广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终3625号
上诉人（原审被告）：中山市胜昊建筑装饰工程有限公司，住所地广东省中山市三角镇旭日领裕园6幢156卡。
法定代表人：汪建忠，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：汪建忠，男，1975年12月26日出生，汉族，户籍地广东省惠州市惠城区，现住广东省中山市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：余晓强，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦宗稳，男，1979年8月10日出生，汉族，户籍地山东省成武县，现住广东省广州市。
原审第三人：陈伟克，男，1971年12月13日出生，汉族，户籍地广东省广州市越秀区，现住广东省广州市海珠区。
上诉人中山市胜昊建筑装饰工程有限公司（以下简称胜昊公司）、汪建忠与被上诉人秦宗稳、原审第三人陈伟克合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初8647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人胜昊公司、汪建忠�诉请求：撤销一审判决，驳回秦宗稳的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定本案为合伙协议纠纷，而合伙协议明确为三方：胜昊公司、秦宗稳和陈伟克，那么陈伟克应当作为原告或者被告参与诉讼，否则应当驳回秦宗稳的诉讼。2.既然本案为合伙协议纠纷，那么一方退伙非法定或约定的事由，需经全体合伙人一致同意。陈伟克未作出任何意思表示，退伙协议应当无效，应由全体合伙人共同清算处理。3.汪建忠与陈伟克之间的电话录音反映情况真实，该证据合法有效，应当采信。4.从转账付款的情况看，30万元是2015年4月11日和17日转账支付的，而50万元的收据是4月10日汪建忠提前开具的。这最起码可以推断出一个基本事实：汪建忠出具收据的时候没有收款或者没有全部收款。秦宗稳主张20万元是签约时支付的现金，不符合交易习惯：合同交易还没有确定的情况下，怎么可能随身携带一笔巨额现金去谈判签约？而且秦宗稳在庭审过程中说没有任何取款凭证，是向亲属借的。交易合同都没签，怎么可能借到巨额现金？实际上，这20万元是陈伟克在入伙二三个月后支付的，有现金也有转账。5.因工程未完工，汪建忠对签退伙协议是不同意的，但秦宗稳一直纠缠影响其工作，最后被迫签了退伙协议。而且签退伙协议时，秦宗稳和陈伟克都在场，是他们二人都退伙，退伙协议书中所提的60万元，是指胜昊公司退给秦宗伟和陈伟克60万元，包括给陈伟克的20万元。6.合伙协议的甲方是胜昊公司，收据也是加盖胜昊公司的公章，退伙协议中“汪建忠同意以本人名下以下房产作为抵押担保”，但未写明具体房产，汪建忠不应承担连带责任。因此，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。
被上诉人秦宗稳辩称，其共投资50万元入伙，其中20万元现金已支付给汪建忠，这20万元现金包括向哥哥秦东升借的七八万元，向姐姐秦素华姐夫陈卫东借的六七万，具体数额记不清了，剩余的是自己的钱。陈伟克不是合伙人。请求维持原判。
原审第三人陈伟克述称，其与秦宗稳是合伙一方，秦宗稳是出资30万元，其出资20万元，这20万元通过银行转账支付10多万元，剩余是现金支付的，汪建忠出具了50万元的收据。汪建忠答应秦宗稳退出合伙，并答应给秦宗稳60万元，当时没有谈到这60万元是否包括其投入的20万元。签退伙协议时其在场，见证秦宗稳退伙，但其没有退伙。秦宗稳起诉时提交的情况说明不是由其书写，但签名是其本人所写，内容没有认真看。秦宗稳要与其一起告汪建忠，但因其与汪建忠是老乡，故没有一同起诉。对一审判决没有意见，秦宗稳与汪建忠之间的矛盾与其无关，其所出资20�元将向汪建忠索要。
秦宗稳向一审法院起诉请求：胜昊公司、汪建忠共同退还其出资本金及利益合计60万元，支付违约金30万元（以60万元为本金，按每日0.3%从2016年1月1日起计算至2016年8月1日止）。
一审法院认定事实：2015年4月7日，胜昊公司作为甲方与乙方秦宗稳、陈伟克签订《项目合作协议书》，约定甲、乙双方合作经营旭日锦帆寓电梯装饰工程及旭日品萃9至14栋电梯大堂装饰工程，总投资为100万元，甲方出资50万元，乙方出资50万元。合伙事务产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人共同承担，项目盈余按照取得的工程净利润甲方50%、乙方50%的比例分配。自协议签订之日起，乙方负责技术和项目现场有关事宜，甲方负责日常管理……。2015年9月25日，秦宗稳和汪建忠作为立协议人，陈伟克作为在场人签订�《退出合伙协议》，载明：“2015年4月7日，胜昊公司（甲方）与秦宗稳、陈伟克（乙方）就旭日锦帆寓电梯装饰工程及旭日品萃9至14栋电梯大堂装饰工程达成合作协议。由甲、乙双方出资承建上述装饰工程项目，现已完成两个项目总工程量的90%。现甲方要求秦宗稳退出该合伙项目，同意将秦宗稳出资本金及利益共计60万元于2015年12月31日前支付到秦宗稳本人以下银行账户……。本协议签署后，秦宗稳退出该合作项目，因该项目发生的任何责任、纠纷与秦宗稳无关。胜昊公司如不能按期支付，须每日支付总金额0.3%的违约金给秦宗稳。汪建忠愿意对胜昊公司的上述债务（含违约金）承担连带担保责任……”汪建忠在签署上述协议时，另行手写“注：12月31日前归还本金，年前利润清账（1月31日前）”“之前签订合作协议作废”。另查，2015年4月11日和17日，秦宗稳�别向汪建忠指定的账户转账支付了20万元和10万元，共计30万元。秦宗稳表示，签订《项目合作协议书》前已向汪建忠支付了20万元现金，汪建忠出具了相应的收据，协议签订后又转账支付了30万元，汪建忠为此将提前于2015年4月10日开好的50万元收据给了秦宗稳。胜昊公司及汪建忠否认收到秦宗稳所称的20万元现金，认为秦宗稳实际出资为30万元。
秦宗稳表示，陈伟克仅是双方合伙的介绍人，故陈伟克在《退出合伙协议》上以在场人的身份签名。秦宗稳为进一步证实陈伟克是双方合伙的介绍人，提交了有陈伟克签名字样并加捺指模的情况说明一份，该情况说明反映，陈伟克并非合伙人，其仅介绍秦宗稳与汪建忠认识并合作承包项目，秦宗稳先给了20万元给汪建忠购买施工材料，秦宗稳于2015年9月退伙时，陈伟克在协议书签名见证，汪建忠答应年底还60万元给秦宗稳。胜昊公司和汪建忠否认收到秦宗稳的20万元现金，并提交电话录音一份。电话录音内容反映，陈伟克确认其向秦宗稳签署情况说明，但表示他个人出资20万元，秦宗稳出资30万元。
一审法院认为，秦宗稳、胜昊公司、陈伟克签订的《项目合作协议书》，以及秦宗稳、汪建忠、陈伟克签订《退出合伙协议》合法有效。胜昊公司、汪建忠认为双方之间名为合伙实为借贷关系，理据不足，不予支持，本案属合伙协议纠纷。关于陈伟克是否为合伙人的问题，三方签订的《项目合作协议书》明确记载陈伟克与秦宗稳作为共同一方合伙人，且秦宗稳、汪建忠、陈伟克签订的《退出合伙协议》中并未否认陈伟克作为合伙人的身份，虽然陈伟克作为在场人在《退出合伙协议》上签名，但该协议的核心内容是胜昊公司要求秦宗稳退伙，并同意将秦宗稳的出资本金和利益�计60万元支付给秦宗稳，故秦宗稳以陈伟克以在场人的身份在《退出合伙协议》上签名为由，否认陈伟克为合伙人意见，理据不足，陈伟克亦是涉案装饰工程的合伙人。关于秦宗稳是否支付了现金20万元的问题。虽然秦宗稳提交的情况说明与胜昊公司提交的电话录音关于20万元出资，其内容相互矛盾，导致无法根据情况说明认定秦宗稳支付了20万元现金，但胜昊公司与秦宗稳签订《退回合伙协议》时，未对秦宗稳的出资额提出异议，也未注明秦宗稳的实际出资数额，且未否认此前收据记载收取秦宗稳出资50万元的内容，故对收据内容予以认定，据此认定秦宗稳支付了20万元现金，合计出资50万元。据此认定《退出合伙协议》中秦宗稳的出资本金和利益60万元，含本金50万元、利益10万元。胜昊公司逾期付款，其行为已构成违约，秦宗稳起诉要求胜昊公司支付60万元及违约�，符合法律规定，予以支持，但违约金按每日0.3%计算显然过高，依法调整为按每日0.1%，并以各期应付款从逾期之日起计算，即50万元从2016年1月1日起，10万元从2016年2月1日起计算至2016年8月1日止，合计12.53万元（50万元×0.1%×214天=10.7万元，10万元×0.1%×183天=1.83万元）。胜昊公司、汪建忠认为《退出合伙协议》无效的意见，不予支持。关于汪建忠的责任承担问题。汪建忠作为胜昊公司的法定代表人，当然有权代表公司签订《退出合伙协议》，同时《退出合伙协议》明确约定汪建忠对胜昊公司的涉案债务承担连带清偿责任，故汪建忠在该协议上的签名，应当理解为既代表胜昊公司，又代表其个人，汪建忠以其未在《退出合伙协议》担保人一栏签名而无需承担保证责任的意见，不予支持。胜昊公司未在2016年1月31日前付清欠款，秦宗稳于2016年7月29日向法院递交诉状要求汪建忠对胜昊公司的涉案债务承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条规定，判决：一、胜昊公司于本判决发生法律效力之日起3日内向秦宗稳支付出资及利益60万元，违约金12.53万元；二、汪建忠对胜昊公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回秦宗稳超出上述判项的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由胜昊公司、汪建忠负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）关于陈伟克是否为合伙人问题。1.陈伟克与�宗稳共同作为乙方，与甲方胜昊公司签订《项目合作协议书》，约定双方合作经营旭日锦帆寓电梯装饰工程及旭日品萃9至14栋电梯大堂装饰工程，对出资方式、数额，利润分配、亏损分担方式，以及合伙事务分工等作出约定，已经达成合伙协议。2.在《退出合伙协议》开头，双方仍首先明确秦宗稳与陈伟克为乙方，胜昊公司为甲方，并未否认陈伟克作为合伙人的身份，虽然陈伟克在《退出合伙协议》末尾“在场人”栏签名，但该退伙协议的核心内容是秦宗稳退伙，胜昊公司给付秦宗稳出资本金和利益共计60万元，陈伟克在退伙协议中不享有权利也不承担义务，并不能以其在“在场人”栏签名为由否认其合伙人身份。故秦宗稳否认陈伟克为合伙人意见理据不足，不予支持。（二）关于秦宗稳是否出资20万元现金问题。秦宗稳主张其出资50万元，其中银行转账30万元，现�20万元，但对该20万元现金的来源问题陈述不一致，一审陈述向其姐夫陈卫东借7万元，向哥哥秦东升借13万元，二审中则称其向哥哥秦东升借七八万元，向姐姐秦素华和姐夫陈卫东借六七万元，剩余的是其自己的钱，且不能提供其亲属相应的银行取款记录，证据上存在瑕疵。汪建忠和陈伟克主张秦宗稳出资30万元（银行转账），陈伟克出资20万元（既有现金也有转账），二人合计出资50万元，但从汪建忠2015年4月10日出具的收据中，明确写明胜昊公司收到秦宗稳合作款50万元，如该50万元为秦宗稳与陈伟克二人共同出资，亦应明确收到秦宗稳与陈伟克合作款，或者分别出具收据。汪建忠主张退伙协议书中所提的60万元，既包括秦宗稳出资的30万元，也包括陈伟克出资的20万元，但付款对象只是秦宗稳一人，陈伟克在场却未提出异议，与常理不符。陈伟克主张其出资20万元，�有现金又有转账，但未能提供出资的证据，且其在一审中为秦宗稳出具情况说明时只说明秦宗稳先给汪建忠20万元用于购买施工材料，也未提及自己出资20万元的事实，亦与常理不符。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，综合各方当事人陈述及相应证据，秦宗稳主张其出资50万元，其中银行转账30万元，现金20万元，提供了胜昊公司出具的收据、双方签订的《退出合伙协议》、以及转账凭证、陈伟克的情况说明等证据，上述证据的证明力明显大于汪建忠、陈伟克通话记录及陈述的证明力，且胜昊公司、汪建忠诉讼中也确认收到合伙出资款50万元，因此秦宗稳为合伙�账支付给胜昊公司30万元、20万元现金的事实具有高度可能性，应予采信。对汪建忠、陈伟克主张不予采信。（三）关于陈伟克是否退伙问题。陈伟克与胜昊公司、秦宗稳同为合伙人，从《退出合伙协议》可以看出，秦宗稳一人退出合伙，胜昊公司给付秦宗稳出资本金及利益共60万元，陈伟克并未退伙，胜昊公司及汪建忠主张陈伟克与秦宗稳一并退伙证据不足，不予支持。
本院认为，胜昊公司与秦宗稳、陈伟克签订《项目合作协议书》，合作经营旭日锦帆寓电梯装饰工程及旭日品萃9至14栋电梯大堂装饰工程，共同出资，共享收益，共担风险，构成合伙关系。在工程项目完成总工程量的90%时，胜昊公司要求秦宗稳退出该合伙项目，秦宗稳同意退伙，双方进行结算并签订《退出合伙协议》，由胜昊公司退还秦宗稳出资本金及利益共计60万元，另一合伙人陈伟克在场并认可，视为全体合伙人已就秦宗稳退伙事宜协商一致，该《退出合伙协议》合法有效，胜昊公司应当依约定支付秦宗稳出资本金及利益共计60万元，因其逾期付款，已构成违约，秦宗稳起诉要求胜昊公司支付60万元及违约金，对该60万元以及符合法律规定的违约金，应予支持。在《退出合伙协议》中，汪建忠自愿对胜昊公司的债务承担连带保证责任，并在尾部“立协议人”栏签名，虽未在“担保人”栏签名，但其签名时身份是双重的，一是作为胜昊公司法定代表人代表公司签署退伙协议，二是作为保证人，承诺对胜昊公司债务承担连带责任，汪建忠应依承诺对胜昊公司债务承担连带保证责任。在《退出合伙协议》中，虽然汪建忠同意以本人名下房产作为抵押担保，但未明确具体房产，也未办理抵押登记，秦宗稳亦没有主张抵押权，故汪建忠以此为由拒绝承担�带保证责任理据不足，不予支持。陈伟克一审期间明知秦宗稳起诉胜昊公司和汪建忠，但未参加诉讼，于二审期间明确表态不在本案中主张权利，且经本院审理认定其未出资，也未退伙，在秦宗稳退伙时既未对秦宗稳享有权利也没有承担义务，一审将其列为无独立请求权第三人并不影响案件实体处理，没有严重违反法定程序。如果陈伟克与胜昊公司之间有争议，可以自行协商解决，协商不成的，可以通过法律途径解决。
综上所述，胜昊公司、汪建忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人中山市胜昊建筑装饰工程有限公司、汪建忠负担。
本判�为终审判决。
审 判 长 薛焕彬
代理审判员 张群立
代理审判员 陈爱玲
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 杨俊彦