河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终525号
上诉人（原审原告）：韩春雪，女，1957年8月13日出生，汉族，现住宣化区。
委托诉讼代理人：罗翠芳（上诉人儿媳），女，1985年3月5日出生，汉族，现住张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：王晓明，张家口市顺德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张家口市恋我家房地产经纪有限公司，住所地宣化区皇城东街22号。
法定代表人：徐永澎，该公司经理。
委托诉讼代理人:田亮,河北环舟律师事务所律师。
上诉人韩春雪因与被上诉人徐永澎、张家口市恋我家房地产经纪有限公司（以下简称恋我家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人韩春雪及其委托诉讼代理人罗翠芳、王晓明，被上诉人恋我家公司的法定代表人徐永澎、委托诉讼代理人田亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩春雪上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由恋我家公司负担。事实和理由：一、一审认定其买受房屋损失事实不清。1、一审依定金罚则判赔其1万元的经济损失，显然不是认定的买卖房屋差价损，认定的是定金损。定金，是担保合同的订立、合同的成立、合同的履行、合同的解除等，而并不是对合同违约的实际损失和址可得利益的赔偿。2、一审认定定金与损害赔偿的事实不清。一是定金是签订合同之前的担保性质的预付违约金，而不是赔偿金，定金不以实际损害的发生为前提，而是独立于损害赔偿。定金与损害赔偿的联系，只表现在定金责任与损害赔偿责任的并用不能超过全部的合同价款。一审判赔1万元损失，判赔的是履约担保金，并不是判赔的合同违约的实际损失和可得利益以及在购房的差价损失。这是因为定金责任与赔偿责任，是不同的两个责任，该两个责任可以并用，但不能超过全部房款的总价。二是定金是担保合同的订立、合同的成立、合同的履行、保留合同的解除权等,是作为债权的担保,不以实际损害的发生为前提。而赔偿是因违约行为所遭受的全部损失,由违约方承担全部赔偿责任,而不是只承担定金担保违约责任。一审依定金罚则赔偿1万元的损失,也等于没有赔偿损失,这是因为定金不以实际损害的发生为前提。因此,一审判决认定定金与损害赔偿事实不清。二、其一审主张的是合同违约的完全赔偿责任,并没有主张1万元定金损失,一审未判决恋我家公司的完全赔偿责任,而判赔定金损1万元,一审判决结果错误,二审应予纠正。1、我国现行的合同违约责任共有六种形式,分别是继续履行、采取补救措施(修改、更换、重作、退货、减少价款或报酬)、赔偿损失、违约金、定金罚则、其他合理措施。在该六种合同违约责任的形式中,其按先后顺序依次选择的恋我家公司承担合同违约责任的形式是:继续履行、不能履行采取补救措施,在继续履行和采取补救措施不能时,判赔其现时价与约定价的差额损失,即诉求恋我家公司向其承担完全赔偿责任,其并没有诉求定金1万元损的赔偿责任,一审依定金罚则判赔其定金损失1万元,显然判赔定金损失1万元,不是其一审的诉讼请求。2、完全赔偿责任,是违约方因违约行为造成守约方所遭受的全部损失,应当承担的全部赔偿责任,也就是说,只要是违约方的违约行为给对方造成的损失,违约方都应该予以赔偿。就本案,其一审计赔的依据是:诉争的2017年1月11日房屋《买卖协议》的出卖方是恋我家公司,根据合同当事人相对原则,其只能向恋我家公司主张权利,至于恋我家公司与房主之间有无纠纷,依据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决”的规定,是恋我家公司与房主另行解决的问题,不是法定的免除合同违约责任的事由。这是计赔依据一。计赔依据二：合同约定房屋买卖合同价款20万元无论发生什么情况售房价格不变。计赔依据三：百度搜索的2017年8月《宣化区二手房价走势图》证实2017年8月宣化区二手房均价每平米6509元。以2017年1月11日双方约定的无论发生什么情况售房价20万元不变为基数，合同标的房屋58.69平米，每平米房价3407元，即200000元÷58.69平米=3407元。以2017年8月30日宣化区二手房均价每平米6509元为基数，计现购房均价6509元。基于上述二手房每平米价款，计赔购房差价额赔偿182056.38元。三、一审提起的诉求是房屋买卖合同违约赔偿房屋差价损，交房款多少与恋我家公司承担合同违约房屋差价损无关。这是因为其一审诉求的房屋差价损失，是恋我家公司不履行房屋买卖合同，因此而造成的房屋差价损。房屋的差价损与交付房款多少无关。四、一审判决证据不足。理由同上。五、一审适用法律错误。一审适用法律与本案其主张的房屋差价损不符。
恋我家公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院认定双倍返还定金2万元是事实清楚，适用法律正确的我方虽然与韩春雪签订房屋买卖协议，但是韩春雪仅缴纳了1万元的定金，约定的房屋价款部分并未实际缴纳因此虽然交易未成功，但并不能因此认定我方给韩春雪造成了房屋价款上的损失，且我方曾多次与韩春雪协商，已将房屋被查封事实告知，韩春雪对这一事实是知情的，我方已经尽到告知义务。至于因此给对方造成的损失，根据《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，由此可以认定“定金”在性质属于违约责任的一种，本案中我方因不可抗力原因导致不能履行双方签订的《房屋买卖协议》，属于不能履行债务，应当适用定金罚则对韩春雪进行赔偿，而并非韩春雪所称的买卖房屋差价损失才是应当赔偿的数额。2.在我方给韩春雪出具的《定金收据》中明确约定“房屋总价20万元整，如房主不卖赔偿双倍定金”，且韩春雪也在该收据中签名捺印，以此足以证明韩春雪在当时签字时候对双方约定的违约责任以及赔偿方式是知情且予以认可的。根据民商事活动中遵循“约定优于法定”原则，一审法院作出我方双倍返还定金2万元的判决，并无不妥。3.虽然定金罚则与赔偿责任可以并用，但这里所说的赔偿责任应当认定为可预期的直接损失，而并非全部损失。买卖双方作为平等主体，对楼市走向以及房屋价格的涨跌是没有预见的可能，所以韩春雪所称的可得利益并非是韩春雪可预期的，一审法院在认定上并无事实不清。二、韩春雪主张的“完全赔偿责任”是于法无据，二审法院应当予以驳回。1.“完全赔偿责任”实际上是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，从而弥补受害人遭受的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态，或者恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。这里所说的实际损失就是一审法院认定的定金双倍返还，至于可得利益是需要证明损失是我方作为违约方在签订合同时能够合理预见的，在本案中双方在订立买卖合同时显然是不能预见到房价的走向，而且可得利益的损失赔偿目的在于弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不是赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失，如果不成功的交易所带来的损失由违约方承担，那就会将全部风险转移给违约方。使得违约方实际充当了非违约方的保险人。因此一审法院并未判决我方完全赔偿责任，而判决赔偿定金损失1万元，是事实清楚，使用法律正确的。2.韩春雪主张的第一个计赔依据是合同的相对性，我方并未否认对韩春雪进行赔偿，而是主张合理赔偿，不能肆意妄为将所有可预见的以及不可预见的损失全部都予以赔偿，这样不但显失公平，而且会扰乱正常的市场秩序，我方严格按照相关法律规定，双倍返还定金，是有理有据的。第二个计赔依据是在合同中约定的“房屋售价20万元无论发生什么情况售房价格不变。”这里所说的售房价格不变的前提是房屋可以实际交付的前提下，目前房屋已经被查封不能买卖，属于不可抗力导致合同无法继续履行，因此这不应认定为计赔依据；第三个计赔依据是“百度搜索的2017年8月《宣化区二手房价走势图》”这一走势图并非官方出具的，只是民间统计的结果不能作为证据予以使用，张家口市宣化区人民法院（2016)冀0705执649号之一的《执行裁定书》，在这份裁定书中法院明确将被执行人徐胜利名下的本案争议房屋，作价205000元，交付申请执行人。法院出具的文书证明本案争议房屋价值为205000元，符合双方在签订协议时的房屋作价并未上涨。因此，韩春雪所主张的182056.38万元的赔偿金额没有相应的证据支持，一审法院不予认可的做法是符合法律规定的。三、一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确。综上，请求二审法院维持一审法院判决、驳回韩春雪的诉讼请求。
韩春雪向一审法院起诉请求：1、依法判决恋我家公司继续履行与我签订的房屋《买卖协议》，并向韩春雪交付出卖的位于宣化区.69平米的房屋；2、如果恋我家公司当庭提交的证据以证实确实不能向韩春雪交付出卖房屋，请求人民法院判令恋我家公司用同地段的约60平米的替代房屋履行交付房屋，替代房屋价款超出20万元的全部由恋我家公司自负；3、如果恋我家公司确实不能继续履行合同向韩春雪交付房屋或交付替代房屋，请求人民法院判决恋我家公司按2017年8月30日现时价二手房均价6509元与2017年1月11日韩春雪与恋我家公司签订房屋《买卖协议》时的约定平米价3407元的差额赔偿再购房的差价损失182056元；4、诉讼费用由恋我家公司承担。
一审法院认定事实：恋我家公司系个人独资企业，经营范围为房地产销售代理、房地产居间活动、房地产营销策划活动，二手房按揭及抵押贷款代办业务。2016年11月5日，韩春雪向恋我家公司交纳定金1万元，恋我家公司给韩春雪出具收据一张，内容为：“购五一六队家属楼34号院1单元301号房屋(58.69平米）定金1万元整（定金不退）,房屋总价20万元整，如房主不卖，赔偿双倍定金。”2017年1月11日，韩春雪与恋我家公司签订了一份《买卖协议》，主要内容：“1、韩春雪购买的五一六队家属楼34号院1单元301号58.69平米的房屋是由恋我家房地产全权代理销售的；2、购买房屋总价为20万元整，今后无论发生什么情况，房屋销售价格不变；3、入住时间双方定为2017年3月5日之前，办理过户手续时间2017年4月之前。”协议签订后，韩春雪与恋我家公司就房款履行、入住房屋及办理过户事宜多次协商，未能达成一致意见。因诉争房屋被法院查封，恋我家公司无法继续履行。2017年5月，韩春雪诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。
一审法院认为，恋我家公司系房屋中介机构，以自己名义与韩春雪签订《买卖协议》出售房屋，韩春雪与恋我家公司为合同相对方，该《买卖协议》拘束双方当事人，发生纠纷时韩春雪向其主张权利符合法律规定，主体适格；恋我家公司代售的房屋因其他债务已确定无法履行，构成违约，韩春雪所交纳的10000元定金应当双倍返还；韩春雪要求赔偿182056元房屋涨价损失证据不足，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张家口市恋我家房地产经纪有限公司于判决生效之日起15日内双倍返还韩春雪定金20000元。二、驳回韩春雪的其他诉讼请求。案件受理费4300元，张家口市恋我家房地产经纪有限公司负担430元，韩春雪负担3870元。
本院二审补充查明事实如下：河北省张家口市宣化区人民法院（2016）冀0705执649号案中，经人民法院委托，张家口市诚信资产评估事务所对位于张家口市宣化区1单元1-301室房屋以2016年12月22日为评估基准日的评估价值为238105元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，2017年1月11日韩春雪与恋我家公司签订的《买卖协议》，是双方的真实意思表示，合同成立生效。韩春雪与恋我家公司为合同相对方，双方均应依据合同约定履行各自的合同义务。由于双方买卖的房屋已被人民法院执行另案判决时进行了评估拍卖，故双方签订的《买卖协议》已无法实际履行，《买卖协议》应予解除，恋我家公司的行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，韩春雪起诉主张赔偿损失，因恋我家公司的违约行为给韩春雪造成了损失，但韩春雪提供的自网上搜索的宣化区二手房价走势图并非权威统计数据，不能作为确定损失的依据。但民事行为应遵循诚实信用、公平原则，本院参考张家口市宣化区人民法院（2016）冀0705执649号案对涉案房屋的评估价值238105元，确定韩春雪的损失为38105元（238105元-200000元）。韩春雪支付的定金10000元恋我家公司应予返还。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初1733号民事判决第二项。
二、撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初1733号民事判决第一项。
三、韩春雪与张家口市恋我家房地产经纪有限公司的《买卖协议》自本判决生效之日起解除。
四、张家口市恋我家房地产经纪有限公司于判决生效之日起15日内返还韩春雪定金10000元，赔偿韩春雪38105元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理4300元，二审案件受理费4300元，共计8600元，由韩春雪负担6320元，由张家口市恋我家房地产经纪有限公司负担2280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜建龙
审 判 员 成 进
审 判 员 姜 兵
二〇一八年四月二十五日
法官助理 王向东
书 记 员 李媛丽