山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终106号
上诉人（原审被告）：高乐，男，1972年1月28日出生，浙江省乐清市人。
委托诉讼代理人：张福才，山西神业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何炳全，男，1966年4月24日出生，四川省南充市人，现住四川省南充市。
委托诉讼代理人：江信南，上海博群律师事务所律师。
原审被告：南通锦国建设有限公司，住所地位于江苏省南通市城市花苑19-201室。
法定代表人：朱井国，系该公司总经理。
上诉人高乐因与被上诉人何炳全、原审被告南通锦国建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河曲县人民法院（2017）晋0930民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
高乐上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：本案属于建设工程分包合同纠纷，应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释对工程竣工怎样处理，未竣工怎样处理；经过验收合格该怎样处理，不合格怎样处理均有规定，一审没有用到，适用法律不准确。高乐在一审中提供的工程质量不合格的照片，一审法院不予支持，何炳全要求结算工程款，本案工程未竣工、未验收，未经审计部门审计，无任何可靠依据，一审就依合格工程判决全部支付工程款，对事实未查清。综上，一审法院对案件认定事实不清，适用法律不准确。请求二审法院判如所请。
何炳全辩称，一、上诉人根本违约，应支付工程款。上诉人承认工程因上诉人未取得资质原因无法继续施工，因此工程未能继续履行归咎于上诉人单方面。另一方面，上诉人单方告知被上诉人返回工程时上诉人依旧未取得资质，不符合施工条件，且双方业已结算，而上诉人一直未足额支付结算款项违约在先，要求被上诉人复工已无法实现。二、上诉人应全额退还保证金。保证金的前提是双方履行的合同，当前合同无效，应当予以返还。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》未对保证金问题作出解释，因此保证金应当适用合同法中明确的规定。工程项目停工系上诉人方过错，停工后上诉人未及时支付停工工人工资和被上诉人的停工损失，最终致使工程项目无法继续，本案纠纷亦由此而生，此后上诉人自行委托其他方施工，在此情况下上诉人要求被上诉人对工程承担保证是没有任何依据的。上诉人不得以材料交接问题扣留保证金。被上诉人没有保管、交接工程材料的合同义务，事实上工程材料一直保存在工程项目处；上诉人之所以要求被上诉人交接材料是为了当前工程的竣工验收，其自述因单独核算工程将增加费用，很明显是单独的诉讼请求，相关损失请求应当提出反诉或另行起诉。三、结算欠款数额明确。上诉人认可结算单由被上诉人及上诉人方预算员、委托管理人员签字认可，因此结算真实有效。被上诉人已提交结算情况，上诉人不认可结算数额，但在整个诉讼过程中亦不提供任何其他材料说明结算情况、不提请鉴定，故法庭应视为上诉人认可该结算单，并作对上诉人不利的解释。综上所述，望二审法院查明事实，予以采纳。
南通锦国建设有限公司未答辩。
何炳全向一审法院起诉请求：1、判决南通锦国建设有限公司、高乐支付拖欠的剩余工程款共计人民币566910元，并赔偿因拖欠造成原告的经济损失（以人民币566910元为基数，按同期银行贷款利率，自2014年8月4日计算至判决生效之日止）；2、请求判决南通锦国建设有限公司、高乐返还工程担保金共计人民币400000元；3、本案的诉讼费由南通锦国建设有限公司、高乐承担。
一审法院认定事实：2012年9月21日，高乐自己以南通锦国建设有限公司的名义，作为工程总包人与何炳全签订了《建设工程施工分包合同》，约定由何炳全分包位于河曲黄河大道的高升小区项目工程的1#、2#楼人工、部分材料及所有机械设备、周转材料；合同价款为22000000元，何炳全给付高乐工程押金400000元。后工程停工，高乐拖欠完成的部分工程量的工程款未给付及其未返还工程押金400000元，双方因此发生纠纷。
一审法院认为，本案原案由为建设工程施工合同纠纷，结合双方当庭所举证据及查明事实，案由应更改为建设工程分包合同纠纷为宜。本案中，高乐自己用南通锦国建设有限公司的名义与何炳全签订部分工程分包合同，据庭审查明，南通锦国建设有限公司既没有签订总包合同，也没有出具委托书，也没有在分包合同上签字盖章。又且何炳全并不具有合法的建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及第二百七十二条第三款的规定，双方签订的建设工程分包合同无效。何炳全诉请对方退还工程保证金，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故对何炳全的这一主张予以支持。关于拖欠工程款的数额，本案中何炳全所进行的施工被迫停工，在起诉时工程并未竣工验收，也未进行工程结算，但据何炳全当庭所举证据，双方于2014年8月4日进行工程款核对计算，形成结算表格一份，显示完成工程总价款1066910元，后高乐给付何炳全500000元，余566910元未付；高乐对此认为工程结算表中的高乐方工作人员签字并非工程项目负责人，内部认可，但没有竣工验收未经审计部门审计，不是最终结算，待工程完工验收后给付。但当庭并未提供相应反驳证据予以证实，又且何炳全只完成部分工程量已停工。故一审法院认为何炳全所举工程结算单可以作为给付依据。关于何炳全诉请赔偿利息损失的主张，一审法院认为双方对合同的无效均存在过错。双方核对完成工程总价款1066910元，后高乐给付何炳全500000元，余566910元未付，既没有约定给付剩余工程款的期限也没有约定逾期付款违约金标准，依照最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。因此何炳全受到的逾期付款损失酌情计算，一审法院认为起算日期以何炳全一审起诉立案之日（2016年3月21日）为宜，并由双方共同承担。关于何炳全诉请南通锦国建设有限公司承担责任的诉求，庭审中高乐称本案与南通锦国建设有限公司无关，又且南通锦国建设有限公司既没有签订总包合同，也没有出具委托书，也没有在分包合同上签字盖章。何炳全也没有证据可证实高乐与南通锦国建设有限公司是挂靠与被挂靠的关系，故一审法院认为，南通锦国建设有限公司不承担责任。关于高乐委托代理人提出要求何炳全支付完工量因不合格进行维修的费用，没有进行鉴定，只有其提供照片和用工费用清单，何炳全当庭不予认可。故一审法院认为高乐主张事实不清，证据不足，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由高乐支付何炳全拖欠工程款566910元，及以此为基数，按同期中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，从2016年3月21日起至本判决确定的最后履行期限届满之日止，依照50%的比例计算的利息损失；二、高乐返还何炳全支付的工程担保金400000元。上述给付款项于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回何炳全对南通锦国建设有限公司的起诉。本案受理费13469元，由高乐负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，建设工程分包合同属于《中华人民共和国合同法》调整的范畴。本案中双方签订的《建设工程施工分包合同》因违反法律的禁止性规定而无效，何炳全进行的施工被迫停工，至起诉时工程并未竣工验收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此情形并未作出规定。一审法院依据《中华人民共和国合同法》的相关规定对本案作出判决并无不当。本案中，何炳全依据双方于2014年8月4日对其完成的部分施工工程进行核算后形成的工程结算单，主张高乐给付剩余工程款566910元,高乐辩称结算单由其工程项目负责人张居光签字，该结算单是为解决农民工报酬纠纷而形成，不代表最终结算，但其未提供相反证据予以佐证，故其辩称理由不能成立。一审法院依据该工程结算单认定工程价款并无不当。关于工程质量问题，高乐一审时提供的照片、扣款明细等证据，不足以证实案涉工程存在质量问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，高乐对自己提出的主张应承担举证不能的不利后果。根据合同法的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，故高乐应当返还何炳全支付的工程担保金400000元。
综上，高乐的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13469元，由高乐负担。
本判决为终审判决。
审判长杨建荣
审判员刘海霞
审判员冯慧波
二〇一八年三月七日
书记员梁美婷