江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3476号
上诉人（原审被告）：谢宁红，女，1980年6月6日出生，汉族，住赣州市宁都县。
委托诉讼代理人：何玲，江西钨都律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：赣州华实房地产开发有限公司，住所地赣州市章贡区赣江源大道8号。
法定代表人：潘超文，董事长。
委托诉讼代理人：黄永海，江西实创律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：阮超群，江西实创律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人谢宁红因与被上诉人赣州华实房地产开发有限公司（以下简称华实公司）商品房销售合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院(2017)赣0702民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谢宁红上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人与上诉人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》中关于合同履行的内容合法有效，可以继续履行，解除合同的条件没有成就，一审判决解除合同没有法律依据。导致未能取得银行按揭贷款是多种原因造成的，一审判决认定系上诉人个人原因构成违约，没有事实依据。被上诉人在一审时提交了5份证据，其中证据4《律师函及快递单号》、证据5《个人信用报告》复印件试图证明被上诉人向上诉人催告履行合同义务和上诉人个人征信有多次不良记录导致无法贷款的事实，但一审判决对该两份证据的真实性、合法性、关联性均未认定，因此，一审认为系上诉人个人原因导致未能获得银行按揭贷款，从而构成违约，属于主观臆断。
被上诉人华实公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审原告华实公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的《赣州市商品房买卖合同》，并由被告向原告支付违约金111902.5元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月16日，原、被告双方签订了《商品房买卖合同》（合同号：20160604541）及合同补充协议，约定被告购买原告开发的云星公园大观项目3栋906号住宅，购房总价款为人民币1119025元，合同约定在买受人（被告）在2016年6月16日前支付首期购房款229025元，余款89万元由被告办理银行按揭贷款。根据该合同第八条约定：“如买受人逾期付款，超过180日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。……”根据《合同补充协议》第一条第三款第（4）项约定：“买受人应当按照本条款约定时间恪尽配合之义务，确保自本合同签订之日起30日内获得银行放款许可。如因买受人原因造成按揭申请不能通过银行审批的，买受人应另行选择一次性付款，并在接到出卖人或银行通知后10日内到出卖人客户服务中心办理相关手续。如在上述期限内无法就新的付款方式达成书面协议的，视为买受人不履行合同，出卖人有权解除合同，并可要求买受人支付合同总价款10%的违约金”。……。合同签订后，被告向原告支付了首付款229025元，后因被告无法办理银行按揭贷款且未能一次性付款，故原告诉至本院，要求依法处理。
一审法院认为，原告赣州华实房地产开发有限公司与被告谢宁红签订的《赣州市商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且其内容不违反国家相关法律法规的规定，合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。被告谢宁红因个人原因导致未能获得银行按揭贷款，且在本案起诉之前未能一次性付清全部购房款，已构成违约，在此情形下，原告根据合同约定要求解除《商品房买卖合同》已符合双方在合同中约定的合同解除条件，也符合法律规定的法定解除情形，本院对该项诉讼请求予以支持。在该《商品房买卖合同》解除的情形下，相关补充协议作为合同的一部分亦应同时解除。合同解除后，被告已向原告支付的首付款应给予退还。现原告提出按总房价的10%向被告收取违约金，本院审查后认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》第八条明确约定了逾期付款的违约责任，而双方签订的《补充协议》对未能办理按揭贷款后逾期付款又约定了违约责任。对于买受人逾期付款这一个违约行为，同时约定了两个违约责任，在原告未提供证据证明该违约行为对其造成的实际损失的情况下，应选择适用其中一个约定违约责任。因《补充协议》系对原合同的补充，且与原合同相比，《补充协议》中还加重了买受人的违约责任，故本院认为应适用《商品房买卖合同》第八条中对逾期付款的违约责任，故被告谢宁红应向原告支付的违约金数额为17800元（按累计应付款89万元的2%计算）。
关于被告辩称其未能办理按揭贷款责任不在被告，且其同意一次性付款的主张，虽然本院认为案涉《补充协议》第一条第三款第（4）项约定的违约责任加重了当事人的责任，不予适用，但该条款中对买受人办理按揭贷款以及银行放款的时限以及一次性付款的支付方式给予了明确的约定，从该条款中可以看出，自2016年6月16日签订合同之日起，买受人应当在30日获得放款许可。且无论是否因被告个人征信问题导致银行无法办理按揭贷款或其他原因，截止到2017年3月10日原告诉至法院，被告仍未获得银行贷款审批，其也未积极向原告变更付款方式，而是以消极等待的态度放任其义务未履行，导致本案起诉，故被告的该抗辩理由依法不能成立，本院不予采信。关于被告辩称其母亲和自身存在疾病，存在不可抗力的问题，本院认为，其母亲生病，作为子女应尽照顾赡养的义务。但本案中，被告母亲生病住院发生在2017年1月份，其距离签订本案合同之日已过半年之久，同时，办理银行按揭手续并不是一个需要长期持续性的行为状态，被告仅以需要照顾母亲为由不能办理银行按揭手续，该抗辩理由依法不能成立，本院不予采信。同理，被告自身的疾病亦不是属于行动不便的疾病，该抗辩理由依法不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告赣州华实房地产开发有限公司与被告谢宁红于2016年6月16日签订的《赣州市商品房买卖合同》及《合同补充协议》（合同备案编号为20160604541）。二、由原告赣州华实房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还购房款229025元给被告谢宁红。三、由被告谢宁红支付原告赣州华实房地产开发有限公司违约金17800元。上述第三项款由原告赣州华实房地产开发有限公司在应退还给被告谢宁红购房款中直接抵扣，剩余购房款由原告赣州华实房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内退还给被告谢宁红。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2538元，公告费260元，共计2798元，由被告谢宁红负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明：上诉人谢宁红与被上诉人华实公司于2016年6月16日签订的《补充协议》第一条第三款第（2）项约定：“买受人选择按揭贷款的应在签订《合同》及本补充协议或交纳首期款之次日起7日内携配偶及有关证件到出卖人指定的银行签署相关文件、办妥银行要求的所有按揭贷款手续及缴纳相关费用。买受人提交的按揭资料以按揭银行提出的要求为准，出卖人提交的按揭资料列表仅供参考之用。同时，买受人必须保证提交的按揭资料的完整性、真实性及合法性。如果按揭银行认为买受人提交的按揭资料不完整或者有瑕疵，则买受人必须在收到按揭银行通知后根据通知要求重新提交。买受人承诺其所提供给出卖人的有关资信方面的证明资料真实有效，如因该资料原因造成银行按揭贷款无法正常放款，买受人应付全部责任。买受人逾期不到银行办理上述手续的，视为买受人违约，每逾期一日，买受人按合同总价的万分之一支付违约金，超过10日的，出卖人有权解除合同，并有权要求买受人支付合同总价款10%的违约金”，该条款第（3）项约定：“出卖人负责联系提供贷款的银行，买受人的按揭申请、应支付的首付款比例、贷款额度、贷款年限由银行审批确定”。被上诉人华实公司的特别授权代理人黄永海在一审庭审时陈述：华实公司没有义务指定上诉人的贷款银行，其只是推荐贷款银行，不清楚是否推荐了银行。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本条是关于约定解除的规定，即在合同成立后，没有履行或者履行完毕前，如果出现合同中约定的解除条件，当事人就可以行使解除权，终止合同的权利义务关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人谢宁红与被上诉人华实公司于2016年6月16日签订的《商品房买卖合同》第八条约定：“如买受人逾期付款，超过180日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应按累计应付款的2%向出卖人支付违约金”。该条款未约定从何时开始计算逾期时间。双方于同日签订的《补充协议》第一条第三款第（2）项约定：“买受人选择按揭贷款的应在签订《合同》及本补充协议或交纳首期款之次日起7日内携配偶及有关证件到出卖人指定的银行签署相关文件、办妥银行要求的所有按揭贷款手续及缴纳相关费用”，该条款第（3）项约定：“出卖人负责联系提供贷款的银行，买受人的按揭申请、应支付的首付款比例、贷款额度、贷款年限由银行审批确定”，该条款第（4）项约定：“买受人应当按照本条款约定时间恪尽配合之义务，确保自本合同签订之日起30日内获得银行放款许可”。上诉人谢宁红对于购房余款选择的是银行按揭贷款的方式支付，故按照《补充协议》的约定，其应按照被上诉人华实公司指定的银行办理贷款业务，但被上诉人华实公司在一、二审诉讼期间均未提交证据证明其向上诉人指定或推荐了有关银行，故上诉人谢宁红未能办理银行按揭贷款，被上诉人华实公司没有证据证明是由上诉人谢宁红的原因造成的。上诉人谢宁红在一审时提交的第三组证据即短信、微信记录，欲证明被上诉人通知其办理银行按揭的情况，至始至终被上诉人均未向上诉人提出应一次性付款的要求，上诉人也未收到一次性付款的书面通知。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性持有异议，因该证据系打印件，相对人的身份信息无法核对，被上诉人又对证据的“三性”持有异议，故该证据的“三性”本院不予认定。此外，被上诉人华实公司为证明其向上诉人催告履行合同义务和上诉人个人征信有多次不良记录导致无法贷款的事实，在一审时提交了《律师函》、《快递单》、《个人信用报告》各一份，上诉人对上述证据的证据“三性”持有异议，因被上诉人未提交证据证明上诉人谢宁红在《快递单》回执上签收了《律师函》，故《律师函》、《快递单》两份证据，不能证明被上诉人华实公司主张的证明对象。《个人信用报告》没有相关单位的盖章及签字，其来源无法确定，亦不能证明被上诉人主张的证明对象。被上诉人华实公司对其提出的诉讼请求所依据的事实负有举证证明责任，因其提交的证据不足以证明其事实主张，其应承担不利后果。本案不符合约定解除合同的条件，被上诉人华实公司要求解除案涉合同并要求上诉人谢宁红支付违约金，本院不予支持。综上所述，上诉人谢宁红的上诉请求成立，本院应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销赣州市章贡区人民法院(2017)赣0702民初761号民事判决；
二、驳回被上诉人赣州华实房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2538元，公告费260元，二审案件受理费2538元，合计5336元，由被上诉人赣州华实房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅忠
审 判 员 徐军
审 判 员 彭莉
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 王佳
代理书记员 张虹