河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法知民终字第00122号
上诉人（原审原告）：张某某。
委托代理人：王某某，河南鼎德律师事务所律师。
委托代理人：刘某某，河南鼎德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西日报社。
法定代表人：杜某某，社长。
委托代理人：马某某，系陕西日报社《报刊荟萃》市场部主任。
原审被告：耿某某，系郑州市金水区学品书店业主。
上诉人张某某与被上诉人陕西日报社、原审被告耿某某侵害著作权纠纷一案，张某某于2013年2月26日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令耿某某停止销售涉案刊物，陕西日报社停止使用张某某享有著作权的漫画作品，并在《报刊荟萃•非常关注》上刊登赔礼道歉声明。请求判令耿某某、陕西日报社赔偿经济损失7500元、律师代理费2500元；请求判令陕西日报社停止出版、发行、销售、传播侵权刊物并销毁该侵权刊物。原审法院于2013年6月27日作出（2013）郑知民初字第249号民事判决，张某某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月13日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月15日公开开庭进行了审理。张某某的委托代理人王某某、刘某某，陕西日报社的委托代理人马某某到庭参加了诉讼，耿某某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年12月9日，新华网刊登漫画作品“钟南山：甲流死亡病例8%为孕妇出现症状要尽早用达菲”，作品标注“来源：广州日报”。该漫画作品共有四幅组成，呈纵向排列，每幅漫画下方都有“广州日报”字样，且每幅漫画中都配有文字说明，作品下方标注有“漫画／张某某”。
2012年5月，郑州市金水区学品书店销售的陕西日报社主办的《报刊荟萃•非常关注》2010年第10期第63页下方文章中使用了张某某上述漫画作品中的第一幅作品，且对该作品进行了修改，未署作者姓名。
以下两图左图为张某某漫画作品的第一幅，右图为《报刊荟萃•非常关注》2010年第10期第63页下方文章中使用的漫画。
经对比，《报刊荟萃•非常关注》2010年第10期第63页下方文章中使用的漫画与张某某的漫画作品“钟南山：甲流死亡病例8%为孕妇出现症状要尽早用达菲”中的第一幅构图一致，仅删除了文字部分。
另查明：1、郑州市金水区学品书店经营性质为个体工商户，耿某某系业主，登记经营地址为郑州市金水区农业路64号。
2、张某某提交的所购买的2010年第10期《报刊荟萃•非常关注》尾页“读者来信”栏目右上部加盖有“学品书店”印章，并有学品书店出具的加盖有“郑州市金水区学品书店销售发票章”的河南省国家税务局通用定额发票一张，金额贰拾元整。
原审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。2009年12月9日，新华网刊登的漫画作品“钟南山：甲流死亡病例8%为孕妇出现症状要尽早用达菲”署名为张某某，陕西日报社、耿某某均未提出相反证据，因此原审法院认定张某某为漫画作品“钟南山：甲流死亡病例8%为孕妇出现症状要尽早用达菲”的作者，享有该漫画作品的著作权，依法应受法律保护。
陕西日报社主办的《报刊荟萃•非常关注》2010年第10期第63页下方文章中使用的漫画作品未署作者姓名，经对比该漫画与张某某的漫画作品的构图完全相同，仅截取了该作品的第一幅并删除了文字部分，张某某的漫画作品的发表时间早于陕西日报社《报刊荟萃•非常关注》2010年第10期的出版时间，陕西日报社的行为侵犯了张某某的署名权、修改权、复制权、发行权及获得报酬权。关于陕西日报社辩称耿某某称从未出售过陕西日报社的刊物、与耿某某没有经销关系以及耿某某没有到庭无法确认该期刊是从该书店购买的答辩意见，陕西日报社在《报刊荟萃•非常关注》2012年12B版第25页刊登了致歉声明一则，承认了侵权事实，陕西日报社是否与耿某某有经销关系以及耿某某是否到庭对被告陕西日报社是否构成侵权无关，原告提交的加盖有“学品书店”印章的涉案刊物及该书店出具的定额发票，足以认定该涉案刊物系耿某某所经营的郑州市金水区学品书店所售出，故对陕西日报社的答辩主张本院不予支持。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……。第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可、复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。综上，张某某要求陕西日报社停止使用其享有著作权的漫画作品以及要求耿某某停止销售使用了其作品的期刊杂志的诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持。因《报刊荟萃•非常关注》2010年第10期第63页下方文章中使用的漫画作品未署作者姓名，张某某要求陕西日报社在《报刊荟萃•非常关注》上刊登赔礼道歉声明的诉讼请求，陕西日报社已经在《报刊荟萃•非常关注》2012年12B版第25页刊登了致歉声明一则，故该请求原审法院不予支持。由于张某某未提供证据证明陕西日报社仍存有《报刊荟萃•非常关注》2010年第10期刊物，其要求陕西日报社销毁侵权刊物的请求，原审法院不予支持。
关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，因此原审法院根据《报刊荟萃•非常关注》的性质及杂志发行范围、张某某因制止侵权行为的合理开支等因素酌定赔偿数额为1000元。由于《报刊荟萃•非常关注》杂志系在全国公开发行的合法出版物，耿某某作为《报刊荟萃，非常关注》杂志的销售者，对杂志内容是否侵权不负有审查义务，耿某某主观无过错，因此张某某要求耿某某赔院不予支持。耿某某经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第十一条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：陕西日报社于判决生效之日起立即停止出版、发行含有涉案作品的2010年第10期《报刊荟萃•非常关注》杂志；耿某某于判决生效之日起立即停止销售含有涉案作品的2010年第10期《报刊荟萃•非常关注》杂志；陕西日报社于判决生效之日起十日内赔偿张某某经济损失一千元；驳回张某某的其他诉讼请求。如果陕西日报社未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由陕西日报社负担。
张某某不服该判决，向本院上诉称：原审判决赔偿金额太低，不能起到防止更多的侵权行为发生的作用。原审法院没有考虑到上诉人的实际损失和制止侵权行为所支付的合理费用，没有将应当计算的费用计算到赔偿金额之内，请求改判陕西日报社赔偿损失及合理开支1万元。
陕西日报社辩称：张某某的委托代理人为了达到在郑州法院起诉的目的，以购买耿某某其他书刊的发票和其他地方购买或私自盗版该社的杂志，伪造在郑州购书证据，牵强证明购买“侵权刊物”的事实，使该社疲于应诉而被迫“调解”，张某某的起诉早已过了诉讼时效。该社《报刊荟萃•非常关注》转载著作权人的作品，符合我国《著作权法》的规定，不构成侵权。且该社已经支付张某某所有作品的稿酬。要求张某某及其委托代理人赔偿该社因恶意诉讼而蒙受的经济损失，并赔礼道歉。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：原审判决的陕西日报社赔偿张某某损失数额是否合理？
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为：关于原审判决陕西日报社赔偿张某某的损失是否合理的问题。因本案中张某某的实际损失和侵权人陕西日报社的违法所得均不能确定，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。张某某被侵权的作品为一幅漫画，期刊杂志转载的使用费数额并不高，原审法院根据《报刊荟萃•非常关注》的性质及杂志发行范围、张某某因制止侵权行为的合理开支等因素酌定赔偿数额为1000元并无不当，张某某的上诉理由不能成立。
陕西日报社辩称张某某提供的《报刊荟萃•非常关注》杂志不是在耿某某经营的学品书店购买，因原审已经查明张某某提供的杂志有学品书店加盖的印章，该书店提供有购书发票，陕西日报社未提供有效证据推翻该事实，对该答辩理由本院不予采纳。陕西日报社关于张某某的起诉已经超过诉讼时效，陕西日报社报社不构成侵权等理由，因该报社未提出上诉，故对该理由本院不予审查。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 焦新慧
代理审判员 刘铁良
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 张 睿