吉林省松原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）吉07刑终192号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）林武新，现住松原市。
委托代理人陈忠芹，系林武新妻子。
被上诉人（原审被告人）李凤菊，现住松原市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年8月29日被执行逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人丁晓东，吉林丁晓东律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）乔云浩，男，1974年1月31日出生，汉族，松原市宾馆职工，现住松原市宁江区民主街。
松原市宁江区人民法院审理原审自诉人暨附带民事诉讼原告人林武新指控原审被告人李凤菊犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼被告人李凤菊、乔云浩附带民事诉讼一案，于2016年9月14日作出（2016）吉0702刑初87号刑事附带民事判决。原审自诉人林武新、原审被告人李凤菊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审自诉人林武新及其委托代理人陈忠琴，原审被告人李凤菊及其辩护人丁晓东，原审被告人乔云浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告林武新（以下简称自诉人）诉称：2014年7月29日11时许，二被告人擅自在自诉人家大门口抹水泥地面并高于自诉人家大门，致使自诉人无法开门。自诉人要求二被告人停止侵权遭到拒绝，二被告人殴打自诉人，被告人李凤菊用砖头将自诉人臂部、头部打伤。自诉人住院治疗8天，诊断为左前臂软组织挫伤、尺骨粉碎性骨折。经法医鉴定：自诉人所受外伤构成轻伤一级。要求追究被告人李凤菊、乔云浩故意伤害罪的刑事责任，并要求二被告人连带赔偿经济损失人民币59516.23元。
原审被告人李凤菊辩解称：林武新打乔云浩，我去拉架，林武新就开始打我，并且把我的手指咬坏，在这期间邻居拉开。拉开后他又拿起砖头向我跑过来，又用拿起砖头向我头部打了两砖头，这期间我也拿起砖头，他把我的砖头打到地上。林武新一次又一次的打我，攻击我，经过人拉开后我倒在了地上。我没打林武新，我不同意赔偿。
辩护人丁晓东辩护认为：关于刑事部分，自诉人至今不能提供确切的证据证实自诉人的轻伤是李凤菊造成的，从监控录像能够看出自诉人主动攻击李凤菊，在旁人拉开后还攻击李凤菊；从录像当中可以看出李凤菊确实拿砖头了，但是无法看清是否打到林武新，从录像中不能清楚看到自诉人的伤是李凤菊造成的；从录像中可以看到自诉人拿砖头打李凤菊，李凤菊躲闪，不排除在击打时自诉人自己造成的伤情。关于鉴定结论误工120天、护理60天、营养费9000元，都是按照鉴定标准中90-120天、30-60天、6000-9000元的上限，但是鉴定书均未说明理由，有失公平。
原审被告人乔云浩辩解称：我在抹我家的地面，林武新没有权利管我，他在打我的时候，李凤菊劝我，我进屋报警，他就打李凤菊，他把李凤菊打伤，用牙齿将李凤菊的手指咬伤；把李凤菊打伤后，他继续用砖头打李凤菊，邻居拉开后，仍然拿长把的东西继续打李凤菊的头部，李凤菊在跑不开的情况下也拿起砖头打林武新，林武新拿起不规整的水泥砖头打李凤菊，手脖子的伤是他自己振伤的，我们没有打他，我们不同意赔偿。
经原审法院审理查明：被告人乔云浩与被告人李凤菊系夫妻关系。自诉人林武新与二被告人相邻而居同一院落近十年。二被告人家房屋在前，自住并临街经营商店；自诉人家房屋在后，用于居住。二被告人家房屋西山墙外侧有一通道系自诉人家出入通道，该通道南部有一铁门，铁门与二被告人家房屋前脸基本平齐。铁门与二被告人家房屋前脸之前有一处空地。双方因被告人维修其家住房西山墙及后山墙多次发生纠纷而请求公安机关处理，但双方矛盾仍未得到解决。2014年7月29日，被告人在铁门与其房屋前空地抹水泥地面，引起自诉人林武新不满。自诉人林武新多次将铁门前地面用铁锨铲平，被告人乔云浩多次抹水泥。当日11时44分许，自诉人林武新看到被告人乔云浩又在铁门前抹水泥地面时，便来到现场与被告人乔云浩理论。自诉人林武新打开铁门认为影响开关，被告人乔云浩将房角处地面进行了处理。自诉人再次打开铁门，乔云浩用力将门关上；自诉人再次打开铁门，乔云浩用力将门关上时，铁门碰撞了自诉人。自诉人出门用拳头击打被告人乔云浩，乔云浩便与自诉人进行厮打。在旁边的被告人李凤菊见状上前与自诉人厮打，将自诉人脸部挠伤。乔云浩未参与继续厮打，回到自己屋内。被告人李凤菊与自诉人厮打过程中，自诉人在旁边捡起一水泥砖块，欲打被告人李凤菊，被邻居杨某某过来劝架拉开，水泥砖块掉在地上。杨某某欲将自诉人拉拽走开，自诉人不顾杨某某的拉拽，左手从地上捡起一块水泥砖块，一边挣脱杨某某的拉拽，一边用左手举起砖头高高举起向被告人李凤菊头部猛击，被告人李凤菊向后躲闪，水泥砖块打在其肩部。杨某某见拦阻拉拽不住自诉人，退后站立。自诉人紧接又用右手抓住被告人李凤菊，左手拿水泥砖块高高举起猛击在被告人李凤菊肩部。自诉人手中的水泥砖块击打在被告人李凤菊肩部后掉落在地，自诉人弯腰再次拣起欲继续殴打被告人李凤菊，被告人李凤菊顺手从身后砖垛拿起一块砖，双方同时高高举起砸打对方，自诉人左前臂被砖击中，双方手中砖头破碎落地。此时，杨某某与另一邻居上前拉拽自诉人，自诉人开始躲避，被告人李凤菊又拿起一砖头撇向自诉人，自诉人躲闪不及砖头打在其右大腿上部。此时，社区委主任姜某某及社区副主任王某某先后来到现场，自诉人与被告人李凤菊再未进行厮打。自诉人于当日12时30分许入住松原市中心医院治疗，查体见上唇肿胀、牙龈撕脱、面部划伤、左手腕外关节外侧上方见范围６ｃｍ＊３ｃｍ皮肤肿胀区及关节活动受限、右手肘关节内侧多处划伤，出院诊断“牙龈撕脱伤、面部软组织皮肤划伤、左前臂软组织挫伤、尺骨粉碎性骨折”等。2014年8月6日自诉人出院，共住院8天，支付医疗费人民币6920.03元，住院期间二级护理。经法医鉴定，被鉴定人林武新牙龈伤情构成轻微伤，尺骨粉碎性骨折构成轻伤一级。自诉人支付鉴定费人民币455元。本院重审期间，自诉人向本院提出申请，要求对出院后的误工期、护理期、营养费进行鉴定，经本院委托，按照司法鉴定程序，由吉林佳昌司法鉴定中心鉴定，结论为：误工期限１２０日，护理期限６０日，营养费９０００元。
被告人李凤菊于当日１３时１８分入松原市中心医院住院治疗，诊断为左肩部外伤、右手食指咬伤等，住院８天，支付住院费３９９１.１６元。本院原审当庭交纳赔偿提存款人民币10000元，并表示多退少补。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实:
1.常住人口信息及现实表现载明，被告人李凤菊、附带民事诉讼被告乔云浩及自诉人林武新的自然身份情况，均无前科劣迹。
2.住院病历载明，自诉人暨附带民事诉讼原告林武新在松原市中心医院的伤情诊断及治疗情况。
3.照片载明，自诉人林武新嘴部及面部受伤情况。
4.提取笔录载明，侦查人员依法在林武新手中提取林武新自书“林武新被打经过”。
5.药费、鉴定费收据载明，自诉人暨附带民事诉讼原告林武新费用支出情况。
6.移交证明载明，林武新、李凤菊、乔云浩发生纠纷视频资料移交情况。
7.收据载明，被告人于2015年10月16日向法院交纳提存赔偿款人民币10000元。
8.办案说明载明，林武新骨折形成时间见病历；林武新骨折系李凤菊涉嫌用砖头殴打所致。
9.松原市公安局司法鉴定中心（松）公（法）鉴（伤）字（2014）325号法医学人体损伤程度鉴定书载明，林武新牙齿松动的损伤程度构成轻微伤；其左尺骨粉碎性骨折的损伤程度构成轻伤一级。鉴定意见，被鉴定人林武新的损伤程度构成轻伤一级。
10.吉林佳昌司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实根据被告人林武新病情，参照公安部《人体损害误工期＼护理期＼营养费评定规范（ＧＡ／Ｔ１１９３－２０１４）》之相关规定，被鉴定人林武新误工期限１２０日，护理期限６０日，营养费９０００元。
11.视频资料，证实2014年7月29日中午，乔云浩、李凤菊与林武新发生纠纷的过程与本院查明的事实一致。
12.证人杨某某的证言证实，我和乔云浩、李凤菊及林武新是邻居。2014年7月29日11时许，我在旭日副食店道南与林武新唠嗑，林武新看见乔云浩在抹他家西侧房子的墙根，林武新过去说：不行抹，影响开门。林武新与乔云浩就吵吵起来，然后就厮把起来，李凤菊也与林武新撕把。我害怕打仗就去拉着，当时林武新在地上拿的水泥块（砖头一类的东西），打没打到李凤菊不记得了。在撕把的时候，林武新用牙咬李凤菊的手了，将自己的牙咬活动出血了，李凤菊手也出血了。
13.证人姜某某的证言证实，我是民主街龙源社区委主任，林武新、李凤菊是我社区居民。2014年7月29日11点多，我回家走到八粮店道口时看见林武新嘴角出血在一旁站着，李凤菊在地上躺着，记不清哪只手上流血。我上去要扶李凤菊起来，李凤菊说头晕我就没敢扶，后来警察就来了。我到时已经打完仗了，没看见谁拿东西，乔云浩在他家超市里面坐着，林武新媳妇在我到后才到的，站那骂人，当时现场有社区副主任王某某及一个拉仗的老头。
14.证人王某某的证言证实，我是民主街龙源社区委主任，林武新、李凤菊是我社区居民。2014年7月29日11点多，我回家走到八粮店道口时看见林武新和李凤菊在一起厮打，林武新手里拿着一个砖头，向李凤菊头部打了几下，李凤菊就坐在地上了。当时林武新嘴角出血了，李凤菊被打后迷糊坐在地上，我着急给孩子做饭就回家了。当时乔云浩在他家超市里面坐着，没看见林武新媳妇在场，现场还有委主任姜某某及一个拉仗的老头。
15.自诉人的陈述，2014年7月29日11时许，二被告人擅自在自诉人家大门口抹水泥地面并高于自诉人家大门，致使自诉人无法开门。自诉人要求二被告人停止侵权遭到拒绝，被告人乔云浩用拳打我前胸一下，我俩就厮打到一起，乔云浩拿一块砖打我，打哪记不清了；李凤菊也拿一块砖打我，打哪记不清了。我左胳膊骨折伤是被告人李凤菊造成的。
16.被告人李凤菊的供述，由于我家抹西墙脚护坡与原告人发生口角，我丈夫进屋报警后，自诉人用砖头打我头部，被邻居拉开后当自诉人再次拿砖头打我时我拿起砖头被自诉人打掉。自诉人的伤可能是我造成的，但自诉人请求赔偿数额过高，我将赔偿款提存于法院，由法院判决。
17.被告人乔云浩供述，我在我家抹西墙脚护坡不影响原告人家开门，原告人说我我俩发生口角并厮打，原告人打了我几下，我妻子拉仗，我就进屋报警。原告人的伤不是我造成的，我不同意赔偿原告人的损失。
原审法院认为，被告人李凤菊持械故意非法损害他人身体健康，造成一人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。自诉人的指控本院予以支持。根据视频资料可以认定林武新伤情系在林武新两次用水泥砖块两次猛击被告人李凤菊后，双方各持水泥砖块和砖块互打时，李凤菊所持砖块将林武新左上臂击伤所致。此点与自诉人案发后不久即住院治疗检查中所见的“左手腕外关节外侧上方见范围６ｃｍ＊３ｃｍ皮肤肿胀区、关节活动受限”的伤情符合，与出院诊断以及法医鉴定“左尺骨粉碎性骨折”的伤情符合，可以认定自诉人林武新的轻伤系被告人李凤菊所致。鉴于自诉人林武新左尺骨粉碎性骨折，系自诉人林武新持水泥砖两次打砸被告人李凤菊后，仍然从地上捡打碎的水泥砖欲继续打砸被告人李凤菊的情况下，李凤菊拿起砖头与林武新对打的情况下，将林武新打伤所致，故自诉人林武新对于其自身的伤情也负有责任。根据被告人李凤菊致伤自诉人林武新的情节，酌定自诉人林武新自担责任40%，被告人李凤菊承担60%，被告人乔云浩因未有致伤自诉人林武新的伤害行为，在本案中不承担责任。关于自诉人在重审中要求二被告人赔偿其损失费59516.23元，其合理损失费有：医疗费6920.03元、误工费23704.8元（197.54元/天×１２０天）、护理费7249.2元（120.82元/天×６０天）、营养费9000元、伤情鉴定费455元，误工期等鉴定费2680元、复查费143.76元、交通费酌定200元（包括去长春鉴定往返车费），合计人民币50352.79元。自诉人林武新要求的精神损害抚慰金10000元无法律依据，不予保护。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四第一款，第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百零六条第二款，第一百三十一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告人李凤菊犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。二、被告人李凤菊赔偿自诉人林武新经济损失总计30211.67元（50352.78元×60%）。三、被告人乔云浩在本案中不承担责任。
上诉人林武新及其代理人的上诉意见为：其被伤害，二被上诉人应承担全部过错责任，原审判决认定事实错误，量刑不当，二被上诉人均应承担故意伤害的责任，李凤菊认罪态度不好，李凤菊的上诉理由均为狡辩，对李凤菊应判处二年以上的有期徒刑；二被上诉人应连带赔偿上诉人经济损失人民币
50352.79元。
上诉人李凤菊及其辩护人的上诉意见为：林武新的伤并非李凤菊造成的；即便认为是李凤菊造成的，李凤菊也是正当防卫，且有悔罪表现，应对其适用缓刑；原审鉴定程序存在瑕疵，应重新鉴定。
被上诉人乔云浩的意见为：其没有致伤林武新，林武新的伤也不是李凤菊造成的。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另在本院审理过程中，李凤菊不认可林武新的伤是其造成的。本院就民事部分对双方进行了调解，双方无法达成一致意见。
上述事实，有经一审开庭举证、质证，经本院予以确认的上诉人的李凤菊供述和辩解，被上诉人乔云浩的陈述，上诉人林武新的陈述，证人杨某某、姜某某、王某某的证言，司法鉴定意见书、人体损伤程度鉴定书、住院病历、公民户籍等证据予以证实。
对于上诉人林武新及其代理人所提，其所受的伤是李凤菊、乔云浩共同形成，二人均应承担刑事及民事责任的意见。经查，根据视频资料及相关证据可以认定，林武新的伤为李凤菊形成，并非乔云浩所致，乔云浩不应承担刑事及民事责任。故对上诉人林武新及其代理人的上述意见，本院不予采纳。
对于上诉人李凤菊、被上诉人乔云浩及李凤菊的辩护人所提，林武新的伤并非李凤菊形成的意见。经查。根据视频资料可以认定林武新伤情系在林武新两次用水泥砖块两次猛击被告人李凤菊后，双方各持水泥砖块和砖块互打时，李凤菊所持砖块将林武新左上臂击伤所致。此点与自诉人案发后不久即住院治疗检查中所见的“左手腕外关节外侧上方见范围６ｃｍ＊３ｃｍ皮肤肿胀区、关节活动受限”的伤情符合，与出院诊断以及法医鉴定“左尺骨粉碎性骨折”的伤情符合，可以认定自诉人林武新的轻伤系被告人李凤菊所致。故对上诉人李凤菊、被上诉人乔云浩及李凤菊的辩护人的上述意见，本院不予采纳。
对于上诉人李凤菊及其辩护人所提，即便林武新的伤是李凤菊形成，李凤菊也构成正当防卫的意见。经查，李凤菊在打林武新之前，二人存在厮打行为，李凤菊持砖打乔云浩时，乔云浩也正要持砖打李凤菊，二人系对打，并非正当防卫。但因林武新受伤，是其持水泥砖两次打砸被告人李凤菊后，仍然从地上捡打碎的水泥砖欲继续打砸被告人李凤菊的情况下，李凤菊拿起砖头与林武新对打的情况下，将林武新打伤所致，故林武新对于其自身的伤情也负有责任。原审法院已考虑此点，并酌定林武新自担责任40%，李凤菊承担60%。故对上诉人李凤菊及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
对于上诉人李凤菊及其辩护人所提，误工期、护理期、营养费的鉴定存在瑕疵，申请重新鉴定的意见。经查，此份鉴定的鉴定程序合法，并不存在瑕疵。故对上诉人李凤菊及其辩护人的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李凤菊持械故意非法损害他人身体健康，造成一人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。上诉人李凤菊赔偿自诉人林武新经济损失总计30211.67元。被上诉人乔云浩在本案中不承担责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对于上诉人李凤菊及其辩护人所提对李凤菊应适用缓刑，及上诉人林武新及其代理人所提对李凤菊应适用二年以上有期徒刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨凤双
审判员 包 丽
审判员 丛 峰
二〇一六年十月二十五日
书记员 王 迪