甘肃省兰州市红古区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘0111民初801号
原告（反诉被告）兰州连海国峰商贸公司，住所地：甘肃省兰州市红古区。
法定代表人：朱畋宝，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李明，甘肃昶泰律师事务所律师。
被告（反诉原告）：兰州木做装饰工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：张少军，系该公司经理。
委托诉讼代理人：程新林，甘肃合睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭琳，甘肃合睿律师事务所律师。
原告（反诉被告）兰州连海国峰商贸公司（以下简称连海商贸公司）与被告（反诉原告）兰州木做装饰工程有限公司（以下简称木做装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兰州连海国峰商贸公司委托诉讼代理人李明、被告兰州木做装饰工程有限公司法定代表人张少军及其委托诉讼代理人程新林、郭琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）连海商贸公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告2016年3月31日签订的《工程施工合同书》；2.木做装饰公司返还连海商贸公司预付装修工程款120000元，及垫付的工程等款39623元；3.木做装饰公司支付因违约导致逾期交房而造成原告公司的各种损失250000元（从违约之日起计算至2016年12月6日）；4.木做装饰公司赔偿连海商贸公司违约金40000元；5.木做装饰公司按物业要求赔偿破坏的电梯专用电缆13560元；6.本案诉讼费、鉴定费由木做装饰公司承担。事实和理由：2016年3月31日，连海商贸公司与木做装饰公司签订《工程施工合同书》，约定由木做装饰公司对连海商贸公司位于海石湾龙源路商务宾馆进行装修（装修范围为第4层工程整层、一楼大厅以及外部装修工程），包工包料80万元，工期自2016年4月1日至2016年6月1日，工期60天。木做装饰公司开工后，连海商贸公司按照合同约定两次支付装修工程款20万元，为不影响工程进度，后经双方协商，由连海商贸公司先行垫资，购买多孔砖22860元，垫层炉渣6800元和价值8368元白酒，合计花费39628元，该材料费经双方协商从装修工程款中扣除。木做装饰公司在施工过程中未按进度计划施工，且未将连海商贸公司支付的施工费用全部用于工程施工，存在违反合同转包现象，破坏物业西侧专用电梯电缆，并多次授意施工人员怠工、误工，经下达书面督办通知仍不肯开工，违反合同约定。
原告（反诉被告）连海商贸公司为支持其诉讼请求提交了以下证据：1.《工程施工合同书》一份；2.票据三十张；3.《工程造价鉴定意见书甘万安字2017第【094】号》一份；4.《房屋租赁合同》、《商铺租赁合同》及《物业服务合同》各一份；5.《通知》一份；6.证明一份；7.工商部门登记的预准书一份；8.光盘两张。
被告（反诉原告）木做装饰公司辩称，一、被告已完成主体墙面工程，原告应按合同约定向被告支付剩余工程款；2016年3月31日，连海商贸公司与木做装饰公司签订的《工程施工合同书》约定，由木做装饰公司完成商务宾馆室内小土建及装修工程，合同总价款为80万元，连海商贸公司应于2016年4月10日前支付10万元，木做装饰公司完成主体墙面工程后再行支付15万元。合同签订后，连海商贸公司在2016年4月10日前分两次支付工程款9万元，12日支付1万元。同年4月15日，木做装饰公司已完成主体墙面施工，而连海商贸公司却不依约付款，经再三催促，连海商贸公司才于2016年4月22日支付10万元工程款，剩余5万元至今未付。二、原告在合同履行过程中，存在违约行为；原告在被告完成主体墙面工程后，未按约定时间内支付工程款，剩余5万元至今未付，构成违约。木做装饰公司于2016年5月18日全面停工，因连海商贸公司拒绝支付款项，木做装饰公司曾多次向原告催要工程款，且于2016年5月3日书面通知原告尽快支付工程款，原告拒签并表示不会付款的情况下，于5月27日将部分施工设备撤出，木做装饰公司此举乃行使同时履行抗辩权。三、工程造价鉴定意见不应作为原告向被告支付工程款的依据；本案在发回重审过程中，原告申请法院委托甘肃万安建设工程监理有限公司对截止2016年4月22日被告已完成所有工程量的造价进行鉴定，被告不认为该鉴定结论作为原告应支付工程款数额的依据。本案中，原被告在签订合同书时就对工程总价款进行了明确的约定，且同时约定了该工程所包含的具体工作内容及原告支付工程款的时间节点和数额。该合同是原、被告双方真实意思表示，对合同双方均具有约束力。四、原告所提其他损失，法院也不应当支持；原告要求被告赔偿其房屋租赁费、物业费及维修电梯电缆费用，被告对此不予认可；原告提供的《房屋租赁合同》中明确约定装修期间免交租赁费及物业费，原告也不能证明电梯电缆是由被告损坏的，故被告不应当承担电梯的维修费用。
被告（反诉原告）木做装饰公司向本院提出反诉请求：1.连海商贸公司支付拖欠的第二批工程款18772元；2.连海商贸公司支付违约金40000元；3.本案全部诉讼费及鉴定费由连海商贸公司承担。事实和理由:反诉人与被反诉人于2016年3月31日签订《工程施工合同书》一份，约定由反诉人完成红古锦润商务宾馆的室内小土建及装修工程，该合同总价款为80万元，被反诉人应于2016年4月10日前支付10万元，在反诉人完成主体墙面工程后原告再行支付15万元。合同签订后，反诉人积极履行合同义务，安排工人进场施工，然而反诉人却未按照合同约定履行付款义务。2016年4月10日前，被反诉人分两次支付工程款9万元，剩余1万元拖至4月12日方才支付；同年4月15日，反诉人已完成主体墙面施工，而被反诉人依然不按照约定付款，经反诉人再三催促，被反诉人才于2016年4月22日支付10万元工程款，剩余5万元款项至今未付。后用白酒折抵，剩余18772元未付。虽然被反诉人怠于履行付款义务，但反诉人为不使工期延误，仍然垫资施工。截止被反诉人起诉时，反诉人超出合同约定完成了上下水主管路、70%炉渣铺垫、冷热水主管路及主电路等工程，这部分工程量并不包括在被反诉人已付20万元及拖欠5万元工程款之内，经评估上述工程量约合20余万元。综上所述，反诉人认为被反诉人未按照合同约定履行付款义务，存在违约行为，理应承担违约责任；同时，被反诉人为保证工期垫资施工，超出合同约定完成20余万元工程量，该工程量对应价款被反诉人应向反诉人支付。
被告（反诉原告）木做装饰公司为支持其诉讼请求提交了以下证据：1.原、被告法定代表人往来微信截图18张；2.补充说明一份；3.光盘一张；4.证人证言一份；5.工程评估鉴定报告书一份;6.评估鉴定报告一份。
原告（反诉被告）连海商贸公司反诉辩称，一、本案被告在履行合同过程中违约；根据原、被告之间签订的合同约定工程承包形式包工包料，作为承包方的被告应当在施工过程中提供装修所用的全部材料和人工，被告要求原告提供空心砖、水泥和炉渣，其行为构成违约。合同约定工程图纸由乙方（被告）提供，迄今为止被告仍然没有向原告提供工程施工所需的图纸，构成违约。被告未经双方协商同意，以未支付工程款为由擅自撤离现场，造成工程停止，给原告造成损失。被告在施工过程中，采取粗暴的破坏性施工，造成该楼电梯电缆线和消防电缆线断裂，应当对造成的损失承担赔偿责任。二、原告不存在违约，不承担违约责任；被告在反诉过程提出原告没有在墙体完工后给付约定工程款，根据《兰州市红古区锦润商务宾馆工程造价鉴定意见书（甘万安字2017第【094】）》鉴定意见书第一条第六项（1）描述为：墙体工程已基本砌完，但墙体未砌至板底或梁底、部分墙体设置不合理、门洞尺寸预留不合适、未按规范要求设置构造柱、过梁等；（2）描述为：墙体已抹灰，但部分墙体平整度不符合规范要求。该鉴定意见已经明确提出墙体没有完成全部内容，不符合给付工程款的条件。根据建设工程的法律规定以及当事人之间的约定和行业规定，工程只有在经验收合格的情况下支付工程款，本案涉案工程在未经验收的情况下就要求支付工程款不符合合同目的要求。三、原告诉讼请求符合法律规定和本案事实，应当得到支持，由于被告没有按照合同约定完成宾馆的装修，无法营业，擅自离场，造成原告承租的房屋空置，共计造成损失为：2016年4月1日至2017年9月31日三楼租金221719.68元，四楼租金459045元，物业费40187元，总计720951.68元。被告违反约定擅自撤场，合同目的已经无法实现，需要原告给房屋出租方交付承租的裸房，需要清场费用17万余元，以上合计900018.68元，保证金100000元、电梯电缆线损害赔偿、可得利益损失、违约金40000元、鉴定费30000元，上述费用不包括由于宾馆无法使用原告给甘肃天健房地产公司承担的违约金和可得利益损失，应由被告承担。综上所述，本案被告严重违约，应依法驳回被告的反诉请求。
在原审期间，本院依木做装饰公司的申请，委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对涉案工程超干工程量进行了鉴定，该报告书结果表明涉案工程：1、砌体工程已完成（不在鉴定外围内）；2、各房间内上下水主管路、冷热水管线基本敷设；3、房间内单孔箱、开关插座盒已预留，管线已开槽、个别房间已穿线；4、炉渣部分已铺垫。上述2-4项所涉工程价格合计81949.26元。
在发回重审期间，本院依兰州连海国峰商贸公司的申请，委托甘肃万安建设工程监理有限公司对涉案工程全部工程量进行了鉴定，此次鉴定包括合同内的工程量和合同外的工程量，该报告书结果表明涉案工程：1、墙体工程已基本砌完，但墙体未砌至板底或梁底、部分墙体设置不合理、门洞尺寸预留不合适、未按规范要求设置构造柱、过梁等；2、墙体已抹灰，但部分墙体平整度不符合规范要求；3、给排水管线基本敷设完成；4、多数房间内开关及插座已预埋接线盒、开关箱内已安装一个2P空气开关，少数房间内开关箱已引入电线，个别房间已穿线；5、多数房间内炉渣已铺垫；6、申请人与被申请人对炉渣数量无异议。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认，在卷佐证。并经审理认定事实如下：连海商贸公司与木做装饰公司于2016年3月31日签订了《工程施工合同书》，合同对承包方式、合同工期、合同价款及付款期限、工程范围、工期延误、工程结算及违约方式等做了明确约定。合同签订后，连海商贸公司于2016年4月10日前向木做装饰公司支付进度款90000元，并于2016年3月30日至4月20日期间为木做装饰公司垫资购买多孔砖及白酒，合计花费31228元（38100块多孔砖×0.6+8368白酒=31228），其中4月10日前垫资花费24868元（35100块多孔砖×0.6+3808白酒=24868），2016年4月12日、20日又分别支付木做装饰公司10000元、100000元进度款。包括多孔砖及白酒连海商贸公司共支付工程价款231228元。木做装饰公司进行了施工，后因双方产生纠纷木做装饰公司于2016年5月12日撤出施工现场。当事人双方对上述基本事实均无异议，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。本案中，当事人双方就针对主体墙面是否全面完成、木做装饰公司申请评估的工程量是否属于超出合同约定的工程范围、连海商贸公司为木做装饰公司垫资购买的毛沙及炉渣是否属实的问题发生了事实上的争议。关于所涉工程主体墙面是否全面完成的问题，因施工方无设计图纸，合同中并也无明确认定标准，当事人双方均未提交相关证据予以证实，经甘肃万安建设工程监理有限公司鉴定为”墙体未砌至板底或梁底、部分墙体设置不合理，未按规范要求设置构造柱、过梁等”应当认定为未达到合同约定的”主体墙面完”这一标准。关于木做装饰公司申请鉴定评估的工程量是否超出合同约定范围的问题，虽然木做装饰公司申请鉴定评估的工程量有部分项目未在合同中明确约定，但该部分工程确实已附着于涉案整体工程，木做装饰公司支出资源完成的工程已成为整体工程的一部分为即成事实，所以，评估鉴定报告书做出的造价鉴定结果，本院予以确认。关于连海商贸公司为木做装饰公司垫资购买毛沙及炉渣是否属实的问题，由于连海商贸公司提供的证据既未加盖供货单位公章，也无木做装饰公司签字确认，更无其他证据予以辅证，故无法确认该三张收据的真实性，本院对此不予采信。
本院认为，连海商贸公司与木做装饰公司签订《工程施工合同书》为当事人双方真实意思表示，且内容不违反我国相关法律、法规的规定，系有效合同，当事人应当全面履行合同义务。本案的争议焦点是双方当事人中谁是违约方。首先，双方在合同中约定连海商贸公司向木做装饰公司于”2016年4月10日内支付100000元。主体墙面完支付150000元。中间协商支付”。合同签订后，连海商贸公司于2016年4月10日前向木做装饰公司支付进度款90000元，并于2016年3月30日至4月20日间为木做装饰公司多次垫资购买多孔砖及白酒，合计31228元，其中4月10日前花费24868元，其后经协商一致，上述款项顶付工程款，该事实足以认定连海商贸公司已依约支付款项，所以，第一期工程施工阶段连海商贸公司并未违约。合同约定连海商贸公司应于”主体墙面完支付150000元”，该公司于2016年4月12日、20日分别支付木做装饰公司进度款10000元与100000元，加之第一期工程中除去顶付工程款的垫资，虽然不足150000元，但经鉴定为”墙体未砌至板底或梁底、部分墙体设置不合理，未按规范要求设置构造柱、过梁等”，未达到合同约定的”主体墙面完”这一标准，所以，木做装饰公司并无确实充分的证据要求连海商贸公司全额支付150000元，连海商贸公司未足额支付工程款并不构成违约。其次，合同约定非承包方原因停水、停电等造成木做装饰公司无法施工，经双方主管确认，工期可相应顺延。木做装饰公司认为其因连海商贸公司不缴纳物业费等导致停水、停电才停止施工，乃行使同时履行抗辩权，但行使该抗辩权的前提条件是双务合同中当事人互负债务且无先后履行顺序，根据合同内容木做装饰公司并不具备行使该权利的条件。并且停水、停电等造成木做装饰公司无法施工，只能导致涉案工程延长工期，并不是认定连海商贸公司违约的情形，木做装饰公司不能说明其停工、怠工的正当理由，亦不能在合同约定的竣工期限内交付整体工程竣工成果，已足以认定为构成违约，故应承担合同约定中向连海商贸公司支付40000元（800000×5%=40000）违约金的违约责任。
关于连海商贸公司解除合同的请求，由于当事人双方在合同履行过程中，产生了严重的意见分歧，且在诉讼中均认为，该合同已无履行的可能，并同意解除合同，所以，本院同意其解除合同的请求。关于连海商贸公司请求木做装饰公司返还预付装修工程款120000元、垫付工程款39623元的请求，因连海商贸公司已按合同约定支付了共计231228元的工程进度款，木做装饰公司所完成的工程总量，经鉴定评估为207535.20元，连海商贸公司要求被告返还工程款，应当折抵木做装饰公司已完成部分的价值，即应当返还23692.8元。关于连海商贸公司要求木做装饰公司支付因违约造成的损失250000元的请求，根据查明的事实，该纠纷的酿成确系木做装饰公司未按期交工所致，理应赔偿对连海商贸公司造成的实际损失，该损失应当相当于重新装修所占用的时间的租赁费用损失及营业损失。租赁费用损失根据连海商贸公司与他人签订的《商铺租赁合同》和《服务合同》计算，该《商铺租赁合同》和《服务合同》中约定的月租金和每月服务费各为18910.38元，原告主张以两个月计算，应予支持，租赁费用损失经核算为75641.52元。至于连海商贸公司主张赔偿营业损失的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，不履行合同的一方应当给另一方赔偿因违约行为造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但连海商贸公司在本案中并未对该损失提证据证实，故该请求本院无法支持。关于连海商贸公司要求判令木做装饰公司按物业要求修复施工破坏的电梯专用电缆的请求，因电梯所有人甘肃中天泰富房地产开发有限公司已向连海商贸公司主张，木做装饰公司已向连海商贸公司赔偿，根据甘肃中天泰富房地产开发有限公司出具的证明，修复电梯的费用为13560元。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第156条规定，反诉人在法庭辩论结束前提出反诉，系在法定期限内行使诉权，其诉权应受到法律保护。木做装饰公司要求连海商贸公司支付拖欠的第二批工程款50000元的请求，由于合同约定主体墙面完工才需支付150000元工程款，但木做装饰公司所承建的主体墙面工程经未达到合同约定的”主体墙面完”这一标准，其请求连海商贸公司支付违约金的请求无事实依据，故不予支持。关于木做装饰公司要求连海商贸公司支付其超出合同约定完成的工程量价款的请求，经查实，因该部分工程量已包含在已完成的总工程量207535.20元中，已由连海商贸公司支付，不应重复计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）兰州连海国峰商贸公司与被告（反诉原告）兰州木做装饰工程有限公司于2016年3月31日签订的《工程施工合同书》（合同编号：20150第01号）。
二、被告（反诉原告）兰州木做装饰工程有限公司在本判决书生效七日内向原告（反诉被告）兰州连海国峰商贸公司返还超付的工程款23692.8元。
三、被告（反诉原告）兰州木做装饰工程有限公司在本判决书生效七日内向原告（反诉被告）兰州连海国峰商贸公司承担违约金40000元。
四、被告（反诉原告）兰州木做装饰工程有限公司在本判决书生效七日内向原告（反诉被告）兰州连海国峰商贸公司赔偿损失75641.52元。
五、被告（反诉原告）兰州木做装饰工程有限公司在本判决书生效七日内向原告（反诉被告）兰州连海国峰商贸公司赔偿电梯修复费用13560元。
六、驳回被告（反诉原告）兰州木做装饰工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8045元，兰州木做装饰工程有限公司承担4687元，兰州连海国峰商贸公司3358元；反诉受理费2825元，由兰州木做装饰工程有限公司承担；鉴定费用28000元，由兰州木做装饰工程有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
审 判 长 吴存乾
审 判 员 杨培瑛
人民陪审员 朱金山
二〇一八年三月二日
书 记 员 杨 璇
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