安徽省无为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0225刑初2号之一
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
被告人柳承尧，男，1969年12月27日出生于浙江省象山县，汉族，高中文化，案发前系安徽信诚建设有限公司泗洪项目部负责人，住浙江省象山县。曾因犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2014年8月27日被芜湖市中级人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月；曾因犯职务侵占罪，于2016年11月25日被本院判处有期徒刑五年零六个月，与原判刑期有期徒刑四年零六个月并罚，决定执行有期徒刑七年。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年8月30日被无为县公安局民警从安徽省蜀山监狱押回无为县看守所候审。现羁押于无为县看守所。
指定辩护人吴诗，安徽点津律师事务所律师。
被告人王大忠，男，1960年6月1日出生于江苏省泗洪县，汉族，高中文化，业务员，住江苏省泗洪县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年4月18日被无为县公安局刑事拘留，同年4月21日被无为县公安局取保候审，同年7月19日被无为县人民检察院取保候审。2018年1月16日被本院决定取保候审。现居住原住址。
辩护人韩涛，江苏天地仁和律师事务所律师。
安徽省无为县人民检察院以无检刑诉【2018】11号起诉书指控被告人柳承尧、王大忠犯职务侵占罪，于2018年1月2日向本院提起公诉、于2018年4月24以无检刑追诉【2018】3号起诉书向本院追加起诉。本院依法组成合议庭，分别于2018年1月29日、2018年6月7日二次公开开庭审理了本案。无为县人民检察院指派检察员胡海波出庭支持公诉，被告人柳承尧及其辩护人吴诗、被告人王大忠及其辩护人韩涛均到庭参加诉讼。本案在审理过程中，无为县人民检察院于2018年3月28日建议延期审理，当日本院决定延期审理。2018年4月24日，无为县人民检察院建议恢复审理，本院决定恢复审理。现已审理终结。
安徽省无为县人民检察院指控：2010年1月至2011年9月，被告人王大忠以泗洪奥龙混凝土有限公司名义向江苏省泗洪县花漾名门二期工程供应商品砼，货款合计8967953.5元（人民币，下同）。期间，泗洪县花漾名门二期工程承建方安徽信诚建设有限公司（以下简称“信诚公司”）泗洪项目部已付款5660000元，发包方江苏正邦兴业有限公司已付款868000元，共付款6528000元，结欠王大忠商品砼款2439953.5元，而王大忠和信诚公司泗洪项目部负责人柳承尧合谋，利用被告人柳承尧职务上的便利，将所谓利息折算成商品砼款，由柳承尧出具了总金额为4079523元的欠条，虚构债务1639569.5元。后王大忠持上述欠条向法院起诉信诚公司，江苏省高级人民法院在二审中组织双方对账，将不实部分予以核减。
2010年1月至2011年9月，被告人柳承尧利用其与被告人王大忠结算商品砼款的职务便利，虚构安徽信诚公司泗洪项目部2011年5月已付商品砼款人民币620000元，以虚报支出的方法侵占该公司资金。
公诉机关当庭出示了常住人口基本信息、到案经过、安徽省蜀山监狱罪犯押回重审移交单、出所登记表、民事判决书、本院刑事判决书、无为华廉会计师事务所审计报告、花漾名门销售统计表等书证，证人张某的证言，被告人柳承尧、王大忠的供述和辩解及安徽广信司法鉴定所鉴定意见书、芜湖市公安司法鉴定中心笔迹鉴定书等证据，指控被告人柳承尧、王大忠的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，应当以职务侵占罪追究二被告人的刑事责任，系共同犯罪。提请本院依法判处。
被告人柳承尧对公诉机关指控的罪名没有异议，但辩解自己没有和王大忠合谋，侵占的数额也没有那么多。
其辩护人认为：1.江苏泗洪项目部是被告人柳承尧独立经营的，对货款的支付由柳承尧自己决定，应当不构成职务侵占；2.起诉书中提及的62万元早在蜀山监狱提审时就提到了这一事实，应当和以前的职务侵占并案处理，不应以漏罪追加起诉；3.被告人柳承尧法律意识淡薄，主观恶性不深，没有造成严重社会影响，要求对其宽大处理。
被告人王大忠辩解，指控其犯职务侵占罪证据不充分。
其辩护人认为：1.指控被告人王大忠侵占要有充分证据证实；2.要求本院在犯罪数额及罪与非罪问题上严格把关，按照犯罪构成结合本案的事实证据依法作出公正的判决。
经审理查明：2010年1月至2011年9月，被告人王大忠以泗洪奥龙混凝土有限公司名义向江苏省泗洪县花漾名门二期工程供应商品砼，货款合计8967953.5元。期间，泗洪县花漾名门二期工程承建方信诚公司泗洪项目部账目显示已付款5660000元（包含2011年1月8日汇款40万元），发包方江苏正邦兴业有限公司（法人裴某）已付款868000元，共付款6528000元，结欠王大忠商品砼款2439953.5元。而王大忠和信诚公司泗洪项目部负责人柳承尧合谋，利用被告人柳承尧职务上的便利，将所谓利息等费用折算成商品砼款，由柳承尧出具了总金额为4079523元的欠条，虚构债务1639569.5元。后王大忠持上述欠条向法院起诉信诚公司，江苏省高级人民法院在二审中组织双方对账，将不实部分予以核减。
2011年5月30日，安徽信诚公司江苏泗洪花漾名门泗洪项目部账目显示，已付奥龙混凝土有限公司王大忠商品砼款62万元，但奥龙混凝土有限公司王大忠收款账目显示未收到该笔款项。被告人柳承尧利用自己职务上的便利以虚报支出的方法将该款予以侵占。
2017年4月14日，被告人王大忠在其住所被公安民警抓获归案。被告人柳承尧于2017年8月30日被无为县公安局民警从蜀山监狱押回候审。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.书证：
（1）常住人口基本信息，证实被告人柳承尧、王大忠的年龄等身份情况的事实。
（2）到案经过，证实2017年4月14日，被告人王大忠在其住所被公安民警抓获归案。被告人柳承尧于2017年8月30日被无为县公安局民警从蜀山监狱押回候审的事实。
（3）本院（2016）皖0225刑初285号刑事判决书，证实被告人柳承尧曾因犯职务侵占罪，于2016年11月25日被本院判处有期徒刑七年的事实。
（4）江苏省泗洪县人民法院（2011）洪商初字第0309号民事判决书、江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中商终字第0084号民事判决书，证实王大忠持柳承尧出具的三张欠条（金额分别为100万元、63.1578万元、17万元）起诉信诚公司，泗洪县人民法院于2012年1月10日判决信诚公司给付王大忠材料款180.1578万元。信诚公司不服该判决，向宿迁市中级人民法院提起上诉，宿迁市中级人民法院于2013年5月23日驳回上诉，维持原判决的事实。
（5）江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中商初字第0015号民事判决书，证实王大忠持柳承尧出具的一张金额227.7945万元的欠条起诉信诚公司、裴某，宿迁市中级人民币扣除欠条中包含的利息10万元及裴某付款10万元，于2013年11月11日判决信诚公司向王大忠给付货款207.7945万元及利息，裴某承担连带给付责任的事实。
（6）江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0046号民事判决书，证实江苏省高级人民法院于2014年11月26日撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中商初字第0015号民事判决。经该院组织对账，双方确认以下数额：2010年1月15日至2011年9月26日期间，王大忠供应的商品砼货款合计8967953.5元；2、项目部已付款526万元（另有102万元付款无据），正邦公司已付款868000元，王大忠放弃15492元，根据现有证据，可以确认信诚公司共结欠王大忠商品砼货款2824461.5元。
江苏省高级人民法院认为信诚公司泗洪项目部单方记账付款的40万元、62万元，没有相对应王大忠认可的收据或凭证，不足以证明项目部已实际支付该102万元。柳承尧于2012年9月13日供述对40万元这笔，其记得当时王大忠讲其付款迟了，要算利息，把这40万元作为利息算的；对62万元这笔，应该是其当时打欠条给王大忠，然后其让会计记一下，表明其付掉这笔钱的事实。
（7）无为华廉会计师事务所审计报告，证实截止2011年9月30日，信诚公司泗洪项目部记账凭证显示应付王大忠混凝土款8889413.50元（数量26869立方）、灰加气砖款145312元、模板款96000元，已付款628万元，其中2011年1月10日凭证（40万元）、1月13日凭证（60万元）、5月5日凭证（62万元）付款没有王大忠等人出具的收款凭证的事实。
（8）花漾名门销售统计表，证实王大忠自认应收款7460855.5元，已收款5193840元，尚欠款2267013.5元。信诚公司泗洪项目部记账凭证显示2011年1月付款40万元，王大忠提供的销售统计表自认2011年1收款40万元，证据之间相互印证，可以认定信诚公司2011年1月8日付了40万元商品砼款给王大忠的事实。
（9）王大忠提供的商品砼供应明细（35张），证实从2010年1月至2011年7月份，王大忠累计销售商品砼给信诚公司泗洪项目部23925.9立方米，与“工程材料用量司法鉴定意见书”鉴定的商品砼用量（25012立方米）基本吻合。且送货单的日期连续不间断，不存在遗漏、遗失的事实。
（10）泗洪项目账册已付款明细统计表，证实（2010年5月至2011年5月）信诚公司泗洪项目部已累计付王大忠商品砼款643万元（含2011年1月40万元、2011年5月62万元）。有证据证实付款581万元(付款原件在2012宿中商终字0084号案中当庭出示)，差额为62万元（无付款凭证）的事实。
（11）泗洪县奥龙混凝土有限公司证明，证实被告人王大忠只借用该公司生产设备加工混凝土，王大忠与信诚公司的混凝土买卖行为与该公司无关的事实。
2.证人张某的证言，证实其系江苏省高级人民法院助审员，曾任上诉单位安徽信诚建设有限公司与被上诉人王大忠、原被告裴某买卖合同纠纷一案书记员，证实该案卷宗中的花漾名门销售统计表是王大忠或他委托的人于2014年11月下旬交给其的，其将该份销售统计表入卷归档的事实。
3.被告人的供述与辩解
（1）被告人柳承尧的供述，证实项目部记账凭证显示2011年1月和2011年5月30日支付商品砼款40万元、62万元，其当时付了王大忠利息，王大忠没有打收条，但记不清具体利息数额的事实。
（2）被告人王大忠的供述，证实其2010年期间其在做混凝土生意，当时有一个朋友介绍说是江苏正邦开发公司与安徽信诚公司签订了工程合同，信诚公司承建项目，问其能不能垫资给信诚公司供应混凝土，说钱没有问题，开发商正邦公司是本地的，供应混凝土达到50万元结一次账。后来，其就供应混凝土，达到100万的时候，信诚公司泗洪项目部出了一张欠条给其，并且盖了项目部的章。其继续供应混凝土，到50万的时候，其就找柳承尧结账，但是柳承尧不能按时付款给其，有时欠10万元，有时欠30万元，最多欠200多万元。后来，其就不供应混凝土了，后正邦公司作担保，其才继续供应混凝土。其间，柳承尧将原先信诚公司项目部盖章的欠条抽回去了，重新打了一张欠100万元混凝土款的条子，他讲是信诚公司讲要抽回去的。柳承尧向其出具了四张欠条，第一次在泗洪法院起诉的180余万元，共三张欠条。后来在宿迁中院起诉的，是一张220余万元的欠条，这里面有30万元左右的利息。
江苏省高级人民法院判决信诚公司尚欠商品砼款111883.5元，实际上不止这么多钱，因为当时结账后，结账联交给柳承尧，其保管的存根联部分遗失了。在其向宿迁中院起诉时，就拿柳承尧出具的欠条起诉的，后来法院要其拿原始单据，其拿不出来，就提供了存根，所以江苏省高院就这样判决了。信诚公司泗洪项目部记账凭证显示2011年1月支付商品砼款40万元，但其没有收到这笔货款。江苏省高院卷宗中的花漾名门销售统计表不是其寄到江苏省高院的。（经过对销售统计表笔迹鉴定后）其供述称柳承尧出具给其的四张商品砼款欠条中包含30万元左右利息，江苏省高院卷宗中的花漾名门销售统计表是真实的事实。
4.鉴定意见
（1）安徽广信司法鉴定所关于安徽省芜湖市无为县柳承尧涉嫌职务侵占案工程材料用量司法鉴定意见书，证实商品混凝土用量为25012立方（不含二次结构，二次结构以自拌砼考虑），其中：C15商品混凝土1533立方、C25商品混凝土8154立方、C30商品混凝土6724立方、C30商品混凝土（防水S6或S8）8601立方；钢筋（综合）用量为3352.862吨（抽筋量）；水泥用量为408.78吨，其中：32.5级水泥358.04吨、42.5级水泥50.74吨的事实。
（2）芜湖市公安司法鉴定中心笔迹鉴定书，证实江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0046号民事诉讼卷宗中的花漾名门销售统计表第8页背面上“陈法官，我的227万是怎么算出来这是我刚找到的证据，请法院调查！”、“王大忠：1589608****”字迹与王大忠样本字迹是同一人书写（结合被告人王大忠供述及证人张某证言，可以认定该35张销售统计表系王大忠提供的）的事实。
针对各被告人及其辩护人的辩解及辩护意见，本院作如下综合评判
关于被告人柳承尧辩称自己没有和王大忠合谋，侵占的数额也没有那么多及被告人王大忠辩称指控其犯职务侵占罪证据不足的辩解。本院经审理认为，被告人柳承尧利用其职务上的便利向被告人王大忠出具不实欠条四张，累计约408万元，被告人王大忠持该欠条起诉信诚公司，经江苏省高院二审组织对账，发现虚构债务160余万元，并对该虚构债务予以核减。虚构债务数额巨大，当事双方应当心知杜明，应认定被告人柳承尧与被告人王大忠有共同的犯意联络，应视为合谋。关于被告人王大忠辩解其送货单有遗失，导致其诉讼金额减少。经查，其向江苏省高院提供的35张送货单存根，送货时间持续不间断，累计销售商品砼数量与“项目材料用量鉴定意见书”鉴定的商品砼数量基本吻合。故两被告人的上述辩解，理由不能成立，本院不予采纳。
关于被告人柳承尧的辩护人提出江苏泗洪项目部是被告人柳承尧独立经营的，对货款的支付由柳承尧自己决定，应当不构成职务侵占的辩护意见。本院经审理认为，2010年6月26日，安徽信诚建设有限公司法定代表人陈某与被告人柳承尧签订《安徽信诚建设有限公司项目管理责任书》，明确了被告人柳承尧的权利及义务，被告人柳承尧作为江苏泗洪项目部负责人对项目资金管理遵循公司财务制度，编制财务资金流量计划报公司财务科审核备案。安徽信诚建设有限公司发文聘任被告人柳承尧为泗洪项目部的项目负责人，其绩效工资及上缴公司利润也由公司综合考核评价，因此，被告人柳承尧以安徽信诚建设有限公司泗洪项目部项目负责人的名义对外从事民商事行为，对内实际履行项目负责人的职责。因江苏泗洪县花漾名门二期工程项目的承包人是安徽信诚建设有限公司，被告人柳承尧是安徽信诚建设有限公司聘任的项目负责人，系安徽信诚建设有限公司的聘任人员，其行为符合职务侵占罪的主体要求。故辩护人的上述辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
关于被告人柳承尧辩护人提出起诉书中提及的62万元早在蜀山监狱提审时就提到了这一事实，应当和以前的职务侵占并案处理，不应以漏罪追加起诉的辩护意见。经查，该涉案的62万元侵占款，系信诚公司泗洪项目部应给付给王大忠的商品砼款，应当与王大忠职务侵占案并案处理，应当以漏罪加以追诉，故辩护人的此节辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人柳承尧、王大忠相互勾结，利用被告人柳承尧担任安徽信诚建设有限公司项目负责人职务便利，共同侵占该公司人民币约164万元，数额巨大，系共同犯罪；被告人柳承尧利用其担任安徽信诚建设有限公司泗洪项目部负责人职务上的便利，侵占公司人民币62万元（既遂），数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人柳承尧、王大忠在共同犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；被告人王大忠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对两被告人均依法予以减轻处罚。被告人柳承尧在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又发现漏罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人柳承尧犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月；与原判刑期有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年8月6日起至2020年8月5日止。）
二、被告人王大忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、继续追缴被告人柳承尧的违法所得人民币62万元，发还安徽信诚建设有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周俊生
审 判 员 陈晓玲
人民陪审员 刘奇斌
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 郁 芳
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
2.《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3.《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
4.《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
5.《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
6.《中华人民共和国刑法》第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
7.《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
8.《中华人民共和国刑法》第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
9.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。