河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）冀02刑终209号
原公诉机关河北省滦南县人民检察院
上诉人（原审被告人）夏俊希，男，1972年10月8日出生于河北省滦南县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及现住址：河北省唐山市滦南县司各庄镇东夏庄村。1994年6月22日因犯盗窃罪被滦南县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2000年4月29日因犯敲诈勒索罪被滦南县人民法院判处有期徒刑五年。2015年2月28日被广州铁路公安处新会车站派出所抓获后临时羁押于江门市新会区看守所，同年3月3日至4日押解回滦南，同年3月4日被滦南县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗罪，同年4月9日经滦南县人民检察院批准，由滦南县公安局执行逮捕。现羁押于滦南县看守所。
辩护人王翠敏。
河北省滦南县人民法院审理河北省滦南县人民检察院指控原审被告人夏俊希犯诈骗罪一案，于2016年11月21日作出（2016）冀0224刑初190号刑事判决。认定被告人夏俊希犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，罚金人民币三十万元。宣判后，被告人夏俊希不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，唐山市人民检察院检察员杨洁出庭履行职务，上诉人夏俊希及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省滦南县人民法院认定，2013年8、9月份至2014年间，被告人夏俊希向被害人刘某1先虚构合伙设赌局放高利贷及合伙做点读机生意能赚取”高额利润”、帮其索要借款需要费用的事实，后编造从银行支取在深圳做地铁土方生意款项需找关系送礼的事实，被害人刘某1相信后，多次以现金及汇款的形式付给被告人夏俊希人民币37万元。
2012年12月10日至2014年12月3日间，被告人夏俊希向被害人贾某1编造从深圳可以买到便宜二手车、从银行支取法院判决的在深圳被骗赔偿款400余万元需找关系送礼等事实，被害人贾某1相信后，多次以汇款及转账的形式付给被告人夏俊希人民币105.76万元。
另查明，被告人夏俊希未在深圳做地铁土方生意，亦未购买二手车，且法院判决书均与其没有关系。被告人夏俊希涉案总金额为164.76万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、滦南县公安局协助查询财产通知书、资金往来（全渠道）信息结果表、个人账户交易明细结果表及汇款凭证等书证证实，被害人贾某1于2013年6月2日至2014年12月3日分26笔向被告人夏俊希农业银行账户汇款计295300元、于2012年12月10日至同年10月29日分12笔向被告人夏俊希邮政储蓄账户汇款计340500元、于2013年10月1日至2014年11月27日分15笔向被告人夏俊希工商银行账户汇款421800元，共计105.76万元；被害人刘某1之妻贾某2于2014年7月5日向被告人夏俊希账户汇款2万元；2014年1月19日，被告人夏俊希农业银行账户转账存入7万元。
2、接收证据清单、被害人贾某1向公安机关提交的通话详单、短信照片及被害人刘某1及其妻子贾某2向公安机关提供的通话详单证实被告人夏俊希诈骗的情况。
3、滦南县公安局扣押决定书、扣押清单及照片证实，从被告人夏俊希处扣押中国邮政储蓄银行卡2张、中国建设银行卡1张、中国工商银行卡1张、中国农业银行卡2张。
4、被害人刘某1陈述证实，夏俊希谎称能够一起合伙设赌局放高利贷、做点读机生意、帮其索要借款、编造支取深圳做地铁土方生意款项需要找关系送礼等，先后多次从他及妻子手中骗取钱款。
5、被害人贾某1陈述证实，夏俊希是他表兄吴某1的小舅子，他们早就认识。自2012年正月，夏俊希以从深圳买便宜二手车、从银行支取法院判给的400多万元赔偿款需要走关系送礼等名义，从他手中多次骗钱。
6、证人贾某2（被害人刘某1之妻）证言证实，夏俊希以要回卖土方的回扣款需要找关系送礼、从银行支款送礼名义多次从她手中拿钱。夏俊希的电话号码是188XX****XX，之前夏俊希还用过135XXXX****的号码。
7、证人黄某证言证实，2013年9月份前后他认识了夏俊希，之后夏俊希经常给她打电话，夏俊希的电话号码是135XX****XX。她没有和夏俊希做深圳的地铁土方生意，也不认识牟正华，夏俊希未向她提起过叶武林、艾德利江、陈平等人。在清远时夏俊希带着刘某1与她一起在西餐厅吃过饭，但夏俊希未给她钱。
8、证人刘某2、郭某证言证实，他们夫妻只是认识夏俊希，但没有经济往来，没有和夏俊希合伙做过生意，郭某也未做过点读机生意。
9、证人李某1证言证实，她不认识夏俊希，从未和夏俊希说过话，也没有帮人协调过欠款的事。
10、证人艾某1证言证实，他通过卖牛的钱，买主直接转给刘某118万多元，他和刘某1、夏俊希一起到倴城农行确认过钱是否转给刘某1了，当时刘某1和夏俊希一起到农行查询的，他没有下车。二人回到车上后，他从二人的谈话中得知刘某1将7万元转给了夏俊希，听着是夏俊希在南方做买卖用。后来刘某1、夏俊希到他家中，他给了刘某15万元现金，刘某1直接把这5万元给了夏俊希，听着也是夏俊希在南方做买卖用。
11、证人艾某2证言证实，2013年底，刘某1从他手中借了5万元钱，当时夏俊希和刘某1一起去的，刘某1说钱是给夏俊希借的，夏俊希在南方做买卖，银行里有部分钱取不出来，借钱是为了给银行的人送礼，刘某1拿到钱后直接给了夏俊希。
12、证人崔某1证言证实，2014年2月5日，夏俊希以帮刘某1借钱的名义从她手中借走了2万元钱，当时她在北京，是夏俊希从她在金海公寓出租房的柜子里拿走的，与她一起租住的王如玉知道夏俊希借钱的事。夏俊希一直用135XXXX****、188XXXX****两个电话号码，但到2014年12月份就打不通夏俊希的电话了。
13、证人吴某2证言证实，2014年5、6月份的一天，他开车拉着刘某1到杨贾庄给夏俊希送身份证和银行卡的复印件，刘某1说是打钱用，把复印件交给夏俊希后二人就开车回来了。
14、证人张某证言证实，2014年的一天，他开车拉着刘某1、夏俊希到古冶林西刘某1姨家取了五六万元钱，回来的路上，刘某1把钱给了夏俊希，后来听刘某1说是夏俊希做工程用。
15、证人王某1证言证实，她在刘某1的水产店见过两次夏俊希，第一次是2014年9月份左右，夏俊希从贾某2手里拿走了十几万元钱，过了十几天，她到水产店时又碰到夏俊希。从夏俊希与贾某2的谈话中得知，夏俊希是为了工程上的事急需用钱跑关系送礼，但具体情况不清楚。
16、证人贾某3证言证实，他在刘某1的水产店里见过刘某1妻子给姓夏的现金，大约几万元，夏姓男子总到刘某1的水产店来，他能够辨认出夏姓男子。
17、证人吴某1证言证实，夏俊希是他妻弟，贾某1是他表弟，夏俊希是贾某1表兄。2012年正月左右，夏俊希带着一个叫陈平的女子到其家中时遇见了贾某1。他与贾某1一起去深圳看过眼睛，夏俊希和陈平带着二人去过一个写字楼，未去过二手车市场。他听贾某1说夏俊希骗其一百多万，但不清楚具体情况。夏俊希在2013年用过135XXXX****的电话号码。
18、证人贾某4证言证实，2014年春天，贾某1让他一起到深圳布吉镇取一辆车，到了深圳机场后夏俊希开着一辆新伊兰特轿车带着一个女的来接，第三天他与贾某1开着这辆伊兰特轿车回了滦南。听贾某1说夏俊希在深圳有人，能买到便宜二手车，贾某1让夏俊希帮忙在深圳买二手车。
19、证人谢某证言证实，他于2011年7月份开始在贾某1的工地打工，2014年11月左右，贾某1和他说过被夏俊希骗了一百多万。贾某1曾到深圳找过夏俊希，在深圳时贾某1打电话让找2万元钱，他将2万元汇到了贾某1工商银行的卡上。贾某1回来后，夏俊希打电话让找钱给一个工厂的人送礼，贾某1说找不到，上次的钱还是向谢某借的，夏俊希让他接电话说只要现在送完礼，深圳的工厂就会把好几百万的钱打到其卡上。他觉得有问题，没给夏俊希找钱。还有一次，夏俊希又给贾某1打电话找钱，贾某1说找不到，除非把谢某的皮卡车卖了，夏俊希让他接电话说工厂已经把好几百万打到其卡上了，但工厂当官的非要几万元好处费才给卡，才能提出钱来。他不相信但贾某1相信了。他看着贾某1发愁，便把皮卡车卖了2万元给了贾某1，贾某1又将这2万元打给了夏俊希。他听贾某1说夏俊希和别人做买卖被骗了，法院把骗子的房子拍卖了，判给夏俊希好几百万，夏俊希为了支出这几百万，让贾某1找钱送礼。
20、证人贾某5证言证实，他偶尔和夏俊希联系，夏俊希有一个135XXXX****的手机号码，从认识夏俊希到2013年秋天前后，夏俊希都是用该号码与他联系，询问哪里有玩牌的。
21、证人李某2证言证实，他与贾某1一起承包过工程，由他负责工程款，贾某1不参与管理工程款，他听贾某1说过给了夏俊希不少钱，但不清楚具体情况。
22、深圳市南山区人民法院档案室证明证实，经电脑查询无被告人为夏俊希的犯罪记录；深圳市南山区人民法院执行局关于查询夏俊希执行案件的回复证实，从2005年至2015年3月15日，该局无当事人为夏俊希（身份证号码×××）的执行案件；深圳市社会保险基金管理局关于河北省滦南县公安局调查取证的复函证实，该局未发现有夏俊希（身份证号×××）在深圳市的参保缴费记录，该局未对夏俊希提起诉讼；深圳市公安局龙岗分局政治处回复证实，该局布吉派出所历任所长中没有名叫艾德利江的人、该局民警中也没有名叫艾德利江的人；深圳市公安局南山派出所证明证实，该辖区学府花园只有1-5栋，没有78栋；中国建设银行股份有限公司河北省分行人力资源部证明证实，经该行人力资源管理系统查询，未查到”张洪建（同音）、张建洪（同音）”的员工信息；深圳市公安局市直机关保卫处证明证实，经核查深圳市委办公厅无叶武林此人；中国银行行业监督管理委员会深圳管理局办公室证明证实陈平非该局工作人员。
23、滦南县公安局出具的辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明证实，被害人刘某1辨认出夏俊希是诈骗自己的男子;被害人贾某1辨认出夏俊希是诈骗自己的男子、黄某辨认出夏俊希就是其笔录中提到的”夏总”、王某1辨认出夏俊希就是2014年9月份在水产店从贾某2手里拿走十几万元的男子；张某辨认出夏俊希就是2014年的一天和刘某1一起去林西刘某1姨家取钱的男子；董某辨认出夏俊希就是姓夏的男子；被告人夏俊希辨认出黄某。
24、河北省滦南县人民法院（1994）奔刑初字第39号、（2000）奔刑初字第77号刑事判决书分别证实了被告人夏俊希前科情况。
25、户籍证明信，证实被告人夏俊希出生于1972年10月8日。
26、被告人夏俊希的供述与辩解。
滦南县人民法院认为，被告人夏俊希以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。滦南县人民检察院指控被告人夏俊希犯诈骗罪的犯罪事实基本正确，指控的罪名成立，适用法律意见正确，应予支持。但证人李某3、贾某6、冯某、王某2、崔某2、孟某、贾某3的证言不足以证实被告人夏俊希从被害人刘某1手中取得了相应款项共计33万元，本院对此33万元不予认定。被告人夏俊希及其辩护人提出的无罪辩护意见于法无据，本院不予采纳。本院为保护公私财物所有权不受侵犯，根据被告人夏俊希犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决被告人夏俊希犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三十万元。被告人夏俊希诈骗所得款人民币142.76万元，依法继续追缴。
上诉人夏俊希提出以下上诉理由：关于诈骗刘某1的犯罪，只有刘某1的妻子贾某2打款2万元的事实，该款是夏俊希从崔某3处借用，转借给刘某1，后刘某1的妻子还款给夏俊希用以偿还崔某3，此款并非诈骗，其他款项由于证据模糊，均无法证明夏俊希实际取得。关于一审法院认定夏俊希诈骗贾某1105.76万元，虽然贾某1将这些款转给了夏俊希，但贾某1使用夏俊希的账户，因为贾某1做工程，有时候钱在自己卡上不方便，所以借用了夏俊希的银行卡，一审法院仅凭贾某1的转入记录，在没有转出记录相互印证的情况下，无法确定贾某1钱款的去向，钱款虽然在夏俊希卡上但不能确定属夏俊希所有，也不能确定贾某1所打钱款由夏俊希实际支配，所以认定夏俊希诈骗罪证据不足。
上诉人夏俊希的辩护人提出诈骗刘某1相关证据多为人证，证据模糊、诈骗贾某1的钱款去向不明，均不能认定为夏俊希实际取得的辩护意见。
唐山市人民检察院出庭意见认为诈骗刘某1事实有艾某1、董某、王某1、艾某2证人证言及相关书证证实，应予认定，诈骗贾某1的事实清楚，并有被害人陈述、通话录音及相关书证证实，应予认定。
经二审审理查明，2013年8、9月份至2014年间，被告人夏俊希向被害人刘某1虚构合伙设赌局放高利贷、合伙做点读机生意、帮其索要借款需要费用、从银行支取在深圳做地铁土方生意款项需找关系送礼等事实，致使被害人刘某1多次以现金及汇款的形式付给被告人夏俊希人民币37万元。2012年12月10日至2014年12月3日间，被告人夏俊希向被害人贾某1编造从深圳可以买到便宜二手车、从银行支取法院判决的在深圳被骗赔偿款400余万元需找关系送礼等事实，被害人贾某1相信后，多次以汇款及转账的形式付给被告人夏俊希人民币105.76万元。被告人夏俊希涉案总金额为人民币142.76万元。
河北省滦南县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，有经过庭审举证质证的证人贾某2、黄某、刘某2、郭某、李某1、艾某1、艾某2、崔某3、吴某2、张某、王某1、贾某3、吴某1、贾某4、谢某、贾某5、李某2等证人证言，有关深圳市南山区人民法院档案室和执行局调查结果、有滦南县公安局出具的辨认笔录以及被害人陈述等。以上证据，经本院依法查证，来源合法有效，客观属实，本院予以确认。
本院认为，河北省滦南县人民法院认定上诉人(原审被告人)夏俊希犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。一审法院认定夏俊希诈骗总额为164.76万元有误，实际诈骗总额为人民币142.76万元，予以纠正。上诉人夏俊希以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取被害人刘某1、贾某1钱款共计人民币142.76万元，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人夏俊希提出刘某1的妻子贾某2向夏俊希打款2万元，是偿还夏俊希从崔某3处借款2万元转借给刘某1的欠款，不构成诈骗罪。经查，刘某1向夏俊希借款2万元没有证据证实且被害人刘某1否认。关于上诉人夏俊希及其辩护人提出诈骗刘某1相关证据多为人证，证据模糊，不能证实37万元为夏俊希实际取得的上诉理由，有被害人刘某1陈述，证人艾某1、董某、王某1、艾某2证言和相关书证足以证实夏俊希虚构事实，骗取刘某1信任，并实际取得37万元。上诉人夏俊希及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人夏俊希及其辩护人所提银行卡被贾某1借用，贾某1所打钱款并未由夏俊希实际取得的上诉理由和辩护意见，被害人贾某1陈述能够证实夏俊希虚构事实，骗取贾某1信任，多次向贾某1实施诈骗行为，夏俊希与贾某1的短信来往照片证实夏俊希通过短信向贾某1提供多个银行账户，要求贾某1向指定账户打款，并有对应银行卡流水凭证相互印证，足以证实夏俊希所提供的银行卡为夏俊希实际掌握，贾某1所打钱款105.76万元由上诉人夏俊希实际取得，故夏俊希及其辩护人上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李继林
审判员王振峰
审判员曹留柱
二〇一七年十二月十二日
书记员马慧双