吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉24刑终189号
原公诉机关吉林省图们市人民检察院
上诉人（原审被告人）李文，出生于吉林省延吉市，小学文化，户籍所在地吉林省延吉市，居住地吉林省延吉市。曾因犯敲诈勒索罪，于2013年9月29日被吉林省延吉市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元，于2014年5月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月9日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，现羁押于珲春市看守所。
辩护人张文军、王文军，吉林平岗律师事务所律师。
图们市人民法院审理图们市人民检察院指控原审被告人李文犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月8日作出（2017）吉2402刑初38号刑事判决。原审被告人李文不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
图们市人民法院认定，2016年3月30日，被告人李文按照与其朋友金某间的毒品买卖约定，携带约重20克甲基苯丙胺驾车到金某指定的地方--
延吉市河南银浦洗浴中心，过了约定时间也没见金某下来，李文就驾车回家，回家途中李文接到金某电话，再到位于延吉市延南小学附近的金某家，但看见金某毒品过量而神志不够清晰，就趁金某在洗浴间之机，将携带的甲基苯丙胺藏匿在金某家卧室衣柜内被褥中间后离开金某家。当日下午，当金某与朋友要吸毒向被告人李文要求购买毒品时，李文接收金某用微信转账的人民币1000元后，告诉其藏匿毒品的位置。金某从被告人李文告诉的地方
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延吉公园附近一棵树底下取回毒品回家时被公安民警当场抓获，公安机关从金某身上和其住处各搜查出疑似毒品物。经检定，金某身上及住处搜查出的疑似毒品物重1.1克、18.5克，从中检出甲基苯丙胺成分。
图们市人民法院认为，被告人李文违反国家毒品管理规定，明知是毒品而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实，充分，指控的罪名成立，予以支持。关于被告人的辩解及其辩护人提出的辩护意见，综合评判如下:被告人李文与金某之间的微信聊天记录、被告人李文的供述、证人金某证言等证据以及携带毒品到延吉市河南银浦桑拿浴下面等金某，接到金某电话后再到金某家，最后离开时将毒品藏匿在此处的被告人的行为，足以证明被告人李文主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施贩卖毒品行为的事实，被告人对此提出的辩解及辩护人对此提出的辩护意见不成立，不予采纳。辩护人提出涉案毒品均被查获并未扩散的意见属实，但不能据此对被告人从轻处罚。被告人李文归案后一直避重就轻，认罪态度较差，主观恶性较大，辩护人对此点辩护意见，不予采纳。被告人李文被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以贩卖毒品罪，判处被告人李文有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。
原审被告人李文上诉、辩护人认为，原判证据采信错误，李某现无法查找，此人的身份无法认定，宋某证言是传来证据，不能采信上述二人的证言，金某在第六次笔录推翻以前口供，原判依然根据金某一人的证言认定李文贩卖毒品罪的证据不充分；李文本身是吸毒人员，18.5克是为了自己吸食而购买并藏在金某的家，李文可以合理解释此事实，李文申某处购买的毒品是给金某代买的，因此，原判认定李文贩卖毒品的事实不清，应当按照疑罪从无的原则论处，李文的行为不构成贩卖毒品罪；李文不具有贩卖毒品的主观故意，客观上也没有实施贩卖毒品的行为，其行为应认定为非法持有毒品罪。
本院经审理查明，2016年3月30日，原审被告人李文按照与其朋友金某毒品买卖的约定，携带约重20克甲基苯丙胺驾车到金某指定的地方--
延吉市河南银浦洗浴中心，过了约定时间也没见金某下来，李文就驾车回家，回家途中李文接到金某的电话，再到位于延吉市延南小学附近的金某家，但看见金某毒品过量而神志不够清晰，趁金某在洗浴间之机，将携带的甲基苯丙胺藏匿在金某家卧室衣柜内被褥中间后离开金某家。当日下午，当金某与朋友要吸毒向原审被告人李文要求购买毒品时，李文接收金某用微信转账的人民币1000元后，告诉其藏匿毒品的位置。金某从原审被告人李文告诉的地方
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延吉公园附近一棵树底下取回毒品回家时被公安民警当场抓获，公安机关从金某身上和其住处各搜查出疑似毒品物。经检定，金某身上及住处搜查出的疑似毒品物重1.1克、18.5克，从中检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证的下列证据证明：
1、辨认笔录及辨认照片:①金某辨认李文为卖给自己冰毒的原审被告人的事实；②李某辨认李文为卖给自己冰毒的原审被告人的事实；③宋某辨认李文为贩卖冰毒的原审被告人的事实。
2、现场指认笔录及照片，证明原审被告人李文指认位于吉林省延吉市铁南延南小学后侧住宅楼二楼右侧住宅卧室衣柜就是其藏匿约15克冰毒的地点，延吉市牛市街海燕酱汤馆附近路口就是自己卖给金某约1克冰毒地点的事实。
3、检查笔录及证据保全决定书、证据保全清单，证明2016年3月30日，图们市公安局对位于吉林省延吉市延南小学大门右侧白色住宅楼3单元3楼右侧金某住处进行搜查，并在金某身上搜查出一小包疑似冰毒物、在金某住宅内发现一大包疑似冰毒物；图们市公安局对上述物品作了证据保全措施的事实。
4、金某住处疑似毒品照片，证明图们市公安局在位于吉林省延吉市铁南延南小学后侧住宅楼二楼右侧住宅卧室衣柜内搜出的疑似毒品物的有关情况。
5、接收毒品收据及检验报告，证明图们市公安局巡逻大队将在延吉市延南小学附近金某住宅内搜出的2包疑似毒品物上交到延边朝鲜族自治州公安局禁毒支队，经检验，疑似毒品物中均检出甲基苯丙胺成分，经计量1号包重18.5克、2号包重11克的事实。
6、原审被告人李文与金某的微信聊天记录，证明2016年3月30日6时许，被告人李文与金某用微信商量贩卖“30个”冰毒、同日14时许，金某与李文商量给李文户名为李贞淑账号打钱并将东西放“这附近”的事实。
7、李贞淑身份证明及银行流水帐，证明李文的奶奶李贞淑账号分别为×××、×××、0808221101017049894的工商银行卡在2016年2月至8月的交易情况以及2016年3月30日14时29分，户名为黄昌锡的账户给李文汇款人民币1000元的事实。
8、李文、黄某刑事判决书及李文释放证明，证实原审被告人李文曾因犯敲诈勒索罪，于2013年9月29日被延吉市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元，于2014年5月17日被刑满释放。
9、吸毒人员查获详细信息，证明原审被告人李文因吸食毒品，于2016年6月2日被龙井市公安局行政拘留，于2016年8月6日被湖南省张家界市公安局行政拘留的事实。
10、图们市公安局情况说明证实，图们市公安局特巡警大队无法找到吸毒人员李某和崔某的事实。
11、证人证言
(1)证人金某的证言，其于2016年3月29日或者30日，给李文打电话要购买冰毒，同日10时许，李文携带约20克冰毒到位于吉林省延吉市延南小学附近小区金某住处将冰毒交给了金某，金某给李文人民币18000元。同日下午，李某和黄昌锡来到金某住处，黄昌锡跟金某说自己已将毒资汇出去了，让我过去取冰毒，我到延吉市公园附近一酱汤馆前取到冰毒后回家被警察抓获。
(2)证人郑某的证言，证实2016年3月30日10时许，黄某与朋友（与申某笔录印证，证明这个朋友是申某）来到延吉市大洲运动城B座25楼10号住宅黄某租房吸食毒品，过了一会儿，警察进入住宅将三人抓获的事实。
(3)证人申某的证言，证实2016年3月30日7时许，申某与黄某一起吃早饭，之后申某和黄某一起回到位于吉林省延吉市大洲运动城黄某租房吸食冰毒并一直呆在租房，之后过了一段时间，警察进入租房内将三人带到延边州公安局的事实。
(4)证人黄某的证言，证实2016年3月30日早上6时许，黄某陪申某一起去补手机卡，补完卡大概10时30分许，二人回到位于吉林省延吉市大洲运动城黄某租房内吸食冰毒的事实。
(5)证人宋某的证言，证实2016年7月初，宋某和原审被告人李文、金某一起去了青岛，期间李文和宋某说金某在公安机关交代了从李文处购买20克左右冰毒的事实。
(6)证人李某的证言，证实2016年3月24日18时许，李某打电话联系一名叫“文一”的朝鲜族男子要购买价格人民币1000元的冰毒，李某给“文一的工商银行卡里汇了1000元钱，“文一”告诉李某到延吉市北大锦绣天景门口去取用白纸包好放入黄鹤楼烟盒里的冰毒，李某取了冰毒后，在一个居民楼楼道里吸食了该冰毒的事实。另证实，2016年3月30日，李某与黄昌锡到金某住处，看到桌子上摆放着吸毒工具但没有冰毒，后被警察抓获的事实。
(7)证人崔某的证言，证实2016年4月6日左右，崔某用微信和李文联系购买冰毒，并给李文的工商银行账号（户名最后一个字为淑）通过ATM机汇款人民币300元，李文将约0.2克冰毒用烟盒包装藏在延吉市大学城附近电梯楼的楼道一楼角落里，并告诉崔某去取，崔某取完冰毒与俞成杰一起吸食。2016年4月10日左右，崔某给李文打电话购买冰毒，并给李文的工商银行账号（户名最后一个字为淑）通过ATM机分别汇款人民币700元、500元，李文告知崔某取冰毒的地点为延大大学城附近的电梯楼外面，崔某到了该地点后有人将约1克冰毒给了崔某，崔某于同年4月19日晚上8时许，在延吉市清华园1号楼1330室俞成杰家和俞成杰、郑成春一起吸食了该冰毒。
12、原审被告人李文的供述和辩解，2016年3月30日上午，其携带从申某处购买的约20克冰毒去金某住处，将其中约2克冰毒和金某一起吸食，之后趁金某不注意，将携带的约20克冰毒藏在金某住处卧室的衣柜之后离开金某住宅，同日下午4时许，金某给李文打电话要购买约1克冰毒，并将人民币1000元钱汇给李文的工商银行卡（户名李贞淑）里。李文将收到的人民币1000元提现之后，并将该冰枣放入盒子（李文忘记盒子的形状及颜色）藏在延吉市公园附近酱汤馆前，告知金某藏毒地点的事实。
本院认为，原审被告人李文的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人李文在侦查阶段供认其贩卖毒品事实的供述与证人金某、宋某的证言、原审被告人李文和金某之间的微信聊天记录、银行流水帐、接收毒品收据及检验报告、指认照片、破案经过等证据相吻合，足以认定原审被告人李文给金某贩卖毒品的事实，原审被告人李文的行为不构成非法持有毒品罪，而构成贩卖毒品罪。因此，原审被告人李文的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朴龙俊
审判员 金尚杰
审判员 史 磊
二〇一七年十二月十三日
书记员 朴雪花