广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终511号上诉人（原审原告）：莫干学被上诉人（原审被告）：广西博宣食品有限公司，法定代表人：蓝恒星，该公司董事长。委托诉讼代理人：韦正合，广西桂京律师事务所律师。上诉人莫干学因与被上诉人广西博宣食品有限公司（以下简称博宣公司）劳动争议纠纷一案，不服武宣县人民法院（2017）桂1323民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫干学上诉请求：1.请求撤销武宣县人民法院（2017）桂1323民初274号民事判决书；2.确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；3.判令被上诉人向上诉人支付经济赔偿金人民币33878.00元以及代通知金1303.00元；4.判令被上诉人向上诉人支付2003年至2015年共计12年应休未休带薪年休假工资人民币6225.80元；5.判令被上诉人向上诉人补足2015年4月至8月的与最低工资标准的工资差额共计人民币1474.50元。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定上诉人不参加被上诉人的考勤管理，不受被上诉人劳动纪律规章制度的约束，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人签订有合同，合同中约定：上诉必须严格遵守被上诉人的各项规章制度：严格考勤制度，离岗须报备被上诉人批准；被上诉人根据上诉人履行职责进行考核。一直以来双方都严格按合同的约定来履行，上诉人有事不上班就必须请假，否则按旷工处理，克扣工资。（二）一审判决认定上诉人的工作时间、休息时间等也没有受限制，其工作具有很大的随意性，上诉人仍可自由支配大量时间来从事自己的农业生产和其他工作，属于认定事实错误。首先，上诉人根据实际的生产需要，上诉人的工作时间以及休息时间是不固定的，但不能说上诉人的工作具有很大的随意性。其次，上诉人的工作经常是从早忙到晚，开榨期间更是如此。从《甘蔗管理员管理规定》就可以看出，即使5、6月份停榨期间，上诉人要做甘蔗苗情调查，统计分析有效基数并建立档案资料。7月至9月上诉人要跟踪测量甘蔗枝高并统计上报、指导杀虫除草、发放除草剂农药等。10月份开榨前要加班做估产表、指导维修和养护蔗区道路等工作。因此，上诉人几乎没办法顾及自家的农业生产。另外，被上诉人在一审时提交证据《进厂过磅明细》来证明上诉人未脱离农业生产。上诉人在庭审时对该证据的三性是不予认可的，因为该证据是被上诉人单方制作，没有上诉人的签字确认。同时该证据即便真实，上诉人作为户主，用上诉人的姓名作为甘蔗进厂的登记是一种惯例，该证据只能证明上诉人家庭种植甘蔗的收入情况，不能证明上诉人未脱离农业生产。一审判决却认定上诉人对该证据的真实性无异议，是不符合庭审事实的。因此，一审判决认定上诉人仍可自由支配大量时间来从事自己的农业生产和其他工作是错误的。（三）一审判决认定被上诉人是依据上诉人的劳动成果来支付报酬，该报酬并非真正意义上的职工工资收入，也是认定事实错误。一审判决确认上诉人的工资由基本工资和绩效工资构成的事实。根据双方签订的合同的第四条第一项约定，停榨期间的基本工资是固定的。如上诉人的基本工资2014年每月是469元，2015年每月是529元，即使油费补贴和手机话费补贴一起随工资发放也都是固定。从上诉人在一审时提交的证据《中国农业银行活期存折明细清单》也可以看出，上诉人在停榨期间的工资几乎没什么波动。只是在开榨期间的劳动强度肯定比停榨期间的要大，合同也约定了开榨期间增加调度工资。所以上诉人的工资是根据合同约定来支付的，并非是一审判决所认定的依据上诉人的劳动成果来支付报酬。因此，一审判决认定以上事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《关于贯彻执行若干问题的意见》第一条第4项：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工和经商的农民除外），现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”的规定，属于适用法律错误。上诉人并非是农村劳动者，上诉人一直以来在被上诉人处是全职工作，只是工作地点在农村，但上诉人的经济收入是来源于被上诉人支付的工资，并非依靠农业生产。因此，一审判决适用该法律是错误的。综上，一审判决错误，请求二审法院依据本案的实际情况依法审查，并作出公正判决。被上诉人广西博宣食品有限公司辩称，坚持一审庭审时所发表的意见，同意一审法院判决。莫干学向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间存在劳动关系；2.判决被告向原告支付经济赔偿金33878元及代通知金1303元；3.判决被告支付原告2003年至2015年共计12年应休未休带薪年休假工资9225.80元；4.判决被告向原告补足2015年4月至8月按最低工资标准差额共计1474.50元。一审法院认定事实：被告博宣公司是一家从事制糖的企业，2006年9月1日开始每年聘任原告为武宣县二塘镇渠塘村甘蔗管理员，至2015年8月31日止。双方每年都签订有《甘蔗管理员聘用合同》或《甘蔗管理员劳务合同》。合同约定，原告主要从事发动农户种植甘蔗、对甘蔗进行管理砍伐和运输，收集和传递甘蔗种植的有关信息；负责所在自然村蔗种、化肥、机耕、贷款等的发放和回收等工作。原告的工资被告按月以银行代发方式发放，有榨季和非榨季之分，工资由基本工资和绩效工资构成。同时合同还约定：原告在被告农业部和乡镇职能部门的指导下开展工作；原告必须严格遵守被告的各项规章制度；严格考勤制度，离岗须报被告批准；被告根据原告履行职责的进行考核，并根据考核结果给予奖惩；任何一方需要解除合同的，需提前一个月以书面形式提出等内容。在履行合同期间，原告主要根据工作实际情况具体安排工作和休息时间，没有固定的8小时限制，具体工作时间由原告自己掌握。原告参加过被告召开的蔗管员培训会，但从未参加过企业职工大会、职代会等企业管理活动，被告亦未给原告办理工作证。2015年9月被告不再聘用原告为甘蔗管理员，也未给予原告任何经济补偿。原告将被告列为申请人向武宣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年12月26日该仲裁委员会作出武劳仲不受字［2016］第5号通知书，决定不予受理，理由是：原告与被告之间属于劳务关系而不是劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的受理条件。原告不服仲裁，于2017年1月10日向本院提起诉讼。另查明，原告在终止合同前十二个月的平均工资为1303元。一审法院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从双方是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即从劳动者是否被纳入用人单位的组织体系中接受用人单位的人事管理及双方关系是否有人格从属性的特点予以综合评判。本案中，原告虽然长期被被告聘任为甘蔗管理员，并且双方每年都签订有《甘蔗管理员聘用合同》或《甘蔗管理员劳务合同》，但从合同约定的内容看，原告主要是从事发动农户种植甘蔗、收集和传递甘蔗种植有关信息，榨季对甘蔗安排砍运、管理砍蔗证，负责所在村委的蔗种、化肥、机耕等贷款的发放和回收等工作。不参加被告博宣公司的考勤管理，工作时间比较灵活并由自己掌握，不受被告劳动纪律规章制度的约束。同时原告的工作时间、休息时间等也没有受限制，其工作具有很大的随意性，原告仍可自由支配大量时间来从事自己的农业生产和其他工作。被告实际上是依据原告交付劳动成果来支付报酬的，该报酬并非真正意义上的职工工资收入。原告的人身、人格未受被告的支配，双方尚未形成劳动法上的隶属关系。原告主张双方已形成劳动关系，要求被告支付经济补偿金、代通知金、支付2003年至2015年共计12年应休未休带薪年休假工资及向原告补足2015年4月至8月按最低工资标准差额没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第4项，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回原告莫干学的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，劳动法所称的劳动关系，是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者之间，依照劳动法的规定，签订劳动合同，是劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动所产生的法律关系。本案中上诉人莫干学“甘蔗管理员”这一身份是计划经济时代的产物，本身带有行政管理的色彩，其工作职责主要是服务于蔗农，且其所提供的劳动不是被上诉人博宣公司业务的组成部分。因此，根据劳动和社会保障部（2005年5月25日劳社部发（2005）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，上诉人莫干学与被上诉人博宣公司之间不存在劳动关系。综上所述，上诉人莫干学的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莫干学负担。本判决为终审判决。审判长  吴小娟审判员  赵小丽审判员  罗永森二〇一七年六月十三日书记员  陆彩应