北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第4375号
原告常州南玻复合材料有限公司，住所地江苏省常州市新北区通江中路600号江苏长江塑化市场21幢133号。
法定代表人张国平，总经理。
委托代理人龚敏，女，汉族，1982年5月9日出生，北京汇思诚业知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市海淀区。
委托代理人ＸＸ，男，汉族，1979年1月11日出生，北京汇思诚业知识产权代理有限公司专利代理人，住天津市河西区。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人董丽雯，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘亚，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人谢颖，女，汉族，1971年7月10日出生，住黑龙江省大庆市让胡路区。
委托代理人刘永全，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人张继成，男，汉族，1971年6月11日出生，北京市联德律师事务所专利代理人，住北京市海淀区。
原告常州南玻复合材料有限公司（简称南玻公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2015年5月5日作出的第25912号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭，并通知谢颖作为本案的第三人参加诉讼，于2016年7月18日公开开庭进行了审理。原告南玻公司的委托代理人龚敏、ＸＸ，被告专利复审委员会的委托代理人董丽雯、刘亚，第三人谢颖的委托代理人刘永全、张继成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系被告专利复审委员会就第三人谢颖作为无效宣告请求人，针对原告南玻公司拥有的名称为“编织子管”的第201230468476.X号外观设计专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在被诉决定中认定：
一、证据认定
谢颖所提交的证据1是公证书复印件，谢颖在口审当庭提交了证据1公证书及其附件的原件，南玻公司对该原件与复印件一致无异议，对公证书附件宣传册在公证过程实施日2011年6月22日已经存在无异议，因此专利复审委员会经核实，对证据1公证书及其附件的真实性予以确认。南玻公司对证据1的宣传册是否是南京普天通信股份有限公司（简称南京普天公司）印制不认可，对该宣传册及其中纺织子管产品的公开性不认可，对此专利复审委员会认为：（1）尽管取证地点是小区而非商业地址，且与宣传册封底的上海办事处地址不同，但不可否认当前在小区中从事商业经营活动的并不少见，并且在直辖市设有多个办事机构也是常见的经营形式，南玻公司也未提供其它证据证明该取证地点不能从事经营活动或者不是南京普天公司办事机构，因此南玻公司所述该宣传册不是南京普天公司印制、为其它主体伪造的观点缺乏证据支持。（2）证据1宣传册封面上印有“南京普天纺织子管传统通信管中管的升级产品”字样，并标注有“2010201081272”、“2010101057780”两个专利申请号，经专利复审委员会核实这两个申请号为南京普天公司于2010年2月2日提出的“光缆纺织子管”实用新型专利申请号和“光缆铺设用光缆纺织子管”发明专利申请号。并且，该宣传册内页中对南京普天公司的纺织子管产品的产品特性、应用特点、测试仪器、施工辅助工具以及该纺织子管的检测报告进行了图文介绍，图片中显示了纺织子管的外观、使用方式、存储方式、运输方式、施工环境和产品检验合格结果，该宣传册上还粘贴有一段纺织子管样品（参见证据1图1）。宣传册封底记载了全国销售网络分布表。由此可见，该宣传册的印制目的在于推销其产品，并且由宣传册上粘贴的纺织子管样品可以看出其要推销的产品已经制造成功，因此这类产品宣传册在印刷完成后一般是尽快向客户散发。证据1的公证过程实施日为2011年6月22日，本专利的申请日为2012年9月28日，而一个产品在制造成功、检验合格、宣传册印制完毕一年多后仍未将产品宣传册向客户散发的可能性是很小的，与一般常识相悖，南玻公司也未提供证据证明该宣传册或纺织子管产品在申请日前处于保密状态。综上所述，专利复审委员会认为，证据1的宣传册在本专利申请日之前处于公众能够获得的状态，其中显示的纺织子管产品设计构成本专利的现有设计，可以用于评价本专利是否符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十三条第一款的规定。
二、关于《专利法》第二十三条第一款
本专利涉及的产品是编织子管，证据1也公开了一种“纺织子管”的外观设计（简称对比设计），二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品，可以对二者作如下对比判断：
本专利由组件1主视图、组件2主视图、组件2后视图、组合状态图表示，如图所示，组件1为较宽的半透明长条形结构，在其宽度方向上分布有细波纹状纹路；组件2为较细的长条形结构，表面有编织横纹，中间纵向上有虚线状缝线；从组件2主视图可以看出组件2下部有一折痕；组合状态图显示组件2被组件1覆盖，透过组件1可以看到组件2的形状和图案。详见本专利附图。
对比设计公开了2幅视图，如图所示，该纺织子管由外管和内芯组成，外管为较宽的半透明长条形结构，在其宽度方向上分布有细波纹状纹路；内芯为较细的长条形结构，表面有编织横纹，中间纵向上有虚线状缝线；内芯被外管覆盖，透过外管可以看到内芯的形状和图案；外管、内芯正反面的形状、图案一致。详见对比设计附图。
南玻公司认为对比设计图1、图2只显示了一面视图，对此专利复审委员会认为，对比设计图1所展示的是纺织子管的实物样品，可以从该样品看到对比设计纺织子管的正反面，并且可以将样品内芯抽出对其正反面进行观察。因此本专利与对比设计相比，两者的主要相同点在于：都由外管和内芯组成，外管和内芯的形状、组合关系相同，编织纹理等基本相同。两者的主要不同点在于：本专利组件2主视图下部有一折痕，对比设计未显示内芯上有折痕。
专利复审委员会认为：本专利和对比设计在整体形状、图案和组合关系上基本相同，将本专利与对比设计进行整体观察和综合判断，可以看出本专利组件2和对比设计内芯折痕的差异仅仅是局部细微的差别，并且对比设计内芯为编织带材质，其被折叠后本身也会产生折痕，因此本专利和对比设计的不同点仅仅是一般消费者施以一般注意力不会察觉的局部细微差异，本专利与对比设计实质相同，不符合关于《专利法》第二十三条第一款的规定。
鉴于已得出上述结论，被诉决定对谢颖提出的其他无效宣告理由不再作评述。
综上所述，专利复审委员会作出被诉决定：宣告本专利全部无效。
原告南玻公司不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：1、被诉决定认定事实错误。证据1不能证明以下内容：在公证实施日，任何人只要有购买南京普天公司的纺织子管的意向，均可以在其上海办事处或者分布在全国各地的南京普天公司的办事处，从该处的营销人员得到该宣传册；在公证实施日，南京普天公司的纺织子管产品已经面向全国公开销售。因此，对比设计不能成为本专利的现有设计。2、被诉决定关于本专利不符合《专利法》第二十三条第一款的规定的结论错误。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法撤销。
被告专利复审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确。南玻公司的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。
第三人谢颖陈述称：南玻公司的主张均缺乏事实和法律依据，不能成立，请求驳回南玻公司的诉讼请求。
本院经审理查明：
被诉决定涉及国家知识产权局于2013年4月10日授权公告的201230468476.X号外观设计专利，使用该外观设计的产品名称为“编织子管”，其申请日为2012年9月28日。目前的专利权人为南玻公司。
2014年10月9日，谢颖向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合《专利法》第二十七条第二款、《专利法》第二十三条第一款和第二款的规定，并提交了本专利授权公告文本以及如下证据：
证据1：由上海市卢湾公证处出具的（2011）沪卢证经字第1708号公证书复印件。证据1记载了如下内容：“根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员宋澄和本处工作人员王恒冰于二〇一一年六月二十二日随同申请人的代理人徐辉共同前往上海市欧阳路六八一弄七号二〇一室南京普天通信股份有限公司上海办事处，现场监督了徐辉与自称为严婷的女士洽谈相关内容的过程，并取得了宣传册四本及名片一张；本处工作人员王恒冰对上述物品及现场部分区域进行了拍照。兹证明上述过程本公证员及本处工作人员王恒冰均在场监督，与本公证书相粘连的照片十张为王恒冰所摄，与现场及实物情况相符；与公证书相粘连的宣传册一本，名片一张的复印件与原件相符；将上述宣传册三本的原件分别装入三个证物袋加贴本处封条后及名片一张的原件一并交由申请人保管，另宣传册一本留存于本处。”证据1中的宣传册中对纺织子管的产品特性、应用特点、施工辅助工具、全国销售网络进行了介绍，并显示了纺织子管样品的照片。谢颖结合证据认为：（1）本专利没有清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计，不符合《专利法》第二十七条第二款的规定。（2）证据1可以用于证明以下事实：在公证实施日2011年6月22日任何人只要有购买南京普天公司的纺织子管的意向，均可以来到其上海办事处或分布在全国各地的南京普天公司的办事处，从该处的营销人员得到该宣传册；在公证实施日2011年6月22日南京普天公司的纺织子管产品已经面向全国公开销售，并且在全国各地的光缆铺设工地上公开使用。因此证据1中公开的纺织子管设计在申请日前已为公众所知，构成了本专利的现有设计。（3）本专利外观设计与证据1公开的纺织子管对比设计相同或实质相同，不符合《专利法》第二十三条第一款的规定；本专利外观设计与证据1公开的纺织子管对比设计不具有明显区别，不符合《专利法》第二十三条第二款的规定。
经形式审查合格，专利复审委员会于2014年10月24日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了南玻公司，通知其在指定期限内进行答复。
南玻公司于2014年12月10日提交了专利权无效宣告程序授权委托书，未提交意见陈述。
专利复审委员会依法成立合议组，对本案进行审理。专利复审委员会于2015年1月21日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2015年2月9日进行口头审理。
口头审理如期进行，谢颖和南玻公司均委托代理人出席了口头审理。在口头审理中，谢颖明确无效宣告理由是《专利法》第二十七条第二款、《专利法》第二十三条第一款和第二款，其中《专利法》第二十三条第一款和第二款所依据的证据是证据1。
谢颖当庭出示了证据1公证书的原件、公证书所附宣传册的封存原件和名片原件。南玻公司经核实，对原件与复印件一致无异议，对该宣传册在申请日之前的2011年已经存在无异议，但对证据1的宣传册是否是南京普天公司印制不认可，对该宣传册及其中纺织子管产品的公开性不认可，理由是：（1）谢颖称取证地点“欧阳路六八一弄七号二〇一室”是南京普天公司上海办事处，然而该地点是一个小区，不是经营场所，并且“欧阳路六八一弄七号二〇一室”这一地址与宣传册封底“全国销售网络分布表”中写明的上海办事处地址不同。取证过程中遇到的女士自称“严婷”，其只出示了名片，不能证明她确实就是严婷本人。因此公证书不能证明取证地点是南京普天公司上海办事处，不能证明“严婷”是普天工作人员，该女士给徐辉的宣传册很可能是伪造的。（2）该公证书只能证明徐辉在取证地点从自称为严婷的女士处取得宣传册，不能证明除徐辉外其他人也能获得宣传册，不能证明任何人在分布各地的南京普天公司办事处都可以得到该宣传册，也不能证明该宣传册中的纺织子管产品已经公开销售和使用。
对此，谢颖认为，南玻公司所说的伪造宣传册没有证据，同一公司在上海可能有多家办事处，公证取证地点是其中一个办事处，目前在小区中从事商业活动的也很多，在公证实施日2011年6月22日该宣传册已经公开。
对于本专利是否符合《专利法》第二十七条第二款，谢颖坚持请求书中的意见，南玻公司认为本专利的四幅视图足以清楚显示要求保护产品的外观设计。
对于本专利是否符合《专利法》第二十三条第一款、第二款，谢颖明确使用首页第1幅图及样品实物图与本专利进行比对，具体意见坚持请求书中的意见，南玻公司认为样品照片1只显示了一面视图，而本专利组件2有主视图和后视图。照片2是从管子端部往后照，无法显示管子侧部的细节，与本专利有很大差异。
在上述审理的基础上，专利复审委员会认为本案事实已经清楚，于2015年5月5日作出被诉决定。
庭审中，南玻公司表示仅认可证据1的形式真实性，对证据1的合法性、内容真实性不予认可。
综合各方当事人的举证、质证意见，本院对证据1做如下认证：证据1经核对与公证书原件一致，故本院对证据1的真实性予以认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。故本院认定证据1所载的以下内容是真实的：2011年6月22日，公证人员与徐辉共同前往上海市欧阳路六八一弄七号二〇一室南京普天公司上海办事处，取得了宣传册四本，宣传册上有对比设计的图1及图2。南玻公司并未提交足以推翻证据1真实性的证据，故对其相关主张，本院不予支持。
上述事实，有被诉决定、本专利授权公告文本、证据文件及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
综合各方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题在于：一、证据1中的对比设计是否属于本专利的现有设计；二、本专利是否符合《专利法》第二十三条第一款的规定。
一、证据1中的对比设计是否属于本专利的现有设计
《专利法》第二十三条第四款规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，包括申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。现有设计应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。
根据证据1记载的事实，2011年6月22日案外人从南京普天公司上海办事处取得了宣传册四本，宣传册上印有对比设计的图1和图2。故本院认为，该宣传册在本专利申请日之前处于为公众所知的状态，因此对比设计在本专利申请日之前已经公开。本专利涉及的产品是编织子管，对比设计与本专利所示产品用途相同，属于相同种类的产品。故对比设计构成本专利的现有设计。
二、本专利是否符合《专利法》第二十三条第一款的规定
《专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
南玻公司认为，对比设计的照片1极为模糊，无法辨认其外观，且照片1仅能显示其产品的一侧外观，无法与本专利进行完整对比；照片2所显示的产品形状与本专利存在巨大差异。故本专利符合《专利法》第二十三条第一款的规定。
对此，本院认为，对比设计1的两幅照片（见附件）所提供视图的清晰度，足以辨认其外观为一种由外管和内芯组成的结构。从本专利与对比设计的视图可以看出，本专利与对比设计相比，二者相同点在于：都由外管和内芯组成，外管和内芯的形状、组合关系相同，编织纹理等基本相同。二者的主要不同点在于：本专利组件2主视图下部有一折痕，对比设计未显示内芯上有折痕。将对比设计与本专利进行整体观察和综合判断，本专利组件2与对比设计内芯折痕的差异仅是局部细微的差别，并且对比设计的内芯也可在折叠后形成折痕，因此对比设计与本专利之间的不同点，属于一般消费者施以一般注意力不会察觉的局部细微差异，本专利与对比设计实质相同，故南玻公司关于本专利符合《专利法》第二十三条第一款规定的主张不能成立，本院不予支持。
综上，被诉决定的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告常州南玻复合材料有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告常州南玻复合材料有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 冯 刚
审 判 员 杨 洁
人民陪审员 姚 云
二〇一八年三月十六日
法官 助理 张 倩
书 记 员 孙小青