江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣03刑终183号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，绰号“山雕”，男，1968年11月12日出生于江西省，汉族，初中文化，涉嫌犯罪时系江西XX集团有限责任公司XX煤矿保卫科职工，户籍地为萍乡市，住江西萍乡。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月24日被刑事拘留，同年10月17日被取保候审。因涉嫌犯贪污罪，于2017年7月11日被取保候审，同年9月1日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
辩护人童一新，江西萍信律师事务所律师。
辩护人钟麟，江西萍信律师事务所实习律师。
原审被告人刘某某，绰号“壮古”，男，1969年5月28日出生于江西省，汉族，初中文化，涉嫌犯罪时系江西XX集团有限责任公司XX煤矿供应部职工，住萍乡市。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月24日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审。因涉嫌犯贪污罪，于2017年7月11日被取保候审，同年9月1日被逮捕，因病不宜关押，于同日被取保候审。2017年11月17日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人谭某某，绰号“谭狗”，男，1966年3月18日出生于江西省，汉族，初中文化，涉嫌犯罪时系江西XX集团有限责任公司XX煤矿机修厂职工，住萍乡市。因涉嫌犯盗窃罪，2017年6月3日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。因涉嫌犯贪污罪，2017年7月13日被取保候审，同年9月1日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人刘某某、吴某某、谭某某犯贪污罪一案，于2017年11月16日作出（2017）赣0302刑初287号刑事判决。原审被告人吴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：江西XX集团有限责任公司XX煤矿（以下简称高坑矿）为国用控股有限责任公司分公司，被告人刘某某系该矿供应部职工（用工形式为全民工），被告人吴某某系该矿保卫科职工（用工形式为全民工），负责看守高坑矿洗煤厂后门，被告人谭某某系该矿机修车间机修班溜槽组班长（用工形式为协议工），配有进出机修车间钥匙。2016年6月左右，刘某某、吴某某在闲谈时商量偷点单位的铁出去卖，后刘某某联系谭某某，得知机修车间有铁可以偷，并与谭某某商量，取得谭某某配有的机修车间钥匙方便盗窃财物。后由刘某某联系安排好货车司机及装卸工，由吴某某负责门卫放行及望风，刘某某使用从谭某某处拿到的机修车间钥匙，到机修车间拖运废铁、液压支柱等物品。三被告人盗窃两次，金额共计49699元。具体事实如下：
1、2016年6月中旬的一天下午，被告人刘某某事先分别与吴某某、谭某某商量好，刘某某先从谭某某处拿到机修车间钥匙，由吴某某调整在周末上班，之后刘某某雇佣货车司机及三名装卸工到XX煤矿，由吴某某在门卫室放行装运车辆进出矿内。刘某某安排货车开进机修车间，从机修车间内窃取价值14000元的10余吨废铁，后低价卖给收购废品的李某1（公诉机关称另案处理），得赃款10800元。刘某某支付800元运输及装卸费给货车司机及装卸工，分给谭某某1600元，分给吴某某400元，余款占为己有。
2、2016年6月26日15时许，被告人刘某某、吴某某、谭某某采取上述相同手段，雇佣货车司机和4名装卸工从机修车间内窃取价值325元的5根工字钢、价值1001元的65根圆管圆柱、价值2325元的15根DW12型单体液压支柱、价值22420元的118根DW20型单体液压支柱、价值9400元的47根DW22型单体液压支柱、价值228元的1根DW25型单体液压支柱，均低价卖给李某1，得赃款10600元。刘某某支付1000元运输及装卸费给货车司机及装卸工，分给谭某某1500元，分给吴某某400元，余款占为己有。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1、证人易某的证言，证实2016年6月初一天，他听高坑矿的机修车间职工官新建说机修车间被盗了一些工字钢和溜槽的边角废料，被盗了大概几吨，都是铁质的。机修车间在他们矿上斜井，车间有卷闸门锁着，矿上进斜井机修厂的门口有一个杆子拦着过往车辆，进去的车辆需要有相关票据，票据上写明拖运的东西，没有相关票据不允许进入拖东西。门口有传达室，有保安值班，保安需要查看过往车辆是否有相关手续才能进来。矿上双休日不允许任何车辆进去。
2016年6月27日8时许，他们发现矿上机修厂车间的液压单顶柱被盗。被盗了大概160-170个液压单顶柱，一个大概100多斤。他们保卫科从监控看到一辆蓝色车牌为赣Ｊ×××××货车，车上有他们矿职工刘某某在副驾驶座，保卫科职工吴某某给刘某某开的车杆子，当时刘某某和吴某某还有交流。
2、证人李某1（废品收购店老板）的证言，证实2016年6月底一天下午，“壮古”打电话说有一车铁管子，问他收不收。他叫“壮古”将铁运到上埠镇加油站对面的磅房过磅，他在磅房等。没多久，“壮古”坐着一辆货车过来。过磅整车铁管10吨多一点，算5毛钱一斤铁收购，当场点了一万零几百元现金给他。之后“壮古”将货车开到他老房子中，将铁管全放在他家中一个带卷闸门的仓库内。这时他发现这一车都是矿上用的顶子，圆柱体开关的，有长有短。“壮古”没有告诉他这车顶子哪来的，他也没问。这些顶子都是还有用的，他一看就知道是XX煤矿上的，正常情况下矿上有用的东西也不会这样按废铁价钱卖，他想可能是偷的。他收购“壮古”的顶子，没有登记任何信息，要是按规定登记就不会卖给他了。如果收购矿上的东西，对方要有单位的介绍信或者矿上的同意卖的批条等手续才能收购。
还有一次是2016年6月中旬一天下午，“壮古”打电话给他说有一车铁问他收不收。他叫“壮古”把铁直接运到上埠镇加油站对面的磅房过磅。当时过磅大约10吨多一点，之后就叫司机把废铁运到他老房子带卷闸门的仓库里，也是5毛一斤收购的，在房子内他拿了一万余元现金给“壮古”。这次收购的是一些废铁，矿上用后剩下的一些边角废料铁。他没有问“壮古”卖的铁是哪来的。
3、证人阳某（经营大型电子磅）的证言，证实她家经营电子磅。李某1是做废品收购的，经常来过磅。
4、证人周某的证言，证实他在高坑矿斜井处机修车间工作，负责机修车间内的液压单顶柱维修，有机修车间卷闸门钥匙。机修车间内有五个班组工作，每个负责的班长都有机修车间卷闸门钥匙。他是负责液压单顶柱的班长，谭某某是机修车间内负责溜槽组的班长。
5、证人吴某(绰号“大猫”)的证言，证实2016年6月份一天，朋友“七匹狼”中午打电话叫他帮忙到XX煤矿里面搬一点废铁。他答应并叫了朋友“矮子”、“眯子”来帮忙。下午14时许，他们三人骑摩托车直接到XX煤矿后门，“七匹狼”带他们进去矿上，一个叫“壮古”的胖子和门卫一个保安在门卫室门口等他们。他们一起到矿上后门斜井的机修车间内，“七匹狼”的货车已经停在车间，“壮古”在车间里告诉他们三个搬运工要搬哪些废铁，期间保安提了几瓶水来车间给他们喝，他们搬了一两个小时，搬了一些工字钢和溜槽的边角废料。搬完后他们三人离开。他们三人搬运工每人得200元，是“壮古”拿给“七匹狼”，“七匹狼”再拿给他们。
2016年6月底一天下午，“七匹狼”打电话说上次那还有一些废铁没搬完，让他叫几个搬运工来帮忙，他就叫了“蛮子”、“矮子”、“眯子”到矿上搬东西。他们四人骑摩托车到矿上后门，将摩托车停在后门。“七匹狼”先到矿上后门口，带他们四人一起进去。当时“壮古”和上次那个保安在后门门卫处等他们。之后“壮古”和他们一起到车间，到车间时“七匹狼”的货车已经停在车间里。这次“壮古”让他们搬运一些液压顶，大概搬了一两个小时，搬完之后他们四人离开。他们四人每人得200元。
6、证人刘某1（绰号“蛮子”）的证言，证实2016年6月，朋友“大猫”打电话叫他到XX煤矿里面搬运一点铁，下午14时和另三人骑摩托车到矿上后门。矿上后门是打开的，他直接进到车间，“七匹狼”的货车也在车间里。一个胖子告诉他们四个搬运工搬哪些东西，他们搬了一个多小时搬完就走了。搬的是一些液压顶，大概装了一货车。胖子称是矿上的人，矿上要处理这些液压顶，他们当时以为他是矿上的负责人，也没多想。他们每人得了200元搬运费。
7、证人李某2（绰号“眯子”）的证言，证实2016年6月一天，朋友“大猫”打电话叫他到XX煤矿搬运一点铁，下午14时许他到矿上后门，到车间后看到还有一个胖子和“七匹狼”、“大猫”、“矮子”，他们往货车上搬铁时有人提了几瓶矿泉水到车间给他们喝，搬了一个多小时他们离开，搬运的是一些工字钢和溜槽的边角废料。搬运工每人得了200元。
2016年6月底一天下午，“大猫”打电话叫他到矿上搬铁，这次他和“蛮子”、“矮子”、“大猫”到上次的车间帮上次那个胖子搬了一些液压顶，搬了一个多小时，每人得了200元。
8、证人李某3（绰号“矮子”）的证言，证实2016年6月一天，“大猫”打电话叫他到XX煤矿搬铁，下午2点到矿上后门，有个偏瘦的人来开门，门卫处有个胖子等着。他跟胖子到车间里，“七匹狼”的货车停在车间里，后来“大猫”、“眯子”来了，他们往货车上搬一些工字钢和溜槽的边角废料，中途有人提了几瓶矿泉水来车间给他们喝。每人得了200元，搬了一个多小时就走了。
2016年6月底一天下午，“大猫”打电话叫他到矿上帮忙装废铁，他和“蛮子”、“矮子”、“大猫”到上次的车间帮上次的胖子搬运了一些液压顶，搬了一个多小时，搬完就离开，每人得了200元。
9、证人欧某（绰号“七匹狼”、“杨某”）的证言，证实2016年6月中旬一天，“林某”打电话给他，让他帮忙到XX煤矿斜井拖一车铁，还叫他帮忙叫几个搬运工装车。他打电话给“大猫”叫两个人一起去装车。下午他开车到XX煤矿斜井附近，门是开着的，他过去守门的看守就将拦路杆抬起来了。他按“林某”的要求将车开到机修车间仓库前。“林某”、搬运工已在仓库门口。卷闸门打开后“林某”让他将车开进去，他将卷闸门关了，三个搬运工将仓库内的一些废铁往车上装，两小时左右车就装满了。“林某”打电话叫守门的开门，出去了说在和平村菜场马路上等他。他按要求在上埠加油站对面磅房过磅，收货的老板在磅房等他们。过磅后他们跟着收货老板的摩托车到上埠茶园一民宅前将废铁卸到民宅旁边一装卷闸门的仓库。回去的路上，“林某”给了他800元，他和搬运工每人得了200元。
2016年6月26日下午，“林某”叫他到XX煤矿帮忙拖“铁顶子”，他叫“大猫”、“矮子”等4人。他开货车到矿上，搬运工骑摩托车到矿上。他们到XX煤矿斜井机修车间仓库拖了“铁顶子”，“林某”一直在仓库守着他们装完车。在芦溪上埠镇茶园村卸完货后，“林某”给他1000元，他和搬运工每人得了200元。
10、辨认笔录及照片，证实被告人谭某某从十二张不同男性正面免冠照片中辨认出3号刘某某就是在其手上拿了XX煤矿机修车间钥匙盗窃了该车间内的废铁和液压单顶柱变卖后，分给他1500元和1600元的“壮古”。欧某分别从十二张不同男性正面免冠照片中辨认出9号刘某某就是叫其到XX煤矿拖液压单顶柱的“林某”、12号吴某就是其中的搬运工之一的“大猫”、6号李某1是收铁的老板、5号吴某某就是帮忙开门的XX煤矿看守人员；刘某某分别从十二张不同男性正面免冠照片中辨认8号欧某就是帮其拖运液压顶的货车司机为“杨某”、5号李某1就是收购其盗窃来的一车液压顶的“李老板”、6号谭某某是将机修车间钥匙拿给其的“谭狗”；李某1从十二张不同男性正面免冠照片中辨认出8号刘某某是两次卖给其铁顶子和废铁的“壮古”。
11、指认笔录及照片，证实刘某某指认XX煤矿机修车间为其两次盗窃的地点；谭某某指认了机修车间为盗窃的地点。
12、搜查证、搜查笔录、扣押及发还清单、扣押的液压单顶柱照片，证实2016年6月27日侦查人员依法对位于萍乡市芦溪县上埠镇柏某四组李某4的家中搜查，从其家中依法扣押2.2米液压单顶柱47根；2米液压单顶柱118根；1.2米液压单顶柱15根；2.5米液压单顶柱1根；工字钢5根；圆管圆柱65根。同日将上述物品发还XX煤矿。
13、视听资料,证实经萍乡市公安局青山分局向江西XX集团有限责任公司XX煤矿保卫科提取的2016年6月26日视频监控显示：15时02分，刘某某从矿内出来到门卫室;15时03分刘某某在大门处张望;15时04分两名装卸工来到大门处，刘某某在门卫室门边挥手要两名装卸工进去;15时05分-07分，刘某某在大门处来回走动并拨打电话;15时07分，吴某某从门卫室出来与刘某某交谈;15时08分刘某某进入大门内;15时09分吴某某进入门卫室;15时11吴某某将电动门推开、将门卫室的栏杆打开让货车进入厂内，货车进入后又将电动门推上，将栏杆放下;16时50分-52分四名装卸工离开；16时53分吴某某将栏杆、电动门打开让货车离开;16时56分刘某某从矿内出来离开现场;16时57分吴某某锁门离开。
14、营业执照，证实江西XX集团有限责任公司XX煤矿为有限责任公司分公司（国有控股）。
15、XX煤矿人事科证明，证实谭某某在XX煤矿机修厂工作，用工形式为协议工；刘某某在XX煤矿供应部工作，用工形式为全民工；吴某某在XX煤矿保卫科工作，用工形式为全民工。
16、XX煤矿保卫科出具的情况说明，证实2016年5至6月期间，高矿保卫科多次修理监控，主监控室除保卫科书记外任何人不得进入，不法人员误认为监控没有作用，其实监控一直在工作，监控记录清楚。
17、吴某某2016年6月28日发给刘某某短信内容的照片，证实吴某某想掩饰犯罪事实的行为，短信内容为“胖子，我在分局昨天晚上8点回来了，他们问我拿了你的钱吗，我说，我怎么会拿你的钱，你拖柴，我没检查，因为矿上保卫科都没检查，电动门是我开的我关的，你是上午在食堂门口碰到我的，说来拖柴，里面有铁没铁我不知道，我没检查”。
18、萍价认涉字[2016]141号价格认定结论书，证实经鉴定，工字钢5根价值325元；圆管圆柱65根，价值1001元；单体液压支柱DW12型15根，价值2325元；单体液压支柱DW20型118根，价值22420元；单体液压支柱DW22型47根，价值9400元；单体液压支柱DW25型1根，价值228元；废铁10吨价值14000元。综上，共计价值49699元。
19、被告人刘某某的供述，证明XX煤矿所有物资材料都存放在XX煤矿斜井围墙内，任何车辆进去运送材料物资必须要有XX煤矿材料科出具的材料票才能运送材料，车辆托运材料物资出XX煤矿大门时门卫还会进行检查。2016年6月中旬一天下午，他到XX煤矿后门传达室，当时只有保卫科吴某某在，吴某某说“现在24小时看守XX煤矿后门，可以搞点东西出去。”他说“现在有什么东西可搞吗？”吴某某说“看有没有铁搞，有铁搞就说一声，换点烟钱。”吴某某还说在门卫到时搞铁时可以把监控录像关掉。他说可以。之后，他在XX煤矿厂炭井职工宿舍找到机修车间班长谭某某问机修车间有没有铁搞？谭某某说车间里全部都是废铁，敢搞就去搞，他不去搞，这几天矿上也全都会卖掉。他就对谭某某说他就搞点废铁，他已经和门卫吴某某说好了。谭某某说到时搞了废铁卖了钱知道规矩吗？他知道谭某某的意思是分点钱。他就对谭某某说，现在铁不值钱，到时搞了铁卖了铁再具体说分钱的事。谭某某说可以。接着，谭某某带他到机修车间告诉他哪些废铁可以搞，哪些不可以搞。接着他要谭某某将进入机修车间钥匙放在他这，不要谭某某去现场偷。谭某某就将钥匙拿给他，他就离开了。接着，他找到吴某某说，机修车间那边他已经找人搞定了，到时可以直接进去车间搞铁。吴某某说最好是双休日搞铁更方便一点。他说可以。
2016年6月中旬周末一天下午，他打电话联系了高坑镇做运输业务的司机“杨某”，要“杨某”带几个搬运工到XX煤矿上帮他托运木材。之后“杨某”带了三个搬运工到煤矿后门，当天是吴某某当班，他已经和吴某某说好了。“杨某”到后门时，他让吴某某打开后门伸缩门和进机修车间的拦车杆。接着“杨某”将货车开到机修车间门口，他用谭某某拿给他的钥匙打开了机修车间卷闸门，他叫“杨某”把货车开进机修车间，又将卷闸门关起来留了一点缝。然后他们在车间按谭某某之前对他说的搬可以偷的废铁，让搬运工将这些废铁装上货车。装好后他就用一块大篷布将货车盖好。中间，因天气炎热他们搬废铁时，吴某某还买了10瓶矿泉水到机修车间给他们喝。偷完铁后，他要锁机修车门又怕别人看到货车装了铁，他就让“杨某”开着货车到高坑和平村附近等他，他一人到和平村附近上了“杨某”开的货车。因为他之前已经联系好了收购废铁的“李老板”，李老板说可以收，让他在上埠镇一个水库边上等，他和“杨某”开着货车到那接上李老板到磅房过了磅，大概10吨多一点，李老板以5角钱每斤的价钱收购了废铁，拿了10800元现金给他。然后他们按李老板说的将废铁拖到李老板家仓库里，他和杨某就开车离开。“杨某”一直认为他是矿上的小负责人，不知道他是偷铁。他拿了800元给“杨某”，其中“杨某”和搬运工每人200元。他回到家，吴某某打电话问他铁卖了没？他说卖了。他问他卖了多少钱。他说2000多元。吴某某说到他家门口路边等他，他与吴某某在路边见了面，他拿了400元钱给吴某某。过了几天，他约谭某某到XX煤矿洗煤厂对面的巷子口见面，他拿了1600元给谭某某，并将钥匙还给了谭某某。这次剩下的8000元左右都被他日常用了。
2016年6月下旬一天，他和吴某某在XX煤矿食堂门口见了面，吴某某问他还有废铁吗？他说有。吴某某说在双休天和别人换个班，到时他来搞铁。他说好。他要谭某某把进机修车间钥匙拿给他，谭某某同意。2016年6月下旬一个星期六下午，他再次联系货车司机“杨某”，要“杨某”帮他联系几个搬运工到XX煤矿运东西，他在煤矿后门等。不久四个搬运工先到了后门，他让那些工人先到机修车间门口等着。“杨某”开着货车快到后门时打了电话给他，他叫吴某某将后门伸缩门打开，“杨某”开着货车进了后门，接着他又叫吴某某将机修车间拦车杆打开，他用谭某某给他钥匙将机修车间的卷闸门打开。他让“杨某”将货车开进车间，然后他将车间卷闸门关好。之后他让四名搬运工将车间里的液压顶柱装到货车上，吴某某负责在门卫处望风，他们装满一车后他让“杨某”先将车子开出矿上在高坑镇和平村等他。之后他一人独自到那找到“杨某”的货车，上车打电话给李老板，然后和上次一样接到李老板到磅房过了磅，重量大概10吨多一些，李老板以5角钱每斤收购，拿了10600元现金给他。他们将偷来的液压顶柱拖到李老板家的带卷闸门的仓库里，他和“杨某”离开。他拿了1000元给“杨某”。回到家吴某某打电话问他卖了多少钱，他说2000多块钱。吴某某又到他家门口路边，他拿了400元给他。过了两天，他约谭某某到城南至高坑的中巴车附近拿了1600元给谭某某，并把钥匙还给谭某某。这次剩下的7600元左右的钱都被他用了。
20、被告人吴某某的供述，证明他在高坑矿保卫科工作，2016年6月他负责看守高坑矿洗煤厂后门，他和刘某2两人一班。2016年6月中旬一个周末的上午，他值班。在食堂门口碰到刘某某，刘某某说要到矿上搞点柴，也就是偷，要他到时给开大门，他当时同意。刘某某到煤矿拖柴，没有正当手续。按规定，搬运材料要有材料科相关的材料票才能运输。当天下午3点左右，刘某某坐着一辆中四轮货车到高坑矿后门，要他打开后门和进车间的电动杆。他和刘某2值班，当时刘某2不在，他开完门就回到传达室。过了一会，刘某某打电话说天太热要他送几瓶水到机修车间，他就买了10瓶水过去，发现刘某某那些人已经把货车开进机修车间，车间的卷闸门也拉下来一部分，他直接将水丢进去。煤矿的柴一般放在材料科，机修车间一般存放着钢材。当天下午5点左右，刘某某等人将车开出来用一块大篷布将车盖上，他将电动杆和大门打开让刘某某出去。当天晚上，刘某某打电话要他一起去吃饭，他们在他家附近马路边上见了面，刘某某给了他400元。
一个星期后的双休日下午，他在高坑矿后门传达室值班时，刘某2不知哪去了，他一人在。刘某某又找到他说要再偷一点柴，要他帮他开门上，他同意了。过了会，刘某某打电话说快到了，要他打开后门和电动杆，刘某某等人将货车开到机修车间门口。这次刘某某进来也没有相应的材料票。过了一两个小时，刘某某等人将货车开出来，用一块大篷布盖住。他将电动杆和后门大门打开让刘某某出去。当天晚上，他打电话给刘某某，刘某某要他一起吃饭，随后在他家门口附近的马路边上见面刘某某拿了400元现金给他。2016年6月27日青山公安分局找他调查，第二天早上，他发短信给刘某某说他在公安局没有承认当时拿了钱，也不知道刘某某当时拖的是铁，他想刘某某为他遮掩这个事。
他知道刘某某到矿上偷铁，刘某某偷之前跟他说过。2016年6月份一天，他在矿上碰到刘某某，刘某某说要他帮忙到矿上搞一点铁，到时会安排货车到机修车间搞一点铁，要他帮忙开门和电动杆。刘某某还说机修车间那边已经找人搞定了，到时可以直接进去车间搞铁，也就是偷铁。
21、被告人谭某某的供述，证明他在XX煤矿任机修班溜槽组班长，机修车间里有四个工作组，四个班长每人有一个进机修车间钥匙。2016年6月中旬一天，刘某某打电话给他到宿舍跟他商量盗窃机修车内铁的事。刘某某说已经跟吴某某讲好了，吴某某会将班调好，要他将钥匙交出来就可以了。他同意并答应将钥匙在该周六给刘某某。当时他告诉刘某某哪些铁可以搬哪些不能搬，并对刘某某说不弄走，矿上就会将这些铁处理掉。周六上午，他下班在矿上的大门口处将钥匙交给刘某某，刘某某拿到钥匙后在当天到机修车间偷了铁。周一，刘某某在XX煤矿洗煤厂对面的巷子口，将钥匙还给他并拿了1600元现金给他。
2016年6月下旬的一天周六，刘某某问他机修车间还有没有铁可以偷，他说还有。刘某某说已经跟保卫科吴某某讲好了一些偷铁的事，他将钥匙给了刘某某。当天中午下班时，他在保卫科门卫处将钥匙交给刘某某。周日，他在城南，刘某某打电话说事办好了并坐车过来见他，拿了1500元和机修车间钥匙给他。
22、刘某某、吴某某、谭某某身份信息，证实三人作案时均已达完全刑事责任年龄。
另查明，2016年6月27日萍乡市公安局青山分局刑警大队接XX煤矿保卫科科长易某报警，称2016年6月26日下午XX煤矿机修车间内液压单顶柱被盗。接警后该队民警到现场调查，经调查发现，XX煤矿刘某某、吴某某有重大作案嫌疑。2016年9月23日上午10时，该队民警在高坑镇南竹山48号刘某某家中将刘某某抓获。2016年9月23日上午，民警在安源区佳能小区内将吴某某抓获。2017年6月3日11时40分，民警通过实名制购票信息比对在东方市火车站抓获在逃犯的谭某某，同日15时许送东方市看守所临时寄押，2017年6月5日16时许移交萍乡市公安局青山分局。以上事实有归案情况说明在卷证实。
再查明，2017年3月13日，被告人刘某某将违法所得10000元、被告人吴某某将违法所得800元缴纳至萍乡市公安局青山分局处，2017年9月19日，被告人谭某某将违法所得3100元缴纳至安源区人民法院。江西XX集团有限公司XX煤矿出具了对被告人吴某某、谭某某的谅解书，希望法院对被告人吴某某、谭某某从轻处罚。以上事实有退赃证明、谅解书在卷证实。
原判认为，被告人刘某某分别与吴某某、谭某某相勾结，共同窃取公共财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。关于公诉机关指控三被告人系国家工作人员，其行为构成贪污罪的公诉意见。根据《刑法》规定，国家工作人员，一是国家机关中从事公务的人员，二是“以国家工作人员论”的人员，主要包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这里规定的“从事公务的人员”，是指在公司、企业等单位中具有经营、管理职责，或履行一定职务的人员。或者国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。“委派”，主要是指在一些具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业当中，国有公司、企业或其他有关国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权而派驻的管理人员。从本案证据反映，被害单位为江西XX集团有限责任公司XX煤矿，系国有控股有限责任公司分公司。被告人刘某某系该矿供应部职工，被告人吴某某系该矿保卫科职工，负责看守高坑矿洗煤厂后门。被告人谭某某系该矿机修车间机修班溜槽组班长，在机修车间上班，配有进机修车间钥匙。三被告人只是该矿的普通职工，并不是江西XX集团有限责任公司中具有经营、管理职责，或履行一定职务的人员，亦不是江西XX集团有限责任公司委派在XX煤矿从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，只是该矿的一般工人，均不具备国家工作人员的身份，不符合贪污罪的主体标准。关于公诉机关指控三被告人系“利用XX煤矿职工的职务便利，窃取公共财物”的意见。贪污罪中所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。构成贪污罪就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。本案三被告人在实施涉案行为、非法占有本单位财物时，仅仅是因在自身工作中经常接触本单位财物，熟悉作案环境，从而利用上述工作、劳务中形成的便利条件而秘密窃取本单位的财产，且均不具有主管、管理或者经手XX煤矿机修车间财物的职责，也不具有可以实际支配、控制、处置机修车间财物的权利，三被告人通过实施秘密窃取的非法占有本单位财产的行为，不属于“利用职务上的便利”的行为。综上，三被告人应以盗窃罪定罪量刑，公诉机关认定三被告人犯贪污罪的起诉意见缺少法律依据，不予支持。在共同犯罪中，被告人刘某某系犯意的提议者，并积极组织实施盗窃，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴某某、谭某某起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人刘某某、谭某某归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人刘某某、吴某某、谭某某主动退赃，可酌情从轻处罚。被害单位对被告人谭某某、吴某某的行为表示谅解并出具谅解书，可酌情对被告人吴某某、谭某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，判决：1、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。2、被告人吴某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。3、被告人谭某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。
上诉人吴某某上诉及其辩护人辩护提出：1、吴某某没有和刘某某、谭某某共同商量盗窃高坑矿财物，没有望风，也没有打电话给刘某某。2、吴某某没有犯罪前科，原判量刑过重，请求二审法院公正处理。
经审理查明：上诉人吴某某系高坑矿保卫科职工，负责看守高坑矿洗煤厂后门，原审被告人刘某某系高坑矿供应部职工，原审被告人谭某某系高坑矿机修车间机修班溜槽组班长，因工作进出需要配有机修车间钥匙。2016年6月左右，刘某某、吴某某在闲谈时商量偷点单位的铁出去卖，后刘某某从谭某某得知机修车间有铁可以偷，便与谭某某商量，取得谭某某配有的机修车间钥匙用于盗窃财物。后由刘某某联系安排好货车司机及装卸工，由吴某某负责门卫放行，刘某某使用从谭某某拿到的机修车间钥匙进入机修车间偷运废铁、液压支柱等物品。三人在机修车间盗窃两次，金额共计49699元。具体事实如下：
1、2016年6月中旬一天下午，被告人刘某某事先与吴某某、谭某某联系，从谭某某处拿到机修车间钥匙，雇佣货车司机及3名装卸工到XX煤矿，吴某某在门卫室放行。刘某某让货车直接开进机修车间，从机修车间内窃取价值14000元的10余吨废铁，低价卖给收购废品的李某1（另案处理），得赃款10800元。刘某某支付800元运输及装卸费后，分给谭某某1600元，分给吴某某400元，余款占为己有。
2、2016年6月26日15时许，被告人刘某某、吴某某、谭某某采取上述相同手段，雇佣货车司机和4名装卸工从机修车间内窃取价值325元的5根工字钢、价值1001元的65根圆管圆柱、价值2325元的15根DW12型单体液压支柱、价值22420元的118根DW20型单体液压支柱、价值9400元的47根DW22型单体液压支柱、价值228元的1根DW25型单体液压支柱，均低价卖给李某1，得赃款10600元。刘某某支付1000元运输及装卸费后，分给谭某某1500元，分给吴某某400元，余款占为己有。
另查明，2016年9月23日，萍乡市公安局青山分局刑警大队将刘某某、吴某某抓获归案。2017年6月3日11时40分，民警在东方市火车站抓获在逃的谭某某，同日15时许送东方市看守所临时羁押，2017年6月5日移交萍乡市公安局青山分局。2017年3月13日，刘某某将违法所得10000元、吴某某将违法所得800元缴纳至萍乡市公安局青山分局处。2017年9月19日，谭某某将违法所得3100元缴纳至安源区人民法院。江西XX集团有限公司XX煤矿出具了对被告人吴某某、谭某某的谅解书，希望法院对吴某某、谭某某从轻处罚。
上述事实，有证人证言、书证、视听资料、上诉人及原审被告人的供述等证据证实。
关于上诉人吴某某及其辩护人提出吴某某没有和刘某某、谭某某共同盗窃高坑矿财物的意见。经查，根据上诉人吴某某及原审被告人刘某某的供述，刘某某与吴某某闲谈称想要偷点铁出去卖，要吴某某到时给开大门方便放行，吴某某表示同意，还称周末更好。两次盗窃中吴某某都是在周末当班，且在未见到相关通行票据的情况下对刘某某拖运铁的车辆予以放行，盗窃后从刘某某分得赃款。原审被告人谭某某也供述刘某某与其商量盗窃机修车间内铁时称已跟保卫科的吴某某讲好，吴某某会调好班配合。因此，上诉人吴某某的上述意见与本案事实、证据不符，不予采纳。
本院认为，上诉人吴某某与原审被告人刘某某、谭某某以非法占有为目的，共同窃取公共财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，原审被告人刘某某系犯意的提议者，并积极组织实施盗窃，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人吴某某及原审被告人谭某某起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。原审被告人刘某某、谭某某归案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人吴某某及原审被告人刘某某、谭某某主动退赃，可酌情从轻处罚。被害单位对上诉人吴某某及原审被告人谭某某的行为表示谅解并出具谅解书，可对二人酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑亦恰当，应予维持。上诉人吴某某上诉及其辩护人辩护提出原判量刑过重的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘树平
审判员 彭 竣
审判员 袁绍萍
二〇一七年十二月二十日
书记员 曹军宇