广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂03刑终225号
抗诉机关桂林市临桂区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨欣，曾用名杨玉华，女，1969年12月13日生于广西壮族自治区兴安县，汉族，中专文化，居民，住兴安县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年6月1日被逮捕。现羁押于临桂县看守所。
原审被告人郑耒清，男，1970年1月13日生于湖南省道县，汉族，高中文化，农民，住湖南省道县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年3月28日被深圳宝安区看守所临时羁押；于同年4月2日被临桂县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于临桂县看守所。
桂林市临桂区人民法院审理桂林市临桂区人民检察院指控原审被告人郑耒清犯合同诈骗罪、原审被告人杨欣犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2017年2月10日作出（2015）临刑初字第219号刑事判决，桂林市临桂区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人杨欣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。2017年6月16日，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员赵志奇、代检察员陈晗出庭履行职务，上诉人杨欣及原审被告人郑耒清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月底，被告人郑耒清、杨欣二人商定注册成立公司运作位于临桂县的项目。2014年9月22日，郑耒清、杨欣二人作为发起人，在没有实际投入资金的情况下由杨欣找人在桂林市工商行政管理局高新分局注册成立广西玉富龙实业开发有限公司（以下简称玉富龙公司），法定代表人为郑耒清，杨欣为公司监事，玉富龙公司登记注册资本为人民币2亿元，其中郑耒清认缴出资额1.02亿元，杨欣认缴出资9800万元。2014年10月，郑耒清、杨欣将玉富龙公司办公场所搬至桂林市临桂区世纪大道鸿福苑小区1栋2层，并聘请周某5、叶某、郭某、曾某2、张某2等人，以玉富龙公司开发、建设六塘镇汉山项目、保联项目的名义，隐瞒没有实际投入资金，未取得有关审批手续，未获得土地使用权，玉富龙公司及二被告人无实际履约能力等事实，采用对外发包或重复发包工程签订《建设工程施工合同》，收取合同履约保证金、项目中介费的方法骗取合同相对方的财物。具体合同诈骗犯罪事实如下：
1、2014年9月24日，被告人郑耒清、杨欣在没有实际投入资金、未取得土地使用权、未获得工程项目相关审批手续，无实际履约能力的情况下，由被告人郑耒清以玉富龙公司名义将临桂县汉山生态种养产业园基地钢结构、排水渠、路面硬化、绿化等工程发包给被害人喻某，与喻某签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2014年10月20日，合同价款为4000万元，骗取喻某合同履约金10万元。
2、2014年7月28日，被告人郑耒清、杨欣在没有实际投入资金、未取得土地使用权、未获得工程项目相关审批手续，无实际履约能力的情况下，将临桂汉山旅游生态养殖项目河堤改造（包括护坡、土方）工程发包给被害人郏某，骗取被害人郏某合同履约金10万元；后被告人郑耒清于2014年9月28日与郏某签订了《建设工程河堤施工合同》，再次骗取郏某合同履约金10万元。
3、2014年9月，被告人郑耒清、杨欣在没有实际投入资金，未取得土地使用权、未获得工程项目相关审批手续，无实际履约能力的情况下，由被告人郑耒清以玉富龙公司名义将临桂县汉山旅游生态养殖项目钢结构工程发包给被害人陈某2，约定开工日期为交定金后一个月内，骗取陈某2合同定金20万元。
4、2014年10月17日，被告人郑耒清、杨欣在没有实际投入资金，未取得土地使用权、未获得工程项目相关审批手续，无实际履约能力的情况下，由被告人郑耒清以玉富龙公司名义将临桂县保联生态种养产业园基地钢结构、排水渠、路面硬化、土建等工程发包给被害人曾某1，与曾某1签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2014年11月15日，合同价款为2000万元，骗取曾某1合同履约金10万元。
5、2014年10月24日，被告人郑耒清、杨欣在没有实际投入资金，未取得土地使用权、未获得工程项目相关审批手续，无实际履约能力的情况下，由被告人郑耒清以玉富龙公司名义将临桂县保联生态种养产业园基地钢结构、排水渠、路面硬化、绿化等工程发包给被害人张某1，与张某1签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2014年11月30日，合同价款为4000万元，骗取张某1合同履约金10万元。
6、2014年10月25日，被告人郑耒清、杨欣在没有实际投入资金，未取得土地使用权、未获得工程项目相关审批手续，无实际履约能力的情况下，由被告人郑耒清以玉富龙公司名义将临桂县汉山旅游生态养殖项目河堤改造（包括护坡、土方）工程发包给被害人潘某，与潘某签订《建设工程河堤施工合同》约定开工日期为2014年11月15日，合同价款为8000万元，以收取合同履约金的名义骗取潘某35万元。杨欣以收取中介费名义骗取潘某人民币10万元。
7、2014年11月11日，被告人郑耒清、杨欣在没有实际投入资金，未取得土地使用权、未获得工程项目相关审批手续，无实际履约能力的情况下，由被告人郑耒清以玉富龙公司名义将玉富龙保联生态种养基地钢土方工程发包给被害人陈某3，与陈某3签订《建设工程土方施工合同》，约定开工日期为2014年12月15日，合同价款为6000万元，以收取合同履约金的名义骗取陈某330万元。杨欣以收取中介费的名义，骗取陈某310万元。
8、2014年11月18日，被告人郑耒清、杨欣在没有实际投入资金，未取得土地使用权、未获得工程项目相关审批手续，无实际履约能力的情况下，由被告人郑耒清以玉富龙公司名义将玉富龙保联生态种养基地河道护坡工程发包给被害人朱某，与朱某签订《建设工程施工合同》约定开工日期为2014年12月30日，合同价款为8000万元，骗取朱某合同履约金30万元。
综上，郑耒清以收取合同履约金的方式参与合同诈骗8次，共骗取钱财165万元。杨欣以收取合同履约金的方式及收取中介费的名义，参与合同诈骗10次，共骗取185万元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）被害人喻某被合同诈骗的事实：1、书证接受证据材料清单、玉富龙公司的税务登记证、营业执照、组织机构代码、《建设工程施工合同》、收据、《工程承包补充协议》、2份《土地租赁合同》、《土地租赁合同书》、收条、《补充协议》等书证。2、被害人喻某的陈述。3、被告人郑耒清的供述和辩解。
（二）被害人郏某被合同诈骗的事实：1、书证接受证据材料清单及《建设工程河堤施工合同》、收据、中国工商银行个人业务凭证等。2、被害人郏某的陈述。3、被告人郑耒清的供述和辩解。
（三）被害人陈某2被合同诈骗的事实
1、书证收据、中国农业银行银行卡取款业务回单、郑耒清中国农业银行股份有限公司62284****8064账户流水清单等。2、被害人陈某2的陈述。3、证人曾某2的证言。4、被告人郑耒清的供述和辩解。
（四）被害人曾某1被合同诈骗的事实：1、书证《建设工程河堤施工合同》、收据、中国农业银行取款业务回单、广西农村信用社（合作银行）取款业务回单、郑耒清中国农业银行股份有限公司6228480********064账户流水清单等。2、被害人曾某1的陈述。3、证人曾某2的证言。4、被告人郑耒清的供述和辩解。
（五）被害人张某1被合同诈骗的事实：1、书证接受证据材料清单、收据、《建设工程施工合同》、张某1的身份证复印件、中国建设银行转账凭条等。2、被害人张某1的陈述。3、被告人郑耒清的供述和辩解。
（六）被害人潘某被合同诈骗的事实：1、书证接受证据材料清单及《建设工程河堤施工合同》、农村信用合作社电汇凭证、收据、收条等。2、被害人潘某的陈述。3、证人黄某1、劳某、刘某的证言。4、被告人郑耒清、杨欣的供述和辩解。
（七）被害人陈某3被合同诈骗的事实：1、书证接受证据材料清单、《建设工程土方施工合同》、广西农村信用社电汇凭证、中国工商银行个人业务凭证、收据、收条等。2、被害人陈某3的陈述。3、证人黄某1的证言。4、被告人郑耒清、杨欣的供述和辩解。
（八）被害人朱某被合同诈骗的事实：1、书证接受证据材料清单，《建设工程施工合同》、《工程施工合同补充协议》、中国农业银行个人结算业务申请书、中国农业银行收费客户回单、中国农业银行回单、桂林银行回单、收据等。
2、被害人朱某的陈述。3、被告人郑耒清的供述和辩解。
（九）被告人虚构事实，隐瞒真相的事实：1、临桂县六塘镇诚正村委汉山村周某2与玉富龙公司郑耒清签订的《土地租赁合同书》、临桂县六塘镇诚正村民委员会周某1与郑耒清签订的《土地租赁合同》、临桂县六塘镇保联村委白泥头村陈某4、陈某5与郑耒清签订的《土地租赁合同》、广西桂林中庸生态旅游开发有限公司与张某3签订的《建设工程土方施工合同》、出具的《报告》、保联村委出具的《声明》、玉富龙公司的《申请立项报告》、玉富龙公司同一项目用地村民签名表、收条，临桂县六塘镇保联村委会白泥头村与陈某4、陈某5签订的《土地租赁合同》、临桂县六塘镇诚正村委汉山村与周某2签订的《土地租赁合同书》六塘镇诚正村委与郑耒清签订的《土地租赁合同》、可行性报告、玉富龙公司的营业执照等书证。2、临桂县发展和改革局出具的《证明》。3、临桂县人民政府出具的《证明》。4、褚村文化遗产合作开发协议、玉富龙公司保联生态种养基地建设项目用地村民签名表，接受证据材料清单，银行转账流水，领工资收条、借条等。5、证人丘某、周某1、周某2、周某3、周某4、陈某4、陈某5、阳某、黄某2、张某2、周某5、张某3、曾某2等证言。6、被告人郑耒清、杨欣的供述和辩解供认。
（十）综合证据：1、公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押清单，发还清单。2、《房屋租赁合同》。3、被告人郑耒清、杨欣的户籍证明。4、接受证据材料清单、桂林市工商行政管理局出具的电脑咨询单及玉富龙公司的登记核准通知书、企业名称预先核准通知书，指定代表或者共同委托代理人授权委托书，公司登记（备案）申请书，法定代表人信息，执行董事、监事、经理信息，股东会决议，有限责任公司章程，租赁合同，准予变更登记通知书，指定代表或者共同委托代理人授权委托书，公司登记（备案）申请书，法定代表人信息，原股东会决议及新股东会决议，股份转让协议，公司章程修正案，公司股东转让协议，印章核准证等。
5、抓获经过及到案经过等。
原判针对本案被告人的辩解意见和辩护人的辩护意见，经评判认为，被告人杨欣单独收取被害人潘某和陈某3共计20万元符合合同诈骗罪的构成要件。
原判认为，被告人郑耒清、杨欣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。对原公诉机关指控杨欣还构成诈骗罪应数罪并罚的指控不当，原判不予采纳。本案中，郑耒清作为玉富龙公司的法定代表人，签订合同并收取合同履约金，在共同犯罪系主犯，应按其参加全部犯罪处罚；杨欣在本案起次要作用，是从犯，原判已从轻、减轻或者免除处罚。二被告人多次实施合同诈骗的行为，可酌情从重处罚。鉴于郑耒清归案后如实供述自己的犯罪事实，对其依法从轻处罚；杨欣在本案系从犯，原判已对其依法减轻处罚。对杨欣及其辩护人提出，杨欣有自首情节且被告人杨欣的行为不构成合同诈骗罪的意见。经查，杨欣虽在朋友的陪同下主动投案，但杨欣未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的有关规定，且认为杨欣的行为不构成合同诈骗罪系对其行为性质的误解，不影响本案的定性，故对杨欣及其辩护人的上述意见，原判不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十六条、第六十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人郑耒清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；二、被告人杨欣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年；三、责令被告人郑耒清、杨欣退出所得赃款分别返还人民币十万元给被害人喻某，返还人民币二十万元给被害人郏某，返还人民币二十万元给被害人陈某2，返还人民币十万元给被害人曾某1，返还人民币十万元给被害人张某1，返还人民币三十五万元给被害人潘某，返还人民币三十万元给被害人陈某3，返还人民币三十万元给被害人朱某；责令被告人杨欣分别返还人民币各十万元给被害人潘某、陈某3。
桂林市临桂区人民检察院抗诉及出庭检察员意见：认为原判认定杨欣骗取潘某、陈某3现金共20万元为合同诈骗罪及认定上诉人杨欣在本案共同诈骗为从犯并减轻处罚错误。应认定杨欣骗取潘某、陈某3现金共20万元为诈骗罪，郑耒清、杨欣二人均系主犯定罪处罚。桂林市人民检察院支持抗诉。
杨欣诉称：其认罪态度好，原判量刑过重，请求再减轻处罚。郑耒清诉称：其认罪态度好，原判量刑过重，请求再从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人杨欣、原审被告人郑耒清合同诈骗罪的犯罪事实清楚，本院均予以确认。
针对抗诉机关、出庭检察员及上诉人、原审被告人提出的意见，本院综合评判如下：
1、关于抗诉机关、出庭检察员提出原判认定杨欣骗取潘某、陈某3现金共20万元为合同诈骗罪错误，应认定杨欣为诈骗罪的问题。经查，上诉人杨欣虽单独以项目介绍费的名义收取被害人潘某和陈某3公20万元，但是杨欣是玉富龙公司股东，是基于同一被害人、同一事实、同一个合同而进行的诈骗行为，即均在与被害人潘某、陈某3洽谈、签订《建设工程施工合同》过程中，以项目介绍费的方式收取，故杨欣收取的上述20万元的行为符合合同诈骗罪的构成要件。因此，抗诉机关、出庭检察员此意见，本院不予采纳。
2、关于抗诉机关、出庭检察员提出原判认定杨欣在本案共同诈骗为从犯并减轻处罚错误的问题。经查，郑耒清、杨欣在骗取八个被害人里的共同犯罪中，郑耒清是公司法定代表人，杨欣为公司监事，她直接介绍的有潘某、陈某3二人；与八名被害人签订合同的均为郑耒清，经手收取被害人大量合同履约金也是郑耒清，除杨欣使用共同诈骗款50多万元外，大部份诈骗款项也是由郑耒清支配使用，杨欣在共同犯罪中地位相对较小，杨欣在本案起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。抗诉机关、出庭检察员此意见，本院不予采纳。
3、关于上诉人、原审被告人提出其认罪态度好、系初犯，原判量刑过重，请求再减轻或从处罚的问题。经查，原判已考虑郑耒清认罪态度及对杨欣从犯情节，原判已对郑耒清从轻、杨欣减轻处罚，本院不再重复对郑耒清从轻、杨欣减轻的考虑。因此，杨欣及郑耒清的意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人杨欣、原审被告人郑耒清以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。本案中，郑耒清在共同犯罪系主犯，应按其参加全部犯罪处罚；杨欣在本案起次要作用，是从犯，原判已依法减轻处罚。二人多次实施合同诈骗的行为，原判已酌情从重处罚。原判已审查杨欣行为不构成自首，本院不再赘述。杨欣收取潘某、陈某3共20万元的行为符合合同诈骗罪的构成要件，杨欣在本案系从犯，原判已对其依法减轻处罚；因此，抗诉机关、出庭检察员的意见，本院均不予采纳。郑耒清归案后如实供述自己的犯罪事实，原判已对其依法从轻处罚；因此，杨欣、郑耒清提出再减轻或再从轻处罚的意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定。裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖一平
审判员 涂光照
审判员 刘劲阳
二〇一七年六月二十六日
书记员 王 涌