湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终469号
上诉人（原审原告）：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云县工业开发区内8号。组织机构代码73513098-1）。
法定代表人：孙柏辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜晓华，湖北七君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张兴明，湖北七君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜昌律信投资有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区发展大道105号。组织机构代码68563188-3。
法定代表人：沈振静，该公司董事长。
委托诉讼代理人:韩凌，男，该公司员工。
上诉人中外建华诚城市建设有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人宜昌律信投资有限公司（以下简称投资公司）合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建设公司上诉请求：撤销一审判决第三项，并依法改判为：投资公司立即向建设公司支付拖欠的工程款13994808.67元，并自2016年3月12日至实际清偿之日按照同期银行贷款利率支付利息，建设公司对投资公司投资建设的“山水国际”3、4号楼工程折价或者拍卖价款在上述金额范围内享有优先受偿权。事实和理由：
一、投资公司应向建设公司支付工程款13994808.67元，一审判决认定建设公司只能依据协议主张权利，无权依据建设工程施工合同来主张权利，无法律依据。根据一审查明的事实，可以得出投资公司实际欠付工程款金额仍为13994808.67元的结论。建设公司与投资公司是建设施工合同中承包人与发包人之间的关系，协议就欠付工程款的偿还方式进行了约定，当协议约定的偿还方式已无法实现时，建设公司作为债权人理应根据双方的基础法律关系来主张权利。即建设公司依据双方签订的建设工程施工合同来主张权利，建设公司通过本案主张工程款及相应优先权并无不当。
二、建设公司对欠付工程款13994808.67元及对应逾期付款利息享有优先受偿权。协议明确约定：甲方（投资公司）共欠乙方（建设公司）工程价款1500万元，依据合同法第286条和最高人民法院关于建设工程优先受偿问题的批复的规定，甲方将其开发的山水国际的29套房屋抵偿给乙方，乙方仍可按优先受偿权抵偿房屋，或优先取得房屋变卖款。该协议对建设公司就工程款享有优先权进行了明确约定，并且对抵偿房屋不足以清偿工程款时，建设公司对剩余部分工程款继续享有优先权也进行了进一步明确。双方约定的实质是投资公司确定建设公司对全部工程价款享有优先权，并同意建设公司以抵偿房屋或优先取得房屋变卖款的方式实现工程款。双方以上约定符合法律规定，理应予以保护。
投资公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
建设公司向一审法院起诉请求：1、判决投资公司立即支付拖欠的工程款23606887.218元，并自2016年3月12日起按照银行同期贷款利率标准支付至清偿之日止的利息；2、判决投资公司在2017年3月12日前支付工程款3705971.651元，否则应自2017年3月12日起按银行同期贷款利率标准支付至清偿之日止的利息；3、判决投资公司立即返还保证金130万元并支付利息；4、判决建设公司对投资公司投资建设的“山水国际”工程折价或拍卖价款在第一、二、三项请求范围内享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2011年7月16日，建设公司（即乙方）与投资公司（即甲方）签订《建设工程施工意向协议书》，约定甲方将夷陵区“夷陵新城”Ⅰ期工程承包给乙方施工，乙方在意向协议书签订一周支付合同履约保证金5000000元，甲方在意向协议签订之日起6个月确保工程开工（以具体交款时间为准），若超过6个月工程不能开工，甲方按保证金10%年息支付乙方利息（6个月以内开工保证金不支付利息，开工后的保证金按合同约定返还，不计取利息）。2012年8月28日，建设公司与投资公司签订《建设工程施工合同》，投资公司将其开发的位于宜昌市夷陵区发展新区梅子垭村山水国际一期3#、4#楼建筑面积约43300平方米工程发包给建设公司，合同工期总日历天数546天，合同价款为47630000元。同时双方对各自的权利义务进行了约定。合同签订后，建设公司依约组织人员施工。施工过程中，因投资公司资金链断裂导致项目多次停工。2015年4月8日，投资公司（甲方）与建设公司（乙方）及第三人周红友、李国智、金红、谢云高、周小林（丙方）就工程款的支付签订《协议》一份，协议约定：“1、经双方核算，甲方共欠乙方工程价款1500万元（具体数额以结算为准），已超过合同约定的给付期限。2、经双方协商，甲方将其开发的山水国际3号楼3-1-402号、3-1-304号、3-1-1404号、3-1-1403号；4号楼4-1-401号、4-1-501号、4-1-701号、4-1-801号、4-1-1101号、4-1-404号、4-1-2704号、4-1-1302号；5号楼5-2-1102号、5-2-603号；6号楼6-1-2401号、6-1-2501号、6-1-2601号、6-2-704号、6-2-2302号、6-1-1701号；7号楼7-2-404号、7-2-1104号、7-2-1304号、7-2-1804号、7-2-2204号、7-1-1101号、7-1-1503号、7-1-901号；2号楼2-1-2001号房屋以单价4300元/平方米抵偿给乙方，由乙方指定的丙方共同所有，待工程价款结算办理完毕后根据抵偿房屋总价多退少补。（抵偿房屋价款不足以清偿工程款时，乙丙方仍可按优先受偿权抵偿房屋或优先取得房屋变卖款，抵偿房屋总价高于工程应付款时，甲方有权要求乙丙方退还房屋或按4300元/平方米支付多抵的房屋价款）。……5、本协议签订后，甲乙丙三方均不得违约，否则由违约方承担合同总额20%的违约金。”。2015年12月11日，建设公司承建的山水国际3#、4#楼办理竣工验收。2015年12月15日，建设公司制作投资公司山水国际3#、4#楼土建、装饰、安装、变更洽商等工程结算书报送至投资公司。2016年1月12日，投资公司总经理曹必泗出具《承诺》，载明“兹收到中外建华城城市建设有限公司报送的山水国际居住小区3#、4#楼土建、装饰、变更洽商等工程决算书，结算报审造价为74119432.02元，现承诺在收到该结算之日起六个月以内完成审计工作。2016年3月18日，建设公司及第三人周红友、李国智、金红、谢云高、周小林诉至一审法院，要求：1、确认建设公司、投资公司于2015年4月8日签订的《协议》合法有效；2、确认“山水国际”3号楼3-1-402号、3-1-304号、3-1-1404号、3-1-1403号；4号楼4-1-401号、4-1-501号、4-1-701号、4-1-801号、4-1-1101号、4-1-404号、4-1-2704号、4-1-1302号；5号楼5-2-1102号、5-2-603号；6号楼6-1-2401号、6-1-2501号、6-1-2601号、6-2-704号、6-2-2302号、6-1-1701号；7号楼7-2-404号、7-2-1104号、7-2-1304号、7-2-1804号、7-2-2204号、7-1-1101号、7-1-1503号、7-1-901号；2号楼2-1-2001号房屋所有权归周红友、李国智、金红、谢云高、周小林；3、本案诉讼费归投资公司负担。在该案的审理过程中，建设公司于2016年6月7日诉至一审法院，要求判如所请。2016年8月22日，建设公司撤回前述要求确认2015年4月8日签订的《协议》合法有效的诉讼。2016年8月26日，建设公司再次诉至一审法院，周红友、李国智、金红、谢云高、周小林申请作为第三人参加诉讼，并请求判令：1、确认建设公司、投资公司于2015年4月8日签订的《协议》合法有效；2、确认“山水国际”3号楼3-1-402号、3-1-304号、3-1-1404号、3-1-1403号；4号楼4-1-401号、4-1-501号、4-1-701号、4-1-801号、4-1-1101号、4-1-404号、4-1-2704号、4-1-1302号；5号楼5-2-1102号、5-2-603号；6号楼6-1-2401号、6-1-2501号、6-1-2601号、6-2-704号、6-2-2302号、6-1-1701号；7号楼7-2-404号、7-2-1104号、7-2-1304号、7-2-1804号、7-2-2204号、7-1-1101号、7-1-1503号、7-1-901号；2号楼2-1-2001号房屋所有权归周红友、李国智、金红、谢云高、周小林；3、本案诉讼费归投资公司负担。2016年12月1日，一审作出（2016）鄂0506民初2027号民事判决书，判决：1、建设公司与投资公司于2015年4月8日签订的《协议》为有效合同；2、驳回建设公司的其他诉讼请求；3、驳回第三人周红友、李国智、金红、谢云高、周小林的诉讼请求。判决后，双方均未提起上诉，该判决已经发生法律效力。本案在诉讼过程中，建设公司申请对其施工的3#、4#楼工程造价进行鉴定。2017年11月10日，湖北正天工程咨询有限公司作出湖北正天[2017]鉴字第4号《山水国际3#、4#楼工程造价司法鉴定书》，鉴定山水国际3#、4#楼工程造价为55903075.67元（不含施工配合费及索赔费用）。建设公司支付鉴定费300000元。建设公司遂将诉讼请求变更为：1、判决投资公司立即支付拖欠的工程款22104475.67元（其中工程款14103075.67元，索赔费用8001400元），并自2016年3月12日起按照银行同期贷款利率标准支付至清偿之日止的利息；2、判决投资公司在2017年3月12日前支付工程款3195224元，否则应自2017年3月12日起按银行同期贷款利率标准支付至清偿之日止的利息；3、判决投资公司立即返还保证金130万元并支付利息；4、判决建设公司对投资公司投资建设的“山水国际”工程折价或拍卖价款在第一、二、三项请求范围内享有优先受偿权；5、判决投资公司支付鉴定费300000元；6、由投资公司承担本案诉讼费。
一审法院同时认定：建设公司与投资公司就山水国际1#、2#、5#、6#、7#的工程款在宜昌市仲裁委员会仲裁，双方就全部往来进行对账，经核对投资公司向建设公司共计付款548532582.77元，其中过账资金172052239元，对付款性质有争议的资金130394933.20元，付款单上载有工程款字样的资金239085350.60元，其中3#、4#楼工程款41908267元。宜昌市仲裁委员会在[2015]宜仲裁字第323号裁决书中对前述对账情况予以认定。
2015年4月8日，投资公司（甲方）与建设公司（乙方）及第三人周红友、李国智、金红、谢云高、周小林（丙方）就工程款的支付签订《协议》之后又于同日签订了《补充协议》一份，约定“甲乙双方和周红友、李国智、金红、谢云高、周小林于2014年月日签订的协议中约定甲方用29套房屋抵偿其欠乙方的工程款，现经协商，其中9套房屋（房号为2-1-2001、5-2-1102、5-2-603、6-2-704、6-1-1701、7-2-1104、7-2-1804、7-1-1503、7-1-901）由甲方行使处分权”。但建设公司在向一审起诉要求确认2015年4月8日签订的协议效力一案[即（2016）鄂0506民初2027号]并未向法庭提交该补充协议。因投资公司尚欠朱国艳、宜昌新长江资产管理股份有限公司、中国建设银行股份有限公司宜昌西陵支行的债务，并经宜昌市中级人民法院裁决进入执行程序。在执行过程中，2015年4月8日签订的协议中所涉29套房屋已经被宜昌市中级人民法院依法拍卖。周红友、李国智、金红、谢云高、周小林作为案外人向宜昌市中级人民法院提出执行异议，宜昌市中级人民法院于2016年9月19日作出（2016）鄂05执异82号执行裁定书，驳回周红友、李国智、金红、谢云高、周小林的执行异议。
一审法院认为，建设公司与投资公司于2012年8月28日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，属于有效合同，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。结合案情，本案的争议焦点为：
1、建设公司承建的山水国际3#、4#楼的工程款总额。在本案的审理过程中，建设公司向一审提出申请要求对其施工的3#、4#楼工程造价进行鉴定。经一审委托，湖北正天工程咨询有限公司于2017年11月10日作出湖北正天[2017]鉴字第4号《山水国际3#、4#楼工程造价司法鉴定书》，鉴定山水国际3#、4#楼工程造价为55903075.67元（不含施工配合费及索赔费用），该鉴定程序合法，故建设公司所承建的山水国际3#、4#楼工程款应为55903075.67元（不含施工配合费及索赔费用）。
2、投资公司已经支付建设公司承建的山水国际3#、4#楼的工程款数额。建设公司与投资公司就山水国际1#、2#、5#、6#、7#楼的工程款在宜昌市仲裁委员会仲裁，双方就全部往来进行对账，经核对投资公司向建设公司共计付款548532582.77元，其中过账资金172052239元，对付款性质有争议的资金130394933.20元，付款单上载有工程款字样的资金239085350.60元，其中3#、4#楼工程款41908267元，宜昌市仲裁委员会在[2015]宜仲裁字第323号裁决书中对前述对账情况予以认定。鉴于已有生效的裁判文书对投资公司已经支付的山水国际3#、4#楼的工程款数额作出认定，而建设公司认为投资公司仅支付工程进度款41800000元，但其提供的证据不足以推翻已经生效的裁决书的认定的事实。故投资公司已经实际支付建设公司山水国际3#、4#楼工程款41908267元。
3、建设公司主张的索赔费用8001400元是否应当支持。湖北正天工程咨询有限公司于2017年11月10日作出湖北正天[2017]鉴字第4号《山水国际3#、4#楼工程造价司法鉴定书》中并未就建设公司因投资公司资金链断裂所导致的停工损失等索赔费用作出鉴定，建设公司为证明其停工损失为8001400元，其提供的依据是其编制的决算报告中含有该费用，但因该费用缺乏必要的证据支持且投资公司对此不予认可，故一审认为难以支持。
4、投资公司是否应当返还建设公司保证金1300000元并支付利息及该保证金是否属于建设工程优先权的范畴。建设公司提供的相应的证据证明其缴纳了相应的保证金1300000元，故投资公司应当返还建设公司保证金1300000元。因该保证金是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定，并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的金钱，发包人不得将履约保证金挪作他用,并在工程竣工验收后退还给承包人，该保证金从性质上讲属于履约保证金。而履约保证金是债的担保方式，不属于工程款范畴，不应适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权的范畴，故对该保证金建设公司不享有优先受偿权。因该保证金系履约保证金，双方在《建设工程施工意向协议书》合同中约定保证金不支付利息，故建设公司要求投资公司支付利息没有依据，一审不予支持。
5、建设公司能否再依据双方签订的建设工程施工合同主张工程款。根据湖北正天[2017]鉴字第4号《山水国际3#、4#楼工程造价司法鉴定书》鉴定意见山水国际3#、4#楼工程总价为55903075.67元（不含施工配合费及索赔费用），投资公司已经支付进度款41908267元，下欠13994808.67元。建设公司与投资公司于2015年4月8日签订的《协议》中约定用29套房子抵偿下欠的工程款约15000000元，后建设公司亦向一审提起诉讼要求确认该协议有效，一审通过（2016）鄂0506民初2027号民事判决书判决了该协议有效。建设公司只能依据该协议主张权利，若该协议不能履行，亦属于违约的问题，其又依据双方签订的建设工程施工合同来主张权益，就导致其同时能主张两种权利，明显不符合法律规定。故建设公司在本案中要求投资公司支付工程款的请求不成立，一审不予支持。
6、建设公司支付的鉴定费300000元是否由投资公司负担。建设公司为主张其工程款，在向投资公司提交相应的决算报告后，投资公司未及时组织进行决算，建设公司在诉讼过程中为便于确定工程款数额申请鉴定并预付了鉴定费300000元，该费用的产生系因投资公司行为所导致，故应由投资公司负担。
经一审主持调解，双方当事人不能达成一致意见。一审经合议庭合议，并报审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、投资公司在判决发生法律效力后立即返还建设公司保证金1300000元。二、投资公司在判决发生法律效力后立即支付建设公司鉴定费300000元。三、驳回建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92432元、保全费5000元，由投资公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，二审予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为在债务履行期届满后，建设公司与投资公司达成以物抵债协议，在该协议被人民法院确认有效，但已事实不能履行的情况下，建设公司是否还能就基础法律关系（建筑工程施工合同）主张工程款及优先权。本院认为建设公司的上诉主张成立，理由如下：
以物抵债系债务清偿方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务所作安排，故对以物抵债协议效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后所签以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。案涉抵债协议双方当事人意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，故应有效。
基于保护债权理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，抵债协议并未约定因此消灭相应金额的工程款债务，故该协议性质上应属新债清偿协议。
所谓清偿，是指依债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。本案中，因抵债房屋被人民法院查封而事实上不能履行，投资公司并未履行抵债协议约定的义务，故旧债并未消灭。此种情况下，建设公司提起本案诉讼，请求开发公司直接给付工程欠款，并主张优先权，符合法律规定精神及本案实际，
综上所述，建设公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初1233号民事判决第一项、第二项，即：宜昌律信投资有限公司在判决发生法律效力后立即返还中外建华诚城市建设有限公司保证金1300000元。宜昌律信投资有限公司在判决发生法律效力后立即支付中外建华诚城市建设有限公司鉴定费300000元。
二、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初1233号民事判决第三项，即：驳回中外建华诚城市建设有限公司的其他诉讼请求。
三、宜昌律信投资有限公司立即向中外建华诚城市建设有限公司支付拖欠的工程款13994808.67元，并自2016年3月12日至实际清偿之日按照同期银行贷款利率支付利息；中外建华诚城市建设有限公司对宜昌律信投资有限公司投资建设的“山水国际”3、4号楼工程折价或者拍卖价款在上述金额范围内享有优先受偿权。
四、驳回中外建华诚城市建设有限公司的其他诉讼请求。
前述给付义务，应当于本判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费按照一审判决执行；二审案件受理费105769元，由宜昌律信投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一八年三月九日
书记员 袁昌芹