甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终627号
上诉人（一审被告）：朱某1，汉族，甘肃省山丹县人，住甘肃省山丹县。
委托诉讼代理人：马某，山丹县基层法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：周某，回族，甘肃省山丹县人，住甘肃省山丹县。
委托诉讼代理人：朱某2，甘肃金都律师事务所律师。
上诉人朱某1因与被上诉人周某承揽合同纠纷一案，不服山丹县人民法院（2016）甘0725民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱某1委托诉讼代理人马某，被上诉人周某及委托诉讼代理人朱某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
朱某1上诉请求：请求撤销山丹县人民法院（2016）甘0725民初1215号民事判决，依法改判或发回重审，驳回被上诉人之诉。事实与理由：1、一审认定事实不清，对承揽合同法律概念理解错误。2015年8月26日，上诉人与被上诉人签订了租赁协议，实际是承揽合同，上诉人给付被上诉人报酬的前提是被上诉人完成定做的直径0.6米，深度16米成型井坑。被上诉人未按约完成上诉人工作要求，无权主张报酬。2、一审判处上诉人支付27840元工程款无事实和法律依据。因被上诉人无旋挖钻，无法钻挖合同约定的井坑，被上诉人试探性钻挖数个井坑，均为报废井坑，没有证据证明应得报酬为27840元。3、一审程序违法。被上诉人一审诉请要求支付挖掘机租赁费30520元，一审判决支付工程款，被上诉人未变更诉讼请求，一审判非所诉。
周某辨称，1、一审判决认定事实清楚，采用证据充分，请求二审法院维持原判。2、本案为承揽合同，被上诉人已经履行合同约定的义务，是上诉人的行为造成违约，3、本案被上诉人已经实际履行合同内容，上诉人中途退场，严重违约，请求二审驳回上诉。
周某向一审法院起诉请求：一、请求被告向原告支付挖掘机租赁费30520元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:2015年8月26日,原、被告签订《租赁协议》一份，协议约定（其中被告系甲方，原告系乙方）：甲方租赁乙方的旋挖钻在××县南侧进行井桩开挖作业；甲方设计井坑100个，每个直径0.6米，深12米，（直径成孔，不做方大头），井位由甲方规划设定位置。甲、乙双方约定工价每米120元，每个井坑成型1440元（油料和配合人工由乙方负责）。工程总造价：144000元；若遇地下未知不可抗力因素，钻机无法下钻深度，甲方另行实施施工方案。乙方所钻深度米数、工价甲方认可。乙方严格按照甲方设计施工，保证直径与垂直度在设计允许误差范围之内；乙方须于2015年9月4日进场，若遇工程进度紧张，乙方可适当加班；乙方根据甲方要求，把挖出土方远离井口；乙方进入工地井坑作业，入场根据工作进度甲方支付油料、民工工资等费用。井坑作业完毕，甲方支付80%工程款（即115200元），其余20%工程款（即28800元）于2015年底支付完毕；其他未尽事宜，甲乙双方协商解决。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。该协议签订后，原告的机械和民工进入该工地进行井桩开挖作业，在人工和机械配合作业开挖了部分井桩坑后，被告因故离开施工工地，原告的施工机械及人员遂于2015年11月17日停止施工。之后双方一直未对原告已完成作业的工程价款进行结算处理。经原告自行清算，认为自己雇用的民工开挖井坑125个，每个井坑费用70元，计8750元；机械作业8米深井坑2个，每个井坑费用120元/米，计1920元；机械作业6米深井坑36个，每个井坑费用120元/米，计25920元；跟随机械作业工人马明、杜吉东工作3天费用，每人每天180元，计1080元，以上合计机械租赁费30520元（原告计算有误），经与被告多次协商无果，故原告起诉提出上述诉讼请求。
另查明，朱某1于2016年5月16日以民间借贷为由对周某提起诉讼，经山丹县人民法院审理后以（2016）甘0725民初1171号民事调解书确认，由周某偿付朱某1借款15000元。原告认为该案中的借款实际是施工前被告向其预付的15000元工程款，但其当时向被告朱某1出具了借条。本案审理中，经本院向原、被告征询原告未能按约定完成该井桩开挖工程的原因，原告陈述系被告与工程发包方发生纠纷，被告先撤离了施工现场，后来委托他人让原告先行撤离施工工地再说，但对后续具体处理事宜没有说明，原告撤回后被告一直不予结算工程款，才提起诉讼。对此，被告辩解原告确系2015年11月14日进场施工，被告于2015年11月17日离场，当时认为自己离场后，原告也就自行离场了，但对原告实际撤离施工现场的时间并不清楚。当时是因为原告的机械不能完成双方协议约定的12米井坑深度，开挖的井口不规范，导致工程质量、工期都不符合约定，无法完工，最后在双方协商一致的情况下由原告撤离。庭审中，双方对此问题争议较大，无法达成一致意见。
一审法院认为，原告与被告签订的《租赁协议》表面上看是租赁机械，但其内容反映的却是原告使用机械施工，并组织人工配合，按照合同约定的数量、质量标准完成并交付相应的工作任务后，由被告向其支付约定的价款，故该合同名为租赁，实为承揽合同。经审查，该合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反相关法律法规的规定，属合法有效，受法律保护，双方均应依合同约定履行各自的合同义务。根据双方当人事提交的证据，结合本案审理中查明的事实，原告按被告要求进场施工后，确实付出了大量机械费用和人工费用，但被告因故先行离开施工工地，未对原告是否继续施工或已施工部分如何结算，是否终止履行、解除合同等问题进行妥善处理，给原告造成了损失，应承担相应的合同责任。被告虽辩解双方系协商一致后由原告自行撤离施工现场，但未提交任何证据证实双方对已支出费用的处理已协商及合同终止履行达成了一致意见，原告对此亦不予认可。被告针对其抗辩理由提交的由甘肃省东乡族自治县第三建筑工程公司出具的《情况说明》，原告对其真实性存在较大争议，经释明，被告未能补充相关证据进一步证明其具体内容来源，经审查，该说明中载明的原告设备不能完成约定作业任务、设备在施工现场试钻情况、原告自行提出退场、双方协商退还预借工程款等内容均无其他相关证据予以印证证明。与其提交的由发包方山丹天壕力拓新能源有限公司与承包方甘肃省东乡族自治县第三建筑工程公司签订的《山丹压气站余热发电项目桩基工程施工合同》中记载被告朱某1为甘肃省东乡族自治县第三建筑工程公司法定代表人，与朱某1于2016年5月16日起诉周某借款15000元进行诉讼等事实存在明显矛盾。经通过向发包方山丹天壕力拓新能源有限公司与承包方甘肃省东乡族自治县第三建筑工程公司发出书面调查函，均未得到进一步核实。被告对此均不能作出合理解释，其提交的证据存疑，被告亦不能充分证明该合同不能履行的责任在于原告，存在原告拒绝履行合同义务或履行不当等其他违约行为的问题，其抗辩理由有悖于日常交易习惯和常规，依法不予采信。原告根据双方之间形成的承揽合同关系，履行了部分合同义务，负担了相当的机械和人工费用。从公平合理的原则考虑，被告在未与原告协商终止履行合同或处理后续问题的情况下，自行终止合同履行，导致原告遭受损失，被告应当按照合同约定的工程价款计算标准合理计算实际由原告完成部分的价款予以支付。原告自行核算的井桩开挖作业完成数量与其申请出庭作证的证人（系参与现场施工的民工）证言等证据能够互相印证证明其诉讼主张，予以认定，但原告要求按照其实际支付的机械费用和人工费用计算的主张与双方合同约定不符的部分，依法不予采信。
综上所述，为保护权益人的合法利益，维护正常的社会经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百五十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告朱某1支付原告周某工程款27840元（工价为120元/米，作业8米深井坑2个，8米×120元/米×2个，计1920元；作业6米深井坑36个，6米×120元/米×36个，计25920元。合计27840元）,限于本判决生效后10日内付清；二、驳回原告周某的其他诉讼请求。案件受理费563元，由原告周某负担49元（已交纳），被告朱某1负担514元，限于本判决生效后七日内交纳。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人虽签订的是《租赁协议》，一审经过审理认定双方之间实际形成的是承揽合同关系，双方当事人对此均无异议。一审通过现场勘查，结合证人证言，按照合同约定的工程价款计算标准合理计算实际由被上诉人完成部分的工程量进行判处，并无不当。上诉人陈述被上诉人开挖的井坑不符合约定，现存在的井坑是其另行找人开挖而成，只有其口头陈述而没有提交相应的证据印证其主张，上诉人应承担举证不能的法律后果。综上，朱某1上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费563元，由上诉人朱某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖鹰
审判员 陈芳
审判员 宋睿
二〇一七年九月四日
书记员 赵薇