安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4166号
上诉人（原审被告）：肥西县交通运输局，住所地肥西县上派镇巢湖南路31号。
法定代表人：张福权，该局局长。
委托诉讼代理人：邹立标，该局职员。
委托诉讼代理人：梅丽，安徽皖国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：涂明德,男,1971年11月19日出生,汉族,住合肥市包河区。
委托诉讼代理人：张冠华，安徽九德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽宜通路桥工程有限责任公司，住所地安庆市菱北西路左岸名居7-8,统一社会信用代码91340800674206670N。
法定代表人：吴春生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王静，安徽益上律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。
上诉人肥西县交通运输局因与被上诉人涂明德、安徽宜通路桥工程有限责任公司（以下简称宜通公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院作出的（2016）皖0123民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人肥东县交通运输局的委托代理人梅丽、被上诉人涂明德的委托诉讼代理人张冠华、被上诉人宜通公司的委托代理人王静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
肥西县交通运输局上诉请求：依法撤销肥西县人民法院（2016）皖0123民初2427号判决第二项，改判肥西县交通运输局在工程审计报告作出后在审计、决算认可的工程价款范围内对宜通公司承担给付责任（或者在一审判决的给付范围基础上减少150万元承担给付责任）。
事实和理由：一、宜通公司通过投标，中标承接了“肥西县半个店至金牛公路（半金路）改建工程”。2015年7月宜通公司与肥西县交通运输局签订建设工程施工合同。合同签订后宜通公司擅自将工程转包给涂明德。一审法院既认定涂明德是内部承包又认可宜通公司的诉讼主体资格，属于认定事实不清。二、一审判决认定涉案工程合同约定价款方式有误。本案工程合同价款约定在专用条款第13.1中明确约定为采用单价合同方式，并非一审判决认定的固定价格。三、一审判决认定涉案工程款数额及支付方式有误。招投标文件上均确认涉案公路厚度为12公分，而宜通公司交付工程的厚度为10公分。宜通公司至今未提交涉案工程决算依据，因而按照建设工程承包合同约定，未完成工程决算审计肥西县交通运输局未到付款时间。一审判决不要求宜通公司提交工程决算依据，不按照合同约定的付款时间，却仅依据建设工程承包合同确认的工程价，来认定肥西县交通运输局与宜通公司之间的工程款，不符合法律规定和合同约定。本案涉案工程导致工程款未能支付的原因是由于宜通公司违法转包，工程质量不符合合同约定，不提供竣工决算依据所致。
涂明德辩称，一审法院认定事实准确，适用法律正确，请求驳回肥西县交通运输局的上诉请求。关于最高院关于建设工程合同的法律规定，肥西县交通运输局应承担连带的给付责任；一审法院对合同价格认定准确，2015年9月20日我们提交的认定报告，对于肥西县交通运输局补充的转包无效在一审法院判决书里已认定，工程款是否被安庆法院保全与本案无关联性；工程已竣工两年多。
宜通公司辩称，对一审法院认定涂明德是本案实际施工人是没有异议的，而肥西县交通运输局是本案工程的发包方，附有支付工程款的义务，涂明德应当依据约定向肥西县交通运输局提交相应的工程验收合格报告和相应的审计报告作为肥西县交通运输局支付工程款的依据。关于肥西县交通运输局主张的工程款是否保全与本案没有关联性，本案工程款肥西县交通运输局没有向宜通公司支付过。
涂明德向一审法院起诉请求：判令肥西县交通运输局、宜通公司支付涂明德工程款5681560元。
一审法院认定事实：2015年7月2日，宜通公司与肥西县交通运输局就肥西县半个店至金牛路（半金路）改建工程（以下简称半金路改建工程）签订建设工程施工合同。合同约定：承包范围为招标文件（含答疑、修改澄清文件）规定的工程范围；工程质量标准为合格；开工日期以监理开工令为准，竣工日期为2015年8月20日，合同工期按总日历天数（中标日期）60日历天计算，因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应当以书面形式通知承包人，推迟开工日期，并赔偿承包人因延期开工造成的损失，工期相应顺延；合同价款为固定价格，为17881560元（即中标价）。合同的通用条款约定合同价款为固定价格的，由双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不在调整。风险范围以外的合同价款调整方法应当在专用条款内约定；针对上述所言的风险范围，合同的专用条款明确约定风险范围为人工、材料、机械费用的市场价格变化及不可抗力以外的其它风险，同时专用条款明确上述风险在投标时投标人在投标报价时已经考虑，不在另行计取。并明确注明合同价格不采用可调价格；工程款的支付约定为：施工单位进场施工后按工程进度支付工程款至进度款的50%，工程完工检测合格后支付工程款的80%，竣工验收并完成决算审计支付至工程款的90%，剩余10%作为质保金待质保期满后支付（无息）。发包人收到竣工报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，否则视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程质量保修期为2年，保修期自工程交工验收合格之日起计算两年止。宜通公司与肥西县交通运输局签约上述工程后，于2015年8月18日与涂明德就上述半金路改建工程签订了内部承包合同，约定将该工程交由涂明德作为实际施工方具体承建，工程造价：17881560元。该内部承包合同明确注明工程建设单位为肥西县交通运输局，工程名称为半金路改建工程工程质量等级为达到业主合同质量等级要求，工期为满足业主合同工期要求。承包内容明确为内部承包责任制，宜通公司按工程造价的2%，即357631.20元（17881560元的2%），收取管理费。工程款以实际到公司账户起及时支付。上述内部承包合同签订后涂明德实际承建了半金路改建工程。2015年6月20日开工，并按期完工，于2015年9月20日向建设单位提交了公路工程交工验收报告，各有关验收部门一致验收通过该工程为合格工程。依据上述“承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期及工程质量保修期为2年”的合同约定，该案的工程质量保修期经计算，2017年9月19日为届满日期。目前涂明德已支取了工程款12200000元，各方均未提出异议。另，各方对该工程施工过程中是否存有法定的导致工程价款变更事由，各方均未主张。
一审法院认为，根据建设工程施工合同方面的法律规定，宜通公司将其从建设单位肥西县交通运输局承接的半金路改建工程直接以内部承包方式整体让涂明德承建施工，该内部承包合同虽属无效合同，但合同约定的施工任务业已完成，且已验收合格，依法该内部承包合同的发包方，即宜通公司理应按合同约定的固定工程造价17881560元向涂明德支付工程款。同样理由，肥西县交通运输局应依据其与宜通公司所签订建设工程施工合同将17881560元工程款支付给宜通公司。鉴于工程总价款17881560元中的10%属合同约定的质保金，应待质保期满后方可支付，故涂明德要求支付工程款5681560元的主张，依法该院只应部分予以支持，经核算为3893404元（17881560元×90%-12200000元），其余1788156元可待质保期满后由各方协商解决或诉讼解决。鉴于肥西县交通运输局与涂明德之间不存在直接的合同关系，依据合同的相对性原理，对涂明德的上述主张，只能由宜通公司对上述的3893404元承担支付责任，肥西县交通运输局应在欠付宜通公司工程款金额范围内（结合各方举证，经核算目前到期应支付的款额恰为3893404元）承担连带给付责任。考虑到上述两合同约定的为工程造价为固定价格，故涂明德所完成的工程造价无须审计，故肥西县交通运输局以工程未审计为由拒付价款，该院不予采信。至于宜通公司主张的管理费，鉴于其未提起反诉，该院不予审理，其可另行诉讼解决。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、安徽宜通路桥工程有限责任公司支付涂明德工程款3893404元，于本判决生效后十日内一次性付清。二、肥西县交通运输局在欠付安徽宜通路桥工程有限责任公司工程款3893404元的范围内承担连带给付责任。三、驳回涂明德的其余诉讼请求。一审案件受理费51571元，减半收取25785.50元，由宜通公司负担20000元，由涂明德负担5785.50元。财产保全费5000元，由安徽宜通路桥工程有限责任公司负担。
二审中，肥西县交通运输局提供如下证据：1、中标通知书，证明涂明德是案涉工程实际施工人；2、关于肥西县半个店至金牛公路改建工程招标编号2015FXGZ0349的招标文件。证明本案合同的价格组成是单价合同，合同价款实际工程量以审计结果为依据；肥西县审计局2017年11月6日出具的肥审投价（2017）202号肥西县审计局关于肥西县半个店至金牛公路改建工程竣工价款结算审计结果的通知。3、安徽新宏工程造价有限公司出具的新宏造价审（2017）393号《关于肥西县半个店至金牛公路改建工程竣工价款结算审核报告》，证明本案最后审计的工程价款。涂明德质证意见：对第一份证据的三性无异议，第二份证据的真实性合法性无异议，单价合同应适用固定价格；第三份的证据三性均无异议。宜通公司质证意见：三份证据的真实性没有异议；具体请法院依法审查。基于各方当事人对于以上证据的真实性均无异议，本院据此确认肥西县交通运输局及宜通公司就案涉肥西县半个店至金牛公路改建工程结算审计结果为1562312.77元。二审审理过程中，涂明德对于案涉工程的结算审计结果并无异议，确认本案现主张的工程款系除质保金之外的工程款。涂明德主张已向宜通公司支付了中标合同标的2%的管理费，对此宜通公司不予认可。宜通公司主张仅针对肥西县交通运输局已付工程款部分扣除了2%管理费，并认为再行支付剩余工程款时应当扣除2%管理费。
对于一审判决认定的双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。
本院认为，涂明德与宜通公司之间的内部承包合同因违反法律规定而无效，鉴于合同约定已经竣工验收合格并交付使用，故对于涂明德有权要求参照合同约定支付价款，即按照肥西县交通运输局与宜通公司合同工程结算款项扣除2%费用的数额计算涂明德应得工程款数额。二审中，依据各方确认的事实，肥西县交通运输局与宜通公司就案涉工程结算审计结果为15623812.77元，扣除质保金10%之外的到期工程款为14061431.49元，扣除已付12200000元，尚应支付宜通公司1861431.49元。针对肥西县交通运输局已付的12200000元，涂明德认可宜通公司在扣除2%管理费后已支付完毕，故剩余款项1861431.49元（质保金之外），本院认为，应由宜通公司扣除2%后向涂明德支付1824202.86元。涂明德称其已向宜通公司支付了合同中标价2%的费用，对于剩余工程款不应扣除2%费用的主张因缺乏证据证明，且宜通公司不予认可，本院不予支持。
综上所述，肥西县交通运输局的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初2427号民事判决；
二、安徽宜通路桥工程有限责任公司支付涂明德工程款1824202.86元，于本判决生效后十日内一次性付清；
三、肥西县交通运输局在欠付安徽宜通路桥工程有限责任公司工程款范围内对涂明德承担给付责任；
四、驳回涂明德的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费51571元，减半收取25785.50元，由宜通公司负担8278元，由涂明德负担17507.5元；财产保全费5000元，由安徽宜通路桥工程有限责任公司负担。本案二审案件受理费18300元，由涂明德负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 王 莉
审判员 董江宁
二〇一七年十一月二十八日
书记员 俞文静
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。