江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00563号
上诉人（原审原告）上海龙泰节能工程有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路2889号2幢A1237室。
法定代表人陆卫明，总经理。
委托代理人李占兵、沙彬娟，上海明伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）如皋市长江镇人民政府，住所地如皋市长江镇长江东路8号。
法定代表人顾留忠，镇长。
委托代理人王国华，如皋市长江法律服务所法律工作者。
上诉人上海龙泰节能工程有限公司（以下简称龙泰公司）因与被上诉人如皋市长江镇人民政府（以下简称长江镇政府）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第0649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年12月16日龙泰公司（乙方）与如皋市郭园镇人民政府（甲方）签订了《郭园镇新镇建设开发项目协议书》，该《协议书》约定，为响应市政府号召，集中建设省地型商住，加快郭园镇现代化建设步伐，推动农民集中居住建设，经市招商局引进，甲方决定先期拿出郭园镇迎宾路至普济路范围内一幅土地与乙方联合开发郭园新镇一期商住园区建设项目。经双方充分协商，就联合开发的具体事宜达成如下协议：1，项目名称：郭园新镇建设暨农民居住区建设。2，建设范围及规模：迎宾路以西，前大河以南，普济路以东区域约26亩，详见双方签订的规划平面图。投资总额约0.5亿元。3，合作方式：甲乙双方联合开发。甲方负责征地，办理各项开发建设涉及的一切审批手续，包括规划、立项、建设许可、土地使用等手续及商品房合法销售相关手续。乙方负责建设和资金的投入，开展建设及市场开拓、销售等事宜。4，供地方式：迎宾路西侧5亩为国有土地，用于商贸建设，以拍卖形式出让。其余部分为集体土地用于农村居民集中居住及步行街建设，以租用方式供地。5，有关费用定价：迎宾路以西5亩，按拍卖价出让。其余部分约21亩，每亩价格4万元，租期70年。（按双方签订的实际丈量地形图为准）。同日，双方签订《补充协议》一份，约定，经甲、乙双方共同协商，同意在2005年12月16日甲乙双方签订的协议基础上，增加本补充协议，其内容为：5亩国有土地甲方拍卖总额在100万元以内，甲方同意由乙方开发，成交额仍为75万元，同时乙方必须负担差额部分的办证费用；拍卖总额超过100万元以上，乙方可以自主决定是否开发。本补充协议一式三份，与原协议同等有效。2005年12月22日，双方又签订《补充协议》一份，约定，为切实推进郭园新镇建设项目，确保建设按期完工，经甲乙双方充分酝酿，特订立补充协议如下：一、建设工期，甲方必须于2006年3月底前，把所有土地按合法程序交付乙方，乙方必须在立项、规划、建设并在建设主管部门的许可证办齐后十五个月内主体开发结束，涉及到社会干扰所产生的影响，工期顺延。二、护坡工程：乙方负责做好前大河开发部分的护坡工程，费用乙方承担，护坡工程应符合相应河道管理相关规定要求，并接受水利部门的监督和管理。三、原协议中办证费用是指办证部门收取的行政事业性收费。四、注册资金本：乙方注册资金必须在800万元以上，甲方协助办理注册手续。以上协议与2005年12月16日双方签订协议同等生效。2005年12月20日，原、被告签订《郭园镇观音净院河南开发用地交接尺寸图》。
2006年5月20日，龙泰公司与如皋市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，如皋市国土资源局将位于郭园镇郭园居委会14组地段编号为R0608，面积3333.3平方米的国有土地出让给原告，出让金额为2093312.4元。用途为商居，出让期限50年。
上述协议签订后，龙泰公司设立了如皋市龙泰置业有限公司，对受让的国有土地上已建设了商品房。但租用的农民集体所有的21亩土地至今未办理农用地转建设用地手续，租用的农民集体所有的土地没有能建设商品房。
2013年4月，如皋市郭园镇人民政府被撤销，与长江镇政府合并。
龙泰公司举证原如皋市郭园镇人民政府镇长夏茂宏2013年9月23日的《解释说明》一份，“如皋市郭元镇人民政府（协议甲方）与上海龙泰节能工程有限公司（以下简称龙泰公司协议乙方）于2005年12月16日签订《郭园镇新镇建设开发项目》协议书，签订合同当日就部分合同外约定条件签订了一份补充协议，主要内容是为了消除乙方对五亩国有土地价格方面的承诺约定原文是：5亩国有土地甲方拍卖总额在100万元以内，甲方同意乙方开发，成交额仍为75万元，同时乙方必须负担差额部分的办证费用；拍卖总额超过100万元以上，乙方可以自主决定是否开发。经双方承办人代表对该补充协议形成的过程，进一步明确解释说明如下：郭元镇人民政府在如皋市招商局直接领导下，为吸引上海龙泰节能工程有限公司支持地方发展，政府做出的合同外承诺，主要表达的内容是：该五亩国有土地价格为每亩15万元，无论国有部门拍卖价格的多少，政府给龙泰公司的价格仍然为每亩最多15万元，共计75万元，如果最终拍卖价格超过75万元，超过部分价格由政府承担，上海龙泰公司需支付超过75万元差额部分的办证费用，如果总价超过100乙方仍然要承担差额部分的办证费用，但乙方有权自主决定是否放弃开发。以上内容情况属实；特此解释”。龙泰公司举证原如皋市郭园镇人民政府镇长夏茂宏2013年10月15日的《情况说明》一份，“如皋市郭元镇人民政府（协议甲方）与上海龙泰节能工程有限公司（以下简称龙泰公司，协议乙方）于2005年12月16日签订《郭园镇新镇建设开发项目》协议书，签订合同当天就部分合同外约定条件签订了一份补充协议，原文是：5亩国有土地甲方拍卖总额在100万元以内，甲方同意由乙方开发，成交额仍为75万元，同时乙方必须负担差额部分的办证费用；拍卖总额超过100万元以上，乙方可自主决定是否开发。经双方承办人代表对该补充协议形成的过程，进一步明确解释说明如下：郭元镇人民政府在如皋市招商局的直接领导下，为吸引上海龙泰节能工程有限公司支持地方发展，政府作出合同外承诺，主要表达的内容是：该5亩国有土地价格为每亩15万元，无论国有部门拍卖价格多少，政府给龙泰公司的价格仍然为每亩15万元，共计75万元，超额部分办证费用由乙方承担”。
龙泰公司于2014年3月21日向原审法院起诉，诉讼请求：1、判令长江镇政府继续履行双方签订的《郭园镇新镇建设开发项目协议书》及其《补充协议》中的21亩租用土地继续租用给龙泰公司使用70年。2、判令长江镇政府支付龙泰公司土地出让金总额与75万之间的差额部分1343312.4元。因龙泰公司与郭园镇人民政府曾经进行过协商，其中有21亩租用土地70年的土地租用费是84万元，双方同意从国有土地出让金与75万元差额部分等额抵扣，减去84万元，为503312.4元。
原审认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。第六十一条规定，乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。2005年12月16日龙泰公司（乙方）与如皋市郭园镇人民政府（甲方）签订了《郭园镇新镇建设开发项目协议书》，该《协议书》约定，为响应市政府号召，集中建设省地型商住，加快郭园镇现代化建设步伐，推动农民集中居住建设，经市招商局引进，甲方决定先期拿出郭园镇迎宾路至普济路范围内一幅土地与乙方联合开发郭园新镇一期商住园区建设项目。经双方充分协商，就联合开发的具体事宜达成如下协议：1，项目名称：郭园新镇建设暨农民居住区建设。2，建设范围及规模：迎宾路以西，前大河以南，普济路以东区域约26亩，详见双方签订的规划平面图。投资总额约0.5亿元。3，合作方式：甲乙双方联合开发。甲方负责征地，办理各项开发建设涉及的一切审批手续，包括规划、立项、建设许可、土地使用等手续及商品房合法销售相关手续。乙方负责建设和资金的投入，开展建设及市场开拓、销售等事宜。4，供地方式：迎宾路西侧5亩为国有土地，用于商贸建设，以拍卖形式出让。其余部分为集体土地用于农村居民集中居住及步行街建设，以租用方式供地。5，有关费用定价：迎宾路以西5亩，按拍卖价出让。其余部分约21亩，每亩价格4万元，租期70年。（按双方签订的实际丈量地形图为准）。该合同实为招商引资合同，其目的是由龙泰公司投入资金进行郭园新镇建设暨农民居住区建设。建设用地中其中租用的农民集体所有的21亩土地至今未办理农用地转建设用地手续。龙泰公司租用农民集体所有的21亩土地的目的是用于建设，该21亩农民集体所有的土地，应由江苏省人民政府批准农用地转为建设用地后，龙泰公司才可用于建设。同时龙泰公司租用农民集体所有的21亩土地的用于建设也违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条禁止性规定。故龙泰公司主张要求长江镇政府继续履行双方签订的《郭园镇新镇建设开发项目协议书》及其《补充协议》中的21亩租用土地继续租用给其使用70年的诉讼请求，原审法院未予支持。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定，土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。2006年5月20日，龙泰公司与如皋市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，如皋市国土资源局将位于郭园镇郭园居委会14组地段编号为R0608，面积3333.3平方米的国有土地出让给龙泰公司，出让金额为2093312.4元。用途为商居，出让期限50年。2005年12月16日龙泰公司（乙方）与原如皋市郭园镇人民政府（甲方）签订的《郭园镇新镇建设开发项目协议书》涉及的5亩国有土地已办理了国有土地使用权出让手续。2005年12月16日《补充协议》约定，经甲、乙双方共同协商，同意2005年十二月十六日甲乙双方签订的协议基础上，增加本补充协议，其内容为：5亩国有土地甲方拍卖总额在100万元以内，甲方同意由乙方开发，成交额仍为75万元，同时乙方必须负担差额部分的办证费用；拍卖总额超过100万元以上，乙方可以自主决定是否开发。5亩国有土地出让金额为2093312.4元，龙泰公司举证原如皋市郭园镇人民政府镇长夏茂宏2013年9月23日的《解释说明》、2013年10月15日的《情况说明》，要求长江镇政府给付5亩国有土地出让金额为2093312.4元与750000元之间的差额。国有土地使用权出让金归国家所有，也应由市、县人民政府土地管理部门作为出让方，采用协议、招标、拍卖的方式进行出让。原如皋市郭园镇人民政府承诺“5亩国有土地甲方拍卖总额在100万元以内，甲方同意由乙方开发，成交额仍为75万元”，原如皋市郭园镇人民政府镇长夏茂宏2013年9月23日的《解释说明》、2013年10月15日的《情况说明》，“该五亩国有土地价格为每亩15万元，无论国有部门拍卖价格的多少，政府给龙泰公司的价格仍然为每亩最多15万元，共计75万元，如果最终拍卖价格超过75万元，超过部分价格由政府承担”，原如皋市郭园镇人民政府承诺贴补龙泰公司5亩国有土地出让金额超过75万元之间的差额，实际上是变相降低国有土地出让金额，损害国家利益。故龙泰公司要求长江镇政府给付5亩国有土地出让金额为2093312.4元与75万元之间的差额的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院遂判决驳回龙泰公司的诉讼请求。案件受理费12130元，由龙泰公司负担。
宣判后，上诉人龙泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、双方签订的《新镇建设开发项目协议书》及《补充协议》合法有效，事实和法律上均可履行。1、诉争的21亩土地并非全属于集体土地，其中2亩多属于国有土地，对这部分土地，无论采取转让或出租的方式都是合法有效的。2、集体土地并非全部不可用于非农业建设，原审法院援引法律错误，本案所涉集体土地系用于农民住宅建设。3、本案所涉土地事实上也可以进行农民住宅建设，双方协议约定由长江镇政府办理各种开发建设涉及的一切审批手续，可见，相关手续应由长江镇政府逐级向向上一级政府报批，就可以办理建设用地的手续。4、原审法院未查明是否已经办理集体土地转建设用地手续。如果长江镇政府没有办理相关手续，属于违约，如果已递交申请，但江苏省人民政府没有审批，对合同无法履行上诉人也心服口服。二、上诉人要求长江镇政府支付土地出让金总额与75万元之间的差额并未损害国家利益。龙泰公司已经足额缴纳了全部土地出让金，长江镇政府按约支付土地出让金总额与75万元的差额属于财政补贴和政府转移支付，不属于变相降低土地出让金，双方所签订的协议及补充协议系双方真实意思的表现，不存在欺诈、胁迫、恶意串通等情形，原审法院认定损害国家利益没有法律依据。综上，请求撤销原判，改判长江镇政府将《新镇建设开发项目协议书》及其《补充协议》中的21亩土地继续租用给龙泰公司使用70年，长江镇政府支付龙泰公司土地出让金总额与75万之间的差额部分1343312.4元（减去21亩租用土地70年的土地租用费是84万元后为503312.4元），一、二审诉讼费用由长江镇政府负担。
长江镇政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、龙泰公司主张的土地租赁违反法律规定，根据土地管理法及相关法规，农村集体土地不得用于房地产开发，禁止通过出租、非法出让的方式用于非农业建设，且事实上案涉集体土地并未实际履行。二、龙泰公司主张土地出让金总额与75万元的差额违反法律规定。首先，根据补充协议约定，土地出让金超过100万元时由龙泰公司自主决定是否开发，龙泰公司接受土地，由此引起的风险由其承担；其次，根据国务院有关规定，严禁以优惠价格出让土地，双方关于土地出让金差额的约定违反土地管理法，损害国家利益，依法应无效；第三，龙泰公司举证夏茂宏的两份说明均是该公司打印好后由夏茂宏签名，与合同及协议内容相违背，不能证明龙泰公司主张的事实存在。
本院经审理查明，一审法院查明的案件的基本事实属实，本院予以确认。
根据一审判决以及二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、双方签订的《新镇建设开发项目协议书》及其《补充协议》是否可以继续履行？2、龙泰公司主张案涉国有土地出让金与75万元的差额由长江镇政府支付是否有相应的依据？
关于双方签订的《新镇建设开发项目协议书》及其《补充协议》是否可以继续履行的问题。根据双方的协议内容，其实质是由龙泰公司投入资金进行开发建设。审理中，龙泰公司解释系在承租的集体土地上建设符合农民集中居住的房屋出售给农民，故从其本质上来说其仍然属于在集体土地上开发房地产项目的范畴，而这种建设显然有悖于现行土地管理法的相关规定。案涉的集体土地尚未办理农用地转建设用地手续，事实上不能进行相应的开发建设，即使该土地已办妥建设用地的相关手续，亦只能按照《中华人民共和国土地管理法》第六十一条规定进行建设，而双方就该土地达成的出租协议亦违反《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定。因双方的约定违反法律禁止性规定，龙泰公司要求长江镇政府继续履行缺乏依据，原审法院据此不予支持该请求并无不当。至于龙泰公司所称的21亩土地中包含有2亩多国有土地，因双方协议中明确承租集体土地，至于原如皋市郭园镇人民政府交给其使用的土地是否含有部分国有土地，不属于本案理涉范围。
关于龙泰公司主张案涉国有土地出让金与75万元的差额由长江镇政府支付是否有相应的依据的问题。根据双方签订的补充协议，双方对土地出让金的价格作出了约定为“5亩国有土地甲方拍卖总额在100万元以内，甲方同意乙方开发，成交额仍为75万元，同时乙方必须负担差额部分的办证费用；拍卖总额超过100万元以上，乙方可以自主决定是否开发。”根据文义，双方对土地成交价在100万元以内和100万元以上的情形作出了不同的约定，对于超过100万元的，双方并未约定差额由原如皋市郭园镇人民政府承担。虽然龙泰公司提供了原如皋市郭园镇人民政府镇长夏茂宏的说明，但夏茂宏作出说明时并不担任长江镇政府的镇长，故该说明属于证人证言，其效力低于双方签字确认的书证，且夏茂宏并未出庭作证，故龙泰公司主张应由长江镇政府支付差额缺乏相应的事实依据。退言之，即使龙泰公司主张属实，双方关于由原如皋市郭园镇政府承担土地出让金差额的约定，既违反了法律、行政法规的强制性规定损害了国家的利益，又使其他市场主体失去公平竞争的权利损害了第三人利益，双方的约定应属无效。故龙泰公司要求长江镇政府承担土地出让金差额的请求，本院不予支持。
综上所述，龙泰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12130元，由上诉人龙泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 高 雁
代理审判员 沈征宇
二〇一五年五月二十日
书 记 员 周 敏
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。