江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终44号
上诉人（原审被告）杨伟，农民。
委托代理人王海燕，江苏立贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田伟峰，农民。
被上诉人（原审原告）李明，农民。
二被上诉人委托代理人陈文章，濉溪县临涣镇法律服务所法律工作者。
上诉人杨伟因与被上诉人田伟峰、李明建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院于2015年8月16日作出的（2015）洪民初字第01372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田伟峰、李明一审诉称：2014年，连云港东海建筑有限责任公司将其承包的泗洪县青阳镇龙翔山庄四期的工程转包给杨伟施工。同年6月16日，杨伟将该工程中的85号、86号、88号、89号楼以包清工方式分包给田伟峰、李明施工，双方于同日签订了《建筑工程劳务大清包合同》。合同签订后，田伟峰、李明即带人进场进行施工。2015年3月4日，双方经结算工程款共计为645534.76元。但杨伟仅在施工期间向支付310000元。现要求杨伟给付田伟峰、李明工程款357371.7元。
杨伟一审辩称：田伟峰、李明以清单作为双方结算依据的理由不能成立，杨伟在起诉之前已经支付工程款434250元。此外，还应扣除材料款128600元，剩余款项杨伟同意给付。
一审法院经审理查明：2014年，连云港东海建筑有限责任公司将其承包的泗洪县青阳镇龙翔山庄四期的工程，转包给杨伟施工。同年6月16日，杨伟将该工程中的85号、86号、88号、89号楼以包清工方式分包给田伟峰、李明施工，双方于同日签订了《建筑工程劳务大清包合同》。合同对建筑范围、价格、开工时间、竣工时间、违约责任及付款方式均作出约定。合同签订后，田伟峰、李明即带人进场施工，后因政策原因停工。期间，杨伟于2014年9月7日、10月16日分别向田伟峰、李明支付100000元。2015年春节时，在泗洪县重岗派出所的主持下，杨伟向田伟峰、李明发放了工人工资141288.5元。2015年3月4日，双方对期间工程款结算为645534.76元。审理中，杨伟表示应支付田伟峰、李明塔吊费20000元。
另查明：李明陈述曾另收到杨伟2000元汽油款。
一审法院认为，双方签订的合同，属于劳务作业分包合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，劳务作业分包合同的承包人应具有劳务作业法定资质。本案中，双方均是不具有施工资质的自然人，因此其所签订的“合同”应属无效。但应将符合双方当事人的真实意思，已实际具体施工的工程作为工程价款的结算依据。由于合同无效及涉案工程因政策原因停工至今无法继续施工的现实，双方按约定以工程进度付款并扣留5%的保修金已成为不必要，杨伟理应负有按其确认的造价款645534.76元向田伟峰、李明支付的义务，同时，应支付其自认的塔吊费20000元，杨伟已支付的341288.5元以及李明收到的2000元应予扣除，李明虽对其收到的2000元性质存有异议，认为并非系工程款，但未能提供证据证实，依法不予采信。杨伟提出其他应予抵扣的争议费用，均因其陈述和提供的证据不能证明其观点，理应承担不利后果。据此，该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，作出判决：杨伟于判决生效之日起10日内给付田伟峰、李明工程款322246元（645534.76元＋20000元-341288.5元-2000元）。案件受理费6333元，由杨伟承担。
一审判决宣判后，杨伟不服，向本院提起上诉称：1.田伟峰、李明私自卖掉杨伟的木方、空调，分别得款30000元和3000元，应当从工程款中扣除。2.杨伟为田伟峰、李明垫资106000元购买木方和模板，应从工程款中扣除。3.杨伟另外支付李明13000元、田伟峰3500元，应从工程款中扣除。4.除一审中认定杨伟代发工人工资14万多，田伟峰、李明班组于2016年2月6日春节期间向杨伟讨要工资，经派出所调解确定再由杨伟支付工人工资15万左右。上诉期间杨伟已经支付了工人工资35200元，其余的虽然还没有付，但根据派出所调解方案，应由杨伟支付，故该15万元应从本案工程款中扣除。综上，本案工程款还应扣除334000元，杨伟已不欠工程款。请求撤销一审判决，驳回田伟峰、李明一审诉讼请求。
被上诉人田伟峰、李明答辩称：1.杨伟主张田伟峰、李明出售其木方和空调价值33000元不是事实。2.杨伟在一审中提供的证人证言不能客观真实地证明本案价值10万元模板是杨伟垫资购买的。3.李明没有收到13000元，田伟峰也没有收到3500元。4.对杨伟主张上诉期间支付工人工资35200元有异议，也不同意从工程款中扣除15万元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.田伟峰、李明是否将杨伟工地的木方和空调出卖；如出卖，价款是否为33000元。2.杨伟是否为田伟峰、李明出资106000元购买了木方和模板，该款应否从本案工程款中扣除。3.除了一审查明的付款事实外，杨伟是否另外向田伟峰付款3500元、向李明付款13000元。4.杨伟是否于2016年2月6日代田伟峰、李明支付工人工资35200元，田伟峰、李明应得工程款是否还应扣除工人工资15万元。
关于第一争议焦点。杨伟在二审中向本院提供下列证据，旨在证明李明和田伟峰出售了杨伟工地模板和空调计款33000元，应从工程款中扣除33000元：
1、2015年5月2日派出所对花淑玲询问笔录，花淑玲证明：2014年12月初一天，李明将其工地上木方和模板出卖给花淑玲，花淑玲分两次付款30000元，均出具收条给李明。
2、2015年4月30日派出所对武云中询问笔录，武云中证明：2015年2月初一天，在龙翔山庄四期工地，田伟峰向武云中出售三台空调，共计3000元。
3、手机拍照四张，显示某工地上停有一辆装载木板的大卡车，旨在证明李明出售木板的事实。
对此，田伟峰、李明质证认为：证人应当出庭作证，并接受当事人的质询，仅凭该证人证言，并未提供出售的收条予以印证，不应采信；照片的拍摄时间、地点、人物都不清楚，不能证明杨伟的主张。
本院认为，手机照片无法反映与本案具有关联信，不予采信。证人称2014年12月李明出售模板和木方、2015年2月田伟峰出售空调，均发生在杨伟于2015年3月4日结算劳务工程款及材料款之前，而杨伟在二审中称，其发现李明和田伟峰出售上述材料后即电话与该二人联系，二人表示出售款在工程款中结算，直至本案诉讼期间该二人才不承认出售的事实。因此，即便田伟峰和李明出售了空调和木方得款33000元，该款也已应在结算材料款28万元中扣除，现杨伟要求再次扣除没有依据，本院不予采信。
关于第二争议焦点。二审中，杨伟申请证人武某、林某、掌传梅到庭作证，旨在证明杨伟为田伟峰、李明出资106000元购买了木方和模板，该款应从本案工程款中扣除。武某作证称：杨伟向武某购买价值106000元模板送至田伟峰、李明承包的工地使用，杨伟支付部分货款，尚欠六七万元未付。林某作证称：林某和田伟峰、李明一样分别从杨伟处承包四栋楼工程，工地所用模板均是杨伟从武某处赊欠买的，田伟峰、李明从武某处拖过模板，是否给钱不清楚。掌传梅作证称：工程停工后不久，其看到田伟峰、李明从其工地拖走模板的，应该是武某的模板。
对此，杨伟质证予以认可；田伟峰、李明质证不予认可，并认为仅凭证言并无购买票据予以印证，不能证明杨伟的主张，该证言也不能推翻杨伟于2015年3月4日出具的工程款结算清单。
本院认为，不论杨伟是否为田伟峰、李明购买过106000元模板，双方已于2015年3月4日对劳务工程款及材料进行了结算，而杨伟没有证据证明双方曾约定该106000元还需从结算款中扣除，故本院对杨伟主张不予支持。
关于第三争议焦点。二审中，杨伟申请证人林某、曹某到庭作证，旨在证明杨伟另外向田伟峰付款3500元、向李明付款13000元。林某作证称：林某从杨伟处拿工程款10000元时，李明拿了13000元，林某出具了收条，而李明没有出具收条，杨伟和林某开车追李明欲让其出具条据但未追上。曹某作证称：2015年春节，曹某看到杨伟向田伟峰付款3000多元，当时曹某给杨伟开车的，田伟峰收钱后嫌少而未出具收据。
对此，杨伟质证予以认可；田伟峰、李明质证认为证言不具有真实性。
本院认为，田伟峰、李明对上述二证人证言不予认可，且没有其他证据予以印证，本院不予采信，故对杨伟的该上诉主张不予支持。
关于第四争议焦点。二审中，杨伟提供五张收据（条据署名人为徐某、杜永、张某丙、张某乙、薛广青），旨在证明上诉期间杨伟通过派出所协调为田伟峰、李明另外垫付了工人工资35200元，应从工程款中扣除。同时，杨伟申请证人徐某、张某甲、张某乙、张某丙出庭作证。徐某、张某甲、张某乙、张某丙证明上述五张收条属实，确系2016年2月6日通过青阳镇重岗派出所协调由杨伟支付工资徐某10000元、杜永10000元、张某乙10000元、张某丙2000元、薛广清3200元。对此，杨伟质证予以认可；田伟峰、李明质证认为，该五人工资还没有结算，田伟峰、李明没有向他们出具欠条，对他们向杨伟领取工资不同意从本案工程款中扣除。
本院认为，杨伟提供的五张收据与证人证言相互印证，且田伟峰、李明对证言的真实性并无异议，本院对其真实性予以确认。五张收据均载明收到田伟峰、李明班组工资，且田伟峰、李明一审中认可的“2015年春节时，在泗洪县重岗派出所的主持下，杨伟向田伟峰、李明发放了工人工资141288.5元”即包括徐某、杜永、张某丙、张某乙的工资，当时亦没有田伟峰、李明出具工资欠条，现田伟峰、李明以其没有与上述证人结算工资为由而否认收据的关联性，本院不予采信。以上证据可以证明在本案上诉期间由杨伟代田伟峰、李明支付工人工资35200元，该款应从本案工程款中扣除。
综上，因杨伟在二审中提供新的证据导致本案出现新的事实，即杨伟在本案上诉期间代付工资35200元，故杨伟请求该款从本案工程款中扣除的上诉请求成立，一审判决主文应予变更，但一审判决不属于错案。杨伟的其余上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更泗洪县人民法院（2015）洪民初字第01372号民事判决主文为“杨伟于本判决生效之日起十日内给付田伟峰、李明工程款287046元（645534.76元＋20000元-341288.5元-2000元-35200元）。
二审案件受理费6333元，由上诉人杨伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年四月六日
书 记 员 安国玉
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