广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21615号
上诉人（原审被告）：童倩，女，1986年5月4日出生，汉族，身份证住址：广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：林树焕、农海燕，均系北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司信用卡中心，营业场所：广东省广州市天河区珠江新城珠江西路10号8、9、10、11、12、13层。
负责人：林德明，任职总经理。
委托诉讼代理人：叶凤怡、卢子宏，均系广东广悦律师事务所律师。
上诉人童倩因与被上诉人广发银行股份有限公司信用卡中心劳动争议一案，不服广州市天河区法院（2016）粤0106民初20414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
广发银行股份有限公司信用卡中心在原审的诉讼请求：1.请求确认上诉人违反劳动合同及保密承诺书的约定，确认上诉人泄露被上诉人商业秘密、商业信息、非公开信息，并请求裁决上诉人删除全部泄密资料；2.请求上诉人向被上诉人支付违约金20000元；3.本案诉讼费由上诉人承担。
原审法院判决如下：一、确认上诉人童倩的行为违反《劳动合同》和《保密承诺书》的约定；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，上诉人童倩删除全部涉秘密资料；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，上诉人童倩支付给被上诉人广发银行股份有限公司信用卡中心违约金20000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由上诉人童倩负担。
上诉人不服原审判决，上诉称：不服广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初20414号民事判决，现依法提出上诉，请求依法改判。
上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人请求支付违约金的诉讼请求。
事实及理由：一、一审判决上诉人支付违约金并无法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位与劳动者约定由劳动承担违约金的情形有严格的规定，其中第二十二条规定：“……劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用……”。第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任。”也即根据法律，用人单位只有在竞业限制和专项培训的情形下，才可以要求劳动者承担违约责任。而本案中，上诉人童倩因单位工作习惯问题，将工作过程中的文件资料发送至个人邮箱备份，确为不规范操作。该行为虽有违《劳动合同》和《保密协议》，但也不应因此支付违约金。因《保密协议》是《劳动合同》的附件，也属于劳动合同，其仅仅是对单位保密事项所进行的约定，并不是对竞业禁止的约定，更不是专项培训的情形。其不属于上述法律所规定的任一情形，因此其中的违约金条款系违反法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，“有下列情形之一的，合同无效……违反法律、行政法规的强制性规定。”该条款应为无效条款，对上诉人自始不发生法律效力，因此上诉人无需因此支付违约金。
关于此类劳动争议，已有相关生效判决不予支持支付违约金的判例，如北京市石景山区人民法院(2016)京0107民初2381号钛玛科(北京)工业科技有限公司诉王耿劳动争议案(民事判决书见附件)也据此作出了生效判决，认定用人单位以劳动者在任职期间违反《保密协议》为由向劳动者主张违约金的诉讼请求并无法律依据，驳回用人单位支付违约金的诉讼请求。而本案的情形与此相类似，理应同案同判。
二、上诉人童倩的行为并不构成泄露商业秘密之情形，也并未给被上诉人广发银行股份有限公司信用卡中心造成实际损失。一审中被上诉人即原审原告所提交作为证据4的泄密邮件中，仅证实上诉人将工作文件发送至其个人邮箱，但并不能证实上诉人有将工作文件进行公开或泄露给第三人的行为。而实际上，转发资料到个人邮件仅是上诉人的工作习惯，其是为了避免资料丢失而通过转发邮件进行保存，从未有过泄露给其他人或利用单位内部信息资料牟利的意图。因此，上诉人在被上诉单位工作期间尽心尽责，本案中的行为本是在履行工作职责，并无不妥，绝不是泄密行为。事实上资料内容也从未对外公开过，上诉人的行为既没有《保密协议》里面约定的泄密行为，也不符合法定的泄露商业秘密之情形，更谈不上因此给被上诉人造成损失。
综上，上诉人的行为既不属于泄露商业秘密的情形，也并未给用人单位造成任何损失，更不应因没有法律上依据的违约金条款而支付违约金。原审判决适用法律不当，判决结果有失公允。为此，上诉人特向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。
被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该条分为两款，第一款为“保密义务条款”，第二款为“竞业限制条款”。根据法律目的性解释和当然性解释原则，该条第一款是目的，即保护企业的商业秘密，第二款是手段，设立该条款的目的是为了保证第一款“保密义务条款”的有效实现，保护企业的商业秘密。因此，员工在保守企业商业秘密存在过失，根据企业保密条款的约定，企业就可以主张员工承担相应的违约责任，请求支付违约金。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”该条款是对适用违约金条款的特别规定，相对于《中华人民共和国劳动合同法》的其他规定，该条款属于特别规定，因此关于适用违约金条款，根据优先适用特别法的原则，应当首先适用该条规定。
该条款明确规定违反“竞业限制条款”可以适用违约金条款，但对于仅违反“保密义务条款”，而没有违反“竞业限制条款”是否适用违约金条款，法律并没有作出禁止性规定（“保密义务条款”在第二十三条规定范围内），即依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条的规定，可以对适用违约金条款作如下解释：除“保密义务条款”和基于“保密义务条款”而设立的“竞业限制条款”外，禁止适用违约金条款，法律的禁止性条款排除了“保密义务条款”和“竞业限制条款”。根据“法无禁止即可为”原则，用人单位通过合同约定保密违约金条款，并据此主张违约金，没有违反法律的规定。
综上所述，原审法院对于上诉人保密过失行为适用违约金条款正确，本院对此予以认可。
上诉人在二审诉讼中辩称，其复制、转移被上诉人的商业信息、资料并非出于泄密的目的，而是处于工作的需要和纪念工作成果。上诉人是在提交辞职报告后集中复制、转移被上诉人的商业信息、资料，上诉人既然已经预备辞职，停止为被上诉人工作，现在辩称是为了工作需要，显然不合常理。上诉人留存被上诉人的商业信息、资料，直接涉及被上诉人的商业利益，而非个人物品，私自留存企业商业秘密作为纪念，该解释显然有失牵强。因此对上诉人的上述解释本院不予采信。上诉人的上述行为具有故意性。
上诉人辩称保存被上诉人的商业信息、资料，并没有发生泄密的后果，不应承担保密违约责任。首先，上诉人已经不是被上诉人的员工，一个企业以外的人员留存该企业的商业信息、资料，该事实本身就已经构成商业信息、资料外泄。其次，根据《保密承诺书》第九条的规定，只要员工行为到达“泄密隐患”就构成违反保密义务的后果，上诉人私自复制、转移被上诉人的商业信息、资料，导致被上诉人对商业信息、资料的失控，泄密隐患是显而易见的。因此本院对上诉人的上述辩解不予采纳。
上诉人辩称其行为尚未构成情节严重，不应承担违约责任。首先，上诉人所复制、转移被上诉人的商业信息、资料数量较大，而信息在现代社会属于企业的核心利益，商业信息的泄露必然会造成企业利益的重大损失；第二，被上诉人的企业性质是商业银行，上诉人的该行为不仅会损害被上诉人自身利益，还会侵害企业客户和公众的利益；第三，上诉人的行为具有故意性。因此其行为构成情节严重，应当承担责任。被上诉人作为金融企业，亦应采取更严格的风范措施，以保证客户和公众的信息安全。
对于上诉人的其他上诉理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 刘 璟
审判员 杨玉芬
二〇一七年十二月××日
书记员 张 曦