云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终6197号
上诉人（原审被告）：兰玉芬，女，汉族，1979年5月28日生，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：张小虎、徐丹，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：昆明尊园房地产经纪有限公司。
法定代表人：李云波，总经理。
委托诉讼代理人：罗琦琴，昆明尊园房地产经纪有限公司员工，特别授权代理。
原审第三人：江莉，女，汉族，1985年5月6日生，住安徽省安庆市迎江区。
上诉人兰玉芬因与被上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司（以下简称“尊园地产”）、原审第三人江莉居间合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初6002号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年10月10日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
兰玉芬上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由为：一、双方合同约定由买方支付居间费用而非卖方支付，本案合同不能履行系因为第三人根本违约所致，上诉人无违约情形；二、一审的录音证据中，上诉人并未承诺配合办理“定金公证”；三、上诉人与第三人之间的买卖合同基于合同相对性，不会对被上诉人违约。
尊园地产答辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人江莉的意见为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
尊园地产向原审法院起诉请求：1、被告立即向原告支付居间费用13000元；2、被告立即向原告支付违约金（以13000元为基数按日千分之一计算自2017年5月1日起至清偿之日止的违约金）；3、被告承担本案全部诉讼费用。
原审法院确认的本案事实为：兰玉芬曾系昆明市西山区同德锦江家园26幢1单元402号房的所有权人。2017年3月28日，原告尊园公司（居间方）与被告兰玉芬（卖方）、第三人江莉（买方）签订《房屋买卖暨居间合同》（以下简称合同），约定：卖方以87万元的价格将位于昆明市西山区同德锦江家园26幢1单元402号房（该房屋办理了他项权证，抵押给中国工商银行）转让给买方，价款支付方式为一次性付款。买方应向卖方支付定金2万元；同时买方自愿于该房产办理产权转移登记前向卖方出借借款250000元办理还贷赎证，该借款由买方于赎证前直接支付给卖方，在办理过户时充当房款；剩余房款60万元买卖双方办妥相应公证当日内买方直接支付给卖方。同时，对于上述定金2万元，由卖方作为交房保证金交居间方托管，待卖方交房完毕、并履行本合同第七条约定的各项义务后，由居间方转付卖方。买卖双方于2017年4月30日前共同到公证处或房管部门办理申请产权转移登记手续（含网签），并签署相关资料，不动产受理通知书（收件回执）等原件由居间方保管。该合同第七条约定：交房时间为2017年5月10日前。交房时卖方应将交付前所产生的物业管理费水费电费煤气费有线数字电视费电话费网络使用费等费用清偿完毕，卖方须在交付房产前将设施清单之外的物品搬离，应于办理公证前确保无人员落户。买卖双方确认，买卖双方委托居间方提供的居间服务为：向买卖双方报告订立昆明市西山区同德锦江家园26幢1单元402号房屋买卖合同的机会和提供订立该合同的媒介服务，如居间方促成买卖双方签署本合同，则标志居间方已促成买卖双方就房地产转让的真实意思达成一致意见并订立合约。居间方有权据此向买卖双方收取约定的居间报酬（佣金）。合同第八条约定：鉴于签署本合同前居间方已提供之服务，买卖双方同意在2017年4月30日前向居间方支付居间报酬（佣金），其中卖方同意向居间方支付居间报酬0元，买方同意向居间方支付居间报酬13000元，逾期支付的1000付金额为基数，按日加付1‰的违约金。原、被告及第三人在第三人的签约中心签订上述合同的过程中，原告对谈话进行了录音，内容包括：原告告知被告及第三人，对于第三人向原告出借的款项250000元，需要办理定金公证。2017年5月12日，第三人出具声明一份，载明：“鉴于《房屋买卖暨居间合同》因卖方原因未能顺利履行，即卖方已构成根本违约。本人声明解除与卖方之间的买卖合同，同时本人要求尊园地产将托管定金（交房保证金）20000元实际退回给本人。本人保留向卖方追究法律责任的权利。”另，根据江莉名下的账号为62×××88的招商银行账户历史交易明细表显示：2017年4月5日，账户余额为312938.24元；2017年4月6日，账户余额为532892.24元。庭审中，被告认为由于第三人未按时支付其借款250000元，导致双方房屋买卖交易没有完成。原告及第三人则陈述第三人于2017年4月5日在招商银行账户准备了250000元，但由于被告不愿意针对上述借款250000元办理定金公证，只愿意向第三人出具收条，故最终导致买卖双方交易没有完成。
一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案原告系依据《房屋买卖暨居间合同》的约定要求被告支付居间报酬，故本案系居间合同纠纷。由于原被告签订的《房屋买卖暨居间合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。对于原告要求被告支付佣金的主张，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”的规定，作为居间人的原告收取报酬的前提是促成合同的成立。因此针对原告的该项诉讼请求，应审查原告是否已促成被告与第三人之间房屋买卖合同的成立。由于《房屋买卖暨居间合同》包含了买卖双方当事人的姓名、标的、价款、价款的支付时间、办理房屋过户手续的时间以及交房时间，一审法院认为被告与第三人之间就西山区同德锦江家园26幢1单元402号房已经达成买卖的合意，故应当认定原告已经促成了被告与第三人之间买卖合同的成立。至于被告认为系第三人未按合同约定向被告出借250000元导致交易未能最终完成，故被告不应承担佣金的抗辩主张，虽然《房屋买卖暨居间合同》中未约定应对第三人出借给被告的250000元进行公证，但根据原被告及第三人均认可的录音资料、第三人提交的招商银行账户历史交易明细以及原告及第三人的陈述，一审法院认为应系被告拒绝对250000元借款办理公证导致房屋买卖合同未能实际履行，故第三人并不存在违约行为，一审法院对被告的上述抗辩主张不予采信。故根据《房屋买卖暨居间合同》第八条的约定，被告应向原告支付报酬13000元。对于原告主张的违约金，根据《房屋买卖暨居间合同》第八条的约定，由于该条关于逾期支付报酬的违约金的约定过高，故一审法院酌情判令被告支付原告以13000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年5月1日起至上述款项实际支付之日止的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第四百二十六条第一款之规定，判决：一、被告兰玉芬于本判决生效之日起十日内支付原告昆明尊园房地产经纪有限公司佣金13000元，并支付原告上述款项自2017年5月1日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金。二、驳回原告昆明尊园房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费65元（原告已预交），由被告兰玉芬承担（此款与上述款项一并给付原告）。
一审判决宣判后，兰玉芬不服，向本院提出上诉。二审中双方均未提交新证据，且对一审确认的案件事实均无异议和补充。
经审理，本院确认的案件事实与一审一致。
本案的争议焦点为：兰玉芬是否违约导致《房屋买卖暨居间合同》不能履行。
本院认为：各方所签订的《房屋买卖暨居间合同》系各方真实意思表示，均应依约履行。根据该份合同第二条第三款之约定，江莉自愿于该房产办理产权转移登记前向兰玉芬出借借款贰拾伍万元办理还贷赎证，于赎证前直接支付给兰玉芬，借款可冲抵房款。根据该条约定，在兰玉芬赎证之前，江莉即应当向兰玉芬出借25万元以办理还贷赎证，即兰玉芬享有先履行抗辩权，现各方均认可江莉并未实际将该笔款项出借给兰玉芬，故兰玉芬不应对合同未能继续履行承担违约责任。
尊园地产、江莉主张双方在2017年3月18日口头变更合同，约定需办理定金公证，而兰玉芬在同意后又以其实际行为拒绝办理，已构成违约并导致合同最终无法履行，对此提交了录音证据欲予证实。因兰玉芬、江莉、尊园地产对该份录音证据的真实性均无异议，本院对该份证据的真实性予以确认，但在该份录音证据中，兰玉芬并未明确表示同意与江莉办理定金公证，对此二审中尊园地产亦予以认可，故对尊园地产该项主张本院不予采信。同时，双方在合同中约定了江莉应向尊园地产支付20000元定金，且已实际交付，定金条款即已生效，双方是否办理定金公证并不影响本案合同的履行。一审法院对此适用法律不当，本院予以改判。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初6002号民事判决。
二、驳回昆明尊园房地产经纪有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费65元、二审案件受理费130元，合计195元，由昆明尊园房地产经纪有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 庄
审 判 员 古维贤
审 判 员 杨 茜
二〇一八年二月五日
法官助理 何永伦
书 记 员 罗 冉