河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终17528号
上诉人(原审被告)盐城市阳达建设工程有限公司，住所地盐城市大丰区经济开发区西康路61号。
法定代表人袁雨林，总经理。
委托代理人杨帅，河南言理律师事务所律师。
委托代理人刘浩，河南言理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钟小艳，女，1975年2月2日出生，汉族，住四川省平武县。
委托代理人付文利，河南邦基律师事务所律师。
原审被告中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市城东路116号。
法定代表人陈颖，董事长。
原审被告中建七局第四建筑有限公司，住所地陕西省西安市未央区未央路68号。
法定代表人李俊杰，董事长。
委托代理人吕少清，该公司员工。
上诉人盐城市阳达建设工程有限公司（以下简称阳达公司）因与被上诉人钟小艳以及原审被告中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、中建七局第四建筑有限公司（以下简称中建七局四公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初1606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳达公司的委托代理人杨帅、被上诉人钟小艳的委托代理人付文利到庭参加诉讼。原审被告中建七局、中建七局四公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
钟小艳于2017年2月28日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求阳达公司、中建七局、中建七局四公司连带赔偿钟小艳医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等合计284007.15元。
原审法院审理查明：一、2016年4月12日，中建七局四公司（工程承包人）与阳达公司（劳务分包人）签订源升金锣湾项目幸福园5#、6#、7#、8#楼主体结构工程施工劳务分包合同一份，合同约定，将源升金锣湾项目幸福园5#、6#、7#、8#楼的钢筋制作绑扎等工程分包给阳达公司。中建七局四公司与阳达公司签订源升金锣湾项目幸福园项目安全生产协议书，约定若发生因公伤亡事故，分包方应直接负责伤亡者及其家属的接待善后工作。二、钟小艳为阳达公司人员，在中建七局承包的源升金锣湾项目B区从事钢筋工工种工作，2016年5月16日早上八九点钟，钟小艳在工地工作期间，被塔吊砸伤，后被送往河南省正骨医院住院治疗，经医院诊断为：右胫腓骨粉碎性骨折和右胫前动脉损伤。2016年5月16日至2016年6月16日，钟小艳在河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院住院31天，花费医疗费48181．62元；由于病情需要，钟小艳于2016年9月12日第二次在河南省正骨医院住院治疗，医生诊断为右胫腓骨开放性骨折术后感染，住院治疗至2016年9月29日，实际住院17天，花费医疗费19254．62元。因病情需要同日转至郑州市骨科医院治疗，医生诊断为右胫腓骨骨折术后感染并窦道形成，住院治疗至2016年12月20日，实际住院82天，花费医疗费73773．65元。钟小艳治疗期间，自行支付医疗费门诊费43321．72元。钟小艳称为治疗花费交通费及食宿费6000元。
2017年6月16日，郑州华美司法鉴定所受原审法院委托，对钟小艳伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人为十级伤残。钟小艳支出鉴定费共计845元。
事故发生后，阳达公司曾向钟小艳支付10000元。2016年9月27日，钟小艳之夫与东海租赁公司签工伤协议一份，内容为，钟小艳作为阳达公司劳务钢筋工，2016年5月16日由于东海租赁公司塔吊过程中一塔吊不慎打到另一塔吊的钢丝绳，造成钟小艳脚踝骨折，事发后，东海租赁公司安排送到医院进行治疗，花费医疗费60000元，并于6月16日出院。2016年9月12日，钟小艳到医院复查发现术后感染，需二次手术，双方协商转至转正后四骨科医院治疗。医院费用全部由东海租赁公司承担，之后的所有费用140000元一次性解决，钟小艳放弃追究总承包单位即阳达公司的所有赔偿权利。后该协议未实际履行。
钟小艳兄弟姐妹两人，丈夫赵兴国，儿子赵锐，1995年9月1日出生，户籍所在地四川省平武县阔达藏族乡阔丰村关坝组6号；其父亲钟永模生于1952年5月10日，母亲冉兴春生于1953年4月29日，均住四川省平武县水晶镇浪柴村大梁组1号，且均系农业家庭户。
原审法院认为：一、中建七局作为总承包商将其部分主体工程分包给了阳达公司，阳达公司安排钟小艳从事建筑工作，双方形成了雇佣关系；按照法律规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故阳达公司作为钟小艳的雇主，应当承担民事赔偿责任。二、中建七局将工程合法分包给阳达公司，对钟小艳的损失不应承担赔偿责任。故钟小艳要求中建七局及中建七局四公司承担连带赔偿责任的请求，不予支持。三、最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中指出，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均生活消费支出）的标准。本案中，钟小艳的户籍虽为农村性质，但钟小艳主要收入来源地为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算，故钟小艳要求按照城镇标准赔偿因人身损害造成的各项损失的请求，予以支持。四、钟小艳的各项损失：1、医疗费（包括门诊费）43321．72元，该费用是钟小艳实际支出医疗费、门诊费（41000＋2321．72）元，钟小艳、阳达公司、中建中建七局、中建中建七局四公司对此予以确认，原审法院予以支持；2、护理费，结合钟小艳提供的证据和出院医嘱，钟小艳主张计算至开庭当日且按照建筑行业年收入作为计算标准，因庭审中阳达公司、中建七局、中建七局四公司亦认同钟小艳丈夫自2015年起一直在建筑工地打工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿若干问题的解释）第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”之规定，结合受害人病例出院评估及指导中“钟小艳出院后的自理能力为［协助］而非［自理］”的记载，原审法院酌定钟小艳护理期限为自第一次入院之日起至最后一次出院后90日，即自2016年5月16日至2017年3月21日为护理期限，共计307天，其中钟小艳聘用的专业人员护理时间为（合同期限自2016年5月20日起至2016年6月16日至，按照日均220元计算）27.5天，钟小艳支出护理费6050元，应予支持；钟小艳家属护理时间应为307天-27.5天=279.5天，上一年度建筑行业年收入为41283元，该部分护理费为41283元／365天×279.5天=31612.60元，护理费共计37662.60元；3、住院伙食补助费，钟小艳住院129天，每天30元，为3870元；4、营养费，结合医嘱及钟小艳实际情况，原审法院酌定计算营养费时间为自住院日起至最后一次出院后60日，即自2016年5月16日至2017年2月19日为护理期限，共计277天，每天20元，共计5540元；5、误工费，钟小艳自2016年5月16日住院至定残前一日2017年6月16日，合计误工396天，结合庭审核实情况，钟小艳自2015年起一直从事建筑行业，上一年度建筑行业年收入为41283元，钟小艳误工费为41283元／365天×396天=44789.23元；6、交通食宿费6000元，依照人身损害赔偿若干问题的解释第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。虽然钟小艳提交了票据，但庭审中对该费用发生时间及人数次数不能合理说明，且阳达公司、中建七局、中建七局四公司对此提出异议，结合本案实际情况，原审法院酌情支持2000元；7、残疾赔偿金，钟小艳经鉴定为十级伤残，其残疾赔偿金为：27233×20×10％=54466元，其中27233为上一年度城镇居民可支配收入；8、被扶养人生活费，钟小艳父亲钟永模生于1952年5月10日，现年65岁，需扶养15年；钟小艳母亲冉兴春生于1953年4月29日，现年64岁，需扶养16年。钟小艳兄弟姐妹2人，应承担二分之一的份额。按照法律规定，被扶养人生活费为8587元×（15＋16）／2×10％=13310元，其中8587元为2016年河南省农村居民人均消费性支出；9、精神损害抚慰金，考虑到本次事故对钟小艳造成的伤害，钟小艳请求20000元过高，原审法院酌情支持5000元；10、鉴定费845元，系钟小艳为做鉴定支出的必须费用，予以支持。以上各项损失合计为210805元。鉴于阳达公司已经支付10000元，应予扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第八十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、阳达公司于本判决生效后十日内赔偿钟小艳医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通食宿费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计200805元。二、驳回钟小艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5560元，由钟小艳负担1860元，阳达公司负担3700元。
阳达公司上诉称：一、一审判决阳达公司承担钟小燕部分的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费缺乏事实和法律依据。1、关于医疗费。本案事故发生后，钟小燕被送往河南省正骨医院住院治疗，2016年6月16日出院。因钟小燕出院后未能按照医嘱用药、休养，导致伤处二次感染。因此，该部分治疗费用的支出系由其自身原因造成的，而非本次事故造成的，与侵权行为之间不存在因果联系。因此，钟小燕治疗二次感染而花费的治疗费用不应当由阳达公司承担，一审判决阳达公司承担钟小燕该部分医疗费用没有事实和法律依据。2、关于误工费。根据法律及司法解释的规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能证明自己固定收入，按照其近三年的平均收入计算，受害人不能证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，钟小燕因事故而误工396天虽属于客观情况，但是其二次感染住院期间不应计入应赔偿误工费的期限，阳达公司没有义务对钟小燕自己的过错造成的伤害承担责任。一审法院判决阳达公司赔偿其二次感染住院期间99天的误工费无事实和法律依据。3、关于护理费。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。钟小燕的丈夫虽然给予钟小燕提供了护理，但钟小燕没有提供护理人员的收入减少的证据。一审法院在钟小燕没有提供证明护理人员因护理而减少收入的相关证据的情况下，参照2016年河南建筑行业工资标准计算是没有事实和法律依据的。即使判决护理费，也应当以不超过其住院期间为限。4、关于营养费、住院伙食补助费、交通费。钟小燕二次感染住院的期间不应计入计算护理费、住院伙食补助费的期间。一审法院酌定的交通费过高，不合理。二、本案钟小燕的伤害是由第三人的侵权造成的，其向第三人主张赔偿更为合理。虽然法律及相关司法解释规定被侵权人在从事雇佣活动中遭到第三人侵害，可以向第三人主张赔偿责任，也可以向雇主主张赔偿责任。但是，因本案事故发生现场的特殊性，虽然与侵权人同是一个建筑工地的平行施工单位，而且在事故发生后各方对事故原因及责任均已经明确认可。钟小燕如果直接向侵权人主张赔偿责任即有利于其权利的实现，又避免了不必要的诉累。另外，在事故发生后侵权人已经与钟小燕达成了赔偿协议，阳达公司在一审诉讼中向法院申请追加侵权人为共同被告是为了更好的解决纠纷，一审法院却未予准许。综上所述，一审判决阳达公司承担钟小燕不合理且缺乏事实和法律依据的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用是错误的。请求撤销原审判决，改判阳达公司不承担赔偿责任或将本案发回重审。
钟小艳答辩称：阳达公司称钟小艳二次感染并住院治疗，是其未按医嘱用药造成无事实依据。钟小艳起诉阳达公司，有其自己的选择权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
中建七局、中建七局四公司未陈述意见。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，钟小艳作为阳达公司的雇员在其工地上工作时被塔吊砸伤，钟小艳可以请求阳达公司承担赔偿责任。虽然钟小艳与侵权人东海租赁公司签订协议，放弃追究阳达公司责任的权利，但该协议并未实际履行，原审判决阳达公司承担钟小艳的各项费用并不错误。阳达公司称钟小艳的伤处二次感染系因其未按医嘱用药、休养所致，但没有证据予以证明，阳达公司主张不应承担钟小艳二次感染住院治疗所产生的相关费用，本院不予支持。关于护理费问题，钟小艳的丈夫系在建筑工地打工人员，阳达公司没有确定其在未打工的情况下存在工资收入的依据，阳达公司认为钟小艳丈夫的护理费不应按照建筑行业工资标准计算理由不足，本院不予支持。综上，阳达公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人盐城市阳达建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于岸峰
审判员 张永军
审判员 姚付良
二〇一七年十二月六日
书记员 郭富莹