浙江省云和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丽云刑初字第8号
公诉机关浙江省云和县人民检察院。
被告人金杰。因本案，于2013年1月2日被丽水市公安局经济开发分局刑事拘留，同年2月7日经丽水市莲都区人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于云和县看守所。
委托辩护人江礼火。
被告人ＸＸ。因本案，于2013年4月9日被丽水市公安局经济开发区分局决定刑事拘留并上网追逃，同年4月25日投案后被刑事拘留，同年5月15日被变更强制措施为取保候审。
指定辩护人赖巧菊。
被告人余伟飞。因本案，于2013年6月4日被云和县公安局取保候审。
委托辩护人赵丽军。
被告人徐兰寅。因本案，于2013年6月7日投案后被云和县公安局取保候审。
委托辩护人项黎。
被告人李克波。因本案，于2013年6月17日被云和县公安局决定刑事拘留并上网追逃，同年9月4日投案后被云和县公安局取保候审。
指定辩护人罗海燕。
被告人赵某。因本案，于2013年4月9日被丽水市公安局经济开发区分局决定刑事拘留并上网追逃，同年4月16日被执行刑事拘留，同年5月23日经云和县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于云和县看守所。
委托辩护人吴建波。
云和县人民检察院以云检刑诉（2014）7号起诉书指控被告人金杰犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、被告人ＸＸ、李克波、赵某犯非法控制计算机信息系统罪、被告人余伟飞、徐兰寅犯非法获取计算机信息系统数据罪，于2014年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。云和县人民检察院指派检察员林飞红出庭支持公诉，上列各被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
云和县人民检察院指控称，2010年10月至2012年12月间，被告人金杰为谋取经济利益，违反国家有关计算机安全保护的规定，单独或分别伙同被告人ＸＸ、李克波，故意在互联网上传播“木马”病毒，并利用“木马”非法控制他人计算机信息系统。其中，被告人金杰、ＸＸ共同获取违法所得人民币25万余元；被告人金杰、李克波共同获取违法所得人民币150万余元；被告人金杰单独犯罪期间获取违法所得人民币158万余元。2011年7月，被告人金杰、余伟飞、徐兰寅为谋取经济利益，违反国家有关计算机安全保护的规定，故意在互联网上传播“木马”病毒，并利用“木马”非法控制他人计算机信息系统进而获取计算机信息系统数据进行倒卖，共同获取违法所得人民币5.2万余元。五被告人均系情节特别严重。被告人赵某明知被告人金杰等人非法控制他人计算机信息系统，仍为其提供制作假冒网站、提高网站的排名、网站维护等技术支持的帮助，共获取违法所得人民币8000余元，情节严重。被告人金杰应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任，被告人ＸＸ、李克波、赵某应以非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任，被告人余伟飞、徐兰寅应以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任，均系共同犯罪。被告人李克波、赵某在与被告人金杰等人的共同犯罪中起次要及辅助作用，均系从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人ＸＸ、李克波在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，均可以从轻或者减轻处罚。提请依法判处。
被告人金杰对起诉书指控的罪名无异议，但辩称：起诉书指控其单独犯罪期间所获得的158万余元及与被告人李克波共同犯罪期间的违法所得140万余元是通过“钻游戏漏洞”和“挂机硬赌”的方式获取的，不属于非法控制计算机信息系统所得，应从犯罪金额中扣除。其辩护人辩护称：1、对非法控制计算机信息系统罪违法所得数额的认定有异议，被告人李克波、ＸＸ、余伟飞的供述中均提到了被告人金杰曾有过“钻游戏漏洞”和“挂机硬赌”的行为并获取了相应收益，公诉机关未计算出这部分收益的具体数额，也未提出足以排除这部分收益的有力证据，因此公诉机关对被告人金杰犯罪金额的指控证据不充分，建议对这部分收益不予认定。2、被告人金杰具有一定的酌定从轻情节，其作案时间跨度虽长但不具有连续性，主观恶性相对较轻，且有一定的悔罪意识。综上，建议对被告人金杰从轻处罚并适用缓刑。
被告人ＸＸ对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议。其辩护人辩护称：1、被告人ＸＸ应认定为从犯，其在参与犯罪时没有任何投入，且在整个犯罪过程中只负责赌博，不参与其他诸如开办工作室、寻求技术支持等活动，因此其在犯罪过程中仅起到次要或辅助作用；2、被告人ＸＸ具有自首情节；3、被告人ＸＸ获取的利益相对较少，并在归案后已主动退还了全部赃款。综上，建议对被告人ＸＸ减轻处罚并适用缓刑。
被告人余伟飞对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议。其辩护人辩护称：1、被告人余伟飞应认定为从犯，其与被告人金杰、徐兰寅共同犯罪期间，除共同开办了工作室以外，仅负责“杀猪”并事后参与分赃，未参与其他事宜；2、被告人余伟飞当庭自愿认罪，且在案发后积极退清了全部赃款，可以从轻处罚。综上，建议对被告人余伟飞适用缓刑。
被告人徐兰寅对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议。其辩护人辩护称：1、应认定被告人徐兰寅为从犯，整个犯罪活动的发起者系被告人金杰，日常活动的指挥指导、“游戏币”的变现及赃款的分配均由被告人金杰负责，被告人徐兰寅仅负责网络维护，所起作用较小；2、被告人徐兰寅具有自首情节，且在案发后积极退清了全部赃款。综上，建议对被告人徐兰寅适用缓刑。
被告人李克波对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议。其辩护人辩护称，被告人李克波系从犯，且具有自首情节，案发后积极退赃，加之其系初犯，主观恶性不大，悔罪表现明显，故建议对被告人李克波减轻处罚并适用缓刑。
被告人赵某对起诉书指控的犯罪事实与罪名均无异议。其辩护人辩护称：1、被告人赵某系从犯，且违法所得仅有8000余元，获利较少；2、实际参与犯罪的时间短，悔罪表现好，且当庭自愿认罪。综上，建议对被告人赵某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、非法控制计算机信息系统事实
1、2010年10月至2012年12月间，被告人金杰为了使用“木马程序”控制他人计算机，赢取网络棋牌游戏的游戏币并变卖获取非法利益，单独或分别伙同被告人ＸＸ、李克波在衢州市、台州市成立工作室，并雇佣技术人员赵某，通过在互联网上架设假冒网络棋牌游戏“456游戏”、“飞五游戏”的“钓鱼网站”，且通过百度推广、搜索优化等方式提高该“钓鱼网站”在百度搜索中的排名，从而诱骗游戏用户进入该“钓鱼网站”下载带有“木马程序”的游戏客户端程序进行安装，使“木马程序”植入游戏用户的电脑。然后通过植入的“木马程序”远程非法控制他人电脑，在“梭哈”、“麻将”等棋牌游戏中偷看他人底牌，赢取他人游戏币，并将游戏币变卖以获利。具体如下：
（1）2011年9月至2012年1月，被告人金杰与被告人ＸＸ合伙在台州市温岭市一小区和衢州市柯城区西城之恋小区成立工作室，由金杰负责寻找技术支持、联系百度推广、变卖游戏币等，由ＸＸ负责赌博。期间，工作室共获取违法所得人民币25万余元，被告人金杰分给ＸＸ10万余元。
（2）2012年3月至同年9月，被告人金杰在衢州市柯城区玉龙湾小区成立工作室，并雇佣被告人李克波负责赌博。期间，工作室共获取违法所得人民币150万余元，被告人金杰支付被告人李克波报酬1万元。
（3）2010年10月至2012年12月，被告人金杰还以同样手段获取违法所得共计人民币157万余元。
2、被告人赵某明知被告人金杰等人利用在假冒网站上挂“木马”，非法控制他人计算机实施违法活动，仍然于2010年12月至2012年12月期间为金杰等人提供制作棋牌游戏的“钓鱼网站”、提高网站排名、网站维护等必要的技术支持，从中获取报酬人民币8000余元。
认定本项事实的证据有：
（一）被告人的供述与辩解
1、被告人金杰的供述与辩解，证实其单独或与他人合作通过“杀猪”手段，即利用“木马程序”在游戏中偷看玩家底牌赢取游戏币，并将游戏币出售给“银商”以牟利。金杰专门用以交易游戏币的银行账户有欧阳家林、邱雅倩、高丰、王流曹、祝晓明、王建成、张亚、刘晓萍等，“银商”账户主要有黄苗苗、潘教学、王某等。2011年下半年，金杰与ＸＸ合作在衢州柯城区西城之恋小区开设工作室进行“杀猪”。由ＸＸ负责“杀猪”，金杰负责开办工作室、游戏币变现等工作，同时也参与“杀猪”。期间金杰共分给ＸＸ十几万元钱。2012年3月起，金杰与李克波合作在衢州市柯城区玉龙湾小区成立工作室进行“杀猪”，由李克波负责“杀猪”，金杰负责开办工作室、游戏币变现等工作，同时也参与“杀猪”。金杰以支付生活费的形式每月付给李克波1000元左右，共计支付了1万余元。金杰还通过网络与赵某保持联系，赵某教金杰如何捆绑“木马”，并帮其做网站优化、租服务器、买“远控”，金杰支付给赵某1万元左右的报酬。此外金杰自己曾做过“挂机硬赌”，即通过“外挂”程序在游戏中自动押注，但“外挂”不稳定，金杰就改为手动操作。“挂机硬赌”基本没赚到钱。
2、被告人ＸＸ的供述与辩解，证实2011年8、9月份，金杰在衢州市柯城区西城之恋小区开设工作室，并与ＸＸ合作进行“杀猪”，其中技术支持、游戏币变现等事宜由金杰负责，ＸＸ负责“杀猪”。ＸＸ还向金杰提供了“邱雅倩”、“高丰”等银行账户专门用以交易游戏币。期间金杰分给ＸＸ共计人民币20万元左右。此外ＸＸ曾向金杰询问过“挂机硬赌”的事，金杰说自己没有“挂机”软件，而且“硬赌”最后都是会输的。
3、被告人李克波的供述与辩解，证实2012年3月至9月，金杰安排李克波在衢州玉龙湾小区的工作室内负责“杀猪”，金杰负责其他事宜，同时也参与“杀猪”。李克波“杀猪”帮金杰赚取了二、三十万元人民币，金杰“杀猪”获利多少李克波不清楚，但肯定高于李克波“杀猪”的获利额。期间金杰通过不定期向李克波支付生活费的形式一共向其支付了人民币1万余元。此外两人合作期间金杰没有“挂机”或“钻游戏漏洞”，偶有“硬赌”但次数少输赢小。
4、被告人赵某的供述与辩解，证实其在网上与金杰保持联系，某次帮金杰制作假冒的“456游戏”并对网站进行优化，该期间赵某从金杰处获得了1000余元报酬。此外当金杰的“钓鱼网站”出现问题时赵某也会帮助解决，获取报酬的具体数额已记不清。上述报酬都转入到赵某及妻子谢丽静的银行账户上。
（二）证人证言
证人王某的证言，证实“银商”主要为网络赌博的玩家购买、变现游戏币提供平台，并从中赚取差价。交易游戏币一般通过银行转账的方式进行。
（三）勘验、检查、搜查等笔录
1、搜查笔录：证实对丽水市云和县公园路6号金杰住处、衢州市柯城区玉龙湾小区金杰住处、衢州市柯城区九华北大道231幢西城之恋12楼1233室进行搜查，并扣押个人电脑、U盘等相关物品。
2、丽公（网警）勘（2013）029、032、033、034、037号电子证物提取工作记录：电子证物提取笔录，从已扣押的金杰的U盘中提取了“木马程序”3.6.exe、GHOSTV2011.exe，并从已被扣押的金杰的个人电脑处提取了相关表格和聊天记录，证实被告人金杰利用“木马程序”非法控制他人计算机。
3、丽公（网警）远勘（2013）002、003、021、022号远程勘察工作记录：远程勘察笔录、提取电子证据清单，提取了网络棋牌游戏的仿冒程序、部分“远程控制木马程序”等文件，以及17份内容涉及“远控”、“百度推广”、“银子买卖”的QQ聊天记录，证实被告人金杰通过百度推广钓鱼网站传播“木马”非法控制他人计算机进行牟利。
（四）书证
1、银行账户交易明细、银行卡开户信息、被告人金杰等人违法所得账目清单，证实（1）2010年10月2日起至2012年11月18日止，金杰所持有并使用的欧阳家林、邱雅倩、高丰、王流曹、祝晓明、王建成、张亚、刘晓萍的银行账户中收到来自潘教学、王某等“银商”的汇款共计人民币5102478元，扣除非法获取计算机信息系统数据罪的违法所得52950元、购买游戏币的支出621788元、2012年6月12日至2012年6月17日金杰“钻游戏漏洞”获取的收益人民币1090000元，金杰实际违法所得为人民币3337740元；（2）其中金杰与ＸＸ合作期间，2011年9月1日起至2012年1月19日止，欧阳家林等金杰所持有的银行账户中收到“银商”汇款共计人民币340441元，扣除用以购买游戏币的支出84000元，实际违法所得为人民币256441元；（3）其中金杰与李克波合作期间，2012年3月9日起至2012年9月30日止，欧阳家林等金杰所持有的银行账户收到来自“银商”的汇款共计人民币1556815元，扣除用以购买游戏币的支出54588元，实际违法所得为人民币1502227元；（4）其中金杰单独作案期间，欧阳家林等金杰所持有的银行账户收到来自“银商”的汇款共计人民币2062272元，扣除用以购买游戏币的支出483200元，实际违法所得为人民币1579072元；（5）2010年12月2日起至2012年12月21日止，欧阳家林等金杰所持有的银行账户转给赵某共计人民币8130元。
2、犯罪人员概要情况，证实王某、潘教学等人系“银商”。
二、非法获取计算机信息系统数据事实
2011年7月，被告人金杰、余伟飞、徐兰寅在台州市温岭市采用上述同样的方法成立工作室。7月13日，三被告人通过使用“木马”程序在网络棋牌游戏“456游戏”中控制了一名游戏账号为“方正财富08”的游戏玩家（真实姓名为陈某）的电脑，发现该玩家持有大额的游戏币，遂操控陈某的游戏账户，通过游戏的方式赢取了其持有的20亿游戏币。后三被告人将其中的10亿游戏币变卖给银商后非法获利人民币52950元，每人各分得1.7万余元；剩余的10亿游戏币因陈某及时打电话给“456游戏中心”的客服报告情况而被封停。
认定本项事实的证据有：
（一）被告人的供述与辩解
被告人金杰、余伟飞、徐兰寅的供述与辩解，共同证实2011年大概6、7月份，余伟飞主动与金杰商量拉拢徐兰寅，三人各出资1万余元在台州市温岭市开设工作室进行“杀猪”。期间控制了一名账户为“方正财富08”的玩家，发现其有大量游戏币，故采取控制对方账户在“斗牛”游戏中故意输钱的方式，获取了该账户中的20亿游戏币。后因金杰的游戏账户被封，仅将其中10亿游戏币变现，所得款52950元由三人平分，每人分得17650元。此后因工作室经常遭受网络攻击，几乎没有其他获利。
（二）证人证言
证人陈某的证言，证实在2011年7月，其所有的“456游戏”账号“方正财富08”上的20亿游戏币在其不知情的情况下于“斗牛”游戏中输给了一个名为“麻将宝宝”的账号。经查询得知这20亿游戏币中有10亿已被变现，变现所得款52950元由名为“潘教学”的银行账户转到名为“邱雅倩”的银行账户上。
（三）勘验、检查、搜查等笔录
丽公（网警）远勘（2013）023号远程勘察工作记录：远程勘察笔录、提取电子证据清单，从被告人金杰的QQ中提取了内容涉及“黑银”、“银子出售”的聊天记录，证实被告人金杰控制他人计算机获取游戏币。
（四）书证
银行账户交易明细，证实2011年7月13日，开户名为“潘教学”的工行账户向金杰所有的开户名为“邱雅倩”的银行账户汇款人民币52950元。
案发后，公安机关从被告人金杰处扣押了现金、台式电脑、U盾、银行卡、笔记本电脑、手机、U盘、存折、SM卡等物品；被告人ＸＸ、徐兰寅、李克波分别于2013年4月25日、6月7日、9月4日主动投案，并如实供述了自己及同案犯的犯罪事实；被告人ＸＸ、徐兰寅、余伟飞、李克波已分别被公安机关暂扣人民币20万元、8万元、8万元和1万元。
认定本项事实的证据有：
1、丽水市公安局经济开发区分局扣押物品、文件清单，证实从金杰处扣押人民币2000.3元、港币2000元、台式电脑7台、U盾6只、银行卡3张、笔记本电脑2台、手机2部、U盘2只、存折2本、SM卡1张。
2、证人吴某、叶某的证言，共同证实余伟飞、ＸＸ已退缴其犯罪所得。
3、浙江省预收（暂扣）款票据，证实ＸＸ暂扣款20万元、徐兰寅暂扣款8万元、余伟飞暂扣款8万元及李克波暂扣款1万元。
4、云和县公安局出具的归案经过及关于被告人徐兰寅自首的情况说明，证实ＸＸ、徐兰寅、李克波分别于2013年4月25日、6月7日和9月4日到云和县公安局投案自首。
证明本案事实的其他证据还有：搜查笔录、远程勘察工作记录、电子证物提取工作记录、电子数据光盘、户籍证明、银行明细及整理账目、不予受理通知书、关于赵某社会危害性的说明、扣押物品文件清单、人员概要情况、情况说明、抓获经过、行政处罚决定书等。
上述证据，业经法庭质证，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人金杰、ＸＸ、李克波违反国家有关计算机安全保护的规定，故意在互联网上传播“木马”病毒，并利用“木马”非法控制他人计算机信息系统，均系情节特别严重，其中被告人金杰与被告人ＸＸ共获取违法所得人民币25万余元，被告人金杰与被告人李克波共获取违法所得人民币150万余元，被告人金杰单独犯罪期间获取违法所得人民币157万余元；被告人金杰、余伟飞、徐兰寅违反国家有关计算机安全保护的规定，故意在互联网上传播“木马”病毒，并利用“木马”非法控制他人计算机信息系统进而获取计算机信息系统数据进行变卖，共同获取违法所得人民币5.2万余元，均系情节特别严重；综上，被告人金杰的行为已构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，系共同犯罪，被告人ＸＸ、李克波的行为已构成非法控制计算机信息系统罪，系共同犯罪，被告人余伟飞、徐兰寅的行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪，系共同犯罪；被告人赵某明知被告人金杰等人非法控制他人计算机信息系统，仍为其提供制作假冒网站、提高网站排名、网站维护等技术支持的帮助，共获取违法所得人民币8000余元，系情节严重，被告人赵某的行为已构成非法控制计算机信息系统罪，系共同犯罪。公诉机关指控各被告人的罪名成立，本院予以支持。被告人金杰及其辩护人提出的关于违法所得中未扣除“钻游戏漏洞”和“挂机硬赌”收益的辩解与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人ＸＸ负责偷看对方“底牌”赢取游戏币的行为在共同犯罪中起关键性作用，故对其不宜定为从犯，被告人ＸＸ的辩护人关于被告人ＸＸ应认定为从犯的辩解意见不成立，本院不予采纳。被告人余伟飞、徐兰寅在与被告人金杰共同犯罪期间，三人共同出资并共同参与收益分配，不应区分主从犯，故被告人余伟飞、徐兰寅的辩护人关于被告人余伟飞、徐兰寅应认定为从犯的辩解意见不成立，本院不予采纳。被告人李克波、赵某在共同犯罪中起次要及辅助作用，均系从犯，均应当从轻处罚。被告人ＸＸ、李克波、徐兰寅在犯罪以后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，均系自首，均可以从轻处罚。被告人余伟飞、赵某如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人ＸＸ、余伟飞、徐兰寅、李克波均已退清违法所得，均可以酌情从轻处罚。综合被告人ＸＸ、余伟飞、徐兰寅、李克波的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其可适用缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金杰犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币1000000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月2日起至2017年4月2日止，罚金限本判决生效后五日内缴纳）；
二、被告人ＸＸ犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币150000元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳）；
三、被告人余伟飞犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳）；
四、被告人徐兰寅犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳）；
五、被告人李克波犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后五日内缴纳）；
六、被告人赵某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑十一个月十五天，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月16日起至2014年3月31日止，罚金限本判决生效后五日内缴纳）；
七、被告人金杰的违法所得323.7万元予以继续追缴；被告人ＸＸ的违法所得10万元予以追缴，上缴国库；被告人余伟飞的违法所得1.7万元予以追缴，上缴国库；被告人徐兰寅的违法所得1.7万元予以追缴，上缴国库；被告人李克波的违法所得1万元予以追缴，上缴国库；被告人赵某的违法所得8000元予以继续追缴；
八、扣押在案的作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本七份。
审 判 长 朱晨咏
人民陪审员 刘少云
人民陪审员 张宇明
二〇一四年三月十一日
代书 记员 吴伶娟