吉林省长春市九台区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）九民重字第29号
原告:刘梅，住九台市。
委托代理人卢晓春，住长春市宽城区。
被告:中国建筑第八工程局有限公司，
地址：上海市浦东新区世纪大道1568号27层。
法定代表人黄克斯，董事长。
委托代理人韦宁波，公司职员。
委托代理人许可红，吉林金可律师事务所律师。
第三人:李雨田，住九台市。
原告刘梅与被告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称八局）、第三人李雨田侵权纠纷一案，本院于2014年11月15日以（2011）九民初字第274号作出判决，宣判后，被告八局不服提出上诉，二审法院以（2015）长民二终字第482号裁定，撤销本院（2011）九民初字第274号民事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，由代理审判员丁忠敏担任审判长，代理审判员姜晶主审本案，人民陪审员刘文彬参加评议，于2015年12月22日公开开庭审理了本案，原告刘梅及其委托代理人卢晓春，被告中国建筑第八工程局有限公司委托代理人黄克斯、韦宁波、第三人李雨田到庭参加了诉讼,本案现已审理完毕。
原告诉称，2004年，原告与九台市西营城镇榛楷泡村委会签订渔业承包合同，榛楷泡村委会将坐落于本村六社大莲花泡承包给原告从事发展养鱼业，纯水面积为180亩，被告给原告造成损失的鱼塘为5万平方米（50亩）。2008年4月1日，长吉城际铁路全线开工建设，被告在长吉城际铁路CJCJ-1合同段施工。原告鱼塘位于被告施工范围内。被告为建设大桥方便，在原告鱼塘中修建长100米、宽80米、高3.5米的便道一条。所用材料为山坯石、废弃土、水泥柱等，当时被告承诺建完桥后恢复原状。时至今日，长吉城际铁路已开通运营，被告未履行承诺，对原告恢复原状的要求置之不理。被告施工及修便道行为给原告鱼塘的水质造成极大损害，一是修桥转桩排出的红色泥浆流入鱼塘；二是修便道使用的材料污染了水质，造成鱼塘内的2008年养殖的河蟹、鱼全部死亡。最后导致2009年、2010年二年未能养殖。被告的野蛮行为，给原告造成极大经济损失。原告数次制止被告污染鱼塘的侵权行为，被告找社会人威胁原告，并因此而发生肢体冲突。如今，被告人员全体撤离，原告无奈，只能诉至法院，请求判令被告赔偿原告鱼塘便道恢复原样费用为585591元及鱼塘三年的经济损失2404409元，合计实际损失299万元；本案鉴定费、诉讼费
被告八局辩称，原告认为被告给其鱼塘造成污染，提供证据不足，九台市西营城镇人民政府证明不具有客观真实性。理由是，镇政府没有派任何人勘察过现场，就出具的证明没有任何事实依据；环境如果被污染应当由环境监察部门勘察后出具检测报告，而不能仅凭肉眼观察就断定其水质一定被污染。证人范某、闫某是与原告刘梅同一村的村民，为刘梅看鱼塘，与刘梅之间具有利害关系，因此二人的证言无证明力；原告没有出示任何客观事实证据，如鱼塘现场照片、鱼、蟹死亡的照片、录像、刘梅的鱼塘经营记录等能够反映出客观事实存在的证据；在被告施工的整个过程中，原告从未向被告提出鱼塘被污染问题，只是在原审诉讼当中提起污染鱼塘问题，因此原告时隔几年后才提出污染，并要求赔偿显失公平。因此，不能仅凭两份证明就认定被告修桥打桩的行为污染了原告的鱼塘水质，这一点应由专业部门的鉴定，就此原告负有举证责任。由沈铁监理长吉城际铁路工程监理分站出具的《长吉城际铁路大莲花泡大桥阶段施工情况纪要》证实：施工完的废浆由泥泵车运至弃渣场。这份由第三方出具的情况纪要已经清楚地证明施工过程中根本不存在被告修桥打桩污染原告的鱼塘水质的问题。二、本案原告鱼塘的实际损失无法确定。原告一共投入多少鱼苗，每年成鱼有多少产出，污染实际造成的损失，原告均没有出具相关证据。长春中弘资产评估有限公司的资产评估报告书不能作为判决的依据，长春中弘资产评估有限公司不具备相应资质；报告书中的计算方法、取价依据错误；现该报告书已经失效。三、关于长春金石建元工程咨询有限责任公司的鉴定报告问题，该鉴定报告不客观、不真实，不应被采信。该鉴定报告未附鉴定机构和鉴定人员的相关资质，认定土方量与另一鉴定数量相差7000多立方米；本鉴定采用的标准错误；鉴定范围有重大错误，共计22米宽的范围内已被征收为铁路用地，刘梅不享有任何权利。四、原告应就其鱼塘的经济损失自行承担责任。在被告施工作业之前，被告与原告已签订的三份补偿协议，就其鱼塘内的鱼、蟹因被告施工所产生经济损失给予了经济赔偿。同时原告承诺不再向被告提出任何理由的经济补偿及阻工现象；被告是于2009年4月施工的，鱼塘鱼、蟹的收获季节为每年的10月左右，即原告2008年鱼塘鱼、蟹已收获，2008年原告并无任何经济损失；被告于2009年10月份施工完毕，如有沙浆存在，不能养鱼、蟹，原告一定会找被告索要损失并要求清淤，但原告从没有找过被告，而原告自己也不进行鱼塘清淤，任其发展，因此，对于2010年以后扩大的经济损失应由原告自行承担。五、本案第三人李雨田应当承担拆除便道的责任。虽然刘梅与李雨田离婚，但李雨田也是诉争鱼塘的承包人之一，见渔业承包合同结尾乙方有李雨田签字。对于鱼塘的补偿和便道的修建和拆除均与李雨田达成了协议，李雨田收取了被告的款项59万元，而且该款项已包含了拆除便道的费用。综上，原告应就其鱼塘的经济损失自行承担责任。第三人李雨田应当承担拆除便道的责任。被告不应承担任何赔偿责任。原告诉被告侵权事实不成立，应驳原告诉求。
第三人李雨田辩称，第三人为被告修理二段便道，第一段是六队到七队，第二段是北道，即从引东干线到饮马河东大堤。按照立方米计算工程量，修完以后，被告给量方（用的沙石量），哪里窄量哪里，量了100多米后第三人就不参与了，按照第三人计算用石料110万元左右，后期经过被告量完计算是27-28万元，被告工人要走我们就不让走。后来高铁修到莲花泡村的时候造成压塌对鱼蟹有损失，和第三人修便道没有关系，当时说便道是由被告清理，被告说“我们修理后都会恢复原状”，后来双方在九台宾馆协商给第三人59万元工程款。修理便道给第三人的59万元和鱼塘没有关系。
经审理查明：
一、原告承包经营涉案渔塘
2004年1月5日，原告与九台市西营城街道办事处（原西营城镇）榛楷泡村民委员会签订了一份《渔业承包合同》。双方约定：该村将座落在本村六社大莲花泡承包给原告从事发展渔业生产经营，其占地面积约为183亩，其中纯水面积约180亩，承包期限为2004年1月5日至2026年12月31日。
二、被告修建大莲花泡大桥所签订的协议
1、渔塘补偿协议内容为：“甲方：中国建筑土木建设有限公司乙方：刘梅根据相关法律、法规的规定，为明确甲乙双方权利、义务及责任，双方本着互惠互利的原则，特制定本协议，望双方共同遵守。甲方在大莲花泡大桥左侧施工过程中，需要填筑大莲花泡大桥左侧乙方渔塘作为施工便道。此协议与渔塘补偿没有关系，只是补偿填渔塘对乙方造成鱼的损失。经与乙方友好协商，我单位一次性补偿其经济损失伍万圆整（50000元整）。乙方保证以后再出现此种类似情况，不再向我单位提出任何理由的经济补偿及阻工现象的发生”。协议最后“甲方负责人”与“乙方负责人”处分别签有“王振波”与“刘梅”之姓名，并注明日期为2009年3月20日。同年3月27日，原告收到被告支付的人民币50，000.00元。
2、渔塘补偿协议内容为：“甲方：刘梅（以下称甲方）乙方：中国建筑土木建设有限公司（以下称乙方）因大莲花泡渔塘暂未征用，并且渔塘封冻没有开河，渔塘内的河蟹、鱼正在冬眠，乙方需要抢修工程提前填渔塘打桩及施工承台。经甲乙双方协商如下：1、乙方同意给甲方补偿鱼蟹损失费拾万元整（￥100，000.00元）。此款与整体渔塘补偿无关。2、甲方收到补偿款后，无条件允许乙方正常施工。但整体渔塘补偿必须在施工未完前一次性补偿到位，否则甲方有权停止乙方继续施工。本协议壹式肆份，甲方壹份、乙方叁份，签字后生效”。协议最后甲方“法定代表人”与乙方“法定代表人”处分别签有“刘梅”与“王掁波”之姓名，并注明日期为2009年4月1日。同年4月2日，原告收到被告支付的人民币100，000.00元。
3、协议书内容为：“甲方：中国建筑土木建设有限公司乙方：（未填写名称--
本院注）根据有关合同法规定，本着自愿平等的原则，为明确双方权利、义务，现就乙方施工的东干渠至饮马河桥施工便道及大莲花泡渔塘施工相关事宜，达成如下协议：1、甲方对乙方修筑的东干渠至饮马河桥的施工便道、乙方施工中发生的零星工程及甲方在乙方渔塘处施工补偿，甲乙双方协商按伍拾玖万元（590000）计算，此费用包括上述项目。2、乙方同意已修筑的施工便道与甲方一次性了结，双方不存在争议。乙方同意甲方在大莲花泡渔塘中施工，直至工程结束。乙方不得以任何理由阻挠甲方在此区段内的施工。本协议书经甲乙双方法定代表人或委托代理人签字盖章后生效”。协议最后“甲方”与“乙方”处分别签有“王振波”与“李雨田”之姓名，并注明日期为2009年5月5日。同年5月8日，李雨田收到被告支付的人民币590，000.00元。
三、案件相关问题
1、池塘养殖河蟹技术与经济效益问题。
2008年12月1日，九台市水产技术推广站出具了《池塘养殖河蟹技术及经济效益分析》。内容为池塘条件、苗种效益、饲养管理、养殖结果、经济效益分析等。其中记载：“饲养河蟹的水色要求清淡、透明度大，PH值控制在7
--7.8之间。6--
9月份河蟹迅速生长季节，蟹池每15天换水1/4，保证水质清新”、“九台地区精养草成鱼的亩利润在3000元左右，鲤成鱼亩利润在2000元左右。而且随着人民生活水平的提高，对水产品的要求也由过去的大宗类向虾、蟹等名优水产品转移，养殖河蟹是渔民致富的一条有效途径”、“河蟹池应尽量保持安静、如果经常有剧烈震动、蟹受惊吓由岸上向水中跑，即影响蟹摄食又使蟹减重，同时对蟹蜕壳也有一定影响，所以蟹池不宜在火车道旁、公共汽车道旁等经常有剧烈震动的位置”。
被告对上述分析真实性无异议，认为只能证明2008年的一个技术分析，证明不了效益问题。被告施工期间渔池已没有鱼了。
2、涉案渔池之鱼蟹死亡等问题
1范某、闫某证明被告修桥打桩抽出的泥浆把鱼蟹呛死。
2台市西营城镇人民政府证明：“我镇榛楷泡6社刘梅承包的大莲花泡渔池在2009年城际高速铁路修桥过程中，因打桩机抽出来的红沙浆把整个渔池全部污染，造成2008年的鱼蟹全部死光。由于渔池污染当年没有放入鱼苗。2010年因没有及时清淤造成渔池又不能正常养鱼。叁年给承包方造成巨大的经济损失”。该政府在证明上加盖了公章，邵长生、杨桂杰、朱久学在证明上签写了姓名。被告对上述①、②内容的真实性持异议。
3对高玉才的询问笔录，高玉才证明高玉才当时其任东干渠至饮马河段项目经理，关于打桩情况，当时还是冬季，为了抢工期当时2009年3月份，冰还没有化，为了抢工期，带冰在鱼塘上施工，当时打桩时出现红浆，当时有泥浆池，但是是漏的，整个鱼塘都污染了，大概有2米深，天气暖后，看见不少死鱼、死蟹，开化后鱼塘是红颜色的。关于便道桥下恢复原貌一事，当时双方口头约定，施工完成后，由八局负责把便道桥下恢复原貌，八局无论在哪干活都工完场清，恢复原状。
被告对上述内容质证意见为：作为证人应该到庭，此证人不是我公司员工，该员工和八局有矛盾，该证言不可信。证言相互矛盾，带冰作业，后来走了，后来又证明红浆水污染鱼池，证人已经走了，不可能看见春暖时鱼塘是红色的。
4长吉城际铁路大莲花泡大桥阶段施工情况纪要记载：“冲击钻孔采用泥浆护壁，在围堰内设置泥浆池造浆、施工完的废浆由泥浆车运至弃渣场”。该纪要加盖了沈铁监理长吉城际铁路工程监理分站章及中国建筑第八工程局有限公司长春城际铁路工程第四项目部工程技术专用章，周金星、曲忠荣在纪要上签写了姓名。
原告认为纪要记载的内容不实际。
3、涉案渔池征用问题
①九台市西营城镇人民政府证明：“关于楱楷泡村6社刘梅承包的大莲花泡养渔池在长吉城际高速修建时所占之处还没有征用，补偿款没有到位”。该政府加盖了公章，杨桂杰、朱久学、于明达在证明上签写了姓名。
5长春城际铁路征地、拆迁补偿协议记载：甲方为九台市长吉城际铁路建设工程领导小组建设办公室，乙方为刘梅，权属类别为水田，面积为2192.9平方米，补偿金额为49，340.25元等。上述领导小组办公室及九台市西营城镇人民政府在协议上加盖了公章，杨桂杰、刘梅等在协议上签写了姓名。
原告主张上述征地、拆迁补偿协议与渔池无关。
4、原告刘梅与李雨田已离婚。
本院2001年3月20日之（2001）九民初字第827号民事调解书的内容为“原告李雨田与被告刘梅离婚”等。
5、李雨田与被告签订了劳务合作合同。
合同内容为：“1.1工程名称：施工便道（榛楷泡村）。1.2工程内容：施工便道的挖装、拉运、缷车、平整、碾压、修整路拱、刷路基边坡、排水沟、管涵安装、临时设施、机械调遣、临时住地及弃土场选定建设及恢复、山皮石的挖、装、运，以及施工中的协调等为完成本项工程所需要的一切工作内容。1.3承包方式：以便道延长公里为单位进行单价承包，单价中包含为完成本工程所需的所有工作内容。1.4合同价款：本合同约定工作内容单价为10万元每公里，单价中包含除山皮石材料外乙方为完成本工程所需的所有工作内容”。
五、涉案鉴定报告与资产评估报告
2013年6月14日，长春金石建元工程咨询有限责任公司作出长金石建元鉴（2013）工鉴字第003号鉴定报告。内容为“九台市西营城镇椿楷泡村6组渔池恢复原状所需要费用为585，591.00元”。
2012年11月12日，长春中弘资产评估有限公司作出长中弘评报字第（2012）第012号资产评估报告，内容为“刘梅渔池四年（2008--
2011年）的损失金额评估价值为人民币贰佰陆拾万零叁仟肆佰零陆元整（￥2，603，406.00元）”。
原告支付测绘费、鉴定费、评估费分别为20，000.00元、6，800.00元、31，000.00元。
被告认为上述鉴定报告与资产评估报告没有事实依据。
本院认为，一、被告负清理涉案渔塘之施工便道的义务
2009年3月20日，原告与被告签订的鱼塘补偿协议约定，“甲方在大莲花泡大桥左侧施工过程中，需要填筑大莲花泡大桥左侧乙方渔塘作为施工便道”。被告据此向原告支付了鱼蟹补偿款。
依据李雨田与被告签订的劳务协作合同及日期为2009年5月5日的协议书，含上述渔塘中之施工便道在内的被告施工所需便道已承包给李雨田。被告据此向李雨田支付了价款等。前述劳务协作合同及协议书，李雨田与被告并未约定涉案渔塘所修便道由李雨田负责清理。原告与李雨田已非夫妻关系。原告主张李雨田承包行为与其无关。被告亦未能提供证据证明施工便道即为原告承包施工。
综上，被告关于原告修便道费用应由第三人李雨田承担之主张，不能成立。被告在2009年10月不使用涉案渔塘之施工便道后负有清理即恢复原状之义务。被告已明确表示拒绝恢复原状。原告为减少损失已恢复原状，因此，被告应向原告赔偿恢复原状所需费用。因涉案便道属于铁路用地，铁路用地应为国家征用土地，因案涉便道九台区人民政府与刘梅间的城际铁路征地相关协议并未签订，或故城际铁路下应征收的21米宽部分在本案中不宜处理，等征地完成后，双方如有争议另行告诉。故21米宽便道拆除费用应在总费用中扣除。
二、被告应向原告赔偿鱼蟹死亡之经济损失
九台市水产技术推广站认为“饲养河蟹的水色要求清淡、透明度大，PH值控制在7--
7.8之间”。九台市西营城镇人民政府证实被告在原告承包的渔池中修建大桥“因打桩机抽出来的红沙浆把整个渔池全部污染，造成2008年的鱼蟹全部死亡。由于渔池污染当年没有放入渔苗。2010年因没有及时清淤造成渔池又不能正常养鱼”。证人范某等证实被告修桥打桩抽出的泥浆把鱼蟹呛死。原被告争议路段工程项目经理高玉才证实，泥浆池漏了，并且还有不少死鱼。据此，被告在上述施工中存在环境污染行为及环境污所致损害事实。
《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定，“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”。“环境侵权人所举证据既不能证明其污染行为不会导致受害人的损害，也不能证明导致受害人受到损害的结果确系其他原因所致。因此，对于侵权人的污染行为和受害人损害之间的因果关系，侵权人均不能提出足够证据予以否定，应当向受害人承担侵权损害赔偿责任”（《最高人民法院裁判意见精选》【上】人民法院出版。2011年版第56页）。据此，被告因其举证不能应向原告赔偿鱼蟹之经济损失。依据涉案资产评估报告之评估金额2，603，406.00元，被告已赔付了150，000.00元。被告尚应赔偿2，453，406.00元。原告只主张2，404，409.00元，本院予以支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，判决如下：
一、被告中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告刘梅渔池便道恢复原状所需费用431873.36元；
二、被告中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效后三日内赔偿原告刘梅鱼蟹损失2404409.00元；
三、驳回原告其它诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30720元、绘测费2万元、鉴定费6800元、评估费3.1万元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 丁忠敏
代理审判员 姜 晶
人民陪审员 刘文彬
二〇一七年一月十七日
书 记 员 葛意兰