辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终12690号
上诉人（原审被告）：三一重型装备有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区开发大路25号。
法定代表人：戚建，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝静、王凯，辽宁圣法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘通，男，1984年1月7日出生，汉族，住址：湖南省长沙县。
委托诉讼代理人：王东旭，辽宁大宸律师事务所律师。
上诉人三一重型装备有限公司（以下简称三一重装公司）因与被上诉人刘通劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初5466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
三一重装公司上诉请求：不支付违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由：1.上诉人依据解除劳动合同时经过公示且有效的规章制度对被上诉人作出解除劳动合同决定，且新旧规章制度关于该处理决定的依据部分并无变化,公司规章制度已经向全员公示并且告知被上诉人；2.被上诉人在结婚和女儿满月时存在收受供应商随礼行为，应认定该行为系上诉人公司规章制度明令禁止的行为；3.解除劳动合是因被上诉人严重失职、徇私舞弊，给用人单位造成重大损害，依法不应支付赔偿金。
刘通辩称：1.上诉人解除劳动合同依据的规章制度是2015年12月实施，被上诉人收受礼金在2011年和2012年，规章制度不能约束实施前的行为。2.上诉人并未对规章制度进行公示或告知，不能作为处罚依据。3.没证据证明被上诉人有索贿、受贿及倒卖公司财务行为。规章制度并未将随礼规定为违规行为。
刘通向一审法院起诉请求支付：1.违法解除劳动合同经济赔偿金146,882.16元；2.加班费261,106.24元。
一审法院查明：2004年4月20日，刘通入职三一重装公司，从事行政本部餐饮部行政总厨工作。在劳动合同履行期间，三一重装公司收到食堂的供应商沈阳鑫得利餐饮管理有限公司对刘通的实名举报信，检举刘通在结婚宴请及女儿满月宴请时收受供应商沈阳鑫得利餐饮管理有限公司的礼金。对此，三一重装公司于2015年12月30日对刘通进行调查询问并制作调查笔录，在刘通签字确认的调查笔录中，刘通承认在其结婚宴请（刘通与钟吉川于2011年9月23日登记结婚）和女儿刘依含（2012年3月11日出生）满月宴请时，供应商沈阳鑫得利餐饮管理有限公司对其有过随礼。2015年3月22日，三一重装公司在事先征求工会同意意见后，根据其《行政处罚管理制度》2.8条的规定，“员工有接受供应商或商务往来单位的宴请、红包、现金等行为的，视为严重违反公司规章制度，予以解除劳动合同”、以及《诚信管理制度》附件1的相关规定，作出关于刘通违纪处理的决定和解除劳动合同通知书，对刘通予以开除处理，并于2016年3月28日送达刘通，但刘通拒绝签收。2016年3月29日，三一重装公司以刘通严重违纪为由向其出具终止解除劳动合同证明书，与其解除劳动合同。2011年7月30日，三一重装公司开始实施版本V3的《行政处罚管理制度》。2011年8月25日，三一重装公司开始实施版本V2的《诚信管理制度》。2015年7月2日，三一重装公司开始实施版本V7.0的《行政处罚管理制度》。该三项制度都对员工若存在接受供应商或业务往来单位的宴请、红包、现金等违纪行为作出相应处罚规定。对于该三项制度，三一重装公司并未进行公示或告知刘通，亦未组织刘通进行学习。2015年12月，三一重装公司经职工代表大会会议决议通过并制定实施《三一重装员工手册》，该手册第七章奖励处罚中第二、3、9条规定，员工有接受供应商或业务往来单位的宴请、红包、现金、有价证券、娱乐等行为的，属于严重违纪，公司给予员工辞退处理，即解除劳动关系。刘通于2016年3月4日学习知悉了该手册。2015年8月16日，三一重装公司给付刘通4061.62元，该款系刘通因公外出采购垫付采购费的报销款；2015年11月19日，三一重装公司给付刘通839.04元，该款系刘通回家乡探亲路费的报销款；该两笔款项均系三一重装公司以“工资”形式通过银行转账方式支付刘通。刘通离职前十二个月平均工资为5441.27元。刘通因解除劳动合同等事宜与三一重装公司发生争议，并向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年6月20日作出沈开劳人仲字（2016）222号仲裁裁决书，送达后，刘通不服该裁决，来院诉讼。
一审法院认为，关于刘通请求判令三一重装公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金146,882.16元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”本案中，关于三一重装公司提出其依据《三一重装员工手册》相关规定与刘通解除劳动关系符合法律规定的抗辩，本院认为，三一重装公司于2015年12月实施《三一重装员工手册》，刘通虽学习知悉该手册，但刘通收受供应商随礼行为发生的时间为2011年和2012年，三一重装公司依据后实施的规章制度处罚刘通先前的违纪行为于法无据，故对于三一重装公司该项抗辩，一审法院不予支持。关于三一重装公司依据其《行政处罚管理制度》、《诚信管理制度》相关规定，以刘通利用职务之便存在向供货方索贿、受贿及倒卖公司财务的行为违反单位管理制度为由，对刘通予以开除处理并与其解除劳动关系，但三一重装公司未能提供合法有效证据证明其曾将《行政处罚管理制度》、《诚信管理制度》进行公示或者告知刘通，且三一重装公司依据供应商的实名举报进行调查，仅查证刘通在结婚和女儿满月时存在收受供应商随礼的行为，并无索贿、受贿及倒卖公司财务的行为，且该两项管理制度对于员工收受供应商随礼的行为是否违反单位管理制度并未有规定，故三一重装公司依据该两项制度的相关规定与刘通解除劳动关系的行为不符合法律规定，三一重装公司应当给付刘通违法解除劳动合同经济赔偿金130590.48元（5441.27元×12个月×2）。
关于刘通要求三一重装公司支付其加班费261106.24元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，因刘通未能提供合法有效证据证明其事实主张，其应当承担不利后果，对于刘通该项诉请，因不符合法律规定，故一审法院不予支持。
一审法院判决：三一重装公司支付刘通违法解除劳动合同经济赔偿金130590.48元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2016年3月28日上诉人向被上诉人送达《解除劳动合同通知书》，明确：公司因多家供应商反应你在担任行政总厨期间，利用职务之便存在向供货方索贿、受贿及倒卖公司财务行为，上述行为给公司声誉造成极其恶劣影响，根据公司《行政处罚管理制度》、《诚信管理制度》相关规定，与你解除劳动合同。上诉人公司食堂供应商沈阳鑫得利餐饮管理有限公司法定代表人王亚华实名举报刘通，主要内容如下：2011年8月刘通承包了三一新园区超市，让王亚华购买一个吧台46**元，未结算。同年9月刘通回老家，让王亚华购买火车票500元和4瓶老龙口及东北特产2200元，未给钱。2012年4月刘通买房装修，要求王亚华买家具和家电，包括空调、餐桌餐椅等，价值1万元，未给钱。刘通结婚和其大女儿、小儿子满月，邀请了所有供应商，王亚华共随礼7000元。上诉人公司食堂供应商沈阳市于洪区肥宇养殖厂负责人常士香实名举报刘通，主要内容如下：2015年1月，刘通要求常士香虚开送货清单，将虚开的金额报账提现给刘通。常士香未同意后，刘通结账时强行扣款1.8万元。刘通要求代购二十根辽参，过几天后他拿十根辽参退货中饱私囊。刘通认可婚礼和子女满月收受过礼金，金额为几千元，具体金额记不清了。
本院认为，上诉人公司食堂供应商沈阳鑫得利餐饮管理有限公司和沈阳市于洪区肥宇养殖厂实名举报被上诉人，利用职务之便向供货方索贿受贿及倒卖公司财务行为。虽然举报内容大部分已无法核实，但供应商举报被上诉人邀请供应商参加婚礼并收受礼金和子女办满月收受供应商礼金行为属实。被上诉人行为属于上诉人公司规章制度规定的接受供应商或业务往来单位的宴请、红包、现金违纪行为，上诉人公司依据相关规章制度解除其劳动关系，并无不当。
被上诉人抗辩公司解除依据的规章制度在后，无法约束在前行为；且没有证据证明上诉人公司将规章制度向被上诉人告知，故规章制度对被上诉人不适用。对此本院认为，因上诉人公司之前的规章制度对员工若存在接受供应商或业务往来单位的宴请、红包、现金等违纪行为作出相应处罚规定与之后的规章制度相同，故上诉人在作出解除决定时依据修订后的规章制度，并无不当。上诉人公司有组织工作人员学习规章制度的记录，也有被上诉人学习记录，被上诉人亦有主动学习单位规章制度的义务，考虑到被上诉人已经在上诉人单位工作十几年，故不能仅仅因为上诉人公司无法提供被上诉人十几年前入职时规章制度学习记录，便认为规章制度对被上诉人不适用，故被上诉人的上述抗辩，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”被上诉人的行为严重违反了劳动纪律和职业道德，即使没有上述规章制度，上诉人对被上诉人解除劳动合同亦是合法的。
综上所述，上诉人上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初5466号民事判决；`
二、驳回刘通的诉讼请求。
一、二审案件受理费共20元，由被上诉人刘通负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
审 判 员 贺新发
审 判 员 郭 伟
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 刘 畅
书 记 员 佟雪峰