河南省中牟县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）牟民再初字第4号
原审原告赵振，男，1973年12月18日生，汉族，中牟县刘集乡人民政府干部，住中牟县。
委托代理人尚德专，男，1946年5月14日生，汉族，中牟县司法局退休干部，住中牟县。
原审被告河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司），住所地：中牟县东风路中段，组织机构代码：17039804-X。
法定代表人李锦，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人胡国庆，女，该公司副经理。
委托代理人王宇星，女，该公司法律顾问。
第三人杨清旭，曾用名杨建，男，1971年10月11日生，汉族，河南省潢川县人，住潢川县。
原审原告赵振与原审被告宏盛公司民间借贷纠纷一案，中牟县人民法院于2008年10月13日作出（2008）牟民初字第1652号民事判决。宏盛公司不服判决，向郑州市中级人民法院提起上诉。二审中，宏盛公司提出撤回上诉申请。郑州市中级人民法院于2009年5月6日作出（2009）郑民一终字第724号民事裁定：准许上诉人河南宏盛建筑有限公司撤回上诉，双方均按原审判决执行。本院（2008）牟民初字第1652号民事判决己发生法律效力。原审被告河南宏盛建筑有限公司不服（2008）牟民初字第1652号判决，向郑州市中级人民法院申请再审。郑州市中级人民法院于2009年10月3日作出（2009）郑民申字第208号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，并通知杨清旭为第三人参加诉讼，于2010年10月10日公开开庭审理了本案。原审原告赵振及其委托代理人尚德专，原审被告宏盛公司的委托代理人胡国庆、王宇星，第三人杨清旭到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审中原告诉称，2006年7月2日，被告下属的大河龙城工程项目的工作人员杨清旭（又名杨建）向原告借款15万元用于该项目施工，双方约定到2006年9月1日还清借款，如超期按总额5%支付滞纳金。2008年6月20日才给付现金5000元，下欠14.5万元至今未付。鉴于大河龙城项目部属被告下属的一个工程项目，不具有法人资格，经办人杨清旭是被告下属的工作人员，特起诉请求判令被告给付借款14.5万元及按约定支付滞纳金。
原告提供的证据有：1、借条一张，用于证明借款事实；2、建设工程施工合同一份，用于证明大河龙城工程是被告的承建项目；3、路晋义书面证明一份，用于证明是被告的项目经理路晋义授权杨清旭全权负责大河龙城项目建设的；4、杨清旭书面证明一份，用于证明借款用于大河龙城工程购买钢材；5、被告开具的收据复印件5张，用于证明被告对杨清旭存在管理关系。
原审中被告辩称，被告从未向原告借过款，也未授权任何人向原告借过款，原告起诉的借款实际借款人是杨清旭，与被告无关。请求驳回原告的诉讼请求。
被告提供的证据有：杨清旭签署的《承诺书》一份，用于证明交付给杨清旭的“大河龙城工程项目经理部”印章的授权使用范围，不包括借款。
原审查明，河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目是被告河南宏盛建筑有限公司所承建的一个工程项目。被告河南宏盛建筑有限公司为大河龙城项目部刻制“河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目经理部”公章一枚，交由该公司工作人员杨清旭保管。2006年7月2日，杨清旭（又名杨建）向原告赵振借款15万元，用于河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目施工，并由杨清旭出具一张借条，内容为：“今借到中牟县××乡赵振现金壹拾伍万元整，2006年7月1日一2006年9月1日还清，如超期使用按总额5%支付滞纳金，借款人：杨清旭（杨建），2006、7月2日”，同时在借款期间和借款人处加盖有“河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目经理部”的公章。2008年6月20日，杨清旭偿还借款5000元，并在借条上注明：“己还现金伍仟元，剩余为下欠款壹拾肆万伍仟元整（145000），2008、6、20号”。原告认为经办人杨请旭属被告下属的工作人员，是职务行为，遂向本院提起诉讼。
原判认为，债务应当清偿。企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。本案中，河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目是被告所承建的一个工程项目，杨清旭作为被告河南宏盛建筑有限公司的一名工作人员，在从事借款活动的过程中，杨清旭持有“河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目经理部”的公章，并且给原告赵振出具的借条上加盖有公章，客观上使原告赵振认为杨清旭以被告的名义从事的借款行为是职务行为。被告抗辩称，被告和杨清旭之间所签的承诺书明确约定，公章仅用于业主、监理之间有关技术、施工资料盖章，除此之外不为他用，因该章所引起的一切经济、法律纠纷以及对公司造成的任何损失由杨清旭承担，被告不应承担还款责任；本院认为，被告和杨清旭之间所签的承诺书是双方的内部约定，且被告没有证据证明原告赵振知道或应当知道该内部约定，该约定不能对抗善意第三人即原告赵振，被告的抗辩理由不成立，本院不予认定。原告赵振要求被告河南宏盛建筑有限公司偿还借款145000元和支付借款总额5%的滞纳金7500元，于法有据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条之规定，判决：被告河南宏盛建筑有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告赵振借款十四万五千元，并支付借款总额5%的滞纳金七千五百元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3425元，由被告负担。
再审中原审被告称，原审被告在向郑州市中级人民法院申请再审期间，经郑州市人民法院委托鉴定，杨清旭向原审原告出具的借条上的印章不是原审被告交付给杨清旭的，而是工程结束印章收回后杨清旭伪造的，为了有意向原审被告转嫁责任于起诉后加盖到借条上的，因为原审原告起诉时提供的借条复印件上没有印章，不排除原审原告与杨清旭恶意串通。原审被告不但不应当承担还款责任，而且保留追究杨清旭伪造印章的法律责任。
原审被告申请再审时向郑州市中级人民法院提出鉴定申请，要求鉴定杨清旭预留在《承诺书》上的印章印文与借条上的印章印文是否为同一枚印章所留。经郑州市中级人民法院委托，河南中允司法鉴定中心于2009年9月30日作出豫中允［2009］文鉴字第187号鉴定结论：借条上的“河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目经理部”印章印文与《承诺书》上的“河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目经理部”印章印文不是同一枚印章所盖。
原审原告称，借款时杨清旭即加盖了印章，据杨清旭讲原审被告交付的就是这枚印章，如果是假的，也是原审被告制作了两枚印章，让杨清旭签字预留的是另一枚，而交付的是这一枚。印章真假与原审原告无关，工程是原审被告的，杨清旭是原审被告的人，原审被告应当还款。原审原告起诉时因借条上印章盖的轻，复印件上没有显示，不是起诉后才盖的章。
原审原告再审中提供的证据有：1、杨清旭施工当中与设计部门、监理部门共同签署盖章的《洽谈记录》三张，并申请鉴定上面所盖“河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目经理部”印章印文与借条上的印章印文为同一枚印章所盖，用于证明杨清旭施工过程中和借款时一直使用该枚印章。经本院委托，河南正诚法医临床司法鉴定所于2010年6月22日作出豫正诚司鉴所［2010］文鉴字第92号鉴定结论：借条上盖印的“河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目经理部”印章印文与三张《洽谈记录》“施工单位”栏内盖印的“河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目经理部”印章印文为同一枚印章所盖。2、杨清旭施工当中与监理部门共同盖章的《整改报告书》一份，与设计部门、监理部门共同盖章的《洽谈记录》一份，用于证明上面的“河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目经理部”印章印文与借条上的一致。
第三人称，借条上的印章是原审被告交付给第三人的，第三人一直用的就是这一枚，直到工程结束原审被告将印章收回。
本院根据案情需要到郑州市工程质量监督站调取了档案中的二份《整改报告书》，对上面的“河南宏盛建筑有限公司大河龙城工程项目经理部”印章印文进行了测量，拍摄了照片，记录了《取证追记》。取证目的是看第三人施工当中使用的印章是不是原审被告交付的印章。取证结果为该二枚印章印文与《承诺书》上的印章印文一致。
根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：凭原审原告提供的借条上的印章能不能认定第三人的行为是原审被告的职务行为。
对证据作如下分析认定：
1、原审原告提供的借条除印章的客观性外具备真实性，予以采信。原审被告认为起诉时借条复印件上没有印章印迹，推断印章是起诉后伪造并加盖。缺乏事实及证据，原审被告的异议不能成立。
2、原审原告于原审中提供的其他证据认证意见同原判。
3、原审原告申请鉴定时提供的鉴定样本，属于复印件上又加盖红色印章，与其主张的第三人一直使用借款时的印章的事实不具备关联性，对鉴定样本和鉴定结论不予采信。
4、原审原告第二次开庭提供的《整改报告书》上的印章印文与《承诺书》上的印章印文基本吻合，《洽谈记录》上的印章印文与借条上的印章印文吻合，分别与双方主张的事实相印证，均予以采信。
5、原审被告提供的《承诺书》能够印证其主张的事实，予以采信。
6、原审被告申请再审时申请的鉴定结论具备客观性、关联性、合法性，予以采信。
7、本院在郑州市质监站调取的证据及所作复印试验客观真实，予以采信。
依再审认定的证据，可证明如下事实：第三人杨清旭与原审被告宏盛公司属于各自独立的民事主体。原审被告于2006年2月22日承包了河南新东方地产发展有限公司的大河龙城三期西区1标段的建设工程，随后将工程交给第三人负责施工，刻制“河南宏盛建筑有限公司大河龙城项目经理部”印章（简称前印章）一枚，交给第三人使用。第三人向原审被告出具印章使用《承诺书》一份，内容是“该章由我本人保管，仅用于和业主、监理之间有关技术、施工资料盖章，除此之外不为他用。如因该章使用中引起的一切纠纷及对公司造成的损失，所有经济、法律责任均有我本人承担。……”同年5月份，第三人又使用了另外一枚与上述印文相同，规格大小不一的印章（简称后印章）。同年7月2日，第三人向原审原告赵振借款15万元，借条内容是“今借到中牟县××乡赵振现金壹拾伍万元整，2006年7月1日一2006年9月1日还清，如超期使用按总额5%支付滞纳金，借款人：杨清旭（杨建），2006、7月2日”，同时在借款期间和借款人两处加盖有后印章。2008年6月20日，杨清旭偿还借款5000元，并在借条上注明：“己还现金伍仟元，剩余为下欠款壹拾肆万伍仟元整（145000），2008、6、20号”。原审原告认为项目经理部是原审被告设立的下属机构，杨建作为借款经办人向原审原告借款，应当由原审被告承担还款义务，遂向本院提起诉讼。
本院认为，第三人在向原审原告借款时，原审被告的大河龙城工程正在施工，第三人是原审被告授权的工程项目负责人，尽管加盖的工程项目经理部印章不是原审被告交付给第三人的，但是原审原告对印章真伪并不知情，其有理由相信第三人是代理原审被告从事借款行为，请求原审被告承担还款义务理由正当，应予支持。原审被告尽管举证证明第三人向原审原告借款时伪造印章，并怀疑二者恶意串通，但证据不足以证明印章是起诉后加盖，以及二者存在恶意串通行为，故其抗辩理由不足，不予支持。原判除认定事实不全面外，实体处理适当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，第一百零七条，第一百一十四条第一款，第二百零六条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2008）牟民初字第1652号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长 张国宪
审判员 ＸＸ清
审判员 朱 峰
二〇一〇年十二月三十一日
书记员 席艳艳