江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9511号
上诉人(原审被告)：南京长福新港汽车销售服务有限公司，住所地南京市栖霞区燕子矶街道栖霞大道8号。
法定代表人：温晓蒙，南京长福新港汽车销售服务有限公司董事长。
委托诉讼代理人：于荣，女，1970年3月1日生，汉族，南京长福新港汽车销售服务有限公司人资行政主管，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：王波，江苏立科律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：卢瑞华，男，1973年3月13日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：周向果，江苏天九律师事务所律师。
上诉人南京长福新港汽车销售服务有限公司（以下简称长福汽车销售公司）因与被上诉人卢瑞华劳动争议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人长福汽车销售公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回卢瑞华的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院依据《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，判决认定长福汽车销售公司单方解除劳动合同未通知工会，即构成违法解除劳动合同错误。因组建工会并非强制性规定，企业是否组建工会，可以根据自身情况权衡利弊，顺势而为，故用人单位并无发起设立工会的义务。因长福汽车销售公司规模较小，未成立工会组织；也未发生较多人数的裁员行为，无需向所在区域的工会组织或劳动保障部门备案。长福汽车销售公司辞退严重违纪的旷工职工，系依法行使用工自主权。用人单位单方解除劳动合同，事先通知工会，是以单位己成立工会为前提。由于长福汽车销售公司未建立工会，故未通知工会，不构成违法解除劳动关系的事由。2.根据《中华人民共和国立法法》的规定，《江苏省劳动合同条例》只是地方性法规，且第三十一条规定的内容简单笼统，应结合上位法和其他相关法律，并根据实际情况综合评判，不能单一使用。3.卢瑞华一审的委托诉讼代理人无法律执业资格，其社区推荐手续存在虚假，不具备公民代理资格。一审法院未经严格审核就认可代理人可以行使相应的代理权限，属程序违法。综上，一审判决适用法律错误，程序违法，请求依法改判。
被上诉人卢瑞华辩称，其一审的委托诉讼代理人系社区推荐的公民，其代理资格符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
卢瑞华向一审法院起诉请求：依法判决长福汽车销售公司支付其违法解除劳动合同赔偿金130500元、2016年5月至2017年4月双休日加班工资22344.83元。
一审法院认定事实：卢瑞华称其于2003年2月至位于东方城48号的南京新港汽车销售服务有限公司（以下简称新港汽车销售公司）工作，2004年12月长福汽车销售公司筹建时就去了，长福汽车销售公司于2005年3月设立。2005年10月长福汽车销售公司开始为其缴纳社会保险费，双方曾订立劳动合同，最后一期的劳动合同为2015年6月18日订立的自2015年8月1日起的无固定期限劳动合同。
2017年4月18日，长福汽车销售公司以卢瑞华连续旷工5天为由，单方解除与卢瑞华的劳动合同关系。2017年4月27日，卢瑞华向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决长福汽车销售公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金130500元、2016年5月至2017年4月双休日加班工资22344.83元。该仲裁委员会后对该案终结审理。2017年7月7日，卢瑞华诉至一审法院。
一审中，卢瑞华称其2004年12月至2011年11月期间，工作地点一直在栖霞××××号。2011年12月，被调至玄武区东方城48号新港汽车销售公司工作。长福汽车销售公司对此予以认可。卢瑞华提交《人事任命书》，该任命书载明：为加强新港集团南京地区各4S店零部件业务的管理工作及推进集团采购的各项工作，经集团公司管理层研究决定，任命卢瑞华为新港集团南京地区零部件业务专员，落款日期为2011年12月16日，无印章，董事长一栏有张启刚签字。长福汽车销售公司认为新港汽车销售公司与长福汽车销售公司没有关联，长福汽车销售公司的法定代表人和新港汽车销售公司股东是认识的，张启刚是职业经理人，几个朋友推荐他管理，张启刚在长福汽车销售公司没有具体的职位，确实从事管理工作，但无最终决定权。长福汽车销售公司陈述，因润东集团收购了新港汽车销售公司，长福汽车销售公司让卢瑞华回公司上班。卢瑞华另提交2017年4月1日至4月24日的《考勤记录表》打印件，主张2016年5月至2017年4月期间双休日存在加班，长福汽车销售公司对此不予认可。
长福汽车销售公司分别提交2017年3月23日的《通知函》，内容为：要求卢瑞华2017年3月27日到长福汽车销售公司马群店上班。2017年3月31日的《通知函》，内容为：鉴于卢瑞华2017年3月26日的回复函，要求卢瑞华于2017年4月5日到长福汽车销售公司大厂店上班。长福汽车销售公司提交2017年4月7日的《关于限期到岗的通知书》，内容为：因卢瑞华未到岗，要求卢瑞华于2017年4月10日到大厂公司报到，逾期按旷工处理。长福汽车销售公司陈述因当时卢瑞华同酬同岗在本部是没有的，公司本部有岗位但是卢瑞华不接受，薪资要求达不到他的标准。后来就根据他的回复函，通知于2017年4月5日到原岗和原薪资待遇相同的大厂店工作，但是卢瑞华不愿意，故以卢瑞华旷工为由解除与其劳动关系。长福汽车销售公司亦陈述，因公司未成立工会，解除与卢瑞华劳动关系未履行经工会程序，也未通知所在地工会。
双方一致认可卢瑞华离职前12个月的月平均工资为4500元。
一审法院认为，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，长福汽车销售公司即便未成立工会，但亦未将解除与卢瑞华劳动合同事先通知所在地工会，也未在起诉前补正有关程序。卢瑞华主张2003年即在新港汽车销售公司工作，新港汽车销售公司与长福汽车销售公司系关联公司，工作年限应从2003年起计算，缺乏依据，不予认可。因长福汽车销售公司认可卢瑞华于2004年底，长福汽车销售公司筹建时参与工作，故应认定卢瑞华的工作年限从2004年12月起计算。故长福汽车销售公司应支付卢瑞华违法解除劳动合同赔偿金112500元（4500元/月×12.5个月×2）。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，卢瑞华应当对其存在加班的事实负举证责任，卢瑞华主张2016年5月至2017年4月存在双休日加班，其提交的证据不足以证明加班事实的存在，且长福汽车销售公司对此不予认可，故对卢瑞华加班工资的诉请，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条、第四十六条，判决：南京长福新港汽车销售服务有限公司于判决生效后10日内给付卢瑞华违法解除劳动合同赔偿金112500元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实，依法予以确认。
另查明，南京市鼓楼区建宁路街道办事处五所村社区于2017年7月5日出具的证明，推荐王传菲作为卢瑞华的代理人。卢瑞华与其委托诉讼代理人王传菲于2017年8月15日参加了本案一审庭审。长福汽车销售公司于二审中对一审判决认定其应予支付卢瑞华违法解除劳动合同经济赔偿金的数额，不持异议。
上述事实，有南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会宁栖劳人仲案[2017]216号仲裁决定书、证明、解除劳动合同通知书、通知函、人事任命书、银行交易清单、劳动合同、考勤表及双方当事人的陈述等证据予以证实。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，长福汽车销售公司在单方解除卢瑞华的劳动合同的情形下，既未事先将解除事由通知工会，也未在起诉前补正通知工会的程序。即使长福汽车销售公司未建立工会，也应当通知当地工会。因长福汽车销售公司未依法履行通知工会的程序，故其解除与卢瑞华的劳动合同的行为属于程序违法，应当向卢瑞华支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。因长福汽车销售公司对一审判决认定支付卢瑞华违法解除劳动合同经济赔偿金的数额不持异议，故本院依法予以确认。
关于王传菲作为卢瑞华一审诉讼代理人参与本案一审诉讼活动的问题。当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以作为委托诉讼代理人，该被推荐的公民应指社区、单位以及社会团体知晓的、了解且具有诉讼行为能力的人员。经审查，王传菲当时并非南京市鼓楼区建宁路街道办事处五所村社区的居民，该社区对王传菲的具体情况亦不知晓。故一审法院许可王传菲作为卢瑞华的委托诉讼代理人参与诉讼，存在一定瑕疵。但因卢瑞华与王传菲共同参与了一审全部诉讼活动，卢瑞华的相应诉讼行为系其真实意思表示，该情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序，应予发回重审的情形。
综上所述，长福汽车销售公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人长福汽车销售公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十二月二十五日
书记员 莫欣欣