海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终1897号上诉人（原审被告）：深圳市鹏源装饰工程有限公司，住所地深圳市南山区科慧路1号沛鸿产业园A1栋402室。法定代表人：何浪，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建武，湖北楚吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：董文芳，该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：张俊林，男，1988年7月21日出生，汉族，住四川省巴中市。委托诉讼代理人：胡必武，海南威盾律师事务所律师。上诉人深圳市鹏源装饰工程有限公司（以下简称鹏源公司）因与被上诉人张俊林建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鹏源公司的委托诉讼代理人刘建武、董文芳，被上诉人张俊林的委托诉讼代理人胡必武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鹏源公司上诉请求：1.依法撤销海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初603号民事判决，将本案发回海南省文昌市人民法院重新审理；2.本案一、二审诉讼费均由张俊林负担。事实和理由：1.一审判决我方要向张俊林支付698561.07元，我方已付工程款和一审判决要我方支付的工程款远超过我方与海南升荣房地产开发有限公司（以下简称升荣公司）的结算款，一审判决依据鹏源公司向升荣公司提交的增补工程报价清单，这些证据是复印件，我方在一审中已就此提出异议，不应以复印件作为定案依据，增补工程报价清单作为要约必须待升荣公司确认审核后才能确定。2.鹏源公司与张俊林没有就工程价款进行结算，双方就价款是否支付完毕存在争议，应就涉案工程进行工程造价鉴定，一审将张俊林的举证责任置于鹏源公司不当，应由张俊林申请工程造价鉴定。3.双方签订的是无效合同，对此双方无异议，涉案工程由我方承包后全部转包给张俊林并收取管理费。4.鹏源公司与张俊林因转包合同发生争议，升荣公司与本案的处理结果有利害关系，一审应追加升荣公司为本案无独立请求权的第三人，一审在程序上存在错误。被上诉人张俊林辩称，原审认定事实清楚,判决正确。请求驳回鹏源公司的上诉请求，维持原判。理由如下：1.一审我方提交的所有证据全部出示原件并经当庭质证，鹏源公司称证据为复印件且未经质证与事实不符，全部原件都有盖章并经当庭核对。2.本案在一审中鹏源公司与张俊林争议的焦点为增加的工程量，对于合同内工程量双方无异议，张俊林在一审中已经充分举证证明增加的工程量以及对应的金额，故本案当中工程量无需进行工程造价鉴定。鹏源公司提出所有的增加工程量只是其向发包方提出的要约，并未获得发包方的承诺，与一审查明的事实以及张俊林提供的证据不符，一审中张俊林提供的工程联系单记载发包方同意对增加工程量的施工，并且部分材料有监理方的签字盖章。3.该工程属于分阶段支付价款，鹏源公司每次向张俊林支付价款时均已提取了管理费，鹏源公司称其于2015年1月份与发包方结算，但这与张俊林提交的证据及一审查明的事实不符，因为鹏源公司一审中及本次二审上诉状中均有提及鹏源公司并未与张俊林达成结算。被上诉人张俊林向一审法院起诉请求：1.请求依法判决鹏源公司支付工程款698561元；2.请求依法判决鹏源公司支付延期付款利息64987元（按照每日万分之二点一从2015年1月20日起计算至被告实际履行之日止，现暂计至2016年4月7日）；3.判决本案的诉讼费由鹏源公司承担。一审法院认定事实：鹏源公司承包升荣公司发包的文昌月亮湾（升荣）项目叠院3号、叠拼3号及4号户型精装工程。鹏源公司在承包后，于2014年11月1日与张俊林签订《分包合同》，将位于文昌市××区的文昌月亮湾一期（升荣）项目一期展示区叠院3号、叠拼3号及4号精装修工程分包给张俊林，鹏源公司的员工梁微在合同中签字。合同约定：合同为总价包干，暂定金额为748711.07元。合同签订后，张俊林进场施工，合同在施工过程中，由于升荣公司的变更要求和施工过程中的不确定因素，导致工程在施工过程中除了合同项下的项目外，增加或变更了工程量，对此张俊林通过与鹏源公司协商，由鹏源公司的授权代表梁微以公司的名义向升荣公司确认，工程联系单上均有梁微签字确认，图纸会审记录统表、图纸会审记录、会议签到表上均有鹏源公司员工梁微的签字及鹏源公司盖章确认。工程完工后，鹏源公司始终未与张俊林进行结算，张俊林向鹏源公司出具了《文昌升荣月亮湾样板房材料搬运增加上楼人工工时表》、《分部分项工程清单与计价表》、《叠拼3、4及叠院3露台及阳台陶粒混凝土回填及增加防水层报价》、《叠拼3、4及叠院3墙体拆除、砌筑、增加转换层报价》，该证据每一页均有鹏源公司员工梁微签字确认。工程在施工过程中，鹏源公司共计向张俊林支付工程款760451元，张俊林对此无异议，予以确认。另查明，鹏源公司已于2015年1月将涉案工程交付升荣公司，并已经投入使用。一审法院认为，张俊林与鹏源公司签订的《分包合同》，虽系双方当事人自愿签订的，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的，该合同无效。因张俊林系自然人，并无相应的资质，故该合同违反法律的强制性规定，属于无效合同。该合同虽系无效，但张俊林实际已经按照合同约定完成了工程，该工程虽然未经过鹏源公司的验收，但鹏源公司已经将工程交由发包方并投入使用且并未提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故张俊林请求鹏源公司按照工程量支付工程款的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。由于鹏源公司未和张俊林结算，且拒不说明理由，又不申请对该工程进行造价鉴定，故参照合同约定的价款计算工程款，合同价为748711.07元，鹏源公司对增加的工程量计算有异议，但该证据上有鹏源公司员工梁微签字予以确认，在庭审中鹏源公司已经承认梁微是其公司员工，且张俊林提供的证据图纸会审记录上盖有鹏源公司项目专用章并有梁微签字，张俊林有理由相信员工梁微具有签字确认工程量及签订合同的权限，鹏源公司称梁微已于2015年1月1日离职，但该单据均为梁微离职前所签，故对张俊林增加的工程量予以认定，该增加工程量经核算计为710301元，扣除鹏源公司已经支付的760451元，还应支付698561.07元（748711.07元+710301元-760451元）。张俊林要求鹏源公司支付延期付款利息的诉讼请求，因工程投入使用的时间为2015年1月，故认定鹏源公司应于2015年2月1日付款，鹏源公司延期付款应当按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下:一、深圳市鹏源装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张俊林支付工程款698561.07元；二、深圳市鹏源装饰工程有限公司从2015年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率向张俊林支付利息；三、驳回张俊林的其他诉讼请求。如果鹏源公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11435元，由深圳市鹏源装饰工程有限公司负担。本院二审期间，张俊林将鹏源公司认为只有复印件的证据原件交与鹏源公司作了核对。鹏源公司向本院提交了5份证据。证据1.谈判记录表，证明鹏源公司与工程发包方升荣公司在2015年2月5日经谈判协商，初步确定本案工程增补的工程价款为697182.6元，最终增补的工程价款以补充协议及最后的结算为准。证据2.竣工结算造价协议清单，证明鹏源公司与工程发包方升荣公司在2016年1月5日结算，确认叠院3号、叠拼3号及4号户型精装工程总造价为775414.5元，以上造价均含增补工程。证据3.结算汇总表，证明鹏源公司与工程发包方升荣公司在2016年5月12日最终结算，确认叠院3号、叠拼3号及4号户型精装工程合同内价款为578907.69元，增补工程价款为196506.81元，合计775414.5元。证据4.文昌月亮湾（升荣）装修工程甲供材超供扣款汇总表，证明因超领材料，工程发包方升荣公司扣除鹏源公司超领材料款112504.18元；该款应由张俊林按工程款的比例承担33%，计37226.69元。证据5.升荣公司扣款统计表，证明升荣公司因张俊林的施工人员违规施工、工程滞后、露台漏水及施工应承担的水电费、垃圾清理费，扣除鹏源公司工程款95021元；其中张俊林应承担罚款3000元，露台漏水修复费37000元，承担施工水电费、垃圾清理费的33%，计16551.53元，合计56551.53元。被上诉人张俊林质证意见为该5份证据已过举证期限，不属于二审新证据。证据1是鹏源公司与升荣公司达成的协议，即使真实有效，对我方也没有约束力，我方在一审已提供证据证明对于增加工程量的数量。证据2属于鹏源公司事后制作，是为了本案而制作的证据，对其真实性不予认可。不是本案的工程进程结算单，而且单上项目组经办人、负责人、复核人签名的人员都是鹏源公司的员工。一审在2016年9月份、2016年12月份，分别两次开庭，鹏源公司均未提供以上证据。证据3与鹏源公司一审提交的证据存在相互矛盾，对其真实性与合法性不予认可。证据4属于鹏源公司与升荣公司之间的法律关系，与张俊林无关，与本案无关联性。对证据5的三性不予认可。现场施工人员除张俊林外，还有消防施工及园林施工等其他施工人员，该证据无法显示是张俊林的施工人员违规施工、工程滞后、露台漏水及施工应承担的水电费、垃圾清理费。并且升荣公司与鹏源公司存在利害关系，该证据完全属于事后制作。本院认证意见如下：鹏源公司提交的此5份证据形成的最终时间是2016年5月12日。而2016年3月，张俊林已向一审法院提起诉讼，本案因鹏源公司在一审提起管辖权异议并上诉后被驳回。一审法院于2016年9月对本案继续进行实体审理。而此时，鹏源公司已持有上述5份证据却不向法院提交，也没有抗辩其与发包方已有结算结果。在张俊林提交的证据所涉的诉讼请求的金额明显大于鹏源公司与发包方结算数，且该请求的金额是鹏源公司不能接受并提出异议，相关的举证责任已转移给鹏源公司的情况下，鹏源公司既不提交其已持有的结算材料，也不申请鉴定。依法应承担举证不能的法律后果。二审期间其提交的5份证据，从形成及提交的时间，均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的”新的证据”。该5份证据所涉及的结算内容，注明是”甲方现场实测工程量”（甲方为升荣公司），鹏源公司在庭审中自认其与发包方升荣公司的结算，实际施工人张俊林并没有参与，相关的工程量也没有与实际施工的张俊林进行核对，结合双方签订的《分包合同》第4.1条：执行附件3工程量清单综合单价及实际工程量进行结算的约定，张俊林一审提交的关于工程量的报价及工程量，鹏源公司都签字或盖章确认，且确认的工程量明显大于张俊林未参与的现场实测工程量。故该5份证据的结算所依据数据不完整。且证据中涉及的扣除款项仅有表格，没有相关的处罚通知书等材料，也没有告知张俊林。故对此5份证据，因其不是新证据，也不能反映涉案工程的全部内容，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的相同。另查明，一审期间鹏源公司于2016年5月11日向法院提出工程造价鉴定申请，并于2016年11月8日撤回鉴定申请。期间，鹏源公司于2016年5月25日提出管辖异议。2016年5月30日，文昌法院作出（2016）琼9005民初603号民事裁定书，裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。鹏源公司不服，上诉到本院，本院于2016年8月24日以（2016）琼96民辖终49号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。张俊林以中国平安财产保险股份有限公司提供的保单保函为担保，申请海南省文昌市人民法院于2017年10月16日依法冻结了鹏源公司在中国工商银行的存款698561元为限的支付。二审庭审中双方对于合同之外增加的工程量的结算方式均认为是，先由张俊林向鹏源公司报价，再由鹏源公司与发包方结算。鹏源公司与发包方结算时，张俊林未参与。鹏源公司对张俊林提交的证据有异议，认为因其公司管理不善而致张俊林的报价有虚报，但其没有指出虚报的项目包括哪些内容，也没有提交相关的证据支持其主张。双方签订的《分包合同》第4.6条约定，公司收取合同总价的15%作为管理费，此费用在业主支付的进度款中分次扣除。如发生增项，导致合同总价增加，公司收取增加部分的10%作为管理费，从当次进度款中扣除。2017年11月18日，鹏源公司于庭审之后向本院提交《工程造价鉴定书》，申请对涉案装修工程即文昌月亮湾一期（升荣）项目一期展示区叠院3号、叠拼3号及4号精装修工程进行工程造价鉴定。本院认为，因本案为建设工程施工合同，张俊林系自然人，并无施工企业资质，其与鹏源公司签订的《分包合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，属于无效合同。但涉案工程已交付使用，且鹏源公司对质量问题未提出异议。现张俊林请求支付工程款，应予支持。一审对合同的效力及应支付工程款的认定准确，本院予以维持。双方二审争议的焦点为鹏源公司是否应支付张俊林工程欠款698561.07元及延期付款利息。即涉案工程的工程款能否以张俊林提交的报价单等证据作为计算工程欠款的依据。在一审中，鹏源公司对张俊林提交的证据有异议，举证责任则依法转移到鹏源公司，鹏源公司应承担举证责任证明自己的主张。但鹏源公司既不提交其已持有的与升荣公司的结算材料，也不申请造价鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条、第91条的规定，其应依法承担举证不能的不利法律后果。二审期间鹏源公司提交的5份证据，如前述，本院对鹏源公司提交的证据已作认证，不予采信。而张俊林提交的工程联系单等证据上均有”深圳市鹏源装饰工程有限公司海南文昌项目部（非合同、结算用章）”的代表的签字或项目部盖章确认，在庭审中双方均认为对于合同之外增加的工程量的结算方式是先由张俊林向鹏源公司报价，再由鹏源公司与发包方结算。现鹏源公司对其签字盖章的真实性并没有异议，仅以其公司管理不善作为抗辩理由且无相反证据证明张俊林的报价存在虚报及虚报的数额，故对其抗辩主张，不予采信。张俊林提交的有鹏源公司项目部确认的工作联系单等报价材料可以作为结算的依据。在张俊林提交的报价单等证据可以采信的情况下，鹏源公司在二审庭审后再次申请鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第121条的规定，对于其证明待证事实已无意义，本院不予准许。一审判决鹏源公司向张俊林支付工程欠款698561.07元及延期付款利息正确，本院予以维持。关于中国人民银行同期同类贷款利率的计算应具体为中国人民银行同期一年期一般流动资金贷款的基准利率。关于鹏源公司抗辩主张的管理费应否从应付工程款中扣除的问题。因鹏源公司将工程分包给没有质资的个人张俊林，双方签订的《分包合同》依法无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，因无效合同的非法所得应予没收。故对鹏源公司关于管理费的抗辩主张，不予支持。综上所述，鹏源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11435.48元，由上诉人深圳市鹏源装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 阮慧婷审 判 员 蔡于干审 判 员 陈秀儒二〇一七年十一月二十二日法官助理 陈 虹书 记 员 陈素园附：本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的”新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：-审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。