浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第143号
上诉人（原审被告）温州禾子生物实验设备有限公司。
法定代表人书阿鸾。
委托代理人（特别授权代理）施海寅。
被上诉人（原审原告）叶大林。
委托代理人（特别授权代理）陆大海。
委托代理人（特别授权代理）马志清。
原审被告杭州德佳科学仪器有限公司。
法定代表人黄军法。
委托代理人（特别授权代理）吴蝶。
上诉人温州禾子生物实验设备有限公司（以下简称禾子公司）因与被上诉人叶大林、原审被告杭州德佳科学仪器有限公司（以下简称德佳公司）侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月31日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人禾子公司的委托代理人施海寅、被上诉人叶大林的委托代理人陆大海、马志清、原审被告德佳公司的委托代理人吴蝶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：叶大林于1999年10月1日向国家知识产权局申请了一种“集菌仪”实用新型专利，该专利于2000年7月21日授权公告，专利号：ZL9924××××.5。2004年5月5日，国家知识产权局专利复审委员会对ZL9924××××.5实用新型专利（以下简称涉案专利）无效审查后宣告其权利要求1、3－5无效，在权利要求2的基础上维持本专利继续有效。涉案专利被宣告部分无效后的独立权利要求表现为：一种集菌仪，包括一壳体和位于壳体上的集菌培养器，所述壳体上设有支架，待测样品固定在支架上，在待测样品与集菌培养器之间设置一蠕动泵，利用管路将待测样品通过蠕动泵送入集菌培养器；壳体内设有控制电路，其控制面板位于壳体外部。其特征在于：所述的蠕动泵的泵座上设有顶盖、弧形动块、定位卡组成的泵头，顶盖在泵头的顶部，弧形动块在泵头的一侧，弧形动块以泵座上的定位销为圆心作适度转动开合，定位卡在泵头另一侧，定位卡的端钩，可以钩住弧形动块的挡离端，把弧形动块固定在蠕动泵内转轮的外侧。
2007年5月16日，叶大林的委托代理人在公证人员的现场公证下来到杭州市大学路燕子弄一号的德佳公司处以人民币12820.5元单价购买了标有ZW－2008全封闭无菌微生物检验系统的仪器一套。德佳公司所出售的该台仪器是从禾子公司以人民币12820.5元单价购买的。庭审中，禾子公司确认上述事实。经庭审比对，禾子公司、德佳公司确认被控产品已落入了ZL9924××××.5实用新型专利的保护范围。
原审庭审中，叶大林确认其担任法定代表人的杭州高得医疗器械有限公司曾委托温州龙湾永兴剑泰机械厂加工过集菌仪上的“蠕动泵”。温州龙湾永兴剑泰机械厂将加工多余的18台“蠕动泵”在钩子、手柄上略作变化后出售给禾子公司，禾子公司将该“蠕动泵”安装在集菌仪产品上对外出售，其工作人员周日仙（对外称系该公司总经理，曾在杭州高得医疗器械有限公司工作，2006年1月离开）在接受工商部门调查时证实上述事实，并确认从2007年1月开始至2007年7月26日，共生产了被控侵权的集菌仪（型号均为ZW2008）17台，已经出售了10台，另外7台已发货给客户。同时，周日仙还确认禾子公司系其母亲出资20万元，陈朴仁的妻子出资14万元，张水英出资16万元成立的，事实上均由周日仙负责管理。
禾子公司成立于2006年11月15日，注册资本为人民币50万元，经营范围包括：生产、加工、销售生物实验设备。
叶大林为本案支出了律师代理费5000元，购买被控侵权产品费12820.5元，公证费1500元。
为此，叶大林诉至原审法院，请求判令：1、禾子公司、德佳公司立即停止侵权，销毁制造侵权物的专用设备、专用模具和专用工具，未销售的侵权物交由权利人处理；2、禾子公司向叶大林赔偿经济损失99.8万元；3、禾子公司向叶大林支付律师费5000元、公证费1500元以及因调查侵权行为而支付的其他必要费用5050元，共计11550元；4、本案诉讼费用用禾子公司承担。5、禾子公司收回已经销售出去的侵权产品并交由叶大林处理。
原审法院认为：（一）专利号为ZL9924××××.5“集菌仪”实用新型专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。叶大林作为专利权人享有对侵犯专利号为ZL9924××××.5“集菌仪”实用新型专利权的行为之诉权。（二）根据《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“发明与实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”因此，判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应将被控侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的技术特征进行比对。经庭审比对，被控侵权产品已包含了专利号为ZL9924××××.5实用新型专利独立权利要求所记载的全部必要技术特征，禾子公司、德佳公司也确认上述事实，故被控侵权产品应视为落入ZL9924××××.5实用新型专利的保护范围。禾子公司提供的证据能证明其生产、销售的“集菌仪”侵权产品中的“蠕动泵”具有合法来源，故其该主张本院予以支持。但禾子公司将购买的“蠕动泵”产品安装在“集菌仪”产品上，并以自己的名义生产、销售“集菌仪”产品，而本案被指控侵权的产品系“集菌仪”而非“蠕动泵”，故禾子公司的上述行为应定性为生产、销售行为，禾子公司辩称其属于销售行为的抗辩不能成立。禾子公司未经专利权人许可以经营为目的生产、销售侵犯叶大林专利权的产品，其行为已构成侵权，叶大林据此要求禾子公司停止侵权、赔偿损失的请求正当，予以支持。德佳公司未经专利权人许可以经营为目的销售侵犯叶大林专利权的产品，其行为已构成侵权，叶大林据此要求德佳公司停止侵权的请求正当，予以支持。对于叶大林要求销毁侵权产品及其模具、收回已经销售出去的侵权产品并交由其处理的诉请，因属于民事制裁范畴，并不属于民事诉讼权利请求范围，应予驳回。
对于禾子公司关于中止本案审理的请求。原审法院认为，虽然禾子公司向国家知识产权局专利复审委员会提出了对涉案专利无效宣告申请并已被受理，但审核比对文件，禾子公司提供的对比文件没有任何一篇单独公开了涉案专利独立权利要求所记载的全部必要技术特征，即便将所有的多篇对比文件的技术特征进行累加也未能完全披露涉案专利独立权利要求所记载的全部必要技术特征，因此，禾子公司并未向递交充分、有效的证据证明涉案专利不具备专利条件，且涉案专利已经过一次无效审查后维持部分有效。故，禾子公司申请中止本案审理的请求，不予采纳。对于禾子公司提出“其生产的产品并没有侵犯原告专利权，使用的是一种已有公知技术”的抗辩，所谓已有公知技术，是指在涉案专利申请日或优先权日之前他人已有的相同或实质上相同的另一项在先技术。本案中，禾子公司以已有公知技术进行抗辩，即负有举证之责任，禾子公司应当证明其所使用的落入专利保护范围的技术在专利申请之前已经存在。但禾子公司并未提供相应的证据证明在涉案专利申请日或优先权日之前他人已有的相同或实质上相同的另一项在先技术全部覆盖了涉案专利所有必要的技术特征，也未能证明在涉案专利申请之前已经将专利产品进行销售，进入公知领域，故禾子公司的上述公知技术抗辩不能成立
关于赔偿数额，就本案而言，叶大林没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益或确定的专利许可使用费，将综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其生产销售起始时间、生产销售规模、范围、数额、侵权性质、权利人为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。同时，原审法院注意到如下事实：⑴禾子公司生产、销售的“集菌仪”侵权产品为17台，其单价为12820.5元，禾子公司成立于2006年11月15日；⑵ZL9924××××.5实用新型专利无效审查后被宣告其权利要求1、3－5无效，在权利要求2的基础上维持本专利继续有效；⑶叶大林为本案支出了律师代理费5000元，购买被控侵权产品费12820.5元，公证费1500元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十一条、第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2007年12月21日判决：一、禾子公司立即停止生产、销售落入叶大林所有的专利号为ZL9924××××.5“集菌仪”实用新型专利保护范围的侵权产品；二、德佳公司立即停止销售落入叶大林所有的专利号为ZL9924××××.5“集菌仪”实用新型专利保护范围的侵权产品；三、禾子公司赔偿叶大林经济损失人民币10万元（包括叶大林为制止侵权所支出的合理费用）；四、驳回叶大林的其他诉讼请求。案件受理费13886元，由禾子公司负担7630元，由叶大林负担6256元；财产保全申请费5000元，由被告禾子公司负担。
宣判后，禾子公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，并提出如下理由：1、原审法院对禾子公司提供的一审证据1（证明及证人证言）及证据3（协议书）未予完全采信，系证据认定错误；2、本案应当中止审理，禾子公司不应承担赔偿责任；3、原审法院判令禾子公司赔偿10万元数额偏高。
叶大林答辩称：权利人的专利是合法有效的，禾子公司的侵权产品落入涉案专利的保护范围。一审法院的赔偿金额也合情合理。从禾子公司提供的证人证言和销售协议看，证人证言和其有利害关系，销售协议中没有对专利进行描述，无法证明是公知技术。
德佳公司答辩称：德佳公司只是进行销售，且已经停止侵权，已不需要承担相关法律责任。
二审期间，双方当事人均无证据向本院提交。
二审庭审中，禾子公司申请本院向杭州默沙东制药有限公司等三家公司调查取证，以核实该三家单位使用的集菌仪是否与涉案专利一致并在1999年10月1日前购得。本院认为禾子公司请求调查取证的内容系涉及公知技术的证据，而公知技术，本身应是能够从市场上公开渠道取得，故禾子公司调查取证的申请不符合证据要求，对该调查申请不予以准许。
根据双方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：1、原审对本案未予中止审理是否正确；2、原判认定禾子公司构成侵权并赔偿10万元是否正确。对于法庭归纳的本案争议焦点，双方当事人均无异议。
依据当事人提供的证据，针对双方二审的争议焦点，本院分析认定如下：
一、原审对本案未予中止审理是否正确
本院查明，禾子公司主张其针对涉案专利的无效宣告申请已被国家知识产权局专利复审委员会受理故本案应当中止审理，并在一审中提交了有关比对文件。原审法院认为禾子公司中止审理的请求不能成立，未予采纳。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条“人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼”之规定，涉案专利已经过一次无效审查后维持部分有效，据此，本案可以不中止审理。同时，经本院审查，对比文件中所反映的“蠕动泵”的技术特征与涉案专利中的“蠕动泵”所包含的技术特征不一致，尚不足以破坏涉案专利的新颖性，而且，任何一份文件均未公开涉案专利独立权利要求所记载的全部必要技术特征，不足以证明涉案专利丧失新颖性和创造性。因此，原审法院对禾子公司的中止审理申请未予允许，程序上并无不当。禾子公司提出的原判未予中止审理本案属于程序错误的上诉理由，不能成立。
二、原判认定禾子公司构成侵权并赔偿10万元是否正确
本案中，经一审庭审比对，被控侵权产品已包含了涉案独立权利要求所记载的全部必要技术特征，禾子公司也确认上述事实。故被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。虽然禾子公司提供的证据能证明其生产、销售的“集菌仪”侵权产品中的“蠕动泵”具有合法来源，但禾子公司将购买的“蠕动泵”产品安装在“集菌仪”产品上，并以自己的名义生产、销售“集菌仪”产品，故禾子公司的上述行为应定性为生产、销售行为。禾子公司未经专利权人许可以经营为目的生产、销售侵犯叶大林专利权的产品，其行为已构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于禾子公司提出公知技术的抗辩，并提供了相应证据。本院经审理查明，禾子公司一审证据1系证人陈仁朴与周某的证明及证人证言（以下简称涉案证明及证人证言），证据3系2006年12月21日沈志林与陈仁朴分别代表杭州高得医疗器械有限公司与温州龙湾永兴剑泰机械厂签订的终止委托加工“集菌仪、隔离器等”的协议书（以下简称涉案协议书）。对于上述涉案证明及证人证言及协议书，叶大林一审质证认为证人与禾子公司具有利害关系，不应采信；涉案协议书并非杭州高得医疗器械有限公司签署，对其真实性持有异议。对上述证据，本院经审查认为：1、证人周某2007年9月10日出具的证明及其证言仅能反映1999年7月至2007年4月其曾在杭州泰林医疗器械厂工作并销售过HTY-
III型集菌仪，同时知晓JBY集菌仪在全国市场销售。但是，周某所称的其曾销售过的HTY-
III型集菌仪及JBY集菌仪的技术特征无从核实，涉案专利早在申请日之前已经公开销售并未得到其他证据佐证，法院也不能将被控侵权产品的技术特征与其所主张的公知技术予以比对进而判定被控侵权产品是否使用了公知技术；2、证人陈仁朴2007年9月27日所出具的证明及其证言仅能证明叶大林创办的杭州高得医疗器械有限公司曾委托其任法定代表人的温州龙湾永兴剑泰机械厂加工集菌仪、隔离器等配件，至于陈仁朴主张1998年就已加工与涉案专利相同的“蠕动泵”，一则因其并不能证明涉案专利申请日之前加工过的“蠕动泵”与涉案专利技术相同或等同，二则因陈仁朴妻子在禾子公司拥有28％的股份，其属于利害关系人，在上述证言内容并未得到其他证据相印证的情况下，不应采信；3、至于涉案协议书，从其记载内容看，仅能证明杭州高得医疗器械有限公司与温州龙湾永兴剑泰机械厂在2006年12月21日签订了该协议，以此终止委托加工“集菌仪、隔离器等”成套配件。但是，温州龙湾永兴剑泰机械厂在本案中系被控侵权产品部分配件的销售者，亦属于利害关系人，而且，该协议尚无法反映涉案专利早在申请日之前已经公开，况且该协议中已经明确约定加工方负有保密义务，即该协议书不能证明被告禾子公司所要证明的待证事实，其证据效力亦不能确认。
综上，禾子公司主张被控侵权产品使用的是公知技术。但是，禾子公司提供的涉案证明及证人证言以及协议书，均不能证明其主张的公知技术的特征以及被控侵权产品使用的技术与公知技术相同或等同，其提供的全部证据均未证明在涉案专利申请日或优先权日之前他人已有的相同或实质上相同的另一项在先技术全部覆盖了涉案专利所有必要的技术特征，也未能证明在涉案专利申请之前已经将专利产品进行销售，进入公知领域，故禾子公司的上述公知技术抗辩不能成立。
至于禾子公司主张原判判令其赔偿10万元数额偏高的问题。本院认为，本案中，叶大林没有向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益或确定的专利许可使用费，因此，原审法院依法按照法定赔偿的数额方式，酌情确定本案的赔偿数额，法律依据充分。同时，原审法院综合考虑涉案侵权产品销售价格及其生产销售起始时间、生产销售规模、范围、数额、侵权性质、权利人为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，并结合可能影响确定本案法定赔偿数额的其他案件事实，确定10万元的赔偿数额，亦属合理，并无不当。禾子公司关于本案10万元赔偿数额的上诉理由，本院不予支持。
对原判认定的其他事实，各方当事人没有异议的，应予以认定。
综上，本案系侵犯实用新型专利权纠纷。禾子公司未经权利人叶大林许可，生产、销售侵犯涉案实用新型专利权的“集菌仪”产品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原审法院依法适应法定赔偿的方式确定禾子公司应当赔偿10万元，亦无不当。禾子公司提出的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人禾子公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 王胜东
二〇〇八年六月四日
书 记 员 章 瑜