浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0104刑初1167号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人朱某，现押于杭州市看守所。
辩护人李晓兰，江西方盈律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2016]1181号起诉书指控被告人朱某犯盗窃罪，于2016年11月17日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员汪翔、书记员毛艺超出庭支持公诉。被告人朱某及辩护人李晓兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：2014年10月14日，被告人朱某为实施盗窃，假冒“沈某”的身份经应聘入职本市某超市“阿某”银饰店当营业员。同年10月20日9时许，被告人朱某乘在店铺内上班之机，窃得店铺内的银手镯、银项链、银手链、银戒指等多件饰品，价值人民币25000元以上。2016年3月24日，被告人朱某为实施盗窃，以上述相同方式入职杭州某珠宝有限公司。同年4月2日21时许，被告人朱某乘在店铺上班之机，窃得店铺内的黄金饰品、钻石戒指共计152件（共计价值人民币509832.21元）及店内备用金人民币1910元。次日，被告人朱某得知公安机关已介入调查，遂将上述150多件黄金饰品、珠宝放置在警车车底，后被查获，并发还被害单位。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示、宣读了被害人陈述、鉴定意见、辨认扣押笔录、视听资料、物证、书证、被告人供述等证据。据此认为被告人朱某的行为已构成盗窃罪，且数额特别巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，予以惩处。
被告人朱某及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，但辩护人认为被告人在起诉书指控第一节关于“阿某”银饰品店内犯罪事实中有坦白情节，以及认为被告人认罪悔罪态度好、主动退赔赃物赃款，希望从轻处罚。
被告人朱某及其辩护人在庭审中提供谅解书一份。
经审理查明：被告人朱某于2016年3月28日通过虚构“沈某”身份的方式入职杭州某珠宝有限公司，并担任公司位于杭州市某超市1楼门店的营业员。营业员采用轮值班制，工作时间为早上7点10分至晚上22时，当值的营业员上班时需打开保险柜及收银台进行清点，下班时需将待售卖的饰品放回保险柜。保险柜及收银台钥匙由当值营业员轮流保管使用。2016年4月2日21时许，被告人朱某乘在店铺内一个人上班之机，用掌握的保险柜及柜门钥匙打开柜门，将店铺内的黄金饰品、钻石戒指共计152件（共计价值人民币509832.21元）及店内备用金人民币1910元转移出超市后非法占有。次日，被告人朱某得知公安机关已介入调查，遂将上述150多件黄金饰品、珠宝放置在警车车底，后被查获。涉案黄金饰品、珠宝、现金人民币1910元均已追回并发还被害单位。
证明上述事实的证据，经庭审质证的有：
1、发生情况报告表及被害单位代表吴某的陈述、委托书，证明2016年4月3日早上七点多，其接到杭州某珠宝有限公司柜台李某的电话说公司柜台里的黄金饰品不见了，大概有五十多万及两千多元的备用金。其怀疑是2016年4月2日上班的沈某取走的，案发那天是沈某一个人当班。失少的黄金饰品件数有150余件，物品价值是五十万到六十万元之间。公司门店营业员工作时间跟着超市的，为早上7点10分至晚上22时，当值的营业员上班时需打开保险柜进行清点，下班时需将待售卖的饰品放入保险柜。沈某那里有一把保险柜钥匙的，营业员交接班时互相交接，另外打开保险箱还要密码，也告诉营业员了。备用金是放在收银台，也需要钥匙，沈某那里也有一把。
2、证人李某的证言，证明其是某珠宝的某专柜做营业员的。2016年4月3日其早上去专柜上班，发现柜台的黄金饰品被窃，总共价值约五十余万元。其立马联系前面当班的沈某，但手机关机、微信已被拉黑。2016年4月3日早上10时59分许，沈某主动添加其微信并告知其黄金放在某超市附近一警车的车胎下面。
3、证人丁某的证言、辨认笔录，证明其系在某超市里的某珠宝专柜上班，就在某珠宝专柜旁边。2016年4月2日晚上21时20分时其下班时还招呼某珠宝的女店员下班，这个女店员表示还没到下班时间。同时证明其能辨认出2016年4月2日在乐购某珠宝专柜上班的营业员就是被告人朱某。
4、证人郑某的证言，证明其是某超市超市杂货部的负责人，2016年4月2日早上11点多，其接到派出所的电话说有个小偷把一袋东西放在超市附近的警车下面，让其帮忙寻找。后其找到清理垃圾的高某，高某说将警车下一袋东西扔在超市西门左手边的一个黄色的垃圾桶里了，后在该垃圾桶里找到了这个蓝色环保袋，交给民警，民警当其面对这些物品进行了清点。其看到从环保袋里清点出来的有35枚黄金戒指，24个手镯，37条黄金手镯，9条项链，43个挂坠，2个铂金戒指，另外还有五个装这些金器的透明塑料袋和一个装铂金戒指的盒子。
5、证人高某的证言，证明2016年4月3日早上十一点左右，其在某购超市的外围清理垃圾，在超市西门的警车下面看到了一个蓝色环保袋，其以为是垃圾，就扔到了垃圾桶里。后超市杂货部经理找到其，其就带着杂货部经理找到了这个蓝色的环保袋。
6、证人冯某的证言，证明有一女子打电话给其要卖黄金，4月3日约定好以245元/克价格收购，但该女子一直未来贩卖。
7、证人朱某,4的证言，证明2016年4月3日上午9时30许，其二姐朱某到医院看其老婆，并给了500元钱，后有警察来医院找其二姐，其通知了其二姐。
8、调取证据通知书、调取证据清单、现金照片，证明从朱某,4处调取被告人朱某给的500元人民币的外观。
9、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、扣押物品照片，证明对被告人朱某的人身及随身携带的物品检查，并扣押了黄金饰品、现金、“沈某”身份证一张iphone6S手机一只等物，另外已将黄金饰品及人民币1910元均予以发还被害单位。
10、接受证据清单、营业执照、应聘人员登记表，证明被告人朱某以沈某的身份应聘于杭州某珠宝有限公司。
11、接受证据清单、微信聊天记录、被盗物品清单，证明李某与朱某之间的微信聊天情况及某珠宝被窃黄金饰品清单。
12、调取证据通知书、调取证据清单，黄金饰品照片，证明在杭州市江干区某超市西门左侧垃圾桶内捡到的蓝色环保袋内的物品外观及环保袋外观。
13、检验报告，证明涉案的挂件、项链等经检验，均系千足金。
14、价格认定结论书，证明涉案的黄金饰品共计价值人民币509832.21元。
15、谅解书，证明被害单位对被告人的行为予以谅解。
16、抓获经过，证明被告人朱某的归案情况。
17、户籍证明，证明被告人朱某的身份情况。
18、工商企业证明，证明杭州市某饰品店位于杭州市江干区丁桥镇物美超市的“阿某”银饰门店属个体工商户。
19、被告人朱某的供述及辨认笔录，证明2016年3月底，其利用“沈某”的假身份证应聘入职某超市超市的某珠宝门店当营业员。4月2日当天，其一个人当班，当晚上要收摊的时候，其把店里的黄金装到了自己的包里，回到家中清点了下，一共有一百多件黄金饰品，其将一根男士项链、一只黄金手镯留着准备送人，剩下的东西准备卖掉。第二天其将从店里拿的2000元备用金中的500元给了弟弟与弟媳，后听说事情暴露，就将除了自己留着的黄金项链及手镯外的黄金饰品全部放到某超市超市门口的警车下面，后其被抓获。同时证明能辨认出作案地点。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关。故对上述证据，本院均予以确认。
本院认为：被告人朱某以非法占有为目的，利用担任公司营业员轮值时间掌管保险柜钥匙的职务便利之机，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人朱某在某珠宝的犯罪行为构成盗窃罪的问题。经查，区分盗窃罪和职务侵占罪的关键点是是否利用了职务便利，即是否利用了自已主管、管理、经营、经手的单位财物的便利条件。本案中，被告人朱某利用一个人当班的工作时间，用其掌握的钥匙打开柜子，将单位财物非法转移占有，所占有的正是其本人经手管理的财物，故可以认定为利用了职务上的便利。为此，本院对公诉机关指控的罪名予以纠正。关于起诉书指控被告人在“阿某”银饰店实施的行为问题，经查，“阿某”银饰店所属性质系个体工商户，被告人朱某利用职务便利非法占有个体户财物的行为，属于自诉案件，故本院对该节事实不予处置，建议被害人另行提起自诉。鉴于被告人朱某认罪态度较好，赃物已追回，酌情从轻处罚；辩护人据此提出的从轻处罚意见予以采纳。综上，根据被告人朱某的犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月3日起至2018年10月2日止）。
二、扣押在杭州市公安局江干区分局的“沈馨”身份证一张、iphone6S手机一只由扣押单位予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许新霞
人民陪审员 钱华英
人民陪审员 胡栋君
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 顾 理