中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1524号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：十堰雅安居房地产开发有限公司。住所地湖北省十堰市十堰经济开发区白浪中路*号。
法定代表人：张静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑耀华，湖北多能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵鹏，北京大成律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司。住所地湖北省十堰市经济开发区马路村马路坎***号。
负责人：胡涛，该分公司经理。
委托诉讼代理人：董哲，湖北瑞通天元律师事务所律师。
再审申请人十堰雅安居房地产开发有限公司（以下简称雅安居公司）因与被申请人武汉鸣辰建设集团有限公司十堰分公司（以下简称鸣辰十堰分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2015）鄂民一终字第00322号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
雅安居公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项、第十三项之规定申请再审。请求：1、撤销本案一、二审判决，依法改判驳回鸣辰十堰分公司诉求；2、判决双方2013年11月11日签订的《协议书》（以下简称2013年11月11日《协议书》）无效，双方按招投标备案合同约定承担义务、享有权利；3、判令鸣辰十堰分公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、有新的证据足以推翻原判决。新证据一，十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第00639号民事判决，已认定本案2013年11月11日《协议书》无效；新证据二，2009年7月6日涉案工程《建设工程预算书》证实涉案工程总造价在经招投标前审计未超过2500万元，且按照该预算书，涉案工程尚有七百多万工程未施工；新证据三，武汉鸣辰建设集团有限公司（以下简称鸣辰集团）与鸣辰十堰分公司在工商登记机关注册的公司营业执照，显示二者注册地、企业名称、法人代表不同，故两公司为不同的民事主体，鸣辰十堰分公司是独立民事主体。二、生效判决认定事实不清。1、二审认定雅安居公司与鸣辰十堰分公司2009年7月20日签订并实际履行的《湖北省建设工程施工合同》（以下简称2009年7月20日《建设工程施工合同》）无效，缺乏事实和法律依据。2009年7月20日《建设工程施工合同》是双方严格按照招投标法定程序进行招投标，中标后按照《招投标中标通知书》签订的，已经过备案且实际履行，合法有效。2、原审中双方均未提交雅安居公司在要约阶段与鸣辰集团在2009年6月18日签订的《中国商用车零部件产业促进中心西座商务楼施工合同》（以下简称2009年6月18日《施工合同》）作为证据，原审法院将2009年6月18日《施工合同》作为证据明显程序违法，且2009年6月18日《施工合同》签订主体与2009年7月20日《建设工程施工合同》主体不同，价款、施工范围也有重大差距，中标合同价明显低于草案合同价，2009年6月18日《施工合同》未对此后招投标产生实质影响，更未妨碍竞争对手有序竞争。3、原审认为涉案工程已依法验收合格与事实不符。2013年11月11日《协议书》签订时，工程项目主体还在施工。迄今为止，双方只是对该主体工程的孔桩基础工程项目进行了初验收，涉案工程至今仍未完工。4、2009年7月20日《建设工程施工合同》约定的工程总价款为2398万元，且同时参加竞标的其他两家单位竞标价格也没有超过2500万元，涉案工程预售总造价也不到2500万，且案涉工程在2013年11月11日《协议书》签订后半年，还有不少于50万元工程项目迄今未施工。三、原判决适用法律错误。1、本案争议的2013年11月11日《协议书》中关于工程价款、违约责任等条款的约定，明显背离中标备案的2009年7月20日《建设工程施工合同》约定，且改变了中标备案合同的实质性内容，损害雅安居公司乃至项目投资人等其他善意第三人利益，违反《招投标法》、《合同法》、《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》，应认定该协议书无效。根据《中华人民共和国建筑法》规定，只有竣工验收合格后，工程才能进行竣工结算。2014年1月25日双方在《主体质量验收报告》签字，故在2013年11月11日签订《协议书》时不具备司法解释第二条“建设工程经验收竣工合格”的法定要件。2、原审法院称该工程经竣工验收合格依据不足。原审错误适用“合同有无效力均不得影响建设工程经竣工验收合格后承包人的工程价款请求权”的规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，本案工程款应依据备案合同约定的工程总价款计算。3、原审判决造成项目投资人多付超过1500万元不合理工程款，免除了鸣辰十堰分公司违约责任，违反诚实信用、公平合理和民事行为应当遵守法律等基本原则。四、二审判决混淆法律关系，遗漏诉讼主体，超出诉争范围。1、二审法院超出诉争范围，错误地把要约阶段鸣辰集团与雅安居公司签订的未经招投标备案并且未实际履行的2009年6月18日《施工合同》，同鸣辰十堰分公司与雅安居公司经招投标程序签订并实际履行的2009年7月20日《建设工程施工合同》扯在一起均认定无效。鸣辰集团与鸣辰十堰分公司是两个不同民事主体，所签合同是两个民事行为，两种不同的法律关系，与本案诉争无关。2、在涉案项目逾期、未进行主体封顶验收的情况下，鸣辰十堰分公司采用不正当手段与雅安居公司在2013年11月11日签订本案诉争《协议书》，该《协议书》既改变了双方签订的2009年7月20日《建设工程施工合同》约定的工程项目总价款和应当承担工程质量标准及逾期竣工的违约责任等实质条款，还将涉案工程总造价不到2400万元的工程项目，无根据的增加到3317万元。在2013年11月11日《协议书》中有意放弃应当由鸣辰十堰分公司按照中标备案合同承担逾期竣工造成雅安居公司损失2800万元的违约赔偿等让利条款，应当无效。3、2015年1月，鸣辰十堰分公司起诉后，与本案争议协议有利害关系的该工程项目实际投资人科发发展（香港）有限公司（以下简称科发公司）即以《协议书》恶意改变招投标合同实质条款，损害了项目投资人科发公司利益为由，申请参加诉讼，二审法院曾组织三方当事人进行询问、听证，同时也收取了相关诉讼材料，但没有决定让科发公司参加诉讼，遗漏诉讼主体，二审判决程序违法，造成错判。五、二审判决将引发一系列无法解决的重大矛盾，审判工作的政治效益和社会效益极差。雅安居公司在面临巨大违约风险的情况下，违心地被迫与鸣辰十堰分公司签订了争议2013年11月11日《协议书》。该《协议书》不仅让雅安居公司遭受巨大损失，也严重损害了科发公司的利益和诸多债权人的利益，严重损害了十堰市建筑市场，影响投资环境和社会形象，《协议书》依法应属无效协议。
鸣辰十堰分公司答辩称：生效判决认定事实清楚，适用法律正确，对2013年11月11日《协议书》认定准确，依法应予以维持。科发公司并非建设工程合同的缔约当事人，依合同相对性原则，不属于本案适格的诉讼主体，若其认为鸣辰十堰分公司与雅安居公司存在恶意串通损害投资人利益的情形，属于另一法律关系，应当另案处理，本案不存在程序违法情形。双方2013年11月11日《协议书》是结算协议，即便2009年7月20日《建设工程施工合同》无效，雅安居公司也应当依据《协议书》约定的方式支付工程款，如认定该《协议书》无效，将对施工方极不公平。雅安居公司采取各种诉讼方式，均是为达到拖延支付的目的，违背诚实信用原则。
本院经审查认为，本案再审争议焦点为雅安居公司与鸣辰十堰分公司签订的2013年11月11日《协议书》能否作为案涉工程结算依据。
一、关于雅安居公司申请再审提交的新证据能否推翻原判决的认定的问题。新证据一，十堰市茅箭区人民法院在2016年12月15日作出的（2015）鄂茅箭民一初字第00639号民事判决书，经查，该一审判决书虽认定2013年11月11日《协议书》因对备案的招投标合同实质性变更而无效，但该案现正在二审阶段，一审判决尚未生效，尚不足以推翻本案生效判决的认定，故不予采纳。关于新证据二，2009年7月6日的涉案工程《建设工程预算书》系正式签订合同之前的预算费用文件，不能证实建设工程施工的实际费用，且在一审庭审前已经存在，非因客观原因无法提供，不属于新证据，故不予采纳。关于新证据三，鸣辰集团与鸣辰十堰分公司工商登记营业执照，该证据恰恰证实鸣辰十堰分公司系鸣辰集团的分公司，并非独立的法人机构，不能独立承担民事责任。鸣辰集团与雅安居公司签订2009年6月18日《施工合同》之后由其分公司鸣辰十堰分公司参与招投标，与雅安居公司正式签订2009年7月20日《建设工程施工合同》，并于2013年11月11日签订《协议书》，以上合同签订、履行过程一脉相承，不能认为是两个不同主体所签定的没有关联的合同。一审判决没有就此进行论述，笼统的认定2009年6月18日《施工合同》亦系鸣辰十堰分公司与雅安居公司所签确有不当，但此认定并未影响最终的实体结果，故雅安居公司提交的新证据不能因此推翻原判决。
二、关于案涉相关合同性质和效力问题。鸣辰集团与雅安居公司在招投标程序前2009年6月18日签订的《施工合同》，同鸣辰十堰分公司与雅安居公司2009年7月20日签订的《建设工程施工合同》，标的均是本案争议工程，除合同价款不同外，涉及工程名称、地点、规模、工期、质量标准、承包范围等招投标工程的实质性内容均基本相同，属于串标行为，2009年7月20日《建设工程施工合同》违反《中华人民共和国招投标法》第五十五条关于招投标行为的强制性规定，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应认定建设工程施工合同认定无效”的规定，原审认定2009年7月20日《建设工程施工合同》无效符合法律规定。雅安居公司主张原判决混淆了法律关系及两个合同的主体，认定鸣辰十堰分公司与雅安居公司签订的2009年7月20日《建设工程施工合同》无效属认定事实和适用法律错误，据理不足，不能成立。
三、关于案涉工程的结算依据问题。首先，原审查明，2014年1月25日鸣辰十堰分公司和雅安居公司经相关部门验收，共同在《主体质量验收报告》上签章。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原审支持鸣辰十堰分公司请求支付工程价款之诉讼主张无误。雅安居公司申请再审时主张工程未完全竣工验收，但未举证证明，不能推翻原审认定的事实。其次，鸣辰十堰分公司和雅安居公司签订的2009年7月20日《建设工程施工合同》无效，2013年11月11日双方经协商签订退场协议，将工程结算总价款确定为3317万元并就工程移交退场等其他事宜进行了约定，此后双方已按照该协议约定内容履行了部分义务。从该协议的内容来看，双方对案涉工程已完工工程的总造价、合同约定范围之外的土方工程、销售中心工程的造价，以及保证金、塔吊款等债权债务均予以明确约定，可见该协议是因案涉工程在实际施工过程中出现了原备案合同约定之外的情况，双方就鸣辰十堰分公司已完工工程造价进行结算，并非是对已备案的2009年7月20日《建设工程施工合同》内容进行变更调整。雅安居公司称其系在面临巨大违约风险的情况下，违心地被迫与鸣辰十堰分公司签订了该协议书，但未举证证明有受胁迫或者欺骗的情形，故该协议书系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效法定情形。雅安居公司称该协议中有让利条款故无效，经查，2013年11月11日《协议书》第九条第六项约定“根据此前双方签署的合同文件约定，乙方（鸣辰十堰分公司）应承担给甲方（雅安居公司）造成的违约责任及损失远远大于本工程结算造价，本协议中甲方支付的价款为甲方让利后之价款”，该条款约定的是雅安居公司对鸣辰十堰分公司违约责任及损害赔偿追究权利的放弃，系对自身权利处置，不存在雅安居公司所称违反《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》等相关规定情形。综上，原判决对该协议的性质及效力的分析、认定符合本案实际。
四、关于原审是否存在程序违法问题。首先，关于是否遗漏当事人问题。本案系雅安居公司与鸣辰十堰分公司建设工程施工合同纠纷，科发公司虽然是案涉工程项目的实际投资人，但并不是与鸣辰十堰分公司之间建设工程施工合同关系的一方主体，科发公司是雅安居公司的股东，雅安居公司已经就本案反诉主张权利，足以代表科发公司利益。原审法院就相关案情向科发公司进行调查，并不意味着必然追加其为本案当事人。雅安居公司认为在科发公司已经参与了一定审判活动后，应当追加为第三人而没有追加系程序违法，没有法律依据。其次，关于雅安居公司所称原审未对2009年6月18日《施工合同》质证即作为证据认定事实的问题。经查，根据一审庭审笔录记载，该证据2015年4月20日一审开庭时由反诉原告雅安居公司提交，鸣辰十堰分公司质证称对该证据真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。故2009年6月18日《施工合同》已经质证，且合同标的即本案案涉工程，二审对其认定不属于超范围审查。
综上，雅安居公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回十堰雅安居房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 刘慧卓
审 判 员 杨立初
审 判 员 刘崇理
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 金 悦
书 记 员 武 迪