浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第751号
上诉人（原审被告）温州市华南化工实业公司，住所地浙江省温州市鹿城区杨府山路5弄20号。
法定代表人严纪一，该公司董事长。
委托代理人吴仙新，浙江平宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）缪明周，1952年11月19日。
委托代理人盛杰，浙江中坚律师事务所律师。
上诉人温州市华南化工实业公司与被上诉人缪明周劳动争议纠纷一案，浙江省温州市鹿城区人民法院作出（2009）温鹿民初字第3167号民事判决，上诉人对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温州市华南化工实业公司的委托代理人吴仙新和被上诉人缪明周及其委托代理人盛杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，永嘉县辉煌机械设备厂（以下简称机械厂）因承包被告温州市华南化工实业公司（以下简称华南化工）设备维修业务需要，于1997年3月聘请原告缪明周，并安排其在被告处从事机械设备修理工作，承包期间的工资均由机械厂支付。双方未签订书面合同。自2002年1月起，根据被告与机械厂的约定，被告以工资名义开支承包费，并按照机械厂的指示直接向原告等人代发工资，所发工资均用于抵扣承包费，具体发放工资若与机械厂的奖罚考核情况有差异的，则由机械厂另行进行调整。2003年9月被告进行改制；次年3月31日完成改制。根据被告改制时上报的《员工情况名单》和《安置费发放花名册》等记载，原告并未列入其中。2006年底机械厂承包期限届满，原告因工作所需继续留在被告处工作，自2007年1月份起由被告向其支付工资。同年6月29日，原告与被告签订1份《协议书》，约定：社会保险费用由企业和职工合理负担，被告已按月由地税部门以月工资总额的一定比例托收统筹缴纳社会保险费中的企业部分；被告有关福利等待遇已全部按工资的形式体现，并于每月按时发放给原告；原告不愿缴纳社会保险费中的个人部分而放弃社会保险待遇，今后如遇有关养老保险方面的事件由原告自行负责，被告不负连带责任。之后，原、被告逐年签订劳动期限为一年的劳动合同。根据原、被告于2009年4月1日签订的《劳动合同》的约定：劳动合同期为一年，自2009年4月1日起至2010年3月31日止；月工资为960元，于每月15日前发放；被告安排原告加班的，加班工资按法律法规规定执行；被告应按国家和地方有关社会保险的法律、法规的规定为原告缴纳社会保险费用，应当由原告缴纳的社会保险费，由被告从原告的工资中代扣代缴。同时，根据原、被告提供的2008年7月至2009年6月工资记录（其中2008年12月和2009年1月因停产未发工资），原告的月基本工资为850元（后加至960元）、加班费则为940元至1790元不等。被告在实际发放工资时每人每月再外加100元作为营养费。被告未为原告办理社会保险。2009年7月19日，被告贴出公告，告知自20日起停产。因原告不愿意随公司迁至外地工作，双方就缴纳社会保险金等问题发生纠纷，原告于同月离职。同年8月13日，原告向温州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日受理后，超过四十五日没有开庭，也没有中止和延期审理的情形，原告遂诉至原审法院。
原判认为，原告缪明周自1997年3月起至2006年12月止，受机械厂委派在被告处从事机械设备维修工作，期间的工资及考核均由机械厂承担，故原告在上述期间依法与机械厂存在事实劳动关系。自2007年1月起，原告虽仍在被告华南化工处工作，但其工资已转由被告发放，且双方事后已签订了《劳动合同》，除2007年6月签订的《协议书》中有关不缴纳社会保险费的约定因违反我国法律的强制性规定而无效外，其他合同内容均符合法律规定，合法有效。由此，应认定原、被告的劳动合同关系自2007年1月1日起计算。原告诉称自己系被告的员工，部分有理，予以支持。被告辩称改制前后系不同主体，与事实不符，不予支持。被告又辩称“双方于2009年8月15日结算工资时已协商解除合同”，但根据温州市劳动争议仲裁委员会出具的《证明》可以证实原告已于2009年8月13日依法提起劳动仲裁申请，在劳动争议尚未得到最终解决的情况下，被告称“原告于二天后自行与被告协商解除了劳动合同”，被告的陈述明显有悖情理。同时，根据被告提供的《工资结算单》，其中虽备注有“本人原因辞职，全部工资和福利结算无误”等文书，但因该文字系格式打印形成，并不能反映原、被告曾协商解除劳动合同之事实；而被告也未能提供证据证实其已依法向原告出具解除劳动合同之证明。综上，对被告提出“已解除劳动合同”之主张不予采信。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，如用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，则劳动者有权解除劳动合同。现原告要求与被告解除劳动合同，于法有据，予以支持。同时，根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项和第四十七条第一款的规定，劳动者若依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，其具体补偿标准按劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据原、被告提供的工资记录，虽然从2008年7月至2009年6月间有2个月因停产未实际发放工资，但被告依法仍应向原告支付基本工资，据此计算涉案劳动合同终止前十二个月的平均工资为2126元。本案原告在被告处的工作时间仅为2年8个月，故被告依法应向原告支付三个月工资作为经济补偿金，即2126元／月×3个月＝6378元。被告还辩称“已按工资总额的比例规定缴纳了社会保险费”，但被告的上述辩称理由与其提供的《工资册》内容明显不符，因被告既不能证明其所缴纳的社会保险费已经包括本案原告之份额，也不能证明其为原告缴纳社会保险费的实际金额，依法应由被告自行承担“举证不能”的不利后果，对被告的上述抗辩主张不予支持。根据法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，对于被告未按规定向劳动和社会保障部门缴纳的社会保险费依法应予以补缴，但原告诉请要求被告直接一次性向其支付养老保险金、医疗保险金和失业保险金，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条第一款第（三）项、第二十七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款的规定，判决：一、解除原告缪明周与被告温州市华南化工实业公司签订的劳动合同；二、被告温州市华南化工实业公司于判决生效之日起五日内一次性支付给原告缪明周经济补偿金6378元；三、驳回原告缪明周的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由被告温州市华南化工实业公司负担。
一审宣判后，温州市华南化工实业公司不服，向本院提起上诉称：根据上诉人提供的《工资结算单》反映，是被上诉人缪明周由于本人原因辞职，双方当事人已协商解除劳动合同，故上诉人依法无须支付经济补偿金。原判认定双方当事人并未协商解除劳动合同，上诉人应该支付经济补偿金，缺乏事实依据。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人缪明周辩称：上诉人华南化工没有为被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人向温州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求解除劳动合同，上诉人应依法向被上诉人支付经济补偿。《劳资结算单》在被上诉人签字确认时，备注栏是空白，现备注栏内的内容是上诉人在被上诉人签字确认后自行打印添加的。从结算单和被上诉人申请仲裁的时间和内容来看，上诉人主张双方以结算单的方式解除劳动合同不符合情理。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人华南化工提供了《土地房屋交接书》和《收条》各一份，以证明华南化工坐落于矮凳桥路51号土地及房屋改制时被国家有关部门收回的事实。被上诉人缪明周质证称，证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，且不属于二审程序中的新证据。被上诉人无新的证据提供。本院认为上诉人提供的证据依法不属于二审程序中的新证据，本院不作认定。
本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于双方当事人之间的劳动合同是否已经协商解除的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，应由用人单位对该事实负举证责任。上诉人华南化工为此仅提供了一份落款时间为2009年8月15日、有被上诉人缪明周签字确认的《温州市华南化工实业公司劳资结算单》，以该结算单的备注栏内有“本人原因辞职，全部工资和福利结算无误”的打印内容为由，主张双方当事人已于2009年8月15日协商解除劳动合同。而根据被上诉人提供的温州市劳动争议仲裁委员会出具的《证明》，可以证明2009年8月15日，被上诉人申请仲裁的社会保险和经济补偿等问题尚在仲裁审理期间。在被上诉人申请仲裁的上述问题在结算单的支付金额中没有得到任何体现，且被上诉人否认在结算单签字确认时备注栏内有“本人原因辞职，全部工资和福利结算无误”打印内容的情况下，上诉人主张被上诉人以结算单的方式同意解除劳动合同有悖于常理，且对此又无法作出合理解释，亦无其他证据排除结算单备注栏内的内容非事后打印形成及佐证劳动合同已协商解除。在此情况下，上诉人提供的结算单尚不足以证明双方已协商解除劳动合同，故其就劳动合同解除的问题应承担举证不能的不利后果，原判确定双方劳动关系未协商解除正确。在双方当事人未协商解除劳动合同的情况下，被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同并要上诉人支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项和第四十六条的规定，原判予以支持正确。综上，上诉人的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温州市华南化工实业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宏杰
审 判 员 杨宗波
审 判 员 郑文平
二〇一〇年六月二十一日
代书记员 林 英