江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终995号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司，住所地山东省兖州市东桥南路58号。
负责人：朱彤，该支公司经理。
委托诉讼代理人：杨国文，山东宏易律师事务所律师。
委托诉讼代理人：房爱军，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚群山，男，1968年8月27日出生，汉族，安徽省庐江县组。
委托诉讼代理人：尤艳涛，江苏维世德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史晓萍，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁超，男，1982年8月26日出生，汉族，山东省兖州市号。
被上诉人（原审被告）：天健物流有限公司，住所地山东省兖州市新兖镇刘村。
原审被告：姚二宏，男，1971年3月16日出生，汉族，安徽省巢湖市庐江县组。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司（以下简称人保兖州支公司）因与被上诉人姚群山、丁超、天健物流有限公司（以下简称天健公司）、原审被告姚二宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初12770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保兖州支公司的委托诉讼代理人杨国文、被上诉人姚群山的委托诉讼代理人史晓萍到庭参加诉讼。被上诉人丁超、天健公司、原审被告姚二宏经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保兖州支公司上诉请求：1.依法改判人保兖州支公司少赔偿姚群山144276元；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院未依照保险合同约定判决侵权人承担非医保费用是错误的。一审时，人保兖州支公司己提交书面非医保鉴定申请书、商业三者险保险条款，投保人天健公司己收到保险合同及条款，保险条款己生效。人保兖州支公司在投保时己对保险条款内容包含免责条款向投保人进行了明确说明义务，并且根据保险法司法解释二第六条的规定，保险人仅对投保人负有明确说明义务,即对本案两受害人没有此义务，因此两受害人不能以未尽到明确说明义务抗辩保险合同及条款的效力；本案中被保险人庭审时未出庭，即放弃对保险合同及条款质证的权利，基于此也应当认定保险条款的效力。并且商业三者险条款第二十七条约定保险人仅在国家基本医疗保险费范围内承担医疗费，该条款是普通条款，并非免责条款，不适用关于明确说明义务的规定。非医保费用是一个医学专业性的问题，只能通过司法鉴定予以认定非医保费用数额，根据民事诉讼法的规定，一审法院应当准许进行非医保费用的鉴定。2.现有证据不足以证实姚群山收入来源于非农业及居住在城镇连续一年以上,一审按照城镇居民标准判决残疾赔偿金有违公平。3.定残之后的医疗费，一审法院判决人保兖州支公司承担是错误的；姚群山自身负事故的主要责任，因此精神损害抚慰金不应赔偿。
姚群山辩称，1.关于医疗费是治疗所必须，并非姚群山可以决定，且人保兖州支公司从第一次诉讼起，三次诉讼中，均未提供任何证据证明非医保用药部分。2.姚群山在前三次庭审中已经提供证据证明其一直在城镇工作、生活，相关赔偿应适用城镇标准。3.关于定残后的医疗费，在本案的一审中，不存在定残后医疗费，之前的两次诉讼均诉讼医疗费，未进行评残，在本次是首次提出伤残鉴定，并据此予以赔偿。综上，请求驳回上诉、维持原判。
丁超、天健公司、姚二宏均未作答辩。
姚群山向一审法院起诉请求：判令姚二宏、丁超、天健公司、人保兖州支公司按责赔偿其因本次交通事故产生的各项经济损失共计1948152.86元（医疗费430473.73元、残疾赔偿金811071.4元、精神损害抚慰金100000元、误工费109753元、护理费730000元、营养费9140元、住院伙食补助费9140元、交通费3000元、辅助器具费1976.2元、鉴定费7472元）。
一审法院认定事实：2015年12月27日6时20分许，姚群山乘坐姚二宏驾驶苏Ｌ×××××2号小型面包车行驶三桥往××方向××处处，从中央护栏右侧第二车道行驶往中央护栏右侧第三车道变道过程中与在中央护栏右侧第三车道由丁超驾驶的涉案车辆碰擦，造成姚群山受伤、两车损坏的交通事故。经交警部门认定，姚二宏负事故主要责任，丁超负事故次要责任，其不负事故责任。姚群山伤后至中国人民解放军南京军区南京总医院、南京市中西医结合医院、南京紫金医院等处进行治疗，经医生诊断为：1、急性重型开放性颅脑外伤；脑疝、右侧颞顶部急性硬膜外血肿、左侧额颞顶部急性硬膜下血肿、左侧额颞叶、右侧颞叶脑挫裂伤、右侧颞顶骨骨折、右侧脑脊液耳漏、颅内积气、蛛网膜下腔出血、右枕部皮肤挫裂伤；2、肺挫伤。姚群山住院治疗462天。
经姚群山申请，法院委托南京医科大学司法鉴定所对其伤残进行鉴定，南京医科大学司法鉴定所于2017年4月6日出具鉴定意见，鉴定意见为：交通事故致姚群山颅脑损伤致植物状态构成一级伤残，颅骨缺损6平方厘米以上构成十级伤残；姚群山误工期限自受伤之日起至定残前一天止，营养期限为伤后住院期间，其目前状况需他人长期护理。
一审法院认定姚群山伤后经济损失为：医疗费543561.94元（含已由法院认定的167191.3元、209769.38元及166601.26元）、住院伙食补助费9140元、营养费9140元、护理费127980元（住院期间100元/天计算462天、出院期间60元每天计算1363天）、误工费73007.55元（以批发和零售业在岗职工平均工资57307元/年计算465天）、残疾赔偿金803040元（40152元/年×20年×100%）、精神损害抚慰金50000元、交通费1000元（法院酌定）、残疾辅助器具费1765元，以上共计1618634.49元。姚群山另支付鉴定费7472元。
另查明，涉案牵引车/涉案半挂车均登记在天健公司名下，涉案牵引车在人保兖州支公司处投保了交强险及限额为500000元含不计免赔的三者险，涉案半挂车在人保兖州支公司处投保了限额为500000元含不计免赔的三者险，事故发生在保险期间内。2016年1月，姚群山起诉至一审法院，要求丁超、天健公司、人保兖州支公司赔偿其前期医疗费66876.52元，一审法院作出（2016）苏0115民初1122民事判决书，确认姚群山前期医疗费为167191.3元，依法判令人保兖州支公司在交强险限额内赔偿姚群山10000元、在三者险限额内赔偿姚群山47157.39元，合计57157.39元；2016年6月，姚群山再次起诉至一审法院要求丁超、天健公司、人保兖州支公司赔偿其前期医疗费62930.81元，一审法院作出（2016）苏0115民初6654号民事判决书，确认姚群山的前期医疗费为209769.38元，依法判令人保兖州支公司在三者险限额内赔偿姚群山62930.81元。
还查明，本次交通事故后，天健公司已垫付赔偿款10000元、姚二宏已垫付赔偿款33000元。
2016年10月，姚群山向一审法院提起诉讼，要求姚二宏赔偿其前期医疗费263872.57元，另要求姚二宏、丁超、天健公司、人保兖州支公司按责赔偿其因本次交通事故产生的各项经济损失共计1948152.86元。审理中，姚群山主张其从事家禽、海鲜批发零售行业，年收入87087元，对此提交了送货单等证据予以证明。姚二宏主张事故发生时，其系帮忙替姚群山驾驶姚群山名下苏Ｌ×××××2小型面包车运送海鲜，故其不应承担赔偿责任，对此未能举证加以证明；姚二宏另主张事故后其已垫付姚群山的医疗费13万余元，姚群山对此仅认可姚二宏垫付33000元，对于超出的部分姚二宏未能举证加以证明。丁超主张涉案牵引车/涉案半挂车虽均登记在天健公司名下，但实际车主系林铭奇，事故发生时，其系履行职务行为，故其不应承担赔偿责任，对此未提交证据加以证明。人保兖州支公司主张要求扣除非医保费用由侵权人承担，对此未能提交证据予以证明；人保兖州支公司认为姚群山主张的残疾辅助器具费系其在医院外购买产生，且无医嘱证明，故不予认可，对此人保兖州支公司亦未能举证加以证明；人保兖州支公司另主张姚群山鉴定意见书未附姚群山的现场体检单据，其认为姚群山因本次交通事故构成一级伤残及十级伤残的等级过高，并申请重新鉴定，对此也未能加以举证证明。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险限额范围内先行予以赔偿；不足部分由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，姚群山乘坐姚二宏驾苏Ｌ×××××2面包车与丁健驾驶的涉案牵引车/涉案半挂车碰擦，造成姚群山受伤、两车损坏的交通事故。该事故已经交警部门认定，姚群山负事故主要责任，丁健负事故次要责任，姚群山不负事故责任。涉案牵引车/涉案半挂车已在保险公司处投保了相应保险，姚群山已就前期医疗费提起诉讼要求各原审被告进行赔偿，人保兖州支公司交强险医疗费项下限额10000元已全部赔付完毕，故对于姚群山的各项经济损失应由人保兖州支公司在交强险伤残限额内赔偿姚群山110000元，超出交强险部分应由人保兖州支公司在三者险限额内承担30%的赔偿责任。其余不足部分，应由姚二宏负责赔偿。姚群山主张其从事家禽、海鲜批发零售行业并主张年收入为87087元，对此仅提交了送货单等证据予以证明，未能提交充足的证据予以证实，一审法院按批发和零售业在岗职工平均工资57307元/年予以计算支持；姚二宏主张事故发生时，其系帮忙替姚群山驾驶姚群山所有苏Ｌ×××××2面包车运送海鲜，故其不应当承担赔偿责任，但对此姚二宏未能举证加以证明，交警部门亦认定姚二宏负此次事故的主要责任，故对姚二宏的主张，不予采信；姚二宏另主张其在姚群山伤后已垫付医疗费13万余元，对此姚群山仅认可其垫付33000元，对于超出的部分亦未能举证加以证实，故对姚二宏主张其已垫付13万余元的主张，亦不予采信，对于姚群山认可姚二宏垫付的33000元，予以采信。丁超主张涉案牵引车/涉案半挂车虽均登记在天健公司名下，但实际车主系林铭奇，事故发生时，其系履行职务行为，故其不应承担赔偿责任，对此丁超未能举证加以证明，不予采信。人保兖州支公司要求扣除非医保医疗费用由侵权人承担，对此未能提交证据予以证明，不予支持；人保兖州支公司另主张姚群山的残疾辅助器具费系其在医院外购买产生，且无医嘱证明，故不予认可，但人保兖州支公司未能举证证明姚群山购买辅助器具是不必要的，另结合姚群山的伤情，其因本次交通事故致姚群山颅脑损伤致植物状态并需长期护理，故对姚群山的上述残疾辅助器具费，予以支持；人保兖州支公司另还主张姚群山的鉴定意见书未附姚群山的现场体检单据，其认为姚群山因本次交通事故构成一级伤残及十级伤残的等级过高，并申请重新鉴定，对此人保兖州支公司亦未能提交充足的证据反驳姚群山的鉴定意见，故对其该主张，不予采信，对人保兖州支公司重新鉴定的申请，不予准许。综上，对于姚群山因本次交通事故产生的各项经济损失共计1618634.49元，应由人保兖州支公司在交强险限额内赔偿120000元、在三者险限额内赔偿449590.35元，合计569590.35元；上述损失由姚二宏赔偿1049044.14元。因人保兖州支公司已赔偿120088.2元，故仍需赔偿449502.15元；因姚二宏已赔偿33000元，故仍需赔偿1016044.14元。因天健公司已垫付姚群山赔偿款10000元，应由人保兖州支公司在上述赔偿给姚群山的款项中，将此款扣除直接返还给天健公司。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司赔偿姚群山因本次交通事故产生的各项经济损失共计449502.15元；因天健公司已垫付10000元，应由中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司在上述赔偿给姚群山的款项中将此款扣除，直接返还给天健公司。上述款项，均于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、姚二宏赔偿姚群山因次交通事故产生的各项经济损失共计1016044.14元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回姚群山的其他诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新证据。
经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有民事判决书、医疗费发票、费用清单、鉴定意见书、鉴定费发票、残疾辅助器具费发票、送货单及当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：1.人保兖州支公司承担的医疗费中应否扣除非医保用药部分；2.姚群山的残疾赔偿金应按农村居民标准还是城镇居民标准计算；3.定残之后的医疗费以及精神损害抚慰金是否应予支持。
关于人保兖州支公司承担的医疗费中应否扣除非医保用药部分的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，人保兖州支公司主张应当扣除姚群山医疗费损失中的非医保用药费用，首先应当提出相应的证据证明姚群山的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药。一审中，人保兖州支公司虽提交了书面非医保用药鉴定申请书，但未能进一步提出证据以证实在医保范围内有相同疗效的替代性用药能够鉴定。因此，一审法院未予准许进行非医保用药鉴定，并无不当。人保兖州支公司以现有证据不足以证明姚群山医疗费损失中存在应当扣除的非医保用药费用，故其该项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。至于人保兖州支公司提供的商业三者险保险条款，因其未能举证证明存在应当扣除的非医保用药费用的基础事实，故人保兖州支公司有无对保险合同的免责条款向投保人尽到明确说明义务以及该条款是否生效，不影响本案的处理。
关于姚群山的残疾赔偿金应按农村居民标准还是城镇居民标准计算的问题。本院认为，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，结合姚群山在一审中提供的庐江县同大镇永安村民委员会证明、无锡市公安局刘潭派出所和江阴市公安局城东派出所出具的公民暂口登记信息、暂住信息情况说明、房屋租赁合同、报价单、送货单以及证余某华的证言等证据，足以证明姚群山离开户籍地，长期在无锡、江阴、镇江等地区从事水产品肉禽类等经营活动，其主要收入来源为非农业。故一审法院按城镇居民标准计算姚群山的残疾赔偿金，符合法律规定。人保兖州支公司该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于定残之后的医疗费以及精神损害抚慰金是否应予支持的问题。本院认为，道路交通事故受伤人员伤残评定时机应以事故直接所致损伤或确因损伤所致的并发症治疗结终为准。治疗终结指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。故伤残鉴定后即临床治疗终结后,受害人产生的医疗费用不应支持。经查，本案姚群山于2017年4月6日定残，其一审提交的医疗费发票中，包括发生于2017年4月12日诊疗费等83.5元、2017年4月15日药品费479.5元、2017年5月1日西药费等533.76元，共计1096.76元。上述医疗费用1096.76元系在姚群山定残后发生，一审法院对姚群山医疗费损失计算有误，本院予以纠正。本院确认本案姚群山的损失共计1617537.73元，其中医疗费为542465.18元、住院伙食补助费9140元、营养费9140元、护理费127980元、误工费73007.55元、残疾赔偿金803040元、精神损害抚慰金50000元、交通费1000元、残疾辅助器具费1765元。姚群山的损失1617537.73元，应由人保兖州支公司在交强险限额内赔偿120000元，在三者险限额内赔偿449261.32元，合计569261.32元；由姚二宏赔偿1048276.41元。因人保兖州支公司已赔偿120088.2元，故仍需赔偿449173.12元；因姚二宏已赔偿33000元，故仍需赔偿1015276.41元。天健公司垫付姚群山的10000元赔偿款，由人保兖州支公司从赔偿给姚群山的款项中扣除并直接返还给天健公司。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”据此法律规定，人保兖州支公司主张姚群山自身负事故的主要责任，因此精神损害抚慰金不应赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，人保兖州支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初12770号民事判决第三项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初12770号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司赔偿姚群山因本次交通事故产生的各项经济损失共计449173.12元；因天健物流有限公司已垫付10000元，应由中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司在上述赔偿给姚群山的款项中将此款扣除，直接返还给天健物流有限公司。上述款项，均于本判决发生法律效力之日起十日内付清；
二、变更南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初12770号民事判决第二项为：姚二宏赔偿姚群山因本次交通事故产生的各项经济损失共计1015276.41元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计4923元，鉴定费7472元，合计12395元，由姚二宏负担8676元，由丁超、天健物流有限公司负担3719元（此款已由姚群山垫付，中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司在上述返还给天健物流有限公司的款项中，将此款扣除直接支付给姚群山）；二审案件受理费1121元，由中国人民财产保险股份有限公司兖州支公司负担1111元，由姚群山负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 栗娟
审判员 朱莺
审判员 沈廉
二〇一八年三月二十三日
书记员 魏璇