杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）杭下刑初字第241号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告单位杭州弘展投资咨询有限公司。
诉讼代表人余奕岳。
被告人余代谊。因本案于2008年1月21日被刑事拘留，同年2月28日被依法逮捕，现押于杭州市看守所。
辩护人顾同德。
被告人金晶。因本案于2008年2月1日被刑事拘留，同年2月28日被取保候审，2009年10月21日经杭州市下城区人民检察院决定，又被取保候审。现在家。
辩护人姚振松。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2008）173号起诉书指控被告单位杭州弘展投资咨询有限公司、被告人余代谊、金晶犯非法经营罪，于2008年10月17日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理并于2009年1月12日作出（2008）下刑初字第419号刑事判决。被告人余代谊不服并提出上诉。杭州市中级人民法院于2009年4月24日作出（2009）浙杭刑终字第91号刑事裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭审理期间，杭州市下城区人民检察院依法先后2次向本院申请延期审理并于同年10月30日申请恢复审理。本院于同年11月25日公开开庭进行了审理，杭州市下城区人民检察院代理检察员谢祎青出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人余奕岳、被告人余代谊及其辩护人顾同德、被告人金晶及其辩护人姚振松到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限1个月。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2004年3－4月间，被告人余代谊、金晶在共同经营杭州弘展投资咨询有限公司的过程中，在明知公司没有证券经营资质，仍接受他人委托以公司的名义从事未上市公司股权中介业务，与徐圣琰等人签订购买西安“杨陵中富”股权的代理协议书，代理徐圣琰等人购买“杨陵中富”股权15.5万股，涉及人民币66万余元。2004年5月，被告人金晶离开弘展公司。同年5月至2005年2月被告人余代谊及郭淑慧（另案处理）以相同方式与陈孟洁等人签订购买西安“量微纳米”、“天安制药”股权的代理协议书，代理陈孟洁等人购买“量微纳米”8万股，购买“天安制药”22.5万股，涉及人民币117万余元。
针对上述指控，公诉机关提交了相应的证据，认为被告单位弘展公司以营利为目的，非法经营证券代理业务，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪，应予惩处；被告人余代谊作为该单位直接负责的主管人员，非法经营证券代理业务，情节特别严重；被告人金晶作为该单位直接责任人员，非法经营证券代理业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，也应惩处。同时在庭审中指出，被告人余代谊、金晶系自首，可以从轻处罚。
被告单位弘展公司否认起诉书所指控的罪名。辩称，设立公司后，合法经营，所从事的股权转让中介，具备经营资质。
被告人余代谊辩解，其没有非法经营。其辩护人主要辩称：1、被告人余代谊代理的是非上市股份公司原投资人的股权，非证券法意义上的股票……；2、弘展公司具备经营股权中介资质，且未超经营范围，亦未有虚构、隐瞒、抬价、欺诈等行为存在。认为，不能以“交易方式、交易手段不合法”当犯罪处理，弘展公司及被告人余代谊进行股权转让中介，属民事代理行为。控方认定的事实不清，证据不足，请求宣告无罪。
被告人金晶对起诉书所指控的事实及罪名无异议。其辩护人主要辩称：控方的定性有误，被告单位具备股权转让中介经营资质，符合案发时的相关法律规定。不能以后出台的法津来规范2004年的行为。且被告人金晶不从事被告单位的管理，不宜作为直接责任人员追究刑责。同时又辩称，若认定犯罪，被告人金晶则系从犯，具有自首等法定、酌定情节，请求免除处罚。
经审理查明：
一、杭州弘展投资咨询有限公司的设立
2004年3月前，被告人余代谊、金晶等人经事先预谋商定，设立公司经营未上市公司的股票及股权等业务。为此，在被告人余代谊的操作下，“杭州弘展投资咨询有限公司”经工商登记注册于同年3月2日成立，公司住所为本市下城区朝晖二区26幢317室，实际经营场所为本市下城区庆春路52号东清大厦E座1703室，注册资本200万元，法定代表人为余某（被告人余代谊之父），股东为余某、金晶，出资比例为各50%；公司类型为有限责任公司；经营范围：服务：经济信息咨询（除中介）、财务管理咨询、企业管理咨询、市场调查研究、科技信息咨询，其他无需报经审批的一切合法项目；同年3月12日，公司变更经营范围，增加的经营范围有“产权转让中介”。
二、销售“杨陵中富”股权的事实
2004年3月至4月，被告人余代谊、金晶等人以杭州弘展投资咨询有限公司（以下简称，弘展公司）名义，接受吴金华及陆某委托，先后向徐圣琰等12人代理销售西安杨陵中富绿色硅谷股份有限公司的股权（以下简称“杨陵中富”）15.5万股，共计人民币66.65万元。双方签订委托代理协议书并约定购买人在领取持有该股权的凭证之日，委托代理协议终止且将委托代理协议书交回弘展公司。所有购买“杨陵中富”的投资人，实际获取的股权凭证，均为落款时间为2001年3月30日且由西安中富实业（集团）有限公司加盖印章的股权证明书。具体事实如下：
1、以每股4.27元的价格及0.03元的手续费，向徐圣琰销售“杨陵中富”股权5万股，共计人民币21.5万元。
2、以每股4.27元的价格及0.03元的手续费，向张国良销售“杨陵中富”股权1万股，共计人民币4.3万元。
3、以每股4.27元的价格及0.03元的手续费，向金芸云销售“杨陵中富”股权1万股，共计人民币4.3万元。
4、以每股4.27元的价格及0.03元的手续费，向卢锦美销售“杨陵中富”股权1万股，共计人民币4.3万元。
5、以每股4.27元的价格及0.03元的手续费，向唐美玉销售“杨陵中富”股权1万股，共计人民币4.3万元。
6、以每股4.27元的价格及0.03元的手续费，向陈勇销售“杨陵中富”股权1万股，共计人民币4.3万元。
7、以每股4.27元的价格及0.03元的手续费，向金小琴销售“杨陵中富”股权1万股，共计人民币4.3万元。
8、以每股4.27元的价格及0.03元的手续费，向黄学锋销售“杨陵中富”股权1万股，共计人民币4.3万元，并交付西安中富实业（集团）有限公司的股权证明书。
9、以每股4.27元的价格及0.03元的手续费，向金学秋销售“杨陵中富”股权1万股，共计人民币4.3万元。
10、以每股4.27元的价格及0.03元的手续费，向顾传军销售“杨陵中富”股权5千股，共计人民币2.15万元。
11、以每股4.27元的价格及0.03元的手续费，向王泉根销售“杨陵中富”股权1万股，共计人民币4.3万元。
12、以每股4.27元的价格及0.03元的手续费，向丁济庆销售“杨陵中富”股权1万股，共计人民币4.3万元。
三、销售“量维纳米”、“天安制药”的事实
2004年5月1日，被告人余代谊以弘展公司名义用“余某”之名与郭淑慧（另案处理）签订《中介服务承包合同》，双方约定将弘展公司的“中介服务业务”由郭淑慧承包，期限为1年，利益分配为五五分成，亏损亦按五五分担。
同年5月8日弘展公司接受陕西长丰投资管理有限公司委托转让西安量维生物纳米科技股份有限公司股东持有的自然人股（具有股东名为李煜坤的525万股，属自然人股，由公司盖章的股份证明书），转让价格为2.50元／股（人民币），市场终端价格为4.20元／股（人民币）。
同年5月至7月，被告人余代谊伙同郭淑慧等人以弘展公司名义，先后向金学秋等5人代理销售西安量维生物纳米科技股份有限公司（以下简称“量维纳米”）的自然人股权8万股，共计人民币32.29万元。双方签订委托代理协议书并约定购买人在领取持有该股权的凭证之日，委托代理协议终止且将委托代理协议书交回弘展公司。具体事实如下：
1、以每股4.20元的价格向金学秋销售“量维纳米”股权3万股，共计人民币12.6万元。
2、以每股4元及3.8元的价格先后向王允川销售“量维纳米”股权3万股，共计人民币11.89万元。
3、以每股3.6元的价格向李春茹销售“量维纳米”股权1万股，共计人民币3.8万元。
4、以每股4.00元的价格向王春凤销售“量维纳米”股权5千股，共计人民币2万元。
5、以每股4.00元的价格向唐某销售“量维纳米”股权5千股，共计人民币2万元。
同年9月至2005年6月，被告人余代谊仍伙同郭淑慧根据西安天安制药股份有限公司对弘展公司的授权，为该“公司引进策略性投资寻找战略合作伙伴”并以弘展公司名义，先后向王泉根等21人代理销售西安天安制药股份有限公司（以下简称“天安制药”）的股权22.5万股，共计人民币87.23万元（含咨询费、服务费）。双方签订委托代理协议书并约定购买人在领取持有该股权的凭证之日，委托代理协议终止且将委托代理协议书交回弘展公司。又在由弘展公司出具的收款收据上明确，以收款收据换取股权确认书。具体事实如下：
1、以每股4元及3.7元的价格先后向田军销售“天安制药”股权2.5万股，共计人民币9.9425万元（含服务费2425元）。
2、以每股3.7元的价格向孙丽文销售“天安制药”股权1.5万股，共计人民币5.685万元（含服务费1350元）。
3、以每股3.72元的价格向沈珉销售“天安制药”股权1万股，共计人民币3.72万元。
4、以每股3.6元的价格向陈炳炎销售“天安制药”股权5千股，共计人民币1.845万元（含服务费450元）。
5、以每股3.6元的价格向应杰江销售“天安制药”股权1万股，共计人民币3.7万元（含服务费1000元）。
6、以每股3.6元及3.8元的价格先后向王巧红销售“天安制药”股权2万股，共计人民币7.49万元（含服务费900元）。
7、以每股4.2元及3.95元的价格先后向王泉根销售“天安制药”股权1.5万股，共计人民币6.175万元。
8、以每股3.95元的价格向饶琼销售“天安制药”股权1万股，共计人民币4万元（含服务费500元）。
9、以每股3.6元的价格向郭辛城销售“天安制药”股权5千股，共计人民币1.85万元（含服务费500元）。
10、以每股3.7元的价格向何荞君销售“天安制药”股权2万股，共计人民币7.59万元（含服务费1900元）。
11、以每股3.8元的价格向余苹子销售“天安制药”股权5千股，共计人民币1.9万元。
12、以每股3.7元的价格向应宏学销售“天安制药”股权1万股，共计人民币3.79万元（含服务费900元）。
13、以每股3.6元的价格向王曲销售“天安制药”股权1万股，共计人民币3.69万元（含服务费900元）。
14、以每股4.2元及3.6元的价格先后向丁济庆销售“天安制药”股权1万股，共计人民币4.0075万元（含服务费1075元）。
15、以每股4.2元的价格向王允川销售“天安制药”股权1万股，共计人民币4.2925万元（含服务费925元）。
16、以每股4.2元及3.6元的价格先后向李春茹销售“天安制药”股权1万股，共计人民币3.97万元（含服务费700元）。
17、以每股3.7元的价格向何云龙销售“天安制药”股权2.5万股，共计人民币3.7925万元（含服务费925元）。
18、以每股3.8元的价格向唐某销售“天安制药”股权5千股，共计人民币1.9万元。
19、以每股3.8元的价格向陈孟洁销售“天安制药”股权5千股，共计人民币1.945万元（含服务费450元）。
20、以每股3.8元的价格向朱晓艺销售天安制药股权5千股，共计人民币1.945万元（含服务费945元）。
21、以每股4元的价格向王春凤销售“天安制药”股权1万股，共计人民币4万元。
上述“量维纳米”股权于2001年至2006年间，由西安中信股权托管有限公司托管。涉案5名投资人购买后，均作为西安量维生物纳米科技股份有限公司的股东登记在册。上述“天安制药”股权于2001年至2006年间，由西安三秦股权托管服务有限公司托管。涉案21名投资人购买后，均作为西安天安制药股份有限公司的股东登记在册。
2008年1月20日，被告人余代谊经公安机关电话传唤到案并于次日被刑事拘留。
2008年2月1日，被告人金晶得知被杭州警方列为网上逃犯后，即主动联系辖区民警到案接受调查，并退赔人民币10万元。
综上，被告人余代谊伙同他人，代理销售非上市股份公司股权，非法经营额达185万余元；其中，被告人金晶参与的犯罪数额，计66.65万元。每股获取的非法利益在1.20元至1.70元之间，按平均值计算，非法获利为人民币66万余元。
另查明，弘展公司设立后，以代理销售涉案的非上市股份公司的股权为主要活动。且该公司自2005年后，未参加工商管理部门的年检。
上述事实，由检察机关及辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
投资人徐圣琰、张国良、金芝云、卢锦美、唐美玉、陈勇、金小琴、黄学锋、金学秋、顾传军、王泉根、丁济庆的陈述，以证实在弘展公司，购买“杨陵中富”股权的事实。
投资人提供的股权转让委托代理协议书、收款收据、西安中富实业（集团）有限公司股权证明书，以印证上述投资人的陈述。
销售“杨陵中富”股权的授权书、股款收条，以证实弘展公司受委托代理销售“杨陵中富”的事实。
“杨陵中富”公司、“西安中富”公司的工商登记材料，以证实公司的企业类型及股东组成。
证人陆某的证言，以证实其系“杨陵中富”的股东，由妻子吴金华出面转让相关股权，但未成功的事实。
证人丁某的证言，以证实其在弘展公司从事“杨陵中富”股权销售的事实。
证人高某的证言，以证实“西安中富”系“杨陵中富”的大股东；其代表“西安中富”出具承诺书同意陆某、吴金华名下的“杨陵中富”部分股权转让并办理相关手续。
辩方提交的高某代表西安中富出具的承诺书、吴金华出具的授权书（股价4.20元／每股）、吴金华出具的授权书（股价4.27元／每股）、陆某、吴金华共同出具的授权书（股价4.27元／每股）、吴金华、陆某共同出具的股款结清的收条、吴金华出具的股款结清的收条、“西安中富”出具的承诺函、陆某、吴金华拥有“西安中富”的股权证明书（吴金华拥有53万股、陆某拥有50万股）等证据，欲证实弘展公司受委托代理销售“杨陵中富”股权后，交付“西安中富”股权凭证的“合法性”。
投资人金学秋、王允川、李春茹、王春凤的陈述、证人翟某（唐某女儿）的证言，以证实在弘展公司，购买“量维纳米”股权的事实。
投资人提供的委托代理协议书、中信托管结算单、股权持有卡等书证，以印证投资人的上述陈述。
证人周某（“量微纳米”公司副总裁）证言：以证实“量微纳米”已在美国上市；公司成立之初的股权委托西安中信股权托管有限公司托管；存在自然人股东自行转让的股权情况。同时证实，王春凤等系在册股东。
“量微纳米”公司证券部出具的证明，以证实金学秋、王允川、李春茹、王春凤、唐某均系该公司在册股东。
辩方提交的“量微纳米”自然人股东李煜坤的股份证明书、李煜坤委托陕西长丰投资管理有限公司转让股份的授权书、长丰公司委托弘展公司转让“量微纳米”的授权书及转让价格协议书、长丰公司出具的与弘展公司股权转让款全部结清的收条等证据，以证实弘展公司受委托代理销售“量微纳米”的“合法性”。
投资人田军、孙丽文、沈珉、陈炳炎、应杰红、王巧红、王泉根、饶琼、郭辛城、何荞君、金苹子、应宏学、王曲、丁济庆、王允川、李春茹、何云龙、陈孟洁、朱晓艺、王春凤的陈述、证人翟某的证言，以证实在弘展公司，购买“天安制药”股权的事实。
投资人提供的委托代理协议书、弘展公司出具的收款收据、股权持有证、股权确认书等书证，以印证投资人上述陈述。
西安三秦股权托管服务有限公司营业执照、设立并开展股权托管业务的文件、托管协议、证明等附件以及“天安制药”营业执照、批复文件、股东名册，以证实“天安制药”股权于2001年至2006年间，由该公司托管，涉案购买者，均系“天安制药”在册股东。
辩方提交的“天安制药”公司的授权书（原件）、股权持有证、办理境内居民个人境外投资外汇登记及开办美国证券交易帐户事宜的通知及附件、涉案股东与“天安制药”公司的信件，以证实弘展公司与“天安制药”公司合作，开展寻找战略合作伙伴（投资人）的业务。
辩方提交的《中介服务承包合同》、郭淑慧身份证件，以证实弘展公司经营范围内的“产权转让中介”项目，由郭淑慧承包。
被告人余代谊及金晶的关于设立弘展公司并代理销售非上市股份公司股权的供述。
证人余某的证言，以证实弘展公司的设立、具体经营行为等，其作为法定代表人仅挂名而已。
另有弘展公司设立、变更等工商登记材料、弘展公司现金日记帐（部分）、被告人余代谊、金晶的户籍证明及到案经过等证据在案佐证。
上述证据来源合法，内容真实，与本案相关，且能形成完整的证明体系，本院予以确认。
关于被告人余代谊及其辩护人的意见。经查，到案证据证实，被告人余代谊等人以弘展公司名义接受委托，折细溢价代理销售“量维纳米”、“天安制药”等股权，以非上市股份公司将要上市并可获得高额原始股回报等为由，采用打电话等形式，向不特定多人推销并代理销售上述非上市股份公司股权。而本案投资人购买后首先与弘展公司签订委托代理协议书并由弘展公司出具收款收据，尔后用签订委托代理协议书或收款收据换取股权托管机构出具的股权证持有卡。虽然弘展公司具有“产权转让中介”之经营范围，但被告人余代谊等人在对上述“产权转让”进行中介服务时的交易方式，产权交易主体，产权受、让方之间的价格确定及双方应签订的交易合同等形式要件，均有悖《浙江省产权交易规则》的规定，系非正常的产权交易行为。这种以股东转让股权并折细溢价销售非上市股份公司股权的方式，或以为“公司引进策略性投资寻找战略合作伙伴”名义，溢价代理销售非上市股份公司股权的行为，其实质为向社会公开转让股票，属变相公开发行证券。而弘展公司不具有证券经营资格，属非法经营证券业务。故被告人余代谊的辩解及相应的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于被告人金晶及其辩护人的意见。经查，被告人金晶的供述及其他到案证据证实，被告人金晶为代理销售非上市股份公司股权，才伙同被告人余代谊来杭设立公司并非法经营。被告人金晶虽未参与涉案的所有股权销售，但被告人金晶在联络涉案人员郭淑慧、吴金华及引入“杨陵中富”股权的销售等作案环节中，具有不可或缺的作用。其在共同犯罪中起主要作用。早在1999年12月，我国《刑法》即通过修正案的形式，规定未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或保险业务的，扰乱市场秩序，情节严重的行为，以非法经营罪定罪处罚。故相应的辩护意见，与事实不符，与法律规定相悖，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人余代谊、金晶未经法定机构批准，向社会公众代理转让非上市股份公司股权，属非法经营证券业务，扰乱国家证券市场；其中被告人余代谊的犯罪金额达185万余元，被告人金晶的犯罪金额达66万余元，属情节特别严重的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人余代谊、金晶为非法经营证券业务而设立公司，且公司设立后以非法经营证券业务为主要活动，不能以单位犯罪论处，应当认定为自然人犯罪。对被告人余代谊、金晶，均应以自然人犯罪的有关法律规定，予以惩处。公诉机关以单位犯罪指控，有悖法律规定。被告人余代谊经公安机关电话通知到案后，对本案犯罪事实未做如实交代，不符合自首构成要件。鉴于被告人金晶主动投案且如实供述，应认定自首，依法可以从轻或减轻处罚。结合其案发后积极退赔等悔罪表现，可以减轻处罚并适用缓刑。综合本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余代谊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币90万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年1月21日起至2014年7月20日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人金晶犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币25万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
三、被告人金晶退赔的人民币10万元，发还涉案投资“杨陵中富”的被害人；
四、被告人余代谊涉案非法所得之赃款予以继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院，或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 宁
人民陪审员 宁洪恩
人民陪审员 吴宝义
二〇一〇年一月八日
书 记 员 叶麟儿