重庆市渝中区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中区民初字第08886号
原告重庆银行股份有限公司小企业信贷中心，地址：××××××××××××××××××××××。组织机构代码：×××××××××××。
负责人××××，中心总经理。
委托代理人郑渊，重庆丽达律师事务所律师。
委托代理人涂绪，重庆丽达律师事务所律师。
被告刘鑫，××，××××××××××出生，××族，住××××××××××××××××××。身份证号码：×××××××××××××××××××。
委托代理人张凤海，重庆睿渝律师事务所律师。
委托代理人李晓玲，重庆睿渝律师事务所律师。
被告刘小林，××，××××××××××出生，××族，住××××××××××××××××××。身份证号码：×××××××××××××××××××。
委托代理人张凤海，重庆睿渝律师事务所律师。
委托代理人李晓玲，重庆睿渝律师事务所律师。
被告冯鹰，××，×××××××××××出生，××族，住×××××××××××××××××。身份证号码：×××××××××××××××××××。
原告重庆银行股份有限公司小企业信贷中心（以下简称重庆银行小企业信贷中心）诉被告刘鑫、被告刘小林、被告冯鹰金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员吴可达担任审判长，与人民陪审员蒲兴华、龚成秀组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，书记员胡莉担任法庭记录。原告重庆银行小企业信贷中心的委托代理人涂绪、被告刘鑫以及被告刘小林的共同委托代理人张凤海、被告冯鹰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告重庆银行小企业信贷中心诉称，2012年6月20日，重庆银行小企业信贷中心与刘鑫、刘小林签订《借款合同》约定，刘鑫、刘小林向重庆银行小企业信贷中心借款50万元，贷款年利率约定为18%，贷款期限为12个月。又约定，借款人迟延支付任何到期款项的，应按贷款利率加收50%计收罚息，同时，贷款人有权宣布本合同项下全部债务到期。又约定，因借款人违约而产生的全部费用（包括诉讼费、律师费等）由借款人承担。借款人还应向贷款人支付贷款金额10%的违约金。当日，冯鹰与重庆银行小企业信贷中心签订《保证合同》约定其为上述借款承担连带保证责任。并约定如保证人未按合同约定及债权人要求清偿借款人债务，保证人应向借款人支付借款合同贷款金额10%的违约金。签约后，重庆银行小企业信贷中心按约发放了贷款。但刘鑫、刘小林从2012年9月21日起未按约定还款，构成违约。现重庆银行小企业信贷中心起诉来院，请求判令：1、刘鑫、刘小林立即偿还重庆银行小企业信贷中心借款本金143301.95元及截至2013年8月28日的利息4119.12元、罚息11165.79元；并支付自2013年8月29日起至付清时止，以上述欠款本息总额为基数按合同约定的贷款利率加收50%计收罚息；向重庆银行小企业信贷中心支付合同贷款金额10%的违约金50000元及律师费5000元。2、冯鹰对刘鑫、刘小林的上述债务承担连带保证责任，并向重庆银行小企业信贷中心支付贷款金额10%的违约金50000元。3、诉讼费由刘鑫、刘小林、冯鹰承担。
被告刘鑫、被告刘小林共同辩称，重庆银行小企业信贷中心起诉的借款本金存在错误，已经陆续向重庆银行小企业信贷中心还款403526.47元，应当全部充作本金，尚欠本金应该是96473.53元，一直没有向重庆银行小企业信贷中心支付利息。利息、罚息本身就有违约金性质，与合同中约定的违约金是重复的，只需要支付利息和罚息，不应支付违约金。因对重庆银行小企业信贷中心起诉的本金有异议，所以在其基础上计算的利息和罚息是有误的，应以本金96473.53元为基数计算利息和罚息。律师费不属于直接损失，重庆银行小企业信贷中心的诉讼请求没有法律依据，对这笔费用不予认可。请求法院驳回重庆银行小企业信贷中心诉讼请求。
被告冯鹰辩称，冯鹰没有违约，不应当承担违约金，同意刘鑫、刘小林的答辩意见。在签订保证合同时没有稳定收入，只出具了一个住房的证明，我当时不具备保证人资格，不应承担保证责任。
经审理查明，2012年6月20日，刘鑫、刘小林（借款人）与重庆银行小企业信贷中心（贷款人）签订《借款合同》，约定：贷款人向借款人发放贷款50万元，贷款期限约定为12个月，以放款日为起算日；借款利率约定为年利率18%，借款人采用等额本息还款方式还款；借款人迟延支付任何到期款项的，应按贷款利率加收50%计收罚息，贷款人有权要求本合同项下全部债务到期，并要求立即清偿，由此产生的任何损失，贷款人均不承担责任；借款人未能完全履行本合同中所做承诺或其他义务时，借款人应对其违约行为向贷款人支付贷款金额10%的违约金；合同第10条违约责任第2款约定贷款人有权随时从借款人在其营业机构及其同一银行的其他营业机构处开立的账户中直接扣划任何应付款项，所获款项按下列顺序逐一清偿，但贷款人对此顺序保留变更的权利：（1）实现债权和担保权的费用；（2）违约金；（3）赔偿金；（4）复利；（5）罚息；（6）利息；（7）本金；（8）借款人其他依法应付款项；各方发出的通知或文件应投递至本合同载明的通讯地址，如果任何一方以书面形式通知地址变更，则投递至变更后的地址如果采用邮政特快专递或同城挂号邮件等邮递方式，则以邮件寄出之日的次日为送达日期，如果借款人变更任何与本合同相关信息而未按照本合同约定方式履行通知义务，借款人按照本合同记载信息所发出的任何通知或文件，无论是否最终为借款人收悉，一经发出即应视为已送达并为其所知悉。同时，双方又签订了《还贷计划表》，约定了借款人从2012年7月至2013年6月期间每月应偿还本息的具体金额。
上述合同签订当日，冯鹰（保证人）与重庆银行小企业信贷中心（债权人）签订《保证合同》，约定：保证人愿意对上述借款承担连带责任保证；保证范围包括：主合同项下本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权的全部费用；保证期间为从主合同生效之日起到主合同债务履行期届满后2年止；保证人违反其在本合同中所作的承诺与保证或未按本合同约定及债权人要求清偿借款人债务时，保证人应向债权人支付主合同贷款金额10%的违约金；各方发出的通知或文件应投递至本合同载明的通讯地址，如果任何一方以书面形式通知地址变更，则投递至变更后的地址如果采用邮政特快专递或同城挂号邮件等邮递方式，则以邮件寄出之日的次日为送达日期，如果保证人变更任何与本合同相关信息而未按照本合同约定方式履行通知义务，贷款人按照本合同记载信息所发出的任何通知或文件，无论是否最终为保证人收悉，一经发出即应视为已送达并为其所知悉。
2012年6月21日，重庆银行小企业信贷中心依约向刘鑫、刘小林发放贷款50万元，借款借据上载明到期日期为2013年6月20日。其后，刘鑫、刘小林未依约偿还借款。2013年5月2日，重庆银行小企业信贷中心按借款合同约定通讯地址采用邮政特快专递向刘鑫、刘小林发出《逾期贷款催收通知书》，要求其偿还逾期款项。2013年5月2日，重庆银行小企业信贷中心按保证合同约定通讯地址采用邮政特快专递向冯鹰发出《逾期贷款催收通知书》，要求其承担保证责任。
截至2013年8月28日，刘鑫、刘小林尚欠重庆银行小企业信贷中心借款本金143301.95元、利息4119.12元、罚息11165.79元。
庭审中，重庆银行小企业信贷中心为证明其为催收该笔贷款产生的律师费5000元，举示了其与重庆丽达律师事务所签订的《法律事务委托合同》及律师费发票复印件
上述事实，有《借款合同》、《还贷计划表》、《保证合同》、个人贷款借款借据、欠款明细及还款记录表、《逾期贷款催收通知书》、国内特快专递邮件详情单等以及当事人的陈述载卷为凭，本院予以确认。
本院认为，重庆银行小企业信贷中心与刘鑫签订的《借款合同》、《还款计划表》以及与冯鹰签订的《保证合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效。重庆银行小企业信贷中心按约向刘鑫、刘小林发放贷款后，刘鑫、刘小林未按照合同约定偿还欠款，显系违约。现上述借款已于2013年6月20日到期，重庆银行小企业信贷中心有权按合同约定要求刘鑫立即还款尚欠借款本金及其利息、罚息。借款合同有关于借款人清偿应付款项的顺序，刘鑫、刘小林应当按照借款合同的约定顺序偿还借款，其已还款项全部充当本金的抗辩不能成立。重庆银行小企业信贷中心的该诉讼请求由于有双方约定为据，本院予以支持。其中，关于重庆银行小企业信贷中心要求以欠款本息总额为基数计算罚息的问题，由于借款合同中并没有明确约定将利息、罚息作为计算罚息的基数，而根据中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的规定，罚息是针对借款人未按合同约定日期还款的借款即逾期贷款计收的，因此应当以未偿还的本金为基数按合同约定的罚息利率计收罚息，对重庆银行小企业信贷中心的诉讼请求超出部分不予支持。
冯鹰与重庆银行小企业信贷中心签订了《保证合同》，作为一个完全民事行为能力人，其应当知道在保证合同上签名所产生的法律后果。作为上述借款合同的连带保证人，合同约定了保证范围包括主合同项下本金、利息、罚息、违约金、实现债权和担保权的全部费用，冯鹰应在约定的保证范围内，对刘鑫、刘小林的债务承担连带清偿责任。
关于重庆银行小企业信贷中心要求刘鑫、刘小林支付律师费的问题。借款合同中并未明确约定重庆银行小企业信贷中心因本案产生的律师费由借款人承担，且律师费并非其实现债权和担保权必然产生的费用，因此重庆银行小企业信贷中心要求刘鑫、刘小林支付律师费的诉讼请求，本院不予支持。
关于重庆银行小企业信贷中心要求刘鑫、刘小林向其支付贷款金额10%的违约金50000元，刘鑫、刘小林提出利息、罚息本身就有违约金性质，不应承担该违约金的问题。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，借款合同中约定借款人逾期还款的，除了应按贷款利率加收50%计收罚息外还需向重庆银行小企业信贷中心支付贷款金额10%的违约金，因罚息也具有违约金的性质，借款合同实际上是约定了双重违约责任。而重庆银行小企业信贷中心的实际损失即资金占用损失已经在借款人应该支付的利息和罚息中得到了一定补偿，如还需向重庆银行小企业信贷中心支付贷款金额10%的违约金，则该违约金数额已明显高于重庆银行小企业信贷中心的实际损失，如此对借款人显失公平。因此，本院对重庆银行小企业信贷中心要求刘鑫、刘小林承担的违约金金额酌情予以减少，以5000元较为恰当。
关于重庆银行小企业信贷中心要求保证人冯鹰除承担连带保证责任之外还另行支付违约金，保证人冯鹰提出其不应承担违约金的问题。本案中保证人冯鹰与重庆银行小企业信贷中心签订的保证合同是借款合同的从合同，保证合同的从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围。保证人的责任是原属于债务人的责任，是一种代偿责任，债务人是实际的最终责任人。在本案中，主合同的全部债务包含主债权本息、违约金，甚至实现债权的费用（如律师费），已经可以充分而有利地弥补债权人损失，保障债权人利益，并且可以对违约的债务人、保证人实现一定的惩罚的目的。如果保证人另行承担违约金，则保证人的责任将大于债务人的责任，且该违约金不能从债务人处得以追偿，将导致其权利与责任失衡，不符合公平原则的要求。因此，应驳回重庆银行小企业信贷中心对保证人的该项诉讼请求。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告刘鑫、被告刘小林在本判决生效后十日内偿还原告重庆银行股份有限公司小企业信贷中心借款本金143301.95元以及截止2013年8月28日的利息4119.12元、罚息11165.79元；并支付从2013年8月29日起至付清时止以借款本金143301.95元为基数，按年利率27%的标准计收的罚息。
二、被告刘鑫、被告刘小林在本判决生效后十日内支付原告重庆银行股份有限公司小企业信贷中心违约金5000元。
三、被告冯鹰对被告刘鑫、被告刘小林的上述债务承担连带清偿责任。
四、驳回原告重庆银行股份有限公司小企业信贷中心的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5254元，由原告重庆银行股份有限公司小企业信贷中心承担1000元，由被告刘鑫、被告刘小林承担4254元，被告冯鹰对此承担连带给付责任；诉讼保全措施费1870元，由被告刘鑫、被告刘小林承担，被告冯鹰对此承担连带给付责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审 判 长 吴可达
人民陪审员 蒲兴华
人民陪审员 龚成秀
二〇一三年十月二十六日
书 记 员 胡 莉