广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深福法民二初字第72号
原告中节能（深圳）投资集团有限公司，住所地深圳市福田区
法定代表人朱亚萍，该公司董事长。
委托代理人李建华，广东竞德律师事务所律师。
委托代理人吕成刚，广东竞德律师事务所律师。
被告深圳市高德乐物业管理有限公司，住所地深圳市罗湖区
法定代表人孙兰英，该公司执行董事。
委托代理人李团结，广东盛唐律师事务所律师。
委托代理人肖辉，广东盛唐律师事务所律师。
上列原告诉被告借款合同纠纷一案，本院于2011年12月26日受理后，依原告的申请作出财产保全裁定并实施了保全。因双方当事人在本院还有其他相关的诉讼，本院先开庭审理了双方之间的其他案件。双方当事人均表示同意在本院的主持下进行调解。2012年10月17日，被告向本院提交了《关于高德乐公司与中节能公司产权转让纠纷系列案件的综合解决方案》，对包括本案在内的双方之间的多起诉讼提出了具体的和解意见。经本院主持调解，双方当事人最终未能协商一致。本院依法由审判员廖劲锋、人民陪审员武农、蔡玉兰组成合议庭，于2013年5月31日对本案进行了公开开庭审理。原告的委托代理人李建华律师，被告的委托代理人李团结律师、肖辉律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年12月17日，经上海产权交易中心挂牌，被告以80550290元的价格收购原告在珠海怡景湾大酒店有限公司（以下简称怡景湾大酒店）9.09%股权及55040290元的债权，以226279128.4元的价格收购原告在珠海京投实业有限公司（以下简称珠海京投公司）80%的股权及1789128.4元的债权。为此，原告与被告签订了两份《上海市产权交易合同》，同时还签订了《补充合同》和《协议书》。原告与被告在《补充合同》第三条中约定：“鉴于在2010年2月10日乙方（指被告）指定的第三方深圳奥康德集团股份有限公司（以下简称奥康德公司）向甲方（指原告）支付了人民币2000万元的定金，甲方已经于2010年11月26日归还了乙方。甲方同意乙方按同样期限（285天）使用甲方人民币2000万元，该等款项应在甲方收到上海联合产权交易所（以下简称上海联交所）划付的乙方支付的首期产权转让款之日起3日内付至乙方指定账户，并从乙方收到该款项之日起算乙方使用期限。”此外，双方在《协议书》第一条中也作了相同的约定。2010年12月27日，原告从其在位于福田区的建行上步支行的账户转账人民币4000万元给被告，其中的2000万元即原告依据上述《补充合同》和《协议书》的约定提供给被告使用的资金。依据双方的约定，被告有权使用该笔资金285天。据此推算，被告应在2011年10月7日向原告归还该笔资金，然而被告至今未还。原告的住所地及开户银行均在深圳市××区，故本合同的履行地在深圳市××区。为维护国有资产安全，并维护自身合法权益，原告依法提起诉讼，请求判令：1、被告向原告返还人民币2000万元及利息（利息以本金2000万元计算，按中国人民银行同期流动资金贷款利率，从2010年12月28日开始计算至被告付款之日止，暂计至2011年12月31日为1296246.58元；2、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。
其后，原告补充诉称：原告为处理本案纠纷，与广东竞德律师事务所（以下简称竞德律师所）签订了委托代理合同，委托该所代理原告处理本案的一切法律事务，包括但不限于一审、二审与执行阶段的诉讼活动等，约定律师代理费46万元。原告已支付了30万元。依照产权交易合同第十一条第一款的约定，被告应赔偿原告向其主张返还借款而支出的律师费。请求判令：被告赔偿原告支付的律师费46万元。
被告辩称：1、怡景湾大酒店因原告非法上划毛利、列支费用，而对原告享有23531073.58元债权，珠海京投公司对原告享有649489.44元的债权。怡景湾大酒店和珠海京投公司已将上述债权转让给了被告，并履行了通知义务。被告也通知了原告抵销原告起诉的2000万元债权。因此原告要求被告支付2000万元欠款无事实依据，相反，被告已另行向本院起诉要求原告支付抵销后的欠款350多万元，案号为（2012）深福法民二初字第2558号，但原告至今未支付。2、涉案交易完全是由于原告的违约造成的，原告要求被告支付律师费无依据。
被告在举证期限内提起了反诉，后又撤回反诉。
经审理查明，原告原系珠海京投公司和怡景湾大酒店的股东。
2010年10月26日，原告在上海联交所挂牌转让上述股权。同年12月17日，原告与被告签订了《产权交易合同》，约定：原告将对珠海京投公司享有的80%股权及1789128.4元债权（以下简称涉案产权）以人民币226279128.4元的价格转让给被告；第五条产权转让涉及的债权债务的承继和清偿办法除原告在本合同附件一和附件二所列的珠海京投公司的债务（包括或有债务，如诉讼、仲裁、行政处罚等，下同）及所列的对外担保外，珠海京投公司不存在任何其他债务或对外担保，若本合同签署日前，珠海京投公司存在其他未披露的债务或对外担保，则该等未披露的债务及对外担保责任应当由原告按照持股比例承担；本次转让涉及的其他债权债务由产权转让后的标的公司继续承继；第七条付款方式和期限等被告应自本合同签署之日起3个工作日内，将产权转让总价款人民币226279128.4元（含被告已经支付的保证金2694万元）支付至上海联交所结算账户，再由上海联交所转付至被告指定的收款账户；第八条产权交割事项原告应当在本合同签订后，被告付清全部转让款之日起15个工作日内，完成产权转让的交割（指工商营业执照等相关证照、公司公章和公司合同专用章等）；评估基准日（2009年12月31日）至本次产权交易完成工商登记变更过户日止产生的盈利或亏损及风险由原告按持股比例承接；第九条权证的变更双方共同配合，由原告在被告付清全部产权转让款后的90日内完成所转让产权除工商登记变更以外的其他全部证照变更手续；第十一条违约责任1、本合同一经签署即具有法律效力，各方应本着诚实信用的原则履行本合同项下的义务，任何一方不履行或未全面履行本合同约定，或者，任何一方违反其在本合同中作出的承诺和保证，或其在本合同中的承诺和保证不实的，即构成违约，违约方应当赔偿因此给守约方造成的一切损失，包括直接损失以及守约方为追究违约方责任而支付的全部费用（包括但不限于律师费、交通费等实际支出）和开支等；2、如果由于原告本身的原因，导致原告未能按期完成产权转让的交割（具体指在约定期限内未能办妥工商变更登记手续），每逾期1天，应按本合同约定的总价款的0.05%向对方支付违约金；被告未能按期支付产权转让的总价款，每逾期1天，应按本协议约定的未按时支付价款部分的0.05%向对方支付违约金；但是，任何一方向对方支付的违约金数额，不得超过本合同约定的总价款的20%。
同日，原告与被告签订了一份《补充合同》，约定：双方就被告受让原告拥有的珠海京投公司和怡景湾大酒店的股权及债权分别签订了两份《产权交易合同》，就两份合同涉及的其他事宜，双方达成如下补充：一、关于员工安置。二、关于怡景湾大酒店房地产证办证事宜。原告承诺自《产权交易合同》签署之日起6个月内，协助办理完毕怡景湾大酒店所占用土地及地上物业的房地产证。为进一步体现原告协助办证的诚意，原告同意，将被告应当向原告支付的怡景湾大酒店9.09%股权及55040290.05元债权转让款中的人民币6000万元延期至原告协助办理完毕房地产证之日起3个工作日内支付。但是，为了因应上海联交所的要求，被告仍将该等产权转让款全部付至上海联交所指定账户，待原告收到上海联交所划付的全部产权转让款之日起3日内将其中的6000万元（含提前支付的诚意金2000万元）付至被告指定账户作为办证诚意金。如果原告延迟支付该等款项，则每延迟1天，应按照延迟支付额的0.05%向被告支付违约金。对于被告占用的前述6000万元诚意金，被告应该按照同期银行存款利率向原告支付占用期间的利息。三、关于2000万元定金。鉴于在2010年2月10日被告指定的第三方奥康德公司向原告支付了人民币2000万元的定金，原告已经于2010年11月26日归还了被告，原告同意被告按同样期限（285天）使用原告人民币2000万元，该等款项应在原告收到上海联交所划付的被告支付的首期产权转让款之日起3日内付至被告指定账户，并从被告收到该款项之日起算被告使用期限。四、关于怡景湾大酒店产权转让合同付款时间。原告同意被告延迟到2011年3月1日之前支付怡景湾大酒店的全部产权转让款，若被告未付款则原告将依照产权交易合同的约定追究被告的违约责任。本补充合同为双方签订的两份产权交易合同的补充，相冲突的部分，以本补充合同为准。
同日，原告与被告还签订了一份《协议书》，约定：就被告占用原告资金人民币4000万元事宜，达成本协议，双方共同遵守执行；一、鉴于在2010年2月10日被告通过第三方奥康德公司向原告支付了受让珠海京投公司和怡景湾大酒店相关股权及债权的定金人民币2000万元，原告已经将这2000万元于2010年11月26日归还了被告，这笔资金原告共使用了285天。现原告同意被告按同样期限使用原告资金2000万元，该等款项应在原告收到上海联交所划付的被告支付的首笔产权转让款之日起3日内由原告付至被告指定账户，并从被告收到该款项之日起算被告使用期限。二、为充分体现原告全力协助被告办理怡景湾大酒店所占用土地及地上物业的《房地产证》的诚意，原告特向被告提前提供诚意金2000万元（该2000万元属于双方于同日签订的《补充合同》“二、关于怡景湾大酒店房地产证办证事宜”中约定的被告延期支付的6000万元产权转让款中的一部分）。原告提供给被告的这2000万元诚意金在原告收到上海联交所划付的被告支付的首笔产权转让款之日起3日内由原告付至被告指定账户。对于这部分诚意金，被告必须于2011年3月1日前按实际使用时间按10%的年利率向被告支付资金占用费。三、上述所有资金及被告应付的资金占用费，被告必须按时偿还给原告，每延迟支付1日按应付未付资金额的0.05%向被告支付违约金。
2011年2月28日，原告与被告签订了一份《产权交易合同》，约定原告将对怡景湾大酒店享有的9.09%股权及55040290.05元债权以80550290.05元的价格转让给被告，双方的其他权利义务内容与前述第一份《产权交易合同》相同。
被告按两份《产权交易合同》的约定向原告付清了产权转让价款。
2010年12月27日和2011年3月7日，原告分别向被告支付了4000万元，共计支付了8000万元。
2011年7月8日，原告与被告完成了珠海京投公司和怡景湾大酒店的证照印章文件资料物品的移交。同年8月10日，怡景湾大酒店工商登记的股东由原告变更为被告。同年11月18日，珠海京投公司工商登记的股东由原告变更为被告。
2011年12月22日，深圳中胜会计师事务所在受托对怡景湾大酒店2010年1月1日至8月10日及至11月18日的财务状况、经营成果进行审计，及对2009年12月31日的清产核资进行复核后，出具了《关于珠海怡景湾大酒店有限公司的专项审计报告》，认为：2010年1月1日至2011年11月18日期间，原告未按照《公司法》及财务会计政策的规定，且未经董事会批准，通过非法上划毛利等方式从怡景湾大酒店划出资金，应当依法偿还，原告划走毛利及列支其费用，形成怡景湾大酒店应收原告债权为21109167.26元；2010年，原告在怡景湾大酒店列支属于原告的成本费用总计为1068448.21元；2011年1月1日至8月10日，原告在怡景湾大酒店列支属于原告的成本费用703968.67元；挂牌转让涉案产权时，2009年12月31日前珠海京投公司应收原告的649489.44元未做债权抵销，抵销后珠海京投公司对原告的负债应为1139638.96元，而非挂牌标称的1789128.4元；上述四项合计，截止2011年11月18日，怡景湾大酒店和珠海京投公司对原告享有23531073.58元（21109167.26元+1068448.21元+703968.67元+649489.44元）的债权。
2012年1月10日，被告分别与怡景湾大酒店和珠海京投公司签订了《债权转让协议》，约定后两者将对原告享有的上述合计23531073.58元的债权转让给被告。同年2月10日，怡景湾大酒店和珠海京投公司向原告邮寄送达了《债权转让通知书》，告知原告上述债权已转让给被告，原告应当直接向被告偿还债务。同日，被告向原告邮寄送达了《债务抵销通知书》，称：被告已经成为上述债权的债权人，原告应当向被告偿还上述债务；被告于2010年12月27日收到原告依据《补充合同》第三条以及《协议书》第一条约定的同意被告按照同样期限（285天）使用的资金2000万元，该款项的使用期限已于2011年10月7日届满；自本通知书发出之日起，将被告对原告享有的上述23531073.58元债权中的2000万元与上述使用期限届满的2000万元相抵销，债务抵销完成后，原告尚欠被告3531073.58元的债务，请原告于收到本通知书之日起3个工作日内向被告足额偿还。
2012年3月26日，原告与竞德律师所签订了《委托代理合同》，约定原告委托竞德律师所代理本案，律师费46万元，合同签订后支付30万元，案件开庭后30日内付清余款16万元。同日，竞德律师所向原告开出了金额为30万元的律师费发票。同年4月11日，原告通过银行转账方式向竞德律师所支付了30万元。没有证据证明原告支付了剩余款项。
本案庭审中，针对被告的答辩意见和提交的证据，原告称：对被告的主张均不认可，理由是：1、债权转让协议是被告与其控制的怡景湾大酒店私下达成的，协议涉及的数额并未经原告认可；2、债务抵销通知书不具备合同法第九十九条所要求的债务抵销的条件，债务抵销是指两个债务人之间互负债务，此债务是经两个债务人明确认可的到期债务，而本案中被告所谓的原告债务是被告自己统计出来的，原告从未认可；3、被告所谓的2300多万元的债务，其中很大一部分是原告以上划毛利的方式划走的经营利润，按照产权交易合同的约定，该经营利润在原告经营怡景湾大酒店期间应当归原告所有，原告经营怡景湾大酒店的截止日期为2011年7月8日，该日之前的利润本来就该归原告所有，并非变成原告欠被告的债务；4、被告要求抵销债务属独立的诉讼请求，应缴纳诉讼费，原告未看到被告的缴费凭证，被告应另案起诉，不应当将未确定的有纠纷的所谓债务与明确的借款关系混同审理。被告除坚持答辩意见外，还称：1、被告用于抵销的债权已经有资质的会计师事务所审计确认，原告不能单方否认，且被告已提供详细的财务凭证及相关单据予以证明；2、原告上划毛利违反了公司法第一百六十七条关于利润应当先提取法定公积金等的规定，也违反了公司章程关于分配利润必须由股东会作出决议的规定，应当退还；3、原告与被告就过渡期损益作出的约定只是双方的合同义务，不能否定怡景湾大酒店的法人独立财产权；4、原告要求被告自2010年12月28日起计付利息没有合同依据，按照补充合同约定被告有权使用该资金285天，因此无需向原告支付利息；5、《补充合同》是本次产权转让的重要合同文本之一，其中关于2000万元资金使用的约定也是本次产权转让的重要内容之一，原告对珠海京投公司和怡景湾大酒店债务的偿还，也是本次产权转让交割的重要内容之一，依据合同法第六十七条的规定，在原告长期拒不履行将珠海京投公司80%股权变更登记至被告名下这一先期义务，且原告未返还从怡景湾大酒店非法转移的资金并偿还对珠海京投公司的债务前，被告有权拒不履行返还上述2000万元资金的后续义务，否则将给被告造成无可估量的损失。
没有证据证明被告就其主张的对原告享有的23531073.58元债权或其中的一部分已另行提起诉讼或申请仲裁，被告未提交对该23531073.58元债权或其中的一部分作出确认的法院判决书、仲裁机构裁决书或公证文书。没有证据证明原告以借贷为常业。
本院认为，原告不以资金融通为常业，原告与被告关于涉案2000万元的借款属于临时性资金拆借，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，双方之间成立合法有效的借款合同关系。本案双方当事人争议的主要焦点是：1、被告用于抵销的、主张受让自怡景湾大酒店和珠海京投公司的对原告享有的债权是否成立；2、被告向原告发出《债务抵销通知书》能否产生债务抵销的法律效果；3、被告是否享有先履行抗辩权。
1、关于被告用于抵销的、主张受让自怡景湾大酒店和珠海京投公司的对原告享有的债权是否成立。目前不能确定该债权成立，理由是：（1）原告不认可；（2）没有生效的法院判决书、仲裁机构裁决书或公证文书对该债权作出确认；（3）被告提交的会计师事务所的审计报告，属于用于证明被告的事实主张的一项证据，审计报告所认定的事实，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条所规定的免除当事人举证责任的六项事实之一，因此，不能推定审计报告所认定的事实属实；（4）被告在本案中主张债务抵销，应提起反诉，但被告提起反诉后又撤回，故双方当事人关于抵销及用于抵销的债务的争议不属本案审理范围，双方应另循法律途径解决。
2、关于被告向原告发出《债务抵销通知书》能否产生债务抵销的法律效果。合同法第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。由此可见，债务抵销的前提之一是当事人互负债务。这个债务应当是确定的，即应当是双方当事人无争议的或是经生效法律文书确认的。如果违约一方当事人可以自己认为享有的债权甚至是虚构的债权抵销债务，则会造成违约方能轻易逃避承担违约责任，损害守约方利益，使双方的权利义务关系陷入混乱等不利后果。抵销权固然是属于形成权，一方行使抵销权即可产生抵销的效果，但行使抵销权的前提是享有抵销权，享有抵销权的前提是享有债权，在是否享有债权尚不确定的情况下，不享有抵销权，此时行使“抵销权”并不能产生债务抵销的效果。因此，本案中，在被告主张的对原告享有的债权尚不确定的情况下，被告向原告发出《债务抵销通知书》，并不能产生债务抵销的法律效果。
3、被告是否享有先履行抗辩权，即是否原告应先履行产权交割的义务而后被告才应履行偿还借款的义务。被告不享有先履行抗辩权，理由是：（1）合同法第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。其中所称当事人互负债务，是指当事人在同一个合同法律关系中互负债务，且所负的应是对待给付义务。在双方当事人之间存在多个合同法律关系的情况下，一方当事人不得以对方不履行某一个合同的义务为由拒绝履行自己在另一个合同中应履行的义务。判断两个当事人之间是否存在多个合同法律关系，应以双方之间的权利义务关系的内容为依据，而不是以合同的名称或合同文本的份数为依据。案涉《产权交易合同》、《补充合同》和《协议书》的内容至少涉及两个合同法律关系，一是股权和债权转让合同法律关系，二是借款合同法律关系。在股权和债权转让合同法律关系中，原告向被告交付股权及债权和被告向原告支付转让价款构成对待给付义务；在借款合同法律关系中，原告向被告出借款项和被告向原告偿还借款构成对待给付义务。原告与被告亦未约定原告应先履行产权交割的义务被告才履行偿还借款的义务。因此，被告以原告在股权和债权转让合同法律关系中未按约定期限履行产权交割的义务为由拒绝履行自己在借款合同法律关系中偿还借款的义务，不符合法律的规定，也没有约定的依据；（2）即便原告与被告约定了原告应先履行产权交割的义务被告才履行偿还借款的义务，现原告已履行完毕产权交割的义务，被告亦无理由再拒绝履行还款义务。
综上，被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。被告未按合同约定在2011年10月7日前向原告偿还借款，构成违约。原告请求被告偿还2000万元借款，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。因合同未约定被告应向原告支付借款利息，且原告对等占用了被告2000万元定金，故在约定的285天的借款期限内被告无须向原告支付利息。被告逾期还款，给原告造成了利息损失，应予赔偿。对原告的利息请求，本院予以部分支持。原告请求被告赔偿律师费，符合合同约定，原告请求被告赔偿律师费46万元，因原告只支付了30万元律师费，故对原告超过30万元部分的诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，判决如下：
一、被告深圳市高德乐物业管理有限公司应在本判决生效之日起10日内，向原告中节能（深圳）投资集团有限公司偿还借款2000万元，并赔偿利息损失（利息损失以2000万元为计算基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率，自2011年10月8日起计至本判决确定的还款期限届满之日止）。
二、被告深圳市高德乐物业管理有限公司应在本判决生效之日起10日内，赔偿原告中节能（深圳）投资集团有限公司律师费损失30万元。
三、驳回原告中节能（深圳）投资集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币150581元（已由原告预交），由原告负担5581元，被告负担140000元；财产保全费5000元（已由原告预交），由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本一式二份，并按规定预交上诉案件受理费，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人上诉的，应在收到交费通知次日起七日内向深圳市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 廖 劲 锋
人民陪审员 武 农
人民陪审员 蔡 玉 兰
二〇一四年一月二十日
书 记 员 余意（代）
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条下列事实，当事人无需举证证明：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。