杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下民初字第2078号
原告：蒋松青。
委托代理人（特别授权）：杨伟萍。
委托代理人（特别授权）：周尤剑。
被告：李文兵。
委托代理人（特别授权）：张耀芳。
被告：南京长发汽车修理厂。
负责人：廖其贵。
委托代理人（特别授权）：龚祥麟。
被告：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司。
负责人：娄伟民，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：郭骏贵。
被告：海南临高碧桂园方圆房地产开发有限公司。
法定代表人：杨文杰。
委托代理人（特别授权）：周佐武、张申党。
被告：陈博雁。
委托代理人（特别授权）：张耀芳。
原告蒋松青诉被告李文兵、南京长发汽车修理厂（以下简称长发修理厂）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）、海南临高碧桂园方圆房地产开发有限公司（以下简称碧桂园房产）、陈博雁机动车交通事故责任纠纷一案，于2014年10月23日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日、3月19日公开开庭进行了审理。原告蒋松青及其委托代理人杨伟萍，被告李文兵、陈博雁的共同委托代理人张耀芳，被告长发修理厂委托代理人龚祥麟，被告人保南京公司委托代理人郭骏贵，被告碧桂园房产委托代理人张申党到庭参加第一次庭审。原告蒋松青及其委托代理人杨伟萍，被告李文兵、陈博雁的共同委托代理人张耀芳，被告碧桂园房产委托代理人周佐武到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告蒋松青诉称：2013年7月3日，被告李文兵驾驶苏a×××××号小型轿车在环城北路杭州酒家附近与原告相撞，造成原告受伤的事故。2013年8月1日杭州市公安局交通警察支队下城大队出具第00057号道路交通事故认定书，认定李文兵负事故全部责任，原告无责。事故发生后，原告被送往杭州市红十字会医院住院治疗，两次住院共计172天。治疗结束出院经门诊多次复查，目前伤情已基本稳定。2014年9月26日，杭州明皓司法鉴定所根据原告的相关病历资料及原告的恢复情况出具的杭州明皓（2014）临鉴字第950号司法鉴定意见书，认定原告为道路交通事故一个九级、一个十级伤残，误工休养期限，在10个月左右较为合理；伤后护理期限建议为6个月，营养期限建议为4个月。另查，被告长发修理厂为案涉车辆的所有人�且发生事故时，案涉车辆在人保南京公司处投保。故原告诉请判令：一、被告李文兵赔偿原告医疗费102506.73元、住院伙食补助费8600元即50元／天×172天、医疗辅助器具费430.5元、营养费6000元即50元／天×172天、残疾赔偿金166544.4元即37851元／年×20年×0.22系数、被扶养人生活费8527.6元即23257元／年×5年×0.22系数÷3人、精神损害抚慰金11000元、误工费37100元即3710元／月×10月、护理费22260元即3710元／月×6月、鉴定费1500元、交通费2000元（部分发票遗失），共计366469.23元，要求精神损害抚慰金在交强险中优先赔付；二、被告长发修理厂、碧桂园房产、陈博雁承担连带赔偿责任；三、被告人保南京公司在保险责任限额内承担赔偿责任；四、本案诉讼费用由被告承担。
为证明诉讼请求所依据的事实，原告蒋松青向本院提交如下证据材料：
1、道路交通事故认定书1份，欲证明事发经过及责任认定；
2、门诊病历1本（与原件核对一致的复印件）、病历记录2份，欲证明原告的治疗经过；
3、医疗费发票11张、费用清单2组、医疗辅助器具费发票5张，欲证明医疗费数额为138668.73元（包括保险公司支付的10000元及李文兵支付的26162元），医疗辅助器具费数额为430.5元的事实；
4、司法鉴定意见书2份，欲证明原告的伤残等级、误工、护理、营养期限；
5、鉴定费发票1张，欲证明鉴定费数额；
6、杭州市下城区王某茶行出具的误工证明1份、营业执照1份（复印件）、户口本1份（与原件核对一致的复印件），欲证明原告为城镇户口，自2008年1月开始在杭州市下城区王某茶行从事销售工作的事实；
7、杭州市下城区长庆街道柳营社区居民委员会出具的家庭关系证明1份、杭州市公安局长庆�出所出具的户籍档案查询情况1份、户籍证明1份、户口本1份（与原件核对一致的复印件），欲证明被扶养人的情况；
8、交通费票据1组，欲证明交通费数额；
9、申请证人王某出庭作证，欲证明原告的误工情况。
被告李文兵辩称：原告提交的交通费发票金额只有497元，其中有10张票据出自浙a×××××号出租车，从早上凌晨5点至晚上10点多，在此期间的最多认可1-2张。浙a×××××号出租车票据有6张，从凌晨2点至晚上9点多，在此期间认可1-2张。公交车发票部分是萧山公交，部分是下沙公交，原告不论住所地还是医院所在地都不能体现原告在下沙、萧山，对下沙及萧山的公交发票不予认可。原告已超过退休年龄，其误工费不应支持。对原告的其他主张无异议。
为证明其答辩意见所依据的事实，被告李文兵向本院提交如下证据材料：
1、于某的证人证言1份、公积金查询情况1份（打印件）、建行个人活期账户明细1组，欲证明于某在事故发生时是碧桂园房产的员工，李文兵在事故发生时系从事职务行为的事实；
2、被告碧桂园房产出具的工作证明1份（加盖碧桂园房产销售中心专用章），欲证明李文兵于2013年5月20日至2013年12月受雇于碧桂园房产担任销售顾问，因公司业务需要，2013年6月至2013年12月分配到浙江杭州进行业务拓展，工作性质为拓展企业客户、组织推荐会、物料配送、展位布置等。
被告长发修理厂辩称：案涉车辆系被告公司的租赁车辆，陈博雁受碧桂园房产之托与被告公司签订汽车租赁协议，被告不应承担责任，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。
为证明其答辩意见所依据的事实，被告长发修理厂向本院提交如下证据材料：
1、南京�汽车租赁合同1份，欲证明陈博雁与长发修理厂签订了租赁合同的事实；
2、保单2份，欲证明案涉车辆在人保南京公司投保了交强险和商业三者险的事实；
3、发票7张（复印件），欲证明碧桂园房产向长发修理厂交纳租赁费的事实。
被告人保南京公司辩称：事故责任请求法庭依法认定。案涉车辆在被告处投保了交强险和责任限额为200000元的商业三者险，未投保不计免赔，事故发生在保险期间。事故发生后，被告已垫付10000元抢救费，因此被告只应在交强险伤残项下余额110000元承担责任。至于商业险，因案涉车辆未投保不计免赔，被告承担80%的赔偿责任，即160000元，且医疗费应当扣除15%的非医保费用（后被告撤回该项意见）。被告不应承担鉴定费及诉讼费。
为证明其答辩意见所依据的事实，被告人保南京公司向本院提交商业险保险条款1份（复印件），欲证明案涉车辆未投保不计免赔率特约险，应扣20%的事实。
被告碧桂园房产辩称：案涉车辆不是被告所有或租赁，也无证据证明事故发生时李文兵在执行被告指派的工作任务，被告与本案侵权行为没有关联，应由保险公司在保险责任限额内先行赔偿。针对原告诉请的构成，原告采用大量进口药品，医疗费由法院酌定；住院伙食补助费应按30元／天计算；营养费标准过高，应按30元／天计算；精神损害抚慰金应按5000元计算；误工期限应小于120天；护理期限应小于120天；交通费认可300元，数额由法院酌定；被扶养人生活费不予认可。关于赔偿责任的认定，应由保险公司在保险限额内赔偿，交强险的赔偿金额是110000元，商业三者险应按法院认定原告损失金额的80%计算。关于非医保费用，保险条款是格式条款，且免责条款违�合同法应视为无效，非医保费用也应在交强险或商业险中赔付。
被告碧桂园房产未向本院提交证据材料。
被告陈博雁辩称：被告在本案事故中不存在任何责任，也非事故责任主体，不应承担任何赔偿责任。
为证明其答辩意见所依据的事实，被告陈博雁向本院提交其公积金查询情况1份（打印件）、社保缴费历史明细表1份、全国企业信用信息（打印件），欲证明陈博雁在本案事故发生时系碧桂园房产员工的事实。
上述证据经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：一、原告提交的证据1、5、7，各被告均无异议，对其证明效力予以认定。证据2，被告李文兵、长发修理厂、人保南京公司、陈博雁无异议，被告碧桂园房产认为门诊病历字迹潦草，真实性无法确认，病历记录有涂改，对真实性、合法性有异议，原告骨盆骨折内固定术及盆骨骨折内固定拆除之间长达4个半月的治疗，无法证明原告住院期间均在进行合理治疗。本院认证认为，被告碧桂园房产虽存异，但未就否定上述证据提交反驳证据，本院对证明效力予以确认。证据3，被告李文兵、陈博雁无异议，被告长发修理厂、人保南京公司要求医疗费具体金额由法庭认定，其中金额为345.24元的两张发票并非就诊医院出具的，出具日期是在鉴定受理之后，与本案无关，另有430.5元医疗用品及卫生纸，无相关医嘱，不属于法定赔偿项目；被告碧桂园房产对证据3真实性无异议，对关联性有异议，原告在住院期间使用大量进口药品，超出治疗需要，医疗费金额请求法庭酌情降低。经核，原告提交的医疗费发票中确有两张于2014年9月24日出具，2014年9月22日原告到杭州明皓司法鉴定所申请鉴定，而申请鉴定的前提条件即治疗终结，故上述两张发票与本案的关联性不能确定，相应的费用亦应剔除；其中杭州红十字会医院综合服务部出具的发票中，仅项目内容为“上肢托具”的票据能够确认与本院的关联性，其余该服务部出具的票据均不能确认与本案的关联性；其余发票的证明效力予以认定。证据4，被告李文兵、陈博雁对三性无异议，但认为原告不存在误工损失；被告长发修理厂、人保南京公司对真实性无异议，被告碧桂园房产认为原告现在行走基本正常，但鉴定报告却说原告行走有影响，按照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则、（ga／t521-2004）》第9.5.1条规定，盆骨稳定性骨折的误工期限应为90-120日，因此误工期限应是小于或等于120天，护理期限6个月无事实和法律依据，应小于120天，本院认为该证据来源、形式合法，与本案有关联，对证明效力予以认定。证据6，被告李文兵、陈博雁对户口本、营业执照三性无异议，对误工证明三性均有异议，原告的工作性质是营业员，原告代理人却说原告从事销售工作，与住院记录中的记载不一致；被告长发修理厂、人保南京公司、碧桂园房产对真实性有异议，原告在受伤时已达到退休年龄，仅凭该证据不能证明原告的证明目的，原告提交的误工证明上没有写明单位扣减的费用，原告主张按照3710元／月计算依据不足，也未提供劳动合同及工资表，原告应提供银行打款记录证明其误工损失。证据9，被告长发修理厂、人保南京公司未到庭参加质证，系自行放弃举证、质证权利；被告李文兵、陈博雁认为证人证言可信度不高，证人未按法律规定与原告签订劳动合同，双方之间存在劳动关系系口述，证人对于关键问题回答模棱两可，故对证人证言不予认可；被告碧桂园房产认为原告申请证人出庭作证已过举证期限，且证人陈述无任何证据�证。本院对证据6中户口本的证明效力予以认定；证据6中的其他证据和证据9，因原告系退休工人，主张误工损失应提交退休返聘合同等证明其存在误工损失，仅凭王某的证言及相关的误工损失证明不能证明原告在该处务工，当然地亦不能证明其存在误工损失，故本院对证明效力不予认定。证据8，被告李文兵、陈博雁、碧桂园房产的质证意见与答辩意见一致，被告长发修理厂、人保南京公司认为结合原告的就诊记录，交通费应为300元，具体数额由法院酌定；本院对该证据真实性予以确认，交通费数额将根据原告的伤情和就诊情况酌情确定。
二、被告李文兵提交的证据1，原告、被告陈博雁无异议；被告长发修理厂、人保南京公司对于某证言认为不清楚，请求法庭认定，其余证据未到庭参加质证，系自行放弃举证、质证权利；被告碧桂园房产对于某证言的真�性及其身份有异议，不能确定于某为碧桂园房产的员工，证言中提到事故车辆苏a×××××与本案事故车辆车牌号浙苏a×××××不一致，且证人应当出庭作证，公积金查询情况系复印件，无法确认真实性，建行个人活期账户明细，由法院审核。本院认为证人应当出庭作证，故于某出具的证人证言不符合证据形式要件，对证明效力不予认定，其余证据亦不能确定与本案的关联性，不作认定。证据2，原告及陈博雁无异议，被告碧桂园房产认为该证据已过举证期限，应由举证方承担不利后果，对该证据真实性有异议，非被告出具，盖的是销售中心的专用章，即便是销售中心出具的，也仅仅是公司内部的章，对外不具有法律效力，对关联性有异议，不能证明与本案交通事故有关联，也不能证明被告要承担责任；被告长发修理厂、人保南京公司未到庭参加质证，系自行放弃举证�质证权利。本院认证认为，该证据系李文兵针对碧桂园房产认为其非从事职务行为的答辩意见提交的反驳证据，与本案有关联；虽然该证据的出具主体是碧桂园房产销售中心，但碧桂园房产自认李文兵系该公司销售员，那么销售中心对于其管理范围内的人员的工作内容应当是清楚知晓的，且碧桂园房产虽对真实性存异，但未就反驳该证据提交反驳证据，本院对证明效力予以确认。
三、被告长发修理厂提交的证据1，原告对真实性无异议，但认为该合同仅在长发修理厂和碧桂园房产间发生效力，不能对抗原告；被告李文兵、陈博雁、人保南京公司无异议；被告碧桂园房产对关联性有异议，认为其不是合同当事人，对合同不知情，而且车辆的交接时间是空白的。证据2，原告、被告李文兵、陈博雁、人保南京公司无异议，被告碧桂园房产认为保险条款是格式条款，且免责条款违反合同法应视为无效。本院认证认为，证据1、2，符合证据形式要件，且与本案有关联，对其证明效力予以认定。证据3，原告、被告李文兵、陈博雁、人保南京公司无异议，被告碧桂园房产认为系复印件，真实性无法核实，本院认证认为，该证据与本案纠纷有关联，对证据效力予以认定。
四、被告人保南京公司提交的证据，原告、被告李文兵、长发修理厂、陈博雁无异议，被告碧桂园房产认为真实性无法确认，该合同为格式条款，对合法性有异议，免责条款在签订合同时应告知，违反了合同法的相关规定，本院认证认为，被告碧桂园房产虽有异议，但未就否定该证据提交反驳证据，本院对证明效力予以确认。
五、被告陈博雁提交的证据，原告及被告李文兵无异议；被告长发修理厂、人保南京公司未到庭参加质证，系自行放弃举证、质证权利；被告碧桂园房产认为公积金查询情况系复印件，真实性无法确认，社保缴费历史明细表，缴费单位名称为增城市碧桂园物业发展有限公司而不是被告，不能证明陈博雁系被告员工，全国企业信用信息系复印件，真实性无法确认，且认为与本案无关联。本院认证认为，被告碧桂园房产虽对该组证据的真实性存异，但未就否定上述证据提交反驳证据，对证明效力予以认定。
综合本院采信的有效证据及当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：2013年7月3日17时10分，被告李文兵驾驶苏a×××××号小型轿车在杭州市环城北路由东向西行驶至杭州酒家附近时，车头撞上由北向南步行横过人行横道的原告，造成原告受伤、一方机动车损坏的交通的事故。本案事故经杭州市公安局交通警察支队下城交通警察大队认定，李文兵承担事故全部责任，原告无事�责任。事发后，原告被送往杭州市红十字会医院住院治疗172天（2013年7月4日-2013年12月6日，2014年7月22日-2014年8月8日）。2014年9月26日，杭州明皓司法鉴定所对原告因本案事故的损伤出具司法鉴定意见书称：被鉴定人蒋松青在2013年7月3日因交通事故致右肱骨外科颈粉碎性骨折、骨盆多发骨折等损伤，经手术治疗后，目前遗留右上肢丧失功能达10%以上、骨盆严重畸形愈合，其伤残等级评定为道路交通事故一个九级、一个十级伤残。其伤后的误工休养期限，在10个月左右较为合理；其伤后的专人护理期限，在6个月左右较为合理；其伤后的营养补偿期限，在4个月左右较为合理。
另查明，2013年2月27日，被告陈博雁与南京长发汽车租赁有限公司签订了《南京市汽车租赁合同》，并约定如果发生交通事故，乙方应按车损额的20%赔付不计免赔部分。之后，南京市�发汽车租赁有限公司开具了付款方为碧桂园房产的2013年3月-8月期间的租车费增值税普通发票。案涉苏a×××××号车辆系被告长发修理厂所有，在被告人保南京公司投保了交强险和责任限额为200000元的商业三者险，并未投保不计免赔率特约险，事故发生在保险期间。事发后，李文兵支付原告26162元医疗费，人保南京公司支付原告10000元医疗费。原告蒋松青及其母张某均系杭州福华丝织厂退休工人，享有退休金。庭审中，长发修理厂自认南京长发汽车租赁有限公司系其分支机构；碧桂园房产自认李文兵在事发时系其工作人员，但认为其公司地点在海南，事故发生在浙江，故否认李文兵系从事职务行为；陈博雁系增城市碧桂园物业发展有限公司的员工，该公司为碧桂园房产的股东之一。
本院认为，本案争议焦点有二：一、案涉苏a×××××号车辆是否系陈博雁与南�长发汽车租赁有限公司于2013年2月27日签订的《南京市汽车租赁合同》所指向的租赁物。虽然双方签订的租赁合同并未明确约定租赁车辆的车牌等要素，但根据庭审查明的事实来看，出租方南京长发汽车租赁有限公司系长发修理厂的分支机构，租赁方陈博雁系碧桂园房产的股东之一增城市碧桂园物业发展有限公司的员工，开具的租车费增值税普通发票付款方为碧桂园房产，后碧桂园房产的工作人员李文兵驾驶长发修理厂所有的苏a×××××号车辆在陈博雁交纳租赁费的期限内发生交通事故，就一般生活经验和常理而言，能够推断出陈博雁代碧桂园房产向南京长发汽车租赁有限公司租赁了车牌号为苏a×××××号车辆的事实。现碧桂园房产未能举证割裂上述事实所依据的证据形成的证据链，应承担不利后果。
二、李文兵在事故发生时是否履行职务行为。根据李文�提交的碧桂圆房产销售中心开具的工作证明及碧桂园房产的庭审陈述，李文兵系碧桂园房产的工作人员，工作地点在浙江，工作内容主要是销售、推荐房产，故碧桂园房产以公司办公地点在海南，事故发生在浙江这一理由抗辩李文兵系从事职务行为的意见，依据不足，本院难以采信。根据碧桂园房产销售中心出具的工作证明，李文兵的工作内容还包括物料配送，而且碧桂园房产庭审中亦陈述到李文兵的工作范围遍布浙江省，具有一定的流动性，故李文兵驾驶公司租赁的车辆具有事实依据，且事故发生在其工作地点、工作时间内，应认定李文兵在事故发生时系从事职务行为，由此造成原告损害的，应由碧桂园房产承担赔偿责任，陈博雁代为租赁汽车的行为不违法，故原告要求陈博雁承担赔偿责任的诉请，本院不予支持。另，原告及相关被告未能举证证明被告长发修�厂将案涉车辆交付给其分支机构南京长发汽车租赁有限公司租赁给碧桂园房产存在过错，故原告要求长发修理厂承担赔偿责任的诉请，本院不予支持。鉴于案涉苏a×××××号车辆在人保南京公司投保了交强险，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，原告依法享有请求人保南京公司在交强险责任限额范围内分项赔偿的请求权。原告选择精神损害抚慰金在交强险中优先赔付，不违反法律规定，予以准许。因案涉苏a×××××号车辆并未投保不计免赔率特约险，故人保南京公司在商业险中享有20%的免赔率，该部分损失应由碧桂园房产赔偿给原告，碧桂园房产认为商业险条款系格式条款，应尽告知义务的主张，本院认为在陈博雁和南京市长发汽车租赁有限公司签订的汽车租赁合同中已明确存在20%的免赔额，对其辩解，不予采纳。
关于原告的合理损失范围，医疗费应为138323.49元；住院伙食补助费8600元（50元／天×172天）、残疾赔偿金166544.4元（37851元／年×20年×0.22系数），计算无误，予以确认；医疗辅助器具费，根据上文的分析，支持75元；营养费，根据原告的伤情，并参照鉴定机构的意见，支持3600元（30元／天×120天）；被扶养人生活费，因原告母亲尚存在其他生活来源，故不予支持；误工费，根据上文的分析，不予支持；护理费，本院参照鉴定机构的意见，支持21951元（121.95元／天×180天）；鉴定费，因原告系自行委托鉴定，根据相关规定，不予支持；交通费，酌情支持400元；精神损害抚慰金，本院根据李文兵的过错程度、侵权行为的方式、侵权行为造成的后果以及受诉法院所在地的平均生活水平，酌情支持11000元。
关于交强险部分，医疗费（含医疗辅助器具费）、住院伙食补助费、营养费，已超交强险医疗费用赔偿限额10000元的范围，人保南京公司应赔偿10000元；残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费亦超交强险死亡伤残赔偿限额110000元的范围，人保南京公司应赔偿110000元。关于商业险部分，因上述各项损失已超商业险责任限额的80%，故人保南京公司应在商业险责任限额范围内赔偿160000元。剩余不足部分，应由李文兵的用人单位即碧桂园房产承担全额赔偿责任。对原告诉请的超出部分，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司赔偿原告蒋松青医疗费、住院伙食补助费、营养费、医疗辅助器具费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计280000元，扣除已付的10000元，尚需赔偿270000元，限于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告海南临高碧桂园方圆房地产开发有限公司赔偿原告蒋松青�疗费、住院伙食补助费、营养费、医疗辅助器具费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计70493.89元，扣除被告李文兵代为支付的26162元，尚需赔偿44331.89元，限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告蒋松青的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2232元（原告已预缴），由原告蒋松青负担318元，由被告海南临高碧桂园方圆房地产开发有限公司负担1914元（于本判决生效之日起10日内履行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交�诉案件受理费2232元，（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱伟英
代理审判员 丁水平
人民陪审员 郑 义
二〇一五年三月二十三日
代书 记员 王 菲