江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终539号
上诉人（原审被告）：刘申伙，男，1963年8月25日出生，汉族，住江西省萍乡市芦溪县。
委托诉讼代理人：林浩建，萍乡市芦溪县正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：萍乡港华燃气有限公司，住所地江西省萍乡市芦溪县上埠镇中埠村元家埠，统一社会信用代码91360300693738584D。
法定代表人：刘一峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孔凡华，江西玉峰律师事务所律师。
上诉人刘申伙因与被上诉人萍乡港华燃气有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2017）赣0323民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘申伙及其委托诉讼代理人林浩建、被上诉人萍乡港华燃气有限公司的委托诉讼代理人孔凡华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘申伙上诉请求：撤销原审判决第1、2、3项，改判被上诉人向上诉人支付2016年1月1日至恢复上诉人上岗时止的工资（截止到2016年11月30日为止11个月×1300元/月=14300元）；被上诉人为上诉人向社保机构缴纳拖欠的2016年1月至2016年11月的单位应承担部分的养老保险费；被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同。事实和理由：1、本案的争议焦点是被上诉人与上诉人签订的第三次固定期限劳动合同是否合法有效。上诉人认为第三次签订的劳动合同违反了法律强制性规定，其约定劳动合同期限及其他违反法律规定部分无效，上诉人自签订该合同后继续在岗工作，其履约行为应当视为履行无固定期限劳动合同，被上诉人应与其补签一个书面的无固定期限劳动合同。2、2016年7月3日至7月8日，上诉人以被上诉人员工身份到被上诉人指定的港华集团的培训基地学习培训，证明上诉人具有被上诉人员工身份，证明双方的劳动关系自2015年12月31日后继续存在。3、被上诉人自2016年1月1日起错误的对上诉人停岗、停发工资，应承担相应的责任，即恢复岗位、补发停岗期间的工资并补缴各项社会保险。
萍乡港华燃气有限公司辩称，2015年1月，上诉人与被上诉人签订劳动合同（第三次签订）一份，期限为2015年1月1日至2015年12月31日，该合同主体适格，是在双方自愿的情况下签订的，双方意思表示真实，内容合法有效。且从合同特别约定的条款中可以看出上诉人具有劳动合同法第十四条第二项规定的情形。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
萍乡港华燃气有限公司向一审法院起诉请求：1、判令萍乡港华燃气有限公司无须与刘申伙签订无固定期限劳动合同；2、判令萍乡港华燃气有限公司无须为刘申伙办理2016年1月至2016年11月的社会养老保险手续；3、判令萍乡港华燃气有限公司无须支付刘申伙2016年1月至2016年11月份工资11792元。
一审法院认定事实：刘申伙自2009年12月18日在萍乡港华燃气有限公司工作，期间分别于2009年12月18日、2012年1月1日、2015年1月1日签订三次固定期限劳动合同，最后一次固定期限劳动合同的期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止。劳动合同到期后，萍乡港华燃气有限公司便通知刘申伙自2016年1月1日起不用再上班，刘申伙到萍乡港华燃气有限公司要求上班被拒绝。后刘申伙向芦溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:1、依法裁决萍乡港华燃气有限公司向刘申伙支付2015年度年终奖3900元；2、裁决萍乡港华燃气有限公司向刘申伙支付2016年1月至恢复刘申伙上岗时的工资（截止到2016年11月为11个月×1300元/月=14300元）；3、裁决萍乡港华燃气有限公司为刘申伙向社保机构缴纳拖欠的2015年1月至2016年11月的单位应承担部分的养老保险；4、裁决萍乡港华燃气有限公司与刘申伙签订无固定期限劳动合同。芦溪县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月10日裁决：1、萍乡港华燃气有限公司与刘申伙签订无固定期限劳动合同；2、萍乡港华燃气有限公司为刘申伙办理2016年1月至2016年11月的社会养老保险手续；3、萍乡港华燃气有限公司支付刘申伙2016年1月至2016年11月份的工资11792元；4、驳回刘申伙其它请求；5、萍乡港华燃气有限公司在裁决生效后十日内向刘申伙支付金额合计11792元。后萍乡港华燃气有限公司不服该裁决，于2017年4月19日向法院提起诉讼。
一审法院认为，案件争议焦点是萍乡港华燃气有限公司在第三次固定期限劳动合同到期终止后是否必须与刘申伙签订无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该条规定了三种应当订立无固定期限劳动合同的情形，但通过对比可以看出，第（三）种情形比前两种情形多了“续订劳动合同的”这个条件，签订无固定期限劳动合同的前提是续订劳动合同，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第3条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”是否续订劳动合同，应在双方协商一致、平等自愿的基础之上，也就是劳资双方都同意继续签订劳动合同的情况下，才能续订劳动合同。如果一方或者双方不愿签订劳动合同，何谈固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同。本案中，萍乡港华燃气有限公司明确表示不愿意继续与刘申伙签订劳动合同，双方就续订劳动合同无法达成一致，故签订无固定期限劳动合同的基础不存在，故萍乡港华燃气有限公司无须与刘申伙签订无固定期限劳动合同。另外，根据双方第三次固定期限劳动合同第11.7条第4项“在本合同期限内，乙方（刘申伙）需取得所在岗位应具备的上岗资格（即从事本岗位所需的港华资质证）考试成绩合格并取得证书后，予以续签”的约定，刘申伙在该期限内未取得相应的资格证，且在合同期满后至今仍未取得，萍乡港华燃气有限公司认为刘申伙不符合其用工条件而拒绝再次签订劳动合同是符合双方约定的。既然萍乡港华燃气有限公司无须与刘申伙签订无固定期限劳动合同，故萍乡港华燃气有限公司也无须在劳动合同期满终止后继续为刘申伙发放工资及缴纳社会养老保险。对于刘申伙认为萍乡港华燃气有限公司与刘申伙第三次签订固定期限劳动合同违法的问题。当事人对自己的主张有责任提供证据。双方在连续签订两次固定期限劳动合同的基础上，如果再次签订劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，虽然刘申伙表示第三次签订固定期限劳动合同是萍乡港华燃气有限公司单方要求，但未举证存在欺诈、胁迫等违法情形，第三次固定期限劳动合同是在双方自愿的情况下签订的，合法有效，视为刘申伙同意签订固定期限劳动合同。对于2015年度年终奖3900元。虽然年终奖的发放与否及金额由公司管理层审批决定，但也是有条件的审批决定，而不是随意的审批决定。本案中，萍乡港华燃气有限公司未提供证据证明刘申伙存在出勤、绩效考核等不应发放年终奖的情形，且对刘申伙提出的年终奖数额未提出异议，故萍乡港华燃气有限公司应向刘申伙发放2015年度年终奖3900元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：一、萍乡港华燃气有限公司无须与刘申伙签订无固定期限劳动合同；二、萍乡港华燃气有限公司无须为刘申伙办理2016年1月至2016年11月的社会养老保险手续；三、萍乡港华燃气有限公司无须支付刘申伙2016年1月至2016年11月份工资11792元；四、萍乡港华燃气有限公司于本判决生效后三日支付刘申伙2015年年终奖3900元；五、驳回刘申伙其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由萍乡港华燃气有限公司负担。
在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，2015年1月1日，上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》，该合同书约定的劳动报酬为基本工资910元、绩效奖金390元。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。故平等自愿应当是劳动者与用人单位依法订立劳动合同的基本原则。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。该规定列举了应当签订无固定期限劳动合同情形的大前提，并在大前提项下列举了应当签订无固定期限劳动合同的情形，该第（一）项、第（二）项均无“续订劳动合同”这个条件，只要达到连续工作满十年即可，唯独第（三）项增加了“续订劳动合同的”要件，该第（三)项情形明确了应当订立无固定期限劳动合同必须同时具备四个条件：一是连续订立两次固定期限劳动合同;二是劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；三是续订劳动合同的；四是劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。即如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则双方劳动合同终止，不存在应当订立无固定期限劳动合同的问题。上述“续订劳动合同”，既包括同意续订固定期限合同，也包括同意续订无固定期限合同，无论何种情形，只要用人单位作出“续订”的意思表示，即视为符合该条件。本案中，上诉人与被上诉人分别在2009年12月18日、2012年1月1日签订了两次固定期限劳动合同，在2012年1月1日合同到期后，被上诉人向上诉人再次提供了劳动合同书一份（签订日期2015年1月1日），该劳动合同书是被上诉人单方提供的格式合同，其合同中劳动合同期限已确定为（文字为打印）固定期限，自2015年1月1日起至2015年12月31日止，该提供劳动合同书的行为可以视为被上诉人要求与上诉人续订劳动合同，在此情形下，对于合同书中所确定的固定期限的约定，应由被上诉人提供证据证明是“劳动者提出订立固定期限”，否则，在双方均表示同意续订劳动合同，且没有证据证实上诉人具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形下，双方应当签订无固定期限的劳动合同。被上诉人提供了固定期限的劳动合同文本，实质上是免除了用人单位的法定义务，排除了劳动者签订无固定期限劳动合同的重要权利，而《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。因此，上诉人与被上诉人2015年1月1日签订的劳动合同中对于劳动合同期限约定为固定期限的条款内容应为无效，该合同实际为无固定期限劳动合同。在合同履行过程中，被上诉人通知上诉人自2016年1月1日起不用再上班，不符合法律规定，被上诉人未能为上诉人安排工作岗位，上诉人不能履行工作义务并非是基于其本人的过错，对于该期间的工资，被上诉人应予以支付。关于月工资的标准，上诉人在仲裁程序中主张的工资标准为1300元/月，被上诉人并未提出异议，且在诉讼过程中，被上诉人提出刘申伙2015年月平均工资为1532.97元，但该工资水平系刘申伙根据其劳动付出情况而获得，包括了月基本工资和其他收入，而在2016年1月1日后其并未付出劳动，工资水平无法根据其劳动的付出来进行确定，在2015年1月1日双方签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，且劳动者未提供劳动的的情形下，其工资可根据合同约定的1300元/月予以确认。因此，被上诉人应向上诉人支付2016年1月至恢复刘申伙上岗时的工资，工资标准按劳动合同约定的1300元/月计算。
关于上诉人提出的“被上诉人为上诉人向社保机构缴纳拖欠的2016年1月至2016年11月的单位应承担部分的养老保险费；被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同”的上诉请求。1、合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，是当事人意思自治的产物，劳动合同中除合同期限等相关内容外，其他内容，诸如工作内容、工作地点、劳动报酬等，都属于双方当事人意思自治的范围，应由用人单位和劳动者自行协商，只是在订立合同时，有关劳动合同期限等应当遵从《劳动合同法》的规定而已，且《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。2、《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部分责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条也规定，交费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。可见，追缴社会保险费是上述行政机关的职能，劳动者要求用人单位向社保机构缴纳拖欠的社会保险费不属于人民法院受理民事案件的范围，当事人可以向社会保险行政部门申请处理。因此，上诉人提出的上述上诉请求不属于人民法院可以审理的范畴，同理，被上诉人一审提出的请求“判令萍乡港华燃气有限公司无须与刘申伙签订无固定期限劳动合同；判令萍乡港华燃气有限公司无须为刘申伙办理2016年1月至2016年11月的社会养老保险手续”的诉讼请求亦不属于人民法院可以审理的范畴，双方应另行解决。上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持江西省芦溪县人民法院（2017）赣0323民初317号民事判决第四项，即“萍乡港华燃气有限公司于本判决生效后三日内支付刘申伙2015年年终奖3900元”。
撤销江西省芦溪县人民法院（2017）赣0323民初317号民事判决第一、二、三、五项。
萍乡港华燃气有限公司于本判决生效之日起七日内按1300元/月的标准向刘申伙支付2016年1月至恢复刘申伙上岗时的工资。
驳回萍乡港华燃气有限公司的诉讼请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由萍乡港华燃气有限公司承担10元，刘申伙承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 彪
审判员 黄 薇
审判员 严林伟
二〇一七年十二月十三日
书记员 易丽娟