云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云05民终375号
上诉人（原审原告）黄吕，男，1993年6月7日生，汉族，住重庆市垫江县。
委托代理人郑治凯，云南正旭律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）邹余胜，男，1976年2月5日生，汉族，住重庆市垫江县。
被上诉人（原审被告）浙江鼎和建设有限公司。
住所地：浙江省东阳市吴宁街道朝龙路*号*楼。
统一社会信用代码：913307836855708659。
法定代表人：任丽雅，任该公司董事长。
委托代理人杨文静，浙江鼎和建设有限公司法务助理。特别授权代理。
上诉人黄吕与被上诉人邹余胜、浙江鼎和建设有限公司劳务合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2017）云0581民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人黄吕上诉请求：1、撤销原判第二项，改判由浙江鼎和建设有限公司承担连带责任；2、一二审的诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实不清。工程结束后，邹余胜按双方的约定催促浙江鼎和建设有限公司结账，但该公司一直找各种理由不予其结算，邹余胜多次结账未果，自己又无法支付工人的劳务费，所以才向上诉人出具了欠条。工程结束后，浙江鼎和建设有限公司认为多支付邹余胜工程款是一审开庭时才提出。2、一审判决适用法律错误。被上诉人浙江鼎和建设有限公司将天城商业街项目中的主体结构和二次结构工程分包给不具备用工主体资格的邹余胜，违反了行政法律法规，浙江鼎和建设有限公司应对邹余胜拖欠的工程款承担连带责任。综上，请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人邹余胜辩称，欠工人工资是事实，每次我打电话去找浙江鼎和建设有限公司结算，但就一直说出差，一直拖欠未结算，只要他们与我结算，把钱还给我，我就付给工人。
被上诉人浙江鼎和建设有限公司辩称，上诉人在上诉状中称我公司不与邹余胜结算不是事实，上诉人及邹余胜未举证证明。邹余胜向上诉人出具欠条时间是虚假的，一审中已经查明。上诉人要求我方承担连带责任没有事实和法律依据，上诉人提交的欠条是利害关系人邹余胜出具的孤证，没有其他有效证据相互印证，依法不能作为认定事实的依据。上诉人主张邹余胜欠付工资的事实并要求我方承担连带责任不能成立。上诉人与邹余胜相互串通，邹余胜是借上诉人的名义起诉我公司，目的是想多收取工程款。我公司已经超付邹余胜工程款10万余元，没有欠付工程款的事实，要求我方与邹余胜承担连带责任没有法律依据。上诉人在上诉状中主张我方承担连带责任的法律依据是劳动和社会保障部关于“确立劳动关系有关事项的通知第四条及中华人民共和国劳动合同法第九十四条不适用于本案审理劳务合同的关系，只适用劳动合同的争议案件。且这个劳动争议必须经过仲裁，本案不是劳动争议，也没有经过仲裁，不适用上述规定。上诉人主张根据建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见第三条，这不是法律法规，只是建设部下发给下级部门的通知，只是下级行政机关处理行政事务的依据，人民法院审理案件依法不能适用，不具有法律效力。”请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人黄吕的一审起诉请求：1、判令二被告立即支付原告工资人民币4万元；2、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院经审理查明的本案事实是：2012年被告浙江鼎和公司中标腾冲越州文化公司天成商业街项目后，该项目的施工由其云南分公司负责具体实施。2013年1月16日，该分公司将天成商业街项目主体结构及二次结构中的模板工程承包给被告邹余胜，并签订了《主体木工劳务合同》一份，协议约定：“按建筑面积包干，包干综合单价为：90元/平方米计算…”。邹余胜承包后，雇请原告黄吕等人为其完成工作项目。工程施工期间，浙江鼎和公司云南分公司分次支付了邹余胜工程款7878173元。该工程于2015年2月完工。现已交付腾冲越州文化公司使用。工程结束后，邹余胜认为浙江鼎和公司尚欠其部分工程款，而浙江鼎和公司认为邹余胜已经多领取了10多万元的工程款，为此，邹余胜于2015年2月12日到腾冲市人力资源和社会保障局反应情况，要求帮助解决未果。二被告之间的工程量和价款，至今未进行结算。2015年10月7日，邹余胜出具给原告欠条一份，载明欠劳务费4万元。
一审法院认为，原告黄吕为被告邹余胜承包的腾冲天成商业街项目提供劳务，被告应当按双方的约定及时给付原告劳务费。原告提供劳务的项目工程已完工，并已交付建设方使用，原告未领取的劳务费有被告邹余胜出具的欠条为据。故对原告要求被告邹余胜支付劳务费4万元的诉讼请求，予以支持。实际施工人要求被告浙江鼎和公司承担付款责任的前提是被告浙江鼎和公司尚欠邹余胜工程款，因被告邹余胜与浙江鼎和公司之间至今未进行结算，双方是否存在债权、债务关系存在争议，无法确认；同时，原告也无证据证明被告浙江鼎和公司尚欠邹余胜工程款。故对原告要求被告浙江鼎和公司承担劳务费4万元的诉讼请求，不予支持。腾冲天成商业街项目是被告浙江鼎和公司的中标工程，而浙江鼎和公司云南分公司是其公司的分支机构，依照我国《公司法》的规定，不具有独立承担民事责任能力，故该分公司所产生的民事责任依法由浙江鼎和公司承担。因此，对被告浙江鼎和公司关于遗漏当事人的抗辩意见，不予采纳。综上所述，原告黄吕的诉讼请求部分予以支持，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、由被告邹余胜于本判决生效之日起五日内给付原告黄吕劳务费4万元。2、驳回原告黄吕的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。
二审查明案件事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄吕为被上诉人邹余胜承包的工程提供劳务，工程结束后经双方结算，邹余胜还欠黄吕劳务费4万元，邹余胜应当及时支付剩余劳务报酬。被上诉人浙江鼎和建设有限公司认为本案黄吕是否是实际施工人不清楚，可能存在虚假诉讼的辩解，未向本院提交相反证据证实，本院不予采信。被上诉人浙江鼎和建设有限公司对一审认定浙江鼎和建设有限公司云南分公司的民事责任由其承担无异议，本院予以确认。被上诉人浙江鼎和建设有限公司与被上诉人邹余胜签订《主体木工劳务合同》，将其承建的腾冲天城商业街项目主体结构及二级结构中的模板工程再次以包工包料的形式分包给不具备施工资格被上诉人邹余胜，违反了法律的强制性规定，该合同为无效合同。因工程完工后双方未结算，导致二被上诉人的债权债务关系无法查清，被上诉人浙江鼎和建设有限公司应承担举证不能的法律后果，故违法分包人被上诉人浙江鼎和建设有限公司应与被上诉人邹余胜承担连带支付欠付劳务报酬的义务。被上诉人浙江鼎和建设有限公司与被上诉人邹余胜之间的债权债务关系由二人另行处理。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销腾冲市人民法院（2017）云0581民初2017号民事判决。
二、由被上诉人邹余胜于本判决生效之日起五日内支付给上诉人黄吕劳务报酬人民币4万元，被上诉人浙江鼎和建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回上诉人黄吕的其他诉讼请求。
一审案件受理费400元，由被上诉人邹余胜负担；二审案件受理费800元，由被上诉人浙江鼎和建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 张 明
审判员 张 燕
审判员 茶晓皎
二〇一八年四月十七日
书记员 李 会