云南省曲靖市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）云03行终17号
上诉人（原审原告）赵鸿强，男，1992年8月22日出生，彝族，居民，现住师宗县。
委托代理人：张映科，云南云诚律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人师宗县公安局。住所地：师宗县农村淘宝中心对面。
法定代表人：陆波，局长。
行政机关出庭应诉负责人程和兴，副局长。
委托代理人马康，法制大队大队长，特别授权代理。
原审原告赵鸿强不服被告师宗县公安局行政处罚决定和行政赔偿一案，麒麟区人民法院于2018年1月17日作出（2018）云0302行初第49号行政判决。赵鸿强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭审理了本案。赵鸿强委托代理人张映科、师宗县公安局副局长程和兴和委托代理人马康到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2017年6月10日17时左右，原告赵鸿强见其二嫂袁贵香拉粪倒在其家地里，前去阻止，并将袁贵香的牛车拉到田外，袁贵香拉着牛车走，双方因言语上发生冲突，赵鸿强捡了一块石头向袁贵香打去，没打中。袁贵香停下与赵鸿强争吵，赵鸿强打了袁贵香头部一拳，袁贵香捡起一块石头来抵着打。在双方厮打中，赵鸿强抓着袁贵香的头发按在地上，用石头打袁贵香头部。然后，赵鸿强挣脱袁贵香的拉扯离开。当天下午19时45分，袁贵香之夫赵永贵电话向师宗县公安局彩云派出所报警。民警赶到现场，因双方当事人均未在场，让原告父母转告赵鸿强打电话给办案警官。次日下午16时许，办案民警到医院询问了袁贵香。同年6月14日15时25分，办案民警对赵鸿强进行了询问，袁贵香于6月21日出院。同年8月24日12时，办案民警电话通知袁贵香、赵鸿强到派出所进行调解，办理传唤审批手续，要求双方于当日12时许到派出所进行调解，12时13分师宗县公安局彩云派出所组织袁贵香与赵鸿强进行调解，双方未能达成一致。办案民警于13时30分向赵鸿强送达传唤证，要求赵鸿强于13时前到师宗县公安局彩云派出所接受询问，13时30分由民警向振宇、李昱君将赵鸿强传唤至彩云派出所执法办案区等候处理，采集赵鸿强身份信息。16时10分，被告向赵鸿强作了行政处罚告知笔录，送达了师公（彩）行罚决字（2017）第24号行政处罚决定书，同时通过电话通知赵鸿强家属其被拘留在师宗县拘留所。后由办案民警将赵鸿强上手铐、戴脚镣后送现代医院体检后，送拘留所执行拘留。8月29日上午8时30分许，发给原告《解除拘留证明书》。原审人民法院认为，原告赵鸿强殴打袁贵香的事实清楚，被告对其作出行政拘留五日处罚决定，符合法律规定。但本案被告在作出行政处罚前，未认真听取违法嫌疑人的陈述和申辩意见，并将被告应当履行对被处罚人家属的通知义务让原告用电话通知其家属。原告要求确认被告所作的师公（彩）行罚决字（2017）第24号行政处罚决定书程序违法。请求赔偿原告被违法拘留的人身自由损失1553.34元的事实理由成立，予以支持。原告要求判令被告赔偿其精神损失等费30000元，没有事实根据和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项和《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第九条第二款、第三十三条、第三十五条，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第（一）项之规定，判决：一、确认被告师宗县公安局师公（彩）行罚决字[2017]第24号行政处罚决定违法；二、由被告师宗县公安局于判决生效后十日内赔偿原告赵鸿强经济损失1553.34元；三、驳回原告赵鸿强的其他诉讼请求。
赵鸿强当庭变更上诉请求，上诉请求为:一、请求判令被上诉人在全县范围内向上诉人赔礼道歉；二、判令被上诉人赔偿上诉人精神抚慰金三万元。其上诉理由是，一、原判认定事实错误和不清。原判遗漏认定2017年6月10日19时许，上诉人的二哥当着父母撕扯上诉人，将上诉人摁倒在地上殴打。上诉人没有抓着袁贵香的头发将袁摁倒在地上，也没有用石头打袁的头部。原判认定在双方撕打过程中，上诉人抓着袁贵香的头发将袁摁倒在地上，并用石头打袁的头部，这一认定事实错误。二、被上诉人拘留程序违法。作出行政扣留决定超过法定期限。办案民警滥用职权、滥用警械，未依法通知上诉人家属，先行政拘留后才作出行政处罚决定、未保障上诉人的正常饮食。剥夺了原告的申辩陈述及听证权利。三、在一审时，在法定期限内未提交答辩状和相关证据材料。
师宗县公安局辩称，2017年6月10日17时左右，原告赵鸿强见其二嫂袁贵香拉粪倒在其家地里，前去阻止，并将袁贵香牛车拉到田外，袁贵香拉着牛车走，说不让堆就不堆，双方因言语上发生冲突。赵鸿强捡了个石头向袁贵香打去，没打中，袁贵香停下与赵鸿强争吵，赵鸿强打了袁贵香头部一拳，袁贵香捡起个石头来抵着打，在双方撕打的过程中，赵鸿强抓着袁贵香的头发将其按在地上并用石头打着其头部，然后赵鸿强挣脱袁贵香的拉扯走掉。赵鸿强殴打他人，公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定对其作出行政拘留五日的处罚，处罚程序合法，适用法律正确。赵鸿强因堆粪与其二嫂袁贵香发生纠纷，先动手打了袁贵香，导致双方发生撕扯，赵鸿强又用拳头打了袁贵香的头部，并揪着袁贵香的头发将其按在地上用石头打袁贵香的头部。接到袁贵香丈夫赵永贵的报案，彩云派出所立即派民警谢永平等赶到现场，因双方当事人不在家，民警已向其家人告知和民警谢永平联系，派出所于当时将该案受理为行政案件进行调查处理，并及时对双方进行了询问，查清了案件事实，因该案双方当事人是亲属，且符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条之规定，可以进行调解，便告知双方先治疗，待伤好以后，作伤情鉴定及处理。袁贵香出院后，派出所告知赵永贵准备调解，赵永贵说他们是亲兄弟，让他们自己先商量处理，不行再找派出所。两个月后双方仍未达成和解，8月23日民警向振宇通知双方当事人于24日到派出所进行调解，8月24日12时13分到13时25分派出所组织双方进行调解，因双方互不相让，调解未成。按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，调解达不成协议的公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，于是彩云派出所决定对赵鸿强进行处罚，为防止赵鸿强逃避处罚，便依法传唤其到办案区等候办理审批手续，并让其打电话通知家属，审批手续办完后，及时将赵鸿强送拘留所执行治安拘留。彩云派出所严格依照办案程序，对赵鸿强的处罚适用法律正确，处罚适当。《公安机关办理行政案件程序规定》中明确规定，应当对到案的违法嫌疑人进行安全检查，信息采集。可依法采取保护性约束措施、强制检测、强制传唤、限制活动范围等强制措施。经依法传唤后对其采取的约束措施合理合法，对其的人像、指纹、手机信息进行采集是合法的。原告说其手机信息被大量删除不是事实。公安机关在执行拘留时依法可以对被拘留人使用手铐脚镣等约束性警械，体检也是在送拘留的一个过程，对其使用手铐脚镣并无不当。通知家属，赵鸿强在未能打通其妻电话后，已打电话通知其姐。答辩人对被答辩人依法作出行政拘留五日，程序合法，适用法律正确，请法院予以维持。
本院查明本案的事实与一审判决认定的事实一致。
另查明，师宗县公安局对赵鸿强作出治安管理处罚，决定拘留五日，实际执行五日。师宗县公安局彩云派出所民警对赵鸿强依法传唤，未采取强制传唤，传唤赵鸿强时，赵鸿强配合，未对赵鸿强使用警械。在将赵鸿强送达拘留所过程中，对赵鸿强使用了约束性警械，未造成赵鸿强身体伤害。
本院认为，根据现有查证属实的证据可以认定上诉人赵鸿强故意伤害他人身体，有违反治安管理处罚法的违法行为，师宗县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以简称《治安处罚法》）第四十三条第一款和《公安机关办理行政案件程序规定》（下简称《程序规定》）第一百六十条的规定，对赵鸿强作出行政拘留五日的决定，被行政处罚人赵鸿强的违法事实清楚，证据确凿，实体处理适用法律正确。
根据《治安处罚法》第九十九条和《程序规定》第一百四十一条的规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。第一百六十条规定调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。师宗县公安局应在法定办案期限内，伤者治疗终结后，及时对本案进行调解，而师宗县公安局未提交证据证明在2017年8月24日对本案第一次进行调解前曾经对本案进行过调解。2017年6月17日报案至师宗县公安局对本案第一次进行调解，已超过了法定办案期限。公安机关办理可调解的违反治安管理行政处罚案件，应当在法定办案期限三十日内或批准延长办案期限的，在六十日内进行调解，调解未达成协议或者不履行达成的协议的，才以未达成协议或未履行协议之日起计算办案期限。被上诉人提交的《到案经过》材料证明师宗县公安局传唤赵鸿强时，赵鸿强配合，未对赵鸿强使用警械，未对赵鸿强的身体造成伤害。《程序规定》第一百九十四条规定，对被决定执行拘留的人，由作出决定的公安机关送拘留所执行。对抗拒执行的，可以使用约束性警械。师宗县公安局未提供证据证明对赵鸿强作出拘留决定后，在送拘留所执行过程中，赵鸿强有抗拒执行的行为。因此，对赵鸿强使用约束性警械不当，但未造成赵鸿强身体损害。根据《程序规定》第一百五十一条的规定，作出行政拘留处罚决定的，应当及时将处罚情况和执行场所或者依法不执行的情况通知被处罚人家属。师宗县公安局却让违法嫌疑人赵鸿强用电话告知其亲属，履行法定通知职责不正确。因此，师宗县公安局对赵鸿强作出治安处罚决定，程序违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。师宗县公安局对被治安处罚人赵鸿强作出的行政拘留决定程序上违法，但行政拘留处罚实体正确，依法该不该给予国家赔偿？换言之，师宗县公安局作出的治安处罚决定只是程序上的违法是否属于上述规定的第（一）项情形即是否属于“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施”的情形？首先，师宗县公安局对赵鸿强作出治安处罚决定的事实清楚，且证据确凿。有合法的证据即受害人和违法嫌疑人赵鸿强的陈述予以证实，赵鸿强故意殴打他人的事实成立。赵鸿强应受治安管理处罚。其次，师宗县公安局拘留的对象正确。对违法治安管理的赵鸿强本人作出处罚。第三、没有违反一事不再罚的原则。第四、师宗县公安局对赵鸿强作出治安处罚的程序不属严重违法，不影响对违法嫌疑人赵鸿强作出公正行政处罚结果。也就是说，程序上违法未造成违法嫌疑人赵鸿强身体伤害或死亡。综上，师宗县公安局对违法行为人赵鸿强作出治安处罚决定的程序违法不属于《国家赔偿法》第三条规定的取得行政赔偿的法定情形。因此，赵鸿强提出行政赔偿和师宗县公安局向他赔礼道歉的诉讼请求没有事实根据和法律依据。
一审判决驳回原告赵鸿强的其他诉讼请求即赔偿精神抚慰金和赔礼道歉的诉求，适用法律正确。一审判决由被告师宗县公安局于判决生效后十日内赔偿原告赵鸿强经济损失1553.34元，属适用法律错误。一审判决主文确认“被告师宗县公安局师公（彩）行罚决字[2017]第24号行政处罚决定违法”表述不准确，应当表述为：“被告师宗县公安局师公（彩）行罚决字[2017]第24号行政处罚决定程序违法”。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三条的规定，判决如下：
一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302行初第49号行政判决；
二、被上诉人师宗县公安局作出的师公（彩）行罚决字（2017）第24号行政处罚决定的程序违法；
三、驳回上诉人（原审原告）赵鸿强的其他诉讼请求。
案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟剑锋
审 判 员 唐 志
审 判 员 唐文兵
二〇一八年五月三日
法官助理 曾世满
书 记 员 保志兴