辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽11民终208号
上诉人（原审被告）：盘锦市建设市场监察大队，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区石油大街***号。
法定代表人：刘德禄，系监察大队大队长。
委托诉讼代理人：王涛，盘锦市建设市场监察大队科员。
委托诉讼代理人：许德昊，辽宁尊赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连市钰麟建筑物拆迁工程有限公司，住所地辽宁省大连市金州区三十里堡镇翻身岭分场。
法定代表人：孔佑胜，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李丽敏，女，1973年12月10日出生，住辽宁省营口市站前区。
委托诉讼代理人：徐志年，男，1975年5月26日出生，住辽宁省营口市站前区。
原审被告：盘锦市住房和城乡建设委员会，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区惠宾大街。
负责人：李之栋，该单位主任。
委托诉讼代理人：张一影，辽宁泰来律师事务所律师。
上诉人盘锦市建设市场监察大队与大连市钰麟建筑物拆迁工程有限公司、盘锦市住房和城乡建设委员会承揽合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院(2017)辽1103民初3170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人监察大队委托诉讼代理人王涛、徐德昊；被上诉人拆迁公司委托诉讼代理人李丽敏、徐志年、原审被告市建委员会代理人张一影到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人监察大队上诉请求：原审认定事实错误，适用法律错误，一审判决中认定了上诉人未在《房屋拆迁工程协议书》上盖章的事实，但《房屋拆迁工程协议书》中被上诉人应该履行的义务并非是付款义务，而是进行对征收的房屋拆除施工。因此一审法院对合同的主要义务的理解是错误的。现在是该房屋的拆除施工没有进行，所以不能认定履行了主要义务，从而该合同并未成立。另因上诉人作为建设市场的监管单位，并不是天然的房屋征收实施单位，有权利签订《房屋拆迁工程协议书》的发包方应该是政府征收主管部门委托的房屋征收实施单位，现在上诉人并未取得房屋征收实施单位的法律地位，故无权签订《房屋拆迁工程协议书》，所以上诉人未在该合同上签字盖章，即使盖章，该合同也无效。因该合同并未成立，所以不存在解除一说。另外因合同未盖章，所以不存在违约的问题。故一审法院判决解除合同支付违约金是错误的。
被上诉人拆迁公司答辩：被上诉人已经向上诉人支付拆迁工程款，被上诉人的义务已经履行完毕，是上诉人告诉被上诉人的详细开户银行账号等信息。如果上诉人不认可该拆迁协议书，就不会告诉被上诉人汇款的详细信息，即使被上诉人汇款了，如果上诉人不认可也可以将被上诉人所汇款项返还给被上诉人。因为上诉人没有返还被上诉人缴纳的工程款，可以认定上诉人是认可双方签订的拆迁工程协议书，也接受了被上诉人所汇的工程款，被上诉人的合同义务已经履行完毕。根据合同法的相关规定，双方签订的拆迁工程协议书合法有效，虽然被告没有盖章，但是不影响它的法律效力，而且上诉人存档的合同，上诉人没有盖章，证明了承包合同没有盖章是上诉人自身的原因，与被上诉人无关。所以说上诉人的上诉理由不成立。上诉人所述上诉人还得履行施工义务是不对的，因上诉人的动迁房屋没有征收，所以被上诉人无法拆除施工，并不是被上诉人的原因，正是因为上诉人的原因没有征收拆迁的房屋，致使双方签订的合同无法实施，所以被上诉人向一审法院起诉解除上诉人与被上诉人的合同，返还工程款和违约金。上诉人变成没有取得房屋征收实施单位的法律地位无法签订协议书，既然上诉人无权签订协议书，但是实际上诉人与被上诉人签订了合同，而且也收了被上诉人的工程款，这是一种欺诈行为，按照有关法律规定应当退一赔三。
原审被告市建委答辩：该案与我方无关，我方与被上诉人未签订合同，也未收取任何款项，原审判决正确。
原审原告向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方签订的合同。2、请求退还原告交纳的承包款100万元，支付违约金10万元并按照贷款利率支付利息。事实及理由：2011年1月26日，被告与原告签订拆除工程承包合同，原告向被告汇款100万元，因被告无法履行合同，原告要求解除合同退还交纳承包款及按照合同约定支付违约金10万元并按照贷款利率支付利息。
原审被告盘锦市建设市场监察大队在法律规定的答辩期内未提交书面答辩，庭审辩称：我方对退还承包款本金没有异议，关于违约金请求法院依法判决。因双方签订的合同我方未加盖公章，作为代理人对该合同的效力我无法确认。
原审被告盘锦市住房和城乡建设委员会在法律规定的答辩期内未提交书面答辩，庭审辩称：该案件与我方无关，我方与原告既未签订合同，也未收取原告任何款项，因此我方不应承担本案责任，并不是本案适格被告，应驳回原告对我方的诉讼请求。
一审法院认定事实：2011年1月初，原告与被告盘锦市建设市场监察大队（以下简称监察大队）就盘锦市上房村区域城市基础建设及住宅地项目规划地范围内建筑物、构筑物实施拆迁工程进行磋商，原告于2011年1月25日通过银行转账方式向被告监察大队支付100万元承包款，被告监察大队给原告出具100万元收款收据一张。2011年1月26日，原告在双方拟定的《房屋拆迁工程协议书》上盖章确认，被告监察大队未盖章也未有授权代表人签字确认，该协议书原件由被告监察大队留存。《房屋拆迁工程协议书》第二条约定：乙方于合同签订之日起应交付甲方承包费共100万元，承包款交足后本合同生效。后被告监察大队未按协议约定履行义务，原告要求被告退还交纳的100万元承包款及利息、支付违约金10万元诉至法院。
一审法院认为：被告监察大队虽未在《房屋拆迁工程协议书》上盖章确认，但原告已在协议书签订之前按照约定向被告支付100万元承包款，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四十四规定：依法成立的合同，自成立时生效。故该协议书已经成立并生效。合同生效后，被告监察大队未按照合同约定履行义务，现合同目的已经不能实现，原告依法提出解除合同，本院予以支持。依据《房屋拆迁工程协议书》第五条第一款约定：本协议签订后，如甲乙双方未按约定内容履行协议，另一方有权解除本协议，并有权要求对方支付工程承包费的10%作为违约金。故原告要求被告支付10万元违约金的主张，本院予以支持。关于原告所主张的利息损失，因双方在合同中并无约定，且原告的损失已经通过违约金得到补偿，故对该主张本院不予支持。因被告盘锦市住房和城乡建设委员会不是本案合同的相对方，也未收取原告任何款项，原告主张其承担责任的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条、第九十四条之规定判决如下:一、解除原告与被告盘锦市建设市场监察大队之间的《房屋拆迁工程协议书》。二、被告盘锦市建设市场监察大队于本判决生效后10日内退还原告承包款100万元，并支付违约金10万元。三、被告盘锦市住房和城乡建设委员会不承担返还责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的给付期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，减半收取7350元，由被告盘锦市建设市场监察大队承担。
归纳争议焦点：拆迁合同的效力及上诉人应否给付被上诉人违约金10万元。双方当事人二审均未提供证据。
二审审理上诉人监察大队陈述：本案诉争的合同是工程协议书，不是买卖协议书，对于施工合同书其合同内容对于发包方想要达到的合同目的不是为了收钱，而是将预拆迁的土地现有房屋拆除的目的，施工过程由于种种原因没有进行，合同书的内容不是付钱，并没有履行合同的主要义务，双方也没有盖章，因此合同不成立，因此不存在违约金。签署合同之前收取的100万是不是合同价款，也没有明确的认定，也有可能是保证金的性质，发包方要求承包方投标保证金也是一种惯例。即使是认为合同签署了，那么作为发包方是否有权利签署的问题，我方认为上诉人处于权利待定状态，政府征收主管部门委托我方，我方才有权利签署，该土地没有继续拆迁，因为我方没有在合同上盖章，因为我方没有取得相应的权利，因此该合同不成立，不存在违约金的问题，对于退还100万元我方认可。
被上诉人拆迁公司陈述：在拆迁行业里，施工前必须向发包方支付保证金，以免发生意外，100万元是合同保证金。协议签订后，我方已经盖章，对于政府是否盖章，我方无权要求其盖章，且该协议已经存档，上诉人已经告诉我方详细的银行账号告诉我方打款，证明上诉人认可了该协议，因此要我方支付保证金。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为:关于合同效力问题。上诉人监察大队以未在《房屋拆迁工程协议书》上盖章确认，合同效力待定理由抗辩合同的效力。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十的内容当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因上诉人对此请求不能提供证据，故对上诉人的上诉理由因证据不足不予支持。
依据上诉人与被上诉人双方签订《房屋拆迁工程协议书》约定“乙方于合同签订之日起十日，应交付甲方承包费100万元，承包款交足后本合同生效”的内容，属于对合同效力的特殊约定，根据《合同法》相关规定承诺通知到达要约人时生效，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者邀约的要求作出承诺的行为时生效。此案被上诉人按约定付款，即合同已生效。双方签订的合同合法有效。
合同生效后，被上诉人监察大队未按照合同约定履行义务，属于违约行为。依据《房屋拆迁工程协议书》第五条第一款约定：本协议签订后，如甲乙双方未按约定内容履行协议，另一方有权解除本协议，并有权要求对方支付工程承包费的10%作为违约金。因此，原审法院判决上诉人支付被上诉人10万元违约金正确，本院予以支持。
综上所述，盘锦市建设市场监察大队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元，由盘锦市建设市场监察大队承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 敏
审判员 李宝明
审判员 徐振强
二〇一八年三月二日
书记员 杨皓博