上海市闵行区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0112刑再1号
原公诉机关：上海市闵行区人民检察院。原审被告人：顾建华，男，1964年9月15日出生，汉族，出生地上海市，初中文化，户籍地上海市闵行沪闵路XXX弄XXX号XXX室。现在上海市南汇监狱服刑。辩护人：谭追来，上海中夏旭波律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院指控原审被告人顾建华犯贩卖毒品罪一案，本院于2015年10月8日作出(2015)闵刑初字第2521号刑事判决。该判决发生法律效力后，发现原审被告人顾建华曾犯贩卖毒品罪于2015年6月3日被本院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。该案刑罚因原审被告人顾建华身体原因尚未交付执行，原判决未对其合并实行数罪并罚。经本院审判委员会讨论，决定再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院检察员潘文龙、助理检察员沈慧出庭履行职务。原审被告人顾建华及其指定辩护人谭追来到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明：2015年8月12日22时许，被告人顾建华经事先联系，至本市闵行区尚义路459弄l2号1101室门口，以人民币500元的价格将一包净重4.23克的甲基苯丙胺(冰毒)贩卖给诸某某，后被公安人员当场查获。被告人顾建华到案后如实交代了犯罪事实。案发后，涉案毒品已由公安机关依法扣押。上述事实，被告人顾建华在开庭审理过程中亦无异议，且有证人诸某某、王某某的证言及相关辨认笔录，上海市毒品检验中心出具的检验报告，相关刑事判决书及刑满释放证明书，公安机关的扣押清单、收缴毒品专用单据、现场勘查笔录、照片、工作情况及被告人的供述等证据证实，足以认定。原审认为，被告人顾建华明知是毒品仍贩卖给他人，计甲基苯丙胺4.23克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人顾建华曾因毒品犯罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚；被告人顾建华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人顾建华到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控成立，本院予以确认。据此判决：一、被告人顾建华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；二、缴获的毒品予以没收。原审判决后，被告人顾建华未提出上诉，该判决发生法律效力并交付执行。再审审理中，原公诉机关上海市闵行区人民检察院为支持再审提出意见如下：一、原审认定被告人顾建华贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，法庭调查合法公正。公诉人依法讯问了被告人，并分类列举了被告人顾建华构成贩卖毒品罪的证据。上述证据由公安机关依法取得，在法庭上也已经过公诉方和辩护方的质证，并经法庭记录在案。本案是一起被告人认罪的案件，案件事实相对比较简单，从公诉人举出的证据看，犯罪事实有证人诸某某、王某某的证言及相关辨认笔录、鉴定结论、有关物证、书证等证据佐证，被告人顾建华对自己的犯罪供认不讳，其供述与证人证言、扣押在案的毒品、毒资等相互印证。公诉人出示的多份书证以及鉴定结论、现场勘查笔录也证实了这些证据的真实性、客观性，形成了较为严密的证据锁链。原判决被告人顾建华构成贩卖毒品事实清楚、定性正确。二、被告人顾建华在2015年6月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，原审生效判决中遗漏，该前科应当予以认定。1、该情节，有闵行法院2015年6月依法出具的《刑事判决书》，再审阶段公诉机关调取被告人顾建华的违法犯罪档案予以证实，同时提审顾建华时，其亦予以了供认，事实清楚，证据确实充分。在前案审查过程中，公诉人也翻阅了顾建华在公安侦查阶段、审查批捕、起诉以及庭审中的多份笔录，其均未供述在2015年6月被法院判决且未被执行刑罚的情况。因此，在前科信息上，顾建华有刻意隐瞒的情况，虽然其辩解称当时在被抓后向公安民警反映过上述信息，但未得到相应证据包括其到案后供述笔录的印证，在其后的检察机关以及法庭对其审查中，也三令五申告知其如实供述的法定义务，其均未向检察、审判人员供述该信息，应当为此承担法律责任和后果。2、被告人顾建华在2015年6月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，后又在2015年8月再次犯罪，前罪因故尚未交付执行，属于在前罪刑罚未执行完毕期间又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十条、第七十一条，应对顾建华实行数罪并罚进行处罚。3、被告人顾建华虽然在前案中未能详尽供述其前科劣迹，但对自己贩卖毒品的主要犯罪事实供认不讳，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，依法仍可以认定坦白。被告人顾建华曾于2013年8月26日因犯贩卖毒品罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条的规定，原审认定顾建华构成累犯，系毒品再犯符合法律规定，但因遗漏顾建华2015年6月判决且尚未交付执行的犯罪记录，应在本次审理中予以一并认定。原审被告人顾建华的辩解：其没有隐瞒前科犯罪事实，不能说是回避。1、前案判决处于监外执行，是法官放其回去治病；2、新案在公安抓捕后，如实交代前案的存在，但是公安机关不予认定。辩护人的辩护意见：1、辩护人对于再审决定没有异议；2、辩护人认为被告人顾建华不存在所谓的漏罪，也不存在故意隐瞒被处罚的事实。事实上，对本案即(2015)闵刑初字第2521号进行再审是因为该案审理时遗漏了被告人顾建华2015年6月3日因贩卖毒品被处以有期徒刑一年三个月，罚金三千元的事实，遗漏的并非是犯罪行为而是被处罚的事实。因为刑法规定对于毒品再犯从重处罚，所以提起再审。但被告人顾建华2015年1月的犯罪行为已经受到了刑罚处罚，并非漏罪；3、本案应当对遗漏的2015年6月被处罚的事实与2015年8月的犯罪合并，认定毒品再犯，依据刑法第三百五十六条合并处理，而不应将2015年1月的犯罪再次纳入评价。我国刑法规定的累犯系在总则当中，属于一般规定，而刑法分则关于毒品再犯属于特殊规定，如果被告人在五年内再次实施毒品犯罪的属于竞合，应当根据特殊规定优于一般的原则直接适用毒品再犯从重处罚；另外，被告人顾建华在2015年1月贩卖毒品案件审理中，已经将2015年1月前的毒品犯罪，统一纳入并已经以毒品再犯与一般累犯给予综合评价，在(2015)闵刑初字第1199号刑事判决中得到体现。本次再审，应当对涉及遗漏的2015年1月的犯罪被处罚的事实，与2015年8月再次贩卖毒品的事实给予综合评价。如果把2015年1月前的毒品犯罪再纳入到本次再审，则违反了刑法禁止重复评价的原则，加重了被告人的刑罚；4、辩护人认为，被告人认罪悔罪的态度较好，且2015年6月的判决已经执行，被告人已经缴纳了罚金并且适用了监外执行，该监外执行的时间应当予以折抵刑期；同时，依据刑法对于毒品再犯的规定，毒品再犯关乎量刑情节的事实，应当由侦查机关、检察机关对上述事实予以证实，该证明责任并不应当由被告人承担，被告人也没有故意隐瞒，对于遗漏被处罚的事实，被告人没有过错；5、请求法庭综合考虑上述情况，结合被告人顾建华身体健康原因，不适合羁押的客观事实，本着教育挽救的原则依法对其从轻、减轻处罚。原审被告人顾建华对本院原判决认定被告人顾建华贩卖毒品的犯罪事实不持异议。经再审查明，原公诉机关、原审被告人、辩护人对原审被告人顾建华犯贩卖毒品的犯罪事实不持异议。原审认定被告人顾建华犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，再审予以确认。再审另查明：原审被告人顾建华于2012年10月因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元;原审被告人顾建华于2013年8月因犯贩卖毒品罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元;原审被告人顾建华于2015年6月因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。原审被告人顾建华在前案中，于2015年1月16日涉嫌贩卖毒品由上海市公安局闵行公局刑事拘留，同年1月19日被取保候审。该案在审理期间，本院于2015年6月1日作出对被告人顾建华逮捕的决定，交由上海市公安局闵行分局执行，同日，公安机关在对被告人顾建华执行逮捕后，发现其有不宜羁押的情形，而未予羁押。同月3日，本院作出(2015)闵刑初字第1199号刑事判决。判决后，被告人顾建华于当日缴纳了判决的罚金人民币三千元。判决生效后，罪犯顾建华因故未被交付执行。上述事实由本院(2012)闵刑初字第1887号《刑事判决书》、上海市徐汇区人民法院(2013)徐刑初字第686号《刑事判决书》、本院(2015)闵刑初字第1199号《刑事判决书》、上海市公安局闵行分局沪公(闵)拘字【2015】226号《拘留证》、本院《逮捕决定书》、上海市公安局闵行分局沪公(闵)逮字【2015】41号《逮捕证》、《上海市罚没款统一收据》，以及原审被告人顾建华在庭审中的陈述等证据证实。再审认为，原审被告人顾建华明知是毒品仍以牟利为目的，非法向他人贩卖毒品甲基苯丙胺4.23克，其行为触犯国家法律，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，原审公诉机关指控被告人顾建华的犯罪事实和罪名成立，本院应予支持；原判决缴获的毒品予以没收正确，再审应予维持；关于辩护人提出，前案已对被告人顾建华的犯罪评价为累犯以及毒品再犯，而不应再在本案中重复评价为累犯。本院认为，我国刑法第六十五条明确，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。原审被告人顾建华曾于2012年10月犯容留他人吸毒罪被人民法院判处有期徒八个月，于2013年8月犯贩卖毒品罪被人民法院判处有期徒刑六个月，前二罪刑罚分别执行完毕后五年内，原审被告人顾建华再犯本案之罪，符合《中华人民共和国刑法》第六十五条累犯的构成要件，本案再审应当以累犯论处。被告人顾建华曾于2013年8月犯贩卖毒品罪被人民法院判处有期徒刑六个月，又于2015年6月犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年三个月，现又贩卖毒品犯罪，系毒品再犯，依法适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，从重处罚。根据最高人民法院法【2015】129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，“对于同一毒品犯罪前科，同时构成累犯和毒品再犯的被告人在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在刑量时不得重复予以从重处罚。……”。原审对被告人顾建华的犯罪行为认定为累犯与毒品再犯，并无不当，在量刑时，不存在累犯与毒品再犯双重从重处罚的重复评价。再审应当认定原审被告人顾建华的犯罪行为系累犯，且毒品再犯，依法从重处罚。对此，辩护人的意见，本院不予采纳；原公诉机关认为，原审被告人顾建华虽然在原审中能如实供述自己贩卖毒品的罪行，但隐瞒前罪以及前罪刑罚尚未执行的事实。辩护人认为，前案判决生效后，交付执行应当由执法机关作出，前罪判决未交付执行并非是原审被告人顾建华的过错。况且，原审被告人顾建华的犯罪前科应当由公安机关、公诉机关、审判机关予以查清，不应由原审被告人顾建华自己证明，原审被告人顾建华不存在有意隐瞒前科和有意隐瞒前罪刑罚尚未执行的事实。本院认为，被告人如实供述，不仅是如实供述犯罪事实，还应包括如实供述曾经犯罪被处罚以及处罚执行情况。对此辩护人的辩护意见，本院不予采纳。但原审被告人顾建华在原审审理中对自己的犯罪行为供认不讳，认罪服法，再审中也认罪服法，可以酌情从轻处罚；关于原审被告人顾建华以及辩护人认为，被告人顾建华已经缴纳了前案罚金并且监外执行，该监外执行的时间应当予以折抵刑期之意见。本院认为，本院在审理(2015)闵刑初字第1199号案件中，由本院决定对取保候审的被告人顾建华执行逮捕，公安机关执行逮捕后，由于被告人顾建华身体原因而未羁押，该案刑事判决生效后，本院虽未向刑罚执行机关交付执行，但未曾依法决定对被告人顾建华暂予监外执行。对此，原审被告人顾建华的辩解以及辩护人的意见，无事实依据，本院不予采纳。原审被告人顾建华曾因犯贩卖毒品罪被本院刑事判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应当对后罪作出判决，把前罪没有执行完毕的一年三个月的刑罚与后罪所判处的刑罚予以并处，实行数罪并罚。综上，原判决未查明原审被告人顾建华的全部前科，也未查明原审被告人顾建华前罪判决尚未交付执行的事实，导致原判决事实不清，遗漏数罪并罚，适用法律错误。对此，再审应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十一条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：一、维持本院(2015)闵刑初字第2521号刑事判决主文第二项(即缴获的毒品予以没收)；二、撤销本院(2015)闵刑初字第2521号刑事判决主文第一项；三、原审被告人顾建华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元，与前判【(2015)闵刑初字第1199号刑事判决】所处有期徒刑一年三个月并罚，决定执行有期徒刑三年七个月,并处罚金人民币六千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起到2019年3月7日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。
审判长 周绍敏
审判员 罗漪明
审判员 丁文伟
二〇一六年九月二十八日
书记员 周 楠
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。