中华人民共和国
广东省珠海横琴新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠横法民初字第104号
原告：TOMITAAKIHIRO，男，日本国籍，山××（××保税区）××有限公司经理，现住珠海市保税区。护照号码：×××8754。
被告：中国建设银行股份有限公司珠海市分行，住所地：珠海市。
代表人：杨伟明，行长。
委托代理人：王美智，广东莱特律师事务所律师。
原告TOMITAAKIHIRO诉被告中国建设银行股份有限公司珠海市分行借记卡纠纷一案，本院于2015年1月21日受理后，依法由代理审判员蔡志敏独任审判，于2015年3月27日公开开庭进行了审理。原告TOMITAAKIHIRO，被告的委托代理人王美智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告TOMITAAKIHIRO诉称，2015年1月10日下午4点5分左右，原告收到建设银行短信通知中心95533发来短信通知，告知原告储蓄账户62×××98被提款。当时原告身在澳门，储蓄卡携带在身，且并未进行如95533短信通知的提款行为。原告收到短信后，立即致电95533询问情况，并请求95533客服人员立即将储蓄卡进行挂失处理。95533客服人员答复，交易确实有发生，发生地为设置在3717sLasvegasBlvdLasvegasUSA的跨行提款机，其已将此储蓄卡进行了挂失处理。当日晚上11时左右，原告在建设银行澳门分行的提款机确认储蓄卡是否挂失成功时，储蓄卡被提款机吞噬，并打印出吞卡凭证，这可证明案发当时该储蓄卡由原告携带在身。2015年1月12日上午，原告到中国建设银行股份有限公司珠海分行保税区支行咨询为何原告身在澳门，储蓄卡也携带在身，该卡又设有密码，而账号内之存款会被设在美国的提款机提走。银行的解释是不发分子持假卡将该账户内存款提走。当日下午，原告与银行代表一同赴拱北口岸分局洪湾派出所报警。基于以上事实，原告认为被告未能尽到妥善保管原告存款之义务。理由有二。第一，案发当时原告身处澳门，且储蓄卡携带在身，储蓄卡又设有密码，不发分子竟然能用假卡在其他国家将账户内存款取出，这个事实足以支持原告之观点。另外，原告在2015年1月9日14点左右利用该储蓄卡在中国境内有交易，而在如此短时间内，如此跨度之大的国家，利用该卡进行交易时，银行应该有谨慎的注意义务，怀疑该交易是否合法，但银行并没有做到。第二，银行信息系统未能识别出假卡的相关操作，说明银行信息系统存在安全隐患，从而导致存款被不法盗取。为此，原告请求法院判令被告赔付原告银行账户被非法提取的人民币10161.04元。
原告向本院提交了如下证据：1.短信通知；2.提款机吞卡凭条；3.澳门出入境记录；4.《报警回执》、《告知通知书》；5.《护照》首页、签证页、入境记录页；6.2015年1月10日银行卡不法交易记录；7.2015年1月9日在中国香港的正常交易记录。
被告中国建设银行股份有限公司珠海市分行辩称：
一、涉案伪卡在境外被非法提款的ATM终端设备并非答辩人银行提供。原告的借记卡（卡号：62×××98）带“银联”标识，可通过银联网信息交换平台，利用入网银行间跨行业务清理，实现跨行通兑。故作为银联入网金融机构的ATM终端设备具提供行对跨行通兑业务享有收益，亦应承担相应义务。2015年1月10日，原告的借记卡被犯罪分子通过设在美国拉斯维加斯的ATM终端设备提取资金，致使原告的银行卡内资金损失，ATM终端设备提供者应承担赔偿责任。在案发时，原告收到了被告发出的短信提示信息，说明被告已经尽到了银行卡交易的提示义务，且在案发后，被告根据原告的要求及时采取了挂失止付措施，积极协助原告到公安机关报案，并无证据证明由于被告管理不当导致原告的资金损失。
二、原告应承担未妥善保管银行卡密码的责任。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案涉案银行卡凭密码支付，无证据证明被告对密码泄露存在过错。由于犯罪分子系通过境外跨行ATM取现方式提款，依法应当由原告就其已经妥善保管涉案借记卡密码承担举证责任。如原告不能进行相应举证，表明原告并无妥善保管密码，依法应承担相应的法律后果。
综上所述，犯罪分子利用伪卡在境外非被告提供的ATM终端设备上操作非法提取资金，导致原告损失。在案发时，被告通过短信方式向被答辩人进行了交易提示，在案发后，被告亦根据被答辩人的要求立即对涉案银行卡进行了挂失支付，并积极协助原告进行报案和相关损失的追索，被告不存在任何过错，原告的损失应依法由其他责任主体予以承担。请求法院在查明事实后，依法公正裁判。
被告向本院提交了如下证据：1.《个人开户与电子银行服务申请表》；2.《银行卡领卡签收单》；3.银行卡交易查询打印单；4.银行卡事故交易清单。
经审理查明，原告于2014年5月4日向被告申请办理了一张借记卡，卡号为62×××98，原告申请开通了短信提醒功能并设置了交易密码。原告填写的《个人开户与电子银行服务申请表》的背面印有《客户须知》和《中国建设银行龙卡通领用协议》。《客户须知》第一条的内容为：“客户应牢记并妥善保管、使用个人密、印、账号、电子证书等重要个人资料，切勿将个人密、印泄露给他人，以防存款被他人冒领。客户如将密、印、账号或电子证书提供他人使用或泄露本人资料，由此造成的损失由客户自行承担。”《中国建设银行龙卡通领用协议》第四条第三款的内容为：“甲方须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人，凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担。”第五条第六款第一项的内容为，甲方挂失生效前发生的交易，乙方不承担相关责任。
2015年1月10日16时5分左右，有人在美国拉斯维加斯的ATM终端设备查询原告借记卡账户余额，产生查询费人民币4元，并分八次取走该卡账户内的存款共计人民币9961.44元，产生手续费共计人民币195.6元。原告收到被告短信通知中心9533发出的短信通知后，拨打95533客服电话，确认存款已经被取走，原告请求客服人员立即将该卡进行挂失处理。同日23时左右，原告到建设银行澳门分行ATM终端设备确认储蓄卡是否挂失成功时，其储蓄卡被ATM终端设备吞噬。2015年1月12日，原告与被告工作人员一同前往珠海市公安局拱北口岸分局洪湾派出所报警。
上述事实，有《个人开户与电子银行服务申请表》、《银行卡领卡签收单》、银行卡交易查询打印单、短信通知、ATM终端设备吞卡凭条、澳门出入境记录、《报警回执》和当事人陈述等证据证明。
本院认为，原告向被告申请办理了借记卡，双方之间成立合法有效的储蓄存款合同关系。原告的国籍为日本，双方因借记卡账户内的资金交易而引起纠纷，故本案属涉外借记卡纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因双方均未约定处理本案所适用的法律，而被告履行义务最能体现该储蓄存款合同特征，被告的住所地在中华人民共和国域内，故本案应适用中华人民共和国实体法。
被告作为银行，有保障持卡人资金安全的义务。根据本案查明的事实，涉案资金交易属于他人利用伪卡进行交易是确定无疑的。涉案伪卡交易所用的ATM终端设备虽在中华人民共和国境外，且非被告提供，但收单机构与发卡行之间系代理和被代理关系，被告对该ATM终端设备不能识别伪卡导致原告资金损失的后果应承担违约赔偿责任。被告主张原告未妥善保管密码，应当提供证据加以证明，但被告并未举证证明。根据现有证据，本院不能认定原告对密码泄露存在过错。被告要求原告承担相应责任，缺乏事实根据，本院不予支持。虽然双方的银行卡领用协议约定，凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，由此产生的后果由持卡人承担，但是上述约定应理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不适用该约定。因此，原告要求被告对借记卡账户内资金损失人民币10161.04元承担全部责任，本院予以支持。被告向原告承担赔偿责任后，可以依法就资金损失向刑事犯罪分子或者民事过错方另行追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
被告中国建设银行股份有限公司珠海市分行于本判决生效之日起十日内向原告TOMITAAKIHIRO赔偿损失人民币10161.04元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费54元，因适用简易程序减半收取27元，由被告中国建设银行股份有限公司珠海市分行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
代理审判员 蔡志敏
二〇一五年五月四日
书 记 员 陈颖佳
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