新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新42民终1013号
上诉人(原审被告)：回志强，男，1971年8月26日出生，回族，农民，住乌苏市。
委托诉讼代理人（一般代理）：王忠安，新疆鼎智律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：郁宝山，男，1954年4月9日出生，汉族，农民，住乌苏市。
委托诉讼代理人（特别授权）：徐谢东，系新疆乌鲁木齐市天成法律服务所法律工作者。
原审被告：马副刚，男，1966年4月15日出生，回族，农民，住乌苏市。
上诉人回志强因与被上诉人郁宝山、原审被告马副刚土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2017）新4202民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人回志强及其委托诉讼代理人王忠安、被上诉人郁宝山及其委托诉讼代理人徐谢东、原审被告马副刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
回志强上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法，此案涉及利害关系人武月海的利益，应当将该人列为诉讼当事人参加诉讼，但一审未追加武月海作为本案的当事人，但一审法院未通知武月海参加诉讼；一审法院未审查诉讼参与人的资格，本案当事人都是乌苏市辖区居民，被上诉人的代理人是新疆乌鲁木齐天成法律服务所法律工作者，被上诉人不是乌鲁木齐天成法律服务所所在辖区居民，根据民事诉讼法及解释等法律规定，被上诉人一审代理人不能出庭代理。综上，一审程序违法。二、一审认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的合同合法有效，并已经实际履行，一审法院以上诉人违约而解除上诉人与被上诉人之间的合同不当，且上诉人并未违约，双方对上诉人再将土地流转并无约定，故不存在违约。《农村土地承包经营权流转管理办法》是部门规章，不是法律、法规，一审以合同违反法律、法规的强制性规定而认定上诉人与他人流转合同无效不当。上诉人将土地再流转到有关部门进行了备案，手续是合法的，故合同是有效的。
郁宝山答辩称，原审认定事实清楚、程序合法，应予维持。一、本案程序合法，本案中2006年回志强将35.5目土地流转给武月海，2012年武月海又流转给马副刚，故武月海只作为诉讼证明人，而不是权利人，不应当追加武月海作为诉讼主体。答辩人2003年将涉案土地转包后，在乌鲁木齐市江苏路奥林小区居住至今，属于代理人所在法律服务所辖区居民，并未违反法律规定，故一审程序合法。二、郁宝山与回志强之间是转包关系，并非转让关系，回志强作为土地经营权人，将35.5目土地流转给武月海，武月海又流转给马副刚，以上流转行为未取得原承包方即郁宝山同意，违反了《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
马副刚答辩称，答辩人是从案外人武月海出流转争议土地，且已经实际耕种6年，合同合法有效。
被上诉人郁宝山向一审法院起诉请求：1、判令被告回志强再流转行为无效；2、解除原、被告之间的流转合同；3、原告收回流转的土地35.5亩；4、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:1999年二轮土地承包时，乌苏市政府为原告郁宝山颁发了编号为********号土地承包经营权证书。2003年3月19日郁宝山因自己年龄较大，子女在外地工作，自愿申请将其家庭承包土地30亩（实际面积35.5亩）以转包形式流转给回志强，转包期限自2003年1月1日至2028年10月31日，经村委会同意，双方签订了乌苏市农户承包地使用权流转合同书。2006年回志强将35.5亩土地流转给了武月海，2012年武月海将土地流转给了第三人马副刚，流转期限自2012年5月3日至2028年12月30日，流转费110000元。2015年8月原告经本村村民通知才知道，回志强在未取得原告的同意下私自将土地流转，被告的流转行为构成违约，故原告诉至法院。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原、被告自愿签订土地转包合同，该合同形式、内容均合法，原、被告均依法履行合同。但是被告未取得原告同意，擅自将原告的承包土地又流转他人，被告违反农村承包经营权流转管理办法的规定，被告的行为构成违约，应当承担违约的责任。故对原告的诉讼请求，本院应予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第三十七条、《中华人民共和国农村承包经营权流转管理办法》第十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告郁宝山与被告回志强2003年3月19日签订的乌苏市农户承包地使用权流转合同书；二、被告回志强将35.5亩土地流转给武月海的行为无效；三、被告回志强应当于2017年11月30日将35.5亩土地返还给原告郁宝山。案件受理费50元，减半收取25元，由被告负担（原告已预交费用25元）。
本院二审期间，上诉人回志强提交乌苏市车排子镇沙枣村村民委员会出具《证明》一份，证实回志强已经向被上诉人郁宝山付清转包费。被上诉人郁宝山对该证据认可，认为上诉人付的是转包费。原审第三人马副刚对该证据认可。本院认定如下，被上诉人郁宝山、原审第三人马副刚对该《证明》均认可，本院予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法？二、被上诉人郁宝山主张解除其与上诉人回志强签订的流转合同，收回35.5亩流转土地有无法律依据？
本院认为，关于争议焦点一，关于诉讼参与人资格问题，《最高人民关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的司法解释》第八十八条第一款第（二）项规定：”诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料。”本案中，上诉人回志强认为被上诉人系乌苏市车排子镇沙枣村村民，委托代理人系乌鲁木齐市新市区天诚法律服务所法律工作者，与被上诉人不属于一个辖区。经审理查明，被上诉人郁宝山虽系乌苏市车排子镇沙枣村村民，2003年被上诉人郁宝山已经搬至乌鲁木齐市高新区（新市区）新体巷130号奥林小区，其经常居住地系乌鲁木齐市高新区（新市区），乌鲁木齐市新市区二工片区管理委员会新体社区工作委员会出具证明，证实被上诉人郁宝山位于乌鲁木齐市新市区天诚法律服务所所在辖区，故徐谢东作为被上诉人郁宝山委托代理人出庭参与诉讼符合法律规定。关于追加武月海问题，一审中，上诉人回志强并未申请追加案外人武月海参加诉讼，上诉人回志强将涉案土地承包经营权转包给案外人武月海，武月海又将涉案土地承包经营权转包给原审第三人马副刚，现涉案土地由原审第三人马副刚耕种，故案外人武月海不属于必须参加诉讼当事人。经查阅卷宗，本案诉讼前经过乌苏市农村土地承包纠纷仲裁委员会仲裁，不存在上诉人回志强上诉状中所述未经前置仲裁程序。上诉人回志强主张一审程序违法没有依据。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：”当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第九十四条规定：”有下列情形之一的当事人可以解除合同：（一）因不可抗力只是不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为只是不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”。本案中，上诉人回志强与被上诉人郁宝山签订的《乌苏市农户承包地使用权流转合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效。经审理查明，本案不存在《中华人民共和国合同》第九十四条规定的法定解除情形，上诉人回志强与被上诉人郁宝山签订的《乌苏市农户承包地使用权流转合同书》也未约定一方解除合同的条件，上诉人回志强已经按照合同约定履行了给付转包费的义务，合同约定的履行期限未到，上诉人回志强不同意解除合同，故被上诉人郁宝山主张解除《乌苏市农户承包地使用权流转合同书》没有法律依据。上诉人回志强主张继续履行其与被上诉人郁宝山签订的《乌苏市农户承包地使用权流转合同书》的上诉请求应予支持。上诉人回志强与被上诉人郁宝山签订的《乌苏市农户承包地使用权流转合同书》合同合法有效，上诉人回志强已经按照约定履行了给付转包费的义务，合同约定承包期限到2028年，故被上诉人郁宝山主张收回35.5亩涉案土地没有事实及法律依据，不予支持。
关于被上诉人郁宝山一审主张确认上诉人回志强再次流转行为无效问题，上诉人回志强与被上诉人郁宝山签订的《乌苏市农户承包地使用权流转合同书》并未约定上诉人回志强不得将涉案土地转包给他人。《农村土地承包经营权流转管理办法》不属于《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）、（二）》规定的”法律和行政法规”，上诉人回志强与案外人武月海之间的土地转包合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，故被上诉人郁宝山请求确认上诉人回志强再次流转行为无效没有以法律依据。
综上所述，上诉人回志强的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销乌苏市人民法院（2017）新4202民初1408号民事判决，即”一、解除原告郁宝山与被告回志强2003年3月19日签订的乌苏市农户承包地使用权流转合同书；二、被告回志强将35.5亩土地流转给武月海的行为无效；三、被告回志强应当于2017年11月30日将35.5亩土地返还给原告郁宝山。”；
二、驳回一审原告郁宝山诉讼请求。
一审案件受理费25元，二审案件受理费100元，投递费100元，合计225元，由被上诉人郁宝山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 明 丽
审 判 员 茹荷娅
代理审判员 刘 静
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 杨晓翠