北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）京03民终12616号上诉人（原审原告）：吴清波，男，1964年11月1日出生。委托诉讼代理人：葛敏，女，北京波利达建设工程有限公司法务部员工。被上诉人（原审被告）：金明，男，1964年12月24日出生。委托诉讼代理人：胡志仙，北京市智先律师事务所律师。上诉人吴清波因与被上诉人金明与公司有关纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第21251号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。吴清波上诉请求：1.撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第21251号民事裁定，指定北京市朝阳区人民法院对本案进行实体审理，支持吴清波的全部诉讼请求；2.诉讼费由金明负担。主要事实和理由：在此前一审法院（2014）朝民再初字第10980号案件的诉讼中，吴清波的原诉讼请求包括要求法院将金明非法支出公司的公款841.5万元作为纯利润判决给付吴清波一半，即420万元。在该案诉讼中，吴清波撤回了该项诉讼请求，准备另行起诉处理，法院也准许了吴清波的撤诉申请，因此（2014）朝民再初字第10980号案件中对于这一应分配利润没有作出处理。根据生效判决，现在吴清波得到的未分配利润是把841.5万元计入成本计算的，若不计入成本，吴清波获得的分配利润会更大。而这841.5万元是金明白条支出的，没有任何成本凭证，不能作为成本摊销，只能说明是金明预先提取的利润，理应分配给吴清波一半。金明辩称：同意一审裁定，不同意吴清波的上诉请求及理由。虽然吴清波主张在其他案件中撤回了涉案的841.5万元的利润分割诉求，但这只是吴清波的诉讼处分权，而事实上该841.5万元在其他案件中已经被法院查明并且被处理了。鉴定人许某也已经明确了该部分已经列入了计算成本中，故吴清波的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉。吴清波向一审法院起诉请求：请求判令金明给付经营利润420万元并支付利息（自2009年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），承担案件诉讼费。一审法院经审理查明：根据北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院）（2014）朝民再初字第10980号民事判决书（以下简称10980号民事判决）及北京市第三中级人民法院（以下简称三中院）作出的（2016）京03民再32号民事判决书（以下简称32号民事判决）：关于吴清波与金明与公司有关的纠纷一案，朝阳法院于2012年8月16日作出（2010）朝民初字第16668号民事判决，金明不服，上诉至北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）。二中院于2013年3月22日作出（2013）二中民终字第00666号民事判决，已发生法律效力，根据上述判决判令金明给付吴清波13459800元。金明不服该终审判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院于2013年11月8日作出（2013）高民申字第3250号民事裁定，指令二中院再审该案。二中院于2014年1月15日作出（2014）二中民再终字第00134号民事裁定，撤销该院（2013）二中民终字第00666号民事判决书及朝阳法院（2010）朝民初字第16668号民事判决，将案件发回朝阳法院重审。10980号判决系发回重审程序的一审判决，判令金明向吴清波支付7398396.12元。吴清波和金明均不服10980号判决，上诉至三中院，32号民事判决维持原判。根据10980号民事判决和32号民事判决，“经吴清波申请，法院委托瑞华会计师事务所（原国富浩华会计师事务所）对鑫帮公司2003年8月7日至2008年底的经营成果及截止2008年12月31日的财务状况进行审计。……由此形成的鉴定结论如下：……此外，鉴定报告在特别说明部分提到：鉴定时期内共发生10万元以上的业务费用支出16笔，金额841.5万元，记账凭证后所附原始凭证仅为金明个人填写的领款单，对此部分支出与业务收入的相关性、真实性无法确认。2015年11月30日，瑞华会计师事务所出具司法鉴定补充意见……其中未分配利润2631.96万元”，法院认为“根据鉴定报告的数据，2003年8月7日至2006年12月31日工程总支出为6418.81万元，2003年8月7日至2008年12月31日工程总支出为11899.97万元。根据上述工程支出的比例，本院酌定鉴定报告中载明的未分配利润2631.96万元中的14196792.24元应予以分配，也即金明应将其占有的7098396.12元未分配利润返还给吴清波”。本案一审诉讼过程中，一审法院向涉案鉴定报告的参与会计师许某进行走访调查，其提出“841.5万元已列入支出进行处理，鉴定报告在所有者权益和未分配利润将841.5万元计入成本已经扣除，如未扣除，未分配利润将会更大”；后许某出庭接受质询，其在庭审中表示“我方接受委托时，所有原始凭证都是经过双方签字确认的，我方发现841.5万元是只有金明个人在领款人处签字的单据，与我们委托事项不同，所以我们不清楚是否和工程相关，单方一个人的签字，我们只能特别说明，但最后把款项列为支出，作为扣减项；确认从收入中扣除841.5万元得出未分配利润2631.96万元；2631.96万元系由15174.27万元（总收入）-11899.97万元+1.89万元（其他业务利润）-564.22万元（管理费用）-80万元（利润归还投资）得出，而本案诉争的841.5万元包含在11899.97万元中”。另查，吴清波在（2010）朝民初字第16668号案件中已提交撤销部分诉讼请求申请书，内容为“吴清波诉金明股东权纠纷一案，经审计结果表现未有支出凭证的十万元以上金额为841.5万元的白条支出，此款为金明个人支出且不能说明支出去向的一半为420.5万元，现我决定对此项诉讼请求予以撤销，另行处理，现变更诉讼请求标的金额为1345.98万元”。一审法院认为，本案争议焦点首先在于涉案841.5万元是否已为生效判决处理。虽然吴清波提交其在（2010）朝民初字第16668号案件的撤销部分诉讼请求申请书，但：一方面，综合法院走访调查情况、鉴定人许某的证言，可以得出结论“未分配利润2631.96万元系由15174.27万元（总收入）-11899.97万元+1.89万元（其他业务利润）-564.22万元（管理费用）-80万元（利润归还投资）得出，而本案诉争的841.5万元包含在11899.97万元中”；另一方面，10980号民事判决、32号民事判决“法院酌定鉴定报告中载明的未分配利润2631.96万元中的14196792.24元应予以分配”，故涉案争议的841.5万元已被生效判决处理过。现本案与10980号案件当事人相同，本案诉讼标的已经被前诉10980号民事判决处理，故吴清波的诉讼请求应当裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回吴清波的起诉。本院另查明，鉴定报告在核算2631.96万元未分配利润时已将841.5万元作为支出成本予以扣除，该841.5万元全部包括在2003年8月7日至2008年12月31日的工程总支出11899.97万元中，部分包括在2003年8月7日至2006年12月31日的工程总支出6418.81万元中，生效判决在确定吴清波和金明二人应分配利润时，是按照2003年8月7日至2006年12月31日的工程总支出占2003年8月7日至2008年12月31日的工程总支出比例计算的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，虽然吴清波认为841.5万元应当作为纯利润单独分配，但根据鉴定报告及此前的生效判决，在吴清波主张分配经营利润的案件中，鉴定报告已经将841.5万元列为支出成本，法院亦据此计算并得出了应分配利润，故对于本案争议的841.5万元已经在上述案件中处理过，现吴清波要求将841.5万元单独作为纯利润进行再次分配的请求，应当予以驳回。若吴清波认为金明就本属于经营利润的841.5万元擅自列入支出成本，致使吴清波利润受损的，应属于损害赔偿之诉，双方可另行解决。综上，吴清波的上诉请求及理由不能成立。一审法院裁定驳回吴清波的起诉正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张清波代理审判员  张海洋代理审判员  付 哲二〇一七年十一月二十四日法官 助理  王欣欣书 记 员  张晶晶