福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）闽01行终58号
上诉人（一审原告）王国平，男，1966年9月18日出生，汉族，住福建省长乐市。
委托代理人陈世涌、陈燕云，福建丛语律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市长乐区人民政府漳港街道办事处，住所地福建省长乐市漳港镇商业街。
法定代表人曹可，主任。
委托代理人黄鸿东、黄秀燕，福建建达（长乐）律师事务所律师。
一审第三人福州市长乐区漳港街道王朱村民委员会，住所地福建省长乐市漳港街道王朱村礼堂。
法定代表人王永丁，村长。
委托代理人王家振，该村民委员会工作人员。
上诉人王国平因诉被上诉人福州市长乐区人民政府漳港街道办事处、一审第三人福州市长乐区漳港街道王朱村民委员会不履行法定职责一案，不服福州市晋安区人民法院（2017）闽0111行初95号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告王国平系长乐市漳港街道王朱村村民，其为户主的户口簿登记家庭人口五人。对于原告要求解决其一家五口的两亩多土地和土地证被没收、拒发等问题，被告漳港街道办事处于2016年3月24日作出《信访事项处理答复意见书》（长漳信复函访[2016]015号），其中载明的调查核实情况为“1、漳港街道王朱村于2005年全村土地整顿时，按全村村民公安户籍为准，每人口平均分土地0.41亩，当时王国平全家5口人，共分到土地2.05亩，因王国平长期外出不在王朱村居住，土地整顿分土地时，由其胞兄王秀官代理，现土地2.05亩在其兄王秀官户内，王秀官也承认王国平2.05亩土地存在他户内。2、关于王朱村土地承包证发放问题，……所以王朱村的土地承包证一律不予发放”，处理意见为“信访人的承包地目前在你胞兄王秀官处，关于土地承包证的发放问题详细情况可以到王朱村委会处咨询”。原告不服，提出复查申请，长乐市人民政府于2016年10月18日作出《信访事项复查意见书》（长政信复查[2016]44号），复查认定王国平家庭5口人承包地2.05亩在其胞兄户内，认为王朱村“每5年土地进行一次整顿，重新按人口分土地，在1998年发土地承包证时，统一没有发放”的做法与国家相关规定不相符，复查意见为：王朱村应依照农村土地承包的相关法律法规规定，做好农村土地承包的相关工作，及时纠正不符政策部分。
2017年2月7日，原告王国平委托陈世涌律师向被告邮寄《律师函》，以第三人王朱村委会否认被告在信访答复意见中认定的事实等为由，要求被告履行法定信息公开义务，向原告提供上述《信访事项处理答复意见书》据以认定事实的证据材料，并允许查阅、复制、加盖证明章；若被告无法履行前述义务，则履行法定行政职责“责令王朱村集体经济组织按照平等条件与原告签订《土地承包经营合同书》、交付承包地并补偿相应经济损失”。被告于2017年2月8日收到《律师函》后未进行处理，原告于2017年6月13日诉至本院，提出前述诉讼请求，并明确其要求被告履行农村土地承包及承包合同管理职责的具体内容为要求王朱村集体经济组织与原告签订《土地承包经营合同书》、交付承包地并补偿经济损失。诉讼中，第三人王朱村委会出具了王国平全家五口人可承包的土地2.05亩已由其胞兄王秀官代为办理手续的书面证明，原告胞兄王秀官出庭予以确认，原告则表示其不认可第三人将其应享有的农村土地承包经营权发包给王秀官，其亦不清楚第三人是否已将其应享有的该项权利发包给王秀官。
另查，2005年福州市人民政府批复同意撤销长乐市漳港镇建制、设立漳港街道办事处。
一审法院认为，本案系原告王国平要求被告漳港街道办事处履行法定职责之诉。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条“乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理”，及该法第五条“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”、第十二条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包”、第二十一条“发包方应当与承包方签订书面承包合同”规定，土地承包合同由发包方和承包方签订，乡（镇）人民政府对此并无决定权。本案被告漳港街道办事处是长乐市人民政府派出机关，行使乡镇人民政府的行政职能，其具有对本行政区域内农村土地承包及承包合同管理的法定职责，包括指导土地承包合同的签订、履行及合同的鉴证、调解处理合同纠纷等。原告要求被告履行以“要求王朱村集体经济组织与原告签订《土地承包经营合同书》、交付承包地并补偿经济损失”为内容的农村土地承包及承包合同管理职责，于法无据。而且，“要求王朱村集体经济组织与原告签订《土地承包经营合同书》、交付承包地并补偿经济损失”，须以王朱村集体经济组织对原告家庭户未履行农村集体土地发包义务为事实基础。被告作出的《信访事项处理答复意见书》调查核实“王朱村于2005年全村土地整顿时，按全村村民公安户籍为准，每人口平均分土地0.41亩，当时王国平全家5口人，共分到土地2.05亩，因王国平长期外出不在王朱村居住，土地整顿分土地时，由其胞兄王秀官代理，现土地2.05亩在其兄王秀官户内”，长乐市人民政府作出的《信访事项复查意见书》确认了被告在信访答复中调查核实的王国平家庭5口人承包地2.05亩在其胞兄户内，王朱村委会、原告胞兄王秀官在诉讼中亦予以确认，故要求王朱村集体经济组织履行上述事项，缺乏相应的事实基础。综上，原告请求判令被告履行以“要求王朱村集体经济组织与原告签订《土地承包经营合同书》、交付承包地并补偿经济损失”为内容的农村土地承包及承包合同管理职责，理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告王国平的诉讼请求。
上诉人王国平不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人应当就本案“取得”争议承担“处理”、“解决”的行政职责。我国《土地管理法》第十六条规定：“因土地所有权和使用权争议，个人之间、个人和单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”；《土地权属争议调查处理办法》第五条第二款规定：“个人之间、个人与单位之间发生的争议案件，可以依据当事人的申请，由乡级人民政府处理”；《土地承包经营法》第十一条规定：“乡（镇）级人民政府负责本行政区域农村土地承包及承包合同管理”；根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”因此，一审法院认定上诉人的申请不属于乡政府的职责，属适用法律错误，应予纠正。二、本案无证据证明上诉人已经实际取得土地承包经营权。被上诉人辩称上诉人已经取得土地承包经营权，但以上相关证据均未被一审采纳，亦未作为定案依据。如果上诉人已取得土地承包经营权，那被上诉人应当可以明确指出上诉人所取得土地的具体位置、四至范围，但被上诉人与一审第三人不管在一审还是二审，均无法对此作出举证。因此，被上诉人与一审第三人称上诉人已经实际取得土地承包经营权的辩解不能成立。一审法院未对本案上诉人是否“取得”作出事实认定，有违审判职责。综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误。请求本院：1.撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人福州市长乐区人民政府漳港街道办事处提交书面意见辩称：一、在案证据显示，上诉人的土地承包经营权未被侵犯，其已经取得2.05亩的承包地，并已得到收益，因此本案不属行政诉讼，而是民事纠纷。二、答辩人不存在不履行法定职责的行为。1.农村土地集体所有，是否及如何签订《土地承包经营合同书》是村民自治管理的一个重要内容。答辩人虽系一级政府，但尚无法条规定，答辩人具有“要求辖区王朱村集体经济组织按照平等条件，与一审原告签订《土地承包经营合同书》，交付承包地并赔偿损失”的法定职责。2.上诉人诉求仅限于“判令答辩人履行农村土地承包及承包合同管理”，而未涉及信息公开，故后者并非本诉的审理范围。3.根据相关法律规定，答辩人在土地承包经营管理上的职责仅限于合同见证和纠纷调处。三、上诉人将答辩人列入行政诉讼被告与《土地承包法》规定相悖。上诉人引用的《最高人民法院关于审理涉及土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的内容，对该条款中的“有关行政主管部门”具体是哪一部门，依照《土地承包法》第十一条之规定，“行政主管部门”应为县级农业或者林业部门，故答辩人不应作为本案被告。综上，答辩人认为由于上诉人的土地承包经营权已经得到实现，所有本案并非行政诉讼。请求驳回上诉，维持原判。
一审第三人福州市长乐区漳港街道王朱村民委员会未提交书面意见，其在法庭调查中同意被上诉人的答辩意见。
一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条第一款规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同”。第二十二条规定：“承包合同自成立之日其生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。本案中，被上诉人提交的王朱村村委会会议记录等证据，可以证实上诉人为该村土地发包对象，上诉人具有承包该村土地的资格。被上诉人虽辩称上诉人的承包土地在其胞兄户内，但一审第三人并未与上诉人签订书面承包合同，因此，因一审第三人未履行与上诉人签订书面承包合同的义务，导致上诉人并未取得土地承包经营权。
《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十六条第二款规定：“村民委员会不依照法律、法规的规定履行法定义务的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正”。《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条规定：“…乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包管理及承包合同的管理”。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。故被上诉人对本案中上诉人申请的土地承包事项负有监督、管理职责。因此，上诉人以一审第三人未与上诉人签订书面承包合同为由向被上诉人申请履行相关土地承包及承包合同管理的行政职责，被上诉人应当依法对上诉人的上述申请作出处理。一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律、法规错误，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福州市晋安区人民法院（2017）闽0111行初95号行政判决。
二、责令被上诉人福州市长乐区人民政府漳港街道办事处于本判决生效之日起15日内对上诉人关于“责令王朱村集体经济组织按照平等条件，与王国平签订《土地承包经营合同书》，交付承包地并补偿相应经济损失”的申请事项作出处理。
本案一、二审案件受理费各50元由被上诉人福州市长乐区人民政府漳港街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢红波
审 判 员 曾 莹
审 判 员 张厚磊
二〇一八年二月二日
法官助理 林 妍
书 记 员 李金土
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。