贵州省册亨县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）册民初字第208号
原告项小冲（又名项金芬），女，1961年5月18日生，苗族，贵州省册亨县人，农民，住册亨县丫他镇ＸＸ村大湾组，现住安龙县兴隆镇钢厂村钢厂组。身份证号码：5223271961********。
委托代理人黄仕明，册亨县法律服务中心法律工作者。
被告陶永贵，男，1984年4月14日生，苗族，贵州省册亨县人，农民，住册亨县丫他镇ＸＸ村大湾组。身份证号码：5223271984********。
委托代理人杨光琴，男，1946年3月30日生，苗族，贵州省册亨县人，农民，住册亨县丫他镇ＸＸ村大湾组（与被告是姻亲关系）。身份证号码：5223271946********。
原告项小冲诉与被告陶永贵土地承包经营权纠纷一案，本院于2015年3月17日立案受理后，依法由审判员岑生土适用简易程序公开开庭进行了审理。原告项小冲及其委托代理人黄仕明，被告陶永贵及其委托代理人杨光琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告的丈夫（陶永学）与被告系同胞兄弟，原告嫁到被告家后，分家时已将土地一并分割，后原告丈夫因病去世。1998年第二轮土地延包时，原告将农业承包经营权证上的户主变更为原告项金芬的名字。1999年原告改嫁到安龙县兴隆镇钢厂村钢厂组生活，但一直回来丫他镇ＸＸ村大湾组耕种该土地，2003年被告便强行侵占原告的责任田地，原告发现后找被告交涉，被告称原告的小孩还小，被告耕种是暂时的，待原告小孩长大后才归还。当时原告认为被告所说的有一定道理，只要被告不要乱砍地上树木就可以了，于是同意给被告耕种。可是近两年来，原告与被告交涉，要求要回原告的责任田地时被告就不同意了，为此特向人民法院起诉要求被告退还原告的责任田地，并赔偿由此造成的经济损失。
被告辩称，原告所述不是事实，原告的丈夫陶永学去世后，原告于1999年带着两个子女改嫁到安龙县兴隆镇钢厂村钢厂组，在安龙县兴隆镇钢厂村钢厂组生活到现在，现原告要回其原来的责任田地是不可能的。同时被告亦没有将原原告所承包的责任地内的树木砍伐，为此请法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张向本院提交的证据有：1、原告身份证、户口簿各一份，拟证实原告的主体资格；2、土地承包经营权证一份，拟证实原告享有合法经营权；3、次女陶小花身份证、户口簿各一份，拟证实陶小花还是大湾组的集体经济组织成员；4、熊光华户口一份，拟证实陶小林与与熊光华的婚姻状况；5、原告与熊顺华的结婚证一份，拟证实原告与熊顺华的婚姻状况。
被告未提供证据。
本院依职权调取证据有：1、派出所说明一份；2、项小冲笔录一份。
经庭审质证，被告对原告提出的1、2、4、5号证据无异议，对3号证据有意见，认为陶小花已死亡，现在的陶小花是陶小张冒名顶替的。被告对本院依职权调取的1号证据无意见；对2号证据认为原告从1999年改嫁到安龙县后就没有来耕种土地。原告对本院调取的证据无意见。
上述证据经过当庭质证，被告对原告提供的1、2、4、5号证据及本院调取的1号证据无意见，且该证据与本案具真实性、关联性、合法性，故可以作为认定事实的依据。对于其它证据将结合本案实际进行确认。
经审理查明，原告的前夫陶永学（已故）与被告陶永贵系同胞兄弟，双方的父亲系陶德安。1982年第一轮土地承包到户时以陶德安户主承包土地，陶永学在丫他镇ＸＸ村大湾组享有土地承包经营权。原告嫁到陶永学家后，原告夫妇从大家庭中分家出来另立户头，分家时已将责任田和责任地的承包经营权一并进行分割。陶永学与原告共同生育有七个子女，已有五个子女相继病故，现只剩下长女陶小林、次女陶小花二人。陶永学于1995年因病去世后，1998年第二轮土地延包时，原告与陶德安分户另行承包，原告与其子女为一户进行承包，户主为项金芬。1999年原告改嫁到安龙县兴隆镇钢厂村钢厂组，其丈夫叫熊顺华，为农业户口，2012年9月4日补办结婚登记手续。原告项小冲在其夫熊顺华家耕种承包该组得的土地生活，后将长女陶小林、次女陶小花接到安龙县兴隆镇钢厂村钢厂组共同生活。原告于2012年9月5日将户口从册亨县丫他镇ＸＸ村大湾组迁移到安龙县兴隆镇钢厂村钢厂组。2009年原告的长女陶小林出嫁到册亨县巧马镇纳贤村三家寨组，其丈夫叫熊光华，农业户口，同时已将户口迁移到该组，陶小林在其丈夫熊光华家耕种其家庭所承包的土地生活。次女陶小花于2009年到安龙县兴隆镇下扎村上厂组与杨再兵同居生活。因丫他镇派出所原先将陶小花的户籍信息登记有误，后经核实清楚后于2014年12月5日将陶小花的户籍信息迁回丫他镇ＸＸ村大湾组。原告改嫁到安龙县兴隆镇钢厂村钢厂组后其所承包的土地一直由被告耕种管理。2014年底，因被告在开垦原告所承包份额的土地时将部分树木砍伐，为此原告制止并要求被告退回该土地。被告则以原告及其两个女儿已嫁出去，且原告及其女儿陶小林已将户口迁出，不属本集体经济组织成员，故不应享有该集体经济组织的土地承包经营权为由不同意退回，原告于2015年3月17日以户主的身份向本院起诉要求被告退回承包责任田、地并赔偿经济损失。对于原告要求被告赔偿林地损失的诉请，因其已向林业部门报案目前尚未结案，庭审中，本院已向原告释明待林业部门查清后可另案主张权利。在庭审中，由于原、被告意见分歧较大，故调解未果。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议的焦点是：1、原告项小冲及其子女陶小林、陶小花是否应享有对册亨县丫他镇ＸＸ村大湾组土地承包经营权；2、被告陶永贵是否应赔偿原告的经济损失。
本院认为，?根据《中华人民共和国农村土地承包法》?第五条第一款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”和第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”之规定，土地承包经营权的取得以享有集体经济组织成员为基础，土地承包经营权涉及到集体经济组织成员的资格确定问题，不具有集体经济组织成员资格的人，无权在该集体经济组织享有土地承包经营权。本案中，原告项小冲与其子女陶小林、陶小花在第二轮土地延包时作为丫他镇ＸＸ村大湾组的集体经济组织成员参与陶德安户承包土地，并以项金芬为户主从陶德安户分户出来另行承包，但由于原告项小冲及其子女陶小林均已外嫁至外村组生活，并将户口迁至外嫁地，原告项小冲与陶小林二人已不再依靠该土地作为她们的生活来源，因而不论她们就其生产生活状态而言还是她们与原集体经济组织的权利义务关系而言，她们均不再享有册亨县丫他镇ＸＸ村大湾组的集体经济组织成员资格，不享有该集体土地承包经营权。对于原告的次女陶小花，其虽到安龙县兴隆镇下扎村上厂组与杨再兵同居生活，但尚未办理结婚登记手续，不符合外嫁女的特征，且其户口尚在册亨县丫他镇ＸＸ村大湾组，故陶小花享有册亨县丫他镇ＸＸ村大湾组的集体经济组织成员资格。根据我国农村土地承包“维护大稳定、小调整”，“以户为单位”以及“增人不增地、减人不减地”的原则，以原告项金芬为户主的家庭成员中有项小冲、陶小林、陶小花三人，现因原告项小冲、陶小林已不享有册亨县丫他镇ＸＸ村大湾组集体经济组织成员资格，不再享有对册亨县丫他镇ＸＸ村大湾组土地承包经营权，为此以原告项金芬为户主进行第二轮延包的土地，应由其家庭成员陶小花一人享有该承包经营权，故原告提出要求被告立即停止侵权的请求，于法有据，本院予以支持。原告提出因被告一直侵占其承包地耕种给其造成经济损失的理由，因原告一家知道被告侵占该承包地耕种后，并没有主张权利，故视为对被告行为默认，且原告一家与被告又没有订立有偿承包的合同，该承包地系被告自己投工投劳耕种，故本院不应支持。为此，根据《中华人民共和国物权法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：
一、由被告陶永贵立即返还第二轮土地延包时以户主为项金芬在册亨县丫他镇ＸＸ村大湾组所承包的土地范围的承包经营权给陶小花，由陶小花管理、耕种。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费30元，已减半收取，由被告陶永贵承担（履行期限、方式同上）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。义务人不按期履行义务，权利人可于履行期届满后二年内向本院申请强制执行。
审判员 岑生土
二〇一五年五月十九日
书记员 王正廷
判决本案所适用的法律条款内容：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条第一款第（一）项承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
2、《中华人民共和国农村土地承包法》
第五条第一款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”、第十五“条家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。