湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终284号
上诉人（一审原告）：周树华，男，1973年6月6日出生，汉族，住监利县。
上诉人（一审原告）：徐琼，女，1981年11月13日出生，汉族，住监利县。
上列上诉人共同委托诉讼代理人：周律，湖北睿军律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司监利支公司,住所地：监利县容城镇天府中路。
代表人：谭华山，该公司经理。
委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：常飞翔，男，1992年11月1日出生，汉族，住监利县。
上诉人周树华、徐琼因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司、常飞翔机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2017）鄂1023民初2490号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周树华、徐琼及其委托诉讼代理人周律，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司委托诉讼代理人覃世方，被上诉人常飞翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周树华、徐琼上诉请求：请求依法撤销一审判决，予以改判，并由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1、两上诉人提交的出院记录证明两上诉人的住院时间。上诉人住院后期因伤情稳定、好转，无需例行查房记录，可以间隔一定时间后进行。根据《病历书写规范》第二十二条第二款第（三）项规定，上诉人的住院时间应当按医疗机构出具的出院记录予以确定。保险公司提交的院志、临时医嘱不能证明上诉人存在挂床；2、保险公司对上诉人关于误工期的鉴定意见无异议。一审未采信双方无异议的鉴定意见认定上诉人周树华误工时间为180日不当；3、保险公司在答辩状中同意按30元/天计算营养费，一审按20元/天计算营养费不当；4、上诉人周树华所在的镇规划建设管理所和周门寺村民委员会证明周树华从事建筑业，一审应当按2017年度建筑业在岗职工年平均收入标准计算误工费，一审认定徐琼“务工”，故一审按2017年度农林牧渔业在岗职工年平均收入标准计算两上诉人的误工费不当；5、本案交通事故中另一受害人李毅是按城镇居民标准计算的残疾赔偿金，按《中华人民共和国侵权责任法》第十七条规定，两上诉人的残疾赔偿金也应按城镇居民标准计算，以体现同命同价、同残同价的立法精神。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司辩称：1、关于住院天数，医嘱单是对患者治疗情况的描述，出院记录是办理出院时的记录，往往与实际住院时间存在差异，一审以医嘱单、体温单认定住院天数是正确的。2、关于误工费，一审按司法解释规定计算误工时间至定残前一日符合法律规定。周树华从事建筑业需要结合其所在公司的资质证书、签订的劳动合同、本人的资质证书及劳动合同等证据认定，村委会和城建办出具的证明不能证明其从事建筑业。一审按农林牧渔在岗职工年平均收入标准计算两上诉人的误工费是正确的。3、《侵权责任法》第17条规定的多人死亡情形，且规定的“可以”。综上，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人常飞翔辩称：同意保险公司答辩意见。
一审原告周树华、徐琼向一审法院起诉请求：1、请求判令被告常飞翔赔偿原告周树华医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、营养费、精神抚慰金、鉴定费、租床费、拐杖费、交通费等共计233118.23元；赔偿原告徐琼医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、鉴定费、交通费等共计46612.86元，总共合计279731.09元，被告中国人民财产保险股份有限公司监利支公司在保险责任范围内承担赔付责任。2、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年6月9日，常飞翔驾驶鄂Ｄ×××××小型轿车沿103省道由西向东行驶，0时30分许，因常飞翔观察不周，操作不当，导致所驾车辆右前侧与周树华停放在公路南侧的本田牌摩托车尾部发生碰撞，造成摩托车侧翻后将站在路边的周树华、张秒清、徐琼、李毅四人撞伤。经监利县公安局交通警察大队认定：常飞翔负此事故全部责任，周树华、张秒清、徐琼、李毅不负此事故责任。周树华住院天数为73天，支出医疗费32544.23元，徐琼住院天数为55天，支出医疗费12723.86元。湖北诚信司法鉴定所出具鉴定意见：周树华所受损伤属九级残疾；误工期为伤后180天，护理期为伤后120天，营养期为伤后90天，后续治疗费为18000元。徐琼所受损伤未达到残疾标准，误工期为住院日期，护理期同住院日期，营养日期同住院日期，后续治疗费5000元。
另认定：常飞翔在事发后为周树华垫付费用12000元，为徐琼垫付2000元。中国人民财产保险股份有限公司监利支公司为周树华垫付10000元。中国人民财产保险股份有限公司监利支公司承保肇事车辆的交强险和50万元不计免赔第三者责任保险，保险期限均为2017年2月7日至2018年2月6日。
还认定：依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，参照《2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，确定周树华的损失：医药费32544.23元，后期治疗费18000元，住院伙食补助费3650元（50元／天×73天）、营养费1800元（20元／天×90天）、误工费9309.3元（31462元／年÷365天×定残前一日108天）、护理费10743.1元（32677元／年÷365天×120天）、残疾赔偿金50900元（12725元／年×20年×20%）、交通费200元、残疾器具费1920元、精神抚慰金6000元，财产损失4140元，合计139206.63元。徐琼的损失：医药费12723.86元，后期治疗费5000元，住院伙食补助费2750元（50元／天×55天）、营养费1100元（20元／天×55天）、误工费4740.8元（31462元／年÷365天×55天）、护理费4923.9元（32677元／年÷365天×55天）、交通费200元，合计31438.56元。
一审法院认为：公民的人身权利依法受法律保护，二原告因本案交通事故造成人身损害，依法有权获得相应的民事赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》之规定，同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，应按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额，本次交通事故有四名被侵权人，经测算，两原告医疗费用赔偿比例为0.068,伤残赔偿比例为0.55,据此，周树华在交强险责任限额内应获赔金额为3807.6元（医疗费×0.068）＋40189.8（伤残赔偿×0.55）＋6000（精神抚慰金）＋2000（财产损失），合计51997.4元。徐琼在交强险责任限额内应获赔金额为1467元（医疗费×0.068）＋5425.5元（伤残赔偿×0.55），合计6892.5元。不足部分由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司在商业三者险责任限额内赔偿，其中赔偿周树华87209.23元（139206.63－51997.4），赔偿徐琼245**.06元（31438.56－6892.5）。常飞翔垫付14000万元，由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司予以返还。因常飞翔在本案交通事故中负全部责任，故本案诉讼费用2748元及鉴定费3600元应由常飞翔承担。故中国人民财产保险股份有限公司监利支公司应赔付周树华121754.63元（其中交强险51997.4＋商业险87209.23＋鉴定费1800＋诉讼费2748－垫付22000）元，赔付徐琼312**.56元（其中交强险6892.5＋商业险24546.06＋鉴定费1800－垫付2000），赔付常飞翔垫付费用7652元（垫付14000－诉讼费2748－鉴定费1800－鉴定费1800）。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司监利支公司赔付原告周树华经济损失121754.63元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司监利支公司赔付原告徐琼经济损失31238.56元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司监利支公司赔付被告常飞翔垫付费用7652元；上述赔付义务在本判决生效之日起十日内一次性履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5496元，减半收取2748元，鉴定费3600元，由被告常飞翔负担。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
双方当事人除对周树华、徐琼住院时间，周树华误工时间，周树华、徐琼误工费标准、营养费，周树华残疾赔偿金赔偿标准有异议外，对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明：周树华、徐琼因本案交通事故各支付鉴定费1800元。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审认定周树华住院时间为73天，徐琼住院时间为55天是否适当；2、一审认定周树华误工时间为108天是否适当，按湖北省农林牧渔业在岗职工年平均收入标准计算周树华、徐琼误工费是否适当；3、一审认定周树华、徐琼营养费是否适当；4、本案应否适用《侵权责任法》第十七条。
关于住院时间的认定。
周树华、徐琼针对其住院时间的诉请，向一审提交了出院记录、住院病历、医疗费发票，拟证明周树华、徐琼于2017年6月9日入院，2017年9月8日出院，共住院治疗91天。中国人民财产保险股份有限公司监利支公司以徐琼、周树华体温单存在外出记载及临时医嘱单、长期医嘱单记载未覆盖整个住院期间为由主张周树华、徐琼存在挂床。经查，徐琼的体温单记载：6月11日凌晨6时、18时外出，6月12日14时、18时外出，6月19日14时外出，6月21日18时外出，6月22日18时外出，7月11日18时外出，7月12日10时外出，6月27日、7月5日至7月9日、7月13日、14日、7月16日至18日、7月20日、7月25日至7月27日、8月1日、7日、8日、15日、8月18日至8月26日、8月30日至9月7日外出。显示徐琼住院期间有7天在某个时间点外出，36天外出。临时医嘱单记载:6月19日至9月8日期间仅有7月19日做过一次CT检查，无用药、治疗记录。长期医嘱单记载：最后记载时间为6月18日，无关于医嘱停止的说明。徐琼出院记录：出院诊断：急性颅脑损伤（一），脑震荡，头皮挫裂伤，头皮血肿，全身软组织损伤。出院时情况：一般情况可，头部、腹部及双下肢伤处疼痛消退，头部及双下肢活动可。出院医嘱：建议休息一月，并适度行功能锻炼。周树华的体温单记载：8月1日、8月3日、8日、9日、11日、15日、16日、18日至20日、22日、23日、25日、30日外出，9月1日至9月7日外出，显示周树华住院期间有22天外出。长期医嘱和临时医嘱记载:8月9日后无用药、治疗记录，长期医嘱单无医嘱停止的记载。周树华出院记录：出院诊断：右胫骨平台粉碎性骨折，右腓骨骨折，多处软组损伤，右交叉韧带挫伤，右半月板损伤，右小腿开放性损伤。出院时情况：右小腿切口外疼痛消退，右小腿切口无红肿及渗出，切口甲级愈合，右小腿活动尚可，右足趾活动度末梢血运可。出院医嘱：右下肢抬高，不能负重三月，并适度行功能锻炼。本案中，周树华、徐琼住院期间确实存在医方测量体温时外出情形，但该外出是断断续续的，只是在临近办理出院时才有连续外出现象。周树华、徐琼陈述系在医院内活动。临时医嘱单、长期医嘱单虽未覆盖整个住院期间，但临时医嘱单是一次性完成的医嘱，有效期在24小时以内。长期医嘱单是执行两次以上的定期医嘱，当医生注明停止时间后失效。周树华、徐琼的长期医嘱单均未注明停止时间。且周树华右小腿损伤较重，徐琼为急性颅脑损伤，周树华、徐琼出院时医嘱仍需要休息。本院认为，周树华、徐琼住院治疗的合理天数涉及的是医学领域问题，应综合考量周树华、徐琼的住院期间治疗用药情况、伤情、出院时的情况、出院医嘱等因素确定。一审法院仅凭体温单及长期医嘱单和临时医嘱单的记载来确定周树华、徐琼住院期间存在挂床欠妥。中国人民财产保险股份有限公司监利支公司主张周树华、徐琼住院期间存在挂床，应当就其主张承担举证责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中国人民财产保险股份有限公司监利支公司至二审法庭辩论终结前仍未提供足以证明周树华、徐琼住院期间挂床的证据，应由其承担不利的后果。故应采信周树华住院病历、出院记录、医疗费发票等证据认定周树华住院时间为91天，徐琼住院时间为91天。鉴于住院时间的调整，对周树华、徐琼住院伙食补助费、误工费、护理费应作相应调整。周树华、徐琼的住院伙食补助费均应为4550元（50元／天×91天），徐琼的误工费应为7843.9元（31462元／年÷365天×91天），护理费应为8146.9元（32677元／年÷365天×91天）。
关于误工费的认定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。按照上述规定，误工时间的认定标准有两个：一是根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。二是受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。且经查问一审庭审笔录，保险公司并未认可鉴定意见。故周树华要求按鉴定意见确定其误工时间没有依据。故一审认定周树华的误工时间为自受伤之日至定残前一日止为108天，符合法律规定，应予维持。周树华主张应按湖北省建筑业在岗职工年平均收入标准计算其误工费，向一审提交了其所在的村民委员会出具的证明、监利县上车湾镇规则建设管理所出具的证明及两份证人证词，但其提交的两份单位证明均无经办人和单位负责人签名，该证明缺乏《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条第一款规定的必要形式要件。两名证人均未出庭作证。故其据此主张从事建筑业证据不足。徐琼未举证证明工作及收入状况。故一审考虑周树华、徐琼均为农村居民，按湖北省农林牧渔业在岗职工年平均收入标准计算其误工费并无不当。
关于营养费的认定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审考虑周树华、徐琼的出院医嘱及周树华的伤残程度认定周树华的营养费为1800元。徐琼营养费为1100元并无不当。
关于本案应否适用《侵权责任法》第十七条。
《中华人民共和国侵权责任法》第十七条规定：因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。首先，该规定针对是是多名受害人死亡情形，该立法针对的并非受害人损害情形。其次，该立法规定的是“可以”，并非“应当”。第三，周树华主张本案中另有受害人按城镇居民标准计算残疾赔偿金，但未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。第四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。该司法解释现行有效，故人民法院在司法实践中认定残疾赔偿金时应区分城镇居民和农村居民。综上，一审考虑周树华为农村户籍，系农村居民，按农村居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。
综上，一审认定周树华、徐琼的住院时间不当，据此认定其住院伙食补助费、误工费、护理费不当，应予纠正。周树华的损失：医药费32544.23元，后期治疗费18000元，住院伙食补助费4550元,营养费1800元、误工费9309.3元、护理费10743.1元，残疾赔偿金50900元、交通费200元、残疾器具费1920元，精神抚慰金6000元，财产损失4140元，合计140106.63元。徐琼的损失：医药费12723.86元，后期治疗费5000元，住院伙食补助费4550元，营养费1100元，误工费7843.9元，护理费8146.9元，交通费200元，合计39564.66元。上述损失共计179671.29元应由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿，扣除其为周树华垫付的医疗费10000元后还应赔偿169671.29元。一审判决常飞翔承担鉴定费3600元，中国人民财产保险股份有限公司监利支公司返还常飞翔垫付款，双方当事人未提出上诉，应予维持。故中国人民财产保险股份有限公司监利支公司应在交强险和商业三者险责任限额内赔偿周树华140106.63元-10000元（保险公司垫付款）-12000元（常飞翔垫付款）+鉴定费1800元=119906.63元；赔偿徐琼395**.66元-2000元（常飞翔垫付款）+1800元=39364.66元；返还常飞翔垫付款10400元（14000元-18000元-1800元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销监利县人民法院（2017）鄂1023民初2490号民事判决；
二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿上诉人周树华119906.66元元；
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿上诉人徐琼393**.63元；
四、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司在交强险和商业三者险责任限额内返还被上诉人常飞翔10400元；
五、驳回上诉人周树华、徐琼的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2748元，二审案件受理费5496元，共计8244元，由被上诉人常飞翔负担2748元，由上诉人周树华、徐琼负担2748元,由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司负担2748元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 陈红芳
二〇一八年三月二十一日
书记员 张雅文