江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）洪刑一终字第4号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈圣飞，男，1980年10月8日出生于江西省新建县，汉族，捕前无业，现住本市新建县。2011年3月25日因吸食毒品被新建县公安局行政拘留十日。同年9月22日因吸食毒品被新建县公安局行政拘留十五日。2013年4月26日因涉嫌犯信用卡诈骗罪由南昌县公安局决定并执行取保候审，同年5月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人邹铸仁，江西华兴律师事务所律师。
辩护人曾永刚，江西华兴律师事务所律师。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控被告人陈圣飞犯信用卡诈骗罪、贩卖毒品罪一案，于2013年11月15日作出（2013）东刑初字第407号刑事判决。原审被告人陈圣飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）信用卡诈骗罪犯罪事实
2008年4月30日，被告人陈圣飞持其身份证明等资料在中信银行办理了一张卡。2008年5月至2011年11月被告人陈圣飞持该卡在本市东湖区平民大药房等地刷卡消费。截止2011年11月其欠银行本金共计人民币30641.88元。银行工作人员从2011年12月开始多次对被告人陈圣飞催缴，但被告人陈圣飞仍拒不归还。2012年6月11日银行工作人员报案，同日公安机关立案。2012年7月19日被告人陈圣飞按银行要求归还欠款40000元，并取得了被害单位的谅解。2013年6月26日被告人陈圣飞主动到公安机关投案，并如实供述了其信用卡诈骗罪的犯罪事实。
（二）贩卖毒品罪犯罪事实
2012年12月份，被告人陈圣飞两次到本市高新技术开发区发展路爵士馆将毒品“麻古”卖给吸毒人员李小泉。2013年4月11日被告人陈圣飞驾驶租来的银色海马牌赣A950**小汽车窜至南昌市阳明东路隆兴小区，因形迹可疑被小区保安张某、杨某生、章某斌、王某根盘查并要求检查其随身携带的挎包。被告人陈圣飞持跳刀逼退保安后将车辆遗弃逃离现场，但其随身携带的挎包被保安张某等人夺下。保安张某等人将该挎包交与随后赶到的公安人员，公安人员从该挎包中搜查并扣押“冰毒”32.15克、“麻古”51.01克。经鉴定，包内的“冰毒”、“麻古”均含甲基苯丙胺成份。
原审判决认为，被告人陈圣飞违反法律规定，贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品83.16克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陈圣飞还以非法占有为目的，超过信用卡规定期限透支人民币30641.88元，数额较大，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪；依法应当二罪并罚；被告人陈圣飞有劣迹，可以酌情从重处罚；被告人陈圣飞在信用卡诈骗犯罪中有自首情节，且已按银行要求归还欠款，并取得了被害单位的谅解，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人陈圣飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元，决定执行有期徒刑十五年零二个月，并处没收财产人民币二万元、罚金人民币二万元。
上诉人陈圣飞及其辩护人提出：1、原审判决认定事实错误。原审判决认定陈圣飞系吸毒人员，且无固定收入来源，其被查获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量，明显存在证据不足和事实不清。2、原审判决在认定事实不清的基础上对上诉人处罚畸重，违反罪刑法定的原则。
经审理查明：
（一）信用卡诈骗罪犯罪事实
2008年4月30日，上诉人陈圣飞持其身份证明等资料在中信银行办理了一张信用卡。2008年5月至2011年11月陈圣飞持该卡在本市东湖区平民大药房等地刷卡消费。截止2011年11月其欠银行本金共计人民币30641.88元。银行工作人员从2011年12月开始多次对被告人陈圣飞催缴，但陈圣飞仍拒不归还。2012年6月11日银行工作人员报案，同日公安机关立案。2012年7月19日陈圣飞按银行要求归还欠款40000元，并取得了被害单位的谅解。2013年6月26日陈圣飞主动到公安机关投案，并如实供述了其信用卡诈骗罪的犯罪事实。
上述事实，有以下证据证实：
1、信用卡申请资料等，证实2008年4月30日，陈圣飞用其本人身份证明等材料办理了一张中信银行信用卡。
2、信用卡贷记账户历史明细表，证实陈圣飞持上述信用卡于2008年5月至2011年11月在南昌市东湖区平民大药房等地刷卡消费透支的情况。
3、催缴记录，证实中信银行工作人员从2011年12月底开始多次催缴但陈圣飞仍拒不归还欠款。
4、银行出具的证明，证实陈圣飞已按中信银行要求还款，银行对其行为表示谅解。
5、证人吴某的证言，证实陈圣飞持上述信用卡于2008年5月至2011年11月在南昌市东湖区平民大药房等地刷卡消费。截止至2011年11月底，尚欠银行本金共计30641.88元。
6、上诉人陈圣飞对其犯信用卡诈骗的犯罪事实供认不讳。
7、抓获经过，证实2013年4月26日陈圣飞因涉嫌信用卡诈骗罪自动到南昌县公安局投案，并如实供述了信用卡诈骗的犯罪事实。
上述证据，经一审庭审举证、质证属实，证据来源合法、有效，本院予以采信。
（二）贩卖毒品罪犯罪事实
2012年12月份，上诉人陈圣飞两次到本市高新技术开发区发展路爵士馆将毒品“麻古”卖给吸毒人员李小泉。2013年4月11日陈圣飞驾驶租来的银色海马牌赣A950**小汽车至南昌市阳明东路隆兴小区，因形迹可疑被小区保安张某、杨某生、章某斌、王某根盘查并要求检查其随身携带的挎包。陈圣飞持跳刀逼退保安后将车辆遗弃逃离现场，但其随身携带的挎包被保安张某等人夺下。保安张某等人将该挎包交与随后赶到的公安人员，公安人员从该挎包中搜查并扣押3包红色颗粒状“麻古”和3包透明状“冰毒”。经鉴定和称量，包内的“冰毒”、“麻古”均含甲基苯丙胺成份，共计83.16克。
南昌市东湖区公安分局彭家桥派出所经侦查，发现上诉人陈圣飞有重大作案嫌疑，另发现陈圣飞在南昌县公安局有一案件，通过与南昌县公安局联系，于2013年5月9日在该局经侦大队将陈圣飞抓获。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人张某、章某斌、杨某生、王某根的证言及辨认笔录，证实2013年4月11日陈圣飞携带一挎包窜至南昌市阳明东路隆兴小区，因形迹可疑被他们盘查并要求检查挎包。陈圣飞持跳刀逼退他们后逃离现场，但其挎包被他们夺下。后经公安机关依法检查，该挎包内发现有3包红色颗粒状“麻古”和3包透明状“冰毒”。
2、证人邹某平的证言及辨认笔录，证实2013年4月7日，遗弃在隆兴小区牌照为赣A950**的汽车系陈圣飞以“陈志飞”的假名在南昌市和平出租车行租借的。
3、证人李小泉的证言及辨认笔录，证实2012年12月份，陈圣飞在南昌市高新技术开发区发展路爵士馆卖了三次“麻古”卖给他，共1400粒。
4、证人刘省金的证言及辨认笔录，证实2012年12月份，陈圣飞在南昌市高新技术开发区发展路爵士馆两次将可能有几百粒“麻古”卖给吸毒人员李小泉。
5、扣押清单及照片、称重记录，证实陈圣飞逃离现场时被小区保安夺下的挎包经依法检查，包内有“冰毒”32.15克、“麻古”51.01克。
6、陈圣飞租车凭证，证实遗留在现场的牌照赣A950**汽车系陈圣飞于2013年4月7日以“陈志飞”的假名在南昌市和平出租车行租借。
7、通话记录，证实2012年12月，陈圣飞、李小泉、刘省金之间有频繁的通话联系。
8、陈圣飞的尿样检测报告，证实2013年5月4日经检测陈圣飞甲基苯丙胺尿检呈阳性，其系吸毒人员。
9、（洪）公（理化）鉴（毒品化验）字（2013）239号鉴定文书，证实陈圣飞逃离现场时被小区保安夺下的挎包经依法检查，包内疑似“冰毒”和“麻古”的物品均检验出甲基苯丙胺成分。
10、李小泉的尿样检测报告，证实2013年5月9日经鉴定李小泉甲基苯丙胺尿检呈阳性，其系吸毒人员。
11、上诉人陈圣飞的供述与辩解，供认他没有工作，也没有固定收入。其于2012年12月的一天晚上到南昌市高新区发展路爵士馆门口给李小泉送过2克左右的冰毒，收了李小泉500元钱。2013年4月11日其携带一挎包窜至南昌市阳明东路隆兴小区，被小区保安盘查并要求检查其挎包。其弃车并持跳刀逼退保安后逃离现场，但其挎包被小区保安夺下。
12、陈圣飞贩卖毒品罪的抓获经过，证实彭家桥派出所民警经侦查发现陈圣飞在南昌县公安局有一案件，通过与南昌县公安局联系，于2013年5月9日在南昌县公安局经侦大队将陈圣飞抓获归案。
13、身份信息及前科材料，证实陈圣飞犯罪时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力；2011年3月25日因吸食毒品被新建县公安局行政拘留十日。同年9月22日因吸食毒品被新建县公安局行政拘留十五日。
上述证据，经一审庭审举证、质证属实，证据来源合法、有效，本院予以采信。
本院认为，上诉人陈圣飞贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品83.16克，其行为已构成贩卖毒品罪；另使用信用卡时，恶意透支人民币30641.88元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；依法应二罪并罚。关于陈圣飞及其辩护人所提上诉理由和辩护意见。经查，陈圣飞的供述和李小泉、刘省金的证言能印证陈圣飞曾贩卖毒品给李小泉的犯罪事实，故陈圣飞被隆兴小区保安夺下的挎包内查获的毒品，应认定为陈圣飞以贩卖为目的所持毒品，原审法院据此认定陈圣飞构成贩卖毒品罪，事实清楚，证据充分，定性准确，处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元，量刑适当。综上，陈圣飞及其辩护人上诉理由和辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万 剑
审判员 王 萍
审判员 叶 京
二〇一四年一月二十日
书记员 吴晓东