湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终559号上诉人（原审被告）：张艳，女，1984年10月6日出生，汉族，住襄阳市高新区。委托诉讼代理人：陈新华，湖北创佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于国献，男，1961年9月29日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：李崇智，襄阳市明正法律服务所法律工作者。上诉人张艳因与被上诉人于国献民间借贷纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初4684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张艳及其委托诉讼代理人陈新华，被上诉人于国献的委托诉讼代理人李崇智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张艳上诉请求：l.撤销襄阳市襄州区人民法院（2017）鄂0607民初4684号民事判决，改判驳回于国献对张艳的诉讼请求；2.于国献负担诉讼费用。事实与理由：一审判决适用法律错误，审判程序违法，判决张艳承担偿还借款错误。1.张艳对外借款，系职务行为，借用于国献款项，是陈义钢、邱涛以及张艳三人共同商议并签订合伙协议、共同出资设立经营公司，为设立公司而借用的，该借款实际是三人共同借用的，在商议履行合伙事务中，协商推举由张艳作为合伙负责人，代表共同合伙人对外实施合伙事务，因此，借用款项名义上是由张艳出具借据，但实际借款人是陈义钢、邱涛以及张艳三人共同所借，张艳所实施的借款行为，是代表全体合伙人共同从事民事法律行为，并不是以张艳自己个人的名义对外从事的民事活动。且所借款项，全部用于合伙事务以及合伙开办公司经营活动，而客观事实和相关证据也证明该借款全部用于了合伙事务和公司成立后经营支出，湖北呈言汽车服务有限公司（以下简称呈言公司）对此也予以认可，依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十四条第二款、第三十五条、第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第58条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条、第二十八条的规定，该借款应当由全体合伙人或者呈言公司共同偿还，于国献仅对张艳提起诉讼，属诉讼主体不适格。2.一审法院适用《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）的规定对本案进行判决错误。根据“法不溯及既往”的法治原则，民法总则不溯及既往，而一审法院适用民法总则对本案进行判决，明显违背上述法治原则，属于适用法律错误。张艳代表合伙体进行借款时间为2015年10月28日，而民法总则生效施行时间为2017年10月1日。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。但是民法总则并没有特别规定，因此，不能用当前制定的法律去裁判过去的行为，对于2017年10月1日之前发生的民事法律行为，根据法律不溯及既往的原则，不能适应民法总则，只能适用民法通则。故一审法院适用民法总则对本案进行判决，属于适用法律错误。3.本案即使适用民法总则，于国献以及一审法院对民法总则第七十五条的理解错误，导致审判程序违法，认定及判决主体错误。民法总则第七十五条规定：设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。本案中，陈义钢、邱涛以及张艳三人作为设立人，共同为设立公司而对外举债，依据上述法律规定，其法律后果应当由陈义钢、邱涛以及张艳三名设立人或者成立后的公司承担偿还责任。即使于国献依照民法总则第七十五条第二款的规定行使选择承担责任的主体，明确选择要求设立人承担偿还责任，而不要求公司偿还，那么根据本案事实以及张艳提供的证据证明，设立人实际上是陈义钢、邱涛以及张艳三人，法庭也应当依照上述法律规定，向于国献释明应当依法追加陈义钢、邱涛为本案共同被告，共同承担连带责任。因为根据本案事实，依照民法总则第五十七条的规定，陈义钢、邱涛以及张艳三人应当依法共同承担连带责任，陈义钢、邱涛属于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）规定的必须共同进行诉讼的当事人范畴。民事诉讼法第一百三十二条明确规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第七十三条也明确规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”依照上述法律规定，张艳认为共同合伙设立人陈义钢、邱涛在本案中应当依法承担连带偿还责任，属于必须共同进行诉讼的当事人，法庭应当依职权依法通知其二人参加诉讼。在一审审理中，张艳申请一审法院依法追加陈义钢、邱涛二人作为本案被告参加诉讼，但一审法院却置张艳合法请求和法律明确规定而不顾，未依照法律规定，依职权通知陈义钢、邱涛二人参加诉讼，遂判决张艳一人承担偿还责任，明显程序违法，认定及判决主体错误。4.张艳与于国献并不认识，不可能向于国献借款，于国献也不可能将款项借给张艳，因此，张艳向于国献出具借据是不属实的。本案的诉讼行为完全是由陈春林一手操纵，对张艳提起诉讼并不是于国献真实意思表示，本案存在虚假诉讼行为。于国献主体资格不适格，其作为原告提起诉讼，不可能将自己的姓氏书写错误，但本案恰恰出现了这一错误，其在书写原告时将自己的于姓书写成余姓，但在具状人签名处签的却是于国献，这些迹象表明本案诉讼不是于国献的自愿行为，同时，于国献用于证明借款事实的借据上载明的是借到于国贡，而不是于国献，一审法院对借据载明的债权人与提出诉讼主张的债权人是否是同一人，于国献持有于国贡的借据主张权利能否成立这些事实并未查明，也没有任何证据证明借据上载明的于国贡就是主张权利的于国献。5.对于借款事实，一审法院并未查清，款项如何交付，交付证据何在？于国献均不能自圆其说，更不能提供交付借款的任何证据证明借款成立，一审法院仅凭一份借据就认定借款事实成立，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、第十九条规定。庭审中，张艳明确表示诉争借款应由呈言公司负责偿还，不再主张该公司其他共同设立发起人承担还款责任。于国献辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。于国献向一审法院起诉请求：1.请求判令张艳偿还借款100000元，并支付从2015年10月18日起至付清借款之日止按月利率2%计算的利息；2.判令张艳承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年10月28日,张艳因经营需要，经人介绍向我借款100000元,约定月利率为2%，但未约定还款期限。后经我多次催要，张艳以各种理由拒付至今，请求判如所请。一审法院认定事实：张艳在2015年因经营需要，委托其公公陈春林出面向亲友借款筹集资金，陈春林即向于国献借款100000元后交给张艳，2015年10月18日，张艳在收到借款后出具借条一张，因其并不认识于国献，在借条上写为“今借到于国贡100000元整，大写拾万元整”，但未载明还款期限及是否支付利息。之后因于国献多次催要无果，引起诉讼。另查明，张艳与其丈夫陈义钢和案外人邱涛三人在2015年10月8日共同签署了一份《湖北省丽威尔汽车时装项目合伙经营协议书》，决定成立公司合伙经营，并于2015年11月18日共同制定公司章程，2015年11月23日注册成立呈言公司，由张艳任该公司的法定代表人。2017年9月15日，呈言公司出具《关于张艳代表湖北呈言汽车服务有限公司对外借款的证明》，主要证明因组建呈言公司时缺乏资金，张艳在2015年10月至11月期间向于国贡借款100000元，该款项全部用于合伙事务和公司组建、运营。审理中，经一审法院释明，于国献表示选择向张艳主张权利。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，虽然张艳出具的借条载明的出借人为“于国贡”，但结合原、被告及借款经办人陈春林的陈述能够认定案件事实。原、被告之间的借款关系是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，予以确认。于国献向张艳履行了出借义务后，双方的借贷关系依法成立，张艳依法应对借款产生的债务承担清偿责任。对于张艳提出的借款系职务行为，应由实际借款人呈言公司承担还款义务的抗辩主张，因本案借款发生时呈言公司尚未成立，即使张艳将以个人名义借得的款项全部用于公司事务，于国献仍有权请求其个人承担清偿义务，故对其抗辩主张不予采纳。于国献诉请判令张艳偿还借款本金100000元符合法律规定，予以支持；于国献还要求张艳从借款之日起按月利率2%支付利息，因没有证据证明双方在借款时约定有借款利息，应视为借期内不支付利息，但于国献可主张自逾期还款之日起按年利率6%计算的资金占用期间的利息，又因于国献未举证催告还款的具体日期，故利息应从其起诉之日起算。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十五条、第二十九条之规定，判决：一、张艳于判决生效之日起十日内偿还于国献借款本金100000元，并承担该款从2017年8月30日起至借款还清之日止按年利率6%标准计算的利息；二、驳回于国献的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由张艳负担。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，从查明的事实来看，张艳通过其公公陈春林向于国献借款，其在收到于国献的出借款项后出具了诉争借条，其与于国献之间的民间借贷法律关系依法成立，因张艳未偿还诉争借款，故于国献依据诉争借条向张艳主张权利，符合法律规定，本院予以支持。关于于国献的诉讼主体资格是否适格问题，诉争借据载明的债权人虽为“于国贡”而不是于国献，但张艳认可其委托陈春林向亲友借款，其并不认识于国献或“于国贡”，诉争借据亦系其按照借款经办人陈春林的陈述所写，而陈春林认可出借人是于国献，借条书写存在笔误，“于国贡”实际就是于国献，现于国献持有诉争借条，张艳亦认可收到诉争借款，故一审法院综合当事人的陈述及在卷证据认定于国献系实际出借人并无不当，本院予以支持。关于张艳主张的诉争借款系为设立呈言公司所借，借款已用于呈言公司，故借款应由呈言公司偿还问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第二条第一款规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”故于国献请求张艳而不是呈言公司偿还借款，符合法律规定，本院予以支持，张艳的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决适用法律问题，因一审法院适用的民法总则的规定，与民法通则及公司法解释三的相关规定并不矛盾，本案实体处理结果亦无不当，故对张艳的该上诉理由本院不予支持。关于张艳主张的于国献没有提供款项支付的证据，一审仅凭借据作出判决的上诉理由，因张艳一审中自认已收到所借款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明，故张艳的该上诉理由不能成立，本院亦不予支持。上诉人张艳还提出在一审中申请追加陈义钢、邱涛二人作为本案被告参加诉讼，一审法院不予处理，程序违法。经查，一审法院于2017年9月27日公开开庭审理本案，2017年10月20日张艳才向一审法院递交申请追加被告的申请书，此时一审庭审辩论已结束，且诉争借条中并无陈义钢、邱涛的签名，故一审不予追加陈义钢、邱涛作为本案被告参加诉讼并无不当，张艳的此项上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，张艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张艳负担。本判决为终审判决。审判长  尹波涛审判员  刘贤玉审判员  何绍建二〇一八年二月九日书记员  周宇昂