广东省东莞市第三人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤1973民特39号申请人谈德迪，男，汉族，1965年10月15日出生，住广东省东莞市东城区，委托代理人赵小兔，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托代理人梁海婷，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师助理。被申请人莫东海，男，汉族，1970年3月6日出生，住湖南省邵阳县，申请人谈德迪向本院提出实现担保物权申请。本院于2016年6月7日受理后，依法由代理审判员杨诚独任审理。本案现已审理终结。申请人谈德迪申请称，申请人与被申请人于2013年12月6日签订《借款合同》（以下简称“合同”），合同约定由被申请人向申请人借款人民币180万元，利息按每月2.0%计算，借款期限为壹年（即从2013年12月6日至2014年12月5日）。利息从被申请人收到申请人借款之日，每满一个月的次日支付。合同还约定被申请人逾期偿还本金或利息的，应向申请人承担违约金，违约金数额以每天欠款金额的0.5%计算。申请人于2013年12月6日向被申请人指定的银行账户分两次转账共计180万元。申请人与被申请人于2014年11月5日签订《个人抵押借款合同》，约定被申请人以东莞市樟木头镇××村中惠?香樟绿洲二期第47幢住宅楼2单元702号房（产权号粤房地权证莞字第××号）为上述借款180万元提供抵押担保；抵押期限自抵押登记之日起至主债务履行完毕止；抵押担保范围包括本合同项下的借款本金、利息（包括约定利息、罚息）违约金、损害赔偿金、申请人实现借款合同项下债权及抵押权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费）和所有其他应付款项。申请人与被申请人于2014年11月5日向东莞房管部门办理了抵押登记手续，申请人取得房地产他项权证，并为第二顺序抵押权人（抵押期限2014年11月5日至2015年11月4日）。截止至2014年10月6日被申请人并没有按照合同约定的方式向申请人支付利息，借款期限早已届满，但被申请人却没有按时向申请人归还借款本金及利息。截止至2016年6月7日，被申请人尚拖欠申请人共计借款本金1300000元、利息及违约金527800元（暂计至2016年6月7日，2016年6月8日起至本息全部清偿之日止的利息、违约金等按合同约定另行计付）。经申请人多次催促，被申请人仍拒不支付，故申请人特依据相关法律规定，恳请贵院依法裁决，以维护申请人的合法权益。为维护自身合法权益，特向人民法院提出实现担保物权申请，请求裁定：1、对被申请人名下的位于东莞市樟木头镇××村中惠?香樟绿洲二期第47幢住宅楼2单元702号房（粤房地权证莞字第××号）准予采取拍卖、变卖等方式依法变价；2、申请人对上述抵押物变现所得款项在主债权本金1300000元、利息及违约金527800元（利息从2014年10月6日起算暂计至2016年6月7日为527800元，2016年6月8日起至本息全部清偿之日止的利息、违约金等按合同约定另行计付）、律师费30000元、诉讼费、执行费等范围内享有优先受偿权；3、申请人为实现担保物权而委托律师的诉讼代理费30000元，由被申请人承担；4、本案诉讼费用由被申请人承担。被申请人辩称对申请人的申请没有意见。经审理查明，2013年12月6日，申请人与被申请人签订《借款合同》，约定被申请人向申请人借款1800000元，利息按每月2%计算，借款期限为一年，从被申请人收到借款之日起算。双方确认2013年12月6日，申请人通过申请人的妻子韩丽华的账户向被申请人的妻子莫兰的账户分两次转账支付1800000元。双方确认合同签订后，被申请人仅支付利息至2014年10月5日，本金尚未偿还，就该笔1800000元的借款，双方于2014年11月5日签订编号为20141105的《个人抵押借款合同》，约定借款期限自2014年11月5日至2015年11月4日，在借款到期日一次性结清本金和利息，被申请人以其名下的位于东莞市樟木头镇××村中惠?香樟绿洲二期第47幢住宅楼2单元702号房（房地产权证号22××49）的房产为合同项下的借款提供担保，抵押担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息（包括约定利息、罚息）、违约金、损害赔偿金、申请人实现借款合同项债权及抵押权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、公证费）和所有其他应付款项。被申请人在2014年11月5日向申请人出具了一份还款计划书，计划书载明被申请人尚欠申请人本金1800000元，2015年2月18日前还50万元，余款两年内付清，以上借款已经办理抵押，抵押合同编号20141105号。2014年11月10日申请人就抵押房产取得他项权证，证号为粤房地他项权证莞字第2200335133号，申请人为第二顺序抵押权人，房屋坐落于东莞市樟木头镇××村中惠?香樟绿洲二期第47幢住宅楼2单元702号房（房地产权证号22××49），债权数额为1800000元。他项权证注明第二顺序余额抵押，第一顺序抵押权人为中国农业银行股份有限公司东莞樟木头支行，权利价值1218000元，抵押期限从2012年8月27日至2022年8月26日。被申请人称该房屋系按揭购买，现尚欠银行借款70多万元，从2016年6月开始已经没有正常供款，银行尚未起诉要求被申请人支付按揭款项。申请人称被申请人在2015年2月18日前归还了50万元本金，申请人委托广东法制盛邦（东莞）律师事务所处理案涉事宜，并支付了律师费30000元。以上事实，有申请人提交的《借款合同》、银行转账凭证、常住人口登记卡、《个人抵押借款合同》、还款计划书、房地产他项权证、委托代理合同、增值税专用发票及本院听证笔录等附卷为证。本院认为，本案为申请实现担保物权案件。申请人与被申请人签订的《借款合同》、《个人抵押借款合同》是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，是双方当事人真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效的合同，各方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。案涉抵押物为位于东莞市樟木头镇××村中惠?香樟绿洲二期第47幢住宅楼2单元702号房的房产（房地产权证号22××49），已办理了抵押登记手续，并取得了他项权证，证号为粤房地他项权证莞字第2200335133号，申请人为第二顺序抵押权人，由此可见，抵押权已合法设立，作为抵押权人的申请人依法对案涉抵押物享有相应的抵押权。但是，本案申请人是第二顺序抵押权人，在第一顺序的抵押权未注销的情况下，如何实现第二顺序的抵押权存在争议，实现的数额尚无法确定，不宜适用特别程序直接为申请人实现担保物权，故对于申请人的申请请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百九十六条、第一百九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零四条、第三百七十一条、第三百七十二条、第三百七十四条的规定，本院裁定如下：驳回申请人谈德迪请求对被申请人莫东海所有的位于东莞市樟木头镇柏地村中惠?香樟绿洲二期第47幢住宅楼2单元702号房的房产（房地产权证号22××49）实现担保物权的申请。本案申请费10760.10元，由申请人谈德迪负担。本裁定为终审裁定。申请人对本裁定有异议的，可向有管辖权的人民法院提起诉讼。申请人另行起诉的，已经交纳的申请费可以从案件受理费中扣除。代理审代理审判员 杨 诚二〇一六年七月六日书 记 员 谢嘉敏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：……（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零四条实现担保物权案件，人民法院裁定拍卖、变卖担保财产的，申请费由债务人、担保人负担；人民法院裁定驳回申请的，申请费由申请人负担。申请人另行起诉的，其已经交纳的申请费可以从案件受理费中扣除。第三百七十一条人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。第三百七十二条人民法院审查后，按下列情形分别处理：（一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。第三百七十四条适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。