广东省高要市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇要法刑初字第131号
公诉机关广东省高要市人民检察院。
被告人刘廷申，曾用名刘红波，绰号“波哥”，男，公民身份号码：×××7213，贵州省思南县人，汉族，小学三年级文化，农民，家住贵州省思南县，暂住广东省高要市，因本案于2014年7月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于高要市看守所。
辩护人冯燕芳，广东以泰律师事务所律师。
高要市人民检察院以要检诉刑诉〔2015〕80号起诉书指控被告人刘廷申犯贩卖毒品罪，于2015年3月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年4月23日公开开庭审理了本案。高要市人民检察院指派检察员陈金艳出庭支持公诉，被告人刘廷申及其辩护人冯燕芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
高要市人民检察院指控，2014年7月的一天，被告人刘廷申以人民币1500元的价格向阿斌（在逃）购得毒品甲基苯丙胺（冰毒）后藏匿于其居住的位于高要市金利镇洋洋超市二楼的出租屋。
2014年7月18日21时许，被告人刘廷申在其出租屋处以每小包100元的价格将毒品甲基苯丙胺售卖给吸毒人员陈某。同月21日17时许，被告人刘廷申在其出租屋处以每小包200元的价格将毒品甲基苯丙胺售卖给吸毒人员邓某，同日18时许，公安人员在高要市金利镇洋洋超市二楼的出租屋内抓获被告人刘廷申及吸毒人员邓某，并在其出租房内搜获疑似毒品六包。
经广东省肇庆市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，送检的白色晶体状物肆包共净重23.42克、红色晶体壹包共净重2.57克、红色粉末壹包共净重5.21克均检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分。
公诉机关认为被告人刘廷申无视国法，以营利为目的，故意非法向他人销售毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪。同时公诉机关向法庭提供了以下证据：1、物证：一部手机；2、抓获经过、扣押、移交物品、文件清单、行政处罚决定书、户籍证明材料等书证；3、证人邓某、高某、陈某等人的证言；4、被告人刘廷申的供述和辩解；5、毒品检验鉴定报告；6、辨认笔录、现场勘验检查笔录、现场图、照片；7、视听资料；并提出对被告人刘廷申犯贩卖毒品罪判处九年以上十一年以下有期徒刑、并处罚金的量刑建议。
被告人刘廷申不承认犯贩卖毒品罪，辩称自己没有贩卖毒品，在其床下扣押的毒品是向“阿斌”以1500元购买的，只不过当时暂时没有钱给“阿斌”，此外，现场桌面上的毒品是邓某以现被扣押的人民币200元向“阿斌”购买的，并对量刑建议有意见。
辩护人冯燕芳提出辩护意见认为，（一）被告人刘廷申不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪。案中没有证据证明被告人存在贩卖毒品的主观故意，贩卖毒品的对象亦不清楚。（二）涉案的“阿斌”一直在逃，可能存在特请引诱情况。（三）被告人属于初犯、涉案毒品没有流入社会，家中有老人和小孩需要其照顾，综上，建议对被告人刘廷申从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2014年7月的一天，被告人刘廷申以人民币1500元的价格向阿斌（在逃）购得毒品甲基苯丙胺（冰毒）后藏匿于其居住的位于高要市金利镇洋洋超市二楼的出租屋。
2014年7月18日21时许，被告人刘廷申在其出租屋处以每小包100元的价格将毒品甲基苯丙胺售卖给吸毒人员陈某。同月21日17时许，被告人刘廷申在其出租屋处以每小包200元的价格将毒品甲基苯丙胺售卖给吸毒人员邓某，同日18时许，公安人员在高要市金利镇洋洋超市二楼的出租屋内抓获被告人刘廷申及吸毒人员邓某，并在其出租房内搜获疑似毒品六包、黑色三星手机一台、黑色coolpad手机一台及现金人民币200元。后公安机关将该黑色三星手机一台发还给高某，将疑似毒品六包移送相关部门检验处理，将黑色coolpad手机一台及现金人民币200元随案移送。
经广东省肇庆市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，送检的白色晶体状物肆包共净重23.42克、红色晶体壹包共净重2.57克、红色粉末壹包共净重5.21克均检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）成分。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭审理质证、认证的下列证据证实：
1、户籍证明材料，证明：被告人刘廷申的户籍登记情况。
2、抓获经过，证明：2014年7月21日18时许，公安人员抓获被告人刘廷申。
3、搜查证、搜查笔录、提取记录、扣押决定书、扣押、发还、随案移交物品、文件清单，情况说明及物证手机一台、现金人民币200元，证明：公安人员依法对高要市金利镇洋洋超市二楼进行搜查，在洋洋超市二楼刘廷申租住的房间查获疑似毒品白色塑料袋包装的白色晶体3包，白色塑料袋包装的红色晶体1包，蓝色塑料袋包装的白色晶体1包，合共28.22克；疑似毒品白色塑料袋包装的红色粉末1包共5.5克；黑色三星手机一台、黑色coolpad手机一台及现金人民币200元，后公安机关将该黑色三星手机一台发还给高某，将疑似毒品六包移送相关部门检验处理，将黑色coolpad手机一台及现金人民币200元随案移送。
4、尿液采集监管记录表、现场检测报告书，证明：被告人刘廷申以及吸毒人员邓某、汪某、陈某被抓获后，公安人员采集了四人的尿液，经检测，四人的尿液中甲基安非他明呈阳性。
5、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书，证明：公安人员对吸毒人员邓某、汪某、陈某分别处以行政拘留五日。
6、说明材料，证明：暂未寻获被告人刘廷申声称向其购买毒品的“阿斌”；公安人员抓获被告人刘廷申时以及审讯时进行了录音录像的情况说明；因洋洋超市视频监控已自动更新删除，故无法提取抓获刘廷申当日视频资料；汪某、高某已经离开高要市，暂无法收取相关证据的情况说明；对现金200元及现场查扣毒品位置及扣押情况的补充说明。
7、指认照片，证明：被告人刘廷申被抓获时指认毒品的照片以及称毒品的照片。
8、毒品检验鉴定报告及鉴定结论通知书，证明：送检的白色晶体四包，其中一包用蓝色封口袋包装，三包用透明封口袋包装，共净重23.42克；用透明封口袋包装的红色晶体一包，共净重2.57克；用透明封口袋包装的红色粉末壹包，共净重5.21克。上述检材中均检出甲基苯丙胺成分。公安机关已将上述鉴定结论通告知被告人刘廷申。
9、辨认笔录及照片，证明：被告人刘廷申辨认出邓某为一起在其居住的洋洋超市内吸食毒品的阿太；证人邓某辨认出被告人刘廷申为向其贩卖毒品并容留其在住屋内吸食毒品的“贵州波”，辨认出高某是当时在洋洋超市一楼看铺的女子，辨认出汪某就是“贵州波”弟弟；证人汪某辨认出刘廷申就是洋洋超市的老板刘红波；证人高某辨认出被告人刘廷申为在洋洋超市楼上房间吸毒以及非法持有毒品的人；证人陈某辨认出被告人刘廷申为向其贩卖毒品以及容留他人吸毒的“波哥”；证人王某辨认出被告人刘廷申就是帮陈某找到毒品的“波哥”以及5号男子就是陈某；证人孔某辨认出被告人刘廷申是在2014年7月期间承租所有的金利镇洋洋超市整栋楼的刘姓贵州籍男子。
10、刑事案件现场辨认笔录，证明：案发后，被告人刘廷申带公安人员到案发现场进行辨认并制作的笔录以及照片。
11、现场勘验检查笔录、现场图、照片，证明：案发地点高要市金利镇洋洋超市楼上出租屋的情况。
12、证人邓某的证言，证明：2006年开始在广州的一些卡拉OK场所吸食毒品K粉，之后到2013年回到金利镇后就开始吸食毒品冰毒，刚开始是向一个叫“阿强”的男子购买的，后来通过金利镇温州城（现变为洋洋超市）老板“阿斌”认识现在洋洋超市老板“贵州波”，即被告人刘廷申。开始大家是一起吸食毒品冰毒。到了今年6月份，证人就开始向刘廷申购买毒品冰毒，先后共向其购买过三次毒品冰毒。第一次是2014年6月底早上6时许，在高要市金利镇奇福酒店处购买的，凌晨4时许打电话给刘廷申，要他帮着找点毒品冰毒，他当时答应了，之后到了6时许，就回电话说找到毒品，让其在金利镇奇福酒店楼下等，后就有一个男子驾驶一辆女装摩托车来到奇福酒店楼下，并说是刘廷申的朋友，之后就给了该证人一小包毒品冰毒，证人将200元交给了他；第二次是2014年7月中旬的一天凌晨1时许，在高要市金利镇奇福酒店附近购买的，也是先打电话给刘廷申要他帮找点毒品冰毒，后他让在金利镇奇福酒店楼下等，也是第一次送毒品的那个男子驾驶一台女装摩托车来到奇福酒店楼下，直接给了该证人一小包毒品冰毒，证人将200元直接交给了他；第三次就是2014年7月21日17时许，在高要市金利镇洋洋超市购买的，也是先打电话给刘廷申要他帮着找点毒品冰毒，他就叫证人去到他所经营的洋洋超市处等他，去到洋洋超市二楼刘廷申的宿舍见到刘廷申，并在那里将200元放到了他房间内的桌面上，他就将一小包冰毒（用红色利事封装的）交给证人，证人接过利事封装好的毒品就放在桌子上，等离开时带走，但是在聊天过程中，看到一楼的监控视频有警察来到，他们就逃跑，毒品也没有来得及带走，警察就将该证人、刘廷申及刘廷申的弟弟一起抓获，当时在洋洋超市二楼购买冰毒整个过程中只有该证人和“贵州波”两个人在场，没有其他人。
13、证人陈某的证言，证明：2014年6月份初到高要市金利镇，准备找工作但是一直不成功，觉得很烦，看见住在超市二楼楼阁的刘廷申那里可以吸毒，看见他们吸毒好过瘾，出于好奇，就在刘廷申房间里面尝试吸食了两次毒品冰毒，是刘廷申免费提供给证人吸食的。从那时起就开始向刘廷申购买毒品冰毒回到该证人住的房间里面吸食，至今共吸食过6次毒品冰毒。最后一次吸食毒品约在2014年7月18日，当时该证人走到刘廷申房间向他购买了100元钱的冰毒，然后就回到自己房间吸食完了该100元冰毒。吸食的毒品都是从刘廷申处购买的，一共向他购买三次毒品。第一次是在2014年6月26日17时许，到刘廷申的房间向他说要购买200元钱的冰毒，刘廷申就让该证人先回到自己房间等，然后他就叫另外一个阿杰的男子拿了200元一小包冰毒上来给该证人，证人就付了200元钱给阿杰拿回给刘廷申；第二次是2014年7月8日左右晚上20时许，证人去到刘廷申房间对他说要购买100元钱的冰毒，刘廷申就直接在他房间里面交给该证人100元钱一小包冰毒，证人付款完毕就拿着冰毒回到自己房间吸食了；第三次是2014年7月18日21时许，该证人交给阿杰100元钱，叫阿杰帮忙去向刘廷申购买100元钱冰毒，阿杰就到刘廷申房间购买了100元钱的冰毒，然后拿回给证人，该证人还在刘廷申房间吸食过2次毒品冰毒，第一次是2014年6月26日17时许，见到刘廷申在房间吸食毒品，出于好奇就进去看看，刘廷申就让其免费吸食了两口冰毒，之后该证人就提出向刘廷申购买毒品；第二次是2014年7月8日左右晚上，该证人去到刘廷申的房间向他购买100元钱的冰毒，顺便在刘廷申房间免费吸食了两口冰毒。
14、证人高某的证言，证明：洋洋超市开始是被告人刘廷申做起来的，因为该超市整栋楼的原老板阿斌（福建人）欠该证人的钱没有付钱就跑掉了，该证人来追讨欠债未果，鉴于其叔叔和刘廷申关系很好，于是就和刘廷申一起管理超市了。慢慢地该证人就住在超市，全权打理超市的经营，所有货物进出都是其管理的，刘廷申后来就说他不管理超市了，让该证人全权负责，至今，该超市对外名义是刘廷申的超市，实质上该超市是证人的。
15、证人王某的证言，证明：2014年7月中旬的一天20时许，当时该证人在洋洋超市三楼的出租屋准备睡觉，住在其隔壁的陈某就来到其房间，让其去帮他问问被告人刘廷申那里有没有毒品冰毒，于是该证人就到洋洋超市问了刘廷申，不过刘廷申说可以帮忙找一下，不过得先给钱，之后该证人就告诉陈某，他给了150元让其交给刘廷申，刘廷申说要其等一下才叫毒品给他，证人叫他直接交付给陈某，之后就上楼了。过了半个小时陈某拿着一小包晶体颗粒状的毒品冰毒来到证人房间，还问他玩不玩，证人拒绝，陈某就走了。陈某让我去刘廷申去购买毒品是因为他刚搬过来，大家不是很熟悉，但是相互肯定能够认出对方，大家就住在楼上楼下。
16、证人孔某的证言，证明：高要市金利镇洋洋超市整栋楼是证人家某的，于2014年7月份以每季度7000元的价格租给了一个贵州刘姓的男子，一楼开了洋洋超市，二楼、三楼是住人的，该刘姓男子是住在二楼楼梯隔间的那间房，到了2014年12月份，该刘姓男子委托他的弟弟将该栋楼转租给了另一名贵州籍男子。能够辨认出该刘姓男子。
17、被告人刘廷申的供述和辩解，证明：2014年7月21日17时许，“阿斌”和邓某一起来到刘廷申的出租屋玩，刘廷申与这两人不是很熟，在聊天时知道他们刚从厂辞工。这时被告人刘廷申看到“阿斌”拿出矿泉水用吸管和锡纸一起吸食，刘廷申问是什么，他们就说是冰毒，刘廷申就说不能在这里吸食，因为自己有小孩，如果他们还要在这里吸食就报警，他们听后就没有吸食了，又继续喝了一会儿茶。后来“阿斌”就说去厕所，走在门口，他就对刘廷申说放了一个袋子在其房间，还说上完厕所就回来拿，刘廷申当时并不知道他放的是什么，“阿斌”离开不到5分钟，邓某就往楼上跑。这时候警察来到抓获被告人刘廷申以及在三楼抓住邓某，而“阿斌”就跑掉了。刘廷申还告诉公安人员说“阿斌”放了一个袋子到其房间，具体什么位置就不清楚了，最后公安人员从刘廷申房间的床底下搜查一袋东西，打开看才知道是冰毒。刘廷申自称没有吸毒。但是在案发前的半个月前喝醉酒，有个朋友让其抽了两口来醒酒，刘廷申抽了两口就没有抽了，也不知道那是不是毒品。民警在抓获现场的茶几上查获了200元（一百面额的两张）以及一个红包，还有在床底查获用黑色胶袋包裹着的东西，而200元钱是邓某放在桌面的，是邓某用来向“阿斌”购买毒品的，而红包里放有用透明的胶袋包装的白色毒品，是阿斌给邓某的200元钱的毒品；从刘廷申床下搜出的黑色胶袋是当时阿斌放在其床底的，民警查获后打开发现是毒品，分别用透明胶袋、蓝色胶袋装的、毒品有白色、红色的。
18、视听资料，证明：抓获被告人刘廷申时的现场情况以及对其进行讯问的情况。
此外，辩护人亦当庭提交了被告人刘廷申的户口本以及村委会出具的刑事案件委托辩护人推荐录各一份，以证实被告人刘廷申离异育有两子，家庭困难，需要其回家照顾。
针对公诉机关的指控，综合全案已有证据，并结合控辩双方在庭审中的举证、质证意见，作如下分析：
第一，对于被告人刘廷申不承认犯贩卖毒品罪，辩称自己没有贩卖毒品的辩解意见，以及辩护人提出被告人刘廷申不构成贩卖毒品罪，只构成非法持有毒品罪。案中没有证据证明被告人存在贩卖毒品的主观故意，贩卖毒品的对象亦不清楚的辩护意见，经查，被告人刘廷申以人民币1500元的价格向他人购买毒品甲基苯丙胺后，分别贩卖给吸毒人员陈某及邓某的犯罪事实，有上述经法庭质证认证的物证、搜查笔录、抓获经过、扣押、移交物品、文件清单、行政处罚决定书、证人邓某、高某、陈某等人的证言、毒品检验鉴定报告、辨认笔录、现场勘验检查笔录、现场图、照片以及视听资料等证据证实，上述证据能完成完整的证据链，足以认定被告人刘廷申的行为构成贩卖毒品罪。根据被告人的供述及当庭陈述，其毒瘾不深，不需要经常吸毒，但向“阿斌”购买价值1500元的毒品冰毒，在现场也查获相应大量的冰毒，且多名证人均能证实相互证实被告人刘廷申贩卖毒品的事实，可以看出被告人刘廷申存在贩卖毒品的主观故意，其犯罪对象亦明显。故对被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。
第二，对于被告人刘廷申认为在其床下扣押的毒品是向“阿斌”以1500元购买的，只不过当时暂时没有钱给“阿斌”，此外，现场桌面上的毒品是邓某以现被扣押的人民币200元向“阿斌”购买的辩解意见，以及辩护人提出涉案的“阿斌”一直在逃，可能存在特请引诱情况等辩护意见，经查，综合全案证人的证言可以得出，“阿斌”是前超市老板，因逼债一直在逃，一直到案发当日均没有在公众面前出现，邓某的证言亦一直稳定地证实被抓获当天只是与被告人刘廷申在案发现场，并没有与第三人一起，抓获当天在现场其也只是向被告人刘廷申购买毒品冰毒。故对被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。
第三，对于被告人表示对量刑建议有意见的辩解意见，以及辩护人当庭提交的被告人刘廷申的户口本以及村委会出具的刑事案件委托辩护人推荐录各一份，同时提出被告人属于初犯、涉案毒品没有流入社会，家中有老人和小孩需要其照顾，建议对被告人刘廷申从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，辩护人当庭提交的材料与本案指控的犯罪事实无关，只能证明被告人刘廷申的家庭情况。且被告人的家庭情况不属于法定的从轻或减轻情节，亦不影响对被告人在案中行为的定性。公诉机关根据被告人犯罪的事实、性质、情节等因素及认罪态度而提出的量刑建议，符合法律规定，不存在量刑过重的问题。鉴于被告人刘廷申对指控的犯罪事实予以否认，不愿意认罪，认罪态度及悔罪表现不佳，结合其所犯的犯罪事实，对其不宜适用缓刑。故对被告人、辩护人的上述辩解、辩护意见及当庭提交的质证材料，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘廷申无视国法，故意非法向他人销售毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪。高要市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，提出的量刑建议符合法律规定，本院予以支持。
对于随案移送的黑色coolpad手机一台，是被告人刘廷申用于犯罪的工具，依法予以没收；现金人民币200元，是被告人刘廷申的犯罪所得，依法予以没收，上缴国库。
为维护国家对毒品的管理制度和社会秩序，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘廷申犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月21日起至2024年7月20日止；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内付清。）
二、随案移送的黑色coolpad手机一台，予以没收；现金人民币200元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈晓成
代理审判员 陆祉君
人民陪审员 陈晓意
二〇一五年六月五日
书 记 员 钟燕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【贩卖毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。