湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5498号上诉人（原审原告暨被告）：陈佳美，女，1985年8月26日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：陈鲲，湖北楚卓律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：湖北漫动者职业培训学校。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区关山大道***号光谷创意产业基地*座*层。法定代表人：董占伟，该校董事长。委托诉讼代理人：张帅，湖北多能律师事务所律师。上诉人陈佳美与上诉人湖北漫动者职业培训学校（以下简称漫动者学校）劳动争议一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初976号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈佳美的委托诉讼代理人陈鲲，上诉人漫动者学校的委托诉讼代理人张帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈佳美上诉请求：1、改判一审判决第四项。2、判决漫动者学校支付陈佳美2016年10月1日至2016年11月18日期间工资的加付赔偿金17887元。3、本案的一审、二审诉讼费由漫动者学校负担。事实与理由：一审认定事实错误，漫动者学校未支付陈佳美工资，违法解除劳动合同，未向陈佳美支付经济补偿，符合支付加付赔偿金的条件。漫动者学校辩称，请求驳回陈佳美的上诉请求，支持我方的上诉请求。漫动者学校上诉请求：1、撤销一审判决，改判漫动者学校无需支付陈佳美2016年10月1日至2016年11月18日期间工资17887元、解除劳动合同赔偿金22000元。2、本案的一审、二审诉讼费由陈佳美负担。事实和理由：1、陈佳美在明知公司规章制度及保密协议内容的前提下，无视劳动纪律，到同行竞争对手处上班。漫动者学校解除与陈佳美之间的劳动关系合理合法，无需支付经济赔偿金。2、陈佳美入职时故意隐瞒其在其他同行单位曾经任职的事实，违反诚实信用原则，其已欺诈方式入职，双方劳动关系自始不成立，故不应支付经济赔偿金。3、陈佳美严重违反劳动纪律和公司规章制度，根据双方签订的劳动合同及保密协议，无需支付2016年10月1日至2016年11月18日期间的工资，即使需要支付，根据陈佳美考勤，也只需要支付到2016年11月12日。陈佳美辩称，请求驳回陈佳美的上诉请求，支持我方的上诉请求。陈佳美向一审法院起诉请求：由漫动者学校支付1、违法解除劳动合同赔偿金22000元；2、解除劳动合同经济补偿金11000元；3、2016年10月1日至2016年11月18日期间的工资19091.95元及加付赔偿金19091.95元；4、2016年3月14日至2016年11月18日期间休息日加班工资35402.3元及加付赔偿金35402.3元；5、2016年3月14日至2016年11月18日期间法定节假日加班工资10620.69元及加付赔偿金10620.69元；6、2016年4月14日至2016年11月18日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额77000元；7、漫动者学校向陈佳美出具解除或终止劳动合同证明；8、漫动者学校承担诉讼费。漫动者学校向一审法院起诉请求：1、漫动者学校无需支付陈佳美2016年10月1日至2016年11月12日期间工资14571元；2、漫动者学校无需支付陈佳美解除劳动合同经济赔偿金22000元；3、陈佳美承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月14日，漫动者学校与陈佳美签订劳动合同，约定合同期限为2016年3月14日至2017年3月13日，陈佳美从事VI设计工作，每月工资（标准工资）2000元；合同附则部分载明以下各附件是本合同不可缺少的部分，与本合同有同等法律效力：员工手册、岗位说明书、岗位薪酬考核体系、录用通知书及转正通知书、岗位调整通知书及调级调档通知书、工资保密协议、保密协议、培训协议。合同签订后，陈佳美即在漫动者学校教学部从事教员工作，学校从2016年4月开始为其缴纳了社会保险费用。漫动者学校员工每天上班时间为8:50，下班时间为17:50，并规定每月的周末实行单休（周末休息1天）和双休（周末休息2天）相结合的方式进行休息，即遇单月单休，遇双月双休。陈佳美的工资由漫动者学校的秘书长张彬通过其个人账户发放。2016年11月18日，陈佳美与漫动者学校办理离职交接手续，并于当日离开公司。离职交接表载明公司通知及离职时间为2016年11月18日，当月实际应工作时间为16天，事假1.5天。2016年11月19日，漫动者学校向陈佳美出具通报处分，内容为陈佳美在任职期间无职业操守严重违反员工手册、劳动合同的相关规定，给学校带来重大经济损失并给学校招生工作带来严重影响，根据员工手册的规定与劳动合同的条款，给予陈佳美开除处分。漫动者学校未向陈佳美支付2016年10月1日之后的工资。诉讼中，双方当事人共同确认陈佳美2016年3月至2016年9月平均工资数额为10306元。2016年12月16日，陈佳美向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，仲裁请求与上述诉讼请求一致。该委于2017年2月24日作出武劳人仲东办裁字（2017）第56号仲裁裁决，由漫动者学校向陈佳美支付2016年10月1日至2016年11月12日工资14571元、违法解除劳动合同赔偿金22000元，并出具离职证明。双方均不服上述裁决，分别向一审法院提起诉讼。另查明，陈佳美在工作期间存在向漫动者学校请假的情况，其填写的工时变动申请表反映其上午请假时间为8:50-13:50，下午请假时间为13:50-17:50。诉讼中，双方当事人均确认上午的下班时间为11:50。还查明，武汉漫动者数字科技有限公司法定代表人为董占伟，张彬为公司股东、监事，该公司与漫动者学校办公地点一致。2015年6月15日至2016年3月期间，陈佳美在该公司从事VI工作，公司为其缴纳社会保险费至2016年3月，工作期间由张彬通过其个人账户发放工资。该公司与陈佳美解除劳动合同时未支付经济补偿金。诉讼中，漫动者学校陈述其出具的通报处分中提出的陈佳美在任职期间无职业操守是指陈佳美以请假为由到其他培训机构工作的事实。该校为证明陈佳美在入职时隐瞒其在其他单位任职的事实，提供了入职时间为2015年6月15日的新员工入职登记表。漫动者学校陈述因其与武汉漫动者数字科技有限公司存在关联性，为同一法定代表人，故以该公司的入职登记作为学校的入职手续。漫动者学校为证明陈佳美在工作期间到其他培训机构任职，提供了微信聊天记录截图及该校员工夏景的证言，陈佳美对此不予认可。一审法院认为，陈佳美、漫动者学校于2016年3月14日签订劳动合同，双方建立的劳动关系受法律保护。陈佳美要求漫动者学校支付未签订劳动合同双倍工资的差额，无事实及法律依据，不予支持。劳动合同虽然注明了员工手册等材料为合同附件，但漫动者学校并无证据证实已随合同交付给陈佳美，也未提供证据证实员工手册及其他规章制度已对员工进行了公示，因此，即使合同已列明了附件名称，附件中的相关规章制度亦不能对陈佳美产生效力。漫动者学校实行单休和双休结合的周末休息制度，每天上午工作时间为8:50-11：50，下午工作时间为13:50-17:50，即陈佳美在工作期间每天工作7小时，其虽然存在遇单休周末需上班1天的情况，但每月的平均周工作时间并未超过40小时，因此，陈佳美要求漫动者学校支付其休息日加班工资，不予支持。陈佳美无证据证实节假日加班的事实，其请求的法定节假日加班工资亦不予支持。漫动者学校未支付陈佳美2016年10月1日之后的工资，应当向陈佳美支付截止到离职之日即2016年11月18日的工资，经计算，数额为17887元。漫动者学校主张陈佳美最后工作时间为2016年11月12日，但其提供的考勤记录无陈佳美签字确认，不能予以采信，故以离职交接表中载明的离职时间11月18日确认陈佳美该月的工作天数。漫动者学校还主张陈佳美在2016年10月、11月存在请事假的情况，应依据员工手册的规定扣发请假期间的工资。对此，一审法院认为，虽然陈佳美确实存在请事假的事实，但如前所述，漫动者学校所称的员工手册并未向陈佳美送达或进行公示，故漫动者学校扣发工资的依据不足，对其该项请求不予支持。陈佳美还要求对未支付工资部分加付赔偿金，因其并未向劳动行政部门主张欠发工资，劳动行政部门亦未作出责令漫动者学校限期支付的处理，陈佳美直接要求法院判令加付赔偿金无法律依据，不予支持。漫动者学校于2016年11月18日通知陈佳美离职，并于次日出具通报对陈佳美予以开除，理由为陈佳美无职业操守。诉讼中，漫动者学校陈述通报中所指的无职业操守为陈佳美以请假为由到其他培训机构工作的事实，但该学校提供的证据并不能充分证明其待证事实，故漫动者学校开除陈佳美无事实依据，属违法解除劳动合同，应向陈佳美支付赔偿金。对于计算赔偿金的工作年限，根据查明的案件事实，陈佳美从武汉漫动者数字科技有限公司离职后即到漫动者学校工作，两单位办公地点一致，法定代表人为同一人，陈佳美工作内容未发生变化，工资由同时在两单位任职的张彬通过个人账户发放，且漫动者学校提供的用于证明陈佳美隐瞒工作经历的新员工入职登记表亦为武汉漫动者数字科技有限公司的入职登记表，可见两单位属于关联企业，陈佳美提出是由武汉漫动者数字科技有限公司要求其与漫动者学校签订劳动合同，其工作年限应连续计算，符合《最高人民法院（四）》第五条的规定，予以支持。陈佳美主张的赔偿金22000元未超出法院核算的数额，应由漫动者学校向其支付。漫动者学校诉称陈佳美隐瞒工作经历也属于其不支付赔偿金的理由，不予采信。对于陈佳美请求支付的解除劳动合同经济补偿金，与上述赔偿金不得重复主张，对此，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，陈佳美要求漫动者学校为其出具离职证明，应当予以支持。综上，陈佳美的诉讼请求部分成立，漫动者学校的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、漫动者学校于判决生效之日起十五日内向陈佳美支付2016年10月1日至2016年11月18日期间的工资17887元；二、漫动者学校于判决生效之日起十五日内向陈佳美支付违法解除劳动合同赔偿金22000元；三、漫动者学校于判决生效之日起十五日内为陈佳美出具离职证明；四、驳回陈佳美其他诉讼请求；五、驳回漫动者学校诉讼请求。如果漫动者学校未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费各10元，各减半收取5元，由漫动者学校负担。本院二审期间，漫动者学校提交证人陈某的证言，拟证明陈佳美以请假为由到其他培训机构工作，违反合同约定和公司规定。陈佳美认为陈某与漫动者学校有利害关系，证明目的不予认可。本院认为陈某的证言不能达到漫动者学校的证明目的，不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：陈佳美主张漫动者学校应支付其2016年10月1日至2016年11月18日期间工资的加付赔偿金17887元，在劳动行政部门没有责令漫动者学校限期支付的前提下，陈佳美提出该请求于法无据，本院不予支持。漫动者学校提交的证据不能充分证明陈佳美在工作期间以请假为由去其他同行单位工作。漫动者学校也没有证据证实员工手册、保密协议及其他等规章制度已作为劳动合同的附件交付给陈佳美或对员工进行了公示。漫动者学校提供的考勤记录因为没有陈佳美签字确认，故不能证明陈佳美仅工作到2016年11月12日。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,漫动者学校应承担举证不能的法律后果。漫动者学校认为陈佳美隐瞒工作经历属于欺诈，双方劳动关系自始不成立，故不应支付经济赔偿金。本院认为漫动者学校与陈佳美签订了劳动合同，陈佳美提供了劳动，漫动者学校为其支付了劳动报酬，双方劳动关系成立。同时，漫动者学校上诉称其解除双方劳动关系合法，也表明其认为双方劳动关系存在，其观点显然前后相互矛盾。漫动者学校该上诉理由不能成立。综上，陈佳美与漫动者学校的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由湖北漫动者职业培训学校负担10元；由陈佳美负担10元，陈佳美负担部分予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  赵 鹏审 判 员  吴建铭审 判 员  陈蔚红二〇一七年十一月六日法官助理  邱冠群书 记 员  曾秀欢