安徽省无为县人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖0225刑初2号公诉机关安徽省无为县人民检察院。被告人肖芳雄，男，1967年2月3日出生，汉族，初中文化，销售员，住上海市松江区（户籍所在地：福建省建瓯市）。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年3月30被无为县公安局刑事拘留，同年4月8日被无为县公安局取保候审，同年7月19日被无为县人民检察院取保候审，2018年1月16日由本院决定取保候审。现居住原住址。辩护人孙广华，安徽天禾律师事务所律师。安徽省无为县人民检察院以无检刑诉〔2018〕11号起诉书指控被告人肖芳雄犯职务侵占罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月29日公开开庭审理了本案。无为县人民检察院指派检察员胡海波出庭支持公诉，被告人肖芳雄及其辩护人孙广华到庭参加诉讼。本案审理过程中，无为县人民检察院于2018年3月28日建议延期审理，当日本院决定延期审理。2018年4月23日，无为县人民检察院建议恢复审理。现已审理终结。安徽省无为县人民检察院指控：2010年4月至2010年11月，被告人肖芳雄伙同张某1、刘某（均已判决）等人以上海农盼贸易有限公司（以下简称“农盼公司”）的名义向安徽信诚建设有限公司（以下简称“信诚公司”）泗洪项目部实际供应钢材2372余吨，柳承尧（已判决）作为信诚公司泗洪项目部负责人与农盼公司就钢材供应数量及金额进行结算时，与肖芳雄、张某1、刘某等人合谋，利用柳承尧的职务便利，将所谓违约补偿金人民币135万元以及柳承尧个人借款人民币20万元折算成钢材款，制作了总数量为2700.139吨的钢材供货结算单，由柳承尧签字确认，且柳承尧未经信诚公司授权，即按农盼公司要求，私自在农盼公司持有的《钢材购销合同》上信诚公司代表人一栏补签其名。2011年6月23日，柳承尧又以信诚公司代表人名义与农盼公司就上述2700余吨钢材的付款方式签订补充协议。2011年8月3日，农盼公司以上述变造的的《钢材购销合同》及伪造的钢材供货结算单、补充协议向上海市松江区人民法院起诉信诚公司。2011年9月26日，上海市松江区人民法院依据上述证据确认信诚公司接受农盼公司供货2700.139吨钢材，以（2011）松民二（商）初字第1290号民事判决书判决信诚公司支付农盼公司剩余货款人民币6882548.30元及补偿款人民币260000元，并支付农盼公司违约金。2012年2月3日，上海市第一中级人民法院二审驳回信诚公司上诉，维持原判。判决生效后，上海市松江区人民法院、南京铁路运输法院立案执行，执行标的金额人民币7561755.33元。2016年4月15日，南京铁路运输法院裁定终结上海市松江区人民法院（2011）松民二（商）初字第1290号民事判决书的执行。公诉机关当庭出示了常住人口基本信息、到案经过、本院刑事判决书等书证，证人柳承尧、张某1、刘某等人的证言，被告人肖芳雄的供述和辩解等证据，指控被告人肖芳雄的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，系共同犯罪。提请本院依法判处。被告人肖芳雄对起诉书指控的犯罪事实和罪名均不持异议，并自愿认罪。其辩护人认为：1.柳承尧与信诚公司系挂靠关系，不具备职务侵占罪的主体资格，因此被告人肖芳雄也不具备职务侵占的主体资格；2.如果认定被告人肖芳雄构成职务侵占，其具有自首情节且系从犯，要求对其免予刑事处罚或者判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：2010年4月至2010年11月，被告人肖芳雄伙同张某1、刘某（均已判决）等人以农盼公司的名义向安徽信诚公司泗洪项目部实际供应钢材2372余吨，柳承尧（已判决）作为信诚公司泗洪项目部负责人与农盼公司就钢材供应数量及金额进行结算时，与肖芳雄、张某1、刘某等人合谋，利用柳承尧的职务便利，将所谓违约补偿金人民币1350000元以及柳承尧个人借款人民币200000元折算成钢材款，制作了总数量为2700.139吨的钢材供货结算单，由柳承尧签字确认，且柳承尧未经信诚公司授权，即按农盼公司要求，私自在农盼公司持有的《钢材购销合同》上信诚公司代表人一栏补签其名。2011年6月23日，柳承尧又以信诚公司代表人名义与农盼公司就上述2700余吨钢材的付款方式签订补充协议。2011年8月3日，农盼公司以上述变造的的《钢材购销合同》及伪造的钢材供货结算单、补充协议向上海市松江区人民法院起诉信诚公司。2011年9月26日，上海市松江区人民法院依据上述证据确认信诚公司接受农盼公司供货2700.139吨钢材，以（2011）松民二（商）初字第1290号民事判决书判决信诚公司支付农盼公司剩余货款人民币6882548.30元及补偿款人民币260000元，并支付农盼公司违约金。2012年2月3日，上海市第一中级人民法院二审驳回信诚公司上诉，维持原判。判决生效后，上海市松江区人民法院、南京铁路运输法院立案执行，执行标的金额人民币7561755.33元。2016年4月15日，南京铁路运输法院裁定终结上海市松江区人民法院（2011）松民二（商）初字第1290号民事判决书的执行。2016年11月25日，被告人肖芳雄和张某1、刘某共同赔偿了信诚公司损失135万元，取得了信诚公司的谅解。2017年3月30日，被告人肖芳雄主动到无为县公安局投案。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.书证：（1）常住人口基本信息，证实被告人肖芳雄的年龄等身份情况的事实。（2）到案经过，证实2017年3月30日，被告人肖芳雄主动到无为县公安局投案的事实。（3）收条、谅解书，证实2016年11月25日，被告人肖芳雄和张某1、刘某共同赔偿了信诚公司损失135万元，取得了信诚公司的谅解的事实。（4）本院（2016）皖0225刑初285号刑事判决书，证实本案经审理查明的事实均有相关证据予以确认，同案人柳承尧、张某1、刘某均因本案被判处刑罚。其中从犯张某1被判处有期徒刑三年，缓刑五年；从犯刘某被判处有期徒刑三年，缓刑四年的事实。2.证人证言（1）证人柳承尧的证言，证实其知道其民商事行为后果由信诚公司承担的情况下，未经信诚公司授权，与农盼公司张某1签订补充协议，且其与农盼公司结算时，按照张某1等人要求，将利息、违约金折算成钢材款，放在钢材供货结算单里面。2011年，其因支付混凝土款缺钱，电话找刘经理（刘某）借了20万元，后来结算时，其按张某1等人要求，将该20万元折算成钢材款计入钢材供货结算单中的事实。（2）证人张某1的证言，证实其和张某2、肖芳雄、刘某等人合伙用农盼公司的名义与信诚公司做的江苏泗洪花漾名门二期工程钢材购销业务。其与项目部负责人柳承尧结算的七张钢材供货结算表中前五张结算单的数量是真实的，第六张表中第1项数量100吨，金额500000元是违约金折算成钢材款的，其在签订补充协议时告诉了信诚公司的汪总。2010年11月份之后，柳承尧向刘某、肖芳雄借款20万元周转，经刘某、肖芳雄同意，其汇了20万元给柳承尧，这钱柳承尧没还。2011年4月25日，其和肖芳雄、刘某到泗洪找柳承尧结账，计算出违约金85万元，分成两笔折算成钢材款计入第七张结算表，即表七第6（日期2011年4月20日，数量93.385吨，金额448248元）、7项（日期2011年4月20日，数量83.6984吨，金额401752元）。另，为收回借款20万元，就把个人的钱某向工地上供应的钢材，以后好向信诚公司要款，肖芳雄、刘某、柳承尧在一起商量将借款20万元折算成钢材款计入第七张结算表，即表七第5项（日期2010年11月29日，数量40吨，金额200000元）。这85万元违约金以及柳承尧借款20万元，均没有告知信诚公司，也没有告知法院的事实。同时证实农盼公司与信诚公司之间为结算钢材款共有两份补充协议，第二份补充协议是与柳承尧签的，是在江苏泗洪项目部签的，时间在第一份补充协议签订后半年左右。补充签定了第二份协议之后，农盼公司起诉信诚公司的，后信诚公司被划走700多万元，扣除相关费用后，都按股东股份全部分掉了的事实。（3）证人刘某的证言，证实其和张某1、肖芳雄、张某2、卢某合伙做了江苏泗洪柳承尧的一个工地上钢材供应业务。其中自己占30%，肖芳雄占40%，张某1占10%，张某2占10%，卢某占10%，按这个股份出钱分利。当时是以上海农盼贸易有限公司的名义与信诚公司签订的合同。与信诚公司做这个钢材购销业务，只是用了农盼公司的名义，实际上是个人的业务。该业务以张某1为首的，财务这一块是张某1在搞，几个人按出资比例把钱打给张某1，货款回笼了，张某1再按股份分红。去江苏泗洪找柳承尧，一般是张某1与柳承尧结算，结算后写一张结算单，柳承尧在结算单上签字，我与肖芳雄看一下数字。结算单与送货单是对应不上的，结算单里面还包含有利息的。按合同及补充协议，不能及时还款的话按每吨每天5元加收利息，所以结算时把相应的利息折算成钢材款加进去，大概有40-50万元利息，是张某1与柳承尧在一起算的。把利息加在结算单中，没有告知信诚公司。柳承尧以发工人工资的名义向我们借了20万元，后来就以工程款的名义归还我们的。信诚公司被扣划了两笔钱，一笔是443万余元，扣除费用38万余元，我们实际按405万元分款的，张某1制了表，表上“同进”就是肖芳雄，“坤忠”是张某2，“农盼”就是张某1的事实。3.被告人肖芳雄的供述，证实2010年左右，其和张某1、刘某等人合伙向柳承尧的工地供应钢材，其占30%股份。其和张某1、刘某等人一起找柳承尧结算的，其知道张某1结算时把有关补偿款折算成钢材款，还有柳承尧个人借款20万元也折算成钢材款的事实。关于辩护人提出柳承尧与信诚公司系挂靠关系，不具备职务侵占罪的主体资格，因此被告人肖芳雄也不具备职务侵占的主体资格问题，本院经审理认为，2010年6月26日，安徽信诚建设有限公司法定代表人陈某与被告人柳承尧签订《安徽信诚建设有限公司项目管理责任书》，明确了柳承尧的权利及义务，柳承尧作为江苏泗洪项目部负责人对项目资金管理应遵循公司财务制度，编制财务资金流量计划报公司财务科审核备案。安徽信诚建设有限公司发文聘任柳承尧为泗洪项目部的项目负责人，其绩效工资及上缴公司利润也由公司综合考核评价，因此，柳承尧以安徽信诚建设有限公司泗洪项目部项目负责人的名义对外从事民商事行为，对内实际履行项目负责人的职责。因江苏泗洪花漾名门二期工程项目的承包人是安徽信诚建设有限公司，柳承尧是安徽信诚建设有限公司聘任的项目负责人，系安徽信诚建设有限公司的聘任人员，其行为符合职务侵占罪的主体要求。被告人肖芳雄与与张某1、刘某等人合谋，利用柳承尧的职务便利，共同侵吞信诚公司财产，属共同犯罪。故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出要求对被告人肖芳雄免予刑事处罚的辩护意见。经查，因本案涉案金额155万元，属数额巨大，法定刑在有期徒刑五年以上，同案犯也均被本院判处有期徒刑以上刑罚，故辩护人的上述辩护意见不当，本院不予采纳。本院认为：被告人肖芳雄伙同他人与柳承尧相互勾结，利用安徽信诚建设有限公司项目负责人柳承尧的职务便利，共同侵占该公司人民币155万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人肖芳雄案发后主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首；其在共同犯罪中起着次要作用，系从犯，且赔偿了被害单位安徽信诚建设有限公司的损失，取得了被害单位的谅解，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人肖芳雄犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周俊生审 判 员  陈晓玲人民陪审员  林吉岺二〇一八年六月十二日书 记 员  郁 芳附：相关法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。2.《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。3.《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。4.《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。5.《中华人民共和国刑法》第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。