辽宁省本溪市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽05行初55号
原告刘娜，女，1977年1月2日出生，汉族，户籍所在地本溪市平山区。
原告本溪市平山区群兴乙炔氧气站，所在地本溪市平山区。
法定代表人刘娜，该站经理。
被告本溪市平山区人民政府，住所地本溪市平山区。
法定代表人王胜秋，该区区长。
诉讼代理人李维伟，本溪市平山区交通局局长。
诉讼代理人沈延志，辽宁湘辉律师事务所律师。
原告刘娜、本溪市平山区群兴乙炔氧气站（以下简称群兴氧气站）诉被告本溪市平山区人民政府（以下简称平山区政府）行政强制拆除违法及赔偿案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告刘娜，被告平山区政府的委托代理人沈延志、李维伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年10月1日被告平山区政府以未经审批擅自建设建筑物为由，强制拆除了群兴氧气站的房屋及地上附着物，原告不服提起诉讼。
原告诉称，刘娜的公公李某1在1982年、1986年分别与丹东铁路分局本溪站签订租用土地协议，用于建废品收购站。经铁路部门的土地和规划部门审批同意后共建房屋面积448.35平方米。后转项经营乙炔氧气并于2007年交给刘娜经营。2009年因政策要求，刘娜注册成立了个人独资企业
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群兴氧气站，经营手续齐全。2013年因修建沈丹客运专线，征占原告单位，被告不仅未给予任何补偿，还违法作出强制拆除临时建筑的决定，将原告的合法房屋按照违建予以拆除。原告曾提起行政诉讼并得到省法院的支持，认为原告的房屋是合法建筑，被告作出的强制拆除临时建筑的决定违法。请求：1、确认被告强制拆除决定和强制拆除行为违法；2、赔偿房屋、精神损失等8678004.36元，赔偿物品损失3260200元，并按高于银行利息4倍支付利息；3、支付原告生活费、房租费、搬迁费等政策允许的相关费用；4、对被告下属违法、违纪责任人进行行政纪律追究。在庭审中本院释明，对于被告作出的《强制拆除决定》，生效行政判决已确认违法，原告变更第一项诉讼请求为确认被告强制拆除行为违法。
被告平山区政府辩称：1、本溪市建委和铁路部门出具的材料证明涉案房屋是未取得房票的临时建筑，故强制拆除合法。2、原告提出的赔偿请求不成立。涉案房屋是刘娜的公公李某1个人所建，据工商档案记载，群兴氧气站只有60平方米的使用权，无所有权且该房屋未经审批，是违法建筑，不应赔偿；营业损失、企业搬迁费和构筑物、办理企业证照费用等损失，或属于间接损失或不属于国家赔偿范围，不应赔偿；精神损失、原告刘娜姥姥的医疗费问题，因本案原告是刘娜和群兴氧气站，故不具备赔偿的主体资格；物品部分，被告可以返还，不存在赔偿问题，综上，请求本院驳回原告的诉讼请求。
为证明各自主张，原、被告均提供了证据。原告方提供的证据分为两类，一类证据证明被拆除房屋的合法性，不应按违法建筑拆除，包括：1、《租（借）用铁路用地协议书》两份；2、《路外单位占用铁路用地补签协议书》；3、《关于沈丹客专本溪群兴氧气乙炔站搬迁工作的复函》；4、国有土地非住宅房屋现状调查表7份；5、本溪市中级人民法院和辽宁省高级人民法院行政判决书两份。第二类证据证明原告所受的损失数额，包括：6、监控设备安装单位证明；7、动力电造价报告；8、《关于平山区群兴乙炔氧气站需要评估复核申请的答复函》；9、企业拆迁应补偿明细表；10、强迁被扣物品清单；11、强迁登记物品清单四张；12、某某评估所《估价报告》；13、证实材料两份、与千金办事处工作人员谭志鹏谈话录音整理材料、《关于白某精神身体在强拆时受到摧残的情况说明》、《关于原告精神名誉受到损害的说明》。
被告提供如下证据：1、《租（借）用铁路用地协议书》两份；2、《路外单位占用铁路用地补签协议书》；3、《关于沈丹客专本溪群兴氧气乙炔站搬迁工作的复函》；4、《关于本溪联铁废品收购站与丹东铁路分局本溪站签订的用地协议的说明》,1
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4证明与铁路部门签订用地协议的是刘娜的公公李某1，与原告无关。建房没有审批手续，属违法建筑。5、本溪市建委《关于对群兴乙炔氧气站房屋性质进行认定的复函》；6、本溪市城市建设局本城建唐字（1979）124号文件，5
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6证明涉案房屋未经审批，属临时建筑；7、群兴乙炔氧气站工商档案；8、本溪市平山区群星乙炔氧气站工商档案，证明本案原告群兴氧气站与刘娜公公李某1经营的群星乙炔氧气站是两个不同的法人，工商档案记载刘娜投资的群兴氧气站只是无偿使用群星乙炔氧气站60平方米房屋，无论是刘娜还是群兴氧气站对被拆除的房屋均无所有权，不能主张赔偿；9、强迁被扣物品清单，证明多个部门对物品进行统计查验，清单内容全面、真实；10、《行政处罚告知书》及送达回证；11、《责令限期拆除临时建筑的通知》及送达回证；12、《强制拆除临时建筑的决定》及送达回证；13、《强制拆除临时建筑催告书》及送达回证；14、《强制拆除临时建筑通知书》及送达回证，证明被告在实施强制拆除前履行了告知义务，进行了催告，强迁行为合法。
为证明原告是被拆除房屋的所有权人，原告提供了公证书、声明书、职工登记表、李某1配偶、子女的身份证并附说明一份：“李某1在2007年将位于某某街×组的房屋给了刘娜，并将氧气站交给刘娜经营。家庭成员一致同意李某1的房屋归刘娜所有。刘娜于2009年办理了群兴氧气站继续经营。李某12010年3月10日去世”。
对原告提供的第一类证据，本院认为根据生效的行政判决能够证明涉案房屋虽然未取得房屋所有权证，但因其建成于《城市规划条例》实施之前，已达30多年之久，不能认定为违法建筑，故1
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5号证据均应采信。第二类证据中，监控设备的损失证明，据被告委托某某评估所出具的《评估报告》中所附的动迁附着物明细表记载有监控；在群兴氧气站诉被告的另一案件中政府提交的强拆录像也能反映出原告单位确实安装了监控设备。对于这部分损失，原告提交了6号证据
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安装单位出具的证明材料，本院予以采信。原告提交的7号证据是工程预（决）算书，不是原始安装动力电的支出证明，不予采信。8号证据能够证明原告对于某某评估所作出的《评估报告》提出异议，申请复核的事实。9、10号证据是原告提出的赔偿数额主张，不属于证据。11号证据，由于被扣物品清单登记内容与动迁附着物明细表内容不符；本院组织对资产进行评估，现场清点物品，实际物品与清单亦不相符，故不能认定该清单内容完整、详实。因某某评估所出具的报告系受被告单方委托，原告对该报告部分内容不予认可，故对12号证据评估报告中原告认可部分予以采信，其他部分不予采信。13号证据，被告对录音资料的真实性不予认可，且通话人谭志鹏本人未出庭，故无法依据录音来判定通话内容的真实性，不予采信。关于原告刘娜的姥姥白某的情况说明，因白某是否受到伤害，是否应予赔偿与本案无关，予以排除。原告提交的关于精神损害的说明，因没有其他证据予以佐证，不予采信。
原告提交的证明其主体资格的证据经本院调查核实，确为其他法定继承人真实意思表示，因此尽管被拆除房屋系刘娜公公李某1所建，但因为其他继承人放弃继承，原告有资格主张房屋损失，对上述证据予以采信。
被告提交的1--6号证据，因生效行政判决已对被拆除房屋的合法性予以确认，故上述证据达不到被告的证明目的。对7、8号证据，原告提供了反证----
其他继承人放弃继承的说明，且被本院采信，所以这两份证据只能说明群兴氧气站和群星乙炔氧气站的工商登记情况，不能证明被告的主张。9号证据被扣物品清单已在前面论述，不再赘述。10
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14号证据，被告作出的《强制拆除临时建筑的决定》已被辽宁省高级人民法院作出的（2014）辽行终字第115号行政判决确认违法，因此上述证据不能证明强迁行为合法，不予采信。
原告为证明应获得安置补偿，申请本院调取同一动迁区域的动迁档案。本院分别从被告下属的千金街道办事处、南地街道办事处调取了本溪市地方铁路修建工程公司、宋月华、刘国良三份动迁档案用于房地产的评估。
根据本案的有效证据和庭审记录，本院认定事实如下：原告刘娜的公公李某1在1982年、1986年分别与丹东铁路分局本溪站签订三份租用土地协议，在此处建房，房屋面积448.35平方米。2001年6月26日李某1开办了本溪市平山区“群星”乙炔氧气站，性质为个体工商户，后注销。2009年4月刘娜申请成立本溪市平山区“群兴”乙炔氧气站，性质为个人独资企业，经营地点在原本溪市平山区“群星”乙炔氧气站。因修建沈丹客运专线，需要征收土地，原告单位位于征收范围内，但被告未予补偿。2013年6月7日本溪市平山区城市管理综合执法局向群兴氧气站下达《责令限期拆除临时建筑的通知》。同年6月25日被告平山区政府作出7份《强制拆除临时建筑的决定》，认为原告单位搭建的建筑物违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，责成本溪市平山区城市管理综合执法局依法予以强制拆除。2013年10月1日被告平山区政府强制拆除了原告房屋及地上附着物，将其物品运走。原告对此不服，以群兴氧气站的名义提起行政诉讼，请求确认平山区政府作出的《强制拆除临时建筑的决定》违法。经辽宁省高级人民法院审理，于2014年5月28日作出（2014）辽行终字第115号行政判决，确认被告作出的上述决定违法。2014年9月，被告平山区政府下属的千金街道办事处搬迁服务中心委托本溪市某某房地产估价有限责任公司进行评估，总价值为3061669元。双方就补偿问题未能达成一致意见，群兴氧气站于2015年6月直接提起行政赔偿之诉。在该案庭审中，平山区政府提出涉案房屋并非群兴氧气站所有，对其原告主体资格问题提出异议，刘娜又于2016年2月以其个人名义提起行政赔偿诉讼。后经过本院释明，单独提起行政赔偿诉讼须以行政行为违法为前提，生效行政判决只是对书面的强拆决定确认违法，强迁行为是否违法尚未经过确认，二原告同意撤诉，另案诉讼。2016年5月又提起本案诉讼。
另查明，2010年3月10日李某1因心梗在家中死亡。其法定继承人程某、李某2、李某3、李某4、李某5、外孙丛某在另案诉讼过程中出具说明：“李某1在2007年将位于某某街×组的房屋给了刘娜，并将氧气站交给刘娜经营。家庭成员一致同意李某1的房屋归刘娜所有。刘娜于2009年办理了群兴氧气站继续经营”。
再查明，2017年7月17日群兴氧气站被本溪市平山区市场监督管理局注销。
为确定赔偿数额，本院委托某1房地产评估造价集团有限公司、辽宁某2工程造价有限责任公司、本溪市某3价格评估有限公司分别对房屋、动力电、消防设施及资产进行了评估，其中房屋评估数额为3186000元；动力电及消防设施评估数额为37849.8元；资产评估数额为249420元。对于地上附着物和营业损失，原告同意按被告委托的某某评估所出具的报告计算损失数额。
本院认为，本案的争议焦点是：1、被告的强迁行为是否合法？2、被告是否承担行政赔偿责任及赔偿数额。关于第一个争议焦点，生效行政判决已对涉案房屋的合法性作了认定，并确认被告作出的《强制拆除临时建筑的决定》违法。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条“实施房屋征收应当先补偿，后搬迁”的规定，被告在未对原告进行安置补偿的情况下实施强制拆除违法。强迁时未对物品进行全面、详细的登记，程序亦违法，对原告请求确认强迁行为违法的主张予以支持。第二个争议焦点，因为被告实施的强迁行为违法，按照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关行使行政职权时侵害财产权的，应当承担行政赔偿责任。关于赔偿项目及数额，原告在起诉时主张赔偿房屋、营业损失、企业搬迁费、构筑物、动力电、消防设施、监控设备、办理相关手续费用、资产及精神损害等损失及利息，后在本院调查时又重新明确了诉讼主张，对房屋、动力电、消防设施和资产部分损失以本院委托的评估机构出具的评估报告为准。其他部分
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营业损失、地上物着物以被告委托的某某评估所出具的报告为准。另外还有监控设备损失4.5万元及资产评估报告中未包含的金银饰品损失。被告出具的最终意见是：房屋部分，对评估报告提出了异议，但未收到评估机构的答复；对动力电、消防设施和资产部分无异议；地上附着物的损失不应按某某评估所的评估报告，该报告是为征收补偿提供依据，不能作为行政赔偿的依据且该报告的有效期是半年，不能适用；营业损失属于间接损失，不应赔偿；监控设备损失既没有评估报告也没有发票，不予认可；金银饰品，在物品登记和现场查勘时没有金银饰品，四张发票不能证明该部分损失；评估费用，真实性均无异议，但关于动力电和消防设施的评估费用过高；所有赔偿项目的利息损失，不属于直接损失，不应赔偿。对于被告所提上述异议，1、房屋部分，评估公司已对被告提出的异议作出答疑，本院在2017年3月2日送达给被告，由委托代理人沈延志签收。2、营业损失和地上物着物部分，因为被告违法强迁，使得本应进行的征收补偿转化为行政赔偿。某某评估所的评估报告有效期虽然是半年，但这份报告是由被告方委托，应视为被告对该报告的认可，原告亦同意。且该份评估报告对此部分损失采用的是成本法作为估价方法，从经济效益原则出发，对于双方均认可的事项没有必要再重新组织评估。3、监控设备，首先汇丰所评估报告中所附的动迁附着物明细表中记载有监控设备。其次原告提供了证明该部分损失的证据
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安装公司出具的证明，无需再组织评估。至于被告提出的该份证据只是“证明”，不是正规发票的主张，因为原告单位系个人独资企业，不要求开具发票也符合生产生活常理，不能因没有发票而否认该部分损失的存在。4、金银饰品，由于被告未做到全面、详实的物品登记，不能因为没有在清单中记载而否认物品的存在。在进行评估现场查勘时发现被告对于原告的物品没有尽到妥善保管的义务，而且在清单中有“金柜”这样的物品，原告刘娜又在被强迁房屋中从事生产、生活，因此对原告主张的金银饰品损失应予支持。5、评估费用，本院委托的三项评估费用均由原告方垫付，被告对收费收据真实性无异议，其提出的收费数额过高问题不属于本案的审查范围。6、营业损失和利息损失是否属于国家赔偿的范围问题。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，征收时需要对停产停业损失进行补偿。因被告违法强迁，使得原告未获得该部分补偿，由此产生行政赔偿，属于直接损失。至于利息，原告系从事生产经营的企业，本应在征收时获得安置补偿，时至今日未得到补偿或赔偿，由此产生的利息损失亦属于直接损失，并应按同期贷款利率予以赔偿。综上，被告应赔偿的本金数额是：房屋损失3186000元；动力电及消防设施损失37849.8元；资产损失249420元；监控设备损失4.5万元；地上附着物损失107973元；营业损失501300元；金银饰品损失20730.97元（22.139克×230元+7000+4300+4339元），总计4148273.77元。
被告提出的关于原告主体资格的异议，本院已在证据认证中阐述，不再赘述。因原告刘娜的个人独资企业----
群兴氧气站在本案诉讼过程中被注销，故本院判令被告将赔偿款项给付于原告刘娜个人。
关于诉讼时效，被告强迁行为发生在2013年10月，后经过诉讼，被告作出的《强制拆除临时建筑的决定》被确认违法。原、被告就赔偿问题进行了协商，在2014年9月被告委托评估单位进行评估后，双方仍未能达成一致，原告遂起诉，未超过法律规定的2年起诉期限。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条二款（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、三十六条（三）（四）（八）项之规定，判决如下：
一、确认被告本溪市平山区人民政府组织实施的强制拆除行为违法；
二、被告本溪市平山区人民政府于本判决生效后十日内给付原告刘娜赔偿款人民币4148273.77元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2013年10月1日起至给付之日止。
案件受理费50元，三次评估费用40160元，总计40210元由被告本溪市平山区人民政府负担（原告已先行垫付，由被告直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 褚铁莉
审判员 张树海
审判员 谢添禛
二〇一七年八月二十九日
书记员 沙晓浪
附：本案适用相关法律条款
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。
第三十六条：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。