杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西民初字第2625号
原告：沈吉利。
委托代理人：陈华生、万奕庆。
被告：浙江三丰建设有限公司。
法定代表人：葛瑞平。
委托代理人：叶青。
被告：袁荣祥。
委托代理人：胡杰。
原告沈吉利为与被告浙江三丰建设有限公司（以下简称三丰公司）、袁荣祥建设工程合同纠纷一案，于2009年9月24日向本院起诉。本院于同日受理后，由代理审判员倪泓独任审判，分别于2009年10月28日、11月12日两次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于2009年12月14日转为普通程序，依法组成合议庭，并于2010年5月7日第三次公开开庭进行了审理。原告沈吉利及其委托代理人陈华生、被告三丰公司的委托代理人叶青、被告袁荣祥的委托代理人胡杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈吉利起诉称：2005年间，三丰公司承接了“小和山农居改造工程”建设工程，并将该工程承包给其员工袁荣祥，双方于2005年10月15日签订了《项目内部承包合同》，就工程概况、工程期限及奖励、工程质量及奖励、安全施工、材料供应及劳务分包、设备租赁、承包结算及资金使用方式等进行了约定。而在同年9月25日，袁荣祥已就该工程与沈吉利进行磋商并达成《协议书》，约定了相关的事宜。合同签订后，沈吉利承接了讼争工程的全部建设任务，其与袁荣祥就讼争工程的转承包也得到了三丰公司的认可。2008年1月间，讼争工程竣工，同年5月，建设方小和山社区居民委员会与三丰公司进行了工程款结算，至今已向三丰公司支付工程款14709700元。但三丰公司仅支付给沈吉利及代为沈吉利支付工程材料款、人工工资等款项共计11030000元，加上扣除合同中约定的沈吉利应缴纳的管理费、税金6.513%计958042元外，三丰公司尚应支付沈吉利工程款2721658元。因多次要求结算无果，沈吉利遂诉至本院，要求判令三丰公司立即支付工程承包款2721658元。庭审中，沈吉利当庭增加诉讼请求，要求袁荣祥对上述款项承担共同清偿责任。
被告三丰公司答辩称：1、沈吉利作为原告的诉讼主体、地位不适格。根据三丰公司与沈吉利、袁荣祥签订的《项目内部承包合同》，沈吉利与袁荣祥为共同内部承包人。2、沈吉利要求三丰公司支付承包工程款，条件不成就。根据《项目内部承包合同》第七条第三项第4款规定：“工程尾款待工程峻工验收、甲方与建设单位结清尾款、甲乙双方办理结算后15日内付清（保修金除外）”。但甲方至今未结清尾款，其中属于沈吉利的原因有：1）向小和山村经济合作社购旧车的103000元款项未付；2）向该村村民胡爱兰借款200000元至今未归还。3、三丰公司不存在尚需支付沈吉利工程款的事实。建设单位支付给三丰公司的工程款累计为14509700元，而三丰公司为讼争工程支付的各项开支已达到15189252.20元，实际已超额支付667312元。对该部分超额支付的款项，三丰公司将另案予以追讨。故请求驳回沈吉利对三丰公司的诉讼请求。
被告袁荣祥答辩称：本案讼争工程系沈吉利和袁荣祥共同承包，沈吉利和袁荣祥是合伙关系，并不存在转承包关系，故袁荣祥不是适格的被告。沈吉利以单方名义向三丰公司要求支付工程款，不符合合同约定。故要求驳回沈吉利的诉讼请求。
原告沈吉利为支持其诉讼主张，提供了以下证据：
1、《建设工程施工合同》（复印件）、2005年10月15日《项目内部承包合同》、《协议书》各一份。证明讼争工程由三丰公司所承建；袁荣祥与三丰公司形成工程内部承包合同关系；沈吉利与袁荣祥为工程的转承包关系。
2、对帐单一份。证明沈吉利就讼争工程曾与三丰公司进行对帐。
3、（2008）民二初字第535号民事判决书、（2008）杭民二终字第922号民事调解书（均为复印件）各一份。证明讼争工程由沈吉利承包。
4、工程造价咨询报告书（复印件）一份。证明讼争工程由沈吉利承建，三丰公司进行结算后应向沈吉利支付相应工程承包款。
5、小和山经济合作社出具的证明一份。证明讼争工程的总工程款及已支付给三丰公司的工程款金额。
上述原告沈吉利提供的证据，经两被告质证后，具体质证意见如下：证据1，真实性均无异议，但2005年10月15日《项目内部承包合同》和《协议书》已被2006年6月15日签订的《项目内部承包合同》所取代；证据2，系沈吉利单方制作，均不予认可；证据3，真实性均无异议，虽然该民事判决书是不认定沈吉利是工程的实际承包人，但三丰公司认可该事实，而袁荣祥则坚持工程实际为其和沈吉利共同承包；证据4，均无异议；证据5，真实性均无异议。
被告三丰公司为支持其答辩意见，提供了以下证据：
1、2006年6月15日《项目内部承包合同》一份，证明讼争工程的内部承包人为沈吉利和袁荣祥两人，沈吉利作为原告主体不适格。
2、小和山农居点项目工程费用开支汇总表及相应的原始凭证一组。证明三丰公司已支付各项工程开支15189252.20元，超支667312元；且在该组证据中的330#凭证中，沈吉利也自认其是与袁荣祥共同承包讼争工程的。
3、小和山村经济合作社于2009年4月27日出具的证明二份。证明甲方单位尚未付清尾款，且扣留了维修费用106348元，向沈吉利支付工程款的条件不成就。
4、暂欠条、借条（均为复印件）各一份。证明甲方单位未付清工程尾款有沈吉利自身的原因。
5、工程造价咨询服务取费依据（复印件）一份。证明三丰公司支付审计费用的计费依据。
6、领款凭证（复印件）四份。证明袁荣祥打入公司的300000元已全部领取用于支付材料款。
7、收款收据（复印件）四份。证明三丰公司已为讼争工程支付劳务交易费。
8、保证书一份。证明沈吉利和袁荣祥共同承包本案讼争工程的事实。
上述被告三丰公司提供的证据，经原告沈吉利和被告袁荣祥质证后，具体质证意见如下：证据1，沈吉利对形式真实性有异议，因合同无齐缝章，故只认可最后其签字的一页，且沈吉利并非三丰公司内部人员，与三丰公司不存在内部承包关系，故合同不合法；袁荣祥对证据的真实性、合法性则无异议。证据2，沈吉利认为，①2006年6月15日之前由袁荣祥领取的款项应由本人确认，2006年6月15日之后根据约定，所有工程款应由沈吉利领取支付。②三丰公司支付方跃飞的人工工资33600元不认可。因方跃飞系三丰公司工作人员，其是三丰公司为了加强工程管理而下派进行指导的工程技术人员，相关的工资和费用应由三丰公司承担。③支付给甲方单位的100000元工程保证金已收回，不能单列。④审计期间的差旅费35000元及审计协调费20000元，共计55000元，为非必要支出，不具有合理性，不予认可。⑤袁荣祥以个人名义贷款300000元是事实，但与本案无关联性，相应的利息40000元也不认可。⑥业主赔偿款35000元是当时甲方单位要修路，让沈吉利把临时用房拆除所得的赔偿款，三丰公司只是代收代付，并非实际支出。⑦三丰公司确实为沈吉利垫支资金，由此产生利息及计算依据无异议，但该利息的主张应基于合同约定。⑧工程中不需要产生劳务交易费36000元，不予认可。⑨合同未约定利息协调事项，故对袁荣祥领取的利息协调费30000元不予认可。袁荣祥对该组证据则表示无异议。证据3，沈吉利对甲方单位扣留维修费用的证明的真实性予以认可，但认为甲方单位出具的尚未付清尾款的证明与本案无关联性，其认为不存在尚未支付的款项；袁荣祥提出具体费用还需核实。证据4，沈吉利对真实性无异议，袁荣祥表示不清楚，但均认为与本案无关联性。证据5，沈吉利只认可实际支付的审计费用145000元；袁荣祥则无异议。证据6，沈吉利认为其才是工程实际承包人，袁荣祥在整个工程中都未采购过任何材料，不存在支付材料款，故不予认可；袁荣祥则无异议。证据7，沈吉利对其形式真实性无异议，但因合同未约定劳务交易费，故不予认可；袁荣祥则无异议。证据8，沈吉利对其形式真实性无异议，但对内容的真实性及合法性有异议，认为该保证书是在工程快结束时，应三丰公司要求出具的，但沈吉利并非该公司的正式员工，也未与该公司建立任何劳动关系，故不认可保证书中陈述的内部承包；袁荣祥则无异议。
被告袁荣祥为支持其答辩意见，提供了《保证借款合同》、银行存折、现金缴款回单（均为复印件）各一份。证明袁荣祥为讼争工程贷款300000元，用于支付材料款，相应的利息也应当计入工程成本。
对被告袁荣祥提供的证据，原告沈吉利对其形式真实性无异议，但对关联性有异议，袁荣祥作为三丰公司的正式员工，其所涉及的工程不限于本案工程，故其贷款300000元打入公司后又向公司领取，不能证明是用以支付本案工程的材料款；被告三丰公司则无异议。
结合证据的来源以及与本案的关联性，本院对双方当事人提交的证据认证如下：
1、对原告沈吉利提供的证据1、3、4、5，两被告对其真实性均未提出异议，且证据来源合法，与待证事实有关联，本院予以认定。至于原告沈吉利是否能据此向两被告主张工程款的问题，本院将作具体分析认定。
2、原告沈吉利提供的证据2，系其单方制作，不具有证明力，两被告的质证意见成立，本院不予认定。
3、对被告三丰公司提供的证据1，被告袁荣祥无异议；原告沈吉利虽提出异议，但其在之后的庭审中又予以认可，且其主张2006年6月15日起三丰公司不应再向袁荣祥支付工程款也是依据该合同中关于“2006年6月15日起由沈吉利向公司财务经办领取”的约定，故本院对该证据的真实性予以认定。
4、对被告三丰公司提供的证据3，本院对其真实性予以认定；但因审理过程中被告三丰公司已自认累计收到甲方支付的工程款14509700元，故本院以此为准予以认定。
5、被告三丰公司提供的证据4，系沈吉利向案外人借款的凭据，与本案无关联性，故本院不作认定。
6、对被告三丰公司提供的证据5、6、7和被告袁荣祥提供的证据，真实性应予认定，至于关联性，本院将结合其提供的证据2作出认定。
7、对被告三丰公司提供的证据2，本院对其真实性予以认定。至于关联性，本院根据原告的质证意见分别作如下认定：①虽然原告也认可方跃飞是被告三丰公司为了加强工程管理而下派进行指导的工程技术人员，但方跃飞本人系被告三丰公司的固定工作人员，被告三丰公司也未能就方跃飞和原告之间存在劳务聘用关系进行举证，故方跃飞的人工工资33600元为三丰公司本身的固定开支，不应计入讼争工程费用，本院不予认定。②支付给甲方单位的100000元工程保证金，被告三丰公司认可实际已包含在公司未收到的工程尾款中，现虽未到帐，但就工程款总额有重复计算之嫌，故不应再计入讼争工程费用，本院不予认定。③审计期间的差旅费35000元及审计协调费20000元，原告不予认可，被告三丰公司虽提供了工程造价咨询服务取费依据，但不能证明上述费用产生的必要性，故本院不作为有效证据予以认定。因被告袁荣祥已确认从被告三丰公司收到该款，却未能举证证明款项去向，故本院认定被告三丰公司已支付该款的事实成立，原告可要求被告袁荣祥向其进行支付。④对被告袁荣祥以个人名义贷款的300000元，被告袁荣祥也提供了相应的《保证借款合同》、银行存折、现金缴款回单予以反驳。原告对该反驳证据的真实性予以认定，但对关联性有异议。本院认为，原告的质证意见成立，该组反驳证据不能证明是被告袁荣祥用以支付本案工程的材料款，故不作为本案的有效证据予以认定。被告袁荣祥以个人名义贷款的300000元及相应的利息40000元不应计入讼争工程费用，本院不予认定。⑤关于业主赔偿款35000元，原始的领（付）款凭证上载明的用途“办公活动房拆除补偿”，与原告主张系甲方单位要修路，让原告将临时用房拆除所得的赔偿款较为相符，被告三丰公司主张系拆除业主的东西而作出的赔偿，本院不予采信。故该款应属被告三丰公司代收代付性质，不应计入讼争工程费用，本院不予认定。⑥原告认可三丰公司确实为其垫支资金，且对由此产生的利息及计算依据也无异议，故原告作为资金的实际使用人，应当承担相应的资金成本。该利息应计入讼争工程费用，本院予以认定。⑦劳务交易费36000元，有被告三丰公司提供的劳务分包合同及收款收据予以佐证，故应计入讼争工程费用，本院予以认定。⑧利息协调费30000元，原告不予认可，但因被告袁荣祥已确认从被告三丰公司收到，却未能举证证明该款的去向，故本院认定被告三丰公司已支付该款的事实成立，原告可要求被告袁荣祥向其进行支付。
综上，本院认定被告三丰公司已为涉案工程累计支付各项工程开支为14680652.20元（15189252.20元－33600元－100000元－340000元－35000元）。
8、对被告三丰公司提供的证据8，其形式真实性应予认定。至于被告三丰公司能否据此主张沈吉利和袁荣祥为共同承包人的问题，本院将作具体分析认定。
根据对证据的确认及当事人陈述，本院认定案件事实如下：
2005年8月25日，杭州市留下镇小和山村经济合作社（以下简称小和山村）与三丰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定小和山村将留下镇小和山村农居点工程发包给三丰公司建设，合同价款为1200万元。同年10月15日，三丰公司将上述工程全部交由袁荣祥承包，双方为此签订《项目内部承包合同》一份，约定：工程建筑面积约17000平方米，工程造价暂定950万元，承包性质为包工包料、独立核算、自负盈亏、自担各种经济、安全风险；袁荣祥上缴三丰公司管理费率按决算总造价3%计算，国家税金按实由甲方代扣代缴，上缴后，袁荣祥承包出现亏损，全部由袁荣祥自己承担，产生盈利由三丰公司和袁荣祥按1：9比例分配；工程尾款待工程竣工验收、三丰公司与小和山村结清尾款、三丰公司与袁荣祥双方办理结算后15日内付清（保修金除外）；等等。
2005年9月25日，袁荣祥（甲方）与沈吉利（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲方委托乙方帮助全权负责施工小和山村农居点工程，双方在签定合同后次日起开工；甲方要配合做好乙方前期工作的安排与落实，乙方在施工中发生的一切安全责任和人身伤害事故，全部经济损失由乙方承担，甲方概不负责；甲方在总工程价款中提起5个百分点，乙方按工程进度款的比率分次付给甲方；施工中发生的一切质量问题产生的经济费用和后果，全由乙方负责；按乙方上报的工程量款，按实结算汇入公司后，扣除给甲方的百分点和管理费及税金以外，如数付给乙方，税金按财务章程（专款专用），甲方按现有图纸和投标要求，除去税金、管理费，最低保证价660元每平方（取点在本价外提起）；等等。
2006年6月15日，因沈吉利与袁荣祥就谁领取讼争工程款的问题发生纠纷，三丰公司（甲方）与沈吉利、袁荣祥（乙方）再次签订《项目内部承包合同》一份，并在第九条第三款约定：乙方两人为共同向甲方内部承包讼争项目工程，项目所有施工成本费用开支资金经乙方两人自行商定：2006年6月15日前由袁荣祥向公司财务经办领取，2006年6月15日起由沈吉利向公司财务经办领取，工程尾款经内部结算核准后由两人共同向甲方财务经办领取手续，所有支付资金全部由公司财务会计监督支付到各材料供应商或民工班组；所有材料采购合同及班组清工合同均需由甲方审核确认方为有效。该合同第九条第四项又约定：关于本工程项目公司或项目部凡以前与袁荣祥、沈吉利任何人单独签订的内部承包协议均作废处理，所有承包约定均以本协议为准。除此之外，该合同关于工程概况、工程期限及奖罚、工程质量及奖罚、安全文明施工、材料供应及劳务分包、设备租赁、承包结算及资金使用方式、财务管理等内容的约定均与2005年10月15日三丰公司与袁荣祥签订的《项目内部承包合同》无异。
2008年1月，讼争工程峻工。同年4月23日，经造价审核后，该工程的结算审定数为14709700元。目前，小和山村已向三丰公司支付工程款累计14509700元，三丰公司累计已向沈吉利和袁荣祥支付各项工程开支为14680652.20元。其中，沈吉利自认已收到工程款为11030000元。
综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：一、本案讼争工程在三丰公司向小和山村承建后，实际是由沈吉利承包还是由袁荣祥和沈吉利共同承包的问题；二、沈吉利尚有多少工程款可结算及向谁结算的问题。
本院认为：关于争议焦点一，三丰公司和袁荣祥主张根据2006年6月15日再次签订的《项目内部承包合同》，袁荣祥和沈吉利应为共同承包人。但从袁荣祥与沈吉利在2005年9月25日签订的《协议书》可看出，小和山村农居点工程实际是由沈吉利全权负责施工，袁荣祥既不参与实际施工，又不参与管理，只是按合同约定收取管理费。而三丰公司与袁荣祥、沈吉利再行签订一份《项目内部承包合同》，实际上也是基于三丰公司最初是将讼争工程交由袁荣祥一人承包、而袁荣祥在三丰公司不知情的情况下再行转包于沈吉利后，予以事后确认的行为。故所谓的共同承包只是相对于三丰公司一方而言，在袁荣祥和沈吉利内部仍然是依据《协议书》履行，即沈吉利为工程的最终承包人。袁荣祥提出后期工程系由其完成，但未能提供相应的证据证明，故本院不予采信。据此，本院认定沈吉利为实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。而三丰公司与袁荣祥签订的《项目内部承包合同》、袁荣祥与沈吉利签订的《协议书》，以及三丰公司重新与袁荣祥、沈吉利签订的《项目内部承包合同》，均为转包行为，且袁荣祥与沈吉利均不具有相应的资质条件。故上述合同关系已违反法律的强制性规定，应认定为无效。因本案讼争工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实际施工人沈吉利有权要求参照合同约定结算其应得的工程款。
关于争议焦点二，因小和山村已向三丰公司累计支付工程款14509700元，沈吉利可向三丰公司要求支付上述工程款。审理中沈吉利也认为除尚未收到的200000元尾款外，三丰公司应当向其结算。根据《项目内部承包合同》的约定，沈吉利应按工程总造价的3%上缴三丰公司管理费，国家税金按实由三丰公司代扣代缴。三丰公司对沈吉利按工程总造价14709700元的6.513%统算其应缴纳的管理费、税金为958042元未提出异议，本院予以认定。据此，三丰公司应当支付的工程款为13551658元（14509700元－958042元）。由于三丰公司已举证证明其累计共向沈吉利和袁荣祥支付了各项工程开支为14680652.20元，已超过其现应承担的数额，故三丰公司在本案中不再承担付款义务。根据《协议书》的约定，袁荣祥在收到三丰公司支付的工程款后，应将扣除沈吉利按工程总造价的5%向其缴纳的管理费735485元后的余款如数支付于实际施工人沈吉利。按此计算，沈吉利实际可结算到的工程款应为12816173元（13551658元－735485元）。现沈吉利自认已收到工程款为11030000元，而袁荣祥未能举证证明其已向沈吉利履行了上述付款义务，应承担举证不能的不利后果。故袁荣祥尚应向沈吉利支付工程款1786173元。至于上述计取的管理费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，应予另行收缴。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决如下：
一、袁荣祥向沈吉利支付工程款1786173元，于本判决生效之日起三十日内付清。
二、驳回沈吉利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28573元，由沈吉利负担9821元，袁荣祥负担18752元；其中袁荣祥负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提出上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的诉讼请求交纳。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68，开户银行：工行湖滨分理处）。
审 判 长 倪 泓
人民陪审员 陈顺根
人民陪审员 方杏妹
二〇一〇年六月十日
书 记 员 郑海娣