辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第01120号
上诉人（原审被告）：欧拓（沈阳）防音配件有限公司，住所地：沈阳市大东区月亮湖街50号。
法定代表人：乔曼，该公司经理。
委托代理人：李福军，辽宁华远律师事务所律师。
委托代理人：丁维星，男，1992年1月16日出生，汉族，住贵州省桐梓县官仓镇公平村沙湾组**号。
被上诉人（原审原告）：上海奇捷汽车配件有限公司，住所地：上海市安亭镇园国路1449号4幢。
法定代表人：周振华，该公司经理。
委托代理人：陈必谦，江苏鹏德律师事务所律师。
上诉人欧拓（沈阳）防音配件有限公司因与被上诉人上海奇捷汽车配件有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民（四）初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹岩担任审判长，与代理审判员张维佳、代理审判员李晓颖共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上海奇捷汽车配件有限公司在原审法院诉称，原告与被告于2011年5月21日签订一份合同及价格协议书，约定：原告为被告生产“F18项目”汽车行李箱（FET＋PP）材料，亦约定了不同规格产品的单价。2011年6月24日，签订一份备货协议。该协议第二条第二项约定乙方备库建立完成后若甲方因图纸升级改版造成乙方备库之产品无法使用，甲方应一次性将产品购回。因甲方突然终止供货合同的履行情况，现原告方库中仍有8644片的货物需要被告方回购。根据我公司清点的备货种类，其分别为1600＊1500的共2029片，1120＊700规格的共计4975片。1280＊875的共计1640片。片数乘以价格协议的单价再乘以增值税率17%，得出金额为352，784.7元。对于备货协议中1350＊875的规格，根据被告的要求调整为1280＊875。在备货协议中约定，每个规格的备货量根据合同第二条第一款的约定，应在库存的基础上浮动±10%即为2700片至3300片。另外，在2011年10月下旬，被告在未通知原告的情况下，突然更换供货商，终止与原告的合作，对原告已经交货的产品货款，原告经多次催要，目前尚有10万元没有给付。现诉至法院，请求法院判令被告支付货款10万元，并赔偿逾期付款利息5，000元。被告赔偿原告备货损失352，175.81元，诉讼费由被告承担。
欧拓（沈阳）防音配件有限公司在原审法院辩称，关于货款10万元，我方认为，该款项实际为双方确定的应由原告对被告由于在耗材损失上的损失数额。2012年5月31日的会议纪要第二条第一款，我公司认为，原告对于无纺布超耗应减少相应货款，大约10万元。在第二款中，原告认为，按行业比例，其损耗比例应为5%。在会议纪要的最后商定中，写明余额10万元，是无纺布损害的争议，被告会在一定期限内提供方案供双方商讨，因此该10万元不应是到期债权，而是一种合理损耗，只是数额未确定。该纪要第三款也说明原告认为，工艺损耗可以双方约定标准，再重新对无纺布损耗部分进行核对。我公司对于损耗情况做了一相关的列表，计算出其损失额101，203.86元。关于利息，由于10万元不是到期债权，也不存在利息问题。原告所述年利率10%的约定是针对双方已经达成的2012年6月1日前，支付271，264.36元的利息，并非针对余款。关于备货问题，我方对于备货协议的签订时间为2011年6月24日，我公司签署后将该协议寄送给原告。在2011年12月19日及2011年12月28日，我们以电子邮件的方式两次向原告声明，该备货协议作废。2012年1月10日，原告才将签署的备货协议文本以特快专递的形式发送到我公司，我公司认为至2012年1月10日之前该备货协议已经撤销，故我方不予承认，且备货协议自开始没有发生效力。备货协议中标注对备货情况原被告应该沟通，事实上双方从未针对备货数量进行确认，可以证明该备货协议从未履行的事实。
原审法院查明，2011年5月21日，原告奇捷公司与被告欧拓公司［原名为：立达奥特（重庆）防音配件有限公司沈阳分公司后更名为：欧拓（沈阳）防音配件有限公司］签订了一份合同，约定：原告为被告生产“F18项目”汽车行李箱（FET＋PP）材料，其规格和价格分别为：零件号BTT070100401，规格1350＊875，单价34.14元／片；零件号BTT070100201，规格1120＊700，单价22.66元／片；零件号BTF070100401，规格1200＊720，单价24.97元／片；零件号BTF070100101，规格1600＊1550，单价71.67元／片；2011年8月10日，原被告双方又对价格协议书进行了变更和补充，其分别为：零件号JTT070100401，规格1280＊875，单价31.36元／片；零件号JTT070100201，规格1120＊700，单价21.95元／片；零件号JTF070100401，规格1200＊720，单价24.19元／片；零件号JTF070100101，规格1600＊1550，单价69.44元／片；合同第13条约定：本合同的有效期为自合同签订之日起到2011年12月31日止。但在距期满的2个月以前立达沈阳公司（现为欧拓公司）与供应商均无任何意思表示时，则自动延长1年，以后亦同。2011年6月24日被告欧拓公司（甲方）向原告奇捷公司（乙方）邮寄了备货协议，约定备货范围为：PP板＋无纺布面密度2300g／m2，规格分别为1350＊875、1120＊700、1600＊1550，备货数量为3000片。备货协议第二条约定：甲方责任1、甲方要求乙方备货，乙方保证每月完成正常订单交货基础上，持续存有以上协议范围内的所有产品，乙方可以根据自己的实际情况，可以在此库存量的基础上浮动＋-10%。甲方必须严格按照由甲乙上方签订的《价格协议》来执行，若出现付款账期连续三个月延后，乙方有权终止此备货协议。2、乙方备货建立完成后，若甲方因图纸升级、改版，造成乙方备库之产品无法使用，甲方应一次性将此产品购回。
2011年10月，原被告双方的供货合同关系终止，被告在与原告原有的合同关系中尚有10万元的货款余额未给付原告。原告的备货库存中尚有三种规格的零件，其本别为规格1600＊1550数量2029片，1280＊875数量1640片、1120＊700数量4975片。2012年5月31日，原被告双方就备货问题和欠款问题进行了商讨，形成了会议纪要，其基本内容为：一、备货问题1、沈阳立达公司（现欧拓公司）提出：先消化1000片。剩余部分等回去测试一下（客户对产品的要求与以前有所变化，尚需协调），在以后的一个时间内会给奇捷一个最终的处理方案。2、奇捷的意见：按照双方的备货协议，由立达一次性购买解决。对立达公司提出的先解说1000片的建议不能接受。二、欠款问题。目前尚欠款371，264.36元。1、立达公司认为，奇捷公司对无纺布超耗、应减少相应货款大约10万元。2、奇捷公司认为，行业惯例，在覆合工艺生产中无纺布的损耗比例为5%。3、奇捷认为工艺损耗可以双方约定标准，再重新对无纺布损耗部分进行核对。最后商定：1、关于备货，立达公司在下周之前给出详细方案。2、立达公司在2012年6月1日先行支付271，264.36元。余额10万元是无纺布损害的争议，立达公司在下周四之前给出方案供双方商讨。3、关于先期逾期付款的违约金，立达公司应予承担（按年利率10%承担）。
上述事实，原告与被告签订的合同、备货协议、会议纪要、已备货物的照片、被告提供的取消备货协议的副本等，经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点为：第一、原被告在合同履行过程中所剩的10万元尾款，是否属于货款；第二、备货协议是否有效，被告应否对原告所备货物进行回购；第三、原告所备的货物的数量及规格范围。
2011年5月21日，原告奇捷公司与被告欧拓公司签订的合同和价格协议，系双方真实意思表示，符合法律规定，该合同应为有效，合同成立后，原被告双方应遵守合同的约定享受权利，履行合同规定的义务。
在原被告之间的合同关系终止后，被告仍有10万元的尾款未给付原告，对于这一数额原被告双方均无异议，原审法院予以认可。对于这10万元的性质，被告提出，该款项实际为双方确定的应由原告对被告由于在耗材损失上的损失数额。10万元不应是到期债权，而是一种合理损耗一节，原审法院认为，根据双方均签字的会议纪要记载，原被告合同终止后，被告尚欠原告货款371，264.36元，被告公司于2012年6月1日现行支付271，264.36元。剩佘10万元再行商讨。因此10万元最初的性质应为371，264.36货款中的一部分，应属于货款的范围。在合同履行过程中，原告按合同要求供应了被告要求的货物，被告应承担相应的付款义务。在合同的履行过程中，被告并未对于损耗问题与原告之间达成新的约定，在合同终止履行7个月后，在讨论原有合同的货款时，被告单方要求对货款性质进行变更，并未有任何约定依据。且在证据上，被告进行法院提供了其公司自行罗列的损耗列表，并未有相应的鉴定机构出具的结论证明原告在生产过程中超过必要损耗，故对于被告所提的将原本的10万元货款变为无纺布损害予以扣除的抗辩原审法院不予认可。对于10万元被告应作为货款支付给原告，至于利息，双方并没有明确的书面约定，故原审法院按银行同期银行利息计算，原告的5，000元利息主张在法律规定的范围之内原审法院予以认可。
关于备货协议的效力问题，被告提出，对于备货协议，2011年6月24日，原告方在签署后将该协议寄送给原告，应视为是一种要约，要约在没有的到承诺前，可以随时撤销，我公司曾在9月、10月之间电话通知、及在2011年12月28日，2011年12月29日，电邮告知原告方要约已经撤销。另外，备货协议中标注应该沟通，事实上双方从未针对备货数量进行确认，可以证明该备货协议从未履行的事实。原告提出，关于备货协议，对于备货协议成立的时间，是双方盖章签署的，我方之所以在该协议上没有签字，是认为自2011年6月24日双方已经达成合议，是对于原告确定的日期的认可，该协议在双方签署以后都有保留。2011年10月分，原有的供货合同已经终止履行，原因为被告向其他供应商采购其他产品。备货协议是双方签订的，且协议上有被告签字，应为有效。在我们合作之初，正常合同的履行过程中，被告方曾经口头要求我们备货，那时我们曾为备货做了相关的准备，备货协议仅为再一次书面形式进行了明确。我公司加工完成的原告要求的各种规格的产品，只能用于被告方的宝马F18项目的产品中，是一种专门的生产和供销关系，现有的库存产品，无法在市场流通，只能由被告方回购。原审法院认为，2011年6月24日，被告向原告发出了加盖有本公司印章及签字的备货协议，应视为一种要约，根据《中华人民共和国合同法》第十九条规定“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”本案中，原被告之间原有的供货合同有效期应截止为2011年12月31日，系被告在合同履行过程中终止了合同关系，更换供货商，在合同履行过程中，原告并不存在任何违约行为。对于备货协议，被告向法庭提出的邮件要求撤销要约的时间均在原有合同终止以后。被告提出原告的备货我方并不知情，备货协议应为无效的主张与会议纪要的记载相矛盾，在2012年5月21日的会议纪要中，原被告曾对备货问题的处理进行了协商，被告公司曾提出先消化1000片。虽然原被告双方对于所备货物的最终处理方式未达成合意，但可表明，被告对于原告在原始合同履行过程中实际按备货协议进行了备货是知情的，对于被告所主张备货协议自始无效的抗辩原审法院不予支持。原审法院认为，原告以其实际行为履行了备货协议，该备货协议应为有效。因原告所备货物系专门针对于被告的定做而生产，对于被告在合同未到期而终止合同关系，造成的原告的备货损失被告应予以回购。
对于原告备货的范围和数量，被告提出，在庭审过程中，原告并没有提供充分的证明其存货实际数量的有效证据，且备货协议上写明该三种规格中并不包含与1280＊875的规格，我们同样不认可。在原告提供的备货协议上，若备货协议成立，那么根据地第三条第四款的约定，乙方应每周与甲方计划员沟通，汇报备货产品的实时在库数量，但我公司从没有收到类似的沟通，即应视为备货协议从未成立及履行过。所以我们没有义务对其现有的产品一次性购回。针对于被告的异议原告提出，现库存有规格1600＊1550数量2029片，1280＊875数量1640片、1120＊700数量4975片。我们曾经要求被告去清点，但是被告从来没有去过，未清点，应视为被告怠为履行造成的。被告方对我方的备货要求相当严格，在备货协议中，第三条第五款中也予以体现，且对于备货数量，我方曾经多次要求被告方核对，但是被告均未核对。原审法院认为，根据备货协议第二条第一款约定，甲方要求乙方备货，乙方保证每月完成正常订单交货基础上，持续存有以上协议范围内的所有产品，乙方可以根据自己的实际情况，可以在此库存量的基础上浮动＋-10%。甲方必须严格按照由甲乙上方签订的《价格协议》来执行，若出现付款账期连续三个月延后，乙方有权终止此备货协议。被告系在合同有效期内对合同关系进行了终止，而备货协议明确约定在每月完成订单的基础上，另备3000片的库存量基础上上下浮动10%，即范围为2700片-3300片之间，故被告应在此范围内进行回购，超出的部分原审法院不予认可。对于原告现库存的具体数量，在2012年5月21日的会议纪要中，被告方公司代表对于备货的具体数量在纪要中进行了勾划，对于具体数量并不知情，原审法院认为，在会议期间被告完全可以对原告的备货数量进行清点，因被告以备货协议无效为由拒绝行使此项权利，故原审法院对于原告在合理备货范围内的备货数额予以认可。根据原告所述现有的备货规格及数量分别为：1600＊1550数量2029片，1280＊875数量1640片、1120＊700数量4975片。对于规格1600＊1550、1120＊700的产品在其备货协议约定的明细范围内，对于这两款产品原审法院予以认可。至于数量1600＊1550数量2029片，在其备货协议约定的范围内本院予以认可。结合单价确定其金额为140，893.76元（2029片x69.44元／片）；规格1120＊700数量4975片，超出了双方约定的备货范围，本院酌定3300片，结合单价其金额为72，435元（3300片x21.95元／片）。对于规格1280＊875数量1640片的产品不在备货协议约定的范围之内，且被告未提供有效的证据证明合同履行后期产品的规格变更情况，故应承担举证不能的不利后果，对于此项产品回购诉求原审法院不予认可。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十九条、一百零七条之规定，判决如下：一、被告欧拓（沈阳）防音配件有限公司偿还原告上海奇捷汽车配件有限公司货款10万元并支付利息5，000元；二、被告欧拓（沈阳）防音配件有限公司对原告上海奇捷汽车配件有限公司库存的规格1600＊1550数量2029片产品进行回购，支付回购款140，893.76元，原告在被告付款后将规格1600＊1550数量2029片产品交付被告；三、被告欧拓（沈阳）防音配件有限公司对原告上海奇捷汽车配件有限公司库存的规格1120＊700数量3000片产品进行回购，支付回购款72，435元（3300片x21.95元／片），原告在被告付款后将规格1120＊700数量3300片产品交付被告；四、驳回原、被告其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，090元，由被告欧拓（沈阳）防音配件有限公司承担。
宣判后，上诉人欧拓（沈阳）防音配件有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2011年6月24日上诉人准备与被上诉人签订一份备货协议，以保障被上诉人能够及时向上诉人供货，但上诉人将协议拟定盖章邮寄给被上诉人后，被上诉人长时间不给答复，上诉人多次催告，被上诉人均不予将协议盖章后送回一份给上诉人，也不按照备货协议约定向上诉人报告备库情况和备库核实，最后上诉人向被上诉人告知取消备货协议。该协议属要约，被上诉人没有证据证明属于不可撤销要约。双方于2011年10月终止合同关系，2012年5月31日进行会议协商合作问题，上诉人在该会议纪要中表明对备货情况并不知情，基于合作关系可以想办法为被上诉人寻找销路，同意先试试1000片的产品效果，但被上诉人不同意，因此没有达成合意，被上诉人没有证据证明其在2011年6月24日前对备货作了准备工作。对于10万元货款和利息部分，在会议纪要中明确双方对该款项存在争议，对于是否应扣、应扣多少进行协商，由于双方对主张的损耗率存在争议，因此议定延后解决。该款项已从货款中剥离出来，属争议损耗扣款。原审计算的利息明显不当，初步计算为3，500元左右。
被上诉人上海奇捷汽车配件有限公司辩称，备货协议是当时签字，从合同的形式来看，有明确的上诉人签字和日期，上诉人认为他们手里没有合同不能作为合同不成立的依据。对于会议纪要，因我们提供的是特殊定制产品，流通渠道也是特定的，不是在市场上流通的普通产品，对产量和质量有特殊要求。10万元不是损失而是应付货款。我方主张的利息是暂定5，000元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、本案所涉及的备货协议是否成立，双方应否依此协议履行相应义务；2、双方在合同履行中所涉及的10万元款项是否为货款，应否予以扣减；3、被上诉人是否依备货协议约定实际备货，以及备货的数量及规格如何确定；4、被上诉人所主张的利息是否符合法律规定应否予以支持。
关于本案所涉及的备货协议是否成立，双方应否依此协议履行相应义务的问题，被上诉人所提供的备货协议原件上加盖有双方当事人的公章，上诉人对于该公章的真实性予以认可。该协议具备合同必备的所有要件，从形式和内容上均不违反法律或行政法规的相关规定。上诉人虽主张该协议为要约且已经撤销，但做为合同中的相对方，其应当按协议约定持有一份协议原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院认定该备货协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依该协议约定履行相应义务。
关于双方在合同履行中所涉及的10万元款项是否为货款，应否予以扣减的问题，在双方当事人签署的会议纪要中已对欠款问题做出明确说明，表述尚欠10万元为货款，而对于上诉人主张的损耗扣减双方并未在该会议纪要中达成一致意见，仅是上诉人单方认为存在损耗需要将10万元货款予以扣减，对此，因上诉人没有证据证明其主张，本院对此项主张不予支持。
关于被上诉人是否依备货协议约定实际备货，以及备货的数量及规格如何确定的问题，在双方所签署的会议纪要中上诉人提出先消化1000片的意见，这说明上诉人对于被上诉人实际依约进行备货的事实是明知的。而对于备货数量，在被上诉人实际备货的情况下，双方在该会议纪要中明确要由上诉人给出详细方案，那么，依此表述上诉人应当在签署会议纪要后对该部分备货情况予以清点确认并提出解决方案，但因上诉人并未履行该项义务，因此原审法院依据双方备货协议的约定范围确认备货数量并无不当，本院予以维持。
关于被上诉人所主张的利息是否符合法律规定应否予以支持的问题，综合以上阐述，上诉人存在未依约给付货款的违约情形，双方当事人在会议纪要中也约定由上诉人按年利率10%支付逾期付款违约金。即使在没有约定逾期付款违约金的情况下，人民法院也可以参照逾期罚息利率标准计算确定利息的给付，即贷款利率水平上加收30%-50%”。结合被上诉人诉讼请求中关于利息的主张表述为“暂算5000元”，原审由此判令上诉人给付被上诉人5000元利息并无不当，本院予以维持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8，090元由上诉人欧拓（沈阳）防音配件有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
代理审判员 张维佳
代理审判员 李晓颖
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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