北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1413号
原告乐山市华正食品厂，住所地四川省乐山市市中区苏稽镇卫**组。
法定代表人陈华银，总经理。
委托代理人孔德伟，北京市京国律师事务所律师。
委托代理人张煜萌，北京市达略律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡钊铭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人廖佳芳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人乐山市市中区苏稽张吉武米花糖厂，经营场所四川省乐山市市中区苏稽镇苏中路***号。
经营者张小群。
原告乐山市华正食品厂（简称华正食品厂）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年1月27日作出的商评字[2016]第7947号《关于第8115044号”张武古食一粒香脆百年ZHANGWUGUSHI及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年3月25日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人乐山市市中区苏稽张吉武米花糖厂（简称张吉武米花糖厂）作为第三人参加诉讼。2016年7月15日，本院依法公开开庭进行了审理。原告华正食品厂的委托代理人张煜萌、被告商标评审委员会的委托代理人胡钊铭到庭参加了诉讼。第三人张吉武米花糖厂经本院合法传唤，无正当理由未参加庭审，按照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会就张吉武米花糖厂针对华正食品厂申请注册的第8115044号”张武古食一粒香脆百年ZHANGWUGUSHI及图”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：
根据当事人的陈述及查明的事实，本案的焦点问题可归纳为：一、诉争商标与第665073号”张吉武”商标（简称引证商标一）、第7469419号”张吉武”商标（简称引证商标二）是否构成2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条规定的情形；二、诉争商标的申请注册是否违反了2001年《商标法》第三十一条之规定；三、诉争商标的申请注册是否构成2001年《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项所指之情形；四、诉争商标的申请注册是否构成2001年《商标法》第四十一条第一款所指之情形。
关于焦点问题一，诉争商标主要认读文字为”张武古食”，引证商标一、二由具有较强独创性的字体”张吉武”组成，诉争商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似标识。诉争商标核定使用的糖果、米花糖、怪味豆、糕点、燕麦食品、以谷物为主的零食小吃、月饼食品与引证商标一核定使用的米花糖商品，引证商标二核定使用的糖果、糕点、米果等商品分别属于同一种或类似商品。若诉争商标与引证商标一、二共存于市场，易使相关消费者对商品来源产生混淆和误认，已构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。华正食品厂提交的证据不足以证明诉争商标经使用已获得与引证商标一、二相区分的显著特征。华正食品厂其他商标的注册情况与本案情形不同，不能以此作为诉争商标获准注册的当然依据。鉴于诉争商标核定使用的蜂蜜、含淀粉食品、调味品三项商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标一、二在上述三项商品上未构成2001年《商标法》第二十八条所指的情形。
关于焦点问题二，2001年《商标法》第三十一条对商号权予以保护应以系诉争商标与该商号相同或高度近似并足以导致误认为条件。本案诉争商标主要认读文字”张武古食”与张吉武米花糖厂商号尚有一定区别，未达到高度近似的程度，故难以认定诉争商标的申请注册会使相关公众将之与张吉武米花糖厂商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害张吉武米花糖厂的商号权。因此，商标评审委员会对张吉武米花糖厂该项主张不予支持。
关于焦点问题三，2001年《商标法》第十条第一款第（七）项是指商标的文字、图形等对其指定使用的商品或服务的质量、主要原料、功能用途等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众对商品或服务的质量、主要原料、功能用途等特点产生错误的认识。2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指的”有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”是指商标自身的构成要素对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形。商标评审委员会经审查认为，诉争商标不存在上述条款的情形，未违反2001年《商标法》第十条第一款第（七）项、第（八）项的规定。
关于焦点问题四，2001年《商标法》第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该条规定中”以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。而本案涉及的是撤销商标注册的相对事由，即判断诉争商标的注册是否属于恶意抢注他人商标的行为，该理由不属于本款所指的情形，亦未违反诚实信用原则。因此，张吉武米花糖厂的该项主张于法无据，商标评审委员会不予支持。
综上，张吉武米花糖厂无效宣告理由部分成立。
依照2001年《商标法》第二十八条、2014年《商标法》第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标在蜂蜜、含淀粉食品、调味品三项商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。
原告华正食品厂不服被诉裁定向本院提起诉讼，其诉称：诉争商标与引证商标一、二在呼叫方面不同，不会造成消费者的混淆误认；在文字构成方面，诉争商标与引证商标一、二虽均包含”张”、”武”两字，但在文字排列上存在差异；诉争商标与引证商标一、二在整体外观方面不同；故诉争商标与引证商标一、二不构成使用在类似商品上的近似商标。综上，请求法院撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人张吉武米花糖厂未提交书面意见陈述书。
本院经审理查明:
诉争商标系第8115044号”张武古食一粒香脆百年ZHANGWUGUSHI及图”商标（商标图样附后），由华正食品厂于2010年3月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2011年3月21日被核准注册，核定使用在第30类”蜂蜜、含淀粉食品、调味品、糖果、米花糖、怪味豆、糕点、燕麦食品、以谷物为主的零食小吃、月饼”商品上，该商标专用权期限至2021年3月20日。
引证商标一系第665073号”张吉武”商标（商标图样附后），由张吉武米花糖厂于1992年7月27日向商标局提出注册申请，1993年11月14日被核准注册，核定使用在第30类”米花糖”商品上，经续展，该商标专用权期限至2023年11月13日。
引证商标二系第7469419号”张吉武”商标（商标图样附后），由张吉武米花糖厂于2009年6月15日向商标局提出注册申请，2010年9月7日被核准注册，核定使用在第30类”糖果、糕点、甜食、月饼、洒琪玛、馅饼（点心）、黑麻片、糖核桃、花生糖果、米果”商品上，该商标专用权期限至2020年9月6日。
引证商标三系第9369759号”张吉武”商标（商标图样附后），由张吉武米花糖厂于2011年4月21日向商标局提出注册申请，2012年5月7日被核准注册，核定使用在第30类”米花糖、糕点、月饼、甜食、糖、琥珀花生、怪味豆、酥糖、饼干、以米为主的零食小吃”商品上，该商标专用权期限至2022年5月6日。鉴于引证商标三申请注册日晚于诉争商标，其不构成诉争商标在先权利障碍。
张吉武米花糖厂于2015年1月4日向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标；诉争商标侵犯了张吉武米花糖厂的在先商号权；诉争商标的注册申请具有欺骗性，易使消费者对商品的质量、产地等特点产生误认，易造成不良影响；华正食品厂申请诉争商标具有恶意，违反诚实信用原则。综上，依据2014年《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款等相关规定，请求对诉争商标予以无效宣告。
张吉武米花糖厂向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、诉争商标与引证商标一、二、三的商标档案；
2、商标评审委员会作出的商评字[2014]第54787号《关于第9866064号”张吉武”商标异议复审裁定书》及四川省乐山市中级人民法院作出的（2008）乐民初字第16号民事判决书；
3、华正食品厂与张吉武米花糖厂于2009年5月28日签订的《许可协议书》，其中载明许可内容为印刷有”新张五”米花糖外包装；
4、”张吉武”商标于2007年1月1日至2009年12月31日期间、2010年1月1日至2012年12月31日期间、2013年1月5日至2016年1月5日期间获得乐山市工商行政管理局颁发的”乐山市知名商标”荣誉；张吉武米花糖厂于1997年获得”消费者信得过企业”，于2001年获得”乐山市消费者满意单位”，于2005年、2012年获得”全国消费者用户满意企业”，于2006年获得”四川特色产品质量、信誉双优示范企业”，于2012年获得”四川省质量诚信企业”等荣誉；
5、乐山广播电视台于2014年3月14日出具《证明》以及张吉武米花糖厂与乐山广播电视台于2013年3月21日签订的《电视赞助协议》，《魅力乐山乡镇写真》中于2006年9月刊登的《张吉武香油米花糖》一文，《三江潮文学双月刊》中于2013年刊登的《张吉武香油米花糖史话》一文，张吉武米花糖厂的宣传册，张吉武米花糖厂的门店、厂房、产品包装等照片；
6、张吉武米花糖厂与其他公司签订的购销协议及票据；
7、乐山市井研县文化体育广播影视新闻出版旅游局李旭东出具的《关于四川省非遗项目苏稽”张吉武”香油米花糖商标设计有关情况说明》；
8、张吉武米花糖厂经营者张小群于2009年获得乐山市文化局颁发的”乐山市非物质文化遗产保护项目苏稽香油米花糖制作技艺的代表传承人”荣誉证书，于2012年6月获得四川省文化厅颁发”四川省非物质文化遗产项目米花糖制作技艺（苏稽香油米花糖制作技艺）的代表性传承人”的荣誉证书；
9、乐山市市中区工商行政管理局出具的《证明》，其中记载张吉武米花糖厂于1991年8月登记注册并依法经营至今；
10、华正食品厂企业信息登记资料。
华正食品厂答辩的主要理由：诉争商标与引证商标未构成近似商标；华正食品厂在先已注册了与诉争商标近似的商标；诉争商标为华正食品厂所独创，经长期使用已具有一定的知名度和显著性。综上，请求对诉争商标予以维持注册。
华正食品厂向商标评审委员会提交了以下证据：
1、百度百科搜索”张武”的搜索结果；
2、华正食品厂使用的产品包装图片；
3、谱尼测试出具的检测报告，其中样品名称为张吉武食黑糖沙琪玛；武汉产品质量监督检验所出具的《检验报告》，其中产品名称为黑糖沙琪玛；乐山市食品药品监督管理局出具的《乐山市食品药品检验检测中心食品检验报告》，其中样品名称为米花糖；
4、华正食品厂与其他公司签订的《经销合同》以及进货验收单、验货清单、调价单等单据。
2016年1月27日，商标评审委员会作出被诉裁定，裁定：诉争商标在蜂蜜、含淀粉食品、调味品三项商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。
本案诉讼期间，华正食品厂向本院提交了如下新证据：
1、华正食品厂使用的食品包装袋；
2、张吉武米花糖厂使用的食品包装袋；
3、百度百科搜索”张武”的搜索结果。
证据1-2用以证明诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标；证据3用以证明”张武古食”中”张武”的由来，其为春秋名人。
庭审中，原告对诉争商标核定使用的”糖果、米花糖、怪味豆、糕点、燕麦食品、以谷物为主的零食小吃、月饼”商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。
上述事实，有经庭审质证的诉争商标和引证商标一、二、三的商标档案、华正食品厂提交的证据材料等证据以及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
2001年《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据各方当事人的诉辩主张,本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于原告对诉争商标核定使用的”糖果、米花糖、怪味豆、糕点、燕麦食品、以谷物为主的零食小吃、月饼”商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，故本院仅对诉争商标与引证商标是否构成近似商标进行认定。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。本案中，诉争商标由汉字”张武古食一粒香脆百年ZHANGWUGUSHI”以及图形组成，引证商标一、二为”张吉武”文字商标。诉争商标的显著识别部分为”张武古食”，与引证商标一、二在文字构成、呼叫、整体外观等方面均十分相近，故诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。若诉争商标与引证商标一、二共同使用在类似商品上，易使相关公众认为其有相同的来源或其来源之间有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆或误认。根据本案的现有证据可以看出，原告与第三人同处于乐山市，原告与第三人于2009年曾签订《许可协议书》，虽然协议书中涉及的商标并非本案的引证商标，但原告显然是明确知晓第三人的存在，且引证商标多次获得乐山市知名商标等荣誉，引证商标在乐山市具有较高的知名度，原告亦应当知晓第三人的引证商标，故在案证据不能排除原告在注册申请诉争商标时具有恶意。因此诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，原告关于诉争商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，被告作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法；原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
判决驳回原告乐山市华正食品厂的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告乐山市华正食品厂负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓津
审 判 员 江建中
人民陪审员 耿小强
二〇一六年七月二十八日
法官 助理 赵 楠
书 记 员 陈 璐
附图：
诉争商标
引证商标一
引证商标二
引证商标三
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