江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3227号
上诉人（原审原告）：李祥义，男，1979年5月1日生，汉族，住江苏省泗阳县。
被上诉人（原审被告）：常州雅之兰名门大酒店有限公司，住所地江苏省常州市新北区汉江路2号。
法定代表人：查辰静，该公司总经理。
委托诉讼代理人：时轶，江苏宏银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：施明良，江苏宏银律师事务所律师。
上诉人李祥义因与被上诉人常州雅之兰名门大酒店有限公司（以下简称雅之兰公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李祥义上诉请求：第一，公司不是因经营策略调整而暂时歇业，就是关门长久停业。第二，被上诉人拖欠上诉人工资。第三，不离开被上诉人处只是因为双方通过诉讼解除劳动合同，仲裁判决未确认解除劳动合同，请二审法院依法查明事实予以改判。
李祥义向一审法院起诉请求：1、确认双方当事人的劳动合同解除的时间；2、判令雅之兰公司支付解除合同补偿金70035元；3、判令雅之兰公司退还入职时收取的押金800元；4、判令雅之兰公司支付结欠工资4001元；5、本案诉讼费用由雅之兰公司承担。事实和理由：李祥义于2004年2月5日入职雅之兰公司处工作，直至雅之兰公司2016年11月1日宣布歇业。但雅之兰公司一直拖欠李祥义工资达3个月，李祥义多次催要，雅之兰公司以经济困难为由，一直未支付所欠工资。出于无奈，李祥义于2016年10月28日向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“新北仲裁委”）提出劳动仲裁，但新北仲裁委仅支持了李祥义的部分请求。李祥义为维护自身合法权益，遂诉至法院，请求判如所请。
一审法院查明，李祥义于2004年入职雅之兰公司，雅之兰公司自2004年11月起为李祥义缴纳了社会保险（李祥义庭审中确认同意按照雅之兰公司为其缴纳社会保险时间作为其入职时间），双方最近签订的一份书面劳动合同期限为2014年2月1日至2017年2月1日，约定李祥义从事点心工作，基本工资为2200元。
李祥义于2016年10月27日向新北仲裁委提起劳动仲裁，要求：1、李祥义、雅之兰公司解除劳动关系；2、雅之兰公司支付2016年8月至10月拖欠的劳动报酬共计18000元（后仲裁庭审中变更为要求雅之兰公司支付2016年11月15日至2016年12月8日的工资6000元）；3、雅之兰公司支付经济补偿金156000元；4、补缴社会保险；5、雅之兰公司退还押金800元。新北仲裁委于2016年11月4日受理该案。
2016年10月28日，常州香树湾花园酒店有限公司发出了一张通知函，告知雅之兰公司，香树湾花园酒店基于酒店经营策略调整，客房、会议室等进行全面装修，故自2016年11月1日起歇业，将保留酒店大门通道通往中餐厅。雅之兰公司基于对经营形势的把握，于2016年12月4日晚，召开了员工大会，宣布将暂时歇业。李祥义于2016年10月27日提起仲裁，要求与雅之兰公司解除劳动关系，但仍继续留在雅之兰公司处正常工作至2016年12月4日。雅之兰公司为李祥义正常缴纳社会保险至2016年12月份，并于2016年12月5日前足额支付了李祥义2016年8月至10月的工资（李祥义工资卡银行流水显示，在2016年9月前，雅之兰公司每月均按时足额发放工资，在2016年9月1日发生一笔工资发放回转的异常支付，在2016年10月30日正常支付一笔工资），11月至12月4日的工资发放了2382元。李祥义在职期间的近12月平均工资为5391.5元。另李祥义出具的押金单载明，雅之兰公司共收取李祥义押金800元，雅之兰公司同意凭押金单退还押金。
新北仲裁委于2017年1月18日作出新劳人仲案字[2016]第951号仲裁裁决书，裁决：1、确认双方劳动关系解除的时间为2016年12月4日；2、雅之兰公司支付李祥义2016年11月至12月4日工资4001元；3、雅之兰公司退还李祥义收取的押金800元；4、对李祥义的其他仲裁请求不予支持。后李祥义向本院提起诉讼。
上述事实，有李祥义提供的仲裁裁决书、送达回执、社保缴费记录、押金单、银行流水、雅之兰公司提供的工资发放表等证据及到庭原、雅之兰公司当庭陈述与自认在卷佐证。
一审法院认为，李祥义、雅之兰公司存在劳动关系并签订劳动合同，在合法的劳动关系存续期间，依法订立的劳动合同具有约束力，双方应当基于诚实信用的原则履行各自的义务。针对李祥义的各项诉请，一审法院分述如下：
一、本案劳动合同的解除，系李祥义于2016年10月27日提起劳动仲裁时第一次主动提出，雅之兰公司自始至终从未要求与李祥义解除劳动合同，即便雅之兰公司因经营策略调整而暂时歇业，但并不意味着李祥义、雅之兰公司劳动合同的必然解除。李祥义在提起解除劳动合同之后，其并未离开雅之兰公司处，因此本院确认双方劳动关系解除的时间为李祥义停止向雅之兰公司提供劳动义务的时间，即2016年12月4日。
二、关于李祥义主张的拖欠工资。劳动者如履行劳动合同义务，应当享有获取劳动报酬的权利，而用人单位应当足额支付劳动报酬，且用人单位对工资支付的情况承担举证责任。在本案中，已查明李祥义月工资标准为5391.5元，雅之兰公司支付了11月至12月的工资数额为2382元。雅之兰公司辩称其已足额付清工资，但并未就双方对11月至12月工资数额与李祥义协商一致进行举证，应承担举证不能的不利后果，因此，本院确认李祥义2016年11月至12月4日的工资应为6383元，扣除雅之兰公司实际支付的2382元，雅之兰公司还应补足李祥义2016年11月至12月4日的工资数额为4001元。
三、关于经济补偿金。李祥义系以雅之兰公司拖欠工资为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金。李祥义主张解除劳动关系时，并未向雅之兰公司履行告知程序，而直接提起劳动仲裁，但李祥义在提出解除劳动关系后，并未离开雅之兰公司处，而是继续提供劳动。李祥义提出解除劳动合同的时间为2016年10月27日，根据其工资卡银行流水显示，雅之兰公司在不知道李祥义已申请劳动仲裁的情况下仍于2016年10月30日向李祥义支付了一笔工资5391.5元。此时，雅之兰公司仅有一笔2016年9月份的工资支付异常。且雅之兰公司当时因为整体经营存在经济状况，可见雅之兰公司并不存在拖欠工资的故意。李祥义以雅之兰公司存在过错提出劳动关系的解除，意味着该过错情形是李祥义作为劳动者无法容忍且导致双方劳动关系走向破裂的情形，而本案中，在雅之兰公司并无存在恶意欠薪且情节轻微的情况下，李祥义主动提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金，但李祥义并未选择离开雅之兰公司处，此举有违诚信，且在李祥义停止提供劳动时，雅之兰公司对之前的工资亦进行了结算。因此，一审法院对李祥义主张经济补偿金的请求不予支持。
四、关于李祥义主张的押金800元，雅之兰公司对退还押金并无异议，同意由李祥义凭押金单到雅之兰公司处办理退还手续，一审法院依法予以确认。
在本案的审理过程中，一审法院依法组织调解，但因双方差距过大，致使调解未果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决,一、确认李祥义与常州雅之兰名门大酒店有限公司劳动合同的解除时间为2016年12月4日。二、常州雅之兰名门大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付李祥义2016年11月至12月4日工资差额4001元。三、常州雅之兰名门大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内退还李祥义押金800元。四、驳回李祥义在本案中的诉讼请求。
二审中，上诉人李祥义提请证人陆玉龙到庭作证，证人陆玉龙到庭陈述：其在被上诉人雅之兰公司处做冷菜工作。被上诉人雅之兰公司从2016年12月4日宣布关门后至今一直没有营业。被上诉人雅之兰公司赔偿其他员工每人900元／年-1000元／年不等.本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。
本院认为：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。证人陆玉龙的证词与案件事实存在差异，故证人陆玉龙的证词并不能单独引证上诉人李祥义所需证实的事实。被上诉人雅之兰公司系2016年10月28日发出了一张通知函，告知上诉人李祥义，香树湾花园酒店经营策略调整。2016年12月4日，召开了员工大会，宣布将暂时歇业。上诉人李祥义于2016年10月27日提出仲裁，要求与被上诉人雅之兰公司解除劳动合同，但仍然继续留在雅之兰公司工作，被上诉人雅之兰公司也支付其工资至2016年12月4日。根据相关法律规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。故上诉人李祥义要求被上诉人雅之兰公司支付经济补偿金的上诉请求，本院不予采纳。
综上所述，上诉人李祥义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人李祥义负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 杨 迪
审判员 吴立春
二〇一七年十二月二十五日
书记员 冯 雪