浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）浙02刑终18号原公诉机关浙江省宁波市江北区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡翔平，男，1989年10月9日出生于湖南省沅陵县，苗族，大专文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务总监，住湖南省沅陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人王鹏，北京大成（宁波）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵民主，男，1990年11月4日出生于湖南省张家界市，土家族，大专文化，深圳市盛仕资产管理有限公司组长，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。辩护人卓超，浙江大绅律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄叶辉，男，1993年11月17日出生于江西省上高县，汉族，大专文化，深圳市盛仕资产管理有限公司组长，住江西省上高县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人石剑锋，浙江和义观达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱金亮，男，1992年1月2日出生于江西省莲花县，汉族，文盲，深圳市盛仕资产管理有限公司组长，住江西省莲花县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于余姚市看守所。辩护人鲁斌，浙江元甬律师事务所律师。原审被告人刘希，女，1990年7月3日出生于江西省上栗县，汉族，大专文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住江西省上栗县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月9日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年4月17日被取保候审。原审被告人陈池英，女，1989年10月14日出生于湖南省桃源县，汉族，高中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，户籍地湖南省桃源县，现住湖南省娄底市冷水江市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月15日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同日被取保候审。原审被告人甘文周，男，1990年10月14日出生于广西壮族自治区贵港市，壮族，大专文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住广西壮族自治区贵港市覃塘区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月8日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年4月17日被取保候审。原审被告人代文灏，男，1997年10月21日出生于湖南省张家界市，土家族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月11日被宁波市公安局江北分局监视居住，同年9月11日被宁波市江北区人民检察院监视居住。原审被告人胡新亮，男，1993年7月13日出生于江西省莲花县，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住江西省莲花县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月2日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年5月9日被取保候审。原审被告人向竟，男，1990年6月10日出生于湖南省张家界市，土家族，大专文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月17日被宁波市公安局江北分局取保候审。原审被告人罗县林，男，1991年2月3日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月24日被宁波市公安局江北分局取保候审。原审被告人庄丽娜，女，1998年8月30日出生于湖南省张家界市，汉族，中专文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住湖南省张家界市永定区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月11日被宁波市公安局江北分局监视居住，同年9月11日被宁波市江北区人民检察院监视居住。原审被告人经石山，男，1987年6月27日出生于江西省莲花县，汉族，高中文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住江西省莲花县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月9日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同日被取保候审。原审被告人贺金平，男，1986年11月23日出生于江西省莲花县，汉族，大专文化，深圳市盛仕资产管理有限公司业务员，住江西省莲花县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月2日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年5月9日被取保候审。浙江省宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人胡翔平、赵民主、黄叶辉、朱金亮、刘希、陈池英、甘文周、代文灏、胡新亮、向竟、罗县林、庄丽娜、经石山、贺金平犯诈骗罪一案，于2017年12月13日作出（2017）浙0205刑初434号刑事判决。原审被告人胡翔平、赵民主、黄叶辉、朱金亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员童某、代理检察员王某1出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡翔平、赵民主、黄叶辉、朱金亮及其辩护人王鹏、卓超、石剑锋、鲁斌到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年起，何某（另案处理）通过多种途径先后接入江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下简称“江苏大圆”）、湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称“湖南湘商”）、大连清源能源交易中心有限公司（以下简称“大连清源”）、四川润通现货交易市场有限公司（以下简称“四川润通”）设立的交易平台，组织人员通过互联网招揽投资客户炒作原油指数、白银指数、新能源等交易。2015年8月，何某注册成立深圳市盛仕资产管理有限公司（下称盛仕公司），招募员工在租用的位于广东省深圳市龙华新区油松科技大厦B515室、A1201室、A1209室内继续上述活动。盛仕公司以黄雪清（另案处理）为副总经理，下设枭龙、飞鹰、饿狼等大组，每个大组设总监一名，之下再设多个业务小组，每个业务小组设组长一名，业务员若干，被告人胡翔平及农某、吕某（二人均另案处理）等人为总监，被告人赵民主、黄叶辉、朱金亮及钟某、李某3（二人均另案处理）等人为组长，被告人刘希、陈池英、甘文周、代文灏、胡新亮、向竟、罗县林、庄丽娜、经石山、贺金平等人先后入职担任业务员。2015年2月至2017年1月初，被告人胡翔平、赵民主、黄叶辉、朱金亮及各小组业务员，采用QQ查找或发送短信等方式，先以股民为目标，使用虚假的身份与不特定的股民进行联系，并拉其进事先建立的股票群观看公司雇用的专业人员讲解股票知识直播，直播中铺垫、宣讲投资现货交易的优势，业务员操纵多个QQ号假扮客户，鼓吹直播讲课人员的专业权威，伺机发布现货交易的假赢利单，吸引对方将投资目标逐步转至现货交易市场，再将其拉进公司建立的现货交易QQ群。业务员继续假扮多名客户在群里哄抬，诱使被害人在湖南湘商、大连清源、四川润通等平台开户，投入资金。在不具备现货交易专业知识的情况下，各组长在群内扮演“老师”角色发布操作建议，业务员假扮的客户或在群内，或与被害人私聊，谎称自己根据所谓“老师”的建议炒作现货交易已获得高收益，将“老师”塑造成现货交易专家，加深被害人对“老师”的信任感，营造“听‘老师’就能赢利”的假象，诱骗被害人根据“老师”建议多入金且频繁操作，从而赚取高额手续费分成。参与骗取被害人钱财期间，业务员每月可得底薪2000元（币种为人民币，下同）至3000元，相关被害人每操作一手现货交易，业务员可得提成40元；组长每月可得底薪2000元，其管理的业务员相关被害人每操作一手现货交易，组长均可得提成50元；胡翔平作为总监，每月至少可得其管理的组长收入之和。具体如下：1.2015年2月至2017年1月初，被告人胡翔平在担任组长、总监期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少600000元。2.2015年2月至2017年1月初，被告人赵民主在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少240000元。3.2015年4月至2017年1月初，被告人黄叶辉在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少150000元。4.2015年7月至2017年1月初，被告人朱金亮在担任业务员、组长期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少130000元。5.2015年3月至2017年1月初，被告人刘希在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少100000元。6.2015年9月至2017年1月初，被告人陈池英在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少50000元。7.2015年3月中旬至2017年1月初，被告人甘文周在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少40000元。8.2016年7月下旬至2017年1月初，被告人代文灏在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少27000元。9.2016年3月至2017年1月初，被告人胡新亮在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少24000元。10.2016年3月中旬至2017年1月初，被告人向竟在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少23000元。11.2016年7月至2017年1月初，被告人罗县林在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少20000元。12.2016年9月至2017年1月初，被告人庄丽娜在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少13000元。13.2016年9月至2017年1月初，被告人经石山在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少12000元。14.2016年9月至2017年1月初，被告人贺金平在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财，违法所得至少11000元。2017年1月6日，公安机关查处盛仕公司，现场查扣大量涉案电脑主机、手机、笔记本等物品。本案被告人等一百余相关人员被传唤至当地公安机关接受调查，其中被告人胡翔平、赵民主、黄叶辉、朱金亮于次日被刑事拘留。其余被告人在供述各自参与情况后离开公安机关。后被告人陈池英、胡新亮、贺金平、经石山接到电话通知先后于2017年4月15日、5月2日、5月9日，分别至当地公安机关投案，并如实供述了上述事实。案件审理过程中，被告人黄叶辉家属代为退缴违法所得2万元。原审法院根据上述事实和相关法律的规定，认为被告人胡翔平、赵民主、黄叶辉、朱金亮、刘希、陈池英、甘文周、代文灏、胡新亮、向竟、罗县林、庄丽娜、经石山、贺金平以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，其中，被告人胡翔平数额特别巨大，被告人赵民主、黄叶辉、朱金亮、刘希、陈池英、甘文周数额巨大，被告人代文灏、胡新亮、向竟、罗县林、庄丽娜、经石山、贺金平数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人胡翔平、赵民主系主犯；被告人黄叶辉、朱金亮、刘希、陈池英、甘文周、代文灏、胡新亮、向竟、罗县林、庄丽娜、经石山、贺金平系从犯；被告人陈池英、胡新亮、经石山、贺金平有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人胡翔平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人赵民主犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；三、被告人黄叶辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人朱金亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人刘希犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人甘文周犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人陈池英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；八、被告人代文灏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千；九、被告人向竟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币七千元；十、被告人胡新亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币六千元；十一、被告人罗县林犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币六千元；十二、被告人庄丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；十三、被告人经石山犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；十四、被告人贺金平犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；十五、各被告人的违法所得，继续予以追缴；作案工具电脑、手机，依法予以没收。上诉人（原审被告人）胡翔平上诉称：其在合法公司履职，没有非法占有故意，也不存在诈骗行为；原判认定其犯罪金额为60万元的证据不确实，也不充分，其原先供述虚假，其实际所得约为40万元；其行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。其辩护人提出上诉人胡翔平不具有非法占有的目的，其收入合法，投资人的亏损与胡翔平行为之间没有因果关系；认定本案犯罪金额的证据不确实、不充分，不能证明胡翔平构成诈骗罪；本案事实不清、证据不足，请求二审法院改判胡翔平无罪。上诉人（原审被告人）赵民主上诉称：其没有非法占有目的，没有实施诈骗行为，其行为与受害人财产损失之间没有因果关系，其行为不构成诈骗罪；原判认定其系主犯没有依据，认定其违法所得数额24万元缺乏证据，实际所得没有这么多；涉案平台及公司系合法成立，合规操作，客户交纳手续费有约定，客户交易操作系自主进行；请求二审法院依法改判。其辩护人提出上诉人赵民主没有非法占有目的，也不具有虚构事实、隐瞒真相的客观行为，客户损失与赵民主的行为之间没有因果关系；原判认定赵民主系主犯于法无据；认定赵民主违法所得24万元没有证据予以证实，根据工资汇总表，其实际所得应为11万元，且底薪不能作为违法所得；辩护人认为赵民主不构成诈骗罪，且原判对于数额的认定没有证据支持。上诉人（原审被告人）黄叶辉上诉称：其没有诈骗故意及行为，其行为与受害人财产损失之间没有因果关系，其行为不构成诈骗罪；原判认定其违法所得15万元缺乏证据，并应扣除其担任普通员工时的正当收入；其亦提出涉案平台及公司系合法成立，合规操作，客户交纳手续费有约定，客户交易操作系自主进行；请求二审法院依法改判。其辩护人提出上诉人黄叶辉没有诈骗故意及行为，其行为不构成诈骗罪；原判认定黄叶辉的违法所得，证据不足，也没有区分其合法收入部分，应扣除其合法收入；黄叶辉亲属还退还2万元；请求二审法院予以改判。上诉人（原审被告人）朱金亮上诉称：其没有诈骗故意及行为，其行为不构成诈骗罪；原判认定其违法所得13万元缺乏证据，其只拿到8万元的工资；其不知道公司涉嫌诈骗行为，其是被利用；请求二审法院依法改判。其辩护人提出上诉人朱金亮不具有非法占有的主观故意，其客观行为也不符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的构成要件，其行为不构成诈骗罪；原判认定朱金亮违法所得13万元事实不清、证据不足，朱金亮辩解其实际所得为8万元，并应扣除其合法的基本工资收入部分；本案并不符合电信网络诈骗特征，不能以此定性；请求二审法院予以改判。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员出庭意见认为：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。但认为原判没有认定原公诉机关指控的诈骗金额有来源于“占有被害人亏损款”的事实，存在不当之处，应予纠正，并建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）胡翔平、赵民主、黄叶辉、朱金亮、及原审被告人刘希、陈池英、甘文周、代文灏、胡新亮、向竟、罗县林、庄丽娜、经石山、贺金平犯诈骗罪的事实，有被害人罗某、李某1、陈某、刘某1、程某、王某2、王某3、李某2、闻某、邝振帮、高某、胡某1、朱某1、杜某、秦某、刘某2、屠某、韦某的陈述，证人汤某、欧某、张某、刘某3、汪某、叶某、周某的证言、辨认笔录，书证报案书、账户交易明细、QQ账号截屏、QQ聊天记录、出入金记录、扣押清单、银行对账单、现金缴款单、交易记录、工资单、情况说明、客户信息、会员资格申请表、企业登记材料、审批文件、身份证明、搜查笔录、到案经过、破案经过说明等材料，公安机关扣押的物证电脑、手机、电话卡等，上诉人（原审被告人）胡翔平、赵民主、黄叶辉、朱金亮、及原审被告人刘希、陈池英、甘文周、代文灏、胡新亮、向竟、罗县林、庄丽娜、经石山、贺金平的供述与辩解等证据证实，前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由、辩护和出庭意见，根据本案查明的事实和相关的法律规定，本院概述和综合评判如下：1.关于各上诉人及辩护人对原判定罪提出的异议，认为不构成诈骗罪的相关意见。经查，胡翔平等涉案被告人基于非法占有的共同故意，经策划、分工，使用虚假的身份、虚构的事实欺骗被害人进行现货交易，并利用现货交易存在高倍杠杆、高额手续费、高风险、资金封闭流转等特点，诱骗被害人多投入资金、进行高频率交易，以骗取高额的手续费等，实现非法占有被害人财物的主观目的，其行为构成诈骗罪。涉案被告人采用互联网通讯技术手段，发布虚假信息，诱骗不特定受害人参与网上交易，骗取他人财物，属于电信网络诈骗犯罪。故相关上诉和辩护意见均不能成立，不予采纳。2.关于各上诉人及辩护人对原判认定犯罪数额提出的异议，认为原判认定数额过高的意见。经查，本案被害人受骗参与交易的亏损、所承担的交易手续费，是非法所得的来源。胡翔平等涉案被告人从事犯罪活动，其所获得的一切收入包括基本工资都是违法所得。鉴于本案具体情况，原判以个人违法所得作为诈骗犯罪金额，已经作了有利于被告人的就低认定，且有被告人的供述及相关在案证据予以印证，并无不当。故相关上诉和辩护意见均不能成立，不予采纳。3.关于上诉人赵民主及其辩护人提出赵民主不应认定为主犯的意见。经查，赵民主入职盛仕公司时间较长，任职组长期间并承担了培训、管理组员的职责，在共同犯罪中起到主要作用，原判认定其系主犯，并无不当。故该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于出庭检察员认为原判没有认定原公诉机关指控的诈骗金额有来源于“占有被害人亏损款”的事实，存在不当之处，应予纠正的意见。经查，根据在案证据，各被告人供述均认为其所谓的收入来源于底薪和交易手续费的提成，目前尚不能明确盛仕公司对被害人亏损款占有后的具体分配情况。故原判未予表述，并无不当。该意见不予采纳。出庭检察员建议本院驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。5.原判根据原审各被告人的诈骗犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，判处其刑罚适当。本院认为，上诉人（原审被告人）胡翔平、赵民主、黄叶辉、朱金亮、及原审被告人刘希、陈池英、甘文周、代文灏、胡新亮、向竟、罗县林、庄丽娜、经石山、贺金平以非法占有为目的，结伙或伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，胡翔平诈骗数额特别巨大，赵民主、黄叶辉、朱金亮、刘希、陈池英、甘文周诈骗数额巨大，代文灏、胡新亮、向竟、罗县林、庄丽娜、经石山、贺金平诈骗数额较大。胡翔平、赵民主系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。黄叶辉、朱金亮、刘希、陈池英、甘文周、代文灏、胡新亮、向竟、罗县林、庄丽娜、经石山、贺金平在参与的共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法分别予以从轻或减轻处罚。陈池英、胡新亮、经石山、贺金平有自首情节，依法予以从轻处罚。原审判决根据各上诉人、原审被告人的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，判处刑罚适当，审判程序合法。违法所得依法追缴，用于犯罪的工具依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）胡翔平、赵民主、黄叶辉、朱金亮的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 晖审判员 张奇辉审判员 袁益波二〇一八年三月三十日书记员 胡丹娜