广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院民 事 判 决 书（2018）桂0312民初391号原告：桂林市xx投资有限公司。法定代表人：唐xx，总经理。委托诉讼代理人：蒋xx，桂林xx房地产开发有限责任公司员工。被告：胡xx。委托诉讼代理人：陈xx，广西xx律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐仕民，广西xx律师事务所实习律师。第三人：桂林xx房地产开发有限责任公司。法定代表人：唐xx，董事长。委托诉讼代理人：李xx，桂林xx房地产开发有限责任公司法务。原告桂林市xx投资有限公司与被告胡xx民间借贷纠纷一案，本院于2018年2月1日立案受理后，于2018年3月16日公开开庭进行了审理。原告桂林市xx投资有限公司的委托诉讼代理人蒋xx，被告胡xx的委托诉讼代理人陈xx，第三人桂林xx房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人李xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告桂林市xx投资有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还原告柒万元整（70000元）借款本金；2.判令被告向原告支付从2015年7月17日起至还清借款止，逾期应还款每日万分之六的违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告因购买第三人开发的商品房资金不够，向原告借款70000元用于支付首付款。2015年7月17日，原告与被告（借款人）签订《借款协议》，明确约定被告向原告借款70000元，用于向第三人支付购房首付款，还款期限为2016年7月30日.被告逾期30日未还款的，原告有权解除借款协议。原告愿意继续履行协议的，自借款之日起，被告每日逾期应还款金额万分之六向原告支付违约金。《借款协议》签订当天，原告按约向被告账户转款70000元，被告向原告出具确认收到借款的《借条》、《收条》。还款期限到期后，经原告多次催告，被告至今仍未还款。综上所述，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。原告桂林市xx投资有限公司为证明其主张提供以下证据：证据一、被告胡xx身份证复印件，证明被告主体适格；证据二、借款协议，证明1.被告向原告借款的借贷关系，2.违约金的计算依据；证据三、委托付款函，证明原告委托蒋xx向被告支付的70000元借款；证据四、借条、借款收条，证明被告已收到原告委托蒋xx支付的70000元借款；证据五、银行电子回单，证明蒋xx向被告支付人民币70000元的事实；证据六、原告公司营业执照，证明原告主体适格。被告胡xx答辩称：一、被答辩人桂林市xx投资有限公司贷款给答辩人违法法律规定。被答辩人桂林市xx投资有限公司不符合《贷款通则》第2条和第21条规定的：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”依法不能经营贷款业务，被答辩人自己提交的营业执照载明的经营范围未包括贷款业务。被答辩人与第三人桂林xx房地产开发有限责任公司因房屋促销，大量进行放贷，不是个别行为，本案的贷款不是民间借贷。二、被答辩人主张的借款合同违反法律规定应为无效。根据《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》规定，“对于购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的，贷款首付款比例不得低于20%；对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的，贷款首付款不得低于30%；”第三人和答辩人明知道首付的比例不能低于20%，而被答辩人和第三人均知道答辩人当时未能支付足够比例的首付（借款协议开头内容），被答辩人通过0首付和贷款给答辩人的方式以及第三人关于该房产项目的虚假宣传（有工商局的行政处罚决定书证实）等错误引导下，答辩人与被答辩人和第三人签订了借款协议。该协议违背法律法规，根据最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认为无效：1、企业以借贷名义非法向职工集资的;2、企业以借贷名义非法向社会集资的;3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款的;4、有其他违反法律、行政法规的行为的。”被答辩人的行为符合无效情形的第3、4种。因此，被答辩人与答辩人的借款协议应当无效。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”本案中，被答辩人明知不能降低首付比例，故意违背法律规定放贷存在过错，第三人虚假宣传误导答辩人买房也存在过错，依法应当承担相应的责任。答辩人购买了该房屋，交房时未经验收合格，无法正常使用，配套设施不足，小区环境与宣传承诺完全不符，也给答辩人带来了极大的损失，答辩人支付了部分房款、还向银行按揭贷款给了第三人，且欠被答辩人的违法放贷款，结果答辩人未能按照购房合同取得合理期待的家园，房屋无法正常使用造成答辩人巨大损失。因此即便答辩人需要返还的款项，也应当扣减部分款项。三、第三人应当承担部分责任。第三人桂林xx房地产开发有限责任公司作为开发商，采用虚假宣传，错误引导答辩人的购房意愿。桂林市临桂区工商局已经对第三人的违法行为进行了行政处罚，如果不是第三人错误引导和采用0首付的违法促销，答辩人不会购买第三人的房屋。从借款协议约定的乙方（xx公司）可以要求丙方（xx公司）不交房，可以直接按所购房的六折处置房屋。xx公司和xx公司是相互串通，恶意损害答辩人的利益。根据《合同法》第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”因此，第三人在本案房屋买卖、被答辩人放贷过程中存在过错，依法应当承担相应责任。综上所述，答辩人在本案中被错误引导买房和借贷，答辩人和被答辩人的借款协议违反法律规定应为无效，第三人和被答辩人存在一定过错，应当各自行承担20%的责任，答辩人自行承担60%的本金返还责任。按照民间借贷的司法解释第十五条，如果原告以借据、收条、欠条等凭证……本案中我们始终不认为这是民间借款关系，因为第三人和被告同时在借款协议上签字，这是第三人也参与了借款，本案是支付房款或者其他法律关系。因此，请人民法院依法支持答辩人的答辩意见。被告胡xx为证明其主张提供以下证据：证据一、2016年8月14日业主向桂林市临桂区工商局《关于xxxx社区开发商利用虚假欺诈广告销售的问题反映》；证据二、2016年8月5日《承诺书》及附图，说明该项目开发商未按广告宣传的承诺完成游泳池、山体公园、小区wifi、消防，有部分项目甚至没有规划和审批；证据三、xx社区业主提交给桂林市临桂区政府《关于xxxx社区开发商欺诈、违约损害业主利益的反映材料》；证据四、业主向桂林市临桂区工商局《关于xxxx社区开发商利用虚假欺诈广告销售的投诉》；证据五、2016年12月16日临工商处字xx号《行政处罚决定书》，上述证据主要证明第三人虚假宣传。第三人桂林xx房地产开发有限责任公司陈述称：根据借款协议第三人只是监督被告借款用途，第三人不是担保人，不承担任何责任。被告胡xx对原告桂林市xx投资有限公司提交的证据认为：证据一、三、四、五无异议；对证据二被告在签名的时候只看了最后一页，骑缝章没有对上，可能是后面补充的；证据六反而证明原告的经营范围没有房贷。第三人桂林xx房地产开发有限责任公司对原告桂林市xx投资有限公司提交的证据均无异议。原告桂林市xx投资有限公司对被告胡xx提交的证据认为：对证据真实性均不予认可，且认为与本案无关联性。第三人桂林xx房地产开发有限责任公司对被告胡xx提交的证据均不认可，认为本案审理的是民间借贷关系，第三人不是担保人，被告证据指向的是被告与第三人房屋买卖关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.《借款协议》，被告胡xx认为其只看了该借款协议的最后一页，协议上的骑缝章可能是之后补盖的，本院认为，由于在该份协议中并未发现明显作假之处，被告也未提供证据证明该份证据存在瑕疵，故本院对该份协议的真实性予以认可。2.本案涉及的是民间借贷关系还是贷款关系，被告胡xx认为原告桂林市xx投资有限公司与第三人桂林xx房地产开发有限责任公司私下勾结，对被告向第三人买房进行放贷，而原告并不具备放贷资格，因此该放贷行为无效。本院认为，法律规定企业以借贷名义向社会公众发放贷款的，应认定无效，在本案中，被告向原告借款，成立借款的债权债务关系，双方明确了借款金额、期间以及利息等事项，并且从原告公司的经营范围来看，其并非依靠借款行为维持生产经营，被告也未提供证据证明原告有向不特定社会公众发放贷款的行为，因此，本院认定本案系民间借贷关系。3.被告胡xx提供关于第三人桂林xx房地产开发有限责任公司做虚假广告以及工商局做出处罚的相关证据，本院认为，该证据属被告与第三人之间的合同纠纷，与本案无关。经审理查明，2015年7月17日，被告胡xx因购买第三人桂林xx房地产开发有限责任公司开发的商品房向原告桂林市xx投资有限公司借款共计现金人民币70000元整，并签订《借款协议》：“甲方（借款方）：胡xx乙方（出借方）：桂林市xx投资有限公司丙方：桂林xx房地产开发有限责任公司甲方因在丙方开发的xx·xx社区购买商品房壹套，房号为xx房，购房总金额为：人民币贰拾陆万伍仟肆佰肆拾壹元整（￥265441.0），首付款为捌万零仟肆佰肆拾壹元整（￥80441.0）。由于甲方资金不足，不能支付购房首付款，特向乙方申请首付款借款，经甲、乙、丙三方充分协商，本着自愿互利的原则，达成协议如下：一、借款金额：甲方向乙方借款人民币柒万元整（￥70000）。二、借款期限：借款期限自签订本协议签订之日起至2016年7月30日前为最后还清借款，共计12个月整。三、借款利息……交房还款（2016年7月30日）：年利率6%……。四、款项交付：甲方所借款项不能挪作他用，仅能用于缴纳购买丙方商品房款不足部分，因此甲方写了借条给乙方后，乙方直接将甲方所借金额交付给丙方。五、甲、丙双方特别约定……六、违约责任：如果甲方不能按期归还借款，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在30日内，自借款之日起至实际全额支付应还款之日止，甲方按日向乙方支付逾期应付款万分之六的违约金，并且甲方所交定金人民币10000元丙方不予退还。（2）逾期超过30日后，乙方有权解除本协议。乙方解除本协议的，甲方按合同房屋总价的20%向乙方支付违约金。乙方愿意继续履行本协议的，自借款之日起至实际全额支付款之日止，甲方按日向出卖人支付逾期应付款万分之六的违约金，并且甲方所交定金人民币10000元丙方不予退还。（3）经甲乙丙三方约定，如甲方未能及时还款，则乙方有权要求丙方不交房给甲方。七、抵押担保：甲方以在xx社区购买的商品房（房号：xx房）作为抵押，如果甲方不能按期归还乙方借款，乙方可以直接要求丙方按甲方购房价的六折处置该商品房，用于偿还乙方借款本息，如仍不足偿还，甲方以个人所有资产作担保。八、协议生效……甲方：胡xx（签字捺印）乙方：桂林市xx投资有限公司（盖公章）丙方：桂林xx房地产开发有限责任公司（盖公章）。”被告胡xx还出具收条一份：“今收到桂林市xx投资有限公司委托蒋xx转账支付人民币（大写）：柒万元整（小写￥70000），系桂林市xx投资有限公司履行《借款协议》项下借款款项。”借款到期后，原告桂林市xx投资有限公司多次向被告胡xx催收，但被告胡xx至今未归还借款。本院认为，被告胡xx向原告桂林市xx投资有限公司借款有《借款协议》为凭，双方债权债务关系明确、合法，被告胡xx未履行还款义务，其行为已经构成违约，原告桂林市xx投资有限公司要求被告胡xx按约定归还借款本金,符合法律规定，本院予以支持。关于原告桂林市xx投资有限公司主张的违约金问题，由于双方签订的借款协议中约定：逾期超过30日后……乙方愿意继续履行本协议的，自借款之日起至实际全额支付款之日止，甲方按日向出卖人支付逾期应付款万分之六的违约金，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十四条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十一条、第三十九条第一款之规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告胡xx归还原告桂林市xx投资有限公司借款人民币70000元及违约金（以70000元本金为基数，从2015年7月17日起按日万分之六计算至本判决生效履行期届满之日止）。上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。案件受理费1550元，依法减半收取775元，由被告胡xx承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费1550元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 员 石剑二〇一八年三月二十二日法官助理 卢晨书 记 员 韦祎