湖南省长沙市芙蓉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0102刑初399号
公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
被告人吴细国，男，1979年5月3日出生于湖南省醴陵市，汉族，中专文化，无固定职业。因本案于2017年1月5日被抓获，次日被刑事拘留，1月24日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人王振宇，湖南海天律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉［2017］409号起诉书指控被告人吴细国犯生产、销售假药罪，于2017年7月7日向本院提起公诉，期间建议延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员徐平出庭支持公诉。被告人吴细国及其辩护人王振宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民检察院指控：2015年12月至2017年1月期间，被告人吴细国用从网上购入的抗过敏类药物“马来酸氯苯那敏片”，自行设计药品包装、使用说明书等，将药片重新灌装后冒充江苏恩华药业股份有限公司生产的“酣乐欣三唑仑片”、日本久光制药株式会社生产的“Hisamitsu久光千岛片”等安眠镇静药物通过网络进行销售，共计生产、销售金额为1301750元。公诉机关认为被告人吴细国的行为构成生产、销售假药罪，且情节特别严重，并提交了相应证据，提请本院依法判处。
被告人吴细国辩称：自己生产销售假冒的三唑仑片和千岛片属实，但同时也在销售成人性保健用品，起诉书指控的收取货款的数额不完全是假药的货款，吴细国认为实际销售假药的金额大概只有8万多元。
被告人吴细国的辩护人辩称：起诉书指控吴细国生产、销售假药130余万元的事实不清，证据不足，被告人原在侦查机关的供述前后矛盾，有重大瑕疵，不能得出排他性、唯一性的结论；侦查机关在讯问吴细国时进行了胁迫，不能排除“非法证据”的合理怀疑；对顺丰快递、圆通快递的发货收款表进行统计时，吴细国受到了侦查人员的威胁，吴细国在签字时没有对记录进行仔细核对。吴细国通过快递公司发货时除了假药，还有其他成人情趣用品，不能认定快递公司发货收款记录上的都是假药。侦查机关没有找收货人核实情况，不能确定这些货物都是假药。另吴细国在生产假药前试吃了“马来酸氯苯那敏片”，觉得没有副作用才使用这种药片制作假药，其销售的假药没有给购买人造成身体不适或人身损害，因此吴细国的主观恶性和社会危害性较小，请求法庭对指控金额予以核减，对吴细国从轻判处。
经审理查明：2015年年底，被告人吴细国在做成人用品网络销售生意时，发现有人想买一种叫“三唑仑片”的有安眠、镇静、迷醉作用的神经类处方药。吴细国决定在其家中制作这类假药在网络上销售。吴细国从网上以每瓶0.78元至1.5元不等的价格，购入一种名为“马来酸氯苯那敏片”的抗皮肤过敏药作为制作假药的原料，自行设计出江苏恩华药业股份有限公司（以下简称江苏恩华公司）生产的“酣乐欣三唑仑片”、日本久光制药株式会社生产的“Hisamitsu久光千岛片”的药品外包装盒、药品说明书、药瓶身标贴等图样，然后交付淘宝店对图样进行印制；另从网上购买封口机、打码机、药品制片机、空药瓶等工具和材料进行加工包装；将购得的“马来酸氯苯那敏片”灌装入自己设计、贴好标签的药瓶中，配上外包装盒，生产出“酣乐欣三唑仑片”、“Hisamitsu久光千岛片”两种假药。
为了销售这些假药，吴细国在网上建立了专门的网页，在该网页上宣传、销售自己生产的假药，宣称这些药用于镇静、催眠，治疗各型不眠症等。“酣乐欣三唑仑片”标价为300元/瓶、“Hisamitsu久光千岛片”标价为400元/瓶。后吴细国通过百度链接对其销售网址进行推广，还通过QQ群、贴吧、论坛等对外发布其联系方式、产品图片等来推销假药。吴细国销售假药采取货到付款的方式，客户购买时，需先行支付快递费，之后吴细国通过顺丰快递、圆通快递等快递公司将假药寄给对方，由快递公司代收货款，吴细国按期与快递公司结算，扣除快递费和手续费后收回货款。2015年12月至2016年12月间，顺丰快递公司共计为吴细国发货2900多单，其中单笔代收货款金额在300元左右及300元以上的货款金额共计110余万元；后吴细国采用圆通快递寄货，2016年11月至2017年1月期间，圆通快递公司共计为吴细国发货500多单，发货金额15万余元，扣除退件后，代收货款13万余元。
2017年1月5日18时左右，公安人员在被告人吴细国居住的楼下抓获吴细国，并在其交邮的快递员处和吴细国的住处查获“酣乐欣三唑仑片”成品88盒（售价26400元）、无外包装盒的“酣乐欣三唑仑片”75瓶（售价22500元）、“Hisamitsu久光千岛片”成品7盒（售价2800元）。另查获“酣乐欣三唑仑片”外包装盒7220个、“Hisamitsu久光千岛片”外包装盒800个、未拆封“马来酸氯苯那敏片”300瓶、“马来酸氯苯那敏片”空瓶240个、药瓶、瓶盖、药品说明书、药品瓶身贴标等，另查获药品制片机一台、电磁感应铝箔封口机一台、打码机两台等生产假药的工具，及电脑、手机、快递单据等联络、销售工具等。经湖南省食品药品监督管理局认定，吴细国生产、销售的“酣乐欣三唑仑片”、“Hisamitsu久光千岛片”应按假药论处。案发后，圆通快递公司将代收的货款扣押快递费和手续费后，将应付给吴细国的124692元退缴给公安机关，现被公安机关暂扣。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：
1、被告人吴细国的户籍证明和无违法犯罪记录证明，证明吴细国的身份。
2、抓获经过，证明吴细国于2017年1月5日被抓获到案，公安人员在其住处查获大量假药、空瓶、包装盒、标签、加工工具等的事实。
3、搜查笔录，扣押决定书，扣押物品、文件清单，被扣押的假药、空瓶、包装盒、标签、打码机等加工假药工具的照片，现金存款凭条，现场照片等，证明从吴细国的住处查获涉案物品的情况，及暂扣案款124692元的事实。
4、从被告人吴细国处扣押的电脑中调取的吴细国自行设计的药品外包装盒、使用说明书等在电脑中的存档，及吴细国建立的网页关于千岛片、酣乐欣三唑仑片的宣传页面截图，证明吴细国生产、销售假药的事实。
5、吴细国的淘宝账户交易记录截图和聊天记录截图，证明吴细国从网上购买“马来酸氯苯那敏片”、空药瓶、封口机、打码机等，及定做包装盒、使用说明书、不干胶贴膜等的部分记录，根据这部分淘宝交易记录，显示已交易成功的“马来酸氯苯那敏片”的购入记录为689瓶，根据吴细国的标价计算，售价超过20万元。
6、顺丰快递公司、圆通快递公司提交的吴细国发快件的发货、收款统计表，证明自2015年12月27日至2016年12月30日，吴细国通过顺丰快递发货共计2940单，托寄物大部分注明为“药品”或“保健品”，经统计，代收货款额在300元左右及300元以上的货款金额共计115万余元；2016年11月5日至2017年1月4日，吴细国通过圆通快递发货共计500多单，商品名称均标注为“药品”，实际收取货款共计13万余元。
7、久光制药株式会社的《查处请求书》、该株式会社提供的“久光”、“Hisamitsu”等商标注册证，及对涉案百度链接进行证据保全的公证书等，网络聊天页面截图、收到实物的照片、快递单等，证明久光制药株式会社是上述商标的合法使用人，吴细国制作的网址链接网页推送的“千岛片”发布的宣传信息使用了其注册商标和商号，这些药品非其所生产，也未得到委托人的授权；久光株式会社的工作人员以买家的身份与网名“失眠催眠”的卖家联系购买千岛片，后收到货物的情况。快递单显示寄件人为“吴生”，从湖南长沙寄出。
8、徐州市食品药品监督管理局《关于核查三唑仑片有关情况的复函》，江苏恩华公司出具的说明，江苏恩华公司的营业执照、药品生产许可证、药品再注册批件等，证明江苏恩华公司合法持有三唑仑片的药品批准文号，本案涉案三唑仑片不是该公司生产。
9、湘食药监函[2017]12号《湖南省食品药品监督管理局关于三唑仑片是否按假药认定有关问题的复函》、湘食药监函[2017]42号《湖南省食品药品监督管理局关于认定“千岛片”按假药论处的函》，证明涉案三唑仑片和千岛片应按假药论处。
10、不动产登记情况表，证明长沙市芙蓉区马王堆新合村五村A16栋501号系吴细国所有。
11、广州博彩包装材料有限公司的营业执照、机构信用代码证、开户许可证等，结合该公司工作人员卢某的证言、网络聊天记录，证明该公司从淘宝网店上接单，一个叫“铁血丹心888999”的买家在该公司订制药品使用说明书、外包装盒等的情况。
12、证人唐某（顺丰快递员）的证言，证明2015年开始吴细国通过淘宝在顺丰的淘宝店铺下单发件，到2016年6、7月份，吴细国每天都有十几到二十多单。吴细国寄出去的快件都是那种小瓶的药，白色包装的小盒药叫三唑仑，蓝色包装小药盒叫千岛片。货款是由快递员代收，再由顺丰与吴细国结算。
13、证人刘某（圆通快递员）的证言，证明吴细国通过圆通网络平台下单，刘某上门取件。第一次吴细国寄的是白色的小药盒，标签上写的是三唑仑片，之后每隔几天刘某就去取件，后来基本上每天都会去取件。刚开始的两次没有包装好，后来包装好以后，刘某回去会打开看一下，发现他寄的快件跟前几次都是一样的，除了标识为三唑仑的白色小药盒，还有标识为千岛片的蓝色小药盒，除了这两种以外没有别的了；再后来会抽查一到两个。吴细国包装好后交邮的快递规格都是一样的。2017年1月5日傍晚刘某到吴细国的楼下取件时，被公安机关抓获，当场收缴吴细国交邮的20件快件，其中19件里面是三唑仑片，1件里面是千岛片。
14、证人黎某（圆通快递三湘公司经理）的证言，证明吴细国从2016年11月5日开始通过圆通公司发快递，并通过圆通公司代收货款，到2017年1月4日一共发了505笔；圆通公司帮吴细国代收133135元，扣除快递费和代收货款手续费后，还应退给吴细国124692元。黎某将这笔钱交到公安机关。
15、被告人吴细国的供述，其在侦查机关的供述与本院查明的事实一致。
被告人吴细国及其辩护人当庭提出吴细国在销售假药的同时还销售其他成人用品，原在侦查阶段的供述是在被胁迫诱导和没有仔细阅看笔录的情况下签字，指控的销售金额不全部是销售假药的金额的辩解。经审查相关证据，吴细国于2017年1月5日傍晚被抓获后，当晚至次日凌晨即承认了自己销售恩华酣乐欣三唑仑片和千岛片为100万元左右、获利90万元左右，并提供了顺丰快递公司和圆通快递公司有代收货款记录的证据线索。公安机关后从顺丰快递公司和圆通快递公司调取了发货、收款记录，证据显示的情况与吴细国的供述基本相符。侦查机关提交了2017年1月6日凌晨对吴细国进行询问的同步录音录像，显示讯问过程中吴细国的神态正常，思维清晰，应答及时，讯问结束后认真阅看了讯问笔录后签名确认，被告人及辩护人提出吴细国被威胁作出供述、没有仔细阅看即签字的意见不成立。公安机关在调取快递公司的发货、收款记录后又对吴细国进行了两次详细讯问，吴细国核对了两家快递公司的发货、收款记录后表示认可，也对销售的具体金额进一步予以明确。因此公安机关的取证程序合法，对被告人的讯问记录可以作为定案证据。吴细国交代：“我刚才核对了一下你们调取的我在顺丰速运和圆通快递的发货记录及代收款记录，记录单上我勾出来的都是我销售恩华酣乐欣三唑仑片和日本久光株式会社千岛片代收款的记录，其它的一些比较小的金额是我销售其它一些成人用品的记录，这些数据都是准确无误的。”公诉机关在提起公诉时，将其中货值在300元左右和超过300元的部分进行了统计，指控金额是扣除了小额货款后的汇总数据，与吴细国第一次供述时交代的销售100万元左右、获利90万元左右基本可以吻合；另有顺丰快递公司和圆通快递公司的快递员的证言能够证明，吴细国发的快件都是白盒的三唑仑片或者蓝盒的千岛片。上述证据形成锁链，证明吴细国生产、销售假药的金额。吴细国当庭改变供述，称其中包含其销售假药的金额为8万余元、辩护人提出应认定吴细国销售假药的金额为17万余元的意见，无证据支持，本院不予采纳。
本院认为：被告人吴细国违反国家药品管理法，生产、销售假药，金额在50万元以上，其行为构成生产、销售假药罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。吴细国购入“马来酸氯苯那敏片”进行重新灌装、包装，其生产假药的行为即已完成，即使被退货，其生产假药的行为已经实施完毕，不论药品是否销售成功，均应计入生产、销售假药的金额；吴细国生产、销售假药的宣传、包装费用系犯罪成本，不应从犯罪金额中予以扣除。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴细国犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二百万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月5日起至2027年7月4日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押的违法所得124692元予以没收，上缴国库，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖贞英
人民陪审员 甘炯宇
人民陪审员 刘 艳
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 陈玲文
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。