安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终6335号
上诉人（原审原告）：祖恩军，男，1981年10月20日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：赵为人，安徽韶阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨帆，安徽韶阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽省和县第一建筑安装工程公司，住所地安徽省和县历阳镇南大街16号。
法定代表人：唐圣道，总经理。
委托诉讼代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。
原审被告：文根平，男，1965年10月5日出生，户籍地安徽省巢湖市，现住安徽省巢湖市。
原审被告：贾仕新，男，1966年3月22日出生，户籍地安徽省巢湖市，现住安徽省巢湖市。
上诉人祖恩军因与被上诉人安徽省和县第一建筑安装工程公司（以下简称和县一建公司）、原审被告文根平、贾仕新建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祖恩军上诉请求：撤销一审判决，改判和县一建公司给付工程款271463元，并自2015年3月29日起按照年利率5.5%的标准支付逾期付款利息至工程款实际付清之日止。事实与理由：文根平、贾仕新是代表和县一建公司与祖恩军口头约定，将工程交由祖恩军承包施工。祖恩军是基于对和县一建公司的信赖才在未签订合同的情况下进行施工。一审期间提交的调查笔录和社会保险参保明细证明文根平、贾仕新是和县一建公司派驻案涉工程现场的施工负责人，事实上，整个工程都是文根平、贾仕新负责组织施工的。包括案涉工程在内的都市乐符工程是和县一建公司承包在当时的建筑行业是众所周知的事实，建筑工地上所有的招牌、告示打的都是和县一建公司。祖恩军内心确信文根平、贾仕新是代表和县一建公司。和县一建公司提供的收据、银行转账凭证等证据虽然可以证明社保费用从文根平、贾仕新的工程款中扣除，但不足以证明文根平、贾仕新不是该公司的员工。案涉工程的发包人是安徽嘉正华意置业有限公司四联分公司（以下简称华意公司四联分公司），一审将和县一建公司作为发包人，判决其在欠付工程款范围内承担付款责任适用法律错误。
和县一建公司辩称，文根平、贾仕新是案涉项目的实际施工人，不是和县一建公司的员工，购买社保仅是挂靠和县一建公司购买。文根平、贾仕新在一审期间也明确陈述不是和县一建公司的员工。祖恩军陈述的社保办理情况是在起诉后才出现的，不能以诉讼中发生的事实来印证签订合同时所谓的内心确认。
贾仕新陈述，同意祖恩军的上诉意见，应该由和县一建公司承担付款责任。
文根平未陈述意见。
祖恩军向一审法院起诉请求：和县一建公司、文根平、贾仕新立即给付祖恩军工程款271463元及利息29861元（自2015年3月29日起按年5.5%利率暂算至2017年3月29日，后续利息计算至债务清偿之日止）。
一审法院查明：2012年4月10日，华意公司四联分公司与和县一建公司签订《建设工程施工合同》，约定华意公司四联分公司开发的位于巢湖市健康路与向阳路交叉口都市乐符A、B、C号楼工程承包给和县一建公司承建，同日，和县一建公司巢湖市分公司与贾仕新签订内部承包合同，约定该工程由贾仕新包工包料施工，庭审中，文根平认可其与贾仕新系合伙关系，签订合同时由贾仕新出面签订。文根平、贾仕新在施工过程中，将工程中的A、C号楼部分油漆工程采取包工包料的方式承包给祖恩军施工，2015年3月12日，经祖恩军与文根平聘请的施工员石仁杰结算，祖恩军施工的都市乐符A、C楼内坪、天棚及楼梯油漆工程款计361463元，同年3月28日，文根平签名确认。祖恩军自认收到90000元工程款，余款271463元未付，对此，贾仕新予以认可。
一审法院认为，祖恩军提供文根平及贾仕新的巢湖市职工社会保险参保明细，拟证明该两人系和县一建工作人员，该两人在案涉工程中将工程承包给祖恩军及与祖恩军结算等行为均属职务行为，相应的法律后果应由和县一建公司承担。对此和县一建公司持有异议，并提供收据、银行转账凭证、汇款单、结算单一组，拟证明文根平、贾仕新两人的社保关系虽然在该公司，但所有的费用均由该两人自行承担，该公司与文根平、贾仕新之间并不是劳动关系，该两人仅仅挂靠该单位缴纳社保。经法庭调查及该院审查，文根平、贾仕新在庭审中均承认两人不是和县一建及其巢湖分公司员工，缴纳社保的费用均从两人工程款中扣除，虽然与和县一建公司签订内部承包合同，但实质属于挂靠。文根平及贾仕新的社保关系在和县一建公司并不能证明该两人与和县一建公司间存在劳动关系，劳动关系的认定更取决于两人与和县一建公司间是否签订劳动合同、和县一建公司是否发放两人工资、日常工作是否受和县一建公司指派和管理等，根据庭审调查，文根平及贾仕新在日常工作中并不受和县一建公司的指派和管理，祖恩军又未提供其他证据佐证该两人与和县一建公司间系劳动关系，故对祖恩军主张的上述事实，该院不予认定。
文根平、贾仕新在取得都市乐符A、B、C号楼工程后，将其中的A、C号楼部分油漆工程采取包工包料的方式承包给祖恩军施工，双方构成建设工程分包合同关系，因祖恩军系自然人，无相关资质，故该合同系无效合同，鉴于合同已履行完毕并已结算，故祖恩军向文根平、贾仕新主张工程款该院予以支持。祖恩军自2015年3月29日起按年5.5%利率计算利息至工程款实际给付之日起不违反法律规定，该院予以支持。和县一建公司将包括案涉工程在内的都市乐符A、B、C号楼工程承包给不具有资质的文根平、贾仕新施工，违反法律规定，亦是无效合同，现祖恩军作为实际施工人，在施工结束后，有权向转包人、违法分包人主张权利，本案中和县一建公司在取得工程后，将工程全部转包给文根平、贾仕新，该两人又将工程拆分将案涉工程承包给祖恩军施工，相对于祖恩军，和县一建公司相当于“发包人”身份，故和县一建公司应在欠付文根平、贾仕新工程款限额内承担付款责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条之规定，判决：一、文根平、贾仕新于判决生效之日起五日内给付祖恩军工程款271463元，并从2015年3月29日起按照年5.5%利率计算利息至工程款实际结付之日；二、安徽省和县第一建筑安装工程公司在差欠文根平、贾仕新工程款范围内对祖恩军承担给付责任；三、驳回祖恩军的其他诉讼请求。案件受理费5820元，减半收取2910元，由文根平、贾仕新负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审查明事实本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点系文根平、贾仕新将案涉工程交由祖恩军施工并进行相关结算的行为是否能认定为代表和县一建公司的表见代理行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。构成表见代理需同时满足行为人具有代理权的权利外观，且相对人善意无过失，不知道或者不应当知道行为人为无权代理两个条件。本案中，虽然和县一建公司为文根平、贾仕新缴纳了社会保险，但该事实在一审审理第一次开庭时祖恩军并未提及，第一次开庭后祖恩军方进行相关举证，显然该新发现的事实不能溯及作为祖恩军在从文根平、贾仕新处承接工程及施工时相信文根平、贾仕新为代表和县一建公司的行为的依据。再结合建设工程施工领域的现状以及祖恩军直接口头自文根平、贾仕新处承接工程，未与和县一建公司形成任何书面材料，施工过程中和县一建公司也未直接支付工程款等情况，祖恩军对文根平、贾仕新并非和县一建公司员工、无代理权的事实难言不知道且善意无过失。故，祖恩军基于文根平、贾仕新的行为系表见代理主张和县一建公司直接承担付款责任依据不足，本院不予支持。
综上，祖恩军的上诉理由均不能成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5820元，由祖恩军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 方玮韡
审判员 余海兰
二〇一八年四月十日
书记员 吴丁蔷
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。