广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤08刑终89号
原公诉机关广东省湛江市赤坎区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄冠民，男，1989年2月24日出生于广东省湛江市赤坎区，汉族，初中文化，户籍所在地湛江市赤坎区，现住赤坎区。因本案于2016年5月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于湛江市霞山区看守所。
辩护人邓泽泓，广东经国律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈冬茹，绰号“冬茹姐”，女，1972年8月11日出生于广东省湛江市赤坎区，汉族，中专文化，无业，住湛江市赤坎区。因本案于2016年5月2日被羁押，同月18日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。
广东省湛江市赤坎区人民法院审理广东省湛江市赤坎区人民检察院指控原审被告人黄冠民犯贩卖毒品罪、诈骗罪，被告人陈冬茹犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月6日作出（2016）粤0802刑初238号刑事判决。宣判后，原审被告人黄冠民、陈冬茹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人陈冬茹、黄冠民贩卖毒品的犯罪事实
被告人黄冠民明知被告人陈冬茹贩卖毒品，仍为陈冬茹居间介绍贩卖毒品。
2016年5月1日23时许，吸毒人员林某想购买毒品“K粉”吸食，便联系黄冠民购买。黄冠民电话联系了陈冬茹，告知自己的朋友需购买100元毒品“K粉”。当时，陈冬茹没有毒品，便让黄冠民等其去找人购买。接着，陈冬茹去到湛江市赤坎区富丽华KTV找到一名男子，以400元的价格向他购买了四小包毒品“K粉”。随后，陈冬茹与黄冠民约好在湛江市赤坎区百姓路交易。陈冬茹来到百姓路找到黄冠民后，把一小包毒品贩卖给黄冠民并收下100元毒资。次日17时许，林某又向黄冠民购买毒品“K粉”。黄冠民随即电话联系陈冬茹，说是自己的朋友需购买100元毒品“K粉”。陈冬茹答应后，两人约好了在赤坎区百姓路交易。陈冬茹来到百姓路后，把一小包毒品交给了黄冠民但黄冠民说没有现金在身，要求通过微信发红包的方式支付。陈冬茹答应后，黄冠民通过微信将毒资100元以发红包的方式发给陈冬茹。当日20时许，黄冠民接到吸毒人员黄某要求购买200元的毒品“K粉”的电话，黄冠民与黄某约定在赤坎区百姓路路口的面包店见面。随后，黄冠民打电话给陈冬茹，通话中黄冠民称自己的朋友需要购买毒品吸食，要向陈冬茹购买200元的毒品“K粉”，陈冬茹同意后，双方也约定在湛江市赤坎区百姓路路口的面包店附近见面。大约过了十分钟后，三人来到约定地点见面，黄冠民收取了黄某给的两张面额100元人民币，并将该200元放在陈冬茹的电动车左车手柄的手套内，接着陈冬茹将一包用透明塑料袋包装的毒品“K粉”放在黄冠民电动车车头兜内，随后黄冠民将该包毒品“K粉”交给黄某，三人完成交易正准备各自离开时被民警抓获。民警从黄某身上搜出疑似毒品“K粉”一包，从陈冬茹电动车上搜出毒资200元人民币。民警对扣押的毒品进行称重，该毒品净重1.110克，经鉴定该毒品检出氯胺酮成分。
二、被告人黄冠民诈骗的犯罪事实
2012年下半年，被告人黄冠民伙同陈某（已判决）在互联网建立WWW.9390pt.com等虚假游戏交易平台，在虚假游戏交易平台以高价收购账号为诱饵骗取他人到网站进行交易，通过分别使用昵称“提某客户”QQ96×××33、“寄售客户”QQ59×××66等进行游戏账号的收购，之后在被害人提某的过程中以种种借口要求对方转账进行诈骗活动而获得非法利益。
同年11月11日，谢某(已判决)在“神曲”游戏中找到被害人余某，了解到余某想出售自己的游戏账号后，要求余某加其QQ81×××43详谈。余某便添加谢某为好友，商谈好交易价钱为2500元后，谢某将余某骗至陈某同黄冠民建立的虚假游戏账号交易平台W**.9390pt.com,余某在该交易平台注册了账号“天外飞仙”进行交易。余某在将出售游戏账户所得2500元提某的过程中，陈某、黄冠民通过网站上提供的“提某客户”QQ96×××33与余某联系，以激活账号、提某需带零头等为由，让余某多次转账到陈某等人使用的用户名为吕某（账户号码：62×××37)、李某（账户号码：62×××48)的银行卡，共计人民币199559.9元。11月14日，余某发现自己被骗后向公安机关报案。上述被骗款项，按照约定，谢某应分50%，陈某与黄冠民各应分25%。
原判认定上述事实，有受案登记表，立案决定书，公安机关缴获的物证毒品、手机，电话通讯记录，银行转账和取款资料，微信转款记录和银行柜员机取款监控录像截屏，被害人余某的陈述，证人黄某、林某的证言，被告人陈冬茹、黄冠民和同案人陈某、谢某的供述，辨认笔录，现场勘查笔录及照片，理化检验报告，现场检测报告书，公安机关的说明，到案经过，户籍资料，（2013）珠刑初字第99号刑事判决书，行政处罚决定书等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人陈冬茹违反国家毒品管理法规，多次非法贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄冠民明知被告人陈冬茹贩卖毒品，却受陈冬茹的委托，为其介绍联络购毒者，故与被告人陈冬茹构成贩卖毒品罪的共同犯罪。被告人黄冠民伙同他人虚构事实，利用网络诈骗他人人民币199559.9元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄冠民既犯贩卖毒品罪，又犯诈骗罪，依法应实行数罪并罚。被告人陈冬茹多次贩卖毒品，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈冬茹在与被告人黄冠民贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，但考虑到陈冬茹的家庭情况，可酌情从轻处罚但不能适用缓刑。被告人黄冠民系利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人黄冠民对促进被告人陈冬茹与吸毒人员的交易起次要、辅助作用，应当认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人黄冠民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。总和刑有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万零四千元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万零四千元。二、被告人陈冬茹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。三、公安机关扣押的1小包毒品氯胺酮1.110克，予以没收。
宣判后，上诉人黄冠民上诉及其辩护人辩护提出，黄冠民只是实施诈骗被害人9000元，其后自动中止犯罪，其余190559.9元都是陈某所骗，与黄冠民无关，原审判决按照全额199559.90元判黄冠民的刑不当。黄冠民在贩卖毒品行为中是为他人牵线搭桥，没有取得经济利益，不符合贩卖毒品罪的犯罪构成，不构成贩卖毒品罪。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
上诉人陈冬茹上诉提出，公安机关对其行政拘留的事由是其于2016年5月1日23时许在湛江市赤坎区富丽华KTV厕所吸毒被民警当场查获，既然其当时已被查获并被行政拘留十五日，原审判决认定其于2016年5月2日17时许和20时许的二次贩卖毒品行为就属于认定事实不清，证据不足。另其三次贩卖毒品的数量都很少，且有二次贩卖毒品的事实存疑，其又认罪态度好，属于初犯、没有从中获利，原审判决其有期徒刑三年明显量刑过重。故请求二审法院撤销原审判决，依法对其减轻量刑。
经审理查明，一、上诉人陈冬茹、黄冠民贩卖毒品的犯罪事实
上诉人陈冬茹与上诉人黄冠民关系很好，上诉人陈冬茹明确告知上诉人黄冠民，如上诉人黄冠民的朋友需要购买毒品吸食，可以介绍向上诉人陈冬茹购买。
2016年5月1日23时许，吸毒人员林某想吸食毒品，打电话联系黄冠民购买毒品“K粉”。黄冠民打电话联系陈冬茹，告知自己的朋友需购买100元毒品“K粉”，陈冬茹让黄冠民等其去找人购买。接着，陈冬茹去到湛江市赤坎区富丽华KTV找到一名男子，以400元的价格购买了4小包毒品“K粉”。随后，陈冬茹在湛江市赤坎区百姓路交易了1小包毒品给黄冠民并收下毒资100元。次日17时许，林某又联系黄冠民购买毒品“K粉”，黄冠民再次打电话联系陈冬茹，说是自己的朋友需购买100元毒品“K粉”。陈冬茹答应后，两人约好了在赤坎区百姓路交易。陈冬茹来到百姓路后，把1小包毒品交易给黄冠民，黄冠民通过微信将毒资100元以发红包的方式发给陈冬茹。当日20时许，黄冠民接到吸毒人员黄某要求购买200元的毒品“K粉”的电话，黄冠民与黄某约定在赤坎区百姓路路口的面包店见面。随后，黄冠民打电话给陈冬茹，称自己的朋友需要购买200元的毒品“K粉”。陈冬茹同意后，双方也约定在湛江市赤坎区百姓路路口的面包店附近见面。大约过了十分钟后，三人来到约定地点见面，黄冠民收取了黄某毒资人民币200元，并将该200元放在陈冬茹的电动车左车手柄的手套内，陈冬茹将1包用透明塑料袋包装的毒品“K粉”放在黄冠民电动车车头兜内，随后黄冠民将该包毒品“K粉”交给黄某。三人完成交易正准备各自离开时，被民警抓获。民警从黄某身上搜出疑似毒品“K粉”1包，从陈冬茹电动车上搜出毒资人民币200元。经对扣押的毒品称重，该毒品净重1.110克；经鉴定，该毒品检出氯胺酮成分。
另查明，陈冬茹归案后，供述其于2016年5月2日23时许在富丽华KTV的厕所吸食了毒品“K粉”的违法行为，公安机关随即对其吸毒行为予以行政处罚。
二、上诉人黄冠民诈骗的犯罪事实
2012年下半年，上诉人黄冠民伙同陈某（已判决）在互联网建立WWW.9390pt.com等虚假游戏交易平台，在虚假游戏交易平台以高价收购账号为诱饵骗取他人到网站进行交易，通过分别使用昵称“提某客户”QQ96×××33、“寄售客户”QQ59×××66等进行游戏账号的收购，之后在被害人提某的过程中以种种借口要求对方转账进行诈骗活动而获得非法利益。
同年11月11日，谢某(已判决)在“神曲”游戏中找到被害人余某，了解到余某想出售自己的游戏账号后，要求余某加其QQ81×××43详谈。余某便添加谢某为好友，商谈好交易价钱为人民币2500元后，谢某将余某骗至陈某同黄冠民建立的虚假游戏交易平台W**.9390pt.com,余某在该交易平台注册了账号“天外飞仙”进行交易。余某在将出售游戏账户所得人民币2500元提某的过程中，陈某、黄冠民通过网站上提供的“提某客户”QQ96×××33与余某联系，以激活账号、提某需带零头等为由，让余某于2012年11月12日至同月13日期间多次转账到陈某等人使用的用户名为吕某（账户号码：62×××37)、李某（账户号码：62×××48)的银行卡，共计人民币199559.9元。同年11月12日至同月14日期间，谢某、黄冠民、陈某分多次至银行通过柜员机将诈骗款项提取完毕。上述被骗款项，按照约定，谢某应分50%，陈某与黄冠民各应分25%。同年11月14日，余某发现被骗后向公安机关报案。案发后，陈某的家属退赔了赃款人民币5万元给被害人余某，被害人余某对陈某表示谅解。
本院二审审理查明的证据与原审判决审理查明的证据一致。
关于上诉人黄冠民所提的上诉意见及其辩护人的辩护意见。经查，1、刑法第二十四条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。在本案中，上诉人黄冠民及其同案人陈某、谢某均供述合谋分工实施诈骗，共诈骗了被害人余某199559.90元。上诉人黄冠民供述其扮演诈骗网站客服的QQ骗被害人余某汇款9000多元后去银行提取诈骗款项，由陈某继续扮演客服的QQ骗被害人余某汇款。上诉人黄冠民没有继续扮演客服的QQ骗被害人余某汇款而是去银行提取诈骗款项的行为只是诈骗行为人共同诈骗行为中的分工，而不是自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止，且上诉人黄冠民于2012年11月12日至同月14日多次到银行通过柜员机提取诈骗款项，这一行为也证实上诉人黄冠民伙同同案人继续实施诈骗行为，没有放弃犯罪，因此，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审判决据此认定上诉人黄冠民实施诈骗他人199559.9元的行为，并以诈骗罪判处上诉人黄冠民有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元，量刑并无不当。故上诉人黄冠民及其辩护人提出上诉人黄冠民具有中止犯罪情节，不应对诈骗其余190559.9元款项承担刑事责任，原审判决量刑不当的意见与事实不符，不予采纳。2、上诉人黄冠民作为居间介绍者受贩毒者陈冬茹委托，为其介绍联络购毒者，黄冠民与贩毒者陈冬茹构成贩卖毒品罪的共同犯罪，均应以贩卖毒品罪定罪处罚。上诉人黄冠民及其辩护人提出黄冠民的行为不构成贩卖毒品罪的意见于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人黄冠民所提的上诉意见及其辩护人的辩护意见均理据不足，不予采纳。
关于上诉人陈冬茹的上诉意见。经查，公安机关于2016年5月2日20时许在湛江市赤坎区百姓路16号门前路段抓获正在实施贩卖毒品的黄冠民、陈冬茹，上诉人陈冬茹供述其三次贩卖毒品的行为，该三次贩卖毒品的事实与上诉人黄冠民的供述及证人黄某、林某的证言吻合，且能相互印证，又有微信转毒资的记录佐证，足以证实。原审判决据此以贩卖毒品罪判处上诉人陈冬茹有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，量刑并无不当。另上诉人陈冬茹归案后，还供述其于2016年5月2日23时许在富丽华KTV的厕所吸食了毒品“K粉”的违法行为，公安机关随即对其吸毒行为予以行政处罚。公安机关于2016年5月3日在讯问陈冬茹的讯问笔录中提到“2016年5月1日23时许，你在湛江市赤坎区富丽华KTV厕所内用习惯吸食的方式吸食毒品K粉，后民警当场查获，你清楚吗？”后公安机关出具说明，表示该记录属于笔误，表述不当，准确的表述应为“2016年5月1日23时许，你在湛江市赤坎区富丽华KTV厕所内用习惯吸食的方式吸食毒品K粉，后民警于2016年5月2日20时许将你查获，你清楚吗？”公安机关的该份说明与全案的证据相吻合，应予认定。上诉人陈冬茹提出原审判决认定其于2016年5月2日17时许和20时许的二次贩卖毒品行为就属于认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求对其减轻量刑的意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈冬茹违反国家毒品管理法规，多次非法贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人黄冠民明知上诉人陈冬茹贩卖毒品，为其介绍联络购毒者，与上诉人陈冬茹构成贩卖毒品罪的共同犯罪，也应以贩卖毒品罪定罪处罚。上诉人黄冠民伙同他人虚构事实，利用网络诈骗他人人民币199559.9元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄冠民一人犯数罪，依法应数罪并罚。在贩卖毒品的共同犯罪中，上诉人陈冬茹起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人黄冠民作为居间介绍者实施为上诉人陈冬茹进行毒品交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，是从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人黄冠民系利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄冠民、陈冬茹所提的上诉意见及黄冠民的辩护人所提的意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周彦华
审 判 员 罗勇峰
代理审判员 许 河
二〇一七年十月十一日
书 记 员 李建华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。