湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终251号
上诉人(原审被告)：范文强，男，汉族，1969年9月27日出生，湖北省黄冈市黄州区人，住黄冈市黄州区。
委托诉讼代理人：熊辉，湖北率责律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人(原审原告)：涂金志，男，汉族，1966年2月20日出生，湖北省黄冈市黄州区人，住黄冈市黄州区。
委托诉讼代理人：王锐，湖北靖柏律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人范文强因与被上诉人涂金志建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人范文强上诉请求：一审法院结算的上诉的劳务费未扣减被上诉人未完工的工作量以及本人采取补救措施产生的费用，请求二审法院将案件发回重审或重新结算后依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一审法院在结算时未扣减以下应当扣减的劳务费：1.应当由被上诉人施工的四层房屋贴墙面砖工作量对应的劳务费约63072元；2.二、三、四楼未完成隔墙及粉墙工作量对应的劳务费约人民币34389.69元；3.本人雇请人员保养湿水劳务费6720元、看场费16300元、建筑垃圾清理费4000元。以上费用合计124481.69元。上述工作量按合同约定都应当由被上诉人完成，被上诉人实际并未按照合同履行，结算时依法应当扣减被上诉人相应劳务费，但一审法院结算时并未扣减，对本人显然不公。
被上诉人涂金志辩称，原审认定事实清楚，处理公允，请求驳回上诉，维持原判。
涂金志向一审法院起诉请求：1.请求依法判令范文强与其对诉争工程进行结算；2.依法判令范文强向其支付工程欠款123141元、材料款5000元，共计128141元；3.本案诉讼费用由范文强承担。
一审法院认定事实：2015年4月17日，涂金志与范文强签订了《劳务分包合同》一份，约定由范文强以包人工费、包周转材料、包机械设备的方式将位于陈策楼镇六庙村的一栋房屋中的四层发包给涂金志进行施工，价款采用固定综合单价263元每平方米，全部施工完成后年底结清，施工方须按有关规定为现场人员购买施工保险，发生安全事故由施工方承担全部责任。合同签订后，涂金志组织人工按范文强提供的图纸和指示进行施工，施工过程中，范文强基本在现场进行监督。2015年9月底，涂金志完成了约定四层的工程量，范文强另行找人完成了第五层的施工。截止涂金志诉至法院，范文强向涂金志共支付了工程款49.6万元。在庭审中，范文强自认该房屋单层的面积为16×36平方米，该房屋完工后，范文强已将第一层的部分房屋出卖。
一审法院认为，《劳务分包合同》的签订方均为自然人，法律并未要求提供一般劳务需特殊资质，也没有其它致合同无效的情形，该合同为有效合同。范文强基本在施工现场进行监督，可以推定涂金志是按范文强的指示和要求提供劳务的，且涂金志完成约定施工后，范文强又继续完成了第五层的施工，因此范文强辩称涂金志施工不符合要求的事实不成立。涂金志已将第一层的部分房屋出卖，视为该房屋已投入使用，因此范文强关于该房屋未进行验收的抗辩不成立。庭审中，范文强自认每层的面积为16×36平方米，合同已约定固定综合单价为263元每平方米，以此为依据确定涂金志的劳务费。涂金志是否为现场人员购买保险与结算无关，涂金志与范文强签订合同，按范文强的指示和要求提供劳务，范文强与他人的约定与本案无关。四层劳务费共计605952元（16×36×4×263=605952），减去范文强已经支付49.6万元，范文强仍欠涂金志劳务费109952元。涂金志要求范文强支付材料款5000元，却未提供任何证据予以佐证，范文强对此进行否认，不予支持。遂判决：一、范文强在本判决生效之日起十日内向原告涂金志支付劳务费109952元；二、驳回涂金志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2862元，由范文强负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实。
本院另查明，双方《劳务分包合同》分包范围：主体五层框架结构，按图纸施工，主体内外粉刷若有主体变动，另行协商，只做四层框架，五层不包括乙方（涂金志）。
经本院2018年4月12日现场勘察，六庙村便民服务中心大楼是九间五层楼房，中间一间是楼梯，一楼八个门面都已经实际使用，二楼现在是一个鞋厂在使用，三、四楼目前空置。二、三楼靠近神龙大酒店的四间没有隔成办公室，四楼全部隔成了办公室。三、四楼房间里面的垃圾已经清理，但是楼梯间还有少量垃圾没有清理。一到四楼墙面都已经粉刷。
本院认为，本案的争议焦点为：双方的劳务分包合同是否有效，如果无效，被上诉人涂金志的劳务费应如何计算，是否应扣除上诉人范文强所要的贴墙面瓷砖、未完成隔墙及粉墙、保养湿水、看场、垃圾清理等劳务费。对此，本院认为，双方的《劳务分包合同》约定由范文强以包人工费、包周转材料、包机械设备的方式将位于陈策楼镇六庙村的一栋房屋中的四层发包给涂金志进行施工，双方合同虽名为劳务分包合同，但涂金志实际完成涉案工程一到四层的建设，实质上是建设施工合同，因此应按照建设施工合同纠纷进行审理。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条第（一）项规定：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”在本案中，所涉工程为五层房屋，应适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定，涂金志作为个人，无建筑施工企业资质，故可认定范文强与涂金志签订的劳务分包合同无效。原审认定双方的劳务分包合同有效错误，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案所涉的六庙村便民大楼未经竣工验收，但是范文强已实际占有使用，因此涂金志要求按照双方的劳务分包合同支付劳务费，本院应予支持。按照双方的《劳务分包合同》，双方的劳务费是以固定价的方式进行确定，范文强所称的保养湿水、看场、垃圾清理、贴墙面瓷砖等按照双方劳务合同不属于涂金志的劳务范围，故相关费用不应扣除。二、三楼施工过程中，范文强基本在现场进行监督，可认为未完成的隔墙是按照范文强的要求进行的，不然工程无法继续进行，对于上述工程量的减少，范文强并未提供证据证明双方协商同意减少工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”对于减少的工程量无法确定，二、三层未完成隔墙的劳务费也不应扣除。本案所涉工程粉墙已经完成，范文强未提供证据证明粉墙不是由涂金志完成，所以粉墙的劳务费也不应扣除。故原审法院按照双方《劳务分包合同》的约定按固定价计算劳务费并无明显不当。上诉人范文强诉称“要求从一审法院结算的劳务费中扣减被上诉人涂金志未完工的工作量及范文强采取补救措施产生的费用”的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，范文强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2862元，由上诉人范文强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓明
审 判 员 欧阳武
审 判 员 朱 卫
二〇一八年四月十六日
法官助理 董 欢
书 记 员 祁 彪