广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终251号
原公诉机关揭阳市揭东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁奕义，男,1988年6月9日出生，汉族，广东省汕头市人，大专文化，首通快运公司员工，住汕头市金平区。因本案于2017年5月12日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
辩护人宋伟国，广东潮之荣律师事务所律师。
辩护人许晓丹，广东潮之荣（潮南）律师事务所律师。
原审被告人黄少德，男，1987年8月22日出生，汉族，广东省汕头市人，初中文化，无业，住汕头市金平区。因犯信用卡诈骗罪于2014年1月22日被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑8个月，缓刑1年。因本案于2017年5月11日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人黄少德、袁奕义犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年10月24日作出（2017）粤5203刑初324号刑事判决。宣判后，原审被告人袁奕义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年4月初，被告人黄少德与被告人袁奕义合谋帮助吴某（另案处理）以快递方式寄出假冒伪劣香烟，黄少德通过袁奕义向天天快递公司购买电子快递单，袁奕义介绍司机刘某（另案处理）到汕头市金平区月浦街道潮汕路月浦龙兴工业区载快递件去揭阳市揭东区新亨镇仙美村天天快递公司寄运。2017年4月13日晚，揭阳市揭东区新亨镇仙美村天天快递公司员工经检查发现刘某运载的快递件均为香烟，遂将货车及货物扣留并报警。公安机关扣押刘某于2017年4月13日晚上运载的香烟共2594条。经鉴定，现场扣押的中华（软）等香烟2594条均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币（下同）817884.74元。揭阳市揭东区新亨镇仙美村天天快递公司追回刘某于2017年4月12日运载至该公司的部分快递件香烟85条，经鉴定，扣押的玉溪（软）等香烟85条均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值27013.27元。
原判认定上述事实，有廖某、李某1、刘某等证人证言，扣押、移交物品清单，辨认笔录及照片，现场勘查材料，快递单，烟草检验报告，估价意见书，刑事判决书，抓获经过，被告人黄少德、袁奕义的供述及身份证实材料等证据证实。
原审法院认为，被告人黄少德、袁奕义帮助他人运输假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额在人民币五十万元以上二百万元以下，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于黄少德、袁奕义在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法均应予减轻处罚。黄少德、袁奕义在实施犯罪过程中由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法均可比照既遂犯予以从轻处罚。黄少德、袁奕义均能坦白自己的罪行，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人黄少德犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。
二、被告人袁奕义犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元。
上诉人袁奕义上诉提出：其不是假冒伪劣香烟的生产、销售者，也不是运输人，其犯罪情节轻微，请求对其判处免予刑事处罚。
其辩护人辩护提出：上诉人袁奕义是从犯，犯罪情节轻微；本案属犯罪未遂，社会危害性较小；袁系初犯、偶犯，能认罪、悔罪。综上，请求对袁适用缓刑。
经审理查明：2017年4月初，上诉人袁奕义与原审被告人黄少德合谋帮助吴某（另案处理）以快递方式寄出假冒伪劣香烟。黄少德通过袁奕义向天天快递公司购买电子快递单，袁奕义并介绍司机刘某（另案处理）到汕头市金平区月浦街道潮汕路月浦龙兴工业区载快递件到揭阳市揭东区新亨镇仙美村天天快递公司寄运。2017年4月13日晚上，揭阳市揭东区新亨镇仙美村天天快递公司员工经检查发现刘某运载的快递件均为香烟，遂将货车及货物扣留后报警。公安机关扣押刘某于2017年4月13日晚上运载的中华（软）等香烟2594条。经鉴定，现场扣押的上述中华（软）等香烟2594条均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值817884.74元。揭阳市揭东区新亨镇仙美村天天快递公司追回刘某于2017年4月12日运载至该公司的部分快递件，玉溪（软）等香烟85条。经鉴定，上述追回的玉溪（软）等香烟85条均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值27013.27元。
上述事实，有经原审庭审示证、质证，并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1.扣押、移交物品清单。证实公安机关于2017年4月14日扣押到刘某持有的白色东风牌货车1辆（车牌号粤Ｖ×××××），99个品牌的香烟共2594条及快递单1726张，于2017年5月3日扣押到刘某持有的25个品牌的香烟共85条及撤回快递单57张。赃物卷烟已全部移交广东省揭阳市揭东区烟草专卖局。
2.证人廖某的证言。廖证实2017年4月13日23时许，有1辆粤Ｖ×××××号白色货车载了1车货物到新亨镇仙美村天天快递公司邮寄。4月14日凌晨0时许，在卸货时发现这批货物有问题，我们将部分货物拆开，发现快递里面装的是香烟，我们立即将货物拦截，并汇报上级。当天凌晨4时许，有个自称是货车老板的男子到现场将司机带走。被拦截的货物有中华香烟等约2000件，该货车于2017年4月12日到我公司邮寄货物218件。
3.证人李某1的证言。李证实2017年4月14日凌晨3时许，保安队长叫我看管1辆有牌白色厢式货车，不要让任何人将货车开走，我和1名公司员工在门口空地看管该车至当天早上7时许。
4.证人林某1的证言。林证实2017年4月14日凌晨0时许，我对1辆白色东风牌货车的货物进行检查，发现里面装的是香烟，货物有2000多件，每件有1条装或2条装的香烟，后货物和司机及卸货人被控制在公司内。
5.证人倪某的证言。倪证实2017年4月13日23时许，有1辆货车到揭东区新亨镇天天快递公司寄运货物，14日凌晨0时许，我们对货物进行检查，发现里面装的是香烟，货物有2000多件，每件有1条装或2条装的香烟，司机被控制在现场。4月12日23时许，该货车司机有到公司寄运货物。
6.证人潘某的证言。潘证实2017年4月14日1时许，公司经理指着1辆货车，称该车载香烟来寄运，叫我找个保安看管该车，我安排李某1看管。当天4时许，有个自称车主的人来要回货车，经理说要等公司处理，那个人就走了。
7.证人朱某的证言。朱系汕头市天天快递公司总经理。证实2017年4月14日凌晨0时多，接到广东省天天快递公司的操作总监胡修城的电话称，揭东区天天快递分拨公司在接受快递包裹时发现有一批快递包裹内装有香烟，快递包裹上的面单是汕头市天天快递公司的面单，要我过来协助处理。我便通知各片区经理、承包负责人一起赶到现场，发现运载香烟的司机和卸货人已经被保安看住了，现场有约2000个装有香烟的包裹，包裹上的面单是属于汕头市龙湖区直客二分部的。
8.证人佘某的证言。佘是天天快递汕头市龙湖区直客二分部的负责人。证实2017年4月14日凌晨接到天天快递公司的电话后就一起赶过来，发现现场有满满一车货，快递包裹的面单是属于龙湖区直客二分部，是我在负责的，这些面单是通过注册淘宝店，然后用淘宝店ID绑定天天快递龙湖区直客二分部的系统，直接付款购买电子快递单，然后我再向公司购买，再发给他们，他们自己提供设备就可以打印出来。
9.证人纪某的证言。纪是天天快递汕头市龙湖区直客二分部的业务员。证实自己共帮忙袁奕义购买2次快递电子单，第1次在2017年4月11日下午，共2000张；第2次在2017年4月12日下午，共2000张。货车出货第1次是2017年4月12日晚上，共218件；第2次出货是2017年4月13日晚上，共1700多件。货主我没有见过面，该货主是由袁奕义提供电话给我联系的。
10.证人李某2的证言。李证实2017年4月12日12时许，“大林”叫我帮忙找辆货车载快递，我叫姐夫刘某到汕头市金平区月浦龙兴工业区接货到新亨镇天天快递公司寄运，1次400元。4月13日下午，刘某再次到汕头载货物，4月14日凌晨2时许，刘某载的货物被检查后发现是香烟，人和车均被扣留。
11.证人陈某1的证言。陈证实2017年4月14日凌晨，我到天天快递帮忙刘某卸货。期间，工作人员说我们卸的货物是香烟。
12.证人林某2的证言。林证实2017年4月12日，老板袁奕义叫我帮忙找1辆货车到潮州市载快递到新亨镇天天快递中心，我介绍李某2，由李某2再介绍刘某去载货。4月12日，李某2说刘某到汕头月浦载快递货物到快递中心。4月13日晚上，刘某再次载快递到天天快递，被查出所载的货物是香烟。
13.证人陈某2的证言。陈证实自己于2017年春节后至3月30日，多次在微信上向“辉煌哥小号”购买芙蓉王、好日子、中华、牡丹等香烟，价钱比市面便宜很多。
14.证人刘某的证言。刘证实我经李某2介绍，于2017年4月1２日晚上和2017年4月13日晚上，驾驶白色东风牌货车（粤Ｖ×××××）到汕头市金平区月浦龙兴工业区拉了2次快递到揭东区新亨镇天天快递寄运，第1次拉了100多件，第2次拉了1000多件，不清楚快递里面是什么东西，每次运费400元。第2次被检查出所载的货物是香烟。
15.上诉人袁奕义的供述。袁供述2017年4月初，因我近期手头比较紧，想到之前黄少德有问过我寄假烟之事，我便问黄少德要不要寄运假烟，他说有假烟找我出货。之后，我共帮忙黄少德购买2次快递电子单用于邮寄假烟，第1次于2017年4月11日23时许，共2000张，黄少德汇7400元给我；第2次于2017年4月12日2时许，共2000张，黄少德汇7400元给我。如果收件人正常签收，黄少德就会再按每单加价给我，但具体没有说加多少钱，他说不会少了我的好处。我还帮忙黄少德介绍1个货车司机。我们共寄运假烟2次，第1次寄运假烟是2017年4月12日晚9时许，共寄运假烟200多件；第2次寄运假烟是2017年4月13日晚9时许，共寄运假烟1000多件，这次寄运的假烟在揭东区天天快递被检查发现，但是我不知道真实的货主。
16.原审被告人黄少德的供述。黄供述2017年4月初，我的朋友袁奕义（原系天天快递工作人员）找我，说他近期经济比较紧，问我找一些假烟给他，他可以赚一些钱，我就联系朋友吴某，吴某是做假烟的，我跟他说天天快递可以出货，吴某同意，袁奕义说快递这边由他负责联系，要邮寄假烟需要先跟快递公司购买电子快递单，1张电子单是3.7元，如果能寄出去，我按每单多给袁奕义2元，我向吴某说每单7元，我从中赚取差价1.3元。我报了吴某的电话给袁奕义，由他与吴某联系，袁奕义还帮忙联系了1个货车司机，由司机到汕头市运载假烟到揭东区新亨镇天天快递寄运。我们共寄运假烟2次，第1次寄运假烟是2017年4月12日晚上9时许，共寄运假烟200多件；第2次寄运假烟是2017年4月13日晚上9时许，共寄运假烟1000多件，这次寄运的假烟在揭东区天天快递被检查发现。每件快递件内有香烟1条或2条，这些假烟是吴某在福建运载过来。
17.辨认笔录及照片。经原审被告人黄少德辨认，其确认了货主吴某，运载假烟的司机刘某及共同帮忙吴某寄运假烟的袁奕义，指认了作案的现场、作案工具及赃物，指认购买电子快递单的汇款截图；经上诉人袁奕义辨认，其确认了作案现场、作案工具和赃物，指认了共同寄运假烟的黄少德及帮忙购买电子寄运单的纪某，与纪某的微信聊天截图，黄少德购买电子邮单的汇款截图；经刘某辨认，其确认了自己驾驶的白色小货车、接货地点、卸货地点，叫其载货的黄少德（黄总）及在一起等候黄少德的吴某，确认了与黄少德聊天的视频截图；经廖某、潘某辨认，其确认了寄运香烟的司机刘某和自称货车老板李某2；经林某1、倪某、朱某、佘某辨认，均确认了寄运香烟的司机刘某；纪某确认了介绍其认识货主的袁奕义及从其手机上提取的微信截图；李某2确认了介绍其到汕头月浦工业区载快递到新亨天天快递寄运的林某2，确认了其叫去载货的司机刘某及刘某叫去帮忙卸货的陈某1；陈某1指认了叫其去帮忙卸货的刘某；林某2指认了货车司机刘某、老板袁奕义。
18.广东省质量监督烟草检验站的检验报告。经检验，涉案的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
19.广东烟草揭阳市有限公司估价意见书。经评估，涉案假冒伪劣卷烟共价值844898.01元。
20.现场勘查材料。载明公安机关于2017年4月14日对案发现场进行勘查，现场位于揭阳市揭东区新亨镇仙美村天天快递公司和汕头市月浦高速口东北侧月浦龙兴工业区等情况。
21.通信记录。证实上诉人袁奕义、原审被告人黄少德在运载假烟过程中与同案人的通话情况。
22.受案登记表、抓获经过及公安机关的案件综合材料。证实本案的来源及侦破经过。
23.快递单。证实上诉人袁奕义、原审被告人黄少德通过快递邮寄假烟。
24.在逃人员登记表。证实吴某于2017年5月15日被公安机关网上追逃。
25.刑事判决书。证实原审被告人黄少德因犯信用卡诈骗罪于2014年1月22日被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑8个月，缓刑1年。
26.户籍证明。证实上诉人袁奕义、原审被告人黄少德的身份及袁奕义未发现犯罪前科的情况。
关于上诉人袁奕义的上诉及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
1、原判认定袁奕义参与生产、销售伪劣产品的事实清楚。上诉人袁奕义上诉提出其不是本案假冒伪劣香烟的生产、销售者，也不是假冒伪劣香烟的运输人。经查，上诉人袁奕义与原审被告人黄少德均多次稳定供述2人密谋通过快递方式寄运假烟后，由袁奕义购买电子快递单提供给黄少德，并介绍司机刘某前往汕头市金平区月浦街道潮汕路月浦龙兴工业区载快递件到揭阳市揭东区新亨镇仙美村天天快递公司寄运，其主观上对寄运假烟是明知的，客观上也为寄运假烟提供帮助行为，已构成生产、销售伪劣产品罪的共犯。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。
2、原判对上诉人袁奕义的量刑适当。上诉人袁奕义请求对其判处免予刑事处罚、其辩护人请求对袁适用缓刑。经查，原审法院已根据本案的犯罪事实、性质，综合考虑袁奕义具有从犯、犯罪未遂、如实交代等情节对其减轻处罚，量刑并无不当，故该上诉及辩护意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人袁奕义、原审被告人黄少德无视国家法律，帮助他人运输假冒注册商标且伪劣卷烟，销售金额在人民币五十万元以上不满二百万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于袁奕义、黄少德在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法均应减轻处罚。袁奕义、黄少德在实施犯罪过程中由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法均可比照既遂犯从轻处罚。袁奕义、黄少德均能坦白自己的罪行，均可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人袁奕义及其辩护人请求二审改判的理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴惠水
审 判 员 林玉珍
审 判 员 许业华
二〇一七年十二月二十五日
代书记员 彭艳君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。