浙江省仙居县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台仙民初字第1792号
原告：浙江鹿山园林绿化工程有限公司，住所地：嵊州
市剡湖街道公园路5号。
负责人：何绍峰，系董事长。
委托代理人：王文胜，男，1968年8月9日出生，汉族。
住嵊州市。身份
证号码：330124196808090038。系公司职工。
委托代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。
被告：浙江天元建设（集团）股份有限公司，住所地：
象山县丹城镇新华路73号。
负责人：戴万成，系董事长。
委托代理人：戚利锋，男，1990年9月24日出生，汉
族，住余姚市。身份证
号码：330281199009243815。系公司职工。
委托代理人：张文聪，男，1971年1月20日出生，汉
族，住台州市黄岩区。
系公司职工。
被告：浙江大卫房地产开发有限公司，住所地：仙居县
福应街道环城南路1号。
法定代表人：叶广燕，系董事长。
委托代理人：苏顺安，男，1977年7月25日出生，汉
族，住温州市鹿城区。身
份证号码：342921197707250832。系公司职工。
原告浙江鹿山园林绿化工程有限公司（以下简称鹿山
公司）与被告浙江天元建设（集团）股份有限公司（以下简称天元公司）、浙江大卫房地产开发有限公司（以下简称大卫公司）为建设工程施工合同纠纷一案，原告鹿山公司于2015年10月26日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员戴天华适用简易程序审理。后发现案情复杂于2015年10月30日转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2015年12月14日、2016年7月21日两次公开开庭进行审理。原告鹿山公司的委托代理人王文胜、应胜南，被告天元公司的委托代理人戚利锋、张文聪，被告大卫公司的托代理人苏顺安到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原告鹿山诉称：2012年11月22日，两被告签订施工合同一份，约定由被告浙江天元建设股份有限公司承包被告浙江大卫房地产开发有限公司开发的仙居新区一期项目一生水岸景观工程施工。两被告签订上述合同后，被告天元公司即与原告签订了工程施工分包合同及补充协议各一份，约定被告天元公司将其中的园林景观、地面铺装、背景墙、小品、膜结构、钢结构、工程及给排水、强弱电等附属工程分包给原告施工，被告天元公司按照其与大卫公司结算价扣收4%的施工配合管理费和1.15%的总包补差税费后，与原告结算，天元公司逾期支付工程款的，应当按中国人民银行同期贷款基准利率的二倍计付违约金。上述分包合同签订后，原告即依约进场施工。施工过程中，因原告与两被告对防腐木工程的施工事宜发生争议，原告停止施工，并于2013年10月11日将未完部分工程移交给天元公司施工。2013年底，天元公司完成施工，并将工程交付给大卫公司接受，大卫公司现已正常经营使用，2014年12月24日，原告将工程决算报被告天元公司，天元公司连同该工程的后续部分工程决算一并送被告大卫公司审核，但大卫公司故意拖延，至今未完成审核任务，根据原告决算结果，本案工程总造价为12594708元，扣除应给被告天元公司的4%的施工配合管理费和1.15%的总包补差税费后，原告应得工程款为11946080.54元，至今，被告天元公司仅支付原告工程款7518831.33元，余款因被告大卫公司未支付给天元公司，被告天元公司亦未支付给原告。现原告起诉请求：1、判令被告天元公司立即支付原告工程款4427249.21元，并自起诉之日起按人民银行规定的同期贷款基准利率的二倍支付违约金；2、判令被告大卫公司在欠付被告天元公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。
为此，原告提供以下证据证明上述事实：
1、原告的企业法人营业执照、组织机构代码、资质证书；
2、两被告的企业基本资料、组织机构代码；
3、两被告签订的总包施工合同；
4、原告与天元公司签订的工程分包施工合同及补充协议；
5、工程移交报告及施工现场移交内容详细说明表；
6、会签单及工程联系单、签证单；
7、工程决算的情况说明及工程决算书；
8、仙居工地收入支出明细、工程付款建议书、大额支付入账通知书、工程款发票、收款明细账。
被告天元辩称：被告天元公司与原告签定的合同，系双方的真实意思表示，没有违反法律法规，应为有效合同，并且案件审理过程中原告也自认原告与被告天元公司签订的合同为有效合同，故双方应当按合同的约定来履行，根据合同的约定被告天元公司向原告支付工程款的前提是被告大卫公司将相应的工程款支付后，被告天元公司再支付给原告。按合同的约定工程进度款被告天元公司已经依约全部支付给原告，而原告诉请的款项原告也明知被告大卫公司没有支付给被告天元公司，按照合同的约定该款要求被告天元公司支付的条件还没有成就。且被告天元公司已经尽到了送审、结算的义务。因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
为证明自己的主张被告天元公司提供了监理单位的付款建议书复印件6份和计算清单一份。
被告大卫公司辩称：1、在本案当中，不知道原告为什么要将大卫公司列为被告，原告在诉状中写得很明确，本案存在两份合同，一份总包合同，一份原告与被告天元公司的分包合同，原告也说的很清楚是两份合同均为合法有效的合同，因此根据合同的相对性原则，原告不应将被告大卫公司列为被告。即使在本案当中，大卫公司构成违约，也是天元公司起诉大卫公司。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，是要有前提条件的，只存在违反分包、转包的情况才适用该规定。3、被告大卫公司不存在拖延工程决算情况，被告大卫公司虽然收到了被告天元公司的部分结算材料，但尚不完整，需要补充材
料，双方现正积极进行结算。综上，请求法院驳回原告对被告大卫公司的起诉。
被告大卫公司未提供证据。
对原告所提供的证据被告天元公司的质证意见如下：
1、对于证据1、2三性均无异议；
2、对证据3的真实性、合法性没有异议，但关联性方面，在总包合同中里面第44.4.3条，对竣工总结算生效进行了约定；
3、对证据4的真实性、合法性没有异议，该合同中的第十四条第二项中，明确约定了被告天元公司向原告支付工程款的前提是我方需要收到发包单位大卫的工程款。第十五条，关于竣工验收有相关的约定，其中第二条，可以看出来总包单位及我方分包单位是需要共同参加业主的验收，不是总包单位单方面的责任，是我方与原告方共同的义务，在这份合同的第十九条补充条款写的，说明总包条款中的有关条款，对于我方与原告方也是适用的；
4、证据5，对其真实性、合法性、关联性没有异议，但是可以看出我方对工程移交提出了几点审查意见，这一块对于分包单位移交之后的工作进行相关的认定，对部分工程存在异议，不知道后面分包单位进行整改没有，对防腐木没有计入工作量，从原告的诉状可以看出，施工过程中发生争议，原告停止施工，未完成部分移交给天元公司，结合这两个可以看出，当时分包单位对施工过程中还是存在一定的违约行为，没有按照合同来完成工作量，我方为了工程能够顺利的完成，我们也积极的配合业主方和分包方的工作，将这个项目完成,说明被告天元公司没有怠于行使结算义务；
5、针对证据6对其真实性、关联性、合法性没有异议，反映出双方在工作中的联系；
6、针对证据7，这个是原告给被告天元公司提供了相关资料后，被告天元公司将相关的决算资料移交给了被告大卫公司，说明被告天元公司积极与大卫公司结算；
7、针对证据8，对其三性没有异议，我们已经付过分包单位的数额是对的。
对原告所提供的证据被告大卫公司的质证意见如下：
1、证据1、2没有异议；
2、证据3的真实性、合法性没有异议，我们在这份合同当中可以看出，两被告之间的业务关系是非常清楚和明确的，这份工程做好以后要求竣工验收，在提供这些资料中没有任何的竣工验收资料，需要做好交接，这个交接需要两方，这上面有个竣工结算的条款说的很清楚，应当要证明是否提供，提供的资料是否完整；
3、证据4大卫公司发表质证意见这是原告与天元公司之间的证据；
4、证据5，原告鹿山公司向天元公司所做的现场移交，对这组证据中天元公司大卫世纪项目部所做的仙居新区一期项目一生水岸景观工程有异议，这么大项目的工程移交使用报告，仅仅是项目部的章，项目部是没有权力履行这个义务的，竣工、移交是需要公司的章，且这份证据也只证明了原告与天元公司之间的一个交接；
5、证据6，像这些会签单以及其他单据很清楚，该表单需签最后一栏方可作为决算依据，包括材料价格的会签单都写得很清楚，所以我认为这个是不能作为决算的依据；
6、证据7，涉及到大卫公司是否已经收到天元公司递交的工程决算的资料，所有这个东西送上去肯定有接收的，如果没有接收会明确告诉你哪里需要补充的，这上面只有大卫世纪城的技术专用章，涉及到公司决算应该盖公司的章，他是仙居新区一期项目一生水岸景观工程的说明，这只是单方面的说工程资料已经送往大卫公司，是否已经送到或者签收不能证明；
7、证据8只是天元公司与原告之间的关系，与被告大卫公司无关。
对被告天元公司所提供的证据原告的质证意见，认为该证据没有原件，没有办法确定真实性，被告天元公司不提供原件的情况下，不能作为有效证据；被告大卫公司没有异议。
本院对证据的分析和认定：
1、对原告提供的证据1、2、8予以认定作为定案的依据，证据1、2证明原、被告具有相应的主体资格，证据8能证明被告天元公司支付原告款项情况；
2、对原告提供的证据3、4本身的真实予以认定，该两份证据能证明原告要求被告付款的条件，分包合同第十四条第2项约定被告天元公司在收到被告大卫公司的工程款后扣除相应的费用后再支付给原告；
3、原告提供的证据5、6、7能证明被告天元公司积极配合向被告大卫公司结算工程款；
4、对被告天元公司提供的证据，因被告天元公司只提供了复印件，原告有异议，故对该证据本院不作认定。
经开庭审理，本院认定：2012年11月22日被告大卫公司与被告天元公司签订《施工合同》将仙居新区一期项目一生水岸景观工程（橡胶坝西段）的建设工程承包给被告天元公司施工。合同签订后，被告天元公司即与原告鹿山公司签订了《工程分包施工合同》及补充协议各一份，将被告天元公司承包的上述工程中的园林景观、地面铺装、背景墙、小品、膜结构、钢结构、工程及给排水、强弱电等附属工程分包给原告鹿山公司施工。《工程分包施工合同》及补充协议中以被告天元公司为甲方，以原告鹿山公司为乙方，双方对各自的权利和义务作了约定，其中《工程分包施工合同》第十四条约定：“1、双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例：分包人应在收到总承包人提供的施工图后的30天内编制完成施工图预算，经发包人或发包人委托的投资监理单位完成审定，发包人、总承包人、分包人方确定无误后，作为合同价及进度款支付的依据，设计变更签证、材料价格等均计入竣工结算而不支付进度款，因图纸不明而暂估的项目待设计出具详细明确的图纸后重新报价，进入进度款支付。承包人每月5日前提供上月“已完工程量报表”送发包人审核通过后，支付已完工程量的70%。月报自上报到业主（资料齐全）审核完毕，审核期为15天（无理由逾期审核的，视为认可分包人所报工程量）。审核后发包人7天内支付进度款。工程竣工验收合格、竣工交付，并在提交完整结算报告后，15天内支付至已审核完工作量的85%。发包人出具《建设工程竣工档案移交接收备案单》、工程竣工结算完成后45天内发包人支付分包人总工程款额至结算总造价的95%（发包人应当在收到承包人提交的结算报告按总包合同中44.2条约定期限审核完毕，总承包人审核完毕但分包人有异议的，则双方协商提交双方共同确认的造价审核机构审核确认为准。）；总承包人预留工程结算总造价的5%作为工程质量保修金，具体结算方式详保修附件。保留金的提留比例：5%。2、甲方确定的工程量进度后，在甲方获得发包人按实际完成工程量的实际付款后扣除管理费及相应税费后支付。”；补充协议第1条约定：“甲方按照甲方同业主结算价收取乙方4%施工配合管理费，并适用于主合同第五条规定和分包合同第十四条规定的施工过程中的工程款支付，即甲方收到业主的工程款及乙方开具的工程款发票后，扣除管理费4%和1.15%的总包补差税费后支付余款。”。上述分包合同签订后，原告鹿山公司进场施工，施工过程中，因原告鹿山公司与两被告对防腐木工程的施工事宜发生争议，原告鹿山公司停止施工，并于2013年10月11日将未完部分工程移交给被告天元公司自己施工。施工过程中被告天元公司已按合同的约定支付原告鹿山公司工程进度款7518831.33元，余款因两被告尚在结算无法确定具体的数额，被告大卫公司未支付给被告天元公司，被告天元公司亦未支付给原告鹿山公司。为此原告鹿山公司诉诸本院。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定履行自己的义务。本案原告与被告天元公司签订的《工程分包施工合同》当事人意思表示真实，且未违反法律强制性及禁止性规定，应当认定有效。原告应当按该分包合同中的约定向被告天元公司主张权利，按照双方签订的分包合同约定，被告天元公司向原告支付工程款的前提是被告天元公司收到被告大卫公司的工程款，目前被告天元公司与被告大卫公司尚在工程结算，且根据被告天元公司将相关的结算材料提供给原告用于本案诉讼以及当事人在庭审中的陈述，被告天元公司也没有怠于行使权利阻止付款条件的成就，故原告要求被告天元公司支付工程款的条件尚未成就，对原告要求被告天元公司立即支付工程款的请求本院不予支持。实际施工要求发包人在未支付的工程款范围内承担责任的前提是存在违法分包，本案原告在审理过程中自己也承认分包合同有效，故对原告要求被告大卫公司在未支付的工程款范围内承担责任的请求本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，判决如下：
驳回原告浙江鹿山园林绿化工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费42218元，由原告浙江鹿山园林绿化工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（上诉案件受理费42218元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行）。
审 判 长 戴天华
人民陪审员 应舜朝
人民陪审员 吴济华
二〇一六年七月二十五日
代书 记员 王希宁
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。