广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终1998号
上诉人（原审被告）：佛山市三水区西南街金盛美五金制品厂，经营场所广东省佛山市三水区西南街南岸邓家村一路**号首层之2。经营者黄盛，男，1983年6月1日出生，壮族，住广西平果县果化镇安马村新兴屯*号。
委托诉讼代理人：唐云军，广东邦昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市南海汇森有机玻璃制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗山南荷溪“十亩塘”
法定代表人：杨炯棉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢虹霖，广西盈顺律师事务所律师。
上诉人佛山市三水区西南街金盛美五金制品厂（以下简称金盛美厂）因与被上诉人佛山市南海汇森有机玻璃制品有限公司（以下简称汇森公司）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20153045××××.3）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金盛美厂上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项判决；2.依法驳回汇森公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用全部由汇森公司承担。事实和理由：一、一审法院对本案事实没有查清。1.一审法院认定金盛美厂承认不能提供合同所涉的订书机样品错误。一审庭审时金盛美厂不但确认自己有制造被诉侵权产品的能力，并且金盛美厂也确认早就拥有自主研发被诉侵权产品的生产模具，所以金盛美厂没有任何理由不能提供合同所涉的订书机样品。2.一审法院查明汇森公司曾于2015年3月5日起陆续有通过电子工具聊天方式向金盛美厂询问“透明胶座”相关配件、“亚克力”等材料的情况，但对该证据所能证明与本案更密切的相关事实没有作出认定。汇森公司一直在向金盛美厂大量订购各式透明的亚克力订书机，其中就有提到订购玫瑰金外观的亚克力订书机，双方在2015年3月24日的聊天记录中，汇森公司也有不断催促金盛美厂尽快生产以参加展会，而不是一审法院认定的汇森公司仅处于询问阶段，汇森公司在庭上也对该证据的真实性予以确认。3.一审法院查明对金盛美厂与汇森公司签订的合同及与案外人签订的合同所证明的与本案更密切的事实没有认定。汇森公司已确认“亚克力订书机”就是指“透明订书机”。2015年9月14日，金盛美厂与汇森公司签订书面合同，约定订购透明订书机的外观为金色电镀，交货时间为2015年9月28日前，汇森公司在庭上对该证据的真实性予以确认。2015年3月13日，金盛美厂与案外人深圳市世纪天元展示品有限公司签订《订书机加工合同》、2015年3月16日，金盛美厂与案外人惠州市惠城区嘉世有机玻璃工艺制品厂签订《采购合同》，上述合同均约定金盛美厂提供亚克力订书机，汇森公司在庭上对该证据的真实性予以确认。二、汇森公司承认该项专利至少从2015年9月开始就已是现有技术。从汇森公司提供的2015年9月9日与案外人签订销售涉案专利产品证据中就已经充分证明汇森公司至少在2015年9月9日开始向案外人大批量销售涉案专利产品，涉案专利在2015年9月18日申请专利之前就已是现有设计。三、一审法院认为金盛美厂提供的公证书的内容属于互联网数据，并以互联网数据具有不稳定性及易更改性为由不认定图片上传时间的真实性，属于事实认定错误。该公证书证据不仅有他人营业执照开办网站显示图片上传时间的内容，也有金盛美厂在阿里巴巴开办网站显示上传图片和时间的内容，上传资料显示的图片和时间等所有内容都是上传到阿里巴巴公司控制的服务器，金盛美厂根本不可能有技术可以擅自更改阿里巴巴公司控制服务器里面的信息资料内容。从举证责任的角度来理解，汇森公司没有提供任何相反证据证明金盛美厂对图片上传时间有更改，应由汇森公司负举证不能的责任。而且，金盛美厂提供的公证上传的图片和时间证据和金盛美厂提供的其他大量证据都能相互印证上传图片资料和时间的真实可靠性。
汇森公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
汇森公司向一审法院起诉，请求判令：1.金盛美厂立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20153045××××.3的外观设计专利权产品，销毁库存侵权产品、制造模具及专用设备工具；2.金盛美厂赔偿汇森公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共10万元；3.诉讼费由金盛美厂负担。
一审法院经审理查明：汇森公司是名称为“订书机（透明）”、专利号为ＺＬ20153045××××.3的外观设计专利的专利权人，专利申请日为2015年11月13日，授权公告日为2016年4月20日，目前处于授权状态。本案专利简要说明记载专利产品为办公用品，作装订文件用，设计要点在于产品的形状（本案专利授权公告照片见本判决书附图）。汇森公司提交国家知识产权局就本案专利于2016年8月17日完成的《外观设计专利权评价报告》，初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。汇森公司提供与案外人签订的合同显示，汇森公司于2015年9月、2015年11月、2016年4月、2016年7月向案外人大批量提供专利产品，单价为25.2元至29元不等。
2016年9月23日至11月21日期间，汇森公司工作人员陆续通过使用阿里旺旺软件聊天的方式，向金盛美厂采购“金色订书机”。2016年11月8日，汇森公司向广东省佛山市珠江公证处申请保全证据公证。2016年11月10日，公证人员与汇森公司代理人一同来到广东省佛山市三水区甫氽头西黄村附近一栋楼房，该楼房一楼开设一间店铺，店铺门楣上方有“金盛美”字样，代理人现场付款9900元购买了500个订书机，并取得号码为00832671的收款收据一张、“黄盛”名片一张。公证人员对购买过程、取得的物品进行拍照和封存。公证机关制作了（2016）粤佛珠江第6476号公证书。汇森公司为此支付公证费550元。
2016年12月16日，汇森公司再向广东省佛山市珠江公证处申请证据保全。当天，在公证员的现场监督下，汇森公司代理人操作公证处的计算机连接互联网后登陆阿里巴巴网站https://www.1688.com，搜索“亚克力订书机”，在搜索所得结果中进入金盛美厂的网站，网站的网页显示“钉书机机芯配件透明订书机亚克力订书机钉书机厂家批发”产品，单价为20元，显示有1250个成交记录。公证处出具（2017）粤佛珠江第721号公证书。汇森公司以同一产品涉及侵害汇森公司两项专利权为由，向一审法院提出两宗诉讼，一审法院分立案号为（2017）粤73民初19号、20号。
庭审中，汇森公司出示经封存的被诉侵权产品订书机（被诉侵权产品外观见本判决书附图），认为被诉侵权产品与本案专利外观相同。金盛美厂经对比，确认被诉侵权产品外观与本案专利外观相同。
另查明：汇森公司曾于2015年3月5日起陆续有通过电子工具聊天方式向金盛美厂询问“透明胶座”相关配件、“亚克力”等材料的情况。汇森公司于2015年9月、10月、11月与金盛美厂签订合同，委托金盛美厂生产亚克力订书机五金配件及组装成品。另外，金盛美厂于2015年3月与案外人签订合同，向案外人提供“订书机”、“大号金色订书机”产品。
金盛美厂的经营者黄盛于2017年3月8日向广东省广州市广州公证处申请两项证据保全。2017年3月15日，黄盛使用公证处的计算机连接互联网后登陆“1688热销市场”网站，以用户名为“hswj3688”登陆“1688会员”账户后对“管理相册”进行操作，先后截取电脑屏幕显示的网页内容，其中有一张显示时间为“2014年9月14日”的图片，图片上有六个订书机产品并有“佛山市三水区西南街振文宇五金模具店”字样，另有一张文件名为“IMG_20131114_105145”的红底图片，上有两个订书机产品并有“佛山市三水区西南街振文宇五金模具店”字样。公证机关制作（2017）粤广广州第046868号公证书。黄盛再使用公证处的计算机连接互联网后登陆“1688热销市场”网站，以用户名为“金盛美五金制品厂”登陆“1688会员”账户后对“管理相册”进行操作，先后截取电脑屏幕显示的网页内容，其中有一张显示时间为“2015年4月11日”的图片，图片上有数个订书机产品，图片右下角有“随心远行”的字样。公证机关制作（2017）粤广广州第046869号公证书。
金盛美厂在庭审中确定将（2017）粤广广州第046868号公证书中显示时间为“2014年9月14日”的图片所示产品与被诉侵权产品进行对比（该图片见本判决书附图），认为前述图片显示的订书机外观与本案专利相同。汇森公司认为，图片无法显示产品的其他视图，难以对比。
一审法院认为，汇森公司是本案专利的权利人，本案专利目前处于有效的状态，其权利应受法律保护。除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。金盛美厂于本案中确认有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，一审法院经审查予以确认。本案专利与被诉侵权产品均为订书机，属于同类产品，双方当事人对被诉侵权产品与本案专利外观相同并无异议，一审法院经审查，认定被诉侵权产品的外观设计落入本案专利权的保护范围。
综合双方的诉辩意见，本案争议是，一、被诉侵权产品是否使用现有设计；二、金盛美厂对被诉侵权产品是否享有在先使用权；三、金盛美厂的民事责任如何认定。
关于被诉侵权产品是否使用现有设计的争议。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指在专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。金盛美厂提供网站图片，抗辩称网站的会员用户于2014年9月14日已经上传与本案专利外观相同的产品图片。一审法院认为，金盛美厂提供的公证书记载保全的内容属于互联网数据，互联网数据本身具有不稳定性及易更改性，金盛美厂主张涉及现有设计的图片源自金盛美厂借用他人营业执照开办的网站，该图片数据处于金盛美厂可以控制的范围，在没有其他有效证据加以印证的情况下，不能认定图片的上传时间客观真实。因此，金盛美厂主张在本案专利申请日前存在现在设计，缺乏证据支持，一审法院不予采纳。
关于金盛美厂对被诉侵权产品是否享有在先使用权的争议。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项的规定，当事人在专利申请日前已经制造相同的产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。一审法院认为，根据查明事实，金盛美厂于本案专利申请日前曾与汇森公司、案外人有订书机五金配件及组装成品以及提供订书机的交易，但是，由于金盛美厂承认不能提供合同所涉的订书机样品，而合同本身也无法显示订书机的外观是否与被诉侵权产品实质性相同，不能反映所交易的订书机与本案被诉侵权产品有关，因此，金盛美厂主张对被诉侵权产品享有在先使用权的抗辩缺乏证据支持，一审法院不予采纳。
关于金盛美厂的民事责任如何认定的问题。金盛美厂未经许可，以生产经营为目的，制造、销售、许诺销售外观设计落入本案专利权保护范围的产品，侵害了汇森公司外观设计专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。金盛美厂确认有库存侵权产品以及生产侵权产品有专用模具，一审法院对汇森公司关于销毁库存侵权产品及专用模具的请求予以支持。汇森公司不能证明金盛美厂生产侵权产品有专用设备，对其相关销毁的请求驳回。对于赔偿损失部分，汇森公司直接请求在法定范围内进行酌定，并同时请求赔偿为制止侵权行为支付的合理费用。一审法院考虑，金盛美厂侵害的是外观设计专利权，并且有制造、销售及许诺销售行为；金盛美厂是个体工商户，有在互联网上进行批发销售，参考其销售的价格与专利产品的价格的差额；汇森公司为制止侵权行为进行调查取证以及委托代理律师出庭诉讼，相关合理费用在同时提出的两宗案件中作适当分摊；综合确定金盛美厂赔偿汇森公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计8万元。对汇森公司超出该数额部分的请求，因缺乏充分的依据，予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第二项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、金盛美厂应于判决生效之日，立即停止制造、许诺销售和销售侵害汇森公司名称为“订书机（透明）”、专利号为ＺＬ20153045××××.3的外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具。二、金盛美厂应于判决生效之日起十日内，赔偿汇森公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计8万元。三、驳回汇森公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由汇森公司负担200元，金盛美厂负担2100元。
二审中，金盛美厂提交了一份证据《订书机样品》图片，拟证明金盛美厂早在2015年9月份之前就已大量生产涉案产品。汇森公司质证认为，该证据显示的图片的真实性无法确认，合法性、关联性均不予认可，该图片来源、形成时间无法确定，不能证明金盛美厂主张的事实。
本院认为，上述证据为订书机图片复印件，其来源、形成时间不明，本院依法对其真实性、合法性和关联性不予确认。
经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，汇森公司是名称为“订书机（透明）”、专利号为ＺＬ20153045××××.3外观设计专利的权利人，该专利目前仍处于有效状态，汇森公司的合法权利应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：金盛美厂主张的现有设计抗辩是否成立。
根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条的规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。
金盛美厂认为被诉侵权产品实施的是现有设计，提供了聊天记录、阿里巴巴网站截图、多份订书机生产合同及采购单、送货单等证据，以证明金盛美厂早在涉案专利申请日前已大量生产被诉侵权产品，汇森公司亦于涉案专利申请日前向案外人销售专利产品，被诉侵权产品实施的是现有设计。本院对此认为，首先，金盛美厂在一审期间提供的聊天记录为自行打印件，未经公证，真实性无法确认，聊天内容涉及订书机的透明胶座的五金片，未附产品图片，无法与本案被诉侵权产品进行比对。其次，金盛美厂与深圳市世纪天元展示品有限公司的《订书机合同》及金盛美厂与惠州市惠城区嘉艺有机玻璃工艺制品厂的《采购单》未附产品图片，无法与本案被诉侵权产品进行比对。汇森公司与鸿盛五金制品厂的多份《亚克力订书机五金配件生产合同》载明汇森公司委托鸿盛五金制品厂生产亚克力订书机五金配件及组装成品，该合同未附相关产品图片，亦无法与本案被诉侵权产品进行比对。最后，根据金盛美厂提供的（2017）粤广广州第046868号公证书的记载，金盛美厂的经营者黄盛使用公证处的计算机连接互联网后登陆“1688热销市场”网站，以用户名“hswJ3688”登录“1688会员”账户，登录后进入该会员的“管理相册”页面，其中有一张显示时间为“2014年9月14日”的图片，金盛美厂以该图片作为现有设计的对比文件。关于该图片的上传时间的问题，“1688热销市场”系由案外人阿里巴巴公司开发的网络平台，其相册中的图片来源于用户上传，图片上传时间由该网站后台服务器实时记录、自动生成。根据公证书的记载，该图片的显示时间为“2014年9月14日”，系在本案专利的申请日前，考虑到阿里巴巴公司在相关领域的知名度以及1688网站长期间以来运行的可靠性和稳定度，在没有相反证据的情况下，可以确定该图片的上传时间在本案专利申请日之前。关于该图片的公开情况的问题，根据公证书的记载，该组图片访问权限为“公开”，且考虑到该图片存储于1688卖家的相册中，上传图片的主要目的为公开推销产品，因此，本院认为该图片在上传后处于对不特定公众公开具有高度可能性，可认定该图片在本案专利申请日前已上传至网络，且处于公开状态。将被诉侵权产品与该图片进行对比，该图片仅有一个视图，显示了订书机的钉盒、压盖的特征，而订书机的底座特征并无显示，因此，金盛美厂认为被诉侵权产品实施的是现有设计的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，金盛美厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由佛山市三水区西南街金盛美五金制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 郑 颖
审 判 员 邓燕辉
二〇一七年九月二十六日
法官助理 张苏柳
书 记 员 简紫君
（2017）粤广广州第046868号公证书中显示时间为“2014年9月14日”的图片