宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终2359号
上诉人（原审原告、执行案外人)：牛喜玲，女，1968年8月2日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：余志明，宁夏三略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人)：张万成，男，1959年8月24日出生，汉族，宁夏回族自治区地税局职工，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：韩智、王小宇，宁夏言宗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人)：银川恺祥达房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区溪桥花园2号商住楼1号楼601-602号。
法定代表人：姚鹰，该公司总经理。
原审第三人:银川恺祥达房地产开发有限公司赛马分公司，营业场所宁夏回族自治区银川市兴庆区清和南街939号。
负责人：尤兆贵，该公司经理。
上诉人牛喜玲因与被上诉人张万成、银川恺祥达房地产开发有限公司（以下简称恺祥达公司）、原审第三人银川恺祥达房地产开发有限公司赛马分公司（以下简称恺祥达公司赛马分公司）执行异议之诉纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初5710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
牛喜玲上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：原审第三人恺祥达赛马分公司系银川市兴庆区宁青园小区的实际开发建设单位，自收自支，风险自担，仅挂靠在被上诉人恺祥达公司名下，借用其资质并向其交纳管理费用。故原审第三人对涉案房屋享有处分权。同时，上诉人作为涉案房屋的买受人，已经交付了全部房款并实际占有了涉案房屋，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，依法排除被上诉人张万成对涉案房屋的强制执行。
张万成辩称，上诉人在一审起诉状中自认通过顶账方式取得涉案房屋，二审中陈述其以现金方式购买，前后陈述不一致。且上诉人目前没有占有使用涉案房屋。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人恺祥达赛马分公司辩称，涉案项目挂靠在被上诉人恺祥达公司名下，由原审第三人独立操作实施并向被上诉人恺祥达公司缴纳挂靠费，恺祥达公司不参与项目的任何实际操作。故其为涉案房屋的所有权人，有权予以处分
被上诉人恺祥达公司经本院依法传唤未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。
牛喜玲向一审法院起诉请求：一、停止对银川市兴庆区宁青园小区*室房屋的强制执行,并解除对该房屋的查封；二、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告系第三人公司会计。涉案房屋初始登记在被告恺祥达公司名下。2013年4月26日,第三人赛马分公司与原告签订商品房买卖合同一份,约定:第三人开发”宁青园.南城雅居”房地产项目，为惠顾公司员工，制定了先期预约认购优惠条件，第三人及原告签订了《宁青园.南城雅居预约鉴赏书》，据此达成了本合同；第三人将银川市清和南街939号宁青园2号楼1单元801室，面积为131.75㎡，价格682465元、2号楼3单元602，面积为131.75㎡，价格674560元及701室，面积为129.65㎡，价格667698元的房屋共三套出售给原告，购房总价2024723元；原告已于2010年12月25日、2011年1月10日、2011年1月23日与第三人签订了预约鉴赏认购书，并通过转账或现金已付定金600000元，本次交纳现金或转账1050000元，共计1650000元，余款374723元必须在2013年12月30日前交清；......，原告交清房款后，第三人可暂不与原告签订最终商品房销售合同及办理备案手续，暂不给原告开具购房发票及竣工决算书。等在接到原告通知后，第三人方能将原告所购房屋办理到原告指定的购房人名下......；原告付清尾款后，第三人售房部同原告办理验交房屋交接手续；原告逾期20天交纳房款的，第三人有权将预收款如数退还，所定房屋收回；第三人不能按期交房的，则按中国人民银行同期贷款利率及逾期罚息计算违约责任。2010年12月23日，原告向第三人汇款200000元，注明为借款。同日第三人给原告出具的收据内容为：今收到牛喜玲交来房款200000元，票据号为0201414。2010年12月27日第三人记账联显示今借到原告人民币200000元，票据号为1362246；2011年1月10日，原告向第三人汇款200000元，第三人记账联显示今借到原告......；2011年1月26日原告向第三人汇款100000元，注明为借款但铅笔改为房款，第三人记账联显示今借到原告......；2013年2月18日，原告向第三人汇款450000元，注明房款，但该汇款单在复写件的基础上重新进行了描写，且描写的日期为2013年7月18日，而银行加盖公章的日期为2013年2月18日。2013年7月18日第三人向原告出具收据载明：今收到原告交来房款450000元；2013年9月11日，原告向第三人汇款400000元，注明为房款，但该汇款单在复写件的基础上重新进行了描写。上述原告以借款名义向第三人汇款共计500000元，以房款名义汇款共计850000元，共计汇款1350000元。另查明，2015年6月18日被告张万成与被告恺祥达公司民间借贷纠纷一案，在审理过程中，被告张万成向该院提出诉前财产保全申请，2016年6月19日该院依法作出（2015）兴财保字第408号民事裁定书，裁定冻结了被告恺祥达公司名下价值1300000元的财产。同日，该院向银川市房管局发出协助执行通知书，冻结了被告恺祥达公司名下位于银川市××区在内的四套房屋的产权产籍。后原告认为第三人已经将涉案房屋抵顶给原告，并实际交付由原告居住，故提出保全复议申请，该院于2015年11月19日驳回了原告的申请。2015年7月13日，该院受理了被告张万成诉被告恺祥达公司民间借贷纠纷一案。2015年11月10日，该院作出（2015）兴民初字第5010号民事判决，判决被告恺祥达公司于本判决生效之日起七日内偿还被告张万成借款1000000元，并支付500000元按年利率18%自2014年4月1日至本判决确定的还款之日的利息，另500000元按中国人民银行同期同类贷款年利率四倍支付自2014年4月17日至本判决确定的还款之日的利息。上述民事判决生效后，2016年1月9日被告张万成申请强制执行。被告恺祥达公司提出执行异议，称（2015）兴财保字第408号民事裁定书冻结四套房屋价值2700000元以上，被告张万成只申请冻结1100000元的财产，明显超过了诉讼标的，故请求解除对超标的部分房屋产权的查封。该院于2016年3月31日作出（2016）宁0104执异34号执行裁定书，驳回了被告恺祥达公司的异议申请。原告认为第三人已经将涉案房屋抵顶给其，并实际交付由原告居住，亦提出执行异议申请，该院于2016年6月20日作出（2016）宁0104执异114号执行裁定书，裁定驳回了原告的异议申请。后原告不服上述（2016）宁0104执异114号执行裁定书，遂向该院提起案外人执行异议之诉。庭审中，原告及第三人称原告系第三人公司会计，因第三人向原告借款，后无法偿还故用涉案房屋在内的三套房屋抵顶上述借款，不足部分由原告进行支付。原告称涉案房屋由原告进行出租。
一审法院认为，被告恺祥达名下的讼争房屋之所以被法院查封，系因被告恺祥达公司欠付被告张万成借款而造成。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条的规定，判决执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。因涉案房屋初始登记在被告恺祥达公司名下，原告与被告恺祥达公司之间并未订立书面房屋买卖合同，第三人虽然与原告签订房屋买卖合同，但原告及第三人未举证证实第三人对上述房屋具有处分权，且原告也未按照与第三人签订的合同足额支付购房款项，亦未实际居住上述房屋，其不享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告关于停止执行涉案房屋的请求，该院不予支持。被告恺祥达公司经该院公告送达民事起诉状副本及开庭传票，未到庭应诉，应当视为其放弃答辩、举证及质证等诉讼权利。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回原告牛喜玲的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人向法庭提交以下证据：顶账协议一份、工程结算单两份、结婚证一份，证明涉案房屋由原审第三人以顶账协议的形式抵顶给涉案项目的施工方宁夏伊隆建筑工程有限公司，该公司在应付工程款范围内结算后抵顶费分包人朱海红，上诉人与朱海红系夫妻关系，即上诉人与原审第三人签订买卖合同后，除支付了135万元现金之外以工程款抵顶房款。经质证，被上诉人张万成对上诉人提交的证据均有异议，认为不属于二审中的新证据，其中原审第三人与宁夏伊隆建筑工程有限公司属于一套人马两块牌子，均由尤兆贵经营负责，结算单中对工程名称、地点进行了修改，结婚证的持证人也进行了手动涂改，不能证明现在的婚姻状态。原审第三人对上诉人提交的证据予以认可。
原审第三人向法庭提交以下证据：证据一、承包经营责任书一份、收据两份，证明其公司挂靠被上诉人恺祥达公司进行开发，并向其缴纳管理费17万元，根据承包经营责任书的约定，原审第三人对涉案房屋有处分权。证据二、土地使用权转让协议及购买的相应票据两张，证明土地是由其公司购买。经质证，被上诉人张万成对原审第三人提交的证据均不予认可，认为不属于二审中的新证据，其中，承包经营责任书中加盖的被上诉人恺祥达公司印章与后附的协议中加盖的被上诉人恺祥达公司印章不一致，该证据违法，第三人不享有对涉案房屋的处分权，原审第三人不是初始登记人，原审第三人是否取得土地使用权不影响初始登记，也不代表原审第三人可以以土地使用权获得开发建设的资质并享有处分的权利。上诉人对原审第三人提交的证据予以认可。
经审查，上诉人与原审第三人恺祥达赛马分公司提交的证据不属于二审中的新证据，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，涉案房屋登记在被上诉人恺祥达公司名下，其享有所有权，上诉人主张其已购买了涉案房屋，但是其提交的证据为其与原审第三人恺祥达赛马分公司之间签订的合同，上诉人提交的证据不能充分证实原审第三人对涉案房屋享有处分权，则上诉人对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。故上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人牛喜玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李山山
审判员 任朝霞
审判员 杨 玫
二〇一七年十二月二十日
书记员 陈丽霞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
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