河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终12480号
上诉人(原审被告):郑国锋，男，汉族，1948年8月11日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：李秋红，河南信心律师事务所律师。
委托诉讼代理人：齐明，河南信心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南裕源置业有限公司，住所地郑州市金水区经七路18号A604室。
法定代表人：刘松建，执行董事。
委托诉讼代理人：赵红彬，河南力天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭潇闯，河南力天律师事务所律师。
原审被告：李广雷，男，汉族，1970年12月15日出生，住郑州市金水区。
上诉人郑国锋因与被上诉人河南裕源置业有限公司、原审被告李广雷合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初6573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑国锋上诉请求：1、请求撤销郑州市金水区人民法院作出的（2017）豫0105民初6573号判决书，改判上诉人不承担还款责任；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案是河南民生城乡小康投资有限公司与河南裕源置业有限公司两公司之间签订的投资合作协议纠纷，上诉人仅对合作协议书第二条第一款中河南裕源置业有限公司投资的100万元履约保证金和收益率月息为1.5%提供担保。河南民生城乡小康投资有限公司与河南裕源置业2014年8月11日签订的协议约定还款期限为合同签订后十个月即2015年6月10日。由于担保函中并没有约定还款期限，根据《担保法》的规定担保责任的期限应为2015年6月11日至2015年12月10日。被上诉人应当在上述的担保期限内向上诉人主张债权，但被上诉人在上述担保期限内并未向上诉人主张过，因此根据《担保法》的有关规定上诉人的担保责任已经免除了。原审法院仍认定上诉人应承担担保责任，明显是事实认定错误。二、一审法院认定上诉人承担担保责任的证据不足。一审法院认为“根据原告提供的证人证言及被告李广雷承诺的还款时间可以证明原告曾在保证期间届满期要求保证人承担保证责任，故原告的起诉在法律规定的保证合同的诉讼时效内”。首先李广雷承诺的还款时问仅能证明被上诉人在担保期限内找过李广雷主张过债权，李广雷向被上诉人做出过承诺，但李广雷与上诉人是两个独立的个体，李广雷的承诺只能代表其自己的意思，并不能代表上诉人。再次被上诉人提供的证人证言显示两证人均是听到被上诉人的财务（ＸＸ义）打电话向上诉人要钱，并不是自己亲自打的。一审中也没有实际打电话人（ＸＸ义）与上诉人的通话记录，ＸＸ义到底给上诉人打没打电话及电话是否打通无法认定。并且证人张某与被上诉人有经济利益，证人李某是被上诉人公司的会计，二人都与被上诉人有利害关系，其证言的真实性无法认定。一审法院在只有证人证言没有其它证据相印证的情况下就认定上诉人应承担责任，违反了《民事诉讼法》的有关规定。并且100万元债务人已经向河南裕源置业有限公司偿还，一审未查明，河南裕源置业有限公司并未在担保期限内向上诉人主张债权。保证责任是一般保证。本案属于仲裁管辖不属于诉讼管辖，原审漏列当事人。综上诉述，一审判决认定事实不清，证据不足。故上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人河南裕源置业有限公司辩称，1.上诉人没有证据证明100万元已经偿还被上诉人。2.被上诉人原审已经提交证据证明向上诉人主张债权。3.原审查明被上诉人的担保责任属于连带责任保证。4.虽然主合同约定仲裁条款，但担保合同没有约定仲裁条款。主合同约定的仲裁条款不能适用于担保合同。
原审被告李广雷述称，已经还100万元，至于怎么还的我不清楚。委托民生城乡小康投资公司副总马总还。马总也是原告河南裕源置业有限公司的董事长。
河南裕源置业有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令两被告连带偿还原告100万元保证金及收益金318500元（以100万元为基数，按月利率1.5%的标准，自2015年5月1日起暂计至2017年2月8日，此后仍按此标准计算至两被告实际付款之日），以上共计1318500元；二、请求依法判令本案全部诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月11日，原告与河南民生城乡小康投资有限公司签订《投资合作协议书》一份，主要约定，双方自愿合作投资项目，民生小康公司确保原告投资的100万元履约保证金收益率为月息不低于1．5％，按月支付利息；10个月内原告没有违约，返还100万元履约保证金；本次项目合作期限为五年，自双方签订此协议之日起计算，即从2014年8月11日至2019年7月21日止，如果需要延长期限的，在到期前3个月办理有关手续；在合作投资期间，双方属于投资合作关系，民生小康公司负责对每一项投资的项目进行缜密审核、考察、落实，决定、办理有关手续；在合作期间，原告以民生小康公司的名义对外联络和运作，未经民生小康公司书面允许的项目为违规操作，造成的经济损失由原告承担，并负相应的法律责任。民生小康公司与原告均在协议上加盖印章，李磊、刘松建在协议上签名。同日，李磊与被告郑国锋向原告出具《担保函》一份，载明：“原告2014年8月11日，与民生小康公司签的合作协议书，其中第二条第一款，民生小康公司确保原告投资的100万元履约保证金收益率为月息不低于1．5％，除公司保证资金安全以外，为减少投资风险，我们二人愿以家庭全部财产作担保”。李磊与被告郑国锋在担保人处签名。
2014年9月18日至2015年4月24日，李磊每月向原告公司转账15000元，原告称该金额系民生小康公司向原告支付的约定利息，二被告对该证据的真实性无异议。李磊系民生小康公司的股东及执行董事兼总经理。
原告出具的《短期借款明细表（吸存）》显示，民生小康公司于2014年9月18日向原告借款100万元，月息1．5％。在该表的下方载明：“还款时间7月底至8月8日前，李磊，2015年5月6日”。
被告提供的《河南民生城乡小康投资有限公司（李磊）借款明细表》显示，债权人裕源置业，借款日期2014年9月11日，借款期限10个月，本金100万元。另，原告提交电话录音一份，证明李磊系李广雷。庭审中，证人张某与证人李某出庭作证，证明：2015年期间，ＸＸ义多次向李广雷要钱，并要求被告郑国锋承担担保责任。ＸＸ义系原告公司股东，也是财务。
一审法院认为，原告与河南民生城乡小康投资有限公司签订的《投资合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。从《投资合作协议书》的内容可以认定原告与河南民生城乡小康投资有限公司构成投资合同关系，双方当事人均应按照协议约定行使权利、履行义务。根据原告提供的中国民生银行个人账户对账单及被告《河南民生城乡小康投资有限公司（李磊）借款明细表》可以证实原告向民生小康公司支付100万元保证金的事实，依据协议约定，民生小康公司应于2015年6月11日内返还原告支付的100万元履约保证金并支付协议约定的利息。被告李广雷、郑国锋向原告出具担保函，系二被告的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。二被告与原告之间构成保证合同关系，从担保函的内容可以认定，二被告仅对原告投资的100万元履约保证金和收益率月息1．5％承担担保责任。故原告要求被告承担担保责任，偿还原告100万元保证金及收益金，收益金应系利息，该院予以支持。
对于二被告辩称，被告李广雷、郑国锋作为担保人的保证责任已经免除。被告李广雷、郑国锋为上述债务提供担保，但双方未约定担保方式和担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中被告李广雷、郑国锋承担的是连带责任保证，保证期间为6个月。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。本案中，被告李广雷、郑国锋的保证期间自2015年6月12日至2015年12月12日。根据原告提供的证人证言及被告李广雷承诺的还款时间可以证明原告曾在保证期间届满期要求保证人承担保证责任，故原告的起诉在法律规定的保证合同的诉讼时效内，对于被告的辩称，该院不予支持。
对于二被告在庭审中称，100万元已返还给原告。二被告未提供证据予以证明，故对于二被告的这一辩称，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，判决：被告李广雷、郑国锋于本判决生效后十日内偿还原告河南裕源置业有限公司100万元保证金及利息（以100万元为基数，自2015年5月1日起至实际清偿之日止，按月利率1.5%计算），被告李广雷、郑国锋清偿上述债务后有权向债务人河南民生城乡小康投资有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16667元，由二被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人承担保证责任方式的问题。被上诉人河南裕源置业有限公司与河南民生城乡小康投资有限公司签订的《投资合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应予确认。原审被告李广雷、上诉人郑国锋向被上诉人河南裕源置业有限公司出具担保函，系原审被告李广雷、上诉人郑国锋的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。原审被告李广雷、上诉人郑国锋与被上诉人河南裕源置业有限公司之间构成保证合同关系，原审被告李广雷、上诉人郑国锋应当承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，在本案中，原审被告李广雷、上诉人郑国锋为上述债务提供担保，但双方未约定担保方式和担保期间，因此应当认定为连带责任保证。
关于保证期间是否届满的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。在本案中，原审被告李广雷、上诉人郑国锋承担的是连带责任保证，保证期间为6个月。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”，在本案中，现有证据证明，被上诉人河南裕源置业有限公司在保证期间内向原审被告李广雷主张过权利，因此，上诉人郑国锋的保证期间并未届满，不能免除其保证责任。
关于原审是否漏列当事人的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”在本案中，被上诉人河南裕源置业有限公司有权起诉原审被告李广雷、上诉人郑国锋承担保证责任，原审法院并不需要追加债务人为共同被告。
关于河南民生城乡小康投资有限公司是否已经履行了100万元还款义务的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中，上诉人主张河南民生城乡小康投资有限公司已经向被上诉人河南裕源置业有限公司偿还了案涉款项，但是未提供证据加以证明，本院不予采信。
本案的保证合同是否属于仲裁管辖的问题。《中华人民共和国仲裁法》第四条的规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”在本案中，在本案中，虽然主合同约定了仲裁条款，但担保合同没有约定仲裁条款，且上诉人在一审时，并未主张担保合同有约定仲裁协议。因此，本案的担保合同不属于仲裁管辖。
综上所述，上诉人郑国锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16667.0元，由上诉人郑国锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 王燕燕
审判员 陈 涛
二〇一七年十二月十八日
书记员 王佳佳