山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终181号
抗诉机关山西省万荣县人民检察院。
被害人贾某某，男，1945年6月23日出生，汉族，山西省万荣县解店镇南牛池村农民。
被害人王某某，女，1949年8月29日出生，汉族，山西省万荣县汉薛镇东风村农民。
原审被告人翟某某，小名四高子，男，1975年6月9日出生，汉族，小学文化，住安徽省亳州市涡阳县，农民。2017年7月26日被临时羁押于涡阳县看守所，2017年7月27日因涉嫌犯诈骗罪被万荣县公安局刑事拘留，同年8月29日被万荣县人民检察院批准逮捕，次日被万荣县公安局依法执行逮捕，2018年2月1日被万荣县人民法院取保候审。
原审被告人未某某，又名未双建，男，1979年12月10日出生，汉族，小学文化，住安徽省亳州市涡阳县，农民。2017年9月22日因被临时羁押于涡阳县看守所，同年9月28日因涉嫌犯诈骗罪被万荣县公安局刑事拘留，同年10月18日被万荣县人民检察院批准逮捕，次日被万荣县公安局依法执行逮捕，2018年2月1日被万荣县人民法院取保候审。
万荣县人民法院审理万荣县人民检察院指控原审被告人翟某某、未某某犯诈骗罪一案，于二Ｏ一八年一月三十日作出（2018）晋0822刑初6号刑事判决。宣判后，万荣县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2018年5月8日公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员王跃、齐肖霖出庭履行职务，原审被告人翟某某、未某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年4月18日至5月5日，被告人翟某某、未某某预谋利用迷信手段骗取钱财，随后二人从安徽亳州市涡阳县驾乘摩托车经过河南省来到万荣县，在皇甫乡、汉薛镇、解店镇一带走街串巷，以收购古钱币和算命为由与村民进行搭讪，以被害人家中风水不好需要作法消灾为由，让被害人准备现金和金银首饰等财物作法消灾，乘受害人不备之际将其钱财掉包，先后共骗取万荣县皇甫乡北吴村卫某12200元；皇甫乡南吴村曹某11400元；万荣县解店镇南牛池村贾某某7100元和金耳环一对；万荣县汉薛镇东风村王某某12600元。以上共计现金43300元和金耳环一对。2017年8月7日经万荣县物价认证中心鉴定，该金耳环价值1277元。
综上，被告人翟某某、未某某共诈骗数额为44577元。
2017年7月25日被告人翟某某被安徽省涡阳县公安局星园派出所干警侯全春、孙晓坤抓获，次日羁押于涡阳县看守所；2017年9月22日被告人未某某被安徽省涡阳县公安局楚店派出所干警杨浩、张玉峰抓获，并羁押于涡阳县看守所。
2017年7月31日，被告人翟某某家属董小杰主动向万荣县公安局退交22000元。2018年1月24日此款移交本院案款专户。2017年10月9日被告人未某某家属退赔被害人曹某现金11400元，并取得曹某的谅解；2017年10月10日被告人未某某家属退赔被害人卫某现金12200元，并取得被害人卫某的谅解。
原审庭审后，被告人翟某某家属分别退赔被害人王某某、贾某某损失1500元；被告人未某某家属分别退赔被害人王某某、贾某某损失2000元。被害人王某某、贾某某递交了书面刑事谅解书，对被告人翟某某、未某某的犯罪行为表示谅解。
上述事实，被告人翟某某、未某某均无异议，并有以下证据予以证实：一、书证：报案材料、抓获经过、羁押证明、被害人卫某、曹某的收款收据及刑事谅解书、户籍证明。二、物证：票据四份。三、证人证言：证人贾某12017年12月4日向侦查人员李腾、谢旭红陈述的内容；证人贾某22017年12月4日向侦查人员李腾、贾政宣陈述的内容；证人张某2017年12月4日向侦查人员李腾、谢旭红陈述的内容，证明各被害人钱财的来历。四、被害人的陈述：被害人卫某2017年5月6日向侦查人员李腾、贾政宣所作的陈述；被害人贾某某2017年5月4日向侦查人员刘磊、郑小龙所作的陈述；被害人王某某2017年4月26日向侦查人员陈博、李腾所作的陈述；被害人曹某2017年4月19日向侦查人员李腾、贾政宣所作的陈述。以上四被害人陈述的主要内容证明被告人利用迷信骗取其钱财的事实。五、现场勘验检查笔录、现场图及照片：2017年4月19日、4月26日、5月4日、5月5日分别对被告人在四被害人家中的作案现场进行了勘查。六、鉴定意见：万荣县价格认证中心万价认字（2017）67号价格认定结论书、运城市公安司法鉴定中心（运）公（司法）鉴（法物）字【2017】281号、277号、278号、619号法医生物物证鉴定书，主要内容为：被骗耳环价格为1277元；在送检的1号和（运）公（司法）鉴（法物）字【2017】277号中的1号检材均检出一男性DNA分型，经15个STR分型未排除翟某某，在排除同卵双生及外源性的情况下，支持上述检材均为翟某某所留，不支持为其他随机个体所留；（运）公（司法）鉴（法物）字【2017】278号检验报告中3B号检材、（运）公（司法）鉴（法物）字【2017】281号检验报告中2号检材与本案1号检材在D3SI358等15个基因座检测结果相同，在排除同卵双生及外源性的情况下，支持上述检材均为未某某所留，不支持为其他随机个体所留中。七、视听资料：二被告人驾驶摩托车在汉薛东风村及皇甫南吴村活动的情况。八、被告人的供述：被告人翟某某2017年7月25日在涡阳县公安局星园派出所向侦查人员侯全春、孙晓坤所作的供述；2017年7月27日在万荣县公安局执法办案中心向侦查人员李腾、贾政宣所作的供述；2017年7月28日在万荣县看守所向侦查人员李腾、贾政宣所作的供述；2017年8月14日在万荣县看守所向侦查人员李腾、贾政宣所作的供述；2017年8月30日在万荣县看守所向侦查人员李腾、董哲所作的供述；2017年12月5日在万荣县看守所向侦查人员李腾、贾政宣所作的供述；被告人未某某2017年9月22日在涡阳县公安局楚店派出所向侦查人员刘春雷、张玉峰所作的供述；2017年9月28日在万荣县公安局执法办案中心向侦查人员王振华、刘磊所作的供述；2017年9月29日在万荣县看守所向侦查人员郑小龙、杨智鑫所作的供述；2017年12月5日在万荣县看守所向侦查人员李腾、贾政宣所作的供述。
原判认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取被害人财物，数额较大的行为，本案中，被告人翟某某、未某某以非法占有为目的，利用迷信消灾的方法，骗取被害人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人翟某某、未某某犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以确认。
关于本案的量刑，被告人翟某某、未某某有酌定的从重量刑情节。二被告人以收购旧货为名，利用迷信实施诈骗的过程中，选择七十岁左右的老年人为侵害对象，骗取他们辛苦积攒或者为了所谓的消灾而借来的钱财；其次，二被告人有酌定从轻的量刑情节。二被告人庭审中能认罪、悔罪，其家属积极退赔被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，该犯罪行为所破坏的社会关系得到修复，二被告人家属主动缴纳罚金，履行附加刑，均可酌情从轻处罚。鉴于二被告人认罪态度较好，犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，结合社区矫正评估意见，依法可适用缓刑。综上，根据二被告人的犯罪性质、犯罪事实和情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人翟某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
二、被告人未某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
三、随案移送的作案工具票据四份，予以没收。
四、随案移送被告人翟某某家属董小杰退交的22000元在判决生效后十日内发还给被害人贾某某8377元（含金耳环价值1277元）；发还给被害人王某某12600元；剩余1023元发还给被告人翟某某家属董小杰。
万荣县人民检察院抗诉及出庭检察员认为，二被告人系结伙跨区域作案，诈骗人数、次数均为多次。因此认为，二被告人的犯罪行为对社会的危害性较大，且有再犯罪的可能性，不符合缓刑的适用条件。请求依法改判。
经审理查明，原判认定原审被告人翟某某、未某某诈骗的事实清楚，认定上述事实的证据与原判所列一致，且均经庭举证、质证，能够相互印证。本院予以确认。
本院认为，原审被告人翟某某、未某某以非法占有为目的，利用迷信手段，虚构事实骗取老年人财物，数额较大的行为，均已构成诈骗罪。关于万荣县人民检察院的抗诉及运城市人民检察院出庭检察员的意见，经查，二审期间其未提供新的证据。原判根据庭审查明的万荣县人民检察院起诉的事实、证据及量刑建议，依法进行了定罪及量刑。并依照审理中二原审被告人家属积极退赔被害人经济损失，并取得谅解，主动缴纳罚金，以及二原审被告人的认罪、悔罪的情况，司法机关评估意见，判处缓刑对其居住社区没有重大不良影响等依法判处原审二被告人缓刑，并无不当，故万荣县人民检察院的抗诉及出庭检察员的意见，本院不予采信。原审被告人翟某某、未某某以收购旧货为名，利用迷信手段骗取老年人钱财的行为，依法可以酌情从重处罚；二原审被告人认罪、悔罪，其家属在一审中积极退赔被害人全部的经济损失，取得四被害人的谅解，主动缴纳罚金，依法均可酌情从轻处罚，鉴于二原审被告人认罪、悔罪、犯罪情节较轻，且再犯罪的可能性较小，结合司法机关的矫正评估意见，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高吉荣
审判员 仇春娟
审判员 崔运太
二〇一八年六月十一日
书记员 贾媛媛