天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终1270号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区白堤路1号。
主要负责人：石洪峰，副总经理。
委托诉讼代理人：宋可可，天津君利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建元，男，1949年9月22日出生，汉族，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：马雨波，天津景贤律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人张建元机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初83512号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判平安保险公司少赔偿张建元医药费322.43元、不赔偿误工费和鉴定费；2、本案诉讼费由张建元承担。事实和理由:本案缺乏交通事故中责任方作为必要共同诉讼参加人，致使案件事实不清。鉴定费属于商业险免赔事项，并已经向投保人释明。受害人发生事故时已经退休并享受养老保险，不应赔偿误工费。医药费计算有误。
张建元辩称，认可一审法院判决。
张建元向一审法院提出诉讼请求：1、判令平安保险公司在交强险范围内直接支付张建元下述经济损失：医疗费1547.23元、住院伙食费2500元、营养费3000元、误工费10542.05元、护理费12938.95元、伤残赔偿金48243元、伤残辅助器具费59元、鉴定费4060元、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元，共计89890.23元；2、上述保险赔偿金不足支付的部分，判令平安保险公司在商业三者险保险合同范围内向张建元承担赔偿责任；3、精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿；4、本案诉讼费由平安保险公司承担。
一审认定事实：2016年11月15日17时10分，王美芳驾驶朗逸牌津Ｇ×××××号小客车沿洞庭北路非机动车道由北向南行驶至天津滨海新区洞庭北路与柳州道交口时，因观察不清，车辆左前部与沿柳州道由东向西行驶的张建元驾驶的电动车的前轮相接触，造成两车损坏及张建元受伤的交通事故。天津市公安交通管理局塘沽支队保税区大队作出第B00926165号道路交通事故认定书（简易程序）认定：王美芳负事故全部责任，张建元不负事故责任。李强系肇事车辆津Ｇ×××××号所有人，其向平安保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，本事故属于该保险理赔范围。事发后，张建元被送往交警指定的天津市泰达医院急救与治疗，出院诊断为：右髌骨粉碎性骨折等伤情。
1、张建元住院期间产生的医药及治疗费由投保人及平安保险公司支付，其中，平安保险公司负担金额为24162.02元。本案争议的医疗费为张建元出院后的复查费用，其中2016年12月28日、2017年1月17日、2017年2月8日、2017年2月28日均为张建元在内分泌门诊治疗糖尿病产生的费用，涉及金额1215元；2、事故发生后，公安塘沽支队保税区大队委托天津市津实司法鉴定中心对张建元伤残等级及三期进行鉴定，鉴定书确认张建元伤情构成X(10)级伤残;误工期至伤残评定前一日，护理期为90日，营养期60日，张建元为此支付鉴定费4060元；3、2015年1月1日张建元与天津开发区津海环通科技服务有限公司签订劳动合同，合同约定张建元在该公司承担监察及顾问工作,合同期限自2015年月1日至2017年12月31日，每月工资2750元等。本案事故发生后，张建元因伤休假，该公司在张建元休假期间没有向其支付工资。2009年9月22日，张建元办理退休手续并自10月起领取养老金。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。该起交通事故中，公安交管部门作出的事故认定于法有据，双方没有异议，予以确认。张建元因本次交通事故造成的各项损失，应当按照侵权人的事故责任及事故车辆投交保险情况由被告在责任限额内予以赔偿。
1、医疗费：在张建元主张的医疗费中有四次治疗针对的是糖尿病，涉及费用1215元，平安保险公司不同意赔偿，无法判定该费用与事故本身之间存在着因果联系，也没有其他证据对此予以佐证，故该项费用应自张建元主张的医疗费用中扣除。平安保险公司针对张建元3月8日治疗费用的抗辩意见，缺乏根据，不予采纳。据此，张建元主张的其他治疗费用与本案侵权有关，涉及金额654.66元，应纳入赔偿范围。鉴于交强险医疗费限额已用足，该费用应在商业三者险中赔付。
2、住院伙食补助费：鉴于张建元受伤后住院治疗，平安保险公司理应赔偿住院伙食补助费，一审审理中，平安保险公司认可张建元主张的金额2500元，予以准许。鉴于交强险医疗费限额已用足，该费用应在商业三者险中赔付。
3、残疾赔偿金：经鉴定，张建元因本次事故造成身体伤害符合X(10)级伤残等级，根据张建元的年龄、户籍性质及伤残等级，张建元主张残疾赔偿金48243元（37110元×13年×10%），事实及法律依据充分，应由平安保险公司在交强险限额内予以赔偿。平安保险公司强调，张建元提供的鉴定意见是在其尚未治疗终结前进行，不应予以采纳。对此，一审法院认为，对于张建元当时的身体状态是否符合鉴定条件应由鉴定人作出判断，从鉴定意见已经作出这一结果看，平安保险公司的理由缺乏合理性，不予采纳。
4、精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案张建元因交通事故造成X(10)级伤残，诉请要求平安保险公司赔偿精神损害抚慰金5000元，依据充分，数额合理，予以支持，应由平安保险公司在交强险限额内予以赔偿。
5、营养费：结合营养期最长60天的鉴定意见，张建元主张3000元营养费具有合理性，予以支持，鉴于交强险医疗费限额已用足，该费用由平安保险公司在商业三者险限额内予以赔偿。
6、误工费：查明的事实显示，事故发生时张建元已超过退休年龄且已开始领取养老金，虽然张建元提供的劳动合同可以证明其尚能参加劳动，但不能因此认定张建元的劳动者身份。然而，张建元提供的劳动合同、工资表、单位证明可以证明张建元虽已退休但尚能参加劳动，且月支取固定的劳动报酬，因此张建元主张误工损失具有事实依据，应当予以支持。平安保险公司虽不认可前述证据的证明力，但没有反证支持，故不予采纳。根据鉴定意见书确定的误工期，张建元主张误工费10542.05元（115天×91.67元/天）依据充分，予以支持，由平安保险公司在交强险限额内予以赔偿。
7、护理费：张建元住院期间雇佣护工参与护理，且已提供陪护服务协议，其确定的每日护理费标准没有超出合理范围，予以支持；出院后，根据鉴定意见确定90天护理期，张建元按照天津市居民服务业收入标准计算护理费，亦符合有关规定。据此，对于张建元主张护理费12938.95元（23天×228元/天+67天×114.85元/天）依据充分，依法支持。
8、交通费：按司法解释的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。张建元主张2000元交通费，并未提供充分的证据予以佐证。一审法院酌情支持交通费500元，由平安保险公司在交强险限额内予以赔偿。
9、鉴定费：张建元为了确定其因交通事故造成的伤残等级以及误工期、护理期和营养期，由公安交管部门委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论确认了伤残等级，使赔偿标准的确定具有了合理依据，张建元由此支出的鉴定费属于其因本次事故造成的合理损失，应纳入赔偿范围。平安保险公司强调保险合同对该费用已约定免赔且有投保人对被告履行提示及说明义务的签字确认，不同意赔偿，但一审法院认为该费用属于确定事故性质、原因及损害程度必要与合理的损失，故对平安保险公司意见不予采纳。
10、伤残辅助器具费：张建元因事故致残同时考虑张建元的年龄及身体状况，需要一定的器具辅助其生活是必须的，张建元购买的器具费用不高，属于合理支出，应由平安保险公司在交强险限额内予以赔偿。
据此，张建元因本次交通事故造成的各项损失共计87497.36元，由平安保险公司在交强险项下赔偿77282.70元，在商业三者险项下赔偿10214.66元。张建元超过上述费用的主张，一审法院不予支持。
判决如下：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险项下赔偿原告张建元精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金48243元、误工费10542.05元、护理费12938.95元、交通费500元、伤残辅助器具费59元，共计77282.70元；在商业第三者责任险项下赔偿原告医疗费654.66元，住院伙食补助费2500元、营养费3000元、鉴定费4060元，共计10214.66元；以上合计87497.36元；二、驳回原告的其他诉讼请求。”
二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。关于鉴定费用问题，因案涉事故造成张建元的伤残，故鉴定费用属于查明和确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由平安保险公司承担。平安保险公司上诉主张不承担鉴定费的主张，缺乏法律依据。关于误工费问题，张建元提供了其通过劳动获取一定收入的证据，平安保险公司虽不认可，但未能提供证据予以反驳，一审法院酌情确定误工费损失，并不不当。关于医药费计算数额问题。一审法院已将与事故本身不存在因果联系的部分予以扣除，处理并无不当，应予维持。关于案涉事故责任方是否作为本案当事人的问题，因张建元作为原告撤回对事故责任方的诉讼请求，系当事人对自身权利的处置，该处置行为并未增加平安保险公司的义务，且案涉事故已经交通管理管理部门作出事故认定书，本案基本事实清楚，一审法院程序并无不当。
综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 朱立军
代理审判员 田 雷
二〇一八年三月七日
书 记 员 底 健