河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1202民初2922号原告（反诉被告）商丘市国基建筑安装有限公司，住所地商丘市胜利西路215号。法定代表人黄木云，该公司总经理。委托代理人杜志刚，系公司员工。代理权限为一般代理。委托代理人冯书敏，河南天地律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告（反诉原告）山东中煤建设工程有限公司，住所地济宁市任城区安居民营经济开发区。法定代表人唐雪梅，该公司董事长。委托代理人薛冉，该公司职员工。代理权限为特别授权。委托代理人武龙，山东文思达律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称商丘国基公司）诉被告山东中煤建设工程有限公司（以下简称山东中煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，反诉原告山东中煤公司向本院提出反诉，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）商丘国基公司的委托代理人杜志刚、冯书敏，被告（反诉原告）山东中煤公司的委托代理人薛冉、武龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告商丘国基公司诉称：2016年3月13日，我公司和被告山东中煤公司签订一份《三门峡青少年综合示范性实践基地多功能钢网架施工合同》。合同对双方的权利义务有明确约定，在施工过程中，我公司按约履行了自己的义务。2016年5月18日，被告以市场原材料价格变动幅度过大为由，拒不施工履行协议。为不影响工程进度，我公司和被告签订补充协议，将原合同的承包额增加3万元（121万元）后，被告才继续施工，合同工期变更为80天。2016年9月30日，被告又以其公司资金周转暂时困难，无钱进材料为由，停止施工。为不影响工程进度，无奈我公司又与被告签订了补充协议，改为材料由我公司购买提供，被告负责施工。被告施工过程中到2017年4月14日收到我公司的第3笔付款后，突然撤走施工人员，无故停工。为不影响工程进度，不使损失扩大，告知被告于2017年4月17日前若不安排人员施工，我公司另行招聘其他单位完成剩余的工程项目，直到目前无被告任何音信。由于被告的违约行为给我公司造成了很大损失，为此特向人民法院提起诉讼，要求被告支付违约金608000元，请求法院判如所请。审理中，原告商丘国基公司增加诉求请求，要求被告增加支付117900元违约金，总计支付违约金725900元，但其未按期缴纳相应的诉讼费，视为放弃增加部分的诉讼请求。被告山东中煤公司辩称：我公司已经按照施工合同及补充协议约定履行了合同，不存在违约。原告诉称我公司无故停工与事实不符。原告主张违约金标准过高。因原告不及时采购屋面材料导致工程无法正常施工给被告造成了巨大的经济损失，我公司提出反诉，要求原告支付工程款，承担误工损失。反诉原告山东中煤公司诉称：我公司与反诉被告商丘国基公司签订了《三门峡青少年综合示范性实践基地多功能厅网架施工合同》，该合同及后续补充协议对双方的权利义务作出了明确的约定。我公司按要求进行了施工，但由于商丘国基公司拖延验收、施工方案不能及时确定、不及时采购屋面板材料等违约行为，工程多次暂停，给我公司造成了巨大的经济损失。由于商丘国基公司采购的屋面板材料一直未能到场，致使工程无法继续进行，我公司无奈将部分工人撤离现场等待书面复工通知。经结算，我公司已施工完毕部分工程价款为555373.221元。为维护自身合法权益，提起反诉，要求商丘国基公司支付我公司工程款152813.221元，支付因其违约造成我公司误工损失244540元。反诉被告商丘国基公司辩称：反诉原告山东中煤公司诉称不属实。我公司不存在任何违约，不存在因采购导致的施工中断的事实。我公司主张违约金的诉讼请求有事实依据和法律依据。经审理查明：2016年3月13日，发包单位商丘国基公司（甲方）与承包单位山东中煤公司（乙方）签订三门峡青少年综合示范性实践基地多功能厅网架施工合同（以下简称钢网架施工合同）一份，合同主要内容为：一、工程名称三门峡青少年综合示范性实践基地多功能厅网架工程；二、工程承包范围：1、建筑面积：以图纸为准；2、工程材料用量及材质要求：见施工图纸及现行国家相关的规范要求。3、承包范围：以双方签字认可的施工图纸为依据，包括网架，檀条，屋面板及玻璃这几项材料的制作、运输、安装、管理，施工及完整资料，不含电动排烟窗、防火涂料及吊顶等，具体见工程报价单。三、工期：合同签订之日起90天完工。四、承包方式及协议价款：承包方式：本工程以甲方确认或签字认可的施工图纸为依据（见承包范围），实行总价包干方式，若甲方变更设计造成的工程用量增减，增减部分应签订补充协议，增减部分依据合同报价单价，小于5%不予调整。2、协议总造价：本工程总造价为人民币：118万元（大写壹佰壹拾捌万元整）。3、税款由甲方另行支付。五、工程质量及保证：1、工程质量标准严格按照《钢结构工程施工质量验收规范》、《屋面工程质量验收规范》及国家现行相关规范等文件执行，建筑材料严格保证质量，加工及施工过程严格检验记录并附被查文件，工程质量目标位合格。2、本工程自验收合格之日起一年内，工程质量问题由乙方免费维修，非工程质量所出现的问题乙方收取相关的成本费用。六、规范化施工：1、乙方进入工地，特殊工种要持证上岗，必须按照施工图、说明书、施工规范及操作规程进行材料组织、加工及施工，并做好自检工作，确保工程质量和工期。2、在工程质量上必须接受监理、质检部门和甲方的监督，三方发现其在工程形象上拖延施工进度2天时，或在工程上存在重大质量问题时，经确认后，应以书面形式通知乙方，乙方在1天内必须采取有效措施纠正。如因乙方在加工及施工过程中造成的质量、安全事故，由乙方负责，返工费用乙方自理。七、付款方式：合同签订三日内，乙方向甲方提供20万保函，期限3个月，甲方向乙方预付合同总价的15%作为材料加工预付款，网架主材进场开工前，经甲方、监理方、业主方检查合格后支付合总价的10%，网架安装完毕，屋面板进场后，经甲方验收合格（2日内必须验收完毕，否则视为合格），由甲方向乙方支付合同总价的40%，工程完工，经甲方验收合格（一周内必须验收完毕，否则视为合格），由甲方向乙方支付合同总价款的20%，竣工验收合格后扣除5%的质保金，其余工程款全部付清，质保金一年内付清，质保期按照国家钢结构质保规范规定执行。八、双方约定工作：（一）、甲方工作：6、及时组织竣工验收。8、甲方须及时提供乙方施工所必须的图纸、数据及工程验收资料，如需第三方再次检测，试验件及检测费视结果由责任方承担。10、甲方应按合同规定及时办理付款，因甲方付款不及时，乙方有权停工，因停工造成的一切乙方损失均有甲方承担，工期同时顺延。工程施工期间如果有任何变更，甲方应提前通知乙方，并由甲乙双方协商变更施工及费用。（二）乙方工作：1、严格按五、六条执行。2、编制本工程施工组织方案，提前提供各种样品，报送监理甲及甲方认可。3、乙方负责图纸的二次深化设计及其他相关设计，乙方应按国家相应规范设计，保证安全性及使用要求，并请求甲方、监理方、建设方、设计审核、签字认可。九、竣工验收：工程完工，乙方自检后，提交竣工验收申请，甲方应尽快组织验收。2、工程竣工验收应以施工图、图纸会审记录、有关变更增减的书面文件、国家工程施工质量验收规范为依据。3、隐蔽工程的验收，乙方提前两个工作日通知甲方到场检查，甲方不按时到场检查的，乙方可自行检查并认真如实填写隐蔽记录，甲方应予承认。若事后甲方提出复查的，若复查合格，所有费用和因此造车的乙方的经济损失，由甲方承担，所耽误的时间应顺延工期；若复查不合格，检查费用由乙方承担并无偿返修。若乙方未通知甲方到场检查，单方完成隐蔽工程的，甲方有权要求重新检查，不论结果是否合格，一切费用均由乙方承担。材料进场如甲方提出复试费用由甲方承担，复试不合格费用由乙方承担。4、乙方应对已完成的成品做到成品保管保护工作。5、工程完工后验收前，乙方应提交竣工图和本工程有关的其他资料，并与竣工资料一起提交监理、质检部门、甲方存档。6、双方约定5%质保金，从竣工验收合格之日起1年后无息返还乙方。十、违约责任：1、乙方不服从甲方、建设单位的安排及工程进度的统一安排，发包方有权利终止合同，2、乙方无故不得半途退场，若乙方退场，甲方书面通知之日起三日内，乙方负责将其所有施工人员及机具撤离甲方工地；逾期未撤离的，甲方有权采取强制措施，强行责令乙方退场，由此发生的经济损失和法律后果均有乙方完全承担，与甲方无关。3、乙方未按合同规定时间进场施工或未按时完工，每逾期一天，向甲方支付2000元违约金，并累计天数。4、因任何方不履行合同而造成的经济损失，概由违约方承担经济责任和赔偿受损方的损失。十一、其他：1、本协议未尽事宜，双方友好协商签订补充协议，与原合同具有同等法律效力。3、本协议自双方签订盖章之日起生效。商丘国基公司在甲方处加盖公章，山东中煤公司在乙方处加盖合同专用章。2016年5月8日，商丘国基公司（甲方）与山东中煤公司（乙方）就三门峡青少年综合示范实践基地多功能厅网架工程签订补充协议一份：主要内容为：“乙方提出工程款更增加叁万元为最终价款，双方签订补充协议，从此乙方不能以任何借口要求甲方调价，必须严格执行合同和补充协议，否则甲方有权对乙方保函采取执行，乙方并承担相应责任及经济费用：1、原合同工程款壹佰壹拾捌万元（118万元），因所有综合因素及原材料价格变动幅度过大，经甲方双方协商增加叁万元（3万元），现工程总款变更为壹佰贰拾壹万元（121万元），此价款为最终价款不再变更，付款方式按原合同款比例付款。2、原合同工程工期以此补充协议签订之日为起点，合同工期由原合同工期90天改为80天，2016年5月21日材料必须进场开始安装，如不进场按原合同违约执行。3、屋面板颜色以及玻璃与屋面板节点施工方式在网架安装一半时仍未确定，工程工期相应顺延。4、在签订此补充协议后，因不可预测因素导致价格变动（人工费、原材料价格、运输费、安拆费、措施费等）该工程款不再调整。5、屋面板颜色以及玻璃与屋面板节点施工方式变动所造成价格变动不在调整，计入工程款总额壹佰贰拾壹万元（121万元）。6、该工程所用所有材料必须符合国家标准及图纸要求。7、补充协议法律效力等于原签订合同，如有冲突地方以此补充协议为准。8、该补充协议签字盖章即生效”。商丘国基公司在甲方处加盖公章及商丘国基公司三门峡市示范性综合实验基地项目部章，杜志刚在甲方代表处签字；山东中煤公司在乙方处加盖合同专用章，王长留在乙方代表处签字。2016年10月10日，商丘国基公司（甲方）与山东中煤公司（乙方）再次就三门峡青少年综合示范实践基地多功能厅网架工程签订补充协议一份：主要内容为：“一、签订此协议原因：网架主体组装完成，业主对屋面材料材质及节点详图已确认。根据合同要求，乙方公司积极组织人员开展工程施工，但乙方因公司资金周转暂时困难，为了推进工程的顺利进行，乙方与甲方协商，由甲方进行采购及檀条及屋面系统（铝镁锰板、900型单板、保温棉、无纺布、玻璃、配件、玻璃配件）乙方公司负责现场施工及工程资料。二、合同与协议工程价款说明：原合同工程总价为壹佰壹拾捌万元（118万），签订合同后原材料价格变动幅度过大，经甲乙双方协商增加叁万元（3万），并签订补充协议，合同总价变更为壹佰贰拾壹万元（121万）。现工程应采购并施工檀条及屋面板系统（铝镁锰板、900型单板、保温棉、无纺布、玻璃、配件、玻璃配件）因乙方资金周转暂时困难，乙方提出屋面系统及檀条由甲方采购，此材料款根据原网架报上材料管理费和利润48480元，屋面板和檀条按比列占补充协议17000元）费用共计陆拾肆万肆仟捌佰元（604800元）。三、总合同价款变更说明：总合同价为壹佰贰拾壹万元（121万元）（原合同价118万元加补充协议3万元），协商由甲方采购檀条及屋面板系统材料为陆拾万肆仟捌佰元（604800元）并从总合同价款中扣除，合同总价最终变更为陆拾万伍仟贰佰元（605200元），现甲方已支付两笔工程款，第一笔拾柒万柒仟元（177000元），第二笔拾贰万伍仟伍佰元（125500元），现总工程款还剩余叁拾万零贰仟柒佰元（302700元）。四、剩余工程款支付节点及方式：1、檀条地板安装完毕，经甲方监理方业主方验收合格（乙方报验两天内必须验收完毕，否则视为合格）并（2日内）支付乙方拾万元（10万元）；2、屋面板和玻璃安装完毕，经甲方监理方业主验收合格（乙方报验两天内必须验收完毕，否则视为合格）支付乙方拾万元（10万元）；3、工程完工，上交完善合格的工程资料经甲方监理方业主验收合格（乙方报验7天内必须验收完毕，否则视为合格）并（2日内）支付乙方柒万贰仟柒佰元（72700元）剩余叁万元（3万）质保金，从工程竣工日起算满一年后付清。五、原合同工期为80天，现网架已经组装完成，屋面系统工期变更为50天。六、此补充协议法律效力大于2016年5月8日签订的补充协议同等于原签订合同，如有冲突地方以补充协议为准。无冲突条款按照原合同执行。七、补充协议签字盖章生效”。商丘国基公司在甲方处加盖公章；山东中煤公司在乙方处加盖合同专用章。补充协议签订后，山东中煤公司未按照合同约定进行施工，施工过程中，因网架檀条安装不符合要求，监理单位给予停工。2017年2月10日，商丘国基公司向三门峡市教育局（建设单位）、河南智达建设监理有限公司（监理单位）提出复工要求，提交变更图纸，经同意后，遂通知山东中煤公司复工。2017年4月13日，山东中煤公司完成了对檀条安装工程的加固工程及屋面底板安装。当日10时左右，商丘国基公司向山东中煤公司支付工程款100000元，山东中煤公司当日下午撤走施工人员。同日，山东中煤公司撤走人员后微信致电商丘国基公司工作联系单，该联系单的主要内容为：“我方于2016年3月13日与贵方签订了三门峡青少年综合示范性实践基地多功能厅网架的施工合同。我方按照合约要求进行了施工，网架组装完毕后，造成我方施工现场窝工及二次进场产生大量费用。网架验收一直到2016年10月份解决完毕，在此期间，贵方多次承诺可以但一直未开工，导致我方施工人员一直待工数月。给我方造成巨大的待工成本及损失。由于工程进场时间一再拖延，且屋面板方案贵方一直难以确定，我方对该工程的可持续性产生怀疑。在贵方的一再要求下，经双方协商，于2016年10月10日，我方与规范签订了补充协议：屋面系统由贵方负责购买材料，我方进行施工。我方施工人员也按时保质量的完成了檀条焊接工作，因贵方没有采购屋面材料，工程再次停工。2017年春节前后，贵方通知我方，因设计院图纸变更，要求我方对檀条进行整改，本着友好合作的原则，我方于2017年2月22日安排施工人员到场整改，并对屋面板进行施工。由于贵方地板采购量不足，造成工程又一次停工，我方施工人员返回，再次造成我方产生大量损失。2017年3月26日贵方通知我方满足施工条件，再次要求我方进场施工。与贵方多次确认后，我方施工人员于2017年4月8日到达施工现场，但贵方材料并为抵达施工现场，且我方人员出发前至4月10日工程所在地一直处于下雨状态，贵方还是强烈要求我方进场，导致施工人员在现场待工两天。现我方已将底板全部铺设完毕，贵方定制的屋面板、岩棉等材料还未采购至现场，考虑成本问题我方施工人员不能在现场等料施工，综合上述贵方原因对我方造成的损失，使我方在本项目上亏损巨大。具体明细如下：1、网架施工完毕施工人员6人待工70天，工资6*300*70=126000元，造成二次进场费5000元。2、檀条施工完毕停工，造成进场费5000元。3、图纸变更檀条整改人工费4*300*12=14400元，材料不足停工，待工人工4*300*5=6000元，造成进场费5000元。4、4月8日再次进场施工人员等材料及贵方明知下雨还要求进场导致误工4*300*2=2400元。截止目前造成我方损失合计163800元。因现在材料不齐全，即将要造成的误工费暂时还无法亮化。因贵方的工作不力，对我方已经造成的及即将造成的巨大损失，我方无力承担，也无义务承担。为保证我们能继续合作，将该项工程顺利完成。请贵方支付对我方造成的经济损失，并保证后期因贵方原因造成我方的所有损失由贵方全部承担。贵方支付我方损失后，我方将继续完成剩余工程内容。若贵方拒不支付，我方将视为贵方违约，终止履行原合同”。2017年4月15日，商丘国基公司通过电子邮件方式向山东中煤公司发送商字（国基）第017415号文件通知一份，内容为：“贵单位承接三门峡市青少年综合示范性实践基地多功能厅网架工程主体及面板工程，贵单位现场所有工人与2017年4月14日无故退场，请贵单位于2017年4月17日前组织人员进场施工，如无法按时进场施工，因工期原因，我公司将另行安排其他安装公司进场施工”。截止2017年4月15日，商丘国基公司总计支付山东中煤公司工程款402500元。山东中煤公司提交2016年8月1日“签证”一份，内容为：2016年7月1日至2016年7月10日因甲方网架迟迟未验收，导致我方工人窝工，其中粉刷工人8人，砌体工人6人，共计10天，每工280元，共计39200元，此项费用应由甲方承担。吴峰在乙方处签字；杜志刚在甲方处签字并加盖商丘国基公司三门峡示范性综合实践基地项目部公章。山东中煤公司对此不予认可，对该证据的真实性提出异议，并主张乙方处没有加盖其公司公章，并主张即使有该笔费用也应该应由甲方承担。山东中煤公司未按上述通知进场施工，商丘国基公司（甲方发包方）遂于2017年5月10日与杭州灵旺建筑安装工程有限公司（乙方承包方）签订《屋面板施工合同》，主要内容为：1、甲方同意乙方承包铝镁锰合金屋面项目施工和底板的修整，大门的面板等金属屋面工程；2、本工程以固定综合总价的包干方式为，拾壹万元整（110000元）（不含税）。2017年5月15日，商丘国基公司（甲方）与李金停（乙方）签订《工程资料承包合同》，主要内容为：1、承包方式以包干总价计价的方式将三门峡市青少年综合示范性实践基地多功能网架工程技术资料交由乙方编制和整理；2、承包价格：该工程将以总价方式承包给乙方，总价为40000元（肆万元整），已包含乙方编制资料人工工资及乙方应当依法缴纳的相关税费。商丘国基公司与卜玉东签订《三门峡市青少年综合示范性实践基地多功能厅玻璃安装工程施工合同》，主要内容为：1、承包方式：包工包辅料，所有辅料必须满足施工规范要求及提供相对应的资料和实验报告，包安全文明施工、包质量、包售后维修服务。2、本合同为固定单价合同，如有变更则另行协商价格；合同总金额（大写）壹拾贰万柒仟元整，（小写）127000元。商丘国基公司提交采购材料的订单、出货单、物流公司托运单等票据总计10张及山东中煤公司出具的网架报价单1份证明，其重新采购材料的花费与被告报价的差价，要求山东中煤公司赔偿损失49930元。从其提交的单据显示2016年12月5日商丘国基公司从杭州千湖彩钢有限公司采购一批铝镁锰板（属屋面系统材料）。山东中煤公司提交结算书一份，并据此认为商丘国基公司还应支付其已经完工的工程剩余工程款152813.221元；山东中煤公司对此不予认可，商丘国基公司申请对其已经完成的工程造价（包括网架主体、檀条、屋面底板部分）进行鉴定。本院认为：原告商丘国基公司与被告山东中煤公司签订的钢网架施工合同，两份补充协议均系双方真实意思，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。山东中煤公司完成网架安装及檀条底板后，商丘国基公司按照上述协议的约定支付了工程款402500元，在上述工程施工过程中，双方虽产生分歧，但山东中煤公司仍继续施工，商丘国基公司也按照协议约定的数额支付了工程款，视为双方对彼此行为的认可与承认。完成檀条底板安装工程后，山东中煤公司在商丘国基公司支付工程款当日，未与山东中煤公司协商即撤出施工人员，并微信向商丘国基公司发送工作联系单，要求商丘国基公司支付工人待工工资、进场费、图纸变更檀条整改人工费以及因下雨要求进场导致的误工费等等总计163800元（因材料不齐全，造成的误工费暂时还无法量化，）；要求山东中煤公司支付其经济损失，并保证后期若因商丘国基公司原因造成其所有损失的由商丘国基公司全部承担，商丘国基公司支付其损失后，其将继续完成剩余工程内容，若拒不支付，视为商丘国基公司违约，终止履行原合同。商丘国基公司收到上述工作联系单后，即回函要求山东中煤公司进场施工。本院认为，山东中煤公司发出的工作联系单内容属于对双方签订合同的重大变更事项，应经双方当事人协商一致，且在未与商丘国基公司协商处理的情况下，单方撤走施工人员，在山东中煤公司回函要求其进场的情况下，未回函亦未再次进场，应视为违约，承担相应的违约责任。2016年10月10日，双方签订的补充协议，约定工程总价款654400元。本诉原告商丘国基公司主张钢网架施工合同中，约定违约金为每天2000元，因被告山东中煤公司违约给其公司造成损失，要求山东中煤公司支付违约金总计608000元，山东中煤公司认为违约金过高。结合原、被告双方提交的证据，原告商丘国基公司为后续完成该工程支付了277000元，比其与山东中煤公司合同约定的剩余工程款220000元，多支付57000元；商丘国基公司提交误工签证，证明因山东中煤公司撤场，导致网架工程不能验收的损失39200元，因该误工签证的时间是2016年8月1日，且山东中煤公司对该签证的真实性不予认可，该签证上也未加盖山东中煤公司的公章，故该项损失应由商丘国基公司承担。商丘国基公司提交工程复工报告，主张重新设计花费60000元，但其并未提交其他证据证明重新设计的支付的实际数额，也未有证据显示是因山东中煤公司导致需要重新设计，故其该项损失本院不予支持；商丘国基公司主张因材料价格上涨导致其与山东中煤公司提供的报价差价49930元，因双方对主合同发生变更，材料由商丘国基公司采购，但山东中煤公司撤场时间与商丘国基公司重新采购材料的时间之间间隔较短，故其该项损失本院不予支持。关于违约金计算，山东中煤公司于2017年4月14日撤场，商丘国基要求其2017年4月17日进场，并在2017年5月10日与其他公司签订屋面施工合同，故按照合同约定，违约金应计算为2000元/天×23天=46000元。综上，山东中煤公司应总计支付商丘国基公司违约金103000元。因商丘国基公司与山东中煤公司约定按照固定价结算工程款，山东中煤公司要求对其已经完成的工程量造价进行鉴定，理由不足，本院不予支持。山东中煤公司要求商丘国基公司支付工程款152813.221元及违约金244540元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：被告山东中煤建设工程有限公司支付原告商丘市国基建筑安装有限公司违约金103000元；限本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回反诉原告山东中煤建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9880元，减半收取4940元，反诉案件受理费3630元，合计8570元；由被告（反诉原告）山东中煤建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。代理审判员  呼紫娟二〇一七年九月二十一日书 记 员  陈梦菲