吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1863号
上诉人（原审被告）：长春中天能源股份有限公司，住所：长春市人民大街1881号。
法定代表人：邓天洲，董事长。
委托代理人：周慧纯，吉林常春律师事务所律师。
委托代理人：宋乃刚，吉林常春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳祥云消防工程有限公司，住所：沈阳市于洪区平罗镇平罗2委。
法定代表人：董英流，总经理。
委托代理人：雷冰，该公司职员。
委托代理人：赵丹，吉林朗业律师事务所律师。
上诉人长春中天能源股份有限公司（以下简称中天公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院于2016年3月14日作出的（2015）长净开民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
沈阳祥云消防工程有限公司（以下简称祥云公司）向一审法院起诉称：2002年5月18日，双方签订合同书，约定原告根据被告实际需要的尺寸和规格为被告的长百集团影城购物中心制作、安装防火卷帘门，综合造价为435.39元／平方米，最终按实际洞口卷帘面积结算。合同后，原告即履行了合同义务。2003年7月被告因内部改组通知原告停工。2005年10月，原告又应被告要求重新开始施工，至2005年12月安装结束。后被告擅自将工程转包第三人，已构成根本违约。经鉴定，原告已完工防火卷帘门总面积为7623.62平方米，被告尚欠原告部分工程款未付。故诉至法院，请求判令被告给付工程欠款1259247.90元及自2006年1月1日起至判决生效时止按中国人民银行同期货款利率支付逾期付款利息，鉴定费10000元由被告承担，诉讼费由被告承担。
中天公司一审答辩称：1.原告施工的工程没有竣工，合同约定的给付工程款条件未成就，原告无权向被告索要工程款。原告没有在合同约定2002年9月30日如期完工，致使工程拖延至2007年初仍未竣工，无法实现合同约定的工程验收条件。原告在明知自己的工程没有完工的情况下，以工程全部完成为理由向被告主张工程款违背事实及合同约定；2.原告在明确表示不予施工后，被告为防止损失扩大才找到东安公司施工。即原告是由于自己的原因未将工程施工至竣工，因而其未能满足付款条件，无权索要工程款；3.原告对其实际完成的工程量缺乏计算依据。根据合同约定，被告向原告支付了70%工程款，这是根据形象工程进度和约定的付款条件所确定的，就剩余的百30%工程，原告无法说清具体完成多少，也没有证据证明其实际完成的工作量；4.原告在工程没有完工的情况下，拒绝履行继续施工义务，没有达到合同约定的竣工、验收、结算、验收合格的标准，应承担违反合同责任的不利后果。请求依法驳回原告的起诉。
中天公司一审反诉称：反诉原告与反诉被告于2002年5月18日、6月10日分别签订《防火卷帘工程合同书》及《补充协议》，并定6月初开始安装，9月30日前安装及调试结束。合同签订后反诉被告没有在合同约定时间内完成交货，致使该工程一拖再拖，导致在2007年4月该工程还有一大部分没有完成。2007年3月反诉原告催促被告完成工程时，反诉被告未到场施工，反诉原告在情况紧急的情况下，另行找其它施工单位完成了反诉被告未完成的部分工程，直至达到该工程的验收标准。反诉被告的行为已构成严重违约，请求判令反诉被告赔偿反诉原告违约金20万元，并承担本案一切诉讼费用。
祥云公司一审答辩称：根据双方签订的协议及2007年付款的事实，根本不存在反诉原告所说的情况，因此不同意反诉原告的主张。况且即使反诉原告说法成立，其反诉请求也已超过诉讼时效，应当予以驳回。
一审法院经审理查明：2002年5月18日，中天公司（当时的名称为长春百货大楼集团股份有限公司）与沈阳祥云消防工程有限公司（以下简称祥云公司）签订一份《合同书》，约定中天公司购买祥云公司的防火卷帘，祥云公司根据中天公司实际需要的尺寸和规格为长百集团影城购物中心制作、安装防火卷帘门，防火卷帘门综合造价为435.39元／平方米，最终合同额按实际洞口卷帘面积结算。双方同时约定，如果祥云公司未按合同规定时间交货和提供服务，按合同通用条款第12条承担赔偿责任，如果由于中天公司原因造成工期延误，中天公司赔偿祥云公司的经济损失。合同签订后，祥云公司即组织人员进场施工，并按合同约定完成了除底扣板外254樘卷帘门的施工。2003年至2005年期间，因中天公司内部改组，祥云公司停工。2005年，中天公司向祥云公司打款10万元，祥云公司复工。截止2005年10月25日，中天公司共陆续给付祥云公司工程款206万元。按照双方所签订的《合同书》第10条第1项规定：“卖方负责设备的提供和安装，买方负责对设备的安装、调试实施监督，在工程竣工时会同消防部门及消防工程公司对整个工程进行验收。”第5条第4项规定：“合同余款10%转为质量保证金，卖方将在项目验收合格满一年后的第一个月内，支付给卖方。”2007年3月5日，中天公司在未与祥云公司解除合同的情况下与长春东安消防工程有限公司（简称东安公司）签订了《防火卷帘安装工程协议》，并由其接续祥云公司未完成的工程，协议约定工程价款为629253元，后由东安公司完成了4樘106平方米防火卷帘及其它收尾工程，并组织相关人员进行了验收检测，但档烟垂壁设备安装和防火隔断墙安装项目等其他施工项目不包含在祥云公司与中天公司签订的《合同书》和《补充合同》中。2007年5月27日，吉林省建筑消防设施检测中心出具了检测报告，结果为各系统均检测合格。
2014年8月19日，一审法院委托吉林省诚信房地产测绘有限责任公司对坐落于长春市湖西路长春百货大楼（现为月星家居）地下1-2层、地上1-5层的防火卷帘门面积进行测绘，结论为：测绘防火卷帘门宽度总延长米为1931.77米，总面积为7623.62平方米。
一审法院审理后认为：原、被告于2002年5月18日签订的《合同书》是双方真实意思表示，合法有效。本案双方所争议的工程量问题，通过原告提供的合同书、安装完工照片以及消防部门验收报告、东安公司防火卷帘安装工程协议、消防工程预算书、防火卷帘门和防火涂料数量明细表证实，除六层的4樘106平方米防火卷帘门及部分收尾工程外，原告完成除底扣板外254樘7623.62平方米卷帘门的安装，且经验收合格。按照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期。”本案原、被告双方明确约定质量保证期为一年，且被告未在法律规定及合同约定的期限内向原告对防火卷帘门的数量和质量提出异议，本院认定原告施工部分质量合格。根据原、被告双方的举证及庭审中的陈述可知，本案工程停工的责任归于被告，且停工期间工程由被告派人进行看护，由于被告对标的物的毁损、灭失未尽到应尽的管理、看护义务，由此而造成的损失应由被告承担。根据原、被告双方的约定，原告负责卷帘门的安装、调试，且安装、调试所产生的费用包含在合同总价款中，由于原告安装的254樘卷帘门由东安公司负责调试的，根据被告提供的消防工程预算书证实254樘卷帘门的调试费用为35372元，由于被告向东安公司支付的工程款中含有此笔费用，故此笔费用应在给付原告工程款中予以扣除。根据吉林省诚信房地产测绘有限责任公司《测量报告》及其他相关证据可知，百货大楼防火卷帘门地下1-2层、地上1-5层总面积为7623.62平方米，结合原、被告签订《合同书》第4条“防火卷帘单位综合造价435.39元／平方米”的明确约定，计算工程款总计应为3319247.90元。扣除被告已付206万元及双方共同确认的底扣板价款174878.53元和调试费35372元，被告还应支付给原告剩余款项1048997.38元（3319247.90元（合同价款）－206万元（已付款）－174878.53元（底扣板价款）－35372元（调试费）＝1048997.38元］。关于原告主张自2006年1月1日起至判决生效时止的逾期付款利息，因原告未提供被告应于2006年1月1日付款的相关证据，原、被告对工程并没有进行交付，双方亦未对工程价款进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案被告应付款日为原告起诉之日2007年10月17日，逾期付款利息亦应从该日开始计算。关于原告主张的鉴定费，因原告已向本院提交鉴定费用票据，鉴定费金额为10000元，本院予以支持。关于长百公司提出的反诉请求，因长百公司没有证据证明工期延误系祥云公司的责任，故长百公司的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决如下：一、被告长春百货大楼集团股份有限公司（中天公司）于本判决生效后十日内给付原告祥云公司工程款1048997.38元及相应利息（利息自2007年10月17日至本判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告长春百货大楼集团股份有限公司（中天公司）于本判决生效后十日内给付原告祥云公司鉴定费10000元；三、驳回原告祥云公司其他诉讼请求；四、驳回被告长春百货大楼集团股份有限公司（中天公司）的反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12900元，由原告祥云公司负担2153.85元，剩余10746.15元及反诉费2150.00元由被告长春百货大楼集团股份有限公司（中天公司）承担。
宣判后，中天公司不服，向本院上诉称：1.被上诉人在原审期间未足额补缴诉讼费，应按自动撤诉处理；2.我方与被上诉人签订的《合同书》对付款条件有明确约定，即祥云公司首先垫付工程款施工，形象进度达到40%时，我方支付工程款总价的30%，形象进度达到70%时，我方再付40%工程款，工程竣工并经消防部门验收合格，我方再付20%工程款，剩余尾款转为质保金，待工程满一年后的第一个月内支付。根据这一约定，我方给付被上诉人剩余30%工程款的先决条件是被上诉人完成全部工程并验收合格，但实际上被上诉人根本没有竣工，更未向上诉人交付工程，合同约定的付款条件没有达到，被上诉人无权向我方主张剩余工程款，一审判决我方给付被上诉人工程款属适用法律错误；3.被上诉人提供的测量报告存在虚假问题，并且按照法律规定鉴定人应当出庭接受质询，但鉴定人始终未出庭，该测量报告不应采信。上诉人申请二审法院通知鉴定人出庭作证，并对测量报告中所表述的“本次测绘经法院及当事人现场认定，对长春百货大楼防火卷帘门每层的高度和导轨深度进行测绘”的真实性予以查证；4.对东安公司接续施工的未完工程款，应当从被上诉人的工程款中扣除。被上诉人施工的防火卷帘门没有一樘是完整完工的，都是半成品状态，在被上诉人明确表示不再继续施工后，上诉人不得已另行委托东安公司继续施工完成，上诉人为此向东安公司支付了62.9万元工程款，该部分工程款无论如何都应当从被上诉人的工程款中扣除。请求撤销一审判决，对被上诉人的起诉按自动撤诉处理。
祥云公司二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：
1.祥云公司于2007年10月17日起诉至长春市朝阳区人民法院，要求判令中天公司（当时名称为百货大楼）给付工程欠款74万元及逾期付款利息17万元。中天公司答辩认为祥云公司在未履行完合同义务的情况下拒绝施工，中天公司无奈另行委托东安公司后续施工，该工程才得以竣工验收，另外，祥云公司施工质量也不合格，是东安公司进行的整改，因此祥云公司主张工程款没有依据，应当予以驳回。中天公司同时提起反诉，以祥云公司拖延施工为由，要求判令祥云公司支付违约金20万元。2010年10月15日朝阳区法院作出（2007）朝民初字第2678号民事判决，判令百货大楼（中天公司）给付祥云公司工程款518970.13元，驳回了双方其他诉求。中天公司不服上诉，2011年6月30日本院作出（2011）长民一终字第136号民事裁定，将该案发回重审。发回重审后，祥云公司于2011年12月1日另行提交起诉状，以中天公司擅自将案涉工程转包他人（东安公司）构成违约为由，要求判令中天公司按其安装的防火卷帘门实际面积给付工程款1422045元及自2006年1月1日起至判决生效时止的逾期付款利息。2011年12月13日，中天公司提出管辖异议，认为双方之间签订的施工合同约定应向工程所在地（经开区）法院起诉，因此要求将该案移送长春经济技术开发区人民法院（一审法院）审理。2011年12月29日，朝阳区法院将该案移送至一审法院。中天公司答辩提出，祥云公司施工的工程未竣工不符合给付工程款条件，祥云公司没有证据证明自己完成的工程量，应当承担举证责任，祥云公司在没有完工的情况下拒绝履行继续施工义务应承担违约责任。同时中天公司就程序问题向一审法院提出异议，认为本案是发回重审案件，应当由朝阳区法院继续审理，虽然中天公司因祥云公司重审中提交了新的起诉状而提出管辖异议，但朝阳区法院应当拒绝祥云公司重新起诉，并且应当驳回中天公司的管辖异议，因此一审法院以“初字号”重新立案受理程序违法。2014年10月20日一审法院作出（2013）长经开民初字第759号民事判决：一、被告百货大楼（中天公司）于本判决生效后十日内给付原告祥云公司工程款1259247.90元；二、被告百货大楼（中天公司）于本判决生效后十日内给付原告祥云公司鉴定费10000元；三、驳回原告祥云公司其它诉讼请求。宣判后，中天公司不服上诉，2015年1月30日本院作出（2015）长民一终字第1号民事裁定，再次将本案发回重审。2.中天公司和祥云公司均认可祥云公司施工的254樘卷帘门未完工，百货大楼主张该254樘门的底托全部未安装、开头未安装，并且存在防火板破损、生锈、部分内部电机损坏等质量问题，并在原一审时举证了经过公证机关公证的现场照片，祥云公司承认254樘门的底托未安装，同意扣除，祥云公司承认工程存在上述质量问题，但提出该质量问题是中天公司看护不当造成的，责任在中天公司。中天公司承认在停工期间是其单位派人看护的工程，但不承认质量问题是其看护造成的。3.中天公司在原二审时向法庭自述：案涉工程原系中天公司与长春万达房地产开发集团有限责任公司（以下简称万达公司）联合开发的，万达公司负责土建工程，中天公司负责消防和内部装饰工程，在土建工程结束后，中天公司通过招标方式确定由祥云公司承建施工案涉消防工程的防火卷帘门工程，该工程在2002年开工，按合同约定应于2002年9月末完工，但因祥云公司延误工期，工程拖延至2003年，后由于“非典”事件和中天公司企业改制等原因停工，2006年复工没多长时间，又因中天公司与万达公司之间发生诉讼纠纷，中天公司再次要求祥云公司停工，2007年2月23日，中天公司与万达公司在吉林省高级人民法院达成调解协议，省法院作出的（2007）吉民一终字第1号民事调解书内容为：百货大楼（中天公司）与万达公司解除合作合同，房屋归万达公司所有，万达公司补偿百货大楼（中天公司）3500万元，但百货大楼（中天公司）必须在2007年6月1日前将电气、电梯、空调、消防等四项工程施工完成并达成国家验收标准，否则万达公司不但有权拒付3500万元，而且百货大楼（中天公司）还要赔偿万达公司经济损失并且无条件交还房屋。由于按调解书约定中天公司必须在2007年6月1日前将消防工程完成并验收合格，中天公司找到祥云公司要求其继续施工，但祥云公司提出该工程已停工多年，加上中天公司看护不善，已经造成部分设施损坏，如果继续施工需要追加投资，因祥云公司要求追加的投资高达70余万元，双方多次协商未果，而工期要求又急，无奈中天公司另行委托东安公司进行了后续施工，东安公司将工程全部完成并经验收合格所发生的施工费用为62.9万元。祥云公司认可中天公司上述陈述的大部分内容，但提出：不是祥云公司不同意继续施工，而是中天公司在祥云公司提报继续施工预算后一直未给回复，然后就私自委托东安公司进行了后续施工。4.朝阳区法院原一审判决百货大楼（中天公司）给付祥云公司已完工程款518970.13元，是按照合同约定的总价款280万元，扣除已付工程款206万元，再扣除祥云公司未施工的六层4樘门（106平方米）的价款46151.34元和未安装底托的价款174878.53元后计算得出的。5.2013年5月22日祥云公司向一审法院交纳了案件受理费，金额为22736元。6.2015年11月12日中天公司由原来的百货大楼更名为中天公司。7.祥云公司与中天公司之间签订的案涉工程《合同书》约定：防火卷帘总面积为6431平方米，综合单价为435.39平方米，合同总金额为280万元，报价以综合造价为准，最终合同额按竣工后实际洞口卷帘面积结算。8.本次二审中，中天公司提出祥云公司所施工的洞口并非全部系卷帘，还有一部分是固定的防火墙。祥云公司承认洞口并非全部是防火卷帘，有一部分是固定的防火墙，但提出固定防火墙的材料与可移动防火卷帘的材料相同。9.一审法院按祥云公司申请委托诚信测绘公司测量祥云公司已完工程量时，测量的是“洞口面积”，而非洞口内的防火卷帘面积。
本院认为：1.中天公司与祥云公司之间签订的案涉消防工程《合同书》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当依约履行义务。祥云公司虽然未能依约完成全部工程，部分工程及消防竣工验收手续系由中天公司另行委托东安公司所完成，但因祥云公司中途停止施工系因中天公司企业改制及与万达公司之间诉讼纠纷所致，非祥云公司过错，并且案涉工程目前已经通过消防验收合格，表明祥云公司已经适当履行了合同义务，中天公司应当按照合同约定给付祥云公司已完工部分的工程价款，故中天公司主张付款条件未成就，其不应给付祥云公司已完工部分工程款本院不予支持；2.中天公司与祥云公司之间签订的《合同书》虽然约定最终合同额按竣工后实际“洞口卷帘面积”结算，并且一审法院依祥云公司申请也委托诚信测绘公司对祥云公司已施工的254樘防火卷帘门“洞口面积”进行了测量，而中天公司虽然主张诚信测绘公司的鉴定程序违法、鉴定结论失实却未能提供充分证据证明，但因诚信测绘公司测量的是254樘防火卷帘门“洞口面积”，而非“洞口卷帘面积”，并且祥云公司亦自认洞口内并非全部系防火卷帘，还存在部分固定的防火隔断，“洞口面积”与合同约定的“洞口卷帘面积”并非同一概念，诚信测绘公司测量的“洞口面积”不能替代“洞口内防火卷帘”的实际面积，因此诚信测绘公司作出的该鉴定结论不能作为本案定案依据，一审判决采信诚信测绘公司的该测量结果，判令中天公司给付祥云公司已完工程款1048997.38元不当，应予纠正；3.因案涉工程目前已由第三方使用多年，不具备重新鉴定的条件，并且考虑到祥云公司原一审起诉时所主张的已完工工程款金额仅为77万元，朝阳区法院扣除双方认可的祥云公司未完工程款后，判决中天公司给付祥云公司已完工程款518970.13元，祥云公司并未提起上诉，表明祥云公司对于按照其实际施工完成的“洞口卷帘面积”所计算的工程价款金额518970.13元是认可的，而中天公司虽然因祥云公司所施工完成的254樘防火卷帘门存在破损、生锈、内部电机损坏等质量问题，不服朝阳区法院该判决上诉，但经本院查明案涉未完工程在停工期间系由中天公司派人看护，所产生的质量问题无法确定是祥云公司施工不当所致，朝阳区法院该原审判决结果比较符合客观实际，故本院认为按照朝阳区法院原审判决结果即518970.13元确定祥云公司应得工程款金额较为适当；4.案涉工程因中天公司的原因多次停工，并且诉讼纠纷多年，必然给祥云公司造成一定的经济损失，故一审判决中天公司自祥云公司起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准给付祥云公司尚欠工程款利息符合法律规定，本院予以支持；5.案涉工程的后续施工虽然由东安公司所完成，并且中天公司向东安公司支付了62.9万元工程款，但因祥云公司所主张的工程款是已完工程款，扣除了其未施工部分，与东安公司所施工的未完工程没有冲突，而东安公司所维修的案涉工程质量缺陷又无法证明系祥云公司施工不当所致，故中天公司主张从祥云公司应得工程款中扣除其给付东安公司的工程款62.9万元缺乏事实依据，本院不予支持；6.因祥云公司已经向一审法院交纳了全部诉讼费用，故中天公司以祥云公司未缴纳诉讼费为由主张驳回祥云公司起诉本院亦不予支持。至于一审判决认定的祥云公司交纳诉讼费用金额存在笔误问题，本院直接予以更正。
综上，一审判决对部分案件认定错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2015）长净开民重字第9号民事判决第四项；
二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2015）长净开民重字第9号民事判决第二、三项；
三、变更长春经济技术开发区人民法院（2015）长净开民重字第9号民事判决第一项为：上诉人长春中天能源股份有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人沈阳祥云消防工程有限公司工程款人民币518970.13元及利息（自2007年10月17日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；
四、驳回被上诉人沈阳祥云消防工程有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费、鉴定费共计47183.00元，由上诉人长春中天能源股份有限公司负担13572.00元，被上诉人沈阳祥云消防工程有限公司负担33611.00元，一审案件反诉费2150.00元，由上诉人长春中天能源股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 徐 锐
代理审判员 贺银婷
二〇一六年五月三十日
书 记 员 杜 易