安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宣刑初字第00387号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人张某甲，男，住福建省云霄县，汉族。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2014年8月3日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年9月5日宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2014）336号起诉书指控被告人张某甲犯非法经营罪，于2014年12月12日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序审理，因被告人张某甲不同意适用简易程序，遂于同年12月18日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2015年1月21日、3月11日公开开庭审理了本案，宣城市宣州区人民检察院指派检察员徐珺出庭支持公诉，被告人张某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人张某甲违反国家规定，非法经营假冒卷烟170700元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某甲归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。为证明指控的事实，检察机关提交相应的证据，提请本院依法予以惩处。
被告人张某甲对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示自愿认罪，希望法庭从轻处罚。
经审理查明：2013年年底，熊某某（另案处理）至福建省云霄县与被告人张某甲商定假烟购销事宜。2014年元月份开始，被告人张某甲多次将硬盒中华（128元／条）、芙蓉王（70元／条）、软云烟（70元／元）、长嘴利群（66元／条）、新版利群（64元／条）等品牌假冒卷烟贩卖给熊某某，熊某某将收货人、收货地址等信息通过手机短信发送给被告人张某甲，被告人张某甲通过中通快递公司将上述假烟发送到熊某某指定的宣城市区宣湖路8号、张果路8号、敬亭路163号、钻石鑫城71号、薰化路188号等多个地点，熊某某通过中国工商银行ATM机将购买假烟的烟款汇至被告人张某甲提供的卡号为1409025****＊＊＊＊7868的银行账户。自2014年1月19日至6月2日，熊某某共向被告人张某甲上述账户汇购买假烟款160300元。
2014年6月7日，宣城市烟草专卖局从熊某某处先行登记保存硬盒中华、软盒中华、硬盒芙蓉王、珍品软云烟、新版利群等香烟合计7.1条。2014年6月11日，宣城市烟草专卖局宣州区分局将从熊某某处扣押的新版利群140条、芙蓉王50条、珍品软云烟50条移交给宣城市公安局。经安徽省烟草质量监督检测站抽样检测，从熊某某处扣押及先行登记保存的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2014年8月2日，被告人张某甲在福建省东山县西埔镇被公安机关抓获。归案后，其如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、立案决定书证实：2014年6月9日公安机关对该案立案侦查。
2、常住人口基本信息证实：被告人张某甲的出生日期、公民身份证号码、户籍地等基本身份情况。
3、宣城市公安局直属分局协助查询财产通知书、1409025****＊＊＊＊7868的银行卡的开户信息及其查询明细证实：1409025****＊＊＊＊7868的银行卡系张某甲于2007年4月25日开户。2014年1月19日至2014年6月2日期间，通过宣城市区工商银行网点ATM向该卡汇款31次，共计汇款金额185700元。
4、调取证据通知书、调取证据清单及其附件中通快递详情单76张证实：2014年1月至6月期间，共有76份从福建省云霄县中通快递公司快递至宣城市区的货单，收货地址分别为宣城市区敬亭路163号、宣湖路8号、张果路8号、钻石鑫城71号、薰化路188号。收货人姓名较多，且相同地址的收货人及手机号码不一定相同。
5、辨认笔录证实：熊某某辨认出被告人张某甲就是销售给其假冒伪劣卷烟的人。
6、宣城市烟草专卖局先行登记保存通知书、宣城市公安局直属分局接受证据材料清单、安徽省烟草质量监督检测站检验报告及鉴定意见通知书证实：2014年6月7日，宣城市烟草专卖局从熊某某处先行登记保存硬盒中华、软盒中华、硬盒芙蓉王、珍品软云烟、新版利群等香烟合计7.1条。2014年6月11日，宣城市烟草专卖局宣州区分局将从熊某某处扣押的新版利群140条、芙蓉王50条、珍品软云烟50条移交给宣城市公安局。经安徽省烟草质量监督检测站抽样检测，从熊某某处扣押及先行登记保存的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、证人熊某某的证言证实：2011年年底，福建省云霄县“小林”至宣城与他商议做假烟的生意。自2012年年初开始他多次在“小林”处购买假冒硬盒中华、芙蓉王、新版利群三种香烟，“小林”通过圆通快递给他发货，他通过ATM机将货款汇到“小林”指定的户名为张小红的账户。直到2013年4月份，因为“小林”的假烟质量不好，他没有继续与“小林”合作假烟生意了。张某甲原来是“小林”的“马仔”，帮忙“小林”发货。2013年年底，他到云霄县与张某甲商量做假烟生意。后他多次在张某甲处购买硬盒中华、芙蓉王等品牌的假烟，软盒中华和硬盒中华都是128元每条、芙蓉王是70元每条、软云烟是70元每条、长嘴利群是66元每条、新版利群是64元每条。他从张某甲处购买的假烟都是通过中通快递邮寄到宣城的，收货地址分别为敬亭路163号、宣湖路8号、张果路8号、钻石鑫城71号、薰化路188号等，为逃避公安机关打击，他不停地变换收货人姓名、联系方式及地点。公安机关从宣城市中通快递公司调取的76份“中通快递详情单”都是张某甲从福建云霄邮寄假烟给他的快递单。他通过银行ATM机将购烟款汇至张某甲的账户，自2014年1月19日至6月2日，他分31次向张某甲汇款185700元，其中3次合计2000元系他购买琵琶露的钱，5月31日那天3次汇款共计23400元是为了归还以前他在厦门购买舞蹈服时向张某甲借的钱。剩余160300元均是他向张某甲购买假烟的款项。他从张某甲处购买的假烟分别贩卖至宣城市区、乡镇及周边县市。
8、被告人张某甲的供述和辩解证实：2013年年底，熊某某到云霄县与他商量做假烟生意。从2014年1月份开始，他通过中通快递公司给熊某某发送硬盒中华、芙蓉王、长嘴利群、新版利群等品牌假烟，熊某某通过银行ATM机将购烟款汇至他工商银行1409025****＊＊＊＊7868的银行卡。他共卖给熊某某十几万元的假烟，价格分别为：硬盒中华6400元每箱，芙蓉王、软云烟3500元每箱，长嘴利群3400元每箱，新版利群3200元每箱，每箱均为50条。自2014年1月19日至6月2日，熊某某共向他汇款31次，共计金额185700元，其中15000元系熊某某购买琵琶露、琵琶花茶的钱，剩余170700元系熊某某购买假烟的款项。他的假烟系从一名姓方的男子手中购买的，购买价格分别为硬盒中华4800元每箱，芙蓉王2500元每箱、软云烟2600元每箱，长嘴利群、新版利群均为2300元每箱。他贩卖给熊某某假烟获利一万余元。另证实，他在宣城仅认识熊某某一人，仅向熊某某一人贩卖假烟。
本院认为：被告人张某甲违反国家规定，非法经营假冒卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。经审理查明，熊某某通过ATM机汇款向被告人张某甲支付购买假烟的款项，自2014年1月19日到6月2日，熊某某向张某甲汇款185700元，被告人张某甲虽供述其中170700元系熊某某购买假烟的款项，但证人熊某某的证言证实其中160300元才是其购买假烟的款项，被告人张某甲的供述与证人熊某某的证言关于假烟款的金额不一致，从有利于被告人的原则出发，应当认定被告人张某甲的销售金额为160300元，故公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持，但指控被告人张某甲非法销售金额170700元，数额有误，本院予以纠正。被告人张某甲归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月3日起至2017年2月1日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人张某甲的违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞丽妃
人民陪审员 周江生
人民陪审员 罗宣林
二〇一五年三月十一日
书 记 员 胡建强
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一、扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
……
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。