湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2555号
上诉人（原审被告）：武汉鼎泰建筑节能材料有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区七雄路立方城4#13楼。
法定代表人：陈得杨，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈强，湖北得伟君尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周兆清，女，1965年4月5日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：郭小川，宜昌市利民法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：宜昌长楹置业有限公司，住所地宜昌市东山大道109号B栋1904、1905号。
法定代表人：江妍萱，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯常习，湖北西陵律师事务所律师。
上诉人武汉鼎泰建筑节能材料有限公司（简称武汉鼎泰公司）因与被上诉人周兆清、宜昌长楹置业有限公司（简称长楹置业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
武汉鼎泰公司上诉请求：撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初119号民事判决，改判武汉鼎泰公司对周兆清的损害结果不予承担赔偿责任或发回重审，一、二审诉讼费用由周兆清承担。事实和理由：1、一审法院认定“邓西好为武汉鼎泰公司的合法代理人，代表武汉鼎泰公司处理宜昌长楹观邸工程的一切事宜”系有选择的认定部分事实，认定事实不清。武汉鼎泰公司授权邓西好为公司合法代理人，处理宜昌长楹观邸工程的一切事宜，有权签订合同书以及执行一切与此有关的事项。《宜昌长楹·观邸保温工程施工合同》约定武汉鼎泰公司与长楹置业公司之间存在该工程1#、2#、3#楼栋外墙、室内楼面、顶层屋面保温工程及部分外墙抹灰工程等专项施工合同关系，不存在提供保洁卫生工作，邓西好的授权范围也只能局限于该合同约定。因该项目外墙保温工程具体由宜昌市雅立特建材科技开发有限公司等两家公司负责组织人员具体施工，故邓西好实际负责处理协调与长楹置业公司关于履约中的相关事宜。2、一审法院认定“邓西好作为武汉鼎泰公司委托在宜昌长楹观邸工程的负责人，其雇请周兆清等人清扫施工现场的行为，对武汉鼎泰公司发生效力”系认定事实错误。邓西好作为武汉鼎泰公司的代理人，根据授权只能执行该工程的外墙保温工程及抹灰工程之事宜。即便认定周兆清系邓西好聘请提供卫生保洁工作导致受伤的，因武汉鼎泰公司并未授权邓西好从事卫生保洁工作，邓西好系超越武汉鼎泰公司的授权范围从事的民事活动，未经武汉鼎泰公司进行追认，相关民事责任由行为人承担。根据本案实际施工人宜昌市雅立特建材科技开发有限公司出具的情况说明，证实武汉鼎泰公司承包的该工程实际于2015年8月底完工，故邓西好作为武汉鼎泰公司的代理人，其代理权限应该在完成了执行该工程的施工合同之后即终止，也就是说2016年3月份，邓西好接受长楹置业公司项目经理余永宽的委托帮忙找人给长楹观邸项目整体做卫生，从而请来包括周兆清在内的多人，即系其个人民事行为。邓西好作为证人出庭一审庭审过程，其陈述受余永宽的委托帮忙找人给长楹观邸项目整体做卫生，一审法院应当对证人陈述的事实进行调查查明，至少应当询问余永宽，同时该陈述系证人的真实陈述，并非武汉鼎泰公司的观点。3、一审法院认定“周兆清与武汉鼎泰公司之间形成临时劳务关系，应适用有关雇佣关系的法律规定”系认定事实错误，适用法律前后不一，相互矛盾。即便认可周兆清为邓西好提供保洁劳务，但根据上述分析可知，也只能认定周兆清与邓西好之间形成临时劳务关系，因邓西好该行为并非代理行为。另外一审法院适用法律关系混淆，先认定双方之间形成的是临时劳务关系，应当适用《侵权责任法》第三十五条关于因提供劳务造成自己损害的责任的规定，后又认为应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的责任的规定。周兆清对自身的损害结果发生存在一定的过错。4、长楹置业公司作为长楹观邸项目的业主单位即管理人应当对自身涉及建设的工程项目提供安全保障义务，尤其是存在与常识不符的即一楼开门后为没有地面楼板且在门后未安装护栏的房间，对周兆清的损害发生负有直接的因果关系，其应当承担侵权责任。
周兆清辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
长楹置业公司辩称武汉鼎泰公司的上诉请求不能成立。
周兆清向一审法院起诉请求：判令长楹置业公司、武汉鼎泰公司共同赔偿周兆清各项损失共计165816.15元并承担本案诉讼费用（其中护理费10237.15元、住院伙食补助费1860元、营养费3600元、误工费17915元、残疾赔偿金108204元、精神抚慰金4000元、后期治疗费15000元、鉴定费4000元、交通费1000元）。
一审法院认定事实：2014年11月18日，长楹置业公司与武汉鼎泰公司签订《宜昌长楹·观邸保温工程施工合同》，约定由武汉鼎泰公司实施长楹观邸外墙、楼面、屋面保温工程，工程内容为长楹观邸1#、2#、3#楼外墙面、室内楼面、顶层屋面保温工程及部分外墙抹灰工程（其它楼栋待定）。武汉鼎泰公司于2015年1月15日出具授权委托书，授权邓西好为其公司合法代理人，代表武汉鼎泰公司处理宜昌长楹观邸工程的一切事宜。2016年3月，邓西好找到施工工地内另一施工人员韩庆峰，委托其帮忙雇请保洁人员对施工现场内的建筑垃圾进行清扫，韩庆峰通过其他人找到向某，向某遂邀约了包括周兆清在内的数十人前往长楹观邸施工现场从事建筑垃圾的清扫，保洁人员工资均由邓西好支付。2016年3月30日8时左右，周兆清在长楹观邸4号楼一楼从事防护栏清洁过程中，推开一处玻璃门时，因该玻璃门外无地面楼板亦无护栏，周兆清遂从该处坠入负一楼，导致其受伤。周兆清受伤后，当即被送往宜昌市中心人民医院住院治疗62天，诊断为“⒈左侧锁骨骨折；⒉双侧多发肋骨骨折；⒊创伤性湿肺，左右侧液气胸；⒋C6、7、L1右侧椎板及T9左侧椎板，C7左侧横突、T10、T12、L1椎体骨折；⒌左肾囊肿；⒍副鼻窦积血。”2016年5月31日出院，出院医嘱“⒈出院后全休3月，均衡饮食，加强营养；⒉适当功能锻炼；⒊定期复查，不适随诊。”周兆清住院期间的医疗费邓西好已全额支付。2016年9月2日，周兆清委托宜昌仁和司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行了评定，鉴定意见为：周兆清的伤残程度鉴定为九级，后期治疗费为人民币15000元，误工时间为210日，护理时间为120日，营养时间为120日。周兆清为此支付鉴定费4000元。同时查明，周兆清系宜昌城镇居民户口，其事故发生前长期从事保清工作。
一审法院认为，1、本案系提供劳务者受害责任纠纷，按照《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，劳务合同关系的归责原则为过错责任。武汉鼎泰公司承接了长楹置业公司开发的宜昌长楹观邸保温工程施工项目，委托邓西好处理宜昌长楹观邸工程的一切事宜。根据证人向某及邓西好出庭作证的证言，可以认定邓西好在工程完工后，通过他人雇请了包括周兆清在内的数十人对工地进行清扫，邓西好作为武汉鼎泰公司委托在宜昌长楹观邸工程的负责人，其雇请周兆清等人清扫施工现场的行为，对武汉鼎泰公司发生效力。邓西好虽出庭作证称其系因长楹置业公司项目经理余永宽的要求雇请的保洁人员，但无其他证据佐证，故不予采信。周兆清与武汉鼎泰公司之间形成临时劳务关系，应适用有关雇佣关系的法律规定。关于长楹置业公司、武汉鼎泰公司主张周兆清自身也有过错，应自行承担相应责任的理由，未举出证据证实，故不予支持。2、关于周兆清主张长楹置业公司未尽安全保障义务，应承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因第三人侵权行为造成雇员人身损害的，赔偿权利人既可基于侵权法律关系请求该第三人承担有关赔偿责任，也可基于雇佣关系请求雇主承担有关赔偿责任，赔偿权利人的上述两种赔偿请求权系基于不同的法律关系，相互独立，法理上应属请求权竞合，二者不能并存，只能选择其一主张。经向周兆清释明，周兆清对本案案由为提供劳务者受害无异议，但仍然坚持长楹置业公司在本案中应承担赔偿责任。本案存在雇主责任与第三人侵权责任相竞合的情形，侵权责任人的赔偿责任应由承担了赔偿责任的雇主另行解决。对周兆清要求长楹置业公司在本案中承担赔偿责任的请求，不予支持。3、关于赔偿范围和数额，结合当事人提交的证据和质证意见，确认如下：①住院伙食补助费1860元（30元/天×62天）。②营养费3600元（30元/天×120天），周兆清提交的出院记录医嘱载明“出院后全休3月，均衡饮食，加强营养”，其主张的营养费未超过法定标准，予以支持。③护理费5289元（31138元/年÷365天×62天），周兆清出院记录未载明出院后还需人护理，故支持其住院期间的护理费。④误工费13905元（31138元/年÷365天×163天），根据周兆清从事工作的行业标准，误工天数计算至定残前一日。⑤伤残赔偿金108204元（27051元/年×20年×20%）。⑥后期治疗费15000元。周兆清需后期行二年内固定物取出术，故该费用系必然发生的费用，予以支持。⑦精神抚慰金，根据周兆清的伤残等级酌情支持4000元。⑧鉴定费4000元。⑨交通费酌情支持600元。以上合计156458元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、被告武汉鼎泰建筑节能材料有限公司于本判决生效之日起三日内连带赔偿原告周兆清各项损失共计156458元；二、驳回原告周兆清的其他诉讼请求。本案受理费607元（已减半收取），由被告武汉鼎泰建筑节能材料有限公司负担。
二审中武汉鼎泰公司提交请款申请、情况说明各一份，用以证明其承接的外墙保温工程完工且已退场，周兆清受伤发生在武汉鼎泰公司退场后，与武汉鼎泰公司无关。周兆清质证认为这两份证据不属于新证据，请款申请是武汉鼎泰公司单方的申请，没有得到相对方的确认，真实性有异议；当时还有部分工程没有施工，故不能证明武汉鼎泰公司已经退场；情况说明中，宜昌雅立特建材科技开发有限公司和周兆清之间没有任何法律关系。长楹置业公司质证认为这两份材料不能作为证据，请款申请是当事人的陈述，情况说明的真实性无法确认，同时所谓的宜昌雅立特建材科技开发有限公司与长楹置业公司没有任何法律关系，上述材料不能作为证据使用。武汉鼎泰公司指出，本案涉及的外墙保温工程项目是长楹置业公司承包给武汉鼎泰公司，武汉鼎泰公司分包给了宜昌雅立特建材科技开发有限公司。本院认为，武汉鼎泰公司二审中提交的证据不足以证实其上诉提出的周兆清受伤与其无关的理由。一审庭审中，武汉鼎泰公司申请邓西好出庭作证，邓西好证实：长楹置业公司项目部的余永宽说3月底要交房，委托我把整体卫生做一下，我后来找的韩庆峰，韩庆峰找的向某；我方为了拿到70%的建筑款，要把保洁工作做完，不然拿不到款；是为了整个工程做的保洁，当时分包的单位都在场，对这件事予以认可，说保洁费用要均摊。关于向某邀约包括周兆清在内的数十人前往长楹观邸施工现场从事建筑垃圾清扫的事实经过，一审庭审中，邓西好的证言与向某证言和周兆清的陈述一致。因此，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，武汉鼎泰公司承接宜昌长楹观邸保温工程施工项目后，委托邓西好处理该工程的一切事宜。邓西好为履行武汉鼎泰公司与长楹置业公司签订的《宜昌长楹·观邸保温工程施工合同》，从长楹置业公司顺利清结工程款，雇请周兆清等从事长楹观邸施工现场建筑垃圾的清扫工作，显然属于武汉鼎泰公司授权范围内的有权代理行为，其代理行为有效。周兆清在从事邓西好安排的工作中受伤，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，认为本案系提供劳务者受害责任纠纷，适用法律正确；一审法院对赔偿项目的认定亦无不当，赔偿金额计算无误。武汉鼎泰公司上诉提出周兆清在本案中有过错和过失，未能提供相应证据。但一审法院同时适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条欠妥，该条是关于个人之间因提供劳务造成他人损害和自己损害的责任的规定。同时，原判主文认定武汉鼎泰公司承担连带责任，显属笔误，本院一并纠正。武汉鼎泰公司应于判决生效之日起三日内赔偿周兆清各项损失共计156458元。武汉鼎泰公司的上诉请求和理由，没有证据根据和法律依据。
综上所述，武汉鼎泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1085元，由武汉鼎泰建筑节能材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘乾华
审判员 黄孝平
审判员 罗 娟
二〇一八年一月五日
书记员 张 翌