广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民六终字第12858号
上诉人（原审原告）东×公司。
法定代表人宋某，董事长。
委托代理人刘某某，系××街道司法所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王某某，男。
委托代理人钟某某，北京市××律师事务所深圳分所律师。
上诉人东×公司因与被上诉人王某某劳动争议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法民劳初字第3191号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，双方当事人劳动关系情况如下：1、入职时间：2003年8月20日。2、签订劳动合同的情况：双方签订了劳动合同，最后一期合同约定期限自2008年8月1日起至2009年7月31日止，正常工作时间内的工资为900元／月，工作时间为每天8小时，每周40小时。3、员工工作岗位：保安员。4、2006年8月至2008年8月员工工资的实际构成：2006年8月至2007年9月工资为700元／月，2007年10月至2008年6月工资为750元／月，2008年7月至2008年8月工资为900元／月。5、离职前十二个月平均工资：双方确认为1600元。6、双方劳动关系解除或终止的时间及原因：2008年8月20日，王某某通过邮寄方式向东×公司递交了解除劳动合同通知书，内容大致为因东×公司超时加班未依法支付加班工资，要求解除与东×公司的劳动关系，并依法补发加班工资及经济补偿金。同日，王某某未再到东×公司上班。7、申请仲裁时间：2008年9月2日。8、仲裁请求：王某某请求裁令东×公司支付2006年8月至2008年8月加班工资86981元、2008年8月工资1600元及50％经济补偿金800元、解除劳动合同经济补偿金22399元及50％经济补偿金11199.50元。9、仲裁结果：仲裁裁决东×公司支付王某某2006年8月至2008年8月加班工资差额29338.30元、解除劳动合同经济补偿金2848.55元、2008年8月工资1330元，驳回王某某其他申诉请求。10、需要说明的其它事项：东×公司尚未支付王某某2008年8月工资。庭审时，双方确认王某某2008年8月工资为1330元。
双方争议的事项有：1、2006年8月至2008年8月员工加班时间如何确定。东×公司陈述王某某平时加班每天2小时，每月平时加班44小时；休息日加班每天10小时，一般每月休息日休息2天，每月休息日平均加班55小时；法定节假日加班，2006年30小时，2007年100小时，2008年60小时。东×公司提供了考勤表打印件来予以证实。王某某陈述其平时加班每天4小时，每月平时加班102小时；休息日加班每天12小时，一般每月休息日休息1天，每月休息日加班84小时；法定节假日从来没有休息过，2006年36小时，2007年120小时，2008年84小时。庭审质证时，王某某对东×公司提供的考勤表打印件不予确认。经审查，东×公司提供的考勤表系打印件，东×公司没有提供原件来予以核对，故对东×公司提供的考勤表不予确认。但王某某陈述的加班时间过多，原审法院不予全部采信，原审法院酌情认定王某某每月平时加班小时87小时（21.75天×4小时／天）、休息日加班48小时（4天×12小时／天）；另法定节假日加班为2006年36小时（12小时×3天），2007年120小时（12小时×10天），2008年84小时（12小时×7天）。2、2006年8月至2008年8月东×公司支付加班工资情况。东×公司陈述按工资表上统计的数额来予以认定。东×公司提供了工资表打印件来予以证实。王某某则陈述东×公司只支付了法定节假日加班工资378.66元，其他的没有支付。另王某某庭审时陈述其2006年至2007年每月工资大概1400元，2008年每月工资大概1600元。庭审质证时，王某某对东×公司提供的工资表不予确认。经审查，因东×公司提供的工资表系打印件，其未能提供原件来予以核对，而且王某某对此也不予确认，故对东×公司提供的工资表上显示的加班工资不能采信。但双方确认王某某2006年8月至2007年9月工资为700元／月，2007年10月至2008年6月工资为750元／月，2008年7月至2008年8月工资为900元／月，而王某某庭审时承认2006年至2007年每月能领取到1400元左右，2008年每月能领取到1600元左右，这远高于双方确认的月基本工资水平，说明东×公司应是支付了王某某部分加班工资。东×公司提供的工资表上显示有一栏其他，每月数额不等，最多时能达到二百多元，少时只有八、九十元，王某某对于东×公司提供的工资表不予确认，但考虑到工资表系东×公司提供，这可认为东×公司自认每月会给王某某发放”其他”项目的钱，因东×公司对于如何发放这一栏的钱未表述清楚，根据东×公司提供的工资表上其他一栏的金额，原审法院酌情认定每月东×公司给王某某发放的其他为150元。扣除月基本工资及其他，剩余部分可视为东×公司给王某某发放的加班工资。以此计算，2006年8月至2007年9月东×公司每月给王某某发放的加班工资为550元（1400元－700元－150元），2007年10月至2007年12月东×公司每月给王某某发放的加班工资为500元（1400元－750元－150元），2008年1月至2008年6月东×公司每月给王某某发放的加班工资为700元（1600元－750元－150元），2008年7月至2008年8月东×公司每月给王某某发放的加班工资为550元（1600元－900元－150元）。以此计算，东×公司共计支付王某某2006年8月至2008年8月加班工资14500元。
原审法院认为，东×公司、王某某已签订劳动合同，依法成立了劳动关系，应受《劳动法》及相关法律法规的调整。东×公司尚未支付王某某2008年8月工资。而庭审时，双方确认王某某2008年8月工资为1330元。因此，东×公司应当支付王某某2008年8月工资1330元。根据《劳动法》第四十四条的规定，东×公司应当支付王某某2006年8月至2008年8月加班工资差额为12374.17元【700元／月÷21.75天÷8小时×（87小时×1.5倍＋48小时×2倍）×14个月＋750元／月÷21.75天÷8小时×（87小时×1.5倍＋48小时×2倍）×9个月＋900元／月÷21.75天÷8小时×（87小时×1.5倍＋48小时×2倍）×2个月＋（700元／月÷21.75天÷8小时×12小时／天×10天×3倍＋750元／月÷21.75天÷8小时×12小时／天×10天×3倍）－已付的14500元】。关于王某某的离职经济补偿金。根据”法不溯及既往”的原则，本案发生在2008年1月1日即《劳动合同法》实施之前的部分争议实施，应当适用当时的法律法规及司法解释，而对于之后的部分争议事实则应适用《劳动合同法》。2006年8月1日至2007年12月31日，东×公司存在拖欠王某某加班费的事实，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第十五条第（三）、（四）项之规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，或是拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，迫使劳动者提出解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者劳动报酬和经济补偿金，并可支付赔偿金。原审法院认为只有同时满足以下三个要件时，劳动者可因加班工资发生的争执单方解除劳动关系：1、用人单位无故拖欠劳动者的加班费；2、劳动者要求用人单位支付拖欠的加班费；3、用人单位明确表示拒绝支付。本案尽管存在拖欠加班费的情形，但王某某未证明其在提起仲裁前曾向东×公司主张支付拖欠的加班费，且东×公司明确表示拒绝，因此并不符合”用人单位拒不支付加班费”的情形，王某某不得以此理由主张离职补偿金。因此，对于东×公司拖欠王某某2006年8月1日至2007年12月31日加班费这一事实，东×公司无需支付王某某离职经济补偿金。而对于《劳动合同法》实施之后存在的东×公司拖欠王某某加班费这一事实，该法第三十八条第一款第（二）项规定了用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，显然王某某可以合法解除与东×公司的劳动关系，并要求经济补偿金，双方确认王某某离职前十二个月平均工资为1600元，根据该法第四十六条、第九十七条之规定，经济补偿金的数额为1600元×1个月=1600元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第九十七条之规定，判决：一、东×公司应于判决生效之日起三日内支付王某某2008年8月工资1330元。二、东×公司应于判决生效之日起三日内支付王某某2006年8月至2008年8月加班工资差额12374.17元。三、东×公司应于判决生效之日起三日内支付王某某解除劳动合同经济补偿金1600元。四、驳回东×公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由东×公司承担。
上诉人东×公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、东×公司不用支付王某某2006年8月至2008年8月加班工资差额12374．17元、解除劳动合同经济补偿金1600元及2008年8月工资1330元。2、王某某承担诉讼费用。事实和理由如下：王某某于2003年8月20日到东×公司工作，具体工作岗位是保安员。双方签订劳动合同，最后期限自2008年8月1日至2009年7月31日。期间东×公司足额支付了王某某各项劳动报酬，2008年8月王某某在无预告的情况下自动离职，给东×公司的经营造成一定的影响。根据广东省高级人民法院的解释和深圳市中级人民法院审理劳动争议案件的指导意见，2008年5月1日之后的劳动争议才能适用1年的诉讼时效，5月1日之前的只能适用劳动法60天的诉讼时效，故王某某2008年5月1日之前的诉讼请求超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。综上，请求维护东×公司的合法权益，支持我方的上诉请求。
被上诉人王某某答辩称，东×公司的上诉理由没有事实和法律依据。东×公司未支付各项劳动报酬的行为是持续性的，应当适用一年的诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：1、上诉人并无证据证明其已支付被上诉人2008年8月工资，故其应向被上诉人支付2008年8月工资1330元。2、上诉人提交的考勤表无被上诉人签字确认，其应承担举证不能的责任。一审基于被上诉人的主张酌情认定被上诉人的工作时间并无不当，本院予以确认。一审根据被上诉人的工作时间以及被上诉人的基本工资计算出被上诉人2006年8月至2008年8月应得的加班工资金额正确。因被上诉人称其实发工资高于基本工资，一审在扣除了基本工资以及其他项目的金额之后认定余额为已发加班工资14500元，本院对该计算方法予以确认。扣除已发加班工资，上诉人应支付被上诉人2006年8月至2008年8月加班工资差额12374.17元。3、上诉人存在未足额支付加班工资的情形，但被上诉人并无证据证明上诉人在2008年1月1日之前有明确拒绝支付的行为，故上诉人应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金1600元。4、被上诉人于2008年8月20日离职并于2008年9月2日申请仲裁，本案属于劳动关系解除后产生的支付工资以及经济补偿金等劳动争议。因被上诉人不能证明劳动关系解除后用人单位承诺支付的具体日期，故被上诉人解除劳动关系之日为劳动争议发生之日，即2008年8月20日，故该案属于2008年5月1日之后的劳动争议，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的申请仲裁的时效期间。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人东×公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 朱 萍
代理审判员 梁 乐 乐
二〇一〇年一月十五日
书 记 员 卢娜（兼）