上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初16536号原告：沈文玉(曾用名：沈林)�男，汉族，1967年8月18日出生，户籍地上海市闵行区，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：刁骅，上海刁骅律师事务所律师。被告：上海求昌废旧物资回收有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：彭雪祥，该公司经理。被告：彭雪祥，男，汉族，1963年4月21日出生，住上海市闵行区。二被告的共同委托诉讼代理人：张年华，上海张年华律师事务所律师。第三人：彭辉，男，汉族，1987年4月12日出生，户籍地上海市闵行区华漕镇纪东村彭家角*号。第三人：宋明华，男，汉族，1954年8月21日出生，户籍地上海市闵行区华漕镇纪东村彭家角**号。原告沈文玉与被告上海求昌废旧物资回收有限公司(以下简称求昌公司)、被告彭雪祥合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月6日立案受理后，依法�审判员张文星适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼中，本院依法追加彭辉、宋明华作为本案第三人。后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2017年5月19日公开开庭进行了审理。原告沈文玉的委托诉讼代理人刁骅，被告求昌公司和被告彭雪祥的共同委托诉讼代理人张年华到庭参加了诉讼，第三人彭辉、宋明华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告沈文玉提出诉讼请求：1.被告彭雪祥向原告返还求昌公司的利润人民币(币种下同)952,866.28元；2.被告求昌公司对被告彭雪祥上述债务承担连带偿付责任；3.案件受理费由被告承担。事实和理由：原告和彭雪祥系亲戚关系，2005年下半年起，原告和彭雪祥口头约定共同投资和经营被告求昌公司，彭雪祥占55%、原告占45%，并且每年的利润按照原告45%、彭雪�55%进行分配。求昌公司的主要经营业务是租赁闵行区华漕镇纪东村土地后，内部承包给他人进行废旧物资回收。2005年，为了向纪东村租赁经营场所，原告向纪东村支付了50,000元定金。2006年5月19日至2007年1月期间，原告数次以现金方式向求昌公司投资243,000元。求昌公司的经营管理均由原告负责，公司的全部支出和收入均在现金帐中记载。2006年9月之前由彭雪祥记载，之后由原告记载。2008年起求昌公司开始有盈余，直至2015年，求昌公司的盈余均由原告和彭雪祥确认后全部进行分配。原、被告合作期间，由于原告轻信彭雪祥，故从未过问工商登记事宜，仅在2007年1月8日补签了《协议书》。之后，经原告查询工商登记资料，彭雪祥并未将原告登记为求昌公司股东，而将第三人彭辉登记为股东，但事实上彭辉和彭雪祥均未出资。由于彭雪祥至今系求昌公司的法定代表人，掌控了求昌公司的银行账户和现金，故原告应得的利润和结算款等均为被告占有。合作经营期间，原告应得而被彭雪祥占有的利润共计952,866.28元。其中包括：1.求昌公司2008年的利润117,404.76元。2.2014年和2015年的结算款40,000元。3.2014年的利润37,125元。2014年求昌公司和其他案外几家租户共同租赁了华漕镇赵家村黄家巷的一条路使用，租金为每年100,000元。其中，求昌公司的租金为17,500元，案外人的租金为82,500元。2014年9月，案外人将82,500元租金交给彭雪祥，并由求昌公司统一向华漕镇支付租金。由于交给求昌公司的82,500元未入账，故原告有37,125元(82,500元*45%)的利润未获得分配。4.2016年的利润758,336.52元。2016年，由于配合拆除违法建筑、整治环境等工作，求昌公司与纪东村提前解除了土地租赁合同，约定由求昌公司获得补偿款5,587,821.60元。原告和彭雪祥确认扣除费用�，约定以其中5,018,525.60元作为二人的利润分配款，但彭雪祥仅向原告转账支付了1,500,000元，故剩余758,336.52元未向原告支付。由于利润应由求昌公司向原告支付，而钱款由彭雪祥占有，故要求二被告承担连带责任。被告求昌公司和彭雪祥共同辩称，不同意原告的诉请。原告和彭雪祥确实签订过协议，但该协议无效。原告从未向求昌公司投资过款项，也不是求昌公司的股东，故原告起诉的主体不适格。求昌公司的拆迁补偿款与原告无关，原告起诉无事实和法律依据。彭雪祥确实与原告存在合作，但是并未经营求昌公司。原告与彭雪祥每年对账的款项都已结清，即使未结清，原告主张的2008年利润至今已经超过诉讼时效。第三人彭辉向本院提交书面意见，表示：2014年12月16日，因求昌公司原股东宋明华将其20%的股权作价20,000元出让，故第三人办理了工商变更登记，第三人作为求昌公司的股东，其权利受法律保护。现原告起诉要求对求昌公司的盈余进行分配，侵犯了第三人的利益，故不同意原告诉请。第三人宋明华未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对对方证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。经对原、被告提供的证据进行质证、认证，并结合双方当事人的陈述，本院确认事实如下：(一)2005年7月13日，彭雪祥、宋明华与上海富利经济城实业发展有限公司(以下简称富利公司)签订《厂房租赁合同》，约定：租用本区华漕镇纪东村纪鹤路XXX号的200平方米厂房作为求昌公司的住所，租赁期限至2025年7月12日止。求昌公司于2005年9月29日设立，法定代表人为彭雪祥。设立时的注册资金为500,000元，股东为彭雪祥和宋明华，出资比例分别为60%和40%。2006年11月28日，上海废旧物资回收行业协会，向求昌公司颁发废旧物资回收经营资格证书，记载求昌公司的法定代表人为彭雪祥，经营负责人为原告。2010年5月5日，上海东嵘实业有限公司作为甲方(出租方)、求昌公司作为乙方(承租方)，共同签订《土地租赁协议》，约定：……一、1.乙方承租土地位置为甲方原订合同49.45亩，因围墙收进1.98亩，现实际为47.47亩。2.乙方承租土地用途为回收废旧物资堆场。……3.租赁期限：自2010年1月1日起至2015年12月31日止。租赁费标准每亩每年12,000元，一年租赁费569,640元。当年租赁费分两次付清，先付后用，即上半年租赁费284,820元，乙方在1月1日前付清；下半年租赁费28,482元，乙方在7月1日前付清。……2011年3月16日，求昌公司增资至1,000,000元，工商登记的股东为彭雪祥(持股60%)和宋明华(持股40%)。2014年9月25日，求昌公司对外支付100,000元租金，现金收据明细记载：崔伟民等6人10,000元、俞新民5,000元、王双金17,500元、彭雪祥17,500元。2014年12月16日，求昌公司工商登记的股东为彭雪祥(持股80%)、彭辉(持股20%)(二)2005年10月至2006年1月26日，原、被告共同投资，并在华漕镇纪东村建造房屋。2007年1月8日，被告作为甲方、原告作为乙方，共同签订《协议书》，记载：甲乙双方就共同出资和经营管理求昌公司的相关事宜，经协商一致，达成如下协议。一、求昌公司的经营地址为闵行区华漕镇纪东村，经营场地面积近50亩，场地使用权系由求昌公司向纪东村村民委员会租赁所得。二、求昌公司由甲乙双方共同投资。其中，甲方出资比例占公司投资�额的55%；乙方的出资比例占公司投资总额的45%。三、求昌公司在经营期间的盈利或者亏损，租赁场地期满时，公司进行结算而产生资产余缺的状况；以及政府如动迁求昌公司支付的经济补偿费；均按本协议确定的出资比例，由双方按股份享有和承担。四、求昌公司的法定代表人由甲方担任，甲方负责公司的经营业务和对外关系的协调处理。乙方负责公司的财务管理(包括资金回收)和安全管理工作。甲乙任何一方如对分管事务的疏忽或失职，而对公司利益造成损害或者影响的，都应承担由此产生的相应责任。五、求昌公司重大事务的决策和处理，双方应相互协商，相互监督。……。2010年至2015年期间，原告与彭雪祥每年以45%和55%的比例进行利润分配，并签署对账单。2009年4月1日，原告和彭雪祥共同签署《求昌公司经营利润分配情况�，记载：到2008年12月30日止，经营财务合计利润494,232.80元。其中按双方比例分配如下：彭雪祥271,828.04元；原告222,404.76元。因彭雪祥在2008年底多用金额117,404.76元，加上鸿翔公司100,000元，故彭雪祥欠原告金额217,404.76元。2016年4月12日，原告和彭雪祥签订《2015年账务情况》，记载：全年利润968,348元。实际彭雪祥领款513,510元，原告领款459,000元。……故原告给彭雪祥21,000元。落款处有“2014年-2015年彭雪祥欠原告40,000元。”并有原告签名。2016年4月20日，原告和彭雪祥签订《2014年度情况》，记载：全年利润853,120元。……故彭雪祥给原告金额61,904元。(三)2016年1月23日，纪东村委会作为甲方、彭雪祥作为乙方，签订《拆除违法建筑房屋协议书》，记载：一、乙方坐落在华漕纪东村沿浦路房屋，按现状存在违法建筑房屋10,346.78平方米，�自愿予以拆除。乙方鉴于自行无力拆除，故根据本协议书约定签约之日申请甲方代为拆除。甲方代为拆除乙方上述违法建筑房屋期间造成乙方及租赁户的财产损失，均由乙方承担民事责任。二、鉴于乙方积极配合整治，自愿清退承租户、拆除搭建的违法建筑房屋，在2016年2月29日前签订本协议书并作出清退承诺的，甲方同意向乙方支付一定金额的材料回购费用。1.按乙方建造的违法建筑面积，以框混、钢结构建筑面积4,945.06平方米，每平方米材料回购费300元、奖励费200元的标准计算，则甲方应支付乙方上述费用2,472,530元。2.以简易彩钢棚建筑面积5,401.72平方米，每平方米材料回购费150元、奖励费200元的标准计算，则甲方应支付乙方上述费用1,890,602元。3.围墙712平方米，以每平方米120元标准计算，支付材料回购款85,440元。4.水泥地7,213平方米，以每平方米80元标准计算，支�材料回购款577,040元。5.细石场地14,055.24平方米40元标准计算，支付材料回购款562,209.60元。经双方确认，甲方应付乙方的上述费用合计5,587,821.60元，甲方在乙方违法建筑房屋全部拆除后十个工作日内支付乙方。……。上述拆违回购款已按协议全部付清。彭雪祥收到拆违回购款后，向原告支付了1,500,000元。庭审中，双方确认，双方已于2015年结束合作。原告陈述，原告和彭雪祥每年对当年的应分利润进行对账确认，由于双方系亲戚关系，也在继续合作，彭雪祥一直口头要求被告付款；2009年被告尚欠原告的217,404.76元中，原告在本案中仅主张117,404.76元，不包含鸿翔公司的100,000元。二被告称，拆违回购款打到彭雪祥账户，再由彭雪祥打给原告，但该款项不是拆违的钱，该款项应支付给求昌公司。本院认为，原告依据2007年1月8日其与彭雪祥签订的《协议书》，要求被告支付利润和拆违回购款。因此，原告的请求权基础为原告与彭雪祥之间的合同约定。经审理，本案有以下四个争议焦点：一、原、被告之间是何法律关系。原告认为，其与彭雪祥共同投资和经营了求昌公司，其为求昌公司的“实际股东”。被告认为，原告从不是求昌公司工商登记的股东，也从未向求昌公司投资过款项，故原告起诉的主体不适格。本院认为，工商登记资料显示，求昌公司的股东原为彭雪祥和宋明华，现为彭雪祥和彭辉。虽然，《协议书》上记载，求昌公司由原告和彭雪祥共同投资，但由于宋明华未到庭参加诉讼，彭辉对原告系求昌公司股东的身份不予认可。原告也未能向本院提供确实证据证明从求昌公司设立至今公司全体股东均认可原告股东身份，故对于原告主张其为求昌公司“实际股东”的意见，本院不予采信。但根据原、被告的举证和陈述来看，原告和彭雪祥共同投资，并在系争场地上建造房屋，并签订了《协议书》，约定了盈亏负担的比例。废旧物资回收经营资格证书上也记载了求昌公司的经营负责人为原告，证实原告和彭雪祥确实存在共同经营的行为。法律规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，所形成的法律关系为个人合伙。因此，原告和彭雪祥之间存在合伙关系，原告和彭雪祥签订的《协议书》为合伙协议，原告提供的账簿记载了原告和彭雪祥以“求昌公司”名义和资质所进行的合伙经营活动。由于原告提起本案诉讼，并非依据法律赋予股东的分红权，而是依据原告和彭雪祥之间的合同约定。因此，原告提起本案诉讼，具有法律依据。原告认为，系争款项为求昌公司利润，系原告对法律关系的错误理解，但并不影�原告的诉讼请求。二、原告是否有权要求彭雪祥支付2008年的利润117,404.76元以及2014年、2015年的结算款40,000元。彭雪祥抗辩，与原告每年对账的款项已结清。原告对此不予认可。本院认为，原告和彭雪祥2009年4月1日、2016年4月12日和2016年4月20日的对账单上记载，彭雪祥欠原告金额217,404.76元和40,000元款项(2014年度彭雪祥欠原告61,904元，扣除2015年度原告欠彭雪祥21,000元得出)，合计257,404.76元。诉讼中，彭雪祥未能向本院提供确实证据证明已向原告付清款项，故对彭雪祥抗辩欠款已结清的意见，本院不予采信。彭雪祥又抗辩，原告主张2008年的利润已超过诉讼时效。本院认为，2009年4月1日的对账单仅为合伙体每年的对账，并未记载彭雪祥应偿还欠款的时间，因此诉讼时效并未起算。由于原、被告之间存在亲属关系，且合伙体存续至2015年结束，双方对合伙体资金尚�结清。庭审中，原告称其一直要求被告付款，且被告也未能向本院提供证据证明原告曾明确要求被告支付欠款的证据。因此，原告提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。原告现主张的欠款金额仅为157,404.76元，小于双方结算金额，并无不妥，本院予以支持。三、彭雪祥是否应向原告支付2014年的利润37,125元。原告称，2014年9月，案外人将82,500元租金交给彭雪祥，并由求昌公司统一向华漕镇支付租金。由于交给求昌公司的82,500元未入账，故原告有37,125元的利润未获得分配。本院认为，从收据记载内容来看，付款单位为求昌公司，不能显示该款项与合伙体有关。并且，据原告陈述，案外人交给彭雪祥的钱款，系案外人请求求昌公司代其向华漕镇支付的租金，故该款不属于合伙体的收入。目前，也无证据显示，原告和彭雪祥就该款项分配进行约定。因此，原告要求�告分配该笔资金无法律依据，本院不予支持。四、彭雪祥是否应向原告支付拆违回购款。原告认为，《协议书》中约定，政府如动迁求昌公司支付的经济补偿费；均按本协议确定的出资比例，由双方按股份享有和承担。被告认为，求昌公司获得的补偿款与原告无关。本院认为，原告提供的账簿记载，2005年原告和彭雪祥共同出资建造房屋，《协议书》也对此予以了记载和确认。本院注意到，《拆除违法建筑房屋协议书》中，并未将求昌公司作为一方补偿对象，而是将彭雪祥作为补偿对象，亦印证了违章建筑并非求昌公司出资建造。因此，该房屋应为合伙体财产。二被告抗辩，系争房屋由彭雪祥和宋明华出资建造，归属于求昌公司，但未向本院提供确实证据，本院对被告的抗辩意见不予采信。从拆违回购款的性质而言，系补偿违章建筑所有人因建筑物被拆除后的材料损失。由于建筑物系原告和彭雪祥出资建造，即由合伙体出资，因此拆违回购款亦应属于合伙体财产。原告和彭雪祥在签订《协议书》时，明确因动迁的经济补偿费应由合伙人按出资比例享有，也系基于对出资人利益的考虑。另外，被告在获得补偿款后随即向原告支付了1,500,000元。诉讼中，彭雪祥抗辩，系其将应打给求昌公司的钱误打给了原告。但未向本院提供确实证据，本院不予采信。可见，彭雪祥向原告汇款时，也认可原告应获得该笔拆违回购款。综上，该房屋被拆除，彭雪祥所获得拆违回购款，应属于合伙体财产。由于原告和彭雪祥之间的合伙关系于2015年已终止，故原告要求按照《协议书》中约定比例分配合伙财产，于法有据。《拆除违法建筑房屋协议书》中显示，回购款合计5,587,821.60元，现原告仅主张扣除拆违过程中支出的费用，即5,018,525.60元中按原告出资比例45%计算，并扣除彭雪祥已支付1,500,000元后的款项758,336.52元，符合双方之间的约定，本院予以支持。最后，由于本案系原告和彭雪祥之间的合伙关系，原告要求求昌公司对彭雪祥债务承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。第三人彭辉、宋明华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十二条的规定，判决如下：一、被告彭雪祥于本判决生效之日起十日内向原告沈文玉支付款项915,741.28元；二、驳回原告沈文玉的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,328.66元，由原告沈文玉负担518.48元，被告彭雪祥负担12,810.18元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨亦兵审 判 员  张文星人民陪审员  邢美新二〇一七年六月二十三日书 记 员  夏晓燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合�终止等事项，订立书面协议。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于贯彻执行%26lt;中华人民共和国民法通则%26gt;若干问题的意见（试行）》52、合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。