北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）高民抗提字第4719号
抗诉机关：北京市人民检察院
申诉人（一审原告、被告，二审上诉人）：尚贺军，男，现住北京市西城区。
被申诉人（一审被告、原告，二审被上诉人）：北京德康国际物流有限公司，住所地北京市顺义区。
法定代表人:牛军，总经理。
申诉人尚贺军因与被申诉人北京德康国际物流有限公司（以下简称北京德康公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第01926号民事判决，向北京市人民检察院申诉。北京市人民检察院作出京检民监［2015］11000000079号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）高民抗字第4698号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审�了本案。北京市人民检察院指派检察员齐柏霖、陈卓出庭。申诉人尚贺军到庭参加诉讼，被申诉人北京德康公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北京市人民检察院抗诉认为，北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第01926号民事判决适用法律有误，根据尚贺军的工资发放情况，其在2012年8月1日劳动关系解除前12个月的平均工资应为4500余元而非4000元。
尚贺军称，1、2006年被申诉人为申诉人办理信用卡所出具的收入证明（无原件，招商银行电话语音证明）申诉人月工资为10000万元，申诉人的信用卡消费记录证明申诉人月支出近7000元,可以佐证申诉人主张的工资标准；2、被申诉人原审提交的录音证据未当庭播放，实际录音与录音文字稿是否一致不能确认；3、被申诉人提交的2007年11月份工资表签字日期是2007年10月，同时被申诉人提交了另一张2007年10月份的工资表，证明申诉人提出的每月有二到三张工资条。请求撤销原判，支持申诉人的诉讼请求。
尚贺军向北京市顺义区人民法院起诉称，我于2006年9月19日入职北京德康公司，担任操作部经理职务，双方一直未签订劳动合同，直到2012年8月1日北京德康公司单方违法解除劳动关系。在职期间，公司没有按照实际发放工资给我缴纳社会保险，双方已形成无固定期限劳动合同关系，但是公司没有给付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，因此我不服仲裁裁决，特诉至法院，请求判令：1、确认双方自2006年9月19日至2012年7月31日期间存在劳动关系；2、确认自2006年9月19日至2012年7月31日期间工资标准为10000元；3、支付2006年9月19日至2012年7月31日期间的违法解除无固定期限劳动合同赔偿金12万元；4、支付未签订书面无固定期限劳动合同应给予的双倍工资差额部分70万元；5、按照实际工资标准补缴2006年9月19日至2012年7月31日期间社会保险；6、案件诉讼费由北京德康公司负担。
北京德康公司向一审法院起诉称，尚贺军于2012年7月31日不辞而别，之后骗取我单位会计在其自己事先拟好的两份文件上盖了公章，且关于工资数额一项当时并未填写。事后又在北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁（以下简称顺义仲裁委），我公司认为仲裁裁决对事实认定不清，对尚贺军的工资标准的确认存在失误，因此我公司不服仲裁裁决，特诉至法院，请求判令：1、不需支付尚贺军违法解除劳动关系赔偿金12万元；2、诉讼费由尚贺军承担。
一审�院查明：尚贺军原系北京德康公司员工，任操作部经理，双方未曾签订过书面劳动合同。后双方发生劳动争议纠纷，尚贺军向顺义仲裁委申请仲裁，请求裁决:1、确认双方自2006年9月19日至2012年7月31日期间存在劳动关系；2、支付2006年9月至2012年7月单方解除劳动关系的补偿金12万元；3、支付不签订劳动合同双倍工资82万元；4、支付未提前告知补偿3万元。2012年10月30日，顺义仲裁委做出了京顺劳仲字（2012）第4350号裁决书，裁定：1、尚贺军与北京德康公司于2006年9月19日至2012年7月31日期间存在劳动关系；2、北京德康公司支付尚贺军违法解除劳动关系补偿金12万元；3、驳回尚贺军的其他申请请求。北京德康公司、尚贺军均不服该裁决而持诉称理由与请求诉至法院。
尚贺军称自己于2006年9月19日入职北京德康公司，担任操作部经理一职，月工资水平为10000元，2012年8月1日，北京德康公司单方违法解除了双方劳动关系。北京德康公司认可双方自2006年9月19日至2012年7月31日期间存在劳动关系，但称尚贺军系于2012年7月31日不辞而别，否认自己在2012年8月1日单方违法解除了双方劳动关系，否认尚贺军月工资水平为10000元。为此，尚贺军提交了《解除事实劳动关系证》、《聘用期内鉴定表》等证据。《解除事实劳动关系证》中载明，尚贺军于2006年9月19日应邀到北京德康公司工作，劳动合同因故未签，现因公司用工发生人员变化，公司决定从2012年8月1日起解除与尚贺军的事实劳动关系，扣除各项保险及税费后工资，人民币10000元已结清至2012年7月31日。《聘用期内鉴定表》中显示，尚贺军的聘用时间为2006年9月19日至2012年7月31日，协议实发工资10000元。《解除事实劳动关系证》和《聘用期内鉴定表》的落款日期均�2012年8月1日，并加盖有北京德康公司的公章。尚贺军称根据《解除事实劳动关系证》和《聘用期内鉴定表》，能够证明北京德康公司的违法解除行为与自己的月工资标准。北京德康公司称《解除事实劳动关系证》、《聘用期内鉴定表》均为尚贺军自己事先拟定打印好的，谎称办理保险需要骗取公司会计盖的公章，并未取得公司的同意，并且当时工资栏也是空白的，因此对上述证据的真实性及证明效力均不予认可，并否认尚贺军的月工资标准为10000元，称其月工资标准应为4000元。尚贺军承认《解除事实劳动关系证》、《聘用期内鉴定表》是自己事先打印好之后找公司会计给盖的章，但是称是公司法定代表人牛军让自己去找会计盖章的，应当视为已经取得了公司的同意。北京德康公司为证明《解除事实劳动关系证》、《聘用期内鉴定表》系未经公司同意而加盖的公章�尚贺军的实际工资标准，提交了公司法定代表人牛军、会计张玉梅与尚贺军的谈话录音、2006年10月至2011年6月期间的工资条、2011年7月至2012年6月期间银行打卡发放明细等证据。在工资条上，有尚贺军的签字确认；在谈话录音中，尚贺军承认是自己找会计盖的章，对牛军所述其月工资标准为4000元并未予以否认；工资条、银行打卡发放明细均显示尚贺军的月工资标准并非10000元。尚贺军对谈话录音、工资条、银行打卡发放明细的真实性均予以认可，但称公司还有现金发放部分，对此尚贺军未能提供证据加以证实。北京德康公司称公司在2011年7月之前确实发放现金，因此才有员工在工资条上签字的行为，而从2011年7月开始，全部都是采取银行转账了，不再存在发放现金的现象。并且称公司总共才五、六个人，操作部包括尚贺军一共才两个员工，公司全体人员最高工资才5000�左右，不可能尚贺军一个人的工资远远高于公司其他所有员工。尚贺军承认操作部包括自己在内共两名员工，但称不清楚自己手下员工的工资标准。
尚贺军称根据《解除事实劳动关系证》，可以证明公司在2012年8月1日违法解除了与自己的劳动关系，因此应支付违法解除劳动关系的赔偿金。北京德康公司认可双方劳动关系已经解除，但是否认自己违法解除了劳动关系，称尚贺军属于不辞而别，对此北京德康公司并未提供证据加以证明。
尚贺军称在职期间，公司长期以各种理由拒不按照国家规定与自己签订书面无固定期限劳动合同，因此要求给付2006年9月至2012年7月期间70个自然月的双倍工资差额70万元。北京德康公司承认自己未与尚贺军签订过劳动合同，但是认为未签订劳动合同满1年后，双方应�为已经签订了无固定期限劳动合同，并且坚持认为尚贺军的请求未经过劳动争议的前置仲裁程序，不应予以支持。
尚贺军称北京德康公司并没有按照自己实际月工资10000元的标准为自己缴纳社会保险，因此要求北京德康公司按照月工资10000元的标准予以补缴。北京德康公司承认自己没有按照尚贺军的实际工资标准缴纳社会保险，但否认尚贺军的月工资标准为10000元，并认为补缴社会保险不属于法院的管辖范围。
一审法院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
尚贺军要求确认与北京德康公司自2006年9月19日至2012年7月31日期间存在劳动关系，北京德康公司予以认可，故法院对此亦不持异议，确认双方自2006年9月19日至2012年7月31日期间存在劳动关系。
尚贺军称北京德康公司于2012年8月1日违法解除了与自己的劳动关系，并提交了《解除事实劳动关系证》为证，在该证据中，已经载明了北京德康公司系因用工人员发生变化而决定单方解除与贺尚军的事实劳动关系，该单方解除行为显然属于违法解除行为，尽管北京德康公司否认自己做出了该解除行为，称尚贺军系不辞职别，自行离职，但是对此未能提供证据加以证实，故法院对其辩解不予采信，确认双方劳动关系系由北京德康公司单方违法解除，对于尚贺军支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，法院予以支持，其具体数额，由法院依法予以核算。
�贺军称根据自己提交的《解除事实劳动关系证》、《聘用期内鉴定表》，能够证实自己每月的工资为10000元，要求确认自己的月工资标准为10000元。但是，根据北京德康公司提交的工资表、银行打卡发放明细，其每月领取的工资远低于其主张的10000元，同时工资表、银行打卡发放明细载明的工资发放情况与北京德康公司提交的谈话录音记载内容基本能够相互佐证，共同证实尚贺军每月的工资标准并非其主张的10000元。尚贺军称自己大部分工资是发放现金，但是其对工资的详细发放情况不能作出合理解释，也未能提供证据证实工资构成确实存在现金发放部分，因此其主张月工资标准为10000元，依据不足，法院对此难以确认。北京德康公司承认尚贺军的月工资标准为4000元，与工资表、银行打卡发放明细记载的情况基本能够吻合，故法院对此予以确认，并以4000元作为计算尚贺军违法解除劳动关系赔偿金的计算基数。
至于尚贺军要求支付的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，经核实，该请求确实未经过劳动争议仲裁的前置程序，因此对尚贺军支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求，法院在此不宜直接予以处理，其应当先行申请劳动争议仲裁。
对于尚贺军按照实际工资标准补缴社会保险的请求，由于补缴社会保险并不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，其应当向相关行政管理部门主张权利，故对其补缴社会保险的请求，法院亦难以支持。一审法院判决：（一）尚贺军与北京德康公司自2006年9月19日至2012年7月31日期间存在劳动关系；（二）北京德康公司给付尚贺军违法解除劳动关系赔偿金48000元，于判决生效之日起7日内执行；（三）驳回尚贺军的其他诉讼请求；（四）驳回北京德康公司的其他诉讼请求。
尚贺军不服一审判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉。尚贺军认为其月工资标准应为10000元，北京德康公司应支付未签书面劳动合同双倍工资差额，请求二审法院撤销一审判决，依法改判北京德康公司支付违法解除无固定期劳动关系补偿金12万元及未签书面劳动合同双倍工资差额70万元。北京德康公司同意一审判决。
二审审理期间,尚贺军提交下列证据：1、银行转账短信截屏，用以证明其月工资为10000元；2、北京德康公司法定代表人牛军提供给塞浦路斯大使馆的工作证明，该证明显示牛军月收入为12000元，用以证明北京德康公司在原审中所称该公司法人工资为5000元与事实不符；3、仲裁申请书，用以证明仲裁请求事项中包括了�求支付未签无固定期劳动合同双倍工资差额。北京德康公司对于证据1真实性不确认，证明目的不予认可；对于证据2真实性及关联性均不予认可；对于证据3不予认可。
二审法院查明的其他事实与一审查明事实一致。
二审法院认为，关于尚贺军月工资标准的问题。根据北京德康公司所提交的2006年10月至2011年6月的工资发放记录及后续银行转账发放工资明细，尚贺军自到北京德康公司工作以来每月领取工资的数额，与北京德康公司主张的每月4000元的标准大致相符，并能与北京德康公司所提交的谈话录音内容相互印证。尚贺军在本案中提交解除事实劳动关系证明及聘用期内鉴定表，据此主张其月工资标准为10000元，并称其中部分为现金发放，但其就现金发放部分未能充分举证予以证明，故对于尚贺军的该项主张，法院不予采信。一审法院以月工资4000元的标准计算北京德康公司应给付尚贺军的违法解除劳动关系赔偿金，并无不当。
关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。因北京德康公司未与尚贺军订立书面劳动合同，故尚贺军主张北京德康公司支付2006年9月至2012年7月期间未订立书面劳动合同二倍工资差额70万元。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）自2008年1月1日起施行，在此之前，并没有关于未订立书面劳动合同应向劳动者每月支付二倍工资的相关规定，故尚贺军要求北京德康公司支付2006年9月至2007年12月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额，于法无据，法院不予支持。根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动�每月支付二倍的工资；因北京德康公司未与尚贺军订立书面劳动合同，尚贺军可依据《劳动合同法》的相关规定，主张2008年2月至2008年12月期间未订立书面劳动合同二倍工资差额；因尚贺军于2012年8月才提起劳动仲裁，已超过了一年的仲裁时效，故对于尚贺军要求北京德康公司支付2008年2月至2008年12月期间未订立书面劳动合同二倍工资差额的主张，法院不予支持。另，尚贺军所主张的2008年1月及2009年1月至2012年7月期间未订立书面劳动合同二倍工资差额，于法无据，法院不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审除查明原审查明事实以外,另查明：尚贺军在2012年8月1日被解除劳动关系前12个月即自2011年8月至2012年7月的工资发放情况是：2011年8月至2011年12月为月均3800元、2012年1月12000元、2012年2月4706元、2012年3月至2012年6月为月均3800元；2012年7月工资，根据尚贺军提交的《解除事实劳动关系证》可知该月工资已结清，而北京德康公司在一审庭审中认可该月工资实发应为3800元，故该月工资以3800元计。根据上述尚贺军的工资发放情况，其在2012年8月1日劳动关系解除前12个月的平均工资应为4558.8元。本案原审判决已执行完毕。
上述事实，有再审庭审笔录、《解除事实劳动关系证》、《聘用期内鉴定表》、谈话录音、工资条、银行打卡发放明细、仲裁裁决书等证据在案佐证。
本院再审认为，《劳动合同法》第四十七条第一款规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；该条第三款规定:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”;第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。尚贺军自2006年9月至2012年7月就职于北京德康公司，工作年限计5年零10个月，依据上述规定，北京德康公司应以尚贺军劳动合同解除前12个月的平均工资为标准,向尚贺军支付12个月的违法解除劳动关系赔偿金。原审以尚贺军的月平均工资为标准计算违法解除劳动关系赔偿金有误,本院再审予以纠正。
另，关于尚贺军提出的其他申诉理由本院认定如下：1、关于信用卡问题。北京德康公司为工作方便而为尚贺军办理了招商银行信用�，为此而出具的收入证明不能排除是为提高信用卡消费额度、顺利办卡而出具，因此不能以此证明来认定尚贺军的真实月工资；尚贺军的信用卡消费公私混用，因此其信用卡消费记录与本案不具有关联性。2、关于录音证据问题。经查，尚贺军在原一、二审庭审中均对录音内容的真实性予以确认，故其再审阶段对录音内容提出质疑不能成立。3、关于工资表问题。经查，被申诉人提交的2007年11月份工资表签字处写有“07年10月”字样，但仅凭此一点不足以证明尚贺军提出的每月有二到三张工资条的主张。因尚贺军未能充分举证证明其月工资标准为10000元的主张，故原审对于尚贺军的该项主张不予采信并无不当。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条,《中华人民共和�民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第01926号民事判决及北京市顺义区人民法院（2012）顺民初字第14431号民事判决第二项；
二、维持北京市顺义区人民法院（2012）顺民初字第14431号民事判决第一、三、四项；
三、北京德康国际物流有限公司给付尚贺军违法解除劳动关系赔偿金54705.6元，于本判决生效之日起7日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由尚贺军负担15元（已交纳10元，余款于本判决生效之日起7日内交纳），由北京德康国际物流有限公司负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由尚贺军负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 晓
审判员 赵英波
审判员 张 峰
二〇一七年六月三十日
书记员 陈 瑶