息县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）息刑初字第116号
公诉机关河南省息县人民检察院。
被告人周某某，男，汉族，1979年2月4日出生，小学肄业，无业。因犯开设赌场罪，于2013年7月31日被本院判处有期徒刑十个月缓刑一年零六个月，并处罚金10000元。因涉嫌诈骗犯罪，于2015年1月4日被刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2015年1月14日被逮捕。现羁押于息县看守所。
辩护人程钢、李祥超（实习），河南程钢律师事务所律师。
河南省息县人民检察院以息检刑诉（2015）96号起诉书指控被告人周某某犯诈骗罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法公开开庭审理了本案。息县人民检察院指派检察员李萍出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人程钢、李祥超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
息县人民检察院指控：2013年6月25日，被告人周某某租用河南金基汽车出租公司息县分公司的豫AY56**号现代牌小型轿车，租期十天。次日，周某某以该车系其所有，向尹飞抵押借
款50000元挥霍，而后隐匿行踪，哄骗拖延，拒不还款。公诉机关向本庭出示了书证、证人付某某等人的证言、被害人尹飞的陈述及被告人周某某的供述和辩解等证据，并据此认为被告人周某某
的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人周某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称：我没想着诈骗尹飞，之所以没有还上欠款是因为别人欠我的钱没有还。其辩护人辩称，其一、周某某主观上具有履行借款合同的意图，双方之间的行为属于民事合同行为，公诉机关指控周某某犯诈骗罪依法不能成立；其二、周某某主动交代了犯罪事实，系坦白，且取得了被害人的谅解并挽回了损失，依法可从轻处罚。
经审理查明：
2013年6月25日，被告人周某某租用河南金基汽车出租公司息县分公司豫AY56**现代牌小型轿车，租期十天。次日，周某某隐瞒事实真相以该车系其所有为名向尹飞抵押借款50000元用于挥霍，而后隐匿行踪，哄骗拖延，经尹飞再三催要，周某某陆续向其还款共计5000元。2015年1月3日，尹飞找到周某某后将其扭送至公安机关。
案发后，被告人周某某亲属已向被害人尹飞退赔30000元，尹飞对周某某的行为表示谅解，不再追究其刑事责任。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明，本院予以确认：
（一）书证；
1.受案登记表、立案决定书，证实2014年6月27日被害人尹飞向公安机关报案称，2013年6月26日周某某隐瞒抵押车辆真实情
况向其借款50000元，至今仍未还款且去向不明的事实。息县公安
局于2014年7月7日决定对周某某合同诈骗案立案侦查。
2.常住人口基本信息、（2013）息刑初字第193号刑事判决书，证实了被告人周某某出生于1979年2月4日出生，具有完全刑事责任能力，2013年7月31日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑十个月缓刑一年零六个月，并处罚金10000元的事实。
3.公安机关扣押物品清单及发还物品清单，证实了2014年10月15日公安机关将周某某抵押给尹飞的北京现代牌汽车予以扣押，后于2015年1月15日将该车退还给金基汽车租赁公司法定代表人付明珠的事实。
4.借款协议、保证书、取款凭条及打印借记卡明细对账单，证实了周某某以现代牌轿车做抵押向尹飞借款50000元并约定利息为5000元的事实。
5.汽车租赁合同及附件，证实了周某某抵押给尹飞的轿车是其租赁河南金基汽车出租公司息县分公司的车辆，周某某并非该车辆实际所有人的事实。
6.尹飞出具的证明，证实了周某某诈骗一案，民事部分已调解（已付现金3万元）。
（二）证人证言；
1.证人付某某证实，2013年6月25日周某某到其公司租车，后签订了租赁合同，周将一辆黑色现代牌轿车开走了。租赁合同到期后，打他的电话他也不接，有一次找到他，他说车抵押给别人了。
2.证人熊某某证实，2013年6月份，周某某向尹飞借款50000元，并用一辆黑色现代牌轿车做抵押，他当时说车是他自己的，如果到期不还款抵押的车让尹飞随便处理。在签订借款协议时，尹飞担心周某某抵押的车辆有问题，就让其写了一份保证书，周某某在上面签了字。
（四）被害人尹飞的陈述：2013年6月26日，周某某向我借款50000元，借期10天，利息5000元，用他开的现代轿车作抵押。周某某给我写了一份借款协议和保证书，他说车是他个人的车，是买别人的没有过户。半年后，出租车公司的付明珠找我，说车是她公司的，我才知道周某某抵押给我的车是租赁的。期间，我催急了，周某某还了我四次钱，每次1000元，算结利息。周某某被抓后，其亲属已向我退赔30000元，我自愿对其行为表示谅解，不再追究其刑事责任。
被告人周某某的供述和辩解：2013年6月26日，我向尹飞借款5万元，期限10天，利息5000元，是用我租来的轿车做抵押的，没有征得租赁公司的同意。借钱后我还了一部分欠他人的钱，还有一部分赌博输了，后来因为别人欠我的钱没有还上导致无法归还尹飞的欠款，我认为我的行为构不成诈骗罪。另外还当庭辩解，在其被抓获以前已归还尹飞欠款5000元。
本院认为，被告人周某某利以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，骗取他人钱财，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈
骗罪。息县人民检察院指控被告人周某某犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。关于被告人周某某及其辩护人所提公诉机关指控周某某犯诈骗罪依法不能成立，其主观上没有诈骗的意图，是因为别人欠其钱没有还才导致无法按期归还尹飞的欠款的辩解及辩护意见，经查，其一、周某某在侦查阶段多次供述其并无正当经济来源，向被害人借钱后一部分归还了欠别人的欠款，还有一部分赌博输了，且周某某与他人之间的经济纠纷不能成为否定本案指控其诈骗犯罪事实的依据；其二、周某某向尹飞借款时隐瞒了被抵押车辆系他人所有，自己只是租赁人的事实，其实施了虚构事实、隐瞒真相的客观行为；其三、约定的借款期限到期后，周某某一直拖延不还，后因抵押车辆的真正所有人向尹飞主张权利导致其债权无法实现，危害后果已经形成，故，被告人周某某的行为符合诈骗罪的主客观构成要件，上述辩解及辩护意见本院不予采纳。关于犯罪数额的认定问题，周某某被抓获前已向被害人还款5000元，从有利于被告人的事实认定角度出发，应将该5000元从指控的50000元数额中予以扣除，认定被告人周某某诈骗罪的犯罪数额为45000元。鉴于被告人周某某积极退赔，且取得了被害人的谅解，依法可从轻处罚。2013年7月31日，被告人周某某因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑十个月缓刑一年零六个月，并处罚金10000元，本次犯诈骗罪属于在开设赌场罪宣判前的漏罪部分，应当依法撤销缓刑，数罪并罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
一、撤销息县人民法院（2013）息刑初字第193号刑事判决书中被告人周某某犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月年缓刑一年零六个月，并处罚金10000元的缓刑部分。
二、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金10000元；与之前犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零二个月，并处罚金20000元（已缴纳10000元）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年1月4日起至2017年2月26日止。罚金应于本判决生效之日起三十日内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘 辉
审判员 张 恒
审判员 熊承建
二〇一五年六月十九日
书记员 徐 曌