黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终667号
上诉人（原审被告）黑龙江省恒远建筑（集团）公司，住所地大庆市大同区萨大路西侧。
法定代表人谢伟，该公司董事长。
委托代理人殷宏，黑龙江殷宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马坚峰，男，1962年9月3日出生，系中国建设银行大庆分行龙南支行职工。
委托代理人贾丽芳，黑龙江铁人律师事务所律师。
上诉人黑龙江省恒远建筑（集团）公司因与被上诉人马坚峰借款合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2015）庆高新商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黑龙江省恒远建筑（集团）公司的法定代表人谢伟及其委托代理人殷宏，被上诉人马坚峰及其委托代理人贾丽芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年12月14日，被告给原告出具欠条一份，金额为60万元。欠条中载明：“上款系欠款由2005年8月份后，等三方合作改造华闻市场楼出售一次付清”。被告在欠条中加盖了单位公章，其法定代表人谢伟在经手人处签字。后原告向被告索要此笔款项未果，故诉至法院，请求判令被告偿还欠款60万元，并按中国人民银行同期贷款利率给付自2004年12月15日至实际给付之日的利息，诉讼费用由被告承担。
原审认为，原告主张其与被告之间系借款合同关系，涉案款项的性质为借款，为此其提交欠条作为证据证实该主张，同时，被告给原告出具欠条的事实存在，欠条中也明确记载了所涉及的款项为欠款，对此被告表示此笔款项系双方事先约定的华闻市场楼改造预利润而非借款，因此被告应对此承担举证责任，但其并未提交确定充分的证据加以证实，故该不利后果应由被告承担。本院对被告的该项主张不予支持，并认定涉案款项属于欠款，被告应按双方约定，对原告履行还款义务。关于原告主张的利息，因双方在欠条中约定的还款条件为“2005年8月份后，三方合作改造华闻市场楼出售，”但经依法查明，该处提到的改造工程并未实际进行，故欠条中对于还款条件及期限应视为未作约定，原告主张的利息应自其向被告主张权利时起计算。本案中，原告亦未提交确定充分的证据证实其最初向被告主张权利的具体时间，故本院根据原告提交的证据，认定其最初向被告主张权利的时间为其向公安机关报案的时间，即2011年5月17日，被告应自该日起，对原告承担给付欠款利息的义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告黑龙江省恒远建筑（集团）公司给付原告马坚峰欠款60万元，并按银行同期贷款利率给付自2011年5月17日至实际给付之日的利息；二、驳回原告马坚峰的其他诉讼请求。案件受理费12800元，由被告黑龙江省恒远建筑（集团）公司负担。
上诉人黑龙江省恒远建筑（集团）公司上诉称，一、被上诉人起诉已超过了诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求，一审法院未予审理诉讼时效问题依法应予纠正。1、一审法院对上诉人提出的诉讼时效抗辩未予审理；2、诉讼时效的计算时间应从2005年9月1日起，不论欠条是否成立，欠条出具的时间为2004年12月14日，欠条上约定给付欠款的时间为2005年8月份后等三方改造华闻市场楼出售一次付清；3、被上诉人没有有效证据证明诉讼时效被中断的事实。二、被上诉人未提交将60万元交付给了上诉人的证据，而且几次庭审中被上诉人对交付60万元的说法不一致，显然借款事实不成立。1、被上诉人除了该“欠条”外，没能提供任何证据证明已将欠款60万元交付给了上诉人，被上诉人主张借款给上诉人60万元的证据不足；2、被上诉人几次庭审中对60万的给付过程说法不一致，（1）2015年5月27日开发区法院一审的庭审笔录第11页、12页中马坚锋称“2004年12月14日上午我回到万宝家中拿了40万元现金，又回到公司我的办公室拿了20万元现金，之后在开发区公司谢伟的办公室给了他60万元，当场谢伟给我出了欠条。”而在2014年9月29日中院再审时庭审笔录第16页中却说“14日当天，我回万宝家里取的钱，谢伟在车里等我，我给他的是现金40万元，后回来高新区恒远房地产公司后我又给他拿了20万元。”两次说法完全不一致，上次说是分两次给的，在车上给了40万，回到马坚锋的办公室又给了20万元。而本次一审中却说是一次给的，而且是在谢伟的办公室里给的，很显然虚假的东西再掩饰也不能圆满；（2）是2015年5月27日的庭审笔录第11页中马坚锋称“谈华闻市场改造合作问题，谈好我拿60万元算入股，属于我的投资金”而在2012年5月23日开发区第一次审理的庭审笔录第6页中却说“第二天谢伟以恒远公司的名义从原告处借走60万元现金，同时出具的金额为60万元的欠条。”两次关于60万的性质也不一致。12年说是借款，15年却说是入股金，显然借款的事实不能成立；3、“欠条”与“借条”不同，一审法院把涉案的“欠条”认定为借款合同没有证据证实且与事实不符。三、一审法院适用法律错误，依法应予纠正。1、一审法院定案的案由错误，依法应予纠正，一审法院将案由定为借款合同纠纷是不具体不明确的，应认定为民间借贷纠纷；2、本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条的规定审理本案；3、本案不适用举证责任倒置的法律规定，一审法院举证责任分配错误，依法应予纠正。一审法院虽然适用证据规则第二条的规定，但被上诉人所举示的证据尚不足以证明其主张成立，依法应予驳回。本案为民间借贷纠纷，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定及黑龙江省高级人民法院关于规范民商审判若干问题的指导意见黑高法发（2005）6号文件第十七条规定审理。上诉人对借款合同关系成立以及对方给付了60万元的事实均有异议，因此被上诉人首先应举证证明借款合同关系的成立并生效，同时要证明自已履行了借款合同向上诉人支付了60万元借款，一审法院也应按照这一举证责任分配来完成举证，而一审法院却未按举证责任查明上述事实，借款是否交付、是如何交付的以及款项的来源均没有调查核实也没有证据加以证实，很显然一审法院认定举证责任分配错误。补充：一、被上诉人称上诉人从未否定过欠款的事实，这与事实不符，而是上诉人从未承认过借款的事实。而且自2005年到被上诉人2012年报案长达8年的时间里从未向上诉人主张过；二、被上诉人称从上诉人处执行回105万元，称有款项来源，并提供了银行的流水，而该证据只能证明上诉人偿还被上诉人105万元款项，而被上诉人与本案欠据发生半个月之前已将款项全部提出，而被上诉人未举出将提出的款项又借给上诉人的证据，而且两个法律行为相距的时间有近一个月；三、被上诉人提交的报案记录只能证明其曾经去公安机关报案的事实，公安机关以不构成犯罪属于经济纠纷为由不予立案，但对经济纠纷的内容以及是否成立没有审理和定性，因此，该报案记录不能作为认定欠款事实成立的证据，如果被上诉人给我现金，我应该写收条，省高院调解不是以房抵债，是对生效判决的一种调解，不能作为证据使用，本案举证责任应该在被上诉人。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决有失公正，依法应予撤销，请求二审法院依法改判。
被上诉人马坚峰辩称，一、关于欠款是否实际存在问题，上诉人认为，欠款事实清楚，证据充分。1、有欠条为证；2、有报案记录为证；3、有大庆中院（2005）庆执字第248号卷宗上诉人的调查笔录为证；4、有大庆中院（2014）庆民再字第19号卷宗庭审笔录中的证人证言为证；5、有交易习惯为证；6、有以房抵债事实为证；7、上诉人从未否认欠款，且从未向被上诉人索要过欠条；8、被上诉人有中国农业银行存款凭条及农行流水单为证。二、上诉人所谓欠款没有实际交付、欠条是基于三方合同而给付的利润的辩解理由不能成立。1、三方协议并未实际生效，上诉人先行给付被上诉人利润不合常理；2、根据三方协议，利润按比例分配，而没有约定被上诉人收取固定红利，上诉人所谓的60万元红利的说法与协议相矛盾，上诉人的辩解不成立；3、即便三方协议约定，全部资金由佞金公司投入，即便分红利，也应由佞金公司给付；4、三方协议没有最终生效，如上诉人所述成立，他应要回欠条，但上诉人十余年始终没有要欠条。三、关于诉讼时效问题。1、欠条中关于欠款的给付时间约定为华闻市场楼出售后一次付清，而华闻市场能否通过上诉人诉讼打回来，三方合作开发本身在时间上就不确定；2、被上诉人在欠条形成后，因佞金公司迟迟未签字，被上诉人便开始找上诉人要款，被上诉人的证人证实被上诉人多次要钱的事实，且有报案记录等，故本案没有超过诉讼时效期间。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人与被上诉人均未向本院提供新证据。
二审查明，2004年12月14日，上诉人为被上诉人出具欠条一份，金额60万元。欠条中载明：“上款系欠款由2005年8月份后，等三方合作改造华闻市场楼出售一次付清”。被告在欠条中加盖了单位公章，其法定代表人谢伟在经手人处签字。所谓三方协议书即为2004年12月13日由大庆市佞金房地产开发公司、谢伟、马坚峰协商商定共同改造华闻市场楼，改造资金由大庆市佞金房地产开发公司投资，管理由大庆市佞金房地产开发公司、马坚峰负责，谢伟负责监督。利润由三方共有，大庆市佞金房地产开发公司占利润总额45%，谢伟占利润总额35%，马坚峰占利润总额20%，后大庆市佞金房地产开发公司未签字盖章，改造未实施。庭审中，被上诉人马坚峰对给付60万元款项的几次陈述均不一致，具体为（2012）庆高新商初字第104号卷宗中第31页倒数第三行，合议庭询问马坚峰给付上诉人借款及出具欠条地点，马坚峰称，“在大庆高新区高新路20号，金秋新型建材有限公司办公室”；（2013）庆商终字第84号卷宗中第35页第二行，马坚峰于2011年4月6日在大庆市公安局东安分局报案称，“2004年12月14日下午2点左右，在新村万宝小区1-32号楼下幼儿园附近道边车上，把60万元现金交给谢伟，谢伟给我打了欠条”；本院再审中，合议庭要求马坚峰陈述将60万元借款交付给谢伟的经过，马坚峰称，“14日当天，我回万宝家中取的钱，谢伟在车里等我，我给他现金40万元，后回到高新区恒远集团公司后，我又给他拿了20万元”；本庭庭审过程中，马坚峰称60万元款项系在家取的，无银行取款等履行凭证。
本院认为，根据《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》第89条规定，借款合同纠纷具体有七种情形，而第（4）项为民间借贷纠纷，故案由应具体到小项。本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，被上诉人出具欠条，起诉上诉人欠款，因此本案应定为民间借贷纠纷。根据审理民间借贷案件有关的规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，被上诉人虽然提供了60万元欠条，但没有交付60万元款项的履行凭证证实，且对于60万元的款项来源、如何交付、交易方式等在几次庭审中陈述均不一致，更无其他证据予以佐证，上诉人对于已交付60万元亦不予认可。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，因被上诉人没有充分证据证实其已经给付60万元款项的事实，应当承担举证不能的法律后果。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法予以纠正，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2015）庆高新商初字第31号民事判决；
二、驳回原审原告马坚峰的诉讼请求。
一审案件受理费12800元，二审案件受理费12800元均由被上诉人马坚峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张智源
审 判 员 赵 楠
代理审判员 张和平
二〇一六年四月八日
书 记 员 李美鸥
附：法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担一举证责任；对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。