内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终562号
上诉人（原审原告）：魏源，男，汉族，现住巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人：丁致国，内蒙古扬阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范文军，男，汉族，现住巴彦淖尔市临河区。
被上诉人（原审被告）：张志德，男，汉族，住巴彦淖尔市临河区。
原审第三人：巴彦淖尔市玖庄房地产开发有限公司。
法定代表人张志德，总经理。
委托诉讼代理人：梁俊斌，男，巴彦淖尔市鸿德农业专业合作社员工。
原审第三人：巴彦淖尔市鸿德农业专业合作社。
法定代表人张志德，总经理。
委托诉讼代理人：梁俊斌，男，巴彦淖尔市鸿德农业专业合作社员工。
上诉人魏源因与被上诉人范文军、张志德及原审第三人巴彦淖尔市玖庄房地产开发有限公司（下称玖庄公司）、巴彦淖尔市鸿德农业专业合作社（下称鸿德农业合作社）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人魏源的委托代理人丁致国，被上诉人范文军到庭参加诉讼，被上诉人张志德及原审第三人玖庄公司、鸿德农业合作社经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
魏源上诉请求：1、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802民初2247号民事判决，改判解除对临河区双河镇进步村九庄生态社区住宅楼B2-1别墅楼的查封，并终止对B2-1别墅楼的评估、拍卖程序。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定张志德与玖庄公司签订的协议成立是错误。1、张志德并没有在该协议上签字，不能认定协议成立。一审判决以推定的形式认可张志德具有真实的意思表示是错误的。2、一审判决推定是基于无效和抵押协议而为的，该推定不能成立。玖庄公司不是农户，对于宅基地不具有合法的权利，玖庄公司不能将不具有权利的宅基地抵押给他人。3、抵押的意思表示不同于买卖的意思表示，即使张志德代表玖庄公司与范文军有真实的意思表示，其意思表示也是抵押的意思表示，而不是买卖的表示。4、张志德代表玖庄公司与范文军之间的抵押意思表示不能就此推出张志德与玖庄公司之间的买卖意思表示，一审判决混淆了张志德的意思表示与张志德代表的玖庄公司的意思表示，将两个不同主体的意思表示混为一体。其实抵押意思表示是玖庄公司与范文军之间的，所谓的买卖意思表示是玖庄公司与张志德之间的。5、抵押协议在前，所谓的买卖协议在后，也就是说玖庄公司已经将争议房屋抵押给了范文军，之后又将该争议房屋卖给张志德，假使一审判决认定的玖庄公司与张志德之间的买卖关系成立，这种先抵押后出售的行为明显违法。二、一审判决认定上诉人没有支付房款是错误的。支付房款的方式可以以实物抵付，可以以债权抵付。本案中，上诉人支付玖庄公司房款的形式就是以玖庄公司欠的借款债权支付，但一审判决不认可这种支付形式，否认这种支付形式。三、在张志德缺席且预售协议上没有张志德签字的情况下，一审判决直接认定张志德有买房的意思表示，属于事实没有查明。张志德是否有买房的意思表示，应当张志德的事后追认，现有证据无法证明张志德有买房的意思表示，在张志德没有追认的情况下，不能认定预售协议成立。四、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条适用范围：一是商品房，二是登记的商品房。本案中的争议房屋不是法律上的商品房，到目前为止，玖庄公司所建设的九庄生态小区处于五证全无的状态，其开发建设是非法的，无法出售，所以其建设的房屋不能认定为商品房。又因为其五证全无，所以不能办理登记。
范文军辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
张志德、玖庄公司、鸿德农业合作社未答辩。
魏源向一审法院起诉请求：解除对临河区双河镇进步村九庄生态社区住宅楼B2-1别墅楼的查封，并终止对B2-1别墅楼的评估、拍卖程序。
一审法院认定事实：范文军与张志德民间借贷纠纷二案，本院分别于2013年11月18日作出（2013）临民初字第4121号民事判决书，判决张志德于判决生效后五日内返还范文军借款本金人民币1500000元，并从2013年4月22日至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率四倍支付利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。于2013年12月18日作出（2013）临民初字4602号民事判决书，判决张志德于判决生效后五日内返还范文军借款本金人民币1956000元，并从2013年7月22日至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率四倍支付利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2014年1月14日，范文军就该二案向本院提出执行申请。本院于2014年7月17日作出（2014）临法执字200、201号民事裁定，裁定查封被执行人张志德所有的位于临河区双河镇进步村九庄生态社区住宅楼（B2-1、B2-2）两套。2016年2月18日，本院作出（2014）临执字第200-5号民事裁定，裁定拍卖被执行人玖庄公司、张志德所有的位于临河区双河镇进步村九庄生态社区B2-1别墅。
另查明，2012年12月7日,魏源与玖庄公司签订以房抵贷协议书，该公司用九庄生态社区3号楼、4号楼、5号楼的房屋抵顶欠魏源的全部借款本金及利息。同日双方就具体所抵顶的房屋3#-1-402、5#-1-301、5#-1-401、5#-4-302分别签订了四份商品房买卖合同。2014年7月14日玖庄公司与魏源签订商品房买卖变更协议，将上述四套房屋变更为别墅B2-1号。并于同日就变更的B2-1号别墅签订了九庄生态社区宅基地置换房预购协议。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权得能否排除执行。”及第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，魏源所提供的证据证实其与玖庄公司并不存在真正的商品房屋买卖关系，实则以房抵债，双方也不存在已支付房款的事实，双方形成的是债权，魏源对涉案房屋并不享有物权。魏源认为张志德与玖庄公司根本没有真实的房屋买卖的意思表示，其目的就是为了骗取范文军的借款而作为一个抵押的凭据，关于此魏源并无证据可证实。同时魏源认为该协议的形式也不符合合同生效的要件，协议最后一条的约定“双方签字、盖章之日起生效”，协议的购买人处张志德没有签字，该协议没有生效。但根据2013年7月22日范文军与张志德所签抵押协议，玖庄公司在该协议上加盖了合同专用章，之后该公司于2013年7月26日与张志德签订了九庄生态社区宅基地置换房预购协议，并加盖公司合同专用章，说明双方有真实的意思表示。综上，魏源的异议理由不成立，其对涉案房产不享有物权，不能排除本案的执行，其请求予以驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，第三百一十二条（二）项之规定，之规定，判诀如下：驳回原告魏源的诉讼请求。案件受理费100元，由原告魏源负担。
二审期间，双方均无新证据提交。
经二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。
另外，二审庭审笔录记载“审：2012年12月7日以房抵贷协议书中的借款本息9105696元，是否经过诉讼确认。本案涉案房屋是否有合法的建房手续。上诉人：9105696元是双方结算均认可的，未经过法院诉讼。涉案房屋五证全无，土地是集体土地，国有土地使用权证、规划许可证、建设工程施工许可证、土地规划许可证、商品房预售许可证均没有，属于小产权房屋。被上诉人（范）：涉案房屋手续办到什么程度我不清楚。没有商品房预售许可证。”
本院认为，本案争议焦点：上诉人对执行标的位于临河区双河镇进步村九庄生态社区住宅楼B2-1别墅楼是否享有足以排除强制执行的民事权利。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”的规定，应由上诉人对执行标的B2-1别墅楼享有足以排除强制执行的民事权利承担举证责任。
2012年12月7日,魏源与玖庄公司签订以房抵贷协议书，该公司用九庄生态社区3号楼、4号楼、5号楼的61套房屋抵顶欠魏源的全部借款本金及利息9105696元。经审查，玖庄公司欠魏源借款本金及利息9105696元系双方自行结算，未经法院生效裁判依法确认，真实性、合法性无法认定。另外，上诉人与原审第三人玖庄公司、鸿德农业合作社就B2-1号别墅签订的《九庄生态社区宅基地置换房预购协议》亦未经法院生效裁判依法确认，合法性、有效性无法认定。故依据上诉人所举证据不足以证实其对执行标的位于临河区双河镇进步村九庄生态社区住宅楼B2-1别墅楼享有足以排除强制执行的民事权利。
至于2013年7月22日范文军与张志德所签抵押协议，2013年7月26日玖庄公司、鸿德农业合作社与张志德所签九庄生态社区宅基地置换房预购协议是否有效不属本案调整范围。在上诉人不能举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”的规定，原审驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上，上诉人魏源的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人魏源负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 宇
审判员 李元军
审判员 付桂梅
二〇一七年六月二十日
书记员 尚 静