广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终659号
上诉人（原审原告）：西安山江建筑劳务开发有限公司，组织机构代码：76698660-0，住所地：陕西省西安市雁塔区沙井新村北排5号2楼202号。
法定代表人：张发玉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付军刚，陕西玖标律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江市第一建筑工程公司，统一社会信用代码：91440804194392101D，住所地：广东省湛江市坡头区灯塔路。
法定代表人：陈康保，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱荣煊，广东益人律师事务所律师。
原审被告：白长明，男，1982年2月10日出生，蒙古族，住内蒙古兴安盟。
上诉人西安山江建筑劳务开发有限公司（以下简称山江公司）因与被上诉人湛江市第一建筑工程公司（以下简称一建公司）及原审被告白长明建设工程合同纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2015）湛坡法民二初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山江公司的法定代表人张发玉，被上诉人一建公司的委托诉讼代理人邱荣煊到庭参加诉讼。原审被告白长明经本院传票及公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
山江公司上诉请求：一、撤销原判，改判一建公司与白长明共同向山江公司返还30万元及利息（自2014年8月30日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），限判决生效十日内付清；二、解除与一建公司签订的《房建工程施工劳务承包经济合同》（以下简称《房建合同》）；三、一建公司、白长明向山江公司支付五名管理人员工资123000元、购买床等工具及租房费用23000元；四、判决由一建公司与白长明共同负担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决中写明“山江公司在2016年4月30日和5月10日向原审法院提出调查取证及重新鉴定的申请，后山江公司又于2016年8月3日撤回重新鉴定的申请。原审法院对司法鉴定意见予以采信。”原审采信该司法鉴定意见是错误的。第一，一审鉴定存在选取的鉴定样本不科学等问题，鉴定意见不应被采信。第二，山江公司在2016年4月30日和5月10日向原审法院提出调查取证及重新鉴定的申请，原审予以准许，并进行调查取证，但调查取证的结果如何，该调查取证与2014年6月7日的合同上一建公司的公章有什么关系，判决书中没有说清楚。第三，原审判决中所写的“山江公司又于2016年8月3日撤回重新鉴定的申请”的说法不符合事实，有失公允。综上，原审采信[2015]文鉴字第89号司法鉴定意见（以下简称第89号鉴定意见）错误，判决结果对山江公司不公。山江公司特此提起上诉，请求得到支持。
被上诉人一建公司辩称，涉案的司法鉴定意见书合法有效，山江公司在鉴定时对提交的检材没有提出异议，也没有自行提供检材，在领取鉴定意见书后，也没有提出确实充分的理由，后来山江公司又撤回重新鉴定的申请。山江公司没有足以反驳的证据和理由，原审可以采信该鉴定意见作为定案依据。山江公司称白长明是一建公司的代理人，代表一建公司签订涉案合同，但至今未能出具任何有效的委托手续，也未能解释实际交付的款项为何与合同约定的交款时间不一致，以及款项为何通过两个自然人账户进行收交。这些行为存在重大缺陷。一建公司至今未对白长明的行为作出任何追认，所以白长明的行为在法律上属于无权代理，其签订合同以及收取款项的行为对一建公司没有任何法律效力。山江公司要求一建公司承担责任没有任何事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回山江公司的全部诉求。
原审被告白长明在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的陈述意见。
2015年6月9日，山江公司向一审法院起诉请求判决：一、解除《房建合同》；二、一建公司、白长明向山江公司返还30万元保证金；三、一建公司、白长明向山江公司支付保证金利息损失72000元（6000元/月×12个月，从2014年6月8日计至2015年6月7日）;四、一建公司、白长明向山江公司支付五名管理人员工资123000元、购买床等工具及租房费用23000元；五、由一建公司、白长明负担本案全部诉讼费用。
原审法院认定：2014年6月7日，白长明（甲方委托代理人）与山江公司（乙方）签订了《房建合同》，合同约定：“山江公司承包的工程为内蒙古达拉特旗怡馨花园小区地下一层、地上二十层约6.5万平方米的土建工程及木工、砼工、外架工、钢筋工等工程劳务。工程的保证金为一百万元，开工日期为2014年8月30日，竣工日期为2015年8月10日。”山江公司在该合同的乙方处签名盖章，白长明在该合同的甲方委托代理人处签名，但甲方处所盖的“湛江市第一建筑工程公司”公章不是一建公司经过登记备案的公章。2016年6月8日，山江公司通过工商银行转账向白长明交付了合同保证金30万元。白长明开出《收据》，上面载明：“今收到大劳务队张发玉交来工程保证金人民币30万元。”白长明在收款人处签名，收款单位处所盖的“湛江市第一建筑工程公司”公章亦不是一建公司经过登记备案的公章。
原审法院认为，山江公司主张该公司与一建公司签订了《房建合同》，并且向一建公司交付了合同保证金30万元。广东中鼎司法鉴定所作出第89号鉴定意见书，认为：《房建合同》以及30万元《收据》上所盖的公章并不是一建公司经过登记备案的公章。山江公司撤回了重新鉴定的申请，故对第89号鉴定意见予以采信。一建公司在庭审中否认白长明为一建公司的员工、否认与白长明具有委托代理关系、否认与山江公司签订合同、否认收取山江公司的30万保证金。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(五)项“下列民事行为无效:(五)违反法律或者社会公共利益的”的规定，山江公司与白长明签订合同属于无效的民事行为，一建公司不是《房建合同》的当事人。合同的解除应以合同有效成立为前提，故对山江公司关于解除《房建合同》的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作为否认表示的，视为同意”、《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”的规定，一建公司对白长明签订的《房建合同》不予追认,白长明属于无权代理,应由白长明承担合同的责任。山江公司请求白长明、一建公司返还30万元保证金及利息，应由白长明承担该合同的责任。利息应以30万元为基数从合同约定的开工之日2014年8月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，对山江公司超出的诉讼请求不予支持。山江公司请求五名管理人员的工资123000元、购买床等工具及租房费用23000元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，山江公司提供的证据不足以证明其事实主张，其请求的理据不足，不予支持。白长明经合法传唤，不到庭参加诉讼，亦未提交答辩状及证据材料,视为放弃答辩以及质证的权利，所产生的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(五)项、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第九十四条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、白长明向西安山江建筑劳务开发有限公司返还30万元及利息（从2014年8月30日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），限判决生效后十日内付清；二、驳回西安山江建筑劳务开发有限公司的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4490元,由白长明负担。
本院二审期间，上诉人山江公司提交如下证据：2014年5月至10月的工资发放账册（复印件），用以证明合同签订后，山江公司请了五个人进入工地，并向五人支付了工资，一建公司、白长明要赔偿这部分损失。被上诉人一建公司、原审被告白长明没有提交新证据。本院组织当事人对证据进行了质证。被上诉人一建公司对上诉人山江公司提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述证据没有原件，山江公司也没有提供与工资发放账册配套的劳动合同等证据予以证明，无法确认该证据的真实性。原审被告白长明没有到庭对上诉人山江公司提交的证据发表质证意见。本院对上诉人山江公司提交的证据进行审查后认为，该证据不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果均没有影响，本院不予采纳。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：山江公司于2016年8月3日向原审法院提交《撤回鉴定申请》，载明：山江公司申请撤回2016年4月30日和5月10日提交的《鉴定申请》和《关于对申请调查取证及申请公章鉴定的补充》，山江公司不申请对一建公司的公章进行鉴定。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据山江公司的上诉理由、主张及一建公司的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：
一、关于一建公司在本案中应否承担责任的问题。山江公司在收到第89号鉴定意见后虽向原审法院申请重新鉴定，但该公司在此后又撤回申请，山江公司没有证据证明该鉴定意见依据不足，故原审采信该鉴定意见并无不当，本院予以确认。山江公司上诉提出原审不应采信第89号鉴定意见的理由不能成立，本院不予采纳。涉案《房建合同》、《收据》上“湛江市第一建筑工程公司”的印章印文经鉴定不是一建公司依法登记备案的公章，山江公司没有证据证明一建公司除依法备案的公章外还使用《房建合同》、《收据》上加盖的“湛江市第一建筑工程公司”的印章，本案中也没有证据证明白长明代表一建公司与山江公司签订《房建合同》时取得一建公司的授权，一建公司没有收取山江公司的30万元保证金，一建公司也一直未对白长明的行为进行追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，白长明以一建公司名义与山江公司签订的《房建合同》对一建公司不发生效力，一建公司无需承担责任，应由白长明承担相关责任。故原审判决白长明返还保证金30万元及支付利息给山江公司并无不当，本院予以维持。山江公司上诉主张一建公司与白长明共同承担责任缺乏依据，本院不予支持。
二、关于涉案《房建合同》的效力以及应否解除该合同的问题。行为人以被代理人名义签订的合同在被代理人追认或拒绝追认之前属于效力待定合同。若被代理人追认，合同自成立时起对被代理人发生效力。若被代理人拒绝追认，合同对被代理人不发生效力。合同对被代理人虽不发生效力，但并不因此导致合同无效，在合同不存在无效情形的情况下，合同有效，合同约束行为人及相对人。本案中，一建公司没有对白长明以该公司名义与山江公司签订的《房建合同》进行追认，在此情况下，该合同对一建公司没有约束力。该合同虽对一建公司没有约束力，但并不因此导致该合同无效，该合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”中规定的情形，该合同有效，该合同约束山江公司及白长明。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，一建公司拒绝对白长明的行为进行追认，导致白长明以一建公司名义与山江公司签订的《房建合同》无法履行，山江公司的合同目的无法实现，山江公司有权请求解除该合同。原审认定该合同无效以及未判决解除该合同不当，本院予以纠正。山江公司上诉主张解除该合同有理，本院予以支持。
三、关于山江公司上诉主张五名管理人员工资123000元、购买床等工具及租房费用23000元能否得到支持的问题。山江公司提交的工资发放账册等证据不足以证明其为履行《房建合同》而支出上述费用，故山江公司上述上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，山江公司的上诉请求部分有理，有理部分，予以支持，无理部分，予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条、第九十四条第（四）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市坡头区人民法院（2015）湛坡法民二初字第133号民事判决第一、二项；
二、解除白长明以湛江市第一建筑工程公司名义与西安山江建筑劳务开发有限公司于2014年6月7日签订的《房建工程施工劳务承包经济合同》。
一审案件受理费4490元，由白长明负担；二审案件受理费4490元，公告费300元，由西安山江建筑劳务开发有限公司负担4490元，白长明负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年八月二十四日
书记员 朱浩光
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。