安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终7745号上诉人（原审原告）：安徽南翔茶博城投资发展有限公司，住所地安徽省合肥市包河大道100号，统一社会信用代码91340100051469917H（1-1）。法定代表人：曹琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：毕寅莹，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吴飞，男，1980年5月11日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区，（到庭）委托诉讼代理人：龚前，安徽皖建律师事务所律师。上诉人安徽南翔茶博城投资发展有限公司（以下简称南翔茶博城公司）因与被上诉人吴飞劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。南翔茶博城公司上诉请求：1、请求撤销合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初4828号民事判决书第三、第四项判决，改判南翔茶博城公司无须向吴飞支付解除劳动合同经济赔偿金47836元；2、本案一二审诉讼费全部由吴飞承担。事实和理由：一、一审判决认为，南翔茶博城公司解除与吴飞劳动合同所依据的《员工违纪违规处理规定》并非南翔茶博城公司可用于管理员工的制度，即便沿用该规定也应当经过民主程序，向吴飞履行告知义务。南翔茶博城公司认为，一审判决的该项认定与事实不符，理由如下：1、《员工违规违纪处理规定》是安徽南翔集团依据民主程序制定的规章制度，南翔茶博城公司隶属于南翔集团，子公司按照所在企业集团统一制定的制度管理员工，是现代企业集团通行的做法。该制度在制定、修订过程中，召开了整个集团职工代表大会及工会委员代表大会，南翔茶博城公司亦有职工代表参加会议讨论并进行会议表决，这完全符合法律规定的民主制定制度的程序。2、《员工违规违纪处理规定》制定后，统一公布于集团0A办公系统中，南翔茶博城公司日常办公使用的就是集团统一OA办公系统，且向吴飞分配了OA办公系统登录账号，吴飞拥有足够的权限查阅企业的任何规章制度。3、吴飞入职时已签署了《安徽南翔集团履职承诺书》，在《安徽南翔集团员工岗位操守培训确认表》中确认了应遵守的制度，领取了《安徽南翔集团员工手册》，其劳动合同封面就印有“安徽南翔集团”及集团LOGO字样，这些都可证明吴飞知悉并认可南翔茶博城公司对员工的管理模式，同意接受相应管理制度的约束。4、安徽南翔商贸物流产业有限公司成为集团母公司，故制度文件中冠有母公司名称字样，但这无法改变南翔茶博城公司一直使用该制度的事实。综上所述，一审判决主观片面地否认《员工违纪违规处理规定》的制度效力，没有考虑现代企业管理和运行的客观实际，属于认定事实不清楚，应予纠正。二、一审判决认为，南翔茶博城公司与吴飞之前的劳动合同已经履行完毕，现南翔茶博城公司又根据吴飞之前的违纪事实解除之后签订的新的无固定期限劳动合同，依据不足。南翔茶博城公司认为，一审判决的该项认定适用法律不正确、判决缺乏公平，理由如下：1、虽然南翔茶博城公司决定解除吴飞劳动合同的行为与吴飞严重违纪的事实，分别存在于前后两份劳动合同期限内，但南翔茶博城公司与吴飞之间的建立的劳动关系是连续的，且具有统一性。一份劳动合同期限的届满，并不意味着用人单位和劳动者各自一切权利的消灭。劳动合同期限即使届满，劳动者依然有权向用人单位主张支付薪酬福利、损害赔偿等责任，同样，法律也并未禁止用人单位在新的劳动合同期限内，基于劳动关系的连续性而行使对员工的管理权。所以，南翔茶博城公司在前一份劳动合同期限届满后行使合同解除权，并不违反任何法律规定，因此不构成违法解除。2、从一审庭审中可以看出，即便在新的劳动合同期限内，吴飞迟到的行为一直持续发生，其屡禁不止的迟到行为给南翔茶博城公司的管理带来了严重的负面影响，南翔茶博城公司也是迫不得已才作出解除劳动合同的决定。因此，一审判决认定南翔茶博城公司解除合同行为违法，缺乏公平，不利于用人单位对劳动者的管理。吴飞辩称，要求二审法院驳回南翔茶博城公司全部上诉请求，维持原判。南翔茶博城公司向一审法院起诉请求：1.判令南翔茶博城公司无须支付吴飞2016年12月份工资3618.16元；2.判令南翔茶博城公司无须支付吴飞休息日加班费1458元，重新计算加班费数额；3.判令南翔茶博城公司无须支付吴飞赔偿金47836元；4.本案诉讼费由吴飞承担。一审法院认定事实：2013年8月15日，吴飞入职南翔茶博城公司，双方了签订劳动合同书，其中约定劳动合同期限自2013年8月15日起至2014年12月31日止，吴飞的工作部门为营销中心，工作岗位为招商专员，工作地点为合肥，吴飞所在岗位为标准工时制，吴飞工资标准为基本工资1260元/月，绩效工资、职能工资、工龄工资按单位的工资分配制度执行，每月8日为发薪日。劳动合同期满后，双方又续签劳动合同，劳动合同期限为2015年1月1日至2016年12月31日。2017年1月1日，双方再次签订劳动合同书，约定劳动合同期限为无固定期限劳动合同（自2017年1月1日起），工作部门、工作岗位、工作地点、工时制度、发薪日与第一份劳动合同相同，吴飞的工资标准为基本工资1520元/月，绩效奖等按本单位的工资分配制度执行。2016年度吴飞迟到次数累计为12次，分别为：1月份迟到1次、2月份迟到1次、4月份迟到1次、5月份迟到3次、6月份迟到1次、8月份迟到1次、9月份迟到3次、10月份迟到1次。2017年1月6日，南翔茶博城公司向吴飞送达《解除劳动合同通知书》，其中表述“因年度迟到15次严重违纪的原因，根据《员工违纪违规处理规定》第四章第十五条规定，公司决定从2017年1月7日起解除公司与你于2017年1月1日签订的劳动合同”，该解除通知已经告知安徽省南翔贸易（集团）有限公司工会，吴飞收到解除通知后离开南翔茶博城公司。一审另查明：吴飞2016年休息日加班未调休的时间为29.5小时；吴飞离职前12个月平均工资为6833.72元；南翔茶博城公司以扣除多发放的销售提成为由，在吴飞2016年12月份工资中扣除3618.16元，实发工资599.25元；南翔茶博城公司解除劳动合同所依据的《员工违纪违规处理规定》是安徽南翔商贸物流产业有限公司所制定，其中第四条表述“对违纪违规员工的处理分为：（一）扣分；（二）警告；（三）通报批评；（四）降薪；（五）降（免）职；（六）责令赔偿经济损失；（七）解除劳动合同”，第十五条表述“员工有下列严重违纪违规行为之一的，公司有权解除劳动合同……16.月累计迟到、早退5次（含）以上的；年累计迟到、早退12次（含）以上的”。因吴飞与南翔茶博城公司劳动争议纠纷未能协商一致，吴飞向合肥市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除与南翔茶博城公司的劳动关系并要求南翔茶博城公司支付克扣的12月份工资9800元、双休日加班工资2317.1元、未休年休假工资3141.9元、违法解除劳动合同赔偿金47836元。该委于2017年4月6日作出(2017)合劳人仲字第139号仲裁裁决书，裁决南翔茶博城公司支付克扣的2016年12月份工资3618.16元、休息日加班费1458元、违法解除劳动合同经济赔偿金47836元，驳回了吴飞的其他仲裁请求。南翔茶博城公司对该裁决不服，故诉讼至一审法院。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，南翔茶博城公司单方解除劳动合同的理由是吴飞存在严重违纪情形，故南翔茶博城公司就此应承担相应的举证责任。南翔茶博城公司解除与吴飞劳动合同的依据是《员工违纪违规处理规定》，但该规定系安徽南翔商贸物流产业有限公司，并非南翔茶博城公司，即便南翔茶博城公司沿用该规定也应当经过民主程序，向吴飞履行告知义务。此外，南翔茶博城公司认为吴飞在2016年存在累计迟到12次的情形，而南翔茶博城公司据此解除的是双方于2017年1月1日签订的无固定期限劳动合同，南翔茶博城公司在明知吴飞存在违纪的事实，在之前的劳动合同履行期间，未采取相应措施，且在劳动合同期满后仍选择与吴飞签订新的无固定期限劳动合同，南翔茶博城公司、吴飞之前的劳动合同已经履行完毕，现南翔茶博城公司又根据吴飞之前的违纪事实解除之后签订的新的无固定期限劳动合同，依据不足。综上，南翔茶博城公司系违法解除与吴飞签订的无固定期限劳动合同，应当支付解除劳动经济赔偿金，根据吴飞的工作年限及离职前12个月的平均工资，南翔茶博城公司应支付解除劳动合同的经济赔偿金47836元（6833.72元/月×3.5×2）。关于2016年加班费问题。南翔茶博城公司、吴飞均确认2016年度吴飞休息日加班未调休的时间为29.5小时，根据《中华人民共和劳动法》第四十四条第（二）项规定，南翔茶博城公司应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，但南翔茶博城公司主张加班费的计算基数应当以2017年1月1日签订的劳动合同中约定的1520元为标准。该院认为吴飞仲裁主张的系2016年加班费，南翔茶博城公司根据2017年劳动合同约定的工资标准计算2016年加班费，依据不足，而南翔茶博城公司亦未举证证明双方对2016年加班费的计算基数有过约定。参照《安徽省高级人民法院关于》第十条的规定,加班费计算基数应当以正常劳动情形下的收入计算，南翔茶博城公司、吴飞在仲裁时均认可吴飞每月正常情况下的收入为4300元，故该院以4300元计算加班费为1458元（4300元÷21.75÷8×29.5×200%）。关于2016年12月工资问题。南翔茶博城公司2017年1月发放吴飞2016年12月工资599.25元，扣除了2016年8月多发的提成3618.16元，该院认为南翔茶博城公司未提供证据证明其计算提成的营销提成管理办法已经职工代表大会或者全体职工讨论并告知吴飞，故南翔茶博城公司主张2016年12月工资扣发3618.16元该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、安徽南翔茶博城投资发展有限公司自判决生效之日起十日内支付吴飞2016年12月份克扣的工资3618.16元；二、安徽南翔茶博城投资发展有限公司自判决生效之日起十日内支付吴飞2016年加班费1458元；三、安徽南翔茶博城投资发展有限公司自判决生效之日起十日内支付吴飞解除劳动合同经济赔偿金47836元；四、驳回安徽南翔茶博城投资发展有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由安徽南翔茶博城投资发展有限公司负担。二审中双方当事人均未提供新的证据，对举证、质证意见均与一审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为南翔茶博城解除与吴飞的劳动关系是否构成违法解除，是否应当支付吴飞违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。本案南翔茶博城公司认定吴飞严重违纪的事实是2016年度累计迟到15次，并据此依据《员工违纪违规处理规定》解除与吴飞的劳动关系。但是即使根据南翔茶博城公司的规章制度规定累计迟到12次为严重违纪可以单方解除劳动合同，但是该解除合同的权利既可以行使也可以放弃。而本案吴飞在2016年度已累计迟到12次，南翔茶博城公司对该事实是明知的，但是南翔茶博城公司依然在2017年1月1日选择与吴飞续签无固定期限劳动合同，应视为南翔茶博城公司已经放弃前份劳动合同期限内单方解除合同的权利。故南翔茶博城公司依据前份劳动合同期限内的违纪事实解除新签订的无固定期限劳动合同，显然不当。一审认定南翔茶博城公司系违法解除与吴飞的劳动关系，并据此判令南翔茶博城公司支付吴飞违法解除劳动合同的经济赔偿金，并无不当。综上，南翔茶博城公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由安徽南翔茶博城投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一七年十二月十五日书记员  金琬莹附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；