北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终1321号
上诉人（原审原告）：鲁虹，女，1958年4月30日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：李京（鲁虹之子），住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：张蕴泉，北京市亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京老年医院，住所地北京市海淀区温泉路***号。
法定代表人：陈峥，该院院长。
委托诉讼代理人：闫申，男，北京老年医院医患办科员。
委托诉讼代理人：贾嫚，北京市华卫律师事务所律师。
上诉人鲁虹因与被上诉人北京老年医院（以下简称老年医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第34744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁虹上诉请求：撤销一审判决，改判老年医院按照一审法院查明的损失总额承担全部赔偿责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，鉴定意见已经明确参与度需进一步举证质证，但经过了举证质证后，一审法院在老年医院未充分举证的情况下，就对参与度进行了认定，违背了鉴定意见的中心意思；一审庭审中，老年医院并未就其曾要求鲁虹进行影像检查及鲁虹拒绝影像检查进行举证，一审法院将责任认定为30％与70％，是毫无事实根据的；老年医院在一审中，竟然以陈旧性骨折为借口，试图将责任完全推到鲁虹身上，但老年医院无法举证该“陈旧性骨折”是鲁虹受到伤害之前就已存在；一审法院偏信老年医院的辩解，对于首诊没有明确诊断，导致此后延误治疗、损失加重，未予查明。一审法院适用法律错误，鉴定意见中已作出了“存在明确的因果关系”，老年医院并未举证鲁虹有过错，则显然参与度应该是100％，一审法院酌定鲁虹自行承担70％毫无根据；除伤残等级鉴定费进行分摊外，其他鉴定费应由老年医院承担。
老年医院辩称，同意一审判决，不同意鲁虹的上诉请求和理由。
鲁虹向一审法院起诉请求：判令老年医院赔偿我医疗费22514.63元、挂号费418元、住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）、营养费4500元（50元/天×90天）、护理费13500元（150元/天×90天）、误工费27000元[每月3000元×9个月（即2013年5月4日至2013年12月31日、2015年4月23日至2015年5月23日）]、就医交通费1000元（系结合就医情况主张，其中有票据的金额为574元）、司法鉴定费19350元、精神损害抚慰金5000元，合计94682.63元。
一审法院认定事实：2013年5月4日,鲁虹因“左小指外伤疼痛、出血，伴活动减弱半小时”就诊于老年医院急诊科，鲁虹的病历本记载系“不慎被电锯割伤”。经查体见鲁虹左小指根部约5厘米裂伤、活动出血、活动减弱伸肌肌腱部分断裂；诊断为左小指外伤合并伸肌腱断裂；处置为清创+肌腱吻合术、抗炎止痛治疗、制动、随诊。鲁虹此次治疗产生医疗费1827.60元。2013年5月5日，鲁虹就其左手小指在北京市海淀区温泉中心卫生院（以下简称温泉卫生院）输液治疗，产生医疗费157.14元。2013年5月6日，鲁虹就其左手小指前往309医院烧伤整形科诊治，临床诊断为左手开放性外伤累及肌腱，给予清创、换药等治疗，处理意见为定期换药、术后14天拆线、首诊医院复查、不适随诊。鲁虹此次治疗产生医疗费167.92元。2013年5月8日，鲁虹就其左手小指前往309医院换药，产生医疗费103.23元。2013年5月11日，鲁虹就其左手小指前往309医院开药，产生医疗费781.66元。2013年5月12日，鲁虹就其左手小指在温泉卫生院输液治疗，产生医疗费235.47元。2013年5月13日，鲁虹就其左手小指在309医院换药、开药，产生医疗费756.25元。同日，鲁虹在温泉卫生院输液治疗，产生医疗费135.36元。2013年5月15日，鲁虹就其左手小指在309医院换药、开药，产生医疗费216.38元。2013年5月17日，鲁虹就其左手小指在309医院换药，产生医疗费84.40元。2013年5月18日，鲁虹就其左手小指在老年医院换药，产生医疗费23.90元。2013年5月20日，鲁虹就其左手小指在老年医院换药、开药，产生医疗费297.02元。2013年5月21日，鲁虹就其左手小指在309医院换药，产生医疗费222.20元。2013年5月25日，鲁虹就其左手小指到老年医院开药，产生医疗费167.52元。2013年6月4日，鲁虹就其左手小指在老年医院开药，产生医疗费33.85元。2013年6月20日，鲁虹就其左手小指在309医院行X-
RAY检查，影像描述为左手第五指近节指骨基底部骨质欠规则、中轴线似有夹角、骨折线欠清晰、余左手骨质及关节未见明显异常，影像诊断为“左手第5指近节指骨骨折”。鲁虹此次治疗产生医疗费104.20元。2013年6月24日，鲁虹就其左手小指前往老年医院骨科就诊，进行DX检查，诊断为手开放性损伤、伸肌腱断裂后遗症、陈旧性指骨骨折，建议加强功能锻炼、每月门诊复查。鲁虹此次治疗产生医疗费108.60元。2013年7月3日，鲁虹就其左手小指就诊于积水潭医院手外科门诊，诊断为“左手小指近节指骨骨折、皮肤裂伤”。2013年8月5日，鲁虹就其左手小指在老年医院换药，产生医疗费78元。2013年8月20日，积水潭医院就鲁虹的指骨骨折畸形愈合为其开具住院证，载明将电话通知患者住院时间和入住病区。2013年11月6日，鲁虹主因“左手小指外伤后畸形、活动受限6个月”入积水潭医院住院治疗，入院诊断为“指骨骨折畸形愈合（左、小指、近节基底）”。鲁虹于2013年11月11日行“指骨截骨，钢板螺丝钉固定，肌腱松解术（左，小指，近节）”，术后恢复良好，于2013年11月13日出院。出院建议为全休1月、术后定期门诊换药、术后二周门诊拆线、患肢功能锻炼、出院一个月后门诊复查、不适随诊。此次住院7天，产生医疗费14268.42元。2013年11月19日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院开药，产生医疗费358.25元。2013年11月26日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院换药、开药，产生医疗费202.85元。鲁虹当日购买上肢矫形器另支付200元。2013年12月6日，鲁虹就其左手小指在老年医院换药，产生医疗费78元。2013年12月10日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院复查，产生医疗费285.74元。2014年1月7日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院复查、开药，产生医疗费588.71元。2014年2月11日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院复查，产生医疗费109.04元。2014年3月11日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院复查、开药，产生医疗费493.71元。2014年4月8日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院复查、开药，产生医疗费218.32元。2014年5月13日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院复查、开药，产生医疗费312.78元。2014年6月17日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院复查、开药，产生医疗费136.08元。2014年9月2日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院复查，产生医疗费109.04元。2014年10月28日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院复查，产生医疗费109.04元。2015年3月24日，积水潭医院就鲁虹的“取钢板、肌腱松解术”为其开具住院证。鲁虹同日在该院进行左手CT平扫+三维重建，诊断意见为左手第5指骨近节骨折术后改变。此次医疗费为819.50元。2015年4月23日，鲁虹主因“左手小指术后疼痛18个月”入住积水潭医院，入院诊断为指骨骨折（左，小指，近节，术后）、指伸肌腱粘连后遗症（左，小指）。鲁虹于2015年4月27日行“肌腱松解术；钢板螺丝钉取出术”，术后恢复好，于2015年4月30日出院。出院建议为全休1月、术后定期门诊换药、术后二周门诊拆线、患肢功能锻炼、出院一个月后门诊复查、不适随诊。此次住院7天，产生医疗费5992.83元。2015年5月12日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院换药、开药，产生医疗费479.83元。2015年6月2日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院开药，产生医疗费309.06元。2015年7月6日，鲁虹就其左手小指在309医院就诊。当日X-
RAY检查的影像诊断为“左手第5指近节指骨骨折愈合期改变”。鲁虹当日在该院康复医学科接受一对一徒手运动功能训练、肢体功能训练、日常生活动作训练、手功能训练、器械运动训练（进口）、脉冲短波、电蜡疗、微电脑疼痛治疗。当日医疗费为604.20元。2015年7月13日，鲁虹就其左手小指在309医院康复医学科开药，产生医疗费407.08元。2015年7月27日，鲁虹就其左手小指在309医院康复医学科开药，产生医疗费366.86元。2015年8月3日，鲁虹就其左手小指在309医院康复医学科开药，产生医疗费242.84元。2015年8月4日，鲁虹就其左手小指在积水潭医院检查，产生医疗费109.04元。2015年8月17日，鲁虹因“左小指外伤术后疼痛，活动障碍2年余”就诊于309医院创伤骨科。PE显示，左小指MP至PLP背侧可见手术切口疤痕，MP呈被动屈伸，PLP关节屈伸均受限。X片显示，小指近节基底骨折，骨折线模糊。诊断印象为，左小指近节指骨骨折术后，左手掌指关节、指间关节僵硬，左小指指背伸肌腱粘连。处置意见为加强左手功能锻炼、门诊复查。根据鲁虹提交的挂号费票据，其就上述治疗发生挂号费1337元。
在本案审理中，鲁虹申请就其伤残等级、误工期、营养期、护理期及老年医院的诊疗行为有无过错、过错与损害后果之间的因果关系及参与度进行鉴定。法院依法委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心（以下简称红十字鉴定中心）进行鉴定，该中心以鲁虹2013年5月4日受伤后未拍摄初期影像片、2013年6月20日以后拍摄影像片发现陈旧骨折、而该中心就该骨折与2013年5月4日所受损伤之间的因果关系无法形成明确意见、超出鉴定技术条件为由，终止了此次鉴定。后经法院再次委托，北京中正司法鉴定所（以下简称中正鉴定所）于2016年12月8日出具鉴定意见书称：1.关于损害后果，患者左手开放性损伤，医方未行X光片检查，漏诊左手第5指近节指骨骨折，导致骨折畸形愈合，需要二次矫形内固定手术和目前遗有指伸肌腱粘连后遗症（左，小指），增加了小指和环指的关节活动受限的损害后果。2.关于医疗过错，医方漏诊左手第5指近节指骨骨折，延误治疗，增加了功能障碍程度，存在未完善相关检查导致的医疗过错。3.关于因果关系及其参与度，医方上述医疗过错与患者上述损害后果之间存在明确的因果关系，但鉴于医患双方对“拆线时建议行左手X线检查”等事实争议，不是通过技术鉴定能够解决的，应属事实认定的范畴，本次鉴定主要是依据法院送检病历材料，客观上受到检材局限性的影响，且为事后回顾性方法为主，故上述因果关系分析仅是从临床医学、法医学角度出发的学术观点，是一种或然性鉴定意见，参与度的确定需要医患双方通过举证、质证经法庭审理后最终确定。4.关于患者的伤残等级，根据现有的病历材料及该所检查所见，患者指骨骨折（左，小指，近节，术后）、指伸肌腱粘连后遗症（左，小指），目前情况基本稳定，左手小指功能丧失，左手小指占左手功能的9％，根据《人体损伤致残程度鉴定标准（2011年修订稿）》之相关规定，目前状况不构成伤残。5.关于营养期、误工期、护理期，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》有关规定，2013年5月4日受伤时的护理期和营养期均考虑为30天、误工期考虑为60天；2013年11月11日因畸形需截骨治疗时，护理期和营养期均考虑为30天、误工期考虑为90天；2015年4月27日行肌腱松解术及内固定取出术，护理期和营养期均考虑为30天，误工期考虑为90天。双方均认可上述鉴定意见书，但老年医院认为：1.鉴定意见认为系该院未完善检查导致误诊，并未确认该院过错责任程度，该院最多仅承担轻微责任10％。2.该院的过错与鲁虹此后两次住院进行手术之损害后果有关，但鲁虹因不慎使用打磨机首次就诊时的损伤对应的误工期60天、护理期30天及营养期30天所涉损失不应由该院赔偿。3.即便该院在2013年5月4日存在未进行影像检查的漏诊情况，这对鲁虹以后的治疗方案和措施没有影响且首诊不确诊是诊疗常规；鲁虹在2013年5月4日以后也去其他医院就诊、诊疗结果与该院一致；鲁虹在2013年7月3日被确诊骨折后未及时做手术；鲁虹的肌腱粘连和功能受限与鉴定意见所述该院漏诊无关，其在积水潭医院的第一次手术就是肌腱松懈术，术后仍出现粘连与其伤情和手术相关。4.鉴定意见未考虑鲁虹的医从性及鲁虹2013年5月4日在该院就诊后随即又在其他医院就诊的情况。鲁虹就上述鉴定交纳鉴定费19350元。就其工作、收入及误工情况，鲁虹提交一份雇佣合同、一份劳动合同书、两份误工证明。雇佣合同和劳动合同书载明，鲁虹系北京普利得机电设备制造厂（以下简称普利得厂）员工，工资为每月3000元，合同期间为2012年7月1日至2017年6月30日。普利得厂2015年8月20日为鲁虹出具的证明载明：鲁虹因2013年5月4日左手小指受伤，自2013年5月4日至2013年12月4日病休在家、损失收入21000元，于2015年4月23日二次手术休病假37天、损失收入3700元。普利得厂于2017年3月20日为鲁虹出具的证明载明，鲁虹由于手部受伤自2013年5月4日至2013年12月31日未到岗工作，工资收入减少27000元。庭审中，鲁虹称，积水潭医院在2013年8月20日跟其说做手术需排队等床位，且其挂号的大夫要出国、得回国后才能为其做手术，故其不存在延误治疗的行为；老年医院就鲁虹医从性差未举证证明。老年医院就其曾要求鲁虹进行影像检查及鲁虹拒绝影像检查之主张未举证证明，鲁虹亦不予认可。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，中正鉴定所受法院委托进行的鉴定程序合法、依据充分且双方对该鉴定意见均表示认可，法院对此不持异议。关于医疗过错，一方面，鲁虹在老年医院首次治疗时经查体即可见左手小指根部约5厘米裂伤并伸肌腱断裂且鲁虹当时即已告知老年医院其系被电动工具割伤，故作为专业医疗机构的老年医院就这样的伤情理应对鲁虹的左手小指行影像检查，以判断在已伤及肌腱的情况下是否指骨有所损伤，但老年医院未进行影像检查，而鲁虹并不具备判断自己是否需要进行影像检查的能力；另一方面，老年医院就己方曾要求鲁虹进行影像检查及鲁虹拒绝影像检查之主张均未举证证明，鲁虹亦不予认可，故法院对于老年医院的上述主张不予采信；此外，事发一个半月后，鲁虹在309医院经影像检查被查出左手小指骨折，且该骨折当时已畸形愈合。综上，法院认定，老年医院未对鲁虹进行影像检查并导致其未能诊断出鲁虹左手小指骨折已构成医疗过错。关于因果关系，上述漏诊延误了鲁虹对其左手小指骨折的及时治疗，与鲁虹的左手小指骨折畸形愈合、相应的手术治疗和由此导致的手指功能障碍均存在因果关系。关于因果关系参与度，一方面，鲁虹左手小指受伤是其工作中自行造成的，该伤深及肌腱、直达指骨，必然导致其肌腱、骨骼及相应的手指功能受损，鲁虹对此负有主要责任；另一方面，老年医院的漏诊虽不直接导致上述损伤，但确实延误了鲁虹的相关治疗，并在一定程度上加重了损害后果；此外，法院认为鲁虹自身并不存在延误治疗之行为，老年医院就鲁虹医从性差之主张亦未举证证明。综上所述，就鲁虹所受骨折畸形愈合、手指关节活动受限之损害后果，法院酌定老年医院承担30％的责任，鲁虹自行承担70％的责任。具体到鲁虹的各项诉讼请求：第一，关于医疗费（含挂号费），鲁虹自受伤后虽分别在老年医院、温泉卫生院、309医院和积水潭医院持续就诊，但老年医院的漏诊系指向鲁虹左手小指骨折，而针对鲁虹左手小指骨折的诊疗发生于2013年6月20日起，故老年医院对鲁虹自此日起发生的相关医疗费负有赔偿义务，经核算，鲁虹现主张的医疗费总额少于上述期间实际发生的费用总额，法院对此不持异议，并根据鲁虹主张的数额判令老年医院赔偿鲁虹医疗费（含挂号费）6879.79元。第二，关于住院伙食补助费，鲁虹住院14天，按照每天50元的标准，住院伙食补助费共计700元，老年医院就此应赔偿鲁虹210元。第三，关于营养费、护理费、误工费，因鲁虹左手小指2013年5月4日所受全部损伤系其自身所致、与老年医院无关，老年医院仅系漏诊骨折，故法院采信老年医院关于该院过错与鲁虹此后两次住院手术之损害后果相关、与鲁虹首次就诊时的损伤对应的误工费、护理费及营养费无关之主张，并结合鉴定意见认定，鲁虹因2013年11月11日和2015年4月27日的手术应享有的营养期为60天、护理期为60天、误工期为180天；现鲁虹主张营养费每天50元，该数额合理，法院不持异议并据此认定营养费总额为3000元；现鲁虹主张护理费每天150元于法无据，法院不予采信并按照每天100元的标准判定护理费总额为6000元；现鲁虹主张误工费为每月3000元存在事实和法律依据，法院依法采信并据此认定误工费总额为18000元；因此，老年医院应向鲁虹赔偿营养费900元、护理费1800元、误工费5400元。老年医院关于鲁虹应通过工伤程序主张误工损失的抗辩理由于法无据，法院不予采纳。第四，关于交通费，根据鲁虹2013年6月20日起前往老年医院、309医院和积水潭医院就诊的情况，结合鲁虹的住所与各医院之间的路程，考虑鲁虹本人的乘车需要，法院酌定鲁虹进行上述治疗所需交通费共计750元，老年医院就此应赔偿鲁虹交通费225元。第五，关于司法鉴定费19350元，因老年医院对鲁虹评残时既已存在的损害后果负有一定过错，故老年医院以鲁虹不构成伤残为由要求伤残鉴定对应的鉴定费由鲁红自行承担无事实和法律依据，法院不予支持。根据老年医院的过错程度，法院判定，老年医院应承担鉴定费5805元。第六，结合本案案情，法院酌定老年医院向鲁虹赔偿精神损害抚慰金3000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、北京老年医院于本判决生效后十日内一次性赔偿鲁虹医疗费（含挂号费）人民币六千八百七十九元七角九分、住院伙食补助费人民币二百一十元、营养费人民币九百元、护理费一千八百元、误工费人民币五千四百元、交通费人民币二百二十五元、鉴定费人民币五千八百零五元，以上共计人民币二万一千二百一十九元七角九分。二、北京老年医院于本判决生效后十日内一次性赔偿鲁虹精神损害抚慰金人民币三千元。三、驳回鲁虹的其他诉讼请求。如果北京老年医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据上述法律规定，医疗损害赔偿责任的构成需要符合以下四个要件：违法行为、损害后果、因果关系、主观过错。即产生医疗损害责任必须是医疗机构及其医护人员在诊疗活动中存在违法行为，患者在就医过程中出现了损害后果，医疗机构及其医护人员的违法行为与患者的损害后果之间存在因果关系，医疗机构及其医护人员主观上存在过错。只有在这四个要件同时具备的情况下，医疗损害赔偿责任才能成立，才需要由医疗机构承担赔偿责任。一般情况下，医疗损害赔偿责任的四个构成要件，应由原告即患方承担举证责任，如患方举证不能，则其应承担不利的法律后果。
本案中，依鲁虹申请，一审法院依法委托中正鉴定所对老年医院的诊疗行为有无过错、过错与损害后果之间的因果关系及参与度进行鉴定。中正鉴定所出具的鉴定意见针对“过错与损害后果之间的因果关系及参与度”认为：医方的医疗过错，与患者需要二次矫形内固定手术和遗有小指和环指的关节活动受限的损害后果之间存在明确的因果关系；参与度的确定尚需要医患双方通过举证、质证经法庭审理后最终确定。上述鉴定意见，认定了老年医院的医疗过错与鲁虹的损害后果之间存在因果关系，但对医疗过错参与度并未给出明确意见。所谓医疗过错参与度，即是指医疗过错行为在导致损害后果中发生的原因力大小。针对医疗过错参与度的举证责任，应由作为原告的患方承担。本案中，鲁虹虽主张老年医院的医疗过错参与度为100％，但其就此并未提供充分有效的证据予以证明，在此种情况下，一审法院未支持鲁虹的该项主张正确。关于医疗过错参与度的比例认定问题，根据已查明的事实，鲁虹的左手小指是被电锯所割伤，此是造成鲁虹损害后果的主要原因；而老年医院的医疗过错行为只是在一定程度上加重了损害后果，其仅是造成鲁虹损害后果的次要原因。故一审法院在鉴定机构未明确给出医疗过错参与度的情况下，根据本案案情以及鲁虹的举证情况酌情确定老年医院承担30％的责任并无不当。鲁虹就此提出的上诉主张依据不足，本院不予支持。
此外，关于鉴定费的赔偿问题，鲁虹申请的鉴定事项均由中正鉴定所鉴定，中正鉴定所并未分项收取鉴定费，而鲁虹在本案中将鉴定费作为一项损失以诉讼请求的方式向老年医院主张。在此种情况下，一审法院按照老年医院承担的责任比例确定鉴定费赔偿数额正确。鲁虹针对鉴定费提出的上诉理由依据不足，本院不予采信。
综上所述，鲁虹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1437元，由鲁虹负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永钢
审 判 员 丁少芃
审 判 员 张 琦
二〇一八年三月二十七日
法官助理 孙雅丹
书 记 员 姜雨蕾