广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22739、22740号
上诉人【原审（2017）粤0106民初13579号案原告、13872号案被告】：杨红现。
委托诉讼代理人：江珍来，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢瑞君，广东金桥百信律师事务所实习律师。
被上诉人【原审（2017）粤0106民初13579号案被告、13872号案原告】：广州市金士利汽车出租有限公司。
法定代表人：胡志鸿。
委托诉讼代理人：宾文高，广东法盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘会群，广东法盛律师事务所律师。
上诉人杨红现与被上诉人广州市金士利汽车出租有限公司（以下简称“金士利公司”）因劳动争议纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初13579、13872号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、确认杨红现与广州市金士利汽车出租有限公司在2006年5月22日至2016年9月4日期间存在劳动关系；二、广州市金士利汽车出租有限公司无需向杨红现支付解除劳动合同经济补偿金67640元；三、广州市金士利汽车出租有限公司无需向杨红现支付因未购买社保而造成的失业保险待遇损失22740元；四、广州市金士利汽车出租有限公司无需向杨红现支付因未购买社保而未享受的求职补贴6087.6元；五、驳回杨红现的其他诉讼请求。两案受理费20元，�由杨红现负担。
判后，杨红现不服，上诉请求：撤销原审判决，改判：1、确认双方从2002年9月19日至2016年9月4日存在劳动关系；2、金士利公司支付从2002年9月19日至2016年9月4日拖欠的基本工资218400元；3、金士利公司支付违法解除劳动关系的赔偿金194656元；4、金士利公司支付因未购买社保导致杨红现享受不了的失业保险金36384元、一次性生活补助18075元；5、金士利公司支付因未购买社保导致杨红现享受不了的求职补贴6257元；6、金士利公司支付广告费收益8100元；7、金士利公司支付政府减负补贴24000元；8、金士利公司支付购车款利息20558元；9、金士利公司支付违反合同提前收车的违约金5000元；10、金士利公司支付2015年、2016年度未休年休假的工资12785元；11、金士利公司支付车辆保险理赔款11600元及相应利息。上诉主要理由：一、一审法院认定杨红现的入职时�有误。劳动关系的建立时间应以从业记录情况的证明为准。该从业记录证明上明确写了服务单位是金士利公司，劳动者对于双方存在劳动关系已经穷尽了举证义务，如果金士利公司否认该期间双方存在劳动关系，那么金士利公司应当对此提出合理的解释，并举证证明双方在此期间不存在劳动关系，否则应当由金士利公司承担不利后果。实践中劳动者入职后没有签订劳动合同或者没有及时签订书面劳动合同，所以不能仅仅以劳动合同上显示的时间认定双方劳动关系存续的期限，而应当综合案件的现有证据予以认定。[国发办（2004）81号]文件的规定，是进一步规范出租车行业管理，并不是如金士利公司所述2004年以后出租车司机和企业才存在劳动关系。根据相关法律规定，金士利公司应对杨红现的入职时间承担举证责任。二、金士利公司应按照《承包车司机劳动合同》的约定支付拖欠杨红现的基本工资。三、金士利公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金。本案仲裁阶段，金士利公司并没有提出因杨红现拖欠承包费而解除劳动合同。在双方未对购车余款及利息与承包费抵扣之间进行结算前，不能认定杨红现拖欠承包费。而且，双方签订的《协议书》是公司提供的格式条款，尚余车款十几万却没有约定利息，明显不公。金士利公司在合同期限内，强行将车辆收回，之后没有安排新的工作，该行为属于违法解除劳动关系，应当依法支付赔偿金。四、金士利公司应支付因未购买社保导致杨红现享受不了的失业保险金、一次性生活补助以及求职补贴。《承包车司机劳动合同》第八条的约定是金士利公司为了规避法律责任而制定的格式条款，此条款免除了金士利公司作为用人单位的法律责任，并且违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制�规定，应认定为无效。五、金士利公司应支付2015年、2016年度未休年休假的工资。金士利公司以《承包车司机劳动合同》第一条第二款第三项的规定为由企图免除支付杨红现未休年休假工资的法律责任，然而上述条款已经违反了《职工带薪年休假条例》的强制性规定，属于无效条款。因此，金士利公司应依法支付杨红现2015年、2016年度未休年休假的工资。
金士利公司答辩称：同意原审判决，不同意杨红现的上诉请求。原审判决查明事实清楚、适用法律正确。出租车行业的劳动关系有其特殊性，劳动者未按承包合同缴纳承包基准价之外的相关费用，因此不享有工资、劳动补偿金、社会保险等待遇。劳动者不能因为违约而获利，原审认定因劳动者违约而导致劳动合同的解除是正确的。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
另查明，杨红现于本院审理期间提交了2016年6月20日的《全体司机要求书》复印件一份，拟证实公司司机曾联名签名向金士利公司提出关于补交社保、退还购车款利息等要求，金士利公司对此没有回复。金士利公司认为该证据不属于二审新证据，不应采纳。同时，该要求书没有原件，对其真实性、关联性等均不予认可。
本院认为，关于劳动关系的起始时间问题，杨红现虽上诉主张按其提交的《从业记录情况的证明》中载明的时间认定双方劳动关系建立的时间，但该证明中已明确该从业记录仅为办理服务资格证的手续登记，故该证据不足以证实杨红现与金士利公司已于当时建立劳动关系。广州市交通委员会、原广州市劳动和社会保障局于2006年5月22日和2006年7月21日联合作出的《关于我市出租汽车行业依法建立劳动关系的通知》（穗交[2006]278号）和《关于加快�进我市出租汽车行业依法建立劳动关系工作的补充通知》（穗交[2006]473号）规定，各出租客运企业和出租汽车司机必须依法建立劳动关系，签订劳动合同。上述规定并不具有溯及既往的效力。因此，本院认为，在上述规定颁布前，出租汽车企业与司机采用何种关系进行营运，应遵循双方意愿，对于没有签订劳动合同的宜认定为承包经营关系；上述规定颁布后，双方应依法签订劳动合同，建立劳动关系，对于没有签订劳动合同的亦应认定为劳动关系。故原审法院根据上述政策的精神和内容认定双方自2006年5月22日建立劳动关系，并无不当，本院予以维持。
关于双方劳动关系解除的问题。杨红现主张金士利公司强行提前收回车辆，对于杨红现提出继续工作的要求不予理会，属于违法解除劳动关系。但对此杨红现并无提交有效证据予以证实。金士利公司在仲裁审理期间主张系杨红现不愿办理车辆年审、交强险续期等手续，自行将车辆开回公司处，属于以实际行动表明不再与公司续签劳动合同。对于该主张，金士利公司亦无有效证据证实。一审审理期间，金士利公司又主张杨红现拖欠公司承包费等，公司有权单方解除劳动合同。金士利公司的上述主张与其在仲裁庭审中关于杨红现的离职原因陈述并不吻合，且事实上，金士利公司亦无因杨红现拖欠承包费等原因而作出解除双方之间劳动关系的决定。故原审法院将杨红现存在拖欠承包费的情形作为双方劳动关系解除的原因与双方陈述及客观事实不符，本院对此予以纠正。鉴于双方现对于杨红现的离职原因各执一词，但均未能提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案中金�利公司主张系杨红现不愿继续履行劳动合同，但未能提供证据证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由金士利公司提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，金士利公司应向杨红现支付经济补偿。
由于双方未能提供证据证明杨红现离职前十二个月的实际月收入，根据《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，本院以2016年公布的广州市社平工资6764元/月为标准核算杨红现的月工资。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，金士利公司应支付杨红现解除劳动关系经济补偿金71022元（6764元/月×10.5个月）。
关于购车款利息问题，双方于2014年6月签订《协议书》，对于购车款的�理已达成一致，但其中并未约定购车款利息问题，故杨红现现主张金士利公司支付其购车款利息，缺乏理据，本院不予支持。杨红现二审期间提交的《要求书》亦不足以证实其主张，本院对此不予采纳。
关于拖欠基本工资、失业保险损失、求职补贴、未休年休假工资、广告收益、减负补贴、提前收车违约金、车辆理赔款等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。
综上所述，杨红现部分上诉请求成立，本院予以支持。原审认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初13579、13872号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项;
二、变更广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初13579、13872号民事判决第二项为：广州市金士利汽车出租有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向杨红现支付解除劳动关系经济补偿金71022元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审案件受理费20元，由杨红现、广州市金士利汽车出租有限公司各负担10元；二审案件受理费20元，由杨红现、广州市金士利汽车出租有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王 珺
审判员 叶文建
审判员 陈 静
二〇一七年十二月二十五日
书记员 宁雅兰
李燕银