广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终599号
上诉人（原审被告）江门市邑发机车部件有限公司，住所地广东省江门市建设三路利家城工业仓储区钢棚结构67厂房。
法定代表人施成业，该公司总经理。
委托代理人伦荣彪，广东广能律师事务所律师。
委托代理人黄伟庆，广东广能律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）彭锦华，男，1956年9月8日出生，汉族，身份证地址浙江省温岭市，现住广东省江门市蓬江区。
委托代理人刘一宁，国信信扬（江门）律师事务所律师。
委托代理人张丽燕，国信信扬（江门）律师事务所律师。
原审被告施恒龙，男，1978年6月18日出生，汉族，身份证住址安徽省肥西县。
委托代理人伦荣彪，广东广能律师事务所律师。
委托代理人黄伟庆，广东广能律师事务所实习律师。
原审被告黄正林，男，1977年8月27日出生，汉族，身份证住址浙江省温岭市。
委托代理人伦荣彪，广东广能律师事务所律师。
委托代理人黄伟庆，广东广能律师事务所实习律师。
上诉人江门市邑发机车部件有限公司（下称邑发公司）因与被上诉人彭锦华及原审被告施恒龙、黄正林侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2014）江中法知民初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈国进担任审判长、代理审判员李泽珍、代理审判员郑颖组成的合议庭对本案进行了审理，书记员黄凤担任法庭记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月26日，彭锦华向国家知识产权局申请外观设计名为“燃油开关（中华125）”的外观设计专利。2013年4月3日，国家知识产权局授予彭锦华专利权并于当天授权公告，专利号为ZL201230505543.0。专利权期限为10年，自申请日起算。该专利获准授权后，彭锦华按规定缴纳专利年费。
涉案专利由主视图、俯视图、后视图、右视图、立体图表示，本外观设计最能表现设计要点的是立体图。涉案专利由油杯、开关部及进油管呈“一”字形横向相接构成；油杯整体近似圆柱形，在其顶部有一方形凸起；开关部由带手柄的杏核形开关面板及开关本体组成；在油杯底部与开关部相接的位置垂直伸出一根短的出油管；进油管为一根，长度超过整个开关长度的一半，进油管与开关部相接部位有一六角螺母。
2014年4月18日，彭锦华向江门市江门公证处进行公证保全。当日，彭锦华的委托代理人崔汝行来到位于江门市蓬江区篁庄大头山工业区一厂房内（门口挂有“江门市邑发机车部件有限公司”和“YF邑发机车”文字），以谈生意为由，要求该厂提供一些产品样品。随后，该厂员工递给印有“权良震”姓名的名片及“邑发机车部件”宣传册三本及十三件产品。崔汝行提出付款购买时，该厂员工表示产品为样品，坚持不收取费用。江门市江门公证处对上述购买行为进行了全程公证，并于2014年4月30日出具了（2014）粤江江门第012899号公证书。彭锦华主张其中一产品为侵权产品。
当庭拆封证据保全的被控侵权产品，经庭审比对，被控侵权产品是燃油开关，彭锦华认为被控侵权产品与涉案专利外观相同。邑发公司、施恒龙、黄正林亦认为被控侵权产品与涉案专利外观相同。邑发公司庭审当中确认被控侵权产品来自于该公司，述称其提供产品行为属于赠予行为，并非销售行为。
诉讼期间，邑发公司提出现有设计抗辩并提交一份（2015）粤江蓬江第001230号公证书，该公证书记载有：2015年6月16日，施恒龙向江门市蓬门公证处进行公证保全。该公证处对江门市蓬江区大立摩托车售后服务部的员工李承旭拆分施恒龙提供的闽Ｄ×××××的部分零部件的行为及过程、该车相关证件办理保全证据公证，证明闽Ｄ×××××号摩托车所提取的配件燃油开关与被控侵权产品属于同类产品，两者外观设计相同。彭锦华经比对认为，两者的主要相同点在于：二者均由油杯、开关部及进油管呈“一”字形横向相接构成。两者的主要不同点在于：1.油杯的构造不同，公证专利油杯上方有一螺丝钉，涉案专利则没有；2.进油管的长度不同，公证产品进油管的内管长度是涉案专利进油管内管长度的一半。
邑发公司当庭就其提供的闽Ｄ×××××号摩托车相关部件进行拆解，邑发公司认为该燃油开关与被控侵权产品构成近似，被控侵权产品外面还有一滤网，而该部件从摩托车上卸出的由于残旧暂时无法取出滤网。经比对彭锦华认为，拆下的燃油开关无法确认是何时装配的，从现有的外貌特征看也不具有相似性。
诉讼期间邑发公司就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求并受理，专利复审委员会于2015年3月3日作出《无效宣告案件审查状态通知书》，决定维持专利权有效。
邑发公司的经营范围包括：制造、销售：汽车零配件、摩托车零配件等。邑发公司的宣传册上宣称“公司专业从事摩托车燃油开关、二次进气阀及汽油泵、过滤器、碳罐的开发、制造和销售服务。拥有年制造摩托车燃油开关系列180万套，二次进气阀系列50万套，碳罐50万套的制造能力”。
2014年5月23日，彭锦华向原审法院起诉请求：1.邑发公司、施恒龙、黄正林立即停止制造、销售侵犯彭锦华燃油开关外观设计（专利号为ZL201230505543.0）专利权产品的行为；2.邑发公司、施恒龙、黄正林立即销毁用于制造该侵权产品的模具及所有侵权产品、半成品、专用零配件等；3.邑发公司、施恒龙、黄正林在《广州日报》、《江门日报》醒目位置持续两个月公开发表声明向彭锦华赔礼道歉；4.邑发公司、施恒龙、黄正林赔偿彭锦华经济损失10万元；5.邑发公司、施恒龙、黄正林赔偿彭锦华因追究其侵权责任而支付的公证费2000元及律师费1万元；6.邑发公司、施恒龙、黄正林赔偿彭锦华因专利无效宣告答辩事宜而增加的律师费2万元；7.本案诉讼费及其他费用由邑发公司、施恒龙、黄正林负担。
原审法院经审理认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。彭锦华是名称为“燃油开关（中华125）”、专利号为ZL201230505543.0的外观设计专利的专利权人。该专利现处于授权有效状态，依法应受法律保护。
（一）关于邑发公司、施恒龙、黄正林是否制造、销售被控侵权产品的问题。关于邑发公司是否制造、销售被控侵权产品。对此，原审法院综合考虑到：1.彭锦华在公证保全中于邑发公司经营处提取到被控侵权产品样品、相关宣传手册；2.邑发公司的经营范围包括制造、销售摩托车零配件，宣传手册内容也有相关描述；3.邑发公司在诉讼中未对被控侵权产品的来源作任何说明。因此，本案中可以认定邑发公司制造、销售被控侵权产品。
关于施恒龙、黄正林是否制造、销售被控侵权产品。虽然施恒龙、黄正林为邑发公司股东，且也曾在彭锦华关联公司工作，但邑发公司具有独立的法人资格，邑发公司的制造、销售行为仅代表其公司行为并不能代表施恒龙、黄正林个人的行为，彭锦华也未提交证据证明施恒龙、黄正林从事制造、销售被控侵权产品。彭锦华主张施恒龙、黄正林制造、销售被控侵权产品，理据不足，原审法院不予采信。
（二）关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。被控侵权产品为燃油开关，与涉案专利产品属于同类产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。彭锦华主张专利保护范围以外观专利证书记载的图片或照片为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。经过被控侵权产品与涉案专利设计方案进行比对，从整体结构视觉效果上看被控侵权产品与涉案专利相同，邑发公司、施恒龙、黄正林对此亦认可。
（三）关于邑发公司、施恒龙、黄正林相关抗辩主张能否成立的问题。经对比，被控侵权产品与邑发公司、施恒龙、黄正林提交的相关摩托车零配件不相同或者也并非无实质性差异，故邑发公司主张现有设计抗辩理据不充分，原审法院不予采纳。施恒龙、黄正林关于其未构成共同侵权行为，理据充分，原审法院予以采纳。
（四）关于邑发公司、施恒龙、黄正林应承担的民事责任问题。邑发公司未经专利权人的许可，制造、销售与本案专利相似的被控侵权产品，其行为构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被控侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人未制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万以上一百万元以下的赔偿。本案中，彭锦华无充足证据证明邑发公司的侵权行为造成的其实际损失，也无证据证明邑发公司因侵权所获利益。原审法院结合涉案外观设计专利的类型、侵权行为、邑发公司经营规模并考虑彭锦华支出的维权的合理费用，确定邑发公司赔偿彭锦华8万元（含合理开支），彭锦华主张的超出该数额的赔偿原审法院不予支持。彭锦华并未举证证明邑发公司存放有制造该侵权产品的模具及所有侵权产品、半成品、专用零配件等，其主张销毁上述物品理据不足，原审法院不予支持。因本案邑发公司所侵犯的是财产权益，并无证据显示该侵权行为导致彭锦华商誉的损失，彭锦华主张邑发公司、施恒龙、黄正林赔礼道歉依据不足，原审法院不予支持。彭锦华主张施恒龙、黄正林承担共同赔偿责任，理据不足，本院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第二款、六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、江门市邑发机车部件有限公司立即停止侵权行为，即立即停止制造、销售侵犯彭锦华名称为“燃油开关（中华125）”、专利号为ZL201230505543.0外观设计专利权的侵权产品；二、江门市邑发机车部件有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿彭锦华经济损失8万元；三、驳回彭锦华的其他诉讼请求。一审案件受理费2940元，财产保全费1020元，合共3960元，由彭锦华负担1000元，由江门市邑发机车部件有限公司负担2960元。
上诉人邑发公司提起上诉称，彭锦华利用外观设计专利不实质审查的漏洞，将早已常用的摩托车配件恶意申请为专利，有违诚实信用，涉案专利属于“垃圾专利”。原审判决遗漏主要事实，没有将邑发公司提交的两个现有设计与被诉侵权产品进行比对，更没有查明现有设计与被诉侵权产品有何区别，亦没有将现有设计图片作为附图。邑发公司提出现有设计抗辩，将两份比对文件分别与被诉侵权产品比对，整体视觉效果相同，具体比对如下：将（2015）粤江蓬江第1230号公证书中闽Ｄ×××××牌号摩托车的燃油开关与被诉侵权产品对比，二者均由油杯、开关部及进油管呈“一”字形横向相接构成；将一审提供现场拆解的闽Ｄ×××××牌号摩托车的燃油开关与被诉侵权产品对比，二者均由油杯、开关部及进油管呈“一”字形横向相接构成，应当认定二者相同。原审错误认定邑发公司存在制造、销售行为。从公证书记载来看，邑发公司是无偿赠与，没有收取价款，不应认定为销售行为，现有证据无法证明邑发公司制造被诉侵权产品。即使认定侵权成立，原审判赔数额过高，应予调整。基于以上理由，邑发公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回彭锦华诉讼请求，由彭锦华承担全部诉讼费用。
被上诉人彭锦华答辩称，原审判决依据事实清晰，适用法律正确，请求维持原判。涉案专利已经复审委维持有效。原审将现有设计进行了比对，是否附图不影响比对结论。作为现有设计提取的摩托车生产日期不明，零部件更换可能性大，无法保证是摩托车原装配件。原审已查明邑发公司的经营范围包括制造销售摩托车零部件，公证又保全到宣传手册，邑发公司无法对被诉侵权产品来源作出合理解释，应认定存在制造销售行为。原审判赔数额合理。
原审被告施恒龙、黄正林共同答辩称，施恒龙、黄正林早在2010年已从公司辞职，涉案专利申请日是2012年。摩托车行业习惯由摩托车整车厂家将零部件设计好，再由各零部件供应商生产。施恒龙、黄正林在今朋公司就职期间该公司已经生产涉案专利相同产品了，该产品在上个世纪90年代已在市场流通。
经审理查明，原审查明基本事实属实，本院予以确认。
邑发公司二审提交新证据一份，即无效宣告请求受理通知书一份，用以证明涉案专利已被申请宣告无效并即将口审。彭锦华对该份证据的真实性合法性无异议，对关联性不认可，彭锦华认为邑发公司已提起过一次无效宣告请求，复审委已作出决定维持专利有效，专利的新颖性毋庸置疑。本院对该证据予以确认。
另查明，（2015）粤江蓬江第001230号公证书显示，经拆卸提取燃油开关零部件的闽Ｄ×××××牌号摩托车，系一部已被使用并略显陈旧的摩托车。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。彭锦华主张权利的ZL201230505543.0号专利目前处于有效状态，专利权应予保护。根据上诉人的上诉请求和被上诉人、原审被告的答辩意见，本案二审争议焦点为：（一）现有设计抗辩是否成立；（二）邑发公司是否制造、销售了被诉侵权产品；（三）原审判赔数额是否合理。
关于现有设计抗辩是否成立的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。在审查现有设计抗辩时，首先应确定提交比对的文件是否属于现有设计。本案邑发公司作现有设计抗辩的两份文件，一份来源于（2015）粤江蓬江第001230号公证书中记载的，在对闽Ｄ×××××牌号摩托车进行拆卸所获得的燃油开关零部件。在依法公证的情况下，拆卸摩托车并获取零部件这一过程及其物证的真实性应予确认。但该公证证明的事实仅限于当场的证据保全行为，考虑到闽Ｄ×××××牌号摩托车为一部已投入使用并显陈旧的摩托车，燃油开关这类零部件易于拆卸和安装，又属于可更换的易耗品，在公证人员并未对当场拆卸的燃油开关是否系原装配件进行检验的情况下，无法确认该燃油开关与闽Ｄ×××××牌号摩托车的初始对应关系，无法认定该燃油开关构成现有设计比对文件。另一份比对文件，系邑发公司自行提供的闽Ｄ×××××牌号摩托车的拆卸零部件，无法确认其真实性和装配时间，无法据此认定为现有设计。因此，邑发公司作现有设计抗辩的前提条件不成就，其抗辩主张不予支持。原审判决对现有设计进行查明并作出审理，并未遗漏主要事实，邑发公司主张原审判决遗漏主要事实，不予采信。
关于邑发公司是否制造销售了被诉侵权产品的问题。公证人员在邑发公司厂区现场取得被诉侵权产品和宣传册。宣传册记载了邑发公司经营范围、经营规模，以及生产销售包括涉案产品在内的零部件的相关情况，并附有产品图片、生产设备的图片。虽然公证时邑发公司工厂员工提供被诉侵权产品并未收取费用，单就该行为而言不属于销售行为，但邑发公司并未针对彭锦华的主张提出任何反证，综合考虑邑发公司的经营范围和公证事实，结合日常生活经验，可以认定邑发公司存在制造销售行为。
关于原审判赔数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，原审适用法定赔偿确定数额于法有据。原审结合涉案外观设计专利的类型、侵权行为、侵权人经营规模并考虑彭锦华支出的维权的合理费用，确定邑发公司赔偿彭锦华经济损失和合理开支共计人民币8万元，尚属合理范围，本院对赔偿数额不予调整。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，邑发公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1800元，由江门市邑发机车部件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国进
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 黄 凤