广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤04刑终79号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈彩华，女，1970年3月19日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2016年8月19日被羁押并被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人胡新玉，广东泰诺律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈彩华犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年11月22日作出（2017）粤0402刑初518号刑事判决。原审被告人陈彩华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人陈彩华，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2015年1月，黄某3在杭州设立龙某电子商务有限公司（以下简称龙某公司），以购物返利的方式进行非法集资活动，具体模式为：投资者投资人民币4000元成为龙某公司会员后，再以每单4000元的价格购买茶叶等商品，或介绍新会员投单，均可每单分十周陆续获得6653元现金返利、2866个可兑换炎黄公司股份的股权积分、2149个可在龙某公司网上商城消费的购物积分；会员介绍发展新会员60人以上，连续两周投单量达300单以上，可成为龙某公司的下设服务站负责人；服务站发展新会员600人以上，并累计业绩达15000单以上，服务站负责人可以成为该地区的服务中心负责人，服务中心下设若干服务站，每个中心和服务站的负责人分别可以得到下属会员每单提成50元。至2016年3月，龙某公司有会员20余万，共计吸收资金156亿余元。
被告人陈彩华于2015年4月成为龙某公司会员，2015年8月，被告人陈彩华升级为龙某公司珠海服务站站长，2016年1月升级为龙某公司珠海服务中心负责人。珠海服务中心下设9个服务站，被告人陈彩华直接管理其中6个服务站，其负责对服务站指导管理、人员培训、传达总公司信息等工作。被告人陈彩华以其建设银行个人账户接收会员投资款，汇总后转入龙某公司指定账户。至2016年3月，被告人陈彩华负责的珠海服务中心及其直接管理的6个服务站涉及投资人约1300人，涉案金额约人民币179253067.93元。
2016年8月19日，被告人陈彩华被公安机关抓获。
上述事实，有经过原审庭审举证、质证的证据予以证实：一.被害人林某、张某、陈某、冯某、黄某1、李某、杨某1的陈述，证实其分别通过转账或现金方式投资龙某公司，未收回投资款；二、证人证言：1.证人钟某的证言，2.证某的证言，3.证人吴某的证言，4.证人邱某1的证言，5.证人邱某2的证言，6.证人欧某1的证言，7.证人杨某2的证言，8.证人周某1的证言，9.证人何某的证言，10.证人黄某2的证言，11.证人丁某1的证言，12.证人阚某的证言，13.证人孙某的证言，14.证人黄某3的证言，15.证人毛某的证言，16.证人丁某2的证言，17.证人刘某的证言，证实龙某公司非法集资的运作模式和珠海中心服务站运作情况等；三、被告人陈彩华供述与辩解，证实陈彩华参与涉案非法集资的具体情况；四、书证：1.抓获经过，2.户籍资料，3.扣押清单，4.调取证据通知书及银行交易流水，5.经证人孙某签名确认的龙某公司会议纪要，6.经证人孙某签名确认的网络服务协议书，7.经证人孙某、黄某3签名确认的龙某公司市场管理细则，8.杭检刑诉【2017】31号浙江省杭州市人民检察院起诉书；五、电子证据：浙科咨中心【2016】咨字第14号“龙某数据库”整理报告，反映龙某公司网络平台的后台数据资料，可见龙某公司的会员投资情况及服务站长、服务中心数据明细，被告人陈彩华本人投资2585466.11元。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人陈彩华明知黄某3等人所在的龙某公司没有取得有关部门批准的向社会吸收存款的资质，仍为牟取龙某公司给付的提成费用，成为该公司珠海服务站、服务中心的负责人，为该公司介绍发展会员投资，对服务中心名下服务站的站长进行指导管理、人员培训、传达总公司信息等工作，并接受珠海服务中心名下会员的投资款后转交总公司。其主观上具有通过向不特定多数人宣传龙某公司网上理财产品的方式募集资金，具有非法吸收公众存款的主观故意，客观上许以高额回报，吸收投资额并收取提成，造成投资人的损失，扰乱金融市场秩序，其行为已经构成了非法吸收公众存款罪。就被告人陈彩华所提其只介绍了亲朋三十人左右投资共计200万元左右，其他投资人都不认识，只是挂在其名下的辩解意见，原判决认为，第一、证人黄某3、孙某、黄某2等人的证言及银行流水证实龙某公司在网上发展会员投资时通过给予老会员介绍新会员投资的奖励和会员下单投资后给予所在服务中心、服务站负责人提成的方式鼓励会员以口口相传的方式发展新会员投资，并通过组织服务中心、服务站负责人参与公司大会的方式，由服务中心、服务站负责人向所属会员传达公司的政策方针，而被告人陈彩华在成为会员后便多次直接介绍他人投资，在成为珠海服务站站长后名下发展出多个服务站，并在成为珠海服务中心负责人之后，组织下设服务站站长聚会传达总公司信息工作，且公司规定成立服务站和服务中心必须在会员和单数上达到一定要求，故其主观上对于新设服务站所发展会员投资属于明知吸收资金的信息向社会公众扩散予以放任甚至积极推动信息传播的心态，这在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金的信息没有差异；第二、涉案银行账户流水及被告人陈彩华的供述、相关证人证言证实被告人陈彩华名下服务中心会员的投资款均直接转入被告人陈彩华的银行账户以转交总公司账户，而其下属服务站站长的会员投单提成收益则由总公司直接拨付给其相应的提现电子币后由其转给各服务站站长；第三、被告人陈彩华的供述与证人黄某3、孙某、欧某1等人的证言及涉案银行流水证实被告人陈彩华可以从其直接管理的6个服务站所属会员的每单投资中获得相应的提成收入。因此对于被告人陈彩华上述辩解不能成立，不予采纳。关于被告人陈彩华非法吸收公众存款犯罪数额的问题。原判决认为，第一、公诉机关指控被告人陈彩华非法吸收公众存款的数额依据为龙某公司的网上后台数据，该后台数据经侦查机关合法提取，并经龙某公司证人黄某3、孙某等人的确认及被告人陈彩华的确认，应予以确认；第二、龙某公司的后台数据显示被告人陈彩华珠海服务中心123名下共有9个服务站，但被告人陈彩华辩解其中的123-1、123-5、123-7三个服务站是龙某公司挂在其名下，其不能从中获得提成收入，而该三个服务站的IP地址均不在珠海，公诉机关亦未对上述3个服务站的金额予以指控，故对被告人陈彩华应承担责任的非法吸收公众存款的总金额应排除上述3个服务站的金额，对于被告人陈彩华可以从中获取提成的珠海服务中心和下属的另外6个服务站的全部会员投资金额应予以统计计算；第三、公诉机关统计被告人陈彩华所在珠海服务中心的金额中包含被告人陈彩华本人投资2585466.11元，在统计被告人陈彩华犯罪金额时应予以扣除。综上，被告人陈彩华非法吸收公众存款的数额应为人民币179253067.93元。关于被告人陈彩华的量刑情节问题，原判决认为，1.关于犯罪所得问题。经查，被告人陈彩华的供述与证人黄某3、孙某、欧某1等人的证言证实服务中心和服务站的负责人可以从下属会员每单投资得到龙某公司的50元提成，但龙某公司支付提成的方式是向负责人会员账户发放提现积分，在未实际提取使用前没有实际意义，且作为龙某公司下设服务中心负责人还需按月缴纳一定的代理费用，故无法根据后台数据所统计的投入总单数予以直接统计被告人陈彩华的犯罪所得，结合被告人陈彩华当庭供述其对龙某公司提成某现50万元左右及相关银行书证，应认定被告人陈彩华的违法所得为50万元。2.被告人陈彩华在共同犯罪中的作用。被告人陈彩华按上线要求吸取资金后转入龙某公司指定银行账户，其本人并无对集资资金的支配权，且其参与犯罪只是为提成、返点的不当利益，在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，依法应当从轻处罚，也正因为其无法决定被害人投资款的去向和使用情况，仅从中获取提成款，对被害人无法收回的投资款，应根据其在共同犯罪中应负的罪责承担退赔责任，故被告人陈彩华应在其犯罪所得限额内承担退赔责任，至于被害人的其他经济损失，应在黄某3、孙某、黄某2等人集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案判决生效并进入执行阶段后，通过对追缴违法所得和责令退赔等执行途径解决。3.被告人陈彩华归案后能如实供述客观事实，依法可以从轻处罚。综上，原判决认为，被告人陈彩华非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。根据被告人陈彩华的犯罪事实及前述量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第三款的规定，判决被告人陈彩华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，冻结在案的被告人陈彩华的建设银行账户（账号30×××35）内的人民币1232.46元按各被害人的实际损失予以比例发还（以龙某公司后台数据中123、123-2、123-3、123-4、123-6、123-8、123-9汇总为准）；不足被告人陈彩华犯罪所得人民币50万元的部分，继续追缴后发还各被害人；扣押在案的苹果手机和华为手机各一部，与本案无关，退回公诉机关，由公诉机关依法处理。
针对上述判决，上诉人陈彩华及其辩护人提出上诉意见和辩护意见称，一、本案是龙某公司非法吸收公众存款，属于单位犯罪而非自然人犯罪，一审法院以陈彩华个人非法吸收公众存款定性，系适用法律错误、定性不当；首先，从形式上看，吸收存款都是以龙某公司的名义进行的；其次，从实质上看，陈彩华的行为完全是为了公司的利益而不是个人利益，本案吸收的资金均交由龙某公司用于经营活动，陈彩华对自己吸收的存款是没有支配权的；再次，从被害人的报案材料也可看出，其报案所称为龙某公司非法吸收公众存款而非陈彩华个人；最后，本案不属于“虽然以单位名义实施但是不属于单位犯罪而应以自然人犯罪论”的情况。二、在黄某3等相关主犯未经法院宣判定罪的前提下，一审法院以该案相关证据作为本案定案依据予以采信，系认定事实错误。涉案珠海服务中心下设服务站站长罗某、黄某2等人也未经法院宣判定罪，一审法院以罗某等6个服务站投入金额为依据来认定陈彩华的非法吸收存款总额属于认定事实错误。三、一审法院对陈彩华量刑过重，未充分考虑陈彩华的下列从轻、减轻量刑情节。关于陈彩华的非法吸收公众存款数额，一审法院仅考虑剔除其本人投资的2585466.11元，在量刑时未将珠海服务中心已经提现的金额作为陈彩华的量刑情形予以考虑。根据公安机关提供的龙某公司后台数据，汇总珠海服务中心几个站点投入金额为181838534元，提现金额为183185051.8元，亏损金额为2168963元。珠海服务中心吸收的存款数额，在案发前已通过提现方式退还了投资人，珠海服务中心实际处于亏损状态，该情节应作为量刑情节酌情考虑。陈彩华无前科，系初犯、偶犯，应在量刑时酌情予以从轻或减轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
针对上诉人陈彩华的上诉意见以及辩护人的辩护意见，本院作如下分析评述：
一、本案是否应当认定为单位犯罪。首先，经查，证人黄某3在其证词中陈述：“龙某公司是2015年2月1日在杭州成立……公司组织管理结构是龙某公司-服务中心-
会员。顾客通过龙某公司的网上商城用本人名字和手机号码注册会员账户，注册会员后必须下一单才能激活账户，每单4000元，每下一单就有一盒茶叶送，第二单后开始分红，分红分十周……第六至十周每次都是1433元，但这里面只有30%可以提现，40%是配股权，30%是网上商城的购物积分。……龙某公司下设并管理服务中心，服务中心下设并管理服务站，服务站管理该服务站所属会员。……会员每投一单，公司给服务中心返利100元，如果投该单的会员是属于服务中心下面的服务站的，由服务中心给该会员所属的服务站返利50元。服务站和服务站中心就是负责管理好所属会员，并对公司的决定进行传达。”该证言证实，龙某公司成立之初以及之后持续经营的模式均以网上商城购物返利的方式向不特定的社会公众非法集资，且该非法集资的行为系该公司的主要经济活动和经济来源，证人黄某2、阙某、孙某、毛某、丁某2等的证言亦印证了龙某公司的非法集资的运作模式，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案不应以龙某公司单位犯罪论处。其次，证人黄某2在其证言中陈述：“会员介绍其他人成为会员也可以获得一单的返利。最早会员都是直接将资金打到公司指定的个人账户，后来随着会员人数变多，公司在管理上设定了服务中心和服务站，会员再投资就是将钱打给对应的服务中心和服务站的个人账户，由服务中心和服务站统一把钱打到公司指定的个人账户。”证人丁某2的证言中陈述：“公司账户基本都是用我们家人的名义开的个人账户。公司收到的钱主要是用于支付前面投资客户的返利，如果有多余的就用来投资赚钱。”该证言能够证实龙某公司虽然以公司名义从事非法集资活动，但投资人的投资款汇入以及返利汇出均通过指定个人账户进行，该资金流向的模式也不同于公司经营的资金管理模式，证某、吴某、邱某2、欧某1、杨某2等人的证言、陈彩华的供述与辩解以及相关银行流水均对该资金流向模式予以了印证，能够证实非法集资活动虽然以龙某公司名义进行，但实际为个人实施，亦不能认定为单位犯罪。再次，基于龙某公司的非法集资运作模式，作为中心服务站站长，可通过发展会员获得相应的提成从而获得非法利益，因此，虽然陈彩华对其吸收的公众存款并无直接的支配权，但发展会员的人数以及投单数量与其个人非法利益息息相关，其行为实质上仍系为获取个人非法利益而为，而非为龙某公司的利益而为。综上，上诉人陈彩华及其辩护关于本案应定性为单位犯罪的上诉意见以及辩护意见不能成立，对该意见不予采纳。
二、本案证据采信问题。经查，黄某3、罗某等人虽另案处理，但黄某3等人的证人证言以及涉案服务中心下设服务站的投资数据相关报告亦作为本案的证据由公诉机关当庭出示，并经控辩双方质证，该证据真实、客观，与本案其他证据形成完整的证据链，足以证实本案的事实，可以作为本案定案的依据，故另案是否宣判定罪不影响本案事实的认定。对上诉人陈彩华及其辩护人的该上诉意见以及辩护意见不予采纳。
三、本案量刑情节的考虑。根据已经查明的事实，上诉人陈彩华在龙某公司珠海服务中心担任负责人，其本人可以从其直接管理的6个服务站所属会员的每单投资中获得相应的提成收入，因此，扣除其本人投资数额之外，其本人可以从中获取提成的珠海服务中心和下属的另外6个服务站的全部会员投资金额均应计算为其非法吸收公众存款的犯罪数额，即179253067.93元，所涉及的投资人达1300人，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”，应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。关于对其从轻量刑的情节，上诉人陈彩华及其辩护人提出珠海服务中心已经提现的金额应作为量刑情形予以考虑，经查，浙科咨中心【2016】咨字第14号“龙某数据库”整理报告反映，珠海服务中心及其下属6个站点的提现金额大于投资金额，说明通过珠海服务中心及其下属6个站点投资的大多数投资者的资金得到返还并获得了高利，仅有少部分受害者尚未完全收回投资，对此，本院认为，确可作为量刑情节酌情予以考虑，但综合陈彩华非法吸收公众存款的数额以及涉及非法吸收存款的对象人数、结合违法所得数额、在共同犯罪中属于从犯、归案后能够如实供述客观事实、属于初犯、偶犯等情节，本院认为，原判决已经进行了充分而审慎的考量，量刑适当，符合罪责刑相统一的要求，故对上诉人陈彩华及其辩护人要求进一步从轻量刑的意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对上诉人陈彩华所提上诉理由及其辩护人的辩护意见本院已作上述详尽分析评述，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 萍
审判员 曾若凡
审判员 侯静晶
二〇一八年三月九日
书记员 张紫嫣
李晓红
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。