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青海省西宁市中级人民法院
刑事裁定书
（2018）青01刑终36号
原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张宽同,曾用名张战同，男,居民身份证号610431198811223459，1988年11月22日出生于陕西省武功县，汉族，中专文化，系陕西善友汇网络科技有限公司西宁分公司负责人，住陕西省西安市未央区启航佳苑B栋7号楼1903室。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现羁押在西宁市第一看守所。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控被告人张宽同犯非法吸收公众存款罪于2017年12月25日作出(2017)青0104刑初406号刑事判决,被告人张宽同不服提出上诉,本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员沙沨出庭履行职务,上诉人张宽同到庭参加诉讼。现已审理终结。
在一审庭审中被告人张宽同辩解称，是总公司领导派到西宁来做业务的，按总公司的指令工作，不知道西宁分公司的业务是违法的，对公司的违法行为不知情，自己也是受害者。虽然违法，尚不构成犯罪。
辩护人提出:1.本案是单位犯罪，分公司的财产来自于总公司，涉案赃款归总公司，总公司不是为犯罪设立的，总公司在陕西没有被起诉审判。2.特定对象的投资、拒绝报案人的投资、委托他人报案人的投资共计1724905元，不应计算在吸收数额内，实际吸收数额为405063元，按单位犯罪论，又不构成犯罪。3.张宽同作为工作人员是履行职务，不应当作为犯罪，如果认定为犯罪，其退款行为应当考虑。辩护人当庭出示提交了“特定对象投资明细”，拒绝报案的投资人投资明细，有报案笔录的投资人投资明细，常住人口登记卡，结婚证，杜伟刚、邓天炎出具的证明、情况说明。
原判认定,2016年11月1日，陕西善友汇网络科技股份有限公司在本市注册成立西宁分公司，公司负责人为被告人张宽同，公司主要经营范围为网络平台技术研发，计算机网络技术开发、技术咨询等。西宁分公司成立以来，推出“大黄蜂”“蜂王”“六合峰”“善装”“善行”“善居”“善购”“yoyo卡”等业务，客户可选择相应业务充值，充值后成为会员注册和登录陕西善友汇公司在互联网上推出的“善友汇网络科技平台”。会员充值后可获得三倍于充值金额的虚拟购物券，用虚拟购物券在“善友汇网络科技平台”上购买油卡、购物卡等商品。西宁分公司通过业务员、微信朋友圈、微信公众号、举办创业峰会等方式介绍、宣传经营模式，吸引客户充值。至案发，吸收117人充值，共计1747697元。2017年1月份该平台被关闭，造成大部分客户资金无法兑付。西宁分公司未取得对外吸收公众存款的资质。被告人张宽同辩解称，是总公司领导派到西宁来做业务的，按总公司的指令工作，不知道西宁分公司的业务是违法的，对公司的违法行为不知情，自己也是受害者。虽然违法，尚不构成犯罪。
经庭审质证：
1.营业执照，房屋租赁合同，陕西善友汇网络科技有限公司文件，证实陕西善友汇网络科技有限公司（以下简称陕西善友汇公司）成立于2016年4月14日，法定代表人杨学雯。陕西善友汇网络科技有限公司西宁分公司（以下简称西宁分公司）成立于2016年11月1日，负责人张宽同。西宁分公司营业场所位于西宁市城西区黄河路11号。
2.韩永萍陈述,其系西宁分公司行政助理，西宁分公司是一家网络科技有限公司，负责人是张宽同，总公司是陕西善友汇公司，法定代表人是杨学雯，西宁分公司有“大黄蜂”“蜂王”“六合峰”“善装”“善行”“善居”“善购”“yoyo卡”业务，陕西公司在互联网上推出了一个“善友汇网络科技平台”，这个平台是投资公司的会员才能注册和登录的，上面有好多商品，按不同业务类型投资成为公司会员后就可以使用公司虚拟购物券在平台上购买，投资越多获得的购物券就越多，购物券不能返现和提现，客户可以在“善友汇网络科技平台”用虚拟购物券购买油卡之类的东西。
3.张宽同供述,其是西宁分公司总经理，总公司任命其为西宁地区负责人，主要负责开展业务和财务，公司所有事务都由其负责，陕西分公司推出了一个“善友汇网络科技平台”，类似于淘宝商城，上面有好多商品，客户充值后在这个平台上注册成为公司会员，获得一个虚拟的善友汇账户，在账户上获得购物券，充值越多获得的购物券越多，获得的购物券能达到客户充值金额的三倍，购物券不是一次性给客户，而是分期给，客户获得购物券后就可以在“善友汇网络科技平台”上购买商品。西宁分公司推出“大黄蜂”“蜂王”“六合峰”“善装”“善行”“善居”“善购”“yoyo卡”业务，“善友汇网络科技平台”上什么商品都有，包括购物卡、油卡。西宁善友汇公司没有吸收存款的相应资质，也没有在相应金融部门备案。
4.西宁分公司员工周言言、韩永萍、冯建星、吴永秀、马元梅、刘元萍、思丽君、孙萍、赵玉萍、王伟武、包娟、米全斌、马群艳陈述,陕西善友汇公司在互联网上推出“善友汇网络科技平台”，客户充值后成为会员注册和登录该平台，会员用充值后公司返还的虚拟购物券在平台上购买油卡、购物卡等商品，虚拟购物券按充值金额的三倍分期返还。西宁分公司是陕西善友汇公司的分公司，西宁分公司有“大黄蜂”“蜂王”“六合峰”“善装”“善行”“善居”“善购”“yoyo卡”等业务，不同业务充值金额不同，返还比例也不同，客户充值越多返还的购物券就越多。公司通过举办创业峰会，业务员通过向朋友、熟人介绍，在微信朋友圈、微信公众号宣传等方式开展业务，吸引客户充值。
5.王成安、韩颖、马永珍等投资人陈述：投资人通过西宁分公司业务员宣传、微信朋友圈、熟人介绍、推荐等途径了解西宁分公司的经营模式后向该公司“善友汇网络科技平台”充值，该公司承诺三倍于充值金额返还购物券，购物券可以在该公司平台上购买商品。部分投资人在充值后得到了部分购物券，用于购买商品，部分投资人未得到返券。
6.西宁市地区充值明细，借记卡产品资料查询，投资明细，交易明细，认购产品确认单，收款收据，证实客户投资充值的金额。
7.陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书，证实陕西善友汇公司在网络商城以购买返券形式吸收资金，西宁分公司向陕西善友汇公司流入资金的情况及数额。
8.青海省金融工作办公室文件，证实西宁分公司在该办未办理任何备案登记手续，无对外吸收公众存款的资质。
9.常住人口基本信息，抓获经过，证实被告人的基本情况和其被列为上网逃犯后于2017年3月31日被西安市公安局新城分局胡家庙派出所民警抓获的事实。
10.结婚证、常住人口登记卡，证实充值客户刘某某、刘某乙与被告人张宽同系亲属关系。
上述证据经法庭质证后合议庭予以确认。
针对公诉机关指控、被告人的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，评判如下：
关于被告人张宽同的辩解。被告人张宽同曾在陕西善友汇公司从事业务，其明知陕西善友汇公司非法吸收公众存款，被任命为西宁善友汇公司负责人，主管西宁分公司吸收公众存款业务，非法吸收公众存款，其行为构成非法吸收公众存款罪，其辩解不能成立。
关于辩护人的辩护意见。1.根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。经查，西宁分公司系陕西善友汇公司的下属公司，成立以来从事非法吸收公众存款业务，不是单位犯罪，应以个人犯罪论处。西宁分公司的上属公司是否被起诉审判不影响该公司非法业务的认定和相关人员的犯罪构成。2.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。经查，西宁分公司业务员按照公司规定对外公开宣传、吸收公众存款，同时自己进行充值，业务员充值不属于针对特定对象吸收资金，应当认定为吸收公众存款。本案中有被告人张宽同亲属刘某某、刘某乙充值，且该亲属未向不特定对象吸收资金，该亲属充值金额不应认定为吸收公众存款。3.拒绝报案人和委托报案人投资金额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，虽无法逐一收集充值客户的言词证据的，但可结合已收集的充值客户的言词证据和其他证据综合认定。4.如前所述，被告人张宽同的行为符合非法吸公众存款罪的犯罪构成要件，其行为构成非法吸收公众存款罪。辩护人关于被告人张宽同亲属充值的金额不予认定的辩护意见予以采纳。公诉机关的此节指控不予支持。
原判认为，被告人张宽同未经依法批准向社会公开宣传，以高额获利为诱饵，向社会公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。但指控的数额中被告人张宽同亲属充值的数额不予认定。被告人张宽同归案后如实供述主要犯罪事实，属坦白，对其可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人张宽同犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金五万元；
依法追缴非法所得1747697元。
宣判后，上诉人张宽同以本案为单位犯罪，其不应被追究刑事责任，请求二审法院改判其为无罪的上诉理由。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚,证据确实充分,定性准确,量刑适当,审判程序合法,建议二审法院驳回上诉,维持原判的出庭意见。
经审理查明，2016年11月1日，陕西善友汇网络科技股份有限公司在本市注册成立西宁分公司，上诉人张宽同为公司负责人，公司主要经营范围为网络平台技术研发，计算机网络技术开发、技术咨询等。西宁分公司成立以来，推出“大黄蜂”“蜂王”“六合峰”“善装”“善行”“善居”“善购”“yoyo卡”等业务，客户可选择相应业务充值，充值后成为会员注册和登录陕西善友汇公司在互联网上推出的“善友汇网络科技平台”。会员充值后可获得三倍于充值金额的虚拟购物券，用虚拟购物券在“善友汇网络科技平台”上购买油卡、购物卡等商品。西宁分公司通过业务员、微信朋友圈、微信公众号、举办创业峰会等方式介绍、宣传经营模式，吸引客户充值。至案发，吸收117人充值，共计1747697元。2017年1月份该平台被关闭，造成大部分客户资金无法兑付。西宁分公司未取得对外吸收公众存款的资质。
原判认定上述事实的证据，经二审当庭质证、认证，本院仍予确认。
本院认为，上诉人张宽同未经依法批准向社会公开宣传，以高额获利为诱饵，向社会公众变相吸收资金，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人张宽同所持本案为单位犯罪，其不应被追究刑事责任，请求二审法院改判其为无罪的上诉理由。经查,根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条,个人为进行违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。陕西善友汇网络科技股份有限公司西宁分公司系陕西善友汇公司的下属分公司，自2016年11月1日成立以来，一直非法吸收公众存款，不是单位犯罪，应以个人犯罪论处，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》在向亲友或单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。本案中，陕西善友汇网络科技股份有限公司西宁分公司员工按照公司规定对外宣称、吸收公众存款，同时自己也进行充值投资，公司员工不属于针对特定对象吸收资金，应当认定为吸收公众存款。上诉人的两名亲属充值投资，但该两名亲属未向不特定对象吸收资金，该充值投资金额不应认定为吸收公众存款，原判认定数额正确。陕西善友汇网络科技股份有限公司相关人员涉嫌刑事犯罪的认定和处理，不影响本案的认定和处理。非法吸收公众存款罪侵害的是国家的金融管理秩序，上诉人张宽同未经有关部门批准，通过微信宣称、熟人介绍、举办峰会等途径向社会公开宣称，向投资人承诺高额返券，其行为符合吸收公众存款罪的主客观要件。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人张宽同的上诉理由，予以驳回。西宁市人民检察院发表的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵丽艳
审判员郭明礼
审判员吕勇
二0一八年三月十八日
书记员马晓春
附：法律法规
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁
定驳回上诉或者抗诉，维持原判；