上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终775号
上诉人（原审原告）：雷新春，男，1969年5月4日出生，汉族，住江苏省东台市。
委托诉讼代理人：张渊明，江苏东亭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海腾龙设计装潢有限公司，住所地上海市浦东新区历城路70号甲2032A室。
法定代表人：徐国俭，总经理。
委托诉讼代理人：王杰，上海聚通装饰集团有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：上海聚通建设工程有限公司，住所地上海市崇明县城桥镇东河沿68号8号楼230室。
法定代表人：徐国俭，总经理。
委托诉讼代理人：王杰，上海聚通装饰集团有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：鲍义宏，男，1968年12月15日出生，汉族，住江苏省东台市。
上诉人雷新春因与被上诉人上海腾龙设计装潢有限公司（以下简称腾龙公司）、上海聚通建设工程有限公司（以下简称聚通公司）、鲍义宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初38022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雷新春上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人原审诉求。事实与理由：1、被上诉人腾龙公司违法将家装工程转包给没有任何资质的鲍义宏承包施工，上诉人在受鲍义宏的雇佣工作期间致伤，且上诉人自身并不存在故意受伤的情形，故原审法院认定腾龙公司与鲍义宏间系承揽关系，且腾龙公司作为定作人不存在过错、上诉人自身存在较大过错，并据此判令上诉人承担60%的责任显属事实认定及适用法律错误。2、被上诉人聚通公司为上诉人购买了人身保险，并协助配合办理了上诉人的理赔手续，表明聚通公司已认可其系在工作过程中受伤，故聚通公司依法应承担相应的责任。由于原审法院对上诉人与三被上诉人间的劳务关系认定错误，导致判决显失公正。为此提出上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人腾龙公司、聚通公司共同辩称：其与上诉人间不存在任何劳务关系。上诉人的上诉请求没有任何事实及法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人鲍义宏辩称：上诉人摔伤的时间并非在工作时间内，且其自述的摔伤过程亦与事发现场的情形不相符合，其无法确认上诉人是在工作期间，为被上诉人提供劳务过程中因工致伤。现原审法院已判令其承担了40%的责任，其也已接受。但上诉人再提出上诉，要求其承担更多的责任没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
雷新春向一审法院起诉请求：判令腾龙公司、聚通公司、鲍义宏赔偿雷新春因人身伤害造成的损失共计520,044.76元（人民币，以下同），其中医疗费49,122.76元、残疾赔偿金346,152元、营养费4,800元、住院伙食补助费720元、护理费37,200元、误工费52,500元、鉴定费1,950元、交通费4,000元、精神抚慰金15,000元、住宿费3,600元、拖欠工资5,000元。
一审法院认定事实：2014年11月23日案外人将其所有的上海市嘉定区XX公路XX号XX室交与腾龙公司进行室内装潢，双方并签订了《上海市家庭居室装饰装修施工合同》。同年11月28日鲍义宏与腾龙公司就嘉定区外钱公路99弄202室签订《上海腾龙设计装潢有限公司施工项目承揽协议》，即由鲍义宏负责该室号的装潢工程。2015年4月10日鲍义宏雇佣雷新春从事上述房屋室内装潢工作。2015年9月13日雷新春在上述工地进行清洁工作时不慎摔伤，鲍义宏得知后当晚赶到上述工地将雷新春送至上海市东方医院（南院）治疗，经诊断雷新春为腰2、3椎体压缩性骨折，腰3右侧横突骨折，为此，鲍义宏垫付雷新春住院治疗费77,096.02元。2016年7月6日雷新春向上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请撤回确认雷新春与聚通公司存在劳动关系之诉。2016年8月18日雷新春又向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认雷新春与腾龙公司自2015年4月10日至2016年8月17日存在劳动关系，但未获支持。2016年12月18日雷新春再次至上海市东方医院（南院）进行内固定取出手术。2017年1月3日雷新春不服上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁向原审法院提起诉讼，同年2月24日因雷新春经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院裁定按撤诉处理。期间，由于雷新春与鲍义宏未能就赔偿事宜协商一致，故雷新春以其系在鲍义宏雇佣关系期间、且在履行职务行为时受伤，且鲍义宏与腾龙公司系承包关系，腾龙公司未尽管理义务，将工地发包给无资质的鲍义宏，存在过错责任等为由，诉至法院，要求腾龙公司、聚通公司、鲍义宏承担赔偿责任。
一审另查，1、聚通公司与腾龙公司系两个独立的法人单位。2014年4月29日、2015年5月13日鲍义宏以聚通公司名义在中国XX股份有限公司分别购买了《短期健康保险和意外伤害保险》，保险人数分别为174人和122人，其中2015年5月13日鲍义宏购买的保险中，雷新春为被保险人数之一。雷新春因本次意外受伤后，鲍义宏以雷新春名义获得中国XX股份有限公司赔偿款50,051.59元。2、雷新春因治疗共计花费医疗费125,318.78元(不包括住院期间伙食费900元)，其中雷新春花费48,222.76元。3、雷新春的伤势经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定，意见为被鉴定人雷新春脊柱外伤致两节椎体压缩性骨折等，后遗功能障碍，相当于道路交通事故八级伤残。损伤后共需休息210日、护理150日、营养120日。为此雷新春花费鉴定费1,950元。4、审理中，双方当事人对雷新春主张的住院伙食补助费720元、营养费4,800元、鉴定费1,950元均无异议。5、护理费，腾龙公司、聚通公司就雷新春主张每天护理费200元不予认可，只同意每天100元，而鲍义宏认为其中12天雷新春是由鲍义宏的岳父和鲍义宏妻子护理，故应从护理时限中扣除12天的时间，并按护理费标准计算。之后，双方当事人对其主张均未能提供证据。6、雷新春非城镇居民。7、腾龙公司、聚通公司、鲍义宏虽对雷新春主张的误工时限无异议，但对雷新春主张的误工工资标准有异议，要求法院参照同行业标准计算。8、雷新春对其主张的交通费2,400元、住宿费3,600元未能提供证据。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的鲍义宏与雷新春系雇主与雇员关系，故对雷新春从事雇佣活动中所受的人身损害，鲍义宏理应承担赔偿责任。庭审中，腾龙公司、聚通公司、鲍义宏虽以雷新春未能提供证据证明雷新春是在从事雇佣活动中受伤抗辩，但未能提供证据证明，况且，雷新春已提供受伤事实，且鲍义宏也是从受伤工地上将雷新春送至医院救治。故腾龙公司、聚通公司、鲍义宏的抗辩理由，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。至于雷新春要求腾龙公司及聚通公司承担赔偿责任之问题，由于腾龙公司与鲍义宏系承揽关系，且双方签订的承揽协议也未违反法律、法规强制性规定，腾龙公司对定作、指示或者选任也无过失的，故雷新春要求腾龙公司承担相应的赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。而聚通公司，既不是该装潢工程的承揽方、也不是雷新春的雇佣方，现雷新春仅以鲍义宏曾以聚通公司名义购买保险为由，要求聚通公司承担民事赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。另由于本案雷新春的本次受伤系雷新春本人操作不当所致，因此，雷新春在本次事故中存在较大过错，故根据雷新春和鲍义宏各自的责任，雷新春理应承担60%的民事责任，鲍义宏承担40%的民事责任。庭审中，雷新春与鲍义宏就医疗费、营养费、鉴定费达成的一致意见，并无不当，原审法院应予准许。至于其他双方有争议赔偿项目及金额：1、护理费，由于鲍义宏未能提供证据证明其中的12天系其岳母和其妻子照顾之事实，故根据鉴定意见中的护理时限及目前护理的市场价格，原审法院酌定护理费9,000元。2、误工费，由于雷新春的收入不稳定，且未能提供受伤之前半年的收入状况，故原审法院参照同行业标准，酌定雷新春误工费28,707.58元。3、残疾赔偿金，雷新春非城镇居民，因此，根据相关规定及雷新春的伤残等级、年龄，原审法院确定残疾赔偿金153,120元。4、交通费，虽然雷新春对交通费金额未能提供证据，但鉴于雷新春受伤治疗确实需要花费交通费之事实，原审法院酌定交通费3,000元。5、住宿费，由于雷新春未能提供证据证明，于法无据，原审法院不予支持。6、住院伙食补助费，雷新春与鲍义宏虽就住院伙食补助费达成一致意见，但雷新春和鲍义宏在其主张的医疗费中包含了雷新春住院期间花费的伙食费900元，而该部分费用不仅不属于医疗费，且与雷新春主张住院伙食费存在重复计算，因此，原审法院住院伙食费按实际发生金额900元计算。7、精神损害抚慰金，由于雷新春自身存在重大过错，故精神损害抚慰金为6,000元。8、关于鲍义宏以雷新春名义获得的赔偿款，因雷新春未提出主张要求一并处理，故本案不作处理。9、拖欠工资，因不在本案处理范围，故本案不作处理。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，于二○一七年十一月三日作出判决：一、鲍义宏于判决生效之日十日内赔偿雷新春精神损害抚慰金6,000元；二、鲍义宏于判决生效之日十日内赔偿雷新春医疗费125,318.78元、伙食费900元、营养费4,800元、护理费9,000元、误工费28,707.58元、交通费3,000元、残疾赔偿金153,120元、鉴定费1,950元，合计326,796.36元中的40%，计130,718.54元；三、雷新春于判决生效之日起十日内返还鲍义宏垫付的医疗费77,096.02元；四、驳回雷新春其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,000元，减半收取4,500元，由雷新春负担2,700元，鲍义宏负担1,800元。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人与三被上诉人间存在何种法律关系；上诉人在本次人身损害事件中是否应自行承担部分责任。
首先，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉法＞的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现上诉人主张由被上诉人腾龙公司、聚通公司承担民事赔偿责任，首先需提供相应的证据材料证明其与该两个单位存在劳动合同或者劳务关系或者其他应当承担民事责任的事由。但上诉人在一、二审审理期间，均未能提供相应的证据材料佐证其主张，故上诉人对此应自行承担举证不能的法律后果。此外，依据《中华人民共和国侵权责任法》之规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，虽然上诉人系在被上诉人鲍义宏承接装修的涉案现场受伤，但由于上诉人所称的受伤时间、原因等均未能得到鲍义宏的认可，上诉人亦不能举证证明其系在为被上诉人鲍义宏提供劳务的期间，在完成指定的工作时受伤。而从上诉人自称其系在三楼阳台往楼下扔杂物时不慎摔下的情形，又很难排除该事件的发生系上诉人自已不注意安全所导致，故现原审法院综合了本案的证据及事实，确定上诉人自行承担60%的责任，并无不当之处。上诉人对此虽有异议，不予认可。但未能提供异议成立之依据，故上诉人的上诉请求缺乏依据，本院实难支持。至于上诉人所称被上诉人鲍义宏为其购买的人身保险所获得的赔偿金额，因不属于本案所涉范围，故本院不予处理。上诉人可另行主张权利。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8,206元，由上诉人雷新春负担。
本判决为终审判决。
审判长 方 方
审判员 何 建
审判员 杨奇志
二〇一八年五月七日
书记员 程剑峰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……