福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终5350号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司福建省分公司福清营销服务部，住所地福建省福清市音西街道音西村宏远大楼16层南侧。
代表人：陈小兰，经理。
委托诉讼代理人：陈燕玲，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：郭进清，男，1966年12月14日出生，汉族，住福建省福清市。
原审被告：ＸＸ，男，1989年5月12日出生，汉族，住安徽省利辛县。
上诉人天安财产保险股份有限公司福建省分公司福清营销服务部（以下简称天安保险福清营销部）因与被上诉人郭进清、原审被告ＸＸ机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2017）闽0181民初3011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
天安保险福清营销部上诉请求：一、改判天安保险福清营销部在商业三者险内赔偿郭进清各项损失合计97113.64元（即扣除精神损害抚慰金30000元，伤残等级暂按照一处九级附加四处十级计算，总损失合计为360680元，减去鉴定费1000元，再按照30%责任比例后按90%赔偿计算）。二、本案受理费由郭进清承担。事实和理由：一、一审在郭进清的侵权行为已构成交通肇事罪的情况下，判决精神损害抚慰金为30000元，明显适用法律错误。1.根据一审查明的事实，郭进清因犯交通肇事罪被一审法院判处有期徒刑一年九个月，即在本起交通事故中，郭进清因交通肇事罪已承担刑事责任。2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起附带民事诉讼，或在刑事案件审结以后，另行提起精神损害民事诉讼的，人民法院不予受理。上述规定足以说明，在整个案件中，由于犯罪行为遭受精神损失的，无论是附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼，受害人都无权主张精神损害抚慰金的赔偿请求，何况在本案中，郭进清自己是侵权人又是受害人，在事故中负主要责任，自己承担了刑事责任，因此其无权请求赔偿精神损害抚慰金。一审适用法律明显不当。二、一审按照八级伤残附加四处十级伤残认定认定郭进清的损失属事实不清、适用法律不当，导致确定的赔偿项目金额错误。福建明源司法鉴定所对郭进清所作伤残等级鉴定有误，郭进清并不构成八级伤残。天安保险福清营销部在举证期限内依法申请对郭进清的伤残等级进行重新鉴定，而一审未予委托重新鉴定，完全没有事实和法律依据，一审依据错误的鉴定结论所作判决错误。
郭进清辩称，请求维持原判。其伤残等级是经过正规的司法鉴定得出的，现其左脚不能弯曲，双脚长度不一，天安保险福清营销部认为达不到八级伤残不能成立。
ＸＸ未发表意见。
郭进清向一审法院起诉请求：一、判令ＸＸ赔偿郭进清经济损失145,764.44元；二、判令天安保险福清营销部在机动车商业第三者责任险范围内对郭进清的上述损失承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年8月25日18时45分许，郭进清驾驶闽Ａ×××××号小型普通客车载乘11人沿福清市新江路由324国道往江阴方向行驶在路中靠左的路面上，途经新江线新厝镇盘昇酒店路段时，遇ＸＸ驾驶的闽Ｍ×××××号轻型自卸货车相向交会，ＸＸ驾车往左避让不及，闽Ａ×××××号小型普通客车左前部车身与闽Ｍ×××××号轻型自卸货车左侧车身发生碰撞，造成两车不同程度受损，郭进清及车上乘员陈佳欣、陈华、陈逸轩、姚梅梅、陈花、陈玥颖、陈凯欣、庄静萱、庄静婷、陈龙受伤的交通事故，其中陈佳欣经抢救无效于当晚死亡。本起交通事故经福清市公安局交通警察大队融公交认字（2016）第00408号道路交通事故认定书认定，郭进清驾驶载人超过核定人数的机动车上路，在没有中心隔离设施或者没有中心线的道路上，遇相对方向来车未减速靠右行驶，是造成本起交通事故的主要原因，负本起事故的主要责任；ＸＸ驾驶超过核定载质量的机动车上路行驶，未按操作规范安全驾驶，也是造成本起交通事故的原因之一，负本起事故的次要责任；陈佳欣、陈华等乘客不负本起事故的责任。事故发生后，郭进清被送往福清市融强医院接受治疗，于2016年10月24日出院。2017年1月18日，郭进清再次到福清市医院治疗，2017年1月20日出院。经医生诊断，郭进清的病情为：1.左下肢外固定架术后；2.左锁骨、左股骨切开内固定术后；3.强直性脊柱炎。2017年3月17日，福建明源司法鉴定所出具鉴定意见，鉴定郭进清构成一处八级伤残、四处十级伤残。郭进清支付了伤残、后续及三期鉴定费2600元。郭进清自2014年1月起入住福清市渔溪镇仑头新村至今。郭进清父母分别生于1937年12月、1945年7月，郭进清兄弟姐妹共4人。肇事车辆闽Ｍ×××××轻型自卸货车在天安保险福清营销部投保了交强险和保额为50万元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内，其中商业三者险保险条款约定超载加扣10%免赔率。另查明，郭进清因本起交通事故构成交通肇事罪，已被一审法院一审判处有期徒刑一年九个月；天安保险福清营销部被判令在保险责任范畴赔偿陈佳欣家人各项损失263,017.79元，赔偿陈华、陈逸轩、姚梅梅、陈玥颖、陈凯欣、庄静萱、庄静婷等人合计43536.31元，共计306,554.10元；交强险医疗费、死亡伤残责任限额已在该刑事附带民事判决中处理完毕，商业三者险余额为313,445.90元；该刑事附带民事判决现在二审诉讼过程中，尚未生效。
关于天安保险福清营销部提出的对郭进清的伤残等级进行重新鉴定的申请，一审法院认为，郭进清的伤残鉴定程序合法，并无不当之处，天安保险福清营销部的重新鉴定申请理由不能成立，不予采纳。
一审法院认为，ＸＸ在驾驶机动车过程中，违反道路交通管理法律法规，因而发生交通事故，造成郭进清受伤的损害结果，已构成侵权，应承担相应的赔偿责任。因肇事车辆闽Ｍ×××××轻型自卸货车在天安保险福清营销部投保了机动车道路交通事故责任强制保险，故天安保险福清营销部应在交强险责任范畴先行承担赔偿责任；超出交强险责任范畴的部分，根据事故责任比例，由ＸＸ承担30%的赔偿责任，其余损失由郭进清自行承担。因肇事车辆闽Ｍ×××××轻型自卸货车同时在天安保险福清营销部投保了保额为50万元的不计免赔商业第三者责任险，故天安保险福清营销部应在商业三者险责任范畴先行承担赔偿责任；不属于保险责任范畴的部分，由ＸＸ承担赔偿责任。因本起交通事故造成多人伤亡，交强险医疗费、死亡伤残责任限额已在刑事附带民事判决中处理完毕，故天安保险福清营销部在本案中只需在商业三者险责任范畴承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照福建省统计局2016年相关统计数据并结合郭进清的主张，一审法院认定郭进清的损失为：医疗费121,648.07元、误工费32,657.42元（按58,719元/年÷365天×203天计算）、护理费9974.19元（按58,719元/年÷365天×62天计算）、住院伙食补助费1860元(按30元/天×62天计算)、营养费酌定10,000元、交通费酌定1500元、残疾赔偿金244,897.24元（按36,014.30元/年×20年×34%计算）、被扶养人生活费9876.76元（按12,910.80元/年×9年×34%÷4计算）、残疾辅助器具费2200元（购买矫形器）、精神损害抚慰金酌定30,000元、伤残鉴定费1000元（三期及后续治疗鉴定费由郭进清自行承担），共计465,613.68元。郭进清请求赔偿后续治疗费，虽有鉴定意见为据，但该鉴定意见客观性不足，不予采纳，后续治疗费可待费用实际发生后另案处理。天安保险福清营销部关于医疗费中应扣除非医保费用的抗辩意见不能成立，不予采纳。天安保险福清营销部关于误工费、护理费等损失应按农村居民标准计算的抗辩意见，因郭进清已长期在城镇生活，故该抗辩意见不能成立，不予采纳。根据事故责任比例和保险条款约定，天安保险福清营销部应在商业三者险责任范畴赔偿郭进清125,445.69元{（465,613.68元－1000元）×30%×90%}，ＸＸ应赔偿郭进清14,238.41元（465,613.68元×30%×10%＋1000元×30%×90%）。郭进清诉讼请求中合理的部分，予以支持；不合理的部分，不予采纳。ＸＸ经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，作出判决:一、天安财产保险股份有限公司福建省分公司福清营销服务部于本判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险责任范畴赔偿郭进清各项损失125,445.69元。二、ＸＸ于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿郭进清各项损失14,238.41元。三、驳回郭进清的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审判决查明的事实均未提出异议，据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，关于天安保险福清营销部提出的一审判决精神损害抚慰金30000元错误的上诉理由，经查，本起事故中，郭进清的行为构成交通肇事罪，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”的规定，精神损害抚慰金本不应赔偿，但天安保险福清营销部在一审答辩时仅提出精神损害抚慰金偏高，表明其认可该项费用，只是对具体数额有异议，故郭进清主张的精神损害抚慰金可予支持，一审根据郭进清的伤情酌定总额为30000元并无不当，最后根据责任比例由天安保险福清营销部承担相应数额。关于天安保险福清营销部提出的一审按照郭进清自行委托的鉴定意见认定其构成八级伤残附带四处十级伤残，进而以此为依据计算郭进清的损失有误的上诉请求，经查，天安保险福清营销部虽然在一审中对郭进清自行委托的鉴定提出异议并申请重新鉴定，但没有提供证据对该鉴定意见予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审不予重新鉴定并不违反法律规定。郭进清八级伤残附带四处十级伤残的鉴定意见虽然由郭进清单方委托，但系具备资质的鉴定人依据其专业知识作出，该鉴定意见可予采纳，依据该鉴定意见计算得出的残疾赔偿金和被扶养人生活费等是正确的。综上所述，上诉人天安保险福清营销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费508元，由上诉人天安财产保险股份有限公司福建省分公司福清营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林守霖
审 判 员 俞贤忠
审 判 员 杨淑艳
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 陈 青
书 记 员 唐巧灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。