中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终457号
上诉人（原审原告）埃森哲全球服务有限公司，住所地爱尔兰共和国都柏林4上格朗德里运河道格立运河广场三号。
法定代表人杰弗里·J.弗里德曼，商标运营负责人。
委托代理人张海若，北京市奋迅律师事务所律师。
委托代理人叶剑媚，北京市奋迅（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人肖琦，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人贾孝荣，男。
委托代理人王平，北京余庆堂律师事务所律师。
上诉人埃森哲全球服务有限公司（简称埃森哲公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行知初字第5858号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标由埃森哲荣天下ACCENTURE构成，由贾孝荣于2006年4月4日向中�人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为5264027，指定使用在第44类的私人疗养院、饮食营养指导、美容院、宠物饲养等服务上。
引证商标由accenture构成，申请日为2001年5月14日，注册号为1962869，核定使用服务为第35类的商业管理咨询、商业咨询、商业活动管理及咨询、商业市场咨询服务、为他人采购电脑硬件及软件等，该商标专用期限至2024年10月13日，目前权利人为埃森哲公司。
引证商标二由埃森哲构成，申请日为2001年3月2日，注册号为1998868，核定使用服务为第35类的商业管理咨询、商业资讯、商业活动管理及咨询、商业市场咨询服务、为他人采购电脑硬件及软件等，该商标专用期限至2022年10月6日，目前权利人为埃森哲公司。
被异议商标经商标局初步审定公告后，埃森哲公司向商标局提出异议�针对该异议，商标局于2011年12月14日作出（2011）商标异字第51406号《埃森哲荣天下ACCENTURE商标异议裁定书》，裁定：被异议商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务分别未构成类似服务；被异议商标与引证商标一、二分别未构成使用在类似服务上的近似商标；埃森哲公司请求认定引证商标一、二为驰名商标的证据不足。埃森哲公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。埃森哲公司不服，向中华人民共和国商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
在商标异议复审阶段，埃森哲公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、埃森哲公司企业信息复印件；
2、埃森哲公司商标的使用和宣传情况；
3、埃森哲公司所获荣誉清单及财务年报复印件；
4、埃森哲公司商标注册情况；
5、相�裁定；
6、贾孝荣申请注册的商标信息。
贾孝荣向商标评审委员会提交了以下证据：
1、贾孝荣背景介绍及企业名录；
2、贾孝荣注册商标列表，其中载明：贾孝荣先后在不同类别上申请注册了45件商标，其中包括3件GUCCI古驰商标、1件BVLGALI私人医生荣天下商标、2件欧尚商标、3件卡地纳CARDINALHEALTH商标、1件CARDINALHEALTH商标；
3、贾孝荣所获荣誉；
4、公司域名统计及销售体系；
5、相关公司资料。
商标评审委员会于2013年11月25日作出商评字[2013]第117711号《关于第5264027号埃森哲荣天下ACCENTURE商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：在案证据不足以认定在被异议商标申请注册日前，引证商标已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第二款所指的驰名商标，�异议商标的申请注册未构成商标法第十三条第一款所指的情形;被异议商标的申请注册未损害埃森哲公司的在先商号权；不能认定被异议商标的申请注册构成商标法第三十一条所指以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标之情形；被异议商标未构成商标法第十条第一款第（八）项规定之情形；埃森哲公司提交的证据不足以证明被异议商标的注册属于商标法第四十一条第一款所指的以欺骗或其他不正当手段取得注册之情形。商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
埃森哲公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，埃森哲公司补充提交了引证商标一、二核准转让证明复印件、恶意抢注商标的新闻报道网页打印件、商标异议复审裁定书、行政判决书、国家图书馆科技查新中心出具的关于埃森哲公司accenture商标和埃森哲商标在中文报纸、杂志期刊上的相关报道等证据材料。
北京市第一中级人民法院认为：
在案证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，引证商标一、二已经构成商标法第十三条第二款所指的驰名商标，被异议商标的申请注册未违反商标法第十三条第二款的规定；埃森哲公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，其商号在被异议商标指定使用的私人疗养院、美容院等服务相同或类似的服务所属行业内经过宣传使用已具有一定的知名度，被异议商标的申请注册未损害其在先商号权；在案证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，埃森哲公司在第44类私人疗养院等相同或类似服务上使用了accenture及埃森哲商标并具有一定的知名度，进而不能认定被异议商标的申请注册构成�标法第三十一条所指的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标之情形；在案证据不足以证明被异议商标指定使用在私人疗养院等服务上会产生不良影响，被异议商标的申请注册未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定；在案证据不足以证明被异议商标的申请注册违反商标法第四十一条第一款的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回埃森哲公司的诉讼请求。
埃森哲公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、被异议商标的申请注册违反了商标法第十三条第二款的规定；二、被异议商标的申请注册损害了埃森哲公司在先商号权；三、被异议商标的申请注册违反了商标法第三十一�不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定；四、被异议商标的申请注册违反了商标法第十条第一款第（八）项的规定；五、被异议商标的申请注册构成商标法第四十一条第一款规定的情形。
商标评审委员会、贾孝荣服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
一、被异议商标的申请注册是否违反商标法第十三条第二款的规定
商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据商标法第十四条的规定，驰名商标的认定应当考虑以下因素：相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用的持续时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。驰名商标的认定遵循个案认定、按需认定的原则。本案中，埃森哲公司提交的相关证据并不足以证明在被异议商标申请注册日前，引证商标一、二已构成商标法第十三条第二款所指的驰名商标，故被异议商标的申请注册未违反商标法第十三条第二款的规定。埃森哲公司的上述主张不能成立，本院不予支持。
二、被异议商标的申请注册是否损害了埃森哲公司的在先商号权
商标法三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
在先权利包括在先商号权。当事人欲主张被异议商标的申请注册构成对其在先商号权的损害，则应当提供证据证明以下要件：首先，其在先使用的商号于被异议商标申请日之前应具有一定的市场知名度，并已为相关公众及在后商标注册人所知悉；其次，该在先商号所使用并据以产生知名度的商品或服务应与被异议商标所指定或核定使用的商品或服务相同或相类似；最后，该在先商号应与被异议商标相同或相近似。
本案中埃森哲公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，该公司主张的Accenture和埃森哲商号在被异议商标指定使用的私人疗养院、美容院等服务相同或类似的服务所属行业内经过宣传使用已具有一定知名度。故被异议商标的申请注册未损害埃森哲公司的在先商号权。埃森哲公司的上述主张不能成立，本院不予支持。
三、被异议商标的申请注册是否违反商标法第三十一条不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定
商标法第三十一条的后半部分是对在先使用、有一定知名度的未注册商标的保护。适用该规定应满足以下条件：一、他人已经使用并有一定影响的商标是在中国领域内已经实际使用的未注册商标。二、该未注册商标在中国一定地域范围内已为相关公众所知晓。三、被异议商标与该未注册商标应构成相同或近似商标，被异议商标核定使用的商品与该未注册商标使用的商品构成相同或类似商品。四、被异议商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注的，可认定其采用了不正当手段。本案中，埃森哲公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册日前，在被异议商标指定使用的私人疗养院等相同或类似服务上等使用accenture及埃森哲商标并具有一定的知名度。故被异议商标的申请注册未违反商标法第三十一条不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定。埃森哲公司的上述主张不能成立，本院不予支持。
四、被异议商标的申请注册是否违反商标法第十条第一款第（八）项的规定
商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。
由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，商标审查实行个案原则，其它商标�情况与本案不同，不能成为被异议商标应否核准注册的理由。
本案中，被异议商标的构成要素以及其所表达的内容不致产生有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的情形。故被异议商标的申请注册未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。埃森哲公司的上述主张不能成立，本院不予支持。
五、被异议商标的申请注册是否构成商标法第四十一条第一款规定的情形
商标法第四十一条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。根据该项规定的文�，其只能适用于已注册商标的撤销程序，而不适用于商标申请审查及核准程序。但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。当然，此种情形只应适用于无其他法律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
本案中，根据查明的事实，贾孝荣先后在多个商品类别上注册了45�商标，其中包括3件GUCCI古驰、1件BVLGARI私人医生荣天下、3件卡地纳CARDINALHEALTH、1件CARDINALHEALTH以及2件欧尚等知名商标，部分商标已被宣告无效或正在异议复审阶段。故贾孝荣的系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人具有高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则。参照商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，贾孝荣的前述系列商标注册行为应当予以禁止。埃森哲公司提交的证据可以证明在被异议商标申请注册日前在商业管理咨询、管理咨询等服务上使用了accenture及埃森哲商标并具有一定的知名度，且被异议商标完整包含了引证商标一、二的构成部分，二者在整体构成、呼叫等方面近似，故被异议商标的申请注册不应予以核准。埃森哲公司的上述主张成立，本院予以支持。
综上，被诉裁定及原审判决结论错误，适用法律错误。埃森哲公司的相关上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2015）一中行知初字第5858号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2013]第117711号《关于第5264027号埃森哲荣天下ACCENTURE商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第5264027号埃森哲荣天下ACCENTURE商标重新作出商标异议复审行政决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 吴 斌
代理审判员 陶 钧
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 张 倪