山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋03民终9号
上诉人（原审原告）盂县供销社盐业副食有限公司，住所地盂县新建西路。
法定代表人朱振华，经理。
委托诉讼代理人王进来，山西新东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）盂县万方房地产开发有限公司，住所地盂县秀水镇小横沟村。
法定代表人李林才，经理。
委托诉讼代理人赵宏杰，山西钟振律师事务所律师。
上诉人盂县供销社盐业副食有限公司因与被上诉人盂县万方房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服山西省盂县人民法院（2017）晋0322民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盂县供销社盐业副食有限公司的法定代表人朱振华及委托诉讼代理人王进来，被上诉人盂县万方房地产开发有限公司的法定代表人李林才及委托诉讼代理人赵宏杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2012年5月11日原告盂县供销社盐业副食有限公司与被告盂县万方房地产开发有限公司在盂县供销合作社联合社的参与下签订《房屋拆迁换房合同》，合同主要内容为：1.被告盂县万方房地产开发有限公司对原告盂县供销社盐业副食有限公司位于盂县藏山北路的房屋进行拆迁改造，拆迁改造的房屋建筑面积为3200㎡，原告盂县供销社盐业副食有限公司上述3200㎡拆迁改造房屋为被告盂县万方房地产开发有限公司拆除返还房屋的依据。2.被告盂县万方房地产开发有限公司将上述房屋拆除后，按照拆二平方米返还一平方米的比例返还原告盂县供销社盐业副食有限公司，考虑到该宗地部分面积�县城总体规划红线内，受容积率限制，在实际返还临街门面营业用房面积1600平方米的基础上，缩减300平方米，调整为返还临街门面营业用房面积1300平方米，形状结构双方协商规划。3.被告盂县万方房地产开发有限公司返还原告盂县供销社盐业副食有限公司的营业用房水、暖、电等配套设施齐全，瓷砖铺地、墙面挂白，返还的营业用房以及附属配套设施质量标准应符合国家规定并经消防等相关部门验收合格。5.被告盂县万方房地产开发有限公司应在2014年10月1日前将返还的营业用房移交原告盂县供销社盐业副食有限公司使用。6.拆迁改造期间，原告盂县供销社盐业副食有限公司的营业用房及办公用房均由其自行解决，拆迁改造期限大约为28个月，从2012年5月1日起开始计算，改造过渡期间，被告盂县万方房地产开发有限公司每年给原告盂县供销社盐业副食有限公司支付拆迁过渡补偿金36万元。合同签订日，被告盂县万方房地产开发有限公司一次性给付原告盂县供销社盐业副食有限公司第一年度过渡补偿金。第二年的过渡补偿金在第一年度期满前一月付清，剩余部分在第二年度期满前一月付清。7.被告盂县万方房地产开发有限公司返还原告盂县供销社盐业副食有限公司的营业用房必须是出让土地并办理《国有土地使用证》、《房屋所有权证》，办理上述证件的相关税费均由被告盂县万方房地产开发有限公司承担。8.原告盂县供销社盐业副食有限公司在拆迁改造过程中，原有的房屋等建筑物残值归被告盂县万方房地产开发有限公司所有。土地出让金的返还全部归被告盂县万方房地产开发有限公司所有。9.本合同在履行过程中双方均应自觉遵守，如一方违约，违约方应支付守约方违约金36万元。2012年10月25日盂县人民政府作出（2012）45号专�会议纪要，主要内容为：原则同意县供销社下属盐业公司采用市场化运作模式进行改造开发，土地采取挂牌出让方式。2012年12月13日盂县供销合作社联合社作出盂供联办（2012）47号文件，主要内容为：要求盂县人民政府将供销社盐业副食有限公司等用地性质改变为商住用地，并无偿收回挂牌出让的报告。2013年1月25日盂县国土资源局作出盂国土资发（2013）19号文件，主要内容为：向盂县人民政府请示将盂县供销社盐业副食有限公司国有建设用地使用权5137㎡（7.7亩）收回县土地储备库。2013年1月30日盂县人民政府作出盂政发（2013）8号文件，主要内容为：同意收回盂县供销社盐业副食有限公司国有建设用地使用权。2013年7月3日盂县国土资源局与被告盂县万方房地产开发有限公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，主要内容为：盂县国土资源局作为出让方将宗地编�为×××，宗地总面积为5137平方米以310万元的价格出让给被告盂县万方房地产开发有限公司。同日被告盂县万方房地产开发有限公司向盂县国土资源局支付土地出让金310万元。2013年7月8日盂县人民政府作出盂政出土字（2013）第31号通知书，主要内容为：同意将位于盂县县城藏山北路2012-75号国有土地5137平方米（合7.7亩）以挂牌出让方式供给被告盂县万方房地产开发有限公司作为修建紫宁苑使用。2013年8月7日盂县人民政府作出盂政出土字（2013）第31号文件，主要内容为：将出让给被告盂县万方房地产开发有限公司的第2012-75号国有土地面积由5137平方米变更为3856.8平方米，出让金为由310万元变更为2327013.76元。2013年8月28日盂县发展和改革局作出盂发改函（2013）20号函，主要内容为：根据盂县人民政府办公会议（2012）45号会议精神，原则上同意被告盂县万方房地产开发有限�司开展盂县藏山北路紫宁苑项目的前期工作。2013年11月4日盂县发展和改革局作出盂发改（2013）276号文件，主要内容为：同意被告盂县万方房地产开发有限公司开展盂县藏山北路紫宁苑建设项目的核准。2016年3月2日盂县规划局作出盂规字（2016）3号文件，主要内容为：向盂县人民政府申请批准县城主要街道规划宽度及建筑控制红线的报告。2016年3月8日盂县人民政府作出盂政发（2016）18号文件，主要内容为：同意变更2012-75号国有土地界址和面积以及退还出让金的批复。2016年3月14日盂县国土资源局与被告盂县万方房地产开发有限公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》，主要内容为：同意将原面积3856.8平方米（合5.7852亩）变更为3607.6平方米（合5.41亩），同时退还被告盂县万方房地产开发公司出让金148961元。2016年10月20日盂县规划局作出盂规变字（2016）006号函，�要内容为：对紫宁苑建设项目的规划条件变更。2016年12月19日盂县国土资源局与被告盂县万方房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，主要内容为：被告盂县万方房地产开发有限公司补交土地出让金50485元，商业面积变更为937.976平方米、住宅面积变更为2669.624平方米。
另查明：1.2013年2月25日盂县土地收购储备中心与河北冀宇建筑工程有限公司签订了《委托拆除协议书》，内容为盂县土地收购储备中心委托河北冀宇建筑工程有限公司对原告盂县供销社盐业副食有限公司宗地范围内地面建筑物拆除，拆除费用为157800元。2.原告盂县供销社盐业副食有限公司盂国用（2012）第646号土地使用权地类用途为商业用地，使用权类型为划拨。
原判认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国物权法》第一百四十七规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。本案中原告盂县供销社盐业副食有限公司与被告盂县万方房地产开发有限公司签订的《房屋拆迁换房合同》,因合同中约定的将原告盂县供销社盐业副食有限公司所有的原建筑物由被告盂县万方房地产开发有限公司拆除并开发、返还临街门面营业用房，因该建筑物所占用的土地使用权系国家划拨，故原、被告双方签订合同前应当经盂县人民政府批准，而原、被告双方在签订本合同时未经盂县人民政府批准，故该合同违反了法律的强制性规定，合同应属无效。本案中被告盂县万方房地产开发有限公司是基于土地挂牌出让的方式取得了该宗地的国有建设用地使用权，根据相关规定，土地出让时应当具备净地交付条件，实质是出让的土地必须已与被拆迁人达成拆迁安置补偿协议，在法律层面上无权属纠纷和其他障碍，原审法院依法向盂县国土资源局调取的证据也证明盂县国土资源局在挂牌出让该宗地前委托了河北冀宇建筑工程有限公司对该宗地上的建筑物进行拆除，被告盂县万方房地产开发有限公司并未按照合同的约定由其对原告盂县供销社盐业副食有限公司原有的建筑物进行拆除。综上，原告盂县供销社盐业副食有限公司主张被告盂县万方房地产开发有限公司按照合同约定履行相应的义务以及承担相应的违约责任无法律依据，故对此诉讼请求依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百四十七条。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决为，驳回原告盂县供销社盐业副食有限公司的诉讼请求。案件受理费15330元，由原告盂县供销社盐业副食有限公司负担。
一审判决送达后，盂县供销社盐业副食有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人上诉请求撤销一审判决，改判�持上诉人一审中提出的全部诉讼请求。事实与理由：1、双方签定的《房屋拆迁换房合同》合法有效，被上诉人未按约履行，应承担相应的责任；2、双方所订合同事实上已经被盂县人民政府认可并批准，被上诉人也实际取得了案涉土地的使用权，政府收回土地使用权时未另行与上诉人签订赔偿协议。这种情况下，应当依法认定合同已经政府批准；3、本案所涉土地使用权变更是因为政府收回并另行出让，而非《城市房地产管理法》讲的因转让房地产而产生的土地使用权转让。被上诉人应依约承担的责任其实应属于拆迁补偿，因此政府收回土地使用权时未另行对上诉人进行补偿；4、一审法院依职权调取的《委托拆迁协议书》未经质证，程序违法。
被上诉人辩称，1、如依照双方所签合同，上诉人应将房屋涉及的土地使用权转让给被上诉人并经政府批准，但并�走此程序。事实上被上诉人是经过与盂县国土资源局订立《国有建设用地使用权出让合同》并依约支付土地出让金310万元后取得相关的土地使用权，这两个合同之间没有任何关系；2、上诉人罔顾双方所订合同将土地交回政府，造成合同不能履行，不是被上诉人的过错，被上诉人也不应承担违约责任；3、上诉人的房屋系由政府拆迁，拆迁安置补偿应该是政府的事情。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，当事人争议焦点为双方所订《房屋拆迁换房合同》的效力问题。上诉人提交盂县国土资源局盂国土资发（2013）62号《关于上报2012-75号国有建设土地使用权挂牌出让方案的请示》及盂县人民政府盂政发（2013）64号《关于2012-75号国有建设用地使用权挂牌出让方案的批复》�一份，证实”编号为2012-75号原盐业公司面积5137平方米（7.7亩）宗地，开发改造后将盐业公司原3200平方米的房屋建筑面积，返还为3840平方米的临街门面营业用房”的出让方案经国土部门请示，政府批准的事实。被上诉人质证认为，二文件仅仅是为了订立《国有建设用地使用权出让合同》，不能证明双方当事人签订合同为有效合同，具体如何安置、返还都没有具体规定。另，被上诉人一审中提交的《国有建设用地使用权出让合同》对此亦无明确约定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在一审中的诉请为”判令被告依照合同约定向原告交付合理位置的临街门面营业用房并办理产权证件，支付原告过渡期补偿金81万元，违约金36万元”，其二审中提交的相关证据与该诉请并无实质联系，不能支持其主张的事实，本院不予采信。
本院认为，城市房地产的转让及国有建设用地使用权的取得均须依法进行，合同主体对此的约定不得违反法律、行政法规的强制性规范。一审以本案当事人签订《房屋拆迁换房合同》违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款”以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定交纳土地使用权出让金”之强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》规定的合同无效情形，认定该《房屋拆迁换房合同》无效，并认定上诉人原有建筑物实际并非由被上诉人拆除，对上诉人一审诉请不予支持，并无不妥。上诉人上诉称双方签订合同事实上已被政府批准，被上诉人依约承担的合同�务实质属于拆迁安置补偿等理由，均无事实及法律依据；关于一审程序问题，上诉人在二审中对该证据证明的事实不持异议，此节亦不影响本案的实体处理结果。二审仅以此程序瑕疵处理，徒增当事人诉累。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15330元，由上诉人盂县供销社盐业副食有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张瑞文
审判长 田志国
审判长 张敏芳
二〇一八年三月八日
书记员 李海旭