安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖12刑终385号
原公诉机关安徽省太和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代先锋，男，1973年12月20日出生于安徽省涡阳县，汉族，文盲，农民，住涡阳县。曾因犯盗窃罪、抢劫罪，于2008年8月31日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑四年六个月，又因犯盗窃罪，于2015年11月4日被瑞安市人民法院判处有期徒刑六个月，2016年2月27日被瑞安市看守所刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2016年7月26日被太和县公安局抓获，次日被刑事拘留，2016年9月1日经太和县人民检察院批准逮捕，次日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人王汉军，安徽黄淮海律师事务所律师。
辩护人杨林，涡阳县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）王振各，男，1976年1月1日出生于安徽省涡阳县，汉族，文盲，农民，住涡阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年7月26日被太和县公安局抓获，次日被刑事拘留，2016年9月1日经太和县人民检察院批准逮捕，次日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人胡飞，安徽浩太律师事务所律师。
原审被告人朱明红，男，1970年7月8日出生于安徽省涡阳县，汉族，文盲，农民，住涡阳县。曾因犯盗窃罪、抢劫罪，于2012年12月10日被五河县人民法院判处有期徒刑三年三个月，2015年2月18日被白湖监狱刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年7月26日被太和县公安局抓获，次日被刑事拘留，2016年9月1日经太和县人民检察院批准逮捕，次日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
原审被告人耿玉新，男，1966年5月10日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，农民，住涡阳县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年7月26日被太和县公安局抓获，次日被太和县公安局刑事拘留，2016年9月1日经太和县人民检察院批准逮捕，次日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人代先锋、王振各犯抢劫罪、盗窃罪、原审被告人朱明红、耿玉新犯盗窃罪一案，于2017年6月2日作出（2017）皖1222刑初98号刑事判决。代先锋、王振各均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭审理了本案，阜阳市人民检察院指派检察员徐磊、王平伟出庭履行职务，上诉人代先锋、王振各及辩护人王汉军、杨林、胡飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、2016年6月8日，被告人代先锋、朱明红、王振各乘坐由朱明红驾驶的车牌号为皖SMM152的黑色本田CRV，行驶至太和县桑营镇三里湖加油站，将在车上睡觉的被害人苏某某一部价值2147元的三星NOTE4手机和现金900元盗走。
二、2016年6月25日，被告人代先锋、朱明红、王振各、耿玉新驾驶车牌号为皖SMM152的黑色本田CRV，行驶至太和县三角中石化加油站，将在车上睡觉的被害人王某1价值734元的红米NOTE手机、价值998元的VIVO手机、现金2000元盗走，将被害人吕某某的价值1477元的OPPOR7手机、现金1700元盗走，将被害人罗某某的价值4834元的苹果6S手机、现金1300元盗走，将被害人赵某某的价值1425元的华为手机、现金1000元盗走，将被害人薛某1的一部旧手机及3700元现金盗走。
三、2016年6月27日，被告人代先锋、朱明红、王振各、耿玉新驾驶车牌号为皖SMM152的黑色本田CRV，行驶至太和县倪邱镇105国道派出所路口，将在旋耕机上睡觉的被害人薛某2裤子里的4800元现金及车上价值308元的一部酷派手机盗走。
四、2016年7月26日凌晨2时30分许，被告人代先锋、王振各、耿玉新等人驾驶皖SMM152黑色本田CRV，到达河南省虞城县稍岗镇刘寨村310国道北侧百全超市门口时，代先锋、王振各持刀将在货车上睡觉的驾驶员史某某的6盒利群烟、10元现金抢走。经价格鉴定，该被抢的6盒利群烟价值84元。
原判依据下列证据认定上述事实：作案车辆皖SMM152本田CRV照片；朱明红租车协议、视听资料皖SMM152车辆GPS轨迹制作说明、说明、扣押物品清单、发还物品清单、抓获经过、浙江瑞安人民法院（2015）温瑞刑初字第1769号刑事判决书、瑞安市看守所刑满释放证明书、安徽省白湖监狱管理分局离监犯综合信息表、户籍证明；证人代某1、王某2、代某2证言；被害人苏某某、吕某某、罗某某、王某1、赵某某、薛某1、薛某2、史某某陈述；被告人代先锋、王振各、朱明红、耿玉新供述与辩解；太和县价格认证中心太价证认[2016]115号关于对被盗三星牌等手机的价格认定结论书；现场指认笔录、辨认笔录、搜查笔录、监控卡点截图；视听资料。
原审法院认为：被告人代先锋、王振各、朱明红、耿玉新以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪；被告人代先锋、王振各结伙持刀抢劫他人财物，其行为均构成抢劫罪。代先锋、朱明红系累犯，均应当从重处罚。朱明红、耿玉新犯罪后如实供述自己的罪行，系坦白，均可以从轻处罚。代先锋、王振各对盗窃罪当庭自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：被告人代先锋犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金10000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年零七个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑七年零三个月，并处罚金11000元；被告人王振各犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零一个月，并处罚金10000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零五个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金11000元；被告人朱明红犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金10000元；被告人耿玉新犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金8000元；被告人代先锋、朱明红、王振各、耿玉新的违法所得，责令退赔被害人。
上诉人代先锋上诉提出：原判认定其犯抢劫罪的事实不清、证据不足，本案中能够证实其实施抢劫行为的证据仅有被害人陈述和辨认笔录，但得不到其他证据的印证，且其在案发当天被抓获，侦查机关并未搜查到被害人所称的凶器-刀；其在共同实施盗窃时，仅是”把风”的，作用较小，系从犯。请求本院查清事实，依法改判。其辩护人提出与上述上诉理由基本一致的辩护意见。
上诉人王振各及其辩护人仅对原判认定王振各犯有抢劫罪提出异议，理由同代先锋的上诉理由基本一致。
出庭检察员认为：关于代先锋、王振各犯有抢劫罪的事实有被害人陈述及辨认笔录予以证实，且耿玉新证实二人返回后和其说被害人醒了，二人对其他数额较大的盗窃犯罪能够供认不讳，反而对数额较小的盗窃犯罪一直不予供认，明显不合常理，代先锋亦曾经因在盗窃过程中实施了抢劫行为被判处刑罚。因此，原判认定二人的行为构成抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分。代先锋在共同犯罪中与其他同案人作用相当，不宜区分主从犯，系主犯。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：一、上诉人代先锋、王振各伙同原审被告人朱明红、耿玉新于2016年6月8日、25日、27日驾驶车牌号为皖SMM152黑色本田CRV分别至太和县桑营镇三里湖加油站、太和县三角元中石化加油站、太和县倪邱镇105国道派出所路口盗窃被害人苏某某、王某1、吕某某等人手机、现金，合计价值27323元的事实已经一审庭审举证、质证的证据证实。二审期间，上诉人代先锋、王振各及二人辩护人、原审被告人朱明红、耿玉新、出庭检察员均未提供影响上述事实认定和定罪量刑的新证据，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
二、2016年7月26日凌晨2时30分许，被告人代先锋、王振各、耿玉新等人驾驶皖SMM152黑色本田CRV，到达河南省虞城县稍岗镇刘寨村310国道北侧百全超市门口时，代先锋、王振各将在货车上睡觉的驾驶员史某某的价值84元的6盒利群香烟、10元现金盗走。
认定上述事实的证据有：
1.书证:
(1)皖SMM152车辆GPS轨迹视听资料制作说明、说明，证实皖SMM152车辆行车路线，该车于2016年7月26日2时25分至2时44分期间，在案发现场出现并停留，与案发时间吻合。
(2)抓获经过证实:2016年7月26日太和县公安局在涡阳县将代先锋、王振各、耿玉新、朱明红抓获。
(3)浙江省瑞安市人民法院刑事判决书证实:代先锋曾因犯盗窃罪、抢劫罪，于2008年8月31日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑四年六个月，又因犯盗窃罪，于2015年11月4日被瑞安市人民法院判处有期徒刑六个月。
2.被害人史某某陈述证实:2016年7月26日凌晨，其把货车停在刘寨村310国道北侧的百全超市门口，躺在正驾驶位置上睡着了。其听见货车门响动就醒了，发现原来锁着的副驾驶的门被人打开了，其就侧着身子拉开副驾驶的门往外喊，看见两个男子从货车的右后方过来了，其就赶紧把门关上从里面锁上。其锁好车门后，那两个男子站在副驾驶门外看着其，一直和其对视，其中一名男子突然说:”我用脚踹死你”，说完就和另一名男子从副驾驶外拉车门要进来，其就赶紧从驾驶座拿起一个撬棍往副驾驶的门上敲了一下，其中一个男子就亮出来一把刀，对着其晃了几下说:”你看这是啥”。那个拿刀的男子说:”你看看你的东西”，其就赶紧回头看了放在后排车座上的包，那三个男子就往其车前面跑了，上了一辆停在其货车前面的越野车。其货车后座上还放着一个包，那三名男子是想进其车抢那个包。放在货车中控台中间的6盒利群烟被抢走了，放在正驾驶与副驾驶之间的储物盒里的黑色手包被拿出来扔地上，包里十来块钱和行车证、通讯本被抢走了。烟和手包是其睡着时打开车门拿走的。
3.被告人耿玉新供述证实:抓住他们的前一天，朱明红开车走到商丘市区的边上，在一个离十字路口有二三百米有个厂子，有辆货车在厂子的门口停着，其和王振各、代先锋下去的，还是按照以前那样的分工，其在旁边给王振各和代先锋望风。过的有十五六分钟，王振各和代先锋过来说人醒了，没有偷成，上车就直走了。其刚才说的是距离被抓最近的一次。
4.太和县价格认证中心太价证认[2016]115号价格认定结论书证实：利群烟6盒计价值84元。
5.被告人耿玉新现场指认笔录证实:耿玉新指认的盗窃现场与2016年7月26日史某某所称被抢劫现场一致。
6.被害人史某某辨认笔录证实:其辨认出王振各、代先锋。
综合上诉人代先锋、王振各的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的意见，本案争议焦点及本院评判意见：
1.原判认定代先锋、王振各持刀抢劫被害人的事实是否清楚，证据是否充分。经查，原判认定该事实的证据仅有被害人史某某陈述及辨认出二人的笔录，但未得到其他证据的印证，特别是代先锋等人于作案当日被侦查机关抓获，却未搜查到史某某所称的王振各持有的刀。虽然，耿玉新证实代先锋、王振各返回后称被害人醒了，但仅能印证被害人陈述中关于与二人有过对视的部分，亦不能证明二人持刀的事实。因此，原判认定代先锋、王振各犯有抢劫罪的事实不清、证据不足，依法不予认定，对此节上诉理由、辩护意见，本院予以采纳，对出庭检察员的相关意见，本院不予支持。鉴于二人对盗窃事实供认不讳，且有同案人耿玉新供述、皖SMM152车辆GPS轨迹视听资料制作说明等证据予以印证，足以认定代先锋、王振各、耿玉新共同实施了盗窃行为，该部分涉案财物价值依法应计入盗窃数额。
2.代先锋在共同犯罪中是否系从犯。经查，代先锋与王振各等人共同计议并实施盗窃行为，窃取的财物也予以平分，仅因分工不同，不宜区分主从犯，均系主犯。因此，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳，对出庭检察员的相关意见，本院予以支持。
本院认为：上诉人代先锋、王振各、原审被告人朱明红、耿玉新以非法占有为目的，结伙窃取他人财物，数额较大，四人的行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。代先锋、朱明红曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，依法应从重处罚；朱明红、耿玉新到案后能够如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；代先锋、王振各一审庭审时能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持安徽省太和县人民法院（2017）皖1222刑初98号刑事判决第三、四、五项，即”被告人朱明红犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金10000元；被告人耿玉新犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金8000元；被告人代先锋、朱明红、王振各、耿玉新的违法所得，责令退赔被害人”；
二、撤销安徽省太和县人民法院（2017）皖1222刑初98号刑事判决第一、二项，即”被告人代先锋犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金10000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年零七个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑七年零三个月，并处罚金11000元；被告人王振各犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零一个月，并处罚金10000元；犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零五个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金11000元”；
三、上诉人（原审被告人）代先锋犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币10000元；
四、上诉人（原审被告人）王振各犯盗窃罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即代先锋的刑期自2016年7月26日起至2019年3月25日止，王振各的刑期自2016年7月26日起至2018年8月25日止。罚金限本判决送达之日起十日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 邢轶慧
审 判 员 袁理想
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 刘钦锋
书 记 员 郭子龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被告人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚；但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。