陕西省乾县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乾民初字第00035号
原告（反诉被告）ＸＸＸ，男。
委托代理人刘建锋。
被告（反诉原告）陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局。
委托代理人孙岗。。
委托代理人邓蓬勃。
原告ＸＸＸ与被告陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局构筑物倒塌损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告ＸＸＸ及其委托代理人刘建锋、被告陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局委托代理人孙岗、邓蓬勃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸＸ诉称，2013年3月31日，因被告对其经营管理的宝鸡峡5支渠渗水问题长期疏于管理，导致位于乾县周城镇红星村周家组北沟边的数百米渠道顺河沟方向垮塌，3万余方滑坡体将原告位于沟底的30亩莲菜地全部掩埋。该30亩莲菜地全部为原告播种的正处于丰产期的优质莲菜，每亩产量3000余斤，市场批发价3元／斤左右，礼品莲菜每只售价达150元以上，每年合计收益在20万元以上。该承包地原为乾县周城镇周、刘两村鱼塘，自1996年起即由原告父亲刘建勋等人承包，原告父亲因病去世后，原告与另外两名承包人协商，单独进行承包。多年以来，原告及父亲投入了大量人力财力，才将鱼塘改造为莲菜地。滑坡发生时，原告正和6名雇工在莲菜地干活，幸亏反应及时，没有发生严重的人身伤亡，但当时干活的工具全部被埋。
事故发生后，咸阳市国土资源局组织相关专家对事故进行了调查分析，形成了《关于乾县周城乡红星村北坡发生渠道滑坡的调查报告》，报告认定该起滑坡事故产生的主要原因是被告所有的5支渠长期渗水、疏于管理所致。原告等受损农户为此多次找被告索赔，被告借口事故属于自然灾害拒绝赔偿。由于莲菜从种植到有收获约需4年时间，现起诉要求被告赔偿原告各项损失费80万元；判令被告采取措施，恢复原告承包莲菜地原貌；由被告承担原告全部诉讼费用。
被告陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局辩称，本案案发地乾县周城镇红星村北漠谷河是大北沟水库行洪泄洪防汛的主要河道，原告在该河道内违法拦截蓄水种植莲菜，严重威胁到了水库和河道安全，答辩人多次劝阻，要求改正违法行为，原告置若罔闻。2013年3月31日14时30分左右，漠谷河右岸发生严重滑坡，导致宝鸡峡总干五支渠2㎞＋900m处约200M渠道全部垮塌，并导致一名村民死亡。正是由于原告违法拦截蓄水的行为导致了塌岸的发生，原告应当对毁损渠道的改线、死亡人员的赔偿、疏通河道的支出费用承担全部责任。另外，原告错列诉讼主体，原告受损的赔偿主体应当是当地水行政管理部门，不应是答辩人。
被告陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局在诉讼过程中提出反诉称，被反诉人ＸＸＸ长期在大北沟水库防汛河道内违法拦截蓄水，种植莲菜，反诉人多次告知，要求其停止危害水利设施和防汛安全的违法行为，但反诉人一直置若罔闻。2013年3月31日，因被反诉人长期违法拦截蓄水，浸泡水库库岸坡脚，引发沟岸整体滑坡，导致反诉人所属渠道整体毁损、一名看水巡护人员死亡。事故发生后，反诉人积极组织力量疏通河道，进行抢险，并垫付死亡看水巡护人员相关赔偿费用。省政府、水利厅对此事件也高度重视，委托有资质机构对事故原因进行了勘察鉴定，认定长期在水库泄洪沟道违法拦截蓄水，导致岸坡地下水位上升，土体强度降低，是导致发生这一事件的主要原因。被反诉人应当承担全部责任，故反诉请求：1、判令被反诉人ＸＸＸ承担渠道毁损损失121万元；2、被反诉人ＸＸＸ承担渠道疏通费用27.6万元；3、被反诉人ＸＸＸ承担滑坡现场安全防护、搜救及他人死亡赔偿金、丧葬费等善后费用24.8万元；由被反诉人承担本案所有诉讼费用。
原告ＸＸＸ针对被告陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局的反诉辩称，反诉人不属于水行政执法部门，无权认定原告行为违法；本案涉及的莲菜地是3个村组集体所有的菜地，在原告承包时已经是水面，没有任何部门认定为大北沟水库泄洪专用渠道；莲菜不属于《水法》规定的妨害泄洪的植物，事实上，该水库多次泄洪，原告及其他村民所种植的莲菜对泄洪没有产生任何影响；该地段沟岸滑坡系反诉人所有的渠道长期渗水，反诉人严重失职所致；原告承包的莲菜地，不在垮塌区内，而在垮塌区下游，与垮塌渠道没有任何关系，是垮塌土方向下游移动掩埋了原告的莲菜地，反诉人的反诉请求应当驳回。
本案争议焦点为：
1、本次滑坡塌方事故造成原告受损失的范围如何确定。
2、原告受损失被告应否承担责任，范围如何确定。
3、被告反诉是否成立，原告应否承担责任。
原告针对自己的诉讼主张，当庭出示了下列证据：
第一组：
公证书、合同。证明原告莲菜地损失属被告过错导致，应当赔偿。
第二组：
咸阳市国土资源局调查报告。证明被告渠道长期渗水导致滑坡是主要原因。
第三组：证人证言。
刘别娃（刘俊桥）、刘俊山、刘高田分别出庭作证，证明宝鸡峡总五支渠红星村北段渗水，他们参与过用彩条布铺渠过水。
宝鸡峡管理局质证认为，原告证据第一组：公证书与本案没有关联性，已经过期，2012年10月公证书指向的合同已经结束，不能证明ＸＸＸ承包莲菜地；对合同真实性、合法性有异议；第二组：1、咸阳市国土资源局调查报告的性质只是情况反映，不是鉴定报告；2、调查报告从作出情况反映的部门来看，没有鉴定资质，没有合法性。对于刘别娃、刘俊山出庭作证的证言质证认为，1、2007年就发生渠道裂缝，不可能运行到2013年，所以真实性有异议；即便2007年有裂缝，也不能证明2013年有裂缝，中间肯定有维修。2、他们属于同一村民小组，本身就有利害关系；3、该证人证言与本案无关，没有关联性。对于刘高田出庭作证的证言质证认为，1、关于2011年修渠道的事，他是道听途说，本人没有去，属于间接证据。2、该证人谈到自己是一个一般村民，没有参与村民小组发包土地的过程，没有权利去证明发包土地给ＸＸＸ的事实。
被告陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局针对原告本诉及其反诉请求，向法庭举证如下：
1、大北沟2013年防洪预案。
2、咸阳市防汛指挥部对预案的批复。（要求不能给对方当事人复印，法院结案后也应当返还给我方。）
证明：漠谷河是大北沟防洪泄汛的通道。
3、修复垮塌渠道的概算书，证明修复河道的费用共计461.93万元。
4、垫付死者赔偿金的费用和有关手续。24.6万元。
5、大北沟坝后堰塞湖疏通合同，证明花费费用27.596万元。
6、陕西省水利电力勘测设计研究院勘察分院受陕西省水利厅委托做出的查勘报告，证明莲菜池是滑坡的主要原因，比较公正，共分析了滑坡的4种成因。
另外，宝鸡峡管理局在庭审中向法庭提交了一批行业法规：《陕西省水工程管理条例》18条、26条；《中华人民共和国水法》40条二款、66条（二）项；《中华人民共和国防洪法》23条二款、57条；《中华人民共和国河道管理条例》27条二款、44条（六）项；《陕西省河道管理条例》21条（三）项、36条、4条；证明：1、漠谷河是大北沟防洪泄汛的通道，原告围垦河道、种植莲菜的行为是违法行为。2、漠谷河日常管理的主管机关是当地人民政府。
原告ＸＸＸ质证认为，1、被告不是水行政主管部门，无权认定原告在本村水面种植莲菜的行为违法，事实上，截止今天，没有任何行政机关认定原告种植莲菜的行为违法。2、原告的莲菜地，原系村组鱼塘，公证书说的很清楚，原告未进行任何围垦修理，莲菜也不是水法37条规定河道禁种的植物，3、被告提供的防洪预案，系事故发生后才制定的内部文件，该文件及批复与渠道垮塌没有任何因果关系，不能证明被告在5支渠管理中已尽到管理责任；4、被告未提供任何证据证明水利电力勘测设计院具有对事故鉴定的资格，被告与设计院同属水利厅下级，有利害关系，出具的意见没有证据效力。咸阳市国土局土地地质环境监测站作为法律规定的主管机关，组织相关专家，经过法定程序调查后形成的调查报告客观真实，具有法律效力和证明力，人民法院应予采纳。其他证据与本案没有任何关系，原告不予质证。
原告ＸＸＸ针对被告反诉，向法庭提交一组照片2张，证明原告莲菜长势以及证明本次塌方与河道里的水没有关系。
被告宝鸡峡管理局质证认为，照片既没有时间，也无法和原貌进行核对对照片反映问题的真实性以及照片和案件的关联性有异议。
原告委托兴平佳荷美清莲菜专业合作社对其莲菜地受损情况做了评估：ＸＸＸ种植的莲菜生长期15年以上、产量4000斤左右、当年采摘季节（2013年9月-2014年3月）陕西省市场批发价在2-3元左右。宝鸡峡管理局质证认为：1、专业合作社本身就不是专业评估机构，2、他和ＸＸＸ之间有利害关系，3、所谓评估是依照当事人的情况介绍，是片面的。总体，这个证明是不合法的。鉴定也不详细，是9孔莲，还是11孔莲等，莲菜品种很多，价格差异也比较大，鉴定应当详细具体，才能说明ＸＸＸ的莲菜到底价值多少。
本院于2014年7月4日分别对和ＸＸＸ在一起种植莲菜的3户莲菜种植户王忠孝、张惠英夫妇、刘仓学、刘俊桥进行了调查，均证明ＸＸＸ种植的莲菜面积在30亩以上；亩产2000斤以上；他们去年的莲菜批发1.8-2元／斤。宝鸡峡管理局质证认为：1、这些人的证言如果作为证据使用，应当在法庭上接受质证，2、作证不能使用推测，3、这些人提供的ＸＸＸ亩产在2000斤左右，而协会做的评估说亩产在4000斤左右，差异很大，所以，这些证言不能作为证据使用。
法庭当庭宣读了2014年10月11日和县水利局座谈有关ＸＸＸ等莲菜种植户有关情况的笔录。宝鸡峡管理局质证认为：1、该同志谈话明确提出ＸＸＸ种植莲菜违反水法和防洪法。2、谈到河道属于水资源办管辖的，ＸＸＸ的损失应当列水资办为诉讼主体，而不应列宝鸡峡管理局为诉讼主体。3、该同志谈到该村是否有权发包和ＸＸＸ双方私自扩大经营面积的问题，应当由有关部门核查。
原告对以上被告质证意见辩解认为，1、原告之所以找兴平莲菜合作社对损失进行评估是因为原告已向法院申请评估，法院未能找到相应评估单位，不得已而为之。2、兴平莲菜合作社是依法成立的，做出的评估可以作为法院处理案件的参考。3、法院对种植户的调查不属于证人证言，不需要接受质询。4、种植户由于种植时间、经验的不同，谈的产量问题有差异很正常。5、法院水利局座谈中，水利局的同志始终没有一句话说明ＸＸＸ的种植属于违法。6、没有任何对ＸＸＸ违法的事实认定和追究。7、他们对于哪些地方不适宜种植作物的范围不清楚，水法等相关法律规定，应当划清楚范围，有明显标志，所以原告的种植行为是合法的，被告认为原告种植行为违法，没有任何法律依据。
本院审查认为，原告证据一公证书及所附合同虽然期限已满，但后边原告和红星村3个小组在2009年2月5日签订的合同，承包期限为30年，期限未满，被告主张合同与《水法》、《防洪法》等法律法规有关规定相违背，未提供相关证据证明其违法，应认定承包合同为有效合同；原告证据二咸阳市国土资源局调查报告被告有异议，但结合被告提供的陕西省水利电力勘测设计院勘察分院《乾县周城镇红星村漠谷河右岸滑坡地质勘查意见》，两份均由相关权威机构做出，况且并不是因本次诉讼而出具的，对两份报告均应予以认定；三个出庭作证的证人证言内容和两份报告中关于5支渠渗水可以相互印证，应当认定；证据四2张照片和本院在案件受理后现场勘验时的地貌吻合，予以认定；兴平莲菜协会出具的评估，评估单位没有资质，评估人也没有出庭接受质询，不予认定。被告提供的6份证据，防洪预案、预案批复、修复垮塌渠道概算书、垫付赔偿金和相关费用、堰塞湖疏通合同及勘查意见，来源可靠，内容真实，对其客观性予以认定。
根据上述认定有效的证据，充分证明下列事实：
1996年10月份，原告ＸＸＸ父亲刘建勋等三人与乾县周城镇红星村周东、周西、刘家三个村民小组签订《水域（渔池）出租合同书》（鱼池），承包了地址位于漠谷河大北沟水库下游，乾县周城镇红星村北沟内（原合同称麦河沟）水域面积，约定承包期限15年。合同加盖红星村委会、周城乡政府印章。1998年9月15日，乾县公证处对该合同进行了公证。2009年2月5日，ＸＸＸ与周城镇红星村周东、周西、刘家三个村民对该水域重新签订合同，承包期限为30年，从2009年2月7日至2040年2月8日止。ＸＸＸ一直在该处种植莲菜。
2013年3月31日14时30分左右，红星村北漠谷河右（西）岸滑坡。
2013年4月3日，咸阳市国土资源局《情况反映—关于乾县周城镇红星村北发生渠道滑坡的调查报告》称，滑坡体长度160M，宽度65M，高度30M左右，体积约20余万m³……。滑坡发生时恰巧宝鸡峡雇佣巡渠人员在渠岸右侧人行道路逗留因而被滑坡体拖移掉入河床。滑坡的发生导致渠道宝鸡峡五支渠200M中断，1人死亡，并堵塞了漠西河河道局部，造成堰塞湖。成因分析为：1、漠西河右岸地貌属于黄土高原沟壑区，黄土结构疏松，垂直节理发育，湿陷性强，利于地表水垂直入渗。漠西河右岸斜坡原始高度约60-70M，坡度约70°-90°、临空面较大，具有滑坡体发生的地形地貌条件。2、宝鸡峡5支渠修建于70年代，沿漠西河右岸平行修建，渠道深度5-6M，宽度3M左右，属于U土质未衬砌渠道。滑坡前一个月宝鸡峡5支渠一直行水。滑坡发生后宝鸡峡5支渠北侧剖面完全暴露，横截面可见渠道垂直入渗导致土壤含水量剧增，渠道底部黄土层湿度明显大于渠道两侧。3、由于目前属于枯水季节，漠西河流量较小，水流流向由北向南，上游有宝鸡峡管理局所属大北沟水库。初步分析由于宝鸡峡5支渠未衬砌渠道多年间歇行水垂向入渗导致渠道两侧地下水位相对抬高，在渠道底部形成了垂向水分饱和带。上部渠水的入渗，再加下部漠西河水坡脚浸润，致使黄土抗剪强度降低，上下饱水带贯通形成本次滑坡的滑动面，在重力作用下，黄土斜坡失稳产生了滑坡。
2013年4月17日，陕西省水利电力勘测设计研究院勘察分院受陕西省水利厅委托做出《乾县周城镇红星村北漠谷河右岸滑坡地质查勘意见》：滑坡平面成纺锤装，总体走向南东，滑坡后缘为一滑塌破裂直立陡壁。滑坡南北长150-200M，东西宽约40-70M，滑塌高度约50M。……前缘坡舌已向下游推移达上百米，初估滑坡体塌方量30万m³。成因分析：1、黄土地区独特的地形地质条件是滑坡产生的主要原因。2、沟底长期人为拦截蓄水，使岸坡地下水位抬升，土体强度降低，为滑坡埋下隐患。3、塬顶沟边农田大水漫灌使岸坡土体含水量增加，影响边坡稳定。4、灌溉渠道行水入渗也是引起本次滑坡的不利因素之一。
ＸＸＸ在沟底种植的莲菜大约30亩，位于本次滑坡的下游，滑坡体向下推移，将ＸＸＸ的莲菜地大部分掩埋，仅剩下大约4-5亩，也由于淤泥抬升，当年成熟莲菜无法采收。据调查同和ＸＸＸ在该地段种植莲菜的村民可以认定，ＸＸＸ所种植的莲菜亩产2000斤左右，当年该地所产莲菜价格为2元／斤左右。
本案在审理过程中，于2014年4月22日根据原告ＸＸＸ申请，向咸阳市中级人民法院法技室申请对ＸＸＸ莲菜损失进行评估，2014年5月26日，法技室复函称，经咨询中院入册的资产评估类鉴定机构，均答复依据现有的提供资料无法评估，对鉴定申请不予受理。
本院认为，原告ＸＸＸ承包红星村3个村民小组的鱼塘，经过多年改造成为莲菜地，被滑坡的塌方体掩埋，造成原告ＸＸＸ受损失，从咸阳市国土资源局所做出的《关于乾县周城乡红星村北坡发生渠道滑坡的调查报告》和陕西省水利电力勘测设计院勘察分院做出的《乾县周城镇红星村漠谷河右岸滑坡地质勘查意见》均反映出，本次滑坡与宝鸡峡管理局五支渠行水入渗有一定关系，属宝鸡峡管理局疏于管理的责任，宝鸡峡管理局应当给与原告ＸＸＸ一定的赔偿。对于自然资源的利用应当因地制宜，大量的滑落土方导致莲菜地复耕已经不可能实现，加之特殊的地质地貌条件，所以，ＸＸＸ要求宝鸡峡管理局恢复莲菜地原状的请求本院不予支持。原告起诉请求赔偿的标的是依据莲菜种植到可以采摘的周期为4年计算而来，因莲菜地复耕的不可实现，加之原告和其他莲菜种植户蓄水也是本次塌方滑坡的成因之一，所以原告要求的预期利益本院不予支持，其当年已经可采的成品莲菜比照本院调查相关莲菜种植户已经出售的价格计算，合理认定原告ＸＸＸ莲菜种植面积为30亩，产量为2000斤／亩，价格为2元／斤。被告陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局认为原告起诉主体不适格，当地水行政管理部门应为诉讼主体的主张，本院不予采信。被告陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局反诉要求原告ＸＸＸ承担渠道毁损损失121万元、渠道疏通费用27.6万元、滑坡现场安全防护、搜救及他人死亡赔偿金、丧葬费等善后费用24.8万元，以上损失是因本次滑坡造成，成因较为复杂，河道内种植莲菜蓄水虽为成因之一，但莲菜种植户较多，被告陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局要求原告ＸＸＸ一人承担责任的请求不合理，证据不充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局在判决生效后10日内赔偿ＸＸＸ损失120000元。
2、驳回ＸＸＸ要求陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局对毁损莲菜地进行复耕的诉讼请求。
3、驳回陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局要求ＸＸＸ赔偿损失的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费11800元，反诉费20000元，由被告陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 周 文
人民陪审员 王晓峰
审 判 员 王 颖
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 陈 艳