陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11728号
上诉人（原审被告）陕西省中医医院，住所地：西安市莲湖区西华门*号。
法定代表人：刘勤社，该院院长。
委托诉讼代理人：李为国，陕西克利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马春丽，陕西克利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓玉，女，1990年2月11日出生，汉族，住西安市灞桥区。
委托诉讼代理人：邓力杰，男，1964年10月2日出生，汉族，住西安市灞桥区，系邓玉的父亲。
委托诉讼代理人：杨征，陕西仁和万国律师事务所律师。
原审被告：田庆，男，1971年10月03日出生，汉族，住西安市碑林区。
原审被告：ＸＸ，女，1982年9月3日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。
委托诉讼代理人：徐中兴，男，1981年1月13日出生，汉族，无业，住西安市。系ＸＸ的丈夫。
上诉人陕西省中医医院因与被上诉人邓玉，原审被告田庆、ＸＸ医疗损害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）陕0104民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年07月23日，邓玉因脸部有痤疮和闭合性粉刺到陕西省中医医院处就诊，就诊当日开具了口服中药，并做了面膜和刮痧治疗。2012年07月29日，到陕西省中医医院处就诊，就诊当天开具了中药及面膜和刮痧治疗。2012年08月05日、08月11日均在陕西省中医医院进行面部治疗，同年08月12日，邓玉到陕西省中医医院做面部治疗时，陕西省中医医院的医务人员即ＸＸ、田庆，在履行职务期间将邓玉带到ＸＸ经营的西安市莲湖区甜梦美容美体馆进行购药治疗。2012年08月31日，邓玉以“面部丘疹、脓头、痛、干、痒家中一月”之主诉到西京医院就诊，查：面部丘疹、脓头，诊断：痤疮。此后，邓玉先后在交大××院、××医院、陕西省中医医院继续治疗。2013年04月至今，邓玉一直在四医大美容治疗。期间，邓玉自行委托鉴定机构对其面部损害进行鉴定，2013年06月17日，经西安交通大学司法鉴定中心鉴定，邓玉伤残属七级。邓玉认为，陕西省中医医院、田庆、ＸＸ存在过错，2014年12月08日，邓玉向法院提交医疗过错司法鉴定申请书，请求鉴定事项为：1、陕西省中医医院、田庆、ＸＸ对申请人的医疗行为是否存在过错；2、陕西省中医医院、田庆、ＸＸ的医疗行为对邓玉的损害结果是否存在因果关系及参与度；3、邓玉的伤残等级；4、邓玉的后续治疗费。后经陕西正义司法鉴定中心做出的陕正义司鉴【2014】临鉴字第357号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陕西省中医医院、田庆、ＸＸ对邓玉的医疗行为存在过错；2、依据现有资料，不能判定陕西省中医医院、田庆、ＸＸ的医疗行为中之过错与患者邓玉面部现状的因果关系，无法评定参与度；3、因陕西省中医医院、田庆、ＸＸ的医疗行为与患者邓玉面部现状的因果关系无法判定，因此其伤残等级无法评定；4、邓玉后续治疗费用以实际发生为准。为此，邓玉向法院提交重新鉴定申请书，请求鉴定事项为：1、根据原鉴定结论，即【2014】临鉴字第357号司法结论，陕西省中医医院、ＸＸ、田庆的医疗行为存在过错，该过错和邓玉损害后果是否存在因果关系及参与度；2、申请人的伤残等级；3、邓玉的后续治疗费用等事项。后经陕西中金司法鉴定中心于2016年05月05日做出的陕中金司鉴中心【2016】临鉴字第674号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）陕西省中医医院在对邓玉的医疗行为中存在过错，其过错与邓玉的损害后果存在因果关系；（二）被鉴定人邓玉目前见面部红白相间的斑痕及色素改变，评定为八级伤残；（三）邓玉的面部治疗复杂，目前治疗费用无法具体评定。如若继续治疗，上述评定的伤残等级不作为最终评定结果，待治疗后再评定。陕西中金司法鉴定中心于2016年07月21日做出中金司法补鉴字（2016）4号补充鉴定意见书，补充意见为：陕西省中医医院在对邓玉的医疗行为存在过错，其过错与邓玉的损害后果存在因果关系，医方的过错参与度建议为60—70%。邓玉于2016年09月07日申请变更诉讼请求：1、判令陕西省中医医院、田庆、ＸＸ因医疗损害赔偿邓玉经济损失134459.93元；2、判令陕西省中医医院、田庆、ＸＸ赔偿邓玉精神损害抚慰金50000.00元；3、判令陕西省中医医院、田庆、ＸＸ承担本案诉讼费用。
邓玉在原审中诉称，2012年07月23日，邓玉因脸部有痤疮和闭合性粉刺到被告陕西省中医医院处就诊，医生开具了6副口服中药（6天的药），并要求做了一次面膜和刮痧治疗。2012年07月29日，第一次疗程完后，又开了12服中药及面膜和刮痧治疗，当天做面膜时，治疗室负责人即ＸＸ用带圆圈的工具挤粉刺，用于清痘，邓玉母亲提出不能挤，挤了会留坑，ＸＸ答复不会留坑，后挤了部分粉刺，2012年08月05日、08月11日共做了三次面部治疗，同年08月12日，邓玉再次到陕西省中医医院做面部治疗时，脸比之前红，当邓玉在做拔火罐时，ＸＸ推荐田庆医生，称田庆医生三代从医，是中医世家医术好，后将邓玉带到田庆医生的诊室，田庆看了邓玉脸部情况后，开了药方，后ＸＸ要求邓玉随其去取药，并让邓玉在陕西省中医医院大厅等候，随后，ＸＸ带着邓玉及邓玉母亲乘坐田庆的车一同来到桥梓口儿童公园对面的甜梦养生美容馆，之后ＸＸ给邓玉用中药面膜治疗，面膜治疗后田庆给邓玉开了药，并收取医药费和三次治疗费共计380元，此后ＸＸ对邓玉又治疗了两次，收取费用共计160元。此后，邓玉脸部肿胀，满脸溃烂，脓包，伤的面积及形状与面膜外形一致。2012年08月31日，邓玉以“面部丘疹、脓头、痛、干、痒家中一月”之主诉到西京医院就诊，查：面部丘疹、脓头，诊断：痤疮。此后，邓玉先后在交大××院、××医院、陕西省中医医院继续治疗，但效果不佳。2013年04月至今，邓玉一直在四医大美容治疗。期间，邓玉自行委托鉴定机构对其面部损害进行鉴定，2013年06月17日，经西安交通大学司法鉴定中心鉴定，邓玉伤残属七级。邓玉认为，陕西省中医医院、田庆、ＸＸ存在过错，于2014年05月30日诉至法院，请求：1、判令陕西省中医医院、田庆、ＸＸ因医疗损害赔偿邓玉经济损失263686.20元；2、判令陕西省中医医院、田庆、ＸＸ赔偿邓玉精神损害抚慰金50000.00元；3、判令陕西省中医医院、田庆、ＸＸ承担本案诉讼费。于2016年09月07日申请变更诉讼请求：1、判令陕西省中医医院、田庆、ＸＸ因医疗损害赔偿邓玉经济损失134459.93元；2、判令陕西省中医医院、田庆、ＸＸ赔偿邓玉精神损害抚慰金50000.00元；3、判令陕西省中医医院、田庆、ＸＸ承担本案诉讼费用。
陕西省中医医院辩称，对邓玉治疗过程中符合诊疗常规，不存在医疗过错。邓玉在多家医院治疗，其损害后果与其自身损害疾病有关，不应当承担赔偿责任。本案审理过程中，经过两次鉴定，分别系：陕西正义司法鉴定中心做出的陕正义司鉴【2014】临鉴字第357号司法鉴定意见书及陕西中金司法鉴定中心做出的陕中金司鉴中心【2016】临鉴字第674号司法鉴定意见书及补充意见书，其中【2016】临鉴字第674号司法鉴定意见书及补充意见书的鉴定结论明显依据不足。本案两次鉴定均由西安市中级人民法院委托，两家鉴定机构资质级别相同，所依据的鉴定材料相同，对申请人医疗行为论述分析基本一致情况下应得出基本相似的结论，但【2016】临鉴字第674号司法鉴定意见书及补充意见书却得出与【2014】临鉴字第357号司法鉴定意见书完全相反的结论。因此本案已经做出的鉴定结论无法达到法律规定的通过鉴定结论查清案情事实的目的，不能作为定案依据使用。【2016】临鉴字第674号司法鉴定意见书及补充意见书做出的鉴定结论缺乏权威性、科学性和专业性，该鉴定书未经鉴定人对陕西省中医医院的诊疗行为进行任何专业性的分析和论述，而直接做出陕西省中医医院的诊疗行为与患者损害后果之间有因果关系的评价，缺乏客观依据。【2016】临鉴字第674号司法鉴定意见书及补充意见书中对于陕西省中医医院的过错分析及论述，均为病历记载瑕疵或未履行告知义务等非涉及诊疗行为的过错，该过错显然与患者面部损伤后果无因果关系，因此陕西省中医医院认为鉴定结论缺乏科学性、专业性，不符合民事诉讼法关于鉴定结论的相关规定和要求，不能作为本案定案依据使用。
田庆辩称，邓玉所述与事实不符，陕西省中医医院的诊疗很规范，无依据证明邓玉的面部损害与诊疗行为有因果关系。关于鉴定结论与陕西省中医医院意见一致。第一次的鉴定机构是摇号产生，第二次的鉴定机构未经过摇号产生，没有做到公平公正。
ＸＸ经合法传唤未到庭，庭后提交书面答辩称，其从未带邓玉外出购药，对鉴定结论不服。两次鉴定结论明确了其的行为与损害结果没有因果关系，其不应承担责任。其受聘于陕西省中医医院，医生的职责、护士的职责是陕西省中医医院赋予的，其不能以个人名义对外承担责任。故，请求驳回邓玉的诉讼请求。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议焦点为陕西省中医医院、田庆、ＸＸ在对邓玉的诊疗活动中是否具有过错，该过错与损害结果是否具有因果关系及过错程度，以及邓玉的损失项目及金额计算。
关于陕西省中医医院、田庆、ＸＸ的诊疗活动是否具有过错，该过错与损害结果是否具有因果关系以及过错程度问题。审理中第二次经委托陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定，即陕中金司鉴中心【2016】临鉴字第674号司法鉴定意见书、陕西中金司法鉴定中心（2016）4号补充鉴定意见书，程序合法，予以采信。经该鉴定中心鉴定，陕西省中医医院、田庆、ＸＸ的过错主要表现在：1、2012年07月23日，邓玉在陕西省中医医院门诊，其门诊病历记录未描述患者面部临床体征，导致无法确定患方就诊时面部疾病的轻重程度；2、2012年07月23日，医方在对邓玉实施了面膜刮痧治疗，其使用的面膜药物成分不详，且对面膜治疗的相关并发症，后遗症及相关注意事项未行告知义务，存在过错；3、患方陈述：2012年08月05日，医方的医务人员ＸＸ对患者实施了面部针清等治疗，未书写病例记载；3、2012年08月12日，邓玉在陕西省中医医院门诊治疗期间，医方的医务人员在履行职务期间带患者在院外进行购药治疗，不符合医疗规范。上述医疗行为存在过错，其过错与邓玉的损害后果存在因果关系，医方的过错参与度为60—70%。陕西中金司法鉴定中心的鉴定程序合法，鉴定人亦具有相应的鉴定资质，法院对该部分鉴定结论及补充结论予以采信。结合前述，陕西省中医医院在对邓玉的诊疗过程存在过错，未尽到与医疗水平相应的诊疗义务；陕西省中医医院的医务人员在履行职务期间带患者在院外进行购药治疗，不符合医疗规范，田庆、ＸＸ存在过错。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，同时结合邓玉自身的疾病因素，以及医疗过程的风险因素，法院认定由陕西省中医医院对邓玉的损害后果承担70%的赔偿责任，剩余的30%由邓玉自行负担为宜。
关于邓玉损失的确认，根据邓玉的证据和相关法律法规之规定，确定如下：
1、医疗费：邓玉持续治疗共产生医疗费18063.32元，均有票据证实，予以采信，但邓玉在交大二附院治疗费用2139.60元、西医大治疗费用8844.40元及北京协和医院的门诊治疗费用610.92元，因系邓玉在外院治疗期间产生的费用，不应当纳入本案赔偿范围，故确定邓玉在本次纠纷中已产生的医疗费为6468.40元；
2、交通费：根据本案实际情况，邓玉主张3502.30元，其中并非全系到陕西省中医医院就诊时产生的费用，故法院认为2000元为宜。
3、陪护费：因邓玉未在陕西省中医医院住院治疗，再结合邓玉的实际病情，邓玉该项主张未有事实和法律依据，不予支持；
4、伤残赔偿金：邓玉系城镇居民，邓玉伤残系八级伤残，邓玉的残疾赔偿金为158520元；
5、鉴定费：邓玉单方申请西安交通大学司法鉴定中心鉴定产生鉴定费800元，系邓玉单方申请鉴定产生，该部分不予支持。审理中，在陕西正义司法鉴定中心鉴定产生鉴定费用12300元及在陕西中金司法鉴定中心鉴定产生鉴定费用10730元，系邓玉主张权利所产生的费用，予以支持；
6、精神抚慰金：因邓玉伤残程度为八级，给邓玉精神上造成一定损害，有权通过精神抚慰金的形式得到救济，根据邓玉的损害后果，各方当事人的过错程度及本地区生活水平，酌情支持精神抚慰金3000元。
综上所属，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第二十二条、第二十五条以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条的规定，判决如下：一、判决生效后十五日内陕西中医医院赔偿邓玉的医疗费4527.88元、交通费1400元、伤残赔偿金110964元、鉴定费16121元，共计133012.88元；二、判决生效后十五日内陕西中医医院赔偿邓玉精神损害抚慰金3000元；三、驳回邓玉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6305元，退还邓玉3316元后剩余2989.00元，公告费300.00元，共计3289.00元，由邓玉承担986.70元，陕西省中医医院承担2302.30元。
宣判后，陕西省中医医院不服原审判决向本院提起上诉称，1、原审中关于医疗过错的鉴定程序违法，陕西中金司法鉴定中心做出的鉴定意见及补充意见书不能作为定案依据。原审中两次鉴定关于因果关系的鉴定结论相反，第二次司法鉴定其医院完全不知情，程序违法。2、2016年5月5日陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定结论评定邓玉为八级伤残，如若继续治疗，上述评定的伤残等级不作为最终评定结果，待治疗后再评定。2016年5月5日至2016年12月14日之间，邓玉仍在进行治疗，邓玉在鉴定之后仍继续治疗，原审法院认定的八级伤残已发生变化，不能作为法院作出判决的依据。3、2012年8月12日邓玉没有在其医院处挂号，双方没有建立医患关系，邓玉的损失与其医院无关。2012年8月12日系邓玉自愿放弃接受正规治疗，随他人去与其医院无关的机构接受治疗，且邓玉去ＸＸ经营的美容美体馆是在医院下班之后，系ＸＸ的个人行为，邓玉之后发生的病情恶化及产生的损失不应由其医院承担。故请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判其医院无需对邓玉的损失承担责任。2、本案一、二审诉讼费及鉴定费用由邓玉负担。
邓玉辩称，1、鉴定意见书意见正确，程序合法，二次鉴定是由西安市中级人民法院委托，也通知了陕西省中医医院，双方均在场，陕西中医医院上诉所称与事实不符。2、鉴定意见书的八级伤残是正确的。3、双方存在医患关系是清楚的。故原审判决认定事实，适用法律正确，陕西中医医院的上诉请求应予驳回。
田庆陈述称，第一次鉴定是双方共同摇号选定的鉴定机构，第二次鉴定没有通知我们摇号，程序有问题，不能作为定案依据。
ＸＸ陈述称，两次鉴定结果均与其无关，其服从法院判决，不陈述意见。
二审经审理查明，原审法院2015年11月24日向陕西中医医院告知邓玉申请重新鉴定并询问陕西中医医院是否申请参加摇号确定鉴定机构，陕西中医医院称不参加摇号。2016年6月21日邓玉在西京医院的门诊病历上记载当天邓玉本人并未到医院，是其家属代为取的药，并未发生其他治疗项目。其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
邓玉面部有痤疮和粉刺到陕西省中医医院就诊治疗，经多次治疗不仅未治愈，反而造成邓玉面部病情严重，原审中经邓玉申请鉴定，鉴定意见认为陕西省中医医院对邓玉的医疗行为存在过错，过错与邓玉的损害后果存在因果关系，邓玉的面部为八级伤残。陕西省中医医院上诉称该鉴定在选定鉴定机构时未通知其医院参加，程序违反，经核查，原审中陕西省中医医院系自愿放弃参加鉴定机构的选定，故陕西省中医医院该上诉理由与事实不符，本院不予采信。
陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定意见书中第（三）项记载为“邓玉的面部治疗复杂，目前治疗费用无法具体评定。如若继续治疗，上述评定的伤残等级不作为最终评定结果，待治疗后再评定”，陕西省中医医院上诉称鉴定意见作出后，邓玉仍继续进行了治疗，故不应采信该鉴定意见书确定的八级伤残。二审中邓玉提交了其2016年6月21日在西京医院的门诊病历，该病历显示邓玉家属只是代为购买了保湿防晒的药品，并非对实质性的治疗行为，故原审法院采信上述鉴定意见书的伤残等级并无不对。
邓玉在陕西省中医医院治疗期间，陕西省中医医院的工作人员田庆、ＸＸ曾将邓玉带出医院进行治疗，田庆、ＸＸ等人的行为明显违反医生执业的规定，系陕西省中医医院管理不当的问题，陕西省中医医院上诉以该事实为理由，主张其医院不承担责任，本院不予支持。
综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3020元，陕西省中医医院已预交，由陕西省中医医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 袁萱