山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终1718号
上诉人（原审被告）张怀鲁，男，1984年4月26日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
上诉人（原审被告）徐银霞（系上诉人张怀鲁之妻），女，1980年9月16日出生，汉族，农民，住址同上。
被上诉人（原审原告）汤云迎，男，1991年6月29日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
上诉人张怀鲁、徐银霞因车辆租赁合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第1274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告汤云迎于2013年6月21日购买杜贻冲销售的装载机一台，价格71000元，双方并签订了《转让证明》：甲方杜贻冲乙方汤云迎甲方转让乙方旧成工牌装载机壹台，车架号01725，柴油机号（即发动机号）1211H032706,该机械经试车其行驶、作业一切性能正常，乙方同意接受，现经双方议定该机械转让费为柒万壹仟（71000）元整。双方并对其他事项进行了约定。原告汤云迎与被告张怀鲁于2013年8月13日签订《协议书》，约定将其所有的装载机（即铲车）租赁给张怀鲁，租赁费每天500元，每10天结算一次，双方并对其他事项进行了约定。原告按约定将装载机交付给被告张怀鲁，被告在使用期间被有关机关扣押至今。后原告向被告张怀鲁追要租赁费及装载机未果，原告诉讼来院。另查明，二被告系夫妻关系。上述事实，有当事人陈述，原告与杜贻冲签订的《转让证明》及与被告张怀鲁签订的《协议书》，可证明被告张怀鲁租赁原告装载机及自2013年8月13日租赁时就未给付租赁费的事实，也证明被告现未将装载机交还原告的事实，经开庭质证，本院审查，予以认定。
原审法院认为，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。被告租赁原告的装载机后，应当按照协议书的约定及时履行给付租赁费的义务和如果不租赁时及时退还装载机，现被告未给付租赁费也未退还装载机，原告要求与被告解除租赁合同，被告给付租赁费71000元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院应予支持；现原告只要求被告给付租赁费71000元，是对自己权利的处分，并不违反法律规定和侵害他人利益，本院应予支持；原告要求被告返还装载机一台，因在被告租赁期间，现未实际占有、使用该装载机，被告不具备返还装载机的条件，可待具备返还条件时再予以处理，故原告的该诉讼请求，本院无法支持；二被告系夫妻关系，在夫妻关系存续期间被告张怀鲁租赁原告的装载机并拖欠原告租赁费，应视为夫妻共同债务，原告要求二被告共同承担清偿责任，符合法律规定，本院应予支持。被告张怀鲁辩称租赁原告的装载机系其与刘云虎、张鲁刚合伙租赁，合伙体应共同承担，因原告不同意追加被告，且租赁合同是被告张怀鲁本人所签订，故被告的辩称观点本院不予采信。被告徐银霞经合法传唤未到庭应诉，视为其放弃质证、辩论、和解的权利，本案经调解未达成协议，故依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告汤云迎与被告张怀鲁于2013年8月13日签订租赁装载机一辆的《协议书》。二、二被告张怀鲁、徐银霞于本判决生效之日起5日偿清所欠原告汤云迎租赁费71000元。三、驳回原告汤云迎的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1575元，由被告张怀鲁、徐银霞负担。
上诉人张怀鲁、徐银霞不服原审判决，上诉称:一、一审法院认定事实错误。1、一审法院在判决书中认定“原告汤云迎与被告张怀鲁于2013年8月13日签订协议书，约定将其所有的装载机租赁给张怀鲁，租赁费每天500元，每10天结算一次……”，是错误的。首先，通过原告起诉时将刘云欢列为被告并认可其装载机租赁给了张怀鲁与刘云欢合伙经营使用的事实。就能够证明与原告成立车辆租赁合同的合同相对人是张怀鲁等合伙人，而非张怀鲁个人。张怀鲁只是以合伙体代表人的身份在协议书上签字，该车辆实际是租赁给了张怀鲁等合伙人。故一审法院认定装载机租赁给了张怀鲁是错误的。其次，协议书中并未约定租赁费的数额，只是约定了赔偿款数额。故一审法院认定每日500元租赁费没有事实依据。2、一审法院判决二上诉人向被上诉人偿清所欠租赁费71000元是错误的。第一、如前所述，协议书中并没有约定租赁费，只是约定了赔偿数额。第二、本案中双方在“协议书”中并没有对租赁费进行约定，反而特别强调且专门约定了如该车被任何单位扣押引起停业3日以上时，按每日期500元赔偿甲方”，足以证明双方在签订“协议书”时，被上诉人明知上诉人租赁其装载机是用于从事在山上非法采石使用。因此，被上诉人在明知上诉人张怀鲁等租赁其装载机从事违法行为，为了自身的利益仍然将该车辆租赁给张怀鲁等人，故其租赁行为显然违法。退一步说，即便该协议书有效，被上诉人从“协议书”履行的第一天就已经知道该“协议书”已经无法履行，其就应当于10天的结算日期期满之日及时向上诉人主张权利。但其却在明知道“协议书”根本无法履行的情况下而不采取任何措施，放任损失的扩大。因此，被上诉人如果及时向上诉人等人主张权利，按照每日500元计算，10天的损失也不过5000元，故被上诉人主张的71000元中超过5000元的部分也是其人为扩大的损失，按照上述法律规定其也无权要求上诉人承担。第三、一审法院以二上诉人系夫妻关系，张怀鲁租赁被上诉人的装载机并拖欠租赁费，应视为夫妻共同债务。从而判决徐银霞承担偿清被上诉人租赁费是错误的。上诉人也未就该租赁合同获取利益，更不存在收入用于家庭生活。故一审法院判决上诉人徐银霞承担责任没有任何事实和法律依据。二、一审法院判决适用法律错误，且审理程序违法。本案当事人之间系合同关系，故审理本案所适用的相关法律应为《合同法》等相关法律法规，一审法院在判决中依据《婚姻法》解释（二）的规定判决徐银霞承担赔偿责任，显然属于适用法律错误。开庭审理时上诉人徐银霞未到庭，被上诉人当庭将贾小霞变更为徐银霞，不但撤回了对刘云欢的起诉，还当庭变更了诉讼请求，但一审法院却没有采取任何措施依然继续审理，该违法行为侵害了二上诉人依法应当享有的诉讼权利。请求二审法院撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人汤云迎未作答辩。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，2013年8月13日，上诉人张怀鲁与被上诉人汤云迎签订《协议书》，约定被上诉人将其所有的装载机（即铲车）租赁给上诉人张怀鲁使用事实清楚，合法有效，双方均应按照协议约定履行自己的义务。上诉人租赁被上诉人的装载机后，应当按照协议约定及时履行给付租赁费和如果不租赁时应当及时退还装载机的义务。关于双方之间的协议是否应予解除以及上诉人是否应当支付租赁费问题。由于上诉人未给付租赁费也未退还装载机，被上诉人要求与上诉人解除租赁合同并无不当。双方协议约定“每10天结算1次工程款项，在租用期间若被任何单位扣押引起停业3日以上时，按每日期500元赔偿甲方（被上诉人）”，应当认定为双方是对租赁费及其支付方式的约定，上诉人应当按照协议约定及时给付被上诉人租赁费。因二上诉人系夫妻关系，在夫妻关系存续期间上诉人张怀鲁租赁被上诉人的装载机并拖欠租赁费，原审判决认定为夫妻共同债务，由二上诉人共同承担清偿责任并无不当。关于一审程序是否合法问题。经审查，一审程序并无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1575元，由上诉人张怀鲁、徐银霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 李延存
审判员 孙 红
审判员 林春艳
二〇一七年五月十九日
书记员 朱静静