湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂09刑终215号
原公诉机关湖北省云梦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕永涛，男，1967年10月10日出生于湖北省汉川市，汉族，大学文化程度，湖北省汉川市公安局原党委委员、副局长，住汉川市。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年8月24日被云梦县人民检察院决定刑事拘留，次日由云梦县公安局执行，同年9月9日因涉嫌犯私分国有资产罪经湖北省孝感市人民检察院决定逮捕，次日由云梦县公安局执行。2017年4月24日被云梦县人民法院决定取保候审。
辩护人赵禹、史毓杰，湖北今天律师事务所律师。
湖北省云梦县人民法院审理云梦县人民检察院指控原审被告人吕永涛犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪一案，于2017年2月13日作出（2016）鄂0923刑初63号刑事判决，认定被告人吕永涛犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币100000元。宣判后，被告人吕永涛以其行为不构成滥用职权罪和贪污罪为由提出上诉。本院于2017年4月12日作出（2017）鄂09刑终78号刑事裁定，以原判认定部分事实不清，证据不足为由撤销云梦县人民法院（2016）鄂0923刑初63号刑事判决，发回云梦县人民法院重新审理。云梦县人民法院于2017年7月25日作出（2017）鄂0923刑初71号刑事判决，认定被告人吕永涛犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。被告人吕永涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭进行了审理。湖北省孝感市人民检察院指派检察员李如飞出庭履行职务，被告人吕永涛及其辩护人赵禹、史毓杰到庭参加了诉讼。经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：（一）滥用职权事实
2014年5月，汉川市公安局立案侦查河北乙连生物科技有限公司（以下简称乙连公司）负责人丁某、总经理李某1等人涉嫌非法组织、领导传销案，同年5月9日，时任汉川市公安局副局长的被告人吕永涛带队到河北省石家庄市执行抓捕、扣押、搜查、查封任务，负责执行查封任务的汉川市公安局网安大队副中队长林某经请示被告人吕永涛同意后，对乙连公司存放传销物品的仓库采取以换锁、贴封条的方式进行查封。李某1被从羁押变更为取保候审强制措施后，托关系找到汉川市公安局原副局长周某1，请托被告人吕永涛对乙连公司仓库解除查封等事项帮忙。2014年8月，周某1请被告人吕永涛吃饭后，被告人吕永涛明知乙连公司被查封仓库内的物品属于刑事案件物品，仍然违反法律规定，擅自决定让乙连公司自行解除查封。李某1随后电话通知乙连公司副总经理李某2等人打开仓库，将被查封的3511盒乙连清、乙连通、乙连金三角等产品销售，造成查封物品的损失和恶劣社会影响。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证：乙连公司仓库开封产品库存表、乙连公司仓库产品销售单。
2、证人证言
（1）证人周某1的证言：2014年7月左右，乙连公司经理李某1托人通过我融通一下关系。8月份左右，李某1、詹某到汉川市找到我，说乙连公司的仓库被查封了，里面存放的保健品快过期了，让我找吕永涛，看能不能解封。我就出面请吕永涛吃了一次饭，在饭局中，我提到仓库的事情，能不能通融一下，吕永涛当即表态说没有问题，并对李某1说回去自己解封就行了。
（2）证人林某的证言，证实了查封乙连公司仓库的经过，对于解封不清楚，只是听说吕永涛让乙连公司的人直接打开了被查封的仓库。
（3）证人陈某（汉川市公安局干警)的证言：我没有出差办案，林某查封后，回汉川给过我一串钥匙，说是查封公司仓库的钥匙。
（4）证人何某（汉川市公安局干警)的证言：涉案仓库的查封是吕永涛在指挥，仓库的解封我不清楚。
（5）证人赵某1、刘某（乙连公司员工）的证言，证实查封乙连公司仓库时的情况。
（6）证人李某2的证言：乙连公司仓库查封时我不在场。2014年8月1日，李某1打我电话，说汉川公安局领导发话了，可以开仓库，李总叫我自己想办法开。8月2日我找了开锁人，开锁后，我、赵某2、郝某2三人对库存物品进行清点，王某1、耿某现场记录，货物种类、数量以原始记录为准。
（7）证人赵某2、王某1（乙连公司员工）的证言，印证了李某2所述事实。
（8）证人白某、张某1、于某的证言，证实乙连公司2014年8月销售给其产品。
（9）证人丁某的证言：2014年5月汉川市公安局曾查封了我公司的一个库房，库房存放的是公司销售的产品，当时是以涉案物品名义查封的，他们把库房重新上锁，并贴上封条，我公司在仓库的工作人员全是见证人。启封仓库的消息是律师告诉我的。我取保后听李某1说他让公司员工李某2打开的，汉川公安局的人没有去。我听李某1说找周局长协调吕局长，吕永涛亲口叫李某1自己打开库房。
（10）证人李某1的证言：2014年6月5日我被取保候审后通过詹某的关系托周某1从中协调，找吕永涛帮忙把公司涉嫌传销案而被查封的仓库解封，并为在押人员办理取保手续。我和詹某到汉川认识了周局长，我们通过周约吕永涛吃饭，还有何队长，周说公司仓库被查封了，能不能帮忙解了它，吕永涛当时表态说没有问题，我问锁咋样办，吕永涛对我说你们直接打开就是。我觉得吕永涛能代表公安局，听他这样说我就放了心。我当场给李某2打电话，说可以打开仓库了。仓库里是被公安机关认定的传销商品，2014年5月9日被汉川公安局查封的。
3、被告人吕永涛的供述：河北乙连公司传销案是省网安总队交办，我作为分管网安副局长负责本案。2014年4月，我们首先对代理商闫光福立案侦查后，副局长赵冰带队实施抓捕工作。我跟潘建华局长汇报，潘局长指示我从各科所队调干警去石家庄，我们按事先部署抓捕、扣押、搜查、冻结，控制了上十人，同时搜查了丁某的住宅、办公室及肖某的仓库办公桌，扣押了丁某家里100多万元现金，公司多台电脑、二台车，扣押了北京的房产。林某跟我汇报他搜查了公司仓库中的产品样品后重新买了把锁将公司仓库大门锁了。回汉川后我们当时将丁某、郝某1、李某1、肖某、张某2五人关了。李某1取保后我现在不记得李某1是打电话还是在我办公室跟我提到公司仓库产品快过期了，但仓库被我们换锁封了，仓库中的产品能不能处理，我说你们可以自己处理，我跟办案部门说一声，然后李某1安排公司的人开锁将仓库的产品处理了。
（二）贪污事实
2014年4月至2015年1月，汉川市公安局网安大队先后侦破三起由湖北顺丰速运有限公司举报的公司客户信息被盗案，湖北顺丰速运有限公司为感谢网安大队，分三次送给该大队现金计90000元。该费用没有入汉川市公安局财务账，网安大队负责人经请示被告人吕永涛同意后，先后将此款以补助、奖金的名义发给了网安大队干警，被告人吕永涛共计领取8100元。
2013年至2014年，汉川市公安局网安大队与汉川市E派电脑经营部签定协议，委托E派电脑经营部对全市网吧安全管理软件进行维护，为解决费用问题，汉川市公安局网安大队用E派电脑经营部的收据向网吧收费，二年间共收取16万元，汉川市公安局网安大队分得8万元，经被告人吕永涛同意，分得的8万元没有入汉川市公安局财务账，以年休假补助等名义予以私分。被告人吕永涛分得2600元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）湖北顺丰速运有限公司情况说明。2013年至2014年期间，湖北区顺丰公司因客户信息被盗取，先后三次向汉川市网安大队报案，汉川公安局网安大队先后三次受理并侦破案件，我司为感谢，先后三次向网安大队送办案慰问金9万元，其中2013年10月送了2万元，2014年8月送了2万元，2015年2月送了5万元，公司电子转账支付，无纸质存档留存。
（2）汉川市公安局网安大队提供的顺丰公司慰问金发放明细表：说明三次给的9万元被网安大14人均分，其中吕永涛分得8100元（第1次1800元，第2次1800元，第三次4500元）。
（3）汉川市公安局网安大队提供的龙管家系统运维费结余款使用明细表：说明2013年收取维护费4万元，十人均分，每人2600元，吕永涛分得2600元；2014年收取维护费4万元，八人均分，每人5000元，吕永涛未参与分配。
（4）汉川市公安局网安大队情况说明：我市网吧安装龙管家安全管理软件相关工作是通过系统内会议形式安排，没有下发相关文件，分管领导吕永涛安排网安大队委托王某2公司进行龙管家软件的维护管理，由王某2公司提供收据，网安大队工作人员收取网吧维护费，2013年、2014年每年分别收取维护费80000元，每年支付给王某2公司40000元，网安大队每年自留40000元，以补助等名义发放给大队全体干警。
（5）汉川市公安局网安大队与汉川E派电脑经营部签订的委托协议书。
（6）E派电脑经营部提供的2011年、2012年、2013年软件维护费收据存根。
（7）陈某借记卡查询明细。证实网安大队收取顺丰公司款后通过银行发放给吕永涛和网安大队干警。
2、证人证言
（1）证人姚某、余某、雷某、何某、陈某的证言，证实网安大队收取顺丰公司9万元和网吧管理费8万元后未入局财物账，经请示吕永涛同意后，以补助的名义发给了网安大队的全体干警及吕永涛。
（2）证人周某2（顺丰公司负责人）的证言，证实顺丰公司三次给汉川市公安局网安大队9万元慰问金的事实。
（3）证人王某2（汉川市E派电脑经营部负责人）的证言，证实其与汉川市公安局网安大队签协议，协助管理网吧维护系统，网安大队代其向网吧收取管理费，每年付其4万元管理费。
3、被告人吕永涛的供述：2013年至2014年，顺丰公司给了网安大队三次办案辛苦费9万元，分别是2万、2万、5万元。网安大队大队长余某还是教导员姚某跟我说顺丰公司给的辛苦费，钱放在内勤陈某那里，弟兄们办案辛苦了能不能分了，我就同意了，我三次分得了8100元。
2011年左右，省厅推广网吧实名制上网，在全省网吧安装龙管家系统，我就组织网安大队及全市网吧业主开会，会后我安排余某找一家公司对全市的龙管家系统进行维护，余某说需要费用，局里没有这项费用支出，我就跟他说可以让负责维护的公司向全市的网吧收一定的维护费，收钱时你们要配合，后面的事我没有管，汉川纪委调查后我才知道维护公司收的维护费跟网安大队对半分，网安收了8万元分了，我在2013年以年休假名义发了2600元，以年终奖名义发了1400元，2014年没有发给我。
（三）受贿事实
2014年4月，湖北省汉川市公安局依法对河北乙连生物科技有限公司涉嫌组织、领导传销活动一案进行立案侦查，被告人吕永涛负责指挥该案的侦破工作，祁某是该案的承办人之一。2014年9月28日，被告人吕永涛和祁某到河北省石家庄市办理该案，乙连公司财务总监郝某1按照乙连公司负责人丁某的吩咐，将两个“金凤扒鸡”特产盒子，送到被告人吕永涛入住的石家庄世纪大酒店房间，随后丁某、徐某、郝某1将上述两个“金凤扒鸡”特产盒子装在其车后备厢内。吃完午餐后，郝某1驾车将被告人吕永涛和祁某送到石家庄火车站，乙连公司经理李某1也到车站送行，李某1帮忙郝某1将两个“金凤扒鸡”特产盒子送给了祁某。回到汉川市后，祁某将其中一个盒子留给了被告人吕永涛，自己拿走了另外一个盒子。
认定上述事实的证据如下：1、证人丁某、郝某1、李某1、方某的证言；2、被告人吕永涛的供述与辩解；3、另案被告人祁某的供述与辩解。
此外，还有经庭审举证、质证的下列证据：
1、中共汉川市委组织部干部简要情况表。吕永涛于2010年2月起任汉川市公安局党组成员、副局长。
2、汉川市公安局关于党组成员分工的通知。吕永涛分管国保大队、计算机管理监察科和出入境管理科工作。
针对被告人吕永涛及其辩护人提出的辩解和辩护意见，原判评判如下：
1、关于被告人吕永涛及其辩护人提出被告人吕永涛主观上无滥用职权的故意，客观上并未造成任何经济损失，解封乙连公司仓库前被告人吕永涛向汉川市公安局主要领导作了汇报并征得同意，其并未超越职权，而是在授权范围以内正常履职，《价格鉴证意见书》程序严重违法，公诉机关指控证据不足，被告人的行为不构成滥用职权罪的辩护意见。
经查，被告人吕永涛作为丁某等涉嫌组织、领导传销活动罪案件的负责人，不按照法律规定的程序对涉案财产采取查封措施，后在关系人的斡旋下，擅自让被查封单位自行解除查封，处置涉案物品，造成涉案财产的灭失，严重影响了公安机关形象和公信力，造成了恶劣社会影响。虽然汉川市公安局提交的《情况说明》，称被告人吕永涛就乙连公司申请解封仓库一事向局主要领导进行过汇报，主要领导同意解封，但在丁某等涉嫌组织、领导传销活动罪案没有结案、查封物品为传销物品，违反法律规定解除查封，且解除查封方式随意，导致被查封的物品灭失。被告人吕永涛滥用职权行为明显，根据相关司法解释，辩护人对《价格鉴证意见书》的异议意见成立与否，不影响被告人滥用职权罪的成立。故被告人吕永涛及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
2、关于被告人吕永涛的辩护人提出汉川市公安局网安大队收受顺丰公司9万元和收取网吧运营维护费8万元的行为应分别定性为单位受贿和私分国有资产行为，但因数额未达到10万元的立案标准不构成犯罪，因此，被告人吕永涛不构成贪污罪的辩护意见。
经查，汉川市公安局网安大队收取的顺丰公司办案费和网吧维护费虽没有法律依据，但以单位名义收取以后就属于汉川市公安局公共财物，被告人吕永涛等人身为国家工作人员，利用职务之便，将上述财物不入账，共同予以侵吞，其行为已构成贪污罪。辩护人认为被告人吕永涛不构成贪污罪的辩护意见不予采纳。
3、关于被告人吕永涛及其辩护人提出受贿罪不成立的辩解和辩护意见。
经查，公诉机关指控被告人吕永涛犯受贿罪，仅提交了证人李某1、丁某、郝某1的证言，证人李某1、郝某1出庭作证虽然陈述了用特产包装盒装现金送给吕永涛的经过，但没有证据证明包装盒里一定装有现金，上述证据不能形成完整的证据链，达不到证明犯罪证据所必需的“确实、充分”的标准，公诉机关指控被告人吕永涛犯受贿罪证据不足，不予支持。被告人吕永涛及其辩护人提出受贿罪不成立的辩解和辩护意见予以采纳。
原判认为，被告人吕永涛身为国家机关工作人员，在办案过程中，违反规定程序，滥用职权，造成查封物品的损失和恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪；被告人吕永涛身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人吕永涛犯滥用职权罪、贪污罪的罪名成立，但指控被告人吕永涛犯受贿罪因证据不足，不予认定。被告人吕永涛犯数罪，应数罪并罚。被告人吕永涛如实供述，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条的规定，原判判决如下：被告人吕永涛犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。
被告人吕永涛上诉称：一、对原判认定的部分事实有异议。1、对滥用职权认定事实的异议：（1）周某1没有对我提出过仓库解封的事；（2）仓库解封是我报告局长、政委同意后解封的。2、对贪污认定事实的异议：网安大队收取网吧管理费8万元我不知情，更没有同意私分。二、原判定性不当，不构成犯罪。
其辩护人提出如下辩护意见：一、被告人吕永涛不构成滥用职权罪。理由如下：1、一审法院认为被告人“造成恶劣社会影响”，并以此认定被告人构成滥用职权罪，系对相关司法解释的扩大解释，在本案中适用显属不当。2、被告人并非私自决定对涉案仓库进行解封，系集体决策的结果。3、一审法院认定被告人“滥用职权造成查封物品的损失”与事实不符，因仓库中存放的货物是经销商此前已足额付款、尚未发货的货物，该批货物的所有权人为已付款的经销商，而非乙连公司。二、被告人吕永涛不构成贪污罪。理由如下：1、网安大队收到顺丰公司赠予的9万元慰问金后向大队全体人员私分，其性质应属于单位受贿，但金额未达到立案追诉的标准，不应追究被告人吕永涛的刑事责任。2、网安大队违规收取8万元网吧运营维护费后向大队全体人员私分，其性质应属于行政违纪行为而非贪污，即便人民法院认为构成犯罪，其性质应属于私分国有财产，但金额未达到立案追诉标准，不构成犯罪。
二审出庭检察员发表了如下出庭意见：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，被告人吕永涛不构成滥用职权罪、贪污罪的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：（一）滥用职权事实
2014年5月，汉川市公安局立案侦查河北乙连生物科技有限公司（以下简称乙连公司）负责人丁某、总经理李某1等人涉嫌非法组织、领导传销案，同年5月9日，时任汉川市公安局副局长的被告人吕永涛带队到河北省石家庄市执行抓捕、扣押、搜查、查封任务，负责执行查封任务的汉川市公安局网安大队副中队长林某经请示被告人吕永涛同意后，对乙连公司存放传销物品的仓库采取以换锁、贴封条的方式进行查封。李某1被从羁押变更为取保候审强制措施后，托关系找到汉川市公安局原副局长周某1，请托被告人吕永涛对乙连公司仓库解除查封等事项帮忙。吕永涛以查封的产品不易保存、解封仓库将产品交由乙连公司处置有利于追缴乙连公司涉案赃款为由，向汉川市公安局时任局长潘某、政委李某3进行报告，取得其二人同意。2014年8月，周某1请被告人吕永涛吃饭后，被告人吕永涛明知乙连公司被查封仓库内的物品属于刑事案件物品，仍然违反法律规定，决定让乙连公司自行解除查封。李某1随后电话通知乙连公司副总经理李某2等人打开仓库，将被查封的3439盒乙连清、乙连通等产品销售，造成查封物品的损失和恶劣社会影响。
认定上述事实的证据除一审已罗列的证据外，还有二审当庭质证的汉川市公安局出具的《情况说明》和证人李某3的书面证言证实。
（二）私分国有资产事实
2014年4月至2015年1月，汉川市公安局网安大队先后侦破三起由湖北顺丰速运有限公司举报的公司客户信息被盗案，湖北顺丰速运有限公司为感谢网安大队，分三次送给该大队现金计90000元。该费用没有入汉川市公安局财务账，网安大队负责人经请示被告人吕永涛同意后，先后将此款以补助、奖金的名义发给了网安大队干警，被告人吕永涛共计领取8100元。
2013年至2014年，汉川市公安局网安大队与汉川市E派电脑经营部签定协议，委托E派电脑经营部对全市网吧安全管理软件进行维护，为解决费用问题，汉川市公安局网安大队用E派电脑经营部的收据向网吧收费，二年间共收取16万元，汉川市公安局网安大队分得8万元，经被告人吕永涛同意，分得的8万元没有入汉川市公安局财务账，以年休假补助等名义予以私分。被告人吕永涛分得2600元。
认定上述事实的证据和一审认定贪污的证据相同，对一审采信的证据予以确认。
关于被告人吕永涛及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，根据本案事实和证据，本院综合分析与评判如下：
1、对被告人吕永涛提出的“对原判认定的部分事实有异议”的上诉理由的分析与评判。（1）关于吕永涛提出的“周某1没有对我提出过仓库解封的事”的上诉理由，经查，证人周某1系汉川市公安局原副局长，与被告人吕永涛原系上、下级关系，可以排除周某1诬陷吕永涛的可能，周某1的证言来源合法、客观真实，且能得到证人李某1的证言相印证，故一审认定“周某1请托吕永涛对被查封的乙连公司仓库解除查封等事情帮忙”这一事实是清楚的，证据确凿，被告人吕永涛的上述上诉理由不能成立。（2）关于吕永涛提出的“仓库解封是我报告局长、政委同意后解封的”上诉理由，经查属实，有经庭审质证的汉川市公安局出具的《情况说明》和证人李某3的书面证言予以证实，被告人吕永涛的上述上诉理由成立。（3）关于吕永涛提出的“网安大队收取网吧管理费8万元我不知情，更没有同意私分”的上诉理由，经查，与证人姚某、余某的证言不符，亦与其分得2600元的事实不符，被告人吕永涛的上述上诉理由不能成立。
2、对被告人吕永涛及其辩护人提出的定性异议即“不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见的分析与评判。（1）关于滥用职权罪。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关进行查封时应当制作查封决定书，查封的情况应当制作笔录，由侦查人员、持有人和见证人签名并当场开列查封清单，写明被查封物品的名称、编号、数量、特征及其来源等并交查封清单一份给持有人。对查封的物品应当妥善保管，任何单位和个人不得使用、调换、损毁或者自行处理。对不易保管的财物，经县级以上公安机关负责人批准后，在拍照或者录像后委托有关部门变卖、拍卖，变卖、拍卖的价款暂予保存，待诉讼终结后一并处理。对于需要作为证据使用的，应当在诉讼终结后处理。2010年公安部《公安机关涉案财物管理若干规定》，任何单位和个人不得截留、坐支、私分、挪用、贪污、调换、损毁或者擅自处理涉案财物。具体到本案，被告人吕永涛作为丁某等涉嫌组织、领导传销活动罪案件的负责人，不按照上述相关规定的程序对涉案财物采取查封措施，虽是异地办案临时查封措施不全，但事后不督促具体办案人员完善查封手续，后在关系人的斡旋下，违反上述相关规定，向汉川市公安局主要领导建议将查封的不易保管的涉案财物交由持有人乙连公司自行保管、自行处置，事实上亦造成了涉案财物的损失。虽然汉川市公安局主要领导同意解封，但因被查封的涉案财物依法不能解封由乙连公司自行保管和处置，吕永涛的上述建议明显不当，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第二款以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任的规定，不能以“集体研究”为由规避刑事处罚。综上，被告人吕永涛在刑事侦查过程中，违反规定程序，随意采取查封、解封措施，实际造成了涉案财物的灭失，严重影响了公安机关的形象和公信力，造成了恶劣的社会影响，依照上述《解释》第一条第一款第（三）项的规定，依法应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，应以滥用职权罪追究其刑事责任。（2）关于贪污罪。本院认为，被告人吕永涛的行为不构成贪污罪，而构成私分国有资产罪。理由是：从主观方面看，吕永涛不具有共同利用职务便利，采取侵吞、窃取、骗取等手段贪污公款的意思联络和主观故意，而是一种相对公开的私分故意；从参与主体看，网安大队的所有人都参与而且都是平均分发；从行为方式看，吕永涛作为分管网安队的领导，同意以年休假补助、奖金等名义发放，且有发放明细表。另外，本案中网安大队收取的款项，不论是办案感谢费，还是违规收取的网吧维护费，都是凭借公权力而取得的，依法可以认定为国有资产。因此，吕永涛主观上不具有贪污的共同故意，客观方面不符合共同贪污的行为特征，不构成贪污罪。其作为主管责任人，违反国家规定，擅自决定将网安大队违规收取的资金以补助、奖金等名义私分给个人，金额17万元，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。至于辩护人提出的顺风公司给予的9万元应属单位受贿的辩护意见，本院认为，如未私分而在单位账上，属于单位受贿行为，但本案中对此单位受贿款予以了私分，当然应以私分国有资产行为进行评价。
本院认为，上诉人吕永涛身为国家机关工作人员，在办理刑事案件过程中，违反规定程序，滥用职权，造成了恶劣的社会影响，其行为构成滥用职权罪。同时上诉人吕永涛身为汉川市公安局分管网安大队的领导，违反国家规定，擅自决定将网安大队违规收取的资金以补助、奖金等名义私分给个人，金额17万元，属数额较大，其行为又构成私分国有资产罪。其一人犯二罪，应数罪并罚。原判对其贪污罪定性不当，予以纠正。上诉人吕永涛及其辩护人提出的无罪的辩解意见，经查，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百九十六条第一款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省云梦县人民法院（2017）鄂0923刑初71号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）吕永涛犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月24日起至2017年4月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李晓燕