广西壮族自治区百色市右江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）右民一初字第1446号
原告覃忠民，男，1962年6月10日出生，壮族，百色市平果县人，农民工，住广西百色市右江区。
委托代理人李志成,百色市右江法律服务所法律工作者。
被告广西旺福物业服务有限公司，住所地广西百色市右江区城东路凯美广场17栋1号。
法定代表人杨志全，该公司总经理。
委托代理人王振华，男，1974年12月25日出生，壮族，百色市隆林县人，系广西旺福物业服务有限公司常务经理。
被告余城，男，1968年5月28日出生，壮族，百色市右江区人，个体工商户，住广西百色市右江区。
委托代理人傅伟，广西中名律师事务所律师。
原告覃忠民与被告广西旺福物业服务有限公司（以下简称旺福物业公司）、余城提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月2日立案受理，依法组成由审判员李瑞兴担任审判长，审判员罗婷巍，人民陪审员岑辉铭参加的合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。书记员王绍庄担任法庭记录。原告覃忠民的委托代理人李志成，被告旺福物业公司的委托代理人王振华，被告余城的委托代理人傅伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告覃忠民诉称，2013年7月间，被告旺福物业公司雇请原告等几个农民工为其位于百色市右江区些商铺进行地板硬化、墙壁批灰等施工。同年7月5日，原告在从事批灰施工过程中因搭架脱落而从高处坠落，导致身受重伤。经医院诊断，原告的伤情为：1、重型颅脑外伤；2、肺部感染。经右江司法鉴定中心鉴定为七级伤残。原告的户口虽然系农村居民，但原告早年到百色城做工并在百色城购买了一套商品房长期居住生活。原告遭受人身损害后给家庭造成巨大的经济损失及精神痛苦。原告认为，原告与被告旺福物业公司形成雇佣劳务关系，原告在从事商铺墙壁批灰施工过程中，由于批灰的搭架的零部件陈旧而脱落，施工安全防范措施不到位，被告旺福物业公司应承担民事赔偿责任。被告余城是原告施工的商铺使用人，原告是为该商铺施工而受伤，被告余城应与被告旺福物业公司承担连带赔偿责任。为此，请求法院判令两被告赔偿原告经济损失共计419095.82元，其中医疗费140486.22元，住院伙食补助费6500元，误工费41370元，护理费17099.60元，残疾赔偿金186440元，司法鉴定费700元，营养费5000元，交通费1500元，精神损害抚慰金20000元。
原告为其主张在举证期限内向本院提交的证据有：1、凯美广场零星工程结算单、费用报销单，证明原告与被告存在劳务雇佣关系；2、冯有寿、吴韦俐的证词及其出庭作证的证言，证明其与原告于2013年7月5日到凯美广场为余城的商铺批灰过程中，因旺福物业公司党时旭提供的搭架脱落，原告从2米多高的批灰架坠落致伤，工程包工不包料，竣工后由吴兰辉（原告之妻子）代为与旺福物业公司结算领取工程款的事实；3、入院记录、出院记录、出院证、疾病诊断证明书、医疗费收费收据、费用明细清单，证明原告受伤后第一次住院治疗41天及产生的医疗费93226元；4、出院记录、出院证、疾病诊断证明书、医疗费收费收据、费用明细清单，证明原告第二次住院治疗24天及产生的医疗费33191.21元；5、门诊收费收据20张，证明原告受伤后到门诊治疗及产生的费用14069.01元；6、右江司法鉴定意见书，证明原告的伤残等级为七级；7、司法鉴定费收据，证明原告进行伤残等级鉴定支出鉴定费700元；8、原告的房产证，证明2009年间原告在百色城购买一套商品房居住生活；9、余城在右江区安监局的询问笔录，证明余城为其租赁商铺隔墙批灰而向凯美广场负责人党时旭支付1700余元购买沙子、水泥、石灰作为施工材料，由党时旭找人施工并提供移动脚手架及原告受伤住院治疗后余城垫付了41000元医疗费的事实；10、商铺预订协议书，证明余城承租广西凯美投资公司出租的凯美广场3＃商铺，并于2013年6月15日交付该商铺给余城使用的事实。
被告旺福物业公司辩称，其与原告并不存在雇佣劳务关系，原告主张其提供施工劳务而受伤请求赔偿没有事实和法律依据。理由为：旺福物业公司从未雇请原告从事凯美广场墙壁批灰等工作，原告也从未在旺福物业公司领取任何工钱。原告并未就其与旺福物业公司存在雇佣关系举出合法有效证据支持其主张的事实。因此，旺福物业公司不是本案适格的被告，请求法院驳回原告对旺福物业公司的诉讼请求。
被告旺福物业公司对其辩解在举证期限内无证据提交。
被告余城辩称，其与原告并不存在雇佣劳务关系，原告不是为余城承租的商铺进行批灰而摔伤，余城不应承担赔偿责任。余城与广西凯美投资公司是在2013年10月12日签订的租赁合同，租赁期限从2013年10月15日至2016年10月15日止，而原告受伤是在2013年7月5日，说明原告是在租赁商铺交付之前受伤，应当由商铺的所有人或出租人承担赔偿责任。综上，原告诉请余城与旺福物业公司承担连带赔偿责任无事实和法律依据，请求法院驳回原告对余城的诉讼请求。
被告余城为其辩解在举证期限内向本院提交其与广西凯美投资公司签订的租赁合同，证明余城承租凯美广场商铺时间是在2013年7月12日，而原告受伤是在2013年7月5日，原告受伤不是在余城承租的商铺发生。
经过开庭质证，被告旺福物业公司对原告提交的证据3至证据7，证据9至证据10的真实性均无异议，被告余城对原告提交的证据2至证据10的真实性均无异议，原告及被告旺福物业公司对被告余城提交的租赁合同的真实性无异议，本院对上述当事人无异议的证据予以认定。
被告旺福物业公司、余城对原告提交的证据1的真实性有异议，认为与本案无关联。本院认为，原告提交的证据1符合证据的三性，对其证明力予以确认；被告旺福物业公司对原告提交的证据2的真实性有异议，认为不能证明原告与旺福物业公司存在雇佣关系。本院认为，原告提交的冯有寿、吴韦俐的证词及其出庭作证的证言符合证据的三性，对其证明力予以确认；被告旺福物业公司对原告提交的证据8有异议，认为与本案无关联。本院认为，原告提交的房产证符合证据的三性，对其证明力予以确认。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2013年7月间，被告旺福物业公司将其位于百色市右江区星工程交由原告覃忠民等人施工，以完成工程量及单价计付报酬。期间，被告余城委托旺福物业公司负责人党时旭找原告覃忠民等人对余城承租的广西凯美投资公司出租的凯美广场3＃商铺隔墙批灰进行施工，以每平方米7元计付报酬，包工不包料，施工材料由余城支付1700余元给党时旭购买，并由党时旭提供脚手架给工人施工。同年7月5日，原告覃忠民在隔墙批灰施工过程中，因施工用的脚手架固定罗钉脱落造成搭架失衡，导致未佩戴安全帽的覃忠民从2米余高的脚手架上坠落致头部受伤。覃忠民随即被120急救车送往百色市人民医院住院治疗，经该医院诊断，覃忠民的伤情为重型颅脑外伤。覃忠民第一次住院治疗从2013年7月5日入院至2013年8月15日出院共计41天，花去医疗费93226元，出院医嘱：1、带药出院巩固治疗，2、加强肢体康复功能锻炼，3、术后3-6个月回院行颅骨修补术；覃忠民因重型颅脑外伤术后颅骨缺损而第二次住院治疗行颅骨修补术，从2014年4月8日入院至2014年5月2日出院共计24天，花去医疗费33191.21元，出院医嘱：带药出院巩固治疗；期间覃忠民在门诊检查及取药产生的医疗费共计14069.01元。综上，覃忠民的医疗费共计140486.22元（其中包含余城垫付的41000元）。覃忠民两次住院治疗期间均由其妻子吴兰辉护理。2014年6月间，覃忠民自行委托右江司法鉴定中心对其伤残程度进行评定，同年7月16日该中心作出鉴定结论为：覃忠民的伤残等级为七级。覃忠民为此支付鉴定费700元。
另查明，被告旺福物业公司交由原告覃忠民等人施工的凯美广场零星工程竣工后，被告旺福物业公司按照覃忠民等人完成的工程量按单价计付报酬，并于2013年7月10日及2013年8月30日先后支付覃忠民等人报酬共计48444.85元；2013年9月7日，被告余城按照覃忠民等人完成的商铺隔墙批灰750每平方米×7元＝5250元计付报酬给原告覃忠民等人。上述款项均由原告覃忠民的妻子吴兰辉代为结算并领取发放民工。
再查明，原告覃忠民及其妻子吴兰辉的户口虽为农业人口，但其早年到百色城务工并于2009年间在右江区城东路农贸市场购买一套商品房居住生活。
本院认为，被告余城委托旺福物业公司负责人党时旭找原告覃忠民等人对其承租的3＃商铺进行隔墙批灰施工，被告余城与旺福物业公司负责人党时旭之间形成事实上的委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。故被代理人余城对代理人党时旭实施的代理行为应当承担本案民事责任，代理人党时旭不应承担本案民事责任，被告旺福物业公司更不应承担本案赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案原告是按照余城的代理人党时旭的指示，完成余城承租的商铺隔墙批灰成果，且余城按照商定的价格给付原告报酬，故原告与余城之间形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案原告覃忠民在承揽施工过程中，由于其在施工前未检查施工用的脚手架的固定罗钉是否松动，而冒然使用该脚手架施工，且未佩戴安全帽，导致在施工过程因该脚手架的固定罗钉脱落造成搭架失衡，自身坠落受伤致残的损害后果。原告自身存在一定的过错行为，应自行承担相应的民事责任即承担60%责任。被告余城委托旺福物业公司负责人党时旭找原告覃忠民等人对其承租的3＃商铺隔墙批灰施工，余城的代理人党时旭明知承揽施工的原告覃忠民等人无资质仍然选任其进行施工，在选任方面存在过失，该过失行为应由被告余城承担相应的民事赔偿责任即承担40%责任。原告覃忠民的经济损失确定为：医疗费以发票为准共计140486.22元；原告从事建筑业，因受伤住院治疗及出院后仍带药回家巩固治疗并加强肢体康复功能锻炼而持续误工，故其误工费计算为41371.23元[(受伤次日至定残前一日共计375天×（40268元/年÷365天）]；住院伙食补助费6500元(住院65天×100元)；住院期间护理费7171元[住院65天×（40268元/年÷365天）]，原告请求护理费17099.60元，因无医院证明其出院后需要人护理，故其请求多出部分不予支持；营养费由本院酌情判定2000元；残疾赔偿金186440元（23305元/年×20年×40%）；司法鉴定费以发票为准700元，上述7项共计384668.45元；精神损害抚慰金由本院酌情判定10000元。原告请求赔偿交通费因无票据予以证实,故对该项请求本院不予支持。综上，由被告余城赔偿原告覃忠民经济损失384668.45元的40%即153867.38元，扣除余城已支付41000元，被告余城仍应支付原告覃忠民112867.38元，以及精神损害抚慰金10000元，共计122867.38元，其余60%的经济损失由原告覃忠民自行承担。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、由被告余城赔偿原告覃忠民经济损失384668.45元的40%即153867.38元，扣除余城已支付41000元，被告余城仍应支付原告覃忠民112867.38元；
二、由被告余城赔偿原告覃忠民精神损害抚慰金10000元；
三、驳回原告覃忠民其他诉讼请求。
案件受理费7586元，由原告覃忠民负担4552元，被告余城负担3034元。
上述应履行的义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付本金迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项
--法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李瑞兴
审 判 员 罗婷巍
人民陪审员 岑辉铭
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 王绍庄
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定:“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”