西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）陕7102行初698号
原告张鲲，女。
委托代理人曹晓梁，陕西睿思律师事务所律师。
委托代理人李靖，北京市中兆（西安）律师事务所律师。
被告西安市雁塔区城市管理局。
法定代表人杨文鹏，局长。
委托代理人杨林，陕西海普睿诚律师事务所律师。
委托代理人焦锐，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。
第三人西安市雁塔区爱上女王婚纱摄影馆。
法定代表人郑煜龙，负责人。
委托代理人王化隆，总经理。
委托代理人孟振荣，陕西省老法律工作者协会法律工作者。
原告张鲲因认为被告西安市雁塔区城市管理局（以下简称雁塔城管局）不履行法定职责，于2017年4月13日向本院提起诉讼。本院同日立案后，于2017年4月14日向被告雁塔城管局送达起诉状副本及应诉通知书。因西安市雁塔区爱上女王婚纱摄影馆（以下简称女王摄影馆）与本案案件处理结果有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。原告张鲲委托代理人曹晓梁、李靖，被告雁塔城管局副调研员张晓宇、委托代理人杨林及焦锐，第三人女王摄影馆委托代理人王化隆、孟振荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张鲲诉称，原告家住西安音乐学院家属院1号楼2单元5楼中户。2016年1月，女王摄影馆在原告居住楼层的1-4层修建商铺门头，门头顶部与原告房间的阳台直接相连，形成了一个长约二十多米，宽约四米的大平台。该平台的修建不仅给原告房屋造成了光污染、噪声污染、环境污染等诸多危害，也严重侵害了原告的个人隐私，并给原告家人的人身、财产安全造成严重威胁。根据市政办发[2015]79号《西安市人民政府办公厅关于印发西安市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（以下简称市政办发[2015]79号通知）、市政办发[2015]82号《西安市人民政府办公厅关于西安市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（以下简称市政办发[2015]82号通知）以及（2017）陕7102行初75号行政判决书的认定，对于违章建筑的确认由城乡规划管理部门负责，城市管理执法部门负责对城市规划区内违法建筑日常巡查、监管以及具体行政执法工作。2016年4月19日，原告通过市长热线多次向被告投诉女王摄影馆修建商铺门头问题，被告接到投诉后于2016年5月初向女王摄影馆下达停工整改通知书，之后再无任何作为。2016年9月22日，原告向西安市规划局雁塔分局（以下简称规划雁塔分局）提交了书面举报材料，规划雁塔分局确认女王摄影馆门头装修系违章建筑后，于2016年9月26日向被告移交了所有举报材料，被告收到材料后以从未收到相关材料为由未作出任何行政行为。原告诉至法院，请求：1.判决被告履行法定职责，责令西安市雁塔区爱上女王婚纱摄影馆限期拆除门头装修的违章建筑；2.本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交以下证据：
1.（2017）陕7102行初75号行政判决书。证明该判决书认定对违章建筑的查处是被告的职责；
2.违章建筑照片。证明违章建筑存在的事实；
3.通话记录。证明原告多次向被告举报，被告未作出行政行为；
4.西安市政府门户网站留言摘编。证明原告于2016年4月20日向西安市人民政府举报的事实；
5.西安市规划局雁塔分局关于“爱上女王”摄影公馆违法建设的函（以下简称关于违法建设的函）、规划雁塔分局工作记录2份。证明规划雁塔分局将原告举报材料全部移送给被告，女王摄影馆是一个未取得规划许可的违法建筑；
6.市发[2017]12号《中共西安市委西安市人民政府关于印发<西安市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作实施方案>的通知》（以下简称市发[2017]12号通知）。证明西安市人民政府已经将规划局对违法建设的行政强制权和行政处罚权全部划给被告；
7.举报材料1份。证明原告向规划雁塔分局举报并明确要求其责令第三人拆除违章建筑。
被告雁塔城管局辩称：1.被告没有拆除违法建筑的法定职权，不是对违法建筑作出责令限期拆除的适格主体。依据城乡规划法，城市范围内的违法建筑由城乡规划管理部门作出认定和处理；被告作为城市管理综合行政执法部门，只有行政处罚权，而没有强制执行的权力；2.被告无权对违法建设进行认定(包括定性和处理意见）。市规发［2017］50号《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（以下简称市规发［2017］50号通知）明确规定：由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并将认定意见函告城管部门。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书及具体执法工作。本案中，规划雁塔分局虽然将投诉材料转给被告，但未明确对涉案建设的处理意见；3.被告认真负责地履行了职责，无托辞推诿等行政不作为行为。被告在接到原告的举报后，立刻开展了勘验、调查、询问等工作，并下达了停工整改通知书。但因处于西安市人民政府对相关职能部门权限划分进行调整时期，相关职能部门执法权限划分及相关协调处理机制尚未明确，相关法律法规也未作调整，被告本着依法行政的原则，没有对涉案建筑作出进一步的具体行政行为；4.建设工程未取得规划许可证不必然拆除，涉案建筑可以通过整改消除对原告的不利影响。涉案建设系楼体外立面装饰装修，其未取得规划许可证系因该整栋楼整体未取得建设工程规划许可证，女王摄影馆就无法办理外墙装饰装修规划许可证；另一方面，法律法规并未规定违法建设必须拆除，不能拆除的违法建筑可以采取整改、罚款、没收实物或违法收入等措施来达到统一规划、规范建设行为的立法目的。综上，被告不存在不履行法定职责的事实，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告雁塔城管局向本院提交以下证据：
1.市政办发[2015]82号通知。证明被告没有对违法建筑作出认定、处理决定以及强制执行的职能，被告在本案中不存在不作为；
2.市规发[2017]50号通知。证明对违法建设，城管部门的职责是“执行决定”，即根据规划部门的处理决定实际实施执法工作，被告无权对涉案建设作出责令限期拆除的处理决定，被告不存在行政不作为。
第三人女王摄影馆述称，2015年6月其单位承租西安音乐学院文化大厦临街门面房一至四楼，建筑面积1800平方米，用来开办女王摄影馆，规划投资3500万，启动投资资金2800万。2015年9月份，其单位开始对大楼内外进行全方位高档装修，在外立面建筑竣工便受到原告的投诉，该投诉问题包括要求其单位出示规划局对装修设计的审批手续、装修的防雨平台遮挡原告住户的视线、给投诉人造成安全隐患等。2016年4月22日，被告要求其单位出示规划审批手续，并对其单位的防雨平台进行了多次勘查，要求其单位先与原告进行协商，同时设计整改方案，并补办规划审批手续、暂缓拆除，但装修需要全面停工并拉走部分施工工具，最后拉闸限电。其单位与原告多次协商未果，其单位因原告投诉导致装修不能正常进行、对整改方案不能达成共识等原因遭受巨大损失，恳请解决其单位存在的困难。
第三人未向本院提交证据。
经庭审质证，原告对被告证据真实性认可，证明目的不认可；第三人对被告证据真实性、证明目的均认可。被告对原告证据1、3、4、6、7真实性、证明目的均不认可，对证据2、5真实性认可；第三人对原告证据1、2、4、5真实性予以认可，对证据3、6、7真实性不予认可。
本院对上述证据认证如下：原告证据1、2、4、5、6、7真实性予以确认，证据3真实性不予确认。被告证据真实性依法予以确认。
经审理查明，2016年9月22日，原告向规划雁塔分局递交举报材料称：“原告家位于西安音乐学院家属院1号楼2单元5楼中户…2016年1月，原告发现楼下女王摄影馆未经辖区内规划局、消防、房管、城管、市容等执法部门批准，在其租赁的一至四楼临街商铺外立面，擅自修建了长二十多米、高十多米的大型违章建筑…自该建筑建成以来，造成原告一户安全隐私、环境卫生、噪音污染、遮挡视线、光污染等问题…我们只能向主管部门举报该情况并强烈要求主管部门依法责令女王摄影馆拆除该违章建筑。”2016年9月26日，规划雁塔分局作出关于违法建设的函，称：“我局收到市民张鲲违法建设举报材料，经查，该建设行为未取得规划及相关手续…现将举报材料转贵局处理”，同日将函告雁塔城管局的处理结果告知原告。被告收到雁塔规划局的函后未作出行政行为。
另查明，市政办发[2015]82号通知称：“…2.划入市规划局的违法建筑查处职责…主要职责（十）负责城市规划区范围内的违法建筑物、构筑物日常巡查、监管以及具体行政执法工作…”。市发[2017]12号通知称：“…(三)推进综合执法…2.城市管理局（城管执法局）六项综合执法职能。（1）行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的违法建设的行政处罚权及行政强制权…”。市规发[2017]50号通知称：“…对我市违法建设认定和查处有关职责明确如下：一、由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。二、城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。强制拆除工作由区县政府、开发区管委会负责组织实施。对整改、处罚后可办理规划手续的项目，城管部门应在结案后及时将处理结果函告规划部门…”
本院认为，行政机关应当依法履行法定职责。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定：“…依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施…”。《陕西省城乡规划条例》第五十六条规定：“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划部门主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查”。《西安市行政程序规定》第十六条规定：“行政机关受理当事人的申请或依职权启动行政程序后，发现自己没有管辖权的，应当移送有管辖权的行政机关，并通知当事人”，第十七条规定：“行政机关因法律、法规、规章或者机构改革、政府职能调整等事实变化而丧失管辖权的，应当将案件移送有管辖权的行政机关，并书面告知当事人”，第四十一条规定：“行政机关对申请人提出的申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要启动行政处理程序的，应当即时告知申请人不予受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当在五日内书面作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；申请人在限期内不作补正的，视为撤回申请；（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理申请人的申请”，第七十八条规定：“法律、法规、规章对行政处理以及非行政许可的行政审批事项没有规定办理期限的，实行限时办结制度，行政机关应当按照下列规定限时办结：（一）办理的事项只涉及一个行政机关的，行政机关应当自受理申请之日起二十日内办结；二十日内不能办结的，经本行政机关负责人批准，可以延长二十日，并应当将延长期限的理由告知申请人；（二）办理的事项涉及两个以上部门的，行政机关应当自受理申请之日起四十五日内办结；四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并应当将延长期限的理由告知申请人…”。本案中，根据市政办发[2015]82号通知、市发[2017]12号通知、市规发[2017]50号通知的内容，被告雁塔城管局具有根据规划部门的认定意见，依法下达法律文书并负责对违法建设制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等法定职责。2016年9月26日，规划雁塔分局向被告发函称涉案建设项目未取得规划和相关手续，并将原告的举报材料移送给被告，被告应当自收到规划雁塔分局函及移送材料后五日内作出是否受理原告举报的行政行为并告知原告；履行职责涉及规划雁塔分局的，也应当自受理申请之日起四十五日内办结，但被告未在法定期限内作出任何行政行为，故原告要求被告履行法定职责于法有据。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
责令被告西安市雁塔区城市管理局于本判决生效之日起45日内履行法定职责。
案件受理费50元，由被告西安市雁塔区城市管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 李理时
审 判 员 张 虹
人民陪审员 张亚莉
二〇一七年十月九日
书 记 员 李瑞萍