广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0606民初12526号
原告：佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂，住所地广东省佛山市南海区罗村芦塘三雅二队冼火干。
经营者：何炳焕。
委托诉讼代理人：徐隆忠，广东龙浩律师事务所律师。
被告：佛山市威睿园建装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇北滘居委会林上路6号华美达广场5号楼401室之二。
法定代理人：威某。
委托诉讼代理人：卢瑞琴，广东聚理律师事务所律师。
原告佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂诉被告佛山市威睿园建装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李晓芹适用简易程序独任审判，于2017年10月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐隆忠，被告的委托诉讼代理人卢瑞琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款95000元及逾期付款违约金，逾期付款违约金按银行同期贷款利率计算至清偿之日，暂计到2017年7月31日违约金为5415元；2.判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年4月26日，原被告签订《彩色沥青道路施工合同》，被告将其承包的美的翰城楼盘彩色沥青道路工程发包给原告施工；承包方式为包工、包料、包安全生产、包文明施工、包质量、包工期的形式承包，单价为综合包干价；工程规模道路面积500㎡，路底铺黑色改性AC-13C，路面铺红色改性AC-13C，单价每平方190元，合同价款95000元；工期2天，质保期一年；工程价款的支付和结算：机械进场支付工程造价款的40%，工程竣工支付全部工程款的95%，余下5%作为质保金，一年质保期满后支付；工程交工验收由原告通知被告组织有关单位进行验收，被告逾期组织验收的，应向原告支付违约金。2016年4月27日，原告组织工人、机械进场施工，4月28日完成了全部施工。原告将完工道路工程交付被告，并通知被告组织验收，被告答应马上组织验收并付款。之后，被告以各种理由故意拖延，既不组织验收，也不支付款项。原告无数次要求被告组织验收付款，被告总以各种理由回避，现道路已经交付被告使用至今，没有质量问题，但工程款至今分文未付，经原告多次催讨未果，特向法院起诉。
被告的答辩意见：1.本案案由应为建设工程施工合同纠纷，请求法院依法审查。首先，原告起诉标的为“工程款”，而并非“加工费”。其次，涉案合同的名称为“彩色沥青道路施工合同”，而并非“承揽加工合同”。同时，《彩色沥青道路施工合同》约定发包人，即被告将顺德区北滘镇美的瀚城的彩色沥青道路发包给原告进行施工，并在竣工验收合格后支付相应的工程款。由此可见，本案讼争标的为美的瀚城楼盘彩色沥青道路的工程款，因此，本案的案由应当为建设工程施工合同纠纷，请求法院依法纠正。2.原告不具有建筑施工企业资质，根据法律规定应当认定《彩色沥青道路路施工合同》无效，原告应承担合同无效的法律后果。原告的经营范围为加工、产销：沥青沙。原告并不具有建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，属于违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应认定建设施工合同无效，因此本案的《彩色沥青道路路施工合同》属于无效合同。根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被告因合同取得的财产无法返还，但由于系原告自身原因导致合同无效，原告应自行承担由此产生的不利法律后果，请求法院依法审查。3.被告对原告的施工质量不予认可，原告的诉讼请求过高，不具有事实和法律依据，请求法院予以驳回。案涉工程在施工过程中，被告发现原告并未依约使用符合合同约定型号的沥青沙后已在第一时间敦促原告更换，但原告并没有更换而是直接施工。在2016年4月28日后几天内，因质量问题原告继续多次进行返修，实际施工天数已经超出合同所约定的工期2天，原告已构成违约。事后，被告已进行工程检验，但验收不合格故没有支付工程款。被告认为原告施工质量不合格，向法院申请鉴定，请求法院予以批准。退一步讲，即使涉案工程质量合格，但根据合同约定，质保期为一年；工程按全部工程款的95%作为工程暂结算款。剩余的5%作为质保金，质保期满一年后由被告支付给原告。由于案涉工程至今仍未竣工验收合格（原告也并未提供任何证据证明涉案工程已竣工验收合格并交付使用），质保期尚未起算，至今仍不符合质保金的支付条件，因此原告的诉讼请求缺乏合同依据和法律依据，请求法院予以驳回。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：2016年4月26日，原被告签订一份《彩色沥青道路施工合同》，约定：被告将其承包的美的翰城楼盘彩色沥青道路工程发包给原告施工；承包方式为包工、包料、包安全生产、包文明施工、包质量、包工期的形式承包；单价为综合包干价；工程规模道路面积500㎡，路底铺黑色改性AC-13C，路面铺红色改性AC-13C，单价每平方190元，合同价款95000元；工期2天，质保期一年；工程价款的支付和结算：机械进场支付工程造价款的40%，工程竣工支付全部工程款的95%，余下5%作为质保金，一年质保期满后支付；工程交工验收由原告通知被告组织有关单位进行验收，被告逾期组织验收的，应向原告支付违约金。等等。
原告于2017年8月10日向本院提起诉讼，认为其已于2017年4月27日组织工人、机械进场施工，4月28日完成了全部工程，并通知被告组织验收。但被告一直以各种理由不组织验收，也不支付其工程款，请求本院：1.判令被告立即支付原告工程款95000元及逾期付款违约金，逾期付款违约金按银行同期贷款利率计算到清偿之日，暂计到2017年7月31日违约金为5415元；2.判决被告承担本案诉讼费用。被告认为：1.原告无建筑施工企业资质，双方签订的《彩色沥青道路施工合同》为无效合同，且是由于原告自身原因造成合同无效，应由原告承担不利后果。2.合同约定使用的颗粒沙为AC-13,而原告使用的颗粒沙为AC-10，原告未依约使用符合合同约定型号的沥青沙。其发现后第一时间要求原告更换，但原告并未更换，而是直接施工。3.在4月28日之后的几天里因质量问题原告多次进行返修，实际工期超过2天，原告构成违约。4.事后，其组织过验收，因质量不合格，故未支付工程款予原告。5.合同约定剩余的5%作为质保金，质保金为一年。现工程尚未竣工验收，质保期尚未起算，至今不符合质保金支付条件。6.工程存在质量问题（沥青沙大小不一致、外观不明整、型号不符合合同约定等），申请对案涉工程进行质量鉴定。
另查，原告提交的称重记录单上显示货品名称红色AC-10。原告称是被告要求使用比AC-13更细的沥青沙，故其使用了AC-10。并认为AC-10比AC-13颗粒更小，成品密实性及稳定性更好，价格也更贵。庭审中，被告称其一直有派人到现场进行监督，发现原告未依约使用沥青沙时已第一时间要求原告更换，但原告未予理会。并认为其在原告4月28日完工后有组织验收，但由于沥青沙大小不一致，外观不平整，其要求原告返修，但返修后沥青路仍不平整。被告确认原告施工的案涉道路已进行使用。
又查，原告的组织形式为个人经营，经营者为何炳焕。原告的经营范围为：“加工、产销：沥青沙”。本案立案时所立案由为承揽合同纠纷。被告答辩认为本案应为建设工程施工合同纠纷。庭审中，原告同意以建设工程施工合同纠纷主张本案权利。
本院认为，本案立案时所立案由为承揽合同纠纷，庭审中，原告同意以建设工程施工合同纠纷主张本案权利，本院对此予以确认。关于原被告签订的《彩色沥青道路施工合同》是否合法有效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告的经营范围为：“加工、产销：沥青沙”。没有建筑施工资质，依据上述规定，原告与被告所签订的《彩色沥青道路施工合同》为无效合同。
关于原告主张的工程款及逾期付款违约金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程合同无效，但建设工程以竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定主张权利的，不予支持。庭审中，被告确认已使用原告所施工的案涉工程，现又以存在质量问题作为抗辩，并申请对案涉工程进行质量鉴定，本院不予采纳。对于原告使用红色AC-10问题。原告称是应被告要求进行了更改，被告认为是原告擅自变更。对此，本院认为，被告自认一直有派人到现场进行监督，且已发现原告使用的沥青沙与合同约定不符，如果被告不认可，则一定会予以阻止，但被告庭审中并未提交其曾阻止或提出过异议的相关证据，故本院对原告的陈述予以采信。原告已将案涉工程交付被告一年多，且被告已经使用，案涉工程价款可参照合同约定予以计付，原告要求被告支付其工程款95000元，本院予以支持。被告辩称质保金尚未到期，本院不予采纳。原被告签订的施工合同无效，自始不产生法律效力，被告称原告工期超期，构成违约，本院不予采纳。原告要求按合同约定计付其逾期付款违约金，本院亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告佛山市威睿园建装饰工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂支付工程款95000元；
二、驳回原告佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案受理费减半收取为1154.15元(原告佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂已预交)，由原告佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂负担54.15元，被告佛山市威睿园建装饰工程有限公司负担1100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 李晓芹
二〇一七年十一月六日
书记员 韩思韵