福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终912号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡少委，男，1987年3月25日出生于福建省石狮市，汉族，高中文化，无业，住石狮市。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审，2017年2月28日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人王传开，福建国旷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾丽丽，女，1989年4月12日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，无业，住沈丘县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审，2017年5月27日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理石狮市市人民检察院指控原审被告人蔡少委、贾丽丽犯开设赌场罪一案，于2017年5月25日作出（2017）闽0581刑初256号刑事判决。原审被告人蔡少委、贾丽丽不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员温某1出庭履行职务，上诉人蔡少委、贾丽丽及辩护人王传开到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年9月起，被告人蔡少委在石狮市通过互联网创建多个微信群，设置红包发放、抽水、兑奖规则，并雇佣专门管理人员及红包代包手，通过微信抢红包及兑奖等形式，组织洪某、吴某、胡某1等人进行赌博。被告人贾丽丽自同月21日起受雇被告人蔡少委为其担任代包手，在群内代发红包供他人以抢红包形式进行赌博，并从中获取抽成，每个红包抽成人民币6元。经查，被告人蔡少委、贾丽丽共发放红包708个，赌资合计人民币325680元（以下币种均为人民币）。被告人蔡少委、贾丽丽分别从中获利5万元、4248元。
2015年11月16日，公安人员分别在石狮市灵秀镇塔前塔荣路蜗牛公寓306抓获被告人蔡少委，并扣押作案工具手机1部、平板电脑1台；在安溪县凤城镇凤山路东升小区8号301室抓获被告人贾丽丽，并扣押作案工具手机1部。案发后，被告人蔡少委、贾丽丽的家属分别代为退出全部违法所得。一审审理期间，被告人贾丽丽预缴罚金5000元。
原判认定上述事实的证据有证人吴某、洪某、胡某1的证言及辨认笔录，抓获经过，扣押笔录、扣押清单，提取笔录、截图，微信交易明细表，群规照片，微信朋友详细资料信息截图，行政处罚决定书、行政处罚告知笔录，电子数据，户籍证明，被告人蔡少委、贾丽丽的供述。
原审法院认为，被告人蔡少委、贾丽丽的行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。在共同犯罪中，被告人蔡少委起主要作用，系主犯；被告人贾丽丽起辅助作用，系从犯，可依法从轻或减轻处罚。被告人贾丽丽归案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人蔡少委当庭认罪并能基本如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人蔡少委、贾丽丽案发后退出全部违法所得，被告人贾丽丽还能预缴罚金，可酌情从轻处罚。综上，可对被告人蔡少委从轻处罚，对被告人贾丽丽减轻处罚。据此判决：一、被告人蔡少委犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人贾丽丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人蔡少委、贾丽丽分别退出在石狮市公安局的违法所得人民币五万元、四千二百四十八元，予以没收，上缴国库；扣押在石狮市公安局的作案工具手机二部、平板电脑一台，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人蔡少委诉称，根据现有证据只能认定贾丽丽发出红包为460个，赌资应为211600元，原审认定其行为构成情节严重，属事实不清，证据不足；其获利仅1万余元，原审认定其违法所得5万是错误的；其是初犯，有退出违法所得，愿意缴纳罚金，请求依法予以改判，在三年以下量刑并适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
上诉人贾丽丽诉称，其是从犯，主观恶性较小，归案后如实供述，并已退出违法所得，预缴罚金，认罪态度好，原审量刑过重，请求对其适用缓刑或更大幅度减轻处罚。
泉州市人民检察院出庭检察员提出，原判认定上诉人蔡少委、贾丽丽开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，对上诉人蔡少委的量刑适当，建议驳回其上诉，维持原判；对上诉人贾丽丽的量刑适当，但考虑其作用较小，建议对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人蔡少委、贾丽丽犯开设赌场罪的事实清楚，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人吴某、洪某证言及辨认笔录，证实二人自2015年10月起参与在微信群里抢红包的情况。参与的微信群是“1群39秒退”“2群39秒退”……“7群39秒退”等7个群。群主都是一个昵称叫“领悟”的人，微信号是×××。群主主要负责给中奖者发奖励、拉人、踢人。群里有一百人左右，其中“只为你呼吸”是管理人员，“我便生死相依”“娜.baby”等三四人是代包手，其余是抢红包的。代包手负责发一个460元的红包给群里的人抢，共分六包，每次会有两个人输，输家每人要通过扫描二维码的方式转给代包手294元。差额的128元中，100元是要放到奖池里，剩余28元是给群主、代包手、管理人员盈利的。奖池开始有两万元，每抢一次是增加一百元。群里有特殊的奖励规定，抢到特殊的数字就可以赢得奖励，奖励是从奖池里发的。吴某共在群里抢了17次红包，共抢到1231.24元，输了9次，共计2646元。洪某共在群里抢了428次红包，共抢到31392.67元，输了83次，共计24402元，二人微信记录中凡是转出294元的，都是转给代包手的。二人均系被胡某1拉进群里抢红包的。二人均辨认出胡某1。
2.证人胡某1证言，证实其自2015年10月参与在微信群里抢红包的情况。参与的微信群是“1群39秒退”“2群39秒退”……“7群39秒退”等7个群。群主都是一个昵称叫“领悟”的人，主要负责给中奖者发奖励、拉人、踢人。群里有代包手负责发红包，每次会发一个460元的红包给群里的人抢，共分六包，抢到最小数额的两个为输家，输家每人要通过扫描二维码的方式转给代包手294元。差额的128元中，100元是要放到奖池里，剩余28元是给群主、代包手、管理人员盈利的。群里有特殊的奖励规定，抢到特殊的数字就可以赢得奖励。吴某、洪某都是其拉到群里玩的。
3.抓获经过，证实上诉人蔡少委、贾丽丽的归案经过。
4.扣押笔录、扣押清单，证实2015年11月16日，公安人员在上诉人蔡少委处扣押平板电脑、手机各1部，在上诉人贾丽丽处扣押手机1部。2015年12月1日，上诉人蔡少委、贾丽丽的家属分别代为退出违法所得5万元、8000元。
5.提取笔录、截图，证实公安人员在洪某、吴某的手机中提取到其在微信群中抢红包及输钱时发给代包手红包的交易记录。自2015年10月至11月间，洪某共向代包手转账294元83次，合计24402元；吴某共向代包手转账294元9次，合计2646元。
6.微信交易明细表，证实2015年9月至12月间，胡某1共向代包手转账294元76次，合计22344元。
7.群规照片，证实上诉人蔡少委所建微信群的抢红包详细规则。
8.微信朋友详细资料信息截图，证实在上诉人蔡少委手机提取到吴某、洪某、胡某1及上诉人蔡少委、贾丽丽的微信账号，以及微信群情况。
9.行政处罚决定书、行政处罚告知笔录，证实吴某、洪某、胡某1均因参与涉案赌博被石狮市公安局行政处罚的情况。
10.电子数据，证实上诉人贾丽丽的微信交易情况，其微信账户中出账金额从460.00至460.09元之间的的红包共有708个，入账金额294元的记录共有920条。
11.户籍证明，证实上诉人蔡少委、贾丽丽的身份及无前科情况。
12.工作说明，证实因可能系涉案资金，公安人员冻结与上诉人蔡少委微信关联的建设银行卡账户内2万余元资金，后因上诉人蔡少委家属代其退出违法所得5万元，就未对该银行卡内资金予以处理。
13.上诉人蔡少委在侦查阶段多次供述，供称其于2015年9月起建立微信群，组织他人在群内以抢红包形式进行赌博。其微信账号为×××，昵称是“领悟”，所建的群是“1群，39秒退，最佳尾+1为雷”“2群，39秒退，最佳尾+1为雷”……“7群，39秒退，最佳尾+1为雷”等7个群。其系群主，负责管理微信群、拉人、踢人、发奖等，并雇佣管理人员及五六个代包手。“只为你呼吸”是管理，代包手为“我便生死相依”“娜.baby”等人，负责发红包。赌博方式是代包手发一个460元的红包，共分6包，抢到最多钱的红包金额的尾数加1的数字为“雷”，则抢到有“雷”数字的最小金额的两名抢包人员算输，都未抢到有“雷”数字的话，则最少金额的2名抢包人员算输。两名输家需要每人转账294元给代包手。扣除累计奖池的100元、代包手的手续费6元、其抽成的22元，后剩余460元，再由代包手发下一个红包。如此反复。此外还有特殊的奖励规定，抢到特殊的数字就可以赢得奖励，奖金从奖池里发放。奖池初始金钱为2万元，由其准备。每发一次红包，则累计100元。每增加1万元，其就抽取2000元。其每天能赚一二千元，总共获利5万元左右。
13.上诉人贾丽丽在侦查阶段多次供述，供称其于2015年10月左右受雇于一个微信名为“领悟”的男子，在他所建的名字为“39秒退，最佳尾+1为雷”的抢红包微信群里做代包手，其微信名为“我便生死相依”，微信号为×××。群里有微信名为“只为你呼吸”的管理人员，代包手除了其本人，还有“娜.baby”等人。赌博方式是代包手发一个460元的红包，共分6包，抢到最多钱的红包金额的尾数加1的数字为“雷”，则抢到有“雷”数字的最小金额的两名抢包人员算输，都未抢到有“雷”数字的话，则最少金额的2名抢包人员算输。两名输家需要每人转账294元给代包手。扣除累计奖池的100元、代包手的手续费6元、群主抽成的22元，后剩余460元，再由代包手发下一个红包。如此反复。此外还有特殊的奖励规定，抢到特殊的数字就可以赢得奖励，奖金从奖池里发放。奖池初始金钱为2万元，由群主准备。每发一次红包，则累计100元。每增加1万元，群主就抽取2000元。群主不参与抢红包。因为怕多发相同的数字，会被腾讯公司封号，所以发的红包会多加几分钱，所以其微信账号交易记录中凡是460.00至460.09的都是其发出去让大家抢的红包。群里还存在输了不付钱的逃包现象。其当庭供述获利4000元左右。
关于涉案赌资数额认定的问题。经查，上诉人贾丽丽的微信交易情况，证实其在参与开设赌场期间微信账户中出账金额从460.00至460.09元之间的红包共有708个，上诉人贾丽丽供称该金额之间的红包均是其代发进行赌博的红包，且上诉人贾丽丽供称其获利4000余元与每个红包其可以获利6元的事实能相互印证，故足以认定上诉人贾丽丽共发放赌博红包708个，涉案赌资数额共计325680元，上诉人蔡少委及其辩护人此节的诉、辩意见，与查明的事实及证据不符，不予采纳。
关于上诉人蔡少委违法所得情况的问题。经查，上诉人蔡少委多次供称其日均获利一二千元，总共获利5万元，能与从上诉人贾丽丽微信账户调取的转账数及其供述相互印证，且每发一次红包，上诉人蔡少委能从中抽取122元，其还管理奖金池，并从中抽成，故原审认定上诉人蔡少委获利5万元较为客观、合理，上诉人蔡少委及其辩护人此节的诉、辩意见，与查明的事实及证据不符，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡少委、贾丽丽共同以营利为目的，开设赌场，赌资数额累计达人民币325680元，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。上诉人蔡少委及其辩护人提出原审认定其行为构成情节严重事实不清，证据不足的意见，缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人蔡少委作为群主，负责招揽赌客参赌，管理微信群及赌资，制定规则，分配抽成，起主要作用，系主犯；上诉人贾丽丽作为代包手，负责发放红包，起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人贾丽丽归案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。上诉人蔡少委当庭认罪并能基本如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。上诉人蔡少委、贾丽丽案发后退出全部违法所得，上诉人贾丽丽还能预缴罚金，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上述法定减轻、从轻处罚及酌定从轻处罚的情节，原判均已客观认定并在量刑时予以充分体现，上诉人蔡少委及其辩护人请求依法改判并适用缓刑及上诉人贾丽丽请求适用缓刑或更大幅度减轻处罚的意见，均与其罪责不符，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
审 判 员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 庄惠平
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。