北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终1282号
上诉人（原审原告）:包英兰，女，1970年4月5日出生，汉族，住北京市通州区。
被上诉人（原审被告）：北京市二十一世纪实验幼儿园，住所地北京市海淀区恩济庄**号，实际经营地北京市北京经济技术开发区天宝中街5号院。
法定代表人：朱敏，总园长。
委托诉讼代理人：陈海瑛，女，1972年5月6日出生，北京市二十一世纪实验幼儿园人事部经理，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：何金龙，男，1979年5月20日出生，北京市二十一世纪实验幼儿园后勤主任，住北京市。
上诉人包英兰因与被上诉人北京市二十一世纪实验幼儿园（以下简称实验幼儿园）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初22248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人包英兰，被上诉人实验幼儿园之委托诉讼代理人陈海瑛、何金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
包英兰上诉请求：请求人民法院撤销一审判决，依法改判；诉讼费由实验幼儿园承担。事实和理由：1.一审判决书认定我与实验幼儿园合同到期没有法律证据证明，实属错判，我属于待岗。我于2016年5月5日入职，同日在空白合同上签字，合同约定每月2900元，合同无终止日。合同封面上有“固定期限”，2017年7月3日，幼儿园将我违法开除，并且当场轰走。我没有写过离职申请。2.一审判决书没有支持我的未休年假补偿款，属于判决错误。3.一审判决未支持我的工资差额，属于错判。劳动合同法中明确规定，改变工资要变更劳动合同，实验幼儿园无故降低我的工资，没有事实和法律依据。4.支付我2017年7月21日至2017年12月21日待岗工资8800元。
实验幼儿园辩称，同意原判，不同意对方上诉请求。
包英兰向一审法院起诉请求：1.实验幼儿园与包英兰签订无固定期限劳动合同；2.实验幼儿园向包英兰支付2016年5月5日至2017年7月3日期间的未休年休假工资1800元；3.实验幼儿园向包英兰支付2017年2月1日至2017年7月3日期间的工资差额2200元；4.实验幼儿园向包英兰支付2017年7月21日至2017年8月20日期间的工资2600元。
一审法院认定事实：包英兰于2016年5月5日入职实验幼儿园，任保洁员。实验幼儿园与包英兰签订了起始日期为2016年5月5日的劳动合同，双方在该劳动合同中约定的包英兰的月工资为2900元。
实验幼儿园在每月底向包英兰支付上个月21日至当月20日期间的工资。包英兰在实验幼儿园实际工作到了2017年7月3日。
实验幼儿园按照每月2700元的标准向包英兰支付了2017年2月21日至2017年7月20日期间的工资。另，实验幼儿园在2017年1月向包英兰多支付了1200元，并于2017年2月将上述款项中的1000元或1050元予以扣回。
2017年6月底或7月初，实验幼儿园通知包英兰双方的劳动合同于2017年7月31日到期终止。实验幼儿园未向包英兰支付2017年7月21日至2017年7月31日期间的工资。
2016年7月10日，包英兰到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区劳仲委）申请劳动仲裁，要求：1.实验幼儿园与包英兰继续履行劳动关系，并与包英兰签订无固定期限劳动合同；2.实验幼儿园向包英兰支付2016年5月5日至2017年6月30日期间的工资差额2200元；3.实验幼儿园向包英兰支付2016年5月5日至2017年7月3日期间的未休年休假工资1860元；4.实验幼儿园向包英兰支付2017年7月21日至2017年8月20日期间的工资2600元。2017年10月10日，开发区劳仲委作出京开劳仲字[2017]第892号裁决书，裁决：一、实验幼儿园向包英兰支付2016年5月5日至2017年6月30日期间的工资差额1000元；二、实验幼儿园向包英兰支付2017年7月21日至2017年7月31日期间的工资868.97元；三、驳回包英兰的其他申请请求。实验幼儿园同意开发区劳仲委的上述裁决；包英兰不同意上述裁决，诉至法院。
包英兰和实验幼儿园对上述事实没有争议，法院予以确认。
对当事人有争议的事实，法院认定如下：1.关于实验幼儿园是否与包英兰约定了双方劳动合同的终止日期。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，实验幼儿园与包英兰签订了起始日期为2016年5月5日的劳动合同。实验幼儿园主张其与包英兰约定的劳动合同的终止日期为2017年7月31日，并提交劳动合同书加以证明，其上载明：“本合同于2016年5月5日生效，……本合同于2017年7月31日终止”。虽然包英兰主张上述劳动合同中的终止日期是后添加的，但其表示对此不申请鉴定，故法院对包英兰的主张不予支持，并支持实验幼儿园的主张，认定实验幼儿园与包英兰约定的劳动合同的终止日期为2017年7月31日。2.关于包英兰的月工资标准的调整情况。包英兰入职实验幼儿园时的月工资标准为2900元，实验幼儿园从2017年3月（即2017年2月21日至2017年3月20日）开始按照每月2700元的标准向包英兰发放工资，并按照该标准向包英兰连续支付五个月的工资，包英兰亦未提出过异议，故应视为实验幼儿园和包英兰已经口头变更了双方劳动合同中关于月工资标准的约定。实验幼儿园与包兰英关于将后者的月工资标准从2017年3月起变更为2700元的约定不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，故法院认定包英兰的月工资标准已从上述时间开始调整为2700元。
一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，包英兰于2016年5月5日入职实验幼儿园，实验幼儿园与包英兰签订了起止日期为2016年5月5日至2017年7月31日的劳动合同，且实验幼儿园已于双方劳动合同到期前通知包英兰终止劳动合同。根据上述事实，可以认定包英兰关于要求实验幼儿园与其签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。
包英兰的月工资标准已从2017年3月（即2017年2月21日至2017年3月20日）开始调整为2700元，实验幼儿园按照该标准向包英兰支付了2017年2月21日至2017年7月20日期间的工资，故实验幼儿园在上述期间并未每月克扣包英兰200元的工资。实验幼儿园在2017年1月向包英兰多支付了1200元，并于2017年2月将上述款项中的1000元或1050元予以扣回，虽然包英兰主张上述1200元为其年终奖，但向劳动者发放年终奖并非用人单位的法定义务，实验幼儿园不认可其与包英兰之间存在关于发放年终奖的约定，包英兰未举证证明其与实验幼儿园之间存在关于发放年终奖的约定，故法院认定实验幼儿园将相应的多发款项予以扣回并无不当。综上，法院认定包英兰关于要求实验幼儿园支付2017年2月1日至2017年7月3日期间的工资差额的诉讼请求，没有依据。实验幼儿园同意京开劳仲字[2017]第892号裁决书中的第一项裁决，法院不持异议。
实验幼儿园同意京开劳仲字[2017]第892号裁决书中的第二项裁决，且该项裁决的数额与法院核定的数额一致，法院对此予以确认。实验幼儿园与包英兰之间的劳动合同已于2017年7月31日终止，故包英兰关于要求实验幼儿园向其支付2017年8月1日至2017年8月20日期间的工资的诉讼请求没有依据，法院不予支持。
机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。本案中，包英兰主张其在2016年5月5日至2017年7月3日期间应休5天年休假，但实验幼儿园对包英兰的主张不予认可，且包英兰未举证证明其在2016年5月5日之前已连续工作1年以上，包英兰应承担举证不能的法律后果，故法院认定包英兰在2016年5月5日至2017年5月4日期间不享受带薪年休假。包英兰在2017年5月5日至2017年7月3日期间的年休假经折算不足一整天，故包英兰在该期间亦不享受年休假。综上，包英兰关于要求实验幼儿园支付2016年5月5日至2017年7月3日期间的未休年休假工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，判决：一、北京市二十一世纪实验幼儿园于判决生效之日起10日内支付包英兰2016年5月5日至2017年6月30日期间的工资差额1000元；二、北京市二十一世纪实验幼儿园于判决生效之日起10日内支付包英兰2017年7月21日至2017年7月31日期间的工资868.97元；三、驳回包英兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审期间，包英兰提交手机信息的照片，欲以证明双方劳动关系存续至今。实验幼儿园对该证据的证明目的不予认可。经本院审查，包英兰提交的手机信息照片所显示的内容与双方之间劳动关系是否存续无直接联系，本院对该证据的证明目的不予认可。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。根据查明的事实，包英兰不符合上述订立无固定期限劳动合同的情形，一审法院据驳回包英兰要求实验幼儿园与其签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，并无不当。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。包英兰未能举证证明其入职实验幼儿园前已经连续工作满12个月以上，一审法院不予支持包英兰2016年5月5日至2017年5月4日的未休年休假工资的诉请，并无不当。包英兰在2017年5月5日至2017年7月3日期间的带薪年休假经折算不足一整天，一审法院未支持包英兰要求支付2017年5月5日至2017年7月3日期间的未休年休假工资的诉讼请求，并无不当。包英兰上诉坚持对该项的异议，因事实和法律依据不足，本院不予支持。
关于工资差额，根据查明的事实，双方的劳动合同约定包英兰每月工资为2900元。实验幼儿园按照每月2700元的标准向包英兰支付了2017年2月21日至2017年7月20日期间的工资，但未能举证证明双方已就口头变更达成一致，亦未能提供充分证据证明其合理性。一审法院认定实验幼儿园未克扣包英兰上述期间工资，显属不当。包英兰上诉主张2017年2月1日至2017年7月3日期间工资差额的合理部分，本院予以支持。
关于2017年7月21日至2017年8月20日期间的工资，根据查明的事实，双方劳动合同载明的终止日期为2017年7月31日。虽包英兰主张上述劳动合同中的终止日期是后添加的，但就此未能提供充分证据，一审法院认定双方劳动合同的终止日期为2017年7月31日，并无不当。实验幼儿园应予支付包英兰2017年7月21日至2017年7月31日期间的工资，具体数额经本院核算为933.33元。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。鉴于双方劳动合同已于2017年7月31日终止，包英兰主张实验幼儿园支付2017年8月1日至8月20日期间的工资没有事实及法律依据，一审法院对此处理正确。包英兰上诉主张2017年7月21日至2017年12月21日待岗工资每月2000元，因未经仲裁前置程序且超出一审诉请范围，本院不予处理。
综上所述，包英兰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初22248号民事判决书第三项；
二、变更北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初22248号民事判决书第一项为：北京市二十一世纪实验幼儿园于本判决生效之日起10日内支付包英兰2016年5月5日至2017年7月3日期间的工资差额2000元；
三、变更北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初22248号民事判决书第二项为：北京市二十一世纪实验幼儿园于本判决生效之日起10日内支付包英兰2017年7月21日至2017年7月31日期间的工资933.33元；
四、驳回包英兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由北京市二十一世纪实验幼儿园、包英兰各负担5元（包英兰已交纳，北京市二十一世纪实验幼儿园于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 卜晓飞
审 判 员 王晓云
二〇一八年三月二十六日
法官助理 蒋 媚
书 记 员 周 珍