云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云08民终634号
上诉人（原审原告）：权玲，女，1968年8月25日生，汉族，个体工商户，住云南省澜沧拉祜族自治县。
委托诉讼代理人：李丽娟、郭杰，云南新南疆律师事务所执业律师。代理权限均为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：李小琴，女，1978年3月3日生，拉祜族，公司职员，住云南省澜沧拉祜族自治县。
委托诉讼代理人：周明华，云南众志律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人权玲因与被上诉人李小琴合伙协议纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（以下简称澜沧县）（2016）云0828民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人权玲及其委托诉讼代理人李丽娟、郭杰，被上诉人李小琴的委托诉讼代理人周明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
权玲上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持权玲的诉讼请求；2、由李小琴承担一、二审案件受理费。事实与理由：1、一审法院违反法定程序，采信证据错误。权玲提供的“澜沧县农村信用社营业部储蓄存取款凭证”与本案具有关联性，能够证明李小琴擅自截留权玲的20000000元贷款中的8000000元的事实。而李小琴提供的《借条》所载内容与本案不具有关联性，一审采信《借条》的理由不足。在案外人李金荣没有出庭作证的情况下，一审采信涉及案外人李金荣的录音资料，违反法定程序。2、一审认定事实错误。一审关于李小琴退伙的时间认定，以及双方经协商并计算出权玲需退还李小琴退伙财产8122390元的事实认定证据不足。事实上，权玲与李小琴从未就李小琴退伙应得财产真正结算过。截至2016年5月21日，双方当事人购买房屋的成本是30182537.8元，转售给李金荣的价格是32023435元，利润为180余万元左右。即使加上李小琴收取的李金荣支付的违约金和利息250000元，也仅有2000000元左右。并且，李小琴退伙时双方还欠有共同债务。因此，欠条上记载的金额显失公平；3、权玲没有委托澜沧信用社向李小琴提供的账户支付8000000元。该款系由李小琴利用其澜沧信用社职员的特殊身份，将贷款人为澜沧富华商贸有限公司的贷款20000000元中的8000000元擅自截留并转移至他人账户上；4、一审遗漏了必须参加诉讼的第三人李金荣、有独立请求权的第三人澜沧富华商贸有限公司。一审有关部分案件事实的认定，直接影响到案外人李金荣的利益，李金荣应当作为本案的第三人参加诉讼。本案双方当事人争议的焦点，是权玲以澜沧富华商贸有限公司名义贷款20000000元中的8000000元，是否被李小琴截留的问题。澜沧富华商贸有限公司是贷款合同的签订者和名义贷款人，是独立的市场主体和诉讼主体，应当作为有独立请求权的第三人参加诉讼；5、一审判决结果错误。一审采信了权玲提供的两份借款合同，应当认定两笔贷款的目的都是为支付购房款。因此，李小琴应当向权玲返还其擅自截留的8000000元贷款用于支付购房款。
李小琴答辩称：1、澜沧县人民法院（2015）澜民初字第1002号民事判决确认的事实，能够证明李小琴没有私分、截留澜沧富华商贸有限公司的8000000元贷款，以及权玲是自愿将该款转汇给李小琴的事实；2、权玲认可其向李小琴出具了8119793元欠条的事实。证明李小琴获得该8000000元的理由是退出合伙分配款；3、录音证据系由权玲在一审时提供，能够证明双方就李小琴退伙一事进行了协商，同时也证明了欠条产生的过程和事实。证据中涉及案外人的内容，与权玲提交该证据的证明目的无关联性。一审审判程序合法，没有遗漏必要的共同诉讼参加人；4、根据权玲的诉讼请求和上诉请求，李小琴认可本案的争议焦点，是李小琴是否擅自私分、截留了澜沧富华商贸有限公司20000000元贷款中的8000000元。李小琴认可该8000000元是权玲通过澜沧富华商贸有限公司自愿给予李小琴退出合伙的分配，且余额尚未支付；5、权玲在两个月内贷款32000000元，其中用于支付未付购房款的只有17000000元左右，剩余的15000000元均由权玲支配使用。证明李小琴已退伙；6、权玲在2013年向李小琴支付了8000000元后，于2016年6月又以李小琴擅自截留合伙利润为由向一审法院提起诉讼，要求李小琴返还8000000元，于理无据。一审查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审驳回权玲的上诉，维持一审判决。
权玲向一审法院起诉请求：1、判令李小琴返还与权玲合伙购房其私分截留的“利润”8000000元，并按银行同期贷款利率计算自2013年12月18日起至实际还清之日的资金占用损失；2、判令李小琴承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年2月1日，权玲与浙商地产分别签订了《商品房购销合同（2013）1020》、《商品房购销合同（2013）1019》、《商品房购销合同（2013）1018》分别购买尚品金地1、2、3栋房产，三份商品房购销合同总价为25148662元。2012年7月29日，权玲与李小琴签订《合伙购房协议》，约定：双方共同出资购买尚品金地的2、3栋房产，总价款为9203646元，权玲出资903467元，李小琴出资3700000元，剩余部分共同办理银行按揭贷款手续或其他方式支付；该房产产权属于权玲和李小琴双方共同共有，房产于三个月内（2012年11月1日前）出售，扣除期间发生的有关该房产购买及出售所需一切直接和间接费用（含所筹资金需付利息）后，按双方各50%分成所得利润。2012年12月11日，权玲、李小琴与案外人李金荣签订了两份《房屋买卖合同》，其中一份涉及房产为尚品金地1栋、2栋（部分）、3栋（部分），另一份涉及房产为尚品金地2栋（部分）、3栋（部分）。以上两份合同约定权玲、李小琴将合同所涉及的房产一次性变卖给李金荣。2013年7月7日，权玲、李小琴与李金荣签订了一份《补充协议》，约定：为弥补权玲、李小琴在《商品房买卖合同》中造成的损失，李金荣自愿支付逾期付款利息534006元，名誉损失费200000元。2012年7月16日至2013年12月21日期间，权玲向浙商地产陆续支付购房款共计21148662元，其中包含李小琴出资的3700000元。尚余购房款4000000元由案外人李金荣支付。权玲还支付了购买三栋房产办理产权的各项税费共计1221279元，并获得了三栋房产的产权。2013年7月，李小琴提出退伙，权玲、李小琴经过协商，最终达成一致意见，同意李小琴退出合伙，并根据房产购买人李金荣购买《合伙购房协议》中的2、3栋房产还需支付的剩余购房款，以及李小琴入伙时支付的3700000元购房款及《补充协议》中所述逾期利息和名誉损失费等，计算得出退伙时权玲需退还给李小琴的退伙财产为8122390元。权玲于2013年11月8日向李小琴出具一张欠条，载明权玲欠李小琴8119793元，于2013年11月30日以前最迟不超过2014年1月31日前从澜沧信用社贷出款后一次性还清。该欠条记载的欠款金额，与双方计算出的李小琴退伙应得到的退伙财产价值相差2597元。权玲、李小琴双方并未实际发生借贷关系，本案双方争议的诉讼标的8000000元，与欠条所载的8119793元为同一笔款项。2013年9月25日，权玲与澜沧信用社签订《个人循环借款合同》，贷款12000000元。2013年12月17日，权玲以其名下澜沧富华商贸有限公司的名义向澜沧信用社贷款20000000元，并委托澜沧信用社向李小琴提供的账户，户名：张兰英，账号：46×××89支付了贷款资金8000000元。该笔贷款资金于2013年12月18日进入张兰英账户。截止2016年5月21日，权玲为以上两笔贷款已支付利息3812596.76元，尚欠3138827.39元。
一审法院认为，权玲、李小琴双方签订《合伙购房协议》系双方真实意思表示，各方当事人应当按照合伙协议条款内容履行各自的义务。双方在签订协议之后均按协议规定足额出资用于购买尚品金地2、3栋房产，但在协议规定的时间内该房产未转售成功，李小琴在协议履行期内提出退伙。根据相关法律规定，合伙人要求退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。权玲与李小琴签订的《合伙购房协议》中，并未对退伙的相关事项有明确的约定，也未明确要求退伙必须有书面协议。该协议约定，对协议未尽事宜，权玲、李小琴双方可协商解决，协商达成的意见与协议有同等效力，协商不能解决的，一方当事人可向当地人民法院提出诉讼。李小琴在协议履行过程中提出退伙是符合法律规定的，个人合伙具有很强的人合性，合伙人之间基于相互信任建立合伙关系，通常以口头约定合伙事宜。本案中的全体合伙人仅为权玲和李小琴双方，李小琴向权玲提出退伙，虽不能确定具体的协商退伙的时间，但根据录音资料显示，双方确实就李小琴要求退伙的事宜进行过协商，且达成了一致意见，即权玲同意李小琴退伙，并及时告知了房产购买人李金荣。之后，权玲与李小琴双方对合伙期间的财产进行了结算，权玲向李小琴出具了欠条，并承诺该笔款项待权玲从澜沧信用社贷出款后一次性付清。该借条未实际发生借贷关系，仅作为李小琴退伙后实现债权的保障。结合出具欠条后权玲向澜沧信用社申请委托支付8000000元贷款到李小琴所提供的张兰英账户的事实相互印证，上述证据形成证据锁链，可认定权玲同意李小琴退伙，且已结算退伙财产，并向李小琴支付了相应的款项。针对权玲提出的双方终止合伙协议需要有书面终止协议以及李小琴支配所获得的8000000元应得到全体合伙人同意的辩论意见，无事实及法律依据，应不予认可。对权玲要求李小琴继续履行合伙协议的诉求，不予支持。虽然最终合伙协议约定的房产未能转售成功，即未产生协议所约定的转售房利润，但合伙协议中未对房产转售价格及转售最终能获得的利润进行明确约定。根据相关规定，个人合伙退伙时，应对合伙财产进行清算，为明确合伙财产在退伙时还有多少，当事人可自行组织清算，或者委托有资质的会计师事务所进行清算。本案中权玲和李小琴对退伙财产自行结算的行为未违反法律规定，该行为也未对第三人利益造成损害，应认定为合法有效的行为。故权玲要求李小琴返还合伙购房其私分截留利润8000000元，并按银行同期贷款利息计算自2013年12月18日期至实际还清之日的资金占用损失的诉讼请求，无事实及法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告权玲全部诉讼请求。案件受理费67800元，由原告权玲负担。
二审审理期间，被上诉人李小琴提交证据两份：第一份证据是澜沧县人民法院（2015）澜民初字第1002号民事判决书下载打印件。拟证明：权玲系自愿向李小琴支付8000000元。因此，权玲关于李小琴擅自截留8000000元的陈述，证据不足，理由不当。权玲质证认为，该证据形式不合法，不认可其真实性、合法性、关联性及证明目的；第二份证据是普中技委鉴字（2016）第117号《司法鉴定意见书》。拟证明：本案双方当事人争议标的涉及的房产，至2017年3月31日的价值为32000000元。因此，李小琴退伙时分配利润8000000元合情合理。权玲质证认可鉴定意见的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的，认为该证据只能证明房产的价值，与本案双方争议的8000000元不具有关联性。
本院认为，李小琴没有提供第一份证据的原件，以及该证据的来源，证据形式不合法，本院不予采信。双方当事人均认可第二份证据《司法鉴定意见书》的真实性、合法性，能够证明权玲与李小琴合伙购买房产的现有价值，以及权玲与李小琴合伙购置房产的产权人为权玲，李小琴并非产权共有人。该证据真实、合法，与本案基本事实具有关联性，本院予以采信。
本院二审审理查明的事实如下：2012年2月1日，权玲与澜沧浙商房地产开发有限公司（以下简称浙商地产）分别签订了《商品房购销合同（2013）1020》、《商品房购销合同（2013）1019》、《商品房购销合同（2013）1018》，分别购买澜沧拉祜财富广场尚品金地（以下简称尚品金地）第1、第2、第3栋房产，三份商品房购销合同总价为25148662元。2012年7月29日，权玲与李小琴签订《合伙购房协议》，约定：双方共同出资购买尚品金地的第2、第3栋房产，总价款为9203646元，权玲出资903467元，李小琴出资3700000元，剩余部分共同办理银行按揭贷款手续或其他方式支付；该房产产权属于权玲和李小琴双方共同共有，房产于三个月内（2012年11月1日前）出售，扣除期间发生的有关该房产购买及出售所需一切直接和间接费用（含所筹资金需付利息）后，按双方各50%分成所得利润。在上述书面合伙协议外，权玲和李小琴在合伙经营过程中，增加了合伙购买尚品金地第1栋房产的内容。2012年12月11日，权玲、李小琴商议以32023435元的价格出售双方合伙购买的尚品金地第1栋、第2栋、第3栋房产。2013年9月25日，权玲向澜沧信用社贷款12000000元用于投资双方合伙购买的尚品金地房产。2012年7月16日至2013年12月21日期间，权玲向浙商地产陆续支付购房款共计21148662元，其中包含李小琴出资的3700000元。另外，权玲还支付了购买三栋房产办理产权的各项税费共计1221279元，并获得了尚品金地第1、第2、第3栋房产的产权。期间，李小琴提出退伙。2013年11月8日，权玲向李小琴出具《欠条》一张，载明：权玲欠李小琴8119793元，于2013年11月30日以前最迟不超过2014年1月31日前从澜沧信用社贷出款后一次性还清。权玲与李小琴之间并未实际发生借贷关系。
本院认为，一审认定权玲与李小琴签订的《合伙购房协议》系双方真实意思表示，双方合伙关系成立的事实清楚，证据充分，于法有据。李小琴在合伙期间提出退伙不违反法律规定。根据双方合伙协议约定，以双方合伙投资本金为基础，结合相关合伙经营活动进行结算，李小琴计算出自己退伙应得的款项。权玲认可李小琴的退伙结算，并以向李小琴出具《欠条》的形式予以确认。并且，权玲与李小琴合伙购买的房产，最终登记的产权人为权玲，李小琴并非协议约定的共有人。根据《中华人民共和国物权法》相关规定，不动产以登记为公示要件。因此，《欠条》应视为权玲与李小琴之间就李小琴退伙进行的结算，双方合伙关系自权玲向李小琴出具《欠条》时解除。一审认定权玲、李小琴合伙协议已经解除，不支持权玲要求李小琴继续履行合伙协议的诉讼请求，事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。本案系合伙协议纠纷，权玲是合伙人之一，其作为本案原告的主体资格适格。案外人李金荣、澜沧富华商贸有限公司不是本案合伙协议约定的合伙人。案外人与权玲、李小琴合伙期间是否形成法定权利义务关系，与本案不具有关联性。因此，权玲关于本案违反法定程序，遗漏了应当参加诉讼的必要当事人或第三人的上诉主张不能成立，本院不予支持。澜沧富华商贸有限公司和张兰英均不是本案当事人，澜沧富华商贸有限公司向张兰英汇款的事实和理由，与本案不具有关联性，不属于本案的审理范围。一审有关澜沧富华商贸有限公司和张兰英之间8000000元资金往来的事实认定，超出了本案的审理范围，本院不予确认。本案中，李小琴认可张兰英收取澜沧富华商贸有限公司8000000元资金是代其收取的退伙款项，而权玲认为李小琴是利用职务之便擅自截留了澜沧富华商贸有限公司汇给张兰英的资金。因此，一审法院认定澜沧富华商贸有限公司受权玲委托，以向李小琴提供的张兰英账户付款的形式，向李小琴支付了其退伙应得相应款项、以及本案双方争议的8000000元诉讼标的与《欠条》所载的8119793元为同一笔款项的事实不清，证据不足，且涉及案外人民事权益，本院不予确认。一审有关双方当事人与案外人李金荣转售合伙房产的事实认定，涉及案外人李金荣民事权益，且与本案权玲与李小琴之间的合伙协议纠纷无关联性，本院不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。权玲不能提供证据证明其向李小琴支付了8000000元合伙利益，其要求李小琴退还8000000元合伙利益的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。同时，权玲提供的澜沧富华商贸有限公司向张兰英转款8000000元的证据，以及张兰英向其他案外人转款的证据，不能证明权玲关于李小琴擅自截留了8000000元双方合伙资金的上诉主张。因此，权玲要求李小琴返还8000000元合伙资金的上诉请求证据不足，理由不当，本院不予支持。一审以举证不能驳回权玲的诉讼请求，事实清楚，证据充分，适用法律正确，判处得当，应予维持。
综上所述，权玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由上诉人权玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 陶仕群
审判员 张相云
审判员 马清蓉
二〇一七年十月三十一日
书记员 母 丹