新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终2336号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司。住所地：乌鲁木齐市天山区青年路***号。
负责人：宋保成，中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司总经理。
委托诉讼代理人：朱虹宇，新疆旭光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢银萍，新疆旭光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张晋波，女，汉族，1981年11月4日出生，无职业，住山西省。
委托诉讼代理人：段博诣，新疆博耀律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司（下称财保乌鲁木齐分公司）因与被上诉人张晋波劳动争议一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人财保乌鲁木齐分公司委托诉讼代理人朱虹宇、谢银萍，被上诉人张晋波的委托诉讼代理人段博诣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人财保乌鲁木齐分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司与张晋波之间不存在劳动关系，我公司不出具解除劳动关系证明书;我公司不缴纳张晋波2013年10月1日至2016年10月31日期间的养老、失业保险；不支付张晋波解除劳动关系经济补偿金47785.5元。事实及理由：我公司正式员工是不可以从事保险代理活动的。张晋波具有保险代理人资格，其在2010年开始在我公司国际部从事保险代理业务。2014年2月在我公司振兴路支公司从事保险代理业务。我公司按规定给其发放的是保险代理佣金，并不是工资，保险代理人的收入不稳定，没有销售业绩时就没有佣金，以致每月收入波动大。双方之间不存在劳动关系，属保险代理合同关系。2016年10月起张晋波未在我公司从事保险代理业务。
被上诉人张晋波答辩称，2013年9月22日，我到财保乌鲁木齐分公司工作，担任驻店经理一职，负责天汇汽车城多家4S店的保险销售及续保业务，双方存在劳动关系。财保乌鲁木齐分公司为主张其与我存在保险代理关系，提交了保险代理合同，系伪造的，不是我本人签字，且我未授权他人签字，根据法律规定，建立劳动关系的应当签订劳动合同，保险公司与保险代理人之间应当签订保险代理合同，本案上诉人未与我签订保险代理合同，双方建立的只能是事实劳动关系。财保乌鲁木齐分公司认可我方提交的录单时长的奖惩通报，结合参加录单技能大赛的人员名单、值班表等证据，足以证明张晋波与财保乌鲁木齐分公司之间系劳动关系。财保乌鲁木齐分公司未与我签订劳动合同，也未给我缴纳社会保险费，其应当承担责任。
张晋波向一审法院起诉请求：1、张晋波与财保乌鲁木齐分公司解除劳动关系，并由财保乌鲁木齐分公司出具解除劳动关系证明书；2、财保乌鲁木齐分公司给张晋波补缴2013年9月至2016年10月期间的社会保险费，并承担期间的利息损失；3、财保乌鲁木齐分公司支付张晋波2015年10月工资24471.89元、2016年9月工资800元、2016年10月工资25631.6元；4、财保乌鲁木齐分公司支付张晋波解除劳动合同经济补偿金89710.6元。
一审法院认定事实，2013年9月22日，张晋波在财保乌鲁木齐分公司工作，担任振兴路支公司驻店经理。财保乌鲁木齐分公司给张晋波发放了“服务牌”和“工作服”。财保乌鲁木齐分公司与张晋波未签订劳动合同。2015年12月1日至2016年10月期间，财保乌鲁木齐分公司振兴路支公司作出人保财险振兴路发（2015）53号文件。载明：“根据振兴路支公司《承保数据考核管理办法》，为提高公司数据真实及时准确规范性，要求驻店经理准确录入客户信息并作标注。¨¨¨经经理室研究决定，给于以下人员通报批评¨¨¨批单资料不合格名单及处罚如下：提出数据时间：2015年12月9日—2015年12月17日、出单工号：65014S0069、出单员：张晋波、笔数：1、处罚金额：50元¨¨¨一旦再出现无视公司管理制度将做严重处罚。”（2016）29号文件。载明：“根据振兴路支公司《承保数据考核管理办法》，为提高公司录单时间，推进业务更加有效发展，促进工作效率的提高。经经理室研究决定，对于录单时间长前三和未达标不合格者给于奖惩，¨¨¨出单时长未达标者刘琳琳、张晋波、蔡红英4人，每人处罚50元。¨¨¨一旦再出现无视公司管理制度将做严重处罚。”（2016）34号文件。载明“¨¨¨批单资料不合格名单及处罚如下：提出数据时间：2016年6月27日—2016年6月30日、出单工号：65014S0095、出单员：张晋波、笔数：1、处罚金额：50元¨¨¨一旦再出现无视公司管理制度将做严重处罚。”（2016）35号文件。载明“¨¨¨6月录单时长达标前三名奖励如下：出单工号：65014S0095、出单员：张晋波、奖励金额：200元¨¨¨一旦再出现无视公司管理制度将做严重处罚。”（2016）42号文件。载明“¨¨¨7月录单时长达标前三名奖励如下：出单工号：65014S0095、出单员：张晋波、奖励金额：200元¨¨¨一旦再出现无视公司管理制度将做严重处罚。”（2016）49号文件。载明“¨¨¨8月录单时长达标前三名奖励如下：出单工号：65014S0095、出单员：张晋波、奖励金额：200元¨¨¨一旦再出现无视公司管理制度将做严重处罚。”（2016）54号文件。载明“¨¨¨9月录单时长达标前三名奖励如下：出单工号：65014S0095、出单员：张晋波、奖励金额：200元¨¨¨一旦再出现无视公司管理制度将做严重处罚。”2016年7月11日，被告财保乌鲁木齐分公司发出通知：载明“一年一度的出单技能大赛即将拉开帷幕，为在大赛中取得良好成绩，请以下人员抓紧时间复议：¨¨¨”在振兴路支公司参加出单技能大赛人员名单中有张晋波。
2016年6月4日至10月30日期间，振兴路支公司4S营营一部的周六周日的值班表中，安排了张晋波值班。2013年9月至2016年10月期间，财保乌鲁木齐分公司按月给张晋波支付了报酬。财保乌鲁木齐分公司未给张晋波缴纳社会保险费。
2015年10月21日，11月18日、12月10日、12月16日、12月26日、2016年1月7日、1月13日、1月20日、1月28日、1月29日、2月19日、2月26日（两次）2月29日、3月17日3月26日（两次）、3月27日、3月29日、4月21日、4月29日、5月10日、5月25日、5月27日、5月30日、5月31日、6月3日、6月6日、6月23日、6月30日（两次）、7月7日、7月10日、7月21日9（两次）、7月26日、7月29日、8月18日、8月24日、8月25日、8月29日、9月26日、9月27日（三次）、10月9日、10月11日、10月12日财保乌鲁木齐分公司分别给张晋波支付了26435.68元手续费、33834.22元手续费、20780.37元手续费、2406.76元、4884.91元、1085元、26746.19元手续费、2964.63元、6930.83元、429.58元、24237.38元手续费、1551.14元、3859.22元、5039.33元、7724.11元手续费、20000元、20000元、3367.07元、2500元、7150.57元手续费、1142.45元、2000元、5000元、15849.60元手续费、4972.83元、4172.46元、96.15元、8888元、5685.10元手续费、1931.07元、4661.85元、10000元、5897.25元、5771.35元手续费、20000元、12321.82元、5774.68元、50393.26元手续费、200元手续费、15025.75元、6035.85元、9520.64元手续费、3280.86元、5307.02元、437.50元、300元、7000元、4800元。
2016年11月1日，张晋波申请劳动争议仲裁，2016年12月12日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出乌（2017）乌劳人仲裁字第6-1号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（财保乌鲁木齐分公司）按照社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例，补缴申请人（张晋波）2013年9月至2016年10月的养老、失业保险费，期间利息由被申请人承担；二、被申请人支付申请人2013年9月至2016年10月解除劳动关系经济补偿金15446.08元（4224元/月×2个月＋4451元/月×10个月÷12个月×3.5个月）；三、被申请人支付申请人2015年10月、2016年10月工资8902元（4451元/月×2个月）；四、被申请人支付申请人2013年9月扣发工资800元。
2017年1月4日，财保乌鲁木齐分公司向乌鲁木齐市中级人民法院申请撤销（2017）乌劳人仲裁字第6-1号仲裁裁决。2017年2月17日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01民特字第3号民事裁定书，裁定撤销了乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会作出乌（2017）乌劳人仲裁字第6-1号仲裁裁决。
2015年乌鲁木齐市职工社会平均工资为4551元/月。
一审法院认为，第一、关于双方是保险代理关系还是劳动关系的问题。《保险法》第一百一十七条第一款规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。《保险法》第一百二十六条规定：保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务。本案财保乌鲁木齐分公司与张晋波没有签订委托代理协议。财保乌鲁木齐分公司不能提供张晋波在其授权的范围内以个人名义代为办理保险业务的证据，财保乌鲁木齐分公司辩称与张晋波之间系保险代理关系，证据不足，一审法院不予采信。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳社部发12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中在（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据上述规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，应具有“用工”的事实，即用人单位使用劳动者的劳动行为并向劳动者支付报酬，劳动者接受用人单位的管理并受用人单位制度约束。本案双方具有法律、法规规定的用工主体资格。财保乌鲁木齐分公司给张晋波发放了工号牌和工装。张晋波从事的是财保乌鲁木齐分公司安排有报酬的劳动；接受财保乌鲁木齐分公司的管理并受其制度约束；张晋波提供的劳动是财保乌鲁木齐分公司业务的组成部分。财保乌鲁木齐分公司招用张晋波未订立书面的劳动合同，具有用工的事实，应当认定双方之间存在劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案张晋波于2016年11月1日申请劳动争议仲裁，要求与财保乌鲁木齐分公司解除劳动关系，为双方劳动关系解除之日。财保乌鲁木齐分公司应当给张晋波出具解除或者终止劳动合同的证明书。张晋波要求财保乌鲁木齐分公司出具解除或者终止劳动合同的证明书的的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予以支持。
第二、关于缴纳养老、失业保险费问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。由此可见，劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。财保乌鲁木齐分公司未给张晋波缴纳劳动关系存续期间社会保险费，应当补缴。因张晋波2013年9月22日入职财保乌鲁木齐分公司。9月份工作不满半个月，不符合补缴的条件。故财保乌鲁木齐分公司应从2013年10月1日起给张晋波补缴劳动关系存续期间的养老、失业保险费。张晋波要求财保乌鲁木齐分公司补缴2013年9月的养老、失业保险费的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。张晋波要求财保乌鲁木齐分公司补缴2013年10月至2016年10月期间的养老、失业保险费的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
第三、关于工资支付问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案财保乌鲁木齐分公司给张晋波支付了2015年10月的劳动报酬。张晋波还要求财保乌鲁木齐分公司支付了2015年10月的劳动报酬24471.89元，证据不足，其诉讼请求，一审法院不予支持。财保乌鲁木齐分公司给张晋波支付了2016年9月的劳动报酬，张晋波认为财保乌鲁木齐分公司多扣了800元劳动报酬，证据不足，其诉讼请求，一审法院不予支持。
第四、关于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案财保乌鲁木齐分公司未给张晋波缴纳劳动关系存续期间社会保险费，张晋波申请仲裁要求与财保乌鲁木齐分公司解除劳动关系，符合法律规定。财保乌鲁木齐分公司应当支付张晋波解除劳动关系经济补偿金。因财保乌鲁木齐分公司不能提供张晋波解除劳动关系前十二个月的工资标准，张晋波也不能证明其解除劳动关系前十二个月的工资标准。结合张晋波借记卡账户历史明细单等证据，财保乌鲁木齐分公司支付给张晋波的劳动报酬，高于2015年乌鲁木齐市职工社会平均工资4551元/月的三倍，财保乌鲁木齐分公司应按2015年乌鲁木齐市职工社会平均工资4551元/月的三倍支付张晋波经济补偿金47785.5元（4551元/月×3.5个月×3倍）。张晋波要求财保乌鲁木齐分公司支付经济补偿金89710.6元的诉讼请求，超出部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《保险法》第一百一十七条第一款、第一百二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条第一款、劳社部发12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、2016年11月1日，张晋波与财保乌鲁木齐分公司劳动关系解除；财保乌鲁木齐分公司给张晋波出具解除劳动关系证明书；二、财保乌鲁木齐分公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数和比例补缴张晋波2013年10月1日至2016年10月31日的养老、失业保险费，期间的利息由财保乌鲁木齐分公司承担；三、财保乌鲁木齐分公司支付张晋波经济补偿金47785.5元；四、驳回张晋波其余诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。
本院另查明，张晋波具有保险代理人资格，其在财保乌鲁木齐分公司从事保险代理业务。
本院认为，本案的争议焦点为财保乌鲁木齐分公司与张晋波是保险代理关系还是劳动关系。张晋波具有保险代理人资格；通过张晋波本人提交的录单时长的奖惩通报可以证明其工作岗位系保险代理业务；张晋波领取的报酬每月数笔，不固定，与工资的支付周期不符，且数额浮动范围极大，区别于劳动关系中劳动者的工资具有相对稳定性、规律性的特征，张晋波领取的报酬应属保险业务提成。上述事实可以证明张晋波在财保乌鲁木齐分公司从事的是保险代理业务，财保乌鲁木齐分公司根据张晋波完成的投保单支付张晋波手续费。基于此，双方虽未签订书面代理合同，但上述证据足以证明双方系保险代理关系。张晋波主张双方建立劳动关系，应当就该事实的存在承担举证责任，其一审提交的银行借记对账单、录单时长的奖惩通报、工作照片、值班表等证据，保险公司对张晋波的录单情况进行奖惩及休息日排班，目的系为保险代理人开展业务的需要，不具有人身管理的属性，上述证据不足以证实双方建立劳动关系。双方之间系平等主体之间的民事代理关系，而非劳动关系。双方之间的纠纷不属于劳动争议，张晋波基于劳动关系的请求均不能成立，应予驳回，保险公司无义务为张晋波缴纳社会保险费、出具解除劳动合同证明书，亦无须支付经济补偿金。财保乌鲁木齐分公司的上诉理由成立，本院予以采信。一审法院处理错误，本院予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2017）新0102民初2255号民事判决一审判决；
二、驳回张晋波的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，由张晋波负担（已付）；二审案件受理费10元，由中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 崔晓东
审判员 王 晴
审判员 胡 颖
二〇一七年八月三日
书记员 王朋坤