江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05337号
上诉人（原审原告）伍强娥。
委托代理人王倩，江苏博事达（昆山）律师事务所律师。
委托代理人胡永华，江苏博事达（昆山）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司昆山支公司。
负责人陈翔，该公司经理。
委托代理人袁繁，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）洪海。
上诉人伍强娥、太平财产保险有限公司昆山支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人洪海机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月21日8时许，洪海驾驶苏E×××××小型轿车沿昆山市开发区前进路由西向东行驶至事发路口时，车头与事发路口西侧由南向北逆向行驶的由伍强娥驾驶的电动自行车车身左侧发生碰撞，造成伍强娥倒地受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后伍强娥被送至昆山市第一人民医院治疗，住院18天，产生医疗费36974元。保险公司对伍强娥的电动车定损800元。洪海垫付伍强娥医疗费10000元。
昆山市公安局交通巡逻警察大队出具道路交通事故证明，载明2014年5月21日8时许，洪海驾驶苏E×××××小型轿车沿昆山市开发区前进路由西向东行驶至太湖路路口时，车头与事发路口西侧由南向北逆向行驶的由伍强娥驾驶的电动自行车车身左侧发生碰撞，造成伍强娥倒地受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。因本队目前所调查的证据情况，无法查明事发时双方当事人驾车进入事发路口时路口交通信号灯控制情况，故无法查实该起交通事故的全部事实。根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，我队出具道路交通事故证明。
2014年12月8日，苏州大学司法鉴定中心出具法医临床学鉴定意见书，载明：伍强娥此次交通事故目前遗留左上肢功能障碍评为十级伤残，建议其伤后90日应予营养支持及一人护理，误工期限为伤后210日。此次鉴定费2520元。
洪海驾驶的苏E×××××小型轿车制动系统、转向系统设置齐全，制动合格。伍强娥驾驶的电动自行车转向系设置齐全，制动系设置齐全。
保险公司对苏州大学出具的司法鉴定意见书有异议，申请对伍强娥的伤残等级重新鉴定，但经我院司法鉴定科多次催缴鉴定费，仍未缴纳鉴定费，该重新鉴定被鉴定机构退回。
另查明：苏E×××××小型轿车行驶证登记车主为洪海，该车在保险公司投保了交强险，保险期间2013年11月20日起至2014年11月19日止，交强险医疗费用赔偿限额10000元，死亡、伤残赔偿限额110000元，财产损失赔偿限额2000元。该车并投保500000元商业第三者责任险及不计免赔，保险期间2013年11月21日起至2014年11月20日止。
又查明：伍强娥户籍地为湖南省邵阳县九公桥镇洪元村6组3号，其于2013年2月2日办理了江苏省暂住证，现居住地址为江苏省昆山市玉山镇平巷新村9幢301室。
再查明：伍强娥自2011年3月19日起工作于万福阁家具（昆山）有限公司，万福阁家具（昆山）有限公司因客观经济情况需进行裁员，在2014年5月14日与原告伍强娥协商一致签订了《解除劳动合同协议书》，约定双方的劳动关系于2014年5月28日解除，并支付伍强娥：1、提前30天通知金4871元，2、经济补偿金13815元，3、2014年5月份底薪、津贴、浮动奖金、2013年高温费800元。
伍强娥2013年12月工资2806.99元、2014年1月工资4413.23元，2月工资2463.81元，3月工资4546.22元，4月份工资2819.69元，并于2014年5月底收到公司的解除劳动补偿款21043.19元。此后至2014年12月15日未发放工资。
上述事实有道路交通事故证明、驾驶证、行驶证、车辆技术检验报告、保单二份、病例、出院记录、司法鉴定意见书及鉴定费发票、医疗费发票、用药清单、车辆保险定损单、修车费发票、暂住证、银行明细、协商解除劳动协议书、退工备案登记表、医事证明书、影像学检查报告单、交强险条款、商业险保险条款及双方当事人在庭审中的陈述所证实。
原审原告伍强娥的诉讼请求为：1、洪海赔偿医药费36974元、残疾赔偿金65076元、误工费24500元、护理费4500元、住院伙食补助费324元、营养费1800元、被扶养人生活费12507元、交通费1000元、鉴定费2520元、财产损失800元、精神损害抚慰金5000元，共计155001元，保险公司在保险责任范围内承担，超出部分由洪海承担连带赔偿责任；2、诉讼费用由洪海承担。庭审中伍强娥放弃对被抚养人生活费12507元的主张，另变更残疾赔偿金为68692元作为诉讼请求项目。
原审法院认为，因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。洪海驾驶的苏E×××××小型轿车在保险公司投保了交强险，因此保险公司应当在交强险责任限额内先行承担赔偿责任，超出交强险部分由事故各方按照责任比例承担。根据江苏省高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》（一）第十一条第二款中机动车与非机动车、行人发生交通事故的，属于交通意外事故、各方均无责任的或不能认定事故责任的，由机动车方承担全部赔偿责任之规定，原审法院认定超出交强险部分由洪海承担全部赔偿责任，因洪海所驾驶的车辆在保险公司投保了商业第三者责任险及不计免赔，故保险公司在商业第三者责任险范围内承担全部赔偿责任。保险公司要求伍强娥将内固定取出后作伤残鉴定，因昆山市第一人民医院出具的医事证明书明确载明了“内固定无特殊情况不取出（再发骨折、外伤等情况除外）”，原审法院认为就诊医院对伍强娥的医嘱注明无需取内固定，且保险公司要求伍强娥取内固定无法律依据，故对其抗辩不予采信。
关于伍强娥的损失，原审法院认定如下：
1、医疗费。根据伍强娥提供的病历、出院记录、医疗费票据，伍强娥主张医疗费36974元，原审法院予以支持。
2、住院伙食补助费。根据伍强娥实际住院的天数18天并参照交通事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准计算，原审法院确定住院伙食补助费为324元（18元／天×18天）。
3、营养费。按营养费20元／天的标准计算，结合鉴定报告确定的相关期限，原审法院认定营养费为1800元（90天×20元／天）。
4、护理费。护理费按照50元／天，参照伍强娥住院天数，原审法院认定护理费为4500元（50元／天×90天）。
5、误工费。因伍强娥自2014年5月起工资未发放并非因交通事故导致而是因其与工作单位协商一致解除劳动合同造成，考虑到伍强娥系有劳动能力的成年人，原审法院酌情参照江苏省昆山市最低工资标准1680元每月计算误工费，为11760元（1680元／月×7月）。
6、交通费。根据伍强娥的治疗情况，原审法院酌情认定交通费200元。
7、车损费。根据太平保险公司的机动车辆损失确认单，原审法院确认车损800元。
8、残疾赔偿金。因交通事故发生时伍强娥已经在昆山市居住满一年，伍强娥主张江苏省城镇居民人均可支配收入34346元／年计算残疾赔偿金符合法律规定，结合伍强娥的伤残等级，原审法院认定残疾赔偿金为68692元（34346元／年×20年×10%）。
9、精神损害抚慰金。根据伍强娥伤残等级，原审法院认定5000元。
上述伍强娥的损失合计为130050元，由保险公司在交强险限额内先行赔偿医疗费用赔偿限额10000元，死亡、伤残费用赔偿项下90152元，财产损失项下800元，合计100952元。超出部分29098元，由保险公司在商业第三者责任险范围内承担。洪海垫付的10000元，视为代保险公司支付，应由保险公司予以返还。综上，保险公司共计赔偿130050元，其中返还洪海10000元，赔偿伍强娥120050元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、江苏省高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》（一）第十一条第二款的规定，判决：一、太平财产保险有限公司昆山支公司在交强险及商业第三者责任险范围内赔偿伍强娥130050元，扣除洪海代其支付的10000元，余款120050元于判决生效后十日内履行完毕。二、太平财产保险有限公司昆山支公司于判决生效后十日内返还洪海垫付款10000元。案件受理费588元，鉴定费2520元，共计3108元，由洪海负担。
上诉人伍强娥不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院判决支持的误工费金额不符合实际情况也不符合法律规定。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，原审法院判决按照受诉地法院上年度最低工资计算是不合法不合理的。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判支持伍强娥原审诉讼请求，案件受理费由洪海、保险公司承担。
上诉人保险公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、伍强娥与洪海之间发生的交通事故责任无法认定，交警部门出具的事故证明中载明伍强娥在发生交通事故过程中存在过错，并无记载洪海在事故过程中是否存在过错。原审法院庭审中保险公司曾提及伍强娥存在过错，但原审法院未予采纳。根据保险合同条款，交通事故责任无法认定，而伍强娥存在过错的，保险公司按同等责任50%的责任比例进行赔付。保险公司和洪海的保险合同约定是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，保险公司已通过恰当方式告知并已作出说明，已尽到说明和告知义务。保险公司有权按照保险合同条款约定来履行相应的赔付义务和享有相应的理赔权利。二、伍强娥在交通事故发生时尚不满50周岁，其在未取出内固定的情况下进行了伤残司法鉴定，并不符合鉴定要求。司法鉴定意见书中也未提及内固定无需取出的医院证明，在保险公司对伍强娥伤残等级不予认可要求重新鉴定之后，伍强娥才向原审法院出具该医院证明，令人无法信服。在原审法院庭审过程中，原审法院仍按照伍强娥内固定未取出方式重新进行司法鉴定，保险公司向原审法院提出要求是在伍强娥内固定取出后重新进行伤残司法鉴定，原审法院置之不理，以医院已出具内固定不需取出和保险公司未缴纳鉴定费用为由不予采纳保险公司意见缺乏依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判并依法改判保险公司按50%的责任比例承担保险理赔责任，支持保险公司重新鉴定请求，案件受理费由伍强娥、洪海承担。
被上诉人洪海二审辩称：在划分责任比例时需要考虑我方的修车费用，其他没有意见。
二审经审理查明事实与原审法院一致。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事责任。就涉案事故责任，因无法查明事发时双方当事人驾车进入事发路口时路口交通信号灯控制情况，无法查实事故全部事实，交警部门未就事故责任作出认定。洪海驾驶的机动车在保险公司投保有交强险、商业三者险，伍强娥的损失首先应当由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内先行赔偿，不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定进行赔偿，仍有不足的，由洪海根据依照有关的法律规定承担赔偿责任。因涉案事故发生在机动车与非机动车之间，虽交警部门未作出事故责任认定，但交警部门在事故证明中明确伍强娥存在未靠道路右侧通行的过错行为，故应根据伍强娥的过错程度减轻机动车一方的赔偿责任。考虑到洪海驾驶机动车驶入路口时存在未尽妥善观察义务的过错，本院酌情认定伍强娥因涉案事故产生的损失由洪海承担75%的赔偿责任，由伍强娥自担25%的损失。原审法院认定由机动车方承担全部赔偿责任不当，本院对此予以纠正。保险公司上诉认为根据保险合同约定其仅需对伍强娥超出交强险部分的损失承担50%的赔偿责任缺乏依据，本院对此不予采信。
至于保险公司有关取出内固定后重新鉴定的上诉主张，因昆山市第一人民医院出具的医事证明书明确载明了“内固定无特殊情况不取出（再发骨折、外伤等情况除外）”，故保险公司该主张缺乏相应依据，原审法院对此不予采信并无不当。至于伍强娥有关误工费计算有误的上诉主张，因伍强娥在涉案交通事故前即与其用人单位万福阁家具（昆山）有限公司签订《解除劳动合同协议书》，其在涉案交通事故发生时无工作单位，亦未提供相关证据证明其有其他收入来源，原审法院结合伍强娥实际情况酌情参照本市最低工资标准计算伍强娥误工费损失并无不当。
原审法院有关伍强娥损失金额的计算并无不当，本院予以确认。伍强娥因涉案事故造成的损失共计130050元，由保险公司在交强险限额内先行赔偿医疗费用赔偿限额10000元，死亡、伤残费用赔偿项下90152元，财产损失项下800元，合计100952元。超出部分29098元，由伍强娥自担7274.5元，由保险公司在商业第三者责任险范围内赔偿21823.5元。洪海垫付的10000元，视为代保险公司支付，应由保险公司予以返还。综上，保险公司共计赔偿122775.5元，其中返还洪海10000元，赔偿伍强娥112775.5元。
综上，上诉人伍强娥的上诉理由依据不足，本院不予支持，上诉人保险公司的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第208号民事判决第二项，即上诉人太平财产保险有限公司昆山支公司于判决生效后十日内返还被上诉人洪海垫付款10000元；
二、撤销江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第208号民事判决第一项；
三、上诉人太平财产保险有限公司昆山支公司在交强险及商业第三者责任险范围内赔偿上诉人伍强娥122775.5元，扣除被上诉人洪海代其支付的10000元，余款112775.5元于判决生效后十日内履行完毕。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1176元减半收取为588元，鉴定费2520元，共计3108元，由被上诉人洪海负担2331元，由上诉人伍强娥负担777元。二审案件受理费2352元，由上诉人伍强娥负担1646元，由上诉人太平财产保险有限公司昆山支公司负担706元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
代理审判员 陈 斌
代理审判员 姚 望
二〇一五年十二月七日
书 记 员 陈闵悦