浙江省�兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍民终字第15号
上诉人（原审被告）浙江××建设有限公司，
兴县××××路。
法定代表人陈某某。
委托代理人（特别甲。
被上诉人（原审原告）陶某某。
委托代理人（特别乙。
上诉人浙江××建设有限公司因建设工程施工合同纠纷
一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第2933号
民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年12月27日受理后，
依法组成合议庭，于2011年1月7日公开开庭进行了审理。上诉
人浙江××建设有限公司的委托代理人蔡炎炯、被上诉人陶某
某的委托代理人胡月芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，被告曾承建业主单位浙江恒景置业发展有�
公司开发的笛扬中区幼儿园、19#-
33#楼及地下超市、车库工程。为施工需要，被告指派其员工
张某某为该工程的项目负责人。在施工过程中，张某某出面将
其中的19#、20#、22#、23#、25#、26#计六幢楼工程分包给原
告施工。上述工程甲工以后已由业主单位接收使用。2009年1
月13日，被告与业主单位完成了整个工程的价款结算。2009年
7月14日，原告与张某某就分包工程价款进行了结算，并形成一份书面结算单，载明：分包工程的总价款为14200000元；应扣除管理费1420000元；应扣除保修金426000元、利息430000
元、审计费250000元、罚金255000元、水电费120000元，合计
1481000元；总余款874500元，当天已付400000元，还余47450
0元；加上保证金100000元；按合同支付保修金426000元。200
9年12月，张某某再支付原告工程款250000元。现原告向被告
催讨工程款，诉讼来院，遂酿成纠纷。还查明，迄今，被告已
付、代付原告系争工程项下的工程款计11074500元，被告尚欠
原告工程尾款计750500元。
原判认为，被告系笛扬中区幼儿园、19#-
33#楼及地下超市、车库工程的承包人，在施工过程中，其指
派员工张某某作为该工程负责人的事实清楚，可以认定。张某
某在该工程项目中从事的与工程有关的职务行为应视为代表被
告履行职务，故原告主张张某某代表被告将工程中的19#、20#
、22#、23#、25#、26#六幢楼的工程分包给原告的事实成立，
由此产生的法律后果应由被告承担。据此，原、被告间虽未签
订书面分包协议，但两者间事实上已建立建设工程分包合同�
系。被告辩称其将工程全部转包给张某某，与原告无法律上的
关系，与事实不符，故不予采信。同时，因原告无相应的施工
资质，故依法认定上述分包行为无效，鉴于原告已实际完成系
争分包工程，并且其所完成的分包工程乙投入使用，应视为原
告完成的分包工程丙合格。在此情形下，依照最高人民法院《
关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第
二条的规定，原告要求参照合同约定结算工程价款，应予支持。对于系争工程价款的数额问题，根据已查明的事实，张某某代表被告已出面与原告进行了结算，该结算行为的法律后果亦
由被告承担。据此认定被告尚欠原告的工程尾款为750500元，
被告对该款应承担支付义务。被告辩称尚欠原告的工程尾款为
383030元，依据不足，不予采纳。被告另辩称双方已约定保修
金426000元按合同支付，现支付该保修金的条件尚不成就。原
判认为，保修金条款只对业主与被告产生约束力，即使原、被
告约定了保修金条款，因原告无施工资质，亦不产生法律效力
，故对被告主张不支付原告工程保修金的意见不予采纳。综上
，被告依法应当履行向原告支付工程款的义务。依照《中华人
民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《最高人民
法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
》第一条、第二条的规定，判决：浙江××建设有限公司应支
付给陶某某工程款750500元，限于本判决生效后十日内付清。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依�
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11305元，减半收
取5652.50元，由浙江××建设有限公司负担，限本判决生效
后七日内向法院交纳。
浙江××建设有限公司不服一审判决，提出上诉称：一
、一审法院错误认定了上诉人与被上诉人之间的关系。根据被
上诉人提交的张某某、陶某某承诺书可以看出，张某某与被上
诉人是作为一个共同体向上诉人及业主作出承诺，故张某某与
被上诉人是合伙的共同体，共同向业主及上诉人作出承诺。二、一审法院在认定上诉人已付、代付工程款方面存在以下几方面错误认定：1、2006年10月1日收条、2007年2月15日借条的
内容已由被上诉人庭审中明确认可，但一审法院却未进一步查
明，直接认定上诉人主张不能成立，有失公正。2、上诉人提
交的2006年9月30日水电费某某主张金额为65095元，未超过上
诉人与被上诉人结算单上约定的12万元水电费，故可以认定为
上诉人支付给被上诉人的款项。3、对于282761.16元某某款，
被上诉人认为系其自行支付，应由被上诉人提供证据证明，否
则应当认定该款项为上诉人垫付；对于代付的混凝土款204万
元，上诉人将进一步提供证据加以证明。三、被上诉人作为工
程丁施某某，也有法定的义务对他承建施工的工程承担质量保
修义务，应当用其保修金对工程丙承担保修责任。综上，请求
依法撤销绍兴县人民法院（2010）绍民初字第2933号民事判决
，并在查清事实后依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉
人承担。
被上诉人陶某某答辩称：上诉人的上诉事实和理由均不
符合客观事实，也无证据加以证明。双方当事人已于2009年7
月14日进行结算，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故
请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人浙江××建设有限公司在二审中提供上海武剑物
资有限公司出具的证明一份、杭州钱龙某某有限公司对账单复
印件一组，要求证明上诉人代被上诉人支付钢材款282761.16
元及混凝土款约203万元。上述证据经被上诉人质证认为不是
新的证据，且工程款已结算完毕。本院认证认为，上诉人提供的证据不属新的证据，且即使上诉人主张待证事实成立，亦不足以证明上诉人代付款项超过结算单确认未付款项。
被上诉人陶某某在二审中未�供新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，上诉人浙江××建
设有限公司将本案讼争工程指派张某某负责，并由张某某分包
给被上诉人陶某某，事实清楚。上诉人仅以张某某与被上诉人
陶某某出具的承诺书来指证该两人系合伙关系的上诉主张，尚
缺乏其他充分有效证据加以证实，且上诉人在二审中作为其有
利证据提供的由上海武剑物资有限公司出具的证明中载明“已
由张某某垫付”，即自认张某某垫付等同于上诉人垫付，故本
院对上诉人的这一上诉主张不予支持。
对于上诉人已付、代付工程款的认定问题，原判根据双
方2009年7月14日结算单认定上诉人主张已付或代付的分包工
程款实际少于被上诉人主张的已付、代付工程款并无不当。本
院结合上诉人在二审中自认尚欠383030元，并分析其上诉状中
所主张的已付、代付款情况，其中2006年10月1日收条、2007
年2月15日借条共计30万元均无被上诉人签名，不能认定为被
上诉人已收到上述款项；水电费12万元在2009年7月14日结算
时扣除，故对上诉人主张的2006年9月30日水电费金额65095元
应认定包某在上述扣除款项内，本院不作重复认定；而上诉人
所主张的代付钢材款、混凝土款事实即使成立，总金额也在20
3万元左右，与其主张204万元尚有差距。而上述不予认定的款
项与上诉人主张欠款相加，已超过750500元，故上诉人对已付、代付工程款认定方面所提出的上诉主张，缺乏事实依据，本院亦不予支持。
此外，因�上诉人无施工资质，按上诉人与业主方的合
同约定扣除保修金无法律依据，上诉人关于返还保修金条件不
成就的上诉主张本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，
适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用11305元，由上诉人浙江××建设有限公司
负担。
本判决为终审判决。
审判长 王安洁
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇一一年二月二十一日
书记员 吴银萍