湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终6377号
上诉人（原审原告）：刘建，男，1962年6月19日出生，汉族，住湖南省桃江县。
委托诉讼代理人：王启才，宁乡县唯楚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:长沙玉潭建筑安装有限公司，住所地宁乡县经开区站前路商业街。
法定代表人：唐亚星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐彩利，湖南严明律师事务所律师。
上诉人刘建因与被上诉人长沙玉潭建筑安装有限公司（以下简称玉潭公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0124民初5420号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘建及其委托诉讼代理人王启才、被上诉人玉潭公司的委托诉讼代理人唐彩利到庭参加了诉讼。本案现已审�终结。
上诉人刘建上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，并判令被上诉人玉潭公司支付上诉人刘建工伤补偿费用175679元。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院混淆了机动车道路交通事故责任纠纷与工伤保险待遇纠纷两种不同法律关系。2、上诉人刘建因工伤造成的所有损失应获得全额赔偿。3、上诉人刘建的月工资为6600元，故其就业伤残补助金以及停工期待遇应按照6600元/月计算，另外，工伤基金支付的一次性伤残赔偿金及就业医疗补助金的差额部分应由玉潭公司补足。上诉人刘建在仲裁和一审期间已列举了工资单及同事（证人）证词，充分证明刘建月工资达6600元，而被上诉人玉潭公司并未提供充分证据，来证明其主张刘建工资不到6600元的证据。况且工伤案件是举证倒置案件。被上诉人玉潭公司应承担举证不能的不利后果。4、�人单位即被上诉人应报销上诉人交通事故未解决的医疗费差额15894.81元及取内固定费用2332.78元，共计18227.59元。本案上诉人刘建发生事故的时间为2014年10月28日下午下班途中，由于被上诉人未在一个月内申报工伤认定，工伤认定结论拖到2015年10月24日才下达。时间差距近一年才认定，故宁乡县工伤基金在结算刘建的工伤补偿金时，依照《工伤保险条例》第十七条的规定拒付医疗费，要求依法由用人单位玉潭公司支付。因此，按规定刘建的医疗费差额及取内固定费用应按照《工伤保险条例》第十七条规定，应由用人单位玉潭公司支付。一审法院判决由工伤基金支付刘建医疗费用差额及取内固定费用，属于适用法律错误，请予纠正。5、上诉人应得到全额停工治疗期待遇。一审法院以不同法律关系机动车道路交通事故责任纠纷的判决结果，来作为工伤保险待遇纠纷的判决�事实依据，违背法律立法本意，对工伤职工刘建显失公平。此条属于认定事实混淆，适用法律错误的判决。请二审法院纠正。综上，一审判决混淆了两种不同法律关系，致使一审判决在认定事实及适用法律上存在错误和相互矛盾，导致判决事实不清，适用法律错误。请二审人民法院查明事实，依法撤销一审判决，支持上诉人刘建在一审起诉状中的请求事项。
被上诉人玉潭公司辩称：1、被上诉人已为上诉人购买了工伤保险，因此，上诉人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费差额、取固内费用等依法应由工伤保险基金支付。所以上诉人请求被上诉人支付上述费用没有事实和法律依据。2、上诉人要求被上诉人以6600元/月为基数计算其工伤保险待遇没有事实和法律依据，一审法院以2013年度湖南省社会平均工资3658元／月作为计算上诉人的工伤保险待遇的基数认定事实清楚，适用法律准确。本案上诉人于2014年10月17日到被上诉人处工作，至2014年10月28日受伤，工作未满一个月，未签订劳动合同，受伤前未发生工资支付的事实，工资标准无法确定。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。所以，本案应当以2013年度湖南省社会平均工资3658元／月作为计算工伤保险待遇的基数。又根据《湖南省实施【工伤保险条例】办法》的规定，上诉人应得的一次性伤残就业补助金为3658元/月*8个月=29264元。综上，上诉人应得的一次性伤残就业补助金为3658元/月*8个月=29264元。原审法院认定事实清楚，适应法律准确。3、如前所述，计算上诉人的工伤保险待遇应以3658元/月为基数。�本案上诉人因交通事故受伤，已由生效法律文书确认误工时间为233天，因此，上诉人的停工留薪期待遇应为3650元/月/30天*233天=28410元，原审法院认定事实清楚，适用法律准确。综上所述，上诉人所述均无事实和法律依据，依法应当予以驳回。
刘建向一审法院起诉请求：1、判令玉潭公司支付刘建一次性伤残赔偿金59400元；2、判令解除刘建、玉潭公司之间的劳动关系，玉潭公司支付刘建伤残就业补助金52800元、医疗补助金52800元、停工留薪期间待遇差额52638元、医疗费差额10894.81元、取内固定费用6905元。3、本案诉讼费用由玉潭公司承担。
一审法院认定，刘建于2014年10月17日进入玉潭公司第二机动车监测站地下车库项目部从事钢筋绑扎工作，双方没有签订书面劳动合同。2014年10月28日，刘建在下班途中发生交通事故而受伤。2015年10月24日，刘建的受伤经宁乡县人力资源与社会保障局认定为工伤，2016年5月5日，刘建的伤情经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。刘建与交通事故侵权的纠纷经宁乡县人民法院判决，刘建已获得由侵权方赔偿的赔偿为113652.91元，其中包括233天的误工费损失26562元。后刘建以工伤保险待遇纠纷向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除刘建、玉潭公司之间的劳动合同关系并要求玉潭公司支付刘建一次性伤残赔偿金59400元、一次性伤残就业补助金52800元、一次性工伤医疗补助金52800元、停工留薪期间待遇52638元、医疗费10899.81元、劳动能力鉴定费632元。2016年9月28日，宁乡县劳动人事争议仲裁委员会作出了宁劳人仲案字[2016]323号裁决书，裁决玉潭公司支付刘建一次性伤残就业补助金29264元，双方劳动关系解除。后刘建不服该裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
另�定，玉潭公司为刘建购买了工伤保险，在本案审理过程中，宁乡县工伤保险待遇中心已向刘建支付了一次性伤残补助金32922元、一次性医疗补助金35928元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、计算刘建工伤保险待遇的工资标准如何认定；二、玉潭公司应当支付刘建的工伤保险待遇有哪些。关于争议焦点一，法院认为，《工伤保险条例》规定，劳动者发生工伤事故后，根据伤残等级按照劳动者受到事故伤害前12个月平均月缴费工资计算应当享受的工伤保险待遇。现刘建、玉潭公司双方均无法证实刘建的工资情况，故法院以刘建发生工伤事故前一年即2013年的湖南省在岗职工平均工资3658元/月作为计算刘建工伤保险待遇的基数。关于争议焦点二，法院认为，一、《工伤保险条例》规定，职工在遭受事故伤害需暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内，原工资�利待遇不变，由所在单位按月支付。本案刘建受伤后，已由生效法律文书确认的误工时间为233天，故法院认定刘建的停工留薪期间为233天。现刘建已按照114元/天的标准获得了误工费损失赔偿26562元，按照2013年湖南省在岗职工平均工资3658元/月计算刘建停工留薪期间的待遇为28410元，其中的差额部分1848元应当由玉潭公司向刘建补足；二、刘建的劳动能力经鉴定为九级伤残，刘建要求解除劳动合同后，应当由玉潭公司支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金为8个月的本人工资，即29264元（3658元/月×8个月），刘建要求的其余部分没有事实依据，法院不予支持；三、关于刘建要求玉潭公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费差额、取内固定费用的问题，玉潭公司已为刘建缴纳了工伤保险费，刘建应当享受的上述工伤保险待遇应当由工伤保险中心支付，故在本案中法院不予处置。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条之规定，一审法院判决：1、刘建与玉潭公司之间的劳动关系解除；2、玉潭公司在判决书生效之日起五日内支付刘建停工留薪期待遇1848元；3、玉潭公司在判决书生效之日起五日内支付刘建一次性伤残就业补助金29264元。如玉潭公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由刘建负担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、如何确定计算刘建的工�保险待遇的基数。2、玉潭公司应向刘建支付多少停工留薪期工资。3、玉潭公司是否向刘建支付了医疗费差额、取内固定费用。
关于焦点一。经审查，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。本案中，刘建于2014年10月17日入职玉潭公司，双方没有签订书面劳动合同，2014年10月28日受伤。因此，刘建自入职至受伤，工作时间不满一个月。故，一审法院刘建以其受伤前一年即2013年度湖南省职工平均工资3658元／月作为计算其工伤保险待遇的基数并无不当，本院予以确认。上诉人刘建提出的其月工资为6600元的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，第一、根据第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要的有关规定,劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。本案中，刘建受伤后，误工时间为233天,按照2013年湖南省在岗职工平均工资3658元/月计算,玉潭公司应向其支付停工留薪期工资28410元。一审法院判决玉潭公司支付刘建停工留薪期待遇1848元,没有法律依据,本院予以纠正。
关于焦点三。经审查，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未在上述规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。�案中，2014年10月28日，刘建受伤。2015年10月24日，刘建的受伤被认定为工伤。根据刘建提交的证据，其取内固定的费用发生在2016年9月21日至29日。因该费用发生在工伤认定之后，刘建要求玉潭公司承担该部分费用，没有法律依据，本院不予支持。对于刘建在交通事故中未得到赔偿的医疗费，因玉潭公司已为刘建缴纳了工伤保险费，也没有证据证明这些医疗费应由玉潭公司来承担,故对于上诉人刘建提出的要求玉潭公司向其支付了医疗费差额、取内固定费用的上诉请求,本院不予支持。
综上所述，刘建的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持�南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初5420号民事判决第一项、第三项，即：刘建与长沙玉潭建筑安装有限公司之间的劳动关系解除；长沙玉潭建筑安装有限公司在本判决书生效之日起五日内支付刘建一次性伤残就业补助金29264元；
二、变更湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初5420号民事判决第二项为长沙玉潭建筑安装有限公司在本判决书生效之日起五日内支付刘建停工留薪期待遇28410元。
如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，长沙玉潭建筑安装有限公司应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由长沙玉潭建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李祖湖
审判员 王红兰
审判员 黄红萍
二〇一七年十二月二十五日
书记员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《工伤保险条例》
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医�待遇。
不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十�条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤�疗补助金和一次性伤残就业补助金。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……