浙江省永嘉县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0324行初127号
原告王贤洪，男，1974年2月7日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
委托代理人陈文君，重庆百晟律师事务所律师。
被告永嘉县住房和城乡规划建设局，住所地浙江省永嘉县南城街道永兴路323号建设大楼。
法定代表人李圣积，局长。
委托代理人陈雪好，浙江品嘉律师事务所律师。
委托代理人王志龙，永嘉县住房和城乡规划建设局工作人员。
被告永嘉县人民政府，住所地浙江省永嘉县北城街道县前路94号。
法定代表人林万乐，县长。
委托代理人徐建宁，永嘉县人民政府工作人员。
第三人王兴当，男，1969年5月7日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
第三人王国和，男，1964年11月18日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
原告王贤洪不服被告永嘉县住房和城乡规划建设局（以下简称“永嘉县住建局”）作出的行政处罚决定以及永嘉县人民政府作出的复议决定，于2017年10月9日向本院提起行政诉讼。本院2017年10月11日受理后，于10月13日、15日分别向被告永嘉县住建局、永嘉县人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案。原告王贤洪及其委托代理人陈文君、被告永嘉县住建局的副职负责人胡培通及委托代理人陈雪好、王志龙、被告永嘉县人民政府的副职负责人毛红杏及委托代理人徐建宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告永嘉县住建局于2017年6月22日作出永住建罚字（2017）019号行政处罚决定（以下简称“19号处罚决定”），认定：“王贤洪于2013年取得工程规划许可证，批准建设3�3层。2015年4月29日上述规划许可被法院判决撤销。我局于2015年12月4日依法作出注销王贤洪建设工程规划许可证的决定。王贤洪的违法建筑于2014年11月开始建设，2015年2月竣工，共3间4层，东西朝向，其中第一层长7.54m,宽6.73m，面积50.74㎡；第二、三层长9.09m，宽7.73m,各层面积70.27㎡；第四层长9.09m,，宽7.73m，面积70.27㎡（露台长3.52m，宽4.4m,面积15.49㎡）。占地面积70.27㎡，总建筑面积246.06㎡，房屋总高度12.17m。王贤洪所建建筑位于《永嘉县枫林镇镇区控制性详细规划》的范围内，且建筑控制高度为12m，现违法建筑高度为12.17m，另外土地部分超占且补办相关手续无法征得相关利害关系人同意意见，属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条例举的应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。为此，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》�五十九条之规定，决定处罚如下：限（王贤洪）自收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除建筑面积246.06平方米的违法建筑。”原告不服该决定，于2017年7月24日向被告永嘉县人民政府申请行政复议。
被告永嘉县人民政府于2017年9月20日作出永政复决﹝2017﹞21号行政复议决定（以下简称“21号复议决定”），决定维持19号处罚决定。
原告王贤洪诉称，原告于2013年12月取得永嘉县住房和城乡规划建设局颁发的建设工程规划许可证（330324201310243号），此前于2013年6月已经合法取得建设用地规划许可证（3032401310078号）。2014年9月原告开始房屋拆建，房屋于2015年2月竣工。2015年12月4日永嘉县住建局作出注销该局颁发的建设工程规划许可证，并于2017年6月22日作出19号行政处罚决定书，责令原告于收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除建筑面积246.06平方米的违法建筑。之后，原告申请了行政复议，永嘉县人民政府于2017年9月20日作出21号复议决定，决定维持原行政处罚。原告认为永嘉县住建局作出的19号处罚决定和永嘉县人民政府作出的21号复议决定认定的事实错误，适用法律错误，应予撤销。1、19号处罚决定的事实错误，本案涉嫌违法的建筑并未超面积，也未超高。2、本案涉嫌违法的建筑并非违法建筑，不应予以拆除。3、19号处罚决定认定适用法律法规不准确。4、涉嫌的违法建筑为原告唯一住房，拆除涉嫌的违法建筑将给原告的生存带来极大的困难，给权利人造成重大损失，将会产生严重的社会问题。综上所述，被告的行政行为认定事实错误、适用法律错误，属于违法行政，应当对其所作出的行政行为予以撤销。故原告起诉请求法院判决：1、撤销永嘉县人民政府作出的21号复议决定和永嘉县住建局作出的19号�罚决定。2、本案诉讼费由被告承担。
原告在举证期限内提供了以下证据：1、永房产证枫林字第××号房产证，2、永嘉集用2005第25-27号土地使用权证，证据1-2以证明原告新建房屋在老宅用地上修建，没有占用共有土地。3、建设工程规划许可证，4、建设用地规划许可证，5、永嘉县农村私人建房用地呈报表，6、永嘉县私人建房审批附图，证据3-6以证明原告新建房屋取得了合法审批手续后依法修建。7、有关四邻建房协议书，以证明原告新建房屋取得了第三人王国和的同意。8、（2014）温永行初字第58号行政判决书，9、（2015）浙温行终字第297号行政判决书，10、（2014）温永行初字第61号行政判决书，11、（2015）浙温行终字第174号行政判决书，证据8-11以证明（1）永嘉县住建局自认是合法向王贤洪颁发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的，与本案行政处罚相矛盾；（2）王兴当、王国和言而无信，出尔反尔，颠倒黑白，因自己私利引发各种争端的事实。12、19号处罚决定，13、21号复议决定，证据12-13以证明行政处罚的存在。14、调查笔录，证明(1)原告新建房屋未占用共有用地；(2)第三人王兴当在永嘉县私人建房审批附图上的签字是经第三人王兴当本人授权后找人代签的。15、照片6张，证明（1）原告所在村落新建房屋都是超高的，原告的新建房屋低于其他新建房屋；（2）原告新建房屋占用的是老宅的土地；（3）当地夏季洪水泛滥，房屋一层不适合居住，不应当计算面积。16、证人王某出庭作证，以证明证据14调查笔录的事实。
被告永嘉县住建局辩称，涉案违法建筑位于枫林镇兆潭村，属老屋拆建，土地性质属于宅基地。2012年7月，《永嘉县枫林镇镇区控制性详细规划》经县政府批复同意，该涉案房屋位于控规�围内，地块编号为：EQ-02-05。原告于2013年取得建设工程规划许可证，批准建设3间3层。2015年4月29日该建设工程规划许可证被法院判决撤销，被告永嘉县住建局于2015年12月4日依法注销原告建设工程规划许可证。原告的违法建筑于2014年11月开始建设，2015年2月竣工，共3间4层，东西朝向，其中第一层长7.54米，宽6.73米，面积50.74平方米；第二、三层长9.09米，宽7.73米，各层面积70.27平方米；第四层长9.09米，宽7.73米，面积70.27平方米（露台长3.52米，宽4.4米，面积15.49平方米）。建筑占地面积70.27平方米，总建筑面积246.06平方米。房屋总高度12.17米。以上事实有相关证据予以证实。即原告原先取得的建设工程规划许可证已被法院判决撤销，参照全国人大常委会法制工作委员会对中华人民共和国住房和城乡建设部《关于建设工程规划许可证撤销后建设工程处理有关问题的请示》�答复意见，属于未取得建设工程规划许可证的建设行为，事实清楚、证据充分。二、被诉处罚决定程序合法、处罚得当。被告永嘉县住建局根据查明的事实，向原告送达了《永嘉县住房和城乡规划建设局行政处罚告知书》，原告提出听证后，被告永嘉县住建局于2017年6月13日组织听证，听取了原告的意见。经审核，认定本案事实清楚，适用法律正确，最终作出行政处罚决定，被诉行政处罚程序合法。同时，涉案建筑位于《永嘉县枫林镇镇区控制性详细规划》的范围内，该地块的建筑控制高度为12米，而涉案建筑的建筑高度达到12.17米，另外，涉案建筑土地部分超占且无法补办相关手续，属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条例举的应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当予以限期拆除。综上，被诉处罚决定事实清楚、证据充分、处罚得当、程序合法、适用法律正确。故请求法院依法驳回原告诉讼请求。
被告永嘉县住建局在举证期限内提供了以下证据、依据：1、永嘉县人民政府关于同意实施永嘉县枫林镇镇区控制性详细规划的批复及控制性详细规划图，以证明涉案房屋所在地块规划情况。2、立案审批表，以证明永嘉县住建局于2016年3月10日对王贤洪涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设行为立案的事实。3、身份证复印件，以证明被处罚人王贤洪的身份情况。4、建设用地规划许可证审批表复印件、建设工程规划许可证审批表复印件、永嘉县建房审批附图复印件，以证明原审批情况。5、永嘉县人民法院行政判决书、关于注销王贤洪建设用地规划许可证的决定、关于注销王贤洪建设工程规划许可证的决定、送达回证及照片，以证明被处罚人原规划许可证被撤销的事实。6、调查询问笔录、现场勘验记录图、�场照片两份，以证明违法建设情况，房屋第四层建筑面积为54.78平方米，加上露台共计70多平方米。7、永嘉县住建局2017年第5次违法案件处置会议纪要、违法案件拟处理审批表、行政处罚告知书、送达回证、网上公示照片，以证明被告经审核作出拟处罚决定并告知原告拟处罚决定内容及享有陈述、申辩、听证等权利的事实。8、申辩书、询问笔录、身份证复印件、民事判决书，以证明原告收到处罚告知书后提出听证申请并提交相应证据的事实。9、听证通知书、送达回证、快递单及查询记录，以证明被告永嘉县住建局依法告知原告和枫林住建所听证时间和地点等内容的事实。10、听证陈述书、听证笔录、听证报告，以证明被告永嘉县住建局依法举行听证的事实。11、听证内部审批表、行政处罚决定书、送达回证，以证明原告申请听证的事实与理由不成立，2017年6月22日被告永嘉县住建局依法作出被诉行政处罚决定并将文书送达原告的事实。
被告永嘉县住建局适用的法律依据是《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、第三十一条、第三十二条、第四十二条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第五十九条的规定。
被告永嘉县人民政府辩称，被告作出的21号复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确。原告王贤洪因不服被告永嘉县住建局2017年6月22日作出19号处罚决定的具体行为，于2017年7月24日向被告永嘉县人民政府申请行政复议，被告永嘉县人民政府于当日受理，并于同月26日通知被告永嘉县住建局答复。2017年7月31日，被告永嘉县住建局向被告永嘉县人民政府提交了行政复议答复书及相关证据材料。经审查，被告永嘉县人民政府认为被告永嘉县住建局依照法律的相关规定作出的处罚决定事实清楚，证据确实充分，程序合法。故根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2017年9月20日作出了21号复议决定并邮寄送达原告,复议决定维持被告永嘉县住建局作出的19号处罚决定。被诉复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告永嘉县人民政府在举证期限内提供了以下证据：1、行政复议申请，以证明原告于2017年7月24日提出复议申请。2、原告提供的复议申请证据材料。3、立案审批表，以证明收到原告的申请当日立案。4、受理通知书。5、行政复议答复通知书及送达回证，以证明已于2017年7月26日通知被告永嘉县住建局进行答复的事实。6、行政复议答复书，7、永嘉县住建局提供的证据清单，证据6-7以证明被告永嘉县�建局及时提供答复意见及证据的事实。8、结案审批表，以证明被告永嘉县人民政府于9月20日对案件进行讨论后，维持决定进行了审批的事实。9、21号复议决定，10、送达回证，以证明9月21日向原告及被告永嘉县住建局依法送达的事实。上述证据共同证明21号复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确。
被告永嘉县人民政府适用的法律依据是《中华人民共和国行政复议法》第六条、第二十八条、第三十一条的规定。
第三人王兴当、王国和均未作陈述，亦未在举证期限内向本院提供证据。
经庭审质证，原告提供的证据，被告永嘉县住建局认为：对证据3-6、12、13无异议。对证据1、2、15关联性有异议，与本案无关。证据7无关联性，应参照原行政判决内容进行认定。对证据8-11真实性、合法性均无异议，但不能证明原告的待证事实。证据14、16与本案无关，真实性由法院认定。被告永嘉县人民政府经质证表示同被告永嘉县住建局质证意见，并提出证据3-6已被法院生效的判决撤销。
被告永嘉县住建局提供的证据，原告经质证认为：对证据1-9无异议，对证据10中听证陈述书第二页表述的“不是原告所签”有异议，对其他内容无异议。对证据11行政处罚决定书的内容有异议。被告永嘉县人民政府经质证均无异议。
对被告永嘉县人民政府提供的证据，原告经质证认为：对证据真实性均无异议，对复议决定书的内容有异议，认为原告新建房屋是依法修建，不是非法修建，不应予以拆除。被告永嘉县住建局经质证均无异议。
本院对上述证据认证如下：原告的证据1、2、7与本案被诉行政行为没有关联性，本院不予采纳。对证据3-6的真实性予以认定。证据8-11系法院生效裁判文书，�予以认定。证据12、13系被诉行政行为。对证据14、16，本院认为（1）调查笔录系原告代理人一人对证人王某所作，缺乏形式合法性，（2）证人王某与原告系叔侄关系，与原告存有利害关系，（3）无其他相关证据相印证，故本院对该两份证据不予认定。对证据15的真实性予以认定，但该证据无法证实原告的待证事实。被告永嘉县住建局的证据1-10，本院均予以认定，证据11系被诉行政行为。被告永嘉县人民政府提供的证据1-8、10，本院予以认定，证据9系被诉行政行为。
经审理查明，原告王贤洪房屋坐落于永嘉县枫林镇××村，属老屋拆建，土地性质属宅基地。2012年7月，《永嘉县枫林镇镇区控制性详细规划》经永嘉县人民政府批复同意实施，涉案原告房屋位于控规范围内,地块编号为：EQ-02-05。2013年6月3日，原告取得建设用地规划许可证（证号为：地字第33032401310078），获许可建设3间3层房屋，用地面积为67.5平方米。2013年12月27日，原告取得建设工程规划许可证（证号为：建字第330324201310243号），获许可建设3间3层房屋，用地面积为67.5平方米，建筑面积为193.5平方米。后王兴当、王国和（即本案第三人）于2014年10月间向本院起诉要求撤销王贤洪（即本案原告）上述许可证，本院经审理分别于2015年3月20日、4月29日作出判决，判决撤销上述规划行政许可的行政行为，王贤洪不服提起上诉，温州市中级人民法院经审理后均予以维持原判。2015年12月4日，被告永嘉县住建局分别作出注销原告建设用地规划许可证及建设工程规划许可证的决定。期间原告于2014年11月开始建设涉案房屋，2015年2月竣工。经现场勘测，房屋共3间4层，东西朝向，其中第一层长7.54m,宽6.73m，面积50.74㎡；第二、三层长9.09m，宽7.73m,各层面积70.27㎡；第四层长9.09m,，宽7.73m，面积70.27㎡（其中包含隔间长3.52m，宽4.4m,面积15.49㎡）。占地面积70.27㎡，总建筑面积246.06㎡，房屋总高度12.17米，超过《永嘉县枫林镇镇区控制性详细规划》规定的建筑控制高度。2016年3月10日，被告永嘉县住建局以原告未取得建设工程规划许可证进行建设的行为违法为由进行立案查处，2017年5月26日，被告永嘉县住建局向原告公告送达行政处罚告知书。原告于2017年6月1日提出申辩和要求举行听证，被告永嘉县住建局于6月13日举行了听证会。2017年6月22日，被告永嘉县住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，作出19号处罚决定，并于6月29日送达原告，该决定内容为：限（王贤洪）自收到行政处罚决定书之日起三个月内自行拆除建筑面积246.06平方米的违法建筑。原告不服该决定，于2017年7月24日向被告�嘉县人民政府申请行政复议，被告永嘉县人民政府受理后经审理于2017年9月20日作出21号复议决定，决定维持被告永嘉县住建局的永住建罚字（2017）019号行政处罚决定。原告仍不服，于2017年10月9日提起本案诉讼。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的�款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，……”第五十九条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”本案中，原告违法建筑高度超高、土地面积超占且补办相关手续无法取得利害关系人的同意意见，显属《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定的应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，被告永嘉县住建局据此事实并按照上述法律条款之规定对其作出处罚，事实清楚、证据充分确凿、适用法律正确。被告永嘉县住建局在立案后进行了调查，在处罚前依法对其履行告知程序，并依原告的申请举行了听证，程序合法。被告永嘉县人民政府受理原告复议申请后，依法定程序于2017年7月26日通知被告永嘉县住建局进行答复，在被告永嘉县住建局提交了行政复议答复书及相关证据材料后，经审理于2017年9月20日作出维持原行政行为的复议决定，亦属认�事实清楚、程序合法、适用法律正确。关于原告提出虽涉案房屋现在超高0.17米，但目前房屋外地面未修好，今后铺设水泥地面和瓷砖后将不存在超高问题的主张。本院认为，据被告永嘉县住建局提供的证据现场勘查记录图中的立面图，并结合被告在庭审中的解释可知，被告在测量原告房屋高度时已预留了40厘米的室内外高度差，该40厘米并未计算在房屋高度内，可见原告房屋在扣除了40厘米的室内外高度差后仍超高0.17米，故本院对原告该主张不予采纳。关于原告提出房屋一层因当地夏季洪水泛滥故不宜居住，不应计入建筑面积的主张，无相应法律依据，本院不予采纳。
关于原告认为据《关于建设工程规划许可证撤销后建设工程处理有关问题请示的答复意见》（法工办复﹝2011﹞1号）的内容可知，只有符合行政许可法第六十九条规定的因行政机关工作人员违法准予许可或被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得许可两种情形被撤销建设工程规划许可证的，才能适用该答复意见中规定的“对建设工程规划许可证撤销后的建设工程，可以作为城乡规划法第六十四条规定的未取得建设工程规划许可进行建设的工程来处理”，而本案原告新建房屋不属于上述两种情形，故不应适用该答复意见。对此本院认为，首先，该答复意见指出符合行政许可法第六十九条或城乡规划法第五十七条规定的情形的行政许可，均应当或可以撤销，基于此被撤销建设工程规划许可的建筑工程均可参考该答复意见处理，而非原告所主张的仅符合行政许可法第六十九条规定的两种情形方可适用。其次，该答复意见虽例举了撤销建设工程规划许可证的两种情形，但其只是为了提出该两种情形下许可被撤销后对被许可人利益的认定和处理意见，而非限定该�复意见的适用范围。再次，该答复意见提出的“对建设工程规划许可证撤销后的建设工程，可以作为城乡规划法第六十四条规定的未取得建设工程规划许可证进行建设的工程来处理”，从文意上可明确：凡被撤销建设工程规划许可证的建设工程，均可视为未取得该许可证，对其处理亦同未取得许可证的工程。而导致被撤销的事由则应为包括但不限于前述行政许可法第六十九条和城乡规划法第五十七条规定的应当或可以撤销行政许可的情形。故原告该主张，本院不予采纳，两被告参考该答复意见而视原告涉案建房行为为未取得建设工程规划许可证，并无不妥。综上，原告要求撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告王贤洪的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告王贤洪负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 徐 力
人民陪审员 廖远鲜
人民陪审员 朱培培
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 潘文泽
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