广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江新法民一初字第290号
原告（反诉被告，以下仍称“原告”）关海玉。
委托代理人李敬子，广东泉胜律师事务所律师。
委托代理人何健萍（2013年4月8日，关海玉向本院申请撤销何健萍的代理权，变更委托周玉兰作为代理人。周玉兰。）
被告（反诉原告，以下仍称“被告”）姚彩珍。
委托代理人陈东山，广东信宇律师事务所律师。
原告关海玉诉被告姚彩珍合伙协议纠纷一案，本院于2013年1月18日立案受理后，被告姚彩珍提出反诉，本院决定合并审理，依法组成合议庭适用普通程序，分别于2013年3月27日、4月12日公开开庭进行审理。因本案需以关联案件（2013）江新法民一初字第289号案的终审结果为依据，故本院依法裁定本案中止审理。同年11月25日，本院恢复本案审理，并于同年12月5日第三次公开开庭进行审理。原告关海玉及其委托代理人李敬子、周玉兰及被告姚彩珍的委托代理人陈东山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告关海玉诉称：2010年7月26日，被告姚彩珍以其丈夫梁业机（曾用名梁业）的名义与江门市新会区司前镇天等村民委员会（下称“天等村委会”）签订《天等幼儿园租赁合同》，拟开办新会区司前镇华艺幼儿园（下称“华艺幼儿园”）。其后，姚彩珍由于资金不足，在8月初找到关海玉，与关海玉协商共同出资设立华艺幼儿园，对该幼儿园各自享有50%的份额，平均分配（或承担）经营期间的收益（或亏损）。为此，关海玉先后于2010年9月7日和2011年11月21日投资13000元和15000元到该幼儿园。2010年9月份幼儿园开业。从开业起至2011年4月该幼儿园的经营主要由姚彩珍负责，关海玉起辅助经营作用；从2011年5月起至2012年5月，该幼儿园由关海玉与姚彩珍共同经营。2010年9月起该幼儿园的收入支出每月核算一次，关海玉、姚彩珍双方平均分配和承担幼儿园的利润和亏损，由姚彩珍将一半盈利以现金或以银行转账方式交给关海玉。另外，姚彩珍每月领取1700元，关海玉每月领取1400元。2012年6月1日，姚彩珍单方面提出从2012年6月1日起该幼儿园的全部份额归姚彩珍所有，只退回关海玉投资款28000元，并威胁关海玉从次日起不准再踏入华艺幼儿园半步，关海玉对此明确表示不同意。但在2012年6月2日关海玉到该幼儿园正常上班时，姚彩珍对关海玉进行驱逐。关海玉于2012年8月13日向本院提出要求确认原、姚彩珍之间的合伙关系，且本院于2012年10月31日判决确认原、姚彩珍合伙经营华艺幼儿园的事实。在该判决书生效后，关海玉要求姚彩珍将华艺幼儿园从2012年5月至8月中关海玉所占的利润分配35820.92元（由于2012年3月和4月该幼儿园每月的平均人数与2012年5月至8月每月的平均人数相差不多，所以2012年5月至8月关海玉所占的每月利润以2012年3月和4月关海玉所占的利润平均值8955.23元计算）分予关海玉，并要求姚彩珍支付关海玉2012年5月至8月工资共5600元，但遭姚彩珍拒绝。据此，关海玉请求判令：1、关海玉、姚彩珍合伙经营的华艺幼儿园分伙，并分割合伙财产约50000元（关海玉、姚彩珍各得25000元）；2、姚彩珍返还关海玉华艺幼儿园2012年5月至8月的利润分配41420.92元（包括关海玉的工资5600元）；3、姚彩珍承担本案诉讼费。
原告关海玉在举证期限内向本院提供证据如下：
1、民事判决书一份，证明关海玉与姚彩珍合伙的事实及双方之间利润分配的比例为各50%，2012年3、4月份的利润平均值为8955.23元。
2、工资表、仲裁委员会不予受理通知书各一份，证明关海玉的月工资情况。
3、2010年6月-2012年3月新会区司前镇华艺幼儿园账簿一份，证明该幼儿园在2010年6月-2012年3月的经营情况。
4、幼儿点名名册一份，证明2011年6月至8月每月幼儿人数相差不多。
5、收据二十三份（其中二十一份为原件，两份为复印件），证明2012年5月开始收取冷气费，2012年5月至8月华艺幼儿园收入不应少于2012年3月及4月。
6、证人李某莲的证言称：2012年7月31日我拿到工资1700元而不是1800元，当时姚彩珍点完钱就叫我签名，但姚彩珍没有在上面写1800元。2012年8月份的工资1600元，由于我开始工作时押了10日工资，所以到手是2000元。我工作那么久，没有拿过奖金。梁业机不是幼儿园的员工，但经常见他过来。幼儿园教职工的伙食和小孩的伙食一致，有时就多一碟菜，至于是价格是多少我不清楚。领取8月30日的工资时，幼儿园放假。8月30日晚上姚彩珍打电话给我说华艺幼儿园9月1日结束经营，叫我去另外一间幼儿园上班，我没有去上班。2012年5月份工资是1600元、6月份是1800元。我本来也不认识关海玉，关海玉在华艺幼儿园做我才认识她。本来我也不认识梁业机，他只是有时候来，来的时间也不长，他的具体工作是什么我不清楚，我知道他是姚彩珍的丈夫。姚彩珍说现在幼儿园的人数比较多，所以工资就适当地增加，6月份当时大约有100个小孩。当时幼儿园有四个班，每个班大概有20至30人，8月份少一点，因为有些小孩要回家。5、6月份有差不多100人，7月份也有60、70人、8月份就有40、50人。每个班都有点名册，姚彩珍每天都点一次。家长接小孩放学不需要签名，我们自己点小孩的人数。5、6月份我认为大约有100人。7、8月份小孩的具体人数我不清楚，具体人数在点名册上有记录。点名册上的内容全部由老师记录。
7、证人廖某的证言称：2012年5月至8月份领取的工资分别是1600元、1800元、1700元、1600元，领取工资然后签名，有时写数额然后由我签名，有时则没有写数额，我直接签名。梁业机是幼儿园的老板，是姚彩珍的丈夫。他有时会过来，中午有时会拿午点过来，或者中午在小朋友休息的时候在门口。2010年我教中班，2012年教大班和小班，中班20多人。平时小孩上课需要点名，7、8月份是姚彩珍写的，之前的都是老师写的。家长接小孩放学不需要签名。2012年5月份的关于食品采购的单上“廖娴”是我签的，当时是空白表格，没有写食品、时间和金额的。因为上级要检查，所以要签名。2012年8月份没有奖金，幼儿园奖金制度我也不清楚。2012年6月份有奖金200元，因为加班比较辛苦。2012年只有6月份发放了奖金，2011年全年都没有发奖金。我在华艺幼儿园上班到2012年8月10日。我不知道幼儿园是什么时候结束经营，8月份我领取了一整个月的工资。2012年5月份实际领取的工资是1600元，兴趣班180元，当时我签名的时候是没有记载200元的，金额显示是1780元。当时我是大小班两边走。6月份纯工资1800元，加上琴费共1980元。7月份领取1700元工资，加上琴费1880元，当时是没有写1800元金额的。幼儿园5月份我教的大班大概有33人左右，6月份我教的小班有10多人、7月份我教的小班也是10多人、8月份我教的小班应该是10人。8月10日很多大班的小朋友不回来，那时候感觉人数明显减少。教师的人数没有减少，5月份共6个教师，6、7、8月份有5个教师，因为六月份开始关海玉没有在幼儿园工作。6月1日儿童节幼儿园有搞活动。我不清楚8月份为什么教师有的有奖金有的没有奖金，因为我10号就离职了。
被告姚彩珍答辩及反诉称：一、关海玉诉称其占华艺幼儿园50%份额违背事实。姚彩珍提供的《关于同意筹办新会区司前镇华艺幼儿园的批复》（以下简称《批复》）清楚显示华艺幼儿园是由姚彩珍举办，是属姚彩珍所有，姚彩珍虽曾将华艺幼儿园的收益均分过一半给关海玉，但这并不代表关海玉占华艺幼儿园50%份额。关海玉实际出资不是28000元，该假出资亦远没有达到华艺幼儿园总投资的50%，其也没有证据证明其假出资占总投资的50%，其以出资50%为由，声称占华艺幼儿园50%份额毫无依据。姚彩珍之所以同意接受关海玉的假出资，并在关海玉假出资不足50%的情况下同意将华艺幼儿园的收益均分一半给关海玉，是被迫而为之。因为华艺幼儿园所租房屋属天等村委会所有，而关海玉的丈夫梁杏洛则是天等村委会的现任书记，姚彩珍租赁房屋、筹办、经营、管理华艺幼儿园等均需梁杏洛同意并签名盖章才能顺利开办。姚彩珍为不得罪梁杏洛，被迫无奈接受关海玉假出资，并在关海玉假出资不足50%的情况下，暂时将华艺幼儿园的收益均分一半给关海玉。二、关海玉诉请解除合伙关系，将华艺幼儿园的经营权判归关海玉依法无据。1、如前所述，姚彩珍非但没有违约损害关海玉的合法权益，相反是关海玉凭借其丈夫的权势强行侵占损害姚彩珍的合法权益。2、根据《幼儿园管理条例》第九条第（一）点：“幼儿园园长、教师应当具备幼儿师范学校（包括职业学校幼儿教育专业）毕业程度；或者经教育行政部门考核合格。”；第二十七条：“幼儿园园长负责幼儿园的工作。”之规定，只有具备一定资格的人员才能经营管理幼儿园。姚彩珍不但是幼师毕业，具备幼儿园一级教师资格，而且从事幼儿教育工作多年（姚彩珍曾在江门市新会区司前镇培英幼儿园担任幼儿园园长长达15年），经验丰富且具有一定的经营管理能力。事实上华艺幼儿园之所以能成功筹办，也是全靠姚彩珍具备相应的资格和能力，相反关海玉仅初中毕业，既没有幼儿教育的经验，也没有幼儿教育的资格。姚彩珍之所以违规同意关海玉在华艺幼儿园当教师，只是迫于关海玉丈夫压力而不得已为之，关海玉其后之所以离开华艺幼儿园，也是因为其无法胜任幼儿园教师工作。关海玉的条件和能力，其根本不具备经营管理幼儿园的能力和资格，其依法也不能经营管理幼儿园。关海玉要求将华艺幼儿园经营权判归关海玉不但依法无据，而且必将严重损害华艺幼儿园以及华艺幼儿园幼儿学生的利益。3、姚彩珍提供的《批复》清楚显示，华艺幼儿园的举办者是姚彩珍而不是关海玉。根据《幼儿园管理条例》第十一条：“国家实行幼儿园登记注册制度，未经登记注册，任何单位和个人不得举办幼儿园。”以及江门市新会区教育局公布的《民办幼儿园设立和变更审批指南》第一条：“许可事项：新会区民办幼儿园设立和变更审批”。第十六条第（二）点：“民办幼儿园举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经民办幼儿园理事会或董事会同意，报区教育局核准。”之规定，幼儿园的设立必须经新会区教育局审批并登记注册，幼儿园举办者的变更必须由举办者提出，经财务清算，经幼儿园理事会或董事会同意后，报新会区教育局核准才能生效。幼儿园的设立和变更均属行政许可的权力范围，司法机关无权干涉。而且关海玉在华艺幼儿园举办者即姚彩珍未提出变更举办者，华艺幼儿园也未经财务清算和理事会或董事会同意，以及未报请新会区教育局核准同意的情况下，诉请将华艺幼儿园的经营权判归关海玉，即将华艺幼儿园举办者由姚彩珍变更为关海玉不但违反上述规定，而且依法无据。三、关海玉诉称华艺幼儿园价值20万元缺乏依据。华艺幼儿园从没有进行过财务清算，也没有委托过专业评估机构进行评估，关海玉诉称华艺幼儿园价值20万元毫无依据。据此，姚彩珍请求法院依法驳回关海玉的诉讼请求。
同时，姚彩珍认为关海玉应向其退还56162.78元。1、根据（2012）江新法民一初字第1185号判决的认定，关海玉声称的2010年9月7日投入的第一期13000元出资并不能确认为幼儿园投资款。事实上关海玉现也承认该13000元并非是投资款，而是其丈夫梁杏洛借给姚彩珍丈夫梁业机的个人借款，并且梁杏洛已另案对梁业机提起诉讼［案号：（2013）江新法民一初字第289号］要求偿还这13000元借款，所以关海玉并没有在2010年9月7日出资13000元，该13000元出资属姚彩珍夫妻借入的出资。故在2011年11月21日关海玉投入15000元之前幼儿园第一期投资33567.80元（20567.80元＋13000元）均是由姚彩珍投入，与关海玉无关。姚彩珍第一期投资33567.80元加上姚彩珍与关海玉后期于2011年11月21日各自投入的15000元，幼儿园的总投资共63567.80元（第一期投资33567.80元＋后期投资15000元×2）。由于姚彩珍前后共投资48567.80元（33567.80元＋15000元），占总投资的76.4%（48567.80元÷63567.80元），故姚彩珍理应占幼儿园76.4%的份额。而关海玉仅投资15000元，占总投资的23.6%（15000元÷63567.80元），故关海玉仅占幼儿园的23.6%的份额。2、根据姚彩珍及关海玉提供的证据显示，关海玉在2011年11月21日前，共分得幼儿园利润30000元（2011年8月23日分14000元、2011年10月20日分8000元、2011年11月21日分8000元），在2011年11月21日至2012年4月30日期间共分得幼儿园利润40170.30元（2011年12月21日分6650元、2012年1月20日分7000元、2012年3月6日分8609.85元、2012年4月6日分9064.45元、2012年5月12日分8846元）。但如前所述，由于关海玉在2011年11月21日前并没有任何投资，其也不是幼儿园股东，故幼儿园在2011年11月21日前产生的利润关海玉无权分配，关海玉应将其分得的2011年11月21日前幼儿园的利润30000元退还给姚彩珍。另关海玉虽在2011年11月21日投资15000元到幼儿园，但其投资额仅占幼儿园23.6%份额，故其应分得的2011年11月21日至2012年4月30日利润应为18960.38元（40130.30元×2人×23.6%）而不是40170.30元，关海玉应将多分的21209.92元利润（40170.30元-18960.38元）退还给姚彩珍。另由于幼儿园2012年5月至8月20日期间共亏损20986.70元，故关海玉应按其份额承担4952.86元亏损（20986.70元×23.6%），即关海玉应退还4952.86元给姚彩珍，再加上关海玉前期不应分配和多分配的利润，关海玉合共应退还56162.78元（30000元＋21209.92元＋4952.86元）给姚彩珍。据此，姚彩珍反诉请求判令：关海玉向其退回56162.78元，并承担反诉费用。
被告姚彩珍针对关海玉提出的本诉进行抗辩及对自己提出的反诉一并在举证期限内向本院提供证据如下：
1、华艺幼儿园余额签领现金记录一份、存款凭条五份，证明关海玉在2011年11月21日前共分得幼儿园利润30000元，在2011年11月21日至2012年4月30日期间共分得幼儿园利润40170.30元。
2、（2013）年江新法民一初字第289号传票、民事起诉状、借条各一份，证明关海玉诉称的2010年9月7日13000元投资款并非是关海玉的投资款，而是姚彩珍丈夫梁业机向关海玉丈夫梁杏洛借入的幼儿园投资款。
3、便条两份，证明第一期所有投资33567.80元均由姚彩珍投入。
4、华艺幼儿园2012年5月至8月收支一览表及凭证共一批，证明华艺幼儿园在2012年5月至8月期间共亏损20986.70元。
5、新会区托幼机构卫生保健知识培训班证、收据各一份，证明姚彩珍参加学幼机构卫生保健知识培训班。
原告关海玉对被告姚彩珍的反诉辩称：一、关海玉自华艺幼儿园筹建设立开始共投入资金28000元，有权与姚彩珍各按照50%的比例对华艺幼儿园的经营共负盈亏，无需退回利润21209.92元。（1）姚彩珍称“2010年9月7日由梁杏洛出借梁业机13000元的借款属于姚彩珍夫妻借入的出资，关海玉没有出资13000元”的说法依法无据。根据姚彩珍本人记录的华艺幼儿园2010年6月至9月的收支情况，里面第四页的记载内容“玉1万3仟”“珍20567.80元”可证实姚彩珍已确认关海玉在2010年9月投入资金13000元的事实。另，姚彩珍在反诉状中也承认关海玉在2011年11月投入资金15000元，即关海玉对华艺幼儿园共投入28000元资金。（2）对梁杏洛出借给梁业机的13000元借款，姚彩珍并未提供任何证据证实该笔借款已实际投入至华艺幼儿园的经营当中，不能想当然地把该笔借款当成是姚彩珍对华艺幼儿园的投资。其次，姚彩珍称其在2011年11月21日投入15000元资金却未提交有关证据，应承当举证不能的责任，并补缴投资金额15000元。（3）姚彩珍因资金不足，邀请关海玉与其共同出资设立华艺幼儿园，并约定平均分配幼儿园的经营利润。关海玉对幼儿园共投入了资金28000元，作为幼儿园的合伙人，实际上也按照50%比例分配获得幼儿园的经营利润（截止2012年5月12日，关海玉收到幼儿园2012年9月至2012年4月期间的利润共计70170.29元）。该利润是关海玉的合法所得，无需向姚彩珍退回。
二、华艺幼儿园在2012年5月至8月期间并无亏损反而有盈利，关海玉无需承担4952.86元的债务。经关海玉对姚彩珍提交证据的分析，姚彩珍不但隐瞒华艺幼儿园的真实收入情况，还虚报夸大支出情况。关海玉认为幼儿园在此期间是有盈利的（可参照关海玉2012年3月和4月分得利润平均值8955.23元计算），关海玉并不需要承担4952.86元债务。此外，姚彩珍不但从2012年6月1日起无视关海玉的权益，强制禁止关海玉到华艺幼儿园上班，更是不予考虑关海玉作为合伙人的身份，在2012年8月21日强行将幼儿园关闭。对姚彩珍擅自关闭华艺幼儿园的行为造成的损失，关海玉保留对其追究索赔的权利。综上所述，关海玉作为华艺幼儿园一名合法的合伙人，按照双方约定履行了出资的义务，理应有权根据约定的按照50%比例分配（或承担）幼儿园的经营利润（或债务），根本无需退回56162.75元给姚彩珍。
原告关海玉针对被告姚彩珍的反诉在举证期限内提供如下证据：
1、姚彩珍所记录的华艺幼儿园2010年6月至9月收支情况一份，证明姚彩珍确认关海玉已投资13000元。
2、收据五份，证明2011年11月至2012年3月期间幼儿园购买米、米粉、面等干货的情况。
3、姚彩珍记录的2012年2月至3月食材购买清单一份，证明2013年2、3月每天的食材购买情况。
4、录音及情况说明各一份，证明姚彩珍强行关闭华艺幼儿园的事实。
本院根据原告关海玉的调查申请，到司前镇人民医院调查华艺幼儿园2012年6月到该院为就读幼儿进行体检的人数，制作调查笔录一份。该院经查询，当时华艺幼儿园体检人数为98人。本院到司前中心小学就2012年9月分流到其他幼儿园的人数进行调查，制作调查笔录一份，当时姚彩珍提供的在园就读人数有31人。本院还到司前派出所进行调查，并制作调查笔录一份，该所民警证实2012年曾为司前天等村华艺幼儿园处理纠纷的情况。
综合双方当事人的质证意见、庭审陈述，本院对关海玉就本诉所举证据作如下认定：姚彩珍对证据1、2、5的真实性没有异议，对证据1、5的关联性有异议，因证据1、5与本案事实相关，故本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。姚彩珍对证据3不予确认，因该账簿记录了2010年6月至2012年3月的收入和支出，经核对，该账簿记录的账目明细及每月总结的收入支出、盈利分红情况与双方已确认的分红情况相符，故本院对证据3的真实性、合法性及关联性予以确认。姚彩珍对证据4不予确认，因证据4记录了幼儿园在读幼儿上学及请假情况，姚彩珍作为幼儿园的负责人，仅口头否认其真实性，但没有提供证据予以反驳，故本院对证据4的真实性、合法性及关联性予以确认。对证据6、7，姚彩珍有异议，本院将结合本案其他证据对相关证言和事实进行认定。
本院对姚彩珍针对本诉的抗辩及反诉所举证据作如下认定：关海玉对证据1、3的真实性无异议，故本院对证据1、3的真实性、合法性及关联性予以确认。对证据2，关海玉认为与本案无关，因（2013）江新法民一初字第289号案相关案件事实与本案存在关联，故本院对证据2的的真实性、合法性及关联性予以确认。
对证据4，关海玉对第13、14、63、107、137页证据不予确认，本院认为这些表是姚彩珍单方制作，因不是相关案件事实的原始证据，本院仅视为姚彩珍对相关证据的归纳陈述，将结合相关证据的认证情况确定是否予以采纳。关海玉对第15-39、64-88、108-124页证据的真实性、合法性没有异议，但认为姚彩珍隐瞒幼儿园真实收入情况。本院对第15-39、64-88、108-124页的证据真实性、合法性及关联性予以确认。对工资签收单（证据第40-45页），关海玉对姚彩珍的工资数额、廖娴2012年5月的工资数额有以及梁宝琼的工资支出不予认可。对第41页证据，结合廖娴的证言，其称2012年5月份没有收到担班费200元，且日记账金额存在改动，故本院对第41页证据中廖娴2012年5月份工资不予确认。因姚彩珍2012年5月份的工资以及梁宝琼的工资均没有超出往常的正常范围，故本院对第40、42、43、44、45页证据的真实性、合法性及关联性均予以确认。对证据第46-57、59-61、90-103、105、106、126、133、135-136、154、161-164页（其中第92页与第91页一样，属重复复印），关海玉不予确认，认为姚彩珍虚报支出。因第46、90页的《食品采购与进货验收台账》中除“姚彩珍”外，还有“廖娴”、“韦小梅”的签名，虽然廖娴的证言认为签名时该页证据是空白的，但其签名是真实的，故本院对第46、90页证据的真实性予以确认，但结合幼儿园的管理、分工情况以及廖娴的证言，教师对幼儿园支出的费用金额不清楚，“廖娴”、“韦小梅”的签名不应视为他们对相应支出费用的确认。对第47、48、55、56、59-61、91、93、101、102页第二、三份收据、103、105、106页第一份收据、126、133、135、136、154、161-163页、164页第一份收据，其中第60页第一份收据和第102页第二份收据没有收款人签名或者盖章，其他页的证据姚彩珍均没有证据证明其与幼儿园支出的关联性，故本院对第47、48、55、56、59-61、91、93、101、102页第二、三份收据、103、105、106页第一份收据、126、133、135、136、154、161-163、164页第一份收据的证据关联性不予确认。对第102页第一份发票、106页第二份发票和第164页第二份发票的真实性、合法性及关联性予以确认。对第49-54、62、94-100、107、127-132、155-160页，关海玉不予确认，因这部分证据由姚彩珍单方制作，本院仅视为姚彩珍对伙食支出的陈述，但因缺乏其他有关联性的证据加以印证，故本院对其真实性、合法性及关联性不予确认。对第57页证据，从客户名称及购买物品内容看，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。关海玉对第58、104、134、165页证据无异议，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。对第89、125、153页证据，关海玉不予确认，但工资表有各领取工资人签名确认，故本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。关海玉对第138-152页证据有异议，但结合幼儿园的收费情况，本院对138-152页证据的真实性、合法性及关联性予以确认。关海玉对第165页第一份收据有异议，但结合幼儿园场地的租赁情况，本院对该份收据的真实性、合法性及关联性予以确认。关海玉对第166、167页证据有异议，结合幼儿园关闭的时间，本院对第166、167页证据的关联性不予确认。
对证据5，关海玉有异议，但证据5显示的时间和费用在双方合伙经营期间发生，故本院对证据5的真实性、合法性及关联性予以确认。
本院对关海玉针对姚彩珍的反诉进行抗辩所举的证据作如下认定：对证据1，姚彩珍对其真实性不予确认。就关海玉的拟证内容看，本院将结合本案其他证据及（2013）江新法民一初第289号案生效判决加以认定。姚彩珍对证据2、3没有异议，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。姚彩珍对证据4不予确认，但没有提供证据加以反驳，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。
对本院依申请进行调查制作的调查笔录三份，因双方当事人对其真实性均无异议，故本院对这第三份调查笔录予以采纳。
本案因与（2012）江新法民一初字第1185号案、（2013）江新法民一初第289号案案件事实关联，本案在认定事实时将同时考察此两关联案件的相关证据及生效判决。
经审理查明：2010年7月26日，姚彩珍的丈夫梁业机代表姚彩珍与天等村委会签订《天等幼儿园租赁合同》一份，约定：天等村员会将位于天等村瓦岗小组天等小学旁用于运营幼儿园的一座教学楼租予梁业机作为天等幼儿园办学使用，租赁期限为2010年8月1日至2016年7月31日，租金每年8000元及其他事项。因办理证照需要，2010年7月27日，姚彩珍重新与天等村委会签订《天等幼儿园租赁合同》一份，约定：天等村委会将位于天等村瓦岗小组天等小学旁用于运营幼儿园的一座教学楼及另旁一座华侨李春猷先生楼房租予姚彩珍作为天等幼儿园办学使用，占地面积为805平方米，建筑面积935平方米，租赁期限为2010年8月1日至2020年7月31日，租金每年8000元及其他事项。姚彩珍与关海玉口头约定共同出资合伙经营幼儿园，双方约定初期各人出资13000元。2010年9月1日，姚彩珍和关海玉在上述租赁场地合伙开办的华艺幼儿园开始招生经营。2010年9月7日，姚彩珍的丈夫梁业机向关海玉的丈夫梁杏洛出具凭据一份，载明“梁业取款13000元，2010年9月7日”。关海玉认为此笔款项就是其按约定向华艺幼儿园的初期出资款。姚彩珍在幼儿园开办初期出资13000元。2011年11月21日，关海玉将第二次出资款15000元交给姚彩珍，姚彩珍向关海玉出具收据一份，确认收到关海玉“投资华艺幼儿园办证款”。姚彩珍第二次出资15000元。两人第二次出资合共30000元作为幼儿园开办的筹备资金。2011年12月28日，江门市新会区教育局作出新教复（2011）45号《关于同意筹办新会区司前镇华艺幼儿园的批复》，批准姚彩珍筹设华艺幼儿园，筹办期3年，自2011年12月18日起至2014年12月27日。华艺幼儿园开办初期，关海玉没有参与经营管理，由姚彩珍担任园长并全面负责经营管理，大概在2011年年中关海玉到华艺幼儿园参与经营管理，担任教师、记账等工作，姚彩珍则负责管理幼儿园的收入、支出的钱款。从关海玉提供的账本记录显示，从开园至2012年3月前的账目关海玉均有记录，这些记录与双方举证证明的利润分配情况相符。
在合伙经营过程中，关海玉与姚彩珍基本每月对账、核算收入、支出和利润，并按每人50%的股份比例平均分配利润，由姚彩珍以现金或银行转账方式支付合伙经营利润给关海玉。从开园至2012年2月份，双方各分得利润52259.84元，同年3月份双方各分得利润9064.45元，同年4月份双方各分得利润分配8846元。从2010年9月至2012年4月期间（共20个月），两人平均每月分配利润约为3509元［（52259.84元＋9064.45元＋8846元）÷20个月］。
后因双方就合伙经营问题发生争议，2012年6月初，姚彩珍不让关海玉继续参与幼儿园的经营管理，双方在华艺幼儿园发生争吵，当时有人向司前镇派出所报案，该所民警到场进行处理，关海玉因此被逼离开幼儿园。后姚彩珍独自经营华艺幼儿园至2012年8月20日，遂关闭华艺幼儿园。从2012年5月份起，关海玉和姚彩珍没有再进行对账及利润分红。
关海玉认为姚彩珍损害其权益，曾于2012年6月8日以姚彩珍为被告向本院提起（2012）江新法民一初字第860号案诉讼，后于同年8月10日申请撤回起诉，本院依法裁定准许关海玉撤回起诉。2012年8月13日，关海玉向本院提起（2012）江新法民一初字第1185号案诉讼，请求确认其与姚彩珍合伙经营华艺幼儿园的事实。在该案审理过程中，姚彩珍否认与关海玉合伙经营华艺幼儿园。另外，关海玉认为记载着“梁业取款13000元，2010年9月7日”的凭据就是其初期出资款13000元，但姚彩珍不予认可，认为是梁业机向梁杏洛的借款。本院经审理，依法作出判决，对关海玉主张的初期出资款13000元不予认可，但认为关海玉、姚彩珍符合个人合伙经营华艺幼儿园的实质条件，共同投资、共同劳动、平均分配盈利，因此确认关海玉与姚彩珍合伙经营华艺幼儿园的事实。该判决现已发生法律效力。2013年1月18日，梁杏洛以上述凭据为证据向本院提起（2013）江新法民一初字第289号案诉讼，请求判令梁业机偿还借款13000元。本院经审理，依法判决梁业机向梁杏洛偿还借款13000元。梁业机不服，向江门市中级人民法院提出上诉，案经二审，该院依法作出（2013）江中法民一终字第320号案民事判决，驳回梁业机的上诉，维持原判。2013年1月18日，关海玉向本院提起本案诉讼。
另查明：华艺幼儿园2012年6月20日到司前人民医院为就读幼儿进行体检，人数为98人。2012年9月，华艺幼儿园分流到其他幼儿园的人数有31人。关海玉2011年10至2012年3月期间工资为1300元至1500元之间。
再查明：在本案诉讼过程中，本院主持双方对华艺幼儿园的财产进行清点，双方对如下两组合伙财产进行确认：第①组包括新床13张（130元／张）、灭火筒4个（35元／个）、塑料桌10张（200元／张）、塑料椅52张（26元／张）、空调2台（1900元／台）、新吊扇4把（230元／把）、电饭煲1个（320元／个）、煤气瓶1个（200元／个）、煤气炉1个（200元／个）、保温煲1个（125元／个）、钢桶1个（60元／个）、电脑台1张（160元／张）、电子琴1台（250元／台）、录音机1台（450元／台）、茶杯架2个（一楼绿色的、二楼红色的各1个，220元／个）、书包24个（13元／个）、摇马车1台（80元／台）、鲸车1台（80元／台）、扭扭车1台（80元／台）、跳跳球1个（30元／个）、其他餐具一批400元、书柜一个（300元／个），合计13389元；第②组包括新床12张（130元／张）、灭火筒4个（35元／个）、塑料桌10张（200元／张）、塑料椅53张（26元／张）、空调2台（1900元／台）、新吊扇3把（230元／把）、新挂扇3台（165元／台）、电饭煲1个（320元／个）、煤气瓶1个（200元／个）、电热饮水机1台（400元／台）、保温煲2个（125元／个）、黑板1块（250元／块）、电子琴2台（220元／台）、茶杯架1个（一楼红色的，300元／个）、大算盘1个（30元／个）、书包24个（13元／个）、摇马车1台（80元／台）、鲸车1台（80元／台）、扭扭车1台（80元／台）、跳跳球1个（30元／个）、其他餐具一批400元、书柜一个（300元／个），合计13410元。双方通过现场抽签的形式，由关海玉分得上述第②组财物，姚彩珍分得上述第①组财物。对华艺幼儿园余下的滑梯1个（8800元）、千秋架1个（1600元）、小精灵1个（900元）及书柜1个（300元），关海玉、姚彩珍均表示自行处理，不需要法院进行分割。对上述已经分割的第①、②组财物，双方同意今后各自保管和处分。因关海玉和姚彩珍对股份及利润分配比例有争议，双方均同意按照本判决确定的双方占有股份比例，如果实际取得合伙财产价值超出其占有股份比例的，须向对方补偿超出部分比例价款。
本院认为：本案是合伙协议纠纷。本案的争议焦点有：一、关海玉与姚彩珍的出资情况及利润分配比例应如何确定？二、关海玉与姚彩珍的合伙关系应否予以解除？三、华艺幼儿园尚有合伙财产的价值及如何分配？四、华艺幼儿园在2012年5月至8月20日期间是盈利还是亏损？如果存在亏损，具体金额是多少？关海玉应否承担亏损的23.6%？姚彩珍应否向关海玉支付2012年5月至8月期间的利润？如果须支付，具体金额是多少？五、关海玉应否向姚彩珍返还2011年11月21日前分得的利润及2011年11月21日至2012年4月前已分得超过总利润23.6%的部分利润？六、姚彩珍应否向关海玉支付2012年5月至8月的工资？
一、关海玉与姚彩珍的出资情况及利润分配比例应如何确定？关海玉与姚彩珍口头合伙协议约定双方平等出资及分配经营利润，初期每人应出资13000元，第二期每人应出资15000元。首先，对初期出资情况，关海玉主张记载着“梁业取款13000元，2010年9月7日”的凭据为其初期出资的证据，但经生效判决确认该凭据为梁业机向梁杏洛的借款，因此，关海玉没有实际出资。其次，姚彩珍初期出资13000元，而非33567.80元。从关海玉在（2012）江新法民一初字第1185号案中提交的收入记录本的记录看，第1页记录了2010年9月至2011年1月的总收入在扣减姚彩珍多支出的投资金额7567.80元后才计算分红，可见双方在合伙经营过程中确定双方出资额均等，并且实际已退回姚彩珍超过13000元部分的初期出资。在第3页记录中，两人签名确认从开园至2012年2月份每人平均分配利润52259.84元。双方从开园至2012年4月期间实际利润分配情况也足以印证双方在合伙经营过程中是平等出资及分配利润。对关海玉没有实际出资的13000元，姚彩珍认为也属其出资。本院认为，既然关海玉与姚彩珍在合伙经营过程中以实际行为确认双方平等出资及分配利润，双方在没有发生争议前就初期出资额和利润分配比例均无异议，姚彩珍仅在合伙发生纠纷后才对关海玉的出资额和利润分配比例存在异议。按照诚实信用原则，虽然关海玉现在被确认没有实际出资13000元，但这不是关海玉的过错，因此，关海玉没有实际出资的13000元不应纳入为姚彩珍的出资，本院对姚彩珍主张其初期出资为33567.80元不予确认，关海玉现在仅须补足13000元出资即可。再次，对第二期出资，关海玉认为姚彩珍没有证据证明其已实际出资。本院认为，从双方发生合伙纠纷前的分红行为看，关海玉是确认其与姚彩珍平等出资，且关海玉在本案诉讼中也主张分割第二期出资30000元。因此，本院认定关海玉与姚彩珍第二期每人出资15000元均足额出资到位。
二、关海玉与姚彩珍的合伙关系应否予以解除？目前华艺幼儿园已实际关闭，且双方在诉讼中均表示对华艺幼儿园的经营权不再要求本院处理。因此，关海玉请求分伙理由成立，本院予以支持，对华艺幼儿园的经营权问题本院无须进行处理。
三、华艺幼儿园尚有合伙财产的价值及如何分配？因双方已在本院主持下对合伙经营期间尚存财物的价值进行确认，并通过对合伙财物进行分组、抽签的方法，进行实物分割。对华艺幼儿园余下的滑梯1个（8800元）、千秋架1个（1600元）、小精灵1个（900元）及书柜1个（300元），关海玉、姚彩珍均表示自行处理，不需要法院进行分割。故对合伙财物的分割本院无须在本判决中进一步进行处理，因关海玉分得第②组财物价值合计13410元，比姚彩珍分得的第①组财物合计13389元多出21元，关海玉应向姚彩珍支付多占财物价款的一半即10.5元。对关海玉主张的双方第二期出资30000元的合伙财产应予分割的问题，关海玉认为该30000元是筹备资金，存入姚彩珍名下账户，至今并没有支出。姚彩珍则认为该部分已纳入账本“收入”记录，已在合伙经营中支出。本院认为，因关海玉和姚彩珍在合伙经营过程中的管理模式不是严格规范，且分工也不是明确区分，现对该出资款30000元如何保管、是否已纳入账簿收入记录、是否已经支出、目前是否存在的问题，双方均没有证据加以证明，关海玉也没有证据证明该款项仍存在且由姚彩珍保管，故本院对其主张分割30000元出资款的请求不予支持。
四、华艺幼儿园在2012年5月至8月20日期间是盈利还是亏损？姚彩珍应否向关海玉支付2012年5月至8月期间的利润及工资？如果须支付，具体金额是多少？如果存在亏损，具体金额是多少？关海玉应否承担亏损的23.6%？
（一）关于过错及违约责任问题。
关海玉与姚彩珍虽然没有签订书面的合伙协议，但双方存在口头合伙协议，并已实际履行。造成合伙事项的分伙，哪一方存在过错？
本院认定姚彩珍存在过错，应承担违约责任，基于如下理由：首先，2012年6月初，司前派出所民警曾到华艺幼儿园处理两人纠纷，当时，姚彩珍不让关海玉进入华艺幼儿园。其次，关海玉以姚彩珍不让其参与经营、不确认其合伙人资格为由提起（2012）江新法民一初字第1185号案诉讼，请求确认两人合伙事实，在该案中姚彩珍抗辩否认与关海玉合伙，而该案生效判决确认两人确实存在合伙事实。再次，姚彩珍从2012年6月初开始独自经营华艺幼儿园，并自行将该幼儿园关闭。最后，姚彩珍并没有提供证据证明关海玉在合伙经营中存在过错。结合这些事实和常理，姚彩珍不让关海玉继续参与华艺幼儿园的经营且否认其合伙人资格的行为严重侵害了关海玉作为合伙人的权益，并最终造成华艺幼儿园关闭。因此，姚彩珍构成违约，应承担相应的违约责任。对姚彩珍提出关海玉凭借其丈夫的权势侵害其合法权益的抗辩，因姚彩珍没有提供证据加以证明，故本院不予采纳。
（二）关于亏损问题。
姚彩珍主张华艺幼儿园在2012年5月至8月20日期间存在亏损，关海玉不予确认。本院结合证据认定情况，对姚彩珍主张存在亏损不予支持，具体基于如下理由：首先，姚彩珍提供的幼儿园收入收据存在号码不连续，关海玉提供的本诉证据5中部分收据可以印证姚彩珍主张的收入情况不全面，存在少报收入。其次，在关海玉离开幼儿园后，对幼儿园就读学生人数应由姚彩珍提供点名册予以证明，但姚彩珍没有提供，结合本院向司前人民医院调查的结果，2012年6月20日体检人数为98人，多于姚彩珍提供6月份学生交费的收据所显示的人数，也能印证姚彩珍存在少报收入的情况。再次，关海玉不认可姚彩珍提供的支出单据和陈述，本院对大部分单据的真实性、合法性和关联性不予采纳，对此在本判决认定证据部分已有详细论述。最后，姚彩珍不让关海玉参与华艺幼儿园的经营，至2012年8月20日，姚彩珍自行关闭华艺幼儿园，在关海玉被逼离开幼儿园后至姚彩珍独自经营期间，幼儿园即使存在亏损，也是姚彩珍的过错所致，应由姚彩珍自行承担亏损。因此，本院对姚彩珍主张的亏损金额不予支持，对其要求关海玉承担亏损的请求也不予支持。
（三）关于盈利问题。关海玉请求姚彩珍支付2012年5月至8月的利润，且认为因姚彩珍不让其参与经营华艺幼儿园，造成其利润损失，即使姚彩珍不盈利，仍应支付利润。2012年5月至8月期间华艺幼儿有是否存在盈利，因姚彩珍于2012年6月初不让关海玉参与经营，也没有及时与关海玉进行对账、核实，关海玉无法举证证明华艺幼儿园在此期间是否存在盈利。但参照过往经营及分红的情况，关海玉对2012年5月至8月期间利润分配存在可期待利益。因姚彩珍对两人分伙和华艺幼儿园的关闭存在过错，应对关海玉承担违约责任。对2012年5、6、7月的利润，姚彩珍提供的证据不足证明其存在亏损，参照从2010年9月开园时至2012年4月期间两人平均每月分配利润约为3509元，计算得这三个月的利润为10527元。姚彩珍应向关海玉赔偿利润损失10527元（3509元×3个月）。因2012年8月华艺幼儿园关闭，且有证据证明在园就读人数较少，存在亏损可能性较大，故从公平原则出发，关海玉请求姚彩珍支付该月利润，本院不予支持。
五、关海玉应否向姚彩珍返还2011年11月21日前分得的利润及2011年11月21日至2012年4月前已分得的超过总利润23.6%的部分利润？因本院在第一个争议焦点中已论述关海玉与姚彩珍按50%比例分配利润，故姚彩珍请求关海玉返还2011年11月21日前分得的利润及2012年4月前已分得的超过总利润23.6%的部分利润，于法无据，本院不予支持。
六、姚彩珍应否向关海玉支付2012年5月至8月的工资？关海玉在2011年10月至2012年3月期间工资为1300元至1500元之间。关海玉在2012年5月仍在华艺幼儿园工作，但姚彩珍没有证据证明已支付关海玉5月份工资，且关海玉主张1400元／月工资没有超出之前领取工资的范围，故本院对关海玉2012年5月份工资予以支持。对2012年6月至8月，关海玉没有在华艺幼儿园工作，其请求姚彩珍支付工资于法无据，本院不予支持。
综上所述，关海玉与姚彩珍合伙经营华艺幼儿园的关系应予解除；关海玉须补足出资款13000元，并补偿多分得合伙财物部分价款10.5元给姚彩珍；姚彩珍须赔偿利润损失10527元及支付2012年5月工资1400元给关海玉。
本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”，《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；……”、第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。……”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）关海玉与被告（反诉原告）姚彩珍合伙经营华艺幼儿园的关系自本判决发生法律效力之日起解除。
二、原告（反诉被告）关海玉应自本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）姚彩珍支付出资款13000元及补偿多分得合伙财物部分价款10.5元，合计13010.5元给姚彩珍。
三、被告（反诉原告）姚彩珍应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿利润损失10527元及支付2012年5月工资1400元，合计11927元给原告（反诉被告）关海玉。本项判决与第一项相互扣减后，原告（反诉被告）关海玉还须向被告（反诉原告）姚彩珍支付1083.5元。
四、驳回原告（反诉被告）关海玉的其他本诉请求。
五、驳回被告（反诉原告）姚彩珍的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1886元和反诉案件受理费602元（已按减半收取），合计2488元，由原告（反诉被告）关海玉负担594元，由被告（反诉原告）姚彩珍负担1894元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审 判 长 李柳云
代理审判员 林俊峰
人民陪审员 林兴瑶
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 郭宇云