江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第00602号
上诉人（原审被告）张振西，无业。
上诉人（原审被告）张晶，无业。
委托代理人张维霞，徐州市塑料四厂退休职工。
委托代理人张振西（张晶之父），无业。
被上诉人（原审原告）张林，徐州市货运公司下岗工人。
委托代理人张全立，江苏创嘉律师事务所律师。
原审被告张建波，无业。
上诉人张振西、张晶因民间借贷合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉商初字第567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张振西、上诉人张晶的委托代理人张维霞、张振西、被上诉人张林及其委托代理人张全立到庭参加了诉讼。原审被告张建波经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告张晶与被告张振西系父子关系。2010年10月13日张建波、张晶向原告出具借条一张，借条载明二被告向原告借款200000元，以张晶所有的别克苏C×××××车作为抵押，借期2010年10月13日至2010年11月13日，到期不还，车辆归张林所有，被告张振西为该借款提供担保。协议签订后，双方没有办理苏C×××××车抵押登记，后该车因其他债务纠纷被徐州市铜山区人民法院强制执行。2011年11月13日张建波、张晶向原告出具借条一张，借条载明二被告向原告借款100000元，借期3个月，2011年11月13日至2012年2月13日止，被告张振西为该借款提供担保。双方口头约定借款利率为月息五分。还款期届满后，被告向原告偿还了部分款项，其余本息原告多次催要未果，双方产生纠纷，原告诉讼来院。
审理中，原告与被告张建波经对账确认，被告张建波通过工商银行信用卡于2010年10月25日还款12500元、2010年12月23日还款12500元、2011年3月14日还款10000元、2011年10月12日还款5000元、2011年10月13日还款10000元。通过农业银行信用卡2010年12月13日还款10000元、2011年6月24日还款12500元、2011年8月24日还款12500元、2011年9月29日还款3500元、2011年8月13日还款10500元、2011年12月9日还款11500元。共计110500元。
另查明，被告张晶于2011年5月16日通过农业银行信用卡向原告汇款10000元，于2011年6月22日通过工商银行信用卡向原告汇款2500元。
原审法院认为，原告与被告张建波、张晶之间借款合同以及原告与被告张振西之间保证合同关系合法有效，双方均应按照合同约定及法律规定履行自己的权利义务。
一、关于原告与被告张建波、张晶之间借款本金数额。
被告张建波、张晶向原告出具二张欠条，其中2013年10月13日欠条载明200000元，但双方均认可被告实际收到190000元，按照月利率5分预先扣除了利息。2011年11月13日欠条载明100000元，被告张建波、张晶只承认收到85000元，原告对此虽予以否认，但从双方交易习惯看，双方有将约定借款期间利息写入欠款总额的先例，根据双方约定的利率月息5分，三个月利息为15000元，与2010年10月13日欠条交易习惯相同，同时原告也未提供该100000元的银行打款记录等证据予以证实，故本院采纳被告张建波、张晶的主张，认定该笔借款本金为85000元。
二、关于被告张建波、张晶拖欠原告借款本息的数额。
双方在欠条中未约定利息，但被告张建波认可双方约定的利率为月息5分，该约定违反相关法律关于民间借贷利率的相关规定，本院依法调整为银行同期贷款利率的四倍。
2010年10月13日被告张建波、张晶收到原告借款190000元，2010年10月25日被告张建波还款12500元，期间产生利息1372元，此时本金为178872元；2010年12月13日被告张建波还款10000元，期间产生利息5304元，此时本金为174176元；2010年12月23日被告张建波还款12500元，期间产生利息968元，此时本金为162644元；2011年3月14日被告张建波还款10000元，期间产生利息8540元，此时本金为161184元；被告张晶2011年5月16日还款10000元，期间产生利息6908元，此时本金为158092元；被告张晶2011年6月22日还款2500元，期间产生利息3990元，此时本金为158092元，拖欠利息1490元；被告张建波2011年6月24日还款12500元，期间产生利息111元，扣除之前拖欠的利息1490元，此时本金为147193元；被告张建波2011年8月13日还款10500元，期间产生利息5208元，此时本金为141901元；被告张建波2011年8月24日还款12500元，期间产生利息1034元，此时本金为130435元；被告张建波2011年9月9日还款3500元，期间产生利息1426元，此时本金为128361元；被告张建波2011年10月12日还款5000元，期间产生利息2994元，此时本金为126355元；被告张建波2011年10月13日还款10000元，期间产生利息92元，此时本金为116447元；被告张建波、张晶于2011年11月13日向原告借款85000元，此时本金为201447元，原借款本金116447元产生利息2546元；被告张建波2011年12月9日还款11500元，期间产生利息3671元，此时本金为196164元。此后，被告未再还款，产生的利息以196164元为基数，按照银行同期贷款利率4倍计算。
三、关于被告张振西应否对被告张建波、张晶拖欠原告借款本息承担担保责任问题。
首先，被告张振西为被告张建波、张晶2010年10月13日、2011年11月13日向原告张林两笔借款提供担保，因三方没有约定保证方式，应视为连带责任保证。2011年11月13日借条约定借期三个月，至2012年2月13日借款期限届满，原告提供2012年8月1日张振西所写的异议书可以证实原告向张振西主张权利，证人张某亦证实2011年春节前后、2011年7、8月份、2012年春节前其陪原告多次向被告张振西要款的事实，根据担保法的相关规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。基于此，原告要求被告张振西承担担保责任于法有据，本院予以支持。
其次，2010年10月13日张建波、张晶向原告借款200000元，约定以张晶所有的别克苏C×××××车作为抵押，但未办理抵押登记，该车辆也被人民法院因其他债权债务强制执行，因此该抵押行为未成立。同一债权既有保证又有物的担保的，对于合同当事人未办理抵押登记，致使抵押行为不能成立，借款合同保证人仍应按照合同约定或法律规定承担保证责任。被告张振西在承担担保责任后，有权向被告张建波、张晶追偿。
被告张振西、张晶辩称张晶通过在徐州张扬贸易有限公司、徐州为和堂保健品养生堂刷卡还原告款项101300元。本院认为，首先，徐州市张扬物资贸易有限公司、徐州为和堂保健品养生堂与原告并非同一主体，被告张晶在徐州市张扬物资贸易有限公司、徐州为和堂保健品养生堂刷卡消费与还原告借款无直接联系。其次，张晶信用卡风险与安全提醒明确提示：信用卡仅可用于个人消费目的，不得用于任何经营目的或非法用途（包括套现），如被告使用信用卡套现用于还原告借款，违反了信用卡使用规定。再次，被告张振西、张晶认为张晶是刷卡还原告款项，根据“谁主张、谁举证”原则，被告应提供证据予以证实，庭审中被告对此并未提供充分证据，因此本院对被告主张暂不予支持，被告可在补充证据后另行主张。
综上，原审法院判决：一、被告张建波、张晶自判决生效十日内给付原告张林借款本金196164元及利息（自2011年12月10日至本判决确定给付之日，以196164元为基数，按照银行同期贷款利率四倍计算）；二、被告张振西对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回原告张林的其他诉讼请求。
上诉人张振西、张晶不服上述判决向本院提起上诉称：1、张晶偿还的借款101300元有银行转账证据证实，是事实，一审判决不予认定错误；2、上诉人张振西6个月的保证期限已过，不应承担连带责任；3、一审判决认定月息五分，无证据证实，一审判决按照银行同期贷款利率的四倍计算利息错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，应发回重审或依法改判。
被上诉人张林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告张建波未答辩。
本案的争议焦点为：1、张振西在本案中是否应当承担担保责任；2、涉案借款已偿还的数额如何确定；3、涉案借款的利息如何确定。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，1、关于张晶通过在徐州张扬贸易有限公司、徐州为和堂保健品养生堂刷卡方式支付的101300元是否属于偿还涉案借款的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人张振西、张晶提出张晶通过在徐州张扬贸易有限公司、徐州为和堂保健品养生堂刷卡方式支付的101300元是用于向张林偿还借款，对此被上诉人张林不予认可，且张晶支付的对象为徐州市张扬物资贸易有限公司和徐州为和堂保健品养生堂，支付用途为消费，故在上诉人张振西、张晶无充分证据证实上述款项是用于偿还被上诉人张林借款的情况下，对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
2、关于上诉人张振西对涉案借款是否应当承担担保责任的问题。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，从被上诉人张林在一审中提供的2012年8月1日张振西所写的异议书以及证人张某的证言，能够证实2011年春节前后、2011年7、8月份、2012年春节前张林多次向张振西主张权利的事实，被上诉人张林要求上诉人张振西承担保证责任，既未超过保证期间，亦未超过诉讼时效。故一审判决上诉人张振西对涉案借款本、息承担连带清偿责任，并无不当。
3、关于涉案借款的利息如何确定的问题。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，被上诉人张林主张口头约定借款利息为月息五分，对此，被上诉人张振西、张晶不予认可。但从涉案两份借条上载明的借款数额、借款期限与被上诉人认可的实际收到的出借款项数额，结合民间借贷的交易习惯综合分析，能够认定涉案借条中的借款数额中已预先扣除了利息，故一审判决按照银行同期贷款利率的四倍计算涉案借款的利息，亦无不当。
综上，上诉人张振西、张晶的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2326元，由上诉人张振西、张晶负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 黄 政
审 判 员 王素芳
代理审判员 孙冬花
二〇一五年八月五日
书 记 员 吉彬彬