河北省保定市满城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0607民初447号
原告：张喜明，男，1962年5月11日出生，汉族，保定市满城区村民，住该村。
委托诉讼代理人：张秀芳（系原告之妻），女，1964年1月17日生，汉族，保定市满城区村民，住址同上。
委托诉讼代理人：叶秀普，保定市满城区信恒法律服务所法律工作者。
被告：张喜增，男，1969年6月1日出生，汉族，保定市满城区村民，住该村。
委托诉讼代理人：刘凤娟（系被告之妻），女，1966年6月12日生，汉族，保定市满城区村民，住址同上。
委托诉讼代理人：陈海霞，保定市满城区诚信法律服务所法律工作者。
原告张喜明与被告张喜增返还原物纠纷一案，本院于2016年5月20日作出（2016）冀0607民初509号民事判决。张喜增不服该判决，向保定市中级人民法院提出上诉。保定市中级人民法院于2016年9月18日作出（2016）冀06民终3896号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张喜明及其委托诉讼代理人张秀芳、叶秀普、被告张喜增及其委托诉讼代理人刘凤娟、陈海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张喜明向本院提出诉讼请求1、依法判令被告搬出原告的房屋，将房屋返还给原告；2、依法判令被告支付其非法占有原告房屋的租金，租金按每月1000元计算，自2016年2月20日起至其返还房屋之日止；3、本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中原告放弃诉讼请求第2项。事实和理由：原、被告系同胞兄弟，1987年4月22日，原、被告的父亲张有恒（已去世）主持分家，将家中北房五间靠西头的三间分给原告，原告在该三间房屋居住了五年多。此后，原告因经营养猪场，就从此搬出，到养猪场居住。1992年，被告结婚时，经被告要求，原告将自己的三间房屋借给了被告居住。2013年被告购买了楼房，原告要求被告搬出，被告以不认可1987年分家单为由，拒不搬出。为此，原告向保定市满城区人民法院起诉，请求确认分家单效力，2015年12月20日，满城区法院判决确认1987年分家单有效。该判决生效后，原告要求被告搬出所住房屋，被告仍不搬出。
被告张喜增辩称，1987年，原、被告的父亲张有恒主持分家，将诉争房屋分给了原告。1998年5月9日，原、被告的父亲再次给原、被告分家，将诉争房屋及同院落内的另外两间房屋一并分给被告。因第二次分家时原告分的老宅子上的五间房屋比被告分的五间房屋破旧及原告分的另一处空闲宅基没有房子，被告给付原告5000元作为补偿。被告在诉争房屋已居住30余年，原告要求被告搬出诉争房屋，没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据：
原告张喜明提供公证书一份，证明1983年同村宋福荣将自己的房屋卖给了原、被告的父亲张有恒（已故），价款1000元。
提供1987年4月22日分家单一份，证明张有恒在购买宋福荣房屋后将旧房翻建为五间新房，在张有恒的主持下，经被告同意，张有恒将西头的三间房（诉争房屋）分给原告，东头的两间房屋归原告的父、母，由原告的父、母和被告居住。
提供张来福、张有恒宅基证（编号：17-997-00232），该证载明户主为张来福、张有恒。证明诉争房屋所占宅基地是张有恒与张来福共有，证明自己是诉争房屋的所有权人和房屋占用范围的宅基地使用权人。
提供河北省保定市满城区人民法院民事判决书【（2015）满民初字第893号】、生效证明一份，证明满城区人民法院判决确认1987年4月22日的分家单有效，诉争房屋的所有权属于原告自己，被告应当从诉争房屋中搬出。
提供证人张某1（原、被告的叔伯兄弟），张某1出庭证明，被告张喜增主张其父张有恒分给原告张喜明有五间旧房的宅基是自己父亲张有志（已故）的，提供户主为张有志和张有恒的宅基证（编号：17-007-00184）佐证。主张宅基地是父亲张有志和张有恒共同使用，份额不清楚；称自己是保定市户口，没有在该宅基地上的房屋居住过。父亲张有志已经去世，不清楚父亲是何时离开的北宋村。
提供证人张某2（宋福荣之子、原、被告的舅舅），张某2出庭证明，自已兄弟四人，老三叫张某4。死了一个，其余在保定居住。我们在老家（北宋村）有宅基一处（登记在张某4名下），由我母亲宋福荣卖给了我姐夫张有恒。张有恒在该宅基上翻盖房子五间，由于张喜明结婚需要房子，张有恒将北房五间靠西头的三间分给原告。自己不知道原、被告分家的事。自己没有抢被告的分家单。对被告张喜增提供的其与自己对话的录音不认可，不同意配合法院对自己的声音进行司法鉴定。
提供证人张某3的书面证言，张某3证明自己没有参加过原、被告的分家。
提供证人宋某加盖了北宋村村委会公章的书面证言，该证言中有2017年3月11日法院来村调查给张喜增出的证明无效。
被告张喜增提供户主为张来福（曾用名张某4）宅基证（编号：17-997-00232）（该证与原告提供的户主为张来福、张有恒的宅基证同号，同地块，但户主少了张有恒），证明自己1998年分家分得诉争房屋后，张来福将他持有的该宅基的宅基证交给了自己，自己是诉争房屋的所有权人和宅基地的使用权人。
提供原告张喜明打的收到条，证明自己在与原告第二次分家时给原告张喜明房屋补偿款5000元。
提供1968年张有恒、张有彬分家单，证明张有恒、张有彬各分得宅基一块，证人张某1所述户主为张有志、张有恒的宅基证（编号：17-007-00184）即是该老宅的后边的一半，前面的一半登记在张有彬名下，归张有彬使用。
提供自己和妻子刘凤娟与证人张某2的谈话录音，录音中有张某2承认拿了自己分家单且拒不交还的内容。（该录音在证人张某2在为原告出庭作证时给张某2作了播放，张某2听后否认录音中有自己的声音，经法庭释明，证人张某2明示不配合法庭进行声音鉴定）。
提供证人张某4（宋福荣之子、原、被告的舅舅、曾用名张来福，），张某4出庭证明，1998年5月9日，张有恒要求自己参加张有恒给原告张喜明、被告张喜增两兄弟的分家，让我作见证人，见证人还有张某6、张某5（已故）、原大队书记张某3。分家内容为张有恒将被告张喜增住的五间房（包括诉争房屋三间）都分给了张喜增。将村北老宅子分给了张喜明，张喜增给张喜明补贴5000元。5000元由张某6交给的张喜明，张喜明打了收到条。另外，张喜明分的老宅子有旧房五间，由张喜明出钱给张有恒翻盖两间，叫张有恒居住，张有恒百年后，归张喜明所有。分家单上约定了以前的分家单无效。我母亲宋福荣卖给张有恒房屋的宅基，确权在我名下，我在被告张喜增分得该宅基后，将该宅基证给了张喜增，是我让张喜增去村委会更改宅基证上的名子。是因为张某2骗走了张喜增1998年的分家单才打的官司。
诉讼中，被告张喜增以证人宋某、张某6、张有彬怕得罪人，不愿出庭作证为由，申请本院收集三人与本案相关的证据。
宋某在本院调查时证明，张喜增的宅基在村大街北侧（东邻ＸＸ方、西邻张凤池、北邻张凤其），张喜明在村大街有老宅子一块（南邻是张有彬），此宅基上的旧房子已由张喜明拆走，张喜明在宅基上种了树。张喜明另一块宅基在村北老四队场道南，是新批的，无房种着树。张喜明现在在公路边道北盖房并居住。
张有彬（原、被告的叔叔）在本院调查时证明，我父亲张贯一，我大伯张玉海，我和张喜明的老宅子原来是一块，是我父亲和我大伯的。我与张有志、张有恒是哥仨，大哥张有志过继给我大伯，在保定市工作。宅基地确权时张有志要求将该宅基确在我和我二哥张有恒名下，我和我二哥张有恒将此宅基分成前后两块各五间的地，我分的是前面五间，地上没有房子。我二哥分的是后边五间，地上有房子五间，为此，我二哥分给了我一间半的房架。五间中有两间是张有志的。因张有志在城里工作，确权时他声明不要了，让我和我二哥处理。我的宅基确权在我名下，后面我二哥的宅基确权在谁名下我不清楚。房子三间张喜明拆走了，现在他自己种着树。
张某6（原、被告堂叔）在本院调查时证明，张喜明、张喜增98年分家，具体日期记不清了，张有恒叫我去参加分家，见证一下，当时还有张某5（已去逝）、张某4、张某3。喜增现住的这块宅基归喜增，张有彬后面宅基、村北宅基归喜明，另外有彬后面宅基，让喜明翻盖两间给老人住，老人百年之后归喜明。有彬后面宅基房子旧了，不能住，村北宅基没有房子，喜增宅基有房子，较好，喜增给喜明5000元补偿。分家单由喜明、喜增各持一份。补偿款是我交给喜明的，喜明给我打了个收到条。
本院组织当事人进行了证据质证。
被告对原告提供的87年分家单、公证书、判决书的真实性无异议，但主张上述证据只能证明原告曾经分得诉争房屋，诉争房屋在第二次分家时，已归被告所有，原告对诉争房屋、宅基已没有任何权利。
对证人张某2证明诉争房屋现在归原告的证言不认可，主张张某2自述不知道，也没有参与过原、被告分家。张某2骗走了被告的分家单，有录音佐证，张某2在法庭上听了录音后否认自己是被录音人，在其明确表示不配合法院对被录音人的声音进行鉴定的情况下，应认定录音中的被录音人就是证人张某2，张某2在录音中承认拿走了被告的98年分家单，应认定原、被告存在98年分家的事实。在多个证据均能证明原告也持有98年分家单的情况下，原告再在法庭主张自己没有98年的分家单，法庭应当直接推定被告主张的对原告不利的1998年的分家事实成立。
对证人张某1陈述其父张有志与张有恒共有一处宅基的证言认可。主张张某1的证言佐证了被告的父亲张有恒有多块宅基地的事实，张有恒有条件将自己有使用权的宅基分给原、被告一人一块，也证明了分家见证人张某4、张某6证言的真实性。
对证人张某3的书面证言不认可，主张证人应当出庭作证。
对宋某2017年4月14日加盖了北宋村村委会公章的书面证言不认可，证人未出席法庭，该证明与法院依法对其调查时所作的证言相互矛盾，该证据已没有证明力。
原告对被告主张的98年第二次分家的事实不认可。认可98年从张某6手中收到被告给付的房款5000元，主张5000元是因被告借用自己的房屋而给付的租金，不认可5000元是因第二次分家，由被告给付的房屋补偿款。不能提供被告与自己存在房屋借用或租赁关系的证据。对自己的证人张某2的证言认可。对被告将户主为张来福宅基证改为张喜增不认可，主张村委会无权以加盖公章的形式将户主为张来福的宅基证改户主为被告张喜增。
对被告提供的张某2的录音不认可，主张被告应当提供录音的原始载体。对被告提供的证人张某4的证言不认可，对法院调查收集的宋某、张某6、张有彬的证明不认可，主张证人应当出庭作证。
对当事人无异议的原、被告系同胞兄弟；原、被告父亲张有恒（已故）于1983年购买本村宋福荣北房三间、西房一间（宅基证编号：17-997-002**，四至：东至张秋生，西至张茂胡同，北至张茂，南至大街）；1986年张有恒将购买宋福荣的北房三间、西房一间翻建为北房五间；1987年4月22日，张有恒将改建的五间房中的西头的三间（诉争房屋）分给原告张喜明，剩余东头二间留给原、被告父母和被告张喜增；原告于1998年5月9日通过张某6收到张喜增付房款5000元；被告从1993年使用诉争房屋至今的事实予以确认。
对当事人存在争议的事实及证据认定如下：
1、关于原、被告之父张有恒名下宅基的争议，张有恒通过分家取得户主为张有恒、张有志的北宋村宅基地一块，通过购买本村宋福荣房屋取得张来福的宅基一块（本案争议的宅基），上述事实有户主为张有志、张有恒的宅基证、户主为张来福的宅基证证实，应予认定。由此，应认定张有恒在北宋村具有合法使用权的宅基共有两块。被告张喜增主张原告张喜明另分得空闲宅基一块，因无宅基证佐证，不能证明该地块属于合法的宅基地，依照行政权与审判权的分工，人民法院对该处土地的性质、用途、归属，不予审查和认定。
2、关于张有恒是否在1998年5月9日为原、被告第二次分家的争议，被告主张父亲张有恒在1998年5月9日给原、被告进行了第二次分家，该主张有证人张某4、张某6证明，足以认定。综合证人张某4证明张某2骗走了被告的98年分家单的证言、证人张某2在法庭上否认自己是被录音人，且又拒绝提供鉴定检材进行司法鉴定的情况，应推定被录音人即是证人张某2，张某2拿走了被告张喜增的1998年分家单。综合上述证据，应认定被告主张的1998年张有恒为原、被告进行了第二次分家；第二次分家时，张有恒将已分给原告的同块宅基上的诉争房屋和张有恒居住的另外两间房屋一并分给了被告张喜增的事实成立。
3、关于原告收取被告房款5000元性质的争议，原告认可1998年5月9日从张某6手中收取被告给付的房款5000元，而证人张某6证明，该5000元是张有恒为原、被告第二次分家时，因被告张喜增分的房子比原告分的房屋新，而由张喜增给付原告的房屋补偿款。由于原告认可从张某6手中收到5000元，但又不能对该款的发生原因、为何由张某6转交作出合理的解释，不能提供证据证明该5000元房款与自己主张的房屋出借、租赁关系的对价关系，参考原告在诉讼中放弃了要求被告给付房屋租金请求的情况、被告在诉争房屋的居住时间、状况，应认定张喜增所付房款5000元是分家时的房屋新旧补偿款，而非原告主张的房屋租金。
本院认为，“分家”是我国广大农村地区的民俗，是年长的父母在多子的情况下，在一个或多个儿子成年后，将个人财产或家庭积累的共同财产，依照“诸子平分”的原则分配给诸子，以使诸子能够在形式和实体上各自成为独立的家庭。“分家”在民事法律行为方面主要的是“赠与”和“析产”。本案，原、被告的父亲张有恒将自己的两处房产分配给长子原告张喜明和次子被告张喜增即是该分家民俗的具体体现。依据现有证据可以认定张有恒在1987年单独给原告分家后，又在1998年为原、被告进行了第二次分家。第二次分家时，张有恒将已分给原告的房屋收回，再加上同一院落内自己居住的另外两间房屋一并分给了被告张喜增；原告张喜明分得另外一处宅基及地上五间旧房和被告张喜增给付的房屋补偿款5000元。张有恒第二次分家其性质是对87年分家（赠与）的撤销，又在98年对原、被告作出了新的分家（赠与）。基于上述分家事实发生，被告给付原告房款5000元，应认定为被告对张有恒附条件赠与的确认和接受；原告接受被告给付的房款5000元，即应视为原告对张有恒撤销赠与行为的追认和对张有恒再次赠与自己财产的接受。综上所述，张有恒1998年再次为原、被告分家，体现了“诸子平分”的民俗原则，其行为不违反法律和社会公共利益，在原、被告之间发生的1998年分家的民事法律行为，合法有效。原告依据1987年分家单，请求被告搬出诉争房屋，理、据均显不足，难以获得支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十四条、第一零五条、第一百零八条、第一百一十四条的规定，判决如下：
驳回原告张喜明的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告张喜明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。
审判长 韩静伟
审判员 李会君
审判员 崔卫东
二〇一七年四月二十四日
书记员 韩建兴