湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1320号
上诉人（原审被告）：阳衡生，男，1972年12月8日出生，汉族，居民，住衡阳市蒸湘区。
委托诉讼代理人：罗大逸，男，1956年6月11日出生，汉族，工人，住湖南省衡阳市衡阳市石鼓区。
委托诉讼代理人：罗星，衡阳市石鼓区雁北法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：湖南妹佗餐饮投资管理有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区车站路33号。
法定代表人：赵沛卡，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯金友，男，1955年1月28日出生，汉族，系该公司清收办主任，住衡阳市石鼓区。
原审第三人：衡阳市进步亚泰商业管理有限公司，住所地衡阳市石鼓区中山北路26号。
法定代表人：施懿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘磊，湖南南舫律师事务所律师。
上诉人阳衡生因与被上诉人湖南妹佗餐饮投资管理有限公司（以下简称妹佗公司）、原审第三人衡阳市进步亚泰商业管理有限公司（以下简称进步公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2017）湘0407民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳衡生委托诉讼代理人罗大逸、罗星、被上诉人妹佗公司委托诉讼代理人冯金友、原审第三人进步公司委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳衡生上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审程序违法，原审判决没有根据本案事实而是以该院（2015）石民三初字第171、172号民事判决为判例仅改变案号和当事人基本情况外，余者全文照抄，没有与该院（2017）湘0407民初第550号合并审理；本案上诉人没有违约，毁约的是妹佗公司，妹佗公司对进步公司违约造成进步公司解除合同，收回租赁门面；从承租门面起至今，被上诉人从未找过上诉人收取租金，上诉人未欠被上诉人租金和物业管理费。
妹佗公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
进步公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
妹佗公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告房屋租金237533元，物业管理费13856元，逾期缴纳租金的违约金42755元，共计294145元；2、被告立即腾空并搬离租赁房屋。3、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年12月26日，原告妹佗公司与第三人进步公司签订房屋租赁合同，主要约定：第三人进步公司将坐落于衡阳市中山北路26-28号三楼建筑面积为2488.08平方米的门面出租给原告妹佗公司，计算租金租赁期为2011年5月1日至2021年4月30日。经第三人进步公司同意，2011年1月10日原告妹佗公司与被告阳衡生签订房屋租赁合同，主要约定：原告妹佗公司将坐落于衡阳市中山北路26-28号三楼建筑面积为304.53平方米的门面出租给被告阳衡生，租赁期为2011年1月10日至2021年4月30日，月租金60元/㎡,月物业费3.5元/㎡。合同签订后，租金实际是从2011年8月20日开始计算。被告阳衡生实际交纳了2011年8月20日至2012年2月20日的租金和物业管理费，之后再未交纳租金。2013年3月3日，因原告妹佗公司拖欠租金，第三人进步公司依约向原告妹佗公司发出解除租赁合同通知书。2013年3月22日因被告阳衡生未交纳租金，原告妹佗公司向被告阳衡生发出通知，依约解除租赁合同。一审法院认为本案各方当事人争议的焦点：一是原、被告在房屋租赁合同履行过程中，谁存在违约行为；二是原告的诉讼请求理由是否成立。2011年1月10日，原告妹佗公司与被告阳衡生签订房屋租赁合同，是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，对双方都具有约束力。根据租赁合同第十二条约定，被告阳衡生拖欠房租累计一个月以上，原告妹佗公司有权解除合同，收回租赁门面，被告阳衡生应按照合同贰年的租金总金额向原告妹佗公司支付违约金。被告阳衡生未交纳2012年2月20日至2013年3月22日的租金及物业管理费，原告妹佗公司依约解除合同并诉请被告阳衡生搬离所租赁的门面及交纳在此期间的租金237533元（304.53㎡×60元/㎡×13个月=237533元）及物业管理费13856元（304.53㎡×3.5元/㎡×13个月=13856元），该院予以支持。被告拖欠租金累计一个月以上支付违约金应按租赁合同第十二条第一项中依合同贰年的租金总金额计算，而不是原告诉请中按租赁合同第十二条第二项依被告阳衡生应负担费用每逾期一天按千分之一计算，因为根据租赁合同第六条的约定，费用不包括租金。但如按合同约定计算违约金过高，另外该诉请也是原告对自身诉讼权利的处分，因此原告妹佗公司诉请被告阳衡生支付违约金42755元，该院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第二百二十六条规定判决：一、被告阳衡生于本判决生效后十日内向原告湖南妹佗餐饮投资管理有限公司支付房屋租金237533元，物业管理费13856元，违约金42755元，总计294145元；二、被告阳衡生于本判决生效后十日内腾空并搬离租赁原告湖南妹佗餐饮投资管理有限公司的门面。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5712元，财产保全申请费2020元，共计7732元，由被告阳衡生负担。
为支持其上诉主张，阳衡生在本院组织的证据交换期间向本院提供了二组证据，证据1、收据三张，拟证明阳衡生已交纳房屋租金及物业管理费115390元、押金100000元；证据2、进步公司的通知、催告通知书、解除合同通知书、公告，拟证明应从2013年1月11日开始计算租金。经庭审质证，妹佗公司对证据1无异议，对证据2认为没有原件，没有在一审提供，没有在法定期限内提供，不是新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议，进步公司认为证据1与其无关，证据2没有在一审提交，与案件审理没有关联性。本院认为，证据1妹佗公司无异议，应予采信，证据2来源合法，内容真实，但达不到其举证目的，不予采信。
妹佗公司、进步公司未提供新的证据。
经审理查明，阳衡生已交纳房屋租金109000元，物业管理费6390元，履约保证金100000元，阳衡生系和记茶餐厅业主。
一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，经第三人进步公司同意，妹佗公司与阳衡生签订的《房屋租赁合同》是其真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定全部履行自己的义务。2011年上半年交付租赁房屋后，于2011年8月20日开始计算租金，根据合同约定至2012年2月20日阳衡生应交纳的租金109603元（304.53㎡×60元/㎡×6个月=109630元）、物业管理费6395元（304.53㎡×3.5元/㎡×6个月=6395元），阳衡生实际交纳租金109000元、物业管理费6390元，欠租金630元（109630元-109000元=630元）、欠物业管理费5元（6395元-6390元=5元），一审法院认定阳衡已交清至2012年2月20日的租金和物业管理费并无不当（妹佗公司没有提出异议）。阳衡生提出2013年元月停业后即退出租赁房屋，但没有证据证明其退出房屋后将租赁房屋内的财物搬出并将租赁房屋移交妹佗公司，依法应承担举证不能的法律后果，原审将房屋租金、物业管理费从2012年2月20日计算至妹佗公司根据租赁合同约定于2013年3月22日向阳衡生发出解除租赁合同通知时止并无不当，阳衡生提出的“上诉人没有违约，未欠被上诉人租金和物业管理费”的上诉主张，与事实不符，本院不予支持；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条“在案件审理后法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，本案阳衡生没有在一审法院辩论结束前提出反诉，其提出的本案应与其向一审法院因房屋租赁合同纠纷起诉进步公司、妹佗公司的（2017）湘0407民初550号合并审理，否则属于程序违法的上诉主张，无法律依据，本院亦不予支持。双方当事人签订的《房屋租赁合同》第五条第二项“保证金：乙方（和记茶餐厅）同意在签订本合同时向甲方（妹佗公司）支付履约保证金，金额为拾万元（保证金不计息，合同期满后十五个工作日内返还乙方）”，合同解除后，妹佗公司应将阳衡生交纳的履约保证金10万元返还阳衡生，该保证金可在结算或者执行中冲抵。
综上所述，阳衡生的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5712元，由上诉人阳衡生负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨丽萍
审判员 王洪峰
审判员 许建中
二〇一七年十月二十七日
书记员 陈 浅