达拉特旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0621刑初257号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。
被告人郝某某，男，汉族，生于1960年9月1日，大学文化，户籍地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系达拉特旗第七中学原出纳。2015年12月29日因涉嫌挪用公款罪被达拉特旗人民检察院取保候审。
辩护人李永泉，内蒙古正捷律师事务所律师。
辩护人韩子明，内蒙古正捷律师事务所律师。
达拉特旗人民检察院以达检公诉刑诉（2016）253号起诉书指控被告人郝某某犯挪用公款罪，于2016年8月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。达拉特旗人民检察院依法指派检察员王恒娟出庭支持公诉，被告人郝某某及其辩护人李永泉、韩子明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
达拉特旗人民检察院指控，2012年9月至2015年7月，被告人郝某某在担任达拉特旗第七中学出纳期间，利用职务上的便利将其保管的学校收取的学杂费用放在账外管理，即”公款私存”于以自己的名义开户的个人银行账户上。被告人郝某某利用其保管、经手的职务便利先后11次挪用上述”公款私存”账户内资金共计2245万元用于购买理财产品进行个人营利活动，获得银行存款理财利息263笔，金额累计92958.76元，案发后上述利息已被扣押。
公诉机关认为，被告人郝某某挪用公款进行营利活动，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
被告人郝某某辩称，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人郝某某的犯罪事实没有异议。2、对指控被告人郝某某所犯的罪名有异议，认为被告人郝某某的行为不构成挪用公款罪，而是构成贪污罪。其理由：郝某某主观方面没有非法获得公款使用权的目的，即主观上没有想要挪用学校资金的想法，只是想在学校不知情的情况下，侵吞账户内的高额利息；客观方面只是行使了管理资金的行为，没有实施挪用公款的行为，只是行使管理权时，将原存款活期利率变更为高额的通知存款利率；同时也没有侵犯公款的使用权，而是侵犯了学校的财产所有权和职务的廉洁性；犯罪金额应该是七日盈利息92958.76元减去普通存款利息的差额。3、”七日盈”通知存款并非是理财产品，而是银行普通存款的一种方式。4、被告人属于自首；5、被告人所获利息一直没有实际控制，应当认定为贪污犯罪未遂，建议免除刑事处罚。
经审理查明，2012年9月至2015年7月，被告人郝某某在担任达拉特旗第七中学出纳期间，将学校让其保管的学校收取的学杂费等进行账外管理，”公款私存”，即以其个人的�义在达拉特旗农村信用合作社开设多个个人账户。郝某某为了侵占活期存款变更为通知存款的差额利息，利用其保管经手的便利将其中尾号为7354、2528、0490、2312的账户活期存款业务在未经请示私自变更为高额的”七日盈”通知存业务情况下，11次变更，资金累计2245万元用于”七日盈”通知存款，获得银行通知存款利息263笔，金额累计92958.76元，具体如下：
1、2012年9月7日，被告人郝某某在达拉特旗农村信用合作联社靴铺窑分社开设账号尾号为7354的卡，开户当日从其尾号8714的卡中转入500万元并自动转存为”七日盈”通知存款，2012年9月14日产生第一笔利息1443.75元。2012年9月17日该账户转账存入66万元，转账支取200万元，剩余366万元于同日转存”七日盈”通知存款，2012年9月24日产生利息1056.83元。该账户2012年11月14日至2012年11月16发生若干笔转账支出，剩余260万元于2012年11月16日转存”七日盈”通知存款，2012年11月23日产生利息750.75元。2013年1月16日该卡转账存入12万元，大额支付52万元，剩余221万元于同日转存”七日盈”通知存款，2013年1月23日产生利息638.14元。
2、2013年2月18日，被告人尾号7354卡由马某1尾号9609的信用社卡转入87.5万元、现金存入20万元和29万元各一笔。2月20日现金存入27590元，以上共计139.259万元，其中139万元于2月20日转存为”七日盈”通知存款，2013年2月27日产生利息1040.42元。
3、2013年3月1日，被告人尾号7354卡由马某1尾号9609的信用社卡转入279万，同日支取30万元，2013年3月6日剩余249万元转存”七日盈”通知存款，2013年3月15日产生利息1556.36元。
4、2013年8月2日，被告人尾号7354卡由其尾号8714的信用社卡转入150万元，并于同日转存”七日盈”通知存款，2013年8月9日产生利息1053.55元。
5、2013年8月24日，马某1尾号9609的卡转入被告人尾号8714卡中368.45万元，同日，被告人尾号8714卡转入其7354卡中360万元，2013年8月30日转存”七日盈”通知存款360万元，2013年9月6日产生利息2094.27元。
6、2014年2月11日，被告人尾号8714卡转入被告人尾号7354卡中150万元，2014年2月17转存”七日盈”通知存款，2014年2月24日产生利息870.4元。
7、2014年2月21日，马某1尾号9609卡转入被告人8714卡中230.4725万元，同日由8714卡转入尾号7354卡中100万元，转入尾号2528卡中100万元。2014年2月24日尾号7354卡的100万元转存”七日盈”通知存款，2014年3月3日产�利息1159.4元。2014年2月24日尾号2528卡的100万元转存”七日盈”通知存款,2014年3月3日产生利息303.21元，2014年3月10日产生利息303.3元，2014年3月17日产生利息303.38元。
8、2014年8月24日，马某1尾号9609卡转入被告人8714卡中295.9845万元，2014年8月28日，由尾号8714卡中转入7354卡中250万，并于同日转存”七日盈”通知存款，2014年9月4日产生利息1040.42元。
以上第1至第8系被告人尾号7354卡的存取情况，该卡共计产生”七日盈”通知存款利息123笔75452.13元。
9、2013年1月27日，被告人郝某某在达拉特旗农村信用合作联社三顷地分社开设账号尾号为2528的账户，并于同日从其尾号2312的账户转账存入37万元，同日转存为”七日盈”通知存款，2013年2月3日产生第一笔”七日盈”通知存款利息106.84元。2014年1月20日该卡现金支取32.3万元，剩余5万元转存”七日盈”通知存款，2014年1月27日产生”七日盈”通知存款利息14.44元。2014年2月21日，马某1尾号9609卡转入被告人8714卡中230.4725万元，同日由8714卡转入尾号2528卡中100万元。2014年2月24日转存”七日盈”通知存款,2014年3月3日产生利息303.21元。2014年3月21日该账户转账支取469286元一笔、13万元一笔，剩余45万元当日转存”七日盈”通知存款，2014年3月28日产生”七日盈”通知存款利息129.94元。2015年2月14日该卡现金支取20万元，剩余26万元同日转存”七日盈”通知存款，2015年2月21日产生”七日盈”通知存款利息75.08元。经司法审计，该卡共计产生”七日盈”通知�款利息107笔12693.24元。
10、2015年2月27日，被告人郝某某在达拉特旗农村信用合作联社长征西街分社开设账号尾号为0490的账户，2015年3月10日由马某1尾号0946卡转账存入262.787万。其中的62.787万元于当日转出，剩余200万当日转存”七日盈”通知存款，2015年3月17日产生第一笔”七日盈”通知存款利息525元。2015年3月24日该账户转出79万元，2015年3月25日该账户转出494398元，剩余71万元于当日转存为”七日盈”通知存款，2015年4月1日产生利息242.29元。2015年4月15日该账户转出49900元一笔，232960元一笔，剩余43万元于当日转存”七日盈”通知存款，2015年4月22日产生利息146.74元。经司法审计，该账户共计产生”七日盈”通知存款利息15笔2694.53元。
11、2012年9月17日，被告人郝�某在达拉特旗农村信用合作联社南干区分社开设账号尾号为2312的账户，并于当日从其尾号4616的信用社卡转账存入473298.78元，其中47万元于当日转存”七日盈”通知存款，2012年9月24日产生第一笔”七日盈”通知存款利息123.38元。2012年12月26日该账户现金支取10万元，剩余37万元于当日转存”七日盈”通知存款，经司法审计，该账户共计产生”七日盈”通知存款利息18笔2118.86元。2013年1月27日，该账户37万元转账存入被告人尾号2528账户。
另查明，上述1-11项中达拉特旗信用社尾号为7354、2528、0490、2312的账户”七日盈”通知存款利息时间段相对应的活期利息应分别为：23355.78元、3308.45元、836.12元、603.38元，共计28103.73元。
2015年7月15日，被告人郝某某与单位办理了财物移结交手续，并将达拉特旗信用社公款私存账户内的现金全部交回单位，包括尾号为7354、2528、0490、2312的账户从未动用过的”七日盈”通知存款利息。
被告人郝某某在2015年12月28日刑事立案前达拉特旗纪律检查委员会和达拉特旗人民检察院反贪污贿赂局初查阶段和立案后主动交代犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证的如下证据证实：
1、强制文书，证实被告人被采取强制措施的情况。
2、达拉特旗人民检察院反贪污贿赂局关于郝根其到案经过情况说明及补充说明，证实2015年5月14日达拉特旗纪律检查委员会将郝某某涉嫌挪用公款一案线索移送达拉特旗人民检察院，检察院初查后于2015年12月28日对郝某某挪用公款一案立案侦查，郝某某是经电话传唤到案，在立案前后如实供述了全部犯罪事实。
3、被告人郝某某的供述，证实其在2007年左右开始担任达拉特旗第七中学的出纳，自己开设多个账户管理七中的各项杂费。2012年9月开始学杂费由达拉特旗信用社工作人员马某1代收，马某1给其介绍了七日盈理财产品，其为了挣点利息，将其在达拉特旗信用社尾号为2312、7354、2528、0490的卡开通了”七日盈”通知存款业务，具体开通是其本人或者委托他人开通的。其对上述四个账户共计2245万元购买”七日盈”通知存款业务的款项来源及存取过程作了供述，对产生92958.76元的利息没有异议。2015年7月被司法机关调查后其将利息114200元交回学校了，之前其没有支取过利息。
4、证人马某1的证言，证实2012年为了完成自己的揽储任务，其主动联系被告人免费帮助代收七中学费，代收学费后将公款直接存入或转账进入被告人个人账户。2012年9月，经其介绍被告人个人在达拉特旗信用社账户0490、7354、8714办理了”七日盈”通知存款业务，具体收取了多少利息其不清楚。
5、证人刘某1的证言，证实帮助七中代收学费后存入被告人个人账户的经过。
6、证人韩某、祈某的证言，证实被告人在达拉特旗信用社尾号2312、2528卡是经其介绍开通的”七日盈”通知存款业务，但不清楚是否是单位资金，具体产生多少利息不清楚。
7、证人李某1的证言，证实郝某某在达拉特旗信用社尾号为2528卡是祁某让李某1代签办理的。
8、证人李某2的证言，证实被告人担任学校的出纳并管理所有收费，其负责记账，被告人在不担任出纳后办理了交接手续，并归还了自己保管的公款，包括其公款的利息。
9、证人范某的证言，证实其与�告人郝某某于2015年7月15日办理过财务移交手续。
10、证人苏某的证言，证实郝某某在学校担任出纳期间，将活期存款业务变更为通知存款业务的情况不清楚，于2015年7月15日郝某某移结交了财物手续，账户内的现金全部交回学校，包括”七日盈”通知存款的利息。
11、证人边某、吕某、袁某、邬某、刘某2、徐某、马某2、关某、李某3的证言，证实该校的学费是信用社代收，其他财务上的事情不清楚，被告人没有同其说过购买理财产品的事情。
12、被告人郝某某的户籍信息，从达拉特旗教育局调取的被告人的干部履历表、转正定级审批表、专业技术人员任免呈批表、中等专业学校毕业生登记表、中等专业学校招生报考登记表、高等学校、中等专业学校考生政治审查表、中等专业学校毕业生登记表，达拉特旗第七中学工作证明，证实被告人1981年7月在达拉特旗德胜泰中学参加工作，1982年7月转正，1998年9月至今在达拉特旗第七中学任教，2007年9月至2015年7月担任出纳工作，符合犯罪主体资格。
13、达拉特旗第七中学事业单位法人证书，证实七中是全额拨款的事业单位。
14、达拉特旗农村信用合作联社南干区分社证明，证实被告人郝某某达拉特旗信用社尾号2312卡自2012年9月17日起至2015年3月21日止，该账户发生的利息含”七日盈”通知存款利息，总计2184.91元。后附七日盈存款签约确认书。
15、达拉特旗农村信用合作联社三顷地分社证明，证实被告人郝某某在达拉特旗信用社尾号为2528卡自2013年1月27日起至2015年3月31日止，该账户发生的利息含”七日盈”通知存款利息共计12706.64元。后附”七日盈”通知存款签约确认书。
16、达拉特旗农村信用合作联社靴铺窑分社证明，证实被告人郝某某在达拉特旗信用社尾号为7354卡自2012年9月7日起至2015年3月31日止，该账户发生的利息含”七日盈”通知存款利息共计82304.18元。后附”七日盈”通知存款签约确认书。
17、达拉特旗信用合作联社长征西街分社证明，证实被告人郝某某在达拉特旗信用社的尾号为0490卡自2015年3月17日起至2015年4月1日止，该账户发生的利息含”七日盈”通知存款利息共计1412.75元。后附”七日盈”通知存款签约确认书
18、达拉特旗农村信用社通过的”七日盈”通知存款说明，证实”七日盈”性质为通知存款，是金融机构人民币存款项目中的一种。
19、达拉特旗农村信�合作联社关于调整存贷款利率的通知2012年-2015年九份，证实达拉特旗农村信用合作联社的”七日盈”通知存款和其他类型存款利率根据《中国人民银行关于金融机构人民币存贷款基准利率和调整存贷款利率浮动区间的通知》和《内蒙古联社<关于调整金融机构人民币存款利率的紧急通知>》等相关文件的调整情况。
20、鄂尔多斯市人民检察院鄂检技鉴[2016]11号检验鉴定文书，证实截止2015年7月15日，达拉特旗农村信用合作联社尾号2312、0490、2528、7354郝某某账户”七日盈”通知存款利息总额为92958.76元。
21、对被告人郝某某讯问的录音录像光盘，证实侦查机关讯问过程及内容的合法性。
以上证据来源合法，具有客观性和关联性，其证明效力本
院予以确认。
根据上述证�和查明的事实对被告人郝根其犯罪构成的分析和认定：
首先，被告人郝某某担任达拉特旗第七中学出纳，学校现金由其负责保管，让其以个人名义开户存入银行，郝某某在达拉特旗信用社开设的尾号为7354、2528、0490、2312的账户，该四账户内所有资金的转账、支取均为学校使用，同时该四账户相对学校是公开的，所以，应认定为达拉特旗第七中学”公款私存”账户。
其次，被告人郝某某在管理该账户期间，学校并没有要求郝某某明确的存款方式，其选择了在不影响学校存取自由情况下的一种高利息储蓄方式，即将城乡居民或单位活期存款方式变更为”七日盈”通知存款方式，并没有违反学校的资金管理行为，故被告人郝某某的行为并没有侵犯学校存款的使用权。而是未告知学校财务主管和主管财务的相关领导�款由活期存款变更为通知存款，准备侵吞高出活期存款利息的部分，该行为是侵犯了学校公款的存款孳息的收益权和自身职务的廉洁性。
再次，”七日盈”通知存款实质是金融机构人民币存款科目中的七天通知存款方式，因”七日盈”通知存款利息的调整是依据《中国人民银行关于下调金融机构人民币存贷款基准利率和调整存贷款利率浮动区间的通知》、内蒙古自治区联社《关于调整存款利率浮动区间的通知》等相关规定而进行调整计算，并不符合银监会规定意义上的理财产品，故被告人郝某某的行为并非是购买理财产品进行营利活动。
最后，被告人郝某某客观上没有将公款挪用的行为，资金一直存放在达拉特旗第七中学”公款私存”的四个账户内，即郝某某为学校以个人名义设立的账户�而是将单位活期存款变更为”七日盈”高利息的通知存款，不告知单位的相关人员，等待到一定时机，准备非法占有，是侵吞行为的正在进行中，是未遂。被告人郝某某主观上利用职务上管理”公款私存”账户的便利，不向学校相关管理财务人员通报”七日盈”通知存款高额利息的情况，在寻求适当时机侵吞其管理的在达拉特旗信用社尾号为7354、2528、0490、2312的账户内差额利息64855.03元。
本院认为，被告人郝某某身为事业单位财务工作人员，利用职务上的便利，在不向单位通报其以个人名义”公款私存”账户内有通知存款形式的高额利息存在的情况，待时机侵吞，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关对被告人郝某某的行为构成挪用公款罪的指控理由不能成立，不予支持。对被告人郝某某辩护人认为郝某某的行为构成贪污罪的辩护意见，理由成立，予以支持。对被告人郝某某辩护人认为郝某某有自首情节的辩护意见，因不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，不予支持。被告人郝某某在案发时未将账户内利息款支取占有，只是等待时机，准备占有，属未遂，予以从轻处罚。被告人郝某某刑事立案前达拉特旗纪律检查委员会和达拉特旗人民检察院反贪污贿赂局初查阶段和立案后主动交代犯罪事实，属坦白，予以从轻处罚。对于被告人郝某某的违法犯罪所得应予以没收。被告人郝某某系初犯，认罪、悔罪，犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，予以适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八�三条第一款（一）项、第二十三条、第四十二条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人郝某某犯贪污罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金十万元。罚金于判决生效之日缴纳完毕。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、对被告人郝某某的违法所得64，855.03元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 张俊飞
审判员 包立平
审判员 李 敏
二〇�七年六月二十三日
书记员 王俊杰