新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵05民终137号
上诉人（原审原告）：周术明，个体工商户。
委托诉讼代理人：秦文艺，新疆亚桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋文华，无固定职业。
委托诉讼代理人：周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司。
法定代表人：郭旭东，该公司董事长。
委托诉讼�理人：王卫国，该公司副经理。
委托诉讼代理人：孔令君，新疆双湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司塔格特分公司。
负责人：朱新华，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李志斌，塔格特法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人周述明因与被上诉人蒋文华、博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司（以下简称弘兴公司）、博尔塔拉蒙古自治州弘兴工程建设有限责任公司塔格特分公司（以下简称塔格特分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2016）兵0502民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周述明的委托诉讼代理人秦文艺，被上诉人蒋文华的委托诉讼代理人周燕飞，被上诉人弘兴公司的委托诉讼代理人王卫国、孔令君，被上诉人塔格特分公司的委托诉讼代理人赵剑平、李志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周述明上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以上诉人未提供“建设工程经竣工验收”或“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的”的证据，以证据不足驳回上诉人的一审诉求错误。1、上诉人所分包的外墙保温工程及部分零星项目是整个建设工程项目中的一小部分，而且涉案的外墙保温工程及部分零星项目已完工交付，被上诉人对此是没有任何异议。对于工程质量，被上诉人弘兴公司、塔格特分公司及蒋文华没有提出任何异议，视为工程质量合格。如有异议，举证责任在于被上诉人。2、上诉人在一审庭审中向法庭陈述过涉案的外墙保温工程及部分零星项目经过阶段性验收，而且验收合格，被上诉人对此没有提出反驳意见。工程的验收合格包括工程竣工验收合格，也包括正在建设中工程经阶段性验收合格以及经过修复后验收合格。上诉人涉案外墙保温工程及部分零星项目属于�段性验收合格的工程，因此一审法院不能以整个项目没有竣工验收为由驳回上诉人的诉求。经上诉人了解，涉案的楼房在完工后已交付发包方，被上诉人已和发包方作了竣工结算，且涉案楼房在2015年12月30日已竣工。上诉人在一审所举证据及陈述能够证明上诉人一审诉求，二审法院应依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人蒋文华答辩认为，上诉人与蒋文华并没有合同关系，要求蒋文华承担责任没有任何的法律依据。工程是塔格特分公司直接分包给上诉人，蒋文华应当是职务行为。一审法院适用法律正确，依照法律规定，经过竣工验收或虽未经过竣工验收，但发包方擅自使用的，也可以认定为工程是合格，本案的上诉人没有证据证实工程合格，请求支付工程款无依据，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人弘兴公司答辩认为，一审时上诉人没有证据支持自己的主张，根据法律规定，应承担举证不能的不利后果，一审驳回上诉人的诉讼请求正确，二审应予以维持。
被上诉人塔格特分公司答辩时同意弘兴公司的答辩意见，认为一审判决正确，二审应驳回上诉，维持原判。
周述明向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告共同支付外墙保温工程余款285，000元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2013年�原告在被告塔格特分公司九0九项目部，为该项目部新建廉租房日月星辉小区20#、21#、22#、23#、24#住宅楼外墙保温工程包工包料进行施工。工程完工后，2016年,原告收取工程款685，000元，剩余款项未支付。2016年8月19日，原告向本院提出工程造价鉴定申请，要求对原告施工的第五师九十团新建廉租房日月星辉小区20#、21#、22#、23#、24#住宅楼外墙保温工程进行工程造价鉴定。同年9月6日，本院依法委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司对第五师九十团2013年新建廉租房日月星辉小区20#、21#、22#、23#、24#住宅楼外墙保温工程及22#、23#内墙涂料工程进行工程造价鉴定。2017年2月15日，新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为第五师九十团新建廉租房日月星辉小区20#、21#、22#、23#、24#住宅楼外墙保温工程结算价款为725624.14元。22#、23#楼内墙涂料工程结算价款为47，602.85元。2017年3月1日，原告提出工程造价补充鉴定，要求对上述工程外墙（含炮楼）保温腻子和外墙乳胶漆人工、材料费及其它费用；22#、23#楼楼房石膏顶（室内、地下室、楼梯踏板）工程造价进行补充鉴定。同年4月12日，本院再次委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司进行鉴定。同年6月15日，新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具鉴定意见书，鉴�意见为20#-24#住宅楼外墙涂料和22#、23#住宅楼地下室顶板挂网、批腻子工程价款为156，526.85元（工程价款、人材机价差、取费、直接费合计，均为含税金价款）。2017年6月28日，新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定中关于取费问题的回复，该回复中写明：1、工程造价包括直接费和取费，至于总包和分包对于取费的分配应该按照约定执行，在鉴定过程中当事人蒋文华没有提供该方面的约定；2、一般分包工程向总包单位缴纳8%的管理费，以1，640，211.17元为基数，经计算管理费131，216.89元（扣减后，鉴定的工程价款1，508，994.28元），由法庭
根据质证意见裁判。分包工程应向总包单位缴纳管理费，从鉴定的工程价款中扣减。另查明，2013年，被告塔格特分公司将新建廉租房日月星辉小区20#、21#、22#、23#、24#住宅楼承包给被告蒋文华。
一审法院认为，被告塔格特分公司将涉案工程承包给被告蒋�华，而原告又承包了其中的外墙保温工程，因蒋文华、周术明系个人，均无施工资质，该分包行为均违反相关法律法规的强制性规定，被告蒋文华、原告周术明签订的建设工程施工合同均属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。同时第十四条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据上述两条的规定，建设工程施工合同无效，有下列情形的，承包人请求支付工程价款应予支持，第一，建设工程经竣工验收；第二，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的。本案中，原告未提交相应的证据来证明，其所施工的外墙保温工程已经竣工验收，或发包人已经擅自使用，故其要求支付工程价款的诉讼请求尚无法得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，原审判决:驳回原告周术明的诉讼请求。案件受理费5，576元，减半收取计2，788元，诉讼保全费1，995元，工程造价鉴定费12，500元，共计17，283元，由原告周术明负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的周述明承包的20#－24#楼外墙保温工程是否经验收合格的问题，本院分析认定如下：上诉人周述明二审中提供照片十五张，欲证实上诉人承包工程已于2015年12月30日竣工。建筑节能分部报告申请单、建筑节能分部（子分部）工程质量记录，欲证实包括墙体节能的六个建筑节能子分部工程质量经验收合格，验收单位中施工单位、设计单位、监理单位、建设单位负责人均已签字。三被上诉人对以上证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为照片仅能证实涉案项目工程已竣工，不能�实经验收合格。建筑节能分部可以进行阶段性验收，但应提供证据证实分部验收合格的证据，建筑节能分部报告申请单、建筑节能分部（子分部）工程质量记录没有发包方签字，日期有改动，验收程序不合法。验收程序应是五方验收，由建设、施工、勘查、设计、监理五个部门负责人签字并加盖单位公章，同时向质检部门报备，才能作为合格的验收依据。上诉人提供的以上证据，只有施工单位、设计单位、监理单位、建设单位负责人签字，没有加盖单位公章不能证实完成验收程序和证明外墙保温工程经验收合格。被上诉人质证意见成立，上诉人提供照片仅能证实涉案项目工程已竣工，建筑节能分部报告申请单是施工单位弘兴公司909项目部，就已完成的节能分部工程向监理单位申请审查和验收的申请，建筑节能分部工程质量验收记录作为申请单附件呈报，监理单位�查意见为同意验收，以上证据是呈报验收的申请，并不是验收的结果。现上诉人未提供发包人出具的验收结果，所以该组证据仅能证实以下事实：上诉人周述明完成第五师九十团新建廉租房日月星辉小区20#－24#住宅楼外墙保温工程进行工程后，2015年12月22日，建设单位弘兴公司909项目部向博州瑞林工程监理公司呈报验收申请，博州瑞林工程监理公司经审核同意验收。2015年12月30日项目工程竣工。
本院二审查明其它事实与一审认定相同。
本院认为，上诉人周述明作为第五师九十团新建廉租房日月星辉小区20#－24#住宅楼外墙保温工程的承包人，与工程承包人形成了建设工程合同项下的建设工程分包合同，即专业工程分包合同。周述明只是一般的自然人，不具备外墙保温施工的资质，承包人将外墙保温交给周述明施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定,上诉人周述明与分包人签订的外墙保温分包合同因违反法律强制性规�，属无效合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格或建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人可请求参照合同支付工程价款。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。”《�设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”依照上述规定，承包人完成的工程，其交付的工作成果是否合格，要由发包人进行验收。诉讼中周述明提供的照片、建筑节能分部报告申请单不能证实外墙保温工程经发包人验收合格，也未提供证据证实该工程发包方擅自使用，所以本院对上诉人周述明要求被上诉人支付工程款的诉讼请求不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，575元，由上诉人周述明负担（上诉人已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长宋桂英
审判员萧万峰
审判员乔鲁新
二〇一八年二月五日
书记员姜芸