四川省蓬安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蓬刑初字第204号
公诉机关四川省蓬安县人民检察院。
被告人徐某甲，男，生于1982年9月18日，汉族，四川省蓬安县人，初中文化，无业，住蓬安县。因涉嫌犯诈骗罪，2015年11月21日到案，同日被蓬安县公安局依法刑事拘留；同年11月2日被蓬安县公安局依法执行逮捕；2016年1月21日本院决定取保候审。
辩护人周洪，四川展宇律师事务所律师（蓬安县法律援助中心指派）。
四川省蓬安县人民检察院以南蓬检公诉刑诉[2015]188号起诉书指控被告人徐某甲犯诈骗罪，于2015年12月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蓬安县人民检察院指派代理检察员刘运镁出庭支持公诉。被告人徐某甲及其辩护人周洪、被害人吕某某到庭参加了诉讼。2016年3月10日，蓬安县人民检察院建议本案延期审理，同日本院决定本案延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年9月，被告人徐某甲因无钱偿还他人借款，便产生了通过假意出售其父亲徐某乙位于蓬安县某镇正南街44号4楼住房的方式诈骗他人钱财的想法。徐某甲在明知自己无权出售、其父亲也不会同意出售该房屋的情况下，骗取某镇某社区居民委员会出具了该房屋属于徐某甲个人所有的证明，并以此证明骗取被害人吕某某的信任，虚构该房屋属于自己所有的事实，双方达成房屋买卖协议。为了购买该房屋，被害人吕某某共计交付人民币5.2万元给徐某甲，徐某甲将诈骗所得人民币5.2万元挥霍一空，至案发仍未交付房屋给吕某某。
公诉机关认为，被告人徐某甲以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人徐某甲对起诉书指控的主要事实无异议，希望从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：被告人徐某甲的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。
经审理查明，2015年9月，被告人徐某甲因无钱偿还借款，在明知其无权出售、其父亲徐某乙也不会同意出售徐某乙所修建的位于蓬安县某镇正南街44号4楼住房的情况下，骗取某镇某社区居民委员会出具了该房屋属于徐某甲个人所有的“证明”，取得了被害人吕某某的信任，双方达成房屋买卖协议。被害人吕某某交付给被告人徐某甲人民币5.2万元购房款，被告人徐某甲将骗取所得予以挥霍。
同时查明，在诉讼过程中，被告人徐某甲及其亲属先后退赔被害人吕某某经济损失共计人民币3.2万元，并取得了被害人的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经合议庭确认的下列证据证实：
（一）书证
1.受案登记表，证实案件来源被害人吕某某的报案。
2.户籍证明，证实被告人徐某甲年龄等身份信息。
3.到案经过，证实2015年11月15日下午，徐某甲曾与吕某某来到蓬安县公安局，吕某某称徐某甲出售给她的一套房屋，现无法交房且不退还购房款，徐某甲称将其一套房屋出售给吕某某，但因其父亲不同意交房，且购房款已经另作他用，无钱退还吕某某购房款，要求公安机关处理该事。蓬安县公安局民警根据双方说明的情况，建议双方通过民事调解或者民事诉讼解决。2015年l1月21日，吕某某将徐某甲扭送至蓬安县公安局，要求徐某甲如实说明出售房屋情况后，徐某甲才将其开具虚假证明，虚构房屋权属情况如实供述。经蓬安县公安局调查后，立为诈骗案进行侦办。
4.房屋买卖协议、社区居民委员会证明、收条，证实2015年9月8日蓬安县某镇某社区出具证明，载明正南街44号四楼属徐某甲私有房产。2015年9月24日徐某甲与吕某某签订了房屋买卖协议，协议约定徐某甲将位于蓬安县某镇正南街44号4幢1单元1号（面积76平方米）卖给吕某某，价款7万元。
5.承诺书，证实徐某甲承诺某居民委员会出具的证明只用于其与其前妻争夺子女抚养权用。
6.蓬安县字第0001XXXX号房权证及国有土地使用证，证实位于某镇正南街40号房屋所有权人及土地的使用者均是谢某甲。
7.蓬安县某镇某社区居民委员会“证明”，证实徐某甲与其妻离异，现二子女（长女12岁先天残疾，次子8岁）均由徐某甲抚养。
8.户籍证明及残疾人证，证实徐某甲有二子女，长女系听力三级残疾人。
9.还款协议、收条、欠条、谅解书，证实在诉讼过程中，被告人徐某甲及其亲属先后退赔被害人吕某某经济损失共计人民币3.2万元，剩余的2万元达成了在2016年5月31日前付清的协议；被害人吕某某对被告人徐某甲予以谅解。
（二）被害人吕某某陈述及辨认笔录，证实2015年9月20日左右，她妹夫崔某某告诉她有套房子卖10万元。次日下午，崔某某叫她到某居民委员会附近看房子，该房屋位于某镇正南街，当时徐某甲在房屋里。她觉得该房在顶楼不值10万元，最多值7万元。后崔某某打电话告诉她说徐某甲同意7万元卖给她，并叫她第二天到某律师事务所去办卖房手续。2015年9月24日，在某律师事务所，徐某甲给她看了某镇某社区居民委员会的证明，该证明上载明某镇正南街44号4幢1单元1号房屋属徐某甲私有财产，她又反复问张某律师该房是否可以买，张某表示该房可以买卖，只是办不到产权，居住是没有问题的。后张某写了房屋买卖协议，她和徐某甲都在协议上签了字。她一共支付给了徐某甲5.2万元，徐某甲提前出具了一张7万的收条。2015年10月13日，徐某甲打电话说其父亲不同意卖该房，并说钱已经用完了，她就将徐某甲扭送到公安局报了案。
吕某某从不同照片中辨认出了徐某甲。
（三）证人证言
1.崔某某证实，2015年9月几号的一天，徐某甲给他说借了高利贷，想10万元把房子卖给他。次日上午，他和徐某甲到某律师事务所咨询张某律师，张某说该房可以买卖。后他和徐某甲将该房价格谈成了7万元，并给了徐某甲2万定金。后他给徐某甲说没有那么多钱，并说去问问吕某某买不买，徐某甲将2万元退给了他。2015年9月20日左右，他给吕某某说了徐某甲卖房子的事情，吕某某表示要买。2015年9月23日下午，他和吕某某一起去看了房，并谈好价格7万元。次日，他和吕某某、徐某甲等到某律师事务所找到张某写了协议，双方签订协议后，吕某某在某律师事务所外的邮政储蓄取出2万给了徐某甲。没隔多久，吕某某给他说该房子不是徐某甲的，被骗了。
2.张某证实，2015年9月初的一天，徐某甲和崔某某到四川某律师事务所向他咨询徐某甲在某镇有一套“小产权房”是否可以买卖，他解释“小产权房”在法律上不允许买卖，且办不到产权，不受法律保护。2015年9月20日下午，徐某甲、崔某某和吕某某到某律师事务所叫他代书徐某甲和吕某某房屋买卖协议，他将协议拟好双方签了字，同时他在代书人一栏签了字。在吕某某和徐某甲签订协议的过程中，他解释了相关法律。2015年10月初，吕某某和徐某甲等人找他说吕某某给徐某甲支付了7万，徐某甲不将房子卖给她，钱也不退，叫他代书起诉状告徐某甲，当时徐某甲说7万元还了账。
3.徐某乙证实，他是徐某甲的父亲。2003年他和谢某甲、谢某乙合伙修建某镇正南街44号房屋，他分得该自建房四楼的两套房屋，修建该房屋时徐某甲在外打工，没有出力，也没有出钱，该房屋是他的私有财产。他对徐某甲擅自出卖该房屋不知情，不承认徐某甲买卖该房屋行为。
4.谢某甲证实，某镇正南街44号房屋是2003年他和谢某乙、徐某乙三人合伙修建，该房屋四楼分给徐某乙，徐某甲在修建该房屋没有出钱、出力。
5.何某某证实，他是某镇某社区居民委员会主任。2015年9月8日，徐某甲请求以社区的名义给其出具一份证明，证明某镇正南街44号房屋为徐某甲所有，同时徐某甲书面承诺该证明只用于徐某甲与其前妻争夺子女抚养权。
（四）被告人徐某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实他父亲徐某乙和谢某甲、谢某乙合伙在某正南街上修的三楼一底的房子，修好后三人各分了一套，徐某乙是分的哪一套他不太清楚。2015年8月份，他打牌输了很多钱，借了三、四万元的高利贷。他给崔某某说想抵押徐某乙修建的房子，崔某某表示愿意购买。后他和崔某某到某镇看了一下房子，达成7万元价格，由于该房没有产权，他为了让崔某某放心，到某镇某居民委员会去出具了该房是他和谢某甲、谢某乙修建的证明，该证明是他写好了，他骗社区主任说是为了和他前妻争娃儿的抚养权用。崔某某还请了律师咨询，律师看了证明后说可以买卖，崔某某就给了2万元定金。几天后，崔某某说没找到钱，就介绍吕某某来买该房。他带吕某某去看了房，吕某某问该房子是谁的，他说是他的。当天，他和吕某某就签订了买卖房屋协议。吕某某分三次共给了他5.2万元，其中2万是崔某某给他的定金，吕某某说已经将2万元给了崔某某。他提前给吕某某出具了7万元的收条。他卖房子的事一直是瞒着徐某乙，后徐某乙知道了说不同意卖该房，吕某某给他的钱还了高利贷和打牌输了，吕某某就找他退钱，他退不出来，吕某某就把他扭送到了公安局。
徐某甲从不同照片中辨认出了吕某某。
本院认为，被告人徐某甲以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人徐某甲归案后如实供述其犯罪事实，在开庭审理中当庭认罪，可以从轻处罚。被告人徐某甲退赔被害人部分经济损失，并取得被害人的谅解，可以酌定从轻处罚。
关于被告人徐某甲的辩护人提出“徐某甲的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪”的辩护意见。经查，被告人徐某甲虚构本属其父亲所修建的房屋属自己所有的事实，并骗取社区居民委员会的证明，取得被害人吕某某的信任，双方达成房屋买卖协议，骗取了被害人吕某某共计人民币5.2万元，并将骗取所得予以挥霍，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。故，该辩护意见本院不予采纳。
综上，根据被告人徐某甲犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，对其从轻处罚，且其符合缓刑的条件，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3,000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、责令被告人徐某甲退赔被害人吕某某经济损失人民币5.2万元（已退赔3.2万元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石国照
人民陪审员 姜孝堂
人民陪审员 李 爽
二〇一六年五月二十日
书 记 员 尹先虎
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。