甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘04民终1006号
上诉人（原审被告）：甘肃万科先锋电子有限责任公司。
法定代表人：沈建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴卓芳，甘肃法翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张凌燕，甘肃法翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈建华，男，1960年4月11日出生，汉族，住白银市。
委托诉讼代理人：吴卓芳，甘肃法翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张凌燕，甘肃法翔律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：兰州本泰商贸有限责任公司。
法定代表人：王海鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苏剑，该公司职员。
委托诉讼代理人：何俊畅，甘肃岱峰律师事务所律师。
上诉人甘肃万科先锋电子有限责任公司（以下简称万科公司）、沈建华因与被上诉人兰州本泰商贸有限责任公司（以下简称本泰公司）广告合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2017）甘0402民初1680号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万科公司、沈建华的共同委托诉讼代理人吴卓芳、张凌燕、被上诉人本泰公司的委托诉讼代理人苏剑、何俊畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万科公司、沈建华上诉请求：1、撤销白银市白银区人民法院（2017）甘0402民初1680号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、法律所称不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，政府强制拆除涉案广告牌的理由是创建文明城市的需要，依据的是2017年5月12日，白银市人民政府发布的《白银市人民政府关于对城区户外广告及店招店牌进行清理整治规范工作的公告》，上诉人与被上诉人签订合同时，创城概念未提出，相关公告也未发布，政府强制拆除涉案广告牌，导致上诉人不能继续履行合同，应当属于法律规定的不可抗力，上诉人不应承担或免除相应责任，但一审在审理中将合同约定的日期认定为不可抗力的起算时间，如此则不存在不可抗力情形，这显然与不可抗力概念相悖。上诉人属于专门从事广告业务的公司，为被上诉人发布的广告不存在《中华人民共和国广告法》禁止的情形，不属于《中华人民共和国广告法》第29条规定的需登记的情形，一审认定上诉人没有履行相关备案手续错误，故一审对不可抗力认定错误，判决上诉人承担退还合同款不符合法律规定，应予纠正；2、本案中，签订合同的双方是万科公司与本泰公司，沈建华只是万科公司的法定代表人和股东之一，2013年新修订的《中华人民共和国公司法》已取消公司股东认缴出资，在公司未申请破产前，公司股东可对公司股权实行认缴，只有在申请或法律规定破产清算时才有清缴全部股权的义务，本案中，在万科公司未申请破产清算，公司也有能力承担责任的情况下，一审判决沈建华个人承担连带责任并清缴其认购的股份不符合法律规定。
本泰公司辩称，1、本案上诉人与被上诉人之间签订的《户外广告发布合同》，约定涉案广告牌除政府行为外不存在拆除的可能，同时约定，如遇政府依法拆除，双方应无条件执行，万科公司不负违约责任，双方按已发布广告的天数，按日结算广告费用，多退少补。该约定说明一是除政府行为外，不存在拆除的可能，二是如遇政府依法拆除，按照已发布广告的天数结算广告费，多退少补。上诉人制作的给被上诉人发布广告的广告牌被政府拆除后，上诉人应按实际天数结算退还收取被上诉人的广告费；2、双方合同中所约定的”政府依法拆除”是指政府以法律赋予的职权拆除，并不是指政府拆除行为的合法与违法。本案中，白银市白银区城市管理综合执法局拆除涉案广告牌的行为是法律赋予该局的职权，没有证据证明白银市白银区城市管理综合执法局对本案涉案广告牌拆除不合法；3、上诉人设立的本案涉案广告牌已经10余年，成本早已收回。白银市拆除户外广告的过程中，对合法广告牌是予以补偿的，而设立户外广告牌是有要求的，上诉人不能证明本案涉案广告牌设立办理了审批手续。上诉人与政府相关单位的纠纷不影响上诉人依照与被上诉人所签合同履行义务。故根据公平合理的原则，上诉人也应按约定向被上诉人返还不能发布广告期间的广告费；3、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（三）》第十三条第二款、第三款：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依《公司法》规定对该出资承担连带责任的，人民法院应予支持的规定和司法实践，在沈建华不能举证证明足额缴纳出资的情况下，一审判决沈建华在其未出资本息范围内承担连带清偿责任并无不当。综上，一审判决正确，上诉人的上诉请求不能成立，二审应驳回上诉，维持原判。
本泰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告依法返还原告广告费173333元（按日结算，截止2017年5月22日）；2.判令诉讼费用由被告承担。
一审中，原告为支持其诉讼请求，提供如下证据：1、营业执照复印件及法定代表人身份证各一份，证明原告的主体身份；2、《户外广告发布合同》复印件一份，证明原告委托被告发布人民路彩虹桥广告16块，广告期限2016年7月1日至2018年6月30日，广告费用两年32万元，被告负责办理户外广告的审批手续。若遇政府依法拆除，双方按照发布广告的天数，按日结算广告费用，多退少补，约定的处理争议管辖权的法院为签约地人民法院，签约地为白银市白银区；3、中国工商银行电子回单二份。证明原告根据合同约定，分两次支付广告费32万元；4、照片两张，证明被告为原告发布的广告以及该位置广告被拆除的事实；5、白银区城区户外集中整治新闻，证明政府因为集中整治户外广告而进行的拆除活动，集中拆除时间为2016年5月1日至5月15日，拆除的广告为未经审批的广告；6、工商登记档案，证明被告万科公司的股东情况；7、证人寇宗恒、马应权的证言，证明涉案广告被政府拆除以及拆除的时间。寇宗恒、马应权均称：”我是本泰公司员工。我证明被告为原告发布的位于人民路的的广告牌于2017年5月22日被城建局拆除，是从汽车站往铜城商厦沿路拆除的。”二被告均未向本院提交证据。在质证过程中二被告对原告提交的证据1、2、3、5、6无异议，该5份证据能够证明原告所证事实，对其证据的证明效力本院予以确认；对于证据4以及证据7证人证言，与其他证据能相互印证形成证据链，能够证明原告所证事实，故对该2份证据的证明效力亦予以认定。根据采信的有效证据以及原、被告陈述，一审法院认定事实如下：2016年6月22日，原告与被告万科公司（被告沈建华为该公司法定代表人）就原告委托合同发布户外广告即人民路彩虹桥一事签订了《户外广告发布合同》。合同签订主体甲方为原告，乙方为被告万科公司。合同约定：”广告时间发布为2016年7月1日至2018年6月30日，广告发布地点是白银人民路彩虹桥，广告费用为2年32万元。”双方还约定：”乙方承诺该户外广告牌不存在拆除的可能性（政府行为除外）若遇政府依法拆除，双方应无条件执行，双方按已发布广告的天数，按日结算广告费用，多退少补。如发生争议协商解决，无法协商解决的，提交签约地人民法院诉讼解决；签约地为：甘肃白银”。合同签订后，原告依约履行了全部义务，向被告支付了全部广告发布费用共计32万元。2017年5月22日，白银市执法局以创建文明城市为由，拆除了被告万科公司为原告制作、安装的广告牌。现原告认为，政府撤出广告其及时告知了被告，并要求被告按合同约定按日结算广告费用，退回剩余时间（截止2017年5月22日）的广告费173333元，而二被告拒不退还，故诉至本院要求二被告返还原告广告费用共计173333元，并承担本案诉讼费用。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：双方对签订《户外广告发布合同》中约定的”政府行为除外”的政府行为是否属于合同法中规定的不可抗力？被告是否按约定应返还原告广告费？依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告万科先锋公司签订的《户外广告发布合同》是双方真实的意思表示，符合法律规定，合法有效，具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告已经按合同约定履行付款义务，被告万科公司虽亦按合同的约定发布了广告，并没有按照合同的约定办理相关手续，政府拆除的广告为未经审批的广告，手续完善的广告并未拆除。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定：”因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条之规定：”合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，被告并没有按照合同约定履行审批等相关义务，造成了广告牌被拆除，这是在合同签订之时能够预见到的，在双方的合同中有类似的规定，说明被告方已经预见到了。因此，本案中的政府行为不属于合同法规定的不可抗力的范畴。故被告万科公司应承担违约责任。根据双方的约定，按已发布广告的实际天数，按日结算广告费用，多退少补。截止拆除时间2017年5月22日，广告正常发布326天，每天广告费438元，被告应退还广告费177212元。而原告要求被告返还173333元，本院支持其诉求。另根据《中华人民共和国公司法》司法解释（三）第十三条第二款、第三款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；债权人请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。从原告提交的有效证据证明，被告沈建华作为万科公司的股东，应足额缴纳其出资240万元，而其并未缴纳出资，故对公司债务应该承担连带清偿责任。被告辩解称，政府的撤除行为是不可抗力的，被告没有返还广告费的义务，不承担任何责任。该辩解理由不足，不予支持。综上所述，被告万科公司退还原告广告费173333元，被告沈建华在其未出资本息范围内对上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国公司法》司法解释（三）第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：1、被告万科公司退还原告广告费173333元，此款于本判决生效之日起十日内一次性付清；2、被告沈建华对上述债务在其未出资本息范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1883元，由二被告共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交第一组证据：白银市建设委员会2001年颁发给上诉人的市政府道路、综合管线、构筑物工程规划许可证一份，证明涉案广告拱形门是上诉人在2001年经批准设立的事实。被上诉人质证：该组证据不是原件，对真实性提出异议，而且期限已过，不适用本案；上诉人所举第二组证据：1、2017年5月12日，白银市人民政府发出的《白银市人民政府关于对城区户外广告及店招店牌进行清理整治规范工作的公告》一份；2、2017年5月15日，白银市白银区城市管理综合执法局对上诉人作出的（白区）城管（规划）拆字【2017】010号，白银市白银区城市管理综合执法局拆除违法（章）建筑通知书一份。证明涉案广告牌是上诉人经法定部门审批设立，拆除原因是为了城乡规划需要及创建文明城市的需要。被上诉人质证：对该组证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，不属于不可抗力；上诉人所举第三组证据：1、上诉人与白银金兆工程建设有限公司就本案涉案广告牌维修、改造合同一份；2、白银金兆工程建设有限公司出具的收据一份。证明上诉人为维修、改造本案涉案广告牌支出30万元的事实。被上诉人质证：对该组证据的真实性无异议，但不能证明进行了维修。被上诉人二审中未提交新证据。对当事人二审争议的事实，认定如下：对上诉人所举三组证据的真实性均予以确认。上诉人所举第一组证据证明上诉人建设本案所涉广告牌经过审批，由于规划许可证只注明建设时间是2001年12月25日至2002年1月29日，未注明使用期限，故对涉案广告牌是否属于政府拆除范围不予认定；上诉人所举第二组证据证明涉案广告牌经审批设立，为城乡规划需要及创建文明城市的需要拆除的事实。上诉人所举第三组证据能够证明为维修涉案广告牌支付30万元，但上诉人设立涉案广告牌后进行维修是其应尽的义务，与是否退回上诉人交纳的广告费不具有关联性。二审查明：2001年，万科公司经白银市建设委员会批准，在白银市××区建设本案所涉广告牌。批准建设时间为2001年12月25日至2002年1月29日，未注明使用期限。2017年5月12日，白银市人民政府发布《白银市人民政府关于对城市户外广告及店招店牌进行清理整治规范工作的公告》，说明对各类户外广告的清理整治原则、方法等内容。2017年5月15日，白银市白银区城市管理综合执法局作出的（白区）城管（规划）拆字【2017】010号，白银市白银区城市管理综合执法局拆除违法（章）建筑通知书，认定万科公司在白银市××区设置的户外广告，违反了《白银市人民政府关于城区户外广告及店招店牌清理整治规范工作公告》第三条第一款第四项”经法定部门审批的各类户外广告均为临时设施，城乡规划建设需要及创城工作需要时应无条件服从，一律拆除”的规定，要求万科公司自行拆除，由于万科公司未自行拆除，白银市白银区城市管理综合执法局于2017年5月22日，拆除了万科公司在白银市××区设立的涉案广告牌。二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，一、关于万科公司在白银市××区建设的广告牌被政府拆除是否属于不可抗力，万科公司应否退还收取本泰公司的广告费。根据查明的事实，2001年，万科公司经白银市建设委员会批准，在白银市××区建设本案所涉广告牌。2017年5月22日，白银市白银区城市管理综合执法局，以万科公司建设的户外广告牌虽经法定部门批准，但为临时设施应服从城乡规划建设及创城工作需要无条件拆除为由，拆除了万科公司涉案广告牌，而《白银市人民政府关于对城市户外广告及店招店牌进行清理整治规范工作的公告》，说明对户外广告进行分类整治，有拆除的也有限期整改的，并非将户外广告全部拆除，本案涉案广告牌是否应当拆除，属于白银区政府与万科公司之间争议的事实，涉案广告牌被政府拆除不属于不可抗力，也不是万科公司不予退还本泰公司广告费的理由，故上诉人认为涉案广告牌被政府拆除属于不可抗力的理由不能成立，一审判决万科公司退还本泰公司未发布广告期间的广告费正确；二、关于沈建华是否应在其未出资本息范围内，对万科公司应退还本泰公司的广告费承担连带清偿责任。本案《户外广告发布合同》由万科公司与本泰公司之间签订，合同中未约定沈建华个人应承担何种责任，而万科公司是有限责任公司，沈建华只是万科公司股东，其对公司出资情况属于公司债务执行、破产清算中应认定处理的问题，一审以沈建华未对万科公司足额出资为由，判决沈建华在其未出资本息范围内对万科公司应退还本泰公司的广告费承担连带清偿责任不当，应予纠正，上诉人认为沈建华不应承担责任的理由成立，应予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三项规定，判决如下：
一、维持白银市白银区人民法院（2017）甘0402民初1680号民事判决第一项，即”被告甘肃万科先锋电子有限责任公司退还原告广告费173333元，此款于本判决生效之日起十日内一次性付清；”；
二、撤销白银市白银区人民法院（2017）甘0402民初1680号民事判决第二项，即”被告沈建华对上述债务在其未出资本息范围内承担连带清偿责。”；
三、驳回兰州本泰商贸有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1883元；二审案件受理费3767元，均由甘肃万科先锋电子有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 芦常青
审判员 高政庆
审判员 栾春鹏
二〇一七年十二月十八日
书记员 金 璇