海南省海口市中级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2017）琼01行终103号
上诉人（原审原告）海南周立众业投资有限公司，住所地海口市龙华区龙华路14号太阳城大酒店8E。
法定代表人王文琪，总经理。
委托代理人范文进，海南循道律师事务所律师。
委托代理人符皓新，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）海口市秀英区城市管理行政执法局，住所地海口市秀英区福秀小区。
法定代表人戴洪泽，局长。
委托代理人姚石空，该局工作人员。
委托代理人黄昭毅，海南维特律师事务所律师。
上诉人海南周立众业投资有限公司（以下简称周立公司）因与被上诉人海口市秀英区城市管理行政执法局（以下简称秀英城管局）规划行政处罚一案，不服海口市秀英区人民法院（2016）琼0105行初128号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人周立公司的委托代理人范文进、符皓新，被上诉人秀英城管局的委托代理人姚石空、黄昭毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周立公司一审的诉讼请求为：一、请求依法撤销秀英城管局海管法罚字X2[2016]第0541号《行政处罚决定书》（以下简称0541号决定书）；二、本案诉讼费由秀英城管局承担。
原审判决认定，本案涉案小区位于海口市××路，该项目整体用地面积为33097.24平方米，分两期开发共8栋住宅楼，第一期由周立公司开发建设，已建成4栋住宅楼及部分地下停车库并对外销售。在随后的项目建设过程中因产生纠纷，诉讼到法院并经法院判决执行，海南锋达贸易有限公司（以下简称锋达公司）于2009年6月9日通过司法拍卖取得该小区二期未建的4栋住宅楼的土地使用权及地下车库、绿化工程、商铺等部分的所有权。2010年9月9日，海口市规划局作出市规函[2010]1107号《关于变更丽晶海景花园项目部分产权人的函》，将上述部分项目的产权人变更为锋达公司，同时明确，项目建设仍按原核发的海市规证建（2003）AE-0048号《建设工程规划临时许可证》条件执行。2010年4月29日，锋达公司取得了海口市国用（2010）第005513号国有土地使用证，该证注明用地单位为锋达公司和海南正兴房地产开发公司（以下简称正兴公司），其中锋达公司的分摊面积为17399.84平方米。2011年1月25日，锋达公司取得由海口市住房和城乡建设局颁发的编号为×××号《建筑工程施工许可证》，建筑面积为5栋住宅楼及地下停车场共52581.40平方米。2014年7月31日，经周立公司申请，并经原执行法院同意，周立公司取得了该项目分割后面积为15697.4平方米的土地使用权，土地证号为海口市国用（2014）第0063**号。
周立公司在取得涉案土地使用权后，由于在该土地使用权南面范围内尚有部分停车库没有完工，配套设施没有完善，造成一期项目未能通过验收，致使小区业主至今未能办理房产证。2014年8月，周立公司未经产权人同意，擅自在锋达公司通过拍卖取得产权的地下车库范围内进行续建施工，至今已建成停车位面积为2011.9平方米，并建有一堵长为110米，高度为3米的砖墙，三间封闭停车房，面积为157.5平方米。2016年9月28日，秀英城管局接到群众投诉举报，经现场调查及询问，查明周立公司建设地下停车场的事实。2016年9月29日，海口市规划局秀英分局作出海规秀英函[2016]104号《关于丽晶海景花园项目地下停车库问题的复函》，认为（1）周立公司修建的停车库原规划审批为人防区域，不是停车位；（2）未曾批准将地下停车位封闭改建为停车房；（3）围墙未经批准，影响地下车库的交通组织。2016年10月14日，海口市规划局秀英分局重新作出海规秀英函[2016]110号《关于丽晶海景花园项目地下停车库问题的函》，对上述第（1）项内容作出修改，认为周立公司修建的地下停车库符合规划要求，规划批建的人防区域尚未建设。
2016年10月13日，秀英城管局向周立公司作出海管法罚告字X2（2016）第0541号《行政处罚事先告知书》并向周立公司留置送达，告知周立公司的违法事实、拟作出的处罚和陈述申辩及听证的权利。同年10月16日，周立公司提出听证申请；秀英城管局随后向周立公司发出听证通知书并在2016年10月28日召开听证会，听取周立公司的陈述和申辩。秀英城管局于听证会结束当天向周立公司作出本案被诉的0541号决定书，决定书认定，根据海口市规划局秀英分局海规秀英函[2016]104号《关于丽晶海景花园项目地下停车库问题的复函》，周立公司在位于海口市秀英区滨海大道北边丽晶海景花园项目中，于2003年3月与正兴公司合作办理了编号为海市规证建（2003）AE-0048号《建设工程规划临时许可证》，4月取得编号为×××号《建筑工程施工许可证》，建设内容为：新建4栋25层，2栋21层，2栋3层，1层地下室（面积为21813.3平方米）。项目先由安徽省七建施工建设，2006年1月16日变更施工企业为海南森基建设工程有限公司，后因故停工。2009年6月9日，锋达公司经拍卖取得该项目部分产权，其中包括整个地下车库的使用权，并在2010年9月9日过户至其名下。2014年10月，周立公司未经地下室产权人同意，在原《建设工程规划临时许可证》、《建筑工程施工许可证》失效的情况下，强行施工续建地下室南面人防区域部分车位，面积为2011.9平方米，建有一堵长为110米，高度为3米的砖墙，三间封闭停车房，面积为157.5平方米。其行为违反《海口市城乡规划条例》第四十三条、四十八条的规定，属违法行为。依据《海口市城乡规划条例》第七十六条的规定，责令周立公司接到决定书之日起3日内自行拆除该人防区域停车位、砖墙、三间停车房，逾期未自行拆除的，将依法强制拆除。周立公司对秀英城管局作出的行政行为不服，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审判决认为，本案当事人争议的焦点是秀英城管局对周立公司作出0541号决定书的行政行为是否合法。经庭审质证后确认，首先，周立公司与正兴公司合作开发的××园住宅楼后，因产生纠纷诉讼到法院，其剩余工程项目最后被法院执行拍卖并被案外人锋达公司购买。根据法院执行拍卖公告，拍卖包括四栋未完工住宅楼及铺面、地上绿化工程和地下车库。也就是说，整个项目除了周立公司已建成的四栋住宅楼外，剩余的未完工程项目包括整个地下停车场均属锋达公司所有，且锋达公司也已在2011年1月25日取得由海口市住建局颁发的建设工程施工许可证。因此，秀英城管局认定周立公司未经产权人同意，擅自施工修建停车场的行为并无不当。其次，由于涉案小区在建未完工程已被法院执行拍卖给锋达公司，原规划的未建项目应由锋达公司继续修建完成，在锋达公司取得新的施工许可证后，周立公司原持有的施工许可证应属无效。第三，周立公司在项目产权人已经变更，施工许可证已失效的情况下，擅自施工修建的地下停车场应认定为违法建筑。秀英城管局在查明案件事实的基础上，对周立公司作出责令限期拆除的行政行为处罚适当。对周立公司提出的锋达公司没有履行拍卖承诺及修建停车场是为了完善配套设施，以便验收后为一期业主办理房产证的理由属另一法律关系，应由原执行法院或另行诉讼解决。综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回周立公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由周立公司负担。
上诉人周立公司上诉称：一、一审法院认定事实错误，周立公司持有的规划许可证和施工许可证并未失效，秀英城管局和一审法院不是两证的发证机关，没有认定前述证件失效的权限。一期地下车库属于一期的收尾工程，原规划即有车库的建设，周立公司作为一期的开发商，按照原规划进行建设，不存在违反规划的问题。若被上诉人以违建拆除已建好的车库，将导致一期的项目无法竣工，无法通过项目的规划验收。
二、一审法院认为上诉人未征得产权人同意而施工，以此为理由进行处罚，混淆了民事诉讼和行政诉讼的区别。上诉人施工的部分属于周立公司土地使用权范围，不需要征得他人同意。经过强制执行，上诉人于2014年7月31日取得了海口市丽晶海景住宅小区项目15697.4㎡的土地使用面积（土地证号：海口市国用[2014]第0063**号），施工的车位是在上诉人的红线图范围内，在上诉人的土地上施工完成未完工程建设，不需要经过锋达公司的同意。一审法院以”未经地下室产权人同意”作为判决理由不符合事实。锋达公司虽然通过拍卖获得了一期的地下停车位，但是其获得的只是已经建成的172个具有独立产权的停车位的产权，并没有取得停车位所对应的的相应的土地使用权。
三、一审法院未经规划部门确认，擅自认定上诉人修建的车库属于违法建筑是错误的，且秀英城管局执法程序严重违法，一审法院应当判撤销该行政行为。上诉人在取得规划许可证的条件下进行建设，并不存在被认定为违法建筑的前提。周立公司修建的车库和围墙是私有财产，对该私有财产的进行整改拆除等行政措施，属于对行政相对人影响较大的事项，需要履行法定的程序。被上诉人未遵循相关法律规定的程序，对其行政行为应当予以撤销。
四、被上诉人处罚方式不当，只有违反相关规划法律的情况下才可以采取拆除的处罚方式，本案中在规划许可证一直有效并且完全按照规划施工、只是施工许可证有瑕疵的情况，直接采取拆除的处罚方式没有法律依据，明显处罚不当。
综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院：撤销海口市秀英区人民法院作出的（2016）琼0105行初128号判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人秀英城管局辩称：一、一审法院和被上诉人为办案工作需要，有权对上诉人提供的资料进行核实并确认其证明效力。本案的调查重点是上诉人2014年在丽晶海景花园地下室南面兴建2011.9㎡的车位、长110米高3米的砖墙和三间封闭停车房是否属于违法建设行为。上诉人提供了2003年颁发的海市规证建（2003）AE-0048号《海口市建设工程规划临时许可证》和编号460100200304301901号《建设工程施工许可证》，一审法院和被上诉人自然要对该两证作为证据的真实性、有效性等进行了核实，这是履行法定职权必要的行为。可是，上诉人却将其与发证机关依法撤销行政许可的行为等同，明显是偷换概念。
二、上诉人未经产权人同意建设地下车库车位的事实，既属民事侵权，也属违法建设，既应承担民事责任，也应承担相应的行政责任。2009年，丽晶海景项目包含地下车库在内的所有在建未完工程项目及土地经司法拍卖，被锋达公司取得，海口市规划局市规函[2010]1107号《关于变更丽晶海景花园项目部分产权人的函》中已经明确将”丽晶海景花园”项目部分产权变更为锋达公司，项目建设内容仍依照海市规证建（2003）AE-0048号《建设工程规划临时许可证》条件执行。2011年，锋达公司取得相应建设内容的编号为×××《建设工程施工许可证》，其中包含地下室的全部面积。据此，可以得出结论，地下室建设内容的规划许可和施工许可已归属锋达公司，上诉人不再拥有相应行政许可。因此，上诉人未经产权人授权建设地下室车位的行为构成违法建设（上诉人所建围墙和停车房，规划部门已明确表明不符合规划，亦为违法建设），应当承担相应的行政责任，这与产权人追究其民事责任并不相悖。
三、涉案行政行为由于上诉人提起行政诉讼，作出行政处罚决定后尚未开始行政强制执行程序，上诉人所谓的违反行政强制法的上诉理由没有依据。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，恳请人民法院依法驳回上诉请求。
二审期间上诉人周立公司向本院提交8份证据：
证据1、海口丽晶海景花园地下室设计图；
证据2、海口丽晶海景花园地下室竣工图；
证据3、经海口市住房和城乡建设局采信的《海口市房屋建筑面积测绘报告》（竣工报告）；
证据1-3共同证明：1、上诉人建设的地下室及全部车位符合规划条件，规划及住建部门一直对此予以认可；2、上诉人建设的地下室及全部车位已经全部经过竣工验收；3、上诉人建设的地下室及全部车位已经海口市住房和城乡建设局采信入库，已经符合办理产权证的要求。4、上诉人建设的地下室及全部车位不属于违章建筑，是合法建筑，不应被拆除，原审判决认定事实不清、适用法律错误。（备注：该三份证据均于2017年4月1日被海口市住房和城乡建设局采信入库，作为办理相关产权证的依据。上诉人于2017年5月12日自海口市住房和城乡建设局档案室复印。该三份证据应当被认定为新证据。）
证据4、海住测审第2017CH03097号《海口市住房和城乡建设局房产测绘成果审核意见书》；证明：上诉人建设的丽晶海景花园地下室符合规划报建的相关规定。海口市住房和城乡建设局已经同意其作为办理房屋产权登记的合法根据。
证据5、海遗留函[2016]281号《海口市解决办理房产证历史遗留问题办公室关于海南周立众业投资有限公司申请办理房屋权属登记涉及规划问题的意见函》；证明：1、上诉人修建的丽晶海景花园的全部项目有建设工程规划许可证。2、丽晶海景花园项目属于房产证历史遗留问题，不需要其他相关的规划验收，已经符合了办证条件，上诉人所修建的所有工程都属于合法建筑。
证据6、海规函[2016]2896号《海口市规划局关于海南周立众业投资有限公司房屋权属登记有关问题的复函》；证明：上诉人所建设的所有的丽晶花园项目都是有规划依据的，一直沿用至今。
证据7、《海口市解决办理房产证历史遗留问题办公室关于海南周立众业投资有限公司申请办理房屋权属登记涉及规划问题的意见函》；证明：1、周立公司所持有的海市规证建（2003）AE-0048号《建设工程规划临时许可证》一直都有效，且相关行政部门一直认可该规划许可证在周立公司名下，被上诉人行政处罚认定事实错误。2、周立公司所建设的地下停车位已经符合房屋权属登记条件，根本就不是违法建筑，不应当被拆除。3、地下室车位仅有一部分属于锋达公司，周立公司建设的地下停车位产权明显属于自己。
证据8、《海口市规划局关于周立众业投资有限公司房屋权属登记有关问题的复函》；证明：1、周立公司所持有的海市规证建（2003）AE-0048号《建设工程规划临时许可证》一直都有效，且相关行政部门一直认可该规划许可证在周立公司名下，被上诉人认定事实错误。2、周立公司所建设的地下停车位已经符合房屋权属登记条件，根本就不是违法建筑，不应当被拆除。3、地下室车位仅有一部分属于锋达公司，周立公司建设的地下停车位产权明显属于自己。4、周立公司建设的地下停车位仅需对车辆出入口方案进行调整，其他全部都符合规划条件，不应当被强制拆除。
被上诉人对上述8份证据的质证意见为：证据1在一审时被上诉人已经作为证据提交，该份证据不属于新证据，对其真实性、关联性没有异议，但对其证明内容有异议，这份证据恰恰可以证明上诉人在地下室修建的长110米、高3米的砖墙及三间封闭停车房是违反了相关的规划。证据2的形成时间是2014年10月份，因此不属于新证据。对于其真实性没有异议，对于其证明内容有异议，竣工图上仅有施工单位的盖章和监理单位的盖章确认，而没有其他相关机构的确认，并不能证明项目已经竣工验收并且通过了规划验收。证据3的落款时间是2014年11月份，但上面海口市住房和城乡建设局的测绘成果采信章的落款时间为2017年4月1日，对其是否属于新证据由法庭判断，对于真实性没有异议，证明内容有异议，从报告第2页中间第三条第3点及第三条第1点的内容可以看出，测绘机构是根据上诉人的要求进行的测绘。测绘报告能否被采信以及其采信的情况要由相关部门认定，同时即便是采信也并不能表明其符合规划要求并且通过了规划验收。对证据4的真实性没有异议，对证明内容有异议，与证据3的质证意见一致。证据5不是新证据，其在2016年12月1日就已经取得。对其真实性没有异议，但对其证明内容有异议。从证据内容可以明确看出，涉案项目存在违反规划的违法行为，并没有通过规划部门的规划验收。证据6因为没有原件核对，对其真实性不予确认。证据7-8真实性没有异议，对关联性和证明内容有异议。
本院对上诉人提供的8份证据作如下认证：证据1、2、5、6不属于新证据的范围，故对该4份证据不予认证。证据3、4、7、8虽然属于新证据，但与本案没有关联性，本院对该四份证据不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。但由于周立公司二审中对涉案地下车库的产权提出异议，且锋达公司并非本案当事人，故一审认定的”2014年8月，原告未经产权人同意，擅自在锋达公司通过拍卖取得产权的地下车库范围内进行续建施工”事实不当，应表述为”2014年8月，周立公司对涉案地下车库进行施工建设”。
本院认为：本案争议的焦点是被上诉人于2016年10月28日作出的0541号决定书是否合法。
首先，关于0541号决定书认定事实是否清楚的问题。1、海口市规划局于2010年9月9日作出市规函[2010]1107号《关于变更丽晶海景花园项目部分产权人的函》，在将涉案部分项目的产权人变更为锋达公司的同时，明确项目建设仍按原核发的海市规证建（2003）AE-0048号《建设工程规划临时许可证》的条件执行。另根据海口市规划局秀英分局作出的海规秀英函[2016]110号《关于丽晶海景花园项目地下停车库问题的函》，认定上诉人修建的地下停车库符合规划要求。因此，可以认定涉案工程的原项目规划仍然适用，并未过期或失效。2、海口市规划局在作出海规秀英函[2016]104号《关于丽晶海景花园项目地下停车库问题的复函》后，又重新作出了海规秀英函[2016]110号《关于丽晶海景花园项目地下停车库问题的函》，认为上诉人修建地下停车库符合规划要求。但被上诉人在作出涉案决定书时仍依照规划部门原来作出的海规秀英函[2016]104号《关于丽晶海景花园项目地下停车库问题的复函》认定案件事实，且在决定书中认定原核发的海市规建2003AE-0048号《建设工程规划临时许可证》失效，故被上诉人作出的0541号决定书认定事实不清、证据不足。
其次，关于0541号决定书适用法律是否正确的问题。被上诉人依据《海口市城乡规划条例》第七十六条作出0541号决定书，责令上诉人周立公司3日内自行拆除涉案建筑物。但根据《海口市城乡规划条例》第七十六条规定，在无法采取改正措施消除规划实施影响的，才限期拆除。上诉人周立公司建设的地下停车库符合规划要求，不存在”无法采取改正措施消除规划实施影响”的情况，故被上诉人根据《海口市城乡规划条例》第七十六条对上诉人作出处罚，适用法律错误。
综上，被诉行政处罚决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应予撤销。原审判决认定事实部分不清、适用法律错误，依法亦应予撤销。对涉案建筑物，被上诉人应在查清事实的基础上，依照法律规定，在职权范围内重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海口市秀英区人民法院（2016）琼0105行初128号行政判决；
二、撤销被上诉人海口市秀英区城市管理行政执法局于2016年10月28日作出的海管法罚字X2[2016]第0541号《行政处罚决定书》;
三、责令被上诉人海口市秀英区城市管理行政执法局重新作出行政行为。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人海口市秀英区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长温方
审判员钟山
审判员吴茜
二〇一七年九月二十七日
法官助理孙钦文
书记员江楠
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《海口市城乡规划条例》
第七十六条违反本条例规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款，按控制性详细规划要求和规划条件，补办相应规划手续；无法采取改正措施消除规划实施影响的，限期拆除，不能拆除的，没收建筑实物或者违法建筑的全部销售收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。