辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民再30号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁毕托巴科技有限公司，住所地铁岭经济开发区岭东街265号。
法定代表人：王忠辉，董事长。
委托诉讼代理人：朱云程，辽宁国制律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：耿玉柱，男，1965年10月5日生，汉族，住铁岭市。
委托诉讼代理人：曲晓敏，女，1965年9月24日生，住铁岭市。（耿玉柱妻子）
再审申请人辽宁毕托巴科技有限公司（以下简称毕托巴公司）因与被申请人耿玉柱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2015）铁开民一初字第00113号民事判决和本院（2016）辽12民终1699号民事判决。毕托巴公司向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2017年6月13日作出（2016）辽民申5263号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人毕托巴公司的委托诉讼代理人朱云程、被申请人耿玉柱的委托诉讼代理人曲晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毕托巴公司申请再审称，原审判决认定与耿玉柱系雇佣关系违背事实。《承包协议》、记账凭证、收条及发票等证据，足以证明双方是承包关系，且常压锅炉并不需要资质。给付给耿玉柱的是承包费，并不是工资。耿玉柱也未提供证据证明其在工作时间受伤。请求再审改判驳回耿玉柱的诉讼请求。
耿玉柱答辩称，承包关系不成立。毕托巴公司按月支付的是工资不是承包费。同时为毕托巴公司烧锅炉的徐连成和一姓万的人是毕托巴公司雇佣或解聘。门卫看见了耿玉柱受伤，有与毕托巴公司管理人员协商解决赔偿事宜的视听资料证据能够认定是在公司受的伤。原判决正确，请求维持原判
耿玉柱向一审法院起诉请求：2013年10月26日，耿玉柱到毕托巴公司从事烧锅炉工作，每月工资1500元，共计5个月零4天。2014年3月30日为关闭三米高处锅炉水阀，从高处掉下摔伤，经诊断为腰椎骨折。耿玉柱为毕托巴公司雇员，要求毕托巴公司赔偿医疗费80178.49元、二次手术费12075元、伙食费360元、误工费11350元、护理费3259.81元、残疾赔偿金153468元、被抚养人生活费5424元、精神抚慰金12000元、交通费1000元、鉴定费1480元、复印费45元，上述费用共计280640.3元。
一审法院认定事实：2013年10月26日，耿玉柱及徐连成与毕托巴公司签订承包协议书一份，耿玉柱及徐连成为毕托巴公司烧锅炉，期限为2013年10月26日至2014年3月31日，约定承包费为17000元，但实际毕托巴公司按月支付每人每月1500元。2014年3月30日，耿玉柱在登梯子关闭水阀时，掉下摔伤。并于当日在铁岭市中心医院住院治疗10天（2014年3月30日至4月9日），于2014年4月9日转院至沈阳军区总医院住院治疗14天（2014年4月9日至4月23日），诊断为T12、L3椎体压缩性骨折，共花去医疗费79194.49元，住院期间，2014年4月11日为一级护理，其余为二级护理。2014年4月21日购买胸腰椎肢具，花去980元。耿玉柱住院期间，毕托巴公司垫付2000元。2014年7月31日，经铁岭固仑司法鉴定所进行伤残等级鉴定，依据GB/T16180-2006i标准鉴定意见为：T12、L3压缩骨折，综合评定为八级残，二次手术费用为12075元，花去鉴定费用1480元，因标准有误，铁岭固仑司法鉴定所于2016年6月27日依据GB18667-20024.8.3.b标准出具鉴定意见书，鉴定结论为八级残，鉴定费用880元。参照《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》计算，原告其他经济损失为：住院伙食补助费360元（15元／天×24天）、误工费11350元（50元／天×227天，耿玉柱主张50元／天，低于城镇居民人均可支配收入，予以确认）、护理费2396.92元（34995元／年÷365天×25，其中2014年4月11日为一级护理）、残疾赔偿金153468元（25578元／年×20年×30%）、被抚养人生活费5409元（耿玉柱有一子耿天奇，1998年11月4日生，18030元／年×2年×30%÷2），结合耿玉柱治疗情况，确定耿玉柱就医交通费为500元，鉴于耿玉柱已经伤残，结合过错程度等确定耿玉柱精神损害抚慰金为5000元。一审法院认为，耿玉柱、毕托巴公司之间签订承包协议书一份，耿玉柱及徐连成为毕托巴公司烧锅炉，耿玉柱等不具有司炉资质，耿玉柱实际为毕托巴公司提供劳务行为，毕托巴公司按月支付耿玉柱工资，双方应为雇佣关系，耿玉柱在从事雇佣活动中受到伤害，毕托巴公司应承担赔偿责任；耿玉柱在工作中，未尽到安全注意义务，应自负次要责任。一审法院判决如下：一、毕托巴公司赔偿耿玉柱医疗费、辅助器具费用、二次手术费、第二次鉴定费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、就医交通费等共计266613.41元的70%，计186629.39元，及精神损害抚慰金5000元，扣除毕托巴公司已经支付的2000元，毕托巴公司应再给付耿玉柱189629.39元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。
毕托巴公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回耿玉柱的诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定双方是雇佣关系违背事实。《承包协议》、记账凭证、收条及发票等证据，足以证明与耿玉柱是承包关系，而不是雇佣关系。有无司炉资质并不是认定双方是承包关系或是雇佣关系的证据，况且按规定烧常压锅炉并不需要资质。发给耿玉柱的款项是承包费，而不是工资。2、耿玉柱没有证据证明其是在工作受伤，即使双方是雇佣关系，其也不应该承担赔偿责任。3、重新进行的司法鉴定违反《司法鉴定程序通则》的规定。原司法鉴定与重新司法鉴定都是铁岭固仑司法鉴定所，刘奇曾经是原鉴定的司法鉴定人，重新鉴定时本应回避而不回避，显然违规。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院认为，双方虽然签订的是承包合同，但从合同的全部内容上看耿玉柱提供的是烧锅炉的劳务，毕托巴公司按月以承包费的名义给付报酬，故原审认定双方为雇佣关系并无不当。关于是否在工作中受伤问题，耿玉柱受伤时间是在烧锅炉的期间内，住院后通知了单位有关人员，结合其通话录音原审认定其在工作中受伤并无不当。关于鉴定问题，毕托巴公司在原审第一次开庭对鉴定结论提出了鉴定时依据的职工工伤与职业病鉴定程度鉴定，鉴定依据和结论是错误的，本案发回后，原审法院要求原鉴定机构依《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对耿玉柱进行鉴定，并不涉及到其他问题，故毕托巴公司主张鉴定程序违法问题不成立。毕托巴公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。
本院再审期间双方当事人没有提交新证据。
本院再审对一、二审查明的事实予以确认。
另查明，毕托巴公司在再审庭审中承认其在一审提交的劳务费纳税发票系毕托巴公司以耿玉柱的名义到税务机关开具的。
本院再审认为，毕托巴公司以双方签订了承包协议，主张双方系承包关系申请再审，根据协议中确定的报酬为每月月末支付1500元，仅相当于劳动力的价格，协议未约定违约责任、毕托巴提供设备、工具等内容看，双方应为雇佣关系，因此，毕托巴公司的以双方系承包关系的主张不能成立。关于是否在工作中受伤问题，耿玉柱受伤时间是在烧锅炉的期间内，住院后通知了单位有关人员并有协商赔偿事宜的通话录音，原审认定耿玉柱在工作中受伤并无不当。综上，毕托巴公司再审申请不能成立。原审判决正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2016）辽12民终1699号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 韦加诚
审判员 周 彤
审判员 刘 奇
二〇一七年九月六日
书记员 赵 众