宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）宁02刑终19号
抗诉机关（原公诉机关）石嘴山市大武口区人民检察院。
原审被告人杨龙，男，1975年10月11日出生于四川省南部县，汉族，大学文化，系宁夏瑞弘达医药有限公司法定代表人，户籍地住址宁夏银川市。2016年10月26日因涉嫌犯行贿罪，经石嘴山市大武口区人民检察院决定由银川市公安局金凤区分局取保候审，2017年10月25日被大武口区人民法院取保候审。
辩护人党平瑞，宁夏平瑞律师事务所律师。
原审被告单位宁夏瑞弘达医药有限公司，统一社会信用代码：XXX，机构地址：宁夏银川市金凤区泰康街83号隆基大厦1号楼23层09房。法定代表人杨龙。
诉讼代表人黄静，女，1979年10月7日出生，系宁夏瑞弘达医药有限公司股东。
石嘴山市大武口区人民法院审理大武口区人民检察院指控的原审被告人杨龙犯行贿罪、原审被告单位宁夏瑞弘达医药有限公司（以下简称瑞弘达公司）犯单位行贿罪一案，于2017年12月21日作出（2017）宁0202刑初9号刑事判决。宣判后，大武口区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭进行了审理。石嘴山市人民检察院指派检察员赵晓丽出庭履行职务，原审被告人杨龙及其辩护人党平瑞、原审被告单位瑞弘达公司的诉讼代表人黄静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年至2012年期间，被告人杨龙为和宁夏回族自治区人民医院（以下简称区医院）原院长王炜（另案处理）搞好关系，让区医院持续使用其经销的科伦制药公司大输液药品，先后十一次送给王炜共计160万元现金。2013年至2016年期间，被告人杨龙作为宁夏瑞弘达医药有限公司法定代表人，为感谢区医院院长王炜在药品采购方面给予瑞弘达公司的帮助，并为让区医院持续使用其公司经销的科伦公司大输液药品，先后七次送给王炜共计110万元现金。
案发后，被告人杨龙主动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节。
原判认定上述事实的证据有：
1.杨龙自书材料，证实其送给王炜270万元人民币的主观目的及事情经过。
2.侦破经过，证实被告人杨龙向石嘴山市人民检察院主动投案，并如实供述，具有自首情节。
3.户籍信息，证实被告人杨龙涉嫌犯罪时系成年人，已达刑事责任年龄。
4.干部履历表、任免审批表、任职文件，证实王炜在2014年至2016年期间担任区医院院长及其岗位职责。
5.瑞弘达医药公司工商信息材料、达美医药公司工商信息材料，证实瑞弘达公司、达美医药公司的企业性质、组织架构、经营范围等信息，瑞弘达公司法定代表人系被告人杨龙。
6.房屋合同补充协议、付款凭证、银行明细，证实尹新华购买金凤万达广场3号楼2701室的购房情况，其于2010年9月20日付购房款367933元的事实。
7.关于给杨龙支付销售佣金的情况说明、银行帐户明细、转账凭证，证实宁夏达美医药有限公司根据销售量给被告人支付佣金的情况，以及该公司所使用的个人账户分别为李刚、刘金莲、陈雪梅的银行帐户转账给被告人杨龙的书面凭证。
8.大容量注射剂产品区域总经销协议、产品买卖合同，证实达美公司与四川科伦药业股份有限公司签订宁夏区域总经销协议，以及与科伦公司进行大输液药品购买的情况。
9.宁夏达美医药有限公司产品销售合同、药品招标文件、药品统一配送行政监督合同、药品配送合同、科伦公司药品中标通知书、药品配送委托书、产品销售授权书、中标药品购销合同，证实四川科伦药业股份有限公司在自治区医疗机构药品统一招标中中标药品情况，达美公司作为四川科伦药业股份有限责任公司宁夏区域总经销商，委托宁夏中邮物流有限公司向区医院配送科伦公司大输液药品的业务往来情况。
10.招商银行帐户明细，证实被告人杨龙给王炜行贿部分钱款的银行帐户明细。
11.关于宁夏达美医药有限公司与杨龙代理合作的情况说明，证实被告人杨龙系达美公司的药品分销商，负责宁夏自治区人民医院大输液等产品的销售任务，根据销售量获得佣金，独立承担法律责任。
12.大输液药品中标数据、科伦公司大输液药品供货数据、区医院大输液药品购入数据、招投标文件目录资料，证实2006年至2016年在公开招标中四川科伦药业股份有限公司等单位生产的大输液药品中标信息，以及科伦公司与区医院供货情况。
13.科伦公司大输液药品销售佣金汇总表、瑞弘达公司与区医院业务往来数据表、瑞弘达公司产品销售合同、药品配送合同、中标通知书，证实2013年至2016年宁夏瑞弘达公司与区医院的业务往来情况，瑞弘达公司与苏州中化药品工业有限公司签订产品经销协议。
14.借条，证实被告人杨龙出具的其于2013年7月25日、2015年8月4日、10月15日分别向王宗岐借款425万元、75万元、40万元的借条。
15.关于国药控股宁夏有限公司回款说明、记账凭证、记账回执，证实瑞弘达公司与自治区人民医院的药品供销款项拨付流程，由自治区人民医院将货款支付给药品配送公司即国药控股宁夏有限公司，该公司在按月将货款打至瑞弘达医药公司帐户。
16.业务费报销情况说明、记账凭证，证实瑞弘达公司出具情况说明，证实该公司在2012年10月16日成立后，法定代表人杨龙将行贿款270万以公司业务费的名义在公司帐中予以报销的事实。
17.王炜的证言，证实自2008年至2016年，其担任自治区人民医院院长期间，先后十八次收受被告人杨龙送的共计270万元现金，并在医院采购药品方面给被告人杨龙提供帮助和给予关照的事实经过。
18.李某的证言，证实自2008年起，杨龙与宁夏达美医药有限公司合作，以二级分销商的身份向区医院推销四川科伦公司生产的大输液药品，并获得达美公司支付的佣金的事实。
19.尹某某的证言，证实2010年9月，其在王炜的授意下从被告人杨龙处拿了20万元现金，用于支付金凤万达广场3号楼2701室购房款的事实经过。
20.闫某某的证言，证实王炜任自治区人民医院院长期间曾给其打招呼，让其对拿来的药品清单中所列的药品给予关照，并持续使用杨龙代理的科伦公司生产的大输液药品等的事实。
21.被告人杨龙的供述和辩解，证实2008年至2016年，其为了获得时任自治区人民医院院长王炜的关照，持续使用其代理的科伦公司大输液药品等，先后十八次送给王炜共计270万元的事实经过。
原判认为，被告人杨龙为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿160万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告单位瑞弘达公司及被告人杨龙为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿110万元，其行为均已构成单位行贿罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人杨龙一人犯数罪，应当数罪并罚。案发后，被告人杨龙主动投案，如实供述自己的行贿和单位行贿行为，有自首情节，依法可减轻处罚。被告人杨龙辩解称其协助王炜退缴赃款，此笔款项系王炜借给被告人的借款，应属于受贿人王炜的退赃行为，但被告人杨龙在退赃过程中起到了配合的作用，可在其认罪态度中予以评价。
关于辩护人李元晋认为”杨龙只是达美公司的一个代理人，并非二级经销商，杨龙在2012年公司成立之前行贿的160万元，应是单位行贿”的辩护意见，因被告人杨龙的行贿目的是为了区医院使用其代理的四川科伦药业股份有限责任公司的大输液药品（达美公司系四川科伦药业股份有限责任公司宁夏区域总经销商），虽其以达美公司的名义进行活动，但被告人杨龙是为了谋取个人利益，获取高额佣金，其行贿取得的违法所得归个人所有，符合行贿罪的构成要件，故对该意见不予采纳。
关于辩护人党平瑞认为”被告人杨龙给尹新华支付20万元购房款不应认定为行贿以及杨龙没有获取非法利益，主观恶性不大、不应数罪并罚”的辩护意见，因根据被告人杨龙供述可知，被告人主观上认为这20万元就是给受贿人王炜的，客观上也与王炜就行贿数额、交易对象达成一致，二人之间的民间借贷关系中并不涉及这笔款项；被告人采取不正当竞争手段，违背公平原则，损害了其他正当竞争者的合法利益；杨龙在瑞弘达医药有限公司成立之前多次行贿共计160万元，利益的归属系个人，构成行贿罪。瑞弘达医药有限公司成立之后，被告人杨龙是为其公司谋取不正当利益，利益的归属也是瑞弘达医药有限公司，被告人杨龙系该公司的法定代表人以及实际负责人，更是行贿行为的实际实施者，应当追究被告人在单位犯罪中的刑事责任，构成单位行贿罪，依法应当数罪并罚，故对辩护人以上意见均不予支持；其他辩护意见符合法律规定及案件事实的，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，原判判决：一、被告人杨龙犯行贿罪，判处有期徒刑三年；犯单位行贿罪，判处拘役六个月，并处罚金10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元；二、被告单位瑞弘达公司犯单位行贿罪，判处罚金30万元。
宣判后，原公诉机关大武口区人民检察院对原审判决提出抗诉，认为原判适用法律错误。一、一审法院对被告人杨龙主动投案并如实供述行贿行为及单位行贿行为适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，属适用法律错误。应适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款。1.被告人杨龙主动到案如实供述，其行为符合刑法第六十七条第一款规定的一般自首的构成要件，同时也符合刑法第三百九十条第二款的特别规定。第六十七条第一款属于刑法总则条款，而第三百九十条第二款属于刑法分则条款，分则是对总则的例外规定或者补充规定。根据特别条款优于普通条款的法条竞合的适用原则，对被告人杨龙应适用第三百九十条第二款。2.在同一情形下，适用《刑法修正案九》施行前的第三百九十条第二款比适用刑法第六十七条第一款的从宽力度更大，依据从旧兼从轻原则，对被告人杨龙主动投案并如实供述行贿行为应适用第三百九十条第二款。3.根据2012年《两高关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定”单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定”，故对本案中单位行贿罪的被追诉前主动交待行为应适用第三百九十条第二款。二、一审法院对被告人杨龙量刑时适用法律错误。一审法院适用《刑法修正案九》后的刑法第三百九十条第一款并结合其具有自首情节，对被告人杨龙犯行贿罪判处有期徒刑三年。被告人杨龙行贿160万元，其行为发生在《刑法修正案九》前，且《刑法修正案九》对刑法第三百九十条第一款已作修正。根据2012年《两高关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定”行贿数额100万元以上属情节特别严重，应处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”而2016年《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定”行贿数额100万元以上不满500万元应属情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”故对被告人杨龙犯行贿罪应适用从旧兼从轻原则，而一审法院判决不仅未予以论述，还引用《刑法修正案九》后的刑法第三百九十条第一款量刑。从判决结果看，即便是体现了从旧兼从轻原则，则应适用《刑法修正案九》前的第三百九十条第一款以及2016年《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定。
二审审理过程中，出庭检察员、原审被告人及原审被告单位均对一审认定的事实、证据及定罪、量刑没有异议。
石嘴山市人民检察院认为：一审判决对被告人杨龙犯行贿罪、单位行贿罪适用第六十七条第一款属适用法律错误，应适用第三百九十条第二款；一审判决对杨龙定性准确，但适用法律错误；大武口区人民检察院的抗诉正确，予以支持。理由与大武口区人民检察院抗诉意见一致。
原审被告人杨龙及其辩护人、原审被告单位瑞弘达公司对抗诉书第一条无异议，对第二条即抗诉机关认为一审对杨龙犯行贿罪适用法律错误有异议，认为一审法院适用法律没有不当，因为《刑法修正案（九）》颁布后第三百九十条只是多了罚金，看似加重了，但是在具体审判实践中自由刑比刑九前处罚轻，所以一审法院适用刑九前法律正确。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院对原判认定事实、证据予以确认。
二审同时查明，2016年10月10日，原审被告人杨龙向石嘴山市人民检察院提交自述材料1份，并于当月11日在该院向侦查人员作自首笔录1份。石嘴山市人民检察院于当月24日将杨龙行贿一案案件线索交由石嘴山市大武口区人民检察院查办，大武口区人民检察院于当月25日对杨龙行贿一案立案侦查。杨龙到案后，如实供述了其在2008年至2012年期间为谋取个人不正当利益分十一次送给王炜共计160万元，2013年至2016年期间作为瑞弘达公司的法定代表人为给单位谋取不正当利益分七次送给王炜110万元的犯罪事实。
本院认为，原审被告人杨龙的行贿行为发生在2008年至2012年期间，原审被告单位瑞弘达公司的行贿行为发生在2013年至2016年期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》自2015年11月1日施行。根据《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法的批复》的规定，原审被告单位瑞弘达公司的单位犯罪行为应适用《刑法修正案（九）》修订后的《中华人民共和国刑法》相关规定；而对于原审被告人杨龙定罪量刑的法律适用问题以及对原审被告人杨龙和原审被告单位瑞弘达公司的自首行为应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款还是第三百九十条第二款的问题，本院针对抗诉机关提起抗诉的法律适用问题，评析如下：
一、关于对被告人杨龙定罪、量刑适用法律的问题
1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条规定”对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。《刑法修正案（九）》将该条修改为”对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”由此可看出，修正后的刑法对行贿罪增设了罚金刑并规定了更加严格的从宽处罚适用条件，根据从旧兼从轻的原则，对被告人杨龙的犯罪行为应适用修正前的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，对被告人杨龙不判处罚金。同时，由于行贿罪的基础法定刑没有修改，根据《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条的规定，2016年施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对行贿罪主刑判罚标准的规定可以溯及适用于《刑法修正案（九）》施行前实施的行贿案件，即对被告人杨龙犯行贿罪主刑的判罚标准应适用2016年施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。
二、关于本案中自首行为适用法律的问题。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定”犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”；1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定”行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”《刑法修正案（九）》将第三百九十条第二款修订为”行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”由此可看出，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款是刑法总则对所有犯罪主体成立一般自首从宽处罚的规定，而第三百九十条第二款则是刑法分则仅对行贿罪犯罪主体从宽处罚的特别条款，虽然在”被追诉前如实供述罪行”的范围内竞合，但二者构成条件不同，从宽幅度不同，对比以上三个条款，在适用修正前《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款与第六十七条第一款时，会出现两种情形：1.当犯罪较轻时，适用第六十七条第一款是可以免除处罚，而适用第三百九十条第二款是可以减轻或者免除处罚，存在免除处罚重合的情形；2.其他情形的犯罪，适用第六十七条第一款是可以从轻或者减轻处罚，而适用第三百九十条第二款是可以减轻或者免除处罚，存在减轻处罚重合的情形。在适用修正后《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款与第六十七条第一款时，会出现三种情形：1.当犯罪较轻时，适用第六十七条第一款是可以免除处罚，而适用第三百九十条第二款是可以减轻或者免除处罚，存在免除处罚重合的情形；2.当具有”对侦破重大案件起关键作用的，有重大立功表现的”两种情节时，适用第六十七条第一款是可以从轻或者减轻处罚，而适用第三百九十条第二款是可以减轻或者免除处罚，存在减轻处罚重合的情形；3.其他情形的犯罪，适用第六十七条第一款与适用第三百九十条第二款均是可以从轻或者减轻处罚，从宽幅度一致。所以，对于”行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”的情形只能适用第三百九十条第二款；对于自首情节，只有在同一种情形下，适用第三百九十条第二款比适用第六十七条第一款处罚更轻，才能优先选择适用第三百九十条第二款，而不能不加区分一概适用第三百九十条第二款。
本案中，被告人杨龙及被告单位瑞弘达公司的行为符合刑法总则第六十七条第一款规定的自首，而非刑法分则第三百九十条第二款规定的对行贿罪的特别减免条款。被告人杨龙犯罪情节严重，一审法院根据杨龙的罪行轻重以及具有的自首情节，对其减轻处罚，并依法适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，于法不悖；被告单位瑞弘达公司的自首行为适用修正后的《中华人民共和国刑法》时，因其不具有”对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的”情形，对其无论适用第六十七条第一款，还是第三百九十条第二款，均不存在更有利于被告人的情况，相反，对其适用第六十七条第一款更符合罪责刑相一致原则。
三、关于适用修订前后《中华人民共和国刑法》条款的表述
根据最高人民法院《关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》（法释[2012]7号）以下简称《批复》的规定，适用修正前的《中华人民共和国刑法》条文，则表述为”1997修订的《中华人民共和国刑法》第XX条”；如使用修正后的《中华人民共和国刑法》条文，则表述为”《中华人民共和国刑法》第XX条”。
综上，原判认定原审被告人杨龙和原审被告单位瑞弘达公司犯行贿罪和单位行贿罪的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，但判决对所引用的法律条文没有区分修正前后的不同表述方式以及对原审被告人杨龙定罪、量刑时适用了2016年最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定却未在判决理由的”法律依据”中引用，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长吴国云
审判员赵斌
审判员闫文梅
二0一八年三月七日
书记员马静
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。