广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民终493号上诉人（原审被告）：广东狮特龙实业有限公司，住所地：广东省鹤山市。法定代表人：张伟光。委托代理人：郝书青，广东南天明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：覃桂女，女，壮族，住广西宜州市，公民身份号码：3266。委托代理人：胡燕平，广东皓朗律师事务所律师。上诉人广东狮特龙实业有限公司（下称狮特龙公司）因与被上诉人覃桂女劳动争议纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2015）江鹤法民二初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。被上诉人覃桂女一审诉讼请求是：1、判令狮特龙公司赔偿覃桂女各项经济损失301960.1元；2、判令解除狮特龙公司与覃桂女的劳动合同关系；3、诉讼费由狮特龙公司负担。原审法院经审理查明：2013年2月18日，覃桂女入职狮特龙公司，工作岗位是普通操作工。覃桂女、狮特龙公司双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日，约定正常工作时间工资为1130元/月。2013年10月18日，覃桂女在单位压延车间工作时，右手被压延机压伤，受伤后即被送到顺德和平创伤外科医院住院治疗，第一次住院从受伤之日起至2013年12月3日出院，住院46天：第二次住院从2014年1月8日至l月21日，住院l3天；第三次住院从2014年4月28日至6月24日，住院57天，三次住院天数合共116天，治疗费用狮特龙公司已全额支付。2014年2月19日覃桂女就自己于2013年10月18日在狮特龙公司压延车间工作时右手被压延机压伤部位向鹤山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年4月3日，鹤山市人力资源和社会保障局作出鹤人社工认[2014]A161号《认定工伤决定书》，认定覃桂女该伤害为工伤。医疗终结后，覃桂女向江门市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2014年8月15日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴鹤[2014]192号《江门市工伤劳动能力鉴定书》，鉴定覃桂女的劳动功能障碍程度为伤残伍级。该结果作出后，狮特龙公司不服，向江门市劳动能力鉴定委员会申请复查，2014年9月24日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴复[2014]154号《江门市工伤劳动能力复查鉴定书》，复查鉴定覃桂女的劳动功能障碍程度为伤残伍级。2014年8月25日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴工确[2014]247号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认2013年10月18日至2014年7月24日共280天为覃桂女的停工留薪期。覃桂女受伤后，狮特龙公司共支付覃桂女停工留薪期工资10999元、住院期间护理费2627.50元和工伤补助费7320.70元。狮特龙公司已支付覃桂女共20947.20元。2014年10月13日，覃桂女向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：l、解除覃桂女与狮特龙公司的劳动合同关系；2、狮特龙公司支付覃桂女一次性伤残补助金59400元；3、狮特龙公司支付覃桂女一次性伤残就业补助金l65000元；4、狮特龙公司支付覃桂女一次性工伤医疗补助金33000元；5、狮特龙公司支付覃桂女停工留薪期工资19159元；6、狮特龙公司支付覃桂女2014年7月25日至2014年10月27日的停工留薪期工资10329元；7、狮特龙公司支付覃桂女在医院治疗工伤期间的护理费13920元；8、狮特龙公司支付覃桂女在医院治疗工伤期间的伙食补助费8120元；9、狮特龙公司支付覃桂女因受伤评残产生的鉴定费297.30元；l0、狮特龙公司支付因没有为覃桂女购买社会保险而应当向覃桂女支付的经济补偿金6600元；11、狮特龙公司支付覃桂女医疗费138元。2015年1月30日，鹤山市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳人仲案终字（2014）1667号《仲裁裁决书》，裁决：一、狮特龙公司在裁决书生效后三天内支付给覃桂女一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、伤残鉴定费等共285751.52元；二、双方的劳动关系和工伤保险关系于2014年10月13日终止；三、驳回覃桂女的其他仲裁请求。狮特龙公司不服，于2015年4月3日向江门市中级人民法院申请撤销上述裁决，江门市中级人民法院于2015年9月18日以审理程序违法为由作出（2015）江中法民四仲字第47号民事裁定书，裁决撤销鹤山市劳动人事争议仲裁委员会作出的鹤劳人仲案终字（2014）1667号仲裁裁决。覃桂女为此诉至原审法院。原审法院另查明，覃桂女受伤前的2013年2月18日入职狮特龙公司工作至受伤前一天即2013年10月18日的每月工资分别为714.57元（2月出勤10天）、2098元（3月出勤27.5天）、2402元（4月出勤26.5天）、3385元（5月出勤29天）、2936元（6月出勤25天）、3276元（7月出勤28天）、3480元（8月出勤29天）、3368元（9月出勤29天）、2100元（10月出勤10天，不包括工伤补助525元）。原审法院认为：本案是劳动争议。覃桂女是狮特龙公司招用的员工，双方签订劳动合同，形成合法的劳动关系，应受法律保护。关于覃桂女受伤前月平均工资的问题。覃桂女主张按照受伤前足月工作的七个月的平均工资计算，因为2013年2月和10月工作时间是不足月，因此按照3月至9月共七个月的应发工资计算月平均工资，而狮特龙公司则认为应按照覃桂女受伤前九个月的平均工资计算。原审法院经审查，覃桂女于2013年2月和10月工作时间不足月，故应按覃桂女受伤前足月工作的七个月的平均工资作为覃桂女受伤前月平均工资，计得覃桂女受伤前月平均工资应为2992.14元{〔2098元（3月）＋2402元（4月）＋3385元（5月）＋2936元（6月）＋3276元（7月）＋3480元（8月）＋3368元（9月）〕÷7}。关于覃桂女请求一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条的规定，狮特龙公司应支付覃桂女一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共233386.92元〔2992.14元（18个月＋10个月＋50个月）〕。关于覃桂女请求停工留薪期工资的问题。覃桂女主张停工留薪期工资为3300元／月9个月+3300元／月÷30天7天=30459元，除月工资标准不准确外，其计算方法不违反法律规定，应予照准。由于江门市劳动能力鉴定委员会确认2013年10月18日至2014年7月24日为覃桂女的停工留薪期，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第六十六条的规定，狮特龙公司应支付覃桂女停工留薪期工资共27627.43元(2992.14元9个月＋2992.14元÷30天7天)。关于覃桂女请求的住院治疗期间的护理费的问题。经审查，根据顺德和平创伤外科医院的《出院小结》，证明覃桂女在2013年10月18日至12月3日住院46天期间需要留陪人，而2014年1月18日至l月21日住院13天和2014年4月28日至6月24日住院57天的《出院小结》均由主治医生手书“留陪人”并签名，狮特龙公司虽有异议，但无提供证据予以反驳，而且覃桂女的劳动功能障碍程度为伤残伍级，伤势比较严重，故原审法院经审查后确认覃桂女2013年10月18日至l2月3日住院46天、2014年1月18日至l月21日住院13天和2014年4月28日至6月24日住院57天，共116天需要护理人员，参照江门市护工从事同等级别护理报酬80元/天的标准，计得狮特龙公司应支付覃桂女护理费共9280元(80元/天116天)，覃桂女请求超过原审法院核定部分，不予支持。关于覃桂女请求的住院伙食补助费的问题，覃桂女请求按住院116天，以每天100元的伙食标准计算70%，狮特龙公司对覃桂女请求的伙食费天数没有意见，但认为伙食费标准应该按照每天50元的70%计算。经审查，根据《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十五条及参照广东省财政厅文件《关于印发省直党政机关和事业单位差旅费管理办法的通知》(粤财行[2007]229号)中有关出差伙食补助费每人每天补助标准为50元以及广东省财政厅文件《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法的通知》(粤财行[2014]67号)中有关出差伙食补助费每人每天补助标准为l00元的规定，覃桂女第一次住院的46天的伙食补助费标准应参照广东省财政厅文件《关于印发省直党政机关和事业单位差旅费管理办法的通知》(粤财行[2007]229号)中有关出差伙食补助费每人每天补助标准为50元计算，覃桂女第二、三次住院的70天应参照广东省财政厅文件《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法的通知》(粤财行[2014]67号)中有关出差伙食补助费每人每天补助标准为l00元的规定计算，计得狮特龙公司应支付覃桂女住院伙食补助费共6510元（50元70％46天+100元70％70天）。关于覃桂女请求的伤残鉴定费的问题，由于覃桂女提供了鹤山市中医院伤残鉴定医疗发票原件，而狮特龙公司对此虽有异议，但未能提供相反证据予以反驳，根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，狮特龙公司应支付覃桂女伤残鉴定费共297.30元(138.60元+158.70元)。关于覃桂女请求的医疗费138元的问题。覃桂女对此项请求只提供了医疗费发票复印件，但无原件予以证实，原审法院经审查后不予确认。关于覃桂女请求狮特龙公司支付解除劳动合同的经济补偿金8250元（3300元/月2.5个月）的问题。因狮特龙公司未为覃桂女办理社会保险手续和缴纳社会保险费，覃桂女的该请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，但覃桂女计算的标准有误，狮特龙公司应支付覃桂女解除劳动合同的经济补偿金为5984.28元（2992.14元／月2个月），超过部分，不予支持。关于覃桂女请求解除与狮特龙公司的劳动关系，符合相关法律、法规规定，应予支持。关于覃桂女请求狮特龙公司支付精神损失费30000元的问题。经审查，覃桂女的该请求属于由法院依照有关民事法律、法规处理的范畴，无需经劳动人事争议仲裁委员会仲裁。《中华人民共和国安全生产法》第五十三条“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”的规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条“劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持”规定，根据上述规定，劳动者可以向法院请求用人单位承担精神赔偿责任，但仅限于生产安全事故工伤或工伤，而覃桂女未举证证明其工伤属于生产安全事故工伤或工伤，故覃桂女的该请求不符合上述用人单位应当承担精神赔偿责任的规定，故对覃桂女请求狮特龙公司支付精神损失费30000元的请求，原审法院不予支持。关于覃桂女请求狮特龙公司补缴自2013年3月起至2014年10月13日的社会保险费的问题。经审查，覃桂女的该请求虽然未经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，但该请求不属于劳动争议调整的范围，也不属于由法院依照有关民事法律、法规处理的范畴，覃桂女应向相关的社保机构申请解决。此外，覃桂女请求狮特龙公司支付的病假工资2833元、失业保险待遇（其中①失业保险金为1350元／月80％2个月=2160元；②求职补贴为3300元／月l5％2个月=1650元）、伤残津贴4620元、交通费500元、营养费3480元，因上述请求均未经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，覃桂女的上述请求属独立的劳动争议，应当向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，本案不作处理。综上，覃桂女经济损失合共283085.93元，扣除狮特龙公司已支付给覃桂女的20947.20元，狮特龙公司尚要支付262138.73元给覃桂女。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十二条、三十三条、第四十三条、六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、狮特龙公司于判决发生法律效力之日起三天内支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、解除劳动合同的经济补偿金共262138.73元给覃桂女；二、覃桂女与狮特龙公司的劳动关系于2014年10月13日终止；三、驳回覃桂女的其他诉讼请求。本案受理费5元（已减半收取），由狮特龙公司负担。上诉人狮特龙公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院对本案案由定性错误。本案是双方就工伤待遇补偿无法达成一致而形成的诉讼，根据规定应当定性为工伤保险待遇纠纷。二、原审判决认定覃桂女的平均工资为2992.14元没有事实和法律依据，覃桂女的月平均工资应当为2666.11元。原审判决已经认定了双方2013年、2014年签订的劳动合同对覃桂女的月基本工资分别约定为950元、1130元，且已经认定覃桂女2013年2月-10月工资的工资，除2013年2月工资外，其余每月工资均超过了劳动合同的约定，未低于鹤山市最低工资标准950元，低于950元的应以950元计算，故核算覃桂女离职前9个月的月平均工资为2666.11元，原审判决只合算了覃桂女7个月的月平均工资，没有法律依据，对狮特龙公司不公。三、原审判决认定狮特龙公司承担2014年1月8日至21日及2014年4月28日至6月24日的护理费，没有事实依据。根据覃桂女2013年10月18日至12月3日的住院小结，如需留陪，在出院小结中应正式书面显示，但覃桂女2014年住院期间的出院小结中并未正式书面显示需要留陪人，主治医生签署了“留陪人”字样，并不能证明该两次住院期间存在或需要留陪人的事实，因为主治医生签署的相关字样不符合该医院的规定，且与第一次住院显示需要留陪人的形式矛盾，另外该主治医生签署的留陪人字样明显是事后填补的，没有加盖该医院的公章予以确认，覃桂女虽五级伤残，但后两次住院基本生活可以自理，也没有其他证据证明需要留陪人，可见覃桂女后两次住院的护理费没有发生，不应由狮特龙公司负担。四、对于经济补偿金，本案属于工伤待遇纠纷，狮特龙公司并未向覃桂女解除劳动关系，覃桂女未在仲裁前以狮特龙公司未为其办理社保为由书面向狮特龙公司提出解除劳动关系，而覃桂女实际是要求狮特龙公司支付一次性伤残补助金等费用，且以该理由解除劳动关系，覃桂女单方提出解除劳动关系，不属于用人单位需要支付经济补偿金的情况，且狮特龙公司未为覃桂女购买社保是因覃桂女自己不愿意购买社保而造成的。五、对于鉴定费，该鉴定系由覃桂女单方进行鉴定而发生的，且相关票据并不能显示系因鉴定而发生，原审判决判令由狮特龙公司负担，不符合证据规则。六、狮特龙公司已为覃桂女在中国人寿保险股份有限公司江门分公司购买了意外商业保险，覃桂女应协助狮特龙公司办理保险理赔，且覃桂女获得的商业保险费30000元应在包含在应付款项之内。七、覃桂女在本次工伤事故中存在一定过错，应当承担相应的责任。综上，请求：1、撤销原判，改判狮特龙公司向覃桂女支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费共计191727.59元；2、诉讼费由覃桂女负担。被上诉人覃桂女答辩称：1、覃桂女2013年2月-10月的工资中，2月18日入职，故是不足月的工资，10月18日受伤，故上述两月均为不足月的工资，不应计算入平均工资中，原审法院计算正确；2、覃桂女实际住院116天，由于医院疏忽，所在在覃桂女第二次、第三次出院时未以打印形式在出院小结上注明住院期间需要护理，但根据覃桂女的实际伤情，主治医生吴祥以手写形式在出院小结中已补充注明了需留陪人，应予采信；3、对于经济补偿金，狮特龙公司未为覃桂女参加社会保险，故覃桂女在申请仲裁时以该理由请求解除劳动关系，于法有据；4、对于意外商业保险赔偿款的问题，狮特龙公司与中国人寿保险股份有限公司江门分公司签订的是团体意外保险，受益人是单位职工，狮特龙公司作为投保人没有获得保险赔偿款的权利，其要求以意外商业险抵扣工伤赔偿款没有依据，且意外保险合同的保险费均从覃桂女的工资中扣除，且商业保险合同关系与本案是不同的法律关系，与本案无关，可以另案处理。双方当事人在二审期间均未提交新证据。原审认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕狮特龙公司的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案的二审期间争议焦点是：一、计算覃桂女工伤保险待遇的基数问题；二、覃桂女的需护理天数问题；三、狮特龙公司是否应支付覃桂女经济补偿金问题；四、狮特龙公司是否应支付覃桂女鉴定费的问题。关于计算覃桂女工伤保险待遇的基数问题。狮特龙公司主张应将覃桂女2013年2月、10月的工资数额作为计算覃桂女的月平均工资基数，覃桂女则认为该二月工资均为覃桂女的不足月工资，应予剔除。本院认为，双方当事人对原审判决查明的覃桂女工伤前的月收入及出勤天数均无异议，覃桂女于2013年2月18日入职，出勤10天，同年10月18日受伤，该月出勤10天，该二月出勤天数均不满20.83天，则该二月所发工资数额并非覃桂女的实际月工资水平，故原审法院予以剔减并无不当。狮特龙公司主张将覃桂女2013年2月工资714.57元、10月工资2100元作为计算覃桂女的月平均工资，理据不足，本院不予支持。原审法院据此计算覃桂女的月平均工资为2992.14元，处理恰当，本院予以确认。关于覃桂女的需护理天数问题。覃桂女提交的出院小结中其主治医生均手写注明覃桂女第二次、第三次入院需留陪人，狮特龙公司虽主张为后期填补，覃桂女除第一次入院外均无需留陪人，但并未提交相反的证据证明，应当承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。关于狮特龙公司是否应支付覃桂女经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项及第四十六条第（一）项的规定，狮特龙公司未为覃桂女缴纳社会保险费，覃桂女有权要求解除劳动合同并要求狮特龙公司支付经济补偿金，狮特龙公司主张无须支付覃桂女经济补偿金，理据不足，本院不予支持。至于狮特龙公司提出的系覃桂女不愿意购买社会保险的主张，并未提交证据证明，本院不予支持。关于狮特龙公司是否应支付覃桂女伤残鉴定费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第十七条第二款的规定，覃桂女有权向江门市劳动能力鉴定委员会申请工伤劳动能力鉴定。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第（三）的规定，覃桂女的鉴定费应由狮特龙公司负担，狮特龙公司虽对覃桂女鉴定费发票提出异议，但并未提交证据予以反驳，应承担举证不能法律后果，本院对其意见不予采纳。关于狮特龙公司要求在覃桂女的工伤保险待遇中扣减商业保险理赔部分的问题。本院认为，覃桂女在狮特龙公司工作期间因工受伤，无论其在该工伤事故中是否存在过错，均依法享有《广东省工伤保险条例》中规定的工伤保险待遇，狮特龙公司请求在覃桂女的工伤保险待遇中扣减其在商业保险中获得理赔的部分，理据不足，本院不予支持。至于狮特龙公司在本案中主张覃桂女应协助其办理商业理赔的问题，该请求不具可诉性，双方可协商解决，本院在本案中不予处理。另外，对于狮特龙公司提出本案应定性为工伤保险待遇纠纷的问题，因覃桂女在本案中既主张了工伤保险待遇，亦主张了经济补偿金，同时请求确认双方解除劳动关系，故原审判决将本案定性了劳动争议纠纷，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。狮特龙公司的上诉理据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东狮特龙实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马健文审 判 员  黄国坚代理审判员  张媛花二〇一六年四月十九日书 记 员  林银仲