海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终587号
上诉人(原审被告)：海南博鳌水城旅业有限公司，住所地琼海市博鳌水城金海岸大道1号。
法定代表人：周海波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖钟山，海南华禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑峻峰，海南华禾律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：林时兰，女，1965年5月10日出生，汉族，住琼海市。
委托诉讼代理人：高琼兰，海南法立信（琼海）律师事务所律师。
上诉人海南博鳌水城旅业有限公司（以下简称博鳌水城公司）因与被上诉人林时兰劳动争议一案，不服海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
博鳌水城公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回林时兰的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由林时兰承担。事实和理由：一、劳动者达到法定退休年龄之后，不能以劳动者与用人单位双方是否约定来判断是否为劳动关系，不能以双方约定对抗法律规定。林时兰于2015年5月10日达到法定退休年龄，博鳌水城公司在发现其已经达到退休年龄情形下，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十一条”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定终止劳动合同。该规定为劳动合同终止设定了一条明确的分界线，即达到法定退休年龄之后，不论双方是否签订了劳动合同，均应当终止，不能以合同约定对抗法律规定。二、双方经过调解确认劳动关系期间，不应当视为双方协商一致解除劳动关系，应当视为林时兰达到法定退休年龄，劳动合同终止。双方于2015年8月21日通过一审法院作出的《民事调解书》确认，双方于2004年5月至2015年5月存在劳动关系，2015年6月至今存在劳务关系。经双方调解确认了劳动关系期间，但是不应当视为协商一致解除劳动合同，而应当视为依据劳动合同法实施条例第二十一条规定，林时兰达到法定退休年龄，劳动合同终止。三、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十四条第二项和劳动合同法实施条例第二十一条规定的情形，均不需要支付经济补偿。劳动合同法第四十六条没有规定上述两种情形需要支付经济补偿，其他相关法律也没有规定。四、一审法院支持林时兰达到法定退休年龄，但没有享受基本社会养老保险待遇，因此劳动合同不能终止的意见，这是完全错误的。（一）劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定即是劳动合同法第四十四条第六项规定所指的法律、行政法规规定的其他情形，规定了劳动者达到法定退休年龄，无论是否享受基本养老保险待遇，即丧失劳动法律主体资格，劳动合同终止。劳动合同法第四十四条第二项和劳动合同法实施条例第二十一条分别规定劳动合同终止的两种情形，前者不能吞并后者。博鳌水城公司与林时兰依照该条规定终止劳动合同，是遵守法律规定的。（二）适用法律规定时应当以该条法律规定的条件为前提。本案条件是劳动者到了法定退休年龄，而不是劳动者享受基本养老保险待遇。因此，本案应当适用劳动合同法实施条例第二十一条的规定。（三）劳动合同法第四十四条第二项与劳动合同法实施条例第二十一条规定的立法本意只有一个，即防止劳动合同可能无法终止的尴尬局面。因为存在两种情形：1.劳动者依法达到法定退休年龄可以享受社会基本养老保险待遇时，不去办理退休，仍然继续与用人单位保持劳动关系；2.劳动者达到法定退休年龄但不能享受社会基本养老保险待遇时，继续与用人单位保持劳动关系。这两种情形下，没有上述法律法规调整，劳动关系将无限期延长下去，甚至直到劳动者终老。本案属于第2种情形，应当适用劳动合同法实施条例第二十一条予以解决。（四）一审法院限制和缩小劳动合同终止的适用范围，让非正常缴纳基本养老保险的劳动者比正常缴纳养老保险的有特权和受优待，使招用非正常缴纳基本养老保险的用人单位承担更大和更多的社会责任，这将引发社会不公。两条规定针对的是各自不同的情形条件，互相没有冲突，也没有彼此包含，是各自独立规定的劳动合同终止的情形。（五）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条仅仅是规定用人单位招用两类人应当按劳务关系处理，不能反向倒推理解不是这两类人就应当认定为劳动关系，一审法院适用该条法律规定错误。五、林时兰没有缴满15年的基本养老保险，依然可以依据相关法律规定，享受相应的基本养老保险待遇。依据《海南省城镇从业人员基本养老保险条例》第二十三条第二款第（三）项规定：1997年12月31日以前参加基本养老保险，达到法定退休年龄时，累计缴费年限不满10年以及1998年1月1日以后参加基本养老保险，达到法定退休年龄时，累计缴费年限不满15年的，可以按照灵活就业人员的缴费基数和费率向后续缴，如向后续缴5年基本养老保险费后，累计缴费年限仍未满15年的，可以按照续缴满5年时全省上年度在岗职工月平均工资的20%一次性补缴至累计缴费年限满15年。自社会保险经办机构核定基本养老金的下个月起，按月领取基本养老金。第二十四条规定，从业人员达到法定退休年龄时，累计缴费年限不满15年，且未按照本条例第二十三条规定补缴基本养老保险费的，按照下列规定处理：（一）个人可以书面申请将其基本养老保险关系转入户籍所在地的城镇居民社会养老保险或者新型农村社会养老保险，按照规定享受相应的养老保险待遇。具体转移办法由省人民政府另行制定；（二）个人可以书面申请终止基本养老保险关系，由社会保险经办机构审核确认后，将其个人账户储存额一次性支付给本人，缴费年限每满1年，再增发1个月的本人指数化月平均缴费工资。上述规定已经对未缴满15年基本养老保险的劳动者作出妥善的安排，这类劳动者是可以通过其他多种方式享受相应的基本养老保险待遇，依然可以老有所养。因此本案适用劳动合同法实施条例第二十一条完全符合立法本意，是有事实和法律依据的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决不公，请求二审法院依法裁决。
林时兰辩称，一、一审判决认定双方自2004年1月至2015年5月存在劳动关系的期间事实清楚，适用法律正确。（一）双方建立劳动关系的前提是双方签订了书面的劳动合同，该合同是双方的真实意思表示。双方之间订立的合同三年一签，博鳌水城公司在2013年12月16日签订劳动合同时，不可能不知道林时兰的真实年龄，仍与林时兰签订劳动合同期限至2016年12月31日，说明博鳌水城公司已经作出即使在该合同期限内林时兰达到了法定退休年龄双方之间仍然是劳动关系的意思表示。（二）《中华人民共和国劳动法》第十九条第六款规定了劳动者与用人单位之间可以约定劳动合同终止的条件,双方并未约定林时兰达到法定退休年龄即满50岁双方之间的劳动合同便终止。劳动合同法第四十四条规定了劳动合同终止的情形，但是在博鳌水城公司下达解除劳动合同签订劳务合同时双方之间签订的劳动合同期限并没有届满，其他的情形仍然也没有，同时博鳌水城公司在此之前也没有向林时兰提出过要提前解除双方之间订立的劳动合同，双方之间的劳动关系终止时间是在2015年8月21日在法院的主持调解下才确认双方的劳动关系存续期间及劳务关系。二、博鳌水城公司在劳动合同约定的期限内提出与林时兰解除劳动关系，重新签订劳务合同，应当支付经济补偿金。虽然双方是在诉讼中确认的劳动关系的终止，但是林时兰在2015年7月10日起诉的时候并没有提出终止劳动关系而是要求博鳌水城公司缴纳社会保险，双方虽然在2015年8月21日协商确认了劳动关系的终止时间，但是林时兰并没有在调解协议中明确放弃要求支付经济补偿的权利，博鳌水城公司以不是法律规定的法定情形提出解除劳动关系，林时兰同意终止双方之间的劳动关系及重新订立劳务合同，双方于2015年8月21日确认解除劳动关系是协商一致而解除的，一审判决博鳌水城公司支付经济补偿金并无不当。三、一审判决适用法律并无不当。从立法法的角度，劳动合同法是法律，是上位法，而劳动合同法实施条例并不是法律，是下位法，与上位法冲突的时候适用上位法。另从劳动合同法的立法宗旨主要在于保护弱势的劳动者，其规定只有劳动者依法开始享受基本养老保险待遇时劳动合同才终止，更加符合法律的宗旨。劳动合同法实施条例虽然规定了法定退休年龄，但并不是所有达到法定退休年龄的劳动者都可以享受基本养老保险待遇，还必须要缴纳社会保险满年限，两个条件都必须达到才可以依法享受。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
林时兰向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告自2001年10月至2015年7月31日止双方存在劳动关系；2.被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金18120元。诉讼过程中，林时兰撤回其第一项诉讼请求。
一审法院认定事实：原告林时兰于2003年11月30日应聘到被告博鳌水城公司处园艺部当园艺工，从事清洁工作，被告与原告以三年一签的形式签订《劳动合同书》，原告与被告于2013年12月16日签订最后一次《劳动合同书》，约定的合同期限为2013年12月31日起至2016年12月31日止。原告在被告处工作期间，被告均以银行转账方式向原告发放每月工资。2015年7月31日被告向原告下发《签订劳务合同通知书》，内容为：”根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。为保护员工的合法权益及确立聘用关系，请于2015年8月15日前到人力资源部签订劳务合同书。预（逾）期未签订劳务合同视同自愿与公司终止聘用关系，公司不给予任何经济补偿”。2015年8月12日，原告与被告签订《劳务合同书》，约定的合同期限为2015年8月1日至2016年7月31日。2015年7月1日原告申请琼海市劳动人事争议仲裁委员会裁决确认其从入职至申请仲裁之日与被告存在劳动关系，该仲裁委员会以原告已于2015年5月10日达到法定退休年龄，与被告之间不存在劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动法》调整范围为由，作出海劳人仲不字[2015]第36号《不予受理案件通知书》。2015年7月10日，原告向一审法院提起诉讼，请求依法确认原、被告之间自原告入职时起至2015年7月存在劳动关系。经一审法院主持调解，于2015年8月21日作出（2015）琼海民一初字第1078号民事调解书予以确认：原告与被告自2004年1月至2015年5月间存在劳动关系；2015年6月至今（达成调解协议时）存在劳务关系；被告同意于2015年9月15日前一次性为原告补缴其自2004年1月至2015年7月间所拖欠的社会保险费。2016年7月22日原告又向琼海市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决被告支付解除劳动合同经济补偿金。同日该仲裁委员会以原来的理由即原告已达到法定退休年龄，与被申请人之间不存在劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动法》调整范围，作出海劳人仲不字[2016]第57号《不予受理案件通知书》。原告不服，遂于2016年8月4日向一审法院起诉，请求依法判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金18392元。被告以原告已于2015年5月10日达到法定退休年龄，劳动合同已经终止为由，不同意支付经济补偿金，主张驳回原告的诉讼请求。另查明，原告在解除劳动合同前的12个月即2014年6月至2015年5月的月平均工资为2255.80元。
一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是原告主张被告支付解除劳动合同的经济补偿金18392元应否予以支持的问题。劳动合同法第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。原、被告最后一次签订的劳动合同期间为2013年12月31日起至2016年12月31日止，在劳动合同期限内即2015年7月31日被告书面通知原告签订劳务合同，2015年8月21日原、被告双方签订了一年期限（2015年8月1日至2016年7月31日）的《劳务合同书》，双方重新确立了劳务关系；此外，双方的劳动争议在一审法院的诉讼中，于2015年8月21日经一审法院主持调解，双方达成了如下协议：自2004年1月至2015年5月间双方存在劳动关系；2015年6月至今（达成调解协议时）存在劳务关系。因此，可以认定原、被告的劳动合同的解除系双方协商一致解除,故被告应按法律规定向原告支付经济补偿。劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告自2004年1月至2015年5月（双方协商确定的存在劳动关系期间），工作时间为11年5个月，原告在本案中主张经济补偿的期间为2008年1月1日（劳动合同法施行之日）至2015年7月31日（劳动合同期满日），共计7年7个月，经济补偿金计算8个月工资，但双方已协商于2015年6月份后解除劳动关系，因此计算经济补偿年限应从2008年1月1日起至2015年5月止共计7年5个月，经济补偿金按7.5个月工资计算。原告在解除劳动合同前的12个月（即2014年6月至2015年5月）的月平均工资为2255.80元，则被告应支付原告经济补偿金为16918.50元（2255.80元/月×7.5个月）。原告主张经济补偿金超出16918.50元之部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告海南博鳌水城旅业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告林时兰支付经济补偿金16918.50元;二、驳回原告林时兰超出上述经济补偿金16918.50元部分的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告海南博鳌水城旅业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据博鳌水城公司上诉的理由和林时兰的答辩意见，本案双方争议的主要焦点：博鳌水城公司与已达到法定退休年龄的林时兰解除劳动关系应否支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十六条第二项的规定：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）......”本案中，林时兰虽达法定退休年龄，但其与博鳌水城公司的劳动合同关系未因其达到法定退休年龄自动终止。博鳌水城公司于2015年7月31日下发《签订劳务合同通知书》，以劳动者达法定退休年龄，劳动合同终止为由，要求林时兰签订劳务合同，林时兰不服申请劳动仲裁，在仲裁委员会作出不予受理通知书后，向一审法院起诉，双方在诉讼中达成调解，确认了双方存在劳动关系的期间为自2004年1月至2015年5月间，双方并于2015年8月12日签订《劳务合同书》，应视为双方协商一致解除劳动合同，符合用人单位依法应当支付劳动者经济补偿金的法定情形。林时兰虽达法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，一审法院判决博鳌水城公司向林时兰支付经济补偿金，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。博鳌水城公司上诉主张林时兰达到法定退休年龄，双方的劳动合同终止，无需支付经济补偿金的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，博鳌水城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海南博鳌水城旅业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝海燕
审 判 员 李福星
审 判 员 吴 美
二〇一七年五月十七日
法官助理 陈进平
书 记 员 陈 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。