江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第3120号
上诉人（原审原告）朱文斌。
委托代理人陆国君，江苏衡立律师事务所律师。
被上诉人（原审�告）宜兴市恒兴置业有限公司，住所地宜兴环科园兴业路88号。
法定代表人施洪飞，该公司董事长。
委托代理人丁纪萍，该公司员工。
委托代理人王龙杰，上海市万达律师事务所律师。
上诉人朱文斌因与被上诉人宜兴市恒兴置业有限公司（以下简称恒兴公司）商品房预售合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜民初字第0391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
朱文斌原审诉称：2012年7月至9月期间，其向宜兴市惠安置业有限公司（以下简称惠安公司）付清了所订购的海德名园三期27幢2201室的全部购房款230.139万元，同年11月16日其与惠安公司签订商品房订购单，并约定于11月23日签订商品房买卖合同，当时惠安公司承诺送中央空调与7号、8号车位，但惠安公司未能履行，�只得向法院起诉，请求判令恒兴公司继续履行合同办理交房过户手续、支付自2012年11月24日起至判决生效之日止按银行贷款利率计算的利息损失。
恒兴公司原审辩称：其公司签发的授权委托书上明确了授权范围及内容，惠安公司的违法行为与其公司无关，购房过程中朱文斌也有过错，对于违约主张不予认可，且也无证据证实朱文斌付清了购房款，请求驳回朱文斌的诉讼请求。
原审法院查明：
2010年9月28日恒兴公司向惠安公司签发《委托授权书》一份，授权书载明“恒兴公司现委托惠安公司作为我公司合法委托代理公司，授权其代表我公司进行海德名园三期的楼盘销售工作。在整个代理过程中该代理公司应严格按照国家相关法律法规进行规范操作，如未按照国家相关法律法规操作，由此产生的一切法律后果与恒兴公司无关，一并由惠安公司承担。代理公司无权转换代理权”。同年11月8日就海德名园三期的住宅与商铺的销售事宜由惠安公司与恒兴公司签订《合作销售协议》2份，对于住宅的销售协议中约定，惠安公司负责三期楼盘前期的广告策划与宣传事宜，三期楼盘的开盘价为11200元/平方米……，对于商铺的销售协议中约定，商铺面积暂估为4297.79平方米，销售单价定为11800元/平方米……，协议还约定了违约责任等条款。同年10月27日恒兴公司取得了海德名园三期（27#-29#）40428.5平方米的预售许可证，许可证中载明商�房设计使用性质为住宅、商业。嗣后惠安公司做了大量的楼盘策划、广告工作，并销售了约定的房产，也支付了部分房款给恒兴公司。2012年9月22日惠安公司与恒兴公司签订了《终止合同协议》，内容为解除前面所订的2份合作销售协议。终止协议后恒兴公司并没有收回《委托授权书》，也没有对外进行公告，相反惠安公司还于2012年9月28在《宜兴日报》上刊登了整版海德名园三期楼盘销售广告。2012年11月16日朱文斌与惠安公司签订商品房订购单，约定由朱文斌以230.139万元的价格购买海德名园三期27幢2201室房屋，定金230.139万元于签订此定购单当日支付，朱文斌应于2012年11月23日到售楼处签订商品房买卖合同，逾期订单失效，卖方栏内由陈某甲与叶志峰签名、惠安公司公章。诉讼中朱文斌提供了POS机刷卡单2份（分别是2012年7月6日30万元、2012年7月20日50万元）、2012年9月3日80万元的银行流水、惠安公司于2012年7月6日、7月20日分别开具的各50万元收款收据、2012年9月4日由惠安公司、叶志峰出具的收到27幢2201室房款130万元的收条、2012年11月16日由惠安公司、叶志峰开出7号、8号车位单等证据以证实支付全部房款及享有二个车位，同时朱文斌解释称：2012年6月他收到惠安公司售房的短信后打电话给在惠安公司工作的老乡陆建波，陆建波接待了他，刚开始他订了1303室，2012年7月6日付款50万元，其中POS机刷卡30万元、现金20万元，惠安公司的财务和陈某甲开具了50万元的收款收据，7月20日POS机刷卡付了50万元，也开了50万元的收款收据，由于海德名园西首房比东首房好，所以他找了叶志峰商量换到西首去，叶志峰称2201还有一套房、单价9000元/平方米，于是他于9月3日通过POS机刷卡80万元，9月4日付现金50万元，当时陈某甲、叶志峰都在场的，2012年9月4日叶志峰开了130万元的收条给他，在8月份的时候他还打电话给施健询问是否有问题，施健称从惠安公司买房肯定没有问题，再后来多次找叶志峰要求签合同，一直拖延，从看房到付款都是陈某甲接待的，韩小玲是他的妻子，由于换了房，所以2012年11月16日叶志峰、陈某甲重新开具商品房订购单，7号、8号车位是赠送的，另外还赠送中央空调。由于购房款大部分是借的，年底时他资金有困难，与叶志峰商量后，叶志峰于2013年2月8日退给他60万元，当时并未说明是什么钱。
2014年11月18日，原审法院在江苏省镇江监狱依法询问叶志峰，叶志峰述称，2012年8月29日的整版广告恒兴公司管理人施健是知道的，协议终止后恒兴公司口头答应由他继续销售房屋的，所以会有整版的广告，朱文斌购买的是1303室房屋，房款只收到130万元，而且因为朱文斌称资金周转有困难，他在2013年春节前从中行帐户上退了60万元给朱文斌，实收房款70万元，他与朱文斌之间无借款关系，退款时也没有说款项的性质，车位一个是送的一个是买的。
原审中，朱文斌还申请证人陈某甲出庭作证，陈某甲到庭述称：2012年3月份她受聘于惠安公司，叶志峰案发后柳澜、朱文斌找过她，朱文斌要求她出庭证明交款的事情，她与朱文斌没有亲戚关系，在她的印象中她经手了朱文斌、柳澜、蒋永刚、吴志斌（小套、后来改了儿子的名字）、杨某乙（后来改了儿子名字）的房子事宜，并且经手他们的房款，朱文斌7月初订房时带了20万元现金、刷卡30万元，现金是她交给财务吴爽清点的，财务清点后开了收据另外开了1303室的订购单，以后的付钱分了好几次，第二次刷卡的，不记得多少了，第三次催款是9月初很大一包现金，可能是50万元，是拿了装酒的袋子给前台清点�，财务吴爽和一个姓汤的经理清点的，点了之后财务收账开收据，收据都是财务开的，朱文斌后来换了一套房子，门号不记得了，西首换了东首，看风水她也陪同去看的，他全款付清催促办手续，公司一直拖延，当时答应2个车位，至于是送还是买一直协商没有确定，换的订单及车位单是她的笔迹，车位款是否付她并不清楚。恒兴公司则认为因叶志峰涉嫌非法诈骗而被追究刑事责任，朱文斌提供的证据是否真实无法确定，广告也没有得到恒兴公司的授权，且2012年9月22日双方已终止协议，惠安公司与朱文斌签订商品房定购单等手续时惠安公司已经没有代理权限，对恒兴公司没有约束力，朱文斌的损失只能向惠安公司、叶志峰主张；交易凭证与证人证言不能证明惠安公司收到了全部房款，叶志峰也称只收到130万元房款且有退款，赠送车位也无依据，退款60万元足以说明�同已经解除，朱文斌的诉请不应得到支持，况且对于惠安公司的承诺均超出了委托书所载内容，叶志峰案发前朱文斌也从未向恒兴公司主张过权利，本案损失应由朱文斌自行承担。2013年6月9日朱文斌在宜兴市住房保障和房产管理局官方网站上查询，公示的海德名园三期的售房信息代理销售商仍为惠安公司，公司销售经理人为叶志峰。
另查明，叶志峰于2013年5月3日向公安机关投案，5月10日被刑事拘留，6月9日被逮捕，无锡市人民检察院指控被告人叶志峰犯合同诈骗罪，于2014年4月3日向本院提起公诉，2014年10月8日本院作出（2014）锡刑二初字第0005号刑事判决，判决书中明确：惠安公司成立于2010年3月，公司股东及法定代表人均为叶志峰。叶志峰因支付民间借贷高额利息、投资失误等原因造成公司经营困难，导致巨额债务无力偿还，遂于2011年12月至2013年2月间，以为恒兴公司、宜兴恒东房地产开发有限公司等代为销售商品房、商铺为名，采取假冒房主出售他人商铺、伪造恒东公司印章、虚构取得相关商铺销售权及将已出售房屋一房两卖等手段，骗得被害人张某甲、张某乙、于某、陈某乙、陆某、王某、黄某、杨某甲、杨某乙等人购房款共计4922.1万元，用于偿还公司债务等。无锡中院判决叶志峰犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；涉案尚未追缴的赃款继续追缴，无法追缴的，责令被告人叶志峰退赔并发还被害人。
原审中，朱文斌未经法院许可也未经恒兴公司同意即开始装修，2014年11月1日海德名园的物业管理公司发出整改通知，要求朱文斌停止装修，朱文斌未予理睬。
上述事实，有委托授权书、商品房定购单、银行交易记录、收款收据、法院询问笔录及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。相对人有理由相信行为人有代理权的可以构成表见代理，具体表现为：被代理人应当知道行为人以其代理人名义为民事行为而不表示反对的可视为构成表见代理；被代理人对外曾有授予行为人代理权的表示，实际上有无授予或者权限如何，相对人根据一般理性判断难以知晓的也可视为构成表见代理。本案中，朱文斌于2012年7月通过惠安公司的POS机分二次刷卡付款80万元，从订购单载明的条款及惠安公司收受款项的行为看，订购单已具备商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房买卖合同。惠安公司虽然与恒兴公司于2012年9月22日签订了终止代理合同的协议，但恒兴公司并未将委托授权书收回并公告，并且惠安公司于2012年9月28在《宜兴日报》上刊登了整版海德名园三期楼盘销售广告后，恒兴公司也未采取任何措施，故可以推定恒兴公司应当知道惠安公司及叶志峰仍以其代理人的名义进行相关销售行为。惠安公司作为恒兴公司当时的有权代销公司，叶志峰作为惠安公司的法定代表人，叶志峰收取房款并作出相应承诺的行为属于表见代理，恒兴公司应对该代理行为产生的法律后果承担相应的责任。
本案中，虽然朱文斌主张已付清全部房款，并申请证人陈某甲到庭作证，但其所述与证据之间并不能完全吻合，特别是9月3日通过POS机刷卡付款80万元仅有交易流水并无证据证实汇入惠安公司帐户、而且9月4日的现金50万元仅有证人作证，证人陈某甲也未经手清点款项，其对款项的表述仅是估算，因此无足够证据认定朱文斌已付清房款，相反根据朱文斌提供的刷卡凭证、收款收据、�条再结合叶志峰认可只收到130万元的陈述，认定朱文斌付款130万元倒与常理相符、也与证据相吻合。根据陈某甲的陈述，朱文斌确实曾要求签约，但由于惠安公司的原因未能签约，虽然朱文斌以资金周转困难为由要求叶志峰退款，叶志峰也于2013年2月8日退回60万元，但该行为朱文斌认为并非解除合同的意思表示，而叶志峰也未明确是解除合同，无法通过这一行为认定合同已经解除，从维护交易稳定的原则出发，只要有一方要求继续履行且合同能够得到履行，则合同应继续履行，故朱文斌要求继续履行合同的诉请于法有据，法院予以支持，但朱文斌应当支付尚欠的房款。
合同法规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。因朱文斌尚有160.139万元的房款未予支付，其要求恒兴公司承担违约责任的诉请于法无据，法院不予支持。
对于车位，虽然朱文斌在起诉时称当时约定附送中央空调及7号、8号车位，但定购单中并未约定附送内容，考虑到叶志峰承认赠送朱文斌一个车位，而朱文斌对另一个车位又无证据证实已付款，故本案中朱文斌应随房拥有一个车位的使用权。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第六十六条、第一百零九条、第一百一十条之规定，作出判决：一、恒兴公司于判决发生法律效力之日起三十日内协助朱文斌办妥海德名园三期27幢2201室房屋（含车位一个）的交付与登记过户手续，同时朱文斌应向恒兴公司给付房款160.139万元；二、驳回朱文斌的其他诉请。一审案件受理费26540元已由朱文斌垫付，该款由朱文斌负担19000元，恒�公司负担7540元，并于判决发生法律效力之日起三十日内将该款直接给付朱文斌。
朱文斌不服原审判决，向本院提起上诉称：一、购房款已付清，对于通过POS机付款的真实性，其二审提供新证据即银行证明予以证明；二、60万元系其向叶志峰借的款项，虽未归还，但不属于退还的购房款，应另行处理；三、车位系赠送，其已支付购房款，无需另行支付车位款，而且应有2个而非1个；四、其已付清购房款，履行了合同义务，而恒兴公司逾期交房，应支付逾期交房违约金。综上，原审法院认定事实有误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持其原审全部诉请。
被上诉人恒兴公司辩称：原审认定的已付购房款金额正确；叶志峰转给朱文斌的60万元系代表公司退还的购房款。如果计算逾期交房违约金，应从朱文斌主张违约之日起，按照银行房贷利率即基准�率的70%计算。综上，原审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审一致。
二审中，朱文斌为证明有160万元购房款通过POS机支付惠安公司的事实，提交了其银行卡62×××19的三笔打款记录：2012年7月6日、20日分别有30万、50万元从终端号码为05XXX99的POS机上划卡转账，同年9月3日有80万元从终端号码051××××0000的POS机上进行划卡转账，中国银行股份有限公司宜兴支行营业部（以下简称中行宜兴营业部）在该明细上盖章证明上述2台P**机的使用人是惠安公司。经质证，恒兴公司对证据真实性无异议，认为最终收款账号并非惠安公司，也非其公司，只能证明通过终端发生了一些交易，但不能证明支付购房款。
二审中，本院至海德名园三期的物业管理公司做调查，该物业管理公司称：朱文斌持有的两张�位单（车位号为7号、8号）上仅有惠安公司盖章并无恒兴公司盖章，其对效力不认可；车位单上的车位号与小区现有车位号系一一对应，其中7号车位尚未出售，8号车位已售。恒兴公司称：如果法院最终判决朱文斌取得2个车位，其对朱文斌在二审中选择的车位号也予以认可，会配合办理相关手续。朱文斌二审选择尚未出售的20号、21号车位。
以上事实，有打款记录、银行证明以及当事人陈述等证据在卷佐证。
本案的争议焦点是：一、朱文斌付款依据的证明力如何认定；二、叶志峰转给朱文斌的60万元款项系退款还是个人借款；三、车位数量、车位号如何确定？
本院认为：
关于争议焦点一，分析朱文斌提交的付款依据，1.2012年7月6日，惠安公司出具收房款50万元的收据，与朱文斌银行卡在惠安公司的POS机上付款30万元、原审证人�某甲所作“朱文斌7月初订房时带了20万元现金、刷卡30万元”陈述相印证，可以证明支付50万元的事实。因为POS机在银行登记的使用人系惠安公司，而且收款账号通常由收款一方提供，故朱文斌通过该POS机完成的转账应视为惠安公司已收到相应款项。2.2012年7月20日，惠安公司出具收房款50万元的收据，与朱文斌银行卡在惠安公司的POS机上付款50万元相印证，可以证明支付另外50万元的事实。3.2012年9月4日，惠安公司出具收房款130万元的收条，与朱文斌银行卡在惠安公司的POS机上付款80万元、陈某甲所作“第三次催款是9月初很大一包现金，可能是50万元”陈述相印证，可以证明支付130万元的事实。据此，朱文斌已付购房款为230万元。
关于争议焦点二，朱文斌主张60万元属于借款，应由其对借款关系成立并生效的事实承担举证责任。朱文斌未能举证证明其与叶志峰存在借贷合意；相反，因为其与惠安公司、叶志峰之间的款项往来均围绕房屋买卖发生，该60万元认定为房屋买卖合同中的往来款更为合理。据此，本院对其主张不予采信，该60万元应认定为退款，并从230万元已付购房款中扣除。朱文斌尚有60.139万元房款未支付，未完全履行合同义务，为体现公平，本院对其主张的逾期交房违约金不予支持。
关于争议焦点三，惠安公司作为恒兴公司的代理人，其出具的车位单对恒兴公司具有约束力，故恒兴公司应当提供7号、8号2个车位给朱文斌。原审法院对车位的认定有误，本院予以纠正。朱文斌二审中提出变更车位为未售的20号、21号，鉴于8号车位已出售给案外人，上述变更可避免纠纷扩大，同时上述变更未加重恒兴公司的义务，物业管理公司、恒兴公司亦同意配合办理相关手续，故本院予以准许。
综上，根据上诉人朱文斌二审提交的新证据，本院对案件事实作出了新的认定，对朱文斌的部分上诉意见予以采信，对其部分上诉请求予以支持。据此，本院对原审判决依法改判。朱文斌原审怠于举证而导致案件改判，其仍应按照原审法院决定的金额承担一审案件受理费。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第四十六条、第七十二条第一款的规定，判决如下：
一、撤销宜兴市人民法院（2014）宜民初字第0391号民事判决；
二、恒兴公司于本判决发生法律效力之日起三十日内协助朱文斌办理完毕海德名园三期27幢2201室房屋（含车位20号、21号）的交付与登记过户手续，同时朱文斌应向恒兴公司给付房款60.139万元；
三、驳�朱文斌的其他诉请。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26540元，由朱文斌负担19000元，恒兴公司负担7540元；二审案件受理费26540元，由朱文斌负担6935元，由恒兴公司负担19605元。上述费用均由朱文斌预交，恒兴公司于本判决生效之日起十日内将其应负担的27145元直接支付朱文斌。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 赵 璧
二〇一六年六月三日
书 记 员 汪丽敏
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合�定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，�定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。
第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。