中华人民共和国
广西壮族自治区东兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0681刑初83号
公诉机关中华人民共和国广西壮族自治区东兴市人民检察院。
被告人许凤有（绰号“三弟”），男，1981年8月1日出生，汉族，小学文化程度，经商，户籍住址广西东兴市，因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月28日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
辩护人钟义坤，广西北仑律师事务所律师。
被告人黄志刚（绰号“阿广”），男，1974年3月12日出生，汉族，小学文化程度，经商，户籍住址广西东兴市，因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月28日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
辩护人林树柳，广西万益（防城港）律师事务所律师。
被告人陈氏钗（TRANTHITHOA，绰号“阿花”），女，越南社会主义共和国国籍，1984年2月4日出生，京族，越文十二年级文化程度，经商，住越南。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月28日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
指定辩护人江志伟，广西北仑律师事务所律师。
被告人朱日明（绰号“阿明”“阿七”），男，1975年12月10日出生，汉族，小学文化程度，经商，户籍住址广西北海市铁山港区，因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月28日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
被告人陈亚安（绰号“阿安”），男，1968年9月27日出生，汉族，小学文化程度，经商，户籍住址广西钦州市钦南区，因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月28日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。
东兴市人民检察院以东检刑诉［2017］53号起诉书指控被告人许凤有、黄志刚、陈氏钗、朱日明、陈亚安犯非法经营罪，于2017年5月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议�，于2017年7月19日公开开庭审理了本案。东兴市人民检察院指派检察员杨媚出庭支持公诉，被告人许凤有及其辩护人钟义坤、被告人黄志刚及其辩护人林树柳、被告人陈氏钗及其辩护人江志伟、被告人朱日明、陈亚安到庭参加诉讼。现已审理终结。
东兴市人民检察院指控，2015年年底，被告人黄志刚开始从被告人许凤有处购买低价伪劣香烟。黄志刚伙同被告人陈氏钗负责将伪劣香烟销售给东兴市口岸附近的越南妇女牟利，并雇请被告人朱日明、陈亚安运输伪劣香烟。2016年7月27日，民警在东兴市先飞达物流公司查获黄志刚从许凤有处购买的“555”牌香烟共2300条，价值96600元。同日，民警在黄志刚租用的东兴市东兴镇教园路54号二楼、东兴市东兴镇浙江路9巷14号、东兴市东兴镇河洲路2巷9号一楼仓库内查获“玉溪”“中华”“芙蓉王”“黄鹤楼”等品牌香烟共2109条，价值178108元。经鉴定，涉案香烟均为伪劣卷烟。经查，被告人许凤有、黄志刚、陈氏钗、朱日明、陈亚安在东兴市行政辖区内均无烟草专卖许可证。
公诉机关对上述指控向法庭提交了相应证据证实，并认为被告人许凤有、黄志刚、陈氏钗、朱日明、陈亚安未获得烟草专卖许可证非法销售香烟，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄志刚、陈氏钗、朱日明、陈亚安由于意志以外的原因犯罪行为未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人黄志刚、陈氏钗在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人朱日明、陈亚安在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。提请本院依法判处。
被告人许凤有对指控的罪名无异议，辩称其帮老板“阿某1”卖烟，民警在物流公司查获的“555”牌香烟也其帮“阿某1”卖给黄志刚的，而在黄志刚的仓库查获的香烟与其无关。其辩护人提出如下意见（1）被告人许凤有受“阿某1”雇请，与“阿某1”构成共同犯罪，且是从犯；（2）许凤有不应对民警从被告人黄志刚仓库所查获的价值178108元的香烟负责，指控许凤有非法经营情节特别严重无事实法律依据；（3）被告人许凤有主观恶性不大，具有坦白、认罪等情节。综上，请求对被告人许凤有从轻处�。
被告人黄志刚对指控的罪名无异议，辩称民警查获的“555”牌香烟是许凤有的，其还没有向许凤有支付该批香烟货款，该批香烟并非其所有。其辩护人提出如下意见（1）查获的“555”牌香烟黄志刚未向许凤有支付定金或者货款，该批香烟所有权并未转移到黄志刚处，仍属于许凤有所有，黄志刚仅应对查获的涉案金额为178108元的香烟负责；（2）被告人黄志刚是犯罪未遂，且具有坦白、认罪等从轻、减轻处罚情节。综上，请求对被告人黄志刚从轻处罚。
被告人陈氏钗对指控的事实和罪名无异议，并自愿认罪。其辩护人辩称陈氏钗与查获的“555”牌香烟没有关联性，不应对该批香烟负责，仅对从黄志刚的仓库查获的香烟负责，且被告人陈氏钗具有犯罪未遂、从犯、坦白等从轻、减轻处罚情节，请求对被告人陈氏钗从轻处罚。
被告人朱日明、陈亚安对指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2015年年底始，被告人黄志刚从被告人许凤有处购进伪劣香烟进行售卖，并从中获利。期间，被告人黄志刚伙同被告人陈氏钗共同售卖香烟，由陈氏钗负责联系将伪劣香烟销售给东兴市口岸附近的越南妇女，同时黄志刚雇请被告人朱日明、陈亚安负责运输、搬运香烟等工作。2016年7月27日，民警从东兴市先飞达物流公司查获许凤有欲向黄志刚出售的“555”牌香烟共2300条，经核算共价值96600元。同日，民警分别从黄志刚租用的东兴市东兴镇教园路54号2楼、东兴市东兴镇浙�路9巷14号、东兴市东兴镇河洲路2巷9号1楼仓库内查获“玉溪”“中华”“芙蓉王”“黄鹤楼”等品牌香烟共2109条，经核算共价值81508元。经鉴定，涉案香烟均为伪劣卷烟。另查明，被告人许凤有、黄志刚、陈氏钗、朱日明、陈亚安均未获得烟草专卖许可证。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、户籍证明及身份核查结果证明，证实各被告人许凤有、黄志刚、朱日明、陈亚安的身份情况，被告人陈氏钗为越南国籍。
2、到案经过，证实被告人的到案过程。
3、东兴市顺和物流托运单，证实2016年7月4日至25日，签名为“阿某3”的收货方在东兴市顺和物流公司提货共计47件；2016年7月20日，签名为“阿某6”的收货方在东兴市顺和物流公司提货3件。
4、银行卡户资料、流水明细，证实被告人许凤有的银行账户62×××77与尾号为3066的银行账户有交易记录。
5、调取证据通知书、通话记录，证实2016年5月至7月27日期间，被告人许凤有使用的手机（136××××6887、152××××1167、130××××4821）、被告人黄志刚使用的手机（183××××0870、185××××0033）、被告人陈氏钗使用的手机（131××××2108、147××××0686、156××××7412）、被告人朱日明使用的手机（151××××3906、156××××4005）、被告人陈亚安使用的手机（156××××4621）的通话记录，与各被告人供述内容�互吻合。
6、搜查笔录及照片、扣押清单，证实（1）从东兴市湖南路二巷12号先飞达物流营业部的物流车内查获用“赛斯卫浴”纸箱包装的“555”牌（软盒）香烟17箱，共计1700条；从梁某的三轮车上查获用“赛斯卫浴”纸箱包装的“555”牌（软盒）香烟6箱，共计600条；从该营业部查获先飞达物流单1张（发货人为张某，收货人为许某，收货电话为152××××1167，货物共23件）、物流发货流水单1张（内注明发货人为张某，收货人为许某，发货日期为2016年1月11日至7月26日，货物共365件）；（2）从东兴市湖南路101号7栋1单元101室房间许凤有的卧室床头保险柜内查获教案本2本（其中1本记有“阿某1”等字样，另1本�有购烟记录等内容的字条5张）、塑料封面便签本1本（内记录有7月2日至7月25日结算记录等字样）；（3）从许凤有处查获黑色“三星”牌手机（136××××6887）1部、白色“360”牌手机（152××××1167）1部；（4）从东兴市东兴镇教园路54号二楼出租房查获“中华”牌（软盒）香烟247条、“芙蓉王”牌（硬盒）香烟36条、“中华”牌（铁盒）香烟25条、“玉溪”牌（软盒）香烟59条、“芙蓉王”牌（铁盒）香烟40条、“黄鹤楼”牌（铁盒）香烟5条、“黄鹤楼”牌（软蓝）香烟13条；（5）从东兴市东兴镇河洲路2巷9号一楼出租屋查获“芙蓉王”牌（硬蓝）香烟424条、“中华”牌（硬盒）香烟280条、“中华”牌（软盒）香烟295条；（6）从东兴市东兴镇浙江路9巷14号出租屋查获“中华”牌（软盒）香烟505条、“芙蓉王”牌（硬盒）香烟20条、“玉溪”牌（软盒）香烟160条；（7）从黄志刚处查获“三星”牌手机（185××××0033）1部、“苹果”6手机（183××××0870）1部、红色电动车1辆；（8）从陈氏钗处查获“三星”牌手机（156××××7412）1部、“诺基亚”牌手机（双某147××××0686、131××××2108）1部；（9）从朱日明处查获“VIVO”牌手机（151×�××3906）1部、“诺基亚”牌手机（156××××4005）1部、“桂Ｐ×××××”摩托车1辆；（10）从陈亚安处查获“诺基亚”牌手机（156××××4621）1部、“桂Ｎ×××××”摩托车1辆。民警对上述物品予以扣押。
7、证明，证实被告人许凤有、黄志刚、朱日明、陈亚安、陈氏钗在防城港市辖区内未获得烟草专卖许可证。
8、情况说明，证实被告人许凤有在笔录提到的“阿某1”，经核查真实姓名为吴某，已采取网上追逃；被告人黄志刚、陈氏钗在笔录中提到买假烟的越南妇女“阿水”“阿某2”等人，未能找到。
9、抽检笔录，证实民警对涉案香烟进行抽样送检。
10、证人梁某的证言，证实2016年7月27日8时许，许老板让其到先飞达物流公司帮忙拉货，其驾驶其的三轮车到指定地点后，许老板在一旁指挥工人将用“赛斯卫浴”纸箱包装的货物搬上三轮车，民警来检查时车上刚装了6件货物，打开纸箱检查发现是“555”牌香烟，共计46件。按照许老板的交代，该批货物要分别运往东兴市浙江路9巷14号仓库及河洲路2巷9号仓库存放。其从2015年开始帮许老板到该物流公司拉货，货物均运往上述仓库。在上述仓库帮搬运香烟的是两名工人，一个身材偏瘦、另一个身材中等，还有一名越南女子负责将仓库大门打开让工人搬货。
11、证人闵某、贺某1（均为�兴市先飞达物流公司员工）的证言，均证实2016年7月27日8时许，其按物流单上的货主电话通知许老板取货，9时许，有个三轮车司机来帮许老板取货，其等人按照许老板的交代将货搬上三轮车，后许老板到达现场清点货物，这些货物都用“赛斯卫浴”纸箱包装。在搬货过程中有民警前来检查，许老板的货物被查出46件“555”牌香烟。
12、证人宁某（东某3先飞达物流公司员工）的证言，证实2016年7月27日8时30分许，民警从其公司物流车上以及一辆来接货的三轮车上查获一批香烟，当时货主“许某”也在场，因无法提供香烟的合法手续，“许某”和三轮车司机被当场抓获。“许某”自2016年1月始每隔半个月就到�公司取货，货物登记写的是“不锈钢”，每次数量都在20箱左右，“许某”通常叫街边的三轮车司机帮忙拉货。
13、证人苏某的证言，证实2010年，一个叫“黄妹”的妇女让其将东兴市教园路54号二楼转租给一名叫“阿某3”的越南妇女，2014年9月份开始其见到“黄妹”的哥哥“阿某5”将香烟运往其家一楼存放，后“阿某5”又将香烟搬到二楼“阿某3”租住的房间内存放，“阿某3”将这些香烟拆散后拿到外面销售。
14、证人莫某1的证言，证实2016年5月始，其将东兴市东兴�浙江路9巷14号一楼按每个月700元的价格转租给一名35至40岁的男子用于存放货物。
15、被告人陈亚安的供述和辩解，证实其从2016年3月始帮黄志刚和“阿某3”运送香烟，报酬为2000元/月，黄志刚给其1部黑色“诺基亚”牌手机（号码156××××4621）用来做工，与其一起帮黄志刚送烟的还有朱日明。黄志刚和“阿某3”有两个存烟仓库，分别位于东兴市教园路54号一楼和东兴市河洲路2巷9号一楼。黄志刚和“阿某3”的香烟都是通过先飞达物流公司、顺和物流公司运到东某3，每当香烟运到东某3后，“阿某3”就通过电话通知其与朱日明到物流公司取货运往仓库。这些香烟有“中华”“芙蓉王”“玉溪”“黄鹤楼”等品牌，都是卖给在东某3兜售香烟的越南妇女“阿水”“阿某4”“阿邕”等人，其平时驾驶“桂Ｎ×××××”号牌摩托车按照“阿某3”的通知到仓库取香烟并运到买家指定的地点。2016年7月27日11时许，其按照“阿花”的指示到东兴市教园路54号一楼准备取香烟与他人交易时被民警抓获。
16、被告人朱日明的供述和辩解，证实其从2015年下半年开始帮黄志刚和“阿某3”运送香烟，报酬为2500元/月，黄志刚给其1部蓝色“诺基亚”牌手机�号码156××××4005）用来做工，与其一起帮其送烟的还有陈亚安。黄志刚和“阿某3”有三个存烟仓库，分别位于东兴市教园路54号一楼、东兴市河洲路2巷9号一楼和东兴市浙江路9巷14号，其中后两个仓库是黄志刚叫其去租的。黄志刚和“阿某3”的香烟都是通过先飞达物流公司、顺和物流公司运到东某3，每当香烟运到物流公司后，“阿某3”就通过电话通知其与陈亚安到物流公司取货运往仓库。这些香烟有“中华”“芙蓉王”“玉溪”“黄鹤楼”等品牌，都是卖给在东某3兜售香烟的越南妇女“阿水”“阿某4”“阿邕”等人，其平时驾驶“桂Ｐ×××××”号牌摩托车按照“阿某3”的通知到仓库取香烟并运到买家指定的地点。
17、被告人陈氏钗的供述和辩解，证实2016年春节后，“阿某5”雇请其帮卖假烟，并给其1部黑色“诺基亚”牌手机（双某147××××0686、131××××2108）做工，“阿某5”也请了“阿某6”“阿某7”两名工人驾驶摩托车运送香烟。“阿某5”有3个存放香烟的仓库，分别是位于东兴市教园路54号、东兴市浙江路9巷14号和东兴市河洲路2巷9号，其中第一个仓库是其租的，其余两个仓库是“阿某5”让“阿某7”租的。其平时负责管理仓库及收取香烟款，当“阿某5”进货回来，其则安排工人将假烟运回仓库并通知“阿某6”“阿某7”搬货。如有人需要购买香烟，其则安排“阿某7”“阿某6”到指定的仓库取货后送到指定的交易地点，香烟一般是卖给东兴口岸摆地摊的越南妇女，其收到客户的购烟款后交给“阿某5”。其贩卖的“中华”“玉溪”“芙蓉王”“黄鹤楼”等品牌的假烟没有合法手续，其中“中华”牌（软盒）、“玉溪”牌、“芙蓉王”牌（硬盒）香烟售价为38元/条，“中华”牌（铁盒）、“黄鹤楼”牌（铁盒）香烟售价为50元/条。从其卖假烟开始，许凤有就不断向“阿某5”提供假烟，其共给过许凤有购烟款二万元，其余购烟款均由“阿某5”交给许凤有。
18、被告人黄志刚的供述和辩解，证实2015年底始，其与“阿某3”开始贩卖假烟，并先后雇请朱日明、陈亚安帮其打包、运送香烟，工资分别为2500元/月、2000元/月。其存放香烟的仓库共有三个，分别是东兴市教园路54号二楼、东兴市浙江路9巷14号一楼、东兴市河洲路2巷9号一楼，其中第一个仓库是“阿某3”租的，其余两个仓库是其让朱日�租的。日常接货和送货都是“阿某3”与朱日明、陈亚安进行联系，其贩卖的香烟有“中华”“玉溪”“黄鹤楼”等品牌香烟，这些香烟主要是向许凤有采购，其也向李日进采购小部分香烟，通过物流公司运送到东兴后，其与“阿某3”安排朱日明、陈亚安驾驶摩托车将香烟运回上述仓库存放，再由“阿某3”联系下家越南妇女进行销售，如果买家需要香烟，“阿某3”就通知工人驾驶摩托车到仓库内取货再送到指定的地点交货。其从李日进处购进的少量香烟在购进后就出售完毕。2016年7月27日，民警从东兴市教园路54号二楼、浙江路9巷14号一楼库房和河洲路2巷9号一楼三个仓库查扣的“中华”“芙蓉王”“玉溪”和“黄鹤楼”等品牌香烟，以及从先飞达物流公司查扣的46件“555”牌香烟均是其向许凤有采购的。其向许凤有采购的“中华”牌（软盒）（硬盒）香烟进货价均为38元/条、“中华”牌（铁盒）、“芙蓉王”牌（铁盒）香烟进货价均为46元/条、“芙蓉王”牌（硬盒）、“玉溪”牌（软盒）香烟进货价均为35元/条、“芙蓉王”牌（硬蓝）、“555”牌香烟进货价均为42元/条、“黄鹤楼”牌（软蓝）香烟进货价为33元/条，经�核算，查获的烟草进货价共计178108元，其中有8万余元购烟款未与许凤有结算。其通过现金向许凤有支付购烟款，通过银行转账向李日进支付购烟款，至今约获利2万元。其与“阿某3”等人均无销售香烟许可证。
19、被告人许凤有的供述和辩解，证实2015年底始，其从“阿某1”处购进假烟卖给“阿某5”，从中赚取差价。其与“阿某5”通过微信商谈、订购假烟事宜。越南妇女“阿某3”负责帮“阿某5”管理、销售香烟，将假烟卖给其他越南妇女。“阿某5”存放香烟的仓库有三个，分别位于东兴市教园路54号、浙江路9巷14号、河洲路2巷9号。“阿�5”雇请了两名运送香烟的工人，当其把香烟送交“阿某5”时，二名工人就搬放假烟到仓库存放。其与“阿某5”交易香烟均由“阿某3”与其现金结算。2016年7月27日，其接受“阿某5”的预订从“阿某1”处购买了46件“555”牌香烟运到先飞达物流公司准备卖给“阿某5”，其叫了一名三轮车司机准备帮其将香烟运给“阿某5”，在点货时被民警抓获。该批香烟的进货价为1900元/件，售价为2100元/件。其卖给“阿某5”的香烟有“中华”“芙蓉王”“玉溪”“黄鹤楼”等品牌，案发当日民警从“阿某5”的三个仓库查获的香烟并非其卖给“阿某5”的。民警扣押的发货人为张某的快递单记录的是其与“阿某5”交易香烟的单据，从其住处扣押的教案本、便签本分别记录其与“阿某1”“阿某5”结算香烟货款以及其向“阿某1”购买香烟、向“阿某5”销售香烟的品牌、价格等内容。其使用工商银行账户62×××77与“阿某1”的账户62×××66结算烟款，其卖假烟给“阿某5”至今已获利7万余元。
20、辨认笔录，证实被告人许凤有辨认辨认出“阿某5”是黄志刚、“阿某3”是陈氏钗、“阿某1”是吴某；被告人陈氏钗辨认出“阿某5”是黄志刚；证人梁某辨认出“许老板”是许凤有，在东兴市浙江路9巷14号、河洲路2巷9号搬运的工人是陈亚安、朱日明；证人莫某2辨认出向其租用东兴市浙江路9巷14号1楼仓库的男子是朱日明；证人苏某辨认出“阿某3”是陈氏钗。
21、检验报告，证实涉案香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
22、视听资料、电子证据材料，证实被告人许凤有与“阿某1”购买香烟及与被告人黄志刚出售香烟的聊天记录。
�述证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证，已形成完整的证明体系，且均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于本案各被告人的犯罪数额问题，公诉机关认为被告人许凤有、黄志刚、陈氏钗、朱日明、陈亚安的犯罪数额均为274708元，而被告人许凤有及其辩护人认为许凤有的犯罪数额为96600元，其余各被告人及辩护人认为黄志刚、陈氏钗、朱日明、陈亚安的犯罪数额为178108元。经查，（1）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售价格或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”，从被告人许凤有、黄志刚、陈氏钗的供�，可确定本案查获的各品牌香烟的销售或者购买价格，即“中华”牌（软盒）（硬盒）香烟为38元/条、“中华”牌（铁盒）、“芙蓉王”牌（铁盒）、“黄鹤楼”牌（铁盒）香烟为46元/条、“芙蓉王”牌（硬盒）、“玉溪”牌（软盒）香烟为35元/条、“芙蓉王”牌（硬蓝）、“555”牌香烟为42元/条、“黄鹤楼”牌（软蓝）香烟为33元/条。综上，从先飞达物流公司查获的2300条“555”牌香烟，经核算价值96600元，从东兴市东兴镇教园路54号二楼、浙江路9巷14号一楼、河洲路2巷9号一楼等仓库查获的2109条“�华”“芙蓉王”“玉溪”“黄鹤楼”等品牌香烟，经核算价值81508元。（2）根据被告人许凤有、黄志刚、陈氏钗等人的供述，证人宁某、梁某的证言等证据，被告人许凤有向被告人黄志刚批发香烟，均由黄志刚通过微信、电话对香烟的品牌、种类、数量下订单，许凤有再按照该需求向“阿某1”下订单，通过物流公司将香烟运输到东某3，许凤有到物流公司清点验收后直接交梁某运输至黄志刚指定的仓库，二人交易过程中无需定金，黄志刚在香烟销售过程中与许凤有逐步结算烟款。案发时从先飞达物流公司查获的是黄志刚向许凤有订购的香烟，且该批香烟已由许凤有交承运人梁某运输，香烟的所有权已发生转移。故被告人黄志刚、陈氏钗等人及辩护人关于黄志刚等人不应对该批物流公司查获的香烟承担责任的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。（3）根据被告人黄志刚、陈氏钗、许凤有的供述可知，黄志刚长期向许凤有订购“中华”“芙蓉王”“玉溪”等品牌香烟，亦从李日进处订购少量香烟，但由于量少基本上在到货后即售空，案发时从其三个仓库内查获的2109条香烟与许凤有向黄志刚批发的香烟品种一致，黄志刚亦供述了上述香烟均是从许凤有处订购而未销售的库存烟草制品，故本院对许凤有及其辩护人该辩解和辩护意见不予采纳。综上，本院认定被告人许凤有、黄志刚、陈氏钗、朱日明、陈亚安的非法经营数额均为178108元。
本院认为，被告人许凤有、黄志刚、陈氏钗、朱日明、陈亚安违反�家烟草专卖管理法规，未获许可非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控各被告人非法经营，情节特别严重，经查无事实和法律依据，本院不予支持。被告人黄志刚、陈氏钗、朱日明、陈亚安由于意志以外的原因犯罪行为未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。关于被告人许凤有及其辩护人提出许凤有受“阿某1”雇请，在共同犯罪中是从犯的意见，经查，现有证据证实被告人许凤有向被告人黄志刚批发香烟并非受“阿某1”雇请或指使，许凤有从“阿某1”处购进香烟再批发给黄志刚，从中赚取差价，是完全独立的非法经营行为，不存在与“阿某1”共同犯罪的情况，故上述辩解�辩护意见不成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人黄志刚、陈氏钗均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人朱日明、陈亚安受他人雇请、指使运送香烟，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。故被告人陈氏钗及其辩护人关于其是从犯的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。被告人黄志刚、陈氏钗、朱日明、陈亚安归案后如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。被告人许凤有当庭认罪，可以酌情从轻处罚。各辩护人关于被告人黄志刚、陈氏钗具有坦白，被告人许凤有具有认罪等从轻处罚情节的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，本院决定对各被告人分别从轻处罚。随案移送的“三星”牌手机3部、“诺基亚”牌手机3部、“苹果”牌手机1部、“360”牌手机1部、摩托车2辆、电动车1辆以及“555”“中华”等品牌伪劣烟草4409条，均属于犯罪工具或违禁品，依法应予没收。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人许凤有犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2016年7月28日起至2019年7月27日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
二、被告人黄志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2016年7月28日起至2018年7月27日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
三、被告人陈氏钗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元，附加驱逐出境（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2016年7月28日起至2018年5月27日止。罚金限于本判决生�后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
四、被告人朱日明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2016年7月28日起至2017年11月27日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
五、被告人陈亚安犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2016年7月28日起至2017年11月27日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
六、随案移送的“三星”牌手机�部、“诺基亚”牌手机三部、“苹果”牌手机一部、“360”牌手机一部、摩托车二辆、电动车一辆以及“555”“中华”等品牌伪劣烟草四千四百零九条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 龙 剑
人民陪审员 李石明
人民陪审员 陆彦宗
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 吴莉莉
附判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六条第一款凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
第三款犯罪的行为或者结果有一项发生在中华�民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应�从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。……