浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬慈范商初字第483号
原告：慈溪市华楠塑电实业有限公司。住所地：浙江省慈溪市龙山镇王家路村。统一社会信用代码：913302821448103794。
法定代表人：方梅菊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐振关，浙江明俊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王思思，浙江明俊律师事务所律师。
被告：青州市金顺电子器材厂。住所地：山东省青州市王府街道办事处莲花盆村村北。组织机构代码：76000957-7。
主要负责人：刘宗军，该厂经理。
被告：刘宗军，男，1965年5月8日出生，汉族，青州市金顺电子器材厂经理，住山东省青州市。
两被告共同委托诉讼代理人：孟晓羽，山东诚公律师事务所律师。
两被告共同委托诉讼代理人：陈娜娜，山东诚公律师事务所律师。
第三人:慈溪市宏发毛绒有限公司。住所地：浙江省慈溪市龙山镇施公山村。组织机构代码：14482855-2。
法定代表人：华春霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王思思，浙江明俊律师事务所律师。
原告慈溪市华楠塑电实业有限公司（以下简称华楠公司）为与被告青州市金顺电子器材厂（以下简称金顺厂）、刘宗军定作合同纠纷一案，于2015年11月2日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员高立民适用简易程序独任审判。诉讼期间，本院根据原告申请依法对两被告的财产采取了财产保全措施。2015年11月20日，被告金顺厂向本院提出管辖权异议。2016年9月1日，本院作出裁定驳回了被告金顺厂的管辖权异议。被告金顺厂不服该裁定，向宁波市中级人民法院提起上诉。宁波市中级人民法院于2016年10月20日作出（2016）浙02民辖终694号裁定书，驳回了被告金顺厂的上诉。2016年11月21日，案外人慈溪市宏发毛绒有限公司（以下简称宏发公司）以原告华楠公司已将涉案债权转让给其所有为由，申请将本案原告变更为宏发公司。本院根据本案实际情况，未予准许，但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条的规定，追加宏发公司为本案第三人参加诉讼。本院于2016年12月15日对本案公开开庭进行了审理。原告华楠公司的委托代理人王思思，被告金顺厂、刘宗军的共同委托诉讼代理人孟晓羽、陈娜娜，第三人宏发公司的委托诉讼代理人王思思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华楠公司起诉称：2013年8月30日，原告与被告金顺厂签订《定作合同》一份，约定：原告向被告金顺厂提供漆包线，被告金顺厂每月不定时向原告以传真方式下达定货指令，确定规格数量、交货时间；销售价格为17%开票价，货款月结45天，即每月25日结账，次次月10日前付清上月全部货款；如有争议，由原告所在地法院管辖。被告刘宗军作为保证人为该合同提供保证。经对账，被告金顺厂确认截至2015年6月22日尚欠原告承揽报酬4150216.56元。此后，原告又向被告金顺厂交付了价值1337682.27元的货物。现被告金顺厂尚欠原告承揽报酬4187898.83元，且未按期履行还款义务；被告刘宗军作为保证人未承担保证责任。两被告均属违约。请求判令：一、被告金顺厂立即支付原告承揽报酬4187898.83元；二、被告金顺厂支付原告自2013年1月10日起至实际履行日止、以所欠承揽报酬为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息损失（暂计算至2015年9月28日的逾期损失为463952元）；三、被告刘宗军承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由两被告承担。庭审后，原告以另案主张为由，申请撤回第二项诉请。
被告金顺厂在法定期限内未作书面答辩，庭审中口头答辩称：一、原告主张的金额不准确。经双方对账，截至2015年6月22日，被告金顺厂欠原告的金额是4150216.56元。此后，被告金顺厂于2015年8月12日、10月26日共支付原告款项1300000元。2015年9月5日，被告金顺厂分两次退给原告不合格的漆包线共计284257.71元。根据原、被告约定，原告还应返利被告金顺厂105106.32元。扣除上述三笔款项，被告金顺厂实际欠原告2460852.53元。二、被告金顺厂不应支付原告利息损失。原、被告约定原告为被告铺货3000000元，超出部分按月付款。因此，原告主张利息损失无依据。
被告刘宗军在法定期限内未作书面答辩，庭审中口头答辩称：被告刘宗军的担保期限已过，被告刘宗军无需承担担保责任。其他答辩意见与被告金顺厂的答辩意见相同。
第三人宏发公司陈述：原告的涉案债权已经在2016年8月13日转让给第三人。第三人应当作为本案的原告参加诉讼，并享有、承继原告方享有的相关权利义务。
原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：
1.定作合同一份，拟证明：1）2013年8月30日，原告与两被告签订合同，约定报酬交付等内容；2）被告刘宗军对报酬承担担保责任的事实；
2.对账单四份，拟证明原告与被告金顺厂分别于2014年12月11日、2015年1月4日、2015年4月9日、2015年6月27日进行对账，被告金顺厂确认截至2015年6月22日，被告金顺厂尚欠原告报酬4150216.56元的事实；
3.增值税发票四份，拟证明双方最后一次对账后，原告根据被告金顺厂下达的定单，又向被告金顺厂交付报酬为1337682.27元货物的事实；
4.录音及其文字资料各一份，拟证明被告金顺厂确认截至2015年9月11日，尚欠原告报酬将近500万元的事实；
5.纳税人涉税保密信息查询结果告知书一份,拟证明原告提供的证据3中的增值税发票四份均已由被告金顺厂向税务部门认证的事实;
6.本院对被告金顺厂法定代表人刘宗军制作的谈话笔录一份，拟证明在另一案件审理过程中，被告金顺厂于2016年8月17日向本院承认尚欠原告报酬将近400万元（笔录中刘宗军承认原告在被告金顺厂处有到期债权3650000元）；
7.2012年3月25日对账单一份，拟证明被告金顺厂确认截至2012年3月12日尚欠原告报酬5147470.23元的事实；
8.鉴定书一份，拟证明两被告提供的证据1不具有真实性的事实；
9.送货单两份，拟证明两被告提供的证据7中杨某的签字不具有真实性的事实；
10.退库单三份，拟证明两被告提供的证据7不符合双方交易习惯，且其中杨某的签字不具有真实性的事实；
11.证人杨某当庭作证的证言一份，拟证明两被告提供的证据7中杨某的签字非其本人所签的事实；
12.2011年5月18日的定作合同一份,拟证明张万涛和原告之间不存在劳动关系，只是委托销售关系的事实。
两被告为证明自己的辩称主张成立，向本院提供如下证据：
1.2015年6月21日原告的承诺书一份，拟证明原告同意按1000元/吨返利给被告金顺厂的事实；
2.2013年11月18日补充合同一份，拟证明如下事实：1）原告自愿为被告金顺厂铺货3000000元，被告金顺厂对超出部分按月付款，原告主张利息损失无事实依据；2）原、被告按月对账，被告金顺厂按照对账数额付款；3）原告每吨需返利1000元；
3.银行承兑汇票、收款收据各两张，拟证明2015年6月27日对账后，被告金顺厂又支付原告1300000元的事实；
4.对账单四份；
5.发货清单二十七份；
6.2015年1月15日补充协议一份；
上述三组证据拟证明被告金顺厂从原告处每月订货不少于10吨，2015年1月至6月合计订货105106.32公斤，原告应按每吨1000元返利给被告金顺厂，共计105106.32元；
7.退货明细两份，拟证明被告金顺厂退还给原告价值284257.71元的漆包线的事实；
8.2015年4月8日收据一份，拟证明原告曾返利给被告金顺厂的事实（2015年前的返利款）;
9.2015年11月25日张万涛的证明（原告在本案管辖异议阶段提供）一份，拟证明张万涛有接收退货权限的事实；
10.张万涛2013年、2014年业务费结算单一份，拟证明张万涛有权代表原告的事实。
第三人向本院提供如下证据：
1、催款函、借款合同，转帐支票，银行回单各一份，拟证明2015年9月1日，原告因资金周转向第三人借款17000000元的事实；
2、债权转让协议书一份，拟证明2016年8月13日，原告将涉案的债权转让给第三人的事实；
3、短信通知，债权转让通知书，EMS快递单各一份，拟证明原告已经通知被告涉案的债权已经转让的事实；
4.通话记录一份，拟证明2016年8月13日，原告发信息通知被告债权已经转让的事实。
两被告对原告提供的证据质证意见如下：
对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7的真实性均无异议，但认为原告提供的证据1没有约定违约责任，原告主张利息损失没有依据；被告金顺厂并未收到原告提供的证据3中所载货物，原告应提供被告金顺厂的收货证据；原告提供的证据4不能证明原告的待证事实，相反却确认了原告为被告金顺厂铺货3000000元的事实，因被告刘宗军并非被告金顺厂的财务人员，原告提供的证据4与证据6中提及的尚欠金额亦不一致，应以对账单及实际支付情况为准；对原告提供的证据8无异议，但并不能否认被告提供的证据1中原告公章的真实性；对原告提供的证据9、10的真实性无异议，但认为该两组证据中杨某的签字与两被告提供的证据7中的杨某的签字一致，原告否认两被告提供的证据7的真实性，应提供相应的鉴定证明；对原告提供的证据11有异议，认为证人与原告有利害关系，证言不具有证明力，对两被告提供的证据7中的杨某签字的真实性判定，应由原告申请司法鉴定；对原告提供的证据12无异议,认为该证据中张万涛是原告的业务代表，作为担保方签字,为原、被告双方的交易进行担保。
被告刘宗军根据原告提供的证据1另认为：该定作合同因12条约定“协议有效期为一年”，由此证明了被告刘宗军的担保期限已过，被告刘宗军无需承担担保责任。
第三人宏发公司对原告提供的证据均无异议。
原告对两被告提供的证据质证意见如下：
对两被告提供的证据1的真实性、合法性及关联性均有异议，被告金顺厂关于承诺书系形成打印文字后再加盖原告公章的陈述，与鉴定机构出具的结论有矛盾，不能证明承诺书中打印文字部分内容系双方当事人的真实意思表示；对两被告提供的证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，无法证明两被告的待证事实，理由如下：1）铺底款是基于之前的交易形成的，补充协议签订之前的违约金仍有权主张；2）铺底款3000000元，只能证明该部分货款原告未要求被告金顺厂一次性支付完毕，但无法证明该铺底款不需要支付利息；3）补充合同第四条约定，一旦出现任何一条违约，甲方有权终止发货，乙方需承担因此造成的一切损失。根据实际履行情况来看，被告金顺厂并未按照该补充协议的条款履行付款义务。因此，原告有权要求被告金顺厂立即支付所有的款项，取消铺底款，并承担违约损失；4）根据补充合同第三条约定，当月应付款低于1000000元的，付款时需在开票金额上加付500000元；结合双方的交易实际情况，2013年11月18日后，被告金顺厂有多次当月付款低于1000000元，则按照加付500000元的约定，3000000元的铺底款应当已分摊完，此后也就不存在铺底的情况；对两被告提供的证据3、4无异议；对两被告提供的证据5中2015年1月份的订货数额有异议，其他数额无异议，同时对其关联性有异议；对两被告提供的证据6的真实性、关联性无异议，但认为，两被告提供的证据4、5、6无法证明被告金顺厂符合了返利的条件。根据2015年1月15日的补充协议约定，最高所欠金额不得超过2400000元，到2016年春节前，压缩至2000000元以内，在此基础上，原告同意每吨1000元返还给被告金顺厂。而根据实际的履行情况来看，被告金顺厂的所欠金额每月实际都是超过2400000元的，不符合返利的条件；对两被告提供的证据7的真实性、合法性及关联性均有异议。首先，杨某的签字系伪造，并非本人签字；其次，该份证据中的退货手续不符合双方之前的交易惯例，之前一般是由被告金顺厂向原告出具正规的退货单，经原告仓管人员确认后签字；最后，该份证据中的落款日期有两个，其一为2015年11月7日，其二为2015年9月5日，日期前后矛盾；对两被告提供的证据8无异议；对两被告提供的证据9、10的真实性未提出异议，但认为该两份证据是原告在管辖异议阶段用作比对张万涛名字的真实性，对两被告提供的证据9的内容原告并不认可；两被告提供的证据10不能证明张万涛的身份，或者其有接收退货的权限；
第三人宏发公司对两被告提供的证据的质证意见同原告的质证意见。
两被告对第三人宏发公司提供的证据质证意见如下：
第三人宏发公司提供的证据1、2与两被告无关，两被告对真实性无法核实；对第三人宏发公司提供的证据3、4无异议，但根据慈溪市人民法院（2016）浙0282财保45号之一裁定书认定，原告的债权转让行为对被告金顺厂不发生效力，因此原告的债权转让是无效的。
原告对第三人宏发公司提供的证据均无异议。
本院认证意见如下：
两被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、12的真实性无异议，且上述证据具有合法性及与本案具有关联性，第三人宏发公司亦无异议，本院对上述证据均予认定。其中原告提供的证据1、2、5、7可以证明原告的待证事实；原告提供的证据4、6，因截止时间不同，两份证据中提及的被告金顺厂尚欠金额不一致亦属合理，被告刘宗军虽非被告金顺厂的财会人员，但其是被告金顺厂的法定代表人，其对本公司尚欠原告的报酬在具体金额方面可能不是非常准确，但大致金额应该不会有大的偏差，故两被告对原告提供的证据4、6的异议不能成立，本院对原告提供的证据4、6的待证事实予以认定；原告提供的证据3，虽然原告并未提供送货凭证印证，但有原告提供的证据4、6印证，结合原告提供的证据2中双方最后一次对账确认的金额4150216.56元及此后被告金顺厂付款1300000元的事实，如果原告并未交付原告提供的证据3中所载货物（时间为双方最后一次对账之后），则剩余金额仅285余万元，与被告金顺厂的法定代表人刘宗军自认的365万元有很大差距。综上，本院对被告金顺厂关于未收到原告提供的证据3中所载货物的质证意见不予采信，对原告提供的证据3的待证事实予以认定；原告提供的证据8能够证明原告的待证事实,本院予以确认；原告提供的证据9、10、11相互印证，被告又无其他证据证明其提供的证据7中杨某签名的真实性，故本院对原告提供的证据9、10、11的待证事实均予确认；原告提供的证据12的待证事实有本案其他事实印证（下文中有阐述），本院予以确认。
两被告提供的证据1，结合本案管辖异议阶段相关司法鉴定的结论及被告金顺厂的相关陈述，本院对其真实性不予采信，故本院对该证据不予认定；两被告提供的证据2、3、8，原告无异议，本院对其证明力予以认定；两被告提供的证据4、5、6、9、10，原告对其真实性基本无异议，仅对待证事实有异议，本院对上述证据予以认定；至于其待证事实，需结合本案其他证据综合认定，本院将在下文中阐述；两被告提供的证据7，其中“杨某”签名经原告提供证人杨某证实非其本人签名，在本院分配两被告负有提供补强证据的举证责任后，两被告仍不提供补强证据，故本院对两被告提供的证据7中“杨某”签名不予认定；至于该证据中张万涛的签名能否代表原告收到了两被告的退货，本院将结合其他证据在下文中阐述。
原告、两被告对第三人提供的证据均未提出异议，本院予以认定。
原告撤回了其关于逾期付款利息损失的诉请，对原告提供的相关证据本院不再列举。
原、被告对下列事实陈述一致：一、原告和被告金顺厂之间存在定作合同关系。二、被告金顺厂尚欠原告定作报酬。三、被告刘宗军对被告金顺厂和原告之间定作合同的履行曾提供担保。
本案争议焦点一、被告金顺厂尚欠原告报酬金额是多少？
根据原、被告2015年6月27日最后一次对账，截至2015年6月22日，被告金顺厂尚欠原告承揽报酬4150216.56元。此后，原告又交付被告金顺厂报酬为1337682.27元的货物，被告金顺厂合计欠原告报酬5487898.83元，扣除被告金顺厂在双方最后一次对账后支付的1300000元，尚余4187898.83元。
被告金顺厂否认收到1337682.27元的货物，但该否认与本院认定的证据不符，本院不予采信。被告金顺厂称曾通过张万涛，由原告仓库保管员杨某签收退货284257.71元。鉴于原告仓库保管员杨某当庭作证否认签收过该笔退货，两被告又不能提供补强证据，故两被告提供的证据7即退货明细不能证明原告员工收到了被告金顺厂的相应退货。在该证据中，有张万涛的签名。被告认为张万涛系原告业务代表，原告陈述张万涛系其公司在山东的社会经销人员。本院认为，张万涛并非原告公司职工，理由如下：1、2011年5月18日原、被告签订的定作合同中，张万涛系担保人，即使按被告金顺厂陈述“张万涛为双方提供担保”，被告金顺厂也不认为张万涛为原告职工；2、根据两被告提供的证据10的相关内容，原告与张万涛之间存在业务结算关系，非劳动关系，原告关于张万涛系其公司在山东的社会经销人员的陈述得到印证；3、根据原告提供的证据10，被告金顺厂之前的退货是由被告金顺厂开具退库单，由原告员工签收退货，退库单并不需要张万涛签字。综上，即使张万涛在两被告提供的证据7即退货明细中签字，也不能证明原告接收了被告金顺厂的退货。本院对被告金顺厂关于退货284257.71元的陈述不予采信。被告金顺厂称原告应约返利105106.32元（2015年1月之后的结算）。关于2015年1月之后的返利问题，2015年1月15日双方曾签订补充协议一份，双方明确约定从2015年1月起，在被告金顺厂每月订货不少于10吨、最高欠款不超过2400000元，且到2016年春节前压缩至2000000元以内的基础上给予返利。截至本案讼争发生时，上述两个条件被告金顺厂均未实现，被告金顺厂要求返利款不符合双方约定，本院不予采信。
综上，本院认定被告金顺厂至今尚欠原告报酬4187898.83元。
本案争议焦点二、被告刘宗军的保证期间是否已经超过？
2013年8月30日，原告与被告金顺厂签订定作合同一份，被告刘宗军为该合同的担保人。被告刘宗军认为该合同有效期为一年，现保证期间已过。本院认为，1、合同有效期并非保证期间。2、被告刘宗军既未约定保证方式，也未约定保证期间，依照法律规定，被告刘宗军应承担连带责任保证。原告有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求被告刘宗军承担保证责任。3、2013年8月30日定作合同第十二条约定：协议有效期为一年，本协议期满之日，三方无异议，则自动延长。该合同到期后，两被告未提出终止合同的异议，三方在未重新订立定作合同的情况下继续发生定作关系，故2013年8月30日的定作合同已经自动延长，被告刘宗军仍为该合同的担保人。4、原告与被告金顺厂的定作关系持续至2015年10月26日（被告金顺厂最后一次付款），原告于当年11月2日向本院起诉，故被告刘宗军的保证期间并没有超过。
本案争议焦点三、第三人宏发公司在本案中的诉讼地位？
本案诉讼期间，第三人宏发公司与原告签订债权转让协议，原告将涉案债权转让给第三人，并通知了被告金顺厂。第三人宏发公司遂以已从原告处受让了涉案债权为由，申请替代为原告参加诉讼。本院从当事人恒定原则出发，综合考量后未予准许，并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条的规定，依法追加宏发公司为第三人参加诉讼。根据该条规定，在无其他证据推翻原告与第三人宏发公司之间订立的债权转让合同效力的情况下，本案判决效力及于债权受让人即第三人宏发公司。本院对宏发公司的申请未予准许并不损害其合法权益。同时根据该条规定，第三人宏发公司在本案中为无独立请求权第三人，故对第三人宏发公司关于其为本案原告的陈述不予采纳。
综上，本院认为，原告与被告金顺厂、刘宗军之间的定作合同关系及保证合同关系均依法成立且合法有效，各方当事人均应全面履行各自合同义务。现原告已履行了交付定作物的合同义务，被告金顺厂应履行支付报酬的合同义务。现被告金顺厂尚欠原告报酬4187898.83元，显属违约，故原告要求被告金顺厂予以支付的诉请合法，本院予以支持。被告金顺厂关于未收到后续定作物、另有退货、原告需支付返利款的陈述，因与事实不符、证据不足，本院不予采信。被告刘宗军为合同履行提供担保，因未约定保证方式，被告刘宗军应承担连带责任保证。本院对原告要求被告刘宗军承担连带清偿责任的诉请予以支持。被告刘宗军承担保证责任后，有权向被告金顺厂追偿。被告刘宗军关于其保证期间已经超过的辩称不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告青州市金顺电子器材厂于本判决生效之日起七日内支付原告慈溪市华楠塑电实业有限公司报酬4187898.83元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）；
二、被告刘宗军对被告青州市金顺电子器材厂上述应付款项承担连带清偿责任。
案件受理费44015元，减半收取计22007.50元，财产保全申请费5000元，合计27007.50元，由原告慈溪市华楠塑电实业有限公司负担2195元，由两被告负担24812.50元：鉴定费4400元，由被告青州市金顺电子器材厂负担。其中案件受理费19812.50元于本判决生效后七日内交纳本院，财产保全申请费及鉴定费共9400元，因原告已支付，故两被告应将相关费用直接支付给原告，于本判决生效后七日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 高立民
二〇一七年一月十三日
代书记员 宓旭丹