云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终7099号上诉人（原审被告）：云南吉兴隆房地产开发有限责任公司。法定代表人：毛建明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈先波、沈玲，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：华海燕，女，1986年4月30日出生，汉族，居民身份证住址云南省昆明市西山区，委托诉讼代理人：甘红梅，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南吉兴隆房地产开发有限责任公司（以下简称：吉兴隆公司）因与被上诉人华海燕劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初6629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吉兴隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定被上诉人连续两次经过试用期，短时间内工资由4000元变更为8400元，不符合正常用工中试用、转正的基本流程，一审仅依据“钉钉”软件的电子表单就认定该事实，证据明显不足；2、《解除（终止）劳动合同证明书》中记载被上诉人入职时签订了为期三年的劳动合同是事实，不能以实际履行劳动合同内容与先行签订劳动合同内容不一致反推未签订书面劳动合同，且该《解除（终止）劳动合同证明书》为被上诉人本人亲自填写并提供给法院的证据，其对劳动合同文本等人事档案进行直接保管，但选择性向法院提交证据，属于明显主观恶意；3、被上诉人作为行政人事经理，是人事管理部门的唯一负责人、主管人员；4、被上诉人2016年10月8日进入上诉人处工作，按照《劳动合同法》规定，二倍工资应于次月开始计算，即2016年11月8日至2017年4月28日共计5个月20天，一审计算了7个月明显不符合法律规定，且金额错误；5、一审未采信上诉人提交的考勤记录，认为被上诉人不存在旷工，不符合法律规定；6、绩效考核属于上诉人的企业自主行为，由于被上诉人存在事假、病假的情形，绩效工资未全额发放，被上诉人在2016年11月至2017年1月期间未全额领取绩效工资，足以证明被上诉人对绩效考核以及绩效工资的发放没有异议，其在辞职后再向上诉人主张绩效工资，没有任何依据；7、一审依据《劳动合同法》的相关规定，判决上诉人支付被上诉人二倍工资，适用法律片面。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人华海燕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华海燕向一审法院起诉请求：1、被告吉兴隆公司支付原告华海燕违法解除事实劳动关系的补偿金8400元；2、被告吉兴隆公司支付原告华海燕未签订书面劳动合同的二倍工资39200元；3、被告吉兴隆公司支付原告华海燕2017年4月工资8400元，2017年2月至2017年3月被扣留的绩效工资1840元；4、被告吉兴隆公司支付原告华海燕2016年10月至2017年4月期间应承担的各项社会保险费用和公积金现金合计9706元。一审法院认定事实：原告华海燕于2016年10月8日进入被告吉兴隆公司工作，工作岗位为招聘经理，原、被告双方约定试用期薪资为4000元，转正薪资为4000元+绩效800元（底薪20%）。2016年11月22日，原告华海燕以试用期一个月已于2016年11月8日届满为由，向被告吉兴隆公司提出转正申请，被告吉兴隆公司同意了原告华海燕的转正申请。当日，原告华海燕还向被告吉兴隆提出招聘经理转正为实习行政人力资源经理申请，转正申请表中记载“实习行政人力资源经理实习期为自2016年11月16日起1-3个月，实习期待遇为底薪6000元×80%+800元”，被告吉兴隆公司同意了原告华海燕的转正申请。2017年3月23日，原告华海燕向被告吉兴隆公司提出行政人事经理转正申请，被告吉兴隆公司同意了原告华海燕的转正申请。2017年4月28日，原告华海燕以个人原因为由向被告吉兴隆公司提出辞职。原、被告双方签订了《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》一份，其中记载“双方于2016年10月8日签订的2016年10月起至2019年10月8日止的劳动合同于2017年4月28日（终止）。”。被告吉兴隆公司未为原告华海燕缴纳2016年10月8日起至2017年4月28日期间的各项社会保险及公积金。被告吉兴隆公司2016年10月至2017年3月期间分别向原告华海燕发放的月工资分别为1985元、4991元、5063元、4761元、4318元、6457元。被告吉兴隆公司未向原告华海燕支付过2017年4月的工资。被告吉兴隆公司为原告华海燕制作的工作表中记载，原告华海燕2017年1月至2017年2月基本工资为4800元，2017年3月至2017年4月基本工资为6000元。原告华海燕于2017年向云南省劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、吉兴隆公司支付华海燕违法解除事实劳动关系的赔偿金16800元；2、吉兴隆公司支付华海燕未签订劳动合同的二倍工资39200元；3、吉兴隆公司支付华海燕2017年4月工资8400元，2017年2月至3月扣留的固定绩效工资1840元；4、吉兴隆公司支付华海燕2016年10月至2017年4月期间应承担的各项社会保险费用和公积金现金9706元。该仲裁院于2017年6月30日作出仲裁裁决，内容为：1、吉兴隆公司支付华海燕2017年4月工资3516.17元；2、驳回华海燕的其他全部仲裁请求。原告华海燕对上述仲裁裁决不服，故诉至法院，请求判令如前诉请。原、被告双方在本案审理中一致陈述：2016年11月至2017年2月期间，被告吉兴隆公司每月为原告华海燕发放的绩效为800元；2017年3月至2017年4月每月绩效为2400元。被告吉兴隆公司称上述绩效发放需以考核达标为前提。一审法院认为，本案争议焦点为原告华海燕提出的各项诉讼请求是否有法律依据？一、关于原告华海燕主张被告吉兴隆公司支付违法解除事实劳动关系的补偿金16800元部分，原告华海燕于2017年4月28日以个人原因为由向被告吉兴隆公司提出了解除劳动关系，故被告吉兴隆公司并不存在违法解除与原告华海燕之间劳动关系的事实，原告华海燕的该部分诉讼请求及在劳动仲裁中提出的赔偿金均没有事实和法律依据，不予支持。二、关于原告华海燕主张被告吉兴隆公司支付未签订劳动合同的二倍工资39200元部分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，被告吉兴隆公司对于是否与原告华海燕签订过书面劳动合同负有举证证明责任，对此被告吉兴隆公司提交的《云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书》中虽记载了原、被告双方签订了2016年10月起至2019年10月8日止的劳动合同，但双方均未能提交相应的书面劳动合同文本，原告华海燕对此陈述为双方客观上并未签订过书面劳动合同，被告吉兴隆对此陈述为原告华海燕本人保管合同文本而不能提交。从原告华海燕的举证来看，原告华海燕于2016年10月8日入职被告吉兴隆公司时约定有试用期，并于2016年11月22日提出转正申请，被告吉兴隆公司予以准许，该部分事实与上述《解除（终止）劳动合同证明书》中记载原告华海燕入职时即签订了期限为三年的劳动合同相互矛盾，且原、被告双方均不能提交相应的劳动合同文本，故原告华海燕主张被告吉兴隆公司未与其签订书面劳动合同具有高度可能性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，原告华海燕于2016年10月8日起在被告吉兴隆公司工作，作为用人单位的被告吉兴隆公司应自2016年10月8日起一个月内与作为劳动者的原告华海燕订立书面劳动合同，但被告吉兴隆公司未履行该义务，故被告吉兴隆公司应向原告华海燕支付2016年11月9日起至2017年4月28日的二倍工资，其中：1、2016年10月的二倍工资为3703元（4991元／月÷31天×23天=3703元）；2、2016年11月至2017年1月，因原告华海燕并未主张被告吉兴隆公司拖欠该期间的工资，故该期间的二倍工资以实际发放的5063元、4761元、4318元为准；3、2017年2月的二倍工资应为5200元（4800元+800元-400元=5200元）；4、2017年3月的二倍工资应为7440元（6000元+2400元-960元=7440元）；5、2017年4月的二倍工资应为7840元。综上，被告吉兴隆公司应向原告华海燕支付的二倍工资合计应为38325元。另，被告吉兴隆公司在本案审理中抗辩原告华海燕的工作职责中包含有订立劳动合同，原告华海燕恶意不与被告吉兴隆公司订立劳动合同，被告吉兴隆不应支付二倍工资。在本案中，被告吉兴隆公司并未举证证明原告华海燕系被告吉兴隆公司人事管理部门的唯一负责人或主管人员，原告华海燕虽在被告吉兴隆公司从事行政人力资源工作，但被告吉兴隆公司未能举证证明提出与原告华海燕订立劳动合同被原告华海燕拒绝，故对被告吉兴隆公司的该抗辩理由不予采信。三、关于原告华海燕要求被告吉兴隆公司支付2017年4月工资8400元部分，工资是指用人单位依据法律规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬等。原告华海燕主张其2017年4月工资应为8400元，其中包含基本工资为6000元及绩效2400元，对此原告华海燕负有举证证明责任。首先，被告吉兴隆公司于2017年3月23日同意原告华海燕转正为行政人事经理，双方约定的行政人力资源经理实习期间的待遇为“底薪6000元×80%+800元”，而被告吉兴隆公司2017年1月至2017年2月为原告华海燕出具的工资表中记载基本工资为4800元，同时双方约定的行政人力资源经理实习期为1至3个月，故原告华海燕主张2017年4月基本工资为6000元能与被告吉兴隆公司提交的工资表相互印证，予以采信。其次，原告华海燕主张其2017年4月工作中的绩效部分为2400元，原、被告双方对于该期间绩效为2400元无异议，被告吉兴隆公司抗辩称绩效的发放需以考核合格为前提，但被告吉兴隆公司针对该抗辩未提交证据加以证明，故对原告华海燕主张绩效为2400元予以采信。其次，被告吉兴隆公司抗辩原告华海燕2017年4月旷工3天，根据被告吉兴隆公司规章制度应扣除部分工资，因被告吉兴隆公司提交的规章制度未予采信，且被告吉兴隆公司未能提交证据证明原告华海燕该期间存在旷工行为，故对被告吉兴隆公司的该抗辩理由不予采信。最后，原告华海燕于2017年4月28日向被告吉兴隆公司提出了辞职申请，故2017年4月期间的工资应为7840元（8400元／月÷30天×28天=7840元）。关于原告华海燕要求被告吉兴隆公司支付2017年2月至3月扣留的固定绩效工资1840元部分，因原、被告双方对于2017年2月至2017年3月绩效分别为800元、2400元无异议，被告吉兴隆公司抗辩称绩效的发放需以考核合格为前提，但被告吉兴隆公司针对该抗辩未提交证据加以证明，对该抗辩理由不予采信，故被告吉兴隆公司应向原告华海燕支付上述期间的绩效1840元（800元+2400元-400元-960元=1840元）。四、关于原告华海燕主张被告吉兴隆公司支付2016年10月至2017年4月期间应承担的各项社会保险费用和公积金现金9706元部分，根据《最高人民法院法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，被告吉兴隆公司虽未为原告华海燕缴纳劳动关系存续期间的各项社会保险及公积金，但原告华海燕要求以现金形式支付不符合上述规定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、被告云南吉兴隆房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起五日内支付原告华海燕未签订书面劳动合同的二倍工资38325元；二、被告云南吉兴隆房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起五日内支付原告华海燕2017年4月工资7840元；三、被告云南吉兴隆房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起五日内支付原告华海燕2017年2月至2017年3月绩效工资1840元；四、驳回原告华海燕的其他诉讼请求。本案案件受理费免予收取。对于一审查明的案件事实，双方当事人一致确认“内容为：1、吉兴隆公司支付华海燕2017年4月工资3516.17元”应为“内容为：1、吉兴隆公司支付华海燕2017年4月工资3516.72元”，系笔误，本院予以确认。此外，双方对一审查明的其余案件事实无异议，本院予以确认。二审中，上诉人提交：1、员工刷卡记录表，欲证明被上诉人2017年4月旷工3天；2、人力资源管理制度汇编讨论会议纪要、会议签到表二份，欲证明上诉人的人力资源管理制度系经过民主程序制定，并对公司员工进行了培训。经质证，被上诉人对前述证据的证据三性及证明目的均不予认可。本院认为，前述证据系上诉人单方制作，不能与其他有效证据相互佐证证明，被上诉人又不予认可，不予采信。综上，本院除确认“内容为：1、吉兴隆公司支付华海燕2017年4月工资3516.72元”外，其余审理查明事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资、2017年4月工资、2017年2月至3月绩效工资。本院认为，被上诉人入职上诉人处工作，岗位为行政人力资源经理，主要负责公司人力资源管理工作。因被上诉人系上诉人公司人事管理部门的负责人，订立劳动合同属于其职权范围，故在被上诉人无证据证明其提出订立书面劳动合同而上诉人拒绝订立的情形下，对被上诉人主张二倍工资的请求，本院不予支持。对于2017年4月工资、2017年2月至3月绩效工资，一审对此所作认定及处理正确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初6629号民事判决第二、三项，即：二、被告云南吉兴隆房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起五日内支付原告华海燕2017年4月工资7840元；三、被告云南吉兴隆房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起五日内支付原告华海燕2017年2月至2017年3月绩效工资1840元；二、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初6629号民事判决第一、四项，即：一、被告云南吉兴隆房地产开发有限责任公司于本判决书生效之日起五日内支付原告华海燕未签订书面劳动合同的二倍工资38325元；四、驳回原告华海燕的其他诉讼请求；三、驳回上诉人云南吉兴隆房地产开发有限责任公司的其他上诉请求；四、驳回被上诉人华海燕的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人云南吉兴隆房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 蕊审判员 田 庄审判员 薛 艳二〇一八年一月三十日书记员 桂小涵