浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第211号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江现代建工集团有限公司。
法定代表人沈锦旺。
委托代理人（特别授权）冯泽周、吴宝宝。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海市第二市政工程有限公司。
法定代表人陈洪彰。
委托代理人（特别授权）黄伟俐。
委托代埋人（特别授权）于龙，上海瑞普律师事务所律师。
上诉人浙江现代建工集团有限公司（以下简称现代建工）与上诉人上海市第二市政工程有限公司（以下简称第二市政）建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2008）金中民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，2001年，义乌市交通局就03至37省道义乌市稠城过境公路义金互通立交工程公开招标，由第二市政中标承建。同年7月1日，义乌市交通局与第二市政签订了承包合同协议书及附件一份并经公证，附件第8条约定，承包人不得将本合同工程或其中任何部分转让给其他法人或自然人。之后，第二市政将其中部分工程分包给现代建工承建，并签订工程施工承包合同一份，合同中对承包方式、施工范围、工程造价、工程款支付及双方权利义务等作出约定。其中现代建工的施工范围为该工程所有土石方工程、路基填筑、排水及涵洞、通道、防护工程和路面结构工程（包括水泥稳定层和沥青路面工程）。双方在合同第一条第2款工程造价中约定，以业主审定项目各单价为准，按业主认可的工程量结算。合同第九条第1、2款及第3款第（5）项约定，甲方（被告）向乙方（原告）收取工程项目部管理费200000元；乙方工程款的税金由甲方代交，并从乙方的工程款中扣除；工程总则100章内容，由甲方统一出面协调办理，费用统一文付。随后，现代建工进场施工，在施工过程申，第二市政将上述工程中的沥青路面工程（包括封层、厚5oomm沥青、厚6omm沥青、厚40mm沥青、粘层）分包给浙江正方交通建设股份有限公司完成施工。涉案工程于2002年10月15日全部完工，现已交付使用。2004年9月，义乌市审计局对第二市政中标施工的工程作出结
算审计书，审定竣工决算造价为71383652元，核减工程款7793039元，核减率为9.84%。第二市政为结算事宜与业主义乌市交通局发生争议，并于2005年诉至原审法院，要求进行重新鉴定，以重新鉴定结论作为结算依据由义乌市交通局支付拖欠的工程款。金华市中级人民法院作出（2005）金中民一初字第73号民事判决，确认讼争工程以义乌市审计局作出的审计意见书作为工程款结算依据，驳回了重新鉴定申请，第二市政不服提出上诉，浙江省高级人民法院维持了该项处理意见。关于双方的工程款纠纷，现代建工曾于2007年诉至金华市中级人民法院，随后第二市政提起反诉，现代建工又撤回起诉，该院审理第二市政的反诉请求，作出（2007）金中民一初字第75号民事判决，该判决已生效。2007年12月10日，现代建工向原审法院提起诉讼，请求：1、判决第二市政支付工程款9622268元及利息（从2004年9月2日起按月利率8.2875%算至履行完毕）；2、第二市政承担本案诉讼费用。而第二市政提起反诉，请求：1、返还工程款879901.76元；2、赔偿损失779225元；3、现代建工承担诉讼费用。
另查明，义乌市审计局对涉案工程的审计意见书中，审定路基土石方工程为14684213元；路面工程中厚200mm3.5%水稳工程为2362193元，厚320mm水稳工程为1098263元，厚200mm5%水稳工程为2631391元，路缘石工程为41700元；排水及涵洞为6811719元；防护工程为1317259元；技术联系单124646元。以
上工程均由现代建工施工完成，总计工程款29071384元。第二市政已预付工程款23858054.2元，为现代建工垫付材料款2301203.83元、试验费91240元、电费9784.19元。第二市政代缴税金按3.51%计取。
原审法院认为，建设工程总承包合同中明确约定，承包单位不得转包或分包，承包单位分包后，又未经建设单位认可，故承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，应认定为违法分包，由此签订的分包合同无效。第二市政与业主义乌市交通局的协议中明确约定不得将工程分包，第二市政将部分工程分包给现代建工的行为，违反该约定且未能取得业主追认，故双方签订的工程承包合同依法应认定无效。因工程已竣工并投入使用，现代建工依法可请求第二市政支付其完工部分的工程款。合同约定以业主审定项目各单价为准，按此主认可的工程量结算。合同被确认无效的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力，故对于第二市政的应付工程款应按业主认可的义乌市审计局工程结算审定单确认的工程款为准，现代建工提出的鉴定申请理由不足，不予采纳。双方对于现代建工完成的工程为路基土石方、路面工程的水泥稳定层及路缘石、排水及涵洞、防护、技术联系单无异议，以上总计工程款29071384元，扣除第二市政代缴的税金1020405.58元（29071384元＊3.51%），第二市政应付工程款为28050978.42元。合同约定总则100章费用由第二市政统一支
付，现代建工未能证明由其实际支出，故现代建工不享有总则部分的款项。原约定由现代建工施工的沥青工程己分包给第三人，故不计入本案的应付款中，第二市政认为应由现代建工共担沥青工程产生的亏损，与事实不符，不予支持。基于合同无效，故合同条款中第二市政被告向现代建工收取工程项目部管理费20万元的约定无效，不予支特。第二市政己预付工程款23858054.2元，为现代建工垫付材料款2301203.83元、试验费91240元、电费9784.19元，应付款扣除上述已付款及垫付款后，第二市政尚欠工程款1790696.2元。对于现代建工要求第二市政支付尚欠工程款1790696.2元并支付利息（自2004年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率算至实际履行完毕之日止）的合理诉讼请求，予以支特。至于现代建工反诉现代建工退还多付工程款的请求，与事实不符，不予支特。关于第二市政反诉现代建工赔偿因诉讼保全导致的贷款利息损失问题，其标的与本诉标的无法律或事实上的联系，由第二市政另行主张。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、由第二市政于判决生效之日起十日内支付给现代建工尚欠的工程款1790696.2元并支付相应利息（自2004年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率算至实际履行完毕之日止）；二、驳回现代建工的其他诉讼请求；三、驳回第二市
政的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91534元，保全费5000元，合计96534元，由现代建工负担78569元，第二市政负担17965元；反诉案件受理费19732元，由第二市政负担。
宣判后，现代建工不服原审判决，向本院提起上诉称：第一、一审法院认定“对于被告的应付工程款应按业主认可的义乌市审计局工程结算审定单确认的工程款为准”，缺乏事实和法律依据，显属错误。首先，该份审计单系业主单位义乌市交通局单方面所作，没有听取现代建工的意见，没有就其审计所依据的施工资料进行质证、认证。其次、原审法院在审理第二市政与义乌市交通局建设工程施工合同纠纷中，第二市政对该份审计报告不予认可，并对该份审计报告发表了异议，认为义乌市审计局无权对讼争工程进行审计，程序违法，结论无效。根据最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双万当事人己确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话回复意见》明确指出：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定为判决规定；本案工程应依据双方约定的《合同》第4条约定，根据工程量清单所列的预计数量和单价计
算的本合同总价为76261469元的条款确定工程总价。再次、该份审计报告违反我国《民事诉讼证据规则》规定的鉴定机构依据的程序和实体规定，鉴定结论程序违法、鉴定结论明显依据不足，严重侵害了现代建工的合法权益。其次，从合同主体相对性来看，业主单位和第二市政属独立的工程发包合同关系、而现代建工与第二市政之间属独立的工程分包关系。两个互相独立的合同关系，该份审计报告对现代建工不具有任何约束力。第二、本案第二市政的应付工程款的确定，应依据业主认可的第二市政的中标价及经第二市政和业主认可的现代建工实际完成的工程造价35117861元，第二市政累计支付工程款24262956元，代收税金1232637元，尚欠现代建工工程款为9622268元。第三、一审法院认定第二市政为现代建工垫付材料款2301203.83元，缺乏事实依据。对于第二市政己支付给现代建工的工程款（包括预付工程款、垫付材料款、试验费、电费），金华市中级人民法院（2007）金中民一初字第75号民事判决书己经明确认定：第二市政已支付给现代建工的总价款为24262956元；其中，垫付的材料款为303877.7元。该份判决已经生效。而原审法院无视同一法院作出的生效判决，认定第二市政多垫付材料款1997326.13元显属错误。第四、一审法院审理程序违法。一审中，现代建工对其施工的03至37省道义乌市稠城过境公路义金互通立交工程的造价申请鉴定，但一审法院却不予准许，导致了本案实体判决错误。
二审中申请对该工程进行造价鉴定。请求撤销原判，改判支持现代建工在原审中的诉讼请求。
第二市政辩称：1、关于审计局的审价单，不是义乌交通局单方制作的，而是审计局的审计结论，经过金华中院和浙江高院二级法院确认的工程造价，我们想尽可能多获得工程款，但是法院已经判决，我们也服从判决。对方提到审计价款与决算款不一致时，没有引用在合同约定不明和合同无效的情况下，以审计结论作为工程造价是法律规定的。从合同相对性角度讲，我们和现代建工以及我们和业主是两个关系，双方在承包合同第2条中明确约定：双方合同的价款结算以业主审定的单价和工作量为准，合同第9条约定凡是我们向业主的承诺，同时适用于对方。现在我们和业主的造价已经被审计和二级法院判决所确定，这种情况下同样约束于对方。2、关于应付工程款的确定问题，我们曾经给业主的送审价高于法院委托的价格，合同约定我们和业主以及我们和对方的结算以业主的认定为准，送审价只是我们的要约，不是最终的价格，我们的价格针对的是业主，并不是现代建工，我们的要求最终被业主以及审计部门、二级法院所否定。现代建工在原审和上诉过程中提到的所谓依据，在当时我们与业主的诉讼中已经提交，并且被二级法院所否定，最终采信了义乌市审计局的造价审计。3、关于垫付的材料款等款项的异议，在原审中发生了两次诉讼，第一次诉讼现代建工提出索要500余万元工程价款，我们提出了反诉索要发票，现代建工撤诉。反诉案件开庭时现代建工对我们的工程材料款和价款证据进行了质证，对真实性没有异议，但是签字的人陈韵进认为没有经过他们的授权，并抗辩说材料款是付的，这种观点是前后矛盾的。第一次诉讼中本诉撤诉后原审法院仅就发票问题进行了审理，发票问题只涉及到我们实际付了对方多少钱，对于我们垫付的工程款和电费这些不需要开具发票的内容，原审法院没有审理，而且原审关于发票案件的判决书写的很清楚是工程预付款，就是说实际支付的，而不包括垫付款的金额。4、关于原审法院审理程序是否违法问题，在合同无效和约定不明的情况以审计结论作为定案的依据，浙江高院（1997）浙法经字第16号文件也规定凡审计机关对涉讼工程造价已有审计结论的，该审计结论应该作为本案证据，不应再进行鉴定，所以原审不认可对方的鉴定申请是有法律依据的。
第二市政上诉称：一、我方不应当承担利息。此前我方已经向现代建工支付了两千多万元工程款，而现代建工违反法律规定，经催讨后竟然拒不开具合法发票。（2007）金中民初字第75号民事生效判决已经根据法律规定判决现代建工承担相应的开票责任。在现代建工拒不依法开具此前已收工程款的发票的情况下，我方有权根据《合同法》第六十七条规定，依法拒绝其继续支付剩余工程款的要求，现代建工也无权主张相应工程款的利息损失。二、管理费应当予以支持。原审认定合同无效，继而不支持双方约定的，现代建工应支付给第二市政的20万元管理费。我
方认为，双方并非纯粹的分包关系，而是共同投标、分割施工，20万元虽名为管理费，但不同于通常分包中的管理费，它不是按分包金额百分比收取的，而仅仅是对项目管理费几年运行成本的分摊，收取固定的费用。相应开支均由我方承担是不公平的。三、现代建工应当承担施工过程中的电费。我方已举证证明为现代建工垫付电费67949.74元，现代建工全部自备发电机的抗辩不符合事实。首先，双方合同约定电费由第二市政统一支付、从现代建工工程款中扣除的；其次，现代建工根本提供不出自备发电机进场的证明，且自备发电机的用电成本远高于普通用电。请求撤销原判，依法驳回现代建工的相应诉请，支持第二市政的反诉诉请。
现代建工辩称：1、关于利息问题，第二市政的上诉理由不能成立，双方合同约定不是很明确，但是根据最高院关于建设工程施工合同的司法解释，利息从应付工程价款之日起算。2、关于发票问题，开具发票是附随义务，不存在先履行抗辩权的问题。3、管理费问题，一审法院对管理费没有支持是正确的，合同无效，第二市政的上诉理由中没有对合同有效或无效提出异议，就应该按照一审法院的合同无效，收取管理费于法无据，不符合双方合同的约定。4、关于电费问题，生效判决（07）金中民一初字第75号第5页倒数第3行对电费问题已经作了确认，这份判决书认可了电费是9784.19元，并没有支持第二市政所提出的67949.74元的主张。第二市政没有就这份判决书提出上诉，所以这份判决书是生效的。综上，第二市政的上诉请求不能成立，请求驳回。
二审查明的事实与原审认定的一致。
本院认为，根据诉辩双方的陈述，本案的争议焦点为：
（一）工程款计算方式问题，应以审计结论为定案依据，还是以投标价和送审价为依据。本院（2005）浙民一终字第297号民事判决确定业主与总承包人（第二市政）的工程造价按义乌市审计局的审计结论计算。而本案系总包人与分包人的工程造价纠纷，双方在合同约定工程造价计算方式为“以业主审定项目各单位为准，按业主认可的工程量结算”，故原审法院按审计结论确认现代建工的工程造价正确，现代建工要求以投标价、第二市政送审价确定工程造价的理由没有依据，本院不予支持。二审中，现代建工提出申请，要求对工程造价进行鉴定，鉴于本案按照审计结论作为工程计算依据，故鉴定申请不予准许。
（二）关于垫付的材料款问题。现代建工认为，已生效的金华中院（2007）金中民一初字第75号一案，对垫付的材料款、电费、试验费和第二市政支付给现代建工的工程价款作了确认，为303877.7元。本院认为，现代建工陈述不符事实，金华中院（2007）金中民一初字第75号一案并未对垫付材料作出具体认定，而现代建工在该案中自认材料款30余万不能作为本案的定案依据。相反，第二市政在该案中已举证垫付材料款为239万多元。本案中，现代建工认可陈韵进为其员工，但对其签字因没有授权而不予认可，由于陈韵进所签收的材料与当时工程进度相一致，现代建工的抗辩是缺乏诚信的表现。对此，本院对原审法院认定的第二市政的垫付材料款予以确认。
（三）关于电费问题。第二市政以电费单据来证明现代建工应分担电费有6万余元。由于现代建工仅认可9000多元，对其它5万多元不予认可。而第二市政也无其它证据证实自己的主张，故按现代建工自认的金额处理。
（四）关于管理费20万元的问题。建设工程总承包合同中明确约定，承包单位不得转包或分包，承包单位分包后，又未经建设单位认可，故第二市政将其承包的部分建设工程交由现代建工完成的，应认定为违法分包，由此签订的分包合同无效。现第二市政以此主张20万元的管理费，于法无据，本院不予支持。
（五）关于第二市政应否支付工程款利息的问题。本院认为，（2007）金中民一初字第75号一案中，第二市政已就现代建工不开发票所造成的损失提起了诉讼，该院对此也作出判决。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。原审法院从工程交付之日作为利息起算日符合法律规定，第二市政诉称不支付利息，于法无据，不予支持。
综上，本院认为，现代建工和第二市政的上诉理由与事实、法律不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十
三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人现代建工应交二审案件受理费80621元，由其承担；上诉人第二市政应交二审案件受理费34399元，由其负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁松杰
代理审判员 陈立东
代理审判员 谢海波
二〇〇八年××月××日
书 记 员 冯亚景