杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西商初字第3083号
原告：生涛。
委托代理人：陈水芬。
委托代理人：胡卫平。
被告：汤玉君。
委托代理人：钱伍全。
原告生涛诉被告汤玉君保证合同纠纷一案，本院于2009年12月4日立案受理后，依法由审判员陈曦独任审判，于2010年1月12日及2月9日公开开庭进行了审理。原告生涛及其委托代理人胡卫平，被告委托代理人钱伍全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告生涛起诉称：2007年8月17日，浙江伟锦实业有限公司（以下简称伟锦公司）因经营所需向生涛借款450万元，双方就此签订了借款合同，约定借款期限至2008年4月16日，汤某作为连带保证人在该合同上签名。合同签订后，生涛向杭州能达洲海运有限公司（以下简称能达洲公司）借款250万元，委托杭州海鼎贸易有限公司（以下简称海鼎公司）向伟锦公司汇付250万元，余款200万元由生涛以现金形式向伟锦公司的法定代表人单伟予以交付。还款期限届满，借款人伟锦公司及保证人汤玉某未还款，故诉至法院，要求判令汤某偿还其担保的借款本金450万元、利息2808832元（从2008年4月17日计至2009年12月4日，按银行同期贷款年利率的四倍计）、违约金2664000元（从2008年4月17日计至2009年12月4日，按每天1‰计）、律师费60000元。
被告汤某答辩称：1、汤某作为保证人在借款合同上签名属实，但原告生涛提交的证据不能证明其已向借款人伟锦公司交付借款450万元。2、借款合同未约定利息，违约金的约定过高，律师费已实际支付的凭据缺乏。综上，要求判决驳回原告生涛的诉讼请求。
原告生涛提交了如下证据：
1、借款合同一份，证明原、被告就借款及担保约定的权利义务关系。
2、借据、委托支付协议、银行汇票各一份，证明生涛向能达洲公司借款250万元，并委托海鼎公司通过汇票背书向伟锦公司汇付250万元的事实。
3、对账确定书一份，证明伟锦公司法定代表人单伟代表伟锦公司确认欠生涛借款本金950万元，该款包含本案的借款450万元。
4、委托代理合同一份，证明生涛为本案诉讼支出律师费60000元。
5、个人汇款凭证、对账确认书各一份，证明对账确认书载明的欠款本金950万元系由本案的借款450万元及个人汇款凭证所载明的500万元借款组成。
6、天栩公司的营业执照一份，证明天栩公司的成立时间。
7、鼎顺钢塑管设备材料（杭州）有限公司（以下简称鼎顺公司）出具的证明一份，证明能达洲公司以鼎顺公司作为收款人开具面额250万元的银行汇票是为入帐所需，二家公司实际并无经济往来。
8、银行对帐单、进帐单、银行汇票、结算业务申请书各一份，证明生涛向单伟交付的证据2所涉银行汇票是真实的。
9、伟锦公司的营业执照一份，证明单伟系伟锦公司的法定代表人，其占有90％的投资比例。
被告汤某提交了如下证据：
1、伟锦公司出具的情况说明，证明生涛未按约定出借款项。
2、汇票申请书二份、进账单三份，证明伟锦公司与能达洲公司存在借款往来，伟锦公司无需通过生涛向能达洲公司借款后再转借给伟锦公司。
3、结算业务申请书二份、汇票申请书二份，证明伟锦公司与生涛作为法定代表人的天栩公司存在款项往来，伟锦公司向天栩公司归还1800万元。
4、能达洲公司出具的说明一份，证明能达洲公司于2007年8月17日未向海鼎公司、生涛汇付250万元。
原告生涛为证明其向能达洲公司借款250万元是以入账海鼎公司的形式收款，其收款后委托海鼎公司另行开具银行汇票背书给伟锦公司，特申请证人傅涛某。证人傅某陈述：本人与生涛系朋友，海鼎公司的法定代表人李腾华系本人的亲戚，李腾华与鼎顺公司原法定代表人李腾炎系亲兄弟。因鼎顺公司属外商独资企业，无法取现，生涛要求本人将其有笔借款250万元通过海鼎公司过帐。2007年8月17日，生涛手持能达洲公司出具的面额为250万元的银行汇票找到本人，本人在海鼎公司、鼎顺公司的同一个办公地点，同时在该银行汇票上盖了鼎顺公司、海鼎公司的财务专用章及法人私章。鼎顺公司与能达洲公司并无实际上的经济往来。应生涛要求，本人帮海鼎公司在当日向生涛另行出具了收款人为海鼎公司的银行汇票，面额为250万元，同时在该汇票背面盖了海鼎公司财务专用章及法人私章。
为核查原告提交的证据2中的银行汇票的入帐情况，本院应原告要求向上海浦东发展银行杭州分行西湖支行调取了进账单、银行汇票。调取资料显示上述银行汇票所载金额250万元已通过海鼎公司的汇票背书形式进入伟锦公司的账户。
为查明本案借款有否交付及归还情况，本院向伟锦公司的法定代表人单伟进行了调查，并制作了调查笔录一份。单伟陈述：1、本案借款合同所涉450万元中的250万元已由生涛通过出票人为海鼎公司的银行汇票形式予以交付，该款也已实际进入伟锦公司的帐户，伟锦公司与海鼎公司并无经济往来。余款200万元未以现金形式交付，该200万元是否以银行汇款的形式交付记忆不清，但如果存在汇款形式，生涛应出具汇款凭证。2、单伟于2008年7月15日及同年10月6日向生涛出具的对帐确认书属实，确认书载明的950万元系伟锦公司所欠的借款本金，在出具对帐确认书时并未归还。但该借款是否系由本案借款450万元及2007年12月24日生涛的个人汇款凭证载明的500万元构成已回想不清。3、单伟本人并未向生涛或天栩公司借款。2008年年底，生涛将其及天栩公司对伟锦公司享有的所有债权全部转让给生涛的债权人，但关于此次债权转让的受让人及转让金额等细节已回想不清，故伟锦公司已不欠生涛、天栩公司借款，该债权转让的凭证在其女朋友应孝丽处，还款凭证在伟锦公司财务李爱处。汤某可以找到她们。
当事人质证意见及本院认证意见如下：
被告汤某对原告生涛提交的证据1、6、9无异议，
本院予以确认。二、被告汤某对原告生涛提交的证据2中的银行汇票及其单伟在该汇票上的签名无异议，但对证据2的证明内容有异议，认为生涛是否实际向能达洲公司借款250万元后委托海鼎公司汇付给伟锦公司，在证据2中未能反映。本院审查后认为，证据2系原件，相互间可以印证，该证据可以证明单伟收到生涛交付的收款人为海鼎公司的面额为250万元的银行汇票。三、被告汤某对原告生涛提交的证据3的真实性无异议，但认为该对帐系单伟对其欠生涛的借款利息的确认，与本案缺乏关联性。本院审查后认为，因单伟与生涛均认为单伟本人没有向生涛及天栩公司借款，故该对帐确定书可以证明系单伟代表伟锦公司与生涛进行对帐，该证据与本案具有关联性，本院予以确认。四、被告汤某对原告生涛提交的证据4的真实性无异议，但认为不能证明生涛已实际交纳了律师费用。本院审查后认为被告的质证异议成立，对证明目的不予确认。五、被告汤某对原告生涛提交的证据5的真实性无异议，但认为与本案无关。本院的认证意见与本院对证据3的认证意见相同外，另认为生涛对对帐确认书载明的欠款本金950万元的组成已进行了举证，而单伟在本院向其调查时对该950万元的构成无法作出合理说明，故本院采信证据5的证明目的。六、被告汤某对原告生涛提交的证据7的真实性有异议，认为与证据8中能达洲公司为出票人、鼎顺公司为收款人的银行汇票反映的内容不一致；对原告生涛提交的证据8的真实性无异议，但认为银行汇票的出票人、收款人均为海鼎公司，不能反映生涛对该汇票享有任何权利，对关联性有异议。本院审查后认为，因单伟已认可通过银行汇票背书形式收到本案所涉借款250万元，且证据7鼎顺公司出具的证明及证人傅某的证言均反映了上述银行汇票形成的背景情况，与原告所述一致，故被告对该250万元借款的来源提出的异议，本院不予采纳，对证据7、8予以确认。七、原告生涛对被告汤某提交的证据1的证明力有异议，认为证人单位应出庭作证。本院审查后认为，伟锦公司系本案借款人，与本案具有利害关系，其出具的450万元借款没有实际收到的说明不具证明力，另据被告汤某陈述，该证据来源于单伟的女友，而伟锦公司法定代表人单伟已认可收到了本案借款中的250万元，故本院对该证据的证明力不予确认。八、原告生涛对被告汤某提交的证据2、3的真实性无异议，但认为与本案无关。本院审查后认为这些款项往来与本案事实的认定并无关联，原告生涛的质证异议成立，本院对证据2、3不予确认为本案的有效证据。九、原告生涛对被告汤某提交的证据4的真实性有异议，认为不能否认借款的事实。本院审查后认为，单伟已认可收到本案所涉借款250万元，故被告对该250万元借款的来源提出的异议，本院不予采纳，对证据4的证明目的不予确认。十、原告生涛对证人傅某的证言及本院调取的进账单、银行汇票无异议。被告汤某认为证人傅某与原告系朋友，存在利害关系，证人证言的陈述并不真实；对本院调取的进账单、银行汇票的真实性无异议，但认为不能反映汇票的权利持有人系原告。本院审查后认为，证人傅某在海鼎公司开具250万元的银行汇票结算业务申请书上作为经办人签名过，单伟已认可伟锦公司已收到本案所涉250万元借款，这与本院调取的进账单、银行汇票相吻合，故被告对该250万元借款的来源提出的异议，本院不予采纳，对证人证言要证明的本案250万元借款已交付的证明目的及本院调取材料予以确认。十一、原告生涛认为单伟所述的没有收到本案现金200万元借款及债权转让的说法是虚假的。被告汤某认为虽单伟认可伟锦公司收到海鼎公司的汇票所载金额250万元，但其并未明确该款是属于生涛的借款，另其陈述在出具对帐确认书时欠款本金950万元及利息均未支付，这与对帐确认书反映内容不一致。伟锦公司的财务李爱已离开公司，其离开时把伟锦公司的所有财务凭证等交给了单伟女友应孝丽，经被告向应孝丽核查，未发现单伟所述的债权转让书面凭据。本院审查后认为，单伟所述的生涛及天栩公司将其对伟锦公司享有的全部债权转让给他人的说法，缺乏证据佐证，本院不予采信；关于单伟所述的没有收到本案借款现金200万元系本案争议焦点，本院在认为部分结合全案证据进行分析，在此不再展开阐述；单伟所述的其本人并未向生涛或天栩公司借款，因生涛对此无异议，本院予以认可。
根据上述确认的有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：
2007年8月17日，借款方伟锦公司与出借方生涛、担保方单伟、汤某共同签订借款合同一份，约定：一、本合同项下的借款金额450万元，支付方式以下列之一为准：借款方收到出借方（或出借方委托的第三方）汇票250万元；其他现金200万元。二、本合同项下的借款期限为2007年8月17日起至2008年4月16日止。期满借款方应按时归还全部借款，若逾期借款方应向出借方支付违约金每日千分之一以及赔偿出借方为实现债权而发生的差旅费、律师费、调查费等必要费用。三、本合同设有担保，担保方在本合同尾部的“担保方／保证人”内签名或盖章，担保即行生效，担保方系连带责任担保／保证。担保／保证期间为主债务履行期届满之日起2年，担保范围为主债权、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括差旅费、律师费、调查费等）等全部债务和费用。……五、本借款由自然人单伟、汤某以个人资产提供无限担保。合同签订当日，生涛将海鼎公司为出票人兼收款人的华东三省一市银行汇票原件（出票日期2007年8月17日、出票金额250万元）交付给单伟，单伟收悉后在该银行汇票复印件上载明“原件已收”并签名，因该汇票背面已盖上海鼎公司的财务专用章及法定代表人李腾华的印章，单伟收到该汇票后将汇票所涉款项250万元通过背书形式进入伟锦公司的账户。借款合同所涉余款200万元，生涛以现金形式交付给了伟锦公司法定代表人单伟。因伟锦公司未在还款期限届满后还款，故生涛诉至本院。
2009年12月3日，生涛与浙江浙嘉律师事务所签订了委托代理合同，合同约定浙江浙嘉律师事务所指派律师胡卫平为本案纠纷的一审代理人，生涛应先缴纳部分代理费60000元，至本案终结时再按执行到款物的10%另行支付代理费。
另查明：2007年12月24日，生涛通过银行汇款汇给伟锦公司500万元。2008年7月15日，单伟在对账确认书上签名，该对账确认书载明“伟锦公司单伟：截止2008年6月30日止，单伟尚欠自然人生涛借款950万元、利息150万元”。2008年10月6日，单伟在对账确定书上签名，该对账确定书载明“单伟与生涛因业务往来，到2008年9月30日止，向生涛借得人民币现金950万元，欠生涛费用人民币360万元”。
又查明：天栩公司成立于2008年1月17日，生涛系该公司法定代表人。伟锦公司成立于2007年5月21日，注册资本2000万元，单伟系该公司法定代表人，股东单伟投资比例占90%，股东巴庆新投资比例占10%。
本院认为：伟锦公司与生涛、单伟、汤某共同签订的借款合同主体适格，内容合法，意思表示真实，应当认定有效。一、关于借款合同约定的以汇票形式交付的借款250万元有否实际交付的问题。本院认为，借款人伟锦公司的法定代表人单伟对收到本案借款250万元并无异议，且从本院调查材料来看，生涛向单伟交付的银行汇票所涉金额250万元确也已进入伟锦公司账户，故汤某辩称借款人没有收到本案借款250万元的抗辩，缺乏理由，本院不予采信。二、关于借款合同约定的以现金形式交付的借款200万元有否交付的问题。本院认为，单伟陈述其本人未以借款人名义向生涛及天栩公司借款，生涛对此无异议，故单伟于2008年7月15日及同年10月6日分别在对账确认书、对账确定书上签名确认的行为应视为单伟代表伟锦公司与生涛进行对账。两份对账单上均确认借得现金950万元的事实，对该950万元的组成，生涛进行了说明，认为950万元是由本案借款450万元及生涛于2007年12月24日通过银行汇款借给伟锦公司500万元组成，并提交了500万元的汇款凭证。而单伟对该950万元的组成未作出合理解释。另单伟及汤玉某未提供因借款合同项下款项未到位而曾向生涛提出过异议的证据。故本院认为生涛的陈述有相应的证据证实，本院认定生涛就本案借款合同约定的借款现金200万元已予交付。三、综上，生涛按约向借款人伟锦公司交付借款450万元，虽伟锦公司的法定代表人单伟辩称本案借款已通过生涛的债权转让而不存在，但其该抗辩缺乏证据佐证，故生涛要求连带责任保证人汤某承担保证责任，偿还伟锦公司所欠的借款本金450万元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。另对于生涛提出的利息及违约金部分的诉讼请求，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第9条规定“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，可参照银行同类贷款的利率计息”，故生涛主张按照银行同期贷款利率的四倍计算逾期利息的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本院仅支持按照银行同类贷款年利率7.56％计算逾期利息，从逾期之日2008年4月17日计至2009年12月4日，逾期利息为564165元。生涛同时主张违约金，由于借款合同约定的违约金每日千分之一过高，本院就违约金部分仅支持以银行同期贷款年利率7.56％的三倍计算违约金，从2008年4月17日计至2009年12月4日的违约金为1692495元。至于生涛主张的律师费60000元，因生涛仅提供了委托代理合同，在本院另行指定的举证期限内未能提交其已缴纳该60000元的凭据，故本院对该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：
一、汤玉君偿还生涛借款本金4500000元、逾期利息564165元、违约金1692495元，合计6756660元，于本判决书生效之日起十日内付清。
二、驳回生涛其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费81997元，减半收取40998.5元，财产保全申请费5000元，合计45998.5元，由生涛负担15020.5元，汤玉君负担30978元，汤玉君负担部分于本判决书生效之日起十日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审判员 陈 曦
二〇一〇年三月四日
书记员 汤剑青