杭州市余杭区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初1217号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
附带民事诉讼原告人杨某，女，汉族，住河南省汝州市。
委托代理人王广亮（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。
被告人娄某，男，汉族，住河南省柘城县。因本案于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人韩久福，浙江步新律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉[2016]626号起诉书指控被告人娄某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年11月3日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人杨某向本院提起附带民事诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员梅哲宾出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人杨某及其委托代理人王广亮、被告人娄某及其辩护人韩久福到庭参加诉讼，其间，经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2015年至2016年6月8日，被告人娄某自行制作凉粉并在杭州市余杭区某带流动销售，为延长凉粉的保存时间，被告人娄某擅自在制作凉粉的过程中添加了国家明令禁止餐饮服务单位使用的亚硝酸钠。2016年6月8日中午，被害人杨某食用了从被害人娄某处购买的凉粉，随即出现了呕吐、抽搐等食物中毒症状，经余杭区第二人民医院抢救后脱险。
经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被害人杨某亚硝酸盐中毒，其血气分析高铁血红蛋白55.5（参考值0.4-1.5）、碳氧血红蛋白0.2（参考值1.0-5.0）、氧合血红蛋白43.4（参考值95.0-99.0）等数值均出现异常，临床查体出现紫绀、呼吸心率加快等窒息征象，生化检查肝肾功能未见明显异常，经药物对症治疗后，生命体征平稳，损伤程度为轻伤二级。
据以指控的证据有证人证言、被害人陈述、户籍证明等书证、法医学人体损伤程度鉴定书等鉴定意见、搜查笔录、地点辨认笔录、被告人的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人娄某的行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定惩处。
附带民事诉讼原告人杨某诉称：因被告人娄某的犯罪行为导致其人身损害，故请求判令被告人娄某赔偿医疗费8675.65元、误工费8520元（142元/天×60天）、护理费16000元（护理2个月）、住院伙食补助费50元、营养费5000元、交通费1000元、住宿费2000元、精神抚慰金10000元，合计人民币51245.65元。
被告人娄某辩称其虽知道向凉粉中添加亚硝酸钠不好，但不知道亚硝酸钠是有毒、有害物质；对于附带民事诉讼原告人提出的诉讼请求表示愿意赔偿,但暂无赔偿能力。
辩护人提出，1）被告人娄某是在误认为亚硝酸钠是可以添加至所有食品中的食品添加剂的情况下在凉粉中予以添加，其行为属于超范围使用食品添加剂，其行为应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；2）被告人娄某能如实供述自己的罪行，且当庭认罪，有悔罪表现；3）被告人娄某没有前科，系初犯。综上，请求对被告人娄某从轻处罚。
经审理查明：
被告人娄某从2015年5月开始销售凉粉，为延长凉粉的保存时间而擅自在加工凉粉的过程中添加国家明令禁止餐饮服务单位使用的食品添加剂亚硝酸钠。2016年6月8日中午，被害人杨某食用了从杭州市余杭区某小区被害人娄某的流动摊位上购买的凉粉，随即出现了呕吐、抽搐等食物中毒症状，经杭州市余杭区第二人民医院抢救后脱险。
经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被害人杨某亚硝酸盐中毒，其血气分析高铁血红蛋白55.5（参考值0.4-1.5）、碳氧血红蛋白0.2（参考值1.0-5.0）、氧合血红蛋白43.4（参考值95.0-99.0）等数值均出现异常，临床查体出现紫绀、呼吸心率加快等窒息征象，生化检查肝肾功能未见明显异常，经药物对症治疗后，生命体征平稳，损伤程度为轻伤二级。
另查明，被害人杨某中毒后于2016年6月8日至次日在杭州市余杭区第二人民医院住院治疗，治疗期间共支出医疗费等费用8362.02元，出院时医嘱建议休息2个月。
再查明，被告人娄某的作案工具亚硝酸钠一袋暂存于本院。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人杨某的陈述，证实2016年6月8日中午，宋某帮其到杭州市余杭区某小区一流动摊位上购买了一份凉粉，其吃完凉粉后感觉人很难受、耳鸣甚至有些抽动，其能听见宋某叫其，但其无法动弹，宋某遂打电话叫了救护车，在等候救护车期间，其陷入昏迷，待再次醒来时已在医院，医生对其采用插胃管吸残留物等方式进行治疗，并让其在ICU病房住院观察，医生称其是亚硝酸盐中毒的事实；
2、证人宋某的证言，证实2016年6月8日13时许，其女朋友被害人杨某在租房吃了其从杭州市余杭区某小区一摊位上购买的凉粉，16时许，其发现被害人杨某嘴唇发紫、全身发抖，且人已丧失意识，其遂将被害人杨某送往医院治疗并报警，医生称被害人杨某是食物中毒，其遂带着民警找到销售凉粉的人的事实；
3、证人李某的证言，证实其在杭州市余杭区某市场北门开店，一卖凉皮的河南人（即被告人娄某）从2015年3、4月开始到其店内进货，2015年5月左右，该人从其店内购买亚硝酸钠一包，其不清楚亚硝酸钠是否可以添加到食品中的事实；
4、市场监督管理现场笔录、查封扣押决定书及清单、查封涉案场所决定书、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、移送清单，证实2016年6月8日，杭州市余杭区市场监督管理局行政执法人员对位于杭州市余杭区仓前街道某号一食品生产加工场所进行监督检查，查获并扣押食品添加剂亚硝酸钠一包等物品，并在被告人娄某使用的三轮车上查获并扣押凉粉一板等物品，后将食品添加剂亚硝酸钠移送本院，以及该添加剂包装正面有“食品添加剂”字样及骷髅头图案（即危险品图案），背面有添加剂使用范围、限量并注明系有毒物质的事实；
5、接受证据清单及照片，证实从宋某处接受吃剩的凉粉等物品的事实；
6、调取证据清单、接受证据清单、病历、检验报告、出院记录等、体表原始伤情记录表、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人杨某于2016年6月8日17时许至次日在杭州市余杭区第二人民医院住院治疗，诊断为亚硝酸盐中毒，经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被害人杨某亚硝酸盐中毒，其血气分析高铁血红蛋白55.5（参考值0.4-1.5）、碳氧血红蛋白0.2（参考值1.0-5.0）、氧合血红蛋白43.4（参考值95.0-99.0）等数值均出现异常，临床查体出现紫绀、呼吸心率加快等窒息征象，生化检查肝肾功能未见明显异常，经药物对症治疗后，生命体征平稳，其损伤程度评定为轻伤二级的事实；
7、检测报告，证实经浙江省疾病预防控制中心检测，送检的摊位上的凉粉中检出亚硝酸盐，其中亚硝酸钠含量为5996mg/kg；家中吃剩的凉粉中检出亚硝酸盐，其中亚硝酸钠含量为2012mg/kg的事实；
8、中华人民共和国国家标准GB2760-2014食品安全国家标准食品添加剂使用标准，证实亚硝酸钠属于食品添加剂，功能为护色剂、防腐剂，可用于腌腊肉制品类、酱卤肉制品类、熏、烧、烤肉类、油炸肉类、西式火腿、肉灌肠类、发酵肉制品类、肉罐头类，最大使用量为0.15g/kg的事实；
9、医疗费用票据、收款收据，证实被害人杨某支出医疗费8097.02元、医药用品费用265元的事实；
10、医疗诊断证明书，证实2016年6月9日，杭州市余杭区第二人民医院建议被害人杨某休息2个月的事实；
11、浙江增值税普通发票，证实杭州物美大卖场商业有限公司于2016年12月14日、15日分别向被害人杨某开具金额为1812元、3036.79元的食品发票的事实；
12、杭州培源物业管理有限公司2017年1月16日出具的证明，证实被害人杨某2014年12月1日至2016年5月30日期间居住在西溪北苑小区的事实；
13、户籍证明、前科查询证明，证实被告人娄某的身份及经查无违法犯罪记录的事实；
14、抓获破案经过，证实本案的侦破经过，以及被告人娄某系被抓获归案的事实；
15、被告人娄某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实其从2013年左右开始在余杭街道卖凉皮，2015年5月开始卖凉粉，为了延长凉粉的保存时间，其向凉粉中添加从余杭街道某市场北门李某食品店购买的食品添加剂亚硝酸钠，平时其放添加剂时是随手倒倒的，没有定量；2016年6月8日中午，一男子到其位于份凉粉，当日18时许，该男子带着民警和工商部门工作人员到其摊位称男子的女朋友吃了在其摊位购买的凉皮后吃坏了肚子，当天其也在凉粉中添加了亚硝酸钠，但添加的量比平时多了一半左右，以及其知道在凉粉中添加亚硝酸钠不好，但不知道人吃了会中毒的事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人娄某在食品加工、销售过程中，违反食品安全标准，超范围滥用食品添加，对人体健康造成严重危害，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。公诉机关指控的事实成立，但生产、销售有毒、有害食品罪中添加或使用的必须是有毒、有害的非食品原料，而亚硝酸钠系食品添加剂，不属于刑法规定的非食品原料范畴，故被告人娄某的行为不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，公诉机关指控被告人娄某的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪的定性有误，本院予以更正。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人娄某辩称其不知道亚硝酸钠是有毒、有害物质；辩护人提出被告人娄某是在误认为亚硝酸钠是可以添加至所有食品中的食品添加剂的情况下在凉粉中予以添加，经查，在案的亚硝酸钠外包装正面画有代表危险品的骷髅头图案，背面明确注明亚硝酸钠系有毒物质，且标明了使用范围及限量，被告人娄某作为食品加工、销售者，在购进该包亚硝酸钠至本案案发长达一年多时间内应当明知亚硝酸钠虽系食品添加剂，但属于有毒、有害物质，不能在所有食品中添加，上述辩解及辩护意见，本院均不予采纳。被告人娄某除应承担刑事责任外，还应承担相应的民事责任。附带民事诉讼原告人杨某的诉讼请求中合理且有证据支持的部分，本院予以支持，并视情确定赔偿金额。附带民事诉讼原告人杨某要求被告人赔偿精神抚慰金，经查，精神抚慰金不属于附带民事诉讼的受理范围，依法不予审理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第三十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条第一款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告人娄某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月9日起至2019年6月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、现存于本院的被告人娄某的作案工具亚硝酸钠一袋，予以没收。
三、被告人娄某赔偿附带民事诉讼原告人杨某经济损失共计人民币18900元，于判决生效后十日内付清。
四、驳回附带民事诉讼原告人杨某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 朱倩楠
人民陪审员 叶 强
二〇一七年四月十三日
书 记 员 卢雨思