广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂14刑终173号
原公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗维国，绰号“十九”，男，1986年5月25日出生于广西博白县，汉族，小学文化，无业，住广西博白县。曾因犯敲诈勒索罪，于2009年6月16日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑二年，2010年8月30日刑满释放。因本案于2015年4月2日被刑事拘留，同年5月7日被执行逮捕。现羁押于扶绥县看守所。
辩护人廖蔚，广西大腾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁耀锋，绰号“亮崩”，男，1989年5月14日出生于广西扶绥县，汉族，初中文化，无业，住广西扶绥县。因本案于2015年4月2日被刑事拘留，同年5月7日被执行逮捕。现羁押于扶绥县看守所。
广西壮族自治区扶绥县人民法院审理广西壮族自治区扶绥县人民检察院指控原审被告人罗维国、梁耀锋犯贩卖毒品罪一案，扶绥县人民法院于2016年5月16日做出判决：一、被告人罗维国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人梁耀锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币六千元。在上诉期限内，被告人罗维国、梁耀锋提出上诉。2016年10月31日，本院作出（2016）桂14刑终98号刑事裁定，以原判认定罗维国提供毒品给梁耀锋进行贩卖的事实不清，证据不足为由，撤销扶绥县人民法院（2015）扶刑初字第174号刑事判决，发回重审。扶绥县人民法院另行组成合议庭，于2017年9月15日作出（2016）桂1421刑初178号刑事判决。判处原审被告人罗维国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人梁耀锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币六千元。宣判后，原审被告人罗维国、梁耀锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院检察员胡家杨出庭履行职务，原审被告人罗维国及辩护人廖蔚，原审被告人梁耀锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年4月1日16时许，被告人罗维国在扶绥县城市职业学院后门旁的空地将一包毒品交给被告人梁耀锋帮贩卖，并约定梁耀锋贩卖得款后再将所得款交给罗维国。当日22时许，被告人梁耀锋在扶绥县大米厂内将罗维国交给其的部分毒品卖给王某（已另案处理）时，被公安人员当场将其二人抓获，并缴获正在交易中的毒品可疑物、梁耀锋身上的一小包毒品可疑物、梁耀锋使用的kinGSUN牌手机一部以及王某身上用于购买毒品的毒资18000元。随后，公安人员还从梁耀锋在县大米厂的宿舍楼家中查获了梁耀锋藏匿的其余毒品可疑物。经称量，所查扣的梁耀锋欲卖给王某的毒品可疑物净重500.44克，从梁耀锋身上查扣的毒品可疑物净重7.14克，从梁耀锋家中查扣的毒品可疑物净重216.15克。经鉴定，从上述查扣的毒品可疑物中均检出氯胺酮。
另查明，扶绥县县城铁北（小）区路口附近只有双赢汽车租赁店和万鑫汽车服务公司两家汽车租赁公司。双赢汽车租赁店有一辆标致307型号小汽车，车牌号为桂Ｆ×××××，被告人梁耀锋于2014年11月11日至同年12月11日在双赢汽车租赁店租赁该车使用，2015年3月份梁耀锋没有在该店租用该车辆。万鑫汽车服务公司没有标致307型号小汽车，也没有梁耀锋在该公司租车的记录。车牌号为桂Ｆ×××××的标致307型号小汽车行车轨迹调取清单显示该车于2015年3月4日至5日在扶绥至苏圩、吴某出入，没有去凭祥的记录。
还查明，被告人梁耀锋进入看守所时没有伤情；被告人梁耀锋到案后于次日凌晨协助公安机关抓获同案犯罗维国；被告人梁耀锋曾因犯抢劫罪，于2005年3月28日被本院判处有期徒刑一年，2005年9月29日刑满释放。
再查明，被告人罗维国因犯敲诈勒索罪，于2009年6月16日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑二年，2010年8月30日刑满释放。
认定上述事实的证据有：证人证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重、提取毒品可疑物及外包装笔录、辨认笔录、相关照片、鉴定文书、通话清单、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人梁耀锋违反国家毒品的管理规定，明知是毒品氯胺酮仍贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的罪名成立；被告人罗维国明知是毒品氯胺酮，仍将毒品交由梁耀锋贩卖给他人，其与梁耀锋构成贩卖毒品罪共犯，公诉机关指控其犯贩卖毒品罪罪名成立。故此，辩护人提出被告人罗维国的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见与客观事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。梁耀锋归案后协助公安机关抓获同案犯罗维国，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。本案立案后，因《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月11日起实施，该司法解释对被告人定罪量刑的处罚标准重于旧法的规定，根据刑法溯及力的从旧兼从轻原则，适用行为时的旧法。被告人梁耀锋、罗维国贩卖毒品氯胺酮已达200克以上，数量较大，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人罗维国曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十八条，第三百五十七条第二款，第十二条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》之规定，作出如下判决：
一、被告人罗维国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币六千元；
二、被告人梁耀锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币六千元；
三、扣押在案的kinGSUN牌手机一部，予以没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人罗维国及其辩护人提出，原审以梁耀锋的前四份供述与莫某的证言来认定其拿一包毒品给梁耀锋贩卖的事实不清，证据不足，罗维国与梁耀锋之间存在借贷关系。请求改判罗维国无罪。
上诉人梁耀锋提出：1、原审错误认定其向公安机关主动交出在其家中被查获的216.5克毒品为贩卖毒品的数量。2、原审适用法律错误，量刑过重。3、罗维国没有参与。4、其归案后如实供述，当庭认罪，毒品没有流入社会。综上原审认定事实和适用法律错误，量刑过重，请求改判十年以下有期徒刑。
崇左市人民检察院的出庭意见认为，原审被告人梁耀锋翻供理由及证人莫某翻证理由没有事实依据，建议驳回上诉，维持原判。
上诉人、辩护人及崇左市人民检察院均无新证据向二审法庭提交。
经二审开庭审理查明,2015年4月1日16时许，上诉人（原审被告人）罗维国在扶绥县城市职业学院后门旁的空地将一包毒品交给上诉人（原审被告人）梁耀锋帮贩卖，并约定梁耀锋贩卖得款后再将所得款交给罗维国。当日22时许，被告人梁耀锋在扶绥县大米厂内将罗维国交给其的部分毒品卖给王某（已判刑）时，被公安人员当场将其二人抓获，当场查获毒品一包，并从梁耀锋身上查获毒品一小包及手机一部，以及在王某身上查获用于购买毒品的毒资18000元。随后，公安人员在梁耀锋位于扶绥县大米厂的宿舍楼家中查获了梁耀锋藏匿的其余毒品。经称量，梁耀锋欲卖给王某的毒品净重500.44克，从梁耀锋身上查获的毒品净重7.14克，从梁耀锋家中查获的毒品净重216.15克。经鉴定，上述查获的毒品检材中均检出氯胺酮，含量分别为82.7%、38%、81.2%、。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、梁耀锋立功情况说明证实，2015年4月1日，侦查机关在扶绥县大米厂大院内抓获正在进行毒品交易的梁耀锋、王某，经现场讯问，梁耀锋供述其为帮助罗维国贩卖毒品，并主动配合公安人员，拨打罗维国电话，约其在扶绥县东区时代按摩店将贩卖毒品所得毒资交给罗维国，侦查人员在该店抓获罗维国。
2、证人王某的证言证实，其外号“有牌”，2015年3月中旬，梁耀锋（梁蹦）打电话给其，告知其有“K粉”，并拿货给其试过，双方谈的价钱是一半（500克）的货18000元。2015年4月1日晚上21时许，梁耀锋打电话约其进行毒品交易。之后，其带上18000元现金及一台电子秤与梁耀锋一起去到扶绥县大米厂内的一棵树下，梁耀锋向其要了电子秤并让其在树下等候。不久，梁耀锋提着一个红色的袋子回来，当梁耀锋拿出电子秤当场称量毒品重量时，公安人员将其和梁耀锋当场抓获。
3、证人莫某的证言证实：其朋友罗维国今天凌晨抓来公安局，其来反映情况。2015年4月2日凌晨1时左右，在罗维国与其一同去按摩院的路上，其问罗维国：“怎么这么多电话？”罗维国告诉其他打了很多电话找梁耀锋（亮崩），一直联系不上，罗维国说他找梁耀锋要收一笔钱。罗维国又叫其打电话给梁耀锋，其拨打了两次但梁耀锋没有接听。过了两三分钟梁耀锋打电话过来给罗维国，问罗维国现在在什么位置，说要拿钱给罗维国。因为罗维国对扶绥的地名不熟，便递电话过来给其接听。在电话里其问梁耀锋是怎么回事？又对梁耀锋说：“听罗维国说你帮他卖了半件货，卖得的钱是不是在你那里？”，梁耀锋回答我大概意思是有一万多块钱要拿给罗维国，是卖“K粉”所得的钱，还说那些“K粉”重量不够，让其再跟罗维国说清楚。这时其才知道罗维国和梁耀锋之间那笔钱是怎么回事,后其告诉梁耀锋，罗维国和其在扶绥县城东区时代养生院按摩。之后在时代按摩店罗维国就被公安人员抓获了。
货的意思就是指K粉，这种事情大家都心知肚明，不用明说是K粉。罗维国在其开车带他去按摩的路上跟其说梁耀锋帮他卖了半件货这个事情的。
4、证人玉华的证言证实，其是扶绥县铁北小区路口双赢汽车租赁店的老板。其店内有一辆标致307型号的小汽车提供租赁，车牌号为桂Ｆ×××××。梁耀锋于2014年11月曾到其店租过车辆。2015年没有再租赁过其店内的桂Ｆ×××××标致307小车，且2015年3月份在其店租用标致307小车的人不是梁耀锋。
5、证人杨某的证言证实，其是扶绥县铁北小区路口万鑫汽车服务公司的员工，梁耀锋未向其公司租用过车辆。
6、扶绥县公安局搜查笔录证实，侦查人员在扶绥县大米厂当场抓获正在进行毒品交易的梁耀锋、王某，后梁耀锋带民警到其位于扶绥县大米厂宿舍楼2单元403号房的家中进行搜查，在次卧室房门上方横梁上搜出一纸质礼盒袋，该袋内装有一黄色塑料袋装的一包白色晶体毒品可疑物。公安人员对上述物品依法进行扣押。
7、称重、提取毒品可疑物及外包装笔录以及照片证实，经称量，梁耀锋、王某在县大米厂内交易毒品现场查获的一包毒品净重500.44克；在梁耀锋身上查获的一小包毒品净重7.14克；在梁耀锋住宅内查获的毒品净重216.15克；分别从以上三处查获的毒品中提取部分样品送检。
8、扣押决定书、扣押清单及抓获现场照片证实，侦查机关依法扣押了本案查获的毒品及梁耀锋使用的kinGSUN牌手机一部。
9、辨认笔录及照片证实，经对12张男性免冠照片进行辨认，罗维国辨认出“梁蹦”就是梁耀锋；梁耀锋辨认出“十九”就是罗维国；梁耀锋辨认出“有牌”就是王某；王某辨认出“梁蹦”就是梁耀锋。
10、刑事案件现场辨认笔录及照片证实，原审被告人梁耀锋指认出原审被告人罗维国交给其毒品“K粉”的地点位于广西城市职业学院后门旁的一块空地；其将毒品“K粉”卖给王某的地点位于扶绥县大米厂内一棵榕树下。
11、广西壮族自治区崇左市公安局物证鉴定所崇公物鉴（理化）字[2015]122号鉴定文书及鉴定意见通知书，证实将本案从梁耀锋身上、在梁耀锋位于县大米厂宿舍楼家中以及在交易现场查获的毒品的样品分别编号为1号、2号、3号，对上述样品进行检验,均检出氯胺酮,含量分别为38%、81.2%、82.7%。该鉴定意见已依法告知梁耀锋、罗维国。
12、电话号码181××××1334的用户资料以及通话清单证实，梁耀锋持有181××××1334的客户名为黎怀连，该号码于2015年3月31日与罗维国持有的电话号码为187××××2865有过短信来往，从2015年4月1日2时44分至4月2日3时41分与罗维国持有的电话号码为187××××2865有24次通话，其中在被抓获前有16次通话，被抓获后有8次通话。2015年4月1日15时22分起与王某持有的电话号码为159××××2442有8次通话。
13、车牌号为桂Ｆ×××××的车辆于2015年3月间行车轨迹调取清单证实，该轿车在2015年3月间行车轨迹出入南友高速路的情况，仅有2015年3月4日12时23分从扶绥站入，12时34分从苏圩站出，2015年3月5日14时12分从吴某站入，14时28分从扶绥站出。没有提取到如梁耀锋所述从扶绥走高速路去凭祥的轨迹。
14、（2009）青刑初字第170号刑事判决书及释放证明书证实，被告人罗维国因犯敲诈勒索罪，于2009年6月16日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑二年，2010年8月30日刑满释放。
15、（2005）扶刑初字第54号刑事判决书及刑满释放证明书证实，被告人梁耀锋因犯抢劫罪，于2005年3月28日被扶绥县人民法院判处有期徒刑一年，2005年9月29日刑满释放。
16、体格检查表、在押人员首次风险评估表及违法犯罪人员信息表证实，梁耀锋进入看守所时身体健康，没有伤情等异常情况。
17、扶绥县公安局城厢派出所出具的情况说明证实，2015年4月1日22时20分许，梁耀锋配合公安人员拨打罗维国电话，约其在扶绥县东区时代按摩店一楼将其帮罗维国卖毒品“K粉”所得的毒资交给罗维国，后罗维国与梁耀锋在约定地点进行毒资转移时，被公安民警抓获。
18、户籍证明，证实原审被告人罗维国、梁耀锋的身份情况，案发时，两人均已达刑事责任年龄。
19、同步录音录像，证实公安人员在对原审被告人梁耀锋、罗维国讯问时进行同步录音录像。
20、抓获梁耀锋现场视频（附光盘），证实梁耀锋被抓获现场有同步录音录像，梁耀锋在接受盘问时，供述其与王某交易的毒品及在其家中被查获的毒品均是一个叫“十九”的博白人送过来给其帮卖的。该录像反映侦查人员没有存在对其刑讯逼供、诱供等违法行为。
21、原审被告人梁耀锋的供述：2015年4月1日下午4时许，罗维国（十九）打电话给我，让我到扶绥县城市职业学院后门旁的一块空地，碰面后他就拿给我一个用礼品盒装的毒品，告诉我数量大概一件，一件K粉的数量就是1000克。
当天下午7时许，我打电话给王某（有牌），告诉他我有一件东西到了，东西的意思就是“K”粉，他问我半件的价钱，我告诉他半件是16000元，约500克，他说去筹钱先，晚点再给我电话。到晚上9时许，王某打电话给我，我就带他到扶绥县大米厂的一棵榕树下等我，当时我在家先用电子秤称了罗维国给我的那件K粉，重量是726.6克，我当时就打电话给罗维国，告诉他数量不够，他说不够就不够，卖得多少拿钱给他就行了。我告诉他有人来买半件，罗维国告诉我卖得后打电话给他。然后我和王某在交易毒品过程中就被抓获了。
我主动带公安人员到我在大米厂的家中找到剩余的那部分K粉，还配合公安机关将罗维国抓获。我用我的手机打电话给罗维国，叫他来拿我卖出去的半件K粉的钱。他说不知道地方，叫我送钱给他，在我打第二次电话给罗维国的时候，莫某得帮接电话。我就告诉莫某说找车出去，莫某说他们还没有空，再等一下，我告诉莫某罗维国拿的那一件“货”不够数量，只有721.6克，我已跟罗维国说过了，并让他跟罗维国说一下，“货”的意思就是指“K粉”，莫某也是知道的，莫某对我说：罗维国说已经有人要了半件的货，钱是否在我手上。我说钱已在手上了，并问他们什么时候可以过来，莫某说现在不得空，等下再打电话。后我再打电话过去，一个女的接告诉我在时代养生院。后在时代养生院，罗维国出来跟我拿钱后就被抓获了。罗维国的电话是187××××2865。
我与罗维国没有债务上的关系。
21、原审被告人罗维国的供述，证实其绰号叫“十九”。2015年4月1日下午约2时至5时，我在扶绥县个赌场放高利贷，当时梁耀锋跟我要了18000元本钱，并说晚上再去参赌时将钱还给我。下午我跟梁耀锋等人到东江饭店吃晚饭，吃完饭后，梁耀锋回家，我们又返回大唐村开赌到晚上11时左右，我们一起到东二巷吃宵夜，然后“阿某1”开车带我去按摩。赌场散场以后，我得打电话给梁耀锋跟他要回他借我的18000元。到2日凌晨，我和“阿某1”、“阿某2”在扶绥县东区家按摩院按摩，期间梁耀锋打电话给我说要拿钱来还给我，于是我叫他在该按摩院一楼大厅等我，我来到一楼大厅，他把一个袋子递给我时，就被公安人员抓住了。
我得打几次电话给梁耀锋，要他还钱，有一次是梁耀锋打过来时，阿丹得帮接电话。
上述证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。
对上诉人（原审被告人）罗维国、梁耀锋提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见综合评判如下：
一、关于罗维国贩卖毒品是否事实清楚，证据充分问题。
原审认定罗维国贩卖毒品的证据有原审被告人梁耀锋的供述、证人莫某的证言，两人的通话清单、两人互相辨认的笔录、现场查获的毒品等证据。在审查起诉阶段，梁耀锋对毒品来源翻供，证人莫某在审理阶段，出庭作证也翻证，因此结合全案证据综合分析如下：
1、对梁耀锋翻供的分析：梁耀锋仅对毒品的来源内容作了翻供，其他内容基本一致。其在侦查机关的四次有罪供述均供认毒品是罗维国拿给其的，并且在第二次供述中（有同步录音录像）否认与罗维国有债务上的关系。在审查起诉阶段，其就翻供，否认毒品是罗维国给的。理由是因为其欠罗维国18000元钱，被他多次追债，就非常恨他，就说毒品是罗维国叫其拿去卖的，并带公安人员去抓他。毒品是其在2015年3月份在双赢车行租一辆标致307车走南友高速到凭祥市个叫李某的人购买的。经查，双赢车行所属的标致307车辆，3月份在南友高速路，未有“扶绥
--凭祥”路段的行车记录。
虽然其提出在公安机关被侦查人员殴打，脸上有伤，但入所体检未记录有伤。根据指认现场相片反映，可看出其左脸颊确有一小处擦伤，其也供述被抓获时，侦查人员没有对其进行殴打，只是对他压在地上，只是到公安机关后才被殴打。根据抓获经过及现场录像及照片，入所体检表等证据，可以证实其被抓获前有逃跑行为，侦查人员在抓获过程使用了警械，该擦伤在被抓获过程中被压在地上形成。
根据梁耀锋被抓获现场进行盘问时的同步录音录像证实，其在该录像中供述其与王某交易的毒品及在其家中被查获的毒品均是一个叫“十九”的博白人送过来给其的，其也辨认出“十九”即是原审被告人罗维国。其该供述是在抓获现场的供述，该录像反映侦查人员没有存在对其刑讯逼供、诱供等违法行为，其当时的供述自然，所以该供述应予采信。因此，梁耀锋翻供的理由不能成立。
2、对罗维国供述的分析：罗维国到案后，均作无罪供述，否认其拿毒品给梁耀锋。梁耀锋拿给他的钱是案发当天下午其借给梁耀锋赌博的本金。罗维国到审查起诉阶段，才提出与梁耀锋有借条的事实，而梁耀锋直到审理开庭时才说有借条的事情。如是真实的借贷关系，并有借条存在，罗维国在被公安机关讯问并采取强制措施时，均不提有借条的事实，不符合常理。该借条的来源不清，且来源太蹊跷，据莫某陈述，是由罗维国的妹妹找莫某，再由莫某在QQ群发布信息，后由一个叫黄某的人寄给莫某的。后检察院让莫某帮联系黄某，其又说找不到了。
莫某出庭作证否认当晚去到按摩院后，罗维国对以下内容改变供述：
（1）关于当晚莫某是否在按摩院的问题：在莫某还未出庭前，罗维国说在门口见莫某，然后莫就上去按摩了。莫某出庭作证后，罗改成莫某没有去按摩店，当晚在赌场分开后就没有在一起。
（2）关于莫某是否得接电话问题，在莫某还未出庭前，罗维国说“……有一次是梁耀锋打过来时，阿丹得帮接电话”。莫某出庭作证后，罗维国改成莫某当晚没有跟他去按摩店。但梁耀锋一直稳定供述其被抓后，打电话给罗维国时，在第二次打电话时，莫某得帮接电话。
3、对莫某翻证的分析，本院的（2016）桂14刑终98号二审开庭时，证人莫某出庭作证，其出庭的证言否认了原在侦查机关所作的证言。否认案发当晚跟罗维国到按摩店及罗维国跟其说要向梁耀锋收半件货款及梁耀锋跟其说帮罗维国卖K粉的的事实。
侦查人员在向其作笔录前，已告知其《证人诉讼权利义务告知书》，其已在上面签字。作完笔录后其也签有“以上1--
4页笔录我看过，记录与我所讲的相符。莫某2015.4.2”
其翻证的理由是：在公安的陈述基本上都没有看，就叫我签字了。
综上梁耀锋、罗维国的供述及莫某的陈述分析，在对案发当晚，罗维国、莫某两人是否一起在按摩院的问题，莫某出庭作证否认在按摩院后，罗维国也作出与其之前在侦查机关不一致的供述，也否认莫在按摩院，并否认莫得帮也电话。但梁耀锋对这两个问题一直稳定供述。根据“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言”。
莫某当庭的证言并未有相关证据印证，反而其在侦查机关的陈述有梁耀锋一直稳定的供述及罗维国在莫某出庭作证前的多次稳定供述证实，虽然其翻证理由是基本没有看笔录就签字了，但其当时作完笔录后其也签有“以上1
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4页笔录我看过，记录与我所讲的相符。莫某2015.4.2”，其应当对其所签字的内容有足够的注意义务，并对签名后果承担责任。且侦查机关对莫某所作的笔录程序合法。因此，莫某翻证理由不成立。
4、本案的借条问题，该借条是在原第一次一审庭审时，由罗维国的辩护人向法庭提交复印件。辩方不能提供该借条的确切来源，该借条的来源不清，且该借条是否真实存在，不影响本案事实的认定。
综上，原审被告人梁耀锋对毒品来源的翻供、证人莫某出庭所作的翻证均不成立，根据梁耀锋的翻供前的供述、证人莫某翻证前的证言，结合梁耀锋与罗维国的通话记录、两人的辨认笔录，足以认定毒品是由罗维国拿给梁耀锋的事实。故对罗维国及其辩护人提出认定罗维国拿一包毒品给梁耀锋贩卖的事实不清，证据不足及梁耀锋提出罗维国没有参与的意见，与事实不符，不予采纳。
二、对梁耀锋提出原审错误认定其向公安机关主动交出在其家中被查获的216.5克毒品为贩卖毒品的数量的意见，经查,梁耀锋系在与王某交易毒品过程中被抓获，其行为已构成贩卖毒品罪，根据《武汉会议纪要》的规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品。”虽然侦查机关在其家中搜查时，其主动交出家中藏匿的毒品，但根据该规定，应当认定为其贩卖毒品的数量，故对其该辩解，不予采纳。对梁耀锋提出原审适用法律错误，量刑过重的意见，本案案发时间是2015年4月1日，对被告人的定罪量刑应当适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》，该意见中规定贩卖毒品氯胺酮200克以上不满1千克的，应当认定为刑法第三百四十七条第三款规定的“其他毒品数量较大”，原审适用该意见并无不当，故对其该意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗维国、梁耀锋违反国家关于毒品的管理规定，明知是毒品氯胺酮仍然进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。在共同犯罪中，二原审被告人均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁耀锋归案后协助公安机关抓获同案犯罗维国，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人罗维国曾因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。对梁耀锋提出其归案后如实供述，当庭认罪，毒品没有流入社会的意见，与查明的事实相符，予以采纳。但原审判决在量刑时已对上述情节予以充分考虑，一审量刑适当，上诉人的上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 阳
审判员 叶海英
审判员 李艳辉
二〇一八年一月二十七日
书记员 赵 欣
温佩莉
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；