上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终1862号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文宇（曾用名文健，网名bee），男，1997年2月5日出生，汉族，高中文化，广西建设职业技术学院在校学生，户籍地广西壮族自治区兴安县；2017年5月16日因本案被刑事拘留，同年6月21日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人刘宁、江飞，上海申同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐大东（网名大劳），男，1996年9月20日出生，汉族，高中文化，四川师范大学在校学生，户籍地四川省资阳市乐至县；2017年5月19日因本案被刑事拘留，同年6月21日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人施政，上海茂泰律师事务所律师。
辩护人崔巍，上海市尚伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许首峰（绰号小皮，网名一兮），男，1996年5月11日出生，汉族，高中文化，泉州工艺美术职业学院在校学生，户籍地福建省霞浦县；2017年5月25日因本案被刑事拘留，同年6月21日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人卓武，福建惠尔律师事务所律师。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人文宇、唐大东、许首峰犯盗窃罪一案，于2017年9月11日作出（2017）沪0104刑初676号刑事判决。原审被告人文宇、唐大东、许首峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员刘慧萍出庭履行职务。上诉人（原审被告人）文宇、唐大东、许首峰及各自的辩护人刘宁、施政、崔巍、卓武到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原审判决认定：2017年2月27日17时30分许，被告人文宇、唐大东、许首峰通过互联网获悉可以使用“Fiddler”软件（简称FD软件）在诺诺镑客金融平台（由上海XX有限公司运营）虚增充值金额以牟利，后文宇将梅某（网名XX）向其发送的具体操作教程转发至三人所在的QQ聊天群组内。经合意并在唐大东的安排下，由许首峰使用电脑操作FD软件抓取、修改充值数据，将虚增的人民币59,996元充值款从诺诺镑客平台用户账户提现至文宇控制的他人名下的中国银行卡（尾号2993）内予以窃取，准备三人平分。后经被害单位及时报案，上述赃款被公安机关依法冻结。
2017年5月16日、19日、25日，公安机关先后将被告人文宇、唐大东、许首峰从原籍抓获。到案后，三名被告人均如实供述了全部犯罪事实。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：接报回执单、受案登记表、报案材料、异常账户资料、营业执照、手机截图、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、物证照片、银行账户交易明细、工作情况、情况说明，证人徐某、梅某、程某、陈某的证言，被告人文宇、唐大东、许首峰的供述及侦查实验笔录。据此，原审法院认为，被告人文宇、唐大东、许首峰结伙，通过修改计算机信息系统数据，虚假充值的方法窃取公司财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。文宇、唐大东、许首峰系初犯，到案后如实供述所犯罪行，涉案赃款已被冻结，被害单位损失可以挽回，依法予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人文宇犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；被告人唐大东犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；被告人许首峰犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；已冻结的赃款发还被害单位；犯罪工具予以没收。
上诉人文宇及其辩护人对文宇犯盗窃罪没有异议，但提出文宇在本案中系从犯，本案案发后涉案银行卡即被冻结，客观上未造成被害单位实际损失，原判量刑过重，请求二审法院再对其从宽处罚。
上诉人唐大东及其辩护人对唐大东犯盗窃罪没有异议，但提出唐大东系初犯，到案后如实供述犯罪事实，三名上诉人的行为未给被害单位造成实际损失，唐大东在本案中所起作用小于同案犯文宇及许首峰，原判对其量刑过重，请求二审法院再对其减轻判罚。
上诉人许首峰对其犯盗窃罪没有异议，但提出原判对其量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。其辩护人提出本案应认定为诈骗罪，许首峰系从犯，原判将全部涉案金额认定为犯罪既遂属于认定事实不清，其中仅人民币3万元为既遂，其余均属未遂，原判量刑过重，请求二审法院再对其从轻处罚。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人文宇、唐大东、许首峰犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
针对检辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院作如下评判：
一、关于本案的定性
上诉人许首峰的辩护人提出本案应认定为诈骗罪。本案中，上诉人文宇、唐大东、许首峰经共谋后使用电脑操作FD软件抓取、修改计算机信息系统数据，以虚假充值的方法将诺诺镑客金融平台的资金非法占为己有，符合盗窃罪的客观构成要件。一般而言，定性“盗骗交织”类犯罪的关键在于判断侵财行为属于“主动获取”还是“被动交付”。“主动获取”是指行为人采取积极主动的手段从被害人处取得财物，在这个过程中被害人并未作出转移财物占有的意思表示，而“被动交付”指被害人基于错误认识自愿将财物交付行为人。本案中，文宇、唐大东、许首峰采用秘密手段，积极主动地修改数据、虚假充值，从被害单位诺诺镑客金融平台处取得财物，在此过程中，被害单位没有发现充值的数据已被修改，并非主观上自愿交付财物，因此，诺诺镑客金融平台是受害者，但不是受骗者。三名上诉人的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，故许首峰的辩护人对本案定性所提异议，本院不予采纳。
二、关于上诉人文宇、唐大东、许首峰能否认定为从犯
经查，上诉人文宇、唐大东、许首峰经事先共谋后，在唐大东的安排下，由许首峰修改数据、虚假充值，文宇提供他人名下的银行信用卡用于转移赃款，获取的资金约定由三人平分。显而易见，在共同犯罪中，三名上诉人对盗窃行为及其结果的发生均起到积极的作用，三名上诉人之间仅分工不同，没有明显主次之分，故本案不应区分主从犯，三名上诉人的辩护人所提文宇、唐大东、许首峰均系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，故本院均不予采纳。
三、关于本案是否有部分金额属于犯罪未遂
经查，涉案的赃款人民币59,996元已从诺诺镑客金融平台用户账户内被提现至上诉人文宇控制的他人名下银行卡账户内，被害单位已失去对涉案钱款的控制，三名上诉人的犯罪行为已实行终了，应认定为犯罪既遂。本案中，因被害单位及时报警，司法机关紧急追赃，冻结涉案款项，致使被害单位的损失得以挽回，该追赃行为不影响本案盗窃犯罪既遂的认定，故对上诉人许首峰的辩护人所提犯罪未遂的相关意见，不予采纳。
四、关于本案的量刑是否适当
本案系共同犯罪，三名上诉人应对其合伙实施的盗窃数额人民币59,996元共同承担刑事责任，因涉及犯罪数额巨大，依法均应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据三名上诉人犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，对三名上诉人所处刑罚系在法定量刑幅度范围内，并无不当，故对三名上诉人及其辩护人所提对文宇、唐大东、许首峰再予从宽处罚的意见不予采纳。
综上所述，上诉人文宇、唐大东、许首峰结伙，通过修改计算机信息系统数据，虚假充值的方法窃取公司财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审法院对文宇、唐大东、许首峰犯盗窃罪所作判罚，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 顾苹洲
审判员 韦 庆
审判员 于书生
二〇一八年二月二十八日
书记员 潘自强
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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