山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0828民初2965号原告：金乡县宝地置业有限公司，住所地山东省金乡县高河街道办事处驻地，统一社会信用代码91370828074432850A。法定代表人：颜家探，经理。委托诉讼代理人：高坤英（特别授权），山东缗城律师事务所律师。被告：山东久安消防工程有限公司，住所地山东省济宁高新区英萃路37号，统一社会信用代码91370800165958014R。法定代表人：张冲，总经理。委托诉讼代理人：程相伟（特别授权），山东郭鲁涛律师事务所律师。第三人：林振栋，男，1954年1月2日出生，汉族，城镇居民，住福建省福州市仓山区。委托诉讼代理人：程相伟（特别授权），山东郭鲁涛律师事务所律师。原告金乡县宝地置业有限公司与被告山东久安消防工程有限公司、第三人林振栋建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金乡县宝地置业有限公司的委托诉讼代理人高坤英、第三人林振栋及其与被告山东久安消防工程有限公司的共同委托诉讼代理人程相伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金乡县宝地置业有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告退还原告超支的工程款1528803元及利息638377.56元（利息按月息2分计算，直到还清为止，2014年4月27日至2016年7月30日的利息是638377.56元）。事实和理由：2013年原告投资开发金乡县奥体中心综合体育馆项目，同年8月25日，原、被告签订了金乡县奥体中心综合体育馆的强电和消防部分分项工程合同，双方约定按照金乡县奥体中心建设指挥部提供的金乡县奥体中心体育馆招标控制价中工程量清单与计价表价格的77%计价。被告承接了该项目后应当按照双方约定履行前期投资垫付义务，但被告在施工期间，无能力垫付工程资金，多次延误工期，原告相继支付的工程款被被告挪作他用。原告为了工程进度，为更好的完成金乡县人民政府的要求，迎接省运会如期举办，只得多次超前支付给被告工程款，甚至直接代被告将现金支付给供应商，为被告垫付资金，在被告施工期间原告已经超额支付工程款1528803元。原告施工期间因资金紧张，曾经多次在社会上筹集民间资金，借款利率都在月息2分以上。由于被告拖延工期的违约行为，使得原告超出应付款项100多万元。被告多得的1528803元款项应当退还给原告，并且在其占用期间的民间借款利息应当由被告赔偿。综上所述，被告在施工期间多次违约，给原告造成巨大经济损失，现根据法律规定提起诉讼。被告山东久安消防工程有限公司辩称，原告诉称多支付给久安公司工程款1528803元是根本没有的事实，完全是原告杜撰出来的恶意诉讼，久安公司没有施工过金乡县奥体中心体育馆消防强电安装工程，更没有收到过原告所谓的任何工程款项。林振栋是金乡县奥体中心体育馆消防强电安装工程的实际施工人，在2013年6月23日林振栋曾经用久安公司的资质与原告签订过消防强电施工合同，但签订合同之后，均是实际施工人林振栋进行施工并与原告进行结算前期工程款，与久安公司没有任何关系。请求法院查明案件事实，驳回原告对被告的诉讼请求，并追究其恶意诉讼的法律责任。第三人林振栋述称，一、第三人是金乡县奥体中心体育馆消防强电安装工程的实际施工人，原告诉称多支付给山东久安消防工程有限公司工程款1528803元是根本没有的事实，是完全杜撰出来的恶意诉讼，以达到吞并第三人剩余工程款之目的。该工程的施工与结算均是由实际施工人来完成，与山东久安消防工程有限公司不存在任何关系。二、2013年6月23日，第三人用山东久安消防工程有限公司的资质与原告签订了金乡县奥体中心综合体育馆强电消防施工合同，第三人是该工程的实际施工人。该工程于2014年5月20日交付使用，原告支付部分工程款后，现仍欠工程款3010168.80元。经第三人多次催要，原告均以资金紧张为由拒不支付工程款。因此，原告的行为严重侵犯了第三人的合法权益，根据相关法律规定，第三人已就工程款结算事宜起诉至金乡县人民法院，案号为（2016）鲁0828民初2917号建设工程施工合同纠纷案件，该案正在审理中。根据民事诉讼法第一百五十条的规定，本案应以（2016）鲁0828民初2917号建设工程施工合同纠纷一案的结果为依据，而（2016）鲁0828民初2917号建设工程施工合同纠纷一案尚未审结，因此，本案应当中止诉讼，在本案开庭前，第三人也向金乡县人民法院提交了书面申请，请求法院查明案件事实，准予第三人的申请。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年原告金乡县宝地置业有限公司作为甲方与乙方被告山东久安消防工程有限公司签订金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工合同一份，双方约定的工程内容为金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防工程，该合同自双方签字盖章后生效。双方签订的上述合同通用条款第33.2条约定“甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。甲方确认竣工结算报告后通知经办银行向乙方支付工程竣工结算价款。乙方收到竣工结算价款14天内将竣工工程交付甲方”；第33.3条约定“甲方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按乙方同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。双方在上述合同专用条款中约定了工程结算办法，其内容为：“32.1.1定额执行《山东省安装工程消耗量定额》（二O一三年四月），取费程序执行济宁市相关文件中公布的最新的安装工程定额计价取费程序、费率、规定、解释。32.1.2人工工资单价按53元/综合工日，材料设备结算单价按本《专用条款》第32.2款方式确定。32.1.5施工期间出现重大伤亡，不计取环境保护费、文明施工费、临时设施费、安全施工费。32.1.6承包方按工程结算总价税后下浮23%让利于发包方”。后第三人林振栋对上述工程进行了实际施工。因工程款支付问题，双方产生纠纷，2016年7月28日，林振栋将金乡县宝地置业有限公司诉至本院[案号为（2016）鲁0828民初2917号]，要求支付工程款1998708.36元，后变更诉讼请求要求支付工程款3010168.8元及相应利息。2016年8月1日，原告诉讼来院，要求被告退还多领取的工程款及相应利息。原告认为其应支付的工程款为4212409.59元，现已支付4760000元，第三人对此不予认可，认为原告应支付其工程款9792427.08元。案涉工程价款，双方至今未进行结算。2016年8月19日，林振栋向本院申请以第三人的身份参加本案诉讼，并以本案应以其诉本案原告索要工程款一案的结果为依据为由，申请本案中止审理。2017年11月1日，本院作出（2016）鲁0828民初2917号民事判决书，以证据不足为由，判决驳回林振栋的诉讼请求。2016年8月19日，被告山东久安消防工程有限公司出具证明一份，内容为：“证明2013年林振栋用山东久安消防工程有限公司资质与金乡县宝地置业有限公司签订了金乡县奥体中心体育馆强电消防施工合同。林振栋是该强电消防安装工程实际施工人。林振栋以第三人身份参与金乡县宝地置业有限公司诉山东久安消防工程有限公司返还工程款诉讼。山东久安消防工程有限公司（印章）2016年8月19日”。另查明，原告提交的金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工合同签订时间为2013年8月25日，甲方加盖了原告的合同专用章，并由其法定代表人颜家探签名确认，乙方加盖了被告的印章，并由第三人签名确认。第三人提交的金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工合同签订时间为2013年6月23日，甲方加盖了原告的合同专用章，但没有原告法定代表人颜家探的签名。本院认为，原告金乡县宝地置业有限公司与被告山东久安消防工程有限公司签订金乡县奥体中心综合体育馆强电、消防施工合同，事实清楚。原告主张被告超额领取了工程款1528803元，其应对应支付的涉案工程价款总额、已经支付的工程价款总额承担举证责任，由于原告自认涉案工程价款双方至今未进行结算，被告及第三人对原告主张的应支付的工程价款总额不予认可，原告又未能提交其他有效证据证实涉案工程价款总额，现有证据尚不能证实本案工程款存在超额支付的情形。因此，原告要求被告返还超额支付的工程款1528803元及相应利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告金乡县宝地置业有限公司的诉讼请求。案件受理费12069元，减半收取计6035元，由原告金乡县宝地置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  王红旭二〇一七年十一月二日书记员  韩 莹附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。