江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终7060号
上诉人（原审原告）：徐州矿务集团有限公司夹河煤矿，住所地徐州市北郊。
负责人：杨茂田，该矿矿长。
委托诉讼代理人：刘凯宁，该公司企管科长。
委托诉讼代理人：张宜群，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵刚，男，1967年7月1日出生，原徐州矿务集团有限公司夹河煤矿工人，住徐州市鼓楼区。
上诉人徐州矿务集团有限公司夹河煤矿（以下简称徐州夹河煤矿）因与被上诉人赵刚劳动合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初3622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州夹河煤矿的委托诉讼代理人刘凯宁、张宜群，被上诉人赵刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人徐州夹河煤矿上诉请求：1、一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“原告以集体劳务输出的形式安排包括被告在内的几千名企业员工至山西等煤矿工作”，与事实不符，被上诉人是自己联系的工作，该单位与上诉人没有任何关联，被上诉人不是为上诉人工作受伤，其受伤时的实际用人单位是山西杏圪塔煤矿，因被上诉人多次要求山西杏圪塔煤矿申报工伤，但均被拒绝。被上诉人请求上诉人帮忙申报工伤，上诉人考虑其工伤保险本单位已经缴纳，故协助其办理了相关申报。基于上述事实，涉案的工伤保险决定书依法应予撤销。2、1996年至2004年，被上诉人在上诉人工资科工作，2004年以后自行外出创业，故被上诉人自1996年后长达20年时间不在上诉人单位工作，也不是在上诉人单位从事接触职业病危害作业的劳动者，所以对其解除劳动合同无需进行离岗前职业健康检查。3、被上诉人长期不在上诉人单位工作，其工伤与上诉人无关，上诉人与其解除劳动合同符合法律规定，不存在违法解除的情形。
被上诉人赵刚辩称，1、关于工伤问题。2004年上诉人与单位几百人签订的《自主劳务输出协议书》第二条，自主劳务输出职工在工伤、医疗方面按照异地劳务工伤、医疗规定处理，由个人提供必要手续，矿审核、报批。被上诉人于2008年5月15日在井下砸伤左手，第二天按照协议要求电话通知工资科，2008年6月10日由徐州矿务集团向徐州市劳动和社会保障局提出工伤申请，2008年8月13日认定为工伤。被上诉人的劳动合同是和上诉人签订的，工伤保险按规定缴纳，签订的《自主劳务输出协议书》明确约定工伤由上诉人承担，且单方面解除劳动合同工伤赔偿金7万元已经支付到邮政工资卡中，现在上诉人不认可工伤，要求撤销工伤，没有任何理由。2、关于职业病离岗检查问题。被上诉人1991年到1996年从事井下修配工作，1996年至2004年从事井下掘进工作，2004年到2010年在山西井下工作，长达20余年接触井粉尘作业，没有做过一次职业健康检查，职业病是终身疾病，不能因为时间长短而不做职业病离岗检查，直接解除劳动合同。2016年12月28日，上诉人在没有任何沟通的情况下直接单方面解除劳动合同，明显违法。
徐州夹河煤矿向一审法院起诉请求：1.判决徐州夹河煤矿不应支付赵刚违法解除劳动合同赔偿金差额108500元；2.诉讼费用由赵刚承担。
一审法院审理查明，赵刚于1986年1月1日至徐州夹河煤矿处工作，工作岗位为重点队掘进工区。1991年至1996年，赵刚申请调至徐州××煤矿××区工作，1996年至2004年，赵刚调至徐州夹河煤矿工资科工作。2004年4月23日，赵刚与徐州夹河煤矿签订《自主劳务输出协议》，以集体劳务输出的形式安排包括赵刚在内的几千名企业员工至山西××地煤矿工作。2008年9月1日，双方签订无固定期限劳动合同。因赵刚于2008年5月15日在山西杏圪塔煤矿1010掘进工作面工作时被顶板掉下的矸石砸伤左手，被诊断为左手拇指开放骨折。2008年6月10日提出工作认定申请，2008年8月13日，徐州市劳动和社会保障局出具徐劳社伤认字【2008】第685号工伤认定决定书，赵刚被认定为工伤，经徐州市劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残。
2016年12月28日，徐州夹河煤矿下发《关于解除赵刚劳动合同的决定》【夹煤字（2013）94号】文件，载明：“徐州矿务集团有限公司夹河煤矿被国家列入化解煤炭过剩产能关闭矿井，依据《劳动合同法》第四十一条第四款，自即日起单位决定解除赵刚的劳动合同”。2017年1月5日，赵刚签收解除文件并在徐州夹河煤矿出具的《夹河煤矿解除劳动合同经济补偿金结算表》签字、按指纹并领取了经济补偿金108500元。后赵刚向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决徐州夹河煤矿支付违法解除劳动合同赔偿金920700元；2、裁决徐州夹河煤矿支付违法解除劳动合同导致《自主劳务输出协议》不能履行后2017年至2028年每月补贴累计赔偿金215014.8元；3、裁决徐州夹河煤矿支付其2016年年休假补偿金55087.75元。该委员会作出徐劳人仲案字（2017）第145号仲裁裁决书，裁决：徐州夹河煤矿二本裁决生效之日起十五日内向本案被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额108500元；对赵刚的其他仲裁请求，不予支持。徐州夹河煤矿不服该裁决遂诉讼来院。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定，依照劳动合同法规定的条件和程序，用人单位可以解除劳动合同。本案中，徐州夹河煤矿因国家化解煤炭过剩产能政策关闭矿井，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及第四十一条规定的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行的情形，但是，赵刚长期在井下工作，并因工伤致残，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，不得适用第四十条及第四十一条规定。此外，徐州夹河煤矿在解除合同的过程中存在瑕疵，没有履行相应法定程序，故其应当支付赵刚违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的数额问题，徐州夹河煤矿出具的《夹河煤矿解除劳动合同经济补偿金结算表》上注明赵刚的经济补偿年限为31年，结算前月平均工资为3500元，经济补偿金金额为108500元。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，徐州夹河煤矿违反解除劳动合同应当支付赵刚二倍的经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。并没有不应超过24个月的规定，徐州夹河煤矿也没有按照本市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，向赵刚支付经济补偿，故徐州夹河煤矿应当再支付赵刚赔偿金差额108500元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、驳回徐州夹河煤矿的诉讼请求；二、徐州夹河煤矿于本判决生效后十日内支付赵刚违法解除劳动合同赔偿金差额108500元。
二审期间，上诉人徐州夹河煤矿向本院提交以下证据：1、干部调动通知书，证明2004年7月12日，赵刚从夹河煤矿调出到徐州矿务集团××煤矿××技术服务处，从而证明2004年签订的自主创业劳务输出协议自动终止了。2、电话通知记录一份，证明已通知赵刚参加体检。3、发放解除合同工伤人员一次性就业补助金代总表，证明就业补助金已经发放给赵刚。被上诉人赵刚质证称，1、虽然被上诉人于2004年调出去，但2005年又调回来了，都是在徐矿集团内部调动，并且调回来的时候局里有规定，从哪来到哪去，原来什么待遇回来还享受什么待遇，就把被上诉人调到劳培中心，并且享受着1270元的待遇，一直到2016年12月28日。工伤是在2008年发生的，2008年出的工伤应该与迁调没有任何关系，工伤该申报的也申报了。2、至于一次性就业补助金代总表，该工伤赔偿金确已拿到。3、对体检通知表有异议，解除劳动合同是在2016年12月28日，之前没有安排参加任何体检，大概在4、5月份就涉案争议上诉以后才通知参加体检的，故对这张表不认可。
被上诉人赵刚向本院提交发放工伤赔偿金的存折。上诉人徐州夹河煤矿质证称其对该证据认可。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人徐州夹河煤矿解除与被上诉人赵刚的劳动合同是否合法。
本院认为，依据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。被上诉人赵刚在上诉人徐州夹河煤矿工作期间曾从事采煤掘进等井下工作，系从事接触职业病危害作业的劳动者，但上诉人徐州夹河煤矿在解除劳动合同前，未组织被上诉人赵刚进行离岗前职业健康检查，故一审法院据此认定上诉人徐州夹河煤矿依照《劳动合同法》第四十一条第四款解除其与被上诉人赵刚的劳动合同，系违法解除，并无不当，本院予以支持。另被上诉人赵刚虽系在履行《自主劳务输出协议书》时在山西杏圪塔煤矿工作时因工负伤，但上述协议明确约定“职工在工伤、医疗方面按异地劳务工伤、医疗规定处理，由个人提供必要手续，矿审核、报批”。工伤后，系上诉人徐州夹河煤矿作为用人单位向徐州市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，故其二审关于被上诉人赵刚所受工伤之认定应予撤销的主张，并无事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人徐州夹河煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 潘全民
审判员 胡元静
审判员 李 琳
二〇一八年一月五日
书记员 杭恒宇