甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终421号
上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司兰州金穗支行，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路251号。
负责人：李梅，该行行长。
委托诉讼代理人：杨峥，甘肃玉榕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范少聪，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：龙大勋。
委托诉讼代理人：王博章，甘肃众炀律师事务所律师。
原审第三人：兰州和泰房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天水南路36号。
法定代表人：刘盛波，该公司总经理。
原审第三人：刘敏波。
委托诉讼代理人：刘盛波，系刘敏波的近亲属。
原审第三人：刘盛波。
上诉人中国农业银行股份有限公司兰州金穗支行（以下简称农行兰州金穗支行）与被上诉人龙大勋、原审第三人兰州和泰房地产开发有限公司（以下简称和泰公司）、刘敏波、刘盛波案外人执行异议之诉纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2017）甘01民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人农行兰州金穗支行委托诉讼代理人杨峥、范少聪，被上诉人龙大勋的委托诉讼代理人王博章，原审第三人和泰公司的法定代表人、刘敏波的委托诉讼代理人刘盛波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
农行兰州金穗支行上诉请求：1．请求依法撤销兰州市中级人民法院(2017)甘01民初185号民事判决，依法予以改判，支持农行金穗支行的一审诉讼请求；2．本案全部诉讼费用由龙大勋承担。事实与理由：一、《一手房贷款业务银企合作协议》约定的保证金账户（27-037101040013420），是和泰公司开立的银行结算账户，属于银行对公活期账号，不符合银行监管要求，农行兰州金穗支行不能有效地对其监管，故重新开设了两个不对公的保证金账户（27037101012002468、27037101012002476），并经双方重新核对保证金数额后，由账户27037101012002468、27037101012002476承继账户27-037101040013420缴存保证金，注销了账户27-037101040013420，符合本案的客观事实。为保证注销账户内的资金安全，在注销账户之前开设新的银行账户，是银行办理业务的一般程序。一审法院认为协议约定账户注销前重立保证金账户不符合常理，显属错误。二、涉案的两个保证金账户专门用于协议所约定的质押担保业务，由农行兰州金穗支行对案涉资金进行监管，符合出质金钱移交债权人占有的要求，且该账户未作其他用途，故案涉金钱质押符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，农行兰州金穗支行对账户内资金依法享有优先受偿权。1．截至目前，《一手房贷款业务银企合作协议》正在履行，关于保证金的质押约定有效。据法院查控账户的资料，和泰公司在农行兰州金穗支行处仅设立了不对公的案涉账户，该冻结账户应当是双方履行协议的质押保证金账户。2．在重立保证金账户后，和泰公司、农行兰州金穗支行分别依约履行了各自义务。未经农行兰州金穗支行同意，和泰公司不能支取质押保证金，农行兰州金穗支行依约实际控制该账户。3.账户内的资金除用于农行金穗支行对质押保证金的退还和购房借款人未还借款本息的划收外，未作其他用途，符合法律规定的金钱以保证金等形式特定化的要求。4．执行法院通知协助执行案涉保证金账户内资金时，农行兰州金穗支行当场提出异议，并于收到通知后即时提出执行异议，一直在主张权利。一审法院以协助执行通知书未签明相关情况为由，否定农行兰州金穗支行的优先受偿权，于法无据。三、农行兰州金穗支行与和泰公司签订的《一手房贷款业务银企合作协议》明确约定了保证金质押担保的一般条款，符合法律相关规定，故双方之间订立了书面的质押合同。对质押保证金账户的变更，是否应当签订书面协议，法律法规没有明确规定。农行兰州金穗支行与和泰公司对质押保证金账户的变更，不仅形成了合意，且已实际履行，口头变更协议依法成立且合法有效，体现了双方的真实意思表示。一审法院认为质押保证金账户的变更应当以书面形式签订，并否定该变更保证金账户的效力，认定事实不清，适用法律错误。
龙大勋辩称：一、农行兰州金穗支行的上诉理由不成立。首先农行兰州金穗支行诉称的对公活期账户和不对公保证金账户概念错误，系混淆视听。其次，银行对公账户的结算，其程序都是一致的，不存在孰重孰轻，关键是账户设立时的条件及账户性质。27-037101040013420账号系农行兰州金穗支行与和泰公司约定的保证金账户，属专用存款账户，农行兰州金穗支行称不能有效进行监管，理由不成立。再次，农行兰州金穗支行作为专业的、资深的金融机构，长期从事贷款保证业务，拥有丰富的专业法规知识和从业经验，将保证金账户设为一个不好监管的账号，使用长达三年零三个月时间难以自圆其说，亦没有依据。二、法院在执行中冻结的两个账户不是保证金账户。l、法院冻结的两个账户，其中尾号2468账户设立时间为2013年5月7日，尾号2476账户设立时间为2013年5月13号，两个账户设立的银行业务凭证上没有注明是保证金账户，也没有注明是由尾号3420的账户变更来的，两个账户是分别设立的，与尾号3420的保证金账户之间没有事实上的承继关系。2、尾号3420的保证金账户业务凭证上显示注销时间为2013年11月13日，账户性质登记为专用存款账户，未注明己变更为某某账户。法院冻结的两个账户与尾号3420的保证金账户之间没有时间上的承继关系。3、口头约定变更与金融机构办理业务中繁杂的手续、认真的态度、严谨的作风是不相符的。三、27037101012002468、27037101012002476两个账户与《一手房贷款业务银企合作协议》之间没有事实上、法律上的关联性，而且业务凭证中也未显示这两个账户是保证金账户，《一手房贷款业务银企合作协议》中有关约定对该两个账户没有约束力，农行兰州金穗支行不享有优先受偿权。四、农行兰州金穗支行与第三人签订的《一手房贷款业务银企合作协议》不具有质押担保的性质，农行兰州金穗支行的请求不成立。《一手房贷款业务银企合作协议》的主要内容是农行兰州金穗支行为购买和泰公司开发的和泰家园住宅的购房人提供个人按揭贷款事项进行合作的一般性约定，不是借款合同；协议中没有借款人(购房人)、没有借款数额(主债权)、没有具体质押金数额的任何信息，而且保证金账户设在和泰公司名下，对账户中存入的资金没有移交由农行兰州金穗支行占有的约定，账户中存入的资金按照协议是由多笔按揭贷款构成，不是固定的，是浮动的。《中华人民共和国担保法》规定质押合同是要式合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效，协议中虽然在第十四条约定了质押，但只是概括性约定，约定不明确，不符合《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》关于质押担保的规定。因此《一手房贷款业务银企合作协议》不具有质押担保的性质，保证金账户中的存款不是质押金。
和泰公司、刘敏波、刘盛波述称，没有意见。
农行兰州金穗支行向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令农行兰州金穗支行对以和泰公司名义开立质押保证金账户(账号27037101012002468、27037101012002476)内的资金享有质权，即享有优先受偿权，并对质押保证金账户内的资金停止强制执行；2、本案全部诉讼费用由龙大勋承担。
一审法院认定事实：2010年6月23日，农行兰州金穗支行与和泰公司签订了《一手房贷款业务银企合作协议》，主要约定，农行兰州金穗支行同意对购买和泰公司开发的“和泰家园”项目的自然人提供购房贷款；农行兰州金穗支行向合作项目的购房人发放的个人购房贷款合计不超过15000万元(其中住房贷款不超过15000万元)，农行兰州金穗支行有权增加实际的贷款发放额度；农行兰州金穗支行为合作项目的单个购房人提供的贷款中，住房贷款最高额不超过购买价或评估价的70％，住房贷款年限最长不超过30年，每笔购房贷款的金额、期限、利率、担保方式、违约责任以及其他相关事项，按借款合同的约定办理；农行兰州金穗支行应按照借款合同的约定发放贷款，并按照购房人的授权，将贷款全额划转到和泰公司在农行兰州金穗支行设立的售房款专户；和泰公司提供连带责任保证的，应按购买本协议项下房屋产生的农行兰州金穗支行购房贷款余额的5％交纳保证金作为质押，存入保证金专户(户名和泰公司，账户27-037101040013420)，在和泰公司承担连带责任保证期间，购房人未按借款合同约定按期还本付息的，由和泰公司代为偿还，农行兰州金穗支行有权直接从上述保证金账户中扣收相关款项等。合同签订后，《业务凭证》载明：2010年8月19日，和泰公司在农行兰州金穗支行设立了账户，账户性质为专用存款账户，账号为27-037101040013420，2013年11月13日销户。农行金穗支行《业务凭证》载明：和泰公司在农行兰州金穗支行分别设立的账号为27037101012002468、27037101012002476，开户日期分别为2013年5月7日和2013年5月13日。2016年12月16日，兰州中院在执行(2016)甘01民初314号民事判决(申请人龙大勋与被执行人和泰公司、刘敏波、刘盛波借款合同纠纷一案)一案的过程中，冻结了和泰公司在农行兰州金穗支行设立的账号为27037101012002468、270371010120022476项下的存款5061788.24元。因此，农行兰州金穗支行作为案外人向兰州中院提出执行异议，兰州中院2017年2月13日作出(2016)甘01执异247号执行裁定书，以农行兰州金穗支行提出和泰公司名下存款为质押保证金，不属于最高人民法院、中国人民银行及其他职能部门公布的相关法律法规所规定的法院无权冻结扣划的账户资金范围。故裁定驳回了农行兰州金穗支行的异议申请。农行兰州金穗支行认为其对和泰公司开立的质押保证金账户的资金拥有质权，享有优先受偿权，向兰州中院提起诉讼。
一审法院认为，案外人农行兰州金穗支行与和泰公司签订的《一手房贷款业务银企合作协议》中约定：“和泰公司提供连带责任保证的，应按购买本协议项下房屋产生的农行兰州金穗支行购房贷款余额的5％交纳保证金作为质押，存入保证金专户(户名：“和泰公司”，账户27-037101040013420），在和泰公司承担连带责任保证期间，购房人未按借款合同约定按期还本付息的，由和泰公司代为偿还，农行兰州金穗支行有权直接从上述保证金账户中扣收相关款项等”。申请人龙大勋与被执行人和泰公司、刘敏波、刘盛波借款合同纠纷一案，法院执行过程中，冻结了和泰公司在农行兰州金穗支行设立的账号为27037101012002468、27037101012002476项下的存款。法院冻结的上述银行账号，与案外人农行兰州金穗支行合作协议中约定的“保证金专户”，账号不是同一账号。本案在庭审中，农行兰州金穗支行陈述，双方在合作协议中约定的保证金账号由于不符合银行监管要求而注销，被法院冻结的两个账户是其与和泰公司重新协商设立的保证金账户，该账户不进行日常结算，只发生过缴存和扣划保证金业务等。和泰公司、刘盛波在庭审中对农行兰州金穗支行的以上陈述表示没有意见，不清楚。开庭审理结束后，和泰公司出具了《关于农行在农行金穗支行保证金账户变更的情况说明》主要内容为原协议账号27-037101040013420，根据农行管理要求同意变更为27037101012002468、270371010120022476。一审法院审理认为，贷款保证金账户资金可以作为质押。但是，在本案中，和泰公司在农行金穗支行开立的27037101012002468、270371010120022476账户，农行兰州金穗支行没有书面证据证明该账户系双方当事人约定的保证金账户，该账户的资金为特定保证金。且《业务凭证》也未记载该账户性质为专用存款账户或保证金专用账户，该两个账户又均在合同约定的保证金专用账户销户前就已经开户设立。同时，当事人口头约定设定保证金账户及质押的行为，亦不符合我国担保法律制度有关出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同的相关规定。虽然和泰公司和农行兰州金穗支行认可该冻结的账户系保证金账户，但是，没有农行兰州金穗支行与和泰公司当时合意的书面形式的载体，也没有证据证明涉案被冻结的账户资金系质押标的物。且农行兰州金穗支行在法院冻结时，在《协助冻结存款通知书》回执中也没有记载该冻结的账户系特定保证金账户及质押款项。据此，农行兰州金穗支行没有充分证据足以证明其对法院冻结账户资金享有优先权，没有事实和理由对抗其他债权人。综上所述，农行兰州金穗支行虽然提供了《一手房贷款业务银企合作协议》及账户信息资料，但合同中约定的保证金账户与法院冻结的账户非同一账户，法院冻结的账户是在当事人约定的保证金账户注销之前就已经开户设立，农行兰州金穗支行对合同约定的保证金账户进行变更重新设立保证金账户及质押金，没有证据证明其与出质人和泰公司重新设立保证金账户及质押标的物的事实。农行兰州金穗支行提供的证据不足以证明其对法院冻结的账户资金享有质权。故农行兰州金穗支行对执行标的物不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求没有事实根据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决驳回农行兰州金穗支行的诉讼请求。案件受理费100元，由农行兰州金穗支行承担。
本案二审期间，农行兰州金穗支行围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。农行兰州金穗支行提交了两组七份证据，第一组第一份证据：通用分户主档查询即账户27037101012002468、27037101012002476的信息，欲证明27037101012002468、27037101012002476是对公保证金账户，专门用以银企合作协议约定的保证金质押业务。龙大勋的代理人对该组证据的真实性提出异议，认为该组证据没有原件，一审时农行兰州金穗支行提供的通用分户主档查询中没有“对公保证金”的标识。庭审中，农行兰州金穗支行指出一审时提交的通用分户主档查询系该两个账户信息的第二联，二审中提交的通用分户主档查询系第三联。经审查，农行兰州金穗支行提交的该份证据没有原件，与其一审提交的通用分户主档查询内容不一致，一、二审提交通用分户主档查询并未显示“第二联”、“第三联”标识，且涉案的主要信息内容记载不一致，本院对该两份证据的真实性不予认可。第二份证据是中国农业银行转账支票、进账单，欲证明法院冻结的涉案账户内的资金是保证金账户开立当天即协议约定的账户注销前，由协议账户向涉案账户转入的保证金，保证金比例为贷款余额的10%。且保证金只能在农行兰州金穗支行同意的情况下，以特种转账的方式支出，而协议约定账户以“转账支票”方式支出保证金证明该账户属于对公活期结算账户，农行兰州金穗支行不能有效的控制占有该账户内资金，双方才重新设立了符合要求的“保证金账户”，变更了协议约定的保证金账号。龙大勋认为这属于和泰公司自有资金在其账户内的转移。第三人刘盛波对该份证据的真实性没有异议，认为这个账户就是保证金账户。经审查，对该份证据的真实性予以认可，但该份证据仅能证明和泰公司从27-037101040013420账户上以转账支票的方式向27037101012002468账户转存了540万元，不能证明两个账户之间存在事实和法律上的承继关系。第二组证据五份，第一份证据是关于和泰家园贷款保证金支取的通知，欲证明协议账户注销后，双方实际尚在履行保证金质押的协议约定，且保证金的比例为10%。冻结的保证金账户内的资金受农行兰州金穗支行控制监管，未经同意，该保证金账户内的资金不能支出，农行兰州金穗支行作为质权人，依约实际控制并占有该质押保证金，符合法律对出质金钱移交债权人占有的规定。第二份证据是农行金穗支行向和泰公司退还1050212.45元的特种转账凭证、第三份是证据关于贷款客户张凡成逾期扣款的说明、保证金支付通知书，第四份证据是农行兰州金穗支行扣收18787.55元的特种转账凭证，第五份证据是法院冻结的质押保证金账户的交易明细，欲证明1.法院冻结的账户只能以“特种转账”的方式支出，协议约定的账户属于银行活期对公账户，不是保证金账户，不能用于质押保证金业务，且农行兰州金穗支行就张凡成违约还款实现过质权。2.法院冻结的账户除发生过协议约定的保证金退还和购房人未还款扣收之外，未作其他用途，符合担保法解释关于金钱质押做保证金的规定。龙大勋对该组证据的质证意见与一审相同。第三人刘盛波对该组证据没有异议。经审查，对该组证据的真实性予以认可。但该组证据无法完整详细地证明27037101012002468、27037101012002476两个账户开户以来交易情况。庭后，农行兰州金穗支行向本院补充提交了《中国农业银行保证金业务操作流程》，欲证明原协议约定的账户不符合银行的监管规定。经审查，该操作流程主要是对保证金账户的管理和操作流程进行了详细的规定，对保证金账户的类型并无特殊要求。
龙大勋及第三人在二审时未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为27037101012002468、27037101012002476两个账户是否属于和泰公司在农行开立的保证金账户。《中华人民共和国物权法》第二百一十条第一款规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。”第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”依照上述规定，金钱作为一种特殊的动产，具备一定形式要件后，可以用于质押。农行兰州金穗支行主张其对27037101012002468、27037101012002476账户内资金享有质权，应当证明其与和泰公司之间质押合同成立的形式要件和27037101012002468、27037101012002476两个账户内的资金符合金钱特定化和移交债权人占有两个实质要件。本案中，和泰公司与农行兰州金穗支行签订的《一手房贷款业务银企合作协议》第十三条、第十四条约定了保证金条款，对保证金担保债权的种类、数量、担保范围、质权行使条件以及保证金账户。一、二审中，农行兰州金穗支行提交的证据证明其与和泰公司之间的质押合意是真实的。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，农行兰州金穗支行与和泰公司之间的质押合同成立。农行兰州金穗支行诉称因为27-037101040013420账户不符合银行监管要求，不能有效监管，经双方口头协商，更换了保证金账户。并于庭后提交了《中国农业银行保证金业务操作流程》，经审查，27037101012002468、27037101012002476账户的开立、管理并不符合该操作流程中保证金开立中客户提交书面申请，银行提供开户通知以及账户要素维护等多条规定，双方口头约定保证金账户也不符合银行交易习惯。一、二审过程中，农行兰州金穗支行诉称27037101012002468、27037101012002476两个账户是由27-037101040013420变更而来，但从农行兰州金穗支行提交的业务凭证来看，并未记载三个账户之间有承继关系。同时，一、二审期间，农行兰州金穗支行提交的证据不能完整详细证明27037101012002468、27037101012002476自开户以来的交易情况及与贷款业务的对应关系。其一审时提交的“关于退回已还清按揭贷款客户保证金的申请”中也明确载明“由于该账户发生过财务往来，剩余余额213346.28元”，证明该账户资金并非专门用于保证金业务，其账户资金与贷款业务也并非对应关系。涉案的27037101012002468、27037101012002476内的资金不符合金钱质押特定化的实质要求。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，农行兰州金穗支行未能提供足以证明其主张的证据，应当承担承担举证不能的法律后果。
综上，农行兰州金穗支行的上诉请求成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
案件受理费100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司兰州金穗支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 亢生伟
代理审判员 陈 莉
代理审判员 张 妍
二〇一七年九月十五日
书 记 员 王茜茹