河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫16刑终107号
原公诉机关鹿邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永威，曾用名张荣威，男，1972年10月16日出生，汉族，初中文化，住河南省太康县。因涉嫌诈骗罪，于2017年2月15日被云南省曲靖市公安局麒麟区分局抓获，同年2月23日被刑事拘留,同年3月31日被逮捕。
辩护人贾国华，河南法声律师事务所律师。
鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控的被告人张永威犯诈骗罪一案，于2017年12月25日作出（2017）豫1628刑初776号刑事判决。宣判后，被告人张永威不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭于2017年3月8日公开开庭审理了本案。周口市人民检察院检察员王秒、姚翠丽出庭履行职务，被告人张永威及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，自2015年4月至2015年11月，被告人张永威明知河南中泰红叶食品有限公司在鹿邑县产业集聚区准备投资的项目无法实施，仍委托王某1与刘某1、吴某、范某、徐某、刘某2、王某2签订工程承包协议，共骗取刘某1、吴某等6人111万元人民币。
1、2015年4月份，被告人张永威明知河南中泰红叶食品有限公司在鹿邑县产业集聚区准备投资的项目无法实施，仍委托王某1与被害人刘某1签订工程承包协议，骗取刘某1工程定金40万元。
2、2015年6月份，被告人张永威明知河南中泰红叶食品有限公司在鹿邑县产业集聚区准备投资的项目无法实施，仍将所谓的工程承包给被害人吴某，骗取吴某承包工程定金1万元。
3、2015年7月份，被告人张永威明知河南中泰红叶食品有限公司在鹿邑县产业集聚区准备投资的项目无法实施，仍委托王某1与被害人范某签订工程承包协议，骗取范某工程定金20万元。
4、2015年7月份，被告人张永威明知河南中泰红叶食品有限公司在鹿邑县产业集聚区准备投资的项目无法实施，仍委托王某1与徐某签订工程承包协议，骗取徐某工程定金10万元。
5、2015年10月份，被告人张永威明知河南中泰红叶食品有限公司在鹿邑县产业集聚区准备投资的项目无法实施，仍将所谓的工程承包给被害人刘某2，骗取刘某220万元。
6、2015年11月份，被告人张永威明知河南中泰红叶食品有限公司在鹿邑县产业集聚区准备投资的项目无法实施，仍委托王某1与被害人王某2签订工程承包协议，骗取王某2工程定金20万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人张永威供述与辩解；2.被害人刘某1、吴某、范某、徐某、刘某2、王某2的陈述；3.证人王某1、蔡某证言；4、书证：（1）河南中泰红叶食品有限公司公司章程、企业名称预先核准通知书、外商投资企业设立登记申请书、外国投资者法律文件送达授权委托书董事、监事、经理情况表；（2）被告人张永威户籍证明、注销证明、前科证明；
（3）控告书；（4）聘书、委托授权书；（5）三方会谈纪要；
（6）情况说明；（7）外资企业基本注册信息查询单；（8）投资合同书；（9）张荣威、李建华身份证复印件；(10)委托书;(11)公证书;(12)组织机构代码证;(13)鹿邑县人大常委会文件;(14)税务登记证、组织机构代码、营业执照;(15)中泰红叶情况说明;(16)内地居民因私出境证件签发信息;(17)出入境查询结果单;(18)鹿邑县产业集聚区管委会、鹿邑县国土资源局证明;(19)银行卡号交易明细;(20)账户交易明细;(21)张荣威账户55×××03开户资料;(22)河南中泰红叶及热电有限公司工程资质入围会签到表、河南中泰红叶食品有限公司邀标函、邀标须知;(23)李国友关于河南中泰红叶食品有限公司法人张荣威召开建筑工程项目邀标会议的经过;(24)证明、身份证明；（25）张永威U盘内的泰国人员名单；（26）出入境查询及证明；（27）扣押物品文件清单；（28）内地居民因私出境证件签发信息；（29）出入境查询结果单；（30）鹿邑县产业集聚区管委会；（31)中泰红叶食品有限公司规划图;(32)河南省红叶有限公司账户56×××67的2015年柜台取现的凭证;(33)中国农业银行现金支票;(34)个人客户关联合约信息;(35)张永威U盘内票据照片;(36)证明;(37)调取证据通知书;(38)河南中泰红叶食品有限公司工作推进情况;(39)情况说明;(40)鹿邑县公安局刑警大队2017年8月2日情况说明;(41)鹿邑县公安局刑警大队2017年9月18日情况说明;(42)鹿邑县公安局2017年9月18日情况说明;(43)注册资本认缴制;(44)河南省人民政府外事侨务所办公室证证明;(45)工作备忘录、合作备忘录；（46）中国建设银行单位人民结算卡业务凭证
；（47）兑现单；（48）协议书、控告书；（50）账户明细；
（51）消防工程承包意向书；（52）河南中泰红叶食品有限公司邀标函、邀请须知、补充协议书；（53）收到条；（54）临建工程承包意向书、临建房材料表，证实刘某2需预交临建承包质保金人民币10万元；（55）临建房材料表；（56）银行卡交易查询；附带民事起诉状；（57)控告书;(58)协议书;(59)个人结算业务申请单;(60)工商银行转账凭证;(61)张荣威账户62×××18交易明细;(62)借条;
原审法院根据上述事实和证据，以被告人张永威犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人张永威退赔被害人刘某1人民币四十万元，退赔被害人吴某人民币一万元，退赔被害人范某人民币二十万元，退赔被害人徐某人民币十万元，退赔被害人刘某2人民币二十万元，退赔被害人王某2人民币二十万元，共计人民币一百一十一万元；侦查机关扣押的U盘一个予以没收，由扣押机关鹿邑县公安局依法处理。
上诉人张永威上诉称：一审法院认定事实不清，属单位犯罪，不构成诈骗罪，量刑重。
上诉人的辩护人辩称：上诉人张永威构成合同诈骗罪，应系单位犯罪，一审量刑重。
二审出庭检察员意见：本案不属于单位犯罪，系自然人犯罪，本案应定性为合同诈骗罪，关于量刑建议维持原审量刑。
二审审理查明的事实、证据与一审相同，且上述证据均经原审法院当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张永威以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取他人人民币111万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪，原审定罪错误，应予纠正。关于上诉人张永威及其辩护人的辩护理由，经查，《最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》中指出，个人在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位设立后在我国领域内以实施违法犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。结合本案，上诉人张永威明知河南中泰红叶食品有限公司成立后，在规定的期限内没有投入注册资金，在鹿邑县产业集聚区准备投资的项目无法实施，仍与刘某1、吴某、范某、徐某、刘某2、王某2签订工程承包协议，以非法占有为目的，骗取6名被害人人民币共111万元，其行为不属于单位犯罪，故上诉人及辩护人关于本案应定性为合同诈骗罪的辩护理由成立，关于本案属于单位犯罪的理由不能成立。
原审法院已综合考虑上诉人张永威的犯罪性质、危害后果及认罪态度等情节依法量刑，并无不当。故上诉人及其辩护人关于原审量刑过重的辩护理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判量刑适当，审判程序合法，但定罪错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鹿邑县人民法院（2017）豫1628刑初776号刑事判决第二项、第三项；
二、撤销鹿邑县人民法院（2017）豫1628刑初776号刑事判决第一项对被告人张永威的定罪部分；
三、上诉人张永威犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月15日起至2027年8月14日止。罚金于判决生效后十日内缴清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 筠
审 判 员 张亚敏
代理审判员 魏尚伟
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 马清源