北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2017）京01行初450号原告邱保权，男，1968年7月25日出生，户籍所在地河北省唐山市。被告中华人民共和国工业和信息化部，住所地北京市西城区西长安街13号。法定代表人苗圩，部长。委托代理人吕荣，北京市兰台律师事务所律师。委托代理人赵阳，中华人民共和国工业和信息化部干部。第三人中国联合网络通信集团有限公司，住所地北京市西城区金融大街21号。法定代表人王晓初，董事长。委托代理人王英奎，中国联合网络通信集团有限公司员工。委托代理人冯青生，中国联合网络通信集团有限公司员工。原告邱保权不服被告中华人民共和国工业和信息化部作出的工信公开〔2014〕50号政府信息公开申请答复告知书（以下简称被诉告知书）以及工信复决字[2014]第25号行政复议申请决定书（以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院于立案受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，因中国联合网络通信集团有限公司（以下简称中国联通）与被诉告知书具有利害关系，本院通知其作为第三人参加诉讼。2016年7月21日，本院作出（2016）京01行初142号行政裁定书（以下简称142号裁定），驳回原告的起诉。原告不服，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院于2016年12月12日作出（2016）京行终4555号行政裁定书，撤销142号裁定，指令本院继续审理。2017年5月17日，本院公开开庭审理了本案。原告邱保权，被告的委托代理人吕荣、赵阳，第三人的委托代理人王英奎、冯青生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2014年3月31日，被告针对原告的申请作出被诉告知书，告知原告：被告政务公开领导小组办公室于2013年11月22日收到原告提交的政府信息公开申请，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称政府信息公开条例）相关规定，现答复如下：根据国务院相关文件规定，2001年原中国电信集团公司（以下简称中国电信）重组为中国电信和中国网络通信集团公司（以下简称中国网通），中国网通的主要经营范围包括国内、国际各类固定电信网络与设施（含本地无线环路）业务，本地无线环路业务即小灵通业务。2008年，为贯彻被告、国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部发布的《关于深化电信体制改革的通告》，中国联合通信有限公司与中国网通进行合并重组，2009年重组完成后，两公司重组为中国联通即第三人。被告为第三人换发了《基础电信业务经营许可证》，第三人继承了中国网通的固定网本地无线环路业务（小灵通业务），许可证编号为A1.A2-20090003，有效期至2019年1月6日，法定代表人是常小兵，注册住所是北京市西城区金融大街21号，批准其经营的基础电信业务种类包括：固定通信业务（固定网本地电话业务含本地无线环路业务）、固定网国内长途电话业务、固定网国际长途电话业务、IP电话业务（限于Phone-Phone的电话业务）、国际通信设施服务业务、蜂窝移动通信业务（900/1800MHzGSM第二代数字蜂窝移动通信业务、WCDMA第三代数字蜂窝移动通信业务）、第一类卫星通信业务（卫星国际专线业务）、第一类数据通信业务（因特网数据传送业务、国际数据通信业务、公众电报和用户电报业务）、网络接入业务（无线接入业务、含3.5GHz无线接入业务和26GHz无线接入业务）、国内通信设施服务业务、业务覆盖范围是全国（其中3.5GHz无线接入业务覆盖范围包括北京、上海、天津、河北（不含石家庄）、山西、内蒙古、辽宁、吉林、哈尔滨、江苏（不含南京）、浙江、安徽、福建、江西、山东（不含济南、青岛）、郑州、湖北（不含武汉）、湖南、广东、广西、海南、四川、贵州、云南、拉萨、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆）。该公司持有的被告颁发的最新《基础电信业务经营许可证》信息已在被告门户网站公开，原告可通过“公告公示”中的“审批结果”栏目查询。根据政府信息公开条例第二十三条规定，被告就原告申请公开第三人和中国网通小灵通业务许可证审批卷宗事宜书面征求了第三人意见，第三人回复因相关申请文件涉及国家秘密和商业秘密，不宜公开。原告不服，向被告提出行政复议申请。2014年7月2日，被告作出被诉复议决定认为，被告认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，且根据政府信息公开条例第二十三条和第二十四条第三款的规定，被告并未超过法定答复时限。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被诉告知书。原告�称：一、小灵通问题涉及全国近亿用户，中国网通、第三人经营小灵通是否有经营许可证，不仅仅涉中国网通、第三人经营小灵通是否合法问题，同时也涉及到信部无[2001]522号《关于清理1885-2025MHz及2110-2200MHz频段有关问题的通知》和信部无[2002]479号《关于第三代公众移动通信系统频率规划问题的通知》是否执行问题，涉及全国近亿用户是否遭到欺诈问题，属于需要社会公众广泛知晓或参与范畴。按照政府信息公开条例第九条第一项、第二项规定，其申请公开的信息属于被告主动公开的内容。二、其申请公开的信息不属于商业秘密。经营小灵通的许可证属于经营者证明没有欺诈消费者的必备文件。许可证及其审批需要广大消费者知晓。《中华人民共和国行政许可法》第五条规定，行政许可的实施和结果应当公开。申请信息中部分是第三人作为上市公司每年应当依相关证券法律规定公开的材料。被告将前述信息列入商业秘密的保密范围，没有任何法律依据。三、其申请公开的信息不属于国家秘密。《中华人民共和国保守国家秘密法》第九条规定了国家机密的范围，原告申请的信息不属于前述法律规定的保密事项范围。四、原告申请的信息包括被告发给第三人及原中国网通的经营许可证的相关卷宗信息，但被告未答复之前中国网通的许可证、第三人换发现在的经营许可证之前的许可证等信息。五、被告自收到政府信息公开申请至作出被诉告知已经超过法定15日的答复期限，被告征求意见的时间不应被连续扣除，应分段扣除。被告亦应以被告的名义而非其内设机构的名义征求第三方意见。且自被告收到原告的行政复议申请至被告作出被诉复议决定亦已超过法定60日的期限，被告作出被诉复议决定的起算期限应自被告收到原告的行政复议申请的时间即2014年4月23日起算而非被告所述的法制机构收到行政复议申请的时间即2014年5月4日起算。综上，请求法院判决撤销被诉告知书及被诉复议决定，判决被告公开原告申请的政府信息。原告向本院提交了下列证据：1.信息公开申请及邮政快递单，2.工信公开〔2013〕87号政府信息公开申请答复告知书，3.被诉告知书，4.行政复议申请书，5.被诉复议决定及邮寄信封，6.信息通信管理局职责介绍的网页打印件；7.信部电（2000）604号《信息产业部关于无线市话建设与经营的通知》摘要，用以支持原告的诉讼主张。被告辩称：一、经营许可证的卷宗既包含申请企业按照《电信业务经营许可管理办法》第七条规定提交的材料，也包含被告在审批过程中形成的文件。被告提交的证据3、5已证明被告已就第三人的申请材料征求其意见，被告经审查亦认为该部分信息属于商业秘密，不公开亦不对公众产生影响。而且被告提交的前述证据亦已证明涉及到一个文件涉及国家秘密。二、原告的政府信息公开申请表中并未注明其申请信息还包括原来的信息，被诉告知书已告知原告网站上能够查到第三人现在的经营许可证信息。三、被告于2013年12月5日至2014年3月20日向第三方征求意见，第三方的答复是经该期间的多次沟通才确定，扣除前述期间，被告作出被诉告知书符合法定期限。被告之所以以电信管理局的名义征求第三方意见系因其为相关许可事项的负责部门。且被告作出被诉复议决定的起算期限应自被告的法制机构收到行政复议申请的时间即2014年5月4日起算。综上，请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。在法定举证期限内，被告向本院提交了下列证据：1.原告提交的政府信息公开申请表及寄送信封，证明被告于2013年11月22日收到原告的政府信息公开申请；2.2013年12月5日向第三人的致函，证明被告就原告申请公开政府信息涉及商业秘密事宜征求了第三方意见；3.第三人提交的《关于公开我公司业务许可证申请材料意见的复函》（涉及商业秘密），证明第三人就原告所申请公开政府信息涉及商业秘密事宜进行了答复；4.工信公开〔2013〕87号政府信息公开申请答复告知书及寄送信封，证明被告于2013年12月10日对原告的政府信息公开申请进行了答复，告知其申请公开的政府信息涉及商业秘密，需征求第三方意见；5.原告申请公开的政府信息涉及国家秘密、商业秘密的证据，证明原告所申请公开的政府信息涉及国家秘密、商业秘密；6.原告提交的行政复议申请书，证明被告于2014年5月4日收到原告的行政复议申请书；7.行政复议答复通知书，证明被告对原告的行政复议申请向有关机构进行了书面审查；8.工电管函[2014]451号行政复议答复意见书，证明被告对原告的行政复议申请进行了书面答复；9.被诉复议决定及寄送信封，证明被告于2014年7月2日作出被诉复议决定；10.被诉告知书的寄送信封，证明被告对原告的政府信息公开申请进行了答复。第三人述称：同意被告的意见。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人在法定举证期限内向本院提交了下列证据：1.中国联通集团函〔2014〕4号《关于公开小灵通业务许可证审批卷宗意见复函》，2.中国联通集团函〔2014〕58号《关于公开我公司业务许可证申请材料意见的复函》（涉及商业秘密，以下简称58号文），3.中国联通集团〔2009〕48号《中国联合网络通信集团有限公司保密工作管理办法》，用以支持其诉讼主张。因被告提交的证据3、5以及第三人提交的证据2可能涉及国家秘密�第三人的商业秘密，故本院根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十七条，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第六条的规定，该证据未进行证据交换，亦未在开庭时公开质证，由本院对该证据进行审查。经庭审质证，原告对被告提交的证据1、2、4、6、8-10的关联性、合法性、真实性无异议，不认可被告提交的证据7的真实性，不认可第三人提交的证据的证明目的；被告对原告、第三人提交的全部证据的关联性、合法性、真实性认可，不认可原告提交的证据的证明目的，认可第三人提交的证据的证明目的；第三人对原告、被告提交的全部证据的关联性、合法性、真实性认可，不认可原告提交的证据的证明目的。本院对证据认证如下：原告提交的证据3及被告提交的证据9中的被诉复议决定系本案被诉行政行为，不作为证据使用。原告提交的证据2、4、5非其于142号裁定一案中提交的证据，而被告已将其作为证据于法定期限内提交，本院不接纳其作为原告的证据；原告提交的证据6、7与本案无关，本院不予采纳。原告提交的其他证据及被告、第三人提交的全部证据形式上均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，与本案具有关联性，且符合证据的合法性、真实性要求，能够证明本案相关事实，本院予以采信。经审理查明，2013年11月22日，被告收到原告的政府信息公开申请表，要求公开“行政许可案卷”。在该申请表的所需信息内容描述一栏载明：“对中国网通、中国联通两家电信企业经营小灵通业务的《经营许可证》审批卷宗。”2013年12月5日，被告向第三人发函,告知其被告收到关于公开其经营小灵通业务《经�许可证》审批卷宗的申请，此事可能涉及其商业秘密，就是否同意公开其经营小灵通业务（固定网本地电话业务（含本地无线环路业务））《经营许可证》审批卷宗事宜征求其意见。2013年12月10日，被告作出工信公开〔2013〕87号政府信息公开申请答复告知书，告知原告其申请公开的信息需征求第三方意见，目前被告正在征求第三方意见。被告于2014年3月20日收到第三人提交的58号文，第三人认为，相关内容涉及国家秘密和其商业秘密，不宜公开。经审查，被告于2014年3月31日作出被诉告知书，并于之后送达原告。原告不服该告知书，向被告提出行政复议申请。2014年5月4日，被告负责行政复议的法制机构收到原告的复议申请。次日向作出被诉告知书的部门送达了原告的复议申请书以及行政复议答复通知书，要求其进行书面答复，并提交相关证据、依据和其他有�材料。同年5月13日，作出被诉告知书的部门提交了行政复议答复意见书。经审查，被告于同年7月2日作出被诉复议决定，并于之后送达原告。原告不服，诉至本院。另查明如下事实：1.根据国务院相关文件规定，2001年原中国电信重组为中国电信和中国网通，中国网通的主要经营范围包括国内、国际各类固定电信网络与设施（含本地无线环路）业务，本地无线环路业务即小灵通业务。2008年，为贯彻被告、国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部发布的《关于深化电信体制改革的通告》，中国联合通信有限公司与中国网通进行合并重组，2009年重组完成后，两公司重组为中国联通即第三人。被告为第三人换发了《基础电信业务经营许可证》，第三人继承了中国网通的固定网本地无线环路业务（小灵通业务）。2.第三人及其前身向被告申请电信业务经营许可变更时提交了2009年4月9日实施的《电信业务经营许可管理办法》第七条规定的请示、营业执照、公司章程、审计报告、基础及增值电信业务经营许可证、法人股股东情况、依法经营电信业务承诺书等材料。本院认为：根据政府信息公开条例第二十四条第二款、第三款的规定，行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过15个工作日。申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。本案中，被告于2013年11月22日收到原告的信息公开申请，于同年12月5日征询第三人意见并于之后告知原告征询第三方意见事宜。2014年3月20日，被告收到第三人提交的书面意见，并�同月31日作出被诉告知书。被告对原告的政府信息公开申请的答复期限计算应扣除被告自2013年11月22日至2014年3月20日征求第三方意见的期间，因此被告作出被诉告知书的答复期限符合上述法规规定。原告关于被告征求第三方意见的期限不应连续扣除，进而被告作出被诉告知书超过法定期限的诉讼主张，缺乏法律依据，本院不予支持。行政复议法第十七条规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定�但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。本案中，被告负责法制工作的机构于2014年5月4日收到即受理原告的行政复议申请，经审查，于同年7月2日作出被诉复议决定，符合上述法律规定的作出期限。原告关于应以被告而非被告负责法制工作的机构收到行政复议申请的时间起算被告作出被诉复议决定的期限，进而被告作出被诉复议决定超过法定期限的诉讼主张，缺乏法律依据，本院不予支持。政府信息公开条例第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。第二十一条第二项规定，对申请公开的政府信息，属于不予公开范围的，行政机关应当告知申请人并说明理由。本案中，原告向被告申请“对中国网通、中国联通两家电信企业经营小灵通业务的《经营许可证》审批卷宗。”但关于中国网通经营小灵通业务的《经营许可证》审批卷宗公开问题，由于被告并未向本院提交能够证明中国网通的小灵通业务（本地无线环路业务）的许可审批材料涉及国家秘密以及商业秘密的证据材料，且在被告向第三人作出的征求意见函中，并未涉及中国网通的小灵通业务许可审批材料能否公开的问题。因此，被告提交的证据不能证明其对有关中国网通经营小灵通业务许可审批信息能否公开进行审查，被告对于原告要求公开中国网通相关许可审批卷宗，仍以涉及国家秘密、商业秘密为由不予公开，缺乏事实及法律依据。关于第三人经营小灵通业务的《经营许可证》审批卷宗公开问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，本条�称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，某项信息构成商业秘密的前提是不为公众所知悉。本案中，对涉案经营许可证而言，根据2009年4月10日实施的《电信业务经营许可证管理办法》第七条的规定，经营企业在申请涉案经营许可证时，应当提交申请材料，包括：（一）公司法定代表人签署的经营基础电信业务的书面申请。内容包括：申请经营电信业务的种类、业务覆盖范围、公司名称、公司通信地址、邮政编码、联系人、联系电话、电子信箱地址等。（二）公司的企业法人营业执照副本及复印件。（三）公司概况。包括公司基本情况，拟从事电信业务的机构设置和管理情况、技术力量和经营管理人员情况，与从事经营活动相适应的场地、设施等情况。（四）公司最近经会�师事务所审计的企业法人年度财务会计报告或者验资报告及工业和信息化部规定的其他相关会计资料。（五）公司章程、公司股权结构及股东的有关情况。（六）业务发展研究报告。包括：申请经营电信业务的业务发展和实施计划、服务项目、业务覆盖范围、收费方案、预期服务质量、效益分析等。（七）组网技术方案。包括：网络结构、网络规模、网络建设计划、网络互联方案、技术标准、电信设备的配置、电信资源使用方案等。（八）为用户提供长期服务和质量保障的措施。（九）网络与信息安全保障措施。（十）证明公司信誉的有关材料。（十一）公司法定代表人签署的公司依法经营电信业务的承诺书。第三人及其前身申请涉案经营许可证时亦依《电信业务经营许可管理办法》第七条的规定提交了请示、营业执照、公司章程、基础及增值电信业务经营许可证、法人股股东情况、依法经营电信业务承诺书等材料。而在案证据可以证明，前述材料中的营业执照、公司章程、基础及增值电信业务经营许可证、依法经营电信业务承诺书等材料不涉及商业秘密。且被告提交的证据亦不足以证明第三人经营小灵通业务的《经营许可证》审批卷宗中部分文件涉及国家秘密。在此情况下，被告对原告申请的“第三人经营小灵通业务的《经营许可证》审批卷宗，以部分涉及国家秘密，全部涉及第三人商业秘密，第三人不同意公开为由不予公开，属于认定事实不清。因此，被诉告知书认定事实不清，应予撤销。被诉复议决定一并应予撤销。根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款的规定，人民法院判决行政机关公开政府信息的前提条件系公开政府信息不再需要行政机关的相关调查与裁量。本案中，原告申请公开的信息如何公开等问题，尚需被告进行调查裁量。被告应当在被诉告知书被撤销后，在法定期限内，针对原告的政府信息公开申请重新作出处理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款之规定，判决如下：一、撤销被告中华人民共和国工业和信息化部于二○一四年三月三十一日作出的工信公开〔2014〕50号政府信息公开申请答复告知书；二、撤销被告中华人民共和国工业和信息化部于二○一四年七月二日作出的工信复决字[2014]第25号行政复议申请决定书；三、责令被告中华人民共和国工�和信息化部自本判决生效之日起在法定期限内针对原告邱保权提出的政府信息公开申请重新作出处理。案件受理费50元，由被告中华人民共和国工业和信息化部负担（自本判决生效之日起7日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。上诉人在上诉期限内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  赵 锋审 判 员  梁 菲审 判 员  张美红二〇一七年十月二十六日法官助理  张馨心书 记 员  易 梦