广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤17刑终18号
原公诉机关阳江市江城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张雷，男，1988年2月24日生，汉族，湖南省桃源县人，初中文化，户籍所在地湖南省桃源县。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于阳江市看守所。
原审被告人陈渊，男，1993年12月15日生，汉族，湖北省房县人，高中文化，住广东省广州市黄埔区，户籍所在地湖北省房县。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于阳江市看守所。
原审被告人陈飞峰，男，1988年3月22日生，汉族，江西省安远县人，中专文化，住广东省广州市黄埔区，户籍所在地江西省安远县。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于阳江市看守所。
原审被告人刘涛，男，1991年9月22日生，汉族，湖南省华容县人，大学文化，住广州市增城市，户籍所在地广州市增城市。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押于阳江市看守所。
原审被告人邓胜福，男，1982年2月18日生，汉族，广东省仁化县人，初中文化，住广州市黄埔东区，户籍所在地广东省仁化县。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，2016年11月25日被决定取保候审12个月，2017年11月24日被决定监视居住6个月。
原审被告人邵琼云，曾用名邵琼玉，女，1982年2月20日生，瑶族，广东省翁源县人，小学文化，住广州市黄埔区，户籍所在地广东省韶关市曲江区。因本案于2015年11月26日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕，2016年11月25日被决定取保候审12个月，2017年11月24日被决定监视居住6个月。
阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人陈渊、陈飞峰、张雷、刘涛、邓胜福、邵琼云犯诈骗罪一案，于2017年11月30日作出（2017）粤1702刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人张雷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人张雷,认为本案基本事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。
原审判决认定:同案人刘军（已判决）为牟取暴利，于2015年4月7日起租用广州市黄埔区黄埔东路3401号亚钢大厦13楼1310房作为办公场地成立深圳市国金聚鑫投资管理有限公司广州黄埔分公司（以下简称国金公司），指派被告人陈渊为公司负责人。2015年4月至2015年10月期间，刘军、陈渊先后招募业务员彭双凤（在逃，另案处理）、戴张云（在逃，另案处理）、彭亚焕（已判决）、被告人陈飞峰、张雷、刘涛、邓胜福、邵琼云等人进入国金公司工作。其中陈飞峰担任总监兼第三组组长，每月基本工资5000元，另按其组员所诈骗数额的5%计算提成；张雷担任第一组组长，每月基本工资4000元，另按其组员所诈骗数额的5%计算提成；其他业务员基本工资1600元，另按其诈骗的被害人投资数额和交易次数计算提成（投资1万提成100元，10万提成500元，20万以上提成1000元；每交易一次提成100元）。国金公司的业务是向被害人推荐“深圳汇金大宗商品交易中心”等期货交易软件，劝说被害人开设账户并投资进行原油、白银等期货买卖，待客户转入资金进行投资后通过一个叫“阿龙”的男子（在逃，另案处理）修改后台交易数据，人为地将客户所投资的该平台的原油等期货的价格调低，造成被害人投资亏损的假象，从中获利，后刘军、陈渊用所诈骗的款项支付员工的工资和提成，并支付场地费、电话费、电费等犯罪成本。该公司共利用上述方式诈骗被害人谢某33400元、被害人曾某20000多元、被害人谭某60000元、被害人李某126265元、被害人彭某7300元、被害人潘某37158元、被害人陈某274600元、被害人单喆4998元、被害人俞某300000多元、被害人梁某45000元、李某28200元等11名被害人共被诈骗人民币816921元。各被告人的具体犯罪事实如下：
（1）被告人陈渊于2015年4月7日入职国金公司，任负责人，明知国金公司是诈骗公司仍负责员工的招聘、诈骗业务培训，被害人的开户投资，相关的财务，提供虚假的行情给被害人，联系深圳汇金的“阿龙”修改“深圳汇金大宗商品交易中心”等投资平台后台数据，人为造成被害人投资亏损的假象，与“阿龙”结算等工作,并单独或伙同彭双凤、戴张云等人通过上述方式，至案发期间诈骗谢某等十一名被害人人民币共816921元。
（2）被告人陈飞峰于2015年8月初入职国金公司，任公司总监及第三组经理，其于2015年8月15日明知国金公司从事诈骗活动，仍对新聘的被告人张雷等人进行诈骗业务培训，以“指导老师”的身份诱导被害人投资。2015年8月15日至11月26日期间，陈飞峰伙同其组员彭亚焕直接诈骗被害人潘某、陈某、单某人民币共316756元。
（3）被告人张雷于2015年9月底入职国金公司，任公司总监及第一组经理，其于2015年9月30日明知国金公司从事诈骗活动，仍对新聘的业务员被告人刘涛等人进行诈骗业务培训，以“指导老师”的身份诱导被害人投资。2015年9月30日至11月26日期间，张雷伙同其组员刘涛直接诈骗被害人俞某、梁某、李某2人民币共353200元。
（4）被告人邓胜福、邵琼云于2015年10月入职国金公司，任业务员，两人于2015年11月10日明知国金公司从事诈骗活动，仍然根据陈渊、陈飞峰等人提供的客户联系电话号码，多次通过固定电话等工具实施诈骗行为，拨打的诈骗电话均超过五百人次。
2015年11月26日12时许，公安人员在广州市黄埔区黄埔东路3401号亚钢大厦1310房将陈渊、陈飞峰、张雷、刘涛、邵琼云、邓胜福、彭亚焕抓获归案，扣押被告人陈渊现金15000元，扣押被告人陈飞峰现金34000元，及固定电话、电脑、手机、U盘等作案工具一批。
另，同案人刘军诈骗一案，原审法院已对同案人刘军作出（2017）粤1702刑初23号刑事判决，该判决第二条主文：“刘某退赔谢某3340元、曾某2000元、谭某6000元、李某126265元彭某1、彭某7300元、潘某37158元、陈某274600元、单某44998元、俞某300000元、梁某45000元、李某28200元。”现该判决已发生法律效力。
原审判决认为，被告人陈渊、陈飞峰、张雷、刘涛无视国家法律，虚构事实骗取他人财物，共同诈骗数额特别巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪，应依法处罚。被告人邓胜福、邵琼云拨打诈骗电话超过500人次，对不特定多数人实施诈骗，属有严重情节，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。在共同犯罪中，被告人陈渊起主要作用，是主犯；陈飞峰、张雷、刘涛、邓胜福、邵琼云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人陈渊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金30000元。（二）被告人陈飞峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金10000元。（三）被告人张雷犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金10000元。（四）被告人刘涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金8000元。（五）被告人邓胜福犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。（六）被告人邵琼云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。（七）被告人陈渊、陈飞峰、张雷、刘涛在各自犯罪的数额范围内对同案人刘军退赔被害人谢某3340元、曾某20000元、谭某60000元、李某126265元、彭某7300元、潘某37158元、陈某274600元、单某4998元、俞某300000元、梁某45000元、李某28200元，共816921元负连带退赔责任。（扣押被告人陈渊15000元、陈飞峰的34000元从中扣减）。（八）缴获的固定电话、电脑、手机、U盘等作案工具一批予以没收。
上诉人张雷上诉提出：原审判决对上诉人量刑过重。主要理由：认定上诉人实施诈骗俞某俞有军300000元事实不清，证据不足。首先，俞有军的大部分亏损是在上诉人下班后上诉人不知情的俞某俞有军自己操作造成的，经上诉人的俞某俞有军亏损不超过10万元。其次，现有证据也不俞某俞有军亏损的确切数额。
经审理查明，同案人刘军（已另案判决）为牟取暴利，于2015年4月7日起租用广州市黄埔区黄埔东路3401号亚钢大厦13楼1310房作为办公场地，成立深圳市国金聚鑫投资管理有限公司广州黄埔分公司（以下简称国金公司），指派原审被告人陈渊为公司负责人，先后利用并向被害人推荐所谓“吉福”、“宁夏蓝海大宗商品交易中心”、“深圳汇金大宗商品交易中心”等“交易软件平台”，通过后台修改数据、提供虚假行情引导被害人反向投资等手段，人为地将使被害人在所谓上述“平台”上“投资”的原油、白银等现、期货资金呈现重大亏损的假象，将被害人亏损部分全部非法占为已有，以达到诈骗被害人钱财的目的。2015年4月至2015年10月期间，刘军、陈渊先后招募业务员彭双凤（在逃，另案处理）、戴张云（在逃，另案处理）、彭亚焕（已另案判决）、上诉人张雷及原审被告人陈飞峰、刘涛、邓胜福、邵琼云等人进入国金公司工作。其中陈飞峰担任总监兼第三组组长，每月基本工资5000元，另按其组员所诈骗数额的5%计算提成；张雷担任第一组组长，每月基本工资4000元，另按其组员所诈骗数额的5%计算提成；其他业务员基本工资1600元，另按其诈骗的被害人投资数额和交易次数计算提成（投资1万提成100元，10万提成500元，20万以上提成1000元；每交易一次提成100元）。后刘军、陈渊用所诈骗的款项支付员工的工资和提成，并支付场地费、电话费、电费等犯罪成本。该公司共利用上述方式诈骗被害人谢某33400元、被害人曾某20000多元、被害人谭某60000元、被害人李某126265元、被害人彭某17300元、被害人潘某37158元、被害人陈某274600元、被害人单某4998元、被害人俞某300000元、被害人梁某45000元和被害人李某28200元共11名被害人共被诈骗人民币816921元。上诉人和各原审被告人的具体犯罪事实如下：
（1）原审被告人陈渊于2015年4月7日入职国金公司，任负责人，明知国金公司是诈骗公司仍负责员工的招聘、诈骗业务培训，被害人的开户投资，相关的财务，提供虚假的行情给被害人，联系深圳汇金的“阿龙”修改“深圳汇金大宗商品交易中心”等投资平台后台数据，人为造成被害人投资亏损的假象，与“阿龙”结算等工作,并单独或伙同彭某2凤、戴某等人通过上述方式，至案发期间诈骗被害人谢某等11名被害人人民币共816921元。
（2）原审被告人陈飞峰于2015年8月初入职国金公司，任公司总监及第三组经理，其于2015年8月15日明知国金公司从事诈骗活动，仍对新聘的上诉人张雷等人进行诈骗业务培训，以“指导老师”的身份诱导被害人投资。2015年8月15日至11月26日期间，陈飞峰伙同其组员彭某3直接诈骗被害人潘某、陈某、单某人民币共316756元。
（3）上诉人张雷于2015年9月底入职国金公司，任公司总监及第一组经理，其于2015年9月30日明知国金公司从事诈骗活动，仍对新聘的业务员原审被告人刘涛等人进行诈骗业务培训，以“指导老师”的身份诱导被害人投资。2015年9月30日至11月26日期间，张雷伙同其组员刘涛直接诈骗被害人俞某、梁某、李某2人民币共353200元。
（4）原审被告人邓胜福、邵琼云于2015年10月入职国金公司，任业务员，两人于2015年11月10日明知国金公司从事诈骗活动，仍然根据陈渊、陈飞峰等人提供的客户联系电话号码，多次通过固定电话等工具实施诈骗行为，拨打的诈骗电话均超过500人次。
2015年11月26日12时许，公安人员在广州市黄埔区黄埔东路3401号亚钢大厦1310房将陈渊、陈飞峰、张雷、刘涛、邵琼云、邓胜福、彭某3抓获归案，扣押被告人陈渊现金15000元，扣押被告人陈飞峰现金34000元，及固定电话、电脑、手机、U盘等作案工具一批。
综上，陈渊参与诈骗数额为816921元,陈飞峰参与诈骗数额为316756元,张雷、刘涛参与诈骗数额为353200元,邓胜福、邵琼云所拨打的诈骗电话均已超过500个。
另查，因本案，原审法院已对同案人刘某作出（2017）粤1702刑初23号刑事判决，该判决第二条主文：“刘某退赔谢某33400元、曾某20000元、谭某60000元、李某126265元、彭某17300元、潘某37158元、陈某274600元、单某4998元、俞某300000元、梁某45000元、李某28200元。”该判决已发生法律效力。
上述事实，有经原公诉机关提供,并经原审法庭质证的被害人的陈述、证人证言、同案人的供述、上诉人及原审被告人的供述与辩解、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、指认物品图片笔录、通信记录、代付服务协议书、相关的银行账号流水交易记录及聊天记录等证据为证,证据之间能相互印证,证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
对于上诉人张雷上诉所提，经查：认定上诉人参与实施诈骗被害人俞某300000元事实的证据有:被害人俞某陈述其本人亏损了37万元;原审被告人陈渊供述：业务员刘涛诱骗俞某至他们公司开户投资，俞某先后投资约50万元至他们交易平台上进行投资,后来张雷负责带俞某在他们公司平台上投资，最终公司让俞某在交易平台上投资亏损了30多万元,刘涛和张雷各自获得约3万元的提成;原审被告人刘涛供述：其联系了客户俞某，成功诱使俞某到国金公司开设投资账户投资原油期货,后来张雷扮演投资老师带俞某在平台上进行投资，俞某先后投资了约50多万元，最终亏了有30多万元,其按照公司规定，从中获得约3万元的提成；上诉人本人原在公安机关亦供述：2015年11月期间，刘涛成功诱使俞某到他们公司开设投资账户，其诱导了俞某投资资金四十多万元进入公司的汇金大宗商品交易软件平台中的投资账户，最终俞某亏损了约三十万元，按照规定，业务员刘涛也获得3万元的提成。以上被害人的陈述和两名原审被告人及上诉人的供述，能互相印证，足以认定，而且认定诈骗俞某300000元的数额，已从有利于上诉人及其他原审被告人的原则出发，就低作了认定。因此，上诉人提出原审判决认定其参与实施诈骗俞某300000元事实不清，证据不足的意见理据不足，本院不予采纳。
对于原审判决认为陈飞峰、张雷、刘涛三人诈骗数额特别巨大的意见，经查，虽然查明认定2015年4月至10月间，国金公司共诈骗11名被害人816921元，根据有关司法解释的规定，属诈骗数额特别巨大，其中陈渊作为公司的负责人且自始至终参与其中，应对上述总数额负责；但对于陈飞峰、张雷、刘涛三人，他们系从犯，分别在各组参与实施诈骗，相对独立，而且三人进入公司的时间有先后，因此，三人的诈骗数额应按他们分别参与各组的诈骗数额认定，即陈飞峰参与诈骗数额为316756元,张雷、刘涛参与诈骗数额为353200元，根据有关司法解释的规定，均属数额巨大范畴而不是特别巨大。因此，原审判决认为陈飞峰、张雷、刘涛诈骗数额特别巨大不当，应予指出纠正。由于原审判决已在诈骗数额巨大的对应量刑幅度内对陈飞峰、张雷、刘涛三人分别作了从轻判处，因此，二审对于数额认定的改变，并不影响原审判决原已对三人所作的量刑，故应维持原审判决对三人的量刑。
本院认为，上诉人张雷及原审被告人陈渊、陈飞峰、刘涛、邓胜福、邵琼云无视国家法律，虚构事实骗取他人财物，其中陈渊参与诈骗数额特别巨大，陈飞峰、张雷、刘涛参与诈骗数额巨大，四人的行为均已构成诈骗罪，应依法处罚。原审被告人邓胜福、邵琼云在本诈骗案中拨打诈骗电话超过500人次，对不特定多数人实施诈骗，属有严重情节，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。在共同犯罪中，陈渊起主要作用，是主犯；陈飞峰、张雷、刘涛、邓胜福、邵琼云起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。邓胜福、邵琼云属犯罪未遂，应比照既遂犯减轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，但认定陈飞峰、张雷、刘涛诈骗数额特别巨大不当，应予指出纠正。上诉人张雷上诉意见,经查,理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阳泽斌
审 判 员 温肇斌
审 判 员 庞泳洪
二〇一八年二月二十四日
法官助理 麦安华
书 记 员 唐观红