山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终617号
上诉人（一审原告、反诉被告）：威海长青海洋科技股份有限公司。住所地：山东省荣成市寻山路***号。
法定代表人：李长青，董事长。
委托代理人：王俊基，山东华夏明德律师事务所律师。
委托代理人：孙保通，威海长青海洋科技股份有限公司员工。
上诉人（一审被告、反诉原告）：獐子岛集团股份有限公司。住所地：长岛县獐子岛镇沙包村。
法定代表人：吴厚刚，该公司董事长。
委托代理人：郭恩忠，山东文康律师事务所律师。
委托代理人：孙芳龙，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
上诉人威海长青海洋科技股份有限公司（以下简称长青公司）与上诉人獐子岛集团股份有限公司（以下简称獐子岛公司）海上养殖损害赔偿纠纷一案，青岛海事法院于2013年1月4日作出（2011）青海法石海事初字第63号民事判决，獐子岛公司不服该判决提起上诉。本院以（2013）鲁民四终字第81号民事裁定认为原一审判决查明基本事实不清，违反法定程序，发回青岛海事法院重审。青岛海事法院于2015年8月26日作出（2014）青海法海事重字第1号民事判决，长青公司与獐子岛公司均不服一审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月29日，公开开庭进行了审理。上诉人长青公司的委托代理人王俊基、孙保通及上诉人獐子岛公司的委托代理人郭恩忠、孙芳龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
长青公司一审起诉称：2011年6月27日，獐子岛公司鲍鱼养殖物资处理不当，被台风冲入我公司养殖区，造成养殖物资损失及所养殖的夏夷贝大量死亡。其中养殖筏架损失1500亩，价值900万元；养殖虾夷贝损失一亿两千万粒，价值1900万元。总计损失2800万元要求獐子岛公司赔偿。随后增加诉讼请求至5920万元。本案审理中，长青公司进一步明确了相应利息损失及承担诉讼费、鉴定费及相关费用的请求。长青公司认为，因獐子岛公司的养殖设施设计不合理，存在过错，应对其损失承担全部赔偿责任。
獐子岛公司一审答辩称：一、长青公司要求獐子岛公司赔偿其养殖损失没有依据。2011年6月26日21时10分，“米雷”号台风在荣成登陆，中心附近最大风力达东北风9级，中心最低气压982百帕。台风带来的强风巨浪具有相当强的破坏力，给荣成渔业养殖带来重大灾害。“米雷”台风的破坏力超出了一般能够预见的程度，獐子岛公司的养殖物资漂移到长青公司养殖区，是台风给两家养殖区造成损坏后的一种形态，是台风作用的结果，系因自然灾害所致，而非獐子岛公司存在侵权行为，不应承担赔偿责任。长青公司养殖区分为21个小区，全部存在不同程度的损坏，而獐子岛公司的养殖物资只出现在长青公司的部分养殖区。由此可见，长青公司发生的养殖损害，与獐子岛公司的养殖物资是否出现没有必然的因果关系。假设獐子岛公司的养殖物资被刮到长青公司养殖区对其带来一定影响，也应当属于不可抗力所致，损失应当各自承担。二、长青公司的损失金额问题。青岛新海至杰海事技术服务有限公司的《鉴定报告》，计算的长青公司损失金额虚高。该鉴定报告在鉴定人资质及鉴定程序、依据、方式、方法等方面，都存在一系列重大瑕疵和严重错误，不能作为认定案件事实的依据。长青公司的年检材料，客观、真实地反映了长青公司因“米雷”台风遭受的实际损失为人民币2,875,366.58元，是认定案件事实的直接证据。请求依法驳回长青公司的全部诉讼请求，并提出了反诉请求。
獐子岛公司一审反诉称，獐子岛公司原下属荣成分公司鲍鱼养殖区受台风袭击后，因部分养殖台筏被强风刮到长青公司养殖区需抢险救灾，遭到长青公司阻挠。在荣成市政府等多方协调下，长青公司在荣成分公司交纳了800万元保证金后才同意了荣成分公司抢收自己的受灾养殖产品和物资。獐子岛公司认为，在不可抗力造成的自然灾害面前，受损方或相关方均有积极抢险救灾以避免损失进一步扩大的义务和责任。獐子岛公司反诉要求长青公司返还人民币800万元的抢险保证金，赔偿因阻止抢险遭受的损失1万元，并承担全部诉讼费用。
长青公司对獐子岛公司的反诉答辩称，獐子岛公司原下属荣成分公司支付的800万元是对长青公司损失的先期部分赔偿，并非保证金；长青公司从未无理阻止荣成分公司回收其养殖物资；其养殖的鲍鱼短期内不会因饥饿导致死亡，损失无事实和法律依据。长青公司认为，獐子岛公司的反诉请求不能成立，应予驳回。
一审法院经审理查明：长青公司分别持有山东省海洋与渔业厅于2009年3月2日颁发的国海证093700021号海域使用证（宗海面积98公顷）和威海市海洋与渔业局于2011年2月12日颁发的国海证1137006711号海域使用证（宗海面积199.27公顷），并取得了荣成市政府核发的相应水域滩涂养殖证，在核准的水域内从事虾夷贝养殖。獐子岛公司本案所涉养殖海域与长青公司养殖区相邻，当时的海域使用权人和水域滩涂养殖权人系獐子岛公司的原荣成分公司，其持有威海市海洋与渔业局于2011年1月1日颁发的国海证11370047号海域使用证（宗海面积183.045公顷）和荣成市政府核发的相应水域滩涂养殖证，在核准的海域内从事鲍鱼养殖。
2011年第5号热带风暴“米雷”于6月22日下午在菲律宾以东洋面上生成，之后强度加强为强热带风暴一路北上，于6月26日21时10分在荣成成山镇登陆。獐子岛公司的养殖鲍鱼台筏随风浪冲入长青公司的虾夷贝养殖区，造成了养殖物资相互缠绕，发生纠纷。双方自行协商未果，由荣成市政府出面协调，獐子岛荣成分公司于2011年6月29日以电汇方式支付给长青公司人民币800万元（附加信息及用途记载为“货款”）。因并未达成书面协议，事后双方对于该款项的性质存在争议。长青公司于2011年8月15日在原一审中提出追加獐子岛公司为被告时的申请书载明了“被申请人作为保证人，已经为本次损害事故提供了800万元的现金担保”。荣成市寻山街道办事处及荣成市政府于2013年8月19日共同出具证明：“虽经双方多次协商，但赔偿金额始终未达成一致，最后经荣成市人民政府分管市长协调，獐子岛集团荣成分公司同意并于2011年6月30日先期向威海长青海洋科技股份有限公司支付部分赔偿金800万元，其余赔偿金待损失确认后另行支付”。
2011年6月29日，长青公司在獐子岛荣成分公司付款的当日，即向青岛海事法院提起了诉讼，要求獐子岛荣成分公司赔偿损失2800万元。7月5日，獐子岛荣成分公司因抢收10000箱鲍鱼养殖台筏受阻，以长青公司停止妨碍和侵害其抢险救灾行为为由向青岛海事法院申请海事强制令，青岛海事法院裁定准许，责令长青公司交付上述养殖台筏。
长青公司起诉的同时即向青岛海事法院申请对损失情况进行司法鉴定，申请鉴定事项为：养殖物资受损情况、养殖物受损情况及恢复生产所需费用。青岛海事法院以该鉴定事项作为委托要求委托青岛新海至杰海事技术服务有限公司（以下简称“新海至杰公司”）进行了鉴定。新海至杰公司对现场进行了两次勘验，并出具了《鉴定报告》。报告由四位鉴定人署名：杨爱国（中国水产研究院黄海研究所研究员）、梁兴明（中国水产研究院黄海研究所研究员）、张某（青岛市渔业环境检测和水产品质量检测中心副研究员，持有中华人民共和国渔业污染事故调查鉴定上岗证）及王某（未附有身份证明材料）。该报告结论为：养殖器材损失为人民币828057元，虾夷贝损失为人民币42254077元。长青公司为此支付鉴定费80万元。原一审采信了该报告的鉴定结论作为判决的损失依据。二审时鉴定人又对《鉴定报告》提出了补充意见，扣减虾夷贝损失额3570356元，合计损失为人民币38683721元。本案审理中，獐子岛公司对该报告仍持有异议，认为：鉴定人不具备合法资质，欠缺基本的专业知识；鉴定程序违法；鉴定依据、方式、方法，存在重大瑕疵和严重错误；报告没有解决本案需要解决的问题，其结论对本案没有实际意义。
本案庭审前，青岛海事法院在鉴定人出庭通知中曾明确要求新海至杰公司提交以下相关材料以备审查：1、鉴定机构营业执照、组织代机构代码证、鉴定资质；2、在申请入册本院鉴定人名单时提交的专业技术人员名单、执业资格和主要业绩；3、参与鉴定的和鉴定报告中署名的全部鉴定人的鉴定人资格证书（因年审等客观情况不能提交的需提交相关机关说明）。本案庭审时，新海至杰公司指派鉴定人张某、孙某（该公司职员）出庭接受质询，仅提交了公司法人营业执照、组织机构代码证，对于入册本院鉴定机构名册时的资料及其他材料称未找到。
鉴定人出庭后，根据双方的质证意见及本案的补充证据材料，又出具了关于《鉴定报告》的修订说明（下称“补充鉴定报告”）。该报告在原《鉴定报告》的基础上进行了重新分析和计算，提出了修订后的结论：养殖器材损失为823910元，成贝的实际损失为12588214元，中苗长成至成贝的实际损失为10606662元，小苗长成至中苗的实际损失598499元，合计损失为人民币24617285元。对于该补充鉴定报告，长青公司没有异议，认为应当采信。但獐子岛公司依然持有异议。
獐子岛公司委托青岛三杰海事技术咨询有限公司就上述报告出具了《技术咨询报告》予以反驳。报告署名的孙明亮和刘乐景（均为高级工程师）作为獐子岛公司的专家证人出庭支持诉讼，并接受了长青公司的质询。该技术咨询报告的意见认为：1、本案鉴定人员在现场鉴定过程中，采用的方法不当，取样数量严重不足，未对原告养殖区的受损养殖区的受损海域范围、受损筏架数量、养殖布局情况进行有效的、公正的、科学的勘验和记录，丧失了获得损失评估最基础数据的现场机会，只能依靠长青公司介绍的养殖布局、筏架构造及材料、价格等单方面资料进行评估鉴定；2、本案的损失评估由于缺乏现场应当获得最基础数据，其所引用的评估原则、长青公司介绍的养殖筏架数量、假定的苗种筏架数量、成贝、中苗和小苗的占比、高于长青公司自述的价格等计算数据，均属于没有现场勘验基础数据和证据支持的内容，以此计算所得的鉴定结果是不具有可信性、公正性和科学性的；3、虽然本案的鉴定已经在损失额度上通过补充、更正和修改说明等形式将损失鉴定的数额做了大幅度调整，从最初的43082134元降低到修订说明的24617285元。但我们相信，在这种现场勘验应该获得的最基础数据缺失的情况下，鉴定人的任何一种假定损失的计算模型的变换，势必都会带来损失额度的大幅度变化。长青公司对该技术咨询报告提出异议认为，署名人员不具备鉴定资质，咨询意见缺乏公正、专业及客观性。
獐子岛公司认为长青公司的实际损失应以其《年检报告书》中的记载为准。长青公司每年度均向荣成市工商局提交公司年检报告，其中2011年的《年检报告书》涉及到了本案损失。该报告书所附审计报告载明的营业外支出项目中的“非常损失”为2875366.58元，并对于“非常损失”进行了说明：獐子岛荣成分公司受台风“米雷”影响，鲍鱼养殖物资被台风冲入本公司养殖海域内，造成本公司损失，经核查确认，本公司账面损失金额为2875366.58元，其中，存货账面价值2864027.58元，固定资产账面净值11339.00元。报告还在“或有事项”中介绍了该“未决诉讼”情况。对此，长青公司认为，报告中涉及的“非常损失”，只是长青公司受损虾夷贝的成本数据，实际损失还应包括预期利益，因而不能作为认定本案损失的依据。对于该主张，长青公司并未进一步提交证据。
獐子岛公司当时采取的鲍鱼养殖方式与当地传统的养殖方式不同。长青公司委托了山东大学梁振林教授出具了《两种鲍鱼养殖装置抗风浪能力的分析报告》，并出庭作证。獐子岛公司所采用的浮漂由常见的圆筒形白色泡沫制成，直径38cm、高74cm，浮漂间距为90cm；鲍鱼笼规格为75cm/55cm/71cm,中间有竖插着的三层隔板。荣成当地大多数采用传统鲍鱼养殖方式，其箱笼是尼龙箱，规格为47cm/47cm/59cm,上下分三层，中间无隔板；采用的浮漂为直径28cm的圆形塑料浮漂。该报告通过对两种鲍鱼养殖装置抗风能力的分析评估，认为：獐子岛公司的养殖方式仅能承受2m以下的波浪，即使将浮漂数量降低至与传统养殖方式相同（40个），其抗风能力也只能增加到5m浪高，而传统养殖方式则可承受10m波浪；獐子岛公司的养殖设施设计不合理。獐子岛公司认为《两种鲍鱼养殖装置抗风浪能力的分析报告》中的结论不能成立。主要理由如下：梁振林教授并未做现场调查，给定数据不能客观反映真实情况；涉案海域在台风前后基本每月都会有大风浪天气，养殖设施并未受损；台风仅造成獐子岛公司部分养殖设施受损，而大部分是完好的。
獐子岛公司就长青公司扇贝养殖设施的抗风浪能力问题，委托大连海洋大学张光发副教授出具了《扇贝养殖装置抗风浪能力分析报告》，并出庭作证。该报告通过对传统扇贝养殖装置的抗风浪能力的计算和分析认为：在2011年6月份经过山东半岛的“米雷”台风(即波高3-5m，周期4-6s的海浪)作用下，即使没有其他海洋结构物的影响下，长青公司的虾夷贝养殖筏架有可能由于台风引起的波浪作用而导致其根绳断裂从而遭到破坏和损失。长青公司认为《扇贝养殖装置抗风浪能力分析报告》结论不具有证明力。主要理由是：报告的出具人未到现场；报告的计算方法错误，仅从理论上分析养殖装置的抗风浪能力，得出的结论与本案没有关联性。
长青公司主张同一海区的采取传统养殖方法鲍鱼设施没有受损，申请了证人李某及王新佳出庭作证。李某称他是同区域的鲍鱼养殖户，以传统方式进行养殖，在“米雷”台风中没有受损；王新佳称其在紧邻长青公司的区域养殖海带，獐子岛公司的圆柱形浮漂进入了长青公司的养殖区造成了损害，有的也进到了他自己的养殖区，但未造成损失。对于李某的证言，獐子岛公司认为：李某是租用海域养殖，并未提交相应的养殖权证，且约定的为养殖海带，无法养殖鲍鱼；按其指认的养殖区与獐子岛公司养殖区不在同一海域；质证过程可以看出，李某没有从事养殖鲍鱼的经验，其证言不实。对于王新佳的证言，獐子岛公司认为：王新佳没有提供相应权证证明其系合法养殖，其也不了解獐子岛公司的养殖情况，对于獐子岛公司的养殖设施直接导致长青公司损失的说法仅是个人猜测，证言不可信。
另查明，关于“米雷”台风最早的报道见于2011年6月23日的北方网网站，其引用中央气象台消息：继“海马”之后，今年第5号热带风暴“米雷”6月22日下午在菲律宾以东洋面上生成。6月24日16时，威海气象局的天气预报主要内容是：北上的热带风暴“米雷”影响，明天下午到27日我市将迎来又一次较强的降水过程，降水主要集中在26日白天到夜间，同时海上风力较大。6月25日，山东省海上搜救中心向各市海上搜救中心发出了明文传真《关于做好海上大风防抗工作的紧急通知》，荣成市政府办公室也发布了紧急通知，其中载明：据气象部门预报：强热带风暴“米雷”将于26日下午在我市附近登陆，受其影响，今天下午到27日，我市将有一次强降水过程，降水主要集中在25日夜间到26日夜间，同时风力很大。6月26日21时10分，台风“米雷”在荣成成山镇登陆。“米雷”台风是几十年来在6月份登陆我国位置最北的热带风暴，破坏力大，影响面广。威海、荣成当地媒体、网站多次报道涉及到台风登陆给荣成海上养殖造成了程度不同的损失。其中：山东省海洋与渔业信息网6月29日以《荣成市海洋与渔业局吹响灾后自救集结号》为标题的消息刊载“今年第5号强热带风暴‘米雷’在荣成市境内徘徊一个多小时后离境，随之带来的强台风、强暴雨给荣成市的渔业生产带来了灾害性影响，许多渔业养殖大户的养殖损失严重···”；中证网7月2日《“米雷”致好当家受损》报道“···对于公司位于荣成市宁津镇的养殖场有所影响，造成养殖鲍鱼、海带等产品部分损失，预计损失额200万元致300万元”。国家海洋局于2012年发布的《2011年中国海洋灾害公报》中记载：5号台风“米雷”风暴潮灾害造成山东受灾的直接经济损失4.92亿元；9号台风“梅花”风暴潮灾害造成山东直接损失0.45亿元。对于2011年9号台风“梅花”，据山东省气候中心发布的2011年山东省十大天气气候事件中介绍，系继5号台风“米雷”之后于8月8日7-9时在成山头以东约90公里的海面北上的强热带风暴。
还查明，对于獐子岛公司鲍鱼养殖物资因台风影响冲入长青公司养殖区造成的损失，长青公司明确表示不再申请重新鉴定，獐子岛公司认为没有必要再进行重新鉴定。
再查明，长青公司在原一审案件的诉讼中，将大连獐子岛渔业集团股份有限公司和其荣成分公司列为共同被告，反诉也由荣成分公司提起。2011年7月，大连獐子岛渔业集团股份有限公司发起设立了具有独立法人资格的大连獐子岛渔业集团（荣成）养殖有限公司，同年11月，将其原荣成分公司注销。2012年10月，大连獐子岛渔业集团股份有限公司更名为獐子岛集团股份有限公司，并同时将大连獐子岛渔业集团（荣成）养殖有限公司更名为獐子岛集团（荣成）养殖有限公司。原一审于2013年作出判决时并未对诉讼主体作出相应变更，二审发回重审的裁定中虽作了变更，但形式上仍将獐子岛集团（荣成）养殖有限公司作为被告和反诉原告。在本案审理中，青岛海事法院经审查后认为，獐子岛集团（荣成）养殖有限公司并非由大连獐子岛渔业集团股份有限公司荣成分公司更名而来，分公司不具有法人资格，其权利义务应归于开办公司。因此，青岛海事法院应獐子岛集团（荣成）养殖有限公司的申请，决定其退出本案诉讼，将反诉原告变更为獐子岛集团股份有限公司，并书面通知了各方当事人。对此，长青公司和獐子岛公司均没有异议。
一审法院认为：
本案争议系因受台风影响养殖筏架漂移引起的养殖损害赔偿纠纷。长青公司和獐子岛公司均持有相应的海域使用证和水域滩涂养殖证，在核准的水域内从事合法养殖，诉争的焦点问题在于：獐子岛公司应当承担的责任；本案损失的确定。
一、关于獐子岛公司应承担的责任
长青公司主张獐子岛公司养殖设施设置不当，其主要依据是梁振林教授出具的《两种鲍鱼养殖装置抗风浪能力的分析报告》。对此，一审法院认为，梁振林教授未对獐子岛公司的养殖区进行勘验，也未对计算分析所依据的数据调查核实，因而其结论不能客观反映獐子岛鲍鱼养殖装置抗风浪能力的强弱。獐子岛公司的相应抗辩理由成立，对该报告的结论法院不予采信。长青公司提供的证人证言与獐子岛公司鲍鱼养殖方式是否得当没有关联性，所称自己的养殖设施没有受损并无其他证据佐证，法院亦不予采信。
獐子岛公司委托张光发副教授出具了《扇贝养殖装置抗风浪能力分析报告》，得出结论是：即使没有其他海洋结构物的影响下，长青公司的虾夷贝养殖筏架有可能由于台风引起的波浪作用而导致其根绳断裂从而遭到破坏和损失。因张光发副教授未现场勘验、调查核实，也没有得出肯定的结论，且与獐子岛公司的主张没有关联性。长青公司的相应抗辩理由成立，对该报告法院不予采信。
2011年第5号热带风暴“米雷”于6月22日下午生成，于6月26日21时10分在荣成成山镇登陆。“米雷”台风给当地海上养殖造成了程度不同的损害是不争的事实，此亦表明海上养殖设施客观上难以达到足以抵御此类台风引起的异常风浪冲击的要求。
据上，一审法院认为，因鲍鱼养殖设施的设置目前尚无强制性行业规范要求，獐子岛公司采取的非传统方式的试验性养殖并未被禁止。长青公司认为獐子岛公司养殖设施设置不当构成过错不能成立，其主张獐子岛公司应承担过错赔偿责任，法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”的规定，本案中獐子岛公司应对长青公司遭受的损失予以分担。
獐子岛公司不可抗力免责的抗辩不能成立。当地养殖海域时常遭遇强台风袭击，獐子岛公司对于工厂化的海上养殖，应当采取适宜的养殖方式并尽到合理的谨慎，以避免养殖物资漂移造成他人养殖区的损害。《民法通则》第一百三十五条“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定，对不可抗力设定了严格的构成要件。本案事实不足以认定为不可抗力所致损害，獐子岛公司的该项主张，法院不予支持。
二、关于本案损失的确定
1、关于鉴定报告。长青公司起诉的同时即向青岛海事法院申请对损失情况进行司法鉴定，申请鉴定事项为“养殖物资受损情况、养殖物受损情况及恢复生产所需费用”。青岛海事法院以该鉴定事项作为委托要求委托新海至杰公司进行了鉴定，新海至杰公司出具了《鉴定报告》。本案审理中，新海至杰公司在原《鉴定报告》的基础上重新修订后又出具了《补充鉴定报告》，长青公司主张以此认定损失。对此，法院认为，长青公司养殖区遭受损害缘于两种行为：一是“米雷”台风这种自然灾害本身，二是獐子岛公司养殖设施的冲入。本案需要确定的是因獐子岛公司养殖设施的移动所直接导致的养殖损失。依长青公司的上述鉴定事项进行的鉴定，并没有考虑台风所致损害的因素，不能作为本案定损的依据。因此，对于该《补充鉴定报告》，法院不予采信。至于獐子岛公司提出的鉴定人员资质及鉴定程序等问题，已不构成判断该证据效力的必要依据。因长青公司明确放弃申请重新鉴定，其具体损失数额已难以认定。
2、关于《年检报告书》。獐子岛公司主张长青公司的实际损失应以其《年检报告书》中的记载2875366.58元为准；长青公司则认为，报告中涉及的“非常损失”，只是长青公司受损虾夷贝的成本数据，实际损失还应包括预期利益，因而不能作为认定本案损失的依据。对此，法院认为，该报告书所确认的仅是由存货账面价值及固定资产账面价值构成的“账面损失”，显然难以作为确定因獐子岛公司的养殖筏架冲入所致损失的依据。因此，法院对于该《年检报告书》不予采信。
3、关于獐子岛公司支付的800万元款项的性质。獐子岛公司10000余箱鲍鱼养殖台筏因受台风影响漂移，面临着价值不菲的养殖产品及物资的抢险。但对于长青公司的虾夷贝养殖区而言，由于受到养殖台筏的冲击，客观上必然遭受到不同程度的损害。在本案诉讼之前，双方在当地政府部门出面协调下，獐子岛公司支付给了长青公司800万元人民币的款项。法院认为，双方就此并没有达成书面协议，在长青公司主张该款项是先期赔偿款的情况下，獐子岛公司事后主张是担保金的性质，对此应负有举证责任。獐子岛公司在电汇支付凭证中用途栏记载为“货款”，表明该款项是实际支付的意思表示。獐子岛公司仅凭长青公司在原一审案件中提出追加被告申请书中使用了“800万元的现金担保”的表述及对该款项的挂帐处理，不足以证明其主张，法院不予支持。獐子岛公司电汇给长青公司的800万元人民币，应视为系其自愿支付的赔偿款项，无权要求返还。
4、关于獐子岛公司的损失
獐子岛公司要求长青公司赔偿因阻止抢险遭受的1万元损失，因无证据支持，法院不予认定。
综上所述，獐子岛公司对其养殖筏架受台风影响漂移所致养殖区损害不应承担过错赔偿责任，对长青公司遭受的损失应依法予以分担。獐子岛公司已自愿赔付800万元，长青公司无证据证明獐子岛公司对超出该款项之外还应分担的损失数额。长青公司的本诉请求和獐子岛公司的反诉请求，没有事实依据，法院均不予支持。
本案经青岛海事法院审判委员会研究，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回威海长青海洋科技股份有限公司的诉讼请求；二、驳回獐子岛集团股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费379600元，由长青公司负担；反诉案件受理费33935元，由獐子岛公司负担。
上诉人长青公司不服一审判决上诉称：
一、重审判决认定事实明显有误，判决结果严重不公。獐子岛公司对于工厂化的海上养殖，应当采取适宜的养殖方式并尽到合理的谨慎，以避免养殖物资漂移造成他人养殖区的损害。既然一审判决认定台风不属于不可抗力，獐子岛公司因物资移动对长青公司造成损失就应承担相应责任。关于本案损失的确定，（1）一审法院没有完全否定鉴定报告的前提下，为什么还要重新鉴定？一审法院对此也没有行使释明权，当事人不知道一审法院的真实意图，因此没有重新申请鉴定。如果真有必要再鉴定，长青公司当然会同意。（2）一审判决认定长青公司的损失缘于两种行为，一是台风这种自然灾害本身，二是獐子岛公司养殖设施的冲入。一审判决把台风的因素和长青公司养殖物资海上漂移的因素人为的分割开来，不具备客观性，不能够作为认定事实的依据。如果不能确定台风和养殖物资侵入因素造成的损失，根据獐子岛公司物资侵入事实，其应承担该因素造成损失责任。
二、应当按照鉴定机构出具的鉴定结论，支持长青公司的诉讼请求。本案鉴定机构已在青岛海事法院入册，鉴定也是在青岛海事法院的委托下进行的，鉴定程序合法，它所出具的鉴定结论真实有效，法院应该予以采纳。2、一审判决认定，根据侵权责任法第24条的规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。既然分担损失，结合獐子岛公司养殖方式存在问题以及没有完全尽到合理的谨慎义务，獐子岛公司应依法承担主要责任，分担长青公司的主要损失。长青公司因此申请，依据鉴定报告所做出的损失24617285元，由獐子岛公司承担80%，即1969万元，去除已经支付的800万元，獐子岛公司还应支付1169万元。请求依法判决獐子岛公司再行支付长青公司养殖损失费1169万元；依法判决獐子岛公司支付本案的诉讼费用和鉴定费用。
獐子岛公司答辩称：长青公司的养殖损害系“米雷”台风所致，属于自然灾害，而非侵权性质的损害。假设獐子岛公司的养殖物资被刮入长青公司养殖区后，给长青公司的养殖区带来影响，也是“米雷”台风作用的结果，而非獐子岛公司所为。新海至杰公司的鉴定报告存在重大瑕疵和严重错误，不能作为本案定损依据。长青公司的年检报告记载了其在“米雷”台风中的损失情况，没有必要再进行重新鉴定。长青公司关于獐子岛公司养殖方法处置不当的主张，不能成立。獐子岛公司对长青公司的养殖损害不构成侵权，不应分担长青公司的损失。本案事实很清楚，“米雷”台风造成了长青公司和獐子岛公司养殖区损坏，属于自然灾害。獐子岛公司对长青公司的养殖损害不构成侵权。獐子岛公司和长青公司都是“米雷”台风的受害者，双方应分别承担各自的损失。长青公司的损失，不应由獐子岛公司分担。法院应驳回长青公司的上诉请求。
上诉人獐子岛公司不服一审判决上诉称：
一、长青公司的养殖损害系“米雷”台风所致，属于自然灾害，而非獐子岛公司所为。长青公司的损失，不应由獐子岛公司分担。长青公司养殖区分为21个小区，全部存在不同程度的损坏。而獐子岛公司的养殖物资只出现在长青公司的部分养殖区。可见，长青公司发生的养殖损害，与獐子岛公司的养殖物资是否出现没有必然的因果关系。这种情况应属于不可抗力所致。对于自然灾害以及不可抗力，各方应当分别承担各自的损失。长青公司的损失，不应由獐子岛公司分担。
二、獐子岛公司支付给长青公司的800万元是抢险保证金，而非赔偿款，长青公司应当返还给獐子岛公司。请求撤销（2014）青海法海事重字第1号民事判决第2项，改判长青公司向獐子岛公司返还抢险保证金800万元人民币并判令长青公司承担本案的一、二审诉讼费用。
长青公司答辩称，一、獐子岛公司养殖方式不合理，不抗风浪，存在过错；也没有采取防范措施，未尽到合理谨慎义务是本次损害发生根本原因。长青公司损失与獐子岛公司物资进入存在事实因果关系，长青公司养殖损失均为獐子岛公司养殖物资进入造成，“米雷”台风造成损害并不存在，獐子岛公司应承担赔偿责任。另外，本案不存在不可抗力，獐子岛公司主张不可抗力免责不成立。
二、长青公司2011年《年检报告书》在“营业外支出”中涉及的“非常损失”2875366.58元，只是受损虾夷贝的成本数据，并非实际损失。獐子岛公司物资进入造成的虾夷贝损失包括成贝、中贝及苗种所有规格虾夷贝的损失，因此，獐子岛公司应承担的赔偿不仅包括成本损失，还包括养殖一年及两年以上虾夷贝的预期收益。獐子岛公司以长青公司年检报告书记载成本数据作为本次损失与事实不符，用以否定鉴定报告无任何道理。
三、獐子岛公司于2011年6月30日先期向长青公司支付的800万元，其实质就是先期赔偿款。从獐子岛公司支付原告800万元的银行凭证看出，800万元用途项目清楚表明为“货款”。而该笔进账发生的前提背景是在对长青公司已造成损失，以“货款”形式汇入，这表明獐子岛公司汇款时确认该笔款项实际性质为货物损失赔偿款，无论800万元为何种性质，本案獐子岛公司造成长青公司损失就应依法赔偿，先期支付的800万元赔偿还远远不够，申请法院根据鉴定报告结论，依法判令獐子岛公司支付余下应承担的损失赔偿，同时驳回獐子岛公司的上诉请求。
长青公司、獐子岛公司在本案二审审理期间均未提交新的证据，本院查明事实与一审法院查明事实相同。
本院认为，本案为海上养殖损害赔偿纠纷，根据当事人双方在本案中的诉辩意见，本案争议焦点问题为：一、獐子岛公司对于长青公司遭受的损害有无过错，獐子岛公司是否侵害长青公司的权益以及獐子岛公司能否免责；二、长青公司的损失数额如何认定；三、长青公司应否返还獐子岛公司800万元。
一、长青公司、獐子岛公司均为荣成市当地具有一定规模且具有较大影响的海产品养殖公司，两单位的养殖区位于荣成市爱莲湾海区且双方海区相邻，双方的养殖区均具有当地政府主管部门颁发的海域使用证和养殖证，根据养殖证的记载，双方的养殖方式均包括筏吊式养殖内容。因此，双方的用海行为及采用筏吊式养殖虾夷贝、鲍鱼均符合法律规定。
獐子岛采用的水面投食喂养的鲍鱼养殖方式虽然与当地养殖户传统喂养方式有别，但我国并没有鲍鱼养殖的强制性规范，本案审理中当事人也未能举证证明存在鲍鱼养殖的指导性规定，獐子岛采用上述方法已经从事了多年鲍鱼养殖工作，其所在海区虽非台风常发区域，但每年均有台风经过，该海区发生2米以上浪高的情况也有发生，但獐子岛公司在多年的养殖过程中未发生过养殖物资被风浪摧毁的情形。本案一审审理过程中，长青公司提交的梁振林、赵芬芳教授出具的报告虽然论证了獐子岛公司的养殖方式不能抵抗2米以上波浪，但其报告中同时陈述山东近海沿岸正常大风浪天气时，浪高即可达4米，对于獐子岛公司的养殖方式经常处于2米以上浪高而未发生养殖区损害事故未能作出合理解释，梁振林、赵芬芳教授所出具的报告及出庭接受质询时答复的意见应当属于专家证人证言，在没有提供相应养殖规范及其它关联证据的情况下，仅依梁振林、赵芬芳教授的专家意见即认定獐子岛公司的养殖方式存在过错，证据证明力不足，獐子岛从事的鲍鱼养殖工作是一种高投入、高收益的活动，作为财产所有人，其更关心养殖的安全性问题，如认定其放任管理使养殖物资经常性的处于被风浪冲毁的可能性中有违常理。即便獐子岛公司采用的养殖方式相较传统养殖方式对抗风浪能力较低，但其能够满足一般性的养殖条件，且能对抗除极端恶劣天气、海况下的自然条件，据此也不能认定其养殖方式不当。2011年6月，獐子岛公司的养殖物资被经过其所处海区的“米雷”台风冲毁进入长青公司的养殖区，其养殖物资缠绕长青公司的虾夷贝养殖物资造成长青公司养殖的虾夷贝大面积损毁，对此造成的损害，长青公司和獐子岛均没有过错，獐子岛公司不构成对长青公司的财产权益的侵害，但长青公司因此造成的损失与獐子岛公司养殖物资的冲入具有因果关系，按照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，对于长青公司遭受的损失应由长青公司和獐子岛公司分担损失。
不可抗力是我国《侵权责任法》规定的免责事由，《民法通则》对于不可抗力做出明确规定，即，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一个事件或事故是否符合不可抗力的条件应当具体到个案中做出相应的分析认定，相较于本案而言，獐子岛公司是从事海上养殖的专业公司，相较于常人更关心海况变化对其养殖物资的影响，“米雷”台风经过其养殖区，气象部门提前发布了气象通报，当地政府也发布了防台风的紧急通知，獐子岛公司事先已经知晓“米雷”台风经过其养殖海区的事实，因此，獐子岛公司预知台风来临的事实不符合不可抗力免责的构成要件，獐子岛公司主张本次损害事故系不可抗力造成，应当予以免责的理由不能成立。
二、本次损害事故发生后，有关损失数额的确定事涉本案审理中的专门性问题，根据长青公司的申请，在一审法院主持下，当事人共同选定新海至杰公司对损失进行鉴定，新海至杰公司出具的《鉴定报告》在经历两次修改后最终确定损失为24617285元。新海至杰公司为在青岛海事法院入册的鉴定单位，虽然新海至杰公司的营业执照中记载其营业范围为海事技术咨询服务，但在人民法院出版社出版的《人民法院对外委托专业机构、专家名册[三类外.2011年度其他类]》中，法院对外公告的新海至杰公司为其他类鉴定事项的鉴定单位，并没有公告新海至杰公司仅仅作为技术咨询事项的鉴定单位，并且在新海至杰公司接受一审法院委托，从事勘验活动时，没有任何一方当事人对新海至杰公司的鉴定资质提出异议。因此，可以认定新海至杰公司具备本案的鉴定资格。新海至杰公司参与鉴定的四位鉴定人中的三位具有相应行业高级技术人员职称，另一鉴定人王某则持有中国保险监督管理委员会保险公估员资格证书，上述人员均符合鉴定人员资质要求。关于獐子岛公司针对鉴定报告内容提出的异议，新海至杰公司通过书面回复和出庭接受质询的方式对其鉴定方法进行了说明，并根据质询结果对于鉴定结论进行了调整。没有证据表明新海至杰公司采用的鉴定方法不符合要求。因此，应当认定，青岛新海至杰海事技术服务有限公司出具的《鉴定意见》合法有效，鉴定结论可以作为认定本案所涉损失的依据。根据前述关于分担损失的分析认定，在综合考虑长青公司养殖区致损原因，损害范围以及两公司的经济状况的情况下，本院认定，獐子岛公司应对长青公司24617285元的损失分担40%的责任，即獐子岛公司分担长青公司9846914元的损失。獐子岛公司预先支付的800万元予以扣除后，獐子岛公司还应向长青公司支付1846914元。
三、根据前述认定，獐子岛公司应当分担长青公司的损失，且分担的损失数额已经超过800万，因此，无必要再对损害事故发生后獐子岛公司向长青公司支付800万元的原因及性质进行分析认定。
综上所述，长青公司上诉理由部分成立，獐子岛公司上诉理由不成立，一审法院认定事实不清，判决结果应当予以纠正，经本院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛海事法院（2014）青海法海事重字第1号民事判决第二项；
二、撤销青岛海事法院（2014）青海法海事重字第1号民事判决第一项；
三、獐子岛集团股份有限公司给付威海长青海洋科技股份有限公司损失款1846914元。
如果獐子岛公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费379600元，海事强制令受理费5000元，鉴定费80万元，合计1184600元，由长青公司710760元，獐子岛公司承担473840元；一审反诉案件受理费33935元，有獐子岛公司承担。二审案件受理费379600元，由长青公司承担227760元，由獐子岛公司承担151840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 童
审 判 员 董 兵
代理审判员 冯玉菡
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 赵 斐