贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6012号
上诉人（原审被告）：贵州水家楼餐饮服务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区市南路1号（油榨社区）。
法定代表人：夏卫彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周海，贵州鼎威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴倩，贵州鼎威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴学富,男,1957年5月18日生,汉族,住贵州省六枝特区。
委托诉讼代理人：吴建,男,1980年12月30日生,汉族,系原告吴学富之子,住贵州省六枝特区。
委托诉讼代理人：马贵荣，贵州铁汉律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：文发林，男，1964年5月8日生，汉族，住贵州省毕节市。
上诉人贵州水家楼餐饮服务有限公司（以下简称水家公司）因与被上诉人吴学富、文发林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
水家公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人文发林之间是承包关系，其与被上诉人吴学富之间并无雇佣关系，上诉人不应对被上诉人吴学富承担赔偿责任。2、文发林是本案的当事人，其不真实的陈述不应当作为本案的定案依据。3、被上诉人吴学富是完全民事行为能力人，理应对其站在高台上拆除电箱没有尽到自身的注意义务导致其摔伤承担部分责任。4、被上诉人吴学富并无充分的证据证明其居住在城镇，一审法院按照城镇标准计算其损失系认定事实错误，应当按照农村居民标准计算被上诉人吴学富的赔偿金额。综上所述，一审判决严重损害上诉人的合法权益，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吴学富答辩称，1、针对上诉人第一个上诉理由中提到的其提交的情况说明，恰好证明水家公司与文发林是一方，文发林只是带班，水家公司是雇主；2、上诉人称文发林陈述不真实，但上诉人在上诉状所列第二个理由中也承认文发林与吴学富是工友关系；3、关于吴学富是否在贵阳居住的问题，吴学富已经连续在水家公司做工15天，上诉人没有证据证明吴学富在贵阳上班之后下班又回到老家六枝特区去居住，由此可证明被上诉人是居住在贵阳。
被上诉人文发林答辩称，我与吴学富只是工友关系，一审判决正确，应予维持。
原审原告吴学富向一审法院起诉请求判令：一、请求判令被告支付原告各项损失共计人民币138513.73元（其中医疗费26454.45元、误工费27000元、护理费9000元、伤残赔偿金49159.28元、精神损害赔偿金5000元、交通费2000元、住院伙食补助费3800元、营养费4800元、鉴定费1300元、律师费10000元）；二、本案诉讼费用由被告承担。
原判查明，被告水家公司装修其位于本市油榨街的“水家传说”饭店，而雇用了包含原告、第三人在内的其他十余人做小工，负责背沙、背砖运材料等工作，讲好工资150元一天。2016年12月4日中午，水家公司职工李志鹏叫原告拆除墙上的电箱，原告在拆除电箱过程中，不慎从高处摔下受伤，当即被送往医院诊断治疗，后经贵州省人民医院诊断为：头部双侧额叶、左侧颞叶及右侧顶枕叶脑挫裂伤，左侧额颞顶部硬膜下血肿，右侧颞骨、枕骨及左侧顶骨骨折并颅内积水，右侧锁骨远端骨折，左肺感染。在省医住院治疗38天，经鉴定，原告伤残为10级，误工期为180日，护理期为60日、营养期为60日。期间，被告为此垫付相关医疗费用187000元，因原告要求被告水家公司承担相应赔偿责任发生争议，故向一审法院提起诉讼。
原判认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款中“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告吴学富在被告水家公司工地中从事相关工作，而遭受的人身损害，被告水家公司作为雇主，应当承担赔偿责任。被告辩称其与原告并无雇佣关系，原告所遭受的损害应由第三人文发林负责之说，因其并未举证证实与第三人的承包关系，被告所举证据均系复印件，原告不予认可，第三人亦予否认，且原告及第三人均指认系被告职工李志鹏指使原告拆除墙上电箱至原告受伤，被告虽予否认，但并未举证证实。且原告受伤后，李志鹏代表被告先行支付医疗费用10000元，可以认定原、被告之间存在临时雇佣关系，故被告该辩解，缺乏事实依据，一审法院不予采信。因原告提供相关村委会证明，结合第三人及租房人的证明，可以证明原告受伤之前，系居住在贵阳市，故赔付标准应按贵州省城镇居民标准计算。被告虽不认可村委会证明，但亦未对此举证予以反驳，故被告该辩解，一审法院同样不予采信。对于被告先行垫付的相关费用，有正式票据，且原告亦予以认可，应从赔偿费用中扣减。相关赔偿标准按2016年度的相关赔偿标准为依据计算。原告诉请的损失：1、医疗费，208454.45元－187000元＝21454.45元。2、误工费，按其他服务业34214元/年计算为34214元÷365天×180天＝16872.66元，原告诉请超出部分不予支持。3、护理费，护理期60天，按照其他服务业34214元计算为34214元÷365天×60天＝5624.22元，超出部分不予支持。4、残疾赔偿金，原告伤残为10级，按照2015年贵州省城镇居民人均可支配24579.64元计算为24579.64元/年×20年×10%＝49159.28元，予以支持。5、精神损害抚慰金，因原告伤残等级10级，按照5000元予以支持。6、交通费，一审法院酌情支持1000元。7、住院伙食补助费，原告住院38天，按每天100元计为100元×38天＝3800元，予以支持。8、营养费，鉴定机构确认60天，按照每天50元计算为60天×50元＝3000元，超出部分不予支持。9、鉴定费1300元，有发票存卷，予以支持。10、律师费，因无法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、被告贵州水家楼餐饮服务有限公司于本判决生效之日起五日内，赔偿原告吴学富各项损失107210.61元。二、驳回原告吴学富的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3240元，减半收取1620元，由原告吴学富负担440元，被告贵州水家楼餐饮服务有限公司负担1180元。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关书证等证据在案佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人水家公司所称的其将装修劳务发包给第三人文发林，与被上诉人吴学富之间不存在雇佣关系的主张，上诉人不能提交书面的承包合同或其他充分的证据证实其与文发林之间存在承包关系，结合吴学富是在上诉人的装修工地上受伤的事实，原判认定上诉人系吴学富的雇主并无不当，本院予以确认。吴学富受伤系受上诉人的员工李志鹏的现场指示安排，在拆除电箱的过程中受伤，若上诉人已经把装修劳务发包给文发林，则上诉人的员工李志鹏并无在现场对吴学富进行工作指示安排的必要，故上诉人关于其已经将装修劳务发包给文发林的主张与常理不符，本院不予采纳。一审中，被上诉人吴学富已经提交了其在贵阳居住的证据，二审中上诉人并不能提交相反的证据证实被上诉人吴学富居住在农村，结合本案中被上诉人离开其户籍所在地贵州省××特区××脚镇并到贵阳误工受伤的事实，原判按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。
关于上诉人所称的吴学富作为完全民事行为能力人，知道或应当知道其自行站在高台上拆除电箱可能存在的危险性和后果，故吴学富对于造成的损害后果应当承担部分责任的主张，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，被上诉人吴学富因在本案中未尽到安全注意义务，本院酌情判令吴学富自身承担20%的责任。原判认定吴学富的各项损失费用共计107210.61元，上诉人作为雇主承担80%的赔偿责任为85768.49元。
综上所述，上诉人水家公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律有所不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5806号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初5806号民事判决第一项为：上诉人贵州水家楼餐饮服务有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人吴学富各项损失85768.49元；
三、驳回被上诉人吴学富的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1620元，由上诉人贵州水家楼餐饮服务有限公司负担1000元，由被上诉人吴学富负担620元；二审案件受理费2360元，由上诉人贵州水家楼餐饮服务有限公司负担2000元，由被上诉人吴学富负担360元。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 陈 伟
审判员 黄智静
二〇一七年十二月七日
书记员 何洪敏