江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终4649号上诉人（原审被告）：陈美华，女，1947年1月17日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：刘碧晴，如皋市搬经法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：田小兵，如皋市搬经法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杨林，男，1966年10月1日出生，汉族，住江苏省如皋市。被上诉人（原审原告）：吴金梅，女，1988年10月30日出生，汉族，住江苏省南通市开发区。被上诉人（原审原告）：吴美云，女，1967年2月4日出生，汉族，住江苏省如皋市。被上诉人（原审原告）：陈回英，女，1931年10月3日出生，汉族，住江苏省如皋市。三被上诉人的委托诉讼代理人：李超，江苏高仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐怀南，男，1951年1月7日出生，汉族，住江苏省如皋市。上诉人陈美华、杨林因与被上诉人吴金梅、吴美云、陈回英、徐怀南提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682民初8639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈美华上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.根据我国法律规定，对农村自建低层（二层及以下）住宅并无施工资质的强制性规定，陈美华翻建厕所，作为定作人无选任义务，因此陈美华在本案中不存在过错，不应当承担赔偿责任。2.陈某是因为自身疾病，在没有开始做工之前自行摔倒的，死亡原因不能排除其自身疾病。3.关于陈某的损失，陈某是农村户口，其死亡赔偿金应适用农村标准。4.徐怀南、杨林应是陈某的共同雇主，徐怀南也应当承担赔偿责任。杨林上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.去陈美华家干活的所有人员都是徐怀南记工，因徐怀南不懂建筑，所以陈美华请杨林负责建筑中干什么、怎么干，杨林和其他人一样都是按天数拿报酬的，工人包括其在内都是受陈美华的雇请。陈某第一天是与徐怀南一起去陈美华家拆房屋的，第二天才和杨林以及其他水作匠一起干水作活。即便按照陈美华的说法也是由徐怀南总包工的。因此杨林与陈某不构成雇佣关系。2.陈某发生事故后虽然伤情严重，但经过治疗已有好转，其家属没有按医嘱继续治疗导致其死亡。陈某一直从事农业生产，应按照农村居民标准计算死亡赔偿金。吴金梅、吴美云、陈回英针对陈美华、杨林的上诉理由一并答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求。徐怀南针对陈美华、杨林的上诉理由一并答辩称，其是负责小工的，陈某是做大工的，陈某的损失和其没有关系。吴金梅、吴美云、陈回英一审诉讼请求：判令陈美华、杨林、徐怀南共同赔偿其因亲属陈某伤亡造成的损失医药费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、被扶养人生活费等合计924892.81元，并承担诉讼费。一审法院认定以下事实：2016年5月11日下午，陈美华因发现自家的厕所要倒塌，就找当时在张汉林家翻建鸡舍的徐怀南，杨林也在场，当日，陈美华就请徐怀南、杨林到自己家的厕所看了现场，请他们帮助翻建厕所。第二天由小工徐怀南带队和死者陈某等五人到陈美华家将厕所拆除，做厕所翻建前的准备工作。2016年5月13日，陈美华家厕所正式开工翻建，做点工，大、小工的工资标准均按当地建房大小工惯例标准按实结算，建房的主家贴中午饭一顿。大工有杨林、陈某、徐怀学，小工有徐怀南等五人，施工到2016年5月19日上午8点30分左右，陈某在厕所后墙做粉刷时从约1.5米高的脚手架上跌倒地面，头朝下，身子蜷缩趴在地面。当时在后墙一同粉刷的还有徐怀学在脚手架西侧，杨林在脚手架东侧，陈某在脚手架中间，事故发生时，脚手架未断裂、倾倒。陈某受伤后，被送往勇敢医院治疗，急转南通市第一人民医院住院治疗，诊断为：1.颈脊髓损伤伴四肢瘫。2.颈5椎体骨折。3.中区性高热。4.低钠血症。5.肺部感染。住院9天，2016年5月28日因家属要求出院，共用去医药费79068.81元。2016年5月29日陈某在家中死亡，由如皋市白蒲镇姜北村卫生室出具的居民死亡医学证明（推断）书，死亡原因为：跌倒致脊椎断裂。死亡原因未进行尸体检验。陈某的近亲属吴金梅、吴美云、陈回英于2016年8月31日向法院起诉。一审另查明：陈美华翻建厕所未经审批，施工人员未进行意外保险，事故前未签订协议。事发当日晚上7点，陈美华、杨林、徐怀南补签建房安全协议书。因死者陈某生前在中国人寿保险公司投保有康宁终身全家福等商业保险，获得保险赔偿金。审理中，陈美华、杨林、徐怀南向法院申请要求对陈某摔倒与低钠血症之间有无因果关系、死亡原因及在南通市第一人民医院治疗的医药费的病伤比例进行司法鉴定，经如皋市人民法院委托如皋市人民医院司法鉴定所进行鉴定，结论为：被鉴定人陈某因外伤致“颈脊髓损伤伴四肢瘫、颈5椎体骨折、中区性高热、底钠血症、肺部感染”诊断依据充分，被鉴定人陈某的摔倒与此次的低钠血症无明显的因果关系。因未进行尸体解剖，故死亡原因无法确定，在南通市第一人民医院治疗的医疗费的伤病比为100%。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。陈美华将厕所定作给徐怀南、杨林施工事实存在，双方形成了承揽合同关系，徐怀南负责小工管理、杨林负责大工管理，陈美华为定作方，徐怀南、杨林分别为承揽方。陈某受杨林雇请，提供劳务事实存在，陈某为雇员、杨林为雇主。我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，各自应负的责任作如下认证：陈某在陈美华家建厕所中提供劳务事实存在，但在施工过程中，对自身的安全缺乏防范意识，施工中如何跌倒的原因无证据证明，虽然“低钠血症”本身与死亡之间没有因果关系，但“低钠血症”是否导致跌倒也不能排除，陈某在事故结果发生上应承担主要责任。陈美华将翻建厕所定作给无资质的杨林施工，施工前也未签订施工安全合同，对施工人员也未审查，在选任和审查上存在过错，应承担一定的赔偿责任。杨林作为大工的负责人，相对陈某，杨林为雇主，陈某为雇员，杨林在施工中疏于管理，未能对施工现场全方位观察指挥及时制止事故隐患，对事故的发生也负有一定的责任。徐怀南为陈美华的召集人之一，主要负责小工事务，无权利管理指挥大工施工，在该事故中对陈某的损失不应承担责任。对吴金梅、吴美云、陈回英主张的各项损失依法审核如下：1.吴金梅、吴美云、陈回英主张死亡赔偿金743460元，参照城镇居民标准进行计算，死者陈某在事故发生时从事非农业工作，故法院参照江苏省分细行业在岗职工城镇常住居民人均可支配收入37173元/年×20年即743460元。2.丧葬费30892元。3.精神损害抚慰金50000元。4.医疗费79068.81元，经审核无异，陈美华等抗辩应当扣除人寿保险中已理赔所得84300元，理由不成立，不予采纳。5.被扶养人生活费21472元。上述损失合计认定924892.81元。事故发生后，陈美华已垫付10000.00元，杨林已垫付10000.00元，双方对此无异议。据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一、十七、十八、二十七、二十八条之规定，判决：一、吴金梅、吴美云、陈回英因亲属陈某死亡造成的损失医疗费79068.81元，死亡赔偿金743460.00元，丧葬费30892.00元，精神损害抚慰金50000元，被扶养人生活费21472.00元，合计924892.81元，其中由陈美华赔偿吴金梅、吴美云、陈回英184978.56元，扣减已垫付的10000.00元，尚应赔偿吴金梅、吴美云、陈回英174978.56元，杨林赔偿吴金梅、吴美云、陈回英184978.56元，扣减已垫付的10000.00元，尚应赔偿吴金梅、吴美云、陈回英174978.56元，限陈美华、杨林于判决生效后十日内履行完毕，其余损失由吴金梅、吴美云、陈回英自负。二、驳回吴金梅、吴美云、陈回英其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5020元，由吴金梅、吴美云、陈回英负担3012元，陈美华、杨林各负担1004元（此款已由吴金梅、吴美云、陈回英垫付，限陈美华、杨林给付上述款项时一并给付）；鉴定费1920.00元，由吴金梅、吴美云、陈回英负担1152元，陈美华、杨林各负担384元（此款已由陈美华垫付，限吴金梅、吴美云、陈回英、杨林给付上述款项时一并给付陈美华）。二审中陈美华提供以下证据：1.2017年1月27日收条两份，其中一份收款人为徐怀南，内容为：今收陈美华家修厕所工程款共计人民币肆仟元整(4000.00)。以上费用（款项）为现金结算。另一份收款人为杨林，内容为：今收陈美华家修厕所工程款共计人民币叁仟捌佰伍拾元整(3850.00)。以上为现金结算。证明陈美华和杨林、徐怀南之间是承揽关系。2.如皋市白蒲镇姜北村村委会出具的证明一份，证明陈某主要是以农业收入为主，应当适用农村标准。吴金梅、吴美云、陈回英质证认为，收条的真实性由法院依法认定。对村委会证明三性均不予认可，从该份证据中记载的内容看，不能达到上诉人的证明目的。杨林、徐怀南质证认为，对两份收条和村委会证明均无异议。二审中，陈美华申请证人顾某、金某出庭作证。顾某陈述：我是做小工的。陈某当天来的时候就不太舒服，8点钟左右我开始干活。他没有干活儿，我去拎料，我把料拎完了回来，他就摔倒在地上了，他怎么跌的我没有看到。金某陈述：我在地里干活，和陈美华家就隔一条水泥路，我早上看到陈某来了，他无精打采的，8点多钟的时候，他站在脚手架那边，才开始干活，他还没有上脚手架，在地上就跌下来了，口吐白沫，之后徐怀南、杨林等三个人把他送到医院去的。吴金梅、吴美云、陈回英质证认为，两份证人证言证明力比较低。与公安机关给杨林等人做的笔录相矛盾，且两位证人中一位没有看到陈某摔倒的过程，另外一位是在田里干活，对证人证人真实性不予认可。杨林、徐怀南质证认为，对两份证人证人均无异议。本院经审查认为，双方当事人对两份收条的真实性均无异议，对其证明力本院予以确认。村委会出具的证明中陈述了陈某打零工的事实，但对于陈某打工的具体情况村委会不一定掌握，在该份证明中也未能体现，因此对该份证据本院不予采信。关于两份证人证言，其中顾某陈述其没有看到陈某是怎么跌倒的，证人金某陈述陈某还没有上脚手架就摔倒了，与事发当日徐怀南、杨林、徐怀学（案外人）在公安机关的陈述相矛盾，且未能提供其他证据予以证明，故两份证人证言真实性本院不予确认。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，2017年1月27日，陈美华分别支付徐怀南、杨林修建厕所钱款4000元、3850元，两人分别出具收条。2016年5月19日，如皋市公安局白蒲派出所对徐怀南、杨林、徐怀学进行询问。问：陈某摔下去之前跟哪几个人在一起？徐怀南答：他跟徐怀学一起在后墙外面粉刷后墙，当时他们两个人站在后墙外面的脚手架上面。杨林答：当时我还有陈怀学都在那个脚手架上面，我当时站在他东边，徐怀学站在他西边，我们相互之间离得大概有一米远的距离。徐怀学答：他跟我还有杨林三个人一起在粉刷后墙的，当时我们站在后墙外面的脚手架上面，杨林站在东边一点的位置上，我站在西边靠近墙角的位置上，陈某站在中间，我们两个人当时离得大概有2.5米远。二审中，陈美华向本院出具《案件处理意见书》，自愿给予陈某亲属一次性经济帮助人民币5万元（含已经给付的1万元）。本院认为，本案二审争议焦点为：一、陈某、陈美华、徐怀南、杨林之间法律关系以及事故责任的认定；二、陈某死亡与案涉事故因果关系的认定；三、陈某死亡赔偿金的计算标准如何适用。关于争议焦点1，陈美华与徐怀南、杨林之间成立定作承揽关系，陈某与徐怀南、杨林之间成立雇佣关系。承揽指一方按照另一方的要求完成一定工作并交付工作成果，另一方接受该工作成果并给付一定报酬的合同关系。雇佣指根据双方约定，一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同关系。承揽关系与雇佣关系的主要区别在于，承揽人完成工作具有独立性，与定作人之间不存在支配与服从关系，但雇佣合同的受雇人接受雇主的安排、指挥。雇佣关系中，雇主身份应当从是否对他人工作进行安排指挥、是否从他人工作中获益、是否向他人给付报酬等方面予以综合认定。综合上述因素，本院认定陈美华与徐怀南、杨林为定作承揽关系，陈某与徐怀南、杨林之间为雇佣关系。(一)陈美华与徐怀南、杨林之间是否成立承揽关系的认定包清工一般指在从事装修、农村建房等承揽业务时，由业主自己购买材料，承揽人承包劳务的一种承揽方式。定作人将业务以包清工形式交付承揽人后，承揽人可以再雇请他人一起提供劳务。包清工与包工包料系相对应概念，为两种不同的承揽方式。承揽人与业主可以采取整体报价或以点工按人数计算总价的方式进行结算，但结算方式的不同不必然影响定作人与承揽人之间包清工关系、承揽人与其雇请工人之间雇佣关系的认定。本案中，徐怀南、杨林承揽劳务后，先与陈美华之间按点工总结算，再与陈某等人分别按大工、小工结算，该结算方式并不能得出陈美华为陈某雇主的结论。本案提供劳务人员为徐怀南、杨林召集，最终与徐怀南、杨林进行结算，现并无证据证明陈美华对陈某及其他人员进行了指挥管理。双方形成承揽合同关系，一审认定并无不当。（二）陈某与徐怀南、杨林之间是否成立雇佣关系的认定根据一审查明的事实，第一天陈某由徐怀南带队到陈美华家拆除厕所，第二天厕所正式开工后开始做大工，事发当时正在厕所后墙做粉刷。徐怀南、杨林是案涉翻建厕所的共同承揽人，陈某第一天做小工，此后做大工，为徐怀南、杨林的共同承揽任务提供劳务。大工、小工的管理是徐怀南、杨林两人的内部分工，在对外雇主身份的认定上难以严格区分，因此应当认定徐怀南、杨林共同为陈某的雇主。综上，徐怀南、杨林与陈某之间成立雇佣关系，一审法院仅认定杨林为雇主不当，本院依法予以纠正。（三）案涉事故责任认定关于本案责任比例的确定问题，一审法院根据陈某自身过错程度，确定其承担主要责任，陈某亲属并未上诉，本院对该部分不予审查。《最高人民法院》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中的厕所翻修业务并不需要施工资质，作为定作人，陈美华在选任和审查方面没有过错，不应当承担相应的赔偿责任。一审法院认定陈美华具有选任和审查过错不当，本院依法予以纠正。陈美华二审中自愿给予陈某家属5万元补偿，系对其自身权利的自由处分，本院照准。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。基于前述，徐怀南、杨林共同为陈某的雇主，因此应由徐怀南、杨林共同承担雇主责任。关于争议焦点2，陈美华上诉认为，陈某系因自身疾病还未开始做工之前自行摔倒的，死亡原因不能排除其自身疾病。本院认为，关于陈某摔倒前是否开始做工，有没有上脚手架，公安机关在事发当日对徐怀南、杨林、徐怀学分别进行询问，三人均回答陈某站在脚手架上在粉刷后墙，该陈述在事发不久后形成，可信度较高，且三人陈述相吻合，可以证明陈某摔倒前站在脚手架上，且已经开始工作。陈美华二审中申请出庭的证人证言真实性难以确认，其主张陈某还未开始做工即自行摔倒的事实未能予以证明，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。关于死亡原因，根据如皋市人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见，陈某摔倒与此次低钠血症无明显的因果关系，陈美华认为陈某系因自身疾病摔倒后死亡亦缺乏事实依据。陈某在施工过程中摔倒受伤，随即被送往医院救治，后因救治无效死亡。在无相反证据予以推翻的情况下，基于上述事实可以认定，陈某的死亡与案涉事故之间具有因果关系。陈某在2016年5月28日出院，29日即在家中死亡，杨林认为陈某经治疗已有好转，因家属未按医嘱继续治疗导致其死亡的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点3，死者陈某在事故发生时在从事非农业工作，事故发生前也在为他人翻建鸡舍，且从事的是瓦工，故一审法院参照江苏省分细行业在岗职工城镇常住居民人均可支配收入计算其死亡赔偿金并无不当。综上所述，吴金梅、吴美云、陈回英因其亲属陈某死亡所造成的损失合计924892.81元。由陈某一方承担主要责任，即自行承担60%的损失。扣减陈美华自愿补偿的5万元(已垫付1万元，尚需支付4万元)，其余损失319957.12元，由杨林、徐怀南共同赔偿。因杨林已垫付1万元，杨林、徐怀南尚应共同赔偿吴金梅、吴美云、陈回英309957.12元。综上所述，陈美华、杨林的上诉请求部分成立。据此，依照《最高人民法院》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省如皋市人民法院（2016）苏0682民初8639号民事判决；二、杨林、徐怀南于本判决发生法律效力之日起十五日内支付吴金梅、吴美云、陈回英赔偿款309957.12元。三、陈美华于本判决发生法律效力之日起十五日内支付吴金梅、吴美云、陈回英补偿款4万元。四、驳回吴金梅、吴美云、陈回英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5020元，由吴金梅、吴美云、陈回英负担3012元，徐怀南、杨林共同负担2008元（此款已由吴金梅、吴美云、陈回英垫付，限徐怀南、杨林给付上述款项时一并给付）；鉴定费1920.00元，由吴金梅、吴美云、陈回英负担1152元，徐怀南、杨林共同负担768元（此款已由陈美华垫付，限给付上述款项时一并给付陈美华）。二审案件受理费5020元，由徐怀南、杨林共同负担。本判决为终审判决。审判长 金 玮审判员 吕 敏审判员 杜太光二〇一八年三月七日书记员 张慧娴