广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤03刑终482号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）游某瑞。
上诉人（原审被告人）赖某金。
原审被告人李甲。
原审被告人李乙。
原审被告人张甲。
原审被告人李丙。
原审被告人陈某云。
原审被告人何某辉。
原审被告人李某波。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人李甲、李乙、游某瑞、张甲、赖某金、李丙、陈某云、何某辉、李某波犯开设赌场罪一案，于2017年1月18日作出（2017）粤0305刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人游某瑞、赖某金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2016年7月底以来，被告人李甲、李乙、游某瑞、赖某金、张甲等为谋取非法利益，以李奎(在逃)随机租赁的商务公寓为场所，合股开设赌场十余次，以“斗三公”的方式聚众赌博，从中抽头渔利。该赌场雇请被告人李丙、陈某云(每天各700元)为“荷手”，负责发牌和“抽水”；被告人何某辉、李某波各带一部POS机在赌场为赌客刷卡套现，李甲按照刷卡金额的2％支付给二人手续费，另支付二人200至300元不等的“路费”；还雇请李某1、刘某2(每天各300元)为勤杂人员，负责买烟、买水、打扫卫生、带路、开门等。赌博按照股东的数量确定每次发牌副数，每个股东一副，每副下注最少300元，封顶为2000元，赌客可以押其中的任意一副牌，每注最少100元，最后以大小论输赢。水钱以开赌金额5％抽取，抽到的水钱，由李甲来分配，除�付房租(每天1000元)，“荷手”、勤杂人员的工资，POS操作人员的手续费、路费以及参赌人员每人200至300元路费外，剩余的钱股东平均分配。自开赌以来，每场开赌均能抽水三、四万元，每个股东都分到了几万元水钱。
2016年9月12日17时许，公安机关在深圳市南山区XX花园A座24D房抓获开设赌场的李甲、李乙、游某瑞、张甲、赖某金及刘某1和赌场工作人员李丙、陈某云、何某辉、李某波、李某1、刘某2等，同时抓获参与赌博的违法人员朱某1等12人(均被行政处罚)，缴获赌资人民币128300元、POS机两部。李某波当天负责看管水钱，当天抽水的金额为40500元。
另外，被告人陈某云还在李某6等人开设的赌场中充当“荷手”：2014年5月开始，李某6、陈某2、文某、荣某、杨某2(以上五人已判决)为谋取非法利益，在朱建明(已判决)租赁的深圳市南山区XX路XX庭3栋26B内开设赌场。李某6等人每次纠集二十余名赌客在赌场利用赌具扑克牌以“斗三公”的方式进行赌博，设定每把赌注最低为100元，赌场每把从赌资中抽头渔利5%至10%。李某6等人以每天人民币300至500元雇请陈某云及蔡某(已判决)负责发牌、打杂等工作；雇请杨某3(已判决)负责看管“水钱”。2014年10月31日18时30分许，公安机关查获该赌场，当场抓获参赌违法人员冯某等14人，缴获赌资人民币133600元、港币12300元、赌具扑克牌四副。经查，当日该赌场抽头渔利28l00元。
另查明，被告人张甲因犯诈骗罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；在该案中，被告人张甲于2015�7月13日到案，2016年1月26日被取保候审，被羁押了六个月14日。
原判认定上述事实的证据有赌资及POS机，受、立案登记，抓获、缴获经过，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，POS机开户资料及银行流水，行政处罚决定书，前科判决、被告人身份信息，证人马某、刘某1、李某1、刘某2、应某、陈某1、李某2、邹某、来某、张某、朱某1、李某3、朱某2、向某、李某4、雷某及黄某、杨某1、喻某、周某、谢某、欧某、唐某、朱某3、李某5、冯某、李某6、陈某2、李某7、杨某2、杨某3、蔡某的证言，被告人李甲、李乙、游某瑞、赖某金、张甲、李丙、陈某云、何某辉、李某波的供述，现场勘验检查笔录，李乙、游某瑞等的辨认笔录等。
原判认为，被告人李甲、李乙、游某瑞、张甲、赖某金、李丙、�某云、何某辉、李某波开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人李甲、李乙、游某瑞、张甲、赖某金在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李丙、陈某云、何某辉、李某波起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人李甲、李乙、陈某云、李丙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，依法从重处罚。被告人张甲曾因犯诈骗罪被判处缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，应依法撤销缓刑，数罪并罚，其在前案中被羁押的六个月14日应予扣除。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人张甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人李甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人李乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人游某瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人赖某金犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人陈某云犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人李丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人何某辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人李某波犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。十、缴获的赌资、赌具等由扣押机关依法收缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人游某瑞、赖某金不服，提出上诉。
上诉人游某瑞的上诉理由是，上诉人自愿认罪，且是受邀加入赌博，情节轻微，原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人赖某金的上诉理由是，其已经退出合伙，且家里有三个年幼孩子，请求法院从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人游某瑞、赖某金，原审被告人李甲、李乙、张甲、李丙、陈某云、何某辉、李某波开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人游某瑞、赖某金，原审被告人李甲、李乙、张甲在共同犯罪中起主要作用，�主犯。原审被告人李丙、陈某云、何某辉、李某波起次要、辅助作用，系从犯。原审被告人李甲、李乙、陈某云、李丙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，依法从重处罚。原审被告人张甲曾因犯诈骗罪被判处缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，应依法撤销缓刑，数罪并罚。关于二上诉人的上诉理由，经查，原判根据二上诉人的犯罪事实，在本案中的地位等情节对二上诉人的量刑适当，二上诉人要求从轻处罚的理由本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 心 斌
审 判 员 李 辉
助理审判员 温 锦 资
二〇一七年四月十七日
书 记 员 邹鹏（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适�法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。