陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终14212号
上诉人（原审被告）孟红卫，男，1969年11月6日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区。
委托代理人李佳，陕西高新域律师事务所律师。
委托代理人郭丹风，陕西高新域律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）白晓丽，男，1971年4月24日出生，汉族，住陕西省延长县。
委托代理人刘慧，陕西睿群律师事务所律师。
委托代理人康安，陕西睿群律师事务所律师。
上诉人孟红卫因与被上诉人白晓丽侵权纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年10月13日下午，白晓丽酒后与孟红卫因琐事发生争执，在大亨停车场内和孟红卫发生打架，被同事劝解后，白晓丽二次持一把水果刀来到公寓楼找孟红卫，持水果刀将孟红卫右手刺伤。后双方再次被同事劝解，孟红卫行至大亨停车场门口准备处理伤口并报警，适逢白晓丽从停车场内走出，孟红卫遂在停车场门口随手拿起木棍一根，对白晓丽进行殴打，致白晓丽受伤。白晓丽随即被送往长安医院住院治疗，被诊断为：左孟氏骨折并神经损伤、开放性颅脑损伤、颅骨骨折、颅内积气、前额皮肤裂伤、闭合性胸部损伤。并医嘱：继续口服营养神经、对症支持治疗；加强营养，暂休3个月；门诊定期复诊，随诊。共计住院21日。后白晓丽于2016年1月15日前往延长县人民医院进行复查复诊，损伤原因为：一年前因车祸致左侧尺骨中段骨折，诊断为：左侧尺骨中段骨折术后骨性愈合。并医嘱：1、继续伤口换药，1次／3日，术后14日拆线；2、近期内避免左上肢负重活动；3、不适随诊。二次住院3日。上述治疗以及复查、复诊期间，共计产生医疗费42289.58元。西安市公安局未央分局于2014年12月15日作出行政处罚决定书，决定给予白晓丽拘留十日，并处罚款500元的行政处罚。双方就赔偿事宜未能达成一致意见，现白晓丽诉至法院，诉讼请求如前所述。审理中，白晓丽申请对其伤残等级、误工期限进行鉴定。陕西蓝图司法鉴定中心于2017年5月26日作出陕蓝司鉴中心[2017]法医鉴字第156号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人白晓丽本次损伤，构成九级伤残；被鉴定人自晓丽本次损伤，误工期限评定为180日。查明，事发后，西安市公安局未央分局对孟红卫采取了刑事拘留，对孟红卫的故意伤害案进行了立案侦查，后于2016年3月28日作出撤销案件决定书，对于孟红卫的故意伤害案，因情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪，公安局决定撤销该案。侵权行为发生时，白晓丽、孟红卫均系陕西屹立通物流有限公司员工。另查明，白晓丽的户籍类型为农业家庭户口。白晓丽有被扶养人两名，分别为其父白斌及其母刘风英，白斌出生于1952年9月14日，刘风英出生于1952年8月15日，二人有包括白晓丽在内的扶养义务人两名。白晓丽因刑事案件侦查阶段需进行损伤程度鉴定而产生鉴定费800元。庭审中，由于双方各执己见，致调解未果。
白晓丽于2017年1月10日起诉至西安市未央区人民法院称，2014年10月13日下午6时许，其与孟红卫双方因琐事在六村堡街办黄家村东口发生口角进而发生冲突。被人拉开后，其先行离开，刚走到停车场时，孟红卫突然出现并用木棍击打其，致其受伤。后其被送往长安医院治疗，被诊断为：1、左孟氏骨折伴桡神经损伤（粉碎性）；2、开放性颅脑损伤，颅内积气，额骨骨折，头皮裂伤（右额部）；3、双眼顿挫伤；4、右第6肋骨骨折。孟红卫被刑事拘留，后撤案。其住院21日，产生医疗费42289.58元。2016年1月15日，其进行第二次手术，住院3日，产生医疗费4432.22元。双方就赔偿事宜未能达成一致意见，现为维护其合法权益，其诉至法院，请求依法判令：孟红卫向其赔偿医疗费42289.58元、交通费1057元、鉴定费2400元、护理费2880元、营养费3420元、住院伙食补助费1200元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金113760元、被扶养人生活费25704元、误工费29410元，共计225120.58元；诉讼费由孟红卫承担。
孟红卫辩称，其行为是基于白晓丽持刀加害的不法侵害行为而实施的必要限度内的正当防卫，故不应赔偿白晓丽的任何损失。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。当事人因过错侵害他人身体健康权的，应承担侵权责任。被侵权人对侵权行为的发生存在过错的，应当减轻侵权人的赔偿责任。本案中，白晓丽、孟红卫系同事关系，本应和睦相处，双方因琐事产生矛盾，发生纠纷，应当妥善化解，却因方法不当，发生殴打。孟红卫用木棒打伤白晓丽，致使白晓丽住院治疗，侵害了白晓丽的身体健康权，孟红卫亦被采取了相应的刑事措施，由公安机关进行立案侦查，后虽被撤案，但其仍应承担相应的赔偿责任。在纠纷发生过程中，白晓丽酒后与孟红卫发生争执，并用水果刀划伤孟红卫在先，也受到了公安机关行政处罚，其自身对人身损害的发生具有一定的过错。结合双方各自的过错程度，酌情认定由孟红卫承担80%的侵权赔偿责任为宜。白晓丽损失的具体金额，应按照白晓丽提交的证据及相关标准予以计算。白晓丽产生的医疗费，应根据医疗费票据据实核算，其诉请金额并无不妥，依法予以确认。白晓丽请求的营养费，应结合白晓丽伤情并参照医嘱，按照30元每日的标准计算60日较为适宜。住院伙食补助费可按照30元每日的标准，计算白晓丽住院期间24日。关于白晓丽的误工费损失，侵权行为发生时，其虽为陕西屹立通物流有限公司员工，但其并未提交证据证实其工资收入水平以及因此次侵权行为实际造成的误工损失，误工费可按照2013年陕西省私营单位交通运输、仓储和邮政业就业人员年平均工资，结合鉴定结论，计算180日。护理费按照100元每日的标准，计算白晓丽主张的住院期间24日并无不妥。关于伤残赔偿金一节，因白晓丽的户籍类型为农业家庭户，其亦未提交证据证实其于侵权行为发生前已在城镇连续居住满一年以上，并且在城镇有稳定的收入来源，故伤残赔偿金应当按照2016年陕西省农村居民人均可支配收入计算。白晓丽主张的交通费损失过高，依法予以调整，酌情认定600元为宜。被扶养人生活费一节，白晓丽主张的计算标准以及计算方式并无不妥，依法予以认定。因此次侵权行为给白晓丽造成了一定的精神损害，精神损害抚慰金酌情认定2000元。经核，因此次侵权行为给白晓丽造成的各项损失为：医疗费42289.58元、营养费1800元、住院伙食补助费720元、误工费12505.81元、护理费2400元、伤残赔偿金37584元、被扶养人生活费25704元、交通费600元、精神损害抚慰金2000元，共计125603.39元。其中，孟红卫承担80%的赔偿责任，确定金额为100482.71元。当事人对于其提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证实。审理中，孟红卫主张其侵权行为系行使正当防卫，应当免除其赔偿责任，其应提交证据予以证实，但其提交的证据不足以证实其主张，故不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、孟红卫于本判决生效之日起十日内赔偿白晓丽各项损失100482.71元。二、驳回白晓丽的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4676元、鉴定费2400元，共计7076元（白晓丽已预交），其中，由孟红卫负担4700元，下余2376元由白晓丽自行负担，孟红卫负担部分于上述款项给付时一并支付白晓丽。
宣判后，孟红卫不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。（一）、孟红卫行为是针对白晓丽持刀加害的不法侵害行为所实施的必要限度内的正当防卫，完全符合正当防卫构成要件。因此不应赔偿白晓丽的任何损失。1、白晓丽对孟红卫实施了实际存在，且正在发生的不法侵害行为。白晓丽与孟红卫因琐事发生争执，白晓丽用钥匙划伤孟红卫的脸，之后未听劝阻，手持刀具施暴于孟红卫，用刀抵住孟红卫的脖子并扬言要将其弄死。事实上也实际用刀刺伤孟红卫，且刺伤后未停止加害行为有继续捅刺对方的主观意愿，幸被同事抱住，才使孟红卫暂时脱身。但白晓丽未听劝阻又持刀外出继续与孟红卫发生打斗。白晓丽的持续性的加害行为已严重威胁到了孟红卫的生命安全，为避免不法侵害，又在白晓丽持有刀具的情况下，孟红卫只能实施防卫行为，否则后果不堪设想。2、孟红卫的正当防卫行为的适度的。在白晓丽被范宏亮抱住后，孟红卫本可以实施加害行为，但其仅采取了报警以保护自身合法权益。停车场门口在白晓丽持刀与孟红卫打斗时，孟红卫仅将白晓丽打倒，将刀具打掉在地后，便停止了防卫行为。可见孟红卫自始至终均无伤害白晓丽的主观意愿，其行为是适度的，没有超过必要限度的防卫行为。综上，孟红卫的行为构成正当防卫，不应承担白晓丽的任何损失。退一步讲，即使承担侵权责任，也应按照各自的过错程度进行划分，白晓丽对事件的发生具有明显的较大过错，其挑起事端、侵害在先，并对孟红卫的生命安全造成威胁，白晓丽应承担较大比例的责任。原审判决认定孟红卫承担80%的责任明显有失公允。（二）原审判决在认定白晓丽医疗费与交通费时存在偏差。白晓丽的住院时间为2014年10月13日至2014年11月3日，原审判决最终认定时，将与本案无关联性的2015年8月10日长安医院出具的三张票据及延长医院出具的四张票据所涉及的金额也计算在内，增加了白晓丽的医疗费用。白晓丽的交通费也应以实际发生的票据为准，在白晓丽提交的证据无法证明其交通费的前提下，原审判决酌情支持了白晓丽600元的交通费，不符合法律规定。二、原审法院严重违反法定程序。原审法院未按法律规定送达起诉书、开庭传票，且将未经质证的鉴定检材送交司法鉴定机构，并以据此作出的鉴定意见书作为认定本案事实的依据，严重违反法定程序。白晓丽于2017年1月3日提起诉讼，2017年3月10日申请司法鉴定，原审法院于3月20日对白晓丽鉴定所涉及的证据组织质证。白晓丽的起诉状及开庭传票，原审法院采取邮寄方式寄到孟红卫原单位地址，陕西屹立通物流有限公司。事实上，孟红卫于2016年10月26日便已离开原工作单位，根本无法签收上述文件。直至原审法院将司法鉴定意见书邮寄至孟红卫户籍地后孟红卫才得知被起诉之事。在对白晓丽起诉与申请鉴定的事实不知情的前提下，孟红卫无法参加原审法院定于2017年3月20日的庭审，也无法对司法鉴定书所涉及的鉴定检材进行质证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款的规定，原审法院将涉及证据未经质证的鉴定意见书作为认定案件事实的依据，已经严重违反了法定程序。故陕西蓝图司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书应当予以撤销，其据此作出的原审判决也应当依法予以撤销。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回白晓丽的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由白晓丽承担。
白晓丽辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，孟红卫属于侵权，不存在正当防卫。原审划分责任比例正确，原审认定交通费及医疗费数额正确，原审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，范宏亮于2014年10月17日在公安未央分局六村堡派出所作的询问笔录记载，范宏亮看到白晓丽一个人把刀子插在腰带上说他要走。徐斌于2014年10月17日在公安未央分局六村堡派出所作的询问笔录记载，白晓丽站在宿舍门口手里拿着一把刀子，满手是血，扬言要把孟红卫弄死。原审法院于2017年3月3日通过EMS以邮寄方式将2017年3月20日下午的开庭传票邮寄至西安市未央区北徐十字大亨停车厂给孟红卫送达传票，2017年3月4日单位签收。白晓丽未提交2015年8月10日治疗的相关病案、病历等材料。白晓丽于2014年10月13日至2014年11月3日在长安医院住院病案的病情摘要：“于10月22日在臂丛麻醉下行‘左孟氏骨折切开复位，尺骨钢板内固定术’，术后予抗炎、营养神经对症治疗”。白晓丽于2016年1月15日在延长县医院住院病案的出院记录中记载，住院后治疗及检查情况：2016年1月16在臂丛阻滞麻醉下行左侧尺骨中上段骨折术后内固定取出术，手术顺利。原审判决认定其余属实。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，白晓丽与孟红卫酒后因琐事发生争执，白晓丽先持水果刀在公寓楼刺伤孟红卫，双方被同事劝开后，后在停车场门口，孟红卫用木棍殴打白晓丽头部和胳膊致白晓丽受伤，孟红卫应对白晓丽受伤承担一定的责任。但因白晓丽持刀刺伤孟红卫在先，在停车场白晓丽亦随身携带刀具，故白晓丽对自身的损害也应承担一定的责任。结合事件发生的经过，本院认为孟红卫应对白晓丽的受伤承担20%的责任，白晓丽自身承担80%的责任。原审判决认定由孟红卫承担80%责任不妥，应予变更。正当防卫要求对正在发生的不法侵害进行防卫。孟红卫未提交充分证据表明在停车场门口白晓丽还在持刀侵害孟红卫，故对于孟红卫提出的正当防卫的上诉理由，证据不足，不予认定。关于白晓丽因本次受伤产生的医疗费。白晓丽未提交2015年8月10日在长安医院治疗的相关病案资料，无法证明其治疗与本次打架事件有关，故对白晓丽2015年8月10日在长安医疗治疗产生的医疗费2181.39元不予认可。白晓丽因本次打架受伤于2014年10月13日至11月3日在长安医疗住院治疗，在长安医院行‘左孟氏骨折切开复位，尺骨钢板内固定术’，后又于2016年1月15日在延长医院行左侧尺骨中上段骨折术后内固定取出术，可以认定在延长医院的手术与本次打架有关，白晓丽称延长医院病历中写“损伤原因是一年前车祸致左侧尺骨中段骨折”系笔误所致，有合理依据，予以采信。孟红卫认为延长医院治疗与本次打架无关，证据不足，不予认定。综上，白晓丽因本次打架产生医疗费40108.19元。原审判决根据相关情况酌情认定白晓丽交通费600元，并无不当，应予维持。综上，白晓丽因本次打架共产生的损失为，医疗费40108.19元、营养费1800元、住院伙食补助费720元、误工费12505.81元、护理费2400元、伤残赔偿金37584元、被扶养人生活费25704元、交通费600元、精神损害抚慰金2000元，共计123422元，孟红卫承担20%的赔偿责任，计24684.4元。原审判决孟红卫承担100482.71元不妥，应予变更。原审法院通过邮寄送达方式将开庭传票邮寄至孟红卫工作单位，且该单位予以签收，故原审法院的送达方式并无不妥，孟红卫上诉认为原审判决程序严重违法的理由不成立，不予采信。据此，原审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初469号民事判决第二项；
二、变更西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初469号民事判决第一项为：孟红卫于本判决生效之日起十日内赔偿白晓丽各项损失24684.4元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4676元、鉴定费2400元，共计7076元（白晓丽已预交），由孟红卫负担1415元，由白晓丽负担5661元。
二审案件受理费4676元（孟红卫已预交），由孟红卫负担935元，由白晓丽负担3741元。双方于执行中一并结算。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 石李婷