广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终263号
上诉人（一审被告）珠海市南福房产开发有限公司。住所地：珠海市。组织机构代码：××。
法定代表人：刘广略，董事长。
委托代理人：林伟杰，广东莱恩律师事务所律师。
委托代理人：刘明丽。
被上诉人（一审原告）：高玮，女，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区，公民身份号码×××0022。
委托代理人：孔静，广东华大律师事务所律师。
一审被告珠海南福房产开发有限公司（下称南福公司）因与一审原告高玮商品房预约合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第1491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院审理查明的事实
2015年6月25日高玮与南福公司签订《商品房认购协议书》，约定高玮认购南福公司开发建设的“锦园”小区8栋1单元2403住宅房产，建筑面积122.58平方米，总价391万元；签订该认购协议书同时，高玮向南福公司支付定金10万元，若高玮未按认购协议书的约定签订《珠海市商品房买卖合同》及其附件以及其他约定的文件或者未按约定付款，则南福公司有权没收定金并将该物业另行出售而无需告知高玮，若南福公司无故解除认购协议书或不将认购的物业出售给高玮，则南福公司向高玮双倍返还定金；高玮选择按揭付款，应于同年8月15日之前支付首期款157万元（含定金），即总价的40%，并与南福公司签订《珠海市商品房买卖合同》及其附件，同时与物业服务企业签订《前期物业管理服务协议》，并书面承诺遵守《临时管理规约》，与银行签订《个人住房借款合同》、《楼宇按揭贷款抵押合同》及相关文件，并在签订买卖合同之日起7日内提交银行贷款所需的全部资料，余款234万元由高玮向银行申请贷款支付；双方确认双方即将签署的《珠海市商品房买卖合同》及其附件文本、《临时管理规约》文本、《前期物业管理服务协议》文本，均已在销售现场公开展示，在本认购协议书签订前，高玮已充分了解上述文本的内容，高玮同意并接受上述文本的全部条款和内容，双方不存在任何歧义和误解；若高玮选择按揭付款，但是在与按揭银行签订按揭贷款合同时，按揭银行所审批的贷款条件与本认购协议书的约定不一致，则高玮应按按揭银行审批的贷款条件支付首期款，否则南福公司有权没收定金并将该物业另行出售而无需告知高玮。此外，双方还就其他事项进行了约定。高玮于当日支付了定金10万元，南福公司开立的收据。
案中，高玮主张其非珠海市户籍居民，亦不在珠海工作，未参加珠海市社会保险，仅在金湾区有一套房产；其在签订上述认购协议书时不清楚珠海市出台的商品房限购政策，后向按揭银行提交材料审核时，因无法提供一年期的纳税证明和社保缴费证明，被银行告知其不能获批按揭贷款，即告知南福公司上述情况，并申请退还定金，南福公司工作人员称返还定金需审批，后南福公司未返还定金。
高玮于2015年8月11日以EMS特快专递方式分别向南福公司住所地及认购协议书约定的南福公司通讯地址发出《磋商函》，并在特快专递详情单备注“未能通过银行贷款审批，磋商返还定金结果，因公司谅解，愿意协商分期付款事宜，地址变更为珠海香洲八一花园2栋904房的磋商函原件一份”。《磋商函》部分内容如下：“本人已经告知贵司本人的银行按揭未能审批通过，贵司已经同意退还定金，但贵司仍在等内部领导批示过程中。2015年8月15日已到交付首期款日期，请问贵司关于返还定金结果如何？因贵司对于本人的银行按揭未能审批通过表示谅解，若银行按揭确定不能通过，本人愿意分期付款，愿意与贵司协商分期付款事宜。”南福公司拒收了上述两份邮件。
南福公司认为高玮关于其因不能通过银行贷款审批手续，不能按揭付款，故要求重新磋商合同的主张无事实依据，在双方签订正式的商品房买卖合同之前，高玮不可能存在向银行申请按揭贷款，本案真实情况是高玮因投资方面的变化决定不再购买涉案房产，南福公司的工作人员因高玮在特快专递详情单上备注的文字与事实严重不符，故予拒收。
高玮就涉案房产买卖事宜与南福公司工作人员彭素兰、刘英通过微信方式进行过协商。其中，高玮与彭素兰的微信聊天记录部分如下，“高：素兰，麻烦你一定要转告你们老板，我真的很喜欢他们的楼盘，希望以后有机会给我一定买他们的楼盘，这次真的是遇到资金断裂，有难处，还希望你们多通融一下……我刚刚算了以下，首期款一年内付是没问题，可是这期间我的钱拿来投资其他也不能投资了，就固定丢你们那，好像意义不大，而中途会发生的事情现在也预计不到，所以我真的想不好了。彭：那你就这样，你先来我们这里交40万，签协议。剩下的我帮你延期到11月份，等你的理财产品出来了，你再过来一次性交齐……高：还要我一次付清。彭：那不然没办法了啊。高：我现在账都没收回来，手里就一百来万。刘：我说的是首期款，不是全款……高：太不方便了，我本身在国外工作，我考虑一下再回复你。高：按揭资料那里，最后两项存款资产和社保那里建议提供是什么意思？是不是可以不提供？彭：这个是珠海的政策，大于144以后的不用提供，我之前有跟你讲过的，这是银行需要的资料。高：那我现在买的122平方，需要提供吗？我没有社保和纳税证明……。”高玮与刘英的微信聊天记录部分如下，“高：刘经理你好，我问过律师了，律师说假社保是不合法的，同时我亦不想承担这个风险，所以我要向贵公司申请退定金，如不退定金，唯有走法律途径！……刘经理，请回复！刘：老板出差了，等老板回来商量看看。高：12号之前我要出差不在珠海，麻烦帮我12号之前帮我处理好这个问题，谢谢！在你的角度是尽量，在我的角度一定要处理好这件事情，而且认购书8月15日前要交首期，过期没收定金……刘经理，你们跟老板商量一下，8月11日之前给我一个答复……刘：老板不在，没人敢退钱……老板不在，我们做不了主……高小姐，你今天发的快递，我看了快递封面，公司尚没有同意退款，封面文字与事实不符，未拆封，已经拒收了……你说的假社保不是事实，政策允许对于限购客户买足1年社保即可办证，请按认购书约定条款及时间办理付款等相关手续。”
双方产生争议后，高玮于2015年8月14日提起本案诉讼，请求法院判令南福公司返还定金10万元。
一审判决的理由与结果
一审法院认为，高玮、南福公司签订的《商品房认购协议书》性质上属于预约合同，本案案由应为商品房预约合同纠纷。
认购协议书约定高玮以银行按揭贷款方式支付购房款，未约定在高玮申请银行按揭贷款未审批通过时需采取其他方式支付。由于高玮非珠海户籍居民，且不在珠海工作，不能提供合法的自购房之日起算的前两年内在珠海累计缴纳一年以上的个人所得税缴纳证明或社会保险费缴纳证明。根据珠海市出台的商品房限购政策，在上述情形下，高玮无法办理银行按揭贷款，除非高玮去办理虚假的个人所得税缴纳证明或社会保险费缴纳证明以通过按揭银行的贷款资格审查。而南福公司作为专业的房地产开发商，相比较高玮而言，更应清楚上述限购政策的规定，在签订认购协议书时，应依诚实信用原则向高玮说明相关政策。南福公司工作人员在与高玮沟通时称政策允许对于限购客户买足一年社保即可办证，要求高玮继续按照认购协议书的约定履行相应义务，但其提出的高玮需办理的社保手续不具备真实的基础劳动关系，与限购调控政策不符，不具备合法依据。高玮以办理虚假手续存在风险为由，明确提出相应异议，具有合理性。
预约合同的义务是签约而非磋商，按照认购协议书约定的付款方式，高玮的合同目的无法实现，预约协议书事实上不能继续履行，双方仍需要就付款方式进行磋商以达成新的合意。高玮向南福公司邮寄磋商处理涉案房产买卖事宜的信函，但南福公司拒收，拒绝与高玮进一步磋商，要求高玮继续按照认购协议书的约定履行义务，而高玮已经提起本案诉讼主张南福公司返还定金。因此，预购协议书已经实际解除。南福公司主张高玮拒绝履行认购协议书约定的义务构成根本违约，理据不足，一审法院不予采纳。认购协议书的主要条款仍需双方进一步协商确定，而双方无法达成一致，导致商品房买卖合同未能订立，属于不可归责于双方当事人的事由，双方对此均无过错，南福公司应当返还高玮支付的定金10万元。高玮诉讼请求依据充分，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十七条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决南福公司于判决发生效力之日起十日内向高玮返还定金100000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由南福公司负担。
当事人二审的意见
一审被告南福公司不服一审判决，上诉称，一、《商品房认购协议书》为有效合同，高玮拒绝履行合同义务，构成违约行为，无权要求返还定金。（一）《商品房认购协议书》已成立并生效，被上诉人拒绝履行合同义务，构成违约行为，无权要求返还定金。首先，依据担保法第九十条的规定，本案《商品房认购协议书》已成立并生效，高玮应予恪守。其次，依约高玮应于2015年8月15日前支付首期款，并与南福公司签订商品房买卖合同及其附件。但高玮拒绝在约定时间履行签订商品房买卖合同及其附件以及支付首期款的义务，已构成违约。第三，高玮违约，无权要求返还定金。第四，根据最高法院关于担保法的司法解释第一百一十五条规定，高玮也无权要求返还定金。
（二）一审判决认定《商品房认购协议书》已实际解除，违反了解除合同的法定条件。高玮并未主张解除合同，一审判决超出了诉讼请求。第一，一审判决违反解除合同的法定条件。根据合同法第八条，只有在符合一定条件并严格遵循法定程序的情况下，才能解除合同。合同法第九十三条至第九十六条规定了协商解除和单方解除两种方式。本案中，《商品房认购协议书》未经协商解除，高玮也未发出解除合同的通知，更未在起诉状中请求解除合同，南福公司未做出过解除合同的意思表示。而一审法院径行认定《商品房认购协议书》已实际解除，并进而对南福公司主张高玮违约的观点不予采纳，不仅干涉当事人合同自由，更违背本案的基本事实。如果说《商品房认购协议书》已实际解除，也是因高玮重大违约。怎能说合同实际解除，高玮就不存在违约呢？第二，一审判决超出了诉讼请求。高玮请求仅“返还定金”一项，并没要求解除合同，一审判决径行作出合同已实际解除的认定，超出了诉讼请求范围，侵害了南福公司的合法权益。
二、一审判决认为合同未订立的原因是高玮未通过银行贷款审批，属于不可归责于双方当事人的事由是认定事实错误。（一）本案《商品房买卖合同》未能订立的真实原因是高玮改变投资计划，不愿继续履行合同义务。高玮提出了多个理由，却唯独未提出“银行贷款审批手续不通过”的理由。这足以证明未订立商品房买卖合同的原因是其主观上不愿继续履约。（二）所谓未能通过银行贷款审批，该事项虚假，且相关证据未经质证。第一，正常是先签订商品房买卖合同并支付首期款，再凭借商品房买卖合同向银行申请贷款。然而，高玮至今拒绝依约签订商品房买卖合同，尚不具备申请贷款的必需条件，其所称的贷款审批不通过情形不可能发生，该理由是为起诉而杜撰的。第二，高玮对未通过贷款审批并未举证，但一审法院却认定其未通过银行贷款审批，严重违反法律规定。（三）所谓高玮寄送《磋商函》是为了变更付款方式，该事项虚假。首先，于情理不符。一直以来，双方都保持正常沟通。高玮若愿意分期付款继续购房，完全可以像往常一样直接通过电话或微信与南福公司协商，而不必大费周章的寄送《磋商函》。其次，与约定不符。根据《商品房认购协议书》第四条，定金将抵作首期款。如果高玮愿意继续购房，则定金无需退回。但高玮却在《磋商函》中提出既退定金又继续购房的矛盾要求，可见其只是假意磋商。高玮寄送《磋商函》绝非为了协商调整付款方式，其在2015年8月11日寄送该份《磋商函》，根本目的就是为了在8月14日的起诉而刻意制造的一份书面材料而已。（四）所谓南福公司拒绝进一步磋商，该事项虚假。第一，南福公司对高玮的各项要求一直尽力配合。例如，上诉人曾在2015年7月30日尝试为南福公司将签合同的时限延期，又在8月8日为高玮将支付大部分首期款的时限延期。第二，南福公司拒收《磋商函》是因为该函的EMS详情单上“内件品名”所写的内容与事实严重不符，而非拒绝进一步磋商。高玮在《磋商函》的EMS详情单上写的内容，为起诉而刻意扭曲事实、制造证据的意图十分明显，对此份可以说是“伪证”的文件，南福公司有何理由予以配合签收？事实上，高玮不但从未向南福公司提出过“不能通过银行贷款审批”一事，南福公司也从未作出过同意返还定金的意思表示。相反，南福公司还曾多次明确提醒高玮，如不依约履行合同，定金将依约不能退还。一审法院对此事实不做辨析，径直作出“被告拒收，拒绝与原告进一步磋商”的认定，是违背客观事实与基本常理的。（五）一审判决认定双方未达成一致，该事项不实。本案双方已经签订《商品房认购协议书》就是双方达成一致的表现，达成一致的内容简单而明确：包括双方应于2015年8月15日签订《商品房买卖合同》。高玮基于自身原因拒绝履行合同义务，已经构成违约。一审判决认为双方未达成一致属于不可归责于双方当事人的事由所导致，是违背本案客观事实的错误认定。
三、商品房买卖合同未订立的过错完全在于高玮，南福公司已尽合理提示义务。（一）高玮应当对自己是否符合购房资质尽注意义务。未能订立商品房买卖合同的原因在高玮，并非不可归责于当事人双方的事由。第一，珠海市限购政策早在2011年就已经发布。高玮要进行购房这一较为重大的交易事项，有义务了解相关的政策，更何况珠海市“双限”政策早已深入人心。高玮在庭审中亦自认与家人在珠海居住多年，且本人在珠海市金湾区也通过银行按揭手续购置了房产，理应对本市购房政策及贷款条件有相当的了解。另外，高玮作为完全民事行为能力人，应当对自己是否符合购房资格及贷款资格尽到注意义务。其一，高玮自称家人住在珠海。《磋商函》地址也显示：“珠海市香洲区拱北夏湾昌平路227号八一花园2栋904房”。其二，当庭播放的彭素兰手机微信语音证明了被上诉人购买涉案房屋的用途是与家人一起居住；其三，高玮在金湾区也已通过银行贷款的方式购买了房产。由上述事实可知高玮及其家人在珠海已长期居住且对通过银行按揭贷款方式购房的程序并不陌生。高玮作为在珠海市有购房经验的完全民事行为能力人，对购房政策和贷款条件理当知晓。高玮以此作为不订立商品房买卖合同的理由不能成立。第二，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”，即应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定，由被上诉人承担违约责任。高玮将其故意违约拒绝签订商品房买卖合同的行为归因于虚构的“贷款不能通过”，企图将单方违约行为扭曲成不能归责于当事人双方的事由，是完全与事实相违背的。（二）南福公司已提醒高玮购房政策和贷款资料，并为《商品房认购协议书》的履行尽了最大努力。第一，南福公司不仅在签订《商品房认购协议书》时提醒其购房政策，此后还通过微信图片等方式再次传送浦发银行印制的贷款所需资料的图片供其参考。作为一般民事主体，南福公司已为保障高玮权益以及履行《商品房认购协议书》尽了最大的努力。因此，南福公司作为守约方的合法利益依法应当得到保护。第二，社保证明和纳税证明并不是非本市居民在珠海中心城区购房的全部条件，非本市户籍居民还可因为符合本市人才目录而获得购房资格，南福公司没有能力知悉高玮是否具备规定的条件。珠海市人民政府办公室于2014年9月26日发布的《珠海市人民政府办公室关于进一步加强我市住房保障和供应体系建设的意见》珠府办（2014）27号已放松了限购政策，其中第五项规定：“在我市投资创业、工作就业的非本市户籍居民，符合我市人才目录的，可以凭投资创业、工作就业等相关凭证，在中心城区购买1套商品房”。而对自己是否符合购房政策最为清楚的只有高玮自己，南福公司无从得知。同时，高玮也从未证明自己是否符合购房政策，一审法院对此未经查证就认定高玮不符合购房资格，显然不当，高玮应当对自己的违约行为承担法律责任。综上所述，南福公司恪守《商品房认购协议书》的约定，未将涉案房屋出售给第三方，但由于高玮的违约行为，已导致南福公司信赖利益受损，理应得到补偿。高玮违反《商品房认购协议书》约定的义务，依照法律规定和合同约定，无权要求返还定金。请求撤销一审判决，驳回高玮的全部诉讼请求。
被上诉人高玮答辩称，1、关于商品房认购协议书的性质。双方签订的认购协议书是对双方将来交易房屋有关事宜的确认，要达成商品房买卖关系的成立，仍然需要签订正式的商品房买卖合同，因此，协议的性质应为预约合同，指向的是签订本约的行为，再从预约递进本约的过程中，双方负有诚实信用的原则来进行谈判，如一方违背公平诚信原则，或是提出对方无法接受的不合理条件，或是拒绝继续磋商订立本约，是对预约合同的违约；2、南福公司指高玮拒绝履行合同义务，与事实不符。双方约定按揭付款，在银行不能批准后，南福公司称可以通过相关途径实现贷款，涉嫌违反法律法规及政策，高玮担心存在风险，提出异议，合情合理。认购协议书中的付款条件无法达成，合同目的无法实现，南福公司仍坚持按预约合同的付款条件，属于违反公平原则，是提出对方无法接受的不合理条件的违约行为；3、认购协议书是预约合同，高玮在不能申请银行按揭情况下，为避免双方损失，积极主动通知对方，而南通公司以实际行动表示拒绝磋商，违约在先。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回南福公司的上诉请求，维持原判。
本院判决的理由与结果
本院认为，案涉《［锦园］商品房认购协议书》是双方确认准买受人高玮在将来确定的时间与南福公司洽谈签订《商品房买卖合同》的合同。除了协议中约定的订约义务外，高玮向南福公司支付定金及其罚则适用的约定，则系该协议书最核心的条款之一，该约定明白无误体现在协议书第三条第二款之中。
依据该协议的约定，高玮应于2015年8月5日支付首期款之时与南福公司签订《商品房买卖合同》及其附件，但在此前，高玮即以未能取得银行贷款为由要求南福公司解除与其签订的上述协议书并退回定金。南福公司上诉指高玮并未主张解除合同，案中高玮在上述签订本约日期之前向南福公司商讨退回定金，及本案中请求判令南福公司退回全部定金，其当然是建立在解除与南福公司签订之合同之上的主张，故南福公司该上诉主张，本院不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》的规定，高玮主张解除与南福公司签订的《商品房认购协议书》，除非是依据该法第九十三条的规定与南福公司协商一致而解除合同，否则仅可主张符合该法第九十四规定的情形而单方解除合同。但显而易见，虽经磋商但在高玮提起本案诉讼之前并未与南福公司达成解除合同、退回定金的一致意见；而提起本案诉讼更未主张案情符合第九十四规定之情形而享有单方解除合同之权利。故高玮在约定的签订合同本约前，及在约定的支付首期款及签订《商品房买卖合同》及附件的前一日提起本案诉讼请求返还定金，已构成违约。
至于一审法院关于“认购协议书的主要条款仍需双方进一步协商确定，而双方无法达成一致，导致商品房买卖合同未能订立，属于不可归责于双方当事人的事由，双方对此均无过错”的认定，本院不予认同。其一，正如一审判决所认定“预约合同的义务是签约而非磋商”，即在认购协议书中案涉双方的权利与义务就是签订《商品房买卖合同》，而不是对“认购协议书的主要条款”仍进行磋商；其二，《商品房买卖合同》的未能签订系高玮自称将不能取得银行贷款所致，系其单方之原委。至于高玮自称不能取得银行之贷款，本院认为珠海商品房限购政策始自2011年11月，限购政策规定：无购买社保和纳税的非本地居民不能在香洲买房；2014年9月又调整为在市中心城区购买144平方米以上房产无需提供社保或纳税证明。珠海该限购政策远晚于全国大部分城市出台，即在全国各地纷纷施行买房限购政策的背景下，作为珠海非户籍居民的高玮在珠海购买房产之前当然有义务自行了解珠海相关限购政策，从而作出相关民事行为。案中证据，包括南福公司提交的双方微信通信记录，并不能证明南福公司人员曾向高玮提出为获得银行贷款而可采取相关规避政策措施建议的事实，即使南福公司人员在签订案涉协议书之前曾向高玮提出相关建议，也不能免除高玮上述应负之义务，从而导致高玮在案中享有单方解除合同的权利，故一审判决认定《商品房买卖合同》未能签订，“属于不可归责于双方当事人的事由”，并没有事实和法律依据，本院应予纠正。南福公司上诉有理，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第1491号民事判决。
二、驳回高玮的诉讼请求。
一审案件受理费1150元、二审案件受理费2300元，均由被上诉人高玮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李烈斌
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一六年三月十五日
书 记 员 陈妙斯