陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终11272号
上诉人（原审原告）：朱中喜，男，1966年4月9日出生，汉族，住河南省上蔡县。
委托代理人：赵芬娟，西安市雁塔区电子城法律服务所法律工作者。
委托代理人：杨小月，女，1967年3月16日出生，汉族，住河南省上蔡县。系朱中喜之妻。
上诉人（原审被告）：西安市雁塔区波特剑桥英语培训中心。住所地：西安市吉祥路**号。
法定代表人：肖毅军，该培训中心执行校长。
委托代理人：王晓雪，北京市普华律师事务所西安分所律师。
委托代理人：史安霞，北京市普华律师事务所西安分所实习律师。
上诉人西安市雁塔区波特剑桥英语培训中心（以下简称波特培训中心）、朱中喜因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第06878号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人波特培训中心的委托代理人王晓雪、史安霞，上诉人朱中喜的委托代理人赵芬娟、杨小月，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱中喜上诉请求：1、撤销原判，依法改判波特培训中心承担全部赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由波特培训中心承担。事实及理由：1、本案中朱中喜受雇于波特培训中心拆除油烟管道而受伤，波特培训中心作为赔偿责任主体应当赔偿朱中喜的各项损失，但一审仅判决波特培训中心承担60%的责任，属事实认定不清。2、本案中朱中喜受伤严重，一审判决对精神抚慰金认定过低。3、朱中喜受伤后亲属到陕西来照顾所产生的住宿费、交通费，依法也应当得到支持，一审判决驳回朱中喜该请求错误。
波特培训中心答辩称，朱中喜的上诉理由不成立，应依法驳回其上诉及一审诉讼请求。双方不存在雇佣关系，朱中喜无权要求波特培训中心承担雇主责任。朱中喜受伤与波特培训中心无关，中心对朱中喜的伤害后果不存在任何过错，朱中喜要求波特培训中心承担过错赔偿责任无事实和法律依据，一审法院认定法律关系错误、判决错误，判决波特培训中心承担60%的赔偿责任错误。
波特培训中心上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并依法改判驳回朱中喜一审的全部诉讼请求。2、依法判令一、二审诉讼费、鉴定费由朱中喜承担。事实及理由：1、一审法院认定案件事实及基本法律关系错误，上诉人与朱中喜之间不存在任何法律上的劳务雇佣关系。上诉人从未雇佣朱中喜拆除油烟管道，双方不存在购买朱中喜劳务的合意。朱中喜到该中心装修工地收废品，指着一边搭在房屋烟道口、另一端及大部分放置地上的油烟管道询问上诉人是否还要，上诉人表示不要了可以送给朱中喜，当时双方并未就此达成任何劳务交易。只是朱中喜表示接受赠与且其具备取走赠与物的能力及工具。双方约定第二天再来一同处理此事，并明确要求朱中喜不得私自来拆。第二天清早朱中喜带着其亲戚私自来拆，其行为未经上诉人同意。朱中喜的行为是为其自身利益收取废品的行为，并非为上诉人利益而为。不存在上诉人以油烟管道残值购买朱中喜劳动力的事实及法律关系基础。2、本案朱中喜受伤完全是系其个人与杨孔疏忽大意造成，与上诉人波特培训中心无关，一审判决上诉人承担过错赔偿责任无事实及法律依据。3、一审法院违反法定程序，严重错判。一审中朱中喜增加诉讼请求并未补缴诉讼费。一审中两份鉴定意见差距甚大，蓝图司法鉴定中心的鉴定结论系参照已经失效的鉴定评定标准，一审予以采用，明显有误。朱中喜提供的鉴定意见为五级伤残，诉讼中经鉴定为二级伤残，上诉人申请重新鉴定而一审未予处理。一审认定的赔偿数额及标准证据不足且适用法律有误。一审法院将上诉人好意施惠行为强加为雇佣关系责任，使得社会上普遍存在的收废品、拾荒人员与抛弃、赠送废品的人之间建立莫须有的劳务关系，违背法律规定，违背社会良俗。
朱中喜答辩称：1、一审判决认定朱中喜与波特培训中心的法律关系正确。朱中喜在对方装修工地收购废龙骨时，工地负责人肖老师问油烟管道你能不能拆，朱中喜称可以拆，肖老师称那你把它拆下来拉走卖掉顶工钱。朱中喜称当天未带工具明天来行不，肖老师说可以，那明天早点来。2、朱中喜从来没有私自闯入波特培训中心装修工地要收龙骨。3、波特培训中心关于其将油烟管道赠与朱中喜、朱中喜未主张工钱的说法与事实相悖。4、波特培训中心称工地的油烟管道不需要拆除，又称朱中喜偷偷拆除，该说法不成立。波特培训中心叫朱中喜来拆除油烟管道，朱中喜是在该中心的授权指示范围内从事拆除工作。否则朱中喜不可能进入该中心的装修工地。该中心管理缺失，有重大过错，一审判决其仅承担60%的赔偿责任错误。5、一审判决责任认定部分适用法律错误，波特培训中心应承担全部赔偿责任，其称不应承担责任无事实及法律依据。6、本案一审不存在违反法定程序的情况。诉讼中依法委托有鉴定资质的单位进行鉴定。一审中不存在朱中喜未补缴诉讼费的问题。
朱中喜起诉至一审法院请求：1、请求法院依法判令波特培训中心赔偿医疗费60928.97元、误工费109987.99元、护理期109987.99元、住院伙食补助费1600元、营养费21900元、交通费8000元、住宿费9600元，残疾赔偿金475560元、鉴定费7340元、后续康复治疗费20000元，被抚养人生活费27695.99元，精神损害抚慰金30000元，上述共计882600.94元；2、本案诉讼费由波特培训中心承担。
一审经审理查明，2015年4月18日，朱中喜在波特培训中心处收废品，该中心因装修需要拆除屋内的油烟管道，遂告知朱中喜可以将油烟管道拆除并带走。2015年4月19日，朱中喜在波特培训中心屋内拆除油烟管道的过程中，被掉落的油烟管道砸伤，当时朱中喜的老乡杨孔也在现场，杨孔亦是收废品人员。朱中喜及杨孔均称杨孔是知道朱中喜拆除油烟管道到屋内看看情况，波特培训中心及其装修工人刘书社、魏刚称杨孔和朱中喜一起拆除油烟管道，二人操作不当，致使油烟管道脱落而砸中朱中喜，朱中喜的受伤完全是杨孔的原因导致的，与波特培训中心无关。本案在审理过程中，朱中喜向法院提出申请，要求对其伤残等级及后续治疗费及误工期、护理期、营养期进行鉴定。陕西蓝图司法鉴定中心经西安市中级人民法院委托，出具陕蓝司鉴中心〔2016〕法医鉴字第139号及339号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人朱中喜本次外伤所致腰1椎体爆裂骨折伴脊髓损伤（ASIAB级），经治后，遗留右下肢肌力2级，左下肢肌力0级，构成二级伤残。被鉴定人朱中喜后期还需定期复查及功能康复治疗，后续治疗费用经评估，约需人民币16000元至20000元左右（以上费用仅供参考，实际支出因各级医院收费标准及临床用药不同，存在差异），或以临床实际结算票据为准。被鉴定人朱中喜本次损伤，误工期、护理期、营养期分别两年（自受伤之日起）。对上述鉴定意见，朱中喜认为后续治疗费过低。波特培训中心认为双方之间不存在劳务或雇佣关系，朱中喜申请鉴定不能证明其主张的法律关系；鉴定依据的材料的真实性、关联性存在异议，不能作为鉴定依据；鉴定人所参照的鉴定评定标准已经失效，鉴定意见不具任何证明力；被鉴定人不属于GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的适用范围；被鉴定人尚不符合鉴定的条件，鉴定意见不具有可参考性。以上事实，有司法鉴定意见书及当事人陈述等证据在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定本案基本事实的依据。波特培训中心认为双方之间不存在劳务或雇佣关系，波特培训中心与朱中喜的伤残情况无关，朱中喜申请鉴定不能证明其主张的法律关系；鉴定依据的材料的真实性、关联性存在异议，不能作为鉴定依据；鉴定机构所依据的事实情况不清，波特培训中心对陕蓝司鉴中心〔2016〕法医鉴字第339号《司法鉴定意见书》的鉴定结论不予认可。陕西蓝图司法鉴定中心出具了《异议答复函》，答复如下：1、依据《陕高法司技2号》规定，除道路交通事故受伤以外的意外伤害评残，一律参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。2、本次伤残评定所依据的材料均是由法庭质证过的，而且伤残评定不只依据病历资料，还要结合当事人自身治疗情况及影像片综合评定的。3、体征固定是指经临床治疗后，达到的最稳定状态，基本无再转好的可能。4、本鉴定中心当时未收到上级关于工伤条款改变的通知。经过与GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准对照后，被鉴定人朱中喜本次外伤，仍是二级伤残。5、被鉴定人朱中喜本次外伤伴有脊髓损伤，恢复程度慢，并结合临床治疗情况，因此护理期、营养期、误工期分别评定为两年。期限评定在《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》合理范围内。6、后续治疗费为评估价格，仅只供参考，如有异议，可按照实际治疗产生的费用为准。
一审法院认为，朱中喜在提供劳务的过程中遭受人身损害，相关侵权责任人应依法承担赔偿责任。本案中，朱中喜在波特培训中心处收废品，该中心告知朱中喜可以将屋内的油烟管道拆除并带走，该中心虽认为其与朱中喜是赠与关系，但朱中喜取得油烟管道的前提是需要其将油烟管道从房内拆除，且拆除油烟管道需要具备相应的能力及工具，故波特培训中心是用其油烟管道的残值来折抵朱中喜拆除油烟管道所提供的劳务费用，故朱中喜与波特培训中心形成劳务关系。本案中，波特培训中心作为接受劳务方，在让朱中喜提供劳务时未审查朱中喜是否具备拆除油烟管道的能力，在施工作业时未给朱中喜提供必备的安全设施或防护工具，现朱中喜在提供劳务过程中受伤，波特培训中心应承担相应的民事赔偿责任；同时，油烟管道体积大、质量大，且需要在空中拆除，朱中喜作为完全民事行为能力人，应当知晓拆除油烟管道从事劳务具有一定的危险性，现朱中喜称其一人拆除，亦未尽到一般的注意义务，最后在拆除时不慎被掉落的油烟管道砸伤，应减轻波特培训中心40%的民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：1.医疗费，按票据金额认定60928.97元。2.误工费，朱中喜主张的误工费为54994元/年，但未提交相应的证据予以证明，且其工作性质及收入均不稳�，故结合朱中喜伤情和年龄，误工费按90元/天计算，以鉴定意见二年误工期计算，误工费共计为65700元。3.护理费，结合朱中喜伤情和年龄按120元/天和两年护理期计算，为87600元。4.住院伙食补助费，结合朱中喜的伤情和年龄按50元/天和住院天数16天计算，共计为800元。5.营养费，结合朱中喜伤情和年龄按30元/天和两年计算，为21900元。6.交通费，朱中喜主张的费用为8000元，其虽未向法院提交充分的证据予以证明，但其因受伤就医的过程中确实存在相应的花费，故酌情认定为5000元。7.住宿费，因朱中喜未提供证据予以证明，依法不予支持。8.残疾赔偿金，朱中喜当庭主张按陕西省2015年城镇居民人均可支配收入26420元和残疾赔偿系数90%计算20年，为475560元，符合法律规定，依法予以支持。9.被抚养人生活费，朱中喜当庭主张其母亲曹风连的生活费按照2015年陕西城镇居民消费指数18464元/年×5×90%÷3=27695.99元，符合法律规定，依法予以支持。10.后续治疗费2万元，参考鉴定意见，酌情认定为18000元。11.诉讼之前的鉴定费3200元，因朱中喜已向法院提交了票据予以证明，符合法律规定，依法予以支持。以上十一项共计766384.96元，按60%的赔偿比例计算为459830.976元。朱中喜主张的精神损害抚慰金3万元，综合本案的实际情况，酌情支持1万元。以上共计469830.976元，波特培训中心应向朱中喜赔偿。一审判决：一、西安市雁塔区波特剑桥英语培训中心应于本判决生效之日起十日内向朱中喜赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、诉讼之前的鉴定费和精神损害抚慰金，共计469830.976元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回朱中喜的其余诉讼请求。本案案件受理费12626元，由朱中喜负担5905元，波特培训中心负担6721元；鉴定费4140元，由朱中喜负担1936元，由波特培训中心负担2204元。因朱中喜已预交案件受理费6313元，鉴定费4140元，故波特培训中心应于履行上述给付金钱义务时一并向朱中喜支付案件受理费408元，鉴定费2204元；向一审法院支付案件受理费6313元。
二审中，双方均无新证据提交。经审理查明，原审判决认定案件事实属实。
本院认为，本案中，朱中喜在波特培训中心装修工地收废品，该中心告知朱中喜可以将屋内的一端仍固定在墙上油烟管道拆除并带走，朱中喜表示接受。该中心虽称其与朱中喜之间是赠与关系，但朱中喜取得该油烟管道仍需付出一定的劳动，需要其将油烟管道从墙上拆除并切割，而且拆除该油烟管道需要具备相应的能力及工具，故一审判决认定波特培训中心是用其油烟管道的残值来折抵朱中喜拆除油烟管道所提供的劳务费用，朱中喜与波特培训中心形成劳务关系，认定并无不当。波特培训中心称系朱中喜私自拆除，前一天向朱中喜明确说明其第二天下午再来双方一同处理此事，不得私自来拆，该说法并无相应证据证明。朱中喜在波特培训中心装修工地拆除油烟管道时被砸伤是事实，拆除时波特培训中心有装修工人在场。波特培训中心作为接受劳务方，在让朱中喜提供劳务时未审查朱中喜是否具备拆除油烟管道的能力，在施工时未给朱中喜提供一定的安全设施或防护工具，对造成朱中喜在施工过程中受伤的后果，应承担相应的民事赔偿责任。故波特培训中心上诉称一审判决对双方法律关系认定错误，其中心不应承担赔偿�任，理由不能成立。但朱中喜作为完全民事行为能力人，且系专门从事收废品人员，其自愿自行拆除并拉走波特培训中心装修现场的废旧油烟管道，其应当知晓拆除该油烟管道具有一定的危险性，在其自带工具并叫来帮手拆除该油烟管道时未尽到必要的安全注意义务，致其被掉落的油烟管道砸伤，对其因受伤造成的损失，朱中喜应承担主要过错责任。综合本案情况，本院认定朱中喜对其损失应自行承担70%的责任。故朱中喜上诉认为波特培训中心应承担全部赔偿责任，理由不能成立。一审审理中，经朱中喜申请，一审法院通过本院委托陕西蓝图司法鉴定中心对朱中喜的伤残等级、后续治疗费等进行了鉴定。波特培训中心对该鉴定结论提出异议，该鉴定中心出具了答复函，波特培训中心申请重新鉴定，但依据不足，一审法院对其重新鉴定申请未予准许并无不当。一审判决关于朱中喜医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、诉讼之前的鉴定费和精神损害抚慰金等的认定，于法有据，本院二审予以确认。朱中喜关于一审判决对精神抚慰金认定过低，其亲属到陕西来照顾所产生的住宿费、交通费未得到支持判处不当的上诉理由不能成立。波特培训中心关于一审判决认定朱中喜赔偿数额及标准证据不足的上诉理由亦不能成立。综上，朱中喜的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。波特培训中心的上诉理由部分成立，原审判决认定事实清楚，唯对双方责任划分不当，依法应予变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第06878�民事判决第二项及诉讼费、鉴定费的承担部分；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第06878号民事判决第一项为：西安市雁塔区波特剑桥英语培训中心应于本判决生效之日起十日内向朱中喜赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费、诉讼之前的鉴定费和精神损害抚慰金，共计239915.49元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20973元，其中12626元予以免交，其余8347元西安市雁塔区波特剑桥英语培训中心已预交，由该中心承担7000元，由朱中喜承担1347元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 郑 瑜