浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终477号
上诉人（原审被告）：张某2，男，1967年3月21日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人（原审被告）：周某，女，1971年4月5日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审原告）：张某1，男，1989年6月14日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：张礼均，浙江正瑞律师事务所律师。
上诉人张某2、周某因与被上诉人张某1继承纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初14396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限一个月。本案现已审理终结。
上诉人张某2、周某上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案的基本事实：两上诉人是夫妻。上诉人张某2的父亲张富贵、母亲许欢朵婚后生育二子一女。1988年10月张富贵邀集亲戚等在场进行分家析产，并写有《分居簿》，对现有家庭财产进行了分割，对父母的赡养作出了约定。分居后，父母仍与上诉人一起生活，大儿子张国民自分居后从未履行分居时所定的对父母的赡养义务。1999年1月2日，张国民因交通事故不幸死亡。在事故处理时，获赔死亡赔偿金和被抚养人生活费等共50939元，其中父母的扶养费为13500元。上述赔偿款兑现后全部被张国民的妻子即被上诉人的母亲杨珠红拿走。1999年8月20日，张富贵夫妇为此向法院诉讼，要求杨珠红返还上述扶养费，后经调解，由杨珠红返还扶养费10000元，法院出具（1999）诸民初字第3247号民事调解书。但事后杨珠红携带儿子张某1离家出走，拒绝支付上述扶养费，经申请法院执行仍无结果。后张富贵夫妇一直由上诉人赡养，母亲许欢朵身患多种疾病于2006年诊断为肝癌晚期，共花去医疗费用30000余元，后又专人护理达二个月，于2007年1月30日病故，后又花去丧葬费30000余元。张富贵从2006年8月患心脑血管疾病、高血压，后又中风半身不遂,生活不能自理，除住院治疗外还需长期服药治疗，每月需支付医药费180元左右。2013年4-5月曾去敬老院居住，每月支付护理生活费1000元。后因病情加重，敬老院拒绝接收，只有回家由上诉人夫妻专人护理照顾长达30个月。张富贵于2015年11月26日病故，终年87岁，两上诉人花去丧葬费55000元。2013年4月，海亮教育集团因建设新校舍和建设“三环线”需要，征用土地和山林，村民按人口可分得土地征用费、山林青苗补偿款等，其中许欢朵可分得39248元，张富贵可分得78636.40元。上述张富贵夫妇所分得的补偿款，两上诉人作为其子女代为领取，用于张富贵医疗费用、护理费、日常生活开支、丧葬费等。张富贵病故时已入不敷出，不足部分全部只能由上诉人支付，根本无钱可结余。父亲张富贵由于大儿子张国民不幸死亡，大媳妇杨珠红携儿子张某1离家出走，感到小儿子张某2付出的实在太多，于心不忍，于2011年8月30日邀来妻舅许某2、许某1在场，表达自己的意见和想法，立下“在其百年之后遗留的老房屋一间以及所有财产全部归小儿子张某2继承”的遗嘱，该遗嘱虽在形式上存在不足，但确实是其真实意思表示。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决显失公正。1、张某2的父亲张富贵、母亲许欢朵与儿子分家析产后，一直随上诉人一起生活，被上诉人张某1的父亲张国民未对父母尽过赡养义务。1999年1月，张国民在交通事故中不幸身亡，所赔的死亡赔偿金和父母的扶养费13500元全部被张某1的母亲拿走，通过法院调解后杨珠红分文未付。此后张富贵、许欢朵长期患病，且他们的生活费、住院治疗的费用、平时的医药费、长期卧床的护理照顾、丧葬费等全部费用由上诉人承担，故上诉人是与被继承人共同生活且尽了全部扶养义务。2、被继承人张富贵、许欢朵在2013年村土地征用和青苗补偿费虽由上诉人代为领取，当时被继承人张富贵还在世，其生活费、医疗费、养老院的生活护理费均需支付，其病故时身无分文，不足部分和丧葬费用由上诉人支付，一审判决其遗产为91719.20元证据不足。3、被继承人张富贵、许欢朵长期患病，需要专人护理和照顾，需要大量的医疗费用，全部由小儿子张某2夫妇承担，父亲于心不忍，所以在2011年8月30日在妻舅在场的情况下，立下遗嘱，虽形式上不足，但是是其真实意思表示，应作为有效证据。
被上诉人张某1答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张富贵、许欢朵共生育子女三人，1988年张某2、张国民分家析产，立下分家簿，对父母百年后的财产均分。张国民在1999年因交通事故死亡，许欢朵在2007年死亡，张富贵在2015年死亡，上诉人领取了征用款等款项。张国民在世时履行了赡养义务，1999年因张国民身故的赔偿款经人民法院调解处理，杨珠红将相应款项交给了许欢朵，双方言归于好。张富贵、许欢朵在2013年前均居住在张国民家中，被上诉人也经常去看望，尽到了赡养义务。两上诉人在一审中认可领取了相应款项，上述款项由两上诉人持有、保管，两上诉人未提供证据证明上述款项作为医药费、丧葬费等已实际花费。遗嘱不是真实有效的。张富贵从2011年开始就已神智不清，是限制民事行为能力人，医疗证明单不能证明张富贵在2011年8月是正常的。该份遗嘱不符合有效证据的形式要件，证人许某1、许某2的陈述不一，应按法定继承处理。一审法院判决的遗产分配数额正确，鉴于遗产由两上诉人保管，被上诉人要求上诉人返还，合理合法。
张某1向一审法院提出诉讼请求：两被告返还原告应享有的被继承人张富贵与许欢朵遗产的二分之一继承份额59780元。
一审法院查明：两被告系夫妻。原告爷爷张富贵与原告奶奶许欢朵共生育子女三人，即长子张国民（系原告父亲）、次子张某2、女儿张春月。1988年10月，张某2和张国民两兄弟在父母、长辈、村干部的主持下分家析产并立下《分居薄》，对家庭财产进行了分配，约定父母的财产在百年后由兄弟俩平分，自留地按人口分开等内容。原告父亲张国民于1999年1月2日因交通事故死亡，原告奶奶许欢朵于2007年1月30日死亡，原告爷爷张富贵于2015年11月26日死亡。2013年4月21日两被告分别代为领取了由村发放给张富贵名下的茶山自留地补偿款188992元、户口补偿款29400元、峨眉三环线征用及青苗费1515元和7873元、山林自留地、杉木、青苗款600元（以上款项均按人口发放），另有茶树征用款2900元（未注明按人口发放）。另查明，2011年4月21日诸暨市红十字医院出具的《医疗证明单》载明张富贵精神检查未见异常。2011年8月30日原告爷爷张富贵签名留下《遗嘱》一份，载明其百年后的所有财产（包括老房子一间）归儿子张某2继承。该《遗嘱》由被告周某代为书写，但被告周某未作为代书人签名，另由许某2和许某1作为见证人签名。另村发放的张富贵名下的茶山自留地补偿款188992元，由张富贵、许欢朵夫妇与子女张国民、张某2、张春月五人共同享有，每人各享有五分之一份额即37798.40元（其中张国民应得的份额由原告领取，张春月的份额由张春月本人领取）。张富贵名下的《中华人民共和国林权证》的登记时间为2006年11月10日。审理中，继承人张春月明确表示，其自愿放弃本案中的实体继承权利。
一审法院认为：继承从被继承人死亡时开始。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按遗嘱继承或者遗赠办理。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。本案中的被继承人张富贵所立《遗嘱》内容，由本案的利害关系人即被告周某代为书写，且被告周某未作为代书人签名，该《遗嘱》虽由见证人许某2、许某1在场见证，并由该二见证人和立遗嘱人张富贵签名，但该《遗嘱》不符合法律规定的代书遗嘱形式要件，故该院依法确认无效。综上，本案被继承人许欢朵和张富贵的个人遗产应按法定继承办理。该院根据张富贵名下的《林权证》的登记时间并结合原、被告的庭审陈述，依法确认张富贵名下的茶树征用款2900元为张富贵与许欢朵的夫妻共同财产，应由张富贵与许欢朵两人各半享有。涉案中属被继承人许欢朵的个人遗产经该院核算为39248.40元（即37798.40元+1450元）。因许欢朵先于张富贵死亡，故许欢朵的个人遗产39248.40元由其的法定第一顺序继承人即张富贵、张某2、张国民、张春月四人继承。鉴于原告的父亲张国民先于被继承人许欢朵死亡，另继承人张春月自愿放弃继承本案中许欢朵的个人遗产，故原告作为张国民的代位继承人与张富贵及被告张某2各可继承被继承人许欢朵的上述三分之一遗产份额即13082.80元。被继承人张富贵个人所有的遗产经该院核算为91719.20元（即37798.40元+29400元+1515元+7873元+600元+1450元+13082.80元），该款项应由原告和被告张某2各半继承为45859.60元（原告的父亲张国民先于被继承人张富贵死亡，另继承人张春月自愿放弃继承本案中张富贵的个人遗产，故张富贵的个人遗产由原告和被告张某2各半继承）。因上述原告可代为继承的财产共计58942.40元现由两被告持有，故应由两被告负责交付给原告。综上，对原告之合理诉讼请求，该院予以支持；对其不合理诉讼请求，该院依法予以驳回。关于两被告抗辩认为原告主张继承许欢朵的遗产已超过了诉讼时效的意见，该院认为被继承人死亡后遗产未分割，各继承人均未表示放弃继承，依据《中华人民共和国继承法》第二十五条规定应视为均已接受继承，遗产属各继承人共同共有，当事人诉请享有继承权、主张分割遗产的纠纷案件，应参照共有财产分割的原则，不适用有关诉讼时效的规定，故对两被告提出的上述抗辩主张，该院依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条第一款、第二款、第十一条、第十三条、第十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款之规定，判决：一、被告张某2、周某应将许欢朵的个人遗产39248.40元中的三分之一份额即13082.80元和许富贵的个人遗产91719.20元中的二分之一份额即45859.60元（合计58942.40元），限判决生效之日起十五日内交付给原告张某1；二、驳回原告张某1之其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1295元，依法减半收取647.50元,由原告张某1负担10.50元，被告张某2、周某负担637元。
二审中，上诉人向本院提交了诸暨市陶朱街道五蓬新村村民委员会出具的证明、许某1、许某2、王渔们、周小炎、许章焕、蒋火祥、刘燕芳、戚来富、张月苗、章燕、石某分别出具的证明、（1999）诸民初字第3247号民事调解书、（1999）诸执字第4321号民事裁定书各1份，本院组织了双方当事人进行证据交换及质证。上诉人在二审中申请证人石某、许某1出庭作证，本院予以准许。本院认证认为，诸暨市陶朱街道五蓬新村村民委员会出具的证明经村主任石成东签名，并加盖村民委员会印章，符合有效证据的形式要件，且本院亦向石成东核实了出具证明的情况，本院对该证明的真实性予以认定。对于许某2、王渔们、周小炎、许章焕、蒋火祥、刘燕芳、戚来富、张月苗、章燕分别出具的证明，因证人未出庭作证，对证明内容的真实性无法确认，故不予认定。对于证人石某、许某1出具的证明，结合两证人的当庭陈述，本院认为对于代书遗嘱的法律效力，本院将根据相关法律规定进行认定，对于两证人陈述到的张富贵、许欢朵的赡养情况，本院将结合全案证据综合评判。对于已发生法律效力的（1999）诸民初字第3247号民事调解书、（1999）诸执字第4321号民事裁定书，本院予以认定。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国继承法》第十七条第二款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。同时该法第十八条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。本案中，《遗嘱》系由上诉人周某代为书写，根据前述法律之规定，代书遗嘱中代书人亦是遗嘱见证人，而与继承人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人，上诉人周某作为继承人即上诉人张某2的妻子，其与继承人张某2有利害关系，其不能作为遗嘱见证人，故本案讼争《遗嘱》不符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，讼争《遗嘱》应认定无效，本案被继承人许欢朵和张富贵的个人遗产应按法定继承办理。《中华人民共和国继承法》第十三条第一款、第三款规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。本案中，被上诉人张某1的父亲张国民于1999年因交通事故死亡，张某1在其父亲过世时年仅9周岁，后随其母亲杨珠红在外生活，并未与张富贵、许欢朵共同生活，对于张国民交通事故死亡赔偿款中应属张富贵、许欢朵的被扶养人生活费10000元，被上诉人张某1的母亲杨珠红亦未及时给付。从本案现有证据看，上诉人张某2对被继承人尽了主要扶养义务，故在分配遗产时，可以多分。本院认定被继承人许欢朵的个人遗产为39248.40元。因许欢朵先于张富贵死亡，故许欢朵的个人遗产39248.40元由其的法定第一顺序继承人即张富贵、张某2、张国民、张春月继承。鉴于被上诉人的父亲张国民先于被继承人许欢朵死亡，另继承人张春月自愿放弃继承本案中许欢朵的个人遗产，故对许欢朵的遗产由张富贵、张某2、张某1三人继承，本院确定由张富贵继承40%的份额为15699.36元、由张某2继承40%的份额为15699.36元、由张某1继承20%的份额为7849.68元。被继承人张富贵个人所有的遗产经本院核算为94335.76元，由其的法定第一顺序继承人即张某2、张国民、张春月继承。鉴于被上诉人的父亲张国民先于被继承人张富贵死亡，另继承人张春月自愿放弃继承本案中张富贵的个人遗产，故对张富贵的遗产由张某2、张某1两人继承，本院确定由张某2继承65%的份额为61318.24元，由张某1继承35%的份额为33017.52元。因上述被上诉人可代位继承的财产共计40867.20元现由两上诉人持有，故应由两上诉人负责交付给被上诉人。两上诉人主张本案讼争的土地征用款及青苗费等均用于张富贵的生活、医疗、护理费用，张富贵身亡时身无分文，但两上诉人未提供相应证据证明款项的支出情况，故本院不予采信。综上，上诉人张某2、周某提出的上诉请求的合理部分本院予以支持。因二审中出现新的证据，致本案改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初14396号民事判决；
二、上诉人张某2、周某向被上诉人张某1交付其应享有的许欢朵、张富贵的遗产40867.20元，款限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回被上诉人张某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1295元，依法减半收取647.50元，由上诉人张某2、周某负担442.65元，由被上诉人张某1负担204.85元；二审案件受理费1273.56元，由上诉人张某2、周某883.01元，由被上诉人张某1负担390.55元。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年五月十一日
书记员 张青炀