江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终818号
上诉人（原审被告）：江西江州联合造船有限责任公司。
法定代表人：汪三龙，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：高文炜，江西豫章律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董利刚，男，1973年12月25日出生，汉族，江西省九江市瑞昌市人。
委托诉讼代理人:黄治贤，瑞昌市码头法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：湖口桦钰船舶有限公司。
法定代表人:段立亮，系该公司经理。
委托诉讼代理人：罗嗣音，江西惟民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁军，江西惟民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：瑞昌市丰锐船舶建造有限公司。
法定代表人：章泽锋，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李屏国，江西泰极律师事务所律师。
上诉人江西江州联合造船有限责任公司（以下简称江联公司）与被上诉人董利刚、湖口桦钰船舶有限公司（以下简称桦钰公司）、瑞昌市丰锐船舶建造有限公司（以下简称丰锐公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，江西省瑞昌市人民法院于2017年2月27日作出（2016）赣0481民初1568号民事判决。宣判后，上诉人江联公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人江联公司的上诉请求：1、撤销瑞昌市人民法院（2016）赣0481民初1568号判决；2、驳回被上诉人董利刚对上诉人江联公司的诉讼请求；3、本案一、二审案件诉讼费用，由被上诉人董利刚负担。事实和理由：1、原审法院认定上诉人江联公司与被上诉人桦钰公司之间形成劳务派遣关系，系认定事实不清；2、原审法院对于刘伟证言认定事实存在重大错误。
被上诉人董利刚答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。被上诉人董利刚与被上诉人桦钰公司建立了劳动关系，由于上诉人江联公司另一个工段赶工期，就向被上诉人桦钰公司借用人员赶工期，过程中被上诉人董利刚受到人身伤害，在借用过程中被上诉人董利刚受到伤害，上诉人江联公司作为用工单位应承担赔偿责任，故一审认定事实清楚，请求二审法院予以维持。
被上诉人桦钰公司答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1、实际用工方为上诉人江联公司，被上诉人董利刚所从事的工作系上诉人江联公司借调，其与上诉人江联公司之间存在实际用工关系；2、被上诉人董利刚所受到的伤害是在上诉人江联公司的船台，并非被上诉人桦钰公司的承包车间；3、上诉人江联公司在诉状中称被上诉人丰锐公司所未完工的部分外包给包括本案被上诉人桦钰公司在内的其他外包队，未提供证据予以证实。
被上诉人丰锐公司则答辩称，原审法院判决认定事实清楚，程序合法，请二审法院驳回上诉。1、各方当事人均认可被上诉人丰锐公司无责，原审法院判决后各方当事人对被上诉人丰锐公司不担责均无异议；2、二审中，上诉人江联公司也没有主张被上诉人丰锐公司担责，其他当事人也没有主张被上诉人丰锐公司担责，根据民事审判不告不理的原则，因二审没有当事人向被上诉人丰锐公司主张权利，故二审对被上诉人丰锐公司是否担责任，可不予审理；3、本案事实证明被上诉人丰锐公司无责，各方当事人均确认，因工程进度等原因，被上诉人丰锐公司将未完工程移交给上诉人江联公司，上诉人江联公司在将该移交工程发包或者组织他人生产，在生产过程中发生人员伤害，这一事实可证明，被上诉人丰锐公司既不是管理者，也不是施工者，更不是用工者，故被上诉人丰锐公司无责任。
一审法院查明事实：被告桦钰公司与被告丰锐公司均为被告江联公司的劳务外包公司，专门为被告江联公司船舶制造提供外包劳务，江联公司根据外包公司派出的工作人员所完成的业务量，支付外包公司劳务费。2015年8月，被告丰锐公司在江联公司船台车间1061号船舶尾部分段承包劳务工程项目，被告桦钰公司在被告江联公司船体车间承包劳务工程项目。
原告董利刚原系被告江联公司的电焊工，2013年3月在被告江联公司辞职，双方解除了劳动关系。2015年7月1日，原告董利刚受雇于被告桦钰公司，在被告江联公司船体车间分段从事电焊工工作，被告桦钰公司每天支付原告工资190元，按天计算，没有其他任何福利，第二个月支付上月工资。
2015年8月11日，因被告丰锐公司承接的江联公司船台车间1061号船舶尾部分段工程项目进度不够快，被告江联公司为赶工期，决定把被告丰锐公司未做完的部分项目划出来，自己组织从其他劳务外包队抽调人员过来完成。经江联公司许副总出面联系公司船体车间的分管领导，要求在公司船体车间的几个劳务外包队中抽调人员去帮忙，经被告江联公司船体车间的领导与被告桦钰公司的法定代表人段立勇沟通联系，被告桦钰公司就选派了原告董利刚及黄治新、陈国生、王捌金等人去被告江联公司船台车间帮忙赶工。被告江联公司派车把这些人员（包括其他外包队员工）送到船台车间后，由被告江联公司船台车间的管理人员与被告丰锐公司部分义务帮忙的管理人员安排他们工作。因过来帮忙赶工的人员都是以外包队的名义派过来的，他们过来做工的费用是由被告江联公司与各外包队按派出的人数进行劳务结算，由各外包队支付自己员工的工资报酬。
2015年8月13日下午3时许，原告董利刚在船台车间1016号船尾部船舱做完电焊作业后，准备到船面去报检。他一只手提着装有电焊条的桶，腋下夹着电焊面罩，一只手巴着垂直的逃生楼梯向上爬，攀爬到逃生梯3米多高的位置时，失手从楼梯上摔落下来，造成自己腰椎断裂的工伤事故。事故发生后，原告董利刚被送往中国人民解放军第一七一医院住院治疗83天，2015年11月4日出院，共花住院医疗费用188115.7元，全部由被告桦钰公司垫付。2015年11月5日，原告董利刚又在华中科技大学同济医学院附属协和医院康复科住院治疗，2016年1月6日出院，共花医疗费43273.06元，住院期间，为配合康复治疗，原告董利刚根据医院建议，在奥托博（中国）工业有限公司武汉分公司购买了助立器一台，花费34000元。原告董利刚出院回家后，先后在江西瑞昌六二一四医院门诊2次，花医疗费86.3元；在瑞昌金桥中医医院门诊9次，花医疗费2660元；在瑞昌市人民医院门诊5次，花医疗费1459.63元，住院一次，花医疗费1833.47元；在瑞昌市中医医院门诊2次，花医疗费450.32元，住院2次，花医疗费5787.17元，原告董利刚在本地医院住院及门诊费用合计为12276.89元。以上原告董利刚总医疗费为243665.65元。原告董利刚在家治疗期间，购买医用病床一张，花540元，气垫床一张，花900元，康复机一台，花599元，体育器材975元，合计3014元。2016年7月4日，原告董利刚经瑞昌瑞光法医学司法鉴定所评定为一级伤残，后续治疗费需10000元，评定伤后终身需大部份护理依赖。因原、被告就赔偿事宜不能达成协议，为此，原告董利刚为维护自身的合法权益，特诉至原审法院，请求法院依法判令被告赔偿原告董利刚医疗费及后续治疗费28156.89元，住院伙食补助费3030元，营养费3030元，评残前的护理费40250元，终身护理费601767元，误工费42175元，残疾赔偿金530000元，被抚养人生活费304427元，交通费5000元，评残费2800元，精神损害抚慰金50000元，合计1610635.89元，并承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，原告董利刚增加诉讼请求，要求被告承担原告董利刚后期的轮椅费用37500元。
另查明，1、被告江联公司对原告董利刚的伤残等级有异议，并申请法院重新鉴定，原审法院依法委托九江司法鉴定中心对原告董利刚的伤残等级、后续治疗费及后期护理依赖程度进行重新鉴定，九江司法鉴定中心的鉴定结果为原告董利刚的伤残等级评定为一级伤残，后续治疗费评定为10000元，护理依赖程度评定为大部分护理依赖。
2、被告桦钰公司共支付原告董利刚费用278400元，其中包括原告董利刚在中国人民解放军第一七一医院医疗费188115.7元，原告董利刚在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院医疗费43273.06元，原告董利刚为康复治疗购买的助立器34000元。
一审法院认为：被告桦钰公司按每天190元的工资待遇，聘请原告董利刚为公司在被告江联公司外包的劳务分段中做工，双方虽未签订劳动合同，被告桦钰公司也未为原告董利刚投保工伤保险，但原告董利刚与被告桦钰公司之间已形成事实上的劳动关系，原告董利刚属被告桦钰公司的职工。被告江联公司为赶船台车间1016号船进度，在被告桦钰公司借调原告董利刚等人到被告江联公司船台车间1016号船从事电焊工作，被告江联公司将原告等人的工作成果计算成劳动报酬，支付给被告桦钰公司，被告桦钰公司与被告江联公司之间形成劳务派遣关系，被告桦钰公司为原告董利刚的用人单位，被告江联公司为原告董利刚的用工单位。原告董利刚在为被告江联公司工作过程中受伤，应属工伤。因原告董利刚未参加工伤保险，被告桦钰公司未在法定期限内申请工伤认定，原告董利刚本人申请工伤认定后，瑞昌市人力资源和社会保障局又以双方劳动关系不明确，作出不予受理工伤认定工作决定，致使原告董利刚无法获得工伤保险待遇赔偿。原告董利刚为维护自己的合法权益，以提供劳务者受害责任纠纷向原审法院提起民事诉讼，要求原告董利刚的用工单位与用人单位承担民事损害赔偿责任，原审法院应予以支持。
原告董利刚受被告桦钰公司的派遣到被告江联公司船台车间1016号船尾部船舱工作，该作业分段原属被告丰锐公司承包施工的分段，为赶施工进度，被被告江联公司划出由江联公司自己组织外调人员进行施工，被告江联公司是这些劳务派遣人员的用工主体。被告江联公司作为用工单位，有责任对工作人员进行有效的安全管理，有义务为工作人员提供安全生产设施及劳动保障。原告董利刚在工作过程中受伤，与被告江联公司没有对原告董利刚尽到安全管理责任具有直接的因果关系，被告江联公司对原告董利刚在工作中受伤具有过错，对原告董利刚受伤产生的各项经济损失应承担赔偿责任。被告丰锐公司对移交出去的工作任务与被告江联公司进行了交接，被告丰锐公司对借调人员的工作不具有管理责任，故被告丰锐公司对原告董利刚受伤不承担赔偿责任。原告董利刚在攀爬逃生楼梯过程中，一只手提着电焊桶，腋下夹着电焊面罩，仅用一只手向上攀爬垂直的逃生楼梯，增大了向上攀爬的危险性，对事故的发生自己存在疏忽大意的过错，应减轻被告江联公司的赔偿责任。考虑原告董利刚的过错程度及伤残损失情况，被告江联公司应承担民事责任的比例为百分之八十，原告董利刚自己承担的责任比例为百分之二十。被告桦钰公司作为原告董利刚的用人单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，应对原告董利刚的损失承担连带赔偿责任。
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时上一统计年度江西省相关赔偿标准，原审法院对原告董利刚的各项经济损失认定如下：1、医疗费，根据原告董利刚与被告桦钰公司提供的医疗费发票，原审法院依法认定243665.65元；2、误工费，原告董利刚为一级伤残，误工期算至原告董利刚评残的前一天，即误工时间计算为320天误工标准参照江西省2015年度制造业在岗职工年平均工资46214元／年计算，依法认定原告董利刚误工费41079.11元（46214元/年÷12个月÷30天×320天）；3、原告董利刚评残前的护理费，因原告董利刚为一级伤残，住院期间及在家生活均需要人护理，护理天数算至评残的前一天，护理费标准按原告董利刚主张的2015年度江西省居民服务业在岗职工年平均工资44868元/年计算，原告董利刚评残前的护理费依法认定为39882.67元(320天×44868元/年÷12个月÷30天）；4、住院伙食补助费，原告董利刚住院总天数为101天，原告董利刚要求的伙食补助标准为30元/天，符合相关规定，原审法院依法认定原告董利刚住院伙食补助费为3030元（101天×30元/天）；5、营养费，原告董利刚要求的营养费为3030元（101天×30元/天），符合相关规定，原审法院予以支持；6、鉴定费2800元，原告董利刚鉴定费用有原告交纳的发票为凭，原审法院对此予以认定；7、交通费，结合原告董利刚住院天数及地点，原审法院酌情支持3000元；8、伤残赔偿金，原告董利刚为非农业家庭户口，结合原告董利刚的伤残等级，原审法院对原告董利刚请求的伤残赔偿金530000元(26500元/年×20年×100%)予以支持；9、被抚养人生活费，原告董利刚父亲董洪泳，为江州造船厂退休职工，退休后有退休金维护生活，对原告董利刚要求赔偿董洪泳的生活费，原审法院不予支持。原告董利刚母亲张松菊，出生于1950年10月24日，至原告董利刚评残时，近66周岁，法定赡养年限为14年，由原告董利刚在内的三子女赡养；原告董利刚大儿子董国睿，生于2004年10月9日，至原告董利刚评残时，近12周岁，法定抚养年限为6年，原告董利刚小儿子董熠，生于2009年6月18日，至原告董利刚评残时，年满7周岁，法定抚养年限为11年，因原告董利刚的被抚养人有3人，被抚养人生活费年赔偿总额累计不能超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，原审法院依法认定原告被抚养人生活费为186840.67元{前六年的被抚养人的生活费为100392元（6年×16732元/年）+原告董利刚母亲六年后的生活费44618.67元【（14年-6年）×16732元/年×100%÷3人）+原告董利刚小儿子董熠六年后的生活费41830元（11年-6年）×16732元/年×100%÷2人】}；10、后续治疗费，根据九江司法鉴定中心所评定意见，依法认定原告董利刚后续治疗费10000元；11、精神损害抚慰金，结合原告董利刚的伤残等级及事故责任，原审法院酌情支持20000元；12、后期护理费，后期护理期限最长不超过二十年，原审法院按20年计算，结合原告董利刚评定的护理依赖程度，按2015年度江西省居民服务业在岗职工年平均工资44868元/年标准，原审法院依法认定原告董利刚后期护理费为598240元（20年×44868元/年×2/3）；13、康复器具费用，原告董利刚在治疗过程中为治疗与康复煅炼需要而购买的助立器一台，价格34000元，原告董利刚在家治疗期间，购买医用病床一张，价格540元，气垫床一张，价格900元，康复机一台，价格599元，体育器材975元，合计37014元，原审法院予以认定。原告董利刚在庭审中要求被告承担以后的轮椅款37500元，没有提供相关依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依法认定原告董利刚的各项经济损失为医疗费243665.65元，误工费41079.11元，评残前的护理费39882.67元，住院伙食补助费3030元，营养费3030元，鉴定费2800元，交通费3000元，伤残赔偿金530000元，被抚养人生活费186840.67元，后续治疗费10000元，精神损害抚慰金20000元，后期护理费598240元，康复器具费用37014元，合计1718582.1元。此款由被告江联公司承担1374865.68元（1718582.1元×80%），原告董利刚自己承担343716.42元（1718582.1元×20%）。被告桦钰公司已支付原告董利刚各项费用278400元，原告董利刚应得赔偿款为1096465.68元（1374865.68元-278400元）。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告江西江州联合造船有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告董利刚各项经济损失1096465.68元，支付被告湖口桦钰船舶有限公司垫付原告董利刚的各项损失278400元。二、被告湖口桦钰船舶有限公司对原告董利刚上述赔偿款1096465.68元承担连带赔偿责任。三、被告瑞昌市丰锐船舶建造有限公司不承担民事赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19300元，由被告江西江州联合造船有限责任公司负担17200元，原告董利刚自己负担2100元。
上诉人江联公司在二审审理过程中未有提供有效证据证明其所主张的权利。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，1016号船系上诉人江联公司承建的，上诉人江联公司将其尾部船台车间分段分包给被上诉人丰锐公司，为赶施工进度，上诉人江联公司亲自组织外调人员进行施工，且将外调人员派车送至工作平台进行施工。被上诉人董利刚系桦钰公司员工，受上诉人江联公司的调遣，被上诉人桦钰公司将其派遣至上诉人江联公司处，在尾部船台工期结束之前接受上诉人江联公司的调度及管理，上诉人江联公司系被上诉人董利刚的事实上的用工主体。故上诉人江联公司与被上诉人桦钰公司之间形成事实上的劳务派遣关系。上诉人江联公司作为用工单位，有责任对工作人员进行有效的安全管理，有义务为工作人员提供安全生产设施及劳动保障；被上诉人桦钰公司作为劳务派遣单位不具有劳务派遣资质违法派遣，损害了劳动者的合法权益，故原判《中华人民共和国劳动法》第九十二条之规定，判令上诉人江联公司与被上诉人桦钰公司对被上诉人董利刚的损失承担连带责任与法相符，上诉人江联公司提出原审法院认定上诉人江联公司与被上诉人桦钰公司之间形成劳务派遣关系，系认定事实不清的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。刘伟作为上诉人江联公司总装一部的部长，负责1016号船的总装工作，对于施工现场的情况比较了解，其证言可信度高，且上诉人江联公司未提供其他证据推翻其证言，原审法院对刘伟的证言归纳全面，认定并无不当，本院予以认定，故上诉人江联公司提出原审法院对于刘伟证言认定事实存在重大错误的上诉理由，经查不能成立，本院不予采纳。故对其上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费17174元，由上诉人江西江州联合造船有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐新友
审判员 尹 强
审判员 刘 敏
二〇一七年七月六日
书记员 陈沁榕