江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8972号
上诉人（原审原告）：金祖慧，女，1950年9月2日出生，回族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：朱正，江苏圣典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐楚瑶，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司南京双门楼支行，住所地南京市鼓楼区虎踞北路185号。
主要负责人：雍淑鸿，该支行行长。
委托诉讼代理人：汪涛，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马兆富，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
上诉人金祖慧与上诉人平安银行股份有限公司南京双门楼支行（以下简称平安双门楼支行）委托理财合同纠纷一案，双方均不服江苏省南京市鼓楼区人民法院(2017)苏0106民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金祖慧的委托诉讼代理人徐楚瑶，上诉人平安双门楼支行的委托诉讼代理人马兆富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金祖慧上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持金祖慧的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决没�查明基本事实。1.金祖慧购买案涉理财产品是在平安双门楼支行的理财经理陈凤推荐下购买的。金祖慧的风险承受能力评级为稳健型，仅适合购买低风险的产品，而案涉产品为高风险的基金产品。《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。”在金祖慧购买案涉产品时，平安双门楼支行从未向金祖慧出示过其在风险揭示书中所述的基金相关业务规则、资产管理合同以及投资说明书，供金祖慧参考了解。平安双门楼支行完全未尽风险揭�义务，将完全不适格的投资人引入资本市场，造成了金祖慧的损失。2.平安双门楼支行给金祖慧签署的高龄客户风险认知声明中，显示该产品是中等风险产品，而实际上案涉基金是高风险产品，该认知声明表明金祖慧完全不知案涉基金的性质、风险，完全是在平安双门楼支行的操作下完成了认购。一审法院将金祖慧的损失与其社会经验、年龄等挂钩，忽视了事实，作出的判决与事实严重不符。3.一审庭审中金祖慧要求法院依职权调取监控录像，以证明平安双门楼支行从未对金祖慧进行产品介绍和风险告知。但平安双门楼支行为逃避举证义务，拒绝提交监控录像，现有证据表明当时的双录并未删除仍然存在，平安双门楼支行拒不提供，应承担不利后果。（二）《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品�，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。”平安双门楼支行违反上述法律规定，不仅未尽到合理风险提示的义务，且在销售过程中误导和欺瞒金祖慧，违反适当性义务，应承担其行为造成的全部后果。
针对金祖慧的上诉请求，平安双门楼支行辩称，金祖慧的上诉请求不能成立。1.平安双门楼支行在销售过程中严格按照规定，对金祖慧进行了风险告知、风险评估等相关流程，金祖慧完全知道自己购买的产品是基金理财产品。理财产品本身存在风险，相关证据显示平安双门楼支行对金祖慧作了重要提示，金祖慧在相关确认书、说�书上签字确认，表明金祖慧对该理财产品的风险是明知的，愿意承担该风险。金祖慧称其对基金产品的性质有误解、无从了解风险，与事实不符。2.虽然金祖慧是高龄人员，但是平安双门楼支行已经按照相关规定对其进行了特别提示和风险能力测试，告知了该产品存在高风险的法律后果。金祖慧在告知书上签字，认可该产品系高风险并自愿购买，证明购买产品是其真实意思表示，其愿意承担风险。3.金祖慧要求调取监控录像，主张有证据证明双录存在，但未说明哪份证据可以证明双录存在。平安双门楼支行一审中提交了说明和银监会江苏监管局的相关规定，证明其从2016年3月以后开始双录，本案业务发生在2016年1月，没有进行双录，故无法提供录音录像。4.金祖慧认为其损失与平安双门楼支行的行为存在因果关系，无法成立。金祖慧购买的理财产品本身就有风险，风�与市场波动和产品构成有关，与金祖慧卖出时间点有关，平安双门楼支行仅是代销该产品，无法控制产品本身的风险以及金祖慧的损失。金祖慧认为其损失应当由平安双门楼支行承担，没有事实和法律依据。
平安双门楼支行上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，依法改判驳回金祖慧的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由金祖慧承担。事实与理由：一审判决认定事实部分错误。1.“平安汇通展博7号A期特定客户资产管理计划”是深圳平安大华汇通财富管理有限公司委托平安银行托管、向客户推介的一款资产计划，深圳平安大华汇通财富管理有限公司是该资产计划的管理人，平安银行只是推介人。金祖慧购买了该产品，成为该计划的资产委托人，其与深圳平安大华汇通财富管理有限公司成立资产委托与资产管理的合同关系。2.金祖慧在决定购买�博7号前，亲自签署了高龄客户风险认知声明，第三条声明：本人已充分了解本期理财产品的内容、结构和特性，已理解并愿意承担该期产品的全部风险。金祖慧还签署了该产品的风险揭示书，第一条明确介绍了该产品是特定多个客户资产管理计划，是一种利益共享、风险共担的证券投资方式，资产管理计划管理人不承诺投资者资产本金不受损失或者取得最低收益；第二条分别揭示了各种风险；第三条再次强调参与者本金可能会受到损失；最后加粗特别提示：客户在本风险揭示书上签字，表明客户已经理解并愿意自行承担参与平安双门楼支行汇通展博7号A期资产管理计划的风险。金祖慧亲笔在客户栏签字签日期说明其明知风险的存在而购买。3.金祖慧在决定购买展博7号计划前，在双门楼支行亲自填写了展博7号客户风险承受能力调查表，勾选了个人及家庭年收入50万元以上，证券投资资金占收入比重50%以上，投资目的是在中风险承受能力范围内使资产增值，投资年限在5年以上，投资经验丰富，风险偏好为积极型。该表明确要求在详细阅读风险揭示书、资产管理合同及计划说明书，充分知晓参与展博7号资产管理计划的风险后签字确认，金祖慧签字确认并填写了日期，进一步证明金祖慧在购买前知晓应承担的风险，也说明金祖慧符合展博7号资产管理计划投资客户风险承受能力要求。平安双门楼支行理财经理向金祖慧推荐该理财产品并无过错，符合《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条、《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条的相关规定。4.金祖慧于2016年1月8日填写开放式基金代销业务申请表4张，完成了客户签约、基金开户、电子合同签约、基金产品认购，4张表在客户签名前均有提醒：“本人确认银�在本人确认投资该基金产品前已明确告知该基金产品的风险属性与本人的风险承受能力匹配情况，本人自主决策，自担风险，自签署本申请表之日起，发生法律效力”。证明在办理该业务时，平安双门楼支行进行了4次风险提醒，金祖慧连续4次签字确认自愿承担投资风险。金祖慧风险不匹配是因其年龄超过资产委托人正常年龄，但金祖慧签署了高龄客户风险认知声明。5.金祖慧与另案当事人戴晶是母女关系，戴晶长期从事基金投资，是一名经验丰富的投资者，对投资的风险是明知的。展博7号计划存续期十年，在购买后的每个季度末月的第13日均可以退出，购买与退出只能由本人操作。金祖慧于2016年1月8日购买至2017年3月8日退出，期间有多次退出的机会而未退出，造成损失扩大，该资产管理计划目前还在存续，净值有很大提高，金祖慧选择在不恰当的时间退出，理应�己承担损失。
针对平安双门楼支行的上诉请求，金祖慧辩称：1.平安双门楼支行认为其只是代销、托管案涉基金，不是管理人，根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第七条、第八条的规定，商业银行个人理财业务按照管理运作方式的不同，分为理财顾问服务和综合理财服务。理财顾问服务是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依照上述规定，本案双方之间构成了个人理财服务关系。平安双门楼支行应该坚持投资人利益优先的原则，充分履行适当性义务，向投资人充分披露该基金的性质，尤其应当主动告知投资人该基金赎回的开放期等信息。平安双门楼支行提供的金祖慧填写的高龄客户风险认知声明中，明示金祖慧购买的产品为中风险理财产品，但是实际案涉基金是高风险理财产品。平安双门楼�行以中风险为由头，欺骗金祖慧，导致金祖慧误以为其购买的只是中风险产品，从而导致损失。2.平安双门楼支行主张风险能力调查表为金祖慧本人作出，金祖慧不认可。该调查表显示的信息与金祖慧的实际情况完全不符，金祖慧本人并没有丰富的投资经验，与最终显示的金祖慧风险承受能力为稳健型也不符。根据《证券投资基金法》的规定，虚假记载和提供虚假承诺文件的应当承担责任，平安双门楼支行伪造金祖慧风险承受能力调查表，导致了金祖慧遭受损失。3.平安双门楼支行称其多次向金祖慧确认风险不匹配，但在金祖慧购买案涉产品时平安双门楼支行从未出示过其在风险告知书中所示的相关基金产品规则、资产管理合同、投资合同书供金祖慧参考，直至一审诉前金祖慧从未见过上述材料，平安双门楼支行完全未尽到应尽义务，违反了《商业银行个人理财业�风险管理指引》的相关规定。4.平安双门楼支行指出金祖慧与戴晶系母女关系，由于戴晶的知识背景，认为金祖慧也是一名经验丰富的投资者。但金祖慧购买案涉理财产品是其个人行为，当时戴晶并不在场，整个流程是金祖慧一人完成。
金祖慧向一审法院起诉请求：1.请求判令平安双门楼支行赔偿金祖慧损失87000元及利息（以923000元为基数，自2016年1月28日起至2017年3月16日止，以87000元为基数，自2016年1月28日起至平安双门楼支行实际给付之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令本案诉讼费用由平安双门楼支行承担。
一审法院认定事实：2016年1月28日，金祖慧在平安双门楼支行处认购平安双门楼支行代销的展博7号产品101万元。为此，在购买展博7号产品同日，金祖慧在平安双门楼支行处签署了风险揭示书一份、高龄客户风险认知声明一份、客户风险承受能力调查表一份、开放式基金代销业务申请表四张。
风险揭示书抬头部分载有，为使您（客户）更好的了解展博7号产品的风险，根据法律法规和中国证监会有关规定，提供本风险揭示书，请认真详细阅读，慎重决定是否参与展博7号产品；其下，说明了展博7号产品系利益共享、风险共担的证券投资方式，管理人不承诺投资者资产本金不受损失或者取得最低收益，以及展博7号产品可能面临的市场风险、管理风险、流动性风险等十大类风险等内容。
高龄客户风险认知声明载有，65周岁（含）以上客户原则上仅可购买我行风险评级为中低风险以下（含中低风险）本行理财产品，本次您申请购买产品风险等级为中等风险，申请的产品是展博7号，风险等级测评平衡型，陈凤理财经理已详细、清晰介绍本期产品特点、产品流动性风险，�揭示该产品可能存在的投资风险以及最不利投资情形，并已提示本产品可允许购买的客户年龄上限为65周岁（含）。特别声明载明：本人已充分了解本期理财产品的内容、结构和特性，已理解并愿意承担该期产品的全部风险，本人已充分知晓本产品可允许购买的客户年龄上限为65周岁（含），但本人根据过往投资经验并且独立判断后，自愿购买本期理财产品等。
客户风险承受能力调查表首页有金祖慧签名，第二页个人填写栏内有职业、年收入等项目的勾选，第三页有展博7号产品属于高等风险的投资品种的说明，并区分了风险承受能力与展博7号产品匹配与不匹配两类客户，并分别给予说明，金祖慧在风险承受能力匹配一类客户签名处签名。
开放式基金代销业务申请表上均在表格下端声明栏内打印有：本人已详细阅读背面的客户须知并核对以上内�，充分知晓投资基金产品的风险；本人确认银行在本人确认投资该基金产品前已明确告知该基金产品的风险属性与本人的风险承受能力匹配情况，本人自主决策、自担风险等内容。其中两份申请表下方备注处还打印有“产品超过本人风险承受能力，客户已确认自愿承担风险”、“超过本人风险等级，自愿承担风险”的内容。
一审中，金祖慧对上述证据上其签名是其本人书写的事实不持异议，但主张在签字时其没有看过上述证据的内容，除签名外其余字迹不是其书写，客户风险承受能力调查表也不是其本人勾选，勾选的内容与其实际情况均不吻合。平安双门楼支行另提交了展博7号产品资产管理合同，金祖慧称其并未看到过该份资产管理合同。
2017年3月8日，金祖慧自行赎回展博7号产品，赎回金额为923000元。
一审中，金祖慧申请调取其购买展博7号产品当日平安双门楼支行的双录（即销售时的录音录像资料）。平安双门楼支行回应称根据中国银监会江苏监管局的要求各银行业金融机构在江苏辖内全部营业网点均应在2016年3月前实现风险产品销售录音录像，即案涉产品销售时尚未强制要求进行双录，平安双门楼支行当时尚未配备相关设备进行双录，故无法提供。金祖慧未能就其主张的平安双门楼支行理财经理陈述过“买到就是赚到”等内容举证证明。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。金祖慧在平安双门楼支行处购买了平安双门楼支行代销的展博7号产品，双方之间有合同关系，金祖慧基于该合同关系提出侵权之诉，须按�侵权法的规定承担相应的证明责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，金祖慧主张其购买展博7号产品造成的损失87000元，系因平安双门楼支行销售中存在致使金祖慧对产品性质产生误解的错误推介行为以及平安双门楼支行未能适当告知金祖慧展博7号产品存在风险的不作为行为所致，即平安双门楼支行存在上述两项不当行为，该行为与金祖慧的损害结果之间存在因果关系。对于该主张以及支撑该主张的要素事实，金祖慧均须承担举证责任。根据已查明的事实，金祖慧在购买产品时，平安双门楼支行按照法律法规的要求，向其出具了风险揭示书、客户风险承受能力调查表、开放式基金代销业务申请表等程序资料，并根据金祖慧的年龄特别出具了高龄客户风险认知声明，上述资料中均�确表明案涉产品为私募基金，投资方向是证券市场，并多处明确提示案涉产品存在的各项风险。金祖慧在本案审理中称其仅仅是按照理财经理的指引在要求处签名，客户风险承受能力调查表内容与其本人实际情况不符等意见，并主ＸＸ安双门楼支行存在不实推介，该陈述、主张缺乏证据证明，也显然与其年龄、社会经验以及投资金额不匹配。即便金祖慧陈述属实，在其多份签名页上也明确写明了案涉产品的性质、存在风险等内容，作为一个谨慎的投资者，在完成认购行为的过程中，金祖慧对于所购产品不属于保本型理财产品应属明知。金祖慧的购买、赎回行为均为其本人控制下的自主行为，因该行为导致的损失并未明显超过金祖慧在购买理财产品时可以作出的预测。
关于平安双门楼支行的推介行为是否符合适当性要求的问题，一审法院认为，平安双门楼�行作为案涉产品的代销人，与案涉产品管理人、投资人存在两重关系，除了积极寻找合适的投资人外，应当秉持投资人利益优先原则，根据投资人的具体情况善尽适当性义务，即衡量平安双门楼支行是否尽到适当告知义务的标准并非仅仅考量其是否形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序，而是是否通过前述程序真实的核对客户的风险承受能力并依照客户的实际情况善意作出适当告知。对于金祖慧该类高龄客户，平安双门楼支行也已作出原则上不向其销售高风险产品的内控规则，在超出规则销售时应更加严格的审核投资人的实际情况，确认其确实做好受损的准备。衡量双方各自的过错，平安双门楼支行也应对金祖慧的损失承担一定的过错责任，以不超过总损失的20%为宜，即17400元。金祖慧主ＸＸ安双门楼支行还应支付其购买案涉�品后的资金占用利息，该请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、平安双门楼支行自判决生效之日起十日内赔偿金祖慧损失17400元；二、驳回金祖慧的其他诉讼请求。如平安双门楼支行未按判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，减半收取1450元，由金祖慧负担1160元，平安双门楼支行负担290元（金祖慧已预交，平安双门楼支行在归还判决指定债务时一并将此款给付金祖慧）。
一审查明的事实，有相应证据在卷为证，本院予以确认。
二审期间，金祖慧未提交新证据；平安双门楼支行围绕其主张，依法提交证据如下：1.资产管理计划电子签名约定书，证明金祖慧是通过电子合同形式签约购买案涉产品；2.个人开户记录、风险承受度评估报告、风险提示声明，证明平安双门楼支行在金祖慧购买案涉产品时已按规定对其风险承受程度进行了评估，金祖慧对评估内容和风险提示签字确认。
本院组织了证据交换和质证。金祖慧对上述证据的真实性均予认可，对关联性不予认可，并提出客户风险承受度评估报告中选择的内容不是其本人所选，且该评估报告中没有得出评估结果。本院对上述证据的真实性予以确认，对证明力将结合其他证据综合评判。
二审中，金祖慧申请调取平安双门楼支行2017年1月3日下午的监控录像，以证明案涉理财产品销售人员陈凤的主管当日曾在大堂查看了金祖慧购买案涉产品�的双录。对此，平安双门楼支行陈述：金祖慧购买案涉产品时，其未进行双录，一审中已经提交银监会江苏监管局的相关规定；金祖慧要求调取的大堂监控录像，只保存30天，并提交公安部《银行营业场所安全防范要求》为证。
关于平安双门楼支行一审中提交的《平安汇通—展博7号特定客户资产管理计划资产管理合同》，金祖慧否认购买案涉产品时平安双门楼支行向其展示了上述合同，对此，平安双门楼支行陈述：当时向金祖慧展示了上述合同内容，具体经过是理财经理打开电脑让金祖慧自行阅览合同内容，由于合同内容较多，有100多页，金祖慧看了一会儿主动跟理财经理说介绍一下大概内容就行了，考虑到金祖慧年纪较大，理财经理按照其意愿将投资方向、预警线、止损线、客户可能面临的最大损失、产品开放期等向金祖慧进行了介绍，并找到合同相�内容告知金祖慧，金祖慧表示认可，之后进行购买流程。
本案二审争议焦点为：平安银行双门楼支行在销售中有无尽到适当性义务，应否对金祖慧承担侵权责任。
本院认为，适当性义务系指金融产品销售者在展业过程中所负有的义务，要求其将适当的产品销售给适当的客户，承担合理推荐、适当销售的义务。本案中，金祖慧主ＸＸ安双门楼支行违反适当性义务，要求其承担侵权责任，应当依照侵权责任法的规定，对平安双门楼支行在销售案涉理财产品过程中存在违反适当性义务的行为及过错承担举证证明责任。金祖慧主ＸＸ安双门楼支行违反适当性义务的具体行为包括虚假宣传和承诺，未告知其案涉理财产品存在亏损的可能，销售的理财产品风险等级与金祖慧的年龄和风险承受能力不匹配。对此，其一，金祖慧未能举证证明平安双门楼支行作出过虚假宣传和承诺。其二，平安双门楼支行提供的风险揭示书、高龄客户风险认知声明、客户风险承受能力调查表、开放式基金代销业务申请表，能够证明平安双门楼支行在销售案涉理财产品时对金祖慧进行了风险承受能力评估、告知了案涉理财产品可能存在的风险，也告知了案涉理财产品与其风险承受能力并不匹配。金祖慧主张其在上述表格上签字均是在未阅读相关内容的情况下所签，既未能举证推翻上述签字是其真实意思表示，也与其社会经验、行为能力、所投资的数额不相符合。故应当认定金祖慧购买案涉理财产品是其自主决策的结果。其三，平安双门楼支行作为专业的金融机构，在销售过程中未妥善尽到较高程度的注意义务。本案中，由于销售对象是高龄老人，案涉理财产品与其风险承受能力不匹配，此种情况下，平安双门楼支行应当更为谨慎地履行推�适当产品的义务。一审法院综合本案当事人的实际情况及案涉产品的销售过程，衡量双方当事人在销售、购买过程中各自应负的注意义务以及过错程度，认定平安双门楼支行的过错较为轻微，酌定平安双门楼支行对金祖慧的损失承担20%的过错责任，酌定幅度在合理范围之内，并无不当。
综上，金祖慧与平安双门楼支行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由金祖慧负担2320元，由平安双门楼支行负担580元。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 张殿美
审判员 陈 戎
二〇一七年十二月二十八日
书记员 汤 燕