江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3404号
上诉人(原审原告)：陈小剑，女，1985年8月2日出生，汉族，住南昌市东湖区，现住浙江省东阳市。
上诉人(原审原告)：肖建平，男，1986年3月29日出生，汉族，住南昌市东湖区，现住浙江省东阳市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：于都金和建材商行。
经营者：吴金河，男，1977年9月19日出生，汉族，住于都县。
被上诉人(原审被告)：于都锦灿装饰工程有限公司。住所地：于都县于银大道金汇民德苑*单元***室。
法定代表人：张勇。
委托诉讼代理人：曾罗发，江西发源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张风娟，江西发源律师事务所律师。
上诉人陈小剑、肖建平、上诉人于都金和建材商行（以下简称“金和商行”）因与被上诉人于都锦灿装饰工程有限公司（以下简称“锦灿公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2017）赣0731民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
肖建平、陈小剑上诉请求：一、撤销一审判决第三项，变更一审判决第一、二项为：由金和商行、锦灿公司共同连带全部赔偿肖建平、陈小剑各项损失合计1023305.44元；二、本案诉讼费全部由金和商行、锦灿公司承担。事实和理由：一审归纳争议焦点不当，导致裁判不公。陈小剑不知道窗户玻璃没有安装，对肖某2的受害没有过失，一审以未实际控制肖某2的另一监护人肖建平明知窗户玻璃未安装为由确定由肖建平、陈小剑自负90%的责任没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国安全生产法》《建筑工程安全生产管理条例》《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，金和商行、锦灿公司作为装修施工方，明知11层高的外墙玻璃未安装，存在较大安全隐患，仍未采取在危险部位设置明显安全警示标识等相应安全措施预防和消除危险，导致事故发生，是事故发生的根本原因，应按无过错责任原则承担全部赔偿责任。肖建平、陈小剑主张的损失952845.44元于法有据，应予认定。
金和商行上诉请求：改判金和商行不承担赔偿责任；案件受理费由其他当事人承担。事实和理由：陈小剑没有出庭，事实无法查清，法律适用不当，应按金和商行的上诉请求改判。玻璃安装由金和商行负责不会错，但事发前肖建平、陈小剑、锦灿公司、工作人员均要求金和商行暂缓安装，要求等做好外防水和贴好瓷砖后再安装玻璃，金和商行只能将玻璃安装工作暂时搁置，因此未安装玻璃不是金和商行的过错，不能归责给金和商行，应由肖建平、陈小剑、锦灿公司负全部赔偿责任。另外，肖建平、陈小剑拖欠锦灿公司工人工资和材料款，造成锦灿公司工程没有及时完工，否则金和商行需要安装的玻璃也早就安装好了，就不会发生本案事故。金和商行有采取必要措施对作业交叉处所存在的风险进行预防义务，事实上金和商行已在未安装玻璃的地方放了一些木板阻拦，当时还发了现场的照片给肖建平、陈小剑。2017年1月27日，肖建平、陈小剑没有通知金和商行，强求锦灿公司三工人开门进入没有完工的工地。其实，肖建平早几天已看过工地，对工程质量无异议，对没完工是知情的。晚上进入没完工的11层工地，工地没装灯，看不见什么，危险重重，金和商行要是知道肖建平、陈小剑会去绝对会不准其进入施工场地。肖建平、陈小剑事前并未通知金和商行会去工地查看，金和商行也无人员在现场，相关事项不知情，也无法阻止，没有责任。根据肖建平的陈述，当时陈小剑一手抱着小孩，一手拿着手机看，铃声一响接电话，小孩怎么掉下死亡的原因只有陈小剑自己知道，肖建平、陈小剑没能证实自己的清白和无过错，金和商行没有人员在场，不清楚事故究竟是怎么发生的，不承担责任。
肖建平、陈小剑辩称，金和商行的上诉不成立。事实和理由：金和商行自己也认可现场环境危险，可以证明危险的存在，可以证明金和商行、锦灿公司没有设置警示标识，没有采取必要的安全防护措施。金和商行以存在工资和材料款纠纷为由要求不承担侵权赔偿责任与本案事实不相符。金和商行只是说曾经用过模板阻拦，但是该模板在事发前已被施工人员搬离，对肖建平的女儿受害时已经丧失了安全保护作用，因此该理由不成立。
金和商行辩称，玻璃未安装是因为房东肖建平、陈小剑和锦灿公司均要求不要这么快装上去，要求等他们做好防水和贴好瓷砖再装上去，有通话记录为证，所以金和商行工人装完架子就走了。金和商行的经营者刘金河还发了信息给肖建平、陈小剑。
被上诉人锦灿公司辩称，金和商行一审并未对法院归纳的争议焦点提出异议。阳光房玻璃的安装不由锦灿公司负责，是由金和商行负责。肖建平、陈小剑是案涉房屋的所有权人，是装饰装修工程的设计人、主要材料提供人，自己就是房屋装饰装修工程的生产经营者，本案不适用其主张的过错推定责任原则。锦灿公司与金和商行的的业务没有交叉，未对金和商行的施工产生影响。金和商行迟迟不安装玻璃是因为其与肖建平、陈小剑就进度款项及设计施工的问题存在矛盾，搁置了安装玻璃，与锦灿公司无关。现场风险因素的存在肖建平与陈小剑是明知的。肖建平、陈小剑是涉案房屋的所有权人、房屋装修的设计方，其主动要求前往，其他人无权干涉，其携带年幼子女前往应承担可能引发的风险。肖建平、陈小剑要求查看房屋时，锦灿公司的员工提出时间已晚，房屋未完成电的安装，是否改为明日查看，肖建平、陈小剑执意要继续前往。在进入装修房间之后，锦灿公司的员工又多次提醒阳光房玻璃未安装及大人要看好孩子。锦灿公司作为带领前往施工现场的一方已尽到了谨慎的提示义务。肖建平、陈小剑要求查看房屋时，锦灿公司的员工已尽合理的提示和告知义务。在事发现场，目击证人看到肖明珠的母亲因处理手机信息面放下怀中的肖明珠，任其自己行走，而不予监管。死者肖某2为未满二周岁的幼儿，其监护人对其有十分的监护义务。因此，对死者肖明珠负有主要责任的人为肖明珠的监护人，而非他人。监护人肖建平、陈小剑应承担起其自身应承担的责任，一审关于其应承担责任的划分并无不妥。锦灿公司之所以未提出上诉，完全是出于人道主义，认可一审判决确定的赔偿金额，希望能给受害人家庭些许宽慰，并非认可自己有过错和责任。
肖建平、陈小剑向一审法院起诉请求：1.请求依法判令两被告共同向原告支付医疗费2496.94元、死亡赔偿金874280元、丧葬费26068.5元、精神抚慰金50000元，共计952845.44元；2.本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月23日，原告肖建平与被告锦灿公司签订了《室内装修工程施工合同》，约定由被告锦灿公司负责原告肖建平购买的天成名都五栋1101房的部分装修工程，承包方式为被告锦灿公司包工包辅料施工材料，原告肖建平提供主材。被告锦灿公司所承包的工程不含铝合金门窗的安装。2016年11月15日，原告肖建平与被告金和商行签订《永兴玛尚精品门窗工程合同书》，约定由被告金和商行负责安装铝合金平开窗。合同签订后，被告金和商行为原告肖建平装修的房屋客厅阳台安装了铝合金框架及部分玻璃窗。因被告锦灿公司需在铝合金框架外侧阳台贴磁砖，所以被告金和商行暂未在铝合金框架下方安装玻璃。2017年1月26日晚，原告肖建平、陈小剑携带女儿肖铭萱、肖某2，并在被告锦灿公司工作人员的陪同下，前往装修房屋查看装修情况。当时，正在装修的房屋内尚未安装灯饰，屋内光线较暗。原告陈小剑的女儿肖某2由其抱进房屋内，由于肖某2不愿意被抱着，原告陈小剑将其放到房屋内的地上。不久，肖某2从客厅阳台掉下。事故发生后，肖某2被送往于都县人民医院抢救，经抢救无效死亡，花费医疗费2496.94元。死者肖某2于2015年6月26日出生，系非农业家庭户口。原告肖建平在浙江省东阳市工作，并缴纳了自2015年6月始至2017年4月的养老保险。原告陈小剑及其女儿肖某2一直随肖建平在东阳市生活。事故发生前，原告肖建平曾到装修现场查看装修情况，且已明知客厅阳台的铝合金玻璃未安装完毕。庭审中，原告肖建平、陈小剑将诉请的金额由952845.44元变更为1023305.44元。一审法院认为，依据原、被告在庭审中的诉辩及举证材料，本案争议的焦点归纳为：（一）关于二原告作为死者肖某2的监护人应否承担责任及承担责任比例的问题；（二）关于二被告应否承担赔偿责任及承担责任比例的问题；（三）关于原告方损失金额的确定及二被告承担赔偿金额的问题。（一）关于二原告作为死者肖某2的监护人应否承担责任及承担责任比例的问题，二原告应当意识到夜晚携带幼童前往尚在装修的房屋可能存在风险，应对肖某2的人身安全尽到审慎注意义务，但进入施工现场后将肖某2放到地上任其自行玩耍，作为肖某2父母的原告其监护责任显属不力。同时，事发前原告肖建平曾到装修现场查看过装修情况，已明知铝合金平窗玻璃未安装完毕，其对该风险未引起足够注意，其主观存在重大疏忽。综上，原告事故的发生存在重大过错，酌定其对损害结果承担90％的责任。（二）关于二被告应否承担赔偿责任及承担责任比例的问题，被告锦灿公司在阳台处贴面砖施工项目与被告金和商行安装铝合金平开窗下侧玻璃项目存在施工作业交叉问题，即铝合金平窗下侧玻璃需待其外侧完成面砖粘贴施工后，再行安装，故双方均有采取必要措施对作业交叉处所存在的风险进行预防的义务。二被告均系专业从事装饰施工的企业，其应当意识到位于11楼的阳台未完全封闭会给他人造成风险，也应采取措施对未安装玻璃处进行必要的遮挡，从而防止损害结果的发生，现因二被告未对涉案房屋的施工现场尽到安全管理职责，对事故的发生存在一定过错，故应当对损害结果承担相应的赔偿责任。鉴于铝合金平窗施工主体为被告金和商行，其承担的过错责任应大于被告锦灿公司，综合考虑造成肖某2的死亡后果的可归责因素，酌定被告金和商行对损害结果承担7％的赔偿责任，被告锦灿公司对损害结果承担3％的赔偿责任。（三）关于原告方损失金额的确定及二被告承担赔偿金额的问题，根据相关法律法规及司法解释，原告方的损失核定为医疗费2496.94元、死亡赔偿金944740元、丧葬费26068.5元、精神损害抚慰金30000元，以上各项合计1003305.44元，由原告肖建平、陈小剑承担90％的赔偿责任，即902974.9元，由被告金和商行承担7％的责任，即70231元，由被告锦灿公司承担3％的责任，即30099元。综上所述，被告金和商行向原告肖建平、陈小剑赔偿70231元；被告锦灿公司向原告肖建平、陈小剑赔偿30099元；驳回原告肖建平、陈小剑的其他诉讼请求。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条、第三十条第一款之规定，作出如下判决：一、被告于都锦灿装饰工程有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告肖建平、陈小剑30099元；二、被告于都金和建材商行于判决生效后十五日内赔偿原告肖建平、陈小剑70231元；三、驳回原告肖建平、陈小剑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5717元，由原告肖建平、陈小剑负担5145元，由被告于都锦灿装饰工程有限公司负担172元，由被告于都金和建材商行负担400元。
本院二审期间，上诉人肖建平、陈小剑申请证人肖某1出庭，拟证明锦灿公司的施工管理人员现场没有提醒注意安全方面的事实。上诉人金和商行质证认为，当时金和商行工作人员不在场，证人所说是否属实不清楚。被上诉人锦灿公司质证认为，证人与肖建平有利害关系，他们是同学，同时也没有在举证期限内10日前提出，因不符合最高院关于证据规则的相关规定，仅凭证人一人陈述不能认定案件的事实，根据最高院的相关规定，有利害关系的证人的证言不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人肖建平、陈小剑述称，证人的出庭作证程序合法，当庭陈述的事实客观真实，与在一审出庭的三个证人的证言大部分是一致。证人的证言内容也是涉及到本案证明的事实具有关联性，因此证人作证可以作为本案的证据使用。本院经审查认为，证人参与了案涉工程的设计，且事发时证人在场，其关于在场人员、锦灿公司有在乘电梯时提醒注意安全、事故发生的直接原因的陈述基本与本案当事人的陈述一致，本院对相关事实予以认定。关于现场是否有提示注意安全及其具体事项的问题，上诉人肖建平、陈小剑主张没有，锦灿公司不予认可，金和商行没有工作人员在现场，争议较大，综合本案现有证据尚不足以证实该事实存在。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人陈小剑、肖建平是案涉工程的定作人，房屋所有人，有权查看工地施工、设计情况，受事故伤害的肖某2是其前往工地查看时携带的幼年家属，事故的发生属多因一果的情形，故一审判决按过错责任原则归责并无不当。上诉人陈小剑、肖建平晚上携带尚为幼童的女儿肖某2前往没有照明尚在施工的房屋查看装修和玻璃窗设计情况，应知肖某2自由活动非常危险，应确保肖某2不脱离自己的严密监护。上诉人陈小剑、肖建平未监护好肖某2，导致肖某2自由活动时发生事故，具有较大过错，是事故发生的主要原因。上诉人金和商行、被上诉人锦灿公司同在一房屋施工，未相互配合完善工地安全管理，是事故发生的次要原因。综合各当事人的过错程度及原因力大小，一审判决确定上诉人金和商行承担7%的赔偿责任，被上诉人锦灿公司承担3%的赔偿责任，上诉人陈小剑、肖建平自负90%的责任并无不当。一审判决对本案合理损失的认定亦无不当。综上所述，上诉人陈小剑、肖建平与上诉人金和商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5517元，由上诉人陈小剑、肖建平负担5215元，上诉人于都金和建材商行负担302元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟华龙
审 判 员 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
二〇一七年十二月十九日
代理书记员 郭燕华
代理书记员 甘美玉