山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3484号上诉人（原审被告）：青岛集力运输集团有限公司，×。法定代表人：臧家存，×。委托诉讼代理人：徐山，山东光浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：范海英，女，×。被上诉人（原审原告）：青岛鑫南方装饰工程有限公司，×。法定代表人：王建涛，×。委托诉讼代理人：刘振民，山东琴安律师事务所律师。上诉人青岛集力运输集团有限公司（以下简称集力集团）因与被上诉人青岛鑫南方装饰工程有限公司（以下简称鑫南方装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第7497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人集力集团的委托诉讼代理人徐山、范海英，被上诉人鑫南方装饰公司的委托诉讼代理人刘振民，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。集力集团上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书，依法改判驳回鑫南方装饰公司的一审诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由鑫南方装饰公司承担。事实与理由：一、因鑫南方装饰公司施工质量问题导致集力集团另行委托他方维修产生的费用损失66435元应当从鑫南方装饰公司工程款中扣除。1、鑫南方装饰公司存在施工质量问题，集力集团另行委托他方维修产生费用66435元的事实清楚，应被依法认定。因鑫南方装饰公司就涉案装修工程防水存在严重质量问题，导致涉案工程卫生间部分外墙、内外、天花板等部位存在严重质量问题，导致集力集团分别另行委托第三方青岛世纪龙鹏装饰工程有限公司、黄岛区俊泰天和装饰材料店对上述质量问题进行了修复，产生修复费用66435元，上述事实集力集团一审已经提交与该两第三方单位形成的维修合同、收款凭证、验收单以及该两单位为本次诉讼出具的证明，证据充分。2、根据涉案工程《建筑装饰工程施工合同》关于工程款的支付约定，维修费用可以在工程款中扣除，集力集团无需另行诉讼或反诉。集力集团与鑫南方装饰公司就涉案项目工程签订的《建筑装饰工程施工合同》第12.3条明确约定“保修金5%，保修期壹年，保修期满，保修金将扣除维修款、罚款，保修金余款壹月内全部支付给承包方”。因此当集力集团面对鑫南方装饰公司施工质量问题严重又拒不维修的情况下另行委托第三方进行的维修的费用可以直接从工程款中扣除。3、集力集团向鑫南方装饰公司发出的维修通知应当认定通知有效。《建筑装饰工程施工合同》中未约定双方在合同履行过程中相互通知应当采用何种送达方式，即没有作出限制。因此当集力集团发现鑫南方装饰公司施工出现质量问题后，电话联系未果，通过向鑫南方装饰公司法定代表人王建涛邮箱先后发送了《关于青岛香樟花园大酒店寻找第三方维修卫生间外墙的通知》、《卫生间内墙维修通知》进行送达并无不当。集力集团一审提交了上述通知文本、邮箱记录、QQ邮箱设立查询，庭审过程中鑫南方装饰公司也明确承认该邮箱确系其法定代表人王建涛邮箱，也确认邮箱中有上述邮件。王建涛并非普通工作人员，其身份决定了其足以代表鑫南方装饰公司收取任何文件。二、鑫南方装饰公司施工逾期严重，根据双方合同约定支付工程款时应当扣除221086.70元。1、施工逾期事实清楚。涉案《建筑装饰工程施工合同》约定竣工时间为2012年5月20日，实际完工时间为2013年3月31日，根据合同第9.2条的规定，每逾期一日按结算值千分之二罚款。根据审计报告，涉案工程结算值为1065478.07元，理应支付884346.80元的罚款，即使按日万分之五的标准计算也应扣除221086.70元。2、逾期施工罚款可以从工程款中直接扣除。根据集力集团与鑫南方装饰公司就涉案项目工程签订的《建筑装饰工程施工合同》第12.3条明确约定“保修金5%，保修期壹年，保修期满，保修金将扣除维修款、罚款，保修金余款壹月内全部支付给承包方”，即罚款等违约金性质的款项均可从工程款中直接予以扣除。鑫南方装饰公司答辩称，集力集团的上诉请求不能成立，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回集力集团的上诉请求，维持原判。鑫南方装饰公司向一审法院起诉请求：1、集力集团向鑫南方装饰公司偿还拖欠工程款265478.07元及违约金88720.59元（计算时间从2013年6月4日至起诉时即2015年7月13日，按银行贷款利率5.35%的三倍计算），上述共计354198.66元；2、集力集团承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2012年3月21日，鑫南方装饰公司、集力集团签订《建筑装饰工程施工合同》（发包人为集力集团，承包人为鑫南方装饰公司），工程名称为香樟花园大酒店，工程地点为青岛开发区武夷山路409号，工程内容为装饰、装修、水、电、安装工程；承包范围为三、四层客房装修水电安装（包括弱电管盒的预留与预埋及水电系统干线）；开工日期为2012年3月21日，竣工日期为2012年5月20日，合同工期日历天数60天；工程质量标准：参照国家质量验收保准；合同包干单价执行报价清单标准，工程量按实结算；甲乙双方驻现场代表，甲方驻现场代表于云国（工程师）；乙方驻现场代表王建涛；工期延误按规定每日计算值千分之二执行；保修金5%，保修期壹年，保修期满，保修金将扣除维修款、罚款，保修金余款壹月内全部无息支付给承包方；甲方同意如约支付各阶段款项，逾期支付的，乙方可给予通知并自应付之日15天的宽容期，该宽容期内甲方仍未支付的，为违约，违约责任按同期银行贷款利率的3倍计算；本工程保修期为1年，在保修期内乙方不能及时维修，委托甲方维修，费用在保修费用中扣。鑫南方装饰公司、集力集团于2012年3月21日签订补充协议，约定两层楼的上、下水、电的管路开槽机垃圾清运干净，甲方此时应预付乙方总造价的10%，待乙方隐蔽工程完工甲方付乙方工程总造价30%，工程进入80%甲方付总工程造价的20%，工程完工验收甲方付工程造价35%，余款5%保修金一年内付清；本协议工程概算壹佰伍拾万元。鑫南方装饰公司提交的青岛恒信工程造价咨询事务所于2014年1月8日出具的报告书载明涉案工程审定值为1065478.07元，集力集团对鑫南方装饰公司出具的报告书予以确认。集力集团已支付鑫南方装饰公司工程款815000元。鑫南方装饰公司主张涉案工程的竣工时间为2012年11月，集力集团对鑫南方装饰公司主张不予认可，认为竣工时间为2013年3月。集力集团主张因涉案工程存在质量问题，曾向鑫南方装饰公司发送电子邮件，要求鑫南方装饰公司维修涉案工程，集力集团提交的电子邮件打印件显示电子邮件的发送人为青岛香樟花园大酒店。鑫南方装饰公司主张其法定代表人王建涛确实收到了2013年7月19日的邮件，但并没有看到该份邮件，双方也没有针对该邮件进行协商。集力集团未书面通知鑫南方装饰公司维修涉案工程。集力集团提交的2014年3月4日向鑫南方装饰公司发送的电子邮件打印件显示涉案工程所在的酒店营业时间为2013年3月31日。集力集团主张委托青岛世纪龙鹏装饰工程有限公司、黄岛区俊泰天和装饰材料店维修了涉案工程，共支出维修费用67002元，要求将该笔维修费从工程款中扣除，并提交了青岛世纪龙鹏装饰工程有限公司、黄岛区俊泰天和装饰材料店出具的证明、维修合同、收据、验收单予以证明。鑫南方装饰公司对集力集团提交的证据不予认可。集力集团提交青岛香樟花园大酒店出具的证明载明：该涉案工程建成后由我公司具体适用和维修，就该工程的维修事宜，我公司与鑫南方装饰公司收发了相关的函件、通知等书面材料，并由我公司与鑫南方公司进行了往来结算并支付了部分款项，以上行为均是我公司代集力集团作出。鑫南方装饰公司对集力集团提交的证明不予认可。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、集力集团是否应支付鑫南方装饰公司工程款265478.07元及违约金88720.59元。2、集力集团主张的违约金、维修费、检测费、审计费是否应从工程款中扣除。结合庭审情况，一审法院分析判定如下：1、鑫南方装饰公司、集力集团签订的《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定和法律规定履行各自的义务。根据集力集团提交的电子邮件可以证实涉案工程所在的酒店于2013年3月31日开始营运，且青岛恒信工程造价咨询事务所于2014年1月8日出具的报告书中载明审定值为1065478.07元，集力集团已支付鑫南方装饰公司815000元，故尚未支付鑫南方装饰公司工程款的数额应为250478.07元。因鑫南方装饰公司、集力集团签订的合同并未约定集力集团可通过电子邮件方式通知鑫南方装饰公司维修涉案工程，而集力集团提交的电子邮件打印件显示电子邮件的发送人为青岛香樟花园大酒店，该酒店并未合同当事人，且没有证据证明集力集团向鑫南方装饰公司发送维修通知，故一审法院对集力集团要求从工程款中扣除维修费67002元的抗辩主张不予支持。2、鑫南方装饰公司要求集力集团按照银行贷款利率5.35%的三倍支付自2013年6月4日至2015年7月13日的违约金，集力集团认为违约金过高，应当按照同期贷款利率支付违约金。根据鑫南方装饰公司、集力集团签订的合同及补充合同，涉案工程的保修金为53273.90元（1065478.07元×5%）。虽涉案工程于2014年1月8日进行结算，但根据集力集团提交的电子邮件可以证实涉案工程所在的酒店于2013年3月31日开始营运，而鑫南方装饰公司、集力集团在合同中约定鑫南方装饰公司应给予集力集团15天的宽容期，并约定保修金应于保修期满后一月内无息支付，故集力集团应于2014年1月24日前支付鑫南方装饰公司工程款197204.17元，于2014年4月15日前支付鑫南方装饰公司保修金53273.90元。虽合同约定宽容期满后如集力集团未支付违约责任按照银行贷款利率的3倍计算，但鑫南方装饰公司并未提供证据证明其损失，而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，一审法院认为集力集团应按照中国人民银行发布的同期同类流动资金贷款基准利率上浮30%计息向鑫南方装饰公司支付违约金为宜，过高部分，一审法院不予支持。3、集力集团主张鑫南方装饰公司逾期完工应该支付违约金，违约金应从工程款中扣除，鑫南方装饰公司对集力集团的主张不予认可，因集力集团未提起反诉，故一审法院不予审理。集力集团要求从工程款中扣除审计费及检测费，并无事实与法律依据，故一审法院对集力集团的主张不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条、十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、青岛集力运输集团有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛鑫南方装饰工程有限公司工程款250478.07元；二、青岛集力运输集团有限公司于判决生效之日起十日内以197204.17元为本金按照中国人民银行发布的同期同类流动资金贷款基准利率上浮30%计息向青岛鑫南方装饰工程有限公司支付自2014年1月24日起至2015年7月13日止的违约金；三、青岛集力运输集团有限公司于判决生效之日起十日内以53273.90元为本金按照中国人民银行发布的同期同类流动资金贷款基准利率上浮30%计息向青岛鑫南方装饰工程有限公司支付自2014年4月15日起至2015年7月13日止的违约金；四、驳回青岛鑫南方装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6613元，由青岛鑫南方装饰工程有限公司负担1936元，由青岛集力运输集团有限公司负担4677元。二审期间，上诉人称涉案工程双方未进行竣工验收，主张有些零散工程被上诉人未完工。被上诉人也未提交证据证明涉案工程已经竣工验收。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，依据《最高人民法院》第十三条之相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，上诉人称涉案工程未经竣工验收，但其自认已经将涉案工程交付使用，且上诉人也未提交有效证据证明涉案工程存在质量问题，故上诉人擅自使用后，又以使用部分质量存在问题为由请求从涉案工程款中扣除维修费67002元，于法无据，本院不予采信。关于上诉人主张的逾期完工违约金问题，本院认为，因上诉人未在一审提起反诉，本案不予处理。综上，上诉人集力集团的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4677元，由上诉人青岛集力运输集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯 娜审判员 王昌民审判员 杨保国二〇一七年十二月二十八日书记员 吴苗苗书记员 王 晶