安徽省颍上县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）颍民一初字第03482号
原告：陶孝鸿，男，1978年3月15日出生，回族，城镇居民，住安徽省颍上县。
委托代理人：彭冬青，安徽慎诚律师事务所律师。
被告：钱其军，男，1968年8月20日出生，汉族，农村居民，住安徽省颍上县。
被告：陈道清，男，1965年7月3日出生，汉族，农村居民，住安徽省颍上县。
以上两被告的共同委托代理人：刘传茹，安徽刘传茹律师事务所律师。
被告：颍上县慎城镇詹家岗社区居民委员会，住所地安徽省颍上县慎城镇詹家岗社区。
法定代表人：郑辉，该社区主任。
原告陶孝鸿与被告钱其军、陈道清、颍上县慎城镇詹家岗社区居民委员会为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭进行了审理。原告陶孝鸿及其委托代理人彭冬青，被告钱其军、陈道清的共同委托代理人刘传茹到庭参加诉讼。被告颍上县慎城镇詹家岗社区居民委员会经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告陶孝鸿诉称：钱其军、陈道清承建了颍上县慎城镇詹家岗社区居委会五里安置房的建设，施工地位于颍上县××桥东侧××村境内。钱其军、陈道清承建上述工程后，施工建设了一部分。2012年3月27日，因无钱继续垫资建设，钱其军、陈道清将未完成的工程转包给陶孝鸿，并签订了协议书。协议签订后，陶孝鸿按约定进行了建设施工，实际为钱其军、陈道清完成了三十间二层半毛坯房屋的土建、门窗、外墙瓷砖、水路电路预留等建设项目，共产生工程材料费、工人工资、水电费、运输费、机械费与其他杂项开支合计132万余元。施工期间，钱其军、陈道清向陶孝鸿支付了40万元工程款，尚欠陶孝鸿各项工程款92万元。陶孝鸿多次与钱其军、陈道清协商要求支付，但以各种理由欠拖不付。请求依法判令钱其军、陈道清支付陶孝鸿工程款92万元及利息，同时承担本案诉讼费。
被告钱其军、陈道清辩称：本案漏列当事人，涉案工程系钱其军、陈道清、刘建、陶孝鸿和吕群等人合伙承建，刘建、吕群应当列为本案的当事人。双方所签的建筑工程承包协议书经安徽省颍上县人民法院（2015）颍民一初字第02111号民事判决确认无效，根据法律规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因此，陶孝鸿要求支付全额工程款于法无据。双方于2012年3月27日所签订的协议并没有按协议履行，因而不能作为结算工程款依据，工程量应以有效的付款单据凭证计算。请求依法驳回陶孝鸿的诉讼请求。
经审理查明：2012年3月27日，钱其军、陈道清将其承建的颍上县慎城镇詹家岗社区居委会五里村安置房工程的剩余部分转包给没有资质的陶孝鸿，双方签订了协议书，钱其军、陈道清为甲方，陶孝鸿为乙方。该协议约定：由乙方出资承建原甲方承建的慎城镇五里村安置房工程的剩余部分，该工程的剩余部分为由东向西的三十间二层半的房屋，此房屋原由甲方承建，东面十五间已经建成两层（楼板未放），西面十五间已经建成一层（没浇顶），现由乙方出资全部建成二层半（此房屋要与后两排已经建成的一样）；原工地甲方所剩的一切材料现归乙方无偿使用（包括所剩红砖、钢材、水泥等）；付款方式：房屋建成后，由甲方付给陶孝鸿工程款132万元，但前提必须是甲方从慎城镇要到工程款，甲方要保证第一批工程款全部支付给乙方，直到全部工程款付给乙方后，甲方才有权支配剩余款项；乙方只负责三十间房屋的承建，不负责其他房屋和配套设施的建设等。合同签定后，陶孝鸿组织工人进行了施工，涉案工程于2013年底完工。建设期间，钱其军、陈道清共支付陶孝鸿工程款40万元。涉案工程完工后，颍上县慎城镇詹家岗社区居民委员会陆续将涉案工程部分房屋交付安置户入住使用，但涉案工程至今未竣工验收。后双方为工程款发生纠纷，陶孝鸿于2015年4月20日诉讼至本院，经本院准许，陶孝鸿于2015年6月3日撤回起诉。2015年5月22日，钱其军、陈道清诉讼至本院，要求确认钱其军、陈道清与陶孝鸿于2012年3月27日签订的协议书无效，本院经审理后，于二〇一五年七月三十日作出（2015）颍民一初字02111号民事判决，判决：钱其军、陈道清与陶孝鸿于2012年3月27日签订的协议无效。
以上事实有本院民事裁定书、民事判决书、双方签订的协议书、费用清单、现场照片及当事人当庭陈述等在卷证实，且经双方当事人当庭举证、质证，足以认定。
本院认为：钱其军、陈道清与陶孝鸿于2012年3月27日签订的协议已经本院判决无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，颍上县慎城镇詹家岗社区居民委员会将涉案工程部分房屋交付安置户入住使用，并未在使用过程中对涉案工程质量提出异议，钱其军、陈道清也未证明涉案工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故陶孝鸿要求钱其军、陈道清参照双方于2012年3月27日签订的协议约定支付剩余工程价款的诉称，于法有据，本院予以支持。陶孝鸿诉请钱其军、陈道清支付工程款利息，因其没有建筑施工企业资质导致合同无效，具有过错，该损失应由陶孝鸿自行承担，故该项请求，本院不予支持。对钱其军、陈道清辩称涉案工程未竣工验收不予支付工程款的意见，理由不足，本院不予采信。颍上县慎城镇詹家岗社区居民委员会经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交相应证据，应视为放弃对陶孝鸿事实主张的抗辩。陶孝鸿要求颍上县慎城镇詹家岗社区居民委员会支付工程款的诉称，因其未能举证证明颍上县慎城镇詹家岗社区居民委员会是否欠付工程款及欠付工程价款范围，故本院不予支持。钱其军、陈道清辩称其与案外人刘建、吕群是合伙关系应当列为本案当事人的意见，本院认为，首先双方当事人在本案审理过程中均未提出申请追加当事人，其次在本院2015年5月22日受理的钱其军、陈道清与陶孝鸿确认合同无效纠纷一案中（2015颍民一初字02111号），钱其军、陈道清承认涉案工程系两人合伙承建，未提到还有其他合伙人，且该事实已为本院发生法律效力的裁判所确认，再次根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，即使钱其军、陈道清与他人合伙，其二人对合伙的债务仍然承担连带责任。如果偿还合伙债务超过两人应当承担的数额，有权向其他合伙人追偿。因此，是否追加当事人不影响钱其军、陈道清承担民事责任。故对钱其军、陈道清的该辩称意见，本院不予采信。钱其军、陈道清辩称其与陶孝鸿系合伙关系，无证据证明，本院不予采信。钱其军、陈道清辩称涉案工程没有完工及工程量有异议的意见，因无证据证明，本院不予采信。综上，参照双方于2012年3月27日签订的协议约定，涉案工程总价款为132万元，扣除钱其军、陈道清已付的40万元，钱其军、陈道清还应支付陶孝鸿工程款92万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告钱其军、陈道清于本判决生效之日起十五日内支付原告陶孝鸿工程款92万元；
二、驳回原告陶孝鸿其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13000元，由被告钱其军、陈道清负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审 判 长 黄海燕
人民陪审员 李先坤
人民陪审员 汤 峰
二〇一六年七月十一日
书 记 员 白 雪
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。