江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民再56号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：黄刚，男，1984年2月23日生，汉族，住江西省修水县。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）江西赣能股份有限公司抱子石水电厂。住所地：江西省修水县四都镇六都村。
主要负责人：陈万波，该厂厂长。
委托诉讼代理人：石国平，该公司党办主任。
委托诉讼代理人：杨永平，该公司员工。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：江西省人才服务有限公司。住所地：江西省南昌市二七北路***号*座。
法定代表人：刘克平，该公司经理。
委托诉讼代理人：徐智，该公司副部长。
申诉人黄刚因与被申诉人江西赣能股份有限公司抱子石水电厂（以下简称抱子石水电厂）、江西省人才服务有限公司（以下简称省人才公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2013）九中民三终字第48号民事判决，向本院申请再审，本院作出（2014）赣民申字第134号民事裁定，驳回黄刚的再审申请。黄刚仍不服，向检察机关申诉。江西省人民检察院作出赣检民（行）监[2014]36000000104号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）赣民抗字第11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察员王华、代理检察员戴诚出庭。申诉人黄刚、被申诉人抱子石水电厂委托诉讼代理人石国平、杨永平及省人才公司委托诉讼代理人徐智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省人民检察院认为，1.黄刚在抱子石水电厂工作期间，按照抱子石水电厂劳动规章规定，每三天需要安排一天进行值班，值班期间不能脱岗也不能自由支配行动，遇有突发情况需要随时听从调遣和指挥，黄刚24小时值班时间应当全部属于劳动时间，二审判决认为黄刚在岗时间不能全部属于工作时间，适用法律确有不当。2.根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第五条，《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳动部发[1997]271号）第一条、第六条的规定，企业实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度；根据企业的生产实际情况可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制；采取综合计算工时工作制的，在综合计算周期内的总工作时间不应超过总法定标准工作时间。黄刚与省人才公司签订的《劳动合同书》中约定：工作时间执行定时工作制，每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时，每日加班不超过三小时，每月不超过三十六个小时。实际工作中黄刚在抱子石水电厂执行的是“上一天班休息两天”工作制，黄刚每月从事变电站值班维护工作时间为240小时，远超过劳动法中规定的每月166.64小时的法定标准工作时间。二审判决认为黄刚在抱子石水电厂工作期间不存在加班事实，适用法律确有不妥。
申诉人黄刚称，二审对于黄刚上班一天休息两天，每周至少工作72小时的事实定性错误，一方面认定上班一天，另一方面又认为这一天24小时不是全部上班劳动，从而未支持黄刚要求支付加班工资的请求，适用法律存在错误。另，二审对汛期等特殊时期的加班情况没有认定，遗漏了当事人的诉讼请求。故请求撤销二审判决，改判抱子石水电厂和省人才公司支付黄刚加班工资106795.71元。
抱子石水电厂辩称，黄刚上一天班休息两天，但这并不意味着一天24小时都在上班，中间有吃饭休息时间，若全部认定为加班，显失公平。
省人才公司辩称，二审判决正确，同意抱子石水电厂的答辩意见。
黄刚向一审法院起诉请求：判令抱子石水电厂支付因无理解除劳动合同的补偿金、支付解除劳动合同之前的基本工资1100元/月、补发未交的保险金5000元和接到解除劳动合同之前应交纳的医保社保、支付加班工资109337元。
一审法院认定事实：2005年12月，黄刚应聘到抱子石水电厂工作。2006年1月1日，黄刚在抱子石水电厂办公室签订临时工聘用合同，聘用单位为修水县新苑物业管理有限公司，合同期限为2006年1月1日起至2006年12月31日。合同约定：黄刚的工作内容为抱子石水电厂设备管理部机械维护，劳动报酬为每月800元（其中包括工资500元、奖金100元、津贴100元，养老、医疗保险100元），虽然签订合同的聘用单位为修水县新苑物业管理有限公司，但黄刚的工资由抱子石水电厂以现金的方式支付。2007年11月28日，抱子石水电厂以万方物业有限公司的名义发放通知，告知黄刚等人办理解除聘用手续。在此期间，黄刚未入养老、医疗等社会保险。2007年12月20日，黄刚与省人才公司签订劳动合同书，约定合同期间为2007年12月24日至2013年12月23日。黄刚与省人才公司确认劳动关系后，省人才公司为黄刚缴纳了社会保险，黄刚被派遣到抱子石水电厂工作。2012年7月28日，黄刚被抱子石水电厂要求停职。2012年8月3日，抱子石水电厂向省人才公司发函，将黄刚退回省人才公司。从2012年8月起，黄刚未领取工资。2012年9月14日，黄刚以抱子石水电厂为被申请人向修水县人事劳动争议仲裁院申请仲裁，要求确认与抱子石水电厂存在劳动关系，抱子石水电厂继续履行劳动合同，并由其支付停职期间的工资1100元/月，2008年前依法应交的保险金5000元，2005年至停职期间的加班工资109337元，如抱子石水电厂要解除劳动关系，依照劳动合同法支付相关补偿金。2012年9月17日，黄刚诉至法院提出前述诉请。2012年10月，黄刚收到省人才公司邮寄的解除合同的通知，该通知的时间为2012年8月1日。双方均认可黄刚离职前十二个月的平均工资为1382.64元。2012年江西省最低工资标准为870元/月。2006年1月至解除合同时止，黄刚在抱子石水电厂分别从事了变电站运行及维护工作及厂房维护工作。黄刚在从事变电站运行及维护工作期间，上一天班休息两天，由于工作的特殊性，抱子石水电厂要求黄刚上班期间24小时在岗。黄刚在从事厂房维护工作时，与国家机关、事业单位一样实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。
一审法院认为，2006年至2007年，与黄刚形成劳动关系的是抱子石水电厂。2007年12月24日，黄刚另行与省人才公司签订了书面的劳动合同，至此，黄刚与省人才公司是劳动关系。省人才公司将黄刚派遣到抱子石水电厂工作，抱子石水电厂为用工单位，作为用工单位的抱子石水电厂及派遣单位的省人才公司均为适格的被告。庭审中，抱子石水电厂和省人才公司没有充分的证据证明其解除与黄刚劳动合同的合法性，故对黄刚要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持，由省人才公司支付黄刚1382.64元/月×5×2=13826.4元，抱子石水电厂承担连带赔偿责任。2012年8月至10月，抱子石水电厂已将黄刚退回省人才公司，黄刚无工作期间，作为派遣单位的省人才公司应向黄刚支付870元/月×3=2610元。关于黄刚请求的加班工资，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业根据工作性质不能统一安排休息的，可以根据实际情况灵活安排周休息日。黄刚上一天班休息两天，不存在周休日再安排休息的情况。黄刚在上班时，由于工作性质，抱子石水电厂要求其24小时在岗，但黄刚并不必须24小时持续劳动。故黄刚认为工作时间超过劳动定额的时间，要求抱子石水电厂支付加班工资的请求，没有事实及法律依据，不予支持。黄刚从事厂房维护工作，未提供证据证明其加班的情况，故其要求的这段时间的加班工资，不予支持。黄刚请求2006年至2007年的社会保险5000元，未超过相关法律规定，予以支持。
一审判决：一、由抱子石水电厂于本判决生效后十五日内支付黄刚2006年至2007年的社会保险5000元；二、由省人才公司于本判决生效后十五日内支付给黄刚解除劳动合同的赔偿金13826.4元，解除合同前三个月的工资2610元，合计16436.4元，并缴纳解除合同前三个月的社会保险，抱子石水电厂承担连带责任；三、驳回黄刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，由抱子石水电厂承担5元，省人才公司承担5元。
黄刚、抱子石水电厂、省人才公司均不服一审判决，提出上诉。黄刚上诉请求确认其与抱子石水电厂存在劳动关系，判令抱子石水电厂支付其加班工资106795.71元。抱子石水电厂上诉称一审判决其一次性补偿黄刚社会保险费5000元，认定省人才公司违法解除与黄刚的劳动关系，是错误的，请求依法撤销一审判决。省人才公司上诉称一审认定其违法解除与黄刚的劳动关系错误，请求将本案发回重审或撤销一审判决第二项。
二审认定事实：抱子石水电厂制订的《运行交接班管理标准》、《考勤管理标准》和《生产现场管理标准》均由该厂标准化委员会提出，然后由该厂负责人陈万波批准，该三项标准只有《考勤管理标准》的发布时间为2007年6月15日，另二项标准没有发布时间。其他案件事实与一审一致。
二审法院认为，一、关于黄刚是否与抱子石水电厂有劳动关系的问题。虽然在2006年1月1日，黄刚与修水县新苑物业管理有限公司签订临时工聘用合同，但黄刚的工作内容为抱子石水电厂设备管理部机械维护，在2007年11月28日，抱子石水电厂以九江万方物业管理有限公司的名义告知黄刚解除聘用手续，但此期间，黄刚的工资一直由抱子石水电厂发放，且抱子石水电厂未提供其他证据材料证明修水新苑物业管理有限公司、九江万方物业管理有限公司与黄刚形成劳动关系，故一审认定2006年至2007年与黄刚形成劳动关系的是抱子石水电厂正确。2007年12月24日，黄刚另行与省人才公司签订书面的劳动合同，省人才公司将黄刚派遣至抱子石水电厂工作，抱子石水电厂为用工单位，根据我国劳动法律法规的规定，劳务派遣单位与用工单位应当对于劳动者的损害承担连带赔偿责任。故一审判决抱子石水电厂与省人才公司连带赔偿黄刚的损失于法有据。二、省人才公司、抱子石水电厂是否系违法解除劳动合同。2012年8月，抱子石水电厂以黄刚违反相关企业管理制度为由，致函省人才公司要求解除与黄刚的劳动关系，省人才公司接到此函后向黄刚发出《通知》，自2012年8月1日起解除与黄刚的劳动关系。但我国劳动法规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会平等协商确定。抱子石水电厂、省人才公司以黄刚违反该厂制订的《运行交接班管理标准》、《考勤管理标准》、《生产现场管理标准》为由将黄刚辞退不符合法律规定。此外，即使依照抱子石水电厂的相关管理规定，从本案现有证据来看，没有证据表明黄刚连续旷工十五天和一年内累计旷工时间超过三十天，故抱子石水电厂将黄刚辞退亦没有事实依据，一审法院认定系违法解除与黄刚的劳动关系正确。三、关于是否应当支持黄刚提出的加班工资的上诉请求。我国相关劳动法律规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业根据工作性质不能统一安排休息的，可以根据实际情况灵活安排周休息日。黄刚由于其工作性质的特殊性，其实行上一天班休息两天的工作时间，不存在周休日再安排休息的情况；抱子石水电厂虽要求其24小时在岗，但黄刚并不必须24小时持续劳动。故黄刚认为工作时间超过劳动定额的时间，要求抱子石水电厂支付加班工资的上诉请求，没有事实及法律依据，不予支持。四、关于抱子石水电厂上诉提出一审法院不应当直接判决给付黄刚5000元社会保险费的问题。社会保险系国家为保障公民在年老、疾病等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利而制定的相关法律制度，社会保险应当按照国家规定由用人单位与劳动者按照各自承担的缴费比例，由社会保险机构办理，而不是由用人单位直接将应当缴纳的费用直接给付劳动者，故对于抱子石水电厂此项上诉请求，予以支持。
二审判决：一、维持江西省修水县人民法院（2012）修民初字第1320号民事判决第（二）、（三）项，即第（二）项：“由省人才公司于本判决生效后十五日内支付给黄刚解除劳动合同的赔偿金13826.4元，解除合同前三个月的工资2610元，合计16436.4元，并缴纳解除合同前三个月的社会保险，抱子石水电厂承担连带责任”；第（三）项：“驳回黄刚的其他诉讼请求”。二、撤销江西省修水县人民法院（2012）修民初字第1320号民事判决第（一）项，即：“由抱子石水电厂于本判决生效后十五日内支付黄刚2006年至2007年的社会保险5000元”；三、抱子石水电厂于本判决生效之日起十五日内为黄刚补缴2006年、2007年度社会保险费，各自应当缴纳的金额以社会保险经办机构计算为准。四、驳回黄刚、抱子石水电厂、省人才公司其他上诉请求。本案一、二审案件受理费共计40元由抱子石水电厂、省人才公司各自负担20元。
本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.黄刚24小时在岗时间可否全部认定为工作时间；2.黄刚的工作时间能否构成加班的事实。对于第一个争议焦点，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第五条的规定，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。由于工作性质的特殊性，黄刚在抱子石水电厂实行的是上一天班休息两天的工作时间，上班期间要求24小时在岗。黄刚在再审庭审中称上班期间，有时会自己骑车外出吃饭，有时会叫同事送餐过来吃，每餐大概用餐时间为半小时，另，抱子石水电厂在变电站内安排了休息室，可以进行休息，若遇到停电或厂里打电话过来，就要处理相关事情，休息时间不确定。可见黄刚在上班期间虽要求24小时在岗，但仍有一定的用餐和休息时间，并非24小时持续工作，故二审认定黄刚在岗时间不能全部认定为工作时间，并无不当。对于第二个争议焦点，因黄刚并未提供证据证明除去用餐和休息时间，其每天工作时间具体有多少，是否超过了法定标准工作时间，故二审未支持其要求抱子石水电厂和省人才公司支付加班工资的诉讼请求，并无不当。另，黄刚在一审其中一项诉请为要求抱子石水电厂支付加班工资109337元，一、二审法院经审理驳回了该项诉请，并不存在遗漏诉讼请求的情形。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄刚的再审请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持江西省九江市中级人民法院（2013）九中民三终字第48号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄建文
审 判 员 闵遂赓
审 判 员 胡爱菊
二〇一七年八月七日
代书记员 付 涵