安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终407号
上诉人（原审原告）：周轩锐，男，2009年4月13日出生，汉族，住安徽省天长市,
法定代理人：许某，女，1978年7月29日出生，汉族，住安徽省天长市，系原告周轩锐母亲。
法定代理人：周某，男，1980年2月16日出生，汉族，住安徽省天长市，系原告周轩锐父亲。
上诉人（原审被告）：天长市人民医院，住所地安徽省天长市建设东路194号,组织机构代码48612247-Ｘ。
法定代表人：许长松，该院院长。
委托诉讼代理人：王学翥，安徽诚天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王义中，安徽诚天律师事务所实习律师。
上诉人周轩锐与上诉人天长市人民医院医疗损害责任纠纷一案，前由天长市人民法院于2016年11月24日作出（2016）皖1181民初1759号民事判决，周轩锐不服向本院提起上诉。本院于2017年3月20日作出（2017）皖11民终212号民事裁定，撤销原判，将本案发回天长市人民法院重新审判。天长市人民法院依法重新组成合议庭对本案进行了审理，于2017年11月20日作出（2017）皖1181民初1622号民事判决。宣判后，周轩锐、天长市人民医院均不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：周轩锐母亲许某在怀孕期间多次到天长市人民医院门诊并进行相关检查，2009年4月12日许某在天长市人民医院住院待产，2009年4月13日凌晨2时20分左右周轩锐出生，出生时窒息、颅内出血、左臂丛神经损伤、右锁骨骨折。周轩锐出生后即被送至南京××××等地医院抢救、治疗。2010年1月9日，经滁州市医学会技术鉴定，天长市人民医院对周轩锐的医疗行为构成三级甲等医疗事故，天长市人民医院承担主要责任。周轩锐遂诉至原审法院要求天长市人民医院赔偿周轩锐因医疗事故受到的损失。原审法院在（2009）天民一初字第1204号，（2010）天民一初字第1730号判决书中对周轩锐的部分损伤进行了判决，判决生效后，周轩锐因为需要继续治疗，经天长市医患纠纷人民调解委员会调解，对2010年11月22日至2012年12月25日期间的各项费用进行调解，于2012年3月29日、2013年1月4日达成调解协议天医调（2012）第5号和天医调（2013）第1号。之后的相关费用因调解不成，周轩锐再次起诉至原审法院，案经该院（2014）天民一初字第00671号民事判决，以及本院（2014）滁民一终字第01366号判决处理。该生效判决对周轩锐的伤残等级、2012年12月25日至2014年6月23日之间医疗费用及残疾赔偿金等相关项目作出判决。因周轩锐于2014年6月24日至2016年8月31日之间（共799天，其中在北京积水潭医院、复旦大学附属华山医院寻医治疗17天）又往返上海、北京进行康复治疗，产生医疗费等损失。故周轩锐再次诉至原审法院，请求天长市人民医院赔偿相关损失117187.78元及承担诉讼费用。
原审法院确认本案一审中的争议焦点是：周轩锐主张的后续康复治疗医疗费及相关交通费、住宿费、伙食费、护理费、营养费是否应当支持。
1、后续康复治疗医疗费及因治疗产生的交通费、伙食费、住宿费方面。公民的健康权受法律保护。周轩锐因天长市人民医院的医疗过错造成损害，天长市人民医院应依法承担赔偿责任。因此起医疗事故经技术鉴定医方承担主要责任，故原审法院认定天长市人民医院承担70%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”在本案中，天长市人民医院对康复治疗的必要性和合理性都持有异议但未举证证明，故应当承担举证不能的不利后果。周轩锐因其损伤在本地治疗缺乏效果，根据医嘱确有必要到省外专业医院治疗，因客观原因不能住院，对其陪护人员实际发生的交通费、住宿费、伙食费中合理部分，天长市人民医院应予赔偿，鉴于周轩锐提交的住宿费发票、城际交通费发票及医药费发票时间、地点、人数、次数相互吻合，对此发票予以采信。周轩锐主张医疗费中关于购买长臂支具的800元，因未提供医疗机构处方，故不予支持。关于市内交通费，因周轩锐提交的市内交通费发票缺少起止时间，不能证明实际发生的交通费用，原审法院根据周轩锐治疗地点、治疗期间、治疗次数及陪护人数酌定省外市内交通费50元/天、本地市内交通费10元/天。关于伙食费，原审法院参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算即50元/人/天。综上，周轩锐产生的损失有：医疗费27239.04元、交通费10553.5元、住宿费6279元、伙食费2550（50元/人/天×17天×3人），合计46621.54元。
2、护理费、营养费方面。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。本案中，周轩锐现已经定残并能正常上学，那么周轩锐应举证证明其护理级别，而周轩锐未就其护理级别举证，应承担举证不能的责任。故周轩锐起诉要求的护理费91246元，不予支持。周轩锐主张营养费23970元，因未提供医疗机构的意见或司法鉴定意见，故不予支持。
综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决：1、被告天长市人民医院于判决生效之日起五日内赔付原告周轩锐因医疗事故产生的费用及损失32635.08元。此款直接汇入：天长市人民法院执行专户。开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司天长市支行。开户账号：93×××37；2、驳回周轩锐的其他诉讼请求。案件受理费2644元，由原告周轩锐负担1908元，由被告天长市人民医院负担736元。
周轩锐上诉称：1、周轩锐尚为幼儿，不能独自赴外地医院治疗，需要家人陪同，故会产生护理费用，周轩锐所主张并非护理级别费用，原审法院认为周轩锐未能举证护理级别而不支持护理费，属适用法律错误；2、周轩锐在手术后按医嘱一直佩戴支具，此项费用一直包含在医药费中，原审法院以没有医疗机构处方不予支持，属认定事实错误。请求依法改判支持周轩锐护理费63872.2元、长臂支具费用560元，并由天长市人民医院承担一、二审诉讼费用。
天长市人民医院答辩称：原审法院对周轩锐主张的护理费和营养费、长臂支具费用，在适用法律和事实认定上符合客观事实，因没有相应依据，法院未予支持的判决是正确的，请求驳回周轩锐的上诉。
天长市人民医院上诉称：1、双方纠纷已经原审法院（2014）天民一初字第00671号民事判决和滁州市中级人民法院（2014）滁民一终字第01366号判决处理过，且已发生法律效力，天长市人民医院已经履行了全部义务，周轩锐的治疗已经终结，此后发生的费用不具有合理性；2、天长市人民医院在一审中虽提出了鉴定申请，但因没有相应鉴定依据故鉴定不能，此也说明周轩锐治疗没有依据。请求撤销原判，依法改判驳回周轩锐的诉讼请求，由周轩锐承担一、二审诉讼费用。
周轩锐答辩称：周轩锐一直持续治疗，左臂丛神经损伤康复治疗是长期的，周轩锐有医嘱及相应治疗方案，天长市人民医院对上述治疗的合理性没有证据，应承担不利的法律后果。周轩锐本次主张的后续治疗费用有法律依据，请求驳回天长市人民医院的上诉。
二审中，双方当事人均未提供新的证据材料。本院对原审查明事实予以确认。
本院综合双方的上诉、答辩意见，确认二审中双方争议焦点为：1、护理费用与长臂支具费用是否应予支持；2、天长市人民医院是否应当承担相应的赔偿责任。
关于争议焦点1。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第4款规定“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”该条明确规定了对于受害人定残后护理费用的确定必须明确护理级别。在前案的处理中，生效的法律文书确认了周轩锐已经定残。故周轩锐现主张护理费用，必须举证证明相应的护理级别，否则应承担举证不能的法律后果。周轩锐关于护理费用的主张缺乏事实依据，且与法律规定不符，本院不予支持。至于长臂支具费用一节，原审判决阐述清楚，符合法律规定，本院予以确认。
关于争议焦点2。原审判决阐述清楚，符合法律规定，且亦与生效法律文书确定的赔偿责任一致，本院予以确认。另外，天长市人民医院上诉称该院一审中申请鉴定，后“因没有相应鉴定依据故鉴定不能”，此与南京医科大学司法鉴定所《终止鉴定告知书》所载“鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的”而决定终止鉴定工作，亦不相符。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理允当，周轩锐、天长市人民医院的上诉均不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2644元，由上诉人周轩锐负担1322元、天长市人民医院负担1322元。
本判决为终审判决。
审判长 周海燕
审判员 谭庆龙
审判员 张明勇
二〇一八年三月一日
书记员 杜元亨
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。