天津市宁河区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0117民初3410号原告：天津市西青区森淼源苗木种植基地，住所地天津市西青区张家窝镇西琉城村东。经营者：栾颖，女，1970年6月7日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：宋长缨，北京市英格律师事务所律师。被告：天津市浩地园林公司景观工程有限公司，住所地天津市北辰区北辰科技园区汀江路11号。法定代表人：段磊，总经理。委托诉讼代理人：赵萍，该公司职员。原告天津市西青区森淼源苗木种植基地（以下简称森淼源公司）与被告天津市浩地园林公司景观工程有限公司（以下简称浩地园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月11日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告森淼源公司的经营者栾颖及委托诉讼代理人宋长缨，被告浩地园林公司的委托诉讼代理人赵萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森淼源公司向本院提出诉讼请求：1.要求浩地园林公司立即支付“宁河朝阳花园一期景观工程”尚欠工程款5161378元及至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年6月5日至2016年10月17日利息为1711152.36元）。本息合计6872530.36元；2.本案诉讼费用、鉴定费用由浩地园林公司承担。事实和理由：原告与被告于2010年9月30日共同签订“协议书”一份，约定由原告承建“宁河朝阳花园”小区围墙工程，施工范围为原被告双方确定的施工图纸及工程量清单内的全部工程，合同价款为365000元。合同签订后，原告依约进场施工，除按照施工合同的要求履行了施工义务外，原告又依照被告的指示完成了警卫室、花架、木亭、休息广场、园路、散水铺装、景石点缀、绿化等一系列增项工程，上述工程于2011年6月5日全部竣工完毕验收合格。原告实际施工工程量远超原、被告所签“协议书”内容，原告多次与被告协商要求对上述“协议书”项下及增项工程进行结算并催讨工程款，被告始终拖延。2014年7月22日原告单方出具结算书交被告（结算价格为5161378）后继续催讨，被告拒绝确认结算价格，仍然拖延支付工程结算款项,故原告起诉。被告浩地园林公司在法定期限内未提交书面答辩，庭审中辩称，同意按鉴定意见书确定的金额及被告付款情况支付工程款，不同意支付利息，鉴定费用依法承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据如下：证据1、《协议书》一份，证明原、被告于2010年9月30日签订了涉案工程的施工合同；证据2、《竣工验收报告》一份，证明原告将涉诉绿化等工程施工完毕，被告工作人员对绿化等工程进行了验收，验收结果为合格；证据3、《工程量清单》一份，证明原告承建本案涉诉工程的工程量情况，该工程量清单已经由被告工作人员签字确认；证据4、《工程量清单竣工结算价》一份，证明原告依照双方约定的依据，即天津市2012版《天津市仿古建筑及园林工程预算基价》对本案涉诉工程进行了结算，结算价为5161378元；证据5、竣工图纸（光盘），证明本案诉争工程竣工图纸已经制作，同时证明本案诉争工程也已经竣工，被告也已经使用；证据6－8、证人于某建造师证、培训记录卡、建造师信息卡、天津建筑网查询单、于某证人证言各一份，证明于某为天津市浩地园林公司景观工程有限公司职工，工程质量经于某确认为合格，同时也对工程量予以确认；证据9－15、2010年11月12日、2011年6月28日、2011年10月8日、2011年11月30日、2011年5月14日、2011年7月14日、2014年6月26日由宁河县供水站出具的客户发票，证明原告向宁河县供水站购买水花费15529.41元，并花费电费280元用于本案诉争绿化工程的施工及养护用水；证据16－35、劳务分包协议、银行汇款单及收条、以车抵工程款协议书、结算单、木材买卖合同、工矿产品购销合同、绿化养护合同等，证明原告2010年10月10日开始为本案涉案工程进行施工、养护及向他人付款情况等。被告在本案第三次开庭时提交向原告付款单据一组，金额为7735608.48元，证实被告给付原告款项7735608.48元应折抵本案工程款。但在最后一次庭审中，被告撤回部分付款单据，重新提交被告向原告的付款单据(复印件)及《承诺书》共15份，合款1468123.17元，证明上述款项应抵扣本案的工程款，请求法院依法认定。经庭审质证，被告对原告提供的证据1无异议；对证据2－5认为系原告单方制作，无被告工程师周安生的确认，不予认可；证据6－8不予认可，经调取本院案件卷宗，在（2015）宁民初字第581号案件中，经原告森淼源基地申请，证人于某到庭接受双方当事人的质询。证人于某当庭陈述，2010年10月，受被告法定代表人段磊的指示，到宁河朝阳花园一期项目负责工程进度、工程质量和工程量的确认工作。原告森淼源基地承建宁河朝阳花园一期绿化工程、900多米围墙、2个开闭站、景观、亭子、园路等。原告森淼源基地提交的《竣工验收报告》及《工程量清单》，证人于某确认确为其所签。证人于某当庭还陈述，其到宁河县朝阳花园项目负责并无书面授权书，当时朝阳花园一期项目负责人是周安生，其于2010年12月离开宁河朝阳花园项目。其与被告并无劳动合同，亦未在被告公司办理社会保险等。对证人于某的证言及其提供的两份证据，被告认为不能证实，于某受被告的授权在朝阳花园一期项目确认工程量，且于某所签署的工程量清单和竣工验收报告均在其离开涉诉工程工地后，故对证人证言的证明目的，被告不予认可。原告对被告撤回部分证据无异议，对被告重新提供的付款单据予以认可，同意将被告付款1468123.17元从工程款中扣除。对上述证据，本院认为，被告对原告提供的证据1无异议，本院予以确认；证人于某与被告并无劳动合同、聘用合同或存在社会保险关系，进而无法认定证人于某系被告的工作人员，亦无法确定《竣工验收报告》的真实性，故对原告提交的证据2、5及证人证言的证明目的，本院不予采信。其他证据结合《鉴定意见书》综合认定。被告对证据9－15相关票据的真实性未提出异议,但称养护系被告物业工作人员所做，原告上述证据不足以证明原告对施工工程进行了后期养护。本院对证据9－15，结合原告是否与被告签订养护合同等综合认定原告是否进行养护的情况。被告对证据16－35，认为系原告单方制作，不予认可。上述证据本院结合《鉴定意见书》综合认定。原告对被告提供的证据无异议，本院予以确认。2017年3月13日，依原告申请，本院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司（以下简称森宇咨询公司）对森淼源公司在浩地园林公司“宁河朝阳花园一期”景观工程及增项工程已经施工完毕的工程进行造价鉴定。2017年7月17日，森宇咨询公司出《具鉴定意见书》。经质证，被告对该《鉴定意见书》无异议；原告对《鉴定意见书》的质证意见为：1、“宁河朝阳花园一期景观工程”养护由原告实施，原告提供的《工程量清单竣工结算价》包含3年的养护费用。根据定额每平方米22.12元的标准，按实际施工面积16028.10元计算，三年养护费用为1063024元。如按市场价格计算应为675000元；2、待定项两项应计入工程造价，因两项工程被告对工程量及单价已经确认。综上要求在《鉴定意见书》认定的4356654元基础上，增加造价1063024元和待定项两项合款97779元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月30日，原告与被告签订《协议书》，约定：发包人（甲方）：浩地园林公司。承包人（乙方）：森淼源公司。工程名称：宁河朝阳花园工程。工程地点：天津市宁河县芦台镇朝阳花园小区。工程内容：小区围墙工程。承包范围：双方确定的施工图纸及工程量清单内的全部工程。开工日期：2010年10月1日。完工日期：2010年10月30日。工程质量标准：达到天津市园林绿化工程施工质量验收合格标准。合同价款365000元（每延米730元，共500延米，最终以实际面积作为结算依据），此费用包含乙方向甲方交纳的该工程总造价7%的管理费用及税金，即25550元。同时约定工程款支付的方式：乙方进场后，甲方预付200000元，整体完工经监理及甲方确认后支付工程量的70%，工程竣工验收合格后付工程款至90%，竣工资料提交合格竣工结算完成后支付工程款至95%，预留工程款的5%为工程质保金，保修期满后第一个月内全部付清质保金。合同订立后，原告组组织人员进场施工，除按照《协议书》的要求履行了施工义务外，原告又依照被告的要求完成警卫室、花架、木亭、休息广场、园路、散水铺装、景石点缀、绿化等一系列增项工程。原告提供了2011年6月5日《竣工验收报告》及2014年7月22日《工程量清单竣工结算价报告》，结算价格为5161378元，被告均未确认。其中《工程量清单竣工结算价报告》第49项的项目名称记载“养护两年”。原告提供2012年4月10日《宁河朝阳花园一期绿化养护合同》载明，原告自2012年5月1日将天津市浩地集团有限公司开发的宁河朝阳花园一期绿地建设养护项目委托案外人于绪良进行养护管理，第一年养护费192336元，第二年养护费160280元，第三年养护费112196元。因被告拖欠原告工程款，原告曾经两次起诉。其中2015年2月11日，原告曾以（2015）宁民初字第581号案件起诉天津浩地集团有限公司（以下简称浩地公司），要求浩地公司支付工程款4800000元。该案中，证人“于某”出庭接受双方当事人质询。证人于某当庭陈述，2010年10月，受被告法定代表人段磊的指示，到宁河朝阳花园一期项目负责工程进度、工程质量和工程量的确认工作。原告森淼源基地承建宁河朝阳花园一期绿化工程、900多米围墙、2个开闭站、景观、亭子、园路等。原告森淼源基地提交的《竣工验收报告》及《工程量清单》，证人于某确认是其所签。同时于某陈述，自己与被告并无劳动合同，亦未在被告公司办理社会保险等。其到宁河县朝阳花园项目负责并无书面授权书，当时朝阳花园一期项目负责人是周安生，于某于2010年12月离开宁河朝阳花园项目。该案因原告未提供其与浩地园林公司的《协议书》，原告以浩地公司为被告提起诉讼，本院以原告无法证实与浩地公司之间存在建设工程施工合同关系，判决驳回原告的诉讼请求。原告上诉后，又在二审中撤回上诉。2015年8月7日原告以（2015）宁民初字第2767号案件起诉浩地公司及浩地园林公司，要求二被告给付原告工程款5161378元。2016年6月30日，原告撤诉。上述两案中，原告均提交了《工程量清单竣工结算价》证实原告施工工程的价款。至2016年10月11日本次起诉，被告浩地园林公司法定代表人及委托诉讼代理人与浩地公司的法定代表人及委托诉讼代理人未发生变化。2017年3月13日，依原告申请，本院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司（以下简称森宇咨询公司）对森淼源公司在浩地园林公司“宁河朝阳花园一期”景观工程及增项工程已经施工完毕的工程进行造价鉴定。2017年3月15日原告缴纳鉴定费用210000元。2017年7月17日，森宇咨询公司出具鉴定意见书，载明：“七、鉴定意见：7.1、由天津市西青区森淼源苗木种植基地已施工完毕的‘宁河朝阳花园一期’景观工程及其增项工程，鉴定出的工程造价为4684574元，扣除向甲方交纳7%的费用后为4356654元，人民币（大写：肆佰叁拾伍万陆仟陆佰伍拾肆元）；7.2、另外待定项2项，共计105139元，扣除向甲方交纳7%的费用后为97779元，人民币（大写：玖万柒仟柒佰柒拾玖元）。”。六、需要说明的问题：“6.1、对勘验现场时双方认定已死亡的或已不存在的柿子树、合欢、榆叶梅未计入造价中；6.2、原告提供的完工后继续养管三年的相关资料，共计432275元，由于该资料无被告认可的痕迹，本报告中未含该项费用；6.3、对当事人提供的量单中：第十六项C200混泥土地面以及第二十项楼房散水铺面包砖，由于图纸中未标注具体位置、尺寸、做法，无法进行复核，因而以双方签字的工程量计算出造价后，列入待定项，由法院根据当事人的陈述进行判决”。被告付款金额合计1468123.17元。本院认为，原、被告在协商一致的情况下订立的《建设工程施工协议书》建立在双方平等、自愿基础之上，并已实际履行，该合同真实、合法、有效，双方应按合同约定履行各自义务。原告按被告要求完成协议书约定的工程及增项工程后，被告应及时履行付款义务。《鉴定意见书》中工程造价4684574元，扣除向甲方交纳7%的费用后为4356654元，该项工程造价双方无异议，本院予以采纳。本案争议焦点为：1、《鉴定意见书》中待定项如何认定；2、原告主张养护费用是否真实发生，养护费用如何认定；3、逾期给付工程款的利息如何计算；4、鉴定费用应如何承担。首先，《鉴定意见书》中待定项2项，共计105139元，扣除向甲方交纳7%的费用后为97779元，因被告对上述工程量已经确认并予以认可，鉴定单位按照工程量计算出的造价，原告已实际施工完成该工程量，本院应予采纳，该97779元款项被告应向原告支付；其次，关于养护问题。原告提供的购买水、更换水表等相关发票，不能直接证实原告进行绿化养护的情形，原告在证据33中提供的2012年4月10日《宁河朝阳花园一期绿化养护合同》用以证实，原告自2012年5月1日将天津市浩地集团有限公司开发的宁河朝阳花园一期绿地建设养护项目委托案外人于绪良进行养护管理，三年养护费用为464812元。而原告在其提供的2014年7月22日《工程量清单竣工结算价》中养护一项中注明“养护两年”，同时原告要求按定额确定的每平方米22.12元，施工面积16028.10平方米，三年养护费用1063024元及质证意见中的其他计算方法与其提供的《宁河朝阳花园一期绿化养护合同》存在矛盾，原告未提供与被告之间关于养护的直接证据，原告要求被告支付养护费用1063024元，证据不足，本院不予支持。被告付款1468123.17元应从工程款中扣除，原告对此表示认可，本院予以判准。综上,被告浩地园林公司应向原告支付工程款4454433元（4356654+97779），扣除被告付款1468123.17元，被告应付原告工程款2986342.83元。第三，关于逾期利息的计算问题。原告与被告签订的《建设工程施工协议书》虽对被告给付预付款及工程款的支付做出约定，但鉴于工程标的从最初365000元增加到几百万元，工程内容做出重大变更后，双方对付款时间未明确约定。原告提供2011年6月的《竣工验收报告》后，双方未进行结算。2014年7月的《工程量清单竣工结算价》也没有被告确认的证据。综合上述因素，本院酌定，以原告在2015年2月11日第一次起诉主张权利时开始计算工程款利息为宜。原告要求被告自2011年6月5日支付利息的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，原被告对利息没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第四，关于鉴定费用如何承担的问题。本院认为，涉案工程造价鉴定由原、被告双方引起，原告缴纳的鉴定费用应由原、被告各承担50%。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告天津市浩地园林公司景观工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告天津市西青区森淼源苗木种植基地工程款合计2986342.83元，并支付逾期利息（计算办法：自2015年2月11日起至工程价款实际支付之日止，以2986342.83元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59908元，由被告天津市浩地园林公司景观工程有限公司承担30690元，由原告天津市西青区森淼源苗木种植基地承担29218元。鉴定费用210000元由原、被告分别承担105000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  张东兴审 判 员  张 立人民陪审员  岳 敏二〇一七年十一月三十日书 记 员  郑庆福附法律规定：1、《中华人民共和国合同法》第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的应当支付迟延履行金。