新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新42民终字605号
上诉人（原审原告、再审被申请人）：沙湾县诚信驾驶员培训学校。
住所地：新疆塔城地区沙湾县伊宁路*号。
负责人：冯强，该校校长。
委托代理人（特别授权）：廖思益，沙湾县大泉北郊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、再审申请人）：沙湾县银达建材有限责任公司。
住所地：塔城地区沙湾县三道河子镇78区北一路**栋***层。
法定代表人：景兆智
委托代理人（一般代理）：吕大智，新疆天正律师事务所律师。
上诉人沙湾县诚信驾驶员培训学校（以下简称诚信学校）因与被上诉人沙湾县银达建材有限责任公司（以下简称银达公司）分期买卖合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2015）沙民再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诚信学校的委托代理人廖思益、被上诉人银达公司的委托代理人吕大智到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
上诉人诚信学校上诉称，本案程序存在违法之处，不应由沙湾县人民法院审理，请求撤销沙湾县人民法院（2015）沙民再初字第1号民事判决书，改判：判令被上诉人赔付上诉人预付商砼款5000元，打地坪人工费56000元，计61000元；由被上诉人承担一、二审诉讼费用和司法鉴定费36000元。
被上诉人辩称，再审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审再审认定的事实：诚信驾校与银达公司于2012年4月24日签订商品砼销售合同。合同约定：1、工程地点诚信驾校训练地坪；2、砼强度C20,单价280元/方；6、预付现金5000元，余款在2012年10月30日前付清全部商砼款，合同签订后被申请人预付货款5000元；合同约定2012年4月29日-2012年5月6日，7天的供货期。银达公司向诚信驾校供应了混凝土764方，单价280元，货款213920元。2012年5月诚信驾校雇佣许太平人工打地坪，5月30日打完的，在地坪打完后使用过程中两个月发现地坪起砂问题。2012年10月15日就地坪起砂问题，诚信驾校与银达公司、许太平签订协议书，协议书约定：1、甲方（即诚信驾校）于2012年4月购买乙方（银达公司）混凝土764方，价值213920元，用于甲方校内场地打地坪，地坪面积大约7000平方。2、甲方雇佣丙方（许太平）为施工人员，共计施工期7天，3、在地坪打好后两个月出现地坪表面局部出现起砂的情况，时至今日，三方人员对此事多次研究协商，都没有找出地坪起砂的原因。4、即日三方对于该地坪出现的问题应承担的责任作出划分，甲方购买乙方的混凝土，雇佣乙丙方施工，现甲方提出对该地坪所用的混凝土强度需作鉴定，若是甲方（文意应为乙方）提供的混凝土标号或质量存在问题就由乙方承担一切的经济损失（重新打地坪需要的料款和工钱）；若是乙方提供的混凝土达到标号、质量也没有问题，那么就属于丙方施工责任，甲方付清所欠乙方商混款。5、该协议自三方签字后，甲方要委托有资质的鉴定部门对甲方校场内地坪取样进行强度鉴定，鉴定全过程（取样、试压、出结果）必须三方在场，待鉴定结果出来后责任方承担全部鉴定费用。2013年4月8日，诚信学校对混凝土质量进行鉴定，新疆中远（2013）法文签字141号鉴定意见书：一、地坪有起砂、脱皮、开裂现象，不符合规范。二、地坪所使用的混凝土强度推定值为9.7MPa-11.8MPa,不符合合同约定要求C20。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，原、被告2012年10月15日签订的协议是当事人真实意思的表示，被违背法律、行政法规强制性规定，是有效合同。本案纠纷是买卖合同质量违约纠纷，不是产品责任（产品侵权）纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条对合同是否履行发生争议，由负有履行义务的当事人承担举证责任。再审申请人对提供混凝土质量合格承担举证责任。被申请人对所打地坪履行了用振动板夯实和地坪保养义务承担举证责任，原告对自己的诉讼请求即主张对方违约承担举证责任。再审申请人提供书证二混凝土验收单一份，在验收单中表注作为结算的依据，不是作为质量验收的依据。书证二沙湾县质佳建材检测有限公司的证明不予认证，该检材是沙湾银达有限责任公司送检的，不是抽检的，检测试压块六块是原审被告单方取样的，检材取样的程序不合法，该证据的真实性、关联性、合法以及证明效力的盖然性不予认证。再审申请人举证的银达公司出厂质量证明书、银达公司混凝土配合比例通知单是自书证据，混凝土立方抗压强度检验报告的试压块是送检的，不是随机抽检的，送检概率小，到不到证据盖然性程度，再审申请人一天一班次生产混凝土300方，30车。申请人不能证明每批次、每车都预留了试压预制块，也不能证明送到诚信驾校的每车混凝土是合格的，该证明的关联性与证据效力盖然性不予认证。（2013）法文签字141号鉴定意见书与本案的关联性以及鉴定意见的科学性本院不予认证。因为本案地坪起砂是三方协议确认的事实，所打地坪起砂按照施工合同的要求是不合格地坪可以确认。争执焦点是造成问题的原因不明。局部起砂、空鼓、开裂的结果是原材料水泥标号不足，还是施工不规范造成，在（2013）法文签字141号鉴定意见书中并没有鉴定分析造成问题的原因，鉴定意见书并没有明确原因作成因分析。按照买卖混凝土合同约定：打地坪混凝土振捣及保养是需方诚信驾校的合同义务，诚信驾校在履行合同中对所打地坪有用振动板夯实和保养义务。地坪是否振动夯实和撒水保养、施工程序是否规范是否影响混凝土的强度，只有鉴定意见没有原因分析的鉴定，鉴定是不科学的，该鉴定意见与鉴定目的也不相匹配，故该鉴定意见与本案的关联性不予认证。当事人纠纷的焦点是不合格地坪造成的原因，鉴定意见书对原因并没有分析，诚信驾校在履行合同中对所打地坪有用振动板夯实和保养义务负举证责任，但并没有举证。原审判决没有排除施工方是否尽到合同义务，以鉴定意见当然认定地坪出现的问题就是混凝土质量问题，以结果推论责任，认定事实不清，证据不足。故原审判决认定违约责任认定事实不清、证据不足，依法应当撤销。许太平是地坪施工方，案件的处理结果虽与其有利害关系，但原审原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定自愿处分自己的诉讼权利，不损害国家利益，当事人的诉讼权利应当尊重。原审作出（2013）沙民二初字第135-1号民事裁定书，裁定准许原告撤回对被告许太平的起诉，当事人未提出异议，（2013）沙民二初字第135-1号民事裁定书再审予以维持。
原审原告沙湾县诚信驾驶员培训学校提供的证据不足以证明当事人的事实主张，其诉讼请求主张原审被告沙湾银达建材有限责任公司违约并赔偿损失证据不足，依法驳回其诉讼请求。遂判决如下：一、撤销（2013）沙民二初字第135号民事判决书；二驳回原审原告沙湾县诚信驾驶员培训学校的诉讼请求。原审争议标的269920元，案件受理费5349元，因适用简易程序收取的受理费2674元，由原审原告沙湾县诚信驾驶员培训学校负担。
本院经审理，查明的事实与原审认定的一致。
本案争议的焦点是：1、本案程序是否存在违法之处？2、局部起砂、空鼓、开裂的结果是否与混凝土质量有关？
本院认为，关于焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条”各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定”，本案是银达公司向塔城地区中级人民法院申请再审时发现错误的，本院交由沙湾县人民审查，院长提交审委会讨论决定再审的，当事人在沙湾县人民法院申请再审，程序正当，符合法律规定。关于焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果”规定，按谁主张谁举证的原则，举证责任分配在诚信学校一方。（2013）法文签字141号鉴定意见，没有排除施工方是否尽到合同义务，当然认定地坪出现的问题就是混凝土质量问题，以结果推论责任，故鉴定意见不能作为本案定案的依据。上诉人的主张没有证据佐证，其上诉理由不成立。本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2674元，邮寄费100元由上诉人沙湾县诚信驾驶员培训学校。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学琳
审 判 员 滕媛媛
代理审判员 袁国军
二〇一七年八月一日
书 记 员 ＸＸ孜