上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杨民二（商）初字第16号
原告上海未奇建设工程有限公司。
法定代表人倪力。
委托代理人黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师。
委托代理人张辉，上海辉旺律师事务所律师。
被告哈尔滨光大冰场制造有限公司。
法定代表人吕恩光。
委托代理人吕玉晶。
委托代理人魏疆，黑龙江太宗律师事务所律师。
被告上海千旺建设工程发展有限公司。
法定代表人杨平。
委托代理人陈勇。
原告上海未奇建设工程有限公司（简称未奇工程公司）诉被告哈尔滨光大冰场制造有限公司（简称光大冰场公司）、上海千旺建设工程发展有限公司（简称千旺建设公司）其他合同纠纷一案，本院受理后依法�成合议庭审理。2014年4月28日，本院第一次公开开庭进行了审理，原告未奇工程公司的委托代理人黄楷宸，被告光大冰场公司的委托代理人吕玉晶、魏疆，被告千旺建设公司的委托代理人陈勇到庭参加诉讼。同年10月15日，本院第二次公开开庭进行了审理，原告未奇工程公司的委托代理人黄楷宸，被告光大冰场公司的委托代理人吕玉晶、魏疆到庭参加诉讼，被告千旺建设公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告未奇工程公司诉称，2011年12月4日，原告与两被告就上海市浦东新区三林体育中心冰场项目（下称冰场项目）签订《合作备忘录》，约定了各方的责任及利益分配，被告光大冰场公司确保项目最终建造成本含税价不超过人民币8，000，000元，如不开发票则应控制在7，500，000元以内，超过部分均由该被告负担；冰场项目利润由原告、被告光大冰场公司、中介人按照1：1：1均分，中介人利润由原告代收；等。2012年2月29日，两被告与上海市浦东新区源深体育发展中心（简称源深体育中心）签订《浦东三林体育中心冰场项目合同》，承揽了冰场项目建造工程，约定合同总价9，680，000元、工程项目须在合同签订后80天内完成安装、调试等。目前，冰场项目已完工，被告光大冰场公司至少已收到源深体育中心拨款8，680，000元，该款减去该被告确保的建造成本，680，000元利润是存在的。根据原告经验测算，类似工程利润应在5，000，000元-6，000，000元左右。因被告未按《合作备忘录》约定支付原告利润分成，故诉至法院，现要求两被告支付原告利润分成款1，000，000元。至于施工期间被告光大冰场公司交付被告千旺建设公司的管理费290，400元，系两被告之间协议，与《合作备忘录》项下钱款�关。
被告光大冰场公司辩称，首先，被告光大冰场公司确与原告签订《合作备忘录》一份，但其中并无被告千旺建设公司，被告光大冰场公司也是通过《合作备忘录》记载的“甲方确保联合投标单位—上海千旺建设发展公司”知道被告千旺建设公司存在，原告所持《合作备忘录》另两处出现的被告千旺建设公司均系手写添加，属变造证据。《合作备忘录》签署后，被告光大冰场公司发现该份合同以合法形式掩盖源深体育中心以原告、被告千旺建设公司为工具索取工程款回扣的非法目的，故未履行，原告也未履行其合同义务。且《合作备忘录》签署不久被告光大冰场公司已与源深体育中心的胡某、原告与被告千旺建设公司的代表黄某某达成口头协议，终止《合作备忘录》。其次，两被告虽与源深体育中心签订《浦东三林体育中心冰场项目合同》，但施工过程中改由被告光大冰场公司独自承建，期间发生返工、停工，其中主副冰场返工、停工等费用达1，562，704.55元，工期从合同约定的80天增至270天，工程造价也逾千万，源深体育中心拨付的8，712，000元已用于购买材料、支付人工，被告光大冰场公司还另向银行贷款。冰场项目虽施工完毕，但工程造价审计尚未进行，为向源深体育中心追索拖欠的货款2，560，000元，被告光大冰场公司已向黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院起诉。原告所谓的利润根本不存在，原告计算利润的依据亦不知所谓，《合作备忘录》签署时尚未中标不可能确定工程相关费用，也无原告所称工程成本超限部分由被告光大冰场公司负担的约定。鉴于原告、被告千旺建设公司均未履行《合作备忘录》、《浦东三林体育中心冰场项目合同》义务，现工程款也未结算，要求驳回原告诉讼请求。另，2012年4月，被告光大冰场公司收到源深体育中心拨付的工程总价款40%后，因建设单位授意，转帐交付被告千旺建设公司290，400元，该款实际也是向原告交付，钱款用途记作管理费。
被告千旺建设公司辩称，不清楚《合作备忘录》如何形成，被告千旺建设公司处留存的文本与原告持有的一致，未参与《浦东三林体育中心冰场项目合同》施工，也未经手工程款，原告不应向被告千旺建设公司追讨。被告光大冰场公司没有机电资质，才联合被告千旺建设公司共同竞标冰场项目，因此收取被告光大冰场公司管理费290，400元。
经审理查明，2011年12月4日，原告未奇建设公司、被告光大冰场公司签订《合作备忘录》一份，内容为：“一、合作双方：甲方上海未奇工程建设有限公司、乙方哈尔滨光大制冰有限公司。二、合作项目：上海三林体育中心冰场项目。三、合作内容：1、甲方责任：（1）协调各方关系，弘扬光大制冰的技术优势，确保在投标过程中准确把握各方信息，准确判断和制定投标策略，力争确保光大制冰在该项目上中标；（2）协助包括标书制作、投标过程中的各项准备工作，以及中标后现场施工过程中各方面关系协调、催要货款等工作……2、乙方责任：……确保优质、按时完成投标文件中承诺的各项工作，以及前期资金垫付；（3）保守甲方的商业机密。四、利益分配：（1）甲方确保联合投标单位—上海千旺建设发展公司积极配合双方在该项目上的合作，并确保进入其帐户的资金安全；（2）乙方确保项目的最终建造成本不超过800万元人民币（含税），如果不开具发票，则应控制在750万元人民币以内；（3）在扣除开票和提现费用（9%）后，项目利润，将按照1：1：1的方式，由光大公司、未奇公司和中介人三方平均分配所得利润，其中中介人利�由未奇公司代收，但必须确保落实给相关单位或个人；（4）签证增加部分，亦参照上述办法分配”等等。原告、被告光大冰场公司分别于甲方、乙方落款处盖公司印章，并由各自代表人签名确认，双方各持合同一份。
嗣后，原告未奇建设公司所持《合作备忘录》有两处添加，其一，于“一、合作双方”之“乙方哈尔滨光大制冰有限公司”后书写“上海千旺建设工程发展有限公司”；其二，于乙方落款处书写“上海千旺建设工程发展有限公司”，并盖被告千旺建设公司印章。
2012年2月29日，源深体育中心与被告光大冰场公司、千旺建设公司签订《浦东三林体育中心冰场项目合同》一份，约定：两被告向源深体育中心提供冰场土建、设备安装、界墙、控制系统、冰场电气等工程原材料及施工，中标价为9，680，000元，含货款、安装、调试、保养、验收、培训等费用，�发生经设计、业主方认可的功能提高或项目增加按照招标文件作增减，最终以审计为准；合同签订后80天内安装、调试完成；付款方法和条件为基建直拨，于合同签订且财政资金到帐后由源深体育中心向两被告支付合同款项的40%，开始施工、设备进场且财政资金到帐后支付合同款项的30%，施工结束且系统经调试冻冰验收合格且财政资金到帐后支付20%，审计结束后付至审计价的95%，余款作为质保金在质保期满后的第一个月支付；验收之后对产品质量等产生争议、买卖双方认为有必要提请政府采购管理部门处理的，在发生争议之日起2个工作日内以书面形式报上海市浦东新区政府采购管理办公室；等等。上海丹利投资咨询有限公司（简称丹利投资公司）作为见证方于该份合同落款处盖章。审理中，被告光大冰场公司、千旺建设公司确认，《浦东三林体育中心冰场项目合同》工程均由被告光大冰场公司施工，因“1层冰场防水层重做，2层冰场拆除防水层”等原因发生返工、停工。
2012年4月28日，被告光大冰场公司转帐交付被告千旺建设公司“上海三林冰场管理费”290，400元。
2013年2月17日，原告未奇工程公司曾诉至本院，要求被告光大冰场公司、千旺建设公司支付利润分成款1，000，000元。该案审理中丹利投资公司副总经理江莱陈述，丹利投资公司与源深体育中心订立《浦东新区社会发展局财力投资建设项目代理建设管理合同》，源深体育中心是上海市浦东新区三林体育中心项目工程的建设单位，丹利投资公司是代建单位，《浦东三林体育中心冰场项目合同》工程正施工中。同年4月7日，原告撤回起诉，本院裁定准许。
2013年12月27日，原告再次诉至本院，作如上请。本案审理中《浦东三林体育中心冰场项目合同》工程已施工完毕，工程审计尚未开始，工程款尚未结算。2014年4月，被告光大冰场公司就《浦东三林体育中心冰场项目合同》项下货款结算、支付向黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院提起诉讼，同年4月21日，该院以合同纠纷立案。
本院认为，原告、被告光大冰场公司分别持有的《合作备忘录》，仅首部、尾部因书写添加被告千旺建设公司而不同，其余内容一致、打印形成，其中有一处涉及被告千旺建设公司，内容为“甲方确保联合投标单位—上海千旺建设发展公司积极配合双方在该项目上的合作，并确保进入其帐户的资金安全”，被告千旺建设公司于备忘录乙方落款处盖章，可以视为加入该份合同。被告千旺建设公司成为合同乙方之一，对被告光大冰场公司而言合同义务未增加、合同权利也未被分享。根据被告光大冰场公司陈述，《合作备忘录》签署不久其即与源深体育中心的胡某、原告与被告千旺建设公司的代表黄某某协商终止事宜，故被告光大冰场公司系明确知道被告千旺建设公司加入了《合作备忘录》。嗣后，两被告也联合投标冰场项目，中标后两被告又共同与源深体育中心签订《浦东三林体育中心冰场项目合同》。故可以认定，原告所持《合作备忘录》是原告、两被告真实意思表示，该份合同成立已生效。至于被告光大冰场公司所称《合作备忘录》已协商终止，以及原告、被告千旺建设公司与源深体育中心串通，以合同形式掩盖建设单位非法取得工程款等，因缺乏证据佐证不予采信。
被告光大冰场公司陈述，其是在《合作备忘录》签订时才知晓被告千旺建设公司存在，两被告之前并无合作往来，被告光大冰场公司没有证据证明除《合作备忘录》外两被告有共同投标的依据。两被告作为供应商联合体与源深体育中心签订《浦东三林体�中心冰场项目合同》，与《合作备忘录》约定两被告联合投标相符，故可以认定备忘录已实际履行，而确保被告千旺建设公司配合冰场项目亦属原告合同义务之一，故被告光大冰场公司称原告未履行备忘录义务的抗辩缺乏说服力，不予采信。该被告交付被告千旺建设公司290，400元时，用途记明管理费，该款发生于两被告之间，无证据证明与原告相关，被告光大冰场公司称原告收到该款的主张，亦不予采信。
《合作备忘录》就利润分配表述为“在扣除开票和提现费用（9%）后，项目利润，将按照1：1：1的方式，由光大公司、未奇公司和中介人三方平均分配所得利润”，原告未奇工程公司依此条款向两被告主张《浦东三林体育中心冰场项目合同》利润分成，但其利润计算均缺乏依据。原告称与被告光大冰场公司约定，冰场项目工程造价开票不超过8，000，000元，不开票�超过7，500，000元，超过部分由该被告负担，遭该被告否认，《合作备忘录》对此约定也未见记载，故原告依据工程造价已经限定进行利润计算并无合同依据。原告称冰场项目类似工程利润在5，000，000元-6，000，000元左右的测算，无证据支撑不予采信。
《浦东三林体育中心冰场项目合同》工程虽已完成，但造价未经审计，源深体育中心与两被告亦未结算，两被告可得工程款、利润并不确定。被告光大冰场公司正诉讼向源深体育中心主张冰场项目款，并无懈怠损害原告利益的行为。根据《合作备忘录》约定，原告对该款负有“催要货款”之责，在工程款尚未落实的情况下，原告现应积极履行合同催讨货款的义务。因《合作备忘录》对利润给付时间未作明确约定，根据公平原则，在两被告应收取工程款不确定、利润计算依据不明确的情况下，原告现向两被告主张利润�尚缺乏现实给付条件。鉴于原告未提供证据证明建设单位与两被告已结算工程款项、备忘录约定的“开票和提现费用”已经明确、冰场项目利润已经明晰，故原告本次起诉诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告上海未奇建设工程有限公司全部诉讼请求。
本案案件受理费人民币13，800元、诉讼保全费人民币5000元，由原告上海未奇建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 郑旭珏
代理审判员 秦 岭
人民陪审员 李友文
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 王笑怡
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
二、《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。