河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终2943号上诉人（原审被告）：张家口市镇朔保安服务有限公司，住所地河北省张家口市宣化区玉皇庙街10号。法定代表人：黄瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：田小琴，河北环舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李卫东，男，1970年7月20日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。委托诉讼代理人：ＸＸ，河北洋阳律师事务所律师。上诉人张家口市镇朔保安服务有限公司（以下简称镇朔保安公司）因与被上诉人李卫东劳动争议一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人镇朔保安公司的委托诉讼代理人田小琴，被上诉人李卫东的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。镇朔保安公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实及理由：上诉人与被上诉人之间早已不存在劳动关系，一审以上诉人未书面通知为由认定劳动合同仍然存在，事实是被上诉人自行离职。张家口市保安服务公司宣化分公司与被上诉人2007年1月9日签订用工协议书，合同期限至2012年1月9日。劳动合同到期后，被上诉人继续在原张家口市保安服务公司宣化分公司工作。上诉人公司为准劳务派遣公司，原合同所约定的工作任务已完成，双方所签劳动合同己履行完毕。所以认定被上诉人在上诉人处工作了11年是错误的。本院认为中认定双方劳动合同确立时间为“2017年1月”是严重错误。经济补偿金的计算依据错误，1590元的月工资是2016年之后的张家口市区最低工资标准，2016年上半年执行的是1420元/月。失业保险金计算依据具有相同的错误。2017年6月11日，被上诉人向宣化区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。此时被上诉人离开我公司已有一年半之久，宣化区劳动人事争议仲裁委员会依法做出了不予受理的决定，符合法律规定。被上诉人不服，提起诉讼，依据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条等之规定，被上诉人的诉讼请求应予以驳回。另因上诉人公司为准劳务派遣公司，被上诉人为用工单位提供劳务。被上诉人要求劳动保险等经济补偿，应由用工单位承担，被上诉人向上诉人公司提出主张于法无据。李卫东辩称:一、一审法院认定上诉人与被上诉人在本案诉讼时仍然存在劳动关系，事实清楚，适用法律正确。本案中，被上诉人自2006年12月开始到上诉人处工作，直到2016年1根据《劳动合同法》的相关规定，经济补偿金的计算标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，由于上诉人在解除劳动合同前12个月并未给被上诉人发放工资，一审法院按照张家口市最低工资标准每月1590元计算，己经是最低的标准了，上诉人认为计算依据错误，显然不能成立的。四、上诉人主张其为准劳务派遣公司，没有事实根据和法律依据，上诉人不具有劳务派遣的资质，没有得到劳动行政部门的许可，根本不是劳务派遣公司，上诉人作为被上诉人的用人单位，应当承担相应的法律责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判，维护被上诉人的合法权益。李卫东向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除李卫东与镇朔保安公司的劳动合同关系；2、判令镇朔保安公司给付李卫东经济补偿金17710元，庭审中变更为17490元；3、判令镇朔保安公司给付拖欠李卫东自2016年1月至解除劳动合同之日的工资，每月工资标准按照张家口市最低工资1590元计算；4、判令镇朔保安公司为李卫东补缴2006年12月至解除劳动合同期间的社会保险或者赔偿因此给李卫东造成的经济损失，庭审中取消要求赔偿经济损失的诉讼请求；5、判令镇朔保安公司退还李卫东服装押金1200元、庭审中变更为1250元；6、判令镇朔保安公司承担本案诉讼费用。庭审中李卫东增加诉讼请求，依法判令镇朔保安公司给付李卫东失业保险金损失18240元。事实与理由：李卫东自2006年12月开始到镇朔保安公司处工作至今，在镇朔保安公司处工作期间,李卫东被安排到多家企业从事保安工作。因镇朔保安公司未依法给李卫东缴纳养老、医疗、失业保险，李卫东多次找到镇朔保安公司、要求镇朔保安公司为李卫东补缴社会保险，可镇朔保安公司至今仍未给李卫东补缴。李卫东认为、镇朔保安公司作为用人单位，未依法给李卫东缴纳社会保险，李卫东有权解除双方的劳动合同，并要求镇朔保安公司支付经济补偿金，补缴劳动关系存续期间的养老、医疗、失业保险或者赔偿李卫东相应的经济损失。另外，李卫东于2016年1月因病请假休息，在李卫东康复以后，镇朔保安公司未给李卫东安排工作，但是双方并没有解除劳动合同，镇朔保安公司应该按照张家口市最低工资标准支付李卫东工资。李卫东于2017年6月11日向宣化区劳动仲裁委员会申请仲裁，宣化区劳动仲裁委员会作出不予受理的决定，现李卫东依法诉至法院，请求法院支持李卫东的诉讼请求，维护李卫东的合法权益。镇朔保安公司针对李卫东的起诉辩称：李卫东与我公司已不存在劳动关系，李卫东的各项请求于法无据。李卫东2015年底之前曾为我公司保安，其用工单位与我公司之间的用工协议2015年底终止。李卫东不服从我公司安排擅自离开了公司，双方劳动关系随即解除。2017年6月11日向宣化区劳动人事仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，此时被答辩人离开我公司已有一年半之久，宣化区劳动人事争议仲裁委员会依法作出了不予受理的决定，符合法律规定。依据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定，李卫东要求支付解除劳动合同经济补偿金等请求均已超过法律规定的仲裁时效，望请人民法院予以驳回。一审法院经审理认定以下事实：2007年1月9日，李卫东与原张家口市保安服务公司宣化分公司签订用工协议书，合同期限至2012年1月9日。此后李卫东被安排到企业从事保安工作。合同期到后，双方未签订新的用工协议，但李卫东仍在镇朔保安公司工作至2015年12月底。2016年1月以后，李卫东未到镇朔保安公司上班工作，双方未办理劳动合同解除手续。2017年6月11日，李卫东向宣化区劳动仲裁委员会申请仲裁，宣化区劳动委员会作出不予受理的决定。又查，2013年7月26日原张家口市保安服务公司宣化分公司名称变更为镇朔保安公司。再查，镇朔保安公司未依法给李卫东缴纳2007年1月9日以来的各类社会保险金。一审法院认为，合法劳动关系受法律保护。李卫东与镇朔保安公司于2017年1月签订用工协议书确立了双方的劳动合同关系。合同到期后双方虽未续订合同，但李卫东仍在镇朔保安公司处工作，实质是劳动合同的延续。镇朔保安公司不能证明其2016年1月后以书面形式通知李卫东解除劳动合同，应视为双方仍存在劳动合同关系，故对镇朔保安公司认为本案已过仲裁时效的主张本院不予支持。相关法律规定，用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险金，本案中镇朔保安公司未为李卫东缴纳社会保险金，故对李卫东要求解除双方劳动关系、要求给付经济补偿金、要求赔偿失业保险金损失的诉讼请求本院予以支持。经济补偿金数额为：1590元×11个月＝17490元；失业保险金损失数额为：1050元×12个月＋940元×6个月＝18240元（依据张人社[2016]283号张家口市人力资源和社会保障局文件计算）；缴纳社会保险金的义务主体是用人单位和个人，收缴单位是社会保障经办机构。用人单位未依法缴纳社会保险金由社会保险经办机构或有关行政部门责令其缴纳或采取其他行政措施，李卫东要求补缴2006年12月至解除劳动合同期间的社会保险金的诉讼请求不属于人民法院民事诉讼受理案件范围，在本案中不予审理；李卫东要求给付拖欠其2016年1月至解除劳动合同之日每月1590元工资，因李卫东在此期间未给镇朔保安公司提供劳动，该诉讼请求无法律依据，故对该诉讼请求本院不予支持；李卫东要求退还其服装押金1250元，因李卫东未提供证据予以证明，故对该诉讼请求本院不予支持。综上所述，遂依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、第四十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除李卫东、张家口市镇朔保安服务有限公司的劳动合同关系；二、本判决生效后10日内，张家口市镇朔保安服务有限公司给付李卫东经济补偿金17490元、失业保险金损失18240元，两项合计35730元；三、驳回李卫东其他诉讼请求；四、案件受理费10元，减半收取计5元，由张家口市镇朔保安服务有限公司负担。本院二审期间，双方没有新的证据提交。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，镇朔保安公司请求改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审，有义务提交相应的事实和法律依据来证实其主张。李卫东于2007年1月9日与镇朔保安公司签订用工协议，双方之间建立了劳动关系。2012年1月9日合同到期后，双方未续签合同，但对李卫东仍在其公司工作至2015年12月底的事实，镇朔保安公司没有异议，亦无证据证实其公司的经营范围增加了劳务派遣项目，在2016年1月后以书面形式通知李卫东解除了劳动合同，并办理了相关手续，故一审判决认定双方之间存在事实劳动关系且镇朔保安公司未依法解除与李卫东之间的劳动关系符合法律规定，按2017年9月判决解除双方之间的劳动关系前12个月即2016年9月的张家口市区最低工资标准1590元计算李卫东11个月的经济补偿金并无不当，镇朔保安公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。镇朔保安公司所述一审判决认定双方劳动合同确立时间为“2017年1月”存在严重错误问题，从一审卷宗中的送达回证显示，该院已以（2017）冀0705民初1986号民事裁定书对（2017）冀0705民初1986号民事判决书中的“2017年1月”补正为“2007年1月”，镇朔保安公司的诉讼委托代理人于2017年10月10日已签收，其不应再以已经得以纠正的问题作为上诉的理由。综上所述，镇朔保安公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张家口市镇朔保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵景献审判员  牟 键审判员  赵 亮二〇一七年十一月二十九日书记员  苏晓华