上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14247号
上诉人（原审原告）：上海盛高酒店发展有限公司，住所地上海市浦东新区秀沿路1088号。
法定代表人：陈军，董事长。
委托诉讼代理人：陈应春，上海市建纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张卫华，上海市建纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海中远建设（集团）有限公司，住所地上海市普陀区武威路789号628室。
法定代表人：陈世春，总经理。
委托诉讼代理人：王磊，上海市万众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海迪蒙幕墙工程技术有限公司，住所地上海市北京东路668号F楼24楼0007室。
法定代表人：ZHANGZEHUA，董事长。
委托诉讼代理人：费秀芳，女，上海迪蒙幕墙工程技术有限公司员工。
委托诉讼代理人：韩伟祖，上海国定律师事务所律师。
上诉人上海盛高酒店发展有限公司(以下简称盛高公司)与上诉人上海中远建设（集团）有限公司（以下简称中远公司）、上诉人上海迪蒙幕墙工程技术有限公司(以下简称迪蒙公司)建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初34953号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。盛高公司的委托诉讼代理人陈应春、张卫华，中远公司的委托诉讼代理人王磊，迪蒙公司的委托诉讼代理人费秀芳、韩伟祖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
盛高公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持盛高公司一审全部诉讼请求。事实和理由：就系争房屋渗水问题，盛高公司于2013年、2014年间多次发函要求中远公司予以修复并赔偿损失，中远公司均予以推脱，并认为部分责任在于迪蒙公司。后因房屋质量问题，盛高公司被另案判决对案外人A公司承担装修损失，并无法收取2015年1月以后的租金、物业费。根据相关法律规定和《上海市XX中心总承包工程协议书》约定，中远公司、迪蒙公司应对房屋质量问题造成的损失承担赔偿责任，并承担违约责任。一审法院酌定盛高公司自行承担20%的责任缺乏事实依据。
中远公司上诉请求：撤销一审判决，改判中远公司无需承担任何责任。事实和理由：2013年10月初恰逢台风“菲特”来袭，盛高公司没有及时清理楼面垃圾致使排水管道全部堵塞，而屋面天沟又未做排水系统，导致屋面大量积水，并渗入租户室内，故盛高公司应对渗水承担部分责任。柱外侧挑板变形缝不属于中远公司施工范围，一审法院对此认定有误。因柱外侧变形缝存在质量问题导致的渗水损失应由设计单位或实际施工单位来承担。一审法院认定的维修费用损失及房屋空置损失过高。
迪蒙公司上诉请求：撤销一审判决，改判迪蒙公司无需承担任何责任。事实和理由：迪蒙公司完全按照图纸施工，导致所谓的钢结构金属屋面面板开裂的过错责任在于A公司入住后进行装修时擅自破坏原有设计，破坏承重结构，导致屋面沉降不匀面板开裂。A公司还在屋顶上安装空调设备，并直接在原本无渗漏现象的屋面上钻孔开洞，人为破坏了原有屋面防水层及混凝土成品面板防水功能。而盛高公司不加管理和监督，对此负有不可推卸的责任。此外，盛高公司还在屋顶随意堆放垃圾，造成排水通道堵塞，也是引起渗水的原因。关于盛高公司的损失，一审法院认定的维修费用损失及房屋空置损失过高，其对A公司装修残值的赔偿应由其自行承担。
盛高公司辩称，不同意中远公司、迪蒙公司的上诉请求，请求法院支持盛高公司上诉请求。
中远公司辩称，不同意盛高公司、迪蒙公司的上诉请求，请求法院支持中远公司上诉请求。
迪蒙公司辩称，不同意盛高公司、中远公司的上诉请求，请求法院支持迪蒙公司上诉请求。
盛高公司向一审法院起诉请求：1.判令中远公司、迪蒙公司支付盛高公司向上海A有限公司（以下简称A公司）给付的装修损失人民币（以下币种相同）564,484.05元；2.中远公司、迪蒙公司支付上述装修赔偿费25%的违约金141,121.01元；3.中远公司、迪蒙公司赔偿盛高公司因施工装修质量问题导致的租金损失723,225元（以每月48,215元的标准，从2015年1月1日计算至2016年3月31日止）；4.中远公司、迪蒙公司赔偿盛高公司因施工装修质量问题导致的物业费管理费损失150,489元（以每月10,032.60元的标准，从2015年1月1日计算至2016年3月31日止）；5.中远公司、迪蒙公司赔偿盛高公司因房屋租赁合同案支出的诉讼费52,794.40元和律师费45,000元；6.中远公司、迪蒙公司赔偿盛高公司维修费用损失349,861元；7.中远公司、迪蒙公司支付上述维修费用20%的违约金69,972.20元；8.中远公司、迪蒙公司赔偿盛高公司为本案支出的律师费用8万元。
一审法院认定事实：2008年5月，盛高公司（建设单位）与中远公司（总承包人）签订上海市XX中心总承包工程协议书。该合同约定：合同总价503,376,100元，承包人直接工作金额178,000,000元，指定分包合同金额325,376,100元，项目位于上海市浦东新区秀沿路恒河中路，约定开工日期为2007年12月1日，约定竣工日期为2009年10月1日。该合同第27（a）约定：任何指定分包工程皆为本工程的一部分。任何指定分包人皆为承包人的分包单位。承包人须与指定分包人签订分包合同并须全面负责指定分包工程的质量、工期及管理事宜……总承包合同附件一违约、索赔和争议1.2.3⑧条约定：工程款保修期内若因总承包人施工工程质量原因或维修不及时导致业主提出索赔要求，经业主和物业公司与业主协调后，由总承包人支付并承担索赔费用，发生索赔费用不得从保修金中提取。若总承包人拒绝赔偿，除赔偿费外，业主有权从保修金中提取本次索赔费用的25%作为罚款，总承包人应无条件服从。在渗漏保修期内若发生渗漏维修，总承包人除承担渗漏维修的所有费用外，还须按该次渗漏费用的20%赔偿给业主，其中10%赔偿给小业主，10%作为业主处理投诉的管理费及名誉补偿费。因总承包人原因导致小业主因房屋质量问题提起诉讼、仲裁、投诉的，业主由此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼费或仲裁费、律师费、鉴定费、维修费赔偿费等）均由总承包人承担，业主有权在损失发生后向总承包人全额追偿。2009年9月7日，盛高公司（建设单位）与中远公司（承包人）、迪蒙公司（指定分包人）三方签订了上海市XX中心幕墙工程（酒店屋顶游泳池、宴会厅及冬之花园、商业）指定分包合同协议书，约定：指定分包人将根据承包人及建设单位签订的本指定分包合同实施和缺陷修复及一切相关的工作……在本指定分包合同中，建设单位只限于承担直接付款给指定分包人的责任。该合同第4条约定：总承包工程以2007年12月1日起开始计算工期，合同竣工日期为2010年6月3日，指定分包人应按照上述总承包工程的工期要求编制时间安排完成相应工作并提供相关竣工资料……该合同第7条约定：指定分包人应提交经签署的就指定分包事宜向建设单位提供的担保书及保修工作保证书。指定分包人亦须就本工程保障按总承包合同条件承包人须向业主所付之责任。其中若因指定分包人疏忽或措施而引起的安全责任事故，由指定分包人承担责任。该合同第9条约定：违约、索赔和争议条款与总承包合同条件附件一违约、索赔和争议相同。2009年9月24日，盛高公司向迪蒙公司发送了上海市XX中心幕墙工程指定分包合同（酒店屋顶游泳池、宴会厅及冬之花园、商业）中标通知书，迪蒙公司作为指定分包人表示同意该通知书所有条款并按此执行。该通知书第9条缺陷责任期约定：本工程缺陷责任期按议标文件合同条件附录的要求为工程师发出工程接收证书证明工程实际竣工后二十四个月，同时亦应满足国家有关规范中规定的要求及在发生矛盾时取标准较高者。上述合同签订后，中远公司、迪蒙公司进场进行了施工，总承包项目于2011年1月28日竣工验收合格并备案通过。此外，中远公司向盛高公司出具了工程质量保修书，质量保修范围中约定：屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙的防渗漏，为5年。2013年10月8日，盛高公司向中远公司发送整改通知单，反映渗水导致室内墙面受损，要求修复。2013年10月14日，中远公司回复称收到整改通知单，但认为不属于其施工范围。2013年10月23日，盛高公司再次向中远公司发送整改通知书，称漏水系伸缩缝漏水导致，要求修复，如中远公司不在2013年10月30日前修复，则将聘请第三方维修，费用要求中远公司承担。2014年6月13日，盛高公司向中远公司发送《关于康桥商业街部分租户受损事宜的函》要求修复并赔偿租户向盛高公司索赔的损失。2014年7月23日，盛高公司向中远公司发送责令履行保修义务及赔偿损失的律师函，要求修复漏水并赔偿商铺损失。2014年10月，盛高公司与案外人A公司在一审法院就房屋租赁纠纷产生诉讼【（案号：（2014）浦民一(民)初字第40259号）】，经审理，前案认定房屋存在多处渗水的质量问题，盛高公司提供的标的物存在瑕疵，对租赁合同解除存在一定过错，应承担租赁合同解除的主要责任，故除其他事宜的处理外，驳回了盛高公司要求A公司支付2015年1月1日起租金及物业费的诉讼请求，并判令盛高公司赔偿A公司装修损失564,484.05元，盛高公司承担了案件受理费及鉴定费用共计52,794.40元，同时支付了律师费用45,000元。该案中委托了上海XX有限责任公司对房屋质量问题进行了鉴定，经鉴定，房屋屋面有多处渗水现象，渗水原因如下：（1）钢结构屋盖渗水；（2）房屋变形缝渗水；（3）屋面预留孔及穿管处渗水。2015年11月3日，盛高公司与案外人上海B有限公司签订了康桥秀沿路商业街屋顶维修工程承包合同，工程造价为单价闭口总价包干349,861元，但并未约定施工工期。之后，案外人上海B有限公司进行了维修工程的施工，并于2015年12月28日向盛高公司提交了全部竣工资料，盛高公司于2016年1月22日按约向上海B有限公司支付了工程款。2016年4月，盛高公司、中远公司、迪蒙公司及第三方就工程漏水责任问题召开了会议，得出结论：商业街渗水主要是因为迪蒙公司未按图纸施工，但迪蒙公司认为其是按图纸施工的。2016年12月，盛高公司向中远公司发送律师函，要求其赔偿盛高公司租金、物业费、装修损失及诉讼费共计2,015,186.83元。2017年5月，盛高公司起诉来院，并支付了本案的律师费用8万元。
一审审理中，盛高公司还提供了与案外人的租赁合同证明2016年4月房屋重新出租的事实，并据此主张2015年1月1日至2016年3月31日的房屋空置损失，中远公司、迪蒙公司对此均不予认可。
一审审理中，应中远公司申请，一审法院依法委托司法鉴定机构就房屋渗水质量问题的成因进行鉴定。上海XX有限责任公司出具司法鉴定意见书意见如下，渗水原因涉及的土建施工内容为（1）房屋柱间及柱外侧挑板变形缝内防水构造未按设计要求进行施工。（2）房屋防水卷材施工不当。渗水原因涉及幕墙施工内容为钢结构金属屋面面板拼缝处开裂渗水。渗水其他原因为（1）屋面预留孔及穿管处密封处理不当。（2）钢结构金属屋面侧板局部开设检修口。且鉴定人员在庭审中表述，渗水涉及3个独立的部位：钢结构屋盖渗水、变形缝渗水、预留孔渗水，其中变形缝是主要渗水部位。土建的施工内容不当导致变形缝渗水；幕墙的施工内容不当及检修口开设导致钢结构屋盖渗水；预留孔及穿管处密封处理不当导致预留孔渗水。盛高公司表示对鉴定报告基本认可，但是认为之前施工未留检修口的责任方应承担渗水的相关责任。中远公司表示对鉴定报告基本认可，但是变形缝及防水卷材的施工不确认是中远公司施工的，检修口系业主方或承租人开的。迪蒙公司不认可鉴定报告，同时认为鉴定报告中渗水其他原因系业主方责任。鉴定人员对上述意见解释称：预留孔及穿管的密封一般是承租方自行密封的；变形缝按照工程通常做法应为整体施工，变形缝做完才能做防水卷材，且变形缝的施工内容属于土建施工图纸的内容；防水卷材按照工程惯例属于土建施工内容。
一审法院认为，盛高公司和中远公司之间及盛高公司与迪蒙公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，当事人均应按约履行。本案主要以下几方面争议焦点：
关于中远公司、迪蒙公司对系争工程渗水是否需要承担责任的问题。一审法院认为，根据盛高公司和迪蒙公司确认的中标通知书缺陷责任期的约定保修期应该为24个月与国家规范标准要求中较高者，根据《房屋建筑工程质量保修办法》，屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙的防渗漏的保修期最低保修年限应为5年，故迪蒙公司应当承担的保修义务年限应为5年。同时，中远公司向盛高公司提供的工程质量保修书中屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙的防渗漏的保修期亦为5年。故系争工程2013年发生渗漏水在工程保修期内，中远公司、迪蒙公司应承担相应责任。因迪蒙公司是指定分包人，而指定分包协议由三方共同签订，因此对于幕墙施工质量问题应由幕墙施工单位即迪蒙公司直接向盛高公司承担责任；对于土建施工质量问题应由土建施工单位即中远公司向盛高公司承担责任。
关于系争工程渗水质量问题造成的损失金额的问题。1、赔偿案外人A公司的装修损失。根据（2014）浦民一(民)初字第40259号民事判决书的认定，房屋因存在多处渗水导致盛高公司对租赁合同解除承担主要责任，判令盛高公司向A公司赔偿装修损失，故盛高公司向案外人赔偿的该费用应当认定与房屋质量问题存在因果关系，故一审法院认定该装修赔偿564,484.05元属于渗水造成损失金额。2、房屋空置损失。根据本案的鉴定报告及（2014）浦民一(民)初字第40259号民事判决书的认定，系争工程渗水确系工程质量问题导致，渗水期间房屋确实无法正常使用，故房屋空置的租金、物业费损失应予支持。至于空置损失的金额，一审法院认为，依据40259号判决书的认定及盛高公司的证据，盛高公司主张的从2015年1月1日至2016年3月期间的租金723,225元、物业费150,489元确为盛高公司实际发生的空置损失，盛高公司主张并无不当，一审法院予以认可。3、维修费用损失。庭审中当事人均确认系争工程渗水问题已经修复完毕，故维修施工确实发生，同时盛高公司也提供了维修工程承包合同及相应付款凭证，故一审法院对维修事实予以确认，对此维修费用损失349,861元一审法院亦予以认可。4、律师费、诉讼费。合同约定将律师费、诉讼费计算入损失的前提是小业主因房屋质量问题提出诉讼，而本案纠纷与前案租赁纠纷的当事人均非小业主，故对盛高公司的该项损失主张不予采纳。综上，一审法院将盛高公司主张的赔偿案外人的装修损失、房屋空置损失、维修费用之和即1,788,059.05元作为确定盛高公司实际损失的基数。
对上述质量问题导致的损失金额如何分担的问题。根据司法鉴定意见书的结论，房屋渗水涉及五方面的原因。根据当事人庭审陈述以及鉴定人员的陈述，一审法院认为，房屋渗水确系施工不当导致，各当事人应当就各施工不当部分承担相应责任，故对渗水造成的损失，当事人应该根据各自责任予以分担。根据鉴定报告的意见，中远公司作为土建方应对未按照设计要求对变形缝的防水构造进行施工以及屋面防水卷材施工不当承担相应责任，虽中远公司抗辩变形缝不是其施工，但根据鉴定人员陈述，变形缝系土建图纸内的施工内容，故一审法院对中远公司的抗辩不予采纳，鉴于本案中中远公司作为土建方施工不当是导致变形缝渗水的原因，而变形缝渗水是系争工程渗水的主要原因，故一审法院酌定中远公司对房屋渗水质量问题产生的损失承担60%的责任。根据鉴定报告的意见，迪蒙公司应对钢结构金属屋面面板开裂承担施工责任，虽迪蒙公司对鉴定报告表示不认可，但该施工内容确属迪蒙公司施工内容，施工瑕疵亦客观存在，故一审法院采信该鉴定意见，酌定迪蒙公司对相应损失承担20%的责任。预留孔及穿管处密封处理不当及钢结构金属屋面侧板局部开设检修口的责任，一审法院认为，根据施工惯例，预留孔和穿管密封及开设检修口应为中远公司、迪蒙公司施工完成之后发生，故应为盛高公司之行为，理应对其施工不当的后果承担责任，盛高公司抗辩称中远公司、迪蒙公司施工时未预留检修口导致渗水发生，并无事实依据，一审法院对此抗辩不予采信，故一审法院酌定盛高公司对上述损失自行承担20%的责任。
盛高公司主张的违约责任是否适用的问题。盛高公司在本案中已经主张了渗水维修的损失以及渗水期间的房屋空置损失及向案外人赔偿的装修损失，盛高公司再行主张中远公司、迪蒙公司的合同违约责任属于重复主张，故一审法院不予支持。
一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百十三条、第一百二十条之规定，于2017年10月9日作出判决：一、上海中远建设（集团）有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海盛高酒店发展有限公司损失1,072,835.43元；二、上海迪蒙幕墙工程技术有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海盛高酒店发展有限公司损失357,611.81元；三、驳回上海盛高酒店发展有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,215元，减半收取计12,107.50元，由上海盛高酒店发展有限公司负担1,548元，由上海中远建设（集团）有限公司负担7,227.50元，由上海迪蒙幕墙工程技术有限公司负担3,332元。鉴定费3万元，由上海盛高酒店发展有限公司负担6,000元，由上海中远建设（集团）有限公司负担18,000元，由上海迪蒙幕墙工程技术有限公司负担6,000元。保全费5,000元，由上海盛高酒店发展有限公司负担2,692元，由上海迪蒙幕墙工程技术有限公司负担2,308元。
本院二审期间，中远公司提交了《上海市XX中心建筑设计总说明》，用以证明根据该总说明第12项，柱外侧变形缝由幕墙专业公司深化设计，故柱外侧变形缝并非中远公司施工，据此应减轻中远公司的责任。盛高公司对该证据的真实性予以认可，但认为柱间及柱外侧变形缝均为土建施工部分，中远公司提到的是幕墙变形缝，与本案无关。迪蒙公司对该证据的真实性予以认可，但认为柱外侧变形缝属于土建上的变形缝，并非幕墙上的变形缝。本院经审查对该证据的真实性予以认可，但该证据仅能显示幕墙上的变形缝由幕墙专业设计公司深化设计，并不能证明幕墙上的变形缝即柱外侧变形缝，更无法证明柱外侧变形缝非中远公司施工，故本院对该证据不予采信。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，盛高公司与中远公司之间、盛高公司与迪蒙公司之间的建设工程施工合同系各方真实意思表示，亦未违反我国相关法律、法规的禁止性规定，一审认定上述合同关系合法有效当属正确，当事人均应恪守履行。现系争房屋出现渗水质量问题导致盛高公司损失，一审法院在查明事实的基础上，根据《房屋建筑工程质量保修办法》和合同约定，认定中远公司、迪蒙公司应对盛高公司承担相应责任，具有事实和法律依据，本院予以认同。本案二审的争议焦点主要在于：1.一审认定的盛高公司损失金额是否适当；2.一审认定的各方对渗水质量问题的责任分担比例是否适当。
关于损失金额。盛高公司认为按照合同约定，除一审认定的损失金额外，中远公司和迪蒙公司还应支付赔偿案外人A公司装修损失的25%和渗水维修费用的20%作为违约金，并赔偿其诉讼费、律师费等损失。中远公司则认为一审认定的维修费用损失及房屋空置损失过高。迪蒙公司除认为一审认定的损失金额过高外，还认为对案外人装修损失的赔偿应由盛高公司自行承担。对此，本院认为，一审法院依据生效判决认定的事实确定装修赔偿、房屋空置损失的金额，并无不当，本院予以认同。盛高公司赔偿案外人的装修损失，系因渗水质量问题直接导致，迪蒙公司关于装修赔偿应由盛高公司自行承担的主张缺乏依据，本院不予采信。对于维修费用，盛高公司提供了维修工程承包合同及付款凭证，施工范围符合相关技术规范规定和安全施工需要，并未超出必要限度，一审认定并无不妥。中远公司、迪蒙公司主张维修费用过高，缺乏证据支持，本院亦不予采信。对于盛高公司主张的诉讼费、律师费损失以及违约金，依据不足，本院均不予支持，相关理由一审法院已做详细阐述，本院予以认同，不再赘述。
关于责任分担。一审法院根据司法鉴定意见书的结论，结合各自施工范围，酌定中远公司承担60%的责任，迪蒙公司和盛高公司各承担20%的责任。中远公司认为柱外侧挑板变形缝并非土建施工范围，据此应减轻其责任，但提供的证据难以支持其主张，本院不予采信。迪蒙公司认为渗水系案外人二次装修造成，亦与盛高公司管理不善，在屋顶随意堆放垃圾有关。对此，本院认为，前后两案的鉴定报告均确认渗水问题系施工不当造成，迪蒙公司所述与鉴定意见相悖，却未能提供证据证明，而是仅凭其主观推测，本院实难采信。盛高公司主张其对渗水质量问题不存在过错，故不应承担任何责任，本院认为，盛高公司并未提供证据证明预留孔和穿管密封及开设检修口非其所为，即使如其所述系三方以外的他人所为，盛高公司也存在管理疏漏的责任。故，盛高公司该项主张本院亦不予采信。综上，一审法院根据鉴定结论和各方过错情况酌定的责任分担比例较为合理，本院予以认同。
综上所述，盛高公司、中远公司、迪蒙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币32,384元，由上海盛高酒店发展有限公司负担11,265元，由上海中远建设（集团）有限公司负担14,455元，由上海迪蒙幕墙工程技术有限公司负担6,664元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛焱
代理审判员 谢猛
审 判 员 娄永
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 许晶
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……