四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川07刑终65号
原公诉机关四川省三台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱铭钦，男，生于1999年8月17日，四川省三台县人，汉族，初中肄业，无业，住四川省三台县。因涉嫌犯盗窃罪，2016年3月20日被四川省三台县公安局刑事拘留，同年4月26日被执行逮捕。因犯盗窃罪，2016年11月15日被四川省三台县人民法院判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元，被送成都未成年管教所服刑。因涉嫌犯盗窃罪，2017年9月21日被押解回三台县追诉漏罪。现羁押于三台县看守所。
原审被告人黄静，男，生于1998年3月2日，四川省三台县人，汉族，初中文化，务工，住四川省三台县。因犯抢劫罪，2012年11月28日被四川省三台县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪，2016年8月5日被四川省绵阳市游仙区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。2016年11月21日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2016年12月6日被四川省三台县公安局取保候审；2017年12月4日，由四川省三台县人民法院决定取保候审。
四川省三台县人民法院审理四川省三台县人民检察院指控原审被告人朱铭钦、黄静犯盗窃罪一案，于2017年12月18日作出（2017）川0722刑初479号刑事判决。原审被告人朱铭钦不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并对上诉人朱铭钦进行了讯问。经过阅卷和审查上诉人的上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
四川省三台县人民法院判决认定，2016年2月25日15时许，被告人朱铭钦、黄静与张某（未达刑事责任年龄）共谋盗窃后，进入三台县北坝镇北泉路4号附4号16栋何某自建房处，通过用木棒撬烂窗户钢筋防护栏的方式进入被害人何某家盗窃现金3000余元，后又以同样方式进入被害人谢某家盗窃现金4000余元及1枚黄金戒指，后三人平分赃款并全部挥霍。被告人黄静于2017年10月13日主动到公安机关交待本次犯罪事实。一审审理中，被告人黄静除退出自己盗窃所得赃款1700元外，另自愿退出被盗现金2300元。
上述事实，有受理报警登记表、受案回执、受案登记表、立案决定书，四川省监狱管理局关于同意罪犯朱铭钦解回的通知，公安机关所作的被告人朱铭钦、黄静到案经过说明，被害人何某、谢某的陈述，证人李某的证言，同伙张某的交待，被告人朱铭钦对黄静的辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明，张某对被告人朱铭钦、黄静进行辨认的辨认笔录、辨认照片、辨认照片说明，被告人朱铭钦、黄静及同伙张某对作案现场进行辨认的辨认笔录、辨认现场照片，现场勘验笔录、现场图、现场照片，公安机关所作的关于黄金戒指无法鉴定的情况说明以及勘验笔录中人物名单书写有误的情况说明，公安机关关于张某未达刑事责任年龄的情况说明，四川省三台县人民法院（2016）川0722刑初337号关于被告人朱铭钦因犯盗窃罪被判刑的刑事判决书，四川省三台县人民法院所作的（2012）三刑初字第461号关于黄静犯抢劫罪被判刑的刑事判决书，绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704刑初158号关于黄静犯盗窃罪被判刑的刑事判决书，黄静的刑满释放证明书，朱铭钦、黄静、张某的人口信息等证据在卷佐证。
原判认为，被告人朱铭钦、黄静以非法占有为目的，伙同他人以秘密手段入户窃取公私财物，且数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实、罪名成立。被告人朱铭钦对公诉机关指控的事实提出盗窃金额不属实和没有盗窃金戒指的辩解意见与本案查明的事实、证据不符，不予支持。被告人黄静自愿认罪且退出被盗赃款，量刑时酌定从轻处罚。二被告人犯罪时均未满十八周岁，应当从轻处罚；被告人朱铭钦在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人黄静所退赃款应当发还被害人，同时被告人朱铭钦盗窃所得应当予以追缴，责令退还被害人。结合被告人朱铭钦、黄静的犯罪事实、性质、情节以及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第十七条第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱铭钦犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。与（2016）川0722刑初337号刑事判决书中所确定的被告人朱铭钦犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元，实行数罪并罚。总和刑期为有期徒刑三年一个月，并处罚金二万二千元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金二万二千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月20日起至2019年3月19日止。罚金限判决生效起之日起十日内缴清）。二、被告人黄静犯盗窃罪，判处罚金二千元。（罚金限判决生效之日起十日内缴清）。三、被告人黄静所退赃款4000元，分别发还被害人何某2000元；发还谢某2000元。四、责令被告人朱铭钦退还盗窃所得1700元发还被害人何某、谢某。
上诉人（原审被告人）朱铭钦上诉提出，一审量刑不当。
本院采信的证据和以此认定的事实与一审一致。
本院认为，上诉人朱铭钦、原审被告人黄静以非法占有为目的，伙同他人以秘密手段入户窃取公私财物，且数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人黄静自愿认罪且退出被盗赃款，量刑时酌定从轻处罚。二被告人犯罪时均未满十八周岁，应当从轻处罚；上诉人朱铭钦在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。
上诉人朱铭钦所持“一审量刑不当”的上诉理由，经查，一审法院综合朱铭钦的犯罪事实、情节及认罪、悔罪态度，对其判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元的量刑适当。（2016）川0722刑初337号刑事判决中确定朱铭钦犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元，实行数罪并罚。总和刑期为有期徒刑二年十一个月，并处罚金二万二千元。决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金二万二千元。原判对总和刑期及决定执行的刑期量刑不当，应予纠正，朱铭钦上诉理由成立，本院予以支持。
原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：
一、维持四川省三台县人民法院（2017）川0722刑初479号刑事判决第二、三、四项，即“二、被告人黄静犯盗窃罪，判处罚金二千元。（罚金限判决生效之日起十日内缴清）。三、被告人黄静所退赃款4000元，分别发还被害人何某2000元；发还谢某2000元。四、责令被告人朱铭钦退还盗窃所得1700元发还被害人何某、谢某”；
二、撤销四川省三台县人民法院（2017）川0722刑初479号刑事判决第一项，即“被告人朱铭钦犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。与（2016）川0722刑初337号刑事判决书中所确定的被告人朱铭钦犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元，实行数罪并罚。总和刑期为有期徒刑三年一个月，并处罚金二万二千元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金二万二千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月20日起至2019年3月19日止。罚金限判决生效之日起十日内缴清）”；
三、上诉人朱铭钦犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。与（2016）川0722刑初337号刑事判决书中所确定的被告人朱铭钦犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二万元，实行数罪并罚。总和刑期为有期徒刑二年十一个月，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金二万二千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月20日起至2018年11月19日止。罚金限判决生效之日起十日内缴清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋明文
审 判 员 刘雨林
审 判 员 吴莹迪
二〇一八年一月二十九日
法官助理 向星燃
书 记 员 朱玲玲