辽宁省葫芦岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽14行终3号
上诉人（原审原告）杨桂珍，女，1948年10月2日生，汉族，农民，住葫芦岛市连山区。
上诉人（原审原告）叶林，男，1970年10月13日生，汉族，农民，住址同上。
委托代理人李学元，男，连山区水泥街道法律服务所法律工作者，住葫芦岛市连山区渤海街道。
上诉人(原审被告)葫芦岛市连山区住房和城乡建设局，住所地葫芦岛市连山区滨河小区。
法定代表人魏敬东，该局局长。
委托代理人杨文秀，葫芦岛市连山区住房和城乡建设局工作人员。
委托代理人卢岩，辽宁开智律师事务所律师。
原审被告葫芦岛市连山区锦郊街道办事处，住所地葫芦岛市连山区东城区。
法定代表人刘大海，该街道办事处主任。
委托代理人陈海龙，葫芦岛市连山区锦郊街道办事处司法所所长。
委托代理人梁爽，辽宁大鸣律师事务所律师。
上诉人杨桂珍、叶林、上诉人葫芦岛市连山区住房和城乡建设局因确认强制拆除行为违法并赔偿一案，不服龙港区人民法院（2016）辽1403行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶林及委托代理人李学元，上诉人葫芦岛市连山区住房和城乡建设局的委托代理人杨文秀、卢岩，原审被告葫芦岛市连山区锦郊街道办事处的委托代理人陈海龙、梁爽，均到庭参加诉讼。上诉人杨桂珍经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，连山区锦郊街道二台子村民叶文杰（原告杨桂珍的丈夫、叶林的父亲，已故）在葫芦岛市连山区锦郊街道锦北村与二台子村交界地区沈山铁路线段自行开荒土地约8亩，2013年二原告在该土地上自建房屋，系本案涉诉房屋。故本案涉诉房屋应由二原告所有。2013年10月，被告葫芦岛市连山区住房和城乡建设局误以为原告叶林的名字为叶阳，于是向叶阳发布了连住建告字（2013）233号拆除公告，限叶阳3日内拆除建筑物。2014年9月，被告葫芦岛市连山区住房和城乡建设局将二原告所建房屋拆除。原告不服，诉至法院，请求判令被告的行政行为违法并赔偿经济损失。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。被告连山区住房和城乡建设局提供的拆除公告，与原告当事人的陈述相互印证了强制拆除违法建筑的作出主体和实施主体均为连山区住房和城乡建设局，没有证据证明连山区政府具体实施了本案被诉违法建筑强制拆除行为。被告在庭审中提供了区领导在拆迁现场的证据，仅说明连山区政府为积极配合被告在其辖区内实施强制拆除活动，做好强制拆除工作的现场疏导、服务等基层保障工作，并不能证明连山区政府为本案适格被告，故对追加连山区政府为本案被告的请求本院无法支持。被告连山区住房和城市建设局作出的连住建告字（2013）233号拆除公告针对当事人是叶阳，而在2014年9月连山区住房和城乡建设局却针对杨桂珍、叶林的房屋进行了强制拆除，并且该公告以张贴方式送达，不足以证明杨桂珍、叶林对拆除公告内容已经知悉，故被告拆除原告房屋的行政行为违法，根据国家赔偿法及审理行政赔偿案件的相关规定，因行政机关及其工作人员行使职权行为违法，给行政相对人的合法权益造成损害的，应当由行政机关承担赔偿责任。本案原告被拆除的房屋没有办理任何审批手续，原告亦不能证明被拆除房屋的损失系合法权益，原告以被告违法拆除行为造成其房屋损害要求给付赔偿缺乏法律依据，本院无法支持，但对原告建该房屋投入的建筑材料的可利用价值应予保护。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。本案中被告连山区住房和城乡建设局实施强制拆除时程序违法，造成目前无法确定原告建筑该房屋投入的建筑材料可利用价值的数额，连山区住房和城乡建设局负有相应的责任。且对该部分损失经原告申请鉴定，鉴定机构不予受理本院委托。根据《中华人民共和国赔偿法》第二条第一项规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”故对原告建造房屋投入的建筑材料的可利用价值应由连山区住房和城乡建设局适当予以赔偿，考虑到原告所建房屋无合法批建手续，本身存在一定过错，及该部分建筑材料的折旧、拆除物必然会有合理损耗等因素，原告要求赔偿170万元过高，酌定为5万元为宜。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条一款、六十七条、六十九条、七十四条二款（一）项、七十六条，《中华人民共和国行政强制法》第三十八条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第(四)项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条之规定，判决如下：一、确认被告葫芦岛市连山区住房和城乡建设局于2014年9月20日拆除原告杨桂珍、叶林的房屋违法。二、被告葫芦岛市连山区住房和城乡建设局于本判决生效之日起30日内赔偿原告杨桂珍、叶林的经济损失50，000.00元。三、驳回原告杨桂珍、叶林对被告葫芦岛市连山区锦郊街道办事处的诉讼请求。案件受理费50.00元、邮寄费60.00元、合计110.00元，由原告承担。
上诉人杨桂珍、叶林上诉称，原审判决认定事实不清，法官主观臆断，没有依据，判决错误。一、上诉人所建600平米房屋虽没有合法的审批手续，但所有的建筑材料根据法律规定都属于上诉人的合法财产，如需拆迁应通过合法程序进行，被上诉人采取野蛮手段，毁灭性强拆，使上诉人的建筑材料全部灭失，侵犯了上诉人的合法权益，应对灭失的建筑材料全额赔偿。二、原审法院判决赔偿数额酌定5万元，没有依据，完全是法官主观臆断，判决错误。根据行政诉讼法若干问题解释相关规定，谁主张谁举证，上诉人在一审中提供了财产明细表，房屋拆毁前后的照片，各项损失等证据，被上诉人对上诉人提供证据的真实性、合法性提出异议，但没能提供充分证据进行反驳。根据《城市房屋拆迁工作规程》第十条的规定，由于被上诉人强拆时未按合法程序进行，没有制作现场笔录，未对拆迁的房屋进行公证、见证，进行证据保全，致使上诉人的建筑材料全部灭失，该建筑材料价值上诉人申请鉴定，因没有建筑物，鉴定机构不予受理，这些都是被上诉人不履行法定职责，严重违反法定程序所致。如果被上诉人采取合法的程序强拆，上诉人所有的建筑材料都有利用价值。根据最高院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，当原告对自己的主张承担初步举证责任后，举证责任即转移到被告方，被告应当提供不予赔偿或减少赔偿数额的证据，如被告举证不能，将承担不利的法律后果。原审法院判决赔偿数额酌定5万元，没有依据。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判支持我的赔偿请求。上诉人杨桂珍、叶林向原审法院提交如下证据：1、葫芦岛市连山区锦郊街道二台子村民委员会证明；2、房屋拆毁前后的照片；3、焦洪利证人证言；4、葫芦岛安泰金属制品加工有限公司销售钢材证明；5、葫芦岛市连山区连山街云贺钢材经销处销售钢材证明；6、葫芦岛市连山区隆祥新型建材厂销售大砖证明；7、葫芦岛市连山区锦郊东华五金日杂商店销售水泥等证明；8、葫芦岛市连山区锦郊街道市场服务中心销售门窗证明；9、金禄销售沙子等证言；10、赵德利证言；11、李东销售石头证言；12、张凯证言；13、殷闯证言。
上诉人葫芦岛市连山区住房和城乡建设局上诉称，一、上诉人既不是作出拆除公告的实际主体，更不是强制拆除本案违法建筑的实施主体，一审判决错误。《移交城管和建委部分管理职责协议》中，明文规定2014年7月1日前，二台子村由市城市管理执法支队管辖，2014年7月1日后，由连山区管辖；2013年10月7日，葫芦岛市城市管理执法支队接到举报后，对叶阳下发了建设行政执法责令整改通知书，责令叶阳于2013年10月10日前立即停止，限期拆除违法建筑，叶阳已知悉并签收；由于属地管理，2013年10月22日，葫芦岛市城市管理执法支队以上诉人名义对被上诉人下发了拆除公告。因此，对被上诉人作出拆除公告的行为是葫芦岛市城市管理执法支队，并非上诉人。2014年9月，由连山区副区长杨洪波带队组织相关部门对二台子违章建筑进行综合执法拆除。日常拆除违章建筑时，上诉人自行组织，区领导不参加，只有区政府组织综合执法拆除违章建筑时，相关部门领导才参加。只凭上诉人名义下发拆除公告，就认定上诉人是实施强制拆除的主体，认定事实不清、证据不足。二、葫芦岛市城市管理执法支队以上诉人名义下发的拆除公告已发生法律效力。市城管给叶阳下发了责令整改通知书，叶林本人予以签收，签章处写“叶阳”。由此证明叶林和叶阳是同一人。叶林在收到拆除公告后未提起诉讼，公告已生效。2013年10月8日，叶阳并未停止建筑，市城管组织锦郊街道、锦郊派出所等部门到违法建筑现场强制拆除。当时该房屋基础已经完成，门窗未安装。原告为减少损失请求自行拆除，市城管支队同意并返回，有录像为证。但事后原告非但没有自行拆除反而继续加盖房屋。2013年10月22日市城管以连山城建局的名义下发拆除公告。根据行政强制法第四十四条的规定，拆除程序合法，并已经发生法律效力。三、原告主张的损失依法不应当赔偿，一审判决错误。根据赔偿法第二条规定，受损害的必须是合法权益。原告房屋既无合法的土地来源，又不符合乡村规划要求，无任何审批手续，属于违法建筑，不能获得赔偿。根据《最高院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，原告的赔偿请求不应予以支持。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条，拆除违法建筑行为无论是否违法，因违法建筑属于非法利益，不受法律保护，不应予以赔偿。违法建筑是由建筑材料累积而成，拆除违法建筑必须以损坏建筑材料为手段，否则达不到强制拆除的目的，建筑材料成为违法建筑的实物载体不应是赔偿法所要保护的合法财产。2011年9月30日，葫芦岛市人民政府发布征收公告（葫政告字2011第14号），决定对连山区锦郊街道二台子村部分房屋及周边企业房屋进行征收，自公告生效之日起，被征收人不得在征收范围内新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等实施不当增加补偿费用的行为，违反规定的，不予补偿。本案原告是为了非法占有动迁款，于2013年10月在征收范围内抢建240平的轻钢彩板房。如果给予补偿，势必保护恶意占有动迁款的违法行为。四、原告提供的证据是虚假的。根据我方提供的证据录像、责令整改通知书等证据足以证明原告的房屋系2013年10月修建。五、本案原告曾用名为叶阳（杨）。据我单位工作人员走访，原告曾用名叶阳，当地村民都给叫大阳子。责令整改通知书收件人签章处“叶杨”是原告所签，因此叶林即叶阳，原告否认该事实也进一步证明其非法占有的目的。六、一审判决5万元，证据不足，程序违法。综上，请求撤销原判，驳回一审原告的诉讼请求。上诉人葫芦岛市连山区住房和城乡建设局向原审法院提交如下证据：1、整治违法建筑联系单；2、建设行政执法责令整改通知书；3、征收公告及通告；4移交城管和建工部分管理职责协议；5、拆除公告；6、录像光盘（2013年）；7、录像光盘（2014年）；8、照片。
上诉人杨桂珍、叶林，上诉人葫芦岛市连山区住房和城乡建设局的上诉意见即互为答辩意见。
原审被告葫芦岛市连山区锦郊街道办事处未提交书面陈述意见，庭审中述称，坚持一审陈述意见。补充一点，尽管杨桂珍、叶林将我单位列为被上诉人，但从其诉讼请求中并没有请求撤销原审判决第三项，也就是说杨桂珍、叶林对原审判决第三项即我单位不承担责任的判决是服判的。
本院经审理查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人葫芦岛市连山区住房和城乡建设局于2013年10月22日作出的拆除公告中限当事人3日内自行拆除违法建筑物，并载明“法定期限内不拆，本机关将依法对上述违法建筑物（构筑物、设施等）实施强制拆除。”该拆除公告可以证明上诉人葫芦岛市连山区住房和城乡建设局是下发拆除公告和实施拆除行为的主体。上诉人葫芦岛市连山区住房和城乡建设局辩称葫芦岛市城市管理执法支队以其名义下发的拆除公告，及拆除行为系连山区人民政府作出的观点不予采纳。本案上诉人葫芦岛市连山区住房和城乡建设局作出的连住建告字〔2013〕233号拆除公告针对的当事人是叶阳，且公告未经合法方式送达，在没有证据证明上诉人杨桂珍、叶林对拆除公告内容已经全部知悉的情况下，2014年9月葫芦岛市连山区住房和城乡建设局对杨桂珍、叶林的建筑进行了强制拆除，一审判决认定葫芦岛市连山区住房和城乡建设局的强制拆除行为违法正确。根据国家赔偿法及审理行政赔偿案件的相关规定，因行政机关及其工作人员行使职权行为违法，给行政相对人的合法权益造成损害的，应当由行政机关承担赔偿责任。本案杨桂珍、叶林未经审批进行建设，其不能证明被拆除建筑的损失系合法权益，杨桂珍、叶林以违法拆除行为造成其建筑损害要求给予赔偿缺乏法律依据。但该建筑通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料的可利用价值应予保护。上诉人葫芦岛市连山区住房和城乡建设局在实施行政强制过程中，违反法定程序，导致对拆除的建筑材料未及时妥善保管，造成废旧建筑材料可利用价值的损失应予赔偿。因葫芦岛市连山区住房和城乡建设局在强制拆除前未进行测量、公证等证据保全，导致无法通过评估鉴定等法定程序确定被拆除建筑可回收的废旧建筑材料损失数额，且在杨桂珍、叶林亦无有效证据证明损失数额的情况下，通过现场录像显示，杨桂珍、叶林的建筑系水泥砖墙，轻钢彩板上盖结构，原审法院依据现场录像及建筑结构，酌定上述损失数额为50000元，并无不当。上诉人杨桂珍、叶林主张原审被告葫芦岛市连山区锦郊街道办事处与连山区住房和城乡建设局联合执法，但未提供有效证据佐证，且在各方当事人的上诉意见中对原审判决第三项并未提出异议，故葫芦岛市连山区锦郊街道办事处不是本案适格被告。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的观点均不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨桂珍、叶林和上诉人葫芦岛市连山区住房和城乡建设局各承担25元。
本判决为终审判决。
审判长 陈丽娟
审判员 孙彬& # xB;
审判员 刘 思 嘉
二〇一八年三月五日
书记员 张 关 中
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。