黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑12民终1172号上诉人（原审原告）：齐显斌，男，1952年8月21日出生，汉族，住黑龙江省大庆市。委托诉讼代理人：王喜斌，黑龙江鸿英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：房宝振，男，1971年3月20日出生，汉族，住江苏省沛县，现住黑龙江省安达市。被上诉人（原审被告）：毕海君，男，1960年7月1日出生，汉族，现住黑龙江省大庆市。被上诉人（原审被告）：辽宁长城建设工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市清河区昌盛路12号。法定代表人：潘德林，职务总经理。委托诉讼代理人：刘铁峰，男，1955年2月22日出生，职务法律顾问，现住黑龙江省大庆市。上诉人齐显斌因与被上诉人房宝振、毕海君、辽宁长城建设工程有限公司（以下简称辽宁长城公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省安达市人民法院（2017）黑1281民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月23日开庭进行了审理。上诉人齐显斌及其委托诉讼代理人王喜斌、被上诉人毕海君、辽宁长城公司的委托诉讼代理人刘铁峰到庭参加诉讼，房宝振经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。上诉人齐显斌上诉请求：1.撤销安达市人民法院（2017）黑1281民初452号民事判决第三、四项，依法改判；2.要求被上诉人辽宁长城建设工程有限公司承担连带给付责任；并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人辽宁长城公司与被上诉人房宝振签订合作协议，以辽宁长城建公司的名义承包安达市卧里屯乡村村通公路，房宝振是实际施工人，所以辽宁长城公司是一审适格被告，应当承担连带责任。被上诉人毕海君辩称，同意上诉人的上诉请求。被上诉人辽宁长城公司辩称，1.齐显斌的理由不能成立，辽宁长城公司不是本案被告，与本案无民事法律关系，材料供应商应当向合同相对方即实际施工人主张权利，与被上诉人无一对一的债务关系。2.买卖合同中锦州长城建设工程有限公司安达卧里屯工程项目章不是本公司授权的，所以本公司不应当作为被上诉人参与诉讼，应当驳回齐显斌的上诉请求。被上诉人房宝振未出庭、未答辩。齐显斌向一审法院起诉请求：要求三被告连带给付货款859000.00元、违约金85900.00元。一审法院认定事实：2015年8月21日，原告与被告房宝振签订了砂石料买卖合同，合同约定：碎石每立方米120.00元，沙子每立方米97.00元；同时约定了结算方式：其中碎石为第一次5000立方米结算一次，第二次15000立方米结算一次，第三次20000立方米结算一次，以后每20000立方米结算一次；沙子为第一次5000立方米结算一次，第二次10000立方米结算一次，第三次15000立方米结算一次，第四次为20000立方米结算一次。不得以任何理由拖欠或不付款，如期不付货款，承担未付货款10%违约金。被告房宝振在合同的首、尾部印“锦州长城建设公司有限公司大庆分公司安达卧里屯工程项目部”印章及本人签名，被告毕海君在担保人处签名。2016年8月3日，被告房宝振为原告出具859000.00元借据1张，并约定2016年8月15日还清，被告毕海君为保证人。另查明，锦州长城建设工程有限公司于2016年7月20日变更为辽宁长城建设工程有限公司，原分公司锦州长城建设工程有限公司大庆分公司也变更为辽宁长城建设工程有限公司大庆分公司，该分公司以辽宁长城建设工程有限公司的名义对外承揽工程。2015年8月24日，该分公司承包了安达市卧里屯乡龙华村红砖道路硬化改造工程。一审法院认为，本案争议焦点为：1、三被告应否给付原告货款；2、被告辽宁长城公司是否具备本案主体资格。被告房宝振使用“锦州长城建设工程有限公司大庆分公司安达卧里屯工程项目部”的印章与原告签订的买卖合同，后又为原告出具的借据，从买卖合同来看，被告辽宁长城公司否认该枚印章的存在，并不认识原告，也未收到原告的砂石料，假使被告房宝振是实际施工人，但原告及被告房宝振也未出示锦州长城公司大庆分公司的授权及该枚印章系锦州长城公司大庆分公司使用的印章，以及原告所送砂石料用于卧里屯龙华村道路硬化工程上，况且原告及被告房宝振、毕海君已将货款转化为借款，并约定了保证人及还款期限，该行为均是房宝振个人行为，应由其个人承担给付责任。被告毕海君作为保证人，双方未约定保证方式，按着连带责任保证承担保证责任，对该笔货款应承担连带给付责任。保证人承担给付责任后，有权向债务人追偿。被告房宝振使用“锦州长城建设工程有限公司大庆分公司安达卧里屯工程项目部”的印章与原告签订的买卖合同，按着合同相对性原则，原告起诉应以被辽宁建设工程公司大庆分公司为被告，在本院释明后，原告坚持起诉辽宁建设工程公司为本案被告，被告辽宁建设工程公司的辩解理由成立，应予支持。综上所述，原告请求被告房宝振给付货款并给付违约金，被告房宝振也同意给付、被告毕海君承担保证责任的诉讼请求合理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第五项的规定，判决：一、被告房宝振给付原告齐显斌货款859000.00元；二、被告房宝振给付原告齐显斌货款违约金85900.00元；上述一、二两项合计944900.00元，于本判决生效后5日内付清。三、被告毕海君承担连带给付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13249.00元，由被告房宝振、毕海君共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。齐显斌提交砂石料明细表，意在证明齐显斌给房宝振提供砂石料。毕海君对该份证据无异议，辽宁长城公司质证称，该砂石料供给房宝振的，与辽宁长城公司无关。该份证据与齐显斌一审提交的供料小票能够相互印证，本院予以采信。齐显斌再次提交一审提交的房宝振与辽宁长城公司、毕海君签订的合作协议书，意在证明房宝振与辽宁长城公司合作关系。毕海君对该份证据无异议。辽宁长城公司质证称，对该份协议的真实性无异议，但该份协议是投资协议，不是企业管理协议和施工协议，且因房宝振未按协议出资300万，该份协议无效。因各方当事人对该份证据的真实性无异议，本院予以采信。本院认定如下事实：锦州长城建设工程有限公司（甲方）、房宝振（乙方）、毕海君（丙方）于2014年12月23日签订项目总部合作协议书，约定：甲方负责项目总体设计，规划投资去向和官方业务接洽谈判签订合作项目合同等相关联的一切手续事宜；甲方负责制定项目各项规章（经甲乙方研究后）的起草与定稿，并付诸实施；财务总管由甲方靳全社担任；乙方在项目总部成立后，积极配合甲方安达市卧里屯乡村村通公路项目；对安达市卧里屯乡公路300万左右投资由乙方联系办理落实确认；项目总部所得到的利润甲方靳全社占30%、乙方房宝振占60%、丙方毕海君占10%；以及财务总部财务组成、违约责任等。合作协议中的甲方锦州长城建设工程有限公司的分公司锦州长城建设工程有限公司大庆分公司于2015年8月24日与安达市卧里屯乡人民政府签订建设工程施工合同，承包安达市卧里屯乡龙华村红砖道路硬化改造工程。合作协议的乙方房宝振于2015年8月21日与齐显斌签订碎石、沙子的买卖合同，并盖有安达卧里屯工程项目部印章。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是辽宁长城公司是否应对涉案材料款承担连带给付责任。1.项目总部合作协议书是否生效。本案各方当事人对合作协议的真实性都予以认可，则该协议是当事人真实的意思表示，且签订协议的各方当事人都是完全民事行为能力人，协议内容不违反法律的禁止性规定，因此该协议自成立时生效。协议的实际履行情况，即房宝振是否完成资金投入不影响合同的效力。2.项目总部合作协议各方形成何种法律关系。三名被上诉人签订项目总部合作协议书，以合作开发模式开发建设工程项目，共享项目利益、共同投资即在协议中约定甲方负责项目总体设计、与“官方”签订合同等，乙方负责出资。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，各方之间形成的法律关系是合伙关系。3.各方对欠付齐显斌的建筑材料款应当承担何种责任。合作协议下的一方当事人房宝振，以自己的名义为合伙项目购买砂石、沙子形成债务。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。因此，锦州长城建设工程有限公司、毕海君承担连带给付责任。综上所述，一审部分事实认定不清，适用法律错误。齐显斌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持安达市人民法院（2017）黑1281民初452号民事判决第一、二项；二、撤销安达市人民法院（2017）黑1281民初452号民事判决第四项；三、变更安达市人民法院（2017）黑1281民初452号民事判决第三项为毕海君、辽宁长城建设工程有限公司承担连带给付责任。一审案件受理费13249.00元、二审案件受理费13249.00元，由房宝振、毕海君、辽宁长城建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑淑华审判员  张晓红审判员  孟庆波二〇一七年十月二十七日书记员  唐韵词