河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第2224号
上诉人（原审被告）祁兴瑞，男，1982年3月10日出生，汉族，住固始县。
委托代理人祁兴峰，男，1988年7月17日出生，汉族，住固始县。系祁兴瑞弟弟。
委托代理人姜新军，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭善有，男，1965年7月15日出生，汉族，住固始县。
委托代理人丁中亚，河南振蓼律师事务所律师。
原审被告河南新旭建筑工程有限公司（下称新旭公司）。组织机构代码：77087251-8。
法定代表人关家涛，总经理。
上诉人祁兴瑞因与被上诉人郭善有，原审被告河南新旭建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2015）固民初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人祁兴瑞的委托代理人祁兴峰、姜新军，被上诉人郭善有及其代理人丁中亚到庭参加诉讼。原审被告新旭公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年1月23日，被告祁兴瑞与案外人程玉贵签订了工程劳务承包协议书，承包了固始县台商工业园区3号楼和7号楼的木工工程。2013年3月8日，祁兴瑞与郭善有签订木工协议，将7号楼的三层、四层和3号楼的一至四层支模、拆模以包清工的形式承包给郭善有，书面协议每平方按49元／㎡计算价格。2013年3月29日至2015年3月25日期间，祁兴瑞分别直接向郭善有支付工程款及工人工资合计188200元，并由郭善有及其妻子孟凡群出具了七张收条。被告祁兴瑞庭审时辩称，2013年4月11日，因工人工资没有到位，郭善有雇佣的工人停工，后经祁兴瑞、程玉贵与工人协商，由祁兴瑞和程玉贵直接向工人支付工资，由工人代表李章华向祁兴瑞和程玉贵领取工人工资。原告不予认可，并否认退出工地一说，主张由其带领工人将工程全部完工。现原告诉至法院，要求依法判决二被告共同支付原告下余未支付的工程款151424.84元。
原审认为，原告郭善有、被告祁兴瑞于2013年3月8日签订了木工协议，形成了合同关系，原告按照协议约定内容施工，被告祁兴瑞应当按照原告所做的实际工程量支付工程价款。被告祁兴瑞主张原告郭善有于2013年4月11日退出工地，从河南省信阳市中级人民法院于2014年12月23日做出的（2014）信中法民终字第1974号民事判决书来看，对于郭善有在2014年4月11日退出工地一事，被告祁兴瑞不予认可，信阳中院亦未予采信，该判决系已生效判决，应该作为定案依据，故本院对被告祁兴瑞的辩称意见不予采信。原告主张除了协议上约定的施工范围外，另有点工及杂工工资应由被告予以支付，被告祁兴瑞予以否认，原告亦未提交其他证据予以证明实际支出情况，故本院对于原告主张的点工及杂工费用不予认定。原告主张3号楼一至四层、7号楼三、四层，按照每层922平方米、54元／平方米计算工程款，被告祁兴瑞对于楼层数及每层的平方数予以认可，但主张7号楼按照49元／平方米、3号楼按54元／平方米计算，因合同上约定价款为49元／平方米，原告亦未提供其它证据证明双方对于7号楼价格做了变更，故对于被告祁兴瑞的主张，本院予以支持。原告所做的六层主体工程价款计算为：3号楼：922平方米／层×4层×54元／平方米=199152元；7号楼：922平方米／层×2层×49元／平方米=90356元，两项合计289508元。原告主张3号楼一层和四层、7号楼四层雨搭板各108平方米应当另外计算，由被告支付工程款，被告祁兴瑞辩称雨搭板应包含在原告与其签订的合同范围内，本院认为原告所做雨搭板属实，其附属于主体工程，但不应当包含在主体工程中，被告应当对雨搭板的实际工程量予以结算，3号楼雨搭板共两层，即216平方米×54元／平方米=11664元；7号楼雨搭板共一层，即108平方米×49元／平方米=5292元，两项合计16956元。原告主张其每层清理费2元／平方米，共6层，每层922平方，应当计入工程款，被告祁兴瑞不予认可，只认可3号楼第四层由原告清理，费用为2元／平方米，因原告与被告祁兴瑞签订的木工协议上为“包拆不包清”，其未提交证据证明其它楼层的清理情况，故本院认可3号楼第四层的清理费用1844元。被告祁兴瑞主张郭善有退出工地后，由工人李章华代领工人工资合计93000元，原告不予认可，并主张工人工资应当由原告与工人结算后支付，原告郭善有和被告祁兴瑞系所签订的合同系双方真实意思表示，被告应按约定支付工程价款，未经原告同意而将工程款直接支付给第三方系违约行为。从被告提交的两张署名“李章华”签字的两张收条看，不能确定李章华领取的工人工资是本案台商工业园区3号楼及7号楼的工人工资，故对于被告祁兴瑞主张工人工资应当从工程款中予以扣除的主张，本院不予支持，被告祁兴瑞可以就此部分另案处理。被告祁兴瑞提交的七张由郭善有及孟凡群出具的收条共计188200元，原告郭善有予以认可，应当从工程款总数中予以扣除。综上，被告祁兴瑞应向原告支付工程款余款为289508元＋16956元＋1844元-188200元=120108元。原告主张被告河南新旭建筑工程有限公司与被告祁兴瑞共同承担责任，因被告新旭公司不是本案施工合同的主体，原告亦未能提供其他证据证明新旭公司与本案的关系，故对于原告主张新旭公司与祁兴瑞共同支付工程款的主张，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定判决：一、被告祁兴瑞于本判决生效之日起十五日内支付原告郭善有工程款120108元。二、驳回原告郭善有其他诉讼请求。本案受理费3300元，由被告祁兴瑞承担2700元，由原告郭善有承担600元。
祁兴瑞上诉称，原审认定事实不清，证据不足。上诉人于2013年1月23日和程玉贵签订《工程劳务承包协议》后，程玉贵将台商工业园3号、7号楼木工工程分包给答辩人。2013年3月8日，上诉人与和被上诉人签订《木工协议》，将其中3号厂房1-4层、7号厂房3-4层的支模、拆模劳务分包给被上诉人。双方约定按每平方米49元结算。2013年3月29日被上诉人借口支付工人工资从上诉人处预支4万元工程款却私自挪用，造成2013年4月11日被上诉人雇佣的工人因未及时领到工资罢工。后经程玉贵、上诉人和被上诉人协商同意，由程玉贵直接支付被上诉人雇佣的工人工资后，工人才继续施工至工程竣工结顶，此后工人工资均由推举的李章华从程玉贵和上诉人处领取。2015年2月3日，上诉人与被上诉人结算后尚欠被上诉人工程款10652元，上诉人在结算单上签字确认。一审庭审中被上诉人虽然提交上诉人的结算清单来证明双方存在建设工程施工合同关系，但拒不承认李章华分二次从程玉贵处领取的4万元和4.5万元工人工资，也不承认李章华从上诉人处支取的3000元工程款。李章华也承认从上诉人和程玉贵处分别领取工程款合计8.8万元，该款应从上诉人拖欠的工程款中予以扣除。一审认定上诉人未经被上诉人同意将工程款直接支付给第三方系违约行为，而不予认定不予扣除属于认定事实错误。请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
郭善有答辩称，上诉人所述与事实不符，上诉人给付案外人的钱没有经过被上诉人授权，与被上诉人所干的工程量没有关系，上诉人要求抵扣被上诉人工资没有依据。支模面积是双方认可的，价格是上诉人亲笔所写，3号楼和7号楼工程量合计为30余万元，被上诉人及其妻子从上诉人处支取工程款为138200元，下欠15万余元，上诉人应当支付。
根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争议焦点是：案外人李章华是否先后从案外人程玉贵及祁兴瑞处支取工人工资88000元，该款是否经过上诉人、被上诉人及程玉贵三方同意，是否应从上诉人拖欠被上诉人工程款中予以扣除。
二审诉讼中上诉人为支持其上诉主张，向法庭提交祁兴峰于2015年12月11日、14日与案外人李章华两次电话通话内容录音整理文字资料。11日通话内容主要证明工人代表李章华从上诉人处已经领取部分工人工资，被上诉人在一审开庭时出具的与李章华的工资结算单属于伪造证据；14日通话内容主要证明工人代表李章华从上诉人处已经领取部分工人工资。
被上诉人没有新证据向法庭提交。对上诉人提供的两份录音内容整理资料认为不具有客观性、真实性和关联性，也不属于新证据。李章华是上诉人的工人，先后多次给上诉人干活，如果李章华领取工资，但与本案无关，因其没有授权委托书，李章华在不同时期给不同老板干活，其从上诉人处领取工资与被上诉人无关，请求二审对录音资料不予采信。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，案外人程玉贵20**年1月23日与上诉人祁兴瑞签订《7号楼工程劳务承包协议》，将7号楼支模工程分包给祁兴瑞后，祁兴瑞又将台商工业园3号、7号楼木工工程分包给被上诉人郭善有，双方于2013年3月8日签订了《木工协议》，上述协议系当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，该协议属有效协议。各方应按协议约定履行各自义务。郭善有按照协议约定完成支模工程后，祁兴瑞负有依据协议约定据实结算并支付工程款的义务。因双方对原审判决郭善有已完成的工程量款及祁兴瑞直接支付郭善有的部分工程款无异议，本院对此应予确认。关于案外人李章华是否先后从案外人程玉贵及祁兴瑞处支取工人工资88000元，该款是否经过祁兴瑞、郭善有及程玉贵三方同意，是否应从祁兴瑞拖欠郭善有工程款中予以扣除问题。因李章华在郭善有承包的支模工程中应得的工人工资已由郭善有支付，郭善有在支付李章华工资款时，均在李章华出具的收据及借支单上签字确认，郭善有是否拖欠李章华工资款由其双方解决。程玉贵与祁兴瑞虽有合同关系，但与郭善有并无合同关系，且程玉贵及祁兴瑞支付李章华工资款时没有经过郭善有签字确认，亦无充分证据证实支付该款经过郭善有同意或授权，故祁兴瑞上诉要求程玉贵及其本人支付李章华工资款应从其拖欠郭善有工程款中予以扣减的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。程玉贵及祁兴瑞对支付款项存在争议，可协商解决，协商不成应另案处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人祁兴瑞负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 刘友成
审判员 李 牧
二〇一五年十二月二十四日
书记员 段凤娇