中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申58号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：徐光武，男，1953年7月3日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：常平平，辽宁湘辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋植，辽宁铭博律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：王成富，男，1964年4月18日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：常平平，辽宁湘辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋植，辽宁铭博律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：徐光石，男，1965年4月10日出生，汉族，住辽宁省辽阳县。委托诉讼代理人：常平平，辽宁湘辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋植，辽宁铭博律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：鞍山凯达房屋开发有限公司，住所地：辽宁省海城市海州管理区东关街曙光委百汇香山同泽路169号。法定代表人：陈凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：王珂殊，辽宁逸剑律师事务所律师。一审第三人：鞍山九建工程有限公司海城分公司，住所地：辽宁省鞍山市海城市经济技术开发区二台子委。负责人：马忠波，该公司经理。委托诉讼代理人：李洪昌，辽宁华仁律师事务所律师。再审申请人徐光武、王成富、徐光石因与被申请人鞍山凯达房屋开发有限公司（以下简称凯达公司）、一审第三人鞍山九建工程有限公司海城分公司（以下简称九建海城分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民终813号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。徐光武、王成富、徐光石申请再审称，1.二审判决认定辽宁省住房和城乡建设厅、辽宁省财政厅《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》（辽住建[2011]380号）并非强制性文件，而是根据工程具体情况或自行约定或参照执行缺乏证据证明。辽宁省住房和城乡建设厅依据本省建筑行业的实际情况对建筑业人工费进行调整是基于行业管理角度作出的指导性意见，各相关机构及单位均应执行。2.二审判决将一审判决认定的8%的管理费改判调整为11%，改判理由不能成立。管理费与建设单位无关，凯达公司无论作为建设单位还是无效合同的相对人均无权收取此项管理费。3.原审判决将凯达公司供应的材料1332613元认定为凯达公司支付的工程款不符合客观事实。《丽水蓝湾工程施工合同》约定“承包方式为包工包料（不含甲方供应材料）。”实际施工人所用材料应由凯达公司另行提供，不应包括在施工方的承包范围中，相应的费用不应由实际施工人承担，亦不应在应付工程款中扣除。4.原审判决对实际施工人自行投资购买的材料均未予认定错误。原一审法院委托的鉴定机构对案涉工程使用的防水主材（905696元），电线电缆（2378707.6元）做出了表述，材料总价为3284403.6元，而甲供材料仅为1332613元，其余材料为实际施工人自行购买，原审判决对超出部分材料造价1951790.6元均未予以认定，依法应予纠正。综上，徐光武、王成富、徐光石依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。凯达公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，徐光武、王成富、徐光石的再审请求缺乏事实依据，应予驳回。本院经审查认为，2011年4月18日，凯达公司与九建海城分公司签订《协议书》约定，“凯达公司将案涉工程承包给九建海城分公司施工，该工程由凯达公司指定的项目负责人负责施工，项目负责人应服从九建海城分公司的管理与监督。九建海城分公司为凯达公司建立一个专用账户由凯达公司作为转账使用，现金拨付由凯达公司直接拨付给项目负责人。”同日，九建海城分公司与王成富签订《协议书》，凯达公司与王成富等签订《丽水蓝湾工程施工合同》，均约定了案涉工程由王成富等人负责施工。上述合同内容可以证明，发包方凯达公司与王成富等人就王成富承揽案涉工程的意思表示一致，双方成立建设工程施工合同关系。王成富等人不具备法定建筑施工资质，案涉工程系王成富等人借用九建海城分公司资质承揽。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，本案建设工程施工合同均应认定为无效。建设工程施工合同无效，案涉工程经竣工验收并交付使用，施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。一、关于人工费应否进行动态调整的问题《丽水蓝湾工程施工合同》约定，工程价款采用定额核算方式确定，工程预、决算执行2008年辽宁省《建筑工程计价定额》、《装饰装修工程计价定额》、《安装工程计价定额》。人工费调整：按5元/工日上调人工费。王成富等人主张，辽宁省住房和城乡建设厅、辽宁省财政厅发布《关于建设工程人工费实行动态管理通知》（辽住建[2011]380号）规定了人工费实行动态管理，故案涉工程人工费计价应按上述规定执行。辽宁省住房和城乡建设厅、辽宁省财政厅作出规范性文件对本行政管理区域内人工费进行实行动态管理，不属于法律、行政法规的强制性规定。上述合同约定在案涉当事人之间可以发生法律效力。本案中，凯达公司和王成富等人没有约定人工费在08年定额上调5元/工日的基础上再进行动态调整，一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告根据形象进度给予人工费调整事实并无事实及法律依据，二审法院将该部分费用予以扣除并无不当。二、关于管理费的认定问题凯达公司与九建海城分公司签订的《协议书》中约定，“凯达公司向九建海城分公司缴纳工程造价8%的管理费。此管理费包括向税务部门缴纳的各项税费。九建海城分公司应派专人（要求2人以上）负责本项目施工管理，全面配合凯达公司做好工程施工质量、安全、进度以及文明施工等各项管理工作”。凯达公司与王成富等人签订的《丽水蓝湾工程施工合同》约定，“王成富等人应上缴的管理费，由凯达公司代扣代缴。凯达公司按工程造价的11%抽取管理费。”在本院询问时，凯达公司、九建海城分公司陈述，由凯达公司代扣代缴的管理费包括九建海城分公司实际参与管理付出的管理成本及九建海城分公司向税务部门已缴纳的税费等费用。案涉工程为王成富等人挂靠九建海城分公司承揽施工，税费及九建海城公司在施工过程中付出的管理成本均为实际支出或必然要发生的费用，如不予扣除，王成富等人将因无效合同获得超过有效合同的利益，显不合理。故二审法院将该部分费用从应付工程款中扣除符合《丽水蓝湾工程施工合同》的约定，并无不当。三、关于甲供材费用的计取问题《丽水蓝湾工程施工合同》约定，“承包方式为包工包料（不含甲方供应材料）。甲方供应材料：外墙砖、各种电箱（柜）、电线（电缆）、屋面防水材料、楼梯理石及预埋排风道等”。合同约定甲方供应范围内的建筑材料，相应的材料费应由凯达公司自行承担。王成富等人在再审申请书中主张，原审委托的鉴定机构对案涉工程实际使用的防水主材（905696元）、电线电缆（2378707.6元）作出表述，表明案涉工程实际使用的材料总价为3284403.6元，而原审查明甲供材仅为1332613元，在凯达公司无证据证明超出材料为其另行提供的基础上，剩余部分1951790元甲供材显然系王成富等人购买。王成富等人认可价值1332613元的甲供材系凯达公司提供，故原审法院将该部分工程款予以扣除，并无不当。关于王成富等人主张的甲供材1951790元的问题。案涉《司法鉴定意见书》第三部分“申请人（即王成富等人）主张但缺乏证据资料的解决办法”第1条载明，“申请人提出……其中部分电线、电缆、屋面防水材料为申请人自己购买，但并未提供相关证据材料”。鉴定人认为，此部分需法庭调查质证，……此部分费用按照申请人提供的资料单独列出，其中防水主材料费905696元、部分电线电缆主材料费2378707.60元，……鉴定总造价不含此部分费用。即，鉴定结论涉及的甲供材防水材料费905696元、电线电缆费2378707.60元系王成富等人主张的但缺乏证据证明的部分，鉴定报告提出的解决方案为，应由法院调查质证后认定，故未计入工程造价。王成富等人在本院询问时陈述，对其主张的自行购买的甲供材的证据仅有证人证言，一审法院查明，证人证言系王成富的材料员和亲属姜维学出具，证人与本案当事人存在利害关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，一审法院认定王成富未能提供有效证据证明已支付甲供材材料费，即对3284403.6元均不予支持，并无不当。王成富等人申请再审时主张的自行购买的材料190余万元，系其将上述自身主张但因缺乏证据而未获支持的3284403.6元减去凯达公司供材的1332613元，得出的计算结论。该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。综上，徐光武、王成富、徐光石的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回徐光武、王成富、徐光石的再审申请。审 判 长  万 挺审 判 员  骆 电审 判 员  张能宝二〇一八年一月三十一日法官助理  张 闻书 记 员  曹美施