海南省海口市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）琼01民终394号
上诉人（原审原告）:海口琼山弘东物流中心，经营场所海口市琼山区府城镇凤翔路南侧。
经营者：王文中，男，1963年8月3日出生，汉族，住浙江省新昌县儒岙镇上八坞村楼头**号。
委托诉讼代理人：吕小柯，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁会勇，男，1971年9月15日出生，汉族，住湖北省襄樊市。
委托诉讼代理人：张金玲，海南圣合律师事务所律师。
上诉人海口琼山弘东物流中心（以下简称弘东物流中心）因与被上诉人梁会勇劳动争议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2016）琼0107民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人弘东物流中心之委托诉讼代理人吕小柯、被上诉人梁会勇及委托诉讼代理人张金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
弘东物流中心上诉请求：1、请求依法撤销海口市琼山区人民法院（2016）琼0107民初2546号民事判决书第一项判决内容，并依法改判为弘东物流中心暂不予向梁会勇支付卸货费11971元；2、请求依法撤销海口市琼山区人民法院（2016）琼0107民初2546号民事判决书第二项判决内容，并依法改判为弘东物流中心依法不需要向梁会勇支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额47641元；3、本案的全部诉讼费用由梁会勇承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，采信证据错误，适用法律错误。
一、一审判决第二项判令弘东物流中心支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额所依据的事实是双方在2015年5月24日至2016年6月7日之间存在劳动关系，对于该期间，双方是否存在劳动关系，弘东物流中心认为，依据双方之间的关系、合作形式等基本特征以及相关的法律法规可明确，弘东物流中心与梁会勇之间是劳务外包关系，而非劳动关系。弘东物流中心是个体工商户，经营范围是水果包装、货运代理，也即对水果类的货物进行外包装、雇佣货车司机进行长途货运业务，而装卸工作仅是主营业范围以外的临时性、辅助性业务，严格意义上并非是弘东物流中心的经营业务范围。对装卸业务，弘东物流中心并未聘请专门的员工进行该项工作，而是雇佣一些临时工、或者以劳务外包的形式发包给部分人，该劳务外包人员不接受弘东物流中心规章制度的管理，不受约束，不受弘东物流中心工作安排，有活就做并领取费用，没有业务的时候就自由安排其个人事务。这种劳务模式亦是多数物流公司的惯例。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判定是否存在劳动关系的标准有三项：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而劳务关系与劳动关系最主要的区别就是劳动者是否接受用人单位的管理、约束和安排，并领取报酬。具体到本案而言，一审判决事实查明部分已经认定：梁会勇负责装载与卸货，无考勤记录、上下班时间不固定，有货装卸的时间就是上下班时间，卸货费及转载费以件计量等。该法律事实符合基本事实。结合梁会勇与弘东物流中心的陈述可知，梁会勇事实上和法律上均不受弘东物流中心的管理和约束，也不接受弘东物流中心公司的考勤制度、规章制度的约束，时间十分自由，弘东物流中心从不会安排梁会勇做工，梁会勇做不做装卸工作完全取决于自己。同时，装卸业务的多与少直接决定了其所领取的费用，这种计取劳务费用的方式是弘东物流中心与梁会勇都认可的费用计取方式。综合梁会勇的工作特征，依据上述规定可明确证明，梁会勇的工作特征完全符合劳务外包的性质，完全不具备法定的认定劳动关系的基本特征。从双方提交的证据所记载的内容而言，均明确体现了”临时工”的这一特点。同时，本案也没有任何的有关社会保险、考勤记录、工作服、职工工资发放单、招聘登记表等证据证明双方存在劳动关系。因此，基于梁会勇的做工特征、领取费用的标准及方式以及本案的证据而言，弘东物流中心与梁会勇之间依法不成立劳动关系，而是劳务外包关系，依法不受《劳动合同法》等法律的约束，弘东物流中心依法不需要与梁会勇签订劳动合同，更不需要支付所谓的未签订书面劳动合同的双倍工资。
二、基于以上，弘东物流中心与梁会勇之间不存在劳动关系，而是劳务外包关系，那么就不存在所谓的工资标准，而是劳务费用。一审判决参照《2015-2016海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》中相同或者相近行业的平均工资来计取所谓的工资即是适用法律不当。
三、一审判决根据根据黄玉梅离职后出具的证明而判令弘东物流中心支付梁会勇装卸费11971元，属采信证据错误，法理分析错误。一审判决在”事实查明”部分已经认定：弘东物流中心的财务人员黄玉梅系梁会勇姑姑，···梁会勇离职后，于2016年7月5日确认”2015年7月至2016年6月存在违规记载装卸车账合计1944元”，2017年7月14日黄玉梅书面证明弘东物流中心拖欠梁会勇卸车费共计13915元未付，向梁会勇提供弘东物流2015-2016装卸记账原件1本、黄玉梅还出具收条2张···等。该认定系事实。但一审判决所查明的事实却与其证据的采信完全背道而驰，片面地全面采信梁会勇所提交的无法核对真实性而又无法律上的证明力的证据，对证据的采信错误，显失公平、公正，并由此作出了错误的法理分析、导致判决结果不仅错误，更显失公平、公正。本案，一审判决法理分析部分认为黄玉梅作为弘东物流中心的财务人员，其出具的证明的真实性可以认定，由此判令弘东物流中心向梁会勇支付装卸费11971元，一审判决仅仅片面的采信了黄玉梅的财务人员的身份，却无视黄玉梅与梁会勇之间的作为姑侄之亲属关系的重大利害关系。梁会勇与黄玉梅是姑侄关系，该点毋庸置疑。黄玉梅不仅介绍梁会勇在弘东物流中心处进行劳务工作，更包庇、纵容梁会勇。黄玉梅是物流中心的财务，每天每月均核对员工、劳务外包人员的做工情况，据以计算费用，其担任财务多年，不可能出现诸如本案梁会勇多计多算之重大失误，该点从梁会勇亲自承认的多计证明、以及黄玉梅跟随梁会勇后离职、私自带走公司物流客户信息、财务账本并交给梁会勇之行为可以证明。因此，对于黄玉梅所出具的拖欠装卸费的证明，已经丧失了真实性、可信度、没有法律上的证明效力。但一审判决却无视本案已经查明的基本事实，作出错误的证据采信。本案，梁会勇所提交的所有证据，没有任何物流中心的盖章行为确认，且均是手写，作为一个有字号的物流中心，对于进出账记录、员工工资、劳务费用等，均会有物流公司盖章确认，至少有负责人的签名确认，但本案，并无任何该方面的证据。本案，所有的收款收据、证明等，经手人都是黄玉梅。黄玉梅所提供给梁会勇的时间也很敏感，是在其离职后，更是在梁会勇提起劳动仲裁当天和仲裁期间出具，黄玉梅与梁会勇的居心不言而明。更重要的是，在梁会勇不做工后，黄玉梅将至关重要的记载装卸费、收款收据的财务凭证交给了梁会勇，而后梁会勇提起仲裁、包括本案一审程序中的所有证据，均有不同程度的人为涂改，甚至在收款收据上出现了”2015年2月30日”这种低级的涂改失误。梁会勇更无法在仲裁及诉讼过程中提交证据原件予以核对。由此可见，本案，据以认定装卸费的所有凭证均没有任何真实性，其更没有法律上的证明效力，不具备证据的补强性。梁会勇主张其装卸费，至少应该明确说明其装卸的具体时间、地点、人员、装卸内容、装卸车辆、来员情况，但对此，梁会勇均无法做出明确的可信的说明。
综合以上，梁会勇据以主张装卸费没有事实依据，更没有任何一份具备真实性、证明力的证据据以认定，一审判决采信证据错误。本案所谓的11971元装卸费没有任何事实及证据予以支持。根据谁主张谁举证的基本原则，梁会勇诉求装卸费没有任何证据。弘东物流中心诉求法院依法改判，如果梁会勇能够对所谓的装卸费作出明确的说明、提供可信的证据，在弘东物流中心与梁会勇核对后，如确有拖欠，将分文不少全部支付。弘东物流中心认为，一审判决认定事实不清，采信证据严重错误，法理分析错误，适用法律不当。弘东物流中心与梁会勇之间是劳务外包关系，而非劳动关系，依法不需要支付未签订书面劳动合同的双倍工资，更不拖欠梁会勇的劳务费。请二审法院依法撤销一审判决，并能依法改判如弘东物流中心所请。
梁会勇辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请二审法院依法维持原判。
一、一审法院认定弘东物流中心应向梁会勇支付未签订劳动合同的二倍工资差额属事实认定清楚，法律适用正确。一审法院认定弘东物流中心与梁会勇从2015年5月24日至2016年6月7日期间存在劳动关系的事实是正确的。一审法院认定弘东物流中心没有与梁会勇签订书面劳动合同书的责任在于弘东物流中心是正确的。虽然弘东物流中心一再主张是梁会勇不同意签订书面劳动合同，但没有提供任何证据来证明这一问题，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条关于”谁主张、谁举证”的法律规定，弘东物流中心应承担举证不能的不利后果”。因此，一审法院依据《劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，判定弘东物流中心应向梁会勇支付未签订劳动合同的二倍工资差额属事实认定清楚，法律适用正确。
二、一审法院判定弘东物流中心向梁会勇支付2016年3月至6月卸货费属事实认定清楚，法律适用正确。梁会勇被迫离职时，弘东物流中心尚欠梁会勇2016年3月至6月份共计四个月的卸车费13915元，至今未支付。从弘东物流中心财务人员黄玉梅2016年7月14日出具的证明中能够看出，弘东物流中心未向梁会勇支付2016年3月至6月份的卸货费分别为4333元、5332元、3923元、327元，共计13915元。从弘东物流中心的装车、卸货凭证上法定代表人王文中的签名确认单，也能够看出，弘东物流中心对梁会勇2016年3月至6月的卸货费为13915元是给确认的。但至今未支付。依据《劳动法》第50条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资的规定，弘东物流中心依法应当向梁会勇支付2016年3月至6月的卸货费13915元，同时，扣除多记的卸货数量及价格共计1944元，弘东物流中心实际上应向梁会勇支付卸货费11971元。虽然，梁会勇与弘东物流中心财务人员黄玉梅是姑侄关系，但没有任何法律规定，具有亲属关系的人员不能在同一单位共事。因此，一审法院认定弘东物流中心应向梁会勇支付卸货费11971元属事实认定清楚，法律适用正确。
综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请二审驳回弘东物流中心的上诉请求，维持一审判决。
弘东物流中心向一审法院起诉请求：1、判决确认弘东物流中心暂不予向梁会勇支付无法确定真实性的卸货费11971元；2、判决弘东物流中心不予承担未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元。
一审法院认定事实：梁会勇于2015年5月24日入职弘东物流中心担任装卸工，负责装载与卸货。双方没有签订书面劳动合同，梁会勇每天上下班无考勤记录，上下班时间不固定，有货装卸的时间就是上下班时间，月工资由值班费2000元加卸货费及装载费组成，卸货费及装载费是以计件量计算工资，梁会勇称其每月工资不低于5000元，由财务人员黄玉梅核算后以现金形式发放。工作期间，梁会勇使用姓名为”梁勇”，弘东物流中心在其提起劳动仲裁时才知晓其真实姓名。梁会勇存在虚报卸货数量及价格的情况，2016年6月7日弘东物流中心因此通知梁会勇停止工作。尔后，梁会勇向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人于2015年5月至2016年6月期间双方存在劳动关系；二、裁决被申请人支付2016年3月至6月工资（卸货费）共计13915元；三、裁决被申请人向申请人支付2015年6月至2016年6月期间因未签订书面劳动合同而应双倍支付的工资55000元；四、裁决被申请人向申请人支付因未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金7500元。2016年9月12日海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、确认申请人梁会勇与被申请人弘东物流中心自2015年5月24日至2016年6月7日期间存在劳动关系；二、被申请人自裁决书生效之日起5日内向申请人支付2016年3月、4月、5月、6月拖欠卸货费共计11971元；三、被申请人自裁决书生效之日起5日内向申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额55000元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。弘东物流中心不服裁决，遂诉至一审法院。另查明，弘东物流中心的财务人员黄玉梅系梁会勇姑姑，经其介绍，梁会勇进入弘东物流中心工作。梁会勇离职后，于2016年7月5日确认”2015年7月至2016年6月违规记载卸车帐合计1944元”。2016年7月14日黄玉梅书面证明弘东物流中心拖欠梁会勇2016年3月、4月、5月、6月的卸货费共计13915元未付，向梁会勇提供弘东物流2015年-2016年装卸记帐原件1本。黄玉梅还出具收条2张，分别载明2016年7月21日收到梁会勇退回工资收据原件3张；2016年7月28日收到梁会勇退回公司大本原件4本，后者主要内容为”弘东物流黄玉梅今收到提供给梁会勇的公司大本原件4本现以收回，此事与梁会勇无关，不追究梁会勇任何责任”。
一审法院认为，双方对梁会勇自2015年5月24日至2016年6月7日期间存在劳动关系的事实没有异议，一审法院予以确认。期间弘东物流中心没有与梁会勇签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条关于”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条关于”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”等规定，梁会勇向弘东物流中心主张的未签订劳动合同的二倍工资差额，一审法院予以支持。弘东物流中心抗辩称不签合同的责任在于梁会勇，其不应支付二倍工资差额的意见。弘东物流中心作为用工主体，如果认为梁会勇拒签劳动合同，则可以拒绝接受梁会勇提供的劳动，但其未强制要求梁会勇签订书面劳动合同并实际接受了梁会勇提供的劳动，未签订书面劳动合同的责任应归责于弘东物流中心，其抗辩不予支持二倍劳动工资差额的意见不成立，一审法院不予采信。关于工资标准，弘东物流中心称黄玉梅拿着公司的原始账本不辞而别无法提供工资凭证，梁会勇主张每月不低于5000元，并提供收款收据复印件作为证据，对此弘东物流中心不予认可，综合全案，鉴于黄玉梅与梁会勇之间的特殊关系，弘东物流中心举证不能事出有因，因此，为确定梁会勇的工资标准，本着公平的原则，宜参照我省相同或者相近行业的职工工资来确定，故一审法院参照《2015
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2016海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》中相同或者相近行业即交通运输、仓储和邮政业上一年度职工的平均工资51971元计算，弘东物流中心应向梁会勇支付自2015年6月24日至2016年5月23日二倍工资差额47641元（4331元×11个月）。关于弘东物流中心拖欠的卸货费。黄玉梅作为弘东物流中心的财务人员，其出具的证明写明欠梁会勇2016年3月-6月卸车费13195元，证明的真实性可以认定，该金额扣减掉梁会勇自己承认多记的1944元，其余的11971元弘东物流中心应向梁会勇支付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条第一款、第三十条第一款、第八十二条第一款的规定，判决如下：一、弘东物流中心于本判决生效之日起十日内向梁会勇支付未卸货费11971元；二、弘东物流中心于本判决生效之日起十日内向梁会勇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额47641元。案件受理费5元，由弘东物流中心负担。
本院二审期间，弘东物流中心未提交新证据；梁会勇提交5份《收款收据》复印件，拟证明梁会勇在弘东物流中心领取工资，与弘东物流中心存在劳动关系。弘东物流中心对以上证据真实性不予认可。因以上证据非二审新证据，本院不予认证。
本院二审期间查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为:关于弘东物流中心与梁会勇之间是否具有劳动关系的问题。弘东物流中心的经营范围为水果包装、货运代理，可见装卸业务为弘东物流中心的应有和主要业务，而非临时性业务。梁会勇于2015年5月24日进入弘东物流中心工作，至2016年6月7日弘东物流中心通知其停止工作期间，担任装卸工并负责值班工作，按月以现金形式领取工资，工作之余梁会勇基本处于在岗待命状态，故梁会勇从事的装卸劳动和值班劳动系弘东物流中心的正常岗位劳动，且双方之间的关系具有一定的稳定性，符合劳动关系的特征，弘东物流中心在劳动仲裁期间及本案一审诉讼期间，均对其与梁会勇之间存在劳动关系未提出异议，故本院认定双方自2015年5月24日至2016年6月7日期间存在劳动关系。弘东物流公司关于双方之间存在劳务关系不存在劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。
关于弘东物流中心是否应当向梁会勇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。弘东物流中心自用工之日起超过一个月未与梁会勇签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，应当向梁会勇支付二倍工资差额。对于梁会勇的工资数额，弘东物流中心负有举证责任，但其举证不能，综合本案的实际情况，一审法院本着公平原则，未采纳梁会勇主张的每月工资5000元，而是参照《2015
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2016海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》中相同或者相近行业即交通运输、仓储和邮政业上一年度职工的平均工资51971元计算，较为合理。弘东物流中心关于不应支付二倍工资差额的上诉理由，本院不予采纳。
关于弘东物流中心是否应当向梁会勇支付装卸费11971元的问题。弘东物流中心认可每月的装载与卸货费均由其财务人员黄玉梅核算，其对黄玉梅确认的《证明》不予认可，但未提供充分有效的反驳证据，故理应根据《证明》中记载的数额向梁会勇支付装卸费。鉴于梁会勇自认其中的1944元系违规多记，故弘东物流公司应支付的费用为11971元。弘东物流公司关于不应支付装卸费11971元的上诉理由，本院不予采纳。
综上，弘东物流中心的上诉理由，于法无据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由海口琼山弘东物流中心负担。
本判决为终审判决。
审判长袁蓉
审判员梁琼
审判员陈立夫
二○一七年三月二十九日
书记员何军
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；