安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖17民终15号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽山重机械设备有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县，统一社会信用代码91340123551821753J。
法定代表人：汪先初，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李刚，该公司职工。
委托诉讼代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：高祖旺，男，1972年1月28日出生，汉族，住安徽省东至县。
委托诉讼代理人：黄斌，安徽安东律师事务所律师。
上诉人安徽山重机械设备有限公司（以下简称山重机械公司）因与被上诉人高祖旺买卖合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2017）皖1721民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山重机械公司的委托诉讼代理人李刚，被上诉人高祖旺的委托诉讼代理人黄斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山重机械公司上诉请求：1、依法撤销安徽省东至县人民法院（2017）皖1721民初1275号民事判决，依法直接改判高祖旺应承担挖掘机使用费268000元（原审法院只判决支持了100500元，少判决了167500元）；2、本案一审、二审诉讼费用由高祖旺承担。事实和理由：一、原审法院对案涉合同判令解除，是对法律理解和适用错误，本案中双方买卖合同早已履行完毕，山重机械公司拖回挖掘机的行为系在高祖旺不按时支付余款的情况下的维权行为。如果高祖旺认为其权利受到侵害，应从物权受到侵害的角度主张损失赔偿，而无权主张解除合同，此时更不应解除合同。原审法院判令解除买卖合同，于法于理都不成立，高祖旺在原审本诉中的第一项诉请应予驳回。原审法院一方面认为买卖合同中双方已履行了合同约定的基本义务，另一方面却又认为山重机械公司半夜将挖掘机拖走，表明不再履行该合同，双方合同已在2016年8月20日解除，这一认定的逻辑非常牵强。双方买卖合同确实已经基本履行，高祖旺已实际支配使用该挖掘机达33.5个月之久，只是因为其一直不予支付剩下的挖掘机货款。经多次催要未果，山重机械公司才不得不采用拖回挖掘机的方式进行维权，这也是挖掘机行业的通常做法。二、退一步说，即使本案合同符合法定解除条件予以解除，高祖旺也应参照同期市场租赁价8000元/月支付案涉挖掘机的使用费合计268000元。双方纠纷发生并非山重机械公司单方面造成，高祖旺存在过错在先，其不按时支付剩下的货款是导致山重机械公司拖回挖掘机的直接原因。原审法院错误适用公平原则，裁决高祖旺只担100500元使用费，严重低于安徽市场同一机型租赁费标准，明显有失公平。即使适用公平原则，双方起码应按照对等过错承担责任，高祖旺至少应参照安徽市场租金8000元/月的一半价格即4000元/月支付使用费。恳请二审法院能够秉持公正，以支持山重机械公司的上诉请求。
高祖旺委托诉讼代理人辩称，山重机械公司上诉理由自相矛盾，本案买卖合同货款尚未付清仍在履行之中而非山重机械公司所称合同已履行完毕，既然认为合同已经履行完毕，那么拖回挖掘机的行为则是侵权行为而不是维权行为。本案系合同纠纷与侵权纠纷竞合的案件，高祖旺选择按合同纠纷进行诉讼是基于山重机械公司未交付合法有效产品合格证、直接将挖掘机拖回并退还生产企业使返还已不可能，山重机械公司是以自己的行为表明不履行主要债务；本案并非租赁合同纠纷，山重机械公司主张按租赁标准计算使用费没有法律和事实依据；对山重机械公司将正在工地施工挖掘机拖走所造成的损失，将保留诉权。综上所述，山重机械公司上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
高祖旺向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的二手挖掘机口头买卖合同，判令山重机械公司立即返还挖掘机购买款250218元；2、本案诉讼费用由山重机械公司承担。
山重机械公司向一审法院提出反诉请求：1、判令高祖旺支付山重机械公司挖掘机使用费268000元（8000元/月×33.5月）；2、判令高祖旺承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月3日，山重机械公司业务员孙先强在东至县尧渡镇黄泥村罗亭组将一台从徐新星手中收回的JCM907D型二手挖掘机以30万元的价格卖给高祖旺。高祖旺于当日支付了首付款45218元，并约定以后每月支付5000元，孙先强将挖掘机交给高祖旺。2013年12月1日，高祖旺依约给付5000元现金给孙先强。2013年12月中旬，孙先强告知高祖旺无法办理按揭，要求全额付款，双方协商该挖掘机作价28万元，由高祖旺支付12万元到山重机械公司，余款付给孙先强个人。高祖旺于2013年12月28日将12万元汇款给山重机械公司，另付给孙先强个人现金4万元，剩余7万元货款高祖旺向孙先强出具借条一张。2014年8月28日高祖旺付给孙先强现金3万元，2014年12月11日高祖旺付给孙先强妻子贺银梅现金1万元，高祖旺共计给付货款250218元。之后，孙先强将该挖掘机原始购买发票、伪造的合格证交给高祖旺。2016年8月19日，高祖旺在东至县尧渡镇乃滩村陡岭组道路改造工程施工时，山重机械公司于半夜将该挖掘机偷偷拖走。
另查明，2010年10月，孙先强进入山重机械公司工作，负责该公司在东至片区的机械销售和货款回收。2016年10月9日，孙先强因犯挪用资金罪，被安徽省肥西县人民法院判处有期徒刑三年，现羁押在监狱。
一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。孙先强于2010年10月进入山重机械公司工作，负责该公司在东至片区的机械销售和货款回收，孙先强于2010年10月至2014年12月期间在东至片区对机械销售和货款回收工作均系职务行为，其行为后果均应由山重机械公司承担。高祖旺与孙先强之间口头约定的二手挖掘机买卖合同系当事人真实意思表示，合法、有效，高祖旺、山重机械公司均应全面、诚实和善意履行各自义务。孙先强已经交付了挖掘机，高祖旺也给付挖掘机购机款250218元，双方履行了合同约定的基本义务。但山重机械公司业务员孙先强不正当履行从给付义务，即将伪造的合格证交给高祖旺，致使高祖旺不能实现合同目的。2016年8月19日，高祖旺在东至县尧渡镇乃滩村陡岭组道路改造工程时，山重机械公司半夜将挖掘机拖走，山重机械公司以自己的行为表明不再履行二手挖掘机买卖合同，高祖旺于第二天知道挖掘机被拖走的事情，双方买卖合同应已于2016年8月20日解除。再则，山重机械公司将挖掘机拖回后交给生产商，继续履行该合同，返还挖掘机已无可能性。故高祖旺要求解除挖掘机买卖合同并返还货款250218元，理由正当，一审法院依法予以支持。关于山重机械公司要求高祖旺支付自2013年11月3日至2016年8月19日共计33.5个月期间的挖掘机使用费，按月租赁费8000元计算，共计268000元的反诉请求。一审法院认为，本案是买卖合同关系而不是租赁合同关系，山重机械公司以安徽省该型号挖掘机的市场租赁价格约在8000元/月左右来主张挖掘机使用费。本案中山重机械公司半夜将挖掘机拖走，有明显过错，基于公平原则，并根据案涉挖掘机当地使用收益情况及使用期间损耗情况来计算，一审法院酌情认定挖掘机使用费为100500元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：一、解除高祖旺与安徽山重机械设备有限公司的二手挖掘机买卖合同；二、安徽山重机械设备有限公司于本判决生效后三十日内返还高祖旺已付挖掘机购买款250218元；三、高祖旺于本判决生效后三十日内给付安徽山重机械设备有限公司挖掘机使用费100500元；四、驳回安徽山重机械设备有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5578元，由安徽山重机械设备有限公司负担；反诉案件受理费5380元，由高祖旺负担2152元，安徽山重机械设备有限公司负担3228元。
本院二审期间，山重机械公司与高祖旺均未提交新证据，本院组织当事人对双方一审提交的证据进行了质证。本院二审期间经调解，双方就挖掘机货款返还数额未能达成一致意见。本院查明的事实与一审法院相同。
本院认为：孙先强作为山重机械公司销售业务人员，与高祖旺口头达成的二手挖掘机买卖协议，是当事人双方真实的意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法、有效。一审法院认定孙先强的行为系代表山重机械公司的职务行为，其行为后果应由山重机械公司承担，符合法律规定。孙先强作为山重机械公司销售业务人员，利用职务之便挪用资金并构成犯罪，已为生效的安徽省肥西县人民法院刑事判决书所确认。山重机械公司在一审庭审中辩称，孙先强将涉案二手挖掘机以明显低于市场价格出售，高祖旺与孙先强交易行为不合理，其公司本身也是受害者，高祖旺具有主观过错。但山重机械公司证明高祖旺与其公司销售人员有共同故意损害其公司利益行为，并未提供确实充分的证据。本案中，高祖旺在接受买卖合同标的物后未按约定给付剩余3万元货款，应承担相应的违约责任，山重机械公司可依法通过适当的救济途径要求其履行给付货款的义务。但山重机械公司在明知销售人员孙先强已实际交付合同标的物挖掘机、高祖旺也已实际支付大部分货款的情况下，未采取适当的方式主张其债权，未经协商将已交付的挖掘机私自拖回并运送至外地生产厂家，是以自己的实际行为表明对该买卖协议的反悔，致使高祖旺订立买卖合同目的无法实现，对此山重机械公司应承担相应的法律后果。本院二审期间，山重机械公司虽提出继续履行合同并愿意提供相同型号的类似二手挖掘机予以交付，但高祖旺明确表示已重新购置了挖掘机并要求解除合同，因此双方继续履行合同已无可能。一审法院判决解除双方口头买卖合同并返还货款，并无不当，本院应予维持；本案双方当事人是基于买卖合同关系而产生的买卖合同纠纷而非租赁合同纠纷。一审法院依据公平的原则，酌情确定高祖旺承担挖掘机使用费用100500元，已综合考虑涉案挖掘机实际使用及损耗情况等因素。山重机械公司以高祖旺不按时支付剩余货款是导致其拖回挖掘机的直接原因、采取拖回方式是挖掘机行业通常做法为由,主张应由高祖旺按市场租赁价8000元/月标准向其支付268000元挖掘机使用费,既无双方的明确约定，也缺乏法律规定依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人山重机械公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3650元，由上诉人安徽山重机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王开宇
审 判 员 阮敬东
审 判 员 王 珺
二〇一八年二月二十八日
法官助理 王 新
书 记 员 包亚平
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。