江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终543号
上诉人（原审被告）：江西百盈高新技术股份有限公司（曾用名：鹰潭百盈光电科技有限公司），住所地：江西省鹰潭市余江县工业园区，统一社会信用代码：×××801。
法定代表人：吴凤明，总经理。
委托诉讼代理人：樊翔，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉万鹏科技有限公司，住所地：湖北省武汉经济技术开发区高科技产业园16号楼2楼。
法定代表人：邹邦志，董事长。
委托诉讼代理人：杨璠，湖北观筑律师事务所律师。
上诉人江西百盈高新技术股份有限公司（以下简称百盈公司）因与被上诉人武汉万鹏科技有限公司（以下简称万鹏公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百盈公司的委托诉讼代理人樊翔，被上诉人万鹏公司的委托诉讼代理人杨璠到庭接受询问和对证据进行质证。本案现已审理终结。
上诉人百盈公司上诉请求：依法撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初474号民事判决书，改判驳回万鹏公司的全部诉讼请求；本案诉讼费由万鹏公司承担。事实和理由：原判认定百盈公司侵犯万鹏公司ＺＬ20113036××××.3外观设计专利错误，被诉侵权产品属于现有设计，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十二条规定，上诉人不构成侵权。万鹏公司在“阿土伯”网站（网址××/CN/NPD-1-993672.html）公开了“JUTA太阳能充电控制器CM30”产品信息，发布时间为2010年12月16日11:20:57，该时间在涉案专利的申请日之前。上述事实有国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）无效宣告请求决定书第21431号、广东省深圳市深圳公证处（以下简称深圳公证处）出具的（2012）深证字第135253号公证书、（2012）深证字第135252号公证书确认。“JUTA太阳能充电控制器CM30”公众通过互联网能够查询得到，属于公开的外观设计，可以用以评价被诉侵权产品是否构成现有设计抗辩。现有设计与被诉侵权产品相比，从产品正面看，两者的梯台形状、靠近四个顶角的安装孔、以及前端面上的显示屏、接线柱等全部设计内容均基本相同；主要不同点在于按钮的形状不同、显示屏占前端面的比例不同；但上述区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，二者实质相同。原判认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
被上诉人万鹏公司辩称：一、百盈公司上诉状中所提供网站显示的产品发布时间为2013年1月11日，与其所述时间不一致，明显晚于涉案专利申请日2011年10月14日，不影响涉案专利的新颖性，也不能证明被诉侵权设计为现有设计；该网站实际发布的信息为万鹏公司的另一款产品，与涉案专利及被诉侵权设计不具有关联性。二、专利复审委第21431号无效宣告审查决定书是2013年10月10日针对万鹏公司201130364081.0号专利作出，与涉案专利无关。百盈公司主张现有设计抗辩，应将现有设计与被诉侵权设计进行比对，而不能将无效的专利设计与涉案专利进行比对。三、针对百盈公司证据三中网页截图产品设计与涉案被诉侵权设计进行比对，两者有显著的差异，不应作为现有设计抗辩的依据。综上所述，百盈公司的上诉请求无事实及法律依据，恳请依法查明事实，驳回其上诉请求。
万鹏公司向一审法院起诉请求：1、百盈公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20113036××××.3的“太阳能充电控制器（CM50型）”外观设计专利权的产品并销毁侵权产品库存及生产模具；2、百盈公司赔偿万鹏公司损失200000元；3、百盈公司承担本案公证费、律师费、差旅费等共计13000元；4、本案诉讼费用由百盈公司承担。
一审法院认定事实：万鹏公司于2011年10月14日向国家知识产权局提出了名称为“太阳能充电控制器（CM50型）”的外观设计专利申请，并于2012年5月2日获得授权并公告，专利号为“ＺＬ20113036××××.3”。2015年5月14日，万鹏公司向国家知识产权局请求出具专利权评价报告，国家知识产权局作出全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷的初步结论。万鹏公司请求保护的外观设计专利属于形状、图案相结合的外观设计，未请求保护色彩，该外观设计的设计要点和最能表明设计要点的图片或照片均为主视图，后视图没有设计要点，省略后视图，右视图与左视图对称，省略左视图。该专利整体形状近似台型，正面上部为内凹的长方形液晶显示屏，显示屏四周为斜面，显示屏下方有三个圆形参数调节按键，按键左右侧均有字母和数字图案，按键下方为与之对应的三个图案符号，正面下部为六个圆形接口，接口上下均有凸出的数字和图案符号。
百盈公司成立于2011年9月7日，经营范围包括逆变器、太阳能控制器、光伏发电系统、半导体、光电产品、电器、五金、化工产品（化学危险品除外）LED光源、汽配产品生产、销售及外贸经营等。
2016年7月14日，万鹏公司的委托代理人向湖北省武汉市琴台公证处申请公证，申请公证事项分两部分，一是对相关网络网页的展示信息内容进行取证保全；二是对申请人的代理人以普通消费者身份实施网络购买相关商品的过程、以及取得的商品实物办理保全证据公证。2016年7月18日，在公证员的监督下，万鹏公司代理人方佳使用公证处的电脑进入http：//www.1688.com／登入阿里巴巴网，进入“鹰潭百盈光电科技有限公司”销售店铺首页，通过搜索栏输入商品代码“CM6024Z”“CM5024Z”,对网页展示的产品详细情况进行截屏保全，通过“公司档案”取得《阿里巴巴深度验厂报告（鹰潭百盈光电科技有限公司）》以及该公司营业执照、部分产品图片等信息；百盈公司营业执照信息，湖北省武汉市琴台公证处人员将截屏保存内容与网络实际情况进行了核对，情况为：相符，对截屏保存内容全部进行了打印，对上述保全行为出具了（2016）鄂琴台内证字第20258号公证书。湖北省武汉市琴台公证处根据申请还对万鹏公司进行网络购货、付款、收货、看货、密封等情况进行保全。2016年7月18日，万鹏公司代理人方佳登入“阿里巴巴”网站，进入“鹰潭百盈光电科技有限公司”网上销售店铺，搜索“CM5024Z”“CM6024Z”商品并购买。2016年7月22日上午，万鹏公司收到前述购货订单的邮件，对邮件进行拆封，将物品一一展示后，放回原邮件纸箱包装内，密封后贴上公证处封条，公证人员对上述行为过程进行了监督、拍照、摄像、刻盘，并出具（2016）鄂琴台内证字第20259号公证书。万鹏公司支付产品购买费583元，公证费3000元，差旅费750元。
庭审中，被诉侵权产品设计与万鹏公司外观设计专利进行比较，万鹏公司主张被诉侵权产品设计与其外观设计专利构成相同，被诉侵权产品设计在主视图中产品造型、按键设计及图案符号、接口设计及图案符号、圆孔设计及个数与万鹏公司外观设计专利相同；在俯视图中梳形设计与万鹏公司外观设计专利一致，区别仅在于后方的散热片的个数不同。百盈公司主张被诉侵权设计与万鹏公司外观设计专利存在明显差异，从主视图上看，被诉侵权设计下部相关的接线口与万鹏公司外观设计专利存在明显差异。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：被诉侵权产品设计是否落入万鹏公司专利保护范围，百盈公司是否构成侵权；如果构成侵权，百盈公司应如何承担民事责任。
根据专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。通过庭审中将被诉侵权产品设计（“CM5024Z”“CM6024Z”）与专利设计相比较，万鹏公司主张二者设计构成相同；百盈公司主张设计要点在于主视图，其他视图认可构成相同，但从主视图看，中下部相关接线口存在明显差异。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款的规定，被诉侵权产品设计与万鹏公司外观设计专利相比，造型相同，均为近似台形，显示屏、按键等形态、排列、分布均相同，百盈公司所抗辩的中下部接线口并不存在差异，即便存在差异，也不影响一般消费者对整体视觉效果的判断。根据万鹏公司提交的宣传册显示，CM8024Z、CM5048Z、CM6048Z、CM8048Z型号产品与CM5024Z、CM6024Z仅有参数上的区别，百盈公司主张前述四项产品外观不同，并未提交证据。综上，被诉侵权产品设计落入万鹏公司专利设计保护范围。百盈公司生产、销售CM5024Z、CM6024Z型号产品以及许诺销售CM5024Z、CM6024Z、CM8024Z、CM5048Z、CM6048Z、CM8048Z型号产品的行为构成专利侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。百盈公司辩称不存在生产行为而是从义乌进货销售，但未提供证据证明，对其该项主张不予支持。对于侵权赔偿，万鹏公司关于其因侵权所受到的实际损失、百盈公司获利及许可费用均未提供证据，请求法院对赔偿数额进行酌定。法院根据涉案产品的单价、百盈公司的成立时间、经营规模、主观过错程度、万鹏公司维权合理开支等因素，酌定赔偿数额。对万鹏公司关于销毁侵权产品库存和生产模具的主张，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、鹰潭百盈光电科技有限公司自本判决生效之日起立即停止侵犯武汉万鹏科技有限公司专利号为ＺＬ20113036××××.3的外观设计专利权的行为；二、鹰潭百盈光电科技有限公司自本判决生效之日起15日内赔偿武汉万鹏科技有限公司经济损失及合理费用4万元；三、驳回武汉万鹏科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4495元（武汉万鹏科技有限公司预交）由鹰潭百盈光电科技有限公司承担3000元，由武汉万鹏科技有限公司承担1495元。
本院二审期间，万鹏公司未提交新证据；百盈公司围绕上诉请求提交了以下证据：证据一、专利复审委第21431号无效宣告请求审查决定书，证明：1、万鹏公司于2011年10月14日对成套的太阳能充电控制器申请了包括本案涉案外观设计在内的多件外观设计专利，其中申请号为201130364081.0的外观设计被专利复审委认定相对于阿土伯网站公开的JUTA太阳能控制器CM30产品外观设计不符合专利法第二十三条第二款规定，宣告无效。2、该无效宣告决定书所引用的对比设计为：阿土伯网站（××/CN/NPD-1-993672.html）由万鹏公司发布的JUTA太阳能控制器CM30产品外观设计，该产品信息发布时间为2010年12月16日11:20:57。3、阿土伯网站内容已由深圳公证处进行了公证证据保全。4、该CM30产品控制器是一种智能型、多用途太阳能充放点控制器，与本案被诉侵权产品属于相同领域。5、该CM30产品设计与被诉侵权产品设计均为梯台形状，靠近四个顶角的安装孔以及前端面上的显示屏，接线柱等全部设计内容均基本相同，二者区别点属于该类产品惯常设计，且仅为局部细微的设计，在整体设计中所占比例很小，其变化不足以对整体视觉效果产生显著性，该CM30产品与被诉侵权产品无实质性差异。证据二、国家知识产权局专利检索及分析系统申请号为：201130364081.0，名称为：太阳能充电控制器（CM30型）外观设计法律状态截图，证明：申请号为201130364081.0，名称为：太阳能充电控制器（CM30型）的外观设计于2012年5月2日授权，2014年6月25日无效宣告已经生效。证据三、万鹏公司在阿土伯网站产品库及JUTA太阳能充电控制器CM30网站截图，证明JUTA太阳能充电控制器CM30型号产品由万鹏公司发布，发布时间为2010年10月16日，早于涉案专利申请日。该产品外观设计与被诉侵权产品设计无实质性差异。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。万鹏公司质证如下：对证据一、证据二、证据三的真实性认可，合法性、关联性不认可。百盈公司提交的三份证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项所述的“新的证据”的范畴，应不予采纳。证据一，专利复审委针对201130364081.0号专利作出第21431号无效请求审查决定书，决定书发布时间为2013年10月10日，该类官方文件自发布之日起均在“中国及多国专利审查信息查询网http://cpquery.silo.gov.cn/中可以查询，并非百盈公司所说的“2016年底才公布；况且，即使如其所言2016年底才公布，也在本案一审期间（2016年9月至2017年9月）内，百盈公司应在一审中予以提交。该决定书是针对其他专利所作出的，与本案涉案专利及侵权产品没有关联性；同时，决定书中未对阿土伯网站产品发布信息予以完整的保存，决定书所述信息发布时间2010年12月6日，与该网站现状所显示的2013年1月11日不一致，百盈公司主张的现有设计比对缺乏基础，因此，不应予采纳。证据二，201130364081.0号专利无效法律状态，该证据产生时间为2014年6月25日。该专利是万鹏公司另一款太阳能充电器的产品专利，与本案涉案专利及侵权产品没有关联性。证据三，证据内容所显示的产生时间及百盈公司所主张的产生时间，均为2010年12月16日。比对网页截图的产品设计与侵权产品设计，存在较为明显的差异性：1、主箱体形状设计及比例不同，截图产品设计的主体部分为长方形设计，侵权产品专利为正方形设计，主体形状的差异影响主体面上各按钮、接线柱的分布、间距等设计均有差异；2、对比细节设计，两者按钮形状不同，按钮作为产品设计中间部分最具有显著性和识别性的要件，截图产品设计的按钮为斜椭圆形设计，侵权产品为圆形设计，两者存在较大差异；两者接线柱形状不同，截图产品设计为正方形，侵权产品为两个半圆形；3、截图产品设计左侧上部有一个天线状装置，侵权产品无此设计。因此，截图产品设计与侵权产品设计在主箱体形状，箱体正面具体细节及产品结构等方面存在较大的区别，根据整体观察、综合判断的原则，上述区别点足以对两者外观设计的整体视觉效果产生显著影响，因此，截图产品设计不应作为侵权产品现有设计抗辩的依据。综上，百盈公司一审中未提交上述三份证据，若二审上述证据内容对万鹏公司产生了不利影响，或导致败诉裁决，相当于万鹏公司丧失了对上述证据认定的事实寻求上诉救济的权利，显然对万鹏公司不公平且不符合法律规定。因此，上述三份证据不应被采纳。
本院对百盈公司提交的证据认定如下：万鹏公司对证据一、证据二、证据三的真实性不持异议，本院对其真实性予以确认；关于是否属于新证据，上述三份证据在一审诉讼期间即已存在，应不属新证据；关于其关联性及证明力的有无及大小在后文予以认定。
二审庭审中，双方当事人对原判认定的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。另根据一审万鹏公司提交的百盈公司宣传册查明，百盈公司CM8024Z、CM5048Z、CM6048Z、CM8048Z型号产品与其CM5024Z、CM6024Z型号产品仅存在参数上的区别。被诉侵权产品设计与万鹏公司外观设计专利进行比较，相同之处在于：整体形状均近似台型，正面上部为内凹的长方形液晶显示屏，显示屏四周为斜面，显示屏下方有三个圆形调节按键，按键右侧及下方有产品型号及图案符号，正面下部为六个圆形接口；不同之处在于显示屏下方三个圆形调节按键左侧有否字母标示。
本院认为，本案的争议焦点为：百盈公司上诉提出的现有设计抗辩是否成立。百盈公司上诉提出，万鹏公司在“阿土伯”网站2010年12月16日11:20:57公开了其“JUTA太阳能充电控制器CM30”产品信息，百盈公司被诉侵权产品设计与万鹏公司公开的该产品设计实质相同，因万鹏公司发布的产品信息时间在涉案专利的申请日之前，现有设计抗辩成立，根据专利法第六十二条规定，百盈公司不构成专利侵权。万鹏公司认为，百盈公司上诉状中所提供网站显示的产品发布时间为2013年1月11日，而非2010年12月16日，时间晚于涉案专利申请日2011年10月14日；该网站实际发布的信息为万鹏公司的另一款产品，与涉案专利及被诉侵权设计不具有关联性；专利复审委第21431号无效宣告审查决定书是针对万鹏公司201130364081.0号专利作出，与涉案专利无关；百盈公司提交证据三万鹏公司“JUTA太阳能充电控制器CM30”网页截图产品设计与被诉侵权设计进行比对，两者有显著的差异，不应作为现有设计抗辩的根据。根据专利复审委第21431号无效宣告审查决定书内容，万鹏公司在“阿土伯”网站2010年12月16日11:20:57公开了其“JUTA太阳能充电控制器CM30”产品信息，万鹏公司以现在阿土伯网站显示的产品发布时间2013年1月11日否定无效宣告审查决定书已固定的发布时间理由不能成立；但该网站发布的产品信息确系万鹏公司的另一款产品，并非涉案专利；无效宣告审查决定书亦确系针对万鹏公司201130364081.0号专利作出，非涉案专利。关于证据三网页截图产品设计与被诉侵权设计进行比对，二者在主箱体形状设计及比例、两者按钮形状等方面存在着不同，结合万鹏公司提交的国家知识产权局就本案专利作出的“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”的初步结论专利权评价报告，本院认为百盈公司提出的现有设计抗辩不能成立。被诉侵权产品设计与万鹏公司外观设计专利相比，整体形状均近似台型，正面上部为内凹的长方形液晶显示屏，显示屏四周为斜面，显示屏下方有三个圆形调节按键，按键右侧及下方有产品型号及图案符号，正面下部为六个圆形接口；不同之处在于显示屏下方三个圆形调节按键左侧有否字母标示。根据外观设计判断规则，应当认定被诉侵权产品设计落入万鹏公司ＺＬ20113036××××.3外观设计专利保护范围，百盈公司构成对万鹏公司专利权的侵权。关于赔偿数额，根据百盈公司成立时间、经营规模、涉案产品的单价、主观过错程度，综合考虑万鹏公司专利种类、维权合理开支等因素，酌定百盈公司赔偿万鹏公司经济损失及合理费用2万元。
综上，百盈公司提出的现有设计抗辩理由不能成立，对其该项上诉主张不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判赔金额偏高，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初474号民事判决第一项；
二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初474号民事判决第三项；
三、变更江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初474号民事判决第二项为鹰潭百盈光电科技有限公司自本判决生效之日起15日内赔偿武汉万鹏科技有限公司经济损失及合理费用2万元；
四、驳回武汉万鹏科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4495元，二审案件受理费1000元，共计5495元，由鹰潭百盈光电科技有限公司承担2748元，由武汉万鹏科技有限公司承担2747元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜玉东
审 判 员 丁保华
审 判 员 邹征优
二〇一七年十二月十四日
代书记员 骆丽玲
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国专利法》
第十一条……
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条……
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
第六十五条……
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；