安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7189号
上诉人（原审被告）：安徽省中振建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区工业园，统一社会信用代码913401007117283051（2-5）。
法定代表人：许运高，该公司总经理。
委托诉讼代理人：阮一文，安徽正申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘义荣，男，1968年11月30日出生，汉族，住安徽省舒城县，
委托诉讼代理人：张舒霞，安徽金华安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张云容，安徽金华安律师事务所律师。
原审被告：张仁中，男，1973年4月19日出生，汉族，住安徽省肥东县，
原审被告：张扬武，男，1969年6月19日出生，汉族，住安徽省肥东县，
原审被告：霍邱鑫广源房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市霍邱县城关镇玉泉，统一社会信用代码341522000038323。
法定代表人:宋岩，该公司经理。
上诉人安徽省中振建设工程有限公司（以下简称中振公司）因与被上诉人刘义荣、原审被告张仁中、原审被告张扬武、原审被告霍邱鑫广源房地产开发有限公司（以下简称鑫广源公司）劳务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中振公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回刘义荣对中振公司的诉讼请求，改判中振公司不承担诉讼费及鉴定费，一、二审诉讼费用由刘义荣承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。1、张仁中并非本公司员工，只是涉案项目瓦工劳务承包人，不因其被张扬武清退出场就能认定张仁中能代表本公司与刘义荣签订合同。2、一审法院认定张仁中与刘义荣之间合同有效，那么张仁中是合同相对人，与本公司无关。无论本公司与张仁中之间劳务分包的合同效力如何均不影响张仁中与刘义荣的合同相对性。一审判决本公司与张仁中共同承担合同义务无事实和法律依据。3、张仁中退场后，刘义荣接手施工，其施工结束后，本公司依据其与张仁柱签订的合同给予结算，结算金额与鉴定结论差距不大。一审将鉴定费用28000元分摊给本公司没有依据。
刘义荣辩称，一审法院认定事实正确，做出的判决正确，中振公司的观点错误，中振公司在原审庭审时也明确刘义荣是实际劳务施工人。根据原审提交的借支单及一审的质证意见，在张仁中退场后，中振公司并没有与刘义荣重新签订合同，而是由张扬武按照刘义荣与张仁中的合同，预支劳务工资，可见在当时，中振公司就认可该劳务合同，并据此支付劳务工资，虽然在2016年2月，中振公司与刘义荣倒签了时间为2014年7月16日的合同，但是不能否定张仁中原先的合同，并不是对该合同的变更。刘义荣对于所签合同的内容并不清楚，并且所签合同内容与刘义荣原审提供合同最核心内容是有所变动的，并且中振公司没有证据证明刘义荣对此变动予以同意。刘义荣提供的合同不仅对刘义荣和张仁中具有法律效力，张扬武根据该合同，支付相对应的价款，张扬武是中振公司的项目负责人，其行为是代表中振公司的职务行为，故该合同对中振公司亦具有法律效力。原审判定中振公司与张仁中共同承担符合法律规定。2、本案是因为中振公司不履行劳务合同，不给付劳务工资而引发，因而需要对劳务总价款进行鉴定，原审判决将鉴定费分摊给中振公司合法有据。3、本案涉及农民工的工资问题，虽然原审判决漏判中振公司需另行支付合同外用工35130元，考虑时间问题，刘义荣未上诉，希望二审对该部分一并审理。张扬武是现场负责人，他对于该部分合同外用工完全知情，在原审庭审已完全认可。综上，原审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，并对漏审部分予以改判。
张仁中辩称，2014年7月16日下午，被清退出施工现场，本人与刘义荣签订的合同无效。刘义荣未从本人手中拿过钱。
张扬武、鑫广源公司未做答辩。
刘义荣向一审法院起诉请求：1、中振公司、张仁中和张扬武立即支付拖欠的工程款737385元（最终以鉴定为准），并支付逾期付款利息自2015年10月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款清之日止（截止2016年3月21日逾期付款利息暂计为16077元）；2、鑫广源公司在其欠付的工程款范围承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费等费用由中振公司、张仁中和张扬、鑫广源公司承担。
一审法院认定事实：2014年3月8日，鑫广源公司与中振公司签订建设工程施工合同一份，合同约定，鑫广源公司将霍邱鑫广源文化大厦发包给中振公司施工。2014年7月16日，刘义荣与张仁中签订建设工程劳务承包合同（以下简称劳务合同）一份，合同约定：张仁中将霍邱县鑫广源文化大厦瓦工工程分包给刘义荣，刘义荣承包图纸范围内（含变更图、联系单、变更通知单等）一切工程量，刘义荣必须按设计图纸、技术交底。施工规范和国家强制性标准、企业标准及新产品新工艺进行施工。承包形式：包人工、搅拌机并负责维修、保养及三级电箱以下的电线，……其中合同第四条约定了承包价格及计算方式：1、本综合体按施工图图纸所标明的建筑面积，每平方米91元，外墙保温打底包在建筑面积之内，工程量按图纸规定的建筑面积计算……。2、付款方式：主体结构按每月工程60%，二次结构结束按每月工程量的60%，二次结构完成后，经建设单位、监理单位、质检站验收合格后，付完所完成工程量的85%，竣工后半年付至95%，余款工程竣工一年内一次付清……。
上述协议签订之后，刘义荣组织人员进场提供劳务。从2014年9月4日到2016年春节，刘义荣陆续从中振公司借支或领到了部分劳务费，其中刘义荣认可从中振公司收到的劳务费如下：2014年9月4日借支164000元；2014年12月30日借支100000元；2015年2月17日借支300000元；2015年2月17日借支40000元；2015年3月20日借支150000元；2015年4月10日借支80000元；2015年5月16日借支55000元；2015年6月20日借支75000元；2015年9月5日借支40000元；2016年春节，通过霍邱县劳动保障监察大队收到中振公司支付的150000元，合计1154000元。
在2016年2月份，刘义荣在去中振公司催要剩余劳务费时，和张仁柱又签订了一份劳务合同，并将签字的时间倒签至2014年7月16日，合同甲方代表为张仁柱。该份合同的内容与前述劳务合同除了合同第四条约定的内容有所改动外，其余内容均与前述劳务合同一致。该份合同中第四条约定的内容为：1、本综合体按施工图图纸所标明的建筑面积，主楼标准层每平方米108元，非标准层及裙楼部位每平方米65元，一层、二层里面砌三-
五道墙之内免费砌墙粉刷，超出五道墙之外，另外人工费。地下室所有瓦工和剩下的工程量的工程款得到竣工验收后，总款是拾壹万整（￥110000），借支壹万陆仟元整（￥16000），剩下玖万肆仟元整（￥94000），外墙保温打底包在建筑面积之内，工程量按图纸规定的建筑面积计算，……；2、付款方式：主体结构按节点工程60%，二次结构结束按节点工程量的60%，二次结构完成后，经建设单位，监理单位、质检站验收合格后，付所完成工程量的70%，年底付已完成工程量的95%。余款工程竣工一年内一次性付清……。
一审审理中，刘义荣认可张扬武是中振公司的项目负责人。由于刘义荣的诉求金额在起诉时并不固定，故刘义荣申请了工程造价鉴定，该院在委托鉴定时，为查明案件事实，将刘义荣提供的劳务合同和中振公司提供的劳务合同一并交由安徽中润国元工程项目管理有限公司进行鉴定。2017年4月1日，鉴定机构经鉴定认为：一、依据刘义荣提供劳务合同，计算工程价款为1802255元；依据中振公司提供的劳务合同，计算工程价款为1443106.45元；二、依据图纸计算建筑面积计算工程价款，其中依据刘义荣提供的劳务合同，计算价款为1717563.12元；依据中振公司提供的劳务合同，计算价款为1401020.70元。另鉴定机构鉴定认为现场勘查未做金额为190578元，现场勘查未做范围不明确的金额为79474.4元。刘义荣支付鉴定费28000元。
另查明，2016年5月31日，霍邱县工程质量监督站出具的证明上言明：“霍邱广源文化大厦项目在我单位报建建筑面积19805㎡”。
一审法院认为，根据刘义荣的起诉，中振公司的答辩，本案中，各方当事人争议的焦点如下。
一是刘义荣提供的劳务合同与中振公司提供的劳务合同的效力问题。
从现已查明的事实来看，刘义荣与张仁中在2014年7月16日签订劳务合同时，刘义荣提供劳务的地点在鑫广源项目工地上，该项目的承包方系中振公司，中振公司认可与刘义荣之间形成劳务分包合同关系的事实，而张仁中的后期退场原因是因工程进度问题被张扬武清退出场。张扬武又系中振公司的项目负责人，因此，张仁中与刘义荣签订的劳务合同，该院认定为系中振公司与刘义荣之间签订的合同。之后，张扬武的现场负责人张仁柱与刘义荣在2016年2月份重签劳务合同时，将合同落款时间倒签至2014年7月16日。就该份合同中第四项内容的改动，由于该条是劳务合同的核心内容，结合前期中振公司已经支付劳务费的次数、金额、时间跨度以及双方利害关系和常识常理来判断，该院认定张仁柱与刘义荣所签的劳务合同，不是刘义荣的真实意思表示，符合客观实际，不宜认定为合同变更的法定情形。故2014年7月16日，张仁中与刘义荣签定的合同，合法有效，双方均应按照约定严格履行各自的义务。
二是鉴定机构出具的鉴定意见书，采纳哪一个结论的问题。
鉴定机构依据刘义荣和中振公司的劳务合同和面积计算得出了四个不同的鉴定结论，依据霍邱县工程质量监督站出具的证明和施工图图纸在实际施工过程中，存在随时有可能变动的客观实际情况，该院认为采纳鉴定结论中的1802255元作为结算劳务费的依据，符合事实情况。
三是四名一审被告的民事责任如何承担的问题。
从现已查明的事实来看，张仁中自认其不是中振公司的人员，是原劳务承包人，根据合同相对性原则，张仁中对刘义荣的劳务费应当承担给付义务。刘义荣和中振公司均认可张扬武是中振公司的项目负责人，因此，张扬武的行为系代表中振公司的职务行为，张扬武的民事行为法律后果，依法应当由中振公司来承担。另因本案是劳务分包纠纷，关系到农民工工资问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定精神，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。故刘义荣主张鑫广源公司在欠付工程款范围对其承担给付责任的主张，符合法律规定，该院依法予以支持。对于其主张连带清偿责任，依据不足，该院不予支持。鑫广源公司经该院合法传唤，未到庭应诉抗辩，亦未提供证据反驳刘义荣的诉讼请求，依法应当承担对其不利的法律后果。
另外，关于刘义荣对中振公司所提供的付款凭证中不予认可的部分金额，因中振公司未能提供充分有效的证据来证明其主张，依据现有的有效证据，该院认定中振公司已支付刘义荣劳务费1154000元，中振公司尚欠刘义荣劳务费378202.6元（1802255-1154000-190578-79474.4元）未付。关于刘义荣主张的逾期付款利息问题，依法从其主张权利之日2016年2月1日起，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准予以计付至判决确定的履行期限届满之日止。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张仁中和安徽省中振建设工程有限公司于判决生效后十日内共同向刘义荣支付劳务费378202.6元和逾期付款利息（利息计算方法：以378202.6元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，从2016年2月1日起计付至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、霍邱鑫广源房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内对刘义荣的劳务费承担给付责任；三、驳回刘义荣的其他诉讼请求。一审案件受理费11330元，由刘义荣负担4360元，张仁中和安徽省中振建设工程有限公司共同负担6970元；鉴定费28000元，由张仁中和安徽省中振建设工程有限公司共同负担。
二审期间，当事人双方均未提交新的证据。对于原审判决认定且双方均无异议事实，本院依法予以确认。
本院认为，张仁中并非中振公司员工，其作为劳务分包人虽与刘义荣签订了劳务合同，因张仁中在合同签订后即被清退出场，该合同并未实际履行。刘义荣进场施工并领取相应款项与中振公司形成劳务关系，中振公司认可张仁柱是代表该公司与刘义荣签订合同，该合同应作为双方结算依据。刘义荣作为完全民事行为能力人应当对所签订合同有相应认识，其签字的行为应属真实意思表示，刘义荣认为其与张仁柱签订的合同不是真实意思表示，没有证据证明，本院不予采信。中振公司与刘义荣均认可一审法院根据鉴定结论计算剩余工程款的方式，故涉案工程剩余工程款应为19054.05元（1443106.45元-1154000元-190578元-79474.4元=19054.05元）。张仁中在一审宣判后未提起上诉，系其对自身权利的处分，本院予以确认。中振公司尚欠刘义荣劳务费未支付，一审判决由中振公司承担鉴定费并无明显不当，本院予以维持。刘义荣并未上诉，其认为一审判决漏判了合同外用工35130元并要求二审改判的意见，没有依据，本院不予支持。
综上所述，中振公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初1878号民事判决第二项，即“霍邱鑫广源房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内对刘义荣的劳务费承担给付责任”；
二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初1878号民事判决第一项、第三项；
三、张仁中和安徽省中振建设工程有限公司于本判决生效后十日内共同向刘义荣支付劳务费19054.05元和逾期付款利息（利息计算方法：以19054.05元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，从2016年2月1日起计付至本判决确定的履行期限届满之日止）；
四、驳回刘义荣其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11330元，由刘义荣负担11000元，张仁中和安徽省中振建设工程有限公司共同负担330元，鉴定费28000元，由张仁中和安徽省中振建设工程有限公司共同负担。二审案件受理费7300元，由刘义荣负担7000元，安徽省中振建设工程有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 王 莉
审判员 董江宁
二〇一七年十二月十九日
书记员 俞文静
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。