浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第776号
上诉人（原审被告）：温州市鹿城建筑安装工程有限公司鹿顺分公司。
负责人：包世家。
委托代理人：汪晓博。
被上诉人（原审原告）：胡永智。
委�代理人：黄光涛。
原审被告：温州市鹿城建筑安装工程有限公司。
法定代表人：钱云龙。
上诉人温州市鹿城建筑安装工程有限公司鹿顺分公司（以下简称鹿顺分公司）为与被上诉人胡永智、原审被告温州市鹿城建筑安装工程有限公司（以下简称鹿城建安公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿商初字第2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月18日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员潘海津、胡俊参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告系负责水泥销售工作的专业人员，被告鹿顺分公司因承接多个建筑工地施工项目，于2007年1月1日经平等协商与原告订立《产品订购合同》。合同约定，货款每月结清，如被告鹿顺分公司没有按合同规定付款，应支付原告所欠货款每日万分之五的违约金。合同还约定，如协商不成，依法向鹿城区人民法院起诉。尔后，原告如约向被告鹿顺分公司提供神虎牌水泥，双方时有货款结算。至2007年11月底供货结束。同年12月5日，双方经核对由被告鹿顺分公司书立对帐单，明确被告鹿顺分公司欠原告水泥款545744元，被告鹿顺分公司在该对账单上盖章确认。后经原告多次催索，被告鹿顺分公司于2008年3月归还原告欠款24万元。被告鹿顺分公司尚欠原告货款305744元。原告于2009年12月10日向温州市鹿城区人民法院起诉，请求判令被告清偿水泥款337744元及自2007年12月5日起至实际履行之日止日万分之五违约金（指305744元部分，至起诉之日止为114654元），由两被告负连带清偿责任；诉讼费由被告负担。被告鹿城建安公司在举证期限内提交答辩状一份，答辩内容如下：1、我公司下属单位鹿顺分公同及负责人�世家，在我公司承包的建筑项目，于2007年前完工。其中2005年我公司与鹿顺分公司及负责人包世家已停止业务关系，停止签订新合同。2、原告称鹿顺分公司及负责人包世家与其签订的合同于2007年1月起执行，与本案有不实之处，属鹿顺分公司及包世家私下违反规定使用公章。3、包世家所签的欠条中，因包世家只注明温州工地和丽水工地，没有证据证明用于我公司下属项目部。原告缺少举证，因包世家在其他公司有建筑业务。4、鹿顺分公司的公章是二级法人公章，无对外独立经济资格。所有经济活动必须经总公司委托、授权、批准同意才有效，否则属越权无效合同。5、我公司下属单位鹿顺分公司及承包人承建的项目都于2007年之前主体已完成验收，根本不需要如此用量的水泥，要求原告举证。被告鹿顺分公司答辩称：1、原告诉请的要求两被告承担连带责任没有法律�据。2、原告诉称的向多项工地提供水泥的事实，原告应提供由本公司法定代表人签字的供货单等证据予以证明。3、本公同已于2008年2月份至2009年分七次向原告支付了48.1万元，已完成本公司付款义务。4、请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原告与鹿顺分公司间签订的产品订购合同，没有违反法律、法规的规定，应认定该合同真实有效。原告陆续向被告鹿顺分公司提供该合同约定的水泥，双方经对帐后，被告鹿顺分公司于2007年12月5日出具对账单1张，欠原告水泥款545744元，被告鹿顺分公司于2008年2月3日和2008年2月4日共偿还原告欠款24万元。因此，被告鹿顺分公司欠原告胡永智货款305744元，事实清楚。被告鹿顺分公司系被告鹿城建安公司的下设分公司，原告要求两被告连带清偿上述欠款并支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告鹿顺分�司的负责人包世家于2009年11月13日出具欠条1张，尚欠原告水泥款32000元，但该欠条没有鹿顺分公司印章，且2008年度鹿顺分公司未参加年检，该笔欠款是否系被告鹿顺分公司的负责人包世家的职务行为，尚缺乏证据证明。原告要求被告鹿顺分公司偿还该笔欠款并要求被告鹿城建安公司承担连带清偿责任的请求，不予支持。被告鹿城建安公司所提出的“被告鹿顺分公司与原告签订的本案产品订购合同属于越权无效合同”的辩称，与法律规定不符，该意见不予采纳，但其提出对于2009年11月13日包世家本人出具欠条所欠原告32000元不承担连带责任的辩称，该意见予以采纳。被告鹿顺分公司所提出的“被告鹿顺分公司已经支付全部欠款，请求驳回原告的诉讼请求”的辩称，与本案事实不符，该意见不予采纳。被告鹿城建安公司经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权，依法可缺席判决。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2010年6月7日判决：一、被告温州市鹿城建筑安装工程有限公司鹿顺分公司于判决生效之日起三日内偿付原告胡永智货款305744元，并支付违约金（自2007年12月5日起至判决确定的履行之日止，按日万分之五计算）。二、被告温州市鹿城建筑安装工程有限公司对被告温州市鹿城建筑安装工程有限公司鹿顺分公司的上述债务，承担连带责任。三、驳回原告胡永智的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8086元，由原告胡永智负担572元，由被告鹿顺分公司和鹿城建安公司共同�担7514元。
上诉人鹿顺分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、应认定上诉人已还被上诉人的款项为481000元。上诉人提供的领款凭证共有七张，但原审法院只认定两张领款凭证是与本案有关联性的，其余五张以均发生在第一次对帐之后第二次对帐之前，而与本案无关联性。上诉人认为原审法院以此否定上诉人还款数额481000元，只认定还款数额为240000元是事实认定错误。二、原审法院判决上诉人支付违约金自2007年12月5日起算与事实不符，上诉人认为不应支付违约金。被上诉人于2009年8月7日、2009年12月4日才将发票送至上诉人处，即使需支付违约金也应从2009年12月4日起算。三、上诉人与原审被告鹿城建安公司承担连带责任没有法律依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
被上诉人胡永智口头辩称：一、关于上诉人尚欠水泥款数额�题，被上诉人对上诉人提供的七份收条没有异议，2008年2月3日、4日两笔在起诉时已扣减，后五笔发生在2009年1-9月，由于上诉人在2008年前拖欠这么多货款，故被上诉人于2008年起停止供货，后上诉人表示愿意以现金交易的方式供货故被上诉人于2009年又开始供货，后五笔是现金交易阶段付的货款。被上诉人提交的发票证明双方的交易达到一百多万元，上诉人称所欠的货款与第一次对帐单附注不符。一审判决正确。二、关于违约金问题。根据合同法第114条规定，原审判决符合法律规定。三、关于连带责任问题，按公司法的规定，分公司非独立法人，分公司的责任由公司承担。综上，请求二审法院维持原判。
原审被告鹿城建安公司未作陈述。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人及被上诉人均没有向本院提交新的证据。
本院除认定原审法院查明的事实外，另认定：一、鹿顺分公司系鹿城建安公司的下设分公司，负责人为包世家，工商登记资料显示其2008年度未参加年检。二、在2007年12月5日由鹿顺分公司与胡永智签写对帐单之后的2007年12月18日，鹿顺分公司负责人包世家另出具一份欠条，对对帐单上确认的欠款545744元再次予以确认，在该欠条最后部分另有加注以下字句：“同意在2007年农历年底总欠款叁拾万，余款245744，在2008年1月份付清”。此后，鹿顺分公司于2008年2月3日、4日分别支付胡永智100000元、140000元，共计支付240000元。又，鹿顺分公司的负责人包世家于2009年11月13日出具欠条1份，确认尚欠胡永智水泥款32000元，但该欠条没有鹿顺分公司印章。此前，被上诉人胡永智方于2009年1月9日、3月20日、8月7日、8月20日、9月10日分别领走款项79000元、30000元、66000元、30000元、36000元，共计241000元。
本院认为：上诉人鹿顺分公司与被上�人胡永智之间的水泥买卖，经对帐后鹿顺分公司确认欠胡永智水泥款545744元，此后鹿顺分公司已支付货款240000元，尚欠305744元，该款鹿顺分公司应予以及时偿付，并应按合同约定支付违约金，鹿城建安公司作为鹿顺分公司的上级公司，应承担连带责任。上诉人鹿顺分公司称其已支付货款481000元，原审法院仅认定240000元系认定事实错误，对此本院认为，上诉人主张的于2009年支付的241000元与本案不具有关联性，而原判予以认定的240000元，其支付时间、数额与原欠条上对付款的约定相符，因此对2009年支付的241000元及2009年11月13日由包世家个人出具未加盖鹿顺分公司印章的32000元的欠条，原审法院均未予认定并无不当。关于违约金，因双方签订的合同已明确约定货款每月结清，否则需方应支付供方所欠货款每日万分之五的违约金，因此原审法院判决鹿顺分公司从双方结帐�日起按每日万分之五计算支付违约金是正确的。而关于鹿城建安公司承担连带责任的问题，上诉人鹿顺分公司系鹿城建安公司的下设分公司，由鹿城建安公司承担连带责任亦符合相关法律规定精神。综上，上诉人提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费8086元，由上诉人鹿顺分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 潘海津
审判员 胡 俊
二〇一〇年十一月八日
书记员 郑 琳