江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏10民终2369号
上诉人（原审被告）：徐勇，男，1980年6月30日出生，汉族，住扬州市邗江区。
委托诉讼代理人：季学俊，江苏石立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟，江苏石立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈峰，男，1975年12月20日出生，汉族，住扬州市邗江区。
原审被告：徐程，男，1986年6月23日出生，汉族，住扬州市邗江区。
上诉人徐勇因与被上诉人陈峰及原审被告徐程民间借贷纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗双民初字第1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人徐勇及其委托代理人季学俊、被上诉人陈峰、原审被告徐程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐勇上诉请求：撤销一审判决，改判徐勇不承担偿还借款225710.06元及利息的担保责任或将案件发回重审。一、二审诉讼费用由陈峰承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定徐程于2013年10月18日转帐的9万元系偿还的2013年10月8日的9万元借款，属认定事实错误。2.一审认定徐程于2014年3月19日又向陈峰借款30万元，同样属认定事实错误。二、一审法院举证责任分配严重不公。一审法院仅凭借条及胁迫下所做录音就认定2013年10月8日存在9万元借款及2014年3月19日存在30万元借款，未能进行非法证据排除，这对徐程及徐勇严重不公。三、一审认定利率计算有误。具体为：1.双方约定每月支付利息1万元（年利率约41.38%），已经远超法律规定。在本息尚未结清的情况下，只能按照年24%的标准计算借款利息；2.一审法院认定徐程除徐勇担保的30万元外，还存在其他39万元借款，其后期按照59万元计算利息是错误的。综上，请求二审法院查明事实，支持徐勇的上诉请求。
陈峰辩称，一、当时最高院关于民间借贷利率有一个调整，我的代理人对之前诉状做了修改，撤诉后又重新进行了诉讼。二、关于9万元的交付，当时徐程跟我打电话说借9万元用一下，我在维扬路文化宫附近农行取了9万元现金，于近期在康乐小区北门给了徐程。当时就我们两个人，没有出具借条，他说用几天就给我，后在海德公园我的办公室补的借据。三、关于后借30万元。该后借30万元是我于2014通过农行转账给徐程，一审已提交转账凭证。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审维持一审判决
徐程述称，关于后期30万元的借款事实没有异议，对于9万元借款有异议，我没有借9万元。关于年利息支付按年利率24%还是36%，请法院裁决。
陈峰向一审法院起诉请求：1.徐程立即偿还借款本金30万元及利息（以30万元本金为基数，自起诉之日的2015年10月29日起按照年利率24%计算至实际给付之日止）；2.徐勇对徐程的借款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由徐勇、徐程负担。
一审法院认定事实：2012年6月26日，徐程向陈峰出具借条一张，载明：今借到陈峰人民币30万元整。双方约定利息为每月1万元。徐勇作为担保人在借条上签名。当日，陈峰通过银行转账向徐程汇款29万元。
2013年2月至2013年5月，徐程于每月24日通过银行转账向陈峰还款1万元，合计4万元。
2013年6月24日，徐程通过银行转账两次分别向陈峰偿还借款1万元，合计2万元。
2013年7月24日，徐程通过银行转账向陈峰还款1万元。
2013年8月26日，徐程通过银行转账向陈峰还款1万元。
2013年9月24日，徐程通过银行转账向陈峰还款1万元。
2013年9月28日，徐程通过银行转账向陈峰还款3000元。
2013年10月8日，徐程向陈峰出具借条一张，载明：今借到陈峰人民币9万元整，此款为现金给付。
2013年10月18日，徐程通过银行转账分别向陈峰还款5万元和4万元，合计9万元。
2013年10月24日，徐程通过银行转账向陈峰还款1万元。
2013年11月24日，徐程通过银行转账向陈峰还款1万元。
2013年1月1日，徐程通过银行转账向陈峰还款1万元。
2013年1月25日，徐程通过银行转账向陈峰还款1万元。
2014年3月19日，徐程向陈峰出具借条一张，载明：今借到陈峰人民币30万元整，双方约定利息为每月9000元。
2014年3月27日，徐程通过银行转账向陈峰还款1.7万元。
2014年4月28日，徐程通过银行转账向陈峰还款1万元。
2014年5月16日，徐程通过银行转账向陈峰还款1.8万元。
2014年7月2，徐程通过银行转账向陈峰还款1.9万元。
2014年8月9日，徐程通过银行转账向陈峰还款5000元。
2014年10月10日，徐程通过银行转账两次分别向陈峰还款1万元，合计2万元。
2015年4月15日，徐勇给陈峰银行承兑汇票一张。陈峰出具收条一张，载明：今收到徐程还款10万元整。
一审争议焦点为：2012年6月26日借条上载明的30万元借款徐程和徐勇是否已经还清？
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于徐程2012年6月26日实际借款的金额，陈峰主张29万元通过转账交付，剩余1万元系现金交付，但未提供相应证据对现金交付予以证明，该院对其现金交付的主张不予支持。因此，该笔借款的本金应当按照陈峰转账交付的数额29万元认定。关于徐程已还款的数额，徐程辩称除了其提供的活期账户查询明细中载明的23笔还款以及徐勇以银行承兑汇票形式于2015年4月15日偿还陈峰的10万元以外，自2012年6月起至2013年1月止共计7个月的利息也已经按照每月1万元的标准偿还完毕，并提供了徐程与陈峰的通话录音予以证明。陈峰在电话录音中虽未确认具体的还款日期，但认可利息付至2014年11月，故对徐程的该项抗辩主张本院予以采纳。关于徐程的还款应先归还何笔借款，是先归还本金还是先支付利息的问题。该院认为，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务的，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保的债务；债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用的，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照实现债权的有关费用、利息或者违约金、借款本金的顺序进行抵充。陈峰提供的2012年6月26日30万元借条，2013年10月8日9万元借条以及2014年3月19日的借条均未约定还款期限。对于徐程于2013年10月18日偿还的9万元，应优先抵充2013年10月8日借条上载明9万元借款，理由如下：首先，在徐程于2013年10月18日偿还借款9万元时，陈峰与徐程之间存在两笔债务，一笔是2012年6月26日的29万元借款，另一笔是2013年10月8日的9万元借款。2012年6月26日的29万元借款有徐勇提供连带责任保证担保，该9万元还款应优先用于抵充缺乏担保的2013年10月8日的9万元借款；其次，徐程在陈峰提供的录音中也确认了该笔9万元还款系用于偿还2013年10月8日的9万元临时借款。徐程辩称2013年10月8日的9万元借款陈峰未实际交付，录音是在陈峰胁迫下所作，未提供证据予以证明，本院不予采纳。陈峰与徐程在2012年6月26日的借条中约定，每月利息为1万元，超过了法律规定的标准。对于徐程已归还的资金属于借款本金还是借款利息的问题，根据相关法律规定，对于已经偿还的超过年利率24%但没有超过年利率36%部分的利息，可以认定为自愿给付，法院不予干涉，如归还金额高于以年利率36%计算得出数额的，超过年利率36%的部分用于抵扣借款本金。按照此计算方法并根据先还息后还本的顺序，该院依法认定截至2014年1月25日，徐程欠陈峰借款本金243098.16元。此后，徐程又于2014年3月19日向陈峰借款30万元，约定月利率为3%。徐程辩称该笔30万元借款其没有实际收到，无事实依据，陈峰提供的录音中双方亦确认此后的还款中包含两笔借款的利息，故该院对徐程的上述抗辩不予采纳。徐程与陈峰在录音中虽确认此后的还款包含两笔借款的利息，但无法明确每笔还款具体清偿的是哪笔借款利息，故2014年3月19日以后徐程的还款应当优先抵充对债权人陈峰缺乏担保的债务，即还款应按照年利率36%抵充2014年3月19日借款的利息，剩余部分再抵充2012年6月26日借款的利息，仍有剩余的再抵充2014年3月19日借款的本金。按照此计算方法，截至2015年4月15日，2012年6月26日29万元借款徐程尚欠陈峰借款本金243098.16元，利息82611.9元。保证人徐勇于2015年4月15日偿还陈峰10万元，按照先还息后还本的顺序，截至2015年4月15日，本案诉争借款徐程尚欠陈峰借款本金225710.06元。自2015年4月16日起至实际给付之日止的逾期还款利息，应以225710.06元为本金，按照年利率24%计算。徐勇作为保证人为徐程的案涉借款提供连带责任保证担保，徐程未按约偿还借款，陈峰要求徐勇承担连带清偿责任，有事实和法律依据，该院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，该院判决：一、被告徐程于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈峰偿还借款本金225710.06元及利息（以225710.06元本金为基数，自2015年4月16日起按照年利率24%计算至实际给付之日止）；二、被告徐勇对被告徐程的上述第一项给付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元,保全费1020元，由原告陈峰负担1705元，被告徐程、徐勇共同负担5115元。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐勇提交的证据有：1.（2016）苏1002刑初287号刑事判决书，证明2016年3月3日，本案一审于2016年3月2日庭审的第二天，由杨井波和陈峰前往徐程处索要债务，双方发生冲突，杨井波殴打徐程构成轻伤。在2015年10月第一次起诉开完庭后，徐程还被殴打过一次；2.陈峰第一次向双桥法庭起诉的民事起诉状，证明当时陈峰向徐程和徐勇主张10万元借款的事实；3.农行出具的《个人查询—个人明细》单据1份和《个人查询—个人主档》单据2份，证明陈峰在二审提交的农行卡交易明细清单上载明的10万元，非其本人取款，而是转账给了案外人施燕，证明陈峰在一审庭审中的陈述是虚假的，不能证明已向徐程交付9万元；4.证人陈某出庭作证的证言，其内容为：徐程借款，徐勇担保，陈峰找徐勇要钱，我是他们朋友，从中协调，协调的前提是先还本金，后还了10万元本金。证明徐勇作为担保人，为主债务人代偿了10万元，应界定为还本。
陈峰对上述证据的质证意见：对证据1刑事判决书的真实性无异议，但与本案无关联性；对证据2民事起诉状的真实性无异议，但当时最高院出台了新民间借贷司法解释，后我方代理人对诉状作了调整，撤诉后又起诉形成了本案，该案没有向法庭提交10万元的计算明细，一审没有开庭；对证据3银行单据，因为当时交付给徐程的9万元是现金，时间比较久，已不记得是从家里还是银行取的款。诉讼过程中，我去银行打的对账单，上面比较笼统，后经法庭调取银行流水明细，是转账给施燕的一笔钱，不是我取现金，特向法庭说明。但9万元的借款事实是成立的，有借条和录音证据证明，徐程亦认可；对证据4证人陈某的证言，该证言只能证明徐勇通过陈某当天给付了我10万元，并不能证明该10万元就是偿还的本金，因为当时徐程已经很长时间没有给付利息了，故该10万元应认定为还息。
徐程对上述证据质证意见：对证据1、2、3证据的真实性、关联性均无异议；对证据4证人证言的内容予以认可，当时协商的过程就是偿还本金10万元。
陈峰在二审期间提交的证据有：户名为陈峰的农行卡交易明细清单1份，起初证明目的为陈峰于2013年10月8日从农行取款10万元的事实，但后经查证转账给了案外人施燕，特此说明。
徐勇质证意见：对陈峰提交证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的。该银行凭证经查非取现金，而是向案外人转账10万元，不能证明向徐程交付了10万元。
徐程对陈峰提交证据的质证意见同徐勇质证意见。
徐程在二审期间未提交新证据。
本院对当事人提交的证据认证如下：对上诉人徐勇提交的证据1、2、3、4和陈峰提交的农行卡交易明细清单的真实性予以确认。对争议证据的关联性，将在本院认为部分加以阐述。
本院经审理查明，徐程出具的落款时间为2013年10月8日9万元的借条，其实际补出具时间应认定至迟于2015年9月13日。除此之外，二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院另查明，2012年6月至2013年1月共计7个月，徐程每月向陈峰还款1万元。
本案二审争议焦点为：1.徐程出具的落款时间为2013年10月8日借条载明的9万元款项是否已实际交付；2.徐勇于2015年4月15日偿还的10万元是偿还的本金还是利息；3.一审判决认定的利息及偿还顺序是否符合法律规定。
本院认为：一、陈峰已向徐程交付案涉9万元借款款项。分析案涉9万元借条，虽系徐程事后补打，但陈峰诉称系因该借款属短期借款，徐程已于2013年10月18日还清，后因诉讼于2015年9月13日要求徐程重新出具，并制作了录音。本院认为该陈述具有一定的合理性，因为对于该录音证据的真实性，徐程在一、二审诉讼过程中并不否认，只是认为是在受胁迫的情况下形成的。为此，徐勇在二审期间提交了（2016）苏1002刑初287号刑事判决书，欲以证明徐程在出具案涉9万元借条时受到了胁迫，但该判决书所认定的事实仅能证明徐程于2016年3月3日受到人身伤害。结合陈峰在一审提交的两份录音光盘，其显示刻录时间最早的一份为2015年9月13日，故可以认定该录音最迟于2015年9月13日形成。现根据该录音光盘刻录时间、录音内容，不能证明徐程至迟在2015年9月13日补出具借条时受到了胁迫。相反，徐程在该录音中对收到9万元的事实予以了认可。再分析徐程于2012年6月26日借用陈峰29万元款项（以下简称前有担保借款）后的利息支付情况，徐程除2013年的6月份和9月份分别偿还了2万元和1.3万元款项外，其余月份均基本按约每月支付了1万元利息。如果案涉9万元借款未曾实际发生，那么徐程于2013年10月18日还款9万元即偿还了前述借款本金。由于前述借款本金的减少，其实际应偿付利息亦应随之减少，然而事实并非如此，徐程此后仍然连续4个月每月偿还1万元利息，直至2014年3月19日又借用30万元（以下简称后无担保借款）。对比前后借款金额增减及利息给付情况，上述后无担保借款30万元发生后，徐程的总借款金额增加了，每月支付的利息亦应随之增加，实际亦分别于30万元借款发生当月及以后三个月连续分别支付利息1.7万元、1万元、1.8万元、1.9万元，超过前有担保借款约定月息1万元。若真如徐勇上诉主张的，案涉9万元借款未实际发生，则明显与徐程支付利息情况及录音中确认的借款事实相悖，故本院对徐程的上述上诉主张不予采信。对于陈峰在二审期间提交的农行卡交易明细清单，虽非其主张的10万元取款，但尚不足以推翻徐程在录音中承认已交付9万元的事实。因此，一审对陈峰已交付9万元借款之事实认定正确，本院予以确认。
二、徐勇于2015年4月15日交付的10万元应认定系偿还的前有担保借款本金。徐勇在一、二审诉讼过程中均主张其作为担保人在2015年4月15日偿还的10万元是经双方商定偿还的借款本金。为证明该事实，其在二审申请了证人陈某出庭作证。陈某陈述其作为还款协调人，当时商定担保人还款的前提是先还本金，并由其将10万元承兑汇票交给了陈峰。陈峰虽在二审否认商定偿还本金的事实，但未能提供相应证据证明。分析徐勇偿还10万元借款的过程，其是在徐程时隔半年不按月偿还利息的情况下，由陈某协调担保人徐勇还款，还款人当时提出先偿还本金，非偿还利息，双方能够达成一致意见，不仅符合常理，现又有证人证明。况且，陈峰对陈某作为还款协调人的身份和由其将10万元承兑汇票交于陈峰之事实并无异议。同时，徐程作为商定还款现场在场人，亦当庭陈述当时商定系先偿还借款本金，故本院采信陈某的证人证言。据此，可以认定双方已达成案涉10万元还本合意，双方当事人应当按约履行，故该10万元还款应当抵冲前有担保借款本金。
三、一审法院部分利息偿付计算有误。根据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。根据最高人民法院民间借贷司法解释的规定，对于已经偿还的超过年利率24%但没有超过年利率36%部分的利息，可以认定为自愿给付，法院不予干涉，如归还金额高于以年利率36%计算得出数额的，超过年利率36%的部分用于抵扣借款本金。据此经计算，截至2014年5月16日，徐程尚欠前有担保借款本金243098.16元。一审对此认定正确，本院予以确认。一审对以后的利息计算及尚余款项冲抵本金的计算有误，本院予以纠正。如：截止2014年3月27日，前有担保借款243098.16元以年利率36%计算新产生的利息为15072.09元，以年利率24%计算新产生的利息为10048.06元。2014年3月19日，徐程又向陈峰借用后无担保借款30万元。截止2014年3月27日，该借款以年息36%计算产生的利息为2700元。徐程于2014年3月27日偿还借款17000万元，足以偿付后无担保借款按年利率36%计算的利息2700元，尚余款项14300元足以偿付前有担保借款新产生的以年利率24%计算的利息10048.06元，但不足以偿付以年利率36%计算的利息15072.09元，未有多余款项抵冲前有担保借款本金。对照一审计算，其错误就在于对尚余款项不足以偿付前有担保借款以年利率36%计算的利息，其差额772.09元部分又用此后2014年4月28日给付的10000元款项予以偿付。依据上述法律规定，该差额利息772.09元，属民间借贷以年利率24%至36%计算之间的利息，应为借款人徐程自愿给付，其给付不足部分不具有强制力，法院不应当判决强制抵冲给付。另外，对于不足以偿付以年利率24%计算的利息部分，具有强制力，法院应当判决给付，以后的本息计算依次类推。截止2014年10月10日，前有担保借款尚欠借款本金243098.16元，利息10210.12元。截止2015年4月15日，前有担保借款尚欠借款本金243098.16元又新产生以年利率24%计算的利息34357.87元，合计欠息44567.99元。
综上所述，截止2015年4月15日，前有担保借款尚欠本金243098.16元、利息44567.99元。徐勇于2015年4月15日已偿还前有担保借款本金10万元，抵冲后仍尚欠借款本金143098.16元。徐勇作为上述所欠款项偿还的保证人，陈峰要求其承担连带清偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。对于徐勇上诉提出的后无担保借款30万元交付问题，徐程在二审庭审中已经确认实际交付，徐勇亦无异议，本院对该上诉主张不再理涉。据此，徐勇的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗双民初字第1100号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；
二、变更扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗双民初字第1100号民事判决第一项为：徐程于本判决发生法律效力之日起十日内向陈峰偿还借款本金143098.16元及利息（44567.99元+以143098.16元本金为基数自2015年4月16日起按照年利率24%计算至实际给付之日止的利息）；
三、驳回陈峰的其它一审诉讼请求。
二审案件受理费5800元，由上诉人徐勇和原审被告徐程共同负担4364元，被上诉人陈峰负担1436元。
本判决为终审判决。
审判长 华桂祥
审判员 朱恩松
审判员 李 响
二〇一八年三月十八日
书记员 朱思佳
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。