安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终2018号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京中路。
负责人：陶银，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾敏敏，上海佳通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴开云，男，1971年10月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：张伟，安徽耕天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周旋，安徽耕天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈雨雷，男，1993年7月6日出生，汉族，住安徽省芜湖县，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称“人保芜湖公司”）因与被上诉人吴开云、沈雨雷机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2017年7月11日作出的（2017）皖0291民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保芜湖公司上诉请求：请求依法改判吴开云的营养费为870元、护理费为2900元，改判上诉人不承担吴开云的非医保费用12729.01元，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决未扣除非医保费用系法律适用错误；一审判决营养、护理费应遵照医嘱按照住院天数计算损失。
吴开云辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法维持。
沈雨雷未作书面答辩。
吴开云向一审法院起诉请求：1、判令沈雨雷赔偿其各项损失共计207517.97元；2、人保芜湖公司在保险责任限额内对其履行赔偿义务；3、由人保芜湖公司、沈雨雷承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月22日17时30分，吴开云骑两轮助力车，沿保顺路由东向西逆向行驶至保顺路金成汽车零部件公司门口时，车身左侧与自南向北出厂区的沈雨雷驾驶的车牌号为皖Ｂ×××××的小型轿车车头发生刮擦，造成吴开云受伤、双方车辆损坏的道路交通事故。事故后芜湖市公安局交警支队开发区大队认定，吴开云、沈雨雷对本起事故负同等责任。事故发生后吴开云当日被送往医院住院治疗29天，共实际产生医疗费53346.39元，扣除沈雨雷及保险公司分别垫付的3500元与10000元，即一审诉请的39846.39元。2016年12月23日，经安徽天正司法鉴定中心鉴定：吴开云因交通事故致左髋关节功能障碍的伤残等级为九级，其右腕关节功能障碍的伤残等级为十级；评定其误工期、护理期、营养期分别为365日、150日、180日；吴开云后续治疗费用约为12000元。后因人保芜湖公司对该鉴定结论中的伤残等级、误工期、营养期、护理期、治疗中非医保费用提出异议并申请重新鉴定，该院依法委托安徽广济司法鉴定所进行重新鉴定，安徽广济司法鉴定所于2017年5月17日作出鉴定意见：吴开云因交通事故致右腕关节丧失功能达50%以上，其伤残等级评定为九级；遗有左髋关节丧失功能达25%以上，构成十级伤残；结合伤情，酌情给予其休息期365日、护理期150日、营养期180日，住院非医保费用约为12729.01元。另查明，吴开云自2016年8月至今一直在位于芜湖经济技术开发区的芜湖兴发涂料有限公司从事驾驶员工作。涉案机动车的车主系沈雨雷本人，皖Ｂ×××××号小型轿车在人保芜湖公司处投保了交强险、保险限额为500000元的商业后保险公司已在保险限额内赔付吴开云治疗费用共计10000元。沈雨雷垫付医疗费3500元。
一审法院认为，本案吴开云主张的赔偿项目，结合吴开云具体伤情、鉴定意见以及庭审查明的情况，部分项目依法予以合理调整。关于非医保费用方面，人保芜湖公司虽然主张非医保费用、鉴定费用依据商业保险合同之约定应予以扣除，但非医保费用、鉴定费用免除赔偿的约定实则是保险公司的格式免责条款，人保芜湖公司未能提供证据证明已就这一免责条款尽到充分的提示及明确说明的义务，故对于其扣除非医保费用、不赔偿鉴定费用的主张，该院依法不予支持。结合当事人各方提交的证据以及庭审查明的事实，根据本案实际情况，该院确定沈雨雷承担的责任比例为60%，吴开云方承担的责任比例为40%。关于本案吴开云的伤残情况，原安徽天正司法鉴定中心作出了司法鉴定，后因人保芜湖公司对该鉴定结论中的伤残等级等提出异议并申请重新鉴定，该院依法委托安徽广济司法鉴定所进行重新鉴定，安徽广济司法鉴定所作出鉴定意见：吴开云因交通事故致右腕关节丧失功能达50%以上，其伤残等级评定为九级；遗有左髋关节丧失功能达25%以上，构成十级伤残。该院对于该重新鉴定关于吴开云伤残等级的鉴定意见予以采纳，误工期、营养期、护理期的意见予以参考。该院认为吴开云主张的住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿项目过高，该院予以调整。本案发生的各项损失共计235226.59元，各方同意垫付费用在本案中一并处理，人保芜湖公司在交强险、商业险范围内合计承担189637.95元，扣除其已垫付的10000元，以及需给付的沈雨雷垫付3500元医疗费用，人保芜湖公司还需向吴开云赔偿损失合计176137.95元。后续治疗费用尚未实际发生，吴开云可待实际发生后另行主张权利。该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十六条第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴开云各项损失合计176137.95元，给付沈雨雷3500元；二、驳回吴开云的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2163元，由吴开云承担363元，沈雨雷承担1800元（此款吴开云已预交，由沈雨雷在履行本判决义务时一并给付吴开云）。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实同一审。
本院认为，二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。“非医保用药不赔”的条款实际是人保芜湖公司的格式条款，对于该格式条款，人保芜湖公司未提供证据证明已尽到充分的提示及明确说明义务，且投保人投保时，人保芜湖公司也未告知投保人非医保用药明细，故该条款不产生法律效力，一审法院判决人保芜湖公司承担吴开云非医保用药的赔偿责任符合法律规定，本院予以支持。有关营养费、护理费赔偿期限方面，一审法院在没有医嘱的情况下，根据吴开云的伤情以及住院治疗的情况，参照司法鉴定意见确定护理以及营养期限并无不妥，本院予以支持。综上所述，人保芜湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3823元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁必勇
审 判 员 邓 侠
审 判 员 钱 晨
二〇一七年十月九日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 季学婷
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。