浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0110民初1622号
原告：杭州德家网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路1380号2号4楼401、403室。
法定代表人：常恬玉，总经理。
委托代理人：蒋国忠，浙江初册律师事务所律师。
委托代理人：高箫鸣，浙江初册律师事务所律师。
被告：伍周敏，男，1988年1月31日出生，汉族，住广西柳州市柳北区。
委托代理人：曹玲玲，浙江金宏律师事务所律师。
原告杭州德家网络科技有限公司（以下简称原告）与被告伍周敏（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月17日立案受理后，依法由审判员高亚飞独任审判，于2017年3月14日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人蒋国忠、高箫鸣，被告及其委托代理人曹玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2015年10月，原告为开发线上婚姻中介平台----“熟人牵线”而与杭州爱提电子商务有限公司（以下简称爱提公司）就委托其开发相关软件等事宜洽谈合作。原告以给予爱提公司法定代表人梅玮个人25%的计算股份为代价，得到爱提公司同意开发的许诺后，双方口头约定：由爱提公司出具开发计划，派遣其产品研发部的所有技术人员（包括被告在内）作为开发团队按计划在2016年7月前负责完成“熟人牵线”微信公众号、建立官方网站及在安卓、苹果系统上APP应用软件等项目的开发任务。同时，双方约定：爱提公司派遣包括被告在内的五名技术人员，在开发期间的薪酬和社保，由原告与爱提公司进行结算，并由原告支付给爱提公司，再由爱提公司支付给被告；爱提公司开发期间所使用的电脑、办公场地租费、物业费，及派遣人员到原告处工作期间的停车费用一并作为软件开发费用由原告承担。此外，“熟人牵线”微信公众号及网站均租用爱提公司的服务器，原告支付租费等。基于，对开发的软件及线上婚姻中介商业模式等技术商业秘密的保护，原告又与包括被告在内的派遣人员签订了《商业秘密保护协议》，约定：被告被派遣到原告处任职期间，产生的有关知识产权属于原告享有。2015年12月，被告受爱提公司的派遣到原告处从事软件开发任务。开发过程中，由于被告及爱提公司未按计划进度完成开发任务，同时，已开发的软件在使用中也存在诸多瑕疵，导致“熟人牵线”微信公众号时常断线上不了，及开发的功能不能正常使用等问题，而无法为注册的客户提供服务，并且爱提公司以原告拖欠派遣开发人员的薪酬为由撤回了包括被告在内的所有派遣人员；切断了服务器，致“熟人牵线”微信公众号及网站彻底瘫痪，不能登录使用。2016年12月，被告以“原告未签订劳动合同及拖欠工资”为由，分别向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年1月24日，该委作出了认定原告与被告之间存在劳动合同关系，裁决原告支付被告2016年8月1日至2016年11月15日的工资42404.76元；支付被告2016年1月1日至2016年11月15日未签订劳动合同加付一倍工资96502.3元；解除劳动关系的经济补偿13000元，合计151007.06元。故原告诉至法院，诉讼请求为：1、确认原、被告没有劳动合同关系，原告无须支付被告2016年8月1日至2016年11月15日的工资42404.76元、2016年1月1日至2016年11月15日未签劳动合同加付的一倍工资96502.3元、解除劳动关系的经济补偿13000元，合计151007.06元。2、本案诉讼费用由被告承担。
为证明上述事实，原告向本院提交了如下证据：
1、微信公众账号认证申请信息表，用以证明原告申请“熟人牵线”微信公众号的事实同时涉及的公众号也是原告委托爱提公司开发的事实。
2、杭州德家网络科技有限公司章程，用以证明为取得爱提公司同意开发软件原告给予爱提公司法定代表人梅玮25%的事实。
3、杭州德家网络科技有限公司（产品研发部）员工社保及工资代缴协议，用以证明原告承担爱提公司派遣员工工资及社保的事实。
4、停车场车位租赁协议书二份，用以证明原告承担派遣员工在原告处工作期间的停车费用的事实。
5、产品研发发布计划书六页，用以证明爱提公司制作的“熟人牵线”软件开发计划的事实。
6、付爱提梅玮现金转账金额清单、转账清单，用以证明原告与爱提公司存在委托软件开发同时支付了70多万开发费（包括被告工资）的事实。
7、浙江增值税普通发票九份，用以证明原告与爱提公司存在委托软件开发关系，以及原告支付被告的工资系作为开发费用由原告与爱提公司进行开票结算的事实。
8、杭州德家网络科技有限公司（服务器租用及网络托管费宽带费欠条）原件，微信聊天记录截屏打印件（梅玮与杭州爱云网络科技有限公司彭其华，系爱云网络公司彭其华将其与梅玮微信聊天截图发送给原告员工常海鹰），用以证明“熟人牵线”公众号使用爱提公司服务器、被告系爱提公司员工以及已开发的软件源代码被告没有支付给原告的事实。
9、企业工资欠条，用以证明被告的工资系由原告与爱提公司发生结算，及欠条的债权人是被告的用人单位爱提公司、原告与被告没有欠付工资的事实。
10、熟人牵线微信截图，用以证明“熟人牵线”微信公众号无法提供服务的事实以及存在技术上瑕疵的事实。
11、商业秘密保护协议，用以证明原告与被告签订保密协议及所开发的软件版权归原告所有的事实。
12、仲裁裁决书，用以证明原告与被告的劳动争议经过劳动仲裁的事实。
被告辩称：一、被告与原告之间存在合法的劳动关系，原告要求确认双方没有劳动关系之诉请违背事实与法律。被告原系爱提公司的员工，法定代表人为梅玮，与王倩、蔡潇雅、方曙光、傅英滢四人均为同事关系。2015年，因梅玮个人决定投资入股被告，共同开发名为“熟人牵线”的网络平台项目。与此同时，原告与被告在内的5名员工达成劳动关系意向，录用被告在内的5名员工作为技术开发人员，组成原告的研发部。这本是互惠互利的合作，原告因爱提公司法人代表的入股获得资金，又因被告在内的5名员工的加入有了技术开发的团队，加上原告自身的市场开拓能力，形成一个完整的网络科技团队。2015年12月1日，被告正式入职到原告，担任的是产品总监职位，双方约定月薪为13000元，次月支付。同时，原告和爱提公司达成工资代发和社保代缴协议，约定原告每月将工资打入爱提公司法人代表梅玮账户，再由其发工资给研发部的员工。自入职之后，被告在原告位于文一西路的办公场所里，与其他开发部人员一起，按照公司的要求，完成对“熟人牵线”微信公众号的技术开发。此外，原告为保护公司的技术秘密，又与被告在内的4名技术开发人员签订了商业秘密保护协议。被告认为，双方虽未签订书面的劳动合同，但是从工作内容、工作地点、工资的发放、人事关系方面可以看出，双方已形成事实上的劳动关系，履行了劳动关系的双方应当履行的权利义务。二、原告在起诉书中主张的“委托开发关系”和“劳务派遣关系”纯属推卸责任。1、原告与爱提公司不存在委托开发关系。首先，原告与爱提公司未签订软件开发协议。原告在劳动仲裁过程中，一直主张其与爱提公司之间是委托开发关系，但是至今未能举出相应的证据证明该法律关系，爱提公司也未出具相应的书面说明或者证人证言支持其观点。其次，如果原告和爱提公司存在委托开发的关系，被告不需要变更工作地点，不需要变更工资支付方式。被告原系爱提公司的员工，工作内容由爱提公司的总经理梅玮布置，工资由梅玮账户支付，工作地点为爱提公司的办公室。后因入职到原告处，被告工作地点换到原告办公室，工资支付方式变更为梅玮“代发”。从原告和爱提公司的代发协议可以看出，梅玮支付工资是代替原告给被告支付工资。2、爱提公司与被告之间不存在劳务派遣关系。爱提公司和被告之间不存在劳务派遣协议，爱提公司从未就劳务派遣事项与被告进行口头协商。三、原告拒不支付工资，企图向员工转嫁企业经营风险。原告拖欠工资是因为其开发的微信公众号因市场原因，没有获取经营性的利润，所以企图通过否认劳动关系拒绝履行发工资的义务。被告认为，作为企业员工，仅对工作内容负责，不对公司经营情况承担责任。如原告对于被告的工作表现有异议的，可以经公司制度或者法律程序解聘，但是不能将公司的运转风险转嫁到员工身上，不能因为自己公司经营困难，而否认劳动关系，损害劳动者利益。四、原告拖欠工资的事实清楚，被告已提交欠条等证据予以证明。综上，请求驳回原告的诉讼请求，维持原仲裁裁决。
为证明上述事实，被告向本院提交了如下证据：
1、企业工资欠条、杭州德家网络科技有限公司-企业员工欠条补充协议，用以证明原告拖欠被告劳动报酬的事实（2016年8月份已支付工资3095.24元）。
2、解除劳动关系通知书、快递单、邮件查询单，用以证明2016年12月6日由于原告拖欠工资被告提出辞职，双方解除劳动关系的事实。
为查明本案事实，本院依职权调取了如下证据：
余劳人仲案字〔2016〕第705号案件庭审笔录一份。
经庭审质证，被告对原告提交的证据质证如下：证据1，三性均有异议，从真实性上来说，账号运营者签字一栏梅玮不是其本人所签。关联性与被告没有关系，是原告公司的工作内容。证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，与发工资没有关联性。证据3，真实性、合法性无异议，关联性有异议，在协议正文部分已经显示包括梅玮在内的六名员工工资由爱提公司代发，附件：乙方入职员工名单是指乙方员工入职到德家网络公司；另外，原告认为六名员工是爱提公司产品研发部的人，是完全错误的，爱提公司全部员工就是这六人，不设立部门，产品研发部指的是这六名员工到了原告之后原告成立的部门；在正文第二行也可以看到，所以产品研发部员工社保由原产品研发部公司代缴，这个法律关系已经很明确了，指的是原告产品研发部人员社保由爱提公司代缴；原告是有分部门的，爱提公司没有分部门。证据4，真实性、合法性无异议，关联性及证明对象有异议。原告给派遣员工停车费是原告给高层员工的福利。签约时间2016年7月15日，按照原告陈述如与爱提公司存在委托开发关系，不可能给受委方这个待遇，所以这个就是原告给高层员工的福利。证据5，无法核对原件，不予质证。证据6，打印件，没有其他证据予以佐证，故对三性均有异议；需要说明的是，4月份显示右边有3000元的技术外包，产品研发部在研发过程中确实因为技术原因外包给其他公司来做，这个才叫外包。如果是委托开发的话，爱提公司应该自行解决这个问题，不应该让原告报销这个费用；原告从清单上为了证明软件开发费用达到70多万，作为这么大金额的开发费用，为何没有签订正式的合同；2015年12月至2016年1月原告确实支付房租给爱提公司。转账清单无原件无法质证。证据7，真实性无异议，但数额不对，开票日期均是2016年11月22日，是补开的，2016年11月份因为工资发不出，也发放了解除函，原告要求拿发票过来承诺2017年1月3日发工资的，当时作为条件，让爱提公司开发票过来，每张开9999元刚好是免税点，是用来做账的，不能作为开发软件费用。证据8，服务器确实是爱提公司的，原告在用的，但是缴费期限是2016年12月7日之前必须缴纳拖欠费用，如果不缴纳就无法使用。租金是没有的，是梅玮免费给原告使用的。如果说是原告委托给爱提公司开发费用的，是否应该算在开发费用里面，所以还是一个劳动用工关系。原告陈述2016年12月服务器无法正常使用是因为托管费没有缴纳造成的，那时候员工已经不在那工作了。微信聊天截图三性均有异议，是通过微信传送的图片，原始载体没有看到，是否真实发生过该段聊天不清楚，对取得的方式也有异议；对证明对象有异议，梅玮也是原告的员工是总经理，不能证明谁是爱提公司员工的事实。梅玮作为员工也没有拿到工资，就是不愿意交出技术上的东西也是符合常理的。证据9，甲方是原告，乙方是被告等员工，明确注明的是员工工资，并且附了工资详单。一张是6月份工资，一张是7月份工资，到了2016年10月25日才支付，这个和被告之前主张的原告长期拖欠工资是一致的。如果是委托开发费用，其实直接写欠条就可以了，不需要写工资欠条，作为企业的经理不可能随意签数份文件。证据10，真实性无异议，需要说明的是，推送的内容是12月份，当时员工因为拖欠工资已经离职了。是被告没有缴纳托管费导致服务器无法正常使用。证据11，真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明原、被告之间存在劳动关系，很明显是员工与公司的协议模板，协议的最开始就已经明确乙方在甲方任职，并且获得甲方所支付的劳动报酬。根据劳动法、劳动合同法相关规定签订了该份协议。如果是委托开发，为何不直接与爱提公司签订商业保护协议秘密。证据12，真实性、合法性无异议，关联性有异议，原裁决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
原告对被告提交的证据质证如下：证据1，补充协议以及欠条原告在盖章时候乙方所有签名当时原告是不知情的，是原告先盖章，空白的交给梅玮；乙方包括被告在内何时签字原告不清楚，本案中所有涉及工资欠条及相关的补充协议盖章先后顺序与原告所陈述的一样；这份补充协议不是原告与被告经协商以后签订的，是原告与爱提公司梅玮协商以后签订，乙方从原告角度来看，乙方主体是梅玮；补充协议也是对代缴协议的补充；乙方员工指的是爱提公司的员工，也就是说被告等五位技术人员是作为爱提公司员工的身份。证据2，解除劳动关系通知书原告未收到，真实性无法确认；对快递单的形式真实性无异议，但是快递单不能证明里面所寄的内容与解除劳动关系通知书一致。
本院依职权调取的证据，原告、被告无异议。
本院对原、被告提交的证据认证如下：原告提交的证据1，内容显示申请主体是原告，指定员工是梅玮，无法证明申请的公众号是原告委托爱提公司开发，故对该证据本院仅对真实性予以确认。原告提交的证据2、3、4、7、9、10、11、12，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，待证事实将结合本案的其他证据及当事人的陈述予以综合认定。原告提交的证据5、6，均系打印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认。原告提交的证据8中的微信聊天记录截屏打印件因无法确定微信聊天的身份信息，故本院不予确认；杭州德家网络科技有限公司（服务期租用及网络托管费、宽带费欠条），系原告与爱提公司就服务期的托管租用的相关费用，缺乏与本案的关联性，本院不予确认。被告提交的证据1、2，均符合证据的有效构成要件，且加盖了原告的公章，原告虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据，本院不予确认。本院依职权调取的证据，当事人均无异议，本院予以确认。
根据上述证据及当事人陈述，经本院查明的案件事实如下：
2015年12月1日至2016年11月15日，被告在原告处从事软件开发工作。2016年3月31日，原告与被告签订了《商业秘密保护协议》，鉴于被告在原告处任职，并将获得原告支付的相应报酬，双方当事人根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及国家、地方政府有关规定，就被告在任职期间及离职以后保守原告技术秘密和其他商业秘密的有关事项，达成如下协议，并共同遵守。该协议约定了保密内容、双方的权利义务、脱密期限、保密期限、任职期竞业限制、违约责任等条款，其中脱密期限约定“因履行劳动合同约定条件发生变化，劳动合同终止双方无意续签的，或合同期内一方提出解除劳动合同的，提出方必须以书面形式提前合理的期限通知对方，由原告采取脱密措施，安排被告脱离涉密岗位；被告应完整办妥涉密工作文件资料的交接工作”；任职期竞业限制约定“被告承诺：其在原告任职期间，不得以任何方式自营或者参与经营与原告同类的业务；任职期间及劳动合同终止二年内，被告不得直接或间接地劝诱、帮助他人劝诱原告内部掌握商业秘密的员工离开原告”。2016年10月17日、2016年11月16日，原告与被告、梅玮、方曙光、蔡潇雅、王倩、傅英滢签署四份《企业工资欠条》（16年8月、16年9月、16年10月、16年11月），确认原告拖欠被告、梅玮、方曙光、蔡潇雅、王倩、傅英滢2016年8月1日至2016年11月15日工资共计274000元（其中拖欠被告工资为45500元，扣除已支付的2016年8月份工资3095.24元，尚余42404.76元）。2016年11月16日，原告与被告、梅玮、方曙光、蔡潇雅、王倩、傅英滢签订了《杭州德家网络科技有限公司-
企业员工欠条补充协议》，原告承诺于2017年1月3日前支付被告、梅玮、方曙光、蔡潇雅、王倩、傅英滢2016年8月和9月的工资，履行完毕后再和被告、梅玮、方曙光、蔡潇雅、王倩、傅英滢协商2016年10月和11月的工资支付时间。2016年12月6日，被告、方曙光、蔡潇雅、王倩、傅英滢向原告邮寄了解除劳动关系通知书，解除原因是原告拖欠被告、方曙光、蔡潇雅、王倩、傅英滢劳动报酬。2016年12月12日，被告向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2016年8月1日至2016年11月15日的劳动报酬45500元、2016年1月至2016年11月双倍工资差额部分136500元、经济补偿金13000元。2017年1月24日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字〔2016〕第705号仲裁裁决，裁决原告支付被告2016年8月1日至2016年11月15日工资42404.76元、2016年1月1日至2016年11月15日未签订书面劳动合同加付的一倍工资95602.30元、解除劳动关系的经济补偿13000元。原告认为其与被告不存在劳动关系，故诉至法院，请求上判。
另查明，2015年12月1日，原告与爱提公司签订《杭州德家网络科技有限公司（产品研发部）员工社保及工资代缴协议》，约定被告、梅玮、方曙光、蔡潇雅、王倩、傅英滢薪酬与社保由原告结算后，转至爱提公司法人梅玮账户，由爱提公司法人代发，社保由爱提公司代缴，其中被告的月工资为每月13000元。2016年10月17日，原告与被告、梅玮、方曙光、蔡潇雅、王倩、傅英滢签署了2016年6月、2016年7月的两份《企业工资欠条》。2016年10月25日，原告支付了2016年6月、7月两份《企业工资欠条》确认的工资。原告出具的工资欠条以及欠条补充协议中的“王茜”与“王倩”系同一人。
本院认为：本案争议焦点系原告与被告之间是否存在劳动关系。原告与被告签订的《商业秘密保护协议》确认双方根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》等相关法律签订协议，并确认被告在原告处任职并获得原告支付的报酬、被告在原告任职期间竞业限制、双方无法履行劳动合同时的脱密期限及被告违反约定原告可以解除劳动合同。原告出具的工资欠条以及欠条补充协议中乙方均显示了被告的名字。被告的工作地点在原告处，被告从事的工作内容为原告的业务内容，接受原告的管理。综上，原告与被告之间存在劳动关系。原告主张其与爱提公司存在合作开发关系，被告为爱提公司的员工。本院认为，原告并未提交充分有效的证据证明其与爱提公司存在合作开发关系。同时，原告提交的《杭州德家网络科技有限公司（产品研发部）员工社保及工资代缴协议》标题明确为原告产品研发部员工社保及工资代缴协议，约定的内容是被告的薪酬与社保经原告结算后，由爱提公司代缴社保和爱提公司法人代发工资，但该代缴代发行为并不能证明被告与爱提公司存在劳动关系，原告与爱提公司存在合作关系。劳动者付出劳动，用人单位理应依法支付工资报酬。根据原告出具的工资欠条，被告的月工资为每月13000元，2016年8月1日至2016年11月15日，原告应支付被告的工资总额为45500元，扣除原告已支付的2015年8月份的工资3095.24元，尚余42404.76元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原告未能提交证据证明双方已签订书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，原告承担自2016年1月1日起支付二倍工资的责任。根据相关规定，本院确认以被告月工资的70%标准作为计算被告二倍工资的基数，综上原告应支付被告2016年1月1日至2016年11月15日未签订书面劳动合同加付的一倍工资95602.30元。被告于2016年12月6日以原告拖欠劳动报酬为由向原告寄送了解除劳动关系通知书，2016年12月7日原告签收，双方劳动关系解除。庭审中被告明确其主张2015年12月1日至2016年11月15日期间的经济补偿金，系对自己权利的处分，不违反法律的规定。结合被告的工资标准，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金13000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告杭州德家网络科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告伍周敏2016年8月1日至2016年11月15日工资42404.76元。
二、原告杭州德家网络科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告伍周敏2016年1月1日至2016年11月15日未签订书面劳动合同加付的一倍工资95602.30元。
三、原告杭州德家网络科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告伍周敏解除劳动合同的经济补偿金13000元。
四、驳回原告杭州德家网络科技有限公司的诉讼请求。
五、驳回被告伍周敏的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，由原告杭州德家网络科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 高亚飞
二○一七年五月十五无
书记员 朱玲玲
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