黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终198号
上诉人（原审被告）：黑龙江省三正建筑工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市。
法定代表人：匡云祥，董事长。
委托诉讼代理人:唐兴权，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人:鄂恒志，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李刚，男，1977年10月8日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市江南。
原审被告：匡云祥，男，1967年8月20日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。
上诉人黑龙江省三正建筑工程有限公司（以下简称三正公司）因与被上诉人李刚、原审被告匡云祥建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2017）黑1025民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人三正公司上诉请求：1.请求撤销黑龙江省林口县人民法院（2017）黑1025民初942号民事判决，依法改判三正公司向被上诉人李刚支付579980元；2.上诉费用由李刚承担。事实与理由：1.原审程序违法。原审法院认定案件的依据是向林口县水表站进行调查了解的情况，调查材料在原审庭审中未出示，也未组织当事人举证、质证。原审法院直接根据调查的情况进行定性。明显违反法律规定，程序违法。2.原审法院认定事实及对本案定性错误。原审中，三正公司主张应从李刚工程款中扣除水表费及质保金等费用，但原审法院未查明及认定。关于水表费，三正公司在原审中举示给李刚出具的收据，该收据中体现水表未扣除是李刚亲笔所写。说明双方在2017年6月9日达成水表费应从工程款中扣除，暂时未扣除的一致意见。如水表费不需由李刚承担，则无需由其特别标注。在原审中，双方当事人都举示该证据，上诉人已完成举证责任。原审法院认为三正公司没有提供相关书证而不予支持错误。另原审法院向林口县水表站调查，水表站表示只是同开发商商议进行安装事宜，并不涉及水表费用承担问题。原审法院了解的情况同本案争议无关，不能作为本案定性依据。水表费用承担不属于国家强制性规定。可由当事人自行约定，且该调查情况未经双方当事人质证，程序违法。原审法院利用未经质证的调查情况认定本案事实错误，导致应从工程款中扣除水表费用98600元未扣除。关于工程质量保证金，原审法院以工程质量保证金63650元双方当事人进行结算，不予保护错误。质保金是指承包人交付给建设单位，用以保证施工质量的资金。在建筑工程竣工交付使用后，用以担保竣工验收后保修期限内的质量问题。根据《建设工程质量保证金管理办法》中关于质保金的规定是强制性规定，李刚作为水暖项目的承包人必须缴纳保证金。2015年6月9日，三正公司虽给李刚出具收据，但因其所施工水暖项目仍在质保期内，双方暂时未进行结算、扣除。所以不能因三正公司给李刚出具收据就免除其交纳质保金的法定义务。关于维修费用，三正公司在原审中提供大量证据证明李刚所承包的水暖工程出现质量问题，应由其履行质量维修义务，但李刚拒绝履行。为此，三正公司自行维修共支付维修费7710元，该费用应由李刚承担。但原审法院以双方结算完毕未采信错误。是否结算不影响李刚作为承包人履行质量维修担保义务，其拒不履行义务造成三正公司的损失。原审法院应予认定却要求三正公司提起诉讼，造成诉累。李刚仍有部分工程款1531元应从三正公司给付其工程款中扣除，但原审法院未保护错误。3.原审法院认定三正公司应向李刚支付工程款利息错误。原审法院认定拖欠工程款的依据是三正公司向李刚出具的2015年6月9日的收据，该收据是在当日双方达成以商服用房抵付工程款的一致意见后才给出具的，同时，三正公司已将商服用房交付给李刚，此时双方已结算并履行完毕，债务已消灭。2015年9月9日，李刚同意撤销商品房买卖合同注销申请表，并通过三正公司将商服用房转卖他人，李刚在变更诉讼请求申请书中自认上述事实。双方已达成附条件的给付方式，在购房人未给付购房款之前，三正公司不存在拖欠行为，不应支付违约金。原审法院认为未支付工程款，应支付违约金错误。原审认定应付款项中应扣除水表费、质保金等费用，工程款本金及利息计算标准、起止时间都存在错误。综上，原审法院程序违法，认定事实不清，定性不准确。上诉人提出上诉，请二审法院予以保护。
被上诉人李刚辩称，1.一审程序合法。一审法院根据案件审理的实际情况，依职权向林口县水表站进行调查了解情况，符合法律规定。根据了解的情况对案件作出公平、公正处理。是对法律正确地理解运用。该调查情况没有作为证据使用，所以不需组织当事人质证。2.一审法院认定事实清楚，对本案定性准确。因被上诉人李刚施工的涉案工程不包括水表，所以不存在水表应从工程款中扣除的问题。三正公司称水表费用应从工程款中扣除错误，一审法院认定事实正确。关于工程质保金的问题。根据双方约定，李刚所施工的工程没有质保金，不需缴纳质保金。只是要求被上诉人在工程出现质量问题时及时维修。双方没有约定质保金，故三正公司的质保金与李刚没有关系。而且李刚所施工的工程质保期是两个采暖期，工程交付时间是2014年且当年入住，质保期应从2014年开始计算两个采暖期到2015年采暖期过后结束质保期。所以三正公司现提出质保金、质保期已无现实意义。故李刚不需要承担质保责任。三正公司提出的维修费用7710元没有事实和证据支持，一审法院不予认定正确。三正公司要求李刚承担未完工程款1531元无证据支持，一审法院不予保护正确。3.关于工程款利息的问题。一审法院认定事实清楚，计算准确，三正公司的上诉理由不成立。综上，一审法院程序合法，认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，请求二审法院驳回三正公司的上诉请求，维持原判。
原审被告匡云祥未陈述意见。
李刚向一审法院起诉请求：1.要求三正公司、匡云祥立即返还购房款本金846619元和逾期付款利息35627.52元，合计882246.52元（按中国人民银行同期贷款利率计算年利率6%计算，自2015年6月9日至2016年2月25日止，共计256天）以及其余利息每天按139.17元给付至欠款全部还清为止；2.诉讼费用及合理性支出均由三正公司、匡云祥承担。
一审法院认定事实：案外人绥芬河中海房地产开发有限公司与三正公司分别系中海公司林口项目的发包人与承包人，因绥芬河中海房地产开发有限公司欠三正公司工程款，将位于中海新城组团二中的第5#0单元1层01X号商服抵顶给三正公司。三正公司将该项目中的2号楼、6号楼、7号楼、12号楼、13楼和商场的水暖工程包给原告李刚。施工结束后，因三正公司欠李刚工程款，将位于中海新城组团二中的第5#0单元1层01X号商服抵顶给李刚与案外人刘传宝。李刚与刘传宝于2015年6月9日签订了合资购房协议书，协议约定双方共同出资人民币1923000元购买位于中海新城组团二中的第5#0单元1层01X号商服，双方各自出资961500元。被告三正公司于2015年6月9日与李刚结算并出具了金额为786975元的收据，该收据记载的内容为中海新城组团二项目水暖工程款（水表未扣除），当日李刚给三正公司出具了金额为174500元的欠据，该欠据记载的内容为欠中海新城5#01X号商服房款。另查明，李刚于2015年1月5日与绥芬河中海房地产开发有限公司签订了商品房买卖合同，合同约定绥芬河中海房地产开发有限公司将位于中海新城组团二中的第5#0单元1层019号商服以人民币1972000元的价格出卖给李刚，绥芬河中海房地产开发有限公司于当日给李刚出具了金额为1972000元的收据，但李刚未实际支付该款。2015年9月9日，李刚提交了中海新城组团二中的第5#0单元1层01X号商服的商品房买卖合同注销申请表，同意注销对该商服的购买。中海新城组团二中的第5#0单元1层01X号商服由林口县人民法院购买。三正公司已经给付工程款37100元。剩余749875元工程款至今未给付。一审法院认为，李刚与三正公司之间虽未签订建设工程施工合同，但是已经形成事实上的建设工程施工合同关系，且该工程已经实际使用，三正公司应履行支付工程款的义务。李刚与三正公司协商用房屋抵顶工程款，因李刚与案外人绥芬河中海房地产开发有限公司先签订了商品房买卖合同，但未支付房屋价款，经李刚同意注销对该商服房屋的购买，并同意由三正公司将其出卖给林口法院，因此三正公司用房屋抵顶工程款目的无法实现，三正公司应继续履行支付李刚工程款的义务。经法院释明，李刚将返还购房款的诉讼请求变更为返还工程款，故本案案由应从房屋买卖纠纷变更为建设工程施工合同纠纷。根据双方结算的收据，三正公司应支付李刚工程款数额为786975元，扣除被告已经支付的37100元后，三正公司应再给付李刚工程款749875元，同时三正公司未支付工程款构成违约，应承担一定的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，没有约定利息计算标准的，其利息的计算按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，年利率不能超过6%，因此，对李刚请求按中国人民银行同期同类贷款利率（年）5.75%，即月利率0.48%支付利息的请求予以支持。三正公司应支付李刚2015年9月9日至2017年7月9日的利息79186.80元（749875元×0.48%×22个月），因匡云祥系三正公司的法定代表人，其行为系职务行为，所以应由三正公司承担支付李刚工程款的义务，匡云祥不应承担支付工程款的义务，亦不承担违约责任。对于三正公司提出双方结算时未计算水表费用的问题，经法院向林口县水表站调查了解，水表站表示其单位并不与承包人直接联系，而是由开发商与水表站商谈进行安装事宜，且三正公司亦未有相关书面证据证实该笔费用应由李刚负担，因此，对该辩解意见不予支持。对于三正公司主张水暖工程存在质量问题，因双方结算时未对此问题作出约定，故不予支持，如该工程确有质量问题，给三正公司造成损失的，三正公司可另行提起诉讼。判决：一、被告黑龙江省三正建筑工程有限公司支付原告李刚工程款749875元、利息79186.80元（2015年9月9日-2017年7月9日），共计829061.80元，此款于判决生效后十日内给付，剩余利息（从2017年7月10日开始计算）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至欠款全部还清为止；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12622元，由原告李刚负担531.38元，由黑龙江省三正建筑工程有限公司负担12090.62元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人三正公司主张原审程序违法的问题。原审法院为进一步查明案件事实，向林口县水表站调查了解情况，以确定工程中关于水表费应如何承担问题并无不当。该调查旨在查明是否存在公认的行业惯例以配合案件事实认定，不属于证据的范畴，无需组织双方当事人质证。故三正公司的该项主张不成立，不予支持。
关于三正公司主张水表款应予扣除的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，当事人对其主张的诉讼请求应承担举证责任且其提供的证据足以证明其事实主张。本案中，三正公司主张涉案工程的水表款应由施工方即李刚承担，即负有提供证据证实其主张的义务。建设工程施工合同中，关于水表款的承担并无国家强制性规定，应由双方当事人约定。在双方当事人未签订书面建设工程施工合同的情况下，仅以李刚在2015年6月9日出具的收据中注明“水表未扣除”字样，无法确定双方当事人已约定由李刚承担水表费用。在既无法定又无约定的情况下，不能推定李刚应承担涉案工程的水表费用，对此三正公司应承担举证不能的法律后果。一审法院按照双方当事人提供的证据认定应付工程款中不应扣除水表款并无不当。三正公司的该项主张无事实及法律依据，不予支持。
关于三正公司主张质保金及维修费应予扣除的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”据此，工程质保金是法定的从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，双方当事人虽未签订书面建设工程承包合同，但法律明确规定质保金应在工程保修期内预留，如在保修期内工程未发生质量问题再返还承包人。故三正公司主张预留工程质保金的主张成立，结合涉案工程施工范围，工程质保期应为两年。本案审理过程中，双方当事人均未提供证据证明涉案工程交付使用日期，结合本案证据，应以双方当事人结算之日（2015年6月9日）确定工程交付使用日期，三正公司主张的维修费7710元在质保期内，应予扣除。故三正公司的该项主张成立，予以支持。
关于三正公司主张利息计算错误的问题。本案中，李刚与三正公司协商用房屋抵顶工程款，于2015年6月9日为三正公司出具的收据中注明工程全部结清。后三正公司将双方协商抵顶工程款的商服房屋转卖他人，经李刚同意并于2015年9月9日出具商品房买卖合同注销申请表，注销房屋买卖合同，此时双方以房屋抵顶工程款的目的无法实现，三正公司仍应给付李刚剩余工程款。结合当事人陈述，涉案工程总面积21218平方米，按现金结算每平方米单价45元，按房屋抵顶结算每平方米米60元，故工程质保金为47740.50元，扣除工程质保金应付工程款702134.50元，利息应自2015年9月10日起计算，至2017年9月9日期间的工程款利息为67936.39元；工程质保期满后，从三正公司应返还的工程质保金中扣除维修费7710元，即742165元工程款利息自2017年9月10日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。上诉人三正公司的该项主张成立，本院予以支持。
综上所述，三正公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省林口县人民法院（2017）黑1025民初942号民事判决；
二、上诉人黑龙江省三正建筑工程有限公司支付被上诉人李刚工程款742165元，自2015年9月10日至2017年9月9日期间利息67936.39元，共计810101.39元，此款于判决生效后十日内给付，2017年9月10日后的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至欠款实际给付之日止；
三、驳回被上诉人李刚的其他诉讼请求。
一审案件受理费12622元，由李刚负担735元，由黑龙江省三正建筑工程有限公司负担11887元；二审案件受理费12091元，由上诉人黑龙江省三正建筑工程有限公司负担11887元，由被上诉人李刚负担204元。
本判决为终审判决。
审判长 杜 敏
审判员 周晓光
审判员 李冬梅
二〇一八年四月十六日
书记员 卫小雨