云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终95号
上诉人（原审被告兼反诉原告):云南炬隆房地产开发有限责任公司。
住所地：文山市卧龙街道七花社区七花南路***号水务局附楼。
法定代表人：李建华职务：董事长。
委托诉讼代理人：黄开业，云南炬隆房地产开发有限责任公司副总经理，特别授权。
被上诉人（原审原告兼反诉被告)：钱梅，女，1975年8月11日生，汉族，云南省文山市人，住文山市。
委托诉讼代理人：张权珏、张前方，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权。
上诉人云南炬隆房地产开发有限责任公司（以下简称炬隆公司）因与被上诉人钱梅商品房预约合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2016）云2601民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2017年2月23日组织双方当事人进行法庭调查，炬隆公司委托代理人黄开业，钱梅委托代理人张权珏、张前方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
炬隆公司上诉请求：1.撤销文山市人民法院(2016)云2601民初2994号民事判决第一项、第二项、第四项；2.改判支持上诉人的反诉请求。事实及理由：一、原判认定主要事实不清，证据不足。原判认定双方签订的《商品房定购协议》预约定购上诉人开发“炬隆毫庭”商铺大约60㎡符合事实，但认定“交房期限将至，经被上诉人多次查看，了解商铺情况，发现上诉人建盖的商铺面积小于协议面积与约定不符，致使原告不能从事相关经营业务，在2013年12月份双方在签订《商品房购销合同》过程中，上诉人工作人员同时告诉被上诉人面积与协议面积存在误差，双方未签订合同，被上诉人提出放弃购买商铺。事后，被上诉人发现商铺未验收就交房不符合规定，多次与上诉人协商退款事宜，均未达成一致意见”纯属主观臆断。l.认为“交房期限将至，被上诉人多次查看发现面积不符”错误，2.认定“双方于2013年12月份在签订《商品房购销合同》过程中，……”不知该时间的认定依据在何处。事实上，上诉人承建的炬隆毫庭于2012年1O月动工，2013年4月商铺断水完工，上诉人通知被上诉人签订正式《商品房购销合同》，并告知其实际面积后，被上诉人称需要与家人协商后再签字。上诉人工作人员要求尽快给予答复，以便处置该商铺，但被上诉人一直未作明确答复。3.判决认定“被上诉人提出放弃购商铺，事后发现商铺未验收就交房，多次与上诉人协商退款事宜。”这一认定相互矛盾，既然被上诉人提出放弃购买商铺在先，那么事后又怎么会以商铺未验收协商退款呢?客观上被上诉人就认购或放弃并没有明确的意思表示，时至2016年中旬，被上诉人才向上诉人提出面积相差过大，要求上诉人退款。二、原判适用法律不当，判决显失公平。1.虽然双方就被上诉人要求退款的时间均无证据加予证明，但按照原判认定的事实，被上诉人是在房屋竣工，通知交房时被上诉人发现房屋未经验收时才提出放弃购买，要求退款，上诉人承建的“炬隆毫庭”项目于2014年6月竣工，报验后，有关部门初验合格，同年9月27日—29日，上诉人用三天时间通知各业主于2014年10月1日接房，如果被上诉人此时放弃认购，与判决确认的利息起算日期不相符，何况被上诉人当时并没有明确放弃认购。时至2016年中旬才向上诉人提出退款请求。正如判决中一审法院认为“原告(被上诉人)提出放弃购买商品房应该在建筑过程中查看后提出，而不是在临近交房双方签订《商品房购销合同》时提出。”况且被上诉人庭审中陈述上诉人工作人员在要求其签订正式合同时已告知其订购大约面积与实际面积的差异，故此，后期所扩大的损失依照合同法规定应归责于被上诉人。2.上诉人的反诉请求应当得到支持。首先，双方签订的《商品房定购协议》是预约，双方当事人均予以认可，而预约合同是以将来签订正式合同为目的的契约，并明确了签订正式合同的时间及鉴订正式合同后本协议终止的约定。故此，既便上诉人收取房款也是按预约合同约定收取，只能认定双方买卖关系成立，但不能否定预约合同中约定须签订正式合同的双方当事人真实意思表示，双方约定60平方米商铺是大约面积，而不是实际出售面积，当实际面积与预约面积差异时，被上诉人可以在签订正式合同时放弃购买，但被上诉人在上诉人工作人员通知签订正式合同并告知实有面积后拒不签订正式合同，同时也不作出放弃购买要求退款的明确表示，以致上诉人难以确定被上诉人是放弃还是继续认购，从而导致双方的权利、义务不明确。因此，形成双方权利义务不清属被上诉人的违约行为所致。其次，根据双方《商品房定购协议》约定，被上诉人应在2013年5月31日前与上诉人签订正式合同，以此确定是一次性付款还是支付50％首付后按揭支付尾款，选择按揭支付尾款的应提供有效的贷款相关资料。根据被上诉人自行转款的金额，完全可以推定其选择的是按揭支付尾款的方式，但被上诉人自始至终未提供按揭贷款的相关有效资料，按《商品房定购协议》第四条的约定，本协议自动解除，被上诉人应按约支付总房款10％的违约金，但原审判决对此未作任何评判。再次，由于被上诉人的违约行为，造成上诉人二方面的损失。一是由于被上诉人支付50％首付后，未提供按揭贷款的相关资料，导致上诉人丧失按揭贷款购房尾款的使用权。二是由于被上诉人拒绝签订合同而又在约定签订正式合同期限后又支付部分房款的行为，误导上诉人认为被上诉人并未放弃购买才将此商铺保留至今，从而丧失销售得价的最好时机，如今被上诉人请求解除合同必然造成上诉人原销售价与现销售差价的实际经济损失，故上诉人主张被上诉人支付约定违约金以弥补上诉人的损失应予支持。第四，原判认定被上诉人交付的定金已转化为购房款无事实依据。双方签订的《商品房定购协议》第八条约定“双方签订《商品房购销合同》时，本定购协议即终止，认购定金自动转为乙方购房款。”这是双方约定的附条件条款，事实上，被上诉人并未与上诉人签订《商品房购销合同》，该附条件未成就，定金不可能转化为购房款，以此证明，被上诉人并没有按照双方《商品房定购协议》第四条约定支付50％首付款(房价优惠后为1880894．00元，被上诉人已支付首付款为350894+560000=910894元，尚未达成双方约定的50％)，该行为仍属违约行为。三、原审程序不符合法律规定。合同纠纷的诉讼主体应与合同相对主体一致，《商品房定购协议》中的认购主体为三名自然人，被上诉人仅是代表落款签名，在一审诉讼中，在无其他认购人的诉讼表示的情况下，原判以被上诉人为独立的合同权利主体有违法律上的合同主体相对原则。总而言之，双方酿成如今的诉讼纠纷，可以说是被上诉人拒绝签订正式合同的先期违约行为的结果，原判任意抛开整个事实的前因后果，未加分析地认定上诉人的单方过错，并在全盘否定被上诉人的违约事实的基础上判定支付利息有失公平，恳望二审人民法院依法作出客观、公正的判决。
钱梅答辩称，一、一审判决认定事实清楚，炬隆公司上诉所述与客观事实不符。2012年8月28日，炬隆公司与钱梅签订《商品房订购协议》，约定钱梅认购炬隆公司开发的炬隆豪庭项目l幢106号商铺，商铺面积为60平方米，且协议另对商铺价值、支付款时间等均作了明确约定。而后，钱梅依约按照协议向炬隆公司支付购房款，先后支付钱梅商铺购房款项940894元。然而，炬隆公司并未实际按照协议履行义务，未在协议约定的时间(2013年5月31日前)通知钱梅签订《商品房购销合同》。后经钱梅多次实地查看、了解商铺情况，发现商铺面积远小于约定面积。由此，钱梅诉前就已经多次向炬隆公司提出解除合同并返还购房款的要求，但炬隆公司至今不但不退，反而连钱梅欲认购的1-106号商铺均不存在。因此，一审人民法院判决认定事实清楚，炬隆公司上诉所述事实与客观事实严重不符。二、一审人民法院判决解除协议、要求炬隆公司返还钱梅购房款及利息所适用法律正确。依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，因一方行为不能履行合同或者履行合同义务不符合约定的，另一方当事人可以解除合同并且要求赔偿损失。因此，本案系因炬隆公司的单方行为导致合同未能签订，且协议约定的合同目的亦不能实现。由此钱梅当有权解除合同并要求炬隆公司返还己付商铺款项及利息。综上，一审人民法院判决解除协议、要求炬隆公司返还钱梅购房款及利息所适用法律正确。三、炬隆公司的反诉请求不应成立。首先，本案钱梅并无任何违约行为。虽然协议约定要求钱梅于2012年8月31日前支付房款380894元，但经双方协商一致，已经对该笔款项的支付时间作出变更，钱梅己按照变更时间约定足额支付购房款。同时，如前所述，钱梅支付商铺房款940894元后，炬隆公司并未通知钱梅签订合同，而是经钱梅多次实地查看商铺情况才知商铺面积与实际面积不符，后即要求炬隆公司返还商铺购房款。其次，协议并未明确约定要求被上诉人须向炬隆公司支付50％的购房款，而仅是约定待炬隆公司通知钱梅签订合同时，由钱梅选择一次性支付房款或者支付50％房款后剩余部分选择按揭贷款，并非明确钱梅签订合同前须支付50％购房款的事实。因此，钱梅并无违约行为。另外，炬隆公司上诉称“由于钱梅拒绝签订合同而又在约定签订正式合同期限后又支付部分房款的行为，误导炬隆公司认为钱梅并没有放弃购买才将商铺保留至今”的事实也与客观事实不符。现今炬隆豪庭根本不存在106号商铺。四、一审程序未遗漏当事人，钱梅系本案适格的诉讼主体。本案签订《商品房订购协议》的双方当事人系钱梅与炬隆公司，且向隆公司作出付款承诺的承诺人亦为被上诉人。因此，依据合同相对性原则，钱梅向人民法院提起诉讼符合《民事诉讼法》的具体规定，诉讼主体适格。综上所述，炬隆公司上诉所述事实与客观事实严重不符，钱梅依据协议作为一审原告提起诉讼符合法律的具体规定，且履行协议中，钱梅并无任何违约行为，炬隆公司的反诉请求不能成立。由此，一审人民法院依法查明事实判决解除协议、要求炬隆公司返还钱梅购房款及利息所适用法律正确。恳请二审人民法院公正裁决，驳回炬隆公司的上诉请求。
钱梅向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决解除钱梅与炬隆公司双方于2012年8月12日签定的《商品房定购协议》。2.判令炬隆公司双倍返还钱梅购房定金6万元；返还钱梅购房款910894元，并赔偿钱梅已付购房款利息186862.86元（利息暂时自付购房款之日起计算至2016年8月23日，起诉后利息另计算至炬隆公司付清之日止）；以上三项共计1157756.86元。
炬隆公司向一审法院提起反诉请求：1.判决确定钱梅给付的定金30000元不予返还。2.判决钱梅支付炬隆公司违约金188089.40元。3.诉讼费由钱梅承担。
一审法院认定事实：2012年8月28日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《商品房定购协议》，原告（反诉被告）定购被告（反诉原告）开发的位于炬隆豪庭商铺一套，面积约60㎡，总价款为1919280元，优惠后总额为1880894元。协议在履行过程中，原告（反诉被告）分别于2012年8月28日交认购定金30000元，2012年9月3日、2013年6月30日分别支付首付款350849元、首期购房款560000元给被告（反诉原告），承诺书中有被告（反诉原告）工作人员周琼已明确钱梅在炬隆房地产购买60㎡商铺，并约定到2012年9月3日前交20%首付，优惠2个点，被告（反诉原告）出具收据给原告收持。后交房期限将至，经原告多次查看、了解商铺情况，发现被告（反诉原告）建盖的1幢106号商铺面积远小于协议面积，与约定面积不符，致使原告不能从事相关的经营业务，在2013年12月份双方在签订《商品房购销合同》过程中，被告（反诉原告）工作人员同时告诉原告（反诉被告）面积与协议面积存在误差，原告提出需要与家人协商，最后以建筑面积与协议面积相差大，双方未签订合同，原告（反诉被告）提出放弃购买被告（反诉原告）的商铺。事后，原告（反诉被告）发现被告（反诉原告）所建筑的炬隆豪庭项目未组织工程竣工验收就交房不符合规定，多次与被告协商退款事宜，均未达成一致意见。
原审法院认为，原、被告双方签订的《商品房定购协议》是当事人双方真实意思表示，原审法院予以确认。协议签订后，原告（反诉被告）按约定向被告（反诉原告）履行了交付定金、首付款、首期款的义务，其定金已经作为购房款项，当事人双方的定购协议，按合同约定应认定为商品房预售合同。商品房预售合同不是预约合同，在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，双方的定购协议是为了履行预约合同而订立的合同，预约合同与本合同具有不同性质和法律效力。本案中，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）在签订《商品房定购协议》时，被告（反诉原告）根据所建筑标的物图纸应明知所建房屋面积，并且误差与实际房屋不会很大，被告（反诉原告）未按协议约定面积交付房屋，并且与约定面积相差过大，致使原告（反诉被告）不能与其签订《商品房购销合同》，原告（反诉被告）提出放弃购买被告（反诉原告）商铺应该在被告（反诉原告）建筑过程中经实地查看后，发现建筑面积与事实不符时提出放弃购房请求，而不是在被告（反诉原告）临近交房双方将签订《商品房购销合同》时提出，被告（反诉原告）应在确定原告（反诉被告）放弃不购买所预定房屋时，及时通知原告（反诉被告）退款。综上所述,原告（反诉被告）请求双倍返还购房定金60000元，因该定金在原告(反诉被告)所交首付款时已作为购房款，原审法院不予支持；原告（反诉被告）请求支付利息186862.86元,因2012年8月28日至2013年12月30日此期间是双方当事人约定购买商铺的时间范围，原告(反诉被告)要求被告从2012年8月28日支付利息与事实不符，利息应以购房款940894元按年利率6%从2014年1月1日起计算至还清为止;被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付违约金188089.4元，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）钱梅与被告（反诉原告）云南炬隆房地产开发有限责任公司于2012年8月28日签订的《商品房定购协议》。二、被告（反诉原告）云南炬隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）钱梅购房款940894元及支付利息（按年利率6%从2014年1月1日起计算至还清为止）。三、驳回原告（反诉被告）钱梅的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）云南炬隆房地产开发有限责任公司的反诉请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审期间，经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见，钱梅对“在2013年12月份双方在签订《商品房购销合同》过程中”有异议，炬隆公司只是通知交钱，没有签订购销合同。
针对钱梅提出的异议，本院认为，通过钱梅提交的证据，其最后一次交付购房款给炬隆公司的时间是2013年6月30日，此后并没有签订《商品房购销合同》，故一审法院认定错误。
另查明，钱梅定购的炬隆豪庭项目l幢106号商铺，双方当事人在庭审过程中均未提交证据证明其实际面积。
对一审认定的其余法律事实，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.双方在履行2012年8月28日签订的《商品房定购协议》中是否存在违约行为及应承担哪些违约责任；2.一审程序是否合法。
关于双方在履行2012年8月28日签订的《商品房定购协议》中是否存在违约行为及应承担哪些违约责任的问题，本院认为，钱梅与炬隆公司2012年8月28日签订的《商品房定购协议》虽然不是正式的商品房购销合同，但该协议是双方当事人在平等、自愿的基础上达成的商品房预购协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性、禁止性规定，为合法有效合同，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的权利、义务。本案中，炬隆公司主张钱梅未按合同约定支付相应的购房款项，也未提供按揭贷款的相关资料，钱梅已构成违约。本院认为，协议第三条约定“本定购协议签订之日，乙方（钱梅）向甲方（炬隆公司）支付该商品房定金30000元整，2012年8月31日以前支付350894元整，已支付款合计380894元，占总房款的20.25%，此套商品房享受2%优惠，优惠后总房款1880894.00元。（注：持豪庭商铺认筹卡客户，在开盘当天签订认购协议认筹金自动转为定金）”第四条约定“乙方应于2013年5月31日前（以甲方通知为准），依据本定购协议所约定的商品房号、价款等与甲方签订正式的《商品房购销合同》，一次性支付购房款或支付首付50%并办理按揭贷款，办理按揭贷款时须按银行规范提供有效的资料办理。如未按其付款或未提供贷款相关有效资料，则本定购协议自动解除，乙方支付总房款10%违约金，甲方有权对《商品房定购协议》约定商品房另行处理。”根据协议约定，虽然钱梅未按合同约定的时间支付相应款项，但炬隆公司并没有拒绝接受钱梅于2012年9月3日和2013年6月30日交付的购房款，应视为炬隆公司已同意了钱梅的延期付款行为，钱梅的行为并不构成违约。钱梅提供按揭贷款相关资料的前提是2013年5月31日前，其与炬隆公司签订正式的《商品房购销合同》，而炬隆公司并没有证据证明其在合同约定的2013年5月31日前通知钱梅签订《商品房购销合同》，应由其承担举证不能的法律后果，炬隆公司已构成违约，应承担相应的违约责任。具体到本案中，因双方之间签订的《商品房定购协议》合同目的并没有实现，故应予解除。钱梅于签订协议当日交付了30000元定金，该笔款项在钱梅支付第二笔款项时，已自动转为预付款，故不应适用定金罚则。至于钱梅交付的购房款，炬隆公司应按银行同期贷款利率计付利息。中国人民银行公布2012年度贷款基准利率三至五年期为6.4%：即：1.30000×6.4%÷365×1470天（2012年8月28日—2016年9月6日）＝7732.60元；2.350894×6.4%÷365×1464天（2012年9月3日—2016年9月6日）＝90074.97元；3.560000×6.4%÷365×1071天（2013年6月30日—2016年9月6日）＝105163.4元，以上三项合计202970.97元，因钱梅在起诉时仅主张利息186862.86元，应视为其对自己权利的处分，本院予以支持。
关于一审程序是否合法的问题，炬隆公司主张其持有的定购协议认购上有三个然人，应将其他两个作为本案当事人参加诉讼。本院认为，定购协议只是双方为实现签订商品房购销合同而签订的预约合同，且从合同履行的实际情况来看，预交的购房款都是钱梅一人的行为，故一审程序并不违法。
综上所述，炬隆公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决认定基本事实部分清楚，程序合法，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2016）云2601民初2994号民事判决第一、三、四项，即“一、解除原告（反诉被告）钱梅与被告（反诉原告）云南炬隆房地产开发有限责任公司于2012年8月28日签订的《商品房定购协议》。三、驳回原告（反诉被告）钱梅的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）云南炬隆房地产开发有限责任公司的反诉请求。”
二、撤销文山市人民法院（2016）云2601民初2994号民事判决第二项，即“二、被告（反诉原告）云南炬隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）钱梅购房款940894元及支付利息（按年利率6%从2014年1月1日起计算至还清为止）。”
三、云南炬隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还钱梅购房款940894元、利息186862.86元，共计1127756.86（此后利息按年利率6.4%从2016年9月7日起计算至还清为止）。
二审案件受理费15220.00元，由炬隆公司承担。一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 张文科
审判员 秦永兴
二〇一七年三月二十六日
书记员 李思颖