江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1090号
上诉人(原审原告)：百威英博大富豪（江苏）啤酒有限公司，住所地南通高新技术产业开发区。
法定代表人：吉祥。
委托诉讼代理人：徐科雷，国浩律师（南京）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：奚建忠，男，1966年2月17日出生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：曹玉红，江苏四维达律师事务所律师。
上诉人百威英博大富豪（江苏）啤酒有限公司（以下简称百威英博公司）因与被上诉人奚建忠劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初6076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理,现已审理终结。
上诉人百威英博公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人赔偿金；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人的工作年限不应连续计算，其工龄未超过十年，不应当签订无固定期限劳动合同，上诉人未违法终止劳动合同，故无需向被上诉人支付赔偿金。2.百威啤酒公司成立于2011年，新设立时已办理了相关手续，并于2014年支付了涵盖2011年之前工作年限的经济补偿，故即便需要赔偿，被上诉人的工作年限也应当从2011年起算，而非2001年。3.被上诉人平均工资应当扣除2015年1月至6月的加班工资，工资标准为6183.48元，而非7536.19元。
被上诉人奚建忠提交书面答辩如下：上诉人违法终止劳动关系，应当依法判决上诉人支付赔偿金。赔偿金计算年限从1984年12月计算，本人终止合同前十二个月应发工资为7536.19元，赔偿金为482316.16元。
百威英博公司向一审法院提出诉讼请求：判令该公司无须支付奚建忠赔偿金132309.36元。
一审法院经审理，认定事实如下：奚建忠于1984年12月入职地方国营南通县酒厂。1996年1月至2012年12月，江苏大富豪啤酒有限公司为奚建忠交纳养老保险。2013年1月至2016年6月，百威英博公司为奚建忠交纳养老保险。2014年6月29日，江苏大富豪酿酒科技发展有限公司因股权转让的需要，与奚建忠签署《关于与江苏大富豪酿酒科技发展有限公司终止现劳动合同并改签新劳动合同确认书》，该确认书的主要内容为：本人自愿与公司终止双方于2014年1月1日签署的劳动合同，该劳动合同于2014年6月30日终止；同时同意与公司签署新的劳动合同，新劳动合同于2014年7月1日起生效。本人自愿接受公司买断本人至2014年6月30日前在公司及公司关联企业连续服务的有效工龄合并，买断工龄按本确认书所述经济补偿标准计算。本人在公司及关联公司的服务自2001年1月1日起，至2014年6月30日的有效工龄合并为14年。实际买断标准为4683元，本人同意按该买断标准结算工龄经济补偿。确认补偿金额为65562元。本人确认接受本确认书项下的一次性经济补偿，确认与公司及关联企业在2014年6月30日前的劳动关系存续期间内无任何争议。补偿金额65562元，百威英博公司已支付给奚建忠。奚建忠与江苏大富豪酿酒科技发展有限公司再次签订劳动合同，约定劳动合同期限自2014年7月1日起至2016年6月30日止。
2014年7月30日，南通市通州区人力资源和社会保障局向江苏大富豪酿酒科技发展有限公司出具通人社函[2014]1号“关于股权转让员工安置方案情况报告的复函”一份，内容为：《劳动合同法》第七十四条规定，县级以上人民政府劳动行政部门依法对用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况进行监督检查。用人单位按照《劳动合同法》第四十一条规定裁员的裁减人员方案应向劳动行政部门报告，法律法规未授权人力资源和社会保障行政部门对企业股权转让员工安置方案审批的职权。另据《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行；用人单位与职工协商一致可以订立、变更、解除或者终止劳动合同。你公司根据职代会决议，经与在职职工协商一致解除劳动合同、发放经济补偿金、续签新的劳动合同符合相关法律法规的规定。
2016年5月25日，百威英博公司向奚建忠发出终止劳动合同告知书，但未能送达至奚建忠。劳动合同终止告知书的主要内容为：经公司研究决定,在您与公司当前履行的劳动合同到期后,不再与您续签,请您于2016年6月30日前到人事行政部办理离职手续。2016年6月30日后，奚建忠未能进入百威英博公司公司生产区域工作。
2017年8月3日，南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲案字[2017]第210号仲裁裁决书，裁决百威英博公司一次性支付奚建忠赔偿金197871.36（6183.48×16×2）元，扣除已支付的经济补偿65562元，百威英博公司实际一次性支付奚建忠赔偿金132309.36元。
另查明，江苏大富豪酿酒科技发展有限公司成立于2011年8月24日，设立时的股东为易昕、胡金成、杨力、张栋华、范锋、顾卫国、曹又新、南通富豪酒业有限公司。2012年4月9日，江苏大富豪酿酒科技发展有限公司股东变更为易昕、胡金成、杨力、张栋华、范锋、顾卫国、曹又新。2014年8月1日，江苏大富豪酿酒科技发展有限公司股东由易昕、胡金成、杨力、张栋华、范锋、顾卫国、曹又新变更为百威英博（佛山）啤酒有限公司。2014年10月23日，江苏大富豪酿酒科技发展有限公司变更名称为百威英博大富豪（江苏）啤酒有限公司。
上述事实，有当事人陈述及提供的相关证据在卷为证。
一审法院认为,本案争议焦点是：一、百威英博公司终止与奚建忠的劳动合同是否违法。二、如果百威英博公司终止劳动合同违法，计算赔偿金的年限、标准如何确定。
关于争议一,劳动者在用人单位连续工作满十年的，符合订立无固定期限劳动合同条件，除劳动者提出订立固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，奚建忠非本人原因被安排到江苏大富豪酿酒科技发展有限公司工作，其在原用人单位与新用人单位江苏大富豪酿酒科技发展有限公司的工作具有连续性，江苏大富豪酿酒科技发展有限公司于2014年6月29日与奚建忠签署的《关于与江苏大富豪酿酒科技发展有限公司终止现劳动合同并改签新劳动合同确认书》中，双方亦确认奚建忠在“公司及关联公司”的服务自2001年1月1日起，至2014年6月30日有效工龄合并为14年，其后双方又签订并履行2014年7月1日至2016年6月30日的劳动合同，奚建忠连续、不间断工作已达10年以上，已经具备签订无固定期限劳动合同条件。因此,2016年6月30日双方签订的劳动合同期限届满时,除奚建忠提出签订固定期限劳动合同外，百威英博公司应当与奚建忠订立无固定期限劳动合同。因此，百威英博公司单方面终止与奚建忠劳动合同的行为违反相关劳动法律、法规的规定，属于违法终止劳动合同。
关于争议二，《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。百威英博公司违法终止与奚建忠的劳动合同应当向奚建忠支付赔偿金。奚建忠1984年12月入职地方国营南通县酒厂，其原所在市属企业2001年进行改制，由国有企业改制成民营企业，并且奚建忠与江苏大富豪酿酒科技发展有限公司于2014年签署《关于与江苏大富豪酿酒科技发展有限公司终止现劳动合同并改签新劳动合同确认书》，双方确认奚建忠在公司及关联公司的服务自2001年1月1日起开始计算工作年限，故一审法院确定计算奚建忠赔偿金的年限自2001年1月1日起至奚建忠被百威英博公司违法终止劳动合同的2016年6月30日止。奚建忠认为2014年与百威英博公司签署的确认书，系百威英博公司以诱骗的方式让奚建忠签字,并非双方协商一致的结果，所领取的65562元也不是经济补偿金，没有依据,一审法院难以采信。奚建忠要求自1984年12月其进厂工作时开始计算赔偿金的工作年限，一审法院不予支持。百威英博公司认为，双方在2014年确认书中已协商一致终止原劳动合同重新签订新劳动合同，奚建忠亦领取了相应经济补偿，奚建忠2014年6月前的工龄已被买断，即便认定其公司违法终止劳动合同，相应赔偿金年限也应当从2014年7月1日双方签订新劳动合同起算。对此一审法院认为，一、“确认书”系双方协商重新订立劳动合同、单位给予劳动者补偿的协议，并不能否定劳动者之前在单位实际工作年限的客观事实以及相应合法权利。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。该规定所设前提为新用人单位“依法解除、终止劳动合同”，已经支付经济补偿的年限不再重复支付。本案百威英博公司违法终止与奚建忠的劳动合同，其不能依据上述规定规避违法终止劳动合同所应依法承担赔偿金的法律责任。双方对奚建忠终止劳动合同前12个月的平均应发工资有争议，奚建忠认为百威英博公司对其2016年1月的应发工资计算错误,奚建忠2015年7月至2016年6月12个月平均应发工资为7536.19元。百威英博公司认为2016年1月所发工资中包含2015年12个月的加班工资,所以要去掉2015年前6个月的加班工资,奚建忠的平均工资为6183.48元。对此,一审法院认为，加班工资应当按月发放,百威英博公司主张2016年1月所发给奚建忠的工资中包含2015年1月至6月的加班工资依据不足,也与法律规定不符,且百威英博公司也未能提供奚建忠2015年1月至6月每个月加班工资的具体金额，故一审法院对百威英博公司的该项主张不予支持。根据百威英博公司提供的工资汇总表，奚建忠2015年7月至2016年6月平均应发工资为7448.68元。百威英博公司应当支付奚建忠赔偿金238357.76（16×7448.68×2）元。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同，支付赔偿金的，不再支付经济补偿，故百威英博公司于2014年已支付奚建忠的经济补偿65562元，应予扣除。综上，百威英博公司还应支付奚建忠赔偿金172795.76元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第一款、第二款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第九条、第十条、第二十五条的规定，判决：一、百威英博公司于判决生效后十日内支付奚建忠奚建忠赔偿金172795.76元；二、驳回百威英博公司的
诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由百威英博公司负担。
二审中，上诉人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院经审查后予以确认。
本案二审中主要争议焦点是：1、原判认定上诉人构成违法终止劳动合同是否符合法律规定。2、原审判定上诉人向被上诉人支付赔偿金计算年限是否正确。3.原判认定被上诉人的平均工资为6183.48元是否正确。
本院认为：关于争议焦点1，劳动者在用人单位连续工作满十年的，符合订立无固定期限劳动合同条件，除劳动者提出订立固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，奚建忠非本人原因被安排到江苏大富豪酿酒科技发展有限公司工作，其在原用人单位与新用人单位工作具有连续性。江苏大富豪酿酒科技发展有限公司因股权转让的需要，与奚建忠于2014年6月29日签署《关于与江苏大富豪酿酒科技发展有限公司终止现劳动合同并改签新劳动合同确认书》中，双方亦确认奚建忠在“公司及关联公司”的服务自2001年1月1日起，至2014年6月30日有效工龄合并为14年。其后双方又签订并履行2014年7月1日至2016年6月30日的劳动合同，奚建忠连续、不间断工作已达10年以上，具备签订无固定期限劳动合同条件。《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。百威英博公司作为江苏大富豪酿酒科技发展有限公司更名后而成立的公司，却于2016年5月25日向奚建忠发出终止劳动合同告知书，但未能送达给奚建忠。该告知书明确双方于劳动合同到期后即2016年6月30日起终止劳动合同。此后，奚建忠未能进入上诉人公司生产区域工作。一审法院因此认定百威英博公司违法终止与奚建忠的劳动合同，依法有据，并无不当。
关于争议焦点2，《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。百威英博公司违法终止与奚建忠的劳动合同应当向奚建忠支付赔偿金。奚建忠与江苏大富豪酿酒科技发展有限公司于2014年6月29日签署《关于与江苏大富豪酿酒科技发展有限公司终止现劳动合同并改签新劳动合同确认书》，双方确认奚建忠在公司及关联公司的服务自2001年1月1日起开始计算工作年限。故本院确定计算奚建忠赔偿金的年限自2001年1月1日起至其被百威英博公司违法终止劳动合同的2016年6月30日止。百威英博公司认为，赔偿金年限应当从2014年7月1日双方签订新劳动合同起算。对此本院认为，“确认书”系双方协商重新订立劳动合同、单位给予劳动者补偿的协议，是基于公司股权转让的工作需要而签订，并不能否定奚建忠在该公司实际工作年限的客观事实以及相应合法权利。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。该规定所设前提为新用人单位“依法解除、终止劳动合同”，已经支付经济补偿的年限不再重复支付。本案百威英博公司违法终止与奚建忠劳动合同，其不能依据上述规定规避违法终止劳动合同所应依法承担赔偿金的法律责任。据此，百威英博公司应当向奚建忠支付赔偿金。
关于争议焦点3，原判根据被上诉人提供的工资明细，确认其月平均工资为7448.68元。上诉人虽称被上诉人提供的工资明细中应当扣除其2015年1-6月加班工资，但并未提供明确证据证明，上诉人要求扣除加班工资计算职工月平均工资的意见亦无法律依据。故本院对上诉人此点意见不予采纳。原判根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，判令上诉人扣除2014年已经支付的经济补偿65562元后，还应向被上诉人支付赔偿金172795.76元，依法有据。奚建忠认为赔偿金从1984年12月计算的意见无法律依据，不予支持。
综上所述，百威英博公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免收。
本判决为终审判决。
审判长 徐 烨
审判员 钱泊霖
审判员 王吉美
二〇一八年四月八日
书记员 周筱雯