浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第241号
上诉人（原审被告）：徐陈生，
委托代理人：张付钢。
被上诉人（原审原告）：金银康。
委托代理人：陈秀迪。
原审被告：徐利文。
上诉人徐陈生为与被上诉人金银康、原审被告徐利文合伙协议纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2006）温鹿民二初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月3日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员潘海津、胡俊参加评议的合议庭，于2010年4月7日公开开庭进行了审理，书记员郑琳担任记录。上诉人徐陈生及其委托代理人张付钢，被上诉人金银康的委托代理人陈秀迪到庭参加诉讼，原审被告徐利文经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告徐陈生系原告姐夫，两被告系父子关系。2003年5月间，原告与被告徐陈生合伙投资经营水洗厂，经双方口头协商，约定按4：6比例出资。口头约定后，原告投入合伙资金40万元，被告徐陈生投入资金534484元，则双方实际出资比例分别为42.8%与57.2%。后原告又陆续借款给水洗厂。被告独自开展经营活动，原告未参加经营活动。2004年8月份，因经营不景气而停业。双方未及时结算，后双方发生纠纷，原告遂起诉。审理中，由于被告申请，经双方协商一致，对合伙体账册进行审计，原审法院即委托温州华明司法会计鉴定事务所进行审计，2008年9月，温州华明司法会计鉴定事务所作出结论：水洗厂亏损4006.5元。2009年3月，温州华明司法会计鉴定事务所对水洗厂财产分配事项补充鉴定得出结论为：建立在水洗厂所有的资产均能全额收回、所有负债均需全额支付的基础上，水洗厂应归还原告1412326.38元，归还被告徐陈生131887.28元。2009年8月，温州华明司法会计鉴定事务所补充鉴定结论为：应收帐款为489914.56元，其他应收款1022831.55元（其中被告徐陈生400305元、郑晓武622526.55元），其他应付款为1225069.72元（其中应付原告1093381.61元、门市部131688.11元）。另查明，被告徐陈生于2004年12月28日支付原告40万元，于2005年1月5日支付原告33万元，共计73万元。原告于2006年11月23日向温州市鹿城区人民法院起诉，请求判令被告支付给原告合伙款872326.39元，并支付从2006年9月1日起至清偿完毕之日止利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；本案诉讼费、审计鉴定费用由被告承担。被告辩称：被告徐陈生与原告合伙投资经营永嘉县康鹿纺织品有限公司即水洗厂；被告徐陈生、徐利文与原告合伙投资经营温州市门市部。水洗厂和门市部各自独立核算，自负盈亏是两个不同的民事主体。根据温州华明司法会计鉴定事务所（2009）华鉴字1号《专项审计报告》鉴定结论：水洗厂所有负债均需全额支付、所有资产均能全额收回的基础上，归还原告1412326.38元、归还被告徐陈生131887.28元。归还的主体是水洗厂。而被告徐陈生己代水洗厂支付原告73万元（不是原告诉称的54万元），则原告现要求被告再返回投资款无法律依据。再说，被告徐陈生还代水洗厂支付了龙湾染料虞世松5万元尚未入账，且被告徐陈生根本未将设备变卖。水洗厂应归还被告徐陈生不止131887.28元。根据法律规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。故原告要求被告退回投资款的诉请没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案主要争议：一、原、被告双方对其之间未入账的支付款项发生争议。原告认为收到被告徐陈生的73万元中19万元是原、被告之间合伙关系之外的款项往来，与合伙体无关，而被告认为73万元是支付被告的有关合伙体的款项。原审法院认为，该73万元是被告徐陈生直接支付给原告，未列入合伙体账目，现原告已承认收到该款，只是认为其中有19万元不是被告支付合伙体的款项，而是支付原、被告个人之间另外的款项，但原告提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的责任。故原审法院认定被告徐陈生支付原告未入帐册的款项为73万元，而不是54万元。二、合伙体终止后，合伙体产生的应付款项和应收款项等如何分担问题。根据原、被告双方陈述，原告与被告徐陈生合伙投资开办水洗厂，原告只是投入资金，未参与经营；水洗厂实际经营均是被告徐陈生负责。水洗厂经营过程中产生的应收款项、应付款项等，被告徐陈生作为实际经营者比原告清楚，即使以后主张权利也比原告方便、也比较容易实现；他人向合伙体主张权利时，应不应该付，付多少，被告徐陈生也比原告更能把握真实情况。故合伙体产生的应付款项和应收款项等由被告徐陈生承担比较合理。另被告徐陈生曾在经营期间购置固定资产，停业后，余留的固定资产去向不明，且账册上也没能反映出来，被告徐陈生作为实际经营者，没有证据证明这些固定资产的去向，则原审法院认定被告徐陈生占有了固定资产。综上所述，原、被告口头约定共同出资合伙开办水洗厂，并按约定进行投资，原告与被告徐陈生之间合伙的意思表示真实，原、被告之间的合伙关系依法有效，应受法律保护。双方合伙后，合伙体由被告徐陈生独自经营，原告末参与经营。经营不久即停业，合伙关系已实际终止。合伙关系终止后，在水洗厂所有的资产、负债等均由被告徐陈生支配、享有和承担的情况下，被告徐陈生应退还原告承担亏损后的余款。水洗厂原告实际投资40万元，占42.8%，亏损4006.5元，按比例应承担亏损1714.78元，应偿还原告借款1093381.61元，则被告徐陈生应付金额为1491666.83元，被告徐陈生已付73万元，则被告徐陈生应支付原告761666.83元。但原告要求被告徐陈生支付2006年9月1日起的利息无事实和法律依据，双方之间的帐目在起诉之前尚未结算，被告徐陈生并不存在违约行为。故原审法院对原告要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。原告无证据证实被告徐利文系合伙人，则原告要求被告徐利文支付合伙款无事实和法律依据，不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，于2009年12月21日判决：一、被告徐陈生于判决生效之日起三日内支付原告金银康761666.83元。二、驳回原告金银康其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14200元、其他诉讼费1200元，鉴定费60000元，合计75400元，由原告、被告徐陈生各半负担。
上诉人徐陈生不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判查明认定的基础事实错误。康鹿公司经营的水洗厂没有另外进行工商登记，双方没有签订过合伙协议也没有约定合伙经营水洗厂，双方唯一设立并经营一年多的经济实体就是康鹿公司。康鹿公司歇业以后因没有参加年审，被工商部门吊销了营业执照，以后双方就公司财务、帐目盈亏所发生的纠纷属于公司清算纠纷。原判完全背离了本案的基础事实和双方争议的法律性质，在没有事实根据的情况下认定上诉人与被上诉人合伙投资经营水洗厂，约定按6：4比例出资。因此，本案被上诉人应当提起公司清算之诉，原判以合伙协议进行审理并直接作出判决违反了《公司法》的规定。二、原判认定的盈亏情况，应当归还给上诉人和被上诉人的财产金额及归还主体均有错误。1、金银康陆续借款给水洗厂是1014041.16元，而不是原判认定的1093381.61元。2、原判认定上诉人已代水洗厂支付金银康73万元，则水洗厂应归还金银康682326.38元，归还徐陈生861887.28元。无论是被上诉人或专项审计报告都认定一个事实，借款是借给水洗厂而不是徐陈生，归还的主体应是水洗厂，而且该归还款包括投资款。3、审计报告在确认水洗厂亏损765005.61元的基础上任意调增其他应收款-
门市部681658.66元，没有会计法和审计准则方面的依据。该款项双方已约定按坏帐处理，在康鹿公司帐目上已确认的亏损金额应予认定。4水洗厂为被上诉人垫付的8万元，被上诉人另外收取的现金49957.40元，汽车折款29383元以及上诉人另外支付用于水洗厂经营的款项等均未予以认定。三、原判认定本案的应付款项和应收款项等由上诉人承担违背法律规定。根据审计报告及原判的认定，本案所产生的应收款总额为2193719.77元，而应付款均没有。因为上述应收款属于不能收回的损失，如由上诉人来承担等于上诉人在没有合同约定和法律规定的情况下为被上诉人承担100多万元的损失。原判以合伙经营方式为依据，判决上诉人承担所有应付和应收款项，归还被上诉人投资款及借款均没有法律依据。因此，本案中已经造成的亏损由双方按出资比例分担并无异议，对于应收款和应付款以及剩余财产双方有协议的按照协议约定处理，没有协议的应当按照双方的出资比例承担。四、原判在没有一个证据情况下，认定余留的固定资产去向不明，且帐册上也没有反映出来，就武断上诉人徐陈生占有了固定资产。认定错误，违反法律规定。上诉人早就在庭审中说过，水洗厂的厂房、设备都是租的，根本就没有侵占过设备同固定资产。五、原判适用法律错误。原判以合伙协议纠纷为由根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定作出判决系适用法律错误。本案双方争议的法律性质属于公司清算中所发生的纠纷，应当根据《公司法》有关公司清算的规定进行处理。此外，《民法通则》第三十条仅仅是关于个人合伙的定义。因此，原判没有适用《公司法》系适用法律错误，即使根据《民法通则》第三十条的规定也不能得出本案的判决结果。综上，请求二审法院撤销原判发回重审，裁令原审法院按照公司清算纠纷程序对本案进行重新审理；或查明事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人金银康辩称：一、康鹿公司不是水洗厂，也不是康鹿门市部。康鹿公司在设立后，双方均未实际出资、也没实际开展经营活动并未注销之企业。水洗厂与门市部是双方按口头约定建立的合伙企业。水洗厂与门市部在实际经营活动中，在必要时“挂靠”康鹿公司之名义，实际上水洗厂是一个独立经营的合伙体，门市部又是另一个独立经营的没有设立会计帐的合伙体。二、上诉人一直来是承认水洗厂是双方按实际出资比例经营的合伙体。二次审计，双方一致同意提交的会计帐，是合伙体帐，而不是康鹿公司的名义帐。上诉人所提交的2004年12月28日结算单，也是以合伙形式来结算合伙体帐务。因此，双方发生争议的就是合伙纠纷而不是公司结算纠纷。上诉人称原判认定基础事实错误，并称归还财产的主体错误之理由，严重违背事实，也与上诉人自己的行为不符。三、原判认定合伙体产生的应收、应付款项由上诉人承担之理由，完全符合客观事实，且上诉人已自觉部分承担，还应继续承担。1、被上诉人只提供资金而没有实际参与经营活动，实际经营的上诉人对经营中产生的应收、应付款的情况，都能把握真实情况，这也是双方合伙时口头约定的。2、双方合伙关系结束后，上诉人也是单独行使财产处分权，一是将水洗厂设备变卖，得价款40余万元，没有列入合伙会计帐。二是全部债权凭证在上诉人手中，这些债权实现或部分实现后，会计帐上的应收款数额不会变化，而由上诉人占有。3、合伙关系结束后，上诉人一直是以个人名义偿还合伙体债务。4、合伙体应收款在上诉人处，上诉人应承担偿还之责。可以计算的合伙体资金在上诉人处，达180多万元。四、上诉人在上诉状中提到的其他上诉理由，均违背本案客观事实。上诉人只算自己付出的，不算自己占有的。水洗厂的设备哪去了，只有上诉人清楚。上诉人称设备全部是租的，租金多少，列入经营成本并在会计帐上记入了吗？一审适用法律正确。双方一直争议的是合伙纠纷。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告徐利文既未参加庭审，也未提交书面陈述意见。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人徐陈生提交了以下证据：
1、验资报告、存款回单、公司基本情况等。
2、增值税专用发票。
3、纳税申报、缴款书等。
证据1-3证明：上诉人与被上诉人之间属于有限责任公司股东关系，并非原判认定的个人合伙关系。应当根据《公司法》的规定对本案进行解散清算审理。
4、原审鉴定委托书。证明：原审委托鉴定的是康鹿公司的帐簿凭证，并非上诉人与被上诉人之间的合伙帐目。
5、总帐封面。证明：本案双方合股经营的是康鹿公司，而不是任何其他合伙企业。
6、收款收据。证明：上诉人为被上诉人投标鞋料市场支付8万元。现被上诉人已取得市场摊位，应视为上诉人支付给被上诉人8万元在本案中一并结算。
7、资产负债表、利润表。证明：康鹿公司（水洗厂）亏损765005.61元，审计报告及原审认定亏损4006.5元错误。
8、应收帐款核对表。证明：原审认定的应收款489229.56元真实存在，且均已无法收回，应作为亏损由双方承担。
9、应收款核对表、现金明细表。证明：康鹿公司应收门市部681368.71元，但门市部已付公司549969.87元，另公司应付门市部131688.11元，公司并不存在对门市部的应收款。
10、徐陈生交出纳情况表及附件。证明：审计报告未扣减徐陈生已交公司的233204元及未报销入帐的207352.32元，应收徐陈生400305元均不存在，相反公司应付徐陈生43251.32元。
11、郑晓武应收款帐目凭证。证明：郑晓武在2005年3月8日前未交款为152900.55元，而非审计报告认定的622526.55元，另扣除郑晓武未报销费用75000元、51400元、53856元，公司应还郑晓武27355.45元。
12、徐陈生投入帐单。帐单倒数第五栏证明：徐陈生支付金银康48万元，其中8万元即为徐陈生为金银康支付的鞋料市场摊位保证金。
13、领款凭证、结帐单等。证明：被上诉人金银康自始至终参与康鹿公司水洗厂的经营活动。
对上诉人徐陈生提交的上述证据1-13，被上诉人金银康质证认为：证据1-3，是康鹿公司的有关证据，与本案没有关系，公司与个人的关系在答辩中已讲清楚，这些证据的证明对象是错误的。对证据4真实性没有异议，但委托事项是错误的，被上诉人方在2008年12月1日向原审法院提供了说明，说明审计的是合伙帐不是公司帐，以后审计部门作出补充说明。对证据5真实性没有异议，但是康鹿公司有会计帐封面，不是其他的。门市部和水洗厂的正式票据都做入了康鹿公司。证据6与本案无关。对证据7没有异议，双方对审计报告的真实性均没有异议，既然没有异议，现又提出异议有何意义。对证据8真实性没有异议，但证明对象是错误的。证据9，审计部门在审计过程中对永嘉会计师事务所的审计作了调整。证据10、11、12是上诉人自己编的，没有经过双方认可，不能对抗双方一致认可的审计报告。对证据13真实性没有异议，经营过程中需要请客、办手续的，上诉人有时就要求被上诉人去一下，这些费用报销是正常的，双方已核实，计入帐中，但不能证明被上诉人参与实际经营。被上诉人没有参与实际经营，只提供资金和借款。上诉人提供的证据均不能支持上诉人的上诉主张。原审被告徐利文经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利。本院认为：上诉人提交的证据1、2、3、5与本案不具有关联性，不能证明其待证事实，本院不予采信。对证据4，虽然该鉴定委托书委托审计康鹿公司及门市部的帐目，但随后被上诉人已提交了纠正申请，且事实上审计报告反映的也是对双方合伙的水洗厂及门市部的审计情况，因此该证据4也不能证明其待证事实，本院不予采信。证据6的待证事实与本案不具有关联性，本院不予采信。证据7、8、9均为审计报告所涉内容，具体的认证应结合审计报告综合认定。证据10、11、12未经双方认可，不具有相应的证明力，本院不予采信。证据13不能证明其待证事实，本院不予采信。
另上诉人徐陈生在本院指定的二审举证期限内，还提出了重新鉴定申请，认为：1、审计报告是对徐陈生和金银康合伙盈亏进行审计，违背了法院委托鉴定的宗旨；2、第二次审计报告认定归还徐陈生131887.28元，已经减去应收款400305元，但在第三次补充鉴定说明时又将该款列为应收款；3、审计报告未征得当事人同意无权调增公司对门市部的应收款；4、审计报告的“以上分配款均建立在水洗厂和门市部所有的资产均能全额收回，所有负债均需全额支付的基础上”的假设条件根本不存在，而且审计报告以假设前提得出的审计结论，既没有事实根据，也没有法律根据。因此，上诉人请求二审法院对本案双方所经营的康鹿公司财务状况（包括盈亏、权益以及可分配的资产）重新委托鉴定。本院认为，原审法院委托温州华明司法会计鉴定事务所作出的审计鉴定结论及补充结论，并不存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的需重新鉴定的情形，且被上诉人也不同意重新鉴定，因此，本院对上诉人的上述重新鉴定的申请不予准许。
被上诉人金银康在本院指定的二审举证期限内未提交证据。
本院经审理认定的事实与原审法院查明的事实一致。另认定：温州华明司法会计鉴定事务所于2009年3月30日出具的（2009）华鉴字1号《专项审计报告》，对“其他应付款-
金银康”调整为1014041.16元。
本院认为：上诉人徐陈生与被上诉人金银康合伙经营水洗厂的事实清楚，审计报告中也已予以确认，因此，上诉人上诉称双方纠纷属于公司清算纠纷，原审法院应依照公司清算纠纷程序审理的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。现双方合伙关系已终止，合伙关系终止后，在水洗厂所有的资产、负债等均由徐陈生支配、享有和承担的情况下，徐陈生应退还金银康承担亏损后的余额。金银康实际投资水洗厂40万元，占42.8%，亏损4006.5元，按比例应承担亏损1714.78元，应偿还金银康借款1014041.16元，则徐陈生应付金额为1412326.38元，徐陈生已付73万元，则徐陈生应支付金银康682326.38元。原判对徐陈生应付金银康款项的认定基本准确，但对其中应偿还金银康的借款认定为1093381.61元不当，因在审计报告补充结论中已对该款项进行调整，调整后应付金银康款项为1014041.16元，因此本院对上诉人提出的该点上诉理由予以采纳，对该款项予以纠正。另外，上诉人提出的关于原判认定归还主体错误及有关审计报告中的部分金额调整问题，因缺乏有效依据，本院不予采纳。而原判基于水洗厂经营的实际情况认定对合伙体终止后的应付款项和应收款项等由徐陈生承担及余留的固定资产由徐陈生占有并无不当，同时原判作出的徐陈生应支付金银康款项的计算依据也是基于该认定基础，因此，上诉人提出的与此相关的上诉理由不成立，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实基本清楚，实体处理基本正确，二审仅需对“金银康应付款”金额予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2006）温鹿民二初字第455号民事判决第二项及案件受理费、鉴定费负担部分，即“驳回原告金银康其他诉讼请求”、“案件受理费14200元、其他诉讼费1200元，鉴定费60000元，合计75400元，由原告、被告徐陈生各半负担”；
二、变更温州市鹿城区人民法院（2006）温鹿民二初字第455号民事判决第一项即“被告徐陈生于判决生效之日起三日内支付原告金银康761666.83元”为“徐陈生于判决生效之日起三日内支付金银康682326.38元”。
本案二审受理费15400元，由上诉人徐陈生负担。
本判决为终审判决。
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审判长 杨建珍
审判员 潘海津
审判员 胡 俊
二〇一〇年五月二十七日
书记员 郑 琳