黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑12民再9号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：谷春风，男，1970年6月29日出生，汉族，庆安县盛泰建筑材料有限公司经理，现住庆安县。
委托诉讼代理人：齐明甲，男，1946年10月24日出生，汉族，庆安县社区法律服务所法律工作者，现住庆安县。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：毕庆宝，男，1978年12月1日出生，汉族，职业司机，现住绥化市。
委托诉讼代理人：杨树辉，黑龙江继东律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵国华，男，1967年11月1日出生，汉族，无职业，现住铁力市。
委托诉讼代理人：张海林，黑龙江省铁力北方法律事务所律师。
再审申请人谷春风因与被申请人毕庆宝、赵国华健康权纠纷一案，不服本院（2017）黑12民终180号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月15日作出（2017）黑12民申121号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人谷春风的委托诉讼代理人齐明甲、被申请人毕庆宝及其委托诉讼代理人杨树辉、被申请人赵国华委托诉讼代理人张海林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谷春风再审请求：1、请求撤销绥化市中级人民法院（2017）黑12民终180号民事判决书及庆安县人民法院（2016）黑1224民初448号民事判决书；2、依法驳回毕庆宝要求谷春风赔偿的诉讼请求;3、依法改判由毕庆宝的雇主张伟与赵国华共同赔偿毕庆宝的损失;4、判令赵国华、毕庆宝承担一、二审及再审诉讼费用。事实和理由：2015年再审申请人承包的水利五处修河堤用土方后将大约十万立方米的土方挖装工作发包给了有勾机的再审被申请人赵国华、赵国华每装一立方米土方，再审申请人给开3元钱，赵国华自己雇佣了孙玉海开勾机为其挖土装车。再审申请人通过别人介绍又将这大约十万立方米运输的活发包给了有翻斗车的张伟（张三雷），每运一立方米土方，再审申请人给开6元钱，张伟雇佣了再审被申请人毕庆宝为其当司机开车，张伟给司机毕庆宝每天开200元。再审被申请人毕庆宝2012年12月12日下午，在装完车以后给孙玉海送小票走到勾机旁边，被落下的冻土块砸伤。依据《合同法》第十二条规定，谷春风与赵国华形成了承包挖装土方合同，与张伟形成了承包运输合同。故一、二审判决适用《侵权责任法》错误。再审申请人与张伟形成了承包运输合同，张伟是运输合同的主体应当承担责任。一、二审遗漏必须负责赔偿的责任人张伟，属程序严重违法。
毕庆宝辩称，一、原审判决事实清楚，再审申请人的理由不成立，应予驳回。1、一、二审判决没有认定申请人所称的“谷春风和毕庆宝是雇用关系”，该理由不成立。2、本次事故发生并不是在运输过程中，而是冻土块从堆放处落下，砸伤受害人毕庆宝。故再审申请人的再审申请理由与事实不符，应予驳回。二、原审判决适用法律正确，受害人毕庆宝选择侵权人谷春风承担赔偿责任符合法律规定。1、本案是侵权责任和雇主责任竞合情形，作为受害人有权选择侵权人直接赔偿，符合《人身损害赔偿》司法解释第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”的规定。本案不追加张伟为本案当事人符合法律规定。2、本案谷春风作为冻土的管理人员和使用人员应当依法承担责任。根据《侵权责任法》第八十八条：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，一、二审判决谷春风承担侵权责任符合法律规定。综上，再审申请人的理由于法无据，原审判决正确，应予驳回。
赵国华辩称，同毕庆宝答辩意见。
毕庆宝向一审法院提出诉讼请求：要求被告谷春风、赵国华赔偿医疗费、误工费、护理费等共计785768.60元。一审法院认定事实：2015年12月份，谷春风雇佣赵国华、张伟等从其承包的勤劳镇勤富村莲花泡屯西侧土场挖土运往呼兰河大坝筑堤。赵国华雇佣司机孙玉海为其开挖掘机在谷春风的土场为其装车，张伟雇佣本村的司机毕庆宝，为其开翻斗车到谷春风的土场为谷春风运土。2015年12月12日下午13时左右，毕庆宝将其驾驶的翻斗车停在孙玉海操作的挖掘机旁，由孙玉海操作挖掘机装车。当毕庆宝下车送小票给孙玉海时，被孙玉海挖掘后从土堆上掉下来的冻土砸伤。张伟与孙玉海等人将毕庆宝送至庆安县人民医院抢救。毕庆宝进入重症监护室，经过3天治疗。由于毕庆宝脾破裂，进行了脾摘除手术。毕庆宝在庆安县人民医院花门诊费用1654元，住院医药费30249.40元。毕庆宝被诊断为闭合性腹部损伤，创伤性脾破裂，失血性休克，第2－4跖骨骨折，左侧肩胛骨骨折，双侧胸腔积液，左足撕脱性毁损伤，左侧第3、9、10肋骨骨折。因治疗需要毕庆宝又转到绥化市第一医院治疗，以足挤压伤、肩胛骨骨折、多发性肋骨骨折、肺挫伤、创伤性脾破裂、肩胛骨骨折、多发性肋骨骨折、肺挫伤、创伤性脾破裂、肩锁关节脱位等伤病住院。绥化市第一医院对毕庆宝进行肩胛骨内固定、左足踝上截肢，后又做肩锁关节切开复位内固定术，治疗结果为好转。毕庆宝在绥化市第一医院住院费用47849.83元，门诊费用55元。2016年4月19日，绥化市第一医院司法鉴定中心对毕庆宝的伤情作出鉴定意见书。鉴定意见为：1、毕庆宝为五级伤残；2、医疗终结时间为5个月；3、护理90日，为2人护理；4、营养90日，每日需人民币伍十元；5、再行医疗费捌仟元或按合理支出计算；6、残疾器具费用：配置组件助力型小腿假肢14800元/具，最低使用年限4年，至终生。谷春风在毕庆宝住院期间通过赵国华为原告毕庆宝支付了医疗费90000元。后双方就赔偿事宜协商未果，原告诉至法院，要求二被告赔偿其医疗费81322.40元，误工费30000元，护理费26166.50元，伙食补助费3800元，残疾赔偿金307482.40元，鉴定费3900元，供养人口生活费120597.30元，残疾用具费148000元，精神抚慰金50000元，交通费2000元，合计785768.60元。
毕庆宝于2011年入住绥化市北林区和谐福源2栋6单元602室。毕庆宝与现妻子张珊红于2015年1月23日登记结婚。毕庆宝女儿毕云竹2001年1月23日出生，张珊红儿子李华胤2007年8月12日生。毕庆宝父亲毕树海1954年11月7日出生，母亲吴淑华1954年9月6日出生。毕庆宝父母现在绥化市北林区东富镇万合村生活，均已丧失劳动能力，亦没有其他经济来源。毕庆宝父母共有三个子女。一审法院判决：一、原告毕庆宝经济损失：1、医疗费79808.23元；2、误工费15537.18元（122.92元/天×127天）；3、护理费24105.60元（133.92元/天/人×90天×2人）；4、伙食补助费3800元（100元/天/人×38天×1人）；5、营养费4500元（50元/天×90天）；6、再行医疗费8000元；7、残疾用具费148000元（24203元/年×20年×60%）；8、残疾赔偿金290436.00元（24203元/年×20年×60%）；9、被抚养人生活费77922元（毕去竹17152元/年×2.75年×60%÷2＝14150.40元，毕树海8391元/年×19年×60%÷3＝31885.80元，吴淑华8391元/年×19年×60%÷3＝31885.80元）；10、精神抚慰金20000元；11、鉴定费3900元。以上共计676009.01元。由被告谷春风负责赔偿80%，即540807.21元；其余20%即135201.80元，由原告毕庆宝自担。扣除被告谷春风已经给付原告毕庆宝的医药费90000元，被告谷春风尚需给付原告毕庆宝赔偿款450807.21元。二、驳回原告毕庆宝的其他诉讼请求。案件受理费5394元，由被告谷春风负担4315.20元，原告毕庆宝负担1078.80元。
谷春风不服一审判决，上诉请求：一、要求撤销庆安县人民法院（2016）黑1224民初448号民事判决。二、毕庆宝是张三雷雇佣的，应追加张三雷为被告并承担赔偿责任。三、应追加庆安县水利局为被告。四、要求一审被告赵国华承担共同责任。五、一审计算假肢等费用过高，应重新计算。六、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
毕庆宝不服一审判决，上诉请求：一、依法对原审法院判决中误工、护理、被抚养人生活费予以正确计算，同时确定由被上诉人承担全部责任，在现判决额度的基础上增加金额204367.92元。二、被上诉人承担全部费用。
本院二审确认一审法院查明的事实。
本院二审认为，关于是否应追加张伟（张三雷）、庆安县水利局为被告及赵国华是否应承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中作为受害方毕庆宝请求第三人承担赔偿责任，没有请求雇主承担赔偿责任，故法院不应追加张伟（张三雷）、庆安县水利局为被告。谷春风雇佣赵国华、张伟等人在其承包的勤劳镇勤富村莲花泡屯西侧土场挖土运往呼兰河大坝筑堤，谷春风系雇主，故其应承担赔偿责任。
关于一审法院计算假肢费用过高，是否应重新计算的问题。经原审法院委托，2016年4月19日绥化市第一医院司法鉴定中心对毕庆宝的伤情作出鉴定意见书。鉴定意见为：第六项残疾器具费用：配置组件助力小腿假肢14800元/具，最低使用年限4年，至终生。因赵国华提出异议，2016年11月7日绥化市第一医院司法鉴定中心出具情况说明：庆安县法院：被鉴定人毕庆宝于2016年4月19日来我鉴定所进行鉴定，其中第六项残疾器具费用：配置组件式助力型小腿假肢14800元/具，最低使用年限4年，至终生。因毕庆宝系1978年12月1日出生，原审法院酌定十年适当，应予维持。
关于毕庆宝是否应承担20%责任及原审法院支持误工费、护理费是否合理的问题。毕庆宝作为一名开翻斗车的司机且经常在工地运料，其应尽到安全注意义务，原审法院认定毕庆宝缺乏自我保护意识，对事故的发生承担一定责任并判决承担20%责任并无不当，应予维持。原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十一条规定判决支持毕庆宝的误工费、护理费正确。
关于是否应支持毕庆宝继子女李华胤的被抚养人生活费问题。《中华人民共和国》婚姻法第二十一条，父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。第二十七条继父母与继子女之间，不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母、子女关系的有关规定。本案中，应支持毕庆宝继子李华胤的被抚养人生活费，李华胤系2007年8月12日出生，故被抚养人李华胤的生活费为17152元/年×8×60%÷2＝41164.8元。综上所述，谷春风的上诉请求不能成立，应予驳回。毕庆宝对误工费、护理费及由被上诉人承担全部责任不能成立，应予驳回。毕庆宝上诉请求支付继子女李华胤的被抚养人生活费有理，应予支持。本院二审判决：一、维持庆安县人民法院（2016）黑1224民初448号民事判决。二、谷春风给付毕庆宝继子女李华胤的被抚养人生活费41164.8元，此款于判决生效后三十日内履行。二审案件受理费3875元，由上诉人谷春风负担2854元，由上诉人毕庆宝负担1021元。
再审确认一、二审查明的毕庆宝致伤过程、治疗情况、治疗费用、伤情鉴定、毕庆宝父母、妻子、子女情况及谷春风为毕庆宝支付90000元医疗费。另查明，谷春风承包了庆安县勤劳镇勤富村莲花泡屯西侧采土场，谷春风将其挖土工程承包给了挖掘机车主赵国华，将其拉土工程承包给了翻斗车车主张伟，赵国华雇佣孙玉海为其开挖掘机，张伟雇佣毕庆宝为其开翻斗车。谷春风指派王占武作为安全管理人员在庆安县勤劳镇勤富村莲花泡屯西侧采土场现场指挥作业。谷春风与赵国华进行结算，孙玉海的工资由赵国华支付。再审庭审中谷春风放弃对张伟承担责任的再审请求。
本院再审认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，毕庆宝的雇主是张伟，直接侵权人是雇佣关系以外的第三人孙玉海。根据上述法律规定，毕庆宝可以向其雇主张伟或雇佣关系以外的直接侵权人孙玉海主张赔偿权利。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，孙玉海作为赵国华的雇员，在从事雇佣活动中，造成毕庆宝受伤，赵国华作为孙玉海的雇主应承担赔偿责任。
谷春风作为庆安县勤劳镇勤富村莲花泡屯西侧采土场承包人，未尽到安全管理职责，造成毕庆宝伤残，应当承担一定的过错责任。毕庆宝作为一名成年人，缺乏自我保护意识，没有尽到安全注意义务，对事故发生亦应承担一定责任。
综上，再审申请人谷春风的再审请求部分有理，应予支持。原一、二审适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）黑12民终180号民事判决及庆安县人民法院（2016）黑1224民初448号民事判决；
二、原告毕庆宝经济损失：1、医疗费79808.23元；2、误工费15537.18元（122.92元/天×127天）；3、护理费24105.60元（133.92元/天/人×90天×2人）；4、伙食补助费3800元（100元/天/人×38天×1人）；5、营养费4500元（50元/天×90天）；6、再行医疗费8000元；7、残疾用具费148000元（24203元/年×20年×60%）；8、残疾赔偿金290436.00元（24203元/年×20年×60%）9、被抚养人生活费119086.80元（毕去竹17152元/年×2.75年×60%÷2＝14150.40元，毕树海8391元/年×19年×60%÷3＝31885.80元，吴淑华8391元/年×19年×60%÷3＝31885.80元，李华胤17152元/年×8×60%÷2＝41164.8元）；10、精神抚慰金20000元；11、鉴定费3900元。以上共计717173.81元。由赵国华赔偿50%，即358586.91元；由谷春风赔偿30%，即215152.14元，扣除谷春风已经给付毕庆宝医药费90000元，谷春风还应给付毕庆宝125152.14元，毕庆宝自负20%，即143434.76元。
三、驳回毕庆宝其他诉讼请求。
上述款项于本判决生效后十日内履行。
如查未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5394元，二审案件受理费3875元，由赵国华承担4634.5元，由谷春风承担2780.7元，由毕庆宝承担1853.8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯艳文
审 判 员 陈玉娟
审 判 员 董晓东
二〇一八年四月三日
法官助理 杨照娜
书 记 员 康亚娟