河北省张家口市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0702民初401号
原告：王燕霞，女，1985年1月21日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
委托诉讼代理人：马洪斌，河北扬正律师事务所律师。
被告：李万军，男，1968年7月13日出生，汉族，现住张家口市桥西区。
被告：张家口市鑫盛建筑工程有限公司。住所地张家口市桥东区胜利中路24-8。
法定代表人：侯敬东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：石翠林，河北国器律师事务所律师。
被告：侯敬东，男，1969年9月17日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
被告：张家口市欣盛房地产开发集团有限责任公司。住所地张家口市桥东区建设东街*号。
法定代表人：冯锁兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯艳军，该公司市场部经理。
原告王艳霞与被告李万军、张家口市鑫盛建筑工程有限公司（以下简称鑫盛公司）、侯敬东、张家口市欣盛房地产开发集团有限责任公司（以下简称欣盛房开）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月22日作出（2016）冀0702民初547号民事判决书，被告李万军，鑫盛公司不服提起上诉，张家口市中级人民法院于2016年12月15日作出（2016）冀07民终2197号民事裁定书，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王艳霞及其委托诉讼代理人马洪斌，被告李万军，被告鑫盛公司的委托诉讼代理人石翠林，被告侯敬东，被告欣盛房开的委托诉讼代理人冯艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王燕霞诉称：2014年8月18日，我与李万军签订了建筑工程劳务承包协议书，分包其“都市璟园”1号楼的外墙保温、滩涂及材料工程。工程总承包商是鑫盛公司，由于李万军不及时付工程款，农民工为拖欠工资而上访，鑫盛公司法定代表人侯敬东书面承诺于2015年2月13日前给付，至今为止只给付了130000元，剩余所欠农民工工资104600元至今未付。我不得不借高利贷先给农民工支付工人工资，欣盛房开是发包方，其也应在给付工程款的范围内承担给付责任。欠款多次催要未果，诉至法院，判令以上四被告给付工程款中的农民工工资104600元，利息29288元（按月息2分从2015年2月14日始至2016年4月13日止共计14个月，计算为104600×0.02×14=29288）。诉讼费用由四被告承担。
被告李万军辩称：王艳霞所诉不符合事实，我与王艳霞签订了承包协议，并约定了承包范围及付款方式，约定的工程面积为4054平米，每平米97元，共计393238元。我已支付王燕霞290000元，此外应按1.5%扣除管理费5898.57元，按5.39%扣除税金21195.5元，按5%扣除质保金19662元，另外我为原告进货花费1400多元，挤塑板垫付15376元，原告的工人损坏门窗赔偿500元，垫付电费15000元，原告剩余400平方米没刷涂料，总计应扣除18060元。原告施工的工程存在质量问题，应扣除质保金。故我已经按照约定超额履行了付款义务，因此工人工资应当由王艳霞本人进行处理，关于王艳霞主张的利息无法律依据，请求驳回对我的诉求，且原告应当向我提供消防验收单和验收合格证。
被告鑫盛公司辩称：我公司已经按合同约定给付了工程款，不存在拖欠工人工资的问题。
被告侯敬东辩称：我在工资表上签字是因为在信访局被限制人身自由的情况下才给王艳霞签的字，这个签字应属无效。而且，我签字只是表示承诺在一定时间内给钱，具体给多少得看李万军实际欠多少，数额不是我能决定的，且我已兑现承诺，原告起诉与我无关。
被告欣盛房开辩称：关于王艳霞所诉的104600元的工人工资款项及29288元的利息，我公司与鑫盛公司签订的建筑工程施工合同中约定了施工方应负责分包方全部责任，我公司系发包方，与我公司无直接联系。王艳霞所诉的欠款是与李万军、鑫盛公司、侯敬东所产生的工程劳务纠纷。目前我公司已经按照合同约定超额支付了工程款1560000元，根据合同约定，我公司已经无需支付工程款及利息。
经审理查明：2014年8月18日，李万军与王艳霞签订了关于张家口市都市璟园1号楼外墙保温、滩涂工程的承包协议，协议第三条就承包方式及范围进行了约定：承包方式为包工包料吊篮工具等一次性包死，承包范围包括外墙保温、滩涂等外墙面所用一切材料及工具……消防验收、税金……负责交验工程。协议第四条约定：每平方米为97元（按挤塑板面积计算）。协议第五条对付款方式进行了约定：全部抗裂沙浆完工经监理验收合格付总价的30%，涂料全部完工，经李万军一方监理验收合格付总价的35%，验收合格后支付总价款30%，剩余5%保修金两年一次付清。为此，王艳霞提交了该承包协议1份，拟证明欠款是由此而产生的。另，王艳霞提交了以下证据：1、2014年7月8日由张家口市建设工程质量检测中心有限责任公司出具的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料检验报告检测报告1份，该报告载明工程名称为张家口市都市璟园1号住宅楼，工程部位为外墙保温，见证单位为张家口市北隆工程建设监理有限公司，检测项目的压缩强度、导热系数、燃烧分级都合格，拟证明送检的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料是达标的。2、都市璟园1号楼、3号楼车库外墙保温工资发放表2张，工资发放表载明2015年2月9日去市住建局批农民工保证金，工资合计为234600元，2015年2月13日前付，落款为张市鑫盛建筑公司侯敬东。拟证明鑫盛公司共计欠工程款234600元，已经给付了130000元，尚欠104600元。3、都市璟园1号楼外墙保温工程的外立面照片3张，拟证明工程质量是合格的。4、郭振兵签字证据两份及账目说明一份，拟证明实际施工面积为4523平方米，合计价款438731元，李万军实际给付290000元，尚欠148731元。5、收条一份，拟证明李万军收取保证金1000元，应予退还。李万军对承包协议无异议，对工资表不予认可，认为其上并没有其本人的签字，工资是如何计算的，其并不知情，对照片亦不认可，对郭振兵的证明不予认可，认为郭振兵无权出具工程量的证明，对收条质证称当时收过钱，但这个钱已经退回了，没撤条，是良心账。鑫盛公司和侯敬东对承包协议亦无异议，对工资发放表认为是当时在信访局农民工限制了侯敬东的人身自由所签，对具体钱数和计算方式不予认可，而且工程本身也存在质量问题，所以不应该支付工程款。对照片亦不认可，其他证据与其无关。欣盛房开认为以上协议、工资发放表均系李万军、鑫盛公司、侯敬东与王艳霞所签，与其无直接联系，其他证据与其无关。李万军就其抗辩提交以下证据：1、其本人向王艳霞支付工程款的票据4张，共计290000元，其中包括已经给付的130000元。2、其替王艳霞垫付材料款及化验费票据5张，共计14876元。3、2015年2月15日由王艳霞出具的承诺书1份，该承诺书载明：我叫王艳霞，承揽张家口市都市璟园1号楼外墙保温涂料工程，包工包料一次性包死，因在2015年春节前安排人工费，按合同约定支付工程款后，因人工费不足，为了工程着想，现特承诺：在2015年开工时，按合同约定按时保质完成工程，交验工程一切手续完成后，一次性按合同约定支付所剩工程款。在此之前如再出现人工费及材料款等一切纠纷，由本人王艳霞全部承担，与项目部无关。对于干完工程质量不合格，开工时一并修理达到合格，如没有按时完成，造成延误工期，负全部责任并承担因此造成的全部损失。拟证明若再出现工人工资问题，应当由王艳霞本人承担。4、都市璟园1号楼外墙保温工程外立面的照片4张，拟证明质量不合格，外墙出现了裂缝。5、监理通知1份，拟证明外墙保温工程质量不合格，监理通知载明：所有楼梯抹灰质量问题严重不合格，阴阳角不方，尺寸不均，存在严重质量问题，挤塑板大部分不合格，工人不听项目部和监理的话，前面粉刷外墙涂料严重掉色、不合格，项目监理机构为张家口市北隆工程建设监理有限公司第二项目监理部；技术交底记录2份、2014年9月15日的监理例会1份，技术交底记录与监理例会未载明外墙保温工程质量不合格。6、证明两份，拟证明原告施工损坏门窗应赔偿500元。7、水电费发票11张，拟证明应该应当支付水电费15000元。王艳霞对监理通知不予认可，认为监理通知应当由三方签字，不符合证据的形式要件，且王艳霞只是施工的外墙，并没有施工楼梯，并主张施工质量是合格的。对垫付的材料款认为其上没有自己的签字，不予认可。对以上其他证据亦不认可，并主张其只是要回鑫盛公司、侯敬东承诺给付的剩余工程款104600元。外墙开裂是由于李万军觉得颜色不对，后期私自返工，发生了化学反应所导致。李万军承认返工的事实，但辩称之所以返工是因为工程质量不合格。鑫盛公司、侯敬东、欣盛房开对以上证据不予质证。
王艳霞还主张四被告应当给付利息29288元（按月息2分从2015年2月14日始至2016年4月13日止共计14个月，计算为104600×0.02×14=29288），并申请证人耿某出庭作证证实该利息是由于王艳霞向耿某借款110000元来发放农民工工资所产生的，并为此提交王艳霞与耿某的借款合同、展期借款合同、再次展期借款合同各1份，拟证明借款的事实、具体数额、利息的计算方式。李万军辩称证人系王艳霞老公的姨姨，是王艳霞的亲属，与王艳霞有利害关系，不符合证人证言的要求，其证言及借条均不能采信。鑫盛公司、侯敬东认为借款是王艳霞的个人行为，与工程无关。欣盛房开不予质证。
另查明，李万军系挂靠鑫盛公司承揽欣盛房开的工程，之后又分包部分工程给王燕霞。对于王燕霞施工的工程量，王艳霞坚持认为是4523平方米，李万军认可是4054平方米。对此争议，本院划分举证责任，由王燕霞申请进行鉴定确认。王燕霞提交了书面鉴定申请，本院依法委托了鉴定机构，但之后王燕霞又以鉴定费用过高为由撤回了鉴定申请，鉴定程序终结。
对于双方有争议的证据，本院认证如下：关于李万军提交的外墙保温工程裂缝的照片，其上并未显示拍摄的时间，庭审中李万军也承认是其后来重新粉刷才导致的，故对该照片的证明力不予认定。关于监理通知的证明内容，监理通知理应由三方签字才能予以采信，即应当有发包方李万军、第三方监理单位、施工方王艳霞的一致确认才具有效力，本案中的监理通知缺少王艳霞的签字，故不予采信。且根据李万军与王艳霞签订的外墙保温工程的协议第五条约定，全部抗裂沙浆完工，经监理验收合格付总价的30%，涂料全部完工经李万军的监理方验收合格付总价的35%，结合庭审中李万军所述其已经给付王艳霞工程款77%、王艳霞提交的外墙保温工程的照片以及张家口市建设工程质量检测中心有限责任公司出具的绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料检验报告检测报告，可以佐证证实涂料颜色合格，工程已经全部完工并经监理验收合格，李万军、鑫盛公司、侯敬东抗辩由于工程质量不合格所以才不付剩余工程款的理由不能成立。对于李万军提交的技术交底记录、监理例会，其内容没有丝毫显示出外墙保温工程不合格的字眼，不能证明该外墙保温工程不合格，故对以上两份证据的证明力不予认定。关于李万军提交的垫付材料款的票据，由于其上没有王艳霞的签字予以追认，其证明力本院不予认定。关于李万军提交的承诺书，不能证明工程质量存在问题，对其证明目的不予认定。
本院认为：原告王燕霞和被告李万军签订的关于张家口市都市璟园1号楼外墙保温、滩涂工程的承包协议属于李万军非法分包工程，应属无效。但王燕霞实际施工的工程已经完成，李万军应当按照协议的约定履行给付工程款的义务。对于王燕霞施工的工程量，双方主张不一致，王燕霞申请鉴定后又撤回鉴定，仅依据郭振兵的证明支持其主张的4523平方米，证据不足，应当承担举证不能的法律后果，应以李万军认可的4054平方米予以认定，按照合同约定的单价97元，工程款总计应为393238元。对于尚欠工程款的数额，王燕霞依据的是侯敬东签字的工资发放表，但侯敬东仅能代表鑫盛公司，并不能够代表李万军，据此认定实际欠款数额依据不足，不符合客观事实，不予支持，应当结合全案查明的已付工程款及应扣款数额确定尚欠工程款。李万军给付王燕霞工程款共计290000元，王燕霞认可，尚欠工程款为103238元。李万军主张按5.39%扣除税金21195.5元，合同有约定，王燕霞予以认可，应予扣除。李万军主张扣除水电费15000元，但其提交的证据不能确认王燕霞具体使用的数额，属于其大概计算，故证据不足，无法予以认定，应按王燕霞认可的3000元予以扣除。对于李万军主张扣除质保金19662元，因李万军提交的证据不足以证明王燕霞施工的工程存在质量问题，现工程完工经监理验收已经超过两年，应当给付质保金，不应扣除。对于李万军主张扣除的管理费、损坏门窗费、因裂纹产生的修理费、水泥沙子费用、挤塑板费用等项目，无有效证据予以证明，无法予以认定，故不予支持。此外王燕霞提交收条一份证明李万军收取保证金1000元要求退还，证据充分，李万军主张已退回但无法证明，应当承担退回的责任。综上，李万军尚欠王燕霞的工程款应为：103238-21195.5-3000+1000=80042.5元。对于王燕霞主张按月利率2%计算从2015年2月14日产生的利息，证据是耿某的证言，但证人是王艳霞丈夫的姨，与王艳霞有利害关系，其证人证言不予采信。王燕霞又未提交其他证明其损失的证据，本院酌情按年利率6%计算逾期付款利息。截止判决之日，利息为80042.5×6%×1014÷365=13342元。对于王燕霞主张侯敬东承担连带责任的诉讼请求，因侯敬东是鑫盛公司的法定代表人，其是履行职务行为，责任应当由鑫盛公司承担，对王燕霞的该诉讼请求不予支持。鑫盛公司作为李万军的挂靠单位，对李万军欠付工程款的行为应当承担连带责任。欣盛房开作为工程的发包单位，应当在欠付鑫盛公司工程款的范围内承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告李万军于本判决生效之日起十日内一次性给付原告王燕霞剩余工程款80042.5元及利息13342元（计算至2017年11月24日，之后继续按年利率6%计算至本判决确定的给付之日止）；
二、被告张家口市鑫盛建筑工程有限公司对第一项给付内容承担连带清偿责任；
三、被告张家口市欣盛房地产开发集团有限责任公司在欠付工程款范围内对第一项给付内容承担给付责任；
四、驳回原告王燕霞的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2978元，由原告负担843元，被告李万军、张家口市鑫盛建筑工程公司负担2135元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判长 王新志
审判员 王凯隆
审判员 苏东阳
二〇一七年十一月二十四日
书记员 苗 丽
附相关法律规定
《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》第六十六条：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条：利息从应付工程价款之日计付。
第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。