贵州省黔西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0522刑初233号
公诉机关贵州省黔西县人民检察院。
被告人石航，男，贵州省七星关区人。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年12月2日被黔西县公安局刑事拘留，2017年1月7日被依法逮捕，现押于黔西县看守所。
辩护人刘杰，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。
辩护人张永超，贵州黔信（毕节）律师事务所实习律师。
被告人叶健，男，贵州省七星关区人。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年12月2日被黔西县公安局刑事拘留，2017年1月7日因被依法逮捕，现押于黔西县看守所。
被告人徐爽，男，贵州省七星关区人。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年12月2日被黔西县公安局刑事拘留，2017年1月7日被该局取保候审，同年3月7日被黔西县人民检察院取保候审，同年7月19日，本院决定继续对其取保候审。
贵州省黔西县人民检察院以黔县检公诉刑诉（2017）191号起诉书，指控被告人石航、叶健、徐爽犯非法经营罪，于2017年7月19日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。贵州省黔西县人民检察院指派检察员潘珣、李灏出庭支持公诉，被告人石航及其辩护人刘杰、张永超、被告人叶健、徐爽均到庭参加诉讼，现已审理终结。
贵州省黔西县人民检察院指控：2015年4月，被告人石航、叶健共谋销售假烟，2016年被告人徐爽加入，三被告人遂在未办理烟草经营许可证、明知是假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，在毕节市织金县、纳雍县等地非法销售假烟牟利。期间，石航负责从吴某某、张某处进购假烟，叶健和徐爽负责联系“客户”销售假烟，销售所得款全部交由石航统一支配，共获利5万余元。直至案发，三被告人向罗某、罗某琴、赵某、蒙某等人销售伪劣卷烟价值共计58100元。2016年12月1日，石航向吴某某进购的14000元的200条假烟在快捷快递运输点被黔西县公安局扣押，同日黔西县公安局对石航位于毕节市流仓桥办事处的住宿进行搜查，扣押涉案假烟共计44.9条，经黔西县烟草专卖局认定，该批假烟价值16735元。经贵州省烟草质量监督检测站鉴定，查获香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
针对上述指控，公诉机关提供了被害人陈述、被告人供述、证人证言、相关书证等证据。公诉机关认为被告人石航、叶健、徐爽的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，在共同犯罪中，被告人石航起主要作用，系主犯，被告人叶健、徐爽起次要作用，系从犯。提请本院依法判处。
被告人石航对公诉机关的指控事实无异议，但提出其销售的是伪劣卷烟，该行为应构成销售伪劣产品罪的辩解意见。石航的辩护人提出如下辩护意见：石航系从吴某某处购进假烟，并受吴某某指使进行贩卖，其在共同犯罪中起次要作用，不是本案的主犯；被告人石航等人在纳雍向罗某琴、赵某、蒙某等人销售的假烟已被行政处罚，不应再计入犯罪金额；公安机关查获的200条假烟不能认定为石航购买，从其家中查获的49.9条香烟不应以鉴定价格认定，应以购买或者销售金额认定；石航犯罪时间短，涉案金额仅为88835元，数额较小，且大部分假烟未流入市场，未造成严重后果；其归案后如实供述自己的犯罪事实，系在校学生，本次犯罪系初犯等从轻、减轻处罚情节的辩护意见。
被告人叶健对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，亦未提出辩护意见。
被告人徐爽对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，亦未提出辩护意见。
经审理查明：2015年4月，被告人石航邀约被告人叶健销售假冒伪劣卷烟牟利，后叶健又邀约被告人徐爽共同销售假烟，三人在未办理烟草经营许可证、明知是假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，由石航出资从吴某某（已判刑）、张某（在逃）等人处购进中华、福贵、芙蓉王等多个品牌的伪劣卷烟，叶健、徐爽负责联系“客户”进行销售。至2016年12月，被告人石航、叶健、徐爽采取微信联系或直接销售的方式，向山西省、陕西省及贵州省纳雍县、织金县等地的聂某、刘某峰、罗某琴、赵某、蒙某等人销售假烟300余条，价值共计58100元。所得赃款由石航统一保管，非法获利三被告人共同挥霍。2016年12月1日，黔西县公安局在毕节市七星关区快捷快递公司查获被告人石航以14000元的价格向吴某某购进的中华、福贵等品牌卷烟200条，并在被告人石航住所内查获价值16735元的贵烟、南京、中华等品牌卷烟44.9条。经贵州省烟草质量监督检测站鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，被告人石航、叶健、徐爽在开庭审理过程中均无异议，并有经过庭审举证、质证的被告人石航、叶健、徐爽的供述，证人罗某、吴某某、林某山、蒙某、赵某、罗某琴、莫某富、张某、聂某、王某尧、刘某峰（幼名刘某）的证言，搜查证、搜查笔录及搜查照片、提取笔录及照片、辨认笔录及照片、贵州省烟草质量监督鉴别检测报告及告知书、黔西县烟草专卖局价值计算表及告知书、贵州省纳雍县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、扣押决定书、快递单及查获照片、贵州省烟草专卖局文件（附贵州省卷烟统一批发价格目录）、指定管辖决定书、抓获经过、取保候审决定书、情况说明、户籍证明等证据予以证实，足以认定。
针对被告人石航及其辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院评判意见如下：
1、关于被告人石航所提其行为应构成销售伪劣产品罪的辩解意见。经查，被告人石航、叶健、徐爽明知是假冒注册商标且伪劣卷烟而予以销售,扰乱了市场秩序,情节严重,三被告人的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚，因非法经营罪处罚较重，故对三被告人应依照非法经营罪定罪处罚。被告人该项辩解意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于被告人石航的辩护人所提石航系受吴某某指使贩卖假烟，其在共同犯罪中起次要作用，不是本案主犯的辩护意见。经查，被告人石航与吴某某之间属买卖关系，且石航在销售伪劣卷烟的过程中，邀约他人参与并积极组织货源进行销售，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于被告人石航的辩护人所提石航等人在纳雍向罗某琴、赵某、蒙某等人销售的假烟已被行政处罚，不应再计入犯罪金额的辩护意见。经查，根据黔西县公安局出具的情况说明，证实被告人石航、叶健、徐爽因本案被公安机关抓获前，均未受过行政或者刑事处罚。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于被告人石航的辩护人所提公安机关查获的200条假烟不能认定为石航购买，从其家中查获的49.9条香烟应以购买或者销售金额认定的辩护意见。经查，根据三被告人的供述、证人吴某某的证言及快递单，证实被告人石航以14000元向吴某某购买了200条中华、贵烟（福）等品牌的伪劣卷烟，支付了吴某某部分货款，并以被告人叶健、徐爽作抵押，吴某某方通过快递公司向石航发货的事实；同时从石航家中查获的49.9条伪劣卷烟，因购买与销售价格无法查清，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，查获的卷烟，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算之规定，黔西县烟草专卖局根据贵州省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格管理规定计算，该49.9条卷烟价值16735元。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5、关于被告人石航的辩护人所提涉案假烟大部分未流入市场，未造成严重后果的辩护意见。经查，根据三被告人的供述及聂某、刘某、罗某琴、赵某、蒙某等人的证言、提取笔录及照片、辨认笔录及照片等证据，证实了三被告人采取微信联系或直接销售的方式，在山西省、陕西省及毕节市纳雍县、织金县等地向他人销售假烟300余条，价值共计58100元的事实，涉案卷烟已流入市场并扰乱了卷烟市场的正常秩序，破坏国家烟草专卖制度。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6、关于被告人石航的辩护人所提其认罪态度较好，如实供述犯罪事实的辩护意见，因与庭审查明的事实一致，本院予以采纳。
本院认为，被告人石航、叶健、徐爽在未办理烟草专卖品经营许可证的情况下，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以确认。在共同犯罪中，被告人石航起主要作用，系主犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定处罚；被告人叶健、徐爽起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。三被告人归案后均如实供述其罪行,可从轻处罚。综上，根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，在共同犯罪中的地位、作用，结合毕节市七星关区司法局社区矫正办公室出具的被告人叶健、徐爽适宜纳入社区矫正的评估意见，决定对被告人叶健、徐爽从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第九条之规定，判决如下：
一、被告人石航犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2018年6月1日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人叶健犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人徐爽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、对扣押于黔西县公安局的涉案假冒伪劣卷烟予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 玲
人民陪审员 肖明忠
人民陪审员 罗祥英
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 黄 月
书 记 员 赵 鹏