云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终122号
上诉人（原审被告、反诉原告）刘清明，男，1972年8月3日出生汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。
委托代理人邓几明，云南滇东北（永善）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）陈朝平，男，1966年5月2日出生汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。
委托代理人黄春刚，永善县溪洛渡镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）杨兴祥，男，1968年6月18日出生汉族，云南省永善县人，砌筑工，住永善县，现住。
上诉人刘清明、陈朝平因与被上诉人杨兴祥提供劳者受害责任纠纷一案，不服永善县人民法院（2016）云0625民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理认定的事实：原告杨兴祥于2016年4月24日经被告陈朝平介绍去被告刘清明家做工修建住房从事木工架合子，约定以36.00元／平方米计算工资。2016年4月25日早上，原告在架一楼到二楼的楼梯时，所踩凹方（木板）断裂，从凹方上摔落地上，导致腰部及腿部受伤，受伤当日，刘清明、陈朝平等人将杨兴祥送往永善县人民医院，经医生诊断杨兴祥的伤情为“L1压缩性骨折并椎管狭窄腰椎骨折”，杨兴祥即住院并进行手术治疗。共住院56天，用去医疗费42414.14元，期间，被告刘清明垫付了28000.00元医疗费。诉至本院后，本院于2016年9月22日委托云南鼎丰司法鉴定中心对杨兴祥的伤情进行鉴定，该鉴定中心于2016年10月12日作出云鼎[2016]临鉴字第70396号《法医学活体检验鉴定意见书》，该意见书的鉴定意见是杨兴祥此次损伤伤残评为八（捌）级；后续治疗费需人民币壹万陆仟（￥16000）元。
另查明，原告杨兴祥住永善县玉笋村委会大石一社39号，是户主，务农职业，系砌筑工。原告杨兴祥之父杨定宽生于1940年11月28日，务农职业，现由杨兴祥、杨兴全、杨兴贵、杨兴美共同赡养。被告刘清明与被告陈朝平之间是包工关系。原告杨兴祥医治出院时，医嘱上载明住院期间和出院后3个月内需2人护理，出院后禁不恰当活动，休息半年至一年，加强营养。
原审人民法院审理认为，被告刘清明自己修建房屋，以包工的方式，以每平方米36.00元的价格，将木工支模承包给了被告陈朝平，由被告陈朝平完成承揽事务，并交付工作成果，刘清明与陈朝平之间形成承揽合同关系；原告杨兴祥受陈朝平邀请，为陈朝平承包的木工支模工程提供劳务，虽然刘清明也以每平方米36.00元的价格支付报酬，但应视为对陈朝平的木工支模工程支付报酬，因此陈朝平与杨兴祥之间形成了事实上的劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，首先，杨兴祥为陈朝平提供劳务，陈朝平为其支付劳务费，双方已形成劳务关系，陈朝平作为长期从事农村私人建房的包工头，应高度注意安全，在施工过程中加强安全防护设施的建设，但疏于对其雇员的管理和注意，导致原告在提供劳务过程中受伤，被告陈朝平理应承担责任。其次，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。被告陈朝平没有取得相应的资格证书，不具有合法的资质，被告刘清明未尽合理注意义务，将木工支模工程交由没有相应资质和安全生产条件的陈朝平实施，故被告刘清明在选任人选上有一定的过错，对造成原告受伤而产生的损害后果应承担相应的责任。最后，杨兴祥作为一个长期从事木工工作的成年人，并且获得了砌筑工资格证，在施工过程中缺乏安全生产意识，且不够注意自身安全，选用踩踏木板末进行严格检查，其自身存在过错，对事故的发生应承担部分责任。原告杨兴祥认为其残疾赔偿金按城镇居民标准计算赔付、原告杨兴祥之父杨定宽的被扶养人生活费按城镇居民标准计算赔付的请求与查明事实不符，本院不予支持。
综上所述，原告杨兴祥要求二被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、于法有据，予以支持。原告主张的医疗费42414.14元，有云南省医疗住院收费票据为证，本院予以认可；误工费按云南省2016年度农、林、牧、渔业人均年平均工资收入34229.00元的标准，误工56天（住院）＋365天（出院后休息）=421天计算，应为39480.57元；护理费按云南省2016年度农、林、牧、渔业人均年平均工资收入34229.00元的标准，2人护理56天（住院）＋90天（出院后需护理）=146天计算，应为27383.20元；住院伙食补助费按56天×100.00元／天计算，为5600.00元；营养费结合原告伤情和医疗机构意见，酌情考虑为5000.00元；鉴定费为1500.00元，有鉴定费票据为证，本院予以认可；残疾赔偿金按云南省2016年度农村居民人均纯收入8242.00元／年的标准计算，根据原告的伤残程度八级伤残，按二十年计算，为49452.00元；原告杨兴祥之父杨定宽的被扶养人生活费按云南省2016年度农村居民人均年生活消费支出6830.00元／年的标准计算，有4个扶养人，七十五周岁以上的，按5年计算，为8537.50元；交通住宿费结合鉴定需合理支出、庭审查明事实、原告提供票据，支持470.00元。被告刘清明之前向原告杨兴祥垫付的赔偿款28000.00元依法应在其应赔偿数额中予以扣除。原告请求二被告承担连带责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、原告杨兴祥（反诉被告）的医疗费42414.14元、误工费39480.57元、护理费27383.20元、住院伙食补助费5600.00元、营养费5000.00元、鉴定费1500.00元、残疾赔偿金49452.00元、被扶养人生活费8537.50元、交通住宿费470.00元，共计人民币179837.41元，由被告（反诉原告）刘清明赔偿53951.22元，扣除已支付的28000.00元，被告刘清明还应赔偿25951.22元，由被告陈朝平赔偿107902.45元，其余损失由原告自行承担。以上赔偿金额定于判决书生效后15日内给付；二、驳回原告杨兴祥的其他诉讼请求。案件受理费减半收取947.00元，反诉费150.00元，原告杨兴祥负担195.00元、被告刘清明负担334.00元、被告陈朝平负担568.00元。
刘清明、陈朝平不服一审判决，向本院提起上诉。刘清明主要上诉理由是：1、上诉人刘清明将自建低层住宅的木工支模这部分工作承包给个体建筑工匠是合法的，故上诉人刘清明在选任承揽人上没有过错，而一审判决认定上诉人作为定作人，在选任承揽人上有一定过错，并据此判决上诉人对被上诉人杨兴祥的损失承担30%的民事责任，系事实认定错误，导致判决不当；2、被上诉人杨兴祥对其自身的损伤存在重大过错，一审判决其只承担10%的责任不当；3、原审判决对被抚养人生活费计算错误，即杨兴祥之父年满75周岁，其父4个抚养人，杨兴祥伤残等级为八级，被抚养人生活费应为：6830元／年×5年÷4×30%＝2561.25元。原审原告自己主张的被抚养人生都只有6628.13元，判决金额却为8537.50元，已超过其诉求；一审法院对营养费酌情考虑5000元不当，原审原告住院56天，每天考虑了近90元，有违常理和司法判例；关于误工费的问题，原审原告的误工时间应当自其受伤之日2016年4月25日计算到定残日前一天2016年10月11日，原判计算了421天（住院56天以及出院后休息365天），属于重审计算（残疾赔偿金已经对因残疾减少的收入作了弥补）；关于护理费的计算，对出院后90日也按2人护理计算不当。综上请求撤销原判第一项，将本案发回重审或改判上诉人刘清明不承担民事责任或对杨兴祥的损失重新进行确认。
陈朝平的主要上诉理由是：其在本案中只起了介绍人的作用，杨兴祥与刘清明之间建立起承揽合同关系，本案与上诉人陈朝平之间无因果关系，故求驳回被上诉人杨兴祥对上诉人陈朝平的诉讼请求
杨兴祥作了服判的答辩。
本案在二审审理过程中，上诉人陈朝平对一审认定的被告刘清明与被告陈朝平之间是包工关系的事实有异议外，对其余事实无异议。上诉人刘清明对一审认定的事实无异议。无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是:1、上诉人陈朝平与被上诉人杨兴祥之间是否存在劳务关系；上诉人刘清明在本案中是否应当承担选任人选的责任？2、一审法院对被抚养人生活费、营养费、误工费、护理费的各项赔偿数额的计算是否有误？
针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张本院评判如下：
（一）、上诉人陈朝平与被上诉人杨兴祥之间是否存在劳务关系；上诉人刘清明在本案中是否应当承担选任人选的责任。
被上诉人杨兴祥是受陈朝平的邀请为刘清明修建房屋，杨兴祥与陈朝平之间形成劳务关系。上诉人刘清明的房屋属农村自建房屋，因此不受《建筑法》的调整，故上诉人刘清明在本案中不承担选任人选的责任。
（二）、一审法院对被抚养人生活费、营养费、误工费、护理费的赔偿数额计算是否有误，是否对被抚养人生活费的判决已超过其诉求。
关于被抚养人生活费的问题。一审法院对费用的计算并无不当。被上诉人杨兴祥主张的赔偿数额是6628.13元，但计算的金额与被上诉人主张赔偿的计算方式一样，因此不存在判决已超过其诉求的问题。
关于营养费的问题。被上诉人杨兴祥的伤情为：L1压缩性骨拆并椎管狭窄。出院休息半年至一年，加强营养。一审法院根据杨兴祥的伤情及医疗机构的意见酌情考虑营养费为5000元并无不当。上诉人刘清明主张营养费的数额不当未能举证予以证明，故其应为此承担举证不利的法律后果。
关于误工费的问题。一审法院依据被上诉人杨兴祥出院证中的注意事项，出院休息半年至1年，以一年加住院的天数计算误工费并无不当。
关于护理费的问题。一审法院依据出院证中注意事项，出院3个月内需两人护理加住院天数计算护理费并无不当
本院认为，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，杨兴祥受雇于陈朝平，杨兴祥在提供劳务过程中受到损伤应由陈朝平承担主要责任，上诉人刘清明的房屋是农村自建房屋，其仅只是将修建房屋的部分工程交由陈朝平承建，其自身也参与了房屋的修建，故对杨兴祥在提供劳务过程中受到的损害，其应承担未尽到安全防范措施的义务，被上诉人杨兴祥长期从事木工工作，在提供劳务过程中，未注意自身安全，致使损害事故的发生，其为此承担相应的责任。据此，一审法院对责任的划分、赔偿数额的计算，案件的定性并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1039.00元，由上诉人刘清明负担300.00元；上诉人陈朝平负担739.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 周严惠
审判员 陈 丹
审判员 余 帅
二〇一七年四月七日
书记员 刘明琼