中华人民共和国
北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京03行终40号
上诉人（一审被告）北京市怀柔区城市管理综合行政执法监察局，住所地北京市怀柔区迎宾中路16号。
法定代表人温�杰，局长。
委托代理人曹朝君，男，北京市怀柔区城市管理综合行政执法监察局副队长。
委托代理人郭跃，北京徐波律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）黄某（DIANADIHUANG），女，1967年12月17日出生，美国籍。
委托代理人邓少东，北京邓少东律师事务所律师。
上诉人北京市怀柔区城市管理综合行政执法监察局（以下简称怀柔城管局）因限期拆除决定一案，不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人怀柔城管局的行政负责人束某、委托代理人曹朝君、郭跃，被上诉人黄某的委托代理人邓少东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年11月18日，怀柔城管局对黄某作出京怀城管拆字[2016]008号《限期�除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），主要内容为：经查，你在北京市怀柔区渤海镇六渡河村渡水山庄×型×号楼（房屋所有权证登记地址为怀柔区渡水山庄××号楼）原有二层楼房上加盖三层，并在南侧加建一处二层楼房。房顶加盖的三层为砖混结构，东西长约12.3米，南北宽约8.8米，面积约为108.24平方米。但原有屋顶存在一东西长约2.1米、南北宽约为3.9米，面积约为8.19平方米的三层小楼，具体位置已经无法测量。南侧加盖二层楼为砖混结构，东西长约为12.3米，南北宽约为4.7米，单层面积约为57.81平方米，两层合计约为115.62平方米。房屋东侧加建一门厅，东西长约2.08米，南北宽约3.3米，面积约为6.86平方米。以上建筑未取得建设工程规划许可证，你未经审批擅自改建、加建房屋的行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款之规定，所加建房屋属于违法建设。以上事实有现场检查笔录、现场勘验笔录、照片、录像、规划认定函等为证。依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款之规定，本行政机关责令你于15日内拆除上述未取得建设工程规划许可证等规划文件的违法建设，并接受复查。逾期不拆除上述违法建设，将报经北京市怀柔区人民政府责成有关部门，依法实施强制拆除。
黄某不服，诉至一审法院，请求撤销《限期拆除决定书》。
一审法院经审理查明，黄某出生于中国，现为美国国籍。黄某系坐落于怀柔区渡水山庄××号楼房屋的所有权人。因有群众举报位于北京市怀柔区渤海镇六渡河村渡水山庄内××号楼涉嫌违法建设，怀柔城管局于2016年7月5日到渡水山庄所属物业公司进行了解，并从工作人员处得知黄某及案外人黄某1系涉案房屋的业主，物业工作人员称黄某的联系电话为186XX****XX，黄某1的联系电话为135XX****XX。
2016年8月25日，怀柔城管局通过拨打上述联系电话联系黄某、案外人黄某1未果的情况下，向上述手机号码发送短信，告知机主，如果是黄某女士、黄某1先生，请在8月29日-8月31日之间与怀柔城管局联系，如不联系，怀柔城管局将于2016年8月31日后找见证人对其涉嫌违法建设进行现场检查和勘验，并由其自行承担不到现场参加检查和勘验的法律后果。因黄某和黄某1均未与怀柔城管局取得联系，2016年9月2日，怀柔城管局在渡水山庄物业工作人员和北京市怀柔区渤海镇人民政府查违办工作人员的见证下，对渡水山庄××号楼涉嫌违法建设进行了现场检查和勘验。2016年9月7日，怀柔城管局在明确黄某为房屋产权人后，对黄某涉嫌违法建设一案正式进行立案调查。2016年9月8日，怀柔城管局向北京市规划委员会怀柔分局发送《案件协查函》，要求确定北京市怀柔区渤海镇六渡河村渡水山庄×型×号楼加建部分的准确位置及面积，并出具加建部分是否应取得规划许可及是否取得规划许可的证明。2016年9月14日，北京市规划和国土资源管理委员会出具《关于黄某规划审批情况的函》，该函称：位于北京市怀柔区渤海镇六渡河村渡水山庄内×型×号楼建设的砖混结构加层，建筑面积约230.72平方米，未依法取得建设工程规划许可证，含临时。2016年9月21日，怀柔城管局在渡水山庄××号楼张贴《谈话通知书》、《责令停止建设通知书》、《案件协查函》及《关于黄某规划审批情况的函》复印件，并在当日向手机号186XXXX****发送短信，告知机主如果是黄某女士，通知其在怀柔区渤海镇渡水山庄小区内的××号楼加建的建筑已被认定为违法建设，怀柔城管局已经在××号楼张贴了相关通知。2016年9月26日，怀柔城管局在北京市朝阳区新锦路×号卓锦万代别墅区×××号×××号张贴了《谈话通知书》、《案件协查函》及《关于黄某规划审批情况的函》复印件。2016年11月9日，怀柔城管局向手机号186XXXX****两次发送短信，告知机主如果是黄某女士，怀柔城管局将于近期对其违法建设制发限期拆除决定书，其依法享有陈述和申辩的权利。2016年11月15日，怀柔城管局再次向手机号186XXXX****两次发送短信，并直接称呼机主为黄某女士，告知该机主怀柔城管局将于2016年11月16日后对其违法建设制发限期拆除决定书，请机主及时与怀柔城管局联系。2016年11月18日，怀柔城管局作出本案诉争《限期拆除决定书》，并于当日将《限期拆除决定书》张贴在北京市怀柔区渤海镇六渡河村渡水山庄×型×号楼和北京市朝阳区新锦路×号卓锦万代别墅区×××号×××号,同时在北京市城市管理综合行政执法局网站进行了网�公告。2016年11月18日，怀柔城管局再次向手机号186XXXX****发送短信，并直接称呼机主为黄某女士，告知其怀柔城管局于2016年11月18日对其位于北京市怀柔区渤海镇六渡河村渡水山庄×型×号楼的违法建设制发了《限期拆除决定书》，并已在违建所在地和其境内居住地址张贴了《限期拆除决定书》。
2017年5月11日，黄某持诉称理由至一审法院，要求撤销《限期拆除决定书》。本案在一审审理过程中，怀柔城管局坚持答辩意见。
另查明，黄某否认与案外人黄某1在中国境内有任何关系，且黄某否认渡水山庄物业工作人员提供给怀柔城管局的联系电话为黄某的电话号码。黄某表示从未收到过怀柔城管局的电话或者短信。庭审中，怀柔城管局认可未就物业工作人员提供的电话号码到相关电话运营商处核实机主姓名。关于黄某的另一住址，即北京市朝阳区新锦�×号卓锦万代别墅区×××号×××号，怀柔城管局系根据举报人的举报和北京市公安局出入境管理总队提供的《外国人明细信息》中的记载确定。该《外国人明细信息》显示黄某的签证有限期至2016年3月13日。黄某认可曾在此居住，但居住时间在本案行政处罚之前，之后黄某不在此居住。
一审法院经审理认为，根据《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》规定，城管执法机关根据国务院和市人民政府关于相对集中处罚权的决定，在城市规划管理方面对违法建设具有处罚权。《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第二款规定：规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责制止和查处违法建设。第九条第一款规定：市规划行政主管部门指导全市违法建设查处工作。规划行政主管部门负责查处下列违法建设：……（二）未取得建设工程规�许可证但已经取得选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见的城镇建设工程。第二款规定：城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及前款第（二）项中所列规划文件的城镇建设工程。依据上述规定，怀柔城管局作为城市管理综合行政执法部门，具有对本辖区内未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等规划文件的城镇建设工程进行查处的法定职责。
《北京市城乡规划条例》第二十三条规定：本市依法实行行政规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。本案中，黄某在未取得建设工程规划许可审批手续的情况下，在其所有的怀柔区渡水山庄××号楼加建相关建筑的行为违反了上述规定。怀柔城管局在查处黄某涉嫌违法建设的过程中，�遵循法定程序。本案中，怀柔城管局虽经立案、调查等程序，对黄某作出《限期拆除决定书》，但怀柔城管局自始至终未见到黄某本人，亦未能提供充分证据证明其在调查过程中曾通知黄某到场，在作出处罚前告知黄某给予行政处罚的事实、理由和依据，并听取黄某的陈述和申辩，怀柔城管局未完全履行法定程序，故怀柔城管局对黄某作出的《限期拆除决定书》程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销怀柔城管局于2016年11月18日作出《限期拆除决定书》。
怀柔城管局不服一审判决，上诉至本院，其主要理由为：一审认定事实错误，适用法律错误。怀柔城管局作出被诉《限期拆除决定书》履行了送达、听取当事人陈述和申辩权利的程序，程序合法。一、我国法律允许对涉外当事人采取传真、电子邮件等能够确认收悉的送达方式。二、怀柔城管局在执法过程中依法履行了送达程序，给了被上诉人陈述和申辩的权利。本案中，被上诉人是美籍华人，怀柔城管局在执法过程中，通过物业公司取得了被上诉人的手机号码，经过联系，该号码可以接通，接听人并未否认自己是黄某，只是拒绝配合上诉人调查，才在此后拒绝接听电话，但该事实不影响该手机号码是上诉人使用的事实。此外，上诉人通过北京市公安局出入境管理总队调取了被上诉人相关身份信息，其中显示被上诉人的国内居住地是北京市朝阳区新锦路×号×××号×××，该地址是被上诉人在国内的居所。上诉人于2016年7月5日接到群众举报开始调查涉案违建，在进行现场勘查、规划协查、给被上诉人陈述、申辩权利的整个执法过程中，每一个步骤都采取先给被上诉人打电话，其未接听后分别以手机短信、在涉案违建�在地和被上诉人国内居所张贴公告的方式通知、告知被上诉人。被上诉人一直采取消极回避的态度对待上诉人的通知，其在收到上诉人拟作出限期拆除决定书的手机短信通知后，立即委托代理人给上诉人执法人员打电话，由此可知，上诉人采取的送达方式被上诉人是能够收到的。三、一审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。
黄某同意一审判决，请求予以维持。
黄某向一审法院提交了下列证据证明其主张：
1.《限期拆除决定书》1份。证明怀柔城管局行为违法，并作为黄某的起诉依据。
2.《房屋所有权证》1份。证明黄某为涉案房屋合法所有权人。
怀柔城管局向一审法院提交了以下证据：
1.《限期拆除决定书》1份。证明2016年11月18日，怀柔城管局查明事实，依法作出被诉《限期拆除决定书》。
2.《证据照片（图片）登记表（十二）》及其附件3张照片和视频004、送达回证各1份。证明2016年11月18日，怀柔城管局在见证人的见证下，以在违法建设所在地（北京市怀柔区渤海镇六渡河村渡水山庄×型×号楼）进行张贴的方式向黄某送达《限期拆除决定书》。
3.《证据照片（图片）登记表（十三）》及其附件照片3张和视频005、送达回证各1份。证明2016年11月18日，怀柔城管局在见证人的见证下，以在黄某国内居住地（北京市朝阳区新锦路×号卓锦万代别墅区×××号×××号）进行张贴的方式向黄某送达《限期拆除决定书》。视频中开门同执法人员沟通交流的女子经怀柔城管局了解为黄某本人，老人为黄某的母亲。
4.《证据照片（图片）登记表（十五）》及其附件短信截图、录音20161118143143。证明2016年11月18日，怀柔城管局电话联系黄某，黄某未接听，怀柔城管局以手机短信的方式告知黄某，当日在其违建所在地和国内居住地张贴并在北京市城市管理综合行政执法监察局市局外网公告的方式向黄某送达《限期拆除决定书》。
5.《证据照片（图片）登记表（十四）》及其附件拍摄的网页截图1份。证明怀柔城管局于2016年11月18日在北京市城市管理综合行政执法监察局外网公告被诉《限期拆除决定书》。
6.询问笔录（一）1份。该笔录是2016年7月5日怀柔城管局对黄某违法建设所在地负责物业管理的公司工作人员张某进行调查时制作的。证明物业公司提供涉案违建所处的房屋的业主是黄某和案外人黄某1，黄某联系电话是186XX****XX，黄某1联系电话是135XX****XX；同时证明涉案违法建筑建设时业主没有出具审批手续。
7.《�于渡水山庄×型×号楼涉嫌违建情况说明》1份。该说明为怀柔城管局工作人员制作，证明因涉案违建位于北京市怀柔区渤海镇六渡河村，怀柔城管局接到举报后进行调查了解，于2016年8月24日才查明涉案违建土地使用性质为国有土地，怀柔城管局具有管辖权。
8.《证据照片（图片）登记表（一）》及其附件短信截图、《证据照片（图片）登记表（二）》及其附件短信截图、录音9段。证明2016年8月25日，怀柔城管局多次电话联系黄某和黄某1，黄某1未接听，黄某只接听一次，当执法人员介绍完情况，黄某不再说话。怀柔城管局以手机短信方式告知黄某和黄某1，因其涉嫌违法建设，怀柔城管局将于2016年8月31日后进行现场检查、现场勘验。
9.《现场检查笔录》及其附件，《现场勘验笔录》及其附件，《证据照片（图片）登记表（三）》、《证据照片（图�）登记表（四）》各1份。证明2016年9月2日，怀柔城管局在见证人的见证下，进行了现场检查和勘验，进行了测量和拍照，确定了涉嫌违法建设建筑面积230.724平方米等基本情况。
10.《立案审批表》1份。证明怀柔城管局接到举报后经调查，于2016年9月7日确定涉案违法建设所有人为黄某并立案。
11.《案件协查函》、规（怀）执函[2016]25号《关于黄某规划审批情况的函》各1份。证明经规划协查，确定黄某所建建设没有取得建设工程规划许可证（含临时）。
12.《证据照片（图片）登记表（五）》及其附件照片2张、证据视频001、送达回证各1份。证明怀柔城管局于2016年9月21日在见证人的见证下，在涉案违法建设张贴谈话通知书、《案件协查函》和规（怀）执函[2016]25号《关于黄某规划审批情况的函》，通知黄某谈话的事实。
13.《证据�片（图片）登记表（六）》及其附件短信截图、录音3段。证明怀柔城管局于2016年9月21日电话联系黄某，黄某未接听，怀柔城管局通过手机短信通知黄某接受调查询问。
14.《证据照片（图片）登记表（七）》及其附件照片2张，证据视频002、003，送达回证各1份。证明怀柔城管局于2016年9月26日在见证人的见证下，在黄某国内居住地张贴谈话通知书、《案件协查函》和规（怀）执函[2016]25号《关于黄某规划审批情况的函》，通知黄某谈话的事实。视频中开门的人据了解为黄某的母亲。
15.《案件延期审批表》1份。证明2016年9月26日怀柔城管局依法延期办理案件。
16.《证据照片（图片）登记表（八）》及北京市国土资源局怀柔分局《查询结果》各1份。证明2016年10月25日，怀柔城管局经国土部门查询得知涉案违法建设的房屋登记的所有权人是黄�。
17.《证据照片（图片）登记表（九）》及《外国人明细信息》各1份。证明黄某身份情况。
18.《询问笔录（二）》1份。证明怀柔城管局通过物业公司工作人员告知黄某拟作出《限期拆除决定书》，黄某有陈述、申辩权利。
19.《证据照片（图片）登记表（十）》及其附件短信截图2页和录音8段。证明怀柔城管局于2016年11月9日多次电话联系黄某，黄某未接听。怀柔城管局两次短信通知黄某，怀柔城管局拟作出《限期拆除决定书》，黄某可于2016年11月15日前提出陈述、申辩意见。同时因邓少东律师代黄某通过电话向怀柔城管局申请过延期进行申辩，故怀柔城管局告知邓少东通知黄某须书面提交延期申请。
20.《证据照片（图片）登记表（十一）》及附件短信截图和录音2段。证明黄某在怀柔城管局指定的陈述、申辩期内没有提出意见，怀柔城管局于2016年11月15日多次电话联系黄某，黄某未接听。怀柔城管局两次短信通知黄某，怀柔城管局将于2016年11月16日后制发《限期拆除决定书》。
21.张某、闫某、冯某、束某身份证复印件各1份。证明见证人身份信息情况。闫某、冯某、束某是镇查违办的工作人员。
22.《案件呈批表》1份。证明怀柔城管局作出被诉《限期拆除决定书》经过了审批程序。
23.查处黄某违法建设工作记录1份。记录为执法员出具的，证明怀柔城管局在执法过程中因为黄某及相关部门的原因造成案件的延期，怀柔城管局执法程序合法。
24.光盘1张（包括视频5段、录音23段）及录音文字整理材料1份。证明怀柔城管局执法过程中履行了告知、送达等程序，给黄某陈述、申辩的权利，执法程序合法。
在法定期限内，怀柔城管局向一审法院提交了下列作出被诉行政行为的法律依据：
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款；《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款、第六十五条、第六十六条第一款；《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第二款、第九条、第十二条、第十九条、第二十三条；《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、《中华人民共和国行政强制法》第十八条；《北京市城市管理监察行政处罚程序规定》第十八条。
经庭审质证，一审法院对上述证据作出如下认证：黄某提供的证据1系被诉行政行为，不能作为证据使用；证据2具有真实性、合法性及与本案关联性，法院予以采纳。怀柔城管局提供的证据1同样系被诉行政行为，不能作为证据使用；证据2-5、8、12、13、14、18-20、24虽具有真实性，但其送达程序欠缺合法性，法院不予采纳；证据6虽具有真实性，但不能实现怀柔城管局证明目的，法院亦不予采纳；证据7、23系怀柔城管局工作人员自行制作的说明，属当事人陈述，不能直接证明怀柔城管局的执法程序合法；证据9、10、11、15、16、17、21、22虽具有真实性及与案件关联性，但不能实现怀柔城管局全部证明目的，亦不能证明怀柔城管局的行政行为合法。
一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，怀柔城管局作为城市管理综合行政执法部门，具有对本辖区内未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等规划文件的城镇建设工程进行查处的法定职责。
行政机关在作出行政行为时，应当遵循法定、正当程序，保障当事人的合法程序权利。本案中，黄某在未取得建设�程规划许可审批手续的情况下，在其所有的怀柔区渡水山庄××号楼加建相关建筑的行为违反了法律规定，怀柔城管局有权对上述违法行为进行查处，但现有证据不足以证明怀柔城管局在对黄某作出《限期拆除决定书》过程中，将调查等程序环节通知黄某，在作出行政行为时亦未听取黄某的陈述和申辩，上述程序属违法。一审法院据此撤销怀柔城管局作出的《限期拆除决定书》并无不当，本院应予维持。怀柔城管局的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人北京市怀柔区城市管理综合行政执法监察局负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾志刚
审 判 员 董 巍
代理审判员 冯秋丽
二〇一八年一月二十三日
书 记 员 刘 毅
书 记 员 张 怡