上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民五（民）初字第386号
原告陶慧。
委托代理人陶才舫。
被告上海市第六人民医院。
法定代表人贾伟平。
委托代理人沈成良，上海市康正律师事务所律师。
委托代理人沈潜，上海市康正律师事务所律师。
被告上海英冕劳务派遣有限公司。
法定代表人裘志侃。
委托代理人沈成良，上海市康正律师事务所律师。
委托代理人沈潜，上海市康正律师事务所律师。
原告陶慧与被告上海市第六人民医院（以下简称六院）及被告上海英冕劳务派遣有限公司（以下简称英冕公司）劳务派遣合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2015年7月8日公开开庭进行了审理。本案原告陶慧的委托代理人陶才舫、被告六院及被告英冕公司之委托代理人沈潜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陶慧诉称，其于2007年6月进入六院营养食堂工作，当年年底，六院为了执行劳动合同法而解除劳动合同，并支付其经济补偿。上海维闵劳务服务有限公司（以下简称维闵公司）与其签订2008年1月1日至2009年12月31日的劳动合同，将其派遣至六院工作，之后由英冕公司与其签订期限为2010年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，将其派遣至六院工作。其发现为其缴纳社会保险费及公积金的单位与签订劳动合同的单位并不一致，系六院不断变化劳动合同签订主体，人为地将劳动关系复杂化，以逃避法定责任和义务。2014年11月26日，六院违法将其辞退。因其自2007年6月起为六院工作，之后维闵公司在劳动合同到期后未曾支付过经济补偿，故其工龄应当自2008年1月1日起算。根据法律规定，用人单位与员工签订两次劳动合同后，第三次签订劳动合同时应当签订无固定期限劳动合同，故六院违反了法律规定，应当向其支付双倍工资。请求判决六院支付2012年1月1日至2014年11月26日期间违反劳动合同法不订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额120，016.52元及违法解除劳动合同的赔偿金58，036.44元，由英冕公司对六院的上述支付义务承担连带责任。
被告六院辩称，不同意陶慧的诉讼请求。陶慧于2010年1月1日起与英冕公司建立劳动关系，由英冕公司派遣至六院食堂从事厨师工作，故六院与陶慧之间不存在劳动关系。用人单位英冕公司不与陶慧签订无固定期限劳动合同的原因是英冕公司与陶慧达成协议签订固定期限的劳动合同，并非英冕公司故意不签订无固定期限劳动合同。陶慧在工作期间殴打同事范某某和沈某，致使同事受伤，严重违反规章制度，故六院是将陶慧退回英冕公司，英冕公司如何处理陶慧与六院没有关系，故英冕公司与陶慧解除劳动合同是否存在过错与六院无关。请求判决六院无需向陶慧支付违法解除劳动合同的赔偿金38，001.80元。
被告英冕公司针对陶慧及六院的诉讼请求辩称，不同意陶慧的诉讼请求，同意六院的诉讼请求。陶慧违反员工手册规定，在工作场所多次打人，故英冕公司与陶慧解除劳动合同合法。陶慧在六院食堂工作多年，有给其他员工起绰号的恶习，且绰号下流恶毒。2014年10月14日，陶慧在工作中叫了女同事范某某的绰号，双方为此发生冲突，陶慧殴打该女同事。事后领导找陶慧谈话，当时陶慧表态会改正。然而2014年11月17日，陶慧因为菜单有错误又开始谩骂同事沈某，在沈某的质问下，陶慧用长柄铁质大汤勺击打沈某头部，致沈某出现脑震荡症状。之后膳食科科长再次找陶慧及其父亲谈话，考虑到厨房里有很多利器，认为陶慧不适合再被留用。当时陶慧父亲请求从轻处理，希望不要影响到之后的就业，故没有在陶慧的劳动手册中留下任何痕迹。后六院将陶慧退回英冕公司。英冕公司本来并没有要辞退陶慧，只是想让陶慧换个地方工作，但陶慧自己到英冕公司表示不要再做了，已经在外面找好工作，故要求开具退工单。因此，陶慧违纪在先，且后来主动离职，英冕公司无需支付赔偿金。请求判决英冕公司无需支付陶慧违法解除劳动合同的赔偿金38，001.80元。
被告六院针对英冕公司的诉讼请求辩称，同意英冕公司的诉讼请求。
被告陶慧针对六院和英冕公司的诉讼请求辩称，不同意六院和英冕公司的诉讼请求，理由同其诉称意见。
经审理查明，陶慧于2007年6月进入六院食堂工作，由案外人上海科健联合企业有限公司为其缴纳社会保险费。2007年12月28日，陶慧与维闵公司签订期限为2008年1月1日至2009年12月31日的劳动合同，由维闵公司派遣陶慧至六院工作。对于陶慧2008年1月1日之前在六院工作的工龄，陶慧已经领取经济补偿，之后未曾领取过经济补偿。英冕公司与陶慧分别在2009年12月29日、2011年12月31日及2013年12月30日签订期限为2010年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，由英冕公司派遣陶慧至六院工作。
陶慧的劳动手册记载，2007年6月21日至12月31日期间的用人单位为上海科健联合企业有限公司，2008年1月1日至2011年8月31日的用人单位为维闵公司，2011年9月1日至2013年3月31日的用人单位为英冕公司，2013年4月1日至2014年11月26日的用人单位为上海英冕企业管理有限公司（以下简称英冕企业管理公司）。
陶慧2008年1月至8月的社会保险费由维闵公司代缴，2011年9月至2013年3月的社会保险费由英冕公司代缴，2013年4月至2014年11月的社会保险费由英冕企业管理公司代缴。六院及英冕公司表示陶慧的工资自2010年1月起一直由英冕公司支付至2014年11月，社保费委托英冕企业管理公司代缴。
2014年11月22日，六院向英冕公司出具退回劳务派遣公司的通知，以陶慧殴打同事范某某及沈某为由将陶慧退回英冕公司，并要求英冕公司重新安排合适人选接替陶慧。
2014年11月30日，英冕企业管理公司为陶慧开具了上海市单位退工证明，记载劳动合同解除日期为当月26日。英冕公司确认英冕企业管理公司开具退工单的行为即代表是英冕公司的行为。扣除加班工资后，陶慧离职前十二个月的平均工资为3，904.83元。
2015年2月16日，陶慧向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求六院支付2012年1月至2014年8月期间未订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额106，226.35元及违法解除劳动合同的赔偿金53，202.20元，并由英冕公司对六院的上述支付义务承担连带责任。仲裁委员会于2015年4月24日作出沪劳人仲（2015）办字第245号裁决，由六院和英冕公司于裁决生效之日起十日内支付陶慧违法解除劳动合同的赔偿金38，001.80元，对陶慧的其余申诉请求不予支持。陶慧、六院及英冕公司均不服裁决，向本院提起诉讼，本院列先起诉的陶慧为原告，六院及英冕公司为被告。
六院申请其处营养师沈某、膳食科科长巢某某及配餐主管冯某某出庭作证，证明陶慧存在殴打范某某及沈某的行为。六院并提供沈某及范某某在六院的门急诊就医记录册，证明陶慧殴打同事致伤，因伤者均是六院员工，所以当时没有挂号。陶慧对证人证言表示证人均系六院员工，与六院存在利害关系，故不予认可；对门急诊就医记录册真实性不予认可，表示系伪造。英冕公司对上述证据均无异议。
以上事实，有双方当事人的陈述、裁决书、劳动合同、证人证言、门急诊就医记录册、上海市单位退工证明、工资单、劳动手册、通知等予以证实，本院予以确认。
本院认为，陶慧与英冕公司签订有劳动合同，由英冕公司派遣至六院工作，故陶慧与英冕公司建立有劳动关系。陶慧的社会保险费由谁代缴及用工手续实际由谁办理并不影响陶慧与英冕公司之间的劳动关系。六院及英冕公司主张陶慧存在殴打同事的行为，六院就此提供证人证言及被殴打员工的病历，但证人均系六院处工作人员，与六院存在利害关系，而病历无挂号单据及仪器检查报告相佐证，且就诊医院为六院，故本院对证人证言及病历不予确认。在六院及英冕公司未提供其他证据证明陶慧存在殴打同事行为的情况下，本院对其主张不予采信。英冕公司认可英冕企业管理公司为陶慧开具退工单的行为系代表英冕公司，故本院确认英冕公司已开具退工单解除了与陶慧的劳动合同。因六院及英冕公司未提供充分证据证明陶慧存在殴打同事的行为，英冕公司也未就其主张的系陶慧主动要求离职提供证据予以证明，故本院认定英冕公司解除劳动合同的行为并不符合法律规定，故其应当向陶慧支付赔偿金。陶慧要求六院支付赔偿金缺乏法律依据，六院也无需向陶慧支付仲裁委员会裁决的赔偿金38，001.80元。
根据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。陶慧于2008年1月1日至2009年12月31日期间由维闵公司派遣至六院工作，2010年1月1日起由英冕公司派遣至六院工作，上述期间陶慧的工作场所和工作岗位均未发生变化，仅是与陶慧签订劳动合同的主体发生变化。现六院及英冕公司均未举证证明劳动合同主体的变化系由陶慧的原因引起，且维闵公司未曾向陶慧支付过经济补偿，故陶慧要求计算赔偿金时工龄自2008年1月1日起算合法有据。因此，经本院核算，英冕公司应向陶慧支付赔偿金54，667.62元。
如前所述，陶慧与英冕公司建立有劳动关系，双方签订有期限为2010年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日及2014年1月1日至2015年12月31日的固定期限劳动合同，劳动合同内容系双方真实意思表示，对双方具有约束力。因此，陶慧要求六院支付2012年1月1日至2014年11月26日期间违反劳动合同法不订立无固定期限劳动合同的双倍工资差额120，016.52元及要求英冕公司承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款及第二款第一项的规定，判决如下：
一、被告上海英冕劳务派遣有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告陶慧违法解除劳动合同的赔偿金54，667.62元；
二、被告上海市第六人民医院不需支付原告陶慧违法解除劳动合同的赔偿金38，001.80元；
三、驳回原告陶慧的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 汪海燕
二〇一五年七月二十日
书记员 孙蔚夏
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
……
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。