山西省朔州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋06民终123号
上诉人（原审原告）：杨某1，男，2005年4月26日出生，汉族，应县人，学生，现住应县。
法定代理人：杨某2，男，1982年2月3日出生，汉族，应县人，现住应县。
委托诉讼代理人：郭建忠，男，1965年6月29日出生，汉族，应县人，矛盾纠纷调解中心调解员，现住应县。
被上诉人（原审被告）：赵文川，男，1952年4月9日出生，汉族，现住应县。
被上诉人（原审被告）：畅宏胜，男，1986年11月8日出生，汉族，应县人，住应县。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司应县支公司。
负责人：贾奎文，职务：总经理。
委托诉讼代理人：王建纲，山西晋闻律师事务所执业律师。
上诉人杨某1因与被上诉人赵文川、畅宏胜、中国大地财产保险股份有限公司应县支公司（以下简称大地财保应县支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省应县人民法院（2016）晋0622民初620号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨某1之法定代理人杨某2、委托诉讼代理人郭建忠，被上诉人赵文川，被上诉人大地财保应县支公司之委托诉讼代理人王建纲到庭参加诉讼。被上诉人畅宏胜经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
杨某1上诉请求：1、在应县人民法院（2016）晋0622民初620号民事判决的基础上，查清事实，并依法合理支持上诉人对原审变更诉求。维持上诉人合法权益：医药费用、定制矫正鞋、误课补课费、交通费用等合计180218.69元。2、涉诉一、二审诉讼费用我方不承担。事实与理由：一、关于应县公安局交通警察大队作出的应公交认字（2016）晋161026号《道路交通事故认定书》有不妥之处，上诉人不应承担事故责任。《道路交通事故认定书》”杨某1于是停下并支撑自行车站于道路西侧，畅宏胜驾车经过时碾压杨某1脚部并拖带，造成杨某1受伤的交通事故。”1、驾驶人畅宏胜高速行驶在村里排房甬道，刹车距离很长。2、驾驶人畅宏胜在开车时接打电话。3、事故地点也是村里的路，杂草丛生无人管理。4、被上诉人畅宏胜开运货车辆没有营运证。5、”杨某1于是停下并支撑自行车站于道路西侧”。可以看出应该由被上诉人畅宏牲承担全部责任。但是上诉人因为家里穷，住院借朋友的钱急需要还，就和保险公司先调解了一部分。事实就是如此。退一步说，认定监护人有责任，赔偿也不应该按照一般的三七开划定责任进行理赔。一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审判决”经审理查明”的部分认定所有票据的真实性，但认定事实错误，明显偏袒被上诉人。1、关于医药费用，在我方与大地财保应县支公司达成《事故处理协议书》一事，一审法官没有以事实为依据，妄下论断。在与大地财保应县支公司签订《事故处理协议书》时被上诉人畅宏胜又拿出了上诉人的药费条，我们要求大地财保应县支公司一同赔付，当时大地财保应县支公司说已经报省公司，等起诉判决审理时一同审理。可在一审法庭辩论时大地财保应县支公司一口否定，当事人畅宏胜没有明确表态的情况下就不予认可。大地财保应县支公司违背了诚实守信原则。该药费没有在《事故处理协议书》核定的范围内（核定的医药费票据都在大地财保应县支公司处），依法应该赔付，共计5209.69元。2、关于定制矫正鞋，上诉人是在2016年3月22日发生的交通事故，在同年定制了矫正鞋，于2017年4月申请了残疾辅助器具的鉴定。被上诉人大地财保应县支公司承认矫正鞋具有硅胶和病理鞋的功能，但说的重复计算了，我们说了是时间差，但法院就没有认定事实。11岁定制的矫正鞋和12岁鉴定的残疾辅助器具是重复计算吗？矫正鞋的价格是5500元。3、误课补课是11岁学生的正常开支，也是合理开支。但大地财保应县支公司说：就是残疾辅助器具的费用赔偿，其他的间接费用不赔偿。我不知道交通事故导致上诉人年仅11岁的学生三次手术，不能上课，合理的实际支出的补课费用为什么不是直接损失？补课费用实际支出15000元。4、交通费用：山西省假肢矫形器司法鉴定中心于2017年7月13日作出《司法鉴定意见书》，其鉴定意见：”3、食宿交通费：安装假肢、更换假肢期间的食宿、交通等费用......交通费用按照实际费用计算。4、所有费用均为目前价格，未考虑物价浮动等因素。”可是在一审判决中没有一点交通费用。上诉人是一生用假肢生活，到太原更换假肢的次数达105次，产生的交通费用是什么概念！在上诉人因为安装残疾器具和换病理鞋等产生的交通费用，参照一般公务员的出差费用计算，具体：（1）上诉人在2016年12月到北京定制矫正鞋，前后去了两次，产生的交通费用840+723=1563元，住宿费是506元，差旅费用80元伙食补助，60元公交补助，两人每次两天，（80+60)×2人×2次×2天=1120元，合计3189元。（2）太原残疾器具鉴定：租车1000元，三人差旅补助80×3=240元，合计1240元。（3）安装假肢费用：应县到太原汽车票价格86元，安装更换需要两人，交通费用86元×2人×2次（往返）×(6次+29次）（12岁以后的更换）=1204；安装假肢需要在太原住宿7天，住宿费用7天×100元（现在一般住宿费用）×35次（12岁以后的更换）=24500元；安装假肢一次7天，产生的误工费用都按照一天100元的工资，7天×100元×35次(12岁以后的更换)=24500元；合计61040元。（4）病理鞋更换产生的交通等费用：定制病理鞋太原一应县汽车费用86元×2人×2次（往返)×2次（定制+取鞋）×(12成人前+58成人后）=48160元；差旅费用按照一般公务员标准80元伙食补助，60元公交补助，两人每次两天，（80+60)×2人×2次×1天×(12成人前+58成人后）=40880元，合计89040元。三、一审判决书上也没有说明起诉费是我方交的。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当。
赵文川辩称，1、涉案车辆的实际所有人是畅宏胜，不是我，我不应该承担费用。一审质证时畅宏胜也承认车辆所有人是他自己。买车时，我和畅宏胜一起去的，当时畅宏胜没有带身份证，就拿我的身份证上的户。2、车辆投有全保险，且不计免赔，事故发生在保险期间内，事故赔偿金额并未超过保险金额的上限，应当由大地财保应县支公司承担赔偿责任。3、我实际垫付的是62000-63000元，其中已经包含了诉讼费用。
大地财保应县支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。1、关于交通事故认定书，已发生法律效力，依法应当支持。关于赔偿比例，在保险合同中有明确规定，被保险人承担30%责任，大地财保应县支公司承担70%的责任。关于其他损失，上诉人所称畅宏胜提出的5000余元的医疗费票，首先不是上诉人的损失，本案已在诉前进行了调解，达成一致的调解协议，并已经履行。在调解时，三方对医疗费均进行了确认，调解是相互让步与相互妥协的一致成果，因此关于垫付费用中的赔偿是经过双方协商一致的，在调解之后，另起争议不符合诚实守信原则。2、补课费不是保险责任范围内的交通事故直接损失，且无充分有效的证据，依法不应支持。3、对定制病理鞋一审法院按照鉴定意见书计算确认的费用，我方予以认可。综上，一审判决认定事实正确，应当予以维持。
畅宏胜未提交书面答辩意见。
杨某1向一审法院起诉请求：1、判决赵文川、畅宏胜、大地财保应县支公司赔偿各项损失465318.69元（包括没有赔偿的医疗费4906.69元、误工费、补课费、差旅费、伙食补助费、交通费、残疾器具赔偿金、鉴定费）。2、本案诉讼费由赵文川、畅宏胜、大地财保应县支公司承担。
一审法院认定事实如下：2016年3月22日，杨某1驾驶自行车于应县城西铺村南道路骑行，九时十分许，其驾车由南向北行驶准备回家，遂进入道路左侧，遇畅宏胜驾驶的×××号货车由北向南行经该处，杨某1于是停车并支撑自行车于道路西侧，畅宏胜驾车经过时碾压杨某1脚步并拖带，造成杨某1受伤的交通事故。2016年4月6日，应县公安局交通警察大队作出应公交认字【2016】第161026号《道路交通事故认定书》，认定畅宏胜承担本起事故的主要责任，杨某1承担本起事故的次要责任。事故发生后，杨某1被送入应县人民医院抢救治疗，诊断为：右足损毁伤；于当日转院住入山西医科大学第二医院，住院治疗20天，诊断为：右足损毁伤、右足软组织大面积外伤性缺损，右足根骨内侧撕脱骨折，出院医嘱：建议转入上级医院治疗；2016年10月19日，杨某1住入中国人民解放军北京军区总医院继续治疗，在此住院11天。经杨某1申请，朔州市中级人民法院委托朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心对杨某1的伤残等级进行鉴定，2017年2月28日，朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，评定杨某1为Ⅸ级伤残。杨某1为此花费鉴定费1500元。2017年4月，杨某1申请对残疾辅助器具（矫正鞋）进行更换时间期限、价格标准和相关费用鉴定，朔州市中级人民法院委托山西省假肢矫形器司法鉴定中心进行鉴定，山西省假肢矫形器司法鉴定中心于2017年7月13日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）价值适配：杨某1适配安装国内普及足部半脚假肢，由于残肢为不规则的畸形半脚，需配穿定制病理鞋。价格为：成人前半脚假肢4300元/只；成人后半脚假肢4500/只；病理鞋500元/双。（二）相关事宜：1、假肢使用年限：成人前，由于成长发育等客观因素的影响，足部假肢需每年更换一次，需要配置6次；成人后，足部假肢的使用年限为2年，按我国人口平均寿命计算，需要配置26次。2、病理鞋配置：成人后，按照每两年两双配置，两双为一单一棉，共需定制58双；成人前配置12双。3、食宿交通费：安装假肢、更换价值期间的食宿、交通等费用，假肢半脚安装器、更换时间为7天，食宿费用约为50元/天·人，交通费按照实际费用计算。4、所有费用均为目前价格，未考虑物价浮动等因素。杨某1为此支付鉴定费2500元。2017年杨某1购买矫正鞋花费5500元。
2017年5月26日，大地财保应县支公司（甲方）与杨某1（乙方）、赵文川、畅宏胜（丙方）达成《事故处理协议书》，协议书的内容如下：XXXXXX。
另查明：赵文川为×××车辆登记所有人，车辆在大地财保应县支公司投保交强险和第三者责任保险（限额50万元）。
一审法院认为，畅宏胜违反交通规则，行经居民居住区未能低速行驶，造成事故，承担事故的主要责任；杨某1在未达法定年龄的情况下驾驶自行车行驶，承担事故的次要责任；应县交通警察大队事故责任认定恰当，予以确认。大地财保应县支公司作为保险人，应按照约定在保险限额内理赔。杨某1与本案其他当事人本着自愿、公平的原则达成的《事故处理协议》，予以确认。杨某1系右足截肢，为了弥补其缺损的肢体，需要配置部分足假肢，以补偿其已失肢体的部分功能，恢复或重建一定的生活自理、社交活动、和学习（工作）能力，按照山西省假肢矫形器司法鉴定中心的鉴定意见，杨某1成人前半脚假肢费用4300/只×6次为25800元；成人后半脚假肢费用4500元/只×29次为130500元；病理鞋配置费用500元/双×70双为35000元。假肢更换的食宿费用，杨某1成人前需更换假肢6次，考虑其未成人，需人陪护进行更换，更换期时间为7天，食宿费用依50元/天/人×2人×7天×6次计算为4200元；杨某1成人后需更换假肢29次，食宿费用依50元/天/人×7天×29次计算为10150元。上述费用205650元，大地财保应县支公司按主要责任理赔杨某1143955元。杨某1不认可《道路交通事故认定书》的责任划分，因其未能提供充分证据证实其主张，且其法定代理人在《事故处理协议》中签字确认按主要责任赔款，故对其这一诉求不予支持。杨某1的其它诉求，因其在与本案其他当事人的《事故处理协议》中均已协商处理，一审法院确认《事故处理协议》，故对杨某1的其它诉求不予支持。故依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：大地财保应县支公司于本判决生效后十日内一次性理赔杨某1143955元。案件受理费1766元，鉴定费4000元，由杨某1承担1729.8元，由赵文川承担4036.2元。
二审中，当事人均未提交新证据，查明，杨某1去山西省假肢矫形器司法鉴定中心进行鉴定时支出租车费1000元。太原到应县与应县到太原汽车票价为每人每次86元。本院对此予以确认。二审查明的其他事实与一审认定一致，予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：1、原审按照70％与30％民事责任赔偿比例认定是否适当。2、协议之外产生的医药费、定制矫正鞋、补课费以及更换矫正鞋产生的交通费等应否支持。首先，关于民事责任比例问题。本起事故经应县交警大队认定：畅宏胜承担事故的主要责任，杨某1承担事故的次要责任。该行政认定合法有效，本院予以确认。畅宏胜违反交通法规，驾车行经居民密集居住区未能低速行驶，碾压在道路一侧杨某1用脚支撑自行车的脚部并拖带，造成杨某1严重受伤。畅宏胜侵权行为的过错程度特别严重，故应承担本起事故90％的民事侵权赔偿责任。杨某1未达法定年龄的情况下驾驶自行车并违反右侧通行原则行驶，是形成事故的次要因素，也存在一定过错，但其过错程度轻微，应自行承担10％的民事责任。虽然大地财保应县支公司称保险合同中对赔偿比例（主责承担70％）有明确规定，但是，现有证据不能证明其已履行了提示、明确说明义务，根据保险法第十七条规定，该约定对投保人不产生效力。综上，原审按照70％与30％民事责任赔偿比例认定有失公平，应纠正为90％与10％民事责任赔偿比例。故杨某1所提此上诉理由，应予采信，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，故大地财保应县支公司在商业三者险限额内应当按90％的民事责任比例承担义务。其次，关于协议之外产生的医药费、定制矫正鞋、补课费以及更换矫正鞋产生的交通费等应否支持。（1）协议之外产生的医药费问题。杨某1在山西医科大学第二医院、北京同仁堂支出医药费和应县支出的输液、伤口处置费共计5209.69元，虽有原始票据可证实，但鉴于此费用属于《事故处理协议书》第四条约定的范畴，故该损失不得再向大地财保应县支公司提出赔偿要求。杨某1该上诉理由不能成立，不予采纳。（2）定制矫正鞋问题。2016年3月杨某1到北京定制、2017年3月10日取回矫正鞋，两次支出交通费1563元、住宿费506元、矫正鞋款5500元、陪同人员误工费（参照服务业酌定100元／天／人)×2人×2次×2天=800元。合计8369元。此费用是在2017年4月申请了残疾辅助器具鉴定前就已经发生的，与鉴定结论中的残疾辅助器具不存在重复计算问题，且此费用也是因事故产生的合理费用，故应予理赔。（3）补课费。本案中，赔偿权利人杨某1具有一定的特殊性，在发生事故时，其作为在校就读期间的学生，因涉案交通事故需住院治疗导致其无法接受学校正常教育，从而对杨某1学业造成了一定的影响，杨某1父母为了杨某1能按计划正常完成学业，聘请课外辅导老师对受害人杨某1进行补课，是为减少杨某1在学业上受到的影响而采取的补救措施。虽然，我国法律没有明文规定这一项目，但该间接损失确因交通事故产生，并已实际支出。故此损失应得到赔偿。依照杨某1一审时的请求，补课费酌定为6000元。（4）更换矫正鞋产生的交通等费用。按照山西省假肢矫形器司法鉴定中心的鉴定意见：”杨某1成人前半脚假肢需更换假肢6次；成人后需更换假肢29次；病理鞋需更换假肢70次。食宿交通费：安装假肢、更换价值期间的食宿、交通等费用，假肢半脚安装器、更换时间为7天，食宿费用约为50元/天·人，交通费按照实际费用计算。”。原审法院对杨某1购买半脚假肢费用和病理鞋配置费用以及假肢更换的食宿费用共计205650元，已作出客观公正的认定，对此费用依法予以确认。但原审法院对杨某1假肢鉴定时支出的租车费、更换半脚假肢和病理鞋配置产生的交通等费不予支持欠妥，应予纠正。杨某1假肢鉴定时支出租车费1000元。安装假肢产生的交通等费用：交通费86元×2人×2次（往返）×35次=12040元；误工费（100元／天／人)×2人×7天×35次=49000元。定制病理鞋产生的交通等费用：交通费86元×2人×2次（定制往返)×2次（取鞋往返）×70次=48160元；误工费（100元／天／人)×2人×2次×1天×70次=28000元。上述（2）、（3）、（4）认定的费用，均为《事故处理协议书》调解的费用项目外以及一审认定的合法损失外产生的合理费用，故对杨某1所提（2）、（3）、（4）项下产生的合理费用共计152569元，予以支持；对（1）项给付医疗费之主张，依法不予支持。
综上所述，杨某1的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定的部分事实不清，适用法律欠妥，应予纠正。原审认定杨某1在协议之外产生的损失费用为205650元。原审未认定杨某1在协议之外产生的费用有152569元。故杨某1在协议之外产生的损失共为358219元（205650元＋152569元）。大地财保应县支公司应当在商业三者险限额剩余部分410000元（交强险120000元＋商业第三者责任险500000元-210000元）内按照责任比例赔偿杨某1322397.1元(358219元×90％）。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销应县人民法院（2016）晋0622民初620号民事判决（大地财保应县支公司于本判决生效后十日内一次性理赔杨某1143955元）；
二、中国大地财产保险股份有限公司应县支公司于本判决生效后三十日内一次性理赔杨某1322397.1元。
如未按指定的期间履行给付金钱义务的,将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1766元，鉴定费4000元，由杨某1承担1729.8元，由赵文川承担4036.2元。二审案件受理费3904元，由中国大地财产保险股份有限公司应县支公司负担3500元，由杨某1承担404元。
本判决为终审判决。
审判长刘晔
审判员ＸＸ
审判员丰德胜
二〇一八年四月八日
书记员苗彩虹