福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1176号
上诉人（原审被告、反诉原告）：纪联青，男，1981年12月17日出生，汉族，住福建省漳浦县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄菲燕，女，1985年2月8日出生，汉族，住福建省漳浦县。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：钟溪鹏，福建悦华律师事务所律师。
两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄高声，福建悦华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：肖小娜，女，1984年1月29日出生，汉族，住福建省龙海市。
委托诉讼代理人：郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈静，福建仁胜律师事务所律师。
上诉人纪联青、黄菲燕因与被上诉人肖小娜房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2016）闽0603民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人纪联青、黄菲燕及其共同委托诉讼代理人钟溪鹏、黄高声、被上诉人肖小娜及其委托诉讼代理人陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
纪联青、黄菲燕上诉请求：撤销原判，依法改判解除纪联青、黄菲燕与肖小娜2016年9月6日签订的《房地产买卖协议书》；肖小娜已交付黄菲燕定金2.5万元归纪联青、黄菲燕所有。事实与理由：原判认定事实错误，程序违法，适用法律不当，判决不公。1.肖小娜根本没有履行善意提醒义务，也不存在敦请房产中介人员联系我方解押银行按揭贷款手续的事实，故肖小娜诉称其已尽到履行善意提醒义务不属实。2.肖小娜及房产中介员工的证言虚假性大，根本不能作为本案定案依据。3.肖小娜丈夫林金宝未依法出庭作证，其陈述“2016年9月18日肖小娜丈夫林金宝打电话联系纪联青，纪联青明确表示因其工作调动等原因不卖房子”的言词证据也未经举证和质证，原审对此认定从何而来，于法无据，违反法律程序。4.肖小娜违约行为在先，事实清楚。（1）依据本案《房地产买卖协议书》第三条、第十二条约定，肖小娜应于2016年9月16日前付清定金余款15万元。肖小娜于签订本协议时就已收悉黄菲燕的建行账号，完全可以将余款通过银行转账至黄菲燕的账户，但肖小娜未能依约按时付清余款。（2）协议约定我方于2016年9月16日前办理银行解押，并非是肖小娜于2016年9月16日前付清定金余款15万元的前提条件。（3）我方是在肖小娜未能如期支付定金余款15万元之后才提出解除协议，程序合法，于法有据。5.原审关于定金20万元认定错误。肖小娜支付房屋中介费2.5万元，不能认定付给我方的定金款项，我方实际收取肖小娜定金是2.5万元，而非5万元。6.原审无视肖小娜违约在先的情形下判令我方赔偿肖小娜违约金20万元，与肖小娜实际交付我方仅为2.5万元及判令本案合同继续履行，有悖“公平合理、客观公正”原则。
肖小娜辩称：1.我方本着诚实守信原则，在协议履行期满前多次要求房产中介联系我方，催促纪联青、黄菲燕办理房屋解押事宜，但纪联青、黄菲燕单方推诿其负有解除讼争房屋抵押的义务，并要求中秋节后再办理，该事实有其提供的微信记录、通话记录、录音、房屋中介的证人证言为据。2.纪联青、黄菲燕主张我方在签订协议前便与房屋中介人员串通合谋损害纪联青、黄菲燕的利益，为恶意诋毁。3.纪联青因工作调动等原因拒不继续履行本案协议的事实，有我方提供的三份录音为凭。4.原审认定我方未于2016年9月16日前支付剩余定金15万元，系行使同时履行抗辩权行为，认定事实清楚，适用法律正确。根据本案协议关于付款方式及补充条款约定，剩余定金15万元系包含在首付款28万元之内，与首付款的支付时间约定为同时，而支付首付款的前提条件是2016年9月16日之前纪联青、黄菲燕配合办理全权委托公证，偿还讼争房屋的抵押贷款。5.根据本案《房地产买卖协议书》第八条约定，买卖双方均同意中介费从卖方定金中支付，该约定属于当事人意思自治范畴，且买卖双方均同意，纪联青、黄菲燕也实际出具了《收条》，故纪联青、黄菲燕支付我方定金是5万元。6.《房地产买卖协议书》中的违约条款符合法律规定，纪联青、黄菲燕从故意迟延履行债务到根本违约，且刻意制造我方形式违约的假象，意图以毫无损失的方式解除双方的协议，严重侵害我方的利益，一审判决纪联青、黄菲燕支付违约金具有事实和法律依据。
肖小娜向一审法院起诉请求：一、判令纪联青、黄菲燕继续履行《房地产买卖协议书》；二、判令纪联青、黄菲燕全权委托肖小娜，一次性偿还纪联青名下位于漳州市龙文区商品房在银行的抵押按揭贷款，办理房屋解押手续；三、判令纪联青、黄菲燕协助肖小娜到不动产登记中心办理房屋过户手续；四、判令纪联青、黄菲燕赔偿肖小娜违约金20万元。纪联青、黄菲燕反诉请求：一、依法解除纪联青、黄菲燕与肖小娜2016年9月6日签订《房地产买卖协议书》；二、判令肖小娜已支付黄菲燕定金2.5万元归纪联青、黄菲燕所有。
一审法院认定事实：2016年9月6日，肖小娜通过房产中介向纪联青、黄菲燕购买位于漳州市龙文区商品房，三方签订一份《房地产买卖协议书》，载明上述房屋建筑面积约118㎡，总成交价124万元整等内容。该协议第三条就付款方式约定如下：肖小娜于2016年9月6日支付纪联青、黄菲燕20万元，作为购房定金，注明双方交易过户后，定金抵扣总房款。（1）首期购房款28万元（含定金）于2016年9月16日前办理全权委托还银行按揭尾款时由肖小娜支付给纪联青、黄菲燕；（2）第二期购房款42万元于2016年10月10日过户收件完整时由肖小娜支付给纪联青、黄菲燕，并约定于2016年10月10日前办理相关交易手续，超期违约者，参照第九条款处理等内容。协议第八条约定：肖小娜、纪联青、黄菲燕同意双方的中介费从定金中预付，交易过户后，多还少补，其中纪联青、黄菲燕按照成交价的1.5%支付中介费，肖小娜按照成交价的1%支付中介费。协议第九条就违约责任约定如下：肖小娜中途违约，纪联青、黄菲燕有权取消定金；纪联青、黄菲燕中途违约，应退还肖小娜定金，并赔偿违约金20万元。协议第十二条补充条款中约定：…2、第三期购房款54万元于2017年1月10日前由银行放款给纪联青、黄菲燕；3、肖小娜在2016年9月6日支付定金5万元给纪联青、黄菲燕，剩余15万元于2016年9月16日前同首期购房款一起支付。协议签订后，肖小娜于2016年9月6日支付定金5万元，其中付给纪联青、黄菲燕2.5万元，付给中介机构2.5万元，同日，纪联青出具收到肖小娜支付购房定金5万元的《收条》交肖小娜收执。此后，中介人员胡林雄就讼争房屋按揭贷款事宜联系了银行，但纪联青、黄菲燕未依约及时办理委托公证、讼争房屋解押等手续，在肖小娜的催促下，胡林雄与另一中介人员陈华妹多次通过电话、微信等方式联系纪联青，告知肖小娜已备好首付款，要求纪联青、黄菲燕前来办理委托公证、讼争房屋解押等手续，纪联青、黄菲燕以中秋节(2016年9月16日为中秋节)期间较忙等为由，要求推至中秋节后再前来办理。2016年9月18日，肖小娜丈夫林金宝电话联系纪联青，纪联青明确表示因其工作调动等原因不卖房子；同日，林金宝电话联系中介人员胡林雄，胡林雄告知林金宝纪联青来电话表示不卖房子了，说是其父亲不让卖，也可能是工作调动到漳州等情况。2016年9月20日，肖小娜、林金宝与纪联青及中介人员陈华妹、胡林雄等人在中介机构一起协商履行合同事宜，纪联青要求解除合同、表示愿意返还肖小娜已付款项并给中介一点补偿，同时其表明已于9月18日向肖小娜发出《解除协议通知书》，已终止了本案协议，若此时协商不成，其将追究肖小娜违约责任等，而肖小娜则要求继续履行合同，陈华妹、胡林雄均认为纪联青存在过错，动员纪联青继续履行合同，因纪联青不愿继续履行合同，致双方未能达成一致意见。2016年9月20日，肖小娜收到纪联青、黄菲燕于2016年9月18日发出的《解除<房地产买卖协议书>通知书》，该通知书载明肖小娜未能在协议约定的2016年9月16日支付定金20万元已构成违约，自通知书送达之日正式解除双方房屋买卖关系，取消定金，并保留其他法律权利等内容。
一审法院认为：肖小娜与纪联青、黄菲燕在中介居间介绍下签订的《房地产买卖协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从上述事实与证据的分析可见，纪联青、黄菲燕拒绝履行合同义务事实清楚，其行为已构成违约，依法应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，肖小娜为此起诉要求纪联青、黄菲燕继续履行《房地产买卖协议书》、全权委托肖小娜一次性偿还纪联青名下位于漳州市龙文区商品房在相应银行的抵押按揭贷款、办理房屋解押手续、协助肖小娜办理不动产产权转移登记手续、赔偿肖小娜违约金20万元等诉讼请求合理合法，应予支持。纪联青、黄菲燕的辩解与事实和法律规定不符，不予采纳，其反诉要求确认其于2016年9月18日解除与肖小娜签订的《房地产买卖协议书》的行为有效、判令肖小娜已支付至黄菲燕账户的定金2.5万元归其所有的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。理由如下：首先，关于定金20万元问题，因双方在签订的《房地产买卖协议书》第十二条补充条款明确约定，肖小娜于2016年9月6日支付定金5万元给纪联青、黄菲燕，剩余15万元于2016年9月16日前同首期购房款一起支付，故肖小娜无需于2016年9月6日支付全部定金20万元。虽然肖小娜应于2016年9月16日前支付剩余定金15万元，但同时约定纪联青、黄菲燕于2016年9月16日前办理全权委托还银行按揭尾款并解押时肖小娜支付给纪联青、黄菲燕，而纪联青、黄菲燕未于2016年9月16日前办理全权委托还银行按揭尾款并办理抵押物解押，在催告后要求延期办理，尔后又提出解除协议，不履行合同约定义务，此情形下肖小娜未于2016年9月16日前支付剩余定金15万元，也未支付首期购房款，是行使同时履行抗辩权行为，该行为符合《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”纪联青、黄菲燕以肖小娜未于2016年9月16日前支付定金20万元构成违约的辩解与事实和法律规定不符，不予采纳。其次，关于纪联青、黄菲燕向肖小娜发送的《解除<房地产买卖协议书>通知书》效力问题。《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”虽然纪联青、黄菲燕向肖小娜发送《解除<房地产买卖协议书>通知书》符合《合同法》第九十七条规定的“当事人一方主张解除合同的，应当通知对方”，由于双方并未约定一方解除合同的条件，《解除<房地产买卖协议书>通知书》载明的解除合同的理由是肖小娜未能在2016年9月6日支付定金20万元构成违约，而肖小娜无需于2016年9月6日支付定金20万元，故纪联青、黄菲燕提出解除合同不符合《合同法》第九十七条规定当事人一方可主张解除合同的情形，况且肖小娜之后向原审法院起诉要求纪联青、黄菲燕继续履行《房地产买卖协议书》，否决了纪联青、黄菲燕提出解除合同的意愿，故《解除<房地产买卖协议书>通知书》不具效力。第三，关于肖小娜已支付定金数额问题，《房地产买卖协议书》第八条约定：肖小娜、纪联青、黄菲燕同意双方的中介费从定金中预付，交易过户后，多还少补。肖小娜于签订协议时分别向纪联青、黄菲燕支付2.5万元，向中介支付2.5万元，而纪联青也于同时出具肖小娜支付定金5万元的《收条》交肖小娜收执，双方的行为符合上述协议约定，肖小娜向纪联青、黄菲燕支付定金数额认定为5万元事实清楚，证据充分，纪联青、黄菲燕辩解其只收到定金2.5万元与事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第六十六条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条规定，判决：一、肖小娜与纪联青、黄菲燕于2016年9月6日签订的《房地产买卖协议书》合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务；二、纪联青、黄菲燕应于本判决生效之日起十日内办理或委托肖小娜办理漳州市龙文区房屋按揭贷款尾款的还款和抵押物解押手续；三、纪联青、黄菲燕应于本判决生效之日起十日内协助肖小娜办理不动产产权转移手续；四、纪联青、黄菲燕应于本判决生效之日起十日内赔偿肖小娜违约金20万元。五、驳回纪联青、黄菲燕的反诉请求。案件受理费15960元，由纪联青、黄菲燕负担；反诉费7980元，由纪联青、黄菲燕负担。
二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审判决查明认定的事实，除双方于2016年9月6日签订《房地产买卖协议书》约定的内容及纪联青、黄菲燕于2016年9月20日发出《解除＜房地产买卖协议书＞通知书》无争议外，其余事实均有争议。对没有争议的事实，本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：纪联青、黄菲燕对原判认定的下述事实即涉案《房地产买卖协议书》签订后，房产中介人员胡林雄就讼争房屋按揭贷款事宜联系了银行，但纪联青、黄菲燕未依约及时办理委托公证、讼争房屋解押等手续，在肖小娜催促下，房产中介人员多次通过电话、微信等方式联系纪联青，告知肖小娜已备好首付款，要求纪联青、黄菲燕前往办理委托公证、讼争房屋解押等手续，纪联青、黄菲燕以中秋节期间较忙为由，要求推至节后再前来办理。节后即2016年9月18日肖小娜丈夫林金宝电话联系纪联青，纪联青明确表示不卖房屋，进而双方及房产中介人员就涉案《房地产买卖协议书》是否履行进行协商，双方未能达成一致意见等等不属实。其认为双方签订本协议后，房产中介人员根本没有与我方联系办理解押手续，肖小娜也没有与我方联系，直至2016年9月16日晚上10：16时房产中介人员胡林雄的同事许文龙才发微信给我方，通知办理委托公证手续，但没有约定具体时间。本院认为，上述异议的事实关乎双方于何时一同去办理全权委托事宜进行沟通，并未变更肖小娜支付首期购房款28万元的履行日期，上述异议事实成立与否并不阻却肖小娜应履行首期购房款28万元（含定金）的义务，本院对该异议的事实不予审查。
另查明，纪联青、黄菲燕在二审中表示在解除2016年9月6日的《房地产买卖协议书》的前提下，愿意一次性补偿肖小娜25万元。
本院认为：涉案《房地产买卖协议书》系协议双方建立在平等、自愿、协商的基础上签订的，意思表示真实，且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。
根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点可归纳为：一、纪联青、黄菲燕与肖小娜在履约过程中何人存在违约？二、肖小娜支付定金数额如何认定？对此，予以分析、认定如下：
一、纪联青、黄菲燕与肖小娜在履约过程中何人存在违约的问题。
本案焦点在于买卖双方在履约过程中何人存在违约的问题？对此，予以分析、认定如下：本协议第三条第（1）项约定，首期购房款28万元（含定金）于2016年9月16日前办理全权委托还银行按揭尾款时由肖小娜支付给纪联青、黄菲燕。依据本条款约定，肖小娜将首期购房款28万元支付给纪联青，黄菲燕，而后由纪联青、黄菲燕偿还其剩余的银行按揭贷款。条款中约定的办理全权委托，该全权委托是否办理，能否阻却肖小娜支付首期购房款的行为？第一，从该条款内容理解，买卖双方就已经存在委托关系，只要买受人凭据该协议即可去银行偿还纪联青剩余的银行贷款，无须再次办理委托手续。第二，在实践操作规程中，也无需办理全权委托。偿还银行贷款只需将款存入贷款专用账户即可，没有强调要求贷款人本人亲自去银行操办，即肖小娜可以通过银行转账至纪联青贷款账户，也可以将款项交由黄菲燕，由黄菲燕转入纪联青贷款账户即可完成，即便肖小娜在未获得纪联青贷款账户的情况下也可以转至其妻子黄菲燕的账户。第三，双方对于委托事项约定不明，从交易习惯上也无法判定纪联青、黄菲燕应依约办理何种委托，故该约定实际上无法履行。据此，肖小娜应依约如期支付纪联青、黄菲燕首期购房款。但肖小娜未能依约如期将余款履行完毕，已构成违约，因此，纪联青、黄菲燕上诉请求解除2016年9月6日的《房地产买卖协议书》，依法成立，应予采纳。纪联青、黄菲燕已收取的定金5万元不予退还。原判以纪联青、黄菲燕拒绝履行合同义务，已构成违约，缺乏合同依据，应予纠正。
二、肖小娜支付定金数额的认定问题。
肖小娜依据本协议第八条约定于签订协议时分别向纪联青、黄菲燕支付2.5万元，向中介支付2.5万元。纪联青出具肖小娜支付定金5万元的《收条》交肖小娜收执，双方的行为符合上述协议约定，故肖小娜支付纪联青、黄菲燕定金数额应认定为5万元，事实清楚，证据充分。纪联青、黄菲燕提出其仅收取肖小娜定金2.5万元，而非5万元的上诉主张与事实不符，不予采纳。
另，纪联青、黄菲燕在二审期间表示在解除2016年9月6日的《房地产买卖协议书》的前提下，愿意一次性补偿肖小娜25万元，可视为其对自己的权利处分，应予准许。
综上所述，纪联青、黄菲燕的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2016）闽0603民初1992号民事判决第一项；
二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2016）闽0603民初1992号民事判决第二、三、四、五项；
三、解除纪联青、黄菲燕与肖小娜2016年9月6日签订《房地产买卖协议书》；
四、纪联青、黄菲燕已收取的定金5万元不予退还。
五、驳回肖小娜的其他诉讼请求。
六、纪联青、黄菲燕应于本判决生效后十日内一次性给付肖小娜25万元。
一审案件受理费15960元，由纪联青、黄菲燕负担1050元，肖小娜负担14910元，反诉费7980元，由肖小娜负担。二审案件受理费15960元，由纪联青、黄菲燕负担7980元，肖小娜负担7980元。
本判决为终审判决。
审 判 长 花 絮
审 判 员 李 凌
代理审判员 黄 兴
二〇一七年九月二日
书 记 员 詹靓妹