江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏06刑终290号
原公诉机关南通市港闸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张林祥，男，1964年12月31日出生，汉族，初中文化，南通市第三中学游泳馆救护员，住江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯诈骗罪,于2016年5月19日被南通市公安局港闸分局取保候审，于2017年3月28日被南通市港闸区人民检察院取保候审，于2017年7月31日经南通市港闸区人�法院决定逮捕。
辩护人李超，江苏高仁律师事务所律师。
南通市港闸区人民法院审理南通市港闸区人民检察院指控原审被告人张林祥犯诈骗罪一案，于2017年7月31日作出（2017）苏0611刑初133号刑事判决。原审被告人张林祥不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2017年11月21日、12月26日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员马晓霞出庭履行职务，上诉人张林祥及其辩护人李超到庭参加诉讼。经南通市人民检察院建议，决定延期审理一次。现已审理终结。
原审法院认定：2009年至2016年间，被告人张林祥采取虚构事实的手段骗取被害人姚某1、朱某人民币460988元。具体如下：
1.被告人张林祥于2009年至2016年间，谎称自己有能力帮助被害人姚某1购买廉价房，骗取被害人姚某1的信任，以交首付款、土地税、装潢押金、请客送礼等为由，骗得姚某1人民币349988元，用于其个人消费、开支。
2.被告人张林祥于2013年至2015年间，谎称自己能够帮助被害人朱某增加安置房房屋面积，骗取朱某的信任，以请客送礼、装潢押金、缴纳购房款等为由，骗得朱某人民币11.1万元，用于其个人消费、开支。
案发后，被告人张林祥与被害人姚某1、朱某达成分期还款协议，已退赔被害人姚某1人民币10万元，退赔被害人朱某人民币7万元。
审理期间，被告人张林祥归还被害人姚某1人民币2万元。
上述事实，有下列依照法定程序收集并经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被告人张林祥的供述笔录，证明在2009年时，姚某1让其帮忙购买廉价房，其答应帮忙问一下。后来有一次其去永兴花苑租店面房遇见顾某，得知顾某在开发永兴花苑二期，顾某告诉其可以想�法留一套，后其让姚某1交了大约5万多元的首付款，其将钱给了顾某。房子封顶之后其找不到顾某，发现可能被骗了，其因为当时缺钱，仍然以顾某的名义多次向姚某1要钱。大约在2013年时，朱某告诉其有一张房屋赠与的单子，问能不能获得安置面积，其先向朱某要了3万多元活动费。后拆迁公司答复说不好办，因为其当时已经将钱用掉了，就没有告诉朱某实情，又以继续帮忙为由向朱某又要了7万多元。
2.被害人姚某1的陈述笔录，证明2009年4、5月份，其在平潮的房子被拆迁，准备买一套房子，其姨侄女婿张林祥称认识南通市拆迁办的王主任，可以帮其购买便宜的解困房，但需要给一部分定金，后其于2009年11月9日向张林祥的建行卡汇款6000元；2009年11月18日，张林祥到其家中说要给首付款，其当场给了张林祥2.8万元现金，张林祥也当场写了一张收条；后来张�祥又说认识一个叫陈某的人，正在帮助买房子，其于2010年4月1日又给了张林祥3.148万元，当天张林祥就送过来一张写着陈某名字的收条；之后其先后接到自称王主任和陈某的人的电话，以支付地皮税、装潢保证金、请客送礼等为由让其陆续往张林祥的卡上打钱，前后一共支付了35万余元，一直到2016年都没有拿到房子，其怀疑被张林祥骗了，所以向公安机关报警。张林祥一直跟其说帮助买房子的是陈某，从来没有跟其说过有顾某这个人，其从来没有见过顾某、陈某；其汇给张林祥的钱都是买房子用的，张林祥从来没有向其借过款。
3.被害人朱某的陈述笔录，证明2012年的时候其听姚某1说张林祥很有能耐，能搞到廉价房，因其在陈桥街上有两间房子被拆迁，其找张林祥帮忙，张林祥说应该能拿到房子，称找了南通市拆迁办的王主任和拆迁公司的“七候”帮忙，�后其陆续向张林祥支付11万元；期间有自称“七候”和王主任的人与其通过电话，但没有见过对方的面，张林祥也没有带其看过房子。
4.未到庭证人姚某2的证言笔录，证明其因父亲姚某1被张林祥所骗向公安机关报警。2009年张林祥称自己可以帮忙买到解困房，姚某1先后向张林祥支付35万余元，张林祥称帮忙的人是南通中房地产的陈某和市拆迁办的王主任。
5.被害人姚某1提供的存单复印件共计130张、收条复印件2张、侦查机关调取的张林祥尾号为7990的建行卡和尾号为5413的农行卡的交易明细清单，证明姚某1从2009年11月9日至2016年4月22日共向张林祥付款349988元。
6.被害人朱某出具的收条复印件，证明张林祥分别于2013年1月10日和2015年5月8日向朱某出具3.3万元和7.8万元的购房款收条。
7.辨认笔录，证明侦查机关通过人口库查询系统将南通地区姓名为顾某、陈某的所有人员照片打印后由张林祥辨认，张林祥称其中没有其所认识的顾某、陈某。
8.南通市公安局崇川分局和平桥派出所出具的常住人口信息及违法犯罪记录证明，证明被告人张林祥具有完全刑事责任能力，无前科劣迹。
9.发破案经过，证明被告人张林祥被抓获归案，不具有自首情节。
10.被害人姚某1出具的还款协议书、谅解书以及收条，证明案发后姚某1已经与张林祥达成还款协议，并对张林祥表示谅解。至2016年7月7日被告人张林祥已退赔被害人姚某1人民币10万元;审理期间，张林祥向姚某1还款2万元。
11.被害人朱某出具的还款协议书、谅解书以及收条，证明朱某已经与张林祥达成还款协议，并对张林祥表示谅解。至2017年1月24日已收到张林祥还款7万元。
原审法院认为：被告人张林祥以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张林祥到案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；案发后，其与被害人达成还款协议、部分退赃，并且取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。据此，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：被告人张林祥犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十万元；责令被告人张林祥继续向被害人姚某1退赔赃款人民币229988元，向被害人朱某退赔赃款人民币41000元。
上诉人张林祥及其辩护人对原判决认定张林祥犯诈骗罪的事实无异议，提出上诉人张林祥二审期间归还被害人姚某1全部钱款、被害人朱某大部分钱款，且上诉人张林祥与两被害人系亲属关系，审理期间被害人亦出具谅解书表示谅解，结合�诉人张林祥患有严重高血压病，无法被收监羁押，建议对张林祥从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员的检察意见为：原判决认定事实清楚，证据确实、充分。鉴于二审期间上诉人张林祥又退赔了被害人大部分钱款，有悔罪表现，且上诉人张林祥因健康原因致收监困难，建议二审法院对其酌情从轻量刑。
本院二审经审理查明上诉人张林祥涉案的事实，与原审一致，对原判决认定的事实和证据予以确认。
本院另查明：二审期间，上诉人张林祥在原审归还被害人钱款的基础上又归还被害人姚某123万元，归还被害人朱某2万元，并取得被害人的谅解。虽然原审法院对上诉人张林祥决定逮捕，但执行机关因上诉人身患严重高血压病，未能执行收监。
上述事实有经二审庭审举证、质证的上诉人张林祥归还被害人钱款后被害人出具的收条、�解书，本院对被害人及证人调查核实上诉人张林祥还款情况的被害人陈述及证人证言，南通市崇川区司法局出具的张林祥符合社区矫正条件的调查评估意见书，反映上诉人张林祥身体状况的病历等证据证实，以上证据均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为：上诉人张林祥虚构自己能为被害人购买廉价房、增加安置房面积的事实，以交首付款、请客送礼、缴纳购房款的名义，骗取被害人钱款计人民币460988元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，本院予以支持。鉴于二审期间，根据新的证据，进一步查明上诉人张林祥能够自愿认罪，继续归还被害人大部分钱款，有悔罪表现，被害人亦对张林祥的行为表示谅解并要求对上诉人张林祥从轻处罚，其所在经常居住地社区矫正机构出具了�林祥符合社区矫正条件的评估报告，结合上诉人张林祥患有严重高血压病不适宜羁押的状况，本院根据宽严相济的刑事政策，采纳检察员建议对上诉人从轻处罚及上诉人及其辩护人提出的对张林祥改判并适用缓刑的意见。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南通市港闸区人民法院（2017）苏0611刑初133号刑事判决主文第一项中对上诉人张林祥的定罪部分，即：“被告人张林祥犯诈骗罪。”
二、撤销南通市港闸区人民法院（2017）苏0611刑初133号刑事判决主文第一项中对上诉人张林祥的量刑部分及第二项追赃部分，即：“判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十万元”“责令被告人张林祥继续向被害人姚某1退赔赃款人民币229988元，向被害人朱某退赔赃款人民币41000元”；
三、上诉人张林祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳十万元，罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳）
四、责令上诉人张林祥继续向被害人朱某退赔赃款人民币二万一千元。
本判决为终审判决。
审判长 郭庆茂
审判员 何忠林
审判员 顾峰峰
二〇一七年十二月二十六日
书记员 王 静