江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏刑二终字第0001号
原公诉机关江苏省南京市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕宁，男，1954年11月11日出生于江苏省南京市，居民身份证号码3201041954********，汉族，大专文化，南京市总工会退休人员。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年5月4日被拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人周春蕾，江苏博士达律师事务所律师。
江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控的原审被告人吕宁集资诈骗一案，于2013年11月25日作出（2013）宁刑二初字第4号刑事判决。宣判后，原审被告人吕宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月24日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员陶素华、徐挺出庭履行职务，上诉人吕宁及其辩护人周春蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2007年5月，被告人吕宁与南京克松商贸有限公司（以下简称克松公司）法定代表人陈某某约定，吕宁借用该公司的名义对外开展业务活动，所产生的债权债务一概由吕宁承担。2007年9月7日，被告人吕宁以克松公司的名义与北京博庭科技发展中心签订《软件定制合作协议》，要求该中心更改《飞狐交易师证券分析决策系统》的软件名称、软件图标和启动界面，在此基础上制作出100套名为《赚钱就好》的软件，吕宁向该中心支付软件定制费59000元。
2009年，被告人吕宁因个人经营证券造成亏空而外负巨额债务。2009年初至2012年4月间，被告人吕宁通过域名为www.zqjh88.com的网站等途径，向社会公开宣传其研发出“炒股只赚不赔”的《赚钱就好》软件，承诺给付月息5%的高额回报，先后用克松公司、世界华人最富投资有限公司的名义，以委托炒股协议、合作理财协议及借款合同的形式吸收社会公众张某某、岳某某等180余人资金共计50818000元。被告人吕宁将上述款项用于支付高额利息、偿还个人债务以及填补期货交易的长期亏损，造成共计35216700元无法偿还。
案发后，公安机关从被告人吕宁处扣押“神州”牌笔记本电脑2台、U盘2个、交通银行太平洋卡1张（卡号为6228450390021659017）、中国农业银行卡1张（卡号为6222600210012435726）等作案工具。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人吕宁供述：2009年搬至三山花园前，因为炒期货、炒股已经把家里亏光，房子也全部卖掉，负债100至200万元。2009年，在三山花园20号租房子，在朋友圈中展示、宣传开发了一个只赚不赔的炒股软件，让他们把钱交给我炒股，可以保证每个月5%的收益，经过宣传，陆续以克松公司、世界华人最富投资有限公司的名义与他人签订委托炒股协议、理财协议，之所以用公司名义签协议是因为让别人相信我有还款能力。我和克松公司没有任何关系，只是在2007年与克松公司的法人代表陈一宁约定借用克松公司的名义活动。世界华人最富投资有限公司是我花200美元找人在香港注册的，该公司成立后没有任何经营活动。在协议上注明“如果亏损，我要变卖我所有权下的财产偿还”，实际上我没有任何财产。签订协议时，之所以约定月息5%，是因为这样诱惑性比较大，来签合同的人会比较多。从2009年开始，我已经亏欠了许多债，根本没有履约能力了，借钱的目的一是为了期货经营，二是为了付息。没有考虑投资人资金的安全性。集资的钱除了少部分现金放在办公室用于支付利息外，其余的钱全部存在我的交行或者农行卡上。2009至2011年，炒股、炒期货每年都是亏损的，利息付至2011年10月、11月，资金链便断裂了。
2、被害人张某某等人的陈述、书证委托炒股协议、合作理财协议、借条、受害者登记表等证据证明：2009年初至2012年4月，吕宁向张冬梅等180余人宣传其研发出一套炒股只赚不赔的《赚钱就好》软件，在秦淮区三山花园内，先后用克松公司、世界华人最富投资有限公司的名义，以委托炒股协议、合作理财协议、借款合同的形式，约定给付月息5%的回报，向张冬梅等被害人非法集资共计人民币50818000元，造成共计人民币35216700元无法偿还。委托炒股协议、合作理财协议均载明“本协议书即为收款凭证。甲方炒股自负盈亏，乙方不承担任何责任；如甲方炒股亏损，自愿变卖其具有所有权的全部财产偿还乙方资金。”
3、证人吕某、缪某某、马某等人的证言证明：2002年开始，吕宁陆续向缪春陆等人借款，至今仍有巨额债务未归还。
4、证人陈某某的证言、书证承诺书、营业执照、中信银行开户许可证、印章、纳税申报表、变更登记通知书等证据证明：2006年左右，陈某某将克松公司的名称借给吕宁使用过，供吕宁研发炒股软件。当时吕宁写了一份承诺书，承诺书载明：“本人（吕宁）因研发炒股软件需要，借用南京克松商贸有限公司的名义对外进行业务联系。所发生的业务和经济往来的事项，全部由我承担责任，与克松公司及法人无关。”吕宁借用后增加了软件研发的经营项目，营业执照上没有理财的项目。2012年2月份，陈某某发现吕宁私刻克松公司印章与他人签订协议。克松公司自2006年以来零纳税经营。
5、证人张某某（北京博庭科技发展中心总经理）的证言、书证软件定制合作协议、专用发票等证据证明：2007年，北京博庭科技发展中心与吕宁签订协议，并按照吕宁的要求定制《赚钱就好》软件，其实质内容就是飞狐交易师专业版，只是把飞狐的外壳换成了吕宁要求的外壳。北京博庭科技发展中心收取了吕宁定制费用5.9万元，协议履行至2011年中期。
6、证人孙某某（齐鲁证券有限公司证券分析师）的证言证明：《赚钱就好》软件与飞狐证券分析师的软件以及其他同类分析软件相比，并没有实质分别和太多技术含量，不存在只赢不亏的软件。
7、书证江苏东华期货经纪有限公司出具的吕宁开户登记表、合同文本、吕宁账户交易结算单、证人王某（江苏东华期货经纪有限公司职员）的证言等证据证明：吕宁于2007年11月17日在东华期货经纪有限公司开设账户。从2007年11月22日至2011年年底，进入账户资金计85730160元，转出账资金计78978444元。2007至2011年交易结算单载明，进出资金合计6751716元，2011年吕宁账户总盈亏为人民币-5404686元，目前客户权益为671.03元。
8、www.zqjh88.com网站下载的《赚钱就好》软件数据证明：2012年9月19日，公安机关在该网站下载《赚钱就好》软件相关内容，该网站宣称《赚钱就好》软件可以预测未来三十天的股市，炒股只赚不赔，保证百万资本在五年左右炒成千万。
9、扣押物品清单证明：案发后，公安机关从吕宁处扣押“神州”牌笔记本电脑2台、U盘2个、卡号为6228450390021659017的交通银行太平洋卡1张、卡号为6222600210012435726的中国农业银行卡1张。
10、被告人户籍资料、抓获经过证明了被告人自然情况及归案经过。
江苏省南京市中级人民法院认为，被告人吕宁以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取他人财物，数额特别巨大并且给人民利益造成特别重大损失，其行为已构成集资诈骗罪。根据被告人犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人吕宁无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。扣押在案的作案工具神州笔记本电脑2台、U盘2个、交通银行太平洋卡1张（卡号为6228450390021659017）、中国农业银行卡1张（卡号为6222600210012435726），予以没收；责令被告人吕宁退赔犯罪所得，发还被害人。
上诉人吕宁上诉称：（1）原判采信张某某的证言不完整，与事实不符。“赚钱软件”并非只换了“飞狐”外壳，还新增赚钱通道一、二、三、赚钱金线、赚钱银线等多项功能。（2）原判采信孙某某的证言只是其个人预断，不能作为定案依据。（3）原判采信第8项证据内容与www.zqjh88.com的网站原文有出入。（4）在赚钱网从没有回报的说法，因此原判认定“被告人吕宁通过域名为www.zqjh88.com的网站等途径，向社会公开宣传其研发出‘炒股只赚不赔’的《赚钱就好》软件，承诺给付月息5%的高额回报”的事实与实际不符。（5）其没有欺骗被害人、没有非法占有想法，不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪。
辩护人发表如下辩护意见：（1）原审判决认定吕宁集资诈骗罪事实清楚、证据充分，定罪准确。（2）吕宁系初犯、主观恶性不深；坦白、认罪态度好；被害人对造成巨额损失负有一定责任等从轻量刑情节，建议对吕宁从轻处罚。
出庭检察员发表如下意见：原审判决认定事实清楚、证据充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人吕宁对原审判决认定其自2009年至案发，以支付月息5%的高额回报为诱饵，吸引他人与其签订委托炒股协议、合作理财协议及借款合同，先后从张某某、岳某某等180余人处非法集资50818000元，并将上述款项用于支付高额利息、偿还个人债务以及填补期货交易的长期亏损，造成共35216700元无法偿还的事实不持异议，其供述得到张某某、岳某某等人陈述、《委托炒股协议》、《合作理财协议》、《借款合同》等证据的印证，事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于上诉人吕宁针对原审判决提出的上诉理由，本院审查评判如下：
1、关于上诉人吕宁上诉称：（1）证人张某某的证言不完整，与事实不符。“赚钱软件”并非只换了“飞狐”外壳，还新增了“赚钱通道一、二、三、赚钱金线、赚钱银线”等多项功能。（2）证人孙某某证言证实不存在“只赢不亏的软件”是其预断，不能作为定案依据的上诉理由，经查：证人张某某作为软件制作人员、孙某某作为证券经营专业人员，其证言分别证实《赚钱就好》软件具备和实际运用的功效，该证言内容得到吕宁本人用《赚钱就好》软件炒股同样发生亏损的事实的佐证，可以作为定案依据。故该上诉理由不能成立，本院不予采信。
2、关于上诉人吕宁上诉称原判决采信第8项证据引用内容不全面，与www.zqjh88.com网站原文有出入的上诉理由，经查：虽然该网站在宣传“炒股只赚不赔”、“保证百万资本在五年炒成千万”等内容前标注有“专炒强势股、超级强势股”文字，但被害人陈述证实吕宁向他们宣传的是“其研发出一套炒股只赚不赔的《赚钱就好》软件”，并保证月息5%的收益，才将资金交给吕宁委托其炒股。被害人陈述与吕宁供述相印证。因此不影响吕宁欺骗宣传的认定。故该上诉理由不能成立，本院不予采信。
3、关于上诉人吕宁称其没有欺骗被害人、没有非法占有故意，其行为不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩解，经查：上诉人吕宁虚构“炒股只赚不赔、支付月息5%的高额回报”的事实，隐瞒了负有巨额债务、无偿还能力的真相，欺骗社会公众与其签订《委托炒股协议》、《委托理财协议》进行非法集资，将非法集资款主要用于归还前期非法集资本息、偿还个人债务，最终造成3500万元损失无法偿还，其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，依法应认定吕宁具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人吕宁以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大并且给人民利益造成特别重大损失，其行为已构成集资诈骗罪。原审判决认定吕宁犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。关于辩护人提出吕宁具有初犯、主观恶性不深，认罪坦白等从轻量刑情节，建议从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人吕宁虽对其非法集资金额、损失等事实予以供认，但否认其为非法集资而实施的欺骗手段，不能认定其坦白、认罪好；且吕宁非法集资造成特别巨大损失，原判综合考虑各量刑情节对其量刑适当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员发表的驳回上诉、维持原判的意见本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尚召生
代理审判员 郇习顶
代理审判员 戚晓红
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 周光旭