贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔05刑终519号
原公诉机关贵州省金沙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨俊，男，1992年4月9日出生于贵州省六盘水市，汉族，初中文化，无业，户籍地六盘水市钟山区，住六盘水市。因本案于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于金沙县看守所。
上诉人（原审被告人）余雷，男，1996年4月29日出生于贵州省六盘水市，汉族，中专文化，无业，住六盘水市钟山区。因本案于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于金沙县看守所。
上诉人（原审被告人）曹芸，女，1981年10月20日出生于贵州省六盘水市，汉族，大专文化，无业，住六盘水市钟山区。因本案于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于金沙县看守所。
贵州省金沙县人民法院审理贵州省金沙县人民检察院指控原审被告人杨俊、余雷、曹芸犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月1日作出（2017）黔0523刑初200号刑事判决。原审被告人杨俊、余雷、曹芸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年5月18日下午，被告人杨俊邀约被告人余雷商量共同出资4950元购买毒品用于贩卖，其中，被告人杨俊出资2750元，被告人余雷出资2200元，毒品购买和贩卖均由被告人杨俊负责。随后，因被告人杨俊没钱，杨俊便向其朋友即被告人曹芸借2750元，并承诺购买的毒品贩卖后赚的钱用来还之前杨俊欠曹芸的债，曹芸表示同意。当晚，被告人杨俊驾驶被告人曹芸所有的贵Ｂ×××××号雪佛兰轿车，与曹芸、余雷三人从六盘水前往金某县购买毒品。次日凌晨4时许，三被告人到了金沙县鼓场街道张家湾廉租房附近后，被告人杨俊便与一个叫“骆某三”（另案）男子电话联系，并由被告人杨俊、余雷二人下车到张家湾廉租房小区房内向“骆某三”购买毒品，被告人曹芸则在车上等候。之后，被告人杨俊、余雷以4950元价格向“骆某三”购买了一袋毒品冰毒，几人还当场进行了吸食。吸食毒品后，被告人杨俊、余雷出张家湾廉租房小区时被公安机关抓获，当场查获一袋毒品冰毒疑似物及华为手机一部和苹果手机一部。随即，公安机关又将被告人曹芸在车上抓获，并扣押被告人曹芸所有的贵Ｂ×××××号雪佛兰轿车一辆。经金某县质量技术监督检测所称量，查获的毒品冰毒疑似物一袋净重25.91克。经毕节市公安司法鉴定中心鉴定，查获的该袋毒品冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人杨俊、余雷、曹芸违反国家对毒品管制的法律法规，以贩卖为目的非法购买毒品冰毒25.91克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。被告人杨俊、余雷二人共谋出资购买毒品用于贩卖，并积极参与整个犯罪过程，二人均系本案主犯，但被告人杨俊系本案犯意的提起者和毒品买卖的联系者，其作用大于被告人余雷。被告人曹芸提供车辆给被告人杨俊、余雷，而曹芸未联系购买毒品，并在金某县进行交易时也并未在场，在本案中起次要作用，系从犯，依法�对其减轻处罚。审理中，三被告人自愿认罪，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杨俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；二、被告人余雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；三、被告人曹芸犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；四、公安机关扣押在案的毒品冰毒以及作案通讯工具华为手机一部、苹果手机一部和作案交通工具贵Ｂ×××××号雪佛兰轿车一辆，予以没收。
宣判后，原审被告人杨俊、余雷、曹芸不服，提出上诉。
杨俊的上诉理由为：1.其与余雷合伙购买毒品用于吸食，其行为应构成非法持有毒品罪；2.毒品未流入社会；3.其系初犯、偶犯，到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好。
余雷的上诉理由为：1.本案系杨俊提起犯意，并主动联系上、下家，其在犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯；2.其到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，原判量刑过重。
曹芸的上诉理由为：1.其为了收回借给杨俊的钱而答应与杨俊共同去金某，未参与交易毒品，原判量刑过重；2.其在去金某的途中才知道杨俊等人去购买毒品，其车辆不属于作案工具。
经审理查明，原判认定上诉人杨俊、余雷、曹芸犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据充分。据以认定的证据已在一审判决书中列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人杨�、余雷、曹芸未提出新的证据。本院对一审判决书认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人杨俊、余雷、曹芸违反国家对毒品的管制，以贩卖为目的非法购买毒品冰毒25.91克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。被告人杨俊、余雷均系本案主犯，应依法处罚。二主犯中，杨俊的地位作用大于余雷。被告人曹芸系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
关于上诉人杨俊所提“其与余雷合伙购买毒品用于吸食，其行为应构成非法持有毒品罪”及上诉人余雷所提“本案系杨俊提起犯意，并主动联系上、下家，其在犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯”的上诉理由，经查，微信转账照片、通话清单，证人聂某的证言与上诉人杨俊、余�、曹芸的供述与辩解相互印证，证实杨俊提议并与余雷共谋出资购买毒品用于贩卖，且杨俊负责联系毒品上线，杨俊、余雷共同与卖家进行毒品交易。综上，杨俊、余雷、曹芸的行为均构成贩卖毒品罪，杨俊、余雷均系本案的主犯。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人曹芸所提“其在去金某的途中才知道杨俊等人是去购买毒品，其车辆不属于作案工具”的上诉理由，经查，微信转账照片及聊天记录与上诉人杨俊、余雷、曹芸的供述与辩解相互印证，证实曹芸明知杨俊与余雷去购买毒品进行贩卖而提供车辆作为作案工具，与杨俊、余雷一同前往金某购买毒品，并出借2750元给杨俊用作毒资的事实。故该上诉理由与本案客观事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人杨俊、余雷所提“本案毒品未流入社会，杨俊、余雷到案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，原判量刑过重”的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，杨俊、余雷的行为应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金，而原判充分考虑杨俊、余雷到案后如实供述犯罪事实等情节已对杨俊、余雷从轻处罚。故本院对该上诉理由不再采纳。
关于上诉人曹芸所提“其为了收回借给杨俊的钱而答应与杨俊共同去金某，未参与交易毒品，原判量刑过重”的上诉理由，经查属实，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。且对上诉人杨俊、余雷量刑适当，但对上诉人曹芸�刑偏重，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523刑初200号刑事判决主文第（一）项、第（二）项、第（四）项，即被告人杨俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；被告人余雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；公安机关扣押在案的毒品冰毒以及作案通讯工具华为手机一部、苹果手机一部和作案交通工具贵Ｂ×××××号雪佛兰轿车一辆，予以没收；
二、撤销贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523刑初200号刑事判决主文第（三）项，即被告人曹芸犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；
三、被告人曹芸犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月19日起至2019年5月18日止。罚金自本判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杨贵川
审判员 张义刚
审判员 王明相
二〇一七年十二月二十八日
书记员 万 杨