安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终5782号
上诉人(原审被告)：徐向东，男，1970年5月2日出生，汉族，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：朱峙东，庐江县万山镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：何其东，男，1971年7月11日出生，汉族，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：刘宝，安徽潜川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖天成建设有限公司，住所地安徽省江北产业集中区管委会C楼404-H室，统一社会信用代码913402005649618513（1-4）。
法定代表人：潘文红，总经理。
委托诉讼代理人：戴荣超，安徽林森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庐江县乐天房地产开发有限公司，住所地安徽省庐江县庐城镇环城北路170号3#幢2层209、210室，统一社会信用代码913401246989814367（1-1）。
法定代表人：王平，执行董事。
委托诉讼代理人：刘爱民，该公司法律顾问。
上诉人徐向东因与被上诉人何其东、被上诉人芜湖天成建设有限公司（以下简称天成公司）、被上诉人庐江县乐天房地产开发有限公司（以下简称乐天公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐向东上诉请求：依法改判原审判决第一项为何其东退还所占用的工程款155943.11元，或发回重审。二、陈海生承担连带赔偿责任。三、何其东承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出的判决明显损害徐向东的合法权益。一、陈海生无权代表徐向东与何其东结算，且陈海生私自出具的材料建筑面积存在明显错误，徐向东坚持不认可该清单。从陈海生出具的结算单上看，3#楼、4#楼、5#楼房屋建筑面积为9105平方无事实依据，故工程款为803061元也明显超过实际工程款。在一审中乐天公司、天成公司均提供建筑承包合同充分证明3#楼、4#楼、5#楼房屋建筑面积为7154.84平方，徐向东也认可该实际面积，该房屋的建筑面积也得到一审法院的认可，按法院认定的每平方98元计算，以及实际完成工程量90%计算，徐向东应当支付3#楼、4#楼、5#楼楼工程款总额为631056.88元（7154.84×98×90%），借支727000元、后期从乐天公司领取6万元，下欠工程款47258.14元(418558.14－291300－80000)，多承担工程款155943.11元（787000-631056.88）。二、一审法院认定事实不清致判决内容前后矛盾。法院认定陈海生出具的清单有效，那么该清单上明确载明1#-5#楼累计剩余工程款354955.8元也应当得到认定，扣除后期3#、4#、5#楼支付6万元和1#、2#楼支付15万元，徐向东合计下欠144955.8元（354955.8元－150000-60000）。但法院作出（2017）皖0124民初2163号民事判决1#、2#楼欠191641元，（2017）皖0124民初2162号民事判决3#、4#、5#楼欠105290元，累计剩余工程款296931元，超出工程款151975.2元（296931－144955.8）。同时何其东诉称完工85%，那么未完工的工程款也不应当由徐向东支付给何其东。三、何其东与陈海生恶意串通且合谋虚构事实损害徐向东的利益。一审法院立案时，何其东起诉陈海生，要求陈海生也承担责任，在庭审中陈海生对于不利于自己的证据材料均违背客观实际且予以认可，明显违背常理，何其东后来提出撤回对陈海生的起诉，显系何其东误导法院作出不利于徐向东的判决，系双方串通虚构事实损害他方利益。四、一审中何其东撤回对陈海生的起诉，一审法院没有进行裁定，徐向东及其他当事人均不知情。陈海生不是该案的当事人，所作出的行为不产生法律效力，不能作为证据材料使用。
何其东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，徐向东的上诉理由不能成立。一、一审中已明确查明陈海生系工地的负责人在发放农民工工资时作为负责人签字，且在受指派结算时也是得到徐向东的明确指示，才在结算单上签字确认。且徐向东在上诉状中也明确陈述陈海生系发包方工地联系人。另，在出具结算单时徐向东也在现场，并指示由陈海生签字确认，因此陈海生出具的结算单的行为应对徐向东具有约束力。陈海生受雇于徐向东作为施工工地的直接负责人，其受徐向东指派的结算行为应由徐向东承担责任。徐向东以陈海生未得到其授权从而不认可结算单效力，不符合实际情况和法律规定。二、一审中认定涉案工程3-5＃楼工程价款计算面积为9029.3㎡，符合事实情况。1.在结算时因涉案整体工程未结束所以按85%的工程量计算工程款，余下部分将在全部工程结束时付清。至本案一审起诉时涉案工程已经全部结束同时也交付业主使用。徐向东诉称何其东仅完成85%的工程量与实际情况不符，且徐向东未能就涉案工程的剩余工程量由谁施工进行举证，因此应承担举证不能的责任。结算单上标明的累积剩余工程款354455.8元，仅指当时结算部分的剩余工程款，未结算部分未计算在内。一审法院按照何其东起诉的数额计算工程款，并无错误。三、何其东已经按照约定完成了全部工程量，一审法院认定事实清楚，并未出现前后矛盾的情形。在结算时因涉案整体工程未结束所以按90%的工程量计算工程款，余下部分将在全部工程结束时付清。至本案起诉时涉案工程已经全部结束同时也交付业主使用。徐向东诉称仅完成90%的工程量与实际情况不符，且徐向东未能就涉案工程的剩余工程量由谁施工进行举证，因此应承担举证不能的责任。四、徐向东诉称陈海生与何其东恶意串通、虚构事实损害其合法利益无事实和法律依据，上诉理由不能成立。本案中陈海生系受徐向东雇佣并指派其作为工地负责人和联系人，负责工地事务，其所有行为均是得到徐向东的指示。徐向东所谓的恶意串通和虚构事实，仅是自行猜测没有任何事实和法律依据。
天成公司辩称，1、认可徐向东的上诉请求。2、一审程序违法，一审中何其东的代理人与乐天公司代理人同属一个律师事务所的律师，一审法院庭审时未予说明，程序违法。3、天成公司不应承担任何付款义务，天成公司与何其东无合同关系，是实际施工人徐向东将工程分包给何其东，且徐向东从乐天公司直接领取工程款，并未经过天成公司，一审判决天成公司承担连带责任，明显加重天成公司责任。
乐天公司辩称，1、徐向东提出的上诉请求是针对天成公司及何其东的结算问题，与乐天公司无关。天成公司与徐向东工程量结算与乐天公司无关。2、乐天公司严格依法履行付款义务，支付的总工程款已经超出合同约定范围，本案所涉工程尚未结算，无证据证明乐天公司仍欠工程款。3、乐天公司支付徐向东的工程款均有天成公司授权，且都是为涉案工程所付工程款，徐向东是天成公司委派的负责人，我公司向其付款并无问题。4、一审中乐天公司的代理人以乐天公司的法律顾问身份出庭应诉，并未违反禁止性规定，符合法律规定，天成公司认为违反法律程序无依据。
何其东向一审法院起诉请求：1.天成公司、徐向东支付何其东工程款105290元及自起诉之日按年利率6%承担资金占用期间的利息至实际付款之日；2、乐天公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年7月24日，乐天公司（发包人）与天成公司（承包人）签订一份《合同协议书》，约定：乐天公司将其开发的位于庐江县泥河镇泥龙路大岭学苑3#、4#、5#楼工程发包给天成公司承建，签约合同价为5908855.89元，工程内容为六层框架结构、建筑面积约7154.84平方米，合同还对工程期限、工程承包范围等进行了约定。合同签订后，天成公司将上述工程转包给徐向东实际施工。2015年2月，何其东与徐向东口头约定，将大岭学苑3#、4#、5#楼工程中的木工工程分包给何其东。后何其东按约进行施工。2016年2月3日，工地现场负责人陈海生与何其东结算，向何其东出具一份“泥河大岭学苑工地木工班组工程量”结算单，其中载明“1#－2#楼：4259㎡×99元＝421641元×85%＝358394.8元，借支80000元，剩余278394.8元。3#－5#楼：9105㎡×98元＝892290元×90%＝803061元，借支727000元，剩余76061元，1#－5#楼累计剩余工程款354455.8元”。2016年2月6日，何其东从乐天公司领取工程款60000元，陈海生在乐天公司“泥河大岭学苑2015年度农民工发放登记表”上的工地现场负责人签名处签名。何其东起诉时，要求陈海生与天成公司、徐向东共同支付原告工程款，陈海生在庭审时辩称，其受雇于徐向东在涉案工地负责，受徐向东指派与何其东结算，价格也是徐向东认可的，结算时徐向东也在场，因当时工程未结束，所以按90%支付工程款。庭审中，何其东当庭撤回对陈海生的起诉。
另查明，乐天公司支付给徐向东大岭学苑工程款1064.11万元，其中3#、4#、5#楼工程款612.11万元（包含垫付给原告等工程款）。上述工程对外部分预售，未办理峻工验收。
一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案徐向东在实际承建大岭学苑3#、4#、5#楼工程后，又将该工程的木工工程的分包给何其东，因何其东无相关建筑施工资质，该合同是无效合同。但鉴于何其东已完成了施工，双方进行了结算，且已实际交付使用，故何其东的工程款应由发包方徐向东支付。因陈海生系经徐向东指派与何其东结算，且陈海生是工地负责人，故陈海生出具的证明及结算单应认定为代表徐向东所出具，徐向东应按双方结算给付工程款。故何其东要求徐向东给付工程款105290元的诉讼请求，有事实及法律依据，该院予以支持。何其东要求徐向东给付自起诉之日按年利率6%承担资金占用期间的利息至实际付款之日，该利率标准没有法律依据，依法支持何其东要求徐向东给付自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率标准承担利息至实际付款之日。天成公司在取得大岭学苑3#、4#、5#楼工程承包权后，违法将工程转包给没有相关建筑施工资质的个人徐向东，主观上有过错，故天成公司对徐向东所欠的工程款承担连带给付责任才能更好的保护债权人的利益。何其东要求乐天公司承担连带责任，因大岭学苑3#、4#、5#楼未峻工验收，亦未结算，何其东不能证明乐天公司欠付工程款，故何其东的该项诉讼请求无事实依据，该院不予支持。庭审时，徐向东辩称与何其东约定按90%计算工程总价款，且合同约定面积为7154.84平方米，而非结算单上的9105平方米，因何其东与陈海生均陈述系徐向东指派陈海生与何其东结算，陈海生亦陈述当时工程未结束，按照90%支付工程款，价格是徐向东认可，陈海生亦受雇于徐向东在现场负责，而徐向东亦没有提供工程验收及测量依据，故徐向东的该辩称理由，该院不予采信。天成公司辩称涉案工程尚未完成竣工决算，工程款不应全部支付，余下10%工程款在工程结束后支付，因徐向东与何其东结算时未约定余下10%工程款的给付时间，且何其东工程已竣工，何其东可随时要求徐向东给付工程款，故对天成公司的上述辩称理由，该院不予采信。结算之后何其东从乐天公司处领取60000元工程款，应从总欠工程款中扣除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款、第一百零九条第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决：一、徐向东于判决生效之日起十日内给付何其东工程款105290元及其利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年4月1日起计算至实际付清之日止）；二、芜湖天成建设有限公司对上述判决第一项承担连带给付责任；三、驳回何其东的其他诉讼请求。案件受理费2406元，减半收取1203元，由徐向东负担。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定、双方当事人无争议事实，本院予以确认。
本院认为，陈海生受徐向东委托在涉案工程工地进行施工管理，并与何其东进行结算，其出具的结算单法律后果应由徐向东承担。徐向东对陈海生出具的结算单不予认可，并主张何其东与陈海生恶意串通虚构事实，但其既未提供何其东与陈海生恶意串通、虚构事实的证据，亦未提供证据证明3#、4#、5#何其东班组工程量面积为7154.84㎡，一审依据结算单支持何其东诉求徐向东支付105290元工程款及利息并无不当，本院予以确认。徐向东上诉请求陈海生承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。
天成公司虽在二审中提出不应承担付款责任，但并未提起上诉，视为对一审判决认可，其辩称不应承担连带责任，本院不予采信。
综上，徐向东的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2406元，由徐向东负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 利
审判员 张 勇
审判员 董江宁
二〇一七年十二月二十七日
书记员 张明武
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。