吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终337号
上诉人（原审被告）：长春建设集团股份有限公司，住所地长春市朝阳区。
法定代表人：刘策，董事长。
委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省福泉混凝土有限公司，住所地长春市长春汽车产业开发区。
法定代表人：逯家斌，董事长。
委托诉讼代理人：高峰，该公司生产经理。
委托诉讼代理人：刘一鸣，吉林护法律师事务所律师。
上诉人长春建设集团股份有限公司（以下简称长春建设公司）因与被上诉人吉林省福泉混凝土有限公司（以下简称福泉公司)买卖合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院(2017)吉0193民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长春建设公司的委托诉讼代理人方巍，被上诉人福泉公司的委托诉讼代理人高峰、刘一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长春建设公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回福泉公司诉讼请求；三、诉讼费由福泉公司承担。事实及理由：原审判令长春建设公司支付福泉公司混凝土款3465307.5元及违约金217765.4元错误。一、福泉公司主张的未付货款超过法定的诉讼时效。《预拌混凝土供应合同》中载明：合同订立时间2012年6月6日，混凝土浇筑时间2012年4月1日至2012年11月30日，合同第十二条约定：“双方每浇筑5000立方米结算一次，并支付本次结算的100%混凝土款，最后一次浇筑不足5000立方米按实际发生量结算……”。并且福泉公司提交的所有《商品混凝土供货单》供货时间均发生在2012年12月份前。足以认定履行期限为2012年12月份前。在长达5年的时间里福泉公司未主张过权利，超过诉讼时效期间，不应得到保护。二、供货单不能作为其主张货款的依据。《预拌混凝土供应合同》第七条约定，“以需方授权的任意指定收货人员签字验收的供货单或需方确认的供货单，作为双方结算的凭证。”可福泉公司提供的供货单上签收人员没有任何身份证明。签收行为不能代表长春建设公司及立德分公司。
福泉公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，长春建设公司的上诉请求没有事实及法律的依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。
福泉公司向一审法院起诉请求：1.判令长春建设公司立即给付货款人民币叁佰肆拾陆万伍仟叁佰零柒元伍角（¥3465307.5元）整及违约金人民币贰拾壹万柒仟柒佰陆拾伍元肆角（¥217765.4元）整；2.诉讼费用由长春建设公司承担。事实及理由：长春建设公司原名系“长春建设股份有限公司”，2013年9月17日变更为“长春建设集团股份有限公司”。2012年6月6日，长春建设公司下属分公司“长春建设股份有限公司立德分公司”（现已注销）（以下简称立德分公司）与福泉公司签订《预拌混凝土供应合同》一份，合同约定由福泉公司向长春建设公司公司承建的“长春市电网工程”供应预拌混凝土，双方同时约定了预拌混凝土的需求总量、浇筑时间、销售价格、付款方式等相关事项。合同签订后，福泉公司按合同要求完全履行了自己的义务，福泉公司共向长春建设公司供应价值为人民币4355307.5元的混凝土。但时至今日，长春建设公司只给付福泉公司货款890000元，尚欠货款人民币3465307.5元。上述欠款福泉公司虽经多次催要。但长春建设公司一直拖欠至今未还。福泉公司认为，长春建设公司的行为已完全违反了双方签订的《预拌混凝土供应合同》以及《中华人民共和国合同法》等有关法律之规定，长春建设公司应按合同约定立即给付所欠福泉公司的货款3465307.5元及违约金人民币217765.4元（合同第九条约定）。
一审法院认定事实：2012年6月6日，福泉公司与立德分公司签订《预拌混凝土供应合同》，约定福泉公司为立德分公司提供预拌混凝土，需求总量为5000m³（以实际发生量为准），浇筑时间为2012年4月1日至2012年11月30日，并约定混凝土标号及单价，第七条“结算及付款”约定双方按车实际供应数量结算，以需方授权的任意指定收货人员签字验收的供货单或需方确认的供货单，作为双方进行结算的凭证，但在付款条款中并未明确付款的具体时间，合同第九条违约责任约定“……任何一方违约，应向对方支付违约金，违约金为总价款的5%……”。福泉公司提供了《商品混凝土供货单》共计1079份，记载供货地点、混凝土标号、数量等信息，上述供货单接收单位一栏由立德分公司的工作人员李万余、高军明等签字确认。福泉公司提供《预拌混凝土出厂合格证》十九份证明其提供了合格的产品，合格证由长春市建设工程质量监督站盖章。福泉公司提供收据5张，证明长春建设公司立德分公司已经支付货款89万元。现福泉公司以长春建设公司欠付货款为由，诉至法院。另查明，2013年10月23日，长春建设股份有限公司立德分公司进行名称变更，企业变更后为长春建设集团股份有限公司立德分公司，2016年3月16日注销。立德分公司不具有独立法人资格，其民事责任由总公司承担。
一审法院认为，福泉公司与立德分公司之间的买卖合同关系有双方签订的合同为证，应为合法有效，当事人应当按照合同约定履行义务。因立德分公司已经于2016年3月16日注销，其权利义务应当由长春建设公司承担。关于福泉公司要求长春建设公司支付货款3465307.5元的诉讼请求，福泉公司提供商品混凝土供货单证实按照合同约定向长春建设公司的工地提供了混凝土，并由在场的立德分公司的人员签收，长春建设公司抗辩称上述签收人员并非立德分公司的人员，但长春建设公司并未提供相应的证据证明，故福泉公司所主张的事实成立，长春建设公司应当向福泉公司支付货款3465307.5元。关于福泉公司主张长春建设公司应当支付违约金217765.4元的诉讼请求，因合同第九条明确约定，违约方应当支付总价款5%的违约金，故福泉公司的诉讼请求符合合同约定，应予支持。关于长春建设公司主张福泉公司的诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩意见，一审法院认为双方当事人在合同中并未明确约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“……履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，福泉公司诉请要求长春建设公司支付货款符合法律规定，并未超过诉讼时效，故对长春建设公司的抗辩意见不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第一百零七条之规定，判决:长春建设集团有限责任公司于判决生效后立即向吉林省福泉混凝土有限公司支付混凝土款3465307.5元及违约金217765.4元。案件受理费36256元，保全费5000元，由长春建设集团有限责任公司负担。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：长春建设公司对福泉公司提供的1079张单据的汇总额为4266677.5元无异议。福泉公司自认立德分公司已支付货款89万元，包括88930元以现金形式购货，该部分运单交于立德分公司。长春市建设工程质量监督站备案的长春变电站增容改造工程、长春市两横两纵快速路部分线路迁改工程《预拌混凝土出厂合格证》中，记载委托单位为立德分公司，生产单位为福泉公司。《商品混凝土供货单》中记载接收单位为立德分公司，接收单位由高军、李季、王中峰等人签字。一审审理过程中，原审法院对高军、李万余进行询问，高军称其是立德分公司的现场管理员，认可《商品混凝土供货单》上“高军”签字是其本人书写，李会、李季、李刚、李万余等都是立德分公司工作人员。李万余称其是立德分公司法定代表人徐洪江雇佣的施工现场的工长，供货单上“李万余”是本人书写，供货单高军、李福等都是立德分公司雇佣的工长。
本院认为，一、关于长春建设公司应否给付福泉公司货款及数额的问题。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，立德分公司与福泉公司签订的《预拌混凝土供应合同》与长春市建设工程质量监督站备案的《预拌混凝土出厂合格证》能够相互印证，可以认定福泉公司向立德分公司供应了混凝土。李万余及高军对供货单上其签字的真实性予以确认，并对供货单上李刚、李会等人为立德分公司员工的身份进行了证明，而长春建设公司作为总公司，未核实立德分公司债务即将其注销，未尽到审核及接收财务凭证的义务，亦无法提供任何证据反驳原审法院的询问笔录及《商品混凝土供货单》，未能尽到举证责任。因此，本院对1079张《商品混凝土供货单》上所记载的供货数量予以确认。现长春建设公司认可承接立德分公司的债务，故其应据此向福泉公司履行给付货款的义务。2.福泉公司虽主张总货款金额为4355307.5元，已经支付货款89万元，但1079张《商品混凝土供货单》所记载的金额为4266677.5元，福泉公司对于其主张的有88630元为现金购货并未提交证据予以证实，故对该部分货款不予保护。因此，长春建设公司应向福泉公司支付货款3376677.5元（4266677.5-89万）。
二、关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。双方虽然在《预拌混凝土供应合同》中约定每浇注5000立方米结算一次，并支付本次结算100%的混凝土款，但双方实际并未进行过结算，不具备付款条件，长春建设公司据此主张每浇注5000立方米时开始计算诉讼时效期间，无事实依据，不予支持。2016年3月16日立德公司注销前应将债权债务进行清理，此时，其即负有向福泉公司给付货款的责任，故应从立德公司注销时开始计算诉讼时效，至2017年8月7日福泉公司提起诉讼时止，并未超过诉讼时效期间。
三、关于长春建设公司应否给付福泉公司违约金及标准的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”长春建设公司在注销立德分公司时未履行给付福泉公司货款的责任，存在违约行为，应当承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，《预拌混凝土供应合同》中约定违约金为总价款的5%，长春建设公司主张违约金过高应予以调整。现长春建设公司未给付货款，给福泉公司造成的损失即为资金占用损失，故应从长春建设公司负有给付责任时，即2016年3月16日起，以货款3465307.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至货款实际给付之日，以福泉公司起诉时主张的违约金217765.4元为限。
综上所述，长春建设集团股份有限公司的部分上诉请求能成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、变更长春高新技术产业开发区人民法院(2017)吉0193民初2032号民事判决“长春建设集团有限责任公司于判决生效后立即向吉林省福泉混凝土有限公司支付混凝土款3465307.5元及违约金217765.4元。”为“长春建设集团有限责任公司于判决生效后立即向吉林省福泉混凝土有限公司支付混凝土款3376677.5元及违约金（以3376677.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年3月16日起计算至货款实际给付之日，以217765.4元为限）”；
二、驳回吉林省福泉混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36256元，保全费5000元，二审案件受理费36265元，由上诉人长春建设集团股份有限公司负担73491元，由被上诉人吉林省福泉混凝土有限公司负担4030元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 冬
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一八年三月六日
书 记 员 邹 悦