广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤02民终194号
上诉人（原审被告）：邓小军，男，1981年ll月l0日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：王海峰，韶关市武江区惠民法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：张文生，男，1976年ll月25日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
被上诉人(原审被告)：广东阳光富源光电科技有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区白土镇白土工业园凯达木制品家具有限公司办公大楼一楼。
法定代表人：陈明，总经理。
委托诉讼代理人：陈林海，副总经理。
原审被告：蔡彩红，女，1991年12月22日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
上诉人邓小军因与被上诉人张文生、广东阳光富源光电科技有限公司（以下简称阳光富源公司）、原审被告蔡彩红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院(2017)粤0205民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邓小军及其委托诉讼代理人王海峰、被上诉人张文生、阳光富源公司的委托诉讼代理人陈林海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓小军上诉请求：1.撤销一审判决，改判邓小军支付工伤赔偿款69440元给张文生或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由张文生负担。事实和理由：一、一审法院认定邓小军与张文生存在雇佣关系不当。邓小军与张文生是带班与做工的关系。邓小军作为带班人，代表阳光富源公司工地承包人韶关市住宅建筑工程有限公司在工地现场管理人员，张文生与承包人存在劳动关系，张文生和邓小军从2014年就开始跟着承包人由承包人安排到各工地工作，而且邓小军受承包人的委托到工伤保险管理局为邓小军等26人购买了工伤保险。二、张文生的伤残鉴定为九级，劳动能力也应是九级。工伤赔偿的标准应是：解除劳动合同的，按月工资4500元计。1.一次性医疗补助金2个月工资9000元；2.一次性就业补助金8个月工资36000元；3.一次性伤残补助金9个月工资40500元；4.停工留薪154天，每天l50元，l54天计共23100元。因此，工伤赔偿合计108600元。三、邓小军、中国人寿保险有限公司已支付给张文生的款项为39160元。工伤发生后邓小军和丁克旺(丁克旺支付了30000元)代支付全部医疗费用，邓小军还通过微信多次共支付了4600元给张文生，中国人寿保险有限公司支付了意外伤害保险金35460元给张文生，合计支付39160元。综上所述，邓小军应当按工伤赔偿69440元(工伤赔偿款108600元一邓小军已付款4600元一意外保险赔付35460元)给张文生。
张文生辩称，对一审判决没有意见。
阳光富源公司辩称，一、阳光富源公司在本案中无需承担任何赔偿责任，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院维持原判。二、阳光富源公司将涉案工程依法发包给韶关市住宅建筑公司，明确约定韶关市住宅建筑公司不得将工程分包、转包给他人，阳光富源公司不认识邓小军、张文生，也与邓小军、张文生没有任何经济往来，阳光富源公司在本案中并不是适格诉讼主体。三、根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，对于韶关市住宅建筑公司违法分包造成阳光富源公司损失的行为，阳光富源公司将保留追究法律责任的权利。
蔡彩红经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
张文生向一审法院起诉请求：1.判令邓小军、蔡彩红和阳光富源公司连带赔偿张文生损失335294.75元；2.诉讼费由邓小军、蔡彩红和阳光富源公司负担。
一审法院认定事实:一、2017年1月7日下午，张文生在阳光富源公司建设工地内安装大梁时受伤，当天被送往粤北人医院住院治疗，于2017年3月12日出院，共住院64天，出院诊断为：右髋关节脱位并右髋臼，右股骨头骨折，右髂骨骨折，脊髓震荡，左耻骨上下支骨折，右骶髂关节半脱位，前列腺增生。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，加强功能锻炼；2、随诊，定期复查；3、陪护壹人，建议休息叁个月；4、壹年后可返院拆除内固定装置，费用约捌仟元。2017年4月24日，广东法正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：张文生右侧骨盆及下肢损伤评定为九级伤残；左耻骨上下支骨折评定为十级伤残。
二、张文生主张受雇于邓小军、蔡彩红夫妻，提供的证据：1、张文生妻子张永英在韶关市公安局曲江分局白土镇派出所作的询问笔录；2、中国人寿保险股份有限公司资料交接凭证（投保人为蔡彩红）；3、中国人寿保险股份有限公司与张文生签订的理赔协议书；4、邓小军支付劳务报酬及住院伙食补助费的微信记录；5、广东省医疗收费票据。邓小军、蔡彩红主张张文生与邓小军均是受曲江建设工程有限公司派遣到工地上工作，邓小军、蔡彩红未提交证据证实其主张。一审法院认定：邓小军、蔡彩红未提供证据，应承担不利后果，对其主张，一审法院不予采纳。张文生提供的证据证实蔡彩红在邓小军的委托下为张文生投保了意外伤害保险，以及邓小军向张文生支付劳务报酬、医疗费及伙食费的情况，因此，张文生主张受雇于邓小军，一审法院予以采纳；但张文生庭审中称从2015年9月开始受邓小军雇佣，工资由邓小军发放，因此，蔡彩红只是邓小军的妻子，并非工程的实际承包人，张文生主张蔡彩红是雇主，一审法院不予采纳。
三、涉案工程为阳光富源公司的基地建设第一期工程（范围：第一期工程中c1、c2钢结构车间含基础），阳光富源公司作为涉案工程的发包人，主张将工程发包给有相应资质的韶关市住宅建筑工程有限公司，提供了双方签订的《建设工程施工合同》予以证实，一审法院予以采纳。《建设工程施工合同》第38条约定，工程不允许分包。关于邓小军与韶关市住宅建筑工程有限公司之间的关系，因张文生、邓小军、蔡彩红和阳光富源公司均未明确主张，亦未提供相应证据，一审法院暂不认定。
四、住院伙食补助费。张文生主张：100元/天×64天=6400元。邓小军、蔡彩红答辩：按80元/天计算。阳光富源公司答辩：不发表意见。一审法院认定：根据广东省2017年度人身损害赔偿计算标准的规定，伙食补助费为100元/天，对张文生的主张，一审法院予以采纳。
五、后续治疗费。张文生主张：8000元。邓小军、蔡彩红答辩：待后续治疗实际发生再定。阳光富源公司答辩：不发表意见。一审法院认定：张文生提供的粤北人民医院出具的疾病诊断书中明确拆除内固定装置费用8000元，对张文生主张，一审法院予以采纳。
六、营养费。张文生主张：6000元。邓小军、蔡彩红答辩：80元/天×64天=5120元。阳光富源公司答辩：不发表意见。一审法院认定：张文生医嘱中有加强营养，但张文生未提供支出证明，结合张文生的伤情，邓小军、蔡彩红要求酌情计5120元，一审法院予以采纳。
七、误工费。张文生主张：200元/天×154天=30800元。邓小军、蔡彩红答辩：按4000元/月计算154天。阳光富源公司答辩：不发表意见。一审法院认定：张文生未提供收入证明，邓小军、蔡彩红要求按4000元/月计算154天，一审法院予以采纳，共计4000元÷30天×154天=20533元。
八、护理费。张文生主张：120元/天×64天=7680元。邓小军、蔡彩红答辩：80元/天×64天=5120元。阳光富源公司答辩：不发表意见。一审法院认定：根据韶关地区护工收费标准，应按100元/天计算，护理费应为6400元。
九、残疾赔偿金。张文生主张：37684.3元/年×20年×21%=158274.06元。邓小军、蔡彩红答辩：按2016年34767元/年的标准计算。阳光富源公司答辩：不发表意见。一审法院认定：广东省2017年度人身损害赔偿计算标准已于2017年8月1日公布，本案应按该标准计算，对张文生的主张，一审法院予以采纳。
十、被扶养人生活费。张文生主张：父亲张佐永28613.3元/年×5年×21%÷2=15021.98元；母亲邱丁香28613.3元/年×5年×21%÷2=15021.98元；大儿子张伯伦28613.3元/年×10年×21%÷2=30043.97元；小儿子张非凡28613.3元/年×12年×21%÷2=36052.76元。邓小军、蔡彩红答辩：张佐永、邱丁香按22171.9元/年×5年×21%÷3人计算；张伯伦、张非凡按22171.9元/年的标准计算。阳光富源公司答辩：不发表意见。一审法院认定：新标准已经公布，应当按广东省2017年度人身损害赔偿计算标准计算；关于张文生父母的扶养人数，根据张文生提供的证明，张文生共有4个哥哥，其中大哥张壬福精神残疾，三哥张伟平死亡，因此，抚养人数应为张文生及二哥张福林、四哥张志明共3人，被扶养人生活费为：父亲张佐永28613.3元/年×5年×21%÷3=10014.66元；母亲邱丁香28613.3元/年×5年×21%÷3=10014.66元；张伯伦及张非凡的生活费采纳张文生的主张；4人合计共86126元（取整）。
十一、精神损害抚慰金。张文生主张：15000元。邓小军、蔡彩红答辩：10000元以下。阳光富源公司答辩：不发表意见。一审法院认定：张文生伤残一个九级、一个十级，结合韶关地区的生活水平，一审法院酌情认定10500元。
十二、交通费。张文生主张：5000元。邓小军、蔡彩红答辩：没有票据，300元。阳光富源公司答辩：不发表意见。一审法院认定：张文生未提供支出证明，酌情认定1000元。
十三、鉴定费。张文生主张：2000元。邓小军、蔡彩红答辩：无异议。阳光富源公司答辩：不发表意见。一审法院认定：张文生主张有鉴定费发票证明，该院予以采纳。
十四、垫付款。张文生主张：医疗费全部由李咏兰从邓小军、蔡彩红应得工程款中扣除支付。邓小军、蔡彩红答辩：支付了张文生全部的医疗费及伙食费6000元。一审法院认定：邓小军补交的微信交易记录只能证明转账给张文生，无法证明转账的用途，证明力不足；张文生质证同意其中4600元为伙食费，该院予以采纳。
一审法院认为，张文生与邓小军之间形成劳务关系，张文生在提供劳务期间遭受人身损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，张文生选择请求雇主邓小军承担赔偿责任，一审法院予以支持。关于邓小军辩称应由丁克旺承担全部责任的意见，依照该条法律规定，邓小军可在承担赔偿责任后，向第三人追偿。蔡彩红不是张文生的雇主，张文生要求蔡彩红承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。阳光富源公司将工程发包给有资质的韶关市住宅建筑工程有限公司，张文生未举证证明阳光富源公司知道或者应当知道韶关市住宅建筑工程有限公司将工程分包给没有资质的邓小军，本案情形不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事实遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，张文生要求阳光富源公司承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。根据上述认定的事实，张文生应得赔偿款为：住院伙食补助费6400元、后续治疗费8000元、营养费5210元、误工费20533元、护理费6400元、残疾赔偿金158274元（取整）、被扶养人生活费86126元、精神损害抚慰金10500元、交通费1000元、鉴定费2000元，合计共304443元，扣除已经支付的4600元，邓小军仍应赔偿299843元给张文生。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2017年11月29日作出（2017）粤0205民初1268号民事判决：一、邓小军应于该判决生效之日起十日内赔偿299843元给张文生。二、驳回张文生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6329元（张文生已预交），由张文生负担669元，邓小军负担5660元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邓小军提交了：1.冷水江市工伤保险管理局于2017年12月1日出具的《证明》，内容为：韶关市武江区金诺劳务派遣有限公司冷水江分公司职工张文生，于2017年1月10日申报参加工伤保险，2017年2月14日申报异出减少。2.韶关市武江区金诺劳务派遣有限公司冷水江分公司于2017年12月4日出具的《情况说明》，内容为：邓小军于2017年1月6日交来8号批次申报参保的工伤名单，因周末及系统原因，此批人员于1月10日参保生效。《情况说明》所附参保明细清单中显示张文生的参保地在娄底，但身份证号码与本案当事人张文生的身份证号码不一致。邓小军提交《证明》和《情况说明》，拟证明在张文生发生事故前其已为张文生购买了工伤保险，张文生的损失赔偿应按照工伤事故处理。3.2017年7月28日《理赔核定通知书》打印件，内容为根据2016440600827650258631号国寿综合意外伤害保险（2013版）保险合同，实际给付保险金16000元给被保险人张文生，拟证明包括张文生一审时提交的理赔资料，中国人寿保险股份有限公司共给付保险金35460元给张文生。张文生表示不清楚邓小军有为其购买工伤保险，但承认中国人寿保险股份有限公司共向其给付保险金35460元。阳光富源公司表示不清楚邓小军有为张文生购买工伤保险，也不清楚保险机构给付保险金的情况。对邓小军提交的上述证据，本院分析认为：1.《证明》和《情况说明》只能反映邓小军为他人投保情况，而该两份书面材料中张文生的身份证号码与本案当事人张文生的身份证号码并不一致，即使同为一人，邓小军也未提交证据证明张文生已获得工伤保险赔偿，而且张文生为韶关市武江区金诺劳务派遣有限公司冷水江分公司职工，未显示与曲江建筑工程有限公司及韶关市住宅建筑工程有限公司有劳动关系；2.合同号为2016440600827650258631的投保人为蔡彩红，对于中国人寿保险股份有限公司已就涉案事故向张文生给付保险金35460元，本院予以确认。
本院另查明，张文生与中国人寿保险股份有限公司韶关分公司于2017年7月12日签订《理赔协议书》，由该公司给付意外伤害保险意外医疗保险金16000元和意外住院定额医疗保险金2560元，而该保险合同的合同号为2016440600827650258631，投保人为蔡彩红。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对邓小军上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据邓小军的上诉意见和张文生、阳光富源公司的答辩，本案争议焦点是：一、邓小军与张文生之间的关系；二、本案应否适用工伤赔偿的法律规定予以处理；三、保险机构赔付款项应否扣减。
一、关于邓小军与张文生之间的关系的问题。张文生主张其与邓小军为劳务关系，邓小军雇请张文生做工，按月向张文生支付工资，因此，双方形成劳务关系，邓小军是接受劳务一方，张文生是提供劳务一方。邓小军主张其与张文生为带班和做工的关系，张文生与曲江建筑工程有限公司、韶关市住宅建筑工程有限公司存在劳动关系，但未提交证据证明。本案中，张文生也是以邓小军作为雇主而要承担张文生的损失为由提起诉讼，并未主张与曲江建筑工程有限公司和韶关市住宅建筑工程有限公司具有劳动关系，一审法院认定邓小军与张文生之间形成劳务关系并无不当，本院予以认同。
二、关于本案应否适用工伤赔偿法律规定予以处理的问题。邓小军提交的《证明》和《情况说明》只能反映邓小军为他人投保情况，而该两份书面材料中张文生的身份证号码与本案当事人张文生的身份证号码并不一致，即使同为一人，张文生也属于韶关市武江区金诺劳务派遣有限公司冷水江分公司职工，未显示与曲江建筑工程有限公司及韶关市住宅建筑工程有限公司有劳动关系邓小军也未提交证据证明张文生已获得工伤保险赔偿。而且邓小军与张文生形成的是劳务关系，张文生是以提供劳务者受害责任纠纷为由提起本案诉讼，故本案并不适用工伤赔偿的法律规定予以处理。
三、关于保险机构赔付款项应否扣减的问题。张文生上诉提出中国人寿保险有限公司支付了意外伤害保险赔偿金35460元给张文生，张文生和邓小军分别提交的证据可证明中国人寿保险有限公司已向张文生给付保险金35460元，且张文生亦予以认可。一审未予扣减中国人寿保险有限公司向张文生支付的35460元不当，本院予以纠正。因此，邓小军还应赔偿264383元（299843元-35460元）给张文生。
综上所述，邓小军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销韶关市曲江区人民法院(2017)粤0205民初1268号民事判决第二项；
二、变更韶关市曲江区人民法院(2017)粤0205民初1268号民事判决第一项为：邓小军应于本判决生效之日起十日内赔偿264383元给张文生；
三、驳回张文生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6329元，由张文生负担1329元，邓小军负担5000元。张文生已向一审法院交纳6329元，一审法院应退回5000元给张文生，邓小军应向一审法院交纳5000元。
二审案件受理费5660元，由张文生负担1188元，邓小军负担4472元。邓小军已向本院交纳5660元，本院退回1188元给邓小军，张文生应向本院交纳1188元。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 李 罡
审判员 黄颖红
二〇一八年四月十六日
书记员 李 娟