西藏自治区拉萨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）藏01刑初15号
公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
被告人朱绪利，男，1989年2月21日出生于黑龙江省齐齐哈尔市富裕县，汉族，初中文化，无业，无固定住址。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月20日被陕西省西安铁路公安处刑警五大队抓获，同日被拉萨市公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕，现羁押于西藏自治区拉萨市公安局看守所。
辩护人北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
辩护人北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
西藏自治区拉萨市人民检察院以拉检刑一诉（2016）8号起诉书指控被告人朱绪利犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区拉萨市人民检察院指派检察员蒋敏、旦增欧珠出庭支持公诉。被告人朱绪利及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
西藏自治区拉萨市人民检察院指控，2013年5月，被告人朱绪利在陕西省高陵鼎和房地产开发有限公司“维也纳森林”售楼部打工试用期间，介绍客户被害人史某购买该公司“维也纳森林”商铺一套，史某于2013年7月、9月分多次向该公司账户支付购房款共计人民币299880元。2013年7月底，朱绪利未通过该公司考核离职后，为了骗取史某的钱财，向史某隐瞒自己从该公司离职的真相，并虚构“维也纳森林”商铺有优惠条件、西安凤城汇通太古城“东晋桃源”售房信息、售房公司银行账户与自己个人银行账户挂钩等事实，多次向史某虚假出售房产。2013年7月至2014年12月期间，史某向朱绪利个人账户汇购房款共计人民币798848元。2014年9月25日，朱绪利返利5万元给史某。综上，朱绪利骗取史某购房款共计人民币748848元。朱绪利将上述赃款全部挥霍。
为证明上述事实，公诉机关出示并宣读了书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述及辨认笔录、单子数据等证据材料。公诉机关认为，被告人朱绪利以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取数额特别巨大的公私财物，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人朱绪利当庭自愿认罪。但对公诉机关指控其诈骗金额中5万元有异议，认为史某将其5万元汇入的账号并非朱绪利账号，该款不应认定在诈骗金额中。另其曾返利支付过史某2万元，该款也应从诈骗金额中扣除。综上，请求对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见为，对被告人冯某构成犯罪无异议，但认为其行为应当构成职务侵占罪。另对检察机关指控朱绪利骗取史某的金额中，对于2014年8月30日，史某所打的5万元，因卡号与朱绪利的中国银行卡号不一致，故此款不应认定在朱绪利骗取史某的诈骗金额中。鉴于被告人自愿认罪，系初犯、偶犯，故请求对其从轻处罚。
经审理查明，2013年7月，被告人朱绪利在陕西省高陵鼎和房地产开发有限公司“维也纳森林”售楼部打工试用期间，介绍被害人史某购买该公司“维也纳森林”商铺一套，面积43.6平方米，单价13300元，总价579880元。史某于2013年7月至9月期间，分别多次向该公司账户支付首付购房款共计人民币299880元。期间，朱绪利于2013年7月底从该公司离职。为了骗取史某的钱财，朱绪利隐瞒自己从该公司已离职的真相，并虚构“维也纳森林”商铺有优惠条件、“西安凤城路汇通太古城”、“东晋桃源”地段售房信息，谎称售房公司银行账户与自己个人银行账户挂钩等事实，多次向史某虚假出售房屋及商铺。2013年7月至2014年12月期间，史某向朱绪利开户的个人账户即中国建设银行卡号6217××××7387、中国银行卡号6217××××7440，账号102××××3475、邮政储蓄银行卡号6210××××4824汇入购房款共计人民币748848.6元。2014年9月25日，朱绪利向史某返款5万元。综上，朱绪利骗取史某购房款共计人民币698848.6元。
上述事实，由庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表及破案报告书证实，2015年4月20日10时12分，拉萨市公安局刑警支队接到被害人史某报案称，2013年7月3日，被害人在陕西西安市高陵鼎和房地产开发有限公司“维也纳森林”购买房产时被一名自称是该房地产开发有限公司售楼部经理的男子诈骗钱款。经该队走访调查，锁定犯罪嫌疑人朱绪利，并列为网上在逃人员。
2、在逃人员登记表、西安市铁路公安处刑警五大队证明、归案情况说明等证据证实，陕西省西安市铁路公安处刑警支队在2015年5月20日20时30分于西安市未央区永徽路荣华北经城小区将被告人朱绪利抓获并羁押。
3、高陵鼎和房地产开发有限公司出具情况说明证实，被告人朱绪利于2013年7月在其公司为试用员工，因个人原因未通过公司考核，于当月离职。
4、提取电子物证笔录证实，2015年6月16日-17日，拉萨市公安局刑警支队二大队在见证人韩剑许见证下，从被害人史某处提取了与被告人的电话聊天记录、短息记录及被害人向被告人汇款记录和交易明细。
5、扣押物品清单证实，拉萨市公安局刑警支队从物品持有人史某处扣押汇款单据、中国银行，建设银行，邮政储蓄银行交易明细、短信微信聊天记录。
6、中国银行客户回单、交易明细清单证实，被害人史某从2014年2月26日至11月21日期间分十二次向被告人朱绪利中国银行账号6217××××7440（卡号为1024××××3475）汇款362120.6元。
7、中国建设银行客户交易查询单、转账凭证证实，被害人史某从2014年9月12日至12月8日期间分八次向被告人朱绪利建设银行账号6217××××7387汇款364700元。期间，朱绪利向史某返款5万元一次。
8、邮政储蓄银行汇款收据证实，被害人史某从2014年7月8日至10月4日期间分六次向被告人朱绪利中国邮政储蓄银行账号6210××××4824上汇入22028元。
9、高陵鼎和房地产开发有限公司收据及建设银行客户回单证实，被害人徐某分三次向高陵鼎和房地产开发有限公司支付维也纳森林商铺1-109的房款299880元。
10、被害人史某陈述及辨认笔录证实，2013年7月份，史某在陕西省西安市高陵鼎和房地产开发有限公司“维也纳森林”售楼部购买一栋商铺时与自称是该房地产公司经理的一名男子（经辨认照片确认系被告人朱绪利）取得联系，根据朱绪利的指示，向该公司账户支付了首付款，公司在收到首付款后给史某出具了收款收据。朱绪利电话告知史某称如果能付清所购买商铺的50%房款可在总款上优惠76312元。史某同意后，朱绪利要求把款汇入他的个人账户，并称他的账户与公司账户挂钩，后史某便将房款汇入他的个人账户，付清了商铺的503568元全部房款。2014年8月17日，朱绪利又给史某介绍了一套121.60平方米的房产，价格是36万元，史某同意购买并向朱绪利个人账户汇款36万元；2014年9月22日，朱绪利又将西安凤城十二路的一套商铺以16万元介绍给史某，史某将房款16万元先后汇入朱绪利个人账户；2014年10月25日，史某从朱绪利处购买了《草滩东晋桃园》一套房产，向朱绪利个人账户汇款13万元；2014年11月21日，朱绪利将西安凤城十二路两个商铺以15万元出售给史某，史某将房款15万元汇入朱绪利个人账户。之后史某向朱绪利索要购房合同、房产证，朱绪利以种种理由推脱，直至联系不上后发现自己被骗遂报案。史某将钱汇入朱绪利的三个账户，包括中国银行卡：6217××××7440；建设银行卡：6217××××7387；中国邮政储蓄卡：6210××××4824。
11、证人许某（高陵鼎和房地产开发有限公司“维也纳森林”售楼部副总经理）证言证实，许某系陕西省西安高陵鼎和房地产开发有限公司维也纳森林售楼部副总经理，朱绪利在2013年6-7月份在该公司售楼部工作，负责接待客户、推销房子，带客户去实地看房子，为客户讲解办理购房手续。客户直接向公司账户付房款，朱绪利无权收取客户房款。“维也纳森林”在2013年7月卖给史某一套商铺，房款总额579880元，已经付款299880元，朱绪利为史某提供的咨询。2013年7月底，朱绪利从公司离职。
12、被告人朱绪利的供述证实，2013年6月中旬至7月，朱绪利在高陵鼎和房地产开发有限公司“维也纳森林”售楼部做置业顾问，在工作当中认识了客户史某，她经朱绪利接待在“维也纳森林”楼盘购买了商铺一套，史某先期交了部分房款，剩余房款还没付清。后朱绪利在7月底辞职，为骗取史某的钱款，朱绪利以打电话或发短信的方式向史某谎称“维也纳森林”商铺有优惠活动，如果付款超过50%就优惠8%，在房款总额上可以优惠7万余元。史某同意付款，朱绪利告诉史某其个人银行账号与公司挂钩，钱汇入朱绪利账户上，公司会自动划走，史某相信了朱绪利多次向朱绪利个人账户汇款，自2013年8月起，朱绪利先后以需要收取商铺尾款及商铺车库费为由，共骗了史某35万元左右。2014年下半年，朱绪利谎称公司又出售西安市凤城十路汇通太古城商铺东晋桃园三套商铺及住宅为由，从史某处骗取了数十万元，史某将以上房款汇入朱绪利的中国银行、建设银行、邮政储蓄银行卡账户。期间，朱绪利曾给史某返款5万元。
上述证据经当庭质证，证据来源合法有效，内容客观真实，本院予以认定。其中，2014年8月30日史某汇入6××××149账户的5万元，因无证据证明该账户系朱绪利所有，故该5万元不予认定为朱绪利诈骗数额。朱绪利辩称其另有返款2万元，因无证据支持，本院不予认定。
本院认为，被告人朱绪利以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，且数额特别巨大，已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控朱绪利犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。对被告人的辩护人提出朱绪利的行为构成职务侵占罪的辩护意见，本院认为，从购房交易惯例及常识来看，购房人购买房屋及商铺，理应将购房款汇入出售房屋的房地产公司，而不应汇入个人账户。本案中，被告人朱绪利通过虚构事实隐瞒真相,骗取被害人史某的信任，导致史某将购买房屋及商铺的钱款汇入朱绪利个人账户，没有理由认为该钱款应当属于房地产公司所有,而应认定为史某被骗钱款。故朱绪利的行为构成诈骗罪而非职务侵占罪。辩护人的意见本院不予采纳。被告人及其辩护人辩解其认罪态度较好，且系初犯,请求对其从轻处罚的意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人朱绪利犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先期羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2026年5月19日止。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳）
二、责令被告人朱绪利退赔被害人史某人民币698848.6元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 刘 林
审判员 卓 洋
审判员 德吉卓嘎
二〇一六年三月十四日
书记员 强巴旦增