北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4269号
原告烟台市海丰水产有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区福莱里53-11号。
法定代表人连伟锋，总经理。
委托代理人潘顺浩，北京市天平律师事务所律师。
委托代理人修婧。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙红，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人山东好当家海洋发展股份有限公司，住所地山东省荣成市虎山镇沙咀子。
法定代理人唐传勤，董事长。
委托代理人张昕,北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
委托代理人卢校校，北京市盈科律师事务所律师。
原告烟台市海丰水产有限公司（简称海丰公司）因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2016〕第56953号关于第8124014号“参当家”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定书（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院依法受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人山东好当家海洋发展股份有限公司（简称好当家公司）作为本案第三人参加本案诉讼。2017年8月28日，本院依法公开开庭对本案进行了审理。原告烟台市海丰水产有限公司的法定代理人连伟锋及其委托代理人潘顺浩、修婧到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会的委托代理人孙红，第三人好当家公司的委托代理人张昕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对好当家公司就第8124014号“参当家”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求做出的。该裁定认定：
诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案的实体问题使用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称商标法），相关程序问题使用修改后商标法。
一、诉争商标“参当家”由“参”与“当家”组成，并未形成一完整含义，将“参”使用在指定的“海参(非活)”商品上，显然表示了该项商品的主要原料等特点。因此，指定使用在该项商品上也缺乏商标的显著性。已构成修改前商标法第十一条第一款第（二）项表示商品主要原料、第（三）项缺乏显著性特征的情形。
二、诉争商标由“参”与“当家”组成，“当家”系诉争商标具有显著特征的部分。第1399848号“好当家HOMEY及图”商标（简称引证商标一）汉字部分“好当家”中的“好”系修饰性的形容词，“当家”为其主要标识部分。诉争商标与引证商标一汉字部分两者具有显著性的部分相同，已构成近似商标。诉争商标指定在除“水产罐头”一项商品以外的其余商品上，与引证商标一核定使用的商品属于同一种或类似商品。故诉争商标指定在“水产罐头”一项商品上与引证商标一未构成类似商品上的近似商标。诉争商标指定在其余商品上与引证商标一并存于市易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成修改前商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
诉争商标与第1670619号“好当家及图”商标（简称引证商标二）、第3735463号“好当家及图”商标（简称引证商标三）、第6993189号“好当家”商标（简称引证商标五）虽然构成近似商标，但指定使用商品销售渠道等方面不同，未构成类似商品上的近似商标。第12245831号“好当家HOMEY及图”商标（简称引证商标四）因提出注册申请时间在后，不构成诉争商标的在先权利障碍。
商标评审委员会对于好当家公司提出的其他撤销理由未予支持。综上，根据修改商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项，第二十八条，修改后商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，商标评审委员会作出被诉裁定：诉争商标核定使用在“水产罐头”一项商品上的注册予以维持，核定使用在其余商品上的注册予以无效宣告。
原告海丰公司不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、诉争商标的“参当家”中的“参”为多音字，且指定使用的商品中仅仅只有“海参（非活）”属于参类，而其他的大多属于鱼类和贝壳类，相关公众不会将鱼与参混淆。诉争商标不违反修改前商标法第十一条第二、三项规定。二、原告的诉争商标经过多年宣传使用，早已具备了显著性，相关公众均认可其商品的来源，不应当撤销原告的注册行为，撤销反而会给相关公众带来混淆或误认。三、在汉语中“好当家”是一个不可分割的部分，其“当家”二字亦离不开“好”字这个整体，相关公众不可能将其拆分开来区别对待，特别是在首字不相同，相关公众不可能产生混淆或误认看。诉争商标不存在违反修改前商标法第二十八条规定的情形。四、在国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的审查中从未将“当家”二字作为商标的显著性部分，且商标局不仅仅将诉争商标“参当家”通过审查核准注册，其同时将大量的“x当家”通过审查并核准注册，且均未被认定为“当家”系显著性部分。综上，请求法院撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会提交书面答辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人海丰公司向本院提交书面意见称：同意被告的答辩及被诉裁定。
本院经审理查明：
诉争商标为第8124014号“参当家”商标，由海丰公司于2013年3月18日申请注册，2014年8月21日核准注册，核定使用在第29类甲壳动物(非活)、鱼(非活)、贝壳类动物(非活)、腌制鱼、海参(非活)、鱿鱼、海米、干贝、虾酱、水产罐头商品上。
标识:
引证商标一为第1399848号“好当家HOMEY及图”商标，由山东邱家家业公司于1998年10月16日申请注册，2000年5月21日核准注册，经续展，商标专用期限至2020年5月20日。核定使用商品为第29类的肉、猪肉食品、鱼制食品、鱼（非活的）、海米、虾（非活）、海参（非活）、腌制蔬菜、熟蔬菜、干蔬菜商品上。2002年6月14日转让至好当家公司。
标识:
2015年8月17日，好当家公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：一、好当家公司和海丰公司同属胶东半岛地区，在相同的行业经营，诉争商标的注册带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或产地产生误认。二、诉争商标的注册仅直接表示商品的质量、原料等特点，并缺乏显著性。三、诉争商标的注册和使用是对好当家公司引证商标一、二、三、四、五驰名商标的复制、模仿，其注册将使好当家公司的权益受到损害。四、诉争商标与引证商标一构成类似商品上的近似商标。五、诉争商标的注册时对好当家公司在先商号权的损害，亦是对好当家公司在先使用并具有一定影响力商标的恶意抢注，综上，依据修改后商标法第十条第一款第(七)项，第十一条第一款第（二）项、第（三）项，第十三条，第三十条，第三十二条，第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，请求撤销诉争商标的注册。
商标评审程序中，好当家公司向商标评审委员会提交以下主要证据：1、好当家公司与海丰公司商标档案；2、好当家公司“好当家”驰名商标的批复；3、好当家公司户外宣传、报纸、杂志、合同；4、好当家公司历年海参养殖面积及鲜参产量统计表；5、好当家公司养殖基地照片及相关产品；6、好当家公司所获荣誉及证书等其他相关证据。
海丰公司在评审阶段答辩称：诉争商标的注册并未直接表示商品的质量、原料等特点。诉争商标的注册既不会引起消费者的误认，也不存在夸大宣传，且具有显著特征。好当家公司提交的证据不足以证明其“好当家”商标在海丰公司诉争商标申请日前即为驰名商标，且并未构成复制摹仿。综上，请求维持诉争商标注册。
商标评审程序中，海丰公司向商标评审委员会提交以下主要证据：1、海丰公司的商标注册证复印件；2、第29类“当家”近似商标查询打印件；3、海丰公司店面照片复印件；4、海丰公司广告合同复印件；5、海丰公司带有“参当家”商标的产品包装照片复印件；6、海丰公司进行广告宣传的广告费收据；7、海丰公司2015年部分销售发票；8、所获荣誉证书等其他相关证据。
2016年6月28日，商标评审委员会做出被诉裁定。
本案诉讼阶段，原告海丰公司向本院提交了以下证据：广告合同及发票；诉争商标在商品、包装、宣传等处使用的照片；参当家域名证书；诉争商标包装袋费用收据；产品质量检验报告；发货单；海丰公司相应资质等，以上证据用以证明诉争商标经过使用具有显著性和知名度，可以与引证商标相区分。
以上事实，有诉争商标、各引证商标商标档案、商标无效宣告请求书、海丰公司及好当家公司在评审阶段、诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
本案诉争商标获准注册的时间早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的商标法，本案的相关程序问题适用修改后的商标法。
一、诉争商标的注册是否违反修改前商标法第十一条第一款第二、三项规定
修改前商标法第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”修改前商标法第十一条第二款进一步规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
如前所述，诉争商标为汉字“参当家”，其含义可以理解为海参制品或食品，诉争商标使用在“海参(非活)”商品上，直接表示了商品的原料、内容等特点，难以被相关消费者识别为指向特定的商品提供者，从而发挥识别商品来源的作用。根据原告的起诉状及相关证据，原告为包括海参在内的水产品经营者，在商标实际使用过程中，其提供的商品也与诉争商标的描述性含义密切相关，据此，诉争商标指定使用在“海参(非活)”商品上，违反了商标法第十一条第一款第（二）项的规定。
原告提交的证据中，商标注册信息、企业所获荣誉等证据不能证明诉争商标的实际使用情况；冷柜合同、灯箱合同等证据未显示诉争商标标识；其他产品照片、店面照片等证据均为原告自制证据，证明力较弱；销售发票、快递单等缺乏合同等佐证，无法证明原告对诉争商标的使用情况。在案证据尚不足以证明诉争商标经过使用已取得能够作为商标注册的显著特征。
商标评审委员会在被诉决定中认为诉争商标直接表示了指定服务的内容特点，缺乏显著性，同时适用修改前商标法第十一条第一款第二项和第十一条第一款第三项对诉争商标予以无效宣告。关于修改前商标法第十一条第一款第二项和第三项的适用问题，在（2014）知行字第125号再审申请人石刚与被申请人商标评审委员会、一审第三人中国人民财产保险股份有限公司商标行政纠纷案件中，最高人民法院对此已作出了如下认定：“商标法第十一条第一款第（二）项、第（三）项虽然可能在判断某些标志时存在一定的模糊区域，但不宜同时适用，否则相关条项的立法设计将失去意义。”本案中商标评审委员会认为诉争商标的注册申请同时违反修改前商标法第十一条第一款第二项和第三项的规定，与在先案例的认定不相符，本院予以纠正。
综上，诉争商标违反了修改前商标法第十一条第一款第（二）项的规定，应当予以无效宣告。
三、诉争商标的注册是否违反修改前商标法第二十八条的规定
修改前商标法第二十八条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
要构成同一种或者类似商品上的相同或近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在同一种或类似的商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
商标标志近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品或服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。
本案中，诉争商标为汉字“参当家”。引证商标一为汉字“好当家”、英文“HOMEY”及房屋图形组成，根据我国大陆地区消费者的商标认知习惯，其汉字部分“好当家”为引证商标一的主要识读部分。诉争商标与引证商标一的显著识别部分相比，均为三汉字，其中后两字完全相同，均为“当家”，而“好”为形容词，“参”则主要起到指示商品的作用，显著性较弱，两商标在文字构成、呼叫上均近似，若使用在同一种或类似商品上，易使消费者误认为使用上述商标的商品系由同一经营者提供，或者相关提供者之间存在关联关系。诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品是否构成类似时，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
在本案中，诉争商标指定使用的“甲壳动物(非活)、鱼(非活)、贝壳类动物(非活)、腌制鱼、海参(非活)、鱿鱼、海米、干贝、虾酱”商品与引证商标一核定使用的虾（非活）、海参（非活）等商品同属于《类似商品和服务区分表》的2902群组，上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，已构成类似商品。诉争商标指定使用的“水产罐头”商品与引证商标一核定使用的商品在销售渠道、生产部分等方面存在一定的差异，未构成类似商品。
原告在评审阶段和诉讼阶段提交的使用证据其形成时间均在引证商标一申请注册之后，且或未显示诉争商标标识，或为自制证据证明力较弱，综合在案证据尚不足以证明其经过使用建立起的知名度能够使消费者将其与引证商标一加以区分和识别。
综上，诉争商标指定使用的除“水产罐头”外其余的商品，与引证商标一已构成修改前商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被诉决定相关认定正确，本院予以支持。
另外，原告关于其他“x当家”商标已通过审查并核准注册的理由，本院认为，商标个案具体情况不同，综合考虑情节亦不同，其他商标的注册情况不能作为本案诉争商标能够当然获得注册的依据。
综上，被告作出的被诉决定虽然在法律适用上部分不当，但并不影响最终结论，原告的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。本院依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告烟台市海丰水产有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告烟台市海丰水产有限公司承担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨 潇
审 判 员 林鸿姣
审 判 员 宋 堃
二〇一七年十二月二十日
法官助理 叶 瑞
书 记 员 张 希