江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）睢民初字第2228号
原告：武小菊，女，1969年8月15日生，汉族，驾驶员，住睢宁县，现住睢宁县。
委托诉讼代理人：徐士泽，系睢宁县睢城街道苏源社区推荐。
被告：刘武，男，1973年2月1日生，汉族，无业，住睢宁县。
委托诉讼代理人：谭廷林，江苏仁台律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱雷，睢宁县群星法律服务所法律工作者。
被告：江苏天港物流有限公司，组织机构代码58374723-6，住所地睢宁县八里金属机电产业园周楼村周二组。
法定代表人：操升兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹大民，江苏楚地律师事务所律师。
原告武小菊与被告刘武、江苏天港物流有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告武小菊及其委托诉讼代理人徐士泽，被告刘武及其委托诉讼代理人谭廷林、邱雷，被告江苏天港物流有限公司的委托诉讼代理人曹大民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告武小菊向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘武、江苏天港物流有限公司给付原告医疗费34500元，残疾赔偿金156126.6元，误工费30000元，护理费7600元，住院伙食补助费4750元，营养费3249元，精神损害抚慰金20000元，交通费3000元，鉴定费1300元，合计260525.6元；事实和理由：2014年11月9日，经介绍，被告刘武雇佣原告武小菊为苏Ｃ×××××号重型半挂牵引车驾驶员，月工资6000元。2015年1月11日，在送货去芜湖途中，被告刘武驾驶车辆撞伤公路右边护栏后，导致车辆侧翻下高速，造成原告受伤，住院治疗花费医疗费10余万元，被告仅付部分，尚欠治疗费34500元，其他误工费、残疾赔偿金等损失拒不赔偿，故诉至法院。
被告刘武辩称，1、发生交通事故时，车辆是原告本人驾驶，原告负事故的全部责任，故被告不应承担赔偿责任；2、原告的医疗费用已经由被告全部支付，不应再行赔偿；3、原告诉讼前自行进行的伤残等级鉴定及三期鉴定不予认可，尤其是构成伤残的“肩袖伤”这一伤情的发现距交通事故发生有一定时间，不是事故形成，故不予认可。
被告天港公司辩称，苏Ｃ×××××号车辆挂靠在被告名下，刘武是车辆的实际所有人，与原告发生雇佣关系的也是被告刘武，被告天港公司不应承担责任。
经审理查明，2014年11月，被告刘武雇佣原告武小菊为苏Ｃ×××××号重型半挂牵引车驾驶员，双方约定月工资为6000元。2015年1月11日凌晨3时许，在运货途中，芜河高速78KM+300M处（合肥至芜湖方向），因驾驶员操作不当，该车辆发生一起交通事故。后合肥市公安局交警支队高速六大队根据受案登记表、道路交通事故现场勘查笔录、现场图及当事人的询问材料等出具了道路交通事故认定书，事故书认定：武小菊驾驶车辆遇情操作不当，撞公路右边护栏后，侧翻下高速，造成武小菊受伤及车辆、货物、公路设施不同程度损害的交通事故，武小菊负事故的全部责任。因受伤，原告武小菊当日被送至巢湖市第二人民医院救治，CT检查提示为：左肺挫伤；左侧肋骨骨折；脾挫伤；左肾挫伤；骨盆骨折。次日，入睢宁县中医院进行住院对症治疗，后于2015年3月21日出院，2015年3月28日，因觉不适，原告又入睢宁县中医院住院治疗，于2015年4月5日出院。2015年4月8日，原告至徐州医学院附属医院检查治疗，经诊断为：1、左肩袖损伤，2、左侧冻结肩，3、××，后行手术，住院治疗至2015年4月27日。上述医疗过程的发生的医疗费用均系被告刘武支付(其中于徐州医学院附属医院的治疗费用中的34500元，系原告亲戚向被告出借，被告出具借条)。2015年6、7月份，原告武小菊就交通事故原因，分别至中国平安保险股份有限公司徐州分公司、合肥市公安局交警支队高速六大队说明情况，表明其不是事故发生时车辆驾驶人，刘武是驾驶人。2015年8月25日，经原告武小菊申请，睢宁县群星法律服务所委托，连云港正达司法鉴定中心对武小菊的伤残等级、误工期间、护理及营养期限进行法医学鉴定，并于2015年9月10日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人武小菊交通事故受伤致左侧肋骨骨折伴胸腔积液，右侧髋臼骨折，左肩袖损伤等，其肋骨骨折达4根以上，该损伤构成道路交通事故十级伤残；其左肩袖损伤，行手术治疗，目前左肩关节活动丧失达一肢功能25%以上，该损伤构成道路交通事故九级伤残。2、被鉴定人武小菊的误工时间自受伤之日起150日，护理期限为自受伤之日起70日，营养期限为自受伤之日起70日。
庭审中，武小菊陈述交通事故前后过程：2015年1月10日，原告和被告刘武在安徽阜阳的一个化肥厂装化肥，到下午六、七点钟结束后，刘武自行要求开车。晚饭后，开上芜湖方向高速，武小菊要开车，刘武仍坚持自己开车，武小菊就在卧铺休息。后来就出事了，原告晕过去了，等醒来时，只看见车翻在地上。后刘武过来找到原告，说他没有驾驶证，要求帮忙帮他顶一下。当时为了保命，防止其他意外发生，答应了刘武的要求。刘武遂报警。在巢湖二院，交警询问情况时，原告就认可车辆是自己开的。因为该车辆除了货损险，其他保险均齐全，但是必须得有原告的签字方能理赔，刘武要求原告签字，但在家人、朋友的劝说下，原告意识到这种行为可能构成犯罪，原告就拒绝签字，并至保险公司、交警大队说明情况。被告刘武对武小菊的陈述不予认可，表明其没有驾驶证，车辆始终由武小菊驾驶，包括事故发生时。
还查明，2014年10月16日，被告刘武与被告江苏天港物流有限公司签订车辆挂靠协议，约定将刘武购买的苏Ｃ×××××号解放牌车辆挂靠在被告江苏天港物流有限公司名下经营。
本案在审理过程中，被告刘武申请对原告武小菊的左肩袖损伤与2015年1月11日发生的交通事故是否存在因果关系进行鉴定，经本院委托，江苏省人民医院司法鉴定所受理该申请。鉴定过程中，鉴定机构通知双方于2016年6月15日上午10点至该机构进行鉴定，武小菊到场，刘武未到，且电话一直无人接听，后鉴定终止。
为证明被告刘武在驾驶车辆发生事故这一事实，被告武小菊向本院提交其与被告刘武谈话的录音资料3份，该录音对话内容较为完整、流畅、清晰。本院择部分内容摘录如下，分别为：第一段母女两人与一男子对话，时长1小时1分40秒，第6分30秒，男“以前你妈开过半挂的，但是从这个技术方面的，从这个，她虽说有这个证，从这职业方面呢，从这工作能力也得慢慢带，找你妈俩呢，但是性格你看我找你妈来性格上面有时也都很有默契了，后期发觉了你妈不能熬夜，但是我也考觉呢，有亲情，有关系，我也一直没吱声的，你看你妈给我干两个多月，但是你问你妈，我是开的多，虽说无照，但是我开的多，我考虑你妈以前开公交的跟熬夜方面，你看白天搁家玩一天，夜里熬夜，时间差倒不过来。”；第二段系一男一女对话，时长12分23秒，第5分12秒开始，女“你当时要听我话还不得有这事的，”,男“你现在净讲这话，那么烦死人呢，”,女“不是没有人吗？”，男“随有人没有人，事都出了，讲那还有什么用呢?”，女“斗（就）是带（的），”，男“上哪买后悔要吃，”，女“我也害怕，”，男“怕，怕什么，有什么,”，女“万一要是……”，男“你滚，你赶紧滚，我怎么看你事不少,”，女“万一，要是有万一……”，男“什么万一？”，女“诈保,”，男“怎么叫诈保？”，女“我，当时还是你开的，当时候还是你开的，你无证驾驶，我这担保承担过来，到时候诈保，”，男“怎么诈保，你去对人讲啊，你说车不是我开的，”，女“万一……”，男“怎么万一？”，女“要是万一，”，男“什么万一，什么万一，你要怕你就去蹲（坐牢）。”，女“我凭什么去蹲（坐牢）的？”，男“对你讲什么事都没有，没有，净一天到晚瞎猜疑，叫你长点脑子，”女“我对谁讲的？”，……男“那么长时间，各方面材料拿了，证明，你签字，净一天瞎猜疑。”，女“那保险公司不去调查？”，男“调查什么，调查什么的，”，女“这叫什么事”，男“这有什么事，有什么事，有多大事，”，女“高速那边还有监控？”男“没有监控。”……男“到时候去签字时，你名字往上一签，鉴定报告书一拿回家，那就管(好)了，什么事都没有了，净没事一天到晚瞎琢磨这些事。”，女“我不害怕吗。”，男“怕什么，有什么怕的？”；第三段一男一女对话，时长4分50秒，第35秒开始，男“什么意思？”，女“我不是那个意思，我都跟你讲多少遍了，你把我欠的药费给了，我就跟你去签字，不就了事（完事）了吗，你不知道，都逼我，都一起逼我，跟我要钱。”，男“你看你四处宣扬，又让那么多人知道，”，女“他早就知道了，就开他车去接的，上巢湖接的。”，男“那也还是你讲的？”，女“怎么我讲的，我没去，人都知道我搁那边住院，人就知道了，你想俺小妹带去的，他几个人……”，男（压低声音）“那谁那谁传出去的，车是我开的。”，女“啊，”，男“那谁传出去车是我开的？”，女“啊，我上哪知道的，你自己也不到八里讲的吗？”，男“我什么时候到八里讲的？”，女“你呀，你讲过，任哪都知道了，八里都知道了，你不知道的，还知道，八里人都知道了，是俺小妹……”，男“你那天从徐州来家，犯什么浑，你要早去签字，早来家，这回钱就该能下来了。”。武小菊表明三段对话录音均发生在其与被告刘武之间，时间分别为2015年2月7日，2015年2月20日，2015年5月15日，被告刘武对录音材料不予认可，认为不能证明刘武是事故车辆的驾驶人，本院询问其是否对录音中男声部分是否是其本人声音申请鉴定，其表示不申请。
以上事实，有原、被告的陈述，病案记录，司法鉴定意见书，录音资料等证据证实。
本院认为，一、关于驾驶车辆发生事故的驾驶人员。虽然被告提交了交通事故认定书，拟表明车辆驾驶人是原告武小菊，本院认为，在无第三人在现场的情况下，交通事故认定书认定驾驶人的依据主要是事发后，交警部门对武小菊与刘武的询问谈话，现被告武小菊指出被告刘武是车辆驾驶人，虽然作出前后不一致的描述，但是根据其提交的谈话录音，可以较大程度地证明事故发生时被告刘武实际驾驶了该车辆，分述如下：1、该录音资料较为完整、流畅、清晰，被告刘武既不认可录音内容，经本院举证责任分配，被告刘武亦不申请对录音内容是否是其本人所述进行鉴定，应承担不利的举证后果，视为对录音内容的认同；2、被告刘武在庭审中表明其从未开过车，均是武小菊驾车，但是从录音资料第一段，男音部分的陈述“你看你妈给我干两个多月，但是你问你妈，我是开的多，虽说无照，但是我开的多”，显然，刘武雇佣武小菊后，其有多次驾驶行为，并不如其所说未驾驶过；3、从整个录音内容来看，双方均谈论到了“诈保”、“车是谁开的”这两个话题，如车辆是武小菊驾驶，保险理赔应是自然的事情，则二人谈话内容均不应涉及上述内容，结合是被告刘武“那谁那谁传出去的，车是我开的，”，“那谁传出去车是我开的？”，在武小菊接话“你呀，你讲过，任哪都知道了，八里都知道了，你不知道的，还知道，八里人都知道了，是俺小妹…”，刘武打断后，并没有急于否定，转而谈论武小菊不配合保险理赔，显然，被告刘武内心活动较为复杂的。综上，本院认为，结合武小菊的陈述及上述分析，可以较大程度地认定被告刘武是导致车辆发生事故、武小菊受伤的驾驶人，武小菊在交通事故发生时并未驾驶车辆。
二、关于原告武小菊的肩袖伤与交通事故的因果关系。首先，从武小菊的住院过程来看，其于2015年1月11日至巢湖二院救治，次日至睢宁县中医院住院治疗，于3月21日出院，3月28日又入住睢宁县中医院，4月5日出院，2015年4月8日入住徐州医学院附属医院，被检查出“肩袖伤”，后行手术治疗，武小菊受伤后至肩袖伤诊断前的绝大部分时间均在住院，仅中间出院10天，在伤势刚有好转的情况下，武小菊必然对自身尽最大注意义务，期间有另外原因力造成肩袖伤的可能性不大。原告武小菊在徐州医学院附属医院治疗上述伤情期间，刘武支付了全部大额的医疗费用，甚至向他人借款支付，这也表明刘武对武小菊的治疗及治疗何种伤情是明知和认可的，如有异议，其不会支付大额的医疗费用。本院在审理过程中，刘武申请对原告武小菊的左肩袖损伤与2015年1月11日发生的交通事故是否存在因果关系进行鉴定，后因刘武未到场，鉴定终止，刘武既提出异议，却不配合鉴定，显然对其抗辩的“武小菊的肩袖伤与交通事故不存在因果关系”这一事实的举证责任未能完成，应承担不利后果。综上，可以认定，原告武小菊的肩袖伤系交通事故形成。
三、关于武小菊的各项损失具体认定及被告刘武、江苏天港物流有限公司应承担的责任。原告主张医疗费34500元，因该部分费用已经由被告刘武向他人出具借条，应视为该部分费用由刘武支付，原告的该项主张本院不予认定。关于其他损失，原告提供了连云港正达司法鉴定中心的司法鉴定意见书，该意见书认定原告武小菊构成了九级伤残与十级伤残，误工期为150日，护理期为70日，营养期为70日，被告刘武虽不予认可，亦不能提供证据予以反证，故本院对该意见书予以认定，并据此计算原告武小菊的其他损失：残疾赔偿金，原告主张156126.6元（37173元/年*20年*21%），符合法律规定；误工费，因原、被告均认可武小菊月工资为6000元/月，结合误工天数150天，原告主张30000元，本院予以认定；护理费，原告主张按照80元/天计算，结合鉴定意见护理期为70天，该项费用本院认定为5600元；营养费，应以不超过上一年度城镇人均生活消费性支出50%的比例确定营养费数额，2015年度江苏省城镇人均消费性支出24966元，故2016年度营养费应为每天34元，营养期间为70天，则营养费为2380元；住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告主张50元每天，符合规定，原告实际住院95天（68天+8天+19天），则伙食补助费4750元；精神损害抚慰金，因原告构成九级伤残及十级伤残，本院认定为10500元（50000元*21%）；鉴定费1300元，有票据为证，本院予以认定；交通费，考虑原告确实多次住院及辗转鉴定的事实，本院酌定1000元。综上，原告武小菊损失确定为：残疾赔偿金156126.6元，误工费30000元，护理费5600元，营养费2380元，住院伙食补助费4750元，精神损害抚慰金10500元，鉴定费1300元，交通费1000元，上述费用合计211656.6元。关于被告刘武与被告江苏天港公司的责任承担，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，被告刘武作为雇主，明知自己没有驾驶执照，驾车行驶酿成交通事故，造成武小菊受伤，过错程度明显；武小菊作为被告刘武雇佣的驾驶员，虽然庭审中表明不知道刘武没有驾驶执照，但是从在其提供的录音内容中，可以反映出刘武并不是仅是当时一次，而是长期、习惯性驾驶车辆，武小菊谈话中亦提及“你当时听我话还不得有这事的”，其作为刘武雇佣的驾驶员，在共同工作中，对刘武没有驾驶执照应是能够察觉的，其在不能确认刘武是否有驾驶执照的情况下，将车辆让与刘武驾驶，对损害结果的发生也有部分过错，结合本案案情，宜认定被告刘武对原告武小菊的各项损失承担80%的赔偿责任，武小菊自身承担20%的责任。因本案是提供劳务者受害责任纠纷，被告江苏天港物流有限公司仅系车辆被挂靠人，与被告武小菊不存在劳务关系，对事故的发生亦不存在过错，故被告江苏天港物流有限公司不应承担赔偿责任。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第而十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告刘武于本判决生效后十日内赔偿原告武小菊残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计169325.28元（211656.6元*80%）；
二、驳回原告武小菊对被告江苏天港物流有限公司的诉讼请求；
三、驳回原告武小菊的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1600元，由原告武小菊负担400元，被告刘武负担1200元（鉴于原告已预交，被告于履行上述义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 张园园
人民陪审员 郭克强
人民陪审员 赵永康
二〇一六年九月一日
书 记 员 宋 巧