浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终113号
上诉人（原审原告）何秀英，女，1963年9月20日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人刘小丽，浙江楷泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）俞荣富，男，1956年8月11日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人金力鸣，杭州市金剑法律服务所法律工作者。
委托代理人董玲玲，浙江临碣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄生娥，女，1938年8月7日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人金力鸣，杭州市金剑法律服务所法律工作者。
上诉人何秀英与被上诉人俞荣富、黄生娥共有权确认纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西泗民初字第438号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：1986年3月18日，黄生娥、俞某1（黄生娥丈夫）与两个儿子俞荣富、俞某3签订一份分家协议，约定黄生娥夫妇原有的两间平房由两儿子各得一间，黄生娥由俞荣富赡养，俞某1由俞某3赡养。何秀英与俞荣富于1991年8月8日登记结婚，婚后未生育子女。后因杭州绕城高速公路施工需要，俞荣富及黄生娥居住的房屋被拆迁。1998年，原杭州市西湖区转塘镇转塘村及转塘镇人民政府、西湖区土地管理局转塘镇管理所共同批准，同意以俞荣富、黄生娥二人的名义，移地新建房屋，土地使用面积为80平方米。案涉转塘新村中路北×之×号房屋于1997年开始建造，房屋建造完毕后，2003年何秀英的户籍转入该住址。2010年12月14日，何秀英向原审法院提起离婚诉讼，法院经审理后依法驳回了何秀英的离婚请求。2011年7月13日，何秀英再次诉至原审法院，要求与俞荣富离婚并分割夫妻共同财产。2011年8月9日，原审法院作出（2011）杭西民初字第1755号民事调解书，何秀英、俞荣富自愿达成调解协议：“一、双方自愿离婚。二、现在俞荣富名下的位于杭州市××镇××街××单元××室房屋暂由何秀英居住使用；位于杭州市××区××镇××塘村××北××号房屋内属于何秀英及俞荣富的份额暂由俞荣富居住使用；使用期限均至杭州市××区××镇××塘村××北××号房屋拆迁安置完毕后，由何秀英与俞荣富再行协商分割……”。
何秀英在原审中的诉讼请求为：1.依法确认何秀英享有坐落于杭州市××区××街道××北××房屋××之一份额；2.自2015年12月1日起该房屋租金的三分之一由何秀英享有；3.本案诉讼费由俞荣富、黄生娥承担。
原审法院认为，宅基地使用权具有有限性和福利性的特点，原则上宅基地只能由宅基地使用权人利用宅基地建造住宅及其附属设施，宅基地使用权取得的前提条件是其应具有集体经济组织的成员权。对于夫妻一方为农村集体经济组织成员，另一方为非集体经济组织成员，户籍也未迁入的，集体成员一方在婚姻关系存续期间申请建房的，在夫妻关系内部，集体成员一方获得的建房资格及转化后的房屋价值是夫妻共同财产，另一方可就此请求分割。案涉房屋建造于何秀英、俞荣富夫妻关系存续期间，何秀英、俞荣富离婚前在此共同居住生活。俞荣富认为该房屋由黄生娥一人出资建造，但未提供证据予以佐证，而各方当事人均没有举证否定其他当事人的出资事实。根据何秀英与俞荣富、黄生娥的劳动能力状况以及农村生产生活的实际状况，可认定具有劳动能力的共同居住人均对案涉房屋有不同程度的出资，故案涉房屋应认定为何秀英、俞荣富、黄生娥的家庭共同财产。何秀英虽主张其仅要求确认案涉房屋份额，并不涉及分割，但实际上调解书中已经明确何秀英享有一定的份额，现何秀英要求确认三分之一份额并享受出租收益的三分之一，该主张实质为分割。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条规定“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理……”；另据《中华人民共和国物权法》第九十九条规定“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割……”。何秀英、俞荣富在原审（2011）杭西民初字第1755号民事调解书中已在二人间就案涉房屋的分割作出了约定，双方明确约定案涉房屋暂由俞荣富居住使用，使用期限至该房屋拆迁安置止，该调解书未违反合法、自愿原则，现已发生法律效力，双方均应依约履行，现该房屋并未拆迁，约定的分割条件尚未达到，何秀英要求分割并无依据，何秀英基于分割的前提而主张的房屋租金的请求亦无法成立。故对何秀英的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条，《中华人民共和国物权法》第九十九条之规定，判决：驳回何秀英的诉讼请求。案件受理费4300元，由何秀英负担。
宣判后，何秀英不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实错误，进而得出错误结论。一审法院认为“民事调解书中已经明确上诉人享有一定的份额，故上诉人要求确认享有三分之一份额并享受出租收益的三分之一，实质为分割”系认定事实错误。（一）民事调解书只是明确了何秀英对案涉房屋享有一定的份额，但并没有明确该份额是多少。（二）一审判决书载明的“俞荣富、黄生娥共同辩称何秀英对案涉房屋并没有份额”足以说明，案涉房屋亦系家庭共同财产且有民事调解书在前，但被上诉人仍拒不认同该事实。根据“如果其他共有人否认共有人的应有份额时，则共有人可以以该共有人为被告，提起确认其应有份额的诉讼”这一物权法理，何秀英提起的确认之诉符合法律规定，且该确认之诉确有提起必要。（三）《民事案件案由规定》第四十八条“共有纠纷”中有两个案由：一是“共有权确认纠纷”，另一是“共有物分割纠纷”。何秀英的民事起诉状证明了本案案由是“共有权确认纠纷”而非“共有物分割纠纷”。何秀英的一审诉讼请求第一项很明确为“确认之诉”。一审法院错误地把三个独立诉请中的第一项“（1）依法明确何秀英享有坐落于杭州市××区××镇××塘村××北××房屋××之一份额”与第二项“判决自2015年12月1日起，该幢房屋租金收益由何秀英享有三分之一”进行简单叠加与合并，变成了一项“何秀英要求确认主张实质为分割”。依据该错误结论，一审法院作出错误判决。同时，针对上诉人的第一项诉讼请求，一审法院在判决书中作了正确认定，即认为案涉房屋应认定为何秀英、俞荣富、黄生娥的家庭共同财产，依据《中华人民共和国物权法》第一百零三条和第一百零四条的规定，上诉人的第一项诉讼请求“依法明确原告享有坐落于杭州市××区××镇××塘村××北××房屋××之一份额”理应得到支持。一审法院可以驳回诉讼请求的第二项，但不能驳回裁判文书说理部分已经支持的第一项。二、原审法院适用法律错误。何秀英并未单独请求分割，而是首先请求确认份额。一审法院认定案件的适用法律依据，并不必然得出其判决的结果。首先，本案中的调解协议不是一个具体、明确、有履行前提的协议，其不能也不应该适用《民通意见》第九十条的有关规定。第一，适用法律依据应当跟查明事实相关才能得出唯一的结论，才是一个正确的判决。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第九十条的规定，有协议按协议处理的适用前提，应当是协议是可履行的、明确的、具体的、不存在争议、不存在无法履行的情形，才能适用该条款。第二，本案中的调解协议所约定的分割条件，是一个没有具体期限、没有任何的标准能判断它成立还是不成立的条件。这份协议不仅存在争议、且没有证据证明它“拆还是不拆”，对于一个虽约定了分割条件但没有履行前提的协议，权利人主张对共有份额进行确认，是符合民事诉讼法与物权法规定的。同时，是否能够分割与是否能够确认份额，是两个法律关系，何秀英的诉讼请求也是分为两项来主张。其次，调解协议出现了需要分割的重大理由，案涉房屋的份额如再不确认，将会使上诉人的合法权益受到侵害，增加各方诉累。第一，本案之所以产生，就是因为诉争房屋是在被上诉人实际占用、使用和完全控制状态下，作为财产共有人的上诉人对于诉争房屋没有任何的占有、使用、控制的权利，如被上诉人对诉争房屋进行了权利处分，上诉人将没有任何办法获得对等的知情权或处分权。在不确认上诉人享有具体份额的情形下，上诉人的担忧存在极大的现实可能性。第二，因为婚姻关系的解体，上诉人已经和被上诉人没有任何共同生活的基础，且上诉人也未在案涉房屋所在地生活，对于房屋是否拆、什么时候拆等信息的掌握，何秀英没有任何的知情或了解的渠道。假设房屋被拆迁，被上诉人作为房屋的实际控制人、管理人、使用者，处理了房屋的拆迁权益，侵害到上诉人合法权益，上诉人势必要和被上诉人产生相关的权益争议，也会导致上诉人与拆迁方或其他行政机关产生的行政争议。而本案的确认之诉，既可以解决上诉人、被上诉人案涉房屋占有份额困扰，明晰相关权利与权益；也能减少、避免双方日后更大的争议，有利于减少当事人之间的诉累及各方当事人权益的保护。第三，何秀英与俞荣富二人在2011年调解离婚时，之所以达成调解协议，概因当时双方均认为诉争房产即将拆迁，（2011）杭西民初字第1755号中案卷的第49页、第50页《调解笔录》与一审时何秀英提交的证据五、俞荣富提交的《证明》可以证明此点。《调解笔录》内容摘录如下：“何秀英：我愿意调解，我要求离婚。鉴于杭州市××区××镇××塘村××北××号房屋系家庭共有财产，现面临拆迁，故相关房产可先不进行分割。俞荣富:我同意离婚。同意何秀英上述财产处理意见”。现实却是双方以为半年内将会拆迁的诉争房子，至今迟迟未拆且拆迁无望。综上，上诉人认为一审法院认定事实与适用法律错误，请求二审法院：1、撤销原审判决，并依法支持上诉人享有座落于杭州市××区××镇××北××房屋××之一份额。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人俞荣富、黄生娥二审书面答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，并无不当，上诉人的上诉请求、事实与理由均无法成立。一、一审法院认定上诉人的诉讼请求为分割之诉事实清楚，适用法律正确。首先，位于杭州市××区××镇××塘村××北××号房屋上诉人并没有份额。其次，退一步讲即使法院认定案涉房屋系黄生娥、俞荣富、何秀英的家庭共有财产，根据《物权法》第103条规定，共有物在共有关系存续期间，不能分割为各个部分由各个共有人分别享有所有权，而是由各个共有人享有其所有权，各个共有人的权利及共有物的全部，上诉人诉讼请求“依法确认争诉房屋三分之一份额”名为确认之诉，实则分割之诉。一审法院准确的认定了上诉人诉讼请求的本质，确认该诉讼请求为分割之诉，符合法律法规及法理设定“共同共有”制度的本义。二、二审法院认定案涉房屋并未达到分割条件属于认定事实清楚，证据充分。首先，（2011）杭西民初字第1755号民事调解书确认双方解除婚姻关系，并确认“……位于杭州市××区××镇××塘村××北××号房屋内属于何秀英及俞荣富的份额暂由俞荣富居住使用；使用年限均至杭州市××区××镇××塘村××北××号房屋拆迁安置完毕后，由何秀英与俞荣富再行协商分割”。上诉人是完全民事行为能力人，在平等自愿、协商一致后约定了上述分割条件，直至今日案涉房屋并没有拆迁，并不满足分割条件。房屋目前并未拆迁，仍然与签订协议时一致，现状并未改变，只不过上诉人出尔反尔，不认可具有法律效力的民事调解书确认的协议内容，要求立即分割案涉房屋。因此根据我国物权法第99条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定。根据《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）第90条规定：在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理……”，分割条件尚未成熟，上诉人的上诉请求无法成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，恳请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
上诉人何秀英二审提交（2015）杭西泗民初字第438号民事判决一份，用以证明双方离婚时的民事调解书中的纷争条件无法成就。
对此，被上诉人俞荣富、黄生娥书面质证认为，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，该判决中系因俞荣富同意留下街房屋在该案中予以处理的情形下，双方就留下街房屋分割达成新的一致意见才予以分割，故上诉人就该证据主张的事实不能成立，本院对其证明目的不予采信。
被上诉人俞荣富、黄生娥在二审中均未提供新证据。
双方在二审中均未提交证据。
本院经审理，除查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明，何秀英于2015年11月25日以离婚后财产纠纷将俞荣富诉至原审法院，请求法院判决：一、杭州市××镇××街××单元××室房屋一套归何秀英所有，何秀英支付俞荣富20万元房屋折价款；二、本案诉讼费用由俞荣富承担。俞荣富则辩称，双方调解离婚时，明确约定：俞荣富名下的留下街房屋暂由何秀英居住使用；位于杭州市××区××镇××塘村××北××房屋（以下××新村房屋）内属于俞荣富、何秀英的份额暂由俞荣富居住使用；使用年限均至转塘新村房屋拆迁安置完毕后，由俞荣富、何秀英再行协商分割。俞荣富认为调解协议书中的分割调解尚未成就，但同意在在本案中对案涉房屋进行处理，等等。原审法院判决：一、位于杭州市××镇××街××单元××室房屋（建筑面积46.02㎡）归何秀英所有，何秀英于判决生效之日起三十日内支付俞荣富该房屋折价款300000元；二、俞荣富于本判决生效之日起三十日内协助何秀英将上述房屋所有权变更登记至何秀英一人名下。该判决已生效。
本院认为：案涉转塘新村中路北×之×号房屋，虽建于何秀英与俞荣富夫妻关系存续期间，但因当时何秀英的户籍尚未迁入转塘村，不属于该村集体经济组织成员，故俞荣富户系以俞荣富、黄生娥的名义移地新建。结合（2011）杭西民初字第1755号民事调解书中的各方意思表示，应认定何秀基于其与俞荣富夫妻财产混同的关系而对案涉房屋价值享有权益。上述房屋为俞荣富、黄生娥及何秀英的家庭共同财产，应属三人共同共有。双方当事人经（2011）杭西民初字第1755号案达成调解协议，约定上述房屋由俞荣富暂时居住使用至拆迁安置，且各方在本案均确认案涉房屋暂无拆迁计划，因此上述房屋显未符合双方约定的分割条件，不应予以分割。上诉人在原审法院已确认其共同共有人身份，而其无权要求实际分割案涉财产情况下，仍要求确认其为按份共有人，实质仍是要求对房屋份额的分割，故本院对其诉讼请求依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用80元，由上诉人何秀英负担。
上诉人何秀英于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中审判员石清荣
二〇一七年二月二十八日
书记员 姚 亦 驰