甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终188号
上诉人（原审原告）张小波，男，1979年4月15日出生，汉族，庆城县人，住庆阳市西峰区。
委托代理人张永刚，天津盈诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃昊鑫市场开发股份有限公司，住所地：庆阳市西峰区南大街62号。
法定代表人任廷发，该公司董事长。
委托代理人曹华，该公司副总经理。
委托代理人王振华，甘肃隆庆律师事务所律师。
上诉人张小波因与被上诉人甘肃昊鑫市场开发股份有限公司（以下简称昊鑫公司）定金合同纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第2196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张小波的委托代理人张永刚、被上诉人昊鑫公司委托代理人曹华、王振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原审法院审理查明：2013年12月13日，张小波（买受人、乙方）与昊鑫公司（出卖人、甲方）签订了《商品房认购协议书》一份（编号0249），协议内容为：“一、乙方预定甲方开发建设的位于庆阳市西峰区广场路7号昊鑫嘉苑楼盘xx号楼xxxx单元号房屋建筑面积94.79平方米，其中套内建筑面积平方米，公用建筑分摊面积16.64平方米。最终以房产测绘部门实际测量面积为准，多退少补。房屋单价5300元（人民币）/平方米，总房款为伍拾零万贰仟叁佰捌拾柒元（小写￥502387元）。该房屋带负10-1904号车位，车位总价为贰拾伍万伍仟零佰零拾零元（小写￥255000元）。住宅和连带的车位一并购买不可分割，但车位在全款交清时乙方可以自由转让，甲方无偿为乙方提供办理车位转让所需的相关手续。二、1、乙方必须在本协议签订之时向甲方交纳房屋定金（人民币）壹拾万元（小写￥100000元）。车位定金（人民币）零伍万伍仟元（小写￥55000元）。房屋定金在签订《商品房买卖合同》时抵作首期房款，车位定金在签定《地下车位买卖合同》时抵作车位款。2、乙方必须在本协议签订之日起15日内交清首期房款及车位款并签定《商品房买卖合同》和《地下车位买卖合同》。逾期不办理者视为违约，甲方不再为其保留本协议预定房屋和车位，定金不予退还，本协议自行终止。”协议签订当天，张小波向昊鑫公司交纳了定金100000元。昊鑫公司收取张小波实际车位定金55000元。2014年2月12日，张小波、昊鑫公司正式签订了《商品房买卖合同》。2013年12月13日，张小波给昊鑫公司交款100000元，2014年2月12日，张小波给昊鑫公司交款152387元,2014年11月28日，张小波给昊鑫公司交款250000元,张小波共计向昊鑫公司交购房款502387元。2014年11月，昊鑫公司向张小波交付了合同约定的房屋。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是：一、本案案由如何确定？二、昊鑫公司预售商品房搭售车位的行为是否有效？三、本案是否适用定金罚则？关于焦点一，所谓民事案件案由，是指民事诉讼案件的名称，是人民法院以民法理论为基础对民事法律关系进行的分类。民事案件案由一般是根据当事人主张的民事法律关系的原始性质来确定。本案张小波诉讼请求及事实要求昊鑫公司退还收取的车位定金及利息，对于双方之间的房屋买卖民事法律行为则不产生争议，故本案案由确定为定金合同纠纷，最能准确体现双方当事人争议的民事法律关系。关于焦点二，昊鑫公司预售商品房搭售车位的行为是否有效？《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二条款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序行为”，昊鑫公司不是公用事业单位，在西峰区房地产开发企业中不具有垄断地位，不存在排挤、损害竞争对手的情形，故张小波、昊鑫公司的纠纷不受该法调整。最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定商品房买卖中的惩罚性赔偿责任在适用条件上与《中华人民共和国消费者权益保护法》规定不同，商品房是特殊的商品，商品房买卖不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。张小波、昊鑫公司所签订的《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》无合同法第五十二条规定的情形，故合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”昊鑫公司昊鑫公司附带销售车位作为要约发布后，一经张小波承诺（签字）即告合同成立并生效，且张小波已经实际交付定金。故昊鑫公司预售商品房搭售车位的行为是一种营销策略，该行为有效。张小波、昊鑫公司均应当遵守履行双方所签订的《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》。事实上，张小波所购买的楼盘在西峰区具有优越的地理位置，张小波为了得到楼房，在2013年5月29日签订《商品房认购协议书》时，就认同了昊鑫公司收取车位定金的行为，在随后签订《商品房买卖合同》时，张小波对昊鑫公司扣收车位定金亦未提出异议，昊鑫公司给张小波交付楼房后，张小波才提起诉讼，其行为违背诚实信用原则。三、本案是否适用定金罚则？定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例（不超过20%），预先给付对方当事人的金钱或其替代物。定金合同是从属于主合同的从合同，其成立的前提是主合同已经成立生效。本案中，张小波、昊鑫公司所签订的《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》合法有效，合同约定的车位总价为245000元，定金约定为45000元，符合法律规定，故张小波、昊鑫公司约定的定金条款合法有效。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”第一百一十七条规定“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”张小波交付车位定金后，随后放弃了车位买卖合同的签订，故其要求昊鑫公司返还定金的请求不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十七条的规定，判决：驳回张小波的诉讼请求。案件受理费1045元，由张小波负担。
张小波不服上述判决，上诉称：1、被上诉人以搭售车位的形式变相提高备案房价的行为违法，搭售车位的约定条款违反了法律的强制性规定应为无效。庆阳市政府相关部门于2013年年底已叫停了被上诉人的违法搭售行为。被上诉人利用其在交易中的优势地位在《商品房认购协议书》格式条款中以明显不合理的价格出售车位，被上诉人收回上诉人《商品房认购协议书》及“车位款收据”证实了其非法目的，因此，车位认购约定违反了合同法关于格式条款的规定，该条款是以合法形式掩盖非法目的约定，应为无效条款；2、被上诉人以车位定金名义收取的款项属于不当得利，上诉人自始并无购买车位的意思表示，不存在缔约过失或违约行为；3、被上诉人主张的因上诉人违约而扣除定金和其提供车位转让协议让上诉人签署的行为相互矛盾。综上，要求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
昊鑫公司答辩称：1、昊鑫公司不存在侵害公平交易权、违背意愿搭售的行为，认购协议不存在加重被上诉人责任、排除其权利的情形，双方签订合同完全符合合同法要约承诺条件，被上诉人向上诉人附带车位属于合法有效的契约行为；2、上诉人在履行协议的过程中存在严重违约，昊鑫公司扣除定金合法，不构成不当得利。上诉人称被上诉人以合法形式掩盖非法目的，无法律依据。据上，认为原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判处适当，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人申请证人张筠民出庭作证，以证实同小区业主因昊鑫公司的违法搭售行为提起诉讼后，昊鑫公司已与业主达成和解协议，退付了业主的定金。证人张筠民陈述其妻李红梅因与昊鑫公司房屋买卖合同纠纷一案不服西峰区法院判决上诉后，昊鑫公司与李红梅达成和解协议，昊鑫公司退付了李红梅交付定金，李红梅撤回了上诉。经质证，昊鑫公司认为证人不具备作证资格，作证程序不合法，证人所证实的个案和解结果不能作为支持上诉人上诉请求的依据。经审查，证人证实业主李红梅与昊鑫公司达成和解协议而撤回上诉属实，和解协议系双方自愿协商的结果，与本案无直接关联，在本案中不予采信。
二审中，双方当事人对一审法院已查明事实均无异议，二审予以确认，有双方当事人陈述、收款收据、银行卡交易明细、《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点问题为：1、昊鑫公司与张小波在《商品房认购协议书》中约定的车位认购条款是否合法有效；2、昊鑫公司应否返还张小波车位定金并支付利息。
关于焦点1，昊鑫公司与张小波签订的《商品房认购协议书》是由昊鑫公司单方提供的格式合同，合同中约定张小波认购昊鑫公司商品房一套，同时约定“该房屋带负10-1904号车位，车位总价为255000元。住宅和连带的车位一并购买不可分割，……”。该约定条款实质就是要求张小波在购买商品房时必须附带购买车位，排除了张小波的自主购买权利，加重了张小波的购房负担，违反了《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，故昊鑫公司与张小波在《商品房认购协议书》中约定的车位认购条款属无效条款。张小波在签订《商品房认购协议书》当天向昊鑫公司交付了55000元车位定金，后昊鑫公司将张小波的《商品房认购协议书》原件及车位定金收据收回，再未签订《地下车位买卖合同》，最终车位由昊鑫公司占有或另行出售。上述系列行为表明，张小波无认购车位的真实意思表示，双方签订的《商品房认购协议书》中约定的车位认购条款并未实际履行，最终也无车位买卖的实际行为，昊鑫公司利用开发商的优势主导地位单方操作，扣收张小波55000元车位定金，违反了《中华人民共和国合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”的规定。
关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因昊鑫公司与张小波约定的车位认购条款无效，昊鑫公司应当将收取的55000元车位定金返还张小波。关于张小波要求昊鑫公司支付利息的请求，因张小波在与昊鑫公司签订《商品房认购协议书》时，明知昊鑫公司提供的车位认购格式条款不符合法律规定，但仍向昊鑫公司交付了车位定金，张小波亦有一定过错，因此，对张小波要求昊鑫公司支付利息的请求不予支持。
综上，原审判决适用法律错误，判处不当。同时原审判决说理部分对双方签订《商品房认购协议书》的时间、协议书中约定的车位总价款及张小波交付定金数额均表述错误，与审理查明事实不符。双方签订《商品房认购协议书》的时间为2013年12月13日，协议书中约定的车位总价款为255000元，定金约定为55000元。一审案件受理费张小波预交1308元，原审判决错误表述为1045元。依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第2196号民事判决；
二、被上诉人甘肃昊鑫市场开发股份有限公司返还上诉人张小波车位定金55000元；
三、驳回张小波的其他诉讼请求。
上述给付内容限本判决生效后三十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1308元、二审案件受理费1045元，共计2353元，由张小波负担470.6元，甘肃昊鑫市场开发股份有限公司负担1882.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张责逆
代理审判员 赵会娥
代理审判员 赵 敏
二〇一六年四月六日
书 记 员 杨 柳