海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终2040号
上诉人（原审被告）：李基雄，男，1973年9月5日出生，汉族，住万宁市。
上诉人（原审被告）：李基清，男，1978年10月5日出生，汉族，住万宁市。
两位上诉人共同委托诉讼代理人：叶必传，万宁市和谐法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈国雅，女，1955年5月14日出生，汉族，住万宁市。
原审被告：林慧娟，女，1979年5月16日出生，汉族，住万宁市。
上诉人李基雄、李基清因与被上诉人陈国雅、原审被告林慧娟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2017）琼9006民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人李基雄、李基清上诉请求：撤销万宁市人民法院(2017)琼9006民初462民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定上诉人将被上诉人陈国雅打伤无事实根据。双方发生争执是因为被上诉人的儿子李基龙拔掉上诉人种植的农作物引起的。尤其是，被上诉人与上诉人发生争执是因为被上诉人的儿子有预谋而设计的。在发生争执中，上诉人并没有持有凶器。倒是被上诉人陈国雅及其儿子李基龙手中都拿锄头等，最先冲上来要殴打上诉人，上诉人出于防卫才与被上诉人发生争执。当时天色已暗，不排除被上诉人陈国雅与其儿子手中所持的锄头等彼此碰到对方，造成伤害。上诉人手中没有拿东西，不可能导致被上诉人受伤。东岭派出所在受理该案中，也已经向万宁市信访局出具案件处理说明，证明被上诉人受伤暂未查清的事实。东岭派出所作为处理治安行政案件的最初机关，其对案件调查取证是客观全面的，也是具有权威性的。公安机关根据第一手材料尚无法确认被上诉人受伤的原因，一审法院凭其主观上的推断，便认定上诉人承担主要责任，缺乏事实根据。二、陈国雅已退休，对其误工费不应支持；陈国雅与李基龙在住院期间均由同一个人护理，只能计算一个人的护理费，护理费按一天120元计算过高。
被上诉人陈国雅辩称：李基清将我儿子李基龙打晕倒，李基雄也要上去打，我去拦住李基雄，林慧娟便抓住我的头发，李基清抓住我的衣服，李基雄上来就打我。
原审被告林慧娟未到庭，未提交答辩意见。
陈国雅向一审法院起诉请求：1.判令被告李基清、林慧娟、李基雄共同连带赔偿原告陈国雅医疗费9269.44元，误工费2829元，护理费3120元，住院伙食补助费1300元，交通费1500元，营养费2000元，精神抚慰金3000元，合计：23018.44元；2.判令被告李基清、林慧娟、李基雄承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年11月23日傍晚，原告陈国雅及其儿子李基龙在其家种植园地里干农活。被告李基雄、李基清怀疑李基龙拔掉其种植的椰子苗，被告李基雄持铁铲，被告李基清持锄头，与被告林慧娟三人一起来到原告陈国雅及李基龙干活的园地，责问李基龙为什么拔掉其种植的椰子苗，李基龙和被告李基雄、李基清双方因此发生争执，在双方争执过程中，被告李基雄上前拔掉李基龙种植的槟榔苗，导致李基龙、原告陈国雅和被告李基雄、李基清发生纠纷打架造成李基龙及原告陈国雅受伤。原告受伤后，于2016年11月24日至2016年12月20日在万宁市人民医院门诊治疗及住院治疗，支付医疗费9269.44元，共住院治疗26天，医嘱留陪人一名。经万宁市公安局东岭派出所委托，万宁市公安司法鉴定中心对原告的伤情进行了鉴定，并于2017年1月12日作出琼万公司鉴（法）字[2016]第38号法医学人体损伤程度鉴定意见书，鉴定意见为：原告陈国雅的伤情未达轻微伤。原告认为，三被告故意伤害原告身体严重伤害了原告的身心，应赔偿原告的经济损失，原告被打伤受到的损失为：医疗费9269.44元，误工费2829元（33天×123元），护理费3120元(26天×120元），住院伙食补助费1300元（26天×50元），交通费1500元，营养费2000元，精神抚慰金3000元，合计：23018.44元。
一审法院认为，案件争议的焦点是：一、案件赔偿责任应如何承担；二、原告受到损失的项目及数额如何确定；三、原告主张的精神抚慰金应否赔偿。1.关于案件的赔偿责任问题。由于被告李基雄、李基清怀疑李基龙拔掉其种植的椰子苗而与李基龙发生争执，在双方争执过程中，被告李基雄上前拔掉李基龙种植的槟榔苗，导致李基龙及原告和被告李基雄、李基清发生纠纷打架造成李基龙及原告受伤。因此，原告受到损害的事实存在，且原告受到损害的事实与被告李基雄、李基清的行为有因果关系，被告李基雄、李基清的行为有过错并具有违法性。所以，对原告受到的损害，被告李基雄、李基清应承担相应的民事责任，赔偿原告因此受到的损失。但因在处理该事件中原告采取措施不当，存在不理性的行为，对引起双方打架也存在一定的过错，应自行承担一定的过错责任。而被告李基雄、李基清因怀疑李基龙拔掉其种植的椰子苗而与李基龙发生争执后，不是尽量避免纠纷的进一步扩大，而是采用极端的方式拔掉李基龙种植的槟榔苗引起双方打架导致原告受伤，被告李基雄、李基清应承担主要赔偿责任。结合纠纷的起因、双方打架的情况及受损害程度等因素综合分析，对原告受伤受到的损失应由被告李基雄、李基清承担70%的赔偿责任，其余损失由原告自行承担。原告要求被告林慧娟对其受到的损害进行赔偿,但原告既未提供证据证明被告林慧娟参与打架，也未提供证据证明被告林慧娟对原告的受伤存在过错，故对原告要求被告林慧娟赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。2.关于原告损失的项目及数额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，原告请求的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等均应纳入本案的赔偿范围。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，原告主张医疗费为9269.44元计算有据，应予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，并参照海南省××队交通事故人身损害赔偿计算标准，原告为农场职工，农、林、牧、渔业职工的平均工资为27748元/年，原告住院治疗26天，其误工费应按26天计算，故误工费为27748元/年÷365天×26天=1976.57元。原告主张误工费为2829元过高，对于超出部分一审法院不予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算......”的规定，并参照海南省××队交通事故人身损害赔偿计算标准，居民服务、修理和其他服务业职工的平均工资为27629元/年，原告住院治疗26天，护理人员按1人计算，故护理费为27629元/年÷365天×26天=1968.09元。原告主张护理费为3120元过高，对于超出部分一审法院不予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条”交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，交通费应当以正式票据为凭，但原告未能提供票据，而结合原告实际住院天数及从东岭农场到万宁市人民医院往返费用情况，一审法院酌定交通费为300元。原告主张交通费为1500元过高，对于超出部分一审法院不予支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，原告要求赔偿住院伙食补助费1300元（26天×50元），符合法律规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，因原告未提供相关医疗机构出具的原告在住院期间或出院后需加强营养的证明，故原告要求被告向其支付营养费2000元的请求，证据不充足，理由不充分，一审法院不予支持。因此，本案中，原告损失的项目及数额为医疗费9269.44元、误工费1976.57元、护理费1968.09元、交通费300、住院伙食补助费1300元，共计14814.1元。被告李基雄、李基清对原告受到的损失应承担70%的赔偿责任为14814.1元×70%=10369.87元。三、关于原告主张的精神抚慰金应否赔偿的问题。原告与被告李基雄、李基清纠纷打架受伤伤情未达轻微伤，要求被告李基雄、李基清赔偿精神抚慰金3000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款”因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持”的规定，原告伤情未达轻微伤，未造成严重后果，故原告要求被告李基雄、李基清赔偿精神抚慰金3000元的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，被告李基清、李基雄应连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等共计10369.87元，对原告的其他诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，并参照海南省××队交通事故人身损害赔偿计算标准，判决：一、被告李基清、李基雄于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告陈国雅医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等共计人民币10369.87元；二、驳回原告陈国雅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费188元，由原告陈国雅负担100元，被告李基清、李基雄负担88元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，一审判决认定”2016年11月23日傍晚，原告陈国雅及其儿子李基龙在其家种植园地里干农活”与事实不符，应纠正为”2016年11月23日傍晚，原告李基龙到其家种植园地找在地里干活的母亲陈国雅。”另查明，陈国雅为万宁市国营东岭农场职工，2008年办理退休手续。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人陈国雅遭受的人身损害是否由上诉人李基雄、李基清造成。二、关于陈国雅的误工费、护理费计算是否正确问题。
一、被上诉人陈国雅遭受的人身损害是否由上诉人李基雄、李基清造成。2016年11月23日傍晚，李基龙到自家种植园地找在地里干活的母亲陈国雅。由于李基雄、李基清两兄弟怀疑李基龙拔掉其种植的椰子苗，李基雄便手持铁铲，李基清手持锄头与妻子林慧娟三人一起来到该种植园，责问李基龙为什么拔掉其种植的椰子苗，因此发生争执。在争执过程中，李基雄又上前拔掉李基龙种植的槟榔苗，致使李基龙及其母亲陈国雅和李基雄、李基清产生肢体冲突，导致陈国雅、李基龙身体受伤住院治疗。李基雄、李基清主张陈国雅受伤并非其造成，但未能提供证据证明陈国雅受伤与其行为无关之事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李基雄、李基清应承担举证不能的不利后果，故对其主张不予支持。一审法院根据纠纷起因，争执情况，结合陈国雅受损害程度等因素，判决李基雄、李基清对陈国雅的损失承担70%的责任，陈国雅自行承担30%的责任并无不当。
二、关于陈国雅的误工费、护理费计算是否正确问题。（一）误工费。陈国雅是万宁市国营东岭农场退休职工，每月均领取退休工资，其退休工资不会因此次受伤住院而减少，即不存在误工损失。上诉人李基雄、李基清所提不应赔偿陈国雅误工费的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决李基雄、李基清赔偿陈国雅误工费不当，应予纠正。陈国雅损失的项目及数额为：医疗费9269.44元、护理费1968.09元、交通费300、住院伙食补助费1300元，共计12837.53元。李基雄、李基清承担70%的赔偿责任即8986.27元（12837.53×70%）。（二）护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。......”陈国雅住院26天，医嘱留陪人一名，护理人员应按1人计算。一审法院依据上述规定及参照海南省公安厅交通警察总队发布的《2015－2016年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》中居民、修理和其他服务业职工的平均工资27629元/年计算，陈国雅的护理费为27629元/年÷365天×26天＝1968.09元并无不当。因此，对上诉人李基雄、李基清所提陈国雅、李基龙的护理费应以一个人计算以及计算护理费的标准过高的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人李基雄、李基清的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销海南省万宁市人民法院（2017）琼9006民初462号民事判决第二项；
二、变更海南省万宁市人民法院（2017）琼9006民初462号民事判决第一项为:被告李基清、李基雄于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告陈国雅医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费共计人民币8986.27元；
三、驳回原审原告陈国雅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费188元，由陈国雅负担114元，李基清、李基雄负担74元。二审案件受理费59元，由陈国雅负担8元，李基清、李基雄负担51元。
本判决为终审判决。
审 判 长 符 晓
审 判 员 卢静华
审 判 员 王咸海
二〇一七年十月三十日
法官助理 李丹丹
书 记 员 林 龙
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。