海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终1387号
上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：海南亿达房地产开发有限公司，住所地五指山市水满乡雨林公馆主题酒店主楼。
法定代表人：龚雪巍，该公司负责人。
委托诉讼代理人：朱建晖，广东港联律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：江西省城建建设集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城。
法定代表人：王建平，总经理。
委托诉讼代理人：高鼎，海南威盾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈彦甫，江西省城建建设集团有限公司项目现场负责人。
上诉人海南亿达房地产开发有限公司（以下简称亿达公司）因与被上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2015）五民初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿达公司的委托诉讼代理人朱建晖，被上诉人江西建工的委托诉讼代理人高鼎、陈彦甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人亿达公司上诉请求：1.撤销海南省五指山市人民法院（2015）五民初字第268号民事判决；2.改判由被上诉人按照施工图纸修复亿达五指山雨林公馆19号楼及20号楼楼梯；3.改判由被上诉人修复亿达五指山雨林公馆漏水处；4.改判由被上诉人向上诉人支付违约金693781.2元（暂计至2015年8月19日）；5.由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定证据不当。就被上诉人在一审中提交的证据5《关于雨林公馆项目工程质量遗留问题整改费用确认》，上诉人当庭对真实性表示异议，但一审法院未经任何实质审查即以”证据5是双方当事人真实意思的表示，未违反法律行政法规的强制性规定，该份证据能够反映案件的事实经过”为由对该证据予以确认。1.本案中，争议双方分别为上诉人和被上诉人。而该份证据甲方以及乙方明显并非上诉人与被上诉人，而是四个字迹潦草而且难以辩认的签名。根本无法确认该份文件与本案有关；2.该份文件事关重大事宜却未加盖公章，明显与涉案项目其它文件标识意思表示的惯例不符，故十分可疑。3.涉案工程约定质保金的金额为结算款的3%，即便按照双方签订的《建设工程施工合同》的暂定价（人民币2950万元）为基数进行计算，也至少人民币88.5万元，而对于还有相当长质保期的工程，竟然约定质量遗留问题包完4万元，不合常理和质保的现实需求。5.根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，施工人对工程的质量的修理或者返工、改建责任是法定责任，并不因约定而改变。因此，仅从内容上看，该确认书也因违反法律强制性而无效。二、一审法院认定事实错误。1.对质保金的支付时间认定错误。根据现有证据可知，对于质保金的约定，在上诉人与被上诉均确认的《补充协议书》与《协议书》保持了一定的逻辑连贯性，约定也符合行业实际，而《关于雨林公馆项目工程质量遗留问题整改费用确认》明显不是真实的。双方真实的约定是体现在《协议书》中。按协议书约定，质保金的支付应当同时满足两个条件，一个为取得质量监督部门正式验收手续，二为原合同约定的质保期满，即”屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏”为五年。未届满质保期，要求支付质保金并无依据。2.对涉案项目房屋漏水的责任认定错误。（1）房屋漏水很有可能是因为防水层破损，而造成防水层破损理由很多，既有可能本身施工质量有问题，也有可能是建筑材料问题，还有可能是基于其他原因，在无直接证据证明的情况下，一审法院仅仅简单以修筑的先后顺序为由径直推导出房屋墙体渗漏水是基于加建墙体，显然是没有依据的，也是不符合演绎推理的基本逻辑。（2）根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《建设工程质量管理条例》第四十一条规定以及被上诉人与上诉人签订的《房屋建设工程质量保修书》约定，上诉人既已完成对质量问题的举证责任，作为施工单位的被上诉人无论从法律上还是合同上考虑，都应承担保修的义务。（3）一审庭审中被上诉人辩称渗漏水是因为加建园林挡土墙，但针对该主张，上诉人并无法提交客观有效的证据证明，且也没有排除施工不善的可能。如依法确定举证责任，被上诉人应当承担举证不能的责任。三、一审法院举证责任分配不当。1.本案中，被上诉人未能提供任何客观有效的证据证明导致漏水的原因系上诉人修建园林挡土墙导致。2.一审法院以”原告也没有证据证明引起渗水的原因不是加建造成”为由认定责任方为上诉人，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，属于举证责任分配不当。四、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确写明其适用的前提及事实依据为存在工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情况，而本案中不存在这种情况，双方争议也并非由此而生，一审针对19号楼20号楼楼梯建设与设计不符时，援引该条解释属于适用法律错误。综上，一审法院查明认定事实错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人江西建工辩称：一、上诉人诉请被上诉人按照施工图纸修复五指山雨林公馆19号楼20号楼楼梯没有事实和法律依据。一审中，双方当事人均向法院提交了施工图纸，这两张图纸是一致的。被上诉人所提交的图纸是上诉人用于验收备案的图纸。上面加盖了上诉人的公章，按照这张图纸的显示，19号楼20号楼楼梯之间所采用的是18号楼的轴线，在施工的时候，被上诉人就发现图纸存在上述错误并就此提出了异议。但是上诉人因为赶工期原因，要求被上诉人仍然按施工图纸进行施工。被上诉人在对19号楼20号楼楼梯浇筑混凝土的时候，先要进行模板和钢筋的工序，按照被上诉人所举证的验收记录材料显示，19号楼20号楼楼梯的模板和钢筋工序都是经过上诉人的监理等单位的联合验收，而且是验收合格的。如果存在不按图纸施工的问题，那么当时上诉人和其监理单位应提出整改意见。但是本案中上诉人和监理单位并没有对19号楼20号楼楼梯的相关问题提出过任何的整改意见。而且工程最终也经过质检部门验收合格，并且已经交付给上诉人使用。上诉人在提起本案诉讼之前，从未就19号楼20号楼楼梯的质量问题提出过异议。因此，可以推定上诉人对19号楼20号楼的楼梯的质量问题确认为合格。二、本案中已有充分的证据证明五指山雨林公馆漏水处的责任并不在被上诉人。上诉人诉请被上诉人修复雨林公馆漏水处没有事实和法律依据。五指山雨林公馆会馆的挡土墙是上诉人在施工结束后，擅自加建的。上诉人违反设计要求和施工规范，在会所挡土墙上钻孔，造成了会所挡土墙防水层破损所致，责任不在被上诉人。三、上诉人诉请被上诉人支付违约金没有事实和法律依据。本案中，上诉人单方面违约提前解除施工合同的责任不在于被上诉人。被上诉人已按照相应的施工合同完成相应的工程量。双方对此也进行了确认和结算，而且涉案工程也已交付给上诉人所使用。本案中不存在被上诉人不按施工图纸进行施工的问题，五指山雨林公馆挡土墙渗水的责任不在被上诉人。五指山雨林公馆项目工程质量遗留问题整改费用确认书，是双方真实意识表示，这份确认书上虽然没有加盖上诉人的公章，但是有上诉人现场工程负责人贾文海的签名。且双方在进行结算的时候也已从结算款中扣除。综上所述，被上诉人认为一审法院查明认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，被上诉人要求驳回上诉，维持原判。
亿达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告按照施工图纸修复亿达五指山雨林公馆19号楼及20号楼楼梯；2.判令被告修复亿达五指山雨林公馆漏水处；3.判令被告向原告支付违约金693781.2元（截止2015年8月19日）；4.判令被告承担本案诉讼费用。
江西建工向一审法院反诉请求：1.判令亿达公司向江西建工退还工程质保金610728.56元，并按中国人民银行同期一年流动资金贷款利率支付逾期利息（2014年3月15日至2015年3月14日按305364.28元计付利息，自2015年3月15日起至付清之日止按610728.56元计付利息）；2.本案诉讼费用由亿达公司承担。
一审法院认定事实：2011年8月30日，原告与被告（原名：江西省建设施工有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定原告将其所有的亿达五指山雨林公馆项目工程发包给被告，双方还就施工中的其他事项作出约定。合同签订后，被告依约施工，并完成了绝大部分的工程量。2011年11月16日，原、被告双方就《建设工程施工合同》履行中的有关事宜签订《补充协议书》，该协议书第7.5条约定”结算款的3%作为质保金。工程竣工一年后，14个日历天内一次性付保修金的1.5%，工程竣工验收二年后，14个日历天内一次性付清保修金的1.5%（保修金无利息）”。2012年10月29日，双方签订《协议书》，同意终止履行双方于2011年8月30日和2011年11月16日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。甲乙双方确认按原合同约定的结算方式结算，乙方须在本协议生效后一个月内向甲方提交结算，甲方接到结算后一个月内完成审核工作。如在结算中有争议不能达成一致的，三日内去省定额站解释为标准执行。完成最终结算双方确认无异议后十个工作日内，甲方按本工程结算总额的90%比例工程款支付给乙方，剩余10%工程款扣除按原合同约定的质保金外，甲方在完成竣工验收取得备案证后十个工作日内支付乙方。质保金在取得质量监督部门正式验收手续保修期满后支付（保修费按原合同执行）。甲方向乙方支付款项的同时，乙方向甲方开具工程发票。2013年1月21日，双方又签订《关于雨林公馆项目质量遗留问题整改费用确认》，双方约定，乙方已完工程整改和维修费用一次性包完4万元整，其余费用由甲方负责，甲方在结算中扣除。
还查明，（2015）海南一中环民初字第2号民事判决书已确认涉诉工程的工程量为2035.7619万元。
还查明，2012年12月3日，三亚监理公司项目监理部向江西建工提出由华磊设计公司出具加盖亿达公司的工程专用章、三亚监理公司项目监理部印章的五指山雨林公馆19号、20号楼的施工图，在施工过程中，经三亚监理公司验收，包括19号、20号楼模板工程、钢筋工程、现浇结构外观及尺寸偏差等符合质量要求。同时，该事实已经海南省高级人民法院（2015）琼环民终字第30号民事判决书予以确认。
另查明，在本次诉讼中，雨林公馆房屋东面墙木质装饰板下方有发霉痕迹，北面墙东侧、南面墙东侧墙体下方有发霉痕迹，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司制作的仲恒鉴字【2016】SW0217号《房屋漏水原因鉴定报告》作出鉴定结论，综合现场的检测，检查结果分析，海南省五指山市××乡雨林公馆房屋屋面未发现有渗漏水现象；墙体、木质装饰板的渗水发霉痕迹是由于墙体防水层破损所致。
另查明，涉诉工程于2013年1月23日竣工验收，并已备案登记。
一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》和《协议书》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应予以遵守。本案争议焦点，一是涉诉楼楼梯是否应当按施工图纸修复的问题；二是关于亿达五指山雨林公馆漏水处是否应由被告承担的问题；三是涉诉工程的质保金是否应当退回的问题。
一、关于19号、20号楼楼梯是否应当按施工图纸修复的问题。根据查明，涉诉工程在施工过程中，经三亚监理公司验收，包括楼梯在内的19号、20号楼模板工程、钢筋工程、现浇结构外观及尺寸偏差等符合质量要求。2012年10月29日，双方签订的《协议书》同意终止履行施工合同及其补充协议，并就涉案工程结算和工程支付进行了约定，但该协议未有19号、20号楼楼梯的相关约定。终止协议签订后，江西建工按该协议的约定退出施工现场，亿达公司全面接管涉案工程，亿达公司未对19号、20号楼楼梯与设计不符提出异议。在涉案工程竣工验收过程中，亿达公司、监理单位、设计单位和质监站仍未就19号、20号楼楼梯与设计不符提出异议。2014年1月21日，质监站出具的竣工备案证，记载涉案工程于2013年1月21日通过竣工验收备案。亿达公司在付款过程中也未对19号、20号楼楼梯与设计不符提出异议。在亿达公司付款过程中也未提出楼梯问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。江西建工按终止协议约定退出施工现场后，亿达公司全面接管涉诉案工程，且涉案工程已经竣工验收合格，海南亿达公司以19号、20号楼楼梯不符合质量要求，要求江西建工按照施工图纸修复亿达五指山雨林公馆19号、20号楼楼梯的主张，一审法院不予支持。二、关于亿达五指山雨林公馆漏水处是否应由被告承担的问题。亿达五指山雨林公馆房屋东面墙木质装饰板下方有发霉痕迹，北面墙东侧、南面墙东侧墙体下方有发霉痕迹，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司制作的仲恒鉴字【2016】SW0217号《房屋漏水原因鉴定报告》作出鉴定结论，海南省五指山市××乡雨林公馆房屋屋面未发现有渗漏水现象；墙体、木质装饰板的渗水发霉痕迹是由于墙体防水层破损所致。由此可见，引起渗水的原因是防水层破损所致，本案中，被告退场后，由原告全面接管涉诉工程，渗水的地方有后来加建的园林挡土墙，而涉诉房屋屋面并未发现渗水现象，则渗水是由后来加建的墙体引起的，加建墙体行为并不是被告所为。同时，原告也没有证据能证明引起渗水的原因不是加建造成，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，对原告要求被告修复亿达五指山雨林公馆漏水处的请求，一审法院不予支持。原、被告在《关于雨林公馆项目工程质量遗留问题整改确认》中提出，对被告已完工程整改和维修费用一次性4万元包干，则双方确应当按此协议履行义务，同时，涉案中渗水部分并不能确认是被告所为，则被告就不存在逾期维修，现原告要求被告支付逾期维修产生的维修金，无事实依据，一审法院不予支持。三、关于质保金是否应当退回的问题。原、被告在《补充协议书》、《协议书》中均对质保金有不同约定，但是双方又在《关于雨林公馆项目工程质量遗留问题整改费用确认》（以下简称《确认》）中已约定，整改和维修费用一次性包完4万元，该款在结算中予以扣除。《确认》中约定的质保金以4万为限，与前面两份协议均不一致，而《确认》签订时间后于《补充协议》及《协议书》，则应理解为，《确认》是《补充协议》及《协议书》对质保金的变更，而该维修费用在结算中已被扣除。则，被告要求原告支付质保金，理由充分。涉诉工程量为2035.7619万元，已扣除的质保金为：2035.7619万元×3%=610728.57元。现被告要求原告支付该费用，一审法院予以支持。双方在合同中约定，质保金无利息，而被告也没有证据证明其主张过质保金。一审法院以其提出反诉之日，即2015年9月9日作为其主张权利之日。以610728.57元为基数，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计算利息。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定,判决:一、驳回原告海南亿达房地产开发限公司的诉讼请求。二、原告海南亿达房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内向被告江西省城建建设集团有限公司支付质保金610728.56元及其利息（利息从2015年9月9日起至清偿之日止，以中国人民银行同期1年期流动资金贷款利率计算）。如不按本判决指定的期间履行给附金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付履行期间的债务利息。本诉案件受理费10738元，反诉案件受理费4954元，合计15692元，由原告海南亿达房地产开发有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，二审查明的事实和采信的证据与一审判决一致，本院予以确认。
二审另查明，已生效的海南省高级人民法院（2015）琼环民终字第30号民事判决书查明认定：2012年12月3日，三亚监理公司项目监理部向江西建工提供由华磊设计公司出具加盖亿达公司的工程专用章、三亚监理公司项目监理部印章的五指山雨林公馆19号、20号楼的施工图。在施工过程中，经三亚监理公司验收，包括楼梯在内的19号、20号楼模板工程、钢筋工程和现浇结构外观及尺寸偏差等符合质量要求。2012年10月29日，双方签订的终止协议同意终止履行施工合同及其补充协议，并就涉案工程结算和工程支付进行了约定，但该协议没有19号、20号楼楼梯的相关约定。终止协议签订后，江西建工按该协议的约定退出施工现场，亿达公司全面接管涉案工程。亿达公司也并未就19号、20号楼楼梯问题提出异议。2013年3月1日，双方在结算表上签章确认涉案工程结算总价为2035.7619万元，亿达公司亦未就19号、20号楼楼梯与设计不符提出异议。在涉案工程竣工验收过程中，亿达公司、监理单位、设计单位和质检站仍未就19号、20号楼楼梯与设计不符提出异议。2014年1月21日，质检站出具的竣工备案证，记载涉案工程于2013年1月21日通过竣工验收备案。截止2014年2月5日，亿达公司已付江西建工涉案工程款1917.7378万元，占结算总价的2035.7619万元的94.2%。在付款过程中，亿达公司也从未就19号、20号楼楼梯问题提出异议。据此，亿达公司以涉案工程19号、20号楼楼梯位置与施工图不符为由，主张不应向江西建工支付预期付款违约金的抗辩理由不能成立。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》和《协议书》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应予以遵守。
本案二审争议焦点与一审基本一致。即：1.亿达五指山雨林公馆19号、20号楼楼梯是否应当按施工图纸由被上诉人修复；2.亿达五指山雨林公馆漏水处的修复责任是否应由被上诉人承担；3.被上诉人是否存在违约行为及应否支付违约金；涉案工程的质保金是否应退回被上诉人。
关于争议焦点一。根据查明的事实，涉诉工程在施工过程中，经三亚监理公司验收，包括楼梯在内的19号、20号楼模板工程、钢筋工程、现浇结构外观及尺寸偏差等符合质量要求。2012年10月29日，双方签订的《协议书》同意终止履行施工合同及其补充协议，并就涉案工程结算和工程支付进行了约定。协议签订后，江西建工按该协议的约定退出施工现场，亿达公司全面接管涉案工程，亿达公司没有对19号、20号楼楼梯的施工与设计不符提出异议。在涉案工程竣工验收过程中，亿达公司、监理单位、设计单位和质监站也未就19号、20号楼楼梯施工与设计不符提出异议。2014年1月21日，质监站出具的竣工备案证，记载涉案工程于2013年1月21日通过竣工验收备案。亿达公司在付款过程中也未对19号、20号楼楼梯的施工与设计不符提出异议。一审法院综合本案查明之事实，不予支持上诉人要求被上诉人修复亿达五指山雨林公馆19号、20号楼楼梯的主张并无不当。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”五指山雨林公馆房屋东面墙木质装饰板下方有发霉痕迹，北面墙东侧、南面墙东侧墙体下方有发霉痕迹，一审诉讼期间，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定并作出仲恒鉴字【2016】SW0217号《房屋漏水原因鉴定报告》。该鉴定报告结论为：海南省五指山市××乡雨林公馆房屋屋面未发现有渗漏水现象；墙体、木质装饰板的渗水发霉痕迹是由于墙体防水层破损所致。本案中，被上诉人退场后，由上诉人全面接管涉诉工程，渗水的地方有上诉人接管后加建的园林挡土墙，加建墙体行为不是被上诉人所为，而涉诉房屋屋面并未发现渗水现象。一审法院综合本案查明之事实及鉴定报告，不予支持上诉人要求被上诉人修复漏水处的主张，符合法律规定。
关于争议焦点三。首先，已生效的海南省高级人民法院（2015）琼环民终字第30号民事判决书确认，在施工过程中，经三亚监理公司验收，包括楼梯在内的19号、20号楼模板工程、钢筋工程和现浇结构外观及尺寸偏差等符合质量要求。上诉人和被上诉人签订终止协议，双方同意终止履行施工合同及其补充协议，并就涉案工程结算和工程款支付进行了约定。终止协议签订后，被上诉人按该协议的约定退出施工现场，上诉人全面接管涉案工程。上诉人主张被上诉人在对涉案的19号、20号楼楼梯的施工中存在违约行为，未能提供充分的证据，其关于被上诉人违约及支付违约金的主张，没有事实根据，本院不予支持。其次，上诉人与被上诉人在《补充协议书》、《协议书》中均对质保金有不同约定，但是双方又在《关于雨林公馆项目工程质量遗留问题整改费用确认》（以下简称《确认》）中约定，整改和维修费用一次性包完4万元，该款在结算中予以扣除，且已实际履行。一审法院综合《确认》中约定的质保金以4万为限，与前面两份协议均不一致，《确认》签订时间后于《补充协议》及《协议书》，认定《确认》是对《补充协议》及《协议书》中关于质保金条款的变更，符合当事人的意思表示。据此，一审法院综合《补充协议书》、《协议书》、《关于雨林公馆项目工程质量遗留问题整改确认》的实际履行情况，判决上诉人应支付被上诉人质保金正确。
综上所述，上诉人海南亿达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10738元，由上诉人海南亿达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秋芸
审 判 员 卢静华
审 判 员 王咸海
二〇一七年八月二十五日
法官助理 李丹丹
书 记 员 林 龙
附:本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。