陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民再120号
再审申请人（一审被告）：张晓�，男，1971年3月2日出生，汉族，住陕西省府谷县。
委托诉讼代理人：焦玉鸽，陕西立腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱晔，陕西立腾律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：西安绿城房屋建设发展有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区凤城五路雅荷春天6号楼1单元5层10501室。
法定代表人：朱勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨建花，陕西克利律师事务所律师。
再审申请人张晓春与被申请人西安绿城房屋建设发展有限公司（以下简称绿城公司）商品房销售合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初5854号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月16日作出（2017）陕01民申425号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张晓春委托诉讼�理人焦玉鸽、朱晔，被申请人绿城公司委托诉讼代理人杨建花到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张晓春申请再审称，1、原审送达程序违法，未给其送达开庭传票、起诉状副本，而用公告方式送达，完全剥夺了其辩论权利,属于程序性的重大错误。其与绿城公司签订《商品房买卖合约》分别于2009年4月21日、2011年7月31日缴纳购房款42.7707万元、22万元，其多次催促，但绿城公司至今未与其签订正式《商品房买卖合同》。其经常到小区看房子，并将自己购买的商铺贴了招租广告对外招租，后有客户要承租房子，其去绿城公司要求收房，却被告知合同已被解除，不能给其交房。事实是开发商不签合同、迟延交房，违约在先。（1）绿城公司恶意诉讼，隐瞒其真实身份情况，连其性别都书写错误。（2）张晓春在《商品房买卖合约》中载明的电话，是其用了十年以上�电话，从未更改过，而绿城公司的起诉状却没有载明该电话，而是载明一个139××××8178的电话号码，其不知这是何人电话。在卷宗中，也未见到法院到其住处进行送达的任何凭据。法院在未穷尽一切送达手段的情况下，采用公告送达的方式，剥夺了其辩论权利。（3）原审给其送达起诉状副本、开庭传票等文书的EMS详单，其电话填写的不知是何人电话，造成给其邮寄送达的法律文书，以无人接收的理由退回原审法院。2、本案认定事实错误。双方《商品房买卖合约》第七条第1项约定，买受人逾期还未交清应付房款的，视为买受人放弃本合约的履行。而第六条付款方式及期限第2项约定，剩余房款买受人可选择在双方签署正式《商品房买卖合同》时一次性付清或选择银行按揭。而绿城公司从未与其签订正式的《商品房买卖合同》，也就是说付款条件至今未成就，也就根本谈不上其违约。请求：驳回绿城公司的诉讼请求或发回重审。
绿城公司辩称，1、一审判决依据双方签订商品房买卖合约解除合同合理合法。张晓春仅支付647707元购房款，下欠20万元未付，依据《商品房买卖合约》第六条约定，张晓春应在双方签订《商品房买卖合同》时付清全部购房款。其一直未付，依照该合约第七条约定，买受人逾期未交清房款的，绿城公司有权解除合同。按照合约第十一条的约定，绿城公司于2013年底电话通知15号楼业主办理交房手续，12月23日在报纸上刊登了“房屋交付通知书”，2015年7月1日又通过特快专递向张晓春发出通知，要求其十日内办理手续，缴纳购房款，张晓春置之不理已根本违约。2、一审送达程序合法，法院通过邮寄方式向张晓春在合约上预留地址的进行送达，在无法送达情况下，采取公告送达符合法律规定。
绿城公司向一审法院起诉请求：解除其与张晓春2009年4月21日签订的商品房买卖合约，张晓春支付违约金8477元，并承担案件诉讼费。一审法院认定事实：2009年4月21日，双方签订《商品房买卖合约》，约定张晓春购买绿城公司与西安市城市建设开发总公司联建开发的浪琴湾第15栋1层6号房屋一套，建筑面积为134.45平米，总房款为847707元；并约定绿城公司承诺于2010年12月31日前取得商品房预售许可证，在取得商品房预售许可证三个月内，双方签订经房管局备案的《商品房买卖合同》；合约第六条付款方式约定为分期付款：买受人于2009年4月21日交纳总房款50%，即427707元，剩余房款买受人可选择在双方签署正式《商品房买卖合同》时一次付清或选择银行按揭，并提供完整有效的办理银行按揭的相关资料。（买受人接到通知后15日内未与出卖人签署正式《商品房买卖合同》的，出卖人有权将买受人所认购房屋另行出售。出卖人将在30日内将买受人所交纳房款全额退还，不计利息）。第七条约定：“买受人如未按本合约规定的时间付款，按下列方式处理：1、买受人逾期还未交清应付房款的，视为买受人放弃本合约的履行，出卖人有权解除合约。2、出卖人解除合约的，买受人按房屋总价款的百分之一向出卖人支付违约金，剩余款项由出卖人在15个工作日内返还，不计算利息。本条中的逾期应付款指依照本合约第六条规定的到期应付而实际未付的款项。”合约签订后，张晓春当日向绿城公司支付购房款427707元，2011年7月31日支付购房款22万元。该栋楼于2010年9月19日取得《商品房预售许可证》，双方再未签订正式的《商品房买卖合同》。2015年7月1日，绿城公司向张晓春发出书面通知，要求张晓春交纳下欠的购房款，张晓春未交纳。绿城公司遂将被告诉至本院，酿成诉讼。庭审中，绿城公司提供了双方签订的《商品房买卖合约》、收款收据、通知，证明其与张晓春签订商品房买卖合约，张晓春未按约定支付全部购房款，其有权解除合同；提供了商品房预售许可证查询情况及情况说明，证明该项目系其与西安市城市建设开发总公司联合建设，已按期取得商品房预售许可证，西安市城市建设开发总公司不参与诉讼，不承担后果。张晓春未到庭质证，亦未提供证据。因张晓春未到庭，庭审调解无法进行。一审法院认为：双方签订的《商品房买卖合约》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。原告（应为被告）按照约定履行了支付购房款的义务，被告（应为原告）取得商品房预售许可证后，双方未在约定的期限内签订商品房买卖合同，绿城公司要求解除《商品房买卖合约》，应当予以支持。根�该合约第七条约定，买受人逾期支付合约第六条约定的购房款，出卖人解除合约的，买受人应当承担违约金。而合约第六条仅约定了被告交付首付款的时间，对剩余购房款约定在签订正式《商品房买卖合同》时交付，张晓春已经按照合约约定交付了首付款，而双方并未签订正式的《商品房买卖合同》，且合约第六条还约定：买受人接到通知后15日内未与出卖人签署正式《商品房买卖合同》的，出卖人有权将买受人所认购房屋另行出售；出卖人将在30日内将买受人所交纳房款全额退还，不计利息。故对绿城公司要求张晓春按照合同总价款百分之一承担违约金的请求，本院不予支持。一审法院判决：1、原告西安绿城房屋建设发展有限公司与被告张晓春2009年4月21日签订的《商品房买卖合约》解除。2、驳回原告西安绿城房屋建设发展有限公司要求被告张晓春支付违约金8477元的诉讼请求。案件受理费50元，公告费600元，共计650元，由被告张晓春承担，于本判决生效之日起五日内支付原告。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
张晓春与绿城公司所签订《商品房买卖合约》第八条约定：绿城公司应当在2011年12月31日前交付买受人使用；第十一条交接约定：买受人在接到出卖人通知验收房屋之日起15日内，仍不办理房屋交接手续，则视为房屋已交付，并按物业管理公司相关规定收取相关费用，记取保修时间，通知方式包括寄挂号信或报纸公告。庭审中，绿城公司称其曾电话通知张晓春签订合同，张晓春未来，其又于2013年12月23日在报纸向所有业主刊登《房屋交付通知书》，2015年7月1日向张晓春发出了邮政特快专递，要求张晓春按约向公司支付购房首付款及后续购房款。张晓春表示其未看到报纸�告，也未收到任何邮件，且该邮件收寄单上未盖邮戳，没有寄出时间，也没有后期的送达记录。张晓春与绿城公司签订的《商品房买卖合约》中张晓春地址为陕西省府谷县府谷镇人民东路58号，联系电话为133××××1188。一审法院向张晓春邮寄送达起诉状副本、开庭传票等法律文书时，受送达人地址为陕西省府谷县府谷镇人民东路58号，电话号码为139××××8178。该邮件被退回，邮件退改批条上注明“原址查无此人、无法联系收件人”。之后，一审法院进行了公告送达。其余事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点是：1、一审判决是否违反法定程序；2、绿城公司要求解除合同是否应予支持的问题。关于一审判决是否违反法定程序的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条、第九十二条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。原审给张晓春邮寄送达起诉状副本、开庭传票等文书时，接收人电话虽与和合约中载明的号码不一致，但送达地址填写正确，且EMS退改批条已注明“原址查无此人、无法联系收件人”，在此情形下法院适用公告送达虽有瑕疵，但并非违反法定程序。故张晓春主张一审判决严重违反法定程序，剥夺其辩论权利，证据不足。
关于绿城公司要求解除合同是否应予支持的问题。《商品房买卖合约》第七条约定了解除条件，即“买受人接到通知后15日内未与出卖人签署正式《商品房买卖合同》的，出卖人有权将买受人所认购房屋另行出售”，该栋楼实际于2010年9月19日取得《商品房预售许可证》，合同约定在绿城公司取得商品房预售许可证三个月内，双方签订经房管局备案的《商品房买卖合同》，绿城公司认为其在取得《商品房预售许可证》曾电话通知张晓春签订合同，张晓春于2011年7月31日支付购房款22万元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，故绿城公司认为张晓春违约应按上述规定行使合同解除权，其于2016年6月14日起诉，已超过规定的期间，基于该事由的解除权已消灭。绿城公司于2013年12月23日在报纸上刊登《房屋交付通知书》，又称2015年7月1日邮寄通知张晓春办理交款收房相关手续。根据《商品房买卖合约》第十一条交接约定：买受人在接到出卖人通知验收房屋之日起15日内，仍不办理房屋交接手续，则视为房屋已交付，并按物业管理公司相关规定收取相关费用，记取保修时间，通知方式包括寄挂号信或报纸公告。故在绿城公司刊登《房屋交付通知书》向张晓春邮寄挂号信要求按约支付购房首付款及后续购房款后，张晓春未办理交接手续引起的后果仅是可视为房屋已交付，并非可以此解除合同。绿城公司以其向张晓春发出通知后，张晓春仍未交纳购房款为由要求解除合同，与约定不符，其主张不能成立。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改�。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初5854号民事判决；
二、驳回西安绿城房屋建设发展有限公司诉讼请求。
一审案件受理费50元，由西安绿城房屋建设发展有限公司承担。公告费600元，由张晓春承担。再审案件受理费50元，由张晓春承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王笑天
代理审判员 张 磊
代理审判员 焦 菲
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 刘子明