云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终21号
上诉人（原审被告）：云南灵玮矿业有限公司。住所地：云南省兰坪县城沧江路***号。
法定代表人：张小成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张敏学，陕西至正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：韩少宁，陕西至正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：叶开根，男，汉族，1965年11月21日生，浙江省松阳县人，身份证住址浙江省松阳县，现住云南省兰坪县。
委托诉讼代理人：马文陈，泸水县法律援助中心律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：孙雪让，男，1963年3月12日生，汉族，河南省灵宝市人，住河南省灵宝市。
委托诉讼代理人：孙永亮，陕西恒同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南灵玮矿业有限公司（以下简称灵玮公司）因与被上诉人叶开根、孙雪让合同纠纷一案，不服云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2016）云33民初4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭于2018年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人灵玮公司的委托诉讼代理人张敏学、韩少宁，被上诉人叶开根及其委托诉讼代理人马文陈，原审第三人孙雪让的委托诉讼代理人孙永亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
灵玮公司上诉请求撤销一审判决，依法驳回叶开根的诉讼请求，并判令叶开根负担本案全部诉讼费用。具体事实与理由为：1.一审法院认定《云南省兰坪县中排乡大竹箐铅锌矿承包劳务协议》（以下简称《劳务协议》）签订后，随着投资不断追加，叶开根认为实际投资与合同约定不符，已无法继续履行，遂再次协商签订了《云南省兰坪县中排乡大竹箐铅银矿多金属承包协议》（以下简称《承包协议》），按照此《承包协议》的内容对本案作出的实体判决没有事实依据，应当予以撤销。（1）按照本案双方提交的证据能够认定双方实际履行的是《劳务协议》。叶开根依据的《承包协议》虽然真实存在，但没有证据证明双方实际履行的就是该《承包协议》。首先，孙雪让确定双方没有实际履行该协议，双方实际履行的是《劳务协议》。其次，该《承包协议》签订的时间在前，《劳务协议》签订的时间在后，按照生活常识及交易习惯，应该履行的是签订时间在后的协议。第三，2013年7月28日在《劳务协议》的基础上达成的《云南省兰坪县中排乡大竹箐铅锌矿承包劳动协议的补充协议》（以下简称《补充协议》）及2013年10月31日在《补充协议》上的附注，印证了双方实际履行的是《劳务协议》的事实。（2）一审法院认定2012年10月28日的《承包协议》签订在后，属事实认定错误。《承包协议》签订的时间为2012年10月28日，《劳务协议》签订的时间为2012年11月1日，双方对这两份协议真实性都认可。叶开根与孙雪让都是完全民事行为能力人，对两份协议的签订时间及可能产生的法律后果应该都有明确的认识。从两份协议的内容上看，承包范围、探矿风险、投资费用的承担及形成资产的归属、保证金数额及交付方式、协议期限等均有明显的不同。从《劳务协议》的承包内容、承包期限等来看，具有合法性，而《承包协议》明显违反了矿产资源法的规定。叶开根一审提交的证据中，没有任何证据能证明随着投资不断追加其认为实际投资与合同约定不符，已无法继续履行，双方在2012年11月1日之后，再次协商签订《承包协议》。（3）一审法院按照《承包协议》的内容认定事实并作出判决完全错误。《劳务协议》签订后，叶开根即在灵玮公司享有探矿权的区域内进行投资，从事探矿劳务作业。在《劳务协议》履行过程中，双方还于2013年7月28日签订了《补充协议》，明确《补充协议》是在《劳务协议》的基础上签订。一审法院亦认定双方“遂据此履行”、“在之后履行过程中对协议进行了补充”。足见，双方实际履行的是《劳务协议》。2013年11月11日，叶开根与孙雪让虽签订《承诺书》，声明《劳务协议》《补充协议》及附注作废，即使《承诺书》有效，也只是导致《劳务协议》、《补充协议》及附注提前终止履行或解除，无法否定双方实际履行了《劳务协议》的客观事实。《劳务协议》作废后，双方既没有约定履行《承包协议》，也没有再重新达成新的协议。因此，一审法院以《承诺书》明确约定作废为由，按照《承包协议》认定双方的权利与义务并作出判决显然错误。（4）一审法院判令灵玮公司承担叶开根各项损失及违约金不符合双方实际履行的《劳务协议》，该项判决不能成立。虽然双方签订了《承包协议》，但在3天后又签订了《劳务协议》，本案现有证据证明双方实际履行的是《劳务协议》。因此，一审法院根据没有实际履行的《承包协议》判令赔偿叶开根的各项损失及违约金，与双方实际履行的《劳务协议》的约定不符，应当予以撤销；2.对叶开根伪造证据的行为，灵玮公司多次要求予以处罚，但一审法院均置之不理，反而在判决中采纳了叶开根伪造的大量证据，明显偏袒叶开根，请求二审法院予以纠正。叶开根为了获得赔偿，伪造了大量的证据，包括向法庭提交的盖有其私刻灵玮公司印章及法定代表人签名的证据材料，自己购置收款收据开具数百万元的收条作为自己的投资等，灵玮公司在书面质证意见中都已经一一列举，当庭申请法庭保全伪造证据的原件，要求一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定对叶开根伪造证据的行为予以处罚，并提交了鉴定申请，申请鉴定印章及伪造签名的真伪等，都被法庭拒绝；3.一审判决灵玮公司退还300,000元安全保证金明显违背一审查明的事实，应当予以纠正。关于叶开根要求退还300,000元保证金一事，灵玮公司对孙雪让向公司移交的财务账多次进行核实，均没有发现300,000元入账的记录。庭审时，法庭询问叶开根交纳300,000元保证金的情况，叶开根庭审陈述其当时在银行将款打入孙雪让的个人账户，法庭要求其在庭后7日内提交银行转款的查询凭证。根据叶开根的陈述，其将款项转入了孙雪让的个人账户，而没有转入灵玮公司的账户。诉讼中，灵玮公司依法申请追加孙雪让作为第三人参加诉讼，孙雪让个人收取了叶开根的300,000元保证金，因此，该保证金应当由孙雪让依法退还；4.根据双方实际履行的《劳务协议》的约定，叶开根对探矿存在较大风险有明确的认识，自愿承担投资费用，包括修路、架电、坑道掘进、采矿、材料费、人工费、水电费等，自主经营、自负盈亏，其所投入的全部费用都应当由其承担。虽然这些费用与灵玮公司无关，但一审法院未经鉴定，主观臆断确定叶开根的投入1,952,825元及损失的错误应当予以纠正。（1）一审法院认可叶开根实际向李刚支付250,000元，耗成芳280,000元，共计530,000元没有支付凭证等证据支持，所提交的《转让协议书》与收据存在明显矛盾，不能相互印证。《中排乡大竹菁矿山二车间矿石探采补充合同》、《中排乡大竹箐矿山一车间矿石探采合同》甲方是灵玮公司、乙方为李刚，但落款签字甲方却变成了李刚，合同内容涉及采矿也违反了法律规定。转让财产的照片13张没有拍摄时间、拍摄地点，不具有真实性、关联性、合法性。与耗成芳的《协议书》、收据不具有真实性、关联性，且没有坑口进尺的长度、机械设备清单及生产物资清单相印证。（2）关于占用山地补偿费51000元。叶开根提交的《协议书》没有山地、荒地的位置、四至、面积、权属等主要内容，一次性支付十年租金和20000元押金不符合常理，出租方为两人但《协议书》和领条显系一人所签，不具有真实性，没有提交支付凭证等，不能认定叶开根有占用山地和支付租金、押金的事实。（3）关于开挖及维修矿山公路费用85000元，叶开根提交的2013年1月5日与杨跃宏签订的《开发矿山公路承包协议书》仅两条，没有公路起点、终点、长度、路面质量要求、修路期限、验收标准等主要内容，没有提交杨跃宏身份信息，不能证明支付款项的存在。2013年11月5日、2014年10月7日的两份《承包协议书》除时间外居然一字不差，显系伪造，且没有维修施工的地点、时间和方案，根本无法证明维修事实的存在。矿山公路照片6张没有拍摄时间和拍摄地点，不具有真实性，无法证明与本案有关。叶开根亦未提交支付凭证，故不能证明其实际支出了这些费用。（4）关于安装矿山电力费用447,995元，叶开根提交的四川省南充市水电工程有限公司直属一处开具的三份收款收据与其提交的电力物资经营部开具的收款收据出自同一本收据，但开具单位不同，开具时间与编号顺序冲突，显系伪造，与其对应的《施工合同》、《安全合同》、《材料明细表》也不具有真实性，不能证明支付款项的存在。《用电申请》、《客户受电工程施工委托书》同一天出具但印章不同，显系伪造，灵玮公司对此提出了鉴定申请，但一审法院以叶开根“事实上已经建设了送变电工程及配套设施，为避免诉累为由”不予组织鉴定。一审法院先认为《用电申请》、《客户受电工程施工委托书》与矿产现状基本吻合，予以采信，后又以证据的真伪存在争议为由不予采信，自相矛盾。电力线路及设备照片8张无拍摄时间、拍摄地点，不具有真实性、关联性。（5）关于和松华2012年维修款28000元，叶开根提交的《承包协议书》与其2013年、2014年签订的协议内容除时间外完全一致，显然是同一时间形成的，《承包协议书》与收条均是伪造。一审法院以“有《承包协议书》和收条相印证”为由予以认可显然错误。（6）关于支付公司营业执照地址及办公租房及水电费36860元，叶开根提交的《租赁合同》所载地址与灵玮公司营业执照中登记的住所地并非同一地址，所提交的五张收据开具时间从2013年到2015年，跨度长迖三年但收款收据却出自同一本收据，并且与电力物资经营部、黄维燕开具的收据也出自同一本收据，开具单位不同，开具时间与编号顺序冲突，均系伪造。一审法院以有《公司营业执照》、《租赁合同》、《收据》等相印证为由予以认可显然错误。（7）关于建设矿山炸药仓库支出，按照《补充协议》约定，双方各垫总建资金的50%，共同所有，共同使用。如确有支出建设矿山炸药仓库的费用，叶开根也应承担一半。但叶开根提交的建造费用证据系其伪造，其主张的费用不能予以认可。建造库房工程款480,000元。叶开根提交的5T炸药库总工程款收据编号与黄维燕开具的租车收据、电力物资经营部开具的收据、杨庆玉开具的房租水电费收据及叶开根账本中的“六?一”儿童节赞助费收据、看守矿石费用收据、联系挖机、安全监管三份收据均出自同一账本，但开具主体不同、开票时间与编号顺序冲突，显系伪造，与该收据对应的《炸药仓库修建合同书》、炸药库现场照片也不具有真实性。一审法院采信被上诉人叶开根伪造的证据，认可其支出建造库房工程款48万元没有依据。收集汇编办证所需书籍费用（公安机关备用）95000元，叶开根提交的三份收据与“兄弟菜馆”、云南民爆器材配送服务有限责任公司兰坪分公司开具的收据均出自同一本收据，但开票主体不同，开票时间和编号顺序冲突，显系伪造，依法不能作为认定本案事实的证据使用。2013年11月8日炸药仓库用的干湿温度计表70元，叶开根提供的《付款证明单》非正规发票和收据，开具时间为11月18日而非11月8日，没有购货单位的名称，不具有真实性和关联栓。2013年11月6日炸药仓库、消防配套设施器材一套1650元，叶开根仅提供了发票，没有合同和炸药仓库警示制度牌相印证，具体制作要求和警示制度牌的内容是什么均不清楚，也没有支付凭证，不能证明支付款项的存在。2015年1月26日矿山安全生产培训5员培训费3000元，叶开根仅提供了编号为2014032的收据，没有合同或支付凭证相印证，没有培训的时间、地点、培训内容及其他培训记录，无法证明其支出安全生产培训费的事实。2013年10月27日炸药库到值班室约300米，装电杆、拉电线民工费800元，叶开根提供的《付款证明单》非正规发票和收据，没有购货单位的名称，没有证明人的身份信息，该付款证明单与干湿温度计表证明单出自同一本，但证明主体不同，不具有真实性和关联性。2014年7月10日的炸药库评估及制作费32000元，叶开根仅提供了发票，没有合同、支付凭证及明细清单相印证，评估咨询及制作的具体内容是什么均不清楚，不能证明有该笔费用支出、不能证明与本案有关。2015年3月12日州公安办理的手持机、单位卡、人员卡费用7450元，叶开根仅提供了发票，未提供对应的合同和购货明细。3张单位卡具体是什么？哪10个人办了人员卡，网络服务平台都提供哪些服务，购买了什么手持机均不明确，不能证明支付款项的存在。2013年10月29日兰坪气象局安装的防雷系统工程款22000元，叶开根仅提供了发票，没有对应的合同，施工内容、起止日期、验收标准均不清楚，也没有提供支付凭证，无法证明有该笔款项支出。2013年12月29日炸药库安装监控入侵系统一套（昆明视清科技公司）32000元，叶开根仅提供了2841067的收据，没有对应的施工合同，施工内容、施工时间、施工及验收标准均不清楚，也没有提供支付凭证，该收据不具有真实性、关联性，不能作为认定事实的证据。2013年5月20日炸药仓库用地及核桃树毁坏补偿费18000元，2013年5月20日大竹箐到炸药库的路毁坏核桃树补偿费2000元。叶开根没有提交两份《领条》的领款人保马才的身份信息，没有提交对应的合同，领款人是否真实存在、对荒地及核桃树是否有使用权和所有权、荒地和核桃树的数量均无法确定。《领条》不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据。酌情确认炸药库部分支付30000元。没有证据支持，系一审法院主观臆断。（8）关于管理人员及守矿人员工资、车旅费，叶开根提交的证据不具有真实性、关联性和合法性。一审法院以“应有部分诸如管理人员及守矿人员工资、车旅费等合理支出”为由酌定支持50000元属主观臆断，没有证据支持。综上所述，一审法院无视双方实际履行2012年11月1日《劳务协议》的客观事实，而把双方没有实际履行的《承包协议》作为依据，才作出了错误的判决，错误判决解除双方没有履行的《承包协议》，错误判决灵玮公司承担叶开根的损失与违约金，错误判决灵玮公司退还叶开根的保证金等。为此，灵玮公司特提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回叶开根的全部诉讼请求。
叶开根答辩认为灵玮公司的上诉理由不能成立，依法应当予以驳回。1.本案的事实是《劳务协议》及《补充协议》签订在前，在协议的履行过程中让叶开根承担了本应由灵玮公司承担的投资支出。灵玮公司已改变了原来协议约定的履行，双方才把《劳务协议》及《补充协议》作废，重新签订了《承包协议》，只是为了把协议履行情况连贯起来，才将2013年11月1日签订的《承包协议》的落款时间改到了2012年10月28日。因此，一审法院认定双方履行的是《承包协议》正确；2.叶开根所提交证据都是孙雪让加盖的灵玮公司公章。叶开根在本案审理期间也希望孙雪让能出庭。即便有伪造印章的事也是孙雪让所为，与叶开根无关；3.叶开根已向一审法院提交了加盖有灵玮公司印章的收条，证实叶开根已经支付了300,000元安全保证金；4.一审法院曾多次通知双方当事人到现场进行查勘，但灵玮公司及孙雪让均未到场。一审法院合议庭到矿山对叶开根所投入的物质全部进行了实地查勘。因此灵玮公司只是根据叶开根在一审提交的书面证据就认为投资不合理，不能成立。
孙雪让答辩认为：1.其有权依据依法成立的合同，以灵玮公司的名义收取叶开根300,000元安全保证金并用于公司正常经营活动。现协议解除，灵玮公司理应退回叶开根300,000元；2.灵玮公司未违约，一审判决灵玮公司承担违约金不当。《承包协议》是在《劳务协议》及《补充协议》之后签订。双方实际履行的是《劳务协议》及《补充协议》。之所以签订《承包协议》是孙雪让基于叶开根在矿山实际已有付出，但原签订的《劳务协议》及《补充协议》无法实现其合同目的，出于公平同情和支持，才又签订了《承包协议》，并将签订时间提前至2012年10月28日。该份《承包协议》并未损害灵玮公司的合法权益，也无违法之处，更不存在恶意串通。但不论依据哪份协议，灵玮公司都没有构成违约。叶开根以灵玮公司未能在一个月内提供开工合法手续为由认为灵玮公司违约错误。（1）此条约定是2014年4月份才出现的，之前的两份协议都没有这一约定，且已过时，客观上不可能实现。（2）开工报告和炸材提供受制于有关主管机关，不由灵玮公司决定，属于政策原因，为不可抗力。因此未能提供依法不构成违约。（3）灵玮公司从未单方面终止协议；3.叶开根的损失数额应扣除孙雪让给付的275,000元。孙雪让二审中提交的新证据证实孙雪让从2013年10月至2015年9月，给付叶开根275,000元，应当在其损失款中予以扣除；4.一审判决认定炸药库支出过高，应以合同约定的480,000元确定总造价。叶开根请求提出炸药库总支出为1,501,321.21元，其所列项目及费用明显不合理，应依据《炸药库修建合同书》确定的总价款480,000元来确定。
叶开根向一审法院起诉请求：1.依法解除《承包协议》；2.判令灵玮公司退还叶开根交纳的安全保证金300,000元；3.判令灵玮公司返还叶开根在履行合同过程中对矿山的总投入5,303,585.64元；4.判令灵玮公司赔偿叶开根总投入的利息损失2,989,351.38元；5.判令灵玮公司赔偿违约金2,241,434.26元；6，判令灵玮公司承担本案的一切诉讼费用。
一审法院经审理认定事实：1.2008年10月1日，河南志成金铅股份有限公司（以下简称志成公司）以豫志董字〔2008〕18号文件决定在云南设立全资子公司灵玮公司，法定代表人为张小成，聘请孙雪让为公司总经理，公章也交由孙雪让掌管使用。后灵玮公司于2008年10月31日成立，经营范围为矿产品销售等，2012年9月21日取得云南省兰坪县中排乡大竹箐铅锌多金属矿详查的探矿权证，有效期限自2012年9月21日至2014年9月21日；2.2012年11月1日，叶开根（乙方）与灵玮公司（甲方）签订了《劳务协议》，约定“甲方应保证该矿权的合法性和有效性，无任何争议和纠纷。……探矿存在较大的风险，乙方对此已有明确的认识，乙方自行组织施工，自愿承担风险。乙方在矿洞内施工，设计方案由乙方工程师承担，甲方不提任何异议。……乙方负责全部的投资费用，包括修路、架电、坑道掘进、采矿、材料费、人工费、水电费等等一切费用，自主经营、自负盈亏。（乙方在生产中可以免费使用甲方原有的道路）……甲方负责为乙方提供爆炸器材，乙方按照甲方制定的价格（公安局购买价格加运费、管理费）给甲方支付费用。甲方有权对乙方的爆炸器材进行跟踪、监督、管理。乙方按照甲方的规定领取爆炸物品。……本协议签订后三日之内，乙方先行向甲方支付安全保证金三十万元整，六个月后，再向甲方支付安全保证金三十万元整。在乙方中止施工，协议终止时，如果乙方无任何安全事故发生，甲方应全额退还乙方所交的安全保证金。……本协议签订后，如果乙方单方面终止协议，甲方不退还乙方所交的安全保证金，乙方所投资的所有设备、机械等资产全部归甲方所有。如果甲方单方面终止协议，甲方除了要退还乙方所交的安全保证金，还要按照乙方已经投入的全部费用的二倍对乙方进行赔偿”。2013年7月28日，叶开根（乙方）与灵玮公司（甲方）签订了《补充协议》，约定“……关于公司炸药库的重建。甲乙双方各垫总资金的50%，甲方同意，将来炸药库主权属于甲乙双方共同所有，炸药库建成后，只有甲乙双方共同使用炸药库。甲方同意矿山的施工范围，从乙方施工贰号洞口一直延至指挥部前面公路下面，一直往上区域。为了有效地施工，乙方出资在大竹箐村接入三相电路到乙方施工区域内使用。在甲乙双方签订协议期满后，架设电路的资产和矿山所有的设备等属乙方所有”。2013年10月31日在补充协议上附注合同执行按公安局炸药正式批下来时间为准；3.随着投资的不断追加，叶开根认为实际投资与合同约定不符，原合同已经无法继续履行，遂与灵玮公司再次协商签订了《承包协议》，落款时间提前至2012年10月28日，协议约定较之前有了变更，具体内容与叶开根起诉内容一致；4.2013年11月11日叶开根与孙雪让签订了《承诺书》，未加盖公司印章，承诺内容大致为灵玮公司承诺《劳务协议》、《补充协议》及附注作废；5.为了履行合同，叶开根交付了灵玮公司安全保证金300,000元，于2012年11月3日向李刚转让了矿山经营权及所有铅锌矿石和生产物资，作价500,000元，但未全额支付。2012年11月23日向耗成芳转让了洞子进尺、机械、设备、洞内外生产物资，作价280,000元。为了修便道，叶开根向周边的农户交纳了土地租金、新建了矿山用房、添置了机械设备、架设了变电线路、重建了炸药仓库等，进行了大量投资，但灵玮公司未能依约出具开工报告及炸材，导致叶开根不能继续履约，遂向法院提起诉讼；6.一审法院在庭审过程中，就叶开根主张的违约金是否过高或过低的问题，依据法律规定向灵玮公司作了释明，灵玮公司表示其不存在违约行为，也未申请调整；7.一审审理过程中，一审法院曾组织调解，未果。
基于以上事实，一审法院认为：1.本案当事人2012年11月1日签订《劳务协议》后，遂据此履行，但在之后的履行过程中，双方对协议又进行了补充，并重新签订了落款时间为2012年10月28日的《承包协议》。《劳务协议》已经《承诺书》明确约定作废，《承诺书》虽未加盖灵玮公司公章，但内容明确，系叶开根与孙雪让自愿协商的合意，孙雪让系灵玮公司在兰坪的负责人，并持有公司印章，应认定孙雪让实施的民事法律行为代表公司。故《劳务协议》已经作废，不属双方最终实际履行的协议。落款时间为2012年10月28日的《承包协议》系双方协商一致的意思表示，部分内容虽有违矿产资源行政管理方面的规定，但未违反合同效力性规定，应为有效合同，双方应全面据此履行各自的合同义务。但灵玮公司未依据合同约定提供开工报告和炸材，其行为构成违约。而且此协议灵玮公司认为是孙雪让在志成公司负责人不知情的情况下与叶开根签订的，非实际履行的协议，与叶开根已丧失继续合作的基础，叶开根单方面继续履行也不能实现合同的目的，合同解除条件已经成就，故而合同应当解除。对叶开根解除合同的诉请，予以支持；2.叶开根提交了加盖灵玮公司印章的收据，孙雪让也认可收到了300,000元。至于灵玮公司与孙雪让之间的账务交接属公司内部的管理问题，故对灵玮公司未实际收到300,000元安全保证金的抗辩理由不予釆纳。该300,000元应当由灵玮公司退还给叶开根；3.基于灵玮公司违约行为给叶开根造成的损失，理应由灵玮公司予以赔偿。综合叶开根提交的证据，一审法院确认损失金额为1,952,825元；4.根据双方合同的约定，如果灵玮公司单方面终止协议，除了要退还所交的安全保证金，还要按照叶开根已投入的全部费用的五倍进行赔偿。基于此约定，叶开根诉请同时支持利息与违约金的主张没有依据，利息在合同中没有约定，故仅就叶开根诉请的违约金部分予以支持。违约金金额合同约定为叶开根已投入的全部费用的五倍，现叶开根以损失的40%计，在合同约定的范围内。经一审法院释明，灵玮公司未申请调整，对此标准予以确认，但计算的基数应以法院确认的损失金额为准，即1,952,825元X40%，为781,130元。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除叶开根与灵玮公司签订的落款时间为2012年10月28日的《云南省兰坪县中排乡大竹箐铅银多金属矿承包协议》；二、由灵玮公司限于本判决生效之日起10日内返还叶开根安全保证金300,000元；三、由灵玮公司限于本判决生效之日起10日内赔偿叶开根各项损失款1,952,825元及违约金781,130元，共计2,733,955元；四、驳回叶开根的其他诉讼请求。案件受理费87830元，由叶开根负担56758元，由灵玮公司负担31072元。
二审中，孙雪让向本院新提交了《借条》及《收条》、《欠条》五份，河南省农村信用社存款凭条一份，用以证明叶开根还差欠孙雪让275,000元，应从叶开根的损失赔偿中予以扣除。叶开根质证后认为该组证据与灵玮公司无关，与本案无关，系孙雪让与叶开根之间的个人债务问题，不应在本案中扣减。灵玮公司质证后认为，该组证据与本案无关，系叶开根与孙雪让之间的个人经济往来。
本院认为孙雪让二审新提交的该组证据，无法证明与灵玮公司及本案有关，不作为本案证据使用。
经开庭核对一审判决确认的法律事实，本院认为一审判决确认的灵玮公司与叶开根分别签订了《劳务协议》及补充协议，《承包协议》、《承诺函》等法律事实有相应证据予以印证，应予确认。
根据确认的事实及当事人的诉辩，本案争议的焦点问题为：1.本案中当事人履行的是《劳务协议》及补充协议还是《承包协议》？2.灵玮公司是否应退还叶开根安全保证金300,000元？3.灵玮公司是否应支付叶开根投资损失及违约金2,733,955元？
本院认为：1.从各方当事人均无异议的事实看，灵玮公司与叶开根先后签订过《劳务协议》、《补充协议》和《承包协议》。而根据该三份协议上的签署人孙雪让及叶开根的陈述，《承包协议》实际签订时间在《劳务协议》及《补充协议》之后，在《劳务协议》及《补充协议》被双方约定废止之后，一审法院以《承包协议》约定的内容对双方当事人的权利义务进行评判并无不当；2.现灵玮公司与叶开根之间就双方实际履行的是《承包协议》还是《劳务协议》都存在争议，双方实际已无继续履行协议的基础，当事人签订合同的目的已经无法实现，因此一审法院根据叶开根的诉讼请求解除双方之间的《承包协议》符合法律规定。在《承包协议》解除后，根据《承包协议》第十二条“本协议签订后三日内，乙方（叶开根）向甲方（灵玮公司）支付安全保证金三十万元整，在乙方协议终止时，甲方应全额退还乙方所交的安全保证金。”的约定，灵玮公司应将收取的300,000元安全保证金退还叶开根。至于灵玮公司辩称未实际收到该300,000元的理由，在一、二审庭审中孙雪让均陈述已实际收到该300,000元，并以公司名义出具收据，并将款项用于公司经营活动。孙雪让作为灵玮公司在兰坪的负责人并掌管灵玮公司的印章，该行为应认定为灵玮公司的行为，法律后果应由灵玮公司承担。因此一审法院判令灵玮公司向叶开根退还300,000元并无不当；3.根据《承包协议》的约定，灵玮公司应向叶开根提供爆破器材及相关的开工合法手续并负责办理炸药产品，但时至叶开根起诉至一审法院，灵玮公司都未按约定履行其合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一审法院以此认定灵玮公司违约并无不当。灵玮公司认为其未违约及孙雪让认为开工报告和炸材提供受制于有关主管机关，不由灵玮公司决定，属于政策原因，为不可抗力，因此未能提供依法不构成违约的理由依法不能成立；4.因灵玮公司构成违约，依法应按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定及《承包协议》的约定承担相应的违约责任，即应赔偿叶开根在矿山的投入损失及相应违约金。关于叶开根投入的损失，叶开根针对损失在一审中提交了相关证据，一审法院也组织双方当事人进行了质证，详细核对了相关费用，并到矿山现场进行了查看。从双方当事人合同约定的“叶开根负责相关的投资费用（包括：修路、架电、坑道掘进、采矿、材料费、人工费、水电费）”及证据所显示的支出费用来看，均客观反映了叶开根履行双方合同约定的相关内容。（1）关于叶开根实际向李刚支付250,000元，耗成芳280,000元，共计530,000元。一审中叶开根提交了与李刚和耗成芳签订的协议书及收据，结合灵玮公司一审中关于孙雪让管理公司期间曾将矿山承包给李刚等人的陈述，一审法院对此予以认定并无不当。（2）关于占用山地补偿费及开挖及维修矿山公路费用。一审中叶开根提交了协议及领条，一审法院结合现场查看认为叶开根因机械设备运输修理便道需要向当地农户租赁土地及矿山公路现状等予以认定并无不当。（3）关于安装矿山电力费用，一审中叶开根提交了《施工合同》，一审法院结合合同书的约定及矿山已经建设送变电工程等实际予以认定并无不当。（4）关于支付公司营业执照地址及办公租房及水电费，一审中叶开根提交了《租赁合同》，虽然租赁合同中的地址与灵玮公司《营业执照》记载地址不尽一致，但所载地址即为灵玮公司登记的地址，一审法院对此予以认定并无不当。（5）关于建设矿山炸药仓库支出，一审法院根据当事人提交的证据及查看矿山炸药库现状予以认定相关费用，灵玮公司虽提出异议，但并未举出充分证据予以否定。（6）关于管理人员及守矿人员工资、车旅费等。一审法院根据当事人提交的证据并结合涉案矿山实际酌定支持50000元并无不当。因此，一审判决在认真分析叶开根所提交证据，并结合涉案矿山实际现状的情况下，依法确认叶开根在本案中发生的费用为1,952,825元并无不当。灵玮公司上诉认为叶开根的投入不真实的理由没有事实及法律依据，不予支持。一审法院根据双方在签订合同、履行合同中的过错程度确定损失由灵玮公司承担，并无不当。其次，根据双方当事人所签《承包协议》第十五条的约定，结合灵玮公司已构成违约的情节，一审法院依据叶开根的诉讼请求，以一审法院确定的损失额为基数的40%计算违约金符合法律及当事人的约定。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。灵玮公司的上诉理由均不能成立。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31072元，由云南灵玮矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果云南灵玮矿业有限公司未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若云南灵玮矿业有限公司不自动履行本判决，叶开根可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院申请强制执行。
审判长 鲁 军
审判员 李年乐
审判员 苏静巍
二〇一八年三月二十七日
书记员 江 娜