江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏10刑终88号
原公诉机关江苏省扬州市江都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张洪金，男，1981年10月7日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，无业，住扬州市，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县。2014年6月10日因赌博被扬州市江都区公安局行政拘留十三日（拘留期限2014年7月10日至7月23日），并处罚款人民币三千元；2013年12月12日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，2014年1月7日被取保候审，同年6月10日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，2015年1月16日因犯赌博罪被扬州市江都区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯赌博罪于2017年8月26日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于扬州市江都区看守所。
原审被告人张传武，男，1975年10月19日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，打工，住浙江省杭州市，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县。因涉嫌犯赌博罪于2017年9月13日被刑事拘留，同年10月9日被取保候审。
江苏省扬州市江都区人民法院审理江苏省扬州市江都区人民检察院起诉指控原审被告人张洪金、张传武犯赌博罪一案，于2018年1月17日作出（2018）苏1012刑初14号刑事判决。原审被告人张洪金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：
1、2015年7月份的一天晚上，被告人张洪金组织召集方某等参赌人员，在曹某（另案处理）位于扬州市江都区大桥镇坤平村前进组10号的家中，以“推牌九”的方式进行赌博，抽头渔利人民币（下同）3万元。被告人张洪金指使被告人张传武在赌场抽头，安排冯某2、冯某3（均另案处理）在内岗放哨，冯某3又受被告人张洪金指使安排崔某2（另案处理）在赌场外站岗放哨，并用车辆接送参赌人员，崔某2又安排崔某3（另案处理）在赌场外站岗放哨。
2、2015年7月上旬的一天晚上，被告人张洪金组织召集方某等参赌人员，在韩国锦（另案处理）承包的扬州市江都区宜陵镇尚任湖鱼塘房屋内，以“推牌九”的方式进行赌博，抽头渔利2万元。被告人张洪金指使被告人张传武在赌场抽头，安排冯某2在内岗放哨、安排冯某3在外岗放哨；李某1（另案处理）经被告人张洪金同意后，向参赌人员方某提供赌资1万元，2次向参赌人员韦某提供赌资合计1万元。
3、2015年7月上旬的一天晚上，被告人张洪金组织召集方某等参赌人员，在韩国锦位于扬州市江都区宜陵镇西湖村桑桥组44号的家中，以“推牌九”的方式进行赌博，抽头渔利2万元。被告人张洪金指使被告人张传武在赌场抽头，安排冯某2、冯某3在内岗放哨，冯某3又受被告人张洪金指使安排崔某2在赌场外站岗放哨，并用车辆接送参赌人员，崔某2又安排崔某3在赌场外站岗放哨以及赌局结束后用车辆送参赌人员。李某1经被告人张洪金同意后，向参赌人员方某提供赌资1万元，2次向参赌人员韦某提供赌资合计1万元。
4、2015年7月上旬的一天晚上，被告人张洪金组织召集方某等参赌人员，在扬州市江都区丁伙镇南环路80号的某废弃厂房内，以“推牌九”的方式进行赌博，抽头渔利2万元。被告人张洪金指使被告人张传武在赌场抽头，安排冯某2、冯某3在内岗放哨，冯某3又受被告人张洪金指使再次安排崔某2、崔某1在赌场外站岗放哨，并用车辆接送参赌人员，崔某2又安排崔某3在赌场外站岗放哨以及在赌局结束后用车辆送参赌人员。李某1经被告人张洪金同意后，2次向参赌人员方某提供赌资合计1.5万元。
5、2015年7月上旬的一天晚上，被告人张洪金组织召集方某等参赌人员，在韩国锦承包的扬州市江都区宜陵镇尚任湖鱼塘房屋内，以“推牌九”的方式进行赌博，抽头渔利2万元。被告人张洪金指使被告人张传武在赌场抽头，安排冯某2、冯某3在内岗放哨，冯某3又受被告人张洪金指使安排崔某2在赌场外站岗放哨并用车辆接送参赌人员，崔某2又安排崔某3在赌场外站岗放哨以及在赌局结束后用车辆送参赌人员。李某1经被告人张洪金同意后，3次向参赌人员方某提供赌资合计2万元。
6、2015年7月底的一天晚上，被告人张洪金组织召集方某等参赌人员，在韩国锦承包的扬州市江都区宜陵镇尚任湖鱼塘房屋内，以“推牌九”的方式进行赌博，抽头渔利2万元。被告人张洪金指使冯某2、冯某3在内岗放哨，冯某3又受被告人张洪金指使安排崔某2、崔某1在赌场外站岗放哨，并用车辆接送参赌人员。李某1指使田某（另案处理）在赌场内抽头，胡某1（另案处理）向参赌人员方某提供赌资1万元。
7、2015年8月初的一天晚上，被告人张洪金组织召集方某等参赌人员，在韩国锦承包的扬州市江都区宜陵镇尚任湖鱼塘房屋内，以“推牌九”的方式进行赌博，抽头渔利2万元。被告人张洪金指使冯某2、冯某3在内岗放哨，冯某2又指使张某1（另案处理）在赌场外站岗放哨，冯某3又受被告人张洪金指使安排崔某2、崔某1在赌场外站岗放哨，并用车辆接送参赌人员。李某1指使被告人田某抽头，胡某1向参赌人员方某提供赌资1万元。
8、2015年8月2日左右的一天晚上，被告人张洪金组织召集方某等参赌人员，在扬州市江都区丁伙镇南环路80号的某废弃厂房内，以“推牌九”的方式进行赌博，抽头渔利1万元。被告人张洪金指使冯某2、冯某3在内岗放哨，冯某2又指使张某1在赌场外站岗放哨，冯某3又受被告人张洪金指使安排崔某2、崔某1、冯某1在赌场外站岗放哨，并让崔某2、崔某1用车辆接送参赌人员。李某1指使田某抽头，胡某1向参赌人员方某提供赌资5千元。
9、2015年8月3日左右的一天晚上，被告人张洪金组织召集方某等参赌人员，在曹某位于扬州市江都区大桥镇坤平村前进组10号的家中，以“推牌九”的方式进行赌博，抽头渔利3万元。被告人张洪金指使冯某2、冯某3在内岗放哨，冯某2又指使张某1在赌场外站岗放哨，冯某3又受被告人张洪金指使安排崔某2、崔某1、冯某1在赌场外站岗放哨，并让崔某2、崔某1用车辆接送参赌人员。李某1指使田某抽头，并让崔某4协助田某。胡某1分别向参赌人员方某、张某2提供赌资各1万元。
10、2015年8月5日左右的一天晚上，被告人张洪金组织召集方某等参赌人员，在韩国锦承包的扬州市江都区宜陵镇尚任湖鱼塘房屋内，以“推牌九”的方式进行赌博，抽头渔利3万元。被告人张洪金安排冯某2、冯某3在内岗放哨，冯某3又受被告人张洪金指使安排崔某2、崔某1、冯某1在赌场外站岗放哨，并让崔某2、崔某1用车辆接送参赌人员。李某1指使田某抽头，并让崔某4协助田某。胡某1分别向参赌人员方某、张某2、韦某各提供赌资1万元。
11、2015年8月7日左右的一天晚上，被告人张洪金组织召集方某等参赌人员，在曹某位于扬州市江都区大桥镇坤平村前进组10号的家中，以“推牌九”的方式进行赌博，抽头渔利3万元。被告人张洪金指使冯某2、冯某3在内岗放哨，冯某3又受被告人张洪金指使安排崔某2、崔某1、冯某1在赌场外站岗放哨，并让崔某2、崔某1用车辆接送参赌人员。李某1指使田某负责抽头，并让崔某4协助田某。胡某1向参赌人员方某提供赌资5千元，向韩国锦提供赌资1万元。
12、2015年8月8日晚，被告人张洪金组织召集方某等参赌人员，在韩国锦位于扬州市江都区宜陵镇西湖村桑桥组44号家中，以“推牌九”的方式进行赌博，抽头渔利1万元。被告人张洪金指使冯某2在内岗放哨，指使冯某3在外岗放哨，冯某3又受被告人张洪金指使安排崔某2、崔某1、冯某1在赌场外站岗放哨，并让崔某2、崔某1用车辆接送参赌人员。李某1安排田某在现场抽头。胡某1向参赌人员方某提供赌资5千元。
综上，被告人张洪金参与赌博12起，犯罪数额26万元；被告人张传武参与赌博5起，犯罪数额11万元，非法获利1500元，案发后，退出非法所得1500元。案发后，同案犯曹某退出非法所得2600元；同案犯韩国锦退出非法所得3500元；同案犯冯某2退出非法所得5000元；同案犯冯某1退出非法所得1200元；同案犯冯某3退出非法所得3500元；同案犯崔某2退出非法所得5000元；同案犯崔某1退出非法所得3000元；同案犯崔某4退出非法所得1500元，共计26800元。
上述事实，被告人张洪金、张传武在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭提供的证人冯某1、崔某1、崔某2、张某1、崔某3、冯某2、冯某3、韩国锦、曹某、李某1、韦某、方某、张某2、佘某、钱某、石某、李某2、胡某1、田某、崔某4的证言；被告人张洪金、张传武的供述；扬州市江都区公安局制作的辨认笔录、指认现场照片、扣押清单；扬州市江都区公安局出具的户籍证明、抓获经过、（2014）江刑初字第00663号、（2015）扬江刑初字第00779号、(2016)苏1012刑初167号刑事判决书等证据证实。
原审人民法院认为：
被告人张洪金、张传武以营利为目的，聚众赌博，并抽头渔利，其行为均已构成赌博罪。被告人张洪金、张传武伙同他人共同实施赌博犯罪，系共同犯罪。其中，被告人张洪金起主要作用，系主犯；被告人张传武所起作用较小，系从犯，依法予以从轻处罚。案发后，被告人张洪金、张传武如实供述犯罪事实，系坦白认罪，均依法予以从轻处罚。被告人张洪金在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。鉴于被告人张传武具有悔罪表现，且在案发后退出部分非法所得，故酌情予以从轻处罚，可依法适用缓刑，并给予相应的考验期限。公诉机关指控被告人张洪金、张传武犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请从轻处罚以及实行数罪并罚的理由成立，予以采纳。对于被告人张洪金的辩护人提出“被告人张洪金检举揭发他人犯罪，具有立功表现，依法应当从轻处罚”的第一点辩护意见，因辩护人未提供被告人张洪金检举揭发他人犯罪的相关证据，故不能认定其具有立功表现，对此辩护意见不予采纳。对其提出“被告人张洪金在共同犯罪中系作用较小的主犯，可以酌情从轻处罚”的第二点辩护意见，因公诉机关未在本案中指控胡某2等人参与赌博犯罪，无法查明其在共同犯罪中的作用，而被告人张洪金在赌博犯罪中安排参赌人员、联系赌博场所、指使他人抽头和站岗放哨，是当然的主犯，故对此辩护意见亦不予采纳。对其提出“被告人张洪金认罪态度较好、具有悔罪表现、系坦白，请求法院对其从轻处罚”的辩护意见，经查，理由成立，予以采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款的规定，作出如下判决：一、撤销（2014）江刑初字第00663号刑事判决书中对被告人张洪金宣告缓刑二年的执行部分。二、被告人张洪金犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元，与前罪所判有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，实行并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人张传武犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。四、非法所得人民币二十三万三千二百元予以追缴，上缴国库。
上诉人张洪金的上诉理由是：一是一审判决量刑过重。其是帮胡某2、石某管理赌场，其在本案中没有拿钱，是胡某2、石某拿的钱，胡某2、石某都是主犯，且作用比其大；二是原审刑期可能计算有误，其被行政拘留的13天没有扣除。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。据以定案的证据，均经原审人民法院庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院亦予确认。
本院认为，上诉人张洪金、原审被告人张传武以营利为目的，聚众赌博，并抽头渔利，其行为均已构成赌博罪。张洪金、张传武伙同他人共同实施赌博犯罪，系共同犯罪。其中，张洪金起主要作用，系主犯；张传武起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。案发后，张洪金、张传武如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。张洪金在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。鉴于张传武具有悔罪表现，且在案发后退出部分非法所得，可酌情予以从轻处罚，并可给予相应的缓刑考验期限。
对于上诉人张洪金的上诉理由，本院认为：
1、上诉人张洪金屡次因赌博被处罚，在前罪（赌博罪）缓刑考验期内又犯新罪（赌博罪），且其组织赌博的次数多，参赌人数多，赌资金额大，非法营利数额大，其虽有坦白情节，原审量刑相对轻缓，本院本着尊重原审法院自由裁量权及上诉不加刑原则，不予调整。
2、关于上诉人张洪金辩称“其是帮胡某2、石某管理赌场，其在本案中没有拿钱，是胡某2、石某拿的钱，胡某2、石某都是主犯，且作用比其大”的辩解得不到在案其他人员陈述或相关证据的印证。该辩解没有事实依据。
3、经查，上诉人张洪金被行政拘留13日系因其他赌博事实，和本案无关联，不应从刑期中予以扣除。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑基本适当，审判程序合法。上诉人张洪金提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 王珠林
审判员 居 平
审判员 张高峰
二〇一八年五月三日
书记员 张 荧