吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终292号
上诉人（原审被告）：徐艳洁，女，汉族，1960年3月16日生，无职业，住白山市浑江区。
委托代理人：张伟华，吉林连星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于丽，女，汉族，1978年9月1日生，红旗街道办事处民政办主任，住白山市浑江区。
委托代理人：曹玉廷，白山市浑江区法律顾问援助中心律师。
原审被告：张妍，女，汉族，1965年7月14日生，无职业，住白山市浑江区。
上诉人徐艳洁因与被上诉人于丽、原审被告张妍民间借贷纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2016）吉0602民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
于丽向一审法院起诉称：2014年8月1日，徐艳洁向于丽借款50000元整，于2015年8月1日前还清，张妍作为该笔借款的担保人。借款到期后于丽多次找到徐艳洁，要求偿还欠款，但徐艳杰一直拒绝。诉讼请求：徐艳洁、张妍承担连带责任向于丽支付借款本金50000元及利息；2、诉讼费由徐艳洁承担。庭审中，于丽自认已收到徐艳洁款项共计44500元，其中偿还本金8500元，明确诉讼请求第一项为要求偿还剩余本金41500元，放弃利息请求。
徐艳洁辩称，实际收到的借款数额为44000元，现已偿还于丽共计44500元。双方未约定过利息，借款已经还清，不同意偿还。
张妍辩称，实际收到于丽借款数额为44000元，双方口头约定用徐艳洁的工资每月向于丽支付利息。
一审法院认定事实，2014年8月1日，徐艳洁因做生意需要资金，通过张妍向于丽借款50000元。徐艳洁为于丽出具借条一份，载明借款金额为50000元，借款期限一年，2015年8月1日还清，徐艳洁在借条借款人处签字，张妍在担保人处签字。双方口头约定利息为月息5分，即每月2500元。徐艳洁将工资卡交给于丽，用其每月的工资支付利息2000元，剩余每月500元利息预先在本金中扣除。当日，于丽扣除一年的剩余利息6000元，将44000元现金交付给张妍。后张妍将借款通过银行转账的方式支付给徐艳洁。自2014年8月28日起至2016年2月2日，于丽共计15次从徐艳洁工资卡中支取38500元。2016年2月，徐艳洁将工资卡挂失。2016年3月，于丽的朋友邓梅就借款一事找到张妍，二人去北京找徐艳洁催要欠款。
一审法院认为，合法的民间借贷法律关系应受法律保护。徐艳洁在收到于丽提供款项时，双方借款合同发生法律效力。该笔借款，双方约定还款期限，徐艳洁理应按期还款。因徐艳洁逾期未还款，已构成违约，故于丽主张偿还借款，符合法律规定，予以支持。借款的利息不得预先在本金中扣除，借款的数额以实际交付借款数额为准。于丽将扣除6000元利息后的44000元交付徐艳洁，徐艳洁应按照实际借款数额（44000元）返还借款。于丽自认共计收到徐艳洁的44500元，是包括预扣的6000元及通过工资卡支付的38500元之和。故于丽请求以50000元为借款本金，扣除已偿还的8500元，请求徐艳洁偿还41500元的诉讼请求，应以借款本金44000元为基数，于丽自认徐艳洁已偿还本金8500元，予以支持35500元（44000元-8500元），超出部分，不予支持。
徐艳洁辩称双方未约定利息，已支付的44500元为偿还的本金的答辩意见。经查，徐艳洁与于丽在借款前并不认识。在徐艳洁与于丽不认识、且在无其他关系的情况下，徐艳洁分20个月、每月支付2000余元用以偿还于丽44000元借款本金，与常理不符。不予采信。借条中虽然未载明利息，但于丽陈述双方约定月息5分，徐艳洁用工资逐月支付利息，每月2000元，并将剩余利息6000元（每月500元×12个月）在借款时一次性扣除，将扣除利息后的44000元交付给徐艳杰的事实，保证人张妍对此均予以认可。且于丽陈述符合民间借贷交易习惯，予以采信。于丽自认徐艳洁已偿还8500元本金，于丽放弃利息请求不违反法律规定，予以支持。张妍作为自然人为徐艳洁的借款，作为保证人签字并捺印，系各方真实意思表示，应认定合法有效。于丽与徐艳洁对保证方式、保证担保的范围均没有约定，故张妍应对全部债务按照连带责任保证承担保证责任。在借条中，约定还款时间为2015年8月1日，因协议中未约定保证期间，根据法律规定，债权人有权自主债权履行期限届满之日起6个月内（即2016年1月31日前）要求保证人承担保证责任。借款到期后，直到2016年3月徐艳洁将工资卡挂失，于丽找到保证人张妍。于丽未在保证期间内向保证人主张过权利，保证人的保证责任应免除。现于丽请求张妍对徐艳洁的债务承担连带偿还责任，不符合法律规定，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。……”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。…”、第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”、《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“…在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，遂作出判决：“一、被告徐艳洁于本判决发生法律效力之日起五日内偿还原告于丽借款35500元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1050元减半收取525元，由原告于丽承担180元，被告徐艳洁承担345元。”
徐艳洁的上诉请求：本案争议款项通过张妍所借，张妍并未告知徐艳洁所借款项利息为月5分，由于借条并未约定利息，徐艳洁不同意给付利息。
于丽辩称，借款发生后于丽共收到款项为38500元，其中8500元为本金，其余30000元系利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
张妍辩称，一审判决正确。
本院认为，徐艳洁通过张妍向于丽借款，未在约定期限内偿还借款，于丽请求徐艳洁偿还借款，应予支持。对徐艳洁每月给付的2000元是利息还是本金问题。于丽主张约定借款利息为月利息5分，每月2500元，从徐艳洁卡中每月取款2000元，剩余每月500元直接在第一次扣除了，一年6000元，这样借款时就支付了44000元。徐艳洁有异议，并主张其向于丽借款时并未约定给付利息，每月取款2000元就是偿还本金。由于徐艳洁在一审庭审中自认借款50000元，扣了6000元利息，给付现金44000元。且徐艳洁为于丽出具的借条上明确约定“借款于2015年8月1日还清”，在该借款尚未到期限的情况下，徐艳洁主张每月给付2000元是偿还本金不符合约定，且徐艳洁亦未提供其他证据予以证明其与于丽有分期偿还借款的约定，故本院对于丽主张借款利息为月利息5分的事实予以确认，对徐艳洁主张没有约定给付利息，其偿还的款项全部是本金不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分有利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，双方约定月利息5分超出法律规定，故超出部分无效，应按月利率3%计算利息，超出利息部分的应视为偿还本金。截至2016年2月，徐艳洁尚欠于丽借款本金为26421元，应予偿还。于丽放弃要求徐艳洁承担利息的诉讼请求，属于自由处分其权利，不违反法律法规规定，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持白山市浑江区人民法院（2016）吉0602民初1121号民事判决第二项；
二、撤销白山市浑江区人民法院（2016）吉0602民初1121号民事判决第一项；
三、徐艳洁于本判决发生法律效力之日偿还于丽借款26421元。
一、二审案件案件受理费人民币1575元，由于丽承担571元，徐艳洁承担1004元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 迟吉岩
代理审判员 兆艳红
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 杨鸿宇