广西壮族自治区防城港市港口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0602刑初110号
公诉机关防城港市港口区人民检察院。
被告人汤雨生（别名“汤仔”），男，1995年5月1日出生，籍贯：广西防城港市，汉族，初中文化，无业，户籍地广西防城港市防城区，因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年7月25日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于防城港市第一第二看守所。
辩护人杨源山，广西幸程律师事务所律师。
防城港市港口区人民检察院以港检诉刑诉﹝2017﹞102号起诉书指控被告人汤雨生犯贩卖毒品罪，于2017年11月2日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。防城港市港口区人民检察院指派检察员杨珂出庭支持公诉，被告人汤雨生及其辩护人杨源山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明经审理查明，2017年7月23日23时许，被告人汤雨生通过其朋友王某（绰号“笨少”）介绍，来到防城港市港口区“龙行好声音”KTV与吸毒人员黄某（绰号“肥佬”）进行毒品交易。汤雨生以100元每包的价格先后出售给黄某2包“K粉”，以300元的价格出售给黄某1包“荷兰”，在准备离开KTV时被公安机关当场抓获。经称量，从黄某身上搜出的2包“K粉”净重分别为0.28克、0.18克，1包“荷兰”净重0.57克，从汤雨生身上以及钱包中搜出的4包“K粉”分别净重7.44克、0.34克、0.36克、0.19克,1包“荷兰”净重0.57克；经鉴定，送检的“K粉”中均检测出氯胺酮成分，“荷兰”中检测出甲基苯丙胺和氯胺酮成分。
上述事实，被告人汤雨生在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某、黄某的证言,受案登记表、立案决定书、抓获经过，称量证明、提取封存检材笔录、提取检材、称量照片，扣押物品、文件清单、返还物品清单，提取笔录、现场检测报告书、毒品检验报告、通话记录、现场辨认笔录及照片，辨认笔录、违法犯罪记录证明、办案说明、被告人汤雨生的户籍证明及供述等证据证实，足以认定。
被告人汤雨生的辩护人提出办案民警从汤雨生处搜查并扣押的6311元，除了500元是违法所得，其余的5811元不是违法所得，是汤雨生母亲给其修车的钱，应当返还给被告人。汤雨生到案后如实供述其犯罪事实是坦白，扣押可以从轻处罚；汤雨生是初犯，且自愿认罪、认罪悔罪态度较好，扣押可以酌情从轻处罚。
本院认为，被告人汤雨生明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控汤雨生犯贩卖毒品罪，罪名成立。对于辩护人提出从汤雨生处扣押的除了500元违法所得，其余的5811元不是违法所得的问题。经查，汤雨生在与黄某毒品交易后被办案民警抓获，民警依法从汤雨生身上搜查一个钱包，包内有现金6311元还有银几张银行卡、一部手机、疑似毒品5小包等物品，并依法对上述物品进行扣押。由于该款是民警在汤雨生毒品交易后被抓后依法从其身上搜出的，被扣押后汤雨生也没有做出合理的解释，汤雨生及其辩护人也未提出证据予以证明该款不是违法所得，故该款应认定为汤雨生的违法所得款，依法应予以没收。故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。汤雨生到案后如实供述其犯罪事实，是坦白，且在法庭上自愿认罪，认罪悔罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人汤雨生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月25日起至2018年3月24日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳）；
二、扣押在案的联系工具VIVO手机一台，违法所得人民币6346元，依法予以没收。
如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内向本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉可以在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本九份。
审判员 余 樊
二〇一七年十一月十四日
书记员 何昊东
法律依据：
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者氯胺酮五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者氯胺酮十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者氯胺酮不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。