江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终30号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区群星一路8号。法定代表人:吴丹，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘长伟，江苏益友天元律师事务所律师。上诉人（原审被告）:邓修龙，男，1976年12月21日出生，汉族，个体从业者，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人:秦卫国，男，1978年3月7日出生，汉族，居民，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人:范国刚，江苏凡创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告)：孙飞龙，男，1989年9月10日出生，汉族，个体从业者，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：辛亚超，江苏辛亚超律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市国有资产投资集团有限公司，住所地江苏省盐城市世纪大道669号一楼（B）。法定代表人:戴同彬，该公司董事长。委托诉讼代理人:王洋，江苏鼎睿律师事务所律师。孙飞龙诉苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称谨业公司）、邓修龙、盐城市国有资产投资集团有限公司（以下简称国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2015年7月8日作出（2014）亭民初字第2453号民事判决，孙飞龙、谨业公司不服上诉向本院提起上诉，本院经审理于2016年4月18日作出（2015）盐民终字第03555号民事裁定，发回一审法院重审。一审法院立案后，谨业公司于2016年8月5日提起反诉，一审法院决定合并审理，并于2017年8月1日作出（2016）苏0902民初3267号民事判决。谨业公司、邓修龙不服向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谨业公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判孙飞龙返还已支付的工程款237500元及相应利息；2.诉讼费由孙飞龙承担。事实和理由：孙飞龙已认可收到谨业公司支付的工程款237500元，但由于该款项未得到邓修龙的追认，苏州市中级人民法院终审判决未认定谨业公司可从向邓修龙支付的工程款中扣除该款项，故孙飞龙应当根据其领款时的承诺向谨业公司返还该款项。孙飞龙辩称，1.谨业公司是案涉工程的总承包人，孙飞龙是实际施工人，谨业公司向孙飞龙支付工程款符合法律规定；2.谨业公司与孙飞龙的合伙人孙林签订了合同，在邓修龙中途离场之后对已完工的工程除某些部位以外都由孙飞龙和谨业公司之间结算，谨业公司给付孙飞龙工程款符合合同约定；3.一审法院对谨业公司向孙飞龙支付的237500元已经作出了处理，谨业公司对邓修龙向孙飞龙付款承担的连带责任与该237500元无关。邓修龙述称，谨业公司向孙飞龙支付的237500元并非孙飞龙与邓修龙的施工范围，应当由谨业公司和孙飞龙另行解决，与本案无关。国投公司述称，谨业公司的上诉请求与我公司无关，我公司不承担责任，请求法院依法裁判。邓修龙上诉请求：1.撤销（2016）苏0902民初3267号民事判决，改判驳回孙飞龙的本诉诉讼请求，确认谨业公司向孙飞龙支付的237500元非2012年1月12日前施工的工程款，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由孙飞龙、谨业公司、国投公司承担。事实和理由：1.孙飞龙自认邓修龙向其提供辅材支出10万元，对此应予扣减；2.2011年7月14日的报价表是邓修龙与孙飞龙《施工承包协议》的附件和双方结算的计价依据，一审认定“最终结算按邓修龙与谨业公司结算价下浮10%”没有事实依据；3.分项工程有争议的部分应由孙飞龙举证证明工程量及单价，一审将441574.37元所对应的工程范围认定为孙飞龙施工，违背工程惯例，无法律依据；4.一审法院对47份工程确认单的人工费用270789元的认定，不符合举证规则，孙飞龙自行提交的三份工程联系单就是其应得的价款；5.谨业公司�孙飞龙支付的237500元并非2012年1月12日前邓修龙与孙飞龙施工的工程款。孙飞龙辩称，1.邓修龙仅仅提供了10万元的原材料，并没有付出人工，其只应得10万元，而一审已根据各自施工的情况判决了部分工程款给邓修龙；2.邓修龙与孙飞龙的协议先于谨业公司与邓修龙的合同，报价表上的价格只是作为参考，邓修龙没有证据证明该报价表是双方结算的依据；3.邓修龙与孙飞龙共同完成的工作量已经苏州两级法院审理查明，邓修龙应当就其应得的工程款举证证明其施工范围；4.案涉工程绝大部分是孙飞龙施工的，人工费用按比例分配是恰当的；5.谨业公司与孙飞龙签订合同后对已施工部分向孙飞龙支付了237500元工程款，使案涉工程得以继续施工，邓修龙没有证据证明该237500元是其他工程的款项。谨业公司辩称，应当按照合同相对性原则处理三方之间的结算关系，否则按照一审判决孙飞龙将会再次得到237500元，而谨业公司基于苏州法院的生效判决将无法追回已经支付的工程款，这对谨业公司是不公平的。国投公司辩称，一审判决我公司不承担责任符合法律规定，邓修龙的其他上诉请求与我公司无关，请求法院依法裁判。孙飞龙向一审法院起诉请求：1.谨业公司、邓修龙连带支付孙飞龙装修工程款842289元及迟延给付利息（从2012年7月至实际付款之日止，按年利率5.81%计算）;2.国投公司在欠付工程款范围内对上述第一项诉讼请求承担给付责任。一审法院认定事实：2011年3月13日,总承包人盐城市鸿基建筑安装工程有限公司（以下简称鸿基公司）与分包人谨业公司、业主（发包方）国投公司签订一份《建设工程施工分包合同》，约定由鸿基公司将其从国投公司总承包的盐城市先锋岛国际广场室内装修工程中的部分工程分包给谨业公司。工程内容为盐城市先锋国际广场天地墙装修；承包范围包工包料；合同工期60天，开工日期以开工报告为准，竣工日期暂定2011年4月30日；合同价款暂定800万元。2011年8月3日，谨业公司（甲方）与邓修龙（乙方）签订一份《建设工程施工承建合同》，将其从鸿基公司分包的工程中的一部分转包给邓修龙。约定：1、承包范围为木工、瓦工、油漆工、龙骨工;2、承包方式为专项大包干，即包工、包料、包安全、包质量、包工期、包施工现场及运输通道的环境卫生，包自负盈亏；3、工程暂定价为1144784元；4、开工日期、竣工日期及工期均按照项目经理具体指令等内容。2011年7月15日，邓修龙与孙飞龙签订一份《施工承包协议》。约定：1、工程内容及做法：详见双方确认的工程预算表（以合同为准），施工图和工程内容及做法一览表；2、承包内容及做法：大堂及周边低位吊顶（包工包料）、大堂四周干挂石料（单人工）、大堂及周边低位乳胶漆（包工包料）、大堂及周边石材（地砖）铺贴（辅料加人工）、卫生间等位的红砖墙（包工包料）、大牌石膏板、60龙骨、副龙、乳胶漆等；3、工程期限：2011年7月14日至2012年8月10日。孙飞龙在向法院提交该《施工承包协议》的同时提交了一份2011年7月14日的报价表，孙飞龙认为该报价表是双方签订协议时的参考价格，并非合同约定的计价标准，双方约定工程款按邓修龙与谨业公司所结算工程款的90%结算，邓修龙则认为该报价表是协议的附件，即是双�约定的计价依据，但其未能提供证据证实报价表即是《施工承包协议》的附件。孙飞龙与邓修龙签订上述《施工承包协议》后，组织人员进场施工，施工过程中，孙飞龙从邓修龙合计领取工程款计39万元。2012年1月12日案涉工程停工，邓修龙离场。2012年1月19日，孙飞龙及其合伙人孙林、韩胜洋共同向谨业公司出具一份承诺，载明：“我孙林带领工人承建了盐城市先锋岛国际广场公共部位装修工程中瓦工、木工、油漆工等工种的施工，施工合同签订人邓修龙因不能负责工人工资发放等问题，现有苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司代为支付我们的工资，在我们拿到工资后，我们保证听从项目部安排，春节后做好剩余工作，保证年底不闹事，本次支付金额为25万元整。……如果付款超过实际完�工作量，将由我们承担一切赔偿及法律责任，如果公司支付工资后，邓修龙与公司之间产生纠纷，我们将配合公司处理纠纷。”次日，谨业公司向原告的合伙人孙林支付工程款237500元。2012年4月20日，谨业公司与孙林签订《单项工程施工内部管理责任书》，约定因邓修龙无力履行合同，其原下属施工班组孙林接受收尾工作，因邓修龙未能按照合同支付相应的工程款，双方协商由孙林继续履行该合同，除脚手架和中庭防火卷帘门吊顶收边不与孙林结算外，其余天地墙所有工作量（公司专业分包除外）均由孙林施工并与之结算，孙林认可至今日以前公司支付给邓修龙的所有工程款，剩余工程款公司与孙林按照原合同结算后给付孙林，本协议内容与孙林结算的工作量有其他人员施工则由孙林负责，如邓修龙结算工程款有异�，则由孙林负责解决。谨业公司及孙林（孙飞龙的代理人）在庭审中均陈述，该《内部管理责任书》签订后的工程款由谨业公司与孙林另行结算，2012年1月20日谨业公司向孙林支付的237500元系2012年1月12日之前的工程款。2013年1月4日，邓修龙向苏州工业园区人民法院提起诉讼，要求谨业公司给付工程款976926.52元、材料二次搬运费及特殊工期加急费97015元。孙飞龙以工程系其完成为由申请作为第三人参加诉讼。该院查明的与本案有关的事实：1、谨业公司制作了一份《盐城市先锋岛国际广场天地墙班组工程清单》，记载了邓修龙在2012年1月12日离场前的工程量，工程款合计1298998.22元，部分分项价格暂定；审理中，谨业公司提出该清单审计后的应得款为1140528元，核减158469元，邓修龙认可核减额，该清单的工程款按1140528元计；2、邓修龙提�47份工程确认单原件（其中三张无价款的邓修龙放弃主张），均系相关人工费用，属工程量之外的价款，经核算为270789元；3、2012年1月20日谨业公司向孙林支付的237500元邓修龙未予认可，不予冲抵邓修龙的工程款；4、邓修龙与谨业公司协议约定的施工内容及付款方式与邓修龙和孙飞龙的协议约定的施工并不一致，谨业公司向邓修龙出具的结算清单，缺乏据此与孙飞龙结算的意思表示，故孙飞龙应当按自己的结算方式进行结算。该院于2013年10月30日作出（2013）园民初字第0238号民事判决，认定截至2012年1月12日邓修龙与谨业公司核对的现场工程量价款为1298998元,另工程确认单载明的人工相关费用为270789元，合计1569787元，双方同意核减158469元，谨业公司应付工程款为1411318元，减去邓修龙实际领取的645000元，欠付766318元，并从2013年1月5日（邓修龙起诉之日）承担同期银行贷�利息，对孙飞龙的诉请未作处理。上述判决作出后，谨业公司及孙飞龙不服上诉，苏州市中级人民法院经审理于2014年7月15日作出（2014）苏中民终字第0147号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决认定的与本案有关的事实有：谨业公司与邓修龙之间签订的合同及邓修龙与孙飞龙之间签订的合同，虽均指向案涉工程，但约定的工程范围并非一致，孙飞龙提供的证据不足以充分证明2012年1月12日前的工程量均由其施工完成，孙飞龙直接向谨业公司请求支付2012年1月12日前工程款无事实及法律依据；孙飞龙就2012年1月12日前工程中其实际施工部分，可向邓修龙另行起诉，谨业公司在其欠付工程价款范围内对孙飞龙承担责任。另查明：盐城市中级人民法院二审期间，组织孙飞龙、邓修龙就《盐城市先锋�国际广场天地墙班组工程清单》中的47个分项（实为44个分项，清单中缺第6、7、26项）进行了现场核对。双方确认：清单中1、4、5、8、9、11、12、13、14、16、18、19、20、22、23、24、25、29、31、32、35、37、38、39、43、44、45等27项由孙飞龙施工，该部分工程款合计606362.06元；清单中10（邓修龙主张是系其拆除重做，由其找案外人王继强施工，孙飞龙认可邓修龙支付拆除费用，但对拆除后的施工提出异议，并认为只要王继强不向其主张工程款，便放弃主张该项，后王继强认可已收到工程款，不向孙飞龙主张）、27、28（该两项由王继强施工，王继强承诺不向孙飞龙主张权利，孙飞龙放弃）、34（孙飞龙认可未主张该项）、46、47等6项由邓修龙施工，该部分工程款合计85984元。有争议部分（工程款计606652.17元）包括：1、第2项，首层轻钢龙骨双层石膏板吊顶，完成工作量1543.51㎡�工程款187536.47元，孙飞龙认为均由其施工，邓修龙认为其施工了543㎡，其余由孙飞龙施工；2、第3项，二层轻钢龙骨双层石膏板吊顶，完成工作量1130.6㎡，工程款137367.9元，孙飞龙认为均由其施工，邓修龙认为其大约施工了480㎡；3、第15项，中庭钢管脚手架拆除，工程款6万元，孙飞龙认为由其拆除，为此支付两三万元费用，邓修龙只付了3000元，邓修龙认为是其拆除，费用由其支付，孙飞龙仅垫付3400元；4、第17项，二楼地砖铺贴，完成工作量1223.35㎡，工程款75847.7元，孙飞龙认为均由其施工，邓修龙认为其大约施工了363㎡；5、第21项，卫生间墙砖铺贴，工程款10020元，孙飞龙、邓修龙均认为由其施工；6、第30项，防火卷帘收口，完成工作量196.2㎡，工程款45126元，孙飞龙认为由其施工，其中兴湘牌木工板和金马牌防火涂料由邓修龙提供，其他材料由其购买，并由其施工，其中有邓修龙七个人工，邓修龙则认为由其购买材料并完成施工；7、第33项，风管下面主龙加固，完成工作量17.27㎡，工程款2620元，孙飞龙认为材料由邓修龙购买，由其施工，邓修龙认为其购买了材料并完成了施工；8、第36项，柱子大理石干挂，完成工作量378.84㎡，工程款54931.8元，孙飞龙、邓修龙均认可该项由王继强施工，孙飞龙称已与王继强结清该款项，但未提供证据，邓修龙称尚未与王继强结算，王继强本人否认收到该部分工程款；9、第40项，消防楼梯门套制作，工程款2400元，孙飞龙、邓修龙均主张是其本人施工；10、第41项，轻钢龙骨吊顶（主、副龙骨已完成），工程款17834.4元，孙飞龙、邓修龙均主张由其施工；11、第42项，划分给苏宁的吊顶（仅乳胶漆未做），工程款12967.9元，孙飞龙、邓修龙均主张由其施工。本案审理过程中，孙飞龙、邓修龙均未能�一步提供上述有争议部分分项由其施工的证据。邓修龙诉谨业公司一案中，双方在苏州工业园区法院同意核减的158469元无分项。对苏州工业园区确认的工程确认单确定的人工费用，孙飞龙、邓修龙亦均未能提供证据证实系其完成。案涉工程未经竣工验收，2012年12月交付发包方使用。还查明：谨业公司与国投公司建设工程施工合同纠纷一案，经盐城市中级人民法院主持调解，双方达成一致协议，扣除国投公司已实际支付的款项，还应支付608.04万元（包括景观绿化工程与室内装修工程），应于2015年1月30日前一次性付清。后国投公司按调解书的内容履行了全部付款义务。一审法院认为，本案�争议焦点为：1、孙飞龙与邓修龙的施工范围是否一致；2、2011年7月14日的报价表是否是邓修龙、孙飞龙《施工承包协议》的附件，孙飞龙与邓修龙结算的计价依据；3、《盐城市先锋岛国际广场天地墙班组工程量清单》中的分项工程由谁施工的认定；4、47份工程确认单的人工费用由谁完成如何认定；5、核减的158469元工程款及邓修龙放弃的三份工程确认单的人工费用对孙飞龙是否有效，核减费用如何分摊；6、谨业公司向孙飞龙直接支付的237500元如何认定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适�法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，谨业公司将其承建的工程部分转包给无施工资质的邓修龙，邓修龙又与无施工资质的孙飞龙签订承包协议，根据上述规定，谨业公司与邓修龙签订的《建设工程施工承建合同》、邓修龙与孙飞龙签订的《施工承包协议》均应认定无效，但孙飞龙作为实际施工人，在工程交付使用后，视同工程验收合格，有权请求支付工程价款。（一）孙飞龙与邓修龙的施工范围是否一致。谨业公司与邓修龙签订的《建设工程施工承建合同》约定的施工范围为：木工、瓦工、油漆工、龙骨工，邓修龙与孙飞龙签订的《施工承包协议》约定的施工范围为：大堂及周边低位吊顶（包工包料）、大堂四周干挂石料（单人工）、大堂及周边低位乳胶漆（包工包料）、大堂及周边石材（地砖）铺贴（辅料加人工）、卫生间等位的红砖墙（包工包料）、大牌石膏板、60龙骨、副龙、乳胶漆等，可见，邓修龙与孙飞龙的施工范围不完全一致，苏州工业园区法院及苏州中院的判决亦确认了该事实，孙飞龙、邓修龙在对工程现场进行核对时也明确认可了存在用工混同，可以认定孙飞龙、邓修龙的施工范围不完全一致，2012年1月12日前的工程量由孙飞龙和邓修龙共同完成。（二）2011年7月14日的报价表是否是邓修龙、孙飞龙的合同附件，双方结算工程款的计价依据。孙飞龙与邓修龙签订的《施工承包协议》未对工程价款进行约定，邓修龙认为《报价表》是双方对工程价款的约定，而孙飞龙否认《报价表》是《施工承包协议》的附件，仅是签订合同的价格参考，最终按邓修龙与谨业公司结算价款的90%进行结账。双方签订的《施工承包协议》中未记载该协议存在附件，《报价表》从文义理解一般也是指合同签订前的价格意向，是否作为合同约定的计价依据需要双方的确认，现邓修龙主张《报价表》即是双方对工程款的约定依据不足，对其辩称意见不予采信。因《施工承包协议无效》，孙飞龙与邓修龙的工程价款可参照邓修龙与谨业公司结算的工程单价予以认定，而孙飞龙自认的“最终的结算按邓修龙与谨业公司结算价下浮10%”亦应予认定。(三)《盐城市先锋岛国际广场天地墙班组工程量清单》中的分项工程有争议部分的认定。孙飞龙、邓修龙均未能提供充分的证据证实其是争议部分的施工方，本院根据现有的证据及双方各自应承担的举证责任认定如下：1、第2项首层轻钢龙骨双层石膏板吊顶、第3项二层轻钢龙骨双层石膏板吊顶、第17项二楼地砖铺贴、第21项卫生间墙砖铺贴、第41项轻钢龙骨吊顶、第42项划分给苏宁的吊顶等六个分项工程均在孙飞龙承包的施工范围内，现邓修龙主张部分由其和孙飞龙共同完成，部分由其单独完成，对此邓修龙未能合理说明为何在相应工程转包给孙飞龙后其仍自行施工，亦未能提供其完成施工的证据，应承担举证不能的法律后果，故该部分工程应认定为实际施工人是孙飞龙，工程款计441574.37元。2、第15项中庭钢管脚手架拆除、第30项防火卷帘收口、第33项风管下面主龙加固、第40项消防楼梯门套制作等四项不在孙飞龙承包范围，承前条理由，孙飞龙未能提供其施工的证据，应承担举证不能的法律后果，该四个分项工程的实际施工人应认定为邓修龙；第36项柱子大理石干挂，孙飞龙、邓修龙均认可由王继强施工，王继强本人否认收到该部分工程款，孙飞龙称已与王继强结清该款项但未提供证据，邓修龙称尚未与王继强结算，该分项工程应认定为邓修龙施工，由邓修龙与王继强结算；以上五项工程款合计165077.8元。则《盐城市先锋岛国际广场天地墙班组工程量清单》中孙飞龙施工的工程款为1047936.43元（606362.06+441574.37），邓修龙施工的工程款为251061.8元（85984+165077.8）。（四）47份工程确认单的人工费用270789元如何认定。邓修龙提供的工程确认单均是2012年1月12日前的人工费用，因之前的工程量由孙飞龙、邓修龙共同完成，存在用工混同的情况，工程确认单与《盐城市先锋岛国际广场天地墙班组工程量清单》一样，虽由邓修龙与谨业公司共同确认，但不应认定由邓修龙方单独完成，现孙飞龙、邓修龙均未能提供证据证实工程确认单记载的人工由其完成，根据公平原则，按双方在清单中的应得工程款分配人工费用，即孙飞龙的人工费用为270789×（1047936.43/1298998.22）=218453元（取整），邓修龙的人工费用为52336元。（五）核减的158469元工程款及邓修龙放弃的三份工程确认单的人工费用对孙飞龙是否有效，核减费用如何分摊。邓修龙与谨业公司结算时同意核减158469元是为了及时结清工程款，同理，邓修龙放弃三份工程确认单的人工费用也是为了结清工程款，上述结算行为是为了孙飞龙的利益得以及时实现，故对孙飞龙亦有效。核减的158469元无分项，应根据双方各自应得的工程款分摊，故孙飞龙应分摊的核减费用为158469×（1047936.43/1298998.22）=127481元（取整）。（六）谨业公司向孙飞龙直接支付的237500元如�认定。1、孙飞龙、谨业公司对该237500元支付的系2012年1月12日之前的工程款无异议，该笔工程款支付前一日孙飞龙及其合伙人共同向谨业公司出具的承诺可以印证该款项系邓修龙施工期间的工程款，与施工主体变更为孙林的工程无关；2、根据法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，故谨业公司应对邓修龙向孙飞龙的付款义务承担连带责任，其直接向孙飞龙付款并无不妥；3、苏州工业园区法院案件审理过程中，邓修龙未认可该237500元的工程款，致该院未将该款项冲抵邓修龙应得工程款，同理邓修龙应向孙飞龙支付的工程款金额亦不应扣除该款项；4、谨业公司需对邓修龙的付款义务承担连带责任，因孙飞龙已经认可收取谨业公司的237500元是案涉的工程款，谨业公司在承担连带付款责任时将该�项扣除即可，孙飞龙无返还之必要。综上，孙飞龙应得的工程款为《盐城市先锋岛国际广场天地墙班组工程量清单》中的1047936.43元，扣除核减分摊的127481元，加上工程确认单中的218453元，其结果按孙飞龙自认的90%计算，即1025018元（取整）。邓修龙已付工程款为39万元，另需支付635018元；谨业公司对邓修龙的付款义务应承担连带责任，因其已向孙飞龙支付的237500元工程款未冲抵邓修龙的工程款，其实际承担连带付款义务时，向孙飞龙支付扣除该237500元后的款项即视为承担了全部连带责任。关于孙飞龙主张的利息，因孙飞龙、邓修龙之间签订的承包协议无效，其主张的利息从其向苏州工业园区法院主张之日起（参照邓修龙主张权利之日）按同期银行贷款利率计算为宜。关于国投公司的责任，�据法律规定，发包人只需在工程款欠付范围内承担连带责任，在孙飞龙诉讼期间，国投公司与谨业公司的账目已经结清，故孙飞龙要求国投公司承担付款义务的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、邓修龙应于本判决生效之日起十日内支付孙飞龙工程款635018元并承担利息（计算期间及标准:从2013年1月5日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。二、谨业公司对上述第一项付款义务承担连带责任（实际履行时，已支付给孙飞龙的工程款237500元�息予以扣除，该部分工程款的利息计算期间及标准同第一项）。三、驳回孙飞龙对国投公司的诉讼请求。四、驳回谨业公司对孙飞龙的反诉请求。案件受理费13200元，财产保全申请费5000元，合计18200元，由孙飞龙负担3050元，邓修龙负担15150元（谨业公司在7260元范围内承担连带责任）；反诉费3020元由谨业公司负担。二审审理中，邓修龙申请孙飞龙的合伙人韩胜洋出庭作证，韩胜洋陈述报价表就是合同附件，并陈述在邓修龙撤场时，他与另一合伙人孙林及邓修龙的施工负责人秦卫国共同对完工的工程量及工程单价进行了确认，并由三人签署了一式两份的结算单，一份在孙林手中、一份在秦卫国手中。审理中邓修龙提供了一份《盐城市先锋岛国际广场天地墙孙飞龙班组工程量清单》，但无人签名。庭审中经各方当事人及法庭多次向韩�洋询问，其最后确认该清单中的单价是孙飞龙与邓修龙商定的工程单价，但对清单中的工程量和工程总价不能确认。孙飞龙陈述没有韩胜洋所称的经三人签字的结算单；邓修龙的委托诉讼代理人秦卫国称，只有一份由他签字的结算单，没有其他两人签字，该结算单在其签字后交给了孙飞龙一方。各方当事人及证人均未向法庭提交韩胜洋所称的经三人签字的结算单。本院经审核认为，韩胜洋的证言中报价情况及结算情况，因邓修龙、孙飞龙及韩胜洋的陈述均不一致，亦无其他证据印证，且当事人均未能提供由三人签署的结算单，故对其证言不予认定。本院认为，本案中，谨业公司将其承建的工程部分分包给无施工资质的邓修龙，邓修龙又与无施工资质的孙飞龙签订承包协议，谨业公司与邓修龙签订的《建设工程施工承建合同》、�修龙与孙飞龙签订的《施工承包协议》均违反法律规定，依法应认定无效。但孙飞龙作为实际施工人，在工程交付使用后有权请求支付工程价款。一、关于邓修龙所称的10万元材料款应予扣减问题。邓修龙认为孙飞龙在诉讼中自认邓修龙向其提供了10万元辅材，应当在工程款中予以扣除。对此，根据孙飞龙的民事诉状，其系认为案涉工程全部由其施工完成，邓修龙只提供了10万元材料款，并未认可其所施工的工程中使用了邓修龙提供的10万元材料。而根据审理查明的情况，邓修龙与孙飞龙存在混合施工，邓修龙也未能提交证据证明孙飞龙所施工工程使用了其提供的材料，以及所使用材料的具体数量及价值，且邓修龙就其所施工的工程也已得到相应的价款。故本院对邓修龙的该上诉请求不予支持。�、关于报价表应否作为邓修龙与孙飞龙的结算依据问题。邓修龙认为2011年7月14日的报价表系其与孙飞龙所签订的《施工承包协议》的附件，是双方约定的计价依据。孙飞龙否认报价表是《施工承包协议》的附件，认为仅是签订合同的价格参考，最终应按邓修龙与谨业公司结算价款的90%进行结账。对此，在孙飞龙与邓修龙签订的《施工承包协议》中未对工程价款进行约定。而报价表形成于孙飞龙与邓修龙签订《施工承包协议》的前一天，无孙飞龙方签字确认，在双方签订的《施工承包协议》中亦未记载该协议存在附件，现邓修龙主张《报价表》即是双方对工程价款的约定依据不足。因《施工承包协议》无效，孙飞龙与邓修龙的工程价款可参照邓修龙与谨业公司结算的工程价以及孙飞龙自认的“最终的结算按邓修龙与谨业公司结算价下浮10%”予以认定。三、关于孙飞龙与邓修龙的施工范围中的争议项认定及47份工程确认单的人工费用如何分配问题。邓修龙认为工程有争议的部分应由孙飞龙举证证明其工程量及单价，其不能举证的部分应认定为邓修龙的施工范围。对此，原二审中已组织孙飞龙、邓修龙就案涉工程中的各分项进行了现场核对，并予以了确认，对于双方仍有争议的部分，一审法院根据协议中约定的孙飞龙的承包范围来分配举证责任，并根据双方举证情况对各自的施工范围进行认定，符合证据规则。邓修龙认为一审法院对47份工程确认单的人工费用的认定有误，孙飞龙自行提交的三份工程联系单就是其应得的增项价款。对此，因之前的工程量由孙飞龙、邓修龙共同完成，并存在混合施工的情况，工程确认单与《盐城市先锋岛国际广场天地墙班组工程�清单》一样，虽由邓修龙与谨业公司共同确认，但不应认定由邓修龙方单独完成，现孙飞龙、邓修龙均未能提供证据证实工程确认单记载的人工由其完成，一审法院按双方在清单中的应得工程款分配人工费用，亦为合理。四、关于谨业公司已支付的237500元如何认定问题。谨业公司在邓修龙撤场后，为完成施工任务，在孙飞龙方承诺继续施工后向孙飞龙的合伙人孙林支付了该237500元，但因在苏州工业园区法院案件审理过程中邓修龙未认可该笔工程款，致该院未将该款项冲抵邓修龙应得工程款，仅是根据谨业公司与邓修龙的合同对付款情况进行了认定，并经一、二审以（2013）园民初字第0238号民事判决及（2014）苏中民终字第0147号民事判决进行了确认。根据生效判决，同理，邓修龙应向孙飞龙支付的工程价款中亦不应扣除该款项，邓�龙应向孙飞龙进行支付，谨业公司仍需对邓修龙的付款义务承担连带责任，一审法院判决谨业公司承担的连带付款义务不当，本院予以纠正。孙飞龙虽认可收取谨业公司的237500元是案涉工程款，但与生效判决的认定不符。因生效判决未认定谨业公司向孙飞龙支付的237500元为案涉工程款，故孙飞龙应向谨业公司返还，并承担从谨业公司反诉之日起至实际返还之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。综上，邓修龙的上诉请求不能成立，应予驳回；谨业公司的上诉请求成立，本院予以支持，并对一审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初3267号民事判决第一、三项；二、变更江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初3267号民事判决第二项内容为“苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司对上述第一项付款义务承担连带责任”；三、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016）苏0902民初3267号民事判决第四项；四、孙飞龙于本判决生效之日起十日内返还苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司237500元并承担利息（计算期间及标准：从2016年8月5日起至实�返还之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。一审本诉案件受理费13200元，财产保全申请费5000元，合计18200元，由孙飞龙负担3050元，邓修龙负担15150元；一审反诉案件受理费3020元，由孙飞龙负担。邓修龙预交的二审案件受理费13200元，由邓修龙负担；苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司预交的二审案件受理费3020元，由孙飞龙负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一八年二月二八日书记员 成以琴