贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终268号
上诉人（原审原告）：伍肖波，男。
委托诉讼代理人：刘松，贵州磐正律师事务所，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：文晓敏，贵州磐正律师事务所，代理权限为特别授权代理。
上诉人（原审被告）：贵州安顺合鑫建材有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区中华东路东关经房小区四组团B号地9号楼2层1号。
法定代表人：粟荣江，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭向龙，男，1973年1月30日生，汉族，住山东省梁山县，系该公司员工，代理权限为一般授权代理。
上诉人伍肖波与上诉人贵州安顺合鑫建材有限公司（以下简称合鑫公司）劳动争议一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的(2016)黔0402民初2869号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告伍肖波上诉请求：1.请求依法维持一审判决第一、二、三、四项；2.撤销一审判决第五项，并改判合鑫公司支付上诉人伍肖波自2012年7月至2016年6月的延时工作之加班工资453528.22元，赔偿因未给上诉人缴纳失业保险造成上诉人伍肖波无法享受失业保险待遇的损失12250元；3.本案诉讼费由合鑫公司承担。事实和理由：一审法院驳回上诉人主张延时加班及未交社会保险造成的损失的诉请，无事实和法律依据。一、一审法院以“原告提交的《通告》及被告的考勤表和签到表仅能反映原告每上班一天休息一天，上班当天的24小时均在单位，但不能具体体现原告的工作内容即存在加班的事实”为由，认定上诉人承担举证不能的不利后果，驳回上诉人对延时加班工资部分的诉请，加重了上诉人的举证责任，于法无据。1、从常理讲，工作制度是用人单位为满足工作需要制定，若无工作需要，用人单位不可能制定相应的规章制度。本案合鑫公司既然制定劳动者采用上班二十四小时休息二十四小时的工作制度，则说明该制度为被上诉人所需。上诉人提交的《生产调度会议决议》充分证实，工作时间内因职工原因造成工作开展延误或不能顺利进行的，职工应当受到罚款处罚。2、若无制度约束和工作需求，上诉人不可能在单位呆上二十四小时，单位也不可能制定前述工作制度，否则显然加重用人单位的用工法律风险。3、从举证的角度看，既然一审法院已认定上诉人每上班一天休息一天，上班当天二十四小时在单位，则从民事证据的概然性来说，上诉人加班事实的举证责任已经完备。若合鑫公司主张上诉人在单位二十四小时期间不是在上班，应由合鑫公司举证证明。本案中，合鑫公司并未就此提供证据证实。二、一审法院以上诉人主动辞职，因本人意愿中断就业为由，驳回上诉人索赔失业保险损失的诉请，认定事实有误。上诉人辞职是因为合鑫公司未给上诉人缴纳社会保险，延时工作时间长，且克扣上诉人工资等情况，依法与用人单位解除劳动合同。上诉人辞职是合鑫公司不法用工行为所致，非主动、自愿辞职。综上，请求二审法院依法支持上诉人诉请。
原审被告合鑫公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、第二项，驳回伍肖波诉请。事实和理由：一、根据《劳动合同法》相关规定，一审法院既已认定上诉人与伍肖波于2012年7月4日、2013年7月1日、2015年1月1日分别签订固定期限劳动合同三份，那么双方之间第三次签订的2015年1月1日一年期劳动合同应认定为无固定期限劳动合同，则上诉人无需向被上诉人支付2016年2月1日至2016年6月30日的双倍工资16000元。二、伍肖波系个人主动提出辞职才填写的《辞职申请表》，上诉人是依《劳动合同法》第三十七条之规定同意其辞职的，其辞职程序不适用《劳动合同法》第三十八条之规定。若伍肖波是依第三十八条之规定解除双方劳动关系，完全不用提出申请，也不用填写辞职申请表。伍肖波一审提出解除劳动合同关系的经济补偿金的诉请违背其主动提出解除劳动关系的真实意愿。伍肖波主动辞职是事实，其要求支付经济补偿金于法无据。综上，一审判决认定事实和适用法律有误，请求二审法院依法改判。
伍肖波、合鑫公司均未作答辩。
原审原告伍肖波向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2012年至2016年的经济补偿金12800元；2、判令被告支付原告自2012年7月至2016年6月延时工作时间的加班工资453528.22元；3、判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资19200元；4、判令被告补发克扣原告2015年2、3、10、11月4个月工资的40%，合计5120元；5、判令被告支付因未给原告缴纳失业保险造成原告无法享受失业保险待遇的损失10500元；6、判令被告支付原告未休年休假工资报酬2206.9元；7、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：伍肖波于2012年7月4日进入合鑫公司生产部泵房工作，同日双方签订书面劳动合同；2013年7月1日，伍肖波与合鑫公司签订《劳动合同书》，合同期限为3年，即从2013年7月1日起至2016年7月1日止，工作岗位为生产部门调度员，基本工资（合同期内不作调整）为每月3200元；2015年1月1日，伍肖波与合鑫公司再次签订《劳动合同书》，合同期限为1年即从2015年1月1日起至2016年1月1日止，工作内容及基本工资与上一份合同约定一致。伍肖波入职合鑫公司后每月领取工资3200元，其工作时间为每上班一天休息一天，公司规定上班当天的24小时须在公司留守，在没有工作的情况下也须在公司休息；至伍肖波离职，其未享受过年休假待遇，合鑫公司亦未按伍肖波工资收入的300%支付过未休年休假报酬。2016年6月30日，伍肖波以“根据《劳动合同法》第三十八条之规定”为由向合鑫公司提出辞职申请，经部门主管及总经理同意后，伍肖波于次日离职。
2016年7月13日，伍肖波以合鑫公司为被申请人向安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出请求：1、裁决被申请人支付2012年至2015年的经济补偿金12800元；2、裁决被申请人支付2012年7月至2015年12月的加班工资210478元；3、裁决被申请人支付2016年1月至2016年7月未签订劳动合同双倍工资87196元；4、裁决被申请人支付2012年至2016年6月享受的失业保险待遇4480元；5、裁决被申请人补偿2012年至2016年6月享受的职工基本医疗保险待遇3360元；6、裁决被申请人支付克扣2015年2、3、10、11月40%的工资6400元。同年8月29日，安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲裁字〔2016〕16号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金11200元及2015年10月、11月份40%的工资合计2560元，以上共计13760元；2、驳回申请人其他仲裁请求。该仲裁裁决书于同日送达伍肖波，次日送达合鑫公司。伍肖波不服该仲裁裁决，向本院起诉，提出如前所请。
同时查明：合鑫公司曾通知过全体员工自行缴纳社会保险费后到公司报销80%的费用，伍肖波自行缴纳了2012年度至2015年度的基本养老保险金后到合鑫公司处按规定进行了报销。2015年2月2日，合鑫公司召开“2015年第一次全厂职工大会”，会议决定所有职工干部的工资从2015年2月份至4月份按60%发放。伍肖波2015年2月、3月分别领到工资1920元。2015年9月28日，合鑫公司根据董事会的决议向各部门下发“关于合鑫建材实施降薪方案的通知”，除车队、销售部拿绩效提成工资的职工及食堂员工不参与降薪外，其余公司职工干部于2015年10月份起按60%发放工资，伍肖波2015年10月、11月分别领到工资1920元。
审理中，伍肖波表示要求支付经济补偿金的理由为合鑫公司没有发放延时加班工资及未办理社会保险，且2016年未签订书面劳动合同；未签订书面劳动合同的双倍工资起止时间为2016年1月至7月，未休年休假工资报酬按日工资的三倍计算5天。
一审法院认为：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，及《社会保险费征缴暂行条例》第十二条“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由其所在单位从其本人工资中代扣代缴。社会保险费不得减免”之规定，合鑫公司采取让员工自行缴纳社会保险费后到公司报销的行为，未按照法律规定履行为劳动者缴纳社会保险费的义务，故伍肖波据此与合鑫公司解除劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿的法律规定；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一个月计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，伍肖波自2012年7月入职合鑫公司至2016年7月离职，工作年限为四年，月工资为3200元，其经济补偿金为12800元；综上，伍肖波诉请合鑫公司支付经济补偿金12800元，合法有据，本院依法予以支持。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，伍肖波向本院提交的通告及合鑫公司提交的考勤表和签到表仅能反映伍肖波每上班一天休息一天，上班当天的24小时均在单位，但不能具体体现伍肖波的工作内容即存在加班的事实，且根据其工作性质和工作形式的特殊性，不能单纯以在岗时间来认定是否加班，应综合其工作具体情况来认定，但伍肖波未提供证据证明其存在加班事实，亦未提供证据证明被告掌握存在加班事实的证据，故伍肖波诉请合鑫公司支付2012年7月至2016年6月延时加班工资453528.22元，本院依法不予支持。
根据《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”之规定，双方2013年7月1日签订为期三年的书面劳动合同后，在该合同期内于2015年1月1日重新签订为期一年的书面劳动合同，合同其他约定未作变更，可视为双方就劳动合同期限的协商一致后进行了变更。伍肖波在2016年1月1日后继续在合鑫公司工作至同年7月1日离职止，合鑫公司都未与其签订劳动合同。根据贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第二十四条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自用工之日满一个月的次日起每月支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日止。但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过错的，用人单位无需支付两倍工资。劳动合同期满后劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前款处理”的规定，合鑫公司应自2016年2月1日起每月支付伍肖波两倍工资至2016年6月30日，扣除伍肖波已领取的部分，合鑫公司还应支付伍肖波16000元。伍肖波诉请合鑫公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的合理部分，本院依法予以支持。
根据《劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”之规定，合鑫公司于2015年2月2日通过召开全体职工大会，协商决定2015月2月至4月所有职工干部按60%发放工资，该行为符合法律规定，故伍肖波诉请合鑫公司补发2015年2月、3月工资的40%，本院依法不予支持；合鑫公司根据公司董事会决议下发“关于合鑫建材实施降薪方案的通知”，决定于2015年10月起按60%发放伍肖波等人的工资，未通过全体职工大会或职工代表大会协商决定，其行为违反法律规定，故伍肖波诉请要求合鑫公司补发2015年10月、11月工资的40%合计2560元，本院依法予以支持。
根据《社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”之规定，伍肖波于2016年6月30日主动向合鑫公司提出辞职申请，系因伍肖波本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的条件，故伍肖波诉请要求合鑫公司支付因未缴纳失业保险造成其无法享受失业保险待遇的损失10500元，本院依法不予支持。
根据《劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作满1年以上的，享受带薪年休假”，及《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”之规定，伍肖波于2012年5月17日入职合鑫公司满一年后即可享受年休假，至离职时应享受的年休假总和已超过5天，现伍肖波主张按5天计算年休假工资报酬系其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，结合伍肖波的工资每月3200元，扣除已领取的部分，经计算，其未休年休假工资报酬为1471元，故伍肖波诉请合鑫公司支付未休年休假工资报酬的合理部分，本院依法予以支持。
合鑫公司关于不应支付经济补偿金系因伍肖波在劳动合同期满后主动辞职的辩称，与本院查明事实不符，本院依法不予采纳；关于2015年10、11月扣发40%的工资经过全体职工代表大会讨论通过的辩称，与本院查明事实不符，本院依法不予采纳；关于伍肖波的第六项诉讼请求未经劳动仲裁前置程序的辩称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”之规定，本案诉争的劳动争议中有基于支付劳动报酬的法律关系而提出的诉请，伍肖波要求支付未休年休假工资报酬的诉请亦属基于支付劳动报酬的法律关系，具有不可分性，应当合并审理，故该辩称，本院依法不予采纳。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十五条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告贵州安顺合鑫建材有限公司支付原告伍肖波经济补偿金12800元；二、由被告贵州安顺合鑫建材有限公司支付原告伍肖波2016年2月1日至2016年6月30日的双倍工资16000元；三、由被告贵州安顺合鑫建材有限公司支付原告伍肖波2015年10月、11月工资的40%，合计2560元；四、由被告贵州安顺合鑫建材有限公司支付原告伍肖波未休年休假工资报酬1471元；以上四项于本判决生效后十日内支付。五、驳回原告伍肖波的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告贵州安顺合鑫建材有限公司负担。
二审中，上诉人伍肖波与上诉人合鑫公司均未提交新的证据。
本院根据上诉人伍肖波的陈述，补充查明以下事实:伍肖波与合鑫公司解除劳动合同后，并未办理失业登记。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、合鑫公司应否支付伍肖波加班工资453528.22元；2、合鑫公司应否赔偿伍肖波无法享受失业保险的损失12250元；3、合鑫公司应否支付伍肖波经济补偿金12800元；4、合鑫公司应否支付伍肖波双倍工资16000元。
关于合鑫公司应否支付伍肖波加班工资453528.22元的问题。伍肖波的工作性质和工作形式具有特殊性，其一审申请的证人林某称上班二十四小时期间并不是全部工作，有工作的时候工作，没工作的时候可以休息；即使公司对伍肖波在岗期间的就餐等事宜提出要求，并规定影响工作进展情况的应受处罚，也不能认定其在公司的时间均为工作时间，不能据此认定其加班时间。伍肖波未能举证证明存在加班事实，也未能举证证明合鑫公司掌握其加班事实存在的证据，故一审法院未支持其加班工资的诉请合理合法，伍肖波该项诉请不能成立，本院不予支持。
关于合鑫公司应否赔偿伍肖波无法享受失业保险的损失12250元的问题。参照中华人民共和国劳动和社会保障部《失业保险金申领发放办法》第四条规定：“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（一）终止劳动合同的；（二）被用人单位解除劳动合同的；（三）被用人单位开除、除名和辞退的；（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；（五）法律、行政法规另有规定的。”合鑫公司未按劳动合同约定向伍肖波支付劳动报酬，伍肖波据此解除劳动合同，符合该条规定的第四项情形，属于非因本人意愿中断就业，一审法院以伍肖波主动提出辞职为由，认定其不符合领取失业保险金的条件，适用法律错误，本院依法予以纠正。但国家设立失业保险制度的目的在于保障劳动者暂时失业期间的基本生活，并促进其再就业，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员还需具备已办理失业登记，并有求职要求的条件，才符合领取失业保险金的条件。伍肖波二审中陈述其未办理失业登记，依法其不符合领取失业保险的条件，合鑫公司虽未依法为伍肖波缴纳失业保险，但该行为并未给伍肖波造成损失，伍肖波要求合鑫公司赔偿其无法享受失业保险的损失无事实和法律依据，本院不予支持。
关于合鑫公司应否支付伍肖波经济补偿金12800元的问题。合鑫公司未及时足额支付劳动报酬，未依法为伍肖波缴纳社会保险费，未依法与伍肖波签订书面劳动合同属实。且伍肖波的辞职申请表中亦写明，辞职原因为公司不准时发放薪资，未与个人签订书面劳动合同，法律赋予劳动者在此情形下解除劳动合同的权利，劳动者通过填写辞职申请表的形式行使该权利符合法律规定，合鑫公司作为用人单位通过何种程序处理伍肖波的辞职申请，并不影响伍肖波单方解除劳动合同的行为的法律性质。故合鑫公司该项上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审法院判决合鑫公司支付伍肖波经济补偿金12800元合理合法。
关于合鑫公司应否支付伍肖波双倍工资16000元的问题。合鑫公司上诉称，双方2015年1月1日签订的第三份劳动合同应认定为无固定期限劳动合同，故无需支付2016年2月1日至2016年6月30日的双倍工资16000元。双方2015年1月1日签订的劳动合同是对2013年7月1日签订的劳动合同的变更，而非续订劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形。故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审法院判决合鑫公司支付伍肖波双倍工资16000元合理合法。
综上所述，伍肖波、贵州安顺合鑫建材有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人伍肖波负担5元，上诉人贵州安顺合鑫建材有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 阮 素 芬
审判员 李 德 江
审判员 刘 熹
二〇一七年三月二十三日
书记员 陈琪琪（代）