广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终3358号
上诉人（原审被告）：梁建民，男，1964年7月1日出生，汉族，住横县。
委托诉讼代理人：李静，广西双贺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗昌端，男，1968年6月16日出生，壮族，住横县。
委托诉讼代理人：黄奕农，广西昭盛律师事务所律师。
上诉人梁建民因与被上诉人罗昌端合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院（2016）桂0127民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
梁建民的上诉请求：一、判决撤销横县人民法院（2016）桂0127民初1159号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、判决被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由，一审法院本应该通知横县云表镇宿龙村委新洋岭村作为第三人参加本案的诉讼活动，但一审法院没有通知横县云表镇宿龙村委新洋岭村参加，程序违法，可能影响本案的公正判决的情况。因此，应予以撤销并驳回被上诉人的请求，或者发回重审，理由如下，一、一审法院没有通知第三人参加，程序违法。在本案中显示于2014年3月1日上诉人与被上诉人签订退伙协议时，就塘尖上山塘的权属问题，横县云表镇宿龙村委新洋岭村已经和横县云表镇上小陂经联社发生争议，该山塘已经不能经营养殖，但被上诉人没有如实告知，发包方横县云表镇宿龙村委新洋岭村也没有告知上诉人，等到上诉方实际经营下山塘才知道塘尖上山塘存在争议，不能经营养殖，只得经营下山塘。上诉人认为，横县云表镇宿龙村委新洋岭村可能与本案存在利害关系，一审法院应该通知横县云表镇宿龙村委新洋岭村作为第三人参加本案的诉讼活动，但一审法院没有通知横县云表镇宿龙村委新洋岭村参加，可能影响本案的公正判决。因此一审判决存在程序违法，请求二审法院依法作出公正判决。二、上诉人与被上诉人没有合伙经营的事实。2013年2月1日，上诉人、被上诉人与横县云表镇宿龙村委新洋岭村签订《塘尖上下山塘承包合同书》承包塘尖上下塘（上山塘约25亩，下山塘约30亩），但上诉人并没有得和被上诉人合伙经营，实际系被上诉人自己经营养殖。被上诉人经营期间，横县云表镇宿龙村委新洋岭村与横县云表镇上小陂经联社因塘尖上山德权属问题发生争议，被上诉人经营养殖满一年后，上山塘实际已经不能养殖，但是被上诉人瞒着上诉人，没有如实告知上诉人该事实，被上诉人才向上诉人提出其退出所谓的合伙承包，由上诉人自己承包，双方才于2014年3月1日签订《协议》被上诉人退出合伙，由上诉人自己经营塘尖上下山塘养殖经营。上诉人和被上诉人签订该协议后经营才知道存在争议，上山塘已经不能承包经营，之后上诉人没有得经营（25亩）的养殖，实际只得经营下山塘（30亩），因此，被上诉人退出合伙经营，将上下山塘交由上诉人经营养殖。上诉人为此和被上诉人交涉，被上诉人同意不收取余下的11万元退股转让金，上诉人才继续承包经营下山塘。因此请求二审法院撤销一审判决，发回重审。三、上诉人与被上诉人签订的《协议》约定的退股转让金并没有事实与法律依据。2013年2月1日上诉人、被上诉人与横县云表镇宿龙村委新洋岭村签订《塘尖上下山塘承包合同书》承包塘尖上下山塘，上诉人并没有得和被上诉人合伙经营，实际系被上诉人自己经营，即虽然、2013年2月1日签订的《塘尖上下山塘承包合同书》系两个人一起签订，但是实际上两个人并没有合伙承包，没有合伙经营养殖，双方均没有合伙经营的投入。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”由此可见，双方所谓的合伙期间，双方没有合伙经营的事实，被上诉人没有在合伙时投入任何财产，双方也没有合伙积累的财产、债权，被上诉人没有在合伙时投入任何财产，双方也没有合伙积累的财产、债权，被上诉人退出所谓的合伙，上诉人并不应该给被上诉人支付所谓的退股转让金。综上所述，一审判决未通知第三人参加本案的诉讼活动，程序违法，可能影响本案的公正判决的情况。因此，应予以撤销并驳回被上诉人的请求，或者发回重审。
罗昌端辩称，1、一审判决事实请求，程序正确，请求维持一审判决。2、上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，二审不应当予以采信。
罗昌端向一审法院起诉请求：1、请求梁建民向罗昌端支付退股转让金人民币11000元。2、本案诉讼费由梁建民承担。
一审法院认定事实：2013年2月1日，罗昌端与梁建民合伙作为乙方，与甲方横县云表镇宿龙村委新洋岭经联社签订《塘尖上下山水塘承包合同书》，约定乙方承包甲方所有的“塘尖山塘”作水面养殖经营，承包期为20年，自2013年2月1日起至2033年2月1日止，每年承包金10000元，分三期缴交。合同还对相关事宜作了约定。2014年3月1日，罗昌端退出合伙养殖经营项目，并与梁建民就退伙事宜签订《协议》，约定：一、罗昌端自愿退出《塘尖上下山塘承包合同书》合同关系，自签订之日起，“塘尖山塘”的经营权收益归梁建民所有，与罗昌端再无关系。二、梁建民分两次支付合同退股转让金给乙方，第一次于2014年3月1日前支付110000元，第二次于2016年3月1日前支付110000元。三、自签订协议之日起，《塘尖上下山塘承包合同书》的权利和义务由梁建民拥有和承担。四、本协议自双方签字后即生效。《协议》签订后，梁建民仅支付第一期退股转让金110000元,现支付第二期退股转让金期间届满，罗昌端经多次催促，梁建民拒不依约支付，罗昌端遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：根据签订的《协议》是合同双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同书的约定全面履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故罗昌端诉请梁建民支付退股转让金110000元，合法有据，本院予以支持。对梁建民辩称在罗昌端退伙之后，双方合伙经营的山塘的所有权产生纠纷导致梁建民不能全部经营，梁建民不应继续履行双方签订的《协议》等意见，没有法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：梁建民支付罗昌端退伙费110000元。一审案件受理费2500元，减半收取1250元（罗昌端已预交），由梁建民负担。
本院二审期间，上诉人梁建民提交了以下证据：横县云表镇人民调解委员会于2015年10月27日出具的《调解终结告知书》，用以证明上诉人与被上诉人于2014年3月1日签订《协议》时，所承包的山塘权属已经发生争议，上诉人实际上未能经营上山塘（25亩）。
被上诉人罗昌端对上诉人梁建民提交的证据发表以下质证意见：该证据不属于民诉法的新证据，上诉人、被上诉人和新洋岭村经联社在2013年2月1日签订《塘尖上下山水塘承包合同书》，上诉人和被上诉人是在2014年3月1日签订《协议》，2014年3月18日提出《权属争议》。权属问题是在签订合同书和协议书之后，不存在所谓的欺诈问题。
本院经审查认为：上诉人梁建民提交的证据《调解终结告知书》中记载，“宿龙村委新洋岭经联社与上小陂经联社因塘尖山塘权属问题引发的纠纷，于2014年3月18日由上下小陂经联社向镇人民政府提出确权申请”。该证据中并未对塘尖山塘的使用情况进行表述，而且本案双方当事人所签订的协议签订于2014年3月1日，故本院认为，上诉人梁建民提交的该证据既不能证明塘尖山塘无法进行实际经营的事实，也不能证明在双方签订协议时被上诉人罗昌端明知该纠纷或明知该山塘无法实际经营，故本院认为，上诉人梁建民提交的该证据无法证明其主张的待证事实，本院对该证据的证明力不予采信。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：关于上诉人梁建民提出签订《协议》时，被上诉人罗昌端隐瞒存在权属纠纷的事实，是否构成欺诈的问题。为此，上诉人梁建民在二审期间向本院提交了横县云表镇人民调解委员会于2015年10月27日出具的《调解终结告知书》，证明涉案山塘存在权属争议。但本院认为山塘存在权属争议与无法实际经营的事实不能等同，而梁建民主张政府要求暂停经营一半的涉案山塘，但却未能提供相关证据证明。该证据亦不能证明罗昌端在签订《协议》时，明知塘尖山塘存在权属争议。故本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，梁建民的该上诉意见不能成立，本院对其主张不予采信。故本院认为，双方签订的《协议》是合同双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同书的约定全面履行各自的义务。
关于双方是否存在合伙关系的问题。上诉人梁建民在上诉状中表述没有参与实际经营，但认可双方共同承包了该山塘，共同缴纳承包金，并协商由被上诉人罗昌端自行经营。且根据《协议》中表述，均认可共同承包山塘系合伙法律关系。上诉人梁建民认为没有实际参与经营不构成合伙，仅是其个人未能准确理解合伙法律关系，故本院对梁建民的该上诉意见亦不予采信。而本案属合伙协议纠纷，云表镇宿龙村委新洋岭经联社并非本案法律关系的主体，亦非必须参加诉讼的当事人。故梁建民上诉认为本案程序不合法，请求发回重审无事实和法律依据的意见，本院不予采纳。
综上所述，梁建民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人梁建民负担。
本判决为终审判决
审判长 耿 莉
审判员 汪秋红
审判员 韦 婷
二〇一七年二月二十一日
书记员 梁 怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。