福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终54号
抗诉机关三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏元军，男，1982年5月18日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省永安市，住福建省厦门市集美区。因涉嫌犯诈骗罪于2012年7月22日被刑事拘留，同年8月21日被取保候审；2013年7月22日由三明市梅列区人民检察院取保�审，2014年7月22日解除取保候审；2017年10月26日由三明市梅列区人民法院决定取保候审，同年11月13日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
原审被告人黄志伟，男，1988年4月9日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地福建省安溪县，住址同上。曾因犯盗窃罪于2009年3月23日被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金1000元，于2010年4月20日刑满释放；又因犯诈骗罪于2016年1月11日被判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。因涉嫌诈骗罪于2012年7月22日被三明市公安局梅列分局刑事拘留，同年8月21日被取保候审；2013年7月22日由三明市梅列区人民检察院取保候审，2014年7月22日解除取保候审；2017年10月26日三明市梅列区人民法院决定取保候审，同年11月13日被逮捕。2018年2月9日由本院决定取保候审，同年3月29日被逮捕。
三明市梅列区人民法院审理三明市梅列区人民检察院指控原审被告人苏元军、黄志伟犯诈骗罪一案，于2017年11月13日作出（2017）闽0402刑初290号刑事判决。梅列区人民检察院及原审被告人苏元军不服，分别提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月5日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员常建民、赵秋华出庭履行职务，上诉人苏元军及原审被告人黄志伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2011年11月至2012年7月期间，被告人苏元军冒充六合彩公司工作人员，通过网络、短信群发等方式向不特定多人发布可以提供“六合彩”特码的虚假信息，骗取被害人交纳会员费和中奖回扣。被告人苏元军通过网络上购买的户名为白某，卡号分别为：62×××16、62×××51、62×××18的银行卡接收被害人的款项。其中，2011年12月期间，骗取被害人蔡某198元；2012年6、7月期间，骗取被害人陈某18000元。
2.2012年6、7月期间，被告人苏元军伙同被告人黄志伟，并通过被告人黄志伟召集苏某某（案发时系未成年人、另案处理），苏某某召集苏某（案发时系未成年人、另案处理），苏某召集陈某2（案发时系未成年人、另案处理），由被告人苏元军提供伙食住宿及作案工具，被告人黄志伟等人各自利用被告人苏元军网上购买的他人QQ账户，冒充QQ账号的主人骗其QQ好友帮忙上网购买游某或充值卡。被告人黄志伟等人得手后，被告人苏元军将游某或充值卡拿到“亿卡”网站转卖变现，并通过网络上购买的户名为白某，卡号分别为：62×××16、62×××51、62×××18的银行卡接收销售变现的款项。被告人黄志�等人根据各自骗得的金额按照一定比例抽成。
被告人苏元军通过上述三账户共接收被害人款项及游某、充值卡变现款项共计80994元。其中，被告人黄志伟加入后该团伙共骗得游某、充值卡等财物价值11880元。被告人黄志伟获利500元。
原判另查明，2012年7月22日凌晨，被告人苏元军、黄志伟等人在三明市梅列区崇桂新村62幢304室被公安民警抓获。
案发后，被告人苏元军主动赔偿被害人陈某1损失3000元，并取得被害人陈某1的谅解。
原判据以认定上述事实的证据有被害人蔡某、陈某1的陈述，证人苏某某、陈某2、苏某等人的证言，扣押、发还笔录、银行交易明细、记录本、房屋租赁合同、情况说明、谅解书、转账单，户籍证明、罪犯档案资料、到案经过等书证以及三明市公安局梅列分局制作的搜查、检查笔录，人像辨认笔录等检查、辨认笔录，被告人苏元军、黄志伟的陈述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人苏元军、黄志伟伙同他人以非法占有为目的，用虚构事实的方法，其中被告人苏元军骗取他人财物价值达80994元，数额较大，被告人黄志伟骗取他人财物价值达11880元，数额较大，其行为均构成诈骗罪。在第二起犯罪中被告人苏元军、黄志伟共同故意实施诈骗行为，是共同犯罪。被告人苏元军起组织谋划作用，系主犯，应对共同犯罪的结果负责；被告人黄志伟根据被告人苏元军的授意实施诈骗行为，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人黄志伟在2009年3月23日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年八个月，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有�徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人苏元军、黄志伟如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人苏元军主动赔偿被害人部分损失并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，原审判决：一、被告人苏元军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元，限本判决生效之日起一个月内缴纳。二、被告人黄志伟犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金3000元，限本判决生效之日起一个月内缴纳。三、将扣押在案的被告人苏元军赃款198元发还被害人蔡某，将5000元发还被害人陈某1（已退赔3000元）。四、将扣押在案的被告人苏元军的违法所得44802（共50000元扣除发还被害人的5198元）元上缴国库，继续追缴被告人苏元军违法所得27994元上缴国库；将扣押在案的被告人黄志伟的违法所得500元，上缴国库；将扣押在案的被告人黄志伟的3500元发还被告人黄志伟。五、扣押在案的被告人苏元军持有的迷你型3G无线路由器、中兴无线3G上网卡、黑色1280诺基亚手机三台、黑色iocEaNE62手机一台、62×××18农业银行卡一张、金某宝农业银行卡一张、62×××23建设银行卡一张、95×××89工商银行卡一张、41×××41工商银行卡一张、62×××43工商银行卡一张、黑色华硕笔记本电脑一台、黑色华为无线上网卡一个、惠普笔记本电脑一台、黑色联通上网卡一个、白色中兴无线宽带上网卡、建设银行e路某U盾一个、天翼UIM卡五张、手机SIM卡一张、白某居民身份证一张、白某6221503320010113538邮政银行储蓄卡一张、白某62×××16工商银行卡一张、移送手机号码服务密码卡二张、白某62×××51建设银行卡一张、红色C1�基亚手机一台、10×××52农业银行卡一张、林某身份证一张，被告人黄志伟持有的62×××13农业银行卡一张、联想笔记本电脑一台、华硕笔记本电脑一台、sonyU盘一个，予以没收。
三明市梅列区人民检察院抗诉提出：被告人苏元军诈骗数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，且苏元军没有法定的减轻情节，一审判处苏元军有期徒刑一年五个月，并处罚金三千元，属未在法定刑幅度内量刑，适用刑罚明显不当；被告人黄志伟曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后又于五年内再次实施诈骗犯罪，是累犯，原判认定黄志伟构成累犯，却判处其拘役四个月，并处罚金人民币三千元，属适用主刑刑种错误及适用刑罚明显不当。
三明市人民检察院指派检察员出庭支持梅列区人民检察院的抗诉，认为�本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决认定事实和罪名正确，但原审判决适用刑罚明显不当，原审被告人苏元军诈骗数额80994元，并且有通过发送短信、利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的情节，属于刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，一审判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元，未在法定刑幅度内量刑，适用刑罚明显不当；原审被告人黄志伟诈骗数额11880元，数额较大，且系累犯，还有其他犯罪情节，量刑应当在有期徒刑六个月以上三年以下，并处罚金，一审法院认定黄志伟构成累犯，却判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元，适用主刑刑种错误及适用刑罚明显不当。
上诉人苏元军对一审判决认定的事�及罪名没有异议，提出其系初犯、偶犯，归案后认罪态度好主动赔偿被害人的损失，取得被害人谅解，请求二审从轻处罚；同时辩称应坚持从旧兼从轻或从新兼从轻的原则作出有利于上诉人的判决。
原审被告人黄志伟对一审判决认定的事实及罪名和量刑均没有异议。
经审理查明，原判认定原审被告人苏元军、黄志伟犯诈骗罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
二审另查明，黄志伟因犯诈骗罪于2016年1月11日被安溪县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。
关于抗诉机关提出原审被告人苏元军诈骗数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，且苏元军没有法定的减轻情节，一审判处苏元军有期徒刑一年五个月，并处罚金三千元，属未在法定刑幅度内量刑，适用刑罚明显不当的抗诉意见。经查，原审被告人苏元军骗取他人财物价值为80994元，根据2016年12月20日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”，苏元军的诈骗数额属于“数额巨大”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。根据2011年4月8日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及第二条的规定，诈骗公私财物价值三万元至十�元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”，诈骗数额接近“数额巨大”的标准，并具有“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗”情形的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，也应当对苏元军在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。综上，原审被告人苏元军通过网络骗取不特定多数人财物价值达80994元，应认定为数额巨大和情节严重，且苏元军没有法定减轻处罚情节，原审判处苏元军有期徒刑一年五个月，并处罚金三千元，属适用法律错误，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于抗诉机关提出原审被告人黄志伟曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后又于五年内再次实施诈骗犯罪，是累犯，原判认定黄志伟构成累犯，却判处其拘役四个月，并处罚金人民币三千元，属适用主刑刑种错误及适用刑罚明显不当的抗诉意见。经查，黄志伟因犯盗窃罪于2009年3月23日被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金1000元，于2010年4月20日刑满释放。2012年6、7月期间又因涉嫌实施诈骗犯罪被立案侦查。根据《中华人民共和国刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”根据本案黄志伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和犯罪的危害程度，同时结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“对电信网络诈骗犯罪，坚持依法从严从快惩处”精神，以及黄志伟因本案在审查起诉期间被解除取保候审强制措施后，又犯诈骗罪于2016年1月11日被安溪县人民法院判处有期徒刑十个月的事实，在本案中对黄志伟不宜适用拘役，应当判处有期徒刑，黄志伟属于累犯。故抗诉机关的该抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人苏元军提出本案适用法律应坚持从旧兼从轻或从新兼从轻的原则作出有利于上诉人的判决的上诉意见。经查，2016年12月20日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”。该意见属于规范性指导文件，只要是现行刑法颁布以后尚未处理的案件，均适用本意见的规定。故本案数额标准的认定应当适用该意见规定，苏元军骗取他人财物80994元应认定为数额巨大。且即使适用2011年4月8日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，苏元军诈骗数额接近数额巨大，且针对不特定多数人实施诈骗，根据该解释，苏元军的行为也属于“其他严重情节”，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内处刑。故苏元军的该上诉意见不成能立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人苏元军、原审被告人黄志伟单独或伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中苏元军骗得财物价值人民币80994元，数额巨大；黄志伟骗取他人财物价值人民币11880元，数额较大，二人的行为均已构成诈骗罪。原判认定苏元军诈骗数额较大有误，予以纠正；抗诉机关关于苏元军诈骗数额巨大的抗诉意见成立，予以采纳。在2012年6、7月期间实施的犯罪中，苏元军、黄志伟属共同犯罪，其中苏元军起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；黄志伟根据苏元军的授意实施诈骗行为，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。苏元军、黄志伟多次实施诈骗，酌情从重处罚；苏元军、黄志伟到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；苏元军主动赔偿被害人部分损失并取得被害人的谅解，酌情从轻处罚；黄志伟因犯盗窃罪被判处有期徒刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；黄志伟案发后解除取保候审期间，仍不思悔改又实施诈骗犯罪，酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原判适用法律错误，量刑不当。综合苏元军、黄志伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和犯罪的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持三明市梅列区人民法院（2017）闽0402刑初290号刑事判决第三、四、五项，即将扣押在案的被告人苏元军赃款198�发还被害人蔡某，将5000元发还被害人陈某1（已退赔3000元）;将扣押在案的被告人苏元军的违法所得44802（共50000元扣除发还被害人的5198元）元上缴国库，继续追缴被告人苏元军违法所得27994元上缴国库；将扣押在案的被告人黄志伟的违法所得500元，上缴国库；将扣押在案的被告人黄志伟的3500元发还被告人黄志伟;扣押在案的被告人苏元军持有的迷你型3G无线路由器、中兴无线3G上网卡、黑色1280诺基亚手机三台、黑色iocEaNE62手机一台、62×××18农业银行卡一张、金穗通宝农业银行卡一张、62×××23建设银行卡一张、95×××89工商银行卡一张、41×××41工商银行卡一张、62×××43工商银行卡一张、黑色华硕笔记本电脑一台、黑色华为无线上网卡一个、惠普笔记本电脑一台、黑色联通上网卡一个、白色中兴无线宽带上网卡、建设银行e路通U盾一个、天翼UIM卡五张、手机SIM卡一张、�森居民身份证一张、白森6221503320010113538邮政银行储蓄卡一张、白森62×××16工商银行卡一张、移送手机号码服务密码卡二张、白森62×××51建设银行卡一张、红色C1诺基亚手机一台、10×××52农业银行卡一张、林宝丽身份证一张，被告人黄志伟持有的62×××13农业银行卡一张、联想笔记本电脑一台、华硕笔记本电脑一台、sonyU盘一个，予以没收。
二、撤销三明市梅列区人民法院（2017）闽0402刑初290号刑事判决第一、二项，即被告人苏元军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元，限本判决生效之日起一个月内缴纳；被告人黄志伟犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金3000元，限本判决生效之日起一个月内缴纳。
三、上诉人（原审被告人）苏元军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月13日起至2021年1月12日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
四、原审被告人黄志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月29日起至2018年7月1日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 徐仲伟
审判员 刘时杰
审判员 张文弟
二〇一八年三月二十九日
书记员 安雅婷
附本案适用的主要法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们�犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取�制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）
第一条诈骗公私财物价值三千�至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人�施诈骗的；
……
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上�或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。