山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1813号
上诉人（原审被告）：山东动之美体育产业股份有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华路2000号舜泰广场8号楼7层。
法定代表人：范玉存，董事长。
委托诉讼代理人：黄胜军，山东鲁泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王俊杰，山东鲁泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南护理职业学院，住所地山东省济南市历城区港西路****号。
法定代表人：宋林杰，院长。
委托诉讼代理人：朱磊，山东舜元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李正军，山东舜元律师事务所律师。
上诉人山东动之美体育产业股份有限公司（以下简称“动之美公司”）因与被上诉人济南护理职业学院（以下简称“护理学院”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）01民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人动之美公司的法定代表人范玉存及委托诉讼代理人黄胜军、王俊杰，被上诉人护理学院的委托诉讼代理人朱磊、李正军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
动之美公司上诉请求：l.撤销济南市中级人民法院（2016）鲁01民初932号民事判决书；2.依法改判驳回护理学院的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼相关费用由护理学院承担。事实和理由：一、一审判决动之美公司承担工程基础、主体以外的一般工程质量责任错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”作为发包人的护理学院在接受工程并使用后应视为对工程质量的认可，其主张一般工程质量问题赔偿责任不应得到法院的支持。山东弘润天成建设咨询有限公司（以下简称“修复费用鉴定单位”）出具的《预算鉴定报告》将工程基础和主体造价一并鉴定违反法律规定。一审判决依据修复费用鉴定单位出具的《预算鉴定报告》结论认定动之美公司因涉案工程质量问题承担全部赔偿责任错误。二、工程质量并非导致涉案工程出现大面积沉降的唯一因素。通过双方当事人签订的《工程签证单》显示：回填土现场出现素土含水量过大、运动场回填部分处于低于原地貌的大坑及坟墓情况，部分回填段现有土方含水量过大，回填后造成翻浆的情形。故不能排除勘察设计及地形地貌等原因导致涉案工程出现沉降，一审判决认定动之美公司承担全部赔偿责任明显错误。三、一审判决动之美公司支付护理学院维修费用4298166.22元于法无据。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条规定，工程质量不合格，应由承包人进行修复。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2014】245号）第30条规定：因承包人原因致使工程工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复的，发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的，应予支持。发包人未通知承包人或者无正当理由拒绝由承包人修复，并另行委托他人修复的，承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。（二）通过一审查明的下列事实：1.2011年10月13日，涉案工程己交付使用，护理学院首届田径运动会于该日在涉案400米运动场地召开；2.2011年11月7日，动之美公司出具《维修承诺书》，承诺经过冬季和明年雨季的考验，基本稳定后对下沉部分进行维修；3.2012年9月11日动之美公司将运动场修复方案报护理学院批准。可以证明，涉案工程已经交付使用，动之美公司积极履行维修义务，因护理学院迟迟未通过动之美公司的维修方案，所以运动场迟迟未得到维修。护理学院对维修方案不予通过的真正目的是为了拖延欠付动之美公司410余万的工程款。（三）涉案《建设工程施工合同》对违约责任有明确的约定：承包人施工的工程达不到合同约定的质量标准，承包人应采取返工、修理等补救措施。建设工程施工合同并未约定因工程质量达不到合同约定标准由施工方予以赔偿的条款。（四）根据《中华人民共和国合同法》规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，首先应当承担继续履行、采取补救措施的违约责任，给对方造成损失的还应当承担赔偿责任，给对方造成损失数额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因动之美公司施工质量不合格，护理学院要求动之美公司承担赔偿4298166.22元的维修费用明显与法律规定不符。四、一审法院侵犯了动之美公司的诉讼权利。护理学院的诉讼请求是要求动之美公司赔偿维修费4298166.22元，动之美公司在一审诉讼中仅仅围绕护理学院的赔偿请求是否合理、合法，证据是否充分进行了应诉，一审判决动之美公司向护理学院支付维修费用4298166.22元侵犯了动之美公司的诉讼权利。五、在修复费用的《鉴定报告》中，包含了并非由动之美公司施工的足球场工程，该工程亦未在涉案《建设工程施工合同》约定的施工范围内。
护理学院辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。二、原一审认定的维修费用因动之美公司提起上诉程序导致各项成本增加，该项损失应由动之美公司承担。三、涉案工程质量存在问题，导致护理学院的操场多年无法正常使用，数万名学生无法正常参与体育锻炼，该项损失系金钱无法弥补，更不存在动之美公司所谓的护理学院为拖延支付工程款的事项。四、动之美公司主张护理学院提前使用涉案工程的问题，属于法律理解错误。根据法律规定，因建设单位提前使用造成的质量问题，施工单位可以免责，而本案并无证据证明《鉴定报告》确认的质量问题是提前使用造成的；事实是涉案工程验收时，只有局部沉降问题，而该问题是施工中就存在的，与使用无关。关于运动场存在的相关质量问题，动之美公司在相关文件和承诺中多次表明愿意维修，因此，其上诉主张的维修费问题应由其自行承担。五、因本案运动场涉及的质量问题是动之美公司施工不当以及保修期内出现的应该保修的问题，上述问题在处理过程中，如果涉及到他人施工项目所产生的维修，其相应的损失应由责任人即动之美公司承担。
护理学院向一审法院起诉请求：1.判令动之美公司赔偿维修费用4298166.22元；2.本案诉讼费用由动之美公司承担。
一审法院认定事实：2010年9月18日，山东省济南卫生学校（现护理学院）与动之美公司签订《建设工程施工合同》，约定：由动之美公司承建涉案工程，工程质量标准为合格，工期为90天。2011年3月14日，经山东省人民政府批准，在山东省济南卫生学校基础上建立护理学院，同时撤销山东省济南卫生学校建制。2011年10月16日，涉案工程经建设单位、监理单位、设计单位及施工单位验收，结论为该工程符合国家有关法律、法规和强制性标准的规定，质量合格。2011年10月13日，涉案工程已交付使用，护理学院首届田径运动会于该日在涉案400米运动场地召开。2011年11月7日，动之美公司出具《维修承诺书》，载明：涉案400米运动场工程已完工并交付使用，现发现田径场北半圆和百米起点附近有下沉迹象，经研究分析，是基础部分回填土进水引起基础下沉造成。为保证维修质量，动之美公司承诺在经过今年冬季和明年雨季的考验，基本稳定后，对下沉部分进行维修。质保期内免费维修，质保期后只收成本费，终身维护。2012年9月11日，动之美公司出具《运动场情况说明及维修方案》，督促护理学院积极推进涉案工程审计，支付剩余工程款以缓解公司的资金压力。2012年11月29日，建设单位、审计单位、监理单位及施工单位就涉案工程的审计工作形成《会议纪要》，就质保期内的维修问题明确如下：1.无论最终审计值多少，质保金金额均为200万元。如保证质量的前提下，按设计要求维修好下沉，质保金按原合同执行。2.运动区的沉降问题必须在2013年7月1日前保证质量维修好，若再出现质量问题除及时维修外，再罚款30万元，从质量保证金中直接扣除，归护理学院使用；3.质保期从明年维修完成开始计算;4.质保期内免费维修，所提供的一切服务均是免费的；质保期后维修只收成本费，终身维护；5.动之美公司若做不到维修及服务要求，护理学院可另找施工队伍维修，费用从动之美公司交纳的质保金中列支扣除。之后动之美公司未对涉案工程进行维修。2013年1月28日，涉案工程经护理学院与动之美公司共同委托审计，工程总造价为14130276.4元；建设单位的主管部门济南市卫生局在该审计报告中盖章予以认可。涉案工程施工期间及交付使用后，动之美公司通过借款、划款的方式共领取工程款合计10277748.51元。2014年4月20日，护理学院单方委托济南鲁桥工程检测有限公司对涉案工程进行了质量检测，结论为:1.回填土压实度达不到设计要求（≥93%），灰土压实系数达不到设计要求（≥0.97%）；2.沥青混凝土垫层及水泥稳定层压实度厚度不满足标准和设计要求；3.塑胶跑道面层不符合标准要求。因该质量检测系在涉案工程竣工验收且投入实际使用后由护理学院单方委托，动之美公司对该检测报告不予认可。本案诉讼中，经护理学院申请，一审法院委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心（以下简称质量鉴定单位）对涉案工程施工质量是否符合设计图纸和施工规范的要求进行鉴定。2017年1月22日，质量鉴定单位作出《鉴定报告》，鉴定结论为：1.经检测，该工程所检塑胶跑道各构造层厚度符合设计要求的合格点率为44.4%；所检塑胶跑道3：7灰土压实度符合设计要求的合格点率为16.7%，素土压实度均不符合设计和规范要求；所检塑胶跑道平整度不符合设计要求；所检塑胶跑道表面存在多处开裂、凹陷现象，不符合规范要求。2.经检测，该工程所检足球场各构造层厚度符合设计要求的合格点率为25%；所检足球场3：7灰土和素土压实度均不符合设计和规范要求；所检足球场平整度不符合规范要求。3.经检测，该工程所检看台钢筋混凝土梁、板、柱混凝土抗压强度不符合设计要求；看台观众席楼梯墙体及踏步抹灰严重脱落、粉化，不符合规范要求。动之美公司在限定的期限内对《鉴定报告》提出异议，质量鉴定单位于2017年3月14日出具《异议答复函》，载明：“我中心对该案工程质量进行检测鉴定的依据是相关的国家规范和标准以及设计图纸，检测鉴定的过程严格遵循我国司法鉴定的相关程序、法规，从接受委托、制定检测鉴定方案，到现场取样、现场检测鉴定、数据处理分析、出具鉴定结论的全过程均严格遵循相关法律法规、相关技术标准规范进行，从程序上确保检测鉴定的客观性。在检测鉴定过程中所取得的现场数据，均是进入现场时对所检工程的现状，依据规范和图纸进行检测而取得，据此进行分析并出具鉴定报告，报告的结论也是客观、科学地反映了该工程所存在的质量问题，并针对问题出具了切实可行的修复方案。因此，鉴定报告无论从程序方面还是从结论方面都是客观、科学的。”经护理学院申请，一审法院委托修复费鉴定单位对涉案工程修复费用即修复方案预算进行鉴定。2017年6月19日，修复费鉴定单位出具《预算鉴定报告》，鉴定结论为：护理学院运动场工程修复方案预算造价为4298166.22元。双方当事人均未在该报告载明的异议期限内对《预算鉴定报告》提出异议。
一审法院认为，涉案工程已于2011年10月16日竣工并经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位联合验收，结论为质量合格。并且，在上述单位组织验收前护理学院已经接受该工程并实际投入使用。但涉案工程使用后即出现质量问题，2011年11月7日动之美公司出具维修承诺书，2012年9月11日动之美公司出具运动场情况说明及维修方案，之后于2012年11月29日建设单位、审计单位、监理单位及施工单位就涉案工程的审计工作形成《会议纪要》，均可证明护理学院一直在要求动之美公司对涉案工程进行维修。而动之美公司并未实际履行维修义务，故应依2012年11月29日《会议纪要》中双方当事人协商的由护理学院自行维修。经护理学院申请，一审法院对涉案工程的维修费用进行了鉴定，双方当事人均未在鉴定报告载明的异议期限内提出异议；动之美公司虽在庭审中对鉴定结论提出异议，但并未提交相应证据证实其主张。故《预算鉴定报告》修复方案预算造价为4298166.22元的鉴定结论，一审法院予以采信；护理学院据此要求动之美公司支付维修费用的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，护理学院的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条规定，判决：动之美公司于本判决生效之日起10日内支付护理学院维修费用4298166.22元。案件受理费41185元，由动之美公司负担。
本院二审期间，动之美公司主张计入修复费用的足球场工程不在涉案《建设工程施工合同》约定的施工范围内，实际由案外人施工，并提交了其单方制作的《济南卫校足球场修复费用表》，主张该部分费用1239084.85元应从修复费用中予以扣除。护理学院提交了工程质量鉴定单位为其开具的涉案工程质量鉴定费用《发票》，鉴定费合计150000元；修复费用鉴定单位为其开具的《收据》及《发票》，鉴定费合计43000元，以上鉴定费合计193000元，主张上述部分单据因在一审判决后形成，一审判决未涉及鉴定费用的分担问题，该部分费用应由动之美公司负担。在2017年12月8日本院组织的调查中，动之美公司提交了涉案工程《招标文件》及《报价文件》、足球场工程《招标文件》及足球场工程中标公示，主张足球场工程不在施工合同范围内，足球场工程实际由山东日新体育设施有限公司（以下简称“日新公司”）中标并施工。护理学院提交了其与日新公司的《结算审核报告》及足球场工程竣工资料，主张足球场工程主要包括灰土垫层、水泥混凝土基层和人工草坪，并不包括地基基础工程，该部分工程系由动之美公司施工。在2017年12月15日本院组织的调查中，修复费用鉴定单位的鉴定人员陶建松、王春霞对动之美公司提交的《济南卫校足球场修复费用表》进行了审核，认为该表中计入的单价及工程量正确，计算方式亦无不当之处，按此计算方式计算得出的数额1239084.85元是正确的。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、一审判决认定动之美公司对涉案工程承担修复责任并判令其支付维修费用4298166.22元是否正确；二、动之美公司关于足球场工程未在涉案《建设工程施工合同》约定的由其施工范围内，《预算鉴定报告》中载明的该部分工程的修复费用应予扣除的主张是否应予支持。
关于第一个焦点问题。根据一审查明的事实，涉案工程虽于2011年10月13日交付护理学院使用，且于2011年10月16日竣工验收合格，但从动之美公司于2011年11月7日出具的《维修承诺书》、于2012年9月11日出具的运动场情况说明及维修方案，以及2012年11月29日建设单位、审计单位、监理单位及施工单位就涉案工程的审计工作形成《会议纪要》看，涉案工程使用后即出现质量问题，护理学院一直要求动之美公司对涉案工程进行维修，但动之美公司并未实际履行维修义务。故一审判决依照2012年11月29日《会议纪要》关于涉案工程由护理学院自行维修的约定，并根据修复费鉴定单位出具的《预算鉴定报告》确定的修复方案预算造价为4298166.22元的鉴定结论，判决由动之美公司承担并无不当。动之美公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，护理学院主张动之美公司承担涉案工程中一般工程的质量问题赔偿责任不应得到支持。本院认为，涉案工程并非未经竣工验收，亦非护理学院擅自使用，故本案并不适用该司法解释规定的情形。同时，涉案《建设工程施工合同》专用条款第34条约定：“涉案工程的质量保修期为工程全部验收合格后8年”，按照涉案工程竣工验收合格的时间2011年10月16日起算，动之美公司承担涉案工程质量保修的期限亦未届满，其对涉案工程中一般工程的质量须承担的修复义务亦未免除，故其该项主张本院不予支持。动之美公司虽主张涉案工程质量问题并非导致涉案工程出现大面积沉降的唯一因素，但未提交证据加以证实，本院亦不予支持。
关于第二个焦点问题。动之美公司主张足球场工程未在涉案《建设工程施工合同》约定的由其施工的工程范围内，《预算鉴定报告》中载明的该部分工程的修复费用应予扣除。本院认为，从双方当事人在本案原一审、二审、重一审及二审调查中提交的证据看，护理学院主张足球场工程属于动之美公司施工范围证据不足，理由如下：1.从涉案《建设工程施工合同》的约定看，工程内容为“本工程范围内的400米标准运动场施工及保修”，该合同附件《工程质量保修书》中质量保修内容为“400米标准运动场、看台等施工及保养”，均未注明包括足球场工程。2.护理学院虽主张涉案《工程竣工验收报告》载明的内容中涉及“运动场北侧部分的局部沉降问题……”，但从该表述看，并不能确定该位置就是指足球场工程，同时该报告载明工程名称为“山东济南卫校新校区运动区（看台、自行车棚）”，亦未体现足球场工程。3.从施工过程中形成的建设单位及监理单位《工作联系单》看，动之美承建的涉案工程包括主运动区看台、车棚和跑道工程，并未包括足球场工程；结合涉案《监理报告（月报）》载明的事实，涉案工程由日新公司、动之美公司等五家施工单位施工，动之美公司施工工程为“400米运动场及看台工程”，而“足球场工程”系由日新公司施工。4.从护理学院、动之美公司、日新公司及监理公司分别于2011年6月20日、27日签订的两份《护理学院运动区工程例会纪要》第四条“日新公司承诺在本周五前完成足球场剩余砼的浇筑施工，望动之美公司技术人员配合，做好接槎部位的处理工作。建设单位要求，日新公司须在本周内向建设方提供草坪样本并做好铺设的准备工作”看，足球场商品砼的浇筑及草坪铺设系由日新公司施工，动之美公司负责足球场与跑道接槎部位的处理工作，即动之美公司与日美公司施工范围相互独立。5.从动之美公司、护理学院、济南市卫生局、山东三强建设咨询有限公司于2013年1月27日签字确认的涉案工程《结算审核报告》及所附的《分部分项工程量清单计价表》看，计入涉案工程造价的工程部分主要包括跑道、看台、车棚，并未体现含有足球场部分，且项目编码为020101003002的《分部分项工程量清单计价表》载明“细石砼楼地面部位：跑道以内，足球场以外”，明确排除了足球场工程部分。6.从动之美公司提交的两份《招标文件》看，护理学院系将足球场工程另行招标；从动之美公司提交的足球场工程中标公示看，足球场工程亦由日新公司中标。护理学院虽主张足球场工程中的地基基础工程系由动之美公司施工，但涉案工程的《招标文件》并未体现该部分工程，动之美公司提交的涉案工程《报价文件》中亦未体现动之美公司的报价清单中包含了足球场工程或者足球场工程中的地基基础部分。综上，根据修复费用鉴定单位鉴定人员对动之美公司提交的《济南卫校足球场修复费用表》的审核意见，本院对足球场工程的修复费用1239084.85元从《预算鉴定报告》的鉴定结论中予以扣除，涉案工程修复费用应为3059081.37元（4298166.22元-1239084.85元）。
综上所述，上诉人山东动之美体育产业股份有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、变更山东省济南市中级人民法院（2016）01民初932号民事判决为：山东动之美体育产业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南护理职业学院维修费用3059081.37元；
二、驳回山东动之美体育产业股份有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41185元，由济南护理职业学院负担11185元，由山东动之美体育产业股份有限公司负担30000元；鉴定费用193000元，由山东动之美体育产业股份有限公司负担。二审案件受理费41185元，由山东动之美体育产业股份有限公司负担30000元，由济南护理职业学院负担11185元。
本判决为终审判决。
审判长 栾建德
审判员 李守军
审判员 陈 浩
二〇一七年十二月十五日
书记员 黄世媛