鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民再20号
上诉人（原审原告）：曹子卿，男，1968年11月6日出生，汉族，个体工商户。
委托诉讼代理人：张翔明，内蒙古赫扬律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张俊兰，女，1971年12月18日出生，汉族，个体工商户。系曹子卿妻子。
委托诉讼代理人：张翔明，内蒙古赫扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：内蒙古晟泽资产管理有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区金八道，组织机构代码：57063XXXX。
法定代表人王泮平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人付笑东，内蒙古晟泽资产管理有限责任公司法务部职员。
上诉人（原审被告）：内蒙古日强建筑机械有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区金八道，组织机构代码：74790XXXX。
法定代表人王泮平，系该公司总经理。
委托诉讼代理人付笑东，内蒙古晟泽资产管理有限责任公司法务部职员。
上诉人曹子卿、张俊兰、内蒙古晟泽资产管理有限责任公司（以下简称晟泽公司）、内蒙古日强建筑机械有限责任公司（以下简称日强公司）因返还原物纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院作出的（2015）伊民再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹子卿、张俊兰的委托诉讼代理人张翔明，上诉人日强公司、晟泽公司的委托诉讼代理人付笑东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曹子卿、张俊兰上诉请求：1.撤销伊金霍洛旗人民法院（2015）伊民再初字第1号民事判决，依法改判晟泽公司、日强公司连带赔偿曹子卿、张俊兰财产损失240万元，曹子卿、张俊兰不分担过错责任；2.晟泽公司、日强公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实和责任错误。一、土默特左旗人民法院只是对涉案挖掘机进行了查封，对于查封的经营性生产资料，曹子卿、张俊兰仍然可以占有、使用和收益，原审法院认定赔偿损失应当截至2015年3月2日是错误的。二、原审法院认定挖掘机一年工作时间为8个月，属于认定事实有误。正常的挖掘机在鄂尔多斯市只停留两个月，包括了保养、维修的时间，鄂尔多斯市的煤矿挖掘土方工程，一年12个月都在进行中，挖掘机实际运营天数在10个月以上。三、原审法院认定由曹子卿、张俊兰承担40%的责任，是错误的。原审法院将履行合同中的过错适用于一个单独的侵权案件中，履行合同中的过错行为与侵权方实施侵权行为没有民法上的因果关系，晟泽公司和日强公司没有按照法定理由和法定程序拖走挖掘机，曹子卿、张俊兰对日强公司拖走挖掘机的侵权行为，没有语言上的刺激与教唆，也没有行为、行动上的帮助及助长的主观过错，不应承担40%的责任。原审法院认定曹子卿已经支付了80%的货款，晟泽公司无权要求取回挖掘机，又认定曹子卿未及时履行付款义务且擅自解锁造成挖掘机被拖走，认定事实前后矛盾。四，原审法院未将鉴定费用分担给有过错的侵权责任方是错误的。
上诉人日强公司、晟泽公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、曹子卿并未遭受实际损失，曹子卿只是合同中名义购买人，并不是挖掘机的实际购买人和使用人，不享有对涉案挖掘机的任何权利。二、一审中关于停运损失鉴定程序不合理，鉴定结论书不具备科学性、严谨性、合法性，不应作为本案定案依据；三、晟泽公司不应承担连带责任。
上诉人日强公司、晟泽公司上诉请求：1.撤销伊金霍洛旗人民法院（2015）伊民再初字第1号民事判决，将本案发回重审或者依法改判驳回曹子卿、张俊兰的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由曹子卿、张俊兰承担。事实和理由：一、原审判决违反法定程序。兰彩梅系案涉挖掘机的实际购买人和实际使用人，依法应当作为必要共同诉讼人参加诉讼程序，一审法院拒绝追加兰彩梅为本案当事人，遗漏当事人，严重违反法定程序。且一审法院没有裁定驳回晟泽公司、日强公司的请求，仅在询问笔录里驳回上诉人追加当事人的申请，严重违反法定程序。二、一审判决适用法律错误。（一）晟泽公司、日强公司的拖车行为完全符合合同约定和法律规定，既有作为实际购买人的兰彩梅和作为签约人的曹子卿事先同意（合同有明确约定），也有兰彩梅的事后追认，有充分的权利依据，未侵犯曹子卿、张俊兰和兰彩梅的任何权益，一审法院适用法律错误。第一，日强公司在向中国光大银行上海分行履行回购担保义务、代兰彩梅偿付完毕银行欠款后，即回购了挖掘机的所有权。日强公司基于所有权和兰彩梅出具的书面承诺，在兰彩梅拖欠款项的情况下，有权通过”拖车”取回车辆。一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款的规定，属适用法律错误。第二，日强公司有权基于合法有效的抵押权以及合同约定的抵押权实现方式进行拖车。当事人已经协商约定了抵押权的实现方式，日强公司根据约定完全可以直接变卖、拍卖抵押物，并且日强公司处理抵押物时，抵押人需要无条件配合。因此，基于合法有效的抵押权，以及合同约定的抵押权实现方式，日强公司完全可以实施拖车行为，不需要抵押权人同意，也没有违反任何法定程序，不构成侵权。（二）拖车不等同于实现抵押权，上诉人拖车是为了防止兰彩梅恶意拖欠债务、隐藏挖掘机，没有超出私力救济的合法范围，没有给兰彩梅和曹子卿、张俊兰造成任何损失。（三）日强公司授权晟泽公司的拖车行为没有违反法律规定，晟泽公司依法不应承担连带责任。三、一审判决认定事实不清，认定事实错误。（一）上诉人拖车，事后已经得到实际购买人和使用人兰彩梅的同意，拖车行为不构成侵权，一审法院对该事实未予查明，对本案基本事实认定不清。一审中上诉人向法庭提交了兰彩梅于2012年2月17日出具的《保证书》，及土默特左旗人民法院（2015）土左民初字第00250号民事判决作为证据，证明兰彩梅为案涉挖掘机的实际使用人，其已经放弃对挖掘机的权利，同意日强公司拖车。一审法院对此未予审查，对案件基本事实认定不清。（二）伊金霍洛旗价格认定局作出伊价认鉴字（2015）139号《价格鉴定结论书》，明显依据不足，且存在诸多矛盾，依法不具有证明力，一审法院采信《价格鉴定结论书》属于事实认定错误。（三）一审判决的过错程度分配不合理，属于事实认定错误。整个拖车行为发生至今最主要的责任甚至全部责任都在于兰彩梅，一审判决认定日强公司承担60%的过错责任，曹子卿、张俊兰承担40%的过错责任，明显不合理，属于认定事实错误。
上诉人曹子卿、张俊兰辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、一审审理程序并不存在违法情形；二、一审中关于抵押权实现方式的认定，属于适用法律错误；三、一审判令曹子卿、张俊兰承担40%的责任属于适用法律错误。
一审法院认定，2008年4月20日，上诉人曹子卿与上诉人日强公司签订了《买卖挖掘机合同》，从日强公司处购买挖掘机一台（机型：ZX330-3、机号AXAH101083），该挖掘机总价款为1425000元，曹子卿预付30%货款即428000元，剩余70%货款即997000元在银行办理工程机械消费贷款。2008年6月10日，日强公司承诺为曹子卿向中国光大银行上海分行贷款提供不可撤销的回购担保保证。2008年6月26日曹子卿与中国光大银行上海分行签订了《个人贷款合同》，约定曹子卿向光大银行办理购买工程机械按揭贷款997000元，贷款期限为36个月，即自2008年6月26日起至2011年6月26日止，还款方式为按月等额还本付息，用于支付购买被告日强公司挖掘机款项。曹子卿、张俊兰用其从日强公司购买的日立牌ZX330-3液压挖掘机作为抵押，于2008年7月10日在锡林浩特市公证处办理了抵押登记证书，同时办理了贷款公证书。此后，中国光大银行上海支行履行了发放贷款义务，日强公司向曹子卿交付了挖掘机。在2010年9月20日前曹子卿、张俊兰按照约定偿还贷款，之后即还款中断。2010年11月15日，日强公司要求曹子卿、张俊兰还款，2010年11月17日，在曹子卿、张俊兰未还款的情况下日强公司通过远程控制系统将该车锁死，曹子卿、张俊兰在要求日强公司解锁未果的情况下自行解锁。车辆解锁后曹子卿、张俊兰仍未按约定按月还款，仅于2011年8月给日强公司还款30000元。2011年9月14日，日强公司代曹子卿偿还中国光大银行上海分行贷款本金及利息共计280046.30元，其中本金267329.73元、利息12716.57元。同日，中国光大银行上海分行通知曹子卿，已将其对曹子卿的债权和抵押权转让给日强公司，从即日起，请曹子卿向日强公司履行还款义务。2011年11月23日，晟泽公司将案涉挖掘机拖走。另查明，因日强公司诉曹子卿、张俊兰追偿权纠纷一案，2015年3月3日，内蒙古自治区土默特左旗人民法院作出（2015）土左民初字第00250号民事裁定书，裁定依法对ZX330H-3、机号AXAH101083的日立牌挖掘机予以查封；2015年8月2日，内蒙古自治区土默特左旗人民法院作出（2015）土左民初字第00250号民事判决，判决曹子卿、张俊兰支付日强公司代付贷款本息合计280046.30元，并按中国人民银行同期、同类、同档人民贷款利率支付利息，从2010年9月14日开始至实际给付为止，该款项应扣除已支付的30000元。该案现已进入执行程序。
一审法院认为，曹子卿、张俊兰与被告日强公司签订了《买卖挖掘机合同》，并已支付了超过80%的货款，日强公司也已将挖掘机交付曹子卿、张俊兰使用，曹子卿、张俊兰对该挖掘机享有占有、使用、收益的权利，其作为挖掘机的合法占有人能作为本案的适格原告提起诉讼。被告日强公司履行了担保义务后，取得对原告的债权和挖掘机的抵押权，但其在未事先告知原告曹子卿、张俊兰的情况下，授权委托被告晟泽公司将挖掘机拖走。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条之规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。根据上述法律规定，抵押权实现的方法主要有三种，即拍卖、变卖、折价。在实践中以何种方式实现抵押权，首先由当事人协商决定。若双方协议不成，抵押权人可以向人民法院起诉，由人民法院确定以何种方式实现抵押权。本案中，被告未按照法定的方式及程序实现抵押权，其行为构成侵权。即便是如被告日强公司辩称的其享有对案涉挖掘机的所有权，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持，本案中，原告已支付了超过80%的货款，被告已无权要求取回挖掘机。被告晟泽公司辩称其拖车行为是受被告日强公司的委托，因日强公司授权晟泽公司进行的拖车行为是违法的，该行为属于无效民事行为，日强公司是无效民事行为的授意人，晟泽公司是无效民事行为的执行人，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，二被告应对其共同侵权行为负连带责任。被告日强公司、晟泽公司不享有取回权而擅自拖回挖掘机的行为侵害了原告曹子卿、张俊兰的合法权益，原告有权请求被告返还挖掘机，二被告辩称案涉挖掘机已由内蒙古自治区土默特左旗人民法院依法查封，为避免损失进一步扩大，二被告应当向原告曹子卿、张俊兰返还案涉挖掘机。虽原告曹子卿、张俊兰未及时支付所欠货款，但被告日强公司授权被告晟泽公司拖回挖掘机的行为超出了私力救济的合法范围；在挖掘机被扣留期间，致使原告无法正常支配挖掘机而获得收益，造成原告预期可得利益的损失，故被告应当对原告曹子卿、张俊兰在挖掘机被扣留期间的停运损失进行赔偿。因被告日强公司向土默特左旗人民法院提起追偿权之诉，2015年3月3日土默特左旗人民法院将案涉挖掘机依法进行了查封，故被告赔偿原告的停运损失应以从2011年11月23日至2015年3月2日的期间为限。综合考虑鄂尔多斯地区冬天停止作业期较长及近两年市场实际开工率偏低和挖掘机需停机保养、维修等因素，酌情认定挖掘机一年工作时间为8个月。经伊金霍洛旗价格鉴定局鉴定，挖掘机每月收入为60000元，二被告对该鉴定结论书提出了异议，但其未能提供证据推翻该鉴定结论书，也未明确要求重新鉴定，因鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，且鉴定程序合法，故本院认为该鉴定结论书可以作为证据采用。考虑到本案纠纷的发生系因原告曹子卿、张俊兰未及时履行付款义务且擅自解锁所造成，原告也存在一定过错，对于损失的承担，酌定由被告承担60%、原告自己承担40%为宜。从2011年11月23日至2015年3月2日为39.3个月，一年按工作8个月计算，则被告应赔偿原告26.2个月（8÷12×39.3）停运损失的60%，金额为943200元（26.2×60000×60%）。一审法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、第一百一十七条、第一百三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告内蒙古晟泽资产管理有限责任公司、内蒙古日强建筑机械有限责任公司共同返还原告曹子卿、张俊兰日立牌挖掘机一台（机型：ZX330-3、机号AXAH101083）；二、被告内蒙古晟泽资产管理有限责任公司、内蒙古日强建筑机械有限责任公司共同赔偿原告曹子卿、张俊兰挖掘机被扣留期间的损失943200元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案第一个争议焦点为挖掘机的实际购买人是谁。根据双方的举证及陈述，与日强公司签订《买卖挖掘机合同》的合同相对人是曹子卿，在中国光大银行上海分行办理贷款的也是曹子卿，并且曹子卿、张俊兰在锡林浩特市公证处办理了抵押登记证书。且依据土默特左旗人民法院已经生效的（2015）土左民初字第00250号民事判决，日强公司向曹子卿、张俊兰行使追偿权，故挖掘机的实际购买人是曹子卿、张俊兰。兰彩梅本人亦认可挖掘机的购买人是曹子卿，虽然兰彩梅曾多次给曹子卿在光大银行的账户汇款，但并不改变曹子卿是挖掘机实际购买人的事实，曹子卿与兰彩梅之间关于偿还贷款以及挖掘机收益分配是否有约定以及约定内容如何均不影响本案。故兰彩梅不是本案必要共同诉讼人，不需要追加为本案当事人。上诉人日强公司、晟泽公司关于本案原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案第二个争议焦点为日强公司拖走挖掘机的行为是何性质，是否构成侵权。首先，日强公司与曹子卿签订了《买卖挖掘机合同》，根据该合同第三条第1项约定：”在乙方（曹子卿）向银行付清借款及利息以前，挖掘机的所有权归银行”，第3项约定”乙方在约定期限内付清银行贷款本金及利息后，该挖掘机所有权归乙方”，合同中并未约定日强公司对挖掘机保留所有权。原审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款规定属于适用法律有瑕疵。日强公司于2011年8月19日向中国光大银行上海分行代偿了曹子卿所欠贷款本息280046.3元，光大银行上海分行于2011年9月14日向曹子卿出具了债权转让通知书，也即曹子卿在银行的贷款已经全部清偿，曹子卿依据其与日强公司签订的《买卖挖掘机合同》的约定，取得了挖掘机的所有权。一审法院适用法律虽有瑕疵，但不影响判决结果。日强公司代偿贷款本息的行为，是履行其与光大银行之间的约定，光大银行向日强公司转让的是抵押权和债权，并非所有权，挖掘机的所有权仍应归属于曹子卿。其次，日强公司在受让光大银行对于曹子卿的抵押权和债权后，可以依法实现其抵押权和债权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条之规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。即法律明确规定了实现抵押权的方式，其一为双方当事人协商，其二，若协商不成，可以向人民法院提起诉讼。日强公司在未与曹子卿协商一致的情况下，擅自拖走挖掘机，违反了法律关于实现抵押权方式的规定。综上，日强公司对挖掘机既不享有所有权，又未按照法律规定的方式行使抵押权，侵犯了曹子卿对挖掘机所享有的权利，属于侵权行为。故，日强公司、晟泽公司提出的一审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。
本案第三个争议焦点，日强公司拖走挖掘机造成的损失如何认定。本案一审过程中，一审法院经法定程序依法委托具有鉴定资质的伊金霍洛旗价格认定局对挖掘机停运损失进行了鉴定，伊金霍洛旗价格认定局作出伊价认鉴字（2015）139号《鉴定结论书》。日强公司在本院二审期间申请对挖掘机停运损失进行重新鉴定，其申请的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，伊金霍洛旗价格认定局作出的伊价认鉴字（2015）139号《鉴定结论书》，是有鉴定资质的鉴定机构依据法定程序由有鉴定资质的鉴定人员作出的鉴定结论，依法应予采纳。上诉人日强公司、晟泽公司关于本案原审认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。一审法院综合考虑鄂尔多斯地区冬天停止作业期较长及近两年市场实际开工率偏低和挖掘机需停机保养、维修等因素，酌情认定挖掘机一年工作时间为8个月是合理的，故对于挖掘机的停运损失，按照一年工作8个月，每月收入60000元予以认定，较为合理。2015年3月3日，内蒙古自治区土默特左旗人民法裁定对案涉挖掘机予以查，后该院的生效判决支持了日强公司、晟泽公司的诉讼请求，判令曹子卿、张俊兰支付日强公司代付贷款本息合计280046.30元，该案已进入执行阶段，故原审法院认定挖掘机停运损失计算至2015年3月2日并无不当，上诉人曹子卿、张俊兰关于原审法院认定挖掘机停运损失截至时间错误以及停运损失应当按照每年10个月计算的理由不能成立，本院不予支持。
本案第四个争议焦点，对于挖掘机的停运损失，由谁承担赔偿责任。首先，日强公司构成侵权，应当由日强公司承担责任。日强公司拖走挖掘机，是行使抵押权不当的行为，日强公司行使抵押权是因为曹子卿、张俊兰未按照约定履行合同义务，故曹子卿、张俊兰存在过错，一审法院酌情认定日强公司承担60%的责任，较为适当。上诉人日强公司、晟泽公司，上诉人曹子卿、张俊兰提出的原审法院分配责任不合理的上诉理由不能成立，本院不予支持。晟泽公司接受日强公司的委托实施了拖走挖掘机的行为，根据日强公司2010年9月20日给晟泽公司出具的《授权委托书》，晟泽公司知道被代理的事项违法，仍然进行代理活动，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条之规定，晟泽公司应当承担连带责任。上诉人日强公司、晟泽公司提出的晟泽公司不承担连带责任的理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人曹子卿、张俊兰、日强公司、晟泽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52000元，由上诉人曹子卿、张俊兰负担26000元，由上诉人内蒙古晟泽资产管理有限责任公司、内蒙古日强建筑机械有限责任公司负担26000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 图 雅
审 判 员 刘熠杭
代理审判员 刘 敏
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 刘树娇