安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终224号
原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某甲，女，1968年6月19日出生于浙江临海市，无业，住浙江省临海市。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月20日被固镇县公安局刑事拘留，同年8月3日被固镇县公安局取保候审。2016年6月15日经固镇县人民法院决定逮捕，同日被固镇县公安局执行逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。2016年8月31日，本院依法对其取保候审。
辩护人施金标，安徽辉泰律师事务所律师。
安徽省固镇县人民法院审理安徽省固镇县人民检察院指控原审被告人高某甲犯非法经营罪一案，于2016年6月15日作出（2016）皖0323刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人高某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派代理检察员季佳佳出庭履行职务，上诉人高某甲及其辩护人施金标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人高某甲在明知无烟草零售许可证不可经营烟草制品的情况下，为赚取中间差价，于2015年7月19日至固镇县城关镇，以每条600元至680元不等的价格从各大小烟酒商店购买软中华香烟43条、硬中华香烟2条。后蚌埠市烟草专卖局执法人员又在被告人高某甲租住房屋内查获软中华香烟10条，经查，该香烟是其以每条600元至680元不等的价格从怀远县的烟酒商店收购。被告人高某甲所购买香烟，均准备以每条加价10-20元后出售给他人。2015年7月19日，经中国烟草总公司安徽省分公司鉴定，被告人高某甲非法经营的香烟价值38000元。
另查明，2013年9月1日，被告人高某甲曾因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品被固镇县烟草专卖局处以14905元罚款。2013年11月10日，被告人高某甲曾因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，被蚌埠市工商行政管理局蚌山分局处以3500元罚款。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人高某甲的供述，证明高某甲以前在蚌埠市供电局附近开过烟酒商店，那时候还有烟草零售许可证，后来不开店了就没有证了，其知道没有烟草专卖零售许可证是不能进行烟草经营的。
高某甲之前一直在浙江商会打扫卫生，商会里面的人都认识高某甲，也都知道高某甲之前开过烟酒商店，能买到真烟，商会的人如果需要烟，就找高某甲给他们买。高某甲就去收购香烟，然后每条加价10元到20元卖给他们。高某甲买烟卖给老乡，就是为了赚取差价。
高某甲2015年7月19日在固镇买的45条中华香烟就是给商会里面的人买的，这些烟是在固镇县城跑了一天的小店买下来的，软中华是按605-615元/条的价格买的，然后以630元/条的价格卖给别人。这次是买到烟拿回去存放在家里，他们需要烟了，高某甲就给他们送过去，他们当面给钱。另外，高某甲在蚌埠市的住处有10条软中华香烟，2015年7月19日被烟草局查了，当时其丈夫高某乙在场。这些烟是高某甲在7月18日或19日上午从怀远县城的小店买的，买过之后就放在家里了，也是准备卖的。
烟草局在固镇查扣高某甲45条香烟（其中43条软中华、2条硬中华），在蚌埠的住处查扣10条软中华香烟，总共是53条软中华和2条硬中华香烟。
此外，高某甲在2013年8月29日被固镇县烟草局查到携带19条软中华香烟，当时是替大圆盘工地上的老板买的，那次一共赚了190块钱。2014年4月20日被固镇县烟草局查获携带29条中华烟，那是在县城里面小店收的，然后带回家，在家里开的婚庆店用掉了，是每条加10块钱卖给他们办酒席用的，这次赚了290元。
2、证人证言
（1）证人高某乙（高某甲丈夫）的证言，证明高某乙和高某甲都没有烟草专卖零售许可证。高某甲以前干烟酒生意，2013年时候许可证吊销了，店也不开了。
高某甲平时没有固定职业，在蚌埠百惠集团房地产开发公司干点勤杂活，和浙江商会的老乡也都认识，浙江商会的老乡知道高某甲比较懂烟，如果需要用烟，就联系高某甲，高某甲就到商店去买，然后加价卖给对方，具体加价多少不知道。高某甲就这样在外面买烟转手卖给百惠集团和老乡们用，赚一点差价。
蚌埠市烟草专卖局直属分局和固镇县烟草专卖局联合对高某甲的住所（蚌埠市供电局旁边小区里的两间平房）进行检查，高某乙当时全程在场，烟草局查扣了10条软中华香烟。这10条中华香烟是高某甲收的。
高某甲也不是第一次倒卖香烟被查到了，之前就有2、3次了，都是因为无证经营被处罚的。她以前被烟草局处罚的时候，高某乙就跟她说蚌埠烟草这一块管理的很严，让她不要再做倒卖香烟的事了，挣的钱有限，而且还触犯法律，并让她回家带孩子，但是她不愿意听；
（2）证人金某的证言，证明金某与高某甲、高某乙两口子都是浙江老乡，2005年6月份认识的。高某甲以前在蚌埠供电局楼下开了一个烟酒店，金某一直抽软中华烟，是在高某甲那买的。因为高某甲懂烟，她不开店以后，金某还从她那买烟，高某甲经常到金某店里玩，她有时候会主动问金某可需要烟，金某需要时就让她买，过几天她就会把烟给金某，金某当面把烟钱给她。她一般都会在她买烟的价格基础上每条加10块、20块钱。最近烟草涨价了，金某从高某甲那里买的软中华都是每条650元、670元，2015年7月6、7号还从高某甲那里买了两条软中华香烟；
（3）证人孟某的证言，证明2015年7月19日下午五点钟，其以每条600元的价格卖给一个南方口音的中年妇女4条软中华香烟，这个妇女之前到其店里去过3、4次；
附：辨认笔录，证明孟某于2015年7月22日辨认出到其店里购买4条软中华香烟的南方妇女为高某甲；
（4）证人王某甲的证言，证明2015年7月19日左右，其以每条600元的价格卖给一个中年妇女3条软中华香烟；
附：辨认笔录，证明王某甲于2015年7月22日辨认出到其店里购买3条软中华香烟的妇女为高某甲；
（5）证人许某的证言，证明2015年7月19日下午4点左右，其以每条610元的价格卖给一个外地中年妇女6条软中华香烟；
附：辨认笔录，证明许某于2015年7月22日辨认出到其店里购买软中华香烟的中年妇女为高某甲；
（6）证人杨某的证言，证明2015年7月17日之后，具体时间不记得了，其以每条650元的价格卖给一个南方中年妇女2条软中华香烟；
附：辨认笔录，证明杨某于2015年7月23日辨认出到其店里购买软中华香烟的外地女子为高某甲；
（7）证人洪某的证言，证明其曾经卖给一个中年妇女2条香烟，其中软中华香烟610元一条，3字头的680元一条；
附：辨认笔录，证明洪某于2015年7月23日辨认出到其店里购买软中华香烟的外地女子为高某甲；
（8）证人陈某的证言，证明其于2015年7月19日以每条650元的价格卖给一个妇女5条3字打头的软中华香烟，这个妇女过年时到其店里买过3字打头的软中华香烟，但没买到；
附：辨认笔录，证明陈某于2015年7月24日辨认出到其店里购买软中华香烟的妇女为高某甲；
（9）证人王某乙的证言，证明其于2015年7月19日上午，以每条600元价格卖给一个50岁左右的妇女2条软中华香烟；
附：辨认笔录，证明王某乙于2015年7月24日辨认出到其店里购买软中华香烟的妇女为高某甲；
（10）证人袁某的证言，证明袁某于2015年借给高某甲2万元钱，其也曾让高某甲留20条中华烟给女儿结婚（2016年5月办婚宴）办事用。但借钱给高某甲和让她留烟是两回事，跟她在外面收烟也不是一个时间。
3、安徽省固镇县烟草专卖局移送材料
（1）案件移送函，证明该局于2015年7月20日将高某甲无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务案件移送给固镇县公安局；
（2）移送财物清单，证明固镇县烟草专卖局将涉案香烟中华硬盒2条、中华软盒53条移交给固镇县公安局；
（3）举报记录表及检查笔录2份，证明固镇县烟草专卖局接到电话举报后，于2015年7月19日在固镇县城关镇迎宾大道正义巷对高某甲手持编织袋和酒箱进行检查，查获中华硬盒香烟2条，中华软盒香烟43条，并予以登记保存；
蚌埠市烟草专卖局执法人员于2015年7月19日对高某甲位于蚌埠市胜利中路228号莱特名苑小区内的住处进行检查，查获中华软盒香烟10条，并予以登记保存；
（4）询问笔录，证明高某甲认可购烟卖给浙江商会老乡的事实以及2015年7月19日查获53条中华香烟的情况；
高某乙认可蚌埠市烟草局执法人员对对蚌埠市胜利中路莱特名苑小区查获的香烟是高某甲购进的，查获时，高某乙一直在场；
（5）固镇县烟草专卖局涉案物品核价表及中国烟草总公司安徽省分公司涉案卷烟价格鉴定结论书，证明涉案中华软盒香烟每条700元，中华硬盒香烟每条450元，高某甲涉案香烟金额合计38000元；
（6）抽样取证物品清单及先行登记保存物品处理通知书，证明固镇县烟草专卖局2015年7月19日抽取中华硬盒、软盒各2条；
（7）安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证明固镇烟草专卖局抽取的高某甲涉案卷烟中，中华（软）、中华（硬）均为真品卷烟；
（8）固镇县烟草专卖局行政处罚决定书，证明高某甲因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品（卷烟）于2013年9月1日被固镇县烟草专卖局罚款14905元；
（9）蚌埠市工商行政管理局蚌山区分局行政处罚决定书，证明高某甲因无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务于2013年11月10日被蚌埠市工商行政管理局蚌山区分局罚款3500元（附：蚌埠市烟草专卖局案件移送函、涉案物品移交清单、检查笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、立案报告表、涉案物品核价表、证据复制单、询问笔录、案件调查终结报告、案件处理审批表、先行登记保存物品处理通知书）；
（10）蚌埠市烟草专卖局行政处罚决定书，证明高某甲因无烟草专卖准运证运输烟草专卖品（卷烟）于2010年10月25日被蚌埠市烟草专卖局罚款4762.1元；
（11）怀远县烟草专卖局行政处罚决定书，证明高某甲因超出国家规定的限量异地携带卷烟于2012年1月12日被怀远县烟草专卖局处以2970元处罚；
4、案发及抓获经过，证明本案于2015年7月20日由固镇县烟草专卖局移送，高某甲在烟草专卖局的工作人员陪同下到固镇县公安局接受调查；
5、户籍信息，证明高某甲犯罪时具有完全刑事责任年龄；
6、蚌埠市烟草专卖局证明，证明高某甲、高某乙在蚌埠市辖区内未办理烟草专卖零售许可证；
7、固镇县烟草专卖局专卖管理办公室对高某甲一案前期调查情况汇报，证明2015年6月10日、7月1日管理所人员对高某甲进行跟踪发现高某甲收购香烟并贩到蚌埠市其租住的房屋内。
原审法院认为：被告人高某甲违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、被告人高某甲犯非法经营罪，判处拘役三个月，并处罚金1500元；二、涉案中华牌香烟，予以没收。
宣判后，原审被告人高某甲不服，提出上诉。
高某甲上诉称：上诉人购买香烟是自用的行为不构成非法经营罪，上诉人的行为并非情节严重，原判认定事实、适用法律错误，请求改判无罪。
高某甲的辩护人提出相同的辩护意见。
二审出庭检察人员发表出庭意见称：原判认定事实清楚、证据充分、量刑适当，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
针对上诉人高某甲的上诉理由，结合审理查明的事实、证据，综合评判如下：上诉人高某甲上诉提出其收购香烟为自己使用其行为不构成犯罪。经查，高某甲对购买香烟的用途，其在固镇县烟草专卖局及侦查机关多次供述其此次购进的卷烟是为了卖给浙江商会的老乡。该供述与证人高某乙、金某等人的证言相印证。上诉人高某甲在无烟草专卖零售许可证的情况下，多年不间断经营烟草零售业务，从蚌埠市的烟酒商店大量购买香烟，之后加价出售给浙江商会的人员，从中赚取差价。高某甲的非法经营行为受到烟草专卖局等行政执法机关多次行政处罚。公诉机关原审时提供的证据能够形成完整的证据链，证明上诉人高某甲为了加价销售而收购香烟。故高某甲的行为属于非法经营行为。高某甲曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上。故高某甲非法经营行为属情节严重，依法应当予以刑罚。综上，上诉人高某甲的上诉意见及辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。
本院认为：上诉人高某甲违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 青
审判员 刘俊杰
审判员 秦 玉
二〇一六年十月十日
书记员 陈海波
附相关条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；