北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民初254号
原告：郭云兰，女，1964年4月22日出生。
委托诉讼代理人：李平，北京洛辉中煌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘啸峰，山西云冈律师事务所律师。
被告：李昆，男，1964年12月12日出生。
委托诉讼代理人：孔小宁，北京市隆安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白涛，北京市隆安律师事务所律师。
第三人：张志宏，男，1963年1月15日出生，大同市深特发展集团有限责任公司董事长。
委托诉讼代理人：贾天智，男，1955年5月27日出生，大同市深特发展集团有限责任公司总经理。
第三人：大同市深特集团房地产开发有限责任公司，住所地山西省大同市城区魏都大道78号富临宝城综合楼A座19层。
法定代表人：苗永青，董事长。
第三人：大同市深特东城置业有限公司，住所地山西省大同市城区魏都大道78号。
法定代表人：贾天智，董事长。
原告郭云兰与被告李昆、第三人张志宏、大同市深特集团房地产开发有限责任公司（以下简称深特房地产公司）、大同市深特东城置业有限公司（以下简称东城置业公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2016年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭云兰及其委托诉讼代理人李平、刘啸峰，被告李昆及其委托诉讼代理人孔小宁、白涛，第三人张志宏的诉讼代理人贾天智，第三人深特房地产公司的法定代表人苗永青，第三人东城置业公司的法定代表人贾天智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭云兰向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法判决不得执行郭云兰及其所代表的任静等9人购买的山西省大同市御河西路东侧东小城现代商业动产中心建设项目（一期）西南角楼（1-3层）的房屋并且解除查封。
事实和理由如下：
郭云兰与任静、王淑兰、任丽君、段维东、王玉坤、武红晨、高渊龙、范世和、段正明9人系委托和代理法律关系，深特房地产公司在开发山西省大同市御河西路东侧东小城现代商业动产中心建设项目（一期）（以下简称东小城项目一期）过程中，均不同程度的与郭云兰及其所代理的9人发生过民间借贷业务关系，借款到期后，公司无力还款，双方协商，以房抵债，2014年10月26日郭云兰作为上述10人的代表与深特房地产公司签订《大同市商品房买卖合同》约定将东小城项目一期西南角楼（1-3层）房屋卖与郭云兰等10人，深特房地产公司所拖欠郭云兰等人的借款本息同时转为购房款。协议签订后，深特房地产公司为郭云兰等人出具了收款收据，郭云兰与其余9人为上述房屋的共有权人。2014年11月，深特房地产公司以现状房屋向郭云兰等人办理了移交手续。现在为了使房屋发挥功效，不能长期闲置、浪费，东小城项目一期内部分业主已经开始进行装修、出租、经营。
郭云兰等人与深特房地产公司之所以以物抵债，原因是2014年开始，深特房地产公司所开发的东小城项目一期工程资金链断裂，再无力完善后续工程，同时面临到期债务无法清偿，在此情况下不得不选择以物抵债模式处理债务。
《大同市商品房买卖合同》签订后，郭云兰的委托人之一马月娥因不满意抵顶房屋的位置退出670000元，从而收款收据数额和合同价款出现了不一致，相差了656718元，因房屋是现状房屋交付，未经相关部门进行实际面积测量。虽然双方合同约定，在实际面积确定后，偏差在3％范围内房款多退少补，但是考虑在出现实际面积小于合同面积情况下，深特房地产公司已经无法履行退款义务。鉴于此，郭云兰等人未按照合同约定补齐全款。
2015年1月李昆因为债权债务纠纷起诉张志宏、深特房地产公司、东城置业公司，保全查封了郭云兰所购房屋，查封序号为（2015）二中民（商）初字第00194号、（2015）二中民（商）初字第00603号。2015年9月北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院）对李昆与张志宏、深特房地产公司、东城置业公司的债务纠纷案件作出判决，张志宏没有按照判决履行义务，也无可供执行的财产，转而法院开始执行担保人深特房地产公司被查封的财产，其中包括郭云兰等人所购房屋。
为此，郭云兰等人向北京二中院提出执行异议，北京二中院作出（2016）京02执异31号执行裁定，驳回郭云兰等人的异议请求。郭云兰等人认为其裁定错误，为保护郭云兰等人的合法权利，依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条的规定，依法起诉，请求人民法院判如所请。
被告李昆辩称：第一，郭云兰主张与深特房地产公司存在借贷关系，但未能提交任何合法有效的付款凭证、借款协议予以证明。事实上，郭云兰与深特房地产公司之间既不存在借贷关系，也不存在房屋买卖关系。郭云兰提交的相关证据均系为干扰执行而事后制作，与事实不符，其主张不应得到支持。首先，不论是郭云兰还是委托人均未与深特房地产公司签订过任何借贷合同或协议。其次，郭云兰也未提供证据证明郭云兰或是委托人曾向深特房地产公司实际提供了借款。郭云兰提供了一系列深特房地产公司出具的收款收据，该等收款收据中大部分款项金额均达到几十万、几百万，如此大额的款项支付，不可能全部通过现金支付，而应该有相应的转账、汇款凭证，但郭云兰并未提供。该等大额款项的支付，仅有收据而没有汇款或转账凭证，根本不合常理，也不符合交易习惯。因此，仅凭深特房地产公司出具的一系列收据根本无法证明深特房地产公司曾实际收取过郭云兰或者委托人的款项，更无法表明双方存在借贷关系。
第二，郭云兰并未与深特房地产公司签订过以房抵债协议，没有证据证明郭云兰与深特房地产公司形成以房抵债的法律关系或以房抵债的合意。事实上郭云兰等人与深特房地产公司之间根本不存在借贷关系，其主张不应得到支持。不论是郭云兰等人与深特房地产公司所签《大同市商品房买卖合同》，还是深特房地产公司向郭云兰及委托人出具的收据，均没有以房抵债的条款，也没有任何以房抵债的明确表述。依据上述合同及收据，根本无法表明双方形成以房抵债的明确意思表示。
第三，郭云兰及其委托人出具的证明，表明其系与大同市深特发展集团有限责任公司（以下简称深特集团公司）形成了借贷关系，在此基础上，郭云兰等人主张以深特房地产公司的争议房产以房抵债，没有事实和法律依据。深特集团公司与深特房地产公司系两家独立的公司，深特集团公司仅是深特房地产公司的一个占40％股份的股东，深特房地产公司也并非深特集团公司的全资子公司，与深特集团公司发生借贷关系显然不等同于与深特房地产公司形成债权债务关系，与深特集团公司形成以房抵债的合意，也不意味着可以用另一家独立公司深特房地产公司的房产进行抵债。故郭云兰及其委托人的主张没有事实和法律依据，应予驳回。
第四，郭云兰提交的《入住流转单》明显与事实不符，东小城项目一期仍未竣工验收，属于在建工程，根本不具备交付使用条件，郭云兰未合法占有、使用争议房产，其相关主张不应予以采信。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款明确规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”东小城项目一期目前仍未实现通水、通电、通气，根本不具备经营使用的条件。郭云兰关于占有、使用争议房产的主张既违反法律规定，也与事实不符，不应予以采信。郭云兰提交了《入住流转单》试图证明其已经占有使用争议房产，但事实上李昆提交的证据表明《入住流转单》上的大同市桐城物业管理有限责任公司从来没有为东小城项目一期提供过物业管理服务。郭云兰提交的《入住流转单》明显与事实不符，均系为干扰执行事后制作。
第五，争议房产的用途为商业而非居住，这不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称若干规定）第二十九条第二款规定的应当中止执行的情形。故人民法院应依法驳回郭云兰的诉讼请求。若干规定第二十八条和第二十九条将不动产受让人区分为一般买受人和消费者买受人，并规定了不同的可以中止执行的相关要件。郭云兰自称购买了房地产开发企业深特房地产公司名下的商品房，其应当属于消费者买受人，故在判断郭云兰主张的权利能够排除执行时应当优先适用若干规定第二十九条之规定。若干规定第二十九条第二款明确规定买受人应当符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形。但事实上，郭云兰所购买的房屋用途均为商业而非居住，而且郭云兰也未提交任何证据证明其名下无其他用于居住的房屋。因此，根据该等条款，郭云兰的诉讼请求应予驳回。
综上，郭云兰的主张没有事实和法律依据，没有任何实际付款的证据表明郭云兰或其委托人向争议房产的开发主体深特房地产公司支付过款项，而事实上，郭云兰从未向深特房地产公司实际支付过款项，更未实际入住争议房产。其与深特集团公司之间的债权债务关系，与本案无关，据此主张与深特房地产公司以房抵债，无事实和法律依据。故郭云兰的请求应当依法予以驳回。
第三人张志宏、深特房地产公司、东城置业公司述称，同意郭云兰提出的全部诉讼请求。
本院经审理查明：
一、关于涉案房产被查封、案外人提出执行异议等相关情况
本院在审理李昆诉张志宏、深特房地产公司、东城置业公司民间借贷纠纷两案的过程中，于2015年1月15日查封了深特房地产公司名下东小城项目一期74333.09平方米房产及山西省大同市御河西路东侧土地使用权[土地使用权证号：同国用（2013）第001531号，地号：0204082947，面积118678.64平方米]。2015年8月20日，本院作出（2015）二中民（商）初字第00194号、（2015）二中民（商）初字第00603号民事判决，判决张志宏于判决生效之日后十日内偿还李昆借款本金184800000元及利息、违约金，深特房地产公司和东城置业公司对上述债务承担连带清偿责任。上述判决生效后，李昆向本院申请强制执行。本院于2015年9月24日立案执行，执行案号为（2015）二中执字第01267号、（2015）二中执字第01268号。前述保全查封自动转为执行中的查封。在执行过程中，郭云兰以本院查封的东小城项目一期的涉案房产系其合法购买为由，向本院提出执行异议。本院作出（2016）京02执异31号执行裁定，裁定驳回案外人郭云兰的异议请求。郭云兰遂向本院提起案外人执行异议之诉。
经向山西省大同市房屋交易权属登记管理中心查询，涉案诉争房产属于本院查封范围。
二、关于东小城项目一期开发建设及涉案房屋现状等相关情况
深特房地产公司于2012年1月9日取得“东小城现代商业地产中心建设项目”《建设用地规划许可证》，于2013年5月21日取得东小城现代商业地产中心建设项目《建设工程规划许可证》，于2013年12月24日取得该项目《土地使用权证》，于2014年1月26日取得该项目（一期）《建筑工程施工许可证》，于2014年6月11日取得该项目（一期）《山西省商品房预售许可证》，载明预售房屋性质为商品房，备注包括1#楼-11#楼商业。现该项目尚未进行竣工验收。
北京银通安泰房地产评估有限公司曾接受本院委托对涉案项目进行评估，并出具银通安泰评字[2016]第160019号评估报告，其中“东小城一期工程进度说明”部分记载的主要内容为：东小城项目一期工程占地面积186亩，有11栋商业楼，三面城墙围合。目前完成情况：1#楼土建、装饰、水、暖、电全部完工；2#楼土建、装饰、水、暖、电全部完工。负一层地面80cm地砖铺装、轻钢龙骨石膏板隔断、金属卷帘门已完工；3#楼土建、装饰、水、暖、电全部完工。负一层主楼部分地面80cm地砖铺装、轻钢龙骨石膏板隔断、金属卷帘门已完工；4#楼土建、装饰、水、暖、电全部完工。负一层地面80cm地砖铺装、轻钢龙骨石膏板隔断、金属卷帘门已完工；5#楼土建、装饰、水、暖、电全部完工。负一层地面80cm地砖铺装、轻钢龙骨石膏板隔断、金属卷帘门已完工；6#楼土建、装饰、水、暖、电全部完工。负一层主楼部分地面80cm地砖铺装、轻钢龙骨石膏板隔断、金属卷帘门已完工；7#楼土建、装饰、水、暖、电全部完工；9#楼（A、B、C座）土建、装饰、水、暖、电全部完工。A座地上三层及负一层地面80cm地砖已铺装，石膏板吊顶、外墙干挂石材已完工。B、C座外墙干挂石材已完工；10#楼土建、装饰、水、暖、电全部完工；11#楼主体及二次结构完成，主楼外墙保温已完成60％，城墙东侧城砖已砌筑70％，其余未施工。
本院于2016年11月17日前往东小城项目一期现场进行了实地勘验。
三、关于郭云兰购买涉案房产的相关情况
甲方（委托方）任静、王淑兰、任丽君、段维东、王玉坤、武红晨、高渊龙、范世和、段正明与乙方（受托方）郭云兰签订《委托协议》约定，一、甲方委托乙方香深特房地产公司购买位于东小城商业铺面。二、购房总价为38464784元，购房面积为2434.48平方米。三、甲乙双方是所购商铺的共同拥有人。
2014年10月26日，出卖人深特房地产公司与买受人郭云兰签订编号为20141026-05《大同市商品房买卖合同》约定，郭云兰购买的商品房为东小城项目一期中的西南角楼，房屋代码为西南角楼（1-3层）。该商品房建筑面积共2434.48平方米。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米15800元，总金额为38464784元。郭云兰一次性支付房款。深特房地产公司应当在2014年10月30日向郭云兰交付房屋。
郭云兰等10人向深特房地产公司支付了37808066元，深特房地产公司向郭云兰等10人出具了收款收据。深特房地产公司确认，该款项是郭云兰等10人对深特房地产公司享有的债权，深特房地产公司无力偿债，以房抵债，将借款转为购房款。
郭云兰提交了2014年11月10日的《入住流转单》，郭云兰在业主签字处签名，证明其已办理了涉案房产的交接手续。
2016年8月8日，郭云兰向深特房地产公司出具退房申请，内容为：“我于2014年10月26日与贵司签订《商品房买卖合同》，合同编号为20141026-05，合同约定购买东小城项目西南角楼号，房屋代码为西南角楼（1-3层），面积为2434.48平方米，尚欠购房款656718元。现由于自身无力支付剩余款项，现申请人将剩余款项金额退回相应部分房屋面积。”贾天智在该申请上签字确认。双方确认退回的房屋面积为29.058平方米，退回的房屋位置为西南角楼部分,具体位置详见东小城项目一期平面图。
郭云兰未按照本院要求将剩余房屋价款656718元交付本院账户以供执行。
上述事实，有本院（2016）京02执异31号执行裁定书、银通安泰评字[2016]第160019号评估报告“东小城一期工程进度说明”部分、更名证明、《大同市商品房买卖合同》、退房申请、相关付款凭证、《收款收据》、说明、《委托协议》、东小城项目一期《山西省商品房预售许可证》等相关证照以及当事人陈述等证据在案作证。
本院认为，2015年5月5日施行的法释[2015]10号《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。符合上述条件的不动产买受人虽然尚未办理不动产过户登记，不享有法律意义上的物权，但是依据上述规定获得了物权期待权，属于足以排除强制执行的民事权益。
根据本案查明的事实，尽管郭云兰在本院查封之前，与深特房地产公司签订了《大同市商品房买卖合同》，但未足额支付相应款项，且在本院限定期限内仍未交纳剩余房款。郭云兰以其已退回部分房屋为由主张不欠购房款，因其退房行为发生在本院查封之后，故对其该项主张，本院不予支持。
综上，郭云兰关于停止对涉案房屋执行的诉讼请求，不符合上述法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：
驳回原告郭云兰的诉讼请求。
案件受理费70元，由郭云兰负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。
审判长 陈红建
审判员 孙兆晖
审判员 韩耀斌
二〇一六年十二月二十九日
书记员 宋卫平
书记员 何 柳