云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）云01行终180号
上诉人（一审原告）姚勇东，男，汉族，1972年1月24日生，家庭住址：昆明市官渡区。
被上诉人（一审被告）昆明市呈贡区市场监督管理局。
住所：昆明市呈贡区春融西路。
组织机构代码证号35186626-0。
法定代表人李绍辉，该局局长。
委托代理人文景平，云南新征途律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人徐文鑫，该局工作人员。特别授权代理。
上诉人姚勇东因诉昆明市呈贡区市场监督管理局不履行市场监督管理职责一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：姚勇东在2017年2月16日、2月17日向呈贡加达副食经营部以每袋95元的价格，总共购买了4袋“纯502香米万家贡米”牌大米。2017年2月17日，姚勇东向昆明市呈贡区市场监督管理局递交《履行职责请求书》，投诉称呈贡加达副食经营部向其销售的“三袋大米没有合格证和生产日期，一袋没有合格证，生产日期为‘年12月4日’”，请求昆明市呈贡区市场监督管理局履行以下职责：1、协调处理姚勇东与呈贡加达副食经营部之间的纠纷，具体为呈贡加达副食经营部退还4袋大米的价格380元，并赔偿姚勇东人民币3800元；2、对呈贡加达副食经营部未开具发票和销售不符合安全的食品行为进行调查处理，并将处理结果以书面形式答复请求人。昆明市呈贡区市场监督管理局接受姚勇东投诉后，在2017年2月28日组织姚勇东与呈贡加达副食经营部调解，但双方没有达成调解协议，昆明市呈贡区市场监督管理局最迟于2017年4月13日向姚勇东送达了《终止消费者权益争议调解告知书》。2017年2月28日，姚勇东再次向昆明市呈贡区市场监督管理局递交《履行职责请求书》，以同一理由，请求昆明市呈贡区市场监督管理局履行以下职责：以书面形式答复对呈贡加达副食经营部未开具发票和销售不符合安全的食品的行为是否立案。昆明市呈贡区市场监督管理局经过调查后于2017年4月7日作出《案件调查终结报告》，并作出《责令改正（责令限期改正）通知书》。为此，姚勇东提起诉讼，请求：一、确认姚勇东请求昆明市呈贡区市场监督管理局履行调查处理职责，昆明市呈贡区市场监督管理局逾期未予立案的行为违法。二、判令昆明市呈贡区市场监督管理局限期履行（没收违法所得380元和违法经营的食品大米4袋，并处罚款）职责。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1、本案是否属于人民法院受案范围；2、昆明市呈贡区市场监督管理局有无不履行或者拖延履行法定职责的情形；3、姚勇东的诉讼请求有无事实和法律依据，应否支持。
关于本案是否属于人民法院受案范围的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条规定了人民法院不受理的四种诉讼情形，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定了人民法院受理行政诉讼的具体情形，其中该条第一款第（六）项规定“申请行政机关履行保护人事权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”。本案，昆明市呈贡区市场监督管理局具有履行包括处理消费者与经营者之间纠纷等工商管理执法权限的职责，也有履行食品安全监督管理及执法的职责，姚勇东向呈贡加达副食经营部购买大米后，认为该食品存在食用安全，向昆明市呈贡区市场监督管理局投诉，并提出履职申请后，认为昆明市呈贡区市场监督管理局存在不履行法定职责的行为，向一审法院提起诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（六）项的规定，同时不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条规定的不属于人民法院受案范围的情形。故对昆明市呈贡区市场监督管理局的该项答辩意见，一审法院不予采纳。
关于昆明市呈贡区市场监督管理局，有无不履行或者拖延履行法定职责的情形以及姚勇东的诉讼请求有无事实和法律依据，应否支持的问题。在庭审中，双方均明确肯定，本案存在争议的法律关系是食品安全的市场监督管理关系。根据《中华人民共和国食品安全法》第六条规定，昆明市呈贡区市场监督管理局具有履行本案涉及的食品安全监督管理职责，姚勇东对昆明市呈贡区市场监督管理局具有该职责也没有异议。庭审中，姚勇东诉称在自己递交《履职申请书》后，昆明市呈贡区市场监督管理局逾期没有立案，也没有履行没收呈贡加达副食经营部违法所得380元和违法经营的食品大米4袋，并处罚款的法定职责；昆明市呈贡区市场监督管理局辩称自己履行了相应的市场监督管理职责。一审法院认为，首先，根据国家食品药品监督管理总局颁布的《食品药品投诉举报管理办法》第五条、第七条、第十条、第十二条的规定，昆明市呈贡区市场监督管理局具有调查处理呈贡区行政区域内的食品药品投诉举报的职责，并依法受理投诉举报；根据该办法第十五条、第二十条的规定，昆明市呈贡区市场监督管理局应当在收到投诉举报后5日作出受理决定，受理投诉举报的应当在办结后告知投诉举报人办理结果。昆明市呈贡区市场监督管理局虽然辩解自己已告知姚勇东受理情况及处理结果，但在本案中昆明市呈贡区市场监督管理局没有证据证明自己的主张。
其次，昆明市呈贡区市场监督管理局辩解因为对呈贡加达副食经营部作出的是不予行政处罚决定，所以不予立案。根据国家食品药品监督管理总局颁布的《食品药品行政处罚程序规定》第十七条规定：“食品药品监督管理部门应当对下列事项及时调查处理：……（二）公民、法人或者其他组织投诉、举报的；……符合立案条件的，应当在7个工作日内立案。”第十八条规定：“立案应当符合下列条件：（一）有明确的违法嫌疑人；（二）有违法事实；（三）属于食品药品监督管理行政处罚的范围；（四）属于本部门管辖。符合立案条件的，应当报分管负责人批准立案，并确定2名以上执法人员为案件承办人。”第三十四条规定：“食品药品监督管理部门进行案件调查时，对已有证据证明有违法行为的，应当出具责令改正通知书，责令当事人改正或者限期改正违法行为。”第三十八条规定：“拟作出的行政处罚决定应当报食品药品监督管理部门负责人审查。食品药品监督管理部门负责人根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送公安机关。”根据上述规定，食品药品监督管理部门在接受投诉后应当及时调查处理，符合立案条件的7日内应当立案，该规定第十八条明确立案条件为“（一）有明确的违法嫌疑人；（二）有违法事实；（三）属于食品药品监督管理行政处罚的范围；（四）属于本部门管辖”，其中第（一）、（三）、（四）项在本案中是没有争议的。关于是否符合该条第（二）项的规定，本院认为，昆明市呈贡区市场监督管理局在调查结束后，作出《责令改正（责令限期改正）通知书》，并作出《案件调查终结报告》，昆明市呈贡区市场监督管理局作出的不予行政处罚决定的依据是《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，理由是“鉴于当事人能积极主动配合执法人员调查取证，其违法行为轻微并及时纠正，‘纯502香米万家贡米’出具了检验合格报告，且举报人已食用其中一袋大米，没有造成危害后果”。从证据材料反映昆明市呈贡区市场监督管理局并没有否认违法事实的存在，仅是认为违法行为轻微，即符合第（二）项“有违法事实”的立案条件。故一审法院认为，昆明市呈贡区市场监督管理局对在履行调查本案涉及的呈贡加达副食经营部经营的大米的标签及生产日期是否存在违反食品安全法律法规的行为的职责中不予立案的行为，适用法律错误；姚勇东第一项诉讼请求，有事实和法律依据，应当予以支持。
最后，姚勇东第二项诉讼请求是“判令被告限期履行（没收违法所得380元和违法经营的食品大米4袋，并处罚款）职责”，经过庭审查明，昆明市呈贡区市场监督管理局在接受姚勇东的履职申请后，组织姚勇东与呈贡加达副食经营部调解，并开展了相应的调查工作，形成调查结论，已履行了食品安全监督管理的职责，故姚勇东此项诉讼请求无事实法律依据，不应支持。但昆明市呈贡区市场监督管理局在履行职责中存在告知送达等执法程序瑕疵，应当在今后的工作中予以改正。
综上所述，本案系姚勇东诉昆明市呈贡区市场监督管理局不履行市场监督管理职责案件，依据前述规定，本案属于行政诉讼受案范围且属于一审法院管辖。姚勇东在购买大米后，因维护自身权益，向昆明市呈贡区市场监督管理局投诉举报并提出履职申请，其认为昆明市呈贡区市场监督管理局未履行市场监督管理职责而提起本案诉讼，姚勇东具有本案原告主体资格。昆明市呈贡区市场监督管理局具有在昆明市呈贡区辖区内对食品安全履行监督管理的职责，系本案适格被告。如前所述，昆明市呈贡区市场监督管理局在受理姚勇东的投诉后，存在适用法律错误，没有依法立案的情形，姚勇东的第一项诉讼请求有事实和法律依据能够支持；但昆明市呈贡区市场监督管理局依法履行了调查处理的职责，判决履行没有事实及法律依据，姚勇东的第二项诉讼请求没有事实及法律依据应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项、第六十三条、第七十四条第二款第（三）项，《中华共和国食品安全法》第六十七条、第一百二十五条，国家食品药品监督管理总局《食品药品行政处罚程序规定》第十七条、第三十四条、第三十八条及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目，第二十九条第一款的规定，遂判决：一、昆明市呈贡区市场监督管理局在姚勇东申请履行调查处理职责中未依法立案的行为违法。二、驳回姚勇东第二项诉讼请求“判令被告限期履行（没收违法所得380元和违法经营的食品大米4袋，并处罚款）职责”。
宣判后，姚勇东不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持一审判决第一项，即“昆明市呈贡区市场监督管理局在姚勇东申请履行调查处理职责中未依法立案的行为违法”。2、撤销一审判决第二项，即“驳回姚勇东第二项诉讼请求“判令被告限期履行（没收违法所得380元和违法经营的食品大米4袋，并处罚款）职责”。3、请求判令昆明市呈贡区市场监督管理局限期履行（没收违法所得380元和违法经营的食品大米4袋，并处罚款）职责。事实和理由：一、一审的两项判决前后矛盾,第一项判决昆明市呈贡区市场监督管理局未依法立案的行为违法，既然没有立案，何来的第14页第二段的“已经履行了食品安全监督管理的职责”及其第二项驳回姚勇东的履职请求，一审判决对昆明市呈贡区市场监督管理局履行职责的认定模棱两可。二、一审超出姚勇东的诉讼请求范围进行了审理，一审判决书第14页第一段确认昆明市呈贡区市场监督管理局“未依法立案的行为违法”，同时第二段又确认昆明市呈贡区市场监督管理局开展了相应的调查工作，形成调查结论，已履行了食品安全监督管理的职责，即审理了昆明市呈贡区市场监督管理局具体行政行为的合法性问题，而昆明市呈贡区市场监督管理局针对姚勇东的履职请求，根本就没有立案，何来的履行了职责，一审判决书第14页第二段的审理完全超出了姚勇东的诉求范围。三、一审适用法律错误，《行政诉讼法》第七十四条第二款规定，行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（三）昆明市呈贡区市场监督管理局不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。通过该项的文义解释，即昆明市呈贡区市场监督管理局从来没有履行过法定职责，此种情况下，只能适用七十二条的规定，限期履行法定职责。即便一审认定的昆明市呈贡区市场监督管理局不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的，根据法律的规定，法院应当作出“确认…违法”，而不是如一审的判决“驳回…请求”，这是明显的适用法律错误。四、一审否定姚勇东提供的购买大米食品的效力没有法律依据，且适用了与本案无关的证据，昆明市呈贡区市场监督管理局制作的材料只能算作立案前的核查工作记录。
综上所述：一审两项判决前后矛盾，且超出了本案的审理范围，适用法律错误，对涉案的四袋大米没有任何单独的书面材料，恳请司法机关支持姚勇东的诉求，保护姚勇东的合法权益。
昆明市呈贡区市场监督管理局答辩称：一审判决事实清楚，法律依据充分、正确，请求维持原判。
经本院二审审查，一审法院认定案件事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：姚勇东请求判令昆明市呈贡区市场监督管理局限期履行（没收违法所得380元和违法经营的食品大米4袋，并处罚款）职责是否能得到支持。昆明市呈贡区市场监督管理局因未依法立案而进行调查处理的行为已经一审法院确认违法，双方当事人对此均无异议，本院依法予以维持。针对本案的争议焦点，是否对被举报的经营部进行处罚，应属于昆明市呈贡区市场监督管理局行政职权的裁量范围，姚勇东请求法院判令行政机关履行其诉讼请求，因无法律依据，本院不予支持。一审法院驳回姚勇东的该项诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律、法规正确，依法应予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由姚勇东承担。
本判决为终审判决。
审判长 曾蕙菁
审判员 黄 红
审判员 洪 琳
二〇一八年一月三十一日
书记员 杨 瑞