内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第386号
上诉人（原审被告）内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司，住所地内�古自治区阿拉善盟左旗。
法定代表人赵瑞琴，董事长。
委托代理人国明，内蒙古屹然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国中铁航空港建设集团有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人刘书英，董事长。
委托代理人ＸＸ，中国中铁航空港建设集团有限公司北京第七分公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）朱志刚，男，满族，个体工商户，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人王明艳，扎兰屯市兴华街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杜立水，男，汉族，原中国航空港建设集团有限公司第三分公司内蒙古扎兰屯市成吉思汗小区项目负责人，现住北京市海淀区。
原审被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司扎兰屯市分公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。
法定代表人王志祥，经理。
委托代理人许长哲，内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司扎兰屯市分公司职员。
委托代理人王埔，内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司扎兰屯市分公司职员。
上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司（以下简称鼎晟公司）与被上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称航空港公司）、被上诉人朱志刚、杜立水、原审被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司扎兰屯市分公司（以下简称鼎晟公司扎兰屯分公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月8日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定依法组成由审判员栾雪担任审判长，审判员王子学、李光参加的合议庭，于2014年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司的委托代理人国明、被上诉人中国中铁航空港�设集团有限公司的委托代理人ＸＸ、被上诉人朱志刚及其委托代理人王明艳，原审被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司扎兰屯市分公司的委托代理人许长哲、王埔到庭参加了诉讼，被上诉人杜立水经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年9月23日、2009年5月27日发包人鼎晟公司与承包人航空港公司签订建设工程施工合同2份，由航空港公司建设扎兰屯市成吉思汗小区一、二期工程施工图内建筑、初装、水、暖、电、气等内容。工程施工后，承包扎兰屯市成吉思汗工程五项的张某某将扎兰屯市成吉思汗小区25、27号楼抹灰工程承包给朱志刚，截止2010年12月4日张某某尚欠朱志刚劳务费39500元。2010年12月27日成吉思汗小区项目部工作人员娄某某向朱志刚出具证明一份，证明欠朱志刚的劳务费以张某某于2010年12�4日出具的欠条为准，并注明2010年12月4日以前的欠条作废。另查明，2010年10月22日，由鼎晟公司作为甲方、航空港公司作为乙方签订《谅解备忘录》，就乙方未完工程事项，为双方签订正式的未完工程处理协议提出备忘意见。双方公司负责人在备忘录上签字。又查明，2013年1月25日经朱志刚申请，原审法院以（2013）扎民初字第31号民事裁定书裁定，将鼎盛公司扎兰屯分公司经理王志祥账户名下的50万元先予执行给朱志刚及另案起诉的朱某某、董某某、周某某，朱志刚分得先予执行款39500元。
原审法院经审理认为，朱志刚分包航空港公司总承包的扎兰屯市成吉思汗小区25、27号楼的劳务工程，应认定朱志刚与航空港公司之间形成劳务合同关系。双方应本着诚实信用的原则履行合同约定义务。2010年12月27日，朱志刚和成吉思汗小区项目部进行结算，尚欠朱志刚劳务费39500元�航空港公司辩称已向朱志刚足额支付了劳务费，缺乏相应证据证明，原审法院不予采信。朱志刚请求航空港公司、鼎盛公司、杜立水、鼎盛公司扎兰屯分公司支付逾期利息的请求，因双方未对违约责任进行约定，因此对于朱志刚的该项请求，原审法院不予支持。对于朱志刚请求鼎晟公司、鼎晟公司扎兰屯分公司、杜立水承担给付劳务费义务的诉讼请求，原审法院认为，鼎晟公司作为扎兰屯市成吉思汗小区工程项目的发包人，未提交证据证明已经与承包人航空港公司结算完毕，因此，鼎晟应连带承担给付朱志刚劳务费责任。鼎晟公司扎兰屯分公司作为鼎晟公司的分支机构，不具备独立法人资格，不能对外承担民事责任航空港公司将扎兰屯市成吉思汗小区建设工程承包给杜立水个人，并未提交证据证明其具有建设工程资质，因此杜立水作为成吉思汗小区工程的实际施�人，应当与中国中铁航空港建设集团有限公司承担连带责任。对于鼎晟公司扎兰屯分公司辩称，原审法院先予执行的鼎晟公司扎兰屯分公司的50万元，属于王志祥个人款项，应予返还。原审法院认为，该款项为鼎晟公司销售扎兰屯成吉思汗小区商服楼款。故对于鼎盛公司扎兰屯分公司的答辩理由，不予采纳。对于航空港公司辩称朱志刚的诉讼请求已过诉讼时效。原审法院认为，当事人对债务履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。朱志刚向原审法院提起民事诉讼要求履行给付义务，应视为朱志刚对其享有的债权行使主张权利，本案的诉讼时效应从朱志刚向原审法院提起诉讼时起算，本案朱志刚的诉请并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三�，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由中国中铁航空港建设集团有限公司给付原告朱志刚劳务费39500元，于本判决生效之日起十日内付清；二、由内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司、杜立水对上述第一项判决承担连带给付责任（已从内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司先予执行给付朱志刚劳务费39500元）；三、驳回朱志刚的其他诉讼请求。
上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司不服原审判决，向本院上诉称，一、被上诉人朱志刚与中国航空港建设总公司之间签订的合同，相应工程款也是由中国航空港建设总公司�付，且朱志刚与上诉人鼎晟公司之间没有任何合同关系，相关工程款应由中国中铁航空港建设集团有限公司予以支付，原审法院判决上诉人鼎盛公司承担连带给付责任属于事实认定错误。二、原审法院先予执行原审被告鼎晟公司扎兰屯分公司经理王志祥个人款项五十万元属于程序违法行为。综上，请求二审法院撤销原审法院（2013）扎民初字第33号民事判决第二项由上诉人鼎晟公司承担连带给付责任的判项，纠正原审法院先予执行原审被告鼎晟公司扎兰屯分公司经理王志祥个人款项五十万万元的违法行为，一、二诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司针对上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司的上诉请求答辩称，一、不同意上诉人鼎晟公司的上诉请求，依据最高人民法院关于建设工程的司法解释第26条的规定，鼎晟公司作为发包人�应当对未结清的款项内承担给付责任，事实上鼎晟公司与我公司没有进行最终的结算，未足额支付涉案工程的工程款，所以按照司法解释规定，鼎晟公司应承担给付责任。另依据双方公司签订的备忘录，约定我公司撤款后，由鼎晟公司承担后续付款责任，所以本案应由鼎晟公司在未足额支付工程款的范围内承担给付责任，而不是承担连带责任。
被上诉人朱志刚针对上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司的上诉请求答辩称，一、答辩人在起诉前，曾向扎兰屯市政府信访办、劳动监察局、经侦大队投诉，经扎市信访办多次协调，封市长亲自主持会议解决，杜立水、王志祥均参加过会议，在上诉人鼎晟公司的负责人同意的情况下，将该工程的保证金50万元按欠款比例发放给了答辩人及其他欠款人，故上诉人鼎晟公司的该项上诉理由不成立。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及上诉人鼎晟公司与被上诉人航空港公司的谅解备忘录，结合本案的事实和证据，上诉人内蒙古鼎盛房地产开放有限责任公司在2010年8月已经3次直接拨款给答辩人，故原审法院的判决并无不当之处。三、关于（2013）扎民初字第31号民事裁定书所裁定的内容是否合法，并非本案所要审理的事实，不应将其作为上诉理由。综上所述，原审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求予以驳回。
原审被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司扎兰屯市分公司对上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司的上诉请求没有答辩意见。
本院经审理查明，2008年9月23日、2009年5月27日发包人鼎晟公司与承包人航空港公司签订建设工程施工合同2份，由航空港公司建设扎兰屯市成吉思汗小区一、二期工程施工图内建筑、初装、水、暖、电、气等内容。工程施工后，承包扎兰屯市成吉思汗工程五项的张某某将扎兰屯市成吉思汗小区25、27号楼部分抹灰工程承包给朱志刚，截止2010年12月4日张某某尚欠朱志刚劳务费39500元。2010年12月27日成吉思汗小区项目部工作人员娄立场向朱志刚出具证明一份，证明欠朱志刚的劳务费以张辉于2010年12月4日出具的欠条为准，并注明2010年12月4日以前的欠条作废。另查明，2013年1月25日经朱志刚申请，原审法院以（2013）扎民初字第31号民事裁定书裁定，将鼎盛公司扎兰屯分公司经理王志祥账户名下的50万元先予执行给朱志刚及另案起诉的朱某某、董某某、周某某，朱志刚分得先予执行款39500元。
本院认为，本案争议焦点是一、原审法院认定鼎晟公司在该案中承担连带责任是否正确。二、原审法院先予执行原审被告鼎晟公司扎兰屯分公司经理王志祥款项五十万元是否属于程�违法行为。
一、关于原审法院认定鼎晟公司在该案中承担连带责任是否正确的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人鼎盛公司作为该项目的实际发包人，没有证据证明已经与上诉人航空港公司已经完成了工程款结算，故认定鼎盛公司应在欠付工程价款范围内对被上诉人朱志刚的劳务费承担连带责任，对上诉人鼎晟公司的该项上述请求不予维护。本院认为被上诉人朱志刚认可其工程队是由航空港公司扎兰屯成吉思汗小区项目部负责人杜立水雇佣的，航空港公司扎兰屯成吉思汗小区项目部现场负责人娄某某于2010年12月4日给朱志刚出�证明，证明扎兰屯成吉思汗小区25＃、27＃楼欠朱志刚抹灰人工费39500元，且航空港公司没有提供证据，证明其与朱志刚关于抹灰人工费已经结算完毕，故本院依据上述证据认为杜立水作为该工程的实际承包人应承担相应的付款义务，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，航空港公司将该工程承包给没有资质的个人杜立水，应承担相应的连带责任，故将原审法院法院判决纠正为被上诉人杜连水对被上诉人朱志刚劳务费72906元承担给付责任，上诉人航空港公司对上述款项承担连带给付责任。
二、关于原审法院先予执行是否程序违法的问题。本院认为依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“当事人对保全或�先予执行的裁定不服，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”的规定，上诉人鼎盛公司认为先予执行程序违法应通过复议程序予以解决，故上诉人鼎晟公司的该项上诉请求，不属于本案审理范围，故本院不予审理。
综上，上诉人鼎晟公司、航空港公司的上诉理由不成立，原审法院认定事实部分错误，本院予以纠正，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第32号民事判决的第三项，即“驳回原告朱志刚的其他诉讼请求”；
二、撤销内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第32号民事判决的第一项、第二项，即“由被告中国中铁航空港建设集团有限公司给付原告朱志刚劳务费39500元，于本判决生效之日起十日内付清；由被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司、杜立水对上述第一项判决承担连带给付责任（已从被告内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司先予执行给付原告朱志刚劳务费39500元）”；
三、由杜立水于本判决生效之日起十日内给付朱志刚劳务费39500元，；
四、由中国中铁航空港建设集团有限公司对上述欠款承担连带给付责任，由内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司对上述欠款在欠付工程价款范围内承担连带给付责任（已从上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司先予执行给付朱志刚劳务费39500元）”。
一审案件受理费890元，由被上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司负担。二审案件受理费788元，由上诉人内蒙古鼎晟房地产开发有限责任公司负担788元。
本判决为终审判决。
审判长 栾 雪
审判员 王子学
审判员 李 光
二〇一四年九月九日
书记员 姜 楠
附：本案判决所依据的相关法律法规
1、《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四条“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”；
2、《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”；
3、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务�履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”
4、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”；
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己都提出的主张，有责任提供证据。”；
7、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“当事人对保全或者先予执行的裁定不服，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行”；
8、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”；
9、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：…（二）原判决、裁定认定事实事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…”