浙江省衢州市衢江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0803刑初202号
公诉机关浙江省衢州市衢江区人民检察院。
被告人吴国祥，男，1982年5月9日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市衢江区。因犯诈骗罪于2016年12月29日被本院一审判决有期徒刑五年八个月，并处罚金150000元，2017年3月31日衢州市中级人民法院二审维持该项判决。因涉嫌犯诈骗罪被从金华监狱押回审理。现羁押于衢州市看守所。
辩护人付夏莹，浙江东昊律师事务所律师。
被告人傅万盈，男，1990年4月16日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，住衢州市衢江区。2006年11月2日因犯盗窃罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，2007年10月8日刑满释放。因犯诈骗罪于2016年12月29日被本院一审判决有期徒刑五年五个月，并处罚金100000元，2017年3月31日衢州市中级人民法院二审改判有期徒刑四年十个月，并处罚金100000元。因涉嫌犯诈骗罪被从十里丰监狱押回审理。现羁押于衢州市看守所。
被告人程田荣，男，1962年6月18日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，住衢州市衢江区。因犯诈骗罪于2016年12月29日被本院一审判决有期徒刑二年，并处罚金30000元，2017年3月31日衢州市中级人民法院二审维持该项判决。因涉嫌犯诈骗罪被从金华监狱押回审理。现羁押于衢州市看守所。
被告人刘春华，男，1984年11月13日出生于浙江省衢州市，汉族，高中文化，住衢州市衢江区。因犯故意伤害罪于2016年9月6日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌诈骗罪，于2017年3月30日被监视居住。经本院决定，于2017年11月30日被依法逮捕。现羁押于衢州市看守所。
衢州市衢江区人民检察院以衢检公诉刑诉（2017）182号起诉书指控被告人吴国祥、傅万盈、程田荣、刘春华犯诈骗罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月30日公开开庭进行了审理。衢江区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人吴国祥及其辩护人、被告人傅万盈、程田荣、刘春华到庭参加诉讼。现已审理终结。
衢州市衢江区人民检察院指控，被告人吴国祥决定以欺诈手段和他人赌博赢钱。2016年4月10日吴国祥冒充“刘某”，与在金华做苗木生意的被害人严某取得联系，并慌称做工程需要一批苗木。次日中午，吴国祥乘坐火车再次前往严某苗木基地看苗木，并要求严某前往衢州工地查看。当日下午吴国祥乘坐严某的浙Ｇ×××××奥迪轿车来到衢州，后吴国祥带严某至衢江区龙翔路浙江宏普轮毂制造有限公司工地查看，并介绍冒充该工程做水电的被告人刘春华给严某认识，看完工地后吴国祥乘坐严某的车子前往饭店吃饭，其间吴国祥又联系了被告人程田荣。程田荣、刘春华到柯城区体育场路8号山里人家二楼6号包厢后，吴国祥又向严某介绍程田荣是村民主任，四人一起吃饭喝酒。其间，吴国祥趁与严某一起离开包厢之机，将事先准备好的两截含有“赌博粉”的吸管放在程田荣座位旁，示意程田荣等人将吸管内的白色粉末状“赌博粉”放入严某喝剩下的啤酒里，吴国祥和严某返回包厢，严某喝下被放入“赌博粉”的啤酒后，表现出醉酒、亢奋的状态，吴国祥见状便结束晚餐。后四人打的至柯城区广场路20号红福茶楼二楼808包厢玩“牛牛”。吴国祥、程田荣、刘春华在严某神志非正常状态的情况下，以偷牌的方式诈赌。玩“牛牛”期间因严某携带现金不足，吴国祥便将被告人傅万盈叫到包厢内负责放贷，严某将自己卡内的钱通过傅万盈提供的pos机刷卡套现，以此从傅万盈处换取现金玩“牛牛”，同时在吴国祥的示意下，傅万盈在明知吴国祥、程田荣和刘春华在诈赌的情况下，又将三人赢得的钱收走放贷给严某。严某分数次将自己卡内总计195669元通过傅万盈提供的pos机刷卡消费至傅万盈名下的招商银行卡内和傅万盈持有的章某衢江农村信用社卡内，直至次日凌晨严某将钱输完后结束，程田荣和刘春华将赢得钱交给吴国祥。后傅万盈将卡中取现，扣除其携带的现金，其余均交给吴国祥。吴国祥支付傅万盈16000元好处费，支付程田荣10000元好处费，并让傅万盈将10000元好处费转交给刘春华。2017年3月29日，被告人刘春华被传唤到案，后退出赃款50000元，取得被害人严某的谅解。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述等证据。据此，公诉机关认为被告人吴国祥、傅万盈、程田荣、刘春华结伙以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人傅万盈、程田荣、刘春华如实供述自己罪行；在共同犯罪中，被告人吴国祥起主要作用，被告人傅万盈、程田荣、刘春华起次要或者辅助作用，应当适用《刑法》第六十七条第三款、第二十六条、第二十七条之规定。被告人吴国祥、傅万盈、程田荣判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当根据《刑法》第六十九条、第七十条之规定处罚。建议对被告人吴国祥判处有期徒刑四年十个月至五年十个月，并处罚金，对被告人傅万盈判处有期徒刑二年四个月至三年，并处罚金，对被告人程田荣、刘春华判处有期徒刑一年四个月至二年四个月，并处罚金。
被告人吴国祥、傅万盈、程田荣、刘春华对公诉机关的指控无异议。被告人吴国祥提出被害人在离开时带走部分赌资应从诈骗数额中扣除，其辩护人提出鉴于吴国祥当庭认罪等情节，建议对其判处有期徒刑四年六个月。
经审理查明，被告人吴国祥自称“刘某”，与在金华市经营苗木生意的严某取得联系，谎称其在衢州有一工程需要购买苗木，并于2016年4月11日带严某到衢江区龙翔路浙江宏普轮毂制造有限公司工地看所谓的“施工场地”，在工地，吴国祥将冒充负责该工程水电的被告人刘春华介绍给严某认识。下午5时左右，看完“施工场地”后，吴国祥将严某带至柯城区体育场路一饭店吃晚饭，同时吴国祥通知被告人程田荣、刘春华两人到饭店，吴国祥向严某介绍程田荣是村民主任，四人一起吃饭喝酒。期间，吴国祥趁与严某一起离开包厢之机，示意程田荣将吴国祥事先准备好的“赌博粉”放入严某喝剩的啤酒内。程田荣将白色粉末状“赌博粉”放入严某喝剩下的啤酒里，刘春华晃动啤酒让粉末溶解。吴国祥与严某返回包厢，严某喝下被放入“赌博粉”的啤酒后，表现出醉酒、亢奋的状态。吴国祥见状便结束晚餐，晚8点左右，四人至柯城区广场路红福茶楼二楼包厢玩“牛牛”。吴国祥、程田荣、刘春华在严某神志非正常状态的情况下，以偷牌的方式诈赌。玩“牛牛”期间因严某携带现金不足，吴国祥便将被告人傅万盈叫到包厢内负责提供的pos机刷卡套现。严某使用自己的银行卡通过傅万盈提供的pos机刷卡套现，以此从傅万盈处换取现金玩“牛牛”，同时傅万盈在明知吴国祥、程田荣和刘春华在诈赌的情况下，又将吴国祥、程田荣和刘春华赢得的钱收走套现提供给严某赌博。严某分数次将自己卡内总计195669元通过傅万盈提供的pos机刷卡转至傅万盈本人或傅万盈控制的他人银行卡内。直至4月12日凌晨严某将钱基本输完后赌博结束，程田荣和刘春华将赢得的钱交给吴国祥。傅万盈将转入其使用的银行卡内的钱取出后，扣除其携带的现金，其余交给吴国祥。
被告人刘春华归案后向被害人严某退赔50000元，取得严某的谅解。在审理过程中，被告人傅万盈退出20000元作为对被害人的赔偿款。
另查明，被告人吴国祥因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕；被告人傅万盈因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕；被告人程田荣因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月1日被刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕。被告人刘春华因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年3月7日被刑事拘留，同年3月11日变更为取保候审。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证户籍证明、人口信息、受案登记表、归案经过、住宿登记表、刑事判决书、车辆卡点记录、交易明细、开户信息、扣押决定书、扣押笔录、调取证据清单、谅解书、票据等，证人钱某、陈某、方某、李某、周某、章某等人的证言，被害人严某的陈述，被告人吴国祥、傅万盈、程田荣、刘春华的供述和辩解，尿检照片、人体尿样现场检测报告书等，辨认笔录等证据证实，足以认定。
关于被告人吴国祥提出被害人在离开时带走部分赌资，该款项应从诈骗数额中扣除的辩护意见，经审理认为，被告人吴国祥、程田荣、刘春华均供述被害人在开始赌博时带了现金，输完之后才刷卡将195669元转账给被告人，以套现继续赌博，对于赌博结束时被害人是否带走现金，被害人陈述其全部输完，四被告人供述相互不一致，各被告人在各自供述中前后不一致，本院综合认定诈骗数额为195669元。
本院认为，被告人吴国祥、傅万盈、程田荣、刘春华以非法占有为目的，结伙采用虚构事实等方式诱使他人参加赌博，并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人吴国祥起主要作用，是主犯；被告人傅万盈、程田荣、刘春华起次要作用，是从犯，对于从犯依法应当减轻处罚。被告人傅万盈、程田荣、刘春华归案后如实供述自己的主要罪行，被告人吴国祥当庭认罪，均可从轻处罚。被告人刘春华向被害人退赔50000元，取得被害人谅解，被告人傅万盈向被害人退赔20000元，均可从轻处罚。被告人吴国祥、傅万盈、程田荣判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。被告人刘春华在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。辩护人提出与前述一致的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销衢州市衢江区人民法院（2016）浙0803刑初140号刑事附带民事判决中对被告人刘春华宣告缓刑二年的执行部分。
二、被告人吴国祥犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元，与前罪有期徒刑五年八个月，并处罚金150000元并罚，决定执行有期徒刑十年二个月，并处罚金250000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月23日起至2026年8月22日止）。
三、被告人傅万盈犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元，与前罪有期徒刑四年十个月，并处罚金100000元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金150000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月23日起至2023年6月22日止）。
四、被告人程田荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金30000元，与前罪有期徒刑二年，并处罚金30000元并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金60000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月1日起至2019年12月31日止）。
五、被告人刘春华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元，与前罪所判有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月30日起至2020年5月24日止）。
上述罚金限本判决生效的第二日起十日内缴纳。
六、被告人傅万盈缴纳的赔偿款20000元发还被害人严某，剩余违法所得125669元责令四被告人继续向被害人退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 琳
人民陪审员 楼晓虹
人民陪审员 谢新华
二〇一七年十一月三十日
代书 记员 罗梦婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。