湖北省襄阳市襄城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0602刑初41号
公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。
被告人袁某，男，1968年6月14日出生于江苏省扬州市，汉族，初中文化，从事销售业，住江苏省扬州市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年9月21日被抓获，同年9月23日被襄阳市公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人韩雪平，湖北亘恒律师事务所律师。
辩护人樊其锋，湖北思扬律师事务所律师。
襄阳市襄城区人民检察院以襄城检公诉刑诉〔2017〕25号起诉书指控被告人袁某犯销售伪劣产品罪，于2017年2月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市襄城区人民检察院指派检察员何庭胜出庭支持公诉，被告人袁某及其辩护人韩雪平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年5月，被告人袁某代表武汉某建材有限公司（下称某公司）、其雇佣人员董某持假冒的上海红旗电缆（集团）有限公司（下称上海红旗电缆公司）的授权，以泰州市永胜电气有限公司（下称永胜公司、袁某实际控制）的项目部经理的身份代表永胜公司参与了东津新区襄阳市中心医院（东津医疗中心）项目的竞标。9月，董某代表的永胜公司中标。中标袁某代表永胜公司与襄阳市中心医院签订电缆采购合同。9月5日，袁某将价值139193元的标有上海红旗商标的假冒电缆交付中心医院施工单位接收后部分用于施工建筑。2015年10月4日，中心医院向永胜公司账户汇款139193元，当天袁某将该款转至自己私人账户。12月3日，袁某又将价值1308661元的标有上海红旗商标的假冒电缆交付中心医院施工单位。12月14日，中心医院向永胜公司账户汇款1308661元，袁某又将该款转至自己私人账户。2015年12月17日，袁某被襄阳市质监局行政执法人员告知向中心医院交付的两批次、合计价值1447854元的红旗牌电缆为不合格产品，并下达就地封存的决定，当晚袁某将未安装的电缆运走，袁某向中心医院退回全部收到的款项1447854元。
2016年3月30日襄阳市质监局协同襄阳市中心医院人员将襄阳市中心医院（东津医疗中心）门诊大楼已安装的袁某所运送的假冒上海红旗商标的电缆拆除，经现场实测假冒电缆WDZ-
YJY4X35+1X16（594米）、WDZ-YJY5X16（562米），价值64904.96元。假冒电缆经襄阳市质监局检测为不合格产品。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了扣押的伪劣电缆照片，营业执照等相关书证，证人李某等人的证言，北京产品质量监督检验院质量检验意见、襄阳市产品质量监督局质量检验意见，被告人袁某的供述及辩解等证据，据此认定被告人袁某的行为构成销售伪劣产品罪，提请本院依法判处。
被告人袁某辩解董某持有的证件是一个姓张的人提供给其的，而且涉案电缆送到医院后经检测验收是合格产品，电缆也不是其拉走的，其不知道涉案电缆是不合格产品，认定不合格产品的鉴定意见没有通知其，其不构成销售伪劣产品罪。其辩护人辩称张某1提供的材料致使被告人袁某有足够理由相信张某1是上海红旗电缆公司人员且提供的货物为合格产品，涉案电缆被送到医院后经双方认可的检测单位检测为合格产品，被告人袁某主观上没有销售伪劣产品的故意；即便被告人袁某的行为构成销售伪劣产品罪，因货款已经退回，被告人袁某没有实际所得，不能以货款来认定销售金额，同时襄阳市中心医院没有实际损失，也没有产生危害后果，应对被告人袁某从轻处罚。
经审理查明，2015年8月，襄阳市中心医院对东津院区的电缆采购项目进行招投标，被告人袁某以自己的某公司代理上海浦东电线电缆集团有限公司参与竞标，并雇请董某以自己实际控制的永胜公司代理上海红旗电缆公司一同参与竞标，上述两家公司的招投标文件均由袁某提供，其中包括假冒上海红旗电缆公司授权董某参与招投标的法人代表授权书及投标人承诺函等材料，并以低于上海红旗电缆公司产品的出厂价格向襄阳市中心医院提供了报价单。同年9月，董某代表的永胜公司中标，袁某代表永胜公司与襄阳市中心医院签订了电缆采购合同。同年9月25日，袁某将假冒上海红旗电缆公司生产的1185米WDZ-
YJY5X6mm2规格电缆、1487米WDZ-YJY4X35+1X16mm2规格电缆及1202米WDZ-
YJY5X16mm2规格电缆交付襄阳市中心医院施工单位，抽样送襄阳汉江缘建设工程质量检测中心检验后部分用于施工建筑。同年10月29日，襄阳市中心医院按合同约定向永胜公司支付约80%货款计139193.98元，袁某将该款转至自己私人账户。同年12月3日，袁某又将假冒上海红旗电缆公司生产的2147.5米WDZN-
JXGY5X16mm2规格电缆、322米WDZN-JXGY4X150+1X70mm2规格电缆、1645米WDZN-
JXGY4X50+1X25mm2规格电缆、三盘共计2718.5米WDZN-JXGY4X120+1X70mm2规格电缆、248米WDZN-
JXGY3X50+2X25mm2规格电缆、322米WDZN-JXGY3X70+2X25mm2规格电缆、559米WDZN-
JXGY3X25+1X16mm2规格电缆、794.5米WDZN-JXGY4X70+1X35mm2规格电缆、302米WDZN-
JXGY4X95+1X50mm2规格电缆及1080米WDZN-
JXGY3X95+2X50mm2规格电缆交付襄阳市中心医院施工单位，并抽样送襄阳汉江缘建设工程质量检测中心检验。2015年12月5日，襄阳市质量技术监督局根据举报到襄阳市中心医院东津院区工地对涉案电缆进行检查，并截取其中第一批未使用的WDZ-
YJY4X35+1X16mm2规格电缆、第二批1645米WDZN-JXGY4X50+1X25mm2规格电缆、2147.5米WDZN-
JXGY5X16mm2规格电缆及一盘1061.5米WDZN-
JXGY4X120+1X70mm2规格电缆进行取样。同年12月14日，襄阳市中心医院按合同约定向永胜公司支付第二批电缆约80%货款计1308661元，袁某将该款转至自己私人账户。2015年12月17日，襄阳市质量技术监督局将北京市产品质量监督检验院对抽样检验为不合格产品的结论告知襄阳市中心医院，当晚，袁某将未安装的电缆运走，并于次日向襄阳市中心医院退回全部收到的款项1447854.98元。
2016年3月22日，襄阳市质量技术监督局将襄阳市中心医院东津院区门诊大楼已安装的袁某运送的电缆进行拆除，现场实测有594米WDZ-
YJY4X35+1X16mm2规格电缆及562米WDZ-YJY5X16mm2规格电缆，经襄阳市产品质量监督检验所检验，均为不合格产品。
另查明，根据被告人袁某提供的报价单，涉案已抽样检测的第一批1487米WDZ-YJY4X35+1X16mm2规格电缆单价为72.52元/米，1202米WDZ-
YJY5X16mm2规格电缆单价为38.84元/米，第二批1645米WDZN-
JXGY4X50+1X25mm2规格电缆单价为103.68元/米，2147.5米WDZN-
JXGY5X16mm2规格电缆单价为45.34元/米，1061.5米WDZN-
JXGY4X120+1X70mm2规格电缆单价为282.17元/米，金额共计721967.63元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人马某的证言。证实其是襄阳市中心医院副院长，负责在东津院区工地协调医院内部与建设方、监理的事项，该项目电缆采购合同是2015年9月11日其与永胜公司袁某签订的，合同金额3792600元，对电缆质量进行了约定，第一批上海红旗电缆大概有1000米，价值11万元，是9月底由袁某送到工地，并随货带有合格证，当时院方、监理及袁某在场，入库单在李某处，按照要求在整盘电缆截取一米送当地质检部门鉴定，出具检验报告认定合格后院方向永胜公司付款，电缆已安装到门诊楼工程，第二批上海红旗电缆价值大概100余万元，是2015年12月3日送到的，接收电缆有一整套规定、手续，一般是院方代表、监理及送货方参加，院里有当时的记录和过程，2015年12月5日上午，襄阳市质监局执法人员到工地对电缆进行了检查、抽样，其在场并在抽样单上签字，襄阳市质监局人员告知这批电缆不能用、不能动，然后就走了，2015年12月17日下午，襄阳市质监局告知电缆不合格，产品质量有问题，当晚袁某把电缆拉走了，已安装的电缆院方准备拆除，袁某将货款退回医院。
2、证人李某的证言。证实大概2015年8月26日，襄阳市中心医院对东津院区工地电缆工程进行招标，包括某公司及永胜公司等六家公司实际投标，董某代表永胜公司提供了上海红旗电缆公司授权委托书等投标文件，最终永胜公司中标，9月11日与襄阳市中心医院签订了电线电缆合同，9月25日送到第一批三个品种的电缆，送货单上有送货人袁某及监理杨某、中建三局杜某、湖北衡天项目管理有限公司付淑慧、院方张某2签字，张某2是其安排去的，收货时按要求填写电线电缆检测委托单，委托襄阳汉江缘建设工程质量检测中心检测，但其不知道送检情况，经检测均为合格产品后大部分电缆已被安装在门诊大楼，2015年12月3日送到第二批共计十个品种电缆，收货单上有送货人袁某、付淑慧、杨某、中建三局高某签字确认，当时其不在场，也送检检测为合格产品，襄阳市中心医院均支付了货款。2015年12月5日上午，襄阳市质监局对工程项目进行质量检查，并对该批次电缆进行抽检，2015年12月17日将检验报告书面送达项目部，其签收后告知杜某该批次电缆有质量问题，要杜某保管好，不能再安装并封存，当晚21时许杜某给其打电话说电缆被厂家强行拉走了。
3、证人杜某的证言。证实其是中建三局二公司安装公司工程师，在襄阳市中心医院东津新区负责电缆施工及技术，东津院区所使用的电缆上写有上海红旗电缆字样。2015年9月25日供应商袁老板送来第一批电缆共三个型号，一个型号一盘，其代表施工方验收并在货单上签字，现场还有监理杨某及院方代表，当时每种型号截取了一米送医院基建办，准备下午送检，但其没有去送检，这批电缆安装在门诊楼。2015年12月17日20时许，其回工地见一辆大货车将电缆装上车强行拉走，袁某也坐在车上，给应建电话报告了此事。
4、证人张某2的证言。证实2015年9月25日电缆被送到工地，李某安排其帮忙验电缆，其去时现场有杜某、杨某及送电缆的袁老板，验完电缆并在送货单上签字后其就走了，没有看见抽检，也没有去检测中心，12月份第二批电缆送到后李某又安排其去，去时被检电缆已经放在车上，也没有看到抽检，袁某带的人开车带其、袁某、杨某到襄阳汉江缘建设工程质量检测中心检验，办完手续就回到东津院区，因为其参加了送检，就在送货单上签字。
5、证人杨某的证言。证实其在襄阳市中心医院东津新区项目从事监理工作，袁某向工地送了两批电缆，第一批是2015年9月25日上午送到，有三个品种，共三盘，其代表监理方负责验货，还有施工方杜某及院方代表，一起核对型号、规格及数量，然后杜某安排人员对三种型号的电缆按规定截取各一米多长的三节，袁某开车和其一起送往襄阳汉江缘建设工程质量检测中心检测，第二批电缆到后其和院方代表张帆、审计人员张淑慧、中建三局高飞、杜钰杰核对型号、数量，在送货单上签字确认，取样送襄阳汉江缘建设工程质量检测中心检测。
6、证人金某1的证言。证实襄阳市中心医院在东津建设工程中成立的新建办负责电缆招标事宜，有某公司、永胜公司等六家单位参加投标，医院根据申请单位报送的营业执照、税务登记证、机构代码、企业委托书、承诺书、报价单、品牌资料等资质完整性进行审查，因为委托书、承诺书盖有公章及法人签字，还要确认申请人的身份资料，并比对申请人与身份证是否相符，由马某、金某2等五人或七人担任评委，2015年8月26日上午进行招投标，当场统计中标结果，这时投标单位不在现场，投标结果报院长办公室后再宣布结果，最终董某的永胜公司中标。
7、证人应建的证言。证实中建三局二公司安排其在襄阳市中心医院东津院区负责安装机电，第一批红旗电缆到工地后于2015年年底安装在门诊大楼，因结账原因停工后剩余电缆放在医院院内，2015年12月上旬，襄阳市质监局来检查并抽样，当月下旬李某说电缆有质量问题，当月的一天晚上，袁某给其打电话说将剩余电缆拉走了，并约其见面，要其一起到业主那里，他还给院方打了电话，但当时院方没有人在工地，当晚其陪袁某开宾馆，第二天带他到襄阳市中心医院基建办。
8、证人胡某的证言。证实袁某是其妻弟，其和妻子袁冬英都没有注册过永胜公司，相关资料不是其夫妻签字。
9、永胜公司工商注册资料。
10、襄阳市中心医院东津院区一期工程电缆采购竞争性谈判须知。
11、以某公司名义向襄阳市中心医院提交的承诺书等投标文件。
12、以永胜公司名义向襄阳市中心医院提交的承诺书、上海红旗电缆公司法人代表授权书、投标人承诺函、电线电缆检测报告、产品合格证、报价单等投标文件。
13、上海红旗电缆公司出具的证明。载明其公司没有参加襄阳市中心医院东津院区一期电缆工程采购的投标，未曾与董某发生任何联系或业务往来，也从未授权董某任何业务事项，与永胜公司无任何往来和联系，永胜公司投标文件中的法人代表授权书中其公司公章系伪造，法定代表人签名与本人不符。
14、襄阳市中心医院评委汇总表、通知、工程联系单。
15、襄阳市中心医院与永胜公司签订的电缆采购合同。
16、送货单。
17、襄阳汉江缘建设工程质量检测中心电线电缆检验报告。
18、襄阳市公安局治安内保支队出具的情况说明。载明襄阳汉江缘建设工程质量检测中心只对送检检材负责，且检材只保管一个月。
19、襄阳市中心医院电汇凭证及随附永胜公司发票、退款银行业务回单、进账单、结算票据、永胜公司银行交易明细。证实涉案电缆销售款支付及退回情况。
20、襄阳市质监局投诉（举报）转办单、现场检查笔录、现场照片、检查抽样单。证实襄阳市质监局2015年12月5日对现场十种标示的电缆进行检查，当场对其中四种标示的电缆进行取样，2015年12月18日，现场涉案电缆已不见。
21、北京市产品质量监督检验院检验报告。检验结论为：襄阳市质监局现场抽取的样品经检验未达到GB/T12706.1—2008标准要求。
22、上海红旗电缆公司出具的情况说明。载明涉案电缆均不在生产许可证范围内，不是其公司生产。
23、拆除电缆现场照片、扣押清单。证实涉案已安装WDZ-YJY5X16mm2型号电缆594米及WDZ-
YJY4X35+1X16mm2型号电缆562米已被拆除并扣押。
24、襄阳市产品质量监督检验所检验报告。证实被拆除电缆送检样品经检验不合格。
25、上海红旗电缆公司出具的该公司2015年相关电缆产品出厂价及市场参考价。
26、武汉铁路公安处汉口车站派出所出具的归案情况说明。证实被告人袁某系被动到案。
27、被告人袁某的供述。供述襄阳市中心医院东津新院区电缆线进行招投标，其有经营电缆线的营业执照，也能经营电线电缆，就以自己任法定代表人的某公司代理上海浦东电线电缆集团有限公司名义竞标，又请董某帮忙以永胜公司代理上海红旗电缆公司名义竞标，永胜公司是其借用姐夫胡某和姐姐袁冬英的身份证办的一个空壳公司，这两个公司的招投标文件都是其提供的，无论这两个公司哪个中标都等于其中标，竞标过程中一个张姓老板主动联系其说他全额垫资并保证电缆质量，并给其1.5%返点费，他介绍说自己是上海红旗电缆公司的，在武汉有个门市部，代理上海红旗电缆公司的产品，其就答应了，永胜公司中标后其代表该公司与襄阳市中心医院签订了价格300多万元的电缆合同，之后张老板送了两次电缆，因为送货时张老板在场，他送货时带有电缆检测报告，第一次送货单是其签字，但第二次送货单不是其签的字，第一笔货款139193元及第二笔货款1308661元都是襄阳市中心医院汇给永胜公司，再从公司汇到其个人账户，但其没有给张老板，想做完后扣下好处费一起付给他。2015年12月17日，襄阳市中心医院通知其电缆经鉴定不合格后，其和张老板一起将电缆拉走，当晚张老板随车走了，应建经理不要其走，其二人在工地附近一旅店休息，次日又一起到襄阳市中心医院基建办，其向在场的李某说了自己将电缆拉走的事，李某让其退完全部货款，当天其将1447854元转到永胜公司，再从永胜公司转入襄阳市中心医院。又辩解其不知道电缆有质量问题，电缆不是其拉走的，张老板得知襄阳市质监局来抽查电缆后就说把电缆提走再给其换，其才同意他拉走电缆。
针对被告人袁某及其辩护人所提袁某不知道所销售的电缆是不合格产品，袁某没有销售伪劣产品的主观故意之观点，经查，被告人袁某作为电缆销售行业的从业人员，对电缆的品种、规格、出厂价等具有更加清晰的认知，但其在电缆采购招投标时即直接向招标方提供了伪造的上海红旗电缆公司授权自己的雇请人员参与竞标的相关文件，并以低于上海红旗电缆公司的出厂价向招标方进行报价，虽然其辩解涉案电缆是一张姓男子提供，但金额达三百余万元的电缆采购合同，袁某却不能提供张姓男子的姓名等详细情况，明显与常理相悖。同时，虽然被告人袁某将涉案电缆送到工地后共同送至检验部门进行检验，但检验部门受委托只进行了两项检验，由此出具的检验结论也仅对送检样品负责，不能排除其他合理怀疑，而北京市产品质量监督检验院及襄阳市产品质量监督检验所对包含同一型号、批次的电缆进行全面检验后相关数据在误差范围内基本吻合，可以相互印证，足以认定取样检验的电缆为不合格产品，在质检部门向襄阳市中心医院告知涉案电缆为不合格产品后的当晚，袁某即将未使用的电缆全部运走，此节事实不仅有袁某的供述在卷予以证实，还有证人马某、李某、杜某、应建的证言予以印证，次日袁某又退还了襄阳市中心医院支付的全部款项，综合评判前述各种行为，可以认定袁某对其销售给襄阳市中心医院的电缆系不合格产品具有明确的主观认知和故意，该辩解及辩护观点不能成立，本院不予采纳。
针对控辩双方所争议的本案销售金额的认定问题，本院认为，虽然质监部门对涉案电缆进行了抽样检查，但没有书面裁定封存，且只截取了其中四种规格各一盘电缆进行取样，样品经检验为不合格产品后被告人袁某将未使用的电缆全部运走，故对于未取样的电缆现已无法认定是否为合格产品，仅有上海红旗电缆公司出具的涉案电缆不在生产许可证范围以及不是其公司生产的说明尚不足以直接认定。同时，质检部门对已使用的电缆进行了拆除，经检验为不合格产品，涉及规格的电缆应当认定为不合格产品。综上，根据刑事证据确实、充分的证明标准和原则，本案能够认定的销售金额应为经抽样检测为不合格产品所涉及相关型号电缆的销售应得价款计721967.63元。
综上，本院认为，被告人袁某在电缆销售过程中以不合格产品冒充合格产品，销售金额达721967.63元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人袁某在刑事立案之前退缴全部款项，可酌情从轻处罚。被告人袁某及其辩护人辩称袁某无罪之观点，综合前述分析，被告人袁某在明知涉案电缆是不合格产品的情况下冒充合格产品销售给襄阳市中心医院，符合销售伪劣产品罪的构成要件，该辩解及辩护观点不能成立，本院不予采纳。辩护人还辩称货款已经退回，不能以货款来认定销售金额之观点，因销售金额应为销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，货款是否退回与销售金额之间并无完全一致的对应关系，该辩护观不能成立，不予采纳；辩称襄阳市中心医院没有实际损失，也没有产生危害后果，建议对袁某从轻处罚之观点，因与本院查明事实相符，该辩护观点成立，应予采纳。根据被告人袁某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
被告人袁某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人袁某的刑期自2016年9月21日起至2023年9月20日止。所判罚金于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡 伟
审 判 员 高 红
人民陪审员 方 伟
二〇一七年四月十八日
书 记 员 张天翼