山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终221号
上诉人（原审被告）吴云，男，1967年4月5日出生，汉族，四川省眉山市人，住四川省眉山市东坡区。
委托诉讼代理人毛金奎，男，山西景鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王文善，男，1961年11月27日出生，汉族，安徽省蒙城县村民，住本村。
委托诉讼代理人薛立福，男，山西鼎阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）介休市麟盛房地产开发有限公司，住所地山西省晋中市介休市绵山路金鑫苑2号商铺。
法定代表人郭云涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人马辉龙，男，山西国鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡军，男，1976年11月4日出生，汉族，四川省眉山市人，住四川省眉山市东坡区。
被上诉人（原审被告）江尚飞，男，1983年9月28日出生，汉族，安徽省芜湖市鸠江区村民。
被上诉人（原审被告）眉山众和建筑服务有限公司，住所地四川省眉山市环湖路西段。
法定代表人彭际科，该公司执行董事兼总经理。
上诉人吴云因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服介休市人民法院(2016)晋0781民初1795号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
吴云上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回上诉人王文善的诉讼请求；3、王文善的损失南第二被上诉人介休市麟盛房地产公司承担；4、上诉费由被上诉人王文善承担。
事实与理由：一、上诉人与被上诉介休市麟盛房地产公司之间是委托与被委托的关系，有委托人介休麟盛房地产公司的委托书，依照《民法通则》第63条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。第二款已明确规定，代理人以被代理人的名义实施民事行为。被代理人对代理行为承担民事责任。对被上诉人王文善的受伤，上诉人没有过错和过失，是不应承担任何责任的，王文善的损失应由委托人介休麟盛房地产公司承担责任，但一审法院却判令受委托人吴云和和委托人连带责任是没有法律依据的，是错误的。
二、王文善是在工作期间进行工作时受的伤，王文善是为介休麟盛房地产公司工作，是麟盛房地产公司的员工，且介休房地产公司具备用人资质，是合法的用人单位，所以王文善受伤是工伤，完全符合《劳动法》、《劳动合同法》的用人条件，王文善的受伤按照我国法律规定，符合《工伤保险条例》的规定，是工伤，应首先进行工伤认定，依法享受工伤待遇，所以一审法院应驳回王文善的诉讼请求，告诉王文善进行劳动仲裁，享受工伤待遇，进行工�赔偿，只有对仲裁不服才可进行诉讼。但一审法院却违法受理了王文善的诉讼请求，并违法做出判决，综上所述，请求撤销原审判决，告知王文善通过劳动仲裁维护自己的合法权益。
被上诉人王文善当庭答辩称原审判决认定事实清楚，请二审维持。
被上诉人介休市麟盛房地产开发有限公司当庭答辩称，一审法院认定吴云是实际施工人认定事实清楚，证据充分，吴云与受害人是劳务关系，作为接受劳务的一方，吴云承担责任是正确的。一审中的建设工程施工合同及授权委托书均能证明吴云是实际施工人，关于其上诉状中提到其为受托人，我方不认可，其内容反映出小区建设的盈亏问题，及安全施工问题都是吴云自行负责的，一审庭审中相关的证言也能证明吴云是实际雇主。同时，吴云借用他人资质与我公司签订合同，涉嫌合同诈骗，我方将报案处理，对连带责任我方保留相关的诉权。
其余被上诉人未行答辩。
原审认定事实如下：介休市麟盛房地产开发有限公司在介休龙凤镇××村开发龙祥源小区期间，于2016年3月17日与吴云（以眉山公司的名义）签订了《建设工程施工合同》，合同约定，承包方式为包工包料，工程名称为龙祥源小区1#-8#楼及商铺等相关条款。同时，介休市麟盛房地产开发有限公司给吴云出具《授权委托书》一份，该委托书载明：介休市麟盛房地产开发有限公司委托吴云同志全权负责龙祥源小区工程建设及施工安全，盈亏由吴云自行负责。随后吴云开始组织施工，施工过程中，胡军帮助吴云组织人员干活，吴云将部分工程分包给江尚飞。2016年4月18日，王文善经江尚飞�龙祥源工地开始干活。2016年5月6日王文善在该工地给成堆水泥盖防水布时，因水泥坍塌致其受伤。受伤后，胡军、江尚飞立即带王文善在介休市人民医院、晋中市第三人民医院治疗（就医治疗费用由吴云支付）。2016年6月6日王文善转回老家，在当地医院就诊，住院3次，共住院44天，诊断为：一、左膝前后交叉韧带挫伤；二、左膝内侧副韧带损伤。花费了91005.56元的医疗费。王文善于2016年11月5日向原审提起诉讼，要求介休市麟盛房地产开发有限公司、胡军、江尚飞赔偿各项经济损失。审理过程中，根据王文善的申请，原审委托山西光大司法鉴定所对其伤残进行了鉴定，结论为：王文善的损伤程度达十级伤残，根据王文善的申请依法追加眉山公司、吴云为共同被告。原审庭审中，王文善主张其因受伤共造成各项经济损失214903.36元，吴云已预付59000元，要求各被告再赔偿155903.36元。江尚飞向原审递交了吴云等人与王文善家属于2016年8月7日签订的《协议书》，该协议载明：吴云等人于2016年11月1日前一次性支付原告130000元，已预付70000元，再支付50000元等相关内容，但该协议未履行。
以上为本案事实。
针对原审原、被告陈述、答辩、举证、质证意见，原审分析认定如下：
一、对王文善各项损失分析认定如下。
王文善向原审递交三份医疗单据，其金额为91005.56元，对此予以认定，王文善诉称原审被告已陆续支付70000余元医疗费，庭审时称该70000元包括其在介休治疗期间吴云支付的医疗费用（医疗手续由原审被告保存），实际只收到59000元医疗费，故应认定吴云已支付在介休治疗期间的医疗费，实际�付原告59000元。
王文善实际住院44天，营养费：30元/天×44天=1320元；住院伙食补助费：50元/天×44天=2200元；护理费应以山西省居民服务业的标准计算，即：36933元/年÷365天×44天=4452.2元；交通费，其向原审提交的交通票据合理合法，应予认定，即3000元；王文善鉴定为十级伤残，该结论合法有效，应予认定。其他损失应作如下认定：误工费以山西省建筑业标准计算，误工期间可从受伤之日起至出院后90天止，即212天为宜，即42494元/年÷365天×212天=24681.45元；残疾赔偿金可参照山西省2015年居民人均可支配收入17854元计算，即17854元/年×20年×10％=35708元，鉴定费以票据为证为1700元；精神损害抚慰金酌情计算5000元。以上共计169067.21元，除去吴云已付的59000元，还应支付王文善110067.21元。
二、对原审原、被告之间的关系及王文善损失的责任承担问题的分析如下。
胡军作为吴云的组织管理人员，其代吴云履行职责，故胡军无需承担责任。江尚飞分包吴云的部分工程，由吴云支付其工资，应认定江尚飞与吴云系雇佣关系，故江尚飞无需对王文善的损失承担责任。眉山公司在吴云签订的合同中，既未盖公章，也无法定代表人签字确认，也没有授权吴云签订合同的授权委托书。故该承包合同是吴云与介休市麟盛房地产开发有限公司所签，与眉山公司无关。因此眉山公司无需承担责任。吴云与介休市麟盛房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，介休市麟盛房地产开发有限公司给吴云出具的授权委托书系该合同的补充。合同签订后，吴云开始组织人员进行施工。王文善受雇于�云，二者系劳务关系，不符合法律意义上劳动关系的特征，故王文善在劳务活动中受伤，吴云应承担赔偿责任。介休市麟盛房地产开发有限公司将龙祥源小区工程承包给吴云，双方在明知吴云无资质的情况下，将工程承包给吴云，双方均有过错，对王文善的损失，吴云与介休市麟盛房地产开发有限公司应承担连带赔偿之责。眉山公司的法定代表人经原审合法传唤，无正当理由拒绝到庭，依法缺席判决。故依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第三十五条之规定，原审判决如下：�、限吴云、介休市麟盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内连带赔偿王文善医疗费91005.56元、营养费1320元、伙食补助费2200元、护理费4452.2元、交通费3000元、误工费24681.45元、残疾赔偿金35708元、鉴定费1700元、精神损失抚慰金5000元，共计169067.21元（吴云已支付59000元），还应支付110067.21元。二、驳回王文善的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，须依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3418元，王文善承担917元，由吴云和介休市麟盛房地产开发有限公司共同承担2501元。
经审理查明事实与一审一致。
本院认为，案涉吴云与介休市麟盛房地产开发有限公司之间所签《建设工程施工合同》反映了双方真实意思表示，经审查，介休市麟盛房地产开发有限公司给吴云出具的授权委托书内容，显系合同约定的补充，属合同组成部分，原审对此认定无误。介休市麟盛房地产开发有限公司在明知吴云无资质的情况下将龙祥源小区工程承包给吴云，双方均有过错，原审对此认定也无不当。在案涉工程施工过程中，王文善受雇于吴云，二者之间形成的是劳务关系，而非劳动关系。原审不存在程序错误。王文善在从事劳务活动中受伤，作为雇主的吴云依法应承担赔偿责任。因前述过错行为，原审依法判定吴云与介休市麟盛房地产开发有限公司应对王文善的损失，承担连带赔偿之责正确。
综上，上诉人吴云的上诉理由事实与法律依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2501元，由上诉人吴云承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓明
审 判 员 张晓军
审 判 员 韩丽娜
二〇一八年三月七日
兼书记员 李 波