浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙01行终616号
上诉人（原审原告）张继鹏，男，汉族，1984年2月16日出生，户籍地杭州市江干区，现住杭州市拱墅区。
被上诉人（原审被告）杭州市拱墅区住房和城市建设局，住所地杭州市拱墅区北城街55号。
法定代表人陈劲松，局长。
委托代理人张艳，该局工作人员。
委托代理人江斌，浙江宏昊律师事务所律师。
上诉人张继鹏因房屋租赁行政备案一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105行初86号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日受理后，依法组成合议庭审理本案。
张继鹏于2016年12月5日提起诉讼，请求：一、判决杭州市拱墅区住房和城市建设局（以下简称“区住建局”）不履行房屋租赁登记备案的法定职责，巧立名目指定张继鹏向“他部门”（社区、街道）申请临时用作经营用房管理审批的行政行为系违法；二、判令区住建局行政赔偿：1、房屋租赁合同不停止执行期间的占用租金款125000万元；2、营业前房屋装修装饰费用142000万元；3、房屋装修装饰评估鉴定费1500元。以上共计人民币268500元。
原审法院经审理查明，2015年5月2日，张继鹏（作为承租人、乙方）与浙江宣和电器有限公司（以下简称“宣和公司”）（作为出租人、甲方，由花俊代为签署）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将其从拱墅区市容环卫监管中心承租的坐落于×幢房屋出租给乙方。2015年5月3日，宣和公司将案涉房屋交张继鹏。携带宣和公司与拱墅区市容环卫监管中心签订的《房屋租赁合同》、房屋租赁备案证、拱墅区市容环卫监管中心出具《关于同意分租的证明》等材料，在2015年6月下旬至7月2日期间，前往拱墅区行政服务中心窗口，办理其承租的租赁备案证，至7月2日，区住建局工作人员，告知该房屋无法办理租赁备案证并告知通过填写《拱墅区城镇房屋临时用作经营场所意见表》可办理营业执照。张继鹏于2015年7月3日，向拱墅法院提起民事诉讼，诉花俊房屋租赁合同纠纷一案，后撤回起诉。2015年8月，张继鹏再次提起民事诉讼，诉宣和公司房屋租赁合同纠纷一案，认为宣和公司在订立合同过程中故意隐瞒租赁房屋无产权和非经营性用房这一事实，请求撤销该租赁合同，判令宣和公司承担缔约过失责任和违约责任，对房屋租赁租金返还，担保金双倍返还和赔偿损失，拱墅法院于同日预立案，于2016年3月3日正式立案受理，并于2016年6月1日作出（2016）浙0105民初1303号民事判决，驳回张继鹏的诉讼请求，张继鹏不服，提起上诉。杭州市中级人民法院于2016年11月22日作出（2016）浙01民终4079民事判决书，驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。根据庭审查明的事实，张继鹏于2015年7月2日从区住建局在拱墅区行政中心窗口得知不能办理案涉房屋房屋租赁备案证，并知晓可以通过填报表二《拱墅区城镇房屋临时用作经营场所意见表》办理营业执照，张继鹏也领取了该意见表。即此时张继鹏明知区住建局拒绝其要求办理案涉房屋的房屋租赁备案证，张继鹏迟至2016年12月份向法院提起诉讼，超过了起诉期限。本案诉争的是区住建局不依法履行法定职责办理房租租赁备案登记，是不履行法定职责之诉，属于“不作为类的不履行法定职责”之诉。《行政诉讼法》第四十七条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条规定：“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”而本案，张继鹏在2015年7月2日已得到区住建局明确答复，即使可在履行法定职责期限届满之日起六个月内起诉，张继鹏也应当在2016年3月2日前提起行政诉讼，张继鹏的起诉也超过起诉期限。相关司法解释规定，行政机关作出行政行为同时如未告知公民、法人、其他组织起诉期限和诉权的，起诉期限为公民、法人、其他组织知道或应当知道具体行政内容之日最长不超过2年的，该规定是适用“作为类的不履行法定职责”之诉，故不适用本案。至于张继鹏提出因不动产提起诉讼的案件最长起诉期限为二十年，首先本案是履职之诉，最长起诉期限应为五年，且该规定应理解为：只要超过了法定的最长期限，无论出于何种原因导致，法院将不予受理。张继鹏起诉花俊、宣和公司房屋租赁合同纠纷，系民事法律关系，与行政诉讼不属于同类诉讼，且诉求、对象均不一致，也不是行政案件处理前必须先行处理的民事纠纷或行政判决的依据。张继鹏在2016年6月16日向区住建局通过信访形式要求区住建局承担赔偿责任，而非履职申请，区住建局作出的不予受理告知单是认为不属于信访事项不予受理，而非不受理其办理房屋租赁备案申请。且至该日时，张继鹏的起诉期限也已经超过。张继鹏的相关理由不是扣除、延长起诉期限的法定的合理理由。关于张继鹏同时提起的行政赔偿，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼法起诉期限的规定执行，且行政赔偿需先确认区住建局不履职是否存在违法性。综上，张继鹏的起诉已超过起诉期限且无正当理由，应依法裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第（二）项的规定，裁定驳回张继鹏的起诉。
上诉人张继鹏上诉称：
一、一审法院对被上诉人的行政行为以“不作为类的不履行法定职责”的认定错误，理由：
1.上诉人于2015年6月15日下午2点至7月2日期间多次申请办理房屋登记备案过程中，被上诉人区住建局要求和指点上诉人申请填写《拱墅区城镇房屋临时用作经营性用房意见表》，通过房屋所在地社区、街道对用作经营性用房通过逐级意见审批后，提交其终审办理房屋登记备案，是“作为类不履行法定职责”，而非“不作为类的不履行法定职责”的行政行为。该行政行为在被上诉人书面答复的文书拱住建[2016]7号《信访事项不予受理告知单》、《用作经营性用房意见表》有明确的表示和记载。区住建局上述行为理应认定为是有作为的行政行为，但其设定的通过房屋所在地社区、街道对用作经营性用房通过逐级意见审批是不当作为甚至是乱作为，是作为类错误执行法定职责的行政行为。
2.本案诉争的全部要义和上诉人的核心诉求是取得被上诉人区住建局的房屋登记备案进而办理营业执照这一实质性结果。房屋登记备案这一行政许可作为要式法律行为，是赋予或确认行政相对方从事房屋经营的法律资格或法律权利的一种具体行政行为，这种资格是以房屋行政机关出具的书面许可体现的，区住建局指点要求上诉人申请填写《用作经营性用房意见表》，可视为是一种资格形式。而一审却以区住建局不办理房屋登记备案证就认定区住建局的行政行为属于“不作为类不履行法定职责”，进而限定不作为类必须在六个月内起诉是一味地自由裁量和缩短起诉时限，是片面和不成立的。
3.上诉人按照被上诉人区住建局的要求和指点前往社区、街道申请房屋申请意见审批，这证实了上诉人的意图即办理房屋登记。社区、街道审批意见未果后上诉人向房屋出租方申要房产证，并最终以案涉房屋无房产证致房屋租赁合同无法履行民事起诉房屋出租方。上诉人该系列行为都是为达到区住建局指定要求的房屋登记许可条件及维护自身权益而开展的，区住建局的上述行为应当认定为作为类的行政行为。
4.被上诉人区住建局自始至终并未对房屋登记有过拒绝、拖延、抵触等消极不作为的意思表示。在上诉人申请案涉房屋登记期间，区住建局以案涉房屋无房产证为由拒绝直接办理既定形式的许可证即“房屋租赁备案证”，但指点要求上诉人申请填写《用作经营性用房意见表》，通过房屋所在社区、街道对用作经营性用房通过逐级意见审批后，提交其终审办理房屋登记，并表示该意见审批表是资格许可也是取得房屋的登记并进而办理营业执照的途径。
二、一审法院以起诉时限超期驳回本案起诉的裁定是错误的。理由：
1.行政机关在作出行政行为时，应当告知行政相对人诉权和起诉期限，这不仅是对行政机关遵循正当程序的要求，也是行政机关必须履行的义务。本案被上诉人区住建局违法错误履职，不对行政相对人诉权、诉讼时限告知，一审法院对本案诉讼时限六个月内的裁定与法律及行政法实践不符。上诉人自始至终并未收到被上诉人区住建局书面决定及诉权告知。
2.上诉人于2016年6月1日获悉一审民事诉讼败诉时，于6月3日前往区住建局房屋登记业务部门要求其出具房屋登记的书面决定，是为民事上诉宣和公司而向被上诉人区住建局申要房屋登记许可条件的回执单证据而非主张其赔偿，而区住建局向上诉人表示只能以信访形式答复出具书面信访不予受理告知单，该信访答复提及的“上诉人要求赔偿”是区住建局的单方面书面说辞，并且区住建局在信访文本中很明确的表明了自2015年6月15日起，该房屋登记只能通过街道、社区的审批作为房屋登记的前置条件。
3.本案提起行政诉讼的日期迟延纯属被上诉人区住建局错误行政行为误导所致。区住建局以案涉房屋无房产证为由指点要求通过房屋所在地社区、街道对用作经营性用房的逐级意见审批作为房屋登记备案的前置条件，而社区、街道又以权限、业务不相关和与国家、省市法规及规范性文件相抵触而不予审批准许，才逼迫上诉人向出租方浙江宣和公司申要房产证并最终走上民事诉讼。上诉人的这一切后续行为是区住建局错误行政行为误导所致，区住建局应承担“致使当事人未在六个月内向人民法院提起行政起诉”的法律责任。
三、本案是上诉人申请被上诉人区住建局履行房屋登记的法定职责，而非一审法院认定的申请其履行保护人身权、财产权等法定职责。一审引用《行政诉讼法》第四十七条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四条错误，也不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条受案范围的分类。
四、被上诉人区住建局在房屋登记上的乱作为而致上诉人的房屋经营权丧失，必须承担法律责任。区住建局指定要求上诉人通过申请填报《用作经营场所意见表》，申请经房屋所在地的社区、街道的盖章准许后提交其审批的办理房屋登记的行政行为，与国家、省市房管法规，即“房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案”这一条款相违背。同时违反杭州市委市政府下发的规制文件—市委办发[2014]66号《关于深入整治社区（村）“牌子多”等问题的通知》，即抵触规范性文件规定的社区准入事项的22项盖章范围。区住建局上述行政行为是将房屋登记备案职责部分推向不相关的它部门—街道、社区管理作为前置审批后，提交其终审办理房屋登记备案，是行政许可登记的违法行为，是乱作为。
综上，请求撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105行初86号行政裁定。
被上诉人区住建局答辩称，上诉人的起诉已超过法定起诉期限，一审裁定并无不当。本案中，上诉人于2015年6月15日到被上诉人处要求办理×幢房屋的租赁备案登记手续。被上诉人的工作人员当日即明确告知上诉人，因案涉房屋没有办理产权登记，在被上诉人房屋租赁备案审批系统全面升级正式启用后，此类房屋已经无法办出《房屋租赁备案证》，上诉人可以通过填报《拱墅区城镇房屋临时用作经营场所意见表》（即表二）经社区、街道盖章出具意见后报被上诉人核实租赁关系的方式，办理营业执照。故上诉人在2015年6月15日即已知道被上诉人不予办理《房屋租赁备案证》的行为。但上诉人提起本案诉讼的时间却在2016年12月，显然已超过法定起诉期限。恳请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原裁定。
经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人均确认，2015年6月15日至7月2日之间，区住建局明确告知张继鹏因涉案房屋没有办理产权登记不予办理房屋租赁登记备案，该告知虽以口头方式作出，但不影响其客观存在，故区住建局的行为是一个明确的拒绝行为，即作为行为，而不是一个不作为。据此，判断张继鹏起诉是否超期应适用作为行为的相关规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。本案中，区住建局口头告知张继鹏不予办理房屋租赁登记备案时，并未告知诉权或者起诉期限，故本案应适用“从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”的起诉期限。张继鹏于2015年6月15日至7月2日之间知道涉案拒绝行为，于2016年12月提起本案诉讼，并未超过2年的起诉期限。原审裁定认定事实基本清楚，但适用法律错误，应依法撤销并指令继续审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105行初86号行政裁定；
二、指令杭州市拱墅区人民法院对本案继续审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘晓辉
审判员 吴宇龙
审判员 李 洵
二〇一七年九月十九日
书记员 汪金枝
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》
第六十八条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。