浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初3244号
原告：浙江天地钢结构有限公司，住所地：衢州市东港四路5号。
法定代表人：周少敏，董事长。
委托代理人：徐竞伟，系公司员工。
委托代理人：曾必胜，系公司员工。
被告：浙江威特电梯有限公司，住所地：义乌市佛堂镇塔山路333号。
法定代表人：朱国建，执行董事。
委托代理人：王江阳，浙江近真律师事务所律师。
原告浙江天地钢结构有限公司为与被告浙江威特电梯有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年3月2日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员ＸＸ独任审判，于2016年4月8日公开开庭进行了审理。原告浙江天地钢结构有限公司的委托代理人徐竞伟、曾必胜，被告浙江威特电梯有限公司的委托代理人王江阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江天地钢结构有限公司起诉称：2013年4月7日，原告浙江天地钢结构有限公司与被告浙江威特电梯有限公司签订《建设工程施工合同》一份，将被告位于义南工业区塔山路北侧E地块的浙江威特电梯有限公司厂房二钢结构工程（以下简称“涉案工程”）承包给原告施工。工程完工后，因被告未按照约定履行付款义务，原告于2014年9月19日诉至义乌市人民法院要求被告支付工程款并确认工程款优先权。根据义乌市人民法院作出的（2014）金义佛堂民初字第231号民事判决书，认定涉案工程竣工验收合格之日为2014年8月20日，工程总价款为11042130.6元，其中工程款的5%为一年的保修金，并已判决被告支付原告总工程价款的95%。现保修金返还期限已届满，原告多次催讨，被告一直未支付该笔工程款552106.53元。原告认为，被告未支付该笔工程款已构成违约，被告除应支付工程款外，还应按约支付每日违约金2000元；同时，原告在工程款552106.53元范围内对涉案工程享有优先受偿权。现原告起诉请求判令：1、被告支付工程款552106.53元及违约金（自2015年8月21日起按每日2000元支付至实际履行之日止）；2、原告在工程款552106.53元范围内对被告浙江威特电梯有限公司位于义南工业区塔山路北侧E地块的浙江威特电梯有限公司厂房二钢结构工程折价、变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权，该优先受偿权优于抵押权或其他债权。
被告浙江威特电梯有限公司答辩称：1、本案未到主张保修金的时间，根据《建设工程质量管理条例》第40条、《房屋建筑工程质量保修办法》第7条的规定，不同分项工程的保修期为2-5年。结合《建筑法》、2012年浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题解释》第4条的规定，上述该规定系效力性强制规定，违反该条保修期间规定的无效，因此，本案一年的保修期约定在法律上属无效条款，不能产生预期的法律效力。2、不符合主张保修金的条件，在主体工程款（2014）金义佛堂民初字第231号案件中，浙江金华三和公司质量检测报告等证据证明本案原告完成的工程有需要整改和减少工程款以及保修等情形，在原告主张95%工程款中，非影响主体结构工程的质量瑕疵或未发生的维修整改费用，不一定能成为拒付的理由，但作为不支付保修金的抗辩理由是没有争议的，保修金支付是以完成或者整改好已发生的质量问题或完成保修义务为主张前提，可以说是附条件的行为，条件未成就，义务未完成，原告无权主张，至少无权全额主张。很明显本案中原告为被告完成的工程有很多问题未解决，而且原告也没有解决的诚意，（2014）金义佛堂民初字第231号案件庭审笔录第10页，原告陈述主体钢结构没有问题，即使有修复的问题，原告也有5%的质保金在被告处，该陈述中也证明了涉案工程需整改或维修。3、本案不符合主张保修金的程序。《建设工程质量保证金暂行办法》第9、10条规定了保证金主张的程序，根据以上规定，即使完全符合主张保证金的条件，本案原告主张的保修金的违约金没有依据，因为原告未提出付款申请，双方没有对原告保修义务完成情况进行核实，原告未提出权利主张，被告支付义务未形成，何来违约。如果按照原告诉讼请求主张违约金的逻辑，那么原告再等一段时间那违约金的计算天数会更多，原告可以在自己不按规定不讲诚信的情况下谋取更多的非法利益，显然是行不通的。每天2000元仅是进度工程款和工期违约后的约定，延付保修金的后果双方是没有约定的。如果法院认定被告确有违约行为，保修金每天2000元也高得离谱，必须要调整；违约金应当从原告提出保修金支付申请被告不予支付后主张，且仅能按银行贷款逾期利息计算。从合同本意和法律规定考虑，每天2000元也不是保修金的违约责任规定，保修金五十余万元，每天2000元，不到一年就超过本金，不仅违反常理，也违反了合同法解释（二）的规定。4、本案保修金无优先受偿权，根据浙高法执2012-2号，最高院建设工程优先受偿权批复第3点的规定，保证金、工程保修金等都不在优先受偿的范围内，实践中相关的案例也没有法院认定保修金有优先受偿权。5、双方就本案的主体工程款争议还没有完全解决，原告和被告的纠纷另案仍然正在诉讼当中，本案即使符合了保修金审理的条件也应该中止审理，以免与其他案件的判决结果发生冲突。
针对被告的答辩意见，原告补充陈述：1、被告把相关法律法规中对保修期和保修金的规定混为一谈，被告方陈述的对各分段的保修期有要求，这是法律规定的最低保修期限；但是对保修金的退还是根据合同约定的。2、竣工验收的时间是根据（2014）金义佛堂民初字第231号民事判决书来认定的，以法院判定的时间为准。3、关于三和公司的检测报告的问题，（2014）金义佛堂民初字第231号民事判决书第17页中，已经体现出质量不符不支付工程款法院不予支持；在保修期限内被告一直没有提出要质量修复的问题。在（2014）金义佛堂民初字第231号中被告提出过质量修复的问题，但是在鉴定过程中被告又撤回了鉴定申请，所以撤回鉴定申请的行为可以认定工程是没有质量问题的。4、关于违约金每天2000元的问题，在合同中有明确约定，是双方真实意思的表示。5、关于优先受偿权的问题，质保金是建设工程款的一部分，建设工程款是有优先受偿权的。
原告浙江天地钢结构有限公司为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、建设工程施工合同一份（复印件），证明原、被告双方就保修金、保修期、违约责任进行了约定。
2、（2014）金义佛堂民初字第231号民事判决书、（2016）浙07民终222号民事裁定书各一份（均系复印件），证明涉案工程的竣工日期，涉案工程不存在质量问题的事实。
被告浙江威特电梯有限公司质证认为：对上述证据本身的真实性无异议，但对证明目的有异议，上述证据只能证明涉案工程的质量问题不能成为拒付95%工程款的理由，但是不能证明涉案工程没有质量问题或者不存在瑕疵，另外，被告是由于举证不能才承担某些不利后果，仅为法律拟制的事实，与实际情况不符。
本院对原告提供的证据1、2的真实性予以确认；（2014）金义佛堂民初字第231号民事判决书系生效的法律文书，根据该民事判决书认定，涉案工程经过鉴定确实存在质量问题，对原告的证明目的不予确认。
被告浙江威特电梯有限公司为证明自己的主张，向本院提供工程质量检测报告一份（复印件），证明涉案工程存在质量不符合合同约定以及需要整改和维修的情形。
原告浙江天地钢结构有限公司质证认为：对上述证据的真实性没有异议。但是对关联性、证明目的有异议。保修金是应当退还的，最低保修期没有届满的情形下如果需要维修的，还是可以维修的，不能以此为由不退质保金的。
本院对被告提供的上述证据的真实性予以确认。
经审理，本院认定事实如下：
2013年4月7日，原告浙江天地钢结构有限公司（乙方）与被告浙江威特电梯有限公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》一份，约定：原告承建被告位于义乌市义南工业区塔山路北侧E地块的浙江威特电梯有限公司厂房二钢结构工程；合同安装工期为75日历天；开工日期以钢结构安装开工令为准；合同价款金额为11146185元（不含钢结构面漆）；建筑面积按浙江省建筑工程预算定额（2010版）土建工程工程量计算规则计算，其建筑面积为31486.4平方；合同固定综合单价为354元；支付方式采用承兑汇票；合同采用固定价格合同；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间如下：1）加工完成、运输到施工现场（具体指主构件：50根钢柱进场，开始安装前）经过建设方现场验收确认后即付至合同价款的50%；2）钢结构安装完成后即付至合同价款的80%；3）资料齐全，竣工验收合格后即付至合同价的95%，余5%为一年的保修金，不计息；4）设计变更的款项，按工程同期，同比例支付；5）主体结构完成，总承包方有必需的15天时间，因总承包方超过15天的必需时间而耽误钢结构承包方施工超过3天的，视为工程已满足完工支付条件，按合同支付合同价的80%，工程继续完成；本合同造价不含钢结构面漆费用，如需增加面漆由发包方按照建筑面积（31486.4㎡）4元／㎡支付给承包方，工期另计；经双方协商同意在结算时，再让利10万元，在付最后一笔工程款中扣除；双方还约定了其他条款。2013年9月4日，原告与被告签订补充协议一份，变更合同工期75日历天改为90日历天；并变更了支付的方式。2013年11月22日，被告浙江威特电梯有限公司签发开工通知书，原告进场施工。之后被告支付了部分工程款，双方因工程款支付问题、工程进度问题成讼，2014年9月19日，原告以95%工程款已达到付款条件为由诉至本院要求被告支付工程款。
本院于2015年12月7日作出（2014）金义佛堂民初字第231号民事判决书，该判决书认定：涉案工程竣工验收合格之日为2014年8月20日；工程总价款为11042130.6元；涉案工程款95%的款项已满足合同约定的付款条件；据此，判决：“一、被告浙江威特电梯有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江天地钢结构有限公司工程款5115661.82元及违约金（其中198730.25元的违约金从2013年11月23日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付至2014年3月23日止；从2014年3月24日起按每日2000元计算至实际履行完毕之日止）。二、原告浙江天地钢结构有限公司在5115661.82元工程款范围内对其建造的被告浙江威特电梯有限公司厂房二钢结构工程折价、变卖、拍卖所得的工程价款享有优先受偿权。三、驳回原告浙江天地钢结构有限公司的其他诉讼请求。”
在该案审理过程中，本院曾根据被告的申请，委托浙江金华三和工程检测有限公司对涉案工程的工程质量问题进行鉴定。浙江金华三和工程检测有限公司于2015年1月30日作出工程质量检测鉴定报告，鉴定结论涉及内容为八项，其中有三项内容，即钢结构涂层质量、钢结构变形检测、围护系统存在不符合设计要求或相关标准、规范要求的情形。
2016年3月2日，原告诉至本院要求被告支付作为工程款5%的保修金552106.53元并要求对涉案工程享有优先受偿权。
本院认为，保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；缺陷责任期限一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。在缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保修金。如在缺陷责任期限内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。本案中，原告与被告约定的余工程款5%作为一年保修金，此处的一年是指缺陷责任期限，缺陷责任期限从工程通过竣工验收之日计算，涉案工程于2014年8月20日竣工验收合格，缺陷责任期限至2015年8月19日届满。2015年1月30日经浙江金华三和工程检测有限公司鉴定，涉案工程确实存在部分质量问题，且该质量问题出现在缺陷责任期限内，因此，原告应当对上述工程存在的质量问题进行维修。原告主张（2014）金义佛堂民初字第231号民事判决书已经认定不能以质量问题拒付工程款，本院认为，（2014）金义佛堂民初字第231号案件所审理的工程款是95%工程款，而本案审理的5%工程款属于保修金性质，两者款项的性质不同，支付的条件也不同；原告的主张依据不足，本院不予支持。原告主张在（2014）金义佛堂民初字第231号案件中，被告撤回了对维修费用或应减少的工程款进行鉴定，视为质量合格，本院认为，即使被告在（2014）金义佛堂民初字第231号案件中撤回了相关鉴定，导致的后果是在上述案件中被告主张对95%工程款应扣减的款项无法查清，并不能以此推定涉案工程不存在质量问题。本案中，原告所主张返还的是保修金，因原告对涉案工程存在维修义务，故应由原告举证证明其履行了维修义务以及相应的维修费用。原告明确其未在缺陷责任期限内对涉案工程存在的质量问题进行维修，且经本院释明，原告亦明确不申请对维修费用或应减少的工程款进行鉴定。本院认为，因涉案工程存在质量缺陷，原告既未进行维修又不申请鉴定，本案保证金返还的条件未成就，综上，原告的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款、《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条、第八条、第九条之规定，判决如下：
驳回原告浙江天地钢结构有限公司的诉讼请求。
案件受理费6591元，由原告浙江天地钢结构有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费13182元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入帐号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 员 叶 飞
二〇一六年四月十二日
代书记员 丁建建