甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兰刑一终字第22号
原公诉机关甘肃省兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1980年4月18日出生于甘肃省华亭县，汉族，初中文化，原系兰州市城关区莉莉玛莲酒吧保安，户籍地甘肃省华亭县安口镇西大街**号**号楼***室，暂住兰州市城关区。因本案于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月10日涉嫌聚众斗殴罪被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）棍某某，男，1991年7月2日出生于内蒙古自治区赤峰市，蒙古族，高中文化，原系兰州市城关区莉莉玛莲酒吧保安，户籍地内蒙古自治区赤峰市巴林右旗西拉沐沦苏木达林台嘎查图古日格组***号，暂住兰州市城关区。因本案于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月10日涉嫌聚众斗殴罪被逮捕，现羁押于兰州市第一看守所。
原审被告人马某甲，男，1985年7月24日出生，回族，初中文化，原系兰州市城关区莉莉玛莲酒吧保安，户籍地兰州市城关区广武门后街***号，暂住兰州市城关区。因本案于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月10日涉嫌聚众斗殴罪被逮捕，同年6月10日被兰州市城关区人民检察院决定取保候审。
原审被告人刘某某，男，1989年9月7日出生，汉族，初中文化，原系兰州市城关区莉莉玛莲酒吧保安，住甘肃省庆阳市西峰区。因本案于2014年6月7日被兰州市公安局城关分局决定取保候审。
原审被告人安某某，女，1991年10月9日出生，汉族，初中文化，系兰州市城关区翱翔旱冰俱乐部员工，户籍地甘肃省秦安县西川镇安坪村76号，暂住兰州市城关区。因本案于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月8日被释放，同年4月29日被兰州市公安局城关分局决定取保候审。
原审被告人马某乙，男，1988年6月11日出生，东乡族，初中文化，系兰州市城关区翱翔旱冰俱乐部员工，住兰州市七里河区。因本案于2014年5月14日涉嫌聚众斗殴罪被逮捕，同年6月10日被兰州市城关区人民检察院决定取保候审。
甘肃省兰州市城关区人民法院审理甘肃省兰州市城关区人民检察院指控的被告人王某某、马某甲、棍某某、刘某某、安某某、马某乙犯聚众斗殴罪一案，于2014年11月16日作出（2014）城刑初字第1600号刑事判决。宣判后，被告人王某某、棍某某提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王某某、棍某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年2月26日凌晨1时许，叶生平（另案处理）与被告人安某某及被告人王某某因汽车占道问题发生争执，后被告人安某某打电话纠集被告人马某乙以及马斌（另案处理）、程吉辉、马哈三等人，被告人王某某打电话纠集被告人马某甲、棍某某、刘某某以及陈万银（另案处理）在兰州市城关区火车站西路774号五泉商厦门口，双方发生互殴，致马斌、陈万银、程吉辉、马某乙受伤。经法医鉴定，马斌、陈万银、程吉辉、马某乙所受损伤程度均可评定为轻伤二级。案发后，被告人马某甲、棍某某、刘某某先后到公安机关投案。被告人王某某赔偿被害方经济损失5000元。
原判上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的物证照片，扣押物品清单，马斌、陈万银、程吉辉的陈述，叶生平、马哈三的证言，被告人王某某、马某甲、棍某某、刘某某、安某某、马某乙的供述，辨认、指认笔录及照片，通话记录，病历，法医鉴定意见，调解协议及谅解书，收条，抓获经过等证据证实。
原判认为，被告人王某某、马某甲、棍某某、刘某某、安某某、马某乙聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人棍某某、马某甲有自首情节，可以从轻处罚。被告人王某某、马某甲认罪态度较好、赔偿了被害人经济损失并取得被害人谅解，被告人安某某、马某乙自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条一款、第六十七条一款、第七十二条之规定，以被告人王某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人马某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人棍某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人刘某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人安某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；被告人马某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
上诉人王某某提出是安某某电话纠集人后，为防止自己被打才打电话叫人保护自己，没有参与打架，有投案自首和立功表现，积极赔偿被害人经济损失，并取得谅解，原审判决量刑过重的上诉理由。
上诉人棍某某提出自己的行为属于正当防卫，具有投案自首情节，赔偿被害人经济损失并取得谅解，请求从轻处罚的上诉理由。
经审理查明，2014年2月26日凌晨1时许，叶生平（另案处理）和被告人安某某因汽车占道问题与被告人王某某发生争执，安某某打电话纠集被告人马某乙以及马斌、程吉辉、马哈三等人，被告人王某某打电话纠集被告人马某甲、棍某某、刘某某以及陈万银，双方在兰州市城关区火车站西路774号五泉商厦门口发生互殴，致马斌、陈万银、程吉辉、马某乙受伤。经法医鉴定，马斌、陈万银、程吉辉、马某乙所受损伤程度均可评定为轻伤二级。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证实2014年2月26日1时许，五泉下广场停车场报案称，有六、七个人持刀打架。接警后，民警赶赴现场，经了解，2014年2月26日1时许，叶生平、安某某与王某某因汽车占道的问题发生争执，双方纠集马某乙、马斌、程吉辉、马哈三、马某甲、棍某某、刘某某、陈万银在五泉商厦门口持械互殴，致马斌头皮裂伤6厘米、马某乙头皮裂伤16厘米，左手掌骨骨折，程吉辉头皮裂伤10厘米，右下肢开放性裂伤深达6厘米，右手食指骨折，陈万银气胸，左下肢多处开放性裂伤。
2、人体损伤鉴定书，证实经兰州市城关区公安司法鉴定中心鉴定，陈万银、程吉辉、马某乙、马斌所受损伤均为轻伤二级。
3、扣押物品清单，证实公安机关在被告人棍某某处扣押蓝色防刺背心一件，在被告人马某甲处扣押折叠刀一把。
4、通话清单，证实被告人安某某于在2月26日1时25分08秒、1时26分55秒分别与陈吉辉、马某乙通话；被告人王某某于2月26日1时26分至在1时30分与被告人马某甲通话三次。
5、医院病历，证实马斌、陈万银、马某乙、陈吉辉在医院救治情况。
6、证人叶生平证言，证实2014年2月26日，安某某驾车将我送到兰州市城关区火车站西路774号五泉商厦院子门口，因停车问题与一商务车车主争执起来，商务车主打电话叫人，大约过了五分钟，十六七个20岁左右的小伙子骑七八两摩托车过来了，其中三个小伙分别提着砍刀、甩棍、摩托车车锁，他们将我围住威胁我，安某某过来劝架。双方僵持了几分钟，我酒店的员工马某乙跑过来，问这帮小伙要干什么，他们突然开始围殴马某乙，其中几个人提着钢管、砍刀殴打马某乙。我去护马某乙，被人在背上打了一甩棍，我跑进院子的值班室躲避。他们走后，我出去看见地上躺着马某乙和对方一小伙，商务车主站在旁边，我酒吧的经理陈吉辉一瘸一拐走到我面前就摔倒在地了。当时我还看见牛肉面馆旁边停着一辆黑色商务车，旁边站着二十来个壮汉，手里都提着砍刀，扬言要砸我的车，这时警车来了，他们就将砍刀放进商务车了。我酒吧的员工是安某某电话叫来的。经对12不同男性照片进行辨认，确定王某某就是案发当日参与斗殴的人。
7、证人陈万银证言，证实2014年2月26日1时许，我在莉莉玛莲酒吧上班，内保队长马某甲找我，说王某某在五泉下广场被人堵住了，让我把棍某某、刘某某叫上去看看，马某甲找酒吧的熟客借了一辆摩托车，又叫来几个骑摩托车的小伙，我们一起坐摩托车到五泉下广场找到王某某，王某某说因为停车和一男一女发生冲突，让我们等一会，对方已经叫人来了。过了一会，从西边过来两个小伙冲到我们面前大声叫嚣，我把其中一小伙往后推了一下，见王某某和一个年纪较大的（叶生平）撕扯起来，我准备也参与打架，结果腹部被人戳了一下被防刺服挡住了，左肋处也被戳了一下，紧接着腿部被戳了好几下，我夺过匕首，就靠着车身滑在地上晕倒了。我们去现场刘某某、棍某某各拿了一根甩棍，对方一小伙拿一把匕首。经对3组12张不同男性照片、1组12张不同女性照片分别进行辨认，确定叶生平、马某乙、马斌、安某某就是案发当日参与殴斗的人。
8、证人陈吉辉证言，证实2014年2月26日1时许，我在奥翔旱冰俱乐部上班，接到安某某的电话，说她和老板在一起，为了停车的事情和别人吵起来了，让我去五泉下广场去找她。我从店里出来碰见马哈三和经常在店里玩的一个小伙“尕子”，我叫他们陪我一起去，我们三人打车到了五泉下广场，看见五泉商厦楼下围了一群人，过去看一伙人在打一个人，突然有几个小伙向我冲过来，我就转身向西跑，突然感到后脑疼了一下，就摔到了，五六个小伙将我围住，用棍子、打、用刀砍，头上被砍了三刀，右腿被刀扎了两下，我就晕过去了。我醒来后，挪到之前的地方，见马某乙也躺在地上，后又晕倒了。安某某给我打电话，是怕老板吃亏，过去帮忙的意思。
9、证人马哈三证言，证实2014年2月26日我在奥翔俱乐部门口碰见陈吉辉，说叶生平出事了，让我陪他过去看看，我和陈吉辉，还有一个叫“尕子”的小伙打车五泉商厦楼下，看见围着一群人，有几个人向陈吉辉冲过去，我看要打架，就转身跑了。
10、证人杨晋平证言，证实2014年2月26日我在值班，门外有车喇叭声，出去一看是一个业主的车要进院子，但有辆车挡在门口，我就去旁边牛肉面馆找车主，车主出来去挪车，我去开大门。没想到业主和那挪车的小伙为占道争吵起来，后他们双方约人好像要打架。过了几分钟，见来了两辆摩托车，车上下来的人好像从身上掏出一根棍子，他们把叶生平围住，我觉得不对，就到值班室打了报警电话，报完警，我听见马路上有摩托车的轰鸣声、砸玻璃、相互追打声，过了一会警车和救护车也来了，我出去看见地上流了好多血。
11、证人马斌证言，证实2014年2月26日1时许，和马某乙在网吧上网，马某乙接到安某某的电话，老板叶生平的车被堵了，让我们过去看看，我俩到五泉商厦门口，看见一帮人围住叶生平、安某某在吵架，我们问怎么回事，看见一个吵架的小伙手里拿着摩托车锁头，一个胖胖的小伙突然在我脸上打了一拳，我捂着脸把他推了一下，对方几个将我拉到对方车旁开始打我，我的鼻子被打出血了，头部被砍了一刀。叶生平将我从人堆拉出来，把我推进五泉商厦的院子里，一个小伙拿着甩棍追进来打了我几下，又出去打别人了。一会派出所的人来了，我看见陈吉辉、马某乙和对方一个人躺在地上，后被送医院救治。经对2组12张不同男性照片分别进行辨认，确认王某某、陈万银就是案发当日参与斗殴的人。
12、被告人王某某供述，证实2014年2月26日1时许，我和郭广泰到五泉下广场吃饭，将车停放在五泉商厦楼下的一个院子门口，大约有5分钟，一个保安找我说车把进院子的门给挡住了，让我移一下车，我到停车的地方，一个男的将我拦住开始骂我，我给他解释，他依然不依不饶，我就和他吵起来，他把自己的车开过来堵住了我的车，并和旁边一女的开始打电话叫人，我也就给我酒吧保安马某甲打电话，让酒吧的保安过来，打完电话我就在车旁边和那一男一女对峙，十几分钟后，我们酒吧四个保安找到我，我们五人和那男的争执起来，这时，他叫的五、六个人也到了，其中三人拿着匕首，另外拿着甩棍和钢管，其中一个小伙拿匕首扎我，被挡了一下，匕首扎在我右手小拇指处。另外几个开始动手砸我的车并殴打我叫来的四个保安，双方互殴起来，我看见一个小伙向陈万银左大腿和胸口刺了两匕首，之后我停止了互殴，那名男子带着他叫来的人跑了，我们就报警了。我的电话是1391902****，我是怕出事所以叫来马某甲过来帮忙。马某甲电话号码是1891999****。经指认，确定兰州市城关区五泉下广场西北角（火车站西路744号）五泉商厦门口就是案发现场。经对4组12不同男性照片、1组12张不同女性照片分别进行辨认，确定刘某某、安某某、叶生平、马斌、马某乙就是案发当日参与斗殴的人。
13、被告人马某甲供述，证实2014年2月26日1时许，我在莉莉玛莲酒吧上班，接到酒吧内保队长王某某电话，电话讲公司的车在五泉下广场被人堵住了，赶快带人过来，我没特别重视，一会王某某又打来电话，说对方的人快来了，要我们快点，我就叫酒吧内保刘某某、陈万银、毕力格，让经常来酒吧玩的三个客人开摩托车将我们送到五泉下广场，我们见到王某某，王某某和一男一女争执，这时从马路旁的一路口出来四五个陌生男子，从腰里掏出凶器，首先将我们车的左侧前后玻璃杂碎，拿着刀捅刘某某、毕力格、陈万银，我听见陈万银喊他被刀捅了，我和三个骑摩托车的拿起地上的砖块将对方的人打跑了。我们将捅陈万银的人控制住，这时马路对面又冲过来三个男子，拿着短刀，扎了刘某某、毕力格，我们拿着伸缩警棍开始乱打，将他们打跑了，接着又冲过来两三个人，拿着刀向我们乱挥，我们这边有警棍而且人多，对方见抵不过我们就跑了，我们将其中男子抓住，并打电话报警。王某某的电话是1391902****，本人电话号码是1309919****、1981999****。经对2组12不同男性照片、1组12张不同女性照片分别进行辨认，刘某某、叶生平、安某某就是案发当日参与斗殴的人。
14、被告人棍某某供述，证实2014年2月26日1时许，我在莉莉玛莲酒吧上班，对讲机有人喊内务部人到酒吧一楼集合，我到酒吧一楼，看见门口有四辆摩托车，上面坐的四名男子我都不认识，内保队长马某甲说出事了，内保经理王某某在五泉下广场被人堵住了，让我们赶快过去。我们就坐摩托车到了五泉下广场，看见公司的灰色商务车，王某某在车旁边和一男一女在吵架，我们过去站在王某某后面，这时从马路边路口出来四、五个陌生男子，从腰里掏出凶器，乱喊乱骂，砸碎了我们车左侧的前后玻璃，用刀捅刘某某、陈万银和我，我听见陈万银喊他被捅了，我胸口也被捅了一刀，因为穿的防刺服，刀捅在防刺服上，我用甩棍打了捅我的小伙，这小伙跑了，我没有追上，我就坐了一辆摩托车离开了，今天来自首。经对1组12张不同男性照片、1组12张不同女性照片分别进行辨认，确认叶生平、安某某就是案发当日参与斗殴的人。
15、被告人马某乙供述，证实2014年2月26日1时许，和马斌在网吧上网，旱冰俱乐部收银员安某某打电话说在老板家楼下门口，车被挡住了，让我们赶快过去，我和马斌打车到了老板家楼下大门口，看到对方十几个人和叶生平、安某某在撕扯，我问叶生平怎么回事，对方就又冲我们过来了，对方人很多，有拿刀的，也有拿摩托车u型锁，还有警棍围着我和马斌乱打、乱砍，我被逼到一辆商务车前，有一个人拿警棍打我头，我躲开了，结果把车玻璃打碎了，我的胳膊、头部、背部被摩托车锁头、警棍打了好几下，被打晕躺在地上了。在打的过程中，我在地上捡到一把刀子，朝对方的人乱扎乱砍，可能将对方的人扎伤了，我的电话号码是1391919****。经对12张不同男性照片进行辨认，确认陈万银就是案发当日参与斗殴的人。
16、被告人安某某供述，证实2014年2月26日我开车送老板叶生平回家，到五泉商厦门口要进院子，在门口停着一辆车，我们无法进去，后值班保安将车主找来，叶生平因为他停车停的地方不对，说了他几句，两人就吵起来，叶生平生气就将车堵在对方的后面把他也堵住了，那个小伙说你等着，就打电话叫人，我看情况不对，也就给店里的陈吉辉、马某乙打电话让他们过来看一下，刚打完电话，对方来了十几个人就把我俩围住了，有一个小伙拿着摩托车锁头要打叶生平，叶生平躲开了，他还把我推倒在地上，就在双方纠缠时，我们的人也到了，马某乙首先过来问咋了，刚说完就被对方堵在对方的面包车旁边一顿乱打，他们手里拿着刀、钢管、甩棍等东西打马某乙，陈吉辉还没走到我们跟前，对方就拦住他开始打了，对方还有一小伙要打叶生平被我拦住，马斌跑来帮我，对方一小伙拿着一样东西将马斌的头打破了，打完对方就骑着摩托车全跑了。我的电话号码1519319****，陈吉辉电话号码1367944****，马某乙电话号码1391919****。经指认，确定兰州市城关区五泉下广场西北角（火车站西路744号）五泉商厦门口就是案发现场。经对2组12张不同男性照片分别进行辨认，确认马某甲、王某某就是案发当日参与斗殴的人。
17、被告人刘某某供述，证实2014年2月26日1时许，我在莉莉玛连酒吧上班，保安队队长马某甲说经理王某某有事让我去看看，然后又叫了陈万银和棍某某，我带着陈万银的甩棍，马某甲叫了三个骑摩托车的小伙，分别带上我们三个人，我们七个人到五泉下广场五泉商厦门口，见王某某和一男一女在车旁边站着，王某某给我们说不要动手，他和对方在吵架，几分钟后，对方来了两个小伙（马斌、马某乙），其中一个（马某乙）在我脸上打了一巴掌，身上踹了一脚，又掐住王某某的脖子，王某某将他推开，陈万银上前护住王某某，这个小伙就拿着刀子将陈万银给戳伤了。王某某喊了一声“打”，我们这边的人就都上去打这两个小伙，我用拳头打了那个打我的小伙的胳膊，打完他之后，从马路对面又跑过来两三个小伙，其中有一个小伙（程吉辉）好像把谁踹了一脚，我们的人要冲过去打他，他掉头就跑，被骑摩托车的小伙追上打翻在地，我也上去踏了他几脚，棍某某也踏了几脚，我回到现场，见陈万银躺在地上，对方一小伙也躺在地上，我就离开了，棍毕力也逃跑了，现在来投案自首。经对1组12不同男性照片、1组12张不同女性照片分别进行辨认，确认叶生平、安某某就是案发当日参与斗殴的人。
18、谅解书、调解协议，证实被告人王某某赔偿陈吉辉、马某乙、马斌经济损失5000元，取得陈吉辉、马某乙、马斌的谅解。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于被告人王某某所提上诉理由。经查，被告人王某某在与被告人安某某、证人叶生平因占道发生争执后，电话纠集马某甲等人，与被告人安某某纠集的人发生互殴，造成陈万银、程吉辉、马某乙、马斌轻伤二级的伤害后果。王某某在本案中属于纠集主犯，应对本案造成的伤害后果承担全部责任。原审法院在查明事实的基础上，考虑其虽然纠集其他人参与斗殴，但其没有动手打人，并且赔偿被害人部分经济损失，取得谅解，认罪态度好，已经对其酌情从轻处罚，故其上诉理由不能成立。所提有立功表现的上诉理由，经查，其所提该上诉理由缺乏相关证据支持，故上诉理由也不予支持。
关于被告人棍某某所提上诉理由，经查，上诉人棍某某被他人纠集后，应当明知是去打架而前往，在互殴中致双方互殴部分参与人受伤。正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或其他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。结合本案，被告人王某某与安某某因汽车占道发生争执，继而打电话纠集他人，争强斗狠，双方的互殴行为不具有合法性，正当性，不符合正当防卫构成要件，原审法院认定上诉人棍某某有自首情节，已经对其从轻处罚，关于所提已赔偿被害人经济损失并取得谅解的辩护意见，经查，没有证据证实上诉人赔偿被害人损失，故上诉人棍某某所提上诉理由不能成立。
本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵建华
审 判 员 宋世明
代理审判员 邴健锋
二〇一五年一月十一日
书 记 员 战 涛