重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝04民终207号
上诉人（原审被告）：粟昌庭，男，1997年8月25日出生，汉族，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：向川，重庆市黔江区濯水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：冯香兰，女，1968年8月12日出生，土家族，住重庆市黔江区。
法定代理人：张明中，系冯香兰之夫，1967年3月3日出生，土家族，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：王铭江，重庆川东南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黔江支公司，住所地重庆市黔江区。
负责人：何健，该支公司经理。
委托诉讼代理人：杨伦生，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。
原审被告：粟正强，男，1975年1月1日出生，汉族，住重庆市黔江区。
上诉人粟昌庭因与被上诉人冯香兰、中国平安财产保险股份有限公司黔江支公司（以下简称平安财险黔江支公司）、原审被告粟正强机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2017)渝0114民初6842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
粟昌庭上诉请求：撤销原判，并依法改判。事实和理由：1.一审法院认定粟昌庭承担70%的责任有失偏颇，请求改判粟昌庭承担本次事故60%的责任。粟昌庭规范驾驶汽车，没有逆行或者超速等违法行为；冯香兰横穿马路，未走人行横道或者过街天桥。因此，从情理上看，责任比例应当四六开。2.请求重新计算合理的护理费，重新确定护理费的兑现时间，每三年支付一次护理费。一审法院在计算护理费的时候，完全依照冯香兰提供的司法鉴定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，就认定护理期限为二十年，且要求粟昌庭一次性付清巨额费用。一审法院这样的做法，没用考虑到司法解释和实际情况，滥用了法官的自由裁量权。首先，粟昌庭家庭并不富裕，一次性支付会使粟昌庭家的生活陷入极度困难的境地。定残后的护理费是将来发生的财产损失，一次性支付该笔费用，实际上是冯香兰占有了该笔款粟昌庭应当享用的预期利息，这是不公平的。其次，冯香兰的身体状况并不乐观，未来存在很多变数，好转或者去世都将不再需要护理。
冯香兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审责任比例划分是符合法律规定的。根据一般责任划分原则，机动车与行人之间发生交通事故造成人身伤亡的，机动车一方承担事故的主要责任，应当承担80%的责任。一审法院判决粟昌庭承担70%的责任不存在偏颇不当之处。2.一审判决粟昌庭一次性支付护理费并无不当。粟昌庭提出家庭困难、冯香兰身体状况堪忧、预期支付财产等理由不足以抗辩一次性支付护理费，亦不能支持粟昌庭提出分期支付护理费的请求。一审法院判决一次性支付护理费并不属于自由裁量权的范畴，而是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条的规定作出的。
平安财险黔江支公司辩称，冯香兰重型颅脑损伤，处于植物人状态，完全可能在二十年内死亡，护理费一次性支付不合理，按照三年或者五年支付一次护理费比较妥当。此外，冯香兰完全依赖两人护理不合理。鉴定书第七页注明也可以一人护理。
粟正强对粟昌庭的上诉请求及理由无意见。
冯香兰向一审法院起诉请求：1.粟昌庭、平安财险黔江支公司、粟正强赔偿冯香兰受伤产生的伤残赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、后续医疗费、残疾辅助器具费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神抚慰金等各项费用共计1627541元。先由平安财险黔江支公司在交强险赔付范围内赔偿12万元，剩余部分由平安财险黔江支公司按照第三者商业险保险合同予以赔偿，仍有不足部分由粟昌庭与粟正强连带赔偿。
一审法院认定事实：2017年1月11日，粟昌庭驾驶一辆小型轿车沿正舟路从舟白方向往正阳方向行驶，07时20分，当车行驶至重庆市黔江区正舟路国安局路段时，与冯香兰发生刮撞，至冯香兰受伤。2017年1月11日，黔江区公安局交通巡逻警察支队调查后出具公交认字[2017]第00004号《道路交通事故认定书》，认定：粟昌庭驾驶小型轿车上路行驶，未确保安全，对道路上的行人注意不够，与横过公路的行人相撞，是造成此次事故的主要原因，粟昌庭承担事故的主要责任；冯香兰横过道路，未走人行横道或者过街设施，是造成此次事故的次要原因，冯香兰承担此次事故的次要责任。
冯香兰受伤后当即被送往重庆市黔江民族医院住院治疗，经诊断为：1.脑干损伤；2.创伤性急性硬膜下出血；3.脑挫伤；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.头皮血肿；6.胸部损伤；7.肺挫伤；8.血气胸；9.髂骨骨折；10.耻骨骨折等。2017年6月28日好转出院，共住院168天。在治疗过程中，粟正强垫付医疗费3.5万元，平安保险公司垫付医疗费14万元，其中12万元系在交强险赔偿限额内垫付，2万元系在商业险赔偿限额内垫付。冯香兰购买药品及护理用品金额共计2002元。2017年7月6日，冯香兰购买轮椅一架，金额358元。2017年7月7日，冯香兰购买吸痰器一个，金额419元。2017年11月15日，冯香兰购买冰沙机一台，金额850元。
粟正强与粟昌庭系父子关系，发生事故的小型轿车的车辆所有人系粟正强，该车在事故发生时购有交强险和商业三者险及不计免赔附加险。其中交强险保险限额122000元，商业三者险保险限额100万元。2017年2月12日，冯香兰之夫张明中向一审法院申请认定被申请人冯香兰为无民事行为能力人，该案诉讼过程中，一审法院委托重庆市精神卫生中心对冯香兰是否具有民事行为能力进行鉴定，2017年7月28日，该中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人冯香兰诊断：极重度器质性智能损害；2.被鉴定人冯香兰无民事行为能力。鉴定费用2100元。2017年8月11日，一审法院作出（2017）渝0114民特63号民事判决书，判决认定冯香兰为无民事行为能力人，并指定张明中为冯香兰的监护人。
2017年8月18日，冯香兰委托重庆市彭水司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度及护理年限、护理人数、残疾人辅助用具进行鉴定，2017年8月21日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人冯香兰因交通事故受伤的伤残等级属一级；2.被鉴定人冯香兰的后续医疗费共计约需人民币92129.6元；3.被鉴定人的误工期、护理期、营养期以受伤当日至鉴定前一日为准适宜；4.被鉴定人冯香兰护理年限应为二十年，护理人数为二人；5.被鉴定人冯香兰的残疾辅助用具费共计约需人民币19310元。鉴定费用2500元。
冯香兰与张明中共同生育两个子女，其中长子张小江生于1988年7月5日，次女张丹生于1992年4月18日，现两子女均已成年。冯香兰之父冯其林生于1927年10月25日，其母马德银已去世。冯其林与马德银共生育四个子女，分别是冯从周、冯香兰、冯书兰、冯小红。冯香兰与张明中为农业户籍，但自2014年4月至2016年6月租住于黔江区城东街道长征北路604号余春华的房屋内。2016年6月18日起租住于黔江区正阳街道桐坪五组罗昌进的房屋内至今。
一审法院认为，本案系由交通事故引发的损害赔偿纠纷，各方当事人应当按照过错承担相应的责任。公安交警部门对本案的认定，程序合法、事实清楚，其结论予以采纳。本案的争议焦点为：一、冯香兰因交通事故造成的各项损失数额；二、各方当事人对冯香兰损失的分担。
关于焦点一:冯香兰因交通事故造成的各项损失数额。1.医疗费。冯香兰自行支付医疗费2002元，平安保险公司垫付医疗费140000元，医疗费总额为142002元。2.残疾赔偿金（不含被抚养人生活费）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，冯香兰的残疾赔偿金数额应根据其伤残等级、居住情况、年龄进行计算，现有证据表明，冯香兰自2014年4月即在黔江城区租房居住，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四条：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”之规定，冯香兰受伤时已在城镇连续居住、生活达1年以上，故其主张按照上一年度重庆市城镇常住居民人均可支配收入29610元计算其残疾赔偿金符合法律规定。现冯香兰未满60周岁，其残疾赔偿金应当计算20年，根据其一级伤残等级，其残疾赔偿金应计算为592200元（29610元/年×20年×100%）。3、被抚养人生活费。冯香兰之父冯其林已年满90周岁，其扶养年限应当计算5年，扶养人为4人，冯其林为农业户籍，其被扶养人生活费应当参照重庆市上一年度农村常住居民人均消费性支出9954元进行计算，数额为12442.5元（9954元/年×5年÷4人×100%）。4.后续医疗费。根据鉴定结论，冯香兰后续医疗费为92129.6元，予以认定。5.残疾辅助器具费用。冯香兰已经产生的购买轮椅、冰沙机、吸痰器的费用共为1627元，经鉴定冯香兰尚需残疾辅助器具费用19310元，故其残疾辅助器具费用总额为20937元。6.交通费。冯香兰无充分证据证明交通费的具体数额，根据其住院168天的事实，酌情支持1000元。7.误工费。冯香兰的误工期限应当从受伤之日即2017年1月11日计算至定残前一日即2017年8月20日，共计222天，冯香兰主张219天系其对自身合法权益的自由处分，不违反法律规定，予以支持。冯香兰主张误工费每天120元，但无相应证据证明收入状况，酌情支持每天80元。故误工费数额为17520元（80元/天×219天）。8.护理费。冯香兰主张护理费计算20年、护理人数2人，符合司法鉴定结论，予以支持。冯香兰主张护理费每人每天100元不违反法律规定，且符合当地护理人员的工资水平，予以支持。故护理费的数额应当为1460000元（100元/天×365天/年×20年×2）。9.住院伙食补助费。冯香兰主张住院伙食补助费每天30元符合法律规定，予以支持，故该项费用数额应当为5040元（30元/天×168天）。10.营养费。冯香兰病例中有“院外加强营养”的医嘱，故营养费予以支持。但冯香兰方主张5000元过高，酌情支持3000元。11.鉴定费。冯香兰进行伤残、后续治疗费等鉴定的鉴定费2500元，该费用系冯香兰为了维护自身的合法权益、明确权责而支出，与本案交通事故具有因果关系。故该项鉴定费2500元应当计入损失范围之内。冯香兰进行行为能力鉴定的鉴定费2100元，该鉴定结论未对本案的损失认定和责任划分产生影响，系冯香兰为认定其行为能力而支出的费用，该项费用不应计算入交通事故造成的损失之内。故冯香兰的鉴定费用应认定为2500元。12.精神损害抚慰金。冯香兰因交通事故受伤致一级伤残，在客观上给其精神造成较为严重的精神痛苦，精神损害抚慰金应予支持，冯香兰主张50000元过高，酌情支持45000元。冯香兰的各项损失总计为2393771.1元。
关于焦点二：各方当事人对冯香兰损失的分担。粟昌庭驾驶的小型轿车在事故发生时购有交强险和商业三者险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，冯香兰的损失应先由平安保险公司在交强险医疗费和死亡伤残赔偿限额内先行赔偿120000元，余下2273771.1元，应根据冯香兰与粟昌庭双方责任进行分担。平安保险公司已在交强险医疗赔偿限额内垫付10000元，还应在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元。根据公安交警部门对主次责任的认定，酌情认定冯香兰承担30%的责任、粟昌庭承担70%的责任为宜。故粟昌庭应承担的赔偿金额为1591639.77元。在粟昌庭应承担的赔偿数额之内，平安保险公司应当在商业三者险的保险范围内承担赔偿责任，并按保险限额赔偿1000000元，余下591639.77元，应由侵权人粟昌庭承担。平安保险公司已在商业三者险限额内垫付医疗费130000元，还需在商业三者险限额内赔偿冯香兰870000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”之规定，在车辆使用人和所有人不一致的情况下，发生交通事故后，车辆所有人承担责任的情形仅限于所有人具有过错。本案中，粟正强虽然将车辆借予粟昌庭驾驶，但无证据表明粟正强在此过程中存在过错。冯香兰方仅以粟正强与粟昌庭系父子要求粟正强承担责任无法律依据，不予支持。关于粟正强已经垫付的35000元，经询问，其不同意在粟昌庭承担责任数额之中予以抵扣，冯香兰方也未就该笔费用主张权利，故该笔费用不应计入本案诉讼标的之内，一审法院不予处理。粟正强可就该笔费用与冯香兰方协商解决，或另行提起诉讼。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司黔江支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿冯香兰因本次交通事故产生的残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、被扶养人生活费、误工费、精神损害抚慰金等共计110000元，在商业三者险保险限额内赔偿冯香兰因本次交通事故产生的医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等共计870000元，以上费用共计980000元，于判决生效之日起10日内兑现完毕；二、由粟昌庭赔偿冯香兰因本次交通事故产生的医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费用、护理费、交通费、被扶养人生活费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计591639.77元，于判决生效之日起三十日内兑现完毕；三、驳回冯香兰的其他诉讼请求。案件受理费8538元，减半收取4269，由冯香兰负担140元，粟昌庭负担4129元。
本院二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，二审中双方争议的焦点为：1.一审认定粟昌庭承担本次事故70%的责任是否适当；2.一审认定护理费损失的数额以及确定护理费一次性支付是否正确。针对以上焦点，分别评判如下：
关于焦点1。交警队对本次交通事故经调查后作出《道路交通事故认定书》，认定粟昌庭驾驶小型轿车上路行驶，未确保安全，对道路上的行人注意不够，与横过公路的行人相撞，是造成此次事故的主要原因，粟昌庭承担事故的主要责任；冯香兰横过道路，未走人行横道或者过街设施，是造成此次事故的次要原因，冯香兰承担此次事故的次要责任。经审查，该份认定书制作程序合法，在没有其他证据推翻的情况下，应当作为本案认定事故责任的依据。本案是机动车与行人之间发生交通事故，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据该条规定，冯香兰横过道路，未走人行横道或者过街设施，其自身对交通事故的发生具有过错，一审酌情认定粟昌庭承担70%的责任并无不当，本院对粟昌庭关于只承担60%赔偿责任的上诉请求不予支持。
关于焦点2。经查重庆市彭水司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，根据该份意见书认定有以下内容：冯香兰因交通事故致使特重型颅脑伤，处于“植物状态”，生活自理主要的五项内容进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动均需他人护理，否则生命无法维持；冯香兰生活自理能力完全丧失，考虑昼夜护理人员轮班休息的需要，护理人员需要2人；冯香兰现年49周岁，护理年限应为二十年。经审查，该份《司法鉴定意见书》程序合法，鉴定人有鉴定资质；一审据此认定护理人数2人、护理期限20年正确；本院对粟昌庭关于调整护理费赔偿数额的上诉请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条的规定，护理费等物质损害赔偿金，原则上应当一次性给付；一审判决护理费一次性支付正确。粟昌庭上诉请求分期支付护理费，经二审询问，不能提供财产担保或其他担保形式以确保后期的护理费兑现到位，本院对其关于分期支付护理费的上诉请求不予支持。
综上，粟昌庭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4338元，由粟昌庭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 刘文玉
审 判 员 王勐视
二〇一八年二月二十二日
法官助理 雷书彦
书 记 员 冉 添