浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）甬慈刑初字第1743号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人但文洁，家住赤壁市。2004年4月因犯盗窃罪被浙江省宁波市江北区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五千元，2007年7月16日刑满释放；2010年11月因犯贩卖毒品罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元，2011年12月5日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年3月19日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕。
辩护人吴青卿，浙江万豪律师事务所律师。
被告人马某，家住瓮安县。2011年3月因犯盗窃罪被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；2011年12月因犯盗窃罪被浙江省绍兴县人民法院判处拘役四个月十五天，并处罚金人民币五百元，2011年12月26日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年3月19日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕。
被告人但某，家住赤壁市。2009年6月因盗窃被慈溪市公安局行政拘留十五日。2010年5月因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十二日。2012年2月因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十五日，后被责令社区戒毒三年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年3月19日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2012）1493号起诉书指控被告人但文洁、马某、但某犯贩卖毒品罪，于2012年8月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员向华出庭支持公诉，被告人但文洁、马某、但某及辩护人吴青卿到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
1.2012年2月2日17时许，被告人但文洁与吸毒人员许某电话联系后，和被告人马某一同至慈溪市浒山街道易构空间519房，贩卖600元人民币的冰毒和麻黄素给许某。
2.2012年2月17日15时许，被告人但文洁与许某电话联系后，和被告人但某一同至易构空间519房，贩卖300元人民币的冰毒和麻黄素给许某。
3.2012年3月4日11时许，被告人但文洁与许某电话联系后，指使被告人马某至易构空间519房，贩卖600元人民币的冰毒和麻黄素给许某。
4.2012年3月8日19时许，被告人但文洁和吸毒人员展某电话联系后，指使被告人马某至慈溪市浒山街道金南宾馆，贩卖人民币400元的冰毒和麻黄素给展某。
5.2012年3月16日21时许，被告人但文洁和展某电话联系后，指使被告人但某至慈溪市古塘街道海城大酒店8楼，贩卖300元人民币的冰毒和麻黄素给展某。
6.2012年3月17日13时许，被告人但文洁和许某电话联系后，指使被告人马某至慈溪市浒山街道秀水华庭4号楼电梯口，贩卖600元人民币的冰毒和麻黄素给许某。
2012年3月20日凌晨，民警在慈溪市浒山街道高丰宾馆315房间内，搜查出一只内装疑似毒品的男士挂包。经查，该包系被告人但文洁带至该房间；经鉴定，包内藏有毒品甲基苯丙胺19.1803克。
2012年3月19日，被告人马某被抓获后，协助民警抓获了被告人但某。被告人马某、但某归案后，如实供述了上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为被告人但文洁、马某、但某共同贩卖毒品，其中，被告人但文洁贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人马某情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人但文洁起主要作用，属主犯；被告人马某、但某起帮助作用，属从犯。被告人马某、但某有坦白情节。被告人但文洁属累犯和毒品再犯。被告人马某有立功情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，予以惩处。
被告人但文洁辩解，其知道公安民警查获的男士背包内的东西是毒品，但是这些毒品不是其的，是“陈老板”暂时让其保管的。对公诉机关指控的其余犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人吴青卿辩护，公诉机关指控民警查获的背包内的毒品系被告人但文洁所有的证据不够充分，不应计入被告人但文洁贩卖毒品的数量之内，对这些毒品认定为非法持有较为妥当。请求法庭对被告人但文洁从轻处罚。
被告人马某、但某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：
1.2012年2月2日17时许，被告人但文洁与吸毒人员许某电话联系后，和被告人马某一同至慈溪市浒山街道易构空间519房，贩卖600元人民币的冰毒和麻黄素给许某。
2.2012年2月17日15时许，被告人但文洁与许某电话联系后，和被告人但某一同至易构空间519房，贩卖300元人民币的冰毒和麻黄素给许某。
3.2012年3月4日11时许，被告人但文洁与许某电话联系后，指使被告人马某至易构空间519房，贩卖600元人民币的冰毒和麻黄素给许某。
4.2012年3月8日19时许，被告人但文洁和吸毒人员展某电话联系后，指使被告人马某至慈溪市浒山街道金南宾馆，贩卖400元人民币的冰毒和麻黄素给展某。
5.2012年3月16日21时许，被告人但文洁和展某电话联系后，指使被告人但某至慈溪市古塘街道海城大酒店8楼，贩卖300元人民币的冰毒和麻黄素给展某。
6.2012年3月17日13时许，被告人但文洁和许某电话联系后，指使被告人马某至慈溪市浒山街道秀水华庭4号楼电梯口，贩卖600元人民币的冰毒和麻黄素给许某。
2012年3月19日，被告人马某因形迹可疑被公安机关抓获后，如实供述了自己的犯罪事实，又协助民警抓获了被告人但某。被告人但某归案后，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人但文洁、马某、但某在开庭审理过程中均无异议，并有证人许某、展某的证言、辨认笔录及照片、扣押物品清单及照片、通话详单、公安行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、前科刑事判决书、罪犯档案资料、释放证明书、抓获经过及被告人但文洁、马某、但某的身份证明等证据证实，足以认定。
2012年3月20日凌晨，民警在慈溪市浒山街道高丰宾馆315房间内，搜查出一只内装有疑似毒品的男士背包。经查，该包系被告人但文洁带至该房间；经鉴定，包内藏有毒品甲基苯丙胺合计19.1803克。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：1.证人陈某证言笔录，证实：2012年3月20日，其在高丰宾馆315房间时，与但某一起被民警抓获。其是在2012年3月19日中午至该房间，其去的时候但某、马某都在。当日下午，其男朋友但文洁也来到该房间，他来的时候背了一个男士的棕色背包，他一来就把这背包放在床上，之前，其从来没有看到过这个包。后其被抓获时，看到民警在搜查时，在这个包内发现有几包白色毒品，另外包里还有几包红色的麻黄素。
2.证人但某证言笔录，证实：2012年3月19日中午，其与马某、但文洁、陈某在一起逛街，不知道是谁提出要开宾馆玩，于是其等四人一起到了高丰家园，马某开了315房间。下午2点左右，但文洁背了一个棕色的男士背包进来，他进来后就把这个包扔在床上，其没有问这个包是谁的，也没有翻看那个包。
3.证人马某证言笔录，证实：其被抓获后，协助民警在高丰宾馆抓获了被告人但某，同时，民警查获了一只棕色的男士背包，这个背包是但文洁在2012年3月19日中午背过去的，其也是第一次看到这个背包，其等人没有翻看这个背包。
4.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实：民警经对高丰家园315房间搜查，查获棕色男士背包一只，包内有3大包（分装于46小包）白色晶体状物品、1大包（内有3小袋）红色药丸、1小包白色晶体及红色颗粒粉末。
5.理化检验鉴定报告，证实：上述被扣押的3大包（分装于46小包）白色晶体状物品、1大包（内有3小袋）红色药丸、1小包白色晶体及红色颗粒粉末，从中均检出甲基苯丙胺成份。
6.被告人但文洁在公安侦查阶段的供述笔录，供认：2012年3月19日下午1点多，“陈老板”打电话给其，让其去“开心吃典”。其过去后，他交给其一只背包，并从口袋里拿出一只铁盒子给其，其就将这个铁盒子放进背包里面，他说他去办点事情，晚点会过来拿的。其回到高丰宾馆315房间后，把这个背包扔在床上了。
对公诉机关对该节犯罪事实的指控及被告人但文洁的辩解和辩护人吴青卿相关辩护意见的综合评判。
关于该节犯罪事实，经审理认为，证人证言及被告人但文洁的供述及辩解，可以认定被告人但文洁非法持有了公安机关查获的藏匿于棕色男士背包内的19.1803克的毒品甲基苯丙胺。公诉机关指控该被查获的毒品系被告人但文洁所有，证据尚欠充分。故本院采信被告人但文洁的辩解及辩护人相关辩护意见，认定被告人但文洁行为性质属非法持有该19.1803克的毒品甲基苯丙胺。
本院认为，被告人但文洁、马某、但某共同贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人但文洁、马某情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人但文洁还非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为还构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，被告人但文洁起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪惩处；被告人马某、但某起帮助作用，系从犯，且被告人马某因形迹可疑被公安机关盘问时如实供述了自己的罪行，后又协助公安机关抓获同案犯，有自首情节和立功表现，依法对被告人马某减轻处罚，对被告人但某从轻处罚。被告人但某到案后，能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人但文洁系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。被告人但文洁一人犯二罪，依法实行数罪并罚。被查获的毒品及被查获的犯罪工具，依法予以没收。据此，对被告人但文洁依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项；对被告人马某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条；对被告人但某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人但文洁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月19日起至2018年9月18日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月19日起至2013年9月18日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
三、被告人但某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月19日起至2013年9月18日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
四、被查获的毒品甲基苯丙胺合计19.1803克（扣押于慈溪市公安局）及犯罪工具移动电话机二部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡益平
人民陪审员 杨法弟
人民陪审员 施群霞
二〇一二年九月十八日
书 记 员 孙淑女
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
二、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》相关条文
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。