湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2313号
上诉人（原审被告）：罗桂生，男，1979年8月4日出生，汉族，住广东省清新县。
委托诉讼代理人：张天振，广东法则明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑嵘，广东法则明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘荣红，男，1967年8月26日出生，汉族，住湖南省宜章县。
被上诉人（原审原告）：刘运廷，男，1957年4月22日出生，汉族，住湖南省永兴县。
以上两被上诉人委托诉讼代理人：陈郁庆，湖南楚瑞律师事务所律师。
以上两被上诉人委托诉讼代理人：首炎明，湖南楚瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中遂五洲建设集团有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：马佳全。
被上诉人（原审被告）：中遂南方建设集团有限公司成都分公司，住所地成都市。
负责人：许才方。
上诉人罗桂生因与被上诉人刘荣红、刘运廷、中遂五洲建设集团有限公司（以下简称五洲公司）、中遂南方建设集团有限公司成都分公司（以下简称南方公司成都分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭进行了审理。上诉人罗桂生委托诉讼代理人张天振，被上诉人刘荣红、刘运廷及其委托诉讼代理人陈郁庆、首炎明到庭参加诉讼。被上诉人五洲公司、南方公司成都分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗桂生上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回起诉或驳回刘荣红、刘运廷对罗桂生的诉讼请求。事实和理由：1.2014年2月25日，罗桂生代南方公司成都分公司与刘荣红、刘运廷签署《工程承包协议》，并代南方公司成都分公司收取合同履约金500,000元，罗桂生不应独立承担被代理人南方公司成都分公司的违约责任，也不应独立承担履约金返还义务，罗桂生与南方公司成都分公司的内部权利义务应由罗桂生与南方公司成都分公司另行解决。罗桂生作为南方公司成都分公司的代理人其责任亦因刘荣红、刘运廷放弃追究南方公司成都分公司的责任而一并免除；2.《工程承包协议》、《土方工程承包合同》未约定履行期限和解除条件，罗桂生代理权限至2016年2月12日止，本案一审开庭时罗桂生已无权代理南方公司成都分公司就合同解除事宜进行表态，一审法院判决解除《工程承包协议》、《土方工程承包合同》于法无据；3.罗桂生未对诉讼代理人作出承认诉讼请求的特别授权，也不同意追认任何承认诉讼请求的行为；4.罗桂生支付的30,000元，系代南方公司成都分公司返还合同履约金本金的行为，支付款项的目的应以支付人目的认定，不应按收款人所主张30,000元为支付利息来认定；5.本案与（2015）郴北民二初字695号案件存在重复起诉的情形，应裁定驳回起诉。
刘荣红、刘运廷辩称，罗桂生上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
五洲公司、南方公司成都分公司未予答辩。
刘荣红、刘运廷向一审法院起诉请求：1.解除刘荣红、刘运廷与南方公司成都分公司于2014年3月21日签订的《工程承包协议》及《土方工程承包协议》；2.判令五洲公司、罗桂生连带退还刘荣红、刘运廷合同履约金500,000元；3.判令南方公司成都分公司、罗桂生连带赔偿刘荣红、刘运廷因购买办公用品租房及看守人员工资41,985元；4.判令南方公司成都分公司、罗桂生连带支付刘荣红、刘运廷利息230,000元（按月息2%计算，从2014年2月25日至2016年4月25日止，罗桂生已经支付30,000元），以后利息计算至南方公司成都分公司、罗桂生偿还完刘荣红、刘运廷合同履约金之日止;5.本案诉讼费由南方公司成都分公司、罗桂生、五洲公司承担。
一审法院认定事实：一、2014年2月25日，罗桂生向刘荣红、刘运廷出具一份收据，其中注明：今有罗桂生收到刘荣红、刘运廷交来合同履金500,000元。2014年3月21日，罗桂生以南方公司成都分公司的名义与刘荣红、刘运廷签订一份《工程承包协议》及《土方工程承包合同》，双方约定：1.工程地点为郴州市原海郴园小区第四排流星岭山坡边；工程内容为桩基、挡土护坡、其他附属工程等；合同工期为200天，从2014年2月28日至同年9月27日完工；2.本合同履行金为1,300,000元，签订合同时交纳500,000元，进场正式开工后5日补齐800,000元等。刘荣红、刘运廷及罗桂生、南方公司成都分公司在两份协议中签名盖章。双方签订合同后，由于各种原因，该协议未履行，2014年5月18日，罗桂生与刘荣红、刘运廷签订一份《补充协议》，罗桂生承诺：2014年6月以前如不开工，罗桂生退还刘荣红、刘运廷交纳的500,000元押金并按每月利息2分计算，同时赔偿其他损失加办公用品付还给刘荣红等人，否则一切后果由罗桂生承担。双方签订补充协议后，双方所签订的《工程承包协议》及《土方工程承包合同》仍未履行，刘荣红、刘运廷通过律师再次与罗桂生协商，2015年4月15日，双方再次签订一份《协议书》，罗桂生再次承诺：1.于2015年5月1日前退还刘荣红、刘运廷合同履约金100,000元，6月1日前退还400,000元；2.赔偿刘荣红、刘运廷所花的办公用品损失28,000元，但刘荣红、刘运廷必须拿出28,000元的票据和物品，否则不予赔偿；3.自愿承担律师费30,000元；4.如履行完本协议一、二、三条款后，双方于2014年3月21日签订的两份合同及2014年5月18日签订的补充协议自动失效；5.如未能履行本协议，原签订的合同继续生效，甲方需按双方于2014年3月21日及2014年5月18日签订的补充协议约定向刘荣红、刘运廷承担违约责任并承担追偿上述债权所花费的费用及聘请的律师代理费。该协议签订后，罗桂生向刘荣红、刘运廷支付30,000元。
二、在庭审中，刘荣红、刘运廷放弃追究五洲公司、南方公司成都分公司的法律责任。
一审法院认为：本案属建设工程合同纠纷。本案的争议焦点为：一、刘荣红、刘运廷与罗桂生、南方公司成都分公司签订《工程承包协议》及《土方工程承包合同》的效力问题；二、本案的责任如何承担。
关于焦点一。案涉《工程承包协议》虽是双方真实意思表示，但依据法律规定，工程项目要求承包人具备相应的资质，刘荣红、刘运廷不具备相应的资质，故双方签订的该合同违反法律规定，系无效合同，应当解除。案涉的《土方工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，该合同未实际履行且双方当事人均同意解除该合同，该合同亦可解除。综上，刘荣红、刘运廷要求解除与南方公司成都分公司于2014年3月21日签订的《工程承包协议》及《土方工程承包协议》的诉讼请求依法予以支持。
关于焦点二。罗桂生作为涉案工程的实际发包人，收取了刘荣红、刘运廷的合同履约金，在工程不能实际履行时，均表示要求退还刘荣红、刘运廷的款项，并与刘荣红、刘运廷签订相关的退款协议，在诉讼中，刘荣红、刘运廷也明确表示不追究五洲公司、南方公司成都分公司的法律责任，故本案应由罗桂生承担退款责任。罗桂生在与刘荣红、刘运廷签订退款协议后未按协议履行义务，应承担相应的违约责任。刘荣红、刘运廷要求罗桂生退还500,000元合同履约金及利息的诉讼请求依法予以支持。本案中，刘荣红、刘运廷虽然提交了购买办公用品等物品的证据，但罗桂生不予认可，刘荣红、刘运廷又无相关的证据予以证实确购买了办公用品等物品，故对刘荣红、刘运廷该项诉讼请求，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：“一、解除原告刘荣红、刘运廷与被告中遂南方建设集团有限公司成都分公司于2014年3月21日签订的《工程承包协议》及《土方工程承包协议》；二、由被告罗桂生退还原告刘荣红、刘运廷人民币500,000元及利息200,000元，合计720,000元。（从2014年2月25日计算至2016年4月24日止，利率按每月2%计算，以后利息另计，减去被告已经支付的30,000元）此款限被告于本判决书生效后15日内付清；三、驳回原告刘荣红、刘运廷其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11,820元，财产保全费4770元，合计16,590元，由被告罗桂生负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。罗桂生提交一份2014年2月25日《工程承包协议》，拟证明罗桂生代南方公司成都分公司收取了履约保证金500,000元。刘荣红、刘运廷质证认为，该份证据上的时间系罗桂生事后所添加，承包方当中的刘运廷亦是罗桂生委托诉讼代理人二审开庭前所添加，刘荣红、刘运廷提交的《工程承包协议》落款时间为2014年3月21日。对当事人二审争议的证据和事实本院认证如下：1.该证据显示，发包方（甲方）为南方公司成都分公司，承包方（乙方）为刘荣红、刘运廷，落款甲方处盖的是南方公司成都分公司郴州项目部公章及罗桂生的个人印章，乙方项目负责人处刘荣红签名、刘运廷签名并摁手印。二审中，罗桂生的委托诉讼代理人张天振陈述，据其所知，2014年1月时，罗桂生拿着项目部公章准备与刘荣红、刘运廷签合同，刘荣红、刘运廷表示不同意《工程承包协议》加盖项目公章，最后《工程承包协议》中加盖了南方公司成都分公司公章，双方才签订协议，从其陈述可知：刘荣红、刘运廷不同意《工程承包协议》加盖项目部公章，最后双方签订《工程承包协议》加盖的是南方公司成都分公司公章。刘荣红、刘运廷对罗桂生二审中才提交的《工程承包协议》签订时间不认可，且在一审时，罗桂生未提交和提及该份证据，其所提交的亦是2014年3月21日《工程承包协议》，罗桂生的委托诉讼代理人在一、二审中也认可2014年3月21日《工程承包协议》的真实性，故对2014年2月25日《工程承包协议》的真实性不能确定，该份证据不予采信；2.二审时，刘荣红、刘运廷表示放弃追究五洲公司、南方公司成都分公司的责任一是因500,000元履约保证金交给的是罗桂生，二是因罗桂生也承诺其会退还履约保证金，三是因一审诉讼代理人郑嵘答辩时也再次表述罗桂生愿意返还履约保证金；3.二审补充查明，2016年3月22日湖南省郴州市北湖区人民法院作出（2015）郴北民二初字第695号民事裁定，以刘荣红、刘运廷起诉的被告主体错误为由，驳回了刘荣红、刘运廷的起诉；4.二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《工程承包协议》、《土方工程承包合同》是否可以解除；二、本案应由谁退还刘荣红、刘运廷的500,000元履约保证金及相应利息；三、本案是否存在重复起诉的问题。
关于焦点一。关于《工程承包协议》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工资质，其所签订的建设工程施工合同为无效合同。案涉《工程承包协议》中承包人刘荣红、刘运廷未取得建筑施工资质，故案涉《工程承包协议》为无效合同，自始无效。关于《土方工程承包合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款“有下列情形之一的，当事人可以要求解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为只是不能实现合同目的”之规定，2014年5月18日，经刘荣红、刘运廷催告，刘荣红、刘运廷与罗桂生达成补充协议，罗桂生承诺“2014年6月份以前如不开工，罗桂生承诺退还刘荣红等人所交押金伍拾万元退还并按每月利息2分计算……”，但至2014年6月工程仍未开工，致案涉《土方工程承包合同》合同目的不能实现，已达到合同解除的法定条件，故刘荣红、刘运廷主张解除案涉《土方工程承包合同》，依法应予支持。
关于焦点二。本案罗桂生收取刘荣红、刘运廷500,000元履约保证金，以其个人名义出具了收据，过后以南方公司成都分公司的名义与刘荣红、刘运廷签订了《工程承包协议》和《土方工程承包合同》，在案涉工程不能实际履行时，罗桂生多次以个人名义与刘荣红、刘运廷签订协议，承诺愿意个人退还500,000元履约保证金及支付相应利息，其后罗桂生向刘荣红、刘运廷支付了30,000元。综合本案实际情况，罗桂生系案涉工程的实际发包人，而不是南方公司成都分公司的代理人，在《工程承包协议》无效及《土方工程承包合同》解除后，罗桂生应按约定退还500,000元履约保证金及支付相应利息。在一审诉讼过程中，刘荣红、刘运廷表示放弃追究五洲公司、南方公司成都分公司的责任，并不影响罗桂生承担相应的责任。至于罗桂生认为支付的30,000元系返还的本金问题，因双方未约定偿还的是本金还是利息，应视为先偿还利息，故一审法院认定30,000元是罗桂生支付的利息并无不当。
关于焦点三。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十二条“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理”之规定，（2015）郴北民二初字第695号裁定认为刘荣红、刘运廷起诉的被告主体错误，裁定驳回了刘荣红、刘运廷的起诉，与本案不存在重复起诉问题。
综上所述，罗桂生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉案件受理费11,820元，由罗桂生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 谢末钢
审 判 员 何双高
二〇一八年三月二十日
法官助理 陈 佳
书 记 员 曹 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。