广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终20号
原公诉机关英德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李卫军，绰号“长毛军”，男，1976年2月2日出生于广东省英德市，初中文化，户籍地址广东省英德市，现住广东省英德市。因本案于2016年5月9日被刑事拘留，同年6月15被逮捕。
辩护人张金青、欧阳鲲，广东清豪律师事务所律师。
英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人李卫军犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月21日作出（2016）粤1881刑初304号刑事判决。原审被告人李卫军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2016年1月至4月份期间，被告人李卫军在英德市英城富民市场附近、城西出水岩村叶某强强家旧屋等地向莫某辉、谭某辉辉（均另案处理）等人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），共计约37.5克，具体事实如下：
1.2016年1月下旬的一天中午，被告人李卫军与莫某辉通过电话联系，莫某辉称要购买毒品冰毒，双方约好在英德市英城XX市场靠XX路的一条小巷交易，莫某辉与其女朋友马某芬开摩托车来到交易地点后打电话给李卫军，李卫军随即来到富民市场靠浈阳路的小巷交易地点将约10克冰毒交给莫某辉，莫某辉将现金人民币700元交给李卫军，交易完成后双方离开现场。
2.2016年4月下旬的一天中午，被告人李卫军在英德市英城城西出水岩村叶某强家的老屋与谭某辉、危某豪（另案处理）吸食毒品时，谭某辉向被告人李卫军购买冰毒，李卫军从其单肩挎包拿出1包冰毒和1把电子秤秤了那包冰毒后说是1200元，共计约12克，谭某辉支付了现金人民币1000元给李卫军，余下的200元以后再给，谭某辉拿到冰毒后离开了叶某强家。
2016年4月25日，公安民警在英德市英城城西居委会XX村叶某强家老屋查获叶某强容留谭某辉、危某豪等人吸毒，在现场扣押到被告人李卫军的一个男士单肩挎包，包内装有用利是封包装的12包白色晶体，经鉴定：12包白色晶体检出甲基苯丙胺成分，净重10.8克；一部白色乐视手机；一把电子秤等物品。在李卫军租用的粤Ｒ×××××号小轿车内手刹杆后储物格处查获一个棕色布袋，布袋内有用玻璃瓶装的红色片状物一瓶，经鉴定：该瓶红色片状物检出甲基苯丙胺成分，净重4.7克。
原判认定上述事实，有经原审庭审出示、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、证据保全清单、扣押物品清单、龙祥汽车租赁合同、手机通话清单、户籍证明等书证，证人莫某辉、谭某辉、危某豪、叶某强、马某芬、杨某航、冯某丽、李某民的证言，被告人李卫军的供述和辩解，法庭科学DNA鉴定意见书、理化检验检验报告，现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片，辨认笔录、辨认照片等证据证实。
对控辩双方当庭提出的主要观点，综合评判如下：
1.被告人李卫军的行为构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪及毒品数量的问题。经查，购毒人员莫某辉、谭某辉及证人马某芬、危某豪的证言在毒品交易时间、地点、数量及价格等细节方面能相互印证，应予以采信。公安机关抓获被告人李卫军当场在其挎包内查扣多包毒品及电子秤等物品，并有书证、辨认笔录、现场勘查笔录、鉴定意见等证据相互印证，足以证明被告人李卫军贩卖毒品的犯罪事实，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李卫军分别向莫某辉及谭某辉贩卖毒品约10克和12克，事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人李卫军向莫某辉贩卖毒品约5克的事实，因购毒人员莫某辉的供述与证人马某芬的证言在交易地点相互矛盾，又无其他证据佐证，事实不清，不予支持。根据法律相关规定，贩毒人员李卫军被抓获后，从其挎包、车辆等处查获的毒品共15.5克，均应认定为其贩卖毒品数量。被告人李卫军贩毒数量为37.5克，数量较大。被告人李卫军及辩护人提出应认定非法持有毒品罪及毒品数量15.5克与查明的事实不符，不予采纳。
2.被告人李卫军是否具有坦白情节的问题。经查，被告人李卫军到案初期否认公安机关在叶某强住处查获的挎包内及车上查扣的毒品为其所有，后期迫于证据压力才承认上述毒品是自己的，避重就轻，辩解上述毒品是为吸食而非法持有，始终不如实交代自己贩卖毒品的主要犯罪事实，依法不能认定为具有坦白情节。故辩护人提出被告人李卫军具有坦白情节的辩护意见理据不足，不予采纳。
原判认为，被告人李卫军明知是毒品仍贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。辩护人提出被告人李卫军没有犯罪前科，是初犯，请求酌情从轻处罚的辩护意见，经查符合事实和法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款及第七款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李卫军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币30000元。二、查扣在案的被告人李卫军所有的毒品甲基苯丙胺15.5克及贩毒用工具电子秤等物品均予以没收，由英德市公安局依法处理。
上诉人李卫军上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定李卫军贩卖毒品事实不清，证据不足。李卫军否认与莫某辉、谭某辉有毒品交易，没有证据证明李卫军与莫某辉有通话记录，谭某辉、危某豪二人的陈述有重大差异，有串供嫌疑，涉案毒品没有查获实物，证据链条不完整。2.李卫军承认在现场查获单肩挎包内的12个红包袋装的10.8克冰毒以及在粤Ｒ×××××号小轿车内查获4.7克冰毒是其持有的，应构成非法持有毒品罪。李卫军是初犯，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。请求改判李卫军构成非法持有毒品罪。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。一审判决所据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人李卫军及其辩护人提出原判认定李卫军犯贩卖毒品罪证据不足的意见。经查，证人莫某辉证实其带女朋友马某芬前往向李卫军购买毒品；证人马某芬证实莫某辉有向李卫军购买毒品，莫某辉、马某芬的证言可以互相印证，且有辨认笔录予以佐证。证人谭某辉证实与李卫军一起在叶某强家中吸毒时向李卫军购买毒品，已支付毒资1000元，还欠200元；证人危某豪证实李卫军是贩毒人员，看见李卫军在叶某强旧屋贩卖毒品给谭某辉，收取1000元毒资，有200未收取；证人谭某辉的证言与危某豪的证言互相印证，还有叶某强关于谭某辉、李卫军、危某豪等人多次在其旧屋吸毒的证言印证，有辨认笔录佐证。案发当日，公安机关在叶某强旧屋抓获一起吸食毒品的李卫军、谭某辉、危某豪、叶某强等人。公安机关在李卫军携带的挎包内查获用利是封分装为小包的毒品12包以及电子秤等物，符合贩卖毒品的一般现场特征。综上，现有证据足以证实上诉人李卫军有贩卖毒品的行为。上诉人李卫军及辩护人提出原判认定李卫军犯贩卖毒品罪证据不足的意见理据不足，不予采纳。
关于上诉人李卫军上诉及其辩护人辩护提出在李卫军携带的挎包内及驾驶的车辆内查获的毒品应认定为非法持有毒品罪的意见。经查，本案证据证实李卫军是贩毒人员，其不能提出证据证明在其携带的挎包内及驾驶的车辆内查获的毒品不是用于贩卖的，故应认定为其贩卖的毒品。上诉人李卫军及辩护人提出的该意见理据不足，不予采纳。
关于上诉人李卫军上诉及其辩护人辩护提出李卫军具有坦白情节，要求从轻处罚的意见。经查，上诉人李卫军归案后拒不供认贩卖毒品的事实，故上诉人李卫军及辩护人提出的该意见没有事实依据，不予采纳。
本院认为，上诉人李卫军违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡巧玲
审判员 罗立兵
审判员 管宋英
二〇一七年三月十七日
书记员 柯 漫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。