云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云25民终986号
上诉人（原审原告）:汪基杨，男，1965年2月15日生，汉族，农民，现住建水县。
被上诉人（原审被告）:卢勇，男，1977年1月16日生，汉族，居民，现住建水县。
委托诉讼代理人：胡俊，云南华垣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人汪基杨因与被上诉人卢勇劳务合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2015）建民初字第1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日立案后，依法组成合议庭，因双方二审中均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪基杨上诉请求：1.撤销原判；2.依法发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人签订《施工承包合同》是在7月2日，之后就进入雨季，下雨无法施工，导致施工只能断断续续。因为要自己到卢勇家拉材料，租材料以及一些材料因不符合施工要求要重新发货等导致工期拖延；在施工过程中，被上诉人只陆陆续续支付了上诉人2万多元的工程款，其余的就未再支付，因为上诉人没有钱付工程款，导致工人闹事，工程被迫停过一段时间，但这并不是上诉人的原因造成的，而是被上诉人造成的，上诉人并不存在违约。另在施工的过程中，被上诉人在没有和上诉人进行任何说明的情况下，就擅自叫其他施工队来施工，导致上诉人损失重大。二、关于工程款的问题。上诉人与被上诉人签订合同后，一直按合同的约定进行施工。工程款是按施工的面积进行计算的。在一审中，被上诉人也认可工程的建筑面积为333.69平方米，但在整个施工过程中，被上诉人只支付了上诉人40250元，欠着的97821元是上诉人依据工程面积计算而来。被上诉人既认可工程面积，但却不向上诉人支付剩余工程款，被上诉人是想赖账。上诉人的诉讼请求有事实和法律依据，请求二审予以支持。
卢勇答辩称，一、上诉人对工程款计算方式认识错误。上诉人中途离开，仍有许多零碎和后续工作没有完成，其以工程面积乘以承包单价的计算方式是错误的，只能按照上诉人已经完成的量的单项价格进行计算。工程款的支付是由建水县教育局严格按照工程进度支付的，上诉人未按约完成工程，工程款是无法足额下拨的。上诉人对其收到的工程款前后无法统一。一审中上诉人自认收到2万多元的工程款，而经法院查实的为53750元，上诉状中上诉人先只认收了2万多元，但在“关于工程款的问题”部分又认可收到40250元。二、上诉人不能从钢筋工、木工的工钱中获取利润是引发本案诉讼的诱因。上诉人收到被上诉人支付的工程款后，不及时将款项付给名下的钢筋工、木工，致使工地上的工人不听调配，影响了工程进度。得知情况后被上诉人直接将生活费支付给了钢筋工、木工。三、上诉人缺乏管理经验，缺少必要的施工设备，是导致工程未能按期交付的直接原因。上诉人承接工程后，以各种理由拖延工期，已经超过工期，但一层楼面仍未完工，被上诉人多次与上诉人协商并重新商定工期，但上诉人仍不能按时完工。三个月要完成的工程，四个月还完成不到一半。为此，上诉人在浇灌完第一层楼面后就离开了工地，第一层楼面拆模及其余的后续工作都是其他工程队代为完成的。
汪基杨向一审法院起诉请求：1.由卢勇一次性付清拖欠的工程款97821元；2.诉讼费用由卢勇承担。
一审法院认定的事实：2014年5月26日，原告汪基杨与被告卢勇签订《施工承包合同》，由原告汪基杨以包工不包料的方式承建建水县第八中学学生食堂工程。合同约定：工期从2014年7月1日至2014年9月30日；承包单价按实际建筑面积计算，各工种单项价为泥工费210元/㎡、钢筋工费65元/㎡、模板工费90元/㎡（安全网搬运费20元/㎡另计）、水电35元/㎡，合计包干价430元/㎡；付款方式为按进度80%支付，剩余15%待工程竣工验收审计合格后支付，5%作为保修金一年后支付。该施工工程为二层建筑，原告汪基杨于2014年10月24日将第一层楼顶浇灌完毕后不久撤场，模板未拆除。对承包价格中单项单价合计与包干价的差额10元/㎡，系让原告汪基杨在工地照看材料而支付的费用。被告卢勇自2014年9月3日至2014年11月30日期间共计已支付款项53750元，其中原告汪基杨签字认可领取的为40250元、庞廷刚（系原告雇请的钢筋工）签字领取的为10000元、王玉祥、曾祖清（系原告雇请的木工）签字领取的为3500元。诉讼过程中，经原审法院主持原告汪基杨与被告卢勇进行结算，双方认可工程建筑面积为333.69㎡，并对原告完工的工程项目进行了确认，但就工程量及相应价款未能达成一致意见。
一审法院认为，原告汪基杨以包工不包料的形式向被告卢勇承包工程，双方签订的《施工承包合同》实质为劳务合同，原告汪基杨主张的工程欠款实为劳务费。原、被告双方对由原告提供劳务完工部份的工程项目已进行了确认，但对其工程量及劳务费未作结算，经主持结算亦未达成一致意见，且经释明，原告汪基杨亦不申请鉴定，故原告汪基杨要求被告卢勇支付劳务费97821元的诉讼请求证据不足，不予支持。对被告卢勇要求原告汪基杨承担违约责任、赔偿相关损失的主张，被告卢勇可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告汪基杨的诉讼请求。案件受理费2250元，减半收取1125元，由原告汪基杨负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，被上诉人卢勇挂靠云南东晨工程有限公司，以该公司的名义中标建水县第八中学学生食堂工程。上诉人未完工的工程部分，被上诉人在上诉人撤场之后已重新承包给他人施工，现该工程已完工。上诉人认可其虽浇灌了第一层屋面，但在木工中仍有14棵柱子、过梁3条没有做完，边模未拆，柱子、梁板等未打平；在钢筋部分，植筋、小柱子、过梁筋未做；水电部分除了在浇灌地基时预埋了部分管子，其余凿线槽、安装水管、线管、串线、安装灯具等均未做。
本院认为，被上诉人卢勇以云南东晨工程有限公司名义中标建水县第八中学学生食堂工程后，又将该工程以包工不包料的方式承包给上诉人建盖，双方签订了《施工承包合同》，并在合同中约定了工期，单价、支付方式等，双方签订的合同实质为劳务合同，上诉人主张的工程欠款实质为劳务费。上诉人虽未完成合同约定的全部工程，但对上诉人已经完工的部分，被上诉人有义务支付相应的劳务费。现上诉人与被上诉人均认可上诉人已完工部分的工程建筑面积为333.69㎡，对被上诉人未完工部分，双方也进行了确认，因双方对未完工部分单价意见不一致，且经本院多次释明，双方均不愿意鉴定，故本院根据双方提供的单价进行折中计算。具体计算如下：1.木工部分：90元/㎡×333.69㎡=30032.10元，扣除未完工部分11543.21元，应给付18488.89元。未完工部分费用为：（1）一层柱子14棵×30元/棵（被上诉人认为每棵柱子应扣除50元，上诉人认为每棵最多扣除10元，本院平均计算为30元）=420元；（2）过梁3条×40元/条（被上诉人认为每条梁应扣除50元，上诉人认为每条最多扣除30元，本院平均计算为40元）=120元；（3）拆模333.69㎡×9元/㎡（被上诉人主张12元/㎡，上诉人主张6元/㎡，本院平均计算为9元/㎡）=3003.21元；（4）打爆模、地板费用8000元（被上诉人认为应扣除12000元，上诉人认为只应扣除4000元，本院平均计算为8000元）；2.钢筋工部分：65元/㎡×333.69㎡=21689.85元，扣除未完工部分1707.92元，应给付19981.93元。未完工部分费用为：（1）一层植筋333.69㎡×3.5元/㎡（被上诉人认为应扣除5元/㎡，上诉人认为只应扣2元/㎡，本院平均计算为3.5元/㎡）=1167.92元；(2)小柱子14棵×30元/棵（被上诉人认为每棵柱子应扣除40元，上诉人认为每棵最多扣除20元，本院平均计算为每棵30元）=420元；（3）过梁筋3条×30元/棵（被上诉人认为每条应扣除40元，上诉人认为每条只能扣除20元，本院平均计算为每条30元）=120元；3.水电部分费用酌情支持500元。上诉人认可其除了在浇灌地板时预埋了管子外，其余凿线槽、安装水管、线管、灯具等均未做，故本院对该部分酌情支持500元；4.泥工费30554.4元。双方合同中约定的泥工费210元/㎡中包含了浇桩、回填夯实土方、砼等，并未对基础部分进行单独约定，因泥工费中包含的建筑垃圾外运、砌红砖、粉刷、贴内外墙砖、地板砖、水磨石等上诉人均未做，故被上诉人按上诉人实际完成的工程量进行计算符合本案实际，本院根据被上诉人的计算支持该部分费用30554.4元。上诉人主张泥工费26695.2元及干基础费用40042.8元依据不足，本院不予支持。5.材料运费本院根据双方的合同约定及本案实际酌情支持5元/㎡×333.69㎡=1668.45元。另上诉人主张的守材料费在双方的合同中并无明确约定，不予支持。故上诉人应获得的劳务费合计为71193.67元（18488.89元＋19981.93元＋500元＋30554.4元＋1668.45元），扣除被上诉人已支付的53750元，现被上诉人还应给付上诉人17443.67元。
综上所述，汪基杨的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省建水县人民法院（2015）建民初字第1632号民事判决；
二、由被上诉人卢勇于本判决生效后十日内支付上诉人汪基杨工程劳务费17443.67元；
三、驳回上诉人汪基杨的其他诉讼请求。
一审案件受理费1125元，由上诉人汪基杨承担925元，被上诉人卢勇承担200元；二审案件受理费2250元，由汪基杨承担1850元，被上诉人卢勇承担400元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 李彦斌
审判员 李 涌
审判员 张 航
二Ｏ二Ｏ一六年十一月十六日
书记员 蒋松琦