浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6906号上诉人（原审被告）：费永明，男，1965年8月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。上诉人（原审被告）：林康，男，1965年12月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：倪伟韬，浙江振业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁永林，男，1966年1月6日出生，汉族，，住杭州市余杭区。委托代理人（特别授权代理）：汤国柱、徐超，浙江诺力亚律师事务所律师。上诉人费永明、林康为与被上诉人丁永林合伙协议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余塘商初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。上诉人费永明、林康上诉请求：依法撤销余杭区人民法院（2015）杭余塘商初字第54号民事判决，依法发回重审或者判决驳回丁永林的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由丁永林承担。事实与理由：一、一审法院对于合伙亏损金额的事实认定不清。首先，一审法院对费永明、林康与丁永林之间的合伙关系以及合伙项目系卫洪富的集资诈骗行为予以了确认。本案合伙项目，即由丁永林出资，费永明、林康与丁永林共同经营，以费永明、林康的名义与卫博公司签订《办卡点服务项目合作书》、《一次性充值“免日充”协议书》（以下简称《免日充协议》），《免日充协议》约定全年的充值指标为3.6亿元，每月要达到3000万的充值额，按照10%比例向杭州卫博燃料有限公司（以下简称卫博公司）交纳300万元的保证金，并每月上交3000万充值油卡的凭证，首次合作三个月后卫博公司给与充值额5%的返利。合伙双方在实际经营中因考虑到上交的充值凭证金额难以凑整，可能会在3000万元出头，故实际缴纳保证金为310万元。此外，为了每月上交3000万元油卡充值凭证，经合伙成员协商决定，委托姜炜宏向社会不特定客户收油卡充值凭证，并按照0.7%的比例向姜炜宏支付收购款，共计支付了546900元，其中费永明、林康垫付45万元。因此双方合伙资金共亏损365万元左右（包括案外人丁正海200万元，丁永林的120万元，林康、费永明45万元左右），这一损失金额在案发后双方当事人在报案时均予以确认。一审法院对250万元以外的损失不予认定，违背事实。二、原审法院采信证据存在瑕疵。本案中费永明、林康共交卫博公司保证金为310万元，其中转账250万元，另有60万元为费永明之前与卫博（海博）公司合作时的保证金，因费永明个人要退出，再以合伙名义加入，故卫洪富直接将该保证金予以了抵扣，并出具收据。一审法院仅根据《刑事判决书》中确认卫洪富造成林康、费永明损失250万元，就据此认定本案中合伙亏损为250万元的事实是错误的。因《刑事判决书》系对卫洪富的犯罪行为进行定罪量刑，往往根据有利于被告人的原则确认犯罪事实。这60万元因卫洪富看来已经退还给费永明，故法院不认定为其犯罪金额，又因合伙缴纳保证金过程中，没有实际转账凭证仅有收据，法院也没有将此认定为林康和费永明的损失。但在本民事案件中，有海博公司出具的60万元收据作为直接证据，另有《免日充协议》中约定保证金300万元的金额以及《刑事判决书》中卫洪富第15节犯罪事实的描述，予以相互佐证，基本可以证明事实。对姜炜宏出具的546900元收款证明，法院没有进一步核实便以证人未出庭作证为由，不予确认。但是，正常合伙经营了将近两个半月，若只缴纳保证金，不收油卡充值凭证，如何获取返利赚钱？这不符合事实。丁永林对支付姜炜宏款项的事实是清楚的，案发后与费永明、林康一同向公安机关报案并签字确认该事实。因此，报案材料是认定本案事实的关键证据，虽然费永明、林康曾向法院申请过调查取证，但是法院仅调取了费永明《询问笔录》，而未全面调取费永明、林康的全部报案材料，费永明的《询问笔录》里没有丁永林的签字，导致丁永林在恢复审理后将错就错，还变更诉讼请求，说费永明、林康占用了交纳保证金后的剩余合伙资金。因此，费永明、林康请求重新在卫洪富案卷材料中调取所有林康、费永明的报案材料，以查明本案事实。三、原审法院关于费永明、林康对合伙亏损应承担50%的责任的认定，适用法律错误。本案的争议核心是亏损金额如何承担问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条，如何分配合伙亏损承担比例应当首先看协议上是否有约定债务承担比例，其次看约定或实际的出资比例，最后看约定或实际的利润分配比例。协议虽写明“共担风险，共负盈亏，如有亏损三人共同承担”，但是具体的债务承担比例没有约定或者约定不明，因此一审法院根据协议条款的约定，作出费永明、林康承担50%的责任的认定是错误的，这一认定也不符合丁永林起诉时要求根据利润分配比例承担亏损的主张。被上诉人丁永林辩称：一、原审法院认定事实清楚、证据确实充分。（一）本案中合伙事项的亏损认定，依据是已经生效的（2016）浙01刑初6号刑事判决书和（2016）浙刑终572号刑事裁定书认定的事实。一审中费永明、林康主张“（2016）浙01刑初6号刑事判决书”和“（2016）浙刑终572号刑事裁定书”中认定事实有误，损失不是250万元而是365万元，但未提供有效证据加以佐证。（二）费永明、林康截留了丁永林及案外人丁正海共计70万元事实清楚。丁永林与案外人丁正海共计汇款320万元给费永明、林康，而经生效法律文书的认定，因卫洪富诈骗产生的损失只有250万元，表明有70万元投资款被费永明、林康私自截留。至于费永明、林康主张曾向案外人海博公司打款“充值保证金”60万元，显然不是事实。第一，费永明、林康未提交向卫博公司或海博公司交付60万元款项的证据；第二，费永明主张他之前与卫博（海博）公司合作时的保证金因费永明退出，进而将应退还的保证金进行抵充，也没有证据来证明费永明之前曾向卫博（海博）公司汇入保证金且卫博（海博）公司应当将保证金返还的事实；即使是费永明此前与卫博（海博）公司之间的合作结退保证金60万元，显然与本案无关；第三，费永明、林康仅向一审提供一张海博公司单方出具的“收据”，不能形成完整的证据链，也无法证实费永明、林康该主张。（三）费永明、林康主张曾投入过45万元，不是事实。一是费永明、林康未提交有效证据来证明另投入45万元的事实；二是三方未就增加投资达成合意。二、原审法院对本案亏损部分承担比例的认定，适用法律正确。合作协议中三方明确约定“共担风险，共负盈亏，如有亏损由三人共同承担”及合作经营利润分配比例为“丁永林50%，费永明、林康50%”。故本案中三名合伙人对合伙的出资比例未作约定，对亏损承担有约定（即共同承担），且对利润分配比例约定明确（即丁永林与费永明、林康各半）。因此，三个合伙人对产生的全部损失各自承担三分之一，才是最合理、最公平的责任承担方式，也最符合“共担风险、共负盈亏”这一合意的处理方式。一审诉请，结合三合伙人约定的利润分配比例，丁永林自愿承担亏损额的50%并无不妥。原审法院对该部分的认定符合法律规定，也符合民法公平、诚信的基本原则。三、本案中三方合伙亏损系案外人卫洪富诈骗犯罪所致，故存在对卫洪富采取追缴及责令退赔的执行程序。鉴于该程序执行结果尚需时日，一审法院在追缴、退赔的具体结果尚不明确的情况下，暂不能就全案最终损失作出认定，故一审法院针对该70万元部分的判决没有问题。剩余部分丁永林待卫洪富诈骗案追缴程序执行完毕后，就具体损失再另行向费永明、林康进行主张。补充，费永明、林康主张委托姜炜宏收油卡充值凭证并支付54.69万元不是事实。1、证人应当出庭作证，一审费永明、林康提交的《付款凭证》不符合证据形式要件，不能作证据使用。2、即使有证据显示丁正海、丁永林在公安机关的报案材料签过字，只能证明他们两人在报案时对自己陈述内容的确认，不表明他们认可了费永明、林康报案内容。如果是费永明、林康虚构的部分报案事实，不能强加给丁永林。费永明、林康上诉理由中陈述“首次合作三个月后卫博公司根据充值油卡金额数的5%额度给与返利”与（2016）浙01刑初6号刑事判决书中公诉机关指控事实不符，应是“第二个月”。另，如果费永明、林康说“已支付了54.69万元用于收购油卡充值凭证”成立的话，按0.7%的比例收油卡充值凭证，则54.69万元除以0.7%为7812.85万余元，该金额的充值凭证在哪？答案是没有。自2014年9月9、10日《合作协议》订立到卫洪富被刑拘时间（2014-11-30）历时2个月20天，假定按三个月平摊，则每月收购的油卡充值凭证金额数为2604万余元，再按0.5%额度计算返利则每月返利为130万元，在2014年10月、11月期间就可得返利260万元，那么实际损失应为-10万元（250万-260万），显然与生效的刑事判决书查明事实不符。丁永林向一审法院起诉请求：一、解除2014年9月10日丁永林与费永明、林康签订的合作协议；二、费永明、林康共同向丁永林返还出资款26.25万元；三、费永明、林康将根据2016浙01刑初6号刑事判决书第二、三项规定经过执行后实际所得款项返还丁永林；四、费永明、林康共同承担合伙经营亏损额的50%（具体数额为：120万元-26.25万元-“根据2016浙01刑初6号刑事判决书第二、三项规定经过执行后实际所得款项后的金额的50%）；五、本案案件受理费、财产保全费等由费永明、林康承担。一审法院审理查明：2014年9月10日，丁永林与费永明、林康签订《合作协议》一份，约定三人共同经营燃料销售项目，总投资100万元，由丁永林出资；费永明负责销售配额、结账，林康负责接单等日常操作；并约定合作三方共同经营，共担风险，共负盈亏，如有亏损由三人共同承担；合作经营利润分配比例为丁永林50%，费永明、林康共50%；经营三个月后利润不分配，先归还丁永林投资款，并支付相应的利息。协议签订后，丁永林于2014年9月11日以银行转账方式支付林康120万元，林康出具收据一份。费永明、林康将上述款项用于案外人卫洪富所谓的销售油品返利活动，费永明、林康共向卫洪富通过他人成立的卫博公司交纳保证金250万元，后卫洪富因集资诈骗罪被判刑，杭州市中级人民法院（2016）浙01刑初6号刑事判决书认定“2014年9月至同年10月，被告人卫洪富采用上述手段向被害人费永明、林康非法集资250万元，造成费永明、林康损失250万元”。判决还要求对案外人卫洪富的财产进行处置后发还被害人，并退赔违法所得。另，费永明、林康还与丁正海签订《合作协议》，丁正海出资200万元。判决书中认定的250万元损失中还包括费永明、林康与丁正海合伙的部分款项。一审法院审理认为：丁永林、费永明、林康间存在合伙关系是事实，但由于卫洪富的诈骗行为导致丁永林投入的120万元资金无法收回，对丁永林造成了损失。根据丁永林、费永明、林康合伙协议“共担风险、共负盈亏，如有亏损由三人共同承担”的约定，费永明、林康理应对丁永林的损失承担责任，现丁永林主张费永明、林康应承担50%的责任，符合法律规定，予以支持。关于费永明主张的其在合伙过程中亦投入45万元。首先，该45万元的来源，根据费永明的陈述，是之前与卫洪富作销售油品返利活动所得利润，但该行为已被生效的刑事判决认定为集资诈骗行为，故不存在所谓的利润一说。其次，三方并未就增加合伙投资达成合意。再次，根据生效刑事判决书的认定，卫洪富向费永明、林康非法集资金额为250万元，并未将其作为保证金交纳的60万元利润计算在内。故对费永明上述意见，不予采信。对丁永林的第一项诉讼请求，因双方合伙经营的项目系卫洪富的集资诈骗行为，故无再继续合伙的基础，费永明、林康亦同意解除合伙协议，予以支持。丁永林的第二项诉讼请求，因丁永林与另一案丁正海共投入资金320万元，其中250万元系被卫洪富诈骗，因无法区分丁永林与丁正海各自的被诈骗金额，故丁永林、丁正海均同意按各自出资比例来确认被诈骗金额（其中丁正海占62.5%、丁永林占37.5%），予以准许。经核算，丁正海200万元出资额中被诈骗金额为156.25万元、丁永林120万元出资额中被诈骗金额为93.75万元。丁永林的投资款中除被卫洪富诈骗金额以外的26.25万元，费永明、林康称已用于合伙经营，但其提供的证据不足以证实其主张，故应承担举证不能的不利后果，费永明、林康应予返还。对于丁永林的其他损失，如费永明、林康根据（2016）浙01刑初6号刑事判决书能够从卫洪富处取得追缴款项，则其中的37.5%应返还丁永林。对不足部分，费永明、林康还应承担合伙经营亏损额的50%。但鉴于目前对卫洪富的追赃情况不明，金额无法确认，故对丁永林的其他损失，丁永林可待相关金额确定后再另行主张。综上，对丁永林的诉讼请求，其合理部分，予以支持。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、丁永林与费永明、林康于2014年9月10日签订的《合作协议》于判决生效之日起解除；二、费永明、林康于判决生效之日起十日内返还丁永林投资款262500元；三、费永明、林康于本判决生效之日起十日内支付丁永林为本案支出的财产保全申请费3670元；四、驳回丁永林的其他诉讼请求。案件受理费5238元，减半收取2619元，由费永明、林康负担。丁永林于判决生效后十五日内向该法院申请退费；费永明、林康于判决生效后七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。二审期间，上诉人费永明、林康向本院提交了证据1、证人姜炜宏证言，证明姜炜宏接受费永明、林康的委托向社会不特定公众收集加油充值凭证，费永明、林康支付给姜炜宏总计546990元。证据2、自行制作的塘栖康泉充值点凭证3份（复印件），证明每日结算给姜炜宏，是收到姜炜宏交付的充值凭证金额以及每月总计交付姜伟红的充值款数额。被上诉人丁永林未向本院提交新的证据。经质证，丁永林认为，证据1、根据民事诉讼法规定证人出庭是由人民法院通知出庭，而不应由费永明、林康等人与其同车一起来法院，并且沟通。证人当庭的陈述是有矛盾的，因此证人出庭作证的内容不能作为本案的证据使用。证据2、不属于新证据，过了举证期限，对证据三性均有异议。本院经审查后认为，费永明、林康向本院提交的证据1，因证人姜炜宏到庭作证时明确付款凭证所记载的金额系林康确定，故其证言不足以实现费永明、林康的证明目的，对其证据效力不予认可。费永明、林康向本院提交的证据2，系费永明、林康自行制作，对其证据效力不予认可。二审期间，上诉人费永明、林康向本院申请调取(2016)浙01刑初6号案件中林康、费永明的《询问笔录》和相关报案材料。本院经审查后认为，林康、费永明的《询问笔录》已经存放于一审案卷中，故对费永明、林康的该申请不予准许。经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：本案中费永明、林康与丁永林存在个人合伙关系的事实清楚；因案渉合伙事宜指向卫洪富的集资诈骗行为，双方当事人对《合作协议》的解除亦无异议，故原审判决解除案渉《合作协议》的相应认定无误，本院予以确认。依照生效刑事裁判之记载内容，案外人卫洪富造成费永明、林康损失2500000元，现有证据显示该部分损失包括了案渉合伙事宜的损失，原审判决结合另案情形后按比例认定本案合伙事宜损失为937500元并无不当；因案渉《合作协议》解除即双方当事人散伙后，入伙的原物原则上应予退还，在费永明、林康未能提交有效证据足以表明丁永林入伙时投入的1200000元扣除937500元后的262500元已经用于合伙经营且发生亏损，原审判决认定费永明、林康应予返还丁永林的该部分款项即262500元无误，本院予以确认。费永明、林康虽于本案中主张其亦基于案渉合伙事宜另行支付了600000元保证金以及向案外人姜炜宏支付了546990元，但其未能对该些事实主张提交充分证据予以证明，故费永明、林康应当承担举证不利的法律后果。至于费永明、林康所异议的合伙亏损额承担比例问题，因案渉《合作协议》并未约定债务承担比例或者技术性劳务（即协议中所明确的“费永明负责销售配额，结账，林康负责接单，日常操作”）折抵的出资比例，原审判决按照协议约定的盈余分配比例(即“合作经营利润分配为丁永林50%，费永明、林康50%”)予以确定案渉合伙事宜项下各方当事人的亏损分担比例无误，本院予以确认。综上所述，费永明、林康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5238元，由费永明、林康负担。本判决为终审判决。审判长 陈 剑审判员 黄江平审判员 夏明贵二〇一八年三月八日书记员 金佳惠????１?