浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第203号
上诉人（原审原告）南京市室内装饰工程有限公司。
法定代表人吴葆生。
委托代理人徐蓉辉。
委托代理人刘沐龙。
上诉人（原审被告）天台县赤城宾馆有限公司。
法定代表人张媛媛。
委托代理人王昱。
上诉人南京市室内装饰工程有限公司与上诉人天台县赤城宾馆有限公司建设工程施工合同纠纷一案，台州市中级人民法院于2008年5月29日作出（2005）台民一初字第96号民事判决，南京市室内装饰工程有限公司、天台县赤城宾馆有限公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院于2008年8月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，认定以下事实：
2003年10月6日，南京市室内装饰工程有限公司（以下简称南京装饰公司）作为承包人与天台县赤城宾馆有限公司（以下简称赤城宾馆公司）作为发包人就天台赤城宾馆一期工程室内装饰工程签订一份建筑装饰工程施工合同，约定：包工包料，合同工程承包造价固定价格为480万元，工期为2003年10月9日至2003年11月23日计55天。承包方进场开工后15天付款20%，工程量进展至50%付30%，工程完工验收后付20%，验收后8个月后一周内付30%。双方应及时办理隐患工程和中间工程的检查与验收手续。如发包人不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，承包人可自行验收，发包人应予承认。若发包人要求复验时，承包人应按要求办理复验。若复验合格，发包人承担复验费用，由此造成停工，工期顺延；若复验不合格，其复验及返工费用由承包人承担，但工期可予顺延。工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人在接到验收通知三日内组织验收，并办理验收、移交手续。如发包人在规定时间内未能组织验收，须及时通知承包人，另定验收日期。合同签订后，南京装饰公司按约进场施工。在施工过程中，赤城宾馆公司于2003年10月28日付款96万元，同年12月5日付款50万元，12月11日付款94万元，12月21日付款40万元，12月26日付款30万元，12月31日付款10万元；2004年1月4日付款13万元，同年1月5日付款5万元，3月1日付款1500元，4月8日付款3600元，共向南京装饰公司付款3285100元。2003年11月21日，南京装饰公司、赤城宾馆公司签订一份补充合同，约定：一、双方以往施工期中（2003年11月21日前），原双方的工程联系单全部作废。二、工程竣工日期为2003年12月5日，现更改为2003年12月20日。如承包人未能按期保质完成任务，拖延一天，每天按2万元计算，由承包方补给发包方，并承担由此造成的一切经济损失及社会责任。2004年1月18日，赤城宾馆开始营业。同年2月4日，南京装饰公司、赤城宾馆公司签订整改协议书，主要整改方案针对客房门及门套、部分包间的墙纸及油漆、石材的收边收口、装饰效果的细部处理等。
2005年7月29日，南京装饰公司诉至原审法院，请求判令：赤城宾馆公司立即支付拖欠的工程款150余万元、工程增加项目款249万元，由赤城宾馆公司承担本案的诉讼费用。
在诉讼过程中，赤城宾馆公司以装饰工程存在质量问题需要返工为由申请人民法院进行鉴定，原审法院委托浙江方圆检测集团股份有限公司（以下简称方圆公司）对装饰工程质量及需要返工项目进行鉴定，方圆公司作出鉴定结论认为：（一）存在质量问题需要返工的项目有12项：1、客房和客房走道的墙纸霉变、厨房通道墙纸霉变及脱落。2、少数客房卫生间门边地毯出现浸水变色现象。3、负一楼楼梯地毯边缘无包边、平台无压条、踏步阴角处无卡条。4、负一层木门翘曲变形及木腰线与门套出现离缝。5、客房门、门套、腰线油漆存在色差及地脚线油漆局部皱皮。6、宴会大厅部分墙面乳胶漆基础有开裂及脱皮现象、部分餐厅包厢墙面表面很不平整。7、三号会议室墙面装饰石条脱落。8、多功能厅墙面、二层会议室吊顶及总统包厢吊顶中的饰面被更换为金色壁纸及金粉漆，不符合双方约定要求。9、大堂和点菜厅无框玻璃门地弹簧未使用德国多码地弹簧。10、宴会大厅柱面沙岩前颜色与花纹不一致。11、所有排风系统未安装风管。12、厨房排水系统存在严重渗漏。（二）电气安装工程存在严重安全隐患。由于双方对工程款决算存在争议，原审法院委托台州市建工造价咨询事务所（以下简称建工事务所）对涉案工程造价进行鉴定，鉴定书记载：1、工程量以赤城宾馆装饰工程竣工图纸为基础，结合现场实物做法确定。2、单价取用南京装饰公司报价清单中的综合单价。3、对新增柜类（原报价中未包含），按实际组价。4、隐蔽工程、地面找平和防水、零星砌体、铝窗翻新、隔墙隔断、混凝土垫层、排水沟、一层鹅卵石、楼梯的灯具及钢架，以及施工过程中的电器线路改造，因依据不明，未计入本次鉴定。赤城宾馆装饰工程鉴定造价为4810178.89元。
原审法院认为，南京装饰公司、赤城宾馆公司之间的工程款纠纷，双方争议焦点为工程造价问题。虽然本案工程造价为固定价格，但双方的补充条款中明确约定图纸、预算资料以外项目，如确属造型要求，在合理范围内根据现场签证，经发包方认可，按增加项目办理决算，于工程竣工之后决算支付。由此，原审法院委托的建工事务所对本案所涉工程进行鉴定，该所作的鉴定结论应作为本案认定事实的依据。经鉴定工程造价为4810178.89元，赤城宾馆公司已付工程款3285100元，尚欠工程款1525078.89元，该款赤城宾馆公司应予支付。南京装饰公司诉称其他增加的工程款造价，鉴定结论认为依据不明，故南京装饰公司应承担相应的败诉责任。至于赤城宾馆公司辩称南京装饰公司对其造成的损失，已由台州市中级人民法院（2005）台民一初字第36号案予以处理。南京装饰公司诉称有理部分予以采纳。该院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决：一、由赤城宾馆公司在判决生效之日起十五日内支付给南京装饰公司工程款1525078.89元。二、驳回南京装饰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29960元，其他诉讼费100元，鉴定费47140元，合计77200元，分别由南京装饰公司负担36100元，赤城宾馆公司负担41100元。
宣判后，南京装饰公司上诉称：鉴定部门并没有否定隐蔽工程项目，只是因不能进行破坏性鉴定来确定此部分造价，一审法院不应否定存在隐蔽工程项目的事实，在不能进行鉴定的情况下，应依照合同造价予以认定。赤城宾馆公司以拒不验收、结算的方式拖欠工程款，但其不能抵赖的事实是已经实际接收和使用了工程项目并从中受益，工程增加项目理应出现在结算清单中。请求二审法院保护南京装饰公司的合法权益。
赤城宾馆公司上诉称：一审仅以鉴定结论为依据，判决赤城宾馆公司支付南京装饰公司工程款1525078.89元，证据不足。1、鉴定机构据以鉴定的“赤城宾馆装饰工程竣工图纸”，是本案进入诉讼后由南京装饰公司现场实际绘制的，与双方间订立的合同约定相违背。工程造价鉴定应根据双方订立的合同，以原来的图纸和预算书，对照实地现状进行鉴定。2、厨房排水沟以及电梯口四周的大理石包面是赤城宾馆公司自己施工的，为此，赤城宾馆公司已提供了厨房排水沟的施工协议书、收据及领款单和电梯口的现场照片公证书。而鉴定人员认定这些项目全部由南京装饰公司施工，存在偏袒一方当事人的情形。3、赤城宾馆公司向法院提出对南京装饰公司未按合同约定的图纸和预算书的项目进行施工部分进行鉴定，鉴定机构无正当理由拒绝进行确认鉴定，而查清该部分事实是正确审理本案的客观基础。4、南京装饰公司曾经于2003年12月28日向赤城宾馆公司作出承诺，本案事实和相关证据足以证明南京装饰公司在2004年4月21日前都没有完成工程，一审法院判决赤城宾馆公司支付给南京装饰公司该后期30％的工程款，明显偏袒一方。请求二审法院撤销原判，改判驳回南京装饰公司的诉讼请求，对南京装饰公司未按合同约定的图纸和预算书进行施工的未做项目约101万元予以确认鉴定，由南京装饰公司承担其相应的法律责任。一、二审诉讼费由南京装饰公司承担。
南京装饰公司、赤城宾馆公司在法定期限内均未针对相对方当事人的上诉提出书面答辩状。
二审期间，双方当事人均未提出新的证据。南京装饰公司对原判决事实没有提出异议。赤城宾馆公司对原判决认定2004年1月18日赤城宾馆开始营业有异议，2004年1月18日只在多功能厅举办了开业仪式，实际没有营业，整个宾馆都在施工，对原判决其余事实无异议。本院经审核双方当事人在一审程序中提出的书证，以及所作的陈述，对原判决事实予以确认。
本院认为，南京装饰公司、赤城宾馆公司签订建筑装饰工程施工合同，南京装饰公司按约就赤城宾馆装饰工程进行施工的事实清楚。关于双方当事人争议的工程价款问题，虽然双方2003年10月6日签订的建筑装饰工程施工合同约定工程造价为固定价，但双方又约定图纸、预算资料以外项目，如确属造型要求，在合理范围内根据现场签证，经发包方认可，按增加项目办理决算，于工程竣工之后决算支付。由于双方在合同履行过程中，并未按照合同约定项目施工，工程存在变更情形，因此，原审法院根据当事人申请，委托鉴定机构对工程价款进行鉴定，并无不当。鉴定机构以装饰工程竣工图纸为基础，结合现场实物做法确定工程量；单价取用南京装饰公司报价清单中的综合单价；对新增柜类按实际组价等方式确定工程价款；对隐蔽工程，包括施工过程中的电器线路改造等，因依据不明，未计入本次鉴定。南京装饰公司提出隐蔽工程项目，在不能进行鉴定的情况下，应依照合同造价予以认定，以及对工程增加项目的主张，由于南京装饰公司在本案诉讼中未提出工程联系单等反映施工实际情况的证据以支持其前述主张，原审法院未予采纳，并无不当。赤城宾馆公司提出鉴定机构鉴定与双方间订立的合同约定相违背，以及厨房排水沟、电梯口四周的大理石包面等系赤城宾馆公司自己施工等主张，缺乏依据；其提出的对南京装饰公司未按合同约定的图纸和预算书进行施工的未做项目约101万元予以确认鉴定的要求，于法无据，本院不予支持。本院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定精神，建工事务所作出的鉴定书，应作为认定案涉工程价款的依据，原审法院以此确定工程价款为4810178.89元，并无不当。从南京装饰公司2003年12月28日承诺内容分析，其承诺完工时间、要求解决增加项目资金等互为条件，且约定的“上述问题及承诺完工时间，如不能完成后期30%工程款就不要结帐。作为本承诺的保证金。”并不能就此推定南京装饰公司放弃该30%工程款。由于本院（2008）浙民一终字第202号民事判决已认定2004年1月18日为本案所涉工程的竣工日期，故赤城宾馆公司应支付积欠的工程款。综上，南京装饰公司、赤城宾馆公司提出的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决基本事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人南京市室内装饰工程有限公司上诉部分案件受理费30060元，由南京市室内装饰工程有限公司负担；上诉人天台县赤城宾馆有限公司上诉部分案件受理费18526元，由天台县赤城宾馆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁松杰
代理审判员 陈立东
代理审判员 谢海波
二〇〇八年九月十七日
书 记 员 魏奇华