广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑终1799号
原公诉机关广州市番禺区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某勇,男,1972年7月25日出生,汉族,文化程度大学本科,户籍地广州市越秀区，因本案于2015年12月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，现羁押于广州市番禺区看守所。
辩护人周敏生，广东格林律师事务所律师。
辩护人张毅，北京市东卫（广州）律师事务所律师。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人张某勇犯挪用公款罪、行贿罪一案，于2017年8月23日作出（2016）粤0113刑初字1521号刑事判决。原审被告人张某勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员邱婧出庭履行职务，上诉人张某勇及其辩护人周敏生、张毅等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决经审理查明：
一、挪用公款的事实
2011年11月至2015年8月左右，被告人张某勇担任广州市第二市政工程有限公司（以下简称“市政二公司”）市场拓展部副经理兼佛山分公司经理期间，利用负责管理佛山分公司“小金库”公款的职务便利，先后分多次挪用佛山分公司“小金库”公款合共人民币28.5万元用于个人炒股以及转账给其家人。
二、行贿的事实
2011年11月至2015年8月左右，被告人张某勇担任市政二公司市场拓展部副经理兼佛山分公司经理期间，为谋取不当利益，先后分多次贿送给市政二公司总经理严某啸（另案处理）合共人民币90万元。
原审判决认定上述事实有经公诉机关提交并经控辩双方质证的下列证据证实：破案经过，《关于张某勇同志任职的通知》、《劳动合同》、《关于吴某等同志职务任免的通知》、《关于李某等同志职务任免的通知》、《职工履历表》，广州市第二市政工程有限公司、广州市市政集团有限公司、广州市第二市政工程有限公司佛山分公司营业执照及企业注册基本资料，张某勇中国建设银行账户（佛山南海支行以及广州东环支行）个人活期明细信息，《佛山投标一览表》，受贿人严某啸的供述，证人黄某1、裴某、黄某2、陈某、艾某、张某、区某的证言，被告人张某勇的供述等。
原审法院认为，被告人张某勇无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，依法应对其适用“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚；被告人张某勇为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。被告人张某勇行贿行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前，其行贿数额90万元，对其行为的处罚应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定，依法对其适用“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人张某勇犯挪用公款罪、行贿罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张某勇一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审法院根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十九条、第九十三条、第六十九条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第六条、第七条的规定，作出如下判决：被告人张某勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑三年九个月。
宣判后，原审被告人张某勇不服原审判决，提出上诉称：1、其没有挪用公款，用于个人炒股的钱都是自己的合法收入，是公司发放的住房公积金和工程中标奖金。关于其转账三万元给其大姐张某是其收取的租金，并没有挪用公款转账给家人。2、其收取的中标费用均用于佛山分公司的支出，主要包括购买办公设备、投标工作人员的交通费、行业协会年费、培训费用等方面，这些支出大部分都有保存发票、收据，可以查询和计算。分公司的收入和支出是基本平衡的。3、在侦查期间的供述是在市纪委接受调查期间，是办案人员引诱、威胁其作出的,在办案人员要求下写的，并按照严某啸的口供承认。检察院提审其做好的笔录，因为其有高度近视，当时又没有戴眼镜，提审时间又长，其本着对党和组织的信任，而且提审是同步录音录像的，其没有看笔录就签名了。4、其没有行贿。其未谋取不正当利益，严某啸从来没有提拔其。严某啸的口供存在多处错漏，行贿的时间和地点均说不出，是不可信的。5、原判适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》其不知是否正确。
辩护人提出的辩护意见是：1、原审未排除非法证据，程序严重违法。讯问上诉人的录音录像未经质证，且法院未审查是否非法即作为定案根据，影响公正审判。上诉人已于一审当庭否认庭前有罪供述，并作合理解释，法院不应采纳其庭前供述。2、上诉人无挪用公款行为，挪用公款罪不成立。上诉人用佛山建行卡收取投标费与个人合法收入，该账户存款公私混用。原判未能查清收取的投标费总额，挪用数额无法查清。原判认定的28.5万元无充足证据支撑，且无法认定属于公款。上诉人用佛山建行卡支付佛山分公司日常开支，投标费与公司开支基本持平，无挪用公款的可能。3、上诉人无行贿行为，行贿罪不成立。三山林岳工程的奖励金20万元不足以向严某啸行贿10万元。行贿仅有严某啸供述作证，且严某啸未出庭作证，上诉人犯行贿罪的事实不清，证据不足，不能认定。
本院经审理查明：
一、挪用公款的事实
2011年11月至2015年8月左右，被告人张某勇担任广州市第二市政工程有限公司（以下简称“市政二公司”）市场拓展部副经理兼佛山分公司经理期间，利用负责管理佛山分公司“小金库”公款的职务便利，先后分多次挪用佛山分公司“小金库”公款合共人民币28.5万元用于个人炒股以及转账给其家人。
二、单位行贿的事实
2011年11月至2015年8月左右，被告人张某勇在担任市政二公司市场拓展部副经理兼佛山分公司经理期间，为谋取不当利益，先后分多次以出场费等名义贿送给其上级单位市政二公司总经理严某啸（另案处理）合共人民币90万元。
认定上述事实有经原公诉机关提交并经原审庭审控辩双方质证的下列证据证实：破案经过，《关于张某勇同志任职的通知》、《劳动合同》、《关于吴某等同志职务任免的通知》、《关于李某等同志职务任免的通知》、《职工履历表》，广州市第二市政工程有限公司、广州市市政集团有限公司、广州市第二市政工程有限公司佛山分公司营业执照及企业注册基本资料，张某勇中国建设银行账户（佛山南海支行以及广州东环支行）个人活期明细信息，《佛山投标一览表》，受贿人严某啸的供述，证人黄某1、裴某、黄某2、陈某、艾某、张某、区某的证言，被告人张某勇的供述等。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一、侦查期间办案人员讯问上诉人的同步录音录像资料，并未发现存在使用暴力方法或者威胁方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述的情况；相关讯问笔录均经上诉人签字确认，与录像内容并无矛盾，并经庭审质证，依法可以作为证据使用。上诉人及辩护人提出原审采信的被告人供述系受胁迫、引诱作出、未看笔录即签名，以及原审不应采信被告人所作的有罪供述等意见与查明的事实不符，原审将被告人供述作为证据使用符合法律规定。第二、关于挪用公款的事实，有银行账户明细、证人证言、投标文件、被告人供述及签认的相关书证等证据，可以相互印证形成证据链，证实上诉人身为国有公司下属分公司的负责人，明知所收取的投标费属于公款，因财务管理制度欠缺，利用负责管理、经营国有财产的职务便利，挪用公款进行个人营利等活动，其行为已构成挪用公款罪。第三、关于行贿的事实，有受贿人严某啸的证言、相关招标文书材料、上诉人张某勇在侦查期间的供述等证据，证据能够指向一致，共同证实上诉人为谋取上级领导的关照，多次以出场费等名义给予严某啸款项共计90万元的事实。关于款项的来源、数额及给付情况张某勇在侦查期间有明确供述，受贿人严某啸对此供认不讳，上诉人在法院审理期间翻供无事实和证据予以支持，亦无合理理由，故被告人辩称其无行贿行为及辩护人提出行贿事实不清等辩护意见据理不足。但从上诉人行贿的事实来看，上诉人张某勇担任市政二公司市场拓展部副经理兼佛山分公司经理期间，是该单位的直接负责人，其送给严某啸的款项均来源佛山分公司收取的招投标挂靠费用，该单位相关“小金库”款项均由其负责管理和支出，送钱是因为严某啸是其分公司上级单位市政二公司总经理、法定代表人，在招投标及签订合同中需严某啸出场及签名，其目的是希望获得严某啸对分公司工作及其个人的关照。鉴于以上情况，该部分行为应认定为单位行贿罪，原审法院认定行贿罪不当，本院依法予以纠正。第四、上诉人的行贿行为发生在《刑法修正案（九）》施行以前，根据从旧兼从轻原则（旧法对个人无附加财产刑），适用修正前的刑法符合法律规定。
本院认为，上诉人张某勇身为国有公司从事公务的人员，利用负责管理、经营国有财产的职务便利，挪用公款进行个人营利等活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；上诉人张某勇在担任市政二公司市场拓展部副经理兼佛山分公司经理期间，为单位谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，张某勇作为直接负责的主管人员应以单位行贿罪追究刑事责任。张某勇一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对挪用公款罪的定性和适用法律正确，量刑适当，但对行贿罪定性和适用法律有误，导致量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十九条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条的规定，的规定，判决如下:
一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113刑初字1521号刑事判决对被告人张某勇犯挪用公款罪的定罪处罚，撤销对张某勇犯行贿罪的定罪处罚。
二、上诉人张某勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2015年12月17日起至2018年4月16日止）
本判决为终审判决。
审判长 钟海燕
审判员 曹治华
审判员 蔡丽君
二〇一八年三月二十九日
书记员 吴英杰
黄藻诗