新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）新4002行初105号
原告：邓军，男，1967年10月5日生，汉族，住伊宁市。
委托代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。
被告：伊宁市国土资源局，住所地：伊宁市政府大楼东侧。
法定代表人：王新平，局长。
委托代理人：严飞，男，1962年11月20日生，汉族，伊宁市国土资源执法监察支队大队长，住伊宁市斯大林街西路3巷**号*单元*楼右。
委托代理人：刘建文，新疆长信合律师事务所律师。
原告邓军诉被告伊宁市国土资源局土地行政处罚一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邓军及其委托代理人郭富强，被告伊宁市国土资源局的委托代理人严飞和刘建文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告邓军诉称：原告基于承租关系，合法取得涉案土地使用权后，履行了很好的管理义务，取消了承租以前的采砂点，并进行了利用前的整理。被告未查清原告是否有非法采挖砂石料的违法行为，也未查清新疆双羊土地勘察测绘有限公司的测量结果与本案的砂石量是否有关，凭空想象非法所得，作出行政处罚，该处罚决定违反法律规定。现请求人民法院判决撤销被告作出的伊市国土资罚字〔2016〕01号行政处罚决定。
原告邓军向本院提供了被告伊宁市国土资源局作出的伊市国土资罚字〔2016〕01号《行政处罚决定书》和法律文书送达回证各1份，证实该案是在法定的时效范围内起诉的。我们向法庭提交的行政处罚决定书证明被告作出行政处罚的决定依据、事实是不客观的。
被告伊宁市国土资源局辩称：2015年7月下旬，经市委领导检查工作发现在伊宁市潘津乡有深坑，为了创卫以及防止地质灾害的可能发生，故责成原告进行调查处理。通过与原告的谈话、视频影像、证人证言等，发现原告的行为属于无证开采砂石料。对原告实施的无证开采行为造成的后果需要专业技术部门予以鉴定，原告为了公平起见，坚持由自己寻找测绘公司进行测算，遂委托新疆双羊土地测绘有限公司承担伊墩高速潘津路立交桥旁采挖混合料的测算。经审核，被告同意由该公司来进行测算。原告对该宗地无证开采混合料的测算结果无异议并签字认可。综上所述，原告未办理采矿许可证开采砂石料，属于无证开采事实清楚、证据充分，被告作出的行政处罚决定完全正确，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告伊宁市国土资源局向本院提供了如下证据：伊宁市国土资源局作出的伊市国土资罚字〔2016〕01号《行政处罚决定书》及法律文书送达回证各1份、《责令停止违法行为通知书》及法律文书送达回证各1份、《接受调查通知书》及法律文书送达回证各1份、《立案呈批表》1份、《国土资源违法案卷专项报告备案表》1份、原告身份证复印件1份、律师身份证复印件1份、律师证复印件1份、授权委托书1份、潘津收费站闸道场地租赁合同1份、关于伊墩高速公路潘津立交收费站闸道旁场地平整的情况说明1份、航拍照片1份、询问笔录4份、伊墩高速潘津立交项目混合料测算情况说明1份、现场照片1份、国土资源违法案件调查报告1份、伊宁市国土资源局会审纪要1份、《违法案件处理决定呈批表》1份、《行政处罚告知书》及法律文书送达回证各1份、申请1份、申辩意见书1份、《行政处罚听证通知书》及法律文书送达回证各1份、关于邓军一案听证会1份、《行政处罚听证告知书》1份及律文书送达回证各1份、执法人员执法证件1份、开庭传票1份、行政起诉状1份、答辩状1份，证实被告对原告的无证采挖砂石料的行为进行调查，在立案调查过程中，发现原告无证采挖砂石料并出售，为进一步确认原告开采砂石料的数量，原告还委托了新疆双羊测绘公司对原告的混合料的数量进行了测绘，同时根据行政诉讼处罚法中的规定，告知了原告有权进行听证相应权利。经听证后作出行政处罚决定并依法向原告送达，被告在作出行政行为时事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确。
经庭审质证，被告对原告提供的证据的真实性、合法性没有异议，对证明的问题有异议，称被告的行政处罚决定所依赖的证据是充分的，可以说明原告存在无证采挖的违法行为。对证明问题不认可。对于被告提供的证据的真实性，原告未表异议，但称被告没有证据证明原告有非法采挖的行为，相关证据证明原告对历史形成的坑洼地进行了填埋，填埋不是违法行为；称原告委托双羊公司是对填埋的工程的量进行估算，测绘报告结果不适用于本案的定量，不能作为被告对原告进行处罚时对违法采挖量的计算，被告行政机关认定违法行为人具有违法行为，对采挖量的测算应当自行委托相应机关进行，而不是由被处罚人来委托测量，所以测量报告显然是错误的；被告没有任何证据证实违法所得有依据，由其是量和价的问题没有客观证据。
双方对上述证据的真实性未表异议，本院对上述证据的真实性予以采信。
经审理查明：2015年8月1日，原告邓军与伊犁公路管理局伊宁分局签订了一份潘津收费站匝道场地租赁合同，约定由伊犁公路管理局伊宁分局将潘津收费站匝道区（东临潘津收费站，西临伊潘公路跨线桥，南临伊墩高速收费站进出口，北临伊墩高速主线）约60亩地租给原告邓军开设停车场及物流、维修、餐饮使用，期限自2015年8月1日至2030年8月1日共15年。合同签订前，原告邓军已开始使用该土地。
2015年8月30日，被告派人对原告使用的涉案土地现状进行了拍照。
2015年8月31日，被告以原告在未取得任何手续的情况下采挖砂石料为由，作出并向原告送达了〔2015〕01号《责令停止违法行为通知书》和〔2015〕01号《接受调查通知书》。同时，伊宁市国土资源执法监察大队对原告邓军进行了询问并制作了询问笔录，原告邓军称其承包涉案土地后，与伊犁公路管理局伊宁分局共同存放机械，并将涉案土地的平整承包给了陈正宽。
2015年9月2日，新疆双羊土地勘察测绘有限公司受原告邓军委托，出具了《伊墩高速潘津立交项目混合料测算技术报告》，经计算面积为3084平方米，挖方总量为36848.8立方米，共计总方量为36848.8立方米。2016年2月26日，新疆双羊土地勘察测绘有限公司出具《伊墩高速潘津立交项目混合料预算情况说明》：”邓军于2015年8月30日，来到我公司，要求对伊宁市潘津乡伊墩高速潘津立交混合料项目进行测绘，国土局要求其寻找一个有资质的公司测量其土地，并出具一份技术报告。我公司具有乙级测绘资质，于2015年9月2日安排公司工作人员进行现场测量，于2015年9月2日出具了测算技术报告。经计算，总方量为36848.8立方米。”
2015年9月3日，原告向被告递交了《关于伊墩高速公路潘津立交收费站闸道旁场地平整的情况说明》称：原告于2015年7月初与陈正宽达成施工雷协议，由陈正宽负责将该地地表建筑垃圾及生活垃圾就地挖坑掩埋，并取干净土及戈壁料将场地推平压实，现有场地戈壁料是挖坑填埋垃圾是所取，待土方压平后覆盖，目前场地大部分已推平完成换填，剩余取料坑将于15日内填平。
2015年11月10日，伊宁市国土资源执法监察大队对杨志省进行了询问并制作了询问笔录。杨志省称有人在涉案土地上采挖混合料，但不知是谁在采挖，并称混合料每立方米市场价值约5元左右。
2015年12月22日，伊宁市国土资源执法监察大队对原告邓军进行了询问并制作了询问笔录。原告邓军称其将涉案土地的平整承包给了陈正宽，对陈正宽平整过程并不清楚，之后经潘津乡国土资源所所长的要求，原告在找不到陈正宽的情况下自行将土填完恢复了原状，并同意按受处罚。
2016年1月4日，伊宁市国土资源执法监察大队填报了伊市国土资监立字【2016】01号《立案呈批表》，建议对原告无证开采行为立案查处。经伊犁哈萨克自治州国土资源执法监察支队审批，同意立案查处。
2016年1月5日，伊宁市国土资源执法监察大队填报了《国土资源违法案卷专项报告备案表》和《国土资源违法案件调查报告》，建议对原告邓军作出责令立即停止违法行为、没收非法所得184244元（36848.8立方米×5元）、处以违法所得40%的罚款为73697.06元、恢复土地原状的处理。
2016年1月7日，伊宁市国土资源执法监察大队对原告邓军进行了询问并制作了询问笔录。原告邓军承认在涉案土地处采挖混合料出售价格是一车100多元、约一立方米5元，并同意接受处理。
2016年2月3日，被告伊宁市国土资源局对原告无证开采一案进行了会审，并形成了会审纪要，同意按照伊宁市国土资源执法监察大队的意见进行查处，即责令原告邓军立即停止违法行为、并没收非法所得184244元、处罚款73697.60元、并恢复土地原状。
2016年2月5日，伊宁市国土资源执法监察大队填报了《违法案件处理决定呈批表》，对原告的处理意见为：责令立即停止违法行为、没收非法所得184244元（36848.8立方米×5元）、处以违法所得40%的罚款为73697.60元。
2016年2月23日，被告向原告送达了伊市国土资罚告字〔2016〕01号《行政处罚告知书》和伊市国土资罚听告字〔2016〕01号《行政处罚听证告知书》。
2016年2月24日，原告向被告递交了听证申请。2016年2月25日，原告向被告递交了申辩意见书，称其只是为了平整场地将挖出的混合料进行换填，并未向他人出卖混合料，并称测量的36848.8立方米中包括了先前已挖的大坑遗留部分。2016年3月1日，被告向原告送达了〔2016〕01号《行政处罚听证通知书》。2016年3月9日，被告举行了听证会并进行了听证记录。
2016年4月8日，被告伊宁市国土资源局作出伊市国土资罚字〔2016〕01号《行政处罚决定书》，认定原告在未取得采矿许可证的情况下，于2015年7月中旬至2015年8月29日在伊宁市潘津乡（伊墩高速潘津路收费站旁）无证开采混合料，每立方米混合料卖出5元，经新疆双羊土地勘察测绘有限公司对该宗地无证开采混合料进行测量，占地面积面积为3084平方米，动用资源量为36848.8立方米，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第三条之规定，属于无证开采矿产资源的违法行为，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条第一款、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十二条，决定对原告作出责令立即停止违法行为、没收非法所得184244元（36848.8立方米×5元）、处以违法所得40%的罚款为73697.60元、恢复土地原状的行政处罚。
本院认为：伊宁市国土执法监察大队有对使用土地时的违法行为进行检查的权力，被告伊宁市国土资源局有对使用土地时的违法行为进行处罚和处理的权力。伊宁市国土执法监察大队发现原告邓军租赁使用土地过程中，有违法行为，进行立案调查，并将案件提交被告伊宁市国土资源局作出行政处罚，其执法主体适格。伊宁市国土执法监察大队在调查时，依法对原告进行了询问、行政处罚告知、行政处罚听证告知、举行了听证会等。但是，伊宁市国土执法监察大队在调查过程中，应当自行委托鉴定机构对原告租赁使用的土地上开采混合料的挖方量进行测算，并对原告出售混合料的收入具体数额进行核实，或委托相关评估部门对混合料市场价值进行调查评估。原告自行委托新疆双羊土地勘察测绘有限公司进行测量计算的行为，不能替代行政机关的行政行为，其测算结果不能作为被告作出行政处罚的主要证据。原告邓军和一名证人杨志省陈述的市场价值，是一个不并不确切的数值，也不能作为被告作出行政处罚的主要证据。被告伊宁市国土资源局对原告邓军作出的行政处罚，因主要证据不足，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告伊宁市国土资源局于2016年4月8日作出的伊市国土资罚字〔2016〕01号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告伊宁市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。
审 判 长 徐 林
人民陪审员 周殿伟
人民陪审员 武丽丽
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 叶民元