广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤刑终137号
原公诉机关广东省清远市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢志敏，男，1979年10月3日出生于广东省清远市，汉族，文化程度初中，户籍地广东省清远市清城区，捕前住清远市清城区。因犯非法持有毒品罪于2015年4月15日被清远市清城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2016年2月18日刑满释放。因本案于2017年2月10日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现押于清远市清新区看守所。
辩护人黄金全，广东金亚律师事务所律师。
广东省清远市中级人民法院审理广东省清远市人民检察院指控原审被告人谢志敏犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月28日作出（2017）粤18刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人谢志敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅原审卷宗和上诉材料，提讯上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2016年12月29日14时许，被告人谢志敏在清远市清城区家中贩卖价值50000元人民币的毒品甲基苯丙胺（冰毒）995.8克（含量为73.78克/100克）给钟某（另案处理）；贩卖价值300元人民币的毒品甲基苯丙胺2克给肖某（另案处理），肖某交给谢志敏毒资300元人民币。钟某由于资金不足，先支付了毒资15000元人民币给谢志敏，并承诺余款等其将毒品卖出后再给谢志敏。当天17时42分，被告人谢志敏用手机拨打其母亲廖某的手机联系其女朋友瞿某1（另案处理），通知瞿某1将其家中的毒品甲基苯丙胺窝藏、转移，躲避公安机关的追查。瞿某1在转移毒品过程中被公安机关抓获，公安人员在其身上起获毒品甲基苯丙胺1762.32克（含量为69.03克/100克）。
2017年2月9日11时15分，被告人谢志敏驾驶车牌号为浙Ｂ×××××的小轿车来到汕尾市海丰县可塘检查站，当地公安机关检查车辆时，在车上搜获毒品甲基苯丙胺13.1克。
原判认定上述事实的证据有相关物证、书证、证人证言、被告人供述与辨认、鉴定意见、现场勘验检查笔录、搜查笔录、视听资料等。
原判认为，被告人谢志敏违反国家毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人谢志敏曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是毒品犯罪的再犯、累犯，应从重处罚。被告人谢志敏论罪该判处死刑，但考虑到其所贩卖的毒品大部分尚未流入社会，尚未对社会造成巨大的危害，可不必立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第五十条第二款之规定，判决：
（一）被告人谢志敏犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
（二）对被告人谢志敏限制减刑；
（三）侦查机关扣押的被告人谢志敏的毒资15300元、作案工具手机一台、奔驰小轿车一辆予以没收，上缴国库。侦查机关扣押的毒品及吸毒工具依法没收，予以销毁。
上诉人谢志敏上诉提出：原审认定其向肖某贩卖毒品的事实不清。没有证人直接指证其贩卖毒品给肖某，肖某称购买了两克毒品放在其房间未拿走，但得不到搜查记录、勘查记录的印证，故该宗事实不能成立。原审认定其向钟某贩卖毒品的事实也不能成立，钟某被抓获时，已经离开其住处约一小时，查获的毒品上没有检出上诉人的指纹，不能排除钟某向其他人购买的可能性。从上诉人住处查获的可疑物在提取、封装、取样、鉴定等程序中不符合程序性规定，保管链中断，不能证明鉴定物就是查获物。证人瞿某1称接到其电话指示后取走毒品，然而装毒品的铁柜是上锁的，瞿在没有锁匙的情况下，是无法取走毒品的，因此瞿的证言不可信。
上诉人谢志敏的辩护人除出与前述上诉人谢志敏所提类似的意见外，还辩护提出：瞿某1没有供述过是从哪里拿毒品的，没有证据予以显示瞿某1是从什么地方转移毒品的，这是案件的一个明显的疑点。
经审理查明：2016年12月29日14时许，上诉人谢志敏在清远市清城区家中以5万元价格贩卖毒品甲基苯丙胺995.8克给钟某（另案处理），钟某先支付了毒资15000元人民币给谢志敏，承诺将毒品卖出后给余款。当天17时42分，谢志敏用手机拨打其母亲廖某的手机通知其女友瞿某1将上址内的毒品转移。瞿某1转移毒品时被抓获，当场起获甲基苯丙胺1762.32克。
2017年2月9日11时15分，上诉人谢志敏在汕尾市海丰县可塘检查站被公安机关抓获，当场搜获毒品甲基苯丙胺13.1克。
上述事实有下列经原审庭审举证、盾证的证据证实：
1.清城区公安机关对涉案人员瞿某1、上诉人谢志敏居住的清远市清城区的房子进行搜查，在瞿某1身上搜查出疑似甲基苯丙胺的晶状可疑物体，经称重后共约1.7千克。公安机关利用更精准的称量工具对瞿某1身上扣押的可疑物品4包及1个玻璃瓶包装的可疑物品再次称量：编号1重0.5千克；编号2重0.38千克；编号3重0.4千克；编号4重0.5千克；编号5重19.2克。侦查人员在清新区看守所将从瞿某1住处起获的毒品在上诉人谢志敏见证下进行称量。
2.现场勘验检查笔录证实，现场位于广东省清远市清城区龙塘镇银盏居委会中心村泰丰三街A号。瞿某1被控制在门口旁的长椅上。地面上放置有四个黑色袋子，其中一袋是生活垃圾，一袋装有吸毒工具，一袋是瞿某1的手提包，一袋装有一个纸袋、一个黄色铁盒、一个长方体盒子。展开这个袋子内物品，见黄色铁盒内有锡纸、一根玻璃管，一瓶装有白色晶体的玻璃瓶。纸袋内有一包米黄色晶体，编为1号物证，经称重是0.5千克。长方形盒子内，两包白色晶体分别编为2号和3号，称重分别是0.38千克和0.4千克，米黄色晶体编为4号物证，称重是0.5千克。房间铁柜内有旧钱币、现金、盒子等物品。
3.扣押决定书、扣押清单，证实公安人员在瞿某1身上及上诉人谢志敏家中扣押了可疑物品4包、吸毒工具1套、电子秤1台、玻璃瓶1个、现金34000元人民币、手机1台、胶袋1只、戒指1枚。
4.检查笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押清单等，证实2016年12月29日17时许，侦查员在清远市清城区龙塘镇银盏管理区泰基住宅楼下，发现疑似贩卖毒品的嫌疑人钟某，从其身上查获疑似毒品的晶状物品1.1千克、疑似毒品摇头丸一瓶约40克、粉红色晶体状物品一瓶重约9.8克、疑似白色粉末状物品一包约0.5克、电子秤一台。
5.广东省清远市公安司法鉴定中心出具的清公（司）鉴（化）字【2017】01015号理化检验检验报告，证实从瞿某1的黑色胶袋中搜获的4包白色晶体检材中检出甲基苯丙胺成分，净重1762.32克，含量为69.03克/100克；一瓶白色晶体检材中检出甲基苯丙胺成分，净重5.72克。甲基苯丙胺总重量1768.04克。
6.广东省清远市公安司法鉴定中心出具的清公（司）鉴（化）字【2017】01014号理化检验检验报告，证实从钟某身上搜获的1包白色晶体检材中检出甲基苯丙胺成分，净重995.80克，含量为73.78克/100克；57包白色晶体检材中检出甲基苯丙胺成分，净重47.62克；1包白色晶体检材中检出甲基苯丙胺成分，净重73.11克；1包白色晶体检材中检出甲基苯丙胺成分，净重14.82克；一瓶白色粉状检材中检出海洛因成分，净重14.43克；一瓶白色晶体检材中检出甲基苯丙胺成分，净重0.72克；一包白色粉状检材中检出海洛因成分，净重0.12克。甲基苯丙胺总重量1132.07克，海洛因总重量14.55克。
7.手机通话清单，证实上诉人谢志敏在案发时与廖某、钟某、肖某等人的通话记录。
8.搜查笔录、提取笔录、称量笔录等，证实海丰县公安局民警在上诉人谢志敏驾驶的奔驰小车上查获一小包可疑毒品，经称量，净重为13.1克。
9.海丰县公安局随案移交物品、文件清单、扣押清单等，证实海丰县公安局抓获上诉人谢志敏时从其身上起获毒品、手机等物品，并扣押了作案用的轿车，上述物品已移交清远市公安局清城区公安分局。
10.汕尾市公安司法鉴定中心出具的汕公（司）鉴（化）字【2017】02014号理化检验检验报告,证实从上诉人谢志敏粤Ｂ×××××小轿车上搜获的1包结晶状物检材中检出甲基苯丙胺成分。
11.现场检验报告书，证实海丰县公安机关抓获上诉人谢志敏时对其尿液样本进行检测，结果为甲基苯丙胺呈阳性。
12.视听资料、电子数据等证据，包括上诉人谢志敏出入看守所视频、审讯、毒品称量视频等，证实公安人员对谢志敏的讯问系合法进行，公安人员对涉案毒品进行了当面称量。
13.户籍材料、前科材料，证实上诉人谢志敏的身份情况及前科情况。
14.抓获经过，证实了抓获上诉人谢志敏的经过。
15.相关公路卡口信息及截图，证实上诉人谢志敏到汕尾的情况。
16.证人瞿某1的证言，证实其系谢志敏的同居女友，住在谢志敏家，知道谢志敏贩卖毒品，听过有人打电话向谢购买冰毒。向谢志敏买毒品比较多的是“阿牛”和“将军”，谢志敏贩卖的冰毒是去汕尾买的，其陪同谢志敏去过几次。2016年12月29日中午一二时许，谢志敏从外面回来，打电话让肖某过来。随后“阿牛”也过来，后又走了，谢志敏也出去了。下午五点多，谢志敏打电话说被警察包围，要其处理毒品，其就让肖某先走，然后拿着装冰毒的袋子出门，即被抓，袋子里查获的冰毒约1.7千克。民警还在谢志敏的房间查获一些现金。
经混杂辨认照片，瞿某1辨认出上诉人谢志敏；辨认出钟某就是“阿牛”。
17.证人钟某的证言，证实2016年12月29日中午12时许，谢志敏联系其卖冰毒，其到谢志敏家后以5万元的价格买了一条冰毒，但只给了1万5千元，尾款冰毒卖出去才给谢志敏。当天其被抓获，购买的毒品亦被查获。其去谢志敏家买毒品时，还有一名陌生男子及谢志敏女朋友在场。谢志敏女朋友每次都跟着谢志敏去汕尾买冰毒。其共向谢志敏购买了六次冰毒。
经混杂辨认照片，钟某辨认出上诉人谢志敏及证人瞿某1；辨认出肖某就是其谢志敏家见到的陌生男子。
18.证人肖某的证言，证实2016年12月29日15时35分许，其到谢志敏家以300元的价格买了约2克冰毒，还见到谢志敏卖了大约1000克冰毒给一名男子，收了约1万3千元。后来谢志敏离开后，打电话回来说被警察包围，叫他们尽快离开。其离开谢志敏家下楼梯途中被抓获，其向谢志敏买的毒品也没有拿走，放在谢志敏的房间内。
经混杂辨认照片，肖某辨认出上诉人谢志敏及瞿某1；辨认出钟某就是在房间见到的陌生男子。
19.证人廖某的证言：2016年12月29日17时30分许，我在家中楼顶看到有三四个人，我很害怕，想打电话给我老公。我下楼到隔壁超市想打电话给我老公，走到二楼时看到了警察，随后我就被传唤到清城区刑警大队协助调查。当天没有任何人打过电话给我，我也没有打过电话给其他人。我知道我儿子谢志敏有吸食毒品。
20.证人张某的证言，证实2017年2月7日，其介绍谢志敏买了辆二手车后，谢说去陆丰玩，顺便买点好东西回来。去的路上谢取了几万块钱，二人一起吸冰毒。2月9日在海丰县可塘镇检查站被抓获。
21.上诉人谢志敏的供述与辩解：2017年2月9日11时许，我和“张某”驾驶一辆黑色奔驰小轿车从汕尾市海丰回广州的途中在经过海丰检查站时，民警在我车里发现了一包重14克的毒品冰毒。
2016年12月29日中午11时20分许，我到龙塘镇银盏中心村某间快递店帮我女朋友瞿某1拿快递，后回到家中。14时30分，一个叫“财哥”的人说他在我家楼下等我，找我商量我哥哥谢杰敏车辆违章扣分一事。我就叫“财哥”到我家等我。我到传祺4S店拿照片帮我刚买的小轿车上牌，途中我来到龙塘中队附近的一个工地想把车辆洗干净，还没停好车，就有一辆小轿车停在我车辆前方。有几个人走到我车辆前方的车窗位置并示意我下车，他们身上挂有工作证。当时我不知道他们是警察，我没有下车就向前撞开前面的小轿车，然后我就倒车，在倒车的过程中，我看到了一群人围了过来并朝我的车辆开枪，当时我的左手手臂被子弹打中并贯穿了，随后我就驾车逃离了现场。之后我就意识到他们是警察。我用手机联系我母亲廖某，跟她说我被人用枪打伤了，叫她注意安全，不要开门。之后我没有再联系过瞿某1，因为我不想联系她。
2017年2月8日，我从广州市花都区回到清远市清新区找到朋友张某，经他介绍我向他的一个朋友购买了一辆银灰色奔驰小轿车。当天晚上，我就和“张某”驾驶该辆银灰色奔驰小轿车从清远驾车去汕尾市海丰县。2017年2月9日我从汕尾市海丰县回来的途中在海丰检查站被民警在车上查获了14克冰毒。
我不知道警察在我房间搜查扣押的1.7千克的毒品冰毒是谁的（另供：这些毒品是我女朋友瞿某1的，不知她拿来做什么）。我不知道“财哥”是否有吸食毒品的行为，更不可能向他贩卖毒品。“阿牛”没有向我购买过毒品冰毒，一直都是我向“阿牛”购买毒品。2016年12月29日当天我没有打过电话给“阿牛”。2016年12月29日至2017年2月8日期间我一共联系过我母亲廖某两三次，都是叫她保重身体。
经混杂辨认照片，谢志敏辨认出瞿某1，辨认出肖某就是“财哥”；辨认出钟某就是“阿牛”。
对于上诉人谢志敏及其辩护人所提上诉意见、辩护意见，经查：
1.上诉人谢志敏辩解的案情是，查获的约1.7千克冰毒是瞿某1的，或者不知道是谁的，其没有贩毒行为，未贩卖过毒品给钟某，其向钟某购买冰毒吸食，当天也没有与钟某联系过，其给母亲打电话只是问候身体，被枪击后之所以未再联系瞿某1是因为不想见她。关于谢志敏所辩解案情的真实性。首先，据钟某与谢志敏二人的供述，二人之间必然存在毒品买卖关系，但分别指证对方是贩卖者，谢志敏辩解多次向钟某购买零包毒品吸食，却未有其他证据可佐证，而钟某则指证谢志敏当天向其贩卖了约1000克毒品甲基苯丙胺，电话记录证实谢志敏与钟某在案发当天下午有过通话记录，但谢志敏却辩解当天二人没有通过话，结合证人肖某、瞿某1等指证当天谢志敏向钟某贩卖毒品的证言，原判认定谢志敏贩卖毒品给钟某的事实证据确实、充分。其次，谢志敏供称见过查获的1.7千克毒品，但辩解是瞿某1的或者不知道是谁的；证人肖某、瞿某1证言也均证实当天下午，谢志敏打电话后瞿某1即转移毒品，瞿某1还让肖某离开，由此可知谢志敏所打电话的内容必然与谢受到抓捕及毒品有关。最后，案发当天谢志敏给瞿某1所打电话的内容，涉及对该批1.7千克毒品实际支配人的判断，谢志敏对电话内容从未如实供述，刻意隐瞒该批毒品实际支配人的意图明显。综上，上诉人谢志敏就毒品的支配权、转移毒品的信息来源、与钟某的毒品买卖关系均未如实供述，其辩解的案情已经整体不能成立，围绕以上核心事实展开的辩解，均理据不足，不予采信。
2.上诉人谢志敏贩卖毒品事实的其他佐证。首先，证人瞿某1指证谢志敏贩卖毒品，没有正当的工作，查获的1.7千克冰毒都是谢志敏的；其次，证人肖某、钟某指证谢志敏向钟某贩卖毒品约1000克；再次，在谢志敏家中查获三万余现金、谢志敏随身携带可提取大额现金的银行卡，谢志敏碰到警察追捕拼死逃跑、长期潜逃；最后，上诉人谢志敏现金充裕，家中有1.7千克冰毒，不论该批毒品由其单独支配还是与他人共同支配，其都不需要再通过零包买入吸食，其辩解向钟某零包购入毒品吸食的辩解明显违反常理，不能成立。
3.其他问题。证人肖某称其向谢志敏购买了300元2克的毒品，在离开时将该毒品放在谢志敏的房间内。但公安机关的搜查、勘查均未能发现该批毒品，证实肖某当天向谢志敏购买300元冰毒的证据还达不到确实、充分的程度。关于1.7千克毒品甲基苯丙胺的证据资格问题，经查公安机关对毒品进行提取时有见证人在场，且经查看现场录像，四包毒品经当场称量分别重0.5、0.38、0.4、0.5千克，与公安机关给谢志敏称量的毒品重量能够分别对应，因此上诉人谢志敏及辩护人认为毒品不一致的意见不能成立。瞿某1承认“刚出门就被抓获”，查看现场录像，瞿某1被抓获时，民警现场查获毒品1.7千克毒品及一些生活垃圾、吸毒工具等，由于生活垃圾的来源只能是本案的核心现场即谢志敏家，因此该批1.7千克毒品的来源地清晰，至于瞿某1到底从谢志敏家的什么地方取出毒品并转移，并不影响本案事实的认定。
本院认为，上诉人谢志敏贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定谢志敏向肖某贩卖300元毒品事实的证据不足，事实不能成立，辩护人及上诉人的相关意见有理，本院予以采纳。上诉人谢志敏曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯和毒品犯罪的再犯，应从重处罚。上诉人谢志敏论罪应判处死刑，但综合考虑本案案情，原判对其判处死刑缓期二年执行，并对其限制减刑适当。综上，除贩卖毒品给肖某的事实外，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；对于上诉人谢志敏的辩护人所提其他上诉、辩护意见，经查理据不足，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定并为核准广东省清远市中级人民法院以贩卖毒品罪判处被告人谢志敏死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并对被告人谢志敏限制减刑的刑事裁定。
审判长 江洪涛
审判员 蒋伟盛
审判员 李中原
二〇一八年三月二十三日
书记员 张远鹏
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。