安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终2647号
上诉人（原审被告）：江苏省恒通市政建设有限公司安徽省巢湖分公司，住所地安徽省巢湖市健康东路商务局2楼。组织机构代码77736157-7。
负责人：谢红亚，经理。
上诉人（原审被告）：江苏省恒通市政建设有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区东区阿里山路52号。统一社会信用代码91321311731159189R(1/1)。
法定代表人：朱军，总经理。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈茂盛，男，系江苏省恒通市政建设有限公司员工，住江苏省宿迁市宿迁城区。
被上诉人（原审原告）：南通文宇建设发展有限公司，住所地江苏省启东市惠萍镇惠兴街88号。统一社会信用代码913206815823221487（1/1）。
法定代表人：沈健，经理。
委托诉讼代理人：丁永安，江苏金天宁律师事务所律师。
上诉人江苏省恒通市政建设有限公司安徽省巢湖分公司（以下简称恒通市政建设巢湖分公司）、上诉人江苏省恒通市政建设有限公司（以下简称恒通市政建设公司）因与被上诉人南通文宇建设发展有限公司（以下简称文宇建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初4697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒通市政建设公司及恒通市政建设巢湖分公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回文宇建设公司一审诉讼请求。事实与理由：1、本案发生在案外人周一城与高建荣、张建忠之间，合作协议由高建荣与周一城所签、款项亦由张建忠个人账户向周一城个人账户支付。因此，即便产生纠纷引起诉讼，亦应由高建荣、张建忠二人予以主张，而不是文宇建设公司。故文宇建设公司不是本案的适格主体，不能以原告身份参加诉讼。2、早在2013年3月，周一城已不再担任恒通市政建设巢湖分公司的负责人，其仍于当年8月份私自刻制巢湖分公司印章并冒充巢湖分公司负责人的身份与高建荣签订所谓的分包协议。周一城的行为已涉嫌违法犯罪。故周一城的行为不能代表恒通市政建设公司和恒通市政建设巢湖分公司，其收取相关保证金的行为不是职务行为。3、文宇建设公司向一审法院提交了转帐凭证50万元，而对于余款10万元，文宇建设公司陈述为现金交付。另2万元系周一城向张建忠借款。而对于现金交付的，当事人应当提供相关证据予以佐证，而不能仅凭陈述。故一审法院认定保证金的数额为62万元是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。
文宇建设公司辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
文宇建设公司向一审法院起诉请求：1、判令恒通市政建设巢湖分公司和恒通市政建设公司返还文宇建设公司工程保证金62万元及承担逾期利息（自2014年5月30日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、判令恒通市政建设巢湖分公司和恒市政建设公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：恒通市政建设巢湖分公司系恒通市政建设公司设立的分公司。2013年3月14日，恒通市政建设巢湖分公司负责人由周一城变更为谢红亚。2013年8月2日，张建忠向周一城银行账号中汇款50万元。同日，周一城以经手人名义出具收据，载明收到文宇建设公司交来沈巷镇光伏产业园附属工程保证金60万元，收据上加盖恒通市政建设巢湖分公司印章，方泽余作为担保人签名。2013年9月4日，周一城以恒通市政建设巢湖分公司名义与高建荣签订合作协议，约定恒通市政建设巢湖分公司将承建的安徽宏恒科技发展有限公司沈巷镇光伏产业园附属工程按原合同条款转让给高建荣，收取高建荣工程保证金100万元，第一次付60万元，第二次付40万元，同年9月20日前付清，工程开工日期为2013年9月30日，合同上加盖恒通市政建设巢湖分公司印章并有周一城、高建荣签名。同年10月29日，张建忠又向周一城汇款2万元。2014年1月11日，周一城以恒通市政建设巢湖分公司名义与高建荣签订补充协议，双方就安徽宏恒科技发展有限公司沈巷镇光伏产业园附属工程于2013年9月4日双方签订合作协议的基础上，进行补充：一、该工程如在2014年5月30日前开始进场施工，恒通市政建设巢湖分公司收取的各种费用（含税金）降至20%；二、该工程如在2014年5月30日前不能进场施工，恒通市政建设巢湖分公司全额退还履约保证金62万元，并补偿合同总价0.5%的经济损失。后该工程一直没有进场施工。2014年11月20日，江苏金天宁律师事务所接受高建荣的委托，向恒通市政建设公司发出律师函，要求恒通市政建设公司归还保证金62万元。后恒通市政建设公司向江苏金天宁律师事务所回函，称该公司及下属巢湖分公司均未与高建荣签订过合作协议及补充协议，也未授权他人或以下属巢湖分公司名义签订上述协议。2013年3月其下属巢湖分公司负责人已变更为谢红亚，系他人伪造巢湖分公司印章与高建荣签订合同，与该公司及其巢湖分公司无任何关联性。高建荣后向公安机关报案，巢湖市公安局亦进行调查，2015年7月15日，周一城在公安机关陈述，2013年上半年恒通市政建设巢湖分公司负责人变更为谢红亚，但实际还是其在负责，包括公司的财务、业务均由其负责。2013年上半年，其通过方泽余认识高建荣，其当时在恒通市政建设巢湖分公司任二级法人，方泽余称高建荣想做安徽宏恒科技发展有限公司沈巷光伏产业园附属工程，其及恒通市政建设巢湖分公司的人员带着方泽余及高建荣去沈巷光伏产业园看了现场，高建荣有意做该工程。其作为恒通市政建设公司委托代表人与安徽宏恒科技发展有限公司签订《建设项目工程施工合同》，合同上加盖恒通市政建设公司及安徽宏恒科技发展有限公司印章。当年9月4日，其代表恒通市政建设巢湖分公司将安徽宏恒科技发展有限公司沈巷镇光伏产业园附属工程转包给高建荣，并与他签订了一份合作协议，高建荣交了60万元保证金，并以个人名义借了2万元。与安徽宏恒科技发展有限公司签订合同后其也打了78万元保证金，后该工程未能如期开工，其所在的公司也在主张78万元保证金，并已向公安机关报案。
一审期间，文宇建设公司提供证明一份，拟证明高建荣、张建忠系该公司项目经理，该公司曾委托上述两人与恒通市政建设巢湖分公司接洽安徽芜湖沈巷光伏产业园工程项目，恒通市政建设公司和恒通市政建设巢湖分公司对此不予认可，认为文宇建设公司与高建荣、张建忠间不构成委托关系，文宇建设公司不具有原告诉讼主体资格，应由高建荣、张建忠两人作为原告主张权利。一审法院经审查，文宇建设公司递交的2013年8月2日加盖恒通市政建设巢湖分公司印章的收据上周一城明确注明收到文宇建设公司60万元，结合文宇建设公司提供的证明，能够相互印证，足以证明高建荣、张建忠两人代表文宇建设公司洽谈合作事宜并支付保证金，故一审法院对文宇建设公司主张的该事实予以认定。
一审法院认为，本案争议的焦点系周一城能否代表恒通市政建设巢湖分公司与高建荣签订合作协议，即周一城签订合作协议及收取保证金的行为是否系职务行为？该院认为，2013年8月2日周一城出具的收据及2013年9月4日与高建荣签订的协议上均加盖恒通市政建设巢湖分公司印章，恒通市政建设巢湖分公司和恒通市政建设公司认为该印章系伪造，庭审中该院告知其应申请鉴定，但恒通市政建设巢湖分公司和恒通市政建设公司均未提出鉴定申请，根据公安机关的调查，双方在签订协议前曾实地考察，周一城也向高建荣等人出示了恒通市政建设公司与安徽宏恒科技发展有限公司签订的建设工程施工合同，且协议及收据上加盖恒通市政建设巢湖分公司印章，在此情况下，高建荣、张建忠有理由相信周一城能够代表恒通市政建设巢湖分公司，故周一城的行为系职务行为。恒通市政建设巢湖分公司和恒通市政建设公司辩称协议及收据上加盖的恒通市政建设巢湖分公司印章系伪造，未提供证据证明，该院不予采信。企业单位对它的工作人员的经营活动，承担民事责任，故周一城作为恒通市政建设巢湖分公司的工作人员，其与文宇建设公司签订协议及收取保证金所产生的法律后果应由恒通市政建设巢湖分公司承担民事责任。因恒通市政建设巢湖分公司系恒通市政建设公司设立的分公司，不具法人资格，故应由设立它的恒通市政建设公司承担民事责任。而高建荣代表文宇建设公司签订协议，张建忠代表文宇建设公司给付保证金也属于履行职务行为，应由两人所在单位即文宇建设公司承担相应法律后果。综上，文宇建设公司与恒通市政建设巢湖分公司间构成建设工程分包合同关系，因恒通市政建设巢湖分公司未能按约将涉案工程交由文宇建设公司施工，属违约行为，故文宇建设公司诉请设立恒通市政建设巢湖分公司的恒通市政建设公司返还保证金，该院予以支持。关于保证金数额，2013年8月2日周一城经手出具的收据上载明收到60万元保证金，与同年9月4日协议相印证，故该60万元该院予以认定；2013年10月29日，张建忠又代表文宇建设公司向周一城汇款2万元，2014年1月11日周一城与高建荣协议上将保证金变更为62万元，故该62万元均有证据相佐证，该院予以确认。虽然周一城在公安机关陈述向高建荣个人借款2万元，即保证金只有60万元，只是其单方陈述，并无其他证据佐证，也和其与高建荣签订的协议不符，该院不予采信，故本案所涉保证金为62万元。文宇建设公司按同期银行贷款利息自2014年5月30日起主张逾期利息符合双方约定，不违反法律规定，该院予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、江苏省恒通市政建设有限公司于判决生效之日起十日内返还南通文宇建设发展有限公司工程保证金62万元，并从2014年5月30日起按照同期银行贷款利率支付利息，本清息止；二、驳回南通文宇建设发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10000元，减半收取5000元，由被告江苏省恒通市政建设有限公司负担。
二审中，双方均未提交新的证据。另，本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实，予以确认。
本院认为，关于文宇建设公司是否为本案适格原告。文宇建设公司主张其为本案适格原告，为此其向一审法院提交《证明》和2013年8月2日《收据》各一份，用以证明其主张成立。从《证明》的内容可以反映高建荣、张建忠系其项目经理，其曾委托高建荣、张建忠与恒通市政建设巢湖分公司接洽安徽芜湖沈巷镇光伏产业园工程项目。而2013年8月2日加盖有恒通市政建设巢湖分公司印章的《收据》上周一城明确注明收到文宇建设公司保证金陆拾万元，一审法院据此认定文宇建设公司为本案适格原告，并无失当之处。恒通市政建设公司及恒通市政建设巢湖分公司上诉称合作协议由高建荣与周一城所签、款项由张建忠个人账户向周一城个人账户支付，故文宇建设公司不是本案的适格主体，不能以原告身份参加诉讼，本院对此不予支持。
关于周一城签订合作协议及收取保证金的行为是否是职务行为。2013年8月2日的《收据》和2013年9月4日的《合作协议》上均加盖有恒通市政建设巢湖分公司印章和周一城签名确认。恒通市政建设公司和恒通市政建设巢湖分公司上诉称恒通市政建设巢湖分公司负责人于2013年3月14日已由周一城变更为谢红亚，故《收据》和《合作协议》上恒通市政建设巢湖分公司印章系周一城私自刻制，但其在二审中对此并未提交相关新证据予以证明。一审法院已向恒通市政建设公司和恒通市政建设巢湖分公司释明若其认为恒通市政建设巢湖分公司的印章系伪造，应当申请鉴定，但恒通市政建设公司和恒通市政建设巢湖分公司均没有提出鉴定申请。一审法院据此并结合公安机关的调查材料，认定高建荣、张建忠有理由相信周一城能够代表恒通市政建设巢湖分公司，周一城的行为系职务行为，并无不当。
关于保证金的数额。2013年8月2日《收据》载明恒通市政建设巢湖分公司收到陆拾万保证金，与2013年9月4日《合作协议》内容相印证。2013年10月29日张建忠代表文宇建设公司又向周一城汇款2万元，并在2014年1月11日《补充协议》双方将保证金数额变更为陆拾贰万元。故一审法院据此认定保证金数额为陆拾贰万元正确，本院予以维持。
综上所述，恒通市政建设公司和恒通市政建设巢湖分公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10000元，由江苏省恒通市政建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆建群
审判员 余海兰
审判员 方玮韡
二〇一七年六月三十日
书记员 鲍晶晶
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。