辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民终1928号
上诉人（原审被告）：铁岭嘉茂房地产开发有限公司，住所地铁岭市银州区红旗街道柴河街84-1-8城北2号小区5幢1-8。
法定代表人：屈宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张小君，安徽正申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号。
法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李旭东，辽宁守衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：屈宏，男，1970年5月13日生，汉族，住北京市。
委托诉讼代理人：张小君，安徽正申律师事务所律师。
上诉人铁岭嘉茂房地产开发有限公司（以下简称嘉茂公司）因与被上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇公司）、屈宏建设工程施工合同纠纷一案，不服银州区人民法院（2017）辽1202民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铁岭嘉茂房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张小君，被上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人李旭东，被上诉人屈宏的委托诉讼代理人张小君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铁岭嘉茂房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。2、一、二审诉讼费、保全费和保险费由被上诉人承担。事实和理由：1、王兴龙和何涛借用资质挂靠在被上诉人公司，上诉人和被上诉人签订的施工合同无效。2、涉案工程的主体施工已经验收合格，被上诉人和实际施工人无垫资能力是工程未完工的根本原因。3、被上诉人提交的多份证明不存在施工条件的证据都发生在约定工期之后，不应采信。4、上诉人不存在预期违约，上诉人提供了商铺作为抵押，屈宏本人亦承担连带责任，诉讼中被上诉人还保全了屈宏的房产，上诉人有支付施工款的能力。5、一审法院程序违法，严重违反诉讼程序。
沈阳辰宇建设集团有限责任公司辩称，1、一审提交的借条是合同外其他零工的工程款与本案无关。被上诉人曾替上诉人垫付100多万元的混凝土款，可见被上诉人资金充足，不存在垫资能力不足的情况。2、上诉人诉讼缠身，提供的抵押商铺已经被其他法院查封，屈宏本人虽然承担连带责任，但是目前未发现有可供承担责任的财产，诉讼中查封的房子未经评估，不知道是否能够清偿债务。3、施工现场存在大量反水情况，土建部分尚未完成，建筑垃圾未清运，口部断裂等，根本无法施工。4、未解决施工作业条件问题，被上诉人多次找上诉人，但是一直联系不上上诉人的工作人员，无奈只能在施工现场张贴联系函。5、被上诉人不与任何人存在挂靠关系。6、一审并不存在上诉人所说的严重违反程序的事实。
屈宏辩称，同上诉人意见一致。
沈阳辰宇建设集团有限责任公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告嘉茂公司间的装修装饰工程施工合同；2、被告嘉茂公司支付已完成工程量工程款4,484,403.38元，并计付自2017年1月21日起的利息；3、被告屈宏承担连带保证责任；4、案件受理费、诉前保全费、诉讼保全责任险保险费由被告负担。
一审法院认定事实：2016年4月15日，被告嘉茂公司（甲方）与原告辰宇公司（乙方）签订装修装饰工程施工合同，约定：甲方将其开发建设的铁岭中茂人防商业大道地下一层装修装饰工程发包乙方，乙方全额垫资施工；工期110天，自2016年4月20日至同年7月31日；工程造价暂估额8,000,000元，完工总额上浮5%利润，最终结算以双方签字确认的实际工程量平米清单报价为准，清单以外的增减项目按市场单价另计费用；甲方提供按9,000元/m²标准计算、总价值3,000,000元的商铺提供抵押担保，工程完工时将抵押商铺额度增加到完工总额的70%，完工后如未予现金结算，则抵押商铺按7,000元/m²价格抵顶工程款；甲方提供进场施工的条件、协助办理施工手续；工程竣工验收合格后结算工程款，甲方于同年10月30日前支付工程款的97%，剩余的3%作为质保金，自验收合格1年内工程无质量问题，质保金支付乙方；等等。合同还附有工程清单计价表，其中约定：轻钢龙骨做架石膏板隔断90元/m²、地面找平55元/m²、公共区域布电55元/m²、口部墙面钢挂大理石390元/m²、口部火烧板踏步180元/m²、口部玻璃护栏扶手330元/m、水平垂直运输150,000元；另加管理费3%、建筑税6.83%。合同落款乙方处加盖了原告的印章，乙方代表处有崔正来盖章、徐伟签名。合同签订后，原告指派其工作人员王兴龙、何涛任项目负责人，组织施工。同年7月1日，被告嘉茂公司为甲方，王兴龙、何涛为乙方，被告嘉茂公司法定代表人被告屈宏为丙方签订协议书（有乙方为实际施工人的内容），约定：甲方直接向乙方结算装修装饰工程款，但乙方须提供（原告）委托文件及发票；甲方将铁岭中茂人防商业大道B253-B264号地下商铺预售乙方，甲方若未按时结算，则将上述商铺按7,000元/m²价格出售乙方，商铺款从所欠工程款中抵扣；丙方为甲方履行本协议向乙方提供连带保证担保，保证期间为2016年7月1日至2018年6月30日。同月19日，原告与被告嘉茂公司签订装修进度总控规划协议，约定了各装修装饰项目的进度及工程整体完工试验收试运行时间（同年9月20-30日）。协议落款乙方处有徐伟签名摁手印。原告施工过程中，因土建工程出现反水现象，而被告嘉茂公司又迟迟不能排除，导致原告无法继续施工。原告协助该被告处理土建工程存在的问题，包括帮助该被告购买商品砼、清理淤泥、砌筑抹灰、拆模板切割钢筋、口部开洞口等，该被告确认：清理淤泥、木方、模板、架管子、沙石等费用23,100元；砌筑抹灰工程量1174m²，价格200元/m²；拆模板切割钢筋费用30,000元；口部开洞口24个工。被告嘉茂公司确认原告已完成装修装饰工程量：石膏板隔断3233m²、半成品（轻钢龙骨）416m²；地面找平17700m²；公共区域布电4700m²；口部墙面钢挂大理石3960m²；大理石楼梯（即口部火烧板踏步）1300m²、口部玻璃护栏扶手374m。2016年8月19日，被告嘉茂公司向徐伟支付工程款100,000元。2017年1月20日，被告嘉茂公司向王兴龙、徐伟支付装修装饰工程款275,000元、装修装饰工程以外工程款325,000元（该款系经王兴龙支付的商品砼货款）。本院依原告诉前保全申请，查封了所有权人登记为被告屈宏妻子韩红梅的北京市朝阳区北苑路xxxx室（不动产权证书编号：Ⅹ京房权证朝字第xxx**号）的产籍。中国大地财产保险股份有限公司铁岭中心支公司为该项保全提供担保。原告因财产保全、投保诉讼保全责任险，支出保全费5,000元、保险费9,000元。
一审法院认为，原告辰宇公司承包被告嘉茂公司开发建设的铁岭中茂人防商业大道地下一层装修装饰工程，并全额垫资施工，由于铁岭中茂人防商业大道已长期处于停工状态，且该被告现在诉讼缠身，事实表明，装修装饰工程已很难继续施工，且施工后工程款亦难以兑现，该被告构成预期违约，故原告要求解除装修装饰工程施工合同的诉讼请求，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，而原告已完成的工程，由于已不能返还，故应按双方约定的价格或报酬标准折价补偿。关于已完成装修装饰工程工程款：原告主张石膏板隔断半成品价格按成品价格（90元/m²）减半（45元/m²）计算，应予照准；根据完成工程量占总工程量的比例，酌情确定水平垂直运输款70,000元；故该部分工程款为3,513,510元{石膏板隔断309,690元[290,970元（90元/m²×3233m²）+18,720元（45元/m²×416m²）]+地面找平973,500元（55元/m²×17700m²）+公共区域布电258,500元（55元/m²×4700m²）+口部墙面钢挂大理石1,544,400元（390元/m²×3960m²）+口部火烧板踏步234,000元（180元/m²×1300m²）+口部玻璃护栏扶手123,420元（330元/m²×374m）+水平垂直运输70,000元}，上浮5%利润后为3,689,185.5元[3,513,510元+175,675.5元（3,513,510元×5%）]，另加管理费、建筑税9.83%（3%+6.83%）后为4,051,832.43元[3,689,185.5元+362,646.93元（3,689,185.5元×9.83%）]。关于装修装饰工程以外工程工程款：双方未确认口部开洞口人工费数额或约定价格，原告主张按市场价格300元/个计算，应予照准；故该部分工程款为295,100元[清理淤泥23,100元+砌筑抹灰234,800元（200元/m²×1174m²）+拆模板切割钢筋30,000元+口部开洞口7,200元（300元/个×24个）]。综上，原告已完成工程的工程款为4,346.932.43元（4,051,832.43元+295,100元），被告嘉茂公司已支付375,000元（100,000元+275,000元），故应再支付3,971.932.43元（4,346.932.43元-375,000元）。原告要求计付利息的诉讼请求，不予支持。被告屈宏虽系向王兴龙、何涛提供连带保证担保，但二人系受原告委任负责装修装饰工程施工，且该被告亦未主张如果是原告就不予提供担保，故该被告仍应向原告承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决，一、原告沈阳辰宇建设集团有限责任公司与被告铁岭嘉茂房地产开发有限公司间的建设工程施工合同于本判决生效之日解除；二、被告铁岭嘉茂房地产开发有限公司除已支付的375,000元外，再支付原告工程款3,971.932.43元；三、被告屈宏就本判决第二项与被告铁岭嘉茂房地产开发有限公司承担连带保证责任；四、上述第二、三项于本判决生效后10日内履行，逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费42,680元（原告预交21,340元），由原告负担7,680元，被告铁岭嘉茂房地产开发有限公司负担35,000元；保全费5,000元、保险费9,000元，由被告铁岭嘉茂房地产开发有限公司负担；被告屈宏承担连带责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人铁岭嘉茂房地产开发有限公司提交如下证据：租金专用款收据原件，证明上诉人截至2017年5月19日一直在粤海酒店的一楼二楼办公，不存在对方说的找不到我方的情况。被上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司认为，有异议，假设票据是真实的话，上诉人在这里入住没有通知我们，我们不知道上诉人在粤海酒店办公。屈宏质证认为，同上诉人意见一致。本院认为，该份证据与本案没有直接关联性，不能证明上诉人的具体办公地点，故对该份证据不予采信。
被上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司提交如下证据：1、铁岭县付瑶商品混凝土有限公司出具的情况说明一份；2、最高人民法院被执行人信息查询结果复印件三张。共同证明被上诉人有垫资能力，上诉人没有付款能力，商业信誉恶化，上诉人已构成预期违约的事实。上诉人铁岭嘉茂房地产开发有限公司质证认为，对第一份证据的真实性有异议，我们已经付完款了，对证明目的有异议，已经另诉了。对第二份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，这些都是小额贷款和本地的商铺，加起来也就400多万，我们累计投入现金1.78亿元，不能证明上诉人没有付款能力。屈宏质证认为，同上诉人意见一致。本院认为，情况说明仅加盖了公司的公章，没有法定代表人或者出具人的签字，不符合证据的形式要件，且公章的真实性无法核实，故对第一份证据不予采信。第二份证据因二被上诉人对证据的真实性均无异议，故本院认为该份证据能够反映上诉人公司的真实债务情况，确实存在有可能无法到期支付工程款的情形，故对该份证据予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人铁岭嘉茂房地产开发有限公司与被上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司签订的《装修装饰工程合同》是当事人间的真实意思表示，应予保护。关于上诉人认为施工合同无效一节，被上诉人自认王兴龙与何涛为其公司员工，故不存在合同无效的情形，且根据现有证据无法认定王兴龙、何涛与被上诉人之间存在挂靠关系。关于上诉人认为因被上诉人无垫资能力导致工程无法完工一节，因工程无法施工的原因是土建工程反水，且上诉人二审时自认现在仍存在反水的情况“边施工边堵漏”。可见，装修装饰工程均因反水问题无法继续施工，工程无法完工，与被上诉人是否有垫资能力无关。关于上诉人认为被上诉人提交的工程无法完工的证据均在约定工期之后，不应采信一节，因双方签订的《铁岭中茂步行街装修进度总控规划协议》对合同履行期限进行了变更，被上诉人原审时提交的照片能够证明在合同履行时出现了无法完工的情况，故对上诉人的该项上诉理由不予认可。关于上诉人认为不存在预期违约，上诉人及屈宏有支付能力一节，因工程无法继续施工，已不能实现合同目的，符合合同法第94条规定的合同解除的法定条件，且根据现有证据上诉人确实存在到期无法履行支付工程款的可能，故对该项理由不予认可。关于上诉人认为原审程序违法一节，因上诉人未提出任何证据予以证明，故对该项理由不予认可。
综上所述，铁岭嘉茂房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42,680元，由上诉人铁岭嘉茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 芳
审 判 员 张 杰
审 判 员 孙 伟
二〇一七年十二月十九日
法官助理 李雪莹
书 记 员 常晓峰