黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑12民终337号
上诉人（原审被告）：曲清林，，男，1934年6月23日出生，汉族，职业农民，现住肇东市。
上诉人（原审被告）：曲文禄，，男，1963年8月12日出生，汉族，职业农民，现住肇东市。
被上诉人（原审原告）：沈树林，，男，1966年6月12日出生，汉族，职业农民，现住省肇东市。
原审第三人：肇东市五里明镇人民政府。
法定代表人：王忠良，职务镇长。
上诉人曲清�、曲文禄因与被上诉人沈树林、原审第三人肇东市五里明镇人民政府财产损害赔偿纠纷一案，不服肇东市人民法院作出的（20152）肇明民初字第127号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月25日作出了（2015）绥中法民一民终字第289号民事裁定，撤销肇东市人民法院（2012）肇明民初字第127号判决，发回重审，肇东市人民法院重审后于2016年9月28日作出（2015）肇民初字440号民事判决书。判后曲清林、曲文禄仍不服向本院提起上诉。本院于2017年3月17日受案后，依法组陈合议庭，开庭审理本案。上诉人曲文禄、被上诉人沈树林、原审第三人肇东市五里明镇人民政府的委托诉讼代理人王清华到庭参加诉讼，上诉人曲清林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲清林、曲文禄上诉请求，撤销原判，依法予以改判。事实和理�，1985年，上诉人曲清林与肇东市五里明镇畜牧综合服务站签订《废弃地水面承包合同书》。合同约定五里明镇人民政府将坐落在南至捞洲畜牧场后边、东至鸭场袁振山渔池坝，西至邵福昌苇塘坝，北至鸭场地现水田坝之间的废弃地及水面发包给曲清林经营。2002年10月1日，曲清林把自己承包的渔池转包给沈树林经营。双方签订了《水面废弃地租借合同书》，约定以渔池堤坝为界，西至于学利地边、北至鸭场地、东至公路、南至大坝，共大小两个不等水面、七亩地越冬池一处转包给沈树林经营。从合同确定的面积看，沈树林主张的诉争渔池面积根本不在曲清林与沈树林签订转包合同范围之内。曲文禄独自往自己承包的渔池撒放鱼苗的行为属于正当合法行为，没有侵害沈树林的任何权利。
沈树林一审起诉请求，2002年原告与被告曲清�签订了水面废弃地租借合同、合同约定承包时间自2003年1月至2012年12月30日，并约定承包花圃，西至于学利的地，北至鸭子场地，东至公路，南至大坝，两个大小不等的水面，七亩地越冬池一个。2011年9月30日，原告向被告交年承包费时被告拒收，原告诉至法院要求继续履行合同，法院判决双方继续履行合同。2012年二被告在原告承包的池子里投放鱼苗，打破了原告的养殖计划，给原告造成损失，为此原告请求法院判令被告停止侵权，返还原告承包的鱼池约150亩、赔偿损失120,000.00元，并承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实，经审理查明，1999年11月24日被告曲清林与第三人肇东市五里明镇人民政府签订一份水面废弃地承包合同书，合同约定第三人将南至涝洲边界畜牧场后边、东至原鸭场袁振山鱼池坝、西至邵福昌苇塘坝、北至鸭场地现水田坝发包给曲清林承包经营，承包期限自2000年1月1日至2012年12月31日止。该合同签订后，2002年10月1日原告沈树林与曲清林签订了水面废弃地租借合同书，合同约定曲清林将以鱼池堤坝为界，西至与于学利地边、北到鸭场地、东至公路、南至坝，共两个大小不等水面、七亩地越冬池一处发包给原告，承包时间自2003年1月至2012年12月30日止。两个水面及越冬池每年沈树林向曲清林交承包费现金9,000.00元，在10月1日出鱼时一次性交齐，如在10月1日不交款合同作废等。该水面废弃地租借合同书中承包鱼池的范围包括本案诉争的鱼池（即：西至沈树林窝棚至曲清林房子的南北坝、北至鸭子场李三和徐臣水田地、南到涝洲王文山地、东至公路）。2004年1月1日被告曲文禄和案外人曲文焕与第三人签订废弃地水面承包合同书，第三人将1999年11月24日发包给曲清林的水面废弃地发包�曲文禄和曲文焕，承包的范围仍系原合同范围，承包期限从2005年1月1日至2030年12月30日。2006年3月30日原告将本案诉争的鱼池承包给周忠臣经营，年限为7年，从2006年至2012年12月30日止，承包费每年4,000.00元。周忠臣经营一年后于2007年1月29日将鱼池转包给李永顺，年限为3年，从2007年至2009年12月末止，承包费共计61,000.00元。2011年周忠臣与原告解除了合同，周忠臣将诉争的鱼池返还给原告。2011年9月30日原告向被告交年承包费时被告拒收，遂原告以曲清林拒履行合同、破坏鱼池设施为由，向本院提起诉讼，要求继续履行承包合同。本院于2011年11月29日作出了（2012）肇明商初字第3号民事判决书，判决原告与曲清林签订的承包合同合法有效，继续履行至合同期满。被告曲清林不服提出上诉，2013年3月19日绥化市中级人民法院作出（2013）绥民一民终字第121号民事判决书维持了本�的判决。2012年二被告在原告承包的本案诉争的鱼池（即西至沈树林窝棚至曲清林房子的南北坝、北至鸭子场李三和徐臣水田地、南到涝洲王文山地、东至公路）投放鱼苗，致使原告无法经营，故原告诉至本院，要求被告停止侵权返还原告承包的鱼池约150亩，赔偿损失120,000.00元，并承担本案诉讼费用。本案审理过程中，原告沈树林申请对诉争鱼池2012年的纯收益进行评估鉴定，绥化市价格认证中心未作出评估鉴定结果，2014年12月2日肇东市价格认证中心作出肇价估字（2014）第12号关于涉案鱼池纯收益的价格评估结论书。结论为：本案诉争的鱼池在2012年的纯收益为61,500.00元。本次庭审中被告曲清林、曲文禄对肇东市价格认证中心作出的评估结论有异议要求申请鉴定，在告知提交申请及缴纳鉴定费期限内被告未向本院提交鉴定申请，未交纳鉴定费用。
对于上诉事实，有原告沈树林提供：1999年11月24日水面废弃地承包合同书（复印件）；2002年10月1日水面废弃地租借合同书；肇东市五里明镇人民政府证明和宗地图（复印件）；（2012）肇明商初字第3号民事判决书（复印件）；2006年3月30日沈树林与周忠臣协议书；2010年10月1日收据；2012年5月12日胡景轩书面证言；2012年5月18日任生忠、苟德清、窦君书面证言；车忠祥书面证言；2011年11月8日曲文禄的举证指导笔录（复印件）；2006年10月1日收条（复印件）和2011年1月10日收条（复印件）；2007年1月29日周忠臣于李永顺签订的鱼池转包合同（复印件）；肇东市价格认证中心肇价估字（2014）第12号关于涉案鱼池纯收益的价格评估结论书；出庭证人周忠臣、胡万臣、于德水的出庭证言及本院根据原告的调查笔录在卷证实。有被告曲文禄提供：2004年1月1日废弃地水面承包合同书（复印件）；鱼池承包面积图（复印件）；2011年3月14日沈树林与刘彦龙签订的合同书（复印件）；2005年11月2日沈树林与车忠祥签订的合同书；王亚涛、田志国、苟德清、曲文焕的书面证言；2012年11月1日阮振成、杨伟志、贾振海、尤凤君、李三出具的道路说明；2015年4月16日肇东市五里明镇政府出具的关于争讼鱼池中间有无道路的说明；本院根据原告申请调取五里明派出所关于沈树林经营争讼鱼池期间因大庆向鱼池里下铁管发生口角，沈树林被打伤的治安案件卷宗材料及调查材料在卷证实。
一审法院认为，原告沈树林所提供的肇东市五里明镇人民政府证明和宗地图、协议书、周忠臣等证人证言、五里明派出所卷宗材料、相关收据及调查笔录等证据，形成证据体系，证实在袁振山和曲清林承包的鱼池之间有一条由五里明至涝洲镇的乡间路，2002年10月1日原告与被告曲清林签订的水面废弃地租借合同书中约定的“东至公路”即此乡间路，故本院认定2002年10月1日原告与被告签订的水面废弃地租借合同书中包括本案诉争的鱼池（即西至沈树林窝棚至曲清林房子的南北坝、北至鸭子场李三和徐臣水田地、南到涝洲王文山地、东至公路）。五里明镇政府2015年4月16日出具的道路情况说明与2012年5月18日所出具的道路情况证明内容相互矛盾，应对2012年5月18日出具的道路情况证明予以采信；对被告曲文禄提供证人王亚涛、田志国、苟德清、曲文焕、阮振成、杨伟志、贾振海、尤凤军、李三证言，因以上证人未出庭接受质询，其证言内容本院不予确认；2012年被告曲清林与被告曲文禄未经原告同意，在原告的承包期限内擅自在诉争的鱼池内投放鱼苗，致使原告无法经营，故原告要求二被告承担赔偿2012年鱼池纯收益的侵权责任，符合法律规定，本院予以支持。因被告在告知期限内未向本院提交鉴定申请未交纳鉴定费用应视为放弃申请鉴定权，赔偿损失的数额应根据肇东市价格认证中心作出的肇价估字（2014）第12号关于涉案鱼池纯收益的价格评估结论书确定为61,500.00元予以支持。原告诉讼请求中超额要求二被告赔偿损失的部分不予支持。另因原告与被告曲清林签订的水面废弃地租借合同书的届满日期为2012年12月30日，即合同履行期已届满、故原告沈树林要求被告曲清林与被告曲文禄返还承包鱼池约150亩的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告�清林、曲文禄赔偿原告沈树林2012年诉争鱼池损失61,500.00元，此款被告曲清林、曲文禄于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告沈树林其它诉讼请求。案件受理费2,700.00元，财产保全费100.00元。由被告曲清林与被告曲文禄承担案件受理费1,338.00元，财产保全费100.00元；由被告沈树林承担案件受理费1,362.00元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议的主要焦点问题在于诉争的鱼池是否包含在曲清林与沈树林签订的水面废弃地租借合同中。1999年11月24日，上诉人曲清林从肇东市五里明镇政府承包的废弃地合同书约定承包范围“东至鸭场袁振山渔池坝，”2002年10月1日，曲清林把自己承包的渔池转包给沈树林经营。双方签订的水面废弃地租借合同书约定转租的水面“东至公路”。从一审查明的事实能够认定袁振山与曲清林承包的鱼池中间有一条由五里明至涝洲镇的乡间公路。即两份合同东侧边界虽然文字表述不一样实际所指是同一位置，一审法院据此确认曲清林与沈树林的转租合同中包括本案诉争鱼池正确。关于曲文禄主张“转包给沈树林的鱼池是东西两个大小不等水面、北侧一个越冬池。现在自己撒鱼苗的鱼池是最东侧的，西边仍有大小不等的两个水面归沈树林经营，沈树林签订的转包合同中约定的经营范围没有受到侵害”问题。一审查明的事实可以认定，沈树林在经营期间在西侧的鱼池中间又修建一条大坝，使原来东西两个水面变成三个大小不等的水面，最东侧的水面包含在转包合同中。曲文禄虽然主张最东�的水面是一直是自己承包经营的，但不能提供自2002年以来自己一直经营或租赁他人经营争议鱼池的证据。其辩解向自己承包鱼池撒鱼苗的事实缺乏证据支持。
综上所述，曲清林、曲文禄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1337元，由上诉人曲清林、曲文禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 敏
代理审判员 杜雪红
代理审判员 付振铎
二〇一七年五月十五日
书 记 员 康亚娟
处理过的文书