广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤15刑终17号
原公诉机关广东省海丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卓金链，男，1978年4月14日出生，汉族，广东省海丰县人，小学文化，无固定职业，住海丰县（户籍地海丰县）。曾因犯贩卖毒品罪于2012年10月24日被广东省海丰县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2016年2月2日刑满释放。因本案于2017年4月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于海丰县看守所。
辩护人胡祝红，汕尾市法律援助处律师，由汕尾市法律援助处指派。
广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人卓金链犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月5日作出（2017）粤1521刑初671号刑事判决。宣判后，原审被告人卓金链不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年4月10日、11日、12日，被告人卓金链以手机（号码134××××5655）作为联系工具，在海丰县城东镇下坑路口、海丰县公路局附近等地贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员戴某（另案处理）3次，共重13.2克，得款人民币1070元。同月12日16时许，吸毒人员戴某在海丰县公路局附近向被告人卓金链购买毒品后准备离开时被公安机关抓获，公安机关现场缴获其向被告人卓金链购买的疑似毒品1小袋、手机1部。同日22时许，被告人卓金链在海丰县地税局门口被公安机关抓获，公安机关现场缴获其作案工具号码为134××××5655的手机1部。随后，公安机关在被告人卓金链位于海丰县城东镇洪围村教师宿舍3栋202号的家中缴获疑似毒品1小袋。经称重，从吸毒人员戴某身上缴获的疑似毒品1小袋，净重11.2克；从被告人卓金链家中缴获的疑似毒品1小袋，净重15.2克。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的上述疑似毒品2小袋，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘验、检查笔录、鉴定意见及被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人卓金链无视国家法律，违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，共重28.4克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人卓金链是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人卓金链当庭认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人卓金链犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币八千元。二、本案缴获作案工具手机1部，予以没收，上缴国库；缴获的毒品甲基苯丙胺15.2克，予以没收，由公安机关依法予以销毁。
上诉人卓金链上诉提出：1.其没有多次贩卖毒品给戴某；2.其贩卖毒品给戴某只有一次，净重11克；3.其中15.2克的毒品是其放在家中自己吸食的，并不是贩卖的，现已经予以没收，由公安机关依法予以销毁。
辩护人辩护提出：1.本案事实不清，用于贩卖的毒品数量与次数计算有误：⑴在上诉人卓金链家中查获的毒品是其用于自己吸食的，并非用于贩卖，应在总的数目里扣除15.2克。⑵上诉人卓金链实际贩卖给吸毒人员戴某只有一次，判决书中认定其多次属于事实认定错误，依法应予纠正。2.对上诉人卓金链的量刑明显倚重：⑴上诉人卓金链已经认识到自己行为的违法性，愿意承担法律责任，且当庭自愿认罪，依法可以从轻或减轻处罚。⑵上诉人卓金链到案后，能如实稳定的供述整个案件的犯罪事实，积极配合公安机关找到藏在家中的毒品，帮助民警侦破案件，存在坦白情节，请合议庭酌情予以考虑。
经审理查明，2017年4月10日、11日，上诉人卓金链以手机（号码134××××5655）作为联系工具，在海丰县城东镇夏坑仔路口分别贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给吸毒人员戴某（另案处理）各一次，共重2克，得款人民币200元。同月12日16时许，在海丰县公路局附近，吸毒人员戴某以人民币870元向上诉人卓金链购买1小袋毒品后准备离开时被公安机关抓获，公安机关现场缴获其向上诉人卓金链购买的毒品1小袋、手机1部。同日22时许，上诉人卓金链在海丰县地税局门口被公安机关抓获，公安机关现场缴获其作案工具号码为134××××5655的手机1部。随后，公安机关在上诉人卓金链位于海丰县城东镇洪围村教师宿舍3栋202号的家中缴获疑似毒品1小袋。经称重，从吸毒人员戴某身上缴获的毒品1小袋，净重11.2克；从上诉人卓金链家中缴获的毒品1小袋，净重15.2克。经鉴定，缴获的上述毒品2小袋，均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实,有经原审庭审举证、质证的如下证据证实：
1.海丰县公安局城东派出所出具的户籍证明，证实上诉人卓金链的出生日期为1978年4月14日。
2.海丰县公安局陶河派出所出具的到案经过，证实2017年4月12日22时许，在海丰县城地税局门口抓获涉嫌吸毒人员卓金链，在其身上缴获手机一部。
3.广东省揭阳监狱出具的释放证明，证实卓金链，男，1978年4月14日生，因贩卖毒品罪于2012年10月24日被广东省海丰县人民法院判处有期徒刑4年6个月，罚金2千元。服刑期间，减刑1次，减刑10月10天，实际执行刑期3年7个月21天。于2016年2月2日释放。
4.海丰县公安局出具的第011号现场检测报告书，证实卓金链尿液的检测样本经现场检测结果呈阳性。
5.海丰县公安局出具的海公行罚决字[2017]00812号行政处罚决定书，证实上诉人卓金链2016年9月16日因吸毒被海丰县公安机关查获处行政拘留十五日，社区戒毒三年，之后复吸，现每隔二三天吸毒一次，最后一次吸食冰毒是2017年4月12日，尿液呈阳性，吸毒严重成瘾。
6.扣押清单1，证实2017年4月13日凌晨，民警在上诉人卓金链家中床底下发现一个红双喜牌香烟圆罐，内有一小包透明胶袋包装的疑似冰毒15.2克。
7.扣押清单2，证实2017年4月12日夜，在海丰县地税局旁边抓获上诉人卓金链，在其身上发现一部手机，为固定上诉人卓金链涉嫌贩卖毒品的有关证据，予以扣押，扣押过程中，卓金链主动配合。
8.汕尾市公安司法鉴定中心出具（汕）公（司）鉴（化）字[2017]05001号鉴定文书，证实涉毒嫌疑人戴某身上缴获疑似毒品一包，检验出甲基苯丙胺成分。
9.通话清单，证实2017年4月10日、11日、12日上诉人卓金链所持作案手机（134××××5655）与戴某号码为137××××6316的手机进行了多次通话。
10.海丰县人民法院作出的（2012）汕海法刑初字第281号刑事判决书，证实2012年10月24日，卓金链因犯贩卖毒品罪，被海丰县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二千元。
11.证人戴某的证言：2017年4月12日下午，“小军”通过手机131××××9340打我的手机137××××6316，要向我买5个货，之后我就用我的手机137××××6316打卓金链的手机134××××5655，问是否有货，每个多少钱，卓金链讲有货，每个70元，要先付款，接着我又打通“小军”的手机，讲有货，每个要75元，但要先付款，“小军”称要12个，通话后，小军即通过微信转900元给我，我收到款后，再次打通卓金链的手机，讲要12个，卓金链讲可以，款要先付，再给货，随着我通过微信转账870元给卓金链，卓金链收款后，我们约好在县公路局旁边交易，20分钟后卓金链驶摩托车来到公路局旁边，看到我就驶到我身旁，然后把一个硬盒双喜牌香烟（内装有冰毒）递给我，他就离开了，我把冰毒（用硬盒双喜牌香烟包装）拿在左手，刚想开走，就被民警当场抓获，身上的冰毒（经称重11.2克）也被民警缴获了。我于2017年4月10日、11日在海丰县城东镇夏坑仔路口向卓金链购买冰毒二次，每次100元，约1克冰毒。
经对混杂照片进行辨认，戴某辨认出上诉人卓金链。
12.上诉人卓金链的供述与辩解：2017年4月12日16时，我的朋友戴某向我购买了870元冰毒约11克。2017年4月12日下午戴某用手机打我的手机（号码134××××5655）问我是否有办法帮他搞点货，每个要多少钱。我讲每个要70元，第二次通话时戴某讲要12个，我讲要先付款再拿货，随后戴某通过微信转账870元给我。我收款后，戴某叫我把冰毒拿到县公路局旁边给他，他在那里等我，我于16时驶摩托车到县公路局旁边，看到戴某就驶到他身边，我从身上拿出香烟递一支给戴某，当时戴某正抽着烟，所以没拿我的烟，我自己抽烟之后我把一个硬盒双喜牌香烟盒递给戴某，内装有11克冰毒，随后我就开车离开了。在我家缴获冰毒15.2克。
上诉人卓金链在一审庭审中对海丰县人民检察院指控其贩卖冰毒三次给戴某的犯罪事实和罪名均无意见，对证人戴某的证言无异议，请求法庭对其从轻处罚。
经对混杂照片进行辨认，上诉人卓金链辨认出戴某。
针对上诉人卓金链及其辩护人所提上诉及辩护意见，本院评析如下：
经查，证人戴某作证称2017年4月12日下午，其在海丰县公路局旁边向卓金链购买了11.2克冰毒，刚想离开就被民警当场抓获。其还于同年4月10日、11日在海丰县城东镇夏坑仔路口向上诉人卓金链购买冰毒二次，每次100元，约1克冰毒。上诉人卓金链对其于2017年4月12日下午，在海丰县公路局旁边贩卖11.2克冰毒给戴某无异议，但其否认有于同年4月10日、11日在海丰县城东镇夏坑仔路口贩卖两次冰毒给戴某。但上诉人卓金链在原审庭审时对其该二次贩卖冰毒给戴某的事实及证据均不持异议，且证人戴某及上诉人卓金链的供述与他们的手机通话记录能相互印证，足资认定。因上诉人卓金链系贩毒人员，在其住处查获的冰毒15.2克应当一并计入其贩卖的毒品数量。综上所述，上诉人卓金链贩卖冰毒的数量共计28.4克。上诉人卓金链及其辩护人所提卓金链仅贩卖冰毒一次给戴某，在卓金链住处查获的冰毒系卓金链自己吸食，不是用于贩卖的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人卓金链无视国家法律，违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，共重28.4克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当惩处。上诉人卓金链曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人卓金链在原审庭审时能当庭认罪，原判鉴于该情节给予上诉人卓金链从轻处罚，上诉人卓金链现又请求对其从轻判处理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾学武
审 判 员 钟荣军
审 判 员 陈朝伟
二〇一八年二月二十七日
法官助理 范 力
书 记 员 许泽灏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。