浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）嘉南民初字第869号
原告：浙江××装饰有限公司，住所地：嘉兴市东××工业园区××号。
法定代表人：李某。
委托代理人：于某某。
被告：嘉兴市××酒店管理有限公司，住所地：嘉兴市××号。
法定代表人：周某。
委托代理人：叶某某。
原告浙江××装饰有限公司（下简称大都市××）与被告嘉兴市××酒店管理有限公司（下简称莫泰甲）装饰装修合同纠纷一案，本院于2009年4月13日立案受理。依法组成合议庭，于2009年6月8日公开开庭审理了本案。后因合议庭组成人员变更，本院另行组成合议庭，并于2010年5月11日第二次公开开庭进行审理。大都市××委托代理人于某某、莫泰甲委托代理人叶某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大都市××起诉称，2005年12月29日，嘉兴市工商行政管理局预先核准了由李某某、周某等8个自然人发起设立的嘉兴市凯福莱酒店管理有限公某，后该公某名称于2006年12月30日变更为莫泰甲。2006年1月28日，李某某代表莫泰甲与大都市××签订《装饰施工承包合同》一份，合同约定：莫泰甲将位于嘉兴市××号的莫某168连锁旅店-
嘉兴店装饰装修工程（除消防及弱电）发包给大都市××施工，合同价款为450万元；开工日期为2006年2月10日，竣工日期为2006年5月30日；付款方式为原告进场后5个工作日内莫泰甲支某某同总价工程备料款30%，中间验收时支某某同总价的20%，交付使用时支某某同总价的10%，工程某工验收后第6、7个月各支某某同总价的5%，工程某工验收后第13个月支某某同总价的20%，10%的质量保证金在工程某工后的1年内支付其中的50%，2年质保期结束后支付剩余的50%；合同价款为固定价款，不存在现场签证问题，除莫泰甲确认需要进行价格变更以外，本合同价格不作调整。合同还特别约定，莫泰甲收到原告送交的竣工验收报告后5日内不组织验收，或验收后5日内不提出整改意见，视为竣工验收报告已被认可；本工程没有结算，莫泰甲收到竣工验收报告，并收房后10天内，支某某同总价的10%，未按约定付款，依照合同约定承担违约责任；莫泰甲逾期支付款项不超过90天的，应按银行同期贷款利率计付延期付款利息，超过90天后，按每日万分之五支付违约金；莫泰甲取得营业执照后，无论是否补盖公章，即视为自动对本合同进行追认等。合同签订后，大都市××如期进场施工。2006年6月28日、7月12日、23日、8月4日、9日、10日、11日、19日，大都市××将装修验收合格的的房屋等设施、设备交付莫泰甲。2006年8月18日，大都市××向莫泰甲提交了装饰工程某工工作报告和工程某工报验表，要求莫泰甲检查和验收；同年9月4日，莫泰甲验收通过。2006年12月7日，大都市××将新增工程量结算书交付莫泰甲，新增工程量价款为2335180元。综上，涉案合同价款为450万元，新增工程量价款为2335180元，装修工程总价款为6835180元。2006年3月27日至2007年2月16日间，莫泰甲先后5次支付大都市××装修款255万元，尚欠4285180元至今未付。2008年9月8日，大都市××向莫泰甲发出催款联系函，要求莫泰甲付清上述欠款；同月16日，莫泰甲复函，对拖欠装修款一事表示歉意，并表示及时安排双方对帐，确认增加工程量。但时至今日，莫泰甲既不付款，也未对新增工程进行对帐确认。故请求：1、莫泰甲支付大都市××工程款4285180元；2、莫泰甲支付逾期付款的违约金1310461.30元（暂定款，实际应计算至判决生效之日止）；3、本案诉讼费由莫泰甲承担。
莫泰甲答辩称，首先不同意大都市××的诉讼请求，不同意支付装修款400余某某。大都市××与莫泰甲签订的协议是一个闭口合同，大都市××是非常清楚的。在施工合同中，因为设计是比较粗的，我们有原始的莫泰乙店的图纸，由大都市××自行进行设计，并且承担相应的装修的风险，因此在条款中特别明确没有现场签证的问题。所以说我方认为合同价格是450万元，不存在新增工程量的问题。大都市××在施工中，莫泰甲从未向大都市××提出过任何的要求变更的书面文件，是大都市××根据自己对华翔店的理解自行做的装修。根据合同，莫泰甲的现场代表是周某，因此莫泰甲没有委托任何人代周某履行任何义务，因此我方认为大都市××所提供的确认单，都是不真实的，莫泰甲不予认可。原、被告签订的是固定定价合同即450万元，欠原告的钱是195万元（包括应支付的保证金）。对于逾期违约金，由于与合同价款双方未达成一致，大都市××要求莫泰甲一次性付款，所以在这种情况下，才未支付钱款，故逾期违约金不能成立，要求法庭驳回大都市××关于违约金的诉讼请求。
大都市××为证明其主张，向本院提交证据如下：一、企业名称预核准通知书，李某某及周某等8个自然人发起设立的嘉兴市××酒店管理有限公司，法定代表人为李某某。莫泰甲质证表示无异议。
二、装饰施工承包合同一份，证明合同价款为固定价款，不存在现场签证的问题，除莫泰甲确认需要进行价格变更以外，本合同价格不作调整；依照合同约定承担违约责任，就逾期支付款项不超过90天，应按银行同期贷款利率计付延期付款利息，超过90天后，按每日万分之五支付违约金；合同对其他权利义务进行了约定。莫泰甲质证表示无异议。
三、被告营业执照及变更登记材料，证明嘉兴市××酒店管理有限公司已经变更为被告，法定代表人由李某某变更为周某。莫泰甲质证表示无异议。
四、联系单、收条、备忘录共10份（49-58页），证明2006年6月28日、7月12、23、8月4日、9日、10日、11日、19日，大都市××将装修验收合格的房屋设施、设备交付给莫泰甲使用。莫泰甲质证认为，业务联系单及钥匙移交收条（49页、50页、51页）的材料莫泰甲没有，签收人并非是莫泰甲的员工，公某也未委托其作任何的签字；备忘录（52页）中张甲是莫泰甲的员工，张乙不是莫泰甲的员工，不知道这个人是谁；备忘录（53-57页）的质证意见与上面质证意见一致，张甲是莫泰甲的员工，张乙不知道是谁；备忘录（58页）是莫泰甲的员工签收。所有涉及到张甲的部分都有张乙的另行签字，大都市以此证明张乙的签字有效，但莫泰甲不知道张乙是谁，凡是张甲签字的备忘录及接收的清单我方予以认可，其他不予认可。从原件很明显可以看出，张乙签字和大都市××的人是在同一时间同一地点用同一支笔签订的，张乙的签字是后加的，不清楚大都市××的目的。
五、工程某工报告及报验表，证明2006年8月18日，大都市××已向莫泰甲提交了装饰工程某工工作报告和工程某工报验表，同年9月4日莫泰甲验收通过。莫泰甲表示无异议。
六、收条、结算书、联系单（66-102页），2006年12月7日大都市××将结算书交给莫泰甲，工程价款450万元，新增工程量价款2335180元，总计合同价款为6835180元。莫泰甲质证认为，对收条一份（66页），张某是莫泰甲行政部的，其是在事后在招进来的，不知道装修的事情，他只是收到了这个结算书，不能代表认可结算的内容。结算书一份（67页到79页），莫泰甲收到结算书感到诧异，合同中已经明确不存在签证的问题，不存在新增工程量的问题，而且也不存在结算书的问题，对结算书的内容不予认可。业务联系单（80-85页），都是由张乙分别在6月3日至6月8日、6月9日签署的，根据合同的规定，所有涉及到设计变更的内容详见合同约定22.1.2条，之前大都市××仅仅强调不存在现场签证，没有具体向法庭陈述即使发生设计变更合同总价都不予调整，如原来设计方案不能实施的，乙方必须在二日内书面告知甲方，然后由三方确认后方可施工，目前为止大都市××未举证证明是三方达成一致对原设计进行变更，我方认为联系单与合同的精神不符合。对张乙的身份不予认可，其不能代表莫泰甲，也不是莫泰甲的员工，莫泰甲的唯一代表是周某及法定代表人李某某，周某也没有授权任何人对外代表公某签署任何的文件，故上述业务联系单不予认可，也不能作为新增工程量是经莫泰甲同意的依据。“工程量属实，造价由双方领导协商解决”，只有在双方认可要求变更价格的情况下才对价格予以变更。图纸（86、87页），莫泰甲未收到过，不清楚。业务联系单（88-95页）质证意见同前，都是为了使酒店开业需要做的工程，并非是所谓的新增的工程。新增更衣室图约（96页）没有拿到过。业务联系单（97-100页）由牟进签字，我方不清楚这个人是谁，其不是莫泰甲的员工，莫泰甲也未授权其对外签署任何的文件。消防水箱整改联系单（101页）是必须的，并不存在新增的问题。新增预算联系单（102页），这个不是莫泰甲发的，对此不清楚。
七、进帐单及汇总，证明2006年3月27日至2007年2月16日间，莫泰甲前后五次支付大都市××装修款255万元。莫泰甲质证表示没有异议，大都市××的工期是有延误，莫泰甲的付款是根据工程的情况支付的，不存在任何逾期付款的情况。八、催款函及回函，证明2008年9月8日大都市××向莫泰甲发出催款联系函，要求莫泰甲付清上述欠款，同月16日，莫泰甲复函大都市××，对拖欠装修款一事情表示歉意，并表示及时安排双方对帐，确认增加工程量，证明莫泰甲对工程内、外的工程量都是没有异议的。莫泰甲质证认为，对真实性无异议，对大都市××所要证明的内容有异议，催款函是大都市××单方面的要求。2009年9月16日可能是笔误，联系单出具并非是莫泰甲的主要负责人，其函件告知大都市××工程款确实是拖欠的，对于是否涉及到工程量及还款计划，并没有认可，只是说双方协商，并非是对函件的认可。函件用了“安排”“确认工程量”并非是同意新增工程量的事情，所以大都市××以联系函作为依据，莫泰甲有异议。对于回函的时间，双方均确认“2009年9月16日”系笔误，应为2008年9月16日。
九、给排水施某某、消防施某某、消防报警施某某、消防电器施某某及光盘，证明大都市与莫泰甲签订的合同，是根据图纸施工的，此外还增加了工程量230余某某。莫泰甲质证认为，关于图纸，今天我方才知道，故需要时间核对；双方在合同约定，图纸是初步的图纸，整个的设计都是初稿，都是框架，整个设计是根据莫泰乙店做的，图纸基本是包括了整个范围，做的标准及到什么程度，合同都是有约定的。
莫泰甲未向本院提供证据。
针对大都市××、莫泰甲的举证、质证情况，本院认证认为，大都市××提供的证据一、二、三、五、七、八，其真实性莫泰甲予以认可，本院予以确认。证据四，其中涉及张甲签字的内容，莫泰甲予以认可，即对备忘录（52页、53页、54页、55页、57页、58页）的真实本院予以确认；对其中张乙单独签字的联系单、移交单及备忘录（49页、50页、51页、56页），因莫泰甲否认张乙系其公某员工，且不认可该证据，而大都市××未举证证明张乙的签字系代表莫泰甲，故本院对此证据的真实性不予确认。证据六，对收到结算书一份，莫泰甲表示认可，本院予以确认；结算书因系大都市××单方决算的造价，莫泰甲除对固定价外，其余新增部分未予认可，本院对该新增造价即2335180元不予确认；关于由张乙签字的业务联系单，如前所述，张乙的签字不能证明其代表莫泰甲，本院不予确认；对于牟进签字确认的联系单，莫泰甲否认其系公某员工，对其签字亦不予认可，大都市××未能提供牟进有权代表莫泰甲签字的证据，故对牟进签字的联系单，本院不予确认。证据九，该证据并不能直接证明系双方确认的增加工程所有图纸等，故对该证据本院不予确认。针对原告向本院申请要求对增加工程进行造价鉴定的问题，在本院认为中再予阐述。
经审理，本院认定本案事实如下：2005年12月29日，嘉兴市工商行政管理局预先核准了由李某某、周某等8个自然人发起设立的嘉兴市凯福莱酒店管理有限公某，后该公某名称于2006年12月30日变更为莫泰甲。2006年1月28日，莫泰甲与大都市××签订《装饰施工承包合同》一份，合同约定：莫泰甲将位于嘉兴市××号的莫某168连锁旅店-
嘉兴店装饰装潢施工工程由大都市××承建施工，工程内容约定按莫泰甲提供的图纸、光盘及莫某168连锁旅店华翔店实样中的要求进行莫某168连锁店嘉兴店的装饰工程施工。工程规模合计约5900㎡，工程承担范围为除消防及弱电以外的所有装饰、安装、施工等工程。承包方式为固定价格合同，并作如下约定：即由于时间紧，莫泰甲提供的部分图纸需要大都市××自行组织深化设计或依照莫某168连锁旅店华翔店的实样进行施工；涉及到审图或深化设计等方面的费用，均由大都市××自行承担，大都市××已对图纸和施工现场进行充分的了解，因此不再就本项目提出任何增加施工费用的任何要求，并愿意承担相应的施工风险。合同工期约定开工日期为2006年2月10日，竣工日期为2006年5月30日。合同价款约定为450万元，付款方式为原告进场后5个工作日内莫泰甲支某某同总价工程备料款30%即135万元，中间验收时支某某同总价的20%，工程某工交付使用时支某某同总价的10%，工程某工验收后第6、7个月各支某某同总价的5%，工程某工验收后第13个月支某某同总价的20%，10%的质量保证金在工程某工后的1年内支付其中的50%，2年质保期结束后支付剩余的50%。合同第二部分的合同条款第5条约定，莫泰甲委托周某为驻工地的全权代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，莫泰甲代表可委托有关具体管理人员承担自己部分权力和职责；莫泰甲的任何指令和文件只有经莫某代表签字后方可生效，没有代表签字的任何来自莫泰甲的书面文件大都市××均可拒绝执行等。第22条约定，本合同属于闭口包干，包死合同总价的方式，合同价格不作调整，因此不存在现场签证费用的问题，若因实际施工时发现原设计方案无法执行，则大都市××应在2天内书面告知莫泰甲，由莫泰甲会同大都市××及设计师进行变更设计，经三方确认后，大都市××必须履行；变更设计的费用由莫泰甲承担，但无论如何设计变更，均不对本合同的总价进行任何调整。
第30条规定，除莫泰甲确认需要进行价格变更以外，本合同价格不作调整。第31条对竣工验收进行约定，即莫泰甲收到原告送交的竣工验收报告后5日内不组织验收，或验收后5日内不提出整改意见，视为竣工验收报告已被认可。第32条规定莫泰甲在收到竣工验收报告，并收房后10天内，支某某同总价的10%，未按约定付款，依照合同约定承担违约责任；第34条规定了违约责任，即莫泰甲逾期支付款项不超过90天的，应按银行同期贷款利率计付延期付款利息，超过90天后，按每日万分之五支付违约金。
合同签订后，大都市××进场施工。2006年8月18日，大都市××向莫泰甲提交了装饰工程某工工作报告和工程某工报验表，要求莫泰甲检查和验收；同年9月4日，莫泰甲验收通过。2006年12月7日，大都市××将结算书交付莫泰甲，结算书中列明新增工程价款为2335180元，合计工程价款6835180元。
2006年3月27日、6月15日、7月7日、7月13日及2007年2月16日，莫泰甲先后5次分别支付大都市××装修款135万元、20万元、40万元、30万元、30万元，合计255万元。2008年9月8日，大都市××向莫泰甲发出催款联系函，要求莫泰甲付清尚欠的合同价款195万元及新增工程款2335180元；同月16日，莫泰甲复函，对拖欠装修款一事表示歉意，联系函中载明：公某即莫泰甲会尽快安排双方对帐、确认增加工程量、还款计划安排等工作。但之后，莫泰甲并未向大都市××支付工程价款。
本院认为，本案争议的焦点：一、涉案工程的造价问题。大都市××主张除固定工程价款450万元外，还有增加工程价款2335180元；而莫泰甲认为涉案工程为固定价款450万元。
对此，本院认为，根据双方签订的《装饰施工承包合同》第3条及第22条的规定，涉案工程为固定价即450万元，且该固定价不因设计变更等就该项目提出任何增加施工费用的要求，因而涉案工程的造价并不存在其他变动的因素。合同第30条规定，除莫泰甲确认需要进行价格变更以外，本合同价格不作调整。从现有有效证据分析，莫泰甲从未确认过涉案工程的价格变动，大都市××所提交的新增工程联系单，并未得到莫泰甲的有效确认，因而并不能作为价格变动的依据。本院确认涉案工程造价为450万元，莫泰甲已支付工程款255万元，尚欠195万元未付，莫泰甲应承担支付义务。对大都市××主张的新增工程价款2335180元，因无证据证明，本院不予支持。根据合同约定，双方系按照固定价结算工程款，故对大都市××提出对该新增工程的审价申请本院不予准许。
二、逾期付款利息违约金的问题。合同第8条约定了付款方式，即何时应支付多少工程款；合同第34条规定了违约责任，即莫泰甲逾期支付款项不超过90天的，应按银行同期贷款利率计付延期付款利息，超过90天后，按每日万分之五支付违约金。由于莫泰甲对约定违约金即按每日万分之五计算逾期付款违约金提出过高主张，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，调整为按银行同期贷款利率的1.3倍计算。根据合同约定及调整的利率标准，分段计算违约金应为：1、关于30%工程备料款135万元的违约金问题。在合同第8条约定，在大都市××进场后的5个工作日内由莫泰甲支付备料款135万元，大都市主张其按合同规定的开工日期即2006年2月10日进场施工，莫泰甲予以否认，但未提供相应证据证明，本院认定大都市××进场时间为2006年2月10日，即莫泰甲应在五个工作日内即2006年2月17日前支付135万元，而莫泰甲于2006年3月27日支付，逾期37天，按人民银行同期银行贷款利率即5.58%计算，计7636元；2、关于中间验收时应支某某同总价的20%即90万元及交付使用时应付总价10%即45万元的逾期付款违约金问题。大都市××按竣工报告及报验表提交之日即2006年8月18日为应付款依据，本院予以采信。莫泰甲在此期间仅支付90万元，未支付的款项为45万元，应向大都市××支付逾期付款违约金，并分段计算，即90天内按银行贷款利率，90天外按银行贷款利率的1.3倍计算，从2006年8月19日计算至2007年2月16日即莫泰甲支付30万元时止。违约金计算金额为：1）90天（即从2006年8月19日至2006年11月16日）×45万元×6.12%（同期年贷款利率）=6790元；2）90天（即从2006年11月17日起至2007年2月15日）×45万元×6.12%（同期年贷款利率）×1.3=8827元。莫泰甲于2007年2月16日支付30万元，中间验收进度款及竣工交付应付款135万元尚欠15万元至今未付，违约金计算期限应从2007年2月16日计算至原告主张的判决之日止，按银行同期贷款利率的1.3倍计算，该部分违约金为：15万元×1200天（从2007年2月16日起至2010年5月31日止）×5.31%（同期银行贷款利率）×1.3=34042元；3、工程某工验收后第6、7个月各支某某同总价的5%的违约金问题。本院确认本案工程于2006年9月4日通过竣工验收，莫泰甲应于2007年3月4日支付5%的工程款即225000元，于2007年4月4日支付5%的工程款225000元，但莫泰甲至今未予支付，莫泰甲应按约支付大都市××逾期付款违约金，与上述第2项计算相同，分段计算违约金为：1）90天（即从2007年3月4日起至2007年6月3日）×225000元×6.57%（同期年贷款利率）=3645元；2）1092天（即从2007年6月4日起至2010年5月31日）×225000元×5.31%（同期年贷款利率）×1.3=46468元；3）90天（即从2007年4月4日起至2007年7月3日）×225000元×6.57%（同期年贷款利率）=3645元；4）1062天（即从2007年7月4日起至2010年5月31日）×225000元×5.31%（同期年贷款利率）×1.3=45106元；4、工程某工验收后第13个月支某某同总价的20%即90万元的违约金问题。莫泰甲对该段期间的应支付款项未予支付，应承担逾期付款违约金，计算期限应从2007年10月4日起。该部分违约金为：1）90天（即从2007年10月4日起至2008年1月2日）×900000元×7.47%（同期年贷款利率）=16577元；2）880天（即从2008年1月3日起至2010年5月31日）×900000元×5.31%（同期年贷款利率）×1.3=149786元；5、10%的质量保证金在工程某工后1年内支付其中的50%即225000元，2年质保期结束后支付剩余的50%即225000元。第一年的质保金应于2007年8月18日前支付；第二年的质保金应于2008年8月18日前支付。由于莫泰甲在质保期结束后未支付，应承担逾期付款的违约金，同理予以分段计算。该部分违约金为：1）90天（即从2007年8月18日起至2007年11月16日）×225000元×7.29%（同期年贷款利率）=4044元；2）926天（即从2007年11月17日起至2010年5月31日）×225000元×5.31%（同期年贷款利率）×1.3=39404元；3）90天（即从2008年8月18日起至2008年11月16日）×225000元×6.66%（同期年贷款利率）=3695元；4）560天（即从2008年11月17日起至2010年5月31日）×225000元×5.31%（同期年贷款利率）×1.3=23830元。综上，逾期付款违约金总计为393495元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、嘉兴市××酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付浙江××装饰有限公司装饰工程款195万元；二、嘉兴市××酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付浙江××装饰有限公司逾期付款违约金393495元（计算至2010年5月31日止）；三、驳回浙江××装饰有限公司其他诉讼请求。
案件受理费50970元，由浙江××装饰有限公司负担25485元，嘉兴市××酒店管理有限公司负担25485元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审判长 李红平
审判员 夏 昶
审判员 吴志坚
二〇一〇年五月三十一日
书记员 任晓燕