云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终37号
上诉人（原审被告）云南泰兴隆房地产开发集团有限公司。住所地：云南省昆明市东风东路***号。
法定代表人汤秋云，该公司董事长。
委托代理人于鑫，该公司职工。代理权限：特别授权代理。
委托代理人苏宁，该公司职工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）深圳市天方房地产经纪代理有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福虹路世界贸易广场*座1608。
法定代表人宛进，该公司董事长。
委托代理人王晋繁、林雨薇，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南泰兴隆房地产开发集团有限公司（以下简称泰兴
隆公司）因与被上诉人深圳市天方房地产经纪代理有限公司（以下简称天方公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理本案后，依法组成合议庭于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人泰兴隆公司的委托代理人于鑫、苏宁，被上诉人天方公司的委托代理人王晋繁、林雨薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认如下法律事实：天方公司与泰兴隆公司于2007年5月9日签订了《上东城商业全程策划销售代理委托合同》，合同约定，泰兴隆公司委托天方公司对其开发的“上东城”项目全部商业部分进行全程策划及销售代理工作；委托范围为除泰兴隆公司预留作物管公司用房部分外的所有商业部分即建筑面积约27000㎡的销售。合同期限为签订之日起至该项目交付使用之后360天内止。合同约定：泰兴隆公司前期预付天方公司代理20万元，自合同签订后第二个月起，若不能开盘，则泰兴隆公司每月预付人民币3万元至开盘当月止，天方公司按“住宅销售总额1.5%x70%-已预付销售代理-
已付月费”进行提取，剩余30%的销售代理费，暂由泰兴隆公司扣留，作为天方公司的履约保证金。履约保证金按照如下约定进行支付，天方公司方按销售计划在正式开盘后12个月内完成委托销售面积的80%且完成回款计划，泰兴隆公司一次性支付暂扣累计保证金的50%给天方公司；开盘后18个月内，天方公司按计划完成了95%的销售任务和回款计划，且实际销售均价不低于16000元／㎡的保底价，则由泰兴隆公司支付暂扣的剩余保证金。天方公司在18个月内完成委托销售面积的95%的销售，且已售房源面积均价超出16000／㎡时，按照约定泰兴隆公司则应支付超出均价售房款总额20%的溢价佣金。合同还约定了回款计划，即在正式开盘后3个月内，天方公司完成当期推盘量的60%，完成总推盘量的30%，回款不低于0.8亿元。合同签订后，天方公司销售至2009年3月，2009年3月9日泰兴隆公司与云南瑞丰和房地产经纪有限公司签订了《泰兴隆地产上东城项目商业部分策划销售代理合同》，又全权委托云南瑞丰和房地产经纪有限公司独家代理上东城商业项目的销售。泰兴隆公司于2009年10月支付代理费200000元，后天方公司诉至法院，提出如上诉请。审理过程中，双方进行了对账，确认天方公司在其代理期间销售的房屋共计61套，其中：（一）天方公司收取了全部款项的41套，金额为29519841元；（二）天方公司签订合同并收取首付款的13套，金额为7070616元；（三）签订合同后购房者又退房的2套（彭磊、殷传凤），金额为1633401元；（四）在天方公司退场前尚未签订正式《商品房购销合同》的5套（洪香玲2户、和永华、刘玉红、薛越），金额为5078015元；天方公司主张该61套的总销售金额为43301873元，面积为2153.48平方米。另查明，泰兴隆公司于2007年9月18日取得了上东城16695.89平方米的预售许可证、2008年4月2日取得了上东城80000平方米的预售可证。2009年3月天方公司离场。
原审法院经审理后认为，天方公司、泰兴隆公司于2007年5月9日签订的《上东城商业全程策划及销售代理委托合同》以下简称“合同”，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行。天方公司主张合同履行过程中泰兴隆公司单方解除合同并强行将其驱离，但由于并未提交证据予以证实，而天方公司在2010年发函给泰兴隆公司要求支付代理费、结合2009年3月天方公司离场，泰兴隆公司与案外人云南瑞丰和房地产经纪有限公司就剩余房源的销售事宜签订《策划及销售代理合同书》这一事实，确认双方以各自的行为已表明不再继续履行合同，合同于2009年3月解除。天方公司认为泰兴隆公司强行将其驱离，但所举证据为泰兴隆公司与案外人云南瑞丰和房地产经纪有限公司签订的《泰兴隆地产上东城项目商业部分策划销售代理合同》，该份证据并不能证实该项主张，故对天方公司要求泰兴隆公司支付违约金之诉请，不予支持。对于天方公司主张的销售代理费（销售佣金＋议价佣金），合同的第9.2条中约定了销售佣金及溢价佣金的提取标准，并约定客户签订《商品房购销合同》支付首付款并办理完银行按揭手续，天方公司按合同金额提取佣金。同时合同的9.6.2条约定：客户已交纳定金但未签订正式商品房购销合同，按前述佣金标准的50%计算。根据前述约定，（一）对于销售佣金的计算如下：双方对账后确认天方公司销售的房屋共计61套，其中的41＋13套＋2套（彭磊、殷传凤），应按合同总金额的1.5%计算销售佣金；对于洪香玲2户、和永华、刘玉红、薛越共五户的商铺，因天方公司认可在其代理销售期间并未签订正式《商品房购销合同》，故应按合同总金额的1.5%再乘以50%计算销售佣金，则天方公司应提取销售佣金的数额为（29519841＋7070616＋1633401）x1.5%＋5078015x1.5%x50%=611442.98元。（二）对于天方公司主张的溢价佣金部分，根据庭审中双方确认的销售金额及面积，天方公司代理销售的建筑面积均价为20107.86元（43301873／2153.48），已超过合同约定的16000元销售均价，而根据合同9.6条之约定，在合同已提前终止的情况下，天方公司有权依据9.2条约定的计算方式提取溢价佣金（43301873元一16000元Im2x2153.48m2）x20%=1769238.6元。故泰兴隆公司现应向天方公司支付的款项为611442.98＋1769238.6-200000=2180681.58元。因双方之前并未进行结算，尚未明确给付期限，故天方公司主张的利息应自其起诉之日起予以支持至实际支付完毕之日止。泰兴隆公司抗辩认为，天方公司未能在开盘后18个月内完成委托销售面积95%的销售，按照合同10.4和10.5条之约定，应当仅支付销售佣金的70%，且不应当提取溢价佣金。该条文系双方对于合同正常履行的情况下如天方公司未能在开盘后12个月及18个月完成销售任务和回款计划时对佣金如何处理的约定，由于泰兴隆公司作为开发商却未能提交证据证实涉案商铺正式开盘具体时间，根据天方公司所提交的证据，泰兴隆公司在2009年6月23日云南信息报登载的广告上称上东大街金铺的开盘时间为2009年6月13日。即天方公司在项目正式开盘前即已退出代理，故双方计算代理费标准应按合同的9.6条之约定，不应适用合同10.4和10.5之约定。泰兴隆公司的该项抗辩不予支持。对于诉讼时效是否超过的问题，首先，双方在此前并未就代理费用进行结算，具体数额并不明确，更未确认支付期限，而系通过本案的审理才对代理销售的房屋及金额予以确认，因此天方公司的诉请并未超过诉讼时效。其次，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”。本案天方公司于2010年12月3日发出律师函，向泰兴隆公司主张了166203元的代理费，诉讼时效因此而中断，依照上述规定，效力及于剩余的代理费，故天方公司有权主张全部代理费用。泰兴隆公司所提“除166203元外，天方公司主张其余的债权已经超过诉讼时效”的答辩意见不予以采纳。据此判决：一、由泰兴隆公司于判决生效后十五日内支付天方公司代理费2180681.58元及该款从2012年12月4日起至款项实际支付完毕之日止的中国人民银行同期贷款利息；二、驳回天方公司其它诉讼请求。案件受理费46283.64元，由天方公司承担13885.09元，由泰兴隆公司承担32398.55元。
原审判决宣判后，泰兴隆公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，并驳回天方公司的诉讼请求。其事实和理由如下：1、原审判决认定泰兴隆公司应支付的销售佣金611442.98元及应支付溢价佣金2180681.58元错误，双方实际已经协商一致解除合同，并按照天方公司已经销售成功的41套房的销售额的1.5%的70%计算佣金，扣除已经支付的20万元后，泰兴隆公司欠天方公司就是16万余元。这与天方公司之前发出的律师函相互对应。原审未查明该事实是认定事实错误。2、原审超过了天方公司律师函请求的范围支持代理费与常理不符，且已经超过诉讼时效。综上，请求驳回兴泰隆公司的诉讼请求。
天方公司答辩称双方之间不存在解除合同的意思表示，合同中约定提前解除合同是按照销售总额的1.5%计提佣金。泰兴隆公司将天方公司驱逐导致合同解除，应当按照合同提前终止的条件支付佣金和溢价佣金。合同约定扣留30%的履约保证金是在合同存在的情况下，泰兴隆公司已经和其他公司签订了合同，其和天方公司不存在履行合同的可能性，故应将保证金支付给天方公司。泰兴隆公司对销售了61套房屋是确认的，按照协议约定就应当支付2180681.58元佣金和溢价佣金。天方公司的诉请并未超过合同约定和诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，除了泰兴隆公司认为原审计算佣金和溢价佣金数额不对外，双方当事人对原审确认的事实均无异议。对无争议的事实，予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：本案销售佣金该如何计算，泰兴隆应该支付多少佣金给天方公司？
泰兴隆公司认为原审认定的61套房屋中应扣除只收取了首付款的13套和签订合同后又退房的2套，尚未签订合同的5套也不应计算在销售范围内。本案中双方已经对解除合同及支付佣金达成一致意见，即只欠泰兴隆公司律师函中明确的166203元。
天方公司认为，13套房屋是在交纳了首付办理了按揭支付房款，实际上泰兴隆公司全额收到了13套房款。签订合同后又退房的2套是在2010年10月后天方公司退场后退还，天方公司在代理时是全额收取房款的，所以应当计算为销售总额。尚未签订合同的5套是按照合同约定计算50%的佣金，原审计算并无错误。
本院认为，泰兴隆公司虽然主张双方实际已经协商一致解除合同，并按照天方公司已经销售成功的41套房的销售额的1.5%的70%计算佣金，扣除已经支付的20万元后，泰兴隆公司欠天方公司就是16万余元，但其并未提供相应的证据证明其主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据﹥的若干规定》第二条的规定，应由泰兴隆公司承担举证不能的法律后果。其该项上诉主张无证据证明，不能成立。经双方在原审时对账，对天方公司销售过61套房屋并无争议。其中41套房屋的销售金额29519841元泰兴隆公司无异议。其中13套房屋泰兴隆公司认为只收取了预付款所以不应计算进入销售金额。经庭审查明，该13套房屋是办理按揭购房的，按揭的房款707万元已经由泰兴隆公司收取，因此该13套房屋707万元应当计算为销售金额。其中退房2套和尚未签订合同的5套泰兴隆公司不认可应计算入销售额，但根据合同9.6.2条约定对于交纳定金但未签订正式商品房购销合同，按照50%标准计算佣金。而这5套房屋虽然未销售出，但均交纳了定金，按照合同约定该5套房屋按照50%计算佣金。原审对此认定正确。而泰兴隆公司认为退房2套是在天方公司销售期间退房，按照合同约定不应支付佣金，但其未能举证证明，故该抗辩主张不予支持。
因为本案双方在履行合同过程中解除了合同，双方均无证据证明系对方违反合同约定造成合同的解除，泰兴隆公司也不能举证证明天方公司在泰兴隆公司开盘后经营了18个月，因此不适用合同10.4和10.5条的约定只支付70%的佣金且不提取溢价佣金。根据公平等价有偿的原则，对天方公司销售的房屋扣除泰兴隆公司已经支付的20万元后，按照合同约定计算佣金和溢价佣金合计2180681.58元。
对于本案诉讼时效是否超过的问题。虽然天方公司2010年12月3日发出律师函，向泰兴隆公司主张166203元的代理费。但该函件内说明是截止2010年1月，并未证明天方公司和泰兴隆公司经过双方结算的总欠款数额。因此并不能否定天方公司已经明确放弃了其他代理费的主张权利，因此本案并未超过诉讼时效。泰兴隆公司主张本案超过诉讼时效并不成立，不予支持。
综上所述，泰兴隆公司的上诉主张均不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24245.45元，由云南泰兴隆房地产开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
如果负有履行义务的当事人未按本判决书指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决书确定的义务，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 李建华
审 判 员 孙少波
代理审判员 张 伟
二〇一六年四月十八日
书 记 员 赵小云