甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3332号
上诉人（原审原告）朱某某，男，1980年4月7日出生，汉族，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：张宝心，甘肃中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马琳，甘肃中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某，男，1983年7月12日出生，汉族，住兰州市七里河区。
委托诉讼代理人：杜婉，甘肃吉庆律师事务所律师。
上诉人朱某某与被上诉人刘某民间借贷纠纷一案，朱某某不服兰州市七里河人民法院(2017)甘0103民初2807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱某某的委托诉讼代理人张宝心、马琳，被上诉人刘某的委托诉讼代理人杜婉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
朱某某上诉请求：1、请求撤销（2017）甘0103民初2807号民事判决；2、请求依法改判支持上诉人有关10万元借款及相关利息的诉讼请求；3、请求人民法院判令一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人提交的借条、取款凭证等证据可充分证明上诉人与被上诉人之间的借贷关系成立，一审法院以无法查明还款事实为由驳回上诉人的诉讼请求，倒置被上诉人的举证责任，明显的事实认定不清、法律适用错误。上诉人向一审法院提交的借条上借款人处有被上诉人刘某清晰的署名，且一审庭审过程中，被上诉人自认确为其亲笔签名。借条内容明确标注借款为现金，与上诉人提交的于签署借条当日取款10万元的银行取款凭证形成完整的证据链，以上证据充分证明上诉人与被上诉人刘某之间借款事实已实际发生，借贷关系成立。一审法院以不能查明借款人是否归还过借款为由驳回原告有关10万元借款的诉讼请求，明显事实认定不清。根据民事诉讼证据”谁主张、谁举证”的规则，本案有关还款的举证责任由被上诉人承担，如被上诉人无法举证，应承担举证不能所导致的不利的诉讼后果。本案被上诉人对10万元的借款未进行还款，亦无法举证证明还款事实，应承担举证不能的诉讼风险。原审法院认为案外人应当参与本次诉讼，要求上诉人追加以证明还款情况。在上诉人不知案外人身份信息无法申请追加的情况下却又不依职权追加，系变相地将还款的举证责任加于上诉人，其故意减轻被上诉人的举证责任，加重上诉人的举证责任的行为，明显属于法律适用错误。二、根据《民法通则》第八十七条及《民法总则》第一百七十八条的规定，上诉人有权要求任一债务人清偿全部债务，一审诉讼主体适格，一审法院认为本案为必要共同诉讼系法律适用错误。本案有关10万元借款的借条中，借款人署名为臧伟民及被上诉人刘某。上诉人与被上诉人系朋友关系，与臧伟民并不熟识，臧伟民系刘某介绍与其共同向被上诉人借款的另一借款人。借款当日，上诉人将10万元现金取出交于被上诉人，后被上诉人又相继向上诉人借款28000元和50000元，并于最后一笔借款完成后以三笔借款本金之和为基数定额定期向上诉人支付利息。从双方的经济往来交易明细可看出，长期与上诉人有经济往来并进行账务对接的借款人均为被上诉人刘某。就本案10万元的借款而言，被上诉人与臧伟民共同在借款人处签名，为该笔借款的共同借款人，未与上诉人约定各自承担借款的份额，二人对该笔借款承担连带清偿责任。《民法通则》第八十七条规定：”债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《民法总则》第一百七十八条第一款规定：”二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，即上诉人有权只起诉被上诉人刘某要求其承担还款责任，且被上诉人有权向臧伟民进行追偿。故本案并非法定意义上的必要共同诉讼，上诉人可通过只起诉刘某实现自己的债权，并未放弃任何权利。一审以”本案为必要共同诉讼，朱某某只起诉借款人之一刘某，当事人不正当放弃权利”为由驳回上诉人该项诉讼请求明显是法律适用错误，本案应当依法改判支持上诉人对10万元借款的诉讼请求。三、一审法院认为案外人臧伟民对本案有利害关系须共同进行诉讼，却不依职权追加，而以其未参加诉讼为由驳回上诉人的诉讼请求，属于严重违反法定程序，应裁定撤销原判决。一审法院判决认为”臧伟民与被上诉人刘某为共同借款人。共同借款人臧伟民不参加诉讼，本院无法查明原、被告对该10万元的债权债务关系是否成立，不能查明臧伟民是否向朱某某归还过借款及还款情况”，因此，对上诉人有关10万元借款的诉讼请求不予支持，驳回其诉讼请求。该理由及认定与法律规定相悖，严重违反了法定程序。《民事诉讼法》第一百三十二条规定：”必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。故，一审法院如认为臧伟民是必须共同进行诉讼的当事人，其应依职权通知其参加诉讼。在一审庭审过程中，上诉人明确表示因无法得知臧伟民住址等身份信息而无法申请追加其为被告，但如法院依职权追加或者被上诉人认为其权益受到侵害而申请追加臧伟民参加诉讼，上诉人同意追加。然一审法院却以上诉人不能提供臧伟民的个人基本信息为由不依职权追加，其从未调查过臧伟民的个人信息，也未要求过与臧伟民关系密切的被上诉人提供臧伟民的相关信息。上诉人作为原告在有适格的被告、可实现自身债权的情况下没有必须申请追加被告的义务，也没有必须向法院提供臧伟民身份信息的义务，况且并非上诉人不想提供，而是其已穷尽了所有方法依然无法获取该信息。一审法院在其认为本案是必要共同诉讼的情况下以不属于上诉人的义务为由不依职权追加臧伟民参与诉讼，属于严重违反法定程序，应裁定撤销原判决。四、上诉人与被上诉人口头约定每月利息2400元，且被上诉人以实际履行定时定额向上诉人支付利息，双方有关利息的约定真实有效，一审法院将利息认定为归还的本金，属事实认定错误，依法应予以改判。一审庭审中，上诉人向法庭提交的银行交易明细及微信转账凭证清楚地表明，被上诉人自第三笔借款发生后，于2015年6月起便每月按时向被上诉人支付利息2400元直至2016年10月，根据民间借贷的交易习惯，借款人定时定额向出借人转款，该款项即为双方约定的利息。上诉人与被上诉双方既非亲属关系，又无特殊关系，一审法院认定每月归还2400元是本金显然不符合常理、不符合民间借贷的交易习惯。《合同法》第十条规定：”当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”故上诉人与被上诉人口头约定每月2400元的利息，未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有关利息的规定，且被上诉人已实际履行了部分支付利息的义务。故双方有关利息的约定应受法律保护，一审将利息认定为本金属于事实认定错误，应依法予以改判。
刘某辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人所谓举证责任倒置的问题。关于10万元的借条。该借条实际上只是当事人双方关于借款达成的一个借款合意，双方合意要借现金10万元，但并不能证明出借人已经实际履行交付借款以及交付给谁，交付了多少的事实。根据《合同法》关于借款合同为实践性合同的规定，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：”在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，主张合同成立并已经生效履行的上诉人应当依法承担举证责任。因此，不存在一审人民法院倒置举证责任的问题。二、臧伟民是与上诉人达成10万元借款合意的主要当事人，是必要共同诉讼人，其必须应当参加本案的诉讼。必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并合一判决的共同诉讼。上诉人不能依据《民法通则》关于民事权利人如何选择性行使实体权利的规定，来否定《民事诉讼法》关于程序的强制性规定。其放弃对臧伟民的起诉是他的权利，但是臧伟民作为必要共同诉讼人参加诉讼是法律的强制性要求，如果臧伟民不参加本案的诉讼，客观上就无法彻底查清案件事实，而且是本案事关借款合同是否生效及实际履行的主要事实。人民法院在民事诉讼中是依据当事人双方提交的证据及陈述进行居中裁判的裁判者，其依据《民事诉讼法》第一百三十二条的规定只有通知必须共同诉讼的当事人参加诉讼的义务，但并没有追寻义务及职权。一审人民法院向上诉人释明并询问其是否追加臧伟民为被告时，上诉人拒绝追加，又不向人民法院提供其明确的身份信息，一审人民法院以原告不当放弃权利，被告在实体上不适格判决驳回原告的诉讼请求完全符合法律规定。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉。
朱某某向一审法院起诉请求：1.判令被告刘某偿还原告借款本金17.8万元并承担2016年10月至2017年8月的借款利息共计2.4万元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：原告朱某某与被告刘某系朋友关系。2015年3月16日，案外人臧伟民和刘某共同给朱某某出具借条一张，载明：今借朱某某人民币现金10万元。借款人先后署名为：臧伟民、刘某。经询问，朱某某表示不认识臧伟民，无法联系到臧伟民，也无法提供臧伟民的个人的信息，亦不同意追加其为本案共同被告参加诉讼。朱某某不能确定该借条是臧伟民书写还是刘某书写，刘某表示该借条系臧伟民书写，其只是在借款人处署名。2015年5月17日、2015年6月10日，朱某某通过银行转账分别给刘某借款2.8万元、5万元，两笔合计7.8万元。自2015年6月至2016年10月，刘某每月通过微信、支付宝转账还款2400元，17笔还款合计4.08万元，2016年11月22日，刘某通过银行转账还款2万元，共计还款6.08万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于朱某某向法庭提交的2015年3月16日10万元借条一张，借款人署名为臧伟民、刘某两个人，应认定借款人为其二人。本案为必要的共同诉讼案件，借款合同是实践性合同，以现金支付的，自借款人收到借款时为借款合同的生效要件，现朱某某只起诉刘某一人，且朱某某不申请追加臧伟民为共同被告，亦不能提供臧伟民的个人基本信息，致使本院也不能依法追加。共同借款人臧伟民不参加诉讼，本院无法查明原、被告对该10万元的债权债务关系是否成立，不能查明臧伟民是否向朱某某归还过借款及还款情况。2015年5月17日、2015年6月10日，刘某分别向朱某某借款2.8万元、5万元，两笔合计7.8万元，刘某自2015年6月至2016年11月累计还款6.08万元。借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。原、被告双方对7.8万元借款没有约定还款期限和借款利息，刘某已经还款6.08万元，应认定为对7.8万元借款本金的偿还，下剩借款1.72万元刘某应承担还款责任。综上所述，关于朱某某主张的借款借条10万元，为必要共同诉讼，朱某某只起诉借款人之一刘某，当事人不正当放弃权利，致该项主张无法查明，故朱某某的该项诉讼请求不成立，本院不予支持。朱某某应以臧伟民和刘某为共同被告，另案起诉。关于借款7.8万元，本院予以确认，刘某实际还款数额为6.08万元，应认定为对该借款本金的偿还，剩余借款本金1.72万元由刘某承担还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，判决：一、被告刘某于判决书生效后10日内偿还原告朱某某借款1.72万元；二、驳回原告朱某某的其他诉讼请求。案件受理费2156元，由被告朱某某负担1981元，原告刘某负担184元。
二审期间，当事人未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明事实正确，对原审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：一、臧伟民是否是本案必要的共同诉讼参加人；二、双方对利息有无约定及上诉人主张每月2400元利息的上诉请求能否成立。关于臧伟民是否是本案必要的共同诉讼参加人的问题，经审理查明，2015年3月16日，被上诉人刘某与案外人臧伟民共同向上诉人出具10万元借条一张，刘某对该借条上其本人的签名认可，应认定为二人共同借款。因借款合同是实践性合同，只有贷款人将借款支付给借款人，借款合同才能生效，本案上诉人朱某某只起诉刘某一人，被上诉人刘某不认可收到上诉人的借款10万元，而双方又都不申请追加臧伟民为共同被告，也都不能提供臧伟民的个人身份基本信息，致使法院无法确定臧伟民的身份，属于法律规定的被告不明确的情形。同时，如果共同借款人臧伟民不参加诉讼，就无法查明双方争议的该10万元的债权债务关系是否成立，也不能查明臧伟民是否向上诉人朱某某归还过借款及还款情况。因此，上诉人与被上诉人及臧伟民的借款纠纷应另案解决。关于上诉人主张被上诉人每月还款2400元系归还利息的问题，本院认为，被上诉人不认可双方约定利息，也不认可每月还款2400元为支付的利息，上诉人对此亦没有提供证据证明双方对利息有约定，故其主张被上诉人每月还款2400元系归还利息的主张不能成立。
综上所述，朱某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3962元，由朱某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志勇
审 判 员 张惠东
代理审判员 李孔攀
二〇一八年一月二十六日
书 记 员 刘 娟
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