广西壮族自治区柳城县人民法院刑 事 判 决 书（2013）柳城刑再字第2号原公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。原审被告人罗某，男，因涉嫌犯职务侵占罪于2012年6月12日被刑事拘留，2012年6月21日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。广西壮族自治区柳城县人民检察院指控原审被告人罗某犯职务侵占罪一案，本院于2012年12月24日作出（2012）柳城刑初字第198号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院于2013年6月24日作出（2013）柳城刑监字第2号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳城县人民检察院检察员马宏毅出庭履行职务。原被害单位柳州A公司的诉讼代理人荣某、被害单位柳州B公司的法定代表人军某、原审被告人罗某到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因柳城县人民检察院于2013年9月17日提出需要补充侦查而延期审理，并于2013年10月16日补充侦查完毕而恢复审理；于2014年1月14日提出需要补充侦查而延期审理，并于2014年1月15日补充侦查完毕而恢复审理。现已审理完毕。原审判决认定的事实：2010年8月，柳州B公司与柳州A公司签订房地产营销策划及销售代理合同。柳州A公司委托柳州B公司负责柳州A公司在柳城县大埔镇开发的某住宅区的营销策划及销售等事宜。2010年10月至2011年11月期间，原审被告人罗某在柳州B公司任职，担任柳城某项目销售经理，职责是负责项目销售现场的日常管理工作、协助公司销售人员接待等工作，在商品房出现更名时有审核权。2010年10月，兴某认购柳城某1栋2单元1501号商品房，原审被告人罗某带兴某到柳州A公司的财务部门办理手续。兴某通过银行转账的方式先后将购房款人民币20000元、人民币85196元存入柳州A公司的指定账户后，获该公司出具的一张购房收据。2011年3月份，兴某因在该楼盘购买一间商铺，由于资金紧张欲退掉已经认购的商品房。于是，兴某找到原审被告人罗某向其说明想退掉商品房，并将商品房的预付款转到所购买商铺的账上。原审被告人罗某告知兴某必须将商品房的购房款收据和认购书交给其才能办理。兴某就将上述材料交给原审被告人罗某。2011年10月，智某欲购买上述兴某认购的某1栋2单元1501号商品房。原审被告人罗某告知智某，原买主兴某未签订商品房买卖合同且现欲退房，智某只要交钱，再由财务更名即可。同时，原审被告人罗某欺骗智某，其交的购房款进不了公司的帐，必须存入“罗某”的银行账户。2011年10月15日，智某按照原审被告人罗某的要求，交了一万元定金给原审被告人罗某，然后把购房款87312元人民币存入原审被告人罗某的农业银行账户＊＊＊＊。当日，原审被告人罗某在兴某未到场的情况下，拿着兴某的购房收据等材料，带智某到柳州A公司的财务部门办理更名手续。柳州A公司财务人员将兴某原来交的购房款变更为智某的购房款。2011年10月15日，智某与柳州A公司签订了上述商品房的商品房买卖合同。2011年11月29日，在兴某的追问下，原审被告人罗某假称兴某的购房款已经转入其购买的商铺的账上，并出具了一张金额为十万五千四百四十四元的假收据给兴某。由于兴某原来交的购房款比智某需交的购房款多7884元。原审被告人罗某遂以智某的名义向柳州A公司申请退款，并提供户名为娟某的农业银行账户&；；&；；&；；&；；。在办完退款手续后，原审被告人罗某占有7884元。因此，原审被告人罗某通过上述行为非法占有了柳州A公司的房屋销售款共105196元予以挥霍完毕。2012年6月11日17时许，经群众举报，柳州经侦支队公安人员在柳州某住宅区将原审被告人罗某抓获并将其带至柳州经济犯罪侦查支队。随后，柳城县公安局经济犯罪侦查大队公安人员对原审被告人罗某进行拘传。原审判决采信的证据：1.接受刑事案件登记表、立案决定书、柳城县公安局查询存款／汇款通知书、原审被告人罗某的农业银行账户＊＊＊＊的历史明细查询、中国农业银行银行卡存款业务回单、企业法人营业执照复印件、收据、柳城县公安局查询存款、汇款通知书、农业银行银行卡存款凭条、商品房买卖合同、房地产营销策划及销售代理合同、柳州B公司关于柳城某项目部的文件、户籍证明、抓获经过及情况说明，2.被害人智某的陈述、报案人兴某的陈述，3.证人军某、冯某、黄某、欢某、和某、良某的证言，4.原审被告人罗某的供述。原审判决认为，原审被告人罗某在主观上明知是柳州A公司的财物，而利用其销售商品房及对商品房更名有审核权等职责，通过商品房更名的手段将该公司的销售款105196元占为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，且数额巨大。原审被告人罗某归案后如实供述其犯罪事实，并当庭自愿认罪，可从轻处罚。根据原审被告人罗某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，原判决：一、原审被告人罗某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。二、原审被告人罗某退赔柳州A工程项目管理有限责任公司人民币105196元。原公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院提出原审被告人罗某职务侵占本单位钱款人民币105196元的事实清楚，证据确实充分，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪且数额巨大，应依法予以惩处。原审被告人罗某辩解原判决没有认定其具有自首情节有误，希望法庭查清事实依法从轻处理。经再审查明：柳州A公司（以下简称A公司）是自然人投资或控股的公司，在2010年12月16日由柳州A工程项目管理有限责任公司依法更名而来。柳州B公司（以下简称B公司）是自然人投资或控股的公司。A公司在柳州市柳城县某广场南面经营柳城县某住宅区项目，与B公司于2010年8月15日签订房地产营销策划及销售代理合同，全权委托B公司独家代理柳城县某住宅区项目的营销策划、广告整合推广、销售事宜至完成100%销售指标止。A公司与B公司所签订的房地产营销策划及销售代理合同第34条规定“如乙方（即B公司）委派的销售人员或管理人员在销售过程中有损害甲方（即A公司）利益的行为发生，或被客户多次投诉，或不符合该项目销售需要的情况，则甲方有权要求乙方在7日内更换，乙方必须赔偿因此给甲方造成的经济损失”。B公司在履行上述代理合同期间，招聘原审被告人罗某进公司任职。2010年10月至2012年2月期间，原审被告人罗某受B公司的安排，担任公司销售主管、销售经理，负责柳城县某住宅区项目的销售现场的管理、接待大客户和老客户、协助公司销售人员接待、审核已认购商品房的客户更名、通知A公司财务人员办理客户更名手续、署名退款申请单等业务。2010年10月份，因客户兴某到柳城县某住宅区项目售楼部认购柳城县某住宅区项目1栋2单元1501号商品房（以下简称1501号房），原审被告人罗某接待了兴某并带兴某到A公司的财务部门办理认购手续。为此，兴某通过银行转账购房款共计人民币105196元到A公司的指定银行账户，得到A公司出具的一张购房款收据和认购协议书。2011年3月份，兴某因认购某住宅区一间商铺，但由于资金紧张欲退掉已经认购的1501号房，于是找到原审被告人罗某向其说明自己欲退掉1501号房并把已付的该购房款转为购买商铺的预付款。原审被告人罗某同意办理，并告知兴某必须将商品房的购房款收据和认购协议书交给其才能办理。于是，兴某把1501号房购房款收据和认购协议交给原审被告人罗某。2011年10月，因客户智某到柳城县某住宅区项目售楼部欲购买1501号房，原审被告人罗某接待智某时告知智某：1501号房的买主没有签订商品房买卖合同，现欲退房去买商铺；智某要购买1501号房只要交房款，再由财务办理客户更名即可，但交的购房款进不了公司的帐户，必须存入原审被告人罗某的银行账户。因原审被告人罗某是柳城县某住宅区项目售楼部的工作人员同时是销售主管，智某相信了原审被告人罗某，并于2011年10月15日按照原审被告人罗某的要求，交了购房定金人民币10000元给原审被告人罗某，然后另把购房款人民币87312元存入原审被告人罗某的农业银行账号＊＊＊＊。在智某办妥上述交款后，原审被告人罗某在兴某未到场的情况下，凭自己具有审核已认购商品房的客户更名、通知A公司财务人员办理客户更名手续的职责，拿着兴某的购房款收据和认购协议书，带智某到A公司的财务部门办理1501号房的客户更名手续。A公司的工作人员审核兴某的购房款收据和认购协议书等材料后，按“当B公司负责销售主管同意并通知客户更名后，在办理客户更名手续时，A公司的财务人员见到原客户的购房款收据和认购协议，认为原客户已同意更名，原客户交到A公司财务的购房款自动转为新客户的购房款”的工作惯例，在兴某没有在场且没有告知兴某的情况下，收回兴某的购房款收据、收购协议书，向智某出具一张关于收到1501号房购房款人民币97312元的收款收据，把兴某交付的1501号房购房款人民币97312元直接转为智某交的购房款，把1501号房客户名字由兴某变更为智某，并与智某签订了商品房买卖合同，同时按“在办理客户更名时，原客户交到A公司帐上的购房款一般不能取出”的工作惯例，对于智某交到原审被告人罗某处的上述购房款人民币97312元作为A公司退给兴某的购房款。但原审被告人罗某将该款占为已有。办理上述客户更名手续完毕后，对于兴某原交付的1501号房购房款还剩余人民币7884元，原审被告人罗某利用“在办理客户更名手续时，原客户交付的购房款多出更名后客户应交购房款的部分，由销售部负责填写一份退款申请单，在B公司的销售主管和更名后客户签字，经A公司柳城房地产开发分公司总经理审核同意退款后，A公司经过本公司银行账户把多出部分的钱款转进更名后客户提供的银行账号上”的工作惯例，利用自己是销售主管的便利，安排售楼部的工作人员填了一张退款申请表，然后签上自己的名字，假冒了智某的签名，并提供了娟某的银行账户，在经A公司柳城房地产开发分公司总经理审核同意退款后，最后把A公司退到娟某的银行账户上的购房款人民币7884元占为己有。2011年11月29日，原审被告人罗某因被兴某追问关于办理退掉1501号房并把已付的该购房款转为购买商铺的预付款事宜，就对兴某虚称兴某原交的1501号房购房款已经转入兴某购买的商铺预付款，并私自从A公司财务部门开了一张金额为人民币105444元且盖有“柳州A工程项目管理有限责任公司柳城房地产开发分公司财务专用章”的收据给兴某。兴某对此信以为真，后于2012年6月到柳城县某住宅区项目售楼部核对时被告知其持有的该金额为人民币105444元并盖有“柳州A工程项目管理有限责任公司柳城房地产开发分公司财务专用章”的收据是假收据，其原交的1501号房购房款没有转为其购买的商铺预付款，遂报案。柳城县公安局立案侦查后，因经群众举报，柳州市公安局经侦支队警察于2012年6月11日在柳州某住宅区抓获原审被告人罗某归案。原审被告人罗某归案后，如实供述自己占为己有钱款共计人民币105196元的上述事实，且没有退赔。上述事实有下列证据予以证实：（一）书证1.企业法人营业执照复印件、工商登记材料、柳州市公安局印章治安管理材料，证实B公司和A公司都是自然人投资或控股的有限责任公司，其中A公司在2010年12月16日由“柳州A工程项目管理有限责任公司”依法更名而来，还证实A公司相应印章的备案问题。2.房地产营销策划及销售代理合同，证实A公司全权委托B公司独家代理柳城县某住宅区项目商品房住宅、商铺、车库、杂物房的营销策划、广告整合推广、销售事宜。A公司委派人员进驻售楼部负责收款和合同盖章及银行按揭、办理产权等手续。其中该房地产营销策划及销售代理合同第34条规定“如乙方（即B公司）委派的销售人员或管理人员在销售过程中有损害甲方（即A公司）利益的行为发生，或被客户多次投诉，或不符合该项目销售需要的情况，则甲方有权要求乙方在7日内更换，乙方必须赔偿因此给甲方造成的经济损失”。3.B公司关于柳城县某住宅区项目部的文件，证实（1）项目客户交款流程：置业顾问填写收款通知书，然后客户签订认购书，再由置业顾问领客户至财务部交款，出纳复核收款通知书及认购书，核实无误后收款，开具正式收据给客户，并在收款通知单及认购书上签字。（2）项目销售签约相关制度：关于退房，客户退房实行退房欲登记及审批制度（销售经理、项目总监审批），由客户填写《退房登记表》，填写原因并签字。由销售人员带领客户，携带《退房登记表》、客户手上的合同（或意向书）、收据到财务处办理退款。（3）关于变更。变更（换房或更名）实行预登记及审批制度（销售经理审批）。销售人员带领客户领取《换房登记表》或《更名登记表》填写，有客户填写换房（或更名）原因并签字。4.商品房买卖合同，证实2011年10月15日，智某与A公司签订了购买柳城县某住宅区项目第1栋2单元1501号房的商品房买卖合同；2012年7月20日，兴某、凤某某与A公司签订了购买柳城县某住宅区项目第3栋16号房的商品房买卖合同。5.柳城县公安局查询存款、汇款通知书、农业银行银行卡存款凭条、中国农业银行银行卡存款业务回单、农业银行账户的历史明细查询，证实兴某分别于2011年10月10日存人民币20000元、2011年1月12日存人民币85196元到冯某的XXXX农业银行账户；原审被告人罗某的农业银行账户＊＊＊＊在2011年10月15日有一笔金额为87312元存入；智某持有一张时间为2011年10月15日的中国农业银行银行卡存款业务回单（回单记载户名“罗某”、卡号＊＊＊＊，在2011年10月15日存入人民币87312元）。6.2011年1月12日的收款收据、柳城县某住宅区项目1-2-1501的退款申请表、中国农业银行客户回单（企业付款方），证实A公司在2011年1月12日收到兴某交柳城县某住宅区项目1-2-1501房的购房款105196元，后于2011年10月15日将兴某的该购房款中的97312元变更为智某交柳城县某住宅区项目1-2-1501房的购房款，于2011年10月20日将兴某的该购房款中的7884元作为“退智某多付首付款”并按退款申请表要求转入娟某的农业银行账户，其中有出纳冯某签名；智某持有一张时间为2011年10月15日的收据（收据内容为今收到智某交来某房号1-2-1501购房首付款97312元，有出纳冯某签名，盖有“柳州A公司柳城房地产开发分公司财务专用章”）。7.2011年11月29日的收款收据，证实兴某持有一张时间为2011年11月29日的收据（收据内容为今收到兴某某商铺1-63号定金105444元，经手人“和某”，盖有“柳州A工程项目管理有限责任公司柳城房地产开发分公司财务专用章”）。8.2012年7月20日的收款收据，证实兴某持有一张时间为2012年7月20日的收据（收据内容为今收到兴某、凤某某某商铺购房款首付款371760元，有出纳冯某签名，盖有“柳州A公司柳城房地产开发分公司财务专用章”）。9.户籍证明，证实原审被告人罗某的出生日期及家庭住址等基本情况。10.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实柳城县公安局接到兴某的报案后于2012年6月11日，对原审被告人罗某立案侦查。11.抓获经过及情况说明，证明2012年6月11日17时许，经群众举报，柳州市经济犯罪侦查支队民警在柳州市某住宅区抓获原审被告人罗某并带其至柳州市经济犯罪侦查支队。随后，柳城县公安局经济犯罪侦查大队民警对原审被告人罗某拘传到案。（二）证人证言1.证人兴某的证言，证实2010年10月10日，其到柳城县某住宅区项目售楼部购买1501号房时，是原审被告人罗某接待，并存入人民币20000元定金到A公司指定的冯某账户。2011年1月12日，其通过银行转账方式存入人民币85196元购房款到A公司指定的冯某账户。售楼部的财务室收回其定金收据和转账凭证后向其出具了一张收款金额为人民币105196元的购房款收据。2011年3月左右，其在柳城县某住宅区项目购买一间商铺，因资金紧张就打算退掉1501号房并把已付的该购房款转为购买商铺的预付款，遂其到售楼部找到原审被告人罗某，被告知可以帮其将购房款转为购买商铺的预交款，但必须将商品房的购房款收据和认购协议交给原审被告人罗某才能办理。于是，其把1501号房购房款收据和认购协议交给原审被告人罗某办理此事。2011年11月29日，在其追问原审被告人罗某关于办理退掉1501号房并把已付的该购房款转为购买商铺的预付款事宜时，原审被告人罗某告诉此事已办妥并向其出具一张金额为人民币105444元和盖有“柳州A工程项目管理有限责任公司柳城房地产开发分公司财务专用章”的收据。当其于2012年6月到柳城县某住宅区项目售楼部核对时被A公司柳城房地产开发分公司工作人员告知其持有的该金额为人民币105444元并盖有“柳州A工程项目管理有限责任公司柳城房地产开发分公司财务专用章”的收据是假收据，其原交的1501号房购房款没有转为其购买的商铺预付款，遂报案。2.证人智某的证言，证实2011年10月份，其到柳城县某住宅区项目售楼部欲购买1501号房时，是原审被告人罗某接待。原审被告人罗某告诉其1501号房的买主没有签订商品房买卖合同且现欲退房去买商铺；其要购买1501号房只要交房款，再由财务办理房屋更名即可，但交的购房款进不了公司的帐户，必须存入原审被告人罗某的银行账户。因原审被告人罗某是柳城县某住宅区项目售楼部的工作人员同时是销售主管，所以其相信了原审被告人罗某，并在2011年10月15日按照原审被告人罗某的要求，交人民币10000元购房定金给原审被告人罗某，然后把购房款人民币87312元存入原审被告人罗某的农业银行账号＊＊＊＊。当日，原审被告人罗某带其到A公司财务部门办理1501号房的客户更名手续时，其没有看到也不认识1501号房的原买主。A公司的工作人员审核其交到原审被告人罗某处的购房款交款凭据等材料后，为其办理了1501号房的更名手续，向其出具了一张收到1501号房购房款97312元的收据，与其签订了商品房买卖合同。其没有收过A公司退款人民币7884元，也没有在该款的退款申请表上签“智某”名字。3.证人军某（系B公司的法定代表人）的证言，证实其开办的B公司因与A公司签订合同，故于2011年9月份代理A公司在柳城县某住宅区项目的销售权。B公司的员工负责接待到销售部的客户，即当客户决定购买房子后，就带客户到A公司的财务室，由A公司的财务人员收取购房款。原审被告人罗某是B公司的销售主管、销售经理，主要负责销售现场的管理，还负责接待大客户和老客户。2012年6月初的一天，其约原审被告人罗某到B公司办公室谈关于原审被告人罗某骗兴某钱款的事情时，原审被告人罗某承认骗得钱并表示怕被公安机关抓，故不愿去公安机关把这件事说清楚。4.证人冯某（系A公司柳城房地产开发分公司的出纳）的证言，证实A公司委托B公司负责销售某楼盘，但客户的购房款要交到A公司的财务。A公司规定每一笔购房款都必须打进本公司指定账户。在办理客户更名时，原客户交到公司帐上的购房款一般不能取出。其负责办理客户的更名手续。因在发生原审被告人罗某骗房款这件事之前，对于办理客户更名手续，A公司没有规定需要新老客户在场，但规定办理每一笔更名手续都必须得到销售主管的通知，故在办理客户更名手续时，见到原客户的收款收据和购房协议，就会认为原客户已经同意更名，原客户交到财务室的购房款在更名后自动转为新客户的购房款。办理客户更名手续的流程是先由销售部的主管通知财务室。其在财务室得到通知后审核收款收据和购房协议的真实性，就办理房屋更名手续，即收回原开给客户的收款收据，另开一张新的收款收据给新客户，表明原客户交的购房款就直接转为新客户的名下；同时收回原客户的购房协议并退给销售部；对于原客户交缴多余部分的首付款退款手续，即由销售部负责填写一份退款申请单，当经销售主管和更名后的新客户签字，最后总经理审核后，就把该款经过A公司的银行账户转进更名后的新客户提供的银行账号上。由于兴某交了十万五千多元的购房款，在办理更名时，兴某原先交的购房款就直接变更到智某的名下，智某应交的首付款是九万七千多元，则对于兴某余下的七千多元都转进了原审被告人罗某办理退款申请单上提供的帐户。A公司的财务只有一个章，但之前有一个作废的财务章即“柳州A工程项目管理有限责任公司柳城房地产开发分公司财务专用章”没有销毁。5.证人和某（系A公司柳城房地产开发分公司的会计）的证言，证明实2012年6月7日，兴某持一张盖有公司公章的收据到公司财务室查该收据的钱款是否进入公司的帐户。经核查，该收据上的“和某”签名不是本人的签名，公司也没有进到这笔十万五千四百多元的钱。公司办理客户更名手续要得到销售部的主管同意。公司的出纳冯某负责办理客户更名手续。公司开给客户的收据只由公司的财务人员管理。公司的财务只有一个公章，但之前有一个作废的财务公章也放在财务室里还没有销毁。6.证人良某（系A公司柳城房地产开发分公司的总经理）的证言，证实其公司办理客户变更手续的流程是先由B公司负责销售的主管同意，然后销售主管通知其公司的财务室，在财务室审核原客户的收款凭证、认购协议和新客户的定金收据、认购协议没有问题后就办理客户变更手续。变更手续完成后原客户的购房款就直接转变为新客户的名下。如果原先客户交的购房款有多余，则由售楼部填写一份退款申请单，经销售主管在这单上签完名后交到财务室，并由财务室报其审核签字，这样客户变更的工作才完成。因在发生原审被告人罗某骗房款这件事之前，其公司对于办理客户更名手续，没有硬性规定需要新老客户在场。公司出于工作方便，购房款有时存进冯某的私人账户，有时存入公司账户。7.证人黄某、欢某（均系A公司柳城房地产开发分公司的工作人员）的证言，证实B公司负责为A公司销售房屋。2012年6月7日下午，兴某到B公司销售部反映其从原审被告人罗某处得到的一张收据，要核实该收据上的钱款是否进入公司的帐户。经公司财务室查该收据是假收据，收据上的钱款没有进入公司帐户。（三）被告人供述原审被告人罗某供述：B公司承包A公司的柳城县某住宅区项目的房屋销售业务。2010年10月份开始，其在B公司担任销售主管、销售经理。其工作职责包括管理销售部、接待大客户和老客户、同意客户更名、通知A公司财务办理客户更名手续等。期间，兴某到柳城县大埔镇某售楼部购买房屋是其负责接待。兴某订购了一套住宅房，并把购房款交到A公司的财务。过后，兴某到售楼部对其说不想购买住宅房而想购买门面，并想把原交的购房款转为购买门面的房款。其对兴某说购房款交了就不能退了，除非有人顶下该套住宅房，才能把购房款退出来转为购买门面的房款。兴某就将交款收据、认购协议书交由其办理此事。2011年3月左右，智某来购买房屋，其就把兴某想卖那套住宅房的事告诉智某。智某同意购买兴某订购的那套住宅房。在正常情况下，智某应把同样数目的钱款存进A公司财务处，再由财务人员把钱记到兴某购买门面的账上。但其没有让智某把钱存进A公司的账户，而是让智某把钱存入其农行卡里。其带智某到A公司财务处办理客户更名手续。其拿出兴某的交款收据、认购协议书交由A公司财务人员办理了客户更名手续。这样，兴某之前交的购房款就直接变为了智某的购房款。其没有向A公司财务人员说兴某要把已交的购房款转为购买门面的房款。因为智某的购房首付款是九万七千多元，而兴某原交的购房款是十万五千多元，这样A公司就要退七千多元给智某。其让售楼部的工作人员填了一张退款申请表，然后其模仿智某的签名，并提供了其朋友娟某的银行账号办理了退款手续，A公司就把这七千多元退房款存进娟某的银行账号。事后，其打电话给兴某，说有人顶下他定购的房屋，他的购房款已经存入他购买的门面账上。因兴某问其要交门面款的收据，其就趁A公司财务人员不在办公室的时候，私自撕了一份盖有A公司财务公章的收款收据，并填上相应数额后将该收据交给兴某。最后，其把上述共计十万五千多元的购房款占为己有。以上证据经过再审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实、与本案有关联性，为定案依据，本院予以确认。本院认为，原审被告人罗某身为B公司的销售主管、销售经理，在履行柳城县某住宅区项目销售现场的管理、接待大客户和老客户、协助公司销售人员接待、审核已认购商品房的客户更名、通知A公司财务人员办理客户更名手续、署名退款申请单等职责过程中，利用职务上的便利，一向客户兴某出具假的收款收据的方法，侵吞A公司通过B公司本应退给客户兴某的人民币97312元购房款为己有；二在退款申请单上假冒客户智某的签名和指定娟某的银行帐户的方法，侵吞A公司通过B公司本应退给客户兴某的人民币7884元购房款为己有，即原审被告人罗某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪，且数额巨大。原判认定原审被告人罗某犯职务侵占罪，且数额巨大正确。本案中，原审被告人罗某是利用自己受B公司的安排在为A公司办理业务过程中，凭借自己具有审核已认购商品房的客户更名、通知A公司财务人员办理客户更名手续、署名退款申请单等事项的权力，将管理的购房款非法占为己有，即原审被告人罗某是在履行B公司的职务过程中，利用职务之便侵吞本应上交的购房款，致使B公司违反了与A公司签订的房地产营销策划及销售代理合同的相关损失赔偿条款，B公司依照合同理应承担相应的责任，故本案的被害单位应当是B公司。原审被告人罗某没有退赔的，依法责令其向B公司退赔。原判决责令原审被告人罗某“退赔柳州A工程项目管理有限责任公司人民币105196元”有误，应予以更正。对于原审被告人罗某辩解自己具有自首情节的意见，因经查明原审被告人罗某不具有自动投案或视为自动投案的情形，依法不能认定是自首，故本院对该辩解意见不予采纳。原审被告人罗某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，对此原判决已予正确评价。综上所述，原判决的定性正确、量刑适当，但因原判决认定事实不清、责令退赔有误，故本院根据查清的事实依法裁判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，《最高人民法院关于适用；的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：一、维持本院（2012）柳城刑初字第198号刑事判决第一项即原审被告人罗某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月11日起至2017年12月10日止）二、撤销本院（2012）柳城刑初字第198号刑事判决第二项即原审被告人罗某退赔柳州A工程项目管理有限责任公司人民币105196元。三、责令原审被告人罗某退赔被害单位柳州B公司人民币105196元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  杨院宜审 判 员  周世平人民陪审员  张燕华二〇一四年二月十日书 记 员  罗凤琼