贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终5987号
上诉人（原审被告）:谢建平，男，1977年1月24日出生，汉族，住四川省岳池县。
委托诉讼代理人：谭永朝，贵州驰远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:贵州同创装饰工程有限公司，住所地贵州省贵阳市次南门中创联合大厦12楼A座。
法定代表人：艾小平，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：彭代余，男，1959年2月1日出生，汉族，住重庆市大足县。
上诉人谢建平、贵州同创装饰工程有限公司（同创公司）与被上诉人彭代余劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
谢建平上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销（2016）黔0115民初3448号民事判决书，依法改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：从上诉人谢建平到同创公司进行费用的报销可证实上诉人谢建平与被上诉人之间系劳动关系，上诉人谢建平仅为公司指派的现场管理人员，案涉工程的物管费、装修保证金等均系同创公司缴纳，且《轻质砖人工工资》上注明“上述工种均由公司指派，谢建平仅为现场管理人员，不承担一切债务及责任”，故该工程系同创公司的公司行为，一审判决认定上诉人谢建平与同创公司存在转包关系系事实认定错误。
同创公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判被上诉人谢建平单独向被上诉人彭代余支付劳务费用；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：本案中，被上诉人彭代余是谢建平引进的具体施工人，向彭代余支付劳务费用是谢建平的义务而非上诉人的义务，上诉人已将被上诉人谢建平负责范围内的工程款支付给了谢建平，故上诉人已履行了支付义务，原审法院判决上诉人承担连带责任，属认定事实错误。
彭代余答辩称，工程是谢建平喊去做的，只得到一部分工程款，该由谁付钱由法院来判决
彭代余向一审法院起诉请求：：1、请求判令被告清偿拖欠原告工资款共计39,232元；2、被告承担约定超期支付国家银行利息总额39,232元；3、本案诉讼费用由被告承担，催款所产生的一切费用为被告承担。
一审法院认定事实：被告同创公司承接了贵阳市金阳碧海花园脉道养生会所装修项目。2015年4月至6月期间，贵州（森瑞）（联塑）（德标）精品家装管销售中心向涉案项目销售了各种管件、电线等并出具了多份《销售出库单》，出库单上载明的客户名称为同创装饰，被告谢建平在出库单上签字。之后相应装修材料进场，被告谢建平在《材料进场签验单》上签字，无同创公司盖章。2015年5月15日及6月6日，双方因故对工程进行延期并出具了《工程延期证明》，有被告谢建平签字，无同创公司盖章。2016年10月20日，经原告彭代余与被告谢建平协商后制作了一份《轻质砖隔墙人工工资》，主要内容为因贵阳市金阳碧海花园脉道养生会所装修项目，产生轻质砖隔墙、更改轻质砖隔墙、脚手架合计共99,232元，2015年4月至6月已付60,000元，下欠39,232元，公司承诺按原约定2015年6月29日至2015年12月30日付款，如超期未支付按国家银行存款利息计算，上述工种均由公司指派谢建平仅为现场管理人员，不承担一切债务及责任。该单证尾部打印了“彭代余”及“谢建平”名字，两人在其名字上捺印，另打印有“贵州省贵阳市同创装饰工程有限公司”名称及其法定代表人“艾小平”名字，无公司盖章及捺印。2015年6月27日，脉道养生会所、被告同创公司、监理方三方就脉道养生会所装修现场方量进行了统计并分别签字确认，被告同创公司处由被告谢建平签字，无公司盖章。2015年4月至10月期间，被告谢建平向被告同创公司多次报销、领取案涉项目工程进
度款，金额从20,000元到100,000元不等。现原被告双方因劳务工资发生纠纷协商未果，原告遂诉来本院并提出如前诉请。
一审法院认为，提供劳务者向接受劳务一方提供了劳务，应当得到报酬，本案原告彭代余向涉案项目提供了装修劳务，即应得到相应报酬。本案争议焦点为：一是被告谢建平与被告同创公司之间的法律关系；二是原告的报酬应由谁支付。关于被告谢建平与被告同创公司之间的法律关系，被告谢建平主张其系被告同创公司雇佣来管理案涉项目的，但其并未提交充分证据证明其与同创公司之间系雇佣关系，其主张本院不予采信。被告同创公司主张该项目是发包给被告谢建平的，从被告谢建平在销售给案涉项目的材料《销售出库单》、《材料进场签验单》、《工程延期证明》等资料上均有签字及被告谢建平多次在被告同创公司处领取该项目工程进度款看，能充分印证被告谢建平与被告同创公司之间系转包关系。关于原告彭代余的报酬应由谁支付，原告彭代余与被告谢建平经《轻质砖隔墙人工工资》进行了协商并结算，被告谢建平已经书面认可了原告彭代余主张的劳务费39,232元，故被告谢建平作为接受劳务一方应当向提供劳务一方彭代余支付该劳务费。同时，因案涉项目系被告谢建平从被告同创公司处转包，而被告谢建平不具备建设工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告同创公司亦未提供充分证据证实其已将转包工程价款完全支付给被告谢建平，因是否欠付工程款及欠付金额等问题被告同创公司应承担相应的举证责任，故被告同创公司对该部分事实未举证的情况下，应当承担相应的不利法律后果，被告同创公司应与被告谢建平连带支付原告彭代余劳务费。对于原告彭代余主张逾期付
款的违约责任，《轻质砖隔墙人工工资》约定主张“利息”不违反法律规定，且计算方式也在法律所允许的范围之内，故该部分逾期付款违约金可从2015年12月31日起，以39,232元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、被告谢建平于本判决生效之日起三日内支付原告彭代余劳务费39,232元及逾期付款违约金（以39,232元为基数从2015年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算至本判决确定的履行期间届满时止）；二、被告贵州同创装饰工程有限公司对被告谢建平应支付原告彭代余劳务费39,232元的义务承担连带责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取390元，由被告谢建平和被告贵州同创装饰工程有限公司共同负担。
本院二审期间，上诉人谢建平提交以下证据：业主装修许可证、同创公司工牌、预算说明书、现场方量统计表（2017）黔01民终996号民事判决，拟证明在装修过程中，保证金、物管费都是由同创交纳的，上诉人谢建平仅仅是在履行工作职责，同时也证明装修合同解除后，也是被上诉人同创公司在与业主结算工程款。上诉人同创公司对真实性无异议，但认为达不到其证明目的，装修许可证并不否认，但不能说明谢建平就是职务行为，工作牌公司已经很久没用了，即使在使用也只是代表施工班主施工，对于判决书予以认可，但判决结果可体现谢建平在施工过程中存在质量问题。被上诉人彭代余认为这是谢建平与彭代余的分包关系与被上诉人无关。上诉人同创公司提交预算书，拟证明预算书上轻质砖只有7万多，但仅是彭代余就有9万多显然偏离事实。
本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本案争议焦点：1、上诉人谢建平与上诉人同创公司之间属何种法律关系；2、被上诉人彭代余的劳务费应由谁承担。
本院认为，关于谢建平与同创公司之间的法律关系问题。上诉人谢建平主张其与同创公司之间系劳动关系，其仅是现场管理员。但其并未提交其与同创公司之间存在劳动合同或其在同创公司领取工资的相关证据，亦未提交公司任命或委托其为现场管理员的相关证据。其一审提交的《费用报销单》，虽名为报销单，但实为领取工程进度款，不能证明双方之间系劳动关系；其二审提交的证据只能证明工程系同创公司承包，亦不能证明谢建平与同创公司之间系劳动关系。本院认为，从谢建平在销售给案涉项目的材料《销售出库单》、《材料进场签验单》、《工程延期证明》等资料上均有谢建平签字及其多次在同创公司领取该项目工程进度款，可证实谢建平与同创公司之间系转包关系。
关于劳务费由谁承担的问题。本院认为，彭代余系本案工程的实际施工人，上诉人谢建平与被上诉人彭代余进行了协商并结算，书面认可彭代余主张的劳务费，其应当向彭代余支付劳务费。同时，因同创公司将案涉项目转包给不具备建筑施工资质的谢建平施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被上诉人彭代余作为实际施工人依法可以向转包人、违法分包人主张权利，故同创公司和谢建平应对彭代余所得劳务费承担连带责任。
综上所述，谢建平与同创公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费780元，由上诉人谢建平、上诉人贵州同创装饰工程有限公司各负担390元。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桢
审判员 唐玉平
审判员 李云鹤
二〇一七年十二月十五日
书记员 高丽梅