辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终2189号
上诉人（原审被告）：江苏翔森建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区淮海路三民小区2B幢5、6楼。
法定代表人：邓洪武，董事长。
委托诉讼代理人：刘晓东，该公司员工。
委托诉讼代理人：邓永清，江苏朗宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁金禹建设工程有限公司，住所地沈阳市沈河区奉天街165号。
法定代表人：王海涛，总经理。
委托诉讼代理人：李爽，该公司员工。
委托诉讼代理人：ＸＸ宇，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：北京中景恒基建筑装饰工程有限公司沈新分公司，住所地沈阳市沈河区奉天街165号天光会馆14楼。
负责人：康晓丹，经理。
原审被告：鞍山雨润农产品交易中心有限公司，住所地鞍山市千山西路8号（达道湾镇政府后楼202室）。
法定代表人：祝义财，董事长。
委托诉讼代理人：田道海，公司员工。
上诉人江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）因与被上诉人辽宁金禹建设工程有限公司（以下简称金禹公司）、北京中景恒基建筑装饰工程有限公司沈新分公司（以下简称沈新公司）及原审被告鞍山雨润农产品交易中心有限公司（以下简称雨润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2015）鞍西民一初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翔森公司上诉请求：一、撤销原审判决书，依法改判或将本案发回重审；二、一、二审案件的诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定事实错误。1.对于工程质量的认定错误。首先，庭审过程中上诉人申请就被上诉人施工的项目进行了工程质量鉴定，鉴定结果明确体现出被上诉人所施工程不符合合同约定的质量要求，对于如此明确的质量问题，原审法院以不影响使用为由认定上诉人的质量抗辩不成立错误；2.原审法院以个人签字的验收证明和工程交付使用的事实直接推断出工程质量合格的事实是不能成立的。根据《施工合同》的约定，确认工程验收报告必须由发包人书面授权的委托人签认并加盖发包人公章后方为有效；2.对于合同价款的认定错误。首先，根据《施工合同》明确约定：工程需经过发包人初审、内审、外审和终审，双方确认最终结算金额，本案中被上诉人未经过结算程序直接起诉已经违反了合同的约定，而原审法院在双方对于结算数额未达成一致的情况下，既未要求双方在法庭的组织下进行对账决算，也未通过司法鉴定确认工程价款，而是直接利用一份无授权人员的签字直接认定双方对于结算价款达成了合意，对于合同外部分更是未要求原告对于合同履行情况进行举证证明，直接根据自己的主观判断做了认定，以上属于严重的认定事实错误；二、原审法院对于合同效力的认定适用法律错误。原审法院将第三人和被上诉人的非法转包行为认定属于挂靠，对于挂靠的行为以被上诉人具有资质为由认定属于合法有效均错误。
金禹公司答辩称，服从原审判决，驳回上诉，维持原审判决。
沈新公司未答辩。
雨润公司未答辩。
金禹公司起诉请求：一、依法判令两被告给付原告工程款3,614,039.93元及其利息89,949.44元，两项合计3,703,989.37元整。判令两被告承担连带给付义务；二、由被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告原称沈阳市海川市政建设工程有限公司，2014年2月28日更名为辽宁金禹建设工程有限公司。
2013年10月10日，被告翔森公司与第三人沈新公司签订建设工程施工合同，合同约定的工程名称为鞍山雨润农产品全球采购中心室外道路工程，工程内容：市政道路平整、挖土、土方场内倒运、碾压、垫层、山皮石、水稳层、沥青铺设、混凝土铺设、荷兰砖铺设等以及甲方建立认定的工作内容。合同第33.2条约定工程具备竣工结算条件后，自发包人签字确认竣工结算报告和完整的结算资料日起六个月内，按甲方或甲方集团工程结算制度中规定的初审、复审、外审、终审对承包人递交的竣工结算报告基于相应审查。经甲乙双方共同确认后三个月一次无息支付到结算审计工程造价的95%，剩余5%作为质保金。合同第32页的投标报价书中约定的沥青路面单价为105元每平米（70cm山皮石换填，20cm级配碎石、20+20cm水泥稳定碎石、……），砼道路单价为117元每平米（70cm山皮石换填，20cm级配碎石、15+15cm水泥稳定碎石、22cm混凝土；），代购山皮石45元每立方米。合同33页甲供、甲指乙供主要材料清单写明甲供材料：水泥稳定碎石、级配碎石、沥青砼、水泥、黄砂、荷兰砖、钢筋、山皮石乙方代购。合同之后的施工合同评审意见表中，拟中标单位为沈阳市海川市政建设工程有限公司。
另查，根据原告代理人签字的工期证明，该工程从2013年8月25日开始施工，2013年10月30日完工。根据原告代理人签字的进度款支付情况证明，截止2014年10月20日，鞍山雨润农产品全球采购中心室外道路工程项目，现已竣工，并验收合格交付使用，累计已支付工程进度款722万元。2015年1月16日，有被告翔森公司人员陈茂强、刘晓东签字确认的工程款支付审计确认表中写明，经核实后合同内完成工程量价款为10，845，868.81元（含税），其中山皮石代购金额2，787，773.08元。
另查，2014年10月，原告以第三人的名义向被告翔森公司递交了全部结算资料。
另查，2013年11月22日，鞍山雨润农产品交易中心开业，现该场地正常营业。
另查，2015年3月24日，被告翔森公司向原告函告要求修复其施工的破损路面，主要问题是砼道路表面翻砂，脱皮。
在庭审过程中，被告翔森公司请求就原告施工的项目进行工程质量鉴定，经大连理工大学司法鉴定中心鉴定，其意见为鞍山雨润农产品全球采购中心，室外道路工程鉴定路段混凝土面层施工遇雨，雨水侵入混凝土面层，造成混凝土上部水灰比发生改变，前度、耐磨性降低，施工后期低温施工，加速路面表层蜕皮。水泥混凝土面层板厚满足施工合同要求；水泥稳定碎石厚度（平均值255.7mm，矫正系数后方法一238.9mm，方法二238.9mm）、级配碎石厚度（平均值145.6mm，矫正系数后方法一119.1mm，方法二144.7mm）、山皮石厚度（平均值695.9mm，矫正系数后方法一653.2mm，方法二645.3mm）不满足施工合同要求。
另查，除合同内的施工项目外，原告还完成合同外的施工项目，包括：配合电力部门线塔迁移施工、邢阳街软基处理、A组团北侧增设临时便道宽处、A组团内纵向道路机电街临时路回填线塔附近、化粪池塌方回填山皮石项目的山皮石采购和人工费材料费；电力沟回填、倒运土方、井周加固。原告根据合同单价及2008定额、辽宁建设工程造价2013年网刊报价计算，上述累计签证费用累计907，329.28元（原告根据合同约定含6%税）。
一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告虽借用他人名义与被告翔森公司签订建设工程施工合同，但原告现已取得相应的施工资质，且不存在其他导致合同无效的情形，因此，原告与被告翔森公司之间的建设工程施工合同依法有效。根据有翔森公司人员签字的工期证明、进度款支付证明等证据，原告现已经完成了全部工程，且翔森公司已经出具了工程款支付审计确认表，即确认了合同内应当向原告支付总计工程款10，845，868.81元，翔森公司已经支付722万元，尚欠原告合同内价款3，625，868.81元。经与原告提供的工程计算明细比较，在翔森公司的工程款支付审计确认表中已经将原告的全部山皮石包含在内，故原告在合同外签证部分的山皮石采购款应当扣除，原告请求的合同外工程部分因有翔森公司相应人员的签字，且有相应的计算依据，故对于该部分请求的工程款492，321.67元该院予以支持，因原被告双方并未约定增项工程的结算，故对于原告请求增项部分按照合同约定6%的税金该院不予支持。综上，被告翔森公司应当支付原告合同内价款3，625，868.81元，合同外工程款492，321.67元。对于原告请求的合理部分，该院予以支持。
对于原告请求的利息一节，2015年1月16日，翔森公司已经进行审计确认，故应当从2015年3月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。
关于是否应当由被告雨润公司承担支付工程款义务一节，因该建设工程施工合同系由被告翔森公司发包给原告，雨润公司虽是项目的业主，但不是建设工程施工合同的相对人，原告请求雨润公司支付工程款，没有事实和法律依据，该院不予支持。
关于被告翔森公司辨称原告施工的工程存在质量问题一节，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告雨润公司早已于2013年11月22日开始使用涉案工程，且在鉴定过程中未发现路基工程存在质量问题，故被告的该项，该院不予支持。判决：一、被告江苏翔森建设工程有限公司于该判决生效之日10日内向原告辽宁金禹建设工程有限公司支付合同内工程款3，625，868.81元，合同外工程款492，321.67元，并以上述款项为本金，以中国人民银行同期贷款利率支付从2015年3月17日起至实际支付之日止的利息；二、驳回原告辽宁金禹建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40，274元，原告已预交，由原告承担636元，被告承担39，638元，被告在履行上述义务时一并支付。鉴定费50，400元，取样费7000元由被告支付，由被告承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于合同的效力问题。经查，上诉人与被上诉人金禹公司均认可本案诉争的建设工程施工合同系上诉人与被上诉人沈新公司签订，而依据被上诉人金禹公司提供的施工合同评审意见表，可以认定上诉人对工程实际由被上诉人金禹公司施工的事实是明知且认可的。由此可知，该合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款”总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条”有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”第五项之规定，应当认定无效。原审法院认定该合同有效不当，本院予以纠正。
关于上诉人主张原审法院对工程质量的认定错误的问题。上诉人在一审审理期间申请质量鉴定，鉴定意见为”鞍山雨润农产品全球采购中心，室外道路工程鉴定路段混凝土面层施工遇雨，雨水侵入混凝土面层，造成混凝土上部水灰比发生改变，前度、耐磨性降低，施工后期低温施工，加速路面表层蜕皮。水泥混凝土面层板厚满足施工合同要求；水泥稳定碎石厚度、级配碎石厚度、山皮石厚度不满足施工合同要求”。经查，2013年11月22日，争议工程已经实际使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，金禹公司应当在道路的”合理使用寿命内”对”地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，而上诉人应当举证证明该道路的”地基基础工程”和”主体结构质量”存在问题，并明确金禹公司应承担的民事责任。上诉人未能完成上述举证责任，应自行承担举证不能的诉讼后果，本院对上诉人该项主张不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
关于上诉人主张原审法院对合同价款的认定错误的问题。上诉人认为应当根据《施工合同》的约定：工程需经过发包人初审、内审、外审和终审，双方确认最终结算金额。如上所述，上诉人与沈新分公司签订的建设工程施工合同无效，故合同中约定的审核流程对合同双方及被上诉人金禹公司自始无约束力。经查，案涉工程的开工报告、进度款支付情况说明、合同款支付审批及多份工程确认单中，均由刘晓东以总包单位的工程师、陈茂强以总包单位项目经理名义签字确认。一审审理期间，刘晓东亦以上诉人的委托诉讼代理人身份参加诉讼，对有其签字的上述证据，上诉人均予以认可，但仅认为工程款审计确认表中的刘晓东、陈茂强的签字无授权、不代表上诉人真实意思表示，显然无事实依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原审法院采信该份证据，并参照合同约定认定合同内工程款数额并无不当，应予维持。关于合同外的施工项目部分，金禹公司一审审理期间提交了工程确认单，上诉人对此的答辩意见是”有我们签字我们都承认”，与其在上诉状中主张的”未要求原告对于合同履行情况进行举证证明”不符，本院不予支持。本案中施工合同约定的计价方式为固定单价，原审法院结合有上诉人工作人员签字的工程确认单认定合同外工程款事实清楚，应予维持。
综上所述，上诉人翔森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定虽然对合同效力认定有误，但裁判结果正确。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条”原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40，274元，由上诉人江苏翔森建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨承国
审判员 王 娟
审判员 徐云龙
二〇一八年六月二十日
书记员 薄李娜