浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商外终字第63号
上诉人（原审被告）：金甲。
上诉人（原审被告）：陈××。
上诉人（原审被告）：木××。
上述三上诉人共同委托代理人：丁××。
上述三上诉人共同委托代理人：丁×。
被上诉人（原审原告）：谢甲。
委托代理人：庄××。
委托代理人：王××。
上诉人金甲、陈××、木××为与被上诉人谢甲企业承
包合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2007）温
民三初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1
0月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年11月17日公
开开庭审理了本案。上诉人金甲、陈××、木××及其共同委
托代理人丁××、丁×，被上诉人谢甲的委托代理人庄××到
庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1990年9月16日，温州市华乙住宅建
设公某（以下简称华乙建设公某）与台胞谢乙制订《合资经营
华某某司章某》，谢乙之子谢甲在该章某全权代表栏上签字。
同年9月30日，温州工商局以温工商外核（1990）22号通知书
，核准华某某司登记成立。该通知书以及1991年3月16日颁发的华某某司营业执照上载明：法定代表人谢甲，注册资本50万
美元，经营范围为温州市投资开发房地产（第一期工程为九山
湖畔“东某某园”别墅住宅），经营期限为1990年10月30日至
2000年10月29日。同年12月2日，谢乙出具委托书，委托谢甲
代理其在温州市投资房地产开发。
1990年10月26日，温州国际信托投资公某出具证明，证
实华某某司外方第一期投资款5万美元于1990年10月26日汇入
其公某。12月29日，中国银行温州分行将该5万美元划入华某
某司的帐户。1991年1月3日，谢甲通过中国银行温州分行向华
某某司汇入20万美元。1991年1月8日，温州市会计师事务所出
具（1991）会温验字3号的分次验资证明某对上述1990年12月2
9日、1991年1月3日的投资款25万美元予以验证。1991年3月20
日，谢甲通过中国银行温州分行向华某某司汇入5万美元。
1996年5月18日，谢甲与金甲、陈××、木××签订了一
份《风险承包协议书》。该协议书约定：华某某司外方股东谢
甲决定全权委托金甲、陈××、木××为华某某司的外方代表
，并实行风险承包某某。一、谢甲在华某某司中的注册资金30
万美元（即在合资公某中的百分之六十股份）均交给金甲、陈
××、木××使用，该项资金的投放需知会谢甲；该资金可由
金甲、陈××、木××根据需要调换成人民币使用，但在承包
期满时折算成30万美元交还谢甲方；……三、金甲、陈××、
木××的承包某数为第一个年度（1996年6月1日起至1997年5
月31日止）48万人民币，由金甲、陈××、木××交给谢甲，
以后按每年10%的比例递增，完不成某包某数时，从金甲、陈××、木××的风险资金中补足，超过承包某数的利润部分，
缴纳国家有关税款后均由金甲、陈××、木××负责支配；四
、金甲、陈××、木××建立一笔18万元人民币的风险资金，
并将金、陈、木三人的房某作为风险抵押，当风险基金不足以
补承包某数时，谢甲方有权对房屋进行处理，以补足承包某数
；五、华某某司甲开发建设的东某某园别墅项目及本协议书签
订前发生的经营活动中的债权、债务及实现的利润与金甲、陈
××、木××无涉，由谢甲同华某某司的中方清算和理直，其
实现的利润分成由谢甲负责支配；对新开发的项目，金甲、陈
××、木××可建立专户，以利经济核算；六、本承包协议书
的期限定为华某某司的经营期满之日，经双方一致同意方可延
期或提前结束。承包后，金甲、陈××、木××已支付至1998
年6月的承包费某民币1008000元。
1998年5月5日，华某某司外方代表谢甲与华乙建设公某
签订《中外合资华某某司丁（修订本）》，并制订《中外合资
华某某司章某（修订本）》，该章某约定华某某司投资总额为
人民币4754万元，注册资本为人民币2502万元，在原一期项目
注册资本50万美元的基础上，需增加注册资本人民币2240.90
万元；华某某司外方股东谢乙出资人民币625.50万元，占注册
资本的25%，原出资30万美元（即折合人民币156.70万元），
现需增加投资人民币468.80万元；经营范围第一期工程为九山
湖畔“东某某园”别墅住宅（已竣工），第二期项目为在温州
××中心区××号地块开发、建设、销售“金乙园”住宅用房
。此后，华某某司向温州工商局依法申请办理董事长、副董事长、总经理、投资总额、经营范围等变更登记。
1998年5月30日，华某某司外方代表谢甲与华乙建设公某
签订《股权转让协议书》。该协议约定：一、谢甲同意将华某
某司内第二期“金乙园”项目的所有股份以人民币1008000元
转让给华乙建设公某；二、华乙建设公某同意将谢甲投入华某
某司的30万美元，暂按28万美元计算汇入公某建立的专户交由
谢甲自由支配；三、华某某司的“金乙园”项目的章某上报修
改，谢甲名义上确认25%的股权，以便利华某某司顺利进行，
今后华某某司正常工作需谢甲到位，或出具书面材料等事项，
谢甲必须及时到位。谢甲今后如有项目或动用谢甲自由资金，
华乙建设公某必须予以支持；四、本协议生效后，谢甲即无权
参与“金乙园”项目的一切经营活动，华乙建设公某所作的一
切决策均与谢甲无涉。今后该项目的盈、亏及债权债务均与谢
甲无关。谢甲的经营活动及盈亏、债权债务亦与华乙建设公某
无涉；五、华某某司一期开发项目“东某某园”别墅的利润另
行结算。
华某某司的1998年5月、6月份由金甲签发的工资表显示
，金甲、木××、陈××分别领取工资人民币2300元、2000元
、1000元，其中陈××的工资由金春某某领。华某某司的1999
年1-
4月份由谷某某签发的工资发放名册显示，金甲每月领取工资
人民币2100元。1999年10月8日，华某某司向温州工商局外资
处要求继续发给其营业执照，并附上变更前后注册资本、投入
资本对照表及验资事项说明。2001年6月28日，温州工商局颁发的华某某司企业法人营业执照上法定代表人为金甲，经营期
限至2001年12月30日。2001年6月10日，华某某司董事会决议
以优惠价每平方米人民币3000元，合计总价人民币92.73万元
，卖给谢甲一套别墅。2002年2月7日，谢甲向华某某司借款人
民币40万元。2003年8月27日，华乙建设公某、华某某司及谢
甲向温州市外经贸局外资处递交了一份《关于要求确认谢甲先
生外方投资者身份的报告》。2004年1月8日，温州工商局温工
商吊字（2004）29号行政处罚决定书决定对华某某司吊销营业
执照。2006年1月10日，华某某司丙董事会，并做出决议，在
该决议上有金甲、谢甲的签名。该决议约定：华某某司的剩余
资金仍由中方暂时使用，外方应得的部分自2003年9月份起，
按月息千分之五由中方支付；中方应尽快安排资金，届时连同
利息一起逐步退还给外方，至迟应在二年半以内即2009年7月1
0日前安排资金还清。
另，谢乙于2004年9月在台湾逝世，其妻余某某、两个儿
子谢丙、谢丁于2008年6月6日在台湾分别作了四份“声明某”
公证。各“声明某”中声明：以谢乙名义在华某某司的30万美
元之股权实际为谢甲所有，由此产生在华某某司的盈亏及权乙
义务均由谢甲个人行使及承担。谢乙的父母分别于1988年、19
93年去世。
谢甲为此诉致原审法院，请求判令：1、金甲、陈××、
木××返还谢甲本金30万美元，并支付从2002年1月1日起至返
还之日止的利息（按每日万分之二点五计算，暂计算至2007年
12月31日为137970美元，折合人民币共计3328572元）；2、金甲、陈××、木××支付谢凌甲包费某民币2464000元，并支
付从2002年1月1日起至支付之日止的利息（按每日万分之二点
五计算，暂计算至2007年12月31日为人民币1342470元）；3、
本案的诉讼费用由金甲、陈××、木××承担。
原审法院审理认为：虽然从形式上看，华某某司外方股
东是谢乙，其出具一份委托书，由谢甲作为其在温州投资房地
产的委托代理人。但是，谢乙的妻子及其他儿子作出的声明、
谢甲汇款的银行凭证以及谢甲实际参与华某某司的决策和管理
，可以认定谢甲对华某某司谢乙名下的股权享有权乙及本案诉
权。1996年5月18日，谢甲与金甲、陈××、木××签订的《
风险承包协议书》，及金甲、陈××、木××付给谢甲的承包
费某民币1008000元，证实双方当事人之间的承包关系依法成
立，合同合法有效，应受法律保护。谢甲作为原告的诉讼主体
适格。
虽然谢甲于1998年5月30日与华乙建设公某签订了《股权
转让协议书》，约定将其在华某某司的所有股份以人民币1008
000元转让给华乙建设公某，在名义上确认25%股权。但是该协
议如履行将使华某某司仅剩下华乙建设公某一家股东，违反《
中华人民共和国中外合资经营企业法》有关中外合资经营企业
必须要有外方股东的规定，故该股权转让协议无效。根据《中
华人民共和国中外合资经营企业法》第三条的规定，合营各方
签订的合资协议、合同、章某，应报国家对外经济贸易主管部
门审查批准。因此，该协议书应当报经有关审查批准机关审查
批准，现没有证据显示该协议书已报经有关审查批准机关审查批准。并且没有证据显示华乙建设公某已按照该协议约定给付
股份转让款人民币1008000元，且未到有关部门办理股权变更
登记。温州工商局虽于1999年1月29日对华某某司的股份比例
变更予以核准，但该公某股东并没有变更。因此，该股权转让
协议亦未实际履行，对华乙建设公某不发生股权改变的法律后
果。另外，2003年8月27日，华乙建设公某、华某某司及谢甲
向温州市外经贸局外资处递交的《关于要求确认谢甲先生外方
投资者身份的报告》，及2006年1月10日谢甲以董事身份参加
的华某某司丙的董事会，并在产生的决议上签字，印证了股权
转让并未实际发生。因此，金甲、陈××、木××主张的谢乙
已经在1998年6月将股权全部转让给他人，承包合同自然终止
，承包费某民币1008000元已经支付完毕的辩称，不予支持。
另外，金甲、陈××、木××以工资表的变化来主张承包合同
已经自然终止或解除依据不足。所以，金甲、陈××、木××
应当按照《风险承包协议》规定的承包期限承担承包费。关于
承包期限，谢甲主张至2001年12月30日止，该院认为，承包协
议约定的承包期限是至华某某司的经营期满之日，在签订承包
协议时，营业执照等文件上载明的华某某司的经营期限是至20
00年10月29日，故应当认定双方当事人约定的承包期限是到20
00年10月29日止。至于甲公某在之后延长经营期限至2001年12
月30日止，并没有取得承包人的同意相应延长承包期限，该行
为并不能对承包人发生效力。另外，根据承包协议第六条约定
的“本承包协议书的期限定为中外合资华甲房地产开发有限公
某的经营期满之日。经双方一致同意方可延期或提前结束”之文某，也可以判断该条中的“中外合资华甲房地产开发有限公
某的经营期满之日”，是指当时的营业执照等文件上载明的华
某某司的经营期限届满之日，即2000年10月29日，而非华某某
司真正的经营期满之日。因为真正的经营期限届满，即意味着
公某停止经营不可能再产生承包协议延期的问题。因此，金甲
、陈××、木××应支付1998年6月1日至2000年10月29日的承
包费某民币1510414元。关于支付时间，承包协议并未规定，
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题
的解释（一）》第二条规定，合同成立于合同法实施之前，但
合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同
法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有
关规定。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、
第六十二条的规定，谢甲有权随时主张要求履行，但应给对方
必要的准备时间。谢凌乙诉应视为其向金甲、陈××、木××
提出主张，陈××、木××、金甲应在2008年1月9日止的答辩
期限内向谢甲支付。同时，根据《中华人民共和国合同法》第
一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同
义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔
偿损失等违约责任。故陈××、木××、金甲还应赔偿谢甲自
2008年1月10日起的利息损失，利息以中国人民银行规定的同
期逾期贷款利率计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用
诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，未约定履行期
限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条规定，可以确
定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义
务的宽限届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张
某某之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确
表示不履行义务之日起计算。故本案诉讼时效并未超过，金甲
、陈××、木××提出的已过诉讼时效的辩称，该院不予采纳
。
华某某司的外方投入的资金30万美元，属于公某的注册
资本，金甲、陈××、木××在承包期间根据协议可使用该30
万美元。虽然承包协议规定承包期满后应将该30万美元交还谢
甲，但是根据公某法的规定，股东对公某的出资不得随意抽回
，故对此处的“交还”应理解为恢复到承包前的原始状态，即
应保证承包期满之日外方的所有者权甲不低于承包前的数额（
即除承包前已实现的利润部分之外不低于30万美元），并重新
由谢甲享有与此相对应的分红某等。由于甲公某已进入清算阶
段，谢甲就该30万美元股本金所应享有的权甲，可通过清算程
序解决以及可以另行向有关责任人提出主张。谢甲现要求金甲
、陈××、木××返还30万美元并支付相应利息的诉请，依据
不足，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第
六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国中外合资经营企
业法》第三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合
同法﹥若干问题的解释（一）》第二条，《最高人民法院关于
审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《
中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2009年6月25日判决：一、金甲、陈××、木××于本
判决生效之日起十日内支付谢凌甲包费某民币1510414元并赔
偿利息损失（自2008年1月10日起，以同期银行逾期贷款利率
计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回谢甲的其他诉讼请
求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费某民币61745元，
财产保全费某民币5000元，合计诉讼费用人民币66745元，由
谢甲负担人民币52728.55元，金甲、陈××、木××负担人民
币14016.45元。
金甲、陈××、木××不服原审判决，向本院提起上诉
称：一、金甲、陈××、木××与谢甲的《风险承包协议》早
在1998年已经终止。原审判决认定金甲、陈××、木××应当
按照风险承包协议规定的承包期限承担承包费是错误的。1998
年5月30日谢甲与华乙建设公某签订的《股权转让协议书》对
其在华某某司的股权已作变动，该《股权转让协议书》及1998
年12月7日华某某司董事会决议、工商变更登记资料等均已证
明《风险承包协议》已终止。谢甲将承包所需的18万元保证金
及金甲、陈××、木××三人质押的房产证归还，也证明《风
险承包协议》已终止。二、谢凌乙诉已超过诉讼时效。原审判
决认定承包协议至2000年10月29日终止，谢甲在终止后7年才
起诉，显然已超过诉讼时效。请求撤销原判，改判驳回谢甲的
诉讼请求。
谢甲庭审中答辩称：一、金甲、陈××、木××关于《风险承包协议》在1998年已经终止的观点是错误的。承包的标
的是30万美元的股本金以及在公某的权乙，与股权份额无关，
且1998年5月30日《股权转让协议书》并未履行。也没有其他
证据证明《风险承包协议》在1998年已经终止。18万元保证金
和房产证根本没有交给过谢甲，也无所谓归还。二、关于诉讼
时效，原审判决认定是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，金甲、陈××、木××提供如下证据：
第一组证据：
外商投资企业变更登记申请书及变更项目；
1998年5月11日谢甲与华乙建设公某《股权转让协议书》
；
3、1998年5月14日华某某司董事会决议；
4、《华某某司丁（修订本）》；
5、《华某某司章某（修订本）》；
6、温州市外经贸局资（98）194号《关于甲公某二期项
目合同、章某某订本的批复》；
以上证据用于乙谢甲与华乙建设公某1998年5月11日签订
《股权转让协议书》，将其拥有华某某司60％股权中的35％转
让华乙建设公某，相应转让已经温州市外经贸局批准，并在工
商作了变更登记。承包标的变更，《风险承包协议》在1998年
已经终止。
第二组证据：
1、《华某某司二届三次董事会决议》；
2、2001年6月5日《华某某司董事会决议》；以上证据用于乙谢甲在1998年5月将自己在华某某司有关
某某以200万元人民币承包给华乙建设公某。
第三组证据：
房屋权属登记信息查询证明三份；
产权证一本；
以上证据用于乙谢甲与金甲、陈××、木××已于1998
年5月终止承包合同，并结清承包费用，谢甲已将金甲、陈×
×、木××三人房产证归还。
第四组证据：
1、《华某某司二届一次董事会决议》
2、外商投资企业正、副经理任命名单；
3、温某技总（00）28号文件。
以上证据用于乙股权转让后，1998年10月华某某司聘任
金甲为副总经理，2000年12月1日金甲被聘为华乙建设公某经
理。此后金甲在华某某司相关文件上的签字均以华某某司中方
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"张有生与王承洲民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-05-30\\\\\",\\\\\