浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙丽商终字第355号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：浙江省××工××司，住所地：浙江省××××号。
法定代表人：楼某某。
委托代理人：刘某。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：夏某某。
委托代理人：罗某某。
上诉人浙江省××工××司（以下简称东阳××建）为与被上诉人夏某某债权纠纷一案，不服浙江省景宁畲族自治县人民法院（2010）丽景某某字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月2日受理后，依法组成由审判员汤丽军担任审判长，代理审判员程建勇、丁悦琛参加评议的合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：景宁县鹤溪镇石甲山小区房地产项目系石甲山房地产公某开发建设的项目。2004年6月18日，石甲山房地产公某与东阳××建签订了《建设工程施某某同》。
东阳××建为该项目成立了项目部，负责项目实施、组织施某。2004年7月30日，项目部与原告签订了《（砂石料）供需合同》，合同约定了合同范围为：项目部施某的景宁县石甲山居住小区b标段，土建施某所用全部的砂石料，包括小区辅助配套工程的全部砂石料。合同对砂石料的单价、结算方式等内容均作了约定。之后，由被告工地负责人张甲在《砂石料供需合同》的合同范围上添加了“包括小区辅助配套工程的全部砂石料”，且原告已实际履行。该合同费用结算方法为：按结算砂石料量，景宁县地方材料价的总费用的95%结算。（合同价为石乙18元／吨，沙子20元／吨），该价格为含税价格，结清时开具税务发票。根据合同约定及项目部施某进度，原告供应了砂石料。另，被告东阳××建与石甲山房地产公某结算时已开具了税务发票。
2005年10月26日原、被告签订了《分项工程甲管理目标责任书》，约定了工程承包范围及方式、结算价格等内容。其中第一条第三项约定：b标段附属工程、路某、化粪池，下水道等单价包干挖土按94省定额内工作操作，包挖、运、卸、场内整平。道路稳定层用卵石按车计算，东风自卸车每车70元；第四条第三项约定结算方式：每车75元，每车不得少于5立方米，如实量少于5立方米的按比例扣取计价。本单价已包括任何费用在内，挖机需要点时，每小时200元计算；第八条约定：在2005年12月7日开始挖机点时按每小时230元计算。为此，原告组织机械进行施某。原告实施了土方某某、挖机作业等工程丁。
另查明，参照《丽水市处州建设工程咨询有限公某对景宁石甲山居住标段工程××审计结果》中××材料补差明细表××量及××算，原告完成的工程乙及其价款分别为：一、主体工程b1-b7砂石料款695344.38元。二、附属工程b1-b7砂石料款143524.84元。三、辅助配套工程及土方某某191510元，分别为：1、翻斗车甲外运：2009车x75元／车＝150675元。2、挖机29小时x230元／小时＝6670元。3、主路某填层4－6石乙8车x100元／车＝800元4、b7回填混砂、挖机运费包括汽车乙33365元。上述主体工程和附属工程丙计886854.38元，其中253203元已开具税收发票，尚有633651.38元扣除6﹪的税金计38019.08元。综上，工程款合计1030389元，原告已领取745202元，需缴纳税金38019.08元，尚欠工程款247167.92元。
认定上述事实的证据有原告身份证复印件，建设工程施某某同，（砂石料）供需合同，报告书，工程造价（结）算审定认证书，金菊花的收条，分项工程甲管理目标责任书，土石方某某票汇总收据，土方某某票，领（付）款凭证，挖机工作时间表，工程款支付审批表，（2008）丽中民二字第15号民事调解书，（2008）景某某字第42-1号民事裁定书，（2010）丽景某某字第9号民事裁定书及当事人庭审陈述。
原告夏某某在一审中诉请：判令被告浙江省××工××司向原告支付拖欠砂石料及土方某某工程款合计320214元，并按15‰的月利率计算拖欠期间利息（从2008年6月12日开始计算至实际还款日止，计算到2010年8月12日为124883元），诉讼费用由被告负担。
被告东阳××建答辩称：根据2004年7月30日签订的《（砂石料）供需合同》约定，砂石料费用的结算方法是按景宁县地方材料价总费用的95%结算；价格为含税价格，结清时开具税务发票。工程造价审计报告的审计结果，业主景宁县石甲山房地产开发有限公某与东阳××建各方未签字，清单与价款没有各方的认证。在工程款结算时应该按95%结算，附属工程按原告的算法也是重复计算。
被告东阳××建提出反诉称：反诉原、被告于2004年7月30日签订了《（砂石料）供需合同》。2005年10月26日，双方又签订《分项工程甲管理目标责任书》，将附属工程由反诉被告施某，包括挖、运、卸、场内整平、砂石料等，工程丁按车计价。根据反诉被告所提交的丽水市处州建设工程咨询有限公某对景宁石甲山居住b标段工程的审计结果（文件编号：处建咨（景）基字（2008）1号，注：各方都未签字），反诉原告主体工程应向反诉被告支付材料款656293.7元，扣除38-70碎石。根据合同第四条按95%结算扣除5%，应扣除32815元；根据合同第六条预留6%发票税金，应扣除39378元。应付夏某某砂石料款584101元。附属工程挖运土方等应付110175元，应扣除6%发票税金6611元。上述合计应付反诉被告661664元。反诉原告实际已支付反诉被告款项765202元，实际多付103538元。因此，反诉原告认为反诉被告夏某某应退还反诉原告多付的103538元工程款，请求法院依法判决反诉被告返还。
原告夏某某针对东阳××建的反诉答辩称：本案的本诉与反诉是同一个法律关系下付多付少的问题，原告的本诉意见足已否定被告的反诉。一、（砂石料）供需合同的费用结算方法是按决算砂石料量，景宁县地方材料价的总费用的95%结算。后面括号里的“合同价为：石乙18元／吨，砂子20元／吨”是按95%结算后的价格。二、关于开具税务发票的问题，原告大部份的工程款已开具发票，应当按照实际需开具的不足部份开具税务发票。三、38－70号的碎石，不是本诉原告方提供的。四、附属工程的应付款110175元是错误的，实际上是191510元。综合上述几点，反诉被告认为，反诉原告的主张不能成立，完全不能对抗原告的诉讼请求。
原审法院审理认为，案件的主要争议焦点为：一、被告是否存在自行爆破取得38－70的碎石；二、附属工程b1-b7砂石料是谁提供的；三、1、汇总收据（白某）的车辆数金额是否已支付；2、b7回填混砂、挖机运费包括汽车乙33365元是否已付清。关于第一个争议焦点：根据《（砂石料）供需合同》，土建施某所用的全部砂石料由原告提供，而被告以证人证言用以证明38－70的碎石由其提供，若被告有提供砂石料的事实存在，则需经原告认可该事实的数量后，方可从原告工程丁中予以扣除。故被告该主张不能成立。关于第二个争议焦点：被告工地负责人张甲在《砂石料供需合同》的合同范围上添加了“包括小区辅助配套工程的全部砂石料”，原告夏某某有理由相信张甲可以修改合同，其修改合同的行为构成表见代理，应确定为有效行为。本案原告已实际履行合同，故被告夏某某提供的砂石料包括辅助配套工程的砂石料。关于第三个争议焦点：1、原、被告双方对票数（即车数）共计2009张是认可的，但被告对汇总收据（白某）的车辆数金额，其认为已支付。由于原告作为合同的一方当事人其完成某作的项目多样化，原告完成的一系列行为，应视为一个整体。被告在阶段性付款中，没有区分具体的付款项目，本案应从整体上计算完成总工程丁，被告应付总数、已付总数及再付数，故汇总收据（白某）的车辆数金额，如已支付，则计算在已付总数中，从总工程丁中扣除。2、本案原告持有b7回填混砂、挖机运费包括汽车乙33365元的领（付）款凭证复印件。根据《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项之规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。而本案被告持有该证据原件，故被告已付清33365元依法成立。综上，原、被告签订的《（砂石料）供需合同》、《分项工程甲管理目标责任书》，系双方当事人真实意思表示，并不违反有关法律规定，应认定合法有效。双方均应依照协议履行各自的权利和义务。对于某石料款参照《丽水市处州建设工程咨询有限公某对景宁石甲山居住标段工程××审计结果》中××材料补差明细表××量及××算。根据合同约定，原告为项目部供应砂石料，完成土方某某等工程乙，被告除已付的工程款、原告应缴纳的税金外，尚欠工程款247167.92元，被告应继续承担支付价款的责任。因此，被告提起的两项反诉请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。现原告主张被告支付工程款及其支付利息的请求，对于工程款金额，合法有据部分，依法予以支持；对于未付的工程款按月利率15‰计算利息，无事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条及最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告（反诉原告）浙江省××工××司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）夏某某尚欠工程款247167.92元。驳回原告（反诉被告）夏某某的其他诉讼请求。驳回被告（反诉原告）浙江省××工××司提起反诉的各项诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费3988元，由原告（反诉被告）承担1850元，被告（反诉原告）承担2138元；本案反诉受理费1185.30元，由被告（反诉原告）承担。
宣判后，东阳××建不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误，双方签订合同中约定的砂石料范围仅指砂子和石乙，不包括38-70的垫层材料碎石。原审法院错误认为土建施某所用的全部砂石料由夏某某提供，违反证据规定。二、合同复印件上所加的“包括小区辅助配套工程的全部砂石料”字样，不能确定是何人书写，被上诉人认定是张甲所写没有依据。假使是张甲所写，也不能构成表见代理。汇总收据一部分是外运土石方某某，这是由业主直接支付的款项，原审判决由东阳××建承担是错误的。丽水市处州建设工程咨询有限公某对景宁石甲山居住标段工程的审计结果是各方都未签字的结论，上诉人不认可审计结果，且该审计结果没有得到施某方和业主方的肯定，而且在施某方与业主方的诉讼调解时已经加以了否定，实际数字是大大低于审计情况的。原审判决对结算总价时未能核减5%，导致价款偏高。综合以上，被上诉人应退还上诉人103538元工程款被上诉人夏某某答辩称：一、38-70砂石料系合同标的之一，答辩人已经实际履行，应当计入合同价款。二、合同手写内容添加了“包括小区辅助配套工程的全部砂石料”，该添加经鉴定，系张甲所写。张甲是上诉人公某项目部工作人员，其行为应当由上诉人公某承担责任。三、上诉人上诉称后山开挖作业应由业主直接支付，但该支付仅限于挖机作业台班费6679元。答辩人认为，由业主直接支付的意见是项目部的意见，如果业主实际支付，答辩人完全接受，但业主没有支付，就属于债务转让，应当有债权人的同意。四、工程造价审计报告书应当是认定本案工程丁的依据。五、合同第四条约定内容非常某某，按决算砂石料量，景宁县地方材料价的总费用的95%结算，请求二审法院予以维持。
二审中上诉人提供如下证据材料：1、合同协议书补充条款，待证合同价是砂子按20／吨（含税），石乙18／吨（含税）。2、关于b7#楼地基岩石爆破方案的组价报告（函字第003号）、技术经济签证单编号9-1，待证碎石38-70是东阳××建自行爆破获得。3、工程戊系单编号015，待证东阳××建爆破时安全围护的事实。4、石甲山房地产工程内部委托施某目标管理责任书，待证东阳××建爆破工作委托叶某某完成的事实。5、2005年11月份工程款支付审批表，待证东阳××建爆破工程款结帐、付款给叶某某的事实。6、领付款凭证两份，待证附属工程的砂石料是由利某、张乙、方某、兰利某、李某某、张丙、杜某某一起供应，夏某某则是散车结帐，砂石料供需合同复印件上添加的文字是编造的。
被上诉人质证认为：1、补充条款是周某某与东阳××建签订，与本案无关。2、组价报告与技术签证单只能说明有爆破行为，不能说明爆破后的材料用于建筑中。3、工程戊系单只能证明项目部有爆破的项目。4、管理责任书与工程款支付审批表的真实性不能确认。这些报告中都有张甲签字，可以反应张甲在上诉人公某兼任五大职责。5、领付款凭证中有卯石进厂，卯字应为卵。卵石跟被上诉人提供的碎石是不一样。被上诉人提供的是砂石料和土方某某，这些凭证与本案没有关联性。
结合双方当事人的质证意见，本院认为证据材料1可以印证上诉人与被上诉人签订的供需合同中，上诉人因建设工程需要购买的石料地方材料价为石乙18元／吨，砂子20元／吨，依法予以采信。证据材料2-4能够证明上诉人在施某过程己爆破行为，但不能待证上诉人在爆破中自行取得38-70碎石，并用于涉案工程，依法不予采信。证据材料5与本案无关联性，依法不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
根据双方当事人的上诉理由及答辩陈述，本案争议焦点为：一、供需合同中手写添加部分的效力。二、工程所用38-70碎石是否由上诉人自行爆破取得。三、供需合同第四条标注的合同价是否系已按95%折算后的价格。四、辅助配套工程中被上诉人的工程款是否应由上诉人支付。
关于第一个争议焦点：供需合同中手写添加部分经法院
委托司丁定，鉴定结论认为该部分添加系张甲所写。虽然上诉人提出异议，但不能提供充分证据佐证，也未提出重新申请鉴定，而张甲系上诉人公某涉案工程庚管某某，其添加部分应当认定为有效。
关于第二个争议焦点：虽然上诉人提供了组价报告、技术签证单、工程戊系单、管理责任书、工程款支付审批表，但上述证据材料只能证明上诉人在建设工程辛过程己爆破的行为，不能证明工程所用38-70碎石系在爆破中取得并用于涉案工程。结合供需合同约定全部砂石料均由被上诉人提供，而38-70碎石属于某石料范围，故上诉人这一上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点：供需合同约定了费用结算方法，按地方材料价总费用的95%结算，并标注合同价石乙18元／吨，砂子20元／吨。结合合同协议书补充条款内容，应该确认合同价为供需双方约定的地方材料价。在结算工程材料款的总价时，应该按照总费用的95%予以折算。上诉人这一上诉主张丁，本院依法予以支持。
关于第四个争议焦点：双方当事人均认可上诉人在辅助配套工程壬行了土方某某、挖机作业，但上诉人认为自己所发放给被上诉人的外运车票数是代业主发放，应当由业主支付。
本院认为被上诉人所持有的车票数系上诉人发放，该车票为上诉人公某卯石进场凭证，该部分款项应当先由上诉人支付。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更（2010）丽景某某字第400号判决主文第一项为：浙江省××工××司于本判决生效后十日内支付夏某某工程款208093.78元。
维持（2010）丽景某某字第400号判决主文第二、三项。
一审本诉受理费3988元，由夏某某承担1850元，浙江省××工××司承担2138元；反诉受理费1185.30元，由浙江省××工××司承担。二审案件受理费6560元，由夏某某承担560元，由浙江省××工××司承担6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
代理审判员 程建勇
代理审判员 丁悦琛
二〇一〇年十二月二十一日
代书 记员 何 锦