广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终24285、24286号
上诉人（9513号案原审原告、9539号案原审被告）：广东巨凯服饰商行，经营场所广东省广州市越秀区起义路*号缤缤广场*楼北厅***号。
经营者：武倩。
委托诉讼代理人：徐绰敏，广东古谷律师事务所律师。
被上诉人（9513号案原审被告、9539号案原审原告）：岑细青，住湖北省浠水县。
委托诉讼代理人：徐晓彦，广东安国律师事务所律师。
上诉人广东巨凯服饰商行因与被上诉人岑细青劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初9513、9539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月26日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭审理了本案。上诉人广东巨凯服饰商行的诉讼代理人徐绰敏、被上诉人岑细青的诉讼代理人徐晓彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广东巨凯服饰商行上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判确认被上诉人工作年限从2014年2月至2016年9月22日止；2.撤销原审判决第二项，改判上诉人无需支付经济补偿金差额73382.69元给被上诉人；3.诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、关于劳动关系期间的认定与事实不符。被上诉人于2014年2月入职，任职打版师。上诉人通过银行转账方式发放工资，从被上诉人提供的银行流水可以证明被上诉人收取工资的时间是从2014年2月至2016年9月。而被上诉人通过其发给上诉人经营者武倩的短信拟证明其2008年入职，属于单方陈述，不足以证明其入职时间。因此，一审判决确认上诉人与被上诉人在2008年2月16日至2016年9月22日期间存在劳动关系，与事实不符。二、一审判决认定上诉人提出解除劳动合同，判决上诉人支付经济补偿金差额73382.69元，缺乏事实与法律依据。被上诉人工作不认真、不负责，工作中经常出差错，给上诉人造成巨大损失，上诉人一再包容，但被上诉人毫无悔意。2016年9月22日，被上诉人工作出现重大差错，上诉人对其进行批评教育，被上诉人心生不满，当场提出辞职，要求补偿11500元，上诉人同意被告辞职及补偿11500元。从被上诉人发给上诉人的短信截图可证明，是被上诉人主动辞职，并且上诉人己按被上诉人要求给予经济补偿，补偿金额是双方协商一致的结果，如非经协商一致，上诉人不可能无缘无故给予11500元补偿金。被上诉人在收到上诉人支付8、9月工资及补偿金后即反悔并发短信给上诉人要求再给予补偿，其行为明显缺乏诚信，故其诉求不应得到法律的支持。被上诉人是因其自身工作经常出现重大差错而主动离职，一审法院却错误推定是上诉人提出解除劳动关系，认定被上诉人离职前12个月的平均工资为9418元（实际为9000元），判决上诉人支付经济补偿金的差额7338.69元，缺乏事实与法律依据。
被上诉人岑细青答辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。一审法院认定上诉人自2008年2月16日开始与被上诉人之间存在劳动关系，并判决上诉人支付被上诉人经济补偿金是正确的。1.被上诉人在一审提供的银行流水及交易明细可以证明上诉人自2011年4月开始通过转账方式支付工资，工资支付人正是武倩。短信截图可以证明被上诉人的入职时间是2008年，上诉人并未对该短信的真实性提出异议，故上诉人的上诉无事实依据。2.上诉人主张其是被批评当场辞职，无事实依据。根据被上诉人提交的短信可知是上诉人经营者武倩开除的被上诉人，但因武倩只同意补偿38天工资，故被上诉人没有同意，并已经通过短信明确主张9个月工资及五险一金。
一审法院查明：双方有争议的事项为第一项、第三至第六项，其他事项无争议。
一、劳动关系的基本情况：被上诉人主张其于2008年2月14日通过招聘上诉人处应聘打版师，面试通过后在当月16日办理正式入职并开始任职打版师，入职后一直没有签订劳动合同。上诉人在2011年4月前以现金方式发放工资，没有签收也没有工资条，在2011年4月后通过光大银行转账发放工资。故要求确认双方在2008年2月16日至2016年9月22日期间存在劳动关系。为此，被上诉人提交了交通银行广州机场路支行账户交易明细表两份（其中显示2011年4月28日收到金额7000元、2011年5月20日收到金额7824元，对方户名手写“武倩”）、被上诉人发送给上诉人经营者武倩的短信截图（其中内容：林太，我是岑细青，你不接我电话，我自从2008年到广东巨凯服饰商行上班到2016年会9年了，与私你对我不错，我们一起吃饭，唱歌跳舞一起欢乐，与公我在巨凯干9年了，你开除我，我不怪你，但补38天工资太少，按劳动法你要补9个月工资，还有你没跟我买五险一金，你巨凯服饰商行能补我多少，我不想劳动局重裁，对你不好，你有不合法的地方，希望你考虑）予以佐证。上诉人对该明细表的真实性予以确认，对对方户名手写内容有异议；对短信截图的真实性予以确认，关联性有异议，被上诉人入职时间并非2008年。被上诉人解释称账户明细交易表中的对方户名是银行工作人员手写的，对方户名无法打印出来。上诉人无法确定是否有该转账账户。
上诉人则认为，其在2008年2月16日没有发布过招聘广告，被上诉人是在2014年2月通过老乡介绍入职，上诉人从来都是银行转账形式发放工资。被上诉人提供银行流水显示其在2014年3月22日收到第一个月的工资，可以推定被上诉人入职时间是2014年2月。故要求确认双方在2014年2月至2016年9月22日期间存在劳动关系。
一审法院认为：本案中，被上诉人主张其于2008年2月16日入职上诉人处，虽然上诉人抗辩称被上诉人于2014年2月入职，但未能提供职工名册、员工登记表、劳动合同等属于用人单位掌握的资料反驳被上诉人的主张，在双方存在劳动关系的情况下，应由用人单位承担相应的举证责任证明劳动者的入职情况。被上诉人就其主张，提供了账户交易明细表予以佐证，且被上诉人向上诉人经营者武倩发送的短信亦提及其在2008年到上诉人处上班，可与其主张相互印证，在上诉人不能提供相反证据予以反驳被上诉人提供的证据的情况下，应承担举证不能的不利后果，由此采纳被上诉人的主张，认定被上诉人于2008年2月16日入职上诉人处。鉴于双方对于被上诉人最后工作至2016年9月22日无异议，故法院认定双方在2008年2月16日至2016年9月22日期间存在劳动关系。
二、劳动合同的签订情况：双方未签订书面劳动合同。
三、工作年限：已满八年半未满九年。
四、离职前十二个月平均工资：被上诉人在劳动仲裁庭审时主张其在2015年4月21日起月工资调整为9100元，其离职前十二个月平均工资为9418元。为此，被上诉人提交了交通银行流水清单（显示其2015年8月25日至2016年9月25日分别收到武倩转账9100元、9100元、9100元、10225元、9610元、9100元、9100元、9100元、9100元、9565元、10885元、9030元、9100元、27100元）予以佐证。上诉人对该银行流水清单无异议。上诉人则认为被上诉人月工资为9000元，另有100元全勤奖。上诉人未提供工资支付凭证等证明被上诉人的工资情况。
一审法院认为：被上诉人主张其离职前十二个月平均工资为9418元，根据其提交的银行流水清单显示其月收入数额大部分为9100元，但月收入平均金额高于9100元，上诉人未提供工资支付凭证等证据证明被上诉人的工资情况，应承担举证不能的不利后果，且其当庭亦曾表示同意仲裁裁决确定的被上诉人月平均工资为9418元，故法院由此认定被上诉人离职前十二个月平均工资为9418元。
五、劳动关系解除情况及违法解除劳动关系赔偿金问题:
被上诉人主张，2016年9月22日，上诉人经营者武倩以其打版不合格为由开除被上诉人并补偿被上诉人9000元，上诉人属违法解除劳动合同，应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。
上诉人则认为，其没有解除与被上诉人的劳动关系，2016年9月22日，因为被上诉人作为打版师反复出差错，上诉人经营者武倩口头提醒被上诉人认真对待工作，被上诉人不接受批评，自己当场表示不干了并要求上诉人发放工资及支付补偿，上诉人向被上诉人支付2016年8月、9月工资及补偿后，被上诉人后悔而向上诉人经营者武倩发送短信，按常理是双方协商好才会支付补偿，如果是用人单位主动开除员工是不会给予补偿的。由于上诉人经营者武倩与丈夫共同经营商行，其经营商行也比较顺利，所以一直觉得人与人之间有诚信，没有书面习惯，所以没有就补偿事宜签订书面协议。
一审法院认为：首先，被上诉人主张上诉人经营者武倩以其打版不合格为由解除劳动合同，但无就此举证，亦无其他证据证明上诉人确实有违法解除劳动关系，故对其主张上诉人违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据，不予支持。其次，上诉人未能举证证明被上诉人主动离职以及双方就解除事宜协商达成一致意见，上诉人提出被上诉人因被批评而主动提出辞职亦不符合常理，对此不予采纳。再次，被上诉人自2013年9月23日起未再回上诉人上班，上诉人亦无对被上诉人进行催告，结合双方的陈述和本案证据，可视为上诉人提出且经双方协商一致解除劳动合同，故上诉人需向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿。复次，根据法院认定的被上诉人离职前十二个月平均工资9418元以及被上诉人工作年限已满八年半未满九年，计算得经济补偿金额为84762元（按9418元×9个月计算）。最后，上诉人2016年9月25日向被上诉人转账汇款27100元，双方均确认其中包括2016年8月、9月工资及经济补偿，虽然被上诉人认为其中另外包括上诉人对其额外赠与但无就此举证，从常理而言，该款项应包括2016年8月工资9100元（常态工资）、9月工资6620.69元（9100元/月÷21.75×16个工作日计算），剩余款项应属于上诉人已支付的解除劳动关系的经济补偿11379.31元（按27100元-9100元-6620.69元计算）。故上诉人仍需向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿73382.69元（按84762元-11379.31元计算）。
六、2014年9月21日至2016年9月22日期间的十天年休假工资：
被上诉人主张，其每年应享受5天年休假，在2014年9月21日至2016年9月22日期间应享受10天年休假，但上诉人一直没有安排年休假。
上诉人则认为，服装行业每年春节前有新品发布会，开完新品发布会后所有人员都会休假，根据上诉人提供的考勤记录显示被上诉人在2016年1月28日至2016年2月16日共休年休假20天，包含春节期间假期共23天，已经超过10天年休假。为此，上诉人提供了2015年9月至2016年9月员工考勤表予以佐证。被上诉人对该考勤表的真实性不予确认，并认为其一直没有看过考勤表，考勤表没有劳动者签名确认，上诉人一直是指纹考勤，没有书面考勤，考勤表上的员工只有六位，但实际不止六位，而且考勤表列明的员工也与被上诉人不是同一部门，因此对此真实性有异议。
一审法院认为：首先，被上诉人2016年11月29日申请劳动仲裁，故其主张上诉人支付2015年11月前的未休年休假工资不予保护。其次，上诉人主张被上诉人于2016年1月28日至2016年2月16日共休年休假20天并提供了员工考勤表予以佐证。虽然被上诉人不确认该员工考勤表的真实性，但是一方面考勤表本应系由上诉人行使用工管理权而制作和掌握的，符合常情；另一方面员工考勤表上被上诉人的最后考勤情况亦可与被上诉人的最后工作时间相互印证，故在被上诉人未提供证据予以反驳的情况下，采信上诉人提交的员工考勤表的真实性。根据考勤表可知被上诉人在2016年1月28日至2月16日期间休年休假，除春节七天假期外，被上诉人已休13天年休假，已超过被上诉人主张的年休假天数，故被上诉人再要求上诉人支付2015年11月至2016年9月22日期间的十天年休假工资，缺乏事实依据，不予支持。
七、申请仲裁时间：被上诉人作为申请人，以上诉人为被申请人，于2016年11月29日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。
八、仲裁请求：1、确认2008年2月16日至2016年9月22日期间与被申请人存在劳动关系；2、被申请人支付经济补偿金75762元；3、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金160524元；4、被申请人支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金9418元；5、被申请人支付2014年9月21日至2016年9月22日期间的十天年休假工资4330元。
九、仲裁结果：广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会2017年4月19日作出穗越劳人仲案[2016]1778号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认申请人与被申请人2008年2月16日至2016年9月22日期间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人经济补偿金差额73382.69元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。
十、上诉人提出的诉讼请求：1、确认被上诉人工作年限从2014年2月至2016年9月22日止；2、上诉人无需支付经济补偿金差额73382.69元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
十一、被上诉人提出的诉讼请求：1、确认双方自2008年2月16日至2016年9月22日期间存在劳动关系；2、上诉人支付被上诉人经济补偿金75762元；3、上诉人支付被上诉人违法解除劳动关系的赔偿金160524元；4、上诉人支付被上诉人未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金9418元；5、上诉人支付被上诉人2014年9月21日至2016年9月22日期间的十天的年假工资4330元。
十二、其他需要说明的问题：庭审中，被上诉人撤回原主张的第二、四项诉讼请求，未违反法律规定，法院当庭予以准许。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、确认岑细青与广东巨凯服饰商行在2008年2月16日至2016年9月22日期间存在劳动关系；二、广东巨凯服饰商行于本判决发生法律效力之日起三日内，一次性向岑细青支付解除劳动关系的经济补偿73382.69元；三、驳回广东巨凯服饰商行的其他诉讼请求；四、驳回岑细青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（广东巨凯服饰商行、岑细青已预付），均由广东巨凯服饰商行负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据，被上诉人对一审法院审理查明的事实无异议。上诉人对一审判决书第一页中“岑细青主张其于2008年2月14日通过招聘广告到巨凯商行处应聘打版师”的内容有异议，主张其从未发过任何招聘信息，被上诉人是在2014年2月通过老乡介绍到上诉人处工作。经审查后，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人作为用人单位，应对被上诉人的入职时间负举证责任。上诉人虽称被上诉人的入职时间为2014年2月，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。至于双方解除劳动关系的原因，被上诉人主张系上诉人违法将其辞退，而上诉人则主张系被上诉人工作不负责给其造成损害并主动离职，但双方均未能提供充分的证据证明各自的主张。鉴于在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，故综合当事人诉辩意见、举证能力等因素，一审法院将该情形视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿，并无不当，本院应予维持。
综上所述，上诉人所持上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各10元，均由广东巨凯服饰商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 陈 丹
审判员 黄小迪
二〇一八年三月二十六日
书记员 张静霞
陈嘉慧