广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2309号
上诉人（原审原告）：东莞高迪电子元件有限公司。住所地：广东省东莞市石碣镇涌口村庆丰西路***号。
法定代表人：缪森龙，董事长。
委托代理人：袁正航、赵振杰，分别系广东众慧律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告）：文德焕，男，汉族，1955年4月出生。
上诉人东莞高迪电子元件有限公司（以下简称高迪公司）与上诉人文德焕因劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第5819号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，东莞市兴发宝五金塑胶制品厂（以下简称兴发宝厂）是个人独资企业，已于2011年12月19日注销。后高迪公司承继了文德焕在兴发宝厂的劳动关系，双方签订了期限为2010年12月1日至2013年11月30日的劳动合同。文德焕主张其于2006年7月23日入职兴发宝厂，故认为其在高迪公司的工作年限应当自2006年7月开始计算，并提供了2008年、2009年、2011年至2013年的五张工卡予以证实，其中除2011年以外其余四张工卡均加盖高迪公司印章。高迪公司对此予以否认，认为双方的劳动关系自2010年12月开始建立。2011年6月10日，文德焕下班途中发生交通事故，经东莞市社会保障局认定为工伤，并于2011年12月14日经东莞市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。高迪公司按1200元的工资标准为文德焕缴交工伤保险费。高迪公司提供文德焕2012年1月至2013年3月的工资表，应发工资按月分别为606.8元、1062元、1618.2元、1011.4元、1365.4元、1062元、1112.5元、1163.1元、1062元、1684.6元、1820.6元、1757.3元、1744.7元、1011.4元、1239元，其中2012年1月、4月、6月及2013年2月未达到法定正常上班时数。文德焕确认上述工资表的真实性，但对2013年1月违纪罚款300元不予确认。双方确认文德焕2013年1月至3月工资共3614.2元，高迪公司未向文德焕发放。
2013年1月10日高迪公司以文德焕未经部门主管批准上班时间外出为由给予文德焕记大过处罚，次日又以文德焕在上班时间擅离岗位并未经允许使用他人电话、在厂区门口无理取闹为由给予文德焕记大过处罚，并于同年3月23日解除双方的劳动关系。经播放高迪公司提供的录像，确有反映文德焕拨打电话和在厂区门口走动的影像。文德焕解释称拨打电话是与高迪公司沟通拖欠工资事宜，摄录其走动时是在下班时间。
2012年4月10日文德焕就要求高迪公司支付一次性伤残补助金差额、停工留薪期工资等申请仲裁，并经东莞市第一人民法院、东莞市中级人民法院审查作出判决。（2013）东中法民五终字第49号生效判决查明，高迪公司承继了文德焕在兴发宝厂的劳动关系，文德焕受伤前的月平均工资数额为2079元。
2013年5月6日，文德焕再次就工伤待遇及解除劳动关系赔偿金等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭申请仲裁。2013年6月8日仲裁庭作出东劳人仲石碣庭案字（2013）277号裁决：一、确认双方之间的劳动合同已解除。二、由高迪公司支付文德焕如下款项：（一）经济赔偿金24080元；（二）一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金14296.7元；（三）工资3614.2元；以上合计41990.9元，高迪公司在裁决书生效后五天内支付给文德焕。三、驳回文德焕提出的其他申诉请求。双方均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院查明以上事实，有高迪公司提交的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、（2012）东一法民一初字第5603号判决书、（2013）东中法民五终字第49号判决书、工资收入清单、员工处罚审批表、解除劳动合同通知书、员工手册、照片和视频录像，文德焕提交的仲裁裁决书及送达回证、交通事故认定书、民事调解书、工伤认定书、东莞市劳动能力鉴定书、（2012）东一法民一初字第5603号判决书、（2013）东中法民五终字第49号判决书、工卡，以及一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，文德焕在高迪公司工作，由高迪公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。文德焕现已离职，双方对劳动关系解除均无异议，原审法院予以确认。就本案双方争议焦点作如下认定：
一、伤残待遇问题。双方确认文德焕受伤前的月平均工资为2079元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的相关规定，七至十级伤残职工依法与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金（九级计发二个月本人工资），由用人单位支付一次性伤残就业补助金（九级计发八个月本人工资）。由于高迪公司为文德焕缴纳工伤保险费的缴费基数低于文德焕的实际工资数额，造成文德焕工伤保险待遇损失部分，高迪公司应当支付文德焕。据此，在扣除应当由东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性工伤医疗补助金2400元（1200元×2个月）之后，文德焕应支付高迪公司一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金合计为18390元=2079元／月×（2＋8）个月-2400元。因此，文德焕超出上述数额部分的工伤待遇请求，原审法院不予支持。高迪公司关于无须支付文德焕工伤待遇的请求，原审法院予以驳回。
二、关于工资及经济补偿金问题。双方对仲裁裁决认定高迪公司应当向文德焕支付2013年1月至3月工资共3614.2元不持异议，原审法院予以确认。由于双方对劳动关系的解除存在争议，导致双方没有结清工资，高迪公司没有无故拖欠及拒不支付工资的故意，故文德焕要求高迪公司支付拖欠工资的经济补偿金1559元及赔偿金6237元，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
三、关于文德焕的入职时间。生效判决书认定高迪公司承继了文德焕在兴发宝厂的劳动关系，并视双方自2010年12月1日存在劳动关系，但未就文德焕的入职时间作出认定。根据文德焕提供的工卡显示最早时间为2008年，且加盖了高迪公司的印章，高迪公司未提供证据对此予以反驳，也没有就文德焕的入职时间予以举证。根据劳动争议证据规则应当承担举证不能的不利后果，故原审法院采信高迪公司关于工作年限自2006年7月23日入职兴发宝厂起算的主张。
四、关于高迪公司解除与文德焕的劳动关系是否合法的问题。高迪公司主张文德焕2013年1月10日、11日存在擅离岗位、无理取闹影响工作秩序的行为，并提供员工处罚审批表及录像予以证实。上述审批表为高迪公司单方出具，文德焕对此予以否认，录像也反映不出文德焕确在工作时间擅离岗位的事实。高迪公司提供的证据无法证实文德焕存在严重违反劳动纪律的行为，高迪公司以此解除双方劳动关系理据不足，属违法解除双方劳动关系，应向文德焕支付解除劳动关系赔偿金。文德焕2006年7月23日入职、2013年3月23日离职，高迪公司应当以文德焕离职前12个月（剔除未到法定正常工作时数的2012年4月、6月及2013年2月）的月平均工资1439元=（1365.4元＋1112.5元＋1163.1元＋1062元＋1684.6元＋1820.6元＋1757.3元＋1744.7元＋1239元）／9个月为基数，根据文德焕的工作年限支付文德焕相当于7个月工资二倍的赔偿金20146元=1439元／月×7个月×2倍。高迪公司关于无须支付文德焕赔偿金的请求，原审法院不予支持。文德焕超过上述数额部分的赔偿金的请求，原审法院予以驳回。原审法院已于上述判令高迪公司向文德焕支付违法解除劳动关系赔偿金，文德焕另请求高迪公司支付解除劳动关系额外经济补偿金及代通知金，缺乏法律依据，原审法院亦不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认东莞高迪电子元件有限公司与文德焕之间的劳动关系已解除；二、东莞高迪电子元件有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向文德焕支付2013年1月至3月工资3614.2元、解除劳动关系赔偿金20146元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金差额共18390元，以上款项合计42150.2元；三、驳回东莞高迪电子元件有限公司的诉讼请求。四、驳回文德焕的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由东莞高迪电子元件有限公司、文德焕各负担5元。
一审宣判后，高迪公司与文德焕均不服，分别向本院提起上诉。
高迪公司上诉称：一、文德焕的入职时间是2010年12月1日，一审认定为2006年7月23日错误。二、文德焕于2013年1月10日和11日期间存在违反劳动纪律的行为，高迪公司根据员工手册规定解除与文德焕的劳动关系合法，高迪公司无需支付经济赔偿金。三、文德焕要求支付一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金的条件未成就，一审法院适用法律错误。高迪公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判高迪公司无须向文德焕支付解除劳动关系赔偿金20146元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金差额18390元；本案诉讼费由文德焕承担。
针对高迪公司的上诉，文德焕答辩称：一、高迪公司故意拖欠工资，应须支付拖欠工资的经济补偿金及赔偿金。二、高迪公司单方无故解雇文德焕，应支付经济补偿金、额外经济补偿金及代通知金等。三、文德焕的工作年限应当自入职兴发宝厂起计算。四、文德焕符合领取一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的情形。五、文德焕的月平均工资应根据另案认定的数额2079元计算。
文德焕上诉称：一、文德焕的月平均工资应根据另案认定的数额2079元计算。二、高迪公司故意拖欠工资，应须支付拖欠工资的经济补偿金及赔偿金。三、高迪公司单方无故解雇文德焕，应支付经济补偿金、额外经济补偿金及代通知金。文德焕上诉请求：撤销原审判决，改判高迪公司向文德焕支付2013年1月至3月工资6237元及无故拖欠工资经济补偿金1559元、赔偿金6237元，无故解除劳动合同经济补偿金27027元、额外经济赔偿金13513.5元、代通知金2079元，一次性工伤医疗补助金4158元、一次性伤残就业补助金16632元；本案一、二审诉讼费由高迪公司承担。
高迪公司未在法定期限内就文德焕的上诉提交书面答辩状。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
首先，关于文德焕2013年1月至3月工资问题。文德焕在一审庭审中确认仲裁认定的2013年1月至3月工资总额为3614.2元，现文德焕要求高迪公司支付6237元，本院不予支持。另外，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；……”规定的情形，文德焕要求高迪公司支付拖欠工资的经济补偿金及赔偿金依据不足，本院亦不予支持。
其次，关于双方劳动关系的解除问题。本案中，高迪公司以文德焕违反劳动纪律的行为超过三次属严重违反劳动纪律为由解除了与文德焕的劳动关系，但高迪公司提交的员工处罚审批表等证据是高迪公司单方制作，文德焕并不确认，从高迪公司主张的违纪事实来看，也未达到足以解除劳动关系的严重程度。高迪公司解除双方劳动关系的理据并不充分，原审法院认定高迪公司违法解除与文德焕的劳动关系并无不当，依法高迪公司应向文德焕支付违法解除劳动关系的赔偿金。因此，高迪公司主张无须支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。另外，文德焕诉请的额外经济补偿金、代通知金等依据不足，本院亦不予支持。
至于赔偿金的具体计算问题。首先，根据已生效判决的认定可知，高迪公司承继了兴发宝厂与文德焕之间的劳动关系，则赔偿金的计算年限应从文德焕入职兴发宝厂起计，高迪公司主张应从2010年12月1日起计，本院不予支持。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，赔偿金的计算标准为文德焕离职前十二个月的平均工资，文德焕主张应按受伤前月平均工资标准2079元／月计算依据不足，本院亦不予支持。原审法院关于赔偿金的具体计算正确，本院予以维持，不再赘述。
最后，关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题。承上所述，高迪公司违法解除了与文德焕的劳动关系，依法高迪公司应向文德焕支付一次性伤残就业补助金。且高迪公司未依法按文德焕的实际工资水平缴纳工伤保险费，导致文德焕不能依法享受到相应的工伤保险待遇，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”，高迪公司还应向文德焕支付一次性工伤医疗补助金差额。原审法院关于该问题的处理正确，本院亦予以维持。
综上，高迪公司与文德焕的上诉理由不能成立，本院均不予支持。原审判决的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由高迪公司、文德焕各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 李晓彬