河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终402号
上诉人（原审被告）李增合。
委托代理人王瑞。
委托代理人黄慧玲，河北ＸＸ律师事务律师。
被上诉人（原审原告）荣振海，司机。
委托代理人李秀花。
委托代理人李密田。
被上诉人（原审被告）邢台市海源货物运输有限公司，住所地邢台县晏家屯村西。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司邢台分公司，住所地邢台市桥东区邢州南路263号。
法定代表人张向华，系该公司总经理。
委托代理人孙涛，该公司法律顾问。
上诉人李增合因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李增合的委托代理人黄慧玲、王瑞，被上诉人荣振海的委托代理人李秀花、李密田，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台分公司的委托代理人孙涛到庭参加诉讼。被上诉人邢台市海源货物运输有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，原告荣振海2014年8月22日受被告李增合所聘驾驶冀E×××××号半挂货车前往东静庵村蔡顺高板厂装货，因突然下雨怕货物被淋湿，荣振海下车查看货物时，不慎从驾驶室车门口摔下。李增合打120求救，将荣振海送往邢台市人民医院。荣振海因右跟骨骨折、右足切口感染住院74天，共花费医疗费58184元。被告李增合垫付医疗费5000元。另查明，2015年8月21日，邢台桥东司法医学鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定荣振海的损伤不构成伤残。原告荣振海为此支付鉴定费800元。冀E×××××半挂牵引货车挂靠登记在被告海源公司名下，实际车主为被告李增合，原告荣振海与被告李增合系雇佣关系。该车在被告人保邢台分公司投保了50000元的车上人员责任险，该事故不属于车上人员责任险的承保范围。
以上事实有原、被告提交的证据、询问笔录及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
关于原告荣振海的各项损失认定如下：
1、医疗费58184元，有邢台市人民医院的收费票据为证，予以认可；
2、住院伙食补助费3700元，因原告实际住院76天，其仅主张住院74天＊50元=3，700元，予以认可；
3、误工费20440元，原告主张其误工费为5000元／月＊8个月=40000元，但原告未提交相关误工证明，故对原告的主张不予认定。但结合本案实际情况，原告因本次事故受伤，必然会产生误工损失，并参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，认为其误工费按照2015年度交通运输业平均工资计算140天为宜，故其误工费为53，159元／365天＊140天=20440元；
4、护理费6512元，原告主张护理费为住院74天、两人护理，即74天＊140元／天＋74天＊100元／天=19760元，提交了荣涛涛与李秀花的事故发生前三个月的工资表，但未提交停发工资证明等其他证据，故对其主张的计算方法不予认定。参考原告住院期间需要他人护理的实际情况，认为其护理费按照2015年度居民服务业平均工资计算住院期间为宜，故其护理费为32，045元／365天＊74天=6512元；
5、因原告提交的医嘱上未有加强营养，故对营养费不予认定。
6、交通费500元，原告虽未提交相关证据，但考虑到原告住院实际花费，予以认定。
7、原告经鉴定其损伤不构成伤残，故对伤残赔偿金、精神抚慰金等不予认定。
以上损失共计89336元。
原判认为，原告荣振海系为被告李增合雇佣从事货物运输工作，受李增合的安排和指示，双方关系符合劳务关系的法律特征，形成劳务法律关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告荣振海在从事货物运输过程中，未尽到安全注意义务，对损害结果的发生存在一定的过错，可以减轻被告李增合相应的责任。根据双方当事人过错责任大小确定被告李增合对原告荣振海的损失承担80%的赔偿责任。原告主张被告海源公司承担赔偿的主张没有法律依据，不予支持。原告主张其驾驶的冀E×××××车辆在被告人保邢台分公司投保车上人员责任险，但根据被告人保邢台分公司提交的关于车上人员责任险的保险条款中可以看出，该险是指保险事故发生时在被保险机动车上的自然人遭受人身伤亡，责任免除包括车上人员在被保险机动车车下时遭受的人身伤亡。根据本案的实际情况，原告主张被告人保邢台分公司承担赔偿责任的请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、被告李增合于本判决生效之日起十日内赔偿原告荣振海各项损失共计71468.8元；二、驳回原告荣振海的其他诉讼请求。案件受理费2817元，由原告荣振海负担563.4元，被告李增合负担2253.6元。
上诉人李增合不服一审判决，提出上诉。所提上诉的主要理由是：1、上诉人从未收到一审法院送达的开庭传票，一审法院缺席开庭审判严重违法。2、上诉人不存在任何过错，被上诉人荣振海的伤害后果与上诉人无任何关系，一审法院判令上诉人承担80%的赔偿责任与事实严重不符。3、被上诉人荣振海的医药费涉及治疗切口感染的费用不应由上诉人承担。4、一审法院免除保险公司的赔偿责任错误。上诉人投保了车上人员责任保险，荣振海属车上人员，且发生伤害也是在车辆使用过程中，应由保险公司在车上人员保险限额内直接赔偿荣振海。5、一审法院认定赔偿数额错误。上诉人已经先行支付荣振海5000元，另外还支付其检查费760元，荣振海诉状也认可上诉人支付5000元的基本事实。一审法院认定上诉人赔偿数额71468元没有扣除上诉人已经支付的5760元。请求撤销一审法院判决，改判为驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人荣振海答辩状认为一审的审理公开透明，审理程序合情、合理、合法，适用法律正确，判决公正，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人人保财产保险公司邢台分公司口头答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审审理查明事实与一审基本一致。二审庭审中上诉人李增合的委托代理人当庭提交了替被上诉人荣振海垫付的合计760元的邢台市人民医院收费票据4张。对此，荣振海的委托代理人予以认可。对于上诉人李增合事发后为被上诉人荣振海治疗垫付5000元医疗费问题，一审法院有认定，双方也当庭表示认可。
本院认为，本案基本事实清楚，各方争议的焦点在于：1、一审是否违法缺席审判？2、一审认定上诉人承担责任和相应赔偿是否正确？3、上诉人先行垫付的资金一审是否扣除？
（一）关于一审是否违法缺席审判问题。本院经审阅一审法院移送卷宗显示，上诉人的妻子亲笔签收了一审法院送达的初次开庭传票，对此，本院开庭时，上诉人妻子王瑞予以认可。因案件审理需要，一审法院变更了开庭日期，但因为上诉人所预留电话为本地通，其又承认经常在外地工作，不怎么在家，致使一审法院无法联系送达，尽管如此，一审法院在无法找到其家人的情况下，亦按照其确认的送达地址进行了送达，一审相关审判程序并无违反法律规定情节，上诉人上诉所称一审法院违法缺席审判的观点不成立。（二）关于一审认定责任承担和赔偿问题。根据一、二审查明的事实，本案的发生系被上诉人荣振海在雇佣活动中，由于其自身未尽到安全注意义务，自身存在一定过错，据此一审确定双方承担的责任比例符合法律规定。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台分公司是否应该在涉案车辆所投保险的相关险种保额限度内，承担相应的赔偿责任根据查明的事实，上诉人李增合雇佣被上诉人荣振海为司机从事货物运输，涉案车辆在使用过程中发生意外事故造成车上人员荣振海摔下受伤并住院治疗，本案事故发生瞬间荣振海并未离开车辆，事故发生是一个完整连贯的过程，具有连续性，该车辆在中国人民财产保险股份有限公司邢台分公司缴纳了车上人员责任险，上诉人上诉请求中国人民财产保险股份有限公司邢台分公司承担相应保险责任与法有据，被上诉人人保财险公司在车上人员责任险的保险限额内应承担相应保险责任。综上，被上诉人荣振海的89336元损失中的80%即71468.8元应由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台分公司在车上人员责任险50000元的限额内予以承担后剩余21468.8元由上诉人李增合承担，扣除其已经垫付的5000元及760元中其多承担的20%即152元，上诉人在本案中应承担16316.8元。本案调解未果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第446号民事判决第（二）项即“驳回原告荣振海的其他诉讼请求”；
二、变更邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第446号民事判决第（一）项即“被告李增合于本判决生效之日起十日内赔偿原告荣振海各项损失共计71468.8元”为“李增合于本判决生效之日起十日内赔偿荣振海各项损失共计16316.8元”；
三、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司邢台分公司在判决生效后十日内赔偿被上诉人荣振海损失50000元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费负担不变，二审诉讼费2817元由上诉人负担1817元，中国人民财产保险股份有限公司邢台分公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 谢书明
审判员 赵小双
审判员 杨拥军
二〇一六年四月十八日
书记员 崔菊香