广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1995号
上诉人（原审被告）：莫仲金，男，壮族,住广西壮族自治区忻城县。
委托诉讼代理人：丁柳文，广西桂合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路。
法定代表人：温岳斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：莫慧斌，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄琳钧，该公司员工。
上诉人莫仲金因与被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院(2017)桂0331民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人莫仲金的委托诉讼代理人丁柳文，被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人莫慧斌、黄琳钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莫仲金上诉请求：1、撤销荔浦县人民法院(2017)桂0331民初60号民事判决，依法判决上诉人与被上诉人存在劳动关系；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条同时规定“建设工程主体结构必须由承包人自行完成”，被上诉人与广西柳州鼎新建筑劳务公司签订的所谓劳务分包合同，将主体工程进行违法分包，以及没有任何资质的陈世德、蓝景立在被上诉人承包的项目工程里进行违法劳务用工是明显的违法行为。由于上诉人是在建设工程的违法发包以及违法用工的情况下受的工伤，那么应该适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对�组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，应该由被上诉人承担上诉人的用工主体责任。一审根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条规定判决上诉人与被上诉人没有劳动关系不符合本案违法分包，违法用工的案件事实。综上，请求判决上诉人与被上诉人存在劳动关系，从而为受工伤的上诉人进行后续的工伤赔偿申请提供依据。
广西建工集团第三建筑工程有限责任公司辩称，被上诉人是合法承建工程并分包，上诉人进入工地从事劳务工作，与被上诉人不存在劳动关系。
广西建工集团第三建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告公司具有建筑工程总承包壹级的施工资质。荔浦景业商业广场由原告承建，在施工过程中，原告于2016年3月1日与广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司签订《景业商业广场工程项目建筑工程施工劳务分包合同》，原告将部分工程以劳务分包方式分包给广西柳州鼎新建筑劳务有限责任公司，劳务分包具体工作范围有基础、地下室及裙楼、主体工程、装饰工程，其中主体工程有模板工程，包括满堂架搭拆、模板制作、运输、安装、加固、支撑、保养、拆除、清理、堆放、异形模板的制作安装等，劳务分包作业期限自2016年3月1日起至2018年6月19日止。2016年10月26日，被告经潘福强介绍到景业商业广场工地做工，从事模板木工工作，工作由蓝景立带班安排，被告每日工资为240元，由潘福强领取后再发放给被�。2016年11月18日，被告在该工地施工过程中从钢架上跌落受伤，同日，被告到荔浦县人民医院治疗，后被告于2016年11月23日到上林县万福骨伤医院住院治疗，至2016年11月30日好转出院。2016年12月23日，被告作为申请人以原告公司为被申请人请求荔浦县劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁，申请确认双方存在劳动关系。荔浦县劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月22日作出荔劳人仲裁字［2017］第2号仲裁裁决书，裁决：被申请人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司与申请人莫仲金存在劳动关系。广西建工集团第三建筑工程有限责任公司不服该裁决，起诉至该院，请求确认原告与被告之间不存在劳动关系。
一审法院认为，原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司起诉要求确认与被告莫仲金不存在劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原告公司具有符合法律法规规定的主体资格，被告也是在原告公司承建的荔浦景业商业广场工地上受伤，本案属于确认劳动关系纠纷案件，应当由被告承担向法庭举示劳动关系成立的证据的举证责任，但被告提供的证据不能证明被告是由原告公司招用、由原告公司发放工资和安排工作，也无证据证明被告受原告公司的劳动纪律、规章制度的约束。根据被告在荔浦县劳动人事争议仲裁委员会仲裁过程中认可的事实和仲裁部门查明的事实，被告是由蓝景立安排进行工作，工资报酬按日计算，被告的工资由陈世德发放给潘福强后，再由潘福强发放给被告，而前述三人均无证据证明是原告公司的人员。因此，原告公司与被告莫仲金无直接的劳动用工关系，不符合上述劳动关系成立的条件，不适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定，故原告主张理由成立，该院予以采纳。综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：被告莫仲金在2016年11月18日受伤时与原告�西建工集团第三建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告莫仲金负担。
双方对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案二审审理的争议焦点是：上诉人莫仲金与被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司是否存在劳动关系。
本院认为，上诉人认为自己与被上诉人存在劳动关系的上诉理由是认为被上诉人将其承建的主体工程进行违法分包，上诉人是在建设主体工程的违法发包以及违法用工的情况下受的伤，因此应当适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（�务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，应该由被上诉人承担上诉人的用工主体责任。从本案事实看，被上诉人是将其承包的景业商业广场建设工程的劳务作业分包给广西柳州鼎新建筑劳务工程有限责任公司，而后者的营业执照及安全生产许可证证明其具有相应的劳务作业分包资质，劳务分包合同也在荔浦县住房和城乡建设局进行了备案。因此，被上诉人将景业商业广场工程的劳务作业分包给广西柳州鼎新建筑劳务工程有限责任公司并不属于违法分包。上诉人认为依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的相关规定，被上诉人与上诉人存在劳动关系的理由显然不能成立。
综上所述，上诉人莫仲金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人莫仲金负担。
本判决为终审判决。
审判长 王裕松
审判员 陆建华
审判员 唐 勇
二〇一七年九月一日
书记员 杨 曦