四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川19民终1070号
上诉人（原审被告）:中建新疆建工(集团)有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区青年路239号。
法定代表人：郜烈阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王大文，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陕西梓丹劳务有限公司,住所地：西安市经济技术开发区凤城三路18号凯瑞大厦1幢30201号。
法定代表人：张宗超，该公司总经理。
原审被告：中建新疆建工(集团)有限公司第四建筑分公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区河北路12号。
负责人：李桂江，该公司经理。
委托诉讼代理人：廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王大文，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人中建新疆建工(集团)有限公司（以下简称“中建新疆公司”）因与被上诉人陕西梓丹劳务有限公司（以下简称“梓丹劳务公司”）及原审被告中建新疆建工（集团）有限公司第四建筑分公司（以下简称“中建新疆第四分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建新疆公司的委托诉讼代理人廖行、王大文，被上诉人梓丹劳务公司的法定代表人张宗超，原审被告中建新疆第四分公司的委托诉讼代理人廖行、王大文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中建新疆公司上诉请求：1.依法撤销巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初1081号民事判决书，改判中止审理本案或者驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.案涉巴中凯莱国际社区二、三期项目不存在，上诉人及中建新疆第四分公司未承建巴中凯莱国际社区项目，不具备将二、三期项目发包给被上诉人的条件和基础；2.上诉人及中建新疆第四分公司从未与被上诉人签订《劳务分包合同》，该合同是蔡伟强个人伪造印章并以签订合同方式骗取被上诉人钱财；3.《劳务分包合同》上印章不是中建新疆第四分公司加盖，是蔡伟强私刻及伪造的印章。4.上诉人下属的中建新疆第四分公司派驻蔡伟强在中建三局学习管理经营技术，蔡伟强因涉嫌伪造国家机关公文、印章、证件罪及合同诈骗罪现已由成都市金牛区公安分局对蔡伟强所涉犯罪立案侦查；5.因无案涉二、三期工程项目，上诉人及中建新疆第四分公司不可能对劳务进行发包，与一审判决认定的中建新疆第四分公司与被上诉人签订《劳务分包合同》矛盾；6.私刻印章、签订合同、收取保证金的行为并非上诉人及中建新疆第四分公司行为，而是蔡伟强个人行为；7.一审法院认定蔡伟强系履行职务行为，其行为得到了上诉人公司的认可错误；8.一审认定“蔡伟强是否涉嫌犯罪，与本案应由被告收取原告保证金的银行账户退还梓丹劳务公司的保证金没有关联性”错误，本案应依法中止审理并移送公安机关。二、一审判决适用法律错误。1.《劳务分包总合同》属无效合同，蔡伟强无职权也无公司授权签订合同，其私刻印章、虚构二、三期项目骗取钱财行为系犯罪行为，因此该劳务合同属无效合同；2.蔡伟强的行为是涉嫌犯罪行为，而非职务行为，被上诉人出示的《授权委托书》无原件核对，不能作为认定案件事的依据，并无证据证明蔡伟强取得了上诉人及中建新疆第四分公司授权，并且该《授权委托书》也仅仅指向与中建三局就帮扶事宜授权。三、一审判决审理程序存在严重瑕疵，上诉人在一审中要求对《劳务分包总合同》所加盖印章进行鉴定，一审法院未予准许，由此错误的认定蔡伟强的行为是职务行为，错误认定被上诉人与中建新疆第四分公司签订的《劳务分包总合同》这一事实。
被上诉人梓丹劳务公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法为主要内容作了答辩。
原审被告中建新疆第四分公司的答辩意见与上诉人中建新疆公司的上诉意见一致。
原审原告梓丹劳务公司向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告连带返还原告的履约保证金人民币75万元及利息（自2016年2月1日起，按照银行同期贷款利率计算利息，直至付清为止）；2.判令二被告连带承担本案全部诉讼费用及保全费用。
一审法院认定事实：2015年12月4日，原告梓丹劳务公司（乙方）与被告中建新疆第四分公司（甲方）订立《劳务分包总合同》，约定：项目名称：巴中凯莱国际社区二、三期项目，工程地点：四川省巴中市回风片区隧道口北侧。乙方在与甲方签订劳务合同后7天内，向甲方交纳履约保证金80万元作为本项目合同约定劳务工程的履约保证，甲方通知进场施工后7个工作日交齐本项目剩余的70万元整。甲方承诺在2016年1月30日开工，如不按时开工，乙方不再交纳剩余保证金，且甲方必须退回乙方已交纳的保证金，本合同终止。合同特别注明：甲方开户银行四川省自贡市沿滩区农村信用合作联社，账号10×××91；乙方开户银行光大银行西安经开区支行，账号78×××74。原告梓丹劳务公司在合同乙方处加盖单位印章，被告中建新疆第四分公司在合同甲方处加盖单位公章并由蔡伟强签名确认。
2015年12月10日，原告梓丹劳务公司从合同约定的开户银行光大银行西安经开区支行，账号78×××74向被告中建新疆公司银行账户10×××91转款履约保证金800000元。同日，被告中建新疆公司向原告出具收据一张，载明收到履约保证金800000元。
2015年12月24日，原告梓丹劳务公司再次从自己的开户银行光大银行西安经开区支行，账号78×××74向被告中建新疆公司银行账户10×××91转款借款300000元。同日，被告中建新疆公司向原告出具收据一张，载明收到300000元备注2016年1月5日还。
合同约定开工日期到期后，原告梓丹劳务公司案涉工地并无合同项目，无法进场施工。
尔后，被告中建新疆公司通过银行账户10×××91分两次向原告梓丹劳务公司返还款项350000元[2016年1月7日退150000元，2016年10月10日退200000元（退劳务款）]。剩余款项经原告梓丹劳务公司多次催收，二被告不予返还。
一审同时查明：被告中建新疆第四分公司向蔡伟强出具授权委托书，委托蔡伟强作为案涉工程被告项目部经理，代表该分公司与中建三局签订合同及相关事宜。被告提出蔡伟强所加盖的印章系其伪造，已构成犯罪，要求对印章进行鉴定，并要求本案中止审理。
被告承认蔡伟强是其公司职工，其使用的被告中建新疆公司银行账户系该公司的临时账户，被告中建新疆公司早已未再使用，一直是借与蔡伟强使用，其使用情况和权利都是蔡伟强决定，与被告中建新疆公司无关，该银行账户至今未注销属实。原告梓丹劳务公司认为蔡伟强不仅是被告公司员工，而且是被告公司委派到巴中项目的负责人，被告中建新疆公司的对公银行账户不可能由蔡伟强直接使用，对被告的上述陈述不予认可。
一审法院认为，原、被告签订的《劳务分包总合同》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，对于其合同效力，依法予以确认。合同签订后，原告梓丹劳务公司向被告交纳80万履约保证金和30万元的借款，虽不符合合同约定交纳保证金的数额和方式，但被告中建新疆公司及第四分公司至今未对此提出异议，一审予以确认。
原告梓丹劳务公司依约履行了自己的合同义务，而被告却未能让原告按约进场施工，被告的行为已构成违约。
2016年1月7日被告退还原告150000元，并未注明其款项性质。2016年10月10日退200000元（退劳务款），但原被告之间并不存在劳务款支付事宜。综上两笔款项，庭审中被告中建新疆公司也未对其性质作出明示，因此，结合本案实际认定为被告已退还原告借款30万元，保证金5万元，尚下差75万元保证金未支付原告。
原告要求被告返还原告交纳保证金75万元及利息，因该履约保证金和借款110万元是根据合同约定汇入被告中建新疆公司的对公账户上，同时又从该银行账户退还原告保证金及借款共计35万元，无论被告是否加盖公司印章和委托蔡伟强签订本合同，蔡伟强履行的都应是公司职务行为，且其行为得到了被告公司的认可。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，被告应对蔡伟强的民事行为承担责任。对原告梓丹劳务公司的诉请，依法予以支持。
被告辨称蔡伟强不是被告项目经理，与原告梓丹劳务公司签订合同使用的公司印章为私刻公司印章，对公账户系蔡伟强个人使用，蔡伟强构成犯罪，要求对合同中使用的公司印章进行鉴定。同时因本案蔡伟强涉嫌犯罪，要求中止审理本案并移送公安处理。因被告至今无该银行账户被盗用不在其公司的监管范围内的证据，事发至今亦无相关的报警记录等证据佐证自己的辩称，蔡伟强是否涉嫌犯罪，与本案应由被告退还原告梓丹劳务公司的保证金没有关联性，其辩称与本案事实不符，依法不予采信。
原告梓丹劳务公司要求被告中建新疆第四分公司和被告中建新疆公司连带返还原告的履约保证金及利息，被告中建新疆第四分公司虽有民事诉讼资格，但不具有民事责任能力，不能独立承担民事责任，其民事责任应由被告中建新疆公司承担，原告梓丹劳务公司对被告中建新疆第四分公司的诉请，依法不予支持。
原告梓丹劳务公司要求被告中建新疆公司按合同约定从2016年1月30日开工的次日计算履约保证金利息，因不违反法律规定，根据本案实际情况，应明确为：以保证金75万元为基数，从2016年1月31日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至款项付清之日为止。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、由被告中建新疆公司在判决生效之日起十日内向原告梓丹劳务公司返还保证金75万元及其利息，利息的计算方式为：以保证金75万元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率，从2016年1月31日起计算至付清之日止；二、驳回原告梓丹劳务公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11300元，由被告中建新疆公司负担。
二审中，上诉人中建新疆公司提交了《移送案件通知书》，拟证明蔡伟强因在新疆伪造变造印章，将该案移送成都市金牛区公安局侦查。被上诉人梓丹劳务公司对该份证据的关联性、真实性不予认可。被上诉人梓丹劳务公司提交了以下证据：1、蔡伟强的名片一张，拟证明蔡伟强的身份是上诉人中建新疆公司四分公司的总经理、书记，名片上同时记载了上诉人公司的地址、电话、传真以及相关施工资质。2、授权委托书复印件一份，拟证明蔡伟强有权代表上诉人就案涉项目履行相关权利义务。上诉人中建新疆公司认为该两份证据不属于新证据，不予认可。本院审查认为，上诉人提交的《移送案件通知书》系复印件，无法确认其真实性。即使该通知书是真实的，也不能直接证明中建新疆第四分公司的印章是蔡伟强私刻的，更不能达到上诉人中建新疆公司使用其对公账户收取保证金而不担责的证明目的，本院对该份证据不予采信。被上诉人梓丹劳务公司提交的蔡伟强名片，系蔡伟强个人制作，不能仅凭名片判定蔡伟强就是中建新疆第四分公司的经理。授权委托书系复印件，无法确认其真实性，本院对被上诉人梓丹劳务公司二审提交的证据不予采信。
经审理查明，四川省自贡市沿滩区农村信用合作联社10×××91账户系上诉人中建新疆公司开设的账户。2015年12月10日，被上诉人梓丹劳务公司按《劳务分包总合同》约定向该账户汇入了80万元保证金。当日，上诉人中建新疆公司向被上诉人梓丹劳务公司出具了《收据》，并加盖了中建新疆公司的财务专用章。
二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致，二审对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，上诉人中建新疆公司的职工蔡伟强以中建新疆第四分公司的名义与被上诉人梓丹劳务公司签订《劳务分包总合同》，并在合同上加盖了中建新疆第四分公司的印章。合同签订后，被上诉人梓丹劳务公司按约定向上诉人中建新疆公司设立的银行账户转款110万元，上诉人中建新疆公司也出具了加盖其财务专用章的《收据》。一、二审中，上诉人虽提出《劳务分包总合同》上所加盖的中建新疆第四分公司印章系蔡伟强伪造，但并未对保证金《收据》上加盖中建新疆公司财务专用章的真实性提出质疑，也未对蔡伟强作为公司职工使用中建新疆公司对公账户的真实性提出质疑。被上诉人梓丹劳务公司完全有理由相信蔡伟强的行为是代表上诉人中建新疆公司履行职务，梓丹劳务公司在签约时已经尽到了相应的注意义务。因此，上诉人中建新疆公司关于第四分公司的印章系蔡伟强伪造，因而公司不应当承担本案民事责任的上诉理由尚不充分，本院不予采信。
综上所述，上诉人中建新疆公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人中建新疆建工（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家明
审 判 员 王健宇
审 判 员 孙 涛
二〇一七年十二月八日
法官助理 杨 睿
书 记 员 向 蕾