辽宁省辽河中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽74民终94号上诉人(原审被告)：辽河油田建设工程公司，住所地：盘锦市兴隆台区于楼街。法定代表人：赵明波，该公司经理。委托诉讼代理人：陈洪亮，辽宁鹤乡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盖学彬，男，1968年3月18出生，住盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：胡大勇，辽宁许传恩律师事务所律师。原审第三人：盘锦晨宇建安有限公司，住所地：盘锦市兴隆台区渤海街。法定代表人：朱喜武，该公司总经理。上诉人辽河油田建设工程公司（以下简称油建公司）与被上诉人盖学彬、原审第三人盘锦晨宇建安有限公司建设工程施工合同纠纷一案，盖学彬于2015年5月13日向原审法院起诉，原审法院作出（2015）辽河基民二初字第246号民事判决后，盖学彬提出上诉，本院二审审理认为原判决认定基本事实不清，将案件发回重审。原审法院重审后作出（2016）辽7401民初1856号民事判决。油建公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人油建公司的委托诉讼代理人陈洪亮、被上诉人盖学彬及其委托诉讼代理人胡大勇到庭参加了诉讼，原审第三人盘锦晨宇建安有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。油建公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：油建公司对盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司的答复有异议，该答复认定的取费标准过高，与施工期间的取费标准出入太大。该答复不能作为定案依据。盖学彬辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审应予以维持。盖学彬向一审法院起诉请求：判令油建公司支付剩余工程款5674632元，并从2014年6月23日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；由油建公司承担诉讼费用。事实与理由：2012年3月18日，辽河石油勘探局油田建设工程二公司（以下简称油建二公司）在辽宁省海城市有一项天然气管道工程赶工期，在无任何施工合同的情况下，油建二公司将工程口头发包给盖学彬。该工程接近收尾，油建二公司介绍盖学彬挂靠本案第三人，让盖学彬借用第三人资质，油建二公司于2013年4月27日与盖学彬补签了合同。合同履行过程中，油建二公司将已经发包给盖学彬的25公里施工延长米中的8公里擅自发包给其他施工队，存在严重违约。该工程合同内价款油建公司调整为1671184元，在实际施工过程中，增加的工程约270万元，挖掘机台班费约2703448元，共计7074632元。油建二公司验收后只支付工程款约140万元，尚欠5674632元。2014年6月23日，盖学彬与油建公司签订《变更合同协议书》，约定油建二公司至少拨付80%的工程款，但油建二公司没有履行该协议。而且，油建公司至今未对增加的工程量和挖掘机台班费进行决算。因该工程人工费和机械费较多，油建二公司要求盖学彬垫付工人工资，导致盖学彬高息借款，因此，油建公司应按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，并承担违约金。一审法院认定事实：2012年3月18日至2012年5月28日，盖学彬与油建二公司口头商定，盖学彬为油建二公司承包的海城天然气综合利用项目进行管沟开挖及回填进行施工。后盖学彬挂靠第三人。2013年4月27日，第三人与油建二公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为“辽河油田海城天然气综合利用项目管沟开挖回填工程”。工程内容：海城天然气管沟土石方工程作业带清理、管沟土石方开挖、弃渣处理、原土回填、细土回填、地貌恢复。此合同土方段及石方段采用包干定价。D457（干线部分）土方段价格为31475元/公里、石方段为83816元/公里；D323.9（支线部分）土方段价格为28355元/公里，石方段为79583元/公里。暂定土方段11.835公里、石方段0.98公里，最终土方段及石方段线路长度以竣工图为准。暂定合同价款为1243997元。2013年12月2日，油建二公司与第三人签订《变更合同协议书》，《变更合同协议书》约定了在执行上述合同中，由于工作量发生变化，工作内容增加，合同金额由1243997元增加到1765334元。执行定额部分按最终审定结算额的5%让利。2014年6月23日，油建二公司（甲方）与第三人（乙方）又签订《变更合同协议书》，约定工程进度款已拔付至合同额的60%，由于资金压力，乙方需要甲方再次拨付进度款并拔付至合同额的80%，原合同其他条款不变。盖学彬以第三人代表身份在《建设工程施工合同》及《变更合同协议书》上签字。双方最后验收时的工程量为：包干部分干线土方4.533公里，干线石方3.61公里；支线土方5.51公里，支线石方1.36公里。包干部分依合同计算价格为709664.16元（4.533公里×31475元+3.61公里×83816元+5.508公里×28355元+1.36公里×79583元）。另外，盖学彬还完成了山区降坡、开挖7条沟渠等工作。对签证单2-8中包干部分之外的工程款数额，由于双方争议较大，经盖学彬、油建公司同意，原审法院委托盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司进行了鉴定。油建公司对鉴定意见提出异议后，盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司针对油建公司的异议提交了书面答复，将鉴定意见第一部分进行了调整，调整后的数额为1736311.32元（不包括包干部分）。双方已结算三次，油建公司共付款1370040元。该工程已验收合格并投入使用。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。油建二公司已与油建公司合并，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条的规定，应由合并后的企业即油建公司承担其债权债务。对盖学彬主张的设备租赁费（台班费），与本案不是同一法律关系，且双方对租赁费数额不能达成协议，故本案不予审理，盖学彬可以另案起诉。关于《建设工程施工合同》的效力问题，原审法院认为，对于从事建筑活动的施工主体，必须具有相应的资质，自然人无建筑施工从业资格，禁止将工程发包给自然人，也禁止自然人借用建筑企业资质承包工程。本案中，油建公司对盖学彬挂靠第三人处作为工程的实际施工人无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该建设工程施工合同应属无效合同。双方之间的合同虽然无效，但该工程已验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，盖学彬有权请求油建公司支付工程款。本案争议焦点为盖学彬施工的总工程量及工程款数额；是否存在《建设工程施工合同》及《变更合同协议书》之外的工程，如存在，工程量是多少。对盖学彬施工的工程总量，双方均认可签证单1为盖学彬施工的总工程量汇总。但盖学彬主张除了《建设工程施工合同》及《变更合同协议书》中约定的工程量外，签证单2-8中的工程量是另行增加的工程量。油建公司主张签证单2-8是《建设工程施工合同》及《变更合同协议书》的现场签证，是签证单1的分解。原审法院认为，由于本案为先施工后补签合同，盖学彬所举证据均为施工完毕后发生，对签证单2-8的具体形成时间盖学彬无证据加以证明。另外，签证单2-8上的合同编号均与《建设工程施工合同》的编号相同。如果是合同之外另行增加的工程量，在2013年12月2日及2014年6月23日签订的《变更合同协议书》应予注明，而两份《变更合同协议书》却均未注明。所以，盖学彬所举证据不足以证明签证单2-8中的工程量为《建设工程施工合同》及《变更合同协议书》之外另行增加的工程量。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，油建公司提交的证据可以证明其主张不存在《建设工程施工合同》及《变更合同协议书》之外工程量的事实存在高度可能性。所以，盖学彬的施工总量应为签证单2-8的总和，签证单2-8应为签证单1的分解，是《建设工程施工合同》及《变更合同协议书》的现场签证。对工程款数额，油建公司对盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司的答复虽仍持异议，但并不申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，应该认定其证明力。因此，对签证单2－8的工程款数额应以盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司调整后的数额为准。按照鉴定部门的答复意见，盖学彬施工的实际造价应为2445975.48元（1736311.32元+709664.16元）。由于双方的合同为无效合同，违约条款及让利条款自始无效，油建公司应按工程的实际造价给付盖学彬工程款。对盖学彬主张的油建公司应承担违约金的诉讼请求、油建公司主张按合同约定给付剩余工程款及盖学彬应让利5%的抗辩均不予支持。油建公司还应给付盖学彬的工程款数额为1075935.48元（2445975.48元－1370040元）。由于油建公司未及时付款，油建公司应赔偿盖学彬的利息损失。盖学彬自认实际交付日为2012年5月28日，质保期两年，双方约定质保期过后180日内付款，因此，应从2014年11月29日起计算利息。盖学彬还要求油建公司给付鉴定意见第二部分的工程款，由于第二部分为盖学彬自行要求鉴定部门计算，未经法院委托，故对盖学彬此项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：辽河油田建设工程公司给付盖学彬工程款1075935.48元，并从2014年11月29日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定给付之日止；以上款项，辽河油田建设工程公司于判决生效后十日内给付，如逾期给付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51323元，退还盖学彬21323元，原审法院收取30000元，由盖学彬承担20100元，由辽河油田建设工程公司承担9900元；鉴定费80000元，由盖学彬承担53600元，由辽河油田建设工程公司承担26400元。本院二审期间，针对油建公司提出的《对工程造价司法鉴定报告的不同意见》，盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司于2017年10月27日作出《复议补充》：“经复议，核对核实意见如下：1.应减少35773元（6707+13749+8803+6514）。2.对签证单中管沟长度130M和646M（100+110+96+110+70+80+80）合计鉴定金额为24019元，盖学彬认为是实际签证单内容不应减，经核在签证中体现不出含在合同内，因此对油建公司所提依据不足不予采纳。复议补充结果如下：应调减35773元”。针对该《复议补充》本院组织当事人进行了质证。对该《复议补充》本院认定如下：该《复议补充》系盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司在其2015年9月30日出具的盘开来造价鉴字2015-010号《工程造价司法鉴定报告》及2017年6月9日出具的《对辽河人民法院2017年3月21日和6月5日要求对有关鉴定事项进行答复的回复》的基础上，进行的补充鉴定，属于法院委托鉴定部门作出的鉴定结论的组成部分，该鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，应予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，除工程造价金额应调减35773元外，二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为：关于油建公司主张的盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司的答复中认定取费标准过高，不能以该答复作为定案依据问题。依据油建二公司与盘锦辽油晨宇建安有限公司签订的《建设工程施工合同》及2013年12月2日签订的《变更合同协议书》约定，定额执行辽宁省2008年《建筑工程计价定额》，取费执行辽宁省2008年《建设工程费用标准》专业承包建筑工程一类，人工费不予调整，利润不计取，执行定额部分按照最终审定结算额的5%让利。该条款中并未约定定额内人工调整问题。2011年1月28日辽宁省住房和城乡建设厅及辽宁省财政厅下发了关于调整《辽宁省建设工程计价定额》人工日工资单价的通知（辽住建发[2011]5号）规定：“根据我省建筑市场人工单价的实际情况，经研究决定对2008年《辽宁省建设工程计价定额》中人工日工资单价，在2010年《关于调整2008年人工日工资单价的通知》（辽住建〔2010〕36号）文件基础上，再调增8元/工日。具体调整方法如下：一、本次人工日工资单价调整从文件发布之日起执行。二、本文件执行之日起以后实际完成的工程量，没有按2010年《关于调整2008年人工日工资单价的通知》（辽住建〔2010〕36号）文件规定调增5元/工日的，调增13元/工日；已调增5元/工日的，按照本文件规定调增8元/工日。三、机械台班中的人工日工资单价也按本文件规定调整，计入机械费。四、本次调整后的人工、机械费作为各项费用的取费基数。五、本文件执行之日以前已完成的工程量不得按本文件规定调整。”盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司依据双方签订的合同约定条款及前述规定，依法作出的工程造价符合法律规定。盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司的答复系法院委托鉴定部门作出的鉴定结论的组成部分，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，取费标准合理，原审法院依据上述鉴定结论依法判令油建公司支付相应工程款项并无不当。二审期间，经盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司再次对油建公司提出的异议进行复议，复议补充结果为应调减工程造价35773元，故油建公司应按上述金额调减给付盖学彬工程款数额，原审判决油建公司给付盖学彬工程款数额应变更为1040162.48元（1075935.48-35773）。综上所述，油建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更辽河人民法院（2016）辽7401民初1856号民事判决为：辽河油田建设工程公司于本判决生效后10日内给付盖学彬工程款1040162.48元，并从2014年11月29日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决确定给付之日止。以上款项，辽河油田建设工程公司如逾期给付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30000元，由盖学彬承担19500元，由辽河油田建设工程公司承担10500元。二审案件受理费14483元，由辽河油田建设工程公司负担14049元，由盖学彬负担434元。鉴定费80000元，由盖学彬承担45600元，由辽河油田建设工程公司承担34400元。本判决为终审判决。审判长  王冬梅审判员  许培民审判员  李旭彪二〇一七年十一月七日书记员  吴 蕾