辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽07刑终139号
原公诉机关辽宁省锦州市凌河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗慕芳，绰号“小黑”，男，汉族，19**年*月*日出生于湖南省邵阳市，身份证号码430524199***7134，高中文化，湖南五月半艺术品投资咨询有限公司总经理，捕前住湖南省长沙市岳麓区*，户籍地湖南省隆回县**。因本案于2016年6月17日至6月20日在湖南省长沙市第二看守所羁押，2016年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕。现�押于锦州市看守所。
辩护人范卫平，辽宁卫华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘碧吾，男，汉族，19**年*月*日出生于湖南省邵阳市，身份证号码430524197***0019，高中文化，宏记潮汕养生砂锅粥负责人，捕前住湖南省隆回县**。因本案于2016年6月17日至6月20日在湖南省隆回县看守所羁押，2016年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人许长学，辽宁卫华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈勇，男，汉族，1979年9月6日出生于湖南省邵阳市，身份证号码43050319****155X，大学文化，甘肃省汇通鑫商贸有限公司职员，捕前住湖南省大祥市**。因本案于2016年6月17日至6月20日在湖南省邵阳市�守所羁押，2016年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人孙光泽，辽宁卫华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘付俊省，男，汉族，19**年*月*日出生于广东省廉江市，身份证号码44088119****6152，初中文化，广东省东莞市万宏投资咨询有限公司职员，捕前住广东省东莞市**，户籍地广东省廉江市**。因本案于2016年6月17日至6月23日在广东省东莞市第二看守所羁押，2016年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人王前，辽宁名崛律师事务所律师。
辽宁省锦州市凌河区人民法院审理凌河区人民检察院指控原审被告人罗慕芳、刘碧吾、陈勇、刘付俊省犯诈骗�一案，于2017年6月5日作出（2017）辽0703刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人罗慕芳、刘碧吾、陈勇、刘付俊省不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派检察员张春满、代理检察员王洁芳出庭履行职务，被害人才*、上诉人罗慕芳、上诉人刘碧吾、上诉人陈勇、上诉人刘付俊省及四上诉人的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月，被告人罗慕芳、刘碧吾、陈勇、与范奇以谭*、冯*（二人系罗慕芳在网上购买的身份信息）名义，共同出资，委托注册公司机构，在甘肃省兰州市注册甘肃汇通鑫商贸有限责任公司。三被告在未取得原油、白银等大宗商品交易资质及证券交易资格、未与正规证券交易所等相关机构合作的情况下，使用通过网络购买的虚拟交易软件，冒充与国际大盘对接，伪造国际交易行情，骗取客户投资进行原油、白银、铜的虚拟现货交易，以赚取被害人亏损款和手续费。三被告为发展客户，聘用代理商即被告人刘付俊省，在湖南省长沙市天兴区中信广场凯旋楼内，以汇通鑫商贸有限责任公司的名义，通过网络QQ群发展客户。2015年10月20日，被告人刘付俊省用网名为“〔昆仑〕无崖子”的QQ号添加被害人才*（网名“一叶小舟”、“禅语洗心”）为好友，刘付俊省在明知该交易是虚假交易的情况下，冒充指导老师身份，于2015年10月20日至2016年2月期间，带领或代替被害人才*在位于辽宁省锦州市凌河区市场**的家中通过电脑在交易中心软件上进行投资，最终以让才*在该交易中心频繁交易，以致产生高额手续费并亏损为目的，分多次合计诈骗才*人民币1664332.75元。案发后四被告人已将全部赃款返还被害人，并取得被害人的谅解。
原审法院认为，原审被告人罗慕芳、刘碧吾、陈勇、刘付俊省以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，四被告系共同犯罪，均应依法惩处。四被告人均能当庭自愿认罪，且能在案发后全部赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。关于公诉机关指控被告人刘付俊省的第二起诈骗事实，因证据不足，不予支持。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，根据原审被告人罗慕芳、刘碧吾、陈勇、刘付俊省的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人罗慕芳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。二、被告人刘碧吾犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。三、被告人陈勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。四、被告人刘付俊省犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。
上诉人罗慕芳的上诉理由，1、其在主观上不具有非法占有被害人财产的故意，不构成诈骗罪。2、其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯。3、其于案发前已返还被害人145万元，犯罪数额应为214332.75元。
其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
上诉人刘碧吾的上诉理由，1、其构成非法经营罪而非诈骗罪。2、其只是投资入股，未参与其他犯罪活动，系从犯。
其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
上诉人陈勇的上诉理由，1、其不构成诈骗罪，应按非法经营罪对其定罪量刑。2、其在涉案公司只负责电脑维修，在共同犯罪中起的作用较小，系从犯。3、其于案发前已返还被害人145万元，犯罪数额应为214332.75元。
其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
上诉人刘付俊省的上诉理由，1、其不构成诈骗罪，应按非法经营罪对其定罪量刑。2、请求法院查清其于案发前已经返还被害人财产的数额，准确认定犯罪数额。
其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
锦州市人民检察院的出庭意见，1、本案犯罪事实清楚，证据确实、�分，一审法院认定事实、采信证据无错误之处。2、案件诉讼程序合法。3、原审判决适用法律、定罪量刑正确，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院维持原判。
被害人才*同意锦州市人民检察院出庭检察员的意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人罗慕芳、刘碧吾、陈勇、刘付俊省犯诈骗罪的事实清楚，有下列证据予以证实：
1、常住人口信息表证实上诉人罗慕芳、刘碧吾、陈勇、刘付俊省犯罪时均已达到完全刑事责任年龄。
2、案件来源、抓捕经过、临时寄押犯罪嫌疑人证明、收押在逃犯罪嫌疑人证明、办理寄押犯罪嫌疑人出所证明、情况说明，证明案件来源及四上诉人到案情况。
3、才*农业银行卡（6228482200177913112）、工商银行卡（9558880715000014478）在通联支付网络服务股份有限公司的交易流水记录；订单号（1601060009173997）和订单号（1510150000709683）发生交易公司的所有流水和公司全部信息以及登录通联支付平台的IP地址以及情况说明证实，上诉人罗慕芳、刘碧吾、陈勇、刘付俊省冒充与国际大盘对接，欺骗被害人才*进行交易，骗取被害人1664332.75元的事实。
4、搜查证、搜查笔录、扣押清单、房屋租赁合同、洪小乖身份证复印件、照片等证实，2016年6月18日侦查员依法在罗慕芳等人使用洪小乖身份信息租赁的长沙市天心区芙蓉南路长大彩宏都5栋1501号房进行搜查及扣押相关物品情况。
5、甘肃汇通鑫商贸有限责任公司股东出资信息、营业执照等证实甘肃汇通鑫商贸有限责任公�基本情况。
6、甘肃省商务厅证明、原油市场管理办法、商品现货市场交易特别规定等证实甘肃汇通鑫商贸有限责任公司未在甘肃省获取原油经营许可资质。
7、兰州市城关区国家税务局查询信息及甘肃省商务厅市场运行调节处查询信息证实，甘肃汇通鑫商贸有限责任公司未在兰州市城关区地方税务一、二局办理税务登记证，无相关信息；未在兰州市城关区国家税务局纳税。
8、甘肃时代置业有限责任公司情况说明证实，甘肃汇通鑫商贸有限责任公司注册时使用的手续系虚假合同、印鉴也不是该单位印鉴。
9、兰州市公安局城关分局东岗派出所情况说明证实，甘肃汇通鑫商贸有限责任公司注册时使用的地址无任何公司存在。
10、证人李舒宁的证言证实才*以其名下农业银行卡交易付款的事实。
11、被害人才*的陈述证实，其在甘肃汇通鑫交易平台开户并分数次转入资金共计150万元，后在昆仑无崖子和QQ378937904（孔明）的指导和操作下交易，被骗1664332.75元的经过。
12、上诉人刘付俊省的供述证实，其通过QQ号码与“一叶小舟”（才*）加为好友后，在介绍甘肃汇通鑫大宗商品交易中心时夸大其词，虚构该平台是国家大力支持的事实，冒充与国际大盘对接，骗取被害人信任，先后骗取被害人1664332.75元的事实。
13、上诉人罗慕芳、刘碧吾、陈勇的供述证实，三人于2015年4月共同预谋以炒原油、白银的名义通过虚拟软件赚取高额手续费，后以虚假身份在甘肃省兰州市注册设立甘肃汇通鑫大宗商品交易中心，在网上购买程序安装包并开通第三方支付平台。另证实，才*通过刘付俊省在甘肃汇通鑫大宗商品交易中心网络平台投资损失1664332.75元的事实。
14、锦公凌（网安）勘（2016）001号电子证据检查工作记录载明，对才*的电子介质进行检查，发现并提取送检介质中与才*被诈骗案相关的电子数据，才*与原审被告人的QQ聊天记录、诈骗平台软件信息。
15、汇通鑫大宗平台录屏证明才*在汇通鑫大宗平台账户情况。
16、才*QQ聊天记录证实，其使用“一叶小舟”“禅语洗心”的QQ与“老股懂！”“博弈天元”“天奇”“昆仑无崖子”“鑫源开户经理”“1209技术客服”“VIP开户客服经理”“汇通开户”“汇通鑫招商专员”“汇通总部”“汇通鑫大宗开户专员”“总部招商”的聊天情况。
17、经济补偿协议书、收条、谅解书证实四上诉人返还赃款并取得被害人谅解的事实。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，本院均予确认。上诉人罗慕芳、刘碧吾、陈勇、刘付俊省及辩护人在本院审理中未提出新的证据。本案事实�楚，证据确实、充分。
关于四上诉人及辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
关于四上诉人及辩护人所提“应按非法经营罪对上诉人定罪量刑”的上诉理由及辩护意见，经查，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，而诈骗罪侵犯的客体是国家、集体或者个人的财物的所有权，而不是骗取其他非法利益。本案中罗慕芳等人虚构其以虚假身份设立的公司是理财公司，冒充专业的理财团队，隐瞒该公司未与国际原油、期货大盘接轨的事实，骗取客户信任，以非法占有为目的，收取客户费用，以欺诈方法骗取他人的财物，侵犯了他人财物的所有权，其行为符合诈骗罪构成要件。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本�不予支持。
关于四上诉人及辩护人所提“案发前已返还被害人145万元，犯罪数额应为214332.75元”的上诉理由及辩护意见，经查，本案于2016年3月3日立案，四上诉人于2016年3月4日返还被害人才*85万元，余款均在案发后返还。该上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人罗慕芳、陈勇、刘碧吾及辩护人所提“其在共同犯罪中作用较小，系从犯，应当从轻、减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，罗慕芳、陈勇、刘碧吾共谋成立甘肃汇通鑫商贸有限责任公司用于诈骗犯罪，在犯罪过程中只是分工不同，所处地位、所起作用相当，不宜区分主、从犯。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人罗慕芳、刘碧吾、陈勇、刘付俊省以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应依法惩处。对锦州市人民检察院出庭检察员所提“原审判决适用法律、定罪量刑正确，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院维持原判”的出庭意见，本院予以支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭锦昕
审 判 员 马 立
代理审判员 李洪斌
二〇一七年九月三十日
书 记 员 凤丹丹