上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3907号
上诉人(原审被告)刘以军，男，1966年10月10日出生，汉族，住江苏省。被上诉人(原审原告)上海广同物业有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人陆昶，总经理。委托代理人李国挺。委托代理人施家杰。被上诉人(原审第三人)董伟，男，1962年12月16日出生，汉族，住上海市。上诉人刘以军因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2015)虹民四(民)初字第1997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘以军，被上诉人上海广同物业有限公司(以下简称“广同物业”)的委托代理人李国挺、施家杰以及被上诉人董伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，刘以军于2014年9月至广同物业承接的小区从事保安工作，由王治国与董伟对保安进行考勤、管理并发放工资。广同物业、刘以军未签订协议。原审法院另查明，广同物业(甲方)、王治国和董伟(乙方)曾于2014年3月1日签订《委托承包保安岗位意向书》一份，约定：甲方有基于15名以上(不封顶)物业保安员岗位全部委托乙方派员上岗和管理；甲方要求乙方尽快落实承接本业务的单位，以及落实与上岗人员的用工关系后，甲方再行与承接本业务的单位签订相关合同；甲方按每人每岗每小时人民币(以下币种均为人民币)10元的劳务费向乙方支付，委托期限自2014年3月1日至2016年3月31日止；物业保安员岗位的人员由乙方自行招用，甲方仅对岗位的工作、服务质量，向乙方提出意见或建议；本意向未尽事宜，双方可在乙方落实承接本业务单位时，再行协商并签订合同。原审法院又查明，王治国于2014年12月30日死亡。2015年9月6日，刘以军向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广同物业：1、支付2014年9月15日至2015年8月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额21,210元；2、支付2014年9月15日至2015年8月31日期间的超时加班工资差额17,017.65元；3、支付2014年9月15日至2015年8月31日期间双休日加班工资差额24,125.20元；4、支付2014年9月15日至2015年8月31日期间法定节假日加班工资差额3,565.65元；5、支付2015年7月1日至8月31日的高温费500元；6、确认2014年9月15日至2015年8月31日期间双方存在劳动关系。同年10月19日仲裁委作出裁决：1、确认2014年9月15日至2015年8月31日期间双方存在劳动关系；2、广同物业支付刘以军2014年10月15日至2015年8月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额20,287.82元；3、广同物业支付刘以军2014年9月15日至2015年8月31日期间的超时加班及法定节假日加班工资差额16,028.97元；4、广同物业支付刘以军2015年7月1日至8月31日的高温费400元；5、对刘以军的其余请求不予支持。广同物业不服该委裁决,遂诉诸原审法院。广同物业诉称，广同物业从未招录刘以军为员工，刘以军系王治国和董伟招用，并派遣至广同物业承接的小区从事保安工作，期间广同物业曾以现金方式与银行转账至凉城社区治安巡逻服务社账户的形式交付承包款，两人提款后自行向刘以军支付工资，刘以军等员工也接受两人的考勤等管理，故广同物业，刘以军之间不存在劳动关系。现不服仲裁委裁决诉至法院，1、要求确认2014年9月15日至2015年8月31日期间双方不存在劳动关系；2、不同意支付刘以军2014年10月15日至2015年8月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额20,287.20元；3、不同意支付刘以军2014年9月15日至2015年8月31日期间超时加班及法定节假日加班工资差额16,028.97元；4、不同意支付刘以军2015年7月1日至8月31日的高温费400元。刘以军辩称，其于2014年10月24日经广同物业招聘担任保安，与广同物业存在劳动关系，而广同物业所称的王治国和董伟为广同物业下属的保安负责人，负责对刘以军进行考勤和管理以及发放工资，两人对保安的管理行为系职务行为，并非承包人。刘以军工作期间，广同物业承诺员工每班工作12小时，每小时10元，员工分白班和晚班工作，白班时间为7：00-19：00，晚班为19：00-次日7：00，广同物业未依法支付加班工资等费用，且未与刘以军签订劳动合同，上述行为已经侵犯了刘以军的合法权益，故要求确认与广同物业2014年9月15日至2015年8月31日期间存在劳动关系，维持仲裁委全部裁决。董伟述称，同意广同物业的陈述意见。刘以军等员工为王治国和董伟招聘，为此两人与广同物业曾签订《委托承包保安岗位意向书》一份，实际上2014年4月至9月期间广同物业管理的“何家宅小区”保安由王治国承包，10月起则由董伟承包，两人对保安进行考勤和管理，并支付工资，刘以军均知晓上述事实。广同物业、刘以军并无劳动关系。在本案审理过程中，广同物业向原审法院提供了以下证据：1、支出凭证、发票、劳务费清单、董伟付款指令2、《委托承包保安岗位意向书》证明劳务费款项以现金或转入承包人指定的单位予以支付，并未直接支付给刘以军。刘以军等员工并非广同物业雇佣。刘以军对上述证据均持有异议。董伟认可上述证据。刘以军提供了以下证据：1、服务证、考勤表2、银行账户交易明细3、仲裁笔录证明刘以军系广同物业招聘，广同物业在仲裁与法院审理时陈述不一。广同物业和董伟对服务证、银行交易明细、仲裁笔录无异议。不清楚考勤的真实性。对于仲裁和法院审理时的陈述认为并不矛盾。董伟提供了刘以军离职的工资结算单，证明广同物业并未雇佣刘以军。广同物业对此并无异议。刘以军则认为当时出于无奈才签字。原审法院认为，公民和法人的合法权益应受法律保护。用人单位和劳动者是否存在劳动关系，必须符合以下要件：1、用人单位向劳动者支付劳动报酬；2、劳动者实际接受用人单位的管理和约束；3、用人单位允许劳动者以员工名义工作。本案中，根据双方提供的证据材料显示，刘以军虽然在广同物业承接的小区工作，但工资并未从广同物业处取得，也不接受广同物业的管理和约束，双方不符合劳动关系的要件，因而并无劳动关系，故刘以军要求确认与广同物业2014年10月24日至2015年8月31日期间存在劳动关系，并支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、加班工资等费用的请求，因于法无据法院均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：一、刘以军要求确认与上海广同物业有限公司2014年9月15日至2015年8月31日期间存在劳动关系的请求不予支持；二、刘以军其余请求不予支持。本案一审案件受理费10元，由刘以军负担。刘以军不服原判，向本院提起上诉。上诉人刘以军上诉称，董伟自认其为广同物业的保安负责人，领取广同物业所发放的工资报酬，董伟针对刘以军的管理行为是职务行为,其行为等同于广同物业的行为。刘以军认为，所谓的《委托承包保安岗位意向书》并无真实性可言，即使为真，也只是企业内部岗位的责任承包制，并不能证明广同物业的待证事实。刘以军从未与董伟、王治国个人之间签订任何的合同。刘以军在广同物业何家宅小区物业服务处上岗工作，持有加盖广同物业公章的《物业企业人员服务证》，受广同物业之管理，双方系劳动关系，刘以军基于劳动关系所提主张均应得以支持。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求依法撤销，改判如其诉请。广同物业辩称，由于何家宅小区存有历史遗留问题，故公司与董伟签订《委托承包保安岗位意向书》将保安岗位发由董伟承包，相关款项亦通过街道服务社转账，差额部分以现金形式支付给董伟本人的，至于董伟如何分配该部分现金差额，广同物业不清楚，不干涉。刘以军与广同物业不存在劳动关系，亦非广同物业招聘。原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。董伟辩称，其非广同物业的职工，董伟早于2012年已正式退休，并领有退休证，属退休人员。根据《委托承包保安岗位意向书》，董伟承包了小区的安保部分，招用保安队员，承包金扣除保安队员工资外，所余部分为董伟所有，董伟也会以现金形式支付部分保安队员的额外奖励。广同物业与刘以军并无劳动关系。综上，董伟同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，劳动关系是兼具人身依附性和财产属性的社会关系。劳动关系的核心内容是劳动者付出劳动，用人单位支付对价并对劳动者进行支配和管理。劳动者是否和用人单位建立劳动关系，在没有书面劳动合同的情况下，劳动者应初步举证用人单位是否对其进行了招用，是否支付了劳动报酬，是否对其行使了支配权和管理权。根据本案在案证据及查明之事实可见，刘以军虽在广同物业承接的小区工作，但并未接受广同物业的管理，而是直接听命于董伟，接受董伟的安排和指令。刘以军之工资报酬亦非由广同物业直接发放，其中现金报酬部分的数额由董伟决定并直接发放。原判鉴于双方无建立劳动关系的真实意思表示，按照刘以军、广同物业的实际履行方式，判定刘以军、广同物业之间不存在劳动关系，正确，本院予以维持。刘以军依据劳动关系进而主张的双倍工资差额、加班工资等请求因缺乏法律基础，本院难以支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘以军负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 杨 力
二〇一六年六月三十日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……