四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川17民终402号
上诉人（原审被告）冯明前，男，生于1967年7月16日，汉族，住达州市达川区。
上诉人（原审被告）雷洛华，男，生于1967年8月18日，汉族，住宣汉县。
二上诉人的委托代理人胡家奎，宣汉县柏树镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李绍华，男，生于1952年8月24日，汉族，住宣汉县。
委托代理人曹世雄，达州市达川区法通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）桂友珍，女，生于1955年2月28日，汉族，住宣汉县。系李绍华之妻。
委托代理人赖桂霜，女，生于1984年2月23日，汉族，住达县，系桂友珍儿媳。
原审被告刘云，男，生于1972年3月19日，汉族，住宣汉县。
原审被告肖万琼，女，生于1969年8月4日，汉族，住宣汉县。
原审被告刘丽兰，女，生于1979年10月5日，汉族，住宣汉县。
上诉人冯明前、雷洛华因与被上诉人李绍华、桂友珍，原审被告刘云、肖万琼、刘丽兰合同纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2015）宣汉民初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告李绍华、桂友珍一审中诉称：原告夫妇在宣汉县柏树镇月潭村一组修建有砖混结构一楼一底住房四间及猪圈一间、铁匠铺一间。2011年3月24日，五被告拟在原告房屋所在地从事房地产开发，经与原告夫妇协商签订了一份改建房屋协议，约定由二原告将自有的位于宣汉县柏树镇月潭村一组住房四间、猪圈一间、铁匠铺一间及空坝、自留地提供给五被告用于开发房产。双方约定还房期限为2011年3月23日至2013年5月30日，五被告应返还二原告门市7间，总建筑面积201.60㎡，另返还二原告住房7套，每套面积90㎡。2012年4月五被告将原告的房屋及相关附属设施全部拆除，并将空坝和自留地全部破坏，至今未开工建设，也未还房。后原告多次找五被告协商，五被告总以快动工为借口推脱搪塞，但时至今日，仍未动工。为维护自身合法权益，原告请求人民法院依法判决：1、确认原、被告签订的改建房屋协议无效；2、五被告拆价补偿（按800.00元／㎡计价）二原告被拆除的房屋建筑面积298.40㎡（其中住房建筑面积190.40㎡，猪圈建筑面积60.00㎡，铁匠铺建筑面积48.00㎡），计价赔偿款238720.00元；3、五被告将二原告房前屋后自然界及自留地土地（面积700.00㎡）恢复原状或赔偿因此产生的各项费用后交付原告正常使用；4、本案诉讼费用由五被告承担。
原审被告刘云一审中辩称：二原告所述是事实，但恢复原状已不可能，赔偿责任应当由五被告共同承担。
原审被告雷洛华、冯明前辨称：1、几被告并无任何承揽建筑施工的资质，故原、被告签订的改建房屋协议系无效合同，宣汉县柏树镇法律服务所出具的见证系无效见证；2、2011年10月16日，陈晓梅和被告雷洛华与被告刘云、肖万琼签订了《修建李绍华、冯明前、冉茂志等的房屋地基和李绍华房后土地的附加协议》，约定被告雷洛华退出双方签订的原任何协议和合同；2012年3月17日，被告冯明前、王贵英（系冯明前之妻）与被告刘云签订了《解除承揽改建房屋合同协议》，约定被告冯明前退出原合伙建房股份，且被告雷洛华、冯明前均向原告履行了退出合伙建房股份的告知义务，故本案与被告雷洛华、冯明前无关；3、本案的相关赔偿责任应由被告刘云一人承担。
原审法院查明，原告李绍华、桂友珍夫妇在位于宣汉县柏树镇月潭村一组修建有住房四间、猪圈一间、铁匠铺一间及空坝、自留地，二原告办理了相关产权审批手续。2011年上半年，被告刘云、冯明前、雷洛华、肖万琼、刘丽兰找到二原告要求改建二原告的住房、猪圈、铁匠铺及房后土地，用以修建商品房。后经双方多次协商，于2011年3月24日签订《改建房屋协议》，双方在协议上签字盖章认可，同年3月30日在宣汉县柏树镇法律服务所办理了见证。按照协议约定，五被告应当偿还二原告门市7间，住房7套。2012年4月五被告将二原告的住房及其相关附属设施拆除，至今未开工建设，也未还房。后二原告多次找五被告协商，五被告总以快动工为借口推脱搪塞。2015年4月22日，原告李绍华、桂友珍起诉，提出前述诉讼请求。
2015年9月20日，达州市全成资产评估事务所出具了达全成评报字（2015）第037号资产评估报告书，对原告李绍华、桂友珍所有位于宣汉县柏树镇月潭村一组梯子巷房屋价值及租金损失进行了评估，作出如下评估结论：在评估基准日2012年4月1日的评估价值为132582.00元，其中房屋价值118832.00元，铁匠铺及一楼一间住房租金13750.00元。
另查明，原告李绍华、桂友珍被拆除的位于宣汉县柏树镇月潭村一组房屋的土地性质为农村集体土地。
原审法院认为，原告李绍华、桂友珍在明知五被告无相关建筑资质的情况下与五被告签订《改建房屋协议》，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条“……建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位……”和《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，原告李绍华、桂友珍与五被告签订的《改建房屋协议》为无效合同，五被告因该合同对原告李绍华、桂友珍造成的损失，应当予以赔偿。
原告李绍华、桂友珍在明知五被告不具备建筑资质的情况下仍然与五被告达成承揽改建协议，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；……”和《中华人民共和国建筑法》第二十二条“……建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”之规定，原告李绍华、桂友珍自身存在过错，应当承担一定（10%）的过错责任。
五被告与原告签订《改建房屋协议》在前，被告冯明前、雷洛华、刘丽兰与被告刘云、肖万琼达成退股协议在后，且退股协议系五被告内部达成的协议，未书面告知原告并取得原告同意，故不能以此对抗原告的诉讼请求。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“……合伙人对合伙的债务承担连带责任……”的规定，被告冯明前、雷洛华、刘丽兰辩称的其已退出五被告原达成的房屋改建协议，不应承担赔偿责任的辩论意见不予采纳。被告冯明前、雷洛华、刘丽兰应与被告刘云、肖万琼共同连带承担主要（90%）赔偿责任。
对二原告的各项赔偿请求，认定如下：1、拆价补偿款238720元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”的规定，原告原有房屋已被拆除，五被告又无力按照协议修建新的房屋，根据法律规定属于事实上不能履行的情形，因此对该项损失应转换为金钱赔偿。在庭审中，原告申请对被拆除房屋价值及租金损失进行评估，故应以评估结果为依据计算原告房屋价值及租金损失，即房屋价值为118832.00元，铁匠铺及一楼一间住房租金为13750.00元；2、将二原告房前屋后自然界及自留地恢复原状或赔偿因此产生的各项费用后交付原告正常使用，因原告未提交相关的证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“……没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，不予支持，二原告可待其实际发生后另行起诉。在庭审过程中，对原告李绍华、桂友珍的房屋损失进行了评估，该项评估费7000.00元，予以认定。综上，原告的各项损失为房屋损失118832.00元，铁匠铺及一楼一间住房租金为13750.00元、鉴定费7000.00元，共计139582.00元，由原告李绍华、桂友珍承担13958.20元，被告刘云、冯明前、雷洛华、肖万琼、刘丽兰连带赔偿125623.80元。被告肖万琼、刘丽兰经合法传唤逾期未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席审理”之规定，依法进行缺席审判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十四条、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、原告李绍华、桂友珍与被告刘云、冯明前、雷洛华、肖万琼、刘丽兰于2011年3月24日签订的《改建房屋协议》无效；二、被告刘云、冯明前、雷诺华、肖万琼、刘丽兰连带赔偿原告李绍华、桂友珍损失125623.80元；三、驳回原告李绍华、桂友珍的其他诉讼请求。以上赔偿义务限在本判决发生法律效力后一个月内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4880.80元，由原告李绍华、桂友珍负担488.08元，被告刘云、冯明前、雷洛华、肖万琼、刘丽兰连带负担4392.72元。
宣判后，冯明前、雷洛华不服，向本院提起上诉称：1、房屋拆除时，二上诉人已退伙，不应承担赔偿责任；2、被上诉人对二上诉人退出合伙是知晓的，原审法院仅判决其承担10%的责任明显不公。请求撤销原判，改判上诉人不承担责任。
被上诉人李绍华、桂友珍答辩称：房屋改建协议没有变更、解除，上诉人应当承担相应责任。对上诉人是否退伙并不知情，且与被上诉人无关。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的案件事实与一审法院查明的相同。
本院认为，原审法院根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，认定各方当事人签订的《改建房屋协议》无效正确，本院予以支持。原审法院根据合同无效且房屋已被拆除的客观事实判决上诉人承担赔偿责任并无不当，上诉人是否退伙系其合伙内部事务，对被上诉人不产生约束力，上诉人可向其合伙人依法另行主张权利。上诉人主张被上诉人对二上诉人退出合伙是知晓的，原审法院仅判决其承担10%的责任明显不公的上诉理由因未提供证据证明，且无被上诉人认可因其退出合伙，被不承担赔偿责任的证据，为此，依法应当承担举证不能的不利后果，对其该项主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4880元，由上诉人冯明前、雷洛华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯必明
审 判 员 彭 军
代理审判员 罗一程
二〇一六年五月十七日
书 记 员 王春燕