安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黄中法刑终字第00022号
原公诉机关安徽省休宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宝国，男，1974年8月3日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，无业。2013年5月31日因涉嫌犯诈骗罪被休宁县公安局刑事拘留，同年7月6日经休宁县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于休宁县看守所。
辩护人李美琳，安徽李美琳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）洪专，男，1964年8月12日出生于安徽省庐江县，汉族，中专文化，务工。2013年6月1日因涉嫌犯诈骗罪被休宁县公安局刑事拘留，同年7月6日经休宁县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于休宁县看守所。
辩护人汪学军，安徽萝宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）洪梅，女，1967年9月1日出生于安徽省庐江县，汉族，小学文化，无业。2013年6月1日因涉嫌犯诈骗罪被休宁县公安局刑事拘留，同年7月6日经休宁县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人柳传圣，安徽剑戈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡平华，男，1972年10月2日出生于安徽省庐江县，汉族，小学文化，务工。2013年6月7日被苏州市公安局虎丘分局抓获。2013年6月8日因涉嫌犯诈骗罪被休宁县公安局刑事拘留，同年7月6日经休宁县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于休宁县看守所。
辩护人唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
安徽省休宁县人民法院审理安徽省休宁县人民检察院指控原审被告人张宝国、洪专、洪梅、蔡平华犯诈骗罪一案，于2014年3月3日作出（2014）休刑初字第00012号刑事判决。原审被告人张宝国、洪专、洪梅、蔡平华均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭审理了本案，黄山市人民检察院指派代理检察员来亮出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张宝国、洪专、洪梅、蔡平华及其辩护人李美琳、汪学军、柳传圣、唐春飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年10月至11月间，被告人张宝国、洪专、洪梅、蔡平华和王某（另案处理）等人商议，谋划以废旧矿石粉冒充铅精矿出售进行诈骗，张宝国、洪梅、蔡平华、王某均出资数千元至一万多元不等，由张宝国保管，用于购买废旧矿石、租仓库、运输等费用。11月初，张宝国、洪专、洪梅、蔡平华、王某到安庆市怀宁县购买约60吨废旧矿石，并用货车运至祁门县一临时租来的仓库。2013年1月份，因怕事情败露，张宝国、王某又将该批废旧矿石粉从祁门转运至休宁县海阳镇新塘村路口一仓库内。
2013年3月份，被告人张宝国打电话给蔡平华、王某，告诉他们有一东北客户来看货，让蔡平华、王某到黄山来。蔡平华从苏州赶到黄山，同张宝国一起与对方洽谈，后因对方看货后不满意而未得逞。
2013年5月份，被告人张宝国在网上联系到杨某，杨某有购买矿石的意向且急于到休宁看货，张宝国当即打电话给被告人蔡平华，蔡平华因在苏州做工程无法马上到休宁，对张宝国等人再次行骗事宜未置可否，也未加阻止。
后被告人张宝国便打电话给被告人洪专让其来休宁帮忙，并电话通知被告人洪梅从家里把真的铅精矿样品带到休宁来。2013年5月13日，被害人杨小某到休宁后，张宝国自称是公司销售经理“夏某”，洪专自称是黄山市有色矿产回收公司老总“华某”，被害人杨小某在仓库看货取样，并将样品装入张宝国提供的袋内。趁被害人洗手之际，洪梅将事先准备好的装有合格铅精矿样品的同种包装袋交给张宝国，与被害人抽取的样品袋进行对调。被害人杨小某将已被调包的样品带回检验，符合铅精矿的品位标准，随即决定购买该批矿石。2013年5月19日，杨某等人来到休宁，与张宝国、洪专商讨好价格、付款方式后，联系车辆装车运输，杨某通过网上银行转账的方式向张宝国持有的户名为夏某的工行卡汇款总价款的65%即69.8万元作为预付款，余款在矿石运输到江西后再支付。
2013年5月19日及次日，被告人张宝国和洪专通过银行柜台、ATM机取款等方式在休宁、屯溪等地银行取出赃款共计69.5万元，并将涉案银行卡丢弃。5月19日当晚，洪梅得到赃款14万元，次日返回庐江。洪专及张宝国、洪某一同携款到苏州，在找到蔡平华之前，张宝国、洪专二人商议：告诉蔡平华，这笔货处理后只得10万元，给蔡平华4万元，作为蔡平华、王某二人前期出资的相关费用及利润。到蔡平华公司的办公室后，洪专从赃款中拿出4万元交给蔡平华。
2013年5月20日，被害人杨小某将购买的50余吨货物运回江西，抽样后经有关部门鉴定未达到铅精矿的品位，遂拨打被告人张宝国、洪专的手机，二人已关机不知去向。
2013年5月31日，被告人张宝国在浙江省慈溪市被休宁县公安局民警抓获；2013年6月1日，被告人洪专、洪梅在安徽省庐江县被庐江县公安局民警抓获；2013年6月7日，被告人蔡平华在江苏省苏州市被苏州市公安局虎丘分局民警抓获。
案发后，公安机关从被告人张宝国处查扣赃款4.07万元，已退还被害人杨小某。被告人蔡平华退赔被害人4万元。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
1.黑色粉块状矿土6小袋，由休宁县公安局从江西金德铅业有限公司提取的（2013年5月20日由杨某运至该公司）。
2.黑色粉末状矿土1小袋，由休宁县公安局于2013年5月21日在休宁县海阳镇新塘仓库内提取。
（二）书证
1.四被告人的户籍证明，证明各被告人的基本身份信息。
2.公安机关出具的抓获经过及羁押证明，证明四被告人被抓获及羁押的情况。
3.中国工商银行户名夏某，卡号×××8594的账户历史明细清单显示：2013年5月19日，被害人将款项69.8万元汇入该账户；5月19日该卡被人通过ATM机取款、柜台取款、跨行汇款，共计取款、转账69.5万元。中国工商银行业务凭证及中国农业银行的账户明细查询记录，证实取款的具体时间、数额。
4.银行账户查询记录证实，对被告人张宝国、洪专及其近亲属的银行账户进行查询，未发现在2013年5月19日之后有大笔存取款记录及转账信息。
5.扣押清单证实，休宁县公安局依法对被告人张宝国在浙江慈溪的临时住所进行搜查并扣押相关物品。
6.休宁县公安局出具的发还清单证实，从被告人张宝国处查获的4.07万元，已退还给被害人杨小某。
7.被害人杨小某提供的“夏某”出具的收据一份、“华某”的名片一张及“夏某”的身份证复印件一张，证实被告人张宝国、洪专使用虚假身份与被害人洽谈。
8.江西金德铅业股份有限公司质量检测中心出具的证明证实，被害人杨小某2013年5月15日和5月20日两次送矿石样品检验的不同结果。
（三）视听资料
银行ATM机取款视频显示证实，2013年5月19日、20日，被告人张宝国、洪专在银行ATM机上取款。
（四）鉴定意见
安徽省地质矿产勘查局332地质队测试中心出具的检测意见书，证实送检样品（从新潭仓库提取及运回江西货物中提取的矿石粉）未达到边界品位，远未达到工业品位。
（五）被害人陈述及辨认笔录
1.被害人杨小某的陈述证实，其经朋友介绍，在休宁有一批矿石可以收购。2013年5月13日，其和朋友来到休宁，和自称“夏某”的经理、自称“华总”（华某）的人见面，后二人带其到仓库抽取样品，其将样品带回江西进行检验，结果符合标准，遂决定购买。5月19日其到休宁谈好总价，预付65%即提货。其通过网上银行打了69.8万元到“夏某”工行尾号为8594的账户。货运回江西后，其对运回去的矿石进行检验，检验结果不符合标准，其怀疑样品被调包。
2.被害人杨小某的辨认笔录证实，其辨认出被告人洪专为自称“华某”的男子；被告人洪梅为自称“仓库保管员”的女子；被告人张宝国为自称“夏某”的男子。
（六）证人证言及相关辨认笔录
1.证人王某的证言证实，其与被告人张宝国、蔡平华、洪梅合伙做矿石生意，到安庆买了矿石及在休宁租仓库存放。2013年2、3月间，曾有东北老板来看货，张宝国、蔡平华和客户洽谈，其与洪梅在仓库附近等候，但最终未果。此后，其打电话给张宝国、蔡平华，表示其不再参与骗钱计划，只要把本钱退还即可。
2.证人马某的证言证实，2013年5月13日，其与杨某到休宁，跟“夏某”见面，还有夏某公司的老板叫“华某”，其从某中取样，取样后在卷闸门上加了封条并标注，5月13日带回的样品，经化验结果是合格的。5月19日杨某到休宁提货，到达仓库后，发现封条未动，杨某通过网银转了69.8万元货款。
3.证人程某的证言证实，杨某曾于2013年5月15日、5月20日两次拿样品在江西金德铅业股份有限公司进行检验及检验的不同结果。
4.证人童某、艾某的证言证实，其与杨某、马某一起到休宁买矿石，跟卖家的人有过接触及运矿石回江西检验后发现被骗，于是报案的情况。
5.证人艾某的辨认笔录，其辨认出随车监磅的女子为被告人洪梅；自称“华某”的男子为被告人洪专、自称“夏某”的男子为被告人张宝国。
6.证人丁某的证言证实，一个自称江苏人的人租用其仓库放货，具体存放何物不清楚。2013年5月19日，有人来买货，货运走后，仓库当天退租。
7.证人洪某的证言证明，其听其丈夫张宝国说，诈骗得手当晚给了洪梅十几万元，张宝国自己身上有3万元，剩下的钱让其哥哥洪专带回去替其还账了。
（七）被告人的供述和辩解
1.被告人蔡平华的供述证明，其和张宝国、洪梅、洪专、王某商议并出资入股，并一同到安庆买废矿，先将货运到祁门，后在休宁租仓库存放。2013年3月份，张宝国打电话告诉其有客户到休宁看货，其从苏州到黄山，但最终未谈成。张宝国夫妇和洪专到其苏州公司的办公室，洪专给其4万元，说是还给王某的欠款。
2.被告人洪梅的供述证明，张宝国和其妻子洪某找其帮忙，意思是用假的铅精矿来骗钱。其入股并和张宝国、蔡平华、王某一起到安庆买了废矿石。运输矿石、租仓库其没有参与，真铅精矿样品是其从家中带去的，是趁对方上厕所时，张宝国调换的，其把换下的样品拿走。诈骗得手当晚，张宝国给其14万元，这14万元还了洪某以其名义借的高利贷。其他人分得多少钱不清楚。
3.被告人洪专的供述证明，其没有参与商议，也没有出资入股，只是因为蔡平华来不了了，张宝国叫其来帮忙的。张宝国给其一张印有“华某、黄山市有色矿产回收公司”的名片，让其用此身份介绍自己，其只是负责接待客户。诈骗得手后，是张宝国取的款，后来来不及了，其帮忙取了一部分。张宝国给了洪梅14万元，到苏州后在蔡平华的办公室，拿了4万元给蔡平华，说是这批货卖了10万元，现在把本金还给蔡平华、王某，余下的钱都在张宝国那里。
4.被告人张宝国的供述证明，其和洪梅、蔡平华、王某等人一起商议用废旧矿石冒充铅精矿骗钱，并一起出资购买矿石、租仓库存放。其到网上找与矿产有关系的客户资料，联系客户购买。其和被害人杨小某系时，用的是“夏某”的身份；在被害人从某抽样后洗手时，由洪梅用从家中带过来的真的铅精矿进行调包。具体的价格是洪专负责谈的，被害人转账到户名夏某的工行卡共计69.8万元。其和洪专取款后，给了洪梅14万元，在苏州给了蔡平华4万元，意思是告诉蔡平华只骗到10万元，是给蔡平华、王某二人的，余下的钱由洪专带走了。
原审法院认为：被告人张宝国、洪专、洪梅、蔡平华以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张宝国联系并邀请被害人来休宁看货、参与接待被害人；被告人洪专参与接待被害人、商谈具体价格及付款方式；被告人洪梅从家中带来真铅精矿样品用于调包，促成本起诈骗得以实现。在具体实施诈骗的过程中，三被告人相互配合、紧密联系，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。被告人蔡平华虽未直接参与对被害人杨小某的诈骗，但在整个共同犯罪中起辅助作用，依法应认定为从犯，应当减轻处罚。被告人张宝国、洪专、洪梅在庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人张宝国、蔡平华案发后退出部分赃款，酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、退赃情况及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人张宝国犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金八万元；二、被告人洪专犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金八万元；三、被告人洪梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金八万元；四、被告人蔡平华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；五、作案工具矿石样品七袋、手机三部、笔记本电脑一台依法予以没收。
被告人张宝国上诉提出：1.定性错误，应定合同诈骗罪；2.不应将其定为第一被告人。案件发起人是洪梅，且洪梅一直劝其做，价格是洪专和被害人谈的；3.量刑过重，其只得了3万元，且已退赃。辩护人提出与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。
被告人洪专上诉提出：1.定性错误，应定合同诈骗罪；2.不应将其定为主犯。在此案件中其是从犯，组织、策划、联系买家均是张宝国，其未参与诈骗的预谋策划、未出资，在整个过程中，后来才被叫去帮忙的，且未参与分赃；3.量刑畸重。辩护人提出与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。
被告人洪梅上诉提出：1.定性错误，应定合同诈骗罪；2.不应将其定为主犯。案件发起人是洪专，样品是张宝国夫妻从南京带来放在其家的；3.量刑过重。辩护人提出与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。
被告人蔡平华上诉提出：事实不清，其不应承担刑事责任。1.其共出资8000元左右，第一次东北老板来看货，其在场，第二次实施诈骗其未参加；2.其收到的钱不是赃款，洪专给其的4万元是洪专要其替他还王某的借款；3.他们诈骗的事其并不知道。辩护人除提出与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出若蔡平华构成犯罪，也只是对10万元负责，不应对总额负责及量刑过重的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，上诉人张宝国、洪梅、洪专、蔡平华的上诉理由均不能成立。依法应予以维持原判。
本院审理查明的上诉人（原审被告人）张宝国、洪梅、洪专、蔡平华的犯罪事实及证据的认定与原审无异，且原审采信的证据已经原审庭审示证、质证并在原审判决书列出，本院经审查予以确认。
对于上诉人张宝国、洪梅、洪专及其辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查：合同诈骗侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，一般是指在签订、履行合同的过程中，利用合同的手段进行诈骗。而本案中四上诉人共同商议并谋划购买废旧矿石诈骗，且使用少量的真铅精矿样品和废旧矿石样品进行“调包”，采用虚构事实、隐瞒真相的行为发生在前，并不在签订、履行合同的过程中；另本案系以“调包”方式进行诈骗，让被害人误以为该批矿石为铅精矿，“调包”的目的是为了使被害人信以为真而决定付款购买，故本案并非利用合同的手段进行诈骗。上诉人张宝国、洪专、洪梅及其辩护人提出关于定性应认定为合同诈骗罪的上诉理由及辩护观点不能成立，不予采纳。
对于上诉人蔡平华及其辩护人提出蔡平华的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见及其辩护人另提出即使蔡平华构成犯罪，蔡平华也只是对10万元负责的辩护意见，经查：蔡平华参与了犯罪的预谋、犯罪工具的准备，在2013年3月份东北老板来看货时，其和张宝国参与洽谈，但最终未行骗得手。虽未参与此次诈骗被害人杨小某案件的实行阶段，但在张宝国打电话告诉其有客户来看货时，蔡平华称在苏州有事不能来，并未消除已经实施的行为与结果之间的关联，其行为构成诈骗罪的既遂。诈骗之后，张宝国、洪专二人虽商议告诉蔡平华这笔货处理后只得10万元，而实际上是诈骗了69.8万元。共同犯罪作为一个紧密联系的整体，每个共犯均是按照其参与的全部犯罪处罚，故蔡平华应对犯罪总额69.8万元负责。上诉人蔡平华及其辩护人提出的蔡平华不构成诈骗罪的上诉理由及辩护观点及其辩护人还提出的蔡平华只对10万元负责的辩护观点均不能成立，不予采纳。
对于上诉人张宝国及其辩护人提出不应将张宝国定为第一被告人的上诉理由及辩护意见；上诉人洪专、洪梅及其辩护人提出洪专、洪梅属于从犯的上诉理由和辩护意见，经查：张宝国、洪梅、洪专在犯罪预备阶段，作用基本相当，在联系犯罪对象，具体实施犯罪的过程中，张宝国联系并邀请被害人来休宁看货、参与接待被害人，作用相对较大；洪专未参与出资，但在具体实施犯罪中，扮演了“华总”的角色，参与接待被害人、商谈具体价格及付款方式；洪梅从家中带来真铅精矿样品用于调包，促成本起诈骗得以实现。在具体实施诈骗的过程中，三上诉人相互配合、紧密联系，在共同犯罪中起主要作用，原判将具体实施诈骗犯罪的三上诉人认定为主犯并无不当。上诉人张宝国及其辩护人提出的不应将张宝国定为第一被告人的上诉理由及辩护观点不能成立，不予采纳；上诉人洪专、洪梅及其辩护人提出的洪专、洪梅属于从犯的上诉理由及辩护观点亦不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）张宝国、洪专、洪梅、蔡平华以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在具体实施诈骗的过程中，张宝国、洪专、洪梅相互配合、紧密联系，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，上诉人蔡平华虽未直接参与对被害人杨小某的诈骗，但在整个共同犯罪中起辅助作用，依法应认定为从犯，应当减轻处罚。上诉人张宝国、洪专、洪梅在庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人张宝国、蔡平华案发后退出部分赃款，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚、证据充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉人张宝国、洪专、洪梅及其辩护人提出的原判认定事实不清，适用法律不当，量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人蔡平华及其辩护人提出蔡平华无罪的上诉理由及辩护意见及其辩护人提出对蔡平华量刑过重的辩护意见均不能成立，不予采纳。出庭检察人员的检察意见正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 群
审判员 戴英杰
审判员 严 明
二〇一四年五月十九日
书记员 王南华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。