北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民终3954号上诉人（原审原告）：谭某1，男，2007年7月21日出生（实际出生日期为2007年9月2日）。法定代理人：颜某（谭某1之母）。法定代理人：谭某2（谭某1之父）。委托诉讼代理人：谭鸽雄，男，由衡东县石湾镇坪里村村民委员会推荐。上诉人（原审被告）：衡东县石湾镇中心卫生院，住所地湖南省衡东县石湾镇人民路**号。法定代表人：陈俊宇，院长。委托诉讼代理人：刘红丽，北京直方律师事务所律师。原审被告：北京博爱医院，住所地北京市丰台区角门北路**号。法定代表人：李建军，院长。委托诉讼代理人：郭绍来，男，北京博爱医院医务处干部。委托诉讼代理人：孟庆荣，北京陈志华律师事务所律师。上诉人谭某1及其法定代理人因与上诉人衡东县石湾镇中心卫生院（以下简称石湾镇卫生院）、原审被告北京博爱医院（以下简称博爱医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第24934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谭某1及其法定代理人上诉请求：1.撤销一审判决，改判石湾镇卫生院按照25%责任比例赔偿谭某1人身损害赔偿金698765.55元；2.一、二审诉讼费及鉴定费均由对方负担。事实和理由：1.一审法院认定石湾镇卫生院按照10%责任比例赔偿错误，该院至少应按照25%的过错比例承担责任。医院未尽到法定注意义务，未作出针对性的检查和识别，存在漏诊。2.对两份鉴定意见存在部分质疑，石湾镇卫生院存在漏诊，鉴定机构出具医疗过错参与度1-10%依据不足。鉴定机构未予明确护理人数，谭某1为完全护理依赖，护理人员应为两人，故申请鉴定人出庭接受质询或鉴定机构予以书面回复。3.对于残疾赔偿金和护理费的标准均有异议。4.精神损害抚慰金确定错误，应为22500元。5.一审法院关于诉讼费收取标准错误。6.增加对于谭某1后续治疗费用及康复费用的诉求，以司法鉴定为准。石湾镇卫生院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谭某1的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由对方负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。我院的诊疗行为合乎规范，与谭某1脑瘫之间不存在因果关系。我院条件落后，已告知其及时转院，谭某1在衡东县妇幼保健院治疗期间强行出院，应自担风险。由于谭某1在多家医院就诊，一审法院并未将其他医院列为被告一并审查、鉴定，明确是否存在侵权行为。2.一审判决适用法律错误，确定赔偿数额过高。一审法院在判处我院赔偿残疾赔偿金的同时，再判处精神损害抚慰金属重复赔偿。另外护理费计算数额过高，一审法院按照3000元/月标准计算护理费依据不足。石湾镇卫生院针对谭某1及其法定代理人的上诉请求辩称，不同意谭某1的上诉请求，其提出石湾镇卫生院应承担25%的责任比例无事实及法律依据。护理人数同意一审法院确定的一人护理，其要求两人护理依据不足。护理费应按照2016年湖南农村居民人均纯收入标准计算。精神损害抚慰金不应重复判处，对于谭某1的后续治疗及康复费用，认为属二审新增加的诉讼请求，费用尚未实际发生，不同意调解，其可另行主张。谭某1及其法定代理人针对石湾镇卫生院的上诉请求辩称，不同意石湾镇卫生院的上诉请求。石湾镇卫生院存在转诊不及时和漏诊的过错，其承担的责任比例应不低于25%。另外，其事业单位法人证书载明名称为“衡东县石湾镇中心卫生院”，但其公章为“衡东县石湾中心卫生院”，与单位名称相差一个“镇”字，应进一步核实。博爱医院述称，同意一审判决。针对谭某1及其法定代理人的上诉请求及石湾镇卫生院的上诉请求均不发表答辩意见。谭某1及其法定代理人向一审法院起诉请求：1.请求依法判决博爱医院赔偿谭某1精神损害抚慰金10000元；判决石湾镇卫生院赔偿谭某1物质损失599732.94元（损失情况为：医疗费103921.21元、护理费2409000元、住院伙食补助费5400元、营养费39200元、交通费6399.5元、住宿费1590元、药品邮寄费74元、残疾赔偿金401580元、残疾辅助器具费31500元，石湾镇卫生院应按20%的比例赔偿）及精神损害抚慰金90000元；2.本案诉讼费、鉴定费由对方负担。一审法院认定事实：2007年9月2日颜某入住石湾镇卫生院（原为衡东县第五人民医院），主诉：停经31-2W，阵发性下腹部胀痛4小时余伴阴道流水2h。当日，颜某分娩一男婴（早产儿，体重1.5千克），即谭某1。2007年9月13日，颜某及谭某1出院，谭某1转入衡东县妇幼保健院住院，2007年9月24日出院，出院诊断：败血症，早产儿，极低体重儿，病理性黄疸，新生儿脐炎，硬肿症。2008年10月1日，谭某1到湖南省儿童医院进行门诊治疗，诊断：运动发育滞后期。头颅？：双侧脑室及双侧额顶脑沟裂稍宽。2013年4月1日至2013年4月23日，谭某1在首都医科大学附属北京天坛医院住院22天，主要诊断：脑性瘫痪（脑瘫）。2013年6月4日，谭某1在博爱医院进行门诊治疗，疾病诊断：混合型脑性瘫痪（痉挛+徐动四肢瘫）。2013年7月1日，谭某1在博爱医院门诊复查，诊断：脑性瘫痪（手足徐动型四肢瘫GMFCS3级）。2013年7月2日，谭某1再次到博爱医院复查，诊断：脑性瘫痪（脑瘫）（手足徐动型GMFCS3级）。2014年7月15日至2014年8月5日，谭某1在北京军颐中医医院住院21天，出院诊断：脑瘫。2015年5月16日至2015年5月26日，谭某1再次在北京军颐中医医院住院10天，出院诊断：精神发育迟滞。谭某1共支付医疗费101427.21元。谭某1另提交金额为2480元的门诊收据复印件1张和开具日期为2013年11月15日的金额为50元的鉴定收款凭单1张。受湖南省衡东县卫生局委托，湖南省衡阳市医学会于2014年11月18日受理了谭某1出现的脑瘫是否与石湾镇卫生院的分娩存在因果关系，如存在因果关系，石湾镇卫生院的医疗行为参与损害的参与度是多少的鉴定，并于2015年4月21日出具鉴定意见：1.根据湖南省儿童医院、北京军颐中医医院等多家医院的病历资料，患儿脑瘫诊断成立。2.小儿脑瘫的原因有很多，90%为胎儿和产妇因素，但多数的病因难以查明，已知最主要的肯定因素是早产儿和低出生体重儿，染色体异常、宫内感染等可以引起胎儿先天性畸形包括脑瘫样改变，其他如产妇孕期感冒等感染、被动吸烟和营养不良等不良生活环境、新生儿严重的大脑缺氧缺血、严重的核黄疸、颅内出血等可能与新生儿脑瘫有关联。本案中早产儿和低出生体重儿明确，根据现有资料认为其脑瘫与上述因素有关。3.产妇分娩过程顺利，因此排除分娩过程异常所致脑瘫。4.关于暖箱的争议：8月份的天气炎热，无暖箱条件的可以予以棉被保暖等。基层医院无上述处理条件时应转上级医院，但若病人监护人不同意转院则无法实施。5.早产儿易并发感染，严重感染合并严重感染性休克可以引起脑损害，根据衡东县妇幼保健院病历等现有鉴定资料所反映的病情，感染程度并非非常严重、也未合并严重休克，因此不认为上述因素与其脑瘫之间有明显的因果关系。谭某1及其法定代理人不认可该鉴定意见，申请对博爱医院、石湾镇卫生院的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，与谭某1的损害后果之间是否存在因果关系以及责任程度进行鉴定。一审法院依法委托北京民生物证科学司法鉴定所（以下简称民生鉴定所）进行上述鉴定。2016年12月28日，民生鉴定所出具鉴定意见：1.石湾镇卫生院对谭某1的诊疗行为中存在履行告知义务不完善、转诊义务不及时的医疗过错。在谭某1发生脑性瘫痪的损害后果中，应承担轻微责任。医疗过错参与度建议为1—10%。2.博爱医院对谭某1的诊疗行为中不存在医疗过错。谭某1支付鉴定费15300元。该鉴定意见作出后，谭某1申请对其伤残等级、护理依赖程度、营养期、护理期、残疾辅助器具及使用周期进行鉴定。一审法院依法委托北京天平司法鉴定中心（以下简称天平鉴定中心）进行上述鉴定。2017年8月21日，天平鉴定中心出具鉴定意见：1.谭某1的伤残等级为Ⅱ级。2.谭某1为完全护理依赖。3.谭某1护理期、营养期原则上不超过24个月。4.谭某1需配置助推轮椅一辆，使用周期3年。谭某1支付鉴定费5850元。谭某1不认可民生鉴定所的鉴定意见，认为鉴定机构对石湾镇卫生院的医疗过错参与度的评价不符合侵权法相关法规，对石湾镇卫生院的过失参与度认定过低。鉴定机构对于石湾镇卫生院在其住院期间所发生的“败血症、硬肿症、病理性黄疸”等疾病漏诊漏治的医疗过失未予审查、认定。医疗过错行为在损害后果中的原因力大小分为六种情形：全部、主要、同等、次要、轻微、无因果关系，鉴定机构只有在权限范围内给予意见，具体系数应由法庭审查、认定。石湾镇卫生院应承担次要及以上责任。博爱医院应承担轻微责任。谭某1申请重新鉴定，一审法院未予准许。谭某1提交了乘车人为颜某和谭某2交通费的票据多张，金额共计6399.5元。谭某1提交了2015年7月21日至8月20日、8月21至9月20日和2017年7月17日的住宿费收据，金额共计1703元。谭某1为农业户口，其主张由爷爷和母亲对其进行护理，二人均无工作。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，石湾镇卫生院认为湖南省衡阳市医学会的鉴定意见认定石湾镇卫生院的诊疗行为与谭某1脑瘫的损害后果之间不存在因果关系故不同意重新鉴定，不认可鉴定意见。由于湖南省衡阳市医学会的鉴定意见表述为“不认为上述因素与其脑瘫之间有明显的因果关系”，此种不能认为存在“明显”的因果关系的表述并未对是否存在因果关系作出认定，在法院将湖南省衡阳市医学会的鉴定意见作为鉴定材料提交民生鉴定所的情况下，民生鉴定所作出石湾镇卫生院存在医疗过错的鉴定意见，双方当事人虽均不认可民生鉴定所出具的鉴定意见，但均未提交相反的证据推翻该鉴定意见，故法院对该鉴定意见予以采信。民生鉴定所的司法鉴定意见认定石湾镇卫生院对谭某1的诊疗行为中存在医疗过错，在谭某1发生脑性瘫痪的损害后果中，应承担轻微责任。博爱医院对谭某1的诊疗行为中不存在医疗过错。故石湾镇卫生院应对谭某1的合理损失进行赔偿，其赔偿比例由法院根据其过错程度酌定为10%，博爱医院对谭某1的诊疗行为中不存在医疗过错，故不承担赔偿责任。关于谭某1的各项损失，医疗费法院确定为101427.21元。谭某1另提交的金额为2480元的门诊收据为复印件，其提交的金额为50元的鉴定收款凭单无法证明与本案的关联性，上述两项费用，不予确认。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。谭某1主张两名护理人员的护理费，证据不足，不予支持。定残前的护理期参照鉴定意见确定为24个月，谭某1鉴定为完全护理依赖，定残后的护理期支持20年，护理费根据当地护工标准酌定，谭某1共在北京住院53天，护理费酌定为每日150元，其余时间护理费酌定为每月3000元，共计794650元。谭某1主张住院伙食补助费5400元，予以确认。营养费参照鉴定意见确定为29200元。住宿费1590元，予以确认。谭某1提交的部分交通费票据无相应的就诊记录相佐证，交通费由法院根据其就医时间、地点、人数、次数酌定为4000元。残疾赔偿金依法计算为214740元。上述费用由石湾镇卫生院按照10%的比例进行赔偿。谭某1主张精神损害抚慰金符合法律规定，予以支持，其主张的数额过高，予以酌减。谭某1主张药品邮寄费，没有法律依据，不予支持。谭某1主张的残疾辅助器具费尚未发生，且其未提交证据证明残疾辅助器具费的数额，故该费用暂时不予处理，其可待该费用实际发生后或者数额确定后另行起诉解决。判决：一、衡东县第五人民医院（衡东县石湾中心卫生院）于判决生效之日起十日内赔偿谭某1医疗费10142.72元；二、衡东县第五人民医院（衡东县石湾中心卫生院）于判决生效之日起十日内赔偿谭某1护理费79465元；三、衡东县第五人民医院（衡东县石湾中心卫生院）于判决生效之日起十日内赔偿谭某1住院伙食补助费540元；四、衡东县第五人民医院（衡东县石湾中心卫生院）于判决生效之日起十日内赔偿谭某1营养费2920元；五、衡东县第五人民医院（衡东县石湾中心卫生院）于判决生效之日起十日内赔偿谭某1住宿费159元；六、衡东县第五人民医院（衡东县石湾中心卫生院）于判决生效之日起十日内赔偿谭某1交通费400元；七、衡东县第五人民医院（衡东县石湾中心卫生院）于判决生效之日起十日内赔偿谭某1残疾赔偿金21474元；八、衡东县第五人民医院（衡东县石湾中心卫生院）于判决生效之日起十日内赔偿谭某1精神损害抚慰金9000元；九、驳回谭某1其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，谭某1及其法定代理人申请民生鉴定所、天平鉴定中心就其质询意见予以书面回复。2018年6月6日、6月12日，上述两家鉴定机构分别对谭某1的质询意见出具复函。谭某1及其法定代理人对上述两份回函的真实性认可，就回复的内容均不予认可，仍坚持自己的上诉主张。石湾镇卫生院对两份复函的真实性予以认可，同意天平鉴定中心关于护理人数为一人的答复意见。对民生鉴定所的回函，认为其复函与鉴定意见书是一个整体，对其内容表示认可。博爱医院对上述两份回函均表示没有意见。在一审法院审理中，石湾镇卫生院提供中华人民共和国事业单位法人证书，名称为衡东县第五人民医院（衡东县石湾中心卫生院），有效期自2009年12月28日至2016年2月31日。在本院审理中石湾镇卫生院提供中华人民共和国事业单位法人证书，名称为衡东县石湾镇中心卫生院（衡东县石湾镇妇幼保健计划生育服务站），有效期自2017年4月24日至2022年4月24日。石湾镇卫生院提供衡东县卫生和计划生育局于2017年7月14日出具的证明一份，证明衡东县第五人民医院（衡东县石湾中心卫生院）与衡东县石湾镇中心卫生院系同一所医疗机构。另，谭某1及其法定代理人申请增加后续治疗及康复费用的诉讼请求，因石湾镇卫生院不同意调解，其表示可以另诉。除上述事实外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案系因医疗行为引起的侵权诉讼，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，谭某1之母颜某因早产，前往石湾镇卫生院（原为衡东县第五人民医院）就诊，并于当日分娩一子谭某1。谭某1先后在石湾镇卫生院、衡东县妇幼保健院、湖南省儿童医院、首都医科大学附属北京天坛医院、博爱医院等多家医院诊治,最终诊断为“脑性瘫痪”。本案焦点有三，一是一审法院确定石湾镇卫生院在本案中应承担10%的责任比例是否适当。二是一审法院确定护理人员为一人是否合适，护理费计算是否正确。三是残疾赔偿金、精神损害抚慰金的计算是否正确。焦点一，本案中石湾镇卫生院、博爱医院对谭某1的诊疗行为是否存在过错及该过错与谭某1的损害后果之间是否存在因果关系，责任程度如何。经鉴定，石湾镇卫生院对患儿谭某1的诊疗行为存在医疗过错，与其脑性瘫痪的损害后果之间有一定的因果关系。博爱医院对患儿谭某1的诊疗行为不存在过错。一审法院根据本案的实际情况及上述鉴定意见，确定石湾镇卫生院应承担10%的赔偿责任比例，博爱医院不承担责任适当。石湾镇卫生院上诉坚持认为院方在诊疗过程中没有过错，不应承担侵权责任，但就此并未提供新的证据以支持其上诉主张成立，故本院对石湾镇卫生院的此项上诉请求，不予支持。谭某1及其法定代理人坚持认为石湾镇卫生院应承担至少25%的责任比例，鉴定机构的鉴定意见及复函不足以采信，但亦未提供新的证据，故本院对谭某1及其法定代理人的此项上诉请求亦不予支持。焦点二，关于护理人数，经天平鉴定中心复函，明确护理人数为一人。虽然谭某1及其法定代理人对此不予认可，但未能提供证据支持其主张成立，故其坚持此项上诉请求，本院不予支持。一审法院确定一人护理并无不当，根据当地护工标准酌定的每月护理费3000元亦属合适，石湾镇卫生院及谭某1分别对此提出上诉，理由及证据均不充分，本院均不予支持。焦点三，一审法院对谭某1主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金赔偿认定数额是否适当。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第（一）项规定，一审法院按照2016年湖南农村居民纯收入11930元的标准计算残疾赔偿金数额正确，谭某1上诉要求按照受诉法院所在地标准，与现行司法解释相悖，本院不予支持。关于精神损害抚慰金一审法院确定的数额适当，谭某1及其法定代理人认为一审所判数额偏低，依据不足。石湾镇卫生院认为此项判决与残疾赔偿金属重复计算，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条第二款之规定，残疾赔偿金属物质损害赔偿，与精神损害抚慰金不能等同，故谭某1及其法定代理人与石湾镇卫生院各自坚持上诉主张，本院均不予支持。关于谭某1及其法定代理人所提一审诉讼费收取标准错误一节，经本院核算，一审法院按照谭某1的诉请金额确定的一审案件受理费数额正确。关于鉴定费的负担，经鉴定石湾镇卫生院存在过错，因此支付的鉴定费13500元应由石湾镇卫生院承担。谭某1因伤残等级评定等支出的鉴定费用，由石湾镇卫生院按照责任比例承担。综上所述，谭某1及其法定代理人、石湾镇卫生院的上诉请求均不能成立，应予驳回。应当指出，由于石湾镇卫生院在本院审理中提交的中华人民共和国事业单位法人证书名称为衡东县石湾镇中心卫生院，且当地相关部门开具证明，证明衡东县第五人民医院、衡东县石湾中心卫生院与衡东县石湾镇中心卫生院属同一医疗机构，故本案的责任主体以法人证书所载名称为准，即衡东县石湾镇中心卫生院，本院因此对原判予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第24934号民事判决第九项；二、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第24934号民事判决第一项为：衡东县石湾镇中心卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿谭某1医疗费10142.72元；三、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第24934号民事判决第二项为：衡东县石湾镇中心卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿谭某1护理费79465元；四、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第24934号民事判决第三项为：衡东县石湾镇中心卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿谭某1住院伙食补助费540元；五、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第24934号民事判决第四项为：衡东县石湾镇中心卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿谭某1营养费2920元；六、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第24934号民事判决第五项为：衡东县石湾镇中心卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿谭某1住宿费159元；七、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第24934号民事判决第六项为：衡东县石湾镇中心卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿谭某1交通费400元；八、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第24934号民事判决第七项为：衡东县石湾镇中心卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿谭某1残疾赔偿金21474元；九、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第24934号民事判决第八项为：衡东县石湾镇中心卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿谭某1精神损害抚慰金9000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费21150元，由衡东县石湾镇中心卫生院负担15885元（于本判决生效后七日内给付谭某1），谭某1负担5265元（已交纳）。一审案件受理费10797元，由谭某1负担8015元（已交纳25元，余款于本判决生效后七日内交至一审法院），衡东县石湾镇中心卫生院负担2782元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；二审案件受理费10797元，由衡东县石湾镇中心卫生院负担2782元（已交纳），谭某1负担8015元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 艾 明审判员 张春燕审判员 邢述华二〇一八年七月二日书记员 华 娇