内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终4012号
上诉人(原审被告)：董某，男，1969年9月10日出生，蒙古族，系赤峰亿辰置业有限公司经理，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：杨某，内蒙古兴合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某1，男，1967年12月16日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：郑某，赤峰市克什克腾旗应昌法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：孙某，内蒙古盛兴律师事务所律师。
原审被告：赤峰巨恒建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇经西路北侧。
法定代表人：李某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阴某，内蒙古奥星律师事务所律师。
原审被告：赤峰亿辰置业有限公司，住所地：内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇经棚宾馆201室。
法定代表人：董某，该公司经理。
委托诉讼代理人：冯某，女，1995年2月16日出生，满族，赤峰亿辰置业有限公司员工，住内蒙古自治区内蒙古自治区赤峰市××区号。
原审被告：王某，男，1972年2�12日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：龚某，内蒙古三易律师事务所律师。
原审被告：张某2，女，1961年11月7日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：刘某，内蒙古贡格尔律师事务所律师。
原审被告：李某，男，1970年6月24日出生，汉族，赤峰巨恒建筑工程有限责任公司董事长，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：阴某，内蒙古奥星律�事务所律师。
上诉人董某因与被上诉人张某1、原审被告赤峰巨恒建筑工程有限责任公司（以下简称巨恒公司）、赤峰亿辰置业有限公司（以下简称亿辰公司）、王某、张某2、李某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2016）内0425民初5097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董某的委托诉讼代理人杨某、被上诉人张某1的委托诉讼代理人孙某、原审被告亿辰公司的委托诉讼代理人冯某、原审被告王某的委托诉讼代理人龚某、原审被告张某2的�托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。原审被告巨恒公司、李某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董某上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人与上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，不是本案适格主体，无权向上诉人主张权利。2、一审认定”工程名称为滨东国际小区1、2、3、5、S1号商业区，建筑面积为3300平方米，工程总造价为2314.3535万元”与事实不符，事实上，涉案的1、2、3、5号和S1号商业区总建筑面积20000余平方米，工程总造价是4537.3036万元，而非2314.3535万元。由此可见，与本案关系最为密切的两大数据都未查清，判决也必然无法保证公平公正。3、S1号商业楼原设计面积为10602.25平方米，结算方式为固定总价1300万元，在合同签订后，进行了设计变更，实际施工面积仅为5715.17平方米，未施工部分工程款并未扣减。截止2017年6月29日，上诉人已通过多种方式向被上诉人支付工程款4748.5449万元。据此，被上诉人无权主张工程款，相反对于超付部分应予返还。4、25万元不动产税是行政机关依法收缴，不属于人民法院审理范围。5、结算单中列明的贷款和公积金835万元，仅仅是关于上诉人协助被上诉人办理抵账房屋的贷款事宜的特别约定，并非上诉人应付的工程款。二、一审法院适用法律错误。关于100万元工程款及25万元代缴不动产税，上诉人认为其应作为质保金，关于质保金，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，缺陷责任期最多可为24个月，并非固定的一年，因此，时至今日，缺陷责任期仍然没有届满，质保金不应返还。综上，上诉人应付工程款已结清，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回起诉。
张某1辩称：一、张某1主体适格。克什克腾旗滨东国际房地产开发项目系由张某2、董某、李某、王某四自然人合伙挂靠亿辰公司开发建设，亿辰公司法定代表人系董某，巨恒公司的法定代表人系李某，被挂靠开发公司的法定代表人和被挂靠建筑公司的法定代表人均系该项目的合伙人，因此，张某1挂靠巨恒公司资质施工，系实际施工人，张某2、董某、李某、王某挂靠亿辰公司开发，系实际开发商，上述事实清楚，证据充分。张某1作为实际施工人与实际的发包方即张某2、董某、李某、王某存在实际上的建设工程施工合同关系，且挂靠施工及挂靠开发的事实均为各方当事人明知，故张某1与四合伙人、亿辰公司有法律上的利害关系，是本案的适格主体。二、原判认定事实清楚，证据确凿充分。1、原审认定”工程名称为滨东国际小区1、2、3、5、S1号商业楼，建筑面积3300平方米，工程总造价23143535元”的依据是被上诉人在一审中提交的《建筑工程施工合同》、《赤峰巨恒建筑工程有限公司工程承包合同书》，上述�据一审时上诉人董某、原审其他被告对真实性均无异议。2、一审认定尾欠施工费96万元的事实清楚。2016年11月15日，被上诉人向一审法院起诉要求四合伙人和亿辰公司给付尾欠施工款。2017年1月20日，亿辰公司、董某、王某给被上诉人出具了滨东国际公寓工程结算单，结算单载明”建筑方应支付施工方以下款项：一、工程款100万元；二、贷款及公积金835万元；三、代缴不动产税25万元。合计人民币960万元”，实际双方的结算时间晚于起诉时间，双方结算的是尾欠款。2017年1月20日的工程结算单是对尾欠工程款的结算，并非对整个施工工程的整体结算，在结算时就工程量进行了核对。在施工过程中，确实存在工程变更，结算时已包含工程变更的内容。综上，发包方尾欠工程款的事实清楚，人民法院无需对整个工程的工程量和工程款进行审理。三、�算单中的款项实质是尾欠工程款，应在本案中审理。发包方欠付被上诉人工程款不能给付，与被上诉人约定以开发建设的商品房抵债，被上诉人以亿辰公司名义销售给购房者，购房者办理的住房公积金或贷款直接打入亿辰公司账户，由亿辰公司支付给被上诉人。因亿辰公司对外债权债务纠纷，部分抵债房屋被法院查封，不能办理贷款或住房公积金。另有部分房屋发包方未缴纳不动产税，购房者不能办理贷款和住房公积金，被上诉人在购房者要求下垫付了不动产税。综上，因上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同关系，被上诉人通过以房抵顶不能清偿部分价款仍然属工程款，且结算单约定了贷款归发包方所有，故被上诉人代缴的不动产税以及未能实际取得的住房公积金和贷款均系工程款。被上诉人与上诉人并未约定质保金和质保金的返还期间，即使约定也因施�合同无效而无效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
亿辰公司述称：亿辰公司是王某、李某、张某2、董某四人合伙开发的房地产项目的挂靠公司，亿辰公司只是借资质给四个合伙人，并不参与项目的实际管理，所以不应该承担责任。
王某述称：一审法院认定事实和适用法律错误。涉案合同具有相对性，张某1不具有案件的主体资格。一审法院认定张某1系实际施工人，有权提起诉讼是错误的。因王某、张某2、董某、李某合伙，作为董某等为张某1出具的工程结算单，王某不认可，该结算单对王某不发生法律效力，并且上诉人与原审被告根本不欠张某1钱，实际上已经超付了张某1工程款。结算单中的100万元为质保金，在工程没有竣工验收的情况下，该质保金不能返还。关于贷款和公积金问题，王某认为已经用房屋抵顶和给付工程款的方式，超付了工程款，只是亿辰公司协助对被上诉人办理贷款及公积金，不是应该给付的款项。关于贷缴不动产税25万元，是行政税收，不是民事案件的审查范围。在张某1的答辩中已经认可用楼房抵顶，至于被法院查封的问题是属于另案解决的问题，作为施工人享有优先受偿权，可以向作出裁定的法院提出异议，用楼房抵顶工程款的问题已经实�履行。综上，请求查明事实，依法改判或发回重审。
张某2述称：张某2与董某等四人借用亿辰公司资质开发建设涉案小区，并且将1、2、3、5及S1号商业楼工程发包给张某1挂靠的巨恒公司，施工期间，具体施工负责人是由张某2和董某负责工程款的拨付及结算，所有在该工地的施工队伍，因为资金紧张用楼房给实际施工人抵顶工程款，到2017年1月20日，与董某对所欠张某1的工程款进行了结算，按照所施工的面积和工程价款，计算尾欠张某1的工程款100万元。因抵顶张某1的房屋，张某1出售给购房者办理按揭贷款，尚有835万元未能办理。一部分�经办理公积金的，需要交纳的不动产税，由张某1垫付，最后由开发商给付张某125万元。最后结算是960万元。结算单是对实际欠付张某1工程款的一种认可。在具体办理被上诉人按揭贷款及公积金时，要办理相应的抵押登记，发现抵顶给张某1的楼房已经中铁大桥局工程集团第一工程有限公司申请被中级法院以（2016）内05赤保15号民事裁定书进行了查封，无法办理住房公积金及贷款，原审法院认定实际欠付施工款960万元正确。
巨恒公司、李某未发表陈述意见。
张某1向一审法院起诉请求：1、要求被告给付人民币960万元（其中包括工程款100万元、代缴不动产税25万元、贷款及公积金835万元）及迟延给付期间的利息（利息自2015年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：被告董某、被告张某2、被告王某、被告李某借用被告亿辰公司的资质合伙开发滨东国际小区。2014年6月18日，被告亿辰公司与被告巨恒公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为滨东国际小区二期工程1#、2#、3#、5#、S1，工程地点为克旗经棚镇，工程内容为图纸内设计内容，承包范围为图纸标注的范围，开工日期为2014年6月19日，竣工日期为2015年8月30日，合同工期总日历天数240天，工程质量为标准合格工程。2014年6月18日，原告张某1与被告巨恒公司签订《工程承包合同》，合同约定：工程名称为滨东国际小区1#、2#、3#、5#、S1商业区，建筑面积为3300㎡，承包方式为包工包料，承包期限自2014年6月19日开工至2015年8月30日竣工，工程总造价为2314.3535万元。合同还约定管理费的提取比例与上缴办法，管理费提取比例按本工程总造价的2%提取，即人民币46万元。在施工合同签字盖章的同时，承包方与发包方签订内部承包合同，签合同时必须预交管理费30%，剩余部分向发包方�管理费欠条，竣工时必须全部缴清。2017年1月20日，被告亿辰公司、被告董某、被告张某2为原告张某1出具滨东国际公寓工程结算单，结算单中记载：建筑方应支付施工方以下款项：一、工程款：100万元；二、贷款及公积金835万元；三、代缴不动产税25万元。合计人民币：960万元。被告董某、被告张某2在结算单上签字确认，并加盖被告亿辰公司的公章。
另查明，原告张某1与被告巨恒公司经协商，原告张某1向被告巨恒公司交付管理费35万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告张某1主体是否适格；2、原告张某1与被告巨恒公司之间的法律关系性质。
1、关于争议焦点1，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定：”起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和�诉人民法院管辖。”本案中，原告张某1作为涉案工程的实际施工人，有权提起诉讼，故原告张某1是本案适格的原告。
2、关于争议焦点2，法院认为，一方面，从原告张某1与被告巨恒公司签订《工程承包合同》内容看，双方约定了被告巨恒公司不参与工程施工、管理，不承担工程质量责任，与施工人员之间无合法的建筑劳动关系和社会保险关系，并且由原告张某1负责承担施工项目的所有费用，同时约定了管理费的提取比例及上缴办法。该合同内容体现出被告巨恒公司将建设工程施工资质出借给原告张某1。另一方面，从合同�际履行情况看，在实际施工中，原告张某1以被告巨恒公司的名义办理工程备案手续，并直接向被告亿辰公司负责工程质量和进度，直接与被告亿辰公司进行工程结算。这说明在实际施工过程中，原告张某1也是作为实际施工人对涉案工程进行施工，并非由被告巨恒公司进行施工。综上，原告张某1与被告巨恒公司之间系借用资质关系，而非工程转包关系，双方之间并无结算工程价款关系，因此原告张某1要求被告巨恒公司给付工程款的诉讼请求，法院不予支持。对于被告亿辰公司主张的原告张某1与被告巨恒公司之间系工程转包关系的抗辩理由，法院不予采纳。
综上，法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”。本案中，原告张某1与被告巨恒公司之间系借用资质关系，因此被告亿辰公司与被告巨恒公司签订的《建设工程施工合同》及原告张某1与被告巨恒公司签订的《工程承包合同》，均违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然双方签订的合同无效，但该合同已经实际履行，且经双方当事人结算确认了工程款，因此原告要求被告给付工程款的诉讼请求，法院予以支持。被告董某、被告张某2、被告王某、被告李某借用被告亿辰公司的资质合伙开发滨东国际小区，作为滨东国际小区的实际开发人，应当承担给付原告张某1工程款的义务。关于被告李某主张的其已经退伙不应承担给付责任的抗辩理由，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十三条的规定：”合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”据此，被告�某虽然已经退伙，但其仍对退伙之前的债务承担连带给付责任，因此法院对被告李某的抗辩理由，不予采纳。
关于工程款具体数额的问题。1、关于工程款100万元及代缴不动产税25万元，被告亿辰公司认可上述款项，但主张上述款项按照合同的约定应当作为质保金预留在被告亿辰公司。法院认为，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第四项的规定：”发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算。”本案中，原告张某1于2015年年末（即2015年12月31日）将涉案工程交付使用，且被告未提出工程存在质量问题，被告应于质保期到期后（即2016年12月31日），将上述工程款结清，因此被告应当对该部分工程款承担给付义务。2、关于贷款及公积金835万元，法院认为，被告董某、被告张某2已经在结算书上签字进行确认，被告亿辰公司亦加盖公章，被告的上述行为应视为对结算单中欠付工程款的数额予以认可，贷款及公积金应系双方就该部分工程款的支付方式进行的约定，该约定并不能免除被告给付原告工程款的义务，因此被告应当对该部分工程款承担给付义务。综上，被告董某、被告张某2、被告王某、被告李某应向原告张某1支付工程款人民币960万元。
关于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；......”本案中，原告张某1于2015年年末（即2015年12月31日）向被告实际交付涉案工程，故被告应自2016年1月1日起向原告支付欠款利息。因原、被告对利息计付标准没有约定，故利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程付清之日止。
关于被告亿辰公司是否承担给付义务的问题。被告董某、张某2、王某、李某借用被告赤峰亿辰公司的资质合伙开发滨东国际小区，被告亿辰公司作为出借资质方，应当对上述债务承担连带给付责任。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的�释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告董某、被告王某、被告张某2、被告李某给付原告张某1工程款人民币960万元及利息（自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止），上述给付款项于本判决生效后七日内履行；二、被告赤峰亿辰置业有限公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回原告张某1的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人董某提交如下证据：证据一、建设工程施工合同两份，证明亿辰公司�巨恒公司签订的合同中涉及滨东小区1、2、3、5号楼工程，合同价款是2314.3535万元，S1号商业楼，工程量为10602.25平方米，结算价是1300万元，被上诉人不是合同的相对人，不具有主体资格，也不是本案的实际施工人。被上诉人对该证据的真实性不认可，其已经提交了与巨恒公司的挂靠合同，且巨恒公司对挂靠的事实也予以认可。亿辰公司、王某对该证据的真实性无异议。张某2对合同的真实性不予认可。因亿辰公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信。证据二、滨东小区1、2、3、5、S1号商业、车库建筑面积确认单，证明S1号商业楼的面积为5715.17平方米，与上诉人提交的施工合同约定的工程量10602.25平方米相差近一倍，在工程量减少的情况下如果按照1300万元的固定总价计算工程价款显失公平，也损害其他合伙人的合法权益。被上诉人对该证据有异议，是复�件，没有张某2与张某1的签字，亦不能推翻2017年1月20日的结算单。亿辰公司对该证据的真实性没有异议。王某、张某2对该证据有异议。因该证据系复印件，且没有被上诉人的签字认可，故本院对该证据不予采信。证据三、借据和对账单共88枚，证明截止2017年10月9日被上诉人张某1在亿辰公司处以借款和楼房抵顶的方式共支取工程款4738.6353万元，按合同约定总工程款只有3614.3535万元，上诉人已经超付了工程款。在2017年1月20日签订结算单之后，上诉人又付过两笔款，一笔为2017年6月29日抵顶车库13.32万元，另一笔为2017年10月9日抵项车库13.67万元，上述两项合计26.99万元。被上诉人对2017年1月20日之后的两枚收据予以认可，并同意在结算单的金额中扣除，其他单据与本案没有关联性。亿辰公司、王某、张某2对上述证据均予以认可。因被上诉人对该组证据的真实性不持异议，�本院对该组证据予以采信。被上诉人张某1提交赤峰市中级人民法院（2016）内04执保15号协助执行通知书一份、赤峰市红山区人民法院（2015）红民保字第190号民事裁定书一份，证明亿辰公司约定抵顶给张某1的房屋，已经被人民法院查封，张某1的权利不能实现，所以本案中主张的835万元有事实依据。说明一下，该类申请执行的案件共29件。上诉人对该证据的真实性、关联性均有异议，无论是巨恒公司还是张某1，对于所建工程享有优先权。被上诉人可以通过异议或诉讼来解决。亿辰公司、张某2对该证据的真实性无异议。王某对该证据的真实性、关联性均有异议。因亿辰公司、张某2对该证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人董某作为发包人在2017年1月20日签订结算单后，向被上诉人张某1通过以房抵顶的方式支付26.99万元工程款，被上诉人张某1对该事实予以认可，并同意该款在尾欠工程款中扣除。
二审经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，亿辰公司与巨恒公司签订的滨东国际小区二期工程1、2、3、5号楼建设工程施工合同，专用条款第15.2项缺陷责任期约定缺陷责任期的具体期限：竣工日期满一年内；15.3项质量保证金约定：关于是否扣留质量保证金的约定：工程全部竣工后，发包人支付全部审计结算款的97%，剩余保证金保修期满全部返还。滨东国际公寓S1号商业建设工程施工合同，专用条款第15.2项缺陷责任期约定缺陷责任期的具体期限：竣工日期满6个月；15.3项质量保证金约定：关于是否扣留质量保证金的约定：工程全部竣工后，发包人支付全部审计结算款的95%，剩余5%保证金保修期满全部返还。亿辰公司与巨恒公司签订的工程质量保修书三、缺陷责任期：工程缺陷责任期为6个月，缺陷责任期自工程竣工验收之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。根据上述合同约定，质保金应分别于工程竣工之日起六个月、一�后返还。二审庭审时，上诉人董某亦对合同约定的质保金返还期限无异议。
上述事实有上诉人董某提交的建设工程施工合同及各方当事人在庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，根据各方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人张某1作为一审原告主张权利主体是否适格；二、2017�1月20日签订的工程结算单能否作为定案依据。
关于争议焦点一，被上诉人张某1作为原告主张权利主体是否适格问题。一审期间，被上诉人张某1提交了其与原审被告巨恒公司的工程承包合同，证实其系借用巨恒公司资质对案涉小区进行施工，原审被告巨恒公司对该事实予以认可，故被上诉人张某1作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定主张工程价款符合法律规定，上诉人董某对上述事实虽不予认可，但未提供相反证据反驳，且其作为案涉工程的实际发包人认可在施工过程�全部工程价款均由被上诉人张某1支取，故上诉人董某关于被上诉人张某1主体不适格的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，2017年1月20日的工程结算单能否作为定案依据问题。上诉人董某、原审被告张某2、王某、李某借用原审被告亿辰公司的资质合伙开发案涉滨东国际小区，其作为滨东国际小区的实际发包人，对与被上诉人张某1签订结算单的真实性不持异议，故工程结算单系各方当事人的真实意思表示，且被上诉人张某1于2015年12月31日将案涉工程交付使用，故各方应依据结算单对案涉工程价款进行结算，上诉人董某主�该结算单不能作为定案依据，双方应重新进行结款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人董某主张结算单中的100万元工程款系质保金，未达到返还期限故质保金不应返还。因亿辰公司与巨恒公司签订的滨东国际小区二期工程1、2、3、5号楼、S1号商业楼建设工程施工合同分别约定了质保金应于工程竣工之日起六个月、一年后返还，上诉人董某亦对合同约定的质保金返还期限无异议，被上诉人张某1于2015年12月31日前将案涉工程交付使用，质保金已达到合同约定的返还条件，故上诉人董某、原审被告张某2、王某、李某应按合同约定返�质保金。上诉人董某主张双方口头约定变更质保金返还期限于竣工验收之日起两年后返还，但对该主张未提交相应证据予以证实，故其关于质保金不应返还的上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人董某主张结算单中的25万元不动产税不属于人民法院审理范围，故该款不应给付。因被上诉人张某1已实际为发包人代垫税款，上诉人董某、张某2与原审被告亿辰公司亦在结算单中确认该款应由上诉人董某、王某、张某2、李某给付，并经原审被告亿辰公司加盖公章予以认可，故上诉人董某关于25万元不应给付的上诉请求不能成立，本院不予支持。
上诉人董某主张结算单中的835万贷款及公积金系上诉人董某等人协助被上诉人张某1办理抵账房屋的特别约定，并非上诉人董某等人应付的工程款。对此本院认为，被上诉人张某1认可上诉人董某、原审被告王某、张某2、李某作为实际发包人通过以房抵顶的方式给付部分工程款，但以房抵顶的部分楼房被法院查封不能办理贷款及公积金，在这种情况下，上诉人董某、张某2作为建设方在结算单中确认该款由建设方支付，并由被上诉人亿辰公司加盖公章予以认可，故上诉人董某关于该部分款项属于发包人的协助义务，其不应支付该款项的�诉理由不能成立，本院不予支持。
关于尾欠工程款数额问题。双方在结算单中确认上诉人董某、原审被告王某、张某2、李某应给付被上诉人张某1的工程款数额为960万元，上诉人董某、原审被告王某、张某2、李某在签订结算单之后通过以房抵顶的方式给付被上诉人张某1工程款269900元，被上诉人张某1亦同意该款在结算单中的款项扣除，据此，上诉人董某、原审被告王某、张某2、李某尾欠被上诉人张某1的工程款数额为933.01万元（960万元-26.99万元）。
综上，因当事人在二审诉讼期间提交了新证据，导致一审判决认定事实发生了改变，上诉人董某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2016）内0425
民初5097号民事判决第二项，即赤峰亿辰置业有限公司对上述债务承担连带给付责任、第三项，即驳回张某1的其他诉讼请求；
二、变更内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2016）内0425
民初5097号民事判决第二项为：上�人董某、原审被告王某、张某2、李某于本判决生效后七日内给付被上诉人张某1工程款人民币933.01万元及利息（自2016年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39500元、二审案件受理费79000元，财产保全费5000元，合计123500元，由上诉人董某、原审被告张某2、王某、李某、赤峰亿辰置业有限公司负担120182元，被上诉人张某1负担3318元。邮寄送达费240元，由上诉人董某、原审被告赤峰巨恒建筑有限责任公司、赤峰亿辰置业有限公司、王某、张某2、李某各负担40元。
本判决为终审判决。
审判长徐国坤
审判员张伟波
审判员周振卿
二○一七年十一月八日
书记员刘雨杭