山东省高青县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高商重字第6号
原告：中国融资租赁有限公司。住所地：大连市中山区中山路***号希望大厦**层。
法定代表人：刘平，该公司总裁。
委托代理人：郑军，北京德恒律师事务所大连分所律师。
被告：淄博五湖陶瓷科技有限公司。住所地：高青县经济开发区。
法定代表人：唐金照，该公司总经理。
诉讼代表人：崔冠军，淄博五湖陶瓷科技有限公司破产管理人组长。
委托代理人：王晓武，山东大地人律师事务所律师。
第三人：齐商银行股份有限公司高青支行。住所地:高青县青城路**号。
负责人：仇涛，该支行行长。
委托代理人：赵宗刚，男，汉族，该支行职工。
委托代理人：翟新宇，男，汉族，该支行职工。
原告中国融资租赁有限公司与被告淄博五湖陶瓷科技有限公司�第三人齐商银行股份有限公司高青支行取回权纠纷一案，高青县人民法院作出（2013）高商初字第182号民事判决书，淄博市中级人民法院于2014年6月12日作出（2014）淄商终字第162号民事裁定书，裁定发回高青县人民法院重审，高青县人民法院于2014年8月18日立案重审。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国融资租赁有限公司的委托代理人郑军、被告淄博五湖陶瓷科技有限公司的委托代理人王晓武、第三人齐商银行股份有限公司高青支行的委托代理人赵宗刚、翟新宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中国融资租赁有限公司诉称：2011年6月27日，原告与被告签订了《融资租赁合同》，合同约定，被告向原告以融资租赁的方式回租①窑炉及配套生产线2套、②液压自动压砖机3台、③16T球磨机20台、④晒版机1台，租期3年，租金总额为�民币20806512.00元。同日，被告向原告出具了《所有权转移证书》，确认已收到原告的融资租赁款项并将上述租赁物的所有权转移至原告。2012年3月31日，山东省淄博市中级人民法院根据宁金的申请，裁定受理了淄博五湖陶瓷科技有限公司破产一案。2012年4月，原告向被告破产管理人提交《行使取回权申请书》，要求取回上述被告占有的租赁物件。破产管理人于2012年8月15日出具了（2012）五湖陶瓷破管字第11号《不同意取回财产通知书》，以齐商银行高青支行在上述第①②项租赁物件上存在抵押权及受理破产法院已裁定重整为由拒绝了原告的行使取回权申请。
原告认为被告破产管理人下发的《不同意取回通知书》缺乏事实依据，适用法律错误，存在重大瑕疵。首先，原告在与被告签订《融资租赁合同》之前，即2011年6月27日之前就已在租赁物件的原始发票上加盖了“所有权已转移给中国融资租赁有限公司”的印章。2011年7月13日，原告作为上述租赁物的所有权人，将租赁物抵押给联合创业担保集团有限公司，并在大连市工商行政管理部门办理了动产抵押登记手续。在这种情况下，齐商银行高青支行根本无法如《不同意取回财产通知书》所述，在2011年7月20日获得合法的对于第①②项租赁物件在内的抵押财产评估报告并办理抵押登记。关于上述事实，原告已向被告破产管理人反映，但被告破产管理人下发的《不同意取回财产通知书》未对此做出任何解释说明。同时，原告的行使取回权申请是在法院做出重整裁定之前提交的，不符合《破产法》第七十六条规定的适用情况，并且原告取回租赁物的请求符合《融资租赁合同》的约定。据此，被告破产管理人依据《破产法》第七十六条的规定拒绝原告对于租赁物件的取回权申请存在�用法律严重错误。
根据《破产法》第三十八条及《最高人民法院〈关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定〉》第十七条等相关规定，原告提出的对于租赁物件的取回权申请是合法有效的。被告破产管理人出具的《不同意取回财产通知书》缺乏事实依据，适用法律错误，应依法予以撤销。申请人现向法院提起诉讼，请求人民法院依法判决确认原告有权取回被告占有的属于原告的财产，包括①窑炉及配套生产线2套、②液压自动压砖机3台、③16T球磨机20台、④晒版机1台。
被告淄博五湖陶瓷科技有限公司辩称：上述财产虽然属于原告所有，但因负有抵押权，在抵押权实现之前，被告不同意原告取回。
第三人齐商银行股份有限公司高青支行述称并主张称：一、原告未取得该标的的所有权，不存在取回的问题，抵押期间转让无效；二、融资租赁合同违反合同法规定，应无效；三、原被告之间转让买卖行为违反税收法规的规定，应属无效；四、将买卖转让条款放到融资租赁合同中，应属于无效的条款；五、即便原告取得了抵押物的所有权，我方仍善意取得抵押权；六、原告存在重大的过错，应不享有取回权。综上，原告主张于法无据，不应享有取回权。第三人作为有独立请求权的第三人请求确认对窑炉及其配套生产线2套、液压自动压砖机3台享有抵押权。
针对第三人的诉讼请求，原告辩称：第三人否定原告的取回权是错误的，本案的租赁合同是回租性质的合同，在2014年3月1日最高人民法院关于审理融资租赁合同若干问题的规定明确肯定了，回租合同有效的，所以第三人认为回租合同无效是不存在的；第三人强调原被告之间的租赁共同存在瑕疵，因瑕疵造成了合同无效，这也是错误的，即使存在瑕疵，也不是无效，也是效力待定合同。第三人在他第二次借款时，是否存在过错，是最关键的事实和节点。如果第三人在第二次借款时不存在过错，他的抵押权可以对抗原告的取回权，如存在过错，原告对租赁物设定的抵押权就优先于原告的，原告就有权利取回涉案的租赁物。经过数次庭审查明的事实，第三人在第二次向被告贷款时，存在严重的过错。首先没有依据中国人民银行贷款通则和其他贷款的法律要求审查被告你作为抵押物得设备，而是想当然将第一次的审查材料简单的复制，作为第二次贷款的审查材料，这种未尽审查义务的行为忽略了原告在第三人与被告第二次贷款之前已经签订融资租赁合同，并将融资租赁物设定抵押的事实，造成了第三人第二次抵押不符合法律的规定，而丧失了对租赁物得抵押权。所以第三人强调其有抵押权，是与事实不符�。
原告所出示的五组证据与在一审中出示的证据一致，被告及第三人对该五组证据的真实性无异议，合议庭认为应予以确认；第三人出具的八组证据也与在一审中出示的证据一致，原告及被告对该八组证据的真实性无异议，合议庭认为应予以确认。被告无证据出示。
再审查明的事实与一审查明的事实一致：
1、2010年7月27日，被告向第三人齐商银行高青支行借款1200万元，借款期限为2010年7月27日至2011年7月19日，被告以其所有的生产设备（①窑炉及配套生产线2套、②液压自动压砖机3台及冷煤气站1套、40T球磨机12台等）为该笔借款向第三人齐商银行高青支行提供动产抵押，并在高青县工商行政管理局办理抵押登记。抵押权行使期间为抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。
2、2011年6月27日，在上述抵押权存续期间，原告与被告签订《融资租赁合同》，合同约定，被告向原告以融资租赁的方式回租包括存在抵押权的①窑炉及配套生产线2套、②液压自动压砖机3台，以及另外的③16T球磨机20台、④晒版机1台；上述四项租赁物的转让价款共计18750000.00元，租期3年，租金总额为20806512.00元，租赁物在原告向被告支付转让价款之日即视为在完整状态下向被告交付完毕，租赁物件的所有权同时转归原告。原告于2011年6月27日及28日共向被告支付租赁物件转让价款1875万元。
3、2011年7月8日，被告在2010年7月27日的1200万元的借款即将到期之时公司董事会形成决议，以窑炉及配套生产线、液压自动压砖机、釉烧窑、二线煤气站、冷煤气站、球磨机等生产设备作为抵押物向第三人齐商银行高青支行借款。同日，被告向第三人齐商银行高青支行提出借款申请，第三人齐商银行高青支行于当日到被告处进行了实地贷前考察，考察事项中包括被告的抵押设备情况，未发现抵押设备原始发票盖有所有权已转移的印章，被告办理借款的经办人未向第三人齐商银行高青支行提及融资租赁事宜。2011年7月8日，山东华盛资产评估有限公司对被告提供抵押的抵押物进行了评估，评估财产中包括涉案的争议财产部分。山东华盛资产评估有限公司出具鲁华盛评报字（2011）第8号资产评估报告，委托评估资产的评估值为4139.76万元，评估报告中的委托评估资产设备发票复印件中未有所有权已转移的印章。
4、2011年7月13日，原告将①窑炉及配套生产线2套、②液压自动压砖机3台以及③16T球磨机20台、④晒版机1台抵押给联合创业担保集团有限公司，并在大连市工商局办理了动产抵押登记手续。经调查，在大连市工商局的抵押登记材料中，未发现原告提供对抵押物享有所有权的证�材料。另查明，上述四项租赁物件的原始发票加盖了“所有权已转移给中国融资租赁有限公司”的印章，但无加盖时间，各方当事人也均不能证明印章加盖时间。融资租赁物件无其他所有权转移的标示。
5、2011年7月19日，被告偿还第三人齐商银行高青支行借款1200万元。2011年7月20日，被告与第三人齐商银行高青支行签订借款合同，合同约定，被告向第三人齐商银行高青支行借款1200万元，借款期限12个月。同日，被告将内墙生产线2条（窑炉及配套生产线2套）、液压自动压砖机3台，以及另外的40T球磨机6台、二线煤气站、冷煤气站等生产设备作为借款抵押物为该笔借款向第三人齐商银行高青支行提供动产抵押担保，并在高青县工商行政管理局办理了动产抵押登记。同日，第三人齐商银行高青支行将1200万元的借款打入被告指定账户。
6、案件的由来：被告被宣告破产之后，原告申请取回上述融资租赁物件。被告至宣告破产之日尚未归还第三人齐商银行高青支行该借款。第三人齐商银行高青支行主张在租赁物件①窑炉及配套生产线2套、②液压自动压砖机3台享有抵押权。
本院认为：原、被告对原告享有涉案①窑炉及其配套生产线2套、②液压自动压砖机3台、③16T球磨机20台、④晒版机1台的所有权无异议，第三人对原告享有③16T球磨机20台、④晒版机1台的所有权无异议，故原告依据融资租赁合同享有对①窑炉及其配套生产线2套、②液压自动压砖机3台、③16T球磨机20台、④晒版机1台取回权。通过案件的审理能够确认，原告就涉案的四项财产与被告签订了融资租赁合同，并已实际履行；被告就涉案四项财产中的①窑炉及其配套生产线2套、②液压自动压砖机3台与第三人签订了贷款抵押合同，也已实际履行。本案的焦点在于第三人所主张的对①窑炉及其配套生产线2套、②液压自动压砖机3台的抵押权是否能对抗原告基于所有权而产生的取回权，意即第三人是否善意取得了抵押权。
一、在抵押权存续期间，涉案的四项财产是否因原被告之间的《融资租赁合同》而导致所有权的转移问题。合同法第191条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从该规定可以看出，如果在抵押期间转让抵押财产而未经抵押权人同意，转让合同并不必然无效，只是由于抵押权的存在，导致转让财产的物权会存在瑕疵，只有当抵押权涤除后该物权才会成为完全物权，故而，该转让财产的合同在系合同双方意思表示真实的前提下为有效合同，但对于物权的转移来说属于效力待定的合同，在抵押权涤除后该合同效力与物权效力得以重合，合同的最终目的才能得以实现，即实现物权的转移。抵押权的涤除可以是由由受让人实现，当然也可以抵押人实现，这是合同法不言自明之意。本案中，原被告于2011年6月27日签订《融资租赁合同》合同时，该租赁物尚在抵押权存续期间，租赁物的物权效力待定，但在2011年7月19日，被告偿还第三人借款1200万元后，抵押权涤除，该租赁物的物权效力得以实现，故原告自2011年7月19日被告归还了第三人贷款时起依法享有了对涉案四项财产的所有权。
二、第三人是否善意取得了①窑炉及其配套生产线2套、②液压自动压砖机3台的抵押权问题。《物权法》第106条规定，善意取得的成立需要符合三个要件：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律的规定应当登记的已经登�，不需要登记的已经交付给受让人。该三个条件必须同时符合，否则不成立善意取得。
本案中存在两个抵押贷款合同，分别为2010年7月27日（借款期限为2010年7月27日至2011年7月19日，）、2011年7月20日（借款期限12个月）签订的两个抵押贷款合同，被告分别向第三人借款1200万元，并均以涉案的①窑炉及其配套生产线2套、②液压自动压砖机3台作为两笔借款的抵押担保。对第一笔借款被告已于2011年7月19日归还借款1200万元，故该笔借款合同已完全履行完毕，与以后的案件处理无关。关键是第二笔借款，该笔借款的实际发生日为2011年7月20日，在这一天，双方签订了贷款合同，第三人向被告交付了借款1200万元，并对抵押物进行了登记，符合善意取得的第（二）（三）个要件，但是否符合善意取得的第（一）个条件的“善意”，是本案争议解决的钥匙。
物�法规定的善意取得中的“善意”，应该是指尽到合理审慎的注意义务后而仍不能获知物权真实归属，故而其有理由认为合同的签订人就是物权的所有人或有权处分人。
从第三人出具的证据来看，为了完成与与被告之间的放贷，第三人实地考察与评估公司评估的时间均为2011年7月8日，签订贷款合同的时间为2011年7月20日，之间存在12天的时间差。从原告出具的证据来看，原告能证明在发票上加盖了“所有权已转移给中国融资租赁有限公司”的印章的时间是2011年7月13日。
从第三人与被告签订的第一笔借贷业务来看，该笔借贷从2010年6月10日提出贷款申请至2010年7月27日签订贷款合同，发放贷款，期间有47天左右。而本次借贷从2011年7月8日完成实地考察与评估公司评估到2011年7月20日签订贷款合同，发放贷款，共12天时间。①从银行放贷的惯例来看，如此�额的贷款业务，作为专门经营放贷业的金融机构，当然有严格的审批程序，层层把关，因此合理的审批期间是必须的；②从第三人与被告之间的上次发生的业务上来看，涉案的放贷时间不存在第三人故意拖延审查期间的情形；③而原告亦仅能证明在2011年7月13日时才在涉案担保物发票上加盖了“所有权已转移给中国融资租赁有限公司”的印章，而从2011年7月8日至2011年7月20日，均属于第三人完成了审查评估的合理的待审批期间，对第三人来说，出于对被告的信赖（因为上次的借贷尚未到期），该期间属于“安全期”，第三人不应也不能获知在该期间涉案担保物的物权变动情况，因此第三人不应对在该期间发生的物权变动负责；④原告所能证明在涉案担保物发票上加盖了“所有权已转移给中国融资租赁有限公司”印章的证据系产生于原告将所争议的财产抵押给联合创业�保集团有限公司在大连市作的抵押登记档案资料，而根据合同法第42条规定“办理抵押物登记的部门如下：（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门”的规定，原告对所做抵押的财产的所在地是明知的，且抵押权人联合创业担保集团有限公司也是法人企业，具有较普通民众更高的法律素养，对抵押登记的法律规定也应该是明知的，因此其二者之间的抵押登记存在明显的舞弊嫌疑；⑤退一步说，即使原告在发票上加盖了“所有权已转移给中国融资租赁有限公司”的印章也不能充分证明涉案担保物的物权发生了转移；⑥原告于2011年6月27日与被告签订了融资租赁合同，作为专门经营融资租赁业务的国际化大公司应具备非常强大的法律队伍，因此其在办理融资租赁业务时对合同所涉及财产的状况应该是进行了充分的了解，故对涉案财产上�抵押情况应是明知的。为保护自己财产的利益采取合理的措施是一个常人都应明知的道理，何况是一个国际化大公司，而仅仅在发票上加盖了所有权转移的公章明显是远远不够的，而比如如实向抵押权人告知买卖情况、到工商部门办理相关登记、在标的物上作出明显标志等措施是应当的也是必须的，但原告均未采取；如果原告对融资租赁合同标的物的状况不了解，说明其本身对应属自己的财产权利的漠视，当然应当承担相应的法律后果。
综上，本院认为，第三人在办理抵押贷款时已尽到了合理审慎的注意义务，已经构成善意取得抵押权。原告基于融资租赁合同取得了涉案的①窑炉及配套生产线2套、②液压自动压砖机3台、③16T球磨机20台、④晒版机1台的所有权；第三人基于善意取得，享有对涉案①窑炉及配套生产线2套、②液压自动压砖机3台的抵押权。根据物权法的一般原理，一般所有权与抵押权同时并存时，抵押权优于所有权优先行使，因此原告因所有权而产生的取回权不得对抗第三人因善意取得的抵押权。故，本院对原告请求确认其有权取回①窑炉及配套生产线2套、②液压自动压砖机3台、③16T球磨机20台、④晒版机1台的诉讼请求予以支持；对第三人请求确认对①窑炉及其配套生产线2套、②液压自动压砖机3台享有抵押权的诉讼请求予以支持。
综上，案经审委会研究决定，依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条，第一百九十一条，《中华人民共和国破产法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
原告中国融资租赁有限公司有权取回①窑炉及配套生产线2套、②液压自动压砖机3台、③16T球磨机20台、④晒版机1台；
第三人齐商银行股份有限�司高青支行对原告中国融资租赁有限公司具有所有权的①窑炉及配套生产线2套、②液压自动压砖机3台的物权上享有抵押权。
案件受理费100.00元，由被告淄博五湖陶瓷科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省淄博市中级人民法院。递交上诉状后，上诉期满七日内仍未预交上诉费而又不提出缓缴申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 苏洪财
人民陪审员 陈汝山
人民陪审员 马 光
二〇一五年七月三日
书 记 员 彭小娟