山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第460号
上诉人（原审被告）姜令军。
委托代理人王雯雯，山东友华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛源泉金属制品有限公司。
法定代表人贾树明，职务总经理。
委托代理人张钢，青岛黄岛临港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）闫乐文。
委托代理人孙学明，青岛黄岛大珠山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）丁荣春。
委托代理人张继民，青岛黄岛张家楼法律服务所法律工作者。
上诉人姜令军、青岛源泉金属制品有限公司因与被上诉人闫乐文、丁荣春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第8291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日立案受理后，由审判员姜涛担任审判长并任本案主审，与审判员杨海东、代理审判员徐永海共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告闫乐文在一审中诉称：被告姜令军承包了被告青岛源泉金属制品有限公司安装钢结构厂房工程，被告姜令军雇佣原告等人在该工程中从事高空电焊、安装作业。由于被告青岛源泉金属制品有限公司建钢结构厂房属违章，怕城管拆除，所以被告姜令军和被告青岛源泉金属制品有限公司要求原告等人在夜间作业。2013年7月27日晚11时左右，原告在高空作业被电焊击伤坠落，被告姜令军当晚将原告送往黄岛区（原胶南市）经济技术开发区医院就诊，原告被诊断为双侧跟骨粉碎性骨折，后原告又于2013年7月28日凌晨被送往中国人民解放军第401医院住院治疗，原告在该院住院19天。原告共计花去医疗费61612.13元，被告姜令军已经支付医疗费15000元，后原告多次找两被告协商赔偿事宜未果。被告青岛源泉金属制品有限公司将违章工程发包给被告姜令军，被告青岛源泉金属制品有限公司知道被告姜令军没有相应的资质和安全生产条件，导致原告因安全事故受到伤害，因此对原告的经济损失两被告应承担连带赔偿责任。有关二次手术的费用，待实际发生后，原告有权继续追偿，现要求被告姜令军赔偿原告各项损失合计74213.53元，被告青岛源泉金属制品有限公司承担连带责任。庭审中，原告增加诉讼请求，请求被告赔偿原告残疾赔偿金141438元。
原审被告姜令军在一审中辩称：第一，原告所述与事实不符，被告姜令军并没有建造钢结构厂房工程，仅是根据被告青岛源泉金属制品有限公司的工作要求制作了遮阳遮雨的棚子，不属于工程建造，因此不需要被告姜令军有相应资质。第二，被告姜令军与原告没有雇佣关系，被告将遮雨棚活中的劳务由被告丁荣春负责，原告是由被告丁荣春所雇佣。第三，原告作为成年人，在此次伤害中，自身没尽到相应的注意义务，自身也应承担一定的责任。第四，原告起诉的数额过高，请求审核后依法认定。被告姜令军不应承担赔偿或连带责任。
原审被告青岛源泉金属制品有限公司在一审中辩称：原告所述与事实不符，被告只是在两栋厂房之间搭建了遮雨棚，不属于违章建筑，是不需要经过审批的，所以被告没有义务去核实施工方的资质。第二，被告青岛源泉金属制品有限公司与原告没有雇佣关系，青岛源泉金属制品有限公司只是将遮雨棚这个活包给被告姜令军去做，姜令军承揽这个活后，由其独立完成工作，被告青岛源泉金属制品有限公司与被告姜令军是承揽关系。所以被告青岛源泉金属制品有限公司对原告的损害后果不应承担赔偿责任。第三，本案被告丁荣春雇佣原告从事其中的工作，也是由丁荣春给原告支付报酬，所以被告丁荣春是原告的实际雇主，应该由他来承担赔偿责任。第�，原告起诉数额过高，申请依法认定。
原审被告丁荣春在一审中辩称：姜令军雇佣了丁荣春跟着干活，由姜令军给青岛源泉金属制品有限公司建造遮雨棚的工程，姜令军给丁荣春及他人包括原告闫乐文支付人工费，姜令军还雇佣了外面很多人干活，丁荣春本人也不认识，在雇佣干活中，姜令军每天支付人工费每人200元，让丁荣春给记工每人每天人工费，姜令军与丁荣春及他人属于雇佣关系，丁荣春每天的工资报酬跟其他人一样是200元，闫乐文受到伤害的赔偿款，丁荣春不应承担责任。
原审法院查明如下事实：
2013年7月份，被告青岛源泉金属制品有限公司要在两个厂房之间搭建遮雨棚（离地面约4-5米），其中包括焊接钢结构工程。被告姜令军以每平方160元承包了该工程，约700平方米，工程款双方未结算。
原告闫乐文称以前被告丁荣春曾经将原告介绍给被告姜令�干活。被告丁荣春给原告打电话也说是给被告姜令军干活，从事安装钢结构作业。原告从2013年7月26日开始干活，2013年7月27日晚23时左右，焊接工人将电焊放在支架上，原告在安装钢结构时因为电焊靶子碍事，想把电焊拿开，因为电焊靶子漏电，原告触电坠地。工地干活的时候大部分工具都是被告姜令军提供的。
原、被告双方争议的事实是：原告为谁提供劳务。原告称其受被告姜令军雇佣。被告姜令军称其将工程的人工费以每平方80元的价格承包给了丁荣春，原告系被告丁荣春找来干活的，应该是为被告丁荣春提供劳务。被告姜令军向法院提供了被告丁荣春所写的收到条，收到人工费5000元，收到条中被告姜令军还记载了其他事项。被告丁荣春称其也是受雇于被告姜令军，只是负责找人并负责发人工费，其和工人同工同酬，向法院提交了一份自己记载发放工资的工资表，工资表显示每人每天200元，共计发放5000元。被告丁荣春还提请两位证人出庭作证。
证人王某出庭作证称，被告丁荣春找证人给被告姜令军干活，约定每天晚上6点到12点是200元，到次日7点是400元，证人共计干了3天，丁荣春和证人一起干活，工资相同，工资是姜令军发放的，证人从丁荣春手里拿到的。干活需要的工具电钻、电焊不是被告姜令军提供的就是被告青岛源泉金属制品有限公司提供的，但是脚手架是被告姜令军提供的。
证人陈某出庭作证称：被告丁荣春找证人给被告姜令军干忙工，约定每天晚上6点干到12点是200元，证人从事钢结构安装，没有防护措施。丁荣春和证人一起干活，工资相同，工资是姜令军发放的，证人从丁荣春手里拿到的。陈某干活的时候没有带工具，不清楚工具是谁的，干活的时候没有安全防护措施。
经质证，原告与被告丁荣春认为�位证人能够证明原告闫乐文受雇于被告姜令军，被告姜令军让被告丁荣春给证人以及原告等人发放工钱。被告姜令军和被告青岛源泉金属制品有限公司认为证人证言可以反映出工作报酬、时间、地点都是与被告丁荣春约定的，报酬也是从被告丁荣春处领取的，因此可以得出被告丁荣春雇佣了原告，被告姜令军没有雇佣原告。
原告受伤后被送往胶南市经济技术开发区医院治疗，支出医疗费1001元（其中被告姜令军支付700元）。次日，原告到中国人民解放军四0一医院住院治疗，至2013年8月16日出院，共计住院19天，支出医疗费60341.29元，入院诊断：跟骨粉碎性骨折（双侧），出院诊断：同入院诊断，诊疗结果：治愈，出院医嘱：1、继续石膏固定6-8周，根据复查情况决定拆除石膏时间；2、患肢抬高，未固定关节屈伸功能锻炼，固定关节肌肉等长舒缩功能锻炼；3、每月门�复查、摄X线片1次；不适随诊。原告出院后多次到青岛市黄岛区泊里中心卫生院换药，共支出医疗费269.84元。2013年11月11日原告复查支出医疗费150元，2013年12月16日复查支出医疗费150元。自2013年8月17日至2013年12月14日，该院为原告出具诊断证明书9份，处理意见均为：1、继续石膏外固定，2、建议休息两周；3、门诊复查。
原告的伤情经法院委托莱西市中医医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年12月3日出具鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人闫乐文的损伤程度为双九级伤残。原告为此支出鉴定费800元。
原告为非农业家庭户口，其住院期间由妻子魏凤妹护理。魏凤妹系青岛鑫鹏程制衣厂职工，2013年4月、5月、6月份的工资分别为1971元、2136元、1798元，该公司于2014年4月2日出具证明魏凤妹自2013年7月28日至2013年9月1日因丈夫受伤陪护请假误工，期间停发工资。原告据此计算出�凤妹护理费每天为65.60元。原告住院期间，被告丁荣春领着魏凤妹到被告姜令军家要钱，被告姜令军给了15000元，由被告丁荣春出具了收条。
原告主张其损失为：医疗费46612.13元、住院生活补助费380元（20元／天×19天）、护理费2230.40元（65.6元／天×34天）、误工费14151元（89元／天×159天）、交通费840元、精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金141438元（32145元×20年×22%），以上共计215651.53元。
对原告主张的上述损失，被告丁荣春均没有异议。被告姜令军和被告青岛源泉金属制品有限公司对住院生活补助费和残疾赔偿金计算标准没有异议；对原告到青岛市黄岛区泊里中心卫生院换药支出的医疗费269.84元以及两次复查支出的医疗费300元有异议，认为没有相应的病历记载，并且认为原告主动转院到中国人民解放军四0一医院治疗系扩大的损失；对护理费认为护理时间过长；对�工费认为误工时间过长；交通费和精神损害抚慰金过高。
原审法院认为：关于原告受谁雇佣。被告姜令军承包了涉案安装雨棚工程，涉案雨棚5米高，但是没有任何防护措施。被告姜令军主张将人工费以80元／平方米承包给被告丁荣春，被告丁荣春不认可，且被告姜令军也未能提交证据证明其主张，对其主张法院依法不予采纳。原告等人干活的工具均为被告姜令军提供，且人工费也是被告丁荣春从被告姜令军手中领取后发放给原告等人，因此应当认定原告受被告姜令军雇佣，被告姜令军应当对原告承担赔偿责任，被告丁荣春不承担责任。而被告青岛源泉金属制品有限公司将涉案工程发包给没有钢结构安装资质的被告姜令军，且工地没有采取任何防护措施，其应当与被告姜令军承担连带责任。原告在从事雇佣活动中未尽到安全注意义务，其本身也存在过错，结合本案案情，以原告承担30%责任，被告姜令军承担70%责任为宜。
关于原告主张的损失。原告为了更好的治疗伤情，从胶南经济技术开发区医院转院到中国人民解放军四0一医院治疗，符合正常的就医原则，所支出的医疗费原告向法院提交了相关证据，法院依法予以支持。被告姜令军主张原告转院治疗扩大了损失，对其辩解意见，法院不予采纳。原告到青岛市黄岛区泊里中心卫生院换药以及到青岛市黄岛区泊里中心卫生院换药复查均是因为治疗需要，法院依法予以支持，原告支出的医疗费共计61912.13元（1001元＋60341.29元＋269.84元＋150元＋150元），扣除被告姜令军支付的15700元（700元＋15000元），剩余46212.13元。原告住院19天，主张住院伙食补助费380元符合法律规定。原告住院期间由妻子魏凤妹护理，向法院提交了因护理减少收入的相关证据，经计算其平均每天工资为65.60元【（1971元＋2136元＋1798元）÷90天】，住院19天，因此护理费应为1246.40元（65.60元／天×19天），原告主张34天过长，对超出部分依法不予支持。关于误工费，原告系非农业户口，按照城镇居民人均可支配收入计算每天89元，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》跟骨骨折，误工时间为140天，加上住院19天，因此原告主张误工时间159天要求合理，因此原告主张误工费14151元（89元／天×159天）符合法律规定，依法予以支持。关于交通费，结合原告住院天数以及路程，以500元为宜，原告主张840元过高，对超出部分依法不予支持。关于残疾赔偿金，原告构成双九级伤残，其主张的残疾赔偿金141438元（32145元×20年×22%）符合法律规定，法院依法予以支持。关于精神损害抚慰金，因原告的雇主被告姜令军系自然人，结合原告的伤情，以2000元为宜，原告主张10000元过高，对�出部分依法不予支持。综上，原告各项损失为205927.53元（医疗费46212.13元＋住院伙食补助费380元＋护理费1246.40元＋误工费14151元＋交通费500元＋残疾赔偿金141438元＋精神损害抚慰金2000元），被告姜令军应当赔偿原告144149.27元（204527.53元×70%）。
原审法院据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告姜令军于判决生效之日起10日内赔偿原告闫乐文各项损失共计144149.27元。二、被告青岛源泉金属制品有限公司对上述赔偿款与被告姜令军承担连带责任。三、驳回原告闫乐文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4535元，由原告闫乐文负担1352元，由被告姜令军负担3183元，因原告闫乐文已向法院预交，被告姜令军于判决生效之日起10日内付给原告3183元。被告青岛源泉金属制品有限公司对被告姜令军负担的诉讼费承担连带责任。
原审宣判后，原审被告姜令军和原审被告青岛源泉金属制品有限公司均不服，分别向本院提起上诉。
姜令军上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人闫乐文对上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、被上诉人闫乐文的损失应由其雇主丁荣春赔偿。上诉人承包了涉案搭建遮雨篷工程后，将钢结构焊接劳务部分以5600元的总价承包给了丁荣春，由丁荣春自带工人、自备工具进行施工，上诉人将劳务款一次性全额支付给丁荣春，丁荣春于2013年7月29日给上诉人出�收条。上诉人将焊接劳务承包给丁荣春后，丁荣春带着包括闫乐文在内的4人来干活，丁荣春常年在外承揽相关工程，这些工人一直受雇于丁荣春。上诉人跟工人们不直接接触，所有事宜均由丁荣春负责，由丁荣春给他们发放工钱。由此可知，闫乐文并非受雇于上诉人而是受雇于丁荣春，一审认定上诉人是阎乐文的雇主，为其受伤承担赔偿责任有误。二、一审认定上诉人将人工费以每平方米80元承包给丁荣春有误，实际劳务费是8元每立方米。通过收条上的计算明细写明的“700平方米x8元等于5600元”可知，上诉人是以8元每平方米的价格将劳务承包给丁荣春的，上诉人一次性支付给丁荣春5600元，是全部的劳务款。上诉人承揽搭建遮雨棚工作总价为每平方米145元，包工包料。搭建该遮雨棚需要彩钢瓦、檩条、柱、梁等材料，仅原材料费就需要120多元每平方米。如果上诉�仅焊接掷部分的劳务款每平方米就要支付80元，那承揽此工作根本没有利润，还要赔钱，是不符合实际的，因此，一审此认定有误。三、丁荣春提交所谓工资表，欲证明自己与其他工人同工同酬，这恰恰证明了是他给闫乐文等人发工资的，闫乐文受雇于丁荣春，而非上诉人。否则工资表应由上诉人制作，而非“工人之一”丁荣春。四、原审两位证人王某、陈某与本案有利害关系，其证言缺乏客观性，不应作为认定事实的依据。
青岛源泉金属制品有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、改判被告丁荣春赔偿原告闫乐文各项损失144149、27元。3、请求依法改判被告姜令军承担连带赔偿责任，上诉人青岛源泉金属制品有限公司不承担责任。4、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、一审判决认定上诉人源泉公司将涉案工程发包给有钢结构安装资质的被告�令军，因此，承担连带责任。上诉人认为该认定是错误的。搭建用于挡雨的遮雨棚不属于需要进行审批才能建造的钢结构工程，不属于违章建筑物或构筑物，没有违反相关强制性法律法规，因此，对于具体工作的人就不需要有钢结构安装资质，上诉人也没有审查义务。一审判决没有依据相应法律法规对以上事实进行认定，应属于适用法律错误。2、上诉人与被告姜令军为承揽合同关系，根据合同法和人身损害的相关司法解释，上诉人作为定作人在发生伤害时应有承揽人承担赔偿责任，定作人不承担赔偿责任或连带赔偿责任。3、被告丁荣春雇佣的原告从事其中的工作，而且也是由丁荣春为原告支付报酬，因此，被告丁荣春应为本案的实际雇主，应由他来承担赔偿责任。一审判决对被告姜令军提交的两份收条证据没有进行认定，没有将证据所载明的事实进行查明，就认定被告丁荣春不承担责任，该认定是错误的。
上诉人姜令军与上诉人青岛源泉金属制品有限公司均答辩称，互相认可对方的上诉理由与上诉请求。
被上诉人闫乐文和丁荣春均答辩称，二上诉人的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审法庭调查期间，证人孙某出庭作证，欲证明姜令军将涉案工程的钢结构安装劳务转包给丁荣春。被上诉人丁荣春对该证人证言不予认可。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，本案经调解未果。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，非合同纠纷，故本院对上诉人姜令军提出的转包价格异议问题不予审查。综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于原审关于责任主体的认定是否正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，各方当事人对上诉人姜令军先行承包涉案工程和被上诉人闫乐文系在涉案工程的作业过程中受伤致残的事实均无异议，本院予以采信。关于上诉人姜令�是否将涉案工程的钢结构焊接劳务部分转包给被上诉人丁荣春，双方意见相左。为证明各自的主张，双方提供的证据均为证人证言。本院认为，双方证人证言的证明力相当，均不足以否定对方主张的事实，待证事实仍处于真伪不明的状态，故上诉人姜令军关于其将涉案工程的钢结构焊接劳务部分转包给被上诉人丁荣春的主张不能成立，应承担举证不能的法律后果。同理，上诉人青岛源泉金属制品有限公司对涉案工程不需要相关建筑资质的主张亦未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。
综上，二上诉人的上诉理由均不成立，对其各自的上诉请求，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳�上诉，维持原判。
上诉人姜令军预交的二审案件受理费3183元，由姜令军自行负担。上诉人青岛源泉金属制品有限公司预交的二审案件受理费3183元，由青岛源泉金属制品有限公司自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 涛
审 判 员 杨海东
代理审判员 徐永海
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇