山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五终字第561号
上诉人（原审被告）济南金天舜公路养护有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人刘烜，该公司董事长。
委托代理人杨春森，山东舜天律师事务所律师。
委托代理人赵珺，男，1975年3月16日出生，汉族，该公司副经理，住济南市。
被上诉人（原审原告）济南陆通达工程咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人姜建国，该公司总经理。
委托代理人张继、张玉玲，山东高信律师事务所律师。
上诉人济南金天舜公路养护有限责任公司（以下简称金天舜公司）因与被上诉人济南陆通达工程咨询有限公司（以下简称陆通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人金天舜公司的委托代理人杨春森、赵珺，被上诉人的法定代表人姜建国及委托代理人张继、张玉玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2006年，原告陆通达公司（甲方）与被告金天舜公司（乙方）签订承包协议书，约定乙方承包工程名称为：省国道104线长清区段改建工程第一合同段；工程地点：K0＋000～K6＋870.612；工程范围：本合同段甲方与业主签订的施工合同协议书中所包含的全部施工内容，包括路基、路面基层、路缘石等工程。合同中还对合同工期、工程造价、工程质量进度要求及工程变更及甲乙双方责任等内容进行了约定。合同签订后，原告陆通达公司按约定进行了施工，被告金天舜公司亦支付了大部分工程款，原告施工完工后，双方进行了工程结算。
双方当事人对下列事实存有争议：
一、工程结算价款的争议
原告陆通达公司举证工程量清单一份，该工程量清单上载明最终结算工程款为12305919.6元。被告金天舜公司质证认为该份工程量清单与其自存的工程量清单不一致，在其自存的工程量清单下方还注有“因工程有缺陷，故扣除伍万元，实际计量12255919.6元”。金天舜公司并提出鉴定申请，要求对陆通达公司提交的“工程量清单”上“姜建国”的签字是否为原始书写、“赵珺2011.11.10”的签字是否为赵珺本人书写及“济南金天舜公路养护有限责任公司”印文是否是彩色复印三项内容进行鉴定。经原审法院委托烟台富运司法鉴定中心于2012年12月17日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：“姜建国”签名系复印形成；检材与样本中的“赵珺”签名笔迹系同一人书写；“济南金天舜公路养护有限责任公司”印文不是彩色复印形成。原审法院认为，上述司法鉴定结论真实有效，应当予以采信。
二、被告金天舜公司支付原告陆通达公司工程款数额的争议。
陆通达公司诉称金天舜公司实际支付工程款10389597元，金天舜公司辩称实际支付为12200733.23元工程款，双方有争议的工程款支付包括：
1、开具日期为2007年1月24日，编号9129983的收据虽记载收到款30万元，但原告陆通达公司主张其实际收到工程款20万元，有10万元未收到。对此，被告金天舜公司辩称10万元是按照原告陆通达公司的指示付给供料人栗传刚的，并向法庭举证了三份转帐支票存根和一份其于2011年12月1日出具的证明予以佐证。原审法院审查认为，被告举证的华夏银行00609298号转帐支票存根上并没有原告方的签字，证明也不能证实原告同意被告将该10万元支付于栗传刚，故被告的上述证据的证明力原审法院不予认定。
2、开具日期为2007年2月15日，编号9129985收据虽记载收到款10万元，但原告陆通达公司主张其实际收到工程款8万元。被告金天舜公司辩称有8万元支付的是支票，有2万元支付的是现金。原审法院审查认为，从原、被告之间支付工程款习惯来分析，双方一直采用转帐支票支付方式，被告应当负进一步举证其现金支付的证据，不能仅以原告开具了10万元收款收据作为其已经全部支付的辩称理由。
3、开具日期2007年5月1日，编号为9129988收据虽记载收到款28万元，但原告陆通达公司主张其实际收到工程款23万元。被告金天舜公司向原审法院举证了两份转帐支票存根佐证其已经实际支付28万元。经庭审质证后，原告陆通达公司认为编号为01477049号济南市商业银行转帐支票存根来源于山东省大通公路工程有限责任公司（以下简称大通公司）记帐凭证，存根上虽有原告方法定代表人姜建国的签字，但这是姜建国个人与大通公司之间的法律关系，与原、被告之间建设工程施工合同关系无关联性。原审法院认为，该份转帐支票存根来源于大通公司的记帐凭证，系大通公司的支出，非被告金天舜公司，原告的上述质证理由成立，原审法院予以采信。
4、编号为912994收据记载421981.23元、编号为9129999收据记载95155元、编号为9529764收据记载59000元、编号为9529766收据记载245000元，上述4笔款项合计821136.23元，原告陆通达公司主张上述款项均系法院从大通公司的账户上扣划的执行款，被告金天舜公司并没有支付给陆通达公司，而是从应付给陆通达公司的工程款中予以扣除，金天舜公司应当继续履行支付陆通达公司上述工程款的义务。被告金天舜公司辩称上述4笔款项原告陆通达公司已经全部向其开具收据，应当认为这是原告对该4笔法院扣划款同意列入工程款的直接书面确认。原审法院审查认为，这4笔法院扣划款系法院因执行生效法律文书对大通公司财产的执行，而本案争议解决的是原、被告之间的工程款结算及付款问题，非同一法律关系，在被告无其它证据证实原告认可上述4笔扣划款项列入双方工程款的支付情况下，原审法院不予认定被告辩称的事实。
5、关于75万元材料款的争议。原告陆通达公司主张2006年9月10日济南平安建筑集团有限公司商砼中心（以下简称平安商砼中心）与大通公司及金天舜公司签订水泥稳定碎石供需合同，并于2006年10月24日进行了结算，结算单中注明了姜建国代付给平安商砼中心75万元材料款，后济南市长清区法院（2007）长民商初字第1109号民事调解书也确认了被告应当支付平安商砼中心余款421981.23元的事实，这75万元代付款系姜建国个人与大通公司之间的代付款，与原告无关，因此款被告金天舜公司应当支付给原告。被告金天舜公司则辩称原告陆通达公司分别于2006年9月15日、2007年2月14日、2007年4月19日、2007年4月30日、2007年8月6日分5次向被告开具收据，书面确认其认可收到工程款。并且向原审法院提交了三份施工合同以证实原告作为承包人应当承担工程所用材料的费用。对上述证据，原告质证后认为，开具收据不能证明已经收到工程款；姜建国在供需合同中以大通公司项目部负责人身份签订合同，不代表原告陆通达公司，大通公司和被告金天舜公司都有自己的施工内容，原告只是承包施工了其中一部分，因此上述材料是大通公司和金天舜公司购买，这在长清区法院的生效调解书中也已经确认了。原审法院审查认为，平安商砼中心与大通公司、被告金天舜公司签订的水泥稳定碎石供需合同已经进行了结算，并且济南市长清区法院的生效调解书中也已经确认了大通公司和金天舜公司向平安商砼中心支付剩余材料款的事实，在上述买卖合同中，姜建国以大通公司项目部负责人身份签字，被告金天舜公司以此为由拒付原告陆通达公司的工程款没有法律和合同依据，原审法院不予采信，被告金天舜公司应当将75万元工程款支付原告陆通达公司。
6、被告金天舜公司举证票据号为05208965号中国银行支票存根证实原告收到其3万元，举证票据号为03692009号中国农业银行转帐支票存根证实原告收到其2万元，被告辩称上述5万元原告收到后未向其开具收款收据。原告陆通达公司质证认为上述两份转帐支票存根来源于大通公司记帐凭证，并不是被告支付的原告工程款，而是大通公司支付的，是支付给姜建国个人的。原审法院认为，基于姜建国在涉案工程中既是大通公司项目部负责人又是陆通达公司的法定代表人这两个身份考虑，姜建国在大通公司处领款，应系其与大通公司之间的法律关系产生，与本案不属同一法律关系，对被告的上述辩称，原审法院不予采信。
7、被告金天舜公司举证三份银行转帐凭证和（2010）长民初字第1606号民事判决书、（2007）历城民商初字第1752号民事判决书，证明其向原告陆通达公司支付了800038元工程款，但原告未向其开具收款收据。原告质证后认为，这三份银行转帐凭证同样来源于大通公司记帐凭证，是法院扣划大通公司财产的证明，与原告无关。原审法院认为，陆通达公司的质证意见有理有据，原审法院予以采信。
综上，涉案工程最终结算工程款为12305919.6元，扣除被告金天舜公司已付款10389597元，被告金天舜公司尚欠原告陆通达公司1916322.6元。
原审法院认为，原告陆通达公司与被告金天舜公司均没有相应的公路施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双方之间的建设工程承包协议应当无效。因原告施工的工程已经投入使用且双方对工程价款已经结算，故被告应当按照结算工程总价款向原告支付，陆通达公司要求被告金天舜公司支付其剩余的1916322.6元工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。因双方签订的合同为无效合同，双方对此均有过错，因此原告主张的利息请求，原审法院不予支持。双方工程结算时间为2011年11月10日，而原告于2012年1月13日向原审法院提起诉讼，未超出法律规定的诉讼时效期间。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定判决：一、被告济南金天舜公路养护有限责任公司于本判决生效之日起10内支付原告济南陆通达工程咨询有限公司工程款1916322.6元。二、驳回原告济南陆通达工程咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22097元，由被告负担22047元，原告负担50元。
上诉人金天舜公司不服原审判决上诉称，一、原审判决违反法定程序。2012年4月25日，本案第一次开庭。2013年1月21日，本案第二次开庭。在第二次开庭中，庭审程序业已全部结束，法庭辩论也已终结，但被上诉人从未对原诉讼请求即要求上诉人向其支付工程款1652067.6元提出任何变更请求。2013年3月，被上诉人提交《变更诉讼请求申请书》，将原诉讼请求变更为1916322.6元，但该申请书签署的时间却倒签到2012年1月6日。鉴于本案变更诉讼请求申请未在举证期限届满前提出，更未在法庭辩论终结前提出，显然严重违反了上述法律规定，原审法院依法不应支持。但原审判决却对变更问题只字未提，明显违反法定程序，最终直接导致实体判决不公。
二、一审判决关于上诉人支付给被上诉人的工程款数额问题，认定错误。
（一）一审判决认定，被上诉人于2007年1月24日向上诉人出具金额为30万元、编号为9129983的收款收据项下的10万元不是上诉人支付给被上诉人的工程款，这一认定是错误的。收款收据号码为9129983的30万元中有10万元是替被上诉人支付给其债权人栗传刚的碎石成品料款。该事实有被上诉人出具的收款收据、10万元华夏银行转账支票存根（00609298号）以及被上诉人提交的2011年12月1日的《证明》予以佐证。
（二）一审判决认定，被上诉人于2007年2月15日向上诉人出具、金额为10万元、编号为9129985的收款收据项下的2万元工程款未收到，这一认定是错误的，该2万元已以现金形式支付。
（三）一审判决不应支持被上诉人关于对收款收据号为9129988、涉及金额28万元中承认只收到23万元，尚有5万元没有收到的主张。
2007年4月30日，被上诉人向上诉人出具28万元收款收据。2007年6月4日，被上诉人收到23万元；2007年10月16日又收到5万元，前后二次共收到该收据项下的28万元。其中，2007年10月16日的5万元收款，虽系被上诉人的法定代表人姜建国从涉案工程总承包人山东省大通公路工程公司（下称大通公司）处领取，但被上诉人既没有给大通公司开具收据，也没有向上诉人再另外开具5万元的收款收据（即该5万元已包含在28万元的总收据之中），而是由上诉人给大通公司出具了5万元的收款收据，并纳入上诉人与大通公司的工程款结算之中。由此可见，以上事实业已形成能够证明被上诉人从上诉人处实际收到这5万元的证据链。但原判却割裂开大通公司、上诉人、被上诉人之间的工程转包合同关系，人为认定这是姜的个人行为以及姜个人与大通公司之间的另外法律关系。这一认定显然脱离了本案这种层层转包的合同关系。
（四）一审判决四笔法院扣划款共计821136.23元不计入双方工程款的结算之中是错误的。
被上诉人对该四笔法院扣划款在第一次庭审已确认为其收到的工程款。该四笔法院扣划款均是基于被上诉人所承包的涉案工程施工中对外所欠债务。因长清省道104工程的总承包人是大通公司，大通公司转包给上诉人，上诉人再行转包给被上诉人，故被上诉人在施工活动中，只能以大通公司项目部的名义开展施工活动，并拥有大通公司项目部专用章，被上诉人以大通公司项目部的名义对外签订合同或对外再行分包时一旦出现纠纷，则合同相对人肯定以大通公司为被告起诉。因此，凡是涉及长清省道104工程中的工程欠款问题，虽然大通公司是被告，但最终法律责任承担者系被上诉人。在此事实面前，被上诉人四次反复向上诉人出具法院扣划款的等额收款收据，明确记载了“长清省道104工程工程款”，正是双方当事人的真实意思表示。被上诉人针对四笔法院扣划款向上诉人出具的四份收款收据足以证实，被上诉人已书面同意四笔法院扣划款从双方工程款中结算，且确认已实际收到。
（五）一审判决认定，被上诉人原审主张的75万元水泥稳定碎石款是替上诉人对外支付而不列入双方工程款的结算，这一认定与事实严重不符。被上诉人针对75万元的材料款，分别于2006年9月15日、2007年2月14日、2007年4月19日、2007年4月30日、2007年8月6日分五次反复向上诉人开具收款收据，且收款事由均为“工程款”，而不是“代收款”。因此，被上诉人出具收款收据的行为是对其实际收到上述75万元工程款的书面确认。涉案工程中的所有材料款依约定均已含在合同单价之中，75万元水泥稳定碎石款应由被上诉人自行承担。
（六）原判认定被上诉人所收7万元不应计入双方工程款，极其错误应予纠正。
原审判决内容有错误，原审判决第8页关于票据号03692009号农行转账支票存根项下是4万元，而不是判决书载明的2万元；被告即上诉人辩称上述7万元原告收到后未向其开具收款收据，而不是判决书载明的5万元。票据号为05208965号的中国银行支票存根证实，被上诉人收到3万元工程款；票据号为03692009号中国农业银行转账支票存根证实，被上诉人收到4万元工程款，两项合计7万元。上述7万元在大通公司直接支付给被上诉人后，被上诉人并未向大通公司出具收款收据，而是由上诉人向大通公司开具了共7万元的收款收据，并纳入大通公司与上诉人的工程结算之中。由此可见，以上7万元的银行支票存根虽然来自于大通公司，但这7万元应当列入上诉人支付给被上诉人的工程款。
（七）原判判定800038元不应列入双方结算工程款，应当纠正。
根据三份银行转账凭证和（2010）长民初字第1606号民事判决书、（2007）历民商初字第1752号民事判决书的记载，上诉人已替被上诉人对外支付了800038元的工程款。根据被上诉人一方出具的《承诺书》，被上诉人一方承诺：凡是因被上诉人的承包人侯继海、李珂明起诉大通公司所发生的法院判决、调解或和解由大通公司支付给侯继海、李珂明两人的款项均由被上诉人一方承担。
以上事实表明，上诉人已向被上诉人支付的工程款总额应为13000771.23元。请求二审法院：1、依法撤销济南市历城区人民法院2013年7月22日所作的（2012）历城民初字第143号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陆通达公司答辩称，一、原审法院审理程序合法，不存在程序违法导致实体判决不公的情况形。被上诉人在原审中提出的变更内容仅是对诉讼请求数额的变更，不是对诉讼请求事项的变更，所依据的事实及法律关系并没有改变。庭审中，经双方对帐，被上诉人人发现计算数额有误而提出请求金额的变更，此后原审法院双经两次庭是，恢复了法庭调查和法庭辩论，保障了当事人的诉讼权利。
二、关于工程款的结算金额问题，原审法院查明的事实清楚，证据确确凿。1、关于编号为9129983、金额为30万元的收款收据，上诉人仅提交了20万元的支付依据，其主张另有10万元支付给了栗传刚，但该支票的签收人载明为陈某，其没有任何证据证明该支付系受被上诉人的指示而支付给栗传刚。2、关于编号为9129985的10万元收据的付款问题，上诉人仅提交了8万元的支付凭据，上诉人于原审庭审中明确认何尚有2万元未支付。3、关于编号为9129988的28万元付款问题，上诉人仅支付了其中23万元，但尚有5万元未予支付。上诉人于一审中提交的编号为01477049的济南市商业银行转账支票存根，主张该5万元系28万元应付款项中的部分，但该5万元的转账支票出自大通公司，与涉案工程无关，原审法院认定该5万元未予支付是正确的。4、关于四笔法院划扣款共计821136.23元，均系法院根据生效法律文书从大通公司划扣的，与本案不是同法律关系。5、关于75万元水泥稳定碎石款项。上诉人及大通公司在2006年9月10日与平安商砼中心签订了水泥稳定碎石供需合同，并于2006年10月24日进行了结算，结算单中注明了由姜建国代付给平安商砼中心75万元。该合同项下所购买的水泥稳定碎石用于路基找平。大通公司在发包工程时应当提供适合路面施工的路基，在上诉人接手施工前，该工程的路基是由长清区公路局施工的，大通公司委托姜建国办理采购事宜，而由平安商砼中心给上诉人金天舜公司开具了全额发票。姜建国代上诉人向平安商砼中心支付了75万元材料款，上诉人应当继续支付该款项。6、关于上诉人所指的7万元的问题，在一审中上诉人出具了票据号为05208965的中国银行转账支票的存根，上面记载的出票金额为3万元，以及票据号为03692009的农业银行的转账支票的存根，上面记载的出票金额为4万元，这两张支票存根上均签有领用人是姜建国的名字，但这两张支票的出票人是大通公司而非上诉人，与上诉人无关。7、关于上诉人主张的800038元的问题，在一审中上诉人向法庭提交了三份银行转账凭证和（2010）长民初字第1606号民事判决书、（2007）历民商初字第1752号民事判决书，转账凭证上记载了济南市长清区人民法院和济南市历城区人民法院先后划扣大通公司的银行资金共计800038元，经一审法院审理查明，这三张银行转账凭证是大通公司的，与上诉人和被上诉人无关，是大通公司对外转包部分涉诉的工程时欠付他人工程款而被起诉后，依据长清区人民法院的（2010）长民初字第1606号民事判决书和历城区人民法院的（2007）历民商初字第1752号民事判决书中的判决，是法院在执行程序中划扣大通公司的银行资金，和本案没有任何关系。
经审理本院认定，原审认定的事实除金天舜公司尚欠工程款金额有误外，其他事实属实，本院予以确认。
二审另查明：
1、关于涉案工程的发包与转包情况。（1）济南市公路管理局与大通公司于2005年5月30日签订《施工合同协议书（第一合同段）》，济南市公路管理局将省道104线长清城区段改建工程（一期）发包给大通公司。合同约定施工范围为“K0＋000
审 判 长 褚 飞
审 判 员 贺强谟
代理审判员 黄宏伟
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 刘 甲