福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)宁民终字第15号上诉人(原审原告）宁德市海天房地产开发有限公司，住所地宁德市。法定代表人陈照玉，董事长。委托代理人池宇清，福建之秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）阮永珠，女，1977年2月14日出生，汉族，户籍地福建省周宁县。被上诉人（原审被告）何柳坤，男，1976年3月26日出生，汉族，户籍地福建省周宁县。上诉人宁德市海天房地产开发有限公司（下称“海天公司”）因与被上诉人阮永珠、何柳坤商品房预售合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2013）蕉民初字第2834号民事判决，向本院提�上诉。本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月9日公开开庭进行了审理，上诉人海天公司的委托代理人池宇清到庭参加诉讼，被上诉人阮永珠、何柳坤经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：原告具有房地产开发、销售经营资格。2011年7月16日，原、被告签订一份备案合同编号为20110600274的《商品房买卖合同》（海天*水岸阳光-7-604），其中第一、二、三条主要约定：俩被告共同向原告购买原告开发的位于宁德市东侨经济开发区的海天*水岸阳光7栋604室的预售商品房，该房总价款为人民币1102917元。俩被告选择该合同第六条（付款方式及期限）第3项的付款方式：俩被告应于签订本合同当日向原告支付购房首付款442917元，剩余购房款66万元由俩被告向银行申请按揭贷款，具体详见合同附件六。其中第七条（买受人逾期�款的违约责任）约定：“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过60日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人在出卖人书面催告10日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三[该比率应不小于第（1）项中的比率]的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已经付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。2、本合同第六条中如买受人申请银行贷款的，应按出卖人通知要求的时间提交银行规定的完备的有关资料并办理完毕贷款手续。否则，视为逾期付款，按本条第1项约定处理。”该合同附件六为原、被告于2011年7月16日签订的《合同补充协议》，其中第2条约定：“买受人选择银行按揭贷款付款的，即视为买受人保证其已具备贷款银行要求按揭贷款的条件和能力，保证全面按照贷款银行、出卖人及相关部门的要求，及时提供有关材料、缴交相关税费、办理相关手续直至贷款顺利放贷。买受人保证所提供的材料真实有效，如因材料瑕疵之原因（包括不真实、不完整或失效）影响办理按揭贷款的，则自贷款银行确认材料瑕疵之日起，由买受人按照本补充协议的约定承担责任……买受人补交材料或缴交税费的期限届满后5日内仍不予办理的，视为银行无法放贷，按本补充协议第3条第（1）款银行无法放贷情形的规定处理。”第3条（贷款过程的双方约定）第（1）款银行无法放贷的：自出卖人通知发出之日起10日内，买受人应向出卖人作出一次性付款、分期付款的承诺或者直接付清房价款。买受人选择一次性付款的，须在买受人作出付款承诺的期限届满后20日内付清；选择分期付款的，须在买受人作出付款承诺的期限届满后30日内分2次各15日期限、每次支付应付房款的50%分期付清。买受人应按约定的付款期限、比例支付房款。买受人违反本条任何一项约定的，出卖人有权单方解除合同，并由买受人向出卖人支付本合同总房价款20%的违约金。合同签订后，俩被告于2011年12月20日向原告支付了购房首付款442917元。截至2013年6月18日，被告何柳坤的CIIS事由信�显示其贷记卡透支金额418828.58元，账户状态已被冻结。2013年3月11日，原告通过邮政快递向俩被告发出《海天*水岸阳光关于催促缴交〈商品房买卖合同〉约定购房款的通知函》，内容大概为：俩被告的收入达不到银行要求，银行拒贷，原告要求俩被告于2013年3月18日前到原告公司一次性付清余下购房款66万元。原审判决认为：原、被告签订的上述《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同从双方签订之日起合法有效，应受法律保护。合同签订后，俩被告付清了首付款442917元，对购房余款66万元俩被告选择了申请银行按揭贷款，但未约定按揭贷款期限；由于被告的原因，导致银行未予放贷。经原告于2013年3月11日发出交款催告后，俩被告在三个月的合理期限内仍未履行付清余款义务，俩被告已构成违约，原告因此�权依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定解除合同。至于俩被告应如何承担违约金责任问题，虽然双方在《合同补充协议》第3条第（1）款中有约定，但由于原告并未举证证明俩被告已向原告作出一次性付清购房余款或分期付款的承诺，故原告无法证实俩被告有违反该第3条第（1）款的约定，因此原告主张俩被告应按购房总价款的20%承担违约金责任，本院不予支持。那么能否适用双方《商品房买卖合同》第七条第1款第（2）项之约定？从原告于2013年3月11日向俩被告发出交款催告通知至今已超过60日，被告至今仍未付清购房余款，应按该项约定向原告支付应付款66万元的5%即33000元作为违约金。俩被告未到庭，依法予以缺席审理判决。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条第（三）、（四）项、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、定于本判决生效之日解除原告宁德市海天房地产开发有限公司与被告阮永珠、何柳坤于2011年7月16日签订的备案合同编号为20110600274的《商品房买卖合同》（海天*水岸阳光-7-604）。二、被告阮永珠、何柳坤应于本判决生效之日向原告宁德市海天房地产开发有限公司支付违约金33000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10440元，减半收取5220元，由俩被告5000承担，由原告承担220元，款定于本判决书生效之日向本院缴纳。宣判后，海天公司不服，向本院提起上诉。上诉人海天公司上诉称：一、原审认定事实错误，被上诉人应按总房价款20%支付违约金。根�合同附件六补充协议第3条第（1）款约定，买受人无法取得银行按揭贷款的，其有两种选择，直接付清房价款、承诺一次性付款或分期付款。原审判决认定两被上诉人已构成违约，上诉人有权解除合同，但片面理解买受人承诺一次性付款、分期付款是其承担总房价款20%违约金的前提。按原审逻辑，买受人作出还款承诺应按总房价款的20%承担违约责任，反之不承担，该认定明显有悖合同约定。其次，在举证责任分配上，是否有作出“承诺”，应由积极主张一方承担举证责任。原审认定上诉人未举证证明被上诉人作出承诺，该举证责任分配于法无据。二、原审判决不当，依法应当改判。原审认定按《商品房买卖合同》第九条约定向上诉人支付应付款70万元的5%作为违约金。上诉人认为本案属合同解除之诉，诉讼标的是合同总房价款，原审既已支持上诉人解除合同的�请，对违约金的判决就应按合同总价款计取，虽《商品房买卖合同》与补充协议约定不同，但依补充协议约定，应以补充协议为准。本案合同解除的违约金应是合同总价款的20%。综上，请求依法撤销原审第二、三项判决，支持上诉人的原审诉请。被上诉人阮永珠、何柳坤未作答辩。二审经审理查明：双方当事人对原审认定的事实均未提异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：本案违约金应适用何种标准。对此，本院认定如下：本院认为：根据已查明事实，被上诉人因银行拒贷，已逾期付款，构成违约，依法应承担违约责任。本案附件六《补充协议》第3条第（1）款关于银行无法放贷的违约责任与《商品房买卖合同》第七条关于逾期付款的违约责任约定不符，依据附件六《补充协议》第23条约定，“本补充协议约定和本合同如有冲突之条约以本补充协议�定为执行标准”。故本案被上诉人逾期付款应适用《补充协议》第3条第（1）款之约定，即被上诉人应承担违约金为总房价款1102917元×20%=220583.4元。附件六《补充协议》第3条第（1）款约定“银行无法放贷的：自出卖人通知发出之日起10日内，买受人应向出卖的作出一次性付款、分期付款的承诺或者直接付清房价款”，买受人作出承诺后未履约的，“出卖人有权单方解除合同，并由买受人向出卖人支付本合同总房价款20%的违约金”。本案被上诉人虽未就如何支付剩余款项作出承诺，但根据举轻以明重的法理，其逾期付款后拒绝依约作出承诺并支付购房款，更应承担该条约定的违约责任。原审认为，上诉人未证明被上诉人已作出付款承诺，故不适用该条约定，属理解不当，应予纠正。综上，本院认为，原审认定事实清楚，程序合法。本案违约金计算应适用附件六《补充协议》的约定，即为合同总价款的20%，上诉人对此所提上诉有合同为据，应予支持。原审按《商品房买卖合同》第七条计算违约金有误，应予纠正。被上诉人汤俊武、汤喜彬未到庭，依法予以缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，改判如下：一、维持蕉城区人民法院（2013）蕉民初字第2834号民事判决第一项；二、变更蕉城区人民法院（2013）蕉民初字第2834号民事判决第二项为“被上诉人阮永珠、何柳坤应于本判决生效之日向上诉人宁德市海天房地产开发有限公司支付违约金220583.4元”；三、撤销蕉城区人民法院（2013）蕉民初字第2834号民事判决第三项。一审案件受理费减半收取5220元，二审案件受理费4052元，均由被上诉人阮永珠、何柳坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  余梓安代理审判员  陈富强代理审判员  陈光华二〇一四年一月十六日书 记 员  叶婷婷附主要法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……