山西省太原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）并刑重字第1号
公诉机关太原市人民检察院。
附带民事诉讼原告人张某甲。系被害人张某乙之父。
附带民事诉讼原告人董某。系被害人张某乙之母。
诉讼代理人周杏梅，山西杏梅律师事务所律师。
诉讼代理人邵满平，山西秉钰律师事务所律师。
被告人刘小平，无业。2010年6月3日因犯非法拘禁罪被太原市尖草坪区人民法院判处拘役5个月，2010年6月27日刑满释放。2012年10月24日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人田燕萍，山西晋商律师事务所律师。
辩护人戚红，山西晋商律师事务所律师。
被告人李云，无业。2010年6月3日因犯非法拘禁罪被太原市尖草坪区人民法院判处有期徒刑6个月，2012年7月27日刑满释放。2013年8月17日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人杨力，山西黄河律师事务所律师。
辩护人申鹿，山西黄河律师事务所律师。
太原市人民检察院以并检公一刑诉（2013）24号、并检公一刑诉（2013）72号起诉书指控被告人刘小平、李云犯故意伤害罪一案，分别于2013年5月13日、2013年12月26日向本院提起公诉。本院于2014年5月7日作出（2013）并刑初字第53号刑事判决。宣判后，被告人刘小平、李云不服，提出上诉。山西省高级人民法院于2014年8月4日作出（2014）晋刑三终字第73号刑事裁定，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。太原市人民检察院指派检察员王晓燕出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人张某甲及其诉讼代理人，被告人及其辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报审判委员会研究决定，现已审理终结。
公诉机关指控：2012年10月19日凌晨1时许，在太原市万柏林区瓦窑村郭某的棋牌馆内，被告人刘小平、李云等人因赌债与郭某发生争执，后被告人刘小平等人将郭某带走，行至瓦窑村一排巷内时，张某乙上前劝阻，被告人刘小平、李云与张某乙厮打，期间，被告人李云用拳头殴打张某乙，被告人刘小平持随身携带的一把单刃刀捅伤张某乙的胸部、腰背部、肩部等处，张某乙经送医院抢救无效死亡。2012年10月23日，太原市公安局万柏林分局民警在樊某的带领下将被告人刘小平抓获。2013年8月17日将被告人李云抓获。
太原市人民检察院为证明其指控，当庭出示宣读了证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录及照片、鉴定意见、书证、物证及被告人供述等证据。太原市人民检察院认为，被告人李云、刘小平的行为构成故意伤害罪。提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人张某甲、董某的诉讼意见是，在追究被告人刑事责任的同时，判令被告人李云赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失1286704.5元。
被告人刘小平对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人的辩护意见是，被告人刘小平认罪态度较好，并有自首情节，请求人民法院依法减轻处罚。
被告人李云辩称仅是与被害人因争夺手机发生过撕扯，而非殴打被害人，不构成故意伤害罪。
其辩护人的辩护意见是，（1）被告人李云与被害人素不相识，对于被害人的突然出现并发生打架事先无法预见，也不知道刘小平持刀捅刺被害人，本案事发突然。被告人李云的行为属于意外事件，不构成犯罪。（2）被害人的死亡不是李云造成，且该刀具是刘小平随身携带，亦非李云提供。
经审理查明，2012年10月19日凌晨1时许，在太原市万柏林区瓦窑村郭某的棋牌馆内，被告人刘小平、李云等人因赌债与郭某发生争执，后被告人刘小平等人将郭某带走，行至瓦窑村一排巷内时，张某乙上前劝阻，被告人刘小平、李云与张某乙厮打，期间，被告人李云用拳头殴打张某乙，被告人刘小平持随身携带的一把单刃刀捅伤张某乙的胸部、腰背部、肩部等处，张某乙经送医院抢救无效死亡。经鉴定，张某乙系胸前受单刃刺器伤致心肺破裂，心源性休克死亡。2012年10月23日，太原市公安局万柏林分局民警在樊某的带领下将被告人刘小平抓获。2013年8月17日将被告人李云抓获。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、报案材料和证人证言：
1、被害人近亲属张彦军（被害人张某乙之兄）的报案材料及询问笔录，证实了被害人张某乙被人捅伤经医院抢救无效死亡后报案情况。
2、证人郭某的证言：
（1）2012年10月19日在刑侦大队的第一次证言证实，2012年10月19日凌晨1点左右，我在自己开的棋牌馆里招呼生意，这时进来五个年轻小伙子，其中一个“小个子”（刘小平）说，里面的人都出去，我们有事和老板说，接着掏出了一把匕首骂骂咧咧地喊着往外赶人，麻将馆的人就都跑了，这时我看见其中一个是李云。李云就走上前对我说：“给军军1万块钱行不行，能行的话，我就过个十来天给他，不行的话你就带上军军来东社找我。”我说：“那我明天和军军商量一下，能行的话就行。”这时，那个“小个子”就过来用拳头往我的胸口和肚子打了几下，我说：“那我和军军说，军军答应的话就行，不答应的话我自己贴钱给军军。”李云说：“不用你贴钱，你把军军带到东社来找我。”我说：“我还是自己贴钱吧，军军出去办事了。”然后，那个“小个子”就过来用拳头打我的胸口和肚子，边打边说：“你是不是不想在瓦窑村开麻将馆了。”我说：“你们不让开我就不开了，别打我了。”那个小个子还是继续打，打了几下后，李云对“小个子”说：“别打了，咱们带上他去找军军去。”
大概十来天之前，李云、“二二”、军军他们三个人在我的棋牌馆里用麻将推牌九，当时“二二”输给了军军1万6千元，李云说给军军1万元，行也的行，不行也的行。
李云说完，“小个子”拽着我就往外走，走到四毛棋牌馆门口时，张某乙从四毛棋牌馆出来问他们：“咋了？”其中一名男子说：“你要咋了？”说着他们就把我放开，当时我看见李云和那个小个子与张某乙厮打在一起，我就跑到张某乙的朋友李某家，叫上李某和她对象朋朋，走到四毛棋牌馆门口时，看见张某乙就躺在地上，地上有血，我就让朋朋报了警，随后派出所民警就到了现场。
（2）2013年3月29日在刑侦大队第二次询问笔录证实，捅张某乙的人就是“小个子”，名叫刘小平。当时李云和刘小平拖着我要去找刘军军。张某乙从四毛麻将馆出来，上前问他们俩咋了，后来张某乙和李云就吵起来了，刘小平放开我，从裤兜里掏出匕首就向张某乙冲了过去，我看刘小平持刀和张某乙厮打在一起。我看见他们打了起来，我怕出事，就赶紧跑到李某家，叫上李某和她对象朋朋，走到四毛麻将馆门口时，看见四毛躺在地上，地上还有血，我就让朋朋拿我的手机报了警。刘小平具体是怎么捅的张某乙，我也没看清楚。
（3）2013年11月27日在刑侦大队第三次询问笔录证实，2012年10月18日晚上23时许，李云还有那个“小个子”去了我的棋牌馆里，不让棋牌馆里的人打麻将，当时那个小个子还拿出刀子让打麻将的人赶紧离开，当时动静比较大，周边的人都在外面，当我、李云和那个“小个子”出来后，李云在前面走着，我和那个小个子在后面走着，这时张某乙从四毛麻将馆的台阶上跳了下来，拦住李云问干嘛了？李云回了句你要干嘛了？张某乙骂了一句你妈的，后来张某乙和李云就打了起来，那个“小个子”看见后，从裤兜里拿出刀子向张某乙冲了过去，当时我看见那个“小个子”掏出刀子我害怕了，赶紧去李某住的地方找人过来报警，当我、李某和李某的对象朋朋回到打架的现场时，张某乙已经倒下了，地上全是血，李云和那个“小个子”也离开了。当时我看见李云和张某乙就是用拳头相互打了，我看见李云打了受害人的头部和胸部。那个小个子拿着刀子上前就和张某乙打了起来，具体捅张某乙没看清。张某乙拦住李云可能是因为张某乙和我认识的缘故，张某乙以为我出什么事了，所以就拦住李云他们了。
一开始李云在我的麻将馆里要求我带他和那个“小个子”找军军，我和李云说不用了，你们说给多少钱就给多少钱，完了我和军军商量就行，后来李云答应不用我去找军军了，他们离开的时候，那个“小个子”还让我去找军军，当时那个“小个子”酒喝了不少，身上又有刀子，我当时害怕就跟那个“小个子”出去了。在我和李云谈话的过程中，那个“小个子”过来在我的胸部打了几拳，还骂了我几句，当时李云还劝阻那个“小个子”不要打我。并证实，（关于“二二”欠军军1万6千元的事）李云之前已经给过我4千元，我已经给了军军。
（4）经辨认人郭某分别对二组各12张不同男性免冠照片进行辨认，其中在一组照片中指出2号照片就是李云无误。在另一组照片中指出5号照片刘小平就是2012年10月19日凌晨1时许将张某乙捅伤的“小个子”男子。
3、证人刘某甲（福康源足疗按摩店经营人，被告人刘小平之弟）2012年10月19日在刑侦大队的询问笔录证实，2012年10月19日凌晨1点左右我准备回我经营的足疗店，刘小平给我打电话说他们把人打了，打得很厉害，晚上就不回足疗店住了。我打车回到足疗店，看见刘小平和李云还有一个我不认识的人在店门口聊天，我就问刘小平为什么打人，他说不用你管。过了一会他一个人进了足疗店开始收拾东西。大概到了凌晨2点左右，他对我说：“你把店看好了就行。”然后，就带着一个黑色挎包走了。当天中午2点左右，刘小平给我打电话问我身上有没有带钱，我说有呢，他说你来火车站找我。我到了火车站把我身上的600多元钱给了他。我问他去哪儿，他说不用你管，我不想连累你。我就开车走了。
经辨认人刘某甲分别对二组各12张不同男性免冠照片进行辨认，其中在一组照片中指出6号照片李云就是与刘小平回住处收拾行李的人。在另一组照片中指出4号照片就是刘小平。
4、证人李某（女，19岁，无业，住瓦窑村）的证言证实，2012年10月19日凌晨1时许，我当时在麻将馆里打麻将，后来进来几个男的找郭某，好像是说钱的事。一个高个子男子说，你们别玩了，我们谈点事。后来我就离开麻将馆去了网吧。在网吧呆了20多分钟，我又回到麻将馆拿我的鞋，看到郭某在麻将馆坐着，李云跟他说着话，我拿上我的鞋就回家了。大概过了十来分钟，郭某急急忙忙跑到我家告诉我，我朋友张某乙和别人打架了，让我赶紧过去。我和郭某到了麻将馆，看见张某乙在路上躺着，浑身是血。后来张某乙的一个朋友打了120，我和张某乙的朋友把张某乙送到万柏林区中心医院。
经辨认人李某分别对二组各12张不同男性免冠照片进行辨认，其中在一组照片中指出6号照片刘小平就是2012年10月19日凌晨1时许和李云相跟的那个“小个子”。在另一组照片中指出4号照片就是李云。
5、证人任某（男，20岁，颐高数码电脑城员工）的证言证实，2012年10月19日凌晨1时许，我在四毛麻将馆玩，听到外边有人吵架，张某乙站了起来走了出去，麻将馆里的人也都站了起来在门口观看，张某乙下去和那些闹纠纷的人在下面说话，后来张某乙就和那些人打了起来，我当时着急就赶忙拿起手机给楼上睡觉的刘太生打电话，等刘太生下来时，张某乙已经倒在路上了，身上还留着血。后我赶紧打了120。过了十来分钟，救护车把张某乙送到万柏林区中心医院。
经辨认人任某分别对二组各12张不同男性免冠照片进行辨认，均无法辨认出与张某乙厮打的人。
6、证人樊某（女，29岁，福康源××人按摩理疗员工，被告人刘小平女友）的证言证实，2012年10月23日早上我和刘小平在一起，后来我有事就出去了，就他一个人留在西乡县招待所。刘小平告诉我他捅人了，让我忙完我的事就陪他去自首或者让我去报案。2012年10月23日下午，太原市公安局万柏林分局民警找到我，说明来意后，我积极配合太原警方的工作，并告诉太原警方刘小平已经准备自首。当天晚上我带着太原市公安局万柏林分局刑侦大队的民警和西乡县公安局沙河派出所民警到了西乡县招待所将刘小平带回太原。
7、证人刘某乙（男，21岁，无业，住瓦窑村）的证言证实，2012年10月19日凌晨1时许，我在郭某的麻将馆里打麻将，后进来三四名男子，其中一名男子大声跟我们说，你们不用打了，赶紧出去。后来几个打麻将的还没走，其中有一个小个子，30来岁，从身上掏出一把刀，威胁让我们赶紧走，后来我们就走出去站在街上。我站了几分钟就离开了。
二、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片
1、太原市公安局万柏林分局出具的现场勘查笔录、现场平面图、现场照片证实，现场勘查于2012年10月19日4时15分开始至4时45分结束。现场位于瓦窑村一排巷内，该巷子为东西走向，中心现场位于该巷内“一家人饭庄”与“瓦窑村一排3号院”之间南侧路面。勘查发现：距“一家人饭庄”南墙95cm，距3号院西门5.65cm处地面有一50×55cm血泊，予以纱布转提（标记为血迹一）；血泊南侧40cm处地面有一193×100cm范围滴落状血迹，距3号院南墙95cm，距院门110cm处地面有一75cm×80cm散在血迹，予以棉棒转提（标记为血迹二）。
三、鉴定意见
1、太原市万柏林区公安司法鉴定中心（万）公（司）鉴（尸）字（2012）081号《法医学尸体检验鉴定书》及尸检照片证实，临床病历摘要：据万柏林区中心医院住院病历记录概要：入院日期：2012年10月19日1时40分。主诉：全身多处刀刺伤伴呼吸困难、意识模糊1小时。入院情况：生命体征测不到，胸、腹部多处可见大小不规则刀刺伤口，双侧胸部伤口均有气体溢出，右侧胸部伤口可见直达肺部，多处均有活动性出血，双肺呼吸音未闻及。心音低钝，心率严重不齐，全腹均有压痛，反跳痛，肌紧张不明显，叩诊浊音（±），肠鸣音弱约1-2次/分。入院诊断：1、全身多处锐器伤。2、失血性休克。3、双侧胸腔开放性血气胸。4、肺破裂。5、心脏损伤？6、腹腔脏器损伤。尸体检验：（1）尸表检验：尸长170cm，尸斑位于肩背侧非受压区，呈暗红色，指压不褪，尸僵尚存于四肢各大关节；黑色短发，长2cm，颜面口唇苍白，双眼球睑结膜苍白，瞳孔散大；全身多处原始创口及手术切口均已缝合，缝线在位；腰背部有两处长度为3.1cm、2.2cm的纵行皮肤裂伤，深达肌层；左上臂外侧有一6cm长的皮肤裂伤，左前臂外侧有一4.5cm的皮肤划伤，左肩前内侧有一10cm长的“U”形皮肤裂伤；左乳头内上方有一4cm长的皮肤裂伤，右前胸部有一22cm长的皮肤裂伤，左右胸前第四肋间有一44cm长的弧形手术切口，左胸外侧有一1.5cm长的手术引流切口，右胸外侧有一1.8cm长的手术引流切口；腹部正中偏左有一25cm长的纵行绕脐手术切口，左腹上外侧有一2.4cm长的皮肤裂伤，右肋弓处有一2.5cm长的皮肤裂伤，左腹下外侧有一1cm长的手术引流切口。（2）解剖检验：打开胸腹腔，可见右侧第五肋间、左侧第四肋间横跨胸骨有一手术切口，左胸前壁肌肉出血，右肋弓处肌肉出血；心包前壁有一6×3.5cm的手术切口，左心室前壁有一4×2cm的出血区，其上有一1.8cm长的破口（缝线在位），剪开缝线可见破口深达心腔，左心室底部肌肉有一2×1cm的出血区；左侧胸腔可见约500ml血性液体，左肺上叶有一4cm长的浅表裂伤；右侧胸腔可见约200ml血性液体，右肺下叶有一2.5×2cm的出血区，其上有一2cm长的破口，缝线在位；腹盆腔积血（淡红色）约500ml，左侧腹膜有一2cm长的破口，小肠系膜散在出血，降结肠侧后系膜破裂出血；胃内可见菜叶等少量成形食物约50g。其余（-）。（3）提取检材及处理：提取死者心血做DNA鉴定。论证：1、损伤机制：死者全身可见多处创口，集中于胸腹部、左上肢及腰背部，典型创口其形态创缘整齐，创壁光滑，创角一钝一锐，创道深达心腔，据此推断致伤物为有一定长度且较锋利的单刃刺器。2、死亡原因：解剖发现：心脏左心室前壁破裂，裂口深达胸腔，双肺破裂，双侧胸腔积血；结合临床病历资料，分析认为死者系心肺破裂，心源性休克死亡。鉴定意见：张某乙系胸前受单刃刺器伤致心肺破裂，心源性休克死亡。
2、太原市公安司法鉴定中心出具的（并）公（司）鉴（物）字（2012）875号《法医物证鉴定书》证实，案情摘要：2012年10月19日凌晨，在瓦窑村一排巷内，张某乙被人捅伤，现场提取而出血迹，张某乙经抢救无效死亡。
检材和样本：1、送检标记为“张某乙”的血样一份，剪取少许标记为1号检材。2、送检标记为“棉棒转提地面血迹”（即现场勘查中标记的血迹二）一份，剪取少许标记为2号检材。3、送检标记为“纱布转提血泊可疑血迹”（即现场勘查中标记的血迹一）一份，剪取少许标记为3号检材。
鉴定要求：进行DNA检验及分析。
鉴定意见：送检的“棉棒转提地面血迹、纱布转提血泊可疑血迹”均检出人血，经DNA检验分析，在排除同卵双生和外源干扰的前提下，支持以上血斑均为张某乙所留假设，不支持为其他个体所留假设。
3、太原市公安司法鉴定中心出具的（并）公（司）鉴（物）字（2013）263号《法医物证鉴定书》证实，经对检材标记为“张某甲”的血样一份进行DNA检验分析，在排除同卵多胞胎、近亲和外源干扰的前提下，张某甲和张某乙的STR分型符合单亲遗传关系。
4、经被告人李云辨认，指出4号照片就是刘小平。在另一组照片中指出4号照片张某乙就是案发当晚与刘小平发生冲突厮打的男子。
四、书证
1、万柏林分局侦察大队出具的《刘小平故意伤害案的补充说明》证实，现场勘查笔录中记载“血泊南侧40cm处地面有一193×100cm范围滴落状血迹”未提取，故未做DNA鉴定。
2、太原市公安局万柏林分局刑侦大队直属一中队出具的《侦破报告》证明：案发后，民警通过逐门逐户走访，确定一名犯罪嫌疑人李云。通过现场走访，初步确定另一名犯罪嫌疑人的体态特征，通过使用技侦手段，获取了犯罪嫌疑人刘小平的基本信息及通信方式，同时获悉刘小平已于案发当日下午乘坐大巴前往西安。民警驱车立即赶到西安市，但在当地没有找到刘小平踪迹。通过对其关系人的深度研判，获悉刘小平已逃往陕西省汉中市西乡县，经过蹲点守候，在当地警方的配合下，于2012年10月23日将刘小平抓获归案。另一名犯罪嫌疑人李云于2012年10月20日办理刑事拘留手续并上网追逃。2013年8月17日，民警经过研判分析，发现李云在太原市万柏林区汾机青年小区内有活动轨迹，遂前往蹲点守候，确定李云的具体藏身位置后，于当日10时许在该小区将李云抓获。
民警李晓烜、闫宇杰、薛继勤出具的《抓获经过》证明，2012年10月20日，万柏林分局刑侦大队直属一队锁定“10.19”张某乙被故意伤害致死案的犯罪嫌疑人刘小平，并掌握刘小平可能前往陕西省西乡县与其女友樊某会面。当日民警前往陕西省西乡县进行调查，于2012年10月23日在西乡县医院附近找到樊某，并向樊某讯问刘小平的下落。樊某当时声称与刘小平有过电话联系，但不知道刘小平的落脚点，民警经过一个多小时做樊某的工作，樊某承认知道刘小平的暂住地，但提出要求，如果公安机关算刘小平投案自首，她就带公安民警去找刘小平。为防止刘小平再次出逃，出于工作需要，民警按照樊某的要求出具了保证书。后樊某领着办案民警到了西乡县县委招待所，并敲开房门将刘小平抓获。刘小平被抓获后自称，他已准备投案自首，并让樊某寻找途经让其投案。
3、现场指认照片及指认现场说明，证实二被告人归案后，公安人员带其赴作案现场进行指认的情况。
4、尸体辨认笔录及尸体照片，证实被害人张某乙的父亲张彦军于2012年10月20日对张某乙尸体进行辨认无误。
5、嫌疑人基本情况调查表、在逃人员登记信息表、前科劣迹查证表、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明，证实了被告人李云、刘小平以及被害人张某乙的身份，以及被告人李云、刘小平因犯非法拘禁罪于2010年6月3日被尖草坪区人民法院分别判处有期徒刑6个月和拘役5个月，分别于2010年7月27日、2010年6月27日刑满释放。
五、被告人供述
1、被告人李云的供述证实：2012年10月18日晚上20时许，我和朋友“二二”、“老四”、“龙哥”在东社村口一个小饭店吃饭，我给刘小平打电话让他一起过来吃饭，我们五个人一起喝了一斤半汾阳王。因为“二二”在我老乡麻将馆里输了16000元，当时我在饭店里提起这事，看怎么能少出点。吃饭饭后，“二二”和“龙哥”离开了，我和“老四”、刘小平一起回到我在东社村的暂住处，刘小平后来提出去瓦窑村找我开麻将馆的那个老乡问问这事，看怎么处理了。后来我、刘小平和“老四”打车来到瓦窑村一排，我和刘小平进了我老乡开的那件麻将馆里。进去后我和我老乡谈看“二二”欠“军军”的赌债能不能少给点，后来刘小平让在麻将馆里的人赶紧离开，结果麻将馆里的人就都离开了。我和我老乡继续谈事，后来刘小平过来在我老乡胸口打了几拳，还说你老乡不帮老乡你还帮外人了。我和我老乡说给“军军”一万元行不行，后来我老乡就答应了，他说他和“军军”说吧。之后我、刘小平还有我老乡一起走出了麻将馆。我老乡叫郭某，是我的朋友又是老乡，“二二”是我带他过去在郭某那里玩输了钱的，所以我帮“二二”过去找郭某看能不能少出点钱。我们出来后，我在前面走着，刘小平搭着郭某在后面说话。结果有一个男子从台阶上跳下来拦住我，还问郭某怎么了？结果郭某没吭声。我跟那名男子说怎么了？那名男子也说怎么了，还打了我左肩一拳，他还叫人了。当时我准备给我朋友打电话，那名男子一把拿走了我的手机，后来我们俩就厮打在一起了。我和那名男子在厮打的过程中，刘小平过来帮我和我一起打了那名男子，小平打了一会就走了，然后让我也赶紧走，后来我挣脱了那名男子就和刘小平一起打车回了东社。回到东社刘小平才告诉我他拿刀将那名男子给捅了。后他打车就走了，我一直在长治呆着，刚回太原一个多月。我当时就是用拳头乱打。“老四”没有参与这事。
2013年11月27日在太原市看守所的第四份讯问笔录证实：我、刘小平和郭某一起从棋牌馆出来后，我在前面走着，刘小平和郭某在后面走着，他俩在后面互相搂着说话。我走了大概三四十米的时候，受害人好像从台阶上跳了下来，说了句“咋了。”我回了句“怎么了？”后来受害人说怎么你妈了并打了我左肩一拳，当时受害人喊了一个名字，我认为他是叫人了，我就拿起电话准备打电话，结果受害人一把把我的手机抢了过去，我就夺我的手机，后来我们就厮打在一起，刘小平过来后帮我一起打受害人，刘小平打了一会告我赶紧走，我向受害人夺回我的手机后，我和刘小平一起打车回到东社。并证实，我和受害人就是互相撕扯，我抢回我的手机后，我好像踢了受害人两脚。我记得我夺回我的手机后受害人拉着我的衣服，我踢了他两脚就跑开了，当时受害人应该还站着。我没有威胁或殴打郭某，我和郭某是朋友，因为我在麻将馆已经和郭某谈好给一万元就行，之前已经给过郭某4千元，当时郭某是送我们出来的。因为郭某是棋牌馆的老板，当时“二二”把现金输光后，因为有郭某这层关系，我们边玩边口头承诺谁赢了得多少，谁输了多少，最后我们是针对郭某了。我和“二二”也不认识“军军”，所以最后才找他谈并把欠下的钱给他了。因为“二二”是我的朋友，当时我带“二二”过去，在郭某棋牌管理输了钱，郭某又是我的朋友，后来“二二”又让我着郭某谈谈能不能少给点了，所以案发当天晚上我才找的郭某谈的。
被告人李云当庭否认被告人刘小平在麻将馆时掏出刀子的情节，辩称当时没有看见刘小平拿没拿刀，以往所供的这一事实是听当时在麻将馆门外站着的一个人说的。
2、被告人刘小平的供述证实：2012年10月18日晚20时许，李云给我打电话，让我去东社附近的一个饭馆吃饭。我去了以后，看见和李云一起的还有一个我不认识的男子。我们三个人喝了不少酒。吃晚饭之后，我们去了李云家。之后李云叫我去瓦窑村和他一起办件事。我和李云打车到了瓦窑村一排的一家棋牌馆。李云带我进了这家棋牌馆，因为赌债的事和棋牌馆的老板吵了起来。当时我仗着酒劲说了那老板几句，还打了那老板一下。当时棋牌馆内有一桌人正在打麻将，因为李云要和棋牌馆老板要谈事，所以我让他们赶紧离开。结果有两个二十多岁年轻男子不走，我拿出随身携带的水果刀，当时他们就都出去了。棋牌馆内的人都离开后，李云和棋牌馆的老板继续谈话，因为我喝酒喝多了，他俩具体谈什么我也记不清了。后来我记得李云要带棋牌馆的老板找个人。我们走出棋牌馆后，有一名年轻男子对我们说：“你们是咋了，咋了？”我和李云与这名男子吵了起来，后来我和李云一起上前大这名男子，我记得当时我从裤子口袋里掏出水果刀捅了那男子几刀。当时我看见我手上都是血，我知道出事了就赶紧叫李云一起跑。我打了出租车到了福康源××人按摩理疗院。我回去拿了两件衣服就去了火车站。在车站附近一家足疗店我住了一晚上。第二天上午我出来找李云，结果李云一直联系不上。下午我回福康源××人按摩理疗店向我弟弟刘某甲拿了500元，后来李云用一个新手机号码给我打电话，他说出事了，让我赶紧离开山西，他说他准备去运城躲一躲。挂了电话我就在火车站买了去西安的汽车票。当天晚上就坐大巴去了西安。并证实，水果刀是去年在火车上购买的，一直随身带着。我痛了对方几刀，由于喝多了，具体捅了几刀记不清了，我记得捅到对方胸腹部、腰背部。当时我的右手食指中节处也被划伤大概1厘米长的刀伤。水果刀是一把折叠单刃不锈钢的水果刀，刀刃有七八厘米长，刀柄大概也是七八厘米。刀刃和刀柄全是不锈钢的。当时刀上有血迹，我坐上出租车后，我在府西街将刀从车窗扔出去了。捅对方是怕我吃亏，所以拿刀捅了对方。
我到了陕西西乡县见到我女朋友樊某后，我告诉她早几天在太原喝多酒后出事，我跟她说我在这儿人生地不熟，我要投案，如果她看到警察的话就带回来抓我，或者打电话报案。
我没有看到被害人与李云抢手机，在棋牌馆时没有语言威胁和殴打郭某，只是在郭某的背上拍了一下，李云和郭某一直在谈话，后来发生了争吵；不知道郭某是怎么出来的棋牌馆，我只记得当时我一个人出来的棋牌馆；没有看到李云与受害人发生厮打的过程。
另查明，附带民事诉讼原告人张某甲、董某遭受到的经济损失为丧葬费23203.5元，交通费10000元（酌情），共计33203.5元。
本院认为，被告人刘小平、李云共同故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立。被告人李云在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘小平具有前科，亦应作为量刑的考量因素。
被告人刘小平在其亲友的劝说下，并由其亲友带领公安机关将其抓获，归案后如实供述主要犯罪事实，符合自首的法律构成要件，依法可以减轻处罚，其辩护人的辩护意见，本院予以支持。
关于被告人李云及其辩护人所提“其只是与被害人发生撕扯争夺手机，没有殴打被害人，且被害人的死亡系被告人刘小平所为，不负刑事责任”的辩解和辩护意见，经查，本案证据证实，被告人刘小平、李云与被害人张某乙发生厮打事先无预谋，案发具有突然性。但被告人刘小平、李云相约来到郭某的棋牌馆内，系出于解决赌债问题的共同目的；当被害人出面劝阻时，二被告人具有排除妨碍的共同动机；在与被害人发生厮打时，二被告人共同实施了伤害他人的犯罪行为，应构成故意伤害罪的共犯。故其所提辩解和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
被告人刘小平持刀捅刺被害人，应对被害人的死亡后果承担主要责任，被告人李云应承但次要责任。
被告人李云的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的直接经济损失，依法应当予以赔偿。关于附带民事诉讼原告人所提诉讼请求合理部分，应予支持。
综上所述，根据被告人刘小平、李云犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘小平犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
二、被告人李云犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
三、被告人李云赔偿附带民事诉讼原告人张某甲、董某经济损失33203.5元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张永明
审 判 员 杨 力
代理审判员 赵 鹏
二〇一五年六月十八日
书 记 员 王 靓