浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民再字第52号
抗诉机关：温州市人民检察院。
申诉人（原审被告）平阳县鳌江镇埭头村村民委员会。
法定代表人：金可旺。
委托代理人：包崇安。
被申诉人（原审原告）林向阳。
委托代理人蔡振濠。
申诉人平阳县鳌江镇埭头村民委员会（以下简称埭头村村委会）与被申诉人林向阳建设工程合同纠纷一案，平阳县人民法院于2007年9月19日作出的（2007）平鳌民初字第663号民事判决已经发生法律效力。原审原告埭头村村委会不服，向检察机关提出申诉。温州市人民检察院于2008年11月4日作出温检民行抗（2008）81号民事抗诉书，对本案提出抗诉。本院依法作出（2009）浙温民抗字第8号民事裁定书，对本案进行提审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员陈仕波出庭，申诉人埭头村村委会的法定代表人金可旺及其委托代理人包崇安、被申诉人林向阳的委托代理人蔡振振濠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，埭头村村委会经村民大会决议对村民私人自建民房进行改造，并成立旧村改造领导小组。2004年6月3日，原告林向阳与被告埭头村村委会签订建设工程施工协议书，并由平阳县第六建筑安装工程公司出具担保书对凡施工方造成的工程质量保修实行担保后，以包工包料形式承包建设鳌江镇埭头村村民私人自建民房村改一期工程即埭头村商贸大厦。协议约定从基槽验收合格之日算起，确保在七个月内结顶和底层店面房完工，逾期原告承担违约责任，按9.2条约定进行奖罚；并约定还约定工程定金700万元，被告保证该工程由原告施工，定金按月利息7‰计息支付给原告。之后，被告多次向原告就直接投标与发包外墙涂料、塑钢门窗及取消瓦屋面卷材防水层与保温层工程、不留后浇带等出具承诺书。2005年11月30日，上海市建筑科学研究所房屋质量检测站受被告委托对埭头村该工程进行质量检测评估，结论为房屋一层可以满足安全和正常使用要求。受被告所属的埭头村改造领导小组委托再次对埭头村商贸大厦进行工程质量检测，于2006年8月9日出具评估报告，结论为：1、根据现场检测，大厦除二层和阁楼层局部有所改动外，其他结构布置、承重体系、轴线尺寸、层高、构件截面等基本符合设计图纸要求，房屋整体施工质量满足施工验收标准。2、现场实测混凝土强度除个别构成件稍有偏差外，梁、柱、板混凝土强度的实侧值均达到设计强度值；框架梁、柱等主要结构成构件的钢筋规格与原设计基本相符，个别构成箍筋间距仿大或未加密，个别柱加密区长度比原设计偏小。3、原房屋结构体系、抗震构造等方面基本满足要求。对房屋的抗震承载力的验算表明：房屋抗侧刚度平面分布比较均衡，刚度满足规范要求；框架梁、柱承载力基本满足要求。4、建议对房屋进行定期的沉降观测，同时楼面装修应尽量使用轻质材料，以保证房屋正常使用。建设工程未经竣工验收合格，被告即实际使用房屋。2006年12月27日，原、被告就第六幢工程达成还款协议书，被告在协议上盖章并签署“该幢没有发生质量问题应该付清”意见。协议载明：被告欠原告第六幢工程定金120000元，工程款318256.56元，被告于2006年农历年底先归还定金100000元，以后逐步归还定金和工程款，于2007年7月前全部付清，并付清定金利息。协议签订后，被告于2006年农历年底支付50000元，定金余款120000元及定金利息和工程款318256.56元至今未支付。
原审认为，原告林向阳与被告埭头村村委会签订的建设工程施工协议书，因承建人即原告林向阳系不具有经营建筑活动主体资格的个人，违反法律强制性规定，应认定原、被告签订的建设工程施工协议无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案原、被告签订的协议虽然无效，建设工程也未经竣工验收合格，被告即实际使用房屋，但原告承建的工程经被告委托上海市建筑科学研究院房屋质量检测站检测工程质量可满足结构安全和正常使用要求后，原、被告亦就工程定金及利息和工程款进行了结算，原告要求被告依据还款协议书支付款项的诉讼请求，应予支持。被告埭头村村委会辩解原告承建的工程存在质量问题，但被告法定代表人已在还款协议书上明确该幢房屋没有质量问题，且现被告未能提供充分证据证明建设工程存在质量问题，对其辩解不予采信。被告主张赔偿发电机损失可另案处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告平阳县鳌江镇埭头村村委会返还原告林向阳工程定金120000元及定金利息（自2006年12月27日起至判决确定清偿之日止按月利率7‰计算），限于本判决生效之日起十日内支付。二、被告平阳县鳌江镇埭头村村民委员会支付原告林向阳工程款318256.56元，限于本判决生生效之日起十日支付。本案受理费7874元，减半收取3937元，由被告负担。
温州市人民检察院抗诉认为，原审法院判令申诉人出埭头村村委会支付工程款于法无据，理由如下：对于建设工程合同无效情形下工程款的支付方法，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”同时，该解释第三条还进一步规定，如果建设工程经竣工验收不合格，承包人应当承担返修义务或承担返修费用。因此，建设工程经竣工验收合格是建设工程合同无效情形下承包人请求支付工程款的前提条件，也是承包人是否承担返修义务的依据。本案中，被申诉人林向阳承建工程虽经上海市建筑科学研究院房屋质量检测站检测并出具工程质量检测评估报告，但该检测报告只是为工程竣工验收提供技术依据，并非实际竣工验收。因此，在工程尚未经竣工验收合格的情况下，承包人请求支付工程款依据不足。同时，虽然双方在工程质量检测后签订还款协议书，对第六幢工程的工程款及定金、利息进行的结算，但该协议系本案建设施工合同的补充协议，由于本案建设施工合同无效，因此双方就部分工程工程款的支付达成的补充协议也是无效的。而后该协议中申诉人作出的关于工程质量的说明也有违国家关于工程竣工验收的强制性规定。因此，该还款协议书不能作为支付工程款的依据。原审法院在本案建设工程未经竣工验收合格的情况下，判令申诉人支付工程款于法不符。综上，请求依法对本案进行再审。
申诉人埭头村村委会的申诉理由与检察抗诉内容一致，并认为本案工程款应由鳌江镇埭头村旧村改造领导小组与被申诉人进行结算，被申诉人承包的工程存在严重的质量问题，建设施工合同无效，工程款支付约定的利息也应为无效。
被申诉人林向答辩称，建设工程相关文件均系申诉人与被申诉人签订的，申诉人承担还款责任并无不当，与申诉人签订的还款协议书是双方真实意思表示，是有效的，本案工程虽然未经验收，但不影响工程款的支付，该工程已经实际投入使用，申诉人现提出质量问题与事实不符，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案再审期间申诉人向法院提供以下证据：
第一组证据：1、建设工程施工协议书，证明旧村改造领导小组是合同的签约主体。2、平阳县政府下发的鳌塘办（2004）7号文件，证明旧村改造领导小组并非隶属于村委会。
第二组证据：1、上海建筑科学院进行质量检测的鉴定书。证明被申诉人承建的房屋存在质量问题；2、图片，证明房屋存在严重质量问题。
被申诉人林向阳质证认为，旧村改造小组与申诉人是同一主体，建设资金也是申诉人投入的，申诉人要求追加村改造小组没有依据。申诉人自己委托鉴定的检测结果是合格的，申诉人提交的照片不能证明被申诉人承建的房屋存在质量问题。
本院认为，申诉人提供的第一组证据只能证明发包方为申诉人埭头村村委会，埭头村旧村改造领导小组不是合同的签约主体，且不具有独立法人资格。对第二组的二份证据本院认为诉争房屋墙体有裂缝现象，有必要对诉争房屋质量作进一步检测。
被申诉人林向阳提供了以下证据：
1、身份证、建设工程施工协议书和担保书，证明工程是申诉人发包给被申诉人施工。2、四份承诺书，证明双方约定在施工过程中如果出现问题，都由施工方承担。3、工程质量检测报告，证明工程质量合格。4、还款协议书，证明申诉人承认欠被申诉人定金、工程款。
申诉人埭头村村委会质证认为：1、对身份证、合同、担保书等真实性没有异议，但是签约主体是三方，原审遗漏旧村改造领导小组。2、对承诺书等真实性没有异议，但说明被申诉人没有按照建筑法的规定进行施工。3、工程检测报告证明工程存在质量问题。4、对还款协议书的真实性没有异议，但该协议不影响
申诉人拒绝还款。
本院认为，被申诉人提供的1-4证据，真实有效，与本案具有关联性，本院予以采纳。
再审期间申诉人埭头村村委会向本院提出申请，要求对被申诉人林向阳所承建的鳌江镇埭头村商贸大厦第六幢楼房工程质量安全性能进行鉴定。
本院依法委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司鉴定，该公司作出的鉴定结论内容如下：1、结构体系复核，根据现场勘查及抽样测量结果显示，该工程结构布置基本与设计一致；轴线尺寸及构件尺寸均满足设计和规范要求；2、构件混凝土强度检测，根据现场抽样取芯试压结果显示，构件混凝土强度均满足设计要求；3、构件钢筋配置情况检测，现场检测结果显示，混凝土构件钢筋数量及主筋直径均满足设计要求，箍筋间距基本满足规范要求；4、建筑倾斜测量，根据现场检测结果，建筑倾斜率满足规范要求；5、房屋裂缝检测，经现场勘查，房屋裂缝集中于上部结构填充外墙，混凝土框架柱、梁及楼板未发现明显裂缝及缺陷。通过以上检测，平阳县鳌江镇埭头村商贸大厦第六幢主体结构安全，符合设计或规范要求。但需对上部结构填充墙裂缝进行修复处理。
申诉人埭头村委会对鉴定报告没有异议，但认为鉴定结论中注明需对上部结构填充墙裂缝进行修复处理，说明房屋质量依然存在缺陷。
被申诉人林向阳对鉴定报告没有异议，认为鉴定结论中提及需对上部结构填充墙裂缝进行修复处理不能说明工程质量存在问题，如果要进行修补，该费用也应由申诉人承担。
本院认为，浙江瑞邦建设工程检测有限公司作出的鉴定报告程序合法，结论明确，本院予以采纳。
本院再审查明的事实与原判认定一致。
本院再审认为，申诉人埭头村村委会以发包人的名义将该村村改一期工程（后称埭头村商贸大厦）建设工程发包给被申诉人林向阳，并签订了建设工程施工协议，事实清楚。埭头村旧村改造领导小组虽然也在施工协议书上盖章，但该领导小组不具有独立法人资格，相关施工材料也多以埭头村村委会的名义出具，因此，该工程的发包方应认定为申诉人埭头村村委会，工程款也应由申诉人支付，且申诉人已将房屋投入使用，并就工程定金、利息和工程款支付进行结算，签订协议。因承包人林向阳不具有经营建设活动主体资格，致使本案合同无效，也使讼争工程竣工后至今无法办理相关验收手续，对此结果双方当事人均负有一定的责任。申诉人曾委托上海市建筑科学研究院对工程进行检测，结论为可满足结构安全和正常使用要求。本案再审期间，讼争房屋埭头村商贸大厦第六幢的工程质量又经本院依法委托鉴定，结论为主体结构安全，符合设计或规范要求。因此，申诉人现以本案工程未经验收合格，工程质量不合格为由，拒付工程款，本院不予支持。但是根据质量鉴定结论，需对讼争房屋上部结构填充墙裂缝进行修复处理。考虑到该房屋已由发包方投入使用，而承包方没有建设资格等情况，修复工程宜由发包方尽快组织有资质的建设单位进行施工，修复费用由双方另行协商确定。综上，原判认定事实清楚，证据充分，处理结果正确，应予维持。检察机关的抗诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持平阳县人民法院（2007）平鳌民初字第663号民事判决。
本案再审诉讼费7874元，鉴定费90000元均由申诉人鳌江镇埭头村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
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审判长 郑洁民
审判员 林丽宏
审判员 周林环
二〇一〇年十一月二十六日
书记员 黄欢乐