.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省长治市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋04民终834号上诉人（原审原告）：山西仁德信房地产开发有限公司。法定代表人：何尔官，董事长。委托诉讼代理人：申琪则，山西仁德信房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：耿富明，山西耿诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建宏发集团濮阳有限公司。法定代表人：张森榆，董事长。委托诉讼代理人：彭皖江，河南晖特律师事务所律师。上诉人山西仁德信房地产开发有限公司、福建宏发集团濮阳有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2016）晋0402民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西仁德信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人申琪则、耿富明，上诉人福建宏发集团濮阳有限公司的法定代表人张森榆及委托诉讼代理人彭皖江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西仁德信房地产开发有限公司上诉请求：1.在一审判决第二判项的基础上，由被上诉人增加支付上诉人违约金1737000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案的竣工时间应为2015年1月16日，而不是一审认定的2014年8月20日，且违约金计算数额明显过低，一审法院少计算违约金1737000元。福建宏发集团濮阳有限公司辩称，上诉人的上诉理由明显不符合实际情况，一审认定的结算及违约的内容也与实际情况不符，应予纠正。福建宏发集团濮阳有限公司上诉请求：1.请求上级人民法院撤销长治市城区人民法院（2016）晋0402民初1304号民事判决，驳回山西仁德信房地产开发有限公司的诉讼请求；2.一审全部诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人提交的发票及工程结算书足以证明，被上诉人没有按装饰工程结算节点向上诉人支付工程款，上诉人工期违约不成立，检测鉴定报告不应被采信，故应驳回被上诉人的诉讼请求。山西仁德信房地产开发有限公司辩称，上诉人所施工程存在严重质量问题，且上诉人对多项工程迟延交工，其行为已构成违约，检测鉴定报告程序合法，应予采信。山西仁德信房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿因其所承揽装饰装修工程存在严重质量问题而给原告造成的损失2388267.51元；判令被告支付原告违约金6432000元；判令被告承担本案诉讼费用及鉴定费用（其中鉴定费用为90000元）。一审法院认定事实：2013年10月20日，原告山西仁德信房地产开发有限公司与被告福建宏发集团濮阳有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，合同主要约定被告宏发集团濮阳公司以包工包料的方式承包原告山西仁德信公司位于长治市××街号世纪名城5、7#楼设计范围内外墙石材干挂、门头石材造型工程。合同造价约920000元（最终以双方结算为准），工期为60天，自2013年10月15日开工，至2013年12月15日竣工。设计方案及施工图纸由原告山西仁德信公司提供。工程质量与交工验收：工程质量应达到国家质量评定优良标准。质量保修期从竣工验收合格之日起计算两年，在保修期内出现质量问题，被告应在收到原告书面通知书后72小时内赶到现场，在被告要求的合理期限内完成维修和完善工作。隐蔽工程和中间验收，工程具备隐蔽条件或达到中间验收部位，乙方自检合格后，通知甲方代表和监理公司参加，验收合格甲方代表并在验收记录上签字后，方可进行隐蔽和继续施工。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知一周内组织验收，并办理验收、移交手续。按照本合同约定完工日期，每推迟一天，甲方罚乙方3000元整。2013年10月24日，原、被告又签订《建筑装饰工程施工合同》一份，合同主要约定被告以包工、包料、包外架、全包固定总价的承包方式承包原告位于长治市太行西街69号世纪名城会所主体室外墙面、装饰柱、石材装饰工程，施工面积约1500平方米，合同造价3420000元（一次包死不变）。质量等级为优。工程工期150天，自2013年10月30日开工至2014年3月30日竣工。付款方式为：合同签订后的5个工作日被告向原告支付350000元作为预付款，原告进行备料加工。原告钢架焊接完成后，进平板石材被告再付给原告工程进度款20%即70万元。平板安装结束直型线条到工地后，再支付给被告工程进度款20%即70万元。保修期限为贰年。保修期满后无任何质量问题发生一次性付清。补充约定：被告如能按照合同约定时间2014年3月30日内交工质量达到合同约定标准，原告奖励给被告38万元，如被告在2014年3月30日内无法交工，每推迟一天扣被告3.8万元，超出10天扣完奖金，超出第11天每推迟一天罚款被告每天3.8万元。2014年4月24日，原、被告签订《补充合同》一份，约定原告以包工包料的方式承包原告位于长治市太行西街69号世纪名城12#楼架空层及大门外墙干挂石材和门头石材造型。承包单价仍执行2013年10月30日双方签订5#、7#楼架空层及大门外墙干挂石材和门头石材造型的价格，其总价约为460000元，施工工期30天。自2014年4月15日至2014年5月15日。该协议未说明之处执行2013年10月30日双方签订的建筑装饰工程施工合同条款（5#、7#楼架空层外墙干挂石材），该补充协议享有同等法律效力。太原太工天昊土木工程检测有限公司出具的《山西仁德信房地产开发有限公司诉福建宏发集团濮阳有限公司装饰装修合同纠纷检测鉴定报告》鉴定结论：1、君汇华府5#楼、7#楼、12#楼雨蓬及会所雨蓬、幕墙工程所使用槽钢、角钢、镀锌钢板镀锌层厚度不符合规范要求，切割端面、部分焊接部位未采取防腐措施；2、君汇华府5#楼、7#楼、12#楼雨蓬及会所雨蓬、幕墙工程顶部水平石材面板施工做法与设计不符，石材接缝未有效封闭，外部水体侵入导致钢构件锈蚀；3、君汇华府会所幕墙工程檐口底面石材吊件连接做法与设计不符，已变色石材吊件填塞材料受外部水体侵入对石材造成污染变色。山西奕博建设项目管理有限公司出具的《山西省长治市君汇华府5#、7#、12#楼雨蓬及会所外墙雨蓬檐口石材拆除及重建的工程造价司法技术鉴定意见书》，鉴定结论：本工程拆除部分的工程造价31903.15元；本工程重建部分的工程造价2356364.36元。另查明，原告支付太原太工天昊土木工程检测有限公司鉴定费60000元及山西奕博建设项目管理有限公司鉴定费30000元，鉴定费用合计为90000元。一审法院认为，原、被告之间签订的《建筑装饰工程施工合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，该合同合法有效成立。原、被告之间依约成立建设工程施工合同关系，本案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。在诉讼过程中，双方对被告施工的工程是否存在质量问题存在争议，根据原告的申请，经委托太原太工天昊土木工程检测有限公司、山西奕博建设项目管理有限公司对本案涉及的工程质量及拆除、重建造价进行了鉴定，并作出了鉴定结论。被告认为鉴定报告存有严重瑕疵，经本院函询长治市中级人民法院证据技术中心，中心答复被告是自行离开鉴定现场，视为被告自行放弃权利，加之本案的鉴定结论是双方共同委托具有鉴定资质的机构作出的，故本院对该鉴定结论予以采信。根据鉴定结论本案涉及的工程所需拆除、重建的费用为2388267.51元，被告虽辩解其完成的工程符合合同约定，但未提供有效工程竣工验收报告等证据予以证明，故本院对被告的辩称不予认可。关于违约责任，由于双方在2013年10月20日合同中约定：“2013年12月15日竣工。按照本合同约定完工日期，每推迟一天，甲方罚乙方3000元整。”2014年4月24日签订的《补充合同》为本份合同的补充合同，约定的完工时间为2014年5月15日。在本案中，双方对竣工时间存在争议，原告主张竣工时间为其提供的验收单上确认的时间2015年1月16日，被告称其竣工验收报告于2014年8月20日之后已经交予原告，而原告对此予以否认。根据相关规定，双方对建设工程实际竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。由于原告对竣工时间未提供有效的证据证明，故以2014年8月20日认定为竣工时间，故被告的行为已经构成违约，应承担违约责任。违约金计算应为3000元×247天=741000元，3000元×96天=288000元，违约金合计为1029000元。本案中双方对于工程质量是否符合合同约定存在争议，原告申请对工程质量及造价进行鉴定，故因此诉请支付的鉴定费属于查明本案事实的必要费用，应由造成损失的一方予以承担，故由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告福建宏发集团濮阳有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告山西仁德信房地产开发有限公司损失2388267.51元并返还原告山西仁德信房地产开发有限公司鉴定费90000元，以上合计2478267.51元；二、被告福建宏发集团濮阳有限公司于本判决生效后五日内支付原告山西仁德信房地产开发有限公司违约金1029000元。三、驳回原告山西仁德信房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73542元，由原告山西仁德信房地产开发有限公司负担29416.8元，被告福建宏发集团濮阳有限公司负担44125.2元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在本案中山西仁德信房地产开发有限公司主张竣工时间为其提供的验收单上确认的时间2015年1月16日，福建宏发集团濮阳有限公司称其竣工验收报告于2014年8月20日之后已交山西仁德信房地产开发有限公司，而山西仁德信房地产开发有限公司不予认可。本院认为，双方对建设工程实际竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期，在本案中因山西仁德信房地产开发有限公司对竣工时间未能提供出充分有效的证据加以佐证，故一审认定以2014年8月20日为竣工时间，以及福建宏发集团濮阳有限公司的行为已经构成违约，并应承担违约金1029000元妥当，本院予以确认。福建宏发集团濮阳有限公司在庭审中称太原太工天昊土木工程检测有限公司、山西奕博建设项目管理有限公司对本案所涉及的工程质量及拆除、重建造价作出的鉴定报告存在严重瑕疵。本院认为，本案的鉴定结论是经双方共同委托具有鉴定资质的机构作出的，且福建宏发集团濮阳有限公司也未能向法庭提供出充分有效的证据证明该鉴定报告存在程序违法等情形，故一审对该鉴定结论予以采信及判决福建宏发集团濮阳有限公司赔偿山西仁德信房地产开发有限公司损失2388267.51元并返还山西仁德信房地产开发有限公司鉴定费90000元，以上合计2478267.51元并无不当，本院亦予以确认。综上所述,上诉人山西仁德信房地产开发有限公司、福建宏发集团濮阳有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55291元,由上诉人山西仁德信房地产开发有限公司负担20433元，由上诉人福建宏发集团濮阳有限公司负担34858元。本判决为终审判决。审判长王瑞审判员孙锐审判员王成立二○一八年五月二十一日书记员左樱桃