南京铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）苏8602行初1558号
原告陶兴宝，男，1955年8月17日生，汉族，住南京市栖霞区。
被告南京市住房制度改革办公室，住所地南京市丰富路***号。
法定代表人颜江，南京市住房制度改革办公室主任。
委托代理人桑小敏，南京市住房制度改革办公室工作人员。
委托代理人刘飞，江苏百圣律师事务所律师。
原告陶兴宝诉被告南京市住房制度改革办公室（以下简称市房改办）不履行法定职责一案，于2017年9月12日向本院提起行政诉讼。本院于2017年9月18日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭审理了本案。原告陶兴宝，被告市房改办的委托代理人桑小敏、刘飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陶兴宝诉称，2011年11月25日，原告与南京市栖霞区拆迁安置办公室签订南京市征地房屋拆迁安置补偿协议。根据协议，原告申购了三套拆迁安置房，分别是本市栖霞区百水桥路7号6幢一单元602室（以下简称涉案房屋）、栖霞百水桥路7号5幢一单元602室、栖霞区百水桥路9号23幢4单元607室，面积分别为62.65平方米、62.58平方米、87.57平方米，共计212.8平方米。这些房屋先后都办理了房屋所有权证书，并换发了不动产权证书，证书备注“该房为经济适用房，五年内不得上市交易与出租”。至2016年11月12日已满五年，这些房屋都已取得完整物权，具备了上市条件。2016年12月21日，原告与买方陈淑华在市房改办递交拆迁安置房的房屋出售相关资料，申领《南京市经济适用住房（上市）确认书》。2016年12月29日，市房改办工作人员称，原告与前妻夏恭珍（已故）在本市栖霞区马群街道大庄村二队49号（以下简称陶庄二队49号）房屋征地拆迁时，因同一个房产证、同一处房屋，分别申购了220平方米，申购面积已经超过最大申购面积220平方米，尽快补足差价，否则无法办理上市手续。原告、夏恭珍用来产权置换的房屋并非同一地址，一处是陶庄二队49号与遗嘱继承的陶庄二队50号部分房屋，另一处是原告新建的房屋，二宅相距500多米。综上，被告违背诚实守信的基本原则，认定事实不清，适用法律不当，侵犯了公民对自己不动产的处分权。故诉至法院，请求法院判令:1、确认被告不给原告的经济适用房办理上市手续是行政不作为;2、被告履行法定职责，为原告的涉案房屋办理《南京市经济适用住房（上市）确认书》，不得加收其他费用;3、被告承担本案诉讼费及其他费用。
原告陶兴宝向本院提交的证据如下：
1、宁房改办（2017）47号《通知》；
2、《关于市信访局转办陶兴宝信访事项的答复》；
证据1-2证明被告行政不作为。
3、南京市经济适用住房上市办理程序，证明经济适用房上市的政策依据；
4、（2016）宁栖不动产权第0018510号不动产权证书，证明原告的房屋已经取得完整的产权；
5、销售不动产统一发票，证明原告购房已满五年，符合上市条件；
6、南京市征地房屋拆迁补偿安置协议，证明原告房屋来源合法；
7、照片，证明原告提供给拆迁办产权置换房非陶庄49号；
8、原告的拆迁资料（包括南京市私有房屋拆迁调查登记表、栖霞区村（居）民建房申请表、村镇规划选址意见书），证明原告用来申购安置房的房屋非陶庄二队49号；
9、陶庄二队49号的照片；
10、夏恭珍拆迁资料（包括栖土字第041696号土地使用证存根，南京市征地房屋拆迁补偿安置协议、（2008）栖民一初字第1623号《民事调解书》、（2008）栖民特字第2号《民事判决书》）；
证据7-10证明夏恭珍用来申购安置房的房屋为陶庄二队49号。
11、《情况说明》，证明协议中的两个陶庄二队49号并非同一处房产；
12、代书遗嘱、栖土字第041696号土地使用证存根、南京市经济适用住房买卖契约，证明原告、夏恭珍对陶庄二队1761号房屋拥有继承权；
13、证人陶某、毕某的证言，证明同一户籍和门牌，如果提供的两份不同的产权证或者土地证，都可以被认定为两个产权户，原告签订的补偿协议所涉房屋与夏恭珍签订协议的所涉房屋并非同一房产，这种情况当时都是被拆迁办所认可的；
14、南京市栖霞区马群办事处南湾营社区居民委员会于2017年12月18日出具的证明材料，证明原告拆迁前实际居住地并非陶庄二队49号。
被告市房改办辩称，2008年原告陶兴宝与夏恭珍离婚，南京市栖霞区人民法院作出（2008）栖民一初字第1623号《民事调解书》，坐落于陶庄二队49号的建筑物归夏恭珍占有使用，此财产由陶然（系夏恭珍儿子）保管。2009年11月25日，原告陶兴宝、其前妻夏恭珍因陶庄二队49号房屋拆迁，分别填写了南京市征地房屋拆迁户购买拆迁安置房申请表申请购买拆迁安置房，原告陶兴宝购得三套百水芊城二期拆迁安置房，建筑面积共212.83平方米，其前妻夏恭珍购得百水芊城二期三套征地拆迁安置经济适用住房（购买通知书面积为：60平方米、60平方米、85平方米）。征地家庭申请拆迁安置房是以实际居住宅基地作为认定的基础，一户只能拥有一处宅基地，同时结合户籍真实情况给予安置。原告陶兴宝家庭在2009年11月25日同夏恭珍于2009年11月25日提出申请时提供的户籍同为陶庄二队49号，并无差别，同一户籍及宅基地的情况下申购拆迁安置房不得超过220平方米。综上，原告的主张没有事实以及法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告市房改办向本院提交的证据如下：
1、南京市征地房屋拆迁户购买拆迁安置房申请表（陶兴宝）；
2、陶兴宝、夏恭珍常住人口登记卡及身份证复印件；
3、栖霞区村（居）民建房申请表；
4、马群街道办事处城建科出具的证明；
5、南京市征地房屋拆迁补偿安置协议（陶兴宝）；
证据1-5证明陶兴宝申购拆迁安置房的事实。
6、南京市征地房屋拆迁户购买拆迁安置房申请表（夏恭珍）；
7、陶兴宝、夏恭珍常住人口登记卡及身份证复印件；
8、栖土字第041696号土地使用证存根；
9、马群街道办事处城建科出具的证明；
10、南京市土地房屋拆迁补偿安置协议（夏恭珍）；
11、南京市栖霞区人民法院（2008）栖民一初字第1623号《民事调解书》；
证据6-11证明夏恭珍申购拆迁安置房的事实。
被告市房改办向本院提交的法律依据是：1、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条；2、《南京市征地房屋拆迁补偿安置办法》（宁政发（2007）61号）；3、《<南京市征地房屋拆迁补偿安置办法>实施细则》（宁政发（2007）143号）。
为查明案件事实，本院依职权向原告调取了涉案房屋的不动产权证及购房发票以及原告和案外人夏恭珍获取的拆迁安置房的房产证。向被告调取了其向原告和案外人夏恭珍发放的共六份南京市征地拆迁安置房购买通知书（宁房改（2011）第（栖MD353）号、宁房改（2011）第（栖MD353-1）号、宁房改（2011）第（栖MD353-2）号、宁房改（2011）第（栖MD354）号、宁房改（2011）第（栖MD354-1）号、宁房改（2011）第（栖MD354-2）号）。经质证，原告对被告发给其的三份拆迁安置房购买通知书无异议，对发给案外人夏恭珍的三份拆迁安置房购买通知书不清楚。被告对原告提供的不动产权证、房产证、土地证和购房发票均无异议。
经庭审质证,被告对原告提交的证据1-4、6-12、14的真实性均无异议，对证据5的真实性无法确定，对证据13证人证言的内容不认可，对证据6、14的证明目的不予认可。原告对被告提交的证据1-11的真实性均认可。
本院对上述证据作认证如下：原告、被告提交的所有证据以及本院依职权调取的证据均客观真实，来源合法且与本案存在关联，本院均予以采信。
经审理查明，2009年11月25日，原告陶兴宝填写南京市征地房屋拆迁户购买拆迁安置房申请表，申购60-65平方米住房两套，85-90平方米住房一套，并提供了其户籍资料、栖霞区村民建房申请表、马群街道办事处城建科出具的证明、原告陶兴宝与栖霞区拆迁安置办公室签订的拆迁补偿安置协议等材料。当天，案外人夏恭珍（原告陶兴宝前妻）亦填写了南京市征地房屋拆迁户购买拆迁安置房申请表，申购60-65平方米住房两套，85-90平方米住房一套，并提供了其户籍资料、土地使用证（栖土字第041696号）、夏恭珍与栖霞区拆迁安置办公室签订的拆迁补偿安置协议等材料。
2011年2月14日，被告市房改办向原告陶兴宝出具了三份南京市征地拆迁安置房购买通知书（宁房改（2011）第（栖MD353）号、宁房改（2011）第（栖MD353-1）号、宁房改（2011）第（栖MD353-2）号），同意原告在本市百水芊城二期购买套型为85平方米住房一套，套型为60平方米住房两套。2011年2月21日，被告市房改办向案外人夏恭珍出具了三份南京市征地拆迁安置房购买通知书（宁房改（2011）第（栖MD354）号、宁房改（2011）第（栖MD354-1）号、宁房改（2011）第（栖MD354-2）号），同意案外人夏恭珍在本市百水芊城二期购买套型为85平方米住房一套，套型为60平方米住房两套。后，原告根据上述拆迁安置房购买通知书支付了相应的购房款并取得了房屋所有权证。其中，涉案房屋的房屋不动产权证记载：涉案房屋的房屋所有权人为陶兴宝，房屋面积为62.65平方米，房屋性质为经济适用房，产权来源为买受（经济适用房），备注“该房为经济适用房，五年内不得上市交易现出租”。
2016年12月20日，原告欲出售涉案房屋，向被告市房改申领《南京市经济适用住房（上市）确认书》，并提交了身份证、户口簿、婚姻证明、房屋所有权证书、转让房屋契税完税发票、拆迁安置补偿协议、南京市经济适用住房买卖合同等申请材料。被告于2017年3月27日向原告作出宁房改办【2017】47号《通知》，通知原告：2009年11月25日原告因陶庄二队49号房屋征地拆迁申请征地拆迁安置经济适用住房保障，审核后，在百水芊城二期安置了三套房屋，现经复核，原告前妻夏恭珍于2009年11月25日因同一地址陶庄二队49号房屋征地拆迁，申请了位于百水芊城二期三套征地拆迁安置经济适用住房,原告陶兴宝和夏恭珍申购面积合并已超过最大申购面积220㎡，不符合政策要求,无法办理上市。
另查明，2009年11月25日案外人夏恭珍与栖霞区拆迁安置办公室室签订的南京市征地房屋拆迁补偿安置协议记载，夏恭珍房屋坐落于陶庄二队49号，建筑面积227.36平方米，该房屋的土地使用证（栖土字第041696号）发证日期为1998年，该证反映，土地使用权人为陶大有，土地坐落于栖霞区马群镇大庄村，用地面积181.5平方米。南京市栖霞区人民法院（2008）栖民一初字第1623号民事调解书记载，2008年7月8日陶兴宝与夏恭珍自愿达成如下协议：陶兴宝与夏恭珍离婚；坐落于陶庄二队49号三间楼上下的建筑物归夏恭珍占有使用。2009年11月25日原告与栖霞区拆迁安置办公室室签订的南京市征地房屋拆迁补偿安置协议记载，陶兴宝房屋坐落于陶庄二队49号，建筑面积224.3平方米。陶兴宝提交的栖霞区村民建房申请表反映，陶兴宝因无住房于2002年6月申请新建房屋，申请土地坐落于大庄村，拟新建房屋建筑面积120平方米，当地村委会及国土管理所均在建房申请表上盖章确认。2003年3月，陶兴宝取得村镇规划选址意见书，其新建住宅的位置为大庄村陶二队，用地面积为90平方米。
2017年2月南京市栖霞区马群办事处南湾营社区居民委员会、栖霞区房屋征收管理办公室及栖霞区人民政府马群办事处出具《情况说明》，说明陶庄49号房建于70年代，由陶兴宝父亲陶大有和陶兴宝共建，土地使用证为栖土字第041696号，2003年陶兴宝在距原住地500米左右的村东头申请到一块宅基地，新建了一幢224.3平方米的房屋，因2002年后当地派出所没有发放新的门牌，故新建的房屋没有门牌，两份拆迁协议上的49号源自于户口簿及身份证。2017年12月18日，南京市栖霞区马群办事处南湾营社区居民委员会出具证明材料，说明陶兴宝在2009年11月25日前的实际居住地为陶庄村东头路边的陶兴宝新建房屋，该房屋并非陶庄二队49号，该房屋为2003年陶兴宝新建住宅。
本院认为，《经济适用住房管理办法》（建住房【2007】258号）第五条规定，县级以上地方人民政府建设或房地产行政主管部门负责本行政区域内经济适用住房管理工作。《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》（建设部1999年第69号令）第七条规定，房地产行政主管部门对已购公有住房和经济适用住房所有权人提出的上市出售申请进行审核，并自收到申请之日起十五日内作出是否准予其上市出售的书面意见。根据上述规定，被告市房改办对原告的经济适用住房上市交易申请具有审核的法定职责。
根据《经济适用住房管理办法》以及《江苏省经济适用住房管理办法》（江苏省人民政府第51号令）的规定，经济适用住房购买资格，采取审核并公示的方式认定；对取得经济适用住房购买资格的家庭，由市、县人民政府住房保障主管部门发给购买经济适用住房的核准通知，注明可以购买的面积标准等内容；取得经济适用住房购买资格的家庭可以持核准通知购买一套与核准面积相对应的经济适用住房；购买经济适用住房后，应当按照规定办理权属登记；经济适用住房购房人拥有有限产权，购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易；市、县人民政府可制定具体实施细则。《南京市征地房屋拆迁补偿安置办法》（宁政发【2007】61号）第六条规定，拆迁安置房享受经济适用住房政策；第二十八条第（二）项规定，每产权户可申购拆迁安置房的最大面积不得超过220平方米，每产权户认定以一个土地使用证为准，没有土地使用证的，以一个房屋产权证为准，土地使用证和房屋产权证均不具备的，按有关规定处理。
本案中，涉案房屋系原告因征地拆迁而申购的经济适用住房。原告在购买涉案房屋已满5年后申请涉案房屋的上市交易，被告拒绝的理由是原告与案外人夏恭珍基于同一处宅基地拆迁，二人申购的经济适用住房面积总和超过了220平方米，属于违规申购。对此，本院认为，1、《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》第六条规定，已购公有住房和经济适用住房所有权人要求将已购公有住房和经济适用住房上市出售的，应当向房屋所在地的县级以上人民政府房地产行政主管部门提出申请，并提交下列材料：（一）职工已购公有住房和经济适用住房上市出售申请表；（二）房屋所有权证书、土地使用权证书或者房地产权证书；（三）身份证及户籍证明或者其他有效身份证件；（四）同住成年人同意上市出售的书面意见；（五）个人拥有部分产权的住房，还应当提供原产权单位在同等条件下保留或者放弃优先购买权的书面意见。本案中，原告陶兴宝在申请涉案房屋上市出售时向被告提交了身份证、户口簿、婚姻证明、房屋所有权证书、转让房屋契税完税发票、拆迁安置补偿协议、南京市经济适用住房买卖合同等申请材料，符合上述规定。2、2009年原告房屋拆迁，其拆迁补偿安置协议上记载原告房屋坐落于陶庄二队49号，案外人夏恭珍的拆迁补偿安置协议上记载夏恭珍房屋的坐落地址也为陶庄二队49号，两份拆迁补偿安置协议均系拆迁管理部门经调查认定后与被拆迁人签订的协议，目前仍合法有效，而原告提交的栖霞区村民建房申请表、村镇规划选址意见书及当地社区、街道、征收部门出具的证明材料能够证明，原告拆迁补偿安置协议上记载的陶庄二队49号与案外人夏恭珍的拆迁补偿安置协议上记载的陶庄二队49号并非同一处宅基地，两份拆迁补偿安置协议上的陶庄二队49号来源于户口簿及签证，虽然原告在其房屋拆迁时未能出示土地证或房屋产权证，但原告房屋于2002年建设时已取得当地土地管理部门的许可。因此，被告认定原告房屋拆迁与案外人夏恭珍房屋拆迁系基于同一处宅基地，与事实不符，被告认定二人申购的经济适用住房面积总和超过220平方米，属于违规申购，没有事实依据。
综上，原告涉案房屋在购买5年后欲上市交易，被告不予确认，而其不予确认上市交易的理由缺乏相关依据，被告的行为构成不履行法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：
被告南京市住房制度改革办公室于本判决生效之日起十五日内为原告陶兴宝位于南京市栖霞区百水桥路7号6幢一单元602室房屋办理上市交易的确认手续。
案件受理费50元，由被告南京市住房制度改革办公室负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 洪 彦
审 判 员 钱建国
人民陪审员 王秀萍
二〇一八年二月二十四日
见习书记员 马若艳