杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭西民初字第1630号
原告（反诉被告）：浙ＸＸ太物业服务有限公司。
法定代表人：张力涛。
委托代理人：卢红彬、余华。
被告（反诉原告）：亿科置业（杭州）有限公司。
法定代表人：刘华。
委托代理人：瞿国伟。
原告浙ＸＸ太物业服务有限公司（以下简称原告）与被告亿科置业（杭州）有限公司（以下简称被告）服务合同纠纷一案，本院于2009年7月3日立案受理后，被告在举证期限内提起反诉。本院合并审理后，依法由代理审判员朱小琼适用简易程序，于2009年8月31日公开开庭进行了审理。后转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2009年11月18日、2010年6月28日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人卢红彬、余华、被告的委托代理人瞿国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2006年11月17日，原告通过招投标方式取得被告开发建设的西港发展中心A、B、C区块（以下分别简称A、B、C区块）的物业服务项目，并于2006年11月21日与被告签订了《前期物业服务合同》。合同签订后，被告就该项目一期工程即B区块的物业管理事宜向原告咨询，原告积极配合并予以认真答复。但在2008年10月B区块即将交付使用之际，被告却拒绝将物业服务项目交付给原告管理。故请求法院判令被告：1、继续履行《前期物业服务合同》；2、支付前期物业管理咨询顾问费72000元（自2008年6月起算，暂计至2009年6月，共计12个月，按每月6000元）；3、立即与原告办理西港发展中心B区块物业管理交接手续；4、本案诉讼费由被告承担。
被告答辩并反诉称：双方于2006年11月21日签订的《前期物业服务合同》是事实，但这是在原告提供虚假材料情况下签订合同的，并非被告的真实意思表示。在B区块即将交付之时，原告提供了其自制的《西港发展中心前期物业服务协议》（以下简称《前期物业服务协议》），并委托被告与业主签订。因该协议内容明显违反了原告与被告之间《前期物业服务合同》的约定和相关法律的规定，被告曾提出书面异议并要求修改，但原告拒绝修改协议。原告的行为已构成违约，双方继续履行《前期物业服务合同》已无可能。且原告并未提供相应的咨询服务，故不存在咨询费。同时，由于原告的违约行为导致B区块的物业公司无法进场管理，造成被告的经济损失。故要求驳回其诉讼请求，并反诉要求判令：1、解除被告与原告于2006年11月21日签订的《前期物业服务合同》；2、原告赔偿被告损失12520元；3、由原告承担本案诉讼费用。
原告针对被告的反诉答辩称：原告并未提供虚假的招投标资料。原告提供的《前期物业服务协议》尚未实际履行，不存在违约的事实。被告主张的损失均是其单方违约所造成的，应由其自行承担。故要求驳回被告的反诉请求。
在审理过程中，经本院释明，如本院认为双方之间的《前期物业服务合同》不适于继续履行应当解除，原告是否变更诉讼请求。后原告将诉讼请求变更为：1、解除原告与被告于2006年11月21日签订的《前期物业服务合同》；2、被告赔偿原告B区块酬金损失324477元（暂从2008年10月计算至2010年6月），2010年7月1日起至西港发展中心首届业主委员会成立时止，按每年酬金损失28.03万元标准赔偿；3、被告赔偿原告A区块每年酬金损失23.82万元（自A区块交付之日起至西港发展中心首届业主委员会成立时止）；4、被告赔偿原告C区块每年酬金损失9.99万元（自C区块交付之日起至西港发展中心首届业主委员会成立时止）；5、被告支付原告前期物业管理咨询顾问费共计72000元（自2008年6月起算，暂计至2009年6月，共计12月，按每月6000元，共计72000元）；6、本案诉讼费用由被告承担。
被告针对原告变更后的诉讼请求答辩称：对于解除原、被告之间的《前期物业服务合同》无异议，但导致合同解除的原因在于原告违约，应由其承担相应的违约责任。原告对B区块不存在可得利益损失；而《前期物业服务合同》并未对A、C区块的价格定位，A、C区块目前亦未交付，原告主张A、C区块利益损失也无依据，故被告无需赔偿损失。原告在被告交付B区块后未提供咨询服务，被告也无需支付咨询服务费。
原告提供了以下证据材料：
1.前期物业服务合同，证明双方之间的合同关系及双方权利义务；
2.证明、荣誉证书，证明原告中标西港发展中心物业项目的事实；
3.亿科.西港招投标答疑提问，证明原告中标的物业管理项目包括A、B、C三区块物业服务的事实；
4.杭州市西湖区物业管理项目实施确认书，证明该物业项目经杭州市西湖区房产管理局确认的事实；
5.2008年5月29日的联系函，证明被告向原告咨询前期物业管理事宜的事实；
6.2008年10月7日的联系函，证明原告答复咨询的事实；
7.2008年8月8日的联系函，证明原告要求被告履约的事实；
8.2008年12月23日、24日的联系函及快件详情单，证明原告催告被告履约的事实；
9.照片，证明被告开发的西港发展中心一期工程B区块已具备物业管理交付条件的事实；
10.公元大厦的《前期物业服务合同》，证明原告管理公元大厦物业项目的事实；
11.投标书，证明原告投标时已明确说明收取物业费等收入中的8%为原告酬金，投标书中计算了B区块原告第一年的酬金为2895648元×8%＝231652元；
12.A、B、C区块利润测算汇总表，证明根据B区块建筑面积71628.94平方米，物业管理费按每平方米3元标准，按8%比例计算B区块原告每年酬金为206288.64元；A区块建筑面积70510平方米，物业管理费按每平方米3元标准，按8%比例计算工A区块原告每年酬金为203068.8元；C区块建筑面积53364平方米，物业管理费按每平方米1.5元标准，按8%比例计算C区块原告每年酬金为76844.16元。
原告提供的证据经质证，被告认为，对证据1－5形式的真实性无异议，但证据1系原告提供虚假信息的情况下与被告签订，该合同非被告真实意思表示，故证据2、3、4、5亦非被告的真实意思表示；对证据6的真实性无异议，但该函件内容系对被告2008年9月28日来函的回复，并不能证明系原告答复被告咨询的事实；对证据7、8有异议，被告并未收到；对证据9的真实性无法确认，不能证明原告主张的证明对象；对证据10的真实性有异议，原告何时何地取得该合同不清楚；对证据11的形式真实性、合法性无异议，对内容的真实性和证明对象有异议，根据投标书中记载B区块的建筑面积，及原告自认的2.8元／平方米的收费标准，B区块的物业管理费收入为2723834.4元，扣除酬金后的支出为2703975元，故原告第一年的实际利润为19859.4元。而年度物业管理费支出预算表是原告入驻后第一年的预算依据，其中公共设备维修和保养费按正常年度的30%计算，第二年及以后相应的支付费用要增加，人员工资也是逐年增加的，故原告之后年底的利润实际为负数；证据12系原告自行制作，对真实性、合法性均有异议，其中B区块物业管理费标准应为原告自认的2.8元，A、C区块未交付，不存在物业管理费。
被告提供了以下证据材料：
1.投标书，证明原告提供虚假材料，并承诺设施设备的维修纳入物业管理费范围的事实；
2.《前期物业服务合同》，证明双方约定的收费区域是B区块，对A、C区块并没有约定；正常设备、共用部位费用纳入物业管理费，业主不另行承担；
3.《前期物业服务协议》，证明原告擅自在西港发展中心A区收费，违背双方协议约定；
4.2008年9月28日的通告函，证明被告告知原告的行为已构成违约，并让其纠正的事实；
5.2008年10月7日的联系函，证明原告拒绝纠正其违约行为的事实；
6.2008年10月16日的通知函，证明被告再次告知原告其行为违约的事实；
7.支票存根及收据，证明被告因原告服务违约造成的损失；
8.商函，证明被告代原告与业主签订《前期物业服务协议》时，受到业主反对并拒绝该协议；
9.《商品房买卖合同》、《前期物业服务协议》各两份，证明被告在出售商品房的同时代原告与部分业主签订了《前期物业服务协议》；
10.房地产测绘报告（复印件），证明B区块测绘实际面积为71628.94平方米。
被告提供的证据经质证，原告认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明原告提供虚假材料；对证据2无异议；对证据3的真实性无异议，对关联性及证明对象有异议，A区尚未交付，不存在收费的问题，关于公用设施设备的费用应按面积进行分摊，包括在物业管理费中，不另收取；对证据4、5的真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明原告拒绝纠正，事实上原告一直积极与被告进行协商；对证据6有异议，该函件原告未收到；对证据7形式的真实性无异议，但与本案无关；对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，即使真实，该函件中的当事人也不能代表全体业主；对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，原告仅将《前期物业服务协议》交给被告，其中原告在该协议的甲方处签字盖章，并委托被告与业主签订该协议，至于业主具体有无签订不清楚；对证据10无异议。
本院对原、被告提供的证据认证如下：
对原告提供的证据1，被告认为系原告提供虚假信息导致其与之签订合同，但被告未提供相应证据证明其反驳主张，故对其质证意见，本院不予采信，对该证据予以认定；对证据2－5的真实性亦予以认定；对证据6的真实性予以认定，但该函内容明确系对被告2008年9月28日来函的回复，故该证据不能证明系原告答复被告咨询的事实；证据7，因原告未提供快件详情单等相关证据证明被告收到该联系函，故对此不予认定；证据8，原告虽提供了快件详情单，但快件上收件人的地址并非被告的工商登记住所地，也并非双方合同约定的联系地址，原告也未提供其他证据证明被告收到该函件，故对此证据不予认定；证据9，因被告已承认B区块在2008年10月底已与业主办理交付手续，故对该事实予以认定；证据10，被告并未提供相应的证据予以反驳，且该合同有双方当事人的签字盖章，故对证据的真实性予以认定；对证据11的真实性予以认定；证据12系原告单方制作，被告不认可，不予认定。
对被告提供的证据1、2、3、4、5、7的真实性予以认定；证据6，因该通知函上有原告员工余泓的签字，故予以认定；证据8系证人证言，证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，不予认定；证据9中的《商品房买卖合同》与《前期物业服务协议》中业主的签字相互印证，对证据的真实性予以认定，可以证明部分业主签订了《前期物业服务协议》的事实；对证据10予以认定。
根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定以下事实：
2006年11月17日，被告委托杭州市物业管理协会，就开发建设的西港发展中心物业项目，在杭州市公证处的监督下进行了物业管理公开招投标，杭州复兴物业管理公司（后变更为原告，以下简称原告）最终中标该项目。2006年11月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《前期物业服务合同》，并经杭州市西湖区房产管理局确认。该合同约定物业管理名称为亿科·西港发展中心，物业类型为科研、办公、配套宿舍。物业共分为三期，分别为一期（B区块）、二期（C区块）、三期（A区块）。管理期限为从合同签订之日起至首届业主委员会成立且与原告或新的物业管理公司签订的物业服务合同生效时止。在物业交付使用前30天内，根据甲方委托管理事项，双方办理交接验收手续。合同第四章物业管理服务费用，第十九条约定本物业管理服务费、科研、办公等写字楼以及商铺由业主按其拥有建筑面积每月每平方米3.0元（不含电梯、水泵、水景水系等公共设施设备的能耗费）向乙方交纳。（此收费标准仅为现有的B区块，A、C区块的物业管理费用待核算后与甲方确认后收取，并按确认后的费用由业主按其建筑面积向乙方交纳。）第二十二条：房屋的共用部位、共用设施、设备、公共场地的维修、养护费用：1、保修期内属保修范围内的房屋共用部位、共用设施、设备、公共场地的维修、养护费用由甲方承担；2、不属保修范围内的维修、养护费用，在物业维修基金和乙方经营性收入中列支，不足部分由业主按其拥有的建筑面积承担；3、保修期满后，本物业共用部位、共用设施设备的日常维修保养费用，在本物业的商业用房和场地经营性收入中列支；其中大修、中修、更新、改造费用，在按规定许可的物业维修基金中列支，不足部分按规定续筹。第五章双方权利义务，第二十三条中约定，甲方向乙方支付前期物业管理咨讯顾问费人民币6000元／月，每三个月支付一次，首期18000元在甲方通知乙方介入物业管理咨询开始起一周支付，续款在每三个月开始后的第一个月内支付。第二十八条约定，乙方违反本合同第四章的约定，擅自提高收费标准的，甲方有权督促和要求乙方清退所收费用，并退还利息。
双方合同签订后，原告自行制作了一份《前期物业服务协议》，其中甲方为原告、乙方指购房人（业主），原告委托被告在销售房屋时代其为与业主签订该协议，委托交付协议给被告时，该协议中的甲方落款处已盖有原告公章及法定代表人的签章。该协议内容为，第四条物业管理服务费（不包括房屋共用部位、共有设施设备维修保养和更新的费用）。第五条物业维修基金使用约定，本物业共用部位，共用设施设备保修期满后中修、大修、更新改造等费用均在维修基金中列支，物业维修基金不敷使用时，由业主大会决定筹续，业主按所拥有房屋建筑面积比例分摊。第十六条本协议自签字之日起生效，至首届业主大会续聘（或选聘）原（或新的）物业管理企业，并签订新的委托管理合同生效之日止。被告收到该协议后，在与业主签订《商品房买卖合同》时代原告与部分业主签订了该协议。
2008年5月29日，被告向原告发出联系函，要求原告在2008年6月15日以前向其提交B区块物业管理的具体组织实施方案、人员安排及报酬标准。2008年9月28日，被告向原告发出《关于贵司违约行为的通告函》，提出原告提供的《前期物业服务协议》中规定物业管理服务费不包括房屋共用部位、共用设施设备维修保养和更新的费用，与之前双方签订的《前期物业服务合同》不一致，存在违约行为，要求其提出解决方案。2008年10月7日，原告向被告发出《联系函》，对被告9月28日通告函中提出问题作逐一解释，该函明确根据相关物业管理条例等精神，房屋共用部位，共用设施设备等日常保养在物业费和经营性收入中列支；维修和更新等在维修基金中列支；日常的物业费不包含房屋共用部位、共用设施设备等中修以上维修和更新的费用；《前期物业服务协议》在制作前，系经被告审核并同意后才印刷制作的。2008年10月16日，被告向原告发出《通知函》，该函明确因《前期物业服务合同》约定是西港发展中心整个项目的前期物业，而现仅有B区块交付，不符合双方《前期物业服务合同》中约定交付物业的条件。因复兴物业公司《物业管理投标书》中弄虚作假，商誉持续下降，且在《前期物业服务协议》中违反双方合同约定规定物业管理费不包括房屋共用部位、共用设施设备维修保养和理更新的费用，经公司书面通知仍未改正，影响B区块业主的权益，故公司安排其他物业公司对B区块进行了管理。
另查明，2008年10月底，西港发展中心一期工程B区块已与业主陆续办理交付手续，该区块的物业现由被告自行管理。西港发展中心首届业主委员会尚未成立。
本院认为：原告与被告签订的《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同，双方当事人均应按合同全面履行各自义务。现《前期物业服务合同》约定的B区块物业交付管理条件已成就，但双方并未能继续履行该合同，故本案争议的主要焦点在于：1、合同不能继续履行系谁违约所致；2、双方合同是否应当解除；3、如合同解除，则当事人的损失如何赔偿。
关于焦点一，本院认为，本案中，被告在双方《前期物业服务合同》约定的B区块物业交付条件成就时，拒绝交付B区块物业项目，已构成违约。而被告辩称原告提供的《前期物业服务协议》中的规定违反《前期物业服务合同》之约定，并据此抗辩原告违约，本院对此评析如下：关于房屋共同部位、公用设施设备的维修保养和更新的费用问题，《前期物业服务协议》第四条规定房屋共同部位、公用设施设备的维修保养和更新的费用不包括在物业管理服务费之内，但该规定并未排除该部分费用可从物业管理服务费用中的商业用房等经营性收入列支，且在原告于2008年10月7日发给被告的联系函中亦明确，该部分费用可从物业费及经营性收入中列支，即使如被告所述原告属于擅自提高收费标准，则根据《前期物业服务合同》第二十八条之规定，被告可以督促和要求原告清退所收费用，并退还利息，但无权据此解除合同，可见原告的上述行为并非根本性违约；关于C区块收费标准问题，《前期物业服务协议》规定C区块物业收费标准为1.5元／平方米，但C区块尚未实际交付，该协议也未实际履行，且双方合同对C区块收费标准并无明确约定，故协议中对C区块收费标准的规定并未构成根本性违约；至于《前期物业服务协议》中关于原告物业服务项目相比《前期物业服务合同》约定项目要少，以及协议中未规定物业管理服务收费监管问题，以及超出双方合同约定增加规定广告牌设施权益等问题，也均未构成根本性违约。故以上被告的辩称意见，理由不充分，本院不予采纳。
关于焦点二，本院认为，本案所涉合同系物业服务合同，而原告请求要求被告履行的行为实际是将物业管理所必需的资料，如物业的竣工总平面图、设备竣工图、设备设施安装、使用、保养技术资料、物业质量保修文件和物业使用说明文件等交付给原告，而该类履行属于非金钱履行债务，现被告已明确拒绝履行，造成事实上不能履行，因此，基于以上情况，原告要求继续履行合同，本院不予支持。经本院释明后，原告要求解除合同，因被告拒绝履行合同的违约行为致使原告不能实现合同目的，故原告据此要求解除合同，本院予以支持。
关于焦点三，本院认为，根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，被告的违约行为导致双方合同被解除，故被告应赔偿原告因履行合同的可得利益损失。该损失即原告为西港发展中心提供物业服务后可期待的利润。因双方并未在合同中明确约定原告履行合同的年利润标准，故原告履行合同的每年可得利益损失实际为其每年收取的物业管理费、车位使用费及其他特约服务费用等收入，扣除每年物业管理服务中的人员工资、公共设备维修保养费、环境卫生管理费及法定税收等支出后的利润。而该年利润受物业入住率、车位使用率等收入，及公共设备维修保养费、环境卫生管理费等支出以及原告经营该物业项目的经营状况等各种因素的影响，故原告的年利润并非固定为其所主张的每年度物业管理费收入中的8%。而目前西港发中心也仅有B区块交付业主入住，A、C区块尚在建设之中，不存在物业服务的事实；双方合同约定原告的管理期限至西港发展中心首届业主委员会成立且与原或新物业管理公司签订的物业服务合同生效时止，故原告可得利益还受A、C区块交付时间、物业服务期限的影响。故综合以上因素，本院酌情确定原告的损失为15万元。至于原告主张依其投标书中的所载，按物业管理费收入的8%计算其酬金损失，因该计算标准仅系原告在其投标书中的自述，被告对此标准并未认同，且双方合同亦未对此确认，故原告的该主张并无依据，本院不予采纳。关于被告主张的损失，因被告系违约方，故本院不予支持。
关于咨询服务费，双方在合同中约定自被告通知原告介入物业管理咨询开始，被告应支付原告每月6000元的前期物业管理咨讯顾问费，但该部分费用的支付前提系原告履行了提供相应咨询服务的义务，现原告并未提供相应证据证明其为被告提供了相应的物业咨询服务，被告亦不认可原告提供了相应的咨询服务，故原告主张该费用，依据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除浙ＸＸ太物业服务有限公司与亿科置业（杭州）有限公司于2006年11月21日签订的《前期物业服务合同》；
二、亿科置业（杭州）有限公司赔偿浙ＸＸ太物业服务有限公司损失人民币150000元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回浙ＸＸ太物业服务有限公司的其他本诉请求；
四、驳回亿科置业（杭州）有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费12689元，由浙ＸＸ太物业服务有限公司负担10098元，由亿科置业（杭州）有限公司负担2591元，其中亿科置业（杭州）有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内向本院交纳；反诉案件受理费56.50元，由亿科置业（杭州）有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 朱小琼
人民陪审员 范皖生
人民陪审员 沈 玲
二〇一〇年七月三日
书 记 员 张莲莲