浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）金义刑初字第1587号
公诉机关义乌市人民检察院。
被告人谈新民，经商。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2014年2月20日被义乌市公安局刑事拘留，同年3月26日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人许云，江苏王学剑律师事务所律师。
辩护人骆兴洪，浙江星耀律师事务所律师。
义乌市人民检察院以义检刑诉（2014）第2184号起诉书指控被告人谈新民犯虚开增值税专用发票罪、合同诈骗罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月25日、11月26日、2015年3月16日三次公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派代理检察员任福军出庭支持公诉，被告人谈新民及其辩护人许云、骆兴洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、虚开增值税专用发票罪
2011年8月份以来，义乌弓X服饰有限公司（以下均简称弓X公司）总经理张某（另案处理）与被告人谈新民等人共谋，在无真实货物交易的情况下，由被告人谈新民冒用辽宁宏X皮草有限公司（以下均简称宏X公司）名义向弓X公司虚开了76份增值税专用发票，累计价税合计514万余元人民币，累计税额为761689元人民币，已用于弓X公司抵扣税款。
二、合同诈骗罪
2011年8月，原宏X公司实际拥有人即被告人谈新民因拖欠桐乡市崇福镇陈某债务无力偿还，遂将公司全部股份、地面建筑及土地转让给陈某、朱某，由于公司转让前存在一些旧债，陈某、朱某继续聘请被告人谈新民担任宏X公司法定代表人处理公司旧债，除此之外没有赋予被告人谈新民任何权利。
2012年8月，被告人谈新民担任宏X公司法定代表人期间，在明知其无权对外出售宏X公司的情况下，仍谎称股东陈某、朱某同意出售该公司，与被害人赵某签署股权及相应资产转让协议，骗得被害人赵某人民币200万元。
指控认为，被告人谈新民虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。被告人谈新民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人谈新民一人犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法惩处。
被告人谈新民及其辩护人均提出：对公诉机关指控被告人谈新民构成虚开增值税专用发票罪无异议，但对公诉机关以2011年8月谈新民转让宏X公司股份后所开的发票均视为虚开有异议，谈新民虽转让了股份，但仍是宏X公司法定代表人，其有权以宏X公司名义开具发票，无需冒用。另外，2011年8月以后，宏X公司一直在正常经营，宏X公司与弓X公司有真实业务往来，现谈新民与张某都供述双方虚开的票额为170多万，应该以该数字认定虚开金额。关于合同诈骗罪，谈新民没有非法占有主观故意，也没有实施诈骗行为，不构成合同诈骗罪。理由如下：首先，谈新民与陈某之间形成的是股权抵押法律关系，虽然办理了股权工商变更登记手续，但宏X公司的真实股东仍是谈新民，并且谈新民已将转让股权给赵某一事告知了陈某。其次，谈新民与赵某之间形成的并非是股权转让关系，双方约定过二个月后回购股权，且宏X公司的股权价格也不可能是200万元，谈新民实系以转让股权的形式为其向赵某借款200万元提供抵押，后因赵某没有将200万元借款全部交付给谈新民，双方遂产生争议。第三，赵某明知谈新民找人冒充陈某、朱某，仍签订了股权转让协议，故谈新民的行为不构成诈骗。第四，本案程序违法，公安、检察机关对于指控谈新民构成合同诈骗罪没有告知谈新民相应诉讼权利，也没有告知辩护人该指控的存在。综上，鉴于谈新民系初犯，对虚开增值税专用发票罪认罪悔罪，请求对谈新民从轻处罚，并宣告谈新民不构成合同诈骗罪。
经审理查明：
2007年3月28日，被告人谈新民与杨某、崔某分别出资人民币100万元、40万元及10万元在辽宁省大洼县成立辽宁宏X皮草有限公司，谈新民担任法定代表人。2010年12月28日，宏X公司股东变更为谈新民、浦某，公司法定代表人仍为谈新民。2011年8月3日，谈新民、浦某将各自所持宏X公司股份（90%、10%）分别转让给陈某、朱某，并在大洼县工商局办理了股东变更登记手续。同日，宏X公司股东会经决议聘请谈新民担任公司法定代表人及执行董事，陈某担任公司监事。宏X公司新刻了公司印章，由陈某保管，未授权谈新民继续开展经营，但公司旧章仍由谈新民保管，约定由谈新民使用旧章处理公司旧债。
一、虚开增值税专用发票部分
2011年1月至2012年3月，弓X公司总经理张某因公司进项增值税专用发票不足，经与被告人谈新民共谋，在无真实货物交易的情况下，由谈新民以宏X公司名义向弓X公司虚开了17份增值税专用发票，价税合计1769808元，其中税额257691.6元，已经用于弓X公司抵扣税款。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、谈新民的供述，证明其应张某要求，在2011年至2012年期间，以宏X公司名义给张某的弓X公司虚开了17份增值税专用发票，价税合计170余万元。
2、张某的供述，证明经其与谈新民协商，宏X公司为弓X公司共计虚开了约一百六七十万的增值税专用发票，已经用于抵扣税款。
3、义乌市公安局经侦大队整理的宏X公司开给弓X公司增值税专用发票汇总表，经谈新民对虚开部分的增值税专用发票进行确认，2011年2月至2012年3月，共虚开了17份增值税专用发票，价税合计1769808元，其中税额257691.6元。
4、证人赵某、张某、马某甲、马某乙的证言相互印证证实，2011年8月，谈新民将宏X公司的厂房租给赵某，自己不再组织生产。
5、辩护人提供的宏X公司的增值税纳税申报表、资产负债表及大洼县国税局对宏X公司所作的税务行政处罚决定书，与公诉机关提供的宏X公司的企业法人营业执照，相互印证证实，截止2012年12月，宏X公司未被大洼县工商局注销或吊销营业执照。
关于被告人谈新民虚开增值税专用发票的数额问题。公诉机关认为谈新民自2011年8月起不再是宏X公司股东，仅担任法定代表人，且未被股东授权继续开展公司经营，故自此之后，宏X公司开具给弓X公司的增值税专用发票均系谈新民冒用公司名义所开，均应视作虚开。本院认为，首先，谈新民作为宏X公司法定代表人，系经股东会决议任命并经公司登记，其有权以宏X公司名义对外开展经营，亦有权以宏X公司名义开具增值税专用发票。其次，根据公诉机关提供的证据，不能确切证明宏X公司自2011年8月之后开具给弓X公司的增值税专用发票均系在没有真实货物交易情况下的虚开。第三，被告人谈新民本人的供述及其对虚开的增值税专用发票的确认，能与共犯张某的供述相互印证，证实虚开的17份增值税专用发票税额合计257691.6元。故本院认定被告人谈新民虚开增值税专用发票的价税合计1769808元，其中税额为257691.6元。
二、合同诈骗部分
2011年8月9日，被告人谈新民以宏X公司名义与赵某签订租赁协议一份，约定由赵某整体承租宏X公司厂房及生产设备等，租期十年。2012年8月21日，被告人谈新民明知其无权对外出售或抵押宏X公司，仍找人冒充股东陈某、朱某与被害人赵某签署股权及相应资产转让协议，从赵某处骗得人民币108万元。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人赵某的陈述及其提供的租赁协议、股权及相应资产转让协议、宏X公司的核准变更登记通知书、汇款人为赵某收款人为谈新民的汇款凭证三份、房产证五本及大洼县房产管理中心出具的情况说明，相互印证证实：2011年8月9日，其与宏X公司的法定代表人谈新民签订租赁协议一份，约定由其整体承租宏X公司的厂房及生产设备等，租期十年。2012年8月21日，谈新民带了自称为宏X公司股东的“陈某”与“朱某”与其签订了宏X公司的股份及相应资产转让协议，并办理了股份变更工商登记手续，将股东陈某、朱某变更为赵某、赵某乙。其于2012年8月21日、8月23日、8月24日分别汇款人民币50万、38万、20万给谈新民。谈新民在转让时还将登记在宏X公司名下的五本房产证交给了其。2013年年底，其从朋友处获悉陈某从未对外出售宏X公司，后其又发现谈新民带来的“陈某”、“朱某”在变更登记时所留签名与之前陈某、朱某的签名不一样，谈新民交给其的五本房产证均系伪造，遂报案。
2、证人陈某的证言，证实谈新民因拖欠其巨额债务，于2011年8月3日将宏X公司的股份及相应资产全部转让给其和朱某，并办理了变更登记手续。转让后，公司新刻了印章，由其保管。其和朱某仍聘请谈新民担任公司法定代表人，使用旧章处理旧债，但未授权谈新民继续开展经营。2012年8月，谈新民打电话告知其想抵押公司股份，其明确表示反对。其未与赵某签订过股权及相应资产转让协议，对此事也不知情。
3、证人朱某的证言，证实谈新民因拖欠陈某巨额债务，于2011年8月3日将宏X公司的股份及相应资产全部转让给陈某和其，并办理了变更登记手续。转让后，公司新刻了印章，由陈某保管。陈某和其仍聘请谈新民担任公司法定代表人，使用旧章处理旧债，但未授权谈新民继续开展经营。其未与赵某签订过股权及相应资产转让协议，对此事也不知情。
4、被告人谈新民的供述，其因拖欠陈某巨额债务，于2011年8月3日将宏X公司的股份及相应资产全部转让给陈某和朱某，并办理了变更登记手续。转让后，公司新刻了印章，由陈某保管。陈某和朱某仍聘请其担任公司法定代表人，使用旧章处理旧债，但未授权其继续开展经营。2012年8月，其为了向赵某借款，找人冒充陈某、朱某与赵某签订了股份及相应资产转让协议，并办理了股权变更工商登记手续。
5、宏X公司的设立、变更登记材料，证明该公司的设立、变更登记情况。
关于被告人谈新民是否构成合同诈骗罪的问题。经查，证人陈某、朱某以及被告人谈新民本人均称谈新民系在无力归还陈某巨额债务情况下，于2011年8月将其所持宏X公司股份及相应资产，包括厂房、土地、设备等全部转让给陈某，并办理了股权变更工商登记手续，且转让后公司新刻了公章，由陈某保管，未授权谈新民继续经营公司。在此情况下，谈新民及其辩护人辩称谈新民仍系公司实际所有人及隐名股东，本院不予采信。而在明知自己无权对外出售、且股东陈某明确反对出售与抵押宏X公司的情况下，谈新民自认系其找人冒充陈某、朱某与赵某签订股权及相应资产转让协议，但辩称赵某对此知情，并以陈某所作证言“2011年我见过赵某两次，赵某应该认识我”为证；对此赵某予以否认，称其从未见过陈某；故本院认为，在谈新民未能提供其他证据佐证的情况下，其辩解不予采信。此外，谈新民及其辩护人还辩称谈新民与赵某之间形成的系抵押关系，并非股权转让关系；本院认为，无论抵押公司股权还是转让公司股权，谈新民均无权处分，且证人陈某亦证实其作为股东已向谈新民明确表示过反对意见。综上，在谈新民并非宏X公司实际所有人，且公司股东陈某明确表示反对的情况下，谈新民找人冒充股东陈某、朱某与赵某签订股份及相应资产转让协议，从而骗取赵某钱款的行为，已构成合同诈骗罪。
关于被告人谈新民合同诈骗金额问题。赵某称其已交付谈新民200万元，并提供了谈新民出具的关于收到200万元转让款的收条、五份汇款凭证及一份借条、以及李某乙的证言为证；谈新民辩称仅收到78万元。本院认为，赵某应对其已交付200万给谈新民承担举证责任。经查，上述关于200万转让款的收条欠缺日期，而谈新民又辩称系其先写收条赵某后交款且未全额交付，故在赵某未能提供具体付款凭证的情况下，不宜单凭此收条就确认谈新民已收到200万。另查明，谈新民与赵某签订股权转让协议的时间为2012年8月21日，故赵某在该日及之后汇给谈新民的钱款均应认定，分别为2012年8月21日汇款50万、8月23日汇款38万、8月24日汇款20万，共计108万。至于8月23日赵某汇款至李某乙账户上的50万元，赵某与李某乙均称因谈新民欠李某乙公公工程款50万，谈新民就指示赵某直接汇给李某乙；但谈新民对此不予认可；本院认为，在赵某未能提供更充分证据证明谈新民拖欠李某乙公公50万工程款及谈新民指示其直接支付该笔工程款的情况下，不宜认定谈新民已收到该笔款项。此外，关于赵某2011年6月22日汇给刘宁的15万元及当日谈新民出具给其的15万元借条，因与本案没有关联性，本院不予认定。综上，根据现有证据，本院认定谈新民合同诈骗数额为108万元。
本院认为，被告人谈新民虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人谈新民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人谈新民归案后如实供述其虚开增值税专用发票的罪行，依法可以从轻处罚。被告人谈新民一人犯数罪，依法应当数罪并罚。辩护人提出被告人系初犯，对虚开增值税专用发票罪认罪并如实供述罪行，请求对被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳；但其关于被告人不构成合同诈骗罪的辩护意见，与查明的事实及法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二百二十四条第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谈新民犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月20日起至2027年2月19日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、追缴被告人谈新民的违法所得人民币108万元，返还被害人赵文凯。追缴不足部分，由被告人谈新民退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 欢
人民陪审员 朱堂辉
人民陪审员 金程程
二〇一五年六月二日
书 记 员 王来来