浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙07刑终29号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）厉文海，男，1968年4月1日出生于浙江省义乌市，汉族，大专文化，住义乌市。原系金华市第六届人大代表，义乌市第十四届人大代表，经金华市人大常委会、义乌市人大常委会许可，2016年6月20日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人苏醒，广东深亚太律师事务所律师。
辩护人严亮奇，北京盈科（金华）律师事务所律师。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人厉文海犯故意伤害罪一案，于2017年11月13日作出（2017）浙0782刑初1072号刑事判决。原审被告人厉文海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，金华市人民检察院指派检察员陈艳出庭履行职务，上诉人厉文海及其辩护人苏醒、严亮奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人厉文海原系浙江有加利连锁超市有限公司法定代表人。被告人厉文海与被害人谭某1系情人关系。2016年4、5月份，因被告人厉文海发现谭某1与他人有染，双方发生纠葛。2016年6月17日，被告人厉文海从其家中开车去义乌市江东街道鼎好餐厅，出门时约谭某1一起吃午饭，并从家中厨房拿了一把水果刀放在手提包里。11时许，被告人厉文海到达鼎好餐厅。谭某1随后到达餐厅，二人在书吧内商谈双方的感情问题。13时许，被告人厉文海与谭某1在谈话过程中因言语不和发生争吵，被告人厉文海拿出手提包里的水果刀，捅刺谭某1胸腹部数刀。被告人厉文海在遭谭某1极力反抗，双方争夺刀具致水果刀脱手后又将谭某1拖入书吧水池，并将谭某1头部按在水中。餐厅员工见状下水将谭某1救起让其躺在水池边过道上。被告人厉文海再次将谭某1拉入水池，将其头部按入水中，餐厅员工再次下水解救谭某1并送至医院。2016年6月17日14时40分许，被告人厉文海向义乌市公安局投案。经义乌市公安司法鉴定中心鉴定，被害人谭某12016年6月17日外伤致腹部贯通伤，肝破裂、胃破裂及肠系膜上动静脉肠系膜淋巴管破裂等全身多处刺伤，腹部的损伤构成重伤二级。经浙江省立同德医院司法鉴定所鉴定，被告人厉文海作案时处于焦虑状态，具有完全刑事责任能力。
另查明，案发后，被告人厉文海及其家属已与被害人谭某1达成民事赔偿和解协议，被告人厉文海自愿在支付医疗费基础上另行赔偿谭某1人民币120万元，现已支付40万元，被害人谭某1对厉文海表示谅解。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》二百三十二条、第二十三条之规定，以故意杀人罪判处被告人厉文海有期徒刑八年。
被告人厉文海上诉提出，（1）原判变更检察院起诉罪名“故意伤害罪”为“故意杀人罪”，系程序违法；（2）案发当日，其带刀的目的是自杀，后因被害人言语刺激其，其才一时激愤伤害了被害人，主观上没有杀死被害人的想法和动机，行动上也没有实施可能置被害人死亡的行为，其在公安机关的第一次供述系公安人员引诱所做，不应采信，应当以故意伤害罪追究其刑事责任；（3）其在案发后主动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，系自首；（4）本案系因感情纠葛引发，其主观恶性较小，系初犯、偶犯，赔偿了被害人的损失，并取得了被害人的谅解。综上，请求二审法院依法改判其构成故意伤害罪，并从轻处罚。
其辩护人苏醒辩护提出：（1）一审法院未以书面形式将变更罪名的意见通知控辩双方系违反法律程序；（2）现有证据不能认定被告人厉文海实施了可能置被害人死亡的行为，故应当以故意伤害罪追究被告人厉文海的责任；（3）被告人厉文海在案发后主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首；（4）本案系因感情纠纷引发，被告人厉文海系初犯、偶犯，主观恶性小，也对被害人进行了赔偿，并取得了被害人的谅解，一审量刑过重。综上，请求二审法院依法改判被告人厉文海构成故意伤害罪。
其辩护人严亮奇辩护提出：一审法院径行变更公诉机关指控罪名，违反法律程序；被告人厉文海主动投案，并如实供述自己的罪行，一审法院判决变更罪名不应影响被告人厉文海自首的认定，被告人厉文海的行为构成自首。
金华市人民检察院出庭检察员提出，本案一审第二次开庭时，控辩双方已就被告人厉文海的行为构成何罪进行了辩论，现有证据可以证实被告人厉文海有积极追求被害人死亡的后果，积极实施了杀人行为，在归案后并没有如实供述自己的罪行，故被告人厉文海的行为不构成自首，且应当以故意杀人罪追究其刑事责任。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人厉文海故意非法剥夺他人生命，致被害人谭某1受重伤的事实，有被害人谭某1的陈述，证人杨某、蒲某、晋某、李某1、林某、陈某1、张某、厉圣源、谭某2、王某、何某、朱某、陈某2、赵某、李某2的证言，搜查笔录及照片，现场勘验检查笔录及照片，扣押清单及照片，现场辨认笔录及照片，人身检查笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，法医学精神病鉴定意见书，法庭科学DNA鉴定书，辨认笔录及照片，电子物证检验报告，接受证据清单，病历，和解协议及电子银行回单、收条，关于对被告人厉文海采取刑事强制措施的请示、报告、批示、批复和决定，情况说明，归案经过，身份证明等证据证实，原审被告人厉文海亦有供述在卷，足以认定。
关于上诉理由，经查：1、关于本案原审的程序问题。义乌市人民法院在审理本案时，经过第一次庭审后发现被告人厉文海的行为可能构成故意杀人罪，遂进行了第二次的开庭，在庭审中已明确告知控辩双方本案的定性型可能变更为故意杀人，并引导控辩双方进行辩论，控辩双方已围绕被告人厉文海应构成故意杀人罪或故意伤害罪进行了充分的辩论，充分保障了被告人厉文海的辩护权，原审程序并无不当或违法之处。2、关于本案的定性问题。被害人谭某1的陈述证实其与被告人厉文海谈话过程中，厉文海从其包内拿出水果刀捅刺其脖子、胸部、腹部等部位，其反抗倒地后被厉文海拉入水中，厉文海卡住其脖子往水里按，后其被在场的其他人员救起，厉文海再次将其拉入水，并继续卡住其的脖子往水中按；证人杨某、李某1的证言均证实谭某1身上有伤，厉文海两次将谭某1拉入水中，并将谭某1按入水中；证人蒲某、晋某等人的证言均证实谭某1系与厉文海发生争执后受伤；被告人厉文海亦曾在公安机关供述其在与谭某1发生争执后即用事先携带的刀具捅刺谭某1的胸部等部位，后其与谭某1进入水中，其用手将谭某1头部按入水中，后谭某1被他人扶出水面。被告人厉文海的供述与被害人谭某1的陈述、相关证人证言等能相互印证，均可证实被告人厉文海在与被害人谭某1发生争执后，用事先携带的刀具捅刺被害人的脖子、胸腹部等人身体要害部位，在被害人谭某1反抗后，被告人厉文海将被害人谭某1拉入水中，继而采用手掐脖子的方式将被害人头部按入水中，被害人谭某1被在场其他人员救起后，被告人厉文海再次将被害人拉入水中，继续采用手掐脖子的方式将被害人头部按入水中。被告人厉文海采用用刀捅刺、手掐脖子将头按入水中的方式伤害被害人，足见其有非法剥夺被害人生命的故意，并采取了积极追求被害人死亡的行为，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。3、关于被告人厉文海是否构成自首的问题。被告人厉文海在案发后有主动投案的行为，但其归案后对其犯罪事实的供述存有反复，且在一审、二审庭审中辩称其没有杀害被害人的主观故意，足见其没有如实供述的认罪态度，依法不能认定为自首。综上，上诉人厉文海及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人厉文海故意非法剥夺他人生命，致一人重伤，其行为已构成故意杀人罪。被告人厉文海已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可减轻处罚。被告人厉文海已就民事赔偿与被害人达成和解协议并取得被害人谅解，可从轻处罚。原审认定的事实清楚，定罪和适用法律正确。审判程序合法。量刑适当。金华市人民检察院出庭检察员提出的驳回上诉，维持原判的建议成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑晓鸣
审 判 员 曹益军
审 判 员 吴翠丹
二〇一八年三月二十六日
代书记员 王恺颐