河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终4267号
上诉人（原审被告）：陈建卫，男，1973年7月26日生，汉族，住河南省温县。
被上诉人（原审原告）：武心灵，女，1965年9月1日生，汉族，住洛阳市西工区。
原审被告：新安县宏图运输有限公司。住所地：洛阳市新安县曹村乡曹村�
法定代表人：宋之贵。
原审被告：郭成春，女，1978年8月18日生，汉族，住郑州市中原区。
上诉人陈建卫因与被上诉人武心灵，原审被告新安县宏图运输有限公司（以下简称宏图公司）、郭成春劳动争议纠纷一案，洛阳市西工区人民法院于2014年1月5日作出（2012）西民一初字第788号民事判决。宣判后，武心灵和陈建卫不服，向本院提起上诉。本院认为原判认定事实不清、证据不足，于2015年6月28日作出（2014）洛民终字第3501号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。洛阳市西工区人民法院重审后于2017年3月9日作出（2015）西民重字第33号民事判决，陈建卫不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈建卫上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审对上诉人陈建卫�诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担责任，缺乏事实与法律依据，系明显的错误裁判。首先，根据《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”本案中，被上诉人声称自己与“清华少儿英语洛阳服务中心”形成劳动关系，但“清华少儿英语洛阳服务中心”根本不符合上述法律规定的用工主体要求，不具备用工主体资格，而一审判决却认定被上诉人与“清华少儿英语洛阳服务中心”形成劳动关系明显没有法律依据。其次，“清华少儿英语洛阳服务中心”既不是宏图公司注册的，也不是上诉人陈建卫个人注册，即“清华少儿英语洛阳服务中心”的负责人�非上诉人，因此，一审法院在错误认定被上诉人与“清华少儿英语洛阳服务中心”形成劳动关系的前提下，判决由上诉人陈建卫与宏图公司共同向被上诉人承担责任，明显缺乏事实与法律依据。最后，根据一审时被上诉人提交的工资表，明显可以看出被上诉人为“清华少儿英语洛阳服务中心”提供劳务的形式为兼职代课，即有课时来，无课时回原单位上班，众所周知，兼职代课老师与原单位存在劳动关系，而法律不允许其再与临时代课单位形成劳动关系，否则将严重违反《劳动合同法》关于劳动者不允许与两个以上用人单位形成劳动关系的禁止性规定，但一审法院却错误认定双方存在劳动关系，明显违反了法律禁止性规定。退一步讲，即使存在用工关系，也是一审被告宏图公司与被上诉人存在事实的雇佣关系，被上诉人与上诉人之间根本不存在任何的法律意义上的联系。此外，上诉人陈建卫和一审被告宏图公司之间事实上是聘用关系，依法不属于本案的责任承担主体。而一审法院却认定宏图公司是名义上的经营者，上诉人陈建卫是实际经营者，认定明显错误。上诉人陈建卫已经向法庭出示证据证明自己与宏图公司之间是聘用关系，一审法院没有进行实质性的审査，错误的认为上诉人为实际经营者从而做出的事实不清的判决，难以让上诉人信服。二、一审判决适用法律明显错误，判决结果显失公平、公正。首先，本案一审判决书中援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”之规定，确定由一审被告宏图公司与上诉人陈建卫向被上诉人共同承担责任，明显系适用法律错误，该法条是1992年7月14日颁布实�的，该解释条文己经于2015年1月30日重新颁布，并于2015年2月4日实施，根据解释第552条规定“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”。根据新的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”之规定，本条明显属于关于个体工商户的民事诉讼主体地位的规定，明确了有字号的个体工商户民事诉讼主体资格，而并非确定民事责任承担主体的规定，另一方面，该条文的适用主体为个体商户与个体经营者，并不适用于调整劳动关系主体之间的法律范畴。一审被告宏图公司系公司法人机构，上诉人系该公司聘用员工，一审法院依此规定来判决由宏图公司履行职务行为让上诉人陈建卫承担相关责任，明显属于适用法律错误。其次，在本案判决书第4页第3段，本院认为“原告武心灵作为被告宏图公司经营的清华……，自2009年5月被告用工之日即与被告建立了劳动关系。……依原告提交的工资证明计算为20340元（即自2009年6月至2010年4月底11个月）”，该数额明显不符合洛阳巿当时的工资水准，不知法院根据什么标准、什么证据査明被上诉人11个月的工资为20340元，被上诉人一审提交的所谓的工资证明，仅仅是自己单方书写的清单，没有第三方签字确认，无法核实其真实性，如果此工资20340元正确，那么后面判决的十一个月双�工资共20340元明显也是错误的，一份判决书前后相互矛盾只能说明一审法院没有查清本案事实或者认定事实错误。最后，原审法院判书第5页第倒数第8行原告的经济补偿金计算为两个半月，参照本院生效判决书确认的原告在洛阳市××教育培训学校工作期间的经济补偿金数额即半个月1275.75元计算“6378.75”元，原审判决书既然经济补偿金参照2012年9月26日西工区人民法院作出的（2012）西民初字第490号生效民事判决书，确认被上诉人从2011年8月至2011年9月期间未签订劳动合同的双倍工资即1290.41元，根据该判决书确认的数额，可以明显得出，一审判决书依据的被上诉人11个月平均工资共计20340元是错误的。根据国家巿场经济的发展状况，从2009年6月至2010年4月底11个月的平均工资，肯定要低于2011年8月份之后的，但是一审法院计算出来的数额明显高于后者，显然不符合客观事实。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案依法改判或驳回被上诉人对上诉人一审的诉讼请求。
武心灵辩称，2009年5月1日答辩人到清华英语少儿服务中心应聘，陈建卫和郭成春让答辩人去上班，没有签订劳动合同，答辩人一直是全职在那里上班，工作内容是上课、招生和培训老师，清华英语少儿服务中心一直由陈建卫和郭成春在经营，2010年拖欠答辩人四个月工资未发放，后来去劳动仲裁，仲裁后，郭成春将拖欠的4个月工资给了答辩人。上诉人还应该支付答辩人双倍工资及经济补偿金。
宏图公司未进行答辩。
郭成春未进行答辩。
武心灵向一审法院起诉请求：1、被告连带给付原告28个月的双倍工资7332元；2、被告给付解除原告劳动合同经济补偿金6545元；3、被告给�原告补缴28个月的五项社会保险13550元；4、被告给付原告法定节假日加班工资13750元；5、被告给付原告拖欠三个月工资的滞纳金。武心灵向一审法院重审起诉请求：1、请求裁决被告连带给付原告28个月的双倍工资73332元；2、请求裁决被告给付解除原告劳动合同经济补偿金6545元；3、请求裁决被告给付原告补缴28个月的五项社会保险13550元；4、请求裁决被告给付原告法定节假日加班的三倍工资9950元；5、请求裁决被告给付原告双休日加班工资的双倍工资13750元；6、请求裁决被告给付原告拖欠三个月工资的滞纳金4442元。
一审法院认定事实：2007年12月5日，被告宏图公司与北京数字博士科技有限公司（以下简称数博公司）签订《清华少儿英语培训项目授权服务中心协议》，内容主要为：本协议由双方于2007年12月5日签订于北京市海淀区。授权方：数博公司（甲方）�被授权方：宏图公司法定代表人：于年珍，总经理。鉴于：1、甲方已经取得清华大学继续教育学院的授权，在中国范围内独家代理和组织开展“清华少儿英语项目培训项目”的推广工作。2、乙方是一家具有独立法人资格和能够从事教育培训业务的机构，其有权与甲方进行合作，并根据甲方的授权和本协议的约定，在甲方授权范围内组织开展“清华少儿英语项目培训项目”的推广工作。……8.2服务标志的使用；8.3检查督导；8.4甲方有权根据本协议的约定，获得与本项目的各项收益和向乙方收取各项费用；8.5甲方有权根据本协议的约定，单方终止本协议。…9、甲方的义务：依照本协议的约定对乙方进行有关培训；运营支持；提供广告材料；配送教材、教具等。…条款10、11乙方的权利及义务。…甲方：数博公司（加盖公章）授权代表：孙中亮（签名），日期：2007.12.12�方：宏图公司（加盖公章）授权代表：陈建卫（签名），日期：2007.12.5。被告陈建卫称该合同签订后其与其妻郭成春受委托经营管理该校，任校长及副校长。合同签订后，陈建卫、郭成春夫妇即以“清华少儿英语洛阳服务中心”的名义对外招生培训。宏图公司自2007年1月11日成立，2008年12月4日经新安县工商局核准，公司股东为于年珍和宋小章。同年12月1日于年珍将其股权转让给股东宋之贵，并由宋之贵担任法定代表人。2007年、2008年企业状态为通过年检，2009年至今未年审。2011年8月20日，被告陈建卫作为法定代表人，注册成立了洛阳市西工区启迪教育培训学校（以下简称启迪学校），其经营地址、经营内容及公司员工和“清华少儿英语洛阳服务中心”是一致的。原告武心灵于2009年5月至2011年9月30日在该校任教。任教期间宏图公司和启迪学校均未与原告签订劳动合同�亦未办理社会保险。2012年2月，原告以启迪学校未与其签订劳动合同、非法解除劳动合同为由向西工区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决被申请人支付其双倍工资854元；解除劳动合同经济补偿金1161元；缴纳社会保险。武心灵不服起诉至一审法院，一审法院于2012年9月26日作出（2012）西民初字第490号民事判决书，判决启迪学校支付武心灵双倍工资1290.41元；一次性经济补偿金1275.75元；补缴社会保险单位应承担部分；驳回其他诉求。该案已执行完毕。2012年10月15日武心灵以本案的被告为被申请人提起仲裁（理由为：诉讼中得知启迪学校系新注册的学校，与原“清华少儿英语项目培训项目”并非同一主体），西工区仲裁委员会以超过仲裁时效为由不予受理，武心灵不服，诉至一审法院，引起本案纠纷。一审诉讼中原告撤回对北京数字博士科技有限公司的起诉，重审过程中，原告撤回对宋之贵、宋小章的起诉，并变更了诉讼请求。
一审法院认为，原告武心灵作为被告宏图公司经营的清华少儿英语洛阳服务中心的受聘人员，自2009年5月被告用工之日即与被告建立了劳动关系。被告宏图公司未与原告签订书面劳动合同，应当向原告每月支付二倍的工资（即自2009年6月至2010年4月底11个月）依原告提交的工资证明计算为20340元。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故原告要求被告补缴社会保险的诉讼请求不予支持。被告陈建卫系宏图公司的实际经营人，其自称为聘用校长的主张没有证据支持，一审法院不予认定。启迪学校与宏图公司系一套人马、两块牌子，原告在诉讼中才得知，其诉讼时效应从其知道或应当知道起算。宏图公司系清华少儿英语洛阳服务中心的名义经营者，陈建卫为实际经营人，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十六条“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”之规定，故应由宏图公司和陈建卫对原告共同承担责任。关于原告对被告陈建卫妻子郭成春的诉求，无法律依据，一审法院不予支持。原告关于28个月双倍工资的诉求，依《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资…。”，原告诉求的二倍工资，应自原告工作期满的第二个月即2009年6月起计算至2010年4月计11个月，依原告提交的工资证明计算为20340元，关于经济补偿金的诉求，依《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（六）项的规定“依照本法第四十四条第四项、第五项终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”，经济补偿金的数额依该法第四十七条之规定，原告的经济补偿计算为两个半月，参照一审法院生效判决确认的原告在洛阳市××教育培训学校工作期间的经济补偿金数额即半月1275.75元计算为6378.75元，原告对用人单位应支付其法定节假日工资的诉求，因未提供相关确定充分证据，一审法院不予支持，关于被告应支付其拖欠工资滞纳金的诉求，理由不充分，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十四条第（五）项、第四十四条第（六）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，经一�法院审判委员会研究决定，缺席判决：一、被告新安县宏图运输有限公司、被告陈建卫于本判决生效之日起七日内支付原告武心灵未签订劳动合同的双倍工资20340元。二、被告新安县宏图运输有限公司、被告陈建卫于判决生效之日起七日内支付原告武心灵解除劳动合同的经济补偿金6378.75元。三、驳回原告武心灵的其他诉讼请求。如被告新安县宏图运输有限公司、被告陈建卫未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10元，由被告宏图公司和被告陈建卫负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认定事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，本案中，清华少儿英语洛阳服务中心系经�京数字博识科技有限公司授权宏图公司，在洛阳市区使用清华少儿英语的标志进行培训的机构。该清华少儿英语洛阳服务中心实质上是陈建卫借用宏图公司的资质加盟北京数字博识科技有限公司进行英语培训的机构。对此，有陈建卫以宏图公司授权代表身份于2007年12月5日与北京数字博识科技有限公司签订的《清华少儿英语培训项目授权服务中心协议》能够印证本案的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定“……以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。本案中陈建卫借用宏图公司的资质从事经营活动，理应与宏图公司共同承担用工责任。虽陈建卫上诉称其是受雇于宏图公司，但其并未提交该公司为其发放工资的证据，对于陈建卫的主张本院依法不予支持。上诉人陈�卫关于其不属于本案适格用工主体的理由不能成立。关于双倍工资计算的问题，因为双方对劳动者月工资没有明确的约定，按照劳动者提供的授课表显示，其工资的组成为基本工资、三金、车补、职务工资、课时费用、提成，据此，一审法院结合劳动者提供的工资清单计算2009年6月至2010年4月共计11个月劳动者的工资为20340元并无不当。由于经济补偿金的计算是以劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资计算，因此，一审法院依据洛阳市西工区人民法院（2012）西民一初字第490号民事判决中半个月的经济补偿金1275.75元计算两个半月的经济补偿金6378.75元，并无不当。武心灵在清华少儿英语洛阳服务中心工作期间，该培训机构于2011年8月成立了洛阳西工区启迪教育培训学校。该校办公地点、校长、雇员均与洛阳清华少儿英语服务中心相同。武心灵在变更后的单位工作至2011年9月。因此，在计算武心灵的双倍工资和经济补偿金时，应视为武心灵实际上是在同一用人单位连续工作。据此，本案中武心灵的双倍工资和经济补偿金均应扣除（2012）西民一初字第490号民事判决中的数额为宜。即武心灵的双倍工资为19049.59元（20340-1290.41），经济补偿金应为5103元（6378.75-1275.75）。综上所述，陈建卫的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销洛阳市西工区人民法院（2015）西民重字第33号民事判决第三项；
二、变更洛阳市西工区人民法院（2015）西民重字第33号民事判决第一项为，新安县宏图运输有限公司、陈建卫于本判决生效之日起七日内支付武心灵未签订�动合同的双倍工资19049.59元；
三、变更洛阳市西工区人民法院（2015）西民重字第33号民事判决第二项为，新安县宏图运输有限公司、陈建卫于本判决生效之日起七日内支付武心灵解除劳动合同的经济补偿金5103元；
四、驳回武心灵的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由陈建卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一七年十二月十三日
书记员 关进京