吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终235号
上诉人（原审被告）：致长福，男，1960年9月11日生，住磐石市。
委托诉讼代理人：佟艳芹，吉林权维律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：马丽萍，女，1961年5月31日生，住磐石市。
委托诉讼代理人：李姝霖，吉林耘鼎律师事务所律师。
上诉人致长福与上诉人马丽萍健康权纠纷一案，均不服吉林省磐石市人民法院（2017）吉0284民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马丽萍上诉请求：撤销一审判决，改判致长福赔偿马丽萍各项损失合计148,355.42元。事实和理由：一、本案应以机动车交通事故责任纠纷案由进行审理和判决。但一审法院却以健康权纠纷案由定案明显错误。严重损害马丽萍的合法权益。二、致长福应当在交强险限额内不划分责任对马丽萍进行赔偿。对超出交强险限额部分的损失按照责任比例予以赔偿。三、一审判决未支持马丽萍精神抚慰金赔偿请求，违反了法律规定，也损害了马丽萍的合法权益。四、本案的鉴定费用不应当由马丽萍承担，同时马丽萍委托的第一次鉴定费也应由致长福承担。五、道路责任认定书划分责任错误。马丽萍不应承担主要责任。
致长福辩称，第一，致长福所驾驶的不是机动车，机动车在上路前是必须有强险的，是国家强制性规定，而对三轮车上路却不适用此强制性规定，因而可以证明国家对三轮车的管制并非适用机动三轮车的管制办法。因而可以证明致长福所驾驶的车并非机动车。第二，关于划分强险责任和赔偿数额，既然致长福所驾驶的三轮车不受国家强险规定所管辖范围，不要求强制性交强险，也不存在承担强险所承担的责任。第三，关于抚慰金一事，致长福认为马丽萍所依据的司法鉴定本身就是错误的，因此不应该作为赔偿依据来定案使用，更不用说精神损害赔偿一事。即便马丽萍伤情构成伤残，伤残赔偿金马丽萍已经得到，不应得精神损害赔偿。第四，关于鉴定费承担，本案马丽萍自行鉴定所花的费用，由于该鉴定没有被法院采用，因此该鉴定费用不是必须支出的而且该鉴定没有得到支持，按规定这费用司法鉴定所不该收取，即便马丽萍发生了该费用，应该向鉴定所索取，而不是致长福。第五，关于责任划分，交通主管部门已经确认而且在复议期限届满前马丽萍没有提出异议。因此责任认定应该是正确的，而且也被马丽萍所认可。综上，致长福认为马丽萍所提出的上诉请求均没有事实依据和法律依据，请求法院予以驳回。
致长福上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。事实与理由：一、一审判决依据吉林鸣正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，系认定事实错误，导致本案判决结果错误。本案伤残评定委托日期是2017年8月9日，此时道路交通事故受伤人员伤残评定标准已废止。因此鉴定机构依据早已废止的标准对马丽萍的伤残等级进行评定，显然违反法律规定。其鉴定结论显然是错误的。二、吉林鸣正司法鉴定中心在司法鉴定意见书中对马丽萍CT报告单的病情描述与北华大学附属医院CT检查报告单诊断中的描述结论截然相反，明显有人为影响因素存在。影响到该鉴定结论的公正性。致长福在一审庭审中对吉林鸣正司法鉴定中心的司法鉴定意见已经提出异议，并向法院提交了重新鉴定申请。一审法院拒绝接收，剥夺了致长福的辩论权利，明显程序违法。致长福申请重新鉴定。三、马丽萍是退休人员，每月由社保向其支付固定工资。在本起案件中马丽萍没有向法庭证明其因交通事故而引起工资收入减少的证据，故不应当支持其误工费。
马丽萍辩称，一、吉林鸣正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书客观科学，一审法院据此作出裁判，依据正确。吉林鸣正司法鉴定中心是接受磐石市人民法院的委托，依法对马丽萍的伤残等级进行的二次鉴定。鉴定时致长福、马丽萍均在场。该鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的鉴定资质，并不存在致长福所称改变原有病情诊断的情况。同时，根据吉林省司法鉴定协会的通知，2017年3月23日起发生的交通事故受伤人员伤残评定应适用《人体损伤致残程度分级》，本次交通事故发生于2016年8月1日。因此鉴定机构适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》对马丽萍伤情进行评定完全正确。二、一审判决支持马丽萍因本次交通事故造成的误工损失，属认定事实清楚，适用法律正确。误工费是指受伤人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间无法正常进行劳动获得报酬所产生的实际损失。马丽萍在事发前一直在磐石市天主教会从事厨师及卫生员工作，每月工资为3000元。对于这一事实我方提交了磐石市天主教会出具的证明，予以证实。虽然答辩人年满五十周岁，但并未丧失劳动能力，而且有证据能够证明马丽萍在事发前有劳动收入，因此马丽萍因本次交通事故造成的误工损失依法应予支持。
马丽萍向一审法院起诉请求：致长福赔偿医疗费7,013.64元、伙食补助费600.00元（6日×100元／日）、误工费11，309.40元（90天×125.66元／日）、营养费4，500.00元（45日×100元／日）、护理费5,654.70元（45日×125.66元／日）、伤残赔偿金106，121.68元（26，530.42元×20年×20%）、精神损害赔偿金10,000.00元、交通费156.00元、法医鉴定费3,000.00元，合计148,355.42元。致长福赔偿40％的次要责任。
一审法院认定事实：2016年8月1日7时许，马丽萍骑自行车，沿振兴大街由南向北逆向行使至磐石市振兴大街大市场门前时，与致长富驾驶的电动三轮车在振兴大街大市场门前由北向南行使时相撞，造成马丽萍受伤，马丽萍在磐石市医院住院治疗6天。经磐石市公安交通管理大队道路交通事故认定，马丽萍承担事故的主要责任，致长福承担事故次要责任。法院接受致长福申请对马丽萍的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限予以重新鉴定，吉林鸣正司法鉴定中心司法鉴定作出了鉴定意见：1.腰3椎体爆裂性骨折，经非手术治疗，评定为九级伤残；2.误工期评定为90日予以支持；3.护理期评定为45日予以支持；4.营养期评定为45日予以支持；5.所需的马来酸桂呱齐特注射液，在所提供的病例资料中，无相关的用药适用症记载，认为其使用不合理。马丽萍向一审法院提出诉讼请求：致长福赔偿医疗费7,013.64元【票据共6张：磐石市医院门诊票据2张（251.00元+143.00元）、磐石市医院住院票据1张（4034.64元）、磐石市福安街新建村卫生室票据1张（750.00元））磐石市诚信门诊部药费1张（1,200.00元）磐石市医院住院检查申请单1张，腰椎核磁平扫（635.00元）】、伙食补助费600.00元（6日×100元／日）、误工费11，309.40元（90天×125.66元／日）、营养费4,500.00元（45日×100元／日）、护理费5，654.70元（45日×125.66元／日）、伤残赔偿金106,121.68元（26,530.42元×20年×20%）、精神损害抚慰金10,000.00元、交通费156.00元、法医鉴定费3,000.00元，合计148,355.42元。致长福赔偿次要责任部分。
一审法院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。致长福致马丽萍受伤，承担次要民事责任，因致长福责任较小，其承担30％民事责任较为适宜。马丽萍用药马来酸桂呱齐特注射液1,022.64元系不合理用药应在医疗费中扣除、对在新建村卫生室票据1张750.00元、磐石市诚信门诊部药费1张1，200.00元、磐石市医院腰椎核磁平扫检查申请单1张635.00元，属非正规医疗费票据不予支持，在总医疗费中扣除，共计应扣除医疗费3,607.64元。对马丽萍个人委托吉林石城司法鉴定所鉴定所需鉴定费3,000.00元应其个人承担。马丽萍请求赔偿精神损害10,000.00元，因其不属于《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定的情形，一审法院不予支持。致长福对申请法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，其抗辩主张对鉴定结论不认可，申请重新鉴定，其抗辩主张不是申请重新鉴定的法定事由，一审法院不予采信。对致长福申请鉴定所需鉴定费3,530.00元应由马丽萍承担70％，即2，471.00元，从致长福总赔偿款中扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第七项、第十六条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、致长福于本判决发生法律效力之日起5日内赔偿马丽萍医疗费3,406.00元、伙食补助费600.00元、误工费11,309.40元、营养费4,500.00元、护理费5,654.70元、伤残赔偿金106,121.68元、交通费156.00元，合计131,747.78元的30％，即39,524.33元。再扣除马丽萍应当承担的鉴定费2,471.00元，致长福赔偿马丽萍共计37，053.33元。二、驳回马丽萍其他诉讼请求。案件受理费2,370.00元。马丽萍负担1,640.00元，致长福负担730.00元。
本院二审期间，马丽萍向本院提交磐石市天主教会的雇工合同及证明各一份；致长福向本院提交北华大学附属医院CT检查报告单及吉林鸣正司法鉴定中心司法鉴定意见书各一份。本院对以上证据组织各方进行了举证、质证。本院经审查认为，致长福虽对马丽萍提交的雇工合同及证明提出异议，但未提供相反证据予以反驳，因以上两证据均系证据原件，故本院对其真实性予以确认。致长福提交的北华大学附属医院CT报告，马丽萍对其真实性无异议，故对其真实性本院予以确认。吉林鸣正司法鉴定书中心司法鉴定意见书不属于二审的新证据，本院不予评述。
本院认为，马丽萍及致长福的上诉主张均不能成立。关于本案法律关系是否为机动车交通事故责任纠纷的问题。因致长福驾驶的电动三轮车不符合申请办理行驶证的条件，进而亦无法办理交强险，故马丽萍主张按机动车交通事故责任纠纷审理本案，同时要求致长福在交强险限额内先行赔偿，缺乏事实依据，故本院不予支持。关于马丽萍提出精神损害赔偿的主张，因马丽萍对本次事故承担主要责任，可以免除致长福的精神损害赔偿责任，一审未支持马丽萍的该项诉请求符合法律规定。马丽萍自行委托的鉴定，因该鉴定报告并未被采信，应当由马丽萍自行承担鉴定费用。对于法院委托的吉林鸣正司法鉴定所产生的费用，按责任比例承担正确。关于马丽萍对道路责任认定书划分责任提出的异议，缺乏事实依据，本院不予支持。关于致长福对吉林鸣正司法鉴定中心出具的鉴定意见书提出异议，吉林鸣正司法鉴定中心出具情况说明，在鉴定当日致长福选择参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，并签字确认。同时，该事故发生在2016年8月1日，上述标准并未废止，故鉴定机构据此作出鉴定结论并无不当。鉴定专家综合当事人提供的全部影像学片得出的阅片结果，虽与CT报告单的描述不一致，但致长福亦未提供充分证据证明鉴定依据不足，故致长福提出重新鉴定的申请不符合法定条件，本院不予准许。关于马丽萍的误工损失一节，致长福虽对磐石市天主教会出具的证明有异议，但亦未提出相反证据，故应承担举证不能的不利后果。
综上所述，马丽萍、致长福的上诉请求依法不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,252.00元，由上诉人马丽萍负担2,526.00元，由上诉人致长福负担726.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福祝
代理审判员 关 晶
代理审判员 张 蕾
二〇一八年二月二十二日
代理书记员 王丽宁