福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终7006号
上诉人（原审原告）：赵旸，男，1963年9月4日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：杨新华，福建辉扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘斌，福建辉扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州市鼓楼区心情空间网吧，住所地福建省福州市鼓楼区铜盘路*号。
投资人：陈如杰。
委托诉讼代理人：阮受慧，福建闽润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金燕，福建闽润律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈如杰，男，1968年9月12日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：江光生，福建康立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林本涛，男，1985年11月10日出生，汉族，住福建省连江县。
上诉人赵旸因与被上诉人福州市鼓楼区心情空间网吧（以下简称心情空间网吧）、陈如杰、林本涛公共场所管理人责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
赵旸上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持赵旸的一审诉讼请求，判令心情空间网吧、陈如杰、林本涛赔偿经济损失计362864.29元。2.一、二审诉讼费由心情空间网吧、陈如杰、林本涛承担。事实与理由：一、一审法院依据闽晟蓝司鉴所[2016]临鉴字第1729号《鉴定意见书》的鉴定意见，认为赵旸所受损伤的成因极大可能系“晕倒”造成，且认为无证据证明系外伤所致，认定赵旸应承担主要责任，是对本案主要事实的认定错误。1.一审法院认定的“极大可能系晕倒造成”，只是主观臆断，并无证据证明。2.赵旸骨折发生在2014年12月3日早晨，此后近两年时间内，心情空间网吧没有证据证明赵旸在网吧现场晕倒。赵旸并不存在晕倒而致伤的事实。3.病历中记载的“晕倒”摔伤后背痛，对晕倒是特意打上了双引号，这说明是不确定的，只是推测。4.一审判决认定赵旸骨折时间在凌晨三、四时左右，这一认定与“椎体骨折后人体相应部位有较大疼痛感及活动受限等症状，无法正常久坐”的法医学鉴定分析是抵触的。如果赵旸在凌晨三、四时骨折，不可能在电脑椅上坐那么久，也不可能看到医院救护车和医生后称自己没事，不去医院。网吧每天早晨有例行打扫卫生，员工通常会习惯性晃动甚至掀动顾客的座椅以便打扫卫生，这才符合赵旸产生骨折的法医学成因。5.查明赵旸如何摔伤，才是本案的关键。心情空间网吧有证据能够证明事实，但却不提供监控录像，应承担对其不利的法律后果，推定其过错导致赵旸受伤害。心情空间网吧拒绝提供监控的原因是录像对其不利，但一审法院对此未认真审查。6.赵旸对鉴定意见有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，鉴定人应当出庭作证。但一审法院未通知鉴定人出庭作证，直接把鉴定意见作为认定事实的依据，违反规定。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院既认定网吧应承担未尽到安全保障义务的责任，就应当判令其承担侵权责任，本案不存在《中华人民共和国债权责任法》第二十六条至第三十一条的情形，不能减轻心情空间网吧、陈如杰、林本涛的责任。2.赵旸是北京居民，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条来计算赵旸的残疾赔偿金，一审法院适用第二十五条计算是错误的。
心情空间网吧辩称，1.一审法院在赵旸未尽到相应的举证责任且心情空间网吧未违反安全保障义务的情形下，判决心情空间网吧、陈如杰、林本涛承担30%的责任，已充分保障赵旸的权益。且本着人道主义原则及节约司法资源考虑，心情空间网吧未提起上诉。2.本案为公共场所管理人责任纠纷案件，安全保障义务责任是过错责任，从举证责任分配上看，受损害者即赵旸应承担相应的举证责任。一审判决对赵旸的举证责任分配正确。3.心情空间网吧不存在违反安全保障义务的情形，赵旸的主张均为主观臆测，缺乏事实和法律依据。4.一审法院计算残疾赔偿金所适用的法律正确。综上，赵旸的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。
陈如杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.病例是医院客观真实的记录，证明赵旸伤情系晕倒摔伤所致。2.鉴定报告经过一审庭审质证，应当作为定案依据。3.赵旸晕倒摔伤是其自身原因所致，与心情空间网吧无关。综上，赵旸的上诉理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。
林本涛辩称，同意心情空间网吧和陈如杰的答辩意见。
赵旸向一审法院起诉请求：1.依法判令心情空间网吧、陈如杰、林本涛赔偿赵旸经济损失人民币362864.29元：其中医疗费3049.59元、护理费27480元、伤残赔偿金263460元、误工费44594.7元、住院伙食补助费180元、营养费3000元、交通费300元、伤残等级鉴定费800元、精神损害赔偿金20000元。2.由心情空间网吧、陈如杰、林本涛承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月2日23时许，赵旸前往心情空间网吧上网。根据派出所的笔录，次日凌晨三、四时左右，网吧顾客左庭密、程秀娟因听到背后椅子与地板摩擦挪动的声音，发现赵旸坐在25号电脑前面的椅子上一动不动。随后网吧工作人员拨打120电话，并通知网吧负责人。120救护车来过一次后，赵旸称没事，不去医院，120救护车就走了。后来网吧管理人林本萱到现场询问并劝说赵旸去医院，并叫120救护车再次过来把赵旸送到省立医院。赵旸于2014年12月3日至2014年12月8日在省立医院急诊观察室治疗，其疾病证明书诊断胸5、6压缩性骨折，胸7-8骨挫伤；建议严格卧床休息三个月，营养支持等。派出所的笔录另显示：李靖为网吧的网管，其称赵旸的位置是有监控，但是后来去查，那段时间的监控资料没有找不到，监控的实时画面可以显示，就是没有记录。程秀娟为前台的服务员，其称店里监控坏了，没记录下来。赵旸、网管李靖、顾客王长斌、顾客姜文、顾客左庭密等均未反映事发当时网吧存在打斗迹象。
心情空间网吧另向一审法院出具由公安机关于颁发的《福州市互联网上网服务营业场所安全审核意见书》，该意见书内容为：根据《互联网上网服务营业场所管理条例》规定，经安全审核，符合开办互联网上网服务营业场所安全要求。该意见书有效期从2012年5月18日至2015年5月18日。2014年7月22日，陈如杰将心情空间网吧转让给林本涛经营，双方签订《网吧转让协议书》，约定林本涛付款给陈如杰50万元后，心情空间网吧的所有权归属林本涛，以后产生的所有相关责任和债务关系由林本涛负责，陈如杰付承担任何责任及连带责任。当日，陈如杰向林本涛转账支付40万元，余款10万元庭审中称以现金支付。
经赵旸委托，福建八闽司法鉴定所于2015年8月7日作出八闽司鉴所[2015]临鉴字第0956号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：赵旸的伤残程度被评定为八级伤残。经心情空间网吧、陈如杰、林本涛申请，一审法院依法委托福建晟蓝司法鉴定所对本案赵旸的伤残等级和因果关系进行鉴定，该所于2016年9月20日出具两份鉴定意见书。其中，闽晟蓝司鉴所[2016]临鉴字第1728号鉴定意见书的鉴定意见为：赵旸胸5、6椎体压新鲜性骨折的损伤，评定为八级伤残。闽晟蓝司鉴所[2016]临鉴字第1729号鉴定意见书的鉴定意见为：赵旸胸5、6椎体压缩性骨折及胸7/8椎体挫伤，本次“晕倒”摔伤可以形成。一审法院另查：赵旸的省立医院门诊病历记载其有间断胸闷史。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案争议焦点在于赵旸受伤的原因及责任的承担，赵旸认为系心情空间网吧、陈如杰、林本涛未尽安全保障义务致其受伤，心情空间网吧、陈如杰、林本涛应承担责任；心情空间网吧、陈如杰、林本涛则认为系赵旸自身原因造成，赵旸应自负其责。对争议焦点分析如下：其一，关于因果关系的鉴定报告分析说明第3点载明：赵旸的MRI影像符合椎体新鲜骨折影像学特征，结合赵旸有胸背部疼痛、活动受限等临床表现，其5、6椎体单纯新鲜压缩性骨折、胸7、8椎体挫伤可予以认定。另结合派出所的笔录，可以认定赵旸所受上述损伤系在心情空间网吧上网时形成。其二，鉴定报告分析说明的第4点载明：在完善其他相关辅助检查后，未发现相应体表部位、脊柱周边软组织有明显新鲜损伤征象，即未发现赵旸在2014年12月3日有遭受直接外力打击致足、臀部着地，身体猛烈向前屈曲致胸5、6椎体单纯压缩性骨折的外伤史。结合派出所的笔录，赵旸、网管李靖、顾客王长斌、顾客姜文、顾客左庭密等人陈述，可以排除赵旸因打斗等外力所致受伤。其三，根据鉴定报告分析说明的第4点和赵旸的病历，赵旸有“晕倒”的摔伤史，摔伤后背痛。“因人体无论坐着或站着时摔倒，臀部相对于地面均有一定高度，当人体以外摔倒时，若臀部先着地、身体猛烈向前屈曲可导致椎体轻度压缩性骨折。椎体骨折后人体相应部位有较大疼痛感及活动受限等症状，无法正常久坐。”根据上述分析，鉴定结论中，本次“晕倒”摔伤可以形成说明赵旸所受损伤的成因极大可能系“晕倒”造成。其四，心情空间网吧的网管、前台均证明赵旸所在位置监控存在问题，导致本案无直接的赵旸受伤过程的录像。监控是预防危险和消除危险的重要设施，心情空间网吧未能保障设施正常运转，即没有尽到危险的预防和消除义务，心情空间网吧负有相应的责任。且心情空间网吧虽有拨打120急救，但对于赵旸的受伤，未有巡查、劝导等足够的预防措施，未能立即将赵旸送至医院，心情空间网吧应承担未尽到安全保障义务的过错责任。综合上述分析，一审法院认为，无证据证明系外伤所致，赵旸自身应承担主要责任，心情空间网吧承担未能尽到安全保障义务的次要责任，责任比例分别为70%、30%。
关于心情空间网吧、陈如杰、林本涛的责任问题，一审法院认为，本案发生在心情空间网吧，其系个人独资企业，由于个人独资企业的投资人以其个人资产对公司承担无限责任，故其实际投资人和经营者林本涛应与心情空间网吧承担赔偿责任。由于心情空间网吧的工商登记的投资人为陈如杰，故对于林本涛不足以赔偿的情况下，陈如杰应承担连带赔偿责任。
关于赵旸的损失，一审法院结合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）及赵旸提交的有关证据分析认定如下：1.关于医疗费，根据赵旸提交的医疗费票据、费用清单、诊断证明等证据，可以认定赵旸支出医疗费金额为3049.59元，予以确认。2.关于误工费，根据《解释》第二十条规定,“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”赵旸在急诊室观察5天，同时诊断证明亦要求赵旸卧床休息三个月，故一审法院酌定误工期为100天。根据福建省2015年在岗职工平均工资58719元/年的标准计算，故赵旸的误工费为58719元/月÷365天×100天=16087.4元。3.关于残疾赔偿金，《解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。两次鉴定，赵旸的伤残等级均为八级伤残，其赔偿系数为30%；赵旸系城镇户口；因此，根据2015年福建省城镇居民人均可支配收入33275元/年的标准，赵旸的残疾赔偿金为33275元/年×20年×30%=199650元。4.关于护理费，根据《解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止。受害人不能恢复生活自理能力的，可根据其年龄、健康等因素确定合理的护理期限”。赵旸提供的护理人员的收据等证据，均系证人证言，但未到庭作证，不予采信。本案赵旸在急诊观察室5天，参照本地护工的劳务报酬标准和赵旸伤情、年龄，酌定赵旸住院期间的护理费标准为：150元/天。赵旸疾病证明书载明卧床休息三个月，酌定出院后护理期为95天，出院后护理费标准为100元/天。故赵旸的护理费为：150元/天×5天+100元/天×95天=10250元。5.关于交通费，赵旸主张赔偿300元。根据《解释》第二十二条之规定，交通费用应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。根据赵旸的伤情和其就诊情况，酌定交通费为200元。6.关于住院伙食补助费，按照《解释》第二十三条第一款之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。赵旸因本案受伤并在急诊室住院治疗5天，按赵旸主张的每天30元计算，其住院伙食补助费为150元。7.关于营养费，赵旸主张营养费3000元。根据《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案赵旸诊断证明书中的医嘱明确载明营养支持，根据赵旸的骨折伤情，酌定营养费为2000元。8.关于鉴定费，赵旸支出鉴定费800元为确定伤情所作必要支出，故依法予以确认。赵旸以上各项损失费用为：医疗费3049.59元+误工费16087.4元+残疾赔偿金199650元+护理费10250元+交通费200元+住院伙食补助费150元+营养费2000元+鉴定费800元=232186.99元。关于赵旸的精神损害抚慰金，赵旸被鉴定为八级伤残，结合本案责任比例，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元。综上，心情空间网吧、陈如杰、林本涛应承担的赔偿数额为：232186.99元×30%+5000元=74656.1元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、福州市鼓楼区心情空间网吧、林本涛于本判决生效之日起十日内赔偿赵旸人身伤害损失74656.1元；二、陈如杰对上述赔偿承担连带责任；三、驳回赵旸的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取3371元，由心情空间网吧、林本涛负担2671元，由赵旸负担700元。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为公共场所管理人责任纠纷，关键审查心情空间网吧是否尽到安全保障义务，以及是否承担本案赔偿责任。对公共场所管理人而言，其应在合理限度范围内保障消费者等人员的人身和财产的安全，消除和避免可能存在的危险。本案中，心情空间网吧的监控设备存在故障，无法体现事发时段的录像，说明网吧场所的设施配备不符合安全要求。而且，对于赵旸的损伤，心情空间网吧未能及时发现异常情况和采取足够的救助措施。心情空间网吧在管理和服务上存在一定缺陷，未能尽到充分的安全保障义务，对此应承担相应的民事责任。从另外一方面来看，根据公安机关对网吧工作人员以及当时在场顾客所作的询问笔录，事发当天网吧内并没有发生过打架等不安全事件，即排除了赵旸有受到外力打击致伤的情形。根据福建晟蓝司法鉴定所作出的鉴定意见，赵旸的伤情，本次“晕倒”摔伤可以形成；且现有证据并无法证明赵旸的伤情为心情空间网吧直接侵权所致。一审法院根据案件实际情况，认定心情空间网吧负次要责任，酌定其承担本案30%的赔偿责任并无不当。此外，一审诉讼中，赵旸对福建晟蓝司法鉴定所作出的闽晟蓝司鉴所[2016]临鉴字第1729号鉴定意见有异议，但并未申请鉴定人出庭接受质询，亦未申请重新鉴定。该鉴定意见系具有鉴定资质的鉴定机构接受法院委托后作出的，鉴定程序合法，一审法院对鉴定意见予以采信并未违反规定。因此，赵旸上诉主张一审法院认定事实错误不能成立，本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。根据一审诉讼中赵旸提供的其身份证及公安机关出具的《证明信》，可以证明其住所地在北京市海淀区，故赵旸主张应根据北京市的相关标准予以计算其残疾赔偿金符合规定，本院予以支持。经查，2015年度北京市城镇居民人均可支配收入为43910元/年，赵旸为八级伤残，其残疾赔偿金为43910元/年×20年×30%=263460元。因此，赵旸的各项损失合计应为295997元。心情空间网吧、林本涛、陈如杰承担30%的赔偿责任为295997元×30%=88799元，加上精神损害抚慰金5000元，合计应赔偿93799元。
综上所述，赵旸的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7308号民事判决；
二、福州市鼓楼区心情空间网吧、林本涛于本判决生效之日起十日内赔偿赵旸经济损失93799元；
三、陈如杰对上述第二项赔偿承担连带责任；
四、驳回赵旸的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3371元，由心情空间网吧、林本涛负担2671元，赵旸负担700元。二审案件受理费6742元，由心情空间网吧、林本涛负担2200元，赵旸负担4542元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 李 杰
审 判 员 陈雁兰
二〇一八年一月二十九日
法官助理 雷 敏
书 记 员 郑紫雯