浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商外终字第63号
上诉人（原审被告）：金春扬。
上诉人（原审被告）：陈昆林。
上诉人（原审被告）：木方成。
上述三上诉人共同委托代理人：丁敬成。
上述三上诉人共同委托代理人：丁蕾。
被上诉人（原审原告）：谢凌欧。
委托代理人：庄志坚。
委托代理人：王洁琼。
上诉人金春扬、陈昆林、木方成为与被上诉人谢凌欧企业承包合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2007）温民三初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人金春扬、陈昆林、木方成及其共同委托代理人丁敬成、丁蕾，被上诉人谢凌欧的委托代理人庄志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1990年9月16日，温州市华侨住宅建设公司（以下简称华侨建设公司）与台胞谢家树制订《合资经营华宇公司章程》，谢家树之子谢凌欧在该章程全权代表栏上签字。同年9月30日，温州工商局以温工商外核（1990）22号通知书，核准华宇公司登记成立。该通知书以及1991年3月16日颁发的华宇公司营业执照上载明：法定代表人谢凌欧，注册资本50万美元，经营范围为温州市投资开发房地产（第一期工程为九山湖畔“东瓯花园”别墅住宅），经营期限为1990年10月30日至2000年10月29日。同年12月2日，谢家树出具委托书，委托谢凌欧代理其在温州市投资房地产开发。
1990年10月26日，温州国际信托投资公司出具证明，证实华宇公司外方第一期投资款5万美元于1990年10月26日汇入其公司。12月29日，中国银行温州分行将该5万美元划入华宇公司的帐户。1991年1月3日，谢凌欧通过中国银行温州分行向华宇公司汇入20万美元。1991年1月8日，温州市会计师事务所出具（1991）会温验字3号的分次验资证明书对上述1990年12月29日、1991年1月3日的投资款25万美元予以验证。1991年3月20日，谢凌欧通过中国银行温州分行向华宇公司汇入5万美元。
1996年5月18日，谢凌欧与金春扬、陈昆林、木方成签订了一份《风险承包协议书》。该协议书约定：华宇公司外方股东谢凌欧决定全权委托金春扬、陈昆林、木方成为华宇公司的外方代表，并实行风险承包经营。一、谢凌欧在华宇公司中的注册资金30万美元（即在合资公司中的百分之六十股份）均交给金春扬、陈昆林、木方成使用，该项资金的投放需知会谢凌欧；该资金可由金春扬、陈昆林、木方成根据需要调换成人民币使用，但在承包期满时折算成30万美元交还谢凌欧方；……三、金春扬、陈昆林、木方成的承包基数为第一个年度（1996年6月1日起至1997年5月31日止）48万人民币，由金春扬、陈昆林、木方成交给谢凌欧，以后按每年10%的比例递增，完不成承包基数时，从金春扬、陈昆林、木方成的风险资金中补足，超过承包基数的利润部分，缴纳国家有关税款后均由金春扬、陈昆林、木方成负责支配；四、金春扬、陈昆林、木方成建立一笔18万元人民币的风险资金，并将金、陈、木三人的房契作为风险抵押，当风险基金不足以补承包基数时，谢凌欧方有权对房屋进行处理，以补足承包基数；五、华宇公司原开发建设的东瓯花园别墅项目及本协议书签订前发生的经营活动中的债权、债务及实现的利润与金春扬、陈昆林、木方成无涉，由谢凌欧同华宇公司的中方清算和理直，其实现的利润分成由谢凌欧负责支配；对新开发的项目，金春扬、陈昆林、木方成可建立专户，以利经济核算；六、本承包协议书的期限定为华宇公司的经营期满之日，经双方一致同意方可延期或提前结束。承包后，金春扬、陈昆林、木方成已支付至1998年6月的承包费人民币1008000元。
1998年5月5日，华宇公司外方代表谢凌欧与华侨建设公司签订《中外合资华宇公司合同（修订本）》，并制订《中外合资华宇公司章程（修订本）》，该章程约定华宇公司投资总额为人民币4754万元，注册资本为人民币2502万元，在原一期项目注册资本50万美元的基础上，需增加注册资本人民币2240.90万元；华宇公司外方股东谢家树出资人民币625.50万元，占注册资本的25%，原出资30万美元（即折合人民币156.70万元），现需增加投资人民币468.80万元；经营范围第一期工程为九山湖畔“东瓯花园”别墅住宅（已竣工），第二期项目为在温州新城中心区37号地块开发、建设、销售“金瓯花园”住宅用房。此后，华宇公司向温州工商局依法申请办理董事长、副董事长、总经理、投资总额、经营范围等变更登记。
1998年5月30日，华宇公司外方代表谢凌欧与华侨建设公司签订《股权转让协议书》。该协议约定：一、谢凌欧同意将华宇公司内第二期“金瓯花园”项目的所有股份以人民币1008000元转让给华侨建设公司；二、华侨建设公司同意将谢凌欧投入华宇公司的30万美元，暂按28万美元计算汇入公司建立的专户交由谢凌欧自由支配；三、华宇公司的“金瓯花园”项目的章程上报修改，谢凌欧名义上确认25%的股权，以便利华宇公司顺利进行，今后华宇公司正常工作需谢凌欧到位，或出具书面材料等事项，谢凌欧必须及时到位。谢凌欧今后如有项目或动用谢凌欧自由资金，华侨建设公司必须予以支持；四、本协议生效后，谢凌欧即无权参与“金瓯花园”项目的一切经营活动，华侨建设公司所作的一切决策均与谢凌欧无涉。今后该项目的盈、亏及债权债务均与谢凌欧无关。谢凌欧的经营活动及盈亏、债权债务亦与华侨建设公司无涉；五、华宇公司一期开发项目“东瓯花园”别墅的利润另行结算。
华宇公司的1998年5月、6月份由金春扬签发的工资表显示，金春扬、木方成、陈昆林分别领取工资人民币2300元、2000元、1000元，其中陈昆林的工资由金春扬代领。华宇公司的1999年1-4月份由谷松山签发的工资发放名册显示，金春扬每月领取工资人民币2100元。1999年10月8日，华宇公司向温州工商局外资处要求继续发给其营业执照，并附上变更前后注册资本、投入资本对照表及验资事项说明。2001年6月28日，温州工商局颁发的华宇公司企业法人营业执照上法定代表人为金春扬，经营期限至2001年12月30日。2001年6月10日，华宇公司董事会决议以优惠价每平方米人民币3000元，合计总价人民币92.73万元，卖给谢凌欧一套别墅。2002年2月7日，谢凌欧向华宇公司借款人民币40万元。2003年8月27日，华侨建设公司、华宇公司及谢凌欧向温州市外经贸局外资处递交了一份《关于要求确认谢凌欧先生外方投资者身份的报告》。2004年1月8日，温州工商局温工商吊字（2004）29号行政处罚决定书决定对华宇公司吊销营业执照。2006年1月10日，华宇公司召开董事会，并做出决议，在该决议上有金春扬、谢凌欧的签名。该决议约定：华宇公司的剩余资金仍由中方暂时使用，外方应得的部分自2003年9月份起，按月息千分之五由中方支付；中方应尽快安排资金，届时连同利息一起逐步退还给外方，至迟应在二年半以内即2009年7月10日前安排资金还清。
另，谢家树于2004年9月在台湾逝世，其妻余月霞、两个儿子谢龙年、谢骏年于2008年6月6日在台湾分别作了四份“声明书”公证。各“声明书”中声明：以谢家树名义在华宇公司的30万美元之股权实际为谢凌欧所有，由此产生在华宇公司的盈亏及权利义务均由谢凌欧个人行使及承担。谢家树的父母分别于1988年、1993年去世。
谢凌欧为此诉致原审法院，请求判令：1、金春扬、陈昆林、木方成返还谢凌欧本金30万美元，并支付从2002年1月1日起至返还之日止的利息（按每日万分之二点五计算，暂计算至2007年12月31日为137970美元，折合人民币共计3328572元）；2、金春扬、陈昆林、木方成支付谢凌欧承包费人民币2464000元，并支付从2002年1月1日起至支付之日止的利息（按每日万分之二点五计算，暂计算至2007年12月31日为人民币1342470元）；3、本案的诉讼费用由金春扬、陈昆林、木方成承担。
原审法院审理认为：虽然从形式上看，华宇公司外方股东是谢家树，其出具一份委托书，由谢凌欧作为其在温州投资房地产的委托代理人。但是，谢家树的妻子及其他儿子作出的声明、谢凌欧汇款的银行凭证以及谢凌欧实际参与华宇公司的决策和管理，可以认定谢凌欧对华宇公司谢家树名下的股权享有权利及本案诉权。1996年5月18日，谢凌欧与金春扬、陈昆林、木方成签订的《风险承包协议书》，及金春扬、陈昆林、木方成付给谢凌欧的承包费人民币1008000元，证实双方当事人之间的承包关系依法成立，合同合法有效，应受法律保护。谢凌欧作为原告的诉讼主体适格。
虽然谢凌欧于1998年5月30日与华侨建设公司签订了《股权转让协议书》，约定将其在华宇公司的所有股份以人民币1008000元转让给华侨建设公司，在名义上确认25%股权。但是该协议如履行将使华宇公司仅剩下华侨建设公司一家股东，违反《中华人民共和国中外合资经营企业法》有关中外合资经营企业必须要有外方股东的规定，故该股权转让协议无效。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条的规定，合营各方签订的合资协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。因此，该协议书应当报经有关审查批准机关审查批准，现没有证据显示该协议书已报经有关审查批准机关审查批准。并且没有证据显示华侨建设公司已按照该协议约定给付股份转让款人民币1008000元，且未到有关部门办理股权变更登记。温州工商局虽于1999年1月29日对华宇公司的股份比例变更予以核准，但该公司股东并没有变更。因此，该股权转让协议亦未实际履行，对华侨建设公司不发生股权改变的法律后果。另外，2003年8月27日，华侨建设公司、华宇公司及谢凌欧向温州市外经贸局外资处递交的《关于要求确认谢凌欧先生外方投资者身份的报告》，及2006年1月10日谢凌欧以董事身份参加的华宇公司召开的董事会，并在产生的决议上签字，印证了股权转让并未实际发生。因此，金春扬、陈昆林、木方成主张的谢家树已经在1998年6月将股权全部转让给他人，承包合同自然终止，承包费人民币1008000元已经支付完毕的辩称，不予支持。另外，金春扬、陈昆林、木方成以工资表的变化来主张承包合同已经自然终止或解除依据不足。所以，金春扬、陈昆林、木方成应当按照《风险承包协议》规定的承包期限承担承包费。关于承包期限，谢凌欧主张至2001年12月30日止，该院认为，承包协议约定的承包期限是至华宇公司的经营期满之日，在签订承包协议时，营业执照等文件上载明的华宇公司的经营期限是至2000年10月29日，故应当认定双方当事人约定的承包期限是到2000年10月29日止。至于华宇公司在之后延长经营期限至2001年12月30日止，并没有取得承包人的同意相应延长承包期限，该行为并不能对承包人发生效力。另外，根据承包协议第六条约定的“本承包协议书的期限定为中外合资华宇房地产开发有限公司的经营期满之日。经双方一致同意方可延期或提前结束”之文义，也可以判断该条中的“中外合资华宇房地产开发有限公司的经营期满之日”，是指当时的营业执照等文件上载明的华宇公司的经营期限届满之日，即2000年10月29日，而非华宇公司真正的经营期满之日。因为真正的经营期限届满，即意味着公司停止经营不可能再产生承包协议延期的问题。因此，金春扬、陈昆林、木方成应支付1998年6月1日至2000年10月29日的承包费人民币1510414元。关于支付时间，承包协议并未规定，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二条规定，合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，谢凌欧有权随时主张要求履行，但应给对方必要的准备时间。谢凌欧起诉应视为其向金春扬、陈昆林、木方成提出主张，陈昆林、木方成、金春扬应在2008年1月9日止的答辩期限内向谢凌欧支付。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故陈昆林、木方成、金春扬还应赔偿谢凌欧自2008年1月10日起的利息损失，利息以中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。故本案诉讼时效并未超过，金春扬、陈昆林、木方成提出的已过诉讼时效的辩称，该院不予采纳。
华宇公司的外方投入的资金30万美元，属于公司的注册资本，金春扬、陈昆林、木方成在承包期间根据协议可使用该30万美元。虽然承包协议规定承包期满后应将该30万美元交还谢凌欧，但是根据公司法的规定，股东对公司的出资不得随意抽回，故对此处的“交还”应理解为恢复到承包前的原始状态，即应保证承包期满之日外方的所有者权益不低于承包前的数额（即除承包前已实现的利润部分之外不低于30万美元），并重新由谢凌欧享有与此相对应的分红权等。由于华宇公司已进入清算阶段，谢凌欧就该30万美元股本金所应享有的权益，可通过清算程序解决以及可以另行向有关责任人提出主张。谢凌欧现要求金春扬、陈昆林、木方成返还30万美元并支付相应利息的诉请，依据不足，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2009年6月25日判决：一、金春扬、陈昆林、木方成于本判决生效之日起十日内支付谢凌欧承包费人民币1510414元并赔偿利息损失（自2008年1月10日起，以同期银行逾期贷款利率计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回谢凌欧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币61745元，财产保全费人民币5000元，合计诉讼费用人民币66745元，由谢凌欧负担人民币52728.55元，金春扬、陈昆林、木方成负担人民币14016.45元。
金春扬、陈昆林、木方成不服原审判决，向本院提起上诉称：一、金春扬、陈昆林、木方成与谢凌欧的《风险承包协议》早在1998年已经终止。原审判决认定金春扬、陈昆林、木方成应当按照风险承包协议规定的承包期限承担承包费是错误的。1998年5月30日谢凌欧与华侨建设公司签订的《股权转让协议书》对其在华宇公司的股权已作变动，该《股权转让协议书》及1998年12月7日华宇公司董事会决议、工商变更登记资料等均已证明《风险承包协议》已终止。谢凌欧将承包所需的18万元保证金及金春扬、陈昆林、木方成三人质押的房产证归还，也证明《风险承包协议》已终止。二、谢凌欧起诉已超过诉讼时效。原审判决认定承包协议至2000年10月29日终止，谢凌欧在终止后7年才起诉，显然已超过诉讼时效。请求撤销原判，改判驳回谢凌欧的诉讼请求。
谢凌欧庭审中答辩称：一、金春扬、陈昆林、木方成关于《风险承包协议》在1998年已经终止的观点是错误的。承包的标的是30万美元的股本金以及在公司的权利，与股权份额无关，且1998年5月30日《股权转让协议书》并未履行。也没有其他证据证明《风险承包协议》在1998年已经终止。18万元保证金和房产证根本没有交给过谢凌欧，也无所谓归还。二、关于诉讼时效，原审判决认定是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，金春扬、陈昆林、木方成提供如下证据：
第一组证据：
外商投资企业变更登记申请书及变更项目；
1998年5月11日谢凌欧与华侨建设公司《股权转让协议书》；
3、1998年5月14日华宇公司董事会决议；
4、《华宇公司合同（修订本）》；
5、《华宇公司章程（修订本）》；
6、温州市外经贸局资（98）194号《关于华宇公司二期项目合同、章程修订本的批复》；
以上证据用于证明谢凌欧与华侨建设公司1998年5月11日签订《股权转让协议书》，将其拥有华宇公司60％股权中的35％转让华侨建设公司，相应转让已经温州市外经贸局批准，并在工商作了变更登记。承包标的变更，《风险承包协议》在1998年已经终止。
第二组证据：
1、《华宇公司二届三次董事会决议》；
2、2001年6月5日《华宇公司董事会决议》；
以上证据用于证明谢凌欧在1998年5月将自己在华宇公司有关权益以200万元人民币承包给华侨建设公司。
第三组证据：
房屋权属登记信息查询证明三份；
产权证一本；
以上证据用于证明谢凌欧与金春扬、陈昆林、木方成已于1998年5月终止承包合同，并结清承包费用，谢凌欧已将金春扬、陈昆林、木方成三人房产证归还。
第四组证据：
1、《华宇公司二届一次董事会决议》
2、外商投资企业正、副经理任命名单；
3、温经技总（00）28号文件。
以上证据用于证明股权转让后，1998年10月华宇公司聘任金春扬为副总经理，2000年12月1日金春扬被聘为华侨建设公司经理。此后金春扬在华宇公司相关文件上的签字均以华宇公司中方股东即华侨建设公司负责人身份签署。
谢凌欧质证认为，上述证据的提交已过举证期限，不属于二审新证据。同时确认除第二组证据1、第三组证据2为复印件外，其他均与原件无异。
本院审查认为，上述证据均非一审期间无法取得的证据，不属于二审新证据，本院不予以采信。
谢凌欧未提供新的证据。
结合当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点是：一、《风险承包协议》在1998年是否终止。二、谢凌欧的诉讼请求是否超过诉讼时效。对于本院归纳的争议焦点，各方当事人均无异议。
针对争议焦点，本院分析认定如下：
一、《风险承包协议》在1998年是否终止
本案所涉1996年5月18日双方签订的《风险承包协议书》第六条约定：本承包协议书的期限定为华宇公司的经营期满之日，经双方一致同意方可延期或提前结束。根据华宇公司的企业法人营业执照，协议签订时华宇公司的经营期满之日为2000年10月29日。其后双方未协商同意延期或提前结束。金春扬一审提供证据欲证明，由于1998年5月发生股权变动，谢凌欧的股权由60％变动为名义上的25％，为此双方终止了承包协议，金春扬、陈昆林、木方成于1998年10月与华侨建设公司签订关于报酬的协议，由华侨建设公司一次性给予人民币20万元的报酬，金春扬、陈昆林、木方成不再承包，1998年12月7日华宇公司董事会亦决议由华侨建设公司进行承包经营。但由于缺乏该股权变更已经外经贸部门合法审批及履行的证据，对上述证据不予认定，并无不当。金春扬主张《风险承包协议》在1998年已终止，缺乏证据支持，不能成立。
二、谢凌欧的诉讼请求是否超过诉讼时效
本案承包协议没有约定在承包期内何时支付承包费，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，谢凌欧有权随时主张要求履行，但应给对方必要的准备时间。但根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，本案承包协议明确约定承包合同终止于2000年10月29日，谢凌欧主张金春扬、陈昆林、木方成未按照承包协议支付承包费，合同终止日应为诉讼时效期间开始日。
本案所涉承包合同终止于2000年10月29日。承包合同终止后，虽然华宇公司董事会还进行过一系列决议，如2001年6月10日，华宇公司董事会决议以优惠价每平方米人民币3000元，合计总价人民币92.73万元，卖给谢凌欧一套别墅。2006年1月10日，华宇公司做出董事会决议，确认根据华宇公司2002年2月1日董事会决议，华宇公司已于2003年9月进入清算期。同时决议，华宇公司的剩余资金仍由中方暂时使用，外方应得的部分自2003年9月份起，按月息千分之五由中方支付；中方应尽快安排资金，届时连同利息一起逐步退还给外方，至迟应在二年半以内即2009年7月10日前安排资金还清。金春扬、谢凌欧等作为董事在该决议上签名。但上述事实，均为谢凌欧作为华宇公司外方股东所应享有权利义务的相关约定，而不是谢凌欧与金春扬、陈昆林、木方成之间关于承包合同相关权利义务的约定，不产生承包合同诉讼时效中断的结果。谢凌欧于2007年12月10日提起本案诉讼，已超过诉讼时效。
本案当事人无异议的其他事实，本院予以确认。
本院认为，谢凌欧与金春扬、陈昆林、木方成于1996年5月18日签订的《风险承包协议书》，双方当事人之间的承包关系依法成立，合同合法有效，应受法律保护。该《风险承包协议书》明确约定承包期限到2000年10月29日止，经双方一致同意可延期或提前结束。现金春扬、陈昆林、木方成主张《风险承包协议》在1998年已终止，但没有提供协议提前结束的充分证据，其主张不能成立。金春扬、陈昆林、木方成关于谢凌欧诉讼请求已超过诉讼时效的主张成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但认为谢凌欧诉讼请求未超过诉讼时效系适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市中级人民法院（2007）温民三初字第188号民事判决；
驳回谢凌欧的诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币61745元，财产保全费人民币5000元，合计诉讼费用人民币66745元，二审案件受理费人民币61745元，均由谢凌欧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 董国庆
代理审判员 孔繁鸿
二〇一〇年六月二十二日
书 记 员 俞 磊