河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3704号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地河南省平顶山市中兴路南段（长安宾馆四楼），统一社会信用代码91410400777982568F。
主要负责人：杜振会，总经理。
委托诉讼代理人：周石磊，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：贾国欣，男，1950年2月5日出生，汉族，住河南省舞钢市。
委托诉讼代理人：华立东，男，住河南省舞钢市，由舞钢市庙街乡庙街村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：张保权，男，1972年10月24日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称中华联合财险平顶山中心支公司）因与被上诉人贾国欣、张保权机动车交通事故责任纠纷一案，不服舞钢市人民法院（2016）豫0481民初2835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中华联合财险平顶山中心支公司上诉请求：1.依法改判中华联合财险平顶山中心支公司减少33292.91元的赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。本案王建超驾驶的豫Ｄ×××××号大型客车发生事故时正在从事营业运输。该车投保时登记的车辆使用性质为家庭自用车。普通家庭购买大型客车作为家庭自用车不合常理且与本案交通事故事实不符。一审法院未核实该车的实际使用性质，属认定事实不清。根据机动车第三者责任保险条款规定，家庭自用汽车从事营业运输，导致被保险机动车危险程度增加的，应当及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。一审判决中华联合财险平顶山中心支公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，属适用法律不当，应依法改判。2.中华联合财险平顶山中心支公司不应承担诉讼费。
贾国欣辩称，其不清楚涉案车辆是否为家庭自用车。发生交通事故时，该车上未载人。该车投保有交强险和商业三者险，应由中华联合财险平顶山中心支公司依法赔偿。诉讼费依法应由败诉方承担。
张保权辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
贾国欣向一审法院起诉请求：判令张保权、中华联合财险平顶山中心支公司赔偿医疗费33199.98元；院外检查费、交通费、住宿费1233元；住院伙食补助费9200元（184天×50元/天）；营养费1840元（184天×10元/天）；住院期间交通费800元；误工费30672.9元（166.7元/天×184天）；护理费27406.7元（3686.93元/月÷365天×184天+4270.84元/月÷365天×184天）；车辆损失6270元；残疾赔偿金146806.24元；精神损害抚慰金40000元；伤残鉴定费700元；伤残鉴定交通费300元；被抚养人生活费77364.54元，共计294315.59元。2.本案诉讼费由张保权、中华联合财险平顶山中心支公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月12日7时40分许，王建超驾驶豫Ｄ×××××号大型客车沿矿建至乔庄公路由北向南行驶至舞钢市铁山乡营街村路段时，与贾国欣驾驶的豫04/20087号拖拉机相撞，造成车辆损坏、贾国欣受伤的道路交通事故。经舞钢市交警大队认定，王建超承担事故的主要责任，贾国欣承担事故的次要责任。事故发生当天，贾国欣被送往舞钢市人民医院治疗，2016年10月13日出院，共住院184天。经一审法院委托，平顶山平安法医临床司法鉴定所鉴定意见为：贾国欣损伤致残程度为一处七级伤残，一处十级伤残。中华联合财险平顶山中心支公司申请重新鉴定，经一审法院委托，平顶山和平法医临床司法鉴定所鉴定意见为：贾国欣因交通事故导致的损伤，评定为一处七级伤残，一处十级伤残。本次事故中王建超驾驶的豫Ｄ×××××号大型客车在中华联合财险平顶山中心支公司投保有交强险及20万元商业三者险，交通事故发生在保险期间内。张保权已为贾国欣支付费用21100元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何因过错侵犯公民身体造成伤害的应当承担相应的赔偿责任；没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，也应承担民事责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。交通事故造成贾国欣受伤，王建超负事故的主要责任。肇事车辆豫Ｄ×××××号大型客车在中华联合财险平顶山中心支公司投保有交强险及20万元商业三责险。贾国欣的损失应先由中华联合财险平顶山中心支公司在交强险限额内赔偿，不足部分在商业三责险限额内赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。依据上述规定，贾国欣因本次事故造成的损失有：1.医疗费32625.38元。贾国欣提交的3张舞钢医药铁山药店的发票（共150元）未写明所买药品，无法证实是否用于其伤情治疗，不予支持。贾国欣提交的一张2016年8月7日的门诊票据244元未加盖公章，不能证实是否实际发生，不予支持。2.住院伙食补助费9200元（50元/天×184天）。3.营养费1840元（10元/天×184天），以上1-3项合计43665.38元。4.误工费5896.44元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因贾国欣未提供证据证明其职业与收入状况，贾国欣为农村居民，已67岁，考虑农村居民的务工实际，一审法院按照农村居民年人均纯收入计算贾国欣误工费为5896.44元（11696.74元/年÷365天×184天）。5.护理费34135.28元。《人身损害赔偿解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，贾国欣病历长期医嘱单显示留陪两人，鉴于贾国欣的伤情，一审法院酌定其住院期间两人护理。贾国欣要求按其提交的护理人员工资标准计算护理费用，张保权、中华联合财险平顶山中心支公司不认可贾国欣的主张，一审法院按照上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资30482元/年计算护理费为34135.28元（33857元/年÷365天×184天×2人）。6.考虑贾国欣伤情及所在医院与住址距离，交通费酌定为2000元。7.残疾赔偿金63864.2元（11696.74元/年×13年×42%）。贾国欣伤残鉴定作出时已满67周岁，残疾赔偿金应计算13年。贾国欣因本次事故构成一处七级、一处十级伤残，伤残比例系数应为42%。8.考虑贾国欣的伤残程度及事故责任，精神损害抚慰金酌定18000元。以上4-8项合计123895.92元，贾国欣全部损失共计167561.3元。
贾国欣要求的院外交通费应包含在交通费范围内，贾国欣主张的住宿费为定额发票，且没有写明日期，无法确定是否为贾国欣转院期间的住宿花费。考虑到贾国欣曾前往洛阳、郑州等地进行治疗的实际情况，其主张的院外交通费及住宿费已在酌定的交通费中予以考虑，不再单独列出。贾国欣主张的车辆损失没有经司法鉴定机构鉴定，且其提交的修车证明上也没有任何单位的印章，无法证明其实际的车损情况，贾国欣主张的车辆损失数额证据不足，不予支持。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。故本案贾国欣主张的鉴定费用应根据谁主张、谁负担的原则由贾国欣自行负担。贾国欣妻子臧秀莲已65岁，有赡养人，没有证据证明没有生活来源，不应认定为贾国欣的被扶养人。贾国欣主张被扶养人生活费的诉求不予支持。本案交通事故王建超承担主要责任，故贾国欣医疗费用43665.38元中的1万元及伤残赔偿11万元，共计12万元应由中华联合财险平顶山中心支公司在交强险限额内赔偿。贾国欣医疗费用损失超出交强险医疗费用限额的33665.38元及伤残赔偿金超出交强险伤残赔偿限额的13895.92元，共计47561.3元中的70%，即33292.91元应由中华联合财险平顶山中心支公司在商业三者险限额内赔偿。综上，中华联合财险平顶山中心支公司共应赔偿贾国欣153292.91元（120000元+33292.91元）。张保权陈述其为贾国欣垫付医疗费24240.67元，但贾国欣只认可其支付了21100元，张保权未提交其垫付款的证据，故一审法院认定张保权已向贾国欣支付了21100元。中华联合财险平顶山中心支公司应在赔偿贾国欣153292.91元中将上述垫付费用予以扣除，待贾国欣损失受偿完毕后直接支付给张保权。故中华联合财险平顶山中心支公司应向贾国欣支付赔偿132192.91元（153292.91元-21100元）。因贾国欣损失不超过肇事车辆所投保的保险限额，故贾国欣要求张保权承担赔偿责任的诉求不予支持。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于判决生效之日起十五日内向贾国欣赔偿：医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计132192.91元；二、驳回贾国欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5715元，由贾国欣负担3148元，中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担2567元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.贾国欣证实发生交通事故时豫Ｄ×××××号大型客车上未载人。2.本院于2017年12月19日作出（2017）豫04民终3704号民事裁定书，准许贾国欣撤回上诉。除此外，二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是中华联合财险平顶山中心支公司应否承担商业三者险赔偿责任的问题。本案交通事故经舞钢市交警大队认定，王建超承担事故的主要责任，贾国欣承担事故的次要责任。王建超驾驶的豫Ｄ×××××号大型客车在中华联合财险平顶山中心支公司投保有交强险及20万元商业三者险，本次交通事故发生在保险期间内。贾国欣作为本案交通事故的受害人，其证实发生交通事故时豫Ｄ×××××号大型客车上未载人。张保权否认涉案车辆从事营业运输。中华联合财险平顶山中心支公司提供的证据不足以证明涉案车辆发生事故时正在从事营业运输，且中华联合财险平顶山中心支公司提供的证据不足以证明其对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，其主张的免责条款不产生效力。故中华联合财险平顶山中心支公司提出不承担商业三者险赔偿责任的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于诉讼费的负担，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外……”中华联合财险平顶山中心支公司应承担本案相应的诉讼费用。
综上所述，中华联合财险平顶山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费632元，由中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 樊为民
审判员 陈 克
二〇一七年十二月十九日
书记员 闫慧敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。