江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2757号
上诉人（一审被告）：滨湖区小陶餐饮店，住所地无锡市滨湖区胡埭镇汇景苑8-3,8-4，***号。
经营者：许小燕，女，1975年3月12日生，汉族，户籍地无锡市滨湖区，现住无锡市梁溪区。
委托诉讼代理人：徐利，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈红，女，1967年1月8日生，，汉族，住无锡市梁溪区。
委托诉讼代理人：唐修文，江苏兆锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱鸿雁，江苏兆锦律师事务所实习律师。
上诉人滨湖区小陶餐饮店（以下简称小陶餐饮店）与被上诉人陈红追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初6245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
小陶餐饮店上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人一审诉请。事实与理由：1.无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初4979号民事判决并未生效，一审以该判决认定的事实为本案的事实显然是错误的，且一审法院仅截取了部分对上诉人不利的部分；2.根据陈红在无锡市滨湖区人民法院太湖法庭所做的笔录和在无锡市滨湖区胡埭派出所所做的笔录可以看出，陈红以前是“面之缘”猫老板的员工，后经“蒸霸尚品小吃店”派驻到小陶餐饮店工作，“蒸霸尚品小吃店”与小陶餐饮店系承包关系，双方在承包协议中也明确了工人工资问题，故陈红与小陶餐饮店没有劳动关系；3.对于月工资标准，陈红并未提供证据证明。对于到小陶餐饮店工作的时间，陈红在一审中的表述与在胡埭派出所的表述前后矛盾，一审法院认定的入职时间也是错误的。
陈红答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。
陈红向一审法院起诉，要求判令小陶餐饮店支付：1.拖欠的工资22954.25元（每月按5000元计算未支付）；2.加班工资16817.98元（双休日3月6天、4月9天、5月9天、6月8天、7月2天，节假日4月1天、6月1天）；3.未签订劳动合同二倍工资差额34772.23元。
一审法院认定事实：陈红自述：“小猫(陆峰，英文名sinon)说胡埭有个老板经营快餐店，做得挺大的，叫他去胡埭经营管理，叫我去胡埭仍然做以前的工作。我嫌路程太远，小猫说加工资，再商量一下。2016年3月8日开始上班，当晚吃晚饭时，王国明、小猫、邵阿银、许小燕均在场，小猫当着大家的面说，邵厨师长工资6500元，我5000元。其他人没有发表意见。我在小陶饮食店负责流水账、采购、考勤（楼上的），一线工人的考勤是许小燕妈妈负责。门头挂的是‘拓普’，许小燕说‘拓普’是注册商标。我从未拿到过工资，我和陆锋、许小燕提过，陆锋说先付一线工人的，许小燕说发基本工资，但都未兑现。陆锋说一个月工作28天，休息2天，没有讲过节假日工资问题。我进货的钱有时从陆锋手上拿，有时从许小燕手上拿，因为单位团餐打款到许小燕账上，所以要从许小燕手上拿。我每天报表存在公用电脑中，陆锋和许小燕都能看到。7月13日我和许小燕说我要进货没钱，许小燕说你没钱就不要进，我说没法做了，她说那就不要了，之后就报警去了派出所。”
针对陈红的自述，小陶餐饮店提供《合作经营协议书》中载明：2016年3月1日许小燕以小陶饮食店（注：实际应为“小陶餐饮店”，下同）的名义与“蒸霸尚品”签订《合作经营协议书》，约定共同经营、利益分享，合作期限为3年即自2016年3月1日至2019年2月28日，小陶饮食店以现有的基础建设（包括但不限于现有办公设备、厨房设备、桌椅板凳、房屋承租权等）和现有的客户资源作价300万元作为投资在合作期间供蒸霸尚品使用；合作经营期间蒸霸尚品聘请许小燕为团餐业务开拓市场，由蒸霸尚品按月支付3000元/月的报酬；小陶饮食店承诺单日销售量为1400单以上，蒸霸尚品按照企业团餐1元/份向小陶饮食店支付提成等内容。同时提供陈红、许小燕在派出所的笔录各一份,认为陈红认可之前小陶餐饮店不是许小燕经营，而是由陆峰经营，陈红是陆峰带过来的人。所以，陈红与小陶餐饮店不存在劳动关系。
在一审审理过程中，陈红申请追加陆峰为被告，因小陶餐饮店与“蒸霸尚品”、邓劲签订的是《合作经营协议书》，小陶餐饮店与“蒸霸尚品”之间形成的是合作经营法律关系，陈红与小陶餐饮店之间的关系是基于劳动关系，系两个不同的法律关系，不属于必要的共同诉讼，故法院依法不同意追加。
另查明，一审法院另案审理的杜龙桂诉小陶餐饮店买卖合同纠纷案[案号为（2016）苏0211民初4979号，以下简称4979号案]中许小燕陈述：因“拓普餐饮”生意做得不好、房租压力大等原因，其决定将拓普餐饮给车敏强、邓劲等人做，双方说好其继续留在店里负责销售，每月给其3000元的底薪，另外每份快餐其抽1元钱分成，每天有2300份快餐生意，所以其就将拓普餐饮交给他们经营。2016年3月中旬，他们带来了厨师邵阿银、送餐的王国明、会计陈红等人，全面接手“拓普餐饮”。对公客户的钱都是打到其账上的，其收到后转给他们的。目前截流下来的货款有20多万元。
4979号案确认了如下事实：1.“拓普餐饮店”即小陶餐饮店；2.邵阿银、王国明、陈红、sinon在本案中的收货行为代表小陶餐饮店。理由是：（1）合作协议签订后，许小燕仍是经营者，蒸霸尚品方也是经营者，且许小燕与蒸霸尚品方派驻人员均以小陶餐饮店名义对外实施经营活动。因为小陶餐饮店与蒸霸尚品签订的合作协议明确是共同经营、利益共享；合作协议签订后，许小燕也仍在小陶餐饮店工作并从中抽取分成，且许小燕又认可邵阿银、王国明、陈红是其合作方蒸霸尚品陆峰带来的人员，由他们在经营小陶餐饮店。（2）许小燕的小陶餐饮店现仍截留蒸霸尚品经营时的货款20余万元，该笔货物应当用于支付蒸霸尚品方在经营小陶餐饮店时所负债务。
2016年9月13日，陈红向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，要求小陶餐饮店支付拖欠的工资、未签订劳动合同二倍工资、加班工资等。同日，仲裁委以陈红未提供与小陶餐饮店具有劳动关系的初步证据为由作出不予受理通知书。陈红遂诉至法院，诉请如前。
上述事实，有《合作经营协议书》、笔录、工商资料、供销协议、工资单、考勤表、不予受理通知书、4979号案判决书及当事人陈述在卷佐证。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，双方对陈红是经陆峰安排至小陶餐饮店工作的事实是确认的，双方对陈红是与小陶餐饮店，还是陆峰（或者是“蒸霸尚品”）存在劳动关系存有争议。根据4979号案认定的事实“合作协议签订后，许小燕仍是经营者，蒸霸尚品方也是经营者，且许小燕与蒸霸尚品方派驻人员均以小陶餐饮店名义对外实施经营活动。因为小陶餐饮店与蒸霸尚品签订的合作协议明确是共同经营、利益共享；合作协议签订后，许小燕也仍在小陶餐饮店工作并从中抽取分成，且许小燕又认可邵阿银、王国明、陈红是其合作方蒸霸尚品陆峰带来的人员，由他们在经营小陶餐饮店”。陈红向小陶餐饮店提供了劳动，因此陈红与小陶餐饮店存在劳动关系。至于小陶餐饮店与蒸霸尚品合作中所涉及的工资等应如何结算问题，由双方自行协商解决或另行主张权利。
关于拖欠的工资。法律规定，劳动争议案件中，涉及劳动者的考勤记录、工资发放记录由用人单位负举证责任。本案中，陈红主张月工资5000元，小陶餐饮店未提供任何证据，故法院采信陈红的主张。因此，小陶餐饮店应支付陈红2016年3月8日至2016年7月13日工资21000元。
关于加班工资。陈红在庭审中陈述“陆锋说月工资5000元，一个月工作28天，休息2天，没有讲过节假日工资问题。”可见，该5000元已包含加班工资。一审中，陈红虽然提供了考勤记录和工资表复印件，但该证据与其他人员考勤表、工资表对比存在明显差异，且该证据均为陈红个人制作，未有陆峰或其他人员的签字，小陶餐饮店也从未实际支付过款项，不排除陈红为诉讼后补的可能。因此，对该考勤表、工资表不予采信。由于当事人双方未曾签署劳动合同，基本工资、加班工资未见另行约定，小陶餐饮店也未为陈红办理社会保险。陈红现要求小陶餐饮店支付加班工资，没有依据。因此，陈红现要求小陶餐饮店支付加班工资，不予支持。
关于未签订劳动合同二倍工资差额。陈红于2016年3月8日入职小陶餐饮店，至2016年7月13日结束劳动关系，小陶餐饮店未与陈红订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系。小陶餐饮店应依法从2016年4月8日起支付陈红至2016年7月13日的二倍工资。陈红工资为5000元/月，则小陶餐饮店应继续支付差额工资16000元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、小陶餐饮店应于判决生效后10日内支付陈红工资21000元、二倍工资差额16000元；二、驳回陈红的其他诉讼请求。
二审中，对于一审认定的事实，当事人未提供新证据，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点主要是：1.双方是否存在劳动关系；2.小陶餐饮店是否应支付陈红工资等。首先，综合双方一、二审的陈述，可以看出陈红是经过他人介绍到小陶餐饮店工作，此时，许小燕仍是小陶餐饮店的经营者；虽然小陶餐饮店主张其与“蒸霸尚品”系承包关系，但作为第三人，陈红对此并不知情。虽然一审法院引用无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初4979号民事判决中的事实有所不当，但并不影响结论的形成。故陈红与小陶餐饮店存在劳动关系；其次，关于陈红的月工资标准，小陶餐饮店应承担举证不能的责任，一审法院根据陈红陈述认定工资标准并无不当；最后，因小陶餐饮店未与陈红签订劳动合同，故应支付相应期间的二倍工资。
综上所述，小陶餐饮店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人滨湖区小陶餐饮店负担。
决为终审判决。
审 判 长 谭 云
审 判 员 顾 妍
审 判 员 陶志诚
二〇一七年八月二十九日
法官助理 许晓倩
书 记 员 王嘉熙