广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终76号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。
代表人：郭振雄，总经理。
委托诉讼代理人：王醒宇，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余海彦，男，1989年9月16日出生。
被上诉人（原审被告）：深圳市诚信中通实业有限公司。
法定代表人：孙林平，总经理。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人余海彦、深圳市诚信中通实业有限公司（以下简称“中通实业”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2016）粤0515民初770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、请求依法发回重审，并追加无责车辆责任方为被告；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、关于被侵权人余海彦属行人还是第三者车辆驾驶人员的事实认定错误。首先，本次事故发生于高速路上，高速公路严禁行人通行；其次，虽然余海彦与车辆发生脱离，但其行为属检修车辆，此情况已在“交通事故认定书”予以确认；最后，如果余海彦属于“行人”，则交通事故的同等责任的依据即“未设置警告标志牌”将被推翻，而交通事故认定的主次责任将被推翻。保险公司认为无论按照事发时余海彦行为性质还是相关常理，均不应认定其为行人，而应认定为驾驶人员。二、如认定余海彦为行人，则存在法定被告主体缺失。按照相关道路交通的法律法规，如认定余海彦属于行人性质，则关于被侵权人损失的责任认定中，交通事故中的无责任车辆也应在交强险内承担10%的责任，而一审在认定余海彦属行人性质后，并未追加无责任车辆即粤D76B**的车辆所有人和相应保险公司作为被告，直接导致责任划分不当。综上，一审存在被侵权人性质的事实认定错误和责任承担方认定的适用法律错误，保险公司请求法院依法发回重审，并追加粤D76B**的车辆所有人和相应保险公司作为一审被告。
余海彦辩称，一审法院认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，依法应予维持。一、一审法院审理过程中，各方当事人对事故发生的概况及责任认定均没有异议。保险公司上诉称“关于被侵权人余海彦属行人还是第三者车辆驾驶人员的事实认定错误”，是对一审判决认定事实的曲解。二、一审法院确定“徐某承担本事故60%的赔偿责任，余海彦自行承担40%的赔偿责任”，并无不当。根据《道路交通事故认定书》认定徐某、余海彦均应负本事故同等责任。交通事故发生时，余海彦所驾驶的粤D76B**小货车停在停车道，余海彦已检查完车上货物准备上车，而徐某驾驶车辆行驶，余海彦的危险程度明显比徐某低。一审法院参照机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故时的责任比例，适当减轻余海彦的责任，确定徐某承担本事故60%的赔偿责任，余海彦承担本事故40%的赔偿责任，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，请求法院依法维持原判。
中通实业辩称，一、原审认定事实清楚。汕头市公安局交警支队高速公路大队作出的《道路交通事故认定书》是有权机关依法作出的行政文书，合法有效，故该《认定书》所作出的责任认定结论依法应当成为审判依据；且保险公司在一审中并没有对此表达异议，应当视为放弃质证的权利。同时，原审法院将本案认定为“一宗因机动车与准备上车的驾驶员之间发生的道路交通事故而引发的机动车交通事故责任纠纷”以及“徐某承担本次事故60%的赔偿责任，余海彦自行承担40%的赔偿责任”的认定均符合本案交通事故发生过程及侵权损害结果。保险公司主张事实认定错误并无明确法律依据及合理理由，更无有力证据支撑。二、原审适用法律正确。原审法院基于正确的事实认定的基础上，将余海彦认定为“准备上车的驾驶员”，同时依据相关法律法规的有关规定，对本案作出的判决合法有据，论证充分，应予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
余海彦向一审法院起诉请求：1、中通实业、保险公司赔偿余海彦因本次交通事故造成的各项经济损失共计157791.22元（其中精神损害抚慰金在交强险的限额内优先赔偿）；2、本案的诉讼费用由保险公司、中通实业承担。
一审法院查明：2015年10月5日9时06分左右，驾驶员徐某驾驶粤BV90**号重型厢式货车沿沈海高速从福建往汕头方向行驶，途经沈海高速2541KM+500M时，粤BV90**号重型厢式货车的车身右侧前部碰撞停在停车道检查车上货物后准备上车的粤D76B**号小货车的驾驶员（余海彦）的身体，造成余海彦受伤、两车不同程度损坏的交通事故。汕头市公安局交通警察支队高速公路大队于2015年11月17日作出汕公交认字〔2015〕第00008号《道路交通事故认定书》认定，徐某、余海彦均应负本事故同等责任。
事故发生后，余海彦被送往汕头大学医学院第二附属医院住院治疗至2015年11月7日出院。经诊断，余海彦伤情为：颅脑外伤；左侧额及双顶叶脑挫裂伤；右侧颞骨骨折；颅底骨折；颜面部多处皮肤裂伤；全身多处皮肤擦挫伤；右肺下叶肺脓肿；左侧胸腔积液；右侧第12肋不完全性骨折；左肘关节尺骨鹰嘴突撕裂性骨折。
诉讼中，根据余海彦的申请，法院委托广东东方法医临床司法鉴定所对余海彦的伤残等级、后续治疗费、护理期限及人数、康复费、营养费、误工期、整容费等项目进行司法鉴定。广东东方法医临床司法鉴定所于2016年6月28日作出东方司鉴[2016]临鉴字第126号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、余海彦的伤残等级评定为十级；2、余海彦无需后续治疗费，康复费为1000元，整容费为7800元；3、余海彦的误工期为自受伤之日起至伤残评定前一日止；营养期60天，增加营养费共1200元；护理期为60天，伤后前33天每天配护理人员2名，之后27天每天配护理人员1名。
中通实业为粤BV90**号重型厢式货车的所有人，粤BV90**号重型厢式货车的驾驶员徐某为中通实业的员工，发生事故时正在执行中通实业指派的工作任务。
保险公司系粤BV90**号重型厢式货车机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险、不计免赔率险的保险人，被保险人为中通实业。机动车交通事故责任强制保险的保险期间自2014年10月29日0时起至2015年10月28日24时止，交强险保险金额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。商业第三者责任险的保险期间自2014年11月8日0时起至2015年10月28日24时止，商业第三者责任险的保险金额为1000000元。
余海彦，农业家庭户口。中通实业已为余海彦垫付20000元，保险公司垫付10000元。
一审法院认为，本案是一宗因机动车与准备上车的驾驶员之间发生道路交通事故而引起的机动车交通事故责任纠纷。交警部门作出的交通事故认定书，合法有据，应予认定。根据规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，双方在事故中负同等责任的，机动车方的赔偿责任减轻比例不超过40%。因本案中余海彦尚未上车，故确定徐某承担本事故60%的赔偿责任，余海彦自行承担40%的赔偿责任。因徐某系中通实业的员工且发生事故系其在履行工作职责的期间，故中通实业应对徐某因本事故造成余海彦的损失承担相应的赔偿责任。中通实业已为粤BV90**号重型厢式货车投保了机动车交通事故责任强制险及商业第三者责任险、不计免赔率险等，故保险公司应当依照法律规定和合同约定在保险责任范围内承担赔偿责任。余海彦起诉请求判令保险公司、中通实业赔偿其因本次事故所造成的损失，理由成立，可予支持，但应根据余海彦提交的证据、本案事实、国家法律和相关的赔偿标准，确定保险公司应承担的赔偿项目和赔偿数额。
余海彦各项损失认定如下：
1、关于医疗费，根据医疗机构出具的医疗收费票据，确认余海彦的医疗费为42641.22元（其中中通实业支付20000元、保险公司支付10000元）。
2、住院伙食补助费3300元。
3、关于营养费，根据原审法院采信的鉴定意见，确认余海彦的营养费为1200元。
4、关于整容费，根据原审法院采信的鉴定意见，确认余海彦的整容费为7800元。
5、关于护理费，根据原审法院采信的鉴定意见，确认护理期为60天，住院33天每天配护理人员2名，之后27天每天配护理人员1名。根据本地雇用护工的实际情况及本案的具体情况，确定住院期间护理人员的护理费为每人每天140元，出院后为每人每天90元。余海彦护理费为140元×33（天）×2（人）+90元×27（天）×1（人）＝11670元。
6、关于交通费，余海彦虽未能提供交通费的正式票据，但根据余海彦住院治疗必须的陪护人员确需支付交通费用的具体情况，可酌情予以支持。余海彦请求交通费990元，原审法院予以支持。
7、关于残疾赔偿金，余海彦主张残疾赔偿金为13360元×20（年）×10%=26720元，依据是鉴定意见。本案一审法庭辩论终结时，《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》已经发布，余海彦据此按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》进行请求，符合法律的规定，应予支持。
8、关于康复费，因鉴定结论确定必然发生的费用，赔偿义务人应当赔偿。余海彦根据鉴定意见请求康复费，并无不当。根据鉴定意见，确认余海彦康复费为1000元。
9、关于误工费，根据原审法院采信的鉴定意见，余海彦因本次交通事故致残，其误工费可以自受伤之日（2015年10月5日）计算至定残日前一天（2016年6月27日），共267天。余海彦每月工资6000元，误工费为6000元÷30（天）×267（天）=53400元。
10、关于精神损害抚慰金，根据原审法院采信的鉴定意见，余海彦因本事故致十级伤残，已造成其精神上的痛苦和创伤，综合考虑本地的生活水平和本案的实际情况，余海彦请求精神损害抚慰金5000元可予支持。
中通实业关于本次事故也造成其车辆受损，其车辆停车费、施救费共计3308元应在余海彦赔偿中扣除的意见，因中通实业并未在本案中提起反诉，故该意见不属于本案审理范围，中通实业应另行主张。
保险公司关于因徐某、中通实业未提供徐某的道路运输从业资格证，保险公司在商业险范围内不承担赔偿责任的意见，因相关行驶资格和驾驶资格的约定，是投保人与保险公司之间的约定，根据合同相对性原理，该约定仅对订立合同的双方当事人有约束力，对合同以外的第三人，即本宗交通事故的受害人，不具有约束力。保险公司以该约定对抗本案余海彦，理由不能成立，故对保险公司该意见原审法院不予采纳。
依照法定赔偿项目和标准计算，余海彦在本案中各项损失合计153721.22元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费、整容费共计54941.22元属于交强险医疗费赔偿范围；护理费、交通费、残疾赔偿金、康复费、误工费、精神损害抚慰金共计98780元属于交强险伤残赔偿范围。故保险公司应当在交强险保险责任限额内赔偿余海彦108780元（其中医疗费赔偿范围10000元，伤残赔偿范围98780元，伤残赔偿范围包括精神损害抚慰金），抵除保险公司已垫付的10000元，保险公司还应在交强险范围内赔偿余海彦98780元；超出交强险赔偿限额部分为44941.22元，由中通实业承担60%为26964.73元，抵除中通实业已垫付的20000元，中通实业还需承担6964.73元。粤BV90**号重型厢式货车已投保了商业第三者责任险及不计免赔率险，故中通实业应承担的赔偿数额由保险公司在粤BV90**号重型厢式货车的商业第三者责任险责任限额内予以赔偿。保险公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起10日内在粤BV90**号重型厢式货车的交强险赔偿限额范围内赔偿余海彦98780元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起10日内在粤BV90**号重型厢式货车的商业第三者责任险赔偿限额范围内赔偿余海彦6964.73元；三、驳回余海彦的其它诉讼请求。案件受理费3450元，减半收取1725元，鉴定费2600元，由余海彦承担受理费569元和鉴定费400元，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司承担受理费1156元和鉴定费2200元。鉴定费已由余海彦支付，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起10日内向原审法院缴纳应承担的受理费和将应承担的鉴定费付还余海彦。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和事实与理由，本案上诉争议焦点为：余海彦在本案交通事故中是属于行人还是驾驶员。根据汕头市公安局交通警察支队高速公路大队出具的《道路交通事故认定书》认定，事故发生的经过是徐某驾驶粤BV90**号重型厢式货车在途经高速路段，车身右侧前部碰撞停在停车检查车上货物后准备上车的粤D76B**号小货车的驾驶员余海彦的身体。事故认定双方均应负本案事故同等责任。原审判决据此认定双方负同等责任，合法有据，应予维持。因粤D76B**号小货车的驾驶员余海彦在事故发生的时候，尚未上车，原审法院将本案认定为机动车与准备上车的驾驶员之间发生的交通事故引起的机动车交通事故责任纠纷，并无不当，余海彦作为准备上车的驾驶员，其暂时与驾驶车辆在空间上存在一定程度的脱离，因此原审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款的规定，确定徐某承担本事故60%的赔偿责任，余海彦承担本事故40%的赔偿责任，依法有据，本院予以维持。余海彦虽是尚未上车的驾驶员，但其与道路交通安全法所规定的“行人”在性质上存在一定的区别，保险公司上诉认为，应当认定余海彦为车辆驾驶员承担同等责任的主张，以及认定余海彦为行人则应承担本案全部责任的主张，与事实不相符，不能得到支持。
至于是否应当追加粤D76B**号小货车的所有人及相应保险公司作为本案被告的问题，粤D76B**号小货车的所有人并非造成本案余海彦损失的侵权人，保险公司上诉认为应当追加无责车辆所有人及相应保险公司作为本案被告依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3450元，由中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丹华
审 判 员 翁汉光
审 判 员 吴伟峰
二〇一七年四月六日
法官助理 吴 妍
书 记 员 郑晓芸