安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖15刑终207号
原公诉机关安徽省六安市裕安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江开庭，男，1972年7月6日出生于安徽省六安市，汉族，高中文化，六安市鑫宏投资管理公司法定代表人，户籍地六安市裕安区，住所地六安市裕安区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年4月12日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，2016年5月19日经六安市裕安区人民检察院批准，当日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人黄方军，安徽徽安律师事务所律师。
辩护人殷翔宇，安徽殷坪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张显俊，男，1972年2月2日出生于安徽省六安市，汉族，专科文化，六安市鑫宏投资管理有限公司董事长，住六安市裕安区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年5月6日被六安市公安局裕安分局取保候审。2017年1月4日被六安市裕安区人民法院取保候审。2017年8月18日经六安市裕安区人民法院批准，当日由六安市公安局裕安分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人王莉，安徽大别山律师事务所律师。
安徽省六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人江开庭、张显俊犯集资诈骗罪一案，于2017年8月3日作出（2017）皖1503刑初13号刑事判决。原审被告人江开庭、张显俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月15日公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派检察员唐焱、检察官助理管华丽出庭履行职务，上诉人江开庭及其辩护人黄方军、殷翔宇，上诉人张显俊及其辩护人王莉，被害人蒙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年下半年，被告人江开庭因经营的“六安亿科木业公司”（简称亿科公司）缺乏运营资金，且不能偿还所借被告人张显俊的钱款，遂与张显俊商议，通过合伙成立P2P公司的方式进行融资，筹集资金自用。后于2014年10月，组建成立“六安市鑫宏投资管理有限公司”（简称鑫宏公司），由江开庭任法定代表人，张显俊任董事长，并以该公司名义运营“鑫宏资本”网络融资平台，于2014年12月正式对外开展网络融资业务，向社会不特定人进行融资筹款。
经江开庭、张显俊安排，鑫宏公司以公司职工叶某名下的“六安长力商贸有限公司”（简称长力公司）名义，与鑫宏公司签订借款合同，并在该网络融资平台上发布虚假借款标的，宣称借款均由实力雄厚的亿科公司及六安中环竹木业有限责任公司（系江开庭经营）提供担保，并以许诺4至6分不等的月息及奖励，先后从全国24个省市130余名投资人处非法集资1930万余元。鑫宏公司以所筹资金中的977万余元用于偿还前期投资人到期本息，至2015年10月，因无力支付投资人到期投资款而关闭网上投资平台。2016年1月，张显俊个人借款50万元用于兑付投资人部分资金。
至2016年3月侦查机关立案侦查，鑫宏公司实际尚有903万余元未兑付投资人。其中，江开庭及其经营的亿科木业公司实际使用388万余元，用于亿科木业购买原材料、机械设备以及江开庭家庭成员花费、偿还债务等；张显俊实际使用252万余元，主要用于偿还其个人债务；其余约263万元用于维护鑫宏公司自身运营，包括房租、装修、办公设备采购、员工工资、对外接待等。
案发后，被告人张显俊主动向公安机关投案。2016年4月29日、10月27日，李某1、叶某分别代江开庭退缴赃款5万元，共计10万元；2016年11月28日，张显俊退缴赃款10万元。
原判依据蒙某等136名被害人陈述及具体现金投入、回收、实际亏损情况，企业注册信息、营业执照、借款合同、担保贷款合同、股东会议、涉案公司、人员银行所有交易明细、情况说明、民事调解书、执行裁定书、执行结案通知书、归案情况说明，借条、银行转账凭据、单据报销封面或会计记账凭据、不动产查封情况、江开庭和张显俊等人在法院诉讼情况、借款资料、财务账本等书证，六安市裕安区人民政府裕政（2016）18号文件，电子数据，搜查笔录、扣押清单，证人张某1、方某、费某、张某2、李某1、叶某、冯某、吕某、汪某、武某、周某、赵某、李某2、穆某、张某3、盛某、王某1、刘某、陶某、王某2、张某4、丁某、张某5、田某、王某3证言和被告人江开庭、张显俊供述与辩解等证据证明上述事实后认为：被告人江开庭、张显俊违反国家金融管理制度，公开向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。本案系共同犯罪，根据各被告人在犯罪中地位、作用和使用投资人的款额等，分别确定刑罚。被告人江开庭、张显俊退缴部分赃款，依法酌情对其从轻处罚。被告人张显俊当庭自愿认罪，具有自首情节，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人江开庭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金25万元；二、被告人张显俊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金18万元；三、被告人江开庭、张显俊违法所得903万元予以追缴，返还各被害人；四、扣押在案的作案工具U盾、鑫宏公司营业执照、会计凭证、公章等予以没收。
上诉人江开庭上诉主要提出：其成立鑫宏公司是依法设立的，所有的材料都是真实有效的，经营过程也是依照公司章程和相关法律规定进行的，借款只是为了生产、垫付前期的债务使用，没有非法占有，不构成非法吸收公众存款罪。P2P平台是国家支持的互联网金融项目，在发展初期可能存在错误，但是不能将此定为犯罪。本案实际上是民间借贷纠纷，一审判决中非法吸收公众存款犯罪数额与生效的民事判决债权债务数额相互冲突，并且在民事判决后又作刑事判决，系重复评价。上诉人张显俊是公司的实际控制人，应当把他作为直接责任人。请求依法宣告其无罪。其辩护人亦提出内容相同的辩护意见，另提出如认定江开庭构成犯罪，量刑过重。
上诉人张显俊上诉主要提出：一审对其的自首法定情节没有充分体现，其在共同犯罪中属于从犯，应当从轻或减轻处罚，其同时是本案中的受害人，借给亿科木业公司2000余万元；其在案发后积极催讨在外欠款，希望能够兑付投资人以弥补损失。其所用非法吸收公众存款数额应该在212万。请求二审法院结合其法定、酌定从轻或减轻情节，对其免予刑事处罚。其辩护人亦提出内容相同的辩护意见。
出庭检察员发表出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，请二审法院依法维持原判。
经审理查明：原判认定的原审被告人江开庭、张显俊犯非法吸收公众存款事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人江开庭、张显俊没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
二审庭审时，上诉人张显俊的辩护人提交了2015年11月25日裕安区经济开发区管委会《关于亿科木业公司请求增加贷款担保额度的报告》、2015年12月8日亿科木业《关于请求政府给与解决亿科木业公司上市前问题的申请》、2016年2月3日裕安区人民政府《六安市裕安区人民政府关于协调解决亿科木业公司上市前相关问题的请示》三文件，拟证明亿科木业作为新三板上市，前期经过市、区、开发区管委会几级政府部门的支持和运作，因融资、贷款困难，而成立鑫宏公司为亿科木业进行融资，张显俊所述的成立鑫宏公司的前因后果是真实的。
本院审查后认为，该三份文件仅能证明亿科木业公司前期有在新三板上市的意向，与本案缺乏关联性，本院不予确认。
针对上诉人江开庭、张显俊及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
1、关于上诉人江开庭及其辩护人所提“本案不构成非法吸收公众存款罪，应宣告无罪”的意见。经查，国家鼓励互联网金融创新和发展，但加强监管是促进互联网金融健康发展的内在要求，不能触碰非法集资、非法吸收公众存款两条法律红线。鑫宏公司仅是为投资方和融资方提供信息交互、撮合等中介服务的互联网平台，经营范围为：投资管理及咨询服务、商务及金融信息咨询服务、企业形象策划、市场营销策划、房地产中介服务、机械设备租赁、汽车销售，并没有进行融资自用、众筹等需经批准、许可的金融业务。上诉人江开庭、张显俊作为鑫宏公司负责人利用网络平台，进行利诱性宣传，以居间提供金融信息为名，向不特定社会公众大肆吸收资金，积极实施非法吸收公众存款的行为，其行为均构成非法吸收公众存款罪。故上诉人江开庭及其辩护人的此点意见，本院不予采纳。
2、关于上诉人张显俊及其辩护人所提“张显俊系从犯”的意见。经查，本案系共同犯罪，有固定的组织架构，上诉人江开庭、张显俊组织、领导开展非法吸收公众存款活动，并从非法吸收公众存款中获取提成，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，二上诉人应对在鑫宏公司任职期间吸收的全部资金数额负责。故对上诉人张显俊及其辩护人的此点意见，不予采纳。
3、关于上诉人张显俊及其辩护人提出“张显俊实际使用212万余元，原审判决计算错误”的上诉理由。经查，原审判决认定张显俊实际使用252万余元，主要用于偿还其个人债务，认定准确，故其该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人江开庭及其辩护人所提“一审判决中非法吸收公众存款犯罪数额与生效的民事判决债权债务数额相互冲突，系重复评价”的意见。经查，本案系刑民交叉案件，公民有权利在国家机关未提起刑事追诉时，提起民事诉讼来及时保障权益。生效民事法律文书只是要求江开庭、张显俊承担民事责任,如果因此放弃刑事追诉,将削弱对社会利益的保护,国家金融秩序将得不到有效维护。因此,公诉机关将民事判决中债权债务数额依法刑事追诉并无不当。
5、关于上诉人江开庭、张显俊及其辩护人所提“量刑”问题。经查，江开庭、张显俊非法吸收公众存款犯罪数额巨大，原审法院根据江开庭、张显俊的犯罪情节，结合同类型案件的量刑幅度，量刑适当。故江开庭、张显俊及其辩护人提出的量刑过重上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人江开庭、张显俊违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王庆平
审判员 朱运俊
审判员 鲍忠琴
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李晓宇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；