贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终6319号上诉人(原审原告):贵州中科物资贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路449号。法定代表人：胡小东，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁婷婷，贵州文福律师事务所律师，执业证号：15201201511514680。委托诉讼代理人：徐越，贵州文福律师事务所律师，执业证号：15201201110318681。上诉人(原审被告)：贵州省冶金建设公司，住所地贵州省遵义市红花岗区南门关。法定代表人：徐金明，该公司经理。委托诉讼代理人：谈谈，贵州名城律师事务所律师，执业证号：15203199910916786。被上诉人(原审被告):贵州省冶金建设公司第十一分公司，住所地贵阳市南明区富水南路31号恒丰一品C户型1-27-3。法定代表人：任廷江，该公司经理。委托诉讼代理人：黄家琦，男，1993年8月14日出生，族，住贵州省遵义市红花岗区，该公司员工。被上诉人(原审被告):刘小平，男，1974年9月13日出生，汉族，住四川省合江县。被上诉人(原审被告):赵忠国，男，1963年7月30日出生，住四川省合江县。上诉人贵州中科物资贸易有限公司（以下简称中科物资）、贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）、因与被上诉人贵州省冶金建设公司第十一分公司（以下简称十一分公司）、刘小平、赵忠国买卖合同纠纷一案，贵州省贵阳市白云区人民法院于2017年9月20日作出的（2017）黔0113民初489号民事判决，上诉人中科物资、冶金公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中科物资的委托诉讼代理人袁婷婷、上诉人冶金公司的委托诉讼代理人黄家琦、被上诉人刘小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中科物资提出上诉请求：1、依法撤销原判，并改判四被上诉人连带支付上诉人货款及资金占用费人民币共计3037373元，并从2016年8月1日起按120元/月/吨继续计算资金占用费至全部货款及费用支付完毕之日止；2、判决四被上诉人立即连带立即连带支付上诉人违约金1000000元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致作出错误判决。首先，上诉人与被上诉人签订的两份《钢材购销合同》中均对资金占用费及违约金进行了明确的约定，双方签订的合同以及结算单均是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定。一审参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》按24%的标准计算资金占用费及违约金不当，且显失公平；2、双方在结算单当中明确认可了支付款项先用于抵扣资金占用费后再抵扣货款本金，一审直接将款项抵扣货款错误；3、应当采取对每一批货款从发货之日起进行分段计算的方法来计算违约金；4、被上诉人贵州省冶金建设公司第十一分公司没有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，应由贵州省冶金建设公司承担连带责任。同时，被上诉人刘小平、赵忠国作为贵州省冶金建设公司第十一分公司、贵州省冶金建设公司的担保人，在两份《钢材购销合同》中均进行了签字按印，自愿为公司履行两份《钢材购销合同》承担连带责任。上诉人冶金公司及被上诉人十一分公司辩称，我方与贵州中科物资贸易有限公司无真实合同存在，原审判决，本案的另外两个自然人赵忠国、刘小平并非贵州省冶金建设公司和贵州省冶金建设公司第十一分公司的员工。事后知道刘小平、赵忠国是涉案的贵州西部建材城的实际施工人，本案贵州中科物资贸易有限公司的货款如果是真实发生，应由刘小平和赵忠国承担。被上诉人刘小平辩称，我已经付了贵州中科物资贸易有限公司714万，有票据作证，有证据证明我向贵州省冶金建设公司第十一分公司打了管理费40多万元，我已经支付贵州中科物资贸易有限公司货款714万元，我已经不差贵州中科物资贸易有限公司的钱了，已经多付了一些。上诉人冶金公司提出上诉请求：1、依法撤销原判决第一项、第二项，改判由被上诉人刘小平、赵忠国承担拖欠贵州中科物资贸易有限公司及货款违约责任；2、本案一、二审诉讼费油被上诉人共同承担。事实和理由：1、上诉人再次声明没有承接贵州西部建材还房工程，既然上诉人没有承接该工程项目，就不具有为该项目购买钢材对外签订合同的意思表示。刘小平、赵忠国并非上诉人及第十一公司员工，刘小平称挂靠十一分公司，但在一审中并未提供挂靠协议刘小平予以证明，所以其获得的十一分公司的委托书来源不合法，不排除盗用印章是违法行为，该委托书不能作为刘小平有权代表诉人的依据，并且委托内容不能反映公司授权其对外签订合同的权利；2、一审判决适用法律错误。在一审庭审中，上诉人提交了相关证据表明第十一分公司项目部印章的虚假性，原判决却归咎为上诉人的管理不善。公安机关委托鉴定机构对《建设施工合同》公章进行鉴定，该合同的上诉人公章系伪造，就足表明上诉人没有该工程项目；3、本案当事人刘小平、赵忠国涉嫌犯罪，应遵循“先刑后民”原则移交公安机关查明后再做处理。上诉人中科物资辩称，贵州省冶金建设公司的上诉请求没有事实和法律依据，贵州中科物资贸易有限公司移交的证据和一审法院审理查明的事实，贵州省冶金建设公司第十一分公司委托刘小平，并出具了加盖贵州省冶金建设公司第十一分公司的印章和负责人签字的委托手续，刘小平得到了贵州省冶金建设公司第十一分公司的授权与中科公司签订合同，且钢材也是用在了涉案项目上，刘小平履行的是职务行为，贵州省冶金建设公司主张赵忠国、刘小平的印章是假的，但是并没有证据显示公安机关立案侦查并认为刘小平、赵忠国涉嫌违法，并认定该印章是他人伪造，所以该证据不应采信。被上诉人刘小平辩称，我们是以贵州省冶金建设公司第十一分公司名义承包这个项目，我们有交管理费，才在贵州省冶金建设公司第十一分公司拿出的印章，法院可以去花溪区农村信用社紫光区查询贵州省冶金建设公司第十一分公司的对公账户查询，业主方的工程款都是先打到贵州省冶金建设公司第十一分公司然后打给我的，待会儿提交证据证明印章是真实的。被上诉人十一分公司辩称，同意总公司的意见。原告中科物资向一审法院起诉请求：1.依法判决四被告立即连带支付原告货款及资金占用费人民币共计3037373元，并从2016年8月1日起按120元/月/吨继续计算资金占用费至全部货款及费用支付完毕之日止；2.依法判决四被告立即连带支付原告违约金1000000元；3.本案诉讼费由四被告连带承担。一审法院认定事实：2013年6月10日，被告十一分公司出具委托书：“贵州省冶金建设公司第十一分公司承接的贵州西部建材城·还迁房工程，现我司委托刘小平同志（身份证号码：）负责该项目质量、安全、进度管理工作。该工程在施工中出现质量、安全事故、进度问题由刘小平自行负责”。被告刘小平分别于2013年6月18日、2014年7月5日以“贵州省冶金建设分公司第十一分公司项目部”的名义与原告中科物资签订《钢材购销合同》，并加盖贵州省冶金建设分公司第十一分公司项目部公章，约定由原告中科物资向十一分公司项目部提供贵州西部建材城还房工程建设所需的钢材，并对双方的权利义务、违约责任等内容进行了约定，同时约定被告刘小平对被告十一分公司履行该合同承担担保责任，被告刘小平在担保人落款处签字。该合同签订后，原告依约先后向被告提供了三十一批钢材并均经指定经办人签收，最后一次供货时间为2014年9月15日。经核算，原告中科物资向被告十一分公司供应钢材共计1683.629吨，金额为6144718元，同时产生运费101454元、吊装费30305元，总计6276478元。2016年8月1日，被告刘小平在钢材结算表上签字确认了上述数额，同时确认了截止于2016年7月31日产生资金占有费2515445元及已付款5754550元的事实。另查明，被告冶金公司于2015年12月16日向遵义市公安局红花岗分局南关派出所报案，称贵州西部建材城还迁房工程项目系他人伪造其公司行政印章与贵州西部建材城开发有限公司签订的合同，与其公司没有任何关系。经遵义市公安司法鉴定中心鉴定，检材WJ-2016-0009-J001至WJ-2016-0009-J002印文（日期为“2013年5月6日”、贵州西部建材城开发有限公司与贵州省冶金建设公司签订的《建设工程施工合同》，其中第3页及第56页上“贵州省冶金建设公司”印文各1枚）与样本WJ-2016-0009-Y001印文（编号为“贵冶建[2013]55号”的《关于成立省冶建历史问题工作小组的通知》上“贵州省冶金建设公司”印文1枚）不是同一印模盖印形成。但被告冶金公司报案所称内容尚无侦查结论。一审法院认为，本案中，被告十一分公司委托被告刘小平负责贵州西部建材城·还迁房工程的管理工作，被告刘小平以此委托书与原告签订购销钢材的合同，并加盖十一分公司项目部印章，且购买的钢材用于该工程建设，故被告刘小平的上述行为视为十一分公司的对外行为，而十一分公司无独立法人资格，由被告冶金公司对外承担责任；被告冶金公司作为一个独立法人，应对其依法设立的十一分公司进行有效监督管理，管理不善造成的不利后果对外仍由其自行承担；被告冶金公司、十一分公司未履行合同约定的按期支付货款的义务，由被告冶金公司对外承担支付剩余货款521928元（6276478元-5754550元）的责任。被告刘小平作为担保人对剩余货款承担连带责任，故原告提出要求被告刘小平承担连带支付责任的诉请，法院予以支持；而被告赵忠国未在涉案买卖合同担保人落款处签名，亦未对其担保人身份进行追认，故原告提出要求被告赵忠国一并承担担保责任的诉请，法院予以驳回。关于资金占用费及违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，涉案合同同时约定资金占用费及违约金，且约定的计算标准过高，数额超过了总货款6276478元的30%，违反了法律禁止性规定；鉴于原告向被告供货时间发生在2013年7月至2014年9月之间，总货款金额6276478元、已付货款5754550元、尚欠货款521928元，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对利率的限制规定，对原告主张的资金占用费及违约金，法院一并酌情支持以尚欠货款521928元为基数，按年利率24%的标准，自2014年9月16日（最后一次供货的次日）起计算至本判决确定的履行期届满之日止。被告冶金公司以遵义市公安司法鉴定中心鉴定意见及其内部印章管理规定提出其非西部建材城还房工程项目承建方及非涉案买卖合同的相对方的辩解意见，但该鉴定意见只是对检材印文与样本印文进行同一认定，而内部印章管理规定不具有外部效力，不能因此排除被告冶金公司对外使用多枚印章的可能性，亦不能因此否认被告冶金公司系买卖合同的相对方的事实；被告刘小平代表十一分公司参与涉案项目管理，即使被告冶金公司没有直接参与该项目，但其作为十一分公司的总公司，十一分公司的对外行为代表了冶金公司的对外行为，故对被告冶金公司的辩解意见，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，······可以缺席判决”、第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实······应当提供证据加以证明······在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”、第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，判决如下：一、被告贵州省冶金建设公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州中科物资贸易有限公司货款人民币521928元及包括违约金在内的资金占用费（以521928为基数，按年利率24%的标准，自2014年9月16日起计算至本判决确定的履行期届满之日止）。二、被告刘小平对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告贵州中科物资贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币39098元，由原告贵州中科物资贸易有限公司负担30404元，被告贵州省冶金建设公司、刘小平连带负担8694元。本院二审期间，上诉人冶金公司提交了如下新证据：1、受案回执1份（复印件）；2、1668号民事判决书原件，拟证明贵州省冶金建设公司印章被他人伪造，贵州省冶金建设公司没有该工程项目存在。上诉人中科物资对证据1和证据2的真实性请法院核实，对证明目的有异议，并不能证明公安机关已立案，且也不能证明是涉案印章，根据判决不能证明这枚印章就是涉案印章，就算是同一枚印章，正好可以证明贵州省冶金建设公司第十一分公司多次公开使用这枚印章。被上诉人十一分公司对证据1、2的真实性、合法性、关联性予以认可。被上诉人刘小平对证据1、2的真实性不予认可，对证明目的也不予认可，我的章是真的，是贵州省冶金建设公司第十一分公司给我的印章。被上诉人刘小平提交了新证据：1、收条1份（复印件），2、项目承包合同1份（复印件），3、工程验收报告1份（复印件），4、质量验收报告4份（复印件）综合验收资料（4页）、税收缴款凭证1份（复印件），证明项目部印章真的，是贵州省冶金建设公司第十一分公司给我的，证明我以项目部的名义给贵州省冶金建设公司向花溪区交税177万元。上诉人冶金公司对证据1、2、3、4的真实性不能确定，对证明有异议，如果这些证据是真实的，应该存放于公司；收条上“公章费用”字体与前面的字体不符，明显是加注，对证据来源有异议，对证2、3、4的真实性需向公司核实。被上诉人十一分公司与上诉人冶金公司意见一致。上诉人中科物资对证据无异议。后补充调查，被上诉人刘小平提交了如下证据：提交付款清单、银行转账凭证7张、电汇凭证1张、收条1张、现金支出一张、银行转账凭证（内容不清晰，当事人均为建行转给胡棱288000元），均为原件，证明被上诉人刘小平向中科物资支付7350390元。上诉人中科物资，只提交了部分证据，双方的交易不仅仅这些，对于2013.9.17号这张20万这张认可，2014.1.8号的250万认可，2014.3.1这张80万我方认可，但是双方的时间写成2月28号，2017.8.13号50万认可，结算书写成了，8月13号的电汇凭证与小单子是同一笔款项，2014.8.20号的20万认可2014.5.23的30万。建设银行的日期为2014.9.20号的20万，转账凭证与收据是同一天，同一笔款项。对2014.9.15号这张内容不清楚，不予认可。最后一张收条2013.7.8的不予认可，结算中没有这笔款项，其中这个日期2013.7.8号是事后添加的，笔迹与前面的不同，也没有对应的转款凭证。上诉人冶金公司认为这个是中科物资与刘小平之间的资金往来，与我方没有关系。被上诉人刘小平与上诉人冶金公司意见一致。被上诉人刘小平提交了如下证据：1、项目承包合同，2、工程验收报告1份，3、质量验收报告4份综合验收资料，4、建设工程施工合同，税收缴款凭证1份，证明项目部印章是真的，是十一分公司给我的，证明我以项目部的名义给冶金公司向花溪区交税177万元。上诉人中科物资对项目承包合同无异议，有任廷江作为十一分公司的负责人签字，证明项目是冶金公司承建的，对其他证据的三性都认可。上诉人冶金公司对这些证据的真实性、关联性、合法性均不认可，经与公司核实，所盖印章均为虚假的，作为西部建材城广场项目是一个大工程，但是该工程从施工合同到工程的各种验收报告都是假公章，明显刘小平本人串通任廷江等人损害国家利益，是无效的。如果任廷江签字属实，但是该工程如果是正常的经营活动，完全可以按照规定向总公司申请对该施工合同及工程的各类验收报表进行用印，这就反正了刘小平等人恶意串通，损害国家利益，是违法犯罪的无效行为。上诉人十一分公司与上诉人冶金公司意见一致。本院认为，本案的争议焦点有二个：1、上诉人冶金公司、被上诉人十一分公司是否应当承担合同责任；2、如果冶金公司、十一分公司应当承担合同责任，尚欠货款本金及资金占用费是多少，一审计算是否得当。关于争议焦点一，本案中，被上诉人十一分公司委托被上诉人刘小平负责贵州西部建材城·还迁房工程的管理工作，被上诉人刘小平以此委托书与上诉人中科物资签订购销钢材的合同，并加盖十一分公司项目部印章，且购买的钢材用于该工程建设，故被上诉人刘小平的上述行为视为十一分公司的对外行为，而十一分公司无独立法人资格，由上诉人冶金公司对外承担责任，关于上诉人中科物资要求上诉人冶金公司与被上诉人十一分公司应当承担连带责任的主张，两者虽然是总分公司关系，但法律并未规定总分公司之间对债务承担连带责任，而根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题（试行）》第78条“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”的规定，相关问题可以在执行中解决。关于上诉人中科物资根据遵义市公安司法鉴定中心鉴定意见及其内部印章管理规定提出其非西部建材城还房工程项目承建方及非涉案买卖合同的相对方的辩解意见，本院认为，该鉴定意见只是对检材印文与样本印文进行同一认定，而内部印章管理规定不具有外部效力，不能因此排除冶金公司对外使用多枚印章的可能性，另外，本案是买卖合同，被上诉人十一分公司向被上诉人刘小平出具了《委托书》，让刘小平负责贵州西部建材城还迁房工程的项目质量、安全、进度管理工作，并据此与中科物资签订《钢材购销合同》，而并无证据证明《委托书》和《钢材购销合同》是虚假的，因此，对上诉人冶金公司的辩解意见本院不予采信。关于争议焦点二，根据2016年8月1日刘小平签字确认的《钢材结算表》载明的内容，双方确认截止2016年7月31日，中科物资向十一分公司供应钢材共计1683.629吨，金额为6144718元，同时产生运费101454元、吊装费30305元，总计6276478元，资金占用费2515445元，已付金额5754550元，2016年8月1日，刘小平在钢材结算表上签字确认了上述数额。二审中刘小平提交的证据中对于已经款金额并未超出上述款项，故对已付款5754550元本院予以确认。至于一审法院扣减款项时，未先扣资金占用费再扣减货款不当，并且在计算资金占用费时适用民间借贷的相关规定亦不当，本院予以纠正。关于资金占用费的数额问题，双方存在争议，上诉人中科物资主张结算时按合同约定的120元/吨·月计算，且在结算单上已经确认，应当按此计算。而上诉人冶金公司则主张据此计算资金占用费约为月息4%，明显过高，应当减少。本院认为，虽然双方进行了结算时对资金占用费进行了计算，但由于资金占用费在法律性质上属于违约金性质，而按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，当事人约定的违约金（包括资金占用费）过高的，可以要求法院进行调整，本案中当事人约定的资金占用费计算约月息4%（4÷3000元÷30天），本院酌情调整为2%，故将双方结算表中计算的资金占用费降低为1257722.5元，超过部份不予支持。则截止2016年8月1日，已付金额5754550元，先扣减资金占用费1257722.5元，剩余部份扣减货款4496827.5元，故尚欠货款1779650.5元。关于上诉人中科物资提出赵忠国应当承担责任的主张，由于被上诉人赵忠国并未在合同落款担保人处签名，不应当承担合同担保责任，对该项上诉请求本院不予支持。上诉人中科物资的上诉理由部份成立，对其上诉请求本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省白云区人民法院（2017）黔0113民初489号民事判决第二、三项，即：“二、被告刘小平对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告贵州中科物资贸易有限公司的其他诉讼请求。”二、变更贵州省白云区人民法院（2017）黔0113民初489号民事判决第一项为：贵州省冶金建设公司于本判决生效之日起十日内支付贵州中科物资贸易有限公司货款人民币1779650.5元及包括违约金在内的资金占用费（以1779650.5元为基数，按年利率24%的标准，自2016年8月1日起计算至本判决确定的履行期届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。一审案件受理费人民币39098元，由贵州中科物资贸易有限公司负担17022元，由贵州省冶金建设公司、刘小平连带负担22076元；二审案件受理费78196元，由贵州中科物资贸易有限公司负担34044元，由贵州省冶金建设公司、刘小平连带负担44152元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 王 可审判员 李 蓉审判员 刘 佳二〇一七年十二月二十一日书记员 牟和丽