陕西省西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）陕01民终3288号
上诉人（原审原告）孔祥东，男，汉族，1973年8月2日出生，西安市雁塔区光旭烟酒百货商店职员，住西安市新城区。
被上诉人（原审被告）西北工业集团有限公司，住所地陕西省西安市经开区泾渭新城泾高北路中段29号。
法定代表人李良，该公司董事长。
委托代理人孙妍莉，该公司员工。
上诉人孔祥东因与被上诉人西北工业集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初8193号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审查认为，本案中王锦兰要求西北工业集团有限公司支付医疗费、住院伙食补助、护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾生活辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金及精神抚慰金等费用是以职业病鉴定为前提的，王锦兰称其所患支气管扩张及呼吸衰竭是一种新的职业病，并非特屈儿中毒所致的职业病，并在审理过程中提出职业病鉴定申请，要求根据鉴定后的结论处理本案，但根据《中华人民共和国职业病防治法》以及《职业病诊断与鉴定管理办法》的相关规定，申请职业病鉴定需要当事人先在具有职业病诊断资格的医疗卫生机构进行诊断，对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方政府卫生行政部门申请鉴定，即职业病鉴定应由当事人自行向相关部门申请，待职业病鉴定后，按劳动争议纠纷先行仲裁，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条、《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百一十一条第五款之规定，裁定：驳回原告王锦兰的起诉。诉讼费10元退还原告王锦兰。
裁定书送达后，王锦兰不服，向本院提起上诉，主要理由是，就其与西北工业集团有限公司劳动争议纠纷，原审法院已经作出过（2017）陕0102民初600号裁定。在600号案的审理中，原审未进行任何法定审理程序，严重违反法定审理程序，没有认定案件具体事实，对其提供的证据未进行质证，未采纳，其对两名原审法官进行投诉，监察室还没有回复。本案中，其提出法官回避复议申请，原审没有作出回复就作出裁定。原审在办公室审理本案，经多次要求到法庭审理未果。其要求进行司法鉴定后变更诉讼请求，法官不同意，对其提交的证据推脱拒收。其明确说明其特屈儿中毒已经劳动能力鉴定委员会确认为职业病，但原审不认可这一事实，认定其的诉讼请求是以职业病鉴定为前提，无事实和法律依据。原审将之前审理的案件与本案混为一起，严重违反法律程序，认定事实错误，适用法律错误。其原审提交了申请法院调查取证申请书和司法鉴定申请书，但原审未予调查就自行判决，没有充分保护当事人的合法权利。王锦兰与用人单位发生的不只是劳动纠纷，而且是生命权、健康权、身体权纠纷。《中华人民共和国职业病防治法》第五十一条、第五十三条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定问题的解释》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条、《中华人民共和国安全生产法》第四十四条、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第二十一条都明确了当事人的诉讼权利，劳动者有权进行工伤赔偿和民事赔偿，当然依法可以申请司法鉴定，同时法院对于当事人在劳动争议案件中主张的民事赔偿应当一并处理。原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，驳回王锦兰的起诉是错误的，本案符合上述法条规定的四个条件，应当立案受理。原审法官违反法定程序影响案件正确裁定，有徇私舞弊、枉法裁判的行为，应该回避而没有回避，且拒绝行使释明权，造成实体处理结果差异，应当重审。当事人持有证据，但由于不知道提出而未提出，法院也不启发补充证据，只是判决败诉，是不公正、不公平的审判。由于当事人法律知识和诉讼经验的缺乏，往往不能陈述清楚其真实主张，在这种情况下，法院有必要行使释明权，从法律事实的角度向当事人发问，指出其陈述不清或矛盾的地方，并给当事人补充陈述的机会，从而使法院根据当事人的真实主张进行裁判。法官不行使释明权并不构成违法，而只是对当事人权利的充分保护造成一定的影响，为法官的职业道德所不容，如果违反此义务，可以作为发回重审的理由。综上，请求撤销原裁定，发回重审。
西北工业集团有限公司辩称，原裁定正确。请求驳回上诉，维持原裁定。
经审理查明，王锦兰因特屈儿中毒于1995年8月被确认为职业病，伤残等级为6级。2009年1月1日起被纳入工伤保险基金统筹管理。2015年2月4日经西安市劳动能力鉴定委员会鉴定，王锦兰所患支气管扩张并感染、Ⅰ型呼吸衰竭与原工伤有关。2017年9月，王锦兰以西北工业集团有限公司为被申请人提起劳动仲裁，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲不字[2017]第225号不予受理通知书。后王锦兰提起本案诉讼，要求西北工业集团有限公司支付：1、医疗费281元、住院伙食补助费1450元、护理费若干、营养费若干、残疾赔偿金若干、残疾生活辅助器具费若干、后续治疗费若干，待鉴定后变更。法医鉴定费若干。2、一次性伤残补助金4万元、一次性伤残医疗补助金8万元。3、精神抚慰金6万元。4、判令西北工业集团有限公司承担本案司法诉讼费及司法鉴定费。原审法院于2017年12月15日作出原裁定，并于2017年12月19日送达给王锦兰。在上诉期间，2017年12月23日王锦兰死亡。王锦兰的继承人为其夫孔凡信、长子孔祥宝、次子孔祥东及女孔祥荣。孔凡信、孔祥宝、孔祥荣均明确表示不参加本案诉讼，孔祥东表示继续参与本案诉讼。
上述事实有不予受理通知书、西安市职工工伤导致疾病鉴定确认表、西安市工伤保险医疗（康复）费用挂账通知单、老工伤人员工伤确认意见书、关于王锦兰诉讼继承说明、当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，《工伤保险条例》第十七条第一款、第二款规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。第二十一条规定：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。第二十三条规定：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。第二十八条规定：自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。第二十九条规定：劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行。本案中，上诉人要求西北工业集团有限公司支付护理费若干、营养费若干、残疾赔偿金若干、残疾生活辅助器具费若干、后续治疗费若干，法医鉴定费若干及精神抚慰金6万元，认为王锦兰的特屈儿中毒的职业病病情加重，且王锦兰出现了新的病情即支气管扩张及呼吸衰竭，故王锦兰的伤残等级、护理等级应予提高，职业病待遇应随之提高，而2015年西北工业集团有限公司给予申报的工伤导致疾病鉴定将王锦兰所患支气管扩张及呼吸衰竭确定为工伤，却未对王锦兰的伤残等级、护理等级等进行明确，所以应重新进行鉴定，故向原审提交司法鉴定申请书，并要求先对王锦兰进行残疾损害程度、护理依赖程度等进行鉴定，待鉴定结果出具之后计算上述款项的具体数额，重新核定精神抚慰金的数额。因劳动能力复查鉴定应向市级劳动能力鉴定委员会提出申请，而不是向法院提出司法鉴定申请，现上诉人无法确定其上述各项诉请的数额，故原审予以驳回起诉并无不当。《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款规定：职工住院治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金中支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。第三十六条第一款第（一）项规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。第二款规定：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。上述法条说明，上诉人所主张的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金均应由工伤保险基金支付，故原审予以驳回起诉亦无不妥。上诉人要求撤销原裁定，发回重审的理由不能成立，依法不予支持。原裁定结果正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 峰
审 判 员 张 静
代理审判员 冯旭鹏
二〇一八年三月××日
书 记 员 黄艳玉