.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内01民终2961号上诉人（原审原告）：内蒙古翔泰建筑有限责任公司。法定代表人：郭俊平，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩兴安，内蒙古誉昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古辽通房地产开发有限责任公司。法定代表人：姜万义，该公司总经理。委托诉讼代理人：李利冬，内蒙古星洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴泽学，男，1960年2月8日出生，该公司副总经理，住辽宁省鞍山市立山区正阳二街31栋3单元5层51号。上诉人内蒙古翔泰建筑有限责任公司（以下简称翔泰公司）因与被上诉人内蒙古辽通房地产开发有限责任公司（以下简称辽通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人翔泰公司的委托诉讼代理人韩兴安，被上诉人辽通公司的委托诉讼代理人李利冬、吴泽学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人翔泰公司上诉请求：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院(2017)内0102民初854号民事判决，查清事实依法改判或者将本案发回重审。二、一、二审诉讼费用全部由辽通公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审判决认为，”本案涉案工程至今未进行验收，且原、被告在工程质量上存在较大争议，涉案工程又属于基础工程，工程验收显得尤为重要，工程项目也未完全交付使用，故原告虽持有工程结算单要求支付工程款，而因工程未验收，该请求不能支持。”该认定错误：一、一审没有认真核实事实部分，该工程是正负零以下60CM的基础工程，所提供的图纸是未经审图中心报审的图纸，是无监理无受检的工程，工程结算单是在双方认可工程质量的基础上产生的，是在工程质量双方没有异议后，才作出工程结算单的。工程结算单说明对方对工程质量是认可的，翔泰公司以工程质量不合格为由不支付工程款的理由不能成立。二、该纠纷是因辽通公司没有支付工程款而导致的建筑施工合同纠纷。本工程是基础工程项目，是整体工程的部分工程，属于部分工程项目，不可能有工程竣工验收，工程竣工验收是施工全过程的最后一道程序，也是工程项目管理的最后一项工作。所有整体工程存在竣工验收问题，基础工程项目不可能存在工程竣工验收。三、在诉讼阶段，辽通公司以工程监理整改通知书进行举证，要说明工程质量问题，该工程在施工过程中没有监理单位。既然辽通公司认可工程监理整改通知书，认为存在工程监理单位，为何不出示监理工作日志，监理日志就是记录进度，是监理对质量、安全的要求及发现质量、安全问题的内容和处理的原始记录，是依据监理规范现场制作的施工文件。如上一道工序有质量问题，下一道工序是不能施工的。这也是施工单位初验后的复验。四、该案件审理的最大焦点问题是工程的定量问题，也是影响判决的主要问题，该工程基础部分完工后，辽通公司已经进行了下一道工序的施工，因此证明该工程不存在质量问题。可以说明该工程辽通公司已接收使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，是不予支持的。辽通公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉请求不成立，应予维持。2、诉争工程为地基工程，合同约定质量要求国家标准为合格，工程款支付为从基础土方开发到垫资，正负零回填土完成，甲方验收后按实际工程量50%给付。现在没有完成工程内容，回填土没有完成，造成基础混凝土冻坏无法使用。所以没有完成约定工程，已支付72万余元，没有验收，不应支付工程款。辽通公司也没有继续施工，还是没完工的状态。请求维持。关于监理问题，吴泽学原来是法人代表，监理合同是吴泽学签订的，也有相关证据可以证明。工程验收的问题，是三个阶段，第一次是对基础隐蔽工程，在正负零之前要验收；封顶后要笫二次验收，最后是竣工验收。基础目前的情况是并非监理不合格，工程还是在那摆着。冬天冻胀之后，影响建筑工程质量，因为质量不合格，后续的工程没法做。如果有异议可以委托第三方进行认定。翔泰公司向一审法院起诉请求：1、判令辽通公司给付拖欠工程款1898301元，判令辽通公司按约定支付迟延履行给翔泰公司造成的经济损失387253.404元[（1898301×3‰×136天／2）]，合计2285554.4元。一审法院认定事实，针对工程款拖欠数额及工程是否已完工这一争点，翔泰公司举出双方于2016年9月6日确认形成的《浪潮温泉欢乐谷工程审计结算单》，用以证明涉案工程造价为1916301元，工程已完工。辽通公司针对这一争点举出工程款支付凭证，用以证明辽通公司已支付工程款72万余元。针对工程是否存在质量问题，辽通公司举出”监理工程师通知单”及工程现场照片，用以证明涉案建筑工程存在质量问题。双方对对方所举证据在真实性、合法性及关联性方面均持有异议。从证据的真实性、合法性、关联性进行审核，该院认为，翔泰公司所举的”浪潮温泉欢乐谷工程审计结算单”，出自于双方对已完工程造价的共同确认，该结算单上有双方负责人签字和单位加盖的公章，形式与来源符合法律规定、与待证事实明显存在关联，真实性上辽通公司虽持有异议，但无相反证据予以否定，故对该证据予以采信，能够证明涉案工程造价这一事实。但该证据不足以证明涉案工程已按约全部完工，也不能证明工程已验收合格。辽通公司所举工程款支付凭证，因翔泰公司对支取工程款的人员身份、资格有异议，而且各类支取工程款凭证上所载内容不能明确、具体证明与涉案工程紧密关联，故真实性予以确认，但关联性无法确认。该组证据难以证明辽通公司已支付翔泰公司72万余元工程款。辽通公司所举监理通知单及照片，因翔泰公司在真实性、合法性及关联性均持有异议，且翔泰公司无相关工程质量鉴定性专业报告加以佐证，故对该组证据所要证明的工程质量问题不予采信。一审法院认为，本案为建筑施工合同纠纷，翔泰公司作为施工方在完成合同约定的工程经验收合格后，即具有向发包方要求支付工程款的权利。但本案中涉案工程至今未进行验收，且双方在工程质量上存在较大争议，涉案工程又属于基础性工程，工程验收显得尤为重要。该工程项目也未全部完工，交付使用。翔泰公司虽持有结算单要求支付工程款，而因工程未验收该请求尚不能予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款判决如下：驳回翔泰公司要求辽通公司支付工程款等全部诉讼请求。案件受理费25084元由翔泰公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。翔泰公司复举了一审证据，辽通公司对证据证明问题不予认可。辽通公司提交了《建筑施工合同》、工程款支付凭证、监理工程师通知单、施工现场照片、主体分部工作质量监理评估报告、基础分部工作质量监理评估报告、内蒙古金顶大帐生态园施工阶段工程监理交底、旁站监理工作方案、工程项目监理细则，翔泰公司对证据证明问题不予认可。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：翔泰公司主张辽通公司给付工程欠款1898301元及经济损失387253.404元是否有事实及法律依据。经庭审查明，翔泰公司对涉案工程进行施工的事实客观存在，辽通公司对翔泰公司所做工程审计结算价进行过确认，翔泰公司据此主张工程欠款1898301元并无不妥。理由为：一、本案工程系翔泰公司垫资施工，其有权主张施工支出费用。2016年6月1日，辽通公司（甲方）与翔泰公司（乙方）签订的《建筑施工合同》第五条约定，”本工程由乙方垫资工程款：从基础土方开挖垫资到正负0地面（回填土完成）。”辽通公司与翔泰公司作出上述约定后，未先行支付过工程款，翔泰公司利用自有资金进行了施工。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，”当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”因双方合同未明确约定垫资及利息内容，翔泰公司起诉主张工程款符合法律规定。二、翔泰公司施工事实客观存在，且双方已对工程款进行确认。庭审中，辽通公司对翔泰公司进行施工的事实予以认可，且辽通公司又与翔泰公司于2016年9月6日签订《浪潮温泉欢乐谷工程审计结算单》对工程款进行了认定。该结算单载明”经甲乙双方共同认可，对浪潮温泉欢乐谷基础工程审计结算为壹佰玖拾壹万陆仟叁佰零壹元整（1916301元）......”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”根据上述规定，双方对工程计价进行了结算，翔泰公司又自认收到18000元，故起诉主张剩余工程款1898301元并无不当。三、翔泰公司主张的经济损失缺乏事实和法律依据。如前所述，翔泰公司根据双方达成的审计结算单主张工程款属正当权利，但该结算单并未约定工程款给付日期，翔泰公司提供的证据又不能证明其主张经济损失客观存在，亦未能证明其主张数额是否合理，故对其主张的经济损失不予支持。关于辽通公司提出工程没有完工，质量有问题未经验收，结算单不是竣工结算，不应支付工程款的主张。当事人在民事活动中应当对自身实施的法律行为承担相应责任。辽通公司与翔泰公司签订结算单上有”刘俊学”的签字，经庭审询问，辽通公司认可刘俊学当时系该公司股东之一，职务是经理，故该结算对辽通公司产生法律效力。本案中，双方合同第五条工程款支付方法第4款约定，”工程竣工验收合格后，乙方资料合格后及结算单报请甲方审核，甲方必须在申报资料30个工作日内审核完成。”事实上，双方在工程施工后的2016年9月26日已完成结算单的签订，对涉案基础工程进行了确认。翔泰公司对基础工程进行施工后，辽通公司直至今日未支付相应工程款，其提出质量抗辩后未向翔泰公司提起主张，也未申请鉴定，该工程一直未进行后续项目的施工。故对辽通公司的上述抗辩理由本院不予采纳。关于辽通公司提出应追加苗永利为当事人的申请及调取证据的申请问题。辽通公司提交了向苗永利付款的相关证据，部分借款单、借条、付款凭证上有”刘俊学”的签字，但在本院2017年9月7日工作笔录中，翔泰公司主张与苗永利没有任何关系，对辽通公司提出已付72万余元的主张不予认可；辽通公司陈述除了票据之外没有证据证明苗永利与翔泰公司存在挂靠关系或其他法律关系。当事人对其提出的主张负有举证证明的责任。辽通公司一审中未书面提出追加申请，亦未在二审中举证证明苗永利与翔泰公司存在关系及存在何种关系，故对其提出追加申请不予采纳。对于调取证据的问题，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据时，可以申请人民法院调取。但辽通公司提出的申请事项是调取涉案工程建设情况，工程建设情况是一种客观的事实和状态，该申请不符合人民法院调取证据条件，故本院不予准许。关于翔泰公司的名称问题，经核实全称为”内蒙古翔泰建筑有限责任公司”，一审法院作出的(2017)内0102民初854号民事判决有笔误，应予纠正。综上所述，内蒙古翔泰建筑有限责任公司的上诉理由部分成立，本院对其主张的1898301元工程款部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初854号民事判决；二、内蒙古辽通房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十五内给付内蒙古翔泰建筑有限责任公司工程款1898301元；三、驳回内蒙古翔泰建筑有限责任公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计50168元，由内蒙古辽通房地产开发有限责任公司负担41668元，由内蒙古翔泰建筑有限责任公司负担8500元。本判决为终审判决。审判长赵俊平审判员苏毅审判员戴玉英二〇一七年十月十日书记员蔡曦琛