广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2558号
上诉人（原审被告）：广州银龙网络科技有限公司，住所地广东省广州市白云区西槎路恒丰街自编23号1-3层210。
法定代表人：田宝山，总经理。
委托诉讼代理人：谈怡君，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：单俊嘉，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖善帅，男，1984年10月18日出生，汉族，住广西凌云县。
委托诉讼代理人：余晓辉，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广州银龙网络科技有限公司（以下简称银龙公司）因与被上诉人肖善帅合作合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银龙公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回肖善帅全部诉讼请求；2．案件全部诉讼费用由肖善帅承担。事实与理由：肖善帅主张已向银龙公司支付19800元，应提供真实、合法、有效的证据证明付款事实存在。案件审理过程中，肖善帅虽提交相关证据尝试证明其向微信名称为“银龙小谢”的微信账号进行转账，但却未能举证证明“小谢”为银龙公司员工并经银龙公司授权收取相应款项。在无直接、有效的证据证明银龙公司实际收款的情况下，单凭银龙公司履行开设网站等合同义务，一审法院就认为银龙公司未收取相应款项不应开设网站，推定银龙公司已收取19800元，实属认定事实错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，肖善帅没有证据证明其已向银龙公司付款的主张，应承担败诉责任。正因为肖善帅未完全履行其付款义务，存在先行违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，银龙公司作为后履行一方有权拒绝履行其他后履行的义务，是行使先履行抗辩权的合法手段，因此肖善帅主张银龙公司违约，要求返还已支付款项的诉讼请求不应得到法院支持。综上所述，一审法院认定事实有无，请二审法院依法撤销原判，改判驳回肖善帅全部诉讼请求。
肖善帅答辩称：同意并坚持一审法院意见。银龙公司已经构成根本违约，根据合同法一百零七条应向肖善帅承担损失赔偿责任和违约责任；银龙公司提出先履行抗辩权没有事实与法律依据，肖善帅已经履行完毕，银龙公司应按照合同约定履行其义务；银龙公司欲行使先履行抗辩权和合同解除权应该遵守法定程序，但其并未能出示其履行相关义务的证据，其上诉理由没有法律依据也没有事实依据，请求驳回上诉，支持肖善帅诉讼请求。
肖善帅向一审法院起诉请求：1．解除双方所签订的合同；2．判令银龙公司向肖善帅返还投资款19800元；3．判令银龙公司向肖善帅支付利息损失（以19800元为基数按中国人民银行同期贷款利率准标准从合同签订之日起计算）。
一审法院认定事实：2016年3月1日，银龙公司与肖善帅签订《银龙公司合作协议》，约定：合作方式为银龙公司为肖善帅制作独立域名的网上商城，提供全部技术服务及商品（免费帮助购买域名、提供顶级域名证书和空间），商城中文名称“海猫国际购物”，肖善帅可以独立运营此商城。银龙公司授权肖善帅有权运营或代理其公司所拥有的全线商城产品，银龙公司提供网站制作及维护服务。期限自2016年2月29日至2017年2月28日，合作期限满前30天银龙公司提供续约证明，合同自动延续一年。合作期满后，肖善帅缴纳次年运营服务费0元。肖善帅需向银龙公司缴纳相关服务等技术服务费合计19800元。肖善帅为银龙公司推荐供货商合作成功后，按供货协议利润分成，可获得产品销售利润的10%到30%。肖善帅每累计销量达到5万元，银龙公司奖励肖善帅2000元现金等条款；2016年3月1日的附加协议，明确银龙公司承诺，肖善帅商城自上线即日起第二个月，保证每月销量突破1万元。如未达到，银龙公司全额退还投资款19800等条款。
上述协议签订后，2016年2月29日肖善帅向银龙公司转付2500元。银龙公司于2016年12月7日转付肖善帅款项596元。涉及其他付款肖善帅提供与招商部小谢电话尾数9219，微信号尾数1502间的微信聊天及转账记录确定2016年2月29日二次共转付4000元，3月10日转付3300元，4月20日转付4000元、4月30日转付3000元和2000元，5月1日转付1000元。上述微信付款合计17300元，二项合计19800元。对此银龙公司认为不能证明小谢为其公司工作人员，不能证明肖善帅已足额付款。另肖善帅提供招商广告、购物网站及商品截图、管理系统截图，说明银龙公司对外招商，网站曾可登陆，但后期不能再打开。显示商城名称樱桃国际购物商城，用户名肖善帅，注册时间1456786197，最后登陆时间2017年9月13日。登陆后显示订单信息并统计自2016年6月起至2017年1月共销售103681元，利润3563元。结算记录显示，其中2016年12月7日明确该日审核通过并完成结算，接到通知你一直再催结算，支付宝限额本月先结596元，下月再结算剩余1400元。2016年5月17日审核通过结算款项1036元（该款于同日转入肖善帅微信账户）。银龙公司对此认为确认网站的存在，但现在无法登陆，不予确认相关数据。另基于双方所签订的合作协议期限届满，为此肖善帅撤回合同解除的诉讼请求。
另查：银龙公司成立于2011年1月26日，注册资本3000万元，股东包括代鹏、胡文兵，同时工商登记资料反映代鹏应出资1890万元持股63%，出资时间2025年1月5日前；胡文兵出资1110万元持股37%，出资时间2025年1月5日前。办公地址于2017年5月26日变更为广州市白云区西槎路恒丰街自编23号1-3层210房。
一审法院认为：肖善帅、银龙公司签订的《银龙公司合作协议》为双方真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。在上述协议签订后，肖善帅分别向银龙公司和其工作人员转付款项合计19800元。对于“小谢”的收款，银龙公司不予确定，但结合双方的沟通过程及网站开设、订单显示及银龙公司的结算付款，已形成完整的证据链确定上述合同的一直实际履行，银龙公司未收取相应款项不应开设网站或结算付款，据此足以认定银龙公司已收取肖善帅款项19800元，银龙公司对此抗辩不当，一审法院不予采纳。基于上述协议的履行期限届满，且相应的网站不能再行登陆履行，据此不存在双方继续履行的可能性。在上述协议中约定，银龙公司承诺自商城上线第二月起，保证销量突破1万元，即年销量需突破11万元，但在首年合同履行期满前，即2017年2月，银龙公司再没有网站销售信息，据此足以判断上述网站于该日停止运营，在此银龙公司已构成根本性违约（协议明确提供二年服务），肖善帅请求银龙公司返还所付款项并支付逾期还款的利息并无不当，一审法院予以支持。基于上述合作协议的履行终止，肖善帅请求自合同签订日起计收利息不当，应自协议不能履行日2017年2月1日起计收。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、银龙公司于判决发生法律效力之日起十日内，返还肖善帅款项19800元及占用款项期间利息（按本金19800元计，自2017年2月1日起计至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计收）；二、驳回肖善帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费380元，由银龙公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖善帅向本院补充提交以下证据：手机短信截图，记载“肖先生，我司地址：广州市天河区燕岭路433号银龙大厦三楼3006-3007室。天河客运站（中元广场方向）100m处。联系电话186××××9020-62330592。商城的投资政策已经发到您QQ上了，您注意查收，广州银龙国际小谢祝您新年快乐！”发送时间为2016年2月17日；拟证明肖善帅是通过谢安（小谢）沟通并且签订合作协议，部分合同款都是通过谢安支付并转交给银龙公司的。银龙公司质证认为，肖善帅提交的截图无法证实“银龙小谢”与银龙公司有何关系，该证据与本案没有关联性，真实性、合法性无法确认，银龙小谢是否是谢安，根据肖善帅陈述“小谢”的电话已经过期，无法证明是银龙公司员工。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是合作合同纠纷。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点主要为，肖善帅有无支付合同约定的服务费19800元，银龙公司主张行使先履行抗辩权有无依据。对此，本院认为，首先，银龙公司与肖善帅签订《银龙公司合作协议》后，银龙公司为肖善帅开设了网站，后双方进行了结算，银龙也支付了部分结算款，在结算过程中并未提出肖善帅没有依约支付全部服务费的抗辩。其次，银龙公司虽否认“小谢”为其员工，但在本案中亦未能明确陈述如何通过具体员工与肖善帅进行签约沟通、指派何人与肖善帅联系。最后，再结合肖善帅在本案一、二审中提交的微信、手机记录内容，一审判决认定肖善帅已支付19800元服务费，并无不妥，本院予以维持。银龙公司辩称其未履行合同义务是行使先履行抗辩权难以成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。银龙公司的的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费380元，由上诉人广州银龙网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 凡
审判员 莫 芳
审判员 曹佑平
二〇一八年三月二十六日
书记员 莫碧航
徐琳琳