安徽省淮南市大通区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0402刑初69号
公诉机关淮南市大通区人民检察院。
被告人陶玉平，男，1956年12月10日出生于淮南市，汉族，小学文化，无业，户籍地淮南市田家庵区，租住淮南市田家庵区。因犯抢劫罪于2005年4月7日被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑五年�2009年7月24日释放；因犯盗窃罪于2013年3月21日被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元，同年6月27日释放；因犯盗窃罪于2013年12月30日被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，2014年9月7日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2016年11月4日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，同年12月8日被淮南市公安局大通分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人万传禹，淮南市法律援助中心指派律师。
淮南市大通区人民检察院以大检刑诉[2017]44号起诉书指控被告人陶玉平犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院遵照淮南市中级人民法院指定管辖决定审查受理后，依法组成合议庭，于2017年8月8日、12月7日公开开庭审理�本案。淮南市大通区人民检察院指派检察员张丽娜、代理检察员岳报出庭支持公诉，被告人陶玉平及其辩护人万传禹到庭参加诉讼。期间延期审理二次。本案现已审理终结。
淮南市大通区人民检察院指控：一、贩卖毒品的犯罪事实
2015年下半年，被告人陶玉平和陈某（另案处理）租房同居，因二人吸食毒品，便通过以贩养吸的方式购买毒品海洛因贩卖获利和吸食。
2016年1月3日左右，1月底2月初的一天，8月份的一天，9、10月份的一天，被告人陶玉平一次伙同陈某（另案处理）、三次独自一人前往湖南郴州先后花费1万余元、1.6万元、2万元、2.1万元购买毒品海洛因共200余克。回到淮南后陶玉平和陈某二人吸食部分毒品，另有约100克海洛因被二人以每克500元、600元、700元不等的价格，先后卖给钟某、王某、谢某、季某、“大山”、“永田”、“婷婷”等人，贩卖毒品所得赃款用于再次购买毒品吸食和贩卖。
其中，2016年7月至11月期间，陶玉平以100元价格卖给吸毒人员王某1小包海洛因；以每克500元的价格，两次卖给季某共2克海洛因；五次卖给钟某海洛因0.7克左右；以每克600元、700元不等的价格，六次卖给谢某海洛因共计6.5克。2016年11月3日，谢某和陶玉平刚到达约定的田东法庭附近的院子内准备交易时被公安机关抓获，民警在陶玉平身上搜查出12包毒品疑似物净重8.62克。后经淮南市公安司法鉴定中心鉴定，12包毒品疑似物中均检出海洛因成分。
二、非法持有枪支的犯罪事实
2016年11月4日10时许，公安机关在陶玉平家中（田家庵区园南田陈村）搜查出疑似枪支一把，疑似子弹二颗。后经淮南市公安司法鉴定中心鉴定，该疑似枪系射钉枪改制而成，可装填发射民用12号制式猎枪弹，为以火药为动力的枪支，具有致伤力。
公安机关在对陶玉平家中搜查时，还查获并扣押在案手机（酷派、大显、三星白色、三星黑色、诺基亚、FminTime）6部、电子秤2个、银白色踏板摩托车1辆、现金83200元、密封袋若干等物品。
为证明上述事实，公诉人当庭宣读出示了物证照片、书证、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验、搜查、辨认、毒品称量、人身检查等笔录、鉴定意见等相关证据。公诉机关认为，被告人陶玉平违反枪支管理规定，非法持有枪支一支；伙同他人贩卖毒品海洛因约100克，其行为分别构成非法持有枪支罪和贩卖毒品罪。陶玉平具有累犯、犯罪前科、如实供述罪行等量刑情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十五条之规定依法判处。
被告人陶玉平当庭辩称指控的贩卖毒品数量不属实，其没有卖那么多，毒品基本被吸食掉了；其在看守所检举他人犯罪有立功表现。
辩护人的辩护意见是:1.起诉书指控被告人陶玉平贩卖约100克左右毒品仅有被告人供述，没有其他证据印证。且被告人供述与同案犯的供述和证人证言有矛盾，不能作为定案的依据。大部分毒品被陶玉平、陈某二人吸食了，实际卖出的毒品数量很少。2.公安机关从陶玉平身上查获的毒品疑似�可能用于吸食，不能认定为贩卖的毒品；且扣押、保管、称量、取样、送检程序违法，指控的8.62克毒品不能认定是陶玉平贩卖毒品的数量。
经审理查明：一、贩卖毒品的事实
2015年下半年，被告人陶玉平和陈某（另案处理）租房同居，因两人吸食毒品，便通过购买毒品海洛因用于贩卖获利和吸食。
2016年1月的一天，陶玉平和陈某到湖南郴州花费1万余元购买30余克海洛因；2016年1月底2月初的一天、2016年8月份的一天，陶玉平先后到湖南郴州花费1.6万元购买50克海洛因和花费2万元购买60克海洛因。回到淮南后陶玉平和陈某二人吸食部分毒品，另分别有15克、25克、30克海洛因先后被二人贩卖给“大山”、“婷婷”、�某、谢某、王某等人。贩卖毒品所得赃款用于再次购买毒品吸食和贩卖获利。
2016年9、10月份的一天，陶玉平到湖南郴州花费2.1万元购买60克海洛因。回到淮南后陶玉平和陈某二人吸食部分毒品，另有30克海洛因被二人贩卖给谢某、季某、王某、卢某等人。同年11月3日，陶玉平和谢某刚到达约定的田东法庭附近的院子内准备交易毒品时被公安机关抓获，民警在陶玉平身上搜查出12包毒品疑似物净重8.62克。经淮南市公安司法鉴定中心鉴定，12包毒品疑似物中均检出海洛因成分。
当日，民警还从陶玉平位于淮南市田家庵区园南田陈村的家中查获并扣押酷派等手机6部、电子秤2个、密封袋若干、现金83200元等物。2017年1月23日，扣押陶玉平贩毒工具银白色踏板摩托车1辆。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，予以确认：
1.归案经过、侦破经过证明：民警于2016年11月3日10时许在田东法庭旁一院内将正在进行毒品交易的陶玉平抓获。
2.取保候审决定书证明：陈某因涉嫌贩卖毒品被公安机关取保候审。
3.现场检测报告书、行政处罚决定书证明：陶玉平和陈某均为吸毒人员。
4.人身安全检查笔录、扣押物品清单及照片、毒品称量笔录及称量照片证明：2016年11月3日，民警将陶玉平带进大通公安分局刑警队人身检查室，对陶玉平随身携带违禁品等情况进行检查，在陶玉平身上搜查出1包用白色密封袋装的毒品疑似物，一个装有11小包毒品疑似物的红色盖面塑料盒等物品，并对以上物品予以扣押在案并拍照附卷。次日，民警当陶玉平面对被扣押毒品疑似物12包进行称重，毛重共计10.81克，净重8.62克，并拍照附卷。
5.情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片证明：2016年11月3日，民警对陶玉平位于田陈村家中进行搜查，在其父亲陶某的见证下，在陶玉平的卧室内查获酷派等6部手机、2台电子秤、现金83200元、塑料密封袋若干等物品并予以扣押、拍照附卷。2017年1月23日，扣押银白色踏板摩托车1辆。
6.工商银行现金存款凭证证明：从陶玉平家中扣押的83200元现存淮南市公安局账户。
7.陶玉平的建设银行账户（62×××90）交易明细证明：2016年1月25日17:32分，从建行淮南淮滨支行存入19000元，当日20:32分开始，款项被从建行湖南资兴支行取出。
8.辨认笔录证明：谢某、钟某、王某均辨认出贩卖给其毒品的陶玉平（陶子）；陶玉平辨认出向其购买毒品的“苗某”（谢某）、“老孩”（钟某）；陈某辨认出贩卖给其和陶玉平毒品的常某。
9.通话记录证明：2016年6月至11月期间，陶玉平157××××3611手机与谢某130××××3713手机、钟某159××××6383手机、王某136××××6255手机、季某131××××2151手机联系情况。
10.现场勘验笔录证明：2016年11月3日，民警对陶玉平家勘查的情况，绘制了现场图、拍摄了照片。
11.淮南市公安司法鉴定中心理化检验报告证明：经过检验，民警从陶玉平处扣押的12包毒品疑似物中均检出海洛因成分。
12.证人钟某、季某、王某、谢某、卢某的证言证明：几人通过拨打陶玉平（外号陶子）电话157××××3611或他女朋友陈某电话购买毒品海洛因，有的以50元、100元、200元、300元不等的价格从陶玉平或陈某处零星购买毒品，有的以1克500元、600元、700元不等的价格购买毒品。
钟某还证明其第一次购买毒品是陶玉平主动打电话给其。听陶玉平讲他的毒品是从湖南那边买的。“大山”等人也从陶玉平那买过毒品。
钟某、季某、谢某还证明有时陶玉平骑一辆踏板摩托车送毒品。
谢某还证明2016年11月3日上午其给陶玉平打电话买毒品，约在田东法庭见面，后被公安机关抓获了。
13.证人陶某的证言证明：其和陶玉平是父子关系，民警在陶玉平卧室搜出来83200元现金。
14.同案犯陈某的供述证明：其和陶玉平是男女朋友关系，2015年8月份两人生活在一起。其和陶玉平一起到湖南郴州购买过一次海洛因，陶玉平一个人到湖南郴州购买过多次海洛因。第一次是其对陶玉平说其在武汉戒毒时认识的贩卖毒品的常某手里有货，想去买货，既能自己吸食又能贩卖赚钱。后陶玉平拿了19000元钱,其打电话联系的常某约好交易时间。2016年1月的一天其和陶玉平到湖南郴州花1万余元向常某买了30克海洛因。回到淮南后，海洛因一半被吸食了，还有一半被其和陶玉平卖掉了。货放完后，陶玉平又自己联系的常某买海洛因，到2016年10月份，陶玉平多次到湖南郴州买毒品，每次都是货放完后去买的，先后买了100克到600克不等的海洛因，每次买回毒品后吸食一部分，其余被卖掉。毒品是以100元到300元的价格或者以600元一克不等的价格卖给“大山”、“老孩”、“永田”、“婷婷”、卢某等人了。
15.被告人陶玉平在侦查阶段的供述证明：从2016年1月份到9、10月份，其一共从湖南郴州常某手里购买过四次海洛因，然后贩卖。第一次是与其女朋友陈某一起去买的，陈某联系的常某，带了19000元钱，花1万余元买了30克海洛因，第二至第四次是其一人去买的，分别花1.6万元、2万元、2.1万元买了50克、60克、60克海洛因。这四次买的毒品各有一半被吸食了，另一半被其和陈某向外卖，以100元到300元的价格或以每克500元、600元、700元的价格卖给钟某、王某、谢某、季某、“大山”、“婷婷”等人。2016年11月3日上午，其和谢某约好在田东法庭旁边交易海洛因的时候被民警抓获了。
二、非法持有枪支的事实
2016年11月4日10时许，公安机关在被告人陶玉平位于田家庵区园南田陈村的家中搜查出疑似枪支一把、疑似子弹二颗，并扣押在案。经淮南市公安司法鉴定中心鉴定，该疑似枪支系射钉枪改制而成，可装填发射民用12号制式猎枪弹，为以火药为动力的枪支，具有致伤力。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，予以确认：
1.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片证明：2016年11月4日，民警对陶玉平位于田陈村家中进行搜查，在陶玉平卧室内发现红色和黑色子弹疑似物各一颗，一把约20厘米长类枪物，黑色塑料握把，金属枪身，并予以扣押、拍照附卷。
2.被告人陶玉平的供述证明：2016年8、9月份的一天晚上，其从“大山”处拿回一支用射钉枪改装的枪和两颗子弹，准备玩玩，并放在其在园南田陈村的家里。
3.淮南市公安司法鉴定中心枪支鉴定书证明：经过检验，上述疑似枪支由射钉枪改制而成，可装填发射民用12号制式猎枪弹，系以火药为动力的枪支，具有致伤力。
另外，公诉机关还出示了下列综合性的证据，经庭审质证，本院予以确认：
（1）户籍证明证实：陶玉平的基本情况，系完全刑事责任能力人。
（2）刑事判决书、离监犯综合信息表证明：陶玉平因犯抢劫罪、盗窃罪被判刑情况及刑满释放时间。
本院认为：被告人陶玉平违反国家对毒品的管理制度，伙同他人贩卖毒品海洛因，数量约100克，其行为已构成贩卖毒品罪；违反枪支管理规定，非法持有枪支一支，其行为又构成非法持有枪支罪，依法应予并罚。其中贩卖毒品系共同犯罪。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，依法予以确认。被告人陶玉平在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其具有抢劫犯罪前科，可酌情从重处罚；其归案后能如实供述非法持有枪支的犯罪事实，依法可从轻处罚。
对被告人陶玉平提出指控的贩卖毒品数量不属实，其没有卖那么多，毒品基本被吸食掉了的辩解意见及辩护人提出起诉书指控被告人陶玉平贩卖约100克左右毒品仅有被告人供述，没有其他证据印证。且被告人供述与同案犯的供述和证人证言有矛盾，不能作为定案的依据。大部分毒品被陶玉平、陈某二人吸食了，实际卖出的毒品数量很少的辩护意见。经查，1.被告人陶玉平归案当天即供述其伙同陈某及独自去湖南郴州四次购买毒品海洛因用于部分吸食、部分向他人贩卖的事实，其供述与同案人陈某的供述能印证，且有证人钟某、季某、王某、谢某、卢某的证言、陶玉平的银行账户交易明细、通话记录、现场检测报告书、辨认笔录等证据佐证，足以采信并作为定案的依据。2.被告人陶玉平吸毒、贩毒，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩卖数量。根据被告人陶玉平的供述、同案人陈某的供述及存疑有利于被告人的原则，应予认定被告人陶玉平贩卖毒品海洛因的数量为约100克。上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
对辩护人提出公安机关从陶玉平身上查获的毒品疑似物可能用于吸食，不能认定为贩卖的毒品；且扣押、保管、称量、取样、送检程序违法，指控的8.62克毒品不能认定是陶玉平贩卖毒品的数量的辩护意见。经查，贩毒人员被抓获后，对于查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。公安机关出具的陶玉平归案经过、案件侦破经过、人身安全检查笔录、扣押物品清单及照片、毒品称量笔录及称量照片、理化检验报告证明，民警抓获陶玉平后从其身上查获12包毒品疑似物，后进行扣押、称量、送检，虽然程序存在一定瑕疵，但陶玉平对扣押、称�、送检情况及从其身上查扣的12包毒品疑似物净重8.62克，系毒品海洛因无异议，公安机关亦出具情况说明函、校准证书作出了解释，因上述8.62克毒品包含在认定陶玉平贩卖的100克海洛因数量内，对陶玉平的定罪量刑不产生影响，故应予认定从陶玉平身上查获的12包净重8.62克的毒品海洛因是陶玉平贩卖毒品的数量。对该辩护意见不予采纳。
对被告人陶玉平提出其在看守所检举他人犯罪有立功表现的辩解意见。经查，大通公安分局情况说明函及陶玉平在淮南市看守所讯问笔录7份证明，陶玉平在淮南市看守所期间确实向管教民警检举他人犯罪，但检举线索暂未核实。故尚不能认定陶玉平具有立功表现。对该辩解意见不予采纳。
根据被告人陶玉平犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第五十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人陶玉平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币八万三千二百元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收个人财产人民币八万三千二百元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2032年5月3日止。）
二、扣押在案的毒品及犯罪工具手机、电子秤、密封袋、踏板摩托车予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 柴国武
审 判 员 李侠军
人民陪审员 吴红敏
二〇一七年十二月七日
书 记 员 王樱樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没�全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑�以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。