河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终2506号
上诉人（原审被告）：中交路桥北方工程有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区宏达北路12号B楼二区*层***室。
法定代表人：赵培浩，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：宫兆明，北京市国凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余永华，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南中原高速公路股份有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区民生路*号*号楼第*层、第*层。
法定代表人：金雷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘强，该公司职员。
委托诉讼代理人：张向阳，河南信博律师事务�律师。
上诉人中交路桥北方工程有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人河南中原高速公路股份有限公司（以下简称高速公司）建设工程合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2017）豫1104民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路桥公司的委托诉讼代理人宫兆明、余永华、被上诉人高速公司的委托诉讼代理人刘强、张向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
路桥公司上诉请求：1、依法撤销原审判决中的第一、二、三项判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决第一项，判决上诉人返还被上诉人工资垫款525000元没有事实依据。河南省高院（2013）豫法民二终字第135号民事判决书（以下简称高院判决）�经确认了，该案工程的实际施工人是河南春基路桥工程有限公司（以下简称春基公司），而且被上诉人在答辩中也认可“春基公司以路桥公司名义施工，所有的施工及管理人员由春基公司派出，财务支出由春基公司人员签字进行，故该公章应为春基公司实际管理、使用”。由此可见，上诉人与该工程的农民工没有直接的法律关系，该工程的实际施工人春基公司才是支付农民工工资的主体单位。因此，即使发生了垫付农民工工资问题，也应由春基公司支付，而不是上诉人的责任。另外，工程施工合同纠纷按照相关司法解释的规定是可以突破合同相对性原则的，即由实际施工人承担责任。原审法院对此的判决是错误的，二审法院应予改判，驳回被上诉人的该项请求。二、原审判决第二项，判决上诉人赔偿被上诉人4379161.2元没有任何事实和法律依据。原审判决在本院认�部分（第10页9行起）“河南省高级人民法院作出（2013）豫法民二终字第135号民事判决书，判决被告支付的36411677.57元及利息，正是因为被告未按约定支付工程款造成的。另外被告没有提供相关证据，证明原、被告在履行合同过程中，原告存在违约即未按合同约定付款，导致被告未能按期向春基公司付款，即便原告存在违约，未按合同约定付款，可另行主张权利，故被告的此项辩称理由不能成立，本院不予采纳。”上诉人认为，原审对此的认定完全错误。被上诉人被判决承担支付工程款及利息的连带责任，并被强制执行并支付利息等损失，均是被上诉人自身的过错造成的，即被上诉人未按合同约定支付工程款给上诉人（省高院判决已经认定被上诉人欠上诉人工程款的事实，由此才判决其承担连带付款责任，见省高院判决42页第三项），导致上诉人也无法支付工程款给�际施工人春基公司，最终导致春基公司起诉到法院，尤其是省法院判决生效后被上诉人仍未及时支付下余工程款，最终导致法院强制执行，上诉人没有过错，也没有义务承担赔偿被上诉人上述相关经济损失的法律责任。因此，二审法院应改判驳回被上诉人该项的全部请求。三、原审判决第三项，判决上诉人赔偿被上诉人修复损失1027295元没有事实和法律依据。上述河南省高院判决未支持被上诉人的该项请求，该判决已具有法律效力，被上诉人再次主张该权利于法无据。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，该部分损失也应由被上诉人自行承担。退一步讲，即使存在修复损失的问题也应由实际施工人春基公�承担赔偿责任，而不是上诉人赔偿损失。因此，二审法院应驳回上诉人的该项请求。四、关于追加春基公司为本案第三人的问题。做为实际施工人春基公司通过上述省高院的判决已经实际取得了全部工程款，在本案判决的第一、三项均与作为实际施工人的春基公司有关，所以追加春基公司作为本案第三人完全有必要。假设原审判决第一、三项给被上诉人造成了损失，也应由春基公司承担（春基公司是受益人），而不是上诉人承担。综上所述，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。
高速公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，被答辩人的上诉缺乏事实及法律依据，建议二审法院依法驳回上诉、维持原判。一、关于52.5万元工程垫款的问题。该款项系答辩人作为工程业主、发包方，受路桥公司郑漯高速改扩建工程LM-07合同段项目经理部书面委托，向相关工程劳务提供单位支付的农民工工资。该费用本应由作为工程承包人的被答辩人直接支付，但为了保障农民工工资的落实，故受其委托支付该款项，当然应该计入总工程款范围，并从已经全额支付给承包人的工程款中予以扣除。至于被答辩人辩称的该费用应由春基公司支付没有依据。因为该资金的支付委托人系被答辩人的下设临时机构，即便春基公司也都是以被答辩人名义施工，答辩人基于建设工程合同签订后的确信，在受到委托人项目部的委托后付款，该付款行为的最终责任应由项目部的上级机构即被答辩人承担。二、关于被答辩人上诉的102万元工程维修金的问题。首先、工程竣工验收与竣工后的保修是完全不同的两个概念。无论从建设工程的施工实践，还是《建设工程质量管理条例》，以及本案当事人�订的工程承包协议书的约定，建设工程的保修期均从工程竣工验收合格之日起计算。也就是说，虽然本案中建设工程未经验收即交付使用，但只能推定为工程开始使用时质量视为合格，但并不能因此否认和免除施工单位在保修期内的保修责任，被答辩人关于工程未经验收即投入使用就不应当承担后续保修责任的意见，既与法律规定相违背，也与双方当事人的合同约定相矛盾，不应予以支持。其次、由于案涉工程在使用过程中出现一些问题，包括被答辩人所施工标段在内，多个标段承包人都在答辩人参与下，委托了第三方（许昌ＸＸ建设公司）承担工程保修义务，三方当事人签订有《京珠高速公路郑州至漯河××路面平整度处治工程三方协议》，以书面合同的方式，被答辩人授权第三方对工程进行维护，并承诺相关费用由被答辩人最终承担。也就是说，不仅后续维护�被答辩人的合同及法定义务，其又以书面方式委托第三人代其履行合同义务，该行为的法律后果当然应由其负责。三、关于被答辩人上诉的工程款“利息损失”问题。（一）该800多万元的损失实为工程款的利息损失，也就是春基公司施工后由于工程款未及时支付引起的工程款利息。从相关案件省高院判决可以认定，春基公司是从华北公司手中通过工程转包取得施工权，依法华北公司及路桥公司才有义务对春基公司计算工程款，这些也在省高院的判决中予以体现，即华北公司、路桥公司为工程款付款义务人，答辩人只是连带责任人，依照连带责任的相关理论，对于超出工程款之外的利息部分，答辩人可以向被答辩人追偿。（二）被答辩人作为案涉工程的中标承包人，与答辩人存在工程承包合同关系，其不仅有义务完成工程施工建设，对于工程款的取得也应按照合同约定履行相关的程序。可是，自始至终，路桥公司从未以任何方式和程序在工程交工后主张工程款的支付，所以对于工程款利息的产生被答辩人明显存在过错，原审判决其承担部分责任并无不当。总之，被答辩人作为对春基公司工程款的直接支付义务人，未履行付款义务，没有证据证实答辩人存在逾期不结算工程款的违约行为，也未及时履行法院生效判决，且在工程完工后未正确履行工程款督促和催要手续，其对于工程款损失（利息）的产生，负有明显的过错，原审判决其部分承担相关损失合法、公平。
高速公司向一审法院起诉请求：1、被告按照合同约定提供LM-7标段工程的竣工结算材料；2、被告返还4734054元工程垫款及垫付的525000元农民工工资；3、被告赔偿原告损失共计9018322.5元；4、被告支付1027295元缺陷修复费用；5、承担本案全部诉讼费用。
�审法院认定事实：2009年12月4日，京珠国道主干线郑州至漯河高速公路改扩建工程项目部与被告中交路桥北方工程有限公司签订《京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面工程合同协议书》，由被告获得京珠国道主干线郑州至漯河高速公路改扩建工程路面工程第LM-7标段的施工任务。2010年1月6日，中交路桥华北工程有限与春基公司签订《郑州至漯河高速公路改扩建工程第LM-07标段整体合作项目施工（劳务）合同》，该工程转包至春基公司，由该公司实际施工建设该项工程。京珠国道主干线郑州至漯河高速公路改扩建工程项目部为原告高速公司设立的下属临时机构。被告中交路桥北方工程有限公司与中交路桥华北工程有限公司同属于中交路桥的下属子公司。2012年春基公司向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求判令高速公司、京珠国道主干线郑州至漯河高速公路改扩建工程项目部、中交路桥北方工程有限公司、中交路桥华北工程有限公司支付各项工程价款及退还相关费用合计44628464.28元，并支付迟延支付期间的利息300万元。郑州市中级人民法院作出（2012）郑民四初字第321号民事判决，判决：一、华北公司于判决生效之日起十日内返还春基公司履约保证金4980967.71元及利息（利息自2010年4月1日起至判决限定的债务人履行债务期限内履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%计息）；二、华北公司与北方公司于判决生效之日起十日内共同支付春基公司工程款37291677.57元及利息（利息从2011年1月1日起至判决限定的债务人履行债务期限内履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、高速公司对春基公司在华北公司与北方公司欠付工程款37291677.57元及利息范围内承担连带付款责任；四、驳回春基公司的其他诉讼请求。一审案件受理费281869元，由华北公司与北方公司共同负担267776元，春基公司负担14093元。原告及中交路桥华北工程有限公司不服该判决，向河南省高级人民法院提出上诉。河南省高级人民法院作出（2013）豫法民二终字第135号判决，判决：一、维持郑州市中级人民法院（2012）郑民四初字第321号民事判决第一项即：中交路桥华北工程有限公司于判决生效之日起十日内返还河南春基路桥工程有限公司履约保证金4980967.71元及利息（利息自2010年4月1日起至判决限定的债务人履行债务期限内履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%计息），第四项即：驳回河南春基路桥工程有限公司的其他诉讼请求；二、中交路桥华北工程有限公司与中交路桥北方工程有限公司于判决生效之日起十日内共同支付河南春基路桥工程有限公司工程款36411677.57元及利息（利息从2011年1月1日起至本判决限定的债务人履行债务期限内履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、河南中原高速公路股份有限公司对河南春基路桥工程有限公司在中交路桥华北工程有限公司与中交路桥北方工程有限公司欠付工程款36411677.57元及利息范围内承担连带付款责任。因原告、中交路桥华北工程有限公司及中交路桥北方工程有限公司未在判决确定的期限履行义务，郑州市中级人民法院作出（2014）郑执一字第322号执行裁定书，划拨原告银行账户存款4530万元。另查明：原告提交证据中还包括1、中交路桥北方工程有限公司郑漯高速改扩建工程LM-07合同段项目经理部向京珠国道主干线郑州至漯河高速改扩建工程项目部出具的委托京珠国道主干线郑州至漯河高速改扩建工程项目部向郭卫杰支付工资总造价28593元的《委托支付凭证书》。2、京珠国道主干线郑州至漯河高速改扩建工程项目部向郭卫杰支付工资总造价25000元的中国工商银行凭证。3、中交路桥北方工程有限公司郑漯高速改扩建工程LM-07合同段项目经理部向京珠国道主干线郑州至漯河高速改扩建工程项目部出具的委托京珠国道主干线郑州至漯河高速改扩建工程项目部向王传金支付工资总造价707765元的《委托支付凭证书》。4、京珠国道主干线郑州至漯河高速改扩建工程项目部向王传金支付工资总造价500000元的中国工商银行凭证。再查明：2011年4月2日，京珠高速公路郑州至漯河段改扩建工程路面七标项目部作为甲方、河南ＸＸ路桥集团有限公司作为乙方、京珠高速公路郑州至漯河段改扩建工程项目部作为丙方，三方签订了一份《京珠高速公路郑州至漯河××路面平整度处置工程三方施工协议》，主要内容为：。一、工程项目1�工程名称：京珠高速公路郑州至漯河××路面平整度处置工程。……4、平整度处治时间2011年4月8日至2011年4月25日。……三、计量支付乙方按照与甲方、监理单位共同确定的工程量进行施工，在处治完毕后进行平整度及质量检测，检测合格及资料整理完毕后，按正常工程计量程序申报计量。计量批复手续办理完成后，由丙方代甲方支付处治费用。丙方代甲方向乙方支付的平整度处治费用，在甲方的正常计量支付款或保留金中扣回。协议签订后，河南ＸＸ路桥集团有限公司完成了相关缺陷工程的修复，费用为1027295元。
一审法院认为：关于原告请求被告按照合同约定提供LM-7标段工程的竣工结算材料问题，（2013）豫法民二终字第135号判决已经认定河南春基路桥工程有限公司系实际施工单位，且认定河南春基路桥工程有限公司已经向京珠工程项目部陆续提交了竣工资料，故对原告的此项诉讼请求，法院不予支持。关于原告请求被告返还4734054元工程垫款问题，省高院判决41页显示原告付款总额应为149501905元，原告主张的4734054元款项有可能包括在149501905元内（如果包括在内，要支持原告的此项请求，就属于重复计算），因原告未提供4734054元款项不包括在149501905元内的相关证据，故对原告的此项请求，法院不予支持。关于原告请求被告返还垫付的525000元农民工工资问题，原告提交了中交路桥北方工程有限公司郑漯高速改扩建工程LM-07合同段项目经理部向京珠国道主干线郑州至漯河高速改扩建工程项目部出具的《委托支付凭证书》以及京珠国道主干线郑州至漯河高速改扩建工程项目部支付款项共计525000元的中国工商银行凭证，法院予以认定。被告应返还原告垫付工资款525000元。关于原告请求被告支付1027295元缺陷修复费用问题，�管因涉案工程未进行交工验收，中原高速公司于2010年11月1日已通车运行，应视为交工验收，但原、被告双方约定的缺陷责任期为从实际竣工日起2年，同时约定承包人应在缺陷责任期内对已交付使用的工程承担缺陷责任，也就是说在工程交工验收后2年内，工程出现缺陷，被告仍有义务修复、维修，交工验收与修复、维修没有必然关系，故被告的此项辩称理由不能成立，法院不予采纳。原告提供的第四组证据真实、可信，能证明在2年的缺陷责任期内，被告同意由第三方（河南ＸＸ路桥集团有限公司）对其施工工程的缺陷进行修复，修复费用为1027295元，法院予以采信。原告的此项请求，符合法律规定，法院予以支持。关于原告请求被告赔偿原告损失共计9018322.5元问题（该损失数额为45300000元-36411677.57元-130000元=8758322.43元），原、被告于2009年12月4日签订《京珠国道主干�郑州至漯河公路改扩建工程路面工程合同协议书》，其双方形成建设工程合同关系，被告以中交路桥华北工程有限公司的名义将工程违法转包给春基公司，与春基公司形成合同关系，原告对春基公司即实际施工人而言，系发包方，与春基公司并不存在合同关系，也没有向春基公司支付工程款的义务，而被告有义务向春基公司支付工程款。正因为如此，被告违法转包，造成实际施工人春基公司以原告系工程发包人为由提起诉讼，河南省高级人民法院作出（2013）豫法民二终字第135号判决，第二项判决中交路桥华北工程有限公司与中交路桥北方工程有限公司于判决生效之日起十日内共同支付河南春基路桥工程有限公司工程款河南省高级人民法院作出（2013）豫法民二终字第135号判决（利息从2011年1月1日起至本判决限定的债务人履行债务期限内履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。第三项判决河南中原高速公路股份有限公司对河南春基路桥工程有限公司在中交路桥华北工程有限公司与中交路桥北方工程有限公司欠付工程款36411677.57元及利息范围内承担连带付款责任。从该判决结果看被告系春基公司的债务人，承担的是付款责任，原告是发包人，并不是春基公司的债务人，承担的是连带责任。河南省郑州市中级人民法院划拨原告4530万元款项（包括8758322.43元），也是因为被告未按法院限定的时间内履行河南省高级人民法院的（2013）豫法民二终字第135号判决书确定的义务造成的，被告存在过错，对给原告造成的8758322.43元损失，被告应承担50%即4379161.2元（8758322.43元÷2=4379161.2元）。关于被告的此项辩称，因被告违法将工程转包给春基公司，与春基公司形成合同关系，春基公司履行合同义务后，被告就有义务支付相关工程款，而原告与春基公司没有合同关系，也没有向春基公司支付工程款的义务。河南省高级人民法院作出（2013）豫法民二终字第135号判决，判决被告支付的36411677.57元及利息，正是因为被告未按约定支付程款造成的。另外被告也未提供相关证据，证明原、被告在履行合同中，原告存在违约即未按约定时间付款，导致被告未能按期向春基公司付款，即便原告存在违约，未按约定支付工程款，可另行主张权利，故被告的此项辩称理由不能成立，法院不予采纳。关于被告申请追加春基限公司为第三人问题，因原告与春基公司没有合同关系，该案系原、被告之间的合同纠纷，春基路公司并不是必须参加共同诉讼的当事人，故对被告的申请，法院不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院�于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告中交路桥北方工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南中原高速公路股份有限公司工资垫款525000元；二、被告中交路桥北方工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告河南中原高速公路股份有限公司相关损失4379161.2元；三、被告中交路桥北方工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告河南中原高速公路股份有限公司修复损失1027295元；四、驳回原告河南中原高速公路股份有限公司其它诉讼请求。案件受理费113630元，由原告河南中原高速公路股份有限公司承担60310元,由被告中交路桥北方工程有限公司承担53320元。
二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，关于525000元工资垫款上诉人是否应予承担？首先,该款项被上诉人高速公司已经实际支付属实，对此双方当事人均无异议；其次,关于该款项的支付过程，被上诉人作为高速公路建设的工程业主，系受被上诉人路桥公司下属工程项目部委托进行的支付，其行为后果依法应由委托人承担；第三,由于案涉工程承包人为上诉人路桥公司，中交路桥北方工程有限公司郑漯高速改扩建工程LM-07合同段项目经理部作为路桥公司下设临时机构，其民事行为的法律后果应由其设立单位路桥公司承担。至于上诉人上诉称该项目部公章由实际施工人春基公司管理、使用，属于路桥公司内部管理上的疏漏，对此被上诉人高速公司不明知和存在过错，故对上诉人的此项上诉请求本院不能予以支持。关于一审判决认定的相关损失4379161.2元是否应由上诉人路桥公司承担的问题。对于该损失的由来和性质，高速公司主张是由�路桥公司的违法转包，高速公司被判决应对支付春基公司工程款36411677.57元及利息承担连带责任，并判决支付诉讼费13万元，由此导致被强制执行扣划4530万元，损失总额为9018322.5元。一审法院经过审理后确认，高速公司实际损失应为执行扣划款扣减工程款本金及诉讼费后的8758322.43元，对该数额，双方当事人未提出异议，争议的关键在于责任承担。本院认为：第一、如同河南省高级人民院（2013）豫法民二终字第135号民事判决认定：因高速公司与路桥公司签订合同，而华北公司与春基公司又签订了工程施工协议，春基公司是以路桥公司的名义施工的，故华北公司作为实际的合同相对人，应承担支付春基公司工程欠款的民事责任。（见高级法院判决书第40页）。从该判决结果也可以看出，华北公司与路桥公司承担直接支付春基公司工程欠款的义务，高速公司作为本案所涉工程的发包人，承担的是连带支付责任。在实际执行过程中，高速公司承担实际支付工程款及利息的责任之后，有权利就相关损失基于建设工程施工合同向路桥公司行使追偿权，本案中高速公司行使的正是对于工程款本金和诉讼费之外的损失追偿权。本案中，高速公司与路桥公司之间存在建设工程施工合同关系，双方对于工程款项的（含保留金）支付方式有明确的约定，没有证据表明高速公司支付工程款违反了合同约定，实际施工人春基公司在工程完工后的起诉主张，也并不能当然代表路桥公司的权利主张。事实上对于工程欠款利息损失的形成，在工程实际完工后，高速公司与路桥公司均存在未及时决算，又未及时履行生效判决的过错，原审认定路桥公司存在过错并酌定其对于该项损失承担50%的责任，属于法院综合考虑案件事实和当事人过错后的自由裁量，并�明显不当之处，故对于上诉人的该项上诉请求，二审法院也无法予以支持。关于缺陷工程的修复费用1027295元的承担责任问题。该费用的支出系路桥公司郑漯高速改扩建工程路面七标项目经理部作为甲方、河南ＸＸ路桥集团有限公司作为乙方、京珠国道主干线郑州至漯河高速公路改扩建工程项目部作为丙方，三方签订书面协议后的履行行为，如前所述，路桥公司对于其下属项目部的民事行为应承担民事责任。另外，结合高速公司与路桥公司签订的工程施工协议的约定，路桥公司在工程完工后仍应承担缺陷修复责任，这一约定不违反国家法律规定，应为有效合同条款，故该费用的发生不仅存在先前建设工程施工合同的约定，又不违反工程完工后对于缺陷修复事项的专门合同约定，且并不因此导致双方权利义务失衡。在高速公司已经实际支出该项费用的情况下，路桥公�有义务予以赔偿，原审此项判决并无不当。另外，关于上诉人上诉称的其在原审申请追加春基公司为本案第三人，一审法院未予准许的问题，本案一审原告基于合同相对性要求路桥公司承担责任，春基公司并不必然需要参加本案诉讼，路桥公司即便承担相应民事责任，也可以通过其他途径予以救济，春基公司和华北公司一样，虽与本案存在一定关系，但并非必须参加本案诉讼的当事人，原审未追加春基公司为当事人并不构成程序违法。综上所述，路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53320元，由上诉人中交路桥北方工程有限公司负担。
本判决为终�判决。
审判长 李 强
审判员 马甲恒
审判员 曹光辉
二〇一七年十一月二十九日
书记员 张 鹏