新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）兵08刑终165号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1989年9月8日出生。2015年10月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被石河子市公安局刑事拘留，同年11月6日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
辩护人余勇川、郭耀栋，河南博风律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1973年5月16日出生。2016年5月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被石河子市公安局取保候审。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人李某某、张某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月10日作出（2016）兵9001刑初179号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，充分听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1995年李一某（另案处理）、刘某某夫妻注册成立河南豫龙耐火材料有限公司（以下简称河南豫龙公司），刘某某为法定代表人，李一某负责公司生产经营。
2014年春节，被告人张某某到河南巩义市探望表姐刘某某夫妻时，李一某提出由张某某协助他在石河子市成立大洋投资管理公司，帮助河南豫龙公司融资，以解决河南豫龙公司经营资金短缺问题。
2014年春节后李一某委派其子李某某跟随张某某到石河子市，寻找办公场所，筹建大洋投资管理公司。2014年4月，张某某以个人名义租赁了石河子市开发区东五路51小区天富康城31-12号作为大洋投资管理公司的经营办公场所，李某某到工商管理部门办理了石河子开发区大洋投资管理有限公司（以下简称石河子大洋公司）的工商登记注册事宜。石河子大洋公司注册资金为500万元，李一某是独资股东，且是该公司的法定代表人。石河子大洋公司的经营范围为投资咨询、财务咨询、投资管理、金融咨询服务等。2015年4月15日石河子开发区大洋投资管理有限公司变更工商登记，名称变更为石河子开发区大洋社会经济咨询有限公司，经营范围变更为社会经济咨询。
2014年4月李一某亦来到石河子市，制定了石河子大洋公司作为担保方为河南豫龙公司以支付月息1.5%的方式在石河子市吸收社会闲散资金的经营模式，于同年7月离开石河子市。石河子大洋公司成立后张某某担任该公司经理，李某某担任办公室主任，负责出纳工作。石河子大洋公司印制了宣传资料，并在石河子市部分居民小区进行了宣传。张某某也向其熟识的人宣传了通过石河子大洋公司担保给河南豫龙公司借款可获得高息，其本人也先后通过石河子大洋公司给河南豫龙公司借款200余万元。
2014年5月至2015年4月，通过宣传及朋友口口相传，陆续有多名被害人找到石河子大洋公司，石河子大洋公司作为担保方，河南豫龙公司作为借款方同被害人签订了借款管理合同，约定给被害人按1.5%或者2%支付利息，李某某受河南豫龙公司的委派代表该公司在借款管理合同上签字，在石河子大洋公司收取客户资金后转账给其父亲李一某及其嫂子马某某的个人银行账户，并负责向客户支付利息。2014年12月李某某离开石河子市后，张某某以石河子大洋公司的名义收取客户资金后亦汇往李一某提供的马某某个人账户或支付客户利息。
2014年5月至11月，按照上述方式，河南豫龙公司和石河子大洋公司陆续同13名被害人签订借款管理合同，李某某是石河子大洋公司上述借款管理合同的经办人员，又代表河南豫龙公司作为借款方在上述借款管理合同上签名。在此期间，河南豫龙公司通过石河子大洋公司以担保借款的形式合计变相吸收公众存款240.5万元，其中：任某某15万元、刘某某5万元、穆某某20万元、骆某某25万元、窦某某50万元、芦某某10万元、李某10万元、马一某10万元、徐某某40万元、宋某某20万元、孙某某11.5万元、穆一某10万元、董某某14万元。
2014年5月至11月，河南豫龙公司通过石河子大洋公司以担保借款的形式变相吸收公众存款后，退还四名被害人存款本金合计31万元，其中：任某某10万元、芦某某10万元、徐某某10万元、董某某1万元。
2014年5月至11月，河南豫龙公司通过石河子大洋公司以担保借款的形式变相吸收公众存款后，陆续支付13名被害人利息合计33.885万元，其中：任某某1.35万元、刘某某0.45万元、穆某某2.7万元、骆某某4.275万元、窦某某9.15万元、芦某某0.9万元、李某1.005万元、马一某1.8万元、徐某某3.6万元、宋某某4.8万元、孙某某1.035万元、穆一某1.8万元、董某某1.02万元。
李某某离开石河子市后，2014年12月至2015年4月期间，以河南豫龙公司为借款方，石河子大洋公司为担保方，张某某作为经办人又陆续同4名被害人签订借款管理合同。在此期间，以担保借款的形式变相吸收公众存款合计44万元，其中：黄某某5万元、芦某某9万元、李某10万元、马一某20万元。
2014年12月至2015年4月期间，河南豫龙公司通过石河子大洋公司以担保借款的形式变相吸收公众存款后，未能退还被害人本金。
2014年12月至2015年4月，河南豫龙公司通过石河子大洋公司以担保借款的形式变相吸收公众存款后，陆续支付4名被害人利息合计3.05万元，其中：黄某某0.5万元、芦某某0.675万元、李某0.885万元、马一某0.99万元。
2015年5月以后，河南豫龙公司及石河子大洋公司已无法支付归还所吸收的被害人存款本息，造成14名被害人经济损失216.565万元。
另查明：
1、石河子大洋公司成立后，只从事变相非法吸收公众存款业务，没有开展其他经营业务。
2、2015年9月13日下午15时许，河南省巩义市公安局刑事侦查大队一中队在巩义市新兴路“金旋风网吧”将李某某抓获。2015年9月13日至10月1日，李某某被临时羁押于巩义市看守所，后被带回石河子市，于同年10月3日被依法刑事拘留。
3、2016年5月11日，经石河子市公安局经济侦查支队侦查员电话通知，张某某到公安机关投案，归案后如实供述自己的犯罪事实。
4、案发后，张某某已代石河子大洋公司归还8名被害人77.5万元，其中：马一某5万元、宋某某10万元、徐某某30万元、穆一某10万元、董某某13万元、孙某某4.5万元、刘某某5万元。
5、被害人任某某、刘某某、穆某某、骆某某、芦某某、李某、马一某、徐某某、宋某某、孙某某、穆一某、董某某均向本院出具请求对张某某从轻处罚的书面意见。
认定上述事实的主要证据有被害人任某某、穆某某、骆某某、黄某某、窦某某、芦某某、李某、马一某、徐某某、宋某某、孙某某、穆一某、董某某的陈述；证人刘某某、张一某、刘一某的证言；被告人李某某、张某某的供述与辩解；石河子大洋公司的工商登记资料、营业执照、账目、账户明细；借款管理合同；借款借据；出借委托书；担保函；还款计划书；收条；关于请求人民法院对被告人张某某从轻处理的意见；石河子大洋公司的宣传资料；河南豫龙公司出具的委托书；河南豫龙公司提供的增值税发票；河南省巩义市人民法院（2014）巩民初字第3131号民事判决书；李某某个人的中国银行账户明细、个人业务交易单；个人汇款申请书；刘某某、马某某的农业银行账户明细；李一某工商银行卡明细；石河子大洋公司的账目；邮政储蓄银行汇款明细；张某某工商银行个人账户明细；河南豫龙公司付石河子大洋公司汇款明细表；被告人李某某、张某某的常住人口信息；石河子市公安局经济侦查支队出具的到案经过；河南省巩义市公安局刑事侦查大队一中队出具的抓获经过；河南省巩义市看守所出具的证明等。
原审法院依据上述事实和证据，认为：河南豫龙公司未经批准，违反金融管理法规，以高息为诱饵在石河子市向社会不特定公众以担保借款的形式变相吸收公众存款，李某某积极协助河南豫龙公司的实际控制人李一某成立石河子大洋公司。2014年5月至11月期间，李某某受河南豫龙公司的委派，作为该公司的代表人，以石河子大洋公司作为担保方，河南豫龙公司为借款方同被害人签订借款管理合同，收取被害人资金，支付被害人利息的具体经办人，在此期间河南豫龙公司采取担保借款的形式变相吸收公众存款240.5万元，造成13名被害人经济损失175.615万元，李某某是河南豫龙公司非法吸收公众存款240.5万元的直接责任人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。张某某明知河南豫龙公司未经批准，欲在石河子市采取担保借款的形式变相吸收公众存款，仍积极协助该公司的实际控制人李一某在石河子市成立石河子大洋公司，并担任石河子大洋公司的经理，积极对外宣传通过大洋公司担保给河南豫龙公司借款可获得高息回报，张某某担任石河子大洋公司经理期间，以担保借款的形式帮助河南豫龙公司非法吸收公众存款284.5万元，造成14名被害人经济损失216.565万元，张某某亦是河南豫龙公司在石河子市非法吸收公众存款的直接责任人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，但犯罪数额计算有误，因非法吸收公众存款的是河南豫龙公司，其非法吸收公众存款的数额不属于巨大，应予以更正。张某某接公安机关电话传唤后，主动到案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可对其从轻处罚；案发后，张某某积极代河南豫龙公司和石河子大洋公司退赔被害人借款77.5万元，可视为其有实际悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚；且大多数被害人对其行为表示谅解，张某某符合适用缓刑的条件，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第十一项、第三条第一款第一、三项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见>》第二部分、第三部分之规定，判决：一、被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；二、被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳二万元）；三、责令被告人李某某、张某某共同退赔被害人任某某4.55万元、刘某某4.55万元（已由张某某退赔完毕）、穆某某17.3万元、骆某某20.725万元、窦某某40.85万元、李某8.995万元、马一某8.2万元、徐某某26.4万元（已由张某某退赔完毕）、宋某某存款15.2万元（张某某已退赔10万元）、孙某某10.465万元（张某某已退赔4.5万元）、穆一某8.2万元（已由张某某退赔完毕）、董某某11.98万元（已由张某某退赔完毕）；四、责令被告人张某某退赔被害人黄某某4.5万元、芦某某7.425万元、李某9.25万元、马一某19.01万元（已退赔5万元）。
原审被告人李某某不服，向本院提出上诉的主要理由为：1、一审认定的涉案金额错误。任某某等五人均系张某某的亲友，不属于刑法规定的“不特定社会公众”，应将任某某等五人的147万元资金从李某某的犯罪数额中扣除。2、该案是单位犯罪，李某某不是直接责任人员，只是一般参与者，原判量刑偏重。请求二审改判较轻的刑罚。其二位辩护人以相同理由提出辩护意见。
经审理查明：二审查明上诉人（原审被告人）李某某及原审被告人张某某犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据，均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。
本院认为：河南豫龙公司未经批准，违反金融管理法规，以高息为诱饵在石河子市向社会不特定公众以担保借款的形式变相吸收公众存款。2014年5月至11月期间，河南豫龙公司采取担保借款的形式变相吸收公众存款240.5万元，造成13名被害人经济损失175.615万元，上诉人（原审被告人）李某某是河南豫龙公司非法吸收公众存款240.5万元的直接责任人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪。张某某明知河南豫龙公司欲在石河子市采取担保借款的形式变相吸收公众存款，仍积极协助李一某成立石河子大洋公司，张某某在担任石河子大洋公司经理期间，以担保借款的形式帮助河南豫龙公司非法吸收公众存款284.5万元，造成14名被害人经济损失216.565万元，张某某亦是河南豫龙公司在石河子市非法吸收公众存款的直接责任人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。
上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人提出李某某不是直接责任人员的意见，经查，李某某及其母亲刘某某均证实，河南豫龙公司的法定代表人是刘某某，实际控制经营人是李一某，该公司已实际经营多年，李一某到石河子市成立石河子大洋公司的目的就是为河南豫龙公司融资；河南豫龙公司出具的委托书证实，李某某是受该公司委派，代表该公司到石河子大洋公司办理相关事宜；借款管理合同证明，在河南豫龙公司作为借款方盖章后，李某某作为借款方授权代理人亦在借款管理合同上签名，李某某的供述和其个人银行卡明细可以证实，在吸收公众存款后，李某某又负责收款、转款、支付利息，以上证据充分证明，李某某是河南豫龙公司通过石河子大洋公司担保借款的形式在石河子市非法吸收公众存款的直接责任人员。上诉人李某某及其辩护人提出该项意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。李某某及其辩护人提出应将任某某等五人的资金数额从李某某的犯罪数额扣除的意见，与法律规定不符，故对该项意见，本院不予采纳。上诉人李某某及其辩护人提出该案系单位犯罪，原判量刑偏重的意见，与查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，但对上诉人李某某及原审被告人张某某量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第十一项、第三条第一款第一、第三项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见>》第二部分、第三部分及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2016）兵9001刑初179号刑事判决第一、二项的定罪部分及第三、四项；
二、撤销新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2016）兵9001刑初179号刑事判决第一、二项的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月13日起至2018年3月12日止）。
四、原审被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元（已缴纳二万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
所判罚金，限上诉人李某某、原审被告人张某某于本判决生效后十日内一次性缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 李凡会
审判员 张 君
审判员 邹 戈
二〇一七年一月五日
书记员 蒙 迪