辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽01民终13137号
上诉人（原审被告）：辽宁岩港基础工程有限公司，住所地沈阳市铁西区保工街100号。
法定代表人：张景毅，系该公司董事长。
委托代理人：王忠民，男，满族，1952年3月27日出生。
被上诉人（原审原告）：沈阳泰祥拆除工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沈辽路129号。
法定代表人：樊艳华，系该公司总经理。
委托代理人：张舰，男，汉族，1986年6月28日出生，系该公司员工。
原审被告（原审被告）：张汉德，男，汉族，1954年12月3日出生，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：王忠民，男，满族，1952年3月27日出生。
上诉人辽宁岩港基础工程有限公司（以下简称岩港公司）诉被上诉人沈阳泰祥拆除工程有限公司(以下简称泰祥公司)、张汉德建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院做出的（2017）辽0106民初6360号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。
岩港公司上诉请求：请求撤销原审判决，驳回泰祥公司诉讼请求。理由：王天祥的女儿曾到我公司就钢管部分核算价款，我公司张汉德配合进行核算，核算出金额后签了一份字条，目的是核算钢管金额是否准确，张汉德的意思是如果开发商给我们钱，我们就将钱转给王天祥，但是现在开发商没有将钱转给我们，我们也没有义务给付工程款，张汉德签字的时候王天祥已经死了。王天祥就本案工程是挂靠在我公司施工，工程是我方联系的，价款是王天祥与开发商自己谈的，王天祥与开发商业也就部分工程结算过，开发商也给王天祥商品房抵顶工程款。我方与三家开发商就结算问题也进行了联系，我方起诉过辰宇，后来撤诉了，其余两家开发商表示同意给工程款，双方正在结算中，需要我方与王天祥达成一致意见上报给开发商。
泰祥公司辩称：同意一审判决。理由：上诉人一审答辩期届满之前未提出管辖异议，二审应不予审查；上诉人与我方债权债务关系明确，张汉德是上诉人的前法定代表人，现公司股东，他的行为代表公司，是职务行为，且有在上诉人单位办公室对账视频佐证，写欠条时法人在场，法人知情。我公司是以公司名义参与本案工程，不是王天祥个人行为。
泰祥公司一审诉讼请求：判令被告给付拖欠的工程款1199990元，并自2017年1月22日开始按中国人民银行同期贷款利率给付利息，被告张汉德承担连带责任，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告岩港公司于2012年-2014年间分别与沈阳辰宇建设集团有限公司、沈阳世代龙泽商业管理有限公司、沈阳海外建设集团有限公司签订工程施工合同，原告为被告的施工工程打护壁桩。2017年1月21日，经原告与被告岩港公司工作人员张汉德核实，被告岩港公司欠原告工程款1074787.6元。上述事实有原、被告陈述，原告与被告岩港公司的对账凭证、被告岩港公司与沈阳辰宇建设集团有限公司、沈阳世代龙泽商业管理有限公司、沈阳海外建设集团有限公司签订的施工合同、原、被告对账的视频等证据在卷，经质证并经审查，本院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为，原告请求被告岩港公司给付工程款，并提供了与被告岩港公司的对账凭证（即原告证据一）及对账时的视频。经质证,被告岩港公司表示对对账凭证的真实性无法判断，对对账时的视频没有异议。被告张汉德表示，对账凭证上的名字是其签写，但是是别人欠原告钱，其代别人签字，对账凭证能证明是别人欠原告钱，对对账时的视频被告张汉德无异议。被告岩港公司辩称“与原告没有任何合同关系，是原告的原法定代表人王天祥借助其公司的名义与沈阳辰宇建设集团有限公司、沈阳世代龙泽商业管理有限公司、沈阳海外建设集团有限公司签订合同，开发商为结算方便，将王天祥的工程款打入其公司账号，其公司转给王天祥。”，并提供了其与沈阳辰宇建设集团有限公司、沈阳世代龙泽商业管理有限公司、沈阳海外建设集团有限公司签订的三分合同（其中一份是协议）佐证。经质证，原告表示该三分合同与其无关，其公司未与任何发包方签订过施工合同。经审查，原告提交的上述证据真实、合法，与本案具有关联性，对原告的上述证据本院予以采信。原告提供的其它证据，本院无法确认与本案的关联性，故对其他证据本院不予采信。双方虽然没有签订书面合同，但是双方对账的行为足以证明双方对此有过约定并已经履行完毕，原告提供的与被告岩港公司对账时的视频，视频的地点为被告岩港公司的办公地点，视频显示被告张汉德与原告对账，被告岩港公司的法定代表人张景毅也在对账现场。故对原告主张被告岩港公司给付工程款及利息的诉讼请求本院予以支持。关于工程款的金额，应以双方最后核实的金额1074787.6元为准。原告主张工程款1199990元无事实依据，本院不予支持。原告请求被告张汉德承担连带责任，因被告张汉德系被告岩港公司的工作人员，其行为系职务行为，原告该请求无法律依据，故对原告该主张本院不予支持。二被告辩称“原告的法定代表人已经死亡，原告丧失了对外行使民事权利能力，请求法院审查原告是否具备法定代表人及委托权利的资格”。经审查，原告原法定代表人死亡，但原告仍然存续，被告未能举证证明原告已经丧失主体资格，故对被告该辩称本院不予采纳。二被告辩称被告与原告没有任何业务往来，不存在合同关系，更没有权利义务关系。本院认为，被告张汉德作为被告岩港公司的人员，其与原告的对账行为应视为被告岩港公司的行为。二被告辩称王天祥曾与开发商分别承揽过工程，原告否认与其他开发商签订过合同，并表示王天祥的行为即原告的行为。对此，本院认为，王天祥曾系原告的法定代表人，其行为代表原告，应视为原告的行为。原告施工的工程并非王天祥个人能力所及，且原告施工工程的内容与原告的经营范围相符。被告辩称王天祥借助其公司名称与开发商签订合同，开发商有时为结算方便将王天祥的工程款打入其账户，由其转给王天祥。原告否认该辩称，被告对此未能举证，对该辩称本院不予采纳。二被告申请追加沈阳晨宇建设集团有限公司、沈阳建大汇众置业有限责任公司、沈阳海外建设集团、沈阳世代龙泽商业管理有限公司为本案第三人，因无法律依据，对其申请本院不予采纳。被告张汉德辩称其在原告方证据“张汉德工程结算单”上的签名是代替别人签字，是别人欠原告钱。原告对此否认，被告张汉德对此未能举证，故对该辩称本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告辽宁岩港基础工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳泰祥拆除工程有限公司工程款1074787.6元；二、被告辽宁岩港基础工程有限公司给付原告沈阳泰祥拆除工程有限公司工程款利息（以1074787.6元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年1月22日起至工程款付清之日时止）；三、驳回原告沈阳泰祥拆除工程有限公司其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元、保全费5000元，由被告辽宁岩港基础工程有限公司负担。
二审中，上诉人提供了2013年2月7日至2015年8月31日期间的六笔付款凭证，以证明在双方决算之外还有这六笔未计算的付款，被上诉人对这六笔付款真实性认可，但认为双方在结算时已经考虑过这些付款，本院对证据真实性予以认可。
本院认为，本案立案案由是建设工程分包合同纠纷，泰祥公司与岩港公司在本案中涉及了多项施工合同个，泰祥公司既负责人工也负责建材，完全符合建设工程施工合同纠纷特征，属于专属管辖范畴，不因当事人已经参加庭审及一审判决已经做出等因素的限制，且上诉人已经明确提出管辖异议，因此认定一审法院违反专属管辖规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第第三百三十一条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院”规定，本案应裁定撤销原审判决，并移送有管辖权的法院审理，经本院释明，原审原告泰祥公司认为本案所涉及的部分工程施工所在地为于洪区，故请求本院移送至于洪法院审理，本院认为其请求并不违反相关法律法规强制性规定，予以准许。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第331条规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市铁西区人民法院做出的（2017）辽0106民初6360号。
二、本案移送沈阳市于洪区人民法院审理。
审判长 王惠丽
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年三月十四日
书记员 张鑫桐
本案裁定所依据的相关法律
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第331条：人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。