湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终2199号上诉人（原审原告）：贺艳梅，女，1969年10月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈振龙（贺艳梅之夫），男，资兴市唐洞街道唐煤社管中心工作人员。委托诉讼代理人：曾向前，湖南乾越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛啤酒（郴州）有限公司。法定代表人：杨华江，该公司董事长。委托诉讼代理人：周萍，女，青岛啤酒（郴州）有限公司人力行政部管理员。委托诉讼代理人：谢春丽，湖南春鸿律师事务所律师。上诉人贺艳梅与上诉人青岛啤酒（郴州）有限公司（以下简称“青岛啤酒”）因劳动争议一案，均不服湖南省资兴市人民法院(2016)湘1081民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贺艳梅及其委托诉讼代理人陈振龙、曾向前，上诉人青岛啤酒的委托诉讼代理人周萍、谢春丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺艳梅上诉请求：撤销一审判决第二项，改判：1、青岛啤酒支付贺艳梅2012年4月2日至2015年10月19日未签订无固定期限劳动合同而应支付的每月二倍工资差额140,300.16元；2、青岛啤酒赔偿贺艳梅应享受的失业保险金共计21,012元（缴费年限14年，应享受24个月，按资兴市劳动保障局规定每月失业保险金的标准875.5元计算）；3、青岛啤酒支付贺艳梅从事接触职业病危害作业的岗位津贴共计45,000元（岗位津贴每天15元，每月在岗时间为25天，按10年计算）。事实和理由：一、青岛啤酒没有履行法定义务，告知贺艳梅去指定的公共就业服务机构办理失业登记，且没有在法律规定的15天内将贺艳梅的档案和终止或解除劳动合同证明、参加失业保险及缴费情况证明等相关材料报资兴市失业保险站备案，导致贺艳梅未享受失业保险金，应承担赔偿责任。二、一审法院对青岛啤酒采取不正当手段逃避订立无固定期限劳动合同的法定义务的违法事实没有认定，对举证责任分配错误。贺艳梅于2002年4月1日至2005年12月31日与青岛啤酒存在事实上的劳动关系，青岛啤酒却故意不与贺艳梅签订劳动合同，2006年青岛啤酒才与贺艳梅签订一年的固定期限劳动合同，2007年签订一年的固定期限劳动合同，2008年至2010年签订三年的固定期限劳动合同，2011年至2015年签订五年的固定期限劳动合同。青岛啤酒以签订劳动合同的次数和期限来规避劳动合同法的规定。贺艳梅在青岛啤酒的工作年限从2002年4月1日至2012年4月1日已满10年，从2012年4月2日起应订立无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动合同期满，如果劳动者连续工作满十年，只要劳动者提出续签劳动合同，用人单位要么不续签，如果续签，就只能订立无固定期限劳动合同。劳动者提出不签订无固定期限劳动合同的举证责任在用人单位。青岛啤酒未与贺艳梅订立无固定期限劳动合同，应向贺艳梅支付2012年4月2日至2015年10月19日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额140,300.16元。三、根据1990年国家统计局令第一号发布《关于工资总额组成的规定》的相关规定，青岛啤酒应向贺艳梅支付从事接触职业病危害作业的岗位专项津贴45,000元。青岛啤酒辩称，1、2006年前，青岛啤酒与贺艳梅不存在劳动合同关系，至双方劳动合同解除时贺艳梅在青岛啤酒连续用工未满十年，尚未达到签订无固定期限劳动合同的条件。即使2012年4月2日起应当签订无固定期限劳动合同，贺艳梅主张支付双倍工资的请求也已过仲裁时效，且双方正在履行2010年12月29日签订的5年固定期劳动合同，并不存在续签或者订立劳动合同的情形，贺艳梅也没有向青岛啤酒提出改订无固定期限劳动合同的要求。因此，青岛啤酒不应支付双倍工资。2、青岛啤酒不应赔偿贺艳梅失业保险金21,012元。失业保险金是从失业保险基金中领取，青岛啤酒不是支付主体。青岛啤酒推迟两天将失业名单告知保险经办机构，对贺艳梅未享受失业保险待遇无直接影响，该事实已由资兴市劳动监察部门调查确定。贺艳梅未能领取失业保险金的原因主要是其没有及时办理失业登记及凭失业登记到社会保险经办机构办理领取手续，与青岛啤酒无关。另，该上诉请求超出一审诉讼请求。3、贺艳梅诉请的岗位津贴45,000元无事实及法律依据。贺艳梅在青岛啤酒工作期间，青岛啤酒已按照《中华人民共和国职业病防治法》的规定在每月发放的工资中发放了岗位工资，岗位工资针对每个特定岗位设定，已考虑到贺艳梅从事接触职业病危害作业的特殊情况。《关于工资总额组成的规定》将岗位工资、津贴、补贴纳入了工资总额的范畴，同时未将从事接触职业病危害作业的岗位津贴确认为工资以外的项目，说明该项津贴已在工资总额中。青岛啤酒上诉请求：撤销一审判决，依法驳回贺艳梅的诉讼请求，一、二审案件受理费由贺艳梅承担。事实与理由：一、一审认定“青岛啤酒解除与贺艳梅的劳动合同违法”错误。1、贺艳梅偷拿单位有奖销售瓶盖，严重违反了青岛啤酒《员工劳动纪律管理制度》，青岛啤酒依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，解除与贺艳梅的劳动合同符合法律规定。2、依据双方2010年12月29日签订的劳动合同，合同期内，若本合同条款与新颁布的法律法规及集团股份公司或甲方新制定的规章制度相抵触的，按新规定执行。本案合同期间，青岛啤酒通过法定程序制定了《员工劳动纪律管理制度》，相应废止《员工奖惩条例》。依照劳动合同约定，《员工劳动纪律管理制度》已属于双方签订劳动合同的附件，不需要另行签订补充合同。青岛啤酒依照《员工劳动纪律管理制度》解除与贺艳梅的劳动合同是符合法律规定及合同约定的。3、青岛啤酒不是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条与贺艳梅解除劳动合同，贺艳梅未进行离岗前职业健康检查不影响解除劳动合同的合法有效性。4、青岛啤酒将偷拿、盗窃公司资金、物资的行为作为严重违反单位规章制度的行为，并予以从严处理。贺艳梅明知故犯、屡犯、惯犯，其行为应当列为严重程度，青岛啤酒解除与贺艳梅的劳动合同完全符合法律规定。二、一审法院将2002年4月1日至2005年12月31日认定为贺艳梅在青岛啤酒的工作年限错误，从而计算经济补偿金错误。1、根据中国银行资兴市支行提供的贺艳梅银行流水，2002年-2005年青岛啤酒发放的工资仅有6笔，且贺艳梅与郴州麻制品厂的劳动关系存续到2004年3月，在此期间，贺艳梅不能长时间到青岛啤酒用工，说明贺艳梅只是计件性的劳务承包，其他时间均不在青岛啤酒工作。2、按照原劳动部办公厅《对关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示的复函》，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念。本案贺艳梅在青岛啤酒不存在连续工作时间，2002年至2005年不能认定为工作年限。3、贺艳梅未在2002年、2003年、2004年年初的工资申报表中，说明贺艳梅当时不是青岛啤酒职工。贺艳梅辩称，青岛啤酒的上诉请求与事实不符，于法无据，应予依法驳回。一、青岛啤酒解除与贺艳梅的劳动合同违法。1、2014年5月30日青岛啤酒召开的四届三次暨五届一次职工代表大会不具有真实性。即使确实召开该次会议并实际通过《员工劳动纪律管理制度》等相关文件，也是严重违法的,应认定为无效。（1）依照《湖南省职工代表大会条例》和国家六部委《企业民主管理规定》，应在召开职工代表大会七日前向职工代表以书面形式公布会议议题，该企业在召开会议时才宣读不符合法律规定，且仅用15分钟宣读八个方案是不可能实现的。（2）该公司工会没有依照《中华总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》及《湖南省职工代表大会条例》规定，在召开职工代表大会前后，向上一级工会组织履行会前报告和会后备案程序，程序违法。（3）依据《湖南省职工代表大会条例》及《企业民主管理规定》规定，职工代表大会对重要事项表决，应当一事一议，分项表决。选举和通过涉及职工切身利益的重大事项时，应当采用无记名投票方式进行表决。本案青岛啤酒对八个涉及职工切身利益的重大事项仅在五分钟内举手表决完成，程序违法。(4)该公司职工代表中一线职工的比例低于百分之五十。且参会人员的人数与签到的人数明显矛盾，也不能证实是职工代表本人签名。2、青岛啤酒解除与贺艳梅劳动合同的依据是《员工劳动纪律管理制度》，该制度并未就盗窃数额、情节、过错程度、损害后果等做出区分，而立即解除劳动合同是最严重的处罚，仅凭行为性质而不考虑其他因素不符合国家法律、行政法规及政策规定。贺艳梅偷拿有奖啤酒瓶盖的行为在2015年8月27日已经按照公司要求写出了公开检讨，属于已经处理过的违规事项，且贺艳梅在2015年9月9日响应公司号召向公司纪委检举揭发其他人偷拿了有奖啤酒瓶盖的事实，按公司规定应当从轻处理并且还要给予一定的奖励予以鼓励。但该公司在2015年9月10日后再次对贺艳梅进行调查并作出解除劳动合同的处罚决定，明显不当。3、贺艳梅偷拿2个有奖啤酒瓶盖，大约价值3元，是一般违纪，并不属于解除劳动合同的情形。4、根据《职业病防治法》第36条规定，“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或或者终止与其订立的劳动合同”，《职业病防治法》是特别法，应当优先适用。且双方签订的第四份劳动合同也明确约定，乙方从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，甲方不得解除劳动合同。因此，青岛啤酒在没有对贺艳梅进行离岗前职业健康检查的情况下，就宣布解除与贺艳梅的劳动合同，系违法解除，应当支付赔偿金。二、关于贺艳梅的工龄问题。2003年至2005年贺艳梅的银行流水记录、历年来的职业健康检查档案及青岛啤酒申请的证人能够证实贺艳梅在青岛啤酒参加工作的时间为2002年4月1日。青岛啤酒在一审时提交的2002年初、2003年初、2009年初工资申报表均不是原始的证据，不能证实其主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。一审法院已向该公司释明要求提供贺艳梅入职时填写的青岛啤酒（郴州）有限公司招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，该公司至今未提供，应当承担不利后果。贺艳梅向一审法院起诉请求：1.判决青岛啤酒支付贺艳梅从2002年4月1日至2005年12月31日期间未签书面劳动合同应赔工资收入损失，合计为65,968.75元；2.判决青岛啤酒支付贺艳梅基本养老保险金30,568.50元和基本医疗保险费2848.20元，两项合计为33,416.7元；3.判决青岛啤酒支付贺艳梅2012年4月2日—2016年4月2日未签无固定期限劳动合同，每月支付二倍工资的差额160,335.84元；4.判决青岛啤酒因解除劳动合同未履行法定义务，未办理档案和社会保险转移手续，赔偿贺艳梅应享受的失业保险金合计19,261元；5.判决青岛啤酒支付贺艳梅从事接触职业病危害作业的岗位津贴共计45,000元；6.判决青岛啤酒支付贺艳梅违法解除劳动合同赔偿金86,848.58元。以上六项总计410,841.97元。一审法院对双方当事人有争议的事实，认定如下：青岛啤酒与贺艳梅对双方存在劳动关系并无争议，争议的主要事实是贺艳梅入职的时间。根据贺艳梅提供的从青岛啤酒复印的职业健康体检表显示，贺艳梅参加工作日期为2002年4月1日，青岛啤酒抗辩该时间系贺艳梅自己填上去的，但经法院释明青岛啤酒并未提交其持有的职业健康体检表予以证实，且从贺艳梅提交的工资明细和一审法院调查结果显示，青岛啤酒在2003、2004年均给贺艳梅发放了工资，故一审法院对贺艳梅2002年4月1日开始到青岛啤酒工作的事实予以确认。一审法院依据证据以及当事人当庭陈述，确认以下案件事实：贺艳梅原系郴州麻制品厂员工。2001年12月3日，贺艳梅与郴州麻制品厂签订《保留劳动关系协议书》，约定为深化企业改革，推进再就业工程，双方协商一致签订2001年12月1日至2002年11月30日保留劳动关系一年的协议。2002年4月1日，贺艳梅到青岛啤酒工作，但未签订书面劳动合同。2002年12月2日，贺艳梅又与郴州麻制品厂签订《保留劳动关系协议书》，协议约定签订2002年12月1日至2004年11月30日保留劳动关系贰年的协议。2004年3月25日，贺艳梅与郴州麻制品厂签订《郴州国有员工置换身份有偿解除劳动关系协议书》，协议约定贺艳梅自愿置换全民国有身份，有偿解除劳动关系，置换身份补偿金计算截止2003年12月31日，郴州麻制品厂支付贺艳梅置换身份补偿金11,585元，贺艳梅与郴州麻制品厂劳动关系存续期间养老保险、失业保险由郴州麻制品厂负担部分，郴州麻制品厂负责缴纳至2004年2月29日。2006年1月1日，贺艳梅与青岛啤酒签订第一份《劳动合同书》，约定合同期自2006年1月1日至2006年12月31日止，从事的岗位为杀菌工作。2007年1月1日，贺艳梅与青岛啤酒签订第二份《劳动合同书》，约定合同期自2007年1月1日至2007年12月31日止，从事的岗位为包装部检验工作。2008年1月1日，贺艳梅与青岛啤酒签订第三份《劳动合同书》，约定合同期自2008年1月1日至2010年12月31日止，从事的岗位为生产操作工作。2010年12月29日，贺艳梅（乙方）与青岛啤酒（甲方）签订第四份《劳动合同书》，约定合同期自2011年1月1日至2015年12月31日止，从事的岗位为生产人员。其中，合同第十四条约定，乙方已详细阅读甲方依法制定的《劳动合同管理制度》、《员工奖惩条例》、《劳动纪律、考勤纪律、请销假纪律管理规定》、《工资激励管理制度》、《员工动态管理制度》等规定；合同第二十七条第二项约定，乙方严重违反甲方劳动纪律或规章制度的（详见甲方规章制度《员工奖惩条例》），甲方可以解除劳动合同；合同第三十条第一项约定，乙方从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的，甲方不得解除合同。2014年5月30日，青岛啤酒召开职工代表大会，制定和修改了《员工劳动纪律管理制度》、《薪酬激励管理制度》、《劳动合同管理制度》、《职位设计及晋升管理制度》、《考勤激励、请销假纪律管理规定》、《招聘与配置管理规定》等相关制度，同时废止了《员工行为规范奖惩管理制度》，并于当日进行了通知。2015年5月6日，青岛啤酒组织员工对《劳动纪律、考勤纪律、请销假纪律管理规定》和《员工劳动纪律管理制度》进行了培训和考试，贺艳梅的考试成绩为90分。2015年7月14日，青岛啤酒下发《关于禁止非有奖盖流程管理人员接触有奖盖的通知》，通知明确违规处理的方式为：与上述关键控制区域、流程节点无关的人员禁止接近管理区域或触碰有奖盖，一旦发现将按公司《员工劳动纪律管理制度》以严重违纪解除其劳动合同。2015年8月14日、16日，贺艳梅在工作时两次偷拿青岛啤酒有奖啤酒盖。2015年8月27日，贺艳梅的丈夫陈振龙代贺艳梅就2015年8月16日偷拿有奖盖的行为向青岛啤酒提交了一份检讨书。2015年9月2日，青岛啤酒下发《关于彻底清查偷拿或盗窃公司有奖盖行为的通知》，通知内容为：近期发现公司员工利用工作便利，有偷拿有奖盖行为。公司三令五申禁止非有奖盖管理流程人员接触或员工碰触有奖盖管理红线，并发布《关于禁止非有奖盖流程管理人员接触有奖盖的通知》，明确“一旦发现将按公司《员工劳动纪律管理制度》以严重违纪解除其劳动合同”。公司规章制度是不可触碰的红线，经公司研究决定，对此行为进行摸底清查，特通知如下：1.主动承认、退回。有偷拿行为的员工可主动承认错误并退回相关金额或检举揭发其他人员偷拿或盗窃行为的，对公司彻底查清此事有立功表现的，公司可酌情从轻处理。主动承认、退回时间期限为一周（9月2日至9月9日）；2.举报。知情员工也可向公司以电话、微信、信件等方式以实名或匿名检举或举报，公司对举报人保密，对公司清查此事件有重大立功的，给予一定奖励；3.9月10日以后被举报或公司查出来的，一律按重大违纪解除其劳动合同。2015年9月9日，贺艳梅在青岛啤酒公司询问的时候，承认自己在8月16日上班时偷拿了有奖瓶盖，并举报了刘海军、邱红霞、李亮拿了有奖瓶盖。2015年9月18日，青岛啤酒向该公司工会委员会提交《关于提请公司工会委员会表决对曹琴等五人解除劳动合同的报告》，决定根据《员工劳动纪律管理制度》8.2.4.1“偷拿或盗窃公司资金、产品及物资的”属严重违纪，可以解除劳动合同，拟定解除贺艳梅等五人劳动合同并全员通报批评，提请公司工会委员会表决和裁定。2015年9月22日，青岛啤酒工会委员会表决对贺艳梅等五人解除劳动合同并回复了青岛啤酒人力行政部，该委员会原则上同意解除贺艳梅等五人的劳动合同，但建议公司本着以人为本、教育员工的目的，对此5名员工非顶格处理。2015年10月19日，青岛啤酒下发《关于解除曹琴等五人劳动合同的通报》，决定解除贺艳梅等五人的劳动合同。2015年10月20日，贺艳梅签收了《关于解除曹琴等五人劳动合同的通报》。当日，青岛啤酒将贺艳梅的处理结果报该公司工会委员会。2015年11月5日，青岛啤酒向资兴市失业保险站报送了贺艳梅等人的失业保险参保人员异动情况表。2016年3月29日，贺艳梅到资兴市失业保险站要求享受失业保险待遇，但失业保险站以贺艳梅的失业保险领取手续没有在规定期限内办理为由，拒绝了贺艳梅享受失业保险待遇的要求。贺艳梅认为青岛啤酒违法辞退员工且存在其他违法行为，于2016年4月22日向资兴市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会没有支持贺艳梅的仲裁请求。为此，贺艳梅诉至法院，请求判如所请。另查明，根据青岛啤酒、贺艳梅陈述，贺艳梅在青岛啤酒从事工作是接触职业病危害作业的岗位。青岛啤酒在解除贺艳梅劳动合同时，没有对贺艳梅做离岗前职业健康检查。2015年11月20日，贺艳梅经郴州市疾病预防控制中心检测为双耳高频听力损失。2015年12月29日和2016年1月5日，郴州市疾病预防控制中心对贺艳梅的双耳做了两次职业健康检查复查，复查结果为贺艳梅听力检测正常。2016年1月15日，青岛啤酒向贺艳梅送达一份告知函，告知贺艳梅如对检查结果存在质疑，可向郴州市疾病预防控制中心申请职业病诊断。2014年10月至2015年9月期间，贺艳梅在青岛啤酒工作期间应发工资分别为：3388.01元、3045.61元、2448.08元、5388.68元、2227.24元、2510.66元、2731.81元、3374.44元、5349.80元、3021.48元、3100.48元、2453.00元，平均工资为3253.27元。一审法院认为，本案争议的焦点主要有以下几点：一、青岛啤酒单方解除贺艳梅劳动合同的行为是否违法。贺艳梅认为，青岛啤酒67号文件关于解除曹琴等5人劳动合同的通知和《关于禁止非有奖盖流程管理人员接触有奖盖的通知》非常严厉，属于涉及员工利益的重大事项，需职工代表大会通过。青岛啤酒2014年的《员工奖惩纪律管理制度》未经过公示，也未体现在劳动合同中。贺艳梅在青岛啤酒从事有职业病危害的岗位，但青岛啤酒未对贺艳梅进行离岗前职业病健康检查，违反了双方签订的劳动合同第30条。故青岛啤酒解除与贺艳梅的劳动合同属违法解除。青岛啤酒认为，贺艳梅没有证据证明员工纪律或员工管理条例是违反法律的。我国劳动合同法明确规定了用人单位应该建立或制定相关劳动规章制度，单位有权利制定制度。青岛啤酒依据的是劳动合同法第39条第2款，贺艳梅严重违反公司纪律，在确认贺艳梅偷拿行为的基础上将其辞退，故青岛啤酒不存在违法解除劳动合同的情况，也就不需要赔偿贺艳梅的相关损失。一审法院认为，用人单位以严重违反其规章制度为由解除与劳动者的劳动合同是否合法，不能单纯依据规章制度对该行为是否达到严重程度作出，而应综合考量用人单位解除与劳动者劳动合同所依据的规章制度制定程序、规定内容是否违反现行法律法规、政策、司法解释和双方签订的劳动合同约定。因此，本案青岛啤酒以贺艳梅偷拿有奖销售瓶盖，严重违反用人单位规章制度为由将其辞退，应当符合双方签订的书面劳动合同约定和法律规定。根据双方于2010年12月29日签订的第四份《劳动合同书》第二十七条第二项约定，乙方严重违反甲方劳动纪律或规章制度的（详见甲方规章制度《员工奖惩条例》），甲方可以解除劳动合同。青岛啤酒以贺艳梅严重违反该公司的规章制度单方解除与贺艳梅的劳动合同，应当符合青岛啤酒《员工奖惩条例》中第四章可以解除劳动合同的规定。对于偷拿行为，该条例第八条第八项规定，偷拿公司财物市值500元（含）以上者，符合用人单位可以解除劳动合同的情形。本案贺艳梅偷拿公司有奖销售瓶盖的事实成立，但贺艳梅偷拿有奖销售瓶盖的市值是否达到500元，青岛公司并未举证证明。青岛啤酒抗辩《员工奖惩条例》已经废止，但并未就废止该条例以及使用2014年制定的《员工奖惩纪律管理制度》与贺艳梅签订《劳动合同书》的补充合同。且根据青岛啤酒提交的通知，该通知中废止的是《员工行为规范奖惩管理制度》，并不是《员工奖惩条例》，故劳动合同中约定的《员工奖惩条例》依然对双方具有约束力。青岛啤酒抗辩贺艳梅提交的《员工奖惩条例》并不是该公司的，但青岛啤酒并未提交该公司的《员工奖惩条例》予以反驳。综上，青岛啤酒单方解除与贺艳梅的劳动合同的行为不符合《员工奖惩条例》的规定，亦不符合本案双方当事人所签《劳动合同书》的约定。同时，该《劳动合同书》第三十条第一项约定，乙方从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的，甲方不得解除合同。本案贺艳梅系接触职业病危害作业的劳动者，青岛啤酒在辞退贺艳梅时却未对贺艳梅进行离岗前职业健康检查，也违反了双方的劳动合同约定。青岛啤酒仅仅依据其下发的《关于禁止非有奖盖流程管理人员接触有奖盖的通知》，以及青岛啤酒修改后却未写入双方劳动合同的《员工劳动纪律管理制度》确定贺艳梅的行为达到严重程度，并单方解除劳动合同明显不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。综上所述，青岛啤酒单方解除贺艳梅的劳动合同违法，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，向贺艳梅支付赔偿金。关于赔偿金的数额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第四十八条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”贺艳梅于2002年4月1日开始工作，于2015年10月20日被解除劳动合同，其工作年限为13年又6个多月，计算经济赔偿金的时间应当为14个月。因此，青岛啤酒应当支付贺艳梅经济赔偿金91,091.56元（3253.27元×14个月×2），贺艳梅仅主张86,852.48元赔偿金，未超出法定标准，予以支持。二、贺艳梅未享受失业保险待遇的损失是否应由青岛啤酒赔偿。贺艳梅认为，青岛啤酒没有及时为贺艳梅出具终止或解除劳动关系和停发工资日期的证明，没有书面告知贺艳梅按照规定可享受失业保险待遇的权利，应当赔偿贺艳梅失业保险待遇损失19,261元。青岛啤酒认为，青岛啤酒不是给付失业保险金的给付主体，就失业保险的办理事宜青岛啤酒履行了告知义务，贺艳梅没有及时到失业保险站登记失业，导致无法享受失业保险的责任由贺艳梅自己承担。一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条明确规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。”因此，失业保险不是用人单位报了人员异动后就可以享受，还要劳动者自己持终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记，而且劳动者必须要有求职要求。本案青岛啤酒虽然迟了两天报异动，但这并未影响贺艳梅享受失业保险，而贺艳梅在被辞退后却没有到公共就业服务机构进行失业登记，且至今都没有就业要求，不符合领取失业保险的法定条件。故贺艳梅未享受失业保险待遇的责任在于贺艳梅，其损失也应当由自己承担。综上，对贺艳梅要求青岛啤酒赔偿失业保险金损失的诉讼请求不予支持。三、青岛啤酒是否应当向贺艳梅支付未签无固定劳动合同二倍工资的差额。贺艳梅认为，贺艳梅在青岛啤酒工作至2012年4月1日连续工作满十年，青岛啤酒应当于2012年4月2日与贺艳梅签订无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。”本案贺艳梅在青岛啤酒工作的时间于2012年3月31日满十年，而此时双方签订的第四份劳动合同正在履行中，且合同的履行期截止到2015年12月31日，并不存在续签或订立劳动合同的情形，除非贺艳梅向青岛啤酒提出改订合同的要求，青岛啤酒才应当与贺艳梅订立无固定期限劳动合同，但贺艳梅并未提交证据证明其向青岛啤酒提出改订无固定期限劳动合同的证据。贺艳梅关于工作年限满十年后，青岛啤酒在劳动合同履行期内，应当主动提出订立无固定期限劳动合同的主张没有法律依据。故贺艳梅关于青岛啤酒未与贺艳梅订立无固定期限劳动合同违法的主张不成立，对贺艳梅要求青岛啤酒支付二倍工资差额的诉讼请求不予支持。四、青岛啤酒是否应向贺艳梅支付从事接触职业病危害作业的岗位津贴。贺艳梅认为，青岛啤酒所有工种都有岗位工资，所以该公司从事接触职业病作业的职工工资单上必须要有岗位津贴的提示，否则岗位工资就不包括岗位津贴。一审法院认为，《中华人民共和国职业病防治法》规定用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者应当给予适当岗位津贴，但并没有要求用人单位必须在工资中单列从事职业病危害作业的岗位津贴。且从贺艳梅的工资组成上可以看出，贺艳梅每个月工资有一个岗位工资，岗位工资本来就是针对每个特定的岗位设定的工资，应当已经考虑到每个岗位的特殊性，包括贺艳梅从事接触职业病危害作业的特殊情况。因此，贺艳梅以其工资单上没有岗位津贴提示，要求青岛啤酒支付从事职业病危害作业岗位津贴没有法律依据，不予支持。至于贺艳梅主张2002年4月1日至2005年12月31日期间，青岛啤酒未签书面劳动合同的工资收入损失和基本养老保险金、基本医疗保险费的诉讼请求。一审法院认为，2006年1月1日，贺艳梅与青岛啤酒签订第一份《劳动合同书》时，就青岛啤酒未与其签订书面劳动合同的事实应当已经知道，2006年1月1日至今已超过10年，故贺艳梅关于青岛啤酒赔偿未签书面劳动合同的工资收入损失的诉讼请求已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案贺艳梅主张的社会保险并不是青岛啤酒未为其办理相关手续且无法补办的纠纷，故不属于劳动争议案件受理的范围。综上，对贺艳梅要求青岛啤酒赔偿未签书面劳动合同的工资收入损失的诉讼请求予以驳回，对贺艳梅关于基本养老保险金、基本医疗保险费的诉讼请求不予处理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十四条第二款第一项、第四十七条第一款和第三款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告青岛啤酒（郴州）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贺艳梅违法解除劳动合同赔偿金86,852.48元；二、驳回原告贺艳梅其他诉讼请求。案件受理费10元，本院予以免收。”本院二审期间，上诉人青岛啤酒围绕其上诉请求向本院提交了二份证据：一、《关于颁发等规章制度通知》，拟证明2013年1月31日《员工行为规范奖惩管理制度》已生效执行，同时废止《员工奖惩条例》；二、青岛啤酒第三届五次职工代表大会照片及公示《员工行为规范奖惩管理制度》照片四张，拟证明该制度已在2013年1月31日颁布并公示实施。上诉人贺艳梅对证据一的真实性有异议，认为该证据反而证实2014年5月30日没有召开四届三次暨五届一次职工代表大会，进一步证实青岛啤酒在一审提交的证据和二审中提交的通知都是事后伪造的。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，青岛啤酒职工代表大会是五年一届，每年一次，照片显示为青岛啤酒第三届五次职工代表大会暨四届一次换届选举大会，如果该照片拍摄于2013年，2014年应召开第三届五次职工代表大会暨四届二次会议，但青岛啤酒在一审中提交证据显示，2014年召开的为四届三次暨五届一次职工代表大会，前后证据相互矛盾，均系伪造。针对上诉人青岛啤酒提交的证据，本院认为证据一无其他有效证据佐证已向全体员工公示，达不到青岛啤酒的证明目的，对该证据本院不予采信。证据二无法证实拍摄于2013年，对该证据本院不予采信。上诉人贺艳梅于2017年1月6日向本院提交调查取证申请书，申请事项：1、请求人民法院依法到中国银行鲤鱼江支行调查核实2003年至2005年期间，每月21日左右向贺艳梅账户内固定转账或汇款资金的来源；2、请求人民法院依法向青岛啤酒调取贺艳梅2006年入职时填写的青岛啤酒招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。本院认为，对于第一项申请事项，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，应予准许。第二项申请事项是青岛啤酒主张事实的举证范围，不属于本院依法调取的事项，对该申请本院不予准许。本院于2017年1月9日到中国银行鲤鱼江支行调取2003年至2005年贺艳梅中国银行账户内每月21日左右存入资金的来源，经查，由于年代久远中国银行鲤鱼江支行保存档案资料不完备，仅查到5笔存款的存款单及所附存款统计表，为青岛啤酒工资，其他笔款项无据可查。贺艳梅对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为该组证据证实青啤公司蓄意隐匿能够证明贺艳梅在2002年4月-2005年12月期间与该公司构成劳动关系的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。存款统计表格上明确注明了岗位工资、基本工资、考核奖罚、半年奖、生活补贴、医疗保险、应纳所得税、工会费、实发工资等项目，足以证实贺艳梅与青啤公司在此期间属于长期连续的劳动关系，非季节性用工。青岛啤酒对该证据的真实性无异议，前三笔与一审法院依法调取的一致，其中一张存款统计表显示青岛啤酒季节工6月份工资表，其它存款统计表虽没拍摄完整，但应该和6月份的工资表形式相同，都是季节工的工资表，不是连续长期性用工，只是根据生产需要季节性用工。本院认为，2003年至2005年期间贺艳梅中国银行账户内每月21日左右均有资金存入，数额相似，但由于年代久远中国银行鲤鱼江支行保存档案资料不完备，除5笔存款外，其他笔款项无据可查。因此，2003年至2005年期间贺艳梅是否与青岛啤酒形成劳动关系，本院结合其他证据综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案为劳动争议。二审争议焦点为：一、青岛啤酒单方解除与贺艳梅的劳动合同是否违法；二、2002年至2005年期间贺艳梅与青岛啤酒是否形成事实上的劳动关系；三、青岛啤酒是否应向贺艳梅支付2012年4月2日至2015年10月19日未签订无固定劳动合同二倍工资的差额；四、青岛啤酒是否应赔偿贺艳梅失业保险金以及从事接触职业病危害作业的岗位津贴。关于第一个争议焦点。青岛啤酒认为其与贺艳梅签订的第四份劳动合同约定新颁布的公司规章制度与合同条款相抵触的，按新规定执行，合同履行期间，青岛啤酒实施《员工劳动纪律管理制度》，将《员工行为规范奖惩管理制度》予以废止，而2013年实施的《员工行为规范奖惩管理制度》已将劳动合同签订时公司实施的《员工奖惩条例》予以废止。青岛啤酒依据《员工劳动纪律管理制度》解除与贺艳梅的劳动合同并未违法。本院认为，用人单位制定的涉及劳动者切身利益的规章制度需经企业职工代表大会通过。青岛啤酒在二审时提交的证据不足以证实《员工行为规范奖惩管理制度》实施时已将《员工奖惩条例》予以废止。因此，青岛啤酒诉称按双方签订的第四份劳动合同应适用《员工劳动纪律管理制度》，而不是《员工奖惩条例》，本院不予采信。根据双方签订的第四份劳动合同第二十七条第二项规定，“乙方严重违反甲方劳动纪律或规章制度的（详见甲方规章制度《员工奖惩条例》），甲方可以解除劳动合同。”《员工奖惩条例》第八条第八项规定，偷拿公司财物市值500元（含）以上者，符合用人单位可以解除劳动合同的情形。本案贺艳梅偷拿公司有奖销售瓶盖的事实成立，但青岛公司并未举证证明贺艳梅偷拿有奖销售瓶盖的市值达到500元，且根据青岛啤酒《关于彻底清查偷拿或盗窃公司有奖盖行为的通知》，主动承认、退回、检举揭发他人偷拿行为者，公司可酌情从轻处理。贺艳梅在该通知下达后，主动承认自身过错并检举其他人偷拿行为，青岛啤酒仍按重大违纪解除与贺艳梅的劳动合同不当。且根据双方签订的第四份《劳动合同书》约定，乙方从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的，甲方不得解除合同。本案贺艳梅系接触职业病危害作业的劳动者，青岛啤酒在辞退贺艳梅时却未对贺艳梅进行离岗前职业健康检查，违反了劳动合同约定。因此，一审法院认定青岛啤酒以严重违反该公司的规章制度单方解除与贺艳梅的劳动合同违法，并无不当。青岛啤酒认为其解除与贺艳梅的劳动合同并无违法的上诉理由不成立，不予支持。关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释一》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案青岛啤酒主张2002-2005年间双方实行的是计件付酬，贺艳梅在此期间并未连续工作，但其未提交贺艳梅计件付酬的工资发放表、考勤等相关证据。根据贺艳梅提供的2003年至2005年期间中国银行账户银行流水凭证，每月21日左右均有资金存入，数额相近，虽然仅有5笔存款查实系来源于青岛啤酒存入工资，但由于年代久远中国银行鲤鱼江支行保存档案资料不完备，无法查明其他笔款项出处，本院认为该存入资金因存入时间固定，数额相近，系工资的可能性较大，结合贺艳梅在一审提交的从青岛啤酒复印的2003-2010年职业健康体检表，均显示贺艳梅参加工作日期为2002年4月，能够形成证据的高度盖然性，证实贺艳梅从2002年4月1日开始到青岛啤酒连续工作。一审法院据此计算贺艳梅的经济赔偿金并无不当。关于第三个争议焦点。依法订立的劳动合同系双方真实意思表示，具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案双方当事人签订的第四份劳动合同为固定期限劳动合同，约定的期间为2011年1月1日至2015年12月31日。贺艳梅主张2012年4月2日至2015年10月19日期间青岛啤酒未与其签订无固定劳动合同，应支付二倍工资。本院认为，2012年4月2日双方尚在履行第四份合同，受合同约束。贺艳梅未举证证明该份合同存在欺诈、显失公平等情形，也未举证证明其向青岛啤酒提出过改订无固定期限劳动合同。因此，一审法院对贺艳梅要求青岛啤酒支付二倍工资差额的诉讼请求不予支持并无不当。关于第四个争议焦点。关于失业保险。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条明确规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”即失业人员领取保险金自身必须符合以上条件。本案贺艳梅并未进行失业登记，也没有求职要求，且根据《湖南省失业保险经办业务规程（试行）》的相关规定，申请的失业保险能否最终发放需经审核。本案贺艳梅就不必然申请到的失业保险主张由青岛啤酒承担不当，对其该项上诉请求，不予支持。关于岗位津贴。津贴是为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴。本院认为，贺艳梅的工资组成包含岗位工资和技能工资，岗位工资是针对每个特定的岗位设定的工资，应当已经考虑到每个岗位的特殊性，包括劳动者从事接触职业病危害作业的特殊情况，且无法律明文规定工资中必须单列从事职业病危害作业的岗位津贴。因此，对上诉人贺艳梅主张从事接触职业病危害作业的岗位津贴45,000元，不予支持。综上所述，青岛啤酒的上诉请求不能成立，应予驳回；贺艳梅的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，已予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  谷 敏代理审判员  苏晓玲代理审判员  朱丹嫔二〇一七年四月五日书 记 员  朱 丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。