贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终401号
上诉人（原审原告）：胡家锋，男，1984年3月31日出生，汉族，住辽宁省大连市，系贵州易钻科技有限公司的股东兼监事。
上诉人（原审被告）：段启明，男，1977年7月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托代理人张礼贵，贵州博文律师事务所律师。
原审第三人：贵州万网科技发展有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区神奇路22号粮贸大楼1007房。
法定代表人邹亚芬，该公司经理。
委托代理人王关伦，男，1983年3月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区，系该公司员工。
上诉人胡家锋因与上诉人段启明、原审第三人贵州万网科技发展有限公司（以下简称万网公司）侵害著作权权属、侵权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第65号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人胡家峰上诉请求：1、维持原审判决第一项、第二项；2、撤销原审判决第三项，并增加判决：被上诉人万网公司停止继续使用《基于Android智能手机的电动车控制系统》软件。3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定万网公司属于善意第三人的事实不清，适用法律不正确。首先，根据《物权法》第一百零六条关于善意取得的规定，本案中不能仅以“万网公司在被告提供计算机软件著作权登记证书和授权书的前提下，使用涉案软件进行项目申报”来认定善意第三人，而不审查被上诉人万网公司在开展涉诉软件著作权合作时，是否具有善意，是否支付了合理的对价。且，在一审庭审中段启明已承认，其表明未取得相关收益。被上诉人万网公司也认可对涉诉软件联络主要通过ＸＸ办理，并且未举证其支付了合理的对价。其次，《著作权》第二条、《计算机软件保护条例》第十四条规定，著作权自作品作出之日起就已经产生，无需向国家机关申请批准公告。对于尚未发表的作品，第三人无从知晓对方是否是合法的著作权人。且根据《著作权实施条例》第二十五条“与著作权人订立专有许可使用合同、转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。”仅仅规定了“可以”“备案”，因此不能以万网公司在段启明提供计算机软件著作权登记证书和授权书的情况下作为其构成善意第三人的法律依据。最后，被上诉人万网公司申请了贵州省科技厅（国家级）80万元的科技创新资金立项扶持并取得了相关的扶持款项，应当属于被上诉人段启明、万网公司获得了利益。
上诉人段启明上诉请求：1、撤销贵阳市中级人民法院于2016年5月18日作出的（2015）筑知民初字第65号民事判决第一项和第二项；2、驳回被上诉人胡家锋的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由被上诉人胡家锋承担。事实和理由如下：一、一审判决根据《公司法》第一百五十一条的规定认定被上诉人胡家锋是适格的诉讼主体是错误的。根据我国《公司法》第一百五十一条规定可知，公司股东无论是针对公司的董事、高级管理人员还是其他人提起诉讼，必须事先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，只有在其书面请求遭到监事会、监事拒绝的情况下，符合条件的公司股东才可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中被上诉人胡家锋虽单独持有贵州易钻科技有限公司51%的股权，但他自始至终均未出示书面请求监事提起诉讼的证据，也未出示监事拒绝起诉的证据。因此，被上诉人胡家锋在未依法履行前述程序的情况下冒然以股东名义向法院提起诉讼是不符合法律规定的。二、本案涉案软件既非职务作品亦非委托作品，其著作权依法应属于上诉人段启明个人所有。首先，从上诉人在一审期间提交的证据和被上诉人胡家锋以及证人高某的陈述可知，在贵州易钻科技有限公司的股东和员工内，只有上诉人段启明和股东ＸＸ具备开发该款软件的能力。而作为软件作品开发来说，其最核心的则是软件源代码的编写。在诉讼过程中，上诉人段启明已将其编写的该软件的源代码作为证据向法庭提交，并当庭予以说明。这足以说明，本案所争议的软件是由段启明独自开发的，段启明是作者。其次，被上诉人胡家锋未出示任何证据证明段启明开发的该软件系职务作品或委托作品。最后，在该涉案软件开发期间，上诉人段启明确系贵州易钻科技有限公司的股东，但股东并不一定就是公司的职工，且被上诉人胡家锋也没有拿出任何有效证据证明段启明在开发该软件期间是公司员工。
原审第三人万网公司辩称：2013年，万网公司就完成了项目申报，2014年以后因为市场对涉案软件的不认可，万网公司就已经没有再继续使用该软件，所以希望法庭驳回上诉人胡家锋针对万网科技公司的诉请。
一审法院认定事实：贵州易钻科技有限公司于2012年4月13日成立，经营范围包括计算机软硬件开发销售、通讯工程（除专项）、市场营销策划等项目，依据易钻公司章程和2012年6月11日的股东会决议内容显示，易钻公司的股东为ＸＸ、胡家锋、段启明、高某（后退股）和彭中瑞，其中，ＸＸ担任公司法定代表人兼执行董事和经理，胡家锋担任公司监事，任期均为三年，ＸＸ占有公司股权35%，胡家锋占有公司股权51%。易钻公司章程第十八条载明监事的职权范围为：（一）检查公司财务；（二）对执行董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（三）当执行董事、经理的行为损害公司的利益时，要求执行董事和经理予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在股东会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对执行董事、经理等高级管理人员提起诉讼；监事列席股东会会议。根据软著登字第0489500号计算机软件著作权登记证书显示，软件名称为《基于Android智能手机的电动车控制系统V1.0》的著作权人为段启明，该软件开发完成日期为2012年8月1日，首次发表日期为2012年10月20日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，登记日期为2012年12月10日。另查，原告所主张的涉案软件系用手机代替传统的仪表盘，将电动车的运行状态、定位、电量等信息反映到用户手机上，并将手机作为遥控器实现电动车的遥控点火、遥控断电等控制的软件系统。第三人贵州万网科技有限公司于2007年4月16日成立，经营范围包括计算机软硬件开发，系统集成及产品的销售等。2012年12月6日，贵州省软件评测中心根据万网公司的委托出具了一份产品名称为《万网Android智能手机电动车控制系统》的软件登记测试报告，该报告的测试结论载明：万网Android智能手机电动车控制系统（V1.0）具备卫星测速显示、电量显示、锁定机车、电话转接、地图导航、地图模式切换和电子钥匙远程传送等功能，功能正常，满足软件产品登记测试要求，测试结果为通过。2013年，万网公司提交《Android智能手机电动车控制系统》软件的申报材料，向科技型中小企业技术创新基金管理中心报送《科技型中小企业技术创新项目申报书》，后该申请支持资金被列入2013年度国家科技型中小企业技术创新基金项目，计划支持总额80万元，已经拨付56万元；本案中评测中心出具的软件登记测试报告中的软件和万网公司申报科技型中小企业技术创新项目中的软件以及原告主张的涉案软件为同一个软件；原告提交的编号为1101201045中央非税收入统一票据显示，交款单位为贵州易钻科技有限公司、项目名称为软件检测费、金额为3500元、时间为2012年8月30日。一审法院另查明，打开涉案软件在其程序主界面的正中位置，有一个“易”字和钻石形状相结合的文字图形标识，原告主张易钻公司曾将上述标识作为公司的LOGO标志对外公开使用，对此，被告在庭审中予以认可。此外，在原告提交的视听资料中，段启明明确表示申请涉案软件著作权登记的申请人是易钻公司法定代表人ＸＸ，是ＸＸ在其不知情的情况下将涉案软件登记到其名下，依据视听资料中的相关内容，被告并没有否认涉案软件的著作权归属于易钻公司的事实。对此，被告在庭审中认可上述视听资料的真实性，也认可涉案软件著作权登记的申请人为ＸＸ的事实；另，原告在庭审中明确表示其是作为易钻公司之股东身份提起诉讼，且胡家锋以易钻公司监事身份向一审法院提交了一份《声明》，该声明内容表示胡家锋以公司监事名义对胡家锋以股东身份书面请求公司监事向人民法院提起诉讼的事宜明确。
一审法院认为本案的争议焦点为：1、原告是否为本案适格的诉讼主体？2、本案涉案软件是否为被告段启明的个人作品？3、原告的诉请是否应得到支持？关于第一个争议焦点，本案虽为著作权权属、侵权纠纷，但鉴于原告提起诉讼的事实与理由在于认为本案被告和第三人侵犯了公司利益，是基于为维护公司利益而直接以股东自己名义提起的诉讼，且，原告胡家锋既是易钻公司股东又是监事，而在庭审中原告主张是以股东身份提起的诉讼，故一审法院认为，胡家锋是否为本案适格原告取决于其作为公司股东是否有权以自己名义提起诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”之规定，胡家锋作为单独持有51%股份的贵州易钻科技有限公司（性质为有限责任公司）股东，在书面请求易钻公司监事针对本案提起诉讼并得到监事拒绝提起诉讼的声明后，为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，符合法律规定。因此，原告是本案适格的诉讼主体，故，一审法院对于被告段启明主张胡家锋不是本案适格的原告，不予采信。关于第二个争议焦点，根据庭审查明的情况，在涉案软件的程序主界面正中位置，有一个“易”字和钻石形状相结合的文字图形标识，原告主张易钻公司曾将上述标识作为公司的LOGO标志对外公开使用，被告对此予以认可。一审法院认为，LOGO标志是一种信息的传递，对于企业或者商品来说，代表着一种品牌效应，在本案中，易钻公司依据其公司名称的字面意思，设计将“易”字和钻石形状相结合组成文字图形标识作为其公司的LOGO公开对外使用，具有独创性，且与公司名称紧密结合，能够使普通大众在看到该LOGO时与易钻公司产生联想。故涉案软件在其程序显著位置使用上述LOGO的行为，与易钻公司有直接的利害关系。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”之规定，涉案软件使用上述LOGO的行为，可以视为著作权法意义上的署名行为。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”和第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，一审法院认为，结合高榕屿的证人证言、软件检测发票等证据和视听资料中被告未否认涉案软件的著作权归属于易钻公司，并明确表示是ＸＸ在被告不知情的情况下将涉案软件登记到被告名下，以及涉案软件使用易钻公司LOGO的事实，原告主张涉案软件归属于易钻公司，其提交的一系列证据能够相互印证，并形成证据链条，足以认定原告主张的涉案软件著作权归属于易钻公司。一审法院对于被告抗辩涉案软件为被告段启明个人作品，不予采信。依据上文内容，涉案软件著作权应归属于易钻公司，被告段启明作为软著登字第0489500号计算机软件著作权登记证书中载明的涉案软件著作权人，应当将涉案软件的著作权变更到易钻公司名下。对于原告主张将涉案软件所获得收益归属于易钻公司，因原告未提交证据证明被告因涉案软件获得了相关收益，故对于原告的此项请求不予支持。对于原告请求被告段启明、第三人停止继续使用涉案软件并排除妨碍的诉讼请求，因涉案软件不属于被告段启明个人作品，被告应当停止继续使用涉案软件；至于排除妨碍，被告通过停止使用和变更涉案软件著作权权利人的方式即可达到并排除妨碍的法律效果，故对于原告该诉请不予支持；第三人万网公司在被告提供计算机软件著作权登记证书和授权书的前提下，使用涉案软件进行项目申报，属于善意第三人，且万网公司申报项目于2013年已经完成，故对于原告请求第三人万网公司停止继续使用涉案软件并排除妨碍的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院判决：一、《基于Android智能手机的电动车控制系统》的软件著作权归属于贵州易钻科技有限公司，被告段启明于本判决生效之日起三十日内将《基于Android智能手机的电动车控制系统》的软件著作权权利人变更为贵州易钻科技有限公司；二、被告段启明立即停止使用《基于Android智能手机的电动车控制系统》软件；三、驳回原告胡家锋其余诉讼请求。案件受理费800元，由被告段启明负担。
本院二审期间，各方当事人未提交新的证据材料。一审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由一审法院移送至本院。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人胡家峰是否为本案适格的诉讼主体;二、涉案软件是否属于法人作品或者职务作品;三、原审第三人贵州万网公司是否应当承担停止使用涉案软件的法律责任。
关于焦点一，根据《中华人民共和国公司法》第五十三条第一款第（六）项规定：监事会、不设监事会的公司的监事有依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼的职权；第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案中上诉人胡家峰即是易钻公司单独持有51%的的股东，又是该公司的监事，胡家峰为公司利益以自己名义直接向法院提起诉讼，并不违反法律规定，上诉人段启明的上诉请求本院不予支持。
关于焦点二，《著作权法》第十一条第三款规定，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。根据上述规定，在单位主持下，代表法人意志创作完成并由法人承担责任的作品是“法人作品”。“法人作品”中法人被视为作者，享有作品的一切著作权。《著作权法》第十六条规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品；职务作品的著作权由作者享有；职务作品有下列情形之一的，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。根据上述规定，判断涉案作品是否为职务作品，首先，应当确认该软件开发者为该单位的员工。其次，要审查该软件是否为开发者在履行工作职责过程中。对于主要利用单位的资金、专用设备等物质技术条件创作，并由单位承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品以及法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品为“特殊职务作品”，创作作品的自然人只享有署名权，著作权的其他权利由单位享有；对于“其他职务作品”著作权由作者享有，但单位有权在其业务范围内优先使用。“法人作品”与“特殊职务作品”的区别之一是：前者，法人被视为“作者”，享有完全的著作权。后者，创作作品的自然人享有署名权，署名权之外的其他著作权由法人享有。一审法院将在涉案软件上使用易钻公司LOGO的行为认定为易钻公司的署名行为，并根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”之规定，推定涉案软件归属于易钻公司，实际是将涉案作品认定为“法人作品”。本院认为，本案中上诉人胡家峰主张涉案软件为职务作品，为举证证明被上诉人开发涉案软件系其在履行工作职责过程中，主要利用单位的物质技术条件完成的职务作品，向一审法院提供了软件检测发票、淘宝网购记录、易钻公司研发涉案软件费用清单、证人证言等证据予以证明。针对原告提交的软件检测发票，其开票时间为2012年8月30日，而软件登记检测报告上显示的涉案软件登记检测的时间为2012年11月25日，即上诉人胡家峰提交的软件检测发票开具时间早于涉案软件申请检测时间，且软件检测发票中未明确具体的项目名称，故该检测发票不能与本案涉案软件产生直接关联性。对于淘宝网购记录，只能证明有购买相关产品的事实，并不能证明该网购产品的实际用途；对于费用清单，系上诉人胡家峰自己制作的工作笔记，虽有段启明签字，但该签名不能证明段启明作为公司员工完成易钻公司工作任务而创作涉案作品的事实；对于高某的证人证言，只有该证人的相应的供述，并无其他证据佐证难以形成证据锁链。对于通话记录和视频录像，被上诉人也没有自认涉案作品为职务作品的相关内容。对于涉案软件使用易钻公司LOGO的证据，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”之规定，即在无相反证据证明的情况下，在作品上署名的公民、法人或者其他组织可以推定为作者。同时《计算机软件保护条例》第七条第一款规定“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”，即在无相反证据证明情况下著作权登记证书上登记的著作权人也可以推定为作者。现本案中段启明为反驳胡家峰关于涉案作品为职务作品的主张，提出涉案软件著作权第0489500号登记证书上载明的著作权人为段启明。在上诉人胡家峰与段启明提供证据证明力相当情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，之规定，上诉人胡家峰应进一步举证证明其主张，上诉人胡家峰在未能进一步举证证明其主张，应当承担不利的后果。故在无其他证据相印证的情况下，上诉人胡家峰所举现有证据不足以证明涉案作品为法人作品或者职务作品。
关于焦点三，由于第三争议焦点的论证是建立在争议焦点二成立基础上。因本院认为上诉人胡家峰并不能证明其主张的作品为法人作品或者职务作品，故关于原审第三人贵州万网公司是否应当承担停止使用涉案软件的法律责任的问题，本院将不再论述。
综上，原审法院判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑知民初字第65号民事判决书；
二、驳回上诉人胡家峰诉讼请求。
一审案件受理费800元，二审案件受理费800元，合计1600元，均由上诉人胡家峰负担。
本判决为终审裁判。
审 判 长 朱 进
代理审判员 许文艳
代理审判员 白 帆
二〇一六年十月八日
书 记 员 张 玥