山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第170号
上诉人（原审原告）：七天酒店（深圳）有限公司。
法定代表人：郑南雁，董事长。
委托代理人：陈浩，北京德和衡律师事务所律师。
委托代理人：丁珊红，北京德和衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济宁市星月酒店管理有限公司。
法定代表人：朱云耀，执行董事。
委托代理人：马兆铭，山东海右律师事务所律师。
上诉人七天酒店（深圳）有限公司（以下简称七天酒店）因与被上诉人济宁市星月酒店管理有限公司（以下简称星月公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2013）济民三初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人七天酒店的委托代理人陈浩、丁珊红，被上诉人星月公司的委托代理人马兆铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
七天酒店在原审中诉称，其自2005年成立以来就将“”标识作为商标在其经营的酒店中使用，七天酒店于2007年6月25日将“”在第43类“住所（旅馆、供膳寄宿处）”等服务项目上申请注册商标，2013年2月28日获得核准注册。星月公司作为酒店服务提供者将“”标识作为商标大量使用在其经营的酒店中。由于星月公司的侵权行为持续发生在七天酒店注册商标核准前后，因此，先行认定“”商标为未注册驰名商标是判断星月公司在七天酒店商标获得核准之前的行为构成侵权的前提，故请求法院在依法认定“”商标为未注册驰名商标的基础上，判决星月公司停止侵犯七天酒店对“”所享有的商标专用权，赔偿经济损失115.75万元并承担公证费、律师费、差旅费等合理支出5万元。
原审法院经审理查明，七天酒店成立于2005年7月5日，注册资本11500万美元，经营范围从事旅业（只设客房、不设餐厅），酒店管理的咨询服务，酒店经营管理服务等。2007年5月，七天酒店拥有的加盟分店数突破100家。2009年1月，七天酒店拥有的加盟分店数突破300家。2009年11月20日，七天酒店成为第一家登陆纽交所的中国酒店集团。2012年6月30日，七天酒店拥有的在营加盟分店数达到1132家，会员数突破4380万人，覆盖全国168个主要城市。从2007年到2011年，七天酒店投入的广告费用分别为1496370.73元、2134136.23元、4240385.52元、20250831.29元、29143086.16元，合计57264809.93元。七天酒店的广告载体既包括南方日报、深圳晚报等传统媒体，也包括新浪、搜狐等新兴网络媒体。2011年3月，七天酒店被中国饭店业年会组织委员会评定为2010－2011年度中国酒店百强，荣获中国最受欢迎低碳经济型连锁酒店品牌证书。2012年3月，七天酒店被中国饭店业年会组织委员会评定为2011－2012年度中国酒店百强，荣获中国最受消费者欢迎经济型连锁酒店集团证书。2012年4月，“7天连锁酒店”和“”被中国企业品牌研究中心认定为2012年度中国快捷酒店行业C-
BPI品牌力第一名。
2007年6月25日，七天酒店就“”在第43类“住所（旅馆、供膳寄宿处）”等服务项目上申请注册商标。2012年1月6日，七天酒店的上述申请被初审公告。2013年2月28日，七天酒店的上述申请获得核准并予以公告，注册号6128008，国际分类43，核准标识“”，核准服务包括住所（旅馆、供膳寄宿处），咖啡馆，饭店，汽车旅馆，酒吧等。注册商标有效期2012年4月7日至2022年4月6日。
2012年8月24日，七天酒店的委托代理人来到济宁市建设南路45号星月公司经营的酒店，对该酒店门头、店内物品进行拍照。照片显示，酒店门头和店内物品上有“7天连锁酒店”和“”标识。山东省济宁市诚信公证处对上述取证过程进行了公证。诉讼中，七天酒店、星月公司确认被诉行为始于2012年7月，星月公司主张被诉行为在七天酒店商标核准前就已停止，但未提供证据证明。
七天酒店在原审法院提起（2013）济民三初字第255号案件诉讼，该案被诉侵权人及被诉侵权地点与本案相同，七天酒店涉案权利为“7天连锁酒店”商标，其诉讼请求及赔偿数额与本案相同。七天酒店未对其维权费用的请求进行举证。
原审法院认为，因星月公司的被诉行为持续发生在七天酒店商标核准注册前后，故本案焦点在于以下两个方面，分别评述如下：
一、发生于七天酒店商标核准注册之前的被诉行为是否构成侵权，星月公司是否承担民事责任及责任内容。依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十四条和第三十七条的规定，当事人申请商标注册，通过初步审定后，由商标局发布公告。初步审定后的公告期为三个月，在这三个月的公告期内任何人均可提出异议。在公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。商标的有效期自核准注册之日起计算。在商标注册初审公告后三个月内，他人提出异议，经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。商标有效期是商标法赋予商标权人的一项时间利益，主要是从行政管理的角度授予的。在商标有效期外并不意味着就得不到商标法的保护，同样，在商标有效期内也并不意味着必然得到商标法的保护，在经过了商标异议或异议复审程序的情况下，在商标注册核准公告之前，第三人未经许可使用注册商标的行为并不当然构成侵权。依照《中华人民共和国商标法》第十三条第一款的规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。故，七天酒店涉案商标“”在2013年2月28日核准注册并公告之前是否获得法律保护建立在其是否达到驰名商标的事实状态上。根据《中华人民共和国商标法》第十四条和《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定，七天酒店应就其商标驰名的事实举证证实，根据七天酒店举证，原审法院认为，七天酒店商标从申请到核准时间较短，无在行政或司法方面维权的记录，亦无获得著名商标认定的记录等，故七天酒店有关涉案商标为驰名商标的事实主张证据不足，原审法院不予认定。七天酒店关于星月公司商标核准注册之前的被诉行为构成侵权并要求赔偿的请求，缺乏法律和事实依据，原审法院不予支持。
二、发生于七天酒店商标核准注册之后的被诉行为是否构成侵权，星月公司是否承担民事责任及责任内容。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。七天酒店“”于2013年2月28日核准注册并公告即产生对世效力，社会公众不得侵犯。星月公司在同一种服务项目上使用与七天酒店注册商标相同的商标，构成侵权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。七天酒店对此提出的诉讼请求合法有据，原审法院予以支持。至于七天酒店要求星月公司赔偿经济损失115.75万元和维权费用5万元，因七天酒店并未对此进行合理充分的举证，原审法院综合考虑下列因素予以酌定：（一）七天酒店及其涉案商标的市场影响力；（二）星月公司侵权规模及其承担赔偿责任的时间起点；（三）七天酒店就星月公司的同一经营场所提起两件商标侵权诉讼；（四）七天酒店就星月公司的侵权行为进行了调查取证活动；（五）七天酒店同类地区相同规模的加盟店的营利状况。
综上，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第十四条、第三十条、第三十四条、第五十二条第（一）项、第五十六条第二项，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、星月公司立即停止侵犯七天酒店第6128008号“”注册商标专用权的行为；二、星月公司于判决生效之日起十日内赔偿七天酒店经济损失和维权费用合计5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15668元，由七天酒店负担5668元，由星月公司负担10000元。
上诉人七天酒店不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。其主要理由是：1、原审法院关于涉案商标的法律效力的起算时间计算错误。根据《中华人民共和国商标法》第三十四条的规定，经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。本案中，涉案商标于2007年6月25日申请注册，2012年1月6日初审公告，后经异议裁定异议不能成立而核准注册，故七天酒店享有注册商标专用权的时间应从2012年4月7日起算。2、原审法院认为涉案商标不构成未注册驰名商标错误。涉案商标从2007年申请注册至2013年核准注册，经过了5年多的时间，经过实际使用，已经达到驰名。而商标是否有维权记录或认定为著名商标，并非认定驰名商标的必要条件。3、原审法院判赔数额过低，与涉案商标的市场影响力、侵权持续时间、同地区同规模加盟店的营利情况、商标许可使用费等均不相称，有失公平。
被上诉人星月公司答辩称，原审判决合理，请求二审法院维持原判。其主要理由是：1、涉案商标应从核准注册之日起开始受法律保护。2、本案没有必要认定涉案商标是否构成驰名商标。星月公司是2012年7月开始使用涉案商标，而此时涉案商标已经初审公告，无需认定涉案商标是否为驰名商标。3、原审法院判赔数额合理。加盟店的收入不应作为参考因素，因为七天酒店的加盟店能够利用七天酒店的资源。此外，星月公司侵权时间较短，且使用涉案商标不具有主观恶意，故原审法院判赔数额合理。
二审中，七天酒店为证明涉案商标具有较高的知名度，应认定为驰名商标，提交以下证据：1、七天酒店在山东分布状况及部分营业执照；2、2012-2013年度中国酒店行业“最具影响力投资价值管理品牌”证书及牌匾；3、2012年中国酒店“十大影响力经济型酒店品牌”牌匾；4、2013年度中国快捷酒店行业C-
BPI品牌力第一名；5、2013年“全国最具价值连锁酒店品牌前五甲”牌匾；6、2013年“零点民声金铃奖”证书及牌匾；7、“2013中国年度最佳雇主广州30强”榜单；8、荣登第三届世界酒店联盟大会暨第六届世界酒店论坛；9、武工商处（2014）16号和杭工商江处字（2013）第432号行政处罚决定书。星月公司质证称，证据1中的营业执照均是复印件，对真实性有异议，对证据2-9的真实性无异议，但认为不能证明星月公司使用涉案商标时的知名度，因此，不能证明涉案商标未注册时驰名。本院认为，因证据1是复印件且七天酒店未提供其他证据进行佐证，故不予采信；对其他证据的真实性均予以确认，对于其证明力将结合本案其他证据予以综合认定评判。
星月公司为证明其原审提交的《管理店投资合同》已生效，其使用涉案商标有合法授权，提供以下证据：1、七天四季酒店（广州）有限公司与朱云耀签订的《﹤管理店投资合同﹥合作费优惠补充协议》一份；2、济南泽万投资咨询有限公司的证明及其给七天四季酒店（广州）有限公司的汇款凭证各一份；3、酒店规划图纸五份。七天酒店质证称，对证据1、2的真实性无异议，但其中管理酒店地址与本案不一致；对证据3的真实性有异议，其并未按约经过七天酒店的审核。本院认为，由于七店酒店对证据1、2的真实性无异议，本院对证据1、2的真实性予以确认，但由于《管理店投资合同》约定的生效要件需要合同签署、付款、规划图纸审核通过同时具备，现星月公司未能证明证据3规划图纸通过了七天酒店的审核，虽然证据1、2是真实的，但仍未能达到《管理店投资合同》的生效要件，且《管理店投资合同》所涉酒店地址与本案无关。所以，本院对星月公司提交的上述证据均不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、涉案商标是否构成未注册驰名商标；二、原审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于涉案商标是否构成未注册驰名商标的问题。
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项规定，当事人在侵犯商标权纠纷案件中以商标驰名作为事实根据，人民法院应根据案件具体情况，认为确有必要的，才对所涉商标是否驰名作出认定。本院认为，首先，本案没有认定涉案商标为未注册驰名商标的必要性。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”根据该规定，对于侵害未注册驰名商标应当承担的民事责任为停止侵害，且七天酒店在本案中也明确主张对于星月公司侵害未注册驰名商标的行为承担停止侵害的民事责任。本案中，七天酒店提起诉讼时其涉案商标已经获得核准注册，星月公司的被诉侵权行为虽发生在涉案商标核准注册前，但一直持续到涉案商标注册以后，而就持续贯穿两个时间段的同一侵权行为不必给予两次停止侵害的裁判，也无法对过去时间内的侵权行为予以停止，涉案商标现已核准注册获得商标权，按照商标法对注册商标的法律保护已足以制止星月公司的持续侵权行为，从而对七天酒店的相关权利给予保护。因此，本案没有对涉案商标是否构成未注册驰名商标作出认定的必要性。其次，七天酒店的现有证据也不足以证明其涉案商标在星月公司被诉侵权行为发生时构成未注册驰名商标。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。”本案中，星月公司的被诉侵权行为发生于2012年7月，故七天酒店主张其涉案商标属于未注册驰名商标，应当提交证据证明其涉案商标在2012年7月已经驰名，但七天酒店在本案中提供的荣誉证书大部分是在此以后获得的，并且其提交的维权证据也是2013年以后发生的，故七天酒店的现有证据不足以证明其涉案商标在星月公司被诉侵权行为发生时构成未注册驰名商标。综上，原审法院未认定涉案商标为未注册驰名商标并无不当。
二、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当问题。
七天酒店主张其涉案商标虽经异议程序于2013年2月28日才获得核准注册，但根据《中华人民共和国商标法》第三十四条的规定，其涉案商标权的有效期是自初审公告满三个月（2012年4月7日）起计算。因此，星月公司承担侵权赔偿责任的时间应自2012年4月7日起计算，原审法院判决星月公司自2013年2月28日起承担赔偿责任不当。对此，本院作如下分析：
首先，关于涉案商标初审公告期满三个月（2012年4月7日）至核准注册之日（2013年2月28日）期间的赔偿问题。《中华人民共和国商标法》第三十条规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第三款规定：“经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”据此，本院认为，商标权人在商标初审公告期满至商标核准注册日之间的商标权利受到一定限制，商标权人在其商标获得核准注册以前，并无权利禁止其他主体使用相同的商标，只能向恶意使用人主张赔偿损失。但在本案中，七天酒店未能提交证据证明星月公司在涉案商标核准注册之前使用涉案商标主观上存在恶意，七天酒店要求星月公司对2012年4月7日至2013年2月28日期间的商标使用行为承担赔偿责任，缺乏依据，原审法院对于其该期间的赔偿请求不予支持，并无不当。
其次，关于原审判决确定的星月公司自2013年2月28日起承担的赔偿损失数额是否适当问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所获得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，七天酒店提供了其在济宁加盟店的利润表，证明星月公司因侵权获得的利益，但该证据系七天酒店自行制作提供，真实性无法确认，故本案中星月公司的侵权获利及七天酒店所受损失均无法查明，原审法院综合考虑星月公司侵权时间、七天酒店针对星月公司同时提起两件商标侵权诉讼、涉案商标市场影响力等因素，酌情确定5万元的赔偿数额，并无不当。
综上，七天酒店的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15668元，由上诉人七天酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一四年八月七日
书 记 员 于明君