广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终6567号
上诉人（原审被告）：莫丽，女，1988年10月4日出生，汉族，住广东省中山市西区。
委托诉讼代理人：龚伟，广东共阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄燕山，广东共阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈小义，男，1980年4月10日出生，汉族，住四川省达州市通川区。
委托诉讼代理人：彭桂强，广东广中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁金石，广东广中律师事务所律师。
上诉人莫丽与被上诉人陈小义民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初9032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
莫丽上诉请求：依法撤销一审判决。事实和理由：一、本案借款的实际出借人是派生科技集团股份有限公司（以下简称派生公司）而非陈小义。派生公司未经批准开展贷款业务,其与莫丽形成的民间借贷关系违反法律、行政法规的强制性规定,应认定无效。一审判决没有认定派生公司是本案借款的实际出借人且没有认定本案相关合同无效,属于事实认定错误。（一）本案借款的实际出借人是派生公司而非陈小义。根据莫丽在一审过程中提供的证据可知,莫丽是向派生公司借款,借款过程中所涉及的出借借款、收取借款利息、抵押等手续均是由派生公司进行。当莫丽要求还款时,派生公司还作出陈小义无权决定的意思表示。而从法院公开的裁判文书来看,本案涉及的派生公司员工陈某某、徐某、李某某、陈小义均已经涉及多宗民间借贷纠纷案件,案件情况和本案雷同！因此,陈小义不是本案借款的实际出借人,只是被派生公司借用名义。派生公司一方面以中介的身份收取莫丽服务费,另一方面利用陈小义身份签订相关借款合同掩盖其非法经营的事实,规避其自身不具备放贷资格却违法从事放贷业务的法律责任。（二）派生公司未经批准开展贷款业务,其与莫丽形成的民间借贷关系违反法律、行政法规的强制性规定,应认定无效。《中华人民共和国商业银行法》第三条规定:“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：······（二）发放短期、中期和长期贷款。”第十一条第二款规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定:“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:……（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款……”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:（一）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资金融租赁、融资担保、外汇买卖”第五条第一款规定:“未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”派生公司经营范围是“互联网信息服务,商务信息咨询,企业策划,代办银行贷款手续,投资咨询,资产管理,项目投资”,未获得中国人民银行批准从事发放贷款等金融业务。因此,根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定,派生公司借用陈小义名义与莫丽签订的相关合同,因违反法律、行政法规的强制性规定无效。二、借款本金实际为205780元,一审判决认定借款本金为220000元,属于事实认定错误。根据上述第一点所述,派生公司是本案借款的实际出借人。在向莫丽借款220000元前,派生公司已通过其员工唐美丽收取了莫丽款项14220元，即莫丽实际收到的借款只有205780元而非220000元,一审判决对于借款本金的认定错误。三、莫丽未能清偿借款本金的原因在于派生公司，一审判决认定莫丽违约并须承担违约金责任,属于事实认定错误。莫丽与派生公司约定的借款期限是一年,但派生公司在2017年初告知莫丽借款期限只有半年,如莫丽要继续使用借款须再次支付服务费14220元，同时,派生公司还告知莫丽,莫丽后续支付的任何款项均会先清偿违约金（违约金按六分息计算,远高于双方约定）、服务费、利息后才算作还本金。莫丽认为派生公司存在恶意,又由于派生公司提供的还款账号没有陈小义或派生公司的任何签字或盖章,莫丽担心向徐某的银行还本金会有被骗的风险,故要求派生公司提供陈小义的银行账号,但派生公司一直拒绝提供陈小义的银行账号。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定,派生公司未全面履行其合同义务导致莫丽未能按时清偿借款本金,故不应认定莫丽存在违约情形。一审判决莫丽承担逾期支付利息及归还借款本金的违约责任,属于事实认定错误。
李某某代为以现金或银行转账方式支付上述借款款项，莫丽指定的收款账户为：户主莫丽，账号62×××38，开户行交通银行中山东区支行。
2016年7月19日，陈小义委托案外人李某某通过银行转账向莫丽支付220000元借款。莫丽收款后，向陈小义出具收据一张，载明收到陈小义交来220000元借款。同日，陈小义、莫丽到登记机关办理了前述房屋的抵押登记手续。
合同履行中，陈小义、莫丽就归还借款本息重新达成如下协议：陈小义指定还款账户，户主徐某，开户行中信银行东莞市分行，账户号62×××32；借款本息分6期归还，2016年8月18日、9月18日、10月18日、11月18日、12月18日前分别支付利息2383.48元，2017年1月18日前支付利息2383.48元、归还本金220000元；未按时还本付息的视为违约，每天按借款金额剩余本金的0.1%支付违约金。达成上述还款协议后，莫丽支付了第1期、第2期、第4期、第5期、第6期利息，但漏付第3期利息。借款到期后，因与陈小义就违约金支付问题产生争议，莫丽未归还本金。2017年2月22日，莫丽支付了欠付的第3期利息，但至今未能归还本金。陈小义追讨无果，遂于2017年5月18日诉至一审法院，并提出前述诉求。
另查，陈小义因本案诉讼，支出律师费120000元。
一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。陈小义主张莫丽向其借款的事实，有前述最高额借款抵押合同、补充协议、借款确认书、收据等证据为证，且有陈小义提交的其他证据相佐证，一审法院予以认定。莫丽辩称本案借款的实际出借人为派生公司，但其提交的相关证据，无法对抗上述证据的证明力，故莫丽的上述辩解依据不足，一审法院不予采信。
关于借款数额问题。陈小义称出借220000元，莫丽则称实际收到的借款本金为205780元，其在借款之前已将14220元支付给派生公司。对此，一审法院认为，陈小义委托案外人向莫丽出借220000元借款，莫丽也出具收据予以确认，据此，一审法院认定陈小义出借金额为220000元。至于莫丽借款前支付的14220元，属其向第三方支付的咨询服务费用，该项费用并非陈小义收取，不影响本案借款金额的认定。借款应当清偿，双方明确约定还款时间，并指定了还款账号，莫丽未能如约还款，已构成违约，陈小义要求其清偿借款本金220000元的诉求，理据充分，一审法院予以支持。
关于违约金问题，双方在还款计划中约定，莫丽未按时支付利息或归还本金视为违约，每天按借款剩余本金的0.1%支付违约金。合同履行中，莫丽未按期支付第3期利息，也未按期归还本金，故陈小义要求其支付违约金的主张，符合双方约定，应予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，陈小义自行降低标准，主张按照上述规定中的最高标准，即按每月2%的标准计付违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。但是，在第3期利息逾期之日至约定的还款日，即在2016年10月19日至2017年1月18日期间，双方约定按每月1.0834%的标准计付利息，莫丽最终也按上述标准支付了相应利息。因此，在上述期间内，陈小义再要求莫丽从2016年11月21日起按每月2%的标准支付违约金，实际已超出上述法律的年利率24%的标准，对超出部分，一审法院不予支持。根据陈小义诉求，一审法院核定违约金计算方法为：以220000元本金为基数，从2016年11月21日起，按每月0.9166%（2%－1.0834%）的标准，至2017年1月19日，则按每月2%的标准，计算借款本金清偿之日止。
关于律师费问题，双方已经明确约定了律师费的负担问题，陈小义要求莫丽支付律师费的诉求，理据充分，一审法院予以支持。莫丽辩称律师费计算有误，且不应由其承担，但没有提供相应的证据予以证明，一审法院不予采信。
关于本案抵押物优先受偿权问题。莫丽以其名下房屋为涉案借款提供最高额抵押担保，莫丽不能清偿本案债务时，陈小义作为抵押权人，对涉案抵押房屋的折价或者拍卖、变卖该房屋所得价款享有优先受偿权。诉讼中，莫丽申请追加派生公司、陈某某、唐美丽、谭庆丰、李某某、徐某作为第三人参与本案诉讼，但根据本案查明的事实，上述主体并非本案必要共同诉讼人，对于莫丽的上述申请，一审法院予以驳回。
综上所述，陈小义本案诉求，理据充分，一审法院予以支持。但违约金计算方法以一审法院核定为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、莫丽于一审判决生效之日起七日内向陈小义清付借款本金220000元及违约金（违约金计算方法：以220000元为基数，从2016年11月21日起按每月0.9166%的标准，至2017年1月19日则按每月2%的标准，计至借款清偿之日止）；二、莫丽于一审判决生效之日起七日内向陈小义支付律师费120000元；三、陈小义对莫丽名下位于中山市西区××时代花园××房[土地证号：中府国用（2012）第易20004**号，房产证号：粤房地权证中府字第××号]的折价或者拍卖、变卖该房屋所得价款在上述第一、第二判项确定的债权范围内享有优先受偿权；四、驳回陈小义的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5154元，减半收取计2577元（该款陈小义已预交）。由陈小义负担50元，莫丽负担2527元，莫丽负担的部分于一审判决生效之日起七日内径付陈小义。
本院二审期间，莫丽提交了以下证据：证据一，团贷网及其人员的相关判决信息以及27份判决书复印件，证明派生公司才是实际出借人，陈小义自身并没有能力出借这么多钱，派生公司以员工名义向他人借款是为了规避没有放贷资格却放贷给他人、谋取高息回报的刑事责任；证据二，派生科技集团股份公司、北京派生科技有限公司、东莞团贷网互联网科技服务有限公司的公司报告复印件，证明这三家公司都与团贷网有密切联系。另外就派生公司涉嫌非法开展借款业务、非法吸收公众存款以及超出经营范围经营的违法行为已经提交材料给中山市中国人民银行、金融局、工商局提出投诉，在这些部门认定前如果做出判决可能不利于查明案件事实，但是暂时还没有向公安机关提出。陈小义经质证认为上诉证据与本案无关，陈小义在一审中已经向莫丽提供本人的收款账号，但至今没有收到任何还款。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：莫丽提交的判决书仅为复印件，并无相关原件核对，且上述法律文书与本案并无关联，对于莫丽拟证明的内容本院不予确认，莫丽提交的三家公司的公司报告与本案的借款关系亦无关联。对于一审法院查明的基本事实，本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，围绕当事人的上诉请求，本案的争议焦点为：一、本案借款主体的认定。二、借款金额的认定。三、莫丽是否应承担违约责任。
关于焦点一，莫丽主张本案的借款方为派生公司并非陈小义，但经审查，案涉最高额借款抵押合同、补充协议、借款确认书、收据等证据的出借人与借款人均为陈小义与莫丽，而根据合同相对性，本案借贷关系的双方为陈小义与莫丽。如前所述，莫丽二审提交证据并不能证明实际借款方为派生公司，派生公司并非本案的借款合同的相对方，对于莫丽的上诉主张，本院不予支持。至于派生公司是否涉及非法放贷不属于本案审查的范围，本院对此不作审查。
关于焦点二，莫丽主张实际借款本金为205780元，对此，经审查，陈小义提交的委托案外人转账至莫丽的转账记款单，已经莫丽出具收据予以证实，可以认定本案陈小义已实际支付了220000元借款，履行了出借的义务，借款金额应认定为220000元。而莫丽在借款前支付的14220元属于莫丽与第三方公司产生的费用，可另循法律途径解决。
关于焦点三，莫丽主张陈小义未提供还款账户，违约责任不在莫丽一方，莫丽不应承担违约责任。但莫丽一审已提交了还款计划书，该还款计划书已载明陈小义指定的还款账户，故本案莫丽的该上诉主张不能成立。
综上所述，上诉人莫丽的上诉理由不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5154元（上诉人莫丽已预付），由上诉人莫丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 军
审判员 卢俊廷
审判员 张 荣
二〇一八年二月十四日
书记员 洪朗妮
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