黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）黑民终527号上诉人（原审原告）：初万东，男，1972年1月15日生，无职业。委托诉讼代理人：李光，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：望奎县森淼房地产开发有限公司，住所地绥化市望奎县奋斗路105号。法定代表人：肖明清，该公司总经理。委托诉讼代理人：李铁民，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：高玉华，黑龙江振华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海县阳城庄乡北洋工业园18号。法定代表人：李亚专，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斌，该公司职员。上诉人初万东与被上诉人望奎县森淼房地产开发有限公司（以下简称森淼公司）、天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院于2016年8月12日作出（2015）绥中法民一民初字第74号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人初万东及其委托诉讼代理人李光，被上诉人森淼公司的委托诉讼代理人李铁民，被上诉人宇昊公司的委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。初万东上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理；2.本案诉讼费由森淼公司、宇昊公司承担。事实和理由：一、一审裁定认定初万东不具备实际施工人的主体资格，属于认定事实不清，证据不足。1.初万东为案涉工程的实际施工人。一审法院依据望奎县公安局治安管理大队的询问笔录，认定初万东不具备实际施工人主体资格错误。初万东与杨德保是合作关系，共同承包案涉工程并进行施工，杨德保负责对外联络，初万东进行工地管理及现场施工，工程项目的分包工程均是由初万东联系，负责雇佣工人、支付工程款、投入设备等。杨德保向初万东出具的《委托书》，是根据双方合作分工，需要确定一个对外联络负责人而出具，不能否定初万东为实际施工人。现因森淼公司、宇昊公司不给付工程款，导致初万东对外拖欠分包商工程款和农民工工资。2.初万东与森淼公司于2015年6月26日签订《协议书》（以下简称6.26《协议书》），约定森淼公司与初万东进行结算，并由森淼公司向初万东支付抵账房抵顶部分工程款，该事实能够证明初万东为实际施工人的身份，该合同签订后，初万东又将该工程施工到十六层半。二、一审法院适用法律错误，证据采信错误。初万东对案涉工程是否为实际施工人，一审法院应当在实体审理时认真查清事实，不能仅仅依据另外一起刑事案件的讯问笔录中，初万东对案涉工程部分施工情况的叙述，否定初万东全部的实体权利，且该刑事案件判决并未认定初万东构成犯罪，也没有生效裁判确认前述刑事案件笔录的效力。因此，一审法院以没有经过裁判确认的笔录，作为裁定驳回初万东起诉的依据，证据不足。森淼公司、宇昊公司辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法裁定驳回初万东的上诉，维持一审裁定。初万东向一审法院起诉请求：1.依法判决解除森淼公司与初万东签订的6.26《协议书》；2.请求判决森淼公司、宇昊公司立即给付拖欠初万东的工程款1050万元；3.本案诉讼费用由森淼公司、宇昊公司承担。一审法院审查认为：本案中，初万东是以实际施工人的身份，起诉案涉工程的发包方森淼公司。根据森淼公司的申请，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，即“实际施工人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案追加宇昊公司为本案当事人参加诉讼。诉讼审理过程中，森淼公司、宇昊公司对初万东的起诉主体资格问题均提出异议，认为涉案工程的实际施工人不是初万东。后一审法院根据初万东的申请，调取了望奎县公安局治安管理大队在处理案涉工程农民工工资问题时，对案外人杨德宝和初万东等人的询问笔录。从该询问笔录反应的内容看，初万东是受案外人杨德宝的委托作为森淼公司的案涉望奎宏基大厦工程的管理人员，负责该工程的施工管理工作，初万东并未对案涉工程进行实际施工。现初万东以实际施工人的名义作为原告提起诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项的规定，以及法律关于实际施工人资格的规定，故应依法判决驳回初万东的起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项和《最高人民法院关于的解释第二百零八条第（三）款的规定，裁定：驳回初万东的起诉。本院审理查明，初万东向一审法院递交本案起诉状，标注日期为2015年8月31日，立案审批日期为2015年9月9日。2013年6月12日，森淼公司与宇昊公司第七分公司签订《建设工程施工合同》（以下简称6.12《施工合同》），约定由宇昊公司承建森淼公司开发的案涉宏基大厦工程，还约定承发包有关事宜，双方加盖公章。2014年10月2日，杨德宝向初万东出具一份《委托书》，内容为：“兹委托初万东全权处理望奎宏基大厦项目全部事宜，包括签订施工合同及施工结算、售卖顶账房、收款等相关一切事宜。因初万东垫资所有现金在建设工程，所以宏基大厦所有资金收款事宜均由初万东全权办理”。杨德宝在委托人处签名。2015年8月10日，杨德宝在该委托书上注明：“此委托书内容是我出具的，真实有效”，杨德宝签字按手印。6.26《协议书》首页体现：甲方森淼公司（委托代理人李铁民）、乙方杨德宝（宇昊公司第七分公司委托代理人）、丙方初万东。该协议主要内容：该工程由乙方承建，经甲、乙双方协商，甲方同意与实际施工方丙方负责人初万东直接进行以房抵款的结算，由森淼公司直接拨付给付初万东房屋，抵偿工程款。该协议尾页体现：森淼公司在甲方外加盖公章，委托代理人处由李铁民及其妻子石峰签名按手印；初万东在丙方处签名按手印；杨德宝未在乙方处签字。本案诉讼期间，杨德宝对此协议不予认可。2015年8月20日、11月11日，望奎县治安管理大队工作人员对杨德宝进行询问，杨德宝称：2014年10月2日，由杨德宝向初万东出具的《委托书》真实，因杨德宝垫付涉案工程的一部分资金，初万东也希望工程顺利完工，所以委托初万东负责施工管理工作放心，初万东是这个项目的管理人员，后期工程事宜不用其管理了，同时因施工期间杨德宝和李铁民签订了《承包合同》，初万东与李铁民联系工程事宜，李铁民担心初万东不能代替杨德宝，所以才出具的该份《委托书》。另外，虽然委托初万东有关事宜，但其为被委托人身份，初万东与李铁民签订6.26《协议书》，约定由李铁民以房抵顶给初万东工程款的事实以及合同不认可，故未予签字。2015年8月29日，望奎县公安局执法办案中心对初万东进行询问，初万东称：2013年5月21日，杨德宝与宏基大厦开发商李铁民签订《承包合同》，杨德宝指派初万东对工地进行管理及垫付资金，2015年3月中旬杨德宝不让初万东管理工地了，初万东同意，杨德宝提出分几步将初万东垫付的资金还清，双方办理了交接手续，后杨德宝另行委托他人对工地进行管理，在之后，初万东又垫付部分材料，帮助杨德宝将工程建到16层等。2015年10月21日，望奎县公安局治安管理大队对初万东进行询问，初万东称：李铁民是开发商，杨德宝是建筑商，李铁民借用森淼公司资质与杨德宝借用宇昊公司第七分公司资质签订《承包合同》，后杨德宝让初万东管理现场、负责施工，所产生的工程款先由初万东垫付，待工程完工结清后偿还垫款，后来杨德宝给初万东出具一份《委托书》，真实有效。2015年3月中旬，初万东到望奎县找杨德宝见面，杨德宝说该工程事宜不用初万东管理了，款也不用垫付了，让初万东把垫款算出一个明细，待杨德宝和森淼公司算完帐开始施工，垫付多少款项还给初万东，后初万东将工程的一切交给杨德宝，由他人进行管理，后杨德宝就出事了等。本院认为，初万东是否具备本案原告诉讼主体资格为本案争议焦点问题。初万东以其为案涉工程的实际施工人的身份提起本案民事诉讼，向森淼公司、宇昊公司主张工程款等民事权利。但本案签订6.12《施工合同》的主体为森淼公司、宇昊公司第七分公司，未体现初万东。2014年10月2日杨德宝出具的《委托书》，证明初万东对案涉工程进行施工、垫资以及管理等，均属于被委托人身份。一审法院审理期间，根据初万东的申请，调取望奎县公安局治安管理大队在处理案涉工程农民工上访问题时，对杨德宝和初万东的笔录，二人一致认可初万东为被委托人，并非实际施工人。本案一审法院立案时间为2015年9月9日，审理期间，望奎县公安局治安管理大队于10月21日对初万东进行询问，其仍认可垫付案涉工程款、杨德宝委托其管理工程的事实，同时表示杨德宝向其出具《委托书》真实有效，即认可其并非本案实际施工人的事实。综上，初万东的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  王成慧二〇一六年十二月二十三日书记员  文 佳