贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔03刑终444号
原公诉机关贵州省湄潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘开俊，男，1970年7月16日出生于贵州省湄潭县，汉族，初中文化，农民，住湄潭县。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2016年5月26日被刑事拘留,同年7月1日被逮捕。现押于湄潭县看守所。
辩护人冉龙彪，贵州正气律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨家兵，男，1969年9月25日出生于安徽省宁国县，汉族，初中文化，商业、服务业人员，住宣城市宁国市。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2016年6月3日被刑事拘留,同年7月1日被逮捕。现押于湄潭县看守所。
辩护人ＸＸ华，安徽西津律师事务所律师。
原审被告人成学文，男，1949年2月26日出生于江苏省盐城市，汉族，高中文化，住盐城市盐都区，盐都区秦南镇政府退休职工。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2016年8月13日被取保候审,同年9月29日继续被取保候审,2017年2月15日，被继续取保候审。
原审被告人姚凯，男，1974年6月9日出生于安徽省怀远县，汉族，专科毕业，其他商业、服务业人员，户籍所在地：住蚌埠市怀远县，住江苏省苏州市太仓市浏河镇宏意广场*幢***室。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2016年11月17日被江苏省太仓市公安局抓获，同年11月25日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。2017年5月6日被取保候审。
贵州省湄潭县人民法院审理贵州省湄潭县人民检察院指控原审被告人潘开俊、杨家兵、成学文、姚凯犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年5月6日作出（2017）黔0328刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人潘开俊、杨家兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员王莉出庭履行职务，上诉人潘开俊及其辩护人冉龙彪、上诉人杨家兵及其辩护人ＸＸ华、原审被告人姚凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年10月至2015年12月期间，被告人潘开俊与被告人杨家兵、成学文等人经联系协商，利用被告人潘开俊系贵州江葛水泥有限责任公司（以下简称江葛公司）代销员的身份，在销售水泥过程中掌握大量购买水泥的客户不需要开具发票的便利，在这些客户购买水泥时，以上海诚梦实业有限公司（以下简称诚梦公司）、上海赤茂实业有限公司（以下简称赤茂公司）、上海沙奔实业有限公司（以下简称沙奔公司）、上海茜健实业有限公司（以下简称茜健公司）、上海林鉴实业有限公司（以下简称林鉴公司）、上海欣钦实业有限公司（以下简称欣钦公司）、上海辉序实业有限公司（以下简称辉序公司）、上海迪岩实业有限公司（以下简称迪岩公司）、上海普苏实业有限公司（以下简称普苏公司）（均另案处理）的名义向江葛公司购买和运输水泥，随后从江葛公司为上述九家公司虚开销售水泥的增值税专用发票，由杨家兵、成学文等人交给这些公司用于申报抵扣税款，这些公司支付杨家兵、成学文等人“返点费”后，杨家兵、成学文等人按照事先与潘开俊的约定，将“返点费”付给潘开俊，杨家兵、成学文等人亦从中获利。2015年7月至12月，被告人杨家兵还伙同被告人姚凯，通过潘开俊从江葛公司为上海合照实业有限公司（以下简称合照公司）虚开销售水泥的增值税专用发票，付给潘开俊“返点费”，杨家兵、姚凯也从中获利。具体如下：
1、被告人潘开俊应一个其称为“季某”（另案处理）的人要求，于2013年10月从江葛公司为诚梦公司虚开销售水泥的增值税专用发票2份，价税合计1102269.2元，诚梦公司于同年11月至12月将税款160158.77元申报抵扣；于2014年6月从江葛公司为赤茂公司虚开销售水泥的增值税专用发票1份，价税合计930986.6元，赤茂公司于同年7月将税款135271.56元申报抵扣。潘开俊从“季某”处获得“返点费”近1万元。
2、被告人潘开俊应被告人杨家兵的要求，于2014年4月至2015年5月从江葛公司为茜健公司虚开销售水泥的增值税专用发票19份，价税合计9801673.55元。茜健公司于同年6月至2015年5月将税款1424174.8元申报抵扣；于同年8月至9月从江葛公司为沙奔实业公司虚开销售水泥的增值税专用发票5份，价税合计2942092元，沙奔公司于同年9月将税款427483.47元申报抵扣；于同年10月从江葛公司为林鉴公司虚开销售水泥的增值税专用发票3份，价税合计1298577.2元，林鉴公司于同年10月至11月将税款188682.16元申报抵扣；于2015年3月至6月从江葛公司为欣钦公司虚开销售水泥的增值税专用发票5份，税款265800.84元，价税合计1829335.2元，欣钦公司于同年4月至8月申报抵扣4份，抵扣税款265149.17元。2015年7月至12月，被告人杨家兵通过被告人姚凯，为合照公司开具增值税专用发票，潘开俊又应杨家兵的要求，从江葛公司为合照公司虚开销售水泥的增值税专用发票8份，价税合计2877081.2元，合照公司于同年7月至2016年1月将税款418037.41元申报抵扣。潘开俊从杨家兵处得到“返点费”324900元，杨家兵获利8958.4元，姚凯获利5000余元。
3、被告人潘开俊应被告人成学文的要求，于2015年7月至10月从江葛公司为辉序公司虚开销售水泥的增值税专用发票6份，税款84468.65元，价税合计581343元，辉序公司于同年7月至9月申报抵扣发票4份，抵扣税款83076.24元；于同年7月至2015年12月从江葛公司为迪岩公司虚开销售水泥的增值税专用发票5份，税款89806.58元，价税合计618080.6元，迪岩公司于同年10月至11月申报抵扣发票3份，抵扣税款85348.22元；于同年10月至11月从江葛公司为普苏公司虚开销售水泥的增值税专用发票3份，价税合计581350.2元，普苏公司于同年11月至2016年1月将税款84469.69元申报抵扣。潘开俊从成学文处获得“返点费”44100元，成学文获利1万余元。
综上，被告人潘开俊虚开增值税专用发票价税合计22535398.75元，虚开税款3274374.18元中，被申报抵扣3271851.49元；被告人杨家兵虚开增值税专用发票价税合计18721369.15元，虚开税款2724178.68元中，被申报抵扣2723527.01元；被告人成学文虚开增值税专用发票价税合计1780773.8元，虚开税款258744.92元中，被申报抵扣252894.15元；被告人姚凯虚开增值税专用发票价税合计2877081.2元，虚开税款418037.41元被申报抵扣。
2016年5月26日，被告人潘开俊主动到湄潭县公安局投案，并在诉讼过程中，退缴违法所得379100元。被告人成学文在诉讼过程中退缴违法所得10000元，被告人姚凯退缴违法所得5000元。
原判基于上述事实和相关证据,依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三第二款、第三款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条的规定，判决：一、被告人潘开俊犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人杨家兵犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。三、被告人姚凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑两年，并处罚金人民币二万五千元。四、被告人成学文犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。五、对被告人潘开俊退缴的违法所得379000元，被告人成学文所退缴的违法所得10000元，被告人姚凯所退缴的违法所得5000元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人杨家兵的违法所得8958.4元。
宣判后，原审被告人潘开俊、杨家兵不服一审判决，提出上诉。
上诉人潘开俊及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1、其与季某存在真实的水泥销售业务，为诚梦公司、赤茂公司虚开增值税专用发票部分不应计入犯罪金额；2、其仅根据诚梦公司等公司的要求虚开增值税专用发票，起次要作用，系从犯；3、有自首、退缴全部违法所得并积极缴纳罚金六万元。原判量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人杨家兵及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1、原判认定其虚开增值税专用发票数量、金额错误。杨家兵及其辩护人对为茜健公司、合照公司、欣钦公司分别虚开增值税专用发票2份、5份、8份没有异议，认为原判认定杨家兵为茜健公司、沙奔公司、林鉴公司分别虚开增值税专用发票17份、5份、3份不属实；2、杨家兵支付现金2万元、转账14万元左右给潘开俊作为返点费，原判认定返点费324900元不属实。3、原判量刑过重。请求二审依法改判。
检察员出庭意见：一审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑恰当。上诉人潘开俊、杨家兵的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定“上诉人潘开俊虚开增值税专用发票，虚开税款3274374.18元中，被申报抵扣3271851.49元；上诉人杨家兵虚开增值税专用发票，虚开税款2724178.68元中，被申报抵扣2723527.01元；原审被告人成学文虚开增值税专用发票，虚开税款258744.92元中，被申报抵扣252894.15元；原审被告人姚凯虚开增值税专用发票，虚开税款418037.41元并被申报抵扣。以及潘开俊系自首并退缴违法所得379100元，成学文、姚凯分别退缴违法所得10000元、5000元”的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，并查证属实，二审期间潘开俊、杨家兵、姚凯、成学文均未向本院提交新的证据，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人潘开俊及其辩护人所提“其与季某存在真实的水泥销售业务，为诚梦公司、赤茂公司虚开增值税专用发票部分不应计入犯罪金额”的上诉理由、辩护意见，经查，潘开俊在侦查机关的供述、客户明细账、增值税专用发票等证据证实江葛公司与诚梦公司、赤茂公司并不存在真实的水泥销售业务，潘开俊应季某的要求为上述二公司虚开增值税专用发票价税合计2033255.8元，虚开税款295430.3元并予以申报抵扣。潘开俊的该行为属于为他人虚开增值税专用发票，该部分应计入其犯罪金额。潘开俊及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人潘开俊及其辩护人所提“其仅根据诚梦公司等公司的要求虚开增值税专用发票，起次要作用，系从犯”的上诉理由、辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第三款“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的”的规定，只要行为人实施了“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开”四种行为之一，即构成虚开增值税专用发票罪。本案中潘开俊应他人的要求，为他人虚开增值税专用发票的行为符合上述规定，构成虚开增值税专用发票罪，应为其行为承担刑事责任，并不存在主从犯区分。潘开俊及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨家兵及其辩护人所提“原判认定其虚开增值税专用发票数量、金额错误”的上诉理由、辩护意见，经查，第一，在案开票资料、增值税专用发票复印件及抵扣证明、银行流水清单、潘开俊、杨家兵、姚凯的供述等证据能相互印证，足以证明潘开俊在江葛公司与茜健公司等五家公司并不存在真实的业务往来，为茜健公司等五家公司虚开增值税专用发票，虚开税款2724178.68元中，被申报抵扣2723527.01元的事实；第二，江葛公司客户明细账、过磅单等证据证明客户明细账载明的江葛公司水泥销售的金额（只存在客户明细账上的交易，实际上并不存在真实的业务往来）与潘开俊应杨家兵的要求为茜健公司、沙奔公司、林鉴公司、欣钦公司、合照公司虚开增值税专用发票金额基本一致。如茜健公司的销售金额为9823607.75元、沙奔公司的2942100.24元，与虚开增值税专用发票价税合计为9801673.55元、29422092元相吻合。这也从潘开俊虚列与上述五家公司的交易额上，证明原判认定潘开俊为杨家兵虚开增值税专用发票的数量金额是准确的；第三，潘开俊与杨家兵账户交易明细清单、证明、潘开俊及杨家兵中国农业银行银行卡交易明细清单等证据证明，杨家兵于2014年8月27日至2016年1月14日期间，先后通过银行向潘开俊转账23次，转账金额共计324900元，与潘开俊的供述相印证，足以证明该笔款即是杨家兵给潘开俊为其虚开增值税专用发票的返点费用，从而也印证了杨家兵虚开增值税专用发票的数量。综上，原判认定上诉人杨家兵虚开增值税专用发票数量、金额准确，杨家兵及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人潘开俊、杨家兵、原审被告人成学文、姚凯为获取非法利益，虚开增值税专用发票，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，潘开俊、杨家兵虚开税款数额巨大，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产的量刑幅度内处罚。成学文、姚凯，虚开税款数额较大，应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金的量刑幅度内处罚。原判综合本案犯罪事实、犯罪性质，以及潘开俊有自首、退缴违法所得，杨家兵如实供述部分犯罪事实，成学文、姚凯有坦白、退缴违法所得等情况，对其四人所处刑罚，并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴少瑞
代理审判员 何兆秋
代理审判员 王万建
二〇一七年九月八日
书 记 员 徐文骥