安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）包刑初字第00059号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告人鲁某某，男，1956年12月24日出生，汉族，原马鞍山某某公司法定代表人、原淮北某某公司法定代表人，户籍地安徽省马鞍山市花山区。2013年6月6日因涉嫌犯单位行贿罪被合肥市蜀山区人民检察院监视居住，同年6月28日被逮捕，同年7月5日被合肥市蜀山区人民检察院取保候审。2014年4月22日被合肥市包河区人民检察院决取保候审。2014年12月18日被本院取保候审。
辩护人陈冲，安徽经合律师事务所律师。
辩护人汪自龙，安徽华皖律师事务所律师。
合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉（2014）06号起诉书指控被告人鲁某某犯单位行贿罪，于2014年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员徐成出庭支持公诉，被告人鲁某某及辩护人陈冲、汪自龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：
被告人鲁某某于2004年12月28日投资成立马鞍山某某矿业有限公司；2004年3月26日投资成立马鞍山某某有限公司；2005年10月21日投资成立淮北某某有限公司。
被告人鲁某某在所投资公司，采矿权审批、采矿深部资源扩界及缴纳价款过程中，多次得到时任安徽省国土资源厅副厅长、巡视员杨某甲的关照。
2011年杨某甲退休。
为感谢杨某甲在任期间给予的关照。2011年底，被告人鲁某某，以聘请杨某甲担任其矿山顾问的名义，在杨某甲位于安徽八一宾馆对面的办公室内，送给其现金30万元。
2012年3月，被告人鲁某某，向杨某甲提供的账号内，汇入现金350万元。
公诉机关向法庭提供了被告人鲁某某的供述；证人杨某甲、邵某、杨某乙的证言；马鞍山某某有限公司营业执照、马鞍山市工商局证明、采矿权转让审批表、马鞍山某某矿业有限公司登记材料、采矿权变更申请登记表、国土资源厅审批材料、马鞍山市工商局登记个销字2013第44号、安徽国信拍卖有限公司竞买成交确认书、淮北某某公司营业执照、探矿权转让协议、采矿许可证、徐楼铁矿采矿权转让合同、杨某甲身份材料等书证；被告人到案经过，户籍证明等证据。据此认为，被告人鲁某某在其所投资的公司经营中，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿数额380万元，其行为已构成单位行贿罪。
被告人鲁某某对指控的事实无异议。辩解，350万元系杨某甲向其索要的。其辩护人提出了涉案的30万元，被告人鲁某某构成单位行贿罪，但其系接杨某甲电话后，考虑到杨某甲虽已退休，但还在担任矿业协会会长，才被动给付的；其归案后能如实坦白；涉案赃款已全部退缴等意见，希法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
关于涉案的350万元，认为被告人鲁某某不构成单位行贿罪，理由是：1、鲁某某没有主观故意；2、鲁某某在杨某甲退休后，被动的出借350万元给杨某甲，并没有为单位谋取不正当利益；3、涉案的350万元没有证据证明杨某甲在职时与鲁某某之间存在事先约定。
经审理查明：被告人鲁某某于2004年12月28日投资成立马鞍山某某有限公司（现已转让）；2004年3月26日投资成立马鞍山某某矿业有限公司（现已注销登记）；2005年10月21日投资成立淮北某某公司（现已转让）。
被告人鲁某某在所投资公司，采矿权审批、采矿深部资源扩界及缴纳价款过程中，多次得到时任安徽省国土资源厅副厅长、巡视员杨某甲的关照。为感谢杨某甲在任期间给予的关照。被告人鲁某某曾向杨某甲行贿，杨某甲拒收，并讲在职期间不要送，退休以后再说。
2011年杨某甲退休后，担任安徽省矿业协会会长。
为感谢杨某甲在任期间给予的关照。2011年底，被告人鲁某某，以聘请杨某甲担任其矿山顾问的名义，在杨某甲位于安徽八一宾馆对面的办公室内，送给其现金30万元。
2012年3月，杨某甲以女儿在北京购房为名向被告人鲁某某“借款”350万元，被告人鲁某向杨某甲提供的女儿账号内，汇入现金350万元。
因安徽省国土资源厅其他人贿赂案件案发，杨某甲担心自己受贿案发，遂将380万元退还了被告人鲁某某。
另查明：2013年6月5日，被告人鲁某某被上网追逃抓获。案发后，被告人鲁某某主动向纪检部门退缴赃款380万元。在本院审理期间，被告人鲁某某代表涉案的单位主动退缴违法所得100万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证、书证
1、马鞍山某某公司营业执照、采矿许可证、采矿权转让申请书、采矿权转让合同、采矿权变更申请登记表、采矿权转让审批责任表、采矿权变更审批责任表等书证证实：鲁某于2008年12月28日前任马鞍山某某公司法定代表人，后鲁某某经安徽省商务厅批准将其股权转让于外资企业即后来的马鞍山某某公司，采矿权也同时转让，法定代表人由鲁某某变更为STEPHENDAVIDKING。
2、马鞍山某某矿业有限公司登记材料、采矿许可证、采矿权变更申请登记表、国土资源厅审批材料、马鞍山市工商局登记个销字2013第44号等书证证实：2004年3月26日以股东为被告人鲁某某出资400万元，鲁某出资100万元，登记成立；2004年5月31日马鞍山某某矿业有限公司取得马塘铁矿采矿权，且采矿权价款缓缴得到省国土厅同意，审批表由杨某甲签发。2013年1月4日该企业被注销登记。
3、2005年淮北市探矿权成交确认书、探矿权转让给淮北某某公司协议书、淮北某某公司营业执照、采矿权申请审批责任表、采矿许可证等书证证实：2005年1月25日柯某某代表南京某某有限公司以1亿4千500万元拍得某某矿探矿权。2005年10月21日淮北某某公司登记成立，法定代表人鲁某某，2005年12月取得采矿许可证；2012年2月14日铁矿采矿权由淮北某某公司转让给山东某某矿业投资有限公司51%股份和山东某某创业投资有限公司49%股份。
4、归案经过证实：2013年6月5日，被告人鲁某某在马鞍山市花山区被抓获归案。户籍证明证实：被告人鲁某某犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
5、杨某甲身份材料证实：2000年9月25日杨某甲任安徽省国土资源厅副厅长，负责办公室、矿山管理等；2005年杨某甲分管办公室、矿产开发管理处、矿产资源储量处。
二、证人证言
1、证人杨某甲证言证实：2004年鲁某某办理马塘铁矿的采矿证时，矿产资源价款约400余万元，应交60%价款，想缓缴部分，他帮忙缓交；2005年鲁某某公司竟买淮北某某铁矿矿产资源价款1亿余元，应交首付8000万元，想部分缓缴减交，他帮忙缓交减交；2002年左右鲁某办理某某铁矿采矿证时，矿产资源价款130余万元，应交60%价款，想部分缓缴减交，他帮忙缓交；在办理采矿证、申请铁矿深部资源扩界时都为鲁某某提供了帮助。鲁某某经常表示要酬谢，他一直讲在职期间不要送，退休以后再说。2012年4月，鲁某某以请他担任技术顾问为由给他30万元顾问费，后他补了一张借条；同年5月，他以女儿购买房屋名义从鲁某某处“借款”350万元，以妻子邓某名义出具借条；7月左右，他归还鲁某某380万元并要回借条。
他收鲁某某30万元属于受贿，担心有风险，所以给鲁某某出具一张借条，这样掩人耳目，其实借条就是一个幌子，鲁某某不会让他还的。借鲁某某350万元不会归还，鲁某某和他都心照不宣，鲁某某没有要他还款的意思，他也不会还款的。这个借款就是一个借口，一个名义，因为他在担任国土厅副厅长时帮了鲁某某不少忙，只是一个回报。以前鲁某某曾和他说过，他在任期间不要送礼，退休后再说。
省国土资源厅孔某某被纪委调查，他担心案发才将380万退还给鲁某，否则肯定不会退的。
2、证人朱某证言证实：因杨某甲给他打招呼，他没有审核材料就在某某铁矿采矿权审批表复核人一栏中签字。
3、证人邓某、杨某乙证言证实：杨某甲于2012年5月向朋友借钱并把350万元汇到杨某乙账户用于买房。
4、证人邵某证言证实：他按鲁某某要求于2012年5月8日汇给杨某乙350万元，约定二个月后归还。
5、证人汪某证言证实：他按鲁某某要求到合肥将借条给杨某甲，并带回30万元。
三、被告人供述
被告人鲁某某供述证实：第一次大约在2002年，他在办理某某铁矿开采证时，杨某甲参加采矿专家评审会，给他帮了忙，使得评审工作一次通过，某某铁矿的矿山资源价款是130多万元，根据当时的规定必须要一次性向国土资源厅上缴矿山评估价的60%即78万元，才能办理矿山开采证，因资金紧张，后他找杨某甲希望能缓交或减交铁矿的矿山资源价款，杨某甲也同意了，这笔款后来缓交了，只交了30%左右。
第二次，2003年，他在办理某某铁矿开采证时，在资源评审时杨某甲也参加了，并给他帮了忙，使得评审工作一次通过，当时某某铁矿山资源价款的评估价是400多万元，根据当时的规定，要一次性向国土资源厅上缴评估价的60%即240万元，才能办矿山开采证，后他找到杨某甲希望能缓交和减交矿山资源价款，杨某甲也同意了，只交了30%左右。
第三次，柯某某在淮北竞拍到某某铁矿，他当时在里面也投资1000万元，这个矿的拍卖价是1.5亿元，按规定要首付8000万元，他找到杨某甲，后来经杨某甲批准，首付款由8000万元改为3000万元。
还有一次是在2011年左右，马鞍山某某矿业公司想扩大矿开采深度，他找杨某甲帮忙，杨某甲也答应帮忙，后来我们申报到省国土资源厅后，国土厅也批准了他们的报告。
杨某甲在担任副厅长时给他和公司帮了不少忙，当时他给杨某甲送钱没收，杨某甲说在职期间不要送，等其退休以后再说。2011年年底，他以请杨某甲做湖北矿山顾问为幌子给其30万元表示感谢；2012年4月左右，杨某甲以给女儿买房借钱为名向他要350万元，他从朋友邵某处借款350万元，汇给了杨某甲的女儿。2012年7月前后，杨某甲把30万元让汪某带给他，把350万元转汇给了邵某。
他送30万元、给杨某甲350万元是因为杨某甲帮他很多忙，在杨某甲担任副厅长时，一直没有感谢过他，同时考虑杨某甲虽然退休了，但还担任矿业协会的会长，以后矿山的相关手续还要在矿业协会办理，还需要他关照协调，故才给付的。
本院认为：本案系单位犯罪，现所涉及三单位均已被其他组织或个人收买，或注销，故无法惩处单位。被告人鲁某某作为单位直接主管人和责任人，在其所投资的公司经营中，为谋取不正当利益，事后向国家工作人员行贿数额达380万元，其行为已构成单位行贿罪。公诉机关指控被告人鲁某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人鲁某归案能如实供述犯罪事实，主动退缴赃款及退缴违法所得，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，根据本案的犯罪事实、性质、后果，及350万元行贿款给付有一定的被动性等，决定对被告人鲁某某从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出与以上相同的意见，予以采纳。
关于被告人鲁某辩解及辩护人提出，涉案350万元是杨某甲索贿、或不构成单位行贿罪的意见。经查：被告人鲁某在杨某甲任职期间均有明确送钱的意思表示和行为，杨某甲当时拒绝并称其退休后再说，该意思表示应视为事先主动提出愿意给杨某甲财物的概括表示，杨某甲在此情况下于退休后以借款为名向鲁某要款350万元，不属索贿，依法构成单位行贿行为。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人鲁某某犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。
二、追缴的违法所得一百万元，予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 凌圣荣
审 判 员 李 莉
人民陪审员 徐小梅
二〇一五年五月八日
书 记 员 宋 边
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。