山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中商终字第351号
上诉人（一审被告（反诉原告））：大丰东方铝塑科技有限公司。
法定代表人：郑杰纯，董事长。
委托代理人：冯海峰，大丰东方铝塑科技有限公司副总经理，（特别授权代理）。
委托代理人：陆慧，江苏涤非律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（一审原告（反诉被告））：邹平齐星工业铝材有限公司。
法定代表人：赵长水，董事长。
上诉人大丰东方铝塑科技有限公司因买卖合同纠纷一案，不服邹平县人民法院（2014）邹商初字第193号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人大丰东方铝塑科技有限公司（以下简称大丰公司）的委托代理人，被上诉人邹平齐星工业铝材有限公司（以下简称齐星公司）的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月25日、2013年1月23日，大丰公司与齐星公司签订合同编号为QXLC／YX-04-201210-19-1和QXLC／YX-04-201301-23-1的《供货合同》两份，约定：大丰公司（买受人）从齐星公司（出卖人）购买铝冷轧卷，铝卷的合金状态为8011-H24／1100-H26，规格型号为（0.22㎜-0.33㎜）﹡1240﹡C的铝锭加工费为2700元／吨、（0.34㎜-0.5㎜）﹡1240﹡C的铝卷加工费为2500元／吨、（0.51㎜-0.8㎜）﹡1240﹡C的铝卷加工费为2300元／吨；铝锭单价按发货前5个工作日（不含发货当日）长江现货铝锭平均价；质量标准执行买受人技术协议或国家标准；买受人接到标的物后，应及时按照上述质量标准验收，如发现外观质量或者数量不符合合同要求，买受人应在货到之日起十五个工作日内以书面形式通知出卖人，否则视为产品质量和数量均符合合同要求；经双方确定的有产品质量异议的货物，由出卖人退回，运费由出卖人承担；货到15个工作日内买受人结清当批货款的50%，剩余50%在下批发货前结清；买受人须按出卖人实际订单执行能力出具订单数量、规格型号、交货期限，买受人每月提交给出卖人的订单是本合同的组成部分，与本合同条款具有同等效力；合同生效后，除法定不可抗力外，未经对方许可任何一方不得变更或解除合同，否则应向对方支付合同总价30%的违约金。2012年10月25日签订的合同约定至2012年12月31日货款两清后自动终止，2013年1月23日签订的合同约定至2013年12月31日货款两清后自动终止。双方未就产品质量标准签订技术协议。合同签订后，齐星公司向大丰公司供应了相应铝卷，大丰公司支付了部分货款。2012年12月19日，齐星公司与大丰公司对账，截至此日大丰公司尚欠齐星公司货款451973.27元。此后，自2012年12月31日至2013年7月4日，齐星公司又向大丰公司供应铝卷144.248吨，货款共计2490596.37元，大丰公司支付货款2450000元。另外，2013年7月8日，双方协商作退货和降价处理的货物金额为400117.35元。上述款项相加及抵扣后，大丰公司尚欠齐星公司货款92452.29元（451973.27元＋2490596.37元-2450000元-400117.35元）。为追索此货款，齐星公司诉至本院，要求大丰公司支付所欠货款92452.29元、按所欠货款的30%支付违约金27735元，本案诉讼费用由大丰公司负担。
另查明，合同履行过程中，大丰公司曾以铝卷存在油斑、花斑、砂子印、压痕、氧化斑、尾折印、横纹、划痕等问题向齐星公司投诉。2013年6月28日，齐星公司派人到大丰公司处对投诉铝卷的情况进行了现场查看和确认。2013年12月15日，齐星公司再次派人到大丰公司处对大丰公司投诉称存在油斑、大花斑、砂子印、毛刺、花斑、压痕、折印、氧化斑等质量问题的铝卷进行了现场查看，并书写了现场查看结果，同时齐星公司工作人员在大丰公司统计的投诉铝卷清单中作了签名。在这些投诉铝卷中，投诉时间为2013年7月30日、规格为0.38﹡1240、批号为12103484-1-1的铝卷和投诉时间为2013年8月15日、规格为0.25﹡1240、批号为12103466-1-2的铝卷及投诉时间为2013年12月5日、规格为0.35﹡1240、批号为13031104-1-1的铝卷，均存在修改批号的问题。大丰公司认为2013年12月15日齐星公司工作人员签名的投诉铝卷清单涉及的铝卷重量为74.778吨，扣除可筛选使用的2.7吨，剩余的72.078吨铝卷，因存在油斑、大花斑、砂子印、毛刺、花斑、压痕、折印、氧化斑等质量问题无法使用，应予退货退款。为此大丰公司提起反诉，要求退还齐星公72.078吨铝卷，齐星公司返还货款1176279.80元，并承担本案反诉费用。
本案审理过程中，大丰公司申请对上述74.778吨铝卷中的70.410吨共计40卷铝卷（去除了上述存在修改批号问题的三卷铝卷）（详见鉴定铝卷清单）质量是否符合双方合同约定的国家标准，产品存在油斑、大花斑、砂子印、毛刺、花斑、压痕、折印、氧化斑质量问题及形成原因进行鉴定，本院委托双方共同选定的河北科技事务司法鉴定中心进行鉴定，在鉴定时双方均确认本次质量鉴定涉及的40卷产品只对大丰公司提出的存在油斑、大花斑、砂子印、毛刺、花斑、压痕、折印、氧化斑等产品质量问题进行鉴定，不涉及产品的材质、力学性能等其它质量问题鉴定。经鉴定，河北科技事务司法鉴定中心作出（2014）冀科司鉴字第046号司法鉴定意见书，认定：1、对存在“油污、花斑、毛刺”、“油斑、大花斑”缺陷争议的32卷铝卷，抽检“序号32”铝卷发现的油斑属于生产制造过程中产生的质量问题，程度轻微，符合GT／T3880.1-2006《一般工业用铝及铝合金板、带材第一部分：一般要求》表7的带材外观质量中“允许轻微的”缺陷要求。对存在“砂子印”缺陷争议的3卷铝卷，抽检“序号35”铝卷发现表面杂质脱落后形成的印痕-
非金属物压入缺陷，属于生产制造过程中产生的质量问题，依据大丰公司后续工艺要求，不适于生产需要。对存在“尾折印”缺陷争议的1卷铝卷，即“序号31”铝卷，检查中未发现“尾折印”存在。对存在“折印”缺陷争议的2卷铝卷，现场抽查了“序号5”铝卷，未发现国标定义的“折印”缺陷。对存在“横纹”缺陷争议的2卷铝卷，现场抽查了“序号38”铝卷，该卷单边波浪缺陷较重，不符合大丰公司后续工艺要求。2、产品检查过程中发现的划伤、擦伤、腐蚀斑等缺陷在生产、运输、储存、倒卷、再加工等环节均可产生，不能明确判定责任方。3、产品检查未发现国标定义的毛刺、油污、横纹、折印、尾折印、砂子印、花斑、大花斑等质量问题。
再查明，（2014）冀科司鉴字第046号司法鉴定意见书认定的存在“砂子印”缺陷争议的3卷铝卷，即铝卷鉴定清单的序号2、35、36铝卷的规格、数量、单价及加工费为：规格为0.33﹡1240的1卷2.060吨，单价为14536元／吨，加工费为2700元／吨；规格为0.48﹡1240的2卷5.136吨，单价为14832元／吨，加工费为2500元／吨；该部分铝卷的价值及加工费共计为124523.31元。存在“横纹”缺陷争议的2卷铝卷，即铝卷鉴定清单的序号3、38铝卷的规格、数量、单价及加工费为：规格为0.33﹡1240的1卷0.408吨，单价为14536元／吨，加工费为2700元／吨；规格为0.25﹡1240的1卷1.290吨，单价为14430元／吨，加工费为2700元／吨；该部分铝卷的价值及加工费共计为29129.99元。以上5卷铝卷的价值及加工费共计为153653.30元（124523.31元＋29129.99元）。齐星公司要求大丰公司支付的货款及大丰公司反诉要求齐星公司退还的货款中均包含了相应的加工费。
原审法院认为，齐星公司与大丰公司签订的两份《供货合同》是双方当事人真实意思的表示，且未违背国家法律规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。
关于齐星公司的本诉请求问题。齐星公司主张经双方对账截至2012年12月19日大丰公司尚欠的货款数额为451973.27元。该事实有大丰公司加盖其公司财务印章予以确认的对账单予以证实，大丰公司未提供相反证据证实该欠款数额不实，故对该欠款数额予以确认。对账后，齐星公司又向大丰公司供应铝卷144.248吨，货款共计2490596.37元，大丰公司支付货款2450000元。对于该供货及货款支付数额，双方均无异议，对该事实亦予以确认。另外，齐星公司主张双方协商作废料和降价处理的货物涉及的金额为400117.35元，大丰公司主张该部分货物金额应为414345.99元，但大丰公司提供的用于证明其该主张的证据不足，且对2013年7月8日涉及的1408公斤作废料处理的货物金额24859.904元存在重复计算问题，故对大丰公司的主张不予采纳。综上，上述款项相加及抵扣后，齐星公司主张大丰公司尚欠货款92452.29元（451973.27元＋2490596.37元-2450000元-400117.35元），事实清楚，证据确凿充分，予以确认。因齐星公司所供铝卷存在油斑、花斑、砂子印、压痕、氧化斑、尾折印、横纹、划痕等问题，且双方亦曾就此作退货和降价处理了部分产品，故原告就剩余货款主张的违约金27735元（92452.29元×30%），不予支持。
关于大丰公司的反诉请求问题。对于2013年12月15日齐星公司工作人员签名的投诉铝卷清单中记载的投诉时间为2013年7月30日、规格为0.38﹡1240、批号为12103484-1-1的铝卷和投诉时间为2013年8月15日、规格为0.25﹡1240、批号为12103466-1-2的铝卷及投诉时间为2013年12月5日、规格为0.35﹡1240、批号为13031104-1-1的铝卷，因存在修改批号的问题，齐星公司不予认可，不能确认这三卷铝卷系齐星公司所供，且在鉴定时大丰公司亦未要求对该三卷铝卷作相关鉴定，故对该三卷铝卷本案不予确认。大丰公司要求进行鉴定的铝卷为40卷（详见鉴定清单），共计70.410吨。齐星公司认为其中投诉时间为2013年7月8日、规格为0.28﹡1240、批号为13051218-1-1和13051218-1-2的两卷铝卷系双方已协商作降价处理的铝卷，不应再重复计算。但经核对双方提供的作降价处理的铝卷统计记录，该两卷铝卷的重量与双方协商作降价处理的铝卷重量并不一致，不存在重复计算问题，予以确认。河北科技事务司法鉴定中心对于这些铝卷所作的（2014）冀科司鉴字第046号司法鉴定意见书认定：存在“砂子印”缺陷争议的3卷铝卷（即铝卷鉴定清单的序号2、35、36铝卷），经抽检“序号35”铝卷发现表面杂质脱落后形成的印痕-
非金属物压入缺陷，属于生产制造过程中产生的质量问题，依据大丰公司后续工艺要求，不适于生产需要；对存在“横纹”缺陷争议的2卷铝卷（即铝卷鉴定清单的序号3、38铝卷），现场抽查了“序号38”铝卷，该卷单边波浪缺陷较重，不符合大丰公司后续工艺要求。对于这部分经鉴定不符合大丰公司生产需要和后续工艺要求的铝卷，大丰公司退货退款的反诉要求，合法有据，予以支持。结合双方合同对铝卷的规格、数额、单价及加工费的约定，该部分铝卷的价值共计为153653.30元。其他铝卷，根据鉴定结论，不符合予以退货的条件，故对大丰公司要求将该部分货物退货退款的反诉主张，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十一条之规定，判决：一、被告大丰公司于本判决生效之日起五日内支付给原告齐星公司货款92452.29元；二、驳回原告齐星公司其他诉讼请求；三、反诉原告大丰公司于本判决生效之日起五日内退还反诉被告齐星公司0.33﹡1240规格铝卷2.468吨、0.48﹡1240规格铝卷5.136吨、0.25﹡1240规格铝卷1.290吨，反诉被告齐星公司退还反诉原告大丰公司货款153653.30元；四、驳回反诉原告大丰公司其他反诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2705元，保全费1170元，合计3875元，由原告齐星公司负担895元，被告大丰公司负担2970元；反诉案件受理费7690元，由反诉原告大丰公司负担6685元，反诉被告齐星公司负担1005元。
上诉人大丰公司不服原审判决上诉称，1.一审程序错误。首先，一审强行指定“河北科技事务司法鉴定中心”作为上诉人与被上诉人产品质量纠纷的鉴定机构，有违公平选择鉴定机构的原则。且鉴定人员不具备“有色金属”的鉴定资格。经查“河北科技事务司法鉴定中心”指派的三名鉴定人员，两人为“机电产品”鉴定人员，一人为“化工”鉴定人员，不具有“有色金属”产品的鉴定资格，因此所作出的鉴定结论是无效的。上诉人申请鉴定时并不是只要求对产品外表进行鉴定，而是要求对产品质量进行鉴定。鉴定机构到上诉人处鉴定时，说这次来只对外表进行鉴定，内在质量可以下次再来鉴定，并没有释明不再鉴定，我们申请继续鉴定的情况下，鉴定机构未作任何表示。上诉人预交给鉴定机构的十万元鉴定费中包含了全部质量鉴定。即使只对外表进行鉴定，也应当对外表的元素进行测试鉴定，以确认是什么过程中形成。而不是凭肉眼即作出不确定的“腐蚀斑等缺陷在生产、运输、储存、倒卷、再加工等环节也可产生来，不能明确判定责任方”草率鉴定。其次，鉴定机构鉴定结论存在严重错误，将铝板上存在的多处斑块未作任何检测的情况下，凭肉眼说成是氧化斑，且该斑的形成原因分析也有违科学，导致法院判决错误，故应当重新鉴定。上诉人在收到判决书后委托相关机构对表面元素进行分析，确认是由于生产过程醇元素超标形成的油污氧花斑。上诉人已经申请继续鉴定，一审对上诉人的申请未作任何答复，程序错误。最后，鉴定机构是法院委托的，其收取的十万元鉴定费，既没有提供收费依据，也没有提供票据，法院对鉴定费用的承担也没有作出判决，故存在遗漏判决。2.一审认定事实错误。鉴定结论中现场倒卷过程中已发现多处存在“氧化斑”（实为油污斑），并没有排除“生产过程”中形成。我们在重新鉴定之前，就算作“氧化斑”，一审也应结合其他证据认定被上诉人所供产品是否存在缺陷，是否符合双方的约定，是否符合上诉人后续工艺要求。上诉人与被上诉人双方合同中约定：“执行买受人技术协议”。上诉人虽不能提供书面的技术协议，但双方是存在质量协议的，每次供货上诉人均向被上诉人发送订单，订单中都有质量要求，即为双方的质量协议。2013年7月退货的铝板均是由于存在油污、花斑、沙子印、压痕等同样的质量问题，且退货的产品与本次要求退货的产品有许多是同一批号的。被上诉人多次至上诉人公司考察，清楚知道申请人所购带材的用途是用于涂装生产。6、7月份退货后，在此后的倒卷过程中又发现了同样的质量问题，上诉人向被上诉人提异议后，上诉人指派质量技术人员张涛到上诉人处，现场对质量问题进行了确认。有张涛签字确认的质量问题的书面材料，一审中被上诉人为逃避责任，曾否认张涛的身份。后上诉人到邹平县人社局调查到张涛与被上诉人的劳动保险关系，被上诉人才被迫承认张涛的身份。一审法院没有重视被上诉人对质量问题认可的事实，没有对证据进行全面审查。上诉人在铝卷存放过程中并不存在不当。一是我公司铝卷放在车间里，并没有露天存放。二是40卷争议铝卷虽然没有遮盖，但是并没有直接放在地面上，而是用木头架空存放。三是没有遮盖只会形成外表一圈会产生氧化，而不会卷内也会氧化，且没有遮盖的外表没有遗留物的地方还是好的，并没有斑。货物存放了已两年之久，并没有增加新的斑，这些斑是早在投诉时就存在的。
综上所述，一审法院强行指定的鉴定机构指派无鉴定资格的人员鉴定，所作出的鉴定结论存在严重主观、片面错误，不具有科学性，在上诉人已经要求继续鉴定的情况下，未作出移交鉴定，一审未对证据全面审查，片面认定事实，所作出的判决不能让人信服，请求二审法院：1、发回重审或撤销邹平县人民法院（2014）邹商初字第193号民事判决第四条，改判：上诉人对质量问题的货物63.184吨存在质量问题的铝卷退货，被上诉人返还已付货款1022626.5元；2、一审反诉费用、上诉费用及鉴定费用10万元由被上诉人承担。
被上诉人齐星公司答辩称，本案在一审中的焦点问题是，本案货物是否存在质量问题，根据上诉人的申请由上诉人与被上诉人共同选定有资质的鉴定机构，对涉案产品进行鉴定，并非是上诉人所称的一审法院强行的鉴定机构，并且上诉人与被上诉人鉴定机构人员均到达了上诉人的厂区内，共同对涉案货物进行了现场的勘验，因此我们认为该鉴定客观真实并且有效，一审法院根据鉴定已经判决对部分质量问题的货物予以退货，因此我们认为一审判决正确。
庭审中上诉人提交以下证据：
1、司法鉴定资质证明、鉴定证明复印与一审中的司法鉴定意见书。证明：司法鉴定人员王建宇、闫云台、于俊卯三人均不具备有色金属鉴定资质，其中有两人不具备化工产品鉴定资质。
2、鉴定委托书，证据来源也是一审司法鉴定意见书。证明：鉴定的要求有两点，第二点明确载明“形成原因”，鉴定机构并没有按照要求进行鉴定。
3、鉴定费发票以及快件寄送袋。证明：2015年8月12日，邹平法院才将鉴定费发票邮寄给我公司，证明鉴定机构未能及时提供发票，也未提供收费依据，导致一审遗漏判决。
4、上海微谱化工技术服务有限公司出具的微谱技术报告（异物分析）以及4500元发票。证明：上诉人委托对腐蚀斑进行检测，报告中检测结果，异常部位含有醇类物质，属于铝板轧制过程中添加剂的残留物，被上诉人提供的产品是生产过程中形成的腐蚀斑。发票证明了鉴定的花费。
5、国家标准GB／T3880.1-2006第九页，证明：国家标准中不允许有腐蚀斑的存在，被上诉人提供的产品质量不符合国家标准。
上诉人还提交一份鉴定申请书，要求对腐蚀斑形成原因进行鉴定。
被上诉人对以上证据质证称，对证据1、2、3真实性没有异议，但对于上诉人的证明目的有异议。该鉴定是上诉人与被上诉人同时选定的有资质的鉴定机构，指派的相关人员进行的现场勘查鉴定，对此在鉴定现场上诉人与被上诉人均没有提出异议，因此不存在上诉人提出的不具有鉴定资质的问题，该鉴定意见书明确了鉴定的委托事项，也明确了上诉人提出了关于形成原因的相关分析，我们认为上诉人为证明的目的，申请鉴定其缴纳了相关的鉴定费，对于该鉴定费由上诉人自行承担，不存在漏判的行为。对于证据4有异议，该证据技术报告是上诉人单方委托检测的，被上诉人并不知情，无法确定该检测物是本案涉及的货物，该机构也不具备相关的司法鉴定资质，因此无法对抗一审法院委托所做出的鉴定意见书。对于上诉人提到的腐蚀斑的问题，在一审鉴定意见书中明确说明了多个环节均可产生，不能确定为被上诉人的责任。证据5没有异议，一审的鉴定意见书也是依照该标准做出的。
被上诉人未提交证据。
本院认为，上诉人提交的证据1、2、5均是一审中已经确认的证据，故不作为新证据重新确认；证据3是一审后形成的新证据，被上诉人对其真实性无异议，本院对该证据予以确认；证据4为上诉人单方委托检测，本院对该证据不予采信。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人争议的焦点：一是鉴定一审鉴定程序与鉴定结论是否存在严重瑕疵及错误；二是原审判决是否存在漏判的情况。
关于鉴定问题。上诉人在庭审中认可鉴定机构是双方当事人在法院技术部门主持下共同选定。该鉴定机构指派的相关人员进行了现场勘查鉴定，双方对鉴定范围进行了协商和确认，鉴定结论的作出符合鉴定程序。上诉人虽然对鉴定结论有异议，但未申请鉴定人员出庭接受质询，亦未提交证据证明该鉴定机构不具备鉴定资质。至于上诉人提到的腐蚀斑的问题，在一审鉴定意见书中已明确进行了说明，上诉人要求重新鉴定，原审法院未予准许，并无不当。故上诉人提出鉴定过程中鉴定程序与鉴定结论存在错误的主张，本院不予支持。
关于原审判决是否存在漏判的情况。本院认为鉴定费问题不属于双方当事人的诉讼请求，因此，原审判决主文中未涉及鉴定费分担问题不属于漏判情形。故对上诉人的该项上诉主张本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7690元，由上诉人大丰东方铝塑科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 琦
审 判 员 王合勇
代理审判员 邵佳宁
二〇一六年一月十一日
书 记 员 赵 乙