北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1431号
上诉人（原审原告）廉杰。
委托代理人廉锡田。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人高尚，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人新乡市红旗区隆庆二零五八香辣虾餐饮有限公司，住所地新乡市人民路十分区。
法定代表人张庆霞，董事长。
委托代理人李莺，河南恒升律师事务所律师。
上诉人廉杰因商标权撤销复审请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3112号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年4月19日，上诉人廉杰的委托代理人廉锡田、王华，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人高尚，原审第三人新乡市红旗区隆庆二零五八香辣虾餐饮有限公司（简称隆庆公司）的委托代理人李莺到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
复审商标系第4608654号“贰零伍捌及图”商标（详见附件），申请日为2005年4月18日，核定使用在第43类的餐馆、饭店、住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、酒吧、茶馆、流动饮食供应、快餐馆、汽车旅馆、假日野营服务（住宿）服务上。该商标专用期限至2018年10月20日，原申请注册人为王洪涛，2013年12月该商标经核准转让至廉杰。
2014年7月3日，隆庆公司以复审商标无正当理由连续三年停止使用为由向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。
2015年4月13日，商标局作出决定，决定复审商标不予撤销。
隆庆公司不服上述决定，向商标评审委员会提出复审请求。
在商标评审阶段，廉杰向商标评审委员会提交了如下证据：
1、复审商标商标注册证及转让证明、新乡市红旗区贰零伍捌肥羊王酒店的营业执照，载明：成立时间为2014年3月31日、廉杰于2014年1月18日将复审商标许可廉锡田使用的商标授权书；
2、网站建设合同及发票，网站截图；
3、店铺装潢合同、发票及照片；
4、店内设施购买制作证明、发票及使用照片；
5、新乡市红旗区贰零伍捌肥羊王酒店与乐峪新时尚KTV等商家签订的联盟协议以及所获荣誉证书照片。
商标评审委员会于2016年5月11日作出商评字[2016]第41646号《关于第4608654号“贰零伍捌及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：相关程序问题应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）进行审查，相关实体问题应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）；廉杰提交的证据不足以证明复审商标在2011年7月3日至2014年7月2日期间（简称指定期间）进行了公开、真实、合法地使用。商标评审委员会依据2001年商标法第四十四条第(四)项及2013年商标法第五十四条、第五十五条的规定，裁定：复审商标予以撤销。
廉杰不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，廉杰向北京知识产权法院补充提交了以下证据（编号续前）：
6、（2016）新豫证民字第742号公证书，内容对美团网网站的网页公证，具体内容通过登陆美团网的商家中心，输入“新乡贰零伍捌肥羊王”，并搜索2014年4月1日至2014年7月2日期间的客户评价，用以证明新乡市红旗区贰零伍捌肥羊王酒店在上述期间在美团上刊登团购信息；
7、新乡市红旗区贰零伍捌肥羊王酒店的纳税凭证、发票领购凭证、发票存根联，用以证明复审商标在指定期间处于真实、有效、连续的商业使用中；
8、民事起诉书、河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民三初字第113号民事判决书、河南省高级人民法院（2015）豫法知民终字第292号民事裁定书，用以证明隆庆公司对于廉杰在门店上使用“贰零伍捌2058”商标标识的事实认可；
9、店面装修合同、门头制作合同、发票领购记录、纳税凭证及部分餐饮费发票，用以证明济宁鼎豪餐饮有限公司和济宁鼎豪餐饮有限公司贰零伍捌小板凳吧式火锅于2014年4月1日至2016年6月期间使用复审商标；
10、新乡市红旗区贰零伍捌肥羊王酒店“2058fyw.com”域名注册证书；
11、新乡市红旗区贰零伍捌肥羊王酒店经营场所、菜单、宣传页照片以及《平原晚报》、《光明网》对贰零伍捌肥羊王酒店的相关报道；
隆庆公司在商标评审及原审诉讼中提交如下证据：
1、河南省新乡市中级人民法院作出的（2014）新中民三初字第113号民事判决书，载明：判决廉锡田停止对复审商标不规范使用的不正当竞争行为；
2、美术作品《2058香辣虾》的著作权登记证书，著作权人毕勇将其美术作品《2058香辣虾》授权隆庆公司及下属加盟连锁店使用的授权证书；
3、辉县市工商局关于廉锡田申诉“辉县市隆庆二零五八香辣虾火锅城”商标侵权的调查认定，以及新乡县工商局关于廉锡田申诉“新乡县小冀镇隆庆2058香辣虾店”商标侵权的调查认定，上述调查中均认定隆庆公司连锁店对“2058”字样的使用不构成对复审商标的侵权行为；
4、新乡市工商局红旗分局的责令整改通知书，证明廉杰违法使用商标；
5、“隆庆2058香辣虾”曾获得“河南省十佳诚信餐饮单位”、“河南省百家餐饮名店”、“新乡十大放心火锅”等荣誉证书，在当地具有一定知名度；
6、相关证人证词，内容为证明新乡市红旗区小尾羊涮锅城早于2006年已经开始全方位使用“2058香辣虾”，门头招牌改为“2058香辣虾”；
7、提供当地报纸的隆庆公司宣传以及牌匾、店内环境、材料包装、员工服装、原材料标贴、积分卡优惠券等证明其对“2058香辣虾”的使用；
8、2014年4月12日至2015年6月14日数个日期拍摄的廉杰门头照片，证明其使用的是“2048”、“2058”纯数字招牌；2015年7月5日廉杰门头正在变更时的照片，提供2015年7月6日廉杰门头变更时变更完毕的照片，证明廉杰第一次正式使用复审商标在门店招牌上。
北京知识产权法院认为：
商标评审委员会就廉杰在商标评审阶段提供证据认定正确；结合廉杰在商标评审阶段及原审诉讼阶段的相关证据，不能证明复审商标在餐馆等服务上在指定期间内进行了真实、有效的商业使用。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回廉杰的诉讼请求。
廉杰不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由为：一、廉杰提交的证据可以证明复审商标在指定期间在餐馆等服务上进行了真实、有效的商业使用；二、廉杰使用复审商标合理合法，没有侵犯隆庆公司的在先权利。
商标评审委员会、隆庆公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有复审商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：
在二审诉讼期间，廉杰向本院补充提交了以下证据：
1、廉杰及其关联企业历史沿革的相关证据，且明确表示该组证据并未涉及复审商标的使用，仅用以证明廉杰没有模仿隆庆公司的商标；
2、“新乡市红旗区二零伍捌肥羊王酒店”对复审商标的使用证据，且明确表示该组证据并未涉及复审商标的使用，仅用以证明廉杰经营了该店铺，亦认可（2016）豫07民初131号民事判决书并未生效；
3、廉杰及其关联企业所获得的荣誉证据，且明确表示该组证据并未涉及复审商标的使用，仅用以证明廉杰及其关联企业的经营情况；
4、隆庆公司恶意证据；
5、与本案情形类似的在先判决，用以证明法院在在先判决中认定就图形文字商标而言，虽未体现图形，但对文字部分有相应的描述，也是对涉案商标的使用；
6、网站对“2048香辣蟹”的报道，且明确认可仅涉及“2048”，并非复审商标的使用。
商标评审委员会及隆庆公司对证据的真实性与合法性予以认可，但认为证据1、2、3、4、6并非复审商标的使用证据，与本案无关，证据5所涉案件与本案不同，不应予以参考。
以上事实有廉杰在二审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈诉等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审的争议焦点为廉杰提交的证据能否证明复审商标在指定期间在餐馆服务上进行了真实、有效的商业使用。
2001年商标法第四十四条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（四）连续三年停止使用的。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，且商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。
本案中，证据1为商标权属证据及廉杰授权他人使用复审商标，该商标授权使用行为本身不属于商标法意义上的商标使用，仅凭该证据不能证明复审商标在指定期间在餐馆服务上进行了真实、有效的商业使用；证据2、3、4并未直接体现复审商标在指定期间的使用情况；证据5仅能证明廉杰相关店铺加盟合作的经营情况，并不能体现复审商标的使用情况。证据6中显示美团网“贰零伍捌肥羊王”作为商户在指定期间内进行了团购推广，但相关网页均显示“新乡贰零伍捌肥羊王”，并未显示复审商标标识；证据7、9发票、纳税凭证虽为餐馆正常开展经营活动的依据，但上述发票、纳税凭证、装修合同等均未显示复审商标；证据8中裁判文书并未生效，该证据不能作为复审商标的使用证据；证据10域名注册证书，域名主要部分“2058fyw”与复审商标并不相同，故该证据不能视为复审商标的使用；证据11中照片为自制证据，证明力较弱，且报纸宣传报道仅显示“贰零伍捌肥羊王”，不能视为对复审商标的宣传报道。廉杰在二审诉讼阶段提交的证据1、2、3、4、6并非复审商标的使用证据，不能证明复审商标在指定期间的使用，证据5所涉案件当事人及证据与本案不同，不能作为本案审判的依据。复审商标标志由“贰零伍捌”、“2058”与圆形图案构成，“贰零伍捌”、“2058”均进行了艺术设计，复审商标整体外观上与数字“2058”存在较大差异。廉杰提交的宣传推广证据中显示了“贰零伍捌肥羊王”、“新乡贰零伍捌肥羊王”等字样，“贰零伍捌”系廉杰企业商号的显著部分，上述证据仅显示企业名称或商号的部分，仅能表明提供服务的经营者，并不能直接指向复审商标，因而相关公众不能将特定的服务和特定的商标产生唯一对应的联系，上述使用不能使复审商标发挥识别商品或服务来源的基本作用。故在案证据不能证明复审商标在指定期间在餐馆等服务上进行了真实、有效的商业使用。
审理本案适用2001年商标法第四十四条规定，仅考虑诉争商标在三年指定期间是否在核定使用的服务上进行了真实、有效的商业使用，诉争商标权利人是否侵犯他人权利并非审理的范围。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。廉杰的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由廉杰负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年六月十三日
书 记 员 张 倪