山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁17刑终430号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高健，男，1972年12月13日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，中专文化，中共党员，原菏泽市城市管理行政执法支队高新区大队副大队长，曾任菏泽市城市管理行政执法支队开发区大队科员、中队长、副大队长，菏泽市城市管理行政执法支队市中大队副大队长，住菏泽市。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2016年1月7日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕，2016年12月6日被山东省菏泽经济开发区人民法院取保候审。
辩护人张思山、何亚楠，山东君诚仁和律师事务所律师。
原审被告人姜业森，男，1968年10月1日出生于山东省菏泽市牡丹区，汉族，大学文化，原菏泽市城市管理行政执法支队科员，曾任菏泽开发区城市管理监察大队副大队长、大队长，菏泽市城市管理行政执法支队开发区大队大队长，菏泽市城市管理行政执法支队副调研员，住菏泽市。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年1月15日被山东省菏泽经济开发区人民检察院取保候审，同年7月21日被山东省菏泽经济开发区人民法院院取保候审。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控原审被告人高健犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人姜业森犯挪用公款罪一案，于二〇一六年十一月十八日作出（2016）鲁1791刑初148号刑事判决。宣判后，被告人高健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人高健的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人高健，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，
（一）贪污罪
2010年8月，被告人高健在任菏泽市城管执法支队开发区大队副大队长兼报账员期间，按照时任大队长的姜业森安排，分别办理了账户为23×××12的建设银行活期存折和卡号为62×××15的建设银行银行卡，用于管理存放菏泽市开发区管理委员会、菏泽市城管执法支队拨付给该大队办公经费以及该大队收取辖区商户的赞助费等款项。
2012年5月初，菏泽市纪委因其他原因调查高健时，根据高健所作账目记录对菏泽市城管执法支队开发区大队资金收支情况进行了统计，截至2012年3月21日，高健名下卡号为23×××12的建设银行活期存折余额为人民币22161.85元；截至2012年4月25日，高健名下卡号为62×××15的建设银行银行卡余额为人民币122381.86元。2012年5月22日，高健将名下的建行活期存折余额人民币22161.85元中的22161元取出，上缴至菏泽市纪委。但其名下尾号为2015建设银行银行卡上的资金余额未处理。
2012年11月，被告人高健调离菏泽市城管执法支队开发区大队至市中大队工作。2015年春，被告人高健查询尾号为2015建设银行卡，发现自2012年4月份以来银行卡上的12万余元一直未处理。2015年9月，被告人高健调离市中大队至高新区大队工作。2015年12月24日，高健再次到中国建设银行菏泽分行康庄西路分理处用自己的身份证查询卡内余额。被告人高健在受到党内警告处分后和调离菏泽市城管执法支队开发区大队及两次查询后，未就尾号为2015建设银行银行卡资金余额未处理及该卡户名、账号、密码等事项向有关部门和有关人员报告。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（一）书证
1、卡号为62×××15高健建行账户交易明细（侦查四卷P7594），证明截至2012年4月25日该账户有122381.86元余额。
2、存款凭条、现金支票、转账支票、取款凭条、转账凭条、进账单等（侦查四卷P1573），证明从2011年4月6日至2012年4月13日高健尾号为2015银行账户内的现金存款和转账存入的款项凭证及相关支出凭证。经高健对上述凭证进行了辨认，供认该银行卡的现金存款和转账存入的款项都是其存入的开发区大队的公款收入，所有的签名都是其本人签的，所有的交易都是其个人办理。
3、高健用于记录开发区大队账目的黑色笔记本内容复印件（补充侦查卷P6467），证明该黑色笔记本及高健平时整理的原始记录中记录的内容系开发区大队的收入、支出情况。
4、2010年8月至2012年4月高健经手的菏泽市城管执法支队开发区大队资金收支情况（侦查二卷P149168、补充侦查卷P6063），证明2012年5月9日，在菏泽市纪委查处核对菏泽市城管执法支队开发区大队账目期间，整理出高健保管的账目情况。其中高健尾号为2015建设银行银行卡存款为122381.86元。
5、记账凭证及有关附件（侦查三卷P6191、P115132），证明被告人高健经办的资金往来情况。
6、纪检监察机关暂予扣留、封存材料清单（侦查一卷P76），证明2012年5月22日，被告人高健向菏泽市纪委缴纳违纪款22161元。
7、菏泽市纪委关于给予姜业森开除党籍处分的决定、菏泽市监察局关于给予姜业森行政撤职处分的决定（侦查一卷P114119），证明2012年6月，认定姜业森违反财经纪律错误、构成贪污错误、构成挪用公款错误，作出相关处理决定。其中认定姜业森错误事实第1项：2010年8月以来，开发区大队违反规定收取赞助费，由副大队长兼报账员高健保管，用于大队的修车费等公务支出，结余144543.71元。
（二）视听资料
侦查机关提取自中国建设银行菏泽分行监控室（单行材料），显示2015年12月24日14时17分至2015年12月24日14时30分，高健在中国建设银行菏泽分行康庄西路分理处8号柜台窗口办理业务。
（三）证人证言
1、证人姜业森证言（侦查三卷P4450），菏泽市城管执法支队是财政独立单位，设独立账目，开发区大队不设独立账目，实行报账制，大队的支出由其签字后，再经支队长董灵科签字后报销。大队没有财会人员，副大队长高健兼任报账员，保管大队的经费，负责管理大队的收入支出，然后将大队支出向支队财务报销。开发区大队平时还收入了辖区内一些业户和摊位的赞助费，也由高健设小账统一管理。2010年8月份，高健兼任报账员时，其安排高健到建行牡丹支行以他的名字开了银行账户，用来保管大队的公款，存入的资金包括上面拨的经费和大队收的赞助费以及其他公款，高健保管的这些钱都是属于大队的钱。到2012年4、5月份，菏泽市纪检监察部门调查时，高健对其说过，他保管的存放原开发区大队有关“小金库”钱款和其他公款的银行卡、存折都上交给牡丹区检察院、纪检监察部门了。其不知道在高健名下账户上还有12万余元的公款是原来“小金库”的钱。不知道在纪委调查期间，如何处理的小金库的事情。
2、证人李某1（建行菏泽分行康庄西路分理处工作人员）证言（侦查三卷P5153），证明2015年12月24日下午2点10分左右，高健来办理业务，办完后说他的一张建行普通银行卡丢了，里面还有十几万元，让查一下。其就用高健的身份证进入银行系统，查询到高健所说的卡号为62×××15的银行卡上余额是123978.83元，其把上述内容写在他办业务的存款条背面，并问他是找找还是再补办一张，他说他再回家找找，就拿着背面写着银行卡号和余额的存款条走了。
3、证人石某（菏泽市城市管理局调研员）证言（侦查二卷P137142），2012年菏泽市纪检监察部门调查出姜业森存在私自将小金库30万元借给他人使用，虚报临时工工资，发放过节费过高等问题，高健和几个副队长都涉及超标准领取补贴问题，给予了纪律处分。其间纪检部门没收了开发区大队部分违纪资金。高健在被牡丹区检察院调查期间，其听高健说有银行卡被扣，后高健向其提出过要其出面，以组织名义帮忙要回被扣留的油卡和有关银行卡，但当时高健没说是什么银行卡及卡内有多少钱。纪检部门调查结束后，姜业森和高健他们没再向其汇报过纪检部门如何处理银行卡和存折的问题。
（四）被告人供述与辩解
1、被告人高健于2016年１月８日在菏泽市看守所第２５讯问室供述（侦查二卷Ｐ1418）、于2016年1月6日在菏泽市办案工作区第二讯问室供述（侦查三卷P116），供认其任菏泽行政执法开发区大队报账员期间，经开发区大队大队长姜业森安排，2010年8月19日，到建设银行牡丹支行用个人的名字办理了卡号为62×××15的建行卡；2010年8月14日，在建行牡丹支行办理了账户为23×××12的存折。当时姜业森让用这两个账户管理和存放开发区大队办公经费、账外资金，里面都是公款，没有其个人的钱。账户里资金包括支队拨付的经费、开发区管委会拨付经费以及社会赞助资金。
后大队因私设小金库，于2012年4月被牡丹区检察院调查，23×××12的建行活期存折上余额有2万多元，尾号为2015的建行卡余额有12万多元。调查结束后，尾号为2012的建行活期存折上的2万余元资金上交给市纪委，当时尾号为2015的建行银行卡找不到了，市纪委也没过问这个银行卡的事。其也没跟临时主持开发区大队的支队领导高琳、张继承如实说明上交的情况，一直到市中大队工作之前这两年，对于银行卡里的钱一直没有对上级领导提及。2015年春天，其到银行用身份证查询了尾号为2015的建行卡，发现该银行卡自2015年4月底以来除结息外也没有任何交易记录。其意识到2012年4月份牡丹区检察院调查时，没有动这个银行卡。查出来后银行工作人员建议补卡，其没有补。其查出这张卡后，没将上述银行卡及卡内还有12万余元的公款的情况报告给支队和大队的领导，也没告诉姜业森等同事，被其隐瞒了下来。2015年12月底，其又用身份证到菏泽建行康庄西路支行查询了尾号为2015的建行卡，看到该卡内余额有123000余元（连本带息），其认为这笔公款在其名下，虽一时找不到银行卡，但隐瞒下来，时间一长就是其个人的，继续将这个银卡上的12万余元隐瞒下来。
二、挪用公款罪
被告人姜业森在任菏泽市城管执法支队副调研员、兼开发区执法大队大队长期间，于2011年8月至2012年4月，两次指使、安排时任菏泽市城管执法支队开发区大队副大队长兼报账员的被告人高健，将其保管、经手本单位的公款，挪与他人使用。
2011年12月5日，被告人高健在姜业森的指使下，将20万元公款借给李某2用于个人使用，直至2012年4月27日予以归还；
2011年12月28日，高健将公款7万元借给姜业森，后姜业森将该款项借给李某2用于个人使用，直至2012年4月27日予以归还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（一）书证
1、收到条（侦查二卷P29、侦查四卷P1），证明2011年12月5日李某2出具收到条，经高健辨认，称该20万元直到2012年4月25日前没有归还。
2、暂收条（张某提供，侦查二卷P147148），证明2012年5月10日菏泽市纪委调查组工作人员出具暂收条，内容为：菏泽市城市管理执法支队开发区大队张某交来现金30万元整。
3、个人业务凭证及联网核查结果证明（侦查四卷P26），李某2、康志平、姜业森工行账户交易明细（侦查四卷P111141），证明2012年4月27日康志平通过其卡号为16×××92工行账户向李某2卡号为62×××18工行账户存款30万元；同日李某2向张某卡号为62×××61工行账户存款30万元。
4、转账凭条（侦查四卷P713、侦查二卷P52），证明2011年12月5日高健通过其尾号为2015建行账户向李忠胜卡号为62×××93建行账户转账20万元。
2011年12月20日李忠胜通过62×××93建行账户向李某262×××76建行账户转账44万元。
2011年12月28日高健通过其尾号为2015建行账户向姜业森卡号为55×××90建行账户转账7万元。
2011年12月29日姜业森通过其卡号为55×××90建行账户向李某2卡号为62×××76建行账户转账10万元。
5、高健卡号为52×××28、62×××15、62×××19、23×××12建行账户交易明细（侦查四卷P7594）、取款凭条（侦查四卷P28、29、73、侦查二卷P53），证明高健卡号为62×××15账户交易明细显示：2011年12月5日从该账户向李忠胜卡号为62×××93账户转账20万元；2011年12月28日从该账户向姜业森卡号为55×××90账户转账7万元。
6、姜业森卡号为55×××90建行账户交易明细（侦查四卷P9598），证明2011年12月29日姜业森向李某2卡号为62×××76账户转账存入10万元。
7、李某2卡号为62×××76建行账户交易明细（侦查四卷P99101），证明2011年12月29日姜业森向李某2卡号为62×××76账户转账存入10万元。
8、李忠胜卡号为62×××93建行账户交易明细（侦查四卷P102110），证明2011年12月5日高健向该账户转账20万元；2011年12月20日从该账户向李某262×××76账户转账44万元。
9、存款凭条、现金支票、转账支票、取款凭条、转账凭条、进账单等（侦查四卷P1573），证明从2011年4月6日至2012年4月13日高健尾号为2015账户内的现金存款和转账存入的款项凭证及相关支出凭证。高健对上述凭证进行了辨认，其指出该银行卡的现金存款和转账存入的款项都是其存入的开发区大队的公款收入，所有的签名都是其本人签的，所有的交易都是其个人办理的。
10、收条（侦查二卷P148），证明2012年5月10日，市纪委调查组收到菏泽市城管执法支队开发区大队张某所交现金30万元。
（二）证人证言
1、证人李某2于2016年2月23日在菏泽市和平路众鑫园小区所做证言（侦查二卷P105116），证明2011年底，其以家人看病为由向姜业森借款，当时姜业森答应先借给20万元，并让找高健拿钱、办借款手续，后高健在中华路建行营业厅通过账户转账20万元到其父李忠胜名下的建行账户，并给高健出具了一张借条。2011年12月底其以其资金困难为由再次向姜业森借钱，姜业森筹齐10万元后，通过自己的银行账户转账到其个人账户。2012年4月底，其按照姜业森的安排，将30万元转账到张某的工行卡中
2、证人张某（菏泽市城管执法支队开发区大队办公室主任）于2016年1月24日在菏泽经济开发区检察院询问室证言（侦查二卷P117122），证明2012年4月27日下午，其在大队办公室，姜业森大队长给打电话说，有一个叫“江子”的人来还借高健的30万元钱，让其先收下。过了几分钟，李某2就到了办公室，将一张工商银行的银行卡里面的30万元转入其卡号为62×××61牡丹灵通卡上。后问姜业森怎么处理，姜业森让给董灵科局长请示。给董灵科打电话请示后，让其把收到李某230万元还款的工商银行卡交到市城管局负责纪检工作的石某副局长处。2012年5月10日，与石某局长一起将银行卡上的30万元交给了纪检部门，纪检部门的办案人员给其打了收条。
（三）被告人供述与辩解
1、被告人高健于2016年1月7日在菏泽市办案工作区第二讯问室供述（侦查二卷P511）、于2016年１月８日在菏泽市看守所第２５讯问室供述（侦查二卷P1418）、于2016年1月13日在菏泽市看守所第25讯问室供述（侦查二卷P2328）、于2016年1月6日在菏泽市检察院办案工作区询问一室所做询问笔录（侦查二卷P7782），供认2011年12月初，姜业森问其得知大队还有20万左右，就说李某2个人有事想借钱用，就让其将保管的大队小金库20万元借给李某2。后李某2跟其去建行牡丹支行，借给他20万元，李某2打了借条。后来听说李某2把这笔钱20万元借款归还到菏泽市城市管理局，后上交到菏泽市纪委了。另外还将其保存的单位公款两次借给过姜业森10万元，一次3万元、一次7万元。2012年4月份，市纪委调查期间，听说姜业森将这7万元上交纪委了。
2、被告人姜业森于2016年1月15日在菏泽市检察院办案工作区讯问二室供述（侦查二卷P6776），供认供认2011年12月份，李某2多次到其办公室，说家中有病人看病急需用30万元。其看李某2确实急用钱，就安排高健借给李某220万元。2011年12月底，李某2再次向其提出借款10万元给家人看病。其安排高健将7万元公款转到其建行账户，又从高健处借了公款3万元现金，其将这10万元借给了李某2。直到2012年4月份，李某2也没将这笔钱共计30万元钱的公款还上。
本案综合证据：
1、发破案经过（补充材料），证实2016年1月6日菏泽经济开发区人民检察院将被告人高健传唤到案后，高健如实交代了检察机关已经掌握的涉嫌贪污的事实。并主动交代了检察机关未掌握的其伙同姜业森挪用公款的事实。2016年1月15日被告人姜业森在家人陪同下到菏泽市人民检察院办案区，主动交代了其伙同高健挪用公款的事实。
2、参照公务员管理机关（单位）工作人员登记表、干部任免审批表、干部履历表、职务任免通知（侦查一卷P6073、8283），证明被告人高健2004年在菏泽市城管执法支队开发区大队工作，2009年5月27日被任命为菏泽市城管执法支队开发区大队副大队长。
3、干部履历表、干部任免审批表、菏泽市机关（参照）单位工作人员工资变动审批表、参照公务员管理机关（单位）工作人员登记表、参照管理单位工作人员年度考核登记表（侦查一卷P86100、103113），证明2005年7月姜业森任菏泽市城管执法支队开发区大队大队长。
4、菏泽市城管执法支队出具的证明（侦查一卷P78、84），证明被告人姜业森2005年7月至2011年3月任菏泽市城管执法支队开发区大队大队长；2011年3月至2012年6月任菏泽市城管执法支队副调研员。被告人高健2009年5月至2012年10月任菏泽市城管执法支队开发区大队副大队长，2012年11月至2015年8月任菏泽市城管执法支队市中大队副大队长，2015年9月任菏泽市城管执法支队高新区大队副大队长。
5、户籍证明（侦查一卷P77、81），证明高健系1972年12月13日出生，姜业森系1968年10月1日出生，均已达到刑事责任年龄。
6、证人苏某证言（侦查二卷P9599、补充侦查二卷P110），证明2011年9月份，其因家中有事急用钱，就找同学姜业森借款15万元。姜业森让他单位高健借给其15万元。其将这15万元交给信程房地产开发公司的会计田某，田某将这15万元作为公司项目的规划费交到了菏泽市规划局。2011年10月份，姜业森向其催要过两次，让抓紧时间还款。公司用了二十多天后，通过公司将这15万元还给了高健。
7、证人田某（菏泽信程房地产开发有限公司出纳）证言（侦查二卷P100104），证明其在2011年3月到信程公司工作，当时公司“和谐家园小区”的项目经理是苏某。2011年9月份公司急需用钱向菏泽市规划局交一笔费用，其把情况告诉了苏某，苏某就从外面筹集了15万元，让其把规划局的费用交上。2011年10月18日，苏某安排其从公司账户上归还他在2011年9月份借来的15万元借款。其当时将公司在工商银行户号1609020009200068996上的15万元转账存入苏某提供户名为高健尾号为2015的建行账户上。
8、高健尾号为2015建行账户交易明细，证明高健尾号为2015账户于2011年9月24日取款12万元；2011年10月18日菏泽信程房地产开发有限公司向该账户转账存入15万元。
原审法院认为，被告人高健身为国家工作人员，明知有关部门未对其保管的公款122381.86元做出处理，在受到党内警告处分和调离菏泽市城管执法支队开发区大队后，且经两次查询得知其所保管的款项仍未处理的情况下，仍未向原所在单位报告银行卡户名、账号、密码及未处理事项，结合其到案后在侦查机关的供述，依法应认定其行为构成贪污罪。被告人高健到案后如实供述了犯罪事实，涉案款项被办案机关扣押，未造成损失，酌情对其从轻处罚。被告人姜业森、高健在菏泽市城市管理局行政执法支队开发区大队任职期间，利用职务上的便利，挪用公款27万元用于他人使用，超过三个月未还，其行为均已构成挪用公款罪。被告人高健在两次挪用公款中，起次要或者辅助作用，系从犯，依法对其从轻处罚，鉴于被告人姜业森、高健挪用公款时间短，所挪用的公款于案发前全部退还，犯罪情节较轻；且被告人姜业森、高健系自首，挪用公款至今已达四年之久，依法二被告人免予刑事处罚。被告人高健一人犯两罪，依法予以数罪并罚。根据本案二被告人的犯罪事实、情节及其行为的社会危害程度，结合其认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十四条第一款，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第三十七条，第六十四条，第六十九条第一、三款之规定，判决：一、被告人高健犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人姜业森犯挪用公款罪，免予刑事处罚；三、扣押在案卡号为62×××15、户名为高健的银行卡上款项，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人高健以“不构成贪污罪”为由提出上诉。辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的挪用公款罪的事实和证据与一审相同。
关于上诉人高健及其辩护人提出的“不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定上诉人高健犯贪污罪所涉款项122381.86元系单位公款，由其个人保管，目前没有充分证据证明存放该款的银行卡为高健持有。该笔款项在中共菏泽市纪律检查委员会、菏泽市监察局对原审被告人姜业森的处理意见中已经做出确认，即该款已被纪检监察部门掌握。期间，在到银行查询得知该款未处理，仍然存在自己名下之后，高健对该款没有任何处分行为，且拒绝了银行工作人员补办银行卡的建议。本案现有证据不能证实上诉人高健有将该笔款项据为己有的主观故意，认定其犯贪污罪事实不清、证据不足。该上诉理由及辩护意见能够成立，予以采纳。
本院认为，上诉人高健、原审被告人姜业森利用职务上的便利，挪用公款给他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为均已构成挪用公款罪。原判认定上诉人高健犯贪污罪事实不清，证据不足，定罪错误，应予纠正。上诉人高健如实供述司法机关尚未掌握的挪用公款犯罪事实、原审被告人姜业森自动投案，如实供述挪用公款犯罪事实，均系自首，可依法对二人从轻处罚。上诉人高健在挪用公款犯罪中，起次要、辅助作用，系从犯，可依法对其从轻处罚。上诉人高健、原审被告人姜业森挪用公款在案发前全部归还，且分别具有自首、从犯等情节，犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。原判认定挪用公款犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判认定上诉人高健犯贪污罪事实不清，证据不足，定罪错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791刑初148号刑事判决第一项对被告人高健犯挪用公款罪的定罪量刑部分、第二项，即被告人高健犯挪用公款罪，免予刑事处罚；被告人姜业森犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
二、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791刑初148号刑事判决第一项对被告人高健犯贪污罪的定罪量刑及决定执行刑罚部分、第三项，即被告人高健犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元；扣押在案卡号为62×××15、户名为高健的银行卡上款项，依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王力争
代理审判员 张 浩
代理审判员 孟久皓
二〇一七年一月六日
书 记 员 于 悦