上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2180号
上诉人（原审第三人）：云南昆华工贸总公司，住所地云南省昆明市东风西路瓦仓庄4号。
法定代表人：李永航，总经理。
委托诉讼代理人：梁隆乾，云南隆云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王开，云南隆云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲜明，男，1964年9月7日出生，回族，住广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：周予，上海融力律师事务所律师。
原审被告：上海华深进出口贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区东方路738号604室。
法定代表人：鲜明，总经理。
委托诉讼代理人：冯瑜，上海华深进出口贸易有限公司工作人员。
原审第三人：陈伟平，男，1958年5月10日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
上诉人云南昆华工贸总公司（以下简称昆华公司）因与被上诉人鲜明股东资格确认纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初64213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日受理后依法组成合议庭，并于2018年3月20日公开开庭进行了审理，上诉人昆华公司的委托诉讼代理人梁隆乾、王开，被上诉人鲜明的委托诉讼代理人周予，原审被告上海华深进出口贸易有限公司（以下简称华深公司）的委托诉讼代理人冯瑜到庭参加诉讼。原审第三人陈伟平经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理，本案现已审理终结。
昆华公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审。
事实与理由：一、昆华公司与鲜明之间根本不存在代持股的合意，本案中的系争备忘录不应当视为代持股协议，具体理由如下：1、昆华公司并没有在系争备忘录上加盖过印章，备忘录上的印章系伪造的；2、根据原审鲜明提交的工商档案中的《上海华深进出口贸易有限公司股东大会决议》所载明的内容，股权转让的决议是在2000年11月16日，而所谓代持股性质的《备忘录》中华深公司盖章确认的时间却是在2000年11月23日，即先发生股权转让，后才发生所谓代持股合意，明显与常理不符；3、鲜明所称的委托出资的电汇凭证的汇款时间是2000年11月20日，该时间同样早于昆华公司在备忘录上盖章的时间，即先打款，后有代持股合意，同样有悖常理；二、备忘录所载明的主体分别为昆华公司与华深公司，并非鲜明与昆华公司，因为主体的特殊性，根本无法构成代持股关系，属于无效约定；因为代持股只能发生在公司股东与昆华公司之间，双方通过股权转让的形式予以实现，而绝不可能发生在华深公司与昆华公司之间，华深公司无权要求昆华公司代持公司股权，因为股权的归属系股东而非公司，故备忘录应属无效；三、本案中的备忘录不具备代持股合同性质，其并没有对代持股数量、期限、权利义务进行约定，缺乏基本的合同要件，不应当视为代持股合同；四、鲜明根本未实际履行过出资义务，因为相关电汇凭证均明确载明汇款用途为“货款”，而非代为委托出资，不能证明鲜明履行过出资义务，也不能证明该笔款项系委托出资，汇款时间也早于备忘录签署时间。五、原审法院在审理过程中存在程序错误，未通知昆华公司参加原审诉讼，致使昆华公司丧失了原审全部诉讼权利。综上所述，鲜明未完成请求权基础构成要件的举证证明责任，原审法院认定基本事实不清，且存在程序错误。
鲜明不同意昆华公司的上诉主张并发表如下答辩意见：一、昆华公司从未否认过双方当事人之间存在的代持关系，因为昆华公司与华深公司之间不存在任何业务往来，由于昆华公司系为鲜明代持股权，昆华公司没有支付任何对价，昆华公司也未参与过华深公司的实际经营管理活动，也未参与过华深公司利润分配事宜；二、系争备忘录不具有无效事由，应属合法有效，昆华公司并不存在任何证据证明备忘录存在无效的事由；即便该备忘录应属无效，根据我国合同法的规定，系争股权应由鲜明与陈伟平共同持有；三、原审法院在审理过程中不存在程序错误，因为昆华公司无正当理由，拒不到庭参加诉讼，自行放弃诉讼权利。故请求本院驳回上诉，维持原判。
华深公司不同意昆华公司的上诉主张并同意鲜明的答辩意见。
陈伟平未到庭发表答辩意见。
鲜明向原审法院提出诉讼请求：一、确认由昆华公司持有的华深公司51%的股权归鲜明所有；二、华深公司将登记在昆华公司名下的华深公司51%的股权变更至鲜明名下，昆华公司予以协助；三、本案诉讼费用由华深公司承担。
原审法院认定事实：2000年11月20日，华深公司向云南XX总公司电汇支付1,785,000元，汇款用途为货款。2000年11月21日，鲜明出具书面材料，写道：宋主任、杨总，您好！请将款汇往上海，户名：上海XX事务所有限公司，银行：上海银行建国支行，账号：3162XXXXXXXXXXXXXXXX。2000年11月23日，华深公司与云南XX总公司签订备忘录，约定华深公司在办理工商登记过程中，为满足工商制度要求，请云南XX总公司做名义股东，以方便工商登记，因此而引起的债权、债务与云南XX总公司无关，均由华深公司全权承担……。2000年11月30日，上海XX事务所有限公司出具沪申洲报字（2000）第2845号验资报告给华深公司：我们接受委托，对贵公司截至2000年11月30日止的注册资本、投入资本变更情况的真实性和合法性进行了审验。……贵公司变更前的注册资本为3,500,000元，已投入资本为3,500,000元。贵公司变更后的注册资本为3,500,000元。根据审验，截至2000年11月30日止，贵公司变更后的投入资本为3,500,000元，占变更后的注册资本的100%。其中附件三第三条实际出资情况中载明，云南XX总公司于2000年11月30日缴存我所验资专户上海银行建国支行（账号：3162XX-
XXXXXXXXXXXXXXX）1,785,000元。
2000年12月22日，华深公司向云南XX总公司电汇765,000元。2001年1月16日，上海XX事务所有限公司出具沪申洲（2001）验字第008号验资报告给被告：我们接受委托，对贵公司截至2001年1月16日止的注册资本、投入资本变更情况的真实性和合法性进行了审验。……贵公司变更前的注册资本为3,500,000元，已投入资本为3,500,000元。贵公司变更后的注册资本为5,000,000元。根据审验，截至2001年1月16日止，贵公司变更后的投入资本为5,000,000元，占变更后的注册资本的100%。其中附件三第三条实际出资情况中载明，云南XX总公司于2001年1月12日缴存我所验资专户上海银行建国支行（账号：3162XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX）765，000元。
2017年7月12日，华深公司出具情况说明称鲜明曾于2000年11月20日、2000年12月22日委托华深公司向云南XX总公司分别汇款1,785,000元、765,000元，共计2,550,000元。
原审法院另查明，2000年12月5日，华深公司出具说明：原上海XX公司现更名为上海华深进出口贸易有限公司。2000年12月12日，该份说明经上海市工商行政管理局加盖公司登记专用章确认情况属实。云南昆华工贸总公司的历史名称为云南XX总公司。华深公司目前经营状况正常。
原审法院认为，华深公司与昆华公司之间签订的备忘录，系双方当事人的真实意思表示，与法不悖，该院依法确认其效力。备忘录是华深公司与昆华公司就昆华公司代持华深公司股份，昆华公司担任华深公司名义股东的约定。虽然备忘录中并未约定代持的份额，但是在实际履行过程中，可以看出昆华公司实际代持了本由鲜明持有的华深公司51%的股份，该部分股份的出资2,550,000元，形式上是由昆华公司出资，但实际是由鲜明出资。华深公司的股东目前有鲜明、陈伟平及昆华公司，现在鲜明要求确认其股东资格，陈伟平对此无异议，符合相关法律规定，因此该院依法予以支持鲜明的全部诉讼请求。昆华公司、陈伟平经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭，该院依法缺席裁判。
原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、确认登记在昆华公司名下的华深公司51%的股权为鲜明所有；二、华深公司应于判决生效之日起十日内协助鲜明办理上述股权的变更登记手续，昆华公司予以配合。案件受理费27,200元，减半收取13,600元，由华深公司负担。
昆华公司为证明其上诉主张，在本院审理阶段向本院提交如下新的证据材料：
第一组证据：证据一、2000年11月13日的《上海华深进出口贸易有限公司股东大会纪要》；证据二、2000年11月16日的《股权转让协议》；证据三、2000年11月16日的《上海华深进出口贸易有限公司股东大会决议》。该组证据证明鲜明与昆华公司、陈伟平达成约定，由鲜明将所持有华深公司51%的股权转让给昆华公司；该组证据的形成时间均早于系争备忘录的盖章时间，从形式上证明了先有股权转让，后有代持股合意，以此证明鲜明与昆华公司之间没有代持股关系。
第二组证据：证据四、昆华公司的《企业法人申请变更登记注册书》；证据五、2010年8月31日的昆华公司《非公司企业法人变更登记申请书》；证据六、2010年9月9日昆华公司的印章交接单。该组证据证明昆华公司于2010年8月31日将公司名称变更为“云南昆华工贸总公司”，印章在2010年9月9日进行了上交及销毁。
第三组证据：证据七、2013年1月6日的《上海华深进出口贸易有限公司股东会决议》，该证据证明华深公司于2013年1月6日召开的股东会决议加盖了“云南XX总公司”的印章。“云南XX总公司”的印章早在2010年9月9日就已经上交并销毁了，该单系伪造的，侧面证实《备忘录》中上诉人的印章系伪造的。
鲜明针对昆华公司提交的新的证据材料发表如下意见：对昆华公司提供证据的真实性及合法性均予以确认，但三组证据与昆华公司待证事实均不具有关联性，鲜明对于昆华公司更名换章事宜不知晓，且该事实与本案不具有关联性。
华深公司对该些证据的关联性均不予认可。
鲜明为反驳昆华公司的上诉主张在本院审理过程中向本院提交如下新的证据材料：
华深公司的企业法人营业执照复印件，该证据上存在更名后的登记日期，证明系争印章当时已存在并可以使用的。
昆华公司针对鲜明提交的证据材料发表如下意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
华深公司对鲜明提交的证据材料的真实性予以认可。
本院认为,昆华公司提供的第一组证据与本案事实具有关联性，且鲜明对该组证据的真实性予以认可，故本院对该组证据予以采信；对于昆华公司提供的第二、三组证据，仅凭该些证据并不能直接证明鲜明及华深公司存在伪造公章的事实，且昆华公司未提供其他证据对此予以佐证，故本院对该些证据不予采信；鲜明提交的新的证据材料与本案待证事实亦不具有关联性，故本院对该证据亦不予采信。
华深公司在本院审理过程中未提交新的证据材料。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，2000年11月13日，鲜明与陈伟平共同签订一份华深公司股东大会纪要，该纪要载明：鲜明所持有的百分之八十的华深公司的股份，将其中的百分之五十一的股份转让给云南XX总公司计1,785,000元，公司股权转让后，股东的股权所占比例为云南XX总公司占51%，鲜明占29%，陈伟平占20%。同年11月16日，云南XX总公司与鲜明、陈伟平签订股权转让协议一份，该协议载明：经股东大会讨论通过，将华深公司百分之五十一的股份以1,785,000元转让给云南XX总公司，云南XX总公司自付款之日起将享受华深公司的一切股东权益及承担相应的债权债务，股权转让前的债权债务由原股东承担；同日华深公司股东大会决议确定了（鲜明）将华深公司百分之五十一的股份转让给云南XX总公司，转让款计1,785,000元，公司股权转让后，股东的股权所占比例同前。
本院又查明，2017年9月6日、9月8日、10月12日，原审法院通过EMS邮政特快专递向昆华公司注册登记的住所地送达本案诉状、证据、传票等诉讼材料，均被签收。
原审第三人陈伟平出具情况说明一份，同意现由昆华公司所持有的华深公司51%的股权由鲜明自己持有，并同意华深公司就相关事宜变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。
本院认为，昆华公司主张原审法院存在程序错误，未通知昆华公司参加诉讼，然在案事实表明，原审法院通过邮寄送达形式向昆华公司依法送达了相应诉讼材料，送达程序并无不当之处；昆华公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院有权进行缺席审判，故本院认定原审法院不存在违反法定程序的情形。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。鉴于此，并基于昆华公司的上诉主张，本案的争议焦点在于：鲜明是否属于系争股权的实际出资人？
对此，本院认为，首先，在案事实表明，昆华公司前身云南XX总公司系通过股权转让形式受让鲜明向其转让的系争股权而成为华深公司的股东，本院注意到系争股权转让协议所约定的价款与华深公司向云南XX总公司转款的金额一致，而相关验资报告所载明的云南XX总公司出资金额与前述两部分款项金额亦完全一致，因此，即便在转账电汇凭证的汇款用途标注为货款，本院基于前述三部分款项金额相似性有理由相信云南XX总公司获得系争股权的款项事实上来源于华深公司；其次，关于系争备忘录部分，昆华公司虽然对公章真实性不予承认，但昆华公司未能提供任何证据对此事实予以证明，昆华公司应对其主张承担举证不能的后果；因此系争备忘录于法无悖，应属有效；与此同时，该备忘录虽然系华深公司与云南XX总公司之间所签订，且对于云南XX总公司代持股事宜确实未予以详细约定，但结合前述鲜明与云南XX总公司就股权转让事宜所作约定以及实际出资情况，系争备忘录客观上明确云南XX总公司对于系争股权属于名义投资人，云南XX总公司对此亦作出了明确的意思表示。鉴于此，本院认定根据系争备忘录与相应转款事实可以印证昆华公司属于名义投资人，而鲜明为系争股权的实际出资人；最后，本院注意到鲜明还主张将系争股权变更至其名下，而根据前述《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》的规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。本案中公司另一股东陈伟平同意为作为实际出资人的鲜明办理公司股东变更事宜，故本院对鲜明的该部分主张予以支持。
综上所述，昆华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27,200元，由上诉人云南昆华工贸总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 刘丽园
审判员 孙 歆
二〇一八年五月七日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。