江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终7456号
上诉人（原审被告）：徐州罗特艾德回转支承有限公司，住所地徐州经济开发区螺山路15号。
法定代表人：WinfriedSchulte，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈红喜，江苏元封律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱诚诚，江苏元封律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、另案被告）：陈广桂。
委托诉讼代理人：焦梓烜，江苏红杉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙蒙蒙，江苏红杉树律师事务所律师。
原审被告（另案原告）：徐州市利民劳务服务有限公司，住所地徐州市淮海西路241号9幢404。
法定代表人：杨友华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴皓，江苏彭淮律师事务所律师。
上诉人徐州罗特艾德回转支承有限公司（以下简称罗特艾德公司）因与被上诉人陈广桂、原审被告徐州市利民劳务服务有限公司（以下简称利民劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2017)苏0303民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本院（2017）苏03民终7458号案件并入本案审理。上诉人罗特艾德公司的委托诉讼代理人陈红喜、朱诚诚，被上诉人陈广桂的委托诉讼代理人焦梓烜、孙蒙蒙，利民劳务公司的委托诉讼代理人吴皓到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗特艾德公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判，维持第二项；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、支付赔偿金的前提是被上诉人与利民劳务公司的劳动关系解除，但本案双方劳动关系并未解除。一审判决2015年12月15日解除这一事实是错误的。这一天员工主张是上诉人不让员工进厂即视为解除，但是上诉人是用工单位并不是用人单位，用工单位是没有权利解除，仅凭这一点来认定当天视为解除是错误的。其次，员工的社保在17年7月之前始终是在缴纳的，从这一点也能够证明利民劳务公司作为用人单位没有解除劳动关系。从一审判决的内容来看，在一审判决的本院认为部分第2段可以体现，我们通知利民劳务公司调整岗位在2016年1月26日，从这一点来看一审法院也是认为2016年1月26日劳动关系还没有解除。一审法院也认为应该向员工支付劳动报酬，从这点看一审法院的判决自相矛盾。没有就是否解除劳动关系这一点进行任何的阐述，阐述的内容倾向于没有解除劳动关系，但是结论却是解除劳动关系支付赔偿金。2、一审法院认为用人单位和用工单位有4点过错，第一点是拒绝员工进厂，从一审举证的证据来看，唯一能证明这一点的就是一份录像，但是在录像里是体现不出来这5名员工，上诉人并未认可拒绝进厂这一事实，仅凭录像证明拒绝进厂属于证据不足。第二点是利民劳务公司拒绝接收，这一点完全不符合事实。因为利民劳务公司是劳务派遣公司并不用工，所谓的接收实际上是将员工推荐到其他公司去，利民劳务公司无论在2015年12月15日之前或之后，以及2016年1月29日之前或之后，利民劳务公司一直在推荐其他公司。从这点看，利民劳务公司并没有任何拒绝接收员工的行为。利民劳务公司发送了一个没法接收员工的文件，是发送给力士公司的，这仅是针对上诉人的，没有向员工发送，从他的行为上看，是已经在接收员工的。员工一直认为在2015年12月15日就解除劳动关系了，员工也从未到利民劳务公司要求利民劳务公司进行接收，如何认定利民劳务公司拒绝接收员工，从这一点看一审判决不符合事实。第三点是一审法院认为没有证据证明调整后岗位与调整前的岗位持平或更优，上诉人是以客观情况发生重大变化退回的，企业合并属于客观情况发生重大变化，与调整工作岗位是不一样的，是变更劳动合同的协商，一审法院是在法律之外让用工单位增加条件，不符合法律规定。第四点是一审法院认为用人单位和用工单位没有支付报酬应承担连带赔偿责任。以上四点都不成立。综上，上诉人作为用工单位，将被上诉人退回派遣公司合法，不应承担连带责任。
被上诉人陈广桂辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人辩称其退回用人单位是因为其经营困难客观原因所致，但是即便按照该原因，也不足以支撑上诉人的理由。根据劳动合同法，单位面临生产经营困难，需提前30日向全体员工说明情况，听取职工意见，并经向劳动行政部门报告后才方可进行裁员。在上诉人退回用人单位利民劳务公司之前，上诉人并没有按照法律召开全体职工大会，也没有向5名劳动者说明公司的运行情况，在时长两年的仲裁判决过程中，也没有拿出有效的证据证明其经营发生困难。因此，其并不符合法律规定的裁员情形。2、上诉人将涉案的5名劳动者派遣调换的工作岗位是不符合罗特艾德公司的劳动岗位，而属于圣戈班的工作岗位，这意味着必须先与劳动者解除劳动关系后才能与新的用工单位签订合同，其本意就在于与劳动者解除劳动关系。3、劳动者在一审中提供了录像，证明上诉人拒绝入厂，同时也提供了入门卡无法使用的照片，上诉人同时没收了劳动者的工作服，并将多名劳动者包括本案的5名劳动者照片张贴在单位门口的墙壁上，录像中可以反映。并要求单位保安对于其入厂人员进行筛选，拒绝其入厂。4、上诉人在原一审判决过程中，并没有否认视频的真实性，却在今天否认劳动者在视频中出现，明显存在矛盾之处。5、上诉人于2016年1月就已经向用人单位利民劳务公司发出了退回劳务派遣公司的通知书，却仍说明其没有和劳动者解除关系。同时，劳动者也提供了与用人单位利民劳务公司法定代表人杨经理的录音，在录音中利民劳务公司明确的告知其不愿接收劳动者，说明了上诉人是违法解除劳动关系，并且告知劳动者其不愿接收，过错在于上诉人。虽然其辩称利民劳务公司缴纳社保至2017年7月份，但是在其过程中，并没有支付5名劳动者任何的工资，甚至基本生活费也没有为其支付。以上各点均能够证实上诉人的过错，请法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告利民劳务公司辩称：1、一审中劳动者提供的录像视频及数名劳动者的陈述，均可证实2015年12月15日上诉人安排门岗的保安不允许劳动者等人进厂，上诉人已经以其行为表明了将劳动者进行辞退。2015年12月15日之后，利民劳务公司是按照上诉人的要求继续向劳动者缴纳社保费用，该保险费用也是由上诉人负担。缴纳社保是上诉人的单方授意行为，有无继续缴纳社会保险不影响上诉人将劳动者事实辞退的情形。上诉人于2016年1月25日通知利民劳务公司将劳动者退回并要求利民劳务公司接收，而劳动者实际于2016年1月11日提起仲裁，因此上诉人在2016年1月25日要求利民劳务公司接收这些劳动者已经不符合实际，客观上也成为不可能。因此利民劳务公司也无另行解除劳动者的必要，同时利民劳务公司在一审中一直主张与劳动者建立劳动关系的一方应当是罗特艾德公司而不是利民劳务公司，因为这些劳动者短的在罗特艾德公司工作七八年，长的将近十年。从事的工作也不是辅助性的，根本不符合劳务派遣的特征。2、罗特艾德公司即力士公司将劳动者等人退回的主要理由为两公司合并原岗位不存在，罗特艾德公司与力士公司虽然为两个独立的单位，但是这两个公司之间是存在密切关联性的，两个公司原法定代表人、股东相同，高级管理人员、人事管理人员均存在着交叉混用的情形，而且两公司的厂区也都是在一起的，共同使用同一个大门。涉案劳动者既在罗特艾德公司工作过也在力士公司工作过，因此这两个公司合并并不会影响到被上诉人的工作岗位，不符合客观情况发生重大变化的情形。3、罗特艾德公司在阻止劳动者进厂工作之后，不管是向利民劳务公司还是劳动者发送的一系列通知，均是为了掩盖其实际将劳动者辞退的事实，试图用该种行为逃避其该承担的责任，想要将支付劳动者经济赔偿金及补偿金的义务转嫁给利民劳务公司，而利民劳务公司所有的义务仅仅是为劳动者缴纳社会保险，劳动者的招聘、面试、培训、管理、工资待遇的发放及制定均是上诉人负责，利民劳务公司只是按每人每月35元收取代缴社会保险的服务费用，因此如果由利民劳务公司承担经济赔偿金不仅是对利民劳务公司不公平对劳动者更不公平，因为利民劳务公司没有足够的经济能力。4、上诉人调整岗位及不允许劳动者上班，均未通知利民劳务公司，均是其自主的行为，也能够验证上诉人对劳动者具有完全的用工自主权利。
陈广桂向一审法院提出诉讼请求：1.判令罗特艾德公司和利民劳务公司向陈广桂支付解除劳动合同的经济赔偿金37110元及一个月的代通金3092.5元；3.判令罗特艾德公司和利民劳务公司承担连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中陈广桂变更诉讼请求为：1.判令利民劳务公司支付经济赔偿金37110元；2.罗特艾德公司承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。
利民劳务公司另案向一审法院提出诉讼请求：1.确认罗特艾德公司与陈广桂之间存在劳动关系；2.确认由罗特艾德公司承担因非法辞退陈广桂而产生的经济赔偿金及代通知金。
一审法院认定事实：自2005年起，力士公司作为用工单位与利民劳务公司（劳务派遣机构）逐年签订《劳务派遣协议》，约定利民劳务公司派遣员工到力士公司工作，力士公司应向利民劳务公司支付管理费、派遣员工的社会保险费（单位及个人承担部分）、派遣员工的工资等费用，其中派遣员工在力士公司工作期间的工资由利民劳务公司委托力士公司发放。2015年5月22日，力士公司（甲方、用工单位）与利民劳务公司（乙方、劳务派遣机构）就乙方将其员工派遣至甲方工作，甲方使用乙方所派遣员工，与乙方建立劳务派遣合作关系签订劳务派遣协议和委托协议各一份，约定：甲方安排乙方派遣员工在甲方的岗位从事工作，甲方应支付给乙方的各种费用，包括管理费35元/人/月、派遣员工的社会保险费（单位及个人承担部分）、派遣员工的工资；协议期间从2015年6月1日至2016年5月31日；甲方有权对乙方推荐的派遣员工进行筛选，有权根据业务需要自行选定派遣人员，经乙方办理劳务派遣手续，有权决定派遣员工的派遣期限，派遣期限满或在符合相关法律规定及本协议约定的情况下甲方可以退回派遣员工；在劳务派遣期内，派遣人员有下列情况之一，经乙方确认，甲方有权将派遣人员退回乙方且不承担违约责任：……（7）由于市场原因或甲方参照《劳动合同法》第四十条规定调整工作岗位，使劳动派遣员工所在的岗位不存在或需裁减人员的；甲方将派遣员工退回后，乙方有义务推荐两家以上的用工单位供派遣员工选择，并将推荐记录复印件交甲方处留存一份；乙方根据有关法律及政府规定，与派遣员工签订劳动合同并为派遣人员缴纳社会保险等费用，否则承担相应的法律责任；乙方负责派遣员工的录用、劳动合同鉴证、社会保险建立、人事档案建立与管理，负责劳务人员的离职、失业保险金的申领、保险、档案关系转移等手续，负责处理与员工之间的纠纷，负责处理劳务人员因在甲方工作期满或因违反甲方各项规章制度被终止劳务等事宜，并负责劳务人员的劳动合同的管理工作；派遣员工在甲方工作期间的工资由乙方委托甲方发放。
2010年4月，陈广桂与利民劳务公司首次签订全日制劳动合同书，陈广桂被利民劳务公司派遣至力士公司从事叉车工工作。以后工作期间均签订有全日制劳动合同书，直至2014年2月27日最后一次签订全日制劳动合同书。2014年2月27日陈广桂与利民劳务公司签订的全日制劳动合同书约定：劳动合同自2014年2月27日起至2016年2月26日止，合同履行地为徐州市，陈广桂根据利民劳务公司要求经过协商从事辅助工作，利民劳务公司根据工作需要按照合理诚信原则可依法变动陈广桂的工作岗位；每月20日为发薪日，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资确定为每月1460元，以后根据内部工资分配办法调整工资，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；双方依法参加社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应由陈广桂缴纳的部分从工资报酬中代扣代缴。利民劳务工司自2010年4月起为陈广桂办理了五项社会保险。
陈广桂20**年12月至2015年11月的工资如下：2014年12月19日为5383.32元，2015年1月20日为3433.12元，2015年2月17日为2222.10元，2015年3月20日为2462.18元，2015年4月21日为2698.57元，2015年5月20日为2882.04元,2015年6月19日为2811.38元，2015年7月20日为5407.06元，2015年8月20日为2732.85元，2015年9月18日为2750.52元，2015年10月20日为2387.07元，2015年11月20日为1939.63元。陈广桂与罗特艾德公司均同意陈广桂的工资按3050元/月计算。
2015年11月11日力士公司董事会决议力士公司被罗特艾德公司吸收合并、注销力士公司。2015年11月18日徐州经济技术开发区管理委员会批复初步同意罗特艾德公司吸收合并力士公司。2015年11月24日、11月29日罗特艾德公司、力士公司在扬子晚报上发布吸收合并公告。
2015年12月10日力士公司的工作人员在力士公司101会议室与陈广桂谈话，以力士公司市场环境、生产调整为由调整其岗位，推荐至圣戈班车间从事辅助工工作，陈广桂签字确认不同意调整。2015年12月15日上午罗特艾德公司安排门岗保安不允许陈广桂等人进厂。罗特艾德公司内有部分力士公司的车间，陈广桂称要求进入的即为原工作的该力士公司的车间。利民劳务公司拒绝接收陈广桂等被派遣人员。
2015年12月15日力士公司与徐州罗特艾德环锻有限公司签订设备转让协议和土地使用权及地上建筑物转让协议，力士公司把其拥有的设备的所有权、土地使用权及其地上建筑物的所有权转让给徐州罗特艾德环锻有限公司。
2016年1月6日力士公司向陈广桂邮寄通知书，通知书中称：“因市场的持续走低、公司经营整合调整等客观原因，导致原先岗位无法继续履行，经与您协商，将您的岗位调整到钢球厂辅助工，您未同意。此岗位是公司考虑员工的实际情况，经过努力为员工提供的岗位，调整至该岗位后您的代理B身份保持不变，希望您能够慎重考虑，在接到通知后3日内到推荐岗工作，此岗位将为你保留至收到之日起三日”。因陈广桂拒收该邮件退回。
2016年1月6日力士公司向利民劳务公司邮寄通知书，通知书中称：“因市场的持续走低、公司面临经营整合调整等客观原因，导致派遣员工原先岗位无法继续履行。经与派遣员工协商，将岗位调整到钢球厂辅助工，代理B身份不变，部分员工未同意（注：包括陈广桂、王支红、张全福、叶文雨、陈广桂、陈广桂、陈建伟、周余顺），此岗位是公司考虑派遣员工的实际情况，经过多方努力为员工提供的岗位。贵单位作为派遣公司，应与我公司共同努力解决，希望贵公司能够协调员工到推荐的岗位工作，如仍未能促成，我公司将退回劳务派遣人员”。利民劳务公司收到通知后，找陈广桂等人协调未果。
2016年1月25日力士公司向利民劳务公司邮寄退回劳务派遣公司确认通知书，通知书中称：“基于以下情况，导致公司经营、生产等客观情况发生重大变化，公司已与下列派遣员工（注：包括陈广桂、王支红、张全福、叶文雨、陈广桂、孙永红、陈建伟、周余顺）进行协商，给予内部转岗（公司有转岗通知及相关记录），但无法就转岗事宜达成一致意见；考虑到企业的客观情况及生存，依据双方签订的《劳务派遣协议》及相关法律法规的规定，将以下员工退回你公司，请予以推荐工作岗位及相关工作。退回的情况：一、市场环境的持续恶化，导致销售订单及利润的严重下降，严重不能支撑如此多的用工；二、岗位的调整及徐州罗特艾德回转支承有限公司与力士（徐州）回转支承有限公司进行合并等原因。如贵公司无法定依据在两日内未确认，视为确认”。
2016年1月29日力士公司向陈广桂邮寄退回劳务派遣公司通知书，通知书中称：“基于以下两点原因，导致公司经营、生产等客观情况发生重大变化，公司经与您协商，无法就转岗事宜达成一致意见，再三努力无效之下，考虑到企业的客观情况及生存，已将您退回劳务派遣公司，由劳务派遣公司依据法律、法规的相关规定进行安置。退回的原因：一、市场环境的持续恶化，导致销售订单及利润的严重下降，业务量及收入均严重不能支撑如此多的用工；二、岗位的调整及徐州罗特艾德回转支承有限公司与力士（徐州）回转支承有限公司进行合并等原因。如公司以后重新录用员工，在同等条件下，将对您优先考虑”。因陈广桂拒收该邮件退回。
2016年1月29日力士公司向利民劳务公司邮寄派遣员工退回劳务派遣公司通知书，通知书中称：“2016年1月25号我公司已经将退回员工的相关事宜通知贵公司，并写明了退回的理由和名单，我公司已将退回的通知发给员工，一并向贵公司告知。员工退回通知书内容如下：——员工：基于以下两点原因，导致公司经营、生产等客观情况发生重大变化，公司经与您协商，无法就转岗事宜达成一致意见，再三努力无效之下，考虑到企业的客观情况及生存，已将您退回劳务派遣公司，由劳务派遣公司依据法律、法规的相关规定进行安置。退回的原因：一、市场环境的持续恶化，导致销售订单及利润的严重下降，业务量及收入均严重不能支撑如此多的用工；二、岗位的调整及徐州罗特艾德回转支承有限公司与力士（徐州）回转支承有限公司进行合并等原因。如公司以后重新录用员工，在同等条件下，将对您优先考虑。请贵公司按照法律规定进行接洽”。
2016年2月17日徐州经济技术开发区管理委员会批复同意罗特艾德公司吸收合并力士公司，力士公司解散，合并前双方的债权、债务由合并后的罗特艾德公司全部承担。力士公司由徐州经济技术开发区市场监督管理局于2016年9月9日登记注销。
另查明，2016年1月陈广桂以利民劳务公司和力士公司为被申请人向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年4月13日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字[2016]第109号仲裁裁决书，认为申请人陈广桂要求被申请人力士公司支付经济补偿及未提前30天通知的1个月工资的请求所涉及的给付义务均应由用人单位承担，而被申请人利民劳务公司系用人单位，被申请人力士公司为用工单位，因而陈广桂向作为用工单位的被申请人力士公司主张给付义务，与法律规定不符，要求被申请人利民劳务公司承担连带责任的请求亦与法律规定相悖，裁决对陈广桂的各项仲裁请求均不予支持。
一审法院认为：利民劳务公司根据其与力士公司签订的劳务派遣协议招聘陈广桂等人从事工作，经力士公司对陈广桂面试合格后由利民劳务公司与陈广桂签订了全日制劳动合同书，并随即将陈广桂派往力士公司工作，且在劳动合同期满后继续与陈广桂签订劳动合同并继续派遣陈广桂到力士公司工作，上述行为符合劳务派遣法律关系的特征，因此陈广桂作为劳动者、利民劳务公司作为用人单位、力士公司作为用工单位均应按照劳动合同法的相关规定行使权利、履行义务。
劳动合同履行期间，力士公司作为用工单位为调整陈广桂的工作岗位与陈广桂进行协商，陈广桂拒绝后，力士公司又通知利民劳务公司共同协调调整陈广桂的工作岗位，应视为就变更劳动合同进行的协商，属于用人（用工）单位行使用工自主权的行为，且符合陈广桂与利民劳务公司签订的《全日制劳动合同书》中关于“利民劳务公司根据工作需要按照合理诚信原则可依法变动陈广桂的工作岗位”的约定；但在该协商过程中陈广桂以转岗的岗位不如原工作岗位为由拒绝接受岗位调整，力士公司和利民劳务公司未提供证据证明转岗的岗位优于或持平于原工作岗位且转岗的岗位属于力士公司或吸收合并力士公司后的罗特艾德公司，协商不成后力士公司拒绝陈广桂等人进厂，利民劳务公司拒绝接收陈广桂等人，力士公司和利民劳务公司均未向陈广桂支付工资报酬，给陈广桂造成了损害，应由力士公司和利民劳务公司承担连带赔偿责任，应向陈广桂支付赔偿金。陈广桂于2010年4月起与利民劳务公司订立劳动合同后即在力士公司处工作，至2015年12月15日不再提供劳动工作年限已满五年六个月但不满六年，故力士公司和利民劳务公司依法应向陈广桂支付十二个月工资的赔偿金36600元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十二条、第六十五条、第八十七条、第九十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条、第十一条，《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条、第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，判决如下：一、徐州市利民劳务服务有限公司与徐州罗特艾德回转支承有限公司于判决生效之日起十日内向陈广桂连带支付赔偿金36600元；二、驳回陈广桂的其他诉讼请求；三、驳回徐州市利民劳务服务有限公司的诉讼请求。
二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，通过双方诉辩，双方争议焦点为：1、涉案劳动关系是否已经解除，是否具备支付赔偿金的条件；2、如应支付赔偿金，上诉人应否承担连带赔偿责任。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于涉案劳动关系是否已经解除，是否具备支付赔偿金的条件的问题。依据陈广桂与利民劳务公司签订的全日制劳动合同书，利民劳务公司是陈广桂的用人单位。利民劳务公司将陈广桂派遣到力士公司，力士公司是用工单位。被上诉人举证的2015年12月16日其工友王支红与利民劳务公司经理杨友华的通话录音显示，杨友华明确表示其作为用人单位，拒绝接收被上诉人等人，且事后亦未给被上诉人等人另行安排工作。故，应当认定利民劳务公司以拒绝接收的方式与被上诉人等人解除了劳动合同。利民劳务公司的解除行为违反法律规定，属于违法解除，应当向被上诉人支付赔偿金。
关于上诉人应否承担连带赔偿责任的问题。被上诉人一审举证的2015年12月15日早晨在罗特艾德公司的视频显示，罗特艾德公司的门卫拒绝被上诉人及王支红等人入厂。上诉人称罗特艾德公司和力士公司合并后，人员出现富余，故于2015年12月15日通知被上诉人待岗，但未对人员富余的事实举证证明，也未就决定陈广桂等人待岗是否履行相应的程序予以举证，故上诉人拒绝陈广桂等人入厂缺乏合法的理由。因上诉人作为用工单位存在过错，应当和派遣单位利民劳务公司向陈广桂承担连带赔偿责任。罗特艾德公司于2016年1月20日向陈广桂发放工资及2016年1月25日书面退回陈广桂的行为发生在陈广桂20**年1月11日提起仲裁之后，不影响本案对于利民劳务公司已解除与陈广桂劳动合同的认定。
综上，徐州罗特艾德回转支承有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 史善军
审判员 王 峰
二〇一八年三月二十日
书记员 侯梦池