江西省赣州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣07行终217号
上诉人伍群彪，男，汉族，1971年6月22日生，住赣州经济技术开发区。
委托代理人李利，北京京平律师事务所律师。
被上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府，住所地：赣州经济技术开发区凤岗镇西巷4号。
法定代表人洪水生，系该镇镇长。
委托代理人张小峰，系该镇副镇长。
委托代理人李翔，广东华商（赣州）律师事务所律师。
上诉人伍群彪因房屋行政强制一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2016年，原告伍群彪在未办理相关审批手续的情况下，在赣州市××康区××山村马古××号其原住宅的房屋上加盖房屋一层半，面积约200平方，在其房屋旁边另建钢架棚约300平方。被告在执法巡查时发现原告的违法建筑。2016年7月22日被告约谈原告，原告未到被告处约谈，被告遂于2016年7月28日向原告送达《违法建设处理事先告知书》，责令原告自行拆除违章建筑，并通知原告3日内到被告处进行陈述申辩。原告未到被告处陈述申辩，被告于2016年8月1日对原告作出（2016）第059号责令限期拆除违法建设决定书，由被告工作人员负责送达，该村村主任董文生和村干部江传光以在场人的身份签字证明。2016年8月18日，被告向原告送达违法（章）行为告知书，告知原告在接到本告知书后自行拆除，恢复土地原状，否则将依法强制执行。原告伍群彪在该通知书上签字。诉讼中本院向原告释明其应当针对被告于2016年8月1日对原告作出（2016）第059号责令限期拆除违法建设决定书进行诉讼，原告当庭变更诉讼请求，要求撤销被告于2016年8月1日对原告作出（2016）第059号责令限期拆除违法建设决定书。同时同意赣州市南康区人民政府退出本案诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告伍群彪未经批准在赣州经济技术开发区凤岗镇××边组兴建房屋，属于在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，被告作为乡、镇人民政府具有在本行政区域内强制拆除的法定职权。本案争议焦点是被告于2016年8月1日对原告作出（2016）第059号责令限期拆除违法建设决定书程序是否合法的问题。本院认为，原告对被告作出责令限期拆除违法建设决定书前履行了催告义务，告知了原告申请复议及提起诉讼的权利，并且该决定书在村主任董文生和村干部江传光在场见证的情况下送达了原告，故原告主张没有收到该决定书的意见不予采信。综上，被告对原告作出的责令限期拆除违法建设决定书的行政行为，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回原告伍群彪的诉讼请求。案件受理费50元，由原告伍群彪承担。
上诉人伍群彪不服，上诉称：l、请求撤销赣州经济技术开发区人民法院（2016)赣0791行初14号行政判决，并依法改判撤销被上诉人赣州市经济技术开发区凤岗镇人民政府于2016年8月1日作出的《责令限期拆除违法建设决定书》，或依法裁定发回重审;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、原审法院事实认定不清。首先，被上诉人作出涉案《责令限期拆除违法建设决定书》事实认定不清，被上诉人对上诉人所谓的“违法行为”的描述，物理状态、面积位置等事实都是不清楚的。根据被上诉人所提交的证据，其对上诉人的房屋认定的情况前后存在多处不一致，甚至矛盾的地方。勘验笔录认定为违章加层共一层半;《关于蔗山村伍群彪建房手续的说明》中认定为一层半、200平框架房、后加盖一层;《违法建设处理事先告知书》、《责令限期拆除违法建设决定书》认定的是在原建筑物上擅自搭建建筑物、构筑物的行为;《责令限期拆除违法建设公告》认定为加盖房屋一层半;《违法(章)行为告知书》认定的是上诉人于2016年8月18日在南康区××山××马古组占用240平方米，用于搭棚的行为。因此，被上诉人作出案涉的决定书并没有一个准确的事实认定，而原审法院却在被上诉人无法明确上诉人房屋的状况的情况下作出“2016年，上诉人在未办理相关审批手续的情况下，在赣州市××康区××山村马古××号其原住宅的房屋上加盖房屋一层半，面积约200平方，在其房屋旁边另建钢架棚约300平方”的结论。2、原审法院对于上诉人案涉的房屋面积及该房屋的建造时间的认定均是不准确的。上诉人的房屋分别修建于2007年、2015年，而非原审法院所认定的2016年。第二，在上诉人依法向原审法院提起行政诉讼之前，上诉人并未收到过案涉《责令限期拆除违法建设决定书》，而且在上诉人向赣州市南康区人民政府提起行政复议申请的过程中，被上诉人并未将该决定书向复议机关提交。根据上诉人所提交的证据其送达程序并不符合法定送达程序的规定，法律没有赋予被上诉人简化送达程序的权力，其送达程序违法。第三，被上诉人作出案涉《责令限期拆除违法建设决定书》的程序违法。对于其调查程序的缺失，上诉人已经在第一点中进行了明确的阐述，而且也正是该调查程序的缺失，导致被上诉人拆除上诉人房屋的时候面积远远地超过其上述任何一个文书所认定的范围。同时被上诉人也没有依法保证上诉人陈述、申辩、听证的权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”案涉决定书是对上诉人房屋的处罚行为，已经严重地影响了上诉人的权利和义务，被上诉人应当依法保证上诉人陈述申辩和听证的权利，但是在被上诉人所提交的证据中，并不存在相关的证据去证明这一点。第四，案涉《责令限期拆除违法建设决定书》中针对的部分房屋是上诉人修建于2007年的，也就是早于《中华人民共和国城乡规划法》的生效时间，但是原审法院在事实未查清的情况下径自适用《城乡规划法》第65条的规定。同时，被上诉人并未提交证据证明上诉人的房屋是位于城市规划区还是乡、村庄规划区，其所作出的决定书也是适用了完全矛盾的法条，被上诉人认为上诉人的行为既违反《城乡规划法》第四十条又违反《城乡规划法》第四十四条，明显相反的适用前提的法条居然可以适用于同一处房屋，原审人民法院在此种状态下依然认为被上诉人的行为是合法的，该认定是严重错误的。二、原审法院适用法律错误。本案应当适用《行政诉讼法》第七十条对被诉行为给予撤销。
被上诉人赣州经济技术开发区凤岗镇人民政府答辩称，赣州经济技术开发区人民法院(2016)赣0791行初14号行政判决书所认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求驳回被答辩人的上诉。主要理由是：一、答辩人作出的《责令限期拆除违法建设决定书》的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法律程序。1、答辩人依法在作出限期拆除违法建设决定书之前依法进行了详尽的调查以及送达了相关文书，充分保障了被答辩人陈述和申辩的权利，告知了上诉人申请复议及提起诉讼的权利。2、答辩人对于被答辩人违法建筑的面积进行了实质调查，并送达了相关文书，被答辩人未向法庭举证答辩人已经实施了拆除其900平方米建筑的事实，也未举证其何时建成的相关事实，更未举证其建筑物已经通过相关审批的事实，相反，答辩人在对被答辩人作出《责令限期拆除违法建设决定书》所认定的事实清楚、证据确实充分。二、原审法院认定被上诉人凤岗镇人民政府已经依法向上诉人送达了《责令限期拆除违法建设决定书》，认定事实清楚，证据确实充分。1、被上诉人系通过张贴至公示栏以及在村委会主任董文生和村干部江传光在场见证的情况下送达，送达方式符合法律规定，而且在原审庭审过程当中上诉人对该事实予以认可并当庭变更诉讼请求;2、上诉人申请行政复议的具体行政行为为《违法行为告知书》，并非《责令限期拆除违法建设决定书》的行政行为，因此在复议机关复议期间，被上诉人仅仅针对《违法行为告知书》的具体行政行为进行举证，并不适用《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条之规定。三、对于被答辩人提出其答辩人拆除其建筑系2007年修建，早于《城乡规划法》生效的时间，并未提供相关证据予以证明，更未提供相应的证据证实其修建的房屋已通过相关部门审批。对于上诉人的房屋位于乡村规划区为区域规划的客观事实，应当适用《城乡规划法》的规定。因上诉人处建筑物即存在未批建设住宅之情形，又存在未批搭建铁皮棚之情形，答辩人适用《城乡规划法》第四十一条、第四十四条之规定并无矛盾。
经审理查明，2015年，上诉人伍群彪在未办理相关审批手续的情况下，在赣州市××康区××山村马古××号其原住宅的房屋上加盖房屋一层半。被上诉人在执法巡查时发现上诉人的违法建筑。2016年7月22日被上诉人约谈上诉人，上诉人未到被上诉人处约谈，被上诉人遂于2016年7月28日向上诉人送达《违法建设处理事先告知书》，责令上诉人自行拆除违章建筑，并通知上诉人3日内到被上诉人处进行陈述申辩。上诉人未到被上诉人处陈述申辩，被上诉人于2016年8月1日对上诉人作出（2016）第059号《责令限期拆除违法建设决定书》，由被上诉人工作人员负责送达，该村村主任董文生和村干部江传光以在场人的身份签字证明。2016年8月18日，被上诉人向上诉人送达违法（章）行为告知书。上诉人伍群彪在该通知书上签字。诉讼中原审法院向上诉人释明其应当针对被上诉人于2016年8月1日对上诉人作出（2016）第059号《责令限期拆除违法建设决定书》进行诉讼，上诉人当庭变更诉讼请求，要求撤销被上诉人于2016年8月1日对上诉人作出（2016）第059号《责令限期拆除违法建设决定书》，同时同意赣州市南康区人民政府退出本案诉讼。
上述事实有原审法院随卷移送的证据，及当事人到庭询问陈述在卷证实。
本院认为，上诉人伍群彪在一审法院释明后，将被诉的行政行为变更为《责令限期拆除违法建设决定书》，故本案的审理应围绕该决定书的合法性进行审查。对于上诉人提出认定事实不清的问题，《责令限期拆除违法建设决定书》认定：伍群彪具有在凤岗镇××号擅自加层的违法建设行为。该事实认定有相关书证及证人证言予以证实，上诉人对其2015年未经审批加层一层半的事实亦予以认可，故上诉人提出该决定书认定事实不清的意见不成立。上诉人伍群彪未经批准在赣州经济技术开发区××山村马古农村个人建房上擅自加层，属于在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故被上诉人具有作出《责令限期拆除违法建设决定书》作为乡、镇人民政府具有在本行政区域内强制拆除的法定职权。上诉人提出被上诉人作出涉案决定，调查程序缺失，没有保障原告听证的权利，没有送达，程序违法的问题。经查，被上诉人对上诉人伍群彪在作出决定前，送送了调查（约谈）通知书，制作了询问笔录、现场勘验笔录，涉案决定书在村干部见证的情况下进行了送达，上诉人在调查过程中没有提出听证的申请，故上诉人的该意见没有事实依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人伍群彪承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖朝晖
代理审判员 黄丽月
代理审判员 高 霞
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 黄庭军
代理书记员 雷 娜