湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂刑终139号
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周祥兵，男，汉族，1973年1月1日出生于湖北省潜江市，高中文化，无职业，住潜江市。1991年5月因犯抢劫罪、流氓罪被判处有期徒刑三年。2008年1月因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑一年，2008年8月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月4日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于湖北省武汉市第二看守所。
辩护人王定华，湖北江汉律师事务所律师。
原审被告人ＸＸ，男，汉族，1973年12月9日出生于湖北省仙桃市，初中文化，无职业，住仙桃市，户籍所在地仙桃市。2008年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元，2011年10月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月28日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
原审被告人郑宏，男，1969年1月19日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，无职业，住武汉市青山区。1996年12月因犯销赃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。2005年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。2010年2月因犯职务侵占罪被判处有期徒刑四年，2012年11月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月4日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人周祥兵、ＸＸ、郑宏犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月28日作出（2015）鄂武汉中刑初字第00169号刑事判决。宣判后，原审被告人周祥兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月26日凌晨2时许，被告人周祥兵、ＸＸ、郑宏及“平子”（在逃）在武汉市洪山区友谊大道玲珑旭酒店5820房间内共同商议购买毒品进行贩卖，非法所得由周祥兵、ＸＸ与郑宏及“平某”均分。郑宏将存有114620.67元（人民币，下同）的建设银行卡及密码经周祥兵交给ＸＸ用作购买毒品的资金。次日凌晨，ＸＸ持郑宏的建设银行卡在武汉市向“贺某”（在逃）购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）6000颗，并付款97000元。ＸＸ返回酒店后，将购买的毒品用棉被包裹藏匿于房间衣柜内。27日凌晨，公安人员从周祥兵、ＸＸ入住的5820房间衣柜内查获上述毒品，从周祥兵驾驶的别克牌轿车后备箱内查获418000元现金。经鉴定，查获的毒品为甲基苯丙胺，净重570.80克，平均含量为16.52%。
认定上述事实的证据有证人证言、鉴定意见和被告人供述等。
根据上述事实和证据，原审法院判决如下：一、被告人周祥兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四十一万八千元；二、被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；三、被告人郑宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。
周祥兵上诉及其辩护人提出：1.周祥兵没有提供毒资和毒源，在共同犯罪中系从犯，原审判决量刑过重；2.公安机关扣押的418000元系向他人借款，属合法财产并请求返还。
经审理查明：2015年1月26日凌晨2时许，上诉人周祥兵与原审被告人ＸＸ驾驶别克牌轿车（车牌号为鄂Ａ×××××），原审被告人郑宏及“平某”（在逃）驾驶奥迪轿车从潜江市到武汉市，入住武汉市洪山区友谊大道玲珑旭酒店，周祥兵、ＸＸ住5820房间，郑宏住5821房间。四人在5820房间内共同商议购买毒品进行贩卖，非法所得由周祥兵、ＸＸ与郑宏及“平某”均分。郑宏将存有114620.67元的建设银行卡及密码经周祥兵交给ＸＸ用作购买毒品的资金。次日凌晨，周祥兵让ＸＸ持郑宏的银行卡在武汉市向“贺某”（在逃）购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）6000颗，ＸＸ通过银行自动柜员机转账或支付现金的方式付款97000元。ＸＸ携带毒品返回酒店，用棉被包裹毒品藏匿于房间衣柜内。同日凌晨，公安人员在玲珑旭酒店治安巡查中发现5821和5820房间的客人涉嫌吸食毒品，并从周祥兵、ＸＸ入住的5820房间衣柜内查获上述毒品，从周祥兵驾驶的别克牌轿车后备箱内查获418000元现金。经鉴定，查获的毒品为甲基苯丙胺，净重570.80克，平均含量为16.52%。
认定上述事实的证据有：
1.证人唐某（郑宏的妻子）的证言：2015年1月26日21时30分许，我到达武汉火车站，郑宏接我到了玲珑旭酒店5楼的一间客房，门口有郑宏的几个朋友。房间内桌子上有个小袋子，袋子里大概有二三颗麻果。郑宏在房间吸食麻果，我也吸了几口，吸完后我们就休息了。27日凌晨1时许，有人敲我们房间门，我一开门警察就进来了。
2.证人王泳波（和平街派出所辅警）的证言：2015年1月27日凌晨1时许，我协同民警在和平街大洲村玲珑旭酒店5楼巡逻检查。我们经过8521号房间时，该房间传出很浓的香味，民警敲门进入该房间检查，发现在房间床头靠背上放着一个玻璃杯，杯内有吸食毒品的冰壶、锡纸等工具。经当场询问，该房间房客郑宏、唐某否认吸食毒品，民警准备将二人带回派出所调查。在退房时民警了解到和8521号一起开房的还有8520号房间，民警和我们几名辅警赶到8520号房间，服务员将门打开，房间内有两名男子，一名男子（周祥兵）正在房间内吸食毒品，另一名男子（ＸＸ）在洗手间内。民警对房间内物品检查时，发现10余颗麻果和吸食毒品的工具等物，随将两人控制带离房间后，我和民警对该房间继续检查，在该房间电视正下方的放棉絮的柜子内，发现一个用棉被包裹的黑色塑料袋，袋内有透明塑料袋包装的6包甲基苯丙胺片剂，每包大约1000颗，在住该房间的两名男子所驾驶别克牌轿车（车牌号为鄂Ａ×××××）后备箱内发现大量现金，经清点共计418000元。在检查8520号房间时，该酒店服务员在场，对现场进行了拍照固定和摄像。
3.证人罗某1（玲珑旭酒店服务员）的证言：2015年1月26日凌晨1时50分许，我们酒店前台主管罗某2给我打电话说要来几名客人报唐某和罗某3的名字开两间房。过了几分钟来了四名男子，他们报了唐某的名字，我在酒店电脑上查到唐某和罗某3的身份证号码给他们开了8520和8521号房间，其中一名男子给了我1000元押金（经辨认，给押金的男子为郑宏）。郑宏最近半个月，来我们酒店开过三四次房，最近用唐某的名字经常在我们酒店开房，具体次数不清楚。并有证人罗某2的证言在卷佐证。
4.武汉市公安局洪山区分局和平街派出所出具的破案经过、检查笔录、扣押清单及照片等证明：2015年1月27日凌晨2时许，该所民警带领辅警在武汉市洪山区友谊大道玲珑旭精品酒店治安巡逻中，发现该酒店8521号和8520号房间内房客涉嫌吸毒，随即进入两房间进行检查，在周祥兵、ＸＸ入住的8520号房间储物柜内查获6包疑似甲基苯丙胺片剂，从ＸＸ处收缴的持卡人为郑宏的建设银行卡1张（62×××45）。在周祥兵停放在酒店停车场的别克牌轿车（车牌号为鄂Ａ×××××）的后备箱中发现418000元现金。随后，民警将周祥兵、ＸＸ、郑宏带回派出所调查，对疑似毒品及现金等物品扣押，并于当日立案。
5.武汉市公安局毒品司法鉴定中心出具的武公禁毒技检字（2015）第JD225和DL26号毒品检验鉴定书证明：从周祥兵、ＸＸ、郑宏处搜缴的红色片剂6包，净重570.80克，均为毒品甲基苯丙胺，平均含量为16.52%。并有湖北省公安机关出具的上交毒品入库登记单在卷佐证。
6.公安机关调取的原审被告人郑宏的手机短信息照片及郑宏银行卡（62×××45）账户明细对账单、银行个人活期明细查询单、曹某建设银行个人活期明细信息表证明：2015年1月26日18时许，郑宏的建设银行卡中由“周璇”转入100000元。同日19时许，ＸＸ将自己的工商银行卡号（62×××00）发给周祥兵，周祥兵使用“强强潜江”的化名将ＸＸ工商银行账号转发给郑宏。同月26日23时许至27日凌晨，郑宏的建设银行账户多次被取现（共计25000元），郑宏账户向“曹某”的建设银行账户转账72000元。
7.上诉人周祥兵供述：2015年1月26日凌晨，我和ＸＸ驾车来武汉市，“平某”和郑宏驾驶另外一辆车来的。玲珑旭酒店房间是“平某”订的，我和ＸＸ住在酒店8520号房间，“平某”回他武汉市的家里了，郑宏住在酒店8521号房间。8520号房间搜查出来的6000颗麻果是“平某”的朋友郑宏跟我说要合伙做卖麻果的生意，郑宏出钱，我和ＸＸ找货源。我们准备1月26日晚上回潜江市找货源，走到路上，我接到电话说路上查的很严，我们就回来了。后来ＸＸ说他在武汉市可以找到货源，ＸＸ联系的麻果并拿了样品，我们回到玲珑旭酒店和郑宏碰面，郑宏尝了样品后同意购买，他拿了一张建设银行卡放在桌子上，说卡里面有十余万元，我让ＸＸ拿银行卡去买麻果。ＸＸ出去过了一个多小时才回来，后来警察来查房，就从我们的房间里面搜出了6000颗麻果。我们商量合伙做买卖麻果生意，先由郑宏和“平某”拿出200000元，我和ＸＸ一起找麻果货源，我们拿了麻果后，由郑宏和“平某”负责贩卖，利润郑宏和“平某”拿一半，我和ＸＸ拿一半。第一次是郑宏拿的钱，ＸＸ联系的货源。我和“平某”坐牢的时候认识的，我和ＸＸ是在仙桃市的喜开来酒店吸食麻果的时候认识的，郑宏是“平某”的朋友，我是通过“平某”认识的郑宏。ＸＸ和郑宏之前见过一次面，这次是我介绍他们认识的。车后备箱内的420000元现金，是一个外号叫“文哥”的朋友借给我的。
8.原审被告人ＸＸ供述：我和周祥兵是两个月前在仙桃市的喜来登酒店认识的，我经常和酒店的黄老板、周祥兵及贺某一起吸食麻果，听他们在谈交易毒品的事情。我的一个朋友欠我2000000元钱，准备用毒品麻果抵债，我当时就想入周祥兵的圈子，将来能用他们的关系帮我把麻果卖了。2015年1月25日晚上，周祥兵打电话要我陪他去武汉市，周祥兵开了一辆别克牌轿车，下了高速公路后又来了一辆轿车，两辆车在1月26日凌晨2时左右到了武汉市的玲珑旭酒店。后面车上是一个叫“平某”的男子和一个戴眼镜的男子。他们开房后，我和周祥兵住在8520号房间。“平某”和眼镜男到我们房间和周祥兵说了一会话，“平某”说要把车子开走，还问周祥兵东西在不在车上，周祥兵说在车上，“平某”和眼镜男下去把两辆车开走了。到了中午，我听到周祥兵接到“平某”的电话说有一条东西差200克，我当时知道是“平某”和周祥兵在交易毒品“油”。眼镜男对周祥兵说要买麻果，周祥兵让我联系，对方说如果要货就让我到潜江市去拿。我跟周祥兵说了，周祥兵向我要银行卡账号，我就把我的工商银行卡账号（62×××00）发短信给了周祥兵。晚上，“平某”来和周祥兵谈交易的情况，“平某”拿了很多钱来，让我把钱清点一下，我清点完共有430000元，周祥兵说没有钱用，让我拿了10000元现金给他。周祥兵给了我一张建设银行卡，说卡里面有110000元，让我帮眼镜男回潜江市买一块（6000颗）麻果。当晚21时许，我和周祥兵开车回潜江市，行驶到三环的时候，周祥兵接到电话说路上查得很严，于是我们开车返回市区。我们到竹叶山那边的一个餐饮准备吃饭，我跟“贺某”打电话问他有没有麻果，我让周祥兵在餐馆等我，我一个人去找“贺某”拿了麻果的样品，我们开车回到玲珑旭酒店到8521号房，把样品给眼镜男看了，他说可以。当晚我给“贺某”打电话说要每颗17元的，总价是102000元，他让我给他转账。我就到玲珑旭酒店旁边的建设银行，用眼镜男给的建设卡用取款机往“贺某”发短信给我的建设银行卡（持卡人姓名曹某）里面转账50000元，并取了5000元。27日凌晨，我到竹叶山与“贺某”见面，我们在附近找了一个建设银行，在取款机上取了20000元，又给他前面那个账号转了22000元。我把97000元给“贺某”后，他打电话叫一个年轻男子把麻果送过来，在竹叶山转盘处该年轻男子将6000颗麻果在“贺某”的车上交给我。我坐出租车回到玲珑旭酒店8520号房间，我告诉周祥兵麻果拿回来了，周祥兵看了麻果后说郑宏的电话打不通，我就将这些麻果放在门旁的衣柜里了。麻果价格是周祥兵和郑宏谈的，当时我在场，具体价格我不清楚，但我知道周祥兵肯定会给我好处的，贩卖毒品所得的利润我和周祥兵对半分。我以前不认识“平某”和眼镜男，这回是我第一次和他们见面。眼镜男、周祥兵和我商谈购买毒品麻果的时候，眼镜男说在潜江市看的麻果的价钱是每颗17元，要我帮忙到潜江市去拿这个价位的麻果。
9.原审被告人郑宏供述：我曾帮“平某”担保向别人借了150000元，“平某”把这钱借给周祥兵买了一辆车，周祥兵没有如期还款。2015年1月24日晚上，我和“平某”一起驾驶奥迪轿车到潜江市找周祥兵要钱，从谈话中我了解周祥兵正在做一宗很大的生意，他说把手上的生意处理完后就把钱还给“平某”。25日20时许，“平某”接到周祥兵电话说一起回武汉市，我们在高速路口碰面，周驾驶一辆灰色别克牌轿车（车牌号为鄂Ａ×××××），我和“平某”驾驶一辆奥迪轿车一起回了武汉市玲珑旭酒店。途中，“平某”用电话预订了两间房，我记得其中一间房是用我老婆唐某的名字登记的，此时已是26日凌晨2时许。我和“平某”住8521号房间，周祥兵和另一男子住8520号房间。我们四人在8520号房间吸食了麻果后回到自己的房间，“平某”说周祥兵做的毒品生意很大，问我想不想参与贩毒，他告诉我周祥兵平时拿到武汉的毒品自己卖，利润很大。我又到8520号房间跟周祥兵谈毒品生意，我愿意在他手上拿毒品，周祥兵要我拿200000现金，他说如果在2天内能拿出200000元就可以合作。周祥兵说他马上南下去进毒品，我答应马上筹钱跟他合作。26日9时许，“平某”说有事出去了。我向同学罗某3借钱，当天晚上，他将100000元汇到我的卡上，其余的钱在第二天上午全部打到我的卡上。当晚，我到8520号房间告诉周祥兵钱已筹了一大部分了，我朋友明天会把钱凑齐，为了表示我的诚意，我把自己的建设银行卡交给了他，他答应再等我一天，让我把钱筹齐后打到一个叫ＸＸ的银行卡上，他还将ＸＸ的卡号发给了我。我回到房间没多久“平某”回来了，这个时候我老婆唐某给我打电话说要到武汉学习，我晚上9点半到武汉火车站接她，我们开车来到玲珑旭酒店8521号房间。我老婆见房间有麻果，她赌气吃了一颗半，我吃了三颗，之后我们就休息了。过了一会儿，我被周祥兵、ＸＸ叫醒了，不知道什么原因又回到了酒店。他们回酒店找不到“平某”拿房间卡，让我找服务员开的房间。27日凌晨2时许，我们被警察抓住了，从我房间里搜出了70多颗麻果。我房间的麻果，是我1月22日在武汉市杨春湖路附近找一个外号叫“胖子”的人以每颗37元购买的。
我与周祥兵谈毒品生意时，问过周祥兵单价和进货渠道，他说“平某”跟他们一起进货回来后会告诉我的。“平某”和我占总利润的一半，周祥兵占一半。我交给周祥兵的建行卡开户人是我本人郑宏的名字，周祥兵发给我的ＸＸ的工行账户，开户人是谁我不知道。我通过“平某”介绍认识周祥兵，通过周祥兵认识的ＸＸ，我没有与ＸＸ直接谈有关毒品的事情。我跟周祥兵谈了意向没有谈具体细节，具体细节是我的200000元全部到账后在谈。我主观有贩毒的意思，也出资了，但ＸＸ买毒品我不清楚，我不认识ＸＸ。我的银行卡是交给周祥兵的，没想到ＸＸ拿去买了毒品。“平某”让我拿200000元，当时我卡里只有约100000元。先是“平某”单独和我提出来，说广西有毒品让我入股，后来是周祥兵、“平某”、我，ＸＸ在旁边吃麻果没有说话，在周祥兵被抓的房间商量的，我只出钱，他们去操作。我的银行卡是在周祥兵走之前给他的，银行卡是给的周祥兵的，密码我告诉了周祥兵，ＸＸ也在场。
10.公安机关出具的户籍材料证明了上诉人周祥兵、原审被告人ＸＸ、郑宏的身份情况。
11.公安机关出具的行政拘留决定书证明：上诉人周祥兵、原审被告人郑宏因吸食毒品甲基苯丙胺的违法行为，自2015年1月28日起2015年2月12日被行政拘留十五日。
12.湖北省仙桃市人民法院（2007）仙刑初字第447号刑事判决书、湖北省监狱管理局罪犯档案资料确认：2008年3月23日，湖北省仙桃市人民法院以被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，2011年10月9日刑满释放。
13.武汉市青山区人民法院（2010）青刑初字第4号刑事判决书、湖北省监狱管理局罪犯档案资料确认：2010年2月4日，武汉市青山区人民法院以被告人郑宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，2012年11月30日刑满释放。
上列证据，均经一审开庭时出示、宣读并质证，并经二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人周祥兵、原审被告人ＸＸ、郑宏为非法牟利，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人ＸＸ、郑宏曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人ＸＸ、郑宏归案后，能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。对于上诉人周祥兵及其辩护人提出周祥兵没有提供毒资和毒源，在共同犯罪中系从犯，原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，郑宏欲出资200000元与周祥兵共同贩卖毒品牟利，其将已筹集了114620.67元毒资的中国建设银行储蓄卡交付周祥兵，周祥兵将ＸＸ的银行卡号转发给郑宏，让其尽快筹齐余下毒资。周祥兵又授意ＸＸ以前述钱款购买甲基苯丙胺片剂，ＸＸ购买毒品甲基苯丙胺片剂570.80克并将毒品藏匿于酒店房间。周祥兵为谋取非法利益策划毒品交易，又授意ＸＸ向他人购买毒品转售郑宏，郑宏为主出资，ＸＸ积极联系、参与贩卖毒品，三人在共同犯罪中的地位和作用相当，不宜区分主从犯。对于上诉人周祥兵及其辩护人提出公安机关扣押的418000元系向他人借款，属合法财产并请求返还的上诉理由及辩护意见。经查，没收财产是针对被告人的合法财产进行判处的刑罚，扣押的财物属于被告人合法所有的，应当在执行财产刑后予以返还被告人。故前述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 芳
审判员 武成凤
审判员 周前进
二〇一六年六月二十九日
书记员 姚 璇