浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终5838号上诉人（原审原告）：杭州乐慧教育咨询有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区新塘路35号三新大厦11楼。组织机构代码：55515796-8。法定代表人：刘廷芳，该公司经理。委托诉讼代理人：刘如松，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张静，女，1990年7月5日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：徐登峰，杭州杭天信公益法律服务中心律师。上诉人杭州乐慧教育咨询有限公司（以下简称乐慧公司）因与被上诉人张静一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0101民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审判决认定：2015年7月30日，乐慧公司（甲方）与张静（乙方）签订劳动合同，约定劳动合同期限为2015年8月1日至2017年7月31日，乐慧公司安排张静到教学部门从事教学工作；第32条约定，乙方违反国家、地方规定或该合同的约定解除该合同，给甲方造成损失的，还应按实际损失金额承担赔偿责任，无法计算损失金额的，应向甲方支付赔偿金10万元；第34条约定，乙方在离职之前未与甲方一次性结清应付给甲方的违约金、欠款、经济赔偿金的，乙方同意甲方从应支付给乙方的工资性收入及其他款项中直接抵扣；未经批准自动离职，乙方赔偿培训费2500元；等等。张静的月工资由固定工资2000元和课时费/提成组成。张静在乐慧公司工作至2016年8月23日，当日与乐慧公司法定代表人刘廷芳就学生退费事宜发生争执后自行离职。张静2016年7月—8月的工作内容为教务兼教学，张静2016年7月—8月的工资4632元乐慧公司尚未支付。乐慧公司未为张静缴纳社会保险。乐慧公司的退费申请单格式分为4个部分，第1部分为“基本信息”，包括学生及家长的姓名电话、申请退费金额、申请退费理由，第2部分为“校区相关部门意见”，包括任课老师、教学部、学管部、校区总监、公司总经理的意见，第3部分为“校方与家长谅解协议”，由学生家长与学校代表签署，第4部分为“后续事项备注”。2016年8月，张静经手处理了4份退费申请单，1份张静在任课老师、学校代表2处签名，1份张静在学校代表处签名，1份张静在任课老师处签名，1份张静未签名。就该4份退费申请单乐慧公司进行了退费，退费金额与退费申请单载明金额有的相同、有的进行了减少。张静申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、乐慧公司支付张静2016年7月份工资3200元、2016年8月份工资2500元；二、乐慧公司支付张静违法解除劳动合同赔偿金8377.20元；三、乐慧公司为张静补缴2015年8月1日至2016年8月23日的养老保险和医疗保险；四、乐慧公司支付张静2015年8月1日至2016年8月23日未缴纳失业保险费造成的失业保险待遇损失2380.80元。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月5日作出裁决如下：一、乐慧公司应支付张静工资4632元；二、乐慧公司应赔偿张静农民合同制职工一次性生活补助损失2380.80元；三、乐慧公司应于该裁决生效之日起三十日内为张静补缴2015年8月—2016年8月的养老保险和医疗保险（具体补缴金额由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。乐慧公司表示认可仲裁裁决第3项，张静表示认可仲裁裁决。2017年2月24日，乐慧公司诉至一审法院，请求判令：一、确认双方签订的劳动合同书第32条、第34条合法有效；二、确认乐慧公司有权暂扣张静2016年7-8月工资4263元；三、确认乐慧公司无须向张静支付生活补助费2380.80元。一审法院认为，涉案劳动合同第34条约定，乙方在离职之前未与甲方一次性结清应付给甲方的违约金、欠款、经济赔偿金的，乙方同意甲方从应支付给乙方的工资性收入及其他款项中直接抵扣。乐慧公司主张张静擅自给学生退费，虚增学生剩余课时，清空考勤记录，给其公司造成了损失，根据上述约定其公司有权暂扣张静2016年7月—8月的工资。一审法院认为，擅自退费问题，根据查明事实，张静经手处理的4份退费申请单，张静在任课老师处签名并无不妥，其中2份退费申请单张静未经授权在“校方与家长谅解协议”一栏学校代表处签名确属不妥，但退费并非张静经办，乐慧公司如不认可张静的行为可再行与家长协商，张静的行为并未致使乐慧公司遭受经济损失。虚增剩余课时、清空考勤记录问题，乐慧公司已另行提起诉讼索赔，并未得到支持。因此乐慧公司主张有权暂扣张静2016年7月—8月工资缺乏依据，不予支持。乐慧公司应向张静支付2016年7月—8月工资4632元。涉案劳动合同第32条的约定，一审法院（2016）浙0104民初7547号民事判决已作评价，本案中不作处理。关于农民合同制职工一次性生活补助损失问题。《浙江省失业保险条例》第二十七条规定，农民合同制职工连续工作满一年，其用人单位已按照规定缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由经办机构对其支付一次性生活补助；第四十七条规定，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。乐慧公司未为张静缴纳社会保险，张静在乐慧公司工作已满1年，根据上述规定，劳动合同提前解除后张静有权要求乐慧公司赔偿一次性生活补助损失。乐慧公司要求确认其公司无须向张静支付生活补助费的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《浙江省失业保险条例》第二十七条、第四十七条之规定，判决：一、驳回乐慧公司的诉讼请求；二、乐慧公司向张静支付2016年7月—8月工资4632元，于判决生效后十日内付清；三、乐慧公司向张静赔偿农民合同制职工一次性生活补助损失2380.80元，于判决生效后十日内付清。四、乐慧公司于判决生效之日起三十日内为张静补缴2015年8月至2016年8月的养老、医疗保险(具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定)，个人应负担部分由个人自行缴纳。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由乐慧公司负担。宣判后，乐慧公司不服，向本院提起上诉称：一审判决遗漏乐慧公司的诉讼请求。乐慧公司一审的诉讼请求第一项为“确认双方签订的劳动合同书第32条、第34条合法有效”，但一审法院未予审理，判决书无一字论及支持与否的理由和依据，最后直接驳回，实质上就是未审即判。二、二审判决指鹿为马，自欺欺人。一审法院认定，张静虚增剩余课时、清空考勤记录问题，乐慧公司已另行提起诉讼索赔，并未获得支持。因此乐慧公司主张有权暂扣张静2016年7月一8月工资缺乏依据，不予支持。乐慧公司应向张静支付2016年7月一8月工资4632元。涉案劳动合同第32条的约定，(2016)浙0104民初7547号民事判决已作评价，本案中不做处理。乐慧公司已就一审法院做出的(2016)浙0104民初7547号民事判决提起上诉，因此该判决并无法律效力，一审法院用合并审理，同时作出但没有法律效力的另案判决作为本案的审理依据，无异于双手互搏，自我印证，违背逻辑。三、一审判决事实认定不清，证据不足。1.关于张静2016年7月、8月的工资，张静主张4632元，但没有提供计算依据；乐慧公司主张4263元，并提供了工资清单及计算依据(张静清空，后经专业人士恢复起来的考勤记录)，但一审法院依然认定其余的缺勤、未打卡、迟到事实乐慧公司均未能予以证明，因此乐慧公司的主张缺乏依据，依张静的主张认定为4632元。即使乐慧公司的主张缺乏依据，张静应为其主张举证，何况张静身为学管，其职责之一就是负责考勤、负责考勤的人不能为自己的出勤状况举证，应承担举证不能的责任。一审法院依乐慧公司的主张认定为4632元，没有依据。2.未经查证，一审法院即确认张静为农民工并处于失业状态。四．一审判决定性不当，罔顾常识，自欺欺人。关于张静擅自越权决定给四名学生退费的问题．一审判决在确认张静未经授权，确属不妥后，又认定退费并非张静经办，乐慧公司如不认可张静的行为可再行与家长协商，张静的行为并未致使乐慧公司遭受经济损失。1.张静擅自决定给学生退费，并越权代表乐慧公司签发退费申请表，实际上造成了乐慧公司已与家长达成了合同关系的既成事实，迫使乐慧公司不得不履行。至于谁经办，只是内部分工而己．不能免除张静的责任．难道由谁经办就由谁承担责任?2.至于张静的行为有没有给乐慧公司造成损失，这是个地球人都知道的常识；退费如同退货，认为没有损失，岂非罔顾常识，强词夺理?五、一审判决适用法律断章取义，以偏概全。关于乐慧公司是否应该向张静支付生活补助费的问题，一审法院引用《浙江省失业保险条例》第二十七条的规定，确认张静有权要求乐慧公司赔偿一次性生活补助。乐慧公司认为，该条规定只是表明失业人员可以领取一次性生活补助，但领取生活补助是有前提条件的。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，国务院《失业保险条例》第十四条，《浙江省失业保险条例》第二十一条均规定，领取失业保险金的前提条件是（1）非本人意愿中断就业的；（2）已经进行失业登记，并有求职要求的。一审法院在主要争议事实部分己认定张静系2016年8月23日与乐慧公司法定代表人发生争执后自行离职，张静也没有提供失业登记或失业状态证明，因此，张静根本无权要求乐慧公司支付生活补助金。一审法院适用《浙江省失业保险条例》第二十七条规定，判令乐慧公司支付失业补助金系适用法律错误。综上，请求判令：1.撤销一审判决；2.发回重审。张静答辩称：一、一审判决未遗漏乐慧公司的诉讼请求，其它的诉讼请求是驳回的。二、因乐慧公司已经另案主张对于被上诉人进行索赔，故原审判决在说理部分，对重复评价的内容进行说明，并无不当。三、考勤等相关证据，由乐慧公司保管和掌握。但其在一审法庭的提示下并未提供证据予以证明，只是做简单的反驳，故理应承担不利后果。四、关于张静为农村户口的问题，双方在一审的时候均认可仲裁时候的事实，一审法院予以采信并无不当。五、乐慧公司认为一审判决定性不当，具有主观片面性，并无相应依据，无法成立。综上，请依法驳回乐慧公司的全部上诉请求。二审中，被上诉人张静未提交新证据，上诉人乐慧公司向本院提交了考勤记录打印件，欲证明张静有迟到早退的情况。对于上诉人乐慧公司提交的证据，张静认为该证据不属于二审新证据，并且是打印件，是乐慧公司自行制作，对于真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，该证据系打印件，也无其他证据印证系考勤机原始记录，张静对真实性亦有异议，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，乐慧公司认为张静给其造成重大经济损失，乐慧公司有权暂扣张静2016年7-8月工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。乐慧公司并无有效证据证实张静存在因其个人原因给乐慧公司造成损失事实，故一审法院驳回乐慧公司要求确认其有权暂扣张静工资的请求于法有据，本院予以确认。关于一次性生活补助，《浙江省失业保险条例》第二十七条、第四十七条已经有明确规定，乐慧公司未为张静缴纳社会保险，且张静已经在乐慧公司工作满一年，一审法院据此判令乐慧公司支付张静生活补助费符合相关规定。关于乐慧公司要求确认劳动合同书第32条、第34条合法有效的请求，该劳动合同第32条约定张静给乐慧公司造成损失，损失金额无法计算的，应向乐慧公司支付赔偿金10万元，该约定中固定的数额实质为对违约金的约定，故与《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定不符，应属无效。该劳动合同书第34条约定的结算条款虽不违反法律规定，但因本案系劳动争议，仲裁期间张静就此并未提出仲裁申请，故一审法院对此未予支持并无不当。综上所述，乐慧公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杭州乐慧教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 宇审判员 张一文审判员 盛 峰二〇一七年十一月六日书记员 赖雪珂