河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀10民终1895号
上诉人（原审被告）：程兵，男，1976年10月26日出生，汉族，住河北省大厂回族自治县。
委托诉讼代理人：闫逸祥，河北乾祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑月，男，1989年12月25日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。
委托诉讼代理人：张煜，河北燕祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：施勇，男，1970年10月4日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。
上诉人程兵因与被上诉人郑月、施勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2017）冀1082民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人程兵上诉请求:一、依法撤销三河市人民法院(2017)冀1082民初2861号民事判决书，依法改判驳回被上诉人郑月的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人郑月承担。事实与理由：一、上诉人程兵与被上诉人郑月并非雇佣关系，上诉人程兵只是介绍人，并非本案的实际雇主，李欣才是本案的实际雇主。本案中，虽然被上诉人郑月确实是由上诉人联系的，但是上诉人并非实际雇主，实际雇主为上诉人的同事李欣。关于这一点，上诉人联系被上诉人时已经向被上诉人郑月说明；并且一审开庭时，被上诉人施勇也主张其是受李欣的委托来负责装修现场管理的，李欣才是实际雇主。此外，关于冶金小区装修的范围和价款也是由李欣本人与上诉人施勇签字确认的，上诉人并未在该确认单上签字。综合上述事实，足以证明上诉人并非本案的实际雇主，李欣才是本案的实际雇主。二、即使被上诉人郑月确由上诉人委托，但是上诉人与被上诉人郑月之间并非雇佣关系，而是承揽合同关系。作为承揽合同关系中的定作人，上诉人对于被上诉人郑月所受伤害不应承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。本案一审庭审过程中，被上诉人郑月明确表示上诉人仅仅委托其负责冶金小区4-3-101号房屋这一个装修工作，双方约定根据工程数量和质量计算报酬，报酬具体支付时间是在被上诉人郑月的工作成果通过上诉人的验收测算之后，至于被上诉人郑月如何开展工作,上诉人并不干涉。在这一过程中，强调的不是被上诉人郑月按时到上诉人指定的地点工作，也不是被上诉人郑月在上诉人的调度之下开展所有工作，而是被上诉人郑月的工作成果符合上诉人的要求。该工作特征完全符合上述法律中关于承揽合同特征的规定。因此，上诉人与被上诉人郑月之间属于承揽合同关系，并非雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作，指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，上诉人并无过错，根据上述法律规定，上诉人不应当向被上诉人郑月承担赔偿责任。三、即使上诉人与被上诉人郑月之间系雇佣关系，在认定上诉人是否应当承担赔偿责任时也应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定过错责任原则。但是一审法院却依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的无过错原则直接认定上诉人构成侵权责任，属于适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”在认定雇员因劳务受到损害是否构成侵权责任时，上述两个法律规定，一个主张过错责任原则，一个主张无过错责任原则，二者相互冲突。但是，《中华人民共和国侵权责任法》属于法律，生效时间为2010年7月1日，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属于司法解释，生效时间为2004年5月1日，无论是“上位法优于下位法”的原则还是根据“新法优于旧法”的原则，本案依法都应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的过错责任原则认定上诉人是否构成侵权。但一审法院在审理本案确定上诉人是否构成侵权责任时，既未要求被上诉人郑月提供证据证明上诉人的存在过错及过错程度，也未对上诉人的过错进行审查，而是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的无过错原则直接认定上诉人构成侵权责任，明显属于适用法律错误。四、一审法院委托的中天司法鉴定中心出具的编号为“中天司鉴定中心[2017]临鉴字404号”的《中天司法鉴定中心司法鉴定意见书》在确定被上诉人郑月的伤残等级时，参照的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》这一适用于劳动关系中的国家标准。但是，本案为提供劳务者受害责任纠纷，上诉人与被上诉人郑月之间并不存在劳动关系，不应当参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同制定的《人体损伤致残程度分级》，已于2017年1月1日起开始实施，但是中天司法鉴定中心于2017年7月31日出具的鉴定意见书仍未适用该标准，显然不符合法律规定，其做出的鉴定意见不能作为本案定案依据。五、一审法院在审查是否应当追加案外人李欣为本案的当事人时认定事实错误。一审过程中，上诉人主张本案的雇主为案外人李欣，并向一审法院提交追加被告申请。但是，一审法院在审查是否应当追加李欣为被告时，不是审查上诉人申请的合理性以及对查清本案事实之间的必要性，而是根据案外人李欣是否同意承担责任（详见第二次庭审笔录第二页），明显属于认定事实错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为此，请求二审法院查清本案事实后，依法支持上诉人的全部诉讼请求，以维护当事人的合法权益。
被上诉人郑月答辩称，一、被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系，与李欣没有任何关联，一审法院不追加李欣为当事人是完全正确的。上诉人找到被上诉人，被上诉人按照上诉人发出的位置到达其办公室，上诉人在东鼎装饰二楼经理部安排、交代工作，约定发放计件工资，由施勇指示干活、监督质量，被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系。被上诉人不认识李欣，从来没见过李欣，更没有与李欣谈论过干活安排、工资报酬问题，与李欣根本不存在雇佣关系；只是在一审第一次开庭时，被上诉人才听说有李欣此人；上诉人抛出李欣，完全是在混淆视听，企图推卸责任。据悉，程兵欠李欣钱；李欣与程兵约定，程兵出钱购买全部装修材料、找人装修房屋并发放工人工资；李欣什么都不管；房屋装修完毕交付后，欠款抵消。从这一事实来看，程兵承揽了此装修工程。一审法院认定事实无误，不追加李欣为被告是完全正确的。二、上诉人雇佣被上诉人，约定发放计件工资，并且有现场监工施勇来监工、指挥，双方系雇佣关系，并非承揽关系。在微信聊天记录中，上诉人让被上诉人把冶金西区工地的活干完后，还让被上诉人去雷捷小区干活；做完雷捷小区的活，再嘉都小区干，可以看出，被上诉人是按照上诉人的指示去干活，双方系雇佣关系。如果是承揽关系的话，被上诉人必然会与上诉人就每个工地首先谈好一个大包价，然后自己买装修材料和辅料、带其他工人一起去做，完工后上诉人验收。但事实上，被上诉人是自己一个人去给上诉人干活，领取计件工资；所有装修材料，包括辅料，都是由上诉人购买和提供，被上诉人只是带自己称手的劳动工具去干活，现场有监工，双方显然不是承揽关系，而是雇佣关系。工地现场有监工施勇，指示被上诉人如何工作、监督质量，充分说明双方系雇佣关系。三、一审法院适用法律正确，酌定上诉人承担70%，被上诉人承担30%的责任，是适当的。四、司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书参照标准正确。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人身损害致残程度分级》，自2017年1月l日起实施，取消了《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，交事故和故意伤害案件适用此标准，但没有废止《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》，工伤伤残等级评定依然适用《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准，本案在提供劳务过程中受伤类似于在劳动关系中受伤，都在工作中受伤，参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》标准进行评残是适当的。
被上诉人施勇未答辩。
原审原告郑月向一审法院起诉请求：判令被告程兵、施勇赔偿原告医疗费68999.63元、住院伙食补助费1100元（100元/天*11天）、营养费6400元、误工费38200元（200元/天*191天）、护理费19200元（150元/天*128天）、被扶养人（父母亲及儿子）生活费46136.5元、鉴定费4400元、交通费500元、伤残赔偿金71514元（11919元/年*20年*30%）、精神损害抚慰金12000元，合计268450.13元。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。关于双方争议的原告与二被告之间是否形成劳务关系问题原告提交五组证据：1、提交原告与被告程兵的微信聊天记录及东鼎装饰公司照片各一组，证明原告为被告程兵提供劳务商谈地位于北京东鼎装饰工程有限公司，并约定施工现场的具体指挥人为被告施勇；2、提交原告与被告施勇的微信聊天记录，证明原告施工受二被告的共同指派；3、提交施工地点照片及受伤照片各一组，证明原告施工地点为三河市燕郊开发区冶金北区4号楼3单元101室，原告于2017年3月24日在提供劳务活动中受伤；4、提交住院记录、手术同意书、预交金缴款单各一份，证明原告受伤后，被告施勇为原告办理住院手续；5、提交2017年4月25日在施工现场内和施工现场外录音各一份，证明原告为二被告提供劳务过程中受伤的事实。被告程兵对微信聊天记录的真实性无异议，但主张其与东鼎装饰公司没有任何关系，而是被告程兵接受案外人李欣的委托介绍原告到李欣家中干活，被告程兵并非实际付款方，案外人李欣负责支付劳务费。被告施勇主张对其与原告的微信聊天记录的真实性予以认可，但也侧方面证明被告并非接受劳务者。原告申请伤残等级及误工期、护理期、营养期鉴定，一审法院依法对外进行委托。中天司法鉴定中心于2017年7月31日作出中天司鉴中心[2017]临鉴字第404号司法鉴定意见书，鉴定意见为：郑月的左手损伤的伤残等级评定为八级；郑月的误工期、护理期、营养期评定至伤残评定前一日即2017年7月30日。一审法院结合原、被告提供的相关证据及原、被告的庭审陈述，核实确认原告的各项合理损失如下：一、医疗费：原告提交就诊医院的门诊费票据及住院费票据证明支付医疗费共计68999.63元。被告程兵主张不应由其予以赔偿；被告施勇主张其为原告垫付救护车费1100元、住院费1000元及化验费152元，共计2252元。一审法院对原告支出的医疗费数额予以确认。二、住院伙食补助费：原告住院11天，主张住院伙食补助费按100元/天计算符合法定标准，一审法院予以维护。原告住院伙食补助费共计1100元。三、营养费：经鉴定，原告营养期至伤残评定前一日即129天，一审法院予以确认。原告主张每日50元的标准过高，一审法院酌定维护30元，原告营养费共计3870元。四、误工费：经鉴定，原告误工期共计至伤残评定前一日即129天，一审法院予以确认。庭审中，原告主张其收入为200元/天，但原告未提交相关证据予以证明，且二被告均不予认可，一审法院酌定参照上一年度建筑业职工平均工资每日109.31元计算，原告误工费为14100.99元。五、护理费：经鉴定，原告护理期间为至伤残评定前一日即129天，一审法院予以确认。原告主张按照150元/天计算，但未提交相关证据予以证明且二被告均不予认可，一审法院亦不予采信。一审法院酌定参照当地从事同等级别护理工作护工收入每日100元计算，原告护理费共计12900元。六、残疾赔偿金：经鉴定，原告的伤残等级为八级，伤残赔偿指数为30%，按照上一年度农村居民人均纯收入标准11919元，按20年计算，原告残疾赔偿金计算方式为11919元/年×20年×30%，共计71514元。七、伤残鉴定费4400元。八、交通费：原告主张交通费500元，但未提交票据进行证明，但考虑到交通费为就医及复查的必要消费，一审法院酌定300元。九、精神损害抚慰金：原告因伤致残，精神损害抚慰金应予支持，其主张12000元精神损害抚慰金过高，一审法院酌定维护5000元。十、被扶养人生活费：原告提交其父亲郑宗成及母亲谭业清的村委会证明、户口本及身份证，并提交父亲郑宗成的残疾证，用以证明原告的父母亲均需进行赡养。被扶养人系受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，原告未提交充分证据证明其母亲符合上述条件，对其要求支付其母亲被扶养人生活费的诉求，一审法院不予支持，但根据原告父亲系二级残疾的特殊情况，原告父亲确实需要赡养，原告父亲有两个子女，其生活费原告应承担一半。参照河北省2016年度农村居民人均年生活消费支出标准，原告父亲的生活费为29394元（9798元*20年*30%/2）；原告儿子（2012年8月4日出生）的生活费，原告应承担一半，为19106.1元（9798元*13年*30%/2），原告父亲及儿子二人的生活费共计48500.1元，综上，经一审法院核实，原告的合理损失共计为230684.72元，其中由被告施勇垫付住院费及化验费共计1152元。一审法院结合原、被告提供的相关证据及原、被告的庭审陈述，核实确认原告的各项合理损失如下：一、医疗费：原告提交就诊医院的门诊费票据及住院费票据证明支付医疗费共计68999.63元。被告程兵主张不应由其予以赔偿；被告施勇主张其为原告垫付救护车费1100元、住院费1000元及化验费152元，共计2252元。一审法院对原告支出的医疗费数额予以确认。二、住院伙食补助费：原告住院11天，主张住院伙食补助费按100元/天计算符合法定标准，本院予以维护。原告住院伙食补助费共计1100元。三、营养费：经鉴定，原告营养期至伤残评定前一日即129天，一审法院予以确认。原告主张每日50元的标准过高，一审法院酌定维护30元，原告营养费共计3870元。四、误工费：经鉴定，原告误工期共计至伤残评定前一日即129天，一审法院予以确认。庭审中，原告主张其收入为200元/天，但原告未提交相关证据予以证明，且二被告均不予认可，一审法院酌定参照上一年度建筑业职工平均工资每日109.31元计算，原告误工费为14100.99元。五、护理费：经鉴定，原告护理期间为至伤残评定前一日即129天，一审法院予以确认。原告主张按照150元/天计算，但未提交相关证据予以证明且二被告均不予认可，一审法院亦不予采信。一审法院酌定参照当地从事同等级别护理工作护工收入每日100元计算，原告护理费共计12900元。六、残疾赔偿金：经鉴定，原告的伤残等级为八级，伤残赔偿指数为30%，按照上一年度农村居民人均纯收入标准11919元，按20年计算，原告残疾赔偿金计算方式为11919元/年×20年×30%，共计71514元。七、伤残鉴定费4400元。八、交通费：原告主张交通费500元，但未提交票据进行证明，但考虑到交通费为就医及复查的必要消费，一审法院酌定300元。九、精神损害抚慰金，原告因伤致残，精神损害抚慰金应予支持，其主张12000元精神损害抚慰金过高，一审法院酌定维护5000元。十、被扶养人生活费：原告提交其父亲郑宗成及母亲谭业清的村委会证明、户口本及身份证，并提交父亲郑宗成的残疾证，用以证明原告的父母亲均需进行赡养。被扶养人系受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，原告未提交充分证据证明其母亲符合上述条件，对其要求支付其母亲被扶养人生活费的诉求，一审法院不予支持，但根据原告父亲系二级残疾的特殊情况，原告父亲确实需要赡养，原告父亲有两个子女，其生活费原告应承担一半。参照河北省2016年度农村居民人均年生活消费支出标准，原告父亲的生活费为29394元（9798元*20年*30%/2）；原告儿子（2012年8月4日出生）的生活费，原告应承担一半，为19106.1元（9798元*13年*30%/2），原告父亲及儿子二人的生活费共计48500.1元，综上，经本院核实，原告的合理损失共计为230684.72元，其中由被告施勇垫付住院费及化验费共计1152元。。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告程兵主张其仅仅作为介绍人介绍原告到案外人李欣家中干活，但通过原告提交与被告程兵的微信聊天记录及施工现场照片可以看出，被告程兵通过网站与原告取得联系后，将原告指派至燕郊开发区冶金北区4号楼3单元101室进行房屋装修，被告程兵虽主张其与原告之间并不存在雇佣关系，而是案外人与原告形成加工承揽合同关系，但原告对被告程兵的上述主张不予认可且被告程兵并未提交相关证据证明其存在居间介绍的行为，故一审法院认定原告与被告程兵之间已形成事实的雇佣关系。现原告在施工过程中受伤，被告程兵应当承担赔偿责任。庭审中，原告主张其系自备工具至施工地点进行装修，原告作为有一定装修经验的木工应更为熟知自带设备的性能，亦应在施工过程中采取合理的安全防范措施，原告在操作自带电锯时造成左手受伤自身负有一定的过错，一审法院酌定被告程兵对原告的损失负70%的赔偿责任。经庭审核实，原告合理损失共计230684.72元，被告程兵应承担其中的70%，即161479.30元。原告还要求被告施勇承担赔偿责任，但其认可被告施勇系施工现场的监工人员，且被告施勇主张其未接受原告的劳务，原告的该项请求没有提交相关证据证明，亦无法律依据，故针对该项诉讼请求，一审法院不予支持。另外，被告施勇主张其为原告垫付救护车费1100元、住院费1000元及化验费152元，共计2252元。原告同意支付，一审法院照准。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告程兵于本判决生效后三日内赔偿原告郑月各项损失161479.30元；二、原告郑月于本判决生效后三日内偿还被告施勇医疗垫付款2252元；三、驳回原告郑月其他诉讼请求。案件受理费3429元，由被告程兵负担（于判决生效后三日内交纳）。
本院二审期间，上诉人程兵提交了以下证据：1、工程变更施工单，以证明李欣与本案有密切关系，一审未追加李欣为被告属于认定事实错误；通知单为李欣与施勇签订，施勇不仅是对郑月的工作进行监督，一审法院认定其不承担责任属于认定事实错误；通知单上没有程兵的签字，说明程兵与该装修工程无关，仅仅是帮李欣寻找装修人员；郑月一审时主张每平米40元的收费标准是虚假的，应该是按完成工作成果不同，分笔收费。郑月实际为承揽人，并非提供劳动者。2、程兵在北京东鼎装饰工程有限公司（以下简称东鼎公司）任职的工牌，李欣在东鼎公司的入职表。以证明李欣与程兵系同事关系，李欣请其找装修工人的合理性。3、一审庭审笔录。证明：一审以李欣是否同意承担责任为判断是否应当追加被告的依据属于认定事实错误；一审未审查郑月受伤的情形与受伤的原因，直接认定程兵承担主要责任属于认定事实错误；郑月缺乏相关资质，还主动承揽相关业务，应当对损害的发生承担主要责任。被上诉人郑月质证认为：针对证据1的真实性与关联性均不认可，通知单中记载的时间也是在郑月受伤之后，对施工地点以及其他内容无法核实其真实性，对其证明目的不予认可。郑月主张的每平米40元的结算标准已经核实，程兵并无异议。针对证据2的真实性无法辨认，应由东鼎公司进行确认。针对证据3的真实性予以认可，但对程兵的证明目的不认可。郑月仅做木工部分，郑月进场时已施工了一部分工程，不是承揽工程，材料辅料都是程兵提供，郑月持施勇核定的签字单找程兵结算报酬。
二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、被上诉人郑月与上诉人程兵还是与案外人李欣建立劳务关系。郑月与程兵联系，并按其指挥进行劳务。上诉人程兵并未提供被上诉人郑月向案外人李欣提供劳务和接受劳务报酬的证据，其主张是介绍人，李欣为实际雇主。但其提供证据不能证明其主张，故一审法院认定郑月与程兵建立劳务关系正确，不应追加案外人李欣作为被告参加诉讼。
二、被上诉人郑月与上诉人程兵建立的是雇佣关系还是承揽关系。本案中，郑月按程兵的指示安排的工作场所和工作时间进行工作，郑月并不能独立自主安排工作。在给付报酬时，也是按照工作量计付，而不是以工作成果决定报酬。故一审法院确认郑月与程兵之间为雇佣关系正确。
三、本案中，郑月与程兵之间是否应按过错分责。一审中，已按照双方的过错程度进行分责承担责任。在二审中，上诉人程兵并未主张对过错责任进行调整，故本院维持上诉人程兵按70%承担赔偿责任。
四、中天司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书应否作为认定事实依据。该鉴定机构具备相应鉴定资质，对鉴定意见一审中已由双方当事人发表质证意见。上诉人程兵并未对鉴定参照标准提出异议。故一审采信该鉴定结论并无不当。
综上所述，上诉人程兵的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3530元，由上诉人程兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘德璋
审 判 员 马 兰
审 判 员 杨立军
二〇一八年五月十六日
法官助理 盖秀红
书 记 员 马云龙