浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商终字第1402号
上诉人（原审被告）：鲁震华。
委托代理人（特别授权代理）：李文哉、陈熙。
被上诉人（原审原告）：高伟松。
委托代理人（特别授权代理）：黄琦。
上诉人鲁震华为与被上诉人高伟松买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2012）杭余商初字第847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月，高伟松向鲁震华购买茅台酒共计84瓶，单价为1200元每瓶，共计100800元，高伟松支付货款10万元。后高伟松再次向鲁震华购买茅台酒共计84瓶，单价为1200元每瓶，共计100800元，高伟松支付货款10万元。
2012年2月8日，杭州市工商行政管理局余杭分局（以下简称工商局余杭分局）作出余工商案字（2011）75号行政处罚决定书，载明“当事人鲁震华之前销售给高伟松的贵州茅台酒，高伟松未及销售的8箱零4瓶计100瓶，鉴定结论为非贵州茅台酒股份有限公司生产的假冒酒”，以侵犯注册商标专用权为由，对鲁震华作出“处罚款人民币257900元，上缴国库”等处罚决定。
2012年2月28日，鲁震华因不服工商局余杭分局余工商案字（2011）75号行政处罚决定书，向原审法院提起行政诉讼，原审法院以（2012）杭余行初字第6号立案受理。因高伟松与该案审理有法律上的利害关系，故原审法院依法通知其作为第三人参加诉讼。2012年5月4日，经原审法院主持，鲁震华、工商局余杭分局、高伟松形成协调笔录。笔录中达成的协议第二条载明，“原告鲁震华、被告杭州市工商行政管理局余杭分局、第三人高伟松就本案所涉行政强制措施及行政处罚决定再无其他任何争议”。同日，鲁震华向原审法院申请撤诉，原审法院经审查裁定准许鲁震华撤回起诉。
原审法院认为本案的争议焦点是：（一）高伟松与鲁震华之间是否存在买卖关系。鲁震华在庭审中陈述其与高伟松不认识，未发生过买卖关系，也未收到高伟松的货款，而与郑金良之间是买卖关系。根据工商局余杭分局在2011年10月14日对鲁震华所作询问笔录中载明，“问：上述第一批、第二批酒的销售活动中，郑金良是否知道酒的进价，你是否告知郑金良以什么价格与你结算？答：我跟郑金良之间没有关于酒的价格结算问题，……。问：是否存在郑金良向你购买酒后再行销售？答：这个是不存在的，没有存在我卖酒给郑金良的问题”，以及2011年10月9日鲁震华在询问笔录中所陈述的买卖过程，再结合工商局余杭分局对鲁震华、高伟松、郑金良、姚水法所作其他询问笔录中记载内容，及行政处罚决定书，原审法院认定本案所涉买卖关系发生于高伟松与鲁震华之间，对鲁震华关于未与高伟松发生买卖关系的抗辩意见不予采信。（二）高伟松主张因销售从鲁震华处购得的酒造成经济损失47600元能否支持。高伟松主张的47600元损失由其向邹明海赔偿的22400元及向顾旭晨赔偿的25200元组成。为此高伟松提供了与邹明海、顾旭晨签订的两份调解协议书及邹明海的证言来证明其主张，而鲁震华对该些证据均不予认可。原审法院认为，该些证据并不能证明高伟松的损失。理由如下：一、高伟松与顾旭晨签订的调解协议因顾旭晨未出庭作证，原审法院对其真实性无法予以确认。二、虽邹明海出庭确认了其与高伟松签订的调解协议书的真实性，但根据2011年10月9日高伟松在工商局余杭分局所作的“问：具体销售给谁了？有没有销售凭证？答：有1家客户是知道的，一共销售了2箱给他，也是他反映的，不过他的2箱酒都卖完了，其他客户都不太清楚了，但销售凭证是有的，但要去找一下。问：这个客户是谁？答：是临平的姚ХХ”询问笔录的内容及2011年10月18日高伟松在工商局余杭分局所作的“问：以上还有何补充？答：这个事情中，我是受害者，到现在为止货款都没有退给我，希望工作部门为我维权”询问笔录的内容分析，如高伟松、邹明海在2011年9月23日，高伟松、顾旭晨在2011年9月25日就假酒赔偿事达成协议、摔碎假酒并现场赔付，则高伟松在2011年10月9日不可能不记得有邹明海、顾旭晨这两客户，仅记得姚ХХ，且在2011年10月18日高伟松也仅提到货款未退之事，而未提赔偿款之事。再，高伟松所陈述的2011年9月23日、9月25日在未经相关部门鉴定情况下就进行了一赔二、一赔三的赔偿且当场销毁假酒，除了两协议书，未留任何其他凭证，不符常理。故高伟松提供了与邹明海签订的调解协议书及邹明海的证言尚不足以证明其的主张。综上，高伟松并未提供充分证据证明导致其经济损失的假冒茅台酒来源于鲁震华处且已造成了经济损失，原审法院对高伟松该项主张不予支持。
原审法院认为：高伟松向鲁震华购买酒并交付货款，鲁震华应提供符合法定质量要求的酒。但本案中鲁震华向高伟松提供的未及销售的100瓶茅台酒经工商局余杭分局鉴定为“非贵州茅台酒股份有限公司生产的假冒酒”，并被工商局余杭分局采取扣留行政强制措施，因高伟松从鲁震华处购买该酒每瓶价格结算为1200元，故对高伟松要求鲁震华赔偿因假冒茅台酒造成经济损失的请求，于法有据，原审法院予以支持。鲁震华抗辩称高伟松、郑金良与工商局余杭分局采用诱骗设套、掉包优质真实茅台酒的方法骗取鲁震华钱财，但其在本案中未提交证据证实，结合其对（2012）杭余行初字第6号一案申请撤诉的情况，原审法院对该抗辩意见不予采信。鲁震华抗辩称高伟松与其之间的争议在（2012）杭余行初字第6号一案中已经解决，但其申请原审法院调取的该案2012年5月4日协调笔录中协议第二条载明的鲁震华、工商局余杭分局、高伟松仅就“本案所涉行政强制措施及行政处罚决定”无其他争议，未涉及鲁震华与高伟松之间的民事关系，故对鲁震华该项抗辩意见亦不予采信。综上，高伟松的部分诉讼请求理由成立，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、鲁震华于判决生效后十日内赔偿高伟松损失120000元；二、鲁震华于判决生效后十日内支付高伟松因本次诉讼而支出的财产保全申请费1020元；三、驳回高伟松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3652元，减半收取1826元，由高伟松负担476元，鲁震华负担1350元。
上诉人鲁震华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审认定鲁震华和高伟松之间存在贵州茅台酒买卖合同关系错误，没有证据证明双方之间存在买卖合同关系且合同已履行完毕。原审以工商局余杭分局行政处罚过程中案外人的陈述作为定案依据错误。2、买卖合同关系是一个有偿对价的关系，原审没有证据证明高伟松已向鲁震华支付合同对价，以及合同对价是多少，高伟松何时支付、支付给谁。高伟松自认从未付给鲁震华款项，何来买卖合同的有偿对价关系。3、买卖合同关系下的赔偿责任是指一方违约给守约方造成损害，违约和损害之间存在因果关系。原审没有证据证明合同如何约定产品质量，以及质量异议期限、产品缺陷通过何种方式确认等。原审认为被工商局余杭分局暂扣的茅台酒就是给高伟松造成的损失不仅事实不清，且混淆了责任竞合情形下的合同责任和产品责任的区别。4、原审没有证据证明鲁震华所送贵州茅台酒就是工商局余杭分局送检的酒，以及鲁震华的酒存在质量缺陷。由于鲁震华送给高伟松的贵州茅台酒在没有任何查封措施的情形下就被工商局余杭分局直接搬走，现在所谓被扣押的茅台酒从何处而来，是否存在质量缺陷，已无证据证明。该后果是工商局余杭分局造成的，现在要鲁震华承担责任显失公平。鲁震华不认可所送的茅台酒存在质量缺陷，工商局余杭分局的鉴定结论在行政诉讼中不被认可，不能在本案中作为定案依据。5、原审没有证据证明高伟松已经受到实际损失。买卖合同的损害赔偿必须是守约方的实际损失。原审认为工商局余杭分局扣留的酒是高伟松从鲁震华处以1200元的价格结算，这就是实际损失。但工商局余杭分局的扣留行为属于行政强制措施中的暂扣，其结果或是行政处罚没收，或是解除扣留后发还。鲁震华认为工商局余杭分局只能发还，因为在行政诉讼的庭审中，工商局余杭分局明确“高伟松已经立案了，是与本案一并立案，但是没有做出处罚……”，至今一年多时间仍未做出处罚，事实上也不可能处罚，证明高伟松至今没有任何实际损失。二、同一个法院对同一个事实作出不同的认定，侵害鲁震华的合法权益。鲁震华诉工商局余杭分局的行政诉讼案件由原审法院审理，出于对行政机关利害得失的考量，原审法院做鲁震华及代理人的工作，希望调解后撤诉。鲁震华配合法院调解，承担了10万的损失，形成调解笔录（协议），协议第二条约定三方“……再无其他任何争议”。但原判所认定的调解笔录内容与原文却不一致。二、原审程序错误。本案适用简易程序开了三次庭，每次鲁震华提出答辩意见，原审就会提示高伟松是否要变更诉讼请求，以致三次开庭三次变更诉讼请求。三、原审适用法律错误。如果鲁震华有侵权的事实，高伟松有实际损失，且侵权与损害后果之间有因果关系，则本案也是侵权纠纷。高伟松以合同纠纷要求赔偿损失，原审法院适用合同法，属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回高伟松的诉讼请求。
被上诉人高伟松答辩称：一、双方未签订书面买卖合同，没有货、款的直接交接，而是通过中间人郑金良进行了货物买卖、交接。根据一审法院的事实认定及工商部门的调查情况，双方存在买卖事实。二、鲁震华提到的处理完毕是指行政诉讼，各方所签协调笔录仅针对行政诉讼，并不包含民事权利。一审法院程序合法，适用法律正确，认定事实清楚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：高伟松与鲁震华之间虽未签订书面的买卖合同，但鲁震华两次通过郑金良向高伟松供应茅台酒14箱并收回货款的事实，有鲁震华、高伟松及郑金良在工商局余杭分局询问（调查）笔录中所作陈述为证，原审法院据此认定高伟松与鲁震华之间存在茅台酒买卖关系有事实依据。在鲁震华于2011年10月8日第三次向高伟松供应茅台酒8箱时，被工商局余杭分局当场查获，高伟松未及销售的8箱零4瓶计100瓶茅台酒亦被工商局余杭分局扣留。工商局余杭分局对鲁震华作出的行政处罚决定书除查明鲁震华2011年10月8日送货至高伟松处的8箱茅台酒鉴定结论为非贵州茅台酒股份有限公司生产的假冒酒外，还查明鲁震华之前销售给高伟松，高伟松未及销售的8箱零4瓶计100瓶茅台酒的鉴定结论亦为非贵州茅台酒股份有限公司生产的假冒酒。原审法院以高伟松向鲁震华购买酒并交付货款，鲁震华应提供符合法定质量要求的酒，但鲁震华向高伟松所供酒不符合法定质量，并因此而被工商部门扣留为由，按双方在工商询问笔录中一致确认的每瓶1200元的结算价，支持高伟松要求赔偿100瓶酒的损失计120000元的诉请有事实和法律依据。针对鲁震华提出的高伟松与其之间的争议已在（2012）杭余行初字第6号案中解决的抗辩，原审法院系经核查后作出该案未涉及高伟松与鲁震华之间民事关系的认定，鲁震华关于原审法院对同一个事实作出不同认定的抗辩不成立。综上，鲁震华的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由鲁震华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年一月十四日
书 记 员 韩 斐