上海市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）沪02行终51号
上诉人(原审原告)上海迅达经济发展有限公司，住所地上海市。
法定代表人施其昌。
委托代理人洪瑜，上海汉盛律师事务所律师。
委托代理人张洪玲，上海汉盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海市黄浦区城市管理行政执法局，住所地上海市。
法定代表人张振宇。
委托代理人陈金宏，男。
上诉人上海迅达经济发展有限公司(以下简称“迅达公司”)因责令限期拆除违法建筑决定一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101行初322号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，本市房屋为公房，房籍档案记载为2层砖木结构，建筑面积为397.44平方米。除福建中路底层前间外，其余房屋的使用人迅达公司自1994年起未办理建设工程规划许可对涉案房屋进行改建。黄浦区规划管理部门先后于1994年、1996年以无证建设对迅达公司处以罚款的行政处罚，但迅达公司始终未将涉案房屋恢复原状。2006年6月，上海市房屋土地资源管理局向迅达公司出具危险房屋审定书，载明：房屋结构类别简易钢结构，建筑面积1000平方米，房屋层数六层。迅达公司持该份审定书及其他材料向上海市黄浦区城市规划管理局申请房屋结构大修的建设工程规划许可。该局以黄规[2007]1号文明确，因涉案房屋的部分建筑系自行搭建，无产权证明，故无法办理建设工程规划许可。鉴于房屋实际现状，建议上海新黄浦(集团)有限责任公司(以下简称“新黄浦集团”)进行房屋大修，排除危险。迅达公司于2009年对涉案房屋进行了建设。涉案房屋的物业管理公司上海新厦建设发展有限公司(以下简称“新厦公司”)认为迅达公司违背当时以结构性大修为内容的申请，将房屋改为拆落地翻造，于2013年1月17日以迅达公司在结构性大修中擅自改建房屋为由，要求迅达公司予以整改。2016年2月，上海市黄浦区城市管理行政执法局(以下简称“黄浦城管局”)对涉案房屋涉嫌违法建设展开调查，认定规划部门未对迅达公司将涉案房屋从二层加建至七层的建设行为核发过建设工程规划许可证。另经黄浦城管局委托上海市测绘院第三分院测绘，涉案房屋现为砼结构(即混凝土结构)，地上七层，高度22米，建筑面积为1631.9平方米。2016年12月21日，黄浦城管局向迅达公司发出责令限期拆除违法建筑事先告知书，告知认定涉案房屋为违法建筑的事实、理由及依据，听取了迅达公司的申辩，但未予采纳。2017年1月17日，黄浦城管局作出(黄)城管责拆决字[2017]第010003号责令限期拆除违法建筑决定书，认定迅达公司擅自在福建中路389－395号建设一幢七层楼钢筋混凝土结构的建筑物(福建中路底层前间除外)，违反《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条第一款的规定，责令迅达公司自收到决定书四十五日内自行拆除上述违法建筑。黄浦城管局将上述决定书送达迅达公司。迅达公司不服，遂起诉至原审法院，请求判决撤销黄浦城管局作出的(黄)城管责拆决字[2017]第010003号责令限期拆除违法建筑决定书。
原审法院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》等法规的规定，黄浦城管局依法负有集中行使对本辖区内城市管理事项进行行政强制、行政检查、行政处罚等的职责。黄浦城管局对涉案违法建筑的查处予以立案并进行了现场查勘、询问调查等，听取了迅达公司的陈述申辩，进而作出被诉行政处理决定，行政程序合法。根据《城乡规划法》第四十条的规定，在城市规划区内进行建筑物建设的，建设单位应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。《上海市城市规划条例》(2011年1月1日起停止执行)第五十九条亦规定，新建、改建、扩建的建筑工程以及需要变动主体承重结构的建筑大修工程，均需申请建设工程规划许可证。迅达公司自上世纪九十年代起，在租赁的原二层砖木结构公有房屋(不含福建中路底层前间)基础上陆续翻建至六层简易钢结构，面积1000平方米的建筑。2009年，涉案房屋又被改建为七层砼结构，建筑面积1631.9平方米的建筑。前述建设行为从未取得过相关建设工程规划行政许可，扩建部分也未经不动产物权登记，属于违法建筑，应依法予以拆除。由于经迅达公司的改建行为，原二层砖木结构房屋已被违法建筑所取代，以致无法区分出违建部分，故黄浦城管局要求迅达公司将涉案房屋全部予以拆除，并无不当。为保护国家对公有房屋的所有权，黄浦城管局应继续督促迅达公司在自行拆除违法建筑后及时按照公房的原始记载恢复原状。
关于迅达公司主张涉案建筑形成时间已久且依据黄规(2007)1号文已取得规划部门的建设许可的意见，原审法院认为，违法建筑并不因形成时间长而具备合法性，迅达公司及实际使用人对房屋违建部分的长期占有使用行为不受法律保护。关于黄规(2007)1号文，经审查，规划部门系出于安全考虑，建议新黄浦集团采取措施，排除危险。该文不是行政许可，不能替代建设工程规划许可证。故对迅达公司的上述意见不予采纳。关于迅达公司主张涉案房屋在《城乡规划法》实施之前即已落成，黄浦城管局适用《城乡规划法》系适用法律错误的意见，原审法院认为，对照危险房屋审定书及测绘成果报告书记载，迅达公司于2009年对涉案房屋施工时，改变了房屋的承重结构、面积、楼层数，再结合物业管理公司在情况说明中所称，迅达公司在2009年11月将房屋改为拆落地翻造的陈述，可以证明迅达公司实施了无证改扩建的违法行为。即从九十年代起至2009年，迅达公司的违法建设行为处于持续状态。黄浦城管局适用自2008年1月1日起施行的《城乡规划法》，适用法律并无错误。综上，被诉行政行为认定事实清楚，适用法律正确。原审法院遂判决：驳回迅达公司的诉讼请求。判决后，迅达公司不服，向本院提起上诉。
上诉人迅达公司上诉称：涉案房屋自1994年、1996年搭建成六层建筑后，于1998年由黄浦区计划委员会发文同意修建改造，黄浦区城市规划管理局予以盖章确认，黄浦区城市规划管理局亦核发了编号为沪黄建(98)589号的《建设工程规划许可证》，故涉案房屋由原二层建筑改建为六层系经相关职能部门的确认，具有合法性。2009年上诉人对涉案房屋进行大修，向物业管理单位新厦公司报备了相关资料，新厦公司予以准许，不存在拆落地翻建的可能。1998年、2009年的两次大修均在相关政府部门的要求下进行的，即使上诉人于2009年未取得建设工程规划许可证，也仅能说明上诉人将名为六楼实为七楼的错层结构从外观上一并改建为七楼系未经许可，并不影响一至六楼的已有建筑的合法性。涉案房屋原始建筑为木质结构，处于危房状态，按照公房的原始记载恢复原状不具有可行性。另外，上海市房屋土地资源管理局于2006年出具的《危险房屋审定书》载明涉案房屋建筑面积为1000平方米，与当时房屋实际情况不符，原审法院据此认定增加的面积为违法建筑缺乏事实根据。相关行政文书采用留置方式送达，见证人签字存疑，不属于有效送达。原审判决错误，故请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人黄浦城管局辩称：上诉人自上世纪九十年代起将其所租赁的原二层砖木结构公有房屋逐步进行翻建，未取得相关建设工程规划行政许可，扩建部分的房屋也未取得不动产物权登记。物业公司出具的整改通知、情况说明及测绘部门制作的测绘报告对涉案房屋面积、结构、层次和相关情况的记载，能够证明上诉人又于2009年将涉案房屋拆落地翻造的事实。物业公司并非城乡规划主管部门，其接收2009年翻造材料的行为不具有替代建设工程规划许可证的效力，且物业公司未就扩建部分房屋收取租金。上诉人在二审中提供的证据材料无法支持上诉人的主张，且不属于新证据。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(八)项之规定，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为实施行政处罚，属于城管执法部门的执法范围，被上诉人黄浦城管局具有作出被诉责令限期拆除违法建筑决定的执法主体资格。《城乡规划法》第四十条规定，在城镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当向规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。本案中，据房籍资料等的记载，涉案房屋原为砖木结构，层数为二层；据测绘部门实地测量，涉案房屋现为混凝土结构，层数为七层；据物业管理单位新厦公司出具的说明，上诉人对涉案房屋进行了拆落地翻建；上海市黄浦区规划和土地管理局出具的函件中载明，该局未对涉案房屋“原为二层建筑，现已加建为七层”的建设行为核发过《上海市建设工程规划许可证》。据此，上诉人未取得建设工程规划许可证对涉案房屋进行翻建的事实可以确认，该行为违反前述城乡规划法律规定，涉案房屋属于违法建筑。被上诉人黄浦城管局依据《城乡规划法》第六十四条、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条第一款之规定，对上诉人作出责令限期拆除违法建筑决定，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。被上诉人在作出决定之前进行了调查，履行了事先告知义务，收取了上诉人的申辩材料，并就申辩意见予以书面回复，执法程序合法。上诉人主张其于1998年取得了将涉案房屋由二层翻建为六层的建设工程规划许可证，但其提供的沪黄建(98)589号建设工程规划许可证中载明建设项目名称为“室内外装修”，并非扩建、翻建，此外原告也未提供其他证据予以佐证，故本院不予采信。上诉人二审中提供材料主张其于2009年取得了物业管理单位新厦公司出具的许可证，但该许可证并非规划部门出具的建设工程规划许可证，不具有行政许可法律效力，且从申请内容看也系装修门面及内部改造、结构性大修，亦未涉及房屋翻建，故本院亦不予采信。综上，上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海迅达经济发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理韩瑱
审判长 姚倩芸
审判员 沈亦平
审判员 王 兵
二〇一八年四月十一日
书记员 孙 芸
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……