陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终146号
上诉人（原审原告暨反诉被告）：中冶地集团西北岩土工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区长安南路***号。
法定代表人：杨海兵，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘涛，陕西伟天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王媛妹，陕西伟天律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨反诉原告）：陕西凯华房地产开发有限公司。住所地：陕西省商洛市商州区工农路**号。
法定代表人：郑贤桂，公司总经理。
委托诉讼代理人：王宪成，男，1971年5月18日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区金街鑫都3号楼1单元201室，系陕西凯华房地产开发有限公司成本总监。
委托诉讼代理人：何忠良，陕西寇弘律师事务所律师。
上诉人中冶地集团西北岩土工程有限公司（以下简称中冶地集团）与上诉人陕西凯华房地产开发有限公司（以下简称凯华公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2017)陕1002民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中冶地集团上诉请求：一、撤销（2017）陕1002民初1865号民事判决书第二项，依法改判上诉人不承担税金。二、撤销（2017）陕1002民初1865号民事判决书第三项，依法改判上诉人不承担违约金。三、依法改判被上诉人支付上诉人拖欠工程款的利息（从2014年7月3日起算到法院判决生效之日止）。四、依法改判一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令被上诉人向上诉人提供472514元税票，而由上诉人支付相应税金判决错误。合同约定上诉人承担水电费，因该项目业主是被上诉人，水电费只能由被上诉人代缴，发票也开至其名下，案涉水电费472516.2元，本身包含税价，基于公平原则，被上诉人应当向上诉人提供等额发票或者由被上诉人向上诉人返还相应的税金。二、被上诉人应支付上诉人未付工程款的利息损失。合同对工程款支付条款有具体约定，根据司法解释第八条、第十七条规定，一审判决以证据不足对上诉人主张未付工程款的逾期利息不予支持有失偏颇。三、上诉人不存在违约，不应向被上诉人支付违约金。1、桩孔弃土和泥浆清运中，上诉人不存在违约，这是工程施工中常见的甩项，上诉人无违约因此不应承担违约责任。2、从《罚款单》来看，罚款名目很精细，如果上诉人存在违约行为，被上诉人就会给予罚款，而非支付违约金。3、双方在审核定价时，已经就违约责任进行了协商，不存在再由被上诉人追究上诉人违约责任的情形。四、被上诉人诉请延误工期违约金的请求应予以驳回。1、被上诉人的反诉请求已经超过法定的诉讼时效。2、依据合同约定，上诉人承担违约责任存在前提条件：条件一是因中冶地集团原因导致未在合同工期内完工造成工期延误；满足条件一后，导致下道工序不能进入施工。七份《罚款单》证实施工中，被上诉人认为上诉人存在工期违约情形就进行处罚，这与被上诉人主张的高达30余万元工期违约责任严重冲突；其中五份《罚款单》涉及到工期问题，均明确记载因中冶地集团原因导致工期延误，且影响下道工序施工，被上诉人作出的罚款，该组证据证明被上诉人认可合同约定，同时证明在施工过程中，按照被上诉人的记录，上诉人即使存在工期责任，也仅是这五次责任，被上诉人根据自己的实际损失作出罚款，该事实属于被上诉人自认；2014年5月11日、16日罚款单证明工期因下雨顺延，除这两份证据以外，被上诉人未举证证明因上诉人原因导致工期延误，且影响下道工序进入施工的情形，其应承担举证不能的责任。3、上诉人不存在工期违约责任。被上诉人主张的高达30余万元的工期违约责任，从结算至发回重审开庭，被上诉人只字不提，符合常理的解释就是上诉人不存在工期违约的情形，即使存在，也仅是例会纪要、罚款单确认的个别问题，针对该问题被上诉人在最终结算时也予以谅解，因此应驳回其反诉请求。
凯华公司辩称，一、一审判决答辩人向被答辩人提供472514元税票，被答辩人支付相应税金是完全正确的。根据《增值税暂行条例》第一条规定，发票应由相应的销售部门提供，答辩人只是代收单位，根本无法向被答辩人提供发票，但答辩人可以将该发票的复印件提供给被答辩人做账，这符合税务机关的要求。如果被答辩人要求另外提供发票，其承担税金合情合理合法。二、一审判决不支持被答辩人未付工程款利息是正确的。本案中答辩人已经支付被答辩人除过69万余元清运泥浆所产生费用之外的全部工程款，清运泥浆的费用应在工程款中扣减，被答辩人还需支付违约金305000元，据此答辩人不拖欠被答辩人工程款，故不存在支付工程款的利息。三、一审判决被答辩人未清运泥浆属于违约，完全正确。被答辩人没有对承包工程范围内的泥浆进行清运、没有对桩间土进行开挖和外运、对桩位施工发生偏移、工期严重延误这一系列的违反合同约定，已成为不争的事实。《工程审核报告》的确没有对以上违约进行处理，但不能据此推测答辩人放弃权利。四、一审认定被答辩人工期延误，并判决承担22万元的违约金，判决公平公正。1、被答辩人认为答辩人主张“工期延误”超过诉讼时效的理由根本不能成立。2、被答辩人认为“不存在违约的前提条件”的理由完全错误。3、被答辩人认为罚款与违约金严重冲突，有七份《罚款单》就不能主张违约金没有法律依据。4、被答辩人认为“答辩人没有向法庭提供证据证明因被答辩人原因导致工期延误、且影响到下道工序”，并认为“天下雨原因，工期应于顺延”纯属狡辩。5、被答辩人认为“答辩人之前未主张30万元的违约金，故推断其不存在工期违约的情形”荒唐。综上，被答辩人上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。
凯华公司上诉请求：一、依法撤销（2017）陕1002民初1865号民事判决书第一项，并依法改判：由上诉人支付被上诉人工程款29598.8元。二、一审反诉费及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决被上诉人仅承担泥浆清运费238119.81元，由上诉人再支付被上诉人486067.99元，明显错误。合同约定工程范围包括泥浆装卸、运输、凿除桩头、清理运输、桩孔弃土外运。被上诉人在施工中，由于嫌当地土方公司要价太高一直拒绝对泥浆进行清运，上诉人长时间多次催告后，为了防止损失扩大，另寻第三方土方工队对本该由被上诉人完成的泥浆进行了清运，上诉人为此支付67万元工程款、税金24589元，扣除该费用后，上诉人仅欠被上诉人工程款29598.8元。一审依据错误的鉴定意见作出判决，显属错误。
中冶地集团辩称，一审关于欠付工程款数额是依据《工程审核报告》扣除已支付款项计算出来的，正确无误。本案中双方发生争议问题，就是因为凯华公司就泥浆清运费用远超出正常费用而产生的纠纷，第一次一审时争议也是如何扣减该部分费用，最终进行了司法鉴定，因此关于该部分费用的计算合理合法，请求驳回凯华公司的上诉。
中冶地集团向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付拖欠工程款486067.99元及逾期利息（审核造价为8155423.99元，减去已支付工程款6958719.99元、水电费用472516.20元、司法鉴定确认的泥浆清理费用238119.81元，等于486067.99元）；2、判决被告开具原告交纳电费的发票（开票数额为472514元）。
凯华公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人承担因拒绝履行合同义务给反诉人造成的经济损失694589元（泥浆运输费670000元加税金24589元）；2、判令被反诉人因延误工期向反诉人支付违约金305000元（按误工61天、每天5000元计算）。
一审法院认定事实：2013年10月18日，原告中冶地集团与被告凯华公司签订《商洛西街片区旧城改造项目桩基工程施工合同》（发包单位为被告即甲方，承包单位为原告即乙方）。原告承包了被告提供的设计图纸内全部工程桩，包工包料。工作范围包括测量定位放线、泥浆装卸、运输、凿除桩头、清理运输、桩孔弃土外运等项目。对合同工期约定：工期90日历天；如遇设计变更、大雨天及不可抗力因素，工期相应顺延；当工程进度滞后时，乙方应及时增加人员、设备以满足工期需要。2013年12月28日、2014年3月25日双方又签订《补充协议》。在施工过程中，因原告没有清运桩孔弃土和泥浆，被告雇请他人清运，支付运费670000元。被告为原告代缴水电费472516.20元。2014年3月17日至7月13日期间，被告对原告罚款共计29600元，其中2014年4月13日罚款事由：未按照总工期要求组织降水，造成下道工序不能正常施工，给建设单位造成损失，处罚伍仟元整，要求全面降水，否则予以重罚；2014年5月11日罚款事由：在降雨时要求你单位对基坑积水进行抽排，但你单位拖延抽水，造成下道工序施工延误，给建设单位造成损失，处罚壹仟元整；2014年5月16日罚款事由：由于降雨，在承诺完成的日期基础上顺延2天，截止今天1#楼桩头未破完，现场仍在清理，现按照你单位书面承诺条款处罚壹万元；2014年5月19日罚款事由：你单位由于劳动力不足一再拖延，致使下道工序不能开展，处罚两千元，要求你单位立即施工，否则加倍处罚；2014年7月13日处罚事由：由于你单位未按照要求完成工程桩基础遗留问题的整改，严重影响后续桩头防水施工正常进行，造成工期拖延，处以10000元罚款，要求限期于2014年7月13日下午14：00前全部整改完成，否则加倍处罚。2014年5月28日、6月17日的竣工报告上实际工期分别为134天、151天、146天和105天。2015年11月11日，原被告双方对工程造价进行了审核，总价款为8155423.99元。被告先后支付原告工程款6958719.99元。原被告双方就支付剩余工程款数额未能达成一致意见，原告向本院提起诉讼。审理中原告申请对本案所涉争议的桩孔弃土、泥浆清运费用进行鉴定，经商洛市中级人民法院委托，陕西华泰工程造价咨询有限公司对上述费用进行了鉴定，鉴定意见为238119.81元。原告支付鉴定费12000元。本案发回重审过程中，被告提出反诉请求，要求原告承担因拒绝履行合同义务造成的经济损失694589元，并支付延误工期违约金305000元。诉讼中被告表示违约金305000元和以前对原告的罚款29600元没有关系，罚款予以放弃。本院调解未果。一审法院认为，被告凯华公司与原告中冶地集团签订《商洛西街片区旧城改造项目桩基施工合同》及《补充协议》后，被告与原告之间即产生建设工程施工合同法律关系。原告除桩孔弃土及泥浆未清运外，已全部履行了合同约定义务，被告应按合同约定支付工程款。工程总价款为8155423.99元，被告已经支付6958719.99元。被告代原告缴纳水电费472516.20元，应予扣减；原告应承担的泥浆清理费用按鉴定意见238119.81元确定，亦应扣减。故被告应向原告支付的工程款为486067.99元；原告要求被告支付拖欠工程款的逾期利息，证据不足，不予支持；原告请求被告按472514元向原告提供发票，不违反法律规定，应予支持，但原告亦应向被告提供相应的税金；反诉原告主张因被反诉人拒绝履行合同给其造成经济损失694589元，要求赔偿，因在诉讼中已委托鉴定机构对清运桩孔弃土和泥浆的费用作出了鉴定，所以该数额应以鉴定机构鉴定的数额为准，该数额已在应付工程款中扣减，对反诉原告此请求不予支持；反诉原告要求反诉被告支付因延误工期的违约金305000元，在合同履行过程中，反诉原告对反诉被告未按照要求组织降水、对基坑积水拖延抽水、桩头未破完等行为处罚款29600元，因反诉原被告双方是平等的民事合同关系，罚款实质上是违约金的表现形式，综合考虑客观原因等因素，结合当事人过错，违约金酌定220000元；被告在案件发回重审过程中提出反诉，不违反法律规定，应与本诉一并审理；被告对鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》有异议，要求重新鉴定，不符合证据规则规定的条件，本院不予准许。该鉴定意见，系鉴定机构独立、公正的专业分析，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陕西凯华房地产开发有限公司支付原告中冶地集团西北岩土工程有限公司工程款486067.99元。二、被告陕西凯华房地产开发有限公司按472514元向原告中冶地集团西北岩土工程有限公司提供税票，原告中冶地集团西北岩土工程有限公司应向被告陕西凯华房地产开发有限公司支付相应的税金。三、反诉被告中冶地集团西北岩土工程有限公司支付反诉原告陕西凯华房地产开发有限公司违约金220000元。四、驳回原告中冶地集团西北岩土工程有限公司和反诉原告陕西凯华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11149元、鉴定费12000元，计23149元，由原告中冶地集团西北岩土工程有限公司负担10000元，被告陕西凯华房地产开发有限公司负担13149元；反诉费9024元，由反诉原告陕西凯华房地产开发有限公司负担7000元，反诉被告中冶地集团西北岩土工程有限公司承担2024元。
本院二审期间，凯华公司围绕上诉请求依法提交了：证据1、关于针对中冶地公司提出未付工程款问题的复函，证据2、邮寄“关于针对中冶地公司提出未付工程款问题的复函”EMS回执单，证据3、稼轩律师事务所律师函，该组证据用以证明凯华公司从没有放弃过要求中冶地集团承担工期违约金的权利，凯华公司曾在2016年1月18日向中冶地集团提出主张，因此诉讼时效发生中断。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中冶地集团质证意见如下：该组证据不属于新证据，从证据的形成时间来看均在2016年，不存在凯华公司一审不能提交的法定事由，因此不能作为本案的定案依据；从证据本身来看，EMS没有标明所邮寄的内容，EMS与复函之间不具有关联性，在以往的三次审理中凯华公司均未提交，因此该组证据不能证实凯华公司向中冶地集团主张过工期违约的权利。本院认为，由于中冶地集团不认可该组证据，且本案一审中凯华公司未提交该组证据，EMS回执单与信函之间的关联性无其他证据佐证，对该组证据，本院不予采信。
对一审查明的事实二审予以确认。
本院认为，上诉人中冶地集团与上诉人凯华公司签订的《商洛西街片区旧城改造项目桩基工程施工合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，且已经实际履行，该合同合法有效。根据诉辩双方的观点，本案二审中涉及的争议焦点有三点：
一、一审判决对中冶地集团主张的凯华公司应付工程价款及逾期利息的认定是否正确。
关于应付工程价款的问题。本次二审中，双方认可2015年11月11日审核的工程造价8155423.99元，也认可凯华公司已支付中冶地集团工程价款6958719.99元、凯华公司代中冶地集团代缴的水电费472516.20元，但对于桩孔弃土及泥浆的清运费用如何确定仍存在争议。故双方关于应付工程价款争议的实质问题是陕西华泰工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。对于该鉴定意见书，凯华公司在一审中申请重新鉴定，一审法院为了确定是否应当重新鉴定，给陕西华泰工程造价咨询有限公司去函，要求对凯华公司提出的问题进行解释说明，该鉴定机构对凯华公司提出的问题进行了书面回复，一审法院因此对凯华公司申请重新鉴定不予准许。经审查，作出该鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序不存在违法的情形，故凯华公司上诉认为鉴定意见错误的上诉理由不能成立。因此一审判决依据该鉴定意见书确定桩孔弃土及泥浆的清运费用为238119.81元并无不当，据此一审判决认定凯华公司应付中冶地集团工程价款486067.99元是正确的。
关于应付工程价款利息的问题。中冶地集团上诉主张凯华公司应支付中冶地集团未付工程款的利息损失，认为一审判决以证据不足对其该项主张不予支持有失偏颇。本案中，双方当事人因应付工程价款如何确定发生争议，其原因是中冶地集团没有全面履行案涉合同，将案涉合同约定属于中冶地集团完成的桩孔弃土外运及泥浆清运工作甩项造成的，因甩项产生的费用在双方审核工程造价时没有得到确定形成本案诉讼。故一审判决没有支持中冶地集团主张应付工程价款利息是正确的。
二、一审判决凯华公司按472514元向中冶地集团提供税票，并由中冶地集团向凯华公司支付相应税金是否正确。
案涉合同约定“中冶地集团自行承担施工过程中耗用的水、电费用”，没有约定凯华公司代缴该水电费用后向中冶地集团提供水电费用的发票，因此一审判决凯华公司按472514元向中冶地集团提供税票，并由中冶地集团向凯华公司支付相应税金是错误的，中冶地集团诉请凯华公司开具缴纳水电费472514元的发票没有事实和法律依据，本院不予支持。根据本案的实际情况，项目工地多家施工单位需要使用水电，由于施工单位不能在水电销售部门独立开户，只能由凯华公司代缴，因而凯华公司应向中冶地集团提供代缴水电费用的相关发票复印件，并按照中冶地集团主张的472514元出具书面证明。
三、一审判决中冶地集团支付凯华公司违约金220000元是否正确。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失数额的计算方法。”首先，案涉合同对工期有明确约定，双方也认可中冶地集团承担工期延误违约责任的条件是：1、因中冶地集团原因导致未在合同工期内完工造成工期延误；2、导致下道工序不能进入施工。根据查明的事实和凯华公司提交的《工程例会纪要》，中冶地集团在履行合同中存在工期延误，也导致了下道工序不能进入施工。其次，中冶地集团认为凯华公司主张工期延误违约责任超过诉讼时效。经审查，中冶地集团在一审法院重新审理期间未提出诉讼时效抗辩，也未在本次二审中提供新证据证明凯华公司的请求权超过诉讼时效，故其上述上诉理由不能成立。综上，中冶地集团应依照合同约定承担相应的违约责任。凯华公司主张中冶地集团工期延误61天，每天依照合同约定主张违约金5000元，但本案证据能证明因下雨无法施工也是造成工期延误的重要因素之一。因下雨属于不可抗力，故下雨造成的工期延误不应承担违约责任。但本案现有的证据无法确定下雨延误工期的准确天数，综合本案的实际情况，一审判决酌情认定中冶地集团支付凯华公司违约金220000元并无不当，故中冶地集团主张其不承担违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，中冶地集团的上诉请求部分成立，凯华公司的上诉请求不能成立，一审判决存在部分事实认定不清，适用法律不当的问题，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持商洛市商州区人民法院(2017)陕1002民初1865号民事判决第一项、第三项、第四项；撤销商洛市商州区人民法院(2017)陕1002民初1865号民事判决第二项。
本判决确定的给付内容，限判决生效之日起10内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11149元、鉴定费12000元，反诉费9024元减半收取4512元，共计27661元，由上诉人中冶地集团负担12661元，上诉人凯华公司负担15000元；二审案件受理费12747元，由上诉人中冶地集团负担5747元，上诉人凯华公司负担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 林小平
审判员 闫莉霞
审判员 王金新
二〇一八年五月二十日
书记员 王文双