广东省惠东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1323刑初656号
公诉机关惠东县人民检察院
被告人肖杜钦，男，1987年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠东县，因涉嫌制造毒品罪，于2017年4月22日到惠东县公安局投案，同日被刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，同年5月18日由惠东县公安局执行逮捕。
辩护人陈惠良，系广东鹏港（惠州）律师事务所律师。
公诉机关以惠东检诉刑诉〔2017〕543号起诉书指控被告人肖杜钦犯制造毒品罪和非法买卖制毒物品罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员王小德出庭支持公诉，被告肖杜钦及其辩护人陈惠良到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年10月，被告人肖杜钦找到冼某生（已判刑）让其帮忙找一制毒工场。事后，冼某生在惠东县多某镇大和村委高某村冼伟贤（另案处理）的火龙果场内找到制毒工场给肖杜钦用于制毒。冼某生到案后，公安机关在该火龙果场内查获制毒工具及毒品氯胺酮残留物。
2015年10月以来，被告人肖杜钦两次在惠州与上家某晓卫（已判刑）见面，商量购买制造毒品氯胺酮的原料盐酸羟亚胺（俗称料头）40包（每包约25公斤）。同月25日晚，在惠东县多某镇草某村观音娘庙前，肖杜钦从胡某处购买40包料头（每个25公斤）后将料头转卖给他人获利。2017年4月22日，肖杜钦到公安机关投案。
公诉机关为证明所指控的上述事实，向本院提交了相关证据，据此认为被告人肖杜钦违反国家毒品管理法规，伙同他人制造毒品氯胺酮，且违反国家规定，在境内非法买卖用于制造氯胺酮的原料，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三百五十条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以制造毒品罪和非法买卖制毒物品罪追究其刑事责任。被告人身犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》六十九条之规定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人肖杜钦庭审时辩称:1、我有非法买卖“料头”，但我只是起到介绍的作用，真正交易的是胡某和冼某生。2、我没有让冼某生找制毒工场，也没有参与制造毒品。3、贩卖“料头”给我的上家某晓卫才判处了5年多的刑期，而公诉机关建议对我的非法买卖制毒物品罪判处8至10年，量刑过重。
辩护人陈惠良辩护称：1、对公诉机关指控的被告人构成非法买卖制毒物品罪不持异议，但对指控被告人情节特别严重有异议。《刑法修正案九》于2015年11月1日实施，被告人非法买卖制毒物品发生在2015年10月份，因此本案并不适用《刑法修正案九》的规定。2、公诉机关指控被告人制造毒品罪事实不清、证据不足，指控不能成立。公诉人指控被告人唯一的证据是冼某生的供述，其之前也供述过卢某谷为其合伙购买料头之人，后经公安机关调查并无证据证明卢某谷涉嫌非法买卖料头，因此冼某生极有可能为了推卸自己的责任，其供述不具有客观性，不能采信。3、被告人自动投案并如实供述了自己参与的全部犯罪行为及细节，应当认定为自首，可以从轻或减轻处罚。4、被告人在胡某与冼某生之间仅起到中介作用，被告人的行为也受制于冼某生，所获得非法利益较小，应认定为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。5、因本案被告人的上家某晓卫被判处5年2个月，冼某生被判处3年8个月，而被告人的作用显然要小于他们，且认罪悔罪，其刑罚应在上述两人之下。
经审理查明：2015年10月初，被告人肖杜钦两次在惠州市区与上家某晓卫（已判刑）见面，商量购买制造毒品氯胺酮的原料盐酸羟亚胺（俗称料头）40包（每包约25公斤）。同月25日晚，在惠东县多某镇草某村观音娘庙前，肖杜钦从胡某处购买40包料头（每个25公斤）后将料头转卖给他人获利。2017年4月22日，肖杜钦到公安机关投案。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关对案件立案侦查，合法启动侦查程序。
2、到案经过，证实2017年4月22日，在逃被告人肖杜钦到公安机关投案。
3、指认照片，证实被告人肖杜钦及同案犯冼某生对其非法买卖料头的交易地点，以及其帮他人接收料头的地点和其对料头的藏匿地点均进行了指认和签名确认。
4、证人南某的证言，证实：2015年10月7日，李某1打电话叫我跟胡某一起到广东惠州谈生意，8号晚上我和胡某、王某出发，9日凌晨4时许到达广东惠州金某酒店门口，胡某让我和王某在车上等他，当胡某返回后我们就驾车返程。2015年10月24日上午，李某1再次我叫一起到广东，胡某在车上跟我说开车按照每天1000元计算工钱。随后我和胡某、王某、李某1驾车一起去浙江杭州市萧某区借了一辆蓝色货车，由我来驾驶。10月25日凌晨我驾驶货车至安徽省六某市收了约40袋用蛇皮袋包装的货。10月26日晚上10点许到达广东惠州并与一辆黑色现代轿车汇合。胡某上了黑色轿车后打电话让我开车跟着黑色轿车走，到了惠东县某个镇的一间一层平房，房子出来几个人，把货车上的货卸下来，之后胡某就让我先走了。事后胡某给了我人民币4000元报酬。
5、同案犯的供述及辩解
（1）同案犯冼某生的供述及辩解，证实：我有贩卖料头给别人制造毒品并从中牟取利益犯罪行为，且我朋友“土别”还叫我帮他找制毒工场，我叫我叔叔冼伟贤在多某镇大和村委高某村竹圆河边里找到制毒工场给“土别”一伙人制造毒品。2015年10月23日晚上20时40分度，我在我朋友阿某1家玩时，阿某1问我有无门路购买到制毒料头转卖赚钱，赚到钱与我平分，他有朋友要买制毒料头来制毒，我当时对阿某1说，我找到有制毒料头会告诉他。在2015年10月24日下午15时度，我朋友“土别”及另两名男子一起来到我家找到我，我问“土别”有无制毒料头贩卖，“土别”说有，我问他每个料头多少钱，“土别”说每个料头要123000元，每个重25公斤。我立即打电话给阿某1说找到了料头，每个要123000元，阿某1听后就说要购买8个料头，并说每个料头转手贩卖给他朋友制毒是13万元，我们转手贩卖每个赚7000元，且我与“土别”商谈交易料头时，我们双方协商好保证每个料头能制出13条K粉，如果每个料头制出K粉数量达不到13条，“土别”以每条K粉2万元的标准补钱给我，而我和阿某1也与购买料头的那伙人保证每个料头能制出13条K粉，不然我们也要赔偿对方。25日晚上，我开着自己的丰田佳美小车来到阿某1的家中，阿某1将一个装有96万元的矿泉水纸箱交给我去购买料头。阿某1还安排两名男青年开一部花冠小车(车牌不详，白色)跟我一起去多某接料头。途中我与“土别”电话商谈交易料头的事宜，“土别”让我到多某草某村观音娘庙前碰面。到了多某后，我让那两名男子在多某广场等我，我独自带钱开着那部花冠小车到多某草某村观音娘庙前与“土别”碰面。“土别”那方共有三人，另外二人我不认识。我把那96万元搬到“土别”的车上，对“土别”说欠你的24000元这几天还清。“土别”他们三人清点了十多二十分钟的钱后，“土别”让我先走，等他电话通知接料头，我便离开了。约过了一个多小时，“土别”电话通知我回到多某草某村观音娘庙接料头。我到后看见观音娘庙前停了一部货车(车牌不详)，货车旁边的路边上堆着三四十个料头。货车旁边有一名男青年在数纸箱里的钱。这时另外一个男子从路边搬了8个料头放在我车的后备箱。料头装好后，我就开车回到多某广场与阿某1安排的两名男子会合。我将载有料头的花冠车交给这两名男青年，自己走路回家。之后，阿某1把料头余款24000元拿给我，我于27日晚上在平山卢古障路边把钱付给了“土别”。
2015年10月10日下午17时度，“土别”及另外两名男青年来到我家找到我，要我帮忙找个制毒工场，还说只做二、三天，给我租金6万元，我答应了“土别”。之后，我托叔叔冼伟贤帮忙找制毒工场，并承诺给6万元好处费。约过了十多天，冼伟贤告诉我多某大和村委高某村竹园河边可以制毒。我便联系“土别”说制毒工场已找到，于是“土别”到我家找我，我也叫冼伟贤到我家和“土别”面谈。过了几天(大概在20多号)，“土别”将制毒工具送到多某车站，冼伟贤从车站将制毒工具载到制毒工场。2015年10月26日晚上凌晨3时度，“土别”叫我到多某草某村观音娘庙前将他要制毒的料头载去制毒工场，我到后发现“土别”与两名男子在场，庙前地上放有二三十个料头，当时土别安排了一部小车(车牌不详)装了10个料头要我开到制毒工场，还有约20个料头“土别”说是卖给别人的。之后，我把10个料头放在多某大和村委高某村路边草丛中，并告诉冼伟贤料头的所在位置。27日那天，多某镇出现大批警察，我一害怕就打电话给冼伟贤说有警察清查，让冼伟贤挖个坑把料头埋藏好（我不清楚料头埋藏的地点）。之后，冼伟贤和“土别”叫去制毒的三名男青年全部在我家玩。直到清查警察撤离，冼伟贤和那三名男青年于凌晨1时度，又回到制毒工场制毒。我帮“土别”找制毒工场，“土别”给了5万元，其中4万元给了叔叔冼伟贤，我得1万元，本来“土别”要给我6万元钱的，但他说没有钱了，因我和他是朋友，所以我也不好说什么。“土别”年约三十五岁，我手机里存有他的号码“新仔”134××××4372。
经同案犯冼某生的辨认，其辨认出冼伟贤就是帮“土别”找制毒场所，并在公安机关查毒时将制毒工具和制毒原料藏起来的人；辨认出肖杜钦就是“土别”，也是向其贩卖了8个料头并在大和村制毒的人；辨认出王某就是于2015年10月25日晚上，其向“土别”购买料头时在场数钱的男子。
（2）同案犯卢某1的供述及辩解，证实：约案发一个星期前，我在村里接到林某打来叫我到大和河边电鱼的电话，我说好的。我去到河边后，看见冼某生、肖杜钦、林某都在，然后冼某生拉我到旁边偷偷对我说过段时间他要载“料头”到大和村，但时间不会很长。当时我是反对的，不过他没有再说什么。我知道“料头”是什么，“料头”就是制造氯胺酮的主原料。因为冼某生对我提过要载制毒的“料头”到大和村来，我怕他们在我村制毒，所以就在2015年10月27日中午13时度，我收到多某镇府要求对我们大和村进行禁毒排查的信息后便打电话给冼某生，目的就是为了通知冼某生有警察清查，不过他的电话关机了。
经同案犯卢某1的辨认，卢某1指认被告人冼某生就是告诉其要载制毒料头到大和村。
（3）同案犯胡某的供述，证实：2015年9月上旬，我和王某等人在惠州与“阿某2”见面。“阿某2”带了一个朋友一起来，“阿某2”说介绍个好客户给我，让我把料头的价格提起来，他从中间拿回扣，每件料头1万元的回扣。我说价格提到9.5万元-10万元每件可以抽1万每件回扣给他，我保底要8.5万元一件，他说第二天有介绍我和客户认识，但第二天他没约到客户，我和王某等人就回盐城了。9月下旬的时候，“阿某2”说他约好了客户，让我到惠州谈。我在州麦地路一个咖啡厅与“阿某2”带来的叫“阿某3”（身高一米七几，三十几岁，胖胖的）男子谈具体事项。“阿某3”要求每一件货要生产出13条产品，并最终以9.5万元每件送货到惠州周边的结果达成了交易协议。2015年10月8、9日，我从上家拿到样品后，叫王某、南某驾驶一辆雪佛兰轿车连夜赶往惠州与“阿某3”在上次的麦地路咖啡厅碰面。“阿某3”拿了样品后，双方约定3天后再联系。之后我跟南某、李某2、王某驾车送40件货到惠州。10月26日晚上20至21时，我自己先跟“阿某3”在约定的地方见面，当时他驾驶一辆黑色越野车，他叫我上车，我上车发现车上一共有三个人。车辆行驶大概二十分钟，车子停在一个平房那边，周围都是田，蛮空旷的，平房门口是水泥场，场上放张塑料圆桌，门口场上还搭了个棚子。晚上22许，我叫王某、南某将货车送到惠东。到了夜里将近12点我们才到惠东，我们是在惠东的另外一个乡间小路上和“阿某3”他们交易的。王某上货车帮下货，货下了就放在路边的地上，“阿某3”点了92万元给我。大概过了半个小时，26号凌晨1点多钟，来了一辆车，车上就一个人，他拿了100多万元给“阿某3”，“阿某3”收到人家的钱就叫我和王某去点钱，加上之前的92万一共是197万元。我拿到197万元以后，我就叫王某和南某先回惠州跟李某2碰头，我留下来继续等剩下的钱。后“阿某3”的驾驶员给我75万现金，把账给我结清后，我先给“阿某2”20万回扣，再扣掉押下的6件货共57万，就补给我106万元，这次交易我共拿到手303万元。这次交易我卖了40件货，每件25公斤，每一件是用蛇皮口袋装着，和“阿某3”交易的时候知道货是制造毒品K粉的原料。
经同案犯胡某的辨认笔录，其辨认出“阿某3”是肖杜钦。
（4）同案犯王某的供述，证实：我有非法买卖制毒物品，物品名字我说不出来，但我知道它叫半成品，也就是国家管制的制毒物品。2015年8至10月期间，我和胡某、南某、胡某分别三次去过惠州和“阿某4”、“阿某2”和广东人商量买卖半成品的事。2015年10月24号，我和胡某、南某、胡某的大哥四个人在惠州交易了40件半成品，上下家是胡某联系的，我是负责开车和与卖家交接货物，南某负责开卡车运输半成品，胡某在安徽的时候和我们一起去拿货的。在广东惠州交易时，当时对方有4个人，其中一个人叫“阿某3”，他是负责人，货就是他买的。货搬下卡车之后等了一会，又过来一辆小汽车，车上就一个男的，从车上搬了一箱钱下来，里面都是一扎一扎的人民币，钱是我数的，一扎是一万，我每点十扎接给胡某放在一个蛇皮口袋包里面的，一共是96万元。点过钱之后，车上的那个男的和广东的几个人到路边搬了8件半成品放到小汽车上的，之后这个车子就开走了。其他货就放在路边上也被广东人搬上车子了。之后又过了一会，又来了一辆汽车，车上也是一个人，送过来一袋钱，一共是101万，钱也是我点了接给胡某的，胡某就把钱放在蛇皮口袋包里面。
经同案犯王某的辨认，其辨认出购买半成品“阿某3”就是肖杜钦。
6、被告人肖杜钦的供述及辩解，证实：我没有托冼某生帮我找制毒工场，我不认识冼伟贤、卢某2，但认识卢某1。我和卢某1、冼某生等人在多某大和村河里电过鱼。我没有和卢某1、冼某生等人在多某大和村河里电鱼时商量过有关制毒事情。
冼某生找我帮他找料头制毒，后来我从江苏盐城购买回来40个料头载到惠东县多某镇，其中33个给了冼某生，7个给我了朋友绰号“细种”。2015年9、10月份，我的抽沙船没有工开，冼某生在惠东县多某镇大火村委高某村河边经营一个沙场，我想我的抽沙船到冼某生沙做工，我就到冼某生位于多某镇新城区家里找他与他商量关于沙场开工的事情。期间冼某生问我能否找到料头。后来我从抽沙船的工人外省人“阿某2”了解到他能找到料头，我把找到料头的情况告诉冼某生，冼某生问我料头多少钱一个，阿某2说他也不清楚，具体的他约料头商这几天过来和我面谈。约过了四、五天，阿某2对我说料头商到了惠州，我叫冼某生去惠州见料头商，冼某生说没空让我和料头商谈。我们是在惠州市麦地路一间咖啡厅见的面，我们双方见面后谈，当时“阿某2”朋友“龙某”和我们说，料头他们保送到惠州周边，但要12万元一个科头，每个料头保证做出13条K粉。约谈回去后我把情况告诉了冼某生，冼某生说要拿点样板试下，约过了一个星期左右，“龙某”把样板带来了惠州，冼某生没空还是没去由我去，冼某生对我说交易成功后给我5000元报酬和借给我80000元，同时冼某生还给了我一部诺基手机专用，并吩咐这部手机要存好“龙某”的联系电话，以后交易料头时专门与他联系。之后我和“文仔”和冼某生另一马仔一起去惠州见“龙某”，还是在上次见面那间咖啡厅，当时龙某给了我一个矿泉水瓶装着样板给我，呈黄色粉末状，当时“龙某”还答应，如果每个料头做不出13道，到下次交易时会补回数量给我们，每个料头的价钱还是12万元，且“龙某”还说过，如果我们去外省接货，料头价钱可以便宜点，后我留了“龙某”的电话后我就回惠东并把样板给了冼某生。约过了二、三天，冼某生叫我去他家里，到后冼某生对我说，要货40件(即要购买40个料头)，价钱是12万元一个，先支35个料头的钱，还有5个料头的钱要先做货，做完后能确保每个料头做出13道货才支清那5个料头的钱，同时还要“龙某”送货来时留一个人作为人质，如果每个料头能产出13道货才让人质离开，否则要扣留人质，然后我就将这个情况向“龙某”反映清楚。又过了一个星期，我去多某冼某生家时，“龙某”打电话给我说，说货明天到，要我们准备接货，我把这个事告诉了冼某生，第二天准备去接货，我们都在多某冼某生家等候，直到晚上21时许，“龙某”从惠州租一部出租车到多某，是我叫“龙某”租车到多某见面的，冼某生安排“兴哥”和我去接“龙某”，接到“龙某”后我们二人把“龙某”载到多某镇新报联村一间瓦屋门，那里已经没人住了，不久冼某生一个人开部佳美车小也来到那瓦屋前与“龙某”和我们见面，冼某生带来了120万元，是用一个旅行袋装的120万，冼某生对“龙某”说，要他把料头送到多某，不然他不要，同时他还对“龙某”说，钱的事不用他担心，“龙某”答应了。冼某生安排两名马仔开着黑色丰田车载龙某到惠州去接料头，我们其他人全部到冼某生家等，料头载到多某时，冼某生安排我和“兴哥”两人带那部载料头的车到多某观音山庙门前搬货，那40个料头搬到多某观音山庙门前放好，我、“兴哥”、“龙某”那边有三、四人在现场，冼某生先带120万元来载走了10个，把120万元是交给“龙某”的，不久后冼某生又来载走8个料头，给了一共96万元，这96万元是什么袋的现我想不到。第三次冼某生到回来载10个料头，但这次他只付5个料头的钱，后5个要出货后才付钱，当时“龙某”不答应，要冼某生卖了货的钱先拿回来，剩下才给他载，但冼某生要先载货，“龙某”只能答应，到第四次冼某生到回来找“龙某”，说剩下12个料头，要明天才能卖出去，于是“龙某”就安排他的同伙先带收到的钱走，剩下12个料头冼某生就安排载去“兴哥”多某圩新区家藏好，而龙某留下来。冼某生还给了“龙某”一张电话卡，要他下次交易时要换电话号码。到了早上5时度，冼某生说又卖了5个料头，当天10时兴哥把钱送到大岭给龙某，当时我和“龙某”在一起，还剩下7个料头没有卖，龙某很急要出手。我就联系我一个增光朋友，绰号“细种”。“细种”说每个料头11.5万元他才要，我问龙某怎样，龙某说可以，于是这7个料头以每个11.5万元卖给了“细种”。送料头的是冼某生安排人员送去增光的，也是冼某生安排人送达7个料头钱到大岭给“龙某”的，这次送钱到大岭时，冼某生的马仔给了我85000元，其中有5000元是这次交易料头的报酬，8万元是借给我调抽沙船的费用，而龙某给了我2万元，而龙某这方还有一个同伙被冼某生他们带走了，那个人是冼某生留为人质用的。
经被告人肖杜钦的辨认，其辨认出冼某生是叫其购买40个料头的人；辨认出“龙某”是胡某；辨认出王某就是和“龙某”一起送料头的人。
7、现场检测报告书，证实被告人肖杜钦经氯胺酮、冰毒、吗啡试剂检测，检测结果均呈阴性。
8、惠市公（司）鉴（化）字〔2015〕2796号刑事化验检验报告，证实公安机关从惠东县多某镇大和村委高某村冼伟贤的火龙果场内提取可疑毒品的送检情况。[2015]D2796-1:在现场空地中央地面上白色塑料桶的红色塑料筛子内提取的少许白色晶体状可疑毒品一包，用纸质物证袋包装，检出氯胺酮成分；[2015]D2796-2:在现场空地西侧地面上红色塑料盆内提取的少许棕色晶体状可疑毒品一包，用纸质物证袋包装，检出氯胺酮成分；[2015]D2796-3:在现场空地西南角泥坑内提取的少许泥土状可疑毒品一包，用纸质物证袋包装，检出氯胺酮成分；[2015]D2796-4:在现场空地东北侧直径lOcm树木南侧地面，竹竿上提取的少许黄色粉末状可疑毒品一包，用纸质物证袋包装，检出氯胺酮成分；[2015]D2796-5:在现场空地东侧地面上红色塑料盆内提取的少许白色晶体状可疑毒品一包，用纸质物证袋包装，检出氯胺酮成分；[2015]D2796-6:在现场空地东侧地面上白色桶内提取的少许黄色粉末状可疑毒品一包，用纸质物证袋包装。检出氯胺酮成分。
9、惠市公（司）鉴（法物）字〔2017〕1379号法庭科学DNA鉴定意见书，证实公安机关在惠东县多某镇大和村委高某村冼伟贤的火龙果场查获的一起制毒案件，在现场提取的空地东南角123牌矿泉水瓶嘴盖①上检见STR分型，经检验与被告人肖杜钦血的STR分型不一致；在现场提取的空地东南角123牌矿泉水瓶盖⑦、空地东侧地面上芙蓉王烟头上均检见STR分型，经检验与被告人肖杜钦血的STR分型不一致。
10、户籍证明，证实被告人肖杜钦的姓名、年龄等基本身份情况，以及犯罪时年满十八周岁，负完全刑事责任。（公安二卷1页）
此外，还有审讯同步录音录像、本院庭审笔录等材料在卷佐证。
结合本案现有证据及控辩双方的意见，综合评判如下：
1、关于本案被告人肖杜钦是否构成制造毒品罪的问题。经查，现有证据中仅有同案犯冼某生指证被告人肖杜钦让其帮忙找场所进行制造毒品，但被告人归案后均否认其有参与制毒的行为，冼某生的指证无法得到印证。同时，根据惠市公（司）鉴（法物）字〔2017〕1379号法庭科学DNA鉴定意见书，制毒现场遗留物的检验中并未检验到与被告人肖杜钦STR分型吻合的物品。此外，虽然同案犯卢国君证实与冼某生、肖杜钦、林运新在大和村河边电鱼的时候冼某生拉其到旁边偷偷对其说过段时间冼某生要载“料头”到大和村，但此供述中仅能证实被告人冼某生等人有参与非法买卖制毒物品的犯罪活动，并无法因此证实被告人肖杜钦有制造毒品的犯罪事实。因证据缺乏相互印证，未能到达确实、充分的证明标准，故对公诉机关的上述指控不予认定，对于辩护人提出被告人肖杜钦制造毒品罪事实不清、证据不足，指控的罪名不成立的辩护意见予以采纳。
2、关于被告人肖杜钦在非法买卖制毒物品的过程中的作用地位问题。经查，本案中同案犯冼某生虽是料头的主要购买人，但肖杜钦在整个买卖料头的过程中不仅负责联系料头上家某晓卫，与其商量购买料头的数量、买卖价格等，还与上家确定了具体的运输路线及货钱交易方式，其在非法买卖料头的过程中起到了承上启下的主导作用，在共同犯罪中发挥了主要作用，属主犯，因此辩护人提出被告人肖杜钦是从犯的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
3、关于被告人肖杜钦是否具备自首情节的问题。经查，被告人肖杜钦主动投案后，归案后供述了其参与非法买卖制毒物品的主要犯罪情节，符合法律规定的“主动归案并如实供述”的自首条件，故对肖杜钦非法买卖制毒物品罪部分依法可认定其有自首情节。对辩护人提出被告人符合自首情节的辩护意见，予以采纳。
4、关于被告人肖杜钦非法买卖制毒物品罪的法律适用问题。经查，本案系发生在2015年10月份期间，原刑法并没有规定非法买卖制毒物品罪“情节特别严重”的量刑情节，而《刑法修正案（九）》是于2015年11月1日生效，并规定了非法买卖制毒物品罪“情节特别严重”的量刑情节，本案存在新法与旧法的法律适用问题。依照《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第二条第二项“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任”。为体现法律溯及力“从旧兼从轻”的法律适用原则，本案应适用《刑法修正案（九）》修订前的法律规定，故对辩护人提出被告人肖杜钦不属于“情节特别严重”的辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人肖杜钦违法国家毒品管理法规，在境内非法买卖用于制造氯胺酮的原料，数量大，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。公诉机关指控被告人肖杜钦非法买卖制毒物品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以支持。被告人肖杜钦有自首情节，依法可从轻或减轻处罚，因被告人“顶风作案”，结合当前的禁毒形势以及社会影响等，对被告人仅宜给予从轻处罚。庭审过程中，公诉机关建议判处被告人肖杜钦犯制造毒品罪有期徒刑一年六个月至两年六个月，并处罚金，以非法买卖制毒物品罪判处被告人肖杜钦有期徒刑八年至十年，并处罚金，因该量刑建议与查明的事实及法律规定不相吻合，未能体现本案实际，不予采纳，对被告人庭审时的量刑辩解意见予以采纳，但其辩护人提出对被告人的量刑应参照下家冼某生和上家某晓卫的刑期在并在三年八个月以下判处的意见，因该量刑建议与本案及当前辖区的禁毒形势不符，不予采纳。综上，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、《中华人民共和国刑法》第十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定、<关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第三条第（二）项之规定，判决如下：
被告人肖杜钦犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年4月22日起至2023年4月21日止；罚金应在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟惠松
人民陪审员 姚 强
人民陪审员 李 静
二〇一七年十一月月二十日
书 记 员 陈琪琛
附相关法律条文：
1997年《中华人民共和国刑法》
第三百五十条违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定：“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见>》
第三条关于制毒物品犯罪定罪量刑的数量标准
（一）违反国家规定，非法运输、携带制毒物品进出境或者在境内非法买卖制毒物品达到下列数量标准的，依照刑法第三百五十条第一款的规定，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：
1、1-苯基-2-丙酮五千克以上不满五十千克；
2、3，4-亚甲基二氧苯基-2-丙酮、去甲麻黄素（去甲麻黄碱）、甲基麻黄素（甲基麻黄碱）、羟亚胺及其盐类十千克以上不满一百千克；
3、胡椒醛、黄樟素、黄樟油、异黄樟素、麦角酸、麦角胺、麦角新碱、苯乙酸二十千克以上不满二百千克；
4、N-乙酰邻氨基苯酸、邻氨基苯甲酸、哌啶一百五十千克以上不满一千五百千克；
5、甲苯、丙酮、甲基乙基酮、高锰酸钾、硫酸、盐酸四百千克以上不满四千千克；
6、其他用于制造毒品的原料或者配剂相当数量的。
（二）违反国家规定，非法买卖或者走私制毒物品，达到或者超过前款所列最高数量标准的，认定为刑法第三百五十条第一款规定的“数量大的”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。