湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终564号
原公诉机关湖南省长沙市望城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨小彬，男，苗族，1995年7月15日出生，初中文化，酒吧保安，户籍地贵州省赤水市，住长沙市望城区。因涉嫌犯故意伤害罪，2015年4月10日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
上诉人（原审被告人）张杰，男，土家族，1990年9月24日出生，大专文化，酒吧主管，住长沙市望城区。因涉嫌犯故意伤害罪，2015年4月10日被刑事拘留，同年5月15日被监视居住，2016年4月22日被逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
辩护人王忠友，湖南弘楚律师事务所律师。
原审被告人陈志勇，男，汉族，1982年1月24日出生，酒吧营运经理，住长沙市天心区。因涉嫌犯故意伤害罪，2015年4月9日向长沙市望城区公安局投案，次日被刑事拘留，同年5月15日被监视居住。
原审被告人谭宏旺，曾用名谭旺，外号“彪伢子”，男，汉族，1996年8月1日出生，初中文化，无业，住长沙市望城区。因涉嫌犯故意伤害罪，2015年4月10日向长沙市望城区公安局投案，同日被刑事拘留，同年5月15日被监视居住。
湖南省长沙市望城区人民法院审理湖南省长沙市望城区人民检察院指控原审被告人杨小彬、张杰、陈志勇、谭宏旺犯故意伤害罪一案，于二○一六年四月二十二日作出（2015）望刑初字第00320号刑事判决。宣判后，原审被告人杨小彬、张杰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市人民检察院指派检察员申某出庭履行职务，上诉人杨小彬、上诉人张杰及其辩护人王忠友到庭参加诉讼。本院依法对陈志勇、谭宏旺的犯罪事实进行了书面审理。本案现已审理终结。
湖南省长沙市望城区人民法院认定：
一、2015年3月20日21时许，被害人周某、李某、杨某和常某等人到长沙市望城区步行街御樽音皇KTV钱柜包厢唱歌。周某、常某碰裂了大厅墙柱的玻璃，李某等人与KTV运营总监肖某协商赔偿事宜，协商中周某、常某将玻璃踢碎。肖某与周某等人发生争执。被告人杨小彬、张杰等人见状到KTV的监控室里拿来了钢管和橡胶棒。肖某要工作人员将踢玻璃的人找来协商。杨小彬、张杰连同KTV其他工作人员在二楼楼梯间找到了周某等人。双方再次发生冲突，杨小彬、张杰等人手持钢管与周某、李某、杨某等人扭打在一起，将周某、李某、杨某打伤。经长沙市望城区公安局物证鉴定室鉴定：周某的损伤程度评定为轻伤二级，李某、杨某的损伤程度评定为轻微伤。
2015年3月20日晚，经公安干警电话通知，御樽音皇KTV负责人将杨小彬等人带至派出所配合调查，杨小彬交代了自己参与殴打周某等人。3月26日，经公安干警电话通知，御樽音皇KTV一方包括杨小彬、姚某2、侯某均来到派出所，就民事部分与被害人周某一方进行调解。后没有达成一致，民警遂将杨小彬等人依法传唤进行进一步调查，杨小彬如实交代了涉案事实。2015年3月27日，御樽音皇KTV方与被害人方某、杨某、李某达成调解协议，御樽音皇KTV方替杨小彬等人赔偿周某、李某、杨某医药费等各项费用共计4.2万元。同日，周某、李某、杨某收到了全部赔偿款，并对杨小彬等人的行为表示谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：关于杨小彬等人到案经过的说明、民事调解协议书、收条、谅解书、案发现场照片，检查笔录、作案工具的照片、调取证据通知书、调取证据清单、监控录像及部分截图照片，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书、被害人周某、杨某、李某的陈述，证人姚某2、侯某、肖某、卜某、常某、余某、唐某的证言，被告人杨小彬、张杰的供述等。
二、2015年4月8日晚22时30分许，在长沙市望城区高塘岭街道步行街御樽音皇凯撒酒吧里，被害人袁某酒后因跳舞时与酒吧里另一男顾客发生推扯，当即要吧台工作人员丁某将音量关掉，丁某未关，袁某遂将吧台上的电脑显示屏、打碟机等推倒。打碟机被推倒时打到旁边墙上的液晶拼接屏上，致使一台17寸的AOC电脑液晶显示器、一个先锋CDJ850打碟机、一台型号三星DID高清电视液晶拼接屏等物品损坏（经鉴定价值为10975元）。酒吧工作人员姚某2上前制止时，被袁某打了两个耳光。被告人杨小彬、张杰、陈志勇、谭宏旺等人见状，便上前对袁某进行殴打。随后陈志勇和张杰将袁某拖到酒吧门外的地上，杨小彬冲过去对袁某的臀部踢了一脚，谭宏旺对袁某的臀部踢了两脚。袁某起来又打了姚某2面部一下，于是杨小彬、张杰、陈志勇、谭宏旺等人又将袁某打倒在地，围着袁某用脚踢、踩其肚子、腹部、背部等多处。最后，将袁某打倒在酒吧储物台处，对袁某身上进行踢、踩，致使其腹部、腰背部等处受伤。经长沙市望城区公安局物证鉴定室鉴定，袁某受损伤符合钝性外力作用于腹部、腰背部等处致：1、闭合性腹部外伤：肝破裂；2、多处软组织挫伤。其中，“肝破裂”已行“剖腹探查、右半肝切除术”，被评定为重伤二级。
2015年4月9日，被告人杨小彬、张杰在长沙市望城区高塘岭街道步行街御樽音皇凯撒酒吧被传唤到案；被告人陈志勇经电话通知，自动到公安机关接受调查。次日，被告人谭宏旺经电话通知，自动到公安机关接受调查。四名被告人归案后，均如实供述了自己的犯罪事实。袁某与附带民事诉讼第三人董某斌达成协议，由附带民事诉讼第三人董某斌向附带民事诉讼原告人袁某赔偿各项损失共计30万元。2016年4月20日，董某斌已向袁某支付10万元，余款按双方约定分期支付；袁某对被告人杨小彬、张杰、陈志勇、谭宏旺的行为表示谅解。
原审法院认定上述事实的证据有常口信息、户籍证明、（2012）合江刑初字第189号刑事判决书，到案经过，现场勘验检查工作记录、现场照片，（望）公（物）鉴（活检）字[2015]114号法医学人体损伤程度鉴定书，法医临床鉴定意见书、法医学人体损伤程度鉴定书、价格鉴定结论书、调取证据通知书、案发时的视频监控及部分视频截图，被害人袁某的陈述，证人肖某、丁某、姚某2、许某、侯某的证言，被告人张杰、陈志勇、杨小彬、谭宏旺的供述，调解笔录、附带民事诉讼调解书、收条、谅解书等。
长沙市望城区人民法院认为，被告人杨小彬、张杰、陈志勇、谭宏旺伙同他人共同故意伤害袁某身体致其重伤；被告人杨小彬、张杰还伙同他人故意伤害周某身体致其轻伤，上述被告人的行为均已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，在故意伤害袁某的犯罪中，被告人杨小彬、张杰、陈志勇、谭宏旺均起主要作用，均是主犯，依法对其参与的全部犯罪并参考其在犯罪中所起作用进行处罚；在故意伤害周某等人的犯罪中，被告人杨小彬、张杰均起主要作用，均是主犯，依法对其参与的全部犯罪并参考其在犯罪中所起作用进行处罚。被告人陈志勇、谭宏旺均自动投案，并如实供述了自己的罪行，均是自首，依法可以从轻处罚。被告人张杰被抓获归案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。在故意伤害袁某的犯罪中，被告人杨小彬被抓获归案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚；在故意伤害周某等人的犯罪中，被告人杨小彬自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人杨小彬、张杰、陈志勇、谭宏旺分别得到了被害人袁某、周某等人的谅解，均可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人杨小彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月；二、被告人张杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月；三、被告人陈志勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；四、被告人谭宏旺犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人杨小彬上诉称：2015年4月9日晚，酒吧经理肖某告知杨小彬和公安民警到高塘岭派出所协助调查，杨小彬主动配合公安机关调查，如实供述自己的罪行，应构成自首。被害人一方有过错，取得被害人谅解，有悔罪表现，请求本院对其减轻处罚或改判缓刑。
上诉人张杰上诉称：自己主动到派出所接受调查，应当构成自首，请求本院对其改判缓刑。
张杰的辩护人辩称：张杰自动到派出所接受调查，如实供述自己的罪行，应认定为自首；取得被害人谅解，有悔罪表现，被害人一方有过错，张杰是为了履行公司工作职责，主观恶性较小，请求本院对其改判缓刑。
长沙市人民检察院出庭意见：第一，现有证据足以认定杨小彬、张杰犯故意伤害罪的事实；第二，一审判决量刑适当；第三，关于张杰、杨小彬在第二次故意伤害犯罪中是否构成自首的问题，侦查机关先后出具的到案经过与到案说明有矛盾，请予以核实依法采信决定是否认定自首。
经审理查明：
一、2015年3月20日21时许，被害人周某、李某、杨某和常某等人到长沙市望城区步行街御樽音皇KTV钱柜包厢唱歌。周某、常某碰裂大厅墙柱的玻璃，李某等人与KTV运营总监肖某协商，协商过程中，周某、常某将该玻璃踢碎。肖某与周某等人发生争执。肖某要工作人员将踢玻璃的人找来协商。杨小彬、张杰等KTV工作人员在二楼楼梯间找到了周某等人。双方再次发生冲突，杨小彬、张杰等人手持钢管与周某、李某、杨某等人发生扭打，致周某轻伤（二级），李某、杨某轻微伤。经公安机关调查调处，2015年3月27日，御樽音皇KTV赔偿周某、李某、杨某医药费等费用共计4.2万元，杨小彬、张杰等人取得周某、李某、杨某的谅解。
上述事实有到案经过说明、案发现场照片，检查笔录、作案工具照片、监控录像及部分截图照片，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书、被害人周某、杨某、李某的陈述，证人姚某2、侯某、肖某、卜某、常某、余某、唐某的证言，民事调解协议书、收条、谅解书等经查证属实的证据证明，上诉人杨小彬、张杰亦供认，足以认定。
二、2015年4月8日晚22时30分许，被害人袁某酒后在长沙市望城区高塘岭街道步行街御樽音皇凯撒酒吧跳舞时与另一男顾客发生推扯，袁某要吧台工作人员丁某将音量关掉，丁某未关，袁某遂将吧台上的电脑显示屏、打碟机等推倒。打碟机被推倒时打到旁边墙上的液晶拼接屏上，致使一台17寸的AOC电脑液晶显示器、一个先锋CDJ850打碟机、一台型号三星DID高清电视液晶拼接屏等物品损坏（经鉴定价值为10975元）。酒吧工作人员姚某2上前制止，被袁某打了两个耳光。上诉人杨小彬、张杰、原审被告人陈志勇、谭宏旺等人上前殴打袁某。陈志勇和张杰将袁某拖到酒吧门外的地上，杨小彬冲过去踢了袁某的臀部一下，谭宏旺踢了袁某的臀部两下。袁某又打了姚某2面部一下，杨小彬、张杰、陈志勇、谭宏旺等人将袁某打倒在地，围着袁某用脚踢、踩其腹部、背部多处，将袁某打倒在酒吧储物台处，致其闭合性腹部外伤，肝破裂，多处软组织挫伤，损伤为重伤二级。
2015年4月9日，杨小彬被传唤到案；张杰得知消息后到公安机关接受调查；陈志勇经电话通知，自动到公安机关接受调查。次日，谭宏旺经电话通知，自动到公安机关接受调查。归案后，四人均如实供述了自己的犯罪事实。经原审法院调解，凯撒酒吧投资人董某斌向袁某赔偿损失30万元（已向袁某支付10万元，余款按双方约定分期支付），袁某对杨小彬、张杰、陈志勇、谭宏旺表示谅解。
上述事实有常口信息、户籍证明、到案经过，长沙市望城区公安局高塘岭派出所2016年8月3日出具的关于杨小彬、张杰到案经过情况说明、现场勘验检查工作记录、现场照片，（望）公（物）鉴（活检）字[2015]114号法医学人体损伤程度鉴定书，法医临床鉴定意见书、法医学人体损伤程度鉴定书、价格鉴定结论书、案发时的视频监控及部分视频截图，被害人袁某的陈述，证人肖某、丁某、姚某2、许某、侯某的证言、调解笔录、附带民事诉讼调解书、收条、谅解书等经查证属实的证据证明，张杰、陈志勇、杨小彬、谭宏旺亦供认，足以认定。
本院认为，上诉人杨小彬、张杰、原审被告人陈志勇、谭宏旺为制止袁某酒后滋事，殴打袁某致其重伤；上诉人杨小彬、张杰殴打周某等人并致一人轻伤，二人轻微伤，上述四人的行为均构成故意伤害罪。在故意伤害袁某的犯罪中，杨小彬、张杰、陈志勇、谭宏旺均起主要作用，均是主犯；在故意伤害周某等人的犯罪中，杨小彬、张杰均起主要作用，均是主犯。张杰、陈志勇、谭宏旺自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，均可从轻处罚。在故意伤害袁某的犯罪中，杨小彬到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚；在故意伤害周某等人的犯罪中，杨小彬自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。杨小彬、张杰、陈志勇、谭宏旺均取得被害人谅解，可以从轻处罚。针对上诉人杨小彬提出有自首情节的上诉意见，经查，杨小彬系公安人员依法传唤到案，不构成自首，上诉意见本院不予采纳。针对上诉人张杰及其辩护人提出张杰自己到派出所接受调查，构成自首的上诉、辩护意见，经本院向侦查机关核实，侦查机关出具情况说明，且经庭审质证查证属实，证明张杰得知消息后自己到派出所接受调查并如实交代了自己的罪行，构成自首，上诉、辩护意见本院予以采纳。针对上诉人杨小彬、上诉人张杰的辩护人提出被害人有过错的上诉、辩护意见，经查，证人丁某、姚某2、许某和被害人袁某均证明被害人袁某酒后跳舞时与另一男顾客发生推扯，并损坏酒吧财物和殴打前来制止的KTV服务员，在案件起因上有过错，可以适当减轻上诉人的罪责，上诉、辩护意见本院予以采纳。针对上诉人杨小彬提出请求本院对其改判缓刑的上诉意见，综合考量上诉人杨小彬的犯罪事实、情节和再犯罪风险，本院认为，不能对其适用缓刑，上诉意见本院不予采纳。针对上诉人张杰及其辩护人提出请求本院对其改判缓刑的上诉、辩护意见，经查，张杰在被害人袁某损害酒吧财物、殴打酒吧人员的情形下伙同同案人对其实施伤害行为，与恶意蓄谋的伤害行为相比情节相对较轻；有自首情节，取得被害人谅解，有悔罪表现；无犯罪前科，主观恶性小。本院委托社区矫正机构调查评估，社区矫正机构建议本院对张杰进行社区矫正，宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响。本院决定对上诉人张杰改判缓刑，上诉、辩护意见本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但新的证据证明张杰有自首情节并查证属实，考虑到被害人在案件起因方面有一定责任，本院决定对上诉人张杰改判缓刑，适当减轻上诉人杨小彬的量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望刑初字第00320号刑事判决第三、四项对原审被告人陈志勇、谭宏旺的定罪量刑以及第一、二项对上诉人杨小彬、张杰的定罪部分；
二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望刑初字第00320号刑事判决第一、二项对上诉人杨小彬、张杰的量刑部分；
三、上诉人杨小彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2018年4月9日止。)
四、上诉人张杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。限上诉人张杰自判决生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。)
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 余 丹
代理审判员 张新文
二〇一六年十一月一日
书 记 员 黄 琼