山东省临朐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临法民初字第2898号
原告李雪玲。
委托代理人马芳芳，山东宇明律师事务所律师。
委托代理人闫娇，山东宇明律师事务所实习律师。
被告李师习。
委托代理人王彪，临朐城关法律服务所法律服务工作者。
委托代理人李东梅。
第三人临朐县柳山镇后疃村村民委员会。
法定代表人李宪友，该村委会主任。
委托代理人张颖，山东德宇律师事务所律师。
原告李雪玲与被告李师习土地承包经营权纠纷一案，李雪玲不服临朐县农村土地承包仲裁委员会的裁决，向本院提起诉讼。本院受理后，经原告申请，又追加临朐县柳山镇后疃村村民委员会为第三人参加诉讼。本案依法由审判员沈汝业独任审判，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人及第三人的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1994年原告用“南洼地东西方”（承包地地块名称）的口粮田（承包地）与本村村民李法吉的“村后地”1.1市亩进行了互换。后由于原告家庭变故，无力耕种此地，遂于1996年8月份与被告在村委办公室达成口头协议，委托被告代耕代种并代交提留，双方商定原告欲耕种时，可随时要求被告归还，但现在原告要求被告归还土地时，被告却拒不归还。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判决被告归还原告的承包地1.1市亩、拆除地面附属物并补偿原告土地占用费等15342元。
被告辩称，1、原告所诉与事实不符，原、被告之间没有代耕代种协议。争议的土地1993年由李师彪耕种，1994年由李法吉耕种，1997年村委将其调整给被告，系被告从村委处承包，自1997年起一直由被告承包耕种，1999年进行了延包，2002年确权给被告；2、争议土地的税费一直由被告以自己名义交纳，并非代原告交纳，原告主张代耕代种应当提供证据；3、原告不是后疃村村民，没有承包土地的主体资格。
第三人辩称，1、本案争议的土地承包经营权的流转是在原、被告之间进行的，与第三人无直接关系，第三人只是为村民服务的单位，相关的举证义务应该由原、被告双方承担；2、原告主张承包地交由被告代耕代种应当提供证据，被告主张争议土地系第三人调整并发包给被告也应当提供证据；3、对原、被告提供的证据的采信及土地承包经营权的归属应由法庭认定。
经审理查明，（一）1988年1月26日，原告丈夫李建生（于1995年死亡）与第三人签订“土地承包合同”一份（由临朐县柳山镇经管站盖章鉴证），承包期限自1985年至1999年共15年，合同载明的土地在签订承包合同前已经由原告实际承包，并登记于1987年7月由第三人制作的“分配土地登记表”中。上述土地承包合同约定李建生共计承包村委土地七块，其中包括“南洼东西方”（地块名称）的口粮田2.3亩（常产1422斤，注：常产意即土地的正常产量）。在上述承包合同履行期间，李建生于1994年将上述“南洼东西方”的口粮田中的一部分（约三分之二）与本村村民李法吉承包经营的“家后地”即涉案争议土地1.1亩（常产935斤）进行了互换。该涉案争议土地位于第三人所在村的村北路西，系1992年10月由第三人发包给李法吉（之父李培春）家庭进行承包经营。原告丈夫李建生与李法吉互换了涉案争议的土地承包经营权后，在土地上栽种了部分苹果树。1995年李建生因故死亡，原告无力继续耕种，经原、被告双方均同意后，自1997年起被告开始耕种涉案争议的土地。被告耕种上述土地后将苹果树砍伐后另行栽种了樱桃树，并在涉案争议的土地上建设了部分永久性建筑物。自1997年直至政府取消农业税之前被告一直以自己的名义向第三人交纳相应的“常产费”。经本院组织双方当事人进行现场勘验，截止2016年1月5日，涉案争议的土地上现有樱桃树45棵，砖瓦结构北屋两间（5米x7.5米），猪圈四间（5米x14米）。
（二）第三人将涉案争议的土地发包给李法吉家庭承包经营以及李法吉与李建生将涉案争议的土地承包经营权进行互换均未签订书面协议，对上述事实原、被告及第三人在庭审期间均予以认可，因此1997年之前涉案争议土地的承包人为原告并由原告享有土地承包经营权各方均无争议。被告主张涉案争议的土地系因原告无力耕种且不愿意交纳集资提留而于1997年自愿交回第三人，由第三人另行发包给被告承包经营，被告并提供了第三人于2015年12月1日出具的“后疃村九七年各项统筹和提留收交明细表”及“2002年农业税、农业特产税计税土地统计表”，主张第三人在“明细表”中将原、被告的常产及“常产费”作了对应减加，证明系第三人于1997年将涉案争议土地主动调整并另行发包给了被告；在“统计表”中将涉案争议土地登记在被告名下，证明村委于2002年将土地承包经营权确权给被告并予以登记。虽然原告及第三人对被告提供的上述证据的真实性均无异议，但原告否认自己将土地交回第三人，第三人亦否认原告向第三人交回土地，也否认主动调整过涉案争议土地或者将土地另行发包给被告，而被告未能提供其它充分证据予以证实自己的上述主张。虽然第三人主张涉案争议的土地系原、被告双方自愿流转耕种的，但第三人对流转的性质及内容均未明确，亦拒绝明确说明土地承包经营权的归属，被告也未向本院提供涉案土地承包经营权系原告通过自愿转让方式流转给被告的相应证据。
另查明，原告因再婚而于2011年将户口迁至济南市市中区后，其家庭成员户口已均不在第三人所在村。但第三人并未主动审查原告的村集体经济组织成员资格或者要求原告交回承包的相应土地。
上述事实有“土地承包合同”、“土地分配登记表”、李法吉及第三人出具的证明、本院勘验笔录、询问笔录及开庭笔录等在案为证。
本院认为，土地承包经营权受法律保护。涉案争议的承包地系原告以家庭承包的土地与李法吉互换，虽然互换行为未签订书面协议，但互换行为系互换双方自愿且经第三人予以认可，故自1994年双方互换之日起原告即依法取得涉案土地的承包经营权并享有涉案土地承包人的权利。被告提供的“统筹和提留收交明细表”及“农业税、农业特产税计税土地统计表”中关于对原、被告的常产及“常产费”进行增减调整的行为系第三人为完成收取统筹提留、农业税及其它收费任务而采取的计算和统计方法，而非对土地另行发包或者确权登记的法定形式，被告实际耕种土地，由其作为各项费用的交纳主体是权利义务相对应的体现，不能证明其享有承包人的权利，并且第三人明确表示未对涉案争议的土地进行回收，即未解除与原告之间的土地承包合同，故涉案争议的土地承包人仍然为原告，被告辩解涉案争议土地系由第三人另行发包给被告承包经营的证据不足，本院不予采纳。因涉案争议土地承包经营权流转的时间为1997年，而原告户口外迁的时间为2011年，故原告是否享有第三人村民资格及是否有权承包相关土地与本案无关联。虽然第三人主张涉案争议土地系原、被告双方自愿流转耕种，但不能明确说明土地承包经营权流转的方式及性质，且被告亦未提供涉案土地承包经营权系原告通过自愿转让方式流转给被告的充分证据，在被告既不能证明涉案争议土地系第三人发包给其承包经营，也不能证明系原告自愿将土地承包经营权转让给被告的情况下，应认定原、被告之间土地承包经营权流转的性质为转包，转包的内容为代耕代种并代交“常产费”。因原、被告未签订书面合同，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理，除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前”的规定，应认定原、被告之间的转包为不定期转包，原告有权要求随时解除合同并要求被告返还承包地，鉴于涉案争议土地上农作物的收获季节为六月份左右，故返还承包地的时间可定于2016年7月1日前。原告要求被告补偿土地占用费，未提供相应证据，理由亦不充分，本院不予支持。因被告坚持主张涉案争议土地并非原告交由自己代耕代种，而是由第三人另行发包给其承包经营，不要求在本案中一并处理土地投入的补偿，且涉案争议土地上的附属物系永久性建筑物，其性质及合法性应由相关行政机关依法认定并处理，故对原告要求拆除地面附属物的请求以及被告在涉案争议土地上的相关投入，本院在本案中均不予处理，原、被告可另行解决。根据《中华人民共和国合同法》二百三十二条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告李师习于2016年7月1日前返还原告李雪玲位于临朐县柳山镇后疃村村北路西的（“家后地”）承包地1.1亩。
二、驳回原告李雪玲的其它诉讼请求。
案件受理费184元，减半收取92元由原告负担42元，被告负担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判员 沈汝业
二〇一六年四月十一日
书记员 马 娜