广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2549号
上诉人(原审原告)：熊林，男，1963年12月10日出生,汉族,住广西壮族自治区柳州市。
委托诉讼代理人：郭攀，广西银正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵祖伦，广西银正律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：柳州市明仕机械有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市百饭路46号。统一社会信用代码：914502045768186224。
法定代表人：梁轼明,董事长。
委托诉讼代理人：刘家喜，柳州市柳南法律服务所工作者。
上诉人熊林与被上诉人柳州市明仕机械有限公司（以下简称明仕公司）因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2017）桂0204民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
熊林上诉请求：撤销一审判决第二条、第七条，并改判：1.明仕公司应向熊林支付2O16年8月1日至11月18日的工资5167元；2.明仕公司应向熊林支付2014年12月至2016年11月期间未签无固定期限劳动合同一倍工资差额48000元。事实和理由：一、熊林自2O16年8月1日至11月18日期间未到明仕公司上班,是明仕公司未安排熊林的工作,并非熊林主观原因不提供劳动,明仕公司应当向熊林支付工资,一审法院对此认定事实不清,适用法律错误。2O16年7月29日,熊林是接到明仕公司法定代表人梁轼明的侄子梁城,通过电子邮件的形式，通知放高温假,让熊林回家等回来上班的通知。2O16年9月5日，熊林曾向梁城询问上班安排,但却明仕公司知不用上班了。这属于非劳动者的原因停工,根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定及《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定,明仕公司至少应当向熊林支付一个月的工资及之后按柳州市最低工资标准80%计算的生活费。二、明仕公司应当与熊林签订书面形式的无固定期限劳动合同而未签订,依法应当向熊林支付双倍工资的差额,一审判决适用法律错误,应予纠正。明仕公司故意不与熊林签订书面劳动合同,按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十二条第二款规定，明仕公司应自2O14年12月至2016年11月向熊林支付未签无固定期限一倍工资差额48000元。综上所述,一审判决认定事实及适用法律有误,请二审法院依法纠正。
明仕公司辩称，１．由于熊林与明仕公司口头约定上诉人的每日劳动报酬为82元，按实际工作天数计算劳动报酬，由于熊林身体上有残疾，属于照顾性质，故双方未签订劳动合同，所以明仕公司无需支付其工资，熊林的该项诉讼请求不能成立。２.熊林的第二项上诉请求也不能成立，熊林是临时聘请的临时工，故无需签订劳动合同，也不需要向其支付未签无固定劳动合同一倍工资。
熊林向一审法院起诉请求：1.确认熊林与明仕公司之间从2013年12月2日起到2016年11月18日止存在劳动关系；2.判令明仕公司支付2014年1月2日到2014年12月1日的未签订劳动合同应加付给熊林的一倍工资22000元（2000元/月×11个月）；3.判令明仕公司支付2014午12月2日到2016年11月17日的应当订立无固定期限劳动合同而未订立无固定期限劳动合同应加付给熊林的一倍工资48000元（2000元/月×24个月）；4.判令明仕公司补发熊林2016午8-11月工资8000元（2000元/月×4个月）；5.判令明仕公司向熊林支付解除劳动合同的经济补偿金6000元（2000元/月×3个月）；6.判令明仕公司向熊林补足从2013年12月2日至2016年7月30日未足额发放工资5280元；7.判令明仕公司向熊林支付2013年12月2日2016年11月18日带薪年休假工资2759元(2000÷21.75×10×300%)；8.判令明仕公司向熊林支付失业保险待遇损失）8820元(1400×70%×9个月）。
一审法院认定事实，熊林于2013年12月2日在明仕公司处开始工作，双方没有签订书面劳动合同，明仕公司没有给熊林缴纳社会保险。明仕公司向熊林支付劳动报酬均是每月下旬支付上个月工资。2016年11月16日，熊林向明仕公司邮寄解除劳动关系通知书，以明仕公司未按时足额发放熊林工资和没有依法为其缴纳社会保险费为由与明仕公司解除劳动关系，通知书送达至日双方劳动关系解除，明仕公司于2016年11月18日收到该邮寄的快递。
2016年12月23日，熊林作为申请人以明仕公司为被申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1.确认申请人与被申请人2013年12月2日至2O16年11月18日期间存在劳动关系；2.被申请人支付申请人2014年1月2日到2014年12月1日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资22000元;3.被申请人支付申请人2014年12月2日到2016年11月17日的应当订立无固定期限劳动合同而未订立无固定期限劳动合同应加付的一倍工资48000元;4.被申请人补发申请人2016年8月至11月工资8000元;5.被申请人向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金6000元;6.被申请人向申请人补足2013年12月2日至2016年7月30日未足额发放工资5280元;7.被申请人向申请人支付带薪年休假工资2759元;8.被申请人向申请人支付失业保险待遇8820元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月23日作出（2017）柳劳人仲裁字第138号仲裁裁决书。
在本案审理过程中，熊林表示其担任明仕公司的制图技术员，明仕公司则表示熊林只会画图，所以不能聘请熊林，只是和熊林说有图就让熊林来画，所以其于熊林是临时性工作关系，临时工是不享受员工的带薪年休假的。熊林表示其诉请每月工资为2000元，从2016年8月开始在家休高温假，上班时间到2016年7月29日，之后就没有在回去上班。明仕公司则表示熊林的工资是按天计算，每天为84元，熊林从2016年7月放假之后没有回去上班。高温假的放假时间为2016年7月30日至2016年8月8日。
一审法院认为，本案中，熊林、明仕公司没有签订书面劳动合同，但双方对于2013年12月2日在明仕公司开始工作并无异议，故双方应从该日建立劳动合同关系。明仕公司辩称双方是临时性用工的特殊劳动关系的观点于法无据，该院不予支持。明仕公司于2016年11月18日收到熊林邮寄的解除劳动合同通知书，故双方劳动关系应于该日予以解除。该院确认熊林、明仕公司之间的劳动关系存续期间为2013年12月2日至2016年11月18日。
对于未签订劳动合同和无固定期限劳动合同加付一倍工资的问题，由于二倍工资差额并不是劳动者所提供劳动的对价，具有惩罚性赔偿的性质，不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效，而不适用该条第四款的规定。熊林于2016年12月23日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求明仕公司加付2014年1月2日至12月1日期间未签订劳动合同一倍工资已经超过法定的仲裁时效。同时，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，即从2014年12月1日起视为熊林、明仕公司之间已经订立无固定期限劳动合同，故明仕公司不应再向熊林支付未签订无固定期限劳动合同一倍工资。对于熊林的该项诉讼请求，该院不予支持。
对于熊林诉请明仕公司补发2016年8月至11月工资8000元的问题，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。熊林主张其月工资为2000元，明仕公司则表示熊林每日工资为84元，但明仕公司不能提供其关于发放工资的程序以及熊林职务权限的证据,故应承担举证不能的法律后果,该院采信熊林的主张，熊林的月平均工资数额为2000元。由于熊林从2016年8月9日后未给明仕公司提供劳动，故明仕公司不应向熊林支付该期间的工资。熊林虽工作至2016年7月29日，但2016年7月30日至2016年8月8日为熊林高温假期期间，故结合熊林、明仕公司认可的熊林工资于每月下旬发上月工资的事实，故明仕公司应向熊林支付假期期间的工资551.72元（2000元／月÷21.75元×6天）。对于补足2013年12月2日至2016年7月30日未足额发放工资5280元，明仕公司未能提交证据证明其实际足额发放了该期间的工资，故该院对于熊林的该项诉讼请求，予以支持。
对于解除劳动关系经济补偿金的问题，由于明仕公司没有给熊林缴纳社会保险费，熊林于2016年11月18日解除劳动关系符合法律规定的情形，明仕公司应向熊林支付解除劳动合同经济补偿。该院认定熊林月工资为2000元，故明仕公司应向熊林支付的解除劳动合同经济补偿为6000元（2000元／月×3个月）。
对于带薪年休假待遇，熊林未能举证证明其在明仕公司工作前存在连续工作的情形，故熊林应从2014年12月2日起符合享受带薪年休假条件。经折算，熊林于2014年应休带薪年休假不足1天，2015年应休带薪年休假5天,2016年1月1日至11月18日期间应休带薪年休假折算为4天，熊林应休带薪年休假共计9天。明仕公司明确表示没有安排熊林年休假，故应该支付该期间带薪年休假工资1655.17元（2000元／月÷21.75元×9天×200%）。
对于失业保险待遇损失问题，明仕公司没有给熊林缴纳失业保险致使熊林未能享受失业保险待遇，故熊林的该部分损失应由明仕公司应承担。根据柳州市职工最低工资标准为1400元／月，故明仕公司应赔偿熊林失业保险待遇损失11760元（1400元／月×70%×6个月×2倍）。熊林诉请失业保险待遇损失8820元，在上述范围之内，该院予以支持。
据此，依照劳动合同法第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：一、确认熊林与明仕公司2013年12月2日至2016年11月18日期间存在劳动关系。二、明仕公司向熊林支付2016年8月1日至8日工资551.72元。三、明仕公司向熊林支付2013年12月2日至2016年7月30日未足额发放工资5280元。四、明仕公司向熊林支付2014年12月2日至2016年11月18日期间带薪年休假工资1655.17元。五、明仕公司向熊林支付失业保险待遇损失8820元。六、明仕公司向熊林支付解除劳动合同经济补偿6000元。七、驳回熊林的其他诉讼请求。案件受理费10元（熊林已预交），由明仕公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、熊林主张明仕公司向其支付2016年8月1日至11月18日工资5167元有无事实和法律依据；二、熊林主张明仕公司向其支付2014年12月至2016年11月期间未签无固定期限劳动合同一倍工资48000元有无事实和法律依据。
一、关于熊林主张明仕公司向其支付2016年8月1日至11月18日工资5167元有无事实和法律依据的问题
本案中，熊林二审庭审中自认自2016年8月1日起，未向明仕公司提供劳动，其亦未能举证证明明仕公司安排其待岗，故熊林诉请明仕公司向其支付2016年8月1日至11月18日工资5167元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。
二、关于熊林主张明仕公司向其支付2014年12月至2016年11月期间未签无固定期限劳动合同一倍工资48000元有无事实和法律依据的问题
劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”熊林主张明仕公司应当向其支付2014年12月至2016年11月未签订无固定期限劳动合同二倍工资。本院认为，因双方当事人在2013年12月2日即已经建立劳动关系，但明仕公司未依法与熊林签订书面劳动合同，双方存在事实劳动关系。劳动合同法第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此自2014年12月开始双方即视为已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第八十二条系针对用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同，以及用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同却与劳动者签订固定期限劳动合同这两种情形所作出的规定，只有在这两种情形下，用人单位才需要向劳动者每月支付二倍的工资。而本案中，明仕公司与熊林在2014年12月起已经处于法律上视为已订立无固定期限劳动合同的状态，不属于劳动合同法第八十二条所规定的用人单位需向劳动者每月支付二倍工资的情形。综上，熊林主张明仕公司向其支付2014年12月至2016年11月期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。
综上所述，熊林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（熊林已预交），由熊林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃琪蓉
审 判 员 徐宝华
助理审判员 李 颖
二〇一七年十一月××日
代书 记员 谢宝华