江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终2184号
上诉人（原审原告、反诉被告）：涂海军，男，汉族，1974年6月15日出生，住江西省南昌市新建区，
委托诉讼代理人：章思开、朱龙太，江西镜衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西佳科贸易有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区双港东路口26号，组织机构代码：59376837－2。
法定代表人：徐平生，该公司执行董事兼经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐平生，男，汉族，1972年1月14日出生，住江西省南昌市经济技术开发区。
两上诉人（原审被告、反诉原告）共同委托诉讼代理人：罗红保，江西国商律师事务所律师。
上诉人涂海军因与上诉人江西佳科贸易有限公司（以下简称佳科公司）、徐平生合同纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人涂海军上诉请求：撤销原审判决，驳回佳科公司、徐平生对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由佳科公司、徐平生承担。
事实和理由：一审法院认定事实不清。2011年10月29日，涂海军与徐平生签订的投资合作协议约定“本商业街在甲乙双方签订的10年内产生的经济效益由甲乙双方平分……”，而2012年10月11日双方签订的《合作协议增加条例》约定“所收取的租金对半平分……”，租金就是徐平生收取的所有房屋租户交缴的租金，故一审法院认定这里的“租金”为“利润”与事实不符。一审法院判决涂海军承担佳科公司补交的税款没有事实及法律依据。涂海军仅与徐平生签订了合伙协议，与佳科公司没有任何的合作关系。涂海军与徐平生于2011年10月29日签订合作协议，佳科公司于2012年4月19日才成立，而在此后的2012年10月11日涂海军与徐平生签订合作协议增加条例也未加盖佳科公司的公章，涂海军自始至终均未和佳科公司签订协议。涂海军与徐平生签订的是合作投资协议，不是与徐平生共同经营商业街的协议，涂海军不是出租商业街的经营主体。徐平生与涂海军签订的《合作协议》第三条第一款约定“涂海军负责承建建筑相关各方面事物，所需资金由涂海军负责，徐平生不出资金……”，在合作协议增加条例中约定“在涂海军与徐平生双方合作期内所收租金起，徐平生提取220万元，涂海军提取520万元后，所收取的租金对半平分”，从协议的约定可知，实际上是涂海军投资建设商业街，用租金的方式在徐平生的出租期内分期来收回投资建设的工程款。涂海军与佳科公司不存在任何的内部合作关系，也不存在任何的法律关系，涂海军既不是佳科公司的股东也不是其员工。因此，佳科公司因补交税金所产生的罚款及借款与利息均与涂海军无任何关联，徐平生个人向他人的借款与涂海军无关。
上诉人佳科公司、徐平生上诉请求：撤销一审第一项判决，改判由上诉人江西佳科贸易有限公司承担支付上诉人涂海军租金72.7万元的责任；撤销一审第二项和第四项判决，改判支持上诉人一审反诉请求；一、二审案件受理费由上诉人涂海军承担。
事实和理由：2011年10月29日双方所签订的《合作协议》的相对方和实际履行协议的人是上诉人佳科公司，上诉人徐平生不应承担支付租金给涂海军的责任。一审认定事实不清，判决错误。涉案项目土地是驻地部队所有，2011年10月份上诉人徐平生与该部队洽谈土地开发时，部队要求必须以公司的名义签订合作协议，而此时上诉人佳科公司正在为此项目筹备组建，尚未成立。为了促成项目的成功开发，经涂海军推荐借用“高安市赣味人家大酒店”与部队签订《商务宾馆合作开发协议》，之后上诉人佳科公司在2012年4月19日注册成立，随即以佳科公司的名义取代高安市赣味人家大酒店与部队补签《商务宾馆合作开发协议》，补签时间为2011年10月28日。因此，是上诉人佳科公司取得了涉案土地的开发权，而不是徐平生个人。这些事实涂海军当庭已经认可，尤其是涂海军代理人在代理与本案有关联的另一案件涂金花诉徐平生同居析产案件，其所写诉状就明确认可了涉案项目是上诉人佳科公司的。上诉人徐平生个人没有取得涉案土地的开发权，怎样与涂海军合作开发，2011年10月29日在佳科公司尚未成立的情况下，为了不违反与部队签订的《商务宾馆合作开发协议》，徐平生应急代理正在筹组尚未成立的佳科公司与涂海军签订《合作协议》。在上诉人佳科公司2012年4月19日成立后，徐平生即将涉案项目交由上诉人佳科公司运作、管理、收取租金等，涂海军在其诉状中也认可了这一事实。上诉人佳科公司之所以成立，就是为了经营涉案项目，因此佳科公司成立后立即对徐平生与涂海军所签订的《合作协议》进行了确认，且佳科公司设在涉案房屋内办公，并对涉案房屋对外出租、收取租金、分配租金给涂海军，是《合作协议》的实际履行人。涂海军要求上诉人佳科公司和徐平生按照合同约定将租金的一半80万元支付给涂海军，这就说明涂海军自认佳科公司是合同的相对方。涂海军不能既要求佳科公司履行合同约定，又不认可佳科公司是合同的相对方，这是自相矛盾的要求和主张，故不能支持涂海军的主张，而应支持佳科公司的主张。综上，上诉人佳科公司就是《合作协议》的相对方，上诉人徐平生是应急代理，起过渡性作用，不应对本案承担支付租金的责任，承担责任的主体应是上诉人佳科公司。
涉案补征的税款1154744.98元是按照租金数额来征收的，就应按照双方所分得的租金比例来分担税款。一审法院判决平均分担补征税款是错误的，违反了公平原则，没有事实和法律依据，应予改判。根据《合作协议增加条例》约定：在合作期内所收租金，上诉人提取220万元，涂海军提取520万元，而补征税款又是根据租金收入的数额来收取的，且发生这一期间，因此，按照各方所收取的租金比例承担补征税款是公平合理的，涂海军就应按70.27%（520万元/740万元×100%=70.27%）的比例承担补征税款，即承担1154744.98元×70.27%=811439.29元。双方未就税款负担及相应的运营成本问题进行具体约定，《合作协议》中有关平分经济效益的约定，不能适用于税款的分担，在没有相关合同条款和交易习惯的情况下，就应适用公平原则来进行分担，谁享有租金收入，谁就应承担相应比例的税款，220万元的租金和520万元的租金税款应有所区别，否则就违反了权利与义务对等的原则。
一审以涂海军不是佳科公司的股东和未参与佳科公司的经营管理为由，判决涂海军不承担税款罚款及借款利息，同时判决也未涉及补征税款滞纳金237011.29元，遗漏了上诉人反诉请求，不符合法律规定，应改判。未依法纳税是双方共同的故意，涂海军明知未交纳税金，涂海军从未提出任何异议，也未将钱款存放在上诉人账户上用于交纳其应缴纳的税款，同时也未去补交税款，这与涂海军参不参与公司管理，是不是公司股东没有必然的联系。借款利息26.18万元是上诉人支付的，有证人曾某、李某、谌某出庭作证证实，因为当时补交税金、罚款及滞纳金共计1961990.03元，涂海军没有拿钱给上诉人补交，上诉人银行账户上的180万元被南昌市经济技术开发区人民法院冻结，只好向曾某、李某、谌某借款，共计借款196万元，用于交纳双方的补征税款、罚款和滞纳金。在上诉人归还了借款并支付借款利息26.18万元后，被上诉人也应按所分得的租金比例（70.27%）来承担190328.5元利息。补交税款滞纳金是未及时纳税造成的开支，与补征税款是一体的，认可了税款就应认可滞纳金，故应在二审时予以认定和判决。
假如按照一审认定上诉人佳科公司不是《合作协议》的相对人，那么在上诉人佳科公司为涂海军垫付了其应该交纳和承担的相关税款、罚金及滞纳金和借款利息之后，就依法享有对涂海军的追偿权，即有权在本案中提出反诉，向涂海军进行追偿。一审法院判决忽视了上诉人佳科公司的追偿权，不论上诉人佳科公司是否是《合作协议》的相对方，均有权提出反诉，向涂海军追索垫付的资金，于法有据，应予支持。
一审法院认定的事实和判决不一致，既然认定涉案租金的税款是上诉人佳科公司交纳，却判决涂海军向徐平生支付税款616580.77元，不符合事实。既然认定上诉人佳科公司的营业收入均为涉案租金，以及涂海军平分的经济效益是上诉人佳科公司的营业收入（涉案租金）缴纳相应税款后的金额，却又不认定上诉人佳科公司是《合作协议》的相对方，那涂海军依据什么在佳科公司领取租金收入。既然认定《合作协议》相对方是徐平生，不是佳科公司，也未判决佳科公司承担支付涂海军租金和支持佳科公司的反诉请求，却判决上诉人佳科公司和徐平生一起承担涂海军的案件受理费10700元。佳科公司既然不享有诉权，与本案无关，为何要承担本案的案件受理费。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，应予撤销，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
涂海军向一审法院起诉请求：1、二被告向原告支付八十万元租金（2016年10月30日之后二被告将收取租金的50%支付给原告）；2、本案的诉讼费用由二被告承担。
佳科公司、徐平生向一审法院提出反诉请求：1、判决反诉被告按照租金收入比例承担并支付给反诉原告相应税金1417898.66元（包括补交税款、罚款、滞纳金）；2、判决反诉被告按照租金收入比例承担并支付反诉原告借款支付税金的利息190328.6元；3、反诉案件受理费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2011年10月28日驻地部队与佳科公司签订了《商务宾馆合作开发协议》，约定将庐山南大道财大附中与驻地部队家属区大门之间约1400平米的空地委托佳科公司开发建设，并就其他相关事宜进行了约定。2011年10月29日徐平生与涂海军签订了《合作协议》，约定：第一条，项目名称：商业街开发；第二条，范围和要求：（1）本项目由甲方（徐平生）提供和驻地部队签订土地使用拿出拾年与乙方合作。（2）土地使用情况予部队注意事项为蓝本。（3）土地租赁以甲方和部队签订日起算，十年内包括承建期等；第三条，本合同各方在研究开发项目及分工如下：（1）乙方（涂海军）负责承建建筑等相关各方面事务，所需资金由乙方负责，甲方不出资金，…（2）甲方每年向部队交纳土地租赁费，由甲乙双方各出一半（土地租赁前5年每年20万元人民币，后5年每年22万元人民币）本合同签订日起交清当年土地租金。（3）本商业街在甲乙双方签订的10年内产生的经济效益由甲乙双方平分…等共六条。2012年10月11日徐平生与涂海军签订了《合作协议增加条例》，约定：在甲乙双方合作期内所收租金起，甲方（徐平生）提取￥2200000元（大写：贰佰贰拾万元整），乙方（涂海军）提取￥5200000元（大写：伍佰贰拾万元整），（甲方三分之一，乙方三分之二，以收条为准）双方取满自己的数额后，所收取的租金对半平分（各分百分之五十：50%）。双方签字按手印生效。
另查明，经徐平生、涂海军确认，截止2016年初，徐平生已收到220万元租金，涂海军已收到520万元租金。经涂海军、徐平生、佳科公司确认，至本案起诉之日，尚欠涂海军租金收益727000元。
再查明，佳科公司于2012年4月19日成立，其营业收入均为涉案租金收入。南昌经济技术开发区地方税务局于2015年4月8日对佳科公司补征税款1154744.98元（自2012年至2016年2月29日），于2016年4月16日对佳科公司未申报缴纳税款的行为处以570233.76元的罚款（自2012年至2016年2月29日）。2016年2月29日至本案起诉时，佳科公司缴纳税款共计78416.56元。
一审法院认为，双方当事人的争议焦点如下：第一，涂海军于2011年10月29日签订《合作协议》的相对方是徐平生还是佳科公司？第二，如果《合作协议》的相对方是徐平生，那么涂海军是否应当承担佳科公司所产生的税款？应如何承担？
关于第一个争议焦点，徐平生主张因其为佳科公司的法定代表人，其在《合作协议》上签名是代表佳科公司而非其个人，加之涉案租金收入也均为佳科公司的财产，故相应责任应由佳科公司承担，而非徐平生个人。涂海军与徐平生于2011年10月29日签订《合作协议》，而佳科公司于2012年4月19日成立，《合作协议》签订时佳科公司尚未成立，且在佳科公司成立后，涂海军、徐平生、佳科公司并未就《合作协议》内容进行重新确认，徐平生主张其以佳科公司法定代表人的身份签订该协议显然与实际情况不符，故《合作协议》的签订双方为涂海军与徐平生。
关于第二个争议焦点，涂海军主张因其与徐平生个人签订《合作协议》，而佳科公司是徐平生自行建立的公司，其并不知情，且协议中载明：“本商业街在甲乙双方签订的10年内产生的经济效益由甲乙双方平分”，《合作协议增加条例》中亦载明：“所收取的租金对半平分…”，故涂海军与徐平生平分的应是租金，佳科公司所缴纳的税费应由徐平生个人承担，与涂海军无关。涂海军与徐平生在《合作协议》中约定：“本商业街在甲乙双方签订的10年内产生的经济效益由甲乙双方平分。”《合作协议》中约定的“经济效益”、《合作协议增加条例》中约定的“租金”，应当理解为涉案商业街所产生的利润，而非租金本身；关于涉案商业街的开发事宜，涂海军当庭陈述：“徐平生告诉我部队要求必须以公司的名义签订合作协议”，“…因为与部队签订协议说要以一个公司的名义去与部队签合作开发协议”，以上足以证明涂海军明知徐平生建立佳科公司来处理涉案商业街的相关事宜。纳税是公民和法人的基本义务，故涂海军与徐平生平分的经济效益应当是扣除税款后的利润，即佳科公司的营业收入（本案涉案租金）缴纳相应税款后的金额。
关于税费如何承担的问题，徐平生、佳科公司主张，因《合作协议增加条例》中约定徐平生提取2200000元租金，涂海军提取5200000元租金，故税费的承担也应当按照该增加条例中约定的比例各自负担，即涂海军应当承担70.27%的税款。涂海军与徐平生并未就税款负担及相应的运营成本问题进行具体约定，该增加条例中对提取租金的约定并不当然等同于对税款及相应运营成本的约定，故应当参照《合作协议》中约定的平分经济效益的约定，涂海军承担所缴纳税款的50%即616580.77元=（1154744.98元+78416.56元）×50%。至于佳科公司、徐平生在反诉中主张涂海军承担税款罚款及相应的借款利息损失，涂海军并非佳科公司股东，亦无证据证实其参与了佳科公司的经营管理，佳科公司、徐平生主张其承担税款罚款及相应借款利息损失，于法无据，不予支持。
综上，徐平生与涂海军签订的《合作协议》及《合作协议增加条例》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应受法律保护，对双方具有约束力，双方均应全面地履行各自的义务。经双方确认，徐平生尚欠涂海军租金727000元，涂海军向法院主张徐平生支付上述租金，于法有据，予以支持。关于涂海军主张的2016年10月30日后二被告需继续向其支付收取租金的50%，2016年10月30日之后的的租金收入尚不确定，经营成本亦不确定，涂海军与徐平生之间约定的是对经济收益的分割，应扣除必要的运营成本，故对涂海军该主张，不予支持，可待租金收益实际发生后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条的规定，判决一、被告（反诉原告）徐平生于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）涂海军支付租金727000元；二、原告（反诉被告）涂海军于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）徐平生支付税款616580.77元；三、驳回原告（反诉被告）涂海军的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）江西佳科贸易有限公司、徐平生的其他诉讼请求。本诉案件受理费11800元，由原告（反诉被告）涂海军负担1100元，被告（反诉原告）江西佳科贸易有限公司、徐平生负担10700元；反诉案件受理费9637元，由原告（反诉被告）涂海军负担3700元，被告（反诉原告）江西佳科贸易有限公司、徐平生负担5937元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人佳科公司提交的公司缴费凭证，证明涉案项目是公司不是徐平生个人的，上诉人涂海军质证认为，真实性无异议，但这是在2013年9月和11月，跟涂海军徐平生之间签订的协议以及徐平生和佳科公司的关系是两个不同的关系，与涂海军提起诉讼的关联性有异议。
经审理查明，佳科公司缴纳了欠缴税款的滞纳金237011.29元。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：虽然双方2011年10月29日签订的《合作协议》签订于佳科公司筹备期间，但从佳科与部队的合同履行过程来分析，涂海军是明知与部队合作的不是徐平生个人，而是佳科公司，且租金收入也为佳科公司所有，其所得租金的来源也应为佳科公司，因此，虽然是涂海军与徐平生签订的合作协议，但实际履行是佳科公司，故应认定是涂海军与徐平生为法定代表人的佳科公司的合作开发，根据2011年10月28日佳科公司与部队补签签订的合作开发协议可知，2011年10月29日徐平生与涂海军合作开发的商业街土地，就是徐平生后来作为佳科公司法定代表人的佳科公司与部队开发建设的土地，说明部队只认可与佳科公司合作开发的商业街，而不认可与徐平生合作开发的商业街土地，南昌经济技术开发区地方税务局对佳科公司补征税款、滞纳金及罚款行为均是针对佳科公司而非徐平生个人，说明行政机关也是认可佳科公司营业收入而非徐平生个人收入，而佳科公司成立后的收入均为涉案租金收入，没有证据证明有其他收入，因此涂海军与徐平生约定的收入均来自佳科公司租金收入，且其约定的收入不得违反国家行政法规的规定（纳税），纳税是公民的义务，只有佳科公司缴纳了相应税款后，剩余的钱款才能按徐平生与涂海军之间约定给付，现南昌经济技术开发区地方税务局针对佳科公司的租金总收入进行了追缴和处罚，根据公平原则，双方应根据约定比例实际取得的收入承担税费，涂海军承担70.27%的税款，即1154744.98元×70.27%=811439.3元，徐平生代表的佳科公司承担29.73%的税款，即1154744.98元×29.73%=343305.7元。对于双方按约定提取了520万和220万之后缴纳的78416.56元税款，应按双方约定的50%承担，即各自承担78416.56元×50%=39208.28元。关于滞纳金和税金罚款问题，因税款滞纳金以欠缴税款为基数，按比例由电脑自动生成，由于佳科公司的运作是以徐平生为法定代表人而进行的，行政机关是对佳科公司不履行纳税义务行为给予的带有惩罚性的处罚，而佳科公司及徐平生均无证据证明涂海军有拒不纳税的行为，因此，涂海军对税款滞纳金和税务部门罚款不应承担责任。对佳科公司及徐平生诉称的借款利息，与本案租金及税款问题无必然联系，不予支持。对上诉人佳科公司、徐平生的上诉请求，部分予以支持。对上诉人涂海军的上诉请求，不予支持。一审法院认定由徐平生给付涂海军租金，与事实不符，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初934号民事判决第三项、第四项；
二、变更南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初934号民事判决第一项为“江西佳科贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向涂海军支付租金727000元”；
三、变更南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初934号民事判决第二项为“涂海军于本判决生效之日起十日内向江西佳科贸易有限公司支付欠付的税款850647.58元（811439.3元+39208.28元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计52511元，上诉人涂海军承担20000元，上诉人江西佳科贸易有限公司、徐平生承担22874元，退回江西佳科贸易有限公司、徐平生9637元。
本判决为终审判决。
审判长 曹成云
审判员 吴建平
审判员 罗云奇
二〇一八年四月十九日
书记员 杨乾崇