广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗越法刑初字第1335号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人张桦，男，1980年5月12日出生，汉族，出生地山西省偏关县，文化程度硕士研究生，原系广州珠江数码集团有限公司人力资源部职员，户籍地广东省广州市越秀区。因本案于2014年5月6日被羁押，同日被取保候审。2015年8月25日被本院决定继续取保候审。
辩护人李俊超，广东合盛律师事务所律师。
广州市越秀区人民检察院以越检刑诉[2015]1147号起诉书指控被告人张桦犯贪污、职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员隆霞出庭支持公诉，被告人张桦及其辩护人李俊超到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市越秀区人民检察院指控，2008年7月到2009年12月间，被告人张桦利用担任广州珠江数码集团有限公司人力资源部职员的职务便利，在负责人员招聘、劳动关系、社会保险及薪酬发放等工作的过程中，虚增劳务派遣员工工资、残疾人年度就业保障金数额，先后多次套取广州珠江数码集团有限公司资金共计人民币200478.81元。2010年1月至2014年4月间，被告人张桦采用上述方法，先后多次套取广州珠江数码集团有限公司资金共计人民币914748.43元。2014年5月6日，被告人张桦向广州市人民检察院投案自首，并退缴赃款1177920.98元。公诉机关认为，被告人张桦的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪；被告人张桦的行为还触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪。被告人张桦犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人张桦犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。并提供证人证言、审计报告等相关证据，提请本院依法判处。
被告人张桦辩称，其对起诉书指控的涉案金额没有异议，已经全部退赃；其对贪污罪的定性有异议，2008年7月至2009年12月的审计数额不对，应该是8万多元。其辩护人认为，公诉机关指控被告人张桦构成贪污罪的主体条件不成立，被告人张桦所在的广州市广播电视网络有限公司在2008年7月至2009年12月这段时间内虽属国有企业性质，但张桦与单位签订的是劳动合同，从事的是不具备管理职权的劳务工作，故其行为不构成贪污罪。在计算本案涉案金额时，应扣除税费及管理费、为梁某支付的社保费以及工资、支付给嘉骏公司的管理费以及招聘费，故本案的全部金额应为人民币888859.05元。被告人张桦具有自首情节、全额退赃，是初犯，建议法院对其减轻处罚。
经审理查明，被害单位广州珠江数码集团有限公司原名称为广州市有线电视网络工程有限公司，成立于1993年，性质系全民所有制企业。1993年至2008年12月1日期间，公司进行经营范围、名称、增资扩股等工商变更登记，公司性质仍为全民所有制企业。2009年12月31日，广州珠江数码集团有限公司引进3%民营资本，公司性质变更为其他有限责任公司。2008年7月到2009年12月间，被告人张桦利用担任广州珠江数码集团有限公司人力资源部职员的职务便利，在负责人员招聘、劳动关系、社会保险及薪酬发放等工作的过程中，虚增劳务派遣员工工资、残疾人年度就业保障金数额，先后多次套取广州珠江数码集团有限公司资金共计人民币155937.27元。
2010年1月至2014年4月间，被告人张桦采用上述方法，先后多次套取广州珠江数码集团有限公司资金共计人民币853754.97元。
2014年5月6日，被告人张桦向广州市人民检察院投案自首，并向被害单位广州珠江数码集团有限公司退赔了全部赃款。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.证人尤某（广州市嘉骏劳动力服务有限公司财务）的证言：广州珠江数码集团有限公司是我们嘉骏公司的客户，嘉骏公司为珠江数码提供劳务派遣服务，珠江数码按月将劳务派遣费用通过银行转账至我公司账户并提供工资发放清单，我公司根据珠江数码提供的工资发放清单为提供劳务的员工发放工资、购买社保、公积金。我公司为珠江数码代发工资、缴存社保、公积金的流程：根据我公司与珠江数码签订劳务派遣协议，珠江数码人力资源部的张桦每月月初通过他的邮箱（ｚｈａ×××＠969368.ｃｏｍ）把珠江数码每月的劳务派遣费用汇总表和发放工资清单电子版发到我们公司邮箱（ｇｕａ×××＠163.ｃｏｍ），我对张桦发过来的两个表格进行复核，主要是复核汇总表的总费用、工资发放清单中派遣人员的社保、公积金以及我公司应收的服务费是否正确，复核后我将劳务派遣费用汇总表打印一式两份，并开具相应金额的发票，然后张桦到我公司楼下来取。张桦将上述材料带回珠江数码交给相关领导审批后，珠江数码就会通过银行转账付款至我公司，我公司扣除相应服务费后，根据张桦发给我公司的劳务派遣人员发放工资清单进行代发工资、缴存社保、公积金。正常情况下，张桦将一式两份的劳务派遣费用汇总表带回公司交领导审批后应给回我公司一份，但从我负责这项工作后，张桦很少将珠江数码领导审批后的劳务派遣费用汇总表反馈给我公司了。
我公司负责为珠江数码代发工资，并为劳务派遣人员购买社保、公积金。正常情况下，我公司购买社保、公积金的劳务派遣人员都是与我公司签订了劳动合同的。但有时，我公司应张桦的要求，根据他提供的发放工资清单，临时帮其他人员购买过几次社保，具体人员我公司提供相应表格给珠江数码。还有，2012年开始，张桦说珠江数码有个新项目“临时VIP、VIP（广州市汇瑭贸易有限公司）”，让我公司为广州市汇瑭贸易有限公司的员工代买社保，这些员工也是没有和我公司签订劳动合同的。
我公司按照张桦的要求代发周某的工资，我公司多次和张桦提出，要求与周某签订劳动合同，张桦和我们服务部门（负责劳动人员劳动合同，与珠江数码工作对接）说，周某是珠江数码请过来的专业技术人员，周某是农村户口，已经购买了社保，不需要我公司代买社保，只需要我公司代发周某的工资，所以不需要我公司与周某签订劳动合同。从我接受这项工作到2014年初，发现周某都是我公司代发工资但未缴纳社保。我公司代发周某工资的详细情况已反馈给珠江数码，具体数额以相关财务资料为准。
我公司实际收取珠江数码的服务费是50元或者60元/每人/每月，但张桦发给我公司的发放工资清单上显示的服务费是35元/每人/每月，这部分的服务费差额一直都是由我公司垫付的，张桦几个月与我公司结算一次，张桦会在劳务派遣费用汇总表或者发放工资清单或者缴残疾人就业保障金中支付给我公司。
我公司为珠江数码代缴残疾人就业保障金的情况：每年初我公司根据珠江数码用工数量核算珠江数码应缴纳的残疾人就业保障金总额连同缴费清单，通过公司邮箱发给张桦，张桦看过后再邮件回复总额给我公司，并付款至我公司，每年度的残疾人就业保障金，张桦都会虚大数额，我公司收到款项后，还是按照我公司核算的数额上缴至省残联，剩余的部分留在我公司公账上。因残疾人就业保障金是按年度上缴到广东省残联，缴费期间为延后一、两年。我公司为珠江数码代缴过2009年至2011年三年的残疾人就业保障金，2012年的残疾人就业保障金应该在上半年缴纳，因张桦出事，珠江数码没有付2012年度残疾人就业保障金至我公司，我公司直接用张桦虚大的残疾人就业保障金的部分缴付的。
2.证人周某的证言：2006年我到珠江数码集团有限公司工作，张桦是人力资源部职员，我们是同事。后来我离开珠江数码以后，我和张桦还是朋友，也会经常联系打打球。我有借过我的一张建设银行卡给张桦使用，在2008年下半年，天气还热，具体月份记不清了，当时我和张桦在我之前的住处(动物园南门云鹤街)楼下大排档宵夜，张桦问我是否有多余的银行卡，他想用来走走账，我说有一张建设银行卡(卡号:43×××92)，当时我很相信他，也没有问他具体走什么账，就从钱包里把这张建设银行卡给了张桦，并告诉他银行卡密码，这张银行卡就一直给张桦使用了。
3.证人苏某（广州珠江数码集团有限公司人力资源部总监）的证言：被告人张桦于2002年7月入职广州珠江数码集团有限公司，在展示中心任职，属于合同制人员。2004年4月至2014年4月，张桦任职于人力资源部薪酬福利管理岗，负责制作劳务派遣人员招聘、劳动关系、社会保险及薪酬发放等工作。2014年4月14日，公司与张桦解除劳动合同。广州珠江数码集团有限公司原名为广州市有线电视网络工程有限公司，成立于1993年，公司性质为全民所有制，股东有广播电视局、广州市电信局。1993年至2008年底期间，广州市有限电视网络工程有限公司进行了增资扩股以及多次名称变更，但公司的性质一直都是全民所有制。2009年。公司名称变更为广州珠江数码集团有限公司，并引进民营资本，公司股东增加到5个，分别是广州市广播电视台(全民所有制)、中国电信集团广东省电信公司(全民所有制)、深圳市天正投资有限公司(全民所有制)、深圳市招商局科技投资有限公司(全民所有制)、深圳市瑞稻投资合伙企业(民营资本)，其中深圳市瑞稻投资合伙企业持股3%，现在公司性质为其他有限责任公司。
4.广州珠江数码集团有限公司工商登记及变更资料，证实广州珠江数码集团有限公司(原名称为广州市有线电视网络工程有限公司)成立于1993年，公司性质为全民所有制。1993年至2008年12月1日期间，公司进行过经营范围、名称、增资扩股等工商变更登记，但公司性质仍为全民所有制。2009年12月31日广州珠江数码集团有限公司引进3%民营资本，公司性质变更为其他有限责任公司。
5.被告人张桦与被害单位签订的劳动合同四份，证实2007年8月1日张桦任职于广州市广播电视网络有限公司，2011年1月1日至案发，任职于广州珠江数码集团有限公司。
6.广州珠江数码集团有限公司出具的岗位说明书，证实被告人张桦任职的岗位名称为薪酬福利管理，职责任务为建立薪酬福利管理体系、制定集团薪酬政策和福利政策，并按计划执行等，包括负责员工工资、绩效奖金、津贴、保险、福利、住房公积金、商业保险和退休津贴等管理和核发工作，精确按时发放工资。
7.中国建设银行网上银行电子回单及交通银行的账户交易明细，证实被告人张桦全额退款给被害单位广州珠江数码集团有限公司。
8.广州珠江数码集团有限公司出具的被告人张桦虚增2008年7月至2014年2月工资、单位社保费和住房公积金明细表，经被告人张桦签认属实。
9.广州珠江数码集团有限公司出具的被告人张桦虚增2009年至2011年度残疾人就业保障金明细表，经被告人张桦签认属实。
10.被告人张桦向周某借用套现的中国建设银行卡(卡号:43×××92)，经被告人张桦签认属实。
11.被告人张桦发给“老邮箱”的邮件一份，经证人尤某签认，证实该邮件是被告人张桦于2013年4月1日发给广州嘉骏劳动力服务有限公司，让嘉骏公司按照数额人民币119763.60元开具2011年度残疾人保障金发票数额。
12.书证表格一份，经证人尤某签认，证实该表格是广州嘉骏劳动力服务有限公司为珠江数码公司代缴残疾人保障金2009年至2011年度的实际数额。
13.广州珠江数码集团有限公司人力资源部提供的2009年至2011年度残疾人就业保障金对账单，证实支付的人数和数额。
14.证人周某的中国建设银行流水清单（卡号为43×××92，账号为33×××03），证实被告人张桦利用该账户套取被害单位现金的情况。
15.广州珠江数码集团有限公司2008年7月2009年12月、2010年1月2011年12月、2012年1月2014年2月劳务派遣费用汇总表及清单，证实该公司支付的劳务派遣费用数额。
16.嘉骏公司2008年7月2011年12月、2012年1月2014年2月劳务派遣费用汇总表及清单，证实该公司实际支付劳务派遣费用的数额。
17.广州珠江数码集团有限公司2008年7月至2014年2月经济鉴证专项审计报告，证实被告人张桦虚增珠江数码工资、单位部分社保费和住房公积金共人民币977407.70元，张桦虚增珠江数码残疾人就业保障金人民币200513.28元，两项共为1177920.98元以及上述款项的具体去向。
18.广州市人民检察院反贪污贿赂局出具的破案报告，证实被告人张桦于2014年5月6日到该局投案自首，主动交代多次侵吞广州珠江数码集团有限公司资金的行为。
19.广州珠江数码集团有限公司出具的《关于广州市人民检察院相关问题的回复》，证实被告人张桦给付嘉骏公司管理费和招聘费、给付退休员工杨刚玉独生子女奖励金、给付退休员工江某惠款项以及2012年残疾人就业保障金的缴纳等事宜，均未通过该集团公司汇报审批。
20.广州市特种证件制作中心核查公民身份信息部门出具的户籍资料，证实被告人张桦的主体身份情况。
21.被告人张桦的供述：珠江数码原名称为广州市广播电视网络工程有限公司，2009年更名为广州珠江数码集团有限公司。珠江数码属于广州电视台和广州电信共同出资成立的专门从事广州有线电视、信号传输传播企业的国有企业，大概2012年，引进了其他股东，现在是一家国有控股公司；我在珠江数码人力资源部的岗位是薪酬福利管理岗，主要负责员工工资、绩效奖金、津贴、保险、福利、住房公积金、商业保险和退休津贴等管理和核发；核定劳保、医疗、养老、失业和福利等项目和支出，为各有关人员办理相应的手续，完成社保年度缴费基数的核定工作。
我从2005年开始负责珠江数码劳务派遣工作，具体负责人员招聘、劳动关系、社会保险及薪酬发放等事务。2008至2014年，我利用公司管理漏洞，侵吞和使用了公司资金合计人民币1177920.98元。
我利用公司管理漏洞侵吞珠江数码资金的情况：我单位珠江数码公司和南方人才市场、广州市嘉骏劳动力服务有限公司(以下简称嘉骏公司)、广州市人力资源市场服务中心(原叫广州市劳动力市场服务中心)签订劳务派遣协议，我是经办人。其中南方人才市场是属于国有企业，其社会保险缴费比例养老部分为20%，其余两家公司的社会保险缴费比例养老部分系数为12%。2008年11月，我在做我公司客服员工工资的原始表时，误将嘉骏公司派遣的部分员工的社保按照20%计算并发送至嘉骏公司。珠江数码公司将当月的款项划到嘉骏公司后,该公司当时的财务向我说明所付的款项有多，我当时害怕出差错而影响工作，我想劳动派遣一直是由我负责，与劳务公司的对接和工资核对都是我一个人经手，这是公司存在的管理漏洞。我就虚增一个派遣员工，将多付给嘉骏公司的资金打到该虚增的员工账户，我以虚增派遣员工的方式侵吞珠江数码资金人民977407.70元。还有，2009年度至2011年度，我以虚大残疾人就业保障金的方式侵占珠江数码资金人民币200513.28元。
我以虚增派遣员工工资的方式侵吞珠江数码资金977407.70元的情况：2008年11月，我发现珠江数码管理漏洞后，我就找原珠江数码员工周某，我和周某经常一起打篮球，以我自己有业务，担心个人缴税额度超高、扣税太多、怕公司知道、不敢用自己的身份和银行账户进行交易为由，向周某借了身份证复印件和建设银行银行卡。每个月月初核定工资发放清单时，我先做一份工资套账（含虚增人员周某)通过我的邮箱(ｚｈａ×××＠969368.ｃｏｍ)发给嘉骏公司，嘉骏公司复核后打印工资发放清单加盖公章并提供发票给我。然后我通过调高派遣员工社保系数，再重新做一份与我发给嘉骏公司总费用一致的工资套账（不含周某)，加盖我伪造的嘉骏公司印章后交给珠江数码财务，珠江数码付款至嘉骏公司后，我叫嘉骏公司财务每月将多出的钱打入周某的银行账户。从2008年11月份开始到2014年2月份为止，我就以该方式从珠江数码公司多付给广州市嘉骏劳动力服务有限公司钱是977407.70元。
我以虚大残疾人就业保障金的方式侵占珠江数码资金人民币200513.28元的情况：从2009年开始广东省残联要求缴纳残疾人就业保障金，缴费期大概滞后两年缴清，即2009年的残疾人就业保障金在2011年缴纳，以此类推。2009年至2011年度，嘉骏公司核定残疾人就业保障金总额并附缴存清单发邮件给我，我看后直接虚大一个数额，发邮件给嘉骏公司尤某并付款至嘉骏公司。其中2009年度的应缴数额为51217.09元，我虚大到111225.9元；2010年度的应缴数额为44775.26元，我虚大到107932.41元；2011度的应缴数额为42416.28元，我虚大到119763.6元，这三个年度的残疾人就业保障金我共虚大了200513.28元。主要用于抵扣管理费差额、招聘费、为我朋友的广州市汇瑭贸易有限公司(饰品商铺)员工购买社保。
我伪造嘉骏公司印章的情况以及制作两套账单的情况：2008年11月，我在建设大马路私刻嘉骏公司公章，每个月我都将嘉骏公司反馈到我公司款项明细表都销毁了,自己重新制定表格加盖嘉骏公司的印章后再交给财务，实际上就是利用两套账来掩盖我侵吞珠江数码公司资金的事情。
我侵占珠江数码人民1177920.98元资金的去向：我以上述虚增派遣员工工资、虚大残疾人就业保障金的方式共侵吞珠江数码资金人民币1177920.98元，这1177920.98元全部通过支付给嘉骏公司套现。关于款项的具体去向，大部分是我个人用掉的，部分是为了避免离退员工与珠江数码公司引起劳动纠纷，自己侵吞珠江数码资金的事情败露，所以用自己套取的珠江数码资金支付给离退员工的。
上述证据，来源合法，查证属实，予以采信。
本院认为，被告人张桦身为全民所有制企业员工，利用职务便利，通过虚增员工工资等方式，骗取国有企业的资金占为己有，数额较大，其行为构成贪污罪。被告人张桦在其所在企业从全民所有制企业转制为有限责任公司之后，以同样方式骗取公司资金占为己有，数额较大，其行为应以职务侵占罪定罪处罚。公诉机关指控被告人张桦犯贪污罪和职务侵占罪的罪名成立，本院予以支持；惟部分数额认定有误，本院予以纠正。被告人张桦犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人张桦犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张桦在案发后能积极退赃，已全部退清其违法所得款项，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。对于辩护人关于被告人张桦在2008年7月至2009年12月期间不应以国家工作人员身份认定的问题，经查，该期间被害单位的性质系全民所有制企业，根据被害单位出具的岗位职责说明书，证实被告人张桦任职的岗位名称为薪酬福利管理，职责任务为建立薪酬福利管理体系、制定集团薪酬政策和福利政策，并按计划执行等，包括负责员工工资、绩效奖金、津贴、保险和退休津贴等管理和核发工作；结合被告人张桦从事的实际工作，其从事的是公司劳务派遣员工的工资、绩效奖金等发放工作，负责核发员工的劳保、医疗等项目支出，行使的是管理职责，并不是劳务职责，故辩护人以被告人张桦签订的是劳动合同为由否认其国家工作人员身份的意见与查明的事实不符，本院不予支持。关于被害单位支付给嘉骏公司管理费和招聘费的问题，现嘉骏公司员工证明其曾向被告人张桦提出过支付上述费用的要求，至于被告人张桦擅自决定同意嘉骏公司的要求实际上是涉及张桦与被害单位之间的内部管理问题，且张桦本人并没有私自占有该笔款项，故该笔款项不应计入犯罪数额之中。关于贪污数额的计算问题，被告人张桦擅自支付了派遣员工梁某的社保金15291.54元，该社保金的支付涉及被害公司的内部事务，张桦本人并没有侵占该笔款项，故该笔款项应从公诉机关指控的贪污数额中扣减。综上，故认定被告人张桦贪污的数额应为155937.27元。辩护人关于应扣减上述费用的辩护意见，本院已予以采纳。关于职务侵占数额的计算问题，应扣减支付嘉骏公司的管理费和招聘费105535元等，认定被告人张桦职务侵占的数额为853754.97元。至于被告人张桦及其辩护人认为在虚构周某工资收入该宗犯罪数额中应扣除税费和管理费的问题，本院认为，被告人张桦通过虚增人员工资的方式骗取公司款项，被告人张桦在被害单位将虚增款项划给嘉骏公司的时候就已经得手，至于其指示嘉骏公司将款项划入周某账户是其对赃款的处置方式，并不影响犯罪数额的认定，故公诉机关按照被害单位的实际损失计算犯罪数额并无不当，被告人及其辩护人的上述意见与法律规定不符，本院不予采纳。被告人张桦及其辩护人要求对张桦从轻处罚的其他意见，本院已予以考虑。根据被告人张桦的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人张桦犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金在本判决发生法律效力之次日起一个月内向本院交纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 
人民陪审员 刘耀邦
人民陪审员 沈绍棠
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 陈 燕