河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法知民终字第131号
上诉人（原审原告）：李二保，男，汉族，1953年7月4日出生，住山西省临汾市尧都区向阳路铁中巷**号楼*单元***号。
委托代理人：王辉，河南鼎德律师事务所律师。
委托代理人：刘阳，河南鼎德律师事务所律师�
被上诉人（原审被告）：芳草杂志社。住所地：湖北省武汉市解放公园路**号。
法定代表人：钱鹏喜，该杂志社副总编辑。
原审被告：耿淑丽，女，汉族，1972年9月27日出生，住河南省郑州市金水区黄河路***号院*号楼**号。
上诉人李二保与被上诉人芳草杂志社、原审被告耿淑丽侵害著作权纠纷一案，李二保于2013年4月8日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、芳草杂志社停止使用李二保的漫画作品，停止出版、发行并销毁侵权刊物，在全国性媒体上刊登致歉声明；2、耿淑丽停止销售侵权刊物；3、芳草杂志社、耿淑丽赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计10000元。原审法院于2013年7月10日作出（2013）郑知民初字第348号民事判决。李二保不服该判决，于2013年10月11日向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2013年11月1日公开开庭审理了本案，上诉人李二保委托代理人王辉、刘阳到庭参加诉讼。被上诉人芳草杂志社、原审被告耿淑丽经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。
原审法院经审理查明：李二保在新华社的新华网上发表了《新起点》美术作品，2011年3月5日，江淮新闻网转载了该作品。芳草杂志社在其主办的2011年10月上旬刊《芳草-
经典阅读》杂志第10页《高歌猛进还是一败涂地》一文中，使用了《新起点》美术作品，但未署作者姓名。《芳草-
经典阅读》的版权页刊登有启事：本刊所摘部分图文作者姓名及地址不详，请相关作者与本刊编辑部联系，以便奉寄稿酬。
李二保提交发票一张，盖有郑州市金水区学品书店发票专用章，证明涉案2011年10月上旬刊《芳草-
经典阅读》系在该书店购买，发票金额20元，其中涉案杂志的销售价格为5元。该杂志使用的另一幅美术作品因涉嫌侵害赵春青的著作权，赵春青已另案起诉。
原审另查明：1、郑州市金水区学品书店经营性质为个体工商户，业主是耿淑丽。2、原审法院开庭审理期间，对李二保提交的新华网、江淮新闻网网页打印件进行网上验证，该网页打印件具有真实性。3、李二保为本案诉讼支付律师费2500元。
原审法院认为：《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者组织为作者。本案中，新华社新华网、江淮新闻网刊载《新起点》美术作品署名作者为李二保，芳草杂志社并未提交相反证据，因此李二保对《新起点》美术作品享有著作权，该权利受法律保护。芳草杂志社在其主办的2011年10月上旬刊《芳草-
经典阅读》杂志第10页《高歌�进还是一败涂地》一文中，使用了《新起点》美术作品，但未署李二保作者姓名，侵犯了李二保的署名权、复制权、获得报酬权。因此李二保请求芳草杂志社停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的理由成立，予以支持。赔礼道歉应当在侵权行为影响的范围内进行，为恰当地消除芳草杂志社因侵权行为对李二保造成的影响，致歉声明应在芳草杂志社主办的《芳草-
经典阅读》杂志上刊登。李二保未提交证据证明芳草杂志社有库存侵权杂志，因此其请求芳草杂志社销毁侵权杂志证据不足，不予支持。耿淑丽系郑州市金水区学品书店的业主，其销售了侵权杂志，李二保请求耿淑丽停止销售2011年10月上旬刊《芳草-
经典阅读》杂志的理由成立，予以支持。《芳草-
经典阅读》杂志系在全国公开发行的合法出版物，耿淑丽销售的涉案刊物有合法来源，因此其不需承担赔偿责任。李二保主张耿淑丽赔偿损失的理由不能成立，不予支持。
关于赔偿经济损失的数额，我国《著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。涉案侵权杂志为两个案件的证据，因此其销售价格是5元的一半2.5元，属于李二保为本案制止侵权行为支出的合理费用，予以支持。李二保支付的2500元律师费，在合理范围内酌情考虑。原审法院参考涉案作品的性质、李二保为制止侵权行为支付的合理费用、芳草杂志社侵权行为的性质、主观过错、《芳草-
经典阅读》刊物�发行范围，酌定赔偿数额为1500元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（五）项、第二款、第四十七条第（七）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、芳草杂志社于判决生效之日起立即停止使用李二保的《新起点》美术作品，停止出版、发行2011年10月上旬刊《芳草-
经典阅读》杂志。二、芳草杂志社于判决生效之日起三十日内在其主办的《芳草-
经典阅读》杂志上刊登致歉声明，公开向李二保赔礼道歉，内容需经原审法院审定。若逾期不履行，原审法院将在相关媒体上公布判决内容，费用由芳草杂志社负担。三、耿淑丽于判决生效之日起立即停�销售2011年10月上旬刊《芳草-
经典阅读》杂志。四、芳草杂志社于判决生效之日起十日内赔偿李二保经济损失1500元。五、驳回李二保其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，李二保负担20元，芳草杂志社负担30元。
李二保上诉称：原审判决认定事实不清，赔偿金额过低。原审法院未能正确行使自由裁量权，没有考虑到李二保的实际损失和制止侵权行为所支付的合理费用，也没有依法将应当计算的费用计算到赔偿金额之内，判决违反了《中华人民共和国著作权法》的立法本意和目的，既不能填补李二保的损失，也不能起到防止侵权行为发生的作用。请求撤销原审判决，依法改判芳草杂志社赔偿李二保经济损失及合理开支10000元。
本院经审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：芳草杂志社未经李二保同意，使用李二保的《新起点》美术作品，侵害了李二保的著作权，但芳草杂志社在版权页刊登有愿意支付稿酬的启事，且在我国杂志出版业界，在版权页刊登付酬启事是惯例，因此芳草杂志社侵权的主观恶意不强。本案李二保未举证证明其因侵权遭受的损失及芳草杂志社因侵权所获利益，本案赔偿数额适用法定赔偿原则。由于著作权纠纷中，当事人委托律师代理诉讼是其实现权利救济的一种补充手段，非必须支付的费用，因此李二保为本案支付的律师费仅是法院酌定赔偿时的参考因素。原审法院参考涉案作品的性质、李二保为制止侵权行为支付的合理费用、芳草杂志社侵权行为的性质、主观过错、《芳草-
经典阅读》刊物的发行范围，酌定赔偿数额为1500元已属略高，鉴于芳草杂志社未提起上诉，视为接受，且本数额系原审法院自由裁量酌定数字，在事实未发生变化情况下，不宜予以变更。李二保上诉主张原审判决赔偿数额过低的理由不能成立，本院不予支持。
综上，李二保的上诉请求不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理适当，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由李二保负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 焦新慧
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 郭发振