新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1845号
上诉人（原审被告）：昌吉星辰汇通快运服务有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市宁边西路滨湖河新城门面房1-12号。
法定代表人：陈智荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈建梅，女，该公司员工。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐天天快快递服务有限公司，住所地：新疆维吾尔�治区乌鲁木齐经济技术开发区华山街269号。
法定代表人：郑成伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：傅新建，男，系该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：刘英，女，1974年10月4日出生，汉族，现租住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：王振宇，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何天云，男，1974年3月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：田忠贵，新疆金诚信律师事务所律师。
原审被告：马飞虎，男，1986年4月8日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
原审被告：中华联合财产保险股份有限公司新疆分公司营业部，住所地：乌鲁木齐市光明路100号金碧华府A座25楼。
负责人：侯卫宏，系该营业部总经理。
上诉人昌吉星辰汇通快运服务有限公司和上诉人乌鲁木齐天天快快递服务有限公司因与被上诉人刘英、被上诉人何天云、原审被告马飞虎、原审被告中华联合财产保险股份有限公司新疆分公司营业部机动车交通事故责任纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2017)新2301民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，于同年12月11日公开开庭进行审理。上诉人昌吉星辰汇通快运服务有限公司的委托诉讼代理人陈建梅、上诉人乌鲁木齐天天快快递服务有限公司的委托诉讼代理人傅新建、被上诉人刘英的委托诉讼代理人王振宇、被上诉人何天云及其委托诉讼代理人田忠贵、原审被告马飞虎到庭参加诉讼。原审被告中华联合财产保险股份有限公司新疆分公司营业部经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人昌吉星辰汇通快运服务有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人在何天云应承担赔偿责任中承担次要责任，何天云自行承担主要责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。何天云虽然是上诉人临时雇佣的驾驶员，但是交通事故发生的时间、地点均与履行职务行为无关。交通事故是何天云私自开车办理私事过程中驾驶不当造成的，应当自行承担大部分责任，上诉人承担小部分责任。二、被上诉�刘英的伤残鉴定是单方委托形成的，且是在受害人刘英还未取出内固定时所做的鉴定，故该鉴定程序违法、内容与客观实际不符，不应当被采信。三、今后治疗费是还没有发生的费用，故应当到实际发生时再另行主张。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
上诉人乌鲁木齐天天快快递服务有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判由何天云自行承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院审理过程中存在程序违法情形。刘英起诉时将上诉人的单位名称写错，应当属于起诉主体错误，法院依法驳回起诉或者要求原告撤诉后另行起诉。而一审法院却直接同意原告变更被告主体，更换起诉书，属于程序违法。二、一、原审法院认定事实错误。何天云虽然是上诉人临时雇佣的驾驶员，但是交通事故发生的时间、地点均与履行职务行为无关。交通事故是何天云私自开车办理私事过程中驾驶不当造成的，应当由其自行承担责任。上诉人作为挂靠单位不应当承担赔偿责任。三、被上诉人刘英的伤残鉴定是单方委托形成的，且是在受害人刘英还未取出内固定时所做的鉴定，故该鉴定程序违法、内容与客观实际不符，不应当被采信。四、今后治疗费是还没有发生的费用，故应当到实际发生时再另行主张。
被上诉人刘英答辩称，何天云系履行职务行为发生的交通事故，故二上诉人应当承担赔偿责任，原审法院判决正确，请求维持原判。
被上诉人何天云答辩称，何天云的行为属于履行职务行为，且已在生效判决中予以确定，故上诉人的上诉请求不能成立，请求维持原判。
原审被告马飞虎述称，我没有意见，请法院公正判决。
原审被告中华联合财产保险股份有限公司新疆分公司营业部未出庭也未提交书面陈述意见。
被上诉人刘英向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告各项费用257045.43元（除去已经支付的60000元）[其中：1、医疗费49107.03元；2、门诊费4021.01元；3、护理费28370.9元；4、误工费49578.53元；5、住院伙食补助费1650元；6、残疾赔偿金157647.96元；7、后续医疗费9000元；8、精神损害抚慰金5000元；9、交通费1000元；10、营养费3000元；11、鉴定费3100元；12、文印费50元]。
一审法院认定事实：×××号轻型封闭货车系被告星辰快运公司所有，该车挂靠在被告天天快递公司处，投保有机动车交通事故责任强制保险（以�简称交强险）。被告何天云系星辰快运公司的驾驶员。×××号小型轿车系被告马飞虎所有，该车在被告中华联合财险新疆分公司营业部处投保有交强险，保险期间自2015年10月17日起至2016年10月16日。2016年8月31日22时00分许，被告何天云驾驶×××号轻型封闭货车，沿昌吉市乌伊路由东向西行驶至世纪大道路口左转弯时，与陈国庆驾驶的沿昌吉市乌伊路由西向东行驶至上述路口的无号牌两轮摩托车（载有其妻刘英）相撞，摩托车又与由马飞虎驾驶的沿昌吉市乌伊路由东向西行驶至上述路口左转弯的×××号小型轿车相撞，致三车受损，陈国庆及摩托车乘车人刘英受伤，造成一起道路交通事故。交警部门认定何天云驾驶机动车上道路行驶，通过没有方向指示信号灯的交叉路口转弯时，超过规定的行驶速度，以及未让直行的车辆先行，是形成此事故的主要原因，承担事故的主要责任；陈国庆未取得机动车驾驶证驾驶机动车上道路行驶，以及超过限速标志标明的最高时速行驶，是此事故形成的另一个原因，承担事故的次要责任；马飞虎及刘英不承担责任。原告受伤后住院治疗两次，两次住院时间合计66天，住院费合计49107.03元，由马飞虎支出4000元。原告另支出门诊费3544.61元。2016年10月24日，陈国庆、刘英夫妇的儿子陈伟高受其父母委托与何天云订立一份交通事故人身损害赔偿协议书，主要内容为，乙方陈国庆、刘英就此次事故产生的医疗费，保险公司已经在乙方住院期间支付昌吉市人民医院账户，故甲方何天云的保险公司不再承担乙方医疗费。甲方根据乙方提供资料，同意在交强险死亡伤残11万元限额内赔偿乙方损失11万元，因甲方保险公司已经预付乙方陈国庆赔偿款55000元，故剩余55000元，由甲方保险公司以银行转账方式支付陈国庆25348元�支付刘英29652元。乙方同意接受上述赔偿款项，乙方放弃对甲方保险公司的诉讼权利。上述协议订立后，为何天云驾驶车辆承保交强险的保险公司按照上述约定的内容向陈国庆、刘英支付了相应的款项。新疆天诚司法鉴定所于2017年5月23日出具法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘英因交通事故致伤：（一）伤残程度评定：左侧胫腓骨远端开放性粉碎性骨折，目前遗留左踝关节活动功能丧失，强直固定于非功能位，属八级伤残。（二）后期医疗费评定：左侧胫腓骨远端开放性粉碎性骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用为9000元。（三）误工期评定：从受伤之日起，误工期评定为至评残前一日；内固定取出住院手术的误工期评定为30日。（四）护理期评定：从受伤之日起，护理时限评定为150日；内固定取出住院手术的护理期评定为20日。（五）营养期评定：从受伤之日起，营养期评定为120日。原告支出鉴定费3100元（其中伤残程度评定费700元，后期医疗费评定600元，误工、护理、营养期评定各600元）、打印材料费50元。
对原告诉讼请求的认定如下：1、医疗费53128.04元（住院费49107.03元+门诊费4021.01元）。被告天天快快递公司、星辰汇通公司、马飞虎只认可第一次住院费，不认可第二次住院费、门诊费。何天云驾驶车辆承保交强险的保险公司已向陈国庆、刘英住院时的医院交纳二人的医疗费10000元，此数额可认定为保险公司为二人各交纳5000元，故原告主张的医疗费中应扣除5000元及被告何天云支付的4000元，据此，原告自己支出的医疗费为43651.64元（门诊费3544.61元+住院费49107.03元-4000元-5000元）。2、后续治疗费9000元。天天快快递公司、星辰汇通公司、马飞虎不认可，应当在实际发生后再主张。后续治疗费系根据鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，对此诉讼请求予以支持。3、住院伙食补助费1650元（66天×25元/天）。天天快快递公司、星辰汇通公司、马飞虎只认可第一次住院的伙食补助费。对此诉讼请求予以支持。4、营养费3000元（120元×25元/天）。天天快快递公司、星辰汇通公司、马飞虎认为营养费遵医嘱确定，不应当按照司法鉴定。根据原告的伤残情况及治疗情况，其主张营养费3000元在合理范围之内，予以支持。5、误工费49578.53元（293天×169.21元/天）。被告天天快快递公司、星辰汇通公司、马飞虎认为应当根据医院的病假证明计算误工期。从原告受伤之日至定残前一天为263日，二次手术误工期评定为30日，其主张误工期为293日符合法律规定，对其主张的误工费确定为48898元（60914元÷365�×293天）。6、护理费28370.9元（60914元÷365天×170天）。被告天天快快递公司、星辰汇通公司、马飞虎护理期应当遵医嘱，对计算标准没有异议。原告主张的护理费符合法律规定，予以支持。7、残疾赔偿金157647.96元（26274.66元×20年×30％）。天天快快递公司、星辰汇通公司、马飞虎对原告是否为城镇居民有待法庭查明，对伤残等级不认可。原告经常居住地在城镇，其主张的残疾赔偿金符合法律规定，予以支持。8、交通费1000元。结合原告居住地点、治疗的情况酌情确定为400元。9、精神损害抚慰金5000元。被告天天快快递公司、星辰汇通公司、马飞虎不认可。根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，本地平均生活水平等因素，原告主张的精神损害抚慰金5000元在合理范围内，予以支持。10、鉴定费3100、文印费50元。被告天天快快递公司、星辰汇通公司、马飞虎对鉴定费不认可，认可文印费。对营养期的鉴定意见未采信，对相应的费用不支持，对鉴定费、文印费确定为2550元。
一审法院认为，本案系原告刘英的丈夫陈国庆驾驶机动车与被告何天云驾驶机动车相撞后又与马飞虎驾驶的机动车相撞发生交通事故造成原告受伤所引发的人身损害赔偿纠纷案件。陈国庆、何天云作为机动车驾驶人对此次交通事故的发生均具有过错，马飞虎对此次交通事故的发生不具有过错。故对原告所受人身损害，应先由为被告何天云驾驶机动车承保交强险的保险公司在交强险有责任的赔偿限额内、由为马飞虎驾驶机动车承保交强险的中华联合财险新疆分公司营业部在交强险无责任的赔偿限额内赔偿，不足部分由何天云一方按其过错程度承担赔偿责任。陈国庆所�驶车辆承保交强险的保险公司已将交强险责任限额赔付完毕，中华联合财险新疆分公司营业部应在交强险无责任医疗费用赔偿限额1000元内赔偿原告医疗费500元，在无责任死亡伤残赔偿限额11000元内赔偿原告残疾赔偿金5500元。对原告的损失超出交强险责任限额的部分，应由被告何天云一方按过错比例予以赔偿，被告何天云系被告星辰快运公司的驾驶员，其系履行职务行为，应由星辰快运公司承担相应的赔偿责任，何天云在本案中不承担赔偿责任。根据原告陈国庆与何天云对交通事故发生的过错程度，原审确定被告星辰快运公司应承担70%的赔偿责任。原告损失超出交强险的为：医疗费43151.64元（43651.64元-500元）、后续治疗费9000元、护理费28370.9元、误工费48898元、残疾赔偿金122495.96元（157647.96-29652元-5500元）、交通费400元、住院伙食补助费1650元、营养费3000元、鉴定�打印材料费2550元，被告星辰快运公司应按上述责任比例赔偿医疗费30206.1元（43151.64元×70%）、后续治疗费2700元（9000元×70%）、护理费19859.6元（28370.9元×70%）、误工费34228.6元（48898元×70%）、残疾赔偿金85747.2元（122495.96元×70%）、交通费280元（400元×70%）、住院伙食补助费1155元（1650元×70%）、营养费2100元（3000元×70%）、鉴定费打印材料费1785元（2550元×70%），另需赔偿原告精神损害抚慰金5000元。被告天天快快递公司作为被挂靠人应与挂靠人星辰公司承担连带责任。被告马飞虎对此次事故的发生不具有过错，其在本案中不应承担民事责任。遂判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司新疆分公司营业部在机动车交通事故责任保险责任限额内赔偿原告刘英医疗费500元、残疾赔偿金5500元，合计6000元；二、被告昌吉星辰汇通快运服务�限公司赔偿原告刘英医疗费30206.1元、后续治疗费2700元、护理费19859.6元、误工费34228.6元、残疾赔偿金85747.2元、交通费280元、住院伙食补助费1155元、营养费2100元、鉴定费打印材料费1785元、精神损害抚慰金5000元，合计183061.5元；三、被告乌鲁木齐天天快快递服务有限公司与昌吉星辰汇通快运服务有限公司承担连带责任；四、被告何天云在本案中不承担民事责任；五、被告马飞虎在本案中不承担民事责任；六、驳回原告刘英的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明事实中除”由马飞虎垫付4000元”之外的事实予以确认。二审庭审中双方当事人均认可以下事实：何天云垫付了4000元；因本次事故受伤的案外人陈国庆作为原告起诉本案上诉人和被上诉人何天云、原审被告的案件，经昌吉市人民法院审理作出了（2017）新2301民初301号民事判决，双方对此判决均未上诉，现该判决已生效。
本案争议焦点：1、一审法院审理过程中是否存在程序违法的情形；2、被上诉人何天云是否是在履行职务行为过程中发生交通事故；3、一审法院对于被上诉人刘英的伤残赔偿金和后续治疗费的认定是否符合法律规定。
本院认为，关于争议焦点1，上诉人乌鲁木齐天天快快递服务有限公司认为被上诉人刘英在一审原诉状中书写的被告名称不是乌鲁木齐天天快快递服务有限公司，故属于主体错误，原审法院没有驳回起诉却同意刘英变更诉状属于程序违法。根据一审卷宗记载，被上诉人刘英首次起诉时诉状中将上诉人乌鲁木齐天天快快�服务有限公司名称写为”乌鲁木齐天天快递服务有限公司”，因为疏忽漏写了一个”快”字。刘英于2017年9月14日提交了变更申请书，将名称中漏字进行补充，并提交了变更后的诉状。因该变更仅是对诉状中的笔误进行变更，而非对被告主体进行变更，故原审法院准许刘英变更诉状的行为并不违反法律规定，上诉人乌鲁木齐天天快快递服务有限公司认为原审法院程序违法的理由不能成立，本院予以驳回。
关于争议焦点2，二上诉人认为何天云不是在履行职务过程中发生交通事故，故应当由何天云自行承担相应的赔偿责任。在昌吉市人民法院作出的已发生法律效力的（2017）新2301民初301号民事判决书中认定，”被告何天云系被告星辰快运公司的驾驶员，其系履行职务行为，�由星辰快运公司承担相应的赔偿责任，何天云在本案中不承担赔偿责任”，现二上诉人并未提供证据证实该生效判决已被撤销，故原审法院认定何天云系在履行职务行为过程中发生交通事故并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点3，针对二上诉人提出刘英单方委托的鉴定属于程序违法，不应当被采信的理由，被上诉人刘英受伤住院治疗后，自行委托新疆天诚司法鉴定所对其伤情进行伤残评定，新疆天诚司法鉴定所及其鉴定人员具有法医临床司法鉴定资质，鉴定程序并未违反法律规定，法律也并未禁止受害人自行委托鉴定，故二上诉人的该项上诉理由不能成立。针对二上诉人提出被上诉人刘英未取出内固定影响伤残评定的问题，因出具伤残鉴定意见书的鉴定机构系有司法鉴定许可证的合法鉴定机构，且出具该鉴定意见�的鉴定人员也持有合法有效的法医临床鉴定国家司法鉴定人证书。鉴定人员对刘英进行鉴定时，需要查看其实际受伤情况和恢复情况，还要查看其相关病历记载，故在做出结论前对于刘英未取出内固定的事实是明知的。鉴定人员在明知刘英未取出内固定的情况下，仍然认定其伤情构成八级伤残的事实可以证实，该伤残鉴定已经将内固定未取出的因素考虑在内，故上诉人认为内固定未取出，影响伤残评定的理由不能成立。原审法院采信该合法有效的鉴定结论认定刘英的伤情构成十级伤残并支持其伤残赔偿金的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。针对二上诉人认为后续治疗费不应当支持的理由，首先，二上诉人认可被上诉人刘英体内存在内固定，故刘英存在进行内固定取出手术的必要；其次，被上诉人刘英提供的（2017）新天诚法临鉴字第396号司法鉴定意见书可以证实后续治疗费的数额；再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，”医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，原审法院支持被上诉人刘英后续治疗费为9000元符合客观实际和法律规定，本院亦予以维持。
综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条�规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7922元，由上诉人昌吉星辰汇通快运服务有限公司负担3961元，上诉人乌鲁木齐天天快快递服务有限公司负担3961元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晓蕾
审 判 员 吴洁文
审 判 员 贾佳佳
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 毛春艳
书 记 员 尚慧斌