北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2280号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人郑婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）河北敬业集团有限责任公司，住所地河北省平山县南甸镇。
法定代表人李赶坡，董事长。
委托代理人何月红，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人井静娟，北京恒都律师事务所律师。
原审第三人石家庄高桥电缆有限公司，住所地河北省石家庄市鹿泉区铜冶镇南铜冶村。
法定代表人张连西，总经理。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4434号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年6月26日，上诉人商标评审委员会的委托代理人郑婷，被上诉人河北敬业集团有限责任公司（简称敬业公司）的委托代理人何月红、井静娟，原审第三人石家庄高桥电缆有限公司（简称高桥公司）的法定代表人张连西到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标系第7746785号“敬业电缆JINGYEDIANLAN”商标（详见附件），张连西于2009年10月10日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第9类的电源材料（电线、电缆）、天线、计时器、传真机、信号灯、电动开门器、电手套、照相机（摄影）、遥控仪器、荧光屏商品上。该商标专用期限至2021年3月20日。2015年12月6日，该商标经核准转让至高桥公司名下。
引证商标二系第5031750号“敬业JINGYEGROUP及图”商标（详见附件），申请日为2005年11月29日，核定使用商品为第6类的生铁或半锻造铁、合金钢、钢条、钢板、大钢坯（冶金）、未锻或半锻钢、铸钢、钢管、金属建筑材料、金属板条。该商标专用期限至2018年11月6日，现注册人为敬业公司。
引证商标三系第1388209号“敬业及图”商标（详见附件），申请日为1998年11月2日，核定使用商品为第6类的生铁或半锻造铁。该商标专用期限至2018年11月6日，现注册人为敬业公司。
2015年3月9日，敬业公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求。
在商标评审阶段，敬业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、诉争商标与各引证商标的商标档案；2、敬业公司及其下属公司的介绍；3、敬业公司所获荣誉资料；4、各引证商标宣传使用资料；5、引证商标二于2014年9月4日被商标局认定为使用在第6类“合金钢；钢板；金属建筑材料”商品上的驰名商标相关资料等。
高桥公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：诉争商标宣传使用证据、高桥公司所获荣誉等。
商标评审委员会于2016年6月15日作出商评字[2016]第59813号《关于第7746785号“敬业电缆JINGYEDIANLAN”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：一、引证商标一、四的申请日晚于诉争商标的申请日，故不构成诉争商标注册的在先权利障碍。诉争商标核定使用的电源材料（电线、电缆）、遥控仪器、荧光屏等商品与引证商标二、三核定使用的合金钢、生铁或半锻造铁等商品不属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标二、三未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、虽然敬业公司的“敬业JINGYEGROUP及图”商标于2014年被商标局认定为使用在“合金板、钢板、金属建筑材料”商品上的驰名商标，但是鉴于驰名商标的认定与保护遵循“个案认定，被动保护”的原则，敬业公司应当就其在诉争商标申请日之前，使用冠以“敬业JINGYEGROUP及图”商标的商品的销售范围、经济指标、广告宣传、市场占有率、所获荣誉等情况充分举证。敬业公司虽在本案主张其前述驰名商标，但未就其在诉争商标申请日之前的使用证据充分举证。加之，前述商标被认定为驰名商标的时间晚于诉争商标的申请日，且敬业公司提交的在案证据中，部分形成时间晚于诉争商标申请日，部分与焦点问题关联性较弱等。综合敬业公司提供的在案证据，难以认定其“敬业JINGYEGROUP及图”商标在诉争商标申请日之前，在“合金钢”等商品上通过宣传和使用已达到被我国相关公众广为知晓的驰名程度。加之，诉争商标核定使用的“遥控仪器、荧光屏”等商品与敬业公司所主张其商标藉以驰名的“合金钢”等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面差异较大，所属行业截然不同。在此情形下，诉争商标的注册与使用一般不致误导公众、致使敬业公司的利益受到损害。故诉争商标的注册未构成2001年商标法第十三条所指的情形。三、敬业公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请日之前，敬业公司在与诉争商标核定使用的“电源材料（电线、电缆）、遥控仪器、荧光屏”等商品相同或者类似商品上已经使用“敬业JINGYEGROUP及图”商标并具有一定影响。商标评审委员会依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标的注册予以维持。
敬业公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，商标评审委员会与高桥公司认可诉争商标的标识与引证商标二、三的标识构成近似，但认为诉争商标核定使用的商品与引证商标二、三核定使用的商品未构成类似商品。敬业公司认为诉争商标核定使用商品与二引证商标核定使用商品属于同一个产业链，并提出在先判决已认定《类似商品和服务区分表》中的第九类和第六类商品构成类似商品。
敬业公司向北京知识产权法院提交了评审阶段证据材料以及补充证据材料，包括：1、敬业公司及关联公司信息；2、敬业公司及关联公司2005年-2009年销售合同及发票，销售商品包括螺纹钢、钢坯、中板、连铸坯、板坯等；3、荣誉证明，其中在诉争商标申请日前所获荣誉包括：1995年度河北省百强乡镇企业、2002年河北省炼铁业十强企业、2002-2003年度河北省百强民营企业、2005-2008年AAA级信用客户、2006-2007年度守合同重信用单位、2007年全省百强民营企业、2008年河北省第九届消费者信得过单位、2006年河北省第二届诚信守法企业、2006年12月“敬业”牌钢筋混凝土用热轧带肋钢筋荣获河北省中小企业名牌产品称号、2007年8月“敬业”牌钢筋混凝土用热轧带肋钢筋被评为河北省第八届消费者信得过产品、2005年11月获河北省著名商标企业等等；4、撤回商标注册不予受理通知书及业务咨询函；5、2007年-2009年会计报表；6、在先判决书，其中北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2813号行政判决书认定“被异议商标指定使用的恒温器、仪表元件和仪表专用材料、电源材料（电线、电缆）、电阻材料等商品与引证商标核定使用的金属片和金属板、金属铆钉、铜焊合金、铜焊金属焊条等商品在功能、用途、生产部门、消费渠道等方面密切相关，商业领域相近，二者属于同一产业链，具有较强关联性，构成类似商品”；7、高桥公司申请的其他商标相关证据材料，用以证明高桥公司具有攀附他人知名品牌恶意。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年商标法，本案实体问题的审理应适用2001年商标法。诉争商标与引证商标二、三构成近似商标。诉争商标使用在“电源材料（电线、电缆）、天线”商品上与引证商标二已构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此认定有误。诉争商标核定使用的其他商品与引证商标二核定使用的商品未构成类似商品，诉争商标与引证商标二在上述商品上共存不会造成消费者的混淆误认，商标评审委员会对此认定正确。综合在案证据，无法认定引证商标二在诉争商标申请日前已在其核定使用商品上处于驰名状态。诉争商标的注册申请未构成以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：诉争商标核定使用的电源材料（电线、电缆）、天线与引证商标二核定使用的合金钢、金属建筑材料、金属板条在功能用途、销售渠道等方面具有一定差异，未构成同一种或者类似商品。
敬业公司、高桥公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：
在二审诉讼阶段，商标评审委员会明确认可高桥公司在商标评审审阶段提交的宣传使用证据均为引证商标二申请日之后的证据。
以上事实有商标评审委员会在二审诉讼阶段的陈述在案佐证。
本院认为：
鉴于各方当事人对原审判决关于诉争商标与引证商标二、三构成近似商标及诉争商标核定使用的除电源材料（电线、电缆）、天线外的商品与引证商标二核定使用的商品未构成类似商品的认定均无异议，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：诉争商标核定使用的电源材料（电线、电缆）、天线与引证商标二核定使用的合金钢、金属建筑材料、金属板条是否构成类似商品。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。
本案中，首先，诉争商标核定使用的电源材料（电线、电缆）与引证商标二核定使用的合金钢、金属建筑材料、金属板条虽分属《类似商品和服务区分表》不同类别，但上述商品在建筑行业属于常见的基础性工业产品，在功能用途、销售渠道、消费群体等方面具有较大的关联性。其次，敬业公司提交的证据可以证明在诉争商标申请日前，引证商标二在合金钢、金属建筑材料、金属板条商品上具有较高知名度。故诉争商标核定使用的电源材料（电线、电缆）与引证商标二核定使用的合金钢、金属建筑材料、金属板条构成类似商品。商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。诉争商标核定使用的天线属于通讯导航设备，与引证商标二核定使用的合金钢、金属建筑材料、金属板条在功能用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大的差异，即使考虑引证商标二在上述商品上具有较高知名度，亦不足以认定诉争商标核定使用的天线与引证商标二核定使用的合金钢、金属建筑材料、金属板条构成类似商品。原审法院对此的认定错误。商标评审委员会的相关上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决部分认定事实和法律适用有误，但其他事实认定和法律适用正确，且足以支持其结论，故应予维持。商标评审委员会的部分上诉理由成立，但其上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）;二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年七月十七日
书 记 员 张 倪