杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0108民初966号
原告：周保健，男，汉族，1974年2月12日出生，住安徽省舒城县，
委托诉讼代理人（特别授权）：陶苏芳，浙江剑正律师事务所律师
被告：杭州兴耀建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道518号。
法定代表人：黄东良。
被告：童海明，男，汉族，1963年6月2日出生，住浙江省杭州市滨江区，
委托诉讼代理人（特别授权）：斯佳、毛先敏，浙江叠胜律师事务所律师。
原告周保健诉被告杭州兴耀建设集团有限公司（以下简称兴耀公司）、童海明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案受理后，依法由代理审判员陈欧飞适用简易程序于2017年4月6日公开开庭进行了审理。原告周保健的委托代理人陶苏芳，被告童海明的委托诉讼代理人斯佳到庭参加诉讼，被告兴耀公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法做缺席审理。本案现已审理终结。
原告周保健诉称，2013年5月，原、被告签订《粉刷分项工程劳务分包合同》，原告缴纳履约保证金40000元，合同约定：被告将位于杭州市滨江区农村多层住宅十三区块一期工程的3#楼、大地下室及B商铺粉刷分项工程分包给原告，分包方式为包清工。合同约定工程价格为：3#楼78元/平方米，商铺75元/平方米，大地下室35元/平方米，一次性包干总价为1793829.8元。付款方式为：全部完成合同工作任务支付总承包款的50%，竣工验收合格支付至85%，房子分配支付10%，房子分配结束全部付清。现原告早已竣工并且该住宅（回迁安置房）也于2015年分配结束。但被告仅支付166.2万元，尚有131829.8元未支付，也未将履约保证金40000元返还。
此外，原、被告达成口头协议，约定将3#楼楼板面凿渣清理，外架、砖块、竹片木板等清理，地下室修补工作一并交由原告施工，后原告依约组织人员施工。2013年12月21日，3#楼项目负责人富云福出具结算单确认凿渣清理费625.44元；2014年1月20日，3#楼项目负责人富云福确认外架、砖块、竹片木板等清理产生点工11工（按260元/工计算）；2014年8月29日，地下室负责人张德贵确认地面上采光井、电缆沟粉刷等合计2399.1m2（按17元/平方米计算）。上述新增工程款合计44268元（计算方式：625元+11工*260元/工+2399m2*17元/m2=44268元）均未支付。
原告认为，原、被告之间的建设工程合同关系合法有效，原告依约完成了合同义务，现被告未支付款项的行为侵害了原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、两被告共同支付工程款216097.8元及逾期利息（以216097.8元为基数，年利率按4.35%计算，自2016年1月1日起计算至判决生效之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告兴耀公司未作答辩。
被告童海明答辩称，根据原、被告签订的劳务分包合同关于付款方式的约定，款项到房子分配结束全部付清，但是目前房子还有13户没有分配，合同价款5%的付款条件尚未成就。至今为止原告尚未履行全部粉饰义务，还有120156元劳务费对应的工程量尚未完工，应予以扣除。原、被告双方从未约定履约保证金，因此不存在退还履约保证金的说法，我方不认可。根据合同第二条约定，实际施工过程中，被告替原告垫付42500元的费用，应该在价款中予以扣除。施工过程中，原告向被告租用了一台搅拌机用于施工，600元每月，9个月共计5400元租赁费，应该在价款中予以扣除。另外，还产生一笔修理费322元，物品遗失和电费2286元，应该在价款中予以扣除。地下室主管人员为富云福，不是张德贵，张德贵实际是4号楼和5号楼主管，因此原告依据由张德贵作为证明人的清单上的费用不应向被告二主张。综上，被告二认为，截止起诉被告应向原告支付1704138.13元，扣除相关费用170664元后，我方实际应支付的价款应为1533474.31元，至今为止被告二已经向原告支付1662000元，已经超过被告应支付的费用。点工富云福是认可的，260元每工，共11工，625.44元的清理费认可，新增工程量不认可。
原告周保健为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据1、《粉刷分项工程劳务分包合同》1份，证明原、被告双方存在建设工程施工合同法律关系，双方对施工范围、工程价款、付款方式进行约定的事实。
证据2、楼板面凿混泥土及清理结算单1份，证明经被告确认，3#楼凿渣清理费共计625元的事实。
证据3、3#楼确认单1份，证明经被告确认，3#楼清理外架、砖块、木板等产生点工11工的事实。
证据4、地下室增加施工面积确认单1份，证明经被告确认，2013年至2014年地下室电缆沟粉刷、小水沟电房粉刷等面积共计2399.1m2的事实。
证据5、付款凭证1份，证明原告向被告缴纳履约保证金四万元的事实。
证据6、滨江高新区网页网站截图1份，证明工程已于15年9月20日交付。
证据7、竣工验收备案表2份，证明工程于15年12月18日竣工验收合格。
被告兴耀公司未到庭也未向法庭提交证据，视为放弃举证质证的权利。
被告童海明为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据8、证明1份，证明本案所涉工程的房屋至今尚未全部交付，剩余13套房屋未交付的事实。
证据9、借据3份、欠条1份、领款凭证8份、打款凭证1份，证明被告因本案所涉工程已经共计向原告支付工程款人民币1662000元。
证据10、工资单2份，证明被告帮原告向人货梯操作员王木英支付本案所涉工程的升降机工资人民币42500元的事实。
证据11、搅拌机租用单1份，证明原告向被告租用搅拌机产生租金费用人民币5400元的事实。
证据12、机械修理收费单10份，证明机器修理费用人民币322元的事实。
证据13、欠款单1份，证明因遗失工程物品、产生电费等，原告尚需支付给被告款项2286元的事实。
证据14、测量单1份，证明因原告未按合同约定完成砼墙、砖墙面粉饰，被告对未粉饰部分面积进行测量，结果为7068平方米，费用为120156元的事实。
证据15、操作班组人工费申请表7份，证明富云福是本案所涉工程的地下室主管，并非张德贵。
证据16、《地下室及室内涂料分项工程分包协议》1份，证明因原告未按合同约定完成砼墙、砖墙面粉饰，被告只得将未粉饰墙面另行承包给马妙兴、查达兵进行批腻子施工。
上述证据经庭审质证，本院依法认证如下：
被告二对原告提供的证据1、2、3三性均无异议，本院依法予以确认。对证据4三性均有异议，认为张德贵是4、5号楼主管，并非地下室主管，无权对地下室工程进行确认。本院认为，原被告双方关于工程量的签证并无约定，被告方应对其工作人员的职务行为承担民事责任。且原告虽然将该份证据名称定为“地下室增加施工面积确认单”，但其标题为“2013-2014修补”，内容包括大广场通水孔等超出地下室施工范围的工程。故张德贵作为被告方管理人员，对增加工程量签字确认，对被告发生法律效力。本院对该份证据的三性依法予以认定。对证据5三性均有异议，认为领款人上签名为沈小明，并非童海明，且劳务分包合同并无保证金一说。本院认为被告童海明申请出庭的证人汤某系案涉工程项目主管，其当庭认可沈小明的身份是出纳，故其在领（付）款凭证上的行为可视为职务行为，被告应对其承担民事责任。故本院对该份证据的三性依法予以认定。对证据6真实性无异议，关联性有异议，认为该证据只能体现交付给物业公司，而交付并不等于分配。本院经审查，对该组证据真实性予以确认。对证据7真实性无异议，关联性有异议，认为该验收报告并非原、被告之间形成，且不包含原告未粉刷部分。本院认为该份证据可以证明案涉工程3#楼及地下室验收合格，对其三性予以认定。
原告对被告二提供的证据8三性均有异议，认为物业仅能证明该房屋无人使用，但不等于没有分配。本院经审查对该份证据真实性予以确认，证明目的综合全案认定。对证据9三性均无异议，本院予以确认。对于证据10三性均有异议，认为该工资单不能证明被告二实际支付了该笔款项，且十三区块除了原告承包的3#楼外，还有1#、2#、4#、5#、6#楼等。本院经审查对其真实性予以确认，工资单上载明案外人王木英在“十三区块”开升降机，故综合十三区工程量以及原告工期，本院酌情认定由原告方承担6000元人货梯操作工工资。对证据11真实性、合法性无异议，关联性有异议。该租用单只有起始日期并没有记载归还日期，无法据此确认租用9个月，原告实际租用不到半个月。本院经审查，认为该租用单上有原告周保健的签名，明确租用班组为3#楼地下室，故对其真实性予以确认。因上面未注明归还日期，被告二主张九个月，尚未超出原告自认工期（2013年5月至2014年3月），故本院依法对该组证据三性予以确认。对证据12三性均有异议，修理收费单上签名的陶守应为原告班组员工，张得洋原告不认识。本院认为，该组机械修理收费单上班组一栏均为3#楼，收费单上注明修理班组与修理员不得现金交易，在结算时扣除相应费用；班组、修理项目、修理时间字迹相同，可以推断为同一修理相关人员出具，班组确认一栏陶守应的确认签名集中在6月和10月，张得洋确认签名集中在8月，从证据的整体判断已经达到高度盖然性标准，综合整个庭审情况，本院对该组证据的三性予以确认。对证据13三性均有异议，没有原告签字，不予认可。本院经审查认为该份欠款单上并没有原告或其认可的签字确认，故被告二要求原告承担该项费用，依据不足，本院对该组证据三性不予确认。对证据14三性均有异议，没有原告签字，不予认可。本院经审查，认为工程量变更需原被告双方确认，该测量单上经办人为案外人汤某和任国良，没有原告方人员签名，故本院对其三性不予确认。对证据15真实性、合法性无异议，认为张德贵系施工现场负责人，其签字单据能代表被告二。本院经审查对其真实性予以确认，证明目的综合全案认定。对证据16三性均有异议，施工内容完全不同，与本案无关。本院认为，《粉刷分项工程劳务分包合同》的签订时间为2013年5月底，《地下室及室内涂料分项工程分包协议》的签订时间为2013年7月初，两者相差时间仅为40天左右，原告方陈述进场时间为合同签订后，证人庭上陈述进场时间为2013年6、7月份，因此，被告二与案外人马妙兴、查达兵签订《地下室及室内涂料分项工程分包协议》时，原告才刚刚进场开始施工，被告二所述因原告未按合同约定完成砼墙、砖墙面粉饰，被告二只得将未粉饰墙面另行承包给马妙兴、查达兵进行批腻子施工，与常理不符，且工程量变更需原被告双方确认，被告二未能提供证据予以证明，故原告方异议成立，本院对该组证据三性不予确认。
在庭审中，被告二申请证人汤某到庭作证。
证人汤某作证称，其为工程结算主管，任国良为工程项目经理。根据设计经原被告双方协商，将部分粉饰改为油漆，由任国良对该部分面积进行测量，形成证据14。经原告方询问，证人陈述测量时其并不在现场没有对上述面积进行核实。原告认为证人仅负责财务，不负责具体施工内容和工程量的确认，其证言不具证明力。本院认为汤某作为工程财务人员，实际参与了案涉工程的部分管理，对本案情况具备一定的了解基础，其证言本院将结合本案其他证据及查明事实综合认定。就证据14而言，证人测量时并不在现场也未对测量面积进行核实，加之测量单上没有原告签字确认，故本院认为，证人关于证据14的证言不足以证明证据14的真实性。
根据上述有效证据及双方当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下：
2013年5月底，原告周保健与杭州兴耀建设集团有限公司滨江区农村多层住宅十三区块项目部签订《粉刷分项工程劳务分包合同》一份，发包人签字人员为被告二童海明，加盖的是杭州兴耀建设集团有限公司滨江区农转居拆迁安置房第十三区块一期工程项目部技术专用章。合同约定项目部将其承建的杭州市滨江区农村多层住宅十三区块一期工程的3#楼、大地下室及B商铺粉刷分项工程分包给原告周保健。合同约定承包价格：3#楼为78元/平方，计11893.99*78.0=927731.2元；商铺为75元/平方，计1760.81*75.0=132060.8元，大地下室为35元/平方，计20972.51*35.0=734037.8元，一次性包干，总价为1793829.8元，其中包括施工安全奖、质量奖、工期奖、文明施工奖和人货梯操作工工资在内。合同签订后，原告进场施工，被告童海明陆续支付工程款1662000元。后原被告双方因剩余工程款支付发生纠纷，原告诉至法院。
另查明，兴耀公司为滨江区农转居拆迁安置房第十三区块一期工程3#楼及地下室的总包方，2015年12月，上述工程经竣工验收合格。
本院认为，本案《粉刷分项工程劳务分包合同》上虽然列明甲方为“杭州兴耀建设集团有限公司滨江区农村多层住宅十三区块项目部”，但加盖的是杭州兴耀建设集团有限公司滨江区农转居拆迁安置房第十三区块一期工程项目部技术专用章，且章上明确显示“用于经济活动无效”，原告周保健作为理性自然人，应对承包行为属于经济活动有明确认知，且原告未能提供证据证明童海明有权代表兴耀公司在合同上签字，故案涉劳务分包合同双方应是原告周保健与被告二童海明。
劳务分包合同的承包人应当是具有劳务作业资质的企业，而原告周保健系个人承接劳务分包作业，本案《粉刷分项工程劳务分包合同》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，原告周保健作为实际施工人有权要求童海明支付相应工程款；被告一兴耀公司为案涉工程的总包方，应在欠付工程价款范围内对原告周保健承担责任。
一、应付工程款部分
1、被告辩称，根据合同关于付款方式的约定，余款5%到房子分配结束全部付清，现房子尚有13户没有分配，付款条件尚未成就。本院认为，“参照合同约定支付工程价款”，主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间等，故被告关于付款条件未成就的抗辩理由，本院不予支持。2、关于人货梯操作工工资的扣除问题。《粉刷分项工程劳务分包合同》关于承包价格的约定中，包括了人货梯操作工工资。被告二童海明提供证据10工资单上载明案外人王木英在“十三区块”开升降机，时间为2013年7月至2014年1月，2014年3月至12月，共计42500元，综合十三区工程量以及原告大致工期，本院酌情认定由原告方承担6000元人货梯操作工工资，从应付工程款中予以扣除。3、关于搅拌机租金的扣除问题。《粉刷分项工程劳务分包合同》关于承包范围的约定中，第7点乙方负责内容中包含了施工机械和施工工具如砂浆搅拌机。被告提供证据11租用单上有原告周保健的签名，明确租用班组为3#楼地下室，因租用单上未注明归还日期，被告主张九个月，尚未超出原告自认工期（2013年5月至2014年3月），原告称其在租用半个月后已自行购买新搅拌机并多次要求被告将搅拌机拉走，但未提供证据证明，本院不予认可。故对被告要求将原告租用搅拌机产生的5400元费用从应付工程款中予以扣除的抗辩理由，本院依法予以支持。4、关于修理费322元的扣除问题。在机械修理收费单中，明确列明修理费在结算时予以扣除，对于被告提供的证据12机械修理收费单，本院已对其三性予以确认，故对被告要求将322元修理费从应付工程款中予以扣除的抗辩理由，本院依法予以支持。5、关于物品遗失费和电费的扣除问题。因被告提供欠款单上没有原告或其授权人员的签字确认，故对被告要求将该笔费用从应付工程款中予以扣除的抗辩理由，本院不予支持。6、关于被告提供证据14测量单上对应的7068平方米工程量对应工程价款的扣除问题。被告二抗辩的主要依据为证据14测量单及证据16《地下室及室内涂料分项工程分包协议》。本院认为，工程量变更需原被告双方确认，测量单上经办人为案外人汤某和任国良，没有原告方人员签名，该测量单不足以证明工程量发生了变更。且《粉刷分项工程劳务分包合同》和《地下室及室内涂料分项工程分包协议》的签订时间相差仅为40天左右，也即是说被告与案外人马妙兴、查达兵签订《地下室及室内涂料分项工程分包协议》时，原告才刚刚进场开始施工，被告所述因原告未按合同约定完成砼墙、砖墙面粉饰，被告只得将未粉饰墙面另行承包给马妙兴、查达兵进行批腻子施工，亦与常理不符。故被告要求将该笔费用从应付工程款中予以扣除的抗辩理由，本院依法不予支持。
7、关于原告诉请的凿渣清理费625.44元，点工2860元，本院经审查，均有被告二管理人员富云福签字确认，被告二亦予以认可，本院依法予以支持。8、关于诉请“2013-2014修补”费用。被告辩称张德贵是4、5号楼主管，并非地下室主管，无权对地下室工程进行确认。本院认为，原被告双方关于工程量的签证并无约定，被告方应对其工作人员的职务行为承担民事责任。且修补内容包括大广场通水孔等超出地下室施工范围的工程。故张德贵作为被告方管理人员，对增加工程量签字确认，对被告发生法律效力。故对2399.1m2的新增工程量，本院予以确认。庭审中，双方均认可仅粉饰的市场价格为17元/m2，故对原告诉请按照17元/m2计算相应工程价款，本院依法予以支持。
综上，被告童海明尚需支付原告周保健工程款164377.94元(1793829.8元-1662000元-6000元-5400元-322元+625.44元+2860元+2399.1m2*17元/m2)。由于案涉《粉刷分项工程劳务分包合同》系无效合同，故本院对原告诉请利息自起诉之日起的合理部分依法予以支持（以164377.94元为基数，自2017年2月22日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
被告兴耀公司未向法庭提供证据证明其已足额支付工程款，应承担举证不力的法律后果，故本院依法认定兴耀公司就欠付工程款部分即164377.94元，与被告童海明承担连带责任。
二、关于保证金退还问题
原告提供的证据5领付款凭证上，40000元用途为“粉刷班”保证金，时间为2013年5月15日，领款人一栏有“沈小明”签字确认。经庭审查明，沈小明身份为案涉工程的出纳，且与被告二童海明存在亲属关系，故可以推定原告向被告二缴纳了40000元保证金的事实。所谓“保证金”，是在建设工程施工合同订立之前，由施工方预先给付给发包方用于保证施工质量的资金，它来源于施工单位，属于变相的垫资施工行为，故本院对原告要求被告返还40000元保证金及支付自起诉之日起的合理利息部分的诉请，依法予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告童海明于本判决生效之日起十日内支付原告周保健工程款164377.94元及相应利息损失（以164377.94元为基数，自2017年2月22日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。被告杭州兴耀建设集团有限公司在164377.94元工程款的范围内承担连带清偿责任。
二、被告童海明于本判决生效之日起十日内返还原告周保健保证金40000元及相应利息损失（以40000元为基数，自2017年2月22日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、驳回原告周保健本案其他诉讼请求。
如果被告童海明、杭州兴耀建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4702元、减半收取2351元，由原告周保健负担151元，被告童海明负担2200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
代理审判员 陈欧飞
二○一七年五月二十二无
代书 记员 李碧婷