安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖15刑终42号
原公诉机关六安市叶集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈德林，男，汉族，1989年12月1日出生于安徽省金寨县，初中文化，无业，住安徽省金寨县。2015年12月3日因涉嫌犯开设赌场罪被六安市公安局叶集分局决定刑事拘留，同年12月5日由该局监视居住，2016年8月8日被金寨县公安局刑事拘留，同年9月14日经金寨县人民检察院批准被逮捕。现羁押于六安市看守所。
上诉人（原审被告人）尤西亮，男，汉族，1983年12月29日出生于安徽省霍邱县，初中文化，商贩，户籍地安徽省六安市叶集区，住所地安徽省六安市叶集区。1999年3月4日因犯抢劫罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2000年12月16日因犯寻衅滋事罪被霍邱县人民法院判处有期徒刑一年；2002年5月31日因犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪被霍邱县人民法院判处有期徒刑五年；2008年1月15日因犯贩卖毒品罪被河南省固始县人民法院判处有期徒刑三年六个月；2013年7月11日因犯寻衅滋事罪被霍邱县人民法院判处有期徒刑十个月；2016年7月12日因涉嫌犯开设赌场罪被六安市公安局叶集分局监视居住，同年11月29日经六安市叶集区人民法院决定被逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人王敏，安徽晟成律师事务所律师。
辩护人聂大奎，安徽晟成律师事务所律师。
原审被告人叶长磊，男，汉族，1988年8月1日出生于河南省固始县，大专文化，个体工商户，住河南省固始县。2016年3月21日因犯开设赌场罪被金寨县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。2016年7月8日因涉嫌犯开设赌场罪被六安市公安局叶集分局刑事拘留。现羁押于六安市看守所。
原审被告人周启伟，绰号“老鹤”，男，汉族，1987年7月25日出生于安徽省霍邱县，初中文化，无业，住安徽省六安市叶集区。2013年1月31日因犯开设赌场罪被霍邱县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金20000元；2015年10月29日因涉嫌犯开设赌场罪被六安市公安局叶集分局刑事拘留，同年11月27日由六安市公安局叶集分局监视居住；2016年11月29日经六安市叶集区人民法院决定被逮捕。现羁押于六安市看守所。
原审被告人许永刚，绰号“黑皮”，男，汉族，1983年2月26日出生于安徽省金寨县，初中文化，驾驶员，住安徽省金寨县。2015年11月11日因涉嫌犯开设赌场罪被六安市公安局叶集分局决定刑事拘留，同年11月26日到该局投案，同日被取保候审；2016年10月19日经六安市叶集区人民法院决定被取保候审，同年11月29日经六安市叶集区人民法院决定被逮捕。现羁押于六安市看守所。
六安市叶集区人民法院审理六安市叶集区人民检察院指控原审被告人叶长磊、陈德林、尤西亮、周启伟、许永刚犯开设赌场罪一案，于2016年12月12日作出（2016）皖1504刑初36号刑事判决。原审被告人陈德林、尤西亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、周启伟等人在彭洲村开设赌场案
1、2015年8月中旬的一天，叶长磊电话联系周启伟选择一个赌博场地，周启伟便在叶集区自己家中开设赌场，并将自己家中原有的一台旧麻将机提供给赌场使用。当晚21时许，陈某1（另案处理）、叶长磊、尤西亮、陈德林、许永刚、郭某、王某1、章某、马某、“海云”等人到达周启伟家中，通过推“二八杠”的方式进行赌博，其中许永刚、陈德林、叶长磊、尤西亮四人坐庄（陈某1、“海云”分别与许永刚、陈德林合伙），由陈某1派人按比例抽头渔利，共计抽取4万余元。结束后，陈某1从抽头中分给周启伟场地费500元，参赌人员每人300元至500元不等，剩下的钱由四门庄家(包括合伙人)平分。
2、2015年8月中下旬的一天晚上21时许，陈某1、叶长磊、许永刚、王某2、马某、尤西亮、章某、王某1等人在周启伟家中的餐厅，通过推“二八杠”的方式进行赌博，其中许永刚、陈德林、叶长磊和陈某1四人坐庄，共计抽头2万余元，陈某1从中发给服务人员、参赌人员费用后，留给周启伟500元场地费，其余的钱由庄家平分。
3、2015年8月下旬的一天，周启伟事先在其同学韩某家中安排好赌博场地，并将自己家中的麻将机抬到韩某家中。之后，陈某1、许永刚、陈德林、尤西亮四人做庄，叶长磊、马某、章某、王某2、王某1等人在旁边下注参赌，周启伟在旁边服务，共抽头15000元左右，陈某1从中分给周启伟场地费500元及参赌人员费用后，剩下的钱由陈某1、许永刚、陈德林、尤西亮、叶长磊五人平分。
4、2015年8月下旬的一天，陈某1、叶长磊等人又再次在韩某家中堂屋赌博，陈某1、陈德林、许永刚、叶长磊四人坐庄，王某1、王某2、章某、马某、尤西亮等人参赌，共计抽头12000余元。陈某1从中发放场地费500元、参赌人员费用后，剩下钱由陈某1、叶长磊、陈德林、许永刚四人平分。
案发后，尤西亮、许永刚分别到公安机关投案，叶长磊、陈德林、周启伟分别被公安机关抓获归案。
二、叶长磊伙同他人开设赌场案
1、2015年4、5月份的一天，叶长磊伙同王某6、方某、朱某某（均另案处理）等人在位于叶集区的王某3（另案处理）家开设赌场聚众赌博，赌博方式为“二八杠”。王某4、方某、窦某（均另案处理）等人联系参赌人员，聚集约20名参赌人员，王某4、叶长磊、方某等参股人员轮流推庄，其他参赌人员在除推家外的另外三方押注，每局输赢在6000元左右，庄家赢钱时按5％抽头渔利。赌博结束后，坐四方的参股人员和窦某参与数抽头的钱，每场抽头约1万至2万元，除去场地费用及在赌场内帮忙人员窦某、陶某、闫某某等人的费用外，剩余的钱由王某4、叶长磊等参股人员平分，在王某3家先后开设赌场3次。
紧接着一段时间，王某4、方某、朱某某、叶长磊等人在叶集区朱某2家开设赌场聚众赌博，通过推“二八杠”方式进行赌博。窦某联系赌博场地，王某4、方某、窦某等人联系参赌人员。王某4、方某、叶长磊等人坐庄，轮流推庄。每次赌博结束后，坐四方的参股人员和窦某参与数抽头的钱，每场抽头约1万至2万元，除去场地费用及在赌场内帮忙人员窦某、陶某、闫某某等人的费用外，剩余的钱由王某4、叶长磊等参股的人员平分。共在朱某2家开设赌场3次。
三、陈德林在金寨县开设赌场案
2015年春节前后，陈某1轮换在金寨县储某1家、储某2家、黄某某租住处等十多个场所开设赌场，邀集人员利用麻将以“二八杠”的方式赌博。开设赌场过程中，陈某1邀集陈德林等人在赌场做门头推庄参赌。赌博结束后陈某1和申某某（另案处理）与当天在赌场做门头参赌的赌场股东，当面点清抽头数额，除去当天的开销，把剩余的钱分成5份，陈某1和当天的4个门头各得一份。陈德林在赌场做门头参赌2个月，同时参与赌场的抽头分红。
另查明：1、被告人叶长磊因犯开设赌场罪，金寨县人民法院于2016年3月21日对其判处有期徒刑一年二个月（自2016年3月11日起至2017年4月13日止），并处罚金10000元；2015年11月16日，因涉嫌开设赌场罪，被六安市公安局叶集分局刑事拘留13日，后被行政拘留13日（刑事拘留13日折抵行政拘留13日），并处罚款3000元（已缴纳），追缴赌博赢利所得18000元（已缴纳）；
2、被告人尤西亮因犯寻衅滋事罪，霍邱县人民法院于2013年7月11日对其判处有期徒刑十个月；2015年11月6日，因涉嫌开设赌场罪被六安市公安局叶集分局刑事拘留15日，后被行政拘留15日（刑事拘留15日折抵行政拘留15日），并处罚款3000元（已缴纳），追缴赌博赢利所得18000元（已缴纳）；
3、被告人周启伟因犯开设赌场罪，霍邱县人民法院于2013年1月31日对其判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金20000元；
4、本案在审理期间，被告人陈德林、周启伟分别主动向本院缴纳违法所得20000元和2000元。
原判依据勘验、检查笔录，相关书证，证人证言，被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人叶长磊、陈德林、尤西亮、周启伟、许永刚伙同他人开设赌场聚众赌博，并抽头渔利，已构成开设赌场罪。五被告人的违法所得应予追缴上缴国库。五被告人系共同犯罪，被告人叶长磊、陈德林、尤西亮、许永刚积极参与赌博并参与抽头渔利，系主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪予以处罚。被告人周启伟参与了开设赌场活动，所起作用较小，系从犯，应当从轻处罚。被告人叶长磊在公安机关指控的王某3家、朱某2家开设赌场的活动中，积极组织并入股参与抽头渔利，系主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪予以处罚；被告人陈德林在公诉机关指控的金寨境内开设赌场的活动中，积极组织并入股参与抽头渔利，系主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪予以处罚。被告人尤西亮、周启伟因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人叶长磊在判决宣告之后，刑罚执行完毕以前又发现漏罪，依法应数罪并罚，鉴于其认罪、悔罪态度较好，在公安机关侦查阶段已主动上缴违法所得，且系初犯，可酌情从轻处罚；被告人陈德林系初犯，且主动上缴违法所得2万元，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚；被告人尤西亮主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人尤西亮认罪、悔罪态度较好，在公安机关侦查阶段已主动上缴违法所得，可酌情从轻处罚；被告人周启伟认罪、悔罪态度较好，主动上缴违法所得2000元，可酌情从轻处罚；被告人许永刚在案发后，主动到公安机关投案，并如实供述自己所犯罪行，系自首，依法应从轻处罚；被告人许永刚认罪、悔罪态度较好，系初犯，可酌情从轻处罚。根据被告人所犯罪行、后果及认罪、悔罪态度，对被告人叶长磊依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第七十条、第六十一条、第六十四条之规定，对被告人陈德林依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，对被告人尤西亮依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第一款、第六十七条第一款、第七十四条之规定，对被告人周启伟依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第一款、第七十四条之规定，对被告人许永刚依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，认定被告人叶长磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元，与原判刑罚有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元；认定被告人陈德林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元；认定被告人尤西亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金20000元；认定被告人周启伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；认定被告人许永刚犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金15000元；对被告人叶长磊、陈德林、尤西亮、周启伟、许永刚违法所得予以追缴，上缴国库。
陈德林上诉主要提出：自己在金寨县开设赌场犯罪事实中，只是偶尔参与坐庄才分利，所起作用较小，非法所得较少，社会危害性较小，不系主犯;自己系初犯、偶犯，主动缴纳非法所得和罚金。据此，请求二审法院从轻处罚。
尤西亮上诉主要提出：自己系被动参与犯罪，所起作用相对较轻，系从犯;自己参与次数较少，非法获取的利益较少;自己具有自首情节;自己已被公安机关处以治安拘留并罚款，原判对该情节未考虑。据此，认为原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。尤西亮的辩护人辩护提出与其上诉理由相同的辩护意见。
二审审理查明的事实和一审审理查明的事实一致，并有经一审庭审举证、质证的证据证实，上诉人、原审被告人均无异议。本院予以确认。
关于陈德林提出自己在金寨县开设赌场犯罪事实中，只是偶尔参与坐庄才分利，所起作用较小，非法所得较少，社会危害性较小，不系主犯的上诉理由，经查，陈德林供述证实自己与黄某等人商量要在陈某1的赌场入股，陈某1同意了，并按照门头把赌场的股份分了，自己和江杨合伙一个门头。每次赌博结束后，陈某1就叫其他的参赌人都走，陈某1把赌场当天的开支抽掉，按照之前的约定，把剩下的钱均分成5份，每个门头各领一份。自己参与赌场分钱大约有2个月的时间。王某5证实赌场主要的场主是陈某1，坐门头参赌的人是股东，陈德林是股东。卞某证实陈德林和陈某1一起开赌场，赌场固定的场主是陈某1，其他股东就是负责每天坐门头推庄。张某某、王某3、倪某等人证实陈德林是赌场股东，坐庄分红的事实。与陈德林的供述相互印证一致。陈德林在此起犯罪过程中，行为积极主动，起主要作用，系主犯，故陈德林此节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于尤西亮及其辩护人提出自己已被公安机关处以治安拘留并罚款，原判对该情节未考虑的上诉理由、辩护意见，经查，对于尤西亮因涉嫌开设赌场被六安市公安局叶集分局拘留15日并处3000元罚款的情节，原判已予以折抵刑期及罚金。故尤西亮及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人陈德林、尤西亮、原审被告人叶长磊、周启伟、许永刚伙同他人开设赌场，抽头渔利，均构成开设赌场罪，应依法惩处。陈德林、尤西亮、叶长磊、许永刚在共同犯罪中，均积极参与并抽头渔利，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，上诉人尤西亮及其辩护人提出系从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。原审被告人周启伟在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人叶长磊在王某3家、朱某2家开设赌场的犯罪过程中，积极组织并入股参与抽头渔利，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陈德林在金寨境内开设赌场的犯罪过程中，入股参与并抽头渔利，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人陈德林主动退缴违法所得2万元，认罪、悔罪，依法酌情从轻处罚。上诉人尤西亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人尤西亮主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，主动退缴违法所得，依法予以从轻处罚。原审被告人叶长磊在判决宣告之后，刑罚执行完毕以前又发现漏罪，依法应数罪并罚，叶长磊认罪、悔罪，主动退缴违法所得，依法酌情从轻处罚。原审被告人许永刚主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。原审被告人周启伟认罪、悔罪，主动退缴违法所得，依法酌情从轻处罚;周启伟曾因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金20000元，具有前科，依法予以从重处罚，原判认定周启伟系累犯错误，本院依法予以纠正。原判对上诉人陈德林、尤西亮所具有的从轻处罚情节已作认定并已予以考虑，陈德林、尤西亮及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张笑琳
审判员 李传丽
审判员 王 欣
二〇一七年二月十七日
书记员 吴章谊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;