北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终3432号
上诉人（原审原告、反诉被告）欧亚琴，女，1955年5月1日出生。
委托代理人全中胜，北京市中政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京福道通达贸易有限公司，住所地北京市朝阳区将台乡驼房营村晨谷苑配套公建A818。
法定代表人杨秀枝，总经理。
委托代理人刘畅，北京市长济律师事务所律师。
上诉人欧亚琴因与被上诉人北京福道通达贸易有限公司（以下简称福道通达公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第10715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官鲁南担任审判长，法官张玉娜、法官熊静参加的合议庭，于2016年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人欧亚琴及其委托代理人全中胜，被上诉人福道通达公司的委托代理人刘畅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月，欧亚琴诉至原审法院称：2014年12月6日，欧亚琴经北京思源创新房地产经纪有限公司撮合，与福道通达公司签订了《北京市存量房屋买卖合同》及补充协议，约定购买福道通达公司名下的位于北京市朝阳区×××801号房屋（以下简称801号房屋），签约后欧亚琴支付了定金5万元。2014年12月8日，双方又签订了《补充协议》，约定如果欧亚琴不具备购房资质，《北京市存量房屋买卖合同》予以解除，福道通达公司退还欧亚琴支付的购房定金，该份补充协议签订后，欧亚琴于2014年12月10日支付购房定金100万元。在后续合同履行过程中，欧亚琴家庭因购房之事产生分歧，并逐渐上升为家庭矛盾，最终导致欧亚琴与其爱人王×感情破裂并于2015年1月13日离婚。欧亚琴离婚后不具备购买福道通达公司房屋的资格，根据双方签订的《补充协议》，合同应当解除，福道通达公司应返还欧亚琴支付的全部购房定金105万元，双方互不追究任何法律赔偿责任，故欧亚琴及时地在2015年1月14日给福道通达公司发函，要求解除合同并返还购房定金105万元，福道通达公司2015年1月16日签收了本函，福道通达公司至今未返还上述购房定金，经协商未果，故起诉至法院，要求解除双方之间签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，福道通达公司退还欧亚琴购房定金105万元，并支付资金占有利息（按照中国人民银行2014年11月22日发布的六个月贷款利率5.6%计算，自2015年1月20日至实际返还全部购房定金之日止）。
福道通达公司辩称并反诉称：2014年12月6日，福道通达公司与欧亚琴经居间人北京思源创新房地产经纪有限公司居间，就购买801号房屋签订了《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，2014年12月8日，双方签订了另一份《补充协议》。根据上述协议的约定，该房屋成交价格为1238万元，定金为105万元，付款方式为合同签订当日支付定金人民币5万元，2014年12月8日前支付定金人民币100万元，2015年1月10日前支付房款人民币400万元，2015年2月15日前支付房款人民币500万元，2015年3月31日前支付剩余房款人民币233万元。2014年12月6日，合同签订当天，欧亚琴支付了定金5万元，2014年12月8日，支付了定金100万元。根据《补充协议》约定，欧亚琴应于2015年1月10日前支付房款400万元，但未能按约定支付，福道通达公司多次催促其尽快履行付款义务，但欧亚琴都未能按约定履行付款义务。2015年1月22日，福道通达公司通过快递向欧亚琴发出催告书，催告其尽快履行付款义务，2015年1月23日欧亚琴收到该催告书，但仍未按约履行付款义务，构成根本违约。2015年1月30日，福道通达公司向欧亚琴发出解除合同告知书，解除《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》。因此欧亚琴未按约定付款的行为构成根本违约，故同意解除双方之间签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，不同意欧亚琴的其他诉讼请求，同时提起反诉，要求解除双方之间签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，欧亚琴支付违约金人民币247.6万元，并支付赔偿金12.999万元。
欧亚琴针对福道通达公司的反诉辩称：同意解除双方之间签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，不同意福道通达公司的其他反诉请求，欧亚琴解除合同是依据《补充协议》的约定，欧亚琴不存在任何过错，不应当承担任何违约责任。
原审法院经审理查明：2014年12月6日，福道通达公司作为出卖人与欧亚琴作为买受人签订了《北京市存量房屋买卖合同》，双方约定，出卖人将其所有的801号房屋出售给买受人，建筑面积共218.78平方米。该房屋规划设计用途为住宅，该房屋为商品房，未设定抵押，未出租。双方通过北京思源创新房地产经纪有限公司居间介绍成交。成交价格为人民币1238万元，此购房款包括房价款、房屋公共维修基金、装修及附属配套设施、搬迁费、综合补偿款等。买受人应于签订本合同当日支付定金人民币105万元。出卖人与买受人应于2015年3月31日前向主管机关申请办理缴税及权属转移登记手续。该房屋交易过程中所产生的税费由买受人承担。出卖人应当在办理完权属转移登记手续后七日内将该房屋交付给买受人。因迟延履行合同义务，迟延履约方应按照每逾期1日赔偿守约方购房款万分之五的逾期违约金。逾期超过15日，守约方有权单方解除合同，且违约方应按照本合同约定购房款的百分之二十向守约方支付违约金。双方签订本合同后，任何一方违约造成本合同无法继续履行，守约方可选择依据定金罚则或按合同约定购房款的百分之二十向违约方索赔。同日福道通达公司作为出卖人（甲方）、欧亚琴作为买受人（乙方）与北京思源创新房地产经纪有限公司作为居间人（丙方）签订了《补充协议》，三方约定交易房屋的房价款为人民币613.7万元，房屋公共维修基金、装修及附属配套设施、搬迁费、综合补偿款等合计人民币624.3万元，交易房屋总价款为人民币1238万元。买受人应于签订买卖合同当日向出卖人支付定金人民币5万元，买受人应于2014年12月8日前向出卖人支付定金人民币100万元。买受人应于2015年1月10日前向出卖人支付剩余房款人民币400万元。买受人应于2015年2月15日前再向出卖人支付剩余房款人民币500万元。买受人应于2015年3月31日前再向出卖人支付剩余房款人民币233万元，否则出卖人不予配合办理转移登记手续。买受人如不按时支付以上款项，每逾期1日，应按日向出卖人支付房屋成交价格的万分之五作为赔偿。2014年12月8日，福道通达公司作为出卖人（甲方）、欧亚琴作为买受人（乙方）与北京思源创新房地产经纪有限公司作为居间人（丙方）签订了《补充协议》，三方约定，因乙方无法确认是否符合《关于贯彻落实国务院办公厅文件精神进一步加强本市房地产市场调控工作的通知》规定，故三方协商一致，若因乙方不符合该规定的购房资格，致使乙方无法办理该房屋的所有权转移登记手续，甲乙双方签署的《北京市存量房屋买卖合同》解除，甲乙丙三方签署的《居间服务合同》解除，丙方返还全部已收取的佣金，甲乙丙三方互相不再追究任何法律赔偿责任。乙方向甲方实际支付的购房定金，甲方同意退还给乙方。
关于上述合同的履行情况，双方均认可欧亚琴向福道通达公司分别支付了两笔定金，一笔定金为人民币5万元，另一笔定金为人民币100万元。双方均认可欧亚琴未再向福道通达公司支付其余款项的事实。双方均认可在合同签订时，欧亚琴具备在本市购买房屋的资格，均认可相关部门对欧亚琴其家庭在京购房资格进行核验的结果为初步核验通过。双方均认可欧亚琴未能按照合同约定的付款期限于2015年1月10日前向福道通达公司支付剩余房款人民币400万元的事实。双方均认可未办理网签，也未交付房屋和办理过户手续的事实。
关于合同未能继续履行的原因，欧亚琴称系由于欧亚琴与其丈夫王×因购买801号房屋产生分歧，并逐渐上升为家庭矛盾，最终导致欧亚琴与王×感情破裂并于2015年1月13日离婚。欧亚琴离婚后不具备购买福道通达公司房屋的资格，因此合同无法继续履行。福道通达公司对此不予认可，称合同未能继续履行的原因系欧亚琴于2015年1月17日在京购买另一套房屋并进行了网签，导致欧亚琴失去了在京购房资格，另外欧亚琴未能按照合同约定于2015年1月10日前支付剩余房款400万元，构成根本违约，也导致合同无法继续履行。欧亚琴对此不予认可。
关于欧亚琴未按照合同约定于2015年1月10日前支付剩余房款400万元的原因，欧亚琴称其在签订合同时就与丈夫感情产生裂痕，因此才于2014年12月8日签订《补充协议》，约定如不具备购房资格，双方解除合同、退还定金、互不追究违约责任。离婚系在2015年1月13日，通过民政局协议离婚，2015年1月10日前，欧亚琴已经确定离婚，只是在2015年1月13日办理的离婚手续，因为提前知道合同无法继续履行，因此没有付款。福道通达公司对此不予认可，称2014年12月8日签订的《补充协议》并未提到欧亚琴可能离婚的情况，另外不论何种原因，欧亚琴均应继续履行合同约定的付款义务。
关于双方签订2014年12月8日《补充协议》的原因，欧亚琴称由于不能确定欧亚琴是否具备在京购房资格而签订，福道通达公司对此不予认可，称系由于欧亚琴要求回去筹措购房资金。
原审审理过程中，欧亚琴申请原审法院前往北京市住房和城乡建设委员会查询欧亚琴名下在京房屋情况以及欧亚琴是否具备在京购房资格，原审法院依法前往北京市住房和城乡建设委员会进行查询，该委员会于2015年8月28日向法院出具《查询结果告知单》，该单据显示查询事项为查询欧亚琴单身，在京购房资格。查询结果为欧亚琴截至2015年8月17日不具备在京购房资格。该委员会还向法院出具《查询信息结果告知单（公检法）》，查询结果为截至2015年8月11日24时，欧亚琴名下在京房屋为一套，房屋坐落为北京市朝阳区太阳宫×××，建筑面积458.89平方米，交易权属系统：有效一手签约，业务编号为532491，备案（登记）时间为2015年1月17日11:58:00。双方对法院调取的上述证据真实性均予以认可。
原审庭审中，欧亚琴还提交房屋产权证复印件，证明福道通达公司有权处分801号房屋。福道通达公司对此予以认可。欧亚琴提交《北京市存量房屋买卖合同》及2份《补充协议》，证明双方存在房屋买卖合同关系，双方约定如欧亚琴不具备购房资格，双方之间房屋买卖合同解除，福道通达公司退还欧亚琴支付的购房定金。福道通达公司对真实性认可，不认可证明目的。欧亚琴提交收条2张，证明欧亚琴支付定金105万元，依约履行合同。福道通达公司对此予以认可。欧亚琴提交离婚证，证明由于欧亚琴与其丈夫王×因购买801号房屋产生分歧，并逐渐上升为家庭矛盾，最终导致欧亚琴与王×感情破裂并于2015年1月13日离婚，欧亚琴离婚后不具备购买福道通达公司房屋的资格，因此合同无法继续履行。福道通达公司对真实性认可，不认可证明目的。欧亚琴提交《解除合同通知函》、EMS快递单及查询单，证明欧亚琴及时于2015年1月14日给福道通达公司发函要求解除合同并要求返还定金，福道通达公司于2015年1月16日签收解除合同通知函，合同已经解除，福道通达公司不退还定金，应赔偿资金占有利息损失。福道通达公司对真实性认可，不认可证明目的，称欧亚琴违约在先，不享有合同约定及法律规定的解除权。欧亚琴提交解除合同告知书、回复函及EMS快递单，证明福道通达公司发函要求解除合同，欧亚琴回函表示同意解除合同，欧亚琴再次要求福道通达公司返还购房定金，福道通达公司迟迟不返还购房定金，应赔偿资金占有利息损失。福道通达公司对真实性认可，不认可证明目的。欧亚琴提交房屋审核结果，证明欧亚琴不具备购房资质的事实，按双方约定，福道通达公司应退还定金。福道通达公司对此不予认可。欧亚琴提交编号为1075389617213的快递单据、发票及快递结果查询，证明欧亚琴给涉诉房屋交易的中介公司发函要求退还中介费，中介公司已经签收，中介公司及其业务员与本案有直接利害关系，其陈述不具备证明效力，不应被法院采信。福道通达公司对真实性认可，不认可证明目的。欧亚琴提交编号为1075389613813的快递单据、发票、快递结果查询及退回快递，证明欧亚琴给涉诉房屋交易的中介业务员发函要求退还中介费，快递被退回，中介公司及其业务员与本案有直接利害关系，其陈述不具备证明效力，不应被法院采信。福道通达公司对真实性认可，不认可证明目的。欧亚琴提交居间合同及中介费收据，证明居间介绍的中介公司为北京思源创新房地产经纪有限公司，欧亚琴支付了中介费，欧亚琴要求退还中介费，中介公司及其业务员与本案有直接利害关系，其陈述不具备证明效力，不应被法院采信。福道通达公司对真实性认可，不认可证明目的。欧亚琴提交存款单据复印件12张，证明欧亚琴在离婚前具备购房款支付能力。福道通达公司对真实性认可，不认可证明目的。
福道通达公司提交房屋产权证，证明801号房屋情况。欧亚琴对此予以认可。福道通达公司提交《北京市存量房屋买卖合同》及2份《补充协议》，证明双方合同约定情况以及欧亚琴违约，应承担违约责任。欧亚琴对真实性认可，不认可证明目的。福道通达公司提交购房资格核验表，证明欧亚琴户籍家庭购房资格核验情况。欧亚琴对此不予认可。福道通达公司提交《解除合同通知函》、EMS快递单及查询单，证明福道通达公司2015年1月16日收到了欧亚琴邮寄的《解除合同通知书》，但欧亚琴违约在先，不应享有解除合同的权利。欧亚琴对真实性认可，不认可证明目的。福道通达公司提交《关于要求欧亚琴女士尽快支付房款义务的催告书》及特快专递单据等，证明催告欧亚琴尽快履行付款义务。欧亚琴对真实性认可，不认可证明目的。福道通达公司提交《关于解除与欧亚琴女士签订的房屋买卖合同、补充协议等文件的告知书》及快递单据等，证明欧亚琴构成根本违约，福道通达公司通知欧亚琴解除合同。欧亚琴对真实性认可，不认可证明目的。福道通达公司提交购房资格审核流程图网上打印件，证明福道通达公司提交的购房资格审核表是真实的，欧亚琴具备购房资格。欧亚琴对此不予认可。福道通达公司提交证人李×出庭作证证言，证明双方签约及履行合同的过程以及合同未能履行的原因在于欧亚琴称无法支付第二笔房款。欧亚琴对此不予认可。福道通达公司提交双方短信沟通记录照片复印件，证明欧亚琴存在恶意违约行为，不能履行合同责任在欧亚琴。欧亚琴对此不予认可。
原审法院经审理认为：欧亚琴与福道通达公司签订的《北京市存量房屋买卖合同》及2份《补充协议》，不违反法律、法规强制性规定，是双方当事人真实意思表示，合法有效。依法订立的合同，双方均应当严格履行合同义务。根据本案现有证据及双方当事人陈述可以认定，欧亚琴未按合同约定于2015年1月10日前向福道通达公司支付剩余房款400万元，经福道通达公司催告后仍未履行付款义务，构成违约，福道通达公司有权根据合同约定要求解除合同并支付违约金，故对于福道通达公司要求解除双方之间签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，欧亚琴支付违约金人民币247.6万元的反诉请求，有事实及合同依据，法院予以支持。合同解除后，福道通达公司应将收取的欧亚琴购房定金予以退还，故对于欧亚琴要求解除双方之间签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，福道通达公司退还欧亚琴购房定金105万元的诉讼请求，法院予以支持。
当事人对自己的主张应提交证据予以证明。欧亚琴虽主张应支付资金占有利息，但由于欧亚琴违约导致合同解除，故对于其该项诉讼请求，法院不予支持。福道通达公司虽主张欧亚琴应支付赔偿金，但由于法院已支持其违约金诉讼请求，足以弥补其损失，且违约金与赔偿金均具有惩罚性，为同一性质，故对于福道通达公司的该项反诉请求，法院不予支持。欧亚琴虽主张其通过签订2014年12月8日的《补充协议》，有权要求解除合同，退还定金并互不追究违约责任，但欧亚琴于2015年1月10日前未能按照合同约定支付剩余房款400万元，违约在先，其丧失购房资格发生于违约之后，故对于其上述抗辩主张，法院不予采纳。
综上，原审法院于2015年10月判决如下：一、解除欧亚琴与福道通达公司签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》。二、福道通达公司于判决生效后十日内退还欧亚琴购房定金一百零五万元。三、欧亚琴于判决生效后十日内支付福道通达公司违约金二百四十七万六千元。四、驳回欧亚琴的其他诉讼请求。五、驳回福道通达公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
欧亚琴不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由如下：1.欧亚琴在合同履行过程中不存在过错，且其要求解除合同属于情事变更的范畴，不属于违约。2.即便欧亚琴构成违约，双方约定的违约金也明显高于实际损失，原审法院按照合同约定判决欧亚琴承担违约责任严重违法。综上，欧亚琴请求二审法院：1.撤销原审判决第三项；2.判令一、二审诉讼费用由福道通达公司承担。福道通达公司同意原审法院判决。
本院审理中，欧亚琴向本院提交了福道通达公司作为出卖人、宗怀峰作为买受人签订的《北京市存量房屋买卖合同》复印件，用以证明福道通达公司已于2015年4月25日将涉案房屋另行出售，其出售房屋的差价损失为8万元。福道通达公司认为该证据不属于二审新证据的范畴，对此不予发表质证意见。
经本院释明，福道通达公司称，如果法院对违约金进行调整，在定金罚则与违约金之中，福道通达公司将择高主张。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有房屋产权证、《北京市存量房屋买卖合同》及2份《补充协议》、收条2张、离婚证、居间合同及中介费收据、购房资格核验表、《解除合同通知书》、《关于要求欧亚琴女士尽快支付房款义务的催告书》、《关于解除与欧亚琴女士签订的房屋买卖合同、补充协议等文件的告知书》、法院调取的《查询结果告知单》、《查询信息结果告知单（公检法）》及双方当事人陈述等证据在案为证。
本院认为：本案二审期间的争议焦点有三，一是欧亚琴是否应当承担违约责任，二是欧亚琴在二审中是否有权提出违约金过高的抗辩主张，三是如果欧亚琴应当承担违约责任，方式与数额应如何确定。
关于第一个争议焦点。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。欧亚琴与福道通达公司签订的《北京市存量房屋买卖合同》及2份《补充协议》中明确约定欧亚琴应于2015年1月10日前向福道通达公司支付剩余房款400万元，但欧亚琴未能按期支付房款，经福道通达公司催告后仍未履行付款义务，构成根本违约，福道通达公司有权解除合同并要求欧亚琴承担违约责任。欧亚琴上诉称其违约属于情事变更，不存在过错，但根据查明的事实，欧亚琴违约未支付房款在先，其离婚丧失购房资格在后，故其上诉主张没有事实依据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。欧亚琴在原审中以不构成违约进行了免责抗辩，但原审法院就违约金调整事项未进行释明，现欧亚琴在上诉意见中明确主张违约金过高并要求调整，法院可以结合案件实际情况进行调整。
关于第三个争议焦点。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案庭审中，福道通达公司明确在违约金与定金条款之间择高主张，本院对此不持异议。
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。欧亚琴主张合同约定的违约金过分高于实际损失，并提交了《北京市存量房屋买卖合同》予以证明。福道通达公司对此不予认可，并称其实际损失包括资金链断裂损失，但其并未提交充分证据予以证明，应当承担相应后果，本院对其主张不予采纳。结合本案案情，法院在福道通达公司实际损失的基础上调整的违约金数额将低于适用定金条款的数额，故应视为福道通达公司主张适用定金条款要求欧亚琴承担相应的违约责任。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因欧亚琴违约未履行付款义务，故其无权要求福道通达公司返还收受的定金。
另，欧亚琴经福道通达公司催告仍未履行付款义务，且其发函向福道通达公司明确表示不再履行合同，故福道通达公司作为守约方有权解除合同，合同解除的日期应为欧亚琴收到福道通达公司《关于解除与欧亚琴女士签订的房屋买卖合同、补充协议等文件的告知书》之日。故应当确认欧亚琴与福道通达公司签订的《北京市存量房屋买卖合同》及2份《补充协议》于2015年1月31日解除。
综上，欧亚琴的部分上诉理由于法有据，其上诉请求的合理部分，本院予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第10715号民事判决；
二、确认欧亚琴与北京福道通达贸易有限公司签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》于二○一五年一月三十一日解除；
三、驳回欧亚琴的其他诉讼请求；
四、驳回北京福道通达贸易有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费7125元，由欧亚琴负担（已交纳）；反诉案件受理费13824元，由北京福道通达贸易有限公司负担9707元（已交纳），由欧亚琴负担4117元（北京福道通达贸易有限公司已预交，欧亚琴于本判决生效后7日内直接给付北京福道通达贸易有限公司）；二审案件受理费26608元，由欧亚琴负担7924元（已交纳），由北京福道通达贸易有限公司负担18684元（欧亚琴已预交，北京福道通达贸易有限公司于本判决生效后7日内直接给付欧亚琴）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 南
审 判 员 张玉娜
代理审判员 熊 静
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 温 迪