四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南中法民终字第1152号
上诉人（原审被告、反诉原告）姚应强。
委托代理人谢维，四川首力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南充家宇装饰有限公司。
法定代表人刘刚，经理。
委托代理人陈艾生。
上诉人姚应强因装饰装修合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2012）顺庆民初字第580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姚应强及其委托代理人谢维，被上诉人南充家宇装饰有限公司（以下简称家宇公司）的委托代理人陈艾生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月8日，姚应强投资开办的南充市开发区金陵宾馆（签订合同时未进行工商注册登记，合同名称南充市金陵数码宾馆）为甲方，家宇公司（签订合同时未进行工商注册登记，合同名称家宇装饰公司）为乙方，签订了《金陵数码宾馆装饰装修工程施工合同》，约定：甲方将位于南充火车站附近的南充市金陵数码宾馆发包给乙方，由家宇公司承包对宾馆进行装修，承包方包工、包料、工程期限80天、开工时期2009年11月9日、竣工日期2010年2月1日；按图施工、工程总造价伍拾玖万元正，甲方指派袁强为甲方驻地工地代表，乙方指派刘刚为驻地工地代表。合同第六条关于工期价款及结算的约定：6.1、双方商定本工程总价款采用以下第（1）种；（1）固定价格；以预算确定价为准，（2）可调价格，双方认可合同总工程款后在施工过程中，甲方若有临时增项或减项工程则按照实际增减项目费用对工程总款另行计算；6．2、本合同生效后，甲方分_次按下表约定支付工程款，尾款在竣工结算时一次结清。付款时间，开工前三天20％，工程进度过半20％，双方验收合格20％，余款40％在工程后逐月分10次付清，留5％的质保金两年。第八条违约责任约定：8．1、本合同生效之日起，双方必须全面履行合同条款，不得擅自变更或解除，否则视为违约。违约方必须支付给对方工程预算总造价10％的违约金，并承担相应的其他经济损失和法律责任；8．2、未办理验收手续，发包人提前使用或擅自运用工程成品而造成的损失，由发包方承担。
另查明，合同签订后，家宇公司便进场施工，除按甲方金陵数码宾馆提供的设计图纸施工外，另在合同外变更了部分设计，增加了部分工程量，家宇公司对此造了金陵数码宾馆装饰工程合同外和变更设计增加费用清单，拟定增加费用为人民币101，510元，但对增加工程部分对方未签字确认。装修完毕后，双方未组织验收。2010年2月26日，装修的宾馆通过了消防验收，南充市经济技术开发区公安局消防大队颁发了公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证。2010年5月20日，姚应强向工商行政管理部门申请核准设立个体工商户登记，字号名称定为金陵宾馆，组织形式为个人经营。姚应强在施工过程中陆续付工程款373，000元，合同包干价款余款217，000元未付。家宇公司于2011年6月22日，申请领取了企业法人营业执照。2011年12月19日，刘刚与袁强等就工程款及增加工程量问题进行了协商，家宇公司并对协商内容作了录音，该录音资料记载袁强表示认可追加项目？元。后双方对整改部分进行了协商，姚应强也对协商内容作了录音，该录音资料记载家宇公司法定代表人刘刚认可施工不合格部分客观存在，其愿意赔偿7万元。2010年3月，金陵宾馆营业并投入使用。家宇公司于2011年12月23日和2011年12月31日两次书面向姚应强通过邮政快递发出了催收欠款函，姚应强表示收到了催收函。后姚应强认为装修存在质量问题，双方多次为付款和质量问题进行了协商，协商未果，遂诉来法院。2012年4月20日，姚应强委托广州市名古装饰设计有限公司南充分公司对金陵宾馆整改工程作出报价，报价价格为391，816.1元。
原审法院认为：家宇公司在合同签订时，既未工商注册登记，也未取得相应的装修资质，诉讼中，虽提交了企业法人营业执照，但仍未提供其有装修资质的证据，故双方签订的《金陵数码宾馆装饰装修工程施工合同》，违反了法律、法规强制性规定，应属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，无效合同的当事人应当负有返还财产或者赔偿损失的责任。家宇公司依照合同约定已对承包的装饰工程施工完毕，在未经相关部门验收合格前，对方便擅自使用后投入营业，现双方当事人对工程价款的承包方式为包干价59万元和已支付工程款无异议，可参照合同约定工程款支付，故对家宇公司请求支付下余工程款217，000元的请求，予以支持。由于家宇公司增加工程量部分未经对方签单确认，其增加量和价款不能确定，对此该公司应负有相应责任。但从双方协商的录音资料看，袁强对增加工程量是认可的，袁强系甲方驻地工地代表，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，袁强的经营行为应当由姚应强一方承担民事责任。从双方录音资料和二次催收欠款函看，姚应强一方是知道和应当知道增加工程量的，仅以工程质量存在瑕疵而未付款，从公平角度考虑，酌定增加工程部分的价款为人民币4万元。姚应强反诉工程质量存在问题，是在其使用二年以后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合为由主张权利的，不予支持”之规定，其反诉不符合法律规定，不予支持。判决：一、本诉被告姚应强给付本诉原告南充家宇装饰有限公司下余包干价工程款217，000元，限本判决生效后十日内付清；二、本诉被告姚应强给付本诉原告南充家宇装饰有限公司增加工程量价款40，000元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回本诉原告南充家宇装饰有限公司的其它诉讼请求。四、驳回反诉原告姚应强的诉讼请求。
宣判后，姚应强不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，将案件发回重审或者依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。理由1、上诉人与被上诉人签订装修合同时，被上诉人还未进行工商登记，也未取得相应的装修资质，被上诉人不能以法人资格起诉、应诉。被上诉人家宇公司的主体不适格，一审程序违法；2、一审认定增加工程量的事实仅有上诉人派驻工地的代表袁强的认可及录音资料，明显不足以证实被上诉人对增加工程量的主张。即使录音资料能够说明一些问题，在录音中上诉人认可的金额也只有1万多元而不是7万元；3、上诉人在一审中提交了整改设计图及照片用以证明装修工程质量有问题，同时，提供的录音也可以证明与被上诉人对整改部分进行了协商，被上诉人承认赔偿7万元。因此，关于上诉人对工程质量存在问题的反诉主张理应得到支持。
被上诉人家宇公司庭审答辩称，在双方签订合同的时候营业执照正在办理中，一审审理前公司已经取得了合法的营业执照，一审以法人名义诉讼是合法的。袁强系上诉人派驻工地的代表，对增加工程量是认可的，一审酌情认定该部分工程款为4万元是正确的。上诉人提出反诉时已经对宾馆使用了两年多时间，已经过了质量异议期，上诉人提出的39万元的整改费用没有任何依据。一审认定事实清楚、程序适当，应予维持。
上诉人姚应强在二审庭审中当庭认可被上诉人家宇公司一万元左右的增加工程量价款。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，2009年11月8日，案涉双方当事人在签订《金陵数码宾馆装饰装修施工合同》时，家宇公司虽尚未取得营业执照，但在本案起诉前，该公司已经取得了合法的营业执照，刘刚不仅是《金陵数码宾馆施工合同》中载明的“乙方代表”，也是家宇公司的法定代表人，因此，上诉人认为只能以刘刚个人名义起诉，而不能以家宇公司名义诉讼的理由不成立，本院不予支持。由于家宇公司在诉讼中仍未提供其有装修资质的证据，故应当认定双方签订的《金陵数码宾馆装饰装修工程施工合同》属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合为由主张权利的，不予支持”的规定，鉴于在金陵宾馆装修完成未经相关部门验收之前，上诉人姚应强就将宾馆投入使用，同时结合双方当事人对合同中约定的包干价工程款及已支付工程款的认可，原审判决姚应强向家宇公司支付下余包干价工程款217，000元，并无不当。被上诉人家宇公司提供的清单上虽表明增加工程量的价款为101，510元，但该清单不仅未经上诉方签单确认而且清单上所列项目也无原始凭据可供核对，同时家宇公司提供的录音亦无法确实充分的证明其主张的增加工程量的价款，对此该公司应承担举证不能的不利后果。现上诉人姚应强在庭审中认可家宇公司增加工程量的价款为一万元，对此本院予以确认。至于上诉人提出的装修工程存在质量问题主张39万元整改费的问题，虽其提供了整改的报价清单和录音资料，但该清单上无对方的签字确认，二审庭审中刘刚对录音资料的内容作出了不同的说明，因此仅凭无对方认可的报价清单和有异议的录音资料无法证明上诉人主张的39万多元整改费用成立，而且上诉人亦无其他能够证明其这一主张足以成立的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对上诉人姚应强就工程质量问题提出上诉的理由，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”和“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
维持南充市顺庆区人民法院（2012）顺庆民初字第580号民事判决第（一）、（三）、（四）项；
变更南充市顺庆区人民法院（2012）顺庆民初字第580号民事判决第（二）项为“上诉人姚应强给付被上诉人南充家宇装饰有限公司增加工程量价款10，000元，限本判决生效之日起十日内付清；”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9，117元，由上诉人姚应强负担8，117元，由被上诉人负担1，000元。一审案件受理费比照二审收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨辉
代理审判员 郭锐
代理审判员 田娟
二〇一三年十二月五日
书 记 员 何颖