山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁05刑终31号
原公诉机关山东省东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马克文，男，汉族，1964年9月6日出生于山东省广饶县，大学文化，中共党员，原东营市商务局商务综合执法支队支队长（正科级），曾任东营市生猪屠宰管理办公室主任，住山东省东营市东营区。2014年8月7日因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪由东营市东营区人民检察院决定被山东省滨海公安局滨东分局刑事拘留，同年8月22日由东营市人民检察院决定逮捕，次日被山东省滨海公安局滨东分局执行逮捕，2015年8月21日被东营市东营区人民法院取保候审。现取保候审于家中。
辩护人蒋振凯，山东众成清泰（�营）律师事务所律师。
山东省东营市东营区人民法院审理山东省东营市东营区人民检察院指控被告人马克文犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2015年5月27日作出（2015）东刑初字第113号刑事判决，被告人马克文不服，提出上诉。本院于2015年8月18日作出（2015）东刑二终字第27号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。山东省东营市东营区人民法院重审期间原公诉机关当庭变更起诉，对受贿罪不再指控，山东省东营市东营区人民法院经重新审判于2016年11月25日作出（2015）东刑重字第4号刑事判决。宣判后，被告人马克文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭先后两次公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员赵素祯、胡树新，后胡树新更换为李海洋出庭履行职务，上诉人马克文及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2010年至2012年期间，被告人马克文在担任东营市生猪屠宰管理办公室主任期间被东营市商务局党委安排至市场体系建设与运行调节科（以下简称市场运行科）工作，接受该科科长董某安排，与赵某共同验收“万村千乡市场工程”项目，因未按相关规定对东营市铭德商贸有限公司（以下简称铭德商贸）的农家店及配送中心进行实地验收，造成国家“万村千乡市场工程”项目专项补贴资金损失74万元。2011年、2012年的春节、中秋节及2013年春节，被告人马克文5次收受铭德商贸经理明某价值5000元的购物卡，2011年、2012年对“万村千乡市场工程”项目验收时收受明某面值1500元的鞋卡。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1．证人明某（铭德商贸经理）证实，2010年下半年，董某找到他谈“万村千乡市场工程”的事情，告诉他承办该项目可以为他争取贴息贷款或补贴资金。他咨询董某申请该项目的程序，董某让他去东营区商务局找蒋某办理这件事情。他找到蒋某，蒋某让他准备申请承办的材料。之后他问董某如何准备材料，董某给他一份广饶科诚公司的申报材料复印件让他对照准备，为了能获得无息贷款或补贴资金，除铭德商贸的经营情况、机构组织证明、企业制度与商店合作协议之外很多材料都是比照广饶科诚公司的材料编造的。2010年11月份，他将准备好的申报材料交到东营区商务局，东营市商务局和东营区商务局没有对铭德商贸申请成为“万村千乡市场工�”项目承办企业资格进行验收。过了一段时间，东营区商务局电话通知他说上级部门已经批准铭德商贸为“万村千乡市场工程”的承办企业。2010年铭德商贸新建20家农家店，每个农家店可得4000元补贴，共获得了8万元的补贴资金，东营区商务局没有单独进行初验，只有东营市商务局在蒋某、林某陪同对铭德商贸承建的这20家农家店进行了一次验收，但没对所有农家店逐一进行验收，仅是他带着验收人员到其中几家农家店进行验收。2011年一天，蒋某告诉他申请到“配送中心”项目可以得到国家补贴资金300万元，他认为建设配送中心需要购置不少东西，花费不少，蒋某说建设配送中心大约花费上百万元，还能剩下200万元，这件事情办成之后让他拿出一部分钱来当好处费，他同意。之后开始申请“万村千乡市场工程”项目配送中心，蒋某给了他一份配送中心建设要求的文件，让他按照要求提交验收申请表，并让他将数据往高处虚报，这样才能达到配送中心的标准要求。铭德商贸从2007年一直租赁东虹公司的仓库，面积共500余平方米，在铭德商贸承办国家“万村千乡市场工程”项目配送中心后，没有对仓库进行扩建，也没有在其他地方建设仓库，验收申请表中的项目地址是虚假不存在的，项目开工日期、竣工日期、总投资、银行贷款总额、信息化建设投资额、配送店数、仓储面积、年配送额都是虚假不真实的，铭德商贸承建的配送中心不符合“万村千乡市场工程”配送中心建设标准。铭德商贸申请验收“万村千乡市场工程”配送中心时只提交了验收申请表，市区两级商�局没有向他要过相关的仓库产权证、车辆登记证明、租赁合同等文件，他也没有这些材料，因此配送中心验收申请表里很多内容都是虚假、伪造的。在东营区商务局对铭德商贸的配送中心进行初验时只是看了看仓库、配送车辆，没有看租赁合同、车辆登记证明，东营市商务局进行验收时与区商务局一样，只是走了过场，铭德商贸因承建“万村千乡市场工程”项目的配送中心建设获得30万元财政补贴资金。2011年铭德商贸承建45家农家店，获得18万元补贴资金。2012年，铭德商贸承建45家农家店，获得18万元补贴资金。初验和验收都是他带着东营区商务局和东营市商务局的验收人员去几家农家店看看，没有对所有农家店逐一初验和验收。2010年参加验收的有董某、马克文、赵某、蒋某、林某，2011年、2012年验收的有马克文、赵某、蒋某、林某。在“万村千乡市场工程”的材料申报和承办企业的确认以及配送中心项目的验收上，马克文及董某、赵某都比较照顾他。为了能在“万村千乡市场工程”项目上得到帮忙照顾，顺利地通过验收，拿到国家专项资金，他在2011年春节和中秋、2012年春节和中秋以及2013年春节分别送给了马克文1000元的购物卡，其中两次是通过董某转交给马克文。在2011年和2012年铭德商贸“万村千乡市场工程”验收时，他送给了马克文两张面值1500元左右的鞋卡，价值1000元左右。
2．证人董某（市场运行科科长）证实，2010年2月，他担任市场运行科科长，市场运行科承担东营市“万村千乡市场工程”建设职能，他作为科长，负责全市“万村千乡市场工�”，他安排赵某具体负责。2010年10月，省商务厅通知，各地抓紧时间审核并上报新增“万村千乡市场工程”承办企业名单，他安排赵某向各县区商务局传达省厅的要求。按程序应由企业向县区商务局上报申报材料提出申请，由县区商务局审核并实地初验后将初验合格的企业名单以正式文件上报市商务局，市商务局审核后将合格的企业名单上报省商务厅，由省商务厅确定。因省商务厅要求得比较急，他们没等东营区商务局上报，也没有收到企业的申报材料，只是电话询问了东营区商务局要推荐铭德商贸，也没有去铭德商贸实地了解情况，就向省商务厅呈报拟新增铭德商贸为“万村千乡市场工程”承办企业。2011年1月的一天，对铭德商贸2010年建设的20家农家店建设情况进行了验收，参加验收的有他和赵某�蒋某等人，他们仅抽查了4家，按照规定应查看农家店的营业执照、营业面积、商品配送表等材料，他们去进行验收时并没有看这些材料，就通过了对20家店的验收申请。2010-2012年东营市商务局“万村千乡市场工程”建设项目验收小组成员是赵某、马克文和他，按照文件规定，验收小组成员都负有对该工程承办企业农家店及配送中心实地验收的职责，2010年验收时是他和赵某去的，2011、2012年是赵某和马克文去验收的。2010年-2012年铭德商贸共建设110家农家店，他们对这些店均出合格结果，铭德商贸共获得了44万元的工程财政补贴资金，另外2011年铭德商贸还建设了一个配送中心，他们验收时也出了合格结果，也获得了财政补贴资金。他对市场运行科的工作有把关的职责，但他们对铭德商贸是否具备“万村千乡市场工程”�资格条件没有认真审核，在对铭德商贸建设农家店的营业执照、加盟店的加盟合同、供货登记台账等材料，在验收中没有认真履行自己职责，马虎通过了审核和验收，而且还利用职务便利收受了明某送的购物卡。2012年中秋节前、2013年春节前时，明某每次让他给马克文1000元的购物卡，他帮明某转交给马克文购物卡时跟马克文讲明了系明某走访所送，马克文都收下了。
3．证人赵某证实，2010年6月份左右他调到东营市商务局市场运行科工作，期间董某安排他负责2010至2012年东营市的“万村千乡市场工程”。2010年11月，省商务厅通知各地抓紧时间审核并上报新增“万村千乡市场工程”承办企业名单，董某安排他向各县区商务局传达省商务厅的通知要求，按程序，应由企业向县区商务局上报申报材料提出申请，由县区商务局审核并进行实地初验后将初验合格的企业名单以正式文件上报市商务局，市商务局审核后将合格的企业名单上报省商务厅，由省商务厅确定企业是否获得承办企业资格。由于省商务厅要的比较急，他没有等到区商务局上报，也没有见到企业的申报材料，只是给东营区商务局打电话询问了相关情况，东营区商务局称推荐铭德商贸，相关的申报材料正在准备过程中，当月底市商务局向省商务厅呈报了拟新增铭德商贸为“万村千乡市场工程”承办企业的报告，同年12月初，东营区商务局才将铭德商贸申请成为“万村千乡市场工程”承办企业的申报材料交到市商务局。向省商务厅呈报时没有见到东营区商务局的验收申请，他们也没到铭德商贸公司实地了解情况，没对铭德商贸的申报材料进行审核，也没有到现场进行审核验收，便同意推荐铭德商贸为承办企业，对铭德商贸的具体情况并不了解，并不确定铭德商贸是否符合“万村千乡市场工程”承办资质的要求。铭德商贸2010年建设了20家农家店，2011年建设了45家农家店和1个配送中心，2012年建设了45家农家店。“万村千乡市场工程”的验收小组成员有董某、马克文和他。2010年董某、马克文和他一起去验收的，2011至2012年是他和马克文一起去验收的，按照验收规定，他们应到所有的农家店现场一一进行验收，查看农家店的门牌标识、营业执照、加盟合同、营业面积、商品配送登记表等材料，但他们去验收时没有认真履行工作职责，并没有到所有的农家店现场一一进行验收，随便到了几家农家店进行验收，到现场后亦未查看上述材料，造成了国家政策扶�资金的损失。2011年底市商务局收到了东营区商务局提请铭德商贸配送中心的验收申请表，他和马克文对配送中心进行了现场验收，按规定企业申请验收配送中心，需提交申请表、贷款合同、竣工报告、审计报告，租赁合同、购置设备清单等材料，但他们只去了东虹公司院内，看了一下仓储的货物就通过了配送中心的验收申请。2010年至2012年铭德商贸共获得了44万元“万村千乡市场工程”财政补贴资金，另外2011年铭德商贸建设了1个配送中心，他们对该配送中心验收时给了合格意见，铭德商贸获得了30万元的“万村千乡市场工程”财政补贴资金。
4．证人蔡某（东营市商务局副局长）证实，市场运行科有根据县区商务局的提名来审核“万村千乡市场工程”申�企业的承办资质，向“万村千乡市场工程”承办企业下达年度建设计划，对承办企业年度建设情况进行验收及申请政策扶持资金拨付等工作职能。董某作为市场运行科的科长，全面负责市商务局市场建设运行科的工作，“万村千乡市场工程”也由董某负责、把关。2010年1月，马克文被任命为生猪定点屠宰办公室主任，赵某被任命在生猪定点屠宰办公室工作，但二人一直在市场运行科工作。“万村千乡市场工程”的日常报表、检查等工作都由赵某具体负责。2010年至2012年对铭德商贸“万村千乡市场工程”建设项目进行验收时，验收工作主要由董某、马克文、赵某三人负责，由谁去现场验收董某根据工作需要安排。
5．证人蒋某（东�区商务局副局长）证实，2010年3月份，他主管东营区商务局的“万村千乡市场工程”。同年10月董某给他打电话让东营区商务局推荐铭德商贸为“万村千乡市场工程”的承办企业，他向局长汇报后就推荐了铭德商贸。同年11月份明某将申请承办企业的相关资料交到区商务局，同年12月30日，他们向市商务局提交了“万村千乡市场工程”验收请示，申请对铭德商贸进行验收，半个月后，市区商务局对铭德商贸的承办资质进行了验收，当时参加人员有董某、赵某、马克文、林某、刘建村、明某和他。去看了库房、配送的商品、运输用的车辆、办公设备、办公室。当时去铭德商贸对承办资质进行验收时，对铭德商贸的一些情况不清楚，也没见到土地证等文件，也不清楚配送车辆是否属于铭德商贸。�为此事是市商务局安排的，区商务局没有进行初验，只是走了个申请的手续及与市商务局走了个验收的过场。2011年11月或12月份，对铭德商贸申请的配送中心项目进行验收，他和林某到位于老百纺站院内的配送中心现场进行了初验，后市商务局的赵某、马克文、董某和他们又进行了验收，铭德商贸配送中心的申请材料交到区商务局时他没看，资料是否齐全他不清楚，他和市商务局的人员一同去验收时明某给他指了五六个仓库、10余辆配送车辆，他们也没有看相关租赁合同和产权文件。他认为在对铭德商贸向区商务局提出项目验收申请时没有认真把关，对其提供的资料没有审核，对于农家店的营业执照、加盟店的加盟合同、供货登记台账、配送中心的贷款合同、竣工报告、专项审计报告、购买设施发票等，他们在材料的初核及项目的初验中也没有向铭德商贸要这些材�，在马虎和大意中通过了铭德商贸初核及现场初验。
6．证人林某（东营区商务局综合执法大队副队长）证实，2011年铭德商贸向东营区商务局提出对2011年度承办的45家农家店和1个配送中心建设情况的验收申请，提交了验收申请表，但没有提供其他相关材料，验收申请材料初审由他办理并向分管“万村千乡市场工程”的蒋某做了汇报，他们当时跟铭德商贸要过相关材料，但铭德商贸没有提交，后来他和蒋某一起进行了初验，就没有再和铭德商贸索要材料。他们向市商务局提交验收申请的时候也没有提交申请材料，市商务局也没有跟他们要这些材料。在对45家农家店进行初验时，他们随机抽取了10余家农家店，由铭德商贸负责人明某带领他们对随机抽取的农家店进行拍照，查看农家店店面标识、营业执照、卫�许可证、店面整洁等情况。对配送中心进行初验时，明某带领他们去了位于东营区西四路以西、南一路路北侧的一个大院内，他们大体查看了配送中心仓库的建设规模、仓储货物品种，没有查看相关仓库产权证、车辆登记证就通过了配送中心的初验。2012年1月，他和蒋某陪同市商务局验收小组对铭德商贸“万村千乡市场工程”的项目进行验收，验收小组没有逐一实地查看，而是采取了抽验的方式进行了验收，当时市商务局验收小组有赵某、马克文，其他人记不清了。
7．证人成某（东营市东虹商贸有限责任公司总经理）证实，2007年铭德商贸向东虹商贸有限公司租赁了388平方米的仓库和7间办公室；2010年，铭德商贸又租赁了东虹公司150平方米的仓库。
二、书证
1．东营区商务局2010年12月30日东区商务字〔2010〕59号《东营区“万村千乡市场工程”验收请示》证实，东营区商务局经过考察对比，铭德商贸符合有关规定，拟同意推荐铭德商贸作为东营区“万村千乡市场工程”承办企业并提出验收申请。
2．东营市商务局、东营市财政局2010年11月29日东商务字〔2010〕124号文件《关于呈报新增“万村千乡市场工程”承办企业的报告》证实，东营市商务局认为铭德商贸符合新增承办企业的条件，拟同意呈报铭德商贸为新增“万村千乡市场工程”承办企业。
3．东营市商务局2010年12月17日东商务字〔2010〕141号文件《关于印发<东营市“万村千乡市场工程”>项目验收方案的通知》证实，东营市“万村千乡市场工程”项目验收方式为承办企业提出申请，由所在地县级商务主管部门负责受理，对申报材料内容是否齐全进行初审，县级商务局会同财政部门对提交材料及现场进行初验，合格后报市商务局进行验收。市商务局会同市财政局组成项目验收领导小组并组织验收，验收人员对每个项目进行现场验收，深入项目现场逐一实地核查。验收项目包括验收对象与范围、验收原则、验收时间和方式、承办企业与县区需提供的资料（申请验收农家店应准备的相关材料有农家店铺工商营业执照及公司授权使用商标或标识在所在地工商局备案情况、税务登记证、房屋租赁合同、加盟店的加盟合同、地税部门出具的完税凭证、建立信息系统的店铺信息系统数据列表、对进货渠道和供货商建立的登记台账；申请验收配送中心应准备的材料有申请表、贷款合同、竣工报告、专项审计报告、设备购置发票原件、购置设备清单）、验收程序、验收的依据标准及界定、政策兑现及验收工作的基本要求。
4．东营市商务局2011年11月22日、2012年11月12日《关于做好2011年度“万村千乡市场工程”项目验收工作的通知》、《关于做好2012年度“万村千乡市场工程”项目验收工作的通知》证实，对验收依据、程序及相关要求作了详细规定，验收小组成员要深入项目现场实地核查独立提出验收评估意见。
5．东营市财政局2011年2月11日《关于下达国家补助2010年万村千乡市场工程建设资金预算指标的通知》证实，东营市�政局根据省财政厅《关于下达国家补助2010年万村千乡市场工程建设资金预算指标的通知》要求，下达了国家补助2010年万村千乡市场工程建设资金预算指标，其中东营区农家店补贴8万元。
6．东营市财政局2011年12月15日《关于下达2011年万村千乡市场工程中央补助资金预算指标的通知》证实，东营市财政局根据省财政厅《关于下达2011年万村千乡市场工程中央补助资金预算指标的通知》要求，下达了2011年万村千乡市场工程建设资金预算指标，其中铭德商贸农家店补助18万元、配送中心补助30万元。
7．东营市财政局2012年8月15日《关于下达2012年万村千乡市场工程建设资金预算指标的通知》证实，东营市财政局根据省财政厅《关于下达2012年万村千乡市场中央补助资金预算指标的通知》要求，下达了国家补助2012年万村千乡市场中央补助资金预算指标，其中铭德商贸农家店补助18万元。
8．东营市商务局、东营市财政局2011年1月25日东商务字〔2011〕11号文件《关于东营市2010年“万村千乡市场工程”项目验收及资金拨付情况的报告》证实，由承办企业提报、经各县区初验，市考核验收组对全市11家承办企业2010年建成或改造的配送中心和农家店进行了验收，经审核，3个配送中心和220个农家店（其中包括铭德商贸）符合验收标准，已将扶持资金拨付到承办企业。
9．东营市商务局关于对2011、2012年度“万村千乡市场工程”项目验收及资金拨付情况的报告证实，东营市商务局向山东省商务厅关于验收组成员已对铭德商贸进行验收及验收合格的汇报，已将该�年度的扶持资金拨付到承办企业。
10．收据、东营区财政局拨款通知单、预算拨款凭证、记账凭证证实，铭德商贸已收取“万村千乡市场工程”专项补贴共计74万元（农家店建设补助额44万元、配送中心建设补助额30万元）。
11．铭德商贸储蓄与对公历史交易明细表证实，铭德商贸分别于2011年5月17日、2012年1月13日、2013年7月18日收到扶持资金8万元、48万元、18万元。
12．铭德商贸“万村千乡市场工程”承办企业申报资料证实，铭德商贸申请“万村千乡市场工程”新增承办企业所提交的该企业资料。
13．铭德商贸“万村千乡市场工程”承办企业资金拨付申请表证实，铭德商贸2010年12月30日申请“万村千乡市场工程”农家店补贴资金8万元，东营市商务局盖章同意，经办人为赵某。
14．铭德商贸验收申请表证实，铭德商贸2011年12月8日申报2011年度“万村千乡市场工程”农家店、配送中心验收申请表，其中配送中心建设项目地址为现河路368号。
15．胜园派出所证明证实，东营区现河路门牌号××至28号，无368号。
16．铭德商贸租赁仓库照片、物业及租赁费收据证实，铭德商贸租赁东营市东虹商贸有限公司仓库面积分别为388平方米、150平方米，办公室面积255平方米。
三、被告人供述与辩解
被告人马克文供述，2010年2月份，他调至东营市商务局，任市场运行科副科长。2010-2012年“万村千乡市场工作”由董某负责，董某安排赵某具体负责。另外市商务局成立了“万村千乡市场工程”验收小组，成员有董某、赵某和他，主要是审核“万村千乡市场工程”申报企业的承办资质，向“万村千乡市场工程”承办企业下达年度建设计划、对承办企业年度建设情况进行验收等工作。2010年验收时是董某、赵某和他一起去的，2011-2012年的验收是他和赵某去的，他们去验收时没有到所有的农家店现场一一进行验收，而是由明某带着他们随便到几家农家店进行验收，到了现场后并未按照规定查看工商局备案、税务登记证、加盟合同、房屋租赁合同、地税部门的完税凭证等相关材料，只是大体查看农家店的验收申请。2011年底他和赵某对铭德商贸配送中心进行验收，铭德商贸提交的配送中心申请中记载的项目详细地址写的是东营现河路368号，但他们未去现河路进行验收，明某带着他们去了东虹公司院内，他们到仓库看了一下存储的货物，就通过了配送中心的验收申请。企业申请配送中心，需要提交申请表、贷款合同、竣工报告、审计报告、租赁合同、购置设备清单等材料，他们验收时未查看这些材料，验收通过后铭德商贸就能申请到政府补贴资金。他自2010年在“万村千乡市场工程”工作过程中认识了明某，2011年春节和中秋、2012年春节和中秋以及2013年春节，明某分别给了他1000元的购物卡，有时是明某亲自送给他，有时是明某通过董某转交给他。2011年和2012年对铭德商贸“万村千乡�场工程”验收时，明某给了他两张鞋卡，价值1500元左右。
原审法院依法调取蔡某2011年12月31日的工作记录证实，蔡某2011年12月31日记录了包含万村千乡市场工程年度验收工作在内的近期工作安排。
原审法院确认如下量刑事实：被告人马克文玩忽职守，不正确履行职责，致使国家财产损失74万元，期间收受相对人给予的购物卡价值5000元、鞋卡面值1500元；本案系侦查机关自查发现，被告人归案后如实供述了玩忽职守的犯罪事实，并主动交待了利用职务便利收受明某贿赂的事实；案件审理过程中，被告人马克文亲属代其上缴违法所得6500元。
原审判决认定上述事实，除定罪事实的证据外，另有案件来源及发破案经过、干部任免审批表、年度考核信息表、东营市商务局证明、收据、户籍信息等证据。
原审法院认为，被告人马克文身为国家机关工作人员，不正确履行职责，致使国家财产遭受重大损失，行为构成玩忽职守罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十四条之规定，以玩忽职守罪判处被告人马克文拘役三个月缓刑六个月；被告人马克文退缴违法所得6500元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人马克文不服，以“1.没有成立验收组，不是验收组成员，没有验收职责，也未参与实质验收，认定其不正确履行职责不符事实。2．从未在相关材料上签字，未发表同意的意见，不应承担玩忽职守的法律后果，且财政局拨款并没有依据商务局的验收资料。3．财政局拨款在前，商务局验收在后，财政局的拨款行为与市商务局的工作行为没有关联性，资金损失是财政局违规拨款造成的，其行为与国家财产损失不存在刑法上的因果关系，故其行为不构成玩忽职守罪”为由，提出上诉。
除上诉理由外，二审庭审中上诉人马克文还提出“1．市商务局没有安排逐一验收；2．向省厅汇报的三个文件不是验收报告；3．认定明德商贸获得的74万元为国家损失缺乏法律依据”的辩解意见。
其辩护人提出“1．东营市商务局将逐一验收变更为抽查检验，是基于现实情况作出的单位行为，单位不是玩忽职守罪的主体。2．马克文不具有验收职责，根据单位安排对项目进行抽查，已完成相关工作任务，不存在不认真履行职责的事实。3．东营市财政局在拨付补贴资金时未依据验收结果，直接导致铭德商贸获得补贴资金，且财政局拨款时间早于市商务局抽查时间，马克文的行为与国家损失之间不存在因果关系，故马克文不构成玩忽职守罪”的辩护意见。
出庭检察员当庭发表“1．东营市商务局三年的验收文件均要求验收人员对每个项目进行现场验收，深入现场逐一实地核查，并明确了验收程序、验收标准等，马克文作为验收小组成员实际参与了对铭德商贸的验收工作，对相关工作要求和具体职责明知。2．董某、赵某、马克文未按照规定标准进行验收工作，不正确履行职责导致国家损失74万元。3．东营市商务局向山东省商务厅上报了关于验收组成员已对铭德商贸进行验收及验收合格的汇报，能够证实东营市商务局已对铭德商贸进行了验收。4．马克文、赵某辩称的调研、查看等行为实质上均系验收行为。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑准确，应予维持”的出庭意见。
经二审审理查明：
（一）原审判决认定被告人马克文于2011年与赵某共同验收“万村千乡市场工程”项目，因未按相关规定对铭德商贸的农家店及配送中心进行实地验收，造成国家“万村千乡市场工程”项目专项补贴资金损失48万元的事实不清，证据不足，本院不予确认。
关于2011年“万村千乡市场工程”资金拨付时间。根据铭德商贸银行流水、预算拨款凭证等书证可确认铭德商贸于2012年1月13日收到2011年“万村千乡市场工程”补贴资金48万元。在铭德商贸提交验收申请之后，2011年12月15日，东营市财政局下达预算指标，注明铭德商贸补助金额为48万元，须验收合格后拨付资金。东营区财政局提供的“万村千乡市场工程”补贴资金明细表载明2011年12月30日拨付铭德商贸48万元。同时附有2011年12月30日记账凭证、2011年12月31日预算拨款凭证、2011年12月30日东营区财政局拨款通知单一宗，2012年1月11日财政局拨款通知单，2012年ｌ月11日收据，2012年1月13日预算拨款凭证一宗。
关于2011年“万村千乡市场工程”验收时间。铭德商贸向东营区商务局申请验收的时间为2011年12月8日，铭德商贸申请验收的时间明确具体。而关于验收时间，现有在案证据中并无验收报告等原始证据证明验收时间，只有相关证人证言证实验收�间。证人赵某证实东营市商务局于2011年底进行验收，区商务局初验在市商务局之前；证人蒋某在侦查阶段的证言证实2011年12月对铭德商贸的配送中心进行验收；证人林某证实东营市商务局验收时间为2012年1月份，上诉人马克文供述2011年底对明德商贸进行验收。上述相关证人证言、被告人供述关于验收时间的陈述各不相同。东营市商务局蔡某2011年12月31日的工作笔记，证实将于近期开展“万村千乡市场工程”的年度验收工作，则验收工作应在2012年，前述证人证言、被告人供述证实的验收时间亦与蔡某工作笔记不一致。从上述证据看，不能确认验收的具体时间。
综上证据，不能确定验收的具体时间，也不能认定2011年“万村千乡市场工程”资金拨付与验收的先后顺序，且无证据证明2011年铭德商贸获得“万村千乡市场工程”资金系依据东营市商务局的验收结果。上诉人马克文及辩护人所提“马克文的行为与2011年国家损失间不存在刑法上的因果关系”的辩护意见成立，予以采纳。
（二）原审判决认定被告人马克文于2010年、2012年与赵某共同验收“万村千乡市场工程”项目，因未按相关规定对铭德商贸的农家店进行实地验收，造成国家“万村千乡市场工程”项目专项补贴资金损失26万元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
原审判决所列有关马克文未认真履行验收职责，造成国家专项补贴资金损失26万元、主体身份、案件侦破经过等证据均经原审庭审举证、质证，经本�全面审查，取证程序合法，内容客观真实，本院对上述证据予以确认。
二审期间，辩护人当庭提交如下证据：
1．政府信息不存在告知书、政府信息告知书24份，拟证实东营市商务局未成立验收小组，马克文不具有验收职责，未参与验收。
2．东营市商务局东商务字〔2010〕141号文件1份，拟证实东营市商务局“万村千乡市场工程”验收方案的附件中没有项目验收表，没有验收。
3．蔡某签名的情况说明2份、蔡某询问笔录1份，拟证实市商务局、市财政局没有联合成立项目验收小组，市商务局也没有成立项目验收小组，考虑到省里有验收安排和“三争”任务，于是安排人员到县区�项目进行了查看。
二审期间，出庭检察员当庭提交如下证据：
1．证人蔡某证言1份证实，“万村千乡市场工程”一直由董某、马克文、赵某负责。他没有让董某以抽查方式进行项目验收，2010年至2013年的“万村千乡市场工程”具体工作分工和人员安排由董某负责。市财政局、市商务局没有联合成立验收小组，但其要求董某按照上级文件对“万村千乡市场工程”进行验收。在其观念里，验收就是去现场查看，情况说明中提到的“对项目进行了查看”，其认为也是验收。
2．明某提供的说明1份证实，铭德商贸未退还收到的74万元财政补贴资金。
3．东营区财政局提供的说明1份证实，铭德商贸2010年至2012年的国家“万村千乡市场工程”项目专项补贴资金尚未交回。
4．东营市财政局提供的说明1份证实，该局根据省财政厅的相关文件以体制结算方式将2010年、2011年、2012年万村千乡市场工程项目资金下达东营区，由东营区再拨付到具体项目。其中，体制结算系上下级财政间年度结算方式。
关于辩护人提交的证据，经查，1．政府信息不存在告知书、政府信息告知书24份，仅能证实申请相关职能部门公开相关信息的情况，不能证实马克文无验收职责，亦与本案无关联性，本院不予采信；2．蔡某询问笔录及蔡某签名的情况说明证实东营市商务局虽未成立验收小组，但实际派员到铭德商贸现场进行了查验，�节事实亦与马克文去现场进行查看的辩解相印证，并不能否定马克文去验收的事实；3．东营市商务局东商务字〔2010〕141号文件与侦查机关调取的该文件内容一致，内容系“万村千乡市场工程”项目的验收方案，附表名称与文件载明所附表格名称有所出入，但不能否定验收方案的性质，也不能证实没有进行验收。辩护人的相关证明目的不能成立，不予采纳。
关于出庭检察员提交的证据均经二审庭审举证、质证，经本院全面审查，具有真实性、合法性和关联性，本院对上述证据予以确认。
关于马克文是否具有验收职责及是否参与了验收的问题。经查，证人明某证实东营市商务局对铭德商贸承建的“万村千乡市场工程”项目进行了验收，马克文、�某参加了验收；证人董某、赵某及马克文供述均证实东营市商务局成立了验收小组，董某、赵某和马克文为成员，马克文参加了对铭德商贸项目的验收；证人蒋某及林某亦证实赵某、马克文参与了明德商贸的验收；验收方案证实东营市商务局向县区商务局下达了验收方案；铭德商贸验收申请表、东营区商务局的验收请示证实铭德商贸向东营区商务局提出验收申请，东营区商务局向东营市商务局申请对铭德商贸进行验收；东营市商务局、东营市财政局项目验收及资金拨付情况的报告证实，已对项目进行了验收并拨付资金。二审庭审中马克文虽辩称不是验收小组成员，未参与验收，但其当庭认可去明德商贸项目现场进行了查看。上述证据相互印证，足以证实东营市商务局成立了验收小组，马克文是验收小组成员，具有验收职责。上诉人马克文及辩护人所提“马克文不是验收小组成员，无验收职责，未参与验收”的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于马克文的行为与2010年、2012年国家损失间是否具有刑法上因果关系的问题。经查，明德商贸2010年、2012年套取国家专项补贴资金26万元，且该部分资金至今仍未追回，致使国家遭受了经济损失；相关文件对验收的标准、程序、提交的资料等有明确规定，但马克文在侦查阶段的供述、明某、林某、赵某等人证言均证实马克文在参与验收时未按照文件规定的标准、程序进行，亦未全面查看相关资料，未认真履行职责，导致铭德商贸通过了验收，并获得了国家补贴资金；相关书证证实马克文等人验收后，财政部门拨付了资金，上述证据足以证实马克文验收过程中未认真履行职责是造成国家经济损失的原因之一，马克�的行为与国家损失间具有刑法上的因果关系。上诉人马克文及辩护人所提“马克文的行为与2010年、2012年国家损失间不存在刑法上因果关系”的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马克文身为国家机关工作人员，未认真履行职责，致使国家和人民利益造成损失26万元。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（二）项规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（二）造成经济损失30万元以上的。本案中，由于马克文的行为造成损失为26万元，尚达不到遭受重大损失的犯罪数额，故马克文的行为不构成犯罪。原审判决认定马克文犯玩忽职守罪不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、第一百九十五条（三）项、第二百三十一条、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销山东省东营市东营区人民法院（2015）东刑重字第4号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）马克文无罪。
本判决为终审判决。
审判长 张晓宾
审判员 桑爱红
审判员 王 芳
二〇一八年五月十七日
书�员尹明媚