安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）蚌刑终字第00025号
原公诉机关安徽省蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某甲，男，1992年4月12日出生于蚌埠市，汉族，小学文化，系蚌埠市保温瓶厂职工。2013年2月15日，被告人宋某甲被东莞东火车站派出所民警抓获，羁押于惠州铁路公安处看守所。2013年3月2日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年4月3日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，当日被蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
上诉人（原审被告人）宋某乙，男，1993年6月1日出生于蚌埠市，汉族，初中文化，无业。2013年3月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年4月3日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，当日被蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
上诉人（原审被告人）王某，男，1989年7月17日出生于蚌埠市，汉族，中专文化，无业。2007年4月9日因犯寻衅滋事罪被蚌埠市龙子湖区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。2009年9月10日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，同年10月19日刑满释放；2013年6月5日因犯故意伤害罪被蚌埠市龙子湖区人民法院判处有期徒刑一年二个月。2013年6月18日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年6月26日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，次日被蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
原审被告人欧某，男，1992年6月11日出生于蚌埠市，汉族，初中文化，无业。2013年7月22日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。现在家。
原审被告人王某甲，男，1994年1月18日出生于蚌埠市，汉族，初中文化，无业。2013年8月2日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。现在家。
原审被告人朱某，男，1993年12月19日出生于蚌埠市，汉族，中专文化，无业。2013年7月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。现在家。
原审被告人卢某甲，女，1991年6月8日出生于蚌埠市，汉族，初中文化，无业。2013年7月22日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。现在家。
原审被告人迮某，男，1991年2月28日出生于蚌埠市，汉族，无业。2013年7月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。现在家。
原审被告人汪某，男，1992年2月2日出生于蚌埠市，汉族，中专文化，无业，户籍地蚌埠市龙子湖区李楼乡汪圩村124号。2013年7月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被蚌埠市公安局经济开发区分局取保候审。现在家。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人宋某甲、宋某乙、欧某、王某甲、朱某、卢某甲、王某、迮某、汪某犯聚众斗殴罪一案，于2013年11月15日作出（2013）蚌山刑初字第00214号刑事判决。宣判后，原审被告人宋某甲、宋某乙、王甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院检察员崔林出庭履行职务，上诉人宋某甲、宋某乙、王甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2012年9月16日21时许，被告人宋某甲、宋某乙和吴某（另案处理）应他人邀请到蚌埠市龙湖春天“雅豪轩”饭店与被告人朱某及杨某等九人一起吃饭，期间被告人宋某甲与杨某因喝酒发生不快。被告人宋某甲、宋某乙两人出包房，宋某乙遂电话邀来陶龙龙（在逃）、宋某甲电话邀集被告人欧某，欧某电话邀集被告人王某甲并与王某甲一起赶到“雅豪轩”饭店。被告人宋某甲、宋某乙、吴某、陶龙龙、欧某等人部分或全部对杨某进行三次殴打。因杨某被打，被告人朱某遂电话联系被告人卢某甲，卢某甲又电话邀集被告人王某，王某又电话邀集王某乙（另案处理）和召集被告人迮某。王某带迮某、王某乙到“雅豪轩”饭店门口与卢某甲、朱某汇合。被告人宋某乙等人看到王某等人，陶龙龙持铁锨、宋某乙持簸箕上前，责骂对方是否来打架的，王某回答不是后遂进入饭店。后王某、迮某、王某乙、卢某甲、朱某、杨某等人离开饭店。离开饭店后，王某因被骂要找对方打架，王某又到龙湖春天商业街“自由港”网吧内将汪某、张某喊出。王某、迮某、汪某、王某乙、张某在龙湖春天商业街“自由港”网吧附近与在此等候斗殴的宋某乙、宋某甲、欧某、王某甲、吴某、陶龙龙等人发生斗殴。斗殴过程中，王某持自备木棍、汪某持王某提供的木棍、迮某持木棍参与斗殴，宋某乙、宋某甲、吴某用从对方手中夺来的木棍殴打迮某致使迮某受伤。张某逃跑倒地后，被追赶上来的陶龙龙、欧某及王某甲殴打致伤。陶龙龙、欧某及王某甲三人在殴打张某过程中，陶龙龙用刀、欧某用棍、王某甲用脚踢。被告人汪某也在斗殴中受伤，经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，迮某、张某、汪某的损伤程度均为轻伤。
被告人欧某、王某甲、朱某、卢某甲案发后主动投案，如实供述犯罪事实。
本案在审理过程中，张某向蚌埠市蚌山区人民法院提起刑事附带民事诉讼，要求被告人宋某甲、宋某乙、欧某、王某甲赔偿其损失。2013年10月13日，张某申请撤回刑事附带民事诉讼已获准。
另查明：2013年3月18日、5月5日、9月8日，汪某分别出具谅解书，称宋某甲、宋某乙、王某甲对其进行了赔偿，要求对宋某甲、宋某乙、王某甲从轻处罚。
2013年7月11日、7月1日，迮某出具谅解书，称宋某甲、宋某乙分别赔偿其7000元，要求对两人从轻处罚。
2013年7月29日，张某分别收到宋某甲、宋某乙赔偿款各3万元，张某出具谅解书，对宋某甲、宋某乙的行为予以谅解，要求对宋某甲、宋某乙从轻处罚。10月1日，张某出具谅解书，称宋某乙的亲属又赔偿其2万元，请求对宋某乙的行为予以谅解，再次要求对宋某乙从轻处罚。
2013年10月13日，欧某赔偿张某2万元，张某出具谅解书，对欧某的行为予以谅解，要求对欧某从轻处罚。2013年9月5日，王某甲赔偿张某1.5万元，张某出具谅解书，对王某甲的行为予以谅解，要求不再追究王某甲的刑事责任。
2013年7月13日7时，公安人员在本市龙湖商业街“自由港”网吧将迮某抓获。2013年7月13日，迮某带领公安人员到同案犯的住处抓获同案犯一名。2013年7月13日，公安人员将汪某抓获。2012年9月17日，被告人王某主动到蚌埠市公安局龙湖派出所反映其和迮某、汪某、张某等人在“自由港”网吧门口与对方打架，汪某、张某被打伤；9月26日，被告人王某又主动到蚌埠市公安局龙湖派出所，供述了基本犯罪事实。2013年2月14日，被告人王某因涉嫌犯故意伤害罪被羁押于蚌埠市第一看守所，2013年6月5日被蚌埠市龙子湖区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年二个月。
一审法院认为：被告人朱某、卢某甲邀集他人在公共场所持械聚众斗殴；被告人宋某乙、宋某甲、王某邀集他人并积极参与在公共场所持械聚众斗殴；被告人欧某、王某甲、迮某、汪某参与在公共场所持械聚众斗殴；九名被告人的行为均构成聚众斗殴罪。被告人宋某乙、宋某甲、欧某、王某甲系共同犯罪，在共同犯罪中，宋某乙、宋某甲、欧某、王某甲均积极参与并造成对方人员受伤，不宜区分主从，但被告人欧某、王某甲所起的作用相对较小。被告人朱某、卢某甲、王某、迮某、汪某系共同犯罪，在共同犯罪中，朱某、卢某甲系邀集者，王某系邀集者和积极参加者，三人系主犯，被告人迮某、汪某起次要作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚。被告人王某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其从重处罚。被告人王某犯故意伤害罪被判处有期徒刑，现发现其在判决宣告以前还有聚众斗殴罪没有判决，应当对聚众斗殴罪作出判决，依法实行数罪并罚。被告人欧某、王某甲、朱某、卢某甲、王某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人迮某提供线索抓获同案犯，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人宋某乙、宋某甲归案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人宋某乙、宋某甲、欧某、王某甲赔偿伤者的经济损失，得到谅解，可以酌情从轻处罚。综上，对被告人宋某乙、宋某甲、王某从轻处罚；对被告人欧某、王某甲、朱某、卢某甲、迮某、汪某减轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第四十七条、第七十条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人宋某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人宋某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人欧某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年三个月；四、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年三个月；五、被告人朱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年六个月；六、被告人卢某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年六个月；七、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月，与原判决有期徒刑一年二个月合并执行，决定执行有期徒刑三年十个月。八、被告人迮某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月；九、被告人汪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年八个月。
宣判后，宋某甲上诉提出：其系初犯，归案后如实供述犯罪事实，案发后积极赔偿伤者的经济损失并获得谅解，其所持木棍是从对方手中获得，行为具有被动性，且对方对案件的发生有一定过错，一审量刑过重。
宋某乙上诉提出：其归案后如实供述犯罪事实，案发后积极赔偿伤者的经济损失并获得谅解，其所持的棍棒是从对方手中夺取，对方轻伤三人均不是其直接造成，一审对其量刑过重。
王甲上诉提出：其具有自首情节，在聚众斗殴犯罪中只是积极参加者，不是首要分子，一审对其量刑过重。
经审理查明，二审认定的事实与一审相同。
本案事实，有报案材料、案发现场方位示意图、现场照片、手机通话记录、辨认笔录、被告人到案经过、公安机关出具的情况说明、常住人口基本信息表、在逃人员登记／撤销表、移交羁押人员表、网逃人员羁押证明、谅解书、收条，宋某甲、宋某乙社会危险性证明材料、蚌埠市龙子湖区人民法院（2007）龙刑初字第08号刑事判决书、蚌埠市龙子湖区人民法院（2013）龙刑初字第00124号刑事判决书、刑满释放证明，蚌埠市公安司法鉴定中心出具的（蚌）公（司）鉴（伤检）字（2012）218号、219号、（2013）115号法医学人体损伤程度鉴定书，证人吴某、张某、王某乙、杨某、胡某、沈某、卢某乙、高某的证言及上诉人宋某甲、宋某乙、王某、原审被告人欧某、王某甲、朱某、卢某甲、迮某、汪某的供述等证据证实。
上述证据相互印证，经庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。
关于宋某甲、宋某乙上诉提出的其持有的木棍系从对方处取得，其行为具有很大被动性的理由，经查，上诉人宋某甲、宋某乙因喝酒对杨某产生不快，多次对杨某实施殴打，之后在得知对方邀人后，非但不离开现场，而是留在现场准备与对方殴斗，在见到朱某、卢某甲纠集的王某等人后，主动持械上前责骂对方，在与对方殴斗的过程中，分别持棍、刀等器械追打对方，致对方三人轻伤，犯罪气焰十分嚣张，故上诉提出的其行为具有被动性的理由不予采信。
关于宋某甲、宋某乙上诉提出的对方有过错的理由，经查，本案中的双方均系出于报复他人，争霸一方的犯罪动机，纠集多人进行聚众斗殴，双方所破坏的是社会公共秩序，危害的是社会治安，不存在一方有明显过错的情况，故宋某甲、宋某乙的此上诉理由亦不予采信。
关于宋某乙上诉提出的其没有直接致伤对方的理由，经查，宋某乙伙同宋某甲等人持棍追打迮某，并致迮某轻伤，宋某乙与同伙的共同行为直接造成迮某轻伤的后果，依法均应承担相应的刑事责任，故宋某乙的此上诉理由亦不予采信。
本院认为：上诉人宋某甲、宋某乙、王某、原审被告人欧某、王某甲、朱某、卢某甲、迮某、汪某等人在公共场所持械聚众斗殴，分别系首要分子和其他积极参与者，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人王某曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。王某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有聚众斗殴罪没有判决，应当对聚众斗殴罪作出判决，依法实行数罪并罚。上诉人王某、原审被告人欧某、王某甲、朱某、卢某甲具有自首情节，原审被告人迮某具有立功情节，依法可从轻或者减轻处罚。上诉人宋某乙、宋某甲归案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人宋某乙、宋某甲、欧某、王某甲赔偿伤者的经济损失，得到谅解，可以酌情从轻处罚。一审根据上诉人宋某乙、宋某甲、王某的犯罪事实、犯罪情节，结合三上诉人分别具有的法定、酌定从轻、减轻等情节，对三上诉人予以从轻处罚，量刑适当，故三上诉人上诉提出的原判量刑过重的理由不予采信。原判认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 孙洪熙
二〇一四年一月二十七日
书记员 周杨璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；