江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第03126号
上诉人（原审被告）周建群。
委托代理人朱凯，宜兴市周铁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）颜忠军。
委托代理人陆旭涛，江苏环科园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜兴市亚丰保暖制品有限公司，住所地江苏省宜兴市徐舍镇潘家坝村。
法定代表人钱亚芬，该公司总经理。
委托代理人俞良才，江苏菱方圆律师事务所律师。
上诉人周建群因与被上诉人颜忠军、宜兴市亚丰保暖制品有限公司（以下简称亚丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜徐民初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
颜忠军原审诉称：2012年，周建群联系其到亚丰公司干活，2013年1月10日20点20分，其在工作时摔下受伤，报警后被送往宜兴市善卷医院及宜兴市人民医院抢救。现诉至法院，请求判令：1、亚丰公司、周建群赔偿医疗费10758元、误工费240天×200元／天=48000元，营养费80天×18元／天=1440元，伙食补助费43天×18元／天=774元，护理费100天×60元／天=6000元，残疾赔偿金34346元／年×20年×10%=68692元，精神抚慰金10000元，交通费3000元，合计148668元；2、本案诉讼费及鉴定费由亚丰公司、周建群承担。
亚丰公司原审辩称，其与颜忠军不存在劳动关系，该项装潢业务是由其与第三人周建群签订的合同，颜忠军是由周建群选任的，因此其不需要承担任何赔偿责任，请求驳回颜忠军的诉讼请求。
周建群原审辩称，其和本案无关，颜忠军的受伤完全是由自己造成的，且颜忠军出事之前做什么及怎么受伤的其均不清楚。
原审法院查明：
2013年1月10日20时27分，颜忠军在亚丰公司门卫室装潢施工时，从人字梯上摔下，报警后送往宜兴市善卷骨科医院治疗，次日转入宜兴市人民医院住院治疗，后于2013年2月7日出院，期间花费医疗费34209.42元，其中亚丰公司垫付18000元，周建群垫付16209.42元。2014年9月18日，颜忠军第二次在宜兴市人民医院住院治疗，实施了左胫骨内固定装置去除术，后于2014年10月1日出院，期间花费医疗费10758元。事故发生后周建群另支付颜忠军5000元。
一审中，根据颜忠军的申请，法院委托宜兴市中医医院司法鉴定所对颜忠军的伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，该鉴定所于2015年3月24日出具鉴定结论：颜忠军因外伤致左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨小头骨折、左跟骨骨折，其目前遗留的左膝关节屈曲活动较右膝关节受限，评定为十级伤残；误工期240天（包括取内固定）、护理期一人护理100天（包括取内固定）、营养期80天（包括取内固定）为宜。双方对鉴定结论均无异议。
一审中，颜忠军陈述受伤经过为：当天，亚丰公司门卫室要拉一根有线电视的电视线，因人字梯够不到墙上，故其将梯子合上后靠在墙上用电钻打孔，其一用力，人和梯子就一起摔倒在地，当时门卫室只有一个保安在睡觉。其在重庆老家及到宜兴后一直从事水电安装工作。
一审中，亚丰公司为证明其公司水电安装是由周建群承包，其公司与颜忠军并非雇佣关系的抗辩意见，向法院提供：1、邵才华与周建群签订的水电承包合同一份，合同抬头处甲方为邵才华，乙方为周建群、颜忠军，内容为乙方负责甲方的水电承包施工，材料由甲方提供，乙方按照甲方要求排线、排管，工程承包费10000元，乙方在施工期间，自行准备施工工具，自行负责施工安全，如发生安全事故，全部由乙方自己负责，与甲方无关等，合同落款处甲方签名为邵才华，乙方代表处签名为周建群；2、邵才华与亚丰公司法定代表人钱亚芬的结婚证复印件一份。颜忠军的质证意见为以上证据无法证明与本案的关联性。周建群质证意见为该承包合同乙方有两个人，不是其一个人，合同中载明发生安全事故由乙方自己负责，颜忠军自己摔下来应该由其自行负责，庭审中，周建群明确合同抬头乙方处周建群、颜忠军的名字都是由其写的，落款处乙方代表周建群的名字是其签的。
一审中，周建群陈述平时其和颜忠军一起干活时，基本上都要其教颜忠军，颜忠军只能打打杂，本案亚丰公司水电工程是其联系颜忠军一起做的，颜忠军那天打孔的事可能是亚丰公司老板先打其电话，其再叫颜忠军去做的，亚丰公司曾支付过1000元生活费给颜忠军，先给到其手里，其随即给了颜忠军。
一审中，双方一致认可医疗费44967.42元、住院伙食补助费774元无异议。其他各项赔偿项目，双方的举证、质证如下：
1、误工费：颜忠军主张240天×200元／天=48000元。亚丰公司质证意见为颜忠军未提供证据证明收入标准、实际减少的收入，故不认可误工费。周建群认可100元／天。
2、营养费：颜忠军主张80天×18元／天=1440元。亚丰公司仅认可80天×15元／天=1200元。周建群无异议。
3、护理费：颜忠军主张100天×60元／天=6000元。亚丰公司质证意见为护理天数过高，标准认可。周建群无异议。
4、残疾赔偿金：颜忠军主张34346元／年×20年×10%=68692元。颜忠军为证明其已在宜兴市居住满一年以上，向法院提供：1、宜兴市公安局城北派出所出具的暂住证明一份，该证明载明颜忠军暂住证办理时间为2012年7月9日，到达时间为2009年2月；2、颜忠军、颜涓与蒋民强签订的租赁协议一份，该协议载明颜忠军、颜涓租赁蒋民强位于东虹新村34幢xx室北面房屋一套，租赁期间自2009年10月6日至2010年10月5日止；3、蒋民强出具的证明一份，载明颜忠军从2011年至2013年5月租住在东虹新村34幢xx室。亚丰公司质证意见为对暂住证明的真实性无异议，但对证明内容不予认可，因为暂住证是2012年7月9日开始的，租赁协议中租赁期限是2009年10月6日到2010年10月5日，与本案无关，蒋民强作为证人应出庭作证。周建群质证意见为不认可租房协议、暂住信息及蒋民强出具的证明。庭后，法院向蒋民强做了调查，蒋民强表示其是东虹新村34幢xx、xx、xx、xx房主，其与颜涓、颜忠军签订租房协议后，颜忠军就一直租住在其的房屋里。颜忠军对笔录的真实性没有异议，亚丰公司质证意见为不认识蒋民强，不知道其讲的是真话还是假话。周建群不认可调查笔录。
5、精神损害抚慰金：颜忠军主张10000元。亚丰公司仅认可2000元。周建群认可3000元。
6、交通费：颜忠军主张3000元。亚丰公司、周建群不予认可。
原审法院认为：
公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、营养费、因误工减少的收入等费用；造成受害人伤残的，还应当赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费等费用。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于颜忠军与周建群、亚丰公司之间的关系，法院认为，是周建群联系的颜忠军，并由周建群指示其从事具体工作，颜忠军亦从周建群手中领取了1000元生活费，结合周建群与亚丰公司签订的水电承包合同，法院确认系亚丰公司将水电工程发包给了周建群，周建群雇佣了颜忠军。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。颜忠军将人字梯合并后靠在墙上用电钻打孔，其应当知道如此使用人字梯本来就不稳，电钻打孔时产生的冲击力更会导致不稳，但颜忠军未采取相应的防范措施，故颜忠军对损害的发生有过错，对此应自负一定的责任，又因亚丰公司在明知周建群作为个人不具备施工资质的情况下仍将水电工程发包给周建群承接施工，负有选任过失，故法院酌情确认颜忠军自负20%的责任，亚丰公司承担20%的赔偿责任，周建群承担60%的赔偿责任，亚丰公司与周建群互负连带赔偿责任。
关于颜忠军的具体损失：
一、医疗费44967.42元、住院伙食补助费774元双方一致认可，法院予以确认。
二、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况而定。当事人有证据证明其从事正当职业但不能有效证明其收入状况的，可以参照本地区相同或者相近分细行业的江苏省在岗职工平均工资标准计算。颜忠军未能提供收入证明，但其在从事水电安装过程中受伤，可以确认其从事建筑安装业，故其误工费可以参照建筑安装业行业标准54688元／年计算，经鉴定，颜忠军误工期240天，故误工费为54688元／年÷365天×240天=35959元。
三、营养费：颜忠军主张18元／天，应属合理。经鉴定，营养期为80天。故营养费为18元／天×80天=1440元。
四、护理费：双方一致认可60元／天，经鉴定护理期100天，故护理费为60元／天×100天=6000元。
五、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。现有证据可以认定颜忠军在事故发生前已在本地区居住一年以上。故残疾赔偿金为34346元／年×20年×10%=68692元。
六、精神损害抚慰金：根据颜忠军的伤残程度，应确定为5000元。
七、交通费：根据颜忠军的就医情况，法院酌情认定为1000元。
综上，颜忠军的各项损失合计163832.42元，由亚丰公司承担20%的责任即32766元，因亚丰公司已支付18000元，故亚丰公司还需赔偿14766元；周建群承担60%的责任即98299元，因周建群已支付21209.42元，故周建群还应赔偿77089.58元。另亚丰公司与周建群应互负连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、亚丰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿颜忠军14766元。二、周建群于判决发生法律效力之日起十日内赔偿颜忠军77089.58元。三、亚丰公司与周建群对上述款项互负连带赔偿责任。四、驳回颜忠军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1144元、鉴定费2629.49元，共计3773.49元，由颜忠军承担1442.49元，亚丰公司承担375元，周建群承担1956元。亚丰公司、周建群承担部分已由颜忠军垫付，亚丰公司、周建群于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给颜忠军。
周建群不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定颜忠军与周建群之间形成雇佣关系是错误的。周建群与颜忠军均由亚丰公司雇佣，均受亚丰公司控制、指挥和监督，颜忠军的报酬亦由亚丰公司发放，颜忠军的雇主是亚飞公司，而非周建群，周建群与颜忠军之间并不存在雇佣关系。涉案水电承包合同是亚丰公司在颜忠军受伤后通过欺骗方式取得，周建群与亚丰公司之间并不存在真实的承揽合同关系，周建群并非是涉案水电安装工程的承包人。请求撤销原审判决，依法改判周建群在本案中不承担民事赔偿责任。
颜忠军辩称：颜忠军在本次事故中本无过错，无需承担20%的责任。一审判决虽有不当，但其仍予以认可。
亚丰公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院已查明的事实一致。
本案的争议焦点为：颜忠军和周建群之间是否存在雇佣关系？
本院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，周建群主张涉案水电承包合同是亚丰公司在颜忠军受伤后通过欺骗方式取得，其与亚丰公司之间不存在真实的承揽合同关系，颜忠军亦非由其雇佣，其无需承担赔偿责任。就该主张，周建群负有举证证明的义务，但在一审及二审过程中，周建群并未提供任何证据予以证明，依照前款规定，周建群应承担举证不能的不利后果。一审法院从周建群联系颜忠军并指示其从事具体工作及颜忠军从周建群手中领取生活费的事实出发，结合水电承包合同所记载的内容，认定周建群与颜忠军之间存在雇佣关系并无不当。周建群认为其与颜忠军之间不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任的主张，无事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上，上诉人周建群的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1144元，由上诉人周建群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 伟
代理审判员 李 飒
代理审判员 唐广征
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张 威