河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终4089号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司，住所地：河南省许昌市议台路19号。统一社会信用代码：91411000874278070D。
主要责任人：赵国志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙沛，河南天时达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝长河，男，1979年1月7日出生，汉族，住河南省叶县。
被上诉人（原审被告）：郜川川，男，1990年10月10日出生，汉族，住河南省襄城县。
被上诉人（原审被告）：许昌ＸＸ运输集团股份有限公司，住所地：河南省许昌市梨园转盘东一公里（ＸＸ物流园）。统一社会信用代码：91411000174271695Y。
法定代表人：陈立友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘新彩，女，1982年11月10日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。系该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司（以下简称人保财险许昌公司）因与被上诉人郝长河、郜川川、许昌ＸＸ运输集团股份有限公司（以下简称许昌ＸＸ公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2017）豫0422民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭于2017年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人人保财险许昌公司的委托诉讼代理人孙沛，被上诉人郝长河，被上诉人郜川川，被上诉人许昌ＸＸ公司的委托诉讼代理人刘新彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险许昌公司上诉请求：1、改判减少该公司多承担的停业损失14100元、评估费500元、诉讼费468元，三项共计：15068元；诉讼费由郝长河、郜川川、许昌ＸＸ公司承担。事实与理由：1、一审法院判决认定郝长河停业损失14100元无有效证据予以支持，该项损失判决由人保财险许昌公司承担加重并超出了保险责任范围，实属错误。⑴一审期间，郝长河并没有提供事故前经营门店的相关营业票据、纳税单据、费用明细等证据，其经营收入情况均无法证实，也没有第三方司法鉴定机构出具停业损失的鉴定意见，一审法院仅凭其他经营者的证言进行判断显然不当，超出了自由裁量权的范围。⑵一审法院判决人保财险许昌公司承担停业损失错误。第三者间接损失具有不可预知性且无法进行保险测算，这些损失根本不具有可保性。根据保监会审定的机动车第三者责任保险的条款，机动车第三者责任保险的保险责任为：“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿”，基于此保险责任范围仅限于第三者的直接损失。根据权利、义务相对等原则，一审法院的此项判决实质上是加重了人保财险许昌公司的保险责任、超出了保险责任范围。2、一审法院判决人保财险许昌公司承担鉴定费、诉讼费没有法律依据。人保财险许昌公司是基于保险合同关系介入本案诉讼的，并不是涉案交通事故的直接侵权人，对于涉案交通事故没有任何过错，一审法院判决人保财险许昌公司承担应当由侵权人承担的鉴定费、诉讼费明显不公平，并且该项判决于法无据。
郝长河辩称：郝长河一直租赁鲁国法的二层临街房屋从事饭店生意，开设饭店已经四五年了，平时承办婚宴居多，因是家庭模式经营，平时饭店收人支出都是记的流水账，2017年4月26日13时许，发生的交通事故将郝长河所租赁从事饭店生意的房屋撞毁，导致郝长河无法经营饭店，必然会造成相应停业损失，一审时几名证人的证言足以能证明郝长河在事故前一直经营饭店的事实，且几名证人都是经营饭店的，对同类饭店年收人情况非常清楚，而一审法院参照其同类经营饭店收人来确定郝长河的停业损失有事实依据，认定数额也是适当的。一审时人保财险许昌公司未提供证据证明对停业损失不予赔偿免责条款的内容向投保人尽了明确的提示及说明义务，该免责条款不产生效力，人保财险许昌公司应承担赔偿责任。鉴定费是郝长河为了查明饭店内厨房设施及椅子等财物损失具体受损数额支出的合理、必要费用，应由人保财险许昌公司承担。诉讼费是一审法院根据诉讼费缴纳办法合理分配的，应予维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
郜川川辩称：1、一审时人保财险许昌公司未提供证据证明对停业损失不予赔偿免赔条款履行了提示说明义务，该免责条款不产生效力。我国《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。商业三者险的保险条款中关于不赔偿停业损失的规定属于格式条款，无效条款。一审法院判决人保财险许昌公司承担鉴定费、诉讼费符合法律规定，认定正确。鉴定费是郝长河为了查明房屋内财物受损具休数额，支出的合理的、必要的费用，根据保险法六十四条的规定，应由保险公司承担。一审认定承担诉讼费判决正确，承担比例适当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
许昌ＸＸ公司辩称：人保财险许昌公司声称不承担停业损失免赔条款，在投保时人保财险许昌公司未向投保人出示该条款，也未对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或者其代理人作出明确的解释。根据保险法第十七条以及保险法司法解释二第十一条规定，保险公司对免责条款有两个义务，一是提示义务，二是明确说明义务，保险公司应当将免责条款的概念、内容及法律后果以书面和口头的形式向投保人做出明确说明，综合本案人保财险许昌公司并没有履行上述义务，本案的投保人许昌ＸＸ公司系单位，人保财险许昌公司应当举证证明其将免责事项对投保人的哪位工作人员履行告知说明，否则不能免除该公司的赔偿责任。一审法院判决并没有加重人保财险许昌公司的保险责任，且肇事车辆投有交强险和商业三者险100万元且投有不计免赔险，郝长河所有合法损失，均没有超出投保限额，人保财险许昌公司应承担赔付责任。鉴定费是被上诉人郝长河为了查明房屋内财物受损具体数额，支出的合理的、必要的费用，根据保险法六十四条的规定，应由保险公司承担。一审法院依据国务院制定的《诉讼费交纳办法》合理分担诉讼费，承担比例适当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
郝长河向一审法院起诉请求：判令郜川川、许昌ＸＸ公司、人保财险许昌公司赔偿郝长河损失12100元。在审理中郝长河将诉讼请求数额变更为72100元。
一审认定事实：2017年4月26日13时许，常进京驾驶豫Ｋ×××××解放牌重型自卸货车沿国道10311公路由西向东行驶至叶县任店镇寺庄村福临门饭店门前路段时，避让行人郝水林时，车辆失控，撞住路南喜临门饭店，造成郝水林受伤，车辆及房屋受损的交通事故。该事故经叶县公安交通警察大队事故认定，常进京负此事故的全部责任，郝长河及鲁国法、郝水林、王三伟无责任。叶县公安交通警察大队事故处理中队委托河南张诚价格评估有限公司对郝长河经营的福临门饭店的厨房设施及椅子、自行摩托车在事故造成的损失进行评估，经鉴定损失为12100元，支付评估费500元。
一审另查明:1、豫Ｋ×××××解放牌重型自卸货车以许昌ＸＸ公司的名义在人保财险许昌公司投保有机动车交通事故责任强制保险（保险限额为122000元，其中财产部分限额为2000元）及第三者责任险（限额为1000000元）及不计免赔险，保险期间均为2016年12月18日0时起至2017年12月17日24时止；2、豫Ｋ×××××解放牌重型自卸货车登记的所有人为许昌ＸＸ公司，实际车主为郜川川；3、郜川川垫付给郝长河500元；4、福临门饭店房屋所有人鲁国法向一审法院起诉，经核实鲁国法的损失为：房屋损失297836元，车损13157元，评估费19000元，以上共计329993元。
一审法院认为：常进京驾驶豫Ｋ×××××解放牌重型自卸货车沿国道10311公路由西向东行驶至叶县任店镇寺庄村福临门饭店门前路段时，避让行人郝水林时，车辆失控，撞住路南喜临门饭店，造成郝水林受伤，车辆及房屋受损的交通事故。该事故经叶县公安交通警察大队事故认定，常进京负此事故的全部责任，郝长河及郝水林、鲁国法、王三伟无责任，并无不当，予以采信。因豫Ｋ×××××解放牌重型自卸货车在人保财险许昌公司投保有交强险和商业三者险及不计免赔险，且事故发生在保险期限内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，郝长河因该交通事故所受到的损失应首先由人保财险许昌公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分依照合同约定，按照事故责任划分由人保财险许昌公司在商业三者险限额内承担赔偿责任。仍有不足的，按事故责任由相关当事人分担。
关于郝长河主张的60000元停业损失问题：发生该交通事故，致使郝长河经营的福临门饭店停业，并产生相应的损失。郝长河主张的停业时间三个月过长，停业时间从发生事故至郝长河起诉之日为止，按37天计算，结合郝长河经营福临门饭店的规模及所处位置，按每月9000元纯利润计算，其停业损失14100元（9000元∕30天×37天）。经审核，郝长河的损失：1、财物损失12100元；2、停业14100元；3、鉴定费500元，以上共计26700元。在此次交通事故中，造成郝长河经营饭店的设施以及该房屋不同程度受损，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，人保财险许昌公司首先在交强险财产损失限额内按比例赔偿郝长河和鲁国法的损失。经一审法院核定，鲁国法的房屋损失297836元、车损13157元、评估费19000元，根据郝长河及鲁国法受到的损失不同，人保财险许昌公司在交强险财产损失限额内赔偿郝长河损失74元。其他不属于交强险部分26626元（14100元+12100元+500元-74元），由人保财险许昌公司在第三者责任险限额内赔偿。综上，人保财险许昌公司在保险限额赔偿郝长河各项损失26700元，扣除郜川川垫付的500元，还应当赔偿郝长河26200元。为减少诉累，人保财险许昌公司应将郜川川向郝长河支付的500元，直接支付给郜川川。郝长河的其他诉讼请求没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司于判决生效之日起七日内在保险限额内赔偿郝长河各项损失26200元；二、中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司于判决生效之日起七日内支付郜川川5**元；三、驳回郝长河其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1603元，由中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司负担468元，郝长河负担1135元。
二审庭审中各方当事人均未提供新的证据。本院另查明，人保财险许昌公司称中国人民财产保险股份有限公司财险机动车第三者责任保险条款第二十六条规定，停业损失保险公司不予赔偿，该条款进行了字体加黑加粗，该保险条款已经送达许昌ＸＸ公司，就该保险条款向许昌ＸＸ公司办理保险人员进行了讲解说明。许昌ＸＸ公司称投保时人保财险许昌公司仅给了保险单，并没有给保险条款，人保财险许昌公司应提供相关证据证实向许昌ＸＸ公司的哪个人员进行了提示说明。本院审理查明的事实与一审查明事实相一致。
本院认为，2017年4月26日13时许，常进京驾驶豫Ｋ×××××解放牌重型自卸货车沿国道10311公路由西向东行驶至叶县任店镇寺庄村福临门饭店门前路段时，避让行人郝水林时，车辆失控，撞住路南喜临门饭店，造成郝水林受伤，车辆及房屋受损的交通事故。叶县公安交通警察大队做出道路交通事故认定书，认定常进京负此事故的全部责任，郝长河及郝水林、鲁国法、王三伟无责任，各方当事人对事故认定书认定的事实与责任划分均无异议，本院予以确认。因豫Ｋ×××××号货车在人保财险许昌公司投保有交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据上述规定，郝长河等人的各项损失由人保财险许昌公司在投保的交强险各分项限额范围内先行赔偿，不足部分由该公司在商业三者险限额范围内按事故责任比例承担赔偿责任。
关于郝长河的停业损失应如何认定的问题。郝长河在叶县××东村从事餐饮服务，取得了营业执照。其从事餐饮业的范围主要包括承办农村红白事的宴席，因本次交通事故的发生必然造成其营业收入在饭店房屋维修期间的减少，郝长河个体经营的饭店没有完备的财务账目也是不争的事实。故一审参照同行业从事承办宴席的其他饭店的收入情况，考虑饭店所处的交通位置、规模等综合因素，且事故发生导致停业的四、五月份正是婚嫁的高峰期，酌定每月停业损失9000元符合本案实际。
关于人保财险许昌公司应否赔偿郝长河因本次交通事故产生的停业损失的问题。合理的停业损失属于道路交通事故造成的财产损失的范围。人保财险许昌公司提供的机动车第三者责任保险条款显示停业造成损失保险人不负责赔偿，该条款属于免除保险人责任的格式条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。故人保财险许昌公司未提供证据证明已就免责条款的概念、内容、法律后果尽到了提示、明确说明的法定义务。机动车第三者责任保险条款第七条第㈠款的免责条款对投保人不具有约束力，人保财险许昌公司仍应在商业三者险责任限额范围内按照豫Ｋ×××××号货车驾驶人所负的事故责任比例承担赔偿责任。人保财险许昌公司上诉认为不应承担停业损失的赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于鉴定费的负担问题。鉴定费用均系事故发生后当事人为评定财产损失数额支出的必要、合理费用，人保财险许昌公司应予赔偿。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费468元，由中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜军伟
审判员 程显博
审判员 张培培
二〇一七年十二月十二日
书记员 王秋月