福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终113号上诉人（原审原告、反诉被告）：开易（厦门）服饰有限公司，住所地福建省厦门市集美区黄庄三里70号。法定代表人：李勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：董炳，男，1942年11月25日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区，系该公司法律与业务顾问。委托诉讼代理人：董志，男，1972年8月27日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区，系该公司法律与业务顾问。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴小灵，女，1983年12月26日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：洪云腾，福建正成功律师事务所律师。上诉人开易（厦门）服饰有限公司（以下简称开易公司）因与被上诉人吴小灵承揽合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。开易公司上诉请求：1.依法撤销原审第二、三项判决，查清事实后改判支持上诉人原审的诉请或发回重审；2.判令被上诉人承担本诉和反诉全部诉讼费（包括财产保全申请费）。事实与理由：一、原审认定事实错误，未认定吴小灵构成根本违约导致开易公司已达不到签订合同目的而依法可以解除合同。（一）原审认为本案双方并未要求解除2016年4月30日签订的最后一份延续合同是错误的，开易公司起诉状第1项诉请即解除包括延续合同在内的承揽加工合同，且在法庭释明后开易公司亦坚持解除合同（延续合同），开易公司在原审补充代理词中亦强调开易公司请求此前的合同解除及最后4月30日的终止合约是有事实和法律依据，原审未支持开易公司多次强调诉请的解除、终止合同、赔偿损失，却认为开易公司没有此主张、没有此诉求；（二）原审认定开易公司提供与四川“欧特斯公司”出具（对应）的合同解除函，但未能提供全部证据的原件予以核对并不属实，庭审中开易公司补充提供合同解除函的原件，但原审认定该书面（合同）证据真实性无法确认，按举证责任规则，开易公司已提供了其与“欧特斯公司”的订货合同原件，吴小灵质证若对合同原件的真实性有异议可申请司法鉴定或者负反驳的举证责任；（三）关于吴小灵根本违约，导致开易公司无法实现签约目的即无法按时交货给对应的需方“四川欧特斯公司”，依约赔偿需方总货单30%违约金的事实。原审认定未实际赔付系错误，庭审中开易公司陈述赔偿四川需方30%违约金11.6017万元，已在开易公司被留存在“欧特斯公司”的货款80多万元中扣除，该款项已实际发生，而开易公司无需再汇款11.6017万元赔偿，原审认定开易公司自认尚未实际发生，系以赔款形式即“未另行汇款”来否定“实际已赔付”的客观事实；（四）原审认定吴小灵违约，但未认定其构成根本违约，适用诚实信用及公平原则、预见规则、损益相抵规则、过失相抵规则酌定吴小灵应赔偿开易公司3.5万元是错误的；（五）关于原审认定开易公司与四川需方电话联系延期交货证据不足问题，开易公司二审提交的证据可与一审证据相互印证。二、原审适用法律错误、不当。（一）原审既然认定吴小灵违约，未能按期交货，就应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条即违约行为致使对方当事人不能实现合同目的，开易公司依照《中华人民共和国合同法》第九十一条规定可以解除合同，而不应适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定；（二）原审认定吴小灵违约而适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，但原审将吴小灵根本违约的严重责任淡化，未适用上述法律，未支持开易公司的合理合法诉求；（三）开易公司不存在违约行为和违法活动，不应适用公平原则和过失相抵规则。被上诉人吴小灵辩称，一、开易公司要求解除合同理由不能成立。（一）开易公司在一审的诉讼请求第1项为“判令解除承揽加工合同（包括延续合同）即双方于2016年1月23日、3月21日签订的两份合同，开易公司在诉状中对该诉请没有明确，但在一审庭审中明确陈述其诉请解除的合同中不包括2016年4月30日签订的《服装加工合作终止合约》，而2016年1月23日、3月21日签订的两份合同，在2016年4月30日签订的《服装加工合作终止合约》及一审庭审中已经确认该两份合同的合同标的已经完全加工并交付完毕；（二）开易公司在原审中确实未能提供其与欧特斯公司签订的合同及欧特斯公司出具的解除函原件供法庭和吴小灵核对，无法确认其真实性；（三）关于开易公司认为吴小灵根本违约导致开易公司无法实现签约目的，即无法按时交货给对应的需方“四川欧特斯公司”的问题。1.开易公司在原审提供的2016年4月3日其与欧特斯公司签订关于PT004女裤速干裤的交货日期为“出货时间为4月30日前出完全部货品”，而开易公司在2016年4月30日才委托吴小灵加工PT004女裤速干裤，并有意与吴小灵签订合同，从吴小灵5月10日的微信内容及开易公司5月12日的微信内容可见开易公司在与欧特斯公司签订的合同交货到期后才委托吴小灵加工生产PT004女裤速干裤，并为了转嫁违约责任有意让吴小灵签订合同，且开易公司在外散播谣言并有意不收货；2.吴小灵对于开易公司委托加工的服装，除了PT004款未在2016年5月11日前加工完成外，其余均已加工完成，开易公司故意不提货收货。在PT004款加工完成后，吴小灵于2016年5月23日发律师函给开易公司，要求开易公司于2016年5月25日前付款提货，但开易公司却于2016年5月26日起诉，并申请法院保全查封其委托加工的服装，可见并不是吴小灵不交货，而是开易公司有意不收货；3.开易公司无法按时交货给对应的需方“四川欧特斯公司”，主要原因是开易公司自己造成的，且根据合同相对性，开易公司混淆了吴小灵与开易公司签订的加工合同和开易公司与欧特斯公司签订的加工合同，吴小灵已经加工完成开易公司委托的加工产品，吴小灵与开易公司签订加工合同的目的是能够完成的。二、关于违约责任问题。（一）吴小灵之所以要求开易公司现款提货是基于不安抗辩，开易公司曾与吴小灵工厂的厂长谋划要叫人来抢货，并用电话、微信对吴小灵进行恐吓、威胁，且于2016年5月13日在吴小灵加工厂门口用油漆喷上“欠货还款”，并带人对吴小灵家人进行尾随殴打，上述情形均有报案记录；（二）即使认定吴小灵延期交货违约，一审法院判决吴小灵承担的违约责任3.5万元已经超高，吴小灵于2016年5月23日发律师函给开易公司，要求其于2016年5月25日前付款提货，逾期未超15天，根据2016年3月21日签订的合同的约定，逾期7-15天，按逾期交付货物总额的百分之三偿还违约金，且吴小灵仅PT004款1200件加工生产逾期，其余均是开易公司故意不提货，若要求吴小灵承担责任，也只应承担PT004款的违约责任即1200×67×3%=2412元。综上，请求驳回上诉，维持原判。开易公司向一审法院起诉请求：1.判令解除承揽加工合同（包括延续合同）即双方于2016年1月23日、3月21日签订的两份合同；2.判令吴小灵赔偿违约金108540元、双方已确认的质量问题赔偿款36750元、未按时交货导致客户解除开易公司合同的加工品积压实际损失257335元（361800元-加工费104465元）（签约时已预见到的损失）；3.判令吴小灵承担全部诉讼费。吴小灵向一审法院反诉请求：1.判令开易公司立即支付给吴小灵加工款137844.3元（加工费14198件×15元/件、做样费用、裁床费用、运输费、PT004款女裤1200件×18元/件的改工费，再扣除已付的10万元）；2.判令开易公司停止侵权、消除影响（在省级报纸上登报道歉）、赔礼道歉，并赔偿吴小灵名誉、精神损失3万元；3.判令吴小灵对开易公司委托加工的4933件裤子享有留置权，并就留置物在167844.3元范围内优先受偿；4.判决开易公司承担本诉、反诉的诉讼费。一审法院认定事实：1.开易公司为一家经营范围为纺织品、针织品及原料批发、服装批发、鞋帽批发等的有限责任公司。安溪猎豹世家服饰有限公司为吴小灵个人名义开办，未办理工商登记。2.2016年1月23日，吴小灵作为承揽方以安溪猎豹世家服饰有限公司名义与定作方开易公司签订一份《服装加工承揽合同书》，约定加工两款裤子，分别为款号BLYK537的3300条、款号KLS737的1600条；3月5日交BLYK1000条以上；交货地点为开易公司仓库或开易公司指定地点，货物运输及保险费用由吴小灵承担；对已交付的货物，经检验有异议的，应在收货后五日内通知；交货15天内付50%，验收完后45天结算；等等。3.2016年3月21日，开易公司与吴小灵签订一份《服装生产加工合同》，约定由吴小灵加工定作款号为6696的速干裤2750件，单价为人民币不含税含运费价15元，总金额为41250元；交货日期2016年4月15日前；实际合同所涉及的运输费用由吴小灵承担；开易公司可派出质检员进行前期、中期及后期的质量监督，出货前由吴小灵的质检员做“质量检验报告”与“出货清单”传真或电邮给开易公司，开易公司确定可发货后，吴小灵方可发货；如货品质量不符合要求，开易公司有权拒绝收货；签订合同后生效，交货后第一个月开易公司付50%，第二个月支付剩余货款；合同签订时间起效，货期不接受晚交，如果交货延迟，开易公司有权利扣款，按违约处理并需赔偿违约金；逾期7-15天，按逾期交付货物总额的百分之三偿付违约金；逾期15-30天，按逾期交付货物总额的百分之十偿付违约金；逾期30天以上的，开易公司有权拒收并要求赔偿双倍预付款；因吴小灵责任导致产品出现严重的质量问题，开易公司对货品不予接收的，有权利单方解除合同并要求支付按照计收产品开易公司的出厂价30%计算的赔偿金；等等。4.2016年4月30日，开易公司法定代表人李勇作为甲方与吴小灵作为乙方共同签订一份《服装加工合作终止合约》，就服装加工承揽事宜达成协议如下：（1）双方确认六款加工的裤子款号、件数及相应交货期，具体为：①16AW001S款（即2016年3月21日合同所约定的6696款）、2750件、2016年4月15日；②BLYK537款、3300件，2016年3月20日；③KLS737款、1600件、2016年3月20日；④BLYK537翻单款、2000件、2016年5月5日；⑤520168款、3000件、2016年5月11日；⑥PT004款、1200件、2016年5月11日；总计13850条；（2）确认费用：日杂费激光2715元；货物金额总数13850×15元=210465元（生产数量以交货收货数量为准）；（3）异议款式：吴小灵在生产BLYK537款、KLS737款（共4900件，合计金额为73500元），货期耽误严重品质出现长短脚口、口袋有杂物、门襟扣子掉落等问题；（4）就交货付款作出约定：“乙方生产完520168款女裤，PT004款女裤4200件于2016年5月11日交付甲方合格成品。甲方支付除BLYK537款，KLS737款总金额的百分之五十，以及甲乙双方合作另外四款24小时内结款给乙方（总计：173715.00元，减去已付100000.00元，应付73715.00元）；（5）就36750元作出约定：“剩余：36750元6月30日前，甲方客户：四川省欧特斯户外运动休闲用品有限公司以品质问题交货期问题扣除甲方货款均由乙方承担，反之甲方需无条件支付乙方货款，但是在扣除乙方未按交期的空运费、快递费用凭票，结余款项在约定之日支付给乙方双方合约终止。”；（6）其他约定：在合约未终止期间，吴小灵有全部义务配合安排物质撤离；等等。5、开易公司法定代表人李勇累计汇款10万元给吴小灵，具体为：2016年3月30日转账5万元、2016年4月18日转账2万元、2016年4月30日转账3万元。6、2016年5月15日，吴小灵向安溪县龙门派出所报称被威胁人身安全，安溪县公安局于2016年5月5日受理吴小灵被威胁人身安全案。7、吴小灵经营的加工厂门口有“欠债还钱”、“欠货还钱”等字样的喷漆。8、2016年5月23日，吴小灵通过福建正成功律师向开易公司法定代表人李勇发出一份催告函，函上载明“您委托吴小灵承揽加工批服装，提货交货期限已经届满，但您尚有520168款女裤2150件、PT004款女裤1200件、BLYK537款裤子1600件、1696款200件，合计5450件未提货，并且尚欠加工款人民币131172.5元。吴小灵已将您委托加工的服装加工完成，并多次催促您支付加工款并提货，但是一直未提货并支付加工款，导致吴小灵没钱支付工人工资。……限您于2016年5月25日前向吴小灵付清加工款并提货，否则吴小灵有权依法留置并变卖您委托加工的服装，用于支付工人工资。”等内容。9、开易公司法定代表人李勇以微信方式与吴小灵联系，双方对本案中就二人之间的微信聊天记录均认可。10、诉讼过程中，根据开易公司的申请，法院依法于2016年5月31日裁定查封吴小灵名下位于安溪县官桥镇龙桥开发区（猎豹世家服饰公司加工点）为开易公司加工的服装、冻结吴小灵在中国农业银行股份有限公司福建分行开立的6228450688016670570账户及在中国建设银行股份有限公司开立的6227073701429913账户，前述财产保全价值以40万元为限。开易公司已预交财产保全费2533元。法院依法于2016年6月1日前往安溪县官桥镇龙桥开发区猎豹世家服饰公司加工点四楼进行现场查封，查封BLYK537款1175条、6696款176件、520168款2360条、PT004款1222条。一审法院认为，开易公司与吴小灵之间存在加工合同关系，双方之间达成的《服装加工合作终止合约》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该生效合同对双方当事人均具有法律约束力，应按照合同约定各自履行自己的义务。开易公司的本诉请求，合理合法部分，予以支持，超出部分，不予支持；吴小灵的反诉请求，合理合法部分，予以支持，依据不足部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、吴小灵应于判决生效之日起七日内赔偿开易公司35000元。二、驳回开易公司的其他诉讼请求。三、开易公司应于判决生效之日起七日内支付吴小灵加工报酬104390元。四、驳回吴小灵的其他反诉诉讼请求。本诉受理费7339元，由开易公司负担6701元，吴小灵负担638元；反诉受理费3657元，减半交纳计1829元，由吴小灵负担691元，开易公司负担1138元。财产保全费2533元，由开易公司负担2313元，吴小灵负担220元。二审期间，除了吴小灵提出安溪县公安局系于2016年5月15日受理吴小灵被威胁人身安全案之外，双方当事人对一审法院认定的其他事实均不持异议，本院依法予以确认。根据原审证据安溪县公安局出具的《受案回执》体现安溪县公安局确系于2016年5月15日受理吴小灵被威胁人身安全案，因此对该事实二审予以纠正。二审中，上诉人开易公司提供加盖四川省欧特斯奥威户外运动休闲用品有限公司（以下简称欧特斯公司）公章的对账单，证明开易公司因未按时交货已被欧特斯公司扣除款项116516元的事实。被上诉人吴小灵对上述证据的质证意见为：对该证据的真实性不予认可，该对账单是2016年1月18日出具的，吴小灵、开易公司之间还未发生合同关系，故该证据与本案无关，且存在串通伪造的可能性。二审中，被上诉人吴小灵未提供新的证据。对于上诉人开易公司提供的上述证据，本院将结合争议焦点进行分析认定。二审争议焦点为：1.本案诉争合同的违约责任应当如何认定以及诉争合同是否应予解除？2.吴小灵是否应赔偿开易公司违约金108540元、双方已确认的质量问题赔偿款36750元以及实际损失257335元？3.开易公司是否应支付吴小灵加工报酬104390元？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。对双方当事人争议的问题，本院分析认定如下：本院认为，首先，关于违约责任的认定问题。开易公司现主张吴小灵构成根本违约，所谓根本违约，系指当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。而本案中，双方共约定加工六款产品，现有证据表明吴小灵已经完成加工并已交付大部分产品，虽然吴小灵存在部分逾期交货的情形，但开易公司现有提供的证据并不足以证实吴小灵部分逾期交货导致无法实现双方签订诉争合同之目的，因此原审认定吴小灵存在逾期交货的违约行为，该违约并未构成根本违约并无不妥。其次，关于诉争合同的解除问题，开易公司在一审庭审中明确其要求解除的是1月23日及3月21日签订的两份合同，鉴于该两份诉争合同吴小灵已经实际加工并交付绝大部分产品，且双方于2016年4月30日签订的《服装加工合作终止合约》亦对已完成的加工产品进行相应确认，故原审认定1月23日及3月21日签订的两份合同无解除合同的现实必要性并无不妥；另对于双方于2016年4月30日签订的《服装加工合作终止合约》，开易公司二审主张因吴小灵构成根本违约应依法解除，但基于前述分析吴小灵并未构成根本违约，因此对于该诉争合同并未存在解除合同的法定条件。再次，关于吴小灵的违约赔偿问题。开易公司二审提供的对账单系由欧特斯公司出具，但吴小灵对该证据的真实性不予认可，且该对账单落款时间为2016年1月18日，而吴小灵、开易公司之间的承揽合同关系系发生于2016年1月18日之后，故该对账单存有瑕疵，本院依法要求开易公司通知欧特斯公司到庭接受调查以期厘清相应问题，但欧特斯公司未能到庭，故对开易公司的该证据本院不予认定，无法证实其相应主张。因此，开易公司现有证据确实不足以证实其主张的相应损失赔偿金额，故原审综合本案案情，根据诚实信用、公平原则及可预见等规则，依法酌定吴小灵应赔偿开易公司35000元并无不妥。此外，关于开易公司应支付吴小灵的加工报酬问题。根据原审查明，吴小灵所完成的工作报酬扣除开易公司已经支付的10万元尚欠款项104390元，开易公司现主张因吴小灵逾期交货，开易公司已不需要相应货物故无需支付相应加工报酬，对于吴小灵存在逾期交货的违约行为其已应承担相应的赔偿责任，故开易公司亦应依约支付相应加工报酬，故原审认定开易公司应支付吴小灵加工报酬104390元亦无不妥。综上所述，开易公司的上诉请求缺乏相应的事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7339元，由上诉人开易（厦门）服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王佳华审 判 员  郑泽阳代理审判员  吴钟毅二〇一七年九月一日书 记 员  倪洁瑜速 录 员  庄晓思陈文能附注：一、适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。