中华人民共和国
广东省湛江市赤坎区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0802刑初037号
公诉机关湛江市赤坎区人民检察院。
被告人杨氏末，女，国籍不明，自报1975年8月15日出生，京族，小学文化，现住广东省湛江市麻章区。因本案于2016年7月2日被监视居住。
湛江市赤坎区人民检察院以赤检公刑诉﹝2017﹞7号起诉书指控被�人杨氏末犯盗窃罪，于2017年1月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。湛江市赤坎区人民检察院检察员梁平波出庭支持公诉，被告人杨氏末到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人杨氏末将其获取的陈某账户44×××72的中国农业银行存折交给洪某3（已不起诉），并指示洪某3去太平镇农业银行提取该存折里的存款，洪某3明知该存折不是杨氏末的，还同意帮忙去银行取款。在2015年9月30日至2016年7月1日期间，杨氏末多次驾驶摩托车搭载洪某3去太平镇农业银行取钱，洪某3先后11次共支取了该专用存折账内五保户补助金6150元人民币，并全部交给杨氏末，后杨氏末将所收到的款全部花费用了。
针对上述指控，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、辨认笔录、到案经过、现场勘验检查工作记录及照片、被告人供述等证据证明。公诉机关认为，被告人杨氏末以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，伙同洪某3盗窃他人人民币6150元，数额较大，应以盗窃罪追究其刑事责任。案发后，杨氏末能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。建议本院对其在拘役三个月至有期徒刑十个月的幅度内量刑，适用缓刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人杨氏末对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有意见，并提出存折是其捡回来的。
经审理查明：被告人杨氏末拾得被害人陈某的中国农业银行存折（账户号码44×××72）。该中国农业银行存折是五保户救助金存折，相关政府部门会定时汇入救助金。杨氏末便将该存折交给洪某3（已不起诉），让洪某3去麻章区太平镇中国农业银行太平支行提取该存折里的存款。洪某3明知该存折不是杨氏末的，仍同意帮忙去银行取款。因洪某3本人也是五保户，知道该类存折的初始密码为“666666”，洪某3便以该存折和该密码到太平镇中国农业银行太平支行柜台取款。洪某3每次取款后，便将取得的款项和存折一起交回给杨氏末。2015年9月30日至2016年6月21日期间，杨氏末多次驾驶摩托车搭载洪某3去太平镇中国农业银行太平支行取钱，洪某3先后10次共支取了该专用存折账内五保户补助金5550元人民币，并全部交给杨氏末，后杨氏末将所收到的款全部花费了。
2016年7月1日，杨氏末又搭载洪某3去太平镇中国农业银行太平支行取钱。洪某3取钱后，洪某3和杨氏末被在现场伏击的公安民警当场抓获。公安民警在洪某3处扣押了陈某的中国农业银行存折（账户号码44×××72）、人民币600元，后公安机关将上述扣押物品返还给被害人陈某。2016年9月1日，洪某3向陈某赔偿损失人民币1500元。
以上事实，有经庭审质证的以下证据证明：
1、受案登记表，证实：公安机关于2016年6月11日受理陈某银行存折被盗案。
2、立案决定书，证实：公安机关于2016年6月14日对上述银行存折被盗案进行立案侦查。
3、搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单，证实：2016年7月1日，经公安机关搜查，陈某丢失的存折在洪某3身上，而且存折内夹有洪某3用陈某的存折刚取的600元。公安机关对上述物品予以扣押，后于2016年7月6日发还给陈某。
4、陈某银行存折流水，证实：2015年9月1日至2016年6月22日，陈某的中国农业银行存折（账户号码44×××72）在其丢失期间有被人支取10次的记录，总额为人民币5550元。
5、到案经过，证实：公安机关于2016年7月1日传唤洪某3归案；2016年7月1日传唤杨氏末归案。
6、犯罪嫌疑人归案情�说明，证实：公安机关根据作案人的作案规律，于2016年7月1日在太平镇中国农业银行太平支行进行伏击守候，并将洪某3、杨氏末传唤归案。
7、非法进入中国境内人员自述表，证实：被告人杨氏末自报为越南人，出生于1975年8月15日，京族。
8、被害人陈某的陈述，主要内容：我是残疾人，所以我的存折由洪某2帮我保管，去年八九月份洪某2告诉我我的存折不见了，但我没有户口，不能办身份证，所以不能挂失。我的银行存折是中国农业银行的存折，账户名写有我的名字陈某，是政府发给我五保户补助金的存折。
9、证人洪某1的证言，主要内容：2016年6月8日我去银行查询，银行的工作人员告诉我陈某的银行存折一直被人每月盗支，陈某是五保户，政府每月向她的账号里存入588元五保户补助金，平时还有一些补贴。她的存折从2015年9月至2016年5月不见有9个月，所以我算应该是被盗支了5400多元。而且陈某没有户口，不能办身份证，所以银行不给予挂失。
10、证人洪某2的证言，主要内容：我是陈某的亲戚，平时由我替其保管存折，陈某的银行存折是中国农业银行的存折，账户名写是陈某，我是去年9月发现陈某的存折不见的，最后一次之前是在去年8月份，政府每月汇入陈某银行存折的钱大概有600元。
11、证人洪某3的证言，主要内容：2105年9月底，有个花名叫“黎”的妇女骑三轮摩托车找我并给我一本存折说是她捡的，让我帮她取钱，她把存折给我的时候我并不知道是谁的，我只知道是可能是五保户的存折，因为我也是五保户，我在支取我存折里的钱时也一起支取了“黎”交给我的那本五保户存折，然后把那部分钱还有存折如数交给了“黎”。就这样，每个月底“黎”就驾驶三轮摩托�接送我去太平农业银行取钱给她，全部钱都交给她，我一分钱都没拿。我一共支取了十多次，我每次都支取了600元左右，一直到今年7月初取钱时被公安抓获。在被抓前两三个月我知道了该存折是跟我一起住在敬老院的另一个女五保户的，我劝过她还回去，但是她不同意。
12、被告人杨氏末的供述，主要内容：2015年8、9月份的时候我在摩托车后箱发现一本存折，我不知道是谁的。于是2015年9月的时候，因为我不识汉字，于是我便拿那本存折给洪某3看，虽然他也不识字，但是他知道这是五保户专有的存折，于是我就指使洪某3拿去太平镇农业银行取钱，后来他拿着那张存折取了钱出来并且交给了我，但是他保留着存折。之后我们每个月月底或者月初都由我驾驶三轮摩托车送洪某3去太平镇支取钱，一直支取到今年7月初，具体由洪某3在银行办理支取手续，我在银行附近等他，洪某3取到钱后就把钱全部交给我，他没有分到好处。2016年7月1日上午我开车搭洪某3去取钱，到了银行后，洪某3拿着存折去银行排队取钱，而我在银行外面等他，约9点多钟，我在银行的外面被派出所的警察传唤到派出所。
13、辨认笔录，证实：洪某3辨认出杨氏末就是把别人的存折交给其去银行冒支别人钱的人。
14、现场勘验检查工作记录及现场照片，证实：公安机关于2015年6月10日16时40分对广东省湛江市麻章区太平镇南下仔村洪某2的住处进行勘验检查，并制作笔录和拍照。
关于被告人杨氏末的行为是否构成盗窃罪的问题。以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，是盗窃罪的构成要件。杨氏末拾得他人存折后，伙同洪某3冒用他人名义，猜配存折密码，以初始密码在银行柜台支取存款，该行为并不符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征和构成要件，不应定性为盗窃罪。被告人伙同洪某3冒用他人名义，以猜配的存折密码要求支取存折上的存款，隐瞒了自己并非存折真正权利人的真相，使银行方产生错误的认识，造成银行方错误地处分了存款，被告人的行为符合诈骗罪的行为特征和构成要件，故应以诈骗罪定罪处罚。
本院认为，被告人杨氏末拾得他人存折后，伙同洪某3冒用他人名义、猜配存折密码，隐瞒真相，骗支他人银行存款，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但认为构成盗窃罪的定性有误。被告人杨氏末归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。2016年7月1日，杨氏末最后一次搭载洪某3去太平镇中国农业银行太平支行取钱后，被早已在现场伏击的民警抓获，该次取款因客观原因不能得逞，属于犯罪未遂，依法可�从轻处罚。在本案中，银行亦存在一定过错，未能尽到合理的审慎义务，可就此酌情对被告人从轻处罚。考虑到被告人的犯罪情节较轻，认罪、悔罪态度较好，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。根据被告人杨氏末犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人杨氏末犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元。
二、追缴被告人杨氏末犯罪所得人民币5550元，并将其中人民币4050元返还给被害人陈思（洪科山已退赔1500元给陈思），剩余人民币1500元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日�，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李 汉
审判员 黄 勤
审判员 黄深源
二〇一七年十月十二日
书记员 何俊杰
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十�周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。