河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）平民三终字第693号
上诉人（原审被告）河南省润豪实业有限公司。
法定代表人张卫华，系公司总经理。
委托代理人张卫红�女，1970年1月6日出生。
委托代理人谢景红，河南谢景红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱镇国，男，1975年3月10日出生。
委托代理人随伟杰，河南博裕润律师事务所律师。
原审被告张卫华，男，1964年1月26日出生。
上诉人河南省润豪实业有限公司（以下简称润豪公司）因与被上诉人朱镇国、原审被告张卫华合同纠纷一案，不服汝州市人民法院（2014）汝民初字第304号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润豪公司的委托代理人张卫红、谢景红，被上诉人朱镇国及委托代理人随伟杰，原审被告张卫华到庭参加了诉讼。
原审查明，润豪公司的企业类型为有限责任公司，股东有陈凤仙、张卫华、张晨曦三人，经营场所位于汝州市王寨乡温庄村西，张卫华系该公司法定代表人。2012年1月16日朱镇国作为甲方，张�华作为乙方，签订协议书一份，内容为“甲方在汝州市王寨乡温庄村西南方开挖蓄水池1个，现在进行施工，有可能会对工地西邻乙方所属养猪场的围墙、车间、办公楼等设施安全造成影响。就此事宜，经充分友好协商，本着平等、自愿的原则，在互惠、互利、互助的基础上，双方自愿签订如下协议：一、甲方愿意拿出（人民币）壹佰捌拾万元（1800000.00元）作为安全保证金或借款，期限为2年，本合同签订之日起，第一年（即2012年1月16日起至2013年1月15日止）内不计利息，第二年（2013年1月16日起至2014年1月15日止）按本协议第三款约定，未造成乙方猪场东围墙、车间、办公楼裂缝、沉陷、倒塌，乙方按15‰的月利率给甲方支付利息（如按本协议第三款约定，出现裂缝、沉陷、倒塌造成的赔偿金不承担利息）。乙方如到期准时偿还，甲方可以免除利息。二、合同签订之日前，甲方派代表2名，乙方派代表2名，对乙方猪场东侧围墙、车间、办公楼，现场实地进行检验、考察、录像、拍照，是否有裂纹、沉陷、倒塌等现象，并签订现场考察情况书面记录，双方代表签字。1、围墙情况：2、车间情况：3、办公楼情况：原有裂纹以双方油漆标注认可。双方代表签字：甲方：朱镇国乙方：张卫华三、甲乙双方约定，甲方只对乙方猪场东围墙、猪场最东边北头六栋猪舍车间东外墙壁、办公楼东外墙壁裂缝、沉陷、倒塌，为核定标准为依据，并只对东边北头六栋猪舍和办公楼负责，其它概不负责。若工程施工完毕，在本合同签订之日起2年内土地平整用压路机压实后，因甲方施工原因造成乙方猪场东围墙、猪场最东边北头六栋猪舍车间东外墙壁、办公楼东外墙壁裂缝、沉陷、倒塌，乙方本条款以下约定条款进行赔偿：1、实地考察围墙出现裂缝、沉陷、倒塌，由甲方负责恢复围墙原貌。2、猪场最东边北头六栋猪舍车间东外墙壁，若出现沉陷、倒塌，以每栋计价（人民币）伍拾万元（500000.00元）的价格给予赔偿，可从甲方所缴壹佰捌拾万元（1800000.00元）保证金中抵减。3、若乙方办公楼东外墙壁出现裂缝，若出现倒塌、沉陷，以（人民币）壹佰万元（1000000.00元）的价格给予赔偿，可从甲方所缴纳壹佰捌拾万元（1800000.00元）保证金中抵减。4、人为造成围墙、车间、办公楼裂缝、沉陷、倒塌，与甲方无关。5、乙方厂房东侧围墙、车间、办公楼从签订本协议之日起，乙方必须保证不能挖土、动用各种机械施工，否则，造成裂缝纹、沉陷、倒塌，甲方概不负责。四、若甲方施工工程结束，甲方按本协议第三条款约定的范围内，未因施工原因造成乙方围墙、车间、办公楼裂缝、沉陷、倒塌的现象发生，乙方应如数退还甲方所缴保证金壹佰捌拾万元（1800000.00元）。若乙方出现资金紧张，暂时无力偿还时，在甲方同意下乙方将保证金第二年转换成借款，以借款名义让乙方继续使用，但借款期限最长不超过十二个月（即2013年1月16日起至2014年1月15日止），并以15‰的月利率给甲方支付利息（如到期，乙方如期偿还，甲方可以不要利息）。但乙方必须用猪场全部资产做抵押，同时必须做出以下书面承诺：1、猪场全部资产不存在债务纠纷。2、全部资产不存在重复抵押现象。3、乙方全部猪场不存在边界纠纷，属乙方个人全部资产。4、本协议生效后，乙方不得擅自处分、转让猪场资产。否则与其他任何人或任何单位签订的转让或变卖协议（合同），均属无效，以本协议作为法律依据。以前乙方与任何人或任何单位签订的转让或变卖协议，全部作废。如乙方逾期不能偿还借款（保证金），甲�有权接管、处分、转让猪场全部资产。五、保证金支付办法：以现金形式分批支付，具体进度如下：1、本协议签字生效之日，甲方首付乙方壹佰万元（1000000.00元）。2、本协议签字生效之日起三十日内，即二O一二年二月十六日，付清余款捌拾万元（800000.00元）。五、本合同签订之日起，甲乙方可全天24小时对乙方西侧厂房围墙、车间、办公楼巡视，甲乙方必须积极配合，不得干涉。六、本协议是甲乙双方真实意思表示，永不反悔。任何一方如违约，将承担本协议标的双倍的违约金和相应法律责任。七、本协议一式六份，甲乙双方各持一份，证明人二份，由甲、乙双方和证明人签字摁印后生效。”朱镇国、张卫华分别在甲方代表、乙方代表处签名按印，随伟杰、郭全民在证明人处签名按印。协议签订后，朱镇国于2012年1月17日向张卫华支付1000000元、2012年2月16日向张�华支付800000元，张卫华均向朱镇国出具有收据。上述协议签订后约三、四个月，朱镇国施工完毕。张卫华、润豪公司主张，2012年7、8月份左右围墙、猪舍出现裂缝、沉陷、倒塌现象后，朱镇国并未采取处置措施，为不影响生产，张卫华、润豪公司自己进行了部分抢修，没有抢修部分现仍保持原状。现双方因180万元的退还问题发生纠纷，朱镇国诉至法院。
在本案审理过程中，原审法院于2014年5月20日对润豪公司的围墙、车间、办公楼的现状进行了现场勘验，勘验结果为：1、东围墙情况。院内观察，东围墙上自北向南5米处开始显出一条地基与墙体之间的裂缝，该裂缝长6.4米。2、北围墙情况。院外观察，北围墙上自东向西5米内墙体上显现3条裂缝；院内观察，北围墙上显现1条裂缝。3、自北向南数第1栋猪舍情况。该栋猪舍外北墙上，自东向西前10间窗口下，除第7、8间外，均有不同程度裂痕；该栋猪舍内自东向西数前10间地平上有数条不同程度裂痕；该栋猪舍内自东向西数第2、3间房顶南边有坍塌后维修痕迹，第1、2、3间房顶进行了拉钢筋加固处理，第1、2、3间北边地平进行了重铺处理；该栋猪舍东外墙壁没有发现问题。4、自北向南数第2栋猪舍情况。该栋猪舍外南墙上，自东向西数前5间窗户下方，个别窗户下有细微裂痕；该栋猪舍东外墙壁没有发现问题。5、自北向南数第3栋至第6栋猪舍均没有发现问题。6、办公楼没有发现问题。
在本案审理过程中，2014年5月6日润豪公司作为原告对朱镇国提起诉讼，要求其因协议违约支付协议标的的双倍违约金360万元；按协议第三条立即停止造成的继续侵害；按协议第三条第一款将造成的损失恢复原状。在该案的审理过程中，润豪公司向原审法院提供2014年7月8日该公司出具的证明一份，内容为“2012年1月16日由张卫华与朱镇国签定的安全保证金协议，是由河南润豪实业有限公司股东会全体成员一致同意授权张卫华签订的”，股东张卫华、陈凤仙、张晨曦分别在该证明上签字，并加盖润豪公司印章。朱镇国据此要求本案变更诉讼请求为：1、张卫华、河南润豪实业有限公司共同向朱镇国给付180万元及利息，利息按约定的月息1分5计息；2、判令河南省润豪实业有限公司按照协议第四条的约定，用猪场的全部资产作为抵押，履行抵押义务，并承担相应责任；3、本案诉讼费由润豪公司、张卫华承担。
原审认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，朱镇国与张卫华于2012年1月16日签订协议书，该协议虽系张卫华个人签订，润豪公司未在协议书上加盖印章，但张卫华系润豪公司的法定代表人，该协议的内容均涉及润豪公司，�润豪公司于2014年7月8日出具证明，证实该协议系润豪公司股东会全体成员一致同意授权张卫华签订的，润豪公司全体股东也在该证明上签字认可，故此足以认定张卫华于2012年1月16日在协议书上签字的行为系张卫华作为润豪公司法定代表人的职务行为，该协议书中涉及的权利、义务应由润豪公司承担。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据上述协议第一条的约定，原审法院认为关于该1800000元性质的约定有两层含义：一、在第一年（即2012年1月16日起至2013年1月15日止）系保证金的性质；二、约定将安全保证金转变为借款性质，该约定系附生效期限、附生效条件的合同，所附生效期限为在第二年（即2013年1月16日起至2014年1月15日止），所附生效条件为未造成猪场东侧围墙、车间、办公楼裂缝、沉陷、倒塌，若届时条件成就则转变为借款，且月利率为15‰，若届时条件未成就则仍为保证金性质。根据本院的现场勘验情况，润豪公司的东围墙上自北向南5米处开始显出一条地基与墙体之间的6.4米裂缝，该条6.4米裂缝的存在说明所附上述生效条件并未成就，因此该1800000元在第二年的性质仍为安全保证金，并未转变为借款。根据本案协议第三条的约定，当该1800000元作为安全保证金性质时，所保证的赔偿范围仅有该协议第三条第二项、第三项下约定的两种情形，即“2、猪场最东边北头六栋猪舍车间东外墙壁，若出现沉陷、倒塌，以每栋计价（人民币）伍拾万元（500000.00元）的价格给予赔偿，可从甲方所缴壹佰捌拾万元（1800000.00元）保证金中抵减。3、若乙方办公楼东外墙壁出现裂缝，若出现倒塌、沉陷，以（人民币）壹佰万元（1000000.00元）的价格给予赔偿，可从甲方所缴纳壹佰捌拾万元（1800000.00元）保证金中抵减”。根�原审法院的现场勘验情况，润豪公司猪场最东边北头六栋猪舍车间东外墙壁均未出现沉陷、倒塌情况，办公楼东外墙壁也未出现裂缝、倒塌、沉陷情况，该1800000元安全保证金所保证的赔偿情形并未出现，现朱镇国施工工程已结束，2年的安全保证期限已届满，朱镇国要求润豪公司退还该1800000元安全保证金，润豪公司应当予以退还。故对于朱镇国要求润豪公司退还1800000元的诉讼请求，应予支持。对于朱镇国要求润豪公司支付利息的请求，因该1800000元的安全保证金并未转变为借款性质，双方约定的支付利息条件并未成就，不予支持。对于朱镇国要求张卫华个人返还1800000元的诉讼请求，因张卫华在协议书上签字的行为系其作为润豪公司法定代表人的职务行为，行为后果应由润豪公司承担，故不予支持。关于双方在协议第四条中约定的“用猪场全部资产做抵押”问题，原审认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十一条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五�规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，协议第四条约定“用猪场全部资产做抵押”，但双方并未办理抵押登记手续，故润豪公司全部资产中涉及建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权等不动产资产部分，因未办理抵押登记手续，抵押权并未设立。润豪公司全部资产中，除涉及不动产资产部分，其它全部资产约定的抵押，符合《中华人民共和国物权法》第一百八十一条关于浮动抵押的相关规定，虽未办理抵押登记手续，但抵押权已设立，朱镇国有权要求润豪公司在该资产范围内优先受偿。故对于朱镇国要求润豪公司按照协议第四条的约定，用猪场的全部资产作为抵押，履行抵押义务，并承担相应责任的诉讼请求，本院仅支持部分请求，即朱镇国在1800000元债权范围内，对河南润豪实业有限公司除涉及不动产资产部分�其它全部资产享有优先受偿权。关于本案涉及的其它问题，原审认为，虽然润豪公司东围墙上自北向南5米处开始显出一条地基与墙体之间的6.4米裂缝，但因根据本案协议第三条第一项约定“实地考察围墙出现裂缝、沉陷、倒塌，由甲方负责恢复围墙原貌”，朱镇国的合同义务仅是恢复围墙原貌，该情形并非1800000元安全保证金的保证赔偿范围，并不影响润豪公司履行1800000元安全保证金的返还义务。根据本案协议第三条的约定，“甲方只对乙方猪场东围墙、猪场最东边北头六栋猪舍车间东外墙壁、办公楼东外墙壁裂缝、沉陷、倒塌，为核定标准为依据，并只对东边北头六栋猪舍和办公楼负责，其它概不负责”，本院现场勘验中出现的北围墙裂缝、第一栋猪舍北外墙裂痕等其它情况，均非本案协议约定的范围，在本案中不予处理，权利人可对侵权人提起侵权之诉另行�张。对于张卫华、润豪公司的请求，因其在本案中未在举证期限内提起反诉，且已另行起诉，在本案中不予处理。对于张卫华、润豪公司的其它答辩意见，均因证据和理由不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十六条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条之规定，判决：一、河南润豪实业有限公司于本判决生效后十日内，向朱镇国返还安全保证金1800000元。二、朱镇国在其上述债权范围内，对河南润豪实业有限公司除涉及不动产资产部分的其它全部资产享有优先受偿权。三、驳回朱镇国其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，由河南润豪实业有限公司负担。
原审宣判后，润豪公司不服，提起上诉。其主要上诉理由是，一审法院完全不顾朱镇国违法开采国家煤炭资源的事实，造成汝州市王寨乡温庄村龙山村两村毁林毁地上百亩，土地已数年无法耕种，两村村民多年因此上访。由于开采煤坑至今未进行回填，而导致其企业两栋厂房不同程度倒塌，地裂、下陷、墙壁裂纹、围墙多处开裂倾斜，施工现场最近处距其厂房不足5米远，造成其企业厂房围墙多处倒塌、开裂、下陷，直接经济损失数百万元，至今现场未予回填，巨大的水坑深数十米，随时将其两栋厂房吞噬。一审法院己实地勘验对方的违法开采行为，朱镇国至今未对施工现场进行回填，压路机压实，而导致其厂房倒塌是否属于违约。一审法院审理程序严重违法，认�事实错误。请求撤销一审判决，驳回朱镇国的诉讼请求，判决朱镇国承担本案上诉费，判决朱镇国支付违约金360万元。
朱镇国答辩称，汝州市法院（2014）汝民初字第866号民事判决内容与今天润豪公司上诉所主张的要求返还违约金360万元是一回事，该判决书中判决朱镇国未违约、不予支付润豪公司违约金360万元，对此，润豪公司未上诉，且该判决已经生效。润豪公司的厂房、猪厂最早建于八十年代，至今已经二三十年了，签订协议当天双方当事人都去了猪厂，猪厂已是破烂不堪，当时双方对裂缝部分刷了红漆做了标记，约定的东墙地方是外墙壁，东墙外墙壁如果没有倒塌，内部也就不会损坏倒塌，双方约定：“甲方只对乙方猪场东围墙、猪场最东边北头六栋猪舍车间东外墙壁、办公楼东外墙壁裂缝、沉陷、倒塌，为核定标准为依据，并只对东边北头六栋猪舍和办�楼负责，其它概不负责。……”，根据一审法院的现场勘验情况，润豪公司猪场最东边北头六栋猪舍车间东外墙壁均未出现沉陷、倒塌等情况，办公楼东外墙壁也未出现裂缝、倒塌、沉陷等情况，该1800000元安全保证金所保证的赔偿情形并未出现，现朱镇国施工工程已结束，2年的安全保证期限已届满，朱镇国要求润豪公司退还该1800000元安全保证金，润豪公司应当予以退还。润豪公司挖水坑的地方离猪厂几十米远，签协议的时候没有养猪，后来养的有猪，现在还在养猪，如果造成了厂房、猪厂倒塌，怎么现在还能养猪。综上，一审法院处理本案事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张卫华答辩称，其同意润豪公司的上诉意见。
本院认为，一审中润豪公司的东围墙上自北向南5米处显出一条地基与墙体之间的6.4米裂缝，二审中润豪公司提供照片证�此东围墙已倒塌一段，润豪公司认为是朱镇国开挖煤矿对其造成持续危害情况，对此朱镇国不予认可，故润豪公司出现的东围墙倒塌与朱镇国开挖蓄水池是否有因果关系应予查证确定；同时，二审中，润豪公司向法庭提供卫星图3张、现场照片图48张，以此证明朱镇国违约改变开挖方位对其猪舍厂房造成的损害，但朱镇国认为，照片和卫星图无法证明润豪公司的主张，对此也应予以查证确定。综上，原审判决认定事实不清。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销汝州市人民法院（2014）汝民初字第304号民事判决。
二、发回汝州市人民法院重审。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 李新保
二〇一五年二月十日
书记员 卫 娜