江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣03刑终73号
原公诉机关萍乡市湘东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，绰号“老八”，男，1965年7月3日出生，汉族，萍乡市人，初中文化，个体户，户籍地萍乡市。2013年10月29日因涉嫌犯非法采矿罪被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年11月27日被萍乡市公安局湘东分局取保候审。2014年10月9日被萍乡市湘东区人民法院决定逮捕，同日被萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。2015年8月10日被萍乡市湘东区人民法院取保候审。
辩护人陈文解,江西宏正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）文某，男，1974年1月24日出生，汉族，萍乡市人，大专文化，萍乡市湘东区甲镇政府工作人员（工会），户籍地萍乡市。2013年11月15日因涉嫌犯非法采矿罪被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同年11月26日被萍乡市公安局湘东分局取保候审，2014年10月8日被萍乡市湘东区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）肖某某，男，1962年8月11日出生，汉族，萍乡市人，初中文化，个体户，户籍地萍乡市。2014年3月24日因涉嫌犯非法采矿罪被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同日被萍乡市公安局湘东分局取保候审。2014年10月9日被萍乡市湘东区人民法院决定逮捕，同日被萍乡市公安局湘东分局执行逮捕。2015年2月12日被萍乡市湘东区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）张某某，女，1978年3月18日出生，汉族，萍乡市人，初中文化，个体户，户籍地萍乡市。2013年12月23日因涉嫌犯非法采矿罪被萍乡市公安局湘东分局刑事拘留，同日被萍乡市公安局湘东分局取保候审，2014年10月8日被萍乡市湘东区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1978年3月17日出生，汉族，萍乡市人，高中文化，，萍乡市湘东区甲镇政府工作人员，户籍地萍乡市，现住萍乡市。2013年11月26日因涉嫌犯非法采矿罪被萍乡市公安局湘东分局取保候审，2014年10月8日被萍乡市湘东区人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，1980年6月30日出生，汉族，萍乡市人，本科文化，个体户，户籍地萍乡市，现住萍乡市。2014年4月1日因涉嫌犯非法采矿罪被萍乡市公安局湘东分局取保候审，2014年10月8日被萍乡市湘东区人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1968年5月5日出生，汉族，萍乡市人，初中文化，个体户，户籍地萍乡市。2014年7月2日因涉嫌犯非法采矿罪被萍乡市公安局湘东分局取保候审，2014年10月8日被萍乡市湘东区人民法院决定取保候审。
萍乡市湘东区人民法院审理萍乡市湘东区人民检察院指控原审被告人李某甲、文某、肖某某、张某某、刘某某、李某乙、刘某某涉嫌犯非法采矿罪一案，于2015年2月9日作出（2014）湘刑初字第170号刑事判决，本院于2015年7月28日作出（2015）萍刑一终字第65号刑事裁定，撤销原判，发回重审。萍乡市湘东区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年3月30日作出（2015）湘刑初字第142号刑事判决。七原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭审理了本案。萍乡市人民检察院指控检察员李丹、书记员黄筱出庭履行职务。本案萍乡市人民检察院阅卷一次，补充侦查两次，延长审限一次，请示一次。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2012年5月，被告人李某甲、文某想在湘东区乙村开办砖厂，得知甲煤矿附近的山岭上有大量低质煤可以作为原材料便决定在此开办砖厂。被告人李某甲、文某分别邀集了肖某某、张某某、刘某某、李某乙，六人共同出资入股（每人各占约16.6%的股份）。具体分工为李某甲全面负责砖厂的日常事务，包括现场管理和开挖、销售低质煤，肖某某负责审批，文某负责对外协调，张某某负责资金周转，刘某某负责基建工程和机械工程的监督，李某乙负责后勤保障。2012年5月至2013年9月期间，甲砖厂一期工程在筹建过程中且未取得采矿许可证情况下，开挖低质煤并销往湖南株洲、湘潭等地，非法获利400余万元。经江西省国土资源厅鉴定，该砖厂一期工程非法开采炭质页岩333005.7吨，造成矿产资源破坏价值人民币799.21368万元。
2、2013年5月，由樊某（另案处理）提议，与李某甲、文某、肖某某、张某某等人商议后决定开办甲砖厂二期工程。由李某甲、肖某某、文某、张某某共同出资300万元，樊某出资15万元、被告人刘某某出资15万元、张某1（另案处理）以山岭作价15万元入股共同办理甲砖厂二期。二期工程由肖某某全面负责，包括基建工程和开挖、销售低质煤工作，刘某某负责登记人工，樊某、文某等负责对外协调。2013年5月至9月期间，二期工程在未取得采矿许可证情形下，开采低质煤并对外销售，非法获利70余万元。经江西省国土资源厅鉴定，甲砖厂二期工程非法开采炭质页岩35911.4吨，造成矿产资源破坏价值人民币86.18736万元。
案发后，被告人李某乙、肖某某、张某某、刘某某主动到公安机关投案并如实供述了上述犯罪事实。
原审法院认为，被告人李某甲、文某、肖某某、张某某、刘某某、李某乙、刘某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源严重破坏，其行为均已构成非法采矿罪，公诉机关指控的犯罪成立，对七被告人均应依法惩处。在第一次共同犯罪中，被告人李某甲提起犯意，邀集他人，且是甲砖厂一期工程的主要负责人，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人文某提起犯意，邀集他人，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人肖某某、张某某、刘某某、李某乙在第一次共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在第二次共同犯罪中，被告人肖某某是主要负责人，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某甲、文某、张某某、刘某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人肖某某、张某某、李某乙、刘某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人李某甲、文某、刘某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李某甲、肖某某、张某某积极退赃，可酌定从轻处罚。七被告人及其辩护人提出不构成犯罪的辩护意见与事实和法律不符，不予采信。为保护国家矿产资源，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人李某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人文某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人肖某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；四、被告人张某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；五、被告人刘某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；六、被告人李某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；七、被告人刘某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；
上诉人李某甲上诉提出：参与平整土地的行为合法，参与余土外运的行为不是犯罪行为。原判证据不足：1、在新建机砖厂的过程中，根本不需要办理采矿许可证；2、甲砖厂一期、二期所开采的山岭在此之前曾被开采；3、三份“责令停止矿产违法行为通知书”不能采信；4、价格鉴定的取样程序和笔录制作程序不合法；5、侦查机关应当制作现场勘验笔录。
上诉人文某、肖某某上诉提出，长坡砖厂是上诉人等股东投资建设，合理利用当地几十年来废弃的煤矸石堆作为生产原料，煤矸石是固体废弃物，不是国有矿产资源，生产煤矸石砖，既变废为宝，又改善环境；在三通一平过程中所产生的废弃的煤矸石，在根本没有堆放场地的情况下进行余土外运并销售，再将销售所得收入投入到砖厂的建设中，个人没有私分，是合理利用废弃资源，不构成非法采矿罪；在三通一平过程中，砖厂不需要办理采矿许可证。
上诉人张某某、刘某某、李某乙、刘某某上诉提出，四上诉人没有非法开采的主观故意，上诉人是在政府同意后才投入巨资办厂，是合法办企业；上诉人没有非法开采的行为，其平整土地的行为是合法的，其平整的是甲煤矿及附近小煤窑几十年来形成的废弃煤矸石山岭，煤矸石是固体废物，所有权属于甲煤矿，不属于国家，其没有侵犯国有矿产资源，其不构成犯罪。
上诉人李某甲的辩护人提出，上诉人李某甲等七人的主观目的不是为了获取国有矿产资源以牟利，其行为是投资办厂，不是非法开采炭质页岩，李某甲不构成犯罪。
萍乡市人民检察院出庭检察员认为，一期所开采数量可以由原审判决认定的开采数量减去该地废弃的煤矸石数量，核减后一期工程非法开采炭质页岩的数量为187468.7吨，造成矿产资源破坏的金额为人民币449.92488万元。二期工程非法开采炭质页岩35911.4吨，造成矿产资源破坏价值86.18736万元。
经审理查明：
1、2012年5月，原审被告人李某甲、文某想在湘东区乙村开办砖厂，得知甲煤矿附近的山岭上有大量低质煤可以作为原材料便决定在此开办砖厂。李某甲、文某分别邀集了肖某某、张某某、刘某某、李某乙，六人共同出资入股（每人各占约16.6%的股份）。具体分工为李某甲全面负责砖厂的日常事务，包括现场管理和开挖、销售低质煤，肖某某负责审批，文某负责对外协调，张某某负责资金周转，刘某某负责基建工程和机械工程的监督，李某乙负责后勤保障。2012年5月至2013年9月期间，甲砖厂一期工程在筹建过程中，在未取得采矿许可证的情况下，开挖原甲煤矿堆放于此的煤矸石和山岭固有的原生态炭质页岩，销往湖南株洲、湘潭等地，获利400余万元。该砖厂一期工程开挖的煤矸石和炭质页岩共计333005.7吨，价值人民币799.21368万元。其中开挖的煤矸石数量为145537吨，价值人民币349.2888万元；非法开采的炭质页岩数量为187468.7吨，价值人民币449.92488元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）证人赵某的证言，证实他是株洲乙砖厂法人代表。李某甲从2012年7月开始至2013年3月16日期间供应煤矸石给他的砖厂，主要是晚上送货。购买的煤矸石都过了磅登记了重量，并做了账。
（2）证人文某1的证言，证实她于2011年建厂至今在乙砖厂做会计。李某甲自2012年7月2日至2013年3月16日供应煤矸石给他们砖厂，共结算了100多万元货款。
（3）证人谭某1的证言，证实他任株洲丙砖厂法人代表。2012年5月开始，李某甲向他厂供应煤矸石2个月，共送了100车左右三千多吨，没有做账。
（4）宏旺公司台账表，证实乙砖厂自2012年7月至2013年3月共购买李某甲的煤矸石共计28629.31吨。
（5）股东协议，证实甲砖厂一期的股东及股份比例、分工情况：肖某某16.7%，李某乙16.7%，张某某16.6%，李某甲16.7%，文某216.7%，金某16.6%。
（6）股份置换协议，证实2013年8月29日文某2、张某3共花250万元购买肖某某原甲砖厂16.7%的股权。
（7）萍乡市国土资源局萍国土资字【2013】261号、江西省国土资源厅赣国土资函【2014】3号、关于李某甲等人非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见，证实一期开采煤矸石和炭质页岩333005.7吨，价值7992136.8元。萍乡市价格认证中心文件萍价鉴字【2013】108、109号鉴定意见，证实甲一期非法开采的炭质页岩单价为24元/吨。
（8）江西省地质局对湘东区乙村甲湾甲煤矿周边非法采矿点测量技术报告，证实湘东区乙村甲湾甲煤矿北边挖方区估算总挖方238082.9立方米；湘东区乙村甲湾甲煤矿西边挖方区估算总挖方125315.2立方米；湘东区乙村甲湾甲煤矿南边填方区估算总填方21099.4立方米。
（9）办案说明，证实因该案由湘东区打非办于2013年10月14日聘请江西省煤田地质局二二六地质队对非法采矿点进行地质勘查测量，并随案移送，故公安机关受案后未再次进行现场勘验。
（10）化验单1份，证实化验人员刘某2对化验单补充了签字。
（11）职业资格证书和个体工商户营业执照，证实化验人刘某2具有煤质化验二级技师资格，其个人经营的萍乡市万公煤质化验室是依法注册的个体工商户，具有依法经营煤质化验的项目。
（12）上诉人李某甲的供述，证实甲砖厂开设在湘东区乙镇甲煤矿的旧址上，以及甲煤矿附近的山岭。从2012年5月份中旬开始搞基础建设工程。（选址是）因为看中了那里有相当大量的低质煤，他们生产的新型环保空心砖要用到的原材料就是低质露天煤。甲煤矿附近的低质煤在他们砖厂开设之前基本上没有被开采过。他们没有开采低质煤的手续。开始开采低质煤是因为建厂需要搞基建工程，之后是因为卖低质煤赚了钱所以想到再去开采来投资砖厂。2012年4月份，他和文某说起在大义村办砖厂的想法，文某当场同意。之后他就邀请了肖某某和张某某，文某邀请了李某2和李某乙。他们每个人都投入了200万元投资款。一期工程签订了股东协议。他占砖厂16.7%股份，肖某某占16.7%，文某占16.7%，张某某占16.6%，李某2占16.7%，刘某某占16.6%。肖某某于2013年8月左右退出了厂里股份，由张某3顶替。文某、李某2、刘某某是公职人员，不便直接出面签订协议，他们三人在股东协议上以其他人的名义进行签订。文某以堂弟文某2，李某2以其儿子李某乙，刘某某以他表弟金某名义签订。他负责窑炉建设，场地平整，机械设备采购及审批，砖厂的日常事务主要是他在那里负责，李某乙负责材料的验收、人员的考勤及工作人员的招聘培训工作，文某2代表文某负责机械设备管理及工地施工和监管，张某某负责公司内务、后勤和出纳、金某代表刘某某负责工程建设及验收。他们开采和销售甲煤矿上的低质煤的事是和所有股东一起做出的决定。开采出来的低质煤先用货车运到靠近长坡水库边的一块空地上，然后由他负责销售。甲砖厂一期从2012年5月份就已经开采低质煤了，到2013年9月下旬没有开采了，卖低质煤收入了400万元。大概是开采了10000多车（柳特货车，每车30吨左右）的低质煤，卖了5000车左右，还存了5000车的低质煤在长坡水库边。他在大义村老协那里买了10万元左右的过卡票，算起来就是卖了2000多车，但是在大义村设卡以前他们砖厂还卖了低质煤约3000车左右。设卡之前2012年5月份至8月份卖了100余车给湖南株洲丙砖厂谭某1那里，2012年7月到2013年3月卖了大概900余车低质煤给湖南株洲乙砖厂赵某，另外的2000车基本上都是卖给了零星的货车司机。
（13）上诉人肖某某的供述，证实甲煤矿附近的低质煤在他们砖厂开设之前基本上没有被开采过。甲一期的股东为李某甲、文某、刘某某、李某乙、张某某和他自己，各占约16.6%左右的股份。分工情况为李某甲全面负责，并且负责现场管理和销售，自己负责审批，文某2负责机械工程这块，张某某负责销售和资金周转，文某负责对外协调。共投资了1900万元，其中有400万元是销售非法开采的低质煤获利而来。自2012年5月份他们开始开采和销售，开采了10000余车，共销售6000车左右，每车30吨。2013年8月份，他退出了股份。
（14）上诉人文某的供述，证实甲砖厂一期山岭上的低质煤在他们砖厂开设之前基本上没有被开采过。甲砖厂是2012年5月9日成立，一期工程的股东有他和李某甲、肖某某、张某某、李某乙、刘某某，地址在乙村甲湾组的山岭上，也就是甲煤矿后面的山岭。因为那里有很多的低质煤，他们办砖厂可以用到这些低质煤作为生产材料。他在甲镇政府上班，分管打非这一块，他知道荷尧这边有很多的资源，李某甲也想做这个事情，于是他们一起商量一起来办个砖厂，李某甲邀请了张某某，他邀请了李某乙和刘某某。他们砖厂并没有办到开采低质煤的手续，他们从2012年5月份左右的时候就开始开采，边开采边销售。他们想通过销售低质煤获利，获得资金减少建厂投资。他们总共开挖了约10000多车柳特汽车的低质煤，大概是卖了400万元又投入砖厂，大概销售了6000车左右。肖某某负责审批，李某甲负责现场管理和销售，文某2代表他负责机械工程，张某某负责销售并且会管资金的周转，另外李某乙介绍了姓刘的女会计来做账，他负责对外协调。
（15）上诉人张某某的供述，证实她与李某甲、文某等开办砖厂的股份情况及分工情况，她自己负责资金的周转，一起开采低质煤的具体数量不清楚，但销售获利400万左右重新投资在砖厂建设。
（16）上诉人刘某某的供述，证实甲砖厂一期的股东情况及分工情况，他占股16.6%，负责基建工程和机械工程的监督。开设砖厂在甲煤矿附近就是因为看中了那里的山岭有大量的低质煤，在没有采矿许可的情形下股东们一致同意开采了大量的低质煤并进行销售。开采过程中多次受到相关部门的查处。
（17）上诉人李某乙的供述，证实甲煤矿附近的低质煤在他们砖厂开设之前基本上没有被开采过。甲一期的股东及具体分工情况，自己负责后勤保障。从2012年5、6月份开始开采低质煤，李某甲负责开采和销售，总共到案发时获利了400万元左右。
2、2013年5月，由樊某（另案处理）提议，与李某甲、文某、肖某某、张某某等人商议后决定开办甲砖厂二期工程。由李某甲、肖某某、文某、张某某共同出资300万元，樊某出资15万元、刘某某出资15万元、张某1（另案处理）以山岭作价15万元入股共同办理甲砖厂二期。二期工程由肖某某全面负责，包括基建工程和开挖、销售低质煤工作，刘某某负责登记人工，樊某、文某等负责对外协调。2013年5月至9月期间，二期工程在未取得采矿许可证情形下，开采低质煤并对外销售，非法获利70余万元。经江西省国土资源厅鉴定，甲砖厂二期工程非法开采炭质页岩35911.4吨，造成矿产资源破坏价值人民币86.18736万元。
案发后，上诉人李某乙、肖某某、张某某、刘某某主动到公安机关投案。
上述事实，有下列证据证实：
（1）证人樊某的证言，证实他参与了非法开采风化煤，是2013年7、8两个月份在湘东区乙村甲湾组的山岭上，也就是甲砖厂对面的山岭上开采的风化煤，是以甲砖厂二期的名义开采的。因为他知道甲砖厂通过开采出售风化煤赚了钱，他就想邀几个朋友也来开采。二期由肖某某全面负责，刘某某负责登记账目，李某甲管施工。他们没有办理开采煤炭的许可证，大概开采了1000车柳特货车风化煤，等于是开采了30000吨左右，全部销售出去了，总共卖了70余万元。
（2）证人张某1的证言，证实2013年6月份，他在樊某的邀集下曾以自家在甲湾的老屋和山岭作价12万元入股甲砖厂二期，7月份对樊某表达了退股的想法，8月份找到文某要求退股拿12万山岭补偿款。二期共开采了多少低质煤不清楚，也不清楚其他股东情况。
（3）辨认笔录，肖某某辨认了刘某某。
（4）萍乡市国土资源局萍国土资字【2013】261号、江西省国土资源厅赣国土资函【2014】3号、关于李某甲等人非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见，证实二期非法开采炭质页岩35911.4吨，造成矿产资源破坏价值861873.6元。萍乡市价格认证中心文件萍价鉴字【2013】107号鉴定意见，证实甲二期非法开采的炭质页岩单价为24元/吨。
（5）上诉人肖某某的供述，证实甲砖厂二期股东有李某甲、文某、樊某、张某某、张某1、刘某某和他。他和李某甲、文某每人占25%的股份，樊某、张某1、刘某某、张某某四人占25%的股份，至于他人这25%的股份怎么分的他不清楚。大概是2013年7月份左右的时候开设的。有一次他们在一起聊天的时候，文某和李某甲就跟他说在对面的山岭上开办一个二期工程，借用一期这边的证，他就同意了。二期由他全面负责，文某负责对外协调。李某甲负责管审批。刘某某、张某1两人负责指挥铲车给货车装低质煤并登记账目。从2013年7月份开始开采低质煤的，一直开采到2013年8月份他退出了股份。他估计开采了1000车（每车30吨）左右的低质煤，大概卖了70万元，卖给来拖煤的货车司机。甲砖厂二期的山岭以前没有被开采过。
（6）上诉人李某甲的供述，证实他所开办的甲砖厂分为一期工程和二期工程，二期工程是他和肖某某、文某、樊某四个人一起，每人占砖厂股份的25%，其中他的股份他和张某某合股的，他占20%，张某某占5%。主要是肖某某负责，也开采和销售低质煤，二期的山岭在他们开采以前基本上没有被开采过。
（7）上诉人文某的供述，证实甲砖厂二期是2013年5月份左右开始开办的，到9月份就没有搞了。股东有他、肖某某、李某甲、樊某、张某某。当时是4月份时，樊某找到他说，他也想做低质煤的生意，想借他们甲砖厂一期的手续来开办甲砖厂二期，他跟肖某某、李某甲他们说了这个事情后，就都同意了，后来李某甲让张某某也进了他们的股。他、肖某某、李某甲三人都是占25%的股份，樊某占20%的股份，张某某占5%的股份。樊某拿了45万元（其中30万元现金、15万元是山岭的冲抵款）占20%股份，他和肖某某、李某甲、张某某四人从李某3处借了300万元进来作为投资款，他和肖某某、李某甲三人每人占25%的股份，张某某占5%。二期由肖某某全面负责，包括审批、基建各方面的工作，他和李某甲、张某某基本上没有负责什么，樊某负责对外协调工作。二期大概是从2013年7月开始开采低质煤，销售了多少他不清楚。甲砖厂二期也没有开采低质煤的手续。
（8）上诉人张某某的供述，证实李某甲邀她入股甲二期，自己占了5%的股份。对于投资了多少钱有哪些股东不清楚。她知道开采了低质煤并且销售了，具体多少量不清楚。
（9）上诉人刘某某的供述，证实甲砖厂二期的股东有肖某某、樊某、李某甲、文某和他自己。具体股份如何划分不太清楚，他的股份是在樊某的名下，他占约5%的股份。他拿了15万现金出来作为股金。没有签订股东协议。二期由肖某某全面负责，李某甲负责审批，他负责对这些挖机的作业时间登记，并对人工进行登帐，其他人负责什么他不清楚。二期没有办理开采低质煤的相关手续，当时樊某是跟他说他们开办甲砖厂二期是借甲砖厂一起那边的手续来进行开采的，在2013年7月-8月期间，甲砖厂二期被湘东林业局、湘东区打非办打击处理过。应该是开采了1000车不到的低质煤，卖了60多万元。
以上二起事实，还有以下证据予以证实：
（1）证人林某、邓某、张某2、肖某的证言，共同证实2013年3月份大义村开设过路卡口，甲砖厂在卡口开设以前就外运了低质煤。设卡后一般是李某甲来买卡票，他们一般用柳特车运煤。
（2）证人黄某1、吴某的证言，共同证实他们都是是甲湾的村民。李某甲等人开办了甲砖厂一期和二期工程，一期于2012年3月开始动工开挖低质煤并外卖约9个月左右，二期于2013年5月开挖低质煤，大约9月才停工。
（3）证人刘某1的证言，证实甲砖厂是李某甲负责，他从2012年10月份至2013年9月份为砖厂开铲车，主要是配合挖机将挖掘出来的低质煤给货车装货，大概装了3000-4000车左右，每车约30吨。
（4）证人文某2的证言，证实他哥哥文某以他的名义入股甲砖厂，他在砖厂负责机械工程的工作领取月薪。甲砖厂一、二期工程均开采了低质煤。
（5）证人叶某、黄某2的证言，证实他们是甲砖厂的工作人员。甲砖厂一期工程自2012年5月开始建设，至案发时未生产，在搞基建开挖低质煤运走，开采的位置是原甲煤矿山岭一直朝后面山岭。二期在相隔几十米远对面的山岭上。一、二期的山岭上基本没有被开采过，属于原生态山岭，是甲砖厂最先开采的。
（6）证人李某1的证言，证实他系乙镇甲煤矿大股东，甲砖厂建在甲煤矿的山岭上。甲煤矿在甲砖厂2012年5月份成立时就没有出煤，一、二期的山岭在以前均没有被开采过，甲砖厂没有采矿许可证。
（7）租赁协议，证实乙镇企业服务中心与甲砖厂签订土地租赁协议。征地协议书，证实湘东区乙镇政府与甲砖厂签订的协议内容是征用土地旱地4亩，山地155亩，地处大义村甲湾组，砖厂支付补偿费用共计200万元。
（8）询问笔录及取样照片，证实取样合法有效。公安机关办案说明1份，证实取样过程是侦查人员谭某2、江某取样，技术人员余某兆照相固定。物质价格鉴定中心卢某、温某、原审被告人李某甲家属李某4，律师杨宇明在取证现场。
（9）甲砖厂一、二期非法开采现场照片。
（10）李某甲、文某指认非法采矿现场笔录及照片。
（11）萍乡市打击非法开采领导小组督办令第36号及巡查图片，证实2013年10月9日市打非领导小组对甲砖厂非法开采采取了打击处理措施。
（12）湘东区、乙镇等打非部门打非工作日志，证实甲煤矿附近有非法开采情况。
（13）乙镇政府、市国土资源局湘东地矿分局等执法单位对李某甲、肖某某等非法开采的打击取缔通知书,证实相关部门告知其行为系非法采矿，时间自2013年3月至10月。
（14）问话笔录及罚款收据等，证实乙镇打非办、湘东巡防大队、湘东森林公安分局等有关执法部门于2013年对甲砖厂的非法开采进行调查和处理情况。
（15）甲煤矿企业营业执照、采矿许可证、煤炭生产许可证，证实甲煤矿矿区范围以及开采方式（地下开采）等。
（16）关于新建长坡砖厂的协议，证实甲煤矿文化斌、李某1与长坡砖厂文某签订该协议，主要内容是：砖厂向煤矿缴纳费用，砖厂经营方式属独立核算，自主经营，自负盈亏。
（17）甲砖厂建厂时向相关部门的申报材料、湘东区发改委、工信委等相关部门对申报甲砖厂的批复文件、甲砖厂税务登记证、营业执照、环保局批复文件，证实甲砖厂正式获取企业法人资格时间为2014年1月2日。
（18）湘东区机砖行业整顿有关事项的告知书，证实开办砖厂须符合的条件是：1、开挖页岩或粘土属采矿行为，开办此类机砖厂必须依法办理采矿许可证。2、有证煤矿在自有矿区范围开办煤矸石砖厂不需要办理采矿许可证，条件其一为利用本矿生产过程中产生的煤矸石为主要原料，严禁采挖和接收非法渠道煤矸石；其二为煤矿自主申请，且与煤矿为同一经济实体。
（19）辨认笔录，证实文某辨认李某甲、肖某某、张某某，李某甲辨认张某某、肖某某，赵某、谭某1、文某1辨认李某甲的情况。
（20）询问笔录及取样照片，证实现场取样过程。
（21）甲砖厂一、二期非法开采现场照片，证实现场情况。
（22）李某甲、文某指认非法采矿现场笔录及照片，证实两人指认了一期、二期非法采矿的现场及长坡水库边堆放一期开采的低质煤现场。
（23）甲砖厂购买过卡费收据10张及欠条一张,证实李某甲等购买共计96000元过卡票。
（24）办案说明二份，证实：1、肖某某、张某某、李某乙、刘某某系投案自首。2、对二期股东张某1的处理意见，因其因山岭参股后不久要求退股并且没有参与任何生产经营，认定其情节显著轻微，不认为是犯罪。
（25）缴款通知单，证实李某甲向湘东公安分局缴纳罚没款45万元，肖某某缴纳20万元，张某某缴纳45万元。
（26）常住人口信息，证实李某甲、文某、肖某某、张某某、刘某某、李某乙、刘某某的基本身份情况。
（27）江西省国土资源厅关于对（赣国土资函[2014]３号）予以说明的复函，证实李某甲等人开采的物质是炭质页岩，且属于矿产资源分类细目中的砖瓦用页岩。
（28）关于对湘东区乙镇李某甲等人非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定确认的请求，证实湘东地质矿产分局提请萍乡市国土资源局对李某甲等人非法采矿破坏矿产资源价值予以鉴定确认。
（29）李某甲非法采矿点开采矿产品资源量估算报告，证实一期开采矿产品333005.7吨，价值7992136.8元；二期非法开采矿产品35911.4吨，造成矿产资源破坏价值861873.6元，合计开采矿产品资源量为368917.1吨，估算开采矿产品资源量价值为8854010.4元。
（30）江西省煤田地质局二二六地质队编制的《萍乡市乙镇长坡煤矸石砖厂资源储量地质报告（初步）》，证实二二六地质队于2012年5月6日对甲煤矿划定矿区范围内的煤矸石堆场进行测量成果，运用方格网法进行估算，经估算该煤矸石堆场保有煤矸石资源储量为6.4683万立方（14.5537万吨）。
（31）萍乡市湘东区乙镇长坡环保煤矸石厂矿产资源开发利用方案（初步）、申请新建砖厂的报告、租赁协议、关于新建萍乡市长坡砖厂的请示、关于新建萍乡市长坡砖厂的请求、临时用地土地复垦责任书、关于对萍乡众鑫新型建材有限公司新建年产１亿标块煤矸石烧结多孔砖空心砖项目申请试生产的复函、建设项目环境影响报告表（试行）、关于对萍乡市众鑫新型建材有限公司新建年产１亿标块煤矸石烧结多孔砖空心砖建设项目申请试生产的批复、申请扩建窑炉生产线的报告，证实上诉人非法采矿的行为均发生在一、二期工程建设期内。
关于在合法办厂过程中，上诉人采挖炭质页岩的行为是否构成犯罪的问题。本院认为，上诉人采挖、外销原甲煤矿遗留煤矸石的行为不以犯罪论，但是，上诉人在“三通一平”建厂过程中，另外无证采挖、外销了原生态的炭质页岩，且破坏的矿产资源价值超过了法律规定的10－30万元，上诉人的行为构成犯罪。上诉人李某甲的辩护人及七上诉人提出不构成犯罪的意见与事实和法律不符，不予采信。
关于第一起事实中造成矿产资源破坏的数量问题，经查，江西省煤田地质局二二六地质队编制的《萍乡市乙镇长坡煤矸石砖厂资源储量地质报告（初步）》载明：甲煤矿划定矿区范围内存有煤矸石堆场，煤矸石资源储量为6.4683万立方（14.5537万吨）。该煤矸石堆场覆盖了一期的部分山岭。该部分煤矸石不是非法开采而来，应予核减。萍乡市人民检察院相关出庭意见予以采纳。
本院认为，上诉人李某甲、文某、肖某某、张某某、刘某某、李某乙违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏的价值在150万元以上，其行为构成非法采矿罪，情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人刘某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为构成非法采矿罪。原审判决适用刑法修正案（八）之前非法采矿罪的条款，适用法律错误，应予纠正。
在第一次共同犯罪中，上诉人李某甲提起犯意，邀集他人，且是甲砖厂一期工程的主要负责人，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人文某提起犯意，邀集他人，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人肖某某、张某某、刘某某、李某乙在第一次共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在第二次共同犯罪中，上诉人肖某某是主要负责人，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李某甲、文某、张某某、刘某某在第二次共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人肖某某、张某某、李某乙、刘某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。原审判决对原审被告人肖某某适用减轻处罚后，仍对肖某某判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元，量刑错误，应予纠正。上诉人李某甲、文某、刘某某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人李某甲、肖某某、张某某积极退赃，可酌定从轻处罚。为保护国家矿产资源，打击犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二、三款，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市湘东区人民法院（2015）湘刑初字第142号刑事判决；
二、上诉人李某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；
三、上诉人文某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；
四、上诉人肖某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；
五、上诉人张某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；
六、上诉人刘某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；
七、上诉人李某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；
八、上诉人刘某某犯非法采矿罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 斌
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 尹淑艳
二〇一七年七月七日
书 记 员 曹军宇