安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终2538号
上诉人(原审原告):万小六，男，1981年4月2日出生，汉族，住安徽省庐江县。
上诉人(原审原告)：胥克稳，男，1975年1月4日出生，汉族，住安徽省庐江县。
上述二位上诉人共同的委托诉讼代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道308号网讯大厦五楼。
法定代表人：刘国福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王兵堂，北京中银（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阚抒，北京中银（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李用才，男，1963年6月4日出生，汉族，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：古立平，安徽纬纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢晋驰，安徽纬纶律师事务所律师。
上诉人万小六、胥克稳因与被上诉人合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工集团）、李用才建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2017）皖0225民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,于2017年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人万小六、胥克稳共同的委托诉讼代理人江亮，被上诉人合肥建工集团的委托诉讼代理人王兵堂，被上诉人李用才的委托诉讼代理人古立平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万小六、胥克稳上诉请求：请求撤销一审判决，改判合肥建工集团、李用才就欠付的428553元工程款及利息承担共同连带给付责任或判令发回重审；2、请求判令由合肥建工集团、李用才承担本案的诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，法律适用错误。一、一审法院在法庭事实中查明合肥建工集团为“无为蓝鼎中央域观湖园07地块房地产项目”的建筑安装单位。但合肥建工集团称将上述工程转包给李用才，由于李用才不具有相关施工资质，合肥建工集团、李用才之间的合同因李用才不具备相关资质而无效，且合肥建工集团、李用才对于合同无效均具有过错，合肥建工集团作为一家长期从事建筑行业的建筑单位不可能对《建筑法》以及相关司法解释中关于禁止非法转包、违法分包的规定不知情，由此可以推定合肥建工集团将涉案工程违法转包给李用才时不具有善意，已经具有过错。合肥建工集团作为工程总承包方，将工程转包给不具有资质的李用才，以及李用才将油漆工程分包给万小六、胥克稳的行为，已违反法律的强制规定，属于非法转包、违法分包，合肥建工集团、李用才存在共同过错，应就拖欠的工程款承担连带清偿责任。并且，合肥建工集团应当知道，在合肥建工集团与李用才签订相关转包、分包合同后，李用才由于没有工程建设的相关资质，其只能以合肥建工集团的名义进行施工，结合涉案工地现场的相关标识，万小六、胥克稳也有理由相信合肥建工集团是合同相对人。因此，结合在《油漆分包协议》加盖项目部印章的事实，也应当构成表见代理，由此产生的责任，合肥建工集团应当承担。二、合肥建工集团与李用才之间是否签订了相关合同，以及李用才是否是涉案工程的实际施工人，合肥建工集团、李用才并未予提供证据予以证明，仅由双方的借口头表述，并不能作为证据予以采信。事实上，与万小六、胥克稳签订合同的胥玉明，系合肥建工集团在本案涉案项目的现场负责人，其在冉茂文与合肥建工集团有限公司在安徽省无为县人民法院的（2017)皖0225民初43号劳务纠纷案件中，作为合肥建工集团的委托诉讼代理人，合肥建工集团为其出具授权委托书，认可其为合肥建工集团的公司员工，授权其处理冉茂文与合肥建工集团在本案工地上的劳务纠纷。上述案件现已审结，万小六、胥克稳的代理律师在庭审中申请调取该案的证据材料，但法院并未调取。胥玉明作为合肥建工集团的公司员工，代表公司与万小六、胥克稳签订《油漆工程发承包协议》，并加盖项目部印章，其行为足以让万小六、胥克稳认为其代表合肥建工集团，因而与其签订协议即与合肥建工集团签订协议。三、无论合肥建工集团、李用才之间是否存在合同，或者涉案工程的实际施工人是否为李用才，其行为或事实都发生在合肥建工集团、李用才内部，第三人对此无从得知，因此其行为并不能对抗善意的第三人。万小六、胥克稳作为油漆工，在涉案工地上与被合肥建工集团的员工签订了油漆施工协议，并加盖了涉案项目的项目部印章，也在涉案工地上完成了施工。自始至终，涉案工地上一直都有表示合肥建工集团作为建设单位的相关广告横幅以及标语，万小六、胥克稳有理由、善意的相信其完全是为合肥建工集团完成油漆作业，而非为李用才完成油漆作业。因此，万小六、胥克稳向合肥建工集团追讨欠付工程款有理有据。李用才作为涉案工程的实际受益人，对于工程款的给付，应当与合肥建工集团承担连带责任。四、合肥建工集团在一审中称其对相关印章事情并不知情，但是李用才在涉案工地上使用该枚印章，对外签订合同，其行为已经侵犯了合肥建工集团的相关权利，但合肥建工集团并未对该行为予以追究反而放任该行为的发生，因此也应当承担因管理不善造成的不利后果。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条中“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”如果合肥建工集团认为该印章是他人私刻，完全可以通过报案来追究相关人员的刑事责任。但合肥建工集团并未采取任何措施予以制止，因此合肥建工集团应当承担由于自身管理不善导致他因信赖利益受损的造成的损失，由此产生的后果也应由合肥建工集团承担。五、一审判决书载明“本院经向李用才核实，李用才本人确认蓝鼎中央观湖园07地块房地产工程均由其从合肥建工集团处承包”，该核实行为为一审法院庭后向李用才核实，并未经过万小六、胥克稳当庭质证，根据《民事诉讼法》第五十一条的规定，一审法院未经该程序即将调取的证据予以认定，显然在程序上违反了法律规定，该证据显然不能作为定案证据直接使用。一审法院仅判决李用才承担责任，而未判决合肥建工集团承担责任，这一做法显然是鼓励施工单位将工程非法转包、违法分包。明显有违《建筑法》以及相关司法解释的立法精神，将造成建筑行业秩序紊乱，也不利于整个建筑行业的导向与发展。综上，一审判决认定事实不清，法律关系不明，适用法律错误，且程序违法，恳请二审法院依法支持万小六、胥克稳的上诉请求。
合肥建工集团辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，不存在违法和不当之处。一审判决充分尊重合同的基本原则，也就是自愿和平等协商原则，客观认定本案涉及的各方在整个工程过程当中的真实意思表示，并以此为基础认定各方的权利和义务。万小六、胥克稳的上诉意见均不能成立，具体表现在：万小六、胥克稳本身对本案的法律关系认定很混乱，既主张是职务行为，又主张表现代理，同时又主张有共同过错，这些都是基于不同的法律关系。本案中合肥建工集团和万小六、胥克稳并没有合同关系，合肥建工集团在一审中也已经提交证据证明本案涉及的项目所有的劳务都是合法分包给劳务公司，并且已经和劳务公司实际履行了劳务分包合同。这个工程本身实际施工人是李用才，一审中万小六、胥克稳对此都是认可的。万小六、胥克稳在诉状中明确认可李用是实际施工人，自行筹集资金组织人员施工，是李用才的个人行为，应当由其独立承担本案工程的权利和义务。合肥建工集团作为总包单位把工程转包给李用才，并没有拖欠实际施工的任何款项，一审中提供的证据已经足以证明李用才实际超额领取了业主单位向合肥建工集团支付的工程款项。万小六、胥克稳与合肥建工集团之间并没有任何关于合同履行的记录，其合同履行相对方并不是合肥建工集团。合肥建工集团虽然有向万小六、胥克稳支付过款项，但是已经提交证据证明是受李用才委托，李用才借款指定支付给万小六、胥克稳。该项付款并不能说明万小六、胥克稳与合肥建工集团之间存在合同履行关系。合同上加盖的是资料专用章，该资料章本身明确了不得向外签订任何关于有承诺性质的协议，不能代表合肥建工集团的真实意思表示，况且该资料章也不是合肥建工集团所刻制或授权使用。本案民事上诉状签字存在问题，最后一页的上诉人签名写的是江亮，上诉人和代理人是有明确区别的，不管如何授权，代理人不可代替上诉人。综上，请求依法驳回对合肥建工集团的上诉。
李用才辩称：李用才同意万小六、胥克稳的上诉请求。第一，涉案项目是合肥建工集团中标承建，项目印章也是合肥建工集团刻制用于整个工程建设，胥玉明是合肥建工集团的工作人员，其与万小六、胥克稳所签订的结算事宜应当是代表合肥建工集团所为。第二，李用才与合肥建工集团之间是另外的法律关系，双方之间的结算与万小六、胥克稳无关。第三，涉案项目的工程结算及工程款的给付全部是由合肥建工集团出面与业主进行结算，再支付给相对方。李用才也认为万小六、胥克稳的工程款应由合肥建工集团承担给付责任，如果判决连带给付也没有异议。
万小六、胥克稳向一审法院起诉请求：1.请求法院判令合肥建工集团、李用才连带给付剩余工程款428553元及逾期利息（以428553元为基数自2016年12月16日起按人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）；2.本案诉讼费由合肥建工集团、李用才负担。
一审法院认定事实：合肥建工集团总包无为蓝鼎中央城观湖园07地块房地产项目的建筑安装工程。2016年4月，无为蓝鼎观湖园07项目部与万小陆、胥克稳签订一份《油漆工程发承包协议》，该协议首部载明发包方（甲方）为无为蓝鼎观湖园07项目部，承包方（乙方）空白。尾部甲方由案外人胥玉明签名，并加盖“合肥建工无为县观湖园项目资料专用章”，乙方由万小六、胥克稳签名。合同约定涉案工程由乙方包工包料，工程款按实际施工面积计算，并于分项工程完工验收合格后支付70%，工程竣工验收合格后付95%，余款待保修期无异议后付清。合同签订后，万小六、胥克稳按约施工并完工。2016年11月9日，万小六、胥克稳与胥玉明进行了结算，结算清单同样由万小六、胥克稳和胥玉明签名，并加盖“合肥建工无为县观湖园项目资料专用章”。结算单显示涉案工程总价款为1120553.14元，万小六、胥克稳已借支142000元，余欠工程款978553.14元。2017年1月25日，合肥建工集团第二分公司通过银行转帐支付给万小六、胥克稳550000元，故仍欠工程款428553.14元。另当事人均确认涉案房地产项目均已竣工验收，并交付使用。
对当事人有异议的证据及事实，一审法院经审理认定如下：首先，关于油漆工程分包合同的承包人。《油漆工程发承包协议》的首部承包人虽没有写明，但尾部由本案万小六、胥克稳签名，且结算清单亦是由万小六、胥克稳参加结算并签名确认，另一审法院庭后向李用才核实，李用才本人确认涉案油漆工程由其授权胥玉明与万小六、胥克稳签订施工合同并进行工程结算。综合上述事实，结合合肥建工集团第二分公司支付给万小六、胥克稳550000元工程款的事实，一审法院认定涉案工程的承包人为万小六、胥克稳。其次，关于油漆工程分包合同的发包人。一审法院经审查认为，本案油漆工程分包合同的发包人应为李用才。理由在于：一、一审法院经向李用才核实，李用才本人确认蓝鼎中央城观湖园07地块房地产工程均由其从合肥建工集团处承包，而胥玉明是受李用才授权与万小六、胥克稳签订油漆工程分包协议，李用才所确认的事实与合肥建工集团辩解的事实相一致。而万小六、胥克稳也认可李用才为涉案项目的实际施工人，故合肥建工集团不可能将涉案项目工程转包给李用才后，又将其中的油漆工程分包给万小六、胥克稳。二、合肥建工集团第二分公司虽支付给万小六、胥克稳550000元工程款，但汇款当日李用才向合肥建工集团出具了一份550000元的借条，并注明借款理由为“无为07油漆班胥克稳”，受款帐号为胥克稳的银行帐号，合肥建工集团第二分公司即将该550000元汇至胥克稳该帐号。因此，合肥建工集团第二分公司向胥克稳汇款的行为，并不能推断出合肥建工集团与万小六、胥克稳之间存在合同关系，相反能印证合肥建工集团与李用才之间的转包关系及李用才与万小六、胥克稳之间的油漆工程分包关系。三、油漆工程发承包协议虽加盖了“合肥建工无为县观湖园项目资料专用章”，但合肥建工集团否认该公章为该公司刻制，李用才也解释不清该公章来源，且该公章中刻制了“对外担保、承诺、借贷、租赁买卖等合同无效”的字样，故加盖该印章不能证明该《油漆工程发承包协议》即为合肥建工集团的意思表示；同时，万小六、胥克稳也不能证实胥玉明为合肥建工集团员工或系合肥建工集团授权签订协议，故万小六、胥克稳主张的表见代理亦不能成立。综合上述理由，一审法院认定涉案工程项目由合肥建工集团转包给李用才，李用才再将其中的油漆工程分包给万小六、胥克稳。
一审法院认为，李用才与万小六、胥克稳之间的《油漆工程发承包协议》，因万小六、胥克稳无证据证实其有相应的施工资质，故该工程承包合同为无效合同；合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据查明的事实，涉案工程总价款为1120553.14元，万小六、胥克稳已借支692000元，余欠工程款为428553.14元，现万小六、胥克稳诉请李用才偿还428553元，于法有据，予以支持。万小六、胥克稳请求的工程款利息，依法应自工程交付之日计算，因万小六、胥克稳未能证实工程交付日期，故应自双方结算之日（即2016年11月9日）开始计算利息，现万小六、胥克稳请求自2016年12月16日起按人民银行同期贷款利率计算利息，理应支持。本案的争议焦点为：1、合肥建工集团是否应当向万小六、胥克稳承担给付余欠工程款责任。根据查明的事实，涉案的油漆分包合同的当事人为李用才与万小六、胥克稳，合肥建工集团与万小六、胥克稳之间无合同关系，故万小六、胥克稳请求合肥建工集团承担付款责任，有违合同相对性原则，不予支持。另合肥建工集团也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所规定的发包人范畴，故合肥建工集团也无须在欠付工程款范围内对万小六、胥克稳承担给付工程款责任。万小六、胥克稳主张李用才与合肥建工集团之间为挂靠与被挂靠关系，但未提供充分证据加以证实；根据相关查实的证据，结合将08地块另行转包的事实，一审法院认为将同一项目分别让两个实际施工人挂靠施工不符合常理，故认定李用才与合肥建工集团为转包合同关系，对万小六、胥克稳关于挂靠的主张，不予采信。2、余欠工程款付款期限是否已届满，万小六、胥克稳是否有权请求支付。涉案工程承包合同中虽约定工程款支付方式为工程完工验收合格后支付70%，工程竣工验收合格后付95%，余款待保修期无异议后付清。但因工程承包合同为无效合同，该付款方式的约定并不属于合同法规定的解决争议方法的条款，亦应无效。万小六、胥克稳现请求给付余欠工程款，理应支持。综上，万小六、胥克稳请求李用才给付余欠工程款428553元及利息，理应支持；其请求合肥建工集团承担还款责任，于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、李用才于判决生效后十日内给付万小六、胥克稳余欠工程款428553元及利息（以428553元为基数自2016年12月16日起按人民银行同期贷款利率计算至还清工程款之日止）；二、驳回万小六、胥克稳其他诉讼请求。案件受理费3961元，由李用才负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、万小六、胥克稳二审中提交的《工程现场经济签证核定单》、《外墙保温分包协议书》上加盖的均系资料专用章，如无特别授权或追认，该印章不应作为公司印章对外签订合同或进行工程结算，对公司不具有约束力，故该两份证据不能实现万小六、胥克稳的证明目的。2、万小六、胥克稳二审提交的《付款补充协议》、《关于观湖园07地块主楼及车库施工降水情况说明》上加盖的均系合肥建工集团涉案工程项目部印章，与《油漆工程发承包协议》上加盖的印章并不一致。3、万小六、胥克稳二审提交的《协议书》、《无为观湖园07项目部1-9#楼工程款》系合肥建工集团与案外人之间达成的协议，与本案无关联性。4、万小六、胥克稳二审提交的《申请函》、照片、《合肥市社会保险个人参保证明》，其中《申请函》虽载明李用才为合肥建工集团员工，但该事实系向案外人陈述，与本案无关，对李用才是否为合肥建工集团员工的身份事实，应以双方是否存在劳动合同关系作为事实认定的依据；照片的真实性无法核实，且根据照片显示的内容，李用才仅为项目副经理，该职务身份并非当然对外有权代表合肥建工集团进行工程分包、结算等事宜；参保证明能够证明胥玉明的用工单位为合肥建工集团，但不能证明胥玉明在涉案工程中的行为系代表合肥建工集团。5、万小六、胥克稳二审提交的《塔石起重机租赁合同》等三份合同中除有胥玉明的签字外还加盖有合肥建工集团涉案工程项目部印章，故该组证据亦不能证明胥玉明在涉案工程中有权代表合肥建工集团。
本院经审理查明：李用才在接受一审法院询问时陈述，涉案工程系合肥建工集团第二分公司向其转包，其需上交11%的管理费，合肥建工劳务公司与李用才无关；涉案工程款由业主向合肥建工集团支付，合肥建工集团再支付给其第二分公司，再由合肥建工集团第二分公司向李用才支付，胥玉明系李用才所请的现场负责人，李用才对资料专用章不清楚。本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对其主张的诉讼请求有责任提供证据。本案中，万小六、胥克稳提供的证据仅能证明其与李用才聘请的项目负责人胥玉明签订了《油漆工程发承包协议》，双方对工程量及尚欠工程款数额进行结算确认，故一审法院据此判令由李用才向万小六、胥克稳给付工程欠款，并无不当。案涉《油漆工程发承包协议》、《油漆结算单》均未加盖合肥建工集团或其项目部印章，也无其他证据证明万小六、胥克稳与合肥建工集团之间存在事实上的工程分包关系，万小六、胥克稳在本案一、二审期间亦未能充分举证证明李用才、胥玉明的行为系有权代表合肥建工集团或履行职务行为，故其诉请主张合肥建工集团向其给付工程欠款，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，万小六、胥克稳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7922元，由上诉人万小六、胥克稳负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱训明
审判员 李广磊
审判员 杨东清
二〇一七年十二月十二日
书记员 宋喜萍
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。