甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘06民终1096号
上诉人（原审原告）：张兆军，男，1957年2月5日出生，住甘肃省武威市。
上诉人（原审被告）：肖发元，男，1988年9月2日出生，住甘肃省景泰县，现住甘肃省武威市。
委托诉讼代理人：孙玉珩，白银条山律师事务所律师。
上诉人张兆军因与上诉人肖发元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初4414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张兆军，上诉人肖发元及其委托诉讼代理人孙玉珩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张兆军上诉请求：1.撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）0602民初4414号民事判决，按法定标准增加各项赔偿79739.7元。事实和理由：原判认定划分上诉人承担次要过错责任缺乏事实依据，并有失公允；原判对误工费损失认定判赔不当，上诉人持续误工150天，原判仅按90天计算缺乏合理性；上诉人主张的护理费为22820元，原判仅支持10322元显属不当，上诉人系被上诉人的雇工，应按职工平均工资的标准赔付；原判对后续治疗费及护理费不予判赔不当；原判对上诉人诉请的医疗器械费770元不予支持不当；原判对医疗费、住院伙食补助费、交通费及精神抚慰金以少于原审原告诉请的标准赔付不当。
肖发元答辩称，一审判决划分责任正确，但划分过错责任的事实认定有误，张兆军为受雇于百世快运过程中自己受伤的，一审法院对损失计算项目错误，误工费、护理费一天都不应该计算，张兆军的受伤与肖发元无关，其主张不应支持。
肖发元上诉请求：依法撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）0602民初4414号民事判决，改判驳回张兆军的诉讼请求，要求张兆军承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定”被告肖发元带领原告为百世快递临时卸货”之事实错误；2.一审适用法律错误，上诉人没有过错，接受劳务的一方不是上诉人而是第三方，上诉人不承担民事责任；3.一审对误工费计算错误，张兆军从事交通运输业和误工90天没有依据，张兆军没有提交护理期限的证明，护理费计算90天无依据；交通费的计算也无法律依据，不应承担；虽然张兆军受到伤害，给精神上造成了一定的损害，但肖发元对伤害后果没有过错，不应承担张兆军的精神损害抚慰金。
张兆军答辩称，一审中肖发元承认与我的雇佣关系，是肖发元让我去帮助卸百世快递货物的，我去卸货肖发元是看到的，他用叉车将货物箱子推到我身上的；平常都是肖发元雇佣我，他不叫我我是不会去的；护理费、误工费截止二审应该为240天，开始有三四个人护理我，一审法院判处的护理费和误工费都少了。
张兆军向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告赔偿医疗费36775.58元、误工费16110元（按交通运输业收入65524元/年÷365天×90天）、护理费22820元（按职工平均工资59549元/年÷365天×140天）、后续护理费13040元（按职工平均工资59549元/年÷365天×80天）、住院伙食补助费920元（40元/天×23天）、交通费1380元、伤残赔偿金14914元（7457元/年×20年×10%）、伤残鉴定费1471元、精神损害抚慰金5000元、辅助医疗器械费770元、后续治疗费20000元，共计133200.58元。
一审法院认定事实：被告肖发元在武威市××区承包经营万通物流货运部，原告张兆军在金沙物流园从事货物装卸运送数年，平时常受雇于被告肖发元进行货物装卸工作。2017年3月30日上午，被告肖发元雇佣原告到自己经营的万通物流货运部卸货。卸货工作结束时，被告肖发元又驾驶自己的叉车带着原告为停放在万通物流货运部前的百世快运部的货车上临时卸货。当被告肖发元操作叉车去挑一货箱时，原告张兆军在货车上辅助，期间，货箱突然滑落在车厢内将原告挤压致伤。后原告被送往武威市人民医院救治，被诊断为：1.创伤性湿肺；2.多发性肋骨骨折（右侧1-5肋）；3.血气胸（右侧）；4.右肺不张。在该院行右侧血胸病灶清除、右侧多发性肋骨骨折部分内固定术。住院22天，共花医疗费36209.58元，其中由被告支付医疗费17474.4元。出院医嘱：预防呼吸道感染，半个月后复查，不适随诊。后原告要求被告赔偿未果，遂提起诉讼。审理中，经原告申请，凉州区人民法院委托甘肃军平司法医学鉴定所对原告的伤残进行鉴定，该所于2017年8月30日作出司法鉴定书，结论为原告的伤残等级为十级，原告支出鉴定费1471元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案原告张兆军受雇于被告肖发元从事货物装卸，在货物装卸过程中因被告操作叉车不当致原告被叉车挑落的货箱压伤，被告对原告损害的发生具有主要过错，应负相应的赔偿责任。而原告在辅助被告装卸货物时疏于自身安全注意义务而受伤，对损害的发生也存在一定过错，依法可减轻被告的赔偿责任。根据原告的诉讼请求和其提供的有效证据，确定原告的合理损失为：医疗费36209.58元、误工费16110元（按交通运输业收入65524元/年÷365天×90天）、护理费10322元（按农业平均工资收入41861元/年÷365天×90天）、住院伙食补助费880元（40元/天×22天）、交通费440元（20元/天×22天）、伤残赔偿金14914元（农村居民人均纯收入7457元/年×20年×10%）、伤残鉴定费1471元，以上共计80346.58元。根据本案的实际情况，确定由被告赔偿其中的80%即64277.3元较为公平合理，其余损失由原告自行承担。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，由于原告因被告的侵权行为造成残疾，给其精神造成严重的损害，原告的该请求数额在合理范围内，依法予以支持。原告要求被告赔偿辅助医疗器械费770元的诉讼请求，没有有效证据证明，不予支持。原告要求被告赔偿后续治疗费20000元的诉讼请求，因原告的二次手术尚未实施，其后续治疗费数额不能确定，原告可待后续治疗后另行主张。被告关于原告受伤与被告无关的抗辩理由不能成立，依法不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告肖发元赔偿原告张兆军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费共计64277.3元（包括已支付的医疗费17474.4元），限判决生效后10日内付清；二、被告肖发元赔偿原告张兆军精神损害抚慰金5000元；三、驳回原告张兆军的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍承担迟延履行期间的债务利息。案件受理费1174元，减半收取587元，由原告张兆军负担241元、被告肖发元负担346元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖发元称其并未带领张兆军给百世快运卸货，而是张兆军自己去的，一审对此事实认定有误。就此事实异议本院审查认为，肖发军所称张兆军自己过去给百世快运卸货，其并未带领张兆军卸货之理由并无证据证实，且肖发元所称张兆军自己主动去卸货的主张亦不符合常理，同时，肖发元亦不能提供证据证明张兆军是被第三方叫去卸货，故肖发元所提事实异议无据证实不能成立。经二审审理查明的案件事实与一审一致。
本案的争议焦点是一审对责任认定和责任划分是否适当，对误工费、护理费等相关赔偿项目的计算和认定标准有无依据，适用法律是否正确。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，肖发元作为提供劳务的一方主张张兆军受到的损害与其无关不应承担责任的理由因无据证实，不能成立。肖发军未提供证据证实张兆军在劳务中存在重大过错，而提供劳务的张兆军在提供劳务时未尽到注意自身安全的义务，一审考虑案件具体情况确定肖发元承担80%的赔偿责任，张兆军自负20%的责任符合本案实际，二审予以维持，张兆军、肖发元分别所持不应承担责任及责任划分比例不当的上诉理由均不能成立。关于误工期限的计算和赔偿标准问题，张兆军称其受伤后至伤残鉴定作出时一直处于持续误工状态，期间共计150天，误工费应当按照150天计算。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中关于身体各部位受伤后误工日的评定标准，结合张兆军的伤情，张兆军误工损失日应为90天，且张兆军在一审中主张的误工天数亦为90天，故一审法院依据相关规定并根据张兆军的诉讼主张确定误工期限并无不当，张兆军要求按150天计算误工期限的理由不能成立；肖发元所称张兆军的年龄超过60岁已丧失劳动能力无误工之说之上诉理由于法无据，不能成立。因张兆军常年从事装卸搬运工作，一审法院依据交通运输、仓储和邮政业损害赔偿标准计算误工费正确亦无不妥，肖发元所持误工费计算标准错误的上诉理由不能成立。关于护理费的计算期限和计算标准问题，肖发元上诉称张兆军未提交护理期限的证明，一审将护理费按90天计算缺乏依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。就本案而言，张兆军就本次事故造成创伤性湿肺、多发性肋骨骨折、血气胸等身体损伤，其虽然未提交医院的护理期限证明，但根据张兆军身体的损伤程度，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，张兆军的护理期限确定为50天较为适当，一审认定护理期限90天欠妥，二审予以纠正，肖发元的该项上诉理由成立，据此，护理费应为5734.38元（41861元/年÷365天×50天）；张兆军所持护理费应按59549元/年职工平均工资标准计算140天的理由无据证实，所持其住院时有三四人护理的理由亦无据证实，故对张兆军关于护理费的上诉理由不能成立。关于张兆军主张的后续治疗费、后续护理费以及医疗器械费应否支持的问题，因张兆军的后续治疗尚未实际发生，其后续治疗需要产生的费用尚不明确，可待实际发生后另行主张，其提供的用于证明购买医疗器械的相关票据因不能反映购买的用品系用于康复治疗的医疗器械，故一审未予支持亦无不当。关于张兆军所称一审对医疗费、住院伙食补助费、交通费以及精神抚慰金的判处均少于其诉请的标准赔付不当的上诉理由，本院认为，当事人有平等的诉讼权利，人民法院审理案件必须以事实为根据，以法律为准绳，对当事人在适用法律上一律平等，并非一味满足当事人的诉讼主张，张兆军以一审未完全支持其诉讼请求即为判决不当的主张显然与”以事实为根据，以法律为准绳”的民事诉讼的基本原则相悖。对于肖发元所称其不应承担交通费、一审对交通费的计算无法律依据之上诉理由，经查，张兆军对于交通费的主张确未提交相应的交通费票据，但张兆军在住院期间需要家人陪护,家人在陪护过程中客观上需要往来于居住地和医院之间，同时出院医嘱还告知出院后需定期复查，根据以上因素，结合其居住地与医院之间的实际距离及本案实际情况，张兆军因身体遭受损害而治疗要发生的交通费必然存在，可酌情予以支持，一审认定20元/天的标准缺乏依据，但判赔的交通费数额在合理范围之内，可予维持。关于肖发元应否承担精神损害抚慰金的问题，肖发元称其对张兆军人身造成的损害没有过错故不应承担责任，根据已查明的事实，肖发元所称其在本案中没有过错的主张并无证据证实，张兆军在为其提供劳务过程中受伤并造成十级伤残，对其造成的身体上的伤痛和精神上伤害是显而易见的，故肖发元所持其无过错、不承担精神损害抚慰金的理由不能成立，一审确定精神损害抚慰金5000元适当，予以维持。
综上所述，张兆军的上诉请求不能成立，应予驳回；肖发元的部分上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯对护理期限的认定失当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初4414号民事判决第二项、第三项及诉讼费的负担；
二、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初4414号民事判决第一项；
三、张兆军因本案产生的医疗费36209.58元、误工费16110元、护理费5734.38元、住院伙食补助费880元、交通费440元、伤残赔偿金14914元、伤残鉴定费1471元，以上共计75758.96元，由肖发元赔偿张兆军80%即60607.17元（包括已支付的医疗费17474.4元），其余20%即15151.79元，由张兆军自负；
四、驳回张兆军的上诉请求；
五、驳回肖发元的其它上诉请求。
上述给付内容，限于判决生效后10日内付清。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍承担迟延履行期间的债务利息。
张兆军交纳的二审案件受理费797元，肖发元交纳的二审案件受理费693元，分别自负。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛晓明
审 判 员 魏君鸿
代理审判员 杨海昇
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 卢 瑞