福建省上杭县人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0823民初870号原告蓝桂勤，男，1968年8月17日出生，畲族，住龙岩市新罗区，委托代理人蓝国旺，福建杭川律师事务所律师。被告林志明，男，1989年11月27日出生，汉族，住上杭县，被告林志强，男，1995年10月11日出生，汉族，住上杭县，以上两被告委托代理人何方，上杭县中心法律服务所法律工作者。第三人林奕威，男，1979年7月13日出生，汉族，住上杭县，第三人谢栋华，男，1995年5月31日出生，汉族，住厦门市海沧区，原告蓝桂勤与被告林志明、林志强、第三人林奕威合伙协议纠纷一案，本院于2017年3月28日受理后，依法适用简易程序，于2017年5月19日开庭进行了审理，原告蓝桂勤的委托代理人蓝国旺、被告林志明、林志强、第三人林奕威到庭参加诉讼；2017年6月19日，本案转为普通程序审理，并追加第三人谢栋华参加诉讼，2017年7月25日公开开庭进行了审理，原告蓝桂勤的委托代理人蓝国旺、被告林志明及其委托代理人何方、第三人谢栋华到庭参加诉讼；2017年10月17日开庭进行审理，第三人谢栋华、林奕威经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蓝桂勤向本院提出诉讼请求：1、判决原告蓝桂勤自2016年9月13日与被告林志明、林志强以及第三人林奕威终止合作关系。2、判决被告林志明、林志强返还原告蓝桂勤投入资金10万元，并支付2016年3月12日到2016年9月12日期间按月利率2%计算的投资回报，并从2016年10月1日之日起按月利率2%支付资金逾期归还利息直至还清时止。事实与理由：被告林志明、林志强注册成立“福建融卡汇网络科技有限公司”，从事网络专业领域技术服务，销售POS机，手机及电子产品并维护等业务，被告林志明、林志强向原告蓝桂勤虚夸该公司已投入固定设施几十万元，拥有相关技术、市场和客户、前景很好，但前期投入后没有流动资金，要求原告及第三人林奕威、谢栋华注资，以公司为平台合作经营。两被告还向原告及第三人林奕威许诺投入月回报不低于2%及原告和林奕威在公司业绩不达标时可以终止合作等条件。2016年3月12日，两被告和原告、林奕威、谢栋华签订了《福建融卡汇网络科技有限公司合作协议》（以下简称《合作协议》），约定以其前期投入及经营积累的技术、市场、客户等折合60%股权，要求原告和林奕威各注入资金7.5万元，各持有合作17.5%的股权。谢栋华注入资金2.5万元，持有2.5%的股权，公司经营管理由两被告负责，原告不参与实际管理，如月度经营目标未达标，林志明、林志强同意不低于蓝桂勤、林奕威投入资金的2%支付月度回报，如连续三个月无法达标，可要求终止合作，林志明、林志强应返还蓝桂勤、林奕威的投入资金按照不低于资金的2%支付每月资金费用。2016年3月15日，被告林志明在农业银行开立户名“林志明”账户，账号62×××76作为合作的公用账户，3月16日，原告蓝桂勤向合作账户存入10万元，第三人林奕威存入5万元，之后合伙人同意原告多投入2.5万元，第三人少投入2.5万元，即林奕威的投入额度给予原告；谢栋华一直没有按协议投入，经合作人同意其于5月底退出合伙合作。第三人林奕威掌管合作账户支付密码，两被告通过第三人以借支的形式支取合作资金，进行公司经营。但经营到6月12日，公司一直入不敷出，没有达标。原告向两被告提出退出合作，两被告请求再给予三个月时间并保证合作经营能够达标，结果两被告经营到8月、9月就基本没有开展业务活动，达标更是无从谈起。因此，原告向被告要求从2016年9月13目起退出合作，由两被告在9月底前向原告退还投入资金并支付投资回报。原告多次要求两被告履行合同，两被告至今没有向原告支付分文。为此提起诉讼。在本院释明本案系名为合伙协议纠纷实为民间借贷关系后，原告变更诉讼请求：判决被告林志明、林志强归还原告蓝桂勤的借款100000元，并按借款支付自2016年3月12日起至清偿日止按月利率2%计算的利息。被告林志明、林志强辩称：原告所诉与事实严重不符；原、被告5位股东组成合伙企业福建融卡汇网络科技有限公司，是共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织，该合伙企业至今没有终止和清算，请求法院认定合作协议中的第五条第1项属无效的条款。原告要求返还投入资金10万元和支付投资回报，支付资金逾期归还利息的请求是不合理的，不合法。谢栋华未退出合伙，应当追加谢栋华参与诉讼，以便查明本案事实。原告的资金汇入了“林志明”名义开设的账户是合伙企业使用的账户，该公司账户是由林奕威负责管理，实际经营中该账户的所有开支收益也是林奕威在负责管理。《民法通则》第32条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。原告投入公司的投资，是公司共同财产，现在却要二位被告个人以借贷关系返还，是不合理，不合法的。《合作协议》第一项第9条写明：合作人按持股比例分配融卡汇的净利润，月结月清。因此，双方明确约定了盈余分配，符合《最高人民法院关于若干问题意见（试行）》第四十六条的规定，且事实上蓝桂勤、林奕威也各领取了3500元分红收入，因此，依法应视原告为合伙人身份，而非借贷关系债权人身份。综上，原告的请求无理，请求驳回原告的诉讼请求。第三人林奕威述称，原告是其朋友，其与两被告是亲戚关系，两被告成立公司前在上杭经营过一段时间，存在经营事实；对于业绩达标的问题，在口头方面都有对这部分进行商量；关于资金2%显失公平的问题，合伙协议里有约定，当时约定其和原告各投入7.5万元，钱到账后，都有出示收据，先从蓝桂勤账上付了10万元到林志明的账上，其和原告一共凑了15万元。谢栋华分红了1000元，事后返还了。当时鉴于谢栋华交不出相关的资金，所以有口头约定谢栋华的退出。对于合同中合作的考察期没有意见。第三人谢栋华述称，本案是合伙关系，原、被告等5位股东组成合伙企业福建融卡汇网络科技有限公司，是共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的盈利性组织。该合伙企业没有终止和清算；其未退伙，也不同意解除合伙关系；原告入股的资金是7.5万元，另外2.5万元资金是原告帮林奕威出的。因公司刚成立，没有制定营业目标，公司正常营业。不同意原告的诉讼请求，不可能因为投资没有利润就退伙，投资是有风险的。本案不是民间借贷关系。其是合伙人之一，签订了《合作协议》，也共同经营了，股东也分了红，应当依法维护其作为合法合伙人的权利，不能以改变诉讼请求方式侵犯其合法权利。原告为证明其主张向本院提供如下证据：证据1、上杭县市场监督管理局工商公示信息一份，证明原告与被告的合作平台福建融卡汇网络科技有限公司系被告林志明、林志强共同成立；同时也是林志明、林志强以公司作为资产出资的。被告质证对证据真实性无异议，公司以林志明、林志强的名义办的。第三人林奕威认为公司成立在前，合伙在后，其它没有意见。第三人谢栋华质证无异议。该证据真实、合法、与本案有关联，本院予以认定。证据2、福建融卡汇网络科技有限公司合作协议一份，证明原告与被告签订合作协议，证明五个人合伙及出资情况，公司并不是五个人合伙成立的；约定被告负责经营管理公司和保证原告月2%的回报；原告退出合伙的条件，即在经营业绩连续三个月不达标的情况下，原告有权终止合作，并要求被告返还投入资金和支付资金费用。被告质证对证据真实性无异议，认为该证据从名称上可以说明合伙公司，合伙人有谢栋华，另外合同里有注明由第三人财务管理，原告投入的股金是7.5万元，而不是本案讼争的10万元，第五条第1项条款是无效的，违反了法律的规定。第三人林奕威、谢栋华质证无异议。本院对该证据的真实性予以认定，证据效力结合本案其他证据和事实综合予以认定。证据3、交易记录一份，证明蓝桂勤存入合伙人林志明的账户10万元，即实际出资10万元。被告质证认为该账户是公司在使用，而不是林志明个人的，等于是原告汇入公司的账目，不能认定实际出资10万元，只能是证明汇入公司10万元款项。第三人林奕威、谢栋华质证无异议。本院对该证据予以认定，可以证明原告转入合作账户资金10万元的事实。证据4、第三人合作账户现金流水一份，证明两被告通过第三人从合伙账户支取资金及经营收入情况；证明谢栋华于5月28日自动退股的事实，在8月3日后合伙账目没有任何业务，符合原告退股的条件。此份证据是第三人林奕威提供给原告的流水账，原告要求退伙符合条件的事实。被告质证认为内容上基本符合，流水没问题，备注有一些差异，认为这份证据不能证明公司的经营状况不达标，因为五位股东没有制定任何目标；其中10万元是投入合伙的财产；从分红可以看出原告是出资7.5万元，而不是10万元。第三人无异议，这份证据是其向原告提供的，是从6月中旬有发到合伙人网络微信群出示过一次，都有公布。第三人谢栋华质证认为未退出合伙。因各方当事人对合作账目未进行结算，对该证据的效力应结合其他证据和本案事实综合予以认定。被告为证明其主张向本院提供如下证据：证据1、福建融卡汇网络科技有限公司营业执照复印件一份，证明本案合伙企业的基本内容。原告对真实性没有异议，注册资本10000元，在合伙时林志明并没有投入这么多，另外林志明把以前的财产作为公司财产，原来林志明在公司成立之前是无证经营业务，后来成立了公司后才与其合伙。第三人林奕威、谢栋华质证无异议。本院对真实性予以认定，但不能证明五人合作成立合伙企业的主张。证据2、被告所做的流水账目一份，内容基本与原告提供的基本相符，证明公司的业务正常经营，账目都是很清楚，资金流水账可以看出其中的74800元是公司购买软件，其它主要是公司购买相关的设备。其中1000元是谢栋华转为股金，公司的营业收入是143340元。原告认为该账目仅仅是现金流水，没有相应的账本及相应原始凭据为支撑，也没有财务章或者财务人员的签章，所以对流水的真实性有异议，对于资金用途也无法确认，对资金流向没有相应反映内容。第三人林奕威质证认为与原告的质证意见一致；认为资金流向两被告应出示相关原始凭证，证明所花费的情况。第三人谢栋华质证没有异议。因各方当事人对合作费用、营业收入等未结算，应结合本案其他证据和事实综合予以认定。第三人林奕威向本院提供转账凭证一份，证明其出资5万元的事实。原、被告对真实性没有异议，认为证明第三人只出资了5万元。本院对真实性予以认定，但对其实际出资额，结合本案的其他证据和事实综合予以认定。第三人谢栋华未向本院提交证据。经审理查明，被告林志明、林志强于2016年3月1日注册成立“福建融卡汇网络科技有限公司”，从事网络专业领域技术服务，维护、安装、销售POS机，手机及电子产品并维护等业务。该公司成立后，林志明、林志强因缺少流动资金，经第三人林奕威介绍，被告认识原告蓝桂勤，被告要求合作，原告蓝桂勤及第三人林奕威、谢栋华同意以公司为平台合作经营。2016年3月12日，两被告和原告、第三人林奕威、谢栋华签订了《福建融卡汇网络科技有限公司合作协议》，约定：以“融卡汇”先期投入的固定设施及经营业务相关技术、市场、客户资源等折合60%股权，为林志明、林志强各占有30%股权，另40%股权为资金股合计17.5万元，要求原告和林奕威各注入资金7.5万元，各持有合作17.5%的股权。谢栋华注入资金2.5万元，持有2.5%的股权。合作内容为“福建融卡汇网络科技有限公司”经营的业务；公司日常管理由林志明、林志强负责组织实施，公司账务由林奕威负责管理；合作人按持股比例分配“福建融卡汇网络科技有限公司”的净利润，月结月清；《合作协议》第五条约定“因蓝桂勤、林奕威未参与公司经营管理，如月度经营目标未达标，林志明、林志强同意按照不低于蓝桂勤、林奕威投入资金的2%支付月度回报；如连续三个月无法达标，蓝桂勤、林奕威可要求终止合作，林志明、林志强应返还蓝桂勤、林奕威投入资金并按照不低于投入资金的2%支付资金费用。2016年3月15日，被告林志明在中国农业银行开立户名“林志明”，账号“62×××76”的账户，作为合作的公用账户，3月16日，原告蓝桂勤向合作账户存入10万元，第三人林奕威存入5万元；第三人谢栋华未投入资金。原告和第三人林奕威投入资金后，由林奕威掌管合作公用账户的支付密码，两被告通过第三人以借支形式支取合作资金，用于公司经营。2016年5月14日林志明、林志强、谢栋华三人共分红13000元（其中谢栋华所得分红1000元已返还公司账户）、2016年5月15日林奕威分红3500元、2016年5月27日原告分红3500元。合作经营到2016年6月，原告向两被告提出退出合作，两被告不同意终止合作。公司经营至2016年8月，因无法发放员工工资，公司无人上班，业务基本未经营。合作经营收入、账务等未进行结算。原告要求按合作协议的约定从2016年9月13日起退出合作，向原告退还投入资金并支付投资回报，两被告未向原告支付。为此，原告提起诉讼，在审理过程中，经本院释明本案系名为合伙协议纠纷实为民间借贷纠纷后，原告变更诉讼请求要求判决被告林志明、林志强归还原告蓝桂勤的借款100000元，并对该借款支付自2016年3月12日起按照月利率2%计算的利息至清偿日止。本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》规定，合伙企业成立领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。本案原、被告及第三人五人签订的《合作协议》未作为合伙企业依法进行登记，不符合合伙企业法的规定，两被告成立公司在先，签订《合作协议》在后，被告认为本案应适用合伙企业法的法律关系进行调整，于法无据，本院不予采纳。我国法律规定个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案《合作协议》第五条约定：因蓝桂勤、林奕威未参与公司经营管理，如连续三个月无法达标，蓝桂勤、林奕威可要求终止合作，林志明、林志强应返还蓝桂勤、林奕威投入资金并按照不低于投入资金的2%支付资金费用。两被告因经营缺少流动资金与原告及第三人进行合作，由原告及第三人投入资金并设定该兜底条款，《合作协议》未约定亏损如何负担，约定在未达经营目标时原告等投入资金由两被告负责偿还，这与合伙人应共同承担合伙债务、合伙经营风险的原则相违背。本案中，原告蓝桂勤及第三人林奕威约定入股是为了按期收取利润，到期收回本金并按月利率2%收取利息，并不承担经营风险，该案不属于合伙关系，应认定为名为个人合伙实为民间借贷关系。原告投入的资金应视为被告向原告借款，现原告要求归还借款并按约定月利率2%计算利息，不违反法律禁止性规定，应予以支持；根据《合作协议》对投入资金的约定，结合原、被告及第三人的陈述，可以认定原告投入10万元中的2.5万元是代第三人林奕威垫付的款项,该款不应视为被告向原告的借款,属另一法律关系，应另行处理。原告要求被告归还原告代第三人垫付的2.5万元及该款利息的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。原告要求被告按约定归还借款7.5万元并从2016年3月16日起至借款还清时按月利率2%计付利息的诉讼请求，予以支持。原告所得分红款3500元应作为被告支付的利息款予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告林志明、林志强应在本判决生效后十五日内归还原告蓝桂勤借款75000元，并支付该款自2016年3月16日起至借款还清时止按月利率2%计算的利息（执行时扣除已付利息3500元）。二、驳回原告蓝桂勤的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2780元，由原告蓝桂勤负担695元，由被告林志明、林志强负担2085元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。审 判 员  林维峰人民陪审员  袁碧玲人民陪审员  丘晓红二〇一七年十一月二十日代理书记员  陈小妹附相关法条：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行提示根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。