贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终1200号
上诉人(原审被告)：杨德成，男，1970年1月8日出生，汉族，农民，住四川省荣县，
委托诉讼代理人：吴大海，贵州华尔威律师事务所律师，执业证号15201200910842003。
委托诉讼代理人：邹承俊，贵州华尔威律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：王济宽，男，1974年3月22日出生，汉族，农民，住贵州省息烽县，
委托诉讼代理人：杨秀红，贵州省贵阳市息烽县永靖镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人杨德成因与被上诉人王济宽买卖合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2017）黔0122民初1563号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2018年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨德成上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足：1、上诉人向被上诉人购买鱼苗是事实，但同时被上诉人承诺鱼苗一星期存活率达到百分之九十五，一星期后收款，当时也讲好武昌鱼苗10元每斤，大的武昌鱼7元每斤，白鲢鱼2.8元每斤，但被上诉人并没有分品种，而是混杂装车一起运送至上诉人鱼塘。送至鱼塘时就已出现大量鱼苗死亡的现象，当时上诉人就要求被上诉人将鱼苗拉回，被上诉人说死了的值全部算他的，说完便偷偷溜走，并没有同上诉人说及付款事宜，被上诉人在一审辩称中说明的是运送上诉人鱼塘当天就有大量鱼苗死亡，并不是一审判决书中所说喂养几天后死亡。同时上诉人为证明自己观点，提出了两份证人的“情况说明”，一审法院无故乱写上诉人说的话，认定事实不清，违背客观依据。2、一审法院已经认定被上诉人在整个过程中，对鱼的死亡存在过错，就应该为死鱼买单，而不应强加于上诉人，上诉人对死亡的鱼有权拒绝支付相应价款；二、上诉人向被上诉人购买4千多斤的鱼苗，运送至鱼塘当天就大量死亡，存活的鱼所剩无儿，鱼塘现在只有两百多存活的鱼苗，对于存活的鱼苗上诉人理应支付相应价款，但是一审法院将死亡鱼的价款也要求上诉人支付，不符合《合同法》相关规定，同时也违背了《民法总则》中的公平原则。
被上诉人王济宽答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鱼苗存活率的承诺并无证据予以证实，鱼苗已经交付对方，其应当承担责任。并且鱼苗死亡的原因并未经过鉴定。请求二审驳回上诉，维持原判。
王济宽向一审起诉请求：一、判决被告给付原告鱼款47910元和运费2800元；二、诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2017年9月10日，原、被告双方经口头协商后，以10元每斤的价格将原告养殖的半斤左右的武昌鱼出售给被告，双方共同在原告位于息烽县流长镇水尾村顺江组的养鱼场所对鱼的斤两进行称量共4791斤装入原告找寻、被告支付运费的鱼罐车后，就共同与鱼罐车驾驶员一起连夜将鱼运到被告鱼塘所在的贵州省毕节市大方县果瓦乡。到达目的地后，原告从鱼罐车中捡出了约五十斤左右的死鱼。因天时已晚，当天晚上双方并未及时将鱼从鱼罐车中放出，直到第二天上午九时左右双方才将鱼从鱼罐车中放入被告的鱼塘中。除了此前被告给付的定金600元外，被告未支付原告剩余鱼款及运费。原告离开后的几天，被告电话告知原告鱼出现大量死亡，要求原告前往查看。原告经现场查看后也不能明确鱼的死因。被告据此拒绝给付原告剩余鱼款及运费。
一审法院认为，双方的买卖关系虽未签订书面协议，但双方已实际履行了买卖行为，故双方的买卖合同关系成立。原告将鱼称量后运到了被告指定地点，被告对鱼的斤两及运费由其承担的事实也不持异议，故被告应按约定支付原告鱼款及运费。对于被告提出原告承诺保证鱼苗存活率达到95%的抗辩意见，原告不予认可，被告又未能举证予以证明，故对被告的该抗辩，不予采信。但原告出售给被告的鱼苗在运达指定地点当晚即出现死亡，原告作为专业养鱼户，应当知道武昌鱼苗所需水温、养殖环境及相关的养鱼知识，但其为了达到成交目的而怠于考虑武昌鱼苗的养殖环境，同时原告对其所出售给被告的鱼出现大量死亡的事实也予以确认，故原告对该损失也应承担相应的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决如下：一、限被告杨德成在本判决生效后十五日内支付所欠原告王济宽尚欠鱼款及运费合计人民币4万元；二、驳回原告王济宽的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1060元，减半收取530元，由被告杨德成承担。
本院二审中，上诉人提交以下新证据：一、鱼死亡后拍摄的照片和刻录的光盘。被上诉人认为该证据不属于新证据，真实性存疑；二、大方县果瓦乡村委会情况说明、村委会副主任牟德康出具的情况说明。前者证实鱼大量死亡的过程，后者证实运送鱼的汽车坏在路上，凌晨三点杨德成找其借用工具修车，直到早上九点多才修好。被上诉人质证认为，第一份证据不属于新证据，也不能证明鱼大面积死亡。运鱼车路上损坏是事实，死鱼五十斤左右是事实；三、证人刘某到庭证词。刘某，男，汉族，1975年10月1日出生，贵州省大方县果瓦乡村民。证明内容为上诉人在我们村搞鱼塘，问我哪里有鱼卖。我带他到乌江，遇见被上诉人，他称有鱼卖。他当时说资金技术没问题，包95%存活率，当时就我们三人在场。从装鱼到运送我都在，不同品种鱼都装在一起，鱼运送时我在另一个车上。运鱼车坏我知道。下鱼当时我不在场，后来提说鱼后面死亡，运货第二天十一点我到现场。王对杨承诺说买他的鱼保证95%存活率，如果死亡，下次赔偿。第一次死之后就没拉了。95%存活指运送到货95%存活率。被上诉人质证认为，证人证言不属于新证据。95%的情况也只有其一个人在讲。根据鱼当场死亡的比例，与95%也相差不大；四、证人何某到庭证词。何某，男，1979年2月28日出生，汉族，贵州省大方县果瓦乡村民。证明内容为上诉人在我们村搞鱼塘，买鱼时鱼全部统一装到鱼车里，路上车坏了，送到后打开就有死鱼，放下去之后鱼全部漂起来了，我还下去捞鱼。我在现场讲的话有录音，说的我的鱼上车下车都是好的（现场播放录音）。早上倒下去是好的，我看到鱼在游，两个小时以后死的，下午漂起来。王济宽包95%，当时我在记账，称一笔我记一笔。被上诉人质证认为95%的承诺第一个证人讲当时除当事人外只有其一个人在场，上诉人解释第一次只有刘某在场，之后王济宽又说的；五、证人付某到庭证词。付某，男，1967年10月28日出生，汉族，贵州省大方县果瓦乡村民。证明内容为我当时在乡政府玩，听到鱼死得多就去看。大概是下午六点。拉鱼第二天我还下去帮捞，后来我就走了。具体死鱼量装了大概两拖拉机，两千多斤。何某去拖的。被上诉人质证认为证人证言不属于新证据，也不能达到上诉人证明目的；六：赵官祥出示9月11日送鱼第二天其手机里鱼苗死亡视频。被上诉人质证认为手机视频里不能说明大面积死亡。
关于鱼大量死亡的原因，上诉人认为当时不是适合运送武昌鱼的合适季节。被上诉人认为是缺氧和上诉人鱼池水温问题，其曾把上诉人鱼塘的水拿到贵州大学化验，但没有化验结果。
对于双方有争议的事实，本院评析如下：杨德成与王济宽口头达成买卖合同时，有证人刘某在场。之后证人何某也听王济宽说其出售鱼包95%的存活率。王济宽对此予以否认。根据上诉人的陈述以及证人刘某、何某证词，本院认定王济宽承诺95%的存活率属实；2017年9月10日4791斤鱼从贵州省息烽县流长镇水尾村顺江组鱼塘运送至贵州省大方县果瓦乡后，从鱼罐车中拣出死鱼大约五十斤左右。但次日之后鱼出现大量死亡，对死亡原因双方陈述不一致，也没有经过鉴定。
本院二审查明的事实与一审查明的其他事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，正当的买卖关系受法律保护。杨德成与王济宽口头达成鱼苗买卖合同，该合同真实有效，双方均应当按照合同约定全面履行。本案争议的焦点为上诉人是否应当支付购鱼款，即买卖合同标的物4791斤鱼大量毁损、灭失的风险由谁负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”，以及第一百四十四条“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”之规定，上诉人杨德成作为买受人，被上诉人王济宽作为出卖人，应当按照上述法律规定判定买卖合同标的物毁损、灭失的风险由谁负担。王济宽承诺运送到货95%存活率，已经证人证言证实。但4791斤鱼运送至目的地时，死亡的大约只有五十斤左右。次日下车后及在鱼放至上诉人鱼塘中后，鱼出现大量死亡。对于鱼出现大量死亡的原因，并未经过鉴定。根据查明的事实，可能是鱼质量本身问题（出卖人问题），或者是运输问题（运输人问题），也可能是上诉人鱼塘水温、环境问题（上诉人问题），双方当事人对此各执一词。王济宽即使承诺运送到货95%存活率，但在鱼死亡原因未经鉴定的情况下，无法判断标的物风险由谁负担。在此情况下，上诉人与被上诉人作为养鱼户，对鱼经运输变换生存环境可能出现的风险均应当有所预测，双方均未尽到合理的注意义务。根据本案查明的情况，结合双方约定的总价款47910元及运费2800元，本院酌情判令杨德成向王济宽支付50%，即25355元。
综上，一审判决认定事实部分不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百四十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更贵州省息烽县人民法院（2017）黔0122民初1563号民事判决第一项为：杨德成在本判决生效后十五日内支付王济宽尚购鱼款及运费合计25355元；
二、驳回王济宽的其余诉讼请求。
一审案件受理费1060元，减半收取530元，由上诉人杨德成负担212元，由被上诉人王济宽负担318元；二审案件受理费1060元，由上诉人杨德成负担424元，由被上诉人王济宽负担636元。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘 炫
审 判 员 刘晓玲
审 判 员 刘永菊
二〇一八年三月二十六日
法官助理 廖海宏
书 记 员 梁国相