甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘07民终747号
上诉人（原审被告）：张某1，汉族，住高台县。
委托诉讼代理人：李某1，高台县法律服务中心律师。
被上诉人（原审原告）：李某2，汉族，住高台县。
被上诉人（原审原告）：吕某，汉族，住高台县。
被上诉人（原审原告）：张某3，汉族，住嘉峪关市。
被上诉人（原审原告）：李某3，汉族，住嘉峪关市。
被上诉人（原审原告）：李某4，汉族，住嘉峪关市。
委托诉讼代理人：李某5，甘肃明昊律师事务所律师。
上诉人张某1因与被上诉人李某2、吕某、张某3、李某3、李某4合伙协议纠纷一案，不服甘肃省高台县人民法院（2016）甘0724民初1557号民事判决书，向本院提起上诉人，本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人李某1，被上诉人李某3、李某4及其被上诉人李某2、吕某、张某3、李某3、李某4的委托诉讼代理人李某5到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某1上诉请求：一、依法撤销高台县人民法院（2016）甘0724民初1557号民事判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。二、一二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审违背当事人合伙风险承担的意思表示，按照50%出资比例返还出资款，违背客观事实，属于妄加猜测和主观臆断，导致判决第一项没有任何事实依据。（一）一审违背当事人合伙风险承担的意思表示，妄加裁判。1、一审审理中，有证据证明李发忠就出资风险承担作出过意思表示。但一审采信证据错误，致使该意思表示”沉冤”。证人张某23虽系上诉人的弟弟，但李发忠和上诉人商谈出资修建养殖场时，证人张某23在证人张某23在场，既然在场，证人听到李发忠说的话也是事实，况且当时李发忠的随行司机张某24当庭证实了证人张某23在证人张某23在商谈现场。况且证人证明李发忠作出的风险承担的意思表示一致，证人蔺长方的证言被一审予以认定。一审未考虑证人张某23的证人张某23的证人张某23的证言的真实性，未结和证人蔺长方的证言和上诉人在一审中的陈述，仅仅以有利害关系系孤证的理由对证人张某23的证人张某23的证人张某23的证言未予采信，显然不符合采证规则，请二审予以纠正，认定李发忠风险承担的意思表示是”亏了算我的”，据此做出正确判决。2、证人张某24系被上诉人有利害关系，当庭所作”借款”的证言不属实，但其在上诉人取得的录音证言中认可李发忠说过”亏了算我的”这个意思的话，足以证明当时李发忠的亏损承担意思表示明确。3、上诉人以前搞养殖亏损过，如果没有李发忠亏损承担的意思表示，上诉人不会再搞养殖，这是当时上诉人的基本状况。李发忠由于资金宽裕，基于帮助上诉人的目的出资，如果让上诉人承担亏损，根本无法体现出其帮助上诉人的目的，因此承诺”亏了算我的”与帮助上诉人这一目的相符。一审中被上诉人、法庭都认为李发忠出资修建养殖场，其目的是为了帮助上诉人，让上诉人的生活过得好一点。但一审却未尊重李发忠帮助上诉人改变生活状态的意愿，反而让上诉人陷入了更困难、更窘迫的境地，根本不符合李发忠的投资目的，也不符合本案事实。（二）一审按照50%出资比例判决由上诉人返还出资款违背当事人意愿，违背客观事实。1、没有证据证明上诉人与李发忠之间有50%出资的意思表示和约定，一审作出50%的出资比例的判决是空穴来风。2、通过上诉人与李发忠的出资行为，也无法推定出出资比例50%的结论。一审判决核算的总投资中认定上诉人提供场地，亏损总额中认定上诉人有劳务费，证明上诉人是以场地和劳务作为合伙的出资，也符合合伙的法律特征。一审强加司法意志于当事人，将以形成事实且符合当事人意愿的合伙模式，强行改变成与当事人行为和意志不相符的模式，并非为了公平，而造成了不公平。3、民事活动应当以当事人的意思自治为原则，这是当事人行为的原则，也是司法审判的原则。如果上诉人与李发忠有各50%的出资的意思表示，那么李发忠第一次出资50万元后，上诉人也应当要出资50万元，为什么李发忠要二次出资20万元，因为事实是养殖场由李发忠以资金出资，上诉人不以资金出资，通过李发忠的上述出资的行为推定出其真实的意思表示并非各50%的出资。4、一审判决违背基本的市场投资惯例，众所周知的投资常识。如果本案所涉及的养殖经营盈利而不是亏损，能判决由上诉人按照50%享有红利么？如果这样判决了李发忠会觉得公平么？二、一审作出的判决第一项适用法律错误。一审适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第48条中的一部分”协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担”认定50%出资比例，属于适用法律错误。1、一审判决中引用的法条没有”按50%出资比例”规定，一审判决是如何从该规定中做出50%出资认定的，上诉人实难判断；2、一审对民通意见第48条不完整引用，本身就有错误。而该48条中一审未引用的部分应当适用于本案，一审避开应当适用的规定适用不应当适用的规定，只能被认为是对被上诉人的偏袒。根据民通意见48条第一部分”只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担”的规定，本案中上诉人是以场地使用权和劳务出资（一审认定上诉人提供场地使用费12000元，认定上诉人提供劳务价值为80000元），应当以此认定上诉人的出资比例，而不是以子虚乌有的50%。3、一审违背了以事实为依据的法律适用规则，本案事实上合伙人对合伙风险有约定（如前所述），而不是没有约定，一审以没有约定的前提适用民通意见48条的部分条文进行判决，显然适用法律错误。三、一审判决第二项强行将养殖场以作价补偿方式进行处理明显错误，极不公平。1、合伙积累的财产属于合伙共有财产，共有财产的处理司法实践中有三种做法：一是实物分割；二是作价补偿；三是变价处置，其中作价补偿的前提是上诉人愿意取得共有财产，本案中上诉人并不愿意取得共有财产，因此不应当适用由上诉人向被上诉人补偿的方式处置共有财产。因本案中双方均不愿意取得共有财产，应当适用变价处置更符合本案实际。2、一审判决第二项损害了上诉人的合法权益，判决以评估价格作为补偿价格，但根据当前的市场行情，该评估价显然与市场价格有差距，该差价如何处置，难道由上诉人承担，一审判决不顾客观事实，判决难以让上诉人信服。综上所述，一审判决违背当事人意思表示，且没有事实依据，导致一审判决第一、二项错误，请二审法院公正审理，依法撤销或发回重审，以彰显公平，维护上诉人的合法权益。
李某2、吕某、张某3、李某3、李某4辩称，一、一审法院对证人证言证据的认定准确。一审中上诉人并没有充分的证据证明李发忠与上诉人约定所有风险和债务均有李发忠一人承担。张某23系上诉人的弟弟，与上诉人具有利害关系，其所述”李发忠说赔了算他的”并没有其他证据进行辅助证明李发忠与上诉人约定风险和债务由李发忠一人承担，证人张某23的证人张某23的证人张某23的证人证言不能单独作为证据使用。而证人蔺某22在证言中所述”李发忠说赔了就当打麻将了”也并不能说明李发忠承诺自己承担所有风险和债务。因此，上诉人与李发忠之间关于风险承担、债务承担、以及盈余分配比例并没有作出明确的约定；上诉人确认双方系个人合伙法律关系，利益共享、风险共担是合伙法律关系最基本的原则，上诉人辩称由李发忠一人承担风险，明显不符合交易习惯和日常生活准则，有悖于法律基本原则；按上诉人的辩解理由，李发忠负责出资，风险又全部由李发忠承担，而对盈利的分配双方又未约定，按上诉人的辩解双方之间的合伙法律关系岂不变成扶贫贷款或慈善捐资?2、上诉人辩称李发忠出资是为了帮助上诉人，上诉人不应承担亏损和出资，其理由缺乏事实依据。70万在正常市场交易中显然不是微薄的出资，所以李发忠不可能作出”亏了算我的”这样的承诺，不符合市场交易的一般规律，出资当然是希望盈亏共享的合伙经营合作；李发忠对上诉人的帮助并不是无偿的，出资与其合伙经营就是一种帮助，政府无息或低息扶持贷款是对经营户的一种扶持帮助形式，按上诉人的逻辑，这种扶持帮助贷款就无需偿还?二、一审法院适用法律正确，体现了法律的公平公正。首先，一审法院认定，上诉人与李发忠合伙办养殖场，未约定投资分配和亏损比例，但双方对盈余共享没有异议，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第48条之规定，上诉人与李发忠并没有约定盈余分配比例，应按照平均比例承担。因为涉案合伙关系为二人合伙，所以对投资、盈亏两方应各承担50%。《合伙企业法》第三十三条规定，合伙企业的利润分配，亏损分担，按照合伙协议的约定办理，约定不明的由合伙人协商决定，无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案合伙双方虽未设立合伙企业，但对合伙关系的立法精神是相同的，那就是共享利润、共担风险，这才是正常的市场交易秩序。其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条之规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，合伙人出资额不等的，可以按照出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理。答辩人坚持投资、亏损、财产各承担50%，合情合理合法。再次，双方合伙的业务由上诉人一人经营管理，上诉人从未就经营状况与李发忠协商，在李发忠因病去逝多日后，上诉人从未向答辩人提起过双方合伙事宜，答辩人是在整理公司帐务时才得知李发忠向上诉人汇款的事实，答辩人找到上诉人时，尚有存栏商品羊，对存栏商品羊的出售变现，上诉人未征求答辩人意见，对商品羊变现款的支配亦未履行最基本的告知义务；根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条：”全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”之规定，亏损的主要责任应由上诉人承担，一审法院的判决根据本案实际情况，已最大限度地保护了上诉人的利益。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚、适用法律准确，也符合合伙关系中市场交易的一般规律。请求贵院予以驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判，维护答辩人合法权益。
李某2、吕某、张某3、李某3、李某4向一审法院起诉请求：1、判令张某1偿还借款766800元；2、要求张某1承担本案诉讼费用。
就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：
李某2、吕某系李发忠父母，张某3系李发忠妻子，李其峰、李某4系李发忠、张某3儿女。李发忠于2015年10月13日去世。李发忠与张某1原籍系同村且为同学关系。李发忠多年在嘉峪关创业，经营建筑公司，事业发展较为成功。张某1在××县租赁经营耕地约150亩。2013年8月，二人口头相约办养殖场养羊，但双方没有签订书面协议。李发忠于2013年8月16日、2014年2月20日分两次给张某1打款50万元、20万元，并于2013年8月为张某1提供了裸车价格为66800元的风骏牌皮卡车一辆。自2013年8月至2015年12月，张某1独自负责养殖场的修建和经营，修建之初李发忠参与了考察、图纸设计，具体经营中张某1购买了基础羊只，投入了饲草、人工。受市场因素影响，养殖场开办后一直呈亏损状态。2015年10月13日李发忠去世。2015年11月，养殖场停止经营，张某1独自将存栏羊只清圈出售，皮卡车亦由被告张某1占有使用。存栏羊只清圈出售前，原告向张某1讨要766800元，双方争议遂起且协商未果。2016年6月6日原告向本院提出如前诉讼请求。
一审法院另查明：涉案养殖场固定资产、生产设备及工具修建（或购置）原值估价为339136.98元，现值估价为272490.08元；开办涉案养殖场两年期间，张某1独自经营管理养殖场，共投入人工工资、饲草料、基础羊只价值33.6万元，该部分投入全部亏损。经当庭竞价，双方确认皮卡车现值40000元，归张某1所有。
一审法院认为，本案系个人合伙纠纷。原告虽主张本案系民间借贷法律关系，但其仅提交了转账凭条，没有借据，没有借款合同，如此大数额的资金交付不索要借据，不符合民间借贷交易习惯，故原告主张的民间借贷法律关系不能成立。相反，李发忠在参与养殖场考察、协调养殖场选址、图纸修改、交付皮卡车时的言行，证明了其投资与张某1开办养殖场的意愿和事实。故本案应当以查明的基础法律关系个人合伙认定处理。
李发忠生前和张某1没有形成书面的个人合伙协议，养殖场严重亏损的事实给原被告结算带来纷争，亏损分担比例如何确定是本案无法回避的焦点，经本院多次调解，在原被告之间对此无法达成一致协议。原告坚持亏损各自承担50%，被告强调以投资比例确定亏损分担比例。李发忠交付张某170万元，并非等于李发忠应当投入70万元，李发忠与张某1合伙办养殖场，无协议，未约定投资分配和亏损承担比例，但双方对盈余共享没有争议，根据民法通则若干问题的意见（试行）48条”协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙实际的盈余分配比例承担，没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”的规定，本案养殖场投资和亏损应当按照平均比例承担。且本案养殖及养殖场总投入不足70万元，如果按照实际出资比例承担亏损，则被告实际投入的场地、饲草料、经营管理等，均在李发忠出资的70万以内，而不用承担任何亏损和风险，不符合合伙盈余共享，风险共担的公平原则，故被告的辩解理由不能成立，原告的主张符合法律规定和本案实际，应当支持；鉴定报告缺少张某1土地投入的计算，应当根据案情据实追加计算。涉案养殖场的投入分四部分：其一是固定资产、生产设备及工具修建（或购置）原值估价为339136.98元；其二是张某1投入场地4亩，折算3年，场地使用费12000元；其三是两年期间内养殖场共投入人工工资、饲草料、基础羊只价值33.6万元；其四是皮卡车66800元，因当庭竞价确认现值为40000元归张某1所有，故皮卡车可单独找补核算处理。除去皮卡车涉案养殖场共投入687136.98元，亏损402646.9元，其中人工工资、饲草料、基础羊只投入亏损33.6万元，固定资产、生产设备及工具修建（或购置）折旧性亏损66646.9元（原值估价339136.98元-现值估价272490.08元）依据平均比例即50%确定李发忠与张某1合伙投资和亏损承担；依据固定资产与土地不可分离特性，确定养殖场清算归属，应当由张某1享有使用养殖场，包括养殖场的所有固定资产、生产设备、工具。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第46、47、48、50、54、55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告张某1返还原告李某2、吕某、张某3、李某3、李某4投资余额款356431.51元；二、养殖场现资产价值272490.08元，归被告张某1所有，由张某1折价给付给付原告李某2、吕某、张某3、李某3、李某4136245.04元；三、风骏牌皮卡车折价40000元，归被告张某1所有，由张某1给付原告李某2、吕某、张某3、李某3、李某440000元。以上三项累计后，由被告张某1给付原告李某2、吕某、张某3、李某3、李某4532676.55元，限于本判决生效30日内给付。受理费11468元，鉴定费12000元，由原被告各负担一半即11734元。
本案二审期间双方当事人均未提交新证据。本案二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。上诉人主张其与李发忠合伙办养殖场时，李发忠承诺发生亏损由其负担，但除上诉人个人陈述外，仅有张某23证明”李发忠说赔掉了算他的”，但证人张某23系张某1弟弟，且该证言系孤证，上诉人再无其他与该证言相印证的证据，张某1的该主张证据不足，本院不予支持。证人蔺某22陈述”李发忠说赔了就当打麻将了”，也并不能证明李发忠承诺承担所有风险。而张某24也没有证明李发忠曾表示过独力承担养殖场的损失。张某1经营养殖场两年之久，养殖场一直处于亏损状态，假若张某1所述属实，李发忠出于帮助张某1的目的修建养殖场，那么李发忠知道养殖场亏损后应该会有明确意思表示，由其一人承担损失，但张某1并无证据证明李发忠有此意思表示，故张某1称”一审违背当事人合伙风险承担的意思表示”的上诉理由不能成立。
张某1与李发忠没有订立书面合伙协议，张某1始终辩称李发忠投资养殖场是为帮助张某1改善生活，并承诺出现亏损由李发忠一人承担，但未提交证据证明，故无法通过合伙协议确定出资比例和亏损承担比例，视为双方对合伙利润分配、亏损分担约定不明。对合伙双方的出资比例也无法确定，一审判决中认定张某1的出资额是事后推算得出，对本案合伙期间利润分配，亏损分担，应由合伙人平均分配、分担。且本案养殖及养殖场总投入不足70万元，如果按照实际出资比例承担亏损，则张某1实际投入的场地、饲草料、经营管理等，均在李发忠出资的70万以内，张某1独立经营合伙事项，而不用承担任何亏损和风险，显然不符合合伙盈余共享，风险共担的公平原则，一审按平均比例确定李发忠与张某1合伙投资和亏损承担并无不当。
对于合伙财产养殖场的分割问题。因养殖场修建于张某1租赁高台县巷道镇三桥村的耕地上，而上诉人居住生活在××县，固定资产与土地又不可分离，为发挥物的最大效用和最有利于方便生产、生活的原则，一审判决涉案养殖场归上诉人张某1所有，由张某1折价补偿被上诉人养殖场价值的一半并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11468元，由上诉人张某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 岳小芸
审判员 任斌文
二〇一七年十二月二十一日
书记员 张远远