山西省平陆县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）晋0829刑初108号
公诉机关平陆县人民检察院。
附带民事诉讼原告人员某1，男，1974年6月27日出生，汉族，户籍所在地山西省平陆县，个体工商户。
委托诉讼代理人赵崇国，山西瀛航律师事务所律师。
被告人张银锁，男，1970年4月16日出生，回族，小学文化，户籍所在地山西省平陆县，务农。2017年6月21日因涉嫌故意伤害罪被平陆县公安局刑事拘留，同年7月27日经平陆县人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于平陆县看守所。
被告人张涛，男，1996年4月16日出生，回族，中专文化，户籍所在地山西省平陆县，务农。2017年6月21日因涉嫌故意伤害罪被平陆县公安局刑事拘留，同年7月27日经平陆县人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于平陆县看守所。
平陆县人民检察院以平检刑刑诉[2017]35号起诉书指控被告人张银锁、张涛犯故意伤害罪，于2017年11月23日向本院提起公诉。本院受理后，诉讼中附带民事诉讼原告人员某1以要求被告人张银锁、张涛赔偿为由，提起附带民事诉讼。本院于2017年12月7日依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。平陆县人民检察院指派检察员关怡如出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人的委托诉讼代理人赵崇国、被告人张银锁、张涛到庭参加了诉讼，附带民事诉讼原告人员某1经合法传唤未到庭参加诉讼。现已审理终结。
平陆县人民检察院指控，2017年4月26日16时许，在本县国土小区对面，被告人张银锁、张涛与被害人员某1因为过往道路问题发生争执并厮打，在此过程中，被告人张银锁、张涛和两名身份不详的男子殴打员某1致使其右眼、左侧肋骨受伤。经平陆县公安局司法鉴定中心鉴定，员某1身体所受损伤程度为轻伤一级。公诉机关认为，二被告人故意伤害他人身体致轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。鉴于二被告人当庭自愿认罪、认罪态度较好，且系偶犯，建议对二被告人在有期徒刑二年以下量刑，如结案前二被告人赔偿被害人经济损失并取得被害人的谅解，可适用缓刑。同时提供受案登记表、立案决定书、被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言、现场勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见、现场检测报告书、到案经过、病历、前科劣迹调查表、户籍证明等相关书证及视听资料予以证实。
附带民事诉讼原告人员某1诉称，被告人张银锁、张涛的行为致其受伤。请求依法追究二被告人故意伤害罪的刑事责任，并从重处罚。同时由于二被告人的犯罪行为，给其造成损失，要求二被告人赔偿医疗费14245.83元、误工费22538元、护理费13312元、住院伙食补助费10400元、营养费5200元、交通费260元、物质损失1000元，上述费用共计66955.83元；保留其对未抓获的二人进行连带赔偿的诉权。并提交了住院收费票据、营业执照、荣誉证书、郑某某证明等证据予以证实。另员某1于2017年12月3日向本院申请伤残等级鉴定，同年12月6日决定暂不进行伤残鉴定。
委托诉讼代理人赵崇国对起诉书指控二被告人的犯罪事实无异议，并支持附带民事诉讼原告人的诉讼请求。
被告人张银锁对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称对附带民事诉讼中被害人的出院时间有异议。
被告人张涛对起诉书指控的犯罪事实及附带民事部分均无异议。
经审理查明：2017年4月26日16时许，在本县国土小区对面，被告人张银锁、张涛与附带民事诉讼原告人员某1因为过往道路问题发生争执并厮打，在此过程中，被告人张银锁、张涛和另外两名身份不详的男子殴打员某1致使其右眼、左侧肋骨受伤。经平陆县公安局司法鉴定中心鉴定，附带民事原告人员某1外伤后，右侧鼻泪管断裂，构成轻伤一级；左侧第9、10、11肋骨骨折，构成轻伤二级，综合鉴定意见为附带民事原告人员某1身体所受损伤程度构成轻伤一级。
同时查明，附带民事诉讼原告人员某1受伤后在平陆县人民医院院前急救并被送往黄河三门峡医院住院治疗，自2017年4月26日至8月8日共支付住院医疗费14245.83元。附带民事诉讼原告人员某1从事个体经营，系平陆县圣人涧镇某饭庄的经营者。
证实上述事实的证据有：
1、平陆县公安局指挥中心接处警登记表、受案登记表、立案决定书。主要内容：2017年4月26日16时47分110指挥中心接荆建委报案称，在小区门口有人打架，请求出警；2017年4月28日15时52分被害人父亲员某2到大桥派出所报案称，其儿子于2017年4月26日在国土小区对面被人殴打。经初查后于2017年5月26日立案侦查。
2、被害人员某1的陈述。主要内容：2017年4月26日16时许，我去西韩窑国土小区对面我爸看场的房里拉红薯时，因为一个饼子摊把路挡住，叫他让路的时候，打饼子的张涛和一个老汉过来和我吵，嫌我说话声音大，并打电话叫人。在这期间，张银锁到现场辱骂我，这时候就过来5、6个人将我围住，并和我厮打起来，不知道是谁把我按倒在地上，用拳头和脚在我的头上、脸上、身上乱打乱蹬，对我殴打大约有10分钟。
打我的主要有张银锁、张涛父子两个，还有他们叫过来的两个人，张银锁用鞋在我脸上、头上抽。我用拳头在张涛脸上打了两拳。张涛用拳头在我右眼上打了有十几下左右，张银锁用脚在我左侧后肋骨上蹬了十几下。被打后我的右眼、左半身疼痛难忍，头晕、头疼，两个膝盖也疼。
3、证人员某2证言。主要内容：我来报案，我在国土小区对面未完工的房子里看场，我买的红薯和菜都放在房子里面。2017年4月26日16时许，我儿子员某1开车来拉红薯和菜时被外面打饼子的摊位挡住路，和打饼子的人争执起来。然后打饼子的儿子就过来和员某1争吵并厮打起来。厮打中饼子摊父子和饼子摊主儿子叫过来的两个人将员某1按倒在地上用脚在他头上、脸上、身上蹬，打了有10多分钟，饼子摊主的儿子和他叫来的两个人就跑了。
4、证人成某某证言。主要内容：2017年4月26日16时许，我儿子员某1和打饼子的父子因为摊位挡路的问题发生争执并厮打。打饼子的儿子用手在员某1胸口上推了一下，打饼子的那个男的也跟上来用拳头在员某1脸上打，具体打了几下我不清楚。这对父子将员某1打倒在地上后就骑在他身上，打饼子的人把员某1的鞋子脱下用鞋子在员某1脸上、头上打。随后边上又过来三四个人都对员某1拳打脚踢，打了一会他们停住就跑了。
这对父子里的儿子用手推员某1，打饼子的就用拳头在员某1脸上打，他们把员某1打倒在地后就骑坐在他身上，打饼子的把员某1的鞋子脱下来在员某1脸上打。随后过来的三、四个人用拳头在员某1头上打，用脚在他身上、头上踢。
打饼子的用鞋子在员某1脸上、头上打，他儿子用脚在员某1胸前乱踩。
5、证人李某某证言。主要内容：我和我老公张银锁在西韩窑国土小区对面早市经营饼子摊，2017年4月26日17时许一中年男子开车过来顶在饼子摊前面厉害地对我说，把你打饼子车挪一边，这是我的房子，不是你摆摊的地方。我儿子张涛在边上说，你让挪车就行了，厉害什么。当时在我挪车过程中，我儿子张涛和员某1就开始吵架了，接着听见打闹声，看见张涛被员某1掐住脖子倒在地上，我去拉员某1却拉不动。张涛起来后我就去拉他。这时员某1父亲用秤盘在张涛头上打了一下，我就去把秤盘要下。当时有一个年轻小伙从后面把员某2抱着。这时我看见有人买饼子就去给客人装饼子了，然后民警就到了。
6、证人陈某某证言。主要内容：2017年4月26日16时许，我在国土小区对面饼子摊买饼子时，有一辆小车直接开到我身后，我就和司机争执了两句就到一旁的水果摊买水果去了。过了3分钟左右，我回到饼子摊跟前，看见员某1和张涛在争吵，然后就和张涛父子俩打开了。我看见刚开始张涛在一旁骂员某1，员某1就冲过去打张涛，张银锁紧跟上去打开了。一旁的两家人都赶紧过去拉架。
我不记得监控视频中显示的张涛去水果摊找我说话，其余的两个人不是我叫的，我不认识。
7、证人王某1证言。主要内容：在观看了案发现场监控视频后辨认出，现场殴打员某1的那个穿白色道道衣服的男子是我儿子王某2，另一个穿黑色衣服的男子认不出来。我儿子王某2因为欠钱太多跑了，我不知道他跑到什么地方去了。
8、现场勘验检查笔录、现场图及照片。主要内容：2017年5月26日，侦查人员在见证人的见证和张银锁、张涛的指认下，对该二人在平陆县桥西路佳和超市门口北侧人行道上故意伤害员某1的案发现场进行勘查并拍照，现场未提取物证。
9、辨认笔录三份
（1）、2017年5月26日，侦查人员在见证人的见证下，组织被害人员某1进行辨认，确认7号张银锁就是当时在本县开发区国土小区对面殴打自己的人。
（2）、2017年5月26日，侦查人员在见证人的见证下，组织被害人员某1进行辨认，确认3号张涛就是当时在本县开发区国土小区对面殴打自己的人。
（3）、2017年9月21日，侦查人员在见证人的见证下，组织王某1进行辨认，确认7号王某2就是自己的儿子王某2。
10、山西省平陆县公安司法鉴定中心（平）公（司法）鉴（损伤）字（2017）17号法医学人体损伤程度鉴定书。主要内容：根据病历及检验所见，伤者员某1外伤后，右侧鼻泪管断裂，构成轻伤一级；左侧第9、10、11肋骨骨折，构成轻伤二级。鉴定意见为员某1身体所受损伤程度构成轻伤一级。
11、现场检测报告书，证实二被告人的检测样本经现场检测，结果均呈阴性，系非吸毒人员。
12、到案经过，证实二被告人的到案方式系传唤到案。
13、平陆县人民医院院前急救记录一份、黄河三门峡医院病历一套共计49页，证实被害人员某1受伤后在平陆县人民医院院前急救并被送往黄河三门峡医院住院治疗。
14、监控视频截图照片，证实案发时间、地点，同时在殴打被害人的截图中张银锁辨认出穿蓝色衣服戴着白色围裙的那个人是他自己，张涛辨认出穿黑色戴白点点外套的那个人就是自己，王某1辨认出穿白色道道衣服的那个人是他儿子王某2。
15、违法人员前科劣迹调查表，证实经查询未发现二被告人有前科劣迹。
16、被告人张银锁的供述及辩解。主要内容：2017年4月26日16时许，我在家里揉面，我儿子张涛回来说饼子摊有人闹事，我就赶快过去，到了之后因为员某1要过车的问题争执了一会，员某1和张涛就打在了一起。员某1用手掐住张涛的脖子我就用拳头打他的脖子，他就反过来和我打在一起。我顺手在地上捡了一只鞋子，在员某1背上打了一下，员某1倒地后我还用脚在他的身体侧边踢了一脚。
员某1父亲用卖蜂蜜的电子称在张涛头上打了一下。张涛没有还手。
员某1倒地后，张涛用脚也踢了两下，具体踢在哪里我也不知道。
当时我在家里和面，刚好一个卖面粉的人也在我家给我送面粉。我不知道卖面粉的人叫什么名字，也不知道是哪里人，他一直在街上卖面粉，偶尔碰见了就让他给我送面粉。我和这个人不熟悉，他不可能去打架现场的。
监控视频中穿蓝色衣服戴着白色围裙的人是我，穿黑色带白色点点的人看不清，其他的人都不认识。
后来才知道刚开始和员某1吵架的那个老头是我村里的陈某某。
17、被告人张涛的供述及辩解。主要内容：2017年4月26日16时许，员某1开车到我饼子摊前面说让我的饼子摊挪一下，还说那里就不是摆摊的地方。一个买饼子的老头因为员某1说话横就和他先吵了起来。我看见员某1要打买饼子的老头，就上去抓住员某1胸前的衣服。员某1用拳头在我头上打了一拳，我也打他。员某1父亲就用手掐着我的脖子，然后员某1也过来掐着我的脖子将我弄倒在地，我起来后就用拳头打他。随后员某1躺在地上，我就在他的肚子上打了两拳，用脚在他脸上蹬了几下，打完后我正要返回饼子摊时，员某1父亲用电子称在我头上打了一下，我没有还手。
除了我打以外，还有两个人也打了，但不认识他们。之后员某1就受伤了。
监控视频中穿着黑色带白点点外套的人是我，穿蓝色衣服戴着白色围裙的那个人是我父亲。其他的人我不认识。
18、户籍证明，证实被告人张银锁、张涛的身份信息同起诉书上指控的一致，无违法犯罪记录。
19、视频资料：现场监控光盘一张。
上述证据经庭审质证，附带民事诉讼原告人及其委托诉讼代理人、二被告人均无异议，本院予以确认。
附带民事诉讼原告人及其委托诉讼代理人向本院提供下列证据：
1、住院收费票据，证实其治疗期间支付住院费用共计14245.83元。
2、2017年11月28日郑某某证明，证实员某1受伤后无法正常工作，于2017年4月27日又重新聘请一名厨师，月工资为6500元。
3、个体工商户营业执照及荣誉证书复印件，证实员某1从事个体经营，系平陆县圣人涧镇某饭庄的经营者。
被告人张银锁对上述证据的真实性均无异议，但辩称被害人出院时间早，办理出院手续晚。被害人请求的误工费、护理费、营养费、伙食补助费等赔偿数额过高；附带民事诉讼原告人请求的物质损失自己不清楚。
被告人张涛对上述证据的真实性均无异议，对被害人请求的赔偿费用及物质损失同被告人张银锁意见一致。
本院认为，二被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、人体损伤程度鉴定书、监控截图等证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，足以证实被告人张银锁、张涛殴打并致附带民事诉讼原告人轻伤一级的事实，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人在共同犯罪中所起作用相当，系共同犯罪。二被告人故意伤害被害人头部，可酌情从重处罚。二被告人在庭审中自愿认罪、认罪态度较好，可酌情从轻处罚。证人陈某某证言和二被告人的供述能够相互印证证实在双方言语不和、互相争吵时，被害人先动手殴打被告人张涛，故被害人在本案中有一般过错，对矛盾激化负有一定责任，对二被告人均可酌情从轻处罚。
二被告人在实施侵害过程中对附带民事诉讼原告人造成的损失，应予赔偿。被害人在本案中有一般过错，对矛盾激化负有一定责任，可酌情承担10%。附带民事诉讼原告人在住院期间支付住院医药费14245.83元，应予考虑。附带民事诉讼原告人主张住院期间的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费根据客观实际情况并结合所举证据酌情予以考虑。误工费按住院天数104天×102元/天=10608元；护理费按住院天数104天×102元/天=10608元；住院伙食补助费按住院天数104天×100元/天=10400元；营养费按住院天数104天×30元/天=3120元；附带民事诉讼原告人主张的交通费因无相应证据佐证，酌情考虑200元；附带民事诉讼原告人主张的物质损失费因无相应证据佐证，不予考虑。上述费用共计49181.83元，由二被告人承担90%，即44263.6元。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人张银锁犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月21日至2018年12月20日。）
二、被告人张涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月21日至2018年12月20日。）
三、被告人张银锁、张涛在判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人员某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计44263.6元。二被告人互负连带赔偿责任。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 杨春云
审判员 史文娟
审判员 张青波
二〇一七年十二月二十九日
书记员 王学锋