湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1056号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市江南营业部，营业场所湖北省武汉市武昌区中北路166号普提金商务中心A座16层。
主要负责人：马晓慧，总经理。
委托诉讼代理人：陈楠，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯进华，男，1955年9月23日出生，汉族，住湖北省麻城市。
原审被告：张天明，男，1989年5月9日出生，汉族，住湖北省松滋市。
委托诉讼代理人：谭梦旖，湖北华徽律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市江南营业部（以下简称人保江南营业部）因与被上诉人冯进华、原审被告张天明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初3830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保江南营业部上诉请求：撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初3830号民事判决，依法改判；本案上诉费由冯进华承担。事实和理由：1.一审判决按照50元/天的标准计算冯进华的住院伙食补助费，属于适用法律错误，应当按照15元/天的标准计算。2.一审判决酌定要求人保江南营业部承担80%的赔偿责任适用法律错误。首先，商业保险合同已经约定主要责任按照70%的比例承担赔偿责任。其次，本次事故车辆是电动车，只要非人力推动，电动车也应认定为机动车。在按照机动车来看待的情况下，不能随意扩大另一方的责任。本案应该按照三七的比例划分责任。
冯进华二审答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张天明二审述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
冯进华向一审法院起诉，请求判令人保江南营业部、张天明共同赔偿冯进华各项损失共计73161.80元，人保江南营业部在交强险和商业险范围内承担赔偿责任；本案的诉讼费用由人保江南营业部、张天明承担。
一审法院认定事实：2016年11月26日13时许，张天明驾驶其名下的鄂Ａ×××××号小型汽车在武汉东湖新技术开发区民族大道光谷广场路口至龙安集团路口路段上行100米，因驾驶时有其他妨碍安全行车的行为，撞上驾驶无号牌电动自行车的冯进华，致使冯进华受伤、车辆受损。经武汉市公安局东湖新技术开发区交通大队认定，张天明负此事故的主要责任，冯进华负此次事故的次要责任。鄂Ａ×××××车辆登记所有人系张天明，具有合法行驶证及驾驶资质。该车在人保江南营业部投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业三者险（保额30万元且已购买不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生后，冯进华在湖北省中医院住院治疗18天（2016年11月26日至2016年12月14日）。出院诊断为：1.右外踝骨折；2.全身多处软组织损伤。出院医嘱：1.休息，伤肢暂避免负重活动；2.伤口保持干燥，隔日换药；3.指导下行骨折术后康复锻炼；4.定期门诊复查（术后1月、2月、3月、半年）；5.不适随诊。经武汉平安法医司法鉴定所2017年4月17日作出法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.冯进华的损伤不构成伤残；2.建议给予后续医疗费18000元；3.自受伤之日起，休息时间150日，护理时间75日。（均含二次手术时间）。冯进华的医疗费为39308元，据实计算。其中，张天明已支付29366元，其余为冯进华自付。后期医疗费为18000元，根据鉴定意见计算。对人保江南营业部提出后续医疗费在13000元左右进行酌定的主张，因于法无据，不予支持。住院伙食补助费为900元。冯进华住院18天，按每天50元计算。冯进华的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费为交强险医疗费用赔偿项下，计58208元。冯进华的护理费为6714元。冯进华主张其因交通事故产生护理费11250元的证据不充分，不予支持。根据冯进华受伤住院情况和医嘱，结合司法鉴定意见护理期为75天，按照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准32677元计算护理费，故其护理费为6714元（32677元/年÷365天/年×75天）。冯进华的误工费为13430元。冯进华主张其每月收入6000元的证据不充分，不予支持。根据冯进华有劳动能力的事实，结合其提交的证明、照片等，按照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资标准32677元计算其误工费。结合误工休息时间为150天的鉴定意见，故其误工费为13430元（32677元/年÷365天/年×150天）。冯进华的交通费为300元。冯进华因此次交通事故受伤住院，根据其伤后住院、治疗、复查等必然会发生交通费等情况，酌定其交通费为300元。护理费、误工费、交通费为交强险伤残赔偿项下，计20444元。冯进华的财产损失为670元。冯进华提交证据主张其因交通事故产生车辆损失费670元，予以支持。法医鉴定费为1800元，据实计算。
一审法院认为：经核算，本案交通事故给冯进华造成的损失总金额为81122元，其中属于交强险医疗费用赔偿项下的为58208元，属于交强险伤残赔偿项下的为20444元，属于交强险财产损失项下的为670元，鉴定费1800元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案中张天明负事故主要责任，冯进华负事故次要责任，冯进华因本次交通事故造成的人身损害，应由人保江南营业部在交强险限额内予以赔偿。交强险赔付后不足部分，根据张天明、冯进华在事故中的各自责任，由张天明承担80%，由冯进华承担20%。对于张天明应承担的部分，由人保江南营业部根据商业三者险予以赔偿，超出商业三者险保额的部分，由张天明赔偿。冯进华的上述81122元损失由人保江南营业部在交强险责任限额内赔偿31114元（其中：医疗费用限额项下1万元，伤残赔偿限额项下20444元，财产损失限额项下670元）。超出交强险的部分50008元（81122元－31114元），剔除鉴定费1800元后，余下48208元（50008元－1800元），应由张天明承担38566元（48208元×80%），但因涉案车辆投保了商业三者险，此款由人保江南营业部承担。故，人保江南营业部应在交强险的范围内赔付31114元，人保江南营业部还应在商业三者险的范围内赔付38566元，即人保江南营业部共计应赔付保险金69680元（31114元+38566元）。法医鉴定费1800元，应由张天明承担1440元（1800元×80%）。因张天明已垫付29366元，故应由冯进华向其返还27926元（29366元－1440元），为减少当事人诉累，该款直接由人保江南营业部从应向冯进华支付的保险金中扣除并支付给张天明，故人保江南营业部应向冯进华支付保险金41754元（69680元－27926元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、人保江南营业部于判决生效之日起十日内向冯进华支付41754元；二、人保江南营业部于判决生效之日起十日内向张天明支付27926元；三、驳回冯进华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案案件受理费266元（已减半收取），由张天明负担213元，由冯进华负担53元（此款冯进华已垫付，张天明于判决生效之日起十日内直接将213元支付给冯进华）。
二审审理期间，各方均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。二审另查明，人保江南营业部提交的商业三者险保险合同条款第二十三条约定：“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车一方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。”
本院认为，关于住院伙食补助费的计算标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审判决按照50元/天的标准计算住院伙食补助费，该处理无明显不当，本院依法予以维持。关于事故责任划分比例，根据商业三者险保险合同条款第二十三条第一款、第三款的约定，保险人应当依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任，现一审法院已确定张天明的责任比例为80%，该比例并无不当，保险公司应当按照法院确定的责任比例承担相应的赔偿责任。人保江南营业部上诉认为合同条款约定主要责任的责任比例为70%，但该比例仅适用于当事人自行协商或公安交管部门处理事故未确定事故责任比例的情形，第二十三条第二款的约定不适用于本案。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，人保江南营业部的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费532元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市江南营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玲
审判员 李行
审判员 叶欣
二〇一八年三月九日
书记员 陈成