广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终293号
上诉人（原审原告）：李进根，男，汉族，1979年10月5日出生，住所地：兴宁市。
委托诉讼代理人：武侠、刘福春，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗建森，男，汉族，1988年8月19日出生，住所地：兴宁市。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司，住所地：梅州市梅江区新中路中一大厦一、二层。
负责人：蒋超，系该公司经理。
委托诉讼代理人：罗万学，系该公司员工。
上诉人李进根因与被上诉人罗建森、中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2016）粤1481民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李进根及其委托诉讼代理人武侠、刘福春，被上诉人罗建森，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司的委托诉讼代理人罗万学均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李进根上诉请求：1、请求依法判决撤销一审判决，并依法改判。2、改判由被上诉人向上诉人支付医疗费、复查及后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、被抚养人生活费、交通费等共计211215.26元。3、判令被上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司在保险额度内承担先行赔付义务；4、判决由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原判决认定事实不清，证据不足。一、原判决认定上诉人的伤情不构成伤残等级实属认定事实错误。1、上诉人因涉案交通事故受伤后，即被送到梅州市人民医院住院治疗。在该医院放射科于2016年3月15日及2016年3月27日检查并出具的检查报告及医院的出院记录中均记载有“左足拇指远侧趾骨粉碎性骨折”的记录。在广东阳光法医临床司法鉴定所于2016年6月29日出具的阳光司鉴所【2016】临鉴字第287号《法医鉴定意见书》中也明确记载上诉人有“左拇指粉碎性骨折”的伤情，但在南方医科大学法鉴定中心在2016年11月的鉴定过程中却遗漏的此伤情（详见穗司鉴16010020202367号《鉴定意见书》），而该伤情对上诉人的伤残等级的鉴定结果有着至关重要的影响。如此得出的鉴定结论必然与上诉人的实际受伤后果不符。2、在一审庭审中，上诉人明确表示对穗司鉴16010020202367号《鉴定意见书》不予确认，并同时提出了重新鉴定申请，并愿意垫付鉴定费用，且二被上诉人对此申请也同意，但一审法院却不准许。依据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许”，第三项“鉴定结论明显依据不足的”，故一审法院不准许上诉人重新鉴定是错误的。二、原判决认定“被上诉人罗建森垫付了医疗费及协议赔偿费128000元”，并判决由上诉人返还此款给被上诉人罗建森，这是错误的。在上诉人将该案起诉到一审法院后，上诉人与被上诉人罗建森在法院的主持下进行了调解，由被上诉人罗建森向上诉人赔偿包括部分医疗费在内共计128000元，此不是垫付行为，且双方签订了书面协议。一审第一次开庭时被上诉人罗建森缺席，而在第二次开庭时又当庭反悔，其要求上诉人返还。此协议是双方在完全自愿的情况下协商并签订的，内容也没有违反法律禁止性规定，是合法有效的，对双方都具有法律约束力。所以一审判决令上诉返还无法律依据，判决是错误的。三、原判决对上诉人的医疗费、护理费等核算有误。上诉人实际发生的医疗费共计68711.12元，后续治疗费为20000元，合计应为88711.12元；护理费，上诉人从2016年3月15日至2016年4月18日间护理人数为2人，而从2016年4月19日至2016年5月19日护理人数为1人，而一审判决仅计算一人的护理费，故是错误的。鉴于上述情况，为维护自身的合法权益，现上诉人依法提起上诉，请贵院作出公正判决。
被上诉人罗建森答辩称，同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。上诉人所述的构成十级伤残的等级理由不能成立，一审法院已经通过启动重新鉴定的程序，重新鉴定为上诉人的伤残是不构成的。伤残鉴定是一种专业性的鉴定，是要靠鉴定人员通过检查为基准，并不是依据病历资料作出伤残鉴定结论，上诉人要求十级伤残的构成完全是没有依据的。关于上诉人所提出的医疗费、后续治疗费计算错误的问题，被上诉人认为一审法院计算正确。关于护理费的问题，一审法院计算合理，而且从上诉人的证据材料来看，上诉人的伤情一个人护理完全已经足够，并不需要二人护理。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审原告李进根向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付医疗费、复查及后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、被抚养人生活费、交通费等共计203498.66元；2、被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司在保险额度内承担先行赔付义务；3、对于被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司不予承担与免于承担的部分，由被告罗建森直接赔付给原告；4、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明，2016年3月15日01时57分左右，被告罗建森驾驶粤XX号牌小型轿车从兴宁市东风路方向沿东沟南路往新兴豪庭方向行驶，行至兴宁市东沟南路维娜幼儿园门口路段，碰撞前方道路右侧的行人原告李进根，造成李进根倒地受伤的交通事故。事故发生后罗建森驾驶肇事小车逃离现场。兴宁市公安局交通警察大队经过现场勘查和调查取证，作出《交通事故认定书》，认定罗建森的过错行为，应负此事故的全部责任；李进根无过错行为，不承担事故责任。另查明：1、肇事车辆粤XX号牌小型轿车的登记车主系罗建森，该车在被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司处购买了机动车交通事故责任强制保险和保险限额为100万元的商业第三者责任险（不计免赔），事故发生在承保期间。2、事故发生后，李进根于2016年3月15日至2016年5月18日在梅州市人民医院住院治疗，住院天数64天。2016年6月29日，经原告李进根申请，广东阳关法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书认定李进根因交通事故评定为十级伤残。2016年8月18日，经被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司申请，广东客都法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书认定李进根因交通事故损伤尚不构成伤残。2016年11月14日，经一审法院依法委托重新鉴定，南方医科大学司法鉴定中心作出鉴定意见书认定李进根所受损伤不构成残。3、李进根户口类别属农业家庭户口，其与妻子施洪先于2014年始在兴宁市新兴御苑开店从事装饰材料经营工作。4、事故发生后，被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司垫付了10000元医疗费，被告罗建森垫付了医疗费及协议赔偿的费用共计128000元。一审法院经审理认为：兴宁市公安局交通警察大队出具的事故认定书认定被告罗建森的逃逸行为，应负此事故的全部责任；原告李进根在事故中无过错，不承担责任。依据相关证据以及一审法院查明的事实，可以确认事故认定书对此事故的责任认定准确，适用法律条款正确，予以采信。本案的争议焦点在于原告李进根因交通事故造成的损伤是否构成伤残。诉讼中原告李进根与被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司均向一审法院提交了司法鉴定意见书，该两份司法鉴定意见书结论不一致，均系当事人在诉讼前自行委托鉴定机构进行鉴定。后经一审法院依法委托南方医科大学司法鉴定中心作出鉴定，该鉴定中心作出了鉴定意见书认定李进根所受损伤不构成残。南方医科大学司法鉴定中心作出的鉴定系经一审法院依法指定选定的鉴定机构，鉴定程序合法，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定依据充分，依法应当予以采信。原告指出该鉴定意见书中第5项“阅片所见”中（0000592181）有“踇趾末节趾骨中段骨折”的表述与原告在梅州市人民医院就医时该院登记号为“0000592181”放射科检查报告书中所载“左足拇趾远侧趾骨粉碎性骨折”不一致，要求重新鉴定。一审法院认为，根据《中华人民共和国国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定（2002）》4.10.10e款之规定，双足十趾缺失(或丧失功能)20％以上方构成十级伤残。南方医科大学司法鉴定中心经过对李进根的现场检查，确定其左足丧失功能19.5％，相当于双足丧失功能9.8％，因而不构成伤残，该结论主要是检查原告的足部丧失功能程度得出，因此原告提出的异议并不成立。综合案情及原告方的诉请，原告方李进根因交通事故的经济损失经核定如下：1、医疗费，依照医疗费发票载明该项支出为64228.45元，根据医嘱载明，原告后续治疗费需20000元，则合计84228.45元；2、护理费，计算为34757.2元/年÷12个月÷30天/月×64天=6179.05元；3、住院伙食补助费为100元/天×64天=6400元；4、营养费，按30元/天×64天计算为1920元；5、交通费：原告未提交证据证实该项损失，鉴于原告确需往返于梅州、兴宁两地治疗，酌定为600元；6、误工费，原告因伤住院64天，医嘱全休三个月，则误工天数计为154天，按照2015年国有同行业在岗职工年平均工资（六）“批发和零售业”64100元/年计算为64100元/年÷12个月÷30天/月×154天=27420.56元。原告请求的伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等，因原告的损伤经一审法院委托鉴定机构鉴定后并不构成伤残，依照相关法律规定一审法院对其上述请求不予支持。以上合计126748.06元。原告的以上损失，依法应由被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿44199.61元，剩余82548.45元由被告罗建森负责赔付。因被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司垫付了10000元医疗费，被告罗建森垫付了医疗费及协议赔偿的费用共计128000元。则被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司尚需在交强险限额内赔付原告34199.61元，原告李进根需返还被告罗建森45451.55元。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条一款一项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司应于判决生效后二十日内在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿原告李进根事故损失人民币34199.61元。二、被告罗建森垫付的45451.55元在履行上述款项时应予以扣除返还。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为1104元由被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司承担552元，剩余552元由原告自行承担。此款已由原告预交，一审不作退还，由被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司在履行上述款项时迳行付给原告。
本院二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。
另查明，上诉人李进根在梅州市人民医院就医出院的医嘱记载：1、注意休息，全休叁月，叁月后至骨科门诊复诊；……4、2016-3-15至2016-3-31创伤骨科住院期间陪护贰人；2016-4-1至2016-4-18整形外科住院期间陪护贰人；2016-4-19至2016-5-18康复医学科住院期间陪护壹人；……6、左足部植皮创面继续予以防治疤痕治疗（目前予多磺酸粘多糖软膏外用治疗），如治疗效果欠佳，可再次入院行疤痕整复术，手术费用约贰万元；……如有不适，及时就诊，创伤骨科，整形外科及康复科门诊随诊。
本院认为，在一审中，双方当事人各自委托作出的伤残鉴定结论存在冲突，双方当事人同意一审法院委托南方医科大学司法鉴定中心作出的对于上诉人李进根伤情的鉴定结论是不构成伤残，上诉人上诉认为该鉴定结论遗漏左拇指粉碎性骨折伤情的问题，该鉴定中心向本院复函，认为鉴定结论中的左拇指末节趾骨与上诉人所称的左足拇指远侧骨系属于同一部位，不存在遗漏伤情鉴定问题。据此，上述该鉴定结论的证明力可以采信，上诉人认为应重新鉴定的上诉主张不予支持。因不构成伤残，上诉人提出的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等诉讼请求不予支持。上诉人支付的医疗费按其提供的医疗费票据认定，后续治疗费根据医嘱认定为2万元，可以维持。护理费根据医嘱，住院及整形期间陪护两人，出院后康复期间一人。据此，一审判决关于护理费的计算错误，应予纠正。
综上，上诉人李进根因交通事故的经济损失经本院核定如下：1、医疗费，依照医疗费发票载明该项支出为64228.45元，根据医嘱载明，上诉人后续治疗费需20000元，合计84228.45元；2、护理费，参照当地的护理报酬标准以每天100元／人的标准计算×（16×2+18×2+30×1）=11800元；3、住院伙食补助费，一审判决认定为100元/天×64天=6400元，可以维持；4、营养费，一审判决按30元/天×64天计算为1920元，可以维持；5、交通费：上诉人未提交证据证实该项损失，鉴于其确需往返于梅州、兴宁两地治疗，一审判决酌定为600元，可以维持；6、误工费，上诉人因伤住院64天，医嘱全休三个月，则误工天数计为154天，一审判决按照2015年国有同行业在岗职工年平均工资（六）“批发和零售业”64100元/年计算为64100元/年÷12个月÷30天/月×154天=27420.56元，可以维持。以上上诉人的损失合计132369.01元。上诉人的以上损失，因中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司垫付了10000元医疗费，罗建森垫付了医疗费及协议赔偿的费用共计128000元，上诉人已得到足额赔付，其诉讼请求应予驳回。由于被上诉人罗建森对其垫付的医疗费及协议赔偿款在一审中未提出反诉请求，本案不作审理。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、撤销兴宁市人民法院（2016）粤1481民初1701号民事判决。
二、驳回上诉人李进根的诉讼请求。
一审案件受理费1104元，二审案件受理费1104元，鉴定费用2180元，合计4388元，由上诉人李进根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二○一七年四月二十七○莺0皇第三人的协议在自愿以可以XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX日
书 记 员 幸静容