四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川06刑终211号
抗诉机关四川省广汉市人民检察院。
原审被告人蔡文荣，男，1987年4月1日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地四川省安岳县思贤乡。因涉嫌犯抢夺罪，于2017年5月31日被刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。现羁押于四川省广汉市看守所。
四川省广汉市人民法院审理四川省广汉市人民检察院指控原审被告人蔡文荣犯抢夺罪一案，于2017年9月28日作出（2017）川0681刑初204号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关四川省广汉市人民检察院认为，原判决对原审被告人蔡文荣认定罪名不准确，判处违法所得不正确，导致适用法律�误，直接影响对被告人的量刑，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省德阳市人民检察院指派检察员范军出庭履行职务。原审被告人蔡文荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省广汉市人民法院判决认定：2017年3月13日上午，被告人蔡文荣独自驾驶轿车到广汉市南兴镇兴华东街钟某某、卢某夫妇开的天鑫珠宝店踩点，准备搞点钱。次日下午5时，被告人蔡文荣搭乘“滴滴”司机黄代勇的黑色现代轿车再次从成都市新都区来到广汉市南兴镇伺机作案。当日19时许，被告人蔡文荣进入该珠宝店以购买黄金首饰为由，在该店铺的展柜边，让卢某将一条30克的男士黄金项链以及一个7克重的黄金吊坠、两个分别重约20克的女士黄金手镯拿出来选购，蔡文荣让钟某某将黄金项链及吊坠试戴在其脖子上，店员卢某将两个女士手镯拿在手�计算价格后，当卢某继续计算其项链及吊坠价格时，被告人顺手从卢某手里拿过手镯，当被告人和钟某某、卢某讨论商量价格时，蔡文荣迅速转身并告诉店主钱不给了便向店铺外跑，钟某某随即对其追撵，蔡文荣在跑到店铺门口时，为摆脱钟某某，从身上拿出一支玩具手枪边跑边对钟某某进行威胁，钟某某仍紧跟蔡文荣跑出店铺外，后蔡文荣跑到广汉市南兴镇镇医院附近上了停在路边的黄代勇轿车后即逃离了现场。数日后，被告人蔡文荣在成都市金牛区五块石站北东街“聚缘坊”典当店将其中一个女式黄金手镯卖给李圆明，得赃款6000余元。
另查明：被告人蔡文荣逃跑后，遂将持有的玩具手枪丢弃在路边，民警根据蔡文荣指认的丢枪位置未找到该玩具手枪。
被告人蔡文荣于2017年5月31日被抓获归案，后如实供述了其犯罪事实。
2017年3月14日，上海黄金交易所AU99.99黄金的加权平均价格为271.8元/克。
原判依据经庭审质证确认的受案登记表，立案决定书，被害人陈述，证人证言，挡获经过，现场勘验笔录及现场图，调取证据通知书及清单、营业执照、检验报告及销售单，上海黄金交易所交易行情表及说明，辨认笔录及照件，监控视频及视频截图，户籍资料，被告人供述及辩解等证据证实上述事实。
四川省广汉市人民法院认为，本案事实清楚，被告人蔡文荣构成何罪是本案的焦点。被告人蔡文荣案发前一天对作案地点进行了踩点，案发当天又以购买黄金首饰为由，证实其主观上具有非法占有财物的主观故意。客观上，被告人蔡文荣以购买黄金首饰为由，通过和平的方式将涉案的黄金项链及吊坠试戴在其脖子上，两个女士黄金手镯拿在其手上，趁店员计算价格和与被害人钟某某商量价�之机，迅速转身离开展柜并告诉店主不给钱了便向店铺外跑，被害人钟某某紧跟其后，被告人蔡文荣在逃跑过程中拿出一把玩具手枪边跑边指向钟某某进行威胁，从被告人告诉店主不给钱后逃跑到拿出玩具手枪出来的时间很短，就十几秒的时间，虽然被害人在被告人拿出枪出来后又继续追了出去，但由于发生时间较短，被害人根本没有时间和条件去判断枪的真假，从一般公众的认知来看，在当时的情形下，被告人持玩具手枪进行威胁的行为能够达到抑制被害人反抗的程度，故被告人蔡文荣持玩具手枪进行威胁的行为已达到抢劫犯罪的暴力程度。另外，本案发生在被害人的店铺内，且未脱离被害人店铺的展柜，财物均处于被害人的控制范围之内，被告人为了达到非法占有，强取财物的目的而当场使用暴力，属于普通的抢劫犯罪。综上，被告人蔡文荣以非法占有为目�，以购买商品为由，为达到强占财物的目的，当场使用暴力对被害人进行威胁，抢劫被害人财物，价值20928.6元，属于数额较大，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条规定，构成抢劫罪。公诉机关对被告人蔡文荣的指控，事实清楚，证据确实充分，但定性不准，本院对指控的罪名予以变更。对被告人蔡文荣应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。被告人归案后能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚，根据被告人的具体犯罪情节，决定从轻处罚。根据法律规定，因被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应当予以赔偿。对被告人的违法所得应当予以追缴。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条�定，判决：一、被告人蔡文荣犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；二、被告人蔡文荣应于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿被害人钟某某黄金折价款20928.6元；三、对被告人蔡文荣违法所得6000元予以追缴，上缴国库。
判决宣告以后，四川省广汉市人民检察院认为该判决对原审被告人蔡文荣认定罪名不准确，判处违法所得不正确，导致适用法律错误，直接影响对被告人的量刑，提出抗诉。其理由是：一、被告人蔡文荣以欺骗的方式将赃物骗至手中，趁被害人钟某某不备，迅速以逃跑的方式离开现场，符合抢夺罪的犯罪特征，当被害人钟某某随即对其追撵时，蔡文荣为摆脱钟某某对其抓捕，使用疑似玩具手枪进行威胁，抗拒抓捕。根据2016年1月6日最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第三条关于转化型抢劫罪的认定：“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可以不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处”的意见，本案被告人使用疑似玩具手枪对被害人的追捕行为进行威胁，客观上被害人既未受到威胁，也未造成被害人人身伤害，其行为不构成抢劫罪。因此，判决被告人蔡文荣犯抢劫罪认定罪名不准确，适用法律错误。二、根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库。本案中，被告人蔡文荣违法所得的6000元系变卖赃物所得，既不是违禁品也不是供犯罪所用的本人财物。判决书中已经依照刑法第六十四条的规定，判处被告人赔偿被害人的全部损失，因此再依照该条款判决没收被告人违法所得的6000元�属于适用法律错误。建议改判。
四川省德阳市人民检察院认为，被告人蔡文荣以欺骗的方式将赃物骗至手中，乘被害人不备的情况下，迅速离开现场，符合抢夺罪的犯罪特征，应当以抢夺罪追究其刑事责任。一审判决在判决蔡文荣赔偿被害人全部损失20928.6元的同时，判决对蔡文荣违法所得6000元予以追缴，上缴国库，适用法律错误。另认为，被害人在第一次向公安机关陈述时并没有看到被告人持枪的情节，两个月后向公安机关的补充陈述发现被告人持有手枪对其威胁，是通过其妻子对当时现场的描述和查看监控视频最终确认的，被害人的第一次陈述更客观真实，应予采信。综上，建议本院支持抗诉。
经审理查明：2017年3月13日，原审被告人蔡文荣到广汉市南兴镇东街钟某某、卢某（孕妇）夫妇经营的天鑫珠宝店查看了黄金首饰。次日下午原审被�人蔡文荣搭乘“滴滴”司机黄代勇驾驶的黑色现代轿车再次来到广汉市南兴镇，晚19时30分许，原审被告人蔡文荣进入该珠宝店，以购买黄金首饰为由，叫钟某某、卢某夫妇拿出一条30余克的男式黄金项链及一个7克重的黄金吊坠、两个分别重约20余克的女式黄金手镯。期间，原审被告人蔡文荣让钟某某将黄金项链及吊坠试戴在其脖子上，并多次与钟某某夫妇还价让其计算价格以伺机逃离。19时50分许，当原审被告人蔡文荣再次将两个黄金手镯从卢某手中拿过时，即告知钟某某、卢某“钱不给了”并转身向店铺外跑，站于原审被告人蔡文荣身旁的钟某某立即追撵，原审被告人蔡文荣逃至店铺门口外时即掏出一把疑似手枪，边跑边指向钟某某，钟某某并未看见该疑似手枪并继续追撵蔡文荣，期间不慎摔倒，原审被告人蔡文荣便乘机上了停于路边的黄代勇驾驶的黑色现代轿�逃离现场。后原审被告人蔡文荣将两个女式黄金手镯销赃获款挥霍。
另查明，2017年3月14日上海黄金交易所AU99.99黄金的加权平均价格为271.8元/克。被告人蔡文荣供述该疑似手枪为玩具枪，已丢弃；案发后公安机关未找到该疑似手枪。
认定上述事实的证据与一审无异。二审中支持抗诉的四川省德阳市人民检察院出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认。
1、被害人钟某某第一次陈述证实：我的妻子最后对他说：“这两个手镯和戴在你脖子上面的这一条黄金项链和黄金观音吊坠共计要35000元钱”，他就对我说：“小伙子，你卖东西耿直点，你直接说要多少钱”，我当时正准备使用计算机给他算账的时候，他就随手把之前选好的并且放在我们展示柜上面的二个黄金手镯拿在手中，并且对我们说：“我拿起走了”，随即他就撒腿就开始跑出我们家开的珠宝店的门外，我立即跟随他跑了出去，我一直想追到他，他跑到广汉市南兴镇卫生院对面挨着我们兴华东街的地方的时候，他很快就上了一辆黑色的轿车的副驾驶位置，他上车后立即对车上的人说：“快开车”，当我追上轿车的时候，轿车就很快发动起来开跑了。
2、被害人钟某某2个月后的陈述证实：我今天来公安机关补充说明我金店的黄金首饰被抢时的两个新情况，第一那名作案的男子在作案期间拿出了一支疑似手枪的东西，在我追他时指向我，威胁我不要追他；第二该男子其实在作案的前一天就来过我的金店。该情况我是近期才确定的，主要是通过我妻子对当时现场的描述和我在现场的经历再结合现场监控视频最终确定的，所以今天向公安机关反映该情况并提交相关视频资料。
本院认为，原审被告人蔡文荣乘人不备，公然夺取�人财物，数额较大，其行为构成抢夺罪。原审被告人蔡文荣在逃离过程中虽掏出了疑似枪支，但被害人并未看见和感受到枪支的威胁，原审被告人取得财物的方式并非系暴力或暴力相威胁，故一审判决认定“被告人蔡文荣持玩具手枪进行威胁的行为已达到抢劫犯罪的暴力程度，并当场使用暴力手段劫取财物，其行为构成抢劫罪”，认定事实及适用法律错误，抗诉机关及支持抗诉的四川省德阳市人民检察院关于本案应定性为抢夺罪的意见本院予以采纳。原审被告人蔡文荣归案后能够如实供述自己的罪行，属坦白，可依法对其从轻处罚。根据刑法第64条之规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”，故对被告人蔡文荣违法所得的赃款应退赔被害人。一审判决将违法所得上缴国库，适用法律错误。故抗诉机关及支持抗诉的四川省德阳市人民检察院的意见本院予以采纳。一审判决未告知原审被告人蔡文荣的上诉权和上诉期限，审理程序违法，但鉴于本案已由检察机关提出抗诉，二审中原审被告人蔡文荣的诉讼权利已得到保障。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分；但对本案定性不当，适用法律错误，对原审被告人蔡文荣量刑不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省广汉市人民法院（2017）川0681刑初204号刑事判决的第二项，即：被告人蔡文荣应于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿被害人钟某某黄金折价款20928.6元；
二、撤销四川省广汉市人民法院（2017）川0681刑初204号刑事判决的第一项、第三项，即：一、被告人蔡文荣犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；三、对被告人蔡文荣违法所得6000元予以追缴，上缴国库。
三、原审被告人蔡文荣犯抢夺罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月31日起至2019年5月30日止。）
本判决为终审判决。
审判长 王咏梅
审判员 许 斌
审判员 王洲海
二〇一七年十二月二十一日
书记员 陈 妩