河南省南阳市卧龙区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫1303行初42号
原告陈强，男，汉族，1985年10月10日生。
被告南阳市工商行政管理局。
法定代表人张振玺，任局长。
出庭应诉负责人赵天玉，任副局长。
委托代理人杨宏炜，南阳市高新法律服务所工作人员。
委托代理人张晓东，该局工作人员。
被告河南省工商行政管理局。
法定代表人马林青，任局长。
委托代理人李铁辉，该局工作人员。
委托代理人侯颖勋，该局工作人员。
第三人中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司。
委托代理人李广，任总经理。
委托代理人田淀，河南怡和律师事务所律师。
委托代理人田禾，该公司工作人员。
原告陈强诉被告南阳市工商行政管理局和河南省工商行政管理局、第三人中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司工商行政处理纠纷一案，本院受理后，由审判员高广山担任审判长并主审，审判员李春林，人民陪审员李峰参加评议，于2016年4月28日公开开庭进行了审理，原告陈强，被告南阳市工商行政管理局出庭应诉负责人赵天玉、委托代理人杨宏炜、张晓东，河南省工商行政管理局委托代理人李铁辉，第三人中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司委托代理人田淀、田禾到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告陈强向被告南阳市工商行政管理局投诉第三人河南移动南阳分公司作虚假广告宣传，2015年12月6日被告南阳市工商行政管理局对陈强作出回复：不予处罚第三人。陈强不服，向被告河南省工商行政管理局申请行政复议，2016年3月15日河南省工商行政管理局作出豫工商复字[2015]85号复议决定，维持南阳市工商行政管理局2015年12月6日依法作出的《回复》。原告不服向本院提起行政诉讼。
原告诉称，一、根据《中华人民共和国广告法》第11条：“广告内容涉及的事项需要取得行政许可，应当与许可的内容相符合。统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确、并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示”。而中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司所做的“移动4G又快又省，快换移动4G超过4万基站覆盖全省”广告宣传，在发布广告时并未注明出处。二、移动该广告违反广告真实性，因为在市区的多个地方并不能接收到4G信号，故其宣传的超过4万基站覆盖全省，属虚假宣传。综上根据《中华人民共和国广告法》第五十九条等规定，南阳市工商行政管理局应对中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司进行行政处罚。对此我向南阳市工商行政管理局寄去《关于南阳移动虚假宣传的申诉举报》，2015年12月6日南阳市工商行政管理局高新分局对我作出《回复》“被申诉人违法事实和证据不足，其行为没有违背相关法律规定，做出不予处罚的决定”。我对该回复不服，故于2015年12月向河南省工商行政管理局提出行政复议申请，要求确认南阳市工商行政管理局的行为属于行政不作为，责令其对中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司进行行政处罚。河南省工商行政管理局于2016年3月15日作出豫工商复字[2015]85号复议决定，决定维持被申请人2015年12月6日依法作出的《回复》。我认为，河南省工商行政管理局作出的维持认定事实不清、适用法律错误，故意包庇南阳市工商行政管理局和不法企业。故请求法院1、撤销河南省工商行政管理局作出的豫工商复字[2015]85号复议决定，并对南阳市的工商行政管理局重新作出行政复议。2、撤销南阳市工商行政管理局作出的答复，判令其重新作出具体行政行为，并依法对河南移动南阳分公司进行行政处罚。
被告南阳市工商行政管理局辩称，一、陈强所诉行为与事实不符。我局于2015年9月8日接到陈强申诉举报，反映中国移动集团河南有限公司南阳分公司涉嫌违反《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等规定，虚假宣传。接到举报后，我局相关工作人员经过领导批准，立即对中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司依法进行立案调查，调查发现中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司“超4万4G基站覆盖全省”广告宣传与事实相符，且不违背相关法律要求，故作出不予处罚决定，并将调查处理结果回复给陈强。所以我局不存在不作为或不履行法定职责的行为。二、陈强起诉不符合法定条件，应依法驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款和第二十五条之规定，我局依法对中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司进行调查处理，但并未对陈强作出过任何行政行为，故对中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司的调查处理行为与陈强不存在利害关系。综上，陈强既不是该行政行为的行政相对人，又不是利害关系人，因此无权提起诉讼。
被告南阳市工商行政管理局举证如下：1、投诉举报信；2、案件来源登记表；3、立案审批表；4、询问笔录；5、中国移动通信集团河南公司文件豫移纪要（2015）23号；6、中国移动通信集团河南公司全网概况设备运行概况网站下载说明一份；7、关于4万4G基站覆盖全省投诉问题说明一份；8、行政案件有关事项审批表；9、依据的法律法规条款；10、其他证据材料。
被告河南省工商行政管理局辩称，2015年12月16日，答辩人收到原告因不服南阳市工商局2015年12月6日作出的《关于陈强申诉举报南阳移动公司虚假宣传问题的调查回复》（以下简称：《回复》）的行政复议申请，答辩人于同日依法受理。12月17日，答辩人作出豫工商复字[2015]85-01号行政复议答复通知书并依法送达南阳市工商行政管理局；12月29日，南阳市工商行政管理局提交了答复书和相关材料。2016年2月3日，答辩人依法延期审理。后经审理查明，原告向南阳市工商行政管理局提交申诉举报书；9月8日，南阳市工商行政管理局依法立案调查。查明河南移动已建成并投入使用4G基站58000个，经2015年9月17日“中国移动集团河南有限公司会议纪要”（豫移纪要（2015）23号）、2015年2月4日《农民日报》及2015年7月10日《东方今报》相关报道予以证实，中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司宣称“超过4万基站覆盖全省”是真实有效的，该公司违法事实和证据不足。2015年11月19日，南阳市工商行政管理局依据《中华人民共和国行政处罚法》第38条第（三）项和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第（二）项的规定，对中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司作出不予行政处罚的处理决定。2015年12月6月，南阳市工商局依法作出《回复》，并将《回复》邮寄送达告知原告。综上，答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出豫工商复字[2015]85号行政复议决定，并邮寄送达复议双方当事人，事实清楚，适用依据正确，程序合法。
被告河南省工商行政管理局举证如下：1、收文处理签；2、申请人行政复议申请书；3、申请人身份证复印件；4、关于陈强申诉举报南阳移动公司虚假宣传问题的调查回复；5、邮寄信封复印件；6、行政复议有关事项审批表；7、行政复议答复通知书及邮寄凭证；8、行政复议答辩书；9、关于陈强申诉举报南阳移动公司虚假宣传问题的调查回复及国内挂号信函收据；10、案件核审表；11、案件来源登记表；12、立案审批表；13、行政处罚案件有关事项审批表；14、中国移动集团河南移动有限公司南阳分公司虚假宣传一案调查终结报告；15、询问笔录；16、授权委托书；17、营业执照；18、关于南阳移动虚假宣传的申诉举报及证据材料；19、（魏欣平）身份证件；20、询问通知书；21、中国移动通信集团河南有限公司会议纪要（豫移纪要（2015））；22、相关证据；23、（朱宏英）身份证件；24、关于4万4G基站覆盖全省投诉问题说明；25、国内标准快递封面；26、行政复议有关事项审批表；27、延期审理通知书；28、行政复议决定审批表；29、行政复议决定书；30、邮寄送达凭证；31相关法律法规。
第三人述称，一、原告称答辩人“4万基站”广告虚假宣传没有事实依据。答辩人已经按照要求向南阳市工商行政管理局提供公司基站数量统计文件，清楚显示截至2014年12月底，中国移动通信集团河南有限公司已经在全省开通了4.3万个4G基站，且经多家省级媒体报道，数据真实无误。另一方面，“超过4万基站覆盖全省”的广告宣传并不等于覆盖全省，而且受高层建筑等遮挡物的影响，信号很难覆盖全省的每个角落，故南阳工商行政管理局依法查明上述事实并作出不予行政处罚的决定符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“违法事实不能成立的不得给予行政处罚”之规定，河南省工商行政管理局作出维持决定合理合法，并无不当。二、引用出处是专门的广告公司为其他公司做宣传才需要注明出处，而这广告是移动公司自己做的，“超4万基站”也不是具体数字，不属于引证内容，是中国移动通信集团河南有限公司自己建设的，故不存在注明出处问题，所以移动公司不需要注明出处。三、原告主体不适格。行政法规定提起行政诉讼，需为行政行政相对人和行政利害关系人，故原告不适格。
经开庭质证，当事人的质辩见如下：
原告对被告提交证据质辩意见如下：一、我的住处就没有移动4G信号，既然不能覆盖全省的每个角落，就不能宣传说“覆盖全省”，这是虚假宣传。依据广告法第七十二、第七十三条之规定，对移动这些虚假的广告应该进行处罚。二、我是南阳移动消费者，且先去移动公司举报，再提起的诉讼，所以我主体适格。
经审理查明：2015年9月，原告看到（南阳）市区多处“移动4G又快又省，快换移动4G，超过4万基站覆盖全省”的广告宣传，认为中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司涉及虚假宣传，根据《中华人民共和国广告法》第五十九条等规定，南阳市工商行政管理局应对南阳市移动进行行政处罚。故原告向南阳市工商行政管理局寄去《关于南阳移动虚假宣传的申诉举报》，9月8日，南阳市工商局依法立案调查。查明“河南移动已建成并投入使用4G基站58000个，经2015年9月17日‘中国移动集团河南有限公司会议纪要’（豫移纪要（2015）23号）、2015年2月4日《农民日报》及2015年7月10日《东方今报》相关报道予以证实，中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司宣称‘超过4万基站覆盖全省’是真实有效的，该公司违法事实和证据不足”。2015年11月19日，南阳市工商局依据《中华人民共和国行政处罚法》第38条第（三）项和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第（二）项的规定，对中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司作出不予行政处罚的处理。2015年12月6月，南阳市工商局依法作出《回复》“被申诉人违法事实和证据不足，其行为没有违背相关法律规定，做出不予处罚的决定”，并将《回复》邮寄送达告知原告。原告对该《回复》不服，于2015年12月向河南省工商行政管理局提出行政复议申请，要求确认南阳市工商行政管理局的行为属于行政不作为，责令其对中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司进行行政处罚。河南省工商行政管理局经审查核实后，认为“该案事实清楚，证据确凿，适用法规正确”，于2016年3月15日作出豫工商复字[2015]85号复议决定，决定维持被申请人2015年12月6日依法作出的《回复》。
本院认为，一、原告具有主体资格。原告作为该案件的申诉举报人，被告南阳市工商行政管理局作出不予处罚决定并告知原告，原告不服向被告河南省工商行政管理局申请复议，被告河南省工商行政管理局作出维持南阳市工商行政管理局于2015年12月6日依法作出的《回复》决定，原告是该《回复》和复议决定的相对人，对上述两个行政行为不服，有权提起行政诉讼，故原告适格。二、原告所称“中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司所做的‘移动4G又快又省，快换移动4G，超过4万基站覆盖全省’广告宣传属虚假宣传并违反《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等相关规定”，缺乏相应的事实和依据，理由如下：1、河南移动已建成并投入使用4G基站58000个，有2015年9月17日“中国移动集团河南有限公司会议纪要”（豫移纪要（2015）23号）、2015年2月4日《农民日报》及2015年7月10日《东方今报》相关报道予以证实，中国移动通信集团河南有限公司南阳分公司宣称“超过4万基站”不违背广告的真实性。2、“覆盖全省”不可理解为覆盖全省的每个角落，因受高层建筑等障碍物的影响，4G信号无可避免地会受到一定程度的影响，但以这种特殊原因造成的影响而否定“覆盖全省”的宏观说法不具有客观性。故该广告宣传不违反相关法律规定。三、因“4万基站”是属中国移动通信集团河南有限公司自身所建，并不属于引证内容，故不适用《中华人民共和国广告法》第十一条之规定。且该数据具有相应的事实依据，也不属于虚假宣传。综上，被告南阳市工商行政管理局对第三人作出不予处罚决定和河南省工商行政管理局作出的豫工商复字[2015]85号复议决定事实清楚、证据充分，适用法律正确，处理程序合法。原告请求与事实和法律不符，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 高广山
审 判 员 李春林
人民陪审员 李 峰
二〇一六年六月十四日
书 记 员 王璐璐