浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商外初字第54号
原告（反诉被告）：科固集团有限公司。
法定代表人：王文杰。
委托代理人：童哲。
被告（反诉原告）：恒中化工有限公司。
法定代表人：王秀英。
委托代理人：黎小锋。
原告科固集团有限公司（以下简称科固公司）为与被告恒中化工有限公司（以下简称恒中公司）买卖合同纠纷一案，于2013年5月28日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。被告恒中公司在提交答辩状期间对本院管辖权提出异议，本院经审理后依法裁定驳回被告恒中公司的管辖异议，被告恒中公司不服，上诉至浙江省高级人民法院，浙江省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。审理期间，被告恒中公司提起反诉，本院将本、反诉合并审理。本案于2013年12月3日、2014年1月6日、2014年2月19日、2014年6月3日进行证据交换并公开开庭审理，科固公司的委托代理人童哲，恒中公司的委托代理人黎小锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科固公司起诉称：2013年1月11日，科固公司与恒中公司签订了一份编号为KC02CYE1300002的《销售合同》［以下简称02号《合同》］，约定科固公司向恒中公司销售312吨丙烯均聚物（PP），单价1460美元，总价155520美元，价格条件为CFR黄埔，付款条件为即期信用证，信用证最晚开立时间为2013年1月20日，最晚装船期为2013年2月28日，违约责任条款约定为违约方向对方支付合同总金额15％的违约金。此外还约定合同争议适用内地法律。合同签订后，恒中公司申请开立了信用证。但因适逢春节假期，涉案货物未能在2013年2月28日前装船，实际装船时间推迟至2013年3月5日。科固公司随后与恒中公司商议合同变更事宜，恒中公司答应仍旧要货并要求科固公司承担货物到港后2013年3月25日至4月8日期间的仓储费，科固公司也予以同意。2013年4月3日，双方以恒中公司拟定的《保函》形式签订了一份补充协议，恒中公司承诺接受信用证单证下的不符点，同意在到单后5日内承兑，并声明该《保函》传真有效。但科固公司提交涉案信用证项下单证后，恒中公司见货物行情下跌，未按《保函》接受不符点，科固公司的付款请求遭拒，以致蒙受损失。科固公司认为，上述合同及《保函》合法有效，一经签订对双方当事人均有约束力。恒中公司在出具《保函》后反悔，应向科固公司承担违约责任。故请求判令恒中公司立即支付违约金68328美元。
恒中公司答辩并反诉称：与科固公司签订02号《合同》是实。但之后双方又签订了一份编号为KC02CYE1300003的《销售合同》［以下简称03号《合同》］，约定恒中公司向科固公司购买198吨丙烯均聚物。而科固公司仅履行了后一份03号《合同》，反而不履行02号《合同》，主观上存在不履行该份合同的故意，科固公司未按期装船，提交与信用证要求不符的提单等单据，这些行为违反了合同约定。恒中公司认为，在整个合同履行过程中，其并不存在违约行为，恰恰是科固公司的行为构成根本违约。科固公司提供的《保函》不具有真实性，并且也不能因此认为恒中公司放弃追究科固公司的违约责任。请求驳回科固公司的诉讼请求，并反诉诉请科固公司向恒中公司支付违约金68328美元。
科固公司针对恒中公司的反诉答辩称：科固公司不存在不履行02号合同的主观故意。事实上涉案货物一经运抵目的港，科固公司已经通过交单行向议付行交付了信用证项下的单证。相反，恰恰是恒中公司在选择性地履行合同，起初其为02号《合同》开具了DCTST807083号信用证，但为履行03号《合同》，又修改了信用证，在DCTST807083号信用证项下增加了03号《合同》的货物及对应金额。最后仅仅支付了03号《合同》项下的金额，而拒不履行02号《合同》。另一方面，科固公司实际装船期确有迟延，但并不构成根本违约。2013年4月3日，双方就装船延期达成协议，科固公司承担超期费用，恒中公司接受信用证项下单据不符点。故恒中公司无权再要求科固公司承担违约金。请求驳回恒中公司的反诉请求。
科固公司为证明其诉讼请求，提交了以下证据：1.02号《合同》一份，拟证明科固公司向恒中公司销售312吨丙烯均聚物，并约定付款条件和违约金等；2.《保函》一份，拟证明货物装船迟延后，经双方协商，恒中公司以《保函》形式同意继续履行买方义务，对信用证项下提单的不符点不持异议，同意承兑付款；3.2013年4月2日和3日双方往来的电子邮件若干，拟证明科固公司告知恒中公司装船延期，恒中公司要求科固公司承担超期的仓储、滞箱等费用，然后同意出具《保函》接受信用证不符点，证据2《保函》即为其中一份电子邮件的附件；4.宁波市永欣公证处（2014）浙甬永证民字第98号公证书［以下简称《公证书》］及所附光盘各一份，拟证明前述证据2和证据3的数据未被修改，具有客观性；5.QQ通话截图一份，拟证明科固公司根据恒中公司告知的其深圳办事处的传真号码，将《保函》回传给恒中公司；6.中国电信股份有限公司宁波分公司江北分局出具的通讯记录一份，拟证明科固公司业务员应恒中公司要求，于2013年4月9日向恒中公司传真盖章的《保函》，该日期早于恒中公司拒绝承兑信用证8天；7.银行报文及译文一组，拟证明恒中公司拒绝对信用证付款赎单；8.进境货物备案清单三份，拟证明2013年3月26日涉案货物已到广州保税区，根据广州保税区的规定，货物暂由广州保税区拓新物流服务有限公司（以下简称拓新公司）保管；9.进口代理报关协议一份，拟证明科固公司委托宁波毕恩国际物流有限公司（以下简称毕恩公司）办理进口业务；10.进口货运代理协议一份，拟证明拓新公司系受毕恩公司转委托，为科固公司管理货物；11.PP行情资料一份，拟证明2013年1月至4、5月期间，PP行情一路下跌，跌幅约为7％-8％；12.DCTST807093号信用证及其修改件（附译文）、03号《合同》各一份，拟证明03号《合同》项下的198吨型号为1100N的聚丙烯及02号《合同》项下的312吨型号为H110MA的聚丙烯同为DCTST807093号信用证项下的货物，03号《合同》的履行情况可以印证双方之间电子邮件的真实性。
恒中公司对上述证据质证称：对证据1，即02号《合同》的真实性没有异议；证据2《保函》是复印件，其真实性存疑，即使为原件，因在香港特别行政区形成，应当进行公证、认证；证据3为电子邮件，需要进行公证、认证，否则真实性无法确认；对证据4《公证书》的真实性、合法性及关联性均有异议，从《公证书》记载的公证过程可以看出，邮件已经下载在收件箱内，下载的邮件的真实性无法保证。双方均是香港特别行政区公司，而保存邮件的非双方公司邮箱，故与本案无关，邮件内容本身显示，科固公司的相对方要求其将相关《保函》签署后当天发送，但科固公司没有证据证明其以相同方式将盖章的《保函》发回给对方；对证据5、6，即QQ通话截图及通讯记录的真实性、合法性、关联性均有异议，恒中公司在内地未设分支机构；对证据7银行报文及译文没有异议；对证据8-10的真实性不能确定，对合法性及关联性均有异议；对证据11行情资料的关联性有异议，认为与本案无关；对证据12，认为虽然恒中公司在递交委托书时将信用证及其修改件附在公证书之后，但并不作为其在举证期间内提交的证据，并且科固公司在庭审中已经确认信用证及其修改，故毋需恒中公司再提交相关证据，这些证据也恰恰证明科固公司主观上不愿意履行签署在先的02号《合同》。
恒中公司在提交委托律师参与诉讼的文件时附加了其董事会决议同意提交的DCTST807093号信用证及其修改件（含译本）。但在审理过程中，并未提交任何证据。
本院认为：因双方对科固公司证据1，即02号《合同》的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定。科固公司证据2《保函》系打印件，科固公司援用其证据3即2013年4月2日至2013年4月3日的电子邮件，及证据4《公证书》证明《保函》的真实性，故对相关证据将在以下一并评述。科固公司证据5QQ通话截图及证据6通讯记录，因科固公司未能提交其它证据佐证与本案的关联性，故本院不予认定。恒中公司对科固公司证据7银行报文及译文没有异议，对此予以认定。对于科固公司证据8-10，因丙烯均聚物为种类物，科固公司也无证据佐证以上证据与本案的关联性，故不予认定。科固公司证据11虽表明丙烯均聚物行情下跌，但与本案并无必然关联，故亦不认定。对于科固公司证据12，在恒中公司明确将其原先提交的DCTST807093号信用证及其修改件不作为证据后，科固公司提交该份证据以及03号《合同》，以印证其提交的电子邮件的真实性，不能视为拖延举证。对于该组证据，应当结合科固公司证据3、4综合分析。
02号《合同》载明的丙烯均聚物型号为H110MA，数量312吨，单价1460美元，这些信息与DCTST807093号信用证上记载的一致。03号《合同》载明的丙烯均聚物型号为1100N，数量198吨，单价1450美元，相关信息也与修改后的DCTST807093号信用证一致。科固公司证据4《公证书》中的电子邮件显示，2013年4月2日至4月3日，恒中公司的多名业务员一直与科固公司业务员翁璐昉就H110MA和1100N事宜频繁联系，邮件大部分内容为协商处理H110MA延期装运问题，中间也涉及1100N型号问题，如2013年4月3日9：08，翁璐昉就H110MA延期装运问题首先提出两种处理办法：“1.贵司接受我司的不符点交单。2.烦请贵司向开证行申请改证，更改最后装船日为2013年3月5日”，恒中公司业务员答复“请贵司承诺此票货如有过期仓期问题产生，全由贵司承担，我司才考虑接受不符”。“请看清楚我的邮件，如贵司接受有关过期仓租，我才可回复是否接受不符”。翁璐昉答复“可以，我司承担过期仓租费，请回复我邮件里那个不符点《保函》”，恒中公司业务员紧接回复“查收《保函》，也请贵司签名盖章承诺支付有关过期仓租”，翁璐昉回复“我司公章外出了，下周上班补给你们”。恒中公司业务员重申“请务必今天内回签《保函》，提供出船文件，确认承担滞报费及过期仓租，否则我会计部会考虑是否接受此不符”。在此过程中，也穿插了有关1100N型号问题，如2013年4月2日16：30，恒中公司业务员要求“烦请厂商按照附件开出证明，以及帮忙查询型号后面11代表什么？”翁璐昉在2013年4月3日9：08回复“请见附件”。2013年4月3日15：05，恒中公司业务员再次要求“请尽快提供PP1100N的信件，以便交予海关”。从这些往来商议过程可以看出，电子邮件内容前后连贯，彼此衔接。H110MA和1100N事宜均为商议主题，双方均认可1100N为03号《合同》项下货物的型号，并且03号《合同》已经履行完毕，双方对此均无异议。双方就1100N事宜商议的电子邮件不仅能与03号《合同》以及DCTST807093号信用证的修改件相互印证，而且与双方商议H110MA延期装运问题密不可分，互为印证。尽管电子邮件未直接来源于互联网，而是来自翁璐昉个人电脑上的FuturEmail，但是基于以上电子邮件内容的引证以及分析，可以认定科固公司证据2、3、4具有真实性，科固公司证据12与本案存在关联性。
至于恒中公司提出的收发电子邮件的邮箱并非双方邮箱地址问题，本院认为，翁璐昉使用的虽然是浙江前程石化股份有限公司的邮箱，但邮件内容针对02号、03号《合同》、DCTST807093号信用证及其修改件，并且邮件内容均为科固公司所认可。而恒中公司业务员使用的邮箱为“everchina.com.hk”邮箱，everchina与恒中公司的字号一致，电子邮件洽商的内容能与02号、03号《合同》、DCTST807093号信用证及其修改件相互印证，故对相关邮件内容的真实性可予认定。
根据上述证据，本院对事实认定如下：2013年1月11日，科固公司和恒中公司签订了02号《合同》，约定双方在宁波市江东区签订合同，恒中公司向科固公司购买312吨型号为H110MA的丙烯均聚物（PP），单价1460美元，总价455520美元，价格条件为CFR黄埔，付款方式为即期信用证，最晚装船期为2013年2月28日。如有违约，须向对方支付合同总金额15％的违约金。合同争议适用内地法律。之后，恒中公司于2013年1月22日申请开立了DCTST807093号信用证。2013年1月25日，双方又签订了03号《合同》，约定恒中公司向科固公司购买198吨型号为1100N的丙烯均聚物（PP），单价1450美元，总价287100美元。其余条款与02号《合同》一致。2013年2月1日，恒中公司申请修改DCTST807093号信用证，增加03号《合同》项下的货物、金额等内容。2013年4月2日至4月3日，双方通过电子邮件就03号《合同》项下货物的厂商证明以及02号《合同》延期装运问题进行沟通、磋商，最终在科固公司自愿承担延期仓租费的条件下，恒中公司同意接受DCTST807093号信用证迟延装船的不符点。据此恒中公司向科固公司出具了一份《保函》，称“由于船公司晚签单，造成与实际开证内容不相符合。我司承诺接受该票信用证（DCTST807093）因延期装运的不符交单，并于接到单据后的五天内作出承兑（此保函传真有效）。另货已于2013年3月25日到黄埔港，仓及柜期至2013年4月8日。因贵司迟延入单而引致我司办不了报关及提货，产生的一切过期仓租，全由贵司承担负责。有关单据会以邮件提供，贵司见单据3天内支付有关费用”，要求科固公司当日回签《保函》。科固公司业务员答复因其保管公章的人员外出，等下周上班后补签章。科固公司称其在2013年4月9日将盖章后的《保函》通过传真送达给恒中公司，恒中公司予以否认。之后双方履行了03号《合同》，恒中公司于2013年4月17日拒绝接受02号《合同》迟延装船的不符点，也拒绝科固公司的付款要求。
本院认为：科固公司和恒中公司均为香港特别行政区法人，本案为涉港商事纠纷案件，在程序方面应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定处理。双方约定在浙江省宁波市签订合同，本院作为合同签订地法院，依法对本案享有管辖权。双方约定内地法律作为处理纠纷的准据法，本院确定适用内地法律处理本案纠纷。
本案的争议焦点为科固公司和恒中公司是否对迟延装船问题达成协议，该协议是否具有约束力。科固公司认为，2013年3月5日装船确系其迟延履行，但并不构成根本违约。在2013年3月5日至2013年4月3日期间，恒中公司可以向科固公司主张违约责任。就迟延装船问题，科固公司于2013年4月3日向恒中公司提出两个协商方案，视为向恒中公司发出新的要约，恒中公司要求在补偿其损失的前提下接受不符点，实际上是向科固公司发出了一个反要约，科固公司接受恒中公司的反要约，即视为双方就恒中公司的反要约已经达成一致意见。恒中公司对科固公司的违约选择赔偿损失的方式，往来邮件也没有明确《保函》当天不作回签即告无效，故科固公司认为《保函》对双方具有约束力。恒中公司则认为，科固公司承认其迟延装船构成违约，恒中公司也从未明确放弃追究科固公司的违约责任，故恒中公司要求科固公司承担违约责任有事实和法律依据。即使邮件内容真实，恒中公司在最后一封邮件中明确要求当天回签《保函》，说明《保函》的生效附有条件，科固公司未成就该生效条件，故《保函》对双方不能产生约束力。本院认为，虽然科固公司所提供电子邮件的真实性可予认定，《保函》为恒中公司的真实意思表示，但恒中公司在2013年4月3日的邮件中明确要求科固公司当日回签《保函》，否则会考虑是否接受不符点，而科固公司客观上并未于当日回签《保函》，其主张已于2013年4月9日将《保函》签章并回传恒中公司，但对此并无充分的证据证明，亦不能证明恒中公司之后仍愿意接受该《保函》，故本院基于现有证据难以认定科固公司和恒中公司已就迟延装船问题达成协议。因科固公司迟延装船，造成信用证单证不符，恒中公司有理由拒付信用证项下货款，同时可按02号《合同》约定向科固公司主张违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：
一、反诉被告科固集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告恒中化工有限公司违约金68328美元；
二、驳回原告科固集团有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费7655元人民币，反诉案件受理费3827.50元人民币，合计11482.50元人民币，均由原告（反诉被告）科固集团有限公司负担。
如不服本判决，双方可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费11482.50元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 毛坚儿
审 判 员 刘晓丽
人民陪审员 钱晓波
二〇一四年九月一日
代书 记员 陈 冲
适用法律：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。