辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7491号
上诉人（原审被告）大连慧昌海洋工程技术有限公司，住所地：辽宁省庄河市黑岛镇山南头村。
法定代表人任军，系该公司经理。
委托诉讼代理人郭一卒，系北京仁威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大连港口设计研究院有限公司，住所地：辽宁省大连高新技术产业园区广贤路133号智业广场D1大厦第3层311室。
法定代表人徐健，系该公司董事长。
委托诉讼代理人杨宇清，系辽宁箴言律师事务所律师。
原审被告大连慧昌码头有限公司，住所地：辽宁省庄河市大连新兴产业经济区临港产业园137号。
法定代表人敬洪，系该公司经理。
委托诉讼代理人郭一卒，系北京仁威律师事务所律师。
上诉人大连慧昌海洋工程技术有限公司（以下简称海洋公司）因与被上诉人大连港口设计研究院有限公司（以下简称设计公司），原审被告大连慧昌码头有限公司（以下简称码头公司）技术咨询合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0203民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海洋公司的委托诉讼代理人郭一卒，被上诉人设计公司的委托诉讼代理人杨宇清，原审被告码头公司的委托诉讼代理人郭一卒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海洋公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判上诉人支付4万元技术服务费。事实和理由：1、被上诉人设计公司并非单独完成案涉可行性研究报告，案外人参与编制该报告，故上诉人存在违约行为。2、被上诉人设计公司并无编制案涉可行性研究报告的资质，亦未经国家质检总局批准或评估，致使该报告无法使用。
设计公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
设计公司向一审法院起诉请求：依法判令海洋公司、码头公司连带给付设计公司技术咨询服务费120000元（包含原合同40000元、补充协议80000元）及违约金160000元（原合同违约金80000元、补充协议违金80000元），共计280000元。
一审法院认定事实：2012年11月23日，设计公司与海洋公司签订《技术咨询合同》一份，双方主要约定海洋公司委托设计公司就庄河港#301-#303通用泊位工程项目进行技术咨询，并支付咨询报酬；咨询内容为：庄河港#301-#303通用泊位工程项目可行性研究报告，庄河港#301-#303通用泊位工程可行性研究报告；咨询要求：依据国家、行业现行有关标准、规范及委托方要求进行报告编制；咨询方式：以书面报告书（配有电子光盘）的形式提交；报酬及支付方式为：技术咨询报酬总额为400000元，由海洋公司分期支付，合同生效后二周内支付30％预付款，即120000元，可研报告提交1个月内支付60％，即240000元，可研报告通过验收后付清余额，即40000元；本合同的变更必须由双方协商一致，并以书面形式确定；设计公司提交技术咨询工作成果的形式：提交书面技术文件一式十二份及相关电子资料；技术咨询工作成果的验收标准：按国家、行业现行有关标准、规范进行验收；验收方法：海洋公司对设计公司提交的报告组织审查、认定；验收时间和地点：由海洋公司确定；违约责任约定：海洋公司违反合同第一、二条约定，应当承担违约责任并支付1000元／天的违约金，违约金不超过合同总额的20％；等等。其后，双方再次签订《补充协议》一份，约定：甲乙双方于2012年11月23日签订'庄河港#301-#303通用泊位工程'技术咨询合同，咨询内容包括庄河港#301-#303通用泊位工程项目可行性研究报告，庄河港#301-#303通用泊位工程可行性研究报告。现就新增加《庄河港#301-#303通用泊位检疫处理区项目可行性研究报告》等相关事宜，经双方友好协商，签订补充协议如下：一、补充内容：庄河港#301-#303通用泊位检疫处理区项目可行性研究报告。二、增加费用金额1、增加费用金额：捌万元人民币。2、技术服务费在可研报告提交后一星期内由海洋公司一次性支付乙方。三、其他1、其他条款按原合同执行。2、其他未尽事宜双方协商解决。上述协议签订后，设计公司于2013年1月25日至2013年5月3日期间先后向海洋公司提交了不同版本的庄河港#301-#303通用泊位工程项目可行性研究报告，于2013年8月9日至2014年12月8日期间先后向海洋公司提交了多个版本的庄河港#301-#303通用泊位工程可行性研究报告。海洋公司会同有关行政管理部门、监理公司、设计公司、特邀专家等对报告召开专家咨询会，会后设计公司根据专家咨询意见出具了意见回复。2013年1月25日至2014年2月25日期间，设计公司先后向海洋公司提交了多个版本的庄河港#301-#303通用泊位工程木材检疫处理区可行性研究报告，其中2013年3月版次的可行性研究报告（送审稿）载明：编制单位（一）：大连港口设计研究院有限公司；编制单位（二）：中国石油工程建设公司大连设计分公司；所附的工程设计资质证书载明：企业名称：中国石油工程建设公司；资质等级：化工石化医药行业甲级；石油天然气（海洋石油）行业甲级；建筑行业（建筑工程）甲级。2013年2月7日，庄河市发改委、大连市工程咨询中心、大连市环保局、设计公司、海洋公司等单位会同对木材检疫处理区可研报告进行了评审，形成专家评审意见。另查，本案庭审中，海洋公司同意支付《技术咨询合同》尾款40000元，但不同意支付《补充协议》约定的技术服务费80000元，理由是设计公司不具有木材检疫处理区工程咨询所需的”林业”资质，故设计公司提交的报告没有获审通过，海洋公司为此于2015年5月另行委托具备”林业”资质的林产工业规划设计院出具可行性研究报告。设计公司主张木材检疫处理区工程咨询所需资质为”化工”，而案涉可行性研究报告是设计公司与中国石油工程建设公司大连设计分公司共同出具，该单位具备”化工”资质，故其提交的可行性报告符合相关法律规定。设计公司、海洋公司均未对木材检疫处理区工程咨询需具备何种专业资质提供证据证明。又查，2016年3月1日，设计公司就案涉纠纷向庄河市人民法院提起诉讼，该案审理过程中，海洋公司称”对第一个报告我们的争议不大，40万元，我们还差4万元未付，是因为设计公司提交报告的时间晚，所以差4万元给付。针对补充合同，该报告我方需经国家质检总局审批，但审批时，质检局称报告不行，深度不够，我方没有办法，又找其余部门（林产工业规划研究院）重新做了报告。”再查，2014年10月24日，海洋公司向大连港口设计院出具一份函件，载明”我公司已将码头相关业务转由我公司关联企业码头公司运营，庄发改能备（2014）72号备案确认。鉴于码头公司为我公司关联企业，且其完全具备经营码头相关业务的资质及能力，故此，请将海洋公司办理木材码头相关业务合同及发票，变更为码头公司。”一审法院认为，设计公司与海洋公司签订的《技术咨询合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，应为合法有效，双方均应遵照合同约定履行各自义务。现设计公司主张海洋公司给付《技术咨询合同》约定的服务费40000元，海洋公司对此予以认可，一审法院予以照准。设计公司主张海洋公司支付《补充协议》约定的技术服务费80000元，海洋公司不予认可，认为设计公司提交的咨询报告因其不具备专业资质导致未能获审通过，合同目的未能实现，故海洋公司不应支付该笔咨询费，在此情况下，应由海洋公司就其主张的事实举证，而海洋公司未能提供证据证明设计公司提交的报告未能获审通过这一事实，亦未举证证明案涉咨询报告需何种专业资质，并且，海洋公司在两次庭审中先后陈述的设计公司提交报告未通过的原因不一致，海洋公司该辩称没有事实依据，一审法院不予支持，海洋公司应当按照合同约定，在设计公司提交可研报告后一星期内即2014年3月4日之前支付技术服务费80000元。关于设计公司主张违约金160000元一节。基于海洋公司逾期支付技术服务费用的违约行为，结合双方签订的《技术咨询合同》约定，海洋公司应当向设计公司赔偿逾期付款违约金，但双方约定的违约金标准为每天1000元，最高不超过合同总额的20％，由此计算的违约金数额已超过造成损失的百分之三十，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”，海洋公司主张予以减少，一审法院认为，违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方，本案中，设计公司没有提供证据证明因海洋公司违约给其造成的损失，故设计公司的损失应为海洋公司逾期付款造成的利息损失，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院确认违约金标准为以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，上浮百分之三十计算，自首次逾期之日起至一审法院确定的给付之日止，其中40000元欠款的违约金为8840元；80000元欠款的违约金为20800元，超出双方约定的合同总额20％的上限，一审法院调整为16000元；两项违约金合计24840元，设计公司主张超出部分，一审法院不予支持。关于设计公司主张码头公司承担连带责任一节，因本案中合同相对方为设计公司与海洋公司，码头公司并非合同一方主体，虽海洋公司曾向设计公司发函要求变更合同主体，但设计公司未表示同意，双方亦没有签订书面变更协议，故合同主体并未发生变更，设计公司据此主张海洋公司、码头公司承担连带责任没有事实及法律依据，一审法院不予支持。设计公司以海洋公司、码头公司均为案涉工程的建设单位为由主张海洋公司、码头公司承担连带责任亦没有法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、海洋公司于本判决生效之日起十日内给付设计公司技术服务费120000元、违约金24840元，合计144840元。二、驳回设计公司其他诉讼请求。如海洋公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元由设计公司负担2300元，由海洋公司负担3200元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，海洋公司对于技术咨询合同的签订、履行并无异议，对该合同项下尚欠4万元技术服务费未支付给设计公司亦无异议。设计公司对码头公司不承担给付义务没有异议。则本案的争议焦点在于：1、案外人中国石油工程建设公司大连设计分公司参与编写补充协议项下的可行性研究报告，是否违反合同约定；2、设计公司是否因不具备编制补充协议项下可行性研究报告的资质，造成国家质检总局的不予批准或评估，致使该报告无法使用。
针对第一个审理焦点，本院认为，现有证据足以证明，案外人中国石油工程建设公司大连设计分公司确实参与了补充协议项下的可行性研究报告的编制，但该行为是否构成设计公司的违约，前提在于设计公司与海洋公司之间签订的合同是否对此做出禁止性规定，若该合同明确禁止设计公司将其提供技术服务的义务与他人共同履行，则案外人参与编写的行为即为设计公司的违约行为。但本案中，设计公司与海洋公司之间签订的合同对此并未做出禁止性约定，且海洋公司亦认可，就案涉可行性研究报告，并无案外人向其主张权利，即案外人参与编写该报告，并未增加海洋公司的负担或义务，因此，案外人参与编写案涉可行性研究报告，并不构成设计公司的违约，上诉人此节上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。
针对第二个上诉焦点，本院认为，就补充协议的效力，海洋公司认为因设计公司并无资质，违反中华人民共和国国家发展和改革委员会制订的《工程咨询单位资格认定办法》的规定，因此合同无效。但《工程咨询单位资格认定办法》并非法律或行政法规，即便设计公司未按该办法的规定取得相应资质，亦不导致合同无效。故上诉人对于补充协议效力的认定，没有法律依据，本院不予支持。在补充协议有效的前提下，海洋公司又提出因设计公司的报告未通过评审，无法立项，无法使用，因此构成违约。就此问题，海洋公司应首先举证证明案涉报告不能使用，然后方能对不能使用的原因进行审查。根据技术咨询合同的约定，技术成果的验收方法是海洋公司对设计公司提供的报告组织审查、验收；补充协议对此没有约定，但约定其他条款按原合同执行。据此，对设计公司提交的报告提请有关部门组织审查的义务应由海洋公司承担。而技术咨询合同项下，设计公司提交的可行性研究报告，亦确由海洋公司组织相关行政部门、特邀专家等予以审查验收。则海洋公司现辩称设计公司所做补充协议项下的可行性研究报告无法立项、无法通过审查、无法使用的前提在于举证证明其已就该报告组织有关部门、有关人员进行立项、审查、验收，在立项审查验收过程中，有关部门、有关人员提出因何种原因，致使该报告不予通过，不能使用。但海洋公司并未提供相应证据证明前述过程，仅以其外聘其他设计单位出具报告，佐证其主张。而海洋公司的外聘行为，对其待证的报告不能使用的事实，不具高度可能性，亦不能对抗其应尽的组织审查验收的合同义务。据此，上诉人此节上诉理由，没有事实依据，本院亦不予支持。
综上所述，海洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500.0元，由大连慧昌海洋工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长赵林
审判员季震宇
审判员王立媛
二〇一七年十一月二十八日
书记员郭一颖