北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第7146号
上诉人（原审原告）争鲜（上海）食品有限公司，住所地上海市松江区泖港镇中南路40号。
法定代表人陈津秋，总经理。
委托代理人袁煜鹏，男，1984年12月10日出生，争鲜（上海）食品有限公司职工。
被上诉人（原审被告）赵艳芳，女，1969年6月7日出生。
委托代理人房健，北京市易凯律师事务所律师。
上诉人争鲜（上海）食品有限公司（以下简称争鲜公司）因与被上诉人赵艳芳劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2015）石民初字第1720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人争鲜公司之委托代理人袁煜鹏，被上诉人赵艳芳之委托代理人房健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
争鲜公司在一审法院起诉，赵艳芳工作的门店因经营合同到期于2014年8月30日关闭，争鲜公司对员工进行了分配并做了公示和短信通知，赵艳芳未按通知报到上班。后争鲜公司催促赵艳芳上班，但赵艳芳仍未上班。按争鲜公司《员工手册》规定，赵艳芳属自动离职。赵艳芳于2014年10月14日向争鲜公司邮寄了书面辞职通知并未有效送达，赵艳芳称争鲜公司未给赵艳芳上保险而致使其辞职与事实不符。赵艳芳未按通知上班，于2014年8月31日自动离职，从2014年8月31日起至2014年10月17日期间不属于待岗，不享受待岗工资。诉讼请求：1、不支付赵艳芳解除劳动合同经济补偿金、不支付待岗生活费；2、诉讼费由赵艳芳承担。
赵艳芳在一审法院答辩称：同意仲裁裁决，不同意争鲜公司诉讼请求。2014年8月30日，石景山区的经理告知赵艳芳店面关闭，但没有告诉后续事宜，10月17日赵艳芳向争鲜公司注册地送达了书面解除劳动合同通知书，理由是未交保险，赵艳芳解除合同理由合理合法。
一审法院审理查明：赵艳芳与争鲜公司存在劳动关系，双方签订劳动合同期限为2013年11月26日至2016年11月25日，约定工资为2644元/月。2014年8月30日，赵艳芳工作的店面（石景山路乙18号院4号楼B119）关闭，争鲜公司主张其在店面张贴了员工分配公告，通知赵艳芳于9月2日到新地址上班，并提供公告照片及手机短信截图为证，但赵艳芳对上述证据的真实性不予认可。争鲜公司主张安排赵艳芳于8月30日及9月1日带薪休假并向赵艳芳发放了工资，但未能举证证明其上述主张。2014年10月17日，赵艳芳向争鲜公司位于上海的注册地邮寄解除劳动合同通知书，以争鲜公司拖欠加班费、未交纳社会保险为由通知争鲜公司解除劳动合同，该邮件未被签收，于2014年10月23日退回。争鲜公司认为赵艳芳明知公司北京办事处地址，仍然向上海总部邮寄通知书，且该通知书未被签收，故不能认定双方已经解除劳动合同。2014年8月31日至2014年10月17日，争鲜公司未安排赵艳芳上班。另查，劳动关系存续期间，争鲜公司未给赵艳芳交纳社会保险，赵艳芳与争鲜公司于2013年12月9日在《新进员工交验材料签收单》中签订了“本人自愿放弃公司社保”的条款。
2015年2月10日，石景山区劳动人事争议仲裁委员会出具京石劳人仲字（2014）第1414号裁决书，载明：“……裁决如下：一、争鲜（上海）食品有限公司自本裁决书生效之日起15日内支付赵艳芳解除劳动合同经济补偿金2644元；二、争鲜（上海）食品有限公司自本裁决书生效之日起15日内支付赵艳芳2014年8月31日至2014年10月17日待岗生活费1638元；三、驳回赵艳芳的其他仲裁请求”。
一审法院认定上述事实，有劳动合同、照片、应聘人员登记表、新进员工交验材料签收单、解除劳动合同通知书、快递单据、银行对账单、裁决书、仲裁开庭笔录等证据予以佐证。
一审法院判决认定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，争鲜公司未给赵艳芳交纳社会保险，虽然赵艳芳与争鲜公司签订了“本人自愿放弃公司社保”的条款，但该条款不符合法律规定，应属无效条款，故赵艳芳仍有权以争鲜公司未给其交纳社会保险为由解除劳动关系。赵艳芳向争鲜公司注册地址邮寄解除劳动合同通知书，虽未被签收，但其行为合法有效，应当视为已经尽到通知义务，故争鲜公司应当支付赵艳芳解除劳动合同经济补偿金2644元（2644元/月×1月）。
争鲜公司主张其在店面张贴了员工分配公告，并通知赵艳芳于9月2日到新地址上班，提供公告照片及手机短信截图为证，但上述证据的真实性均无法核实，法院不予采信；争鲜公司主张安排赵艳芳于8月30日及9月1日带薪休假，并向赵艳芳发放了工资，但未能举证证明，应当承担举证不能的不利责任。据此，法院认为2014年8月31日至10月17日，争鲜公司未给赵艳芳安排工作，赵艳芳实际处于待岗状态，故争鲜公司应当支付赵艳芳在此期间的待岗生活费1638元。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条；《北京市工资支付规定》第二十七条之规定判决：一、争鲜（上海）食品有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付赵艳芳解除劳动合同经济补偿金二千六百四十四元；二、争鲜（上海）食品有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付赵艳芳二○一四年八月三十一日至二○一四年十月十七日待岗生活费一千六百三十八元；三、驳回争鲜（上海）食品有限公司之诉讼请求。
争鲜公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销一审判决第一、二项，改判争鲜公司不支付赵艳芳解除劳动合同经济补偿金及待岗生活费。上诉理由是：一审法院认定事实错误。1、争鲜公司的门店因经营合同到期于2014年8月30日关闭，争鲜公司对员工进行了合理化分配并在店面张贴了员工分配公告，并多次发短信通知赵艳芳于2014年9月2日到新门店报到上班，赵艳芳没有按照公司的要求到新门店报道上班，按照员工手册规定属于自动离职，双方劳动关系于2014年9月2日解除；争鲜公司提交了撤店后员工安排方案、公示照片及短信告知截图，但一审法院未予采信；赵艳芳向争鲜公司注册地址邮寄的解除劳动合同通知书未有效送达，不能产生劳动关系自2014年10月17日解除的后果；2、赵艳芳本人在新进员工交验材料签收单中书写的本人自愿放弃公司缴纳的各项社会保险，应视为其作出的有效承诺，一审法院认定其为无效条款是错误的；3、由于赵艳芳属于自动离职，不存在待岗一说，所以也就没有待岗生活费。二、一审法院适用法律错误。错误引用劳动合同法第三十八条和第四十六条。
赵艳芳同意一审法院判决并答辩称：不同意争鲜公司的上诉请求，请求维持一审判决。2014年8月30日争鲜公司的石景山的门店关闭，争鲜公司没有提交任何证据证明安排赵艳芳到新门店工作，赵艳芳也没有收到这方面的通知。2014年10月17日赵艳芳通过邮寄的形式向争鲜公司的注册地邮寄了解除劳动关系通知书，已经履行了解除劳动关系通知的法律义务，争鲜公司退回，原因在争鲜公司。争鲜公司没有给赵艳芳安排工作，到解除劳动关系期间应该属于待岗期间，应该支付待岗生活费。争鲜公司在一审期间没有提出不支付养老保险赔偿金的诉讼请求，二审法院不应审理。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
在本院审理期间，争鲜公司提交了以下证据：一、员工手册。证明其中第13条规定了连续旷工3日或月内累计旷工三次者按自动离职，解除劳动关系处理；二、争鲜公司北京朝阳第一餐饮分公司（以下简称朝阳第一分公司）保险缴纳证。用以证明争鲜公司是可以给员工缴纳社会保险的。经质证，赵艳芳认为第一份证据不属于二审新的证据，且对其真实性及关联性均不认可；认为第二份证据与本案没有关联性。
以上事实还有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点为：赵艳芳系2014年9月2日自动离职还是因争鲜公司未给其缴纳社会保险而与其解除劳动关系。
首先，争鲜公司主张石景山的门店于2014年8月30日关闭后，争鲜公司在店面张贴了员工分配公告，且多次发短信通知赵艳芳于2014年9月2日到新门店报到上班，赵艳芳未按照公司的要求到新门店报道上班，属于自动离职，双方劳动关系于2014年9月2日解除。针对上述主张，争鲜公司在一审法院提交了撤店后员工安排方案、公示照片及短信告知截图，但是，赵艳芳对此不予认可，且上述证据的真实性无法确认。争鲜公司二审虽提交员工手册证明连续旷工3日或月内累计旷工三次者按自动离职，解除劳动关系处理，但是由于不能认定赵艳芳存在旷工行为，故争鲜公司提交的员工手册无法证明其主张，本院对此不予采信。2014年8月31日至10月17日，赵艳芳系非本人原因未能向争鲜公司提供劳动，赵艳芳实际处于待岗状态，故争鲜公司应当支付赵艳芳在此期间的待岗生活费。
其次，依法为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。虽然赵艳芳与争鲜公司签订了“本人自愿放弃公司社保”的条款，但该条款不符合法律规定，应属无效条款，故赵艳芳有权以争鲜公司未给其缴纳社会保险为由解除劳动关系。赵艳芳向争鲜公司注册地址邮寄解除劳动合同通知书，已经尽到通知义务，虽未被签收，但其行为合法有效，故争鲜公司应当支付赵艳芳解除劳动合同经济补偿金。
争鲜公司提交的争鲜公司朝阳第一分公司的社会保险登记证，与本案无关联性，本院不予认定。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由争鲜（上海）食品有限公司负担（已交纳五元，余款于本判决生效后十日内交纳）。
二审案件受理费十元，由争鲜（上海）食品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 刘俊霞
审判员 姜保平
二〇一五年九月十八日
书记员 苑要楠