江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终9934号
上诉人（原审被告）：东台市永权劳务派遣有限公司
法定代表人：王永东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶怀静，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王萍萍，上海四维乐马（昆山）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：江苏启安建设集团有限公司。
法定代表人：殷炜东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王福荣，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：胡泓，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。
上诉人东台市永权劳务派遣有限公司（以下简称永权公司）因与被上诉人江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第01313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永权公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；本案诉讼费用均由启安公司负担。事实和理由：一、永权公司在一审中书面申请鉴定人出庭接受质询，一审法院未予准许有违《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，程序违法，严重损害永权公司合法权益。二、涉案鉴定机构江苏东方华星造价咨询有限公司（以下简称东方华星造价公司）出具的工程造价咨询报告书没有相关鉴定人员签字并加盖执业专用章，违背原建设部建办标函[2005]155号《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》规定。且涉案鉴定报告仅有一名鉴定人员李某，亦违背司法部《司法鉴定程序通则》第十九条规定。故涉案鉴定报告无效，不能作为定案依据。三、关于审价标准。合同约定工程总价款为1505万、施工48幢，但由于启安公司原因造成工程被迫停工，在工期无望、施工规模缩减一半情况下，仍按合同约定价格进行审价有失公平，应按有关定额标准进行审价。四、涉案鉴定报告存在如下问题：1、涉案工程相关设计变更、现场签证内容未在报告中体现。2、关于工程基础的劳务费，每一栋劳务费实际应为61179.39元，合计20栋基础的劳务费未计算。3、永权公司有3栋基础未能送主体工程，鉴定机构计算A、B户型劳务费依据不明。4、关于粉刷工程，虽合同约定90元/平方米，但实际施工仅需30元/平方米，鉴定机构扣除价格过高。5、关于女儿墙增高部分，原图纸女儿墙高度60公分，永权公司实际做到1.5米，增加部分未计入鉴定。6、关于室内碎石回填，施工人工费7200元/栋，未计入审价。7、关于建筑面积计算，应根据《建筑工程建筑面积计算规范》规定，按保温隔热层外边线计算建筑面积，涉案鉴定不符合上述规定。8、鉴定中存在不合理扣款，本质原因在于鉴定方法问题，永权公司认为应按实计价，而鉴定机构按合同约定价格计价并按照实际完成工程造价与合同报价完成比例进行摊销，故产生差额。
启安公司辩称：一、是否有必要通知鉴定人出庭作证，依法由人民法院根据案情衡量后作出决定，一审法院程序正当。二、《司法鉴定程序规则》及原建设部关于司法鉴定有关问题的复函，均属于部门性规章，不能据此确定司法鉴定报告的效力。三、涉案鉴定报告是由一审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构作出，以启安公司、永权公司提供的相关证据材料作为依据，且鉴定人员多次到项目现场查勘、听取双方意见，在此基础上形成的鉴定结论是客观、专业、公正的。四、关于计价方式，应按合同约定进行审计、结算，本案鉴定中不应考虑项目停工因素。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
启安公司向一审法院起诉请求：1、永权公司退还启安公司工程款1430537.75元；2、本案诉讼费用由永权公司承担。
一审法院认定事实：2011年12月13日，启安公司与永权公司签订了昆山市花桥大光商墅二期土建劳务施工协议书，启安公司作为发包方将昆山市花桥大光商墅二期土建工程发包给永权公司承包，工程地点位于徐公桥路逢青路，合同第1.3条约定了承包范围为根据合同文件、合同图纸及施工联系单修改等范围内工程，合同1.3.1至1.3.3条对施工机械设备包干费、土建工程的工种包干费、钢筋工程进行了约定，第1.3.4条约定承包方式为：包清工以建筑面积总包干价每平方430元价格承包，各分项明细如下：木工：一次结构85元/平方米，二次结构15元/平方米，主体80元/平方米，钢筋工38元/平方米，架子工12元/平方米，粉刷90元/平方米，油漆工12元/平方米，管理费10元/平方米，机械设备、垂直运输机械设备租赁费8元/平方米，钢管租赁费用（所有内外条）为30元/平方米，代购材料50元/平方米。代购材料为：木工用模板、方木、步步紧、钉子、铁丝、所有工程上使用的钢管、扣件及必要的辅助材料，工地看管材料费用，等等所涉及到的施工机械设备及施工范围内的全部施工包工费用。合同约定工程规模为大光商墅二期土建项目共96幢，目前暂定永权公司施工48幢等工作，具体竣工栋号由启安公司书面通知永权公司为准。合同价款为人工工资+机械、脚手架租赁费+管理费+代购材料，约为15050000元。工程预计施工时间自2011年12月13日至2012年10月30日，施工天数275天。合同约定启安公司仇福喜为现场施工代表，永权公司委托崔权为驻工地代表，按以下要求行使约定的权力（按本合同签订后，永权公司授权委托书为准），具体负责昆山大光商墅项目二期工程施工过程施工进度满足土建施工要求。合同第10.1条约定，由于政策变化、不可抗力以及甲、乙双方之外原因导致工程停建和缓建，使合同不能继续履行，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场，甲方应为乙方撤出提供必要条件，并按合同规定支付已完工部分的工程价款，并全额承担乙方该工程项目直接或间接产生的设计、人力投放、管理交通灯一切费用或/和损失。
一审另查明，合同签订后，永权公司进场对涉案工程进行了施工，但之后涉案工程因资金链断裂等原因停工，工程未能在协议约定的竣工期限内竣工。一审庭审中，经启安公司、永权公司确认，永权公司施工范围是大光商墅二期A户型101#、112#、113#，B户型6#、105#、106#、110#、111#、114#、115#，C户型104#、107#、108#、109#、25#、26#、98#，D户型99#、100#，E户型5#、116#、117#、118#共计24幢房屋。一审庭审中启安公司提交了由启安公司、永权公司签字的大光二期A-
E户型面积统计表，双方认可A户型面积为987.26平方米，B户型面积为928.79平方米，C户型面积为581.86平方米，D户型面积为567.53平方米，E户型面积为661.63平方米。启安公司另提交了大光商墅二期劳务分包结算单，该结算单中载明永权公司承建的土建部分已完成4570652.75元，水电部分已完成246619.70元，故启安公司应付工程款为4817272.45元；其实际已付工程款为6247810.20元，其中包含了代付钢管租赁费180000元、宿舍租赁费84400元、代付机械租赁费54940元、代付水电人工费92921元。永权公司对启安公司提交的该份劳务分包结算单不予认可。
一审又查明，启安公司提交了自2012年7月10日起至2014年1月27日期间的付款凭证一组，以证明启安公司共向永权公司支付的款项共计6247810.20元。永权公司对该组凭证中的借条不予认可，认为均系个人借款，与本案无关；另外，对于启安公司支付给案外人的款项由案外人出具收条也均不予认可；启安公司提交的其他收条应一并提供汇款凭证予以佐证永权公司确已收到相应款项；对于另外几笔未由永权公司出具收条的款项（即2013年12月30日井架租金、2014年1月27日吊车台班、退还钢管费用、喷浆工资、2012年7月30日电费）永权公司亦不予认可。一审庭审中，启安公司、永权公司确认该组付款凭证中签字人员，陈怀刚系材料员，严付存为采购员，卢雨昌为现场协调人员，卢美英为项目会计，周向东班组为项目中瓦工班组。
一审再查明，由于启安公司、永权公司对已完工部分工程量无法达成一致，故启安公司申请司法鉴定对永权公司施工的部分以往工程量进行鉴定。经一审法院委托，东方华星造价公司于2016年8月5日出具了工程造价咨询报告书，其中载明经过现场勘查，现场状况为：启安公司与永权公司于2011年12月13日签订《江苏省昆山市花桥大光商墅二期土建劳务协议》：协议签订施工48栋楼，实际施工23栋，各有不同程度的未完工程，通过现场查看，本案现场实际情况如下：1)、本案施工25栋商墅楼，其中3栋只完成正负零以下基础工程量；2)、其他20栋都存在不同程度的未完成施工图设计情况：主要有外墙粉刷存在未粉刷或局部粉刷；内墙粉刷存在未粉刷或局部粉刷、顶板及梁柱突出墙外总包分均未粉刷；施工洞未补，女儿墙及砼压顶有局部未施工完成现象；现浇砼屋面以上保温防水层均未施工；室外散水、台阶、坡道工程未做；雨棚砼有个别没未浇注；地面找平未做等。3)完成地面以上的20栋商墅楼，除以上第2）条未完成内容外，其他均基本按图施工完成（具体每栋楼完成形象见附件：现场果看形象描述表）。工程造价咨询报告书另载明了鉴定过程及鉴定依据，其鉴定结果为：启安公司申请鉴定金额4817272.45元；我公司鉴定金额4517226.78元，并注明了劳务工程造价鉴定汇总表，该汇总表中列明大光商墅二期A户型101#、112#、113#面积均为984.05平方米，B户型6#、105#、106#、110#、111#、114#、115#面积均为920.94平方米，C户型25#、26#、98#、104#、107#、108#、109#面积均为581.35平方米，D户型99#、100#面积均为561.41平方米，E户型5#、116#、117#、118#面积均为661.52平方米。工程造价鉴定说明：1、本案可鉴定工程造价：4517226.78元，其中对管理费、设备租赁费、钢管租赁费、代购材料等费用，按实际完成工程造价与合同报价完成比例进行摊销；另对未完成工作内容的管理费、设备租赁费、钢管租赁费、代购材料等费用，按50%计取（我司对造成拖延工期及本案施工未达到竣工要求的原因与责任无法判断）。2、本案无法鉴定内容：水电预埋工程。永权公司主张水电预埋包清工费用256369.6元，启安公司主张194998.02元；因水电预埋包清工安装，双方当事人之间无有效施工协议书，双方只作口头协议，不能作为鉴定依据。针对口头单价（35元/M2建筑面积）是否包含弱电施工内容，经与双方当事人电话沟通，达不成一致共识，水电安装预埋无法进行造价鉴定。启安公司对该份造价咨询报告中的内容予以认可；永权公司认为该份造价报告无从知晓鉴定人员以及是否具备相应资质，故对此不予认可。
上述事实，有昆山市花桥大光商墅二期土建劳务施工协议书、劳务分包结算单、面积统计表、付款凭证一组、工程造价咨询报告书等及当事人陈述予以证实。
一审法院认为，涉案工程已停工，启安公司根据其提供的劳务分包结算单、面积统计表等主张永权公司已完成工程量及相应工程款，并据此要求永权公司返还超付部分价款。永权公司对启安公司主张的已完成工程量不予认可，故启安公司申请鉴定评估。现永权公司对评估机构东方华星造价公司出具的工程造价咨询报告书不予认可，对鉴定人员及其鉴定资质提出异议。一审法院认为，鉴定方东方华星造价公司系接受一审法院委托，以启安公司、永权公司提供并经过质证的相关证据材料为依据，在现场查看的基础上对涉案工程已完工工程量进行的鉴定评估，东方华星造价公司系具备工程造价咨询资质的专业评估机构，工程造价咨询报告书中亦附有相应的鉴定人员的资质说明，该评估机构所作出的报告书系其独立公正的专业分析、结论，永权公司并未提出相反证据对此予以推翻，故一审法院对该份工程造价咨询报告书予以认定。根据该报告书，永权公司已完成部分可鉴定工程造价为4517226.78元。关于水电预埋工程部分，启安公司、永权公司只作口头约定为35元/平方米，评估机构表示无法鉴定；但永权公司主张水电预埋包清工费用256369.60元，启安公司对此予以认可，故一审法院认定水电预埋包清工费用为256369.60元；关于该费用是否包含弱电施工内容，启安公司、永权公司均确认弱电工程系另外约定，由案外人承包，故一审法院认定涉案工程永权公司已完工工程量为4517226.78元+256369.60元=4773596.38元。
关于启安公司已付款项，启安公司主张已付6247810.20元，并提供一组付款凭证予以证明。对于其中由王永东及崔权出具的收条，由于王永东系永权公司法定代表人，崔权系永权公司涉案工程代表，故对于该二人出具的收条一审法院予以认可。对于其中由案外人刘明富、周向东、高红林、万金龙、孟锦生等人出具的收条，该部分款项虽然由启安公司直接支付至案外人，但收条中均有写明收款性质为项目部代付劳务工资款或工程款，且周向东等人亦为涉案工程中的工作班组人员，故一审法院对该部分借条亦予以认可。对于2013年12月30日井架租金，虽未有永权公司出具收条，但启安公司提供了案外人昆山久裕工程设备租赁有限公司井架租赁对账单及该公司出具的井架租赁费用结清证明，故一审法院对该部分费用予以认定。对于启安公司主张的2014年1月27日吊车台班费用800元、退还钢管费用2450元、喷浆工资12519元及2012年7月30日电费4018.30元，由于启安公司未能提供相应证据，故一审法院对该四笔费用共计19787.30元不予认定。对于本案中崔权及王永东出具的借条，出借人为陈怀刚、卢美英、卢雨昌等人，陈怀刚系涉案工程中的材料员，卢雨昌为现场协调人员，卢美英为项目会计，崔权及王永东系在涉案工程施工期间连续用款，且借条均保存在启安公司处，故一审法院认定该组借条所涉款项亦系启安公司付至永权公司用于涉案工程。综上，一审法院认定永权公司收到启安公司付款为6228022.90元，启安公司已超额支付涉案工程款，永权公司应对超额部分1454426.52元予以返还，本案中启安公司仅主张永权公司返还工程款1430537.75元，一审法院予以认定。至于永权公司抗辩所称的工程停工给其造成的损失，永权公司并未提供相应证据，一审法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，一审法院判决：东台市永权劳务派遣有限公司返还江苏启安建设集团有限公司价款1430537.75元，于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费23444元，保全费5000元，鉴定费100000元，合计128444元由东台市永权劳务派遣有限公司负担。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
二审另查明，2015年2月26日，永权公司诉至昆山市人民法院要求启安公司退还保证金75万元并支付相应利息，昆山市人民法院于2015年8月20日作出（2015）昆花民初字第00247号民事判决。启安公司不服，向本院提出上诉，本院于2016年3月3日作出(2016)苏05民终24号民事判决，驳回上诉，维持原判。（2015）昆花民初字第00247号、(2016)苏05民终24号民事判决均已生效。
(2016)苏05民终24号民事判决认定，因永权公司不具备劳务分包资质，永权公司与启安公司签订的《江苏省昆山市花桥大光商墅二期土建劳务协议》应为无效合同。但永权公司已向启安公司支付劳务保证金75万元，并按协议约定对涉案工程进行了施工，后涉案工程中途停工导致至今未能竣工。启安公司认为停工系永权公司的不当行为所致，但未能提供有效证据予以证明，本院碍难采信。诉讼中启安公司仍无法明确涉案工程何时可以复工，在此情况下应视为永权公司要求返还劳务保证金的条件已经成就。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审中，涉案鉴定机构东方华星造价公司出庭接受永权公司、启安公司质询。
针对永权公司对鉴定报告所持异议，东方华星造价公司鉴定人李某答复如下：1、涉案鉴定人员包括李某、潘国华、吕元锦，提供涉案工程造价咨询质量控制流程单进行佐证。2、关于鉴定报告签章，涉案鉴定报告确实因未加盖签名章而存在瑕疵，在鉴定报告内容一致情况下，向法院及当事人补充提交已加盖签名章及签字的工程造价咨询报告书。3、关于工程设计变更、签证，永权公司提供的工程设计变更、签证内容如手续齐全的均在鉴定报告中予以体现，手续不全的未计算在内。4、关于审价标准，涉案鉴定报告按照合同约定价格计算，在没有合同约定情况下再考虑双方协商并经过法院同意选择市场价格，鉴定机构无权超越合同约定直接适用市场价格进行审价。5、关于20栋工程基础的劳务费，涉案地下基础工程无法计算建筑面积，如按合同约定对永权公司不利，故在鉴定时就基础工程的工程量、劳务费按定额计算，不存在遗漏情况。6、关于3栋基础未送主体工程、A/B户型劳务费计算依据，是按照实际工程量、合同约定的固定单价，根据计算公式得出，计算公式已发送永权公司、启安公司的造价人员进行确认。永权公司的造价人员同意该鉴定程序。7、关于粉刷工程单价，按照合同约定的单价计取。8、关于女儿墙增高部分，鉴定人员至现场查勘，并比对施工图、竣工图，女儿墙是比原来的施工图高了。鉴定中区分情况来看：（1）女儿墙是砖砌体，在现场地下基础及地面上主体完成的情况下，综合考虑地下基础工程量也变小的情况，地下基础用料是钢筋和混凝土，比砖砌体单价要贵，地下基础的工程量没有减，女儿墙的工程量也没有加。（2）对于现场地下基础完成但地面主体未完成的情况，还是按照地下基础的实际工程量计算。9、关于室内碎石回填，签证手续齐全的都已计入鉴定报告，没有遗漏。10、关于建筑面积计算，永权公司所述标准是2014年规范，涉案鉴定是按照合同签订期内适用的规范计取。
针对启安公司对鉴定报告所持异议，启安公司明确不再主张。
二审中，本院要求永权公司提供其认为经过确认的工程设计变更、签证但未在鉴定报告中体现的相关材料，永权公司至今未向法院提交。
上述事实，由（2015）昆花民初字第00247号民事判决、(2016)苏05民终24号民事判决、东方华星造价公司提供的流程单、《工程造价咨询报告书》、庭审笔录及当事人陈述在案佐证。
本院认为，因永权公司不具备劳务分包资质，永权公司与启安公司签订的《江苏省昆山市花桥大光商墅二期土建劳务协议》应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现启安公司在本案中仅要求永权公司返还超出其实际已完工程量的工程款，是其对自己权利的处分，并不违反法律法规规定，本院予以准许。
一审法院根据启安公司申请委托东方华星造价公司就永权公司已完工程量进行审计并出具《工程造价咨询报告书》。永权公司对《工程造价咨询报告书》的鉴定程序及实体内容均持有异议。永权公司要求按实审价无合同及法律依据，不予支持。东方华星造价公司参照合同约定价格进行鉴定并无不当。
关于鉴定程序，东方华星造价咨询公司2016年8月5日出具的《工程造价咨询报告书》后附鉴定机构资质证书及三名鉴定人员李某、潘国华、吕元锦的资质证书，这与东方华星造价咨询公司向法院提交的工程造价咨询质量控制流程单相互佐证，虽东方华星造价咨询公司在2016年8月5日出具的《工程造价咨询报告书》未加盖签名章存在瑕疵，但并不足以构成《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定应当重新鉴定的情形，永权公司依据上述瑕疵认为《工程造价咨询报告书》无效的观点无法律依据，本院不予支持。
关于鉴定报告内容，永权公司虽持有异议，但并未提供证据证明涉案鉴定报告存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，本院对永权公司所持异议均不予采纳。一审法院依据涉案《工程造价咨询报告书》认定永权公司已完工程量并计取启安公司超付工程款并无不当，应予维持。
综上，上诉人永权公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23444元，由上诉人东台市永权劳务派遣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
审 判 员 沈军芳
代理审判员 裘 实
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 陈 莉