辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终1013号
上诉人(原审原告、反诉被告)：无锡大昶重型环件有限公司，住所地辽宁省无锡市惠山区前洲镇印桥村。
法定代表人：周克勤，董事长。
委托诉讼代理人：常显慧，江苏神阙律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：瓦房店轴承股份有限公司，住所地辽宁省瓦房店市北共济街1段1号。
法定代表人：孟伟，董事长。
委托诉讼代理人：宗舰鹰，男，该公司法律顾问。
上诉人无锡大昶重型环件有限公司（以下简称无锡大昶公司）因与被上诉人瓦房店轴承股份有限公司（瓦轴公司）定作合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初6250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人无锡大昶公司的委托诉讼代理人常显慧，被上诉人瓦轴公司的委托诉讼代理人宗舰鹰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
无锡大昶公司上诉请求：撤销原判，改判继续履行合同，瓦轴公司给付货款及保证金共计3357680元。事实和理由：一审认定事实错误，导致双方未全面履行定作合同的原因在于瓦轴公司，瓦轴公司应按照合同约定继续履行合同、支付货款。双方签订的定作合同，对交货地点进行约定，但未约定具体的交提货方式。事实上，交货方式为我公司根据瓦轴公司要求委托其指定的物流公司发货并运至指定地点，一审时，我公司已提供了完整的证据链证明双方存在这样的交易习惯。我公司已按合同约定制作完毕定制货物，因瓦轴公司要求暂停交货故暂停发货，虽多次催促瓦轴公司提货，但其未予理睬，导致合同未全面履行的原因在瓦轴公司。
瓦轴公司辩称，不同意无锡大昶公司的上诉请求。1.合同明确约定了交货地点，但无锡大昶公司未按约定交货，其无权要求我公司提货并支付货款；2.因无锡大昶公司未按约定交货达六年之久，致使合同目的无法实现，系根本违约，我公司有权要求解除合同；3.无锡大昶公司无据证明双方存在交易习惯。
无锡大昶公司向一审法院起诉请求：1.判令瓦轴公司立即支付货款3352680元及保证金5000元，并自起诉之日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付利息；2.判令瓦轴公司立即提取三份合同项下未提取的各种型号锻件。
瓦轴公司向一审法院反诉请求：解除双方签订的编号110201、110202、110301号合同。
一审法院认定事实：2011年2月8日，无锡大昶公司与瓦轴公司签订编号110201、110202号《工业品买卖合同》，2011年3月3日签订编号110301号《工业品买卖合同》。三份合同第五条约定的交货地点均为瓦轴公司库房，即瓦轴转盘公司库房。编号110201合同交货时间为2011年3月5日；编号110202合同交货时间为2011年3月20日；编号110301合同交货时间为2011年4月5日（该份合同经双方函告确认更改数量为四件，交货时间更改为2011年5月15日）。2011年4月22日双方签订了一份《缴纳外部车辆进厂管理保证金协议》，瓦轴公司收取无锡大昶公司保证金5000元。编号110201合同，无锡大昶公司向瓦轴公司交货26件（地点为瓦轴转盘公司库房）；编号110202和编号110301合同未交货。2012年4月6日、2012年5月5日、2012年9月16日、2012年9月25日、2013年1月4日、2014年7月31日、2016年3月28日无锡大昶公司向瓦轴公司发出《提货函》，通知瓦轴公司提取货物。瓦轴公司未有回函亦未前往提取货物。
一审法院认为，本案属定作合同纠纷，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。第二款”在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足于证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案无锡大昶公司称没有及时按照合同约定地点及时间向瓦轴公司交货，是因为按照双方交易习惯需等待瓦轴公司通过电话的方式向无锡大昶公司发出送货指示后才前往瓦轴公司库房交货，即合同约定的交货地点瓦轴转盘公司库房送货。但无锡大昶公司未提供相应的电话或传真记录来证明其主张成立，虽然无锡大昶公司向瓦轴公司发出多次提货函，但瓦轴公司均未书面表示同意更改合同条款也未前往无锡大昶公司处提取货物，无锡大昶公司亦未有证据证明其单方提出变更交货方式成立的证据（即由瓦轴公司前来提货），其理应将货物按照合同约定及时送到交货地点（即瓦轴转盘公司库房），因此，最终导致合同未能履行的原因在无锡大昶公司。故对无锡大昶公司的诉讼请求，不予支持。反诉部分，因无锡大昶公司未及时按照合同约定时间和地点交付货物，致使合同目的无法实现，瓦轴公司请求解除合同的诉讼请求，予以支持。但其收取无锡大昶公司车辆进场管理保证金5000元在合同解除后应予退回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第九十四条第四项、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十二条；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）无锡大昶重型环件有限公司与被告（反诉原告）瓦房店轴承股份有限公司签订的三份合同（编号110201、110202、110301）；二、被告（反诉原告）瓦房店轴承股份有限公司于本判决生效后十日内退回给原告（反诉被告）无锡大昶重型环件有限公司车辆进场管理保证金5000元；三、驳回原告（反诉被告）无锡大昶重型环件有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费33661元，由原告（反诉被告）无锡大昶重型环件有限公司承担33611元，由被告（反诉原告）承担50元。反诉案件受理费100元，由原告（反诉被告）无锡大昶重型环件有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，无锡大昶公司提交：1.机票行程单，拟证明其公司工作人员多次到瓦轴公司协商处理案涉合同；2.案涉合同瓦轴公司签订人员邹仁凯与无锡大昶公司法定代表人周克勤、本案委托诉讼代理人常显慧2017年12月25日的谈话录音，拟证明其公司与瓦轴公司的交易习惯以及瓦轴公司违约造成合同未能履行。瓦轴公司对机票行程单的真实性无异议，但对关联性有异议，认为仅能证明无锡大昶公司工作人员从南京飞往大连，但不能证明到过瓦轴公司以及与瓦轴公司联系业务。对录音证据的真实性有异议，认为不能证明系邹仁凯本人，并认为证据取得不合法且谈话具有诱导性，亦不能证明存在无锡大昶公司所称的交易习惯，且当时几人在一起喝酒，所说的话不能作为证据使用。本院认为，机票行程单不能证明无锡大昶公司工作人员前往瓦轴公司商谈案涉合同业务，故对该证据的关联性不予采信。录音证据中邹仁凯身份无法核实，即使系真实的，该录音中人员亦未明确案涉三份合同存在按瓦轴公司指示付货的交易习惯，且该录音中人员陈述”事情多，不记得”以及”不操作这个，都是下面人做”，故本院对该录音的关联性不予采信。
鉴于双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百七十四条规定：”法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。第一百四十一条第一款规定：”出卖人应当按照约定的地点交付标的物”。本案系定作合同纠纷，其法律关系属于承揽。《合同法》未对承揽合同项下货物交付作出规定，故适用买卖合同的规定。本案中，案涉三份《工业品买卖合同》均约定交货地点为瓦轴转盘公司库房，同时约定了交货时间，无锡大昶公司应按合同约定时间将货物交付指定地点，其未按约交付货物，构成违约。依据《合同法》第九十四条第四项”当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”之规定，无锡大昶公司迟延履行交付货物义务，且双方均认可案涉货物系特定型号锻件，无法用于其他合同或产品生产，故瓦轴特钢公司要求解除合同有事实和法律依据，一审法院判决解除案涉合同并无不当，本院予以维持。关于无锡大昶公司提出的双方存在交易习惯的上诉理由，首先，因交易习惯仅适用于双方未有约定的情形，而本案中，双方已签订书面合同并明确约定了交货时间、交货方式，且无锡大昶公司已交纳瓦轴公司车辆进场保证金，其完全可以履行合同约定的交货义务，在双方未就案涉合同交货方式协商一致变更的情况下，无锡大昶公司主张以交易习惯替代合同约定的上诉理由不能成立。其次，无锡大昶公司提供的证据不足以证明案涉三份合同须按瓦轴公司指示付货。综上，本院对其上诉理由不予采纳。
综上所述，无锡大昶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33661元，由上诉人无锡大昶重型环件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长薛辉
审判员周欣宇
审判员孙文英
二〇一八年三月十五日
书记员张宁