广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终9069号上诉人（原审被告）：佛山市群鸿五金玻璃制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：许晓婷，经理。委托诉讼代理人：罗西伟，广东盈宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷循武，男，1976年9月2日出生，汉族，住广东省连州市。委托诉讼代理人：王恩慈，广东创顺律师事务所律师。原审被告：黎天传，男，1979年11月23日出生，汉族，住广东省怀集县。上诉人佛山市群鸿五金玻璃制品有限公司（以下简称群鸿五金公司）因与被上诉人雷循武、原审被告黎天传民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初5674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷循武向一审法院起诉请求：1.黎天传、群鸿五金公司向雷循武支付货款185000元；2.黎天传、群鸿五金公司向雷循武支付违约金，从2017年3月16日起至实际付清之日止按日千分之五计算；3.诉讼费由黎天传、群鸿五金公司承担。一审法院认定事实:雷循武与群鸿五金公司一直有贸易往来，雷循武向群鸿五金公司提供玻璃五金配件，欠下货款，2015年10月26日，群鸿五金公司向雷循武开具金额为153144元的支票，收款人为佛山市润坤盛玻璃贸易有限公司，后由于账户余额不足被退票。2017年3月3日雷循武与黎天传签订《对账确认书》，确认黎天传由于经营群鸿五金公司资金周转困难，向雷循武借款185000元用于公司经营，约定每月15日前还款18500元，承诺于2017年12月15日还清，到期未清偿按日千分之五支付违约金。黎天传在担保人处加盖了群鸿五金公司的公章，同意对上述欠款本金和利息提供连带担保责任。另，黎天传曾是群鸿五金公司的股东之一及法定代表人，群鸿五金公司于2016年11月23日进行了股东变更，现公司的股东为许晓婷、黄某某，法定代表人是许晓婷。黎天传陈述其在经营群鸿五金公司时有两套一模一样公章，在股东变更之后，一套公章进行了交接，另一套在自己手中。一审法院认为：一、关于欠款性质及违约金，黎天传在经营公司期间欠下货款，之后以自己的名义确认尚欠185000元并承诺还款，属于货款转化为黎天传的欠款。该确认书是黎天传真实意思表示，合法有效，虽黎天传答辩称实际欠款只有165000元，但其未提供证据予以佐证，因此，法院对黎天传的答辩不予采纳，雷循武要求黎天传偿还欠款185000元，法院予以支持。双方约定了违约金，但雷循武要求以日千分之五计算，过高，应按月利率2%计算，超出部分法院不予支持。二、关于群鸿五金公司是否应对黎天传的欠款承担连带责任问题。虽然群鸿五金公司在2016年11月23日发生股东变更，并重新备案了新的公章，但黎天传并没有将变更事项告知雷循武，且2017年3月在对账确认书中担保人处所盖公章是黎天传持有的群鸿五金公司的另一套公章，在雷循武不知悉群鸿五金公司发生股权变更的情况下，其有理由相信黎天传作为群鸿五金公司的法定代表人，在担保人处加盖群鸿五金公司的公章是该公司真实意思表示，并且，上述欠款是源自群鸿五金公司所欠的货款。因此，雷循武要求群鸿五金承担连带付款责任，法院予以支持。至于黎天传与群鸿五金公司之间的责任关系属另一法律关系。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、黎天传应于判决发生法律效力之日起十日内向雷循武偿还欠款185000元并自2017年3月16日起至判决确定的付款日止按月利率2%计付违约金予雷循武；二、群鸿五金公司对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回雷循武的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，受理费减半收取2280.31元，财产保全费1520元，合共3800.31元（雷循武已预交），由黎天传、群鸿五金公司负担。雷循武预交的诉讼费3800.31元，在判决生效后经雷循武书面申请，法院予以退还。黎天传、群鸿五金公司负担的诉讼费3800.31元，应于判决发生法律效力之日起十日内向法院交纳，逾期交纳的，法院依法强制执行。群鸿五金公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由雷循武承担。事实和理由如下：一、原审判决认定多种事实与实际不符，应当予以纠正。一审判决认定事实方面存在以下错误：1.认定群鸿五金公司“在2016年11月23日发生股东变更，并重新备案了新的公章”。事实上，公章并没有更换，也没有重新备案，而是沿用了群鸿五金公司许某作为法定代表人时期使用的公章（公章上的数字为4406054512597）。在2015年12月14日法定代表人由黎天传变更为许某时群鸿五金公司公章进行了一次新的备案，至今未有重新备案；2.黎天传出具的用于支付货款的支票，不是一审所认定的“由于账户余额不足被退票”，而是“无支付密码”被退票；3.一审认定的“黎天传陈述其在经营群鸿五金公司时有两套一模一样公章，在股东变更之后，一套公章进行了交换，另一套在自己手中”。其实，黎天传所陈述的有两套公章，都是2015年12月14日被注销的群鸿五金公司原来使用的公章（该公章上的数字为4406051034595），只是一套已经注销，另一套公章他还在私自保存。他保存的这套公章不是公司法定代表人由黎天传变更为许某后使用的（许某作为法定代表人时使用的公章上的数字为4406054512597），且在公司变更法定代表人为许某后该公章已经作废，明显属于其不知何时私刻的用作诈骗用途，群鸿五金公司对他还存有该已经注销的旧公章既不知情，也从未见过；4.雷循武一审起诉时在《民事起诉状》上注明群鸿五金公司的法定代表人是许某，住所地是佛山市南海区里水镇××××号之三，而他提供的群鸿五金公司主体资格资料却是旧营业执照，法定代表人仍然是黎天传，住所地仍然是在佛山市南海区里水镇××××号。这说明雷循武早已知晓群鸿五金公司法定代表人及住所地已经变更，是为了某种目的故意为之。但原审法院在庭审时既未质疑，要求雷循武予以说明，又未有要求黎天传出示担保人（群鸿五金公司）授权书和已废弃的公章及他保存的目的。事实上，群鸿五金公司对作为黎天传的借款担保人完全不知情，原审法院竟然认为“有理由相信黎天传作为群鸿五金公司的法定代表人，在担保人处加盖群鸿五金公司的盖章是该公司真实意思表示”，并且，“上述欠款是源自群鸿五金公司所欠的货款”。黎天传早已不是群鸿五金公司的法定代表人了，何以仍然认定他是群鸿五金公司的法定代表人呢？在《对账确认书》上明明写的是借款，在判决书上竟然变成了货款。真是错误百出。一方面，黎天传作为群鸿五金公司法定代表人早已在2015年12月10日变更为许某了，到了2016年11月23日又由许某变更为许晓婷，雷循武在一审起诉状中说“2016年期间，雷循武继续向群鸿五金公司供货”，在这么长时间里，群鸿五金公司的法定代表人及住所地都作了变更，雷循武应该早已清楚，而不是一审判决中认定的“在雷循武不知悉群鸿五金公司发生变更的情况下”的情形。这就表明原审法院认定事实不清。另一方面，既然雷循武已经知道在2015年12月10日群鸿五金公司的法定代表人已经由黎天传变更为许某，住所地已由佛山市南海区里水镇××××号变更为佛山市南海区里水镇××××号之三。那么，在2017年3月3日在签订《对账确认书》时雷循武应该早就知道，黎天传已经不是群鸿五金公司法定代表人，他在无任何授权的情况下，无权使用群鸿五金公司名义担保，何况盖的公章也不是经过备案的公章，而是群鸿五金公司根本不知晓还存在的早已经注销的旧公章。由此可见，雷循武存在明显的欺骗情形，也可能与黎天传存在串通行为，因为雷循武对于黎天传无权使用群鸿五金公司公章作担保心知肚明。在此情况下，原审法院竟然还有理由相信在2017年3月3日黎天传仍是作为群鸿五金公司的法定代表人，显然是谬莫大焉。这再次说明，原审法院认定此事实完全背离了客观事实。5.雷循武与黎天传在2017年3月3日签订的《对账确认书》上约定，黎天传承诺“将于2017年12月15日还清，到期确认未清偿按日千分之五向雷循武支付违约金至全部借款还清之日止，本人逾期未清偿上述款项的，雷循武可向佛山市南海区人民法院提起民事诉讼”。但仅仅过了1个多月，雷循武就迫不及待地起诉要求黎天传归还借款，法院于4月24日受理（见一审判决书第2页），这时离黎天传承诺的借款清偿日还有近8个月时间，远远没有到清偿借款时限，原审法院没有审查这一重要事实，没有驳回其起诉，也是十分错误的。另外，在《对账确认书》上被人填上的担保人（群鸿五金公司）的统一社会信用代码914406055989224201是营业执照于2015年12月10日变更后的新码，与变更前的号码440××××1006明显不同，由此也可以间接证明雷循武是已经知晓群鸿五金公司的法定代表人及经营场所已经发生了变更。二、原审判决要求群鸿五金公司与黎天传承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。如上所述，原审法院认定事实方面存在重大错误，群鸿五金公司没有同意作为黎天传的借款担保人，也不知晓这一事实，黎天传是故意借曾经担任法定代表人的职务，以伪造的已经注销的旧式公章，谎称群鸿五金公司是担保人的虚假方式，企图以瞒天过海的形式蒙骗他人，故意让群鸿五金公司承担担保责任，这是显而易见的。因为，一方面黎天传早已经不是法定代表人（2015年12月10日变更），至2017年3月3日已经一年多了；另一方面，黎天传偷偷摸摸在《对账确认书》上盖的公章也早已不是群鸿五金公司日常使用的公章，且未有知会群鸿五金公司，更未有取得群鸿五金公司的授权。但原审法院莫名其妙地以雷循武“有理由相信黎天传是群鸿五金公司的法定代表人”，并以盖有与群鸿五金公司“一模一样的公章”盖章为由，要求群鸿五金公司承担担保责任，完全违背了客观事实，掩盖了真相。因此，原审法院在违背客观事实的基础上作出的判决，缺乏法律依据，属于无源之水无本之木。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，严重损害了群鸿五金公司的合法权益。恳请二审法院查明事实，依法判如所请，切实维护群鸿五金公司的合法权益。针对群鸿五金公司的上诉，雷循武辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，群鸿五金公司的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院驳回群鸿五金公司的上诉请求，维持原判。雷循武二审期间没有提供新证据。二审期间群鸿五金公司提供了以下证据：1.企业机读档案变更登记资料，拟证明2015年12月10日群鸿五金公司法定代表人由黎天传变更为许某；2.印章制作许可证，新印章下数字为4406054512597；3.印章缴销证明，已销毁的旧印章下面的数字为4406051034595，而《对账确认书》上盖章的就是已经销毁的公章；4.群鸿五金公司在中国农业银行的账户（44×××01）流水清单6张，拟证明2015年10月下旬，群鸿五金公司账内资金充裕，不存在借贷需求；5.证人许某，拟证明群鸿五金公司在2015年及2016年财务状况良好，没有向外借贷的需求，黎天传开出案涉支票时并无告知群鸿五金公司。雷循武质证认为：对证据1、2、3的真实性没有异议，但对证明内容有异议，证据1只是说明公司的登记事项变更；证据2、3，作为一般个人，黎天传一直以旧的公章与雷循武进行业务往来，雷循武一直不了解群鸿五金公司的变更情况，也无法了解其公章的改变；对证据4的真实性予以确认，对证明内容及关联性不予确认，该证据与本案无关联性，且从该银行流水可见截止2015年11月25日群鸿五金公司帐内余额仅剩一万多元；对证据5不予确认，证人与群鸿五金公司存在一定利害关系，另证人在庭上所述与真实情况有出入，其陈述支票是在其担任法定代表人期间出具，根据网上国家企业信用信息公示系统显示，群鸿五金公司法定代表人的变更是在2015年12月20日，但支票是2015年10月26日由担任法定代表人的黎天传出具的。本院审查认为，证据1、2、3、4的真实性雷循武无异议，本院予以确认。其中证据1、2、3证明内容明确，其关联性本院予以采纳。证据4显示，雷循武一审提交的支票对应的账户中，自开票日2015年10月26日后，连续几天，包括退票的2015年10月28日当天都有大额资金入账，结合一审其提交的《票据交换退票理由书》记载的退票理由为“无支付密码”，本院采信群鸿五金公司关于其当时有能力兑现支票的证明内容。证据5的证人与群鸿五金公司有利害关系，其证言也与书证反应的事实有矛盾，故本院不予采信。黎天传二审期间无作陈述，亦无提供新证据。一审认定的事实正确，本院予以确认。另查明，2015年12月10日，群鸿五金公司法定代表人由黎天传变更为许某。2015年12月16日，群鸿五金公司缴交注销了原印章（编号为4406051034595），制作启用了新印章（编号为4406054512597）。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：群鸿五金公司是否对黎天传欠雷循武的款项承担连带清偿责任。首先，应确定黎天传欠雷循武款项的性质。根据双方在《对账确认书》中的约定，款项性质是黎天传个人向雷循武的借款。虽然《对账确认书》中明确了款项用途为群鸿五金公司生产经营，但借款用途不影响借款法律关系的形成。况且雷循武未能提供证据证明《对账确认书》所涉欠款就是其与群鸿五金公司发生买卖合同关系而产生。即便是由买卖合同关系之债转化而来，但黎天传出具《对账确认书》给雷循武，雷循武又据此向黎天传追讨欠款，双方就已达成新的合意，即黎天传以向雷循武借款的方式归还了货款，债权债务关系已变更为黎天传与雷循武的民间借贷关系。因此，本案应为民间借贷纠纷，一审确定案由为买卖合同纠纷有误，应予纠正。然后，再确定群鸿五金公司是否应承担连带保证责任。其一，黎天传出具《对账确认书》时已不是群鸿五金公司的法定代表人，无权代表群鸿五金公司签订协议；其二，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第三项规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。《最高人民法院关于使用若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条（现为《中华人民共和国公司法》第一百四十八条）的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”就算黎天传仍是股东和法定代表人，也无权将公司财产用于担保个人债务，黎天传在《对账确认书》上盖章同意对黎天传的个人债务承担连带责任的行为无效。无效的行为，不论是否符合表见代理表面构成要件，仍为无效行为；其三，群鸿五金公司变更法定代表人及股东已经过工商部门登记并公示，而且群鸿五金公司还到公安部门登记更换了公司印章，群鸿五金公司已履行其变更登记事项中应尽的义务。黎天传出具《对账确认书》时已距离黎天传不再担任群鸿五金公司法定代表人一年多，距离黎天传不再是群鸿五金公司股东近半年，《对账确认书》的印章也已缴交注销了一年多，雷循武有足够的时间查询核实黎天传的代表人身份及印章的真实性。综上，黎天传在《对账确认书》上加盖群鸿五金公司印章并代表群鸿五金公司作出的担保意思表示无效，也不构成表见代理，对群鸿五金公司不发生法律效力。雷循武诉讼请求群鸿五金公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，群鸿五金公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实正确，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初5674号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初5674号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；三、驳回雷循武的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2280.31元，财产保全费1520元，合共3800.31元，由黎天传负担。二审案件受理费4560.62元，由雷循武负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红代理审判员  曾慧元二〇一七年十月三十日书 记 员  翁兰芳