江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏05刑终396号
抗诉机关（原公诉机关）苏州市吴江区人民检察院。
原审被告人刘少飞，男，1992年7月21日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省阆中市，住江苏省江阴�。2016年7月4日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，2017年3月3日被取保候审。
原审被告人李红亚，女，1991年2月1日生，汉族，大学文化，系在校学生，住河南省长葛市。2016年7月12日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
原审被告人刘孝兰，女，1988年10月24日生，汉族，初中文化，无业，住重庆市奉节县。2016年6月30日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
原审被告人杨婷婷，女，1988年3月18日生，汉族，初中文化，无业，住河南省罗山县。2016年7月1日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。
苏州市吴江区人民法院审理苏州市吴江区人民检察院指控原审被告人刘少飞、李红亚、刘孝兰、杨婷婷犯销售假药罪一案，于2017年3月13日作出（2016）苏0509刑初1707号刑事判决。宣判后，苏州市�江区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员明文建、代理检察员徐小林出庭支持抗诉，原审被告人刘少飞、李红亚、刘孝兰、杨婷婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月至同年6月期间，被告人刘少飞明知其销售的“保妥适注射用A型肉毒毒素”、“NABOTA注射剂（A型肉毒杆菌毒素）”，被告人李红亚明知其销售的“J-CAIN霜剂”、“CINDELLA注射液（静脉注射液）（硫辛酸25mg/5ml）”、“维他命C注射剂抗坏血酸10g/20ml”、“LUTHIONE注射剂（谷胱甘肽（浓缩）600mg）”系假冒或未经批准进口的药品的情况下，采用微信宣传销售的手段，向位于苏州市吴江区松陵镇的被告人刘孝兰、杨婷婷销售，并从中获利，其中被告人刘少飞销售金额为人民币10210元，被告人李红亚销售金额为人民币3300元。被告人刘孝兰又在明知上述事实的情况下，采用微信宣传销售的手段，在苏州市吴江区松陵镇、黎里镇等地，将上述药品销售给李某1、武某,4、胡某,4、徐某1等人并从中获利，销售金额共计人民币12800余元。被告人杨婷婷亦在明知上述事实的情况下，在苏州市吴江区松陵镇，将“NABOTA注射剂（A型肉毒杆菌毒素）”销售给王某等人并从中获利，销售金额为人民币1500元。
经苏州市食品药品监督管理局认定，“保妥适注射用A型肉毒毒素”为假药，其余药品按假药论处。
被告人杨婷婷于2016年7月1日至苏州市吴江区公安局松陵派出所投案；归案后，刘少飞、李红亚、刘孝兰均如实供述了自己的犯罪事实。
原审法院根据相关证据并认为，被告人刘少飞、李红亚、刘孝兰、杨婷婷违反国家药品管理法律规定，明知是假药而予以销售，其行为�已构成销售假药罪。被告人杨婷婷主动投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人刘少飞、李红亚、刘孝兰如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第二款、第三款、第六十四条的规定，以销售假药罪分别判处被告人刘少飞有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人李红亚拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人刘孝兰有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；判处被告人杨婷婷拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元；禁止被告人李红亚、刘孝兰、杨婷婷在缓刑考验期间从事与药品生产、销售等相关的活动。
苏州市吴江区人民检察院抗诉认为根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金”，苏州市吴江区人民法院对四名被告人适用的罚金数额远低于司法解释规定的最低数额，属于适用附加刑错误，导致适用刑罚明显不当。
江苏省苏州市人民检察院认为原审法院对四名被告人的罚金刑远低于司法解释的明确规定，有违立法原意，且与同类型案件判决不一致，属于适用附加刑错误，导致适用刑罚明显不当。抗诉机关的抗诉正确，应予支持，提请本院依法予以纠正。同时，出庭检察员还认为，原审被告人李红亚系在校学生，一贯表现良好，家庭经济十分困难，在校期间生活勤俭节约，通过网上销售赚取学费，以减轻家庭经济负担，主观恶性不深；李红亚所销售的药品属于行政认定的假药，犯罪数额较低，犯罪行为的社会危害性相对较小；李红亚具有法定、酌定从轻情节。原审被告人杨婷婷犯罪数额1500元，具有自首情节，认罪悔罪态度较好。故原审被告人李红亚、杨婷婷犯罪情节轻微，建议对其免予刑事处罚，对原审被告人刘少飞、刘孝兰的罚金刑适用错误依法予以纠正。
原审被告人刘少飞、李红亚、刘孝兰、杨婷婷当庭对检察机关的意见没有异议。
经二审审理查明，2016年1月至6月期间，原审被告人刘少飞明知其销售的“保妥适注射用A型肉毒毒素”、“NABOTA注射剂（A型肉毒杆菌毒素）”，原审被告人李红亚明知其销售的“J-CAIN霜剂”、“CINDELLA注射液（静脉注射液）（硫辛酸25mg/5ml）”、“维他命C注射剂抗坏血酸10g/20ml”、“LUTHIONE注射剂（谷胱甘肽（浓缩）600mg）”系假冒或未经批准进口的药品的情况下，采用微�宣传销售的手段，向居住于苏州市吴江区松陵镇的原审被告人刘孝兰销售，并从中获利，其中原审被告人刘少飞销售金额为人民币10210元，原审被告人李红亚销售金额为人民币3300元。原审被告人刘孝兰又在明知上述事实的情况下，采用微信宣传销售的手段，在苏州市吴江区松陵镇、黎里镇等地，将上述药品销售给原审被告人杨婷婷以及李某1、武某,4、胡某,4、徐某1等人并从中获利，销售金额共计人民币12800余元。原审被告人杨婷婷亦在明知上述事实的情况下，在苏州市吴江区松陵镇，将“NABOTA注射剂（A型肉毒杆菌毒素）”销售给王某等人并从中获利，销售金额为人民币1500元。
经苏州市食品药品监督管理局认定，“保妥适注射用A型肉毒毒素”为假药，其余药品按假药论处。
原审被告人杨婷婷于2016年6月30日至苏州市吴江区公安局松陵派出所投案�如实供述了犯罪事实；原审被告人刘少飞、李红亚、刘孝兰归案后均如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的人口基本信息，证人刘某、武某,4、胡某,4、李某1、徐某1、徐某3、王某、李某2、岳某,4、李某3的证言，原审被告人刘孝兰、刘少飞、李红亚、杨婷婷的供述，苏州市食品药品监督管理局出具的函，发破案经过、抓获经过，微信支付记录、支付宝转账记录，营业执照，顺丰速运单，辨认笔录，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，电子证物检查工作记录，相关照片等证据证实，本院予以确认。另外，原审庭审质证的有关原审被告人李红亚家庭情况、在校表现的证据，本院也予以确认。
本院认为，原审被告人刘少飞、刘孝兰、李红亚、杨婷婷违反国家药品管理法律规定，明知是假药而予以销售，其行为均�构成销售假药罪。原审被告人刘少飞、李红亚、刘孝兰归案后能如实供述自己的罪行，系坦白；原审被告人杨婷婷能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金”，原审法院对四名原审被告人适用的罚金数额远低于司法解释规定的最低数额，属于适用附加刑错误。原审被告人李红亚系在校学生，一贯表现良好，积极上进，学习刻苦，成绩优良。李红亚家庭经济困难，在校期间生活勤俭节约，通过网上销售赚取学费，以减轻家庭经济负担，因其法制观念淡薄，在销售合法商品的同时销售假药，但其犯罪动机系为了维持基本的生活学习条件，与专门通过销售假药牟取高额利润的违法犯�行为在主观上有明显区别。原审被告人李红亚所销售的系没有获取相关部门批准文号和药品进口批准的药品，属于行政认定的拟制假药，现没有证据证实该假药对人体有实质性损害，其犯罪行为社会危害性相对较小。另外，原审被告人李红亚、杨婷婷犯罪数额较小，原审被告人杨婷婷又有自首情节，两人认罪悔罪态度较好，均具有法定、酌定从轻情节，可以认定原审被告人李红亚、杨婷婷犯罪情节轻微。综上，本院决定对原审被告人刘少飞、刘孝兰予以从轻处罚，对原审被告人李红亚、杨婷婷予以免予刑事处罚。对原审判决对原审被告人刘少飞、刘孝兰的罚金刑适用错误依法予以纠正。江苏省苏州市人民检察院的出庭意见，本院予以采纳。
据此，对原审被告人刘少飞、刘孝兰、李红亚、杨婷婷依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第�二）项之规定，对原审被告人刘少飞还依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款，第六十七条第三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定；对原审被告人刘孝兰还依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条之规定；对原审被告人李红亚还依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款，第六十七条第三款，第三十七条之规定；对原审被告人杨婷婷还依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款，第六十七条第一款，第三十七条之规�，判决如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509刑初1707号刑事判决第一、二、三、四、五项，即：被告人刘少飞犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；被告人李红亚犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；被告人刘孝兰犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人杨婷婷犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元；禁止被告人李红亚、刘孝兰、杨婷婷在缓刑考验期间从事与药品生产、销售等相关的活动。
二、原审被告人刘少飞犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月4日起至2017年3月3日止。财产刑自判决生效之日起一个月内缴纳，上缴国库。）
三、原审被告人刘孝兰犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万六千元。
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算，财产刑自判决生效之日起一个月内缴纳，上缴国库。）
四、原审被告人李红亚犯销售假药罪，免予刑事处罚。
五、原审被告人杨婷婷犯销售假药罪，免予刑事处罚。
六、禁止原审被告人刘孝兰在缓刑考验期间从事药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 吴继华
审判员 徐 奕
审判员 辛以春
二〇一七年十月十六日
书记员 吴 珏