江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）九中民三初字第146号
原告余宏杰。
委托代理人赵象彬，江西进取律师事务所律师。
被告九江海正房地产开发有限公司。住所地：九江市开发区长城路***号恒盛科技园*号楼*楼。
法定代表人周日成。
被告张爱军。
委托代理人叶宏明，江西天康律师事务所律师。
原告余宏杰诉被告九江海正房地产开发有限公司（以下简称“海正公司”）、张爱军民间借贷纠纷一案，原告余宏杰于2014年8月28日向本院起诉，本院依法组成合议庭于2014年11月3日公开开庭进行了审理，原告余宏杰及其委托代理人赵象彬、被告张爱军的委托代理人叶宏明到庭参加诉讼，被告海正公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法实行缺席审理，现已审理终结。
原告余宏杰诉称，2014年3月25日，被告海正公司的法人代表周日成通过朋友介绍，以公司经营周转需要向原告余宏杰借款1800万元，约定三个月归还，双方签订了抵押借款合同，海正公司以其开发建设的海正明珠小区中的56套商品房作为担保，并在湖口县房产管理局办理了抵押登记。原告余宏杰通过银行转1800万元到被告海正公司指定的帐户，海正公司法人代表出具了借条，并加盖海正公司的公章。被告张爱军并签名提供担保。但到了还款期限，被告并未如期还款。故诉请法院：1、依法判令被告海正公司立即归还借款1800万元，并支付利息180万元；2、被告张爱军对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。
被告海正公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩材料。
被告张爱军答辩称，本案所涉的借条上，张爱军作为担保人签名是真实的，但本案被告海正公司已就债务设定了抵押，张爱军仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。
原告余宏杰为支持自己的诉讼请求，向本院提供以下证据材料：
一、2014年3月25日《抵押借款合同》一份。证明：余宏杰与海正公司之间的借款、抵押关系成立，借款金额1800万元，约定的还款期限为2014年3月25日至2014年6月24日，海正公司为此笔债务提供了抵押；
二、房屋他项权证。证明抵押担保成立并生效，双方在湖口县房产管理局办理了抵押登记；
三、银行转帐凭证。证明2014年3月25日，余宏杰向海正公司指定的“九江海正实业公司”转帐2900万元，双方的借贷关系实际发生；
四、借条一份。证明2014年3月25日，海正公司向余宏杰出具了1800万元的借条，约定的借款期限为叁个月，月利率为5.5%，被告海正公司指定的收款人为“九江海正实业有限公司”。
被告张爱军质证认为，对上述证据材料的真实性均无异议，但其是在本案所涉债务有房屋抵押的情况下才以保证人身份签字。
被告海正公司、张爱军均未提供证据材料。
本院经审理查明，2014年3月25日，余宏杰与海正公司签订一份《抵押借款合同》，约定海正公司向余宏杰借款1800万元；期限自2014年3月25日至2014年6月24日；月利率为3%，如国家利率调整的，则在新规定上增加4倍；海正公司提供房产进行抵押担保（附抵押物清单）。同日，海正公司向余宏杰出具《借条》一份，载明：“今借到余宏杰人民币1800万元，期限叁个月，利息按月利率5.5%”。款项汇到九江海正实业有限公司帐户上。海正公司作为借款方加盖公章，其法人代表周日成签名，张爱军作为保证人在借条上签字。2014年3月25日，余宏杰向海正公司指定的九江海正实业有限公司帐户汇款2900万元整。2014年3月24日，余宏杰作为抵押权人取得湖口县房产管理局颁发的湖房他证字第T201406**号《他项权利证书》，抵押物为房屋所有权证号为S12010763、S12010764号房屋所有权证号项下的房产，房屋坐落于湖口县台山大道北侧19幢、20幢。具体抵押房产为：19栋1单元：301、302、303、401、402、403、501、503、601、602、603、701、702、703、802、803、902、1102、1103、1202；20栋1单元：901、1003、1101、1102、1103、1202、1203、1301、1302、1303、1401、1402、1403、1501、1502、1503、1602、1603、1701、1702、1703、1801、1802、1803；22栋1单元：1801、1804、1901、1904、2001、2004、2101、2104、2201、2204、2301、2304。借款到期后，海正公司未履行还本付息的义务，张爱军未履行保证义务，余宏杰故诸至法院。
本院认为，合法的民间借贷法律关系，应受法律保护。2014年3月25日，余宏杰与海正公司签订的《抵押借款合同》是双方真实意思的表示，未违反法律规定，应受法律保护，但其中关于月利率为3%的约定违反了国家对于民间借贷最高利率的限制性规定，本院应当予以调整。同日，海正公司向余宏杰出具了1800万元的借条，约定的还款期限为三个月，但其中关于月利率为5.5%的约定亦违反了相关规定，本院也应当调整，利率按照同期银行贷款利率四倍予以支持。借条中张爱军作为保证人签字，未约定保证责任的方式及期限，应当视为张爱军提供的是连带责任保证，保证期限为主债务期限届满之日起六个月。余宏杰向本院提起诉讼的日期为2014年8月28日，仍在保证期限内，故张爱军应当承担连带保证责任。2014年3月25日，余宏杰向海正公司指定的“九江海正实业有限公司”帐户汇款2900万元，并提供了银行汇款凭证，可以证明本案所涉的借款已实际给付。2014年3月24日，海正公司作为债务人将其公司名下的位于湖口县台山大道的“海正明珠”小区56套房产为本案所涉债务提供了抵押担保，并办理了他项权利登记，余宏杰取得湖房他证字第T201406**号《他项权利证书》，故应当认定抵押物已经办理了他项权利登记，抵押行为已实际发生法律效力。本案所涉焦点问题：一、原告余宏杰是否就抵押物享有优先受偿权。本案中，抵押物已经办理了抵押登记，余宏杰已经取得《他项权利证书》，但在其向本院递交的诉状中，并未明确就所涉的抵押物享有优先受偿权提出诉讼请求，故虽然余宏杰与海正公司之间的抵押行为已经实际发生法律效力，但因余宏杰未提出明确诉请，故在本案判项中不能明确余宏杰的优先受偿权，其可以向海正公司另行主张；二、张爱军如何承担保证责任。本案所涉债权债务关系，既有债务人海正公司提供的物的抵押担保方式，又有张爱军提供的连带责任保证方式。2000年12月13日颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”。该司法解释赋予了债权人在既有保证担保，又有第三人提供物的担保的情况下，债权人对于保证人主张保证责任或对于抵押人主张抵押担保责任，其享有选择权。但对于债务人以自有财产提供抵押担保的情形，根据2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》第194条第2款规定，“债务人以自己的财产设定抵押，抵押人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。根据该条规定，本案中海正公司作为债务人，以自己的财产为本案债务设定了抵押担保并办理了抵押登记，此时，余宏杰作为债权人（抵押权人）应当就抵押财产先行主张优先受偿权，如余宏杰放弃了抵押权，那么张爱军在余宏杰丧失优先受偿权范围内免除担保责任。本案中，余宏杰在向法院提交的民事诉状中，并未主张优先受偿权的诉讼请求，但余宏杰仍持有湖房他证字第T201406**号《他项权利证书》，该抵押行为并未撤销，仍具有法律效力，故不能认定余宏杰实体上放弃了抵押权。张爱军仍应当对余宏杰就抵押物主张优先受偿权后的债权余额承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条中，《中华人民共和国物权法》第一百九十四第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、被告九江海正房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告余宏杰借款本金1800万元及相应利息（利息按照同期银行贷款利率四倍计算，自2014年3月25日起计算至本判决所指定的付款之日止）；
二、被告张爱军对原告余宏杰就本案所涉抵押物主张优先受偿权后的债权余额承担连带清偿责任。
如果未按照本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费140600元，财产保全费5000元共计145600元由被告九江海正房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判长 游 勇
审判员 张 薇
审判员 江龙浔
二〇一四年十一月十七日
书记员 洪 严