天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0116民初40149号原告：上海极特实业有限公司，住所地上海市杨浦区国泰路127弄1号楼底层108-6室。法定代表人：郑克汀，执行董事。委托诉讼代理人：裘泽群，上海市弘正律师事务所律师。被告：天津生态城世茂新纪元投资开发有限公司，住所地滨海新区中新天津生态城汉北路7号增119号。法定代表人：孙岩，董事长。委托诉讼代理人：林思思，公司员工。第三人：江苏辉煌太阳能股份有限公司，住所地江苏省淮安市淮河路109号。法定代表人：韩抒怀，董事长。委托诉讼代理人：季小燕，公司法务。原告上海极特实业有限公司（以下简称“极特公司”）与被告天津生态城世茂新纪元投资开发有限公司（以下简称“世茂公司”）、第三人江苏辉煌太阳能股份有限公司（以下简称“辉煌公司”）代位权纠纷一案，本院于2018年1月5日受理后，被告天津生态城世茂新纪元投资开发有限公司在答辩期内提出管辖权异议申请，本院经审查后，于2018年2月12日作出（2018）津0116民初40149号民事裁定书，驳回了被告的管辖异议申请。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人裘泽群、被告的委托诉讼代理人林思思、第三人的委托诉讼代理人季小燕到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付保留金272,473.5元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年5月3日，第三人与被告签订《中新天津生态城世茂新城05-10-03-01地块项目太阳能热水器（阳台壁挂式）工程合同》（以下简称《工程合同》）。该《工程合同》分两部分，关于货款及安装部分，经原告行使代位权，已由贵院一审、天津市第二中级人民法院二审判决后履行。本案是关于保留金（余款）的争议。2013年5月26日，原告与第三人签订《合同书》约定：第三人与被告签订的《工程合同》约定的应由第三人履行的权利、义务，由作为实际承建方的原告来履行。该合同约定的价款为5,797,310.4元；第三人收到业主方工程款后5个工作日内，按比例扣除6%管理费用后余款汇入原告账户。现在，第三人与被告签订的合同文件第6.4条约定的“保留金为5%，待保修期结束后无质量问题支付余款”，以及第10条约定的物料免费保修期为取得房地产权证大产证后起计3年的情形已经实现。但是，被告至今未向第三人支付，第三人也怠于行使到期债权，致使原告无法收回合同最后的保留金（余款）。为此，原告行使代位权，请求法院判令被告直接向原告支付如诉请。被告答辩意见认为：一、本案不满足代位权行使的条件。理由一是债务人的债权并非到期、确定的债权。按被告与第三人双方合同约定，只有经过结算，才能确定货款5%保留金的数额，目前合同尚未结算，无法确定保留金的具体数额。理由二是支付保留金的前置条件尚未核实。根据合同第六条，5%保留金只能待保修期结束后无质量问题才能支付，目前不符合约定条件，工程存在质量问题且第三人未出面维修，我司委派第三方进行维修产生了维修费用，该笔费用应当从保留金中扣除，第三人也认可因其导致我司遭受损失，因此，有关费用应当从保留金中扣除。二、针对第二项关于诉讼费的诉讼请求，被告认为依据《合同法》第73条第2款，债权人行使代位权的诉讼费应由债务人负担，故请求驳回诉讼费由被告承担的诉讼请求。第三人答辩意见认为：被告与第三人之间没有就讼争工程进行结算，债权不确定，不满足代位权行使条件，请求驳回原告的诉讼请求。原、被告围绕其诉讼请求，依法提交了相关证据。本院组织当事人进行了证据质证。原告提交了《合同书》、《工程合同》、（2015）滨汉民初字第6691号和（2016）津02民终1291号两份民事判决书，被告提交了《工程合同》、2017年10月13日李文山签字确认的《维修损失告知函》、2017年1月6日刘明河签字确认的《维修损失告知函》和2016年5月18日李文山签字确认的《因施工过程鲲玺园入户门磕碰维修费用承担表》，上述证据真实、合法，与本案具有关联性，本院依法予以确认并在卷佐证。双方当事人对部分证据的证明目的有异议，对证据证明目的的认定，本院在事实认定及论理部分予以阐述。对于当事人有争议的证据，本院认定如下：1.被告提交的鲲玺园工作联系函、EMS面单、派工单、维修单退件共计7组，旨在证明太阳能供应安装工程存在质量问题，被告通过第三方维修，合计向第三方付款6,090.03元，应在保留金中扣除，且证明原告债权未到期、债权数额未确定。原告认为该7组证据系被告单方做出的陈述，对真实性、合法性、关联性均不予以认可。第三人称未收到过证据中的联系函，且上述证据中没有第三方公司的盖章，对真实性有异议。本院认证意见为，该组证据系被告单方制作，向第三人发出的工作联系函并未妥投，且缺少被告向第三方实际支付维修款的直接证据，故该组证据本院不予采纳。2.被告提交的邮件截图、承诺函（辉煌）1组，旨在证明施工过程中第三人辉煌公司存在扣款89,214元，证明债权未到期、债权数额未确定，并应当在工程款中扣除。原告对证据的真实性不予以认可。第三人质证意见认为，邮件截图、承诺函（辉煌）系被告单方面做出，只能证明双方未结算的事实。本院认证意见为，该组证据关系到03地块壁挂太阳能供应安装工程结算事宜，能够证明被告曾就工程扣款向第三人发出督促结算的通知，与本案有关联性，证据能够得到确认，至于其证明目的是否成立，将在本院认为部分作出说明。3.被告提交的关于室内外垃圾清理的三组材料、世茂中新天津生态城项目03地块强化木地板供应及安装工程合同补充协议、地板维修工程审核明细和结算书一组，上述两份证据旨在证明施工过程中第三人辉煌公司存在扣款分别为5,835元和82,001元，证明债权未到期、债权数额未确定，并应当在工程款中扣除。原告、第三人均不认可上述证据的真实性。本院认证意见为，上述证据由被告单方制作，无法证明第三人知道或应当知道在结算中扣除上述款项，亦没有被告实际支付维修款的凭证加以佐证，故上述两份证据本院不予采纳。依据上述证据及当事人的当庭陈述，本院确认事实如下：2013年5月3日，第三人与被告签订《中新天津生态城世茂新城05-10-03-01地块住宅项目太阳能热水器（阳台壁挂式）工程合同》，该合同第3.1条约定合同金额为5,797,310.4元；第6.4条约定，保留金为5%，待保修期结束后无质量问题支付余款；第10条约定，本合同物料的免费保修期为工程所在项目总体竣工备案并取得房地产权证大产证后起计3年。2013年5月26日，原告与第三人签订《合同书》，第一条约定：第三人与被告签订的《中新天津生态城世茂新城05-10-03-01地块项目太阳能热水器（阳台壁挂式）工程合同》约定的应由第三人履行的权利、义务，由作为实际承建方的原告来履行。该合同约定的价款为5,797,310.4元；第三人收到业主方工程款后5个工作日内，按比例扣除6%管理费用后余款汇入原告账户。关于《工程合同》和《合同书》货款及安装部分，极特公司于2015年9月30日行使代位权，向本院提起诉讼，要求世茂公司支付欠付的工程款及相应利息。本院一审判决后，极特公司不服，上诉至天津市第二中级人民法院。天津市第二中级人民法院经审理查明，辉煌公司自2013年12月19日至2014年8月26日，已向被告世茂公司开具了超过合同金额95%的增值税发票，认为极特公司符合行使代位权的条件，且该部分债权已经到期，判决被告世茂公司向原告给付合同内应付工程款198,006元，被告世茂公司与第三人辉煌公司之间相应的债权债务关系即予消灭，并驳回了原告极特公司的其他诉讼请求。另查，案涉地块住宅已经于2015年2月15日在中新天津生态城房地产登记发证交易中心办理了初始登记，即截至2018年2月14日，被告与第三人合同中约定的保修期已经届满。保修期内，原告公司员工分别于2016年5月18日、2017年1月16日、2017年10月13日签署了维修扣款的确认证明文件，认可保修期内的三笔维修款应从保留金中扣除，三笔金额分别为1,378元、2,690元、7,700元。2017年3月31日，第三人收到被告向其发出的承诺函（辉煌），主要内容为：03地块结算审核报告先前已发送给第三人辉煌公司，请第三人回复核对结果。函件附件内容为03地块壁挂太阳能供应安装工程结算中存在的扣款事项金额。本院认为，本案争议焦点为原告是否满足行使代位权的条件。《最高人民法院关于适用问题的解释（一）》第十一条规定，提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债务必须合法；2、第三人怠于行使到期债权，对原告造成损害；3、第三人的债权已经到期；4、第三人的债权不是专属债务人自身的债权。本案中，第三人基于其与被告之间的《工程合同》，与原告签订了《合同书》。（2016）津02民终1291号生效民事判决书确认了第三人对被告享有债权的合法性，故被告对于原告与第三人之间的合同系违法分包合同的抗辩，本院不予支持。《工程合同》中关于保留金的付款条件已经成就，在被告未履行给付保证金付款义务的情况下，第三人未能提供证据证实其履行了催要的义务，且第三人在被告发出催促结算的《承诺函》之后，也未能积极配合结算，故应当认定第三人怠于行使到期债权，原告基于其与第三人之间的《合同书》，要求行使代位权符合法律规定，本院予以支持。关于债权的数额，被告与第三人的《工程合同》中明确了合同价款为按套总价包干合同，且约定“除本合同另有规定外，合同总价不作任何调整”。被告抗辩按套总价包干合同不是总价包干合同，应当进行结算。第三人主张工程存在增项部分，增项款为710,892元，亦应进行结算。本院认为，在被告及第三人未提供证据证明案涉工程存在增、减项的情况下，合同内的工程价款应依《工程合同》中约定的合同价款执行。且结合《工程合同》约定的保留金支付条款，可以看出结算并不是支付保留金的必要条件。故本院确认合同内债权数额为5,797,310.4元。关于被告主张未予结算不能确定债权数额、债权未到期的抗辩，本院不予支持。关于被告抗辩的因工程存在质量问题应当将维修款项扣除一项，原告对其中三笔维修款项予以认可，故应当在保留金中予以扣除。被告主张的其余质量问题，因未提供有效证据予以证明，本院不予扣减。此外，被告提供的证据不足以证明太阳能供应安装工程存在质量问题与垃圾清理、木地板维修之间存在因果关系，故被告该项抗辩，本院不予支持。原告主张的保留金款项，本院依法确认为260,705.5元（5,797,310.4元*5%*94%-1,378元-2,690元-7,700元）。关于被告抗辩的诉讼费负担问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十九条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，故被告抗辩的诉讼费应由第三人负担的理由，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告天津生态城世茂新纪元投资开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海极特实业有限公司保留金260,705.5元，上述给付义务履行完毕，天津生态城世茂新纪元投资开发有限公司与江苏辉煌太阳能股份有限公司、江苏辉煌太阳能股份有限公司与上海极特实业有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。二、驳回原告上海极特实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2693元，由原告上海极特实业有限公司负担116元，由被告天津生态城世茂新纪元投资开发有限公司负担2577元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院，并由上诉人直接向天津市第二中级人民法院交纳上诉费，上诉期满后七日内仍未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。代理审判员  李卓亭二〇一八年五月三十日法官 助理  齐珊珊书 记 员  刘逢年附：法律释明：1.《中华人民共和国合同法》第七十三条：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十九条:在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。4.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。第一百零八条第一款、第二款：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。第三百二十条：一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。温馨提示：上诉当事人可以选择通过以下两种方式向天津市第二中级人民法院交纳上诉费：1、直接交纳。天津市第二中级人民法院地址：天津市河西区新围堤道6号。2、银行转账。当事人选择转账交纳上诉费的，持银行汇款单回执到汉沽审判区递交上诉状。