山东省高唐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1526刑初192号
公诉机关山东省高唐县人民检察院。
被告人刘凯，男，1986年12月16日出生于江西省都昌县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地江西省都昌县，住都昌县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
辩护人曹德泽，上海汇裕律师事务所律师。
被告人程赞荣，男，1980年9月25日出生于江西省都昌县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地上海市黄浦区，住上海市黄浦区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月7日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。
辩护人王华、张丽，北京市百伦律师事务所律师。
山东省高唐县人民检察院以高检公刑诉〔2017〕179号起诉书指控被告人刘凯、程赞荣犯开设赌场罪，于2017年12月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省高唐县人民检察院指派检察员李涛、代理检察员尹欣欣出庭支持公诉，被告人刘凯、程赞荣及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省高唐县人民检察院指控：2016年4月至2017年5月，被告人刘凯伙同占茗茗(在逃）从被告人程赞荣处购买用于赌博的“微信机器人”软件，后在网上加价销售。期间，被告人程赞荣共卖给被告人刘凯、占茗茗“微信机器人”软件八百余套，获利约18万元。被告人刘凯、占茗茗通过买卖该软件共获利约90万元，其中被告人刘凯获利约45万元。
2017年2月18日，被告人刘凯伙同占茗茗以3000元的价格向付某（另案起诉）销售“微信机器人”软件1套，后付某伙同郭某、付合泉（均另案起诉）使用该软件组织他人在微信群内利用北京赛车PK10的开奖结果进行赌博，并通过从赌博网站下注以及从参赌人奖金中抽头渔利的方式获利。微信群内的参赌人通过发微信的方式在微信群内进行下注，与微信群绑定的“微信机器人”软件将采集的群内下注信息自动在聚富彩票网、88彩票网通过注册的账号“f198601”进行投注。期间，付某、郭某、付合泉在聚富彩票网、88彩票网累计投注1954761元，获利16000余元。针对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人刘凯、程赞荣明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供计算机网络软件，进行直接帮助，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人刘凯、程赞荣系从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人刘凯、程赞荣对起诉书指控的犯罪事实无异议，并当庭表示自愿认罪。
被告人刘凯的辩护人的辩护意见是，被告人刘凯系从犯，属于初犯，认罪态度好，可从轻处罚，同时被告人刘凯对付某等人赌博的规模并不清楚，建议对被告人刘凯在六个月至九个月之间量刑或适用缓刑。同时提供一份软件使用协议复印件证实，被告人销售的软件在使用时有一份使用协议，注明该软件不能用于一切违反国家法律法规的行为，在同意软件使用协议的情况下才可以使用该软件，使用权在买方，被告人在卖家购买软件后通过软件使用协议告知了卖家使用权限。
被告人程赞荣的辩护人的辩护意见是，一、被告人程赞荣主观上缺乏直接帮助故意，仅对本案主犯付某等人开设赌场的行为提供了间接帮助，主观恶性较其他同案犯显著轻微；二、程赞荣因网上售卖软件而取得的收入，不应认定为非法收入或获利；三、公诉机关指控被告人程赞荣的犯罪所得，与事实不符；四、被告人程赞荣具有悔罪表现，系初犯、偶犯，综上，建议对被告人程赞荣判处有期徒刑六个月左右刑期或适用缓刑。
经审理查明：2016年4月至2017年5月，被告人刘凯伙同占茗茗(在逃）从被告人程赞荣处购买可用于赌博的“微信机器人”软件，后在网上加价销售。2017年2月18日，被告人刘凯将从程赞荣处以人民币（下同）2000元购买的“微信机器人”软件以3000元的价格出售给付某（另案处理），后付某伙同郭某、付合泉（均另案处理）利用手机创建微信赌博群，使用该“微信机器人”软件组织他人在微信群内利用北京赛车PK10的开奖结果进行赌博。期间在微信群共接受充值红包或转账99917元，非法获利约16000元。
另查明：2017年5月8日，高唐县公安局民警在深圳市景华新村东区60栋楼下将被告人刘凯抓获。在审理过程中，被告人刘凯、程赞荣分别主动退交违法所得3000元、2000元及财产刑保证金3000元、2000元。
上述事实，被告人刘凯、程赞荣在开庭审理过程中亦无异议，且有物证作案工具黑色组装电脑一台、灰色苹果6S手机和金色苹果6plus手机各一部的照片，高唐县公安局受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、情况说明、搜查笔录、提取笔录及扣押决定书和扣押清单、高唐县公安局出具的“关于‘微信机器人’软件应用范围及用途说明”、被告人刘凯、程赞荣的常住人口基本信息，证人邵某、程某、付某、郭某的证言，电子证据高唐县公安局依法提取于被告人刘凯、程赞荣作案用电脑和手机中的QQ信息、微信信息和聊天记录、转账记录截图照片一宗及该局出具的电子证据制作说明、证人付某与被告人刘凯的QQ聊天记录、转账记录截图照片一宗及高唐县公安局网络安全保卫大队出具的情况说明、淘宝店铺截图照片一张、证人程某手机截图照片三张，被告人刘凯、程赞荣的供述等证据证实，足以认定。
在案现有证据不足以证实公诉机关对被告人刘凯、程赞荣获利情况的指控，对该部分指控本院不予认定。被告人程赞荣的辩护人关于程赞荣因网上售卖软件而取得的收入，不应认定为非法收入或获利及公诉机关指控被告人程赞荣的犯罪所得，与事实不符的辩护意见，本院予以采纳。
被告人刘凯的辩护人提交的软件使用协议系复印件，且不能提供该证据的来源，本院不予采信。
被告人程赞荣的辩护人关于被告人程赞荣主观上缺乏直接帮助故意，仅对本案主犯付某等人开设赌场的行为提供了间接帮助，主观恶性较其他同案犯显著轻微的辩护意见，经查，在案证据证人付某、郭某的证言、被告人刘凯与被告人程赞荣的QQ聊天记录及被告人刘凯与付某的QQ聊天记录及被告人刘凯的供述均能够证实，被告人程赞荣明知其所销售的“微信机器人”可用于微信赌博，并为微信赌博活动提供有效帮助，仍主动、积极进行销售并为下家即刘凯提供安装帮助，在使用期间提供售后服务，综上，被告人程赞荣应系在主观上明知他人实施赌博犯罪活动，仍为其提供帮助，主观恶性较大，辩护人的以上辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘凯、程赞荣明知他人实施赌博犯罪活动，仍为其提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控的主要事实、罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘凯、程赞荣均起次要作用系从犯，依法均应当从轻处罚。被告人刘凯归案后如实供述主要罪行，被告人程赞荣当庭自愿认罪，二被告人主动退交违法所得，积极交纳财产刑保证金，均系初犯，对被告人刘凯依法可以从轻处罚，对被告人程赞荣可酌情予以从轻处罚。被告人刘凯、程赞荣的辩护人的此部分辩护意见及对被告人的量刑意见，本院予以采纳。据此，为维护社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月8日起至2018年2月7日止）；并处罚金人民币三千元。
二、被告人程赞荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月7日起至2018年2月6日止）；并处罚金人民币二千元。
三、将高唐县公安局扣押在案的作案工具黑色组装电脑一台、灰色苹果6S手机和金色苹果6plus手机各一部及被告人刘凯、程赞荣分别退交的违法所得人民币3000元、2000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张焕新
人民陪审员 童 霞
人民陪审员 吕 明
二〇一八年一月三十日
书 记 员 李 蕾