湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5135号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司，营业场所：湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段499号4楼、8-14楼。
负责人：江炳忠，总经理。
委托诉讼代理人：洪日，湖南天恒健律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某某，男，1972年5月25日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市，现住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：何宝雄，湖南纬地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某某，男，1983年3月21日出生，汉族，农民，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：陶建新，浏阳市公信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：浏阳市某某出租车有限公司，经营场所：湖南省浏阳市。
法定代表人：陈某，经理。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称中华保险湖南分公司）因与被上诉人张某某、刘某某、浏阳市某某出租车有限公司（以下简称某某出租车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中华保险湖南分公司上诉请求：1、依法撤销（2017）湘0181民初113号民事判决书；2、依法改判或发回重审；3、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决程序违法，严重侵犯上诉人的合法诉讼权利，依法应当发回重审。1、一审法院开庭程序违法。2、张某某庭后补充证据及重新鉴定结论出来后，一审法院未组织质证，程序违法。二、一审法院认定的残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费没有事实和法律依据。1、残疾赔偿金、被扶养人生活费不应当按城市户口计算。2、张某某在第一次庭审后补充提交了相关工作证据，但未送达上诉人及未质证，不应当按照行业标准计算误工费。三、刘某某在交通事故发生时并没有从业资格证、营运证，根据商业险条款第二十四条第（二）款的规定，上诉人依约不承担商业三者险的赔偿责任。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律法律错误，依法应当予以撤销，支持上诉人的全部诉讼请求。
张某某辩称，1、原审认定事实清楚，残疾赔偿金、被扶养人生活费按城镇标准计算是正确的，张某某一审提交了居住证明，有浏阳市恒大华府及相应社区派出所的盖章证实。上诉人主张在庭审之后补交的居住证明和户口不是事实。2、一审不足的是少算了张某某47天误工费，其他的认定都是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘某某辩称，1、虽然刘某某驾驶出租车发生事故时没有从业资格证，但没有从业资格证不是事故发生的根本原因。2、根据合同法第39、40、41条的规定，保险公司使用的保险合同是格式合同，条款是格式条款，保险公司没有就格式合同的格式条款尽到解释说明义务，该格式条款应当无效。所以本案的商业险部分，保险公司应当予以赔偿。3、刘某某在本案中已经垫付26000元。
张某某向一审法院起诉请求：1、请求判令刘某某、某某出租车公司、中华保险湖南分公司共同赔偿张某某经济损失人民币139454.24元；2、请求判令中华保险湖南分公司在交强险和商业第三者责任险限额范围内直接赔付给张某某；3、请求判令本案诉讼费由刘某某、某某出租车公司、中华保险湖南分公司承担。
一审法院认定事实：2016年1月16日19时51分，刘某某驾驶湘Ａ×××××小型轿车沿浏阳市区复兴南路由西往东行驶至恒大华府居民小区前路段，恰有行人张某某由南往北横路，由于刘某某驾车遇行人横路未主动避让，张某某亦未确认安全横路，致使湘Ａ×××××小型轿车撞倒张某某，造成张某某受伤及湘Ａ×××××小型轿车受损的道路交通事故。本次事故经浏阳市公安局交通警察大队认定并作出浏公交认字（2016）第000151号道路交通事故认定书，认定刘某某在本次事故中承担主要责任，张某某在本次事故中承担次要责任。刘某某受伤后先后在浏阳市中医医院住院治疗共计51天。其伤情经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定并于2016年4月29日作出浏河司鉴【2017】临鉴字第376号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张某某因交通事故致伤；致颅脑所受损伤评定为拾级伤残。2、评定被鉴定人张某某伤后误工期为150日，护理期60日，营养期为60日。3、评估被鉴定人张某某后续医疗费为人民币贰仟元左右。一审诉讼中，中华保险湖南分公司提出申请，要求对张某某的伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理时间、营养期进行重新鉴定申请。一审法院于2017年2月6日依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2017年6月5日作出湘雅司鉴中心【2017】临鉴字第423号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：张某某颅脑外伤遗留神经功能障碍，日常活动能力轻度受限构成拾级伤残。误工期为伍个月，护理期为贰个月，营养期为贰个月。后期无特殊治疗。张某某因本次交通事故受伤造成的各项损失依照有关法律、法规和司法解释的规定，参照2016年度人身损害赔偿案件赔偿标准，审查认定计算如下：1、医疗费49431.84元；2、误工费14039.76元（4089.25元/月÷30天×103天）；3、护理费7082.34元（3541.17元/月×2个月）；4、交通费认定300元；5、住院伙食补助费3060元（60元/天×51天）；6、营养费1500元（25元/天×60天）；7、残疾赔偿金57676元【28838元/年×20年×（11-10）×10%】；8、被扶养人生活费19988.53元【张某某之父张某于1951年7月4日出生，至张某某2016年4月29日定残时已满64周岁，计算16年，19501元/年×16年÷4人×10%=7800.4元；张某某之母喻某于1951年3月29日出生，至张某某2016年4月29日定残时已满65周岁，计算15年，19501元/年×15年÷4人×10%=7312.88元；张某某之女张某某1于2002年11月1日出生，至张某某2016年4月29日定残时已满13周岁，计算5年，19501元/年×5年÷2人×10%=4875.25元】；9、精神抚慰金认定4000元；10、鉴定费1600元。以上共计158678.47元。
一审法院另查明：1、刘某某驾驶的湘Ａ×××××车辆登记车主是某某出租车公司，该车辆在中华保险湖南分公司投保了交强险和保额为100万元的第三者责任险加不计免赔险，保险期限自2015年12月27日零时起至2016年12月26日24时止，本次交通事故发生在保险期限内。交强险条款约定：保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。交强险不负责赔偿因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。2、自发生本次事故至今，刘某某已支付张某某医疗费26285.94元。中华保险湖南分公司已垫付张某某医疗费10000元。3、张某某受伤前在浏阳市大溪河旅游开发有限公司担任业务经理。4、诉讼中，双方协商同意扣除15%的医疗费作为非医保用药费用（交强险医疗费10000元除外），即同意扣除5915元作为非医保用药费用。5、张某某住所地和现居住地属浏阳市城区。
一审法院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，刘某某驾车遇行人横路未主动避让，张某某亦未确认安全横路，致使湘Ａ×××××小型轿车撞倒张某某，造成张某某受伤及湘Ａ×××××小型轿车受损的道路交通事故。本次事故经浏阳市公安局交通警察大队认定并作出浏公交认字（2016）第000151号道路交通事故认定书，认定刘某某在本次事故中承担主要责任，张某某在本次事故中承担次要责任。该认定书认定程序合法、责任划分恰当，予以采信。本次事故发生在机动车与行人之间，其主、次责任比例确定为8比2，即由刘某某承担80%的责任，张某某承担20%的责任。湘Ａ×××××车辆在中华保险湖南分公司投保了交强险和保额为100万元的第三者责任险加不计免赔险。中华保险湖南分公司应当按照保险合同的约定，在保险责任限额内承担赔偿责任。某某出租车公司在本次交通事故中没有过错，对张某某的相关损失不应承担赔偿责任。关于张某某相关损失的认定：1、关于医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。2、关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近3年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近3年的平均收入状况的，可以参照我省2015年度相同或者相近行业职工的平均工资计算。张某某受伤前在浏阳市大溪河旅游开发有限公司担任业务经理，参照湖南省2015年度公关管理、社会保障和社会组织行业职工平均工资标准计算其误工损失，误工时间从受伤之日起至2016年4月29日第一次鉴定定残前1日止，计算103天。3、关于护理费。参照2015年度居民服务行业平均工资3541.17元/月计算，护理时间参照司法鉴定意见计算60天。
4、关于残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照我省2015年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均可支配收入标准，自定残日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。张某某于1972年5月25日出生，至2016年4月29日鉴定定残时已满43周岁，其残疾赔偿金计算20年。原住所地属于城区，参照湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。5、关于精神抚慰金。张某某因本次交通事故造成十级伤残，给其精神造成了较严重的损害，鉴于张某某在本次事故中承担次要责任，其精神抚慰金认定4000元。6、关于后期医疗费。张某某的伤情经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，后期无特殊治疗，对该项费用不予认定。7、关于交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据张某某就医治疗和司法鉴定等实际情况，其交通费酌情认定300元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、张某某因本次交通事故遭受的医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失共计158678.47元，由中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金共计103086.63元（含精神抚慰金4000元），余款45591.84元，由中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司在第三者责任险限额内替代刘某某赔偿30461.47元【（45591.84元-非医保用药费5915元-鉴定费1600元）×80%】，由刘某某赔偿6012元，其余损失9118.37元由张某某自行承担；二、驳回张某某的其他诉讼请求。一审案件受理费998元，减半收取499元，由刘某某负担399元，张某某负担100元。综上，中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司共应赔偿张某某143548.1元，刘某某应赔偿张某某6411元（含刘某某应负担的诉讼费399元），因中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司已经垫付张某某医疗费10000元，刘某某已经支付张某某医疗费26285.94元，故中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司从上述赔偿款中支付张某某113673.16元，支付刘某某19874.94元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于中华保险湖南分公司提供的投保单系复印件，且未提供原件核对，保险条款上未盖章，故本院不予认可。对于张某某提供的证据，与一审认定的证据可相互佐证，本院予以认可。对于刘某某提供的证据，无法确认是否其垫付，本院不予认可。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于一审是否存在程序违法的问题。中华保险湖南分公司上诉主张一审开庭程序违法，且未组织其质证，构成程序违法。本院经审查认为，一审法院已依法在开庭三日前向中华保险湖南分公司送达开庭传票，中华保险湖南分公司无正当理由未按期参加庭审，视为其放弃答辩、质证权利，一审法院在此情况下进行缺席审理判决具有事实和法律依据，并无不当。
二、关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费的认定问题。本案中，张某某提供了房屋所有权证、居住证明等证据证明张某某及其父母女儿经常居住地在城镇，也提供了误工证明等证据证明其主要收入来源于城镇及误工情况，故一审法院对残疾赔偿金、被扶养人生活费及误工费的认定具有事实和法律依据，并无不当。
三、关于中华保险湖南分公司应否在商业三责险范围内承担赔偿责任的问题。中华保险湖南分公司上诉主张，刘某某在交通事故发生时没有从业资格证、营运证，根据商业险条款第二十四条第二款的规定，中华保险湖南分公司依约不承担商业三者险的赔偿责任。本院认为，虽然刘某某驾驶湘Ａ×××××车辆发生本案交通事故时，尚未依法取得从业资格证和营运证，但中华保险湖南分公司在本案中提供的投保单系复印件，未提供原件核对，机动车第三者责任保险条款上未加盖中华保险湖南分公司公章，无法确认是否为中华保险湖南分公司交付给投保人的保险条款，也未提供充分证据证明其对相应免责条款尽到了提示说明义务，因此，中华保险湖南分公司主张此种情形下不予赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，中华保险湖南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费998元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁念红
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年十月三十一日
书记员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。