山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终2966号上诉人（原审被告）：李峰，男，1971年5月16日出生，汉族，个体，住邹城市。委托诉讼代理人：卢凡兵、李永昌，山东报捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关东胜，男，1965年5月28日出生，汉族，工人，住邹城市。被上诉人（原审原告）：杨志勇，男，1968年11月24日出生，汉族，工人，住邹城市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张光明，山东德衡（济宁）律师事务所律师。原审被告：聂桂红，女，1975年1月25日出生，汉族，会计，住邹城市。原审被告：兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司，住所地邹城市公园路2号。法定代表人：曹玉君，经理。上诉人李峰因与被上诉人关东胜、杨志勇，原审被告聂桂红、兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司（以下简称海鲁公司）建设工程合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2014）邹民初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李峰上诉请求：依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院将上诉人提交的2013年1月8日15,000元欠条中的15,000元判决给付被上诉人不对。上诉人不欠被上诉人该15,000元，所以被上诉人在起诉时就未主张该15,000元。上诉人提交该15,000元的证据是以此证据中所写内容主张不欠被上诉人工程款。该欠条明确写明“一式二份，甲乙双方各执一份”，说明被上诉人手中也有一份。如果上诉人真的欠被上诉人该15,000元，被上诉人会在起诉时一起主张，一审法院不能因为被上诉人说在起诉时没有找到该15,000元的欠条而在庭审中依据上诉人作为反驳被上诉人的证据，而将该15,000元作为上诉人欠被上诉人的款项一并算在判决中。2、上诉人在2013年2月8日给被上诉人书写完92,063元的欠条后于当天晚上又给付了被上诉人4万元，此4万元应从判决结果中扣减。3、一审法院没有采纳上诉人提交的2014年3月1日兖煤物资供应中心出具的证明不正确。兖煤物资供应中心是发包方，对工程有一定的质量要求，有权利制订工程的质量标准，承包方所干工程没有达到发包方的要求就是不合格工程。权威部门和检测部门也只能按照发包方合同中质量要求为标准去检测，权威部门和检测部门并非法律规定的必要条件。关东胜、杨志勇共同辩称：1、2013年1月8日欠条所涉欠款与2月8日欠条载明的欠款非同一笔欠款。2013年1月8日出具欠条的是技术员沈玉平，已专门注明系返修问题处理后款项。2013年2月8日出具欠条的是会计聂桂红，是基于“2012年物资供应中心结算说明”所涉及的总工程量结算后的欠付款项，并不包含返修费用。2月8日出具欠条中载有上诉人承诺于3月30日前付清“所有欠款”的内容，与1月8日欠条可以相互印证，证明上诉人欠付的工程款并非一笔款项。2、上诉人称2013年2月8日书写欠条后当晚给付被上诉人4万元不合常理。2013年2月8日付款4万元属实，正常而言施工算账均是在给付部分工程款后算账书写欠条，给付该款是见证人在场的情况下给付，该事实可以向见证人当庭核实。同时欠条亦载明3月30日前付清，一直拖欠工程款的上诉人不可能当晚提前主动给付。如果确实在书写欠条的当晚发生给付，一审时不可能不予主张。3、一审不采纳兖煤物资供应中心的证明正确。该证明加盖的印章为物资供应中心行政科印章而非物资供应中心的行政章，且无单位负责人或经办人签字，不符合单位出具证明的形式要求。物资供应中心既非工程质量鉴定、检测部门，又与本案所涉工程款结算存在较大的利害关系，其证明效力本身就极低。双方未就工程质量标准、施工工艺等进行明确约定，被上诉人仅从事听命于上诉人指示的劳务施工，并非包工包料独立施工，即便出现质量问题也不应由被上诉人承担，否则也就不会出现上诉人承诺给付返工费用15,000元一事。聂桂红、海鲁公司均未进行陈述。关东胜、杨志勇向一审法院起诉请求：判令被告立即给付原告工程款92,063元；自2013年4月1日起，按照银行逾期还贷利率计算原告损失直至实际给付为止；诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求的数额变更为107,063元。一审法院认定：2012年度，被告李峰以兖矿东华海鲁建筑安装开发有限公司的名义承接兖矿物资供应中心的部分工程，被告李峰将其中的物资供应中心安培中心拆除及地坪、物资供应中心食堂、东滩站办公楼维修部分零星工程转包给二原告进行施工。竣工后经结算，二原告施工总工程款为344,063.00元。被告给付部分工程款后，2013年1月8日，被告李峰委托其工作人员沈玉平为原告出具欠条一份，载明：“今欠杨志勇工程款壹万伍仟元整（￥15,000.00）备注：该欠款为物资供应中心篮球场地坪、物资供应中心外墙涂饰、物资供应中心东滩站办公楼工程出现的返修问题处理后款项。该欠条一式二份，甲乙双方各执一份。邹城市凯境达矿山设备有限公司（该公司的法定代表人为被告李峰）委托人：沈玉平，杨志勇。2013年1月8日”。2013年2月8日，被告李峰又委托其会计聂桂红为原告出具欠条一份，载明：“今有甲方李峰欠关东胜（乙方）工程款玖万贰仟零陆拾叁元整（92,063元），甲方李峰承诺于2013年3月30日前付清所欠乙方关东胜所有欠款。甲方（委托代理人）：聂桂红，乙方：关东胜、杨志勇。2013年2月8日。见证人：焦念梅、马兆伟、尹纯海”。欠款到期后，经原告多次催要未果，双方酿成纠纷。另查明，被告聂桂红系被告李峰的工作人员。兖矿物资供应中心的全称为兖州煤业股份有限公司物资供应中心。兖矿东华海鲁建筑安装开发有限公司的全称为海鲁公司，该公司住所为邹城市公园路2号，法定代表人曹玉君。2012年7月6日1-3年（含）银行同类贷款利率为年利率6.15%。一审法院认为，2013年1月8日，被告李峰委托其工作人员沈玉平为原告出具15,000元欠条，该欠条从形式上而言系欠付款项的证明，从实质内容看专门注明系返修问题处理后款项，与被告李峰辩称的该款系返修后应付的、结算完毕款项不符，而且被告李峰在2013年2月8日再次为原告出具欠条的事实亦证明15,000元欠款并非结算完毕应付款项，被告李峰的观点不予采纳。被告李峰委托其会计聂桂红于2013年2月8日再次为原告出具欠条一份，证明欠原告工程款92,063元，该欠条中载有李峰承诺于2013年3月30日前付清“所有欠款”的内容，与2013年1月8日出具欠条可以相互印证，证明被告李峰欠付原告的工程款并非一笔款项，对于原告主张的共欠其工程款107,063元予以认定。关于被告提交的“兖州煤业股份有限公司物资供应中心行政科出具的证明”，该证明加盖的印章为兖州煤业股份有限公司物资供应中心行政科印章，而非物资供应中心的行政章，且该证明无单位负责人签字，不符合《最高人民院关于适用若干问题的意见》第七十七条“单位证明应当由负责人签名或盖章并加盖单位印章”的要求，同时作为发包人的兖州煤业股份有限公司物资供应中心既非工程质量权威的鉴定部门，又不是工程质量的检测部门，对于被告提出的工程质量问题的抗辩不予采纳。被告海鲁公司经法院合法传唤未到庭应诉，视为自动放弃诉讼权力，同时法院在诉讼保全过程中业已查明对于涉案工程款兖煤物资供应中心账面显示应付单位为海鲁公司，海鲁公司同意李峰以该公司的名义承接涉案工程，对外应当与李峰共同承担责任。被告聂桂红系被告李峰的工作人员，且各方均认可其是以李峰委托代理人身份为原告出具欠条，聂桂红的行为系职务行为，为原告出具欠条的法律后果应当由被告李峰承担，原告请求聂桂红承担责任不予支持。综上，被告李峰欠原告工程款107,063元事实清楚，证据确实充分，足以认定，原告请求被告给付拖欠的工程款107,063元理由正当，应予支持。被告李峰委托自己的工作人员为原告出具欠条,承诺于2013年3月30日前付清所有欠款，原告要求自2013年4月1日起赔偿损失于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李峰自判决生效之日起十日内给付原告关东胜、杨志勇工程款107,063元。二、被告李峰支付原告关东胜、杨志勇2013年4月1日以后的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率6.15%计算至本判决指定的付款日止。被告兖矿集团海鲁建筑安装开发有限公司对上述款项承担清偿责任后有权向被告李峰追偿。三、驳回原告对被告聂桂红诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,277元、保全费951元，由被告李峰承担（原告已垫付，被告给付原告）。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、上诉人李峰是否应支付被上诉人关东胜、杨志勇2013年1月8日欠条中的1.5万元；2、上诉人于2013年2月8日支付的4万元是否应从其下欠工程款中予以扣除。关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，被上诉人在起诉时并未主张该1.5万元，按照常理若上诉人还欠其该1.5万元，被上诉人在起诉时应该会一并起诉，且应根据上述法律规定进行举证；其次，该欠条明确注明“一式二份，甲乙双方各执一份”，即被上诉人原本应持有一份，但现被上诉人并不再持有该欠条原件。上诉人举证该证据的目的系对约定的质量问题进行返修后才应支付被上诉人所主张的工程款，而一审法院却将该证据作为认定上诉人还欠付被上诉人该1.5万元工程款的依据于法无据，依法应予纠正。关于焦点2，上诉人于2013年2月8日出具的欠条包含两项内容，一是明确上诉人还下欠被上诉人工程款92,063元，二是上诉人“承诺于2013年3月30日前付清”，且双方签字确认，即双方对欠款的数额及支付期限均达成了一致意见。上诉人主张其偿还的该4万元系在出具该欠条后，应从上述工程款中予以扣减，但上诉人并没有提供被上诉人所出具的收到该4万元收条的原件，且按照上诉人的主张系在出具上述欠条的当天下午支付，在达成还款一致意见的情况下其当天即偿还4万元明显不符合常理，在其对此未提供充分确凿证据的情况下，本院对上诉人的该主张不予采信。被上诉人主张系在上诉人出具上述欠条前支付，结合被上诉人现并没有提供该4万元收条原件的事实，符合情理，本院对上诉人的扣减主张不予支持。综上所述，上诉人李峰的上诉理由部分成立，本院予以采信；一审判决认定事实部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持邹城市人民法院（2014）邹民初字第157号民事判决第二、三项；二、变更邹城市人民法院（2014）邹民初字第157号民事判决第一项为：上诉人李峰自本判决生效之日起十日内给付被上诉人关东胜、杨志勇工程款92,063元；三、驳回被上诉人关东胜、杨志勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,277元、保全费951元，由上诉人李峰负担3,053元，被上诉人关东胜、杨志勇共同负担175元；二审案件受理费2,277元，由上诉人李峰负担2,102元，被上诉人关东胜、杨志勇共同负担175元。本判决为终审判决。审判长  吕玉宝审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一七年八月二十四日书记员  米 阳