北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终6381号上诉人（原审被告）：安徽克顿品牌传播有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山中路385号外运大厦1002室。法定代表人：于兴初，董事长。委托诉讼代理人：于昆，男，1980年3月3日出生。委托诉讼代理人：周茂铭，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:观复博物馆，住所地北京市朝阳区金盏乡张万坟金南路**号。法定代表人：马未都，馆长。委托诉讼代理人：张雪梅，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：马思思，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人安徽克顿品牌传播有限公司（以下简称安徽克顿公司）因与被上诉人观复博物馆合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第39142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽克顿公司之委托诉讼代理人于昆、周茂铭，被上诉人观复博物馆之委托诉讼代理人张雪梅、马思思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽克顿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回观复博物馆的全部诉讼请求，本案诉讼费用由观复博物馆承担。事实和理由：一、一审判决安徽克顿公司与案外人安徽基石置业有限公司（以下简称安徽基石公司）订立的《嘉宾出场（演出）合同书》中的约定内容认定安徽克顿公司违约并造成损害，属认定事实错误。该合同书载明“此项具体以安徽克顿品牌传播公司与观复博物馆签订合同内容为准，详见附件2”，附件2即安徽克顿公司与观复博物馆签订的关于涉案演讲的《协议书》，安徽基石公司对此不可能有歧义；同时约定非经嘉宾本人事先书面同意，安徽基石公司不得使用安徽克顿公司嘉宾肖像或版权作品用于本次活动宣传以外的其他用途，表明安徽克顿公司不可能恶意授权安徽基石公司违约使用马未都嘉宾的肖像，并禁止上述行为出现。二、一审法院在查明马未都已就同一事实以肖像权纠纷向北京市东城区人民法院起诉的情况下，未追加马未都和安徽基石公司为第三人，亦未根据查明的事实中止本案审理，属程序违法。马未都作为观复博物馆嘉宾出席涉诉演讲系履行职务行为，其责任及利益归于单位，超出职务以外部分的事项应定性为其个人行为。马未都个人可就本案所涉事实提起肖像权侵权纠纷诉讼，但观复博物馆作为不从事商业营利活动的公益性法人单位，其权益不会因马未都肖像权是否被商业利用及受到侵害而受到损害，故缺乏依约追究安徽克顿公司违约责任的权利，且允许观复博物馆起诉会造成类似行政法上“一事二罚”的结果。三、一审判决违约金数额过高。观复博物馆未提供证据证明其损失，安徽克顿公司只是收取了2万元劳务费的居间方，在合同上和事实上没有任何过错，一审判决安徽克顿公司承担70万元的违约损害赔偿金有违公平和诚实信用原则。四、根据有关资料，观复博物馆是民办的非企业事业单位，属于由个人承担责任的事业单位，观复博物馆和马未都之间存在主体混同，马未都选择提起肖像权纠纷的诉讼后，不得再以观复博物馆名义向安徽克顿公司提起违约之诉。观复博物馆辩称：同意一审判决，不同意安徽克顿公司的上诉请求。安徽克顿公司主张违约金过高缺乏依据，涉案违约金是双方在合同中共同的意思表示，安徽克顿公司应知违约后果。一审认定事实清楚，审理程序正确，观复博物馆与马未都之间不存在主体混同，本案与另案不存在涉及“一事不再理”的情形。观复博物馆向一审法院起诉请求：1.判令安徽克顿公司支付违约金700000元；2.本案的诉讼费用由安徽克顿公司承担。一审法院认定事实：2015年2月3日，甲方安徽克顿公司与乙方观复博物馆签订《协议书》，约定：“安徽克顿公司与观复博物馆经充分协商，就甲方举办文化类讲座，邀请观复博物馆马未都馆长赴合肥讲座一事，达成如下协议：一、讲座内容和时间。甲方为安徽信达地产举办文化讲座，邀请乙方马未都馆长主讲。具体内容如下：1-1讲座主题：传统文化精神与艺术品鉴赏。1-2讲座地点：天鹅湖酒店会议厅。1-3讲座时间：2015年4月19日15:00-17:00（90分钟讲课时间，30分钟交流时间。现场观众提问，马先生解答形式，观众不允许手持藏品）。二、费用及付款方法。2-1本次活动甲方共需向乙方支付费用共计350000元……三、甲方权利义务：3-3仅限甲方做纸媒软文宣传，宣传时可以使用马未都先生的肖像及姓名，但仅限与本次文化讲座相关的内容，不得与企业的任何广告等其他内容发生联系；甲方可以在讲座请柬及现场各种背景板上使用马未都先生的肖像及姓名；讲座现场背景板及其他陈设物上不得出现广告语、广告图片等商业性内容；甲方应将本活动中涉及乙方及马未都先生的图片和文字，提前发给乙方确认；3-4甲方确保在讲座中不出现录音、录像；甲方拍摄照片仅用于甲方的资料收藏，不得用作其他任何商业性用途……五、违约：鉴于发生以下行为，视为甲方违约，须向乙方支付本次讲座费用两倍的违约金：A.制作路牌广告及任何形式的媒体广告；B.未经乙方允许，在报刊杂志宣传中，使用马未都先生的肖像……”。2015年3月6日，安徽基石公司（甲方）与安徽克顿公司（乙方）签订《嘉宾出场（演出）合同书》（以下简称《嘉宾出场合同书》），约定“鉴于：1.乙方受马未都先生全权之托，有权代表马未都先生并安排其参加演出、讲座相关活动，并已与马未都先生签署合同（乙方提供原件核对无异后提供复印件盖章备存，并作为合同附件），也已取得马未都先生对邀请方使用马未都先生肖像和姓名、本次活动资料等用于赞助商业宣传、广告发布的授权和同意；2.甲方为推介宣传企业和项目、产品之目的，拟邀请马未都先生参加相关活动，乙方承诺按本合同约定安排马未都先生担任活动嘉宾；为此，经协商一致，双方签订本协议，以资共同遵守。一、活动内容：甲方拟邀请知名收藏家马未都先生等参加2015年4月19日甲方举办的新城国际项目活动中担任嘉宾，活动主要内容为：马未都盛世收藏文化盛典，具体以甲方活动方案为准，乙方对甲方拟举办的活动已充分了解，乙方承诺承接此项工作，负责与嘉宾沟通，并确保嘉宾按本合同约定完成出场活动、担任嘉宾。二、甲方权利和义务。1.甲方有权使用上述嘉宾的姓名、肖像、表演、作品、形象、声音、签名等，用于甲方的宣传推介活动，包括但不限于甲方店铺、影视媒体、平面广告（报纸、杂志及POP广告、画册、宣传手册、宣传单等平面方式）、户外媒介、网络媒介、广播、电子媒介（如光盘制作）、公关活动等媒体广告的发布和企业公关活动，本款约定的授权使用是不受时间限制的，并不因本次活动结束而终止，应至甲方项目全部售完为止（此项具体以安徽克顿公司与观复博物馆签订合同内容为准，详见附件2）……3.乙方按约定安排嘉宾活动，则甲方应支付乙方总价款合计391000元整，其中包括(1)按每场出场费人民币350000元整用于支付嘉宾的劳务费，(2)乙方收取的服务费20000元整，(3)乙方向甲方开具正规广告服务业发票所需缴纳的6%税款及费用……”。安徽省合肥市房产项目“新城国际”的建设单位为安徽基石公司。2015年4月19日，在安徽合肥天鹅湖大酒店，马未都参加了由安徽基石公司组织的文化盛典活动。在2015年4月3日马未都申请进行公证证据保全时，即发现在腾讯网腾讯房产合肥站中，有“新城国际：鉴宝火热升级、4月11日决赛一触即发”的文章，文章中存在对新城国际项目的宣传介绍，并使用了马未都照片及“对话马未都，收藏国际新城”等字样，并附有营销中心地址、电话、二维码、信达地产标识；同日申请公证时，在新浪网楼市新闻合肥站中，出现了“马未都盛世收藏文化盛典即将全城启幕”的文章，文章中存在与腾讯网相类似的对新城国际项目的宣传内容。2015年4月10日，马未都申请进行公证证据保全，在合肥市潜山路、徽州大道与庐江路交口处、合肥市金寨路与黄山路交叉口处有路边广告牌，使用了马未都肖像，并有“对话马未都，收藏国际新城”字样，并有楼盘效果图、新城国际标识、信达地产标识；同日进行公证时，在合肥市天鹅湖东路“新城国际A座”楼内展示架上的宣传册中，亦使用了马未都肖像及“对话马未都，收藏国际新城”字样，及对该项目的宣传。2015年4月13日，马未都申请进行公证证据保全，在合肥新桥国际机场安检通道获取的机票封上发现，上有马未都肖像及“对话马未都，收藏国际新城”字样，及对该项目的宣传。2015年5月25日，马未都申请进行公证证据保全，发现新安房产网上有马未都参加文化盛典活动的视频，其中含有对新城国际的宣传。2015年7月30日，马未都申请进行公证证据保全，在合肥市徽州大道与安庆路交口处仍有使用了马未都肖像、并有“对话马未都，收藏国际新城”字样的路边广告牌。另查，马未都于2015年6月18日就上述事由以肖像权纠纷将安徽基石公司、信达地产股份有限公司（以下简称信达公司）、安徽信达房地产开发有限公司（以下简称安徽信达公司）、安徽克顿公司起诉至北京市东城区人民法院（以下简称东城法院），要求四被告停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿经济损失12000000元、精神损失100000元、维权合理开支31266.9元。东城法院于2016年11月16日出具（2015）东民初字第09843号民事判决书，认为安徽基石公司使用马未都的姓名、肖像用于新城国际楼盘项目的商业宣传，安徽基石公司及安徽克顿公司具有明显过错，对马未都构成侵权。东城法院判决安徽基石公司、安徽克顿公司于判决生效后15日内分别在全国范围内公开出版发行的报刊上登载致歉声明，向马未都赔礼道歉，致歉声明的内容须经东城法院审核认可，登载时间为七日；如逾期未履行判决义务，将由东城法院在全国范围内公开出版发行的报刊上登载判决书主要内容，费用由安徽基石公司、安徽克顿公司负担；安徽基石公司、安徽克顿公司于判决生效后七日内赔偿马未都经济损失500000元、精神损失80000元、维权费用31209.6元，并驳回马未都的其他诉讼请求。观复博物馆、安徽基石公司均就该案提起上诉，现该案仍在二审审理期间。一审法院认为：观复博物馆及安徽克顿公司签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。双方均应依约全面履行自己的义务。安徽克顿公司与观复博物馆签订的《协议书》中明确约定，安徽克顿公司使用马未都的肖像及姓名宣传时仅限与本次文化讲座相关的内容，不得与企业的任何广告等其他内容发生联系、不得出现广告语、广告图片等商业性内容，不得用作其他任何商业性用途。但安徽克顿公司与安徽基石公司签订的《嘉宾出场合同书》中却约定安徽克顿公司受马未都全权之托，有权代表马未都并安排其参加演出、讲座相关活动，也已取得马未都先生对邀请方使用马未都先生肖像和姓名、本次活动资料等用于赞助商业宣传、广告发布的授权和同意，安徽基石公司有权使用马未都的姓名、肖像、签名等，用于安徽基石公司的宣传推介活动，包括但不限于安徽基石公司店铺、影视媒体、影视媒体、平面广告（报纸、杂志及POP广告、画册、宣传手册、宣传单等平面方式）、户外媒介、网络媒介、广播、电子媒介（如光盘制作）、公关活动等媒体广告的发布和企业公关活动。且《嘉宾出场合同书》中明确约定安徽克顿公司与马未都已经签署协议并作为本演出合同之附件。安徽克顿公司同时作为《协议书》、《嘉宾出场合同书》的合同主体，应知晓合同约定的具体内容，且《协议书》签署日期在《嘉宾出场合同书》之前，安徽克顿公司在明知观复博物馆不允许其使用马未都的姓名、肖像用于商业性宣传的情况下，仍允许并放任安徽基石公司使用马未都的姓名、肖像用于新城国际楼盘项目的商业宣传，导致出现违反合同约定的行为，安徽克顿公司存在明显故意，其行为已违反《协议书》的约定，构成违约。安徽克顿公司作为《协议书》的相对方，应由其承担违约责任，其与安徽基石公司是否存在委托关系，不影响其就违反《协议书》的行为承担违约责任。现观复博物馆要求安徽克顿公司依约承担违约责任，符合合同约定及法律规定，法院应予支持。关于安徽克顿公司主张违约金过高一节，《协议书》明确约定发生制作路牌广告及任何形式的媒体广告的行为，应视为安徽克顿公司违约，且须支付本次讲座费用两倍的违约金。首先，以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石，合同理应充分尊重当事人缔约自由的权利。当然，合同自由不是绝对的，对于因合同自由引发的恶意竞争、追逐暴利及导致当事人事实上的不平等、滥用权利等，应依据法律进行干预和调整。其次，违约金的设立在于给合同履行义务一方制造心理压力，促使其积极依约履行合同义务，而在其违反合同约定的，对其过错进行处罚。本案中，观复博物馆与安徽克顿公司在签署《协议书》时已对违约金条款协商一致，违约金标准亦以讲座费用为参照，具有一定的处罚性，亦未体现追逐暴利、不平等、滥用权利等情况，且安徽克顿公司未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证明，故对于安徽克顿公司的此项答辩意见，法院不予支持。关于本案是否违背了一事不再理原则，属于重复起诉的问题。当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1.后诉与前诉的当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，观复博物馆起诉安徽克顿公司的时间虽在马未都起诉安徽基石公司、信达公司、安徽信达公司、安徽克顿公司肖像权纠纷一案之后，但马未都与观复博物馆并非相同的当事人，观复博物馆起诉是基于合同违约之诉，要求安徽克顿公司承担违约责任，马未都起诉是基于侵权责任之诉，要求安徽克顿公司承担损失赔偿责任，两个案件从当事人、诉讼标的及诉讼请求上均不相同，故本案不属于重复起诉，亦未违反一事不再理原则。对于安徽克顿公司的此项答辩意见，法院不予采信。综上所述，观复博物馆的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，一审法院于2017年2月判决：安徽克顿品牌传播有限公司于判决生效后十日内支付观复博物馆违约金七十万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安徽克顿公司提交了四组证据，观复博物馆提交了三组证据。安徽克顿公司提交的第一组证据为观复博物馆登记、变更、开办的相关材料十二页，包括：1.北京市民政局2001年8月10日出具的《关于观复古典艺术博物馆申请登记的批复》；2.民办非企业单位成立登记核准表；3.北京市民政局2007年5月24日出具的《准予变更行政许可决定书》；4.观复古典艺术博物馆理事会决议；5.观复博物馆章程。该组证据证明目的为：观复博物馆的性质是利用非国有资产承办非营利性社会服务的社会组织，出资人是马未都，出资金额是50万元，观复博物馆和马未都存在主体混同。观复博物馆的质证意见为：认可真实性，不认可关联性和证明目的；根据上述证据可知，马未都只是观复博物馆的举办人之一，馆内藏品由各举办人捐赠，并非归马未都一人所有；观复博物馆开办资金为马未都出资的50万元，不是说观复博物馆资产只有50万元，其多年来的资金都是由各举办人承担。本院经审查认为：观复博物馆认可第一组证据的真实性，本院对该组证据的真实性予以确认。该组证据能够证明观复博物馆的性质和开办出资情况，但不足以证明观复博物馆与马未都存在主体混同。安徽克顿公司提交的第二组证据为徽商银行网上银行企业转账电子回单打印件及其与安徽基石公司签订的协议书，并称其已于2017年6月2日按北京市第二中级人民法院（2017）京02民终1704号判决及相关协议向安徽基石公司支付了20万元。该组证据证明目的为：安徽克顿公司已履行完毕赔偿义务，本案所涉违约情形与上述判决确定的义务存在责任竞合。观复博物馆的质证意见为：不认可上述证据的真实性和证明目的，上述电子回单打印件没有加盖银行公章，协议书是安徽克顿公司和其他公司签订，真实性无法核实；北京市第二中级人民法院作出（2017）京02民终1704号判决后，观复博物馆收到了安徽基石公司转账支付的50万元。本院经审查认为：上述回单打印件并非原始凭证，且未得到相关银行确认，而上述协议书为安徽克顿公司与安徽基石公司签订，安徽基石公司未出具相关意见，本院对该组证据的真实性无法确认，故不予采信。安徽克顿公司提交的第三组证据为北京市第二中级人民法院（2017）京02民终1704号民事判决。该组证据证明目的为：安徽克顿公司根据上述判决承担了对马未都的侵权责任，并履行完毕相关义务。观复博物馆的质证意见为：认可真实性，不认可关联性和证明目的；上述案件是侵权之诉，本案是合同之诉，两案没有相同之处。本院经审查认为：对上述证据的真实性予以确认，本院将结合本案相关事实及其他证据对安徽克顿公司证明目的予以认定。安徽克顿公司提交的第四组证据为《嘉宾出场（演出）合同书》及其附件，其中附件二为安徽克顿公司与观复博物馆签订的《协议书》。该组证据证明目的为：安徽克顿公司在履行合同时尽到相关责任和义务。观复博物馆的质证意见为：一审时安徽克顿公司提供过上述合同作为证据，但没有附件；其上没有安徽基石公司盖章，无法证明《协议书》是上述合同书的附件，观复博物馆怀疑其是否作为上述合同书附件二的真实性，即使作为附件二出现亦不认可其真实性及证明目的。本院经审查认为：安徽克顿公司所提交的《嘉宾出场（演出）合同书》在一审中曾提供，并非二审中的新证据；其主张观复博物馆与安徽克顿公司签订的《协议书》系上述合同的附件，观复博物馆不予认可，安徽克顿公司未提供充分有效证据证实该《协议书》系其与安徽基石公司所签署合同之附件，亦未提供其他证据予以佐证，其提交该证据不足以证明其所述证明目的。观复博物馆提交的第一组证据为马未都于2017年6月12日出具的情况说明，载明“我本人对观复博物馆与安徽克顿2015年2月3日签订的《协议书》中对我本人的肖像、姓名使用的授权，仅限于合同约定的范围。特此说明！”该组证据证明目的为：观复博物馆与安徽克顿公司就马未都肖像签订合同及在合同范围内使用其肖像系经马未都授权。安徽克顿公司的质证意见为：认可真实性，但不能证明合同的完整性、关联性。本院经审查认为：观复博物馆提交的上述证据载有马未都签名，安徽克顿公司认可其真实性，本院与该证据真实性予以确认，对于其所述证明目的，本院将综合本案其他证据及相关事实予以认定。观复博物馆提交的第二组证据为观复博物馆出具的情况说明及其提供给安徽克顿公司的马未都照片打印件四张。该组证据证明目的为：观复博物馆按合同约定给安徽克顿公司通过QQ发送了照片，并将照片的使用限于讲座宣传，但安徽克顿公司却利用上述照片为安徽基石公司做了广告。安徽克顿公司的质证意见为：对上述照片的真实性、关联性和客观性都有异议，安徽克顿公司没有收到上述四张照片，其与本案没有关联关系。此后，庭审中，安徽克顿公司确认，其使用的照片是这四张照片。本院经审查认为：安徽克顿公司确认上述照片系其使用的照片，本院对该证据真实性予以确认，该证据能够据以证实上述照片曾由安徽克顿公司使用并用于文化讲座及宣传活动。观复博物馆提交的第三组证据为观复博物馆与律师事务所签订的代理协议及发票，载明律师费金额为40000元。该组证据证明目的为：观复博物馆起诉安徽克顿公司支出了代理费。安徽克顿公司的质证意见为：委托代理合同的双方均未签署时间，无法判断其代理的具体事项，合同上不仅有观复博物馆的盖章，马未都在上面也签字了，说明马未都与观复博物馆在这份委托代理合同上是主体混乱的。本院经审查认为：上述委托代理合同未载明代理事项、签署时间，发票上亦未显示所依合同或代理事项，观复博物馆亦未提供其他证据予以佐证，安徽克顿公司对此亦不予认可，观复博物馆提交上述证据不足以证实其所述证明目的。诉讼中，观复博物馆称，安徽克顿公司违约对其造成的损失包括律师代理费；如马未都肖像是授权使用的，获得的肖像使用费按照马未都与观复博物馆的约定，全部用于观复博物馆经营，如正常约定使用其肖像，所获得的收益是非常可观的；观复博物馆规模很大，所有收入来源是马未都讲课及广告费用，马未都的损失部分等同于观复博物馆遭受的损失。另查，北京市东城区人民法院于2016年11月16日对马未都与安徽基石公司、信达公司、安徽信达公司、安徽克顿公司肖像权纠纷一案作出（2015）东民初字第9843号民事判决：“一、被告安徽基石置业有限公司、安徽克顿品牌传播有限公司于本判决生效后十五日内分别在全国范围内公开出版发行的报刊上登载致歉声明，向原告马未都赔礼道歉，致歉声明的内容须经本院审核认可，登载时间为七日；如逾期未履行上述判决义务，将由本院在全国范围内公开出版发行的报刊上登载判决书主要内容，费用由被告安徽基石置业有限公司、安徽克顿品牌传播有限公司分别负担；二、被告安徽基石置业有限公司、安徽克顿品牌传播有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告马未都经济损失人民币五十万元、精神损失人民币八万元、维权费用人民币三万一千二百零九元六角；三、驳回原告马未都其他诉讼请求。”一审判决后，马未都、安徽基石置业有限公司提出上诉，北京市第二中级人民法院于2017年4月20日作出终审判决：“一、维持北京市东城区人民法院（2015）东民初字第9843号民事判决第一项；二、撤销北京市东城区人民法院（2015）东民初字第9843号民事判决第三项；三、变更北京市东城区人民法院（2015）东民初字第9843号民事判决第二项为：安徽基石置业有限公司、安徽克顿品牌传播有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿马未都经济损失50万元、维权费用31209.6元；四、驳回马未都其他诉讼请求。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：根据当事人诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：一、安徽克顿公司是否存在违约行为；二、观复博物馆主张的违约金是否符合合同约定及法律规定；三、一审案件审理程序是否合法。关于安徽克顿公司是否存在违约行为一节。观复博物馆与安徽克顿公司于2015年2月3日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。双方均应依约全面履行自己的义务。安徽克顿公司上诉主张因安徽基石公司对《嘉宾出场（演出）合同书》约定非经嘉宾本人事先书面同意，安徽基石公司不能使用嘉宾肖像或版权作品用于本次活动宣传之外的其他用途，且安徽基石公司对上述合同书的附件二（即《协议书》）中的内容不可能有歧义，故其没有违约情形。根据查明的事实，安徽克顿公司与观复博物馆签订的《协议书》中明确约定，安徽克顿公司使用马未都的肖像及姓名宣传时仅限与本次文化讲座相关的内容，不得与企业的任何广告等其他内容发生联系、不得出现广告语、广告图片等商业性内容，不得用作其他任何商业性用途。但安徽克顿公司与安徽基石公司签订的《嘉宾出场（演出）合同书》中却约定安徽克顿公司受马未都全权之托，有权代表马未都并安排其参加演出、讲座相关活动，也已取得马未都先生对邀请方使用马未都先生肖像和姓名、本次活动资料等用于赞助商业宣传、广告发布的授权和同意，安徽基石公司有权使用马未都的姓名、肖像、签名等，用于安徽基石公司的宣传推介活动，包括但不限于安徽基石公司店铺、影视媒体、影视媒体、平面广告（报纸、杂志及POP广告、画册、宣传手册、宣传单等平面方式）、户外媒介、网络媒介、广播、电子媒介（如光盘制作）、公关活动等媒体广告的发布和企业公关活动。安徽克顿公司在与观复博物馆约定并明确知晓观复博物馆不允许其使用马未都的姓名、肖像用于商业性宣传的情况下，仍与安徽基石公司签约允许并放任安徽基石公司使用马未都的姓名、肖像用于新城国际楼盘项目的商业宣传，违背诚实信用原则，违反双方所签订《协议书》之约定，其在履行合同过程中存在违约。安徽克顿公司在上述合同中明确约定了安徽基石公司使用马未都姓名、肖像、签名等用于其宣传推介活动的项目、范围等，其主张在与安徽基石公司签约及履行合同过程中将其与观复博物馆所签协议作为合同附件，但未提供充分有效证据予以证实，本院不予采信。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。一审法院认定安徽克顿公司构成违约，承担相应违约责任，具有事实及法律依据。关于观复博物馆主张的违约金是否符合合同约定及法律规定一节。当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行己方义务，并根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《协议书》约定了安徽克顿公司使用马未都姓名及肖像的范围和方式，并约定发生制作路牌广告及任何形式的媒体广告的行为，应视为安徽克顿公司违约，且须支付本次讲座费用两倍的违约金。上述约定系合同主体在市场交易中就预期风险在平等协商的基础上所作出的约定，目的是督促合同订立者在行使权利、履行义务的过程中充分尽到审慎义务，贯彻诚实信用原则，保证交易秩序的稳定性，避免合同主体合法权益受到损害。安徽克顿公司未能依约全面履行合同义务，存在违约行为，应向观复博物馆支付违约金。根据合同法之相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。安徽克顿公司上诉主张违约金数额过高，观复博物馆未提供充分有效证据证明其损失情况，双方协议约定的违约金与观复博物馆所受损失相比过高，故本案属于法律规定的应酌情判定违约金之情形。本院以观复博物馆的实际损失为基础，根据安徽克顿公司主观过错、违约情形及守约方预期利益等因素，依公平原则和诚实信用原则酌情确定安徽克顿公司支付观复博物馆违约金20万元。一审判决安徽克顿公司支付的违约金过高，本院予以纠正。关于一审案件审理程序是否合法一节。安徽克顿公司主张本案与马未都所提起的肖像权纠纷一案构成重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。马未都与安徽基石公司、信达公司、安徽信达公司、安徽克顿公司肖像权纠纷一案与本案的涉诉当事人不同，安徽克顿公司主张马未都与观复博物馆主体混同，缺乏事实依据，本院不予采纳。鉴于本案与该案针对的诉讼标的不相同，案件当事人提出的诉讼请求不同，亦无后诉的诉讼请求否定前诉裁判结果之情形，故安徽克顿公司关于本案与肖像权一案构成重复起诉的上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，观复博物馆与安徽克顿公司系《协议书》的签约主体，双方均应遵照合同约定全面行使各自权利，履行己方义务，观复博物馆起诉主张安徽克顿公司因违约而应承担违约责任，具有相关权利基础及诉的利益，一审法院依法受理并作出判决，合法有据。安徽克顿公司主张一审法院应追加诉讼主体及审判程序违法，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，对于安徽克顿公司合理部分的上诉请求，本院予以支持；其他上诉请求及理由，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第39142号民事判决；二、安徽克顿品牌传播有限公司于本判决生效后十日内支付观复博物馆违约金二十万元；三、驳回观复博物馆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由观复博物馆负担7714元（已交纳）；由安徽克顿品牌传播有限公司负担3086元（于本判决生效后7日内交纳）。二审案件受理费10800元，由安徽克顿品牌传播有限公司负担3086元（已交纳）；由观复博物馆负担7714元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  全奕颖审 判 员  何灵灵代理审判员  刘 栋二〇一七年十二月二十九日法官 助理  张 立书 记 员  田亚男