江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3571号
上诉人(原审被告):连云港中基房地产开发有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇新城区（盛世路东侧休闲中心）。
法定代表人：许雯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：甘臣波，男，1973年9月25日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区，系该公司职工。
委托诉讼代理人：周明智，江苏传扬律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：江苏大力建设集团有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇南街社区（204国道西侧）。
法定代表人：张明达，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万延省，男，1966年1月28日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区（系公司项目经理）。
委托诉讼代理人：王建，江苏四季青律师事务所律师。
上诉人连云港中基房地产开发有限公司（以下简称中基公司）因与被上诉人江苏大力建设集团有限公司（以下简称大力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中基公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担给付工程款7606095.51元的义务。事实和理由:一、原审判令“总应付工程款的50%用房子抵扣工程款”不予支持的理由不能成立，应当判令该约定有效，上诉人用房子抵扣工程款。首先，该约定有效，当事人应当按照合同约定履行。2016年12月22日大产权证办理完毕，上诉人就多次催促被上诉人办理房屋抵债手续，签订商品房买卖合同，但被上诉人拖延不办。2017年2月20日上诉人书面催告被上诉人履行确定相关房屋并办理过户手续，但被上诉人不予理睬，并向原审法院起诉，被上诉人的行为表明其不要房屋，构成违约，应当承担继续履行合同的义务，办理相关房屋买卖手续，上诉人同意按照合理价格结算房款。其次，被上诉人违约在先，按照确认书约定，被上诉人应当在2016年6月25日前将合格的施工资料报备审核合格，被上诉人直到2016年11月1日才将档案备案合格，拖延4个月，则对于上诉人相应付款义务也应相应迟延。在备案过程中，因被上诉人欠缴社会保障金458105元，上诉人于2016年8月29日代被上诉人支付建设工程社会保障费458105元；对于房屋质量保修金，按照规定经被上诉人同意，上诉人于2017年4月5日向监管账户支付房屋质量保证金2541419元，上诉人共计支付2999524元，接近付款30%。相反在大产权证出来一周内被上诉人不履行以房抵债约定，违约在先，故不能要求给付剩余20%工程款。再次，以房抵债约定属于诺成性合同，而非实践性合同，对于约定不明，可以根据合同法第61条规定采取补救措施。即使按照原审法院认定上诉人拖欠工程款违约在先，上诉人只是承担对工程款逾期支付的违约责任，与房屋买卖合同系两个不同法律关系，逾期支付工程款不能导致当事人商品房买卖合同的解除，故原审法院判令解除以房抵债协议不能成立。二、根据确认书的约定，大力公司应当先履行中央地库竣工资料备案义务，中基公司才有付款的义务，但大力公司至今没有完成中央地库资料备案义务，中央地库也没有完成核验验收，依据施工合同的约定，中基公司尚不具备支付相应中央地库工程款进度款的条件。三、被上诉人应当提供31083542.51元工程款发票或者退还相应1905421.16元（31083542.51*6.13%）税金，否则上诉人有权拒绝付款。四、原审法院适用法律不当，判决利息不当。即使原审法院不予支持以房抵工程款，那么对于500万元给付责任应当是即时给付还是按照合同约定给付，上诉人认为根据合同法第九十七条和第九十八条规定，合同解除后，未有履行，不再履行；结算条款效力继续有效。根据施工合同的约定，上诉人没有到支付工程进度款的时间节点，故原审法院判决给付500万元和承担自2016年11月起的利息，与事实不符，与法相悖。
被上诉人大力公司答辩称：一、双方签订确认书后，上诉人未按双方约定时间给付工程款，构成先期违约和根本违约，大力公司有权要求上诉人支付工程款而不同意以房抵款。二、双方在确认书中已经对中央地库工程量进行了核算，不存在相应减少付款的理由。三、上诉人没有支付全额工程款，大力公司无法提供工程款发票和退还相应税金。四、上诉人未按照确认书约定的时间支付到期款项，依法应承担逾期利息，原审判决的利息起算时间并无不当。原审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
大力公司向原审法院提出诉讼请求：判令中基公司支付工程款10605619.51元及其利息，退还保证金250000元，并由中基公司承担诉讼费。
原审判决查明：2012年3月，大力公司与中基公司签订中基尚海花园6-11号楼土建及水电安装合同，中基公司将中基尚海花园6-11号楼的土建及水电安装施工发包给大力公司施工。合同签订后，大力公司即组织人员进场施工。2013年10月20日，双方又签订中基尚海花园中央地库土建安装合同，由大力公司对中央地库进行施工。工程施工结束后，双方于2016年6月20日就大力公司完成的工程款的结算、给付及其他相关事宜达成确认书，内容如下：1、双方确认总工程款为64287782.51元，已付53682163元，尚欠10605619.51元；2、大力公司（万延省）于2016年6月25日前送符合办理房产证的全部资料到建设局相关部门（并确认审核合格）；3、凭备案通知，中基公司于一周内付总应付工程款的10%，4、大产权证办理完毕，中基公司付总应付工程款的20%；5、中基公司在春节前15天付总应付工程款的20%；6、总应付工程款的50%用房子抵扣工程款，大产权证出来一周内办理手续。确认书签订后，大力公司将施工资料交到建设局，2016年11月1日，档案备案验收合格，2016年12月22日大产权证办理完毕，但中基公司却没有按约定期限支付大力公司工程款，也没有办理相关房屋交接手续。为此大力公司于2017年3月10日诉至原审法院，要求中基公司支付所欠工程款10605619.51元及其利息。2017年4月5日，案件审理过程中，经大力公司认可，由中基公司向连云港市赣榆区工程质量监督站缴纳商品房售后质量保证金2541419元，并约定该保证金在房屋保修期满2年和5年后，由承包人（大力公司）提出返还保证金申请，报监管机构审核同意后，将保证金返还承包人。案件审理过程中，大力公司表示因中基公司没有按约定期限支付工程款，已构成违约，不同意以房抵款。
原审另查明，中基公司在大力公司施工过程中，收取大力公司保证金250000元，中基公司为大力公司垫付建设工程社会保障费458105元。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。大力公司与中基公司签订中基尚海花园建设工程施工合同系双方当事人真实意思的体现，且不违反法律、行政法规的规定，因而是合法有效的。大力公司、中基公司签订合同后，大力公司按约定完成工程施工，双方于2016年6月20日对所完成工程进行了结算并签订工程款给付的确认书，该确认书合法有效，中基公司未按约定期限支付大力公司工程款已构成违约，中基公司应承担逾期付款的违约责任。对于协议约定的50%的工程款用房屋抵扣，因中基公司没有按协议约定期限给付大力公司工程款，已构成违约，且大力公司不同意中基公司用房屋抵扣该部分工程款，故中基公司应支付大力公司该部分工程款。因在案件审理过程中，经大力公司认可，由中基公司向连云港市赣榆区工程质量监督站缴纳商品房售后质量保证金2541419元，并约定该保证金在房屋保修期满2年和5年后，由承包人（大力公司）提出返还保证金申请，报监管机构审核同意后，将保证金返还承包人，故保证金可在质保期满后，由大力公司申请领取，原审法院现不予处理；对于中基公司为大力公司垫付的建设工程社会保障费458105元，该部分费用应从中基公司应支付给大力公司的工程款中扣除；综上，中基公司还应支付给大力公司的工程款为10605619.51-2541419-458105=7606095.51元，并应自逾期付款之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息。中基公司在施工过程中另收取大力公司的保证金250000元，中基公司应退还给大力公司。中基公司辩称地下车库工程未通过验收，按合同约定只需付至该工程款的60%，剩余40%工程款7008650元可不予支付，对此，中基公司已与大力公司就全部工程款进行了结算，并约定给付期限，中基公司再提出不予支付，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院对大力公司诉讼请求中依法成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条之规定，原审法院判决：一、中基公司于判决生效之日起十日内给付大力公司工程款7606095.51元及其利息（其中760609.55元自2016年11月8日计算利息，1521219.10元自2016年12月22日计算利息，3803047.75元自2016年12月29日计算利息，1521219.10元自2017年1月13日计算利息，均计算至给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。二、中基公司于判决生效之日起十日内退还大力公司保证金250000元。案件受理费90535元，减半收取45267.50元，保全费5000元，共计50267.50，由大力公司负担12000元，中基公司负担38267.50元。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，中基公司在二审诉讼中认可涉案中央地库工程还没有取得规划许可和施工许可手续。
本院认为，本案的争议焦点为：一、双方在《确认书》中约定的“总应付工程款的50%用房子抵扣工程款”条款能否继续履行。二、中基公司是否具备支付相应中央地库工程进度款的条件。三、中基公司能否以大力公司未开具发票为由拒付工程款。四、原审判决的利息起算点是否恰当。
关于双方在《确认书》中约定的“总应付工程款的50%用房子抵扣工程款”条款能否继续履行的问题，本院经审查，双方经协商一致，于2016年6月20日共同签订《确认书》，确认了涉案工程的总工程款、已付工程款及欠付工程款的数额，同时明确了付款的条件、进度以及付款的方式等内容，本院认为，《确认书》系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在《确认书》中约定：“总应付工程款的50%用房子抵扣工程款，大产权证出来一周内办理手续”，但该条款对于用房屋抵债的具体单价和面积未作出约定，该以房抵债条款仍然有待双方对单价和面积作进一步的协商并达成一致后方能实际履行。但因中基公司未按《确认书》所约定的时间向大力公司支付工程款，大力公司拒绝与中基公司就以房抵债事宜作进一步协商，故该以房抵债条款因约定不明而无法实际履行，故本院对中基公司关于以房抵债条款应继续履行的上诉理由不予支持。
关于中基公司是否具备支付相应中央地库工程进度款条件的问题，本院经审查，双方在达成的《确认书》中对于包括中央地库在内的涉案所有工程款进行了结算，并明确了付款节点和比例，并未将大力公司完成中央地库资料备案义务以及中央地库通过核验验收作为支付工程款的前提条件，且涉案的中央地库工程并未取得规划许可和施工许可手续，故中央地库工程目前无法通过核验验收的责任亦不在大力公司。虽然双方在2013年10月20日签订的《中央地库土建安装工程合同》中约定部分工程款需要在单体工程核验验收合格之后支付，但双方于2016年6月20日达成的《确认书》对原施工合同约定的付款条件已经作了变更，故中基公司再以原施工合同约定的条款作为拒付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
关于中基公司能否以大力公司未开具发票为由拒付工程款的问题，本院经审查，双方在合同中并未约定开具发票系工程款支付的前提条件。本院认为，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，支付工程款是合同的主要义务，而开具发票并非合同的主要义务，两者不具有对等关系，故中基公司以大力公司未开具发票为由拒付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决的利息起算点是否恰当的问题，本院经审查，双方在《确认书》中确认了中基公司余欠大力公司工程款的总额以及分期付款的时间节点和数额，原审法院从余欠工程款总额中扣减了中基公司垫付的相关费用，以余款7606095.51元作为计算基数，并按照《确认书》中约定的付款时间和比例作为分段计算逾期付款利息的起算点并无不当。原施工合同中约定的付款条件已经被双方达成的《确认书》所变更，故中基公司关于“按照原施工合同约定尚未达到付款条件”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人中基公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90535元，由上诉人中基公司负担。
为终审判决。审
审判长 周 淼
审判员 王抒彦
审判员 吴雪莹
二〇一七年十二月十二日
书记员 韩增丽
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。