福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2138号
上诉人（原审被告）：漳州振祥混凝土有限公司，住所地福建省长泰县武安镇官山工业园北三路。组织机构代码67846131-0。
法定代表人：张锦浪，常务副总经理。
委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘伟彬，福建闽隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：漳州招商局经济技术开发区漳州开发区规划建设局，住所地漳州招商局经济技术开发区招商大厦59号710室。组织机构代码59599457-6。
法定代表人：金彦云，局长。
委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周霖蔚，福建罡言律师事务所律师。
上诉人漳州振祥混凝土有限公司（以下简称振祥公司）因与被上诉人漳州招商局经济技术开发区漳州开发区规划建设局（以下简称漳州开发区规划建设局）拍卖合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人振祥公司的委托诉讼代理人廖惠忠、刘伟彬与被上诉人漳州开发区规划建设局的委托诉讼代理人章小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人振祥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；判令被上诉人返还上诉人150万元并支付利息（自收款之日起至还清款项之日止依照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一、本案法律关系是行政许可关系。被上诉人负有对漳州招商局经济技术开发区（下称开发区）内预拌商品混凝土市场进行监管的行政义务，致使被上诉人可以单方面处分开发区的混凝土搅拌站的经营权，上诉人无法抗拒被上诉人的处分行为，双方地位不平等，本案的法律关系并不是民事法律关系。二、拍卖文件无效。从行政许可的角度看，搅拌站项目不能实施特许经营。参照《福建省省级公共资源交易目录》，搅拌站项目也没有被列为涉及公众利益、公共安全领域的公共资源的交易活动。被上诉人无权对搅拌站项目设定行政许可，使其经营权成为拍卖标的。根据《福建省预拌商品混凝土质量管理办法》第十一条的规定，已取得资质的预拌混凝土生产企业具备一定条件后，向原发证机关备案即可设立新的搅拌分站。被上诉人违反以上管理办法，对开发区内原需备案就能取得的混凝土搅拌站经营权进行拍卖，已超越了自身的行政权限。从行政法律关系看，被上诉人按规定应当履行接受开发区内搅拌站项目备案的义务，不具备处分开发区内搅拌站项目经营权的资格。从拍卖法律关系看，《中华人民共和国拍卖法》第六条明确规定，拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。因被上诉人不能处分开发区内搅拌站项目的经营权，被上诉人自然也不具备拍卖委托人的资格。另外，根据拍卖公告，本次拍卖的招标代理为华诚博远（北京）投资顾问有限公司，该公司只具有招投标代理的资质而没有进行拍卖活动的资质，相关拍卖人员也不具有拍卖师资格。拍卖文件严重违反了《中华人民共和国反垄断法》中关于反对限制、排除竞争的强制性规定，属于无效合同。拍卖文件无效且合同无效是由被上诉人的过错导致的，被上诉人应当向上诉人返还150万元，并赔偿上诉人的利息损失。
被上诉人漳州开发区规划建设局答辩称：一、拍卖公告为要约邀请，举牌竞价为要约，落槌为承诺生效，合同成立。被答辩人获得中标人的资格，并且与答辩人签订《成交确认书》，双方形成合同关系。被答辩人在充分了解《拍卖公告》并签订《成交确认书》后，故意违约不履行合同义务，答辩人有权取消其保证金。原审判决合法有据，应予维持。根据《福建省预拌商品混凝土质量管理办法》第三条、第十一条及《福建省省级公共资源交易目录》，商品混凝土搅拌站并没有列入该目录，亦不属于行政许可范围，设立搅拌站不属于原告行政职能范畴，上述的拍卖行为属民事法律行为，依法应当受民事法律规范的调整。二、拍卖文件合法有效，并不违反法律的强制性规定。被答辩人一方面认为:“从行政许可的角度看，搅拌站项目不能实施特施经营”及“从行政备案的角度看，搅拌站项目的经营权不可以进行拍卖”，但其同时还认为答辩人出具的“拍卖文件严重违反了《中华人民共和国反垄断法》中关于反对限制、排除竞争的强制性规定，属于无效合同”，即被答辩人也是认可拍卖是一种民事合同行为。拍卖文件依据《中华人民共和国反垄断法》第三十五条的规定，希望能够通过公平、公开竟价的方式引进一家新的企业与现存开发区内的混凝土生产企业长隆公司进行有序的竟争，目的是反对限制、排除竟争，所以，本次拍卖文件合法有效，并不违反法律强制性规定。三、上诉人在上诉期间提出返还150万元，缺乏事实和法律依据，且未在一审法定期间提出反诉，程序违法，应予驳回。
被上诉人漳州开发区规划建设局向一审法院起诉请求判决：1、有权取消振祥公司中标人资格并没收80万元竞买保证金，对重新组织拍卖交易可能产生的经济损失保留诉讼权利。2、本案诉讼费由振祥公司承担。
一审法院查明，2015年2月，漳州开发区规划建设局发布了《拍卖公告》，决定委托公开拍卖漳州招商局经济技术开发区预拌商品混凝土搅拌站项目经营权。《拍卖公告》的主要内容：本次拍卖内容为漳州招商局经济技术开发区预拌商品混凝土搅拌站经营权（经营期限为合同签订之日起十五年）的特许经营费，不包含土地租赁使用费；土地租赁使用费用为4元/平方米/月，租赁协议每年签订一次，租金每两年增长一次。拍卖人负责提供搅拌站建设用地，位于开发区××、兴港××、××以北，用地面积为13454平方米。开发区现有预拌混凝土生产企业即漳州市长隆建材发展有限公司现有股东及其直系亲属不许参与拍卖，竞买人应出具相应承诺书，如有违反，取消其拍卖资格并责令其赔付拍卖过程所造成的经济损失；本次项目经营权出让合同履约保证金为150万元，发出成交确认书后，竞得人与拍卖人签订合同，竞得人的竞买保证金80万元将自动转为履约保证金，此外，竞得人还需向拍卖人缴纳余下的履约保证金70万元；竞得人应在收到成交确认书后的3天内，派代表前来履行签订合同手续；若竞得人在收到成交确认书后违反拍卖文件所述的情况，则拍卖人可以取消其竞得资格，并没收其竞买保证金。拍卖底价为50万元，根据价高者得原则确定竞得人。竞得人有下列行为之一的，视为违约，拍卖人可取消其竞得人资格，竞买保证金不予退还:……竞得人逾期或拒绝签订《漳州招商局经济技术开发区预拌商品混凝土搅拌站项目经营权出让合同》的……。2015年3月18日，振祥公司先后向漳州开发区规划建设局出具申请书和承诺书，要求参加漳州开发区规划建设局委托组织的拍卖活动并履行上述拍卖文件中的规定和义务，且缴纳竞买保证金80万元。同年3月31日，振祥公司在公开拍卖活动中，以19900万元的价格竞得了本项目的经营权并与漳州开发区规划建设局签订了《成交确认书》，该确认书明确：竞得人应当于2015年4月13日前与漳州开发区规划建设局签订《漳州招商局经济技术开发区预拌商品混凝土搅拌站项目经营权出让合同》，不按期签订《漳州招商局经济技术开发区预拌商品混凝土搅拌站项目经营权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人承担相应法律责任。后振祥公司在2015年4月14日向漳州开发区规划建设局缴交了70万元的履约保证金。因振祥公司未按约与漳州开发区规划建设局签订上述经营权出让合同，漳州开发区规划建设局于2015年8月4日向振祥公司发出书面通知，要求振祥公司于同年8月12日前往漳州开发区规划建设局处签订合同，逾期视为放弃，漳州开发区规划建设局将按拍卖文件规定处理等。2015年8月25日，漳州开发区规划建设局再次向振祥公司发送通知，该通知载明：根据拍卖文件相关规定，现取消你司中标资格并没收竞买保证金，同时保留依据拍卖文件相关规定继续追究其它法律及经济责任的权利等。
一审法院认为，《福建省预拌商品混凝土质量管理办法》第三条规定：预拌混凝土企业系指具有独立法人资格，取得建设行政主管部门颁发的预拌混凝土专业企业资质，并在资质核定的承包工程范围及地点内从事预拌混凝土生产活动的企业。第十一条规定，企业设立新的搅拌分站应当具备下列条件，并向原发证机关备案。本案中，振祥公司已于2010年间取得漳州市建设局相应的资质核准，故振祥公司如需设立新的搅拌分站，仅需向原发证机关备案即可。参照《福建省省级公共资源交易目录》，商品混凝土搅拌站也没有被列入涉及公众利益、公共安全范围的公共资源的交易活动。因此，搅拌站项目不属于行政许可范围，设立混凝土搅拌站不属于原告行政职能范畴。振祥公司通过公开拍卖受让了涉案搅拌站经营权，与漳州开发区规划建设局签订了《成交确认书》，双方之间的关系是平等的民事主体之间的法律关系。振祥公司在该搅拌站经营权拍卖程序完结后，接受了《成交确认书》的各项约定，但未按《成交确认书》的约定及漳州开发区规划建设局的通知于2015年8月12日之前与漳州开发区规划建设局签订《出让合同》，振祥公司存在违约。直至2015年8月25日，漳州开发区规划建设局发出取消振祥公司竞买资格并没收竞买保证金的通知，振祥公司也未提出异议。漳州开发区规划建设局发布的《拍卖公告》和双方签订的《成交确认书》中均明确了竞得人不按期签订《出让合同》的情况下竞买保证金的处理方式。因此，漳州开发区规划建设局根据上述拍卖公告、成交确认书的约定，有权取消振祥公司中标人资格并没收竞买保证金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决漳州开发区规划建设局有权取消振祥公司中标人资格并没收80万元竞买保证金。案件受理费11800元，由振祥公司负担。
案经本院审理，对原审查明的事实双方当事人均没有异议，本院予以确认。二审期间被上诉人漳州开发区规划建设局提供如下证据：1、漳州招商局经济技术开发区管委会主任办公会纪要（第14次）；2、关于审批漳州招商局经济技术开发区预拌商品混凝土搅拌站项目经营权拍卖文件的请示；上述两份证据证明被上诉人有权对混凝土搅拌站项目经营权进行招、拍、挂。3、漳州招商局经济技术开发区预拌商品混凝土搅拌站项目经营权拍卖文件答疑；证明上诉人对讼争活动的有关问题提出了质疑，被上诉人进行了答复，其中第四条表明，被上诉人是遵照总量控制合理布局的原则决定是否增加新的搅拌站，不存在违反不正当竞争。4、预拌商品混凝土搅拌站项目经营权特许经营费用途；证明经营权费用途主要有四个方面。5、华诚博远工程咨询有限公司营业执照（含组织机构代码）；6、华诚博远工程咨询有限公司招标代理资质。上述两份证据证明华诚博远工程咨询有限公司的信息及具有招标代理资质。上诉人振祥公司质证认为，这些证据都盖有被上诉人的公章，若经法庭核实可以作为证据原件使用的话，我方对这些证据的真实性无异议；对证据1和2质证认为因漳州招商局经济技术开发区属于基层的政企合一的单位，所以其内部设定的预拌混凝土企业的规范与法律规定普通行政许可或特殊行政许可是有冲突的。预拌混凝土项目是属于普通行政许可的范畴。证据3不是针对上诉人的答疑，该份答疑是针对何对象进行的答疑不清楚，答疑条款是根据被上诉人的需要而决定的；证据4该用途与我方无关。证据5和6华诚博远工程咨询有限公司经营业务是招标代理业务，没有拍卖资质。本院认为，证据1和2系漳州招商局经济技术开发区管委会的相关文件资料，已经加盖了被上诉人的公章，真实性可以确认，可以证明本次拍卖的相关审批流程。证据3拍卖文件答疑是被上诉人单方制作的，无法证明何时进行答疑，因此真实性无法确认，不能作为认定本案事实的证据。证据4特许经营费用途是被上诉人的说明，不能作为认定本案事实的证据。证据5和6可以证明华诚博远工程咨询有限公司具有招标代理资质，但不能证明其具有拍卖资质。
本案争议的焦点是：1、本案的拍卖行为是民事行为还是行政行为。2、被上诉人漳州开发区规划建设局要求取消上诉人振祥公司的中标资格并没收80万元竞买保证金是否可以支持。对此，本院分析认定如下：
1、关于本案的拍卖行为是民事行为还是行政行为的问题
本院认为，本案公开拍卖的漳州招商局经济技术开发区预拌商品混凝土搅拌站项目经营权，该经营权并非被上诉人漳州开发区规划建设局的行政职权范围，因此本案的拍卖行为并非被上诉人作出的具体行政行为。根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条的规定，混凝土搅拌站没有在行政许可的项目内，而在《福建省预拌商品混凝土质量管理办法》中，混凝土也不是目录中的商品，因此不属于行政许可的范畴。上诉人主张被上诉人负有对预拌商品混凝土市场进行监管的行政义务，本案是行政许可行为，缺乏依据，不能成立。
2、关于被上诉人漳州开发区规划建设局要求取消上诉人振祥公司的中标资格并没收80万元竞买保证金是否可以支持的问题
本院认为，被上诉人漳州开发区规划建设局就漳州招商局经济技术开发区预拌商品混凝土搅拌站项目经营权组织公开拍卖，根据《中华人民共和国拍卖法》第六条的规定，拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。本案拍卖的混凝土搅拌站的经营权不属于被上诉人的行政职权范围，被上诉人也未能提供其对预拌商品混凝土搅拌站项目经营权具有处分的权利，被上诉人二审提供的漳州招商局经济技术开发区管委会的相关会议纪要，可以证明本次拍卖的相关审批流程，但不能证明被上诉人具有处分预拌商品混凝土搅拌站项目经营权的权利，因此被上诉人主张其有权拍卖混凝土搅拌站的经营权缺乏依据。被上诉人要求根据《拍卖公告》及《成交确认书》的内容，取消上诉人中标资格并没收80万元竞买金的主张，缺乏法律依据，不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人振祥公司上诉请求撤销原审判决可以成立。上诉人上诉要求被上诉人返还150万元，因未在原审提起反诉，在二审中提出的该要求，不予支持。被上诉人漳州开发区规划建设局要求取消上诉人的中标资格，没收竞买保证金80万元不能成立。原审判决被上诉人漳州开发区规划建设局有权取消上诉人振祥公司的中标资格并没收竞买保证金80万元错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初1664号民事判决。
二、驳回被上诉人漳州招商局经济技术开发区漳州开发区规划建设局的诉讼请求。
三、驳回上诉人漳州振祥混凝土有限公司的其他上诉请求。
本案二审案件受理费11800及一审案件受理费11800元均由被上诉人漳州招商局经济技术开发区漳州开发区规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹跃光
审 判 员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 施清杭
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。