河南省宝丰县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0421民初1932号原告:宝丰县世纪混凝土销售有限公司，住所地河南省宝丰县周庄镇皮庄村，统一社会信用代码91410421555739116A。法定代表人：谷晓欢，经理。委托诉讼代理人：张世昌，男，公司员工。委托诉讼代理人：何胜利，河南星烁律师事务所律师。被告：河南隆辉建筑工程有限公司，住所地河南省周口市川汇区中州路中段，统一社会信用代码91411600615216107N。法定代表人：张磊，总经理。委托诉讼代理人：蔡凤平，女，公司员工。被告：河南炜香园房地产开发有限公司，住所地河南省宝丰县迎宾大道中段新世纪广场东侧，统一社会信用代码914104215531665884。法定代表人：李甲松，经理。委托诉讼代理人：亢冠华，河南碧野律师事务所律师。原告宝丰县世纪混凝土销售有限公司（以下简称世纪混凝土公司）与被告河南隆辉建筑工程有限公司（以下简称隆辉建筑公司）、河南炜香园房地产开发有限公司（以下简称炜香园房地产公司）凭样品买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭进行了审理。原告世纪混凝土公司的委托诉讼代理人张世昌、何胜利，被告隆辉建筑公司的委托诉讼代理人蔡凤平、被告炜香园房地产公司的委托诉讼代理人亢冠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、判令隆辉建筑公司支付货款7569887.34元及违约金4521844元（违约金按欠款余额的2%每月暂计至2017年5月6日，要求顺延至货款清偿完毕之日止）；2、判令隆辉建筑公司支付世纪混凝土公司由于诉讼而支出的律师代理费250000元；3、判令炜香园房地产公司对上述款项承担担保责任；4、本案诉讼费由隆辉建筑公司及炜香园房地产公司承担。庭审过程中，世纪混凝土公司当庭放弃了诉讼请求第二项，即：要求隆辉建筑公司支付世纪混凝土公司由于诉讼而支出的律师代理费250000元的诉讼请求。事实和理由：2014年8月，世纪混凝土公司与隆辉建筑公司签订了多份混凝土销售合同，合同约定由世纪混凝土公司给隆辉建筑公司承建的宝丰县杨庄镇石洼村城中村改造项目观山悦墅住宅小区建设工程项目供应混凝土，付款方式为至2015年1月30日付全部砼款的85%，余款三个月内付清，逾期按欠款5‰每日支付违约金；同时约定由炜香园房地产公司对上述货款负担保责任。合同签订后，世纪混凝土公司按约供货，但至2017年5月6日，隆辉建筑公司仍下欠砼款7569887.34元未付。隆辉建筑公司辩称，2014年8月与世纪混凝土公司所签合同约定的是封顶之后付货款的85%，剩余款项后续付清，合同是炜香园房地产公司和世纪混凝土公司商谈的，隆辉建筑公司只是去签的合同。当时约定的是由炜香园房地产公司扣隆辉建筑公司的工程款后直接由其支付给世纪混凝土公司，2015年春节前，炜香园房地产公司给付世纪混凝土公司货款400万元，2016年2月3日炜香园房地产公司委托杨庄镇石洼村再次给付世纪混凝土公司货款200万元，之后未再付款。隆辉建筑公司认为，本案欠款应由炜香园房地产公司直接给付世纪混凝土公司；此外隆辉建筑公司对世纪混凝土公司主张的11、12号楼款项有异议。在签订合同时，混凝土价格大约为每立方米235元，实际签订合同时考虑到不能给现金，价格为每立方米262元，价格过高，所以隆辉建筑公司不应承担违约金。综上，请求核对货款价值，同时要求炜香园房地产公司支付隆辉建筑公司工程款，之后隆辉建筑公司再支付世纪混凝土公司砼款。隆辉建筑公司没有能力承担违约金，只承担所欠货款。炜香园房地产公司辩称，1、炜香园房地产公司不是本案买卖合同的当事人，不应直接承担支付货款及违约金的责任。2、炜香园房地产公司是否应承担保证责任，应以炜香园房地产公司与世纪混凝土公司是否达成由炜香园房地产公司向隆辉建筑公司欠付货款自愿提供担保，以及约定的担保条件是否成就等作为要件。本案中，世纪混凝土公司未提交其向炜香园房地产公司主张过权利的证据，炜香园房地产公司虽然支付过两次货款，但该支付行为系基于和隆辉房地产公司的约定，并且支付的对象是合同货款，而非承担担保责任。世纪混凝土公司未及时向炜香园房地产公司主张担保责任，系怠于行使权利，炜香园房地产公司已因其担保责任超过保证期间，免除保证责任；同时炜香园房地产公司与隆辉建筑公司关于支付货款的约定也是炜香园房地产公司的代理人听过隆辉建筑公司代理人的陈述后才得知。望法院驳回世纪混凝土公司对炜香园房地产公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人提交的证据，本院认证如下：世纪混凝土公司提交的商品混凝土销售合同可以证明世纪混凝土公司与隆辉建筑公司、炜香园房地产公司签订合同的情况，且隆辉建筑公司、炜香园房地产公司对合同的真实性均无异议，可以作为本案的证据使用；世纪混凝土公司提交的5份授权委托书可以证明隆辉建筑公司指定涉案工程中负责商砼的接收和清算人员的情况，且隆辉建筑公司亦认可授权委托书中的印章系其公司印章，隆辉建筑公司和炜香园房地产公司虽提出异议，但未提交反证用以推翻以上5份授权委托书，故该5份授权委托书可以作为本案的证据使用；世纪混凝土公司提交的312份对账清单，隆辉公司对其中张锐签名的无异议，对其他对账清单在庭后部分进行了重新核对，炜香园房地产公司虽表示对对账清单的真实性无法确认，但因无其他证据用以推翻以上对账清单，也无证据证明对账清单上的货物未用于涉案工程建设，故该312份对账清单可以作为本案证据使用，但数额应以本院查明的数额为准；世纪混凝土公司提交的收据两张，能够证明世纪混凝土公司收到炜香园房地产公司货款600万元的事实，可以作为本案的证据使用。隆辉建筑公司提交的对账确认书系庭审后经本院要求，隆辉建筑公司通知房永建与世纪混凝土公司针对房永建所签收的商砼及货款重新对账后所出具，炜香园房地产公司虽有异议，但却无反证推翻该证据，故该对账确认书可以作为本案的证据使用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月17日世纪混凝土公司作为甲方与乙方隆辉建筑公司签订商品混凝土销售合同一份，该份合同载明的主要内容为：“第一条：工程概念1.1工程名称：宝丰县观山悦墅项目。第二条：砼技术要求、数量及价格：砼强度及抗渗等级C10，销售单价222元/m3；C15，销售单价232元/m3；C20，销售单价242元/m3；C25，销售单价252元/m3；C30，销售单价262元/m3；C35，销售单价277元/m3；备注：1、以上价格不含防冻剂、抗渗剂、膨胀剂、泵送费、税费。2、运费结算方式：15KM以内每立方22元，15KM以外每立方1KM另增加1.00元运费。3、如需抗渗每立方另增加P618元。4、泵送费：汽泵每立方各增加20元或70立方米以下1500元每台班，现金支付。6、细石混凝土、水桩用砼在原标号混凝土基础上每立方米加收15.00元。第三条：商品混凝土交付及验收方式：3.1混凝土的交货地点为乙方工程所在地，即施工现场。3.2供货期限：2014年3月29日起开始供应，至该工程混凝土供应结束止；首次供货，乙方应提前三天通知甲方。3.3商品混凝土自甲方运送到乙方的施工现场或乙方指定的其他地点时，混凝土的所有权转移给乙方。3.4商品混凝土运到乙方工地验收后，乙方授权的施工现场验收人应在甲方随车《交货单》上签字，作为商品混凝土接受及所有权转移的依据。第四条：结算与计量：4.1商品混凝土数量确认以乙方签收的甲方随车《交货单》方量为依据，每单次工程砼浇注完毕后，双方指派专人在3日内进行对账核算，确认无误后，填写《商品混凝土结算单》，双方签字并加盖财务专用章。乙方若不能及时对账，甲方有权暂停供货，因此造成的损失由乙方负担。第五条：付款方式5.1双方约定按（E）项方式付款。E、付款方式：自供货之日起至2015年1月30日之前，乙方应付甲方所供应商砼款的85%，剩余15%保证在三个月内全部付清所欠甲方商砼款。第七条：乙方的权利及义务7.1乙方应按合同约定及时拨付工程款，若不能按合同约定付款，甲方有权停止供货，若因乙方原因造成停工，应在停止供货一个月内付清全部砼款，如逾期付款则依欠款总额计算按每日千分之五付违约金……7.8乙方停工一个月以上的，甲方有权解除合同，乙方应在停工之日起一个月内将所欠款全部结清。第九条：违约责任：9.1乙方未按合同约定期限结算和付款，甲方有权停止混凝土供应，并根据欠款金额日千分之五的比例向甲方支付违约金。因此给甲方造成的损失由乙方负责赔偿……第十一条：其他11、1本合同一式叁份。甲、乙、担保方各持壹份，签字盖章后生效。未尽事宜，协商解决……”。世纪混凝土公司在合同尾部甲方处加盖了合同专用章，签署的时间为2017年7月17日；隆辉建筑公司在合同尾部乙方处加盖了合同专用章，签署的时间为2017年7月17日；炜香园房地产公司在合同尾部担保方处加盖了公章，并注明“担保范围仅限观山悦墅项目及石洼村改造项目”，其签署的时间为2014年8月8日。上述合同签订后，隆辉建筑公司于2014年9月5日至2014年12月23日期间，共给李聚金、耿聪、张晓伟、丁联合、房永建等五人分别出具了授权委托书，委托该五人在涉案工程中负责商砼的接收和清算，并在授权委托书中注明“自我公司委托之日起，该同志所签署的商砼方量、清算、款项，我公司均已认可”，其中李聚金的授权范围为“6号楼、7号楼、10号楼及11号楼”，耿聪的授权范围为“12号楼和13号楼”，张晓伟的授权范围为“15号楼和16号楼”，丁联合的授权范围为“商业1#--商业13#楼”，房永建的授权范围为“宝丰县石洼村城中村改造项目A3#、A4#楼。”商品混凝土销售合同签订之后，世纪混凝土公司按约开始向涉案工程供应商砼，至2015年2月10日，隆辉建筑公司委托人员及其本公司人员共与世纪混凝土公司对账312次，该312份对账清单显示的货款总额为13569887.34元。2015年2月17日，炜香园房地产公司支付世纪混凝土公司货款400万元，世纪混凝土公司出具收据一张，内容为：“入账日期：2015年2月17日，单位：河南炜香园房地产开发有限公司；收款方式：转账；人民币（大写）肆佰万元整；￥4000000.00；事由：砼款”。2016年2月4日，炜香园房地产公司再次支付世纪混凝土公司货款200万元，世纪混凝土公司出具收据一张，内容为：“入账日期：2016年2月4日，单位：河南炜香园房地产开发有限公司；收款方式：转账；人民币（大写）贰佰万元整；￥2000000.00；事由：砼款”。因下余货款未付，世纪混凝土公司提起诉讼。诉讼过程中，本院要求世纪混凝土公司、隆辉建筑公司及炜香园房地产公司针对本案欠款数额再次进行一下核对，其中房永建委托他人对其签署的对账清单再次进行核对后，确认的欠款数额为601190元。世纪混凝土公司对该数额表示无异议。根据该对账清单，结合本案证据，扣除炜香园房地产公司已支付的6000000元后，隆辉建筑公司尚欠世纪混凝土公司货款7559341.98元未付。本院认为，世纪混凝土公司与隆辉建筑公司签订的商品混凝土销售合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律的强制性、禁止性规定，为有效合同。合同签订后，世纪混凝土公司按约向隆辉建筑公司供应了商砼，隆辉建筑公司应按合同约定的时间足额向世纪混凝土公司支付货款，至今未付，侵害了世纪混凝土公司的合法权益，应承担偿付货款的民事责任。隆辉建筑公司辩称，合同是炜香园房地产公司和世纪混凝土公司商谈的，隆辉建筑公司只是去签的合同，当时约定由炜香园房地产公司扣隆辉建筑公司的工程款后直接由其支付给世纪混凝土公司的理由，因其未提交证据予以证实，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本案中，隆辉建筑公司未按合同约定及时偿付货款，其行为已构成违约，且其违约行为给世纪混凝土公司亦造成了损失，故对于世纪混凝土公司要求隆辉建筑公司支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。本案中，虽然世纪混凝土公司与隆辉建筑公司在合同中约定：“乙方未按合同约定期限结算和付款，甲方有权停止混凝土供应，并根据欠款金额日千分之五的比例向甲方支付违约金”，但是该违约金约定标准明显略高，如按此标准执行，则会导致双方利益严重失衡。现世纪混凝土公司要求按月利率2%计算违约金，本院认为根据公平原则和诚实信用原则，综合考量双方所签合同的性质、合同的履行情况、隆辉建筑公司的违约程度以及世纪混凝土公司的预期利益等综合因素，该主张不违反法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”本案中，世纪混凝土公司与隆辉建筑公司虽然在合同中约定的付款时间为“自供货之日起至2015年1月30日之前，乙方应付甲方所供应商砼款的85%，剩余15%保证在三个月内全部付清所欠甲方商砼款”，但因世纪混凝土公司与隆辉建筑公司最后一次供货和对账的时间为2015年2月10日，故合同约定应付85%商砼款的时间亦应为2015年2月10日，第一批应付货款（11525440.68元）的违约金也应自2015年2月11日起开始计算，第二批应付货款（2033901.3元）的违约金应自2015年5月11日开始计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立”。本案中，世纪混凝土公司与隆辉建筑公司签订的商品混凝土销售合同中虽然没有保证条款，但是炜香园房地产公司在商品混凝土销售合同上担保人处盖章并签字，保证合同依法成立。因世纪混凝土公司与炜香园房地产公司未书面约定保证方式，故炜香园房地产公司提供保证的方式依法应为连带责任保证。炜香园房地产公司虽然在商品混凝土销售合同上注明：“担保范围仅限于观山悦墅项目及石洼村改造项目”，但因其与世纪混凝土公司就担保金额未作出约定，故炜香园公司的保证范围依法应为由于观山悦墅项目及石洼村改造项目而产生的主债务、利息及违约金等全部债务。因炜香园房地产公司与世纪混凝土公司未书面约定保证期间，故炜香园房地产公司承担保证责任的保证期间依法应为主债务履行期满之日起6个月。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间；同时该司法解释第三十四条规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。结合本案，隆辉建筑公司与世纪混凝土公司虽然供货及对账的最后时间为2015年2月10日，但此日期的变动未经炜香园房地产公司书面同意，故炜香园房地产公司对隆辉建筑公司应付的第一批85%货款的保证期间依法应为2015年1月30日至2015年7月30日，因炜香园房地产公司于2015年2月17日向世纪混凝土公司支付货款400万元，该行为应视为世纪混凝土公司在保证期间内要求过炜香园房地产公司承担保证责任，故该行为产生了保证期间转换为保证诉讼时效期间的法律后果，依法应自2015年2月17日起开始计算保证合同的诉讼时效，故对于炜香园房地产公司辩称保证期间已超，其不应承担保证责任的理由，本院不予支持，炜香园房地产公司依法应对第一批货款及违约金承担保证责任。因隆辉建筑公司与世纪混凝土公司约定的第二批15%的货款付款时间为2015年4月30日之前，故对于第二批货款，炜香园房地产公司的保证期间依法应为2015年4月30日至2015年10月30日，现世纪混凝土公司未提交证据用以证明其在第二批货款的保证期间内向炜香园房地产公司主张过权利，要求过炜香园房地产公司承担保证责任，故对于第二批货款炜香园公司依法应免除保证责任。综上所述，世纪混凝土公司的诉讼请求部分成立，本院部分支持。隆辉建筑公司辩称货款应由炜香园房地产公司支付，其不应承担违约责任的理由于法无据，本院不予支持。炜香园房地产公司辩称其不应承担保证责任的理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十条第二款、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：一、河南隆辉建筑工程有限公司于本判决生效后10日内向宝丰县世纪混凝土销售有限公司支付货款7559341.98元；二、河南隆辉建筑工程有限公司于本判决生效后10日内向宝丰县世纪混凝土销售有限公司支付违约金，违约金按下列方式给付：1、自2015年2月11日起以11525440.68元为基数，按月利率2%计算至2015年2月17日止；2、自2015年2月18日起以7525440.68元为基数，按月利率2%计算至2016年2月4日止；3、自2016年2月5日起以5525440.68元为基数，按月利率2%计算至货款实际清偿完毕之日止；4、自2015年5月11日起以2033901.3元为基数，按月利率2%计算至货款实际清偿完毕之日止；三、河南炜香园房地产开发有限公司对上述第一款中的7559341.98元货款及第二款第1、2、3项中的违约金承担连带清偿责任；四、驳回宝丰县世纪混凝土销售有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94350元，由宝丰县世纪混凝土销售有限公司负担64元，由河南隆辉建筑工程有限公司、河南炜香园房地产开发有限公司负担94286元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  叶 鹏人民陪审员  何晓辉人民陪审员  马亚博二〇一七年十月二十五日书 记 员  李亚培附：本案适用法律、法规及司法解释摘录《中华人民共和国合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百六十一条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国担保法》第十九条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。第三十条：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。第三十四条：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百五十二条：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括:(1案由、诉讼请求、争议的事实和理由;(1判决认定的事实和理由、适用的法律和理由;(三)判决结果和诉讼费用的负担;(四)上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。