江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终580号
上诉人（原审被告）：刘宝生，男，1977年3月28日生，汉族，住大余县。
委托诉讼代理人：曾罗发、张凤娟，江西发源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘庆福，男，1967年11月13日生，汉族，住大余县。
委托诉讼代理人：刘训辉，大余县为民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林元忠，男，1972年2月18日生，汉族，住赣州市南康区。
委托诉讼代理人：吴兴财，赣州市南康区蓉江法律服务所法律工作者。
上诉人刘宝生因与被上诉人刘庆福、林元忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南康区人民法院（2016）赣0703民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。上诉人与委托诉讼代理人张风娟，被上诉人委托诉讼代理人吴兴财、刘训辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘宝生上诉请求：撤销原判，改判上诉人无需支付被上诉人刘庆福任何费用，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审认定事实错误。刘庆福未提供证据证明与上诉人之间是雇佣关系，实际上两人同为林元忠的雇员，刘庆福的工资为林元忠支付，上诉人只是代领。上诉人与林元忠之间不存在承揽关系，劳动工具、设备、原料、场地均为林元忠提供，现场也由其派人监督，上诉人获得报酬的标准是工班，只负责计算工班，具体计算工资的人也为林元忠指派的财物人员。2.一审程序违法，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。3.一审遗漏诉讼主体，林元忠应与其发包方对刘庆福的损害承担连带赔偿责任。4.本案的伤残级别过高，误工期应以权威机构的鉴定为准。
被上诉人刘庆福辩称：1.一审已经查明刘宝生与刘庆福为雇佣关系，刘宝生与林元忠之间是什么关系，答辩人不清楚，刘宝生叫答辩人去做工，工资也是刘宝生说的150元一天，施工人员都清楚工程的老板是林元忠。2.上诉人在一审中对鉴定结论没有异议，也没有提出重新鉴定。3.刘庆福不清楚发包单位是哪一个，其工作都是听从由刘宝生和林元忠安排。一审法院不存在遗漏诉讼主体，如林元忠与刘宝生认为本案是工伤可以向中铁十二局进行追偿。3.一审法院认定的误工天数比实际天数更少，本案不存在误工时间过长的事实。对一审法院作出的责任划分认定没有异议。
被上诉人林元忠辩称：1.被上诉人林元忠将工程发包给刘宝生施工，刘宝生雇佣刘庆福等工人进行施工，刘宝生与刘庆福存在雇佣关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.一审法院不存在任何违法诉讼程序的情况。被上诉人刘庆福选择了提供劳务者受害责任的程序，一审法院不存在遗漏诉讼主体。3.对误工期没有意见，一审法院对责任划分合理合法。
原审原告刘庆福向一审法院起诉请求：判令两被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失共计121726.29元。
一审法院认定事实：被告林元忠承接了位于广东省××县古竹镇××村立交桥的桥梁浇筑工程，并于2014年2月将该工程的现浇梁工程分包给被告刘宝生，被告林宝生于同年3月雇请原告等人从事浇筑工作。施工期间，被告刘宝生安排、指挥原告的具体工作及记录工班，被告林元忠根据被告刘宝生记录的工班按160元/天/人的标准支付劳动报酬给被告刘宝生，被告刘宝生按150元/天/人的标准支付劳动报酬给原告。2015年1月23日，施工现场进行脚手架（钢结构）拆除工作，脚手架高6米左右，两个脚手架之间相隔5米左右，被告刘宝生安排原告拾捡脚手架拆除后的钢管。同日8时许，因拆除脚手架的施工人员操作不当导致6米高的钢管砸向地面，原告此时正在旁边5米左右的位置拾捡刚拆除的脚手架钢管，不慎被砸向地面的钢管砸伤左手。原告伤后被送至紫金古竹人民医院、河源同济医院、大余第二医院门诊治疗及住院治疗共计38天，共花费医疗费17760.17元（13008.88元+4751.29元），期间进行了内固定手术。其中，原告在河源同济医院住院17天，被告林元忠支付了医疗费13008.88元，且安排了人员对原告进行护理。河源同济医院出院小结载明：建议休息2个月；术后3-6个月复查，拍DR，根据骨愈合情况拆除钢板、拔克氏针。2016年2月29日，江西赣州司法鉴定中心评定原告伤势构成九级伤残。为此，原告支付了鉴定费共计700元。原告在庭审中表明，本案应按劳务关系处理，仅要求两被告承担相应责任，且自愿放弃要求其他赔偿义务人承担责任的权利。原告事发时只配戴了安全帽等，未采取其他的安全保障措施。被告刘宝生在庭审期间未对原告的伤残等级提出异议，却在本案法庭辩论终结后于2016年10月5日向一审法院提交了司法鉴定申请书。一审法院认为，一、关于本案当事人的法律关系认定问题。被告林元忠将现浇梁工程发包给被告刘宝生，双方形成承揽关系；被告刘宝生承接工程后，组织原告等人进行作业，原告等人系在被告刘宝生的安排下进行作业，存在一定的人身依附关系，且被告刘宝生在被告林元忠处领取劳动报酬后扣留了部分费用，多分得了劳动报酬，上述行为符合雇佣关系的特征，原告与被告刘宝生属于雇佣关系。二、关于本案当事人的过错认定问题。被告林元忠将工程发包给被告刘宝生，但未审查其资质，存在选任过失，应对原告的损失承担相应的赔偿责任；被告刘宝生雇请原告进行作业，但未提供足够安全保障，对原告等人的工作安排存在极大安全隐患，过错明显，且作为雇主，依法应承担主要赔偿责任；原告在施工过程中，未采取相应的安全措施，在拾捡钢管时未尽足够安全注意意识，自身存在一定过错，应承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任……”本案中，原告仅要求两被告承担赔偿责任，符合相关法律规定，一审法院予以认可。三、关于原告损失的认定问题。原告的医疗费17760.17元、鉴定费700元、护理费2457元及交通费240元，结合原告的治疗情况及相关票据等，予以认可；原告评残十级，其主张的残疾赔偿金为40468元合理，予以支持；误工费结合原告的伤情及务工情况，按2015年城镇非私营单位建筑业标准计算6个月，计23073元（46146元/年÷12个月×6个月）；原告主张的精神抚慰金10000元过高，一审法院结合案件实际酌定为5000元；住院伙食补助费、营养费均按20元/天计算38天，均计760元（20元/天×38天）。综上，原告损失合计92218.17元，该损失结合当事人过程程度及本案实际，由被告林元忠负担20%，计18243.63元（92218.17元×20%）；由被告刘宝生负担60%，计55330.9元（92218.17元×60%）；剩余损失由原告自行负担。被告林元忠已支付13008.88元予以核减后，还应赔偿5234.75元（18243.63元-13008.88元）。原告要求两被告连带赔偿，无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告刘宝生辩称其与原告不构成雇佣关系，与事实不符，一审法院不予采纳。另，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……”，被告刘宝生于法庭辩论终结后申请司法鉴定，因未在举证期限内申请司法鉴定，一审法院不予准许，被告应对相关事实承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、由被告林元忠赔偿原告刘庆福医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等损失5234.75元；二、由被告刘宝生赔偿原告刘庆福医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等损失55330.9元；三、履行期限：限被告在本判决生效后十日内付清；四、驳回原告刘庆福的其他诉讼请求。
本院二审中，上诉人围绕上诉请求提交了以下证据：证据一，邮寄快递单、申请法院调查取证申请书及追加被告申请书，证明上诉人在一审期间已向一审法院提出调查取证申请、追加被告申请，一审法院不予回复，使本案遗漏诉讼主体。证据二，林元忠处的工资结算单，证明工资是林元忠计算，年底发放，平时通过借支的方式在林元忠处预支付工资。证据三，工班表、考勤表，证明刘宝生作为带班，和其他人一样工作，还负责自己所在组的考勤记录及工班记录等工作，所管理的人员数量等由林元忠决定。被上诉人林元忠质证认为，对证据一关联性持有异议，一审时法庭允许了上诉人申请的证人出庭作证。对证据二的三性均持有异议，结算单中没有被上诉人林元忠的签名。对证据三考勤表真实性没有异议，对证明对象持有异议，该考勤表可以看出工人是由刘宝生安排指派，双方属于典型的雇佣关系，一审法院对双方之间的法律关系认定正确。被上诉人刘庆福质证认为，对证据一持有异议，上诉人没有在一审规定的时间内提出该组证据。对证据二、证据三工班表三性均没有异议。上诉人申请证人周某出庭，以证明刘宝生与林元忠不是承揽关系，涉案工程的老板是林元忠，刘宝生负责考勤和代发工资。
本院认为，证据一与本案不具有关联性；对证据二的三性不予认定；证据三、证人周某的证言与一审到庭的证人证言相互印证，可以证实上诉人刘宝生负责考勤、代发工资，被上诉人林元忠根据上诉人记录的工班支付报酬。一、二审各方提供的证据无法证明上诉人分包了浇梁工程。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于本案当事人之间的法律关系。承揽关系的目的在于承揽人为定作人完成要求的劳动成果，预期劳动成果的完成与否是给付劳动报酬的标准，雇佣关系重在劳动过程本身，劳动者按照安排工作，即可获得报酬。根据当事人及证人的陈述，被上诉人林元忠分配任务给上诉人刘宝生，上诉人再安排和监督工人的作业，被上诉人林元忠根据上诉人统计的工班以每班160元支付给上诉人，上诉人从中扣减10元后再发放给其他人。综合以上事实，上诉人与被上诉人林元忠之间系雇佣关系，而非承揽或承包关系，对于被上诉人刘庆福工作过程受到的伤害，雇主林元忠应承担赔偿责任，本院酌定为50%的赔偿责任；上诉人作为现场管理人员，其除了其他雇员一样领取劳动报酬外还领取了管理工作报酬，即应承担相应的义务和责任，其在安排工人拆卸脚手架工作时，未协调好现场工人作业，对刘庆福受伤亦有过错，本院酌定其承担30%的赔偿责任。
二、上诉人在举证期限后提出重新鉴定，不符合法律规定。关于误工期，一审法院根据被上诉人刘庆福出院小结及鉴定结论认定误工期为6个月，并无不当，上诉人主张误工期过长无事实与法律依据。
三、一审庭审过程中，被上诉人刘庆福明确表示放弃对其他主体的赔偿要求，该行为属于对自身权利的处分，未违反法律规定，不影响本案事实的查清，无需再追加其他主体。
综上所述，上诉人刘宝生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初666号民事判决第三、四项；
二、变更赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初666号民事判决第一项为：由被上诉人林元忠赔偿被上诉人刘庆福医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等损失46109元（被上诉人林元忠已经支付的13008.88元可从中扣减）；
三、变更赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初666号民事判决第二项为：由上诉人刘宝生赔偿被上诉人刘庆福医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等损失27665元；
一审案件受理费2774元，二审案件受理费1183元，合计3957元，由上诉人刘宝生负担1187元，由被上诉林元忠负担1979元，由被上诉人刘庆福负担791元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 林 姗
二〇一七年六月二十二日
代理书记员 曾 诚