广东省湛江市赤坎区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0802刑初79号
公诉机关湛江市赤坎区人民检察院。
被告人洪育，男，绰号“亚弟”，1970年4月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及现住址广东省湛江市霞山区。曾因犯非法持有毒品罪于2009年12月24日被赤坎区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2010年11月24日刑满释放；因犯非法持有毒品罪于2012年8月21日被霞山区人民法院判处有期徒刑十个月，2013年2月3日刑满释放；因犯非法持有毒品罪于2013年5月24日被霞山区人民法院判处有期徒刑十个月，2013年12月21日刑满释放。因吸毒于2015年7月16日被行政拘留十五日，同年8月1日被强制隔离戒毒二年。因本案于2015年7月16日被羁押，同年11月3日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。
辩护人吴文斌，湛江市麻章区法律援助处律师。
湛江市赤坎区人民检察院以赤检公刑诉（2016）81号起诉书指控被告人洪育犯贩卖毒品罪，于2016年4月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。湛江市赤坎区人民检察院指派检察员ＸＸ群出庭支持公诉，被告人洪育及其辩护人吴文斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月16日20时许，吸毒人员赵某1（手机号码：135××××3809）打电话联系被告人洪育（手机号码：132××××7227），提出向洪育购买50克冰毒。洪育同意后，与赵某1约定每克冰毒的交易价格为31元，并约定在湛江市赤坎区百园路湛江市中级人民法院对面路段交易。后洪育、赵某1如约来到交易地点，洪育进入赵某1驾驶的一辆黑色丰田牌小汽车（粤Ｇ×××××）内，将一包冰毒交给赵某1，赵某1付给洪育1600元人民币。洪育、赵某1刚交易完毕，公安民警来到现场将洪育、赵某1当场抓获，并在洪育处查获涉案毒资1600元、一台白色三星牌手机（型号：SM-A700，手机号码：132××××7227），在赵某1处查获一包疑似冰毒的白色晶体、一台三星牌老人手机（手机号码：135××××3809）。
经鉴定，从赵某1处扣押的一包疑似冰毒的白色晶体净重49.91克，检见甲基苯丙胺成分。
针对上述指控，公诉机关提供了扣押清单、证人证言、到案经过、毒品检验鉴定报告、被告人的供述、现场勘验笔录及照片等证据证明。据此，公诉机关认为，被告人洪育为了牟取非法利益，明知是含甲基苯丙胺成分的毒品而贩卖49.91克给他人，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人洪育因犯非法持有毒品罪于2013年5月24日被霞山区人民法院判处有期徒刑十个月，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，也是毒品再犯，应从重处罚。请依法判处。
被告人洪育辩称，我没有贩毒，公诉机关指控的犯罪事实不属实。
辩护人辩称，1、本案有罪证据不能排除合理怀疑，不能得出被告人有罪的唯一结论，公诉机关指控洪育涉嫌贩卖毒品罪的证据严重不足，根本达不到“事实清楚、证据确凿”的刑事诉讼证明要求；依法应当对被告人洪育作出无罪判决。1）仅有同案人赵某1的供述，没有其他相关联的证据佐证，根本无法形成完整的证据链条，证据明显不充分。被告人洪育的供述是无罪辩解，非常稳定。本案有罪证据和无罪证据不管是在质量上还是在数量上，都是一对一，就有罪证据而言，同案人赵某1的供述是孤证。2）指控被告人洪育与同案人赵某1有毒品交易行为，而没有足够的证据能够证明被告人洪育在客观方面实施了有偿转让毒品的行为。在本案中，毒品是从同案人赵某1驾驶的车辆上搜查出来的，不是从被告人洪育的身上搜获，同案人赵某1本人是吸毒人员，不排除同案人赵某1在自身持有毒品的情形下被抓获后为了减轻自身的责任而反过来指征被告人贩卖毒品。2、本案不排除案件的形成是基于公安机关的侦查诱惑，也即“特情引诱犯罪”，是公安机关严重违反法律在故意制造犯罪，因此公安机关获取的证据因违法而无效。1）公安机关在《犯罪嫌疑人归案情况说明》和《到案经过》中均说明使用了特情耳目手段。2）从案情分析，更加说明了本案是公安机关使用“特情”制造犯罪。本案关键人物同案人赵某1被另案处理，恰恰间接证明推理的可靠性。3）公安机关基于特情而制造犯罪情形下获取的证据应当认定无效，不能作为定案的依据。第一、毒品特情引诱是隐蔽进行，证据一般比较单薄，往往只有特情人员单人的证人证言及现场查获的毒品，难以形成完整的证据链条，本能排除合理怀疑。第二、从特情人员的来源看，这些人员几乎都是由吸毒者或者具有其他劣迹甚至曾从事过轻微毒品犯罪而被侦查机关利用的人，由于特情人员身份特殊，基于对他们人身安全的保护，一般无需出庭接受质证，因此他们提供证言的可信度难免大打折扣。本案的特情人员即同案人赵某1就是吸毒人员，而本案中唯一的有罪证据就是同案人赵某1的供述，基于上述法律规定和理由，公安机关基于特情而制造犯罪情形下获取的证据应当认定无效，不能作为定案的依据。
综上所述，公安机关指控被告人洪育犯有贩卖毒品罪的证据不足，指控不成立，被告人洪育不构成犯罪。
经审理查明，2015年7月16日20时许，被告人洪育（手机号码：132××××7227）接到吸毒人员赵某1（手机号码：135××××3809）的电话，赵某1提出向洪育购买50克冰毒。洪育同意与赵某1每克冰毒的交易价格为31元，双方商量并约定在湛江市赤坎区百园路湛江市中级人民法院对面路段交易。后洪育、赵某1依约来到交易地点，洪育进入赵某1驾驶的一辆黑色丰田牌小汽车（粤Ｇ×××××）内，将一包冰毒交给赵某1，赵某1付给洪育1600元人民币。洪育、赵某1刚交易完毕，公安民警来到现场，将二人当场抓获。在洪育身上查获涉案毒资1600元、一台白色三星牌手机（型号：SM-A700，手机号码：132××××7227），在赵某1处查获一包疑似冰毒的白色晶体、一台三星牌老人手机（手机号码：135××××3809）。经鉴定，从赵某1处扣押的一包疑似冰毒的白色晶体净重49.91克，检见甲基苯丙胺成分。
经庭审质证，认定上述事实的主要证据有如下：
物证书证
1、受案登记表。证实公安机关于2015年7月16日22时许根据根据特情耳目线报，有人在湛江市赤坎区百园路中级人民法院对面路段贩卖毒品，出警现场，将涉嫌贩毒的洪育、赵某1两人当场查获，作受案登记。
2、立案决定书。证实公安机关决定对洪育贩卖毒品一案立案侦查。
3、户籍资料。证实洪育出生于1970年4月23日，案发时属完全负刑事责任年龄。
4、到案经过、归案情况说明。证实公安机关于2015年7月16日21时许根据特情耳目发现洪育有贩卖毒品的嫌疑，随后，公安机关对其进行跟踪侦查，发现洪育和赵某1在湛江市赤坎区百园路中级人民法院门口对面路段正在交易毒品，当场将两人抓获，并作归案情况说明。
5、搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单。证实公安机关依法搜查洪育湛江市霞山区民享西六路12号住所及在案发现场对洪育的人身及其摩托车进行搜查，扣押洪育持有的人民币16张1600元、三星手机1台、摩托车1辆。公安机关依法对赵某1的人身及其黑色丰田牌小车一辆进行搜查，扣押赵某1持有的冰毒1包、三星牌手机1台、小车1辆，后发还小车1辆给赵某1。
6、调取证据通知书及调取证据清单。证实公安机关依法调取手机号码132××××7227、135××××3809的机主资料及2015年6月16日至2015年7月16日的通话记录。
7、刑事判决书、刑满释放证明书。证实被告人洪育因犯非法持有毒品罪于2009年12月24日被赤坎区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2010年11月24日刑满释放；因犯非法持有毒品罪于2012年8月21日被霞山区人民法院判处有期徒刑十个月，2013年2月3日刑满释放；因犯非法持有毒品罪于2013年5月24日被霞山区人民法院判处有期徒刑十个月，2013年12月21日刑满释放。
8、入所健康检查表。证实被告人洪育入所（第二看守所）健康检查正常。
9、证明。证实洪育在其辖区派出所出证明其分别于2009年因非法持毒被赤坎刑警大队抓获、2012年因非法持毒被霞山分局解放派出所抓获、2013年因非法持毒被霞山分局海头派出所抓获、2007年因贩毒被该所列为重点人员。
10、说明。证实赵某1供述其通过“阿宝”认识“亚弟”洪育，但其不知道“阿宝”的真实姓名，且无法提供相关的信息，故无法查处。
11、现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书。证实洪育、赵某1尿液甲基苯丙胺成份的检测样本经现场检测，结果呈阳性。公安机关依法对洪育、赵某1处以行政拘留十五日。公安机关对洪育决定强制隔离戒毒二年。
12、受案登记表、立案决定书、移交证明、移交案件通知书。证实湛江市公安局赤坎区分局对赵某1非法持有毒品案立案侦查，后移送湛江市公安局坡头区分局，因赵某1患有严重疾病采取取保候审不致发生社会危险性，坡头分局决定对其取保候审。
（二）证人赵某1的证言及辨认笔录。（共4份笔录，2015年7月17日1时15分最早笔录）主要内容：2015年7月16日20时许，我因毒瘾犯了，于是我拿出手机拨打“亚弟”的电话，向他购买毒品冰毒，我问他，有没有货，他说，有，并问我要多少，我说拿50个（克），对方说好。我们约定在湛江市赤坎区百园路湛江市中级人民法院对面路段进行交易，同时我们约定每克的价格31元。我在赤坎区康顺大厦附近，开着黑色丰田牌佳美小车来到湛江市赤坎区百园路湛江市中级人民法院对面路段，我将小车停放在路边等候“亚弟”过来，不久他驾驶一辆灰色摩托车来到湛江市赤坎区百园路湛江市中级人民法院对面路段，接着“亚弟”将他的摩托车停放在路边，上了我的小车，然后从左边的裤袋中拿出一包用透明塑料袋装着的白色晶体状物品的东西（冰毒）给我，我将1600元人民币交给他，刚交易完成，被公安机关来到现场将我们抓获。在我的身上搜出我刚向“亚弟”购买的约50克毒品冰毒和一部黑色三星手机，在“亚弟”身上搜出我交给他的毒资1600元和一台白色手机。
2016年3月17日笔录的主要内容：我应该支付1550元给“亚弟”，我身上没有散钱，当时“亚弟”还没找钱给我。我当时认识“亚弟”（洪育）的时间不长（约两个月），这期间我没有向“亚弟”借钱，2015年7月16日晚在我身上搜出我持有的约50克毒品冰毒的确是向“亚弟”购买的，我是第一次向“亚弟”购买毒品冰毒。“亚弟”身上的1600元是我购买毒品冰毒给他的毒资。我和“亚弟”刚认识时间不长，（约两个月），这期间我没有向“亚弟”借钱，我们之间是普通朋友，没有什么矛盾和仇恨。我购买的50克冰毒是用来自己吸食的。
赵某1在审查起诉阶段的笔录与侦查阶段的陈述基本一致。
经过辨认，证实“亚弟”（洪育）于2015年7月16日晚向其贩卖了重约48.38克的冰毒。赵某1对被扣押的冰毒、手机、小车、毒资1600元、毒品交易地点进行了辨认。
被告人洪育的供述及辨认笔录。（共7份笔录，2015年7月16日21时55分最早笔录）主要内容：2015年7月16日晚上20时许，“宝兄弟”打我手机说要向我拿50克冰毒，我说好，然后我们约定在湛江市赤坎区百园路湛江市中级人民法院门口对面路段以一手交钱一手交货的方式交易，价格是31元。21时许我骑摩托车过去我们约好的地方，我来到看见“宝兄弟”开着一辆黑色小车在约好的地方等候，我开车靠近“宝兄弟”的小车，将车停在旁边并坐上“宝兄弟”的小车里，先从左边的裤袋拿出事先准备好的大约50克冰毒交给“宝兄弟”，他将购买我冰毒的毒资1600元交给我，刚交易完成被公安机关抓获。在我身上搜出“宝兄弟”给我的1600元购买冰毒的毒资和一台白色的三星牌手机，在“宝兄弟”的身上搜出我贩卖给他的约50克毒品冰毒和一部黑色的老人手机。本来“宝兄弟”应支付1550元给我的，不过我没有零散钱找回给他，只能下次贩卖毒品冰毒给他再顶替回来。我贩卖的毒品是一名叫“伟仔”的卖给我的，我购买冰毒是用来自己吸食的，我前后两次向伟仔购买冰毒，第一次是两个月前向他购买30克已经吸食完了，第二次购买的50克卖给“宝兄弟”后被公安机关扣押了。
被告人在看守所的两次笔录拒绝签名。
被告人洪育在审查起诉阶段及补侦的供述：我是2015年6月左右认识赵某1，因为我通过“阿宝”认识他，所以我称他为“宝兄弟”。认识他一个星期后，他就打电话向我借了1500元，我以现金的方式将钱给他的。2015年7月16日晚赵某1还了1200元给我，当晚在赵某1处扣押的一包冰毒是赵某1的。因为我被抓前我已经好几天没休息好，所以我意识不清乱说，我以为公安机关只是对我行政处罚，我当时神智不清醒乱签笔录，后来我发现公安机关以贩卖毒品罪准备对我移送审查起诉，所以我拒绝签笔录了。
经过辨认，证实赵某1就是“宝兄弟”，2015年7月6晚，其向“宝兄弟”贩卖了重约48.38克的冰毒，价值1600元。洪育对其向“宝兄弟”贩卖毒品的地点进行了确认。
（四）鉴定意见。毒品检验鉴定报告。证实经鉴定，送检检材净重49.91克，检见甲基苯丙胺成分。
（五）现场勘验笔录及照片。证实公安机关依法对案发现场湛江市赤坎区百园路湛江市中级人民法院对面路段进行现场勘验并拍照。
（六）视频资料。证实被告人洪育在侦查阶段的审讯过程。
本院认为，被告人洪育违反国家毒品管理法规，为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺49.91克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人洪育犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性正确，本院予以支持。被告人洪育因犯非法持有毒品罪于2013年5月24日被判处有期徒刑十个月，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，也是毒品再犯，应从重处罚。被告人洪育以贩养吸，可酌情从轻处罚。证明被告人洪育犯贩卖毒品罪的有证人赵某1的证言、审讯洪育的视频资料以及洪育的供述等一系列证据相互吻合，证据确凿，足以认定，对其辩护人的意见不予采信。以及被告人洪育的供述本院根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度以及犯罪后的悔罪表现，综合考虑对被告人的处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条的规定，判决如下：
一、被告人洪育犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年7月16日起至2024年7月15日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、扣押的人民币1600元、三星手机1台、摩托车1辆、冰毒49.91克、三星牌手机1台予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李 汉
审判员 王俊恩
审判员 黄 勤
二〇一六年六月十二日
书记员 陈小雁
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。