江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6554号
上诉人（原审原告）：曹东生，男，1984年10月24日出生，汉族，住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：樊吉磊，江苏浩然风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉宝，江苏浩然风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州中联水泥有限公司，住所地徐州工业园区龙泉路128号。
法定代表人：孙建成，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵玉侠，江苏红杉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴微，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人曹东生因与被上诉人徐州中联水泥有限公司（以下简称中联公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹东生委托的诉讼代理人张玉宝，被上诉人中联公司委托的诉讼代理人赵玉侠、吴微到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
曹东生上诉请求：撤销（2017）苏0305民初2250号民事判决书依法改判或发回重审。事实及理由：1、上诉人并没有接到被上诉人上班通知，因为该通知没有直接通知到被上诉人。被上诉人的工段长虽与上诉人有电话联系，但不能证明通话内容是关于上班的内容，被上诉人亦没有证据证明通话内容。其次，被上诉人的工段长是被上诉人的中层管理者，与上诉人有利害关系，其证明观点不能作为定案依据。再次，上诉人给工段长打电话时，当时处于非正常上班期间，工段长可以根据生产需要决定上班的人数，在知道来上班的人数已经足够的情况下，完全有权限告知上诉人，单位没有什么事可以不来上班。2、原审法院判决认为上诉人没有举证证明其2017年2月5日到13日之间没到单位上班，是经过单位同意或依法履行了请假手续，应承担举证不能的法律后果，是不能成立的。首先，上诉人没有接到被上诉人的上班通知；其次，被上诉人也没有提供在此期间属于正常上班的任何证据，举证不能的责任应由被上诉人承担。3、原审法院认定，被上诉人根据公司的规章制度于2017年2月13日发送信息，告知拟与上诉人解除劳动关系，并于2017年3月30日向工会发送《关于曹东生严重违反公司规章制度的函》，拟与曹东生解除劳动关系，上诉人于2017年3月22日向上诉人出具《关于解除曹东生劳动关系的决定》，决定2017年于3月22日与曹东生解除劳动关系。上述事实的认定明显错误。首先，2017年2月13日发送的信息就是通知上诉人已经解除了劳动关系而不是被上诉人拟解除劳动关系；其次，2017年3月30日被上诉人向工会发送《关于曹东生严重违反公司规章制度的函》是在3月22日已经做出了解除劳动关系的决定，明显违法，时间顺序也不能成立。再次，被上诉人办理解除劳动关系的程序发生在上诉人向贾汪区劳动争议仲裁委仲裁之后，违反了法律规定。
中联公司辩称：原审判决认定上诉人接到上班通知后，既没有经过单位同意也未履行请假手续，被上诉人依照公司规章制度、法律程序解除与上诉人的劳动关系，既有事实依据也符合法律规定。首先，原审认定被上诉人于2017年2月4日、5日通知上诉人上班的事实客观真实。上诉人所述工段长阚冠军与被上诉人有利害关系，该观点不能成立。工段长阚冠军在原审法院所做谈话笔录前已被告知相关法律后果，其证言内容合法真实。同时，通知上班是被上诉人公司的内部事务，只有内部人员才能知晓，那么，从客观上来说，也只有被上诉人的员工才能证明该事实。上诉人在上诉状中陈述与事实不符，上诉人称原审认定的2017年2月13日被上诉人已经解除了与上诉人的劳动合同关系，但事实上，被上诉人仅仅通知上诉人公司将解除与其的劳动合同关系；其次，上诉人提供证据能够证明公司于2017年3月20日给工会发函拟解除与上诉人的劳动关系并非上诉人所述的3月30日；第三，关于上诉人反复提到的没有接到上班通知，上诉人未能提供证据加以证实。
曹东生向一审法院起诉请求：1.判决中联公司系违法解除劳动合同；2.中联公司支付曹东生2017年2月份工资2200元；3.中联公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金28689元、未支付加班费的加付赔偿金21517元；以上共计52406元。4.案件受理费由中联公司承担。
一审法院审理查明：曹东生于2012年10月10日到中联公司处工作，岗位为矿山车间驾驶员。双方签订了书面劳动合同，合同期限自2012年10月10日起至2017年12月31日止。2017年1月26日左右，中联公司公司口头通知员工放假。2017年2月4日中午12:05，中联公司处员工潘雷通过“矿山维修”微信群通知：“2017年2月5日，本周日（也就是明天！），工段所有人员全部上班！切记！！！！！”。该通知连发三遍。2月4日下午，曹东生工段段长阚冠军与曹东生通话两次。曹东生陈述通话内容不是关于上班的事情。阚冠军陈述通话内容是曹东生打电话询问上班的事情，说2月5日有事不来上班了，因为本人正在开车，就于10分钟左右后给曹东生回电话，说如不来上班就属于旷工。2月5日，曹东生与阚冠军又通话一次。之后，自2月5日至2月13日，曹东生未到中联公司处上班。2月13日，中联公司人事部周会给曹东生发信息，内容为：“曹东生，因你旷工多日严重违反公司规章制度，公司将与你解除劳动关系，请你于明天（2月14日）早晨8:30至淮海西路与三环西路交界处徐州市矿山医院进行离职体检，请保留好发票交公司，体检费用由公司承担。”之后，曹东生到中联公司处询问工作事宜，中联公司方陈述曹东生属于旷工，拟解除劳动关系。双方因此发生争执。2017年3月30日，中联公司向公司工会送达《关于曹东生严重违反公司规章制度的函》，拟与曹东生解除劳动关系。3月21日，公司工会向公司人事部复函，对拟与曹东生解除劳动关系无异议。同日，工会通过了《关于曹东生严重违反公司规章制度解除劳动关系的决议》，同意公司与曹东生解除劳动关系。2017年3月22日，中联公司出具《关于解除劳动合同证明书》及《关于解除曹东生劳动关系的决定》，决定于2017年3月22日与曹东生解除劳动关系。2017年3月29日，中联公司向曹东生发短信，内容为：“曹东生：公司已与你解除劳动关系并为你办理退工、停保、失业金申领等手续。请你在本月底前至矿山车间领取《失业保险申领告知书》等离职材料，其中《失业保险申领告知书》自签发之日起有效期为60天，逾期后果自负。”后，中联公司向曹东生邮寄送达《失业保险申领告知书》、《徐州市社会保险关系接续通知单》及解除劳动关系文件等，该邮件曹东生未实际收到。2017年5月3日庭审时，中联公司委托诉讼代理人告知曹东生曹东生若不收取该份文件，包括失业保险在内的相关资料如超过了60天，相应的责任由曹东生自行负担。2017年3月8日，曹东生向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委未受理，于2017年3月30日出具转法院劳动争议案件确认书。曹东生遂向法院提起诉讼。
另查明，中联公司处《员工奖惩管理办法（试行）》规定全年累计旷工达五天以上（含五天）的，经通知工会，研究工会意见后，给予解除劳动合同处理。
一审法院认为：一、关于中联公司是否属于违法解除劳动关系的问题。根据庭审查明的事实，中联公司于2017年2月4日微信通知曹东生等工段工人于2月5日全部上班。当日下午及次日上午，曹东生与工段段长阚冠军通话三次。由此可见，曹东生对于2月5日上班应是知晓的。曹东生陈述阚冠军告诉他没什么事可以不来上班。首先，阚冠军否认做过这样的陈述，而认为是通知曹东生按时上班否则按照旷工处理；其次，阚冠军作为工段段长并没有权限对曹东生作出这样的陈述。公司根据经营情况通知工人放假，在经营情况发生变化后，员工应根据公司的安排正常出勤上班。如需请假，应按照公司的规章制度及时履行请假手续。曹东生未举证证明其2月5日至2月13日之间不去单位上班是经过单位同意或依法履行了请假手续，应由其承担举证不能的法律后果。曹东生于2月5日至2月13日之间不去单位上班，亦未向公司说明理由。中联公司根据公司的规章制度于2月13日向中联公司发送信息告知拟与其解除劳动关系，并于3月30日向公司工会发送《关于曹东生严重违反公司规章制度的函》，拟与曹东生解除劳动关系。经工会讨论决定无异议后，公司于3月22日向曹东生出具《关于解除曹东生劳动关系的决定》，决定于3月22日与曹东生解除劳动关系。综上，中联公司依据相关的程序，作出解除与曹东生之间劳动关系的决定，具备事实和法律依据，应予支持。故，本院对于曹东生关于中联公司属于违法解除劳动关系的主张依法不予采信，对其主张的经济赔偿金依法不予支持。
二、关于曹东生主张的2017年2月份工资的问题，根据曹东生出勤情况，其于2017年2月5日后就未到公司上班，被公司按照旷工处理。故其2月5日之后的工资，中联公司不予支付。中联公司于2017年1月26日左右通知曹东生放假，并于2月4日通知员工2月5日上班。因此，中联公司应支付曹东生2月1日至2月4日期间的生活费1720元×80％÷28天×4天=196.6元。
三、关于曹东生主张的迟延发放加班工资的加付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十五条的规定，用人单位支付加付赔偿金的前提是用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。本案中，曹东生并未举证其已向劳动行政部门投诉或举报，劳动行政部门亦未责令中联公司限期支付相应的报酬，因此，本院对曹东生该项诉讼请求依法不予支持。曹东生申请仲裁未予受理，向本院提起诉讼，符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十五条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决，中联公司于本判决生效后十日内给付原告曹东生放假期间生活费196.6元；驳回原告曹东生的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于中联公司解除与曹东生的劳动合同关系是否违法。根据查明的事实，中联公司于2017年2月4日微信通知曹东生等工段工人于2017年2月5日全部上班，当日下午，曹东生与工段段长阚冠军通话两次，双方就上班事宜进行沟通，由此可见，曹东生应当知道中联公司要求其于2017年2月5日复工，曹东生未按中联公司要求复工亦是事实，故一审分配曹东生承担举证证明未按要求复工已经中联公司同意的证明责任，并无不当。同时，根据中联公司在一审中提交的《关于曹东生严重违反公司规章制度的函》、《关于曹东生严重违反公司规章制度的复函》、《解除劳动关系决议》、《关于解除曹东生劳动关系的决定》、《关于解除劳动合同证明书》、《社会保险关系接续通知单》、《失业保险金申领告知书》、特快专递等证据，中联公司在解除与曹东生的劳动合同关系过程中，通知工会、工会决议、形成书面处理决定、送达劳动者、办理社会保险关系移转手续等，均符合法定程序，故曹东生关于中联公司违法解除与其的劳动合同关系的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，曹东生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 祝 杰
代理审判员 张 璟
二〇一七年十二月七日
法官 助理 葛文伟
书 记 员 魏天玥