福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽09民终348号
上诉人（原审被告）：福建碧城置业发展有限公司，住所地屏南县古峰镇翠屏南路夏林苑1-4号。
法定代表人：余香琴，董事长。
委托诉讼代理人：潘宜斌，北京德恒（福州）律师事务所专职律师。
被上诉人（原审原告）：兰黎娜，女，1978年3月15日出生，畲族，福建省屏南县人，住屏南县。
委托诉讼代理人:孙翔，屏南县中心法律服务所法律工作者。
上诉人福建碧城置业发展有限公司（以下简称碧城置业公司）因与被上诉人兰黎娜商品房预售合同纠纷一案，不服屏南县人民法院（2017）闽0923民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人碧城置业公司的委托诉讼代理人潘宜斌、被上诉人兰黎娜的委托诉讼代理人孙翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
碧城置业公司上诉请求：请求撤销原判并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决按照日万分之二的标准及未扣除60日宽展期的违约金计算，不符合合同约定。《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第三条“关于房屋交付的补充约定”第8项约定：甲方自身原因造成未在本合同约定期限内将该房屋交付乙方，则：（1）乙方给予甲方60日的宽展期。宽展期内，合同继续履行，甲方无需向乙方承担违约责任。（2）如宽展期届满后，甲方仍未将该房屋交付乙方，自本合同约定的交付期限届满后第61日起，至实际交付之日止，甲方应按日向乙方支付已交购房款万分之一的违约金，合同继续履行。前述补充协议系合同双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。合同双方应当全面履行补充协议约定的内容。该补充协议签订在《商品房买卖合同》之后，补充协议约定的内容与原合同约定内容不符的，应当按照补充协议的约定为准。因此，本案逾期交房违约金应当按照补充协议约定的日万分之一标准计算，并应扣除60日的宽展期；二、《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》中第一条“关于按揭贷款付款的补充约定”：乙方选择按揭付款方式的，乙方应于本合同签订之日付清首付款，并向甲方指定的按揭银行提交符合按揭银行要求的完整资料及缴清相关费用，并在本合同签订后7日内签署《借款合同》。《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第三条“关于房屋交付的补充约定”第6款第（5）项约定：乙方在房屋交付前仍有到期应付房款或其他费用尚未付清的，甲方可据实顺延交房日期，无需承担违约责任。根据上诉人原审中提交的证据可以证明，本案被上诉人至今未支付除首付款之外的所有剩余购房款的情形，上诉人依法享有先履行抗辩权，无需承担违约责任。原审判决上诉人承担违约责任，没有事实及法律依据。
兰黎娜辩称：一、上诉人以《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》中第三条第8项约定为由，认为一审按照日万分之二的标准计算违约金及未扣除60日宽展期，不符合合同约定，该上诉意见是错误的。《商品房买卖合同》第二十二条规定：“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”，而《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》中第三条第8款约定与《商品房买卖合同》第八条、第九条对逾期交房时间认定、违约金比率等的约定对比，明显减轻了出卖人的责任，属于无效条款。一审按照《商品房买卖合同》第八条、第九条规定计算违约金，符合《商品房买卖合同》规定；二、被上诉人虽然没有全额支付购房款，但是上诉人并不因此就享有先履行抗辩权。《商品房买卖合同》第六条“付款方式及期限”规定购房款余款向银行申请按揭贷款，但是没有规定期限。合同补充协议第一条“关于按揭贷款付款的补充协议”第1款规定“乙方选择按揭付款方式的，……并向甲方指定的按揭银行……”,但是上诉人一直没有通知、指定答辩人到哪个银行办理按揭贷款。合同补充协议第一条“关于按揭贷款付款的补充协议”第3款规定“甲方有权要求乙方在甲方催告后7日内付清全部剩余未付款项，否则视为乙方付款违约”，但是上诉人一直没有通知答辩人付款。鉴于《商品房买卖合同》没有约定办理按揭贷款的期限，上诉人没有指定银行、通知办理按揭贷款，也没有催告答辩人付款，本案不存在《合同补充协议》第三条第6款第（5）项约定的“乙方在房屋交付前仍有到期应付房款或其他费用尚未付清”，上诉人依法没有先履行抗辩权。原审判决书事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
兰黎娜向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告逾期交房违约金10605.39元；2.判令解除原、被告签订的商品房买卖合同，判令被告立即退还原告购房款107342.00元和支付违约金1073.42元；3.判令被告按银行同期贷款利率支付原告购房款107342.00元及违约金1073.42元的逾期付款利息（从2016年8月25日计算到付清之日）。
一审法院认定事实：一、原告于2013年10月1日与被告福建碧城置业发展有限公司签订《商品房买卖合同》，原告购买被告开发的“碧城*香山花园”1#楼1202套房，房屋总价款327342.00元，建筑面积89.83平方米。合同议定于2015年2月16日交房，目前尚未交房。二、（合同第六条主要内容）付款方式及期限：买受人应于签订《商品房买卖合同》前支付首付款107342元，余款220000元向银行申请按揭贷款（具体详见合同附件六）。三、（合同第七条主要内容）买受人逾期付款的违约责任按逾期时间分别处理（不作累加）：……(2)逾期超过90日后,买受人在出卖人书面催告7日后仍未支付款的出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。……四、（合同第八条主要内容）出卖人应当在2015年2月16日前，将符合条件的商品房交付买受人使用。……五、（合同第九条）出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）：……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人有权解除合同的出卖人应当自买受人有权解除合同书面通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人已付款的1%向买受人支付违约金。……。六、（合同第二十二条）本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。原、被告于2013年12月12日签订《商品房买卖合同》附件六：合同补充协议。《合同补充协议》相关约定：第一条：关于按揭贷款付款的补充约定1.乙方（买受人）选择按揭付款方式的，乙方应于本合同签订之日付清首付款，并向甲方（出卖人）指定的按揭银行提交符合按揭银行要求的完整资料及缴清相关费用，并在本合同签订后7日内签署《借款合同》。甲方协助乙方办理按揭贷款手续，相关责任及费用由乙方自行承担，甲方不因协助乙方或按揭银行而承担责任。乙方未能按期提供前述资料或缴清相关费用，或未按约定的期限签署《借款合同》，导致乙方没有按照本合同约定期限支付全部房款的，视为乙方付款违约，乙方应按本合同约定承担违约责任。……3.乙方承诺签订合同前已向按揭银行确认按揭贷款方式的可行性，并已具备按揭贷款条件。无论何种原因导致乙方未能获得按揭贷款而造成延迟付款、不足额付款等违约情形，甲方有权要求乙方在甲方催告后7日内付清全部剩余未付款项，否则视为乙方付款违约，乙方应按本合同约定承担违约责任。……第二条：关于逾期付款的补充约定1.若乙方未按约定期限付清购房款，应按照如下方式承担违约责任：⑴逾期不超过7日的，乙方按日向甲方支付购房款总额的千分之一的违约金；⑵逾期超过7日、不超过15日的，乙方按日向甲方支付购房款总额的千分之三的违约金；⑶逾期超过15日、不超过30日的，乙方按日向甲方支付购房款总额千分之五的违约金；⑷逾期超过30日的，甲方有权解除本合同，甲方未行使合同解除权的，本合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至乙方实际全额支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付购房款总额千分之八的违约金，且在乙方支付所延迟支付的购房款和违约金前，甲方随时可以行使合同解除权。……。第三条：关于房屋交付的补充约定1.本合同第八条约定的该房屋交付时间为2015年2月16日之前，具体时间以甲方发放《入伙通知书》载明的交房时间为准（不迟于前述交房日期），乙方对此无异议。……6.如发生本合同约定的不可抗力或以下情形之一的，甲方可据实顺延交房日期，无需承担违约责任：……⑸乙方在房屋交付前仍有到期应付房款或其他费用（含契税、公共维修基金等税费）尚未付清。……7.如发生本条第6项［第⑸小项除外］所述延期交房情况之一，甲方应在发生情形后30日内通知乙方，如甲方未履行本款所述通知义务，甲方不得以此为由免除延期交房责任，但不可抗力等客观原因或乙方原因导致甲方无法通知的情形除外。8.甲方自身原因造成未在本合同约定期限内将该房屋交付乙方，则：⑴乙方给予甲方60日的宽展期。宽展期内，合同继续履行，甲方无需向乙方承担违约责任。⑵如宽限期届满后甲方仍未将该房屋交付乙方，自本合同约定的交付期限届满后61日起，至实际交付之日止，甲方应按日向乙方支付已交付购房款万分之一的违约金，合同继续履行。第六条：合同解除……3、甲方原因导致乙方有权解除本合同及本补充协议的，……如乙方解除合同，则双方按以下方式处理：（1）如乙方系以一次性付款方式或者分期付款购房，则甲方应在合同解除之日起30日内，向乙方返还，已付房款及利息（自甲方收到房款日计至退款日，利率按中国人民银行公布的同期活期存款利率执行），乙方交予甲方的代缴税、费（不计息）。……（3）双方明确，甲方原因导致合同解除的，本条本项前述列明款项即为甲方应向乙方支付的全部款项及赔偿。……第八条：不可抗力1.受不可抗力事件影响的一方尽可能迅速采取措施，尽力减少损失。2.不可抗力事件导致的损失由双方协商解决，确定解决方案，双方均不承担违约责任。第九条：其他条款……4.商品房买卖合同条款如与补充协议冲突，以商品房买卖合同为准。原告于2013年4月20日、7月3日、9月18日分别向被告支付款50000元、10000元、47342元，被告于2015年2月12日出具支付首付款107342元的销售不动产统一发票。被告于2015年9月28日向原告出具承诺书，承诺被告于2016年2月8日前交房……。被告于2016年2月4日出具《碧城香山花园一期工程交房计划》。
一审法院认为：原告与被告碧城置业公司签订的《商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应全面履行合同的义务。《商品房买卖合同》的附件六补充协议第一条约定：……3.乙方承诺签订合同前已向按揭银行确认按揭贷款方式的可行性，并已具备按揭贷款条件。无论何种原因导致乙方未能获得按揭贷款而造成延迟付款、不足额付款等违约情形，甲方有权要求乙方在甲方催告后7日内付清全部剩余未付款项，否则视为乙方付款违约，乙方应按本合同约定承担违约责任。本案原告在2015年2月16日前已支付首付款，约定余款向银行申请按揭贷款。虽按揭贷款没有按约定履行，但被告也没有提供证据证明被告有催告原告在7日内付清全部剩余未付款项，因此被告主张原告付款违约，依据不足不予采纳。《商品房买卖合同》第九条：出卖人逾期交房的违约责任：……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人有权解除合同的出卖人应当自买受人有权解除合同书面通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人已付款的1%向买受人支付违约金。……。《商品房买卖合同》附件六：合同补充协议第六条：合同解除……3、甲方原因导致乙方有权解除本合同及本补充协议的，……如乙方解除合同，则双方按以下方式处理：（1）如乙方系以一次性付款方式或者分期付款购房，则甲方应在合同解除之日起30日内，向乙方返还：已付房款及利息（自甲方收到房款日计至退款日，利率按中国人民银行公布的同期活期存款利率执行），乙方交予甲方的代缴税、费（不计息）。本案被告逾期交房超过90日，原告有权解除合同。原告请求判令解除原、被告签订的商品房买卖合同，判令被告立即退还原告购房款107342.00元、支付违约金1073.42元（107342.00元×1%）予以支持；原告请求判令被告按银行同期贷款利率支付原告购房款107342.00元及违约金1073.42元的逾期付款利息（从2016年8月25日计算到付清之日）依据不足，已付房款107342.00元的利息自被告收到房款日起按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算至还清之日止，予以支持。原告已请求判令解除原、被告签订的商品房买卖合同，又请求判令被告支付原告逾期交房违约金10605.39元依据不足，不予支持。《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第三条：第8项的内容与《商品房买卖合同》第八条、第九条对逾期交房时间认定及违约金比率的对比，附件六《合同补充协议》第三条：第8项的内容显然有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任。根据《商品房买卖合同》第二十二条约定补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。因此房屋交付时间及违约金比率应按《商品房买卖合同》第八条、第九条履行。被告主张宽展期60日及违约金按已交购房款万分之一支付，依据不足不予采纳。被告认为，被告逾期交房也存在不可抗力因素：1.2016年2月4日《碧城香山花园一期工程交房计划》中存在的小区拆迁、市政管网配套等客观原因；2、法院于2015年10月27日冻结被告账户，造成被告无法贷款、无法经营，严重影响了被告的资金使用情形，因此，对被告逾期交房依约应予免责。本院认为，原、被告合同约定交房时间为2015年2月16日，被告上述两个理由都发生在约定交房时间之后，且也不属于不可抗力情形，被告主张不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)》第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条(?javascript:SLC(21651,107)?)、第一百一十四条(?javascript:SLC(21651,114)?)第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：1、解除原告兰黎娜与被告福建碧城置业发展有限公司签订的《商品房买卖合同》及附件协议；2、被告福建碧城置业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告兰黎娜返还已付房款107342.00元及利息（其中50000元、10000元、47342元，分别于2013年4月20日、7月3日、9月18日起按中国人民银行公布的同期活期存款利率计算至还清之日止）；3、被告福建碧城置业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告兰黎娜支付违约金1073.42元；4、驳回原告兰黎娜的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提供新证据。当事人双方对一审认定的事实没有争议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、《合同补充协议》第三条中关于交房宽展期及违约金按万分之一计算的约定是否有效，碧城置业公司能否据此延期交房和计算违约金；2、兰黎娜是否未按约全额支付购房款及碧城置业公司是否享有先予履行抗辩权。
本院认为：双方签订的《商品房买卖合同》第九条对出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间（不作累加）分别处理：……（2）逾期超过90日后，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金。虽然双方签订的附件六《合同补充协议》第三条第8项中有对碧城置业公司自身原因造成逾期交房给予宽展期及违约金按万分之一计算的约定，但该《合同补充协议》第九条第4项约定：“商品房买卖合同条款如与补充协议冲突，以商品房买卖合同为准。”故碧城置业公司不得以《合同补充协议》第三条第8项约定对抗《商品房买卖合同》第九条中关于违约金起止日期与计算标准的约定，上诉人对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳；被上诉人已按约支付了首付款，余款双方约定向银行申请按揭贷款。虽然上诉人目前尚未取得被上诉人的银行按揭贷款，但上诉人并未提交相应证据证明在此之前有通知被上诉人前往银行办理按揭贷款手续或催告被上诉人在7日内付清剩余购房款项。因此，上诉人以被上诉人未全额支付购房款而享有先履行抗辩权的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上所述，本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照合同约定全面、正确履行自己的合同义务，上诉人未能按合同约定向被上诉人交付符合约定条件的商品房，其行为已构成违约，依法应按合同约定承担逾期交付商品房的违约责任。碧城置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2686元，由碧城置业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 陈富强
审 判 员 郑 彦
二〇一八年三月六日
法官助理 陆学宇
书 记 员 陈秀招