广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0305民初15995号
原告（反诉被告，以下统称原告）：容瑜，女，汉族，1962年11月18日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，
委托诉讼代理人：梁宏岩，广东巨通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐祯信，男，汉族，1955年5月22日出生，身份证住址：四川省大竹县，系广东巨通律师事务所法律顾问。
被告（反诉原告，以下统称被告）：深圳市南山区乐安居市场深铝门窗店，住所地深圳市南山区，组织机构代码：L17665052。
经营者：张英杰。
委托诉讼代理人：彭达军，男，汉族，1984年3月12日出生，系该店经理。
委托诉讼代理人：汤永平，广东伟华律师事务所律师。
原告容瑜诉被告深圳市南山区乐安居市场深铝门窗店承揽合同纠纷及被告反诉一案，本院于2016年7月21日受理，并于2017年2月8日依法作出（2016）粤0305民初8478号民事判决。原告容瑜不服该判决，向深圳市中级人民法院上诉，深圳市中级人民法院于2017年6月12日裁定将本案发回重审。本院于2017年8月25日重新立案受理，适用普通程序于2017年10月19日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人梁宏岩、徐祯信，被告的经营者张英杰及其委托诉讼代理人汤永平、彭达军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2013年7月11日签订《建筑装饰工程施工承包合同书》，约定由被告对原告位于深圳市南山区创世纪滨海花园1栋17C房屋进行铝合金装修装饰，工期为50天，工程预算总额为210752元。原告于2013年7月12日向被告中国建设银行股份有限公司深圳南头支行账户转账100000元用作预付工程款。由于室内装修不能在物业处取得装修许可，原告在转账的第二天就通知被告不能买材料，并告知被告如果其有关系能办理装修许可，也可以继续装修。因为原告在光明塘尾有工厂，需要装修办公室，于是就通知被告，建议变更装修地点，被告同意变更地点，原告要求被告提供装修图纸及装修预算金额。被告向原告提供了装修图纸及总预算金额，但是双方因总额相差太大，无法签订新的装修合同。2015年9月7日双方因为争议在公明东周派出所调解室进行调解，但没有达成调解协议。原告认为，原、被告双方签订了施工承包合同书，原告已经按合同约定向被告支付了预付工程款，后来因为客观原因原装修房屋不能正常装修，原告及时通知了被告，与被告达成装修其他项目的意思，最终因为报价原因没有达成一致。在这期间，被告没有进入装修场地，也没有开展裝修工作，没有任何损失。被告拒不退还预付工程款100000元，原告请求法院判令：1、被告返还预付工程款100000元；2、被告支付占有预付工程款期间的利息14250元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，一、原告没有提出解除合同；二、原告在诉状中已经明确确认其违约；三、原告称在转账后的第二天就通知我方不购买材料，与事实不符；四、原告称“变更装修地点”，这只是另一标的物，与本案的标的物无关，双方因报价没有谈成。本案系定作合同，所定作的门窗型材不可能用于其他标的物；五、原告在2015年9月才提出异议，已经超出了诉讼时效；六、本案因原告违约，不存在支付利息的问题。请求法庭查清事实，驳回原告的诉讼请求。
被告反诉称，在2013年7月11日签订《建筑装饰工程施工承包合同书》之前，原告委托其同事李治华带领被告对原告拟施工房屋现场进行尺寸测量、进行工程预算、起草合同。2013年6月13日，被告设计出尺寸图和和作出基本预算。2013年7月9日，被告向原告提出了222122元的工程报价。2013年7月11日，双方签订《建筑装饰工程施工承包合同书》，确定工程总预算为210752元，并约定原告指派李治华为原告的工地代表，工程工期为50天，从付款之日起计算。因双方是多年好朋友，之前有过两次合作，故双方签订合同后，被告即从广东季华铝业有限公司购进原告铝合金装修阳光房所需要的专用型材。在2013年7月26日发出玻璃订单和作业单。2013年7月27日，被告在完成全部定制门窗时即向原告发出现场施工图。原告在收到该现场施工图后提出了一些修改意见。如，减少框架加强筋等。2013年8月23日，被告根据原告的修改意见，再次为原告设计了新的现场施工图，并要求原告安排被告进场施工。但原告却一直以物业公司不同意进场装修为名不安排被告进场施工。2015年9月6日，原告突然带人到被告处围堵工厂，造成被告无法正常生产。2015年9月7日，双方在东周派出所的主持下达成调解协议，双方承诺不反悔、不打击报复、不再因此事引发其他纠纷。但事后一段时间，原告仍然来过多次。被告认为，原告因不能取得物业管理的许可，不安排被告进场施工属于单方违约，造成合同不能履行，致使被告签订合同的目的不能实现。因本案是加工承揽合同，被告已根据原告房屋的实际尺寸加工完成定制的门窗和采购原告阳光房所需要的专用型材。因此，根据我国法律的规定，请求法院判令：1、被告不予返还原告第一期工程款100000元；2、原告赔偿被告工程材料款125811.8元；3、原告赔偿被告工程设计费用16500元；4、原告赔偿被告成品费用16882元；5、原告赔偿被告材料搬运费用15300元；6、原告赔偿被告原材料及辅料、成品等场地占用保管费用106080元；7、原告赔偿被告预期利润42150.2元；8、原告支付被告违约金21075.2元。以上赔偿项目共计343799.2元。9、由原告承担本诉及反诉诉讼费用。
原告辩称，原告（甲方）与被告（乙方）签订的《建筑装饰工程施工合同书》第二条2.1约定：开工前3天同乙方确认施工蓝图3份。第三条3.1约定：向甲方进行施工蓝图现场交底，进行施工流程方案进度计划，交甲方审定。3.2乙方提供的材料必须符合甲、乙双方共同确认封存的样板。第四条4.6约定：乙方提供的材料，必须符合国家建筑装饰产品质量验收标准，并有合格证书。第五条5.3约定：由于乙方提供的材料质量不合格，需要采取更换材料处理等补救措施而产生的所有费用由乙方负担。第九条9.2约定：乙方违反本合同约定的，乙方按工程总价款的10%支付违约金给甲方，同时造成甲方损失的还应承担赔偿。原告认为一是被告在未提交施工蓝图经原告确认的情况下采购涉案工程材料不符合建筑装饰工程施工流程常理，且被告也没有任何符合合同约定的证据。二是因被告未提交符合合同约定要求的施工图纸等涉案相关文件导致物业管理不能审批，致使被告不能进场施工的，属其违约造成双方不能实现合同目的。请求法庭查明事实后依法驳回被告反诉的请求事项。
经审理查明，原、被告就被告对原告位于深圳市南山区创世纪滨海花园1栋17C房屋进行铝合金装修装饰进行商谈，被告进入原告房屋现场进行测量，并制作了尺寸图。2013年6月13日被告设计了平面图纸。2013年7月9日，被告给原告提供了工程价目表。
2013年7月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同书》，约定由被告对原告位于深圳市南山区创世纪滨海花园1栋17C房屋进行铝合金装修装饰，工期为50天，工程预算总额为210752元，分三次给付，第一次是合同签订后3天内付50%，即100000元；第二次是装框后1天内付20%即50000元，第三次是本工程竣工验收合格后30天内付30%即付清余款。第二条2.1约定：开工前3天同乙方确认施工蓝图3份，并与乙方进行现场沟通，协调清除施工中影响的障碍物，向乙方提供施工所需的水、电。第2.2条约定（甲方）指派李治华为驻地工地代表。第三条3.1约定：向甲方进行施工蓝图现场交底，进行施工流程方案进度计划，交甲方审定。3.2乙方提供的材料必须符合甲、乙双方共同确认封存的样板。第四条4.6约定：乙方提供的材料，必须符合国家建筑装饰产品质量验收标准，并有合格证书。第五条5.3约定：由于乙方提供的材料质量不合格，需要采取更换材料处理等补救措施而产生的所有费用由乙方负担。第九条9.1条约定违反本合同约定的付款义务，应按工程总价款的10%支付违约金给乙方，山坳里造成乙方损失还应承担赔偿。9.2约定：乙方违反本合同约定的，乙方按工程总价款的10%支付违约金给甲方，同时造成甲方损失的还应承担赔偿。
原告于2013年7月12日向被告中国建设银行股份有限公司深圳南头支行账户转账100000元用作第一期工程款。
原告称由于室内装修不能在物业处取得装修许可，原告在转账的第二天就通知被告不能买材料。被告不确认原告通知了被告。原告没有提交证据证明其通知了被告。
原告提交2014年11月21日被告发送给原告的邮件记录，内容是光明塘尾办公室装修方案，以及被告发送给原告的预算图纸。原告拟以此证明原被告已经协商变更了原合同，将装修项目变更为原告在光明塘尾办公室的装修。被告不确认双方变更了合同，陈述上述证据与本案无关。
被告提交原告的工地代表李治华与被告于2013年7月9日签订的《深铝门窗订购合同》（3份），以证明双方对材料、规格、用途、单价、面积及合计金额作了约定。原告确认证据的真实性，但认为该证据仅是制作报价表的依据。经核查，该三份合同总金额为222122元，优惠价分别为167771元、26099元、16882元，优惠价合计210752元。
被告提交2013年7月11日广东季华铝业有限公司出仓码单，拟证明为保证50天工期，被告及时下单购买塑材、玻璃等原料。原告确认证据为原件，但不确认关联性。
2015年9月7日，原、被告在公明东周派出所进行调解，双方承诺不反悔，不打击报复，不再因此事引发其他纠纷。
以上事实，有原告、被告在举证期限内提交的并经当庭出示的证据以及庭审笔录为证，足以认定。
本院认为，本案为承揽合同中的定作合同纠纷。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，定作人接受承揽人完成的工作成果并给付约定报酬的合同。定作合同是由承揽人按照定作人的具体要求，用自己的物料制成成品或半成品交付给定件人，定件人支付报酬。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，原告在诉状中自认因其不能在物业管理处取得装修许可，造成被告无法施工，原告应承担违约责任，即赔偿被告的各项损失。原告主张双方变更了合同的装修项目，但其证据不能证明其主张，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。原告并没有证据证明其履行了善意、及时的告知义务。被告提交的2013年7月9日原、被告签订的《深铝门窗订购合同》及2013年7月11日广东季华铝业有限公司出仓码单，可以形成证据链、达到高度盖然性证明标准，证明其关于工程材料款已经造成损失，原告应予以赔偿。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，被告未有证据证明其作为非违约方履行了减损义务，故对于其扩大的损失，本院不予支持。原告与被告约定，工程款210752元分三次给付，第一次是合同签订后3天内付50%即100000元，根据日常生活经验，可以理解为承揽方的原材料成本，本院酌情认定该款项为被告工程材料款的损失。
原告认为，被告在未提交施工蓝图经原告确认的情况下采购涉案工程材料不符合建筑装饰工程施工流程常理。合同第二条2.1约定，开工前3天（被告）同原告确认施工蓝图3份，并与原告进行现场沟通，协调清除施工中影响的障碍物，向原告提供施工所需的水、电。即，双方并未约定提交施工蓝图是采购工程材料的前提，且双方在2013年7月9日已经签订的《深铝门窗订购合同》，双方对材料、规格、用途、单价、面积及合计金额作了约定，被告据此采购工程材料，是正常履行合同义务。原告的理由不能成立。
另，原、被告于2015年9月7日在公明东周派出所进行调解，双方承诺不反悔，不打击报复，不再因此事引发其他纠纷。原告又以此起诉要求被告返还100000元、被告反诉要求超出100000元的赔偿部分，理应均不予以支持。
故，原告支付的第一期工程款100000元，被告有权不予退还。
因此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七、第一百一十九条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认被告深圳市南山区乐安居市场深铝门窗店不予返还原告第一期工程款100000元；
二、驳回原告容瑜的全部诉讼请求；
三、驳回被告深圳市南山区乐安居市场深铝门窗店的其他反诉请求。
案件本诉受理费2585元，由原告容瑜负担；反诉受理费3328.5元，由原告容瑜负担968元，由被告深圳市南山区乐安居市场深铝门窗店负担2360.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判长 王 远
审判员 谭 敏
审判员 谭素青
二〇一七年十月二十八日
书记员 胡海燕
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。