江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4189号
上诉人（原审原告）：夏斌，男，1965年2月18日生，汉族，住江苏省南通市通州区。
委托诉讼代理人：黄文斌，江苏江花律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：夏峰，男，1962年11月15日生，汉族，住江苏省南通市通州区，经常居住地北京市丰台区。
委托诉讼代理人：葛志军，江苏清心律师事务所律师。
上诉人夏斌与上诉人夏峰合伙协议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通潮民初字第00220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
夏斌向本院提出上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判夏峰赔偿夏斌392.95万元。2.夏峰承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实清楚，但适用法律错误。首先，双方于2005年2月23日签订的协议是一份夏峰有义务分别给付现金和交付案涉房屋的合同。即便夏峰在签订案涉协议时，没有能力得到案涉房屋的所有权，其也有义务交付案涉协议约定的房屋，至少应当兑现与案涉协议的约定相类似的房屋。其次，夏峰违约，不能兑现案涉协议约定的案涉房屋，应当赔偿案涉房屋起诉时的实际价格。案涉协议将现金和房屋分开约定，本身是一种投资，夏峰擅自违约，不能兑现11年前约定的房屋，造成夏斌的投资升值利益的损失，根据合同法的规定，夏峰赔偿夏斌的损失应为相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。再次，一审认为夏斌对案涉房屋只有债权请求权，并非物权请求权，因此夏斌无法获取约定房产的升值利益，此认定错误。这违背了合同法损失赔偿原则，且正是由于夏峰违约才使夏斌失去了获得案涉房屋物权的预期利益，夏峰应当对此进行赔偿。
夏峰辩称，1.一审认定双方签订的协议为合伙清算协议不准确，该协议分两部分，第一部分是工资结算协议，第二部分是协商2005年以后准备合伙经营的协议。2.诉讼时效最迟应当从2008年起算，一审认定从2014年起算错误。夏斌起诉已经超过诉讼时效。一审认定诉讼时效反复中断，夏斌起诉时不超过诉讼时效，与事实不符。证人之间证言相互矛盾，证言内容有违日常生活经验。证人夏某1与夏斌之间有巨额债权债务关系，法庭对证人夏明英核实的内容与其先前的录音相互矛盾，且其与夏斌共同生活，所作证言偏向夏斌。3.2005年的协议没有能履行的原因是夏斌违反协议，在2005年底将上海四个工地的工程款、保修款独自拿走。4.一审庭审结束以后，夏峰反复查找，找到了部分财务账册，能够证明上海四个工地在2014年收取的工程款总数达到3404万元。希望二审法院能够去南通四建调查，该事实如果查清，能证明夏斌的利益已经全部实现，还能证明此后十年时间里，在两不找的心理下，夏斌未再向夏峰主张权利。
夏峰向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回夏斌的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由夏斌负担。事实和理由：一、一审明显偏袒夏斌，违反法定程序，严重侵蚀了法院居中裁判的中立性。1.一审在未开庭前就根据夏斌的申请对案涉标的进行了鉴定，一审判决又证明鉴定并无必要，除浪费司法资源外，承办人员先入为主，偏袒一方。2.第一次庭审后，夏斌提供的证据不能达到诉讼时效未过的证明目的，一审本应驳回其诉讼请求，但却偏袒夏斌，重新安排证人出庭。3.违法让夏斌的代理人行使通知证人出庭的职权。第二次开庭证人夏某1、钱某出庭作证是由夏斌的代理人通知的。第三次开庭未经当事人申请，法庭依职权重新通知证人出庭。一审在证人两次出庭作证前后矛盾时，主动宣读第一次证人证言。4.未经当事人申请，也不属于人民法院认为审理案件需要，法院向双方的母亲调查收集证据。在证人反映夏某1夫妇与夏斌之间存在存在重大经济往来，具有利害关系可能影响证据效力，一审对此却不记录。一审故意将夏明英的丈夫夏廉州标注为村干部，以增加调查笔录的可信度。5.一审中夏峰提出管辖权异议，答辩人竟然是与夏斌有重大利害关系的证人夏某2，法院对此居然视而不见。二、夏某1、钱某、夏明英的证人证言不具有证据效力，不能作为认定案件事实的依据。1.夏某1、钱某第一次出庭作证非法院通知，程序不合法。第二次出庭未经当事人申请，而出庭证明诉讼时效中断，不属于法院认为审理案件需要的范围。夏明英的笔录同样不属于法院认为案件需要的证据范围。2.夏某1、钱某、夏明英的证言相互矛盾，且其三人的证言与证人夏某2的证言及夏斌的陈述也有矛盾，不应当被采信。三、本案已超过诉讼时效。协议内容表明2004年之前不是合伙经营，系夏峰个人经营，夏斌在夏峰处结算的是工资，一审将案由定为合伙协议纠纷是错误的。就已查明的事实看，劳动争议的仲裁时效早已超过。就是按照证人夏某2的出庭证言，从2008年计算时效，也明显超过。一审认为诉讼时效从2014年计算没有事实和法律依据。
夏斌辩称，一、本案没有超过诉讼时效。首先，双方之间一直存在巨额经济纠纷。其次，截止双方的母亲79岁大寿之日，夏峰一直没有拒绝过夏斌。夏峰一直以房产证没办好或先出租弥补工程资金的困难等进行搪塞。第三，本案证人系双方的姐姐、姐夫和大哥、母亲，证人证言效力很高。证人证言虽表达不同，但观点一致。证人证言形成锁链，一致证明夏斌没有放弃过权利。二、一审程序正确。1.申请鉴定是本人的权利，一审庭前鉴定程序合法。2.一审向本人释明要求补强证据，符合法律规定。3.本人在一审规定的举证期限内，两次书面申请证人出庭作证，法庭也同意证人出庭。第三次庭审直接由法院通知证人出庭，无需本人再次申请。本人请求法庭宣读证言，是为了节约诉讼资源。4.一审向夏明英的调查程序合法。此是法庭为查明案件事实的需要。5.管辖权异议的答辩人写成了夏某2，是本人代理人的误会。6.夏峰认为法庭未将夏明英反映的本人与夏某1夫妇有经济往来未结清的事实记录在案没有依据。夏廉州原先确实为村会计。三、夏峰认为本案不是合伙纠纷没有依据。首先，协议中约定的分红可证明双方是合伙清算纠纷。其次，双方对本案是普通民事纠纷还是劳动争议纠纷存在争议，一审驳回一审被告的管辖权异议，夏峰也未上诉。综上，请求驳回夏峰的上诉请求。
夏斌向一审法院提出诉讼请求：要求夏峰给付其550万元，后变更诉讼请求为492.95万元（其中房屋折价款392.95万元、现金100万元）。
一审法院认定事实：双方及案外人夏某2系兄弟关系。1993年左右，夏某2与本案双方在外从事建筑经营。后夏某2回家任职。双方仍一起从事建筑经营，夏峰负责承接工程及管理经营，夏斌在工地上从事内务及采购工作。
2005年2月23日，兄弟三人协商后签订协议1份，约定：“1.2004年前有关夏某2、夏斌工资结算夏斌得北京2号楼2单元502室、别客汽车一辆、一百万元。夏某2得北京1号楼2单元902室。2.从2005年开始工资报酬采取基本工资、加分红。基本工资夏峰三十万元/年、夏斌二十万元/年、夏某2五万元/年。分红按年净利润夏峰占70%、夏斌占25%、夏某2占5%。3、每年按全年工程结算均得及时结算核算分红依据在次年正月十八之前结清”。
上述协议约定的别克汽车（系他人抵款所得）在订立协议前即为夏斌所使用，后由夏斌办理了过户手续。协议约定的一百万元及房产一直未履行。为此夏斌诉至法院要求处理。
本案争议焦点一、夏斌起诉是否超过诉讼时效。
审理中，双方一致陈述，2008年，夏斌、夏某2曾向夏峰主张过案涉协议的房产。夏斌认为其在2008年至诉前每年仍在主张，故诉讼时效未超过。而夏峰认为2008年之后就再未主张过，故诉讼时效已超过。
夏斌为证明其主张，申请证人夏某2、夏某1、钱某出庭作证。
证人夏某2陈述：其与夏斌、夏峰系亲兄弟关系。上世纪九十年代，兄弟三人在大庆合伙搞建筑施工队，曾成立过新韩建筑公司，由其担任法定代表人，1998年后变更由夏峰担任法定代表人，2001年至2002年期间公司注销，后仍由夏峰负责施工队运营，夏斌跟随夏峰一起做。每年的分配由夏峰操作，其与夏斌不知道每年的利润有多少，夏峰表示让其与夏斌拿工资。2005年签订协议后兄弟三人就不再合伙了。夏斌也不再跟夏峰一起做了。还表示就协议约定的第一项财产中的房子及100万元，其与夏斌曾于2008年向夏峰主张过，当时夏峰说房产证没有办好。汽车本来就在夏斌处。
证人夏某1（双方之姐）陈述：本案双方及夏某2兄弟三个在大庆合伙搞工程施工，成立了新韩公司。在案涉协议签订后的一、两年左右，丁善云（夏峰妻子）曾打电话给证人，说夏斌将钱拿回去分配了，她们还没有分配呢，该起纠纷导致双方散伙。协议约定的房子是夏峰做的益辰欣园拿的抵款房。2008年，夏斌、夏某2曾向夏峰主张过案涉财产。之后，听夏斌、夏某2说他们也向夏峰主张过，证人一直在从中调解。为讨要案涉协议上的财产，2014年在母亲生日宴上，兄弟三人发生纠纷。在本案起诉后，证人召集双方进行了调解，夏峰同意补偿夏斌一套位于大同的商品房及现金50万元，由于夏斌不同意而未果。
证人钱某（双方姐夫）陈述：协议签订后夏某2、夏斌经常催要案涉财产，经常跟夏某1说此事。夏某1总是劝他们，夏峰不会少了他们的。2014年岳母生日宴上，为此发生纠纷。
夏峰质证后认为根据夏某2的证言，夏斌仅在2008年向夏峰主张过权利，在遭到夏峰拒绝后再未向夏峰主张，故诉讼时效已过；对夏某1、钱某夫妇出庭作证的证词不予认可，认为夏斌在庭前向法庭申请证人出庭作证，但没有明确证人身份。证人第一次出庭作证，系夏斌自行通知，并非法院通知出庭，故证人夏某1、钱某出庭程序不合法，其证人证言不能作为有效证据使用。证人夏某1、钱某第二次出庭作证，虽系法院通知，但法院该行为有失公正。且证人的陈述与第一次出庭时的陈述不完全一致，而两证人与夏斌有利害关系，故其证言不具有可信度。
夏峰为证明其抗辩主张，提供了2015年12月11日夏峰夫妇与双方父母的对话录音的复制光盘及录音文字整理材料。证明双方之间的纠纷其父母不知情，多年来春节期间兄弟姐妹没有聚餐，以证明夏某1、钱某出庭作证的证言与事实不符。
夏斌质证后对录音的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为从录音中无法得出兄弟姐妹每年年初不聚餐的事实，也不能证明夏某1、钱某的证言为虚假陈述。
因双方各执一词，为查明案情，法院于2016年5月19日向双方的母亲夏明英进行了调查。夏明英陈述：兄弟之间的关系以前一直很好。其79岁生日时（2014年），因为夏峰的女儿要在北京结婚，夏某2说他提前三天去北京，看看他在北京的房子。夏峰说房子卖掉了。夏某2就发火了，说怎么不经过我们同意就卖掉了，两个人就吵起来了。夏斌当时也在场，夏斌说你把房子卖掉怎么不告诉我的。从那时起兄弟之间关系就不好了。其还陈述以前夏斌没有当着他们父母的面向夏峰要过房子，但他们都和夏某1说的，是夏某1一直从中在做调解工作，所以兄弟俩这么多年才没有闹起来。其79岁生日时，夏某2、夏斌知道北京的房子被卖掉了，矛盾才爆发的。
夏斌质证后对夏明英的陈述不持异议。
夏峰质证后不予认可，认为法院依职权向夏明英进行调查不符合法律规定，有违法院居中裁判的公正性。且夏明英随夏斌共同生活，从感情上也会偏向夏斌。
法院认为，从案涉2005年协议的内容来看，双方对于讼争房产及现金的交付并未约定明确的履行期限。故诉讼时效应从夏斌知道或者应当知道权利被侵害时起计算。庭审中，夏峰认可夏斌曾于2008年向其主张过权利，但坚持认为其当时明确予以拒绝，故诉讼时效已超过。但根据夏斌提供的证人夏某2的证言，证明当时夏峰只是说房产证未办好，并未拒绝给付。证人夏某1、钱某也证明2008年及此后，夏斌一直在主张权利，且证人夏某1作为双方的大姐一直从中做双方的调解工作。结合法院向双方母亲所做的调查，夏斌是在2014年其母亲生日当天才知道讼争房产被夏峰卖掉，双方因此爆发了矛盾。故夏斌知道权利被侵害的时间应认定为2014年。而本案夏斌系2015年2月向法院提起诉讼，法院认为夏斌作为权利人并未怠于权利行使。故本案诉讼时效未超过。法院对夏峰认为夏斌起诉已超过诉讼时效的抗辩不予采纳。
本案争议焦点二、双方协议上约定的“北京2号楼2单元502室”是否为夏斌主张的北京市丰台区益辰欣园2号楼2单元502室，夏峰是否应当向夏斌履行交付协议约定财产的义务。
为此，夏斌提供了如下证据：
1.2014年12月10日，益圣公司出具的证明1份。载明益圣公司承接丰业公司北京益辰欣园商品房建设，夏峰带领的工程队挂靠益圣公司“工程五处”承包了该小区的部分建设工程，工程竣工后，由于丰业公司无足够的资金支付工程款，而以商品房折抵工程款，益圣公司又抵顶给夏峰十几套商品房，作为其工程队的工程款。
2.2004年11月12日，丰业公司出具给顾彬的承诺复印件1份。载明益辰欣园项目所欠顾彬的工程款，由丰业公司用7套房屋抵付，以后的过户手续、房产证等相关手续由丰业公司负责全权办理。
3.2004年11月23日，丰业公司与顾彬签订的房屋折抵工程款协议1份。
4.2014年11月8日，夏斌委托代理人制作由顾彬签名的书面证人证言1份。主要内容为：2004年前顾彬与夏峰同在北京益辰欣园项目工程中从事建设施工，顾彬从事水电安装、夏峰从事土建施工。工程竣工后，开发商以商品房折抵部分工程款。顾彬拿了7套房屋、夏峰拿了13套房屋。拿房后，如果拿房人自己住，可直接办理房产手续。如果出售，由拿房人寻找买方，买方将房款给拿房人，然后双方一起找开发商办理房屋产权手续。2015年11月8日，顾彬又重新在该证人证言上签名并注情况属实，并加盖了益圣公司的公章。
5.2015年12月4日，益圣公司出具的证明1份。主要内容同证据1，但补充了夏峰工程队以北京益辰欣园13套房屋抵款的具体房号。其中包括1-2-902及讼争的2-2-502室。
6.2004年1月8日，益圣公司“益辰欣园”工程决算清单10张，建设单位处盖有益圣公司公章、施工单位负责人处有夏峰的签名。
7.2014年12月，夏斌委托代理人在北京市丰台区房屋管理局查询的档案查询结果单10张。显示北京市丰台区益辰欣园小区6号楼3层3-301房屋的所有权人为丁善云（夏峰妻子）及丁宇（夏峰女儿）、6号楼1层3-101房屋的所有权人为丁宇、6号楼3层3-302房屋的所有权人为丁善云及丁刘（夏峰女儿）、4号楼11至13层5-1102房屋的所有权人为丁善云及丁刘。讼争的2号楼2单元502号房屋所有权人为权某，登记日期为2008年7月1日。夏斌以此证明该小区多处房产在夏峰妻子及女儿名下，而讼争房屋已于2008年7月1日登记在案外人权某名下。
8．2014年10月9日，夏春荣（双方姨夫）与夏峰的电话通话录音。录音反映：夏春荣打电话给夏峰劝说其与夏斌、夏某2就协议约定的事项进行协商，夏峰认为按双方经济往来计算，其不欠夏斌、夏某2的钱。
9.2015年3月26日，双方在夏某1家调解时的录音及夏峰书写的山西大同东方罗马城两套房子的房号、面积的条子1张。录音反映：夏某1、钱某夫妻组织双方在本案司法鉴定摇号前一天就案涉纠纷进行了调解，经做工作，夏峰表示同意给夏斌、夏某2每人一套山西的房子及现金50万元。夏斌表示回去与夏某2商议后再给答复。
夏斌以上述证据1-7证明案涉协议约定的北京2号楼2单元502室即为北京市丰台区益辰欣园2号楼2单元502室。证据8-9证明应由夏峰向夏斌履行协议约定财产的交付义务。
夏峰质证后对证据１、5的真实性不予认可，认为夏峰未挂靠益圣公司承接益辰欣园工程，也未拿到讼争房产折抵工程款。同时还认为益圣公司从2002年就迁出南通市，去向不明，故益圣公司在2002年3月以后不可能再存在，认为该组证据均为非法证据；对证据２、3、４的真实性不予认可，且认为与夏峰无关，不能证明夏峰在益辰欣园拿到抵款房的事实；对证据6的真实性不予认可；对证据7的真实性不持异议，但认为讼争房产登记在他人名下，与夏峰无关，夏峰对该房无所有权；对证据8、9的真实性不予认可，认为夏春荣、夏某1应出庭对录音内容予以证明。
本案三次庭审夏峰本人均未出庭，庭后法院找夏峰进行了谈话，夏峰对案涉协议上其本人签名的真实性不持异议。对益辰欣园结算清单上其签名的真实性不持异议，但认为该清单系丰业公司股东王一军与另外一股东王和晨有纠纷，制作的虚假材料，其并未挂靠益圣公司对外承接工程。且其认为其在外做工程都是以个人名义挂靠承包并独立经营的，与夏斌及夏某2之间并非合伙关系，协议上约定的房子，是当时其自筹资金挂靠大兴建总承接的丰业公司开发的工程所拿到的抵款房，其在北京仅承建了这一处工程，由于当时的北京房价较低，就从抵款房中算了两套给夏斌、夏某2，该行为系赠与性质，并非合伙的分配款。其否认承接的工程项目名称为“益辰欣园”，却不否认曾拿到益辰欣园的抵款房，但又表示其拿到的益辰欣园的抵款房中没有案涉的2号楼2单元502室。就夏峰承接工程及拿房抵款的相关证据，法院曾要求夏峰限期向法院提供，但夏峰予以拒绝。
法院认为，对于协议约定房屋是否为夏斌主张的益辰欣园2号楼2单元502室，夏斌提供的证据虽然均系间接证据，但该组证据能够相互印证，结合夏峰本人陈述其在2004年年底前在北京只承接过丰业公司开发的一个工程并拿到益辰欣园几套抵款房的事实，法院可以认定在案涉协议签订前夏峰承包施工的工程是丰业公司开发的益辰欣园小区工程。虽然夏斌未能提供夏峰以房抵工程款的相关协议等直接证据，但法院有理由相信上述证据系夏峰持有，现夏峰拒不提供，应作出对夏峰不利的解释。故法院认定案涉协议约定的“北京2号楼2单元502室”即为北京市丰台区益辰欣园2号楼2单元502室。案涉协议虽未载明夏峰为相关财产的给付主体，但从夏峰本人陈述的“协议上约定的房子，是当时其自筹资金挂靠大兴建总承接的丰业公司开发的工程所拿到的抵款房，由于当时北京房价较低，就从抵款房中算了两套给夏斌、夏某2，该行为系赠与性质”，结合整个协议内容分析，法院足以认定夏峰应当向夏斌履行交付协议约定财产的义务。
本案争议焦点三、夏斌要求按起诉时案涉房屋的市场价格由夏峰进行赔偿的诉讼请求能否得到支持。
本案审理中，夏斌申请对讼争房产的市场价值进行评估，并坚持要求以其起诉到法院的立案日期作为评估基准日。后经法院委托，江苏金宁达房地产评估有限公司、中财宝信（北京）房地产土地评估有限公司作出了房地产评估报告1份。估价结果为：丰台区益辰欣园2号楼5层2-502号住宅楼在2015年2月16日的市场价值为392.95万元（该房屋的竣工年代为2002年左右，所在层数/总层数为5/11，建筑面积144.94平方米，单价27111元/平方米）。
夏峰质证后对评估报告的真实性不持异议，对其合法性及关联性不予认可，认为评估对象益辰欣园小区2号楼2单元502室与本案无关，且夏斌申请的评估基准日为起诉之日，该基准日的选取违反评估原则，故评估报告不能作为定案依据。
审理中，法院于2016年9月2日在北京市国土资源局丰台分局调取了讼争房产的相关不动产登记档案，其中1.2003年12月8日，北京市丰台区花乡白盆窑房地产开发有限公司与张全华签订的北京市丰台区花乡白盆窑村绿化隔离地区旧村改造拆迁补偿及置换新村住宅协议书1份。显示张全华享有的安置房为益辰欣园2号楼2单元502室，面积144.94平方米，房款478302元；2.2005年9月7日，张全华（出卖人）与丰业公司签订的房屋买卖合同1份。显示张全华以543380元的价格将讼争房产出售给了丰业公司；3.2007年6月19日，丰业公司与权某签订的房屋买卖合同1份，显示权某以614046元的价格（单价4236.55元/平方米）向丰业公司购买了讼争房屋，现讼争房屋所权登记在权某、李平夫妻名下。另外法院还调取了夏斌主张为夏峰抵工程款所得的其他12套益辰欣园房屋的不动产登记档案，其中6号楼3单元101室的商品房买卖合同系夏峰女儿丁宇与丰业公司于2004年12月11日签订，单价3786元/平方米，房款总价539202元；6号楼3单元302室的商品房买卖合同系夏峰妻子丁善云、女儿丁刘与丰业公司于2004年11月28日签订，单价4029.12元/平方米，房款总价573827元；6号楼3单元301室的商品房买卖合同系夏峰妻子丁善云、女儿丁宇与丰业公司于2004年11月28日签订，单价3735.33元/平方米，房款总价531986元；4号楼5单元1102室的房屋买卖合同系夏峰妻子丁善云、女儿丁刘与丰业公司于2007年6月3日签订，单价3786.05元/平方米，房款总价1172805元。其他8套房屋购房人与丰业公司签订合同的时间在2005年10月至2007年6月期间。
夏斌质证后对上述证据的真实性、合法性、关联性均不持异议，认为讼争房屋系抵算给夏峰作为工程款的，由夏峰直接寻找买主，由丰业公司直接与买方办理买卖合同及过户手续。夏斌还认为本案不是物权关系，而系债权给付关系。
夏峰质证后认为上述证据不属于法院依职权调取的范围，对其真实性不发表意见，对其合法性及关联性均持有异议。认为根据上述证据说明讼争房屋的物权变动是连续的，和本案双方无任何关系。
法院认为，根据法院调查的讼争房产登记档案，案涉协议约定的讼争房产，在签订协议时夏峰并没有取得所有权，也没有证据证明其取得了处分权。再者，就案涉协议达成时的背景分析，夏峰分给夏斌的财产利益，也是以当时房产价值为参照。故夏斌对协议约定的房产只有享有债权请求权，并非物权请求权，因此夏斌无法获取讼争房产的升值利益。故夏斌主张要求根据评估的其起诉时讼争房产的市场价值392.95万元由夏峰予以赔偿，没有事实和法律依据，法院不予支持。根据法院调查的讼争房产的登记档案，2005年，拆迁安置人张全华将讼争房产出售给丰业公司时的总价为543380元。2007年，丰业公司以614046元的总价将讼争房产出售给权某，权某办理了产权登记手续。也就是说在2007年讼争房产被出卖给了现在的房屋所有权人后，夏峰即完全丧失了履行的可能，从而导致夏斌的权利受到侵害，故夏峰应予以折价补偿。对于补偿的标准以参照丰业公司出卖讼争房产的价格614046元为宜。夏斌主张增值利益实为损害赔偿，虽法院对此不予支持，但考虑到因夏峰的原因导致合同不能履行，夏峰对其违约行为亦应承担相应的违约责任，法院参照银行逾期贷款利息计算损失即以同期基准贷款利息的1.5倍计算为614295元（以614046元为本金，按年利率10.8%，自2007年6月19日计算至判决之日止）。
综上，法院认为，双方及案外人夏某2于2005年2月23日达成的协议，系对夏斌及案外人夏某22004年前工资报酬及利益的结算，以及此后工资、分红分配的约定。从协议中工资报酬为基本工资加分红的表述及2004年前双方及案外人夏某2有一起从事建筑经营的经历，该协议第一条的性质应为合伙清算协议。上述协议系当事人真实意思的表示，且无悖法律、行政法规的强制性规定，合同应为有效，双方应恪守履约。根据协议夏峰应给付夏斌现金100万元，为此，法院对夏斌该项诉请予以支持。对于讼争房产，应由夏峰折价补偿夏斌1228341元。合计夏峰共应给付夏斌2228341元。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，一审判决：一、夏峰给付夏斌100万元。二、夏峰赔偿夏斌1228341元。以上一、二项合计2228341元，限夏峰于判决发生法律效力后十日内履行完毕。三、驳回夏斌的其他诉讼请求。案件受理费46236元，由夏斌负担25335元，夏峰负担20901元。评估费25000元，由夏斌负担。
二审中，夏峰提供以下证据：1.村委会证明以及两位村民证言，证明法院核实夏明英诉讼时效问题的时候，夏廉州身份是村干部，实际是夏明英的丈夫，他们与夏斌共同生活。2.录音材料，证明夏明英的部分证言没有记录，反映了夏某1与夏斌之间有五十万元的债权债务关系。3.夏斌工地总收入支出明细表，证明2014年到15年年初，上海四个工地尾款3400多万元，表中28万余元在夏斌处。证明其一直没有主张权利是因为其将很多尾款拿走。4.南通四建上海项目结算单，在宝山世纪花城，一个项目的结算额15801117元，一个项目就是2160000元。5.开庭前我们收到夏某2起诉夏峰和丁善英的诉状，证明他们之间存在利害关系。夏斌质证认为：1.证据一，对村委会证明形式真实性没有异议，但夏廉州与夏斌共同生活表达不准确，夏斌长期居住在上海、昆山，夏斌在老家房子是父母住的。对于证人证言不予质证，形式不合法。2.对证据2，录音材料不合法，证人证言应当出庭接受质证才能作为证据使用。3.结算清单，真实性不予认可，没有夏斌的签字，与本案没有关联性，如果对方认为夏斌侵占了工程款应当另案起诉。4.宝山世纪花城的材料系复印件，不予质证。5.诉状与本案无关。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，夏峰本人陈述案涉房屋是其拿到的工程抵款房，从抵款房中算了两套给夏斌、夏某2，且从协议内容看，将房产和金钱予以分开，故夏斌获得的是房产更符合双方当时的真实意思，一审认为夏斌获得的是相应的债权请求权不当。此后因为夏峰的原因，案涉房屋未能交付，且被过户至案外人名下，导致目前交付房屋不能实现，夏峰应当赔偿夏斌房屋上涨的损失，故夏斌主张起诉时房屋的市场价值应予支持。关于一审的程序，一审为案件审理需要所做鉴定、调查并不存在程序违法情形。一审其他程序方面也不存在违法之处。关于夏斌主张权利的诉讼时效，诉讼时效应当从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。本案中，协议上并未写夏峰给付夏斌房屋和100万元的期限，据一审中双方陈述，2008年夏斌曾向夏峰主张案涉房产，夏峰认为从2008年之后夏斌未再主张，但即使夏斌未主张，也不一定就丧失胜诉权，因为需夏峰明确拒绝，夏斌权利受到侵犯，诉讼时效才开始计算。而夏峰并无证据证明其在2008年拒绝过夏斌。现有证据只能表明2014年双方的母亲生日当天夏斌才知道诉争房产被卖掉，双方因此发生了矛盾，故夏斌知道权利被侵犯的时间应认定为2014年，其向一审起诉时间是2015年2月，并未超过诉讼时效。关于夏峰请求法院去南通四建调查相关账目，因其与本案处理无关，如其认为夏斌私自领取了工程款，其可另行主张权利。
综上，夏峰的上诉理由不能成立，本院不予支持。夏斌的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，程序并无不当，但适用法律不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2015）通潮民初字第00220号民事判决第一项，即：夏峰给付夏斌1000000元；
二、变更南通市通州区人民法院（2015）通潮民初字第00220号民事判决第二项为：夏峰赔偿夏斌3929500元；
上述两项合计4929500元，限夏峰于本判决发生法律效力之日起三十日内履行完毕。
三、撤销南通市通州区人民法院（2015）通潮民初字第00220号民事判决第三项。
如果义务人未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46236元，评估费25000元，合计71236元，由夏峰负担。二审案件受理费46236元，保全费5000元，合计51236元，由夏峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
审 判 员 谷昔伟
代理审判员 张峥嵘
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 周 敏