重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04124号
上诉人（原审被告）：重庆江合煤化（集团）有限公司。
法定代表人：刘献武，总经理。
委托代理人：岳莉，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周洪忠，男，汉族，1963年10月30日出生。
委托代理人：王玉武，重庆市法律援助中心律师。
上诉人重庆江合煤化（集团）有限公司（以下简称江合煤化集团公司）与被上诉人周洪忠工伤保险待遇纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2013年7月16日作出（2013）碚法民初字第01705号民事判决，江合煤化集团公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了询问，上诉人江合煤化集团公司的委托代理人岳莉，被上诉人周洪忠及其委托代理人王玉武参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：江合煤化集团公司成立于1998年2月10日，企业类型为有限责任公司（法人独资）。原重庆江合集团江合煤矿有限公司（以下简称江合煤矿）于2001年1月16日成立，企业类型为有限责任公司。2003年12月13日，江合煤化集团公司通过董事会决议决定注销江合煤矿。2003年12月20日，江合煤矿向重庆市工商局北碚区分局申请注销登记，注销后的“资产、债权、债务”一并合帐入江合煤化集团公司。2004年8月12日，重庆市工商行政管理局北碚区分局发出渝碚工商企准字（2004）第00243号通知书，准许江合煤矿注销登记。
1999年9月周洪忠到江合煤矿工作，双方签订有劳动合同，周洪忠在江合煤矿工作期间的月平均工资为299.54元。2001年5月7日晚，周洪忠在江合煤矿东北一采区二中巷提升重煤车时，被矿车搓伤腰部。2001年5月8日被送往重庆市江合煤矿职工医院住院治疗，同年6月20日出院，出院诊断为全身多处软组织损伤。2001年8月11日，周洪忠因旧伤复发再次到重庆市江合煤化职工医院住院治疗，同年10月10日出院，经诊断为：L2轻度压缩骨折。2001年5月20日，重庆市北碚区劳动和社会保障局认定周洪忠为工伤。2001年12月21日，重庆市北碚区劳动鉴定委员会作出碚劳鉴（2001）205号劳动能力鉴定书，鉴定结论为周洪忠丧失劳动能力程度为捌级。周洪忠不服，向重庆市北碚区劳动鉴定委员会申请复查，2002年4月18日，重庆市北碚区劳动鉴定委员会作出碚劳鉴（2002）59号劳动能力鉴定书，鉴定结论为周洪忠丧失劳动能力程度为捌级。周洪忠仍不服，向重庆市劳动鉴定委员会申请工伤最终鉴定，重庆市劳动鉴定委员会于2002年6月13日作出渝劳社伤险（终）鉴字（2002）第21号劳动能力等级鉴定通知书，其鉴定结论为周洪忠的伤残等级为捌级，无护理依赖。2003年2月10日周洪忠向北碚区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，北碚区劳动争议仲裁委员会以超过申诉时效为由作出不予受理通知。2003年3月，周洪忠起诉至重庆市北碚区人民法院要求江合煤矿落实其工伤待遇。2003年9月1日，重庆市北碚区人民法院作出（2003）碚民初字第603号民事判决书，判决：一、解除周洪忠与江合煤矿之间的劳动合同关系；二、由江合煤矿一次性给付周洪忠解除劳动合同经济补偿金2606.25元正；三、由江合煤矿支付周洪忠医疗费1674.50元，住院伙食补助费840元，就医交通费807元，鉴定费50元；四、由江合煤矿支付周洪忠工伤津贴1060.63元，一次性伤残补助金5212.50元，一次性伤残就业补助金6255元；以上各款项限本判决生效之日起十日内付清；五、驳回周洪忠的其他诉讼请求。周洪忠不服一审判决上诉至重庆市第一中级人民法院。2003年11月6日，重庆市第一中级人民法院作出（2003）渝一中民终字第3563号民事裁定书，裁定：本案按上诉人周洪忠撤回上诉处理。双方均按原判决执行。
2012年5月3日，周洪忠认为其伤残情况发生变化遂向重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定。2012年9月17日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会作出碚劳鉴（初）字（2012）601号鉴定结论通知书，鉴定结论为周洪忠的伤残等级为陆级。周洪忠支付该次鉴定费用400元，鉴定检查费用573元。2012年12月24日，周洪忠向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2012年12月31日，重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会以周洪忠已于2003年与被申请人解除劳动关系为由作出碚劳仲案字（2013）第13号不予受理案件通知书。周洪忠不服，遂起诉来院。
一审原告周洪忠诉称：原告于1998年9月至被告处从事采煤运输工作，2001年5月在被告处工作时被煤车撞伤腰部。伤后经北碚区劳动和社会保障局认定为工伤，鉴定为捌级伤残。被告于2003年赔偿原告一次性伤残补助金5212.5元和一次性就业补助金6255元。此后受伤部位一直未好转，原告于2012年5月申请复查鉴定，经碚劳鉴（初）字（2012）601号北碚区劳动能力鉴定结论通知书鉴定为陆级伤残。因与被告就复查后工伤待遇协商无果，且北碚区劳动人事争议仲裁委员会不予受理，故起诉至法院。请求判令被告：1.支付工伤医疗补助金33370元（3337元／月×10月）；2.支付工伤就业补助金153921元（3337元／月×48月－6255元）；3.支付鉴定费1000元。
一审被告江合煤化集团公司辩称：周洪忠于2001年5月7日在工作中受伤，被认定为工伤，经北碚区劳动鉴定委员会鉴定为伤残捌级。经周洪忠起诉，2003年9月1日北碚区人民法院判决解除了周洪忠与我单位的劳动合同关系，并且我单位已经按法院判决支付了周洪忠的相关待遇。因原被告之间不存在劳动关系，被告无法为原告参加工伤保险，因此，原告周洪忠现在不应该再次享受工伤待遇。且根据《重庆市劳动和社会保障局印发关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》渝劳社办发（2007）273号文件第六条规定，工伤职工必须与用人单位存在劳动合同关系才能按复查后的鉴定结论处理。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原告受伤性质属工伤，应当依法享受相应工伤保险待遇。结合本案当事人的诉辩证据和理由，可将当事人的争议焦点确定为以下两个主要问题：一、原告周洪忠是否可以依据工伤复查结论享受相应的工伤保险待遇；二、被告江合煤化集团公司是否应当承担支付原告周洪忠的工伤保险待遇的责任。现将本案的焦点问题评析如下：
一、原告周洪忠是否可以依据工伤复查结论享受相应的工伤保险待遇
一审法院认为，《企业职工工伤保险试行办法》第十三条规定“职工在工伤医疗期内治愈或伤情处于相对稳定状态，或者医疗期满仍不能工作的，应当进行劳动能力鉴定，评定伤残等级并定期复查伤残状况。”因此本案原告周洪忠的工伤经鉴定为捌级后有权利定期复查伤残状况。根据《工伤保险条例》第二十八条及《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第二十三条之规定，自生效的劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向负责首次鉴定的劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。本案中周洪忠申请工伤复查鉴定的时间为2012年5月3日，距2003年6月13日重庆市劳动鉴定委员会作出的劳动能力等级鉴定结论已超过一年以上，且重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会系首次对周洪忠的伤情进行鉴定的机构。因此，虽然周洪忠和江合煤矿已经于2003年经法院判决解除劳动关系但周洪忠向重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定符合法律规定。《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第三十八条规定：“经复查鉴定，伤残等级及护理程度发生变化的，自作出复查鉴定结论的次月起，以复查鉴定结论为依据享受《条例》和本办法规定的除一次性伤残补助金之外的工伤保险待遇。”本案原告周洪忠因伤情变化申请复查鉴定，并经重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会作出伤残等级为陆级的鉴定结论。因此周洪忠有权自作出复查鉴定结论的次月起，以复查鉴定结论为依据享受《条例》和《重庆市工伤保险实施办法》规定的除一次性伤残补助金之外的工伤保险待遇。故对原告要求以复查结论为依据享受一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金的请求一审法院予以支持。
《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，六级按10个月计发。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行。本案中原告周洪忠与江合煤矿的劳动关系于2003年经人民法院生效判决解除。因此周洪忠的一次性工伤医疗补助金应按2002年重庆市职工月平均工资为计发基数计算10个月即8220元（822元／月×10月）。一次性就业补助金应当按照原标准执行。《企业职工工伤保险试行办法》第二十四条第（四）项之规定“伤残程度被评为五级和六级且企业难以安排工作的，按月发放给相当于本人工资百分之七十的伤残抚恤金。”及《重庆市劳动局关于贯彻执行﹤企业职工工伤保险试行办法﹥若干问题处理意见的通知》第五条关于工伤待遇第（四）项之规定“……未参加工伤保险社会统筹的，在初次领取伤残抚恤金或职工因工死亡计发供养亲属抚恤金时，经双方同意，并签订书面协议后，可实行一次性领取待遇办法，同时终止工伤保险关系。具体计算办法为：伤残抚恤金，按照规定应按月发给的伤残抚恤金和护理费标准计算20年，50以上年龄的，年龄递增加1岁减发1年，但最低不少于10年。”根据上述规定结合本案的案情，周洪忠与江合煤矿于2003年经人民法院生效判决解除劳动关系，双方之间的工伤保险关系也随之终止，且解除劳动关系时周洪忠未满50岁，因此周洪忠的一次性伤残就业补助金的计算应当以其本人工资百分之七十按月计发20年。《企业职工工伤保险试行办法》第五十八条规定，职工受伤前十二个月的平均工资收入低于当地职工平均工资百分之七十五的，以当地职工平均工资百分之七十五为计发基数。因周洪忠受伤前在江合煤矿工作期间的月平均工资为299.54元，低于当地职工平均工资的百分之七十五，故应按照其受伤时上年度的社平工资即2000年重庆市职工月平均582元的75%即436.5元为计发基数。综上，周洪忠的一次性伤残就业补助金应为73332元（436.5元／月×70%×20年×12月）。扣除江合煤矿已支付的一次性伤残就业补助金6255元，江合煤矿还应支付周洪忠一次性伤残就业补助金67077元。根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发（2012）22号）第二十四条之规定，未参加工伤保险的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。因周洪忠未参加工伤保险，所以周洪忠的复查鉴定费及检查费用973元应由江合煤矿承担。
二、江合煤化集团公司是否应当承担支付原告周洪忠的工伤保险待遇责任的问题
江合煤矿已被申请注销，且注销后的“资产、债权、债务”一并合帐入江合煤化集团公司。根据《工伤保险条例》第四十三条之规定：“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。”因江合煤矿注销后的“资产、债权、债务”一并合帐入江合煤化集团公司，故江合煤化集团公司应承担江合煤矿的工伤保险责任，周洪忠的一次性医疗补助金8220元，一次性伤残就业补助金67077元，鉴定费及鉴定检查费973元应由江合煤化集团公司承担支付责任。
据此，依照《企业职工工伤保险试行办法》第十三条、二十四条、五十八条，《工伤保险条例》第二十八条、第四十三条之规定，判决：一、由重庆江合煤化（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付周洪忠一次性医疗补助金8220元，一次性伤残就业补助金67077元，鉴定费973元；二、驳回周洪忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由重庆江合煤化（集团）有限公司负担。
江合煤化集团公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法驳回周洪忠的诉讼请求，一、二审诉讼费用由周洪忠承担。主要事实和理由：1.周洪忠未进行复查鉴定，碚劳鉴（初）字（2012）601号鉴定结论通知书从字号和内容上看，均不是复查鉴定结论；2.从《重庆市劳社局关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》的第六条和《劳动和社会保障部关于新旧劳动能力鉴定标准衔接有关问题处理意见》第四条的规定来看，工伤鉴定的复查权，是与用人单位保留劳动关系的劳动者享有的权利，只有在保留劳动关系的前提下，才能在原鉴定期满一年后申请复查鉴定；3.原判适用2011年实施的《工伤保险条例》及2012年实施的《重庆市工伤保险实施办法》，违反了“法不溯及既往”的基本原则，属适用法律错误；4.周洪忠的请求缺乏事实和法律依据，周洪忠十年前就与用人单位解除了劳动关系，用人单位也再未对其进行劳动管理，其伤情变化是否与其工伤事故之间具有关联性不得而知，周洪忠自行委托重庆市北碚区劳动鉴定委员会进行鉴定，应自行承担鉴定费用。
被上诉人周洪忠答辩称：劳动关系是否解除并不影响其申请复查鉴定的权利，且其申请的鉴定就是旧伤复发的复查鉴定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《劳动和社会保障部关于新旧劳动能力鉴定标准衔接有关问题处理意见》第四条规定：“对于在2007年5月1日前已经作出了鉴定结论的，而在新标准实施后进行复查鉴定且伤残级别提高的，工伤保险长期待遇做相应提高，工伤保险一次性伤残补助金不再调整。”《重庆市劳社局关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》的第六条规定：“工伤职工经仲裁委员会裁决与原单位解除劳动关系、终止工伤保险关系，享受相应工伤待遇后，又在原鉴定结论期满一年后申请复查并按复查后的结论诉请享受工伤待遇的，仲裁委员会不予受理。经裁决一次性享受工伤待遇的案件诉至人民法院的，原裁决不发生法律效力，工伤职工与用人单位的劳动关系、工伤保险关系此时均处于待定状态。工伤职工经生效判决确认未解除劳动关系及工伤保险关系的，可以在原鉴定期满一年后申请复查，并按复查后的鉴定结论处理。”《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（渝人社发（2012）185号）第二十条规定：“申请人向劳动能力鉴定委员会办公室申请劳动能力鉴定时，填写《工伤职工劳动能力鉴定（确认）申请表》，并提供鉴定所需的以下材料……（六）被鉴定人申请复查、再次鉴定（确认）的，应提供其与工伤责任单位的劳动关系证明。”从上述规定可以看出，解除或者终止劳动关系和工伤保险关系是工伤职工一次性享受工伤保险长期待遇的基本条件，由于劳动能力鉴定结论与工伤保险待遇紧密相关，如果劳动者在解除或者终止劳动关系和工伤保险关系后，还可以进行劳动能力复查鉴定，那么劳动者的工伤保险待遇将永远处于一种变化的不稳定状态，这也与劳动者通过解除劳动关系或者终止劳动关系和工伤保险关系并以此获取一次性的工伤保险待遇的立法目的相悖。虽然《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”但该条所指的劳动能力复查鉴定权应以工伤职工与原用人单位尚保留劳动关系为前提。本案中，周洪忠在十年前就已与原用人单位解除了劳动关系并领取了相应的工伤保险待遇，其不能再依据《工伤保险条例》第二十八条的规定进行劳动能力复查鉴定，加之周洪忠与用人单位解除了劳动关系后，用人单位也再未对其进行劳动管理，其伤情变化是否与其工伤事故之间具有关联性也无法确定，即使其自行委托重庆市北碚区劳动鉴定委员会进行鉴定并出具了碚劳鉴（初）字（2012）601号鉴定结论通知书，也不宜根据该鉴定结论主张其工伤保险待遇差额。周洪忠自行委托重庆市北碚区劳动鉴定委员会进行鉴定，应自行承担鉴定费用。
综上所述，上诉人江合煤化集团公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定的事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市北碚区人民法院（2013）碚法民初字第01705号民事判决；
二、驳回周洪忠的诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由周洪忠负担；二审案件受理费10元，由周洪忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 李 颖
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 程译莹