浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙04刑终180号
原公诉机关平湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶之新，原系杭州绿野实业有限公司经营人。因犯合同诈骗罪于2002年11月被上海市第二中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金10万元，剥夺政治权利四年，于2008年3月被减刑八个月，2010年6月被减刑八个月，并于2012年2月10日被假释，假释考验期限至2015年1月14日止。因本案于2014年4月27日被取保候审，2015年7月20日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人王笑春，浙江援手律师事务所律师。
平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人叶之新犯诈骗罪一案，于2016年4月14日作出（2015）嘉平刑初字第961号刑事判决。被告人叶之新不服，提出上诉。本院2016年4月25日受理后，于同年6月7日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于6月27日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人叶之新作为杭州绿野实业有限公司（以下简称绿野公司）的实际经营人，在经营过程中拖欠杭州东航纸业有限公司（以下简称东航公司）耿某巨额债务，从2013年9月起，被告人叶之新多次被耿某追讨债务，均无力偿还。为偿还债务，被告人叶之新学得以帮助他人进行承兑汇票贴现为名，而实际以非法占有为目的截留贴现款的方法并着手实施。
2013年11月3日，被告人叶之新经孙某、陆某介绍，通过中间人王某甲、郑某得知平湖热电厂已将一张面额2000万元的银行承兑汇票背书给宁波市港泰燃料有限公司（以下简称港泰公司）委托贴现（票号为4020005125010749），被告人叶之新为能非法占有贴现资金以偿还其欠耿某的债务，遂承诺其经营的绿野公司能贴现，并向孙某借款100万元作为保证金以确保该银行承兑汇票能从上家手中脱票并由其背书给耿某贴现。
同年11月4日下午，被告人叶之新及邓某携带100万元保证金和耿某一起乘车跟随王某甲、郑某至杭州萧山接票，在交付保证金后拿到港泰公司背书给绿野公司的银行承兑汇票及平湖热电厂出具的委托收款承诺书。后被告人叶之新将该银行承兑汇票背书给东航公司，并让邓某陪同耿某去银行贴现，但当天未能贴现成功。当晚，平湖热电厂、港泰公司方面要求还票并报警，但被告人叶之新及孙某、陆某、耿某拒绝还票，后经协商，双方约定最迟次日一定要贴现成功。
同年11月5日下午，平湖热电厂因迟迟不见贴现款而报警，并通知出票方向出票银行挂失，故耿某、孙某等人再次贴现未果。次日，孙某等人至平湖热电厂再次协商未果，孙某拒绝还票。后耿某出资从孙某处获得该银行承兑汇票，并向杭州市上城区人民法院提起民事诉讼，主张票据权利，造成被害单位平湖热电厂面临巨额的财产损失风险。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十八条之规定，判决：被告人叶之新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5万元；撤销前罪的假释，与前罪剩余有期徒刑二年十一个月零五天，并处罚金10万元，剥夺政治权利一年一个月零十三天并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金15万元，剥夺政治权利一年一个月零十三天。
被告人叶之新上诉提出：其没有非法占有的主观故意，孙某、陆某、王某甲、郑某等人都跟其说过汇票贴现成功后可以借用1000万元；与上海大学的纸张业务合同是孙某提供的，据其所知是真实的，合同履行后有能力归还借用的钱款，故其不构成犯罪。其辩护人提出：1.根据地域管辖的相关规定，本案的犯罪行为发生地和犯罪结果发生地均在杭州市，平湖市人民法院没有管辖权；根据级别管辖的相关规定，叶之新涉嫌诈骗的票据票面金额为2000万元，数额特别巨大，有可能被判处无期徒刑，应由中级法院管辖。2.平湖市人民检察院在经过二次退回侦查机关补充侦查后，于2015年4月23日对被告人叶之新作出不起诉决定，公安机关已侦查终结，之后公安机关继续侦查与法律规定相悖，收集的相关证据应作为非法证据予以排除。3.被告人叶之新事先已与中间人谈好可以暂借贴现款，其主观上没有非法占有的故意，也没有实施欺诈行为，双方仅属于民事纠纷，不构成犯罪。
嘉兴市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人叶之新诈骗的事实，有证人王某甲、郑某、陈某、赖某、裴某、邓某、孙某、陆某、王某乙、耿某、朱某、胡某等人的证言，银行承兑汇票复印件及收条，财务审计报告，刑事判决书，假释证明等证据予以证实。上诉人叶之新亦有供述在案。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉及辩护所提，经查：1.本案涉案银行承兑汇票的委托贴现人为平湖热电厂，是本案被害人；根据上诉人叶之新的犯罪情节，依法不需要判处无期徒刑，故平湖市人民法院对本案具有管辖权。辩护人就管辖所提异议不能成立。2.平湖市人民检察院于2015年4月23日对上诉人叶之新作出不起诉决定的理由是二次退回补充侦查后仍证据不足、不符合起诉条件。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零五条的规定，因证据不足决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。故本案检察机关作出不起诉决定后，公安机关依法收集新的证据，符合起诉条件后检察机关提起公诉，于法有据；公安机关收集的新证据亦应予采信。相关辩护意见不予采纳。3.证人孙某、陆某、王某甲、郑某等人的证言均证实从未向叶之新许诺可以使用银行承兑汇票贴现款的一半即1000万元；证人胡某的证言等证据证实上诉人叶之新所谓与上海大学的纸张采购合同并非真实，故上诉人叶之新的相关辩解意见不能成立。4.上诉人叶之新及其经营的绿野公司在没有经济实力的情况下，以可以帮忙贴现银行承兑汇票为由，并采用缴纳保证金的方式获取持票人信任，骗得票据，并欲占有贴现款用以归还债务及挪作他用，非法占有的主观故意明显，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉及辩护认为上诉人叶之新不构成犯罪的意见不能成立。
本院认为，上诉人叶之新以非法占有为目的，在为被害单位办理银行承兑汇票贴现过程中，欲采用截留一半贴现款的方式骗取财物，涉案金额1000万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人叶之新的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。原判对上诉人叶之新本次所犯诈骗罪的定罪及适用法律正确，量刑适当。上诉人叶之新上诉及其辩护人辩护所提均不能成立，不予采纳。上诉人叶之新在假释考验期限内重新犯罪，依法应当撤销假释，数罪并罚；其又系在执行前犯合同诈骗罪的剥夺政治权利期间犯新罪，依法应数罪并罚。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判将上诉人前罪经减刑裁定减去的有期徒刑一年四个月计入其已执行的刑期不当，导致对上诉人前罪剩余的有期徒刑刑期计算有误；原判对上诉人剩余的剥夺政治权利期限计算亦有误，本院均予纠正。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十八条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省平湖市人民法院（2015）嘉平刑初字第961号刑事判决。
二、上诉人叶之新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5万元；撤销前罪的假释，与前罪剩余的有期徒刑四年三个月零五天，剥夺政治权利六个月二十一天，并处罚金10万元并罚，决定执行有期徒刑六年，剥夺政治权利六个月二十一天，并处罚金15万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月20日起至2021年7月19日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 悦
审 判 员 曹铭千
代理审判员 何 筠
二〇一六年七月五日
书 记 员 张叶娟