湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终1590号
上诉人（原审原告）：蔡峰，男，1976年1月1日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。
委托诉讼代理人：郑军，湖北金卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈俊辉，男，1982年12月12日出生，汉族，住湖北省十堰市。
上诉人蔡峰因与被上诉人陈俊辉建设工程施工合同纠纷一案，不服十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日受理后，依法组成合议庭经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理.经合议庭评议，本案现已审理终结。
蔡峰上诉请求：改判陈俊辉向其支付拖欠的工程款599921.89元及违约金，并由陈俊辉承担本案一、二审诉讼费用。其理由如下：
1、一审判决认定事实不清。一审判决认定陈俊辉与蔡峰签订的《施工合同》无效，却又认定蔡峰应当按照该《施工合同》向陈俊辉20万元管理费，且对涉诉工程的税款和建筑公司收取的管理费由蔡峰承担，偏袒了陈俊辉的违法转包工程的行为，与法律规定不符；2、陈俊辉与蔡峰签订的《付款承诺书》合法有效，陈俊辉没有兑现付款承诺，给蔡峰造成了巨大损失，故蔡峰提出的30万元违约金的请求，应当予以支持；3、蔡峰实际收到的工程款为310万元，其中，有两笔分别为20万元的收据系重复计算，陈俊辉不能提供相应的转账凭证，故不应当认定为已经支付工程款，故一审判决认定陈俊辉已支付工程款350万元错误；4、应当支付给三丰公司的管理费不应当由蔡峰负担，故剩余15455.37元管理费不应当从陈俊辉应当支付的工程款中扣除，陈俊辉在一审判决前支付的30万元工程款可以扣除。
蔡峰向一审法院起诉请求：1、陈俊辉立即向蔡峰支付劳务费945537.19元及违约金等损失440000元。2、由陈俊辉承担本案诉讼费用。
一审法院认定：2012年4月25日，十堰市疾病预防控制中心与湖北三丰建设集团股份有限公司签订《湖北省建设工程施工合同》，十堰市疾病预防控制中心将十堰市突发公共卫生事件应急中心土石方工程发包给湖北三丰建设集团股份有限公司（以下简称三丰公司）施工。2012年5月2日，三丰公司与陈俊辉签订《项目承包合同书》，将上述工程发包给被告陈俊辉施工，三丰公司按工程款的1%收取管理费。2012年5月21日，陈俊辉又与蔡峰签订《施工合同》，将以上工程交由蔡峰施工。双方在合同第6条合同价款的计算方式和范围中约定土石方开挖单价为25.8元/立方，不含税，总价款以实际完成工程量乘以每立方的单价（此包括土石方开挖、运输、爆破等一切相关施工内容及费用）。合同工签订后，蔡峰组织人员进行了施工。2013年12月31日经十堰市广厦工程造价咨询有限公司审核，该工程土石方开挖工程量为130331.88立方米，按十堰市疾病预防控制中心与三丰公司合同约定的单价31.75元/立方米，合计4138037.19元，加上林木补偿款7500元，工程造价共计4145537.19元。2014年1月31日，陈俊辉向蔡峰出具付款承诺书，承诺：1.于2014年7月30日前扣除转让费20000元、及陈俊辉所交的税款及林木补偿款7500元后付清所欠工程款，已付的工程款以蔡峰出具的收款收据为准，总工程款为审计部门出具的审计报告4145537.19元；2.陈俊辉从三丰公司收取工程款是优先向蔡峰充分支付，陈俊辉可以直接委托蔡峰从三丰公司收取工程款，也可以在付款期限内以其他款项支付；3.陈俊辉如未按承诺付款，处理继续支付全部工程款外，还需向蔡峰支付违约金300000元，并承担蔡峰所支付的诉讼费、律师费等。因陈俊辉至今未足额支付工程款，故而蔡峰诉至法院。
一审法院另查明：1.陈俊辉直接或由三丰公司代付已共向蔡峰支付工程款3500000元，蔡峰出具有收款收据。2.该工程的应缴税款为257115.50元，蔡峰缴纳了127000元，陈俊辉缴纳了130115.5元。发包方三丰公司应收取的管理费41455.37元，已由蔡峰交纳了26000元，尚余15455.37元未交纳。林木补偿款75000元由陈俊辉支付。蔡峰用陈俊辉的银行卡刷卡消费8000元。
一审法院认为，三丰公司将承包的工程发包给不具有施工资质的被告陈俊辉进行施工，陈俊辉又将工程发包给同样不具有施工资质的蔡峰实际施工，双方签订的《施工合同》违反国家的法律规定，为无效合同。蔡峰已进行了实际施工，并经发包方验收合格，交付使用，陈俊辉应按合同约定向蔡峰支付工程款。该工程的造价经造价咨询公司审核，并经建设单位和施工单位确认为4145537.19元，陈俊辉以该工程造价额向蔡峰出具了付款承诺书，属双方对原合同约定的合同价款计算方式的变更，陈俊辉应按该承诺向蔡峰支付工程款。陈俊辉辩称该承诺书系受蔡峰胁迫出具，但未提供证据予以证实，亦未在法律规定的期限内请求人民法院或仲裁机构变更或撤销，对其辩称不予采信。陈俊辉缴纳的税款130115.5元、林木补偿款7500元及蔡峰用陈俊辉的银行卡刷卡消费8000元、尚需支付的管理费15455.37元（由被陈俊辉支付）应予扣减。陈俊辉在该工程的招投标、工程审计等方面支付的费用应予扣减，扣减金额结合双方约定的管理费200000元予以确定。较之蔡峰与陈俊辉签订的《施工合同》约定的单价25.8元／立方米，蔡峰已多取得工程款775474.68元【130331.88立方米×（31.75元／立方米一25.8元／立方米）】，其再诉请违约金有失公平，且蔡峰诉请的违约金等损失已超出了法律保护的工程价款的范畴，故不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第三条、第四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告陈俊辉于本判决生效之日起十日内向原告蔡峰支付工程款284466.32元；二、驳回蔡峰的其他诉讼请求。案件受理费17270元、保全费5000元，共计22270元，由原告蔡峰负担17816元、被告陈俊辉负担4454元。
二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，陈俊辉于2014年1月31日向蔡峰出具的付款承诺书，系其真实意思表示，在未被确认无效及被撤销前其应遵守该承诺。付款承诺书承诺“以总工程款4145537.19元扣除转让费20000元及陈俊辉所交的税款及林木补偿款7500元后付清所欠工程款，已付的工程款以蔡峰出具的收款收据为准”。另在一审判决前陈俊辉向蔡峰支付3500000元，一审判决后，双方确认陈俊辉又向蔡峰支付300000元，二审庭审中，蔡峰当庭表示除收款收据外，认可陈俊辉支付工程款8000元。故陈俊辉欠蔡峰的剩余工程为4145537.19-3500000-300000-8000-130115.5-7500-200000，即已支付完毕。另，陈俊辉承诺蔡峰在2014年7月30日前未支付完毕，承担违约金300000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“一方当事人未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”。而本案中蔡峰并未提供关于违约损失的证据，故本院根据二审审理过程中释明情况及公平诚实信用原则酌定违约金损失以陈俊辉欠付蔡峰工程款数额自2014年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项还请之日止。
上诉人上诉称“一审判决扣减20万元转让费费，又判决涉诉工程的税款和建筑公司收取的管理费由蔡峰承担，偏袒了陈俊辉的违法转包工程的行为”，本院认为，双方均应按照付款承诺书约定履行各自权利义务，故付款承诺书未约定管理费由蔡峰支付，该部分上诉理由成立；上诉人称“蔡峰实际收到的工程款为310万元，一审判决认定共计40万元的收据系重复计算，陈俊辉不能提供相应的转账凭证，故不应当认定为已经支付工程款”。但付款承诺书约定已付款项以收款收据为准，蔡峰未否认40万收据签字的真实性，故该上诉理由不能成立。上诉人关于违约金的上诉理由前已论述，故不再赘述。
综上，上诉人上诉理由部分成立，一审法院适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初959号民事判决；
二、被告陈俊辉于本判决生效之日起十日内向原告蔡峰支付违约损失（违约损失以陈俊辉欠付蔡峰工程款数额自2014年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项还请之日止）；
三、驳回蔡峰的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9955元，由蔡峰负担8455元、陈俊辉负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 尚郧生
审判员 王宇鹏
审判员 袁 昆
二〇一七年十月五日
书记员 李大旭
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……