河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洛民终字第2776号
上诉人（原审原告）：曾小建，男，汉族。
委托代理人：平艳玲，河南永晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳银行股份有限公司。
法定代表人：王建甫，该行董事长。
委托代理人：王干益、徐爱国，河南开物律师事务所律师。
原审第三人：河南龙翔物业管理有限公司。
法定代表人：王玉桃，该公司执行董事。
上诉人曾小建因与被上诉人洛阳银行股份有限公司（以下简称洛阳银行）及原审第三人河南龙祥物业管理有限公司（以下简称龙祥物业公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民初字第802号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾小建及其委托代理人平艳玲，被上诉人洛阳银行的委托代理人王干益、徐爱国到庭参加了诉讼。原审第三人龙祥物业公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年5月，被告洛阳银行以临时用工聘用原告曾小建从事电工工作，双方未签劳动合同。龙祥公司与洛阳银行更名前的洛阳市商业银行签订了《劳务输出协议》，自2007年9月1日至今，龙祥公司按洛阳银行的要求提供劳务人员。自2007年9月1日起，曾小建等作为龙祥公司的劳务派遣人员在洛阳银行从事餐厅、保洁、物业水电等工作，同时，龙祥公司也开始给这些人员发放工资，社会保险费用单位应承担部分一并随工资发放，曾小建的工资收入不低于同为水电工的其他劳务派遣工作人员。曾小建以失业人员身份，在洛阳市职业介绍服务中心参加社会保险，其于1986年4月参加养老保险，2010年9月至2013年1月欠费；于2003年9月参加医疗保险，2010年9月至2013年1月欠费，无参保失业保险。原告曾小建于2010年8月24日出具“承诺书”一份，内容为：“我在龙祥物业公司工作期间，公司给我发放的薪酬已包含公司应承担的养老、医疗保险费用，为了方便缴费，我个人的养老、医疗保险等手续由本人办理，如出现问题与公司没有责任。”曾小建在签名的同时，将“我在龙祥物业公司工作期间”用笔划掉。2012年12月24日，曾小建因为劳动关系问题向洛阳银行提出异议，同月31日即以邮寄方式向洛阳银行发出解除劳动合同关系通知书。龙祥公司自2007年9月1日开始向曾小建发放工资，直至曾小建向洛阳银行提出解除劳动合同，龙祥公司与曾小建未签订书面劳动合同，龙祥公司给曾小建发放工资至2012年12月止。2013年1月11日曾小建向洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会递交劳动争议仲裁申请，被申请人为洛阳银行；洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会于当年3月29日作出洛龙劳人仲案字（2013）第06号《仲裁裁决书》，认为曾小建与龙祥公司存在事实劳动关系，而不是被申请人洛阳银行，裁决：驳回申请人曾小建所有请求事项，不予支持。曾小建不服该裁决，提起诉讼。在该院审理过程中，经调解各方各执己见，未能达成统一意见，调解无效。
原审法院认为：原告曾小建于2007年5月被洛阳银行以临时用工而聘用，当年9月1日转换龙祥公司为用人单位，并以劳务派遣形式，继续在洛阳银行工作，无证据证明原告曾小建对劳动关系转换知情。龙祥公司自2007年9月1日开始，按月向曾小建发放工资，社会保险费用随工资一并发放，龙祥公司与曾小建形成了事实劳动关系。2010年8月24日，曾小建出具《承诺书》时，虽然划掉了“我在龙祥物业公司工作期间”的文字，但说明曾小建此时已经知道或应该知道其与龙祥公司存在劳动关系，此后二年四个月内，原告曾小建对劳动关系问题并未提出异议。曾小建申请劳动争议仲裁时，并未提出与龙祥公司有劳动争议。洛阳银行是用工单位，曾小建是被派遣劳动者，洛阳银行与原告曾小建不存在劳动关系；被派遣劳动者与用工单位发生争议时，应由劳动行政部门和其他有关主管部门处理。相关司法解释规定，人民法院审理劳动争议案件，审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第六条的规定，经合议庭评议，判决：驳回原告曾小建诉讼请求。本案诉讼费10元，由原告曾小建承担。
宣判后，曾小建不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院枉法裁决，“驳回原告曾小建诉讼请求”，是一起典型的袒护用工单位，无视劳动者利益的不公判决。1、该案案由不是劳动关系确认之诉，而是要求支付建立在劳动关系成立基础上的劳动保障待遇之诉。原审法院偏听偏信，错误追加龙祥物业公司为第三人参加诉讼。并错误的认为“龙祥物业公司与曾小建形成了事实劳动关系。”随后一错再错，原审法院在确定龙祥物业公司与曾小建形成事实劳动关系成立后，对用人单位应支付的劳动保障待遇，只字不提，避实就虚，直接驳回上诉人曾小建提出的诉讼请求。2、曾小建与洛阳银行之间形成事实劳动关系。原审法院认为“洛阳银行是用工单位，曾小建是被派遣劳动者，洛阳银行与原告曾小建不存在劳动关系；”是歪曲事实于法无据的。事实情况是：2007年5月，曾小建被洛阳银行以临时用工而聘用，一直从事电工工作6年7个月。工作期间没有与任何单位签订劳动合同，更换劳动岗位。《劳动合同》第7条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”也就是说2007年5月，洛阳银行与曾小建有劳动关系。在这一点上，原审法院也认为：“无证据证明原告曾小建对劳动关系转换知情”。原审法院自创一个“劳动关系转换”的法律名词。“认为曾小建于2007年5月被洛阳银行聘用，当年9月1日转换龙祥物业公司为用人单位，并以劳务派遣方式，继续在洛阳银行工作。”潜台词：是曾小建与洛阳银行之间是先由劳动关系，后来在曾小建不知情的情况下，曾小建和龙祥物业公司之间形成事实劳动关系。简单的事实劳动关系会搞的如此复杂，首先，是洛阳银行违法，2007年5月应与曾小建签订劳动合同。其次，洛阳银行不愿承认与曾小建之间的劳动关系，让龙祥物业公司顶包来承担自己的违法后果。最后，也是导致该案件复杂，但实际法律规定非常清楚的劳动保障待遇问题。洛阳银行违反“同工同酬”规定，曾小建的实际收入比正式员工低3000元。同时没有交纳社会保险，没有签订劳动合同。不安排年休假，不支付相应报酬，并且安排在休息日、节假日加班，不支付加班工资。对于这一系列的违法事实，原审法院避而不谈，视而不见。3、劳动者享有平等就业和选择职业的权利。可一审法院却支持用人单位在劳动者毫不知情的情况下，将劳动者劳动关系转换给别的公司，用以掩盖真实劳动关系。这种行为严重剥夺了曾小建作为劳动者享有平等就业和选择职业的权利。4、曾小建主张的各项劳动待遇符合法律规定，望二审予以支持。综上所述，原审法院判决不公，请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人洛阳银行为上诉人补缴2007年5月至2012年12月期间欠缴的基本养老保险金、医疗保险金、失业保险金；支付2012年12月工资1587元；加班工资41258.51元；年休假工资11958.62元；给付同岗位工资差额213040元；支付未签书面劳动合同的双倍工资8800元；支付解除劳动合同经济补偿金9522元，各项有明确数额的总计：286166.13元；被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人洛阳银行答辩称：一、同意一审判决关于洛阳银行与龙祥物业公司的关系情况，龙祥是派遣单位，银行是用工单位，曾小建是派遣工。二、曾小建称他对派遣的事不清楚，但实际上他是明知这个事实的。三、上诉人在明知被劳务派遣的情况下在超出诉讼时效进行劳动仲裁及诉讼。综上请求驳回上诉人的上诉请求。
针对一审查明的事实部分，二审期间，洛阳银行又提交了龙祥物业公司员工2009年1月-9月份的领取工资表原件，九张表上均有曾小建的签名，曾小建对此不予认可，但曾小建也未申请对这些签名的真伪进行鉴定。另外，经查阅曾小建银行卡工资存入的原始凭证，可以看出每次往曾小建银行卡上存入工资的经办人是孙云霞和陈晶，而龙祥物业公司证明孙云霞、陈晶均是龙祥物业公司的财务人员。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，劳动保障待遇是要以劳动关系的确认为前提，本案的核心焦点是曾小建和洛阳银行之间是否存在劳动关系。从现有证据看，曾小建虽曾在洛阳银行从事过电工工作，但其工作并非由洛阳银行支付，洛阳银行是用工单位，曾小建是被派遣劳动者，洛阳银行与曾小建不存在劳动关系。原审驳回曾小建的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人曾小建负担。
本判决为终审判决。
审判长 李庆刚
审判员 吴健莉
审判员 王鑫杰
二〇一四年一月二十七日
书记员 高一菲