云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第22号
上诉人（原审原告）杜利萍，女，汉族，1978年2月3日生。
上诉人（原审被告）张晓燕，女，汉族，1981年11月20日生。
委托代理人李娟、龚声松，云南衡炜律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杜利萍、张晓燕合伙协议纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2013）安民初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月31日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审中，杜利萍提起诉讼，请求：一、判令确认杜利萍、张晓燕签订的《合并协议》有效；二、判令张晓燕赔偿不履行《合并协议》给杜利萍造成的损失，每日按照1000元计，自2013年7月1日计算至判决生效之日；三、判令张晓燕承担违约责任，张晓燕本金80000元不予退还；四、本案的诉讼费用由张晓燕承担。
原审法院经审理确认以下事实：2013年6月2日，杜利萍、张晓燕合伙，以张晓燕的名义与案外人丁明能签订转让协议一份，杜利萍、张晓燕以158000元的价格受让位于安宁市草铺街道办事处昆畹东路171号顺来宾馆的经营权，双方对权利义务做了相应的约定。2013年7月1日，双方就合伙事宜签订了《合并协议》，双方就今后的经营权及相关权利义务等事项做了相应的约定。2013年7月11日后因双方在履行协议过程中发生争议，杜利萍到安宁市草铺街道办事处司法所进行了法律咨询。2013年7月12日、14日双方因发生纠纷，由杜利萍先后两次报警，安宁市公安局草铺派出所民警两次出警。2013年7月11日，杜利萍停止涉案宾馆经营。后因双方就协议履行发生争议，杜利萍诉来法院要求确认双方签订的协议有效，由张晓燕赔偿其损失，判令张晓燕承担违约责任，张晓燕本金80000元不予退还，并承担本案的诉讼费。
原审法院认为，2013年7月1日，杜利萍与张晓燕签订《合并协议》，系双方真实意思的表示，且该协议并未违反法律法规的禁止性规定，该协议合法有效。现双方对该协议的效力并无异议，因此原审法院对杜利萍诉请的要求确认合并协议有效的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点在于张晓燕是否构成违约或者违约行为是否对杜利萍的经营构成实质性损害，并导致其完全无法经营的巨大损失。根据双方签订的《合并协议》约定，双方协商由杜利萍从2013年7月1日后自己经营，则张晓燕就应当自7月1日后退出宾馆的经营，而通过杜利萍出示的监控录像可以看出2013年7月1日至12日张晓燕仍然在参与宾馆的经营活动。张晓燕的该行为在一定程度上妨害了杜利萍的经营权，其收取宾馆营业款的行为必然导致杜利萍的经济损失，因此张晓燕应当对杜利萍的经营性损失予以赔偿。关于赔偿标准和赔偿期限的确定。杜利萍诉请按照每天1000元的标准，赔偿期限为7月1日至判决生效之日。根据顺来宾馆的转让价格156000元及剩余经营期限可以计算得出，宾馆的最基本成本为每天740余元，加上合理的利润，原审法院对杜利萍主张的每日1000元的标准予以支持。赔偿期限，杜利萍认为7月11日张晓燕将宾馆房间钥匙拿走导致宾馆无法营业，故杜利萍将宾馆关闭并停止营业，原审法院认为宾馆为住宿服务性场所，其房间的钥匙不可能只有一把，即使张晓燕将钥匙拿走，杜利萍本身具有该宾馆的经营权，其可以通过使用备用钥匙或者换锁等形式继续营业，杜利萍直接将宾馆关门停业的行为也是导致并增加损失的行为，因此原审法院认为在7月11日后杜利萍在一定合理的期限内是可以正常经营的，因此对损失的请求支持到该时间顺延7日，即2013年7月18日，赔偿金额为1000x18=18000元。关于杜利萍诉请的要求判令张晓燕承担违约责任，本金80000元不予退还的诉讼请求，该诉讼请求依据双方签订的协议的第7条“甲乙双方任何一方违约本金捌万元整不予退还”的约定，该约定应当是对协议任何一方构成根本性违约的违约责任的约定，如上所述张晓燕的行为虽然构成了违约，但其违约行为并不足以认定为根本性违约，其时间较短，且杜利萍的行为也是导致损失扩大的因素，关于杜利萍的损失已经予以支持即杜利萍的损失已经得到了赔偿，因此对杜利萍的该诉讼请求不予支持。据此，为保护当事人的合法权益，维护正常的经济秩序，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、杜利萍与张晓燕于2013年7月1日签订的《合并协议》有效；二、由张晓燕于判决生效后立即赔偿杜利萍宾馆经营损失人民币18000元；三、驳回杜利萍的其他诉讼请求。案件受理费1775元，减半收取887.5元，由张晓燕承担。
原审判决宣判后，杜利萍、张晓燕均不服，分别向本院提起上诉。杜利萍上诉请求：一、撤销云南省安宁市人民法院（2013）安民初字第809号民事判决第三项；二、改判支持杜利萍原审全部诉讼请求。主要上诉事实和理由：一、原审法院认定事实不清。一审判决认为“即使张晓燕将宾馆钥匙拿走，杜利萍可以通过使用备用钥匙或者换锁等形式继续营业。杜利萍直接将宾馆关门停业的行为也是导致并增加损失的行为。”从而对7月18日以后宾馆不能经营的停业损失不予支持的判决是错误的。1、“可以通过使用备用钥匙或者换锁等形式继续营业”，这只是一个良好的愿望和一厢情愿，使用备用钥匙或者换锁是可以做到的，但继续营业却无法做到。本案中，张晓燕拿走宾馆钥匙，是表明其一种态度和立场，即不认可或不履行双方签订的《合并协议》，不准经营宾馆的一种立场态度。2、本案中的《合并协议》是双务合同，并不是任何单方意思表示就能履行的。张晓燕违约、阻止杜利萍在合同期限内经营宾馆，杜利萍要单方强行履行协议或强制张晓燕履行协议都是不可能的，只能协商和求助有关部门解决。杜利萍一直多次与张晓燕协商解决双方合同纠纷，并求助于当地司法所，派出所。但由于张晓燕一再坚持其违约立场，纠纷一直无法解决，协议无法得到履行。3、综上所述事实和理由，宾馆无法开门经营的原因和现状都是张晓燕造成的，其应承担相应的违约责任。二、原审判决认为“张晓燕的行为虽然构成了违约，但其时间较短，不认定为根本性违约”。对杜利萍主张的本金8万元不予退还的诉讼请求不予支持是错误的。1、双方在《合并协议》中对第7条并没有明确约定需是根本性违约才承担此条责任。2、如前所述，从双方协议生效的第一天，即2013年7月1日起，被上诉人的所作所为就从未履行协议，其违约状态持续至今，己构成根本性违约。三、本案中，双方各投资8万元合伙经营，因双方分歧较大，无法共同经营下去，才签订了《合并协议》，由于张晓燕从一开始就反悔并违约，造成《合并协议》无法履行，宾馆停业至今。如按原审判决，该承担责任的张晓燕才承担1.8万元的损失，这就意味其余10多万元的损失将由杜利萍承担，于法于理不公，于情不通。
张晓燕答辩称：原审法院认定张晓燕赔偿杜利萍经营损失是错误的。张晓燕已经按照双方约定履行义务，将宾馆交给了杜利萍。双方并未约定由杜利萍经营之后张晓燕就不能再进入顺来宾馆。张晓燕没有给杜利萍造成损失，不应当承担赔偿责任。
张晓燕上诉请求：一、撤销云南省安宁市人民法院（2013）安民初字第809号民事判决第二项；二、改判驳回杜利萍原审的第二、三、四项诉讼请求。主要上诉事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、张晓燕已经按照约定向杜利萍移交了宾馆的经营权。杜利萍掌握着宾馆经营的所有材料，包括《转让协议》、转让费收据、《房屋租赁合同》、《营业执照》、视频监控录像等等，这些都表明了张晓燕已经按照约定履行了义务。双方并未约定杜利萍自己经营后张晓燕就不能进入宾馆。2、张晓燕并未给杜利萍造成损失，不应当承担赔偿责任。从杜利萍提交的证据来看，宾馆一直都是正常经营，张晓燕不仅没有阻碍客人入住等影响宾馆经营的行为，反而还帮助杜利萍照看宾馆。杜利萍将宾馆关闭造成的损失完全是其自己所致，与张晓燕无关，不应由张晓燕承担赔偿责任。
上诉人杜利萍答辩称：张晓燕上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，支持杜利萍的上诉请求。
二审中，张晓燕向法庭提交以下证据：1、收款收据；2、发票。欲证明杜利萍一直正常经营宾馆，杜利萍陈述张晓燕阻碍其经营导致其关门并无事实依据。
杜利萍对证据1收款收据、证据2发票的真实性、合法性、关联性均不认可，杜利萍认为收款收据上不能证明有杜利萍的签字，且宾馆已经转让，该收据、发票是宾馆转让之后形成的，杜利萍并未出具过收款收据和发票。
本院认为，张晓燕提交的证据并非杜利萍出具，不能与本案其他证据相印证，杜利萍对证据的真实性亦不认可，故本院对证据1、2依法不予采信。
杜利萍对原审判决确认的事实无异议，张晓燕认为原审判决确认的事实中的“杜利萍和张晓燕发生纠纷”有异议，认为双方并未发生纠纷，补充认为杜利萍停业之后又重新开业继续经营，对原审判决认定的其他事实无异议。本院对各方无异议的事实依法予以确认。
根据案件事实，并归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点是：双方在履行《合并协议》中谁存在违约？本案的责任如何承担？
本院认为，本案中双方均认可双方就共同经营顺来宾馆达成口头合伙协议，在履行合伙经营过程中，双方于2013年7月1日就合伙事宜签订了《合并协议》，该协议第2条约定：“……经过双方共同协商决定现由（甲方）杜利萍从2013年7月1日起自己投资经营。”第3条“一切所有经营权和投资权由杜利萍（甲方）投资经营，与张晓燕（乙方）无关系。在此期间，杜利萍承担宾馆一切费用及人身意外事故（包括拆迁、自然灾害、经营不当等。）”根据上述约定以及结合协议中对张晓燕投资款返还的条款可以认定该《合并协议》就是对双方退伙以及退伙后投资返还的约定，依据上述协议，杜利萍有权在协议签订后独立投资经营宾馆。结合原审证据中的视频证据、报警三联单以及法律咨询登记表的内容，可以证实在签订《合并协议》之后存在张晓燕仍然参与经营的行为，该行为给杜利萍的经营造成了一定程度的妨害，故原审法院认定张晓燕存在违约的情形正确，本院依法予以维持。张晓燕认为其行为并未违约以及参与经营系帮助杜利萍的主张无事实及合同依据，本院依法不予支持。二审审理过程中，双方均认可杜利萍关闭宾馆停止营业一段时候后重新开门并转让了宾馆。本院认为，张晓燕的违约行为给杜利萍的经营造成了一定妨害，但该违约行为并不足以导致杜利萍完全丧失对宾馆的经营权，不足以认定为根本性违约。原审对此认定正确，本院依法予以维持。杜利萍认为张晓燕的违约导致其停业至今，故应当认定张晓燕根本违约，要求支持原审全部诉讼请求的主张与本案事实不符，杜利萍的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人杜利萍、张晓燕的上诉请求及事实理由无法律依据，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1775元，由杜利萍承担887.5元，由张晓燕承担887.5元。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 车林恒
代理审判员 张 锐
代理审判员 古维贤
二〇一四年四月十六日
书 记 员 陈媛媛