云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云34刑终10号
抗诉机关香格里拉市人民检察院。
原审被告人嘎马扎史，男，1993年5月1日生，藏族，文盲，农民。2015年3月19日因犯盗窃罪被云南省德钦县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000.00元，2015年6月23日刑满释放。2015年10月30日因涉嫌盗窃罪被香格里拉市公安局刑事拘留，经香格里拉市人民检察院批准，于2015年12月4日被香格里拉市公安局依法执行逮捕。现羁押于香格里拉市看守所。
香格里拉市人民法院审理香格里拉市人民检察院指控原审被告人嘎马扎史犯盗窃罪一案，于2016年5月26日作出（2016）云3401刑初10号刑事判决，宣判后，被告人嘎马扎史没有提出上诉，香格里拉市人民检察院在法定期限内提出抗诉，迪庆州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭审理了本案。迪庆州人民检察院指派检察员苏美玉、王某出庭履行职务，原审被告人嘎马扎史到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2015年9月27日凌晨，被告人嘎马扎史将被害人拉茸尼玛停放在香格里拉市建塘镇诺西村金木隆组42号门前的长安之星微型车一辆偷开至香格里拉市建塘镇尼史村布伦组，后其将车内的现金人民币5400.00元盗走，并将车辆丢弃。后被告人嘎马扎史用所盗的赃款在丽江购买了手机一部，剩余赃款被其挥霍。现车辆已找回，并发还被害人拉茸尼玛。
原判认为，被告人嘎马扎史以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃数额为人民币5400元，数额较大，其行为已触犯《刑法》第二百六十四条，构成盗窃罪，应依法惩处。对公诉机关认定被告人嘎马扎史偷开四辆车辆（盗窃数额共计人民币97210.00元）的行为构成盗窃罪的指控，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第（一）项“偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪处罚”之规定，因被告人嘎马扎史偷开的四辆车均已找回并发还被害人，故被告人嘎马扎史的行为不构成盗窃罪。被告人嘎马扎史在前罪刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以盗窃罪，判处被告人嘎马扎史有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币2000.00元。
宣判后，香格里拉市人民检察院以：“（2016）云3401刑初10号判决书对部分事实定性错误，量刑畸轻。被告人嘎马扎史偷开机动车后丢弃的行为已成立盗窃罪既遂，被告人嘎马扎史与被害人素不相识，将他人四辆机动车辆秘密开走，使车辆脱离被害人的实际控制范围并置于自己的控制之下，事后未将车辆送回，而是故意将车辆遗弃在东某、吉某、丽江等地，其行为符合盗窃罪的特征。（2016）云3401刑初10号刑事判决书仅认定被告人嘎马扎史在微型车内盗窃现金人民币5400.00元的行为构成盗窃罪，结合累犯、如实供述情节，判处有期徒刑一年零八个月，对被告人嘎马扎史偷开机动车，造成车辆损失，盗窃价值计97210.00元的行为不认为构成盗窃罪的判决，认定事实错误，导致量刑畸轻”等为由提出抗诉。迪庆州人民检察院以同样的理由支持抗诉。
二审庭审中，抗诉机关除了其抗诉理由外没有提出新的事实和证据，对原判认定的部分事实和列举的证据也没有提出异议。原审被告人嘎马扎史对原判认定的事实、证据和检察机关提出的抗诉理由均未提出异议，并当庭认罪。
经审理查明，2015年9月25日凌晨，原审被告人嘎马扎史来到香格里拉市建塘镇仁安路淀粉厂新村2号居民住宅门口，将被害人杨某停放的一辆长安牌微型车开走，后将车开至香格里拉市建塘镇吉迪村公所附近公路边的水沟渠上，致使车辆受损。经鉴定，车辆价格为人民币46984.00元。
2015年9月27日凌晨，原审被告人嘎马扎史来到香格里拉市建塘镇诺西村金木隆组42号门前，将被害人拉某某停放的一辆长安之星微型车开走，并开至香格里拉市建塘镇尼史村布伦组和某某家门口，将车内现金人民币5400元偷走，后用赃款在丽江购买了1部手机，赃款被其挥霍，手机已扣押。经鉴定，车辆价格为人民币4900.00元。
2015年9月27日凌晨，原审被告人嘎马扎史驾驶偷开的云Ｒ×××××号微型车来到香格里拉市建塘镇尼史村布伦组后，将该车丢弃并将被害人和某某停放的一辆长安金牛牌微型车开走，并将该车开到丽江市金山乡后丢弃。经鉴定，车辆价格为人民币34276.00元。
2015年10月26日凌晨，原审被告人嘎马扎史来到香格里拉市建塘镇东某路农行对面，将被害人齐某停放的一辆桑塔纳轿车开走，并开至香格里拉市东旺乡新联村委会的一个牧场山上后丢弃。经鉴定，车辆价格为人民币11050.00元。
认定上述事实的证据有：接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、通知书、户口证明、刑事判决书、刑满释放证明、抓获经过、情况说明、现场勘验笔录及照片、现场方位图、被盗车辆及照片、辨认笔录及照片、扣押笔录及清单、被害人杨某、拉某某、和某某、齐某的陈述、被告人嘎马扎史的供述与辩解、香格里拉市发展和改革局价格认证中心香发改价认（2016）3号作出的价格认定结论书，香格里拉市公安局于2016年2月23日作出的价格鉴定委托书，鉴定意见通知书等。
上述证据经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，形成锁链，能够印证案件事实。被告人嘎马扎史对所有证据没有提出异议，也没有提出新的辩解，本院予以确认。
本院认为，被告人嘎马扎史以非法占有为目的，秘密窃取他人机动车后丢弃，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人嘎马扎史所盗窃的四辆机动车虽然没有造成损失，但其行为并不影响盗窃罪的构成，其主观上具有犯罪的故意，客观上实施了犯罪行为，车辆找回是量刑情节，而非是事实情节。原判决仅仅认定被告人嘎马扎史在长安之星微型车内盗窃现金人民币5400.00元的犯罪事实，而对被告人嘎马扎史盗窃机动车，造成车辆丢失，盗窃价值计97210.00元的犯罪行为未予认定，其认定部分事实不清，导致量刑畸轻，对此应予纠正。其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。且盗窃数额共计人民币达102610.00元，根据云南省办理盗窃刑事案件执行数额标准的通知，被告人嘎马扎史的行为属盗窃数额巨大，应依法惩处。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。鉴于案发后，被窃取的四辆机动车均被公安机关找回，除在车内被盗现金5400.00元被其挥霍外，对被害人没有造成大的损失。归案后，被告人嘎马扎史能如实供述自己的主要犯罪事实，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。本院就被告人嘎马扎史具备的从轻情节和从重情节将予以综合考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三款（一）项之规定，判决如下：
一、维持香格里拉市人民法院（2016）云3401刑初10号刑事判决书的第二项，即随案移送的手机一部、依法予以没收，随案留存。
撤销香格里拉市人民法院（2016）云3401刑初10号
刑事判决书的量刑部分和罚金部分及刑期届满计算日期，即被告人嘎马扎史犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币2000.00元。（刑期自2015年10月30日起至2017年6月29日止）。
三、被告人嘎马扎史犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个
月，并处罚金4000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2019年4月29日止）。
本判决为终审判决。
审判长 和继红
审判员 和义华
审判员 杨 帆
二〇一六年七月二十二日
书记员 史昕然