广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终2527号
上诉人（原审被告）：广西荣和有限责任公司，住所地：南宁市青秀区民族大道155号荣和山水美地一组团办公楼。
法定代表人：史英文，总裁。
委托诉讼代理人：雷朝灯，该公司法务主管。
被上诉人（原审原告）:中国银行股份有限公司南宁市邕州支行，住所地：南宁市古城路15号。
主要负责人:李毅，该支行行长。
委托诉讼代理人：韦伟，广西创想律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘晓，女，汉族，1976年12月8日出生，住广西武鸣县。
委托诉讼代理人：刘福兴，男，系刘晓之丈夫。
被上诉人（原审被告）：刘福兴，汉，壮族，1962年7月8日出生，住南宁市青秀区。
上诉人广西荣和有限责任公司（以下简称荣和公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司南宁市邕州支行（以下简称中行邕州支行）、刘晓、刘福兴金融借款合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民二初字第2577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人荣和公司上诉请求：一、变更一审判决第五项为：荣和公司对刘晓、刘福兴的上述二、三、四项债务在抵押物价值以外的部分承担保证责任，荣和公司承担保证责任后，有权向刘晓、刘福兴追偿；二、本案一、二审诉讼费用由中行邕州支行、刘晓、刘福兴承担。事实与理由如下：一、本案当事三方所签订的《个人商业用房贷款合同》中对中行邕州支行为实现其债权而选择物的担保或人的担保之顺序没有约定，在此情形下中行邕州支行依法应当先就本案抵押物的担保实现债权。根据《物权法》第176条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”。本案中，中行邕州支行的债权由借款人刘晓、刘福兴自行提供抵押物进行担保，《个人商业用房贷款合同》中对于中行邕州支行选择物的担保或人的担保而实现其债权的顺序没有约定，因此中行邕州支行应当先就本案抵押物的担保实现债权。二、中行邕州支行在其抵押权未确定之前向刘晓、刘福兴提供贷款，表明其已放弃本案物的担保，荣和公司依法应当在中行邕州支行放弃权利的范围内免除保证责任。确定担保权利是银行向借款人提供贷款的必要前提条件。本案中借款人刘晓、刘福兴所提供的用于抵押的房产已于2013年4月19日被依法查封，而本案《个人商业用房贷款合同》于2013年8月1日签订。贷款合同第八条明确约定中行邕州支行与刘晓、刘福兴应当在合同签署后5日内到有关登记部门办理预抵押登记。预抵押登记办理前的房产状态查档是必经程序，中行邕州支行由此应当知道本案房产已被查封且无法办理相关抵押登记，在抵押权无任何保障的情形下中行邕州支行仍然向刘晓、刘福兴提供贷款，此行为足以表明中行邕州支行自愿放弃本案的抵押物的担保。根据《担保法》第28条的规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，荣和公司依法应当在本案抵押物的价值内免除保证责任。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，纠正一审错误判决，维护荣和公司的合法权益。
被上诉人中行邕州支行辩称：一、根据贷款合同附件一《个人商业用房贷款合同通用条款》第三条第2款第(8)、(9)、(10)项，第四条第3项、第4项的约定，以及《物权法》第176条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权……”，中行邕州支行有权直接要求荣和公司承担保证责任。二、本案当中，未办理或不能办理抵押登记，荣和公司作为保证人的保证责任是不受影响的。l、根据贷款合同的约定，荣和公司提供保证并没有以抵押担保成立为条件，反倒是约定了中行邕州支行有权直接要求荣和公司承担保证责任。因此，荣和公司没有理由以未办理或不能办理抵押登记为由，要求免除相应的保证责任。2、贷款合同并没有约定只有办理了抵押登记才能发放贷款，且荣和公司既是本案的保证人又是贷款的受益人，作为保证人的荣和公司若认为必须在保障抵押权的前提下才能放贷，那么恰恰是其应在接受贷款前，对案涉房产是否被查封以及后续能否进行抵押登记，进行充分的调查和了解，否则其就不应当接受贷款。三、中行邕州支行放弃物的担保的说法不能成立。首先，从法律规定来看，“物保优于人保”在本案中没有客观基础，本案案涉房产没有办理预告抵押登记，进而更没有办理正式的抵押登记，中行邕州支行的抵押权并未成立，也就不存在放弃物的担保之说。其次，从事实方面看，荣和公司所称“预抵押登记办理前的房产状态查档”并不属于贷款合同的约定事项，预抵押登记办理前的房产状态查档不是中行邕州支行应负的合同义务。办理预抵押登记必须由抵押人和抵押权人共同向抵押登记部门提出申请，因借款人的推诿，在合同签订后很长一段时间，无法按照合同约定到有关登记部门办理预抵押登记。因此，荣和公司称中行邕州支行放弃本案物的担保之说，是没有任何事实与法律根据的。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分、适用法律准确，荣和公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘晓、刘福兴辩称：本案的抵押物荣和MOC01号楼2号楼1080号商铺，已被青秀区法院拍卖，得款1360000元。按理来说，中行邕州支行对此拍卖款有优先受偿权，拍卖款也足以偿还刘晓、刘福兴欠银行的款项。也就是说刘晓、刘福兴与中行邕州支行签订的《个人商业用房贷款合同》已经结清。中行邕州支行如果未能拿到欠款，也是中行邕州支行的工作失误造成的。谁的过错造成的损失，就应该由谁来承担。中行邕州支行提起诉讼的目的，并不是为了拍卖抵押物优先受偿债权，而是把自己工作失误造成的损失强加给刘晓、刘福兴。
综上所述，请求二审法院作出公正判决。
中行邕州支行向一审法院起诉请求：1、解除中行邕州支行与刘晓、刘福兴、荣和公司签订的编号为2012年邕中银零房贷字第6834号《个人商业用房贷款合同》；2、刘晓、刘福兴共同向中行邕州支行归还贷款本金729584.91元；3、刘晓、刘福兴共同向中行邕州支行支付贷款利息8812.26元，罚息241.12元（利息、罚息计算暂截止2014年7月28日，此后利息至案件生效判决规定的履行期限的最后一日止以本金729584.91元为基数，按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付，未按判决指定的期间履行债务的，加倍支付迟延履行期间的债务利息）；4、刘晓、刘福兴共同赔偿中行邕州支行律师代理费32545元；5、为实现上述债权，中行邕州支行有权以位于南宁市西乡塘区北湖北路6号荣和MOCO社区1号楼2号楼1080号商铺折价、拍卖、变卖之价款优先受偿；6、荣和公司对上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任;7、刘晓、刘福兴、荣和公司连带承担本案诉讼费（包括保全费）。
一审法院判决：一、解除中行邕州支行与刘晓、刘福兴、荣和公司签订的合同编号：2012年邕中银零房贷字第6834号《个人商业用房贷款合同》；二、刘晓、刘福兴共同向中行邕州支行偿还借款本金728584.91元；三、刘晓、刘福兴共同向中行邕州支行支付借款利息、罚息（计算方法：至2015年8月28日的利息为63282.43元，罚息为9516.88元，此后至本案债务实际清偿之日止，以本金728584.91元为基数，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付）；四、刘晓、刘福兴共同向中行邕州支行赔偿律师代理费35055元；五、荣和公司对刘晓、刘福兴的上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任，荣和公司承担保证责任后，有权向刘晓、刘福兴追偿；六、驳回中行邕州支行的其他诉讼请求。本案案件受理费6082元，保全费4702元，由刘晓、刘福兴共同负担，荣和公司对该费用承担连带清偿责任。
本院经审理查明的事实除确认一审法院查明的事实外，本院另查明：刘晓与荣和公司购买的位于南宁市西乡塘区北湖北路6号荣和MOCO社区1号楼2号楼1080号商铺于2013年4月19日已被武鸣县人民法院查封。刘晓因另外涉案，该商铺于2016年2月29日被南宁市青秀区人民法院拍卖，得款1360000元。
本院认为，本案各方当事人在二审中对本案所涉借款合同的效力和履行情况没有争议。荣和公司向本院提出的上诉请求是其应在物保价值的范围内免除保证责任；故本院二审只针对荣和公司的上诉请求进行审理。根据各方当事人在二审中的诉辩理由，本案争议的焦点问题是：荣和公司是否在物保价值的范围内免除其保证责任。
关于荣和公司是否应当在物保价值的范围内免除其保证责任的问题。首先，根据本案贷款合同记载的保证事项，荣和公司承担的担保责任是阶段性连带责任保证，也即自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，荣和公司在本合同项下不再发生新的保证义务和责任。因此，荣和公司在借款人办妥房屋抵押登记之前，其对本案债务的连带责任保证不能免除；其次，刘晓、刘福兴明知该房屋已被法院查封，不能办理抵押登记，但其仍将被法院查封的房屋向中行邕州支行抵押借款，刘晓、刘福兴的行为违反了合同的约定，是导致本案不能办理房屋抵押登记的主要原因。荣和公司是为借款人承担阶段性连带责任的保证人，也是本案借款合同的实际用款人，且用于抵押的房屋是否符合合同的约定，对其权利有影响，因此，荣和公司在为刘晓、刘福兴的借款提供阶段性连带责任担保并与中行邕州支行签订贷款合同时，理应对刘晓、刘福兴的房屋能否用于抵押借款进行审查，但荣和公司没有尽到谨慎审查义务,导致房屋不能办理抵押登记，荣和公司对此负有责任；第三、本案房屋不能办理抵押登记，抵押合同不能生效，受损失的是权利人中行邕州支行，只有抵押物登记抵押合同生效后，抵押权人放弃了抵押担保，保证人才能在其放弃的范围内免除保证责任。因此，抵押权既不成立也就不存在中行邕州支行放弃抵押权的事实。根据贷款合同的约定，作为承担阶段性保证责任的荣和公司在借款人办妥房屋抵押登记之前属于无条件担保，荣和公司没有理由要求中行邕州支行对此承担责任。因此，荣和公司称中行邕州支行放弃物的担保，其应在此范围内免除保证责任，理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决荣和公司对本案债务承担连带清偿责任正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12164元，由荣和公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林有坤
审判员 陆 宁
审判员 陆力宁
二〇一七年八月四日
书记员 陈文玲