浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬慈刑初字第1205号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人代运洪。2007年1月因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑四年，2009年8月12日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2014年4月20日被抓获，同月21日被刑事拘留，同年5月22日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2014）1887号起诉书指控被告人代运洪犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2014年8月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，被告人代运洪对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，本院依法转为简易程序审理。浙江省慈溪市人民检察院代理检察员郑军强、被告人代运洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
一、聚众斗殴事实
2011年5月1日17时许，王某乐、周某振（均已判刑）及周某银（另案处理）、苏某、裘某仙、潘某校、钟某杰、华某杰等人至慈溪市坎墩街道一农家乐饭店内吃饭，饭后在慈溪市浒山街道魅力金座KTV116包厢内娱乐。22时许，钟某杰酒后以在农家乐饭店吃饭时其岳父敬华某杰酒而华某杰没喝为由，纠集一男子将华某杰拉至包厢外并对其实施殴打。周某振因钟某杰等人殴打华某杰失了面子，同邵某辉（另案处理）等人与王某乐、钱某兵（已判刑）及钟某杰等人在魅力金座KTV停车场发生了争执，当时邵某辉现场指挥己方人员殴打王某乐、钱某兵，王某乐头部被打伤流血。王某乐、钱某兵被打后，心怀不满。王某乐遂纠集刘某、王某银、吕某平、李某（均已判刑）等人；钱某兵纠集邢某飞、邵某利（均已判刑）及潘某丰（另案处理）等人；邢某飞又叫上李某雷、小胖、阿华（均另案处理）一同驾车前往慈溪市庵东镇找邵某辉寻仇。在前往庵东镇途中，王某乐、钱某兵分别打电话给邵某辉，在电话中双方互相谩骂并约定在庵东车站斗殴。王某乐、王某银、刘某、钱某兵等人到庵东车站后未发现邵某辉，打邵某辉电话已关机。后王某乐接到周某振电话，电话中二人再次发生冲突，并约定在慈溪市人民医院斗殴。王某乐、刘某、王某银、吕某平、李某等人与钱某兵及其纠集的邢某飞、邵某利等人驾车前往人民医院欲与周某振一方斗殴。与此同时，周某振亦纠集己方人员准备斗殴。其中，黄某龙（已判刑）纠集陈某福、王某（均已判刑）及聂某、罗某平（均另案处理）。陈某福纠集被告人代运洪及郭某、刘某华（均已判刑）、徐某刚（另案处理）等人。王某（已判刑）纠集李某军（已判刑）及小二、小黑、小波（均另案处理）等人。罗某平纠集田某伟（已判刑）。聂某纠集李某乙（已判刑）及雷某、苏某、成某（均另案处理）等人。胡某明（已判刑）纠集徐某乙（已判刑）、赵某乙、熊某（均另案处理）等人。周某聪（已判刑）纠集张某文（另案处理），后张某文纠集李某戊（已判刑）及赵某远（另案处理）等人。接到黄某龙去慈溪市人民医院斗殴电话后，陈某福、刘某华等人携带刀具驾乘车辆前往人民医院参与斗殴，周某戊（已判刑）明知他人参加斗殴，仍积极用车将斗殴人员送往人民医院，并在人民医院外面替陈某福、徐某刚等人保管匕首并负责接应。李某戊、张某文等人在慈溪市周巷镇车站附近搭乘王某明、席某（均已判刑）的黑车前往人民医院参与斗殴，王某明、席某明知李某戊、张某文等人参加斗殴，仍积极用车将他们送往人民医院。至此，周某振方纠集约四十余人携带砍刀、匕首等工具在人民医院集结，王某乐、王某银、刘某等人除事先所纠集的赶往庵东车站斗殴人员外，继续纠集人员到人民医院集结。5月2日零时10分许，王某银、刘某等二十余人在慈溪市人民医院急诊室门口，与已在此等候的被告人代运洪及周某振、陈某福、刘某华、李某戊、王某、李某军、田某伟、徐某乙、李某乙、黄某龙、徐某刚、郭某、胡某明、周某聪等四十余人相遇后发生械斗。斗殴中，周某振被人刺伤，经法医学鉴定，周某振外伤致左开放性血气胸，肺破裂，并行开胸探查，肺修补术，此伤势属重伤。王某银被对方砍伤，经法医学鉴定，王某银被砍伤致肢体创口长度在1厘米以上，此伤势属轻微伤。郭某被对方砍伤，经法医学鉴定，郭某外伤致肢体遗留瘢痕长度累计15厘米以上，此伤势属于轻伤。现场一辆豫N×××××别克轿车被刘某华等人毁坏，经估价，损坏价值人民币39571元。
案发后，王某乐已赔偿周某振经济损失。
上述事实，被告人代运洪在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯陈某福、刘某华、郭某、周某振、徐某乙、周某戊、王某乐、吕某平、王某银等人的供述、辨认笔录及照片、价格鉴定报告书、法医学人身损伤程度鉴定书、管制刀具认定书、门诊病历、同案犯的刑事判决书、前科刑事判决书、释放证明等证据证实，足以认定。
二、开设赌场事实
2009年12月至2011年2月间，被告人代运洪伙同宋某戊、陈某福、刘某华、郭某（均已判刑）及李某峰、徐某刚、“王某林”（均另案处理）等人合股在慈溪市新浦镇荣誉村宋某戊所开的贵州饭店及徐某萍（已判刑）提供的租房内，以筒子牌九的形式开设赌场，供杨某、余某、周某等人赌博，从中抽头渔利人民币2万余元。其中，被告人代运洪非法获利人民币1500元。
上述事实，被告人代运洪在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯陈某福、刘某华、宋某戊、徐某萍、郭某的供述、证人岑某、杨某、余某、周某、茹某等人的证言、辨认笔录及照片、到案经过及被告人代运洪的身份证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人代运洪伙同他人，积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人代运洪还伙同他人开设赌场，抽头渔利，其行为又构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人代运洪起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人代运洪系累犯，依法应当从重处罚。被告人代运洪犯有二罪，依法应当数罪并罚。被告人代运洪当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人代运洪的违法所得，应予追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人代运洪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月20日起至2016年4月19日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。）
二、被告人代运洪违法所得的人民币一千五百元，继续予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪 东 海
人民陪审员 周 金 海
人民陪审员 褚 忠 华
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 邹荷君（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。