安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00339号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷某甲，女，汉族，1975年6月8日出生于安徽省宿州市，原系宿州市乐华商贸有限公司业务员，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月23日被江苏省昆山市公安局抓获，同年9月1日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同月30日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，同日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人殷松长，退休职工，系殷某甲父亲。
辩护人权爱民，安徽君光律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人殷某甲犯职务侵占罪一案，于2015年7月17日作出（2015）埇刑初字第00327号刑事判决。原审被告人殷某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2015年10月27日、11月3日公开开庭进行了审理。宿州市人民检察院指派检察员张啸远、代理检察员张莹出庭履行职务，上诉人殷某甲及其辩护人权爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据欠条、记账本等书证、辨认笔录、被害人陈述、证人证言和被告人供述等证据认定：被告人殷某甲任宿州市乐华商贸有限公司（以下简称乐华公司）业务员，负责给宿州市埇桥区东关街道办事处观音堂一带超市配送“统一”绿茶。2011年8月至11月，殷某甲骗取被害人谭某等人的信任，骗取“心连心”超市经营者谭某货款2.36万元、巨龙超市经营者苏某货款3300元、“海侠配送店”经营者李某某货款24770元后逃匿。
原审法院认为：被告人殷某甲以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物51670元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人殷某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人殷某甲退赔被害人谭某人民币二万三千六百元，退赔被害人苏某人民币三千三百元，退赔被害人李某某人民币二万四千七百七十元。
殷某甲上诉称：她收客户的钱都交给乐华公司了，她给李某某所写的欠条欠冰醇400件，该400件已经送过了，只是欠条没有向李某某要回来。二审庭审中，殷某甲认可欠谭某2.36万元，欠苏某3300元，欠李某某“王老吉”195件，价值13650元。
辩护人殷松长辩护称：殷某甲收到货款后交到乐华公司，如认定殷某甲占有客户的货款，应提供乐华公司的原始会计账目，原判事实不清，证据不足。
辩护人权爱民辩护称：殷某甲因为身份证丢了，才借用其妹妹的身份证，其主观上没有冒充他人实施诈骗的故意。殷某甲收取货款是职务行为，所收货款已交到乐华公司，认定殷某甲构成诈骗罪，应依据乐华公司的账目，不能凭客户提供的欠条。原判事实不清，证据不足，应改判殷某甲无罪。
二审检察员意见：关于货和款，殷某甲与被害人结算后向被害人出具了欠条，被害人与乐华公司之间没有债权债务关系；本案无任何证据证明殷某甲将涉案钱款交给乐华公司，而根据殷某甲与乐华公司的对账结果，殷某甲尚欠乐华公司部分钱款；殷某甲虚构事实，骗取他人钱财，主观上具有诈骗的故意，殷某甲骗取被害人钱款的行为不属职务行为。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2009年，上诉人殷某甲使用其妹殷某乙的身份证，冒用殷某乙之名进入乐华公司任业务员，负责给宿州市埇桥区东关街道办事处观音堂一带的超市配送“统一”绿茶。2011年8月至11月，殷某甲利用业务员的身份宣传饮料销售公司的优惠政策，骗取被害人谭某等人的信任，预收被害人钱款不给被害人配送货物或仅配送部分货物，后逃匿外地，共骗取被害人40550元。具体事实如下：
一、2011年8月至11月，殷某甲到宿州市埇桥区东关街道办事处“心连心”超市，收取超市经营者谭某“统一”绿茶货款。殷某甲仅供给谭某部分货物，不再配送剩余货物，后潜逃外地，共骗取谭某2.36万元。
二、2011年10月21日，殷某甲到宿州市东关街道办事处“巨龙”超市，收取超市经营者苏某“统一”绿茶货款，骗取苏某3300元。
三、2011年10月20日，殷某甲到宿州市埇桥区环城路“海侠配送店”，收取该店经营者李某某货款，仅供给部分货物，骗取李某某13650元。
上述事实，有下列证据证明：
（一）书证
1、案发及抓获经过证明，本案系被害人谭某于2011年11月14日向公安机关报案而案发。2014年8月23日23时许，江苏省昆山市城北派出所民警在昆山市玉山镇北门旅馆311房间将殷某甲抓获。
2、户籍信息证明，殷某甲出生于1975年6月8日。
3、企业基本注册信息查询单证明，乐华公司的法定代表人是殷某丙，企业类型是有限责任公司。
4、欠条证明，殷某乙（殷某甲）欠苏某500ml“统一”绿茶128件，时间2011年10月21日。
5、欠条证明，殷某乙（殷某甲）欠心连心（谭某）人民币贰万叁千陆百零柒元整，时间2011年11月3日。
6、欠条证明，殷某乙（殷某甲）欠李某某“王老吉”195件，时间2011年10月20日。
7、证人潘某某记账本记录证明，殷某甲经手配送给“巨龙”超市、“心连心”超市、李某某饮料的货款已付清。
8、公安机关出具的两份情况说明载明，乐华公司于2012年3月停业，现已不存在，公司在案发时的电脑资料及相关票据均未保存，只保留记账本一个。
（二）证人证言
1、殷某丙证明，她是乐华公司法人代表，该公司是2004年注册的，2010年转给潘某某。殷某乙（殷某甲）从2009年在该公司上班。
2、潘某某在侦查阶段及庭审中证明，2010年11月，他从殷某丙手里把乐华公司接过来自己经营，同时接收了一名叫殷某乙（殷某甲）的业务员。当时他公司有六七个业务员，业务员配送饮料的程序是业务员跑市场，回来称某某超市需要配送饮料，然后公司配好货让业务员把饮料送到超市，每次都是业务员把货款从超市拿回来交给公司。他有个记账本，每次业务员从公司拉走饮料时，他在记账本上记录配送到哪个超市多少箱饮料，由业务员在记账本上签字，等业务员把货款交到公司后，他当着业务员的面在记账本上把业务员签字的账划掉。其他业务员都能及时把货款交至公司，仅殷某乙交货款不及时，每次都会压一笔钱，等下一次配货后才能把上一笔钱交至公司。2011年10月30日，他和殷某乙对账，货款4.29万元没有交至公司，当时殷某乙在他记账本上签字了。之后，殷某乙不再给超市配送货了，也不来公司上班了，打电话也不接。后来有些超市到他公司找殷某乙，询问他殷某乙从超市收到钱是否交至公司，他把记账本拿出来给超市人员看，并说殷某乙还欠公司的钱，然后，超市人员就到公安机关报案了。2012年3月，他的公司不干了，电脑资料没有保存，其他单据也都没有了，但记账本他还保留着。
3、李某某在侦查阶段及庭审中证明，殷某乙（殷某甲）是乐华公司的业务员，他开车送货。业务员跑市场，向公司称某某超市需要配送何种饮料，公司将配货单打出来，提出货后，让业务员把饮料送到超市，业务员把货款拿回来交给公司，有时会拖两三天把货款拿回来，业务员把货款拿回来交给公司，由公司老板当面将记账本上的欠货款划掉并签名标注日期。
（三）被害人陈述
1、谭某在侦查阶段及庭审中陈述，2010年至2011年9月，一名自称殷某乙的女子（殷某甲）以乐华公司的名义给她经营的“心连心”超市配送绿茶。2011年8月的一天，她给殷某甲3万元采购绿茶，殷某甲给她配送部分绿茶后不再配送，经结算殷某甲欠她2.36万元，后再也联系不上殷某甲。她到乐华公司去找，公司说殷某甲已不在公司上班，公司没有收到殷某甲的这笔货款。
辨认笔录证明，谭某从10张不同女性正面免冠照片中辨认出殷某甲是向其推销绿茶，给其写欠条的“殷某乙”。
2、苏某在侦查阶段及庭审中陈述，他在大润发超市对面经营“巨龙”超市。2011年的一天，殷某乙（殷某甲）到他店推销“统一”绿茶，殷某甲说现在公司有优惠政策，可以低价购货，要先付款再发货，他当时给殷某乙9900元欲购买300件。但殷某甲一直没有给他发货，他向殷某甲催要，殷某甲退给他6600元，剩下的3300元没给他，殷某甲给他写了欠500ml绿茶128件的欠条。
辨认笔录证明，苏某从10张不同女性正面免冠照片中辨认出殷某甲就是向其推销绿茶的“殷某乙”。
3、李某某在侦查阶段及庭审中陈述，她在环城路经营超市。2011年7月的一天，殷某乙（殷某甲）到她店推销“统一”绿茶，殷某甲说公司有返利政策，她就订购了2000件，交给殷某甲5.9万元。殷某甲仅给她送了一部分绿茶，她找到殷某甲，殷某甲给她写了欠195件“王老吉”（70元／件）、“冰醇”饮料400件（27.8元／件）的欠条，后就联系不到殷某甲了。到现在殷某甲欠她价值11120元的400件“冰醇”、价值13650元的195件“王老吉”，总计欠她24770元。对于殷某甲当庭称400件饮料已经配送过了，她表示记不清了，如果对账能够证明该400件饮料送过了，她就认可。
辨认笔录证明，李某某从10张不同女性正面免冠照片中辨认出殷某甲就是向其推销绿茶的“殷某乙”。
（四）上诉人供述
殷某甲在侦查阶段第一次供述，她知道自己犯了事，所以不敢向公安机关讲自己的真名。她以前在乐华公司上班，2011年六七月份，她向三四家超市预收了统一绿茶的货款，给超市写了欠条，她收了货款后自己拿走约10万元，因为她当时准备做王老吉生意，结果她把别人给的预付款全部亏进生意里，她知道还不上钱超市会找她，就离开家，准备打工挣钱还账。
在侦查阶段第二次供述，2011年她在乐华公司做业务员时，收了几家超市的预付款，货没有送完，她就走了。当时她负责东关办事处观音堂附近的超市，上门宣传公司的优惠政策，给超市配货，从超市预收货款，然后再把货款交给公司。2011年天热时，她给心连心超市的谭某配送统一绿茶。有一次绿茶降价，谭某给她一笔钱，让她配货，加上以前她还欠谭某一部分绿茶没有配送，她给谭某写了张欠1507件绿茶的欠条，总价值3万元。后来，她给谭某超市配送了几百件绿茶，还剩1000件左右没有配送，价值2万多元。因为她与丈夫离婚，她就离家出走了。她收谭某超市的货款，都是交一部分给公司，留一部分自己花，她累计扣了谭某2万多元，公司不知道这笔钱的事。
在侦查阶段第三次供述，她在乐华公司上班时，本人的身份证丢了，她就使用她妹妹的身份证，使用她妹妹殷某乙的名字。她收谭某超市的货款，扣了2万多元没有交给公司。她扣钱因为工资少，扣的钱用于家庭开支。
在庭审中供述，谭某、苏某、李某某手中的欠条都是她写的，她收谭某的钱都交给公司了，公司有没有给谭某配送货她不清楚；她认可欠苏某3300元；她认可欠李某某“王老吉”195件，但欠400件绿茶的欠条没有注明日期，是在写“王老吉”欠条之前写的，该400件绿茶已经配送过了。
上述证据，均经庭审举证、质证，本院予以确认。
针对殷某甲及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
关于殷某甲所称收谭某的钱以及收李某某购王老吉的钱都交给乐华公司了，没有占有货款的上诉理由。经查：谭某、李某某在二审庭审中当庭提交的殷某甲所写的欠条证明，殷某甲欠心连心超市（谭某）23607元、欠李某某价值13650元的“王老吉”195件；殷某甲在侦查阶段第一次供述其挪用超市给付的预付款约10万元做生意亏了；第二次、第三次供述其扣了谭某的2万多元预付款，没有交给公司，被其用于家庭开支；潘某某的当庭证言及记账本证明，乐华公司经殷某甲配送给心连心超市、李某某的饮料已货款两清，乐华公司不欠心连心超市、李某某的货，乐华公司不但没有收到殷某甲多交的货款，殷某甲于2011年10月30日与潘某某对账后尚欠乐华公司4.29万元；记账本亦显示了潘某某与其他业务员对账结算的情况，该情况与潘某某的证言相印证。殷某甲所称把货款交给公司，公司仅在电脑中录入而没有给其任何手续的辩解，无任何证据证明，既与潘某某、李某某所证明的业务员发货收款对账的情况相悖，也与从事销售的业务员基本的业务常识相悖，不能成立。综上，现有证据足以认定殷某甲非法占有了谭某给付的2.36万元、李某某给付的195件王老吉货款13650元的事实。殷某甲的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的相关意见成立，本院予以采纳。
关于殷某甲所称她欠李某某的400件“冰醇”已经送过了，只是欠条没有向李某某要回来的上诉理由。经查，该欠条上没有写明日期。在二审庭审中，殷某甲、李某某均称该欠条和欠“王老吉”的欠条不是同时写的，是在写“王老吉”欠条之前写的，而欠“王老吉”的欠条是双方最后结算时殷某甲所写。对于殷某甲的上述辩解，李某某当庭表示该400件“冰醇”有没有配送，她记不清了，如果对账后有她出具的收到货物的收条，她就认可收到了。审理认为：因该欠条所写时间不明，李某某亦不能确定该400件“冰醇”没有收到，要待双方对账后才能最终确定。现有证据不能完全排除殷某甲上述辩解存在的可能性，本案现有证据尚未达到刑事诉讼证据所要求的确实、充分的证明标准，本院不能认定殷某甲非法占有该笔货款的事实。殷某甲的上述上诉理由成立，本院予以采纳。
关于辩护人所称缺少乐华公司的相关账目，本案事实不清，证据不足的辩护意见。经查：公安机关出具情况说明及潘某某当庭证言证明乐华公司的电脑账目及相关单据已不存在，故调取乐华公司的电脑账目及相关单据已不可能。但殷某甲在侦查阶段供认挪用超市交的货款约10万元用于做生意亏了或用于家庭日常开支，无力偿还后外出打工；潘某某提交法庭的记账本显示，乐华公司与包括殷某甲在内的多名业务员结算的情况，殷某甲在其所欠公司货款的记账本签字确认，该记账本并非针对殷某甲一人所记，而是记载了多名业务员与公司结算的情况，且所记载的结算程序、结算方式与潘某某、李某某庭审证言相印证；殷某甲所称她把货款交给公司，公司仅在电脑中录入而不给其手续的辩解与本案证人证言相悖，且不符合常理，不能成立。综上，本案虽没有乐华公司的电脑账目及相关单据，现有证据足以认定殷某甲没有将其所骗取他人的钱款交至乐华公司的事实。故辩护人的此辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的相关意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人殷某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财40550元，数额较大，其行为构成诈骗罪。原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判认定殷某甲骗取李某某11120元（400件“冰醇”的价值）的证据不足，本院对此不予认定。根据殷某甲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇刑初字第00327号刑事判决；
二、上诉人殷某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月23日起至2017年2月22日止。罚金限判决生效第二日起十日内缴纳。）
三、责令上诉人殷某甲退赔被害人谭某2.36万元，退赔被害人苏某3300元；退赔被害人李某某13650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜庆永
审 判 员 王 鹏
代理审判员 祁 磊
二〇一五年十一月十日
书 记 员 黄延续
附本案适用相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。