呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民四终字第00331号
上诉人（原审被告）呼和浩特市玉泉区茂林太村村民委员会。住所地呼和浩特市玉泉区茂林太村。
法定代表人吴付平，该村村委会主任。
委托代理人冯国宏，内蒙古远舰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李有亮，男，农民，住土默特左旗白庙子镇。
委托代理人李俊平，土默特左旗白庙子镇法律服务所法律工作者。
上诉人呼和浩特市玉泉区茂林太村村民委员会（以下简称玉泉区茂林太村委会）因与被上诉人李有亮确认合同效力纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2014）土左民初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人玉泉区茂林太村委会的委托代理人冯国宏，被上诉人李有亮的委托代理人李俊平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月30日，玉泉区茂林太村委会为建蔬菜大棚与李有亮（李有良）协商，将李有亮耕种的土默特左旗白庙子镇什不更村的6亩土地与玉泉区茂林太村的4亩土地互换。双方约定，换地后因玉泉区茂林太村的4亩果园地对外承包期未到，因而玉泉区茂林太村给李有亮补偿换地费每亩200元。待果园4亩承包地承包期满后，将4亩果园地换给李有亮。该协议由李有亮签字（乙方什不更村村民李有良），玉泉区茂林太村委会在协议甲方茂林太村两委会上加盖了公章。该协议没有经过土默特左旗白庙子镇什不更村委会同意。协议签订后在履行过程中，玉泉区茂林太村委会没有给李有亮兑换到4亩土地。玉泉区茂林太村委会主任吴付平于2013年5月4日写下保证书，保证给李有亮对换土地，但一直未成。为此双方发生纠纷，李有亮诉至法院要求确认双方2010年3月30日签订的《换地协议》无效，并要求玉泉区茂林太村委会退回李有亮原先耕种的土默特左旗白庙子镇什不更村所有的6亩土地。
原审法院认为，根据双方当事人于2010年3月30日签订的西大桥路南建大棚《换地协议》，玉泉区茂林太村委会明确承认占用土默特左旗白庙子镇什不更村村民李有良（李有亮）耕地6亩，用玉泉区茂林太村4亩果园地互换。争议的6亩土地应属土默特左旗白庙子镇什不更村集体所有。李有亮所举《土地承包经营权证》证明该6亩争议土地其具有承包经营权。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。故作为土默特左旗白庙子镇什不更村村民的李有亮是涉案6亩土地的承包人。根据《中华人民共和国农民土地承经营权流转管理办法》第三十五条第三款规定：互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行互换，同时交换相应的土地经营权。《中华人民共和囯农村土地承包法》第四十条规定：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。互换土地只能在同一集体经济组织成员之间进行。本案双方当事人不属于同一集体经济组织，且互换土地也未征得土默特左旗白庙子镇什不更村委会同意，双方2010年3月30日签订的《换地协议》违反法律规定，属于无效协议。茂林太村委会基于《换地协议》取得的6亩土地，因协议无效也应予以返还。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决：一、依法确认李有亮与玉泉区茂林太村委会于2010年3月30日签订的《换地协议》无效。二、玉泉区茂林太村委员会在判决生效后15日内返还李有亮承包经营的土默特左旗白庙子镇什不更村土地6亩。案件受理费50元，由玉泉区茂林太村委员会负担。
玉泉区茂林太村委会不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审审理违反法定程序，剥夺玉泉区茂林太村委会的诉权。第一，管辖权异议未审理。2014年9月26日土默特左旗人民法院向玉泉区茂林太村委会送达开庭传票，本案重审时间定为2014年11月4日，玉泉区茂林太村委会于2014年10月8日向该院递交了《管辖异议申请书》，该院受理后明示因管辖权异议原定开庭时间延期。但未对玉泉区茂林太村委会所递交的管辖权异议进行审理，亦未向玉泉区茂林太村委会出具任何相关法律文书。第二，重审开庭传票未送达。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条之规定，玉泉区茂林太村委会为法人组织，该诉讼文书由其法定代表人或由接收该件资格的人员签收，同时玉泉区茂林太村委会己委托了诉讼代理人，亦可送交代理人签收，但一审法院违背上述法律规定，一审开庭传票并未向上述人员依法送达，导致玉泉区茂林太村委会失去诉权。第三，本案涉及土地纠纷，该土地应属不动产，该动产有权应由当地政府或政府职能部门予以确认，故本案应经行政确认前置程序后才能立案审查，因此一审未经行政确认前置属程序违法。第四，一审法院在未查明该不动产所在地归属的前下，受理并审理本案，违反了专属管辖的规定。第五，本案李有亮并非是该不动产的所有权人，故其作为一审原告属主体不适格。二、一审判决认定事实错误，漏审漏判。第一，本案土地所有权的归属应由政府确认，一审依据双方无效的《换地协议》确认该土地属李有亮所在的村委会所有，认定事实错误，并违背了不告不理的原则，且变相替代了政府或政府部门的确认职能，违反法律规定。第二，本案所争议的土地位于西大桥路南，李有亮并非是该土地的所有权人，也非是该土地的承包人，现一审中李有亮新提交的《土地承包经营权证》与本案无关联性。第三，原二审中玉泉区茂林太村委会提交的遥感测绘院所出具的测绘图及国土局中心管理所出具的证明，是政府或政府职能部门确认土地所有权及土地使用状况的事实依据，因此玉泉区茂林太村委会所出具的证据具有真实性、合法性、关联性，但一审法院并未采纳属事实依据错误。第四，《换地协议》确认无效后，依据法律规定李有亮因该无效协议取得的补偿换地费，应当予以返还玉泉区茂林太村委会，而一审判决并未对此予以认定，属漏审漏判。综上，请求二审法院撤销原判，指定其他法院重审或依法改判驳回李有亮的起诉，并判令李有亮负担本案所有诉讼费用。
李有亮答辩称，一审法院查明事实正确，玉泉区茂林太村委会已经认可涉案土地的权属归李有亮。李有亮有《土地承包经营权证》证明其有经营权。发回重审的案件对方没有权利提出管辖异议。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，玉泉区茂林太村委会新提交一组证据，即传票、举证通知书、管辖权异议申请书、邮政快递存根、邮政查询表，证明一审法院未对管辖异议申请进行审查，传票的收件人是赵计文，赵计文系该村普通村民，无收件资格，故村委会未收到传票，一审程序违法。李有亮对该证据的真实性认可，证明问题不认可。赵计文是村委会的看门人，可以代收。李有亮新提交一份盖有土默特左旗白庙子镇经营管理站公章的《农户承包土地台账》，证明涉案土地的四至及权属。玉泉区茂林太村委会质证认为该证据具有真实性，不具有合法性和关联性。台账上的地与本案无关，争议土地四至均为草地。
本院对双方当事人新提交的证据认证如下：对于玉泉区茂林太村委会新提交的一组证据真实性认可，但因本案是发回重审的案件，李有亮于2014年1月第一次向土默特左旗人民法院起诉玉泉区茂林太村委会时，玉泉区茂林太村委会未就管辖权提出异议并出庭应诉答辩，且其没有举证证明赵计文无代收资格，故对该组证据所要证明的问题不认可；对李有亮新提交的《农户承包土地台账》，因与《土地承包经营权证》相互印证，且玉泉区茂林太村委会未提供证据反驳，故对其真实性、合法性和关联性均予以采信。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，涉案《换地协议》是玉泉区茂林太村前任村委会主任与李有亮签订，现任村委会主任吴付平与前任村委会主任系夫妻关系。玉泉区茂林太村委会称因想要回被李有亮侵占的涉案土地才与李有亮签署《换地协议》，其认可从1990年以后李有亮开始耕种涉案土地，村委会一直没有通过合法途径解决该地的权属纠纷。
还查明，李有亮称涉案的土地地名为（树）圐圙地，根据《土地承包经营权证》和《农户承包土地台账》，该地等级为3级，折合亩数为2亩，东至渠，南至草地，西至玉泉区茂林太村，北至草地。玉泉区茂林太村委会称涉案土地地名为上吊滩地，四至均是草地，但未提供相应证据证明。双方当事人均认可签订《换地协议》后至争议产生前，因没兑给李有亮4亩果园地，曾给付李有亮1200元钱。玉泉区茂林太村委会于二审中也明确其上诉状中所称要求李有亮返还的“补偿换地费”即为此1200元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院是否违反法定程序；二、李有亮要求确认《换地协议》无效并要求玉泉区茂林太村委会返还其6亩土地是否有事实及法律依据。
对于第一个争议焦点，李有亮于2014年1月第一次向土默特左旗人民法院起诉玉泉区茂林太村委会时，玉泉区茂林太村委会未就管辖权提出异议并出庭应诉答辩，视为土默特左旗人民法院有管辖权。同时，玉泉区茂林太村委会提供的遥感测绘图、测绘说明及呼和浩特市国土资源局玉泉区分局小黑河中心管理所出具的证明，并非涉案土地权属的合法有效的依据，故本案由土默特左旗人民法院审理未违反专属管辖的规定。对于开庭传票的送达问题，土默特左旗人民法院于2015年1月13日以邮寄方式送达了开庭传票，玉泉区茂林太村民赵计文于2015年1月21日代收了开庭传票。玉泉区茂林太村委会称赵计文是普通村民，无代收资格，但其没有举出相关证据予以证实，赵计文也未出庭就此事进行说明，故对玉泉区茂林太村委会未收到开庭传票的主张不予支持。
对于第二个争议焦点，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条的规定，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。本案中，综合本案玉泉区茂林太村两委会与李有亮签订的《换地协议》、玉泉区茂林太村委会主任吴付平书写的保证书、李有亮提供的《土地承包经营权证》和《农户承包土地台账》、土默特左旗白庙子镇什不更村委会出具的证明，以及玉泉区茂林太村委会从未通过合法途径主张争议地的权属并在《换地协议》签署后因未兑换果园地曾给付李有亮1200元的事实，可以认定玉泉区茂林太村委会已经认可涉案土地的承包经营权人为李有亮。玉泉区茂林太村委会没有举出相反证据对以上事实进行反驳，故玉泉区茂林太村委会应当承担举证不能的不利后果。因此，玉泉区茂林太村委会有关土地权属的上诉理由因无证据支持而不予采信，对其上诉请求不予支持。《换地协议》签订后，玉泉区茂林太村委会一直利用李有亮的6亩耕地并享受该地带来的收益，且玉泉区茂林太村委会仅给过李有亮一年的“补占费”1200元，按照公平原则，对于玉泉区茂林太村委会主张的返还该费用的请求不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由呼和浩特市玉泉区茂林太村委会负担。
本判决为终审判决。
审判长 伏 春
审判员 张雪杨
审判员 张 喆
二〇一五年七月二十三日
书记员 刘 雯