浙江省建德市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0182刑初272号
公诉机关浙江省建德市人民检察院。
被告人徐学坤（曾用名徐学法），男，1978年6月11日出生，彝族，小学文化，农民，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。2015年12月15日因犯盗窃罪被云南省元谋县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑十个月，并处罚金人民币4000元。因本案于2017年5月11日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人叶宜生，浙江杭星律师事务所律师。
浙江省建德市人民检察院以建检公诉刑诉（2017）269号起诉书指控被告人徐学坤犯抢劫罪、盗窃罪，于2017年9月13日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建德市人民检察院指派检察员庄某1、书某出庭支持公诉。被告人徐学坤及其辩护人叶宜生到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省建德市人民检察院指控：
抢劫事实
2017年4月11日3时30分许，被告人徐学坤到本市大洋镇徐店村里张自然村5号，采用推门、爬窗等方式进入张某1家二楼房间翻找财物。张某1发觉后即上前抓捕徐学坤。为抗拒抓捕，被告人徐学坤与张某1发生扭打，致其身体多处受伤。期间，张某1母亲陆某1闻讯前来与张某1共同抓捕徐学坤。被告人徐学坤又对陆某1实施殴打，并致其受伤。后被告人徐学坤趁张某1报警之际逃离现场。经鉴定，张某1的伤势已构成轻微伤。
盗窃事实
2017年3月13日至4月20日期间，被告人徐学坤在本市下涯镇马目村、丰和村、联和村，于凌晨时分推门进入被害人唐某1、毛某等家中实施盗窃。共盗窃作案七次，窃得财物计价值人民币38333元。
被告人徐学坤归案后如实供述了自己的犯罪事实；其已对部分被害人作出赔偿，本案部分财物已被追回并发还被害人。
公诉机关为指控上述事实，向本院出举了被害人张某1、陆某1、唐某1等的陈述，银行卡交易流水明细、刑事判决书、收条、情况说明等书证，证人徐某、汪某等的证言，价格认定结论书、法医学人体损伤程度鉴定书，勘验、检查、辨认笔录，视听资料等证据。认为被告人徐学坤的行为已构成抢劫罪、盗窃罪。被告人徐学坤在判决宣告以前一人犯数罪，应当实行数罪并罚；被告人徐学坤抢劫未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人徐学坤如实供述自己的盗窃事实，可以从轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人徐学坤对起诉书指控的盗窃事实及罪名均无异议；对起诉书指控的抢劫事实，辩称案发当时，其到被害人家中寻找食物，被户主发现后意图离开现场，男户主上前抱住其制止其离开，挣脱过程中男户主身上有轻微擦伤，其并未殴打过男户主，其行为不构成抢劫罪。
辩护人对起诉书指控被告人徐学坤犯盗窃罪的事实及罪名均无异议，提出被告人徐学坤到案后如实供述了自己的盗窃事实，且已退赔被害人损失，请求对其从轻处罚。对指控的抢劫事实，提出被告人徐学坤以摆脱的方式脱逃抓捕，暴力程度较小，未造成轻伤以上后果，可不认定为“使用暴力”，被告人徐学坤的行为不应认定为转化型抢劫。
经审理查明：
（一）抢劫事实
2017年4月11日3时30分许，被告人徐学坤到本市大洋镇徐店村里张自然村5号，采用推门、爬窗等方式进入张某1家二楼房间翻找财物。张某1发觉后即上前抓捕徐学坤。为抗拒张某1抓捕，被告人徐学坤与张某1发生扭打，致其身体多处受伤。期间，张某1母亲陆某1闻讯前来与张某1共同抓捕徐学坤。被告人徐学坤又对陆某1实施殴打，并致其受伤。后被告人徐学坤趁张某1报警之际逃离现场。经鉴定，张某1受伤致左眼部挫伤，左膝关节损伤，躯干和四肢多处软组织挫、擦伤，其损伤程度均评为轻微伤。
被告人徐学坤归案后其亲属代为赔偿被害人张某1、陆某1损失人民币2200元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人张某1的陈述，证实2017年4月11日凌晨3时其听见二楼有声响，下楼看到楼梯口宝宝玩耍的房间有手电筒灯光，有人正在翻找东西。其打开房间的灯，看到一个身高1.7米，40岁左右的男子，其质问男子是谁，男子向其吼道：“干嘛啊！啊！”，并突然举起拳头殴打其脸部，其亦用拳头打男子脸部，期间男子拿起房间内的塑料油漆桶朝其头部砸过，二人扭打过程中双方摔倒在地上。后其母陆某1下楼帮忙拉住该男子，拉扯中三人来到客厅，其母上前牵扯住男子，其回房间拿电话准备报警，返回客厅时看到母亲躺在地上，男子已经逃走。家中没有财物被盗，现场留有男子的一只黑色手套和破碎的玉镯。
2.被害人陆某1的陈述、辨认笔录及照片，证实案发时其听到二楼动静很大，其下楼看见儿子张某1和一陌生男子在二楼楼梯口房间内相互扭打，其上前帮忙拉住该男子。三人拉扯中来到二楼客厅，其从背后抱住该男子并让儿子报警，男子用手肘推其致其摔倒在地。拉扯过程中男子还用拳头打其头部，其头部有一个很大的肿块。经辨认，被告人徐学坤即到其家中的陌生男子。
3.法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人张某1受伤致左眼部挫伤；左膝关节损伤、躯干和四肢多处软组织挫、擦伤，损伤程度为轻微伤。
4.现场勘验笔录、现场草图及现场照片，证实公安机关对案发现场进行勘查，房屋有围墙，主楼为四层半的砖混结构楼房，其中第一层为柴间与车库，第二层为一室一厅一厨一卫一堂前一楼梯间结构。对堂前进行勘查，堂前的中间有一张圆桌，圆桌上有两节断了的手镯等物，堂前的地面上有三把翻倒的椅子，在堂前中间的地面上有一个儿童马桶以及一只黑色手套。对客厅进行勘查，客厅北侧为一组沙发，沙发的东侧扶手上有可疑踩踏痕迹；客厅北墙上开有一扇窗户，为移窗，窗户东侧窗扇呈打开状，在窗户外侧靠东的窗台上有可疑踩踏痕迹；客厅南侧为电视柜，在电视柜北侧地面上有一节断了的手镯。民警从现场提取黑色手套一只，断裂手镯三节。
5.辨认笔录及照片，证实经被告人徐学坤辨认，本市大洋镇徐店村里张自然村5号即其翻窗入户，后被户主发现，其挣脱逃离的现场。
6.体表原始伤情记录表及伤势照片、门诊病历、CT报告单，证实被害人张某1、陆某1的伤势及治疗诊断情况。
7.收条，证实被告人徐学坤赔偿被害人张某1、陆某1损失人民币2200元。
8.被告人徐学坤的供述在案，证实其在案发当日傍晚六点左右到达大洋，后在河边凉亭等至夜深准备去偷东西。凌晨3点左右，其在附近村里转悠，为防狗咬在路边捡了一根木棍。其看到一户人家房子造的不错，就将木棍放在院子门口，拉开铁门插销，推门进入院子，后从二楼大门旁开着的窗户爬到家里。其先到厨房打开小门以方便离开，在厨房没有找到吃的，就穿过大厅到了小孩房间，用手电照着找东西时脚踩到玩具发出声音，转身发现身后有一男一女，对方打开了灯，男户主质问其在干什么并上前抱住其制止其离开，其用手推开对方肩膀，男户主又上前抓其并将其摁倒在地，其起身后与对方相互扭打，后挣脱开从小门逃走。
（二）盗窃事实
1.2017年3月13日凌晨，被告人徐学坤到本市，推门进入唐某1家中，窃得黄金项链一条，价值人民币12261元。
2.2017年3月14日凌晨，被告人徐学坤到本市下涯镇马目村五星沈家自然村33号，推门进入毛某家中，窃得牛奶四箱。
3.2017年3月23日凌晨，被告人徐学坤到本市下涯镇马目村后垄塘自然村41号，推门进入曾某家中，窃得外套一件、华为牌手机二部。
4.2017年3月30日凌晨，被告人徐学坤到本市下涯镇马目村后垄塘自然村26号，推门进入姜某家中，窃得现金人民币25000余元。
5.2017年4月19日凌晨，被告人徐学坤到本市下涯镇丰和村四丰茶坞自然村43号，推门进入陈某1家中，窃得现金人民币300元、VIVOX6手机一部、黑色软壳阳光利群香烟两包，上述财物共计价值人民币1032元。
6.2017年4月20日凌晨，被告人徐学坤到本市下涯镇联合村联横横坑24号，推门进入陈某2家中，窃得现金人民币40元。
7.2017年4月20日凌晨3时许，被告人徐学坤到本市下涯镇联合村联横连木桥7号，推门准备进入兰某家实施盗窃时即被兰某发现，后逃离现场。
综上，被告人徐学坤盗窃作案7次，窃得财物共计价值人民币38333元。
被告人徐学坤归案后如实供述了自己的犯罪事实。其亲属已代为对被害人毛某、曾某、姜某、陈某1作出赔偿；被盗黄金项链一条已被追回并发还被害人唐某1。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人唐某1、毛某、曾某、姜某、陈某1、陈某2、兰某的陈述，证实其等家中被盗的时间、地点以及财物种类情况。并有接受证据清单、手机购买发票在案佐证。
2.证人徐某的证言，证实2017年，其与丈夫徐学坤到建德工地上打工两个月，拿到一万元左右工资。4月30日，其在邮政储蓄银行存款6万元。
3.价格认定结论书，证实经认定，被盗黄金项链价值人民币12261元，VIVO手机价值人民币660元，软壳阳光利群香烟价值人民币36元/包。
4.现场勘验笔录、现场草图及现场照片，证实公安机关对唐某1、曾某、姜某被盗现场进行勘查。
5.辨认笔录及照片，证实被告人徐学坤辨认作案场所。
6.视频监控附光盘及光盘制作说明，证实2017年4月6日，徐学坤、徐某到梅某南峰农商网点、梅某农商网点存款经过。
7.调取证据清单、银行开户及交易流水明细，证实2017年4月6日，徐学坤、徐某银行账户分别存款1.5万元、2万元。
8.搜查笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，证实公安机关从被告人徐学坤处扣押银行卡两张，现已发还；对徐某住处进行搜查，查获黄金项链一条并予以扣押，现已发还被害人唐某1。
9.收条，证实被告人徐学坤已退赔被害人毛某人民币500元，退赔被害人曾某人民币1000元，退赔被害人姜某人民币25000元，退赔被害人陈某1人民币1000元。
10.被告人徐学坤对起诉书指控的盗窃事实供认不讳。
认定本案事实的证据还有：
1.证人汪某的证言，证实2017年3、4月份，其将本市下涯镇施家村茶叶壳66号老房子出租给徐学坤、徐某夫妇居住。
2.户口证明，证实被告人徐学坤的身份情况。
3.到案经过，证实被告人徐学坤系抓获归案。
4.情况说明，证实本案其他相关情况。
5.刑事判决书，证实被告人徐学坤的前科情况。
对于被告人徐学坤及其辩护人提出徐学坤不构成抢劫罪的辩解及辩护意见。本院认为：（1）被告人徐学坤在2017年3、4月期间，数次在凌晨时分入户实施盗窃。徐学坤在侦查机关供述其于案发当日傍晚六时左右到达大洋，等候至凌晨三时到村里寻找实施盗窃的目标，并准备了手电筒和防狗木棍。其推门、翻窗进入被害人张某1家后，在二楼房间翻找财物时被被害人当场发现。该供述与被害人陈述、现场勘验、检查笔录可以相互印证。其当庭辩解进入被害人家中系为寻找食物，本院不予采信。（2）关于被告人徐学坤当场使用暴力的程度。经查，徐学坤因盗窃被发现，为抗拒抓捕，与二被害人拉扯的地点从二楼儿童房间延续到客厅，持续时间较长。被害人张某1陈述入户男子用拳头殴打其面部，二人扭打中摔倒在地，男子用油漆桶砸其头部；陆某1陈述入户男子用肘部击打其致其倒地，还曾用拳头殴打其头部致其头部形成一个很大的肿块。二被害人报案后即进行人身检查，对原始伤情进行固定，伤势情况与二人陈述可以对应。综上，被告人徐学坤对二被害人有主动、直接实施暴力的行为，应认定为当场使用暴力。对被告人徐学坤提出其未殴打过被害人的辩解以及辩护人提出徐学坤仅以摆脱的方式脱逃抓捕，暴力程度较小的辩护意见，本院均不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐学坤以非法占有为目的，入户盗窃，因被发现，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。被告人徐学坤以非法占有为目的，多次入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为还构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐学坤在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。抢劫犯罪中，被告人徐学坤既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上后果，属抢劫未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；其归案后如实供述了自己的盗窃事实，可以从轻处罚；其已退赔大部分被害人损失，酌情从轻处罚。辩护人相应辩护意见予以采纳。被告人徐学坤有前科劣迹，酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二百六十四条、第六十九条第一、三款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人徐学坤犯抢劫罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币15000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币5000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月11日起至2025年5月10日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人徐学坤退出剩余犯罪所得人民币40元，予以发还被害人陈某2。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕学青
人民陪审员 邱 芬
人民陪审员 黄建红
二〇一七年十一月十六日
法官 助理 马文超
书 记 员 黄阳明