安徽省利辛县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1623刑初376号
公诉机关利辛县人民检察院。
被告人刘某，男，1971年9月19日出生，汉族，经商，住滁州市琅琊区。因犯虚开增值税专用发票罪于2016年3月17日被滁州市琅琊区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年4月6日被利辛县公安局决定刑事拘留（后在逃），同年4月15日被抓获，同年4月18日被利辛县公安局刑事拘留，同年5月2日经利辛县人民检察院批准逮捕，次日被利辛县公安局执行逮捕。现羁押于利辛县看守所。
辩护人邹永建，安徽会峰律师事务所律师。
辩护人刘佩林，安徽和协律师事务所律师。
利辛县人民检察院以利检刑诉（2016）367号起诉书指控被告人刘某犯合同诈骗罪，于2016年6月16日向本院提起公诉。期间，补充侦查二次。本院依法组成合议庭，于2016年8月9日、9月21日公开开庭审理了本案。利辛县人民检察院指派检察员冯杰出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人邹永建、刘佩林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
利辛县人民检察院指控：2015年5月，被害人张某通过别人介绍，获取了被告人刘某的联系方式。2015年5月30日，刘某在明知没有履行合同能力的情况下，以虚假理由骗取张某价值74100元货物，用于抵付其之前所欠耿某的债务。后张某多次催要，刘某以各种理由进行推脱。2015年12月刘某将手机关机，并使用新的手机号码，致使张某无法联系到刘某。并当庭出示了相关书证、证人证言、被告人供述与辩解、被害人陈述等证据，认为被告人刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，提请本院以合同诈骗罪追究被告人刘某的刑事责任。
被告人刘某辩解称：他与张某只是生意的往来，他不构成合同诈骗罪。
辩护人的辩护意见是刘某没有非法占有为目的的故意，且刘某有履行能力，指控刘某犯合同诈骗罪不能成立。并提供相关证据支持其辩护意见。
经审理查明：2005年，滁州永丰商贸有限公司注册成立，被告人刘某任该公司的法定代表人，该公司于2011年被吊销。2015年5月，被害人张某通过他人介绍，获取了被告人刘某的联系方式。2015年5月30日，刘某在明知没有履行合同能力的情况下，以虚假理由骗取张某74100元货物，用于抵付其之前所欠耿某的债务。后张某多次催要，刘某通过微信方式，给张某出具一张欠条，内容为“欠款：欠阜阳张总货款74100元，滁州丰德商贸，刘某”，后刘某以各种理由拖欠不还。2015年12月至2016年3月初，刘某将原手机关机，并使用新的手机号码，致使张某无法联系到刘某。2016年1月5日，张某到利辛县公安局报案。案发后，被告人刘某的家人偿还被害人张某货款等各种经济损失85000元，张某对刘某的行为表示谅解。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书：证明2016年1月5日，张某到利辛县公安局经侦大队报案称：其被他人诈骗88200元，同年2月3日，利辛县公安局对张某被诈骗一案立案侦查。
（2）抓获经过：证明2016年4月15日15时许，滁州市公安局琅琊分局琅琊派出所民警在滁州五中附近的“城市之家”宾馆抓获逃犯刘某。
（3）户籍证明：证明被告人刘某的出生日期。
（4）已生效的刑事判决书：证明刘某因犯虚开增值税专用发票罪于2016年3月17日被滁州市琅琊区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（5）接受证据材料清单、调取证据清单：证明张某、孙某提交的证据，利辛县公安局到滁州市工商局、滁州市联通公司、滁州市国土资源局和房产局调取相关的证据。
（6）销售单、欠条、收条、现金开支单、手机短信催款记录：证明张某销售给刘某价值88264.6元的货物清单及垫付的运费，后张某向刘某催要货款的记录，刘某通过微信给张某出具了一张欠条。
（7）谅解书、收据：证明刘某家人还给张某货款及催要货款所需的费用计85000元，张某对刘某的行为表示谅解。
（8）私营企业基本注册信息查询单：证明滁州永丰商贸有限公司的法定代表人是刘某，该公司企业状态：吊销，核准日期：2011年10月25日。滁州丰德商贸有限公司的法定代表人是刘某甲，该公司企业状态：注销，核准日期：2015年7月8日。
（9）电话记录、证明：证明手机号码为186××××1199的机主刘某于2015年12月及2016年1、2月无使用记录；因滁州市琅琊区琅琊西路183户2栋206室已出售，无法寻找到刘某。
（10）滁州市国税局涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、问话笔录、缴款书：证明滁州市国税局将滁州永丰商贸有限公司涉嫌虚开增值税专用发票一案移送至滁州市公安局。刘某于2016年5月5日向滁州市琅琊区人民法院缴纳罚金4万元。
（11）信用报告、还款记录、情况说明：证明滁州佑安商贸有限公司于2015年3月31日向该行申请借款人民币捌拾万元整，期限一年，由滁州银丰融资担保有限公司提供担保。该公司的实际所有人和经营人、贷款使用人为刘某，因贷款到期后无力偿还贷款本息，借款人通过与担保公司协商，进行变卖刘某和刘某甲的房产偿还贷款，现贷款全部还清。
（12）房地产买卖合同、税收证明：证明刘某于2015年8月2日将滁州市琅琊区琅琊西路183户2栋206室一套住房以40万元的价格卖给他人。
（13）车辆查询结果单、民事调解书、执行裁定书、借条、协助执行通知书：证明刘某所有的车牌号为皖M×××××小型轿车、车牌号为皖M×××××小型普通轿车、车牌号为皖M×××××轻型厢式货车、车牌号为皖M×××××小型普通客车，因欠他人借款，2015年12月15日滁州市琅琊区人民法院将上述四辆车辆予以查封。
2、证人证言
（1）证人耿某证言：证明2013年，刘某从他处进了三、四次货，刚开始刘某能及时付款，后来拖欠货款不还，他就不给刘某发货，刘某欠他10万多元货款，他多次找刘某催要。2015年上半年，刘某说要拿批货抵债，他不同意，他又向刘某催要几次货款，刘某说资金紧张只有货，他看一时也要不到钱，就同意要货了。他先和南京众彩的批发商谈好，以刘某给他的价格按七折卖给南京众彩批发商，因为刘某给他的货都是保鲜膜、保鲜袋，他不做这方面的生意，只能低价转给别人。他让刘某把货直接发到众彩市场，货到后他给运货司机打了收条。过了半个月后，亳州有个老板给他打电话说：“货你已收到，是否和刘某结账”，他说已和刘某结清帐，他给刘某打电话说这事，刘某让他别问。刘某给他的货只8万多元，还欠他2万多元，他还向刘某要过几次钱，刘某都没有还，2015年10月滁州农业银行给他打电话说“刘某骗取银行贷款，人也找不到，是否知道刘某在哪？”，他说刘某还欠他的钱，后来刘某的手机关机了，他到刘某的公司找了几次，公司的人让他找刘某个人要钱，至今他也没有找到刘某。
（2）证人杜某证言：证明2015年5月左右，他和同事王某到张某的办公室，张某问他是否能联系到要货的人，他说有一个做妙洁代理的刘某，他把刘某的联系方式给张某。他听张某说过其给刘某发货后，刘某没给其货款。
（3）证人孙某（刘某的妻子）证言：证明她知道刘某从张某处要了一批货发给耿某，后来刘某被利辛县公安局的干警抓了，她联系了张某，她还给张某85000元。她家的公司被吊销了，房子因在银行抵押贷款没有还上，被银行拍卖了。刘某的号码为186××××1199的手机因在处理税务案件时不用了。
3、被害人张某陈述：2015年5月，他从阜阳妙洁的业务员杜某处知道在滁州做日化生意的老板刘某的联系方式。他和刘某电话联系几次，刘某从他处定了一批货，刘某通过微信将要货的单子发给他，2015年5月30日他按刘某的要求将价值88264.6元的货物送到刘某指定的南京众彩批发市场C区的耿老板（耿某）处，他支付了1700元运费通过物流车辆（皖K×××××）送到南京众彩批发市场，第二天他联系刘某要货款，刘某一直找各种借口推脱，后来手机无法打通。他没办法只能联系耿老板，耿老板说刘某欠其货款，用他的这批货物抵偿所欠货款。他当时和刘某口头约定，他发货后，因月底急着结账，他给刘某让了几个点，实际刘某欠他的货款74100元，1700元运费由他承担，刘某在网上给他发了一条信息，内容为“欠款：欠阜阳张总货款74100元，滁州丰德商贸，刘某”。另陈述，刘某被公安局抓获后，刘某的妻子给他货款、路费、住宿费等其他费用共计85000元，他出具了谅解书及收据。
4、被告人刘某供述与辩解:2007年他在滁州注册了永丰商贸有限公司，后来该公司被吊销。他和张某是通过朋友介绍获取了对方的联系方式，他购买张某的“妙洁”保鲜用品是用电话联系的，他第一次购买张某4万多元的保鲜用品，张某公司的司机将货送到他公司，他直接将货款转给张某。过了两个月，他给张某打电话，让张某给他发一批“妙洁”保鲜用品，送到南京的耿某处。他以前欠耿某的钱，因为没有现钱还给耿某，他就用张某的这批货抵他的欠款，抵了多少账他记不清了。他因为要处理虚开增值税专用发票罪案件，2015年10月他把自己的号码为186××××1199的手机停了。2015年6、7月，因欠银行的贷款把他的房子卖了40万元还银行了。张某向他催款，他在电脑上操作过一次给张某汇款45000元，他知道在电脑中这样操作张某可以收到信息，因为他卡里没有那么的钱，他无法点击确定操作，他只想拖一下时间。
辩护人提交以下证据：
1、房屋租赁合同：证明丰德商贸公司虽被注销，但仍继续经营。
2、微信电子数据：证明被告人刘某和张某自2015年4月26日起用微信联系业务。
3、销货清单、物流运输单、收条、收据：证明刘某和张某在2015年5月16日或17日、5月25日发生两笔生意交易。
4、缴费记录及通话详单：2016年3月9日，刘某缴费开通186××××1199手机，无逃避债务的动机。
5、行驶证四份，证明被告人刘某有四辆车，分别为：车牌号为皖M×××××小型轿车、车牌号为皖M×××××小型普通轿车、车牌号为皖M×××××轻型厢式货车、车牌号为皖M×××××小型普通客车，刘某有偿还能力。
上述证据经庭审举证、质证，本院予以认定。
本院认为：被告人刘某以非法占有为目的，与张某签订口头合同，骗取张某74100元货物，抵付其所欠耿某的货款，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。利辛县人民检察院指控被告人刘某犯罪罪名及事实成立，本院予以支持。被告人刘某辩解称：其与张某只是生意的往来，不构成合同诈骗罪；以及辩护人关于刘某没有非法占有为目的的故意，且刘某有履行能力，指控刘某犯合同诈骗罪不能成立的辩护意见，经查：刘某因欠款，其所有的车辆被查封及房产变卖偿还欠款，刘某当时明知自己无履行能力支付张某的货款，刘某只是用张某的货物抵付其所欠耿某的货款，刘某的主观意图是非法占有为目的，故对被告人的辩护意见及辩护人的上述辩护意见，不予采信。被告人刘某在被判处缓刑后，在考验期内发现还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人刘某家人赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可酌定从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、后果及对社会的危害程度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元；撤销原判有期徒刑一年，缓刑一年六个月中宣告缓刑部分；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月15日起至2018年10月14日止；罚金于判决生效次日起十日内缴纳完毕）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉.的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 利
审 判 员 季 飞
人民陪审员 刘淑华
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 石 矗
附：相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。