山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第202号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郝某，山西省晋中市，系太原市公安局小店分局经济犯罪侦查大队民警。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年4月18日被太原市迎泽区人民检察院取保候审。2014年10月11日被太原市迎泽区人民法院取保候审。
辩护人杨利军，北京国晟律师事务所律师。
原审被告人周某，系太原市公安局小店分局经济犯罪侦查大队副大队长（副科级）。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年4月18日被太原市迎泽区人民检察院取保候审。2014年10月11日被太原市迎泽区人民法院取保候审。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人周某、郝某犯滥用职权罪一案，于2014年12月19日作出（2014）迎刑初字第761号刑事判决。宣判后原审被告人郝某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。现已审理终结。
原审经审理查明，被告人周某任太原市公安局小店分局经侦大队副大队长期间，在负责本辖区内经济犯罪案件和假冒伪劣犯罪的查处工作中，于2014年3月28日8时许，伙同太原市公安局小店分局经侦大队民警被告人郝某，在太原市迎泽区富百家购物广场负一层北区59号“川园”通讯内，以李某甲收购、翻新旧手机为由进行调查，并对回收手机的记录本和铁皮柜里的手机的串码进行了核对，后被告人周某、郝某将李某甲带到车上，车行驶至本市迎泽大街大南门唐明饭店楼下时，被告人周某将李某甲的一部三星2014手机、两部三星2013手机拿走，后将李某甲放走。之后将其中一部三星2013手机交给被告人郝某。案发后，三部手机已追回，并发还被害人，且取得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经庭审质证的下列证据予以证实：
（一）被告人供述
1、被告人周某的供述：2014年3月27日晚上，我得知我爱人把我的三星2014手机卖到千峰商贸城一个手机摊了，当时非常生气，第二天早上去了单位，8点多我就叫上我单位郝某，我告诉他说跟我出去办点事，帮我开一下车，开了辆银色的未挂牌的奥迪车，在去千峰商贸的路上我告诉他，说是我手机被朋友偷偷卖掉了，得知卖到千峰商贸的手机摊了，让他跟我去找一下收手机的那个人。9点多，到了千峰商贸城，郝某在外停车等着，我一个人进去的，进去后就找了那个年轻人，我先给他出示了工作证，问他昨天下午是否收了个手机，他一开始可能没反应过来，后来他说有，说是卖到其它地方去了，我就让他带我去找一下，他就出来跟我上了车，他跟我坐在后排，郝某在前面开车。在车上我问他卖给谁了，他开始没说，我就打了他两个耳光，然后他就说卖到了大南门富百家一个叫“大四川”商铺那，那个人他能找到。我们就开车去了大南门，去了富百家地下室“大四川”商铺，10点多到了，找到了真正收我手机的四川中年男子，我先给他出示了工作证，我问他是否收了个手机，他起先不吭声，光是看千峰商贸的那个男子，我心急之下，推了那名男子的肩膀一下，之后他就承认是收了手机。就打电话联系，后来一个女子就把手机送了过来，能和我的串码对上，我打开看了下，手机翻新过，但确实是我的手机。在等那名女子送手机来的过程中，我就给四川中年男子提供了串码，他就在铁皮柜里找手机对串码，他有本收手机的记录本，他对了两部三星2014手机，没对上，我们就拿起他的那个记录本翻看，本上记着某年某月某日收某型号手机一部，串码一串，还有收的对象名字，都是绰号，有价格，还有机子的品相，比如说机子是几成新，还有的手机是两半的，我们这时就用这个本上的记录与他柜子里的两部三星2013和两部2014手机对了一下，发现本上记录的都是旧机子，可是柜子里的机子却是全新包装，这时我就想到他可能是翻新手机，有可能是涉嫌销售伪劣手机，我就告诉他这些手机不合适，意思就是有问题，当时我还问他们还有没有库房，四川人说没有库房。我让四川人拿了三部手机，千峰商贸那个青年男子手里拿两部手机，我手里拿了记录本一起去我们单位再说。五部手机除了我的三星2014之外，还有两部三星2013手机，两部三星2014手机，都是黄金版的，然后我们四人就一同出了门。当时邻家的商铺的人还问了一句我们是哪里的，我亮了一下我的工作证件，说是小店分局的。出来上了车，我们就往单位方向开，行至迎泽大街唐明饭店人行便道上时，四川中年男子对我说朋友别闹了，我问他说你准备怎么处理，他说算他倒霉，让我把我自己的手机拿回去，并赔偿我两台手机，我就让郝某停下车，他开始说赔我两部三星2013手机，我说那就赔一部三星2014和一部三星2013，他说留下一部三星2014和一部三星2013就赔得太多，给留下两部三星2013吧。当时我没吭声，表示默认，然后他下车前不客气地对千峰商贸那名青年男子说，我这次赔了两部三星2013，一部三星2014都算到对方头上，完后到他商店找他去，千峰商贸那名青年男子说别走，不能够算到自己头上，我也没挣钱，但是四川中年男子拿着两部三星2014走了，在他下车前，我对他的记录本进行了拍照，后来，这青年男子挺害怕的，怕四川中年男子报复他，说要和我们去我们单位，我就说我们一会要出警，我说留他的电话吧，他当时没带电话，我就记了他的电话号码，我就让他下车回了，说有事再联系，他当时想留我的号码，但我没有给。后来我和郝某出完警，吃了点饭，把车停到单位门口，我就拿了一部三星2013手机给他，他还问我合不合适，我说没事拿上用吧，他就拿上一部三星2013手机走了，另一部三星2013手机我自己用着，我的三星2014放在家了。
2、被告人郝某的供述：2014年3月28日上午，经侦大队副队长周某要求我陪同他出去一趟，没有给我讲去干什么事情，出单位时我不知道是公事还是私事，我问他是否和领导说了，他说“和领导说过了”，我就开车拉上他一起出去，车上周某告诉我他的三星牌2014手机被偷了，他知道手机在哪里，让我陪同他一起去找手机，后来我才知道是因为私事出去的。在迎泽西大街找修手机的人的时候，我没有进柜台，离柜台六、七米远，我进去了一下就出来了，我当时在另一边接听电话，打完电话后那个男的就跟着周某往商场外走。周某说去大南门，我说我不认得路，那个男的在车上给我们指路，他们俩说的话题主要是手机方面的，我在前排座位上开车，具体内容我听不大清楚，我没有看见周某在车上打那个男的，听见他们说话，隐约听见有“啪”的声音，至少有一声。我就说“周队别冲动”，我们坐的是周某的银色奥迪小轿车。周某、那个修手机的还有我，三人由那个修手机的人指路来到富百家商场地下室，来到一个手机柜台前，柜台老板是个四川口音男子，周某先向他出示了工作证件，问他是否收过一部三星牌2014手机，四川男子先是否认，周某翻看了他的记录本之后，发现自己手机的串码就在记录本上，他才承认收了周某的手机，但是经过我、四川男子在柜子里寻找后，没有发现与周某手机串码相符合的手机，后经再次交涉，四川男子打电话让一个女的把周某的三星牌2014手机送过来。周某发现自己手机是被翻新过的，找手机过程中也发现其他手机有被翻新的痕迹，就对四川口音男子说“你这是用旧手机翻新当新的卖，把你的手机和记录本拿上跟我们回单位调查”，之后那个给我们带路的修手机的人，四川口音男子，周某还有我就上了车往单位方向回，当时四川人还有卖手机的那个人一直给周某说不要去公安局，开始时周某没有理会他，后来四川人一直请求停车，周某就让车停下来，这时四川人给周某说“我不知道这是你的手机，手机里的软件已经被刷新了，我愿意赔偿”，之后我还听说“这个、那个”什么的我就听不大清楚了，之后周某就让四川人抱上手机就下车走了，我们就开车继续往前走，卖手机的那个人说他也下车但是没带钱，周某就让我把他拉到一个公交站台前，并给了那个人5元钱，让那个人下车走了。后我和周某就去长风街出了一个警，然后就回单位了。到单位后我和周某在车上，周某递过来一部手机说“你拿去用”，我觉得这个手机是四川人留下的，我说“不合适吧？”，他说“让你用你就用”，我就把周某给我的手机放到我车子上后就上班去了。
（二）证人证言
1、证人李某甲的证言：2014年3月28日上午10点20分左右，我店里来了3个人，其中一个张某（千峰路做手机配件和维修），还有两个男的，一个人偏胖，身高168，大概有三十五六岁，还有一个稍瘦，身高170左右，大概二十多岁。年轻的上身穿一件红色长袖T恤，下身穿灰裤子，年纪大点的上身穿深色夹克上衣，下身穿灰色裤子，他们三人进店后，年龄大点的问张某谁是老板，张某就指着我说是我，然后他们三人进了我店里，胖的问我“你知道你干了什么”，我说“我什么也没干”，胖的就向我出示了一下证件，我看到是一个黑色的本，上面写着小店公安分局，其他的没看清楚，接着胖的又问我“昨天你是不是收了张某的一部三星2014款手机”，我说是，然后又问我“手机在不在”，我说在。开始我一个人在店里，家属还没来，在我向家属询问手机在不在店里，放在哪里的时候，胖的嫌我动作慢，就打了我一耳光。我就又给我家属打电话，家属还没来，我就在店里找收手机的记录本。我在找收手机记录本的时候，瘦点的就从我的柜子里拿出两部三星2013款手机，我从柜台里拿出两部三星2014款手机，一共拿出4部手机，这时候我家属把那部三星2014款手机拿到了店里，跟他们说的那部手机的串码对上号了，这时胖的说让我拿上除了给他找到的那部三星2014款手机外，又拿上另外四部三星牌手机一起回队里协助调查。然后我就抱了3部三星2014款手机，张某抱了2部三星2013款手机就出了富百家大门上了他们开的一部银白色的奥迪A4轿车（无牌照）。我和胖点的坐在后排座上，瘦点的开车，张某坐在副驾驶位置上，然后他们把车开到迎泽大街宏盛手机市场楼下，把车停下后，胖的问我“你是公了还是私了”，我就问他“公了怎么了，私了怎么了？”这时胖点的就把三星2014款手机2部往他身边拿了一下，意思是他要拿走，我看到后说“你要把2部三星2014拿走我不同意，你要拿走这两部手机我就和你回队里接受调查。这两部三星2013手机，还有你对上串码的这部三星2014手机你可以拿回去，但我要找张某赔偿我”然后胖的什么也没说就让我下车，我就拿上两部三星2014款手机下车，回了店里，过了十多分钟或二十多分的样子，张某给我打过来电话，他说“这两个人没有把他带回队里去，在半路把他打了一顿车门打开就把他推下了车”，然后他说他要报警，我说那你就报警吧。他们来我店的时候就我们四人，后来我家属拿着那部三星2014款手机来了，他们带我走的时候，我旁边店里的人都看到了，进到我店里后，胖的给我出示了一个黑色的公安证件，说他们是小店公安分局的，他们没有穿警服。他们抢走的三星2014是11500元收购的，三星2013每部是7800元收购的，共27100元。在车上的时候，胖的拿出手铐在我面前掂了掂，是否给张某戴戒具我没看见。
2、证人张某的证言：2014年3月28日上午9点20分左右，我在千峰路的店里修手机了，来了2个男的，一个稍胖一点，大概30多岁，一个瘦的，大概20多岁。两人向我出示了一下工作证，胖的说“我们是公安局的，跟你调查个事情”，我只看到了警徽，名字和工作地点我都没有看清楚。我说等我把台面上的东西收拾一下，胖的那个人就把我拽上一辆银白色的奥迪轿车，上车后就打了我4、5个耳光，让我交代我犯了什么事，我说我没犯什么事，他就说“你昨天是不是收了一部三星W2014款玫瑰金手机”，我说收过，他就让我带他去找收手机的人，我就带他去了解放路富百家负一层李某甲的店里，因为昨天是我带上那个卖手机的女的来的李某甲的店里李某甲收的她的手机。他们到了富百家店里，胖子给李某甲出示了一下工作证说他们是公安局的，问他昨天是否收过我一部三星W2014款玫瑰金手机，李某甲说收过，然后胖子就让李某甲找这台手机。李某甲就开始打开柜子找手机，瘦的也从柜子里拿出了2台三星2013款，李某甲也从柜子里拿出2台三星2014款，一起在对手机串码。胖子这时在旁边抽烟，这时有一个女人拿过来了一部三星W2014款玫瑰金手机，和李某甲手机记录本上的手机串码对上了，就是昨天那个女的卖给李某甲的那台。胖子让把桌子上的手机带上跟他去局里边，我就拿了2部三星2014，李某甲拿了2部三星2013和找到的这1部三星W2014款玫瑰金手机跟上他们上了车，当时李某甲在店里找手机时，胖子嫌李某甲找的慢打了李某甲一耳光，我们上了车，开车的是瘦的，我坐在副驾驶，车开到迎泽大街宏盛手机市场，把车停下后，胖子问李某甲“这个事怎么办”，李某甲说“你看怎么办好了”，胖子说“手机我们带走，你们下车”，李某甲说“不行，这样损失太大”，胖子又说“我把这三部三星2014拿上，你把另外2台三星2013拿走”，李某甲说“不行，损失太大，要不你把这两部三星2013，还有你对上串码的这部三星2014手机你可以拿回去”，接着李某甲就对我说“小张手机我和你要”，我说“你要不就和我一起去说清楚，你要下车了我就不管”。胖子把那两部三星2013手机和通过串码找回来的一部2014手机拿上，李某甲拿上两部三星2014手机下车了，然后他们继续开车，开到天龙大厦旁让我下车了。坐到他们车上后胖子拿出手铐问我用不用给我带上，我说有什么说什么，胖子跟我说让我老实点就不用带。他们拿走的手机一部三星2014价值11500元，两部三星2013价值16000元，因为胖子出示了公安局的工作证，是警察，叫我们跟他们回单位接受调查，所以我们跟他们走了，扣李某甲的手机是因为他们怀疑手机是翻新的，他们说要私了就不用回公安局接受调查，李某甲就给了他们两部手机。
3、证人岳某的证言：周某是2011年2月份任命到小店区公安分局经侦大队当副大队长的，协助我负责全队案件的协调工作，还带一个组进行案件的侦破。这个组的成员有任俊报、郝某、侯晓东、郭晋忠。2014年3月20日左右，我们杨林副局长把我叫到他的办公室，让我安排一下，近期摸排非法集资、生产销售假冒伪劣的线索，争取破获一些有影响的案件。21日，我在队里开会时，其中说到让周某在辖区内摸排非法集资、生产销售假冒伪劣的线索，摸到线索后向我汇报。21日后，周某没有像我汇报过摸排线索的情况，我们摸排到不是本辖区管辖的线索时，应该提供给有管辖的经侦部门，我们不能调查没有管辖权的线索。2014年3月28日，周某没有跟我说过要出去摸排线索，他们往队里叫人调查应该告我一声，3月28日周某没有和我说过往队里叫人接受调查。
4、证人李某乙的证言：我是周某的妻子，我老公周某用过一部三星2014手机（串码358075051625358），他买了新手机，就把三星2014手机给我用了，我放的时间长了手机也跌价，所以我把手机卖了。卖手机那天中午一点多，我看到千峰商场一楼有修手机的摊位，我问他收不收手机，他说收，我就到车上把我老公给我的三星2014手机拿到修手机摊位，修手机的人说这手机太贵，他看不大准，得到富百家收手机的人那里问价钱，然后坐上我的车去了大南门富百家商场，我在车上等着，修手机的人拿进商场找人估价，过了一会，那个人到我这里说这手机能卖11000元，之后那个人就去银行取了11000元钱给我，然后我就拿着钱走了。我卖的手机是9.5成新，他用了没几天就收起来了。我卖的时候有包装拿，盒子里的合格证等东西都在。我和周某说手机卖了11000元，他说卖的便宜了，问我收手机的人长什么样，在什么地方，我就告他了。我不知道他要去找修手机的人要那台三星2014手机，他到了千峰商场后才打电话问我是哪一家，我才知道他去找修手机的人去了，当时我也没敢多问。
5、证人王某的证言：郝某是我姑父，2014年4月4日，他给我打电话，他们单位发了一部三星2013手机，他自己不想用，问我用不用，我说你要不用的话就让我就先用。他就让我找他拿上了这部手机。我拿上手机后，用了没几天，我姑姑给我打电话，让我把手机赶紧给她拿过去。我就赶紧给她拿了过去。
（三）书证
1、太原市公安局小店分局政工室于2014年4月18日出具的“关于周某、郝某基本情况的说明”：周某系中共党员，2000年8月参加工作，现任太原市公安局小店分局经侦大队副大队长（副科级）。郝某系中共预备党员，2009年11月参加工作，现任太原市公安局小店分局经侦大队科员。
2、太原市公安局小店分局经侦大队于2014年4月17日出具的情况说明：针对小店辖区内生产、销售假冒伪劣产品类犯罪案件多发的特点，主要涉及假烟、假酒、假电脑耗材、假汽车配件，假农资产品，假冒品牌手机及其他通信设备、假冒奢侈品牌的箱包、手表及盗版图书盗版音像制品等方面，所以我队安排在我辖区内摸排制假售假方面的线索时，重点摸排以上几个方面，一经发现将严厉查处。
3、2014年3月21日太原市公安局小店分局经侦大队全体民警开会的会议记录薄，其中第6项内容为：按领导安排，近期对非法集资类案件和制假售假案件的线索进行摸排，此项工作由周队负责。
4、小店分局经侦支队各项管理制度汇编：副大队长及侦查员职责。
5、公安部部署全国公安机关开展打假专项行动。
6、打击经济犯罪“破案会战”涉及的98种案名（罪名）立案标准。
7、张某于2014年3月28日12时38分21秒的报警记录：9时许，在千峰百货大楼门口，两名自称是小店分局的民警（没有（没有穿警服，出示执法证）带上一辆奥迪车（无牌），上车后，对方称报警人销赃，并将手机没收。报警人手机是昨天经常来店内的一名女子，让报警人帮助其卖的，对方将报警人带到天龙后，让其下车，求助。
8、李某甲、张某于2014年6月15日给迎泽区人民检察院书写的谅解书2份：证明二被告人已将手机退回被害人，并得到被害人的谅解，虽构成犯罪，请求法庭不再追究周某、郝某二人刑事责任或免予刑事处罚。
9、柳巷责任区刑警队于2014年12月1日出具的到案经过：2014年4月16日8时许，我队民警根据线索在太原市公安局小店分局经济大队传唤涉嫌抢劫的犯罪嫌疑人周某，临走时，周某称另一嫌疑人郝某也在单位，周某从办公室内将郝某叫出后，我队民警一并将郝某传唤回我队审查。
10辨认笔录：（1）、证人张某对李某乙的辨认：7号照片上的女子就是卖给其三星W2014手机的人，7号为李某乙。
（2）、证人张某对周某的辨认：4号照片上的男子就是拿走李某甲店里手机的人，4号为周某。
（3）、证人李某甲对周某的辨认：8号照片上的那个人就是抢其手机的嫌疑人。8号为周某。
（五）视听资料三份。
原审法院认为，被告人周某、郝某身为国家机关工作人员，在履行职务的过程中，超越职务范围行使权力，损害了公安机关的形象，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪。二被告人如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法从轻处罚；其犯罪情节轻微，再结合其在案发后，主动退赔全部赃物，并获得被害人的谅解，具有明显悔罪的表现，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民人和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第六十一条，第三十七条之规定，判决一、被告人周某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。二、被告人郝某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，被告人郝某不服，提出上诉，其主要上诉理由是：1、我和周某不是共同犯罪，我们之间没有共同的主观故意和客观行为，直到开庭前，我始终不知道周某是去要回他老婆卖掉的手机。周某拿了李某甲三部手机的行为和履行职务无关，只是利用其职务上的身份；2、本案不具备滥用职权罪的危害后果，即未达到“造成恶劣社会影响”的程度。原审法院无任何证据证明上诉人的行为达到了滥用职权罪的立案标准；3、我收下周某事后给我的一部手机的行为，确属不当，但在刑法上属于事后不可罚行为。
辩护人的辩护意见是：1、上诉人郝某自己构成犯罪的供述属于办案单位超过法律规定期限、违法法定程序形成的证据，属于非法证据应当予以排除。根据侦察机关提供的资料，郝某被传唤到案后，直至其被取保候审的期间，办案单位存在变相拘禁犯罪嫌疑人的违法办案行为。在该期间形成的郝某供述材料属于违反法定程序取得的证据，对该证据应当予以排除。2、原判对郝某涉嫌犯罪行为认定存在不实之处。郝某并未与周某“伙同”作案。郝某没有参与周某带李某甲上车的行为，未放走李某甲。周某将一部三星2013手机交给郝某的时间在2014年清明节前，并非是在李某甲被放走之前的案发当日。3、被告人郝某的行为不具备滥用职权犯罪构成要件。郝某客观上并没有滥用职权的行为。郝某的行为危害性后果并未达到滥用职权罪要求的“造成恶劣社会影响”的条件，其行为不构成滥用职权罪。郝某与周某不构成共同犯罪的共犯，因为郝某与周某在本案中“认识有不同”，即二人不具有共同的主观故意。故请求二审法院依法改判其无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人郝某、原审被告人周某身为国家机关工作人员，在履行职务的过程中，超越职务范围行使权力，损害了公安机关的形象，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪。二人如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法从轻处罚；其犯罪情节轻微，案发后主动退赔全部赃物，并获得被害人的谅解，具有明显悔罪的表现，依法可免予刑事处罚。
关于上诉人郝某提出的排除非法证据的理由，根据《公安机关办理刑事案件程序的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）及《刑事诉讼法》的相关规定，并结合其供述、庭审笔录、讯问笔录、证人证言等证据，上诉人郝某及其辩护人所提其在侦查阶段的供述属于非法证据的理由不能成立。
关于上诉人郝某及其辩护人提出的其与原审被告人周某没有共同犯意，其无滥用职权的故意以及后果未达到“造成恶劣社会影响”的程度的相关上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人周某身为国家机关工作人员，向本案受害人出示工作证并指使上诉人郝某作出搜查行为，并带走李某甲等人和查扣的手机，应当视为行使职务的行为，后其将李某甲的三部手机拿走，放走李某甲，属于滥用职权行为。上诉人郝某明知原审被告人周某给其的手机是查扣李某甲的手机而予以接受，损害了公安机关的形象，其行为亦构成滥用职权，虽其行为与情节与原审被告人周某不同，但原审判处其免予刑事处罚，并无不当。上诉人郝某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴宪武
代理审判员 黄正杰
代理审判员 李 哲
二〇一五年七月二十日
书 记 员 靳 璐