浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第136号
上诉人（原审被告）：杨×。
委托代理人：郭×。
被上诉人（原审原告）：施××。
委托代理人：张××。
上诉人杨×与被上诉人施××买卖合同纠纷一�，因上
诉人杨×不服南浔区人民法院于2009年3月23日作出的（2009
）湖浔商初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院于200
9年5月7日受理后依法组成合议庭，于同年5月25日下午公开开
庭审理了本案，上诉人杨×的委托代理人郭×，被上诉人施×
×的委托代理人张××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年3月4日，被告杨×以“丽水市凯泰机
械设备制造有限公某”名义与原告施××签订了编号为yt××
××04b号的“lg30-
h单线长行程冷轧管某”设备买卖合同一份，合同约定：原告
施××向丽水市凯泰机械设备制造有限公某定购“lg30-
h单线长行程冷轧管某”设备3套，合计价款1050000元；交货
时间为2008年6月10日；设备调试期：一个月；设备磨合期�
二个月；合同实施步骤：1、合同生效后30天内甲方提供基础
图、管路图供乙方基础土建。2、30天内甲方提供冷某管某总
装示意图、电路图，以便乙方检验及加工中验收，日后维修；乙方自理项目：1、冷某管某的基础包括所需材料如管道、预
埋件氧气、乙炔等由乙方负责，所需费用由乙方负责。2、乙
方须配置水、电、扎制油到冷某管某。3、乙方免费为甲方的
安装调试人员供餐、住宿；合同还规定了其他的权利义务。合
同签订后的2008年3月11日、3月14日，原告施××支付给被告
杨×价款总计49万元，被告杨×向原告提供了“lg30-
h单线长行程冷轧管某”设备3套，同时原告施××为实现合同
的目的履行了相关的义务即租赁厂房、基础土建（管道、预埋
件氧气、乙�）、配置水、电、扎制油到冷某管某等义务。而
后被告杨×组织人员对设备进行了安装、调试。调试过程中的
2008年8月28日，原告施××的代表叶少林与被告杨×签订协
议书一份，协议约定，根据2008年3月4日合同编号yt××××
04b号，乙方向甲方订购lg30-
h轧机三台套，由于甲方制造技术尚不成熟，2008年8月25日还
不能使设备正常生产，为此乙方要求退货处理。但甲方要求继
续在乙方处改造调试，后双方商定：1-
2号机继续由甲方在乙方处调试、试生产，3号机由甲方在20天
内更换回转箱，25天内保证正常生产，以57mm／3.25mm、轧32
mm／1.9mm钢管为例，设备过七天磨合期后，每台月产量不得
少于45-
50吨；并通过逐步更换回转箱的方式保证在10月12号前轧机全
部调试正常；若甲方在10月12号之后轧机还不能正常生产，将
承担乙方的全部损失。如3号机在9月22号之前再不能正常生产
，甲方接受三台轧机全部退货，并承担已给乙方造成的全部损失，具体金额见附表（附表中未包括间接损失）。三台轧机如
果经过更换回转箱及改造使之能正常生产，前期甲方已给乙方
造成的损失，双方另行协商解决。同日，被告杨×向原告出具
了其签名的清单二页作为该协议的附表。清单除载明轧机预付
款49万元外，还就原告损失的组成予以列明。后经被告调试三
台轧机不能达到双方约定的生产标准，故原告诉至原审法院。
原审法院另查，丽水市凯泰机械设备制造有限公某于2009年2
月13日成立，双方在2008年3月4日签订“lg30-
h单线长行程冷�管某”设备买卖合同时，该公某尚未依法设
立。
原审认为，丽水市凯泰机械设备制造有限公某于2009年2
月13日成立，2008年3月4日签订“lg30-
h单线长行程冷轧管某”设备买卖合同时，该公某尚未依法设
立，故应由行为人即本案被告杨×承担本合同应承担的义务。
因被告杨×对三台轧机调试后不能达到双方约定的生产标准，
为此双方于2008年8月28日签订协议一份及附表二页，该协议
及附表应认定为原、被告就合同解除的条件及损失赔偿签订了
协议。后被告调试未能使三台轧机达到双方约定的生产标准即
未能正常生产，合同解除的条件成就。且被告杨×隐瞒了丽水
市凯泰机械设备制造有限公某尚未工商注册成立的事实，提供
的冷轧管某属无生产企业、�生产许可证、无生产标准、无生
产合格证的产品。故原告有权解除合同，并要求被告退货、返
还货款、赔偿损失。关于原告主张的要求被告支付原告垫付款
15124元，因无证据证实，故原审法院不予支持。对原告主张的要求被告赔偿原告已付合同价款49万元的银行利息损失4796
4.79元，因双方商定的损失清单中已包含了贷款利息损失，故
不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条
、第九十七条之规定判决：一、原告施××与被告杨×于2008
年3月4日签订的“lg30－h单线长行程冷轧管某”的买卖合同
解除。二、被告杨×于本判决生效之日起十日内自行提回三套
lg30－h单线长行程冷轧管某设备。三、被告杨×于本判决生
效之日起十日内退回原告施××已付合同价款490000元。四、
被告杨×于本判决生效之日起十日内赔偿原告施××经济损失
818617元。五、驳回原告施××其余诉讼请求。本案受理费17
145元，减半收取8573元，财产保全费5000元，合计13573元，
由原告施××负担624元，被告杨×负担12949元。
杨×不服原判决，上诉称，一、被上诉人在一审中作为
原告系主体错误。二、上诉人作为一审被告主体不符，上诉人
不应对原审原告承担赔偿责任。三、原审判决认定事实不清，
合同的赔偿金额明显过高显失公平。请求二审法院撤销原判，
驳回起诉。
二审庭审中，上诉人变更了上诉理由，即放弃了上诉状
提出的第一点上诉理由，补充了两点新的上诉理由：一审法院
不具有管辖权和一审对合同有效性和生效时间未进�审查。
被上诉人施××辩称，本案虽涉及的合同一方是凯泰公
某，但该公某成某某于被上诉人提起诉讼的时间，故诉讼主体
是符合的。对于因上诉人提供的设备质量不合格，致使设备到
2008年8月25日还不能正常生产，双方就合同的解除及损失签订了协议，并确定了赔偿数额，原判按双方约定承担责任是符
合当事人合同自治原则的。关于管辖问题，上诉人已过了提出
异议的时效，所以不应作为上诉理由。请求二审法院驳回上诉
，维持原判。
二审庭审中，杨×提交了丽水市凯泰机械设备制造有限
公某书面“证明”一份和“民事行为追认为证明书”一份，用
于证明杨×签订合同的行为不是个人行为，对方支付的49万元
已交到公某财务，合同约定的机器设备是由公某制作，公某已
依法成立并继续履行对方与杨×签订的合同，追认书是公某对
杨×行为是认可的。
被上诉人施××质证认为，对这两份证明，如上诉人杨
×在诉讼前把公某追认的意思告知我们的话，我们会根据实际
情况及法律规定进行选择，现在我们已起诉，这种追认行为是
无效的，在公某设立前，杨×最大的可能性是代表股东而不可
能代表公某，因为公某不存在，所以我们对公某的追认行为不
认可。
本院经审查认为，上诉人杨×提交的两份书面证明虽盖
具公某公章，但杨×系所在公某的法定代表人，该证据缺乏真
实性，且对于公某发起人以设立中公某名义对外签订合同后产
生的民事责任的追认权，应由公某股东（大）会或董事会决议
�使。故杨×提供的上述证据因欠缺证据的法定证明要件而不
具有相应的证明效力，本院不作为有效证据予以确认。
根据双方当事人在一审中提供的证据，结合双方当事人
的陈述，本院对本案事实与一审认定相一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人杨×的诉讼
主体是否适格；二、原审判决的赔偿金额是否准确。
关于焦点一，根据本案查明的事实，2008年3月4日，上
诉人杨×以“丽水市凯泰机械设备制造有限公某”名义与被上
诉人施××签订买卖合同。2008年8月28日，因杨×所提供的
机器设备质量未达到合同约定的要求，在调试过程中，双方就
合同解除及损失赔偿签订了协议书一份及附表二页。2008年12
月30日，被上诉人施××对上诉人杨×提起民事诉讼。2009年
2月13日丽水市凯泰机械设备制造有限公某经工商核准登记成
立。2009年2月24日，原审法院公开开庭审理了本案，并于同
年3月23日作出原审判决。上述事实表明，本案系设立中的公
某在公某设立阶段订立合同而引发的纠纷。按照《公某法》第
6条的规定，有限责任公某及股份有限公某营业执照签发日期
为公某成立日期。因此，公某章程签订之日至公某营业执照签
发之日期间，即为公某设立阶段。本案涉及设立中公某的法律
地位、行为效力和设立中公某在公某成立后民事责任承担的问
题。
1．设立中公某的法律性质。我国《公某登记管理条例》
第三条第一款规定“公某经登记机关依法核准登记，领取﹤企
业法人营业执照﹥，方取得企业法人资格。”故在登记完成之
前，它尚未取得独立的法人资格，仅仅是非法人组织，是准民
商事法律主体，具有有限的法律人格，即可以自己的名义从事
为公某设立和开业准备所必须的民商事活动，并就这些活动享
有权利，承担义务。2.设立中公某的行为。按照设立中公某行为的目的和法
律主体的不同，可以将设立中公某行为分为发起行为和设立中
公某的交易行为。
设立中公某的交易行为，是指在公某取得独立的法人资
格之前，发起人以其公某的名义与其他经济主体进行的合同行
为。按照行为的目的和特征，主要分为两类：一是设立附属行
为和开业准备行为，也就是公某设立中的必要交易行为。主要
包括公某设立中为完成设立过程中的法律事务、聘用律师事务
所出具法律意见书、聘用会计师事务所出具验资报告等法律行
为的设立附属行为和包括（1）为设立公某需要的经营场所而
签订建设工程承包合同建造房屋；（2）签订租赁合同而租赁
房屋；（3）为征用土地以取得土地使用权；（4）接受股东投
资及注册资本的投入和验资而开立账户、委托验资；（5）与
工作人员订立雇佣合同等等的开业准备行为，也是设立中公某
交易行为的主要部分。二是与未来公某业务有关的公某成立前
的交易行为，即公某发起行为以外的非必要交易行为。通常是
指发起人为保有商业机会而以设立中公某的名义与第三人进行
商业买卖的行为。与必要交易行为不同的是，非必要交易行为
通常不是或不仅是以公某的成立为目的而进行的。前者因其�
公某设立所必要，因而存在归属于成立后的公某的基础，而后
者并非公某设立所必要，原则上并不当然具有约束公某的效力
。两种行为的性质不同，法律后果也不同。
3.公某成立后，设立中公某民事责任的承担。公某设立
完成，意味着公某自此取得法律人格，可在注册登记的经营范围内依法开展生产经营活动。那么，公某发起人以设立中公某
名义对外从事公某设立必要交易行为时，其行为法律后果应当
由成立后的公某直接承担；但对于公某发起人以设立中公某名
义对外从事设立公某非必要的交易行为时，该行为的法律后果
则不能直接归属于成立后的公某承担。按照《合同法》的有关
规定，该行为属效力待定的民事行为，债权人可对成立后的公
某进行催告，要求其对是否追认予以明确。公某不追认的，则
由公某发起人承担民事责任。对于公某成立后哪个机构有权决
定是否对发起人的非必要交易行为进行承担的问题，按照公某
法相关理论，应由股东会或公某董事会决议是否承担公某成立
前的交易行为。
本案中，上诉人杨×以丽水市凯泰机械设备制造有限公
某处于公某设立阶段时，以该公某的名义与被上诉人施××签
订买卖合同的行为，系公某发起人与合同相对人所进行的非必
要交易行为，并非为丽水市凯泰机械设备制造有限公某开业而
进行的必要交易行为，其行为后果并不当然地由成立后的丽水
市凯泰机械设备制造有限公某承担。当这一非必要交易行为被
丽水市凯泰机械设备制造有限公某追认时，则由该公某承担。
上诉人杨×虽提交了盖有公某公章的证明书，但未经股东会或
董事会决议认可，故不具有公某追认的法律效力，该民事责任
则由设立中公某的发起人杨×承担。故上诉人杨×作为原审中
的被告主体并无不当。
关于焦点二，审查原判赔偿损失金额是否准确，首先应
对本案买卖合同的效力问题予以确认。本案中，在未得到公某追认的情况下，杨×个人虽不具备买卖涉讼机器设备的经营资
格，但上诉人的行为并不直接损害公共利益，不影响与对方当
事人施××之间的合同效力，也不符合《合同法》第52条关于
合同无效的法定构成要件，其损害的是社会管理秩序，依法应
由行政管理部门予以规范。且涉案买卖合同已部分履行，故双
方签订的买卖合同应�定有效。
对于赔偿金额和范围问题，根据本案事实，双方就合同
解除的条件及损失赔偿金额进行协商，签订了协议书，并附列
了损失的具体赔偿数额，对财产损失的赔偿金额双方进行了约
定，杨×在损失清单上予以签字确认，双方当事人意思表示真
实，符合法律规定。双方对赔偿金额的约定，未违反《合同法
》第一百一十三条规定的损失范围，故该协议书和附属清单合
法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被上诉人施××根
据双方在协议书中约定的解除合同条件，认为合同解除条件成
就，提出要求解除合同以及按清单约定金额予以赔偿的请求，
符合法律规定和当事人自治原则，故原判并无不当。上诉人杨
×提出的清单所列各项系复印件，有可能是�上诉人用上诉人
签名的空白纸复印取得，清单不是对该产生费用的确认核对，
而是清单可作为合同附表部分的认可，没有造成那么多损失的
上诉理由，因缺乏相应证据予以证实，故其上诉理由不能成立
。
对于上诉人提出的原审法院没有管辖权的问题，经查，
上诉人杨×在一审时未就管辖权问题在法定期限内提出异议，
则杨×自行放弃相应的权利，故对上诉人杨×在二审中提出的管辖权异议的理由，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合
法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院
不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三
条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17145元，由上诉人杨×负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋育琴
审判员 张蔚隽
审判员 潘嘉玲
二〇〇九年六月二十三日
书记员 凌烈妮