山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终513号
上诉人（原审被告）：胡玉亭，男，1962年8月1日出生，汉族，住山东省滕州市。
上诉人（原审被告）：徐伟，男，1982年4月8日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：韩荣营，山东鲁飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周伟，男，1972年6月6日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：王爱民(周伟的舅父)，住山东省枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：孙中辉，枣庄鑫诺法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：朱伟，男，1978年8月20日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。
被上诉人（原审被告）：李晓明，男，1982年3月1日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
上诉人胡玉亭、徐伟因与被上诉人周伟、朱伟、李晓明民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
胡玉亭、徐伟上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院(2015)市中民初字第2414号民事判决第二项，发回重审或驳回周伟对胡玉亭、徐伟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由周伟承担；3.将此案移送给山东省枣庄市公安局市中区分局以诈骗罪追究有关人员的刑事责任。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定不是事实，只是从表面上看是这个程序，事实上是债权人和债务人恶意串通，损害胡玉亭、徐伟合法权益的违法行为。事实情况是：周伟和朱伟之间只有一笔40万元借款，没有80万元借款，根本不存在本案所谓的40万元借款。2014年12月29日，朱伟因还银行贷款，通过李晓明、王爱民，用房子作抵押，借周伟人民币40万元，因为朱伟的房子是小产权房，没有房产证，所以当时签了一个买卖协议，又签了一个抵押借款协议，本案的借款条就是抵押借款协议，由胡玉亭、徐伟作为担保人在借款协议上签字，而且在所谓的买卖协议上作为见证人也签了字，抵押借款协议上没有注明日期，日期是后来周伟填上的。落款2015年2月l6日的借款条是虚假的、转款也是虚假的。事实情况是，因朱伟和王爱民、李晓明很熟，朱伟的工商银行卡和居民身份证在李晓明手中，2015年2月16日，李晓明用周伟的卡在工商银行东湖支行汇给朱伟20万元，又拿着朱伟的卡从光明广场支行取出这20万元，从市中营业室分别汇给朱伟和李晓明10万元，然后又从朱伟卡上取走10万元，实际上朱伟没有得到一分钱，所谓借款是不存在的。请求二审法院调取2015年2月16日朱伟工商银行卡（卡号：62×××87）的存取款记录、取款原始凭证以及所在储蓄所的监控录像，就能直接证明胡玉亭、徐伟的观点。试想，如果周伟当时有40万元，为什么要分两次在两个储蓄所汇给同一人，为什么不一次在一个储蓄所汇出？这明显违反常理！二、一审法院认定事实的证据片面，而且对证据的运用、取舍以及根据证据进行的推理都是错误的。1.2015年10月26日在法庭由当事人共同书写的协议恰恰证明了周伟承认是40万元借款，不是80万元借款。如果周伟拿40万元买到了朱伟的房子，而且该房产已经枣庄市市中区人民法院(2015)市中民初字第877号民事判决确认系周伟所有，一是房产40万元所买，能够卖80万元以上，原房主朱伟会卖吗？二是既然房产经法院确定归周伟所有，别说卖80万元，就是卖60万元，超出购买价的部分也属于周伟，周伟为什么要把自己的财产多卖出的钱抵作债务人朱伟的40万元债务呢？这样的话周伟不是白白损失40万元吗？这又是明显不合常理的行为！恰恰相反，通过周伟认可房产对外销售80万元成功，就解除朱伟、李晓明及担保人的诉讼来看，根本就不存在本案所谓的另一笔借款40万元。一审法院明明能够推出以上结论，却反推朱伟、李晓明及担保人承认借款80万元这一事实，显然其推理是不能成立的，也是违背逻辑规律的。何况《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条中已经明确规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。一审法院明知有本条规定，却故意违背该规定，在其后的诉讼中认定为对胡玉亭、徐伟不利的证据，显然这一认定是违法的，请求二审法院依法予以纠正。2.(2015)市中民初字第877号案卷材料能够明确显示一审中胡玉亭、徐伟的观点，即本案涉及的40万元借款与(2015)市中民初字第877号案件系同一笔40万元。一审法院只看判决书，不看案卷中的证据，显然没有全面审查案件事实，所得出的结论毫无疑问是片面的、错误的。一审中，胡玉亭、徐伟主张本案涉及的40万元借款与(2015)市中民初字第877号案件系同一笔40万元，有确凿的证据证明，即(2015)市中民初字第877号案卷中房屋买卖协议就是确凿的证据，该协议系朱伟借周伟40万元，用房屋作抵押的协议，2014年12月29日同时写了两份协议，一份房屋买卖协议，一份借款协议，实际上就是借周伟40万元，根本不存在第二个40万元，该协议上有胡玉亭、徐伟作为见证人的签字，调取该协议一看便知。因为借款担保既用朱伟的房屋作了抵押，又有胡玉亭、徐伟作为担保人担保，而且用来抵押的房屋价值远远高于借款金额，(2015)市中民初字第877号案只是实现抵押权的诉讼，根据法律规定，既有抵押权又有担保人的债权，抵押权优先的原则，该诉讼只是周伟实现抵押权的诉讼，根本不需要起诉担保人，因此其判决书中当然不涉及胡玉亭、徐伟，仅凭该判决书当然不能体现出担保人是胡玉亭、徐伟。但是，只要调取(2015)市中民初字第877号案卷中保存的房屋买卖协议，案件事实就一目了然。该协议是关于胡玉亭、徐伟辩称事实的重要证据，胡玉亭、徐伟无法取得，一审法院完全可以以职权调取，对于如此重要的证据，一审法院为什么不调取，而是采纳周伟主张的判决书中担保人不是本案的一方当事人的观点呢？由此可见一审法院认定证据的片面性、任意性，由此得出的判决结果毫无疑问是片面的，错误的，二审法院依法应予以纠正。3.一审中，胡玉亭、徐伟提供的2015年9月3日晚的谈话录音直接能够证明胡玉亭、徐伟一审陈述的事实。一审中，胡玉亭、徐伟提供了2015年9月3日晚，在市中工业园人民路和朱伟、李晓明的谈话录音，对该录音的真实性，周伟、朱伟、李晓明均没有异议，该录音直接能够证明本案涉及的40万元借条和房屋买卖协议是同一回事，同时欠条上朱伟备注的“请将此款汇入李晓明工商银行62XXXXXX84或者朱伟工商银行62×××87”的内容，以及借款条上借款人后面李晓明的签名和落款日期“2015年2月16日”、每月利息3%均是是后来添加的，胡玉亭、徐伟不知情，该录音系直接证据，直接能够证明案件事实，依法应直接予以认定。一审法院没有认定该证据证明的事实，显然是错误的，请求二审法院予以纠正。三、本案系周伟、朱伟、李晓明恶意串通，损害胡玉亭、徐伟合法权益的违法犯罪行为，不仅不应得到支持，反而应依法按照刑事案件追究有关人员的刑事责任。1.借条被改动，而且后来添加，明显能够看出周伟、朱伟、李晓明之间恶意串通，损害胡玉亭、徐伟合法权益的事实。按照惯例，朱伟、张超写给周伟的借款条应当保存在周伟手里，朱伟还清以后才能收回或销毁，在还清借款前债权人不会将债权凭证交给债务人。本案可疑的是，在朱伟、张超写给周伟的借款条后，朱伟又能在借条上添加内容，并且添加了债务人李晓明。一审法院没有对借条的形成时间、形成过程以及后来为什么添加进行调查。这一问题关系到周伟、朱伟、李晓明之间是否恶意串通，损害胡玉亭、徐伟合法权益的问题，二审法院应高度重视。为证明朱伟、李晓明后来添加内容，也为了查明案件事实，胡玉亭、徐伟申请二审法院对借款条进行司法鉴定，鉴定借款条上的“请将此款汇入李晓明工商银行62XXXXXX84或者朱伟工商银行62×××87”的内容，以及借款条上借款人后面李晓明的签名和落款日期“2015年2月16日”的落款日期是否和其他文字系同一时间书写，就能证明周伟、朱伟、李晓明恶意串通，修改借条损害胡玉亭、徐伟合法权益的事实。根据《担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本案中，胡玉亭、徐伟担保的是用朱伟房子抵押借周伟40万元的借款，不存在本案中的40万元。退一步讲，假设存在这40万元借款，因为债权人周伟与债务人朱伟协议变更主合同的，增加了债务人李晓明，没有取得保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。因此胡玉亭、徐伟依法不应承担保证责任。如果该借款条上的借款不存在，债权债务虚假，胡玉亭、徐伟不需要承担保证责任；假设借款条上的借款存在，因为债权人与债务人协议变更主合同，没有取得胡玉亭、徐伟书面同意，胡玉亭、徐伟作为保证人依法不再承担保证责任。也就是说，无论该借款是否真实，胡玉亭、徐伟依法均不承担保证责任。一审法院对于如此重要的事实没有查明，请求二审法院查明该事实，依法免除胡玉亭、徐伟的担保责任。四、关于周伟、朱伟、李晓明恶意串通、损害胡玉亭、徐伟合法权益问题，列举以下一审查明的事实，以引起二审法院的关注。1.两个40万元绝对不是巧合。正如朱伟和胡玉亭、徐伟一审中陈述，本案和(2015)市中民初字第877号案件是一个案件，实际上是借款40万元，签了两个合同，一个是借款条，另一个是买卖协议。如果真正存在既卖给周伟40万元的房子，已经收到40万元的房款，也就是说，朱伟手中已经有40万元现金，为什么又在一个多月又借40万元，恰恰又是40万元，这两个40万元是巧合吗？绝对不对！这是疑点之一。2.假设真的有40万元的借款存在，为什么一笔款40万元要分三次打入？既然朱伟借周伟40万元，为什么不一次性地打入40万元，还要分两次打入朱伟账户，而且不是在一个营业室转账？这是不是又一疑点？3.根据一审认定，既然是朱伟借李晓明的钱，用借周伟的40万元还欠李晓明的钱，为什么要在2015年2月16日分几次打到李晓明账户上，为什么不一次打出？为什么还要先打到朱伟账户上，再从朱伟账户上打到李晓明账户上，并且一审认定经朱伟授意10万元打给李晓明，而且是从两个营业点打的，这是不是画蛇添足，此地无银三百两，这难道不可疑吗？4.根据一审认定，朱伟欠李晓明的钱，本次借款还给李晓明40万元，其中有两条明显错误，一是朱伟还欠李晓明的款，李晓明为什么要事后在所谓的欠条上作为借款人签字？二是一审查明李晓明实际用款10万元，就是利息月息8分，到2015年5月14日。本息合计最多124000元，为什么李晓明愿意偿还182000元？这一举动难道不令人费解吗？5.按照正常的借款，有借款条，有转款凭证，借款就能成立，为什么还要朱伟再签一个承诺书？而且是事隔2个多月补签？为什么在起诉前的2015年8月17日李晓明让朱伟再写一份借条作为本案的证据？这难道不是画蛇添足？表面上看，本案证据十分充足，形成双保险的链条，试想一下，如果不是事先预谋好，怎么能出现这么多证据？这明显不正常、不合理，明显值得怀疑！五、一审审判程序严重违法，进而导致判决不公。一审中，作为一般公民的王爱民，没有法律规定的符合公民代理的条件，一审法院却让王爱民作为代理人代理。而且王爱民作为代理人有两点法律明确禁止的规定，一是王爱民受过刑事处罚，不能作为代理人出庭；二是王爱民本人在本案中是证人身份，因此王爱民作为一审代理人无论从法律上还是从事实上均不应当，一审法院允许其作为代理人明显违法，进而导致作出错误判决，毋容讳言，仅此一点就应当发回重审。综合以上几点，一审法院认定事实错误，认定事实的证据片面，而且程序违法，本案系周伟、朱伟、李晓明恶意串通，损害胡玉亭、徐伟合法权益、并且涉及刑事犯罪的有预谋的案件。为维护法律的尊严，更为了维护胡玉亭、徐伟的合法权益，特提出上诉，请求二审法院判如所请。
周伟辩称，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，因此(2015)市中民初字第2414号民事判决合理合法，请二审法院驳回胡玉亭、徐伟的上诉请求，维持一审判决。一、胡玉亭、徐伟及朱伟与周伟之间的债权、债务关系事实清楚明确，证据合法有效。朱伟因资金紧张向周伟借款40万元，并出具了借据，胡玉亭、徐伟提供担保，朱伟又出具了还款承诺书一份。2015年2月16日借周伟40万元，同时由朱伟、徐伟、胡玉亭出具了借条及担保。由于周伟资金暂时紧张，2月16日当天付给朱伟30万元整，此款由朱伟全额收到，并于当日把30万元归还给了原欠李晓明的借款，以上借款及还款责任由朱伟全部承担，并承诺承担一切法律后果。同时，2015年2月16日，在朱伟的授权和授意下，周伟又汇给李晓明10万元，以上共计40万元，证明周伟付给朱伟40万元事实存在，有借条、转账凭证作证，借据及承诺书分别由朱伟和胡玉亭、徐伟自愿亲笔签字，内容真实有效，并有担保人徐伟、胡玉亭亲自签字认可。以上《借据》和《承诺书》均系朱伟和胡玉亭、徐伟自愿签署并亲笔签字确认，内容真实合法有效。而胡玉亭、徐伟认为是恶意串通，是虚假的。被迫出具的《借据》和《承诺书》缺乏事实依据，显然不能成立。借款人与担保人都是有完全行为能力的人，签字内容是真实合法的，所以胡玉亭、徐伟和朱伟与周伟之间债权、债务事实清楚明确，证据合法有效。二、枣庄市市中区人民法院作出的(2015)市中民初字第877号判决和本案是两个不同的法律关系。胡玉亭、徐伟在上诉状中多次提到(2015)市中民初字第877号判决材料能够明确显示一审胡玉亭、徐伟的观点，即本案涉及的(2015)市中民初字第2414号民事判决的40万元借款与(2015)市中民初字第877号判决案件系同一笔40万元借款。一审法院只看判决书不看案卷中的证据，显然没有全面审查案件事实，所得出的结论毫无疑问是片面的、错误的。该观点是站不住脚的，是没有法律依据的。稍有法律常识的人都知道，2015年7月6日法院作出的(2015)市中民初字第877号判决审理的是房屋买卖纠纷，本案证据五写的清清楚楚。而周伟已经将购房款从农联社转账两份证据证明2014年12月30日，周伟汇给朱伟之妻张超人民币20万元，2014年12月31日，周伟又汇给朱伟之妻张超人民币20万元，主要证明房屋买卖40万元付款事实存在，与借款纠纷40万元是两个不同的法律关系。而当事人朱伟、张超于2014年12月31日亲自写下收据：今收到周伟购房款即人民币肆拾万元（400000元），收款人：朱伟、张超，见证人：李晓明、徐伟。因此，两份判决是两个法律关系，不能混同。本案关于民间借贷一案事实更清楚，证据更充分，有2015年2月16日胡玉亭、徐伟和朱伟的借条为证，向周伟借款40万元，双方约定月息3分，由担保人胡玉亭、徐伟对以上借款承担担保责任。2015年2月16日，朱伟又出具了还款承诺书一份：2015年2月16日，借周伟人民币40万元，此款由我朱伟全额收到。(2015)市中民初字第877号买卖合同纠纷是2014年12月30日和2014年12月31日周伟两次汇给当事人朱伟之妻张超40万元，并且朱伟、张超夫妻二人共同写下：收到房款40万元。而本案是借款纠纷，并于2015年2月16日周伟分三次汇给朱伟40万元，同时朱伟也亲笔写下全额收到40万元的还款承诺书。因此，借款有借条、有转账凭证，借贷关系成立，而且在证据六中写的清清楚楚。根据法律规定同样的证据以最后的证据为准，自认证据就是有效证据，不需要质证，法院可以直接采用。因此，担保人应该承担担保责任，借款人应当承担还款责任。本案中，实体部分没有改变，借款40万元一直是40万元，借款时间没有改变，还款期限没有改变。因此，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确。本案和(2015)市中民初字第877号判决书是两个不同的法律关系，胡玉亭、徐伟的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回胡玉亭、徐伟的上诉请求，维持一审判决，以维护周伟的合法权益，彰显司法的公平、公正。
朱伟、李晓明未作答辩。
周伟向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告偿还借款21.8万元及利息；2.一切诉讼费用及违约费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月16日，朱伟、张超、李晓明向周伟借款40万元，并出具借款条，双方约定借款利息为月息3%，并约定于2015年5月16日前一次性还清。借款条有借款人朱伟、张超、李晓明签字、捺印，担保人胡玉亭、徐伟签字、捺印；该笔借款由周伟于2015年2月16日分三次汇入朱伟账户20万元、10万元、按照朱伟授意汇入李晓明账户10万元，共计40万元。2015年5月14日李晓明偿还借款182000元，汇入周伟账户，剩余218000元未偿还。又查明，本案在诉讼中，周伟撤回了对张超的诉讼请求。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周伟与朱伟、李晓明之间的借贷关系，有借条、银行汇款凭证等为证。系当事人真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。朱伟、李晓明未按约偿还所欠还周伟借款，因此周伟要求朱伟、李晓明偿还借款的诉讼请求，予以支持。关于周伟主张利息的问题，借款时双方约定利息为月息3%，根据最高人民法院的相关司法解释，认为应以月息2分为宜。朱伟、胡玉亭、徐伟辩称本案涉及的40万元借款与（2015）市中民初字第877号案件系同一笔40万元，从周伟提交的银行汇款凭证可看出两案之间没有关联性，因此不予采信。胡玉亭、徐伟应对40万元借款承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、被告朱伟、李晓明于判决生效后十日内偿还所欠原告周伟借款218000元及利息（以218000元为基数，自借款之日起至还清借款之日止，按月息2分计算）。二、被告胡玉亭、徐伟对上述第一项给付内容及本案诉讼费用承担连带清偿责任，被告胡玉亭、徐伟承担保证责任后，有权向朱伟追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，保全费1620元，合计6190元，由被告朱伟负担。
本院二审期间，胡玉亭、徐伟向本院提交如下新的证据：
证据一、2015年9月2日朱伟写的证明；证明借周伟40万元是朱伟用房屋抵押借款的附件，和房屋抵押合同是一致的，不存在两个40万元。借款条中打印的字体下面两行字“请将……490484，或者……6887”都是后来添加的，是在胡玉亭和徐伟不知情的情况下添加的。借款人签名栏李晓明三个字及手印也是事后添加的。借条中年月日及月利息3%均不是朱伟书写，均是事后添加的。2015年2月16日借款条是在胡玉亭、徐伟不知情的情况下，本案其他当事人添加修改的，该借款条中胡玉亭、徐伟签字，是在2014年12月29日签订买卖房屋合同时，胡玉亭、徐伟在借款条上签字按手印。
证据二、滕州市张汪镇蒋庄中学出具的证明、值班表；证明2015年2月16日、17日，即阴历腊月28、29日，胡玉亭所在学校安排胡玉亭在校值班，并且按正常考勤没有离开。证明胡玉亭没有在2015年2月16日这一天在本案涉及的借款条上签字。
周伟对上述证据质证认为：
证据一、对该证据不认可，是朱伟单方书写，必须出示当时借款的原件。一审时添加的内容下面有朱伟亲笔签字，显然朱伟对以上添加是知情的，并且是认可的。
证据二、对真实性不予认可。按正常来说，该考勤证据应早已进入财务档案，很明显是单独制作的一份。
周伟、朱伟、李晓明未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案属于民间借贷纠纷，公民之间真实合法有效的民间借贷受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周伟与朱伟、李晓明之间借贷关系明确，并且有朱伟、李晓明出具给周伟的借条予以证实，结合周伟提供的银行支付凭证，能够证实周伟与朱伟、李晓明之间存在真实合法有效的民间借贷关系，胡玉亭、徐伟主张周伟与朱伟、李晓明之间恶意串通及双方之间不存在涉案借贷关系，未提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。胡玉亭、徐伟在本案借款借条的担保人处签字，其作为完全民事行为能力人应当知悉出具借条内容及签字的法律后果，对其具有法律约束力，一审判决认定并无不当，胡玉亭、徐伟主张其不应当承担担保责任，亦未提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予采信。胡玉亭、徐伟主张王爱民不符合代理人条件的程序问题，一审中胡玉亭、徐伟对此未提出异议，王爱民亦提供了其与周伟存在亲属关系的证据，胡玉亭、徐伟的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，胡玉亭、徐伟的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4570元由上诉人胡玉亭、徐伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 李政远
审判员 孙中海
审判员 李 帅
二〇一七年九月五日
书记员 高文娜