江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终5412号
上诉人（原审原告，反诉被告）：南京凯罗房地产顾问有限公司，住所地南京市江宁区秣周东路12号紫金（江宁）科技创业社区K311，组织机构代码59803405-2。
法定代表人：贺凤仙，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：汪涛，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：马翔，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：徐州虹达置业有限公司，住所地沛县工业园区1#路南侧酒厂西路西侧。
法定代表人：钱健英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹彬，江苏圆点律师事务所律师。
上诉人徐州虹达置业有限公司（以下简称虹达公司）因与上诉人南京凯罗房地产顾问有限公司（以下简称凯罗公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服沛县人民法院（2015）沛商初字第0471号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人凯罗公司的委托诉讼代理人汪涛、马翔，上诉人虹达公司的委托代理人尹彬到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
凯罗公司向本院提出上诉：1、请求改判虹达公司支付策划费14.1万元，销售代理费608386.36元，违约金20万元。判令本案一审、二审诉讼费用由虹达公司承担。事实和理由：1、一审法院认定凯罗公司需要向虹达公司返还策划费62269元不符合基本的诚信公平原则，缺乏事实和法律依据，明显计算错误。凯罗公司对一审法院认定的计算前提和计算参数均有异议。虹达公司仍需要向上诉人支付策划费141000元。2、一审法院认定虹达公司到账金额缺乏事实依据，明显有悖于商业交易习惯，到账金额应当以备案合同的交易价格为准，上诉人应得的销售代理费为608386.36元。3、一审法院对于上诉人主张的违约金200000元诉请未予支持的原因并未提及，缺乏事实和法律依据。应当予以改判。
二审庭审中，凯罗公司主张虹达公司委托给其销售的商品面积为14353.63平方米，故当庭改变上诉请求：要求虹达公司支付策划费15万元；其他上诉请求不变。
虹达公司答辩称：凯罗公司和虹达公司主要争议的是究竟是以备案作为成功销售还是实际销售作为成功销售。对此合同上面约定的非常清楚，理由同一审中的补充代理意见。至于凯罗公司代理人所说的面积，第一，凯罗公司在其上诉状第二页已经自认26049.59平方米是上诉人应当在一年内完成的销售总平方数。第二，凯罗公司在一审当中曾经提供过一个证据9剑桥府邸二期售价明细表，计算下来的面积也是26000多平方米，所以凯罗公司的销售面积是确定的，而不是他所辩称的14000多平方米。综上，请求法庭驳回凯罗公司的诉讼请求。
虹达公司向本院提出上诉请求：1、一审销售代理费计算有误。按照合同约定，去化总值率为70%计算仅为2.51%，其代理费应为56900元，一审未予扣除错误。2、成功销售方为销售实绩。双方合同对成功销售做了明确的界定。一审将所有在房产公司备案的房屋作为凯罗公司的销售实绩无合同和法律依据。
凯罗公司答辩认为：1、去化率70%是一年的计算标准，而本案在合同仅履行到6个月的时候就因为虹达公司未支付策划费而解除，所以不应当用一年的标准计算销售面积，否则就是虹达公司因其违约而受益。在房产局销售备案面积是法定的成功销售的依据，该房屋的所有权已经通过网签的方式给了他人，所以说这与虹达公司所谓的成功销售并不矛盾，都是实际销售的概念。2、根据委托合同第7.1条的约定，凡是虹达公司在客户的认购书、商品房买卖合同或相关协议上法定代表人签字或加盖公章的即虹达公司同意客户的要求，而在房管局进行商品房销售备案的前提是双方签署了商品房买卖合同，应视为虹达公司对客户要求的认可，也应视为凯罗公司完成了销售业绩。综上，应当驳回虹达公司的全部上诉请求。
一审依法审理查明：2015年4月8日，本案双方当事人签订销售代理服务合同，合同约定，就沛县剑桥府邸商业项目虹达公司委托凯罗公司提供销售代理及策划事宜达成本合同，并委托凯罗公司为该物业的独家销售总代理商及全程策划。受托物业位置及面积，位于沛县××××东路北侧，红光路西侧，总建筑面积254895平方米，属于本合同委托销售物业的仅限于商业铺面范围，具体明细见附件。双方一致认可无附件。本合同服务期限，起始日期自双方签字之日起合同生效，终止日期自合同生效之日起12个月，合同期内双方无正当理由不得终止合同，除另有约定外。
双方的权责约定有虹达公司的权责：虹达公司有权随时向凯罗公司工作人员了解项目进展情况，如遇突发事件，凯罗公司应在第一时间告知虹达公司，虹达公司对与购房、购铺客户签订的认购书、商品房买卖合同、补充协议及相关文件的起草、变更、终止享有决定权。虹达公司在项目销售阶段与制作公司、装修公司及媒体等合作单位签订合约，承担有关营销推广、营销活动、销售物料、售楼处及样板房装修等费用。销售物料包括但不限于：项目沙盘、户型模型、3D宣传片、楼书、海报、手提袋、纸杯等供凯罗公司在售楼时使用，打印复印一体机及耗材等供后期客户签署商品房买卖合同时使用。项目营销推广费用具体详细包括但不限于以下几项条款：（1）户外广告牌、报纸、杂志、网络、电视等媒体广告费用由虹达公司承担；（2）项目认筹、开盘、新闻发布会等所产生的费用由虹达公司承担；（3）项目销售所涉及的物料及销售道具的制作、印刷等费用，售楼中心、样板房的保安、保洁、协调政府部门办证人员、银行按揭人员等外联、内勤人员费用，售楼处接待中心的电话使用费、水电费等由虹达公司承担；（4）虹达公司需确保上述（1）至（2）项推广宣传费用总额不低于可售物业预估销售总额的1.0%，如根据项目实际情况需要增加推广费用的，虹达公司可酌情考虑，虹达公司审批同意后方可实行；（5）凯罗公司人员使用的销售物料及销售道具，包括但不限于：来访登记本、来电登记本、客户记录本、笔记本、计算器等办公用品由凯罗公司承担。虹达公司按时向凯罗公司支付销售代理费。若逾期支付，则按拖欠金额每日1‰的标准追加滞纳金，若逾期超过15日，则凯罗公司有权单方面终止本合同，同时凯罗公司享有追究虹达公司所拖欠凯罗公司全部销售代理费的权利及赔偿凯罗公司一切经济损失和法律责任的权利。经虹达公司确认的由第三方促进销售而产生的营销费用，如老带新优惠、二手房中介或社会兼职从事房屋销售的外场工作人员费用、网站或活动公司等机构组织团购优惠及费用、虹达公司认可的分销销售公司所产生的营销费用等，以上有第三方促进销售而产生的销售业绩仍包含在凯罗公司销售代理额度内，同时凯罗公司正常提取销售代理费。如果凯罗公司自行组织的促销活动，该费用凯罗公司自行承担。客户定金、购房款，一律到虹达公司财务部缴纳，凯罗公司不得收取。虹达公司协助凯罗公司与客户签订经业主同意的统一固定条款的商品房买卖合同并收取完善客户购房、购铺按揭所需资料。
凯罗公司的权责：凯罗公司以虹达公司销售部名义进行销售工作，避免工商、房管等相关部门无谓麻烦，采取的销售手段必须符合相关的法律规定。凯罗公司的服务内容为（1）营销策划，市场调研服务；（2）销售案场管理。凯罗公司的合同义务为（1）须按照与虹达公司所确认的售楼方案进行销售，不得擅自改变计划，如需改变须经虹达公司同意方可；（2）未经虹达公司同意不得以低于虹达公司认可的价格销售本项目，不得擅自给客户任何形式的折扣，不得向客户承诺未经虹达公司同意的销售条件；（3）需委派经验丰富、并具有相应资历的项目经理负责本项目的整体管理工作，若因工作需要更换项目经理，凯罗公司须提前10天书面通知虹达公司；（4）人员配置：策划2名，销售8名；（5）凯罗公司应尽职尽责为虹达公司服务，其全程销售权不得转让；（6）每个销售单位，凯罗公司在客户签订商品房买卖合同结束后作为结算营销服务佣金的依据；（7）自合同生效之日起，受托物业面积中所有可售单位，包括虹达公司保留单位、抵款单位及虹达公司完成销售的单位，只要客户签订商品房买卖合同结束，则凯罗公司正常收取该部分销售佣金。
销售代理报酬包括策划费及销售代理费。策划费总额叁拾万元整，每月支付5万元，直至6个月全部付清。同时与销售效果挂钩：策划费=30万元×【销售实绩／（销售计划数×80%）】,合同结束时结算。如有扣减，可在销售佣金中抵扣。销售代理费，成功销售界定：在本合同有效期内，在客户交纳人民币2万元或以上定金并签订认购书或签订商品房买卖合同缴纳首付款或全款视为凯罗公司成功销售，在合同期内所有成交客户即成功销售客户均属于凯罗公司成交业绩并计算销售代理费；销售佣金的标准为实际成功销售的每套房屋的合同单价×该套房屋的销售合同面积×2%（为签订商品房买卖合同房款到账金额×2%）；销售佣金为售出商品房买卖合同总销售金额×2%。销售代理费支付标准:(1)办理按揭客户，客户签订购房合同并缴纳合同规定首付款，虹达公司支付（首付款/房款总额）×100%的销售佣金，按揭完成后虹达公司支付凯罗公司剩余销售佣金；客户手续齐全，三个月，如是虹达公司的原因，按揭贷款资金不能到位，视为按揭完成；如是客户的原因，必须按资金额到账结算，若有溢价，按（首付款/房款总额）×50%的溢价支付溢价分成，按揭完成后虹达公司支付凯罗公司剩余溢价分成；（2）非办理按揭客户，支付全款客户虹达公司支付凯罗公司100%销售佣金，若有溢价，溢价50%分成按上述标准同样支付；非支付全款客户，按（已付款/房款总额）×100%缴纳比例支付销售佣金，若有溢价按（已付款/房款总额）×50%的溢价支付溢价分成；（3）违约客户，因客户违约，导致虹达公司罚没客户已交的全部或部分定金，虹达公司同意将已没收定金50%支付给凯罗公司作为服务费用，该服务费于次月结清用。
销售考核分为四个阶段：第一阶段进场3个月，（1）去化总货值15%以下，虹达公司支付销售佣金的50%给凯罗公司；（2）去化总货值15%以上，虹达公司支付销售佣金的80%给凯罗公司，同时奖励超过15%部分的佣金50%。第二阶段进场6个月，（1）去化总货值30%以下，虹达公司支付销售佣金的50%给凯罗公司；（2）去化总货值30%以上，虹达公司支付销售佣金的80%给凯罗公司，同时奖励超过30%部分的佣金50%。第三阶段进场为9个月，第四阶段进场为12个月。注：任务考核以成功销售为依据，佣金结算以到账资金为准。结算时间及程序，策划费结算时间及程序，策划费单独结算，首月策划费在签订合同之日起5天内支付，以后每月5号前虹达公司收到凯罗公司发票后5个工作日内将策划费划转至凯罗公司指定账户。销售代理费结算时间及程序，凯罗公司每月初5号前将上月结算单提供给虹达公司审算，虹达公司在2个工作日内将签章确认的结算单交回给凯罗公司；凯罗公司在收回结算单5个工作日内提交正式有效的发票，虹达公司收到凯罗公司发票后5个工作日内将销售代理费划转至凯罗公司指定账户，凯罗公司指定账户户口名称凯罗公司，银行名称建行南京市江宁经济开发区支行，银行账号32×××65，虹达公司不得将款项支付给任何凯罗公司员工（包括但不限于项目人员）或任何私人账户，凯罗公司也从不授权任何个人收取上述款项，未按照本约定支付的，由虹达公司承担一切责任，若凯罗公司指定的账户变动，凯罗公司另行书面通知虹达公司。违约责任、合同生效及终止约定为本合同自双方签字盖章之日起生效，凯罗公司服务期满且没有延期或者服务期未满销售工作已经完成总货值的85%，双方之间结清一切费用后，合同自然终止。考核第二阶段结束，凯罗公司达不到去货总值任务的70%，虹达公司有权提出终止合同，策划费按营销业绩挂钩计算；在合同履行过程中，如虹达公司未能完全履行其合约义务时：如不能按合同支付费用、广告投放金额没有达到合同标准等，凯罗公司首先可首先书面告知虹达公司并给予虹达公司7天的整改期，若期满虹达公司仍未修正，则凯罗公司可单方终止合约，如有经济损失，虹达公司承担一切赔偿。在合同服务期限内，若虹达公司无正当理由终止合同或其行为导致本合同无法履行，则构成根本性违约，虹达公司须向凯罗公司支付人民币贰拾万元整作为违约金，在结清相关费用后合同自然解除；若凯罗公司无正当理由终止合同或由凯罗公司的原因导致本合同无法履行，则构成根本性违约，凯罗公司须向虹达公司支付人民币贰拾万元整作为违约金，在结清相关费用后合同自然解除。凯罗公司的法定代表人汪涛在乙方处签字并加盖凯罗公司的公章，虹达公司在甲方处加盖盖章及原法定代表人蒋晨虹的私章。
签订合同后，凯罗公司为此进行了策划，并向虹达公司提供了策划成果，虹达公司按合同约定付清了2015年4、5、6月策划费计15万元，2015年7月策划费发票凯罗公司已开具给虹达公司，虹达公司以凯罗公司去化率太低不愿支付凯罗公司剩余部分的策划费。从凯罗公司进场进行销售至2015年10月11日凯罗公司离场，虹达公司共收到以下房款：（1）2015年7月16日商业10号楼1单元008室，面积171.76平方米，单价12919.73元/平方米，总款2219093元；（2）2015年7月22日商业10号楼1单元001铺，面积194.16平方米，单价12760.06元/平方米，总款2477493元（含2015年11月2日收取的50万元）；（3）2015年9月14日商业9号楼2单元006铺，面积109.29平方米，单价13724.95元/平方米，总款150万元；以上总面积为475.21平方米，总房款6196586元，截止2015年10月11日到账款5696586元。凯罗公司未按合同约定于每月5号前将上月结算单提供给虹达公司审算，也未提交正式有效的发票给虹达公司。
另查明，2015年9月21日，凯罗公司委托江苏朗华律师事务所向虹达公司寄送律师函，主要内容为双方签署了销售代理服务合同，凯罗公司按约履行了销售代理义务，但虹达公司没有支付2015年7、8、9月份策划费，每月5万元，合计15万元，也没有及时与凯罗公司结算并支付销售代理费累计达3671468.84元，该律所认为虹达公司未及时支付销售代理报酬的行为已构成违约，凯罗公司有权单方解除合同，并可向虹达公司提出索赔，追究虹达公司的全部违约责任。请虹达公司在收到本函七日内向凯罗公司支付策划费15万元，并结清销售代理费，相关滞纳金暂不予追究，若虹达公司拒不履行上述义务，凯罗公司有权按合同约定单方终止合同。2015年10月8日，江苏朗华律师事务所受凯罗公司的委托向虹达公司发出解除合同告知函，主要内容为（1）凯罗公司、虹达公司签订的合同立即解除，凯罗公司驻虹达公司项目的员工于贵公司收到函之日立即撤离；（2）虹达公司收到本函后立即向凯罗公司支付策划费15万元及代理费3671468.84元及附属物业（幼儿园）代理费83760元，商业4号楼1单元054铺代理费19980元，合计3925208.84元，并按拖欠金额每日1‰的标准，自应付之日起加付滞纳金；（3）虹达公司收到本函后立即向凯罗公司支付违约金20万元，并赔偿因虹达公司违约行为给凯罗公司造成的一切经济损失。该函虹达公司于2015年10月11日收到。
还查明，依凯罗公司的申请，一审法院依法调取了沛县剑桥府邸商铺截止2016年7月13日相关房屋销售的备案记录，备案记录显示，2015年4月至2015年10月11日期间沛县剑桥府邸商铺备案共54套，其中单价2897.88元2套、单价4000元20套、单价6000元13套、单价6500元1套、单价7000元6套、单价8000元4套、单价8481.36元、单价9000元、10000元、11000元、12000元、12760.06元、12919.73元、13724.95元各1套，以上商铺总面积为6094.3平方米。
依虹达公司的申请，一审法院依法调取了沛县剑桥府邸商铺截止相关房屋销售的备案记录显示，2015年4月至2015年10月11日期间沛县剑桥府邸商铺备案共28套，以上商铺总面积为2571.38平方米。
再查明，虹达公司从2015年6月起支付广告制作费、招商演出费、广告宣传等费用合计467143元。
一审法院认为，双方当事人之间签订的销售代理服务合同，系双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同。合同签订后双方当事人均应按照合同约定内容全面履行自己的义务。本案凯罗公司在本诉部分要求虹达公司支付策划费及代理费，虹达公司以凯罗公司未按合同约定完成去化率构成违约为由，拒绝支付剩余策划费及佣金，虹达公司同时提出反诉要求凯罗公司返还策划费并赔偿其损失，支付违约金，上述请求和抗辩均系建立在凯罗公司是否按合同约定完成销售指标基础之上。故法院对此一并进行分析和评判。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定，凯罗公司于2015年10月11日解除与虹达公司的销售代理合同通知已到达虹达公司，且凯罗公司工作人员已撤离现场，故双方当事人之间的合同自2015年10月11日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，双方在合同成立之日至合同解除之日期间已经由虹达公司与购房人签订的房屋买卖合同并收取房款的部分，应当按照双方应当予以提取。而合同成立之前及合同解除之后的部分凯罗公司无权要求虹达公司给予提取代理费。据此，应当首先确定双方合同约定的销售代理服务合同范围，虽然双方约定代理销售沛县剑桥府邸商业铺面范围，具体明细见附件，但在诉讼中双方均不能提供附件，一致认为没有附件，故代理范围应根据双方提供的证据予以确认，根据双方提供的证据及依凯罗公司的申请法院调取的证据，沛县剑桥府邸商业铺面为商业1、商业2、商业3、商业4、商业6、商业7、商业89、商业10，建筑面积共计为21113.01平方米,及2幢、3幢、8幢、9幢、13幢、14幢、15幢底商铺面，建筑面积共计为14582.44平方米，商铺合计面积为35695.45平方米，因虹达公司在与凯罗公司签订销售代理服务合同之前虹达公司已自行销售一部分，虹达公司委托凯罗公司销售的面积应为26049.59平方米。
关于凯罗公司、虹达公司之间的代理费问题。双方约定以到账金额提取代理费，从双方签订合同之日至双方解除合同之日该期间虹达公司到账金额为5696586元，故应提取代理费为5696586元×2%=113932元，凯罗公司主张所有备案的及合同解除之日之后的合同期内的房款均应提取代理费，均不符合双方约定的计算代理费佣金的条件，对凯罗公司的主张不予支持。
关于凯罗公司、虹达公司提出的策划费支付与返还问题。双方对于虹达公司应支付凯罗公司策划费约定明确，每月给付凯罗公司5万元，6个月付清，同时与销售效果挂钩，凯罗公司所得策划费按30万元×【销售实绩/（销售计划数×80%）】计算，凯罗公司销售实绩为6094.3平方米（所有在房产中心备案的），销售计划数26049.59平方米，故凯罗公司应得策划费87731元，虹达公司已给付凯罗公司策划费15万元，扣除凯罗公司应得策划费后凯罗公司应返还给虹达公司62269元。
关于凯罗公司请求虹达公司赔偿其支出广告费及违约金的问题。依据双方合同约定，该广告费用应由凯罗公司承担，凯罗公司支出该费用也产生了广告效果，虹达公司不应承担该费用。按双方合同约定，只有构成根本性违约时才应对方支付违约金20万元，由于凯罗公司并未提供证据证明虹达公司构成根本性违约，故虹达公司不应支付凯罗公司约定违约金20万元。对凯罗公司的该主张，法院不予支持，应驳回凯罗公司的该项诉讼请求。
综上，虹达公司应偿付凯罗公司代理费113932元，驳回凯罗公司其它诉讼请求；虹达公司返还凯罗公司策划费62265元，驳回凯罗公司其它诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第四百零五条、第四百零六条、第四百一十条之规定，判决：一、虹达公司于判决生效后十日内偿付凯罗公司代理费113932元；二、驳回凯罗公司的其它诉讼请求；三、凯罗公司于判决生效后十日内返还虹达公司策划费62265元；四、驳回虹达公司其它诉讼请求。
二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明事实与一审查明事实一致。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、凯罗公司向虹达公司主张的策划费、销售代理费如何认定；2、虹达公司应否向凯罗公司支付违约金，数额如何认定。
根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
一、凯罗公司向虹达公司主张的策划费、销售代理费如何认定的问题。首先，关于双方争议的销售代理服务合同范围的确定，现双方当事人对于一审确定的虹达公司委托凯罗公司销售的面积应为26049.59平方米均有异议，凯罗公司主张其受托销售面积应当按照销售考核的四个阶段分别计算，该26049.59平方米为全年应销售面积，凯罗公司仅工作六个月，不应将该面积作为本案委托售面积；虹达公司主张已备案房屋中有部分为抵押备案，并非实际销售，已备案合同中的抵押房屋面积予以扣减后再行计算委托销售面积。本院认为，双方在合同中虽然约定“具体明细见附件”，但是双方当事人明确没有附件。因此根据双方提供的证据及法院依申请调取的证据，能够认定委托销售面积为26049.59平方米。其次，双方在合同中对于策划费的计算方式也有明确约定，现凯罗公司主张应当按照销售考核的四个阶段分别计算策划费与双方合同约定不符，对于该主张本院不予支持。同时，根据虹达公司提供的证据也无法得出抵押房屋的面积，虹达公司主张的应扣减面积无法核实，故对于虹达公司关于委托销售面积的上诉主张亦不支持。再次，关于销售代理费计算方式，双方合同明确约定以房款到账金额作为提取代理费的依据，因此，一审按照双方解除合同前虹达公司到账金额作为提取代理费的标准并无不当。凯罗公司上诉主张按照备案金额作为提取标准没有依据，同时虹达公司上诉主张以去化总值计算销售代理费亦没有依据，本院均不予支持。
二、关于虹达公司应否向凯罗公司支付违约金，数额如何认定的问题。双方在合同中约定：“在合同服务期限内，若甲方（虹达公司）无正当理由终止合同或其行为导致本合同无法履行，则构成根本性违约，甲方需向乙方支付人民币20万元整作为违约金，在结清相关费用后合同自然解除”。本院认为，凯罗公司主张虹达公司违约，但是其提供的证据无法证明虹达公司在合同履行过程中存在根本性违约的行为，双方对于涉案合同在2015年10月11日解除亦无异议，因此，对于凯罗公司请求虹达公司向其支付违约金20万元的上诉主张不予支持。
综上，二上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35082元，由南京凯罗房地产顾问有限公司负担32503元，由徐州虹达置业有限公司负担2579元。
本判决为终审判决。
审判长 李 琳
审判员 宋新河
审判员 史善军
二〇一八年二月七日
书记员 张恒一