河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终5278号
上诉人(原审原告)：王文雷，男,1971年9月2日出生,汉族,住河南省内乡县。
委托诉讼代理人：陈朝霞，河南豫润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文美晨，河南豫润律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司，住所地登封市东金店乡1号。
法定代表人：陈良华，总经理。
委托诉讼代理人:景振敏，河南国计律师事务所律师。
上诉人王文雷与上诉人郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司（以下简称白坪煤业公司）劳动争议一案，均不服登封市人民法院（2017）豫0185民初5007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王文雷上诉请求：一审法院事实认定和法律适用错误。请求撤销一审判决第二、三项，改判支付王文雷停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计146953.17元，支付病假工资32400元，支付经济补偿金65925元。
白坪煤业公司辩称，王文雷要求支付各项工伤待遇146953.17元没有事实证据和法律依据，病假工资与经济补偿金同样没有事实证据。王文雷上诉理由不能成立，请求依法驳回并支持白坪煤业公司的请求。
白坪煤业公司上诉请求：王文雷的停工留薪期经法定部门鉴定为10个月，一审法院以“工伤复发”判令白坪煤业公司另行支付王文雷一个月待遇有误。一审判法院判令白坪煤业公司支付王文雷护理费和交通费没有依据。一审法院认定的王文雷工资标准和受伤后白坪煤业公司支付的款项数额有误。请求撤销原判，依法改判。
王文雷辩称，一审法院以工伤复发判令白坪煤业公司另行支付一个月待遇适用法律错误，应适用工伤保险条例第33条。一审判决六个月护理期我方予以认可。
王文雷向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方之间的劳动关系；2.判令白坪煤业公司支付王文雷停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费共计146953.17元；3．判令白坪煤业公司支付王文雷病假工资19416元、经济补偿金59700元。后王文雷变更诉讼请求为：1.依法判令解除双方之间的劳动关系；2.判令白坪煤业公司支付王文雷工伤的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费共计152837.95元；3.判令白坪煤业公司支付王文雷病假工资32400元、经济补偿金65925元。
一审法院认定事实：王文雷于2007年8月到白坪煤业公司上班。2015年6月18日王文雷因工受伤，被送至登封市民生医院，出院诊断为：右胫骨近端严重粉碎骨折、右腓骨近端严重粉碎骨折、右小腿严重挫伤、右小腿骨筋膜室综合征、右膝关节积血、多发软组织损伤，住院时间为2015年6月18日至2015年9月19日，实际住院93天。后王文雷在登封市民生医院入院治疗，诊断为：右侧胫骨骨折术后内固定物遗留，住院日期时间为：2017年3月7日至2017年3月27日，实际住院20天。2017年3月7日，郑州市人力资源和社会保障局作出豫移（郑）工伤认字［2015］2278号工伤认定决定书，认定王文雷所受伤害为工伤；2016年11月2日，河南省劳动能力鉴定中心作出豫劳鉴中心2016年15号鉴定结论，王文雷停工留薪期为自受伤之日起十个月整；2017年3月6日，河南省劳动能力鉴定中心作出豫劳鉴中心2017年1号鉴定结论书，认定王文雷所受工伤为九级。王文雷在白坪煤业公司处工作期间，白坪煤业公司为其缴纳了工伤保险。王文雷受伤前十二个月的工资为5970元。在受伤后，白坪煤业公司支付王文雷35942元；2017年11月7日，工伤保险基金为王文雷发放一次性伤残补助金59332.5元。停职留薪期满后，王文雷未到单位工作。另查明：1.河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关标准的意见》（豫人社工伤［2012］1号）规定，工伤人员住院治疗工伤期间伙食补助费直辖市、副省级城市和省会城市25元／天／人，其他地区20元／天／人。2.2016年郑州市在岗职工平均工资为61149元；河南省居民服务、修理和其他服务业为36848元／年。一审法院认为，王文雷作为白坪煤业公司的员工，因工受伤致残，伤残等级为玖级，停工留薪期为10个月，应享受工伤保险待遇。具体明细如下：1.根据《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案王文雷因工造成九级伤残，又自愿与白坪煤业公司解除劳动关系，于法有据，予以支持。2.根据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。综上，王文雷停工留薪期为10个月，故白坪煤业公司应支付停工留薪期待遇为：5970元×10月=59700元；《工伤保险条例》第三十八条，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的待遇，王文雷第二次住院为20天，酌定应支付该期间待遇为一个月工资即5970元。3.根据《河南省工伤保险条例》第二十七条，五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为九级十六个月。一次性伤残就业补助金：61149元÷12个月×16月=81532元，王文雷要求一次性伤残就业补助金为61226.7元，视为其对自身权益作出的处分，予以支持。4.对王文雷要求的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。由于王文雷未提交停工留薪期需要护理的证明，综合王文雷的伤情及实际住院天数，酌定护理期为6个月（包括两次住院期间），则白坪煤业公司应支付护理费为：36848元／年÷12月×6月=18424元。对王文雷要求的交通费，根据王文雷的住院时间及就医次数，酌定交通费为500元。上述2、3、4项共计145820.7元，减去白坪煤业公司已支付的35942元，白坪煤业公司还应支付109878.7元。不能支持王文雷诉请项目明细如下：1．根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，因工伤发生的住院伙食补助费从工伤保险基金中支付，故对王文雷要求白坪煤业公司支付伙食补助费的诉讼请求，不予支持。2.对王文雷要求白坪煤业公司支付经济补偿金65925元的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。3.对王文雷要求白坪煤业公司支付病假工资32400元的诉讼请求，王文雷未提交充足证据证明其在停职留薪期满后需继续治疗享受医疗期的证据，故对该项诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。4.对王文雷要求伤残评定前护理费26900.08元，无事实及法律依据，不予支持。5.庭审后，经向有关部门核实，单位缴纳的工伤保险数额标准，为本单位职工工资总额的平均工资而非职工个人月平均工资，故对王文雷称应按一次性伤残补助金折算的平均工资标准计算本人工资的理由，不予采信。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、第三十四条之规定，一审法院判决：一、解除王文雷与郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司之间的劳动关系；二、郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司于判决生效之日起十日内向王文雷支付109878.7元；二、驳回王文雷的其他诉讼请求。
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明：1、2016年1月至12月，白坪煤业公司按照平均每月2200元的标准为王文雷发放工资，但没有为其缴纳社会保险。2、2017年6月，王文雷申请劳动仲裁，要求解除与白坪煤业公司之间的劳动关系并主张工资、伤残补助金、经济补偿金等。后因不服仲裁裁决，王文雷诉至法院，形成诉讼。
本院认为，王文雷与白坪煤业公司之间系劳动合同关系。王文雷因工受伤，依法应享受工伤待遇。王文雷自愿解除劳动关系，于法有据，应予支持。一审法院关于王文雷停工留薪期（10个月）工资待遇及护理费的认定，有据可依，本院予以确认。关于本案争议的病假工资、一次性伤残就业补助金、经济补偿金和交通费。首先，关于病假工资。停工留薪期满后，劳动关系尚未解除，王文雷本应回岗工作；白坪煤业公司作为用人单位应履行管理职责，通知劳动者回岗工作或根据劳动者身体状况为其安排合理岗位。根据法律规定，停工留薪期满后，如果存在伤情严重或其他特殊情况，经相关机构确认，可以适当延长。王文雷并未举证其停工留薪期已延长，故按照原待遇标准主张病假工资，缺乏依据，本院不予采信。王文雷没有回岗工作，也没有申请延长停工留薪期，白坪煤业公司未履行管理职责，也没有通知王文雷回岗工作或补办手续，双方对此均持消极态度，对本案纠纷的形成均有一定责任。考虑到王文雷因工受伤，身体没有完全恢复，作为劳动者处于弱者地位，根据公平的原则，本院酌定白坪煤业公司自2016年4月至2017年3月按照每月2200元的标准向王文雷支付病假期间基本工资共计24200元。一审法院酌定治疗期间待遇为一个月工资5970元，没有依据，对王文雷显失公平，应予纠正。其次，关于一次性伤残就业补助金。根据王文雷的伤残等级，一次性伤残就业补助金应为81532元，因王文雷对计算标准理解有误而导致计算金额偏低，不能当然视为王文雷对其权益的放弃，且并未超出王文雷在本案中主张的总金额。一审法院未经释明，直接认定系王文雷对自身权益的处分，处理欠妥。为保护劳动者合法权益，避免给当事人造成诉累，本院对此予以纠正。再次，关于经济补偿金。白坪煤业公司存在未足额发放劳动报酬和未及时足额缴纳社会保险金的情况，依据劳动合同法，劳动者解除劳动合同时有权要求用人单位支付经济补偿金。根据王文雷工作期限（10年），按照劳动关系解除前12个月的平均工资（参照上述2200元的标准）计算10个月，共计22000元。一审法院根据王文雷的住院时间和就医次数，酌定交通费500元，并无不妥，王文雷该上诉理由不成立，本院不予采信。综上，白坪煤业公司共应支付王文雷170432元（停工留薪期待遇59700元、一次性伤残就业补助金81532元、护理费18424元、交通费500元、病假工资24200元、经济补偿金22000元，扣除白坪煤业公司已支付35924元）。
综上所述，王文雷的上诉请求，本院予以部分支持。白坪煤业公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律有误，实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：
一、维持登封市人民法院（2017）豫0185民初5007号民事判决第二项，即：驳回原告王文雷的其他诉讼请求。
二、变更登封市人民法院（2017）豫0185民初5007号民事判决第一项为：郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司于本判决生效之日起十日内向王文雷支付170432元。
二审案件受理费10元，由王文雷、郑煤集团（河南）白坪煤业有限公司各负担5元。一审比照二审收取。
本判决为终审判决。
审判长 高志强
审判员 刘颖超
审判员 邓先理
二〇一八年六月七日
书记员 王玺凯