广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终2087号
上诉人（原审被告）：中山市科锋卫浴制品有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇大雁工业区建裕路8号之二首层。
法定代表人：张国苑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗毅玲，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李志威，男，汉族，1960年9月22日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：黄朝良，广东泛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温碧霞，广东泛邦律师事务所律师。
上诉人中山市科锋卫浴制品有限公司（以下简称科锋公司）因与被上诉人李志威侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
科锋公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李志威的全部诉讼请求；2.判令李志威承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被诉侵权产品与本案专利外观存在多处不同，两者不构成近似，一审法院认定被诉侵权产品落入本案专利权保护范围属于认定事实错误。二、专利申请日之前，科锋公司已经做好了制造、使用扁管及圆形螺母的必要准备，并且已经实际制造出相同的产品，被诉侵权产品不视为对本案专利权的侵犯。首先，科锋公司于2015年3月21日委托佛山市南海区雄晖塑料软管厂（以下简称雄晖厂）按照设计图纸开发扁管模具并于4月16日试模，科锋公司又于2015年8月3日通过传真件要求雄晖厂进行改模。以上过程有雄晖厂的证明为证。其次，科锋公司早于2014年就开始使用本案专利的圆形螺母，科锋公司2014年通过邮件发送的产品报价表中已经显示科锋公司在使用该螺母。因此，一审认定科锋公司的在先使用抗辩依据不足，属于认定事实错误。三、一审判赔数额过高，李志威没有提供任何证据证明其损失或科锋公司获利，判赔数额远高于科锋公司销售获利。
李志威答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李志威于2017年1月18日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.确认科锋公司生产、销售的产品侵犯了李志威ＺＬ20153013××××.5号外观设计专利权；2.科锋公司立即停止侵权行为，包括停止制造、销售侵权产品，收回并销毁用于生产侵权产品的模具及在售、库存的侵权产品；3.科锋公司支付李志威因调查、制止侵权行为支出的公证费4375元、担保服务费1500元、律师费10000元等费用，共15875元；4.科锋公司赔偿李志威经济损失100000元；5.科锋公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实如下：李志威是ＺＬ20153013××××.5号“去水器(02款)”外观设计专利权人。该专利申请日为2015年5月9日，授权公告日为2015年9月30日,最近一期专利年费交纳时间是2016年12月30日。其简要说明指出：该外观设计产品用于洗手盆、浴缸去水，设计要点在于所附视图所表达的形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。本案专利授权公告图片见附件一。
2016年9月19日，李志威委托代理人温碧霞来到广东省佛山市顺德公证处，在上述公证员及公证人员的面前使用该处的计算机及网络登录“https://shop116475075.taobao.com/?spm=2013.1.1000126.d21.Px0Tkc”网页，进入名称为“浴缸下水器制造专家”的店铺内，该店显著位置标有“科锋淘宝旗舰店”字样，在该店的“本月热销推荐单品”下找到“科锋供应创销五星级酒店浴缸下水器、浴缸塑料机动下水”的产品链接。相关页面显示，该产品的价格为77.8元，库存1499996件。温碧霞使用“大头虾2012”账号登录淘宝网站，购买了上述产品5件。因卖家优惠95元，温碧霞支付上述产品货款294元、运费51元。
当日，李志威委托代理人温碧霞在该处公证员及公证人员的面前使用该处的计算机及网络还登录“https://shop1366050281123.1688.com/”网页，进入名称为“中山市科锋卫浴制品有限公司”的网店内，该店展示了被诉产品的图片及链接，该店经营者的认证信息与科锋公司工商注册信息一致。
2016年9月23日，上述公证处的公证员及公证人员与李志威的委托代理人温碧霞一同来到广东省佛山市顺德区大良街道鉴海南路美食城后面首层xxx号一间顺丰快递营业部，温碧霞凭身份证向该营业部工作人员声称提货后，从该营业部提取了物品三箱。其中一箱的快递单号为215374702640，寄件单位为科锋公司，寄件地址为科锋公司的工商注册地址，收件人为温小姐。拆开该物品箱，箱内装有“KF-0821-65CM”产品五套、科锋公司的送货单一张、收款收据一张。收款收据上盖有科锋公司的印章，与送货单记载的金额一致，均为345元。上述公证员及公证人员对上述箱内物品进行拍照、封存。李志威将公证封存的产品作为本案被诉产品提交（产品图片见附件二）。
科锋公司对李志威指控其实施制造、销售被诉产品的行为无异议。
将被诉设计与本案专利进行比对，科锋公司认为前者较后者没有柱形孔，而且扁平“T”形状的溢水板或溢水器以及带波纹的扁状下水管属惯常设计和现有设计，本案比对应更注重于细节的设计特征。李志威认为前者的排水盘里面有加强筋，而后者没有，但在整体视觉效果上两者仍构成近似。
科锋公司为证明其主张提交了以下证据：1.8份专利文件，拟证明波纹水管或扁平水管为现有设计、惯常设计。201530273493.1号外观设计专利申请日期为2015年7月27日，授权公告日期为2015年12月16日，其公示的“下水管”中段为圆形波纹状；201030273680.7号外观设计专利授权公告日期为2011年4月20日，其公示的“溢水管”中段为圆形波纹状，溢水口呈“T”形；201430050829.3号外观设计专利授权公告日期为2014年10月22日，其公示的“带状排水管”整体呈扁状；201230041607.6号外观设计专利授权公告日期为2012年7月18日，其公示的“水管”整体呈扁状；201230602693.3号外观设计专利授权公告日期为2013年7月10日，其公示的“进水管”两端为圆形，中间带波纹；200830067172.6号外观设计专利公告日期为2009年9月30日，其公示的“落水管”中段拐角处带波纹；200630073122.X号外观设计专利公告日期为2007年8月1日，其公示的“排水管（4）”两端为圆形，中间带波纹；200630067550.1号外观设计专利公告日期为2007年5月2日，其公示的“排水管”两端为圆形，中间带波纹。2.4份专利文件，拟证明扁平“T”形状的溢水板为现有设计、惯常设计。200430043018.7号外观设计专利公告日为2005年6月15日，其公示的“洗涤盆的溢水器（1）”整体呈“T”形；200830242887.0号外观设计专利公告日为2010年2月24日，其公示的“洗脸盆溢水伸缩连接管”的溢水板与水管垂直连接、水管中段呈垂直状、排水盘较深；200430043016.8号外观设计专利公告日为2005年1月12日，其公示的“洗涤盆的溢水器（2）”整体呈“T”形；200420047251.7号实用新型专利公告日为2005年10月5日，其公示的“洗涤盆的溢水器”进水口部位呈“T”形。3.案外人雄晖厂出具的证明、该厂营业执照、往来传真，拟证明在本案专利申请日前，科锋公司已经做好制造、使用扁管的必要准备，且已实际制造出相同的产品。雄晖厂于2017年4月17日出具证明称，其于2015年3月21日曾为科锋公司开发扁管模具一个（附产品图片），并于2015年4月16日开始试板。所附图片仅有水管，未见“T”形溢水板，亦未见排水盘。传真显示：落款为“雄晖软管厂”于2015年8月3日发送“扁管模具协议”，表示“现有科锋扁管加长200mm模具。金额共1900元（不含税）。时间8月10日试样版，样板合格后10天内核算”；落款为“科锋公司”于8月3日回传，称“同意改模”。4.案外人佛山市顺德区容桂洪汝模具加工店（以下简称洪汝店）出具的证明、该店营业执照、送货单、电脑截图，拟证明在本案专利申请日前，科锋公司已经做好制造、使用扁平“T”形溢水板的必要准备，且已实际制造出相同的产品。洪汝店于2017年4月17日出具证明称，其于2015年3月29日曾为科锋公司加工模具一组，并附模具图片。该图片为电脑截屏，图片上的模具可见“T”形凹槽。2015年7月7日的送货单注明“溢水薄板胶圈”，金额为270元；2015年7月8日的送货单注明“溢水薄板”，金额为350元；两张送货单的送货单位处均写有“科锋电脑雕刻加工”字样。5.2014年3月14日“科锋”发给“samqiu”主题为“Re：中山科锋去水器产品报价”的电子邮件，拟证明科锋公司在本案专利申请日前已生产了被诉产品。该邮件中附有若干去水器图片，其溢水板多为圆形，仅有一个去水器的溢水板为“T”形，但该去水器的进水口的水管较出水口宽、排水口处未见被诉产品的排水盘。6.科锋公司关于被诉产品的扁管、“T”形溢水板及螺母生产开发过程的阐述，证明目的与上述证据3、4、5相同。
李志威对上述证据发表质证意见认为：1.不确认证据1、2的关联性，两组证据中的专利图片与被诉产品有明显区别，不构成现有设计抗辩，且科锋公司提交了多份比对文件，不符合现有设计抗辩的比对原则。2.对证据3、4、5、6的真实性、合法性及关联性不予确认，因为该四组证据没有交易发票和交易合同相互印证。
另查明，科锋公司于2012年8月14日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100000元，经营范围包括生产、加工、销售卫浴设备。2016年9月19日公证的1688网页记载：科锋公司创办于2002年，拥有5000平方米全新厂房，是一家专业生产浴缸下水器，集研发、生产、营销为一体的企业。
李志威以科锋公司侵害其他六项专利权为由亦起诉至一审法院，案号为（2017）粤73民初316、318、319、320、321、322号。李志威为本案及该六案的公证事项共支付公证费4375元。李志威还主张律师费10000元，提供[2016]粤广泛民字第5238-2号《民事委托代理合同》予以证明。科锋公司质证认为《民事委托代理合同》无律师费发票佐证，故对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。李志威在诉讼中向一审法院申请财产保全，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司为李志威的申请提供保函担保，李志威向担保人支付1500元的保费。2017年3月1日，李志威向一审法院申请撤回财产保全，一审法院依法予以准许。
一审法院审理认为：李志威是本案“去水器(02款)”外观设计专利权人，其权利应受法律保护。他人未经李志威许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。
关于被诉设计是否落入本案专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案被诉侵权设计与本案专利均为去水器。经比对，前者在排水盘处增加了加强筋,即便“T”形溢水板及扁状波纹水管为惯常设计，两者在排水盘处的细微区别也不足以影响整体视觉效果，故两者构成近似，被诉设计落入涉案专利权的保护范围。
关于科锋公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；第四款规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。科锋公司的证据1中，201530273493.1号专利公告日期晚于本案专利的申请日期，不符合现有设计的时间要件，不能作为本案的现有设计，且与被诉设计相比也存在显著差异；证据2中200830242887.0号专利为“洗脸盆溢水伸缩连接管”，其溢水板与水管垂直连接、水管中段亦呈垂直状、排水盘较深，与被诉设计具有显著差异，不构成相同或近似。科锋公司证据1中的另外7个专利及证据2中的另外3个专利要么仅有水管的设计，要么仅有“T”形溢水板的设计，要么仅有水管和“T”形溢水板的设计，而被诉设计由“T”形溢水板、水管、排水盘三个重要部分组成，故该10个专利与被诉设计均具有显著差异，不构成相同或近似。因此，科锋公司提出现有设计抗辩，依据不足，不予支持。
关于科锋公司提出的在先使用抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，科锋公司证据3、4的证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名、盖章，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条第一款规定的形式要求，而且证据3中的传真件记载信息不明确，不能与雄晖厂的证明形成一一对应的关系，证据4中的电脑截图属电子证据，其来源及形成时间不能确定，两份送货单记载的信息不明确，无法确定送货单上的模具即为电脑截图中的图形。由于科锋公司未进一步提供交易合同及发票等证据证明上述证据所载内容的履行情况，故一审法院对科锋公司证据3、4的证明力不予认定。科锋公司证据5的电子邮件属于电子证据，发件人和收件人主体不确定，邮件内容不明确，且所附产品图片与本案被诉产品差异显著，故对该证据的证明力亦不予认定。科锋公司提交的证据6实为科锋公司的单方陈述，在无其他相关证据予以佐证的情况下，对该证据的内容不予认定。另外，即使科锋公司在专利申请日前已经制造被诉产品或者已经作好制造、使用的必要准备，科锋公司也未举证证明其仅在原有范围内继续制造、使用。故科锋公司提出在先使用抗辩，依据不充分，不予支持。
科锋公司对李志威指控其制造、销售被诉产品的行为无异议，有公证书及相关证据佐证，一审法院予以确认。科锋公司未经李志威许可，为生产经营目的制造、销售被诉产品，侵犯了李志威的本案专利权，应承担相应的侵权责任。李志威诉请科锋公司停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品及用于生产侵权产品的专用模具，理据充分，予以支持。李志威主张科锋公司收回并销毁在售产品，无法律依据，不予支持。关于李志威要求科锋公司赔偿经济损失及维权费用的问题。因公证费系七个案件的共同支出，科锋公司主张每个案件不应均支持李志威所主张的公证费，理据充分，予以支持，李志威主张的公证费应在七个案件中合理分配。因原告已申请撤回财产保全，担保事项未实际发生，故对原告主张的担保服务费不予支持。由于李志威的实际损失、科锋公司的侵权获利均难以确定，也没有李志威专利许可使用费可以参考，考虑到李志威在本案中有委托律师出庭，必然发生合理的律师费，一审法院结合本案专利的类型、被诉侵权产品的价格、科锋公司侵权行为的性质和情节、本案与（2017）粤73民初316、318、319、320、321、322号案之间的关系等因素，酌定科锋公司的赔偿数额。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款以及《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决：一、科锋公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害李志威专利号为ＺＬ20153013××××.5、名称为“去水器(02款)”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具；二、科锋公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李志威经济损失及合理维权费用共50000元；三、驳回李志威的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2617.5元，由科锋公司负担。
二审中，当事人均没有提供新证据。
经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。李志威是名称为“去水器(02款)”、专利号为ＺＬ20153013××××.5的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，李志威的合法权利应受法律保护。综合科锋公司的上诉理由和请求、李志威的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点为：一、被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；二、科锋公司的先用权抗辩是否成立；三、一审判赔数额是否合理。
一、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案被诉侵权产品与本案专利均为去水器，属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。将被诉侵权设计与本案专利外观进行对比，两者整体外形相似，主要设计特征近似，两者的主要不同之处在于T型溢水板的部分设计略有不同。根据整体观察、综合判断的原则，前述区别点属于两者的局部细微区别，不足以对整体视觉效果产生显著影响，因此，被诉侵权产品外观与本案授权外观设计并无实质性差异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。科锋公司关于被诉侵权产品未落入本案专利权保护范围的上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于科锋公司主张的先用权抗辩是否成立的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。科锋公司上诉称其享有在先使用权。为此，其向法院提交了以下四组证据：第一组，案外人雄晖厂出具的证明、雄晖厂的营业执照、其与雄晖厂的往来传真；第二组，案外人洪汝店出具的证明、洪汝店的营业执照、送货单、电脑截图；第三组，“科锋”发给“samqiu”的产品报价电子邮件打印件；第四组，科峰公司关于开发过程的书面陈述。对此，本院认为，科锋公司的在先使用权抗辩不能成立，理由详述如下：其一，科锋公司提交的上述证据不足以证明其在涉案专利申请日之前已经制造或者做好制造相同产品的准备。案外人雄晖厂与洪汝店出具的证明均称其曾在专利申请日之前为科锋公司就“T”型溢水板开模试板，但该两份证言缺乏银行支付记录、发票等可信度较高的交易凭证印证，内容的真实性不能确定。此外，科锋公司所提交的电子邮件打印件，发件人和收件人主体不确定，邮件内容不明确，且邮件所附各项产品的图片与被诉侵权产品外观均不一致。至于科锋公司关于开发过程的陈述，在缺乏其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。其二，科锋公司对于其仅在原有范围内继续制造被诉前产品的事实，没有提交任何证据加以证明。根据专利法第六十九条的上述规定可知，科锋公司主张在先使用权抗辩的，还需证明其生产的规模范围与专利申请日之前相同，但其对此完全未进行举证。因此，科锋公司的先用权抗辩主张缺乏充分的证据支持，本院不予支持。
三、关于一审判赔数额是否合理的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于李志威因被侵权所受到的实际损失以及科锋公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑本案专利类型、侵权行为性质和情节、本案与（2017）粤73民初316、318、319、320、321、322号案的关系以及李志威合理维权支出等因素，酌情确定科锋公司赔偿李志威经济损失及合理费用共计5万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人科锋公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人中山市科锋卫浴制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年十月二十七日
法官助理 张苏柳
书 记 员 简紫君