云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终2029号
上诉人（原审原告）：何正昌，男，汉族，1953年6月11日出生云南省昭阳区人，初中文化，云南汽车厂职工，住云南省昆明市五华区。
上诉人（原审原告）：何正友，男，汉族，1960年3月10日出生云南省昭阳区人，高中文化，居民，住昭通市昭阳区。
二上诉人共同委托代理人：叶履华，云南悟同律师事务所律师，代理权限：特别授权。
二上诉人共同委托代理人：曾怡，云南悟同律师事务所实习律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：王定英，女，汉族，1954年7月12日出生云南省昭阳区人，居民，住昭通市昭阳区。
被上诉人（原审被告）：何春伟，男，汉族，1979年4月5日出生云南省昭阳区人，居民，住昭通市昭阳区。
二被上诉人共同委托代理人：邓朝印，云南大韬昭通律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原审第三人：云南省昭通市众诚公证处。统一社会信用代码：12532100015134116M
法定代表人：韦川。
住所地：昭通市昭阳区。
委托代理人：马璐，女，回族，生于1988年1月28日，住云南昭通市昭阳区，代理权限：一般授权。
上诉人何正友、何正昌与被上诉人王定英、何春伟、第三人云南省昭通市众诚公证处合同纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2017）云0602民初524号民事判决，向本院提起上诉。2017年11月1日，本院公开开庭审理了本案。上诉人何正友、何正昌、委托代理人叶履华，被上诉人王定英、何春伟委托代理人邓朝印、第三人昭通市众诚公证处委托代理人马璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理确认如下事实：何正昌、何正友与何正云、何正国系兄弟关系，几兄弟为昭阳区东升街5号房地产因遗嘱继承纠纷诉讼至法院，昭阳区人民法院于2008年5月13日作出（2007）昭阳民初字第422号民事判决书后，何正昌、何正友、何正国不服一审判决，上诉至昭通市中级人民法院，昭通市中级人民法院于2009年12月16日作出（2008）昭中民二终字第359号民事判决书，二审判决昭通市昭阳区东升街5号房归何正云所有。2009年7月8日，昭通市人民检察院根据何正昌、何正友、何正国的申诉，作出昭市检民提抗（2009）17号民事提请抗诉报告书，提请云南省高级人民法院提出抗诉，2009年12月16日，云南省高级人民法院作出（2008）云高民申字第1018号民事裁定书，驳回何正昌、何正友的再审申请。何正云于2014年4月28日死亡后，2015年10月19日，何正云的妻子王定英与何春伟签订赠与合同，把属于自己所有和使用的位于昭通市昭阳区东升街217号的那部分房产赠与何春伟所有和使用。同时，王定英和儿子何春伟、何春贵向第三人昭通市众诚公证处申请公证，2015年10月20日，云南省昭通市众诚公证处根据王定英、何春伟和何春贵的申请作出（2015）云昭市众诚证字第1637号及1638号公证书，其中（2015）云昭市众诚证字第1637号公证书证明：“被继承人何正云遗留的昭通市昭阳区东升街217号（原房屋地址：东升街5号，土地地址：昭阳区南城东升街170号）房地产［该房地产系何正云根据（2008）昭中民二终字第359号民事判决书所得，房屋所有权证号：昭房权证昭通市字第××号，建筑面积：221.84平方米；国有土地使用证号：昭市国用（2004）字第00060号，使用权面积：61.6平方米］，该财产系何正云与王定英在婚姻关系存续期间所得，上述财产的一半为死者何正云的遗产，应由其妻子王定英和儿子何春伟共同继承”；（2015）云昭市众诚证字第1638号公证书证明：“王定英与何春伟于二0一五年十月十九日签订了《赠与合同》。双方当事人签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同上甲方当事人右手大拇指和乙方当事人的签字及右手大拇指属实”。2016年2月22日，云南省昭通市众诚公证处根据何正友、何正昌的申请，对（2015）云昭市众诚证字第1637号及1638号公证书进行了复查，认为该公证书的内容真实合法，办证程序无误，因此，作出（2016）云昭市众诚不予以撤销字第1号不予撤销公证书的决定，作出不予撤销（2015）云昭市众诚证字第1637号、1638号公证书的处理决定。2017年3月1日，何正友、何正昌起诉至法院请求判决：1、撤销王定英与何春伟签订的赠与合同；2、撤销昭通市众诚公证处《不予撤销字第1号》处理决定和（2015）云昭市众诚证字1637、1638号公证书；3、诉讼费用由王定英、何春伟承担。
原审法院认为，关于何正友、何正昌请求撤销王定英与何春伟签订的赠与合同的诉讼请求，因该赠与合同是当事人对自己权利的处分，其中所涉及的民事权利义务已经昭通市中级人民法院终审判决确认，何正友、何正昌不能再次提起民事诉讼。关于何正友、何正昌请求撤销第三人昭通市众诚公证处《不予撤销字第1号》处理决定和（2015）云昭市众诚证字1637、1638号公证书的诉讼请求，因何正友、何正昌之前已经向第三人云南省昭通市众诚公证处申请复查，第三人复查后作出不予撤销（2015）云昭市众诚证字第1637号、1638号公证书的处理决定，何正友、何正昌为此起诉至法院于法无据，且公证内容所涉及的民事权利义务已经昭通市中级人民法院终审判决确认，何正友、何正昌不能再次提起民事诉讼。综上所述，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”第四十条：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第二条：“当事人、公证事项的利害关系人起诉请求变更、撤销公证书或确认公证书无效的，人民法院不予受理，告知其依照公证法第三十九条规定可以向出具公证书的公证机构提出复查。”第三条：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，判决：驳回何正昌、何正友的诉讼请求。案件诉讼费100.00元，由何正昌、何正友负担。
宣判后，何正昌、何正友不服，提起上诉。
何正昌、何正友上诉请求：一、撤销昭阳区人民法院（2017）云0602民初524号民事判决；二、1、依法改判撤销被上诉人王定英与何春伟签订的赠与合同；2、改判昭通市众诚公证处作出的（2015）云昭市众诚证字1637、1638号公证书和《不予撤销字第1号》处理决定有过错，或者发回重审。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、一审法院没有对庭审活动进行录音录像，违反了最高人民法院关于庭审活动录音录像的规定，属于程序错误，应当发回重审；2、一审判决认定事实错误，适用法律错误。王定英丈夫何正云没有取得本案诉争房屋的登记所有权，王定英及何春伟作为继承人更不享有诉称房屋的权利。本案所涉房屋一直存在争议，被上诉人在没有协助执行法律文书的情况下签订赠与合同属于违法，一审法院没有认定涉诉房屋属于王定英所有。根据相关法律规定，物权登记是获得物权的唯一途径，本案诉争房屋被上诉人没有取得物权的资格。3、第三人在涉诉房屋存在争议的情况下作出的公证书自始无效，且第三人在作出公证书时没有要求何正云、王定英提交房产证，该公证有过错。本案房产属于何正云、何正昌、何正友、何正国的共有财产，在昭阳区法院和昭通市中院判决后上诉人一直申请再审，因此昭阳区法院一直没有进行强制执行或者向房管局出具协助执行通知书的原因和证明。综上，一审判决在程序、适用法律、实体处理上均有错误，请二审法院依法撤销一审判决，发回重审。
被上诉人王定英、何春伟答辩称：涉诉房产已经经过生效文书确认，房产属于何正云没有争议，二被上诉人是何正云的合法继承人，双方达成的赠与与被赠与意思表示不违反法律的强制规定，因此，赠与合同与公证书均合法，不具有可撤销性。一审判决正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
第三人昭通市众诚公证处答辩称：公证处程序合法，认真审核所有实体材料，依法作出1637号、1638号公证书。
本案在二审中，上诉人对一审法院认定的被上诉人持（2008）昭中民二终字第359号民事判决书办理公证的过程无异议，对其余事实不认可，对无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、涉诉房产是否属于何正云？2、王正英、何春伟是否有权处分该财产？3、原判是否程序违法？
针对争议焦点，上诉人、被上诉人、原审第三人均没有提供新证据。
本案二审查明的事实与一审查明的一致。
围绕各方当事人的诉辩主张，本院对当事人的争议焦点综合评述如下:
一、涉诉房产是否属于何正云所有？根据昭阳区人民法院作出的（2007)昭阳民初字第422号民事判决、昭通市中级人民法院作出的（2008）昭中民二终字第359号民事判决，确认昭通市昭阳区东升街5号房归何正云所有，涉诉房屋属于何正云的财产。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”、第三十一条：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”的规定，何正云未处分房屋时，法律并不强制要求其进行登记，即对非基于法律行为取得的不动产物权，即使没有登记，物权取得人仍为真正的权利人。法律只要求何正云处分该财产时，需要先将财产登记在其名下，将取得的不动产物权纳入不动产登记，再由其进行处分。处分不动产未经登记的，仅仅是不发生物权效力，但不等于何正云没有取得涉诉房屋的所有权，涉诉房屋的所有权自昭阳区人民法院（2007)昭阳民初字第422号民事判决书、昭通市中级人民法院（2008）昭中民二终字第359号民事判决书生效之日起归何正云所有，上诉人认为产权没有办理变更登记手续等于房屋所有权有争议的上诉理由，没有事实和法律根据，本院不予支持。
二、王正英、何春伟是否有权处分该财产？本案中，生效的昭阳区人民法院（2007)昭阳民初字第422号民事判决书、昭通市中级人民法院（2008）昭中民二终字第359号民事判决书已经确认昭通市昭阳区东升街5号房归何正云所有，何正云死亡后，其继承人王定英、何春伟、何春贵为该房屋合法继承人。根据《中华人民共和国物权法》第二十九条：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”的规定，三继承人已经取得该房屋所有权。因何正云死亡后无法对涉诉房屋直接进行物权登记，进行物权登记的权利人已经变更为王定英、何春伟、何春贵，王定英、何春贵自愿放弃继承，将该房屋自己所有部分赠与给何春伟的行为是自行处分民事权利的行为。昭通市众诚公证处作出的（2015）云昭市众诚证字第1637号、1638号公证书涉及的民事权利义务内容，已经被昭阳区人民法院（2007)昭阳民初字第422号民事判决书、昭通市中级人民法院（2008）昭中民二终字第359号民事判决书确认，本院不予重复审查。公证处根据生效法律文书作出公证，被上诉人持公证文书进行物权变更登记、公证处作出的不予撤销公证书的决定，并无不当。上诉人认为昭阳区人民法院（2007)昭阳民初字第422号民事判决、昭通市中级人民法院（2008）昭中民二终字第359号民事判决一直在申请再审，没有申请执行就没有生效的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”的规定，上诉人申请再审不等于昭阳区人民法院（2007)昭阳民初字第422号民事判决书、昭通市中级人民法院（2008）昭中民二终字第359号民事判决书无效或者失效，是否申请执行属于当事人对自己权利的处分，文书未申请执行不等于文书没有生效，该判决属于生效判决。该上诉理由，本院不予支持。
三、原判是否程序违法？尽管本案一审没有进行庭审录音录像，但是并未剥夺双方当事人一审应当享有的诉讼权利，原判程序合法。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 刘世荣
审判员 肖荣蓉
审判员 杨稳香
二〇一七年十一月十日
书记员 孙羽雨