江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第997号
上诉人（原审被告）南京喜郎儿投资管理有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区珠江路88号2幢1801室。
法定代表人刘苏，该公司总经理。
委托代理人成志波、丁晓殊，江苏龙蟠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘志刚。
委托代理人张一飞，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人南京喜郎儿投资管理有限公司（以下简称喜郎儿公司）因与被上诉人刘志刚合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2012）玄商初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人喜郎儿公司的委托代理人丁晓殊、被上诉人刘志刚的委托代理人张一飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘志刚一审诉称：2010年10月12日，刘志刚与喜郎儿公司签订《管理服务合同书》，合同约定：喜郎儿公司为刘志刚在随州市烈山大道实验小学南五十米开设的喜郎儿休闲食品店提供形象管理、运营、供货服务，刘志刚经营的商品必须由喜郎儿公司提供，刘志刚不得擅自经销第三方商品。合同签定前后，喜郎儿公司已向刘志刚收取了管理服务费用18000元及合同保证金10000元、货品配送费3000元。但在合同履行中，喜郎儿公司从未按约提供市场和产品信息，也未协助刘志刚进行市场推广策划，提供的商品也存在质量问题，喜郎儿公司“喜郎儿”的商标获得批准注册的时间则是2010年4月14日。后经南京市质量技术监督局玄武分局（以下简称玄武质监局）调查，喜郎儿公司向刘志刚等加盟商提供的商品系非法生产，喜郎儿公司为此受到行政处罚。现刘志刚要求解除双方签订的《管理服务合同书》并要求喜郎儿公司返还管理服务费用18000元、合同保证金10000元和货品配送费3000元。
喜郎儿公司一审辩称，喜郎儿公司与刘志刚订立的是服务合同而非特许经营合同，喜郎儿公司已按照合同约定提供了相关服务，提供的商品也不存在质量问题，刘志刚最后一次订购商品是在2010年12月31日，喜郎儿公司履行合同的行为符合双方约定，所以喜郎儿公司不同意解除合同，请求驳回刘志刚的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年10月12日，刘志刚（乙方）与喜郎儿公司（甲方）订立一份管理服务合同，双方约定：（一）合作范围。甲方为乙方在随州市烈山大道实验小学南五十米开设的喜郎儿休闲食品店提供形象管理、运营、供货服务，合同期间，乙方应当遵守甲方统一的营销、市场、品牌整体形象策略及规范管理，乙方应向甲方支付管理服务费18000元；甲方不授权特许经营，不收取乙方的加盟费、特许费；（二）经营方式。乙方自筹资金、自负盈亏，在经营时执行甲方制定的统一价格，如果举办促销活动，乙方可以在适当范围内下浮价格，但是事先应征得甲方同意；乙方经营的商品应由甲方提供，乙方不得擅自经销第三方的商品，否则当场没收商品且处以十倍罚金；甲方只服务于乙方在店堂内采用柜台售卖方式经营，如果采用其他方式经营，应当经过甲方确认；（三）甲方的权利义务。甲方有权检查乙方的经营状况、执行价格等情况，提出指导性建议；甲方提供的促销赠品及其他配套，是甲方店铺的专用道具，未经甲方同意乙方不得用作其他品牌的推广。甲方提供质量达标的商品，所供商品可以依据乙方的要求提供所有合法的手续；全程向乙方提供市场和商品信息、协助乙方进行市场推广，根据市场变化提供宣传用品和物料支持；（四）乙方的权利义务。经营甲方的系列商品，有权参加甲方举办的培训、交流等活动；遵守甲方制定的全国统一营运操作规范，应向甲方反馈市场运营情况，严格遵守甲方随时给予的指令，在合同规定的区域内按照甲方的销售策略销售商品，乙方应当维护甲方的形象建设，装修格局改变以及形象宣传应当经过甲方书面批准；（五）违约责任。乙方店址及其代表人变更应当经过甲方同意，如果私自出让经营权则视为违约；乙方如果没有履行完毕约定期限、停止营业或解除合同，甲方不退还合同保证金。合同有效期自2010年10月12日起至2013年10月11日止，乙方的合同保证金是10000元，每年交付甲方货品配送费1000元，合同签订时一次性支付，即3年费用合计3000元。
同日，刘志刚前后两次给付喜郎儿公司管理服务费、合同保证金以及货品配送费总计31000元。但自2010年12月31日起，刘志刚停止购买喜郎儿公司提供的休闲商品。
2011年5月23日，玄武质监局在对喜郎儿公司仓库现场检查时发现：1、“喜郎儿”牌休闲食品，品种包括黑珍珠瓜子、盐津樱桃和玫瑰樱桃、咖啡玉米、无核话梅粒、吊瓜子、怪味梅等；2、“喜郎儿”牌食品包装膜，10个品种105卷，以及包装机器1台。虽然喜郎儿公司辩称“现金进货、无票据”，但是未在行政处理期间提供原料进货记录和产品生产记录，以及销售（出库）记录和凭证；因此，玄武质监局扣押了除上述品种货品外，另外发现的2个品种的货品：绿茶茶瓜子和盐津葡萄。在喜郎儿公司休闲食品产品标识上，均标注为杭州临安龙佳食品有限公司生产，地址是浙江省临安市龙岗镇，生产许可证号：QS330118010724。玄武质监局调查后确认：喜郎儿公司生产（分装）喜郎儿牌休闲食品进入市场销售属实，系未经许可擅自进行生产（分装），且冒用生产许可证和第三方企业厂名、厂址，喜郎儿公司监制的喜郎儿牌碧根果仁系未经备案的产品。
原审法院审理中，关于喜郎儿公司提供的商品是否存在质量问题，喜郎儿公司还补充提供了下列证据：
1、小马食品商行（个体字号，业主为马某某）、国鑫食品商行（个体字号，业主为丁甲）、莉莉干果贸易商行（个体字号，业主为丁乙）和徽香缘食品经营中心（个体字号，业主为袁某某）的营业执照、食品流通许可证以及货品清单，用以证明：喜郎儿公司供应刘志刚的各种休闲食品，均是从上述经营户处购进，进货渠道符合食品流通的有关法律规定；
2、包装机的买卖合同传真件，合同项下的货品是背封颗粒包装机1台，合同打印的签订时间是2010年12月27日，实际签订日期是2011年1月5日，约定的交货期是15个工作日，实际交货的时间是2011年4月20日。用以证明：喜郎儿公司开始进行试机生产，即已被玄武质监局查获并予以处罚，因此不可能向刘志刚供应其所诉称的所谓非法产品。
针对上述证据，刘志刚质证认为：1、喜郎儿公司提供的货品清单中，均没有注明商品的具体品牌，也没有提供商品生产厂家的注册资料和生产许可证照，不能说明喜郎儿公司向刘志刚提供的商品具有合法来源；2、喜郎儿公司没有提供合同原件、无法核实买卖合同是否真实存在，因此也无法认定喜郎儿公司使用包装机械进行生产的具体时间。
原审法院认为：双方订立的商业特许经营合同，系双方当事人真实意思表示，依法成立并应当有效，双方应严格依照约定履行各自的义务。
首先，关于订立合同的性质。喜郎儿公司辩称双方订立的协议是管理服务合同，不是所谓的商业特许经营合同。原审法院认为：第一、判断合同的性质，主要应当根据合同的具体内容来认定，除非有反证，合同约定的权利义务视为当事人最终确认的真实意思表示，应以此作为判断合同性质的依据，而不是仅仅依据合同所使用的名称。从本案双方订立的协议内容来看，虽然也约定了喜郎儿公司不是授权特许经营，但是同时也作出明确约定：喜郎儿公司是向刘志刚提供“喜郎儿”品牌的形象管理、运营、供货等服务，双方采用统一的营销、市场、形象策略以及规范管理，在经营时刘志刚应当执行喜郎儿公司制定的统一价格，喜郎儿公司还向刘志刚提供后续的信息通报、市场推广等服务，刘志刚在经营中采用喜郎儿公司全国统一的营运操作规范，如果刘志刚改变其经营店面的装修格局和形象宣传，必须首先经过喜郎儿公司书面批准等等。从上述协议的内容可以发现，双方订立的协议条款，喜郎儿公司是以合同形式将其拥有的“喜郎儿”品牌的经营资源许可刘志刚使用，刘志刚按照其与喜郎儿公司的约定在统一的经营模式下开展经营，且向喜郎儿公司支付管理服务费用，因此双方订立的协议条款及其双方的经营活动，完全符合商业特许经营的特征，因此双方签订的协议，虽然名义上是管理服务合同，但是其实质上是商业特许经营合同。第二、虽然在特许经营合同中，双方没有明确约定特许权的使用费，但是却同时约定了管理服务费。此项费用的约定和收取，已经体现了特许经营合同的有偿性特征，作为特许人的喜郎儿公司，也能够间接地实现通过许可他人使用其经营资源而受益的经济目的，故不能以双方合同中没有明确约定特许权使用费而就此否定合同的特许经营性质。所以喜郎儿公司的上述辩称观点，不符合已查明的事实和法律规定，原审法院不予采信。第三、无论喜郎儿公司是否是在2010年4月14日方才获得“喜郎儿”商标的注册批准，原审法院均认为，喜郎儿公司何时拥有注册商标的使用权，并不能对特许经营合同的实际履行构成障碍，而且特许经营管理的行政法规，也没有明确否认非注册的商标不可以作为经营资源，即使喜郎儿公司提供的经营商标没有获得注册批准，但是作为特许人的企业标志也应得到法律的保护。故刘志刚在起诉时诉称的此项意见，原审法院不予采信。
其次，关于特许经营合同是否应当解除。喜郎儿公司辩称，合同系由双方自愿订立，喜郎儿公司已经严格依照合同约定履行其义务，相反刘志刚拒绝继续订购商品的行为已违反了合同的约定，故刘志刚无权要求解除合同、退还保证金和管理费和货品配送费。原审法院认为：第一、《商业特许经营管理条例》第七条规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”。第八条规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案”。在本案中，作为特许经营的特许人，喜郎儿公司没有提供证据证明：在与刘志刚订立、履行合同时，喜郎儿公司已经具有从事特许经营活动的经营资质即“两店一年”，以及已向商务主管部门进行了登记备案。虽然在不具备上述经营资质的情形下，喜郎儿公司以特许人的身份签订、履行经营合同、从事商业特许行为，并不能够导致合同无效，但是由于喜郎儿公司的上述行为违反了行政法规的相关规定，所以应视为已对刘志刚构成了不当履行，应向刘志刚承担违约责任；第二、在经营合同履行过程中，喜郎儿公司未经卫生主管部门的许可擅自生产（分装）“喜郎儿”品牌的食品，且冒用第三方企业的生产许可证照和厂名、厂址，因此受到质量监督主管部门的行政处罚。尽管刘志刚已于2010年12月31日起不再从喜郎儿公司处购进货品，但是喜郎儿公司的上述不当行为和违法行为促使刘志刚行使合同抗辩权，因此要求解除其与喜郎儿公司的合同且退还相应费用，刘志刚的要求符合客观事实和法律规定，原审法院予以支持。
再次，合同解除以后相关费用的返还。喜郎儿公司辩称为刘志刚曾提供经营指导、技术支持和业务培训等服务，所以刘志刚无权要求退还保证金等费用。原审法院认为：第一、经营合同约定的有效期限，是自2010年10月12日起至2013年10月11日止。从喜郎儿公司提供的证据来看，喜郎儿公司购买从事非法生产的包装机械的时间是2011年1月5日，虽然喜郎儿公司也辩称实际交货的时间是在2011年4月20日，但在原审法院指定的举证期限内，关于交货时间喜郎儿公司却没有补充提供相应证据来证实；而依照喜郎儿公司与第三方的机械买卖合同约定，具体交货的时间应是在2011年1月30日前；第二、自2010年10月12日起至2011年1月底止，特许经营合同实际履行的期限是3个月20天。在本案审理中，刘志刚也没有提供证据证明：在此期间喜郎儿公司已经存在非法生产食品的行为，或者曾经存在其他重大的违约行为，但是自从2010年12月31日起，刘志刚却已停止继续购买喜郎儿公司提供的休闲商品。所以，虽然在开始履行经营合同之时，喜郎儿公司的行为已经存在瑕疵，但是依据合法有效的经营合同，刘志刚已经实际取得且使用了喜郎儿公司的经营资源，但在合同履行过程中却又擅自停止继续购货，因此在上述期间内的特许经营费用，也就是双方约定的所谓管理服务费，刘志刚仍然应当向喜郎儿公司进行支付；同时，由于特许经营合同的解除，是因为喜郎儿公司实施了导致合同无法继续履行的行为，所以刘志刚向其缴纳的合同保证金，喜郎儿公司也应当如数予以返还。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《商业特许经营管理条例》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、解除刘志刚与喜郎儿公司于2010年10月12日订立的《管理服务合同书》。二、喜郎儿公司应于判决生效之日起十日内退还刘志刚管理服务费16150元、合同保证金10000元、货品配送费2700元，总计28850元。三、驳回刘志刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费655元，由刘志刚负担45元，喜郎儿公司负担610元。
宣判后，喜郎儿公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回刘志刚的全部诉讼请求。事实与理由：一、案涉合同在判决生效前依然合法有效存续，原审法院认定本案的合同期限终止时间为2011年1月底没有事实依据；二、原审判决认定合同性质为商业特许经营合同，并认为喜郎儿公司不具备商业特许经营的资质，在合同履行中未能依照法律规定进行备案，视为对刘志刚的不当履行，应当承担违约责任，属于适用法律错误；三、原审判决认为喜郎儿公司受到玄武质监局的行政处罚，促使刘志刚行使合同抗辩权，因此可以要求解除管理服务合同且退还相应费用，属于适用法律错误。四、原审判决喜郎儿公司退还刘志刚管理服务费16150元、合同保证金10000元、货品配送费2700元认定有误且显失公平，喜郎儿公司在合同签订后已根据合同约定将“喜郎儿”商标许可刘志刚使用，且提供了相关的店面装修设计服务，并进行了经营指导、技术支持和业务培训等服务，故原审按照其认定的实际履行时间按比例退还管理服务费及货品配送费与喜郎儿公司实际付出的劳动不符。五、由于喜郎儿公司不存在违约情形，故刘志刚无权解除合同，合同保证金也不应退还。六、本案程序上存在瑕疵，本案诉讼立案时所提交的诉状非刘志刚本人签名，原审法院对此未予审查，一审庭审中喜郎儿公司提出异议也未获明确答复。
被上诉人刘志刚答辩称，本案原审最初时民事起诉状具状人落款处“刘志刚”签名不是刘志刚本人所签，但后经刘志刚本人在原审法院补签确认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院依职权查明：本院受理与本案类似的涉及喜郎儿公司的相关诉讼案件十余起，一审民事起诉状上“刘志刚”的签名先由其委托代理人代签，后由本人到原审法院补签确认。经本院释明后，喜郎儿公司当庭放弃该部分上诉主张。
另查明，根据江苏省质量技术监督局的批示和南京市质量技术监督局“12365”投诉举报接处单（编号：2011001224）的要求，2011年5月23日，玄武质监局对喜郎儿公司进行现场检查、取证，确认喜郎儿公司未经许可擅自进行生产（分装）喜郎儿牌休闲食品，且冒用他人厂名、厂址和生产许可证进行违法生产（分装）和销售等违法行为，故玄武质监局于2011年8月31日作出宁（玄）质技监罚字（2011）第1114号质量技术监督行政处罚决定书，给予喜郎儿公司以下行政处罚：1、责令改正；2、没收违法所得贰佰捌拾叁元；3、没收违法生产的喜郎儿牌休闲食品和产品包装膜；4、并处叁万伍仟元罚款。二审中，喜郎儿公司为证明其上诉主张，当庭陈述：首先，喜郎儿公司成立于2009年3月12日，自成立开始对外经营就以对外签订管理服务协议或加盟协议形式与刘志刚等加盟商家合作，以为加盟商家提供管理服务和食品为公司收入来源，且并未直接设立门店对外经营食品。其次，喜郎儿公司于2011年1月底后仍然继续履行合同，并提供管理、策划等服务，但无证据予以证明。第三，喜郎儿公司对玄武质监局的行政处罚决定有异议，但未提起行政复议或行政诉讼。喜郎儿公司虽于2011年1月购进机器，但并未开始生产，直至4月份才拆封，故喜郎儿公司并未向刘志刚提供违规食品。
上述事实有庭审笔录等证据予以证实，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、案涉合同的性质属于商业特许经营合同，还是普通服务合同。二、案涉合同履行中，喜郎儿公司是否存在违约行为，刘志刚是否有权要求解除合同。三、如果合同应当解除，双方合同履行的时间及喜郎儿公司应否向刘志刚返还管理服务费、保证金、货品配送费及相应的数额。
本院认为：案涉合同系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。
关于本案案涉合同的性质的问题。喜郎儿公司虽坚持认为案涉协议系管理服务合同，但根据合同内容，其既具有排他性的统一经营模式，又收取相应的经营费用，从合同双方的权利义务角度来看，该合同名为管理服务合同实为商业特许经营合同，虽然喜郎儿公司在合同中约定“不授权特许经营、不收取刘志刚的加盟费、特许费用”，但该约定不能排除该合同属于商业特许经营合同的性质，故喜郎儿公司的该上诉主张，本院不予采纳，原审法院认定案涉协议为商业特许经营合同并无不当，本院予以维持。
关于案涉合同履行过程中喜郎儿公司是否具有违约行为，刘志刚是否有权要求解除案涉协议的问题。首先，喜郎儿公司在向刘志刚等人授权经营“喜郎儿”牌休闲食品时并未按照《商业特许经营管理条例》中规定，在规定时间内向商务主管部门备案，也未达到至少2个直营店及经营时间超过一年的要求，虽然该规定为管理性规定而非禁止性规定，并不当然导致双方签订的合同的无效，但喜郎儿公司已经构成不当履行，应当向刘志刚承担违约责任；其次，喜郎儿公司于2011年5月23日被玄武区质监局查处认定其未经许可擅自进行生产（分装），且冒用他人厂名、厂址和生产许可证进行生产和销售，并对其进行相关的行政处罚，该违法行为足以证明喜郎儿公司已不具备履约能力，导致刘志刚无法实现合同目的，故刘志刚要求解除合同符合法律规定，喜郎儿公司认为其不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于合同解除后费用返还的问题。首先，喜郎儿公司用于分装的包装机器实际交货时间为2011年1月底，虽喜郎儿公司庭审中辩称其于2011年4月才开始拆封生产，但并无证据予以证实，故原审法院认定喜郎儿公司自2011年1月底即开始违法生产经营并无不当，本院予以维持。喜郎儿公司的违法经营行为足以证明其已不具有履约能力，无法实现双方签订合同的目的，故原审法院认定自喜郎儿公司违法生产开始合同解除，本院予以维持；其次，合同解除后，双方约定的“管理服务费”应当计算至2011年1月底，喜郎儿公司上诉称其前期投入较大，且在2011年1月以后双方合同继续履行，但其并未提供证据证明其在2011年1月后继续为刘志刚提供货品或者其他业务指导、宣传等服务，亦未提供证据证明前期投入较大的事实，故对于喜郎儿公司该上诉意见，本院不予采纳。最后，关于“合同保证金”返还的问题，本案案涉合同的解除系因喜郎儿公司的违法生产导致刘志刚不能实现合同目的所致，故刘志刚有权要求解除合同，且该“合同保证金”也应当全部返还。综上，原审法院按照案涉协议履行的期限，判令喜郎儿公司返还刘志刚管理服务费16150元、合同保证金10000元、货品配送费2700元并无不当，本院予以维持。
综上，喜郎儿公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费522元，由上诉人喜郎儿公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 湧
代理审判员 夏奇海
代理审判员 夏志阳
二〇一三年十月十日
书 记 员 胡 韡
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第四十条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。
第九十四有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
2、《商业特许经营管理条例》
第三条第一款本条例所称商业特许经营（以下简称特许特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下简称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下简称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
第七条特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。
特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。
第八条第一款特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。