广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂01民终123号
上诉人（一审被告）：广西容县建筑工程公司，住所地：广西容县容城镇金珠街太爷巷7号。
法定代表人：韦宜光，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄江丽，广西五行律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西诚瑞贸易有限公司，住所地：广西南宁市安园东路北面南大物流市场第C2-2号。
法定代表人：覃绍恒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李海波，广西纵华律师事务所律师。
一审被告：蒋卫权，男，瑶族，1958年11月17日出生，住所地：广西南宁市。
委托诉讼代理人：周海燕，广西桂成律师事务所律师。
上诉人广西容县建筑工程公司(以下简称容县建筑公司)因与被上诉人广西诚瑞贸易有限公司(以下简称诚瑞公司)、一审被告蒋卫权买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初3726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通知各方当事人于2018年1月31日到庭进行询问。上诉人容县建筑公司的委托诉讼代理人黄江丽，被上诉人诚瑞公司的委托诉讼代理人李海波，一审被告蒋卫权的委托诉讼代理人周海燕到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
容县建筑公司上诉请求：撤销南宁市西乡塘区人民法院(2016)桂0107民初3726号民事判决，依法改判驳回诚瑞公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，致使作出了错误的判决。一、一审判决认为“容县建筑公司承建广西大学研究生学生公寓楼工程，蒋卫权是实际施工人”，该认定是错误的，容县建筑公司不是本案所涉项目的承建方。1、蒋卫权提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上的容县建筑公司名义的印章是伪造的。蒋卫权提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上的容县建筑公司名义的尾号为1314的印章，所盖章的日期是2013年9月12日，而容县建筑公司的尾号为1314的印章已于2012年2月29日由容县公安局销印，因此该表格上的印章明显是伪造的，并且该表格上的“单位（项目）负责人”的“陆向军”的签名与容县建筑公司处保存的原是公司法定代表人陆向军的签名明显不符，明显不是其本人所签写。2、《基本建设工程结算审定单》、《竣工结算总价》、《建筑工程结算书》上容县建筑公司名义的印章是伪造的。该三份证据上，容县建筑公司的尾号为2935的印章，已由容县公安局于2013年10月23日注销，因此不可能出现在上述签订于2014年12月8日和2015年1月15日的三份材料上，况且《竣工结算总价》这么重要的材料上，居然没有法定代表人或其授权人的签名，这明显是造假。从诚瑞公司和蒋卫权提供的证据来看，出现容县建筑公司名义的盖章和法定代表人的签名都是伪造的，因此容县建筑公司不是本案所涉项目的承建方，实质上与容县建筑公司没有关系，因此不应由容县建筑公司来承担支付该项目相关款项的责任。二、一审判决认为“诚瑞公司申请法院调取的广西大学出具的《关于<南宁市西乡塘区人民法院协助调查通知书＞的复函》印证，即使容县建筑公司编号为4509210001314的公章在2012年2月29日已经销印，也不能否认容县建筑公司承建了涉案工程”，该认定是错误的。1、应当从《建筑工程施工合同》来确定项目的承建方。根据《中华人民共和国建筑法》第15条规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”，因此，如果本案所涉及的项目是容县建筑公司所承建，那么应该有双方订立的《建筑工程施工合同》，广西大学应该提供《建筑工程施工合同》来证明项目的承建方是容县建筑公司。因此，不能从广西大学提供的该份证据里简单的一句陈述来证明容县建筑公司是该项目的承建方。2、应当从《建筑工程施工合同》来认定已支付的工程款是给予容县建筑公司。根据全国统一使用的格式合同《建筑工程施工合同》，合同里面必须显示有承建方的开户银行和银行账号，发包方必须是支付工程款到该账户上。但广西大学未能提供其支付工程款的情况，并证实其支付的工程款是进入到容县建筑公司的开户银行账号上。因此，在容县建筑公司未收到广西大学的一分钱的工程款的情况下，没有义务来支付以“广西大学研究生公寓楼工程项目部”名义需要的钢材的款项。3、应当从《建筑工程施工合同》来认定工程的项目经理。根据全国统一使用的格式合同《建筑工程施工合同》，合同内容里面必须显示有承建方的项目经理，而不是仅凭一份《证明》来认定项目经理。况且，证据《证明》上所盖的容县建筑公司名义的尾号为“1314”印章，在《证明》所显示的日期“2012年4月5日”前，已于2012年2月29日经容县公安局销毁。三、一审判决“另查明，蒋卫权与容县建筑公司之间存在挂靠关系”，该认定是错误的，容县建筑公司与蒋卫权之间不存在挂靠关系。诚瑞公司提供《项目承包协议书》来证明蒋卫权与容县建筑公司的的关系，但该协议书上的盖章和签名都是伪造的。被上诉人提供的《项目承包协议书》里的甲方不是容县建筑公司，理由是：第一，该协议书签订日期是2012年5月13日，但该协议书所盖的公司印章不是容县建筑公司同时期使用的印章，该协议所盖的尾号1314的印章，已于2012年2月29日经容县公安局销毁；第二，对于在这份协议书上法定代表人“陆向军”的签名，从容县建筑公司保管的合同上，前经理陆向军本人所签的“陆向军”签名，与这份协议书上的签名迥然不同，两者不是同一个人所书写形成，这签名是伪造的。证据《项目承包协议书》的盖章和签名都是伪造的，容县建筑公司与蒋卫权之间事实上并不存着挂靠关系，所以容县建筑公司对蒋卫权的所作所为依法不应承担任何责任。四、一审认为“退一步来说，假如承建广西大学研究生公寓楼工程不是容县建筑公司的真实意思表示，那么就可能系有人伪造其己销印的公章承建了涉案工程，容县建筑公司知道后未采取行动救济其合法权益，经本案示明后仍未采取任何救济措施。可见，容县建筑公司放任其已销印的公章在使用，有悖常理”，上述认定错误。容县建筑公司就伪造的编号为4509210001314公章，因涉案广西横县有关工程，已向横县公安局报案，在一审庭审时也已进行了说明，不是一审所认定的未采取任何救济措施。综上所述，本案所涉项目不是容县建筑公司所承建，与蒋卫权不存在挂靠关系，也未从广西大学处得到一分工程款，因此诚瑞公司的诉求，依法不应由容县建筑公司来承担。恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销南宁市西乡塘区人民法院(2016)桂0107民初3726号民事判决，依法改判。
诚瑞公司辩称：1、一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回容县建筑公司的上诉请求。2、一审蒋卫权是挂靠于容县建筑公司，对广西大学研究生公寓楼进行施工，这一事实在本案中有承包合同证明及广西大学出具的函件证实，以及在本案中一审有容县建筑公司和蒋卫权提交的工程竣工验收表及相关附件予以证明。3、对本案诚瑞公司有理由相信，蒋卫权是容县建筑公司的施工代表和项目负责人，在本案的买卖合同中，诚瑞公司已经完全履行了买卖合同义务，诚瑞公司是善意的。容县建筑公司的上诉没有事实根据，请求二审法院驳回容县建筑公司的上诉请求，维持一审判决。
蒋卫权陈述称：一审判决部分事实查明有误。l、本案合同是容县建筑公司作为承包单位承建，签订涉案合同时，蒋卫权是以项目经理的身份与诚瑞公司签订合同，作为容县建筑公司的委托人签订的合同其法律后果由容县建筑公司承担，诚瑞公司也认可在签订合同时蒋卫权是以容县建筑公司的项目经理与其签订的合同，由此证明，蒋卫权的行为是职务行为，应由容县建筑公司承担涉案买卖合同的付款义务。2、一审判决认定容县建筑公司与蒋卫权是挂靠关系错误，在诚瑞公司一审提交的证据中均证实蒋卫权为容县建筑公司的项目经理，从容县建筑公司二审提交的判决也证实涉案工程由容县建筑公司承建，应承担合同的付款义务。3、对于诚瑞公司在2012年10月16日所提交的销售单及欠条均没有真实的供货，因此不应承担此日期之后的销售单上的货款，蒋卫权是在被胁迫的情况下，在2016年与诚瑞公司进行结算，该结算的金额包含了没有真实送货部分的货款，结算行为也是代表容县建筑公司对这个工程钢筋进行结算，不能认定金额就是未付的货款金额，涉案工程在2013年9月12日就已经竣工验收合格，不存在涉案工程还需要钢材的可能，有违常理，因此，请二审法院依法查明本案事实，依法做出公正判决。
诚瑞公司向一审法院起诉请求：1、容县建筑公司、蒋卫权共同支付货款3801519.89元及其违约金1869496.26元（以每日万分之五，从每批货送货后第三天起分段计算，计算至2016年6月30日，此后违约金计算至本案法律文书生效之日止）；2、诉讼费用由容县建筑公司、蒋卫权承担。
一审法院认定事实：2012年4月5日，容县建筑公司出具一份《证明》给诚瑞公司，并由诚瑞公司收执，内容为：“兹有我公司承建的广西大学研究生公寓楼工程，现任蒋卫权同志为该项目部项目经理，全权负责该工程的一切事务”。容县建筑公司在落款处加盖的公章编号为4509210001314。
2012年5月6日，诚瑞公司（甲方、卖方）与广西大学研究生公寓楼工程项目部（乙方、买方）签订了一份《钢材买卖合同》，约定：乙方向甲方购买约600吨（具体实数以发货清单记载为准），价格暂定为4700元/吨，该价格为在甲方指定货场内交货价格，如遇今后市场有重大变动的，由双方协商后再行定价（具体价格以发货清单记载为准）。交货地点在甲方指定货场内交货，乙方必须于当天验收及完成钢材签收手续。乙方必须于甲方每次供货之日（甲方发货清单记载日期）起2日内向甲方结清该批次货款。若乙方迟延履行的该次尚欠款部分未超过30天的，则按每逾期壹天按每吨5元的计算方法向甲方赔偿违约产生的损失，超过30天的，除前一项约定的损失赔偿额外，乙方还应从提货之日的第61日起至付清全部货款之日止，按每逾期壹天按每吨10元的计算方法向甲方赔偿违约产生的损失。合同还约定了钢材规格、质量要求等其他事项。诚瑞公司在合同落款甲方处盖章，广西大学研究生公寓楼工程项目部在合同落款乙方处盖章，蒋卫权在乙方法定代表人处签名。
合同签订后，诚瑞公司依约向广西大学研究生公寓楼工程项目部供应钢材，广西大学研究生公寓楼工程项目部每次收到钢材后，蒋卫权均出具一份欠款凭证给诚瑞公司，欠款凭证均确认每次送货后所欠诚瑞公司的该批次钢材款，并约定于收货后第三天支付所欠钢材款，若逾期不能还清，从逾期之日起每天按欠款总额的5%作为计算标准赔偿给诚瑞公司。蒋卫权均在每份欠款凭证落款的欠款人处签名。
蒋卫权代表广西大学研究生公寓楼工程项目部与诚瑞公司于2016年4月15日进行了结算，确认：自2012年5月8日至2015年12月31日止广西大学研究生公寓楼工程项目部共提货1457.818吨，金额为5312683.89元。广西大学研究生公寓楼工程项目部于2012年5月16日通兑还款40万元，2012年9月8日通兑还款235512元，2012年11月27日通兑还款253299元，2013年5月10日货款对冲22353元，2013年8月8日通兑还款60万元，还款共计1511164元，尚欠货款3801519.89元，于2016年6月30日前付清。蒋卫权在结算清单落款乙方负责人处签名并捺印。诚瑞公司收到的1511164元款项系由蒋卫权清偿。此外，2012年6月11日蒋卫权支付诚瑞公司8480元未在结算时予以扣除，诚瑞公司出具了收据，备注为5月份超时赔偿金。
2013年9月12日，容县建筑公司在关于广西大学研究生学生公寓楼工程的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的施工单位意见栏处出具意见：“已完成设计和合同约定的各项内容，资料齐全，质量达到合格”，并加盖公章，公章编号为4509210001314。2016年9月16日，监理单位广西天柱建设管理有限公司出具意见：“已完成设计和合同约定的各项内容，各单位提供的资料齐全，工程质量达到合格，同意验收”。2016年9月16日，建设单位广西大学出具意见：“已完成设计和合同约定的各项内容，各单位提供的资料齐全，工程质量达到合格，同意验收”。
《钢材买卖合同》及钢材结算清单约定的付款期限已届满，蒋卫权未依约按时支付诚瑞公司全部货款，故诚瑞公司诉至一审法院，提出前述诉讼请求。
另查明，蒋卫权与容县建筑公司之间存在挂靠关系，蒋卫权挂靠容县建筑公司承建广西大学研究生学生公寓楼工程，蒋卫权是实际施工人。
2017年1月23日，广西大学出具一份《关于<南宁市西乡塘区人民法院协助调查通知书>的复函》，内容为：“1、广西大学研究生学生公寓楼工程系由广西容县建筑工程公司承建，工程已于2013年9月12日竣工。2、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》是中华人民共和国建设部制……，工程参建各方在表格中签署各自意见，我校作为建设单位在表格中签署了我校的意见，表格中“广西容县建筑工程公司”印章是谁加盖，我校无法确定。我校委托本施工单位容县建筑公司办理工程竣工验收备案手续，由于竣工验收备案手续尚未办理完毕，故我校没有该表格原件”。
再查明，2012年2月29日,容县公安局出具《单位撤（注）销登记封存印章处理单》,显示容县建筑公司编号为4509210001314的公章销印时间为2012年2月29日。
一审法院认为：容县建筑公司承建广西大学研究生学生公寓楼工程，蒋卫权是实际施工人。蒋卫权持容县建筑公司出具的《证明》以“广西大学研究生公寓楼工程项目部”名义与诚瑞公司签订《钢材买卖合同》，“广西大学研究生公寓楼工程项目部”未经工商登记注册，不具有主体资格，而容县建筑公司系该工程项目的承建人，故诚瑞公司有理由相信“广西大学研究生公寓楼工程项目部”由容县建筑公司设立并掌控。容县建筑公司任命蒋卫权为“广西大学研究生公寓楼工程项目部”的项目经理，全权负责该工程的一切事务，因此，诚瑞公司有理由相信蒋卫权代表“广西大学研究生公寓楼工程项目部”，实质上就是代表容县建筑公司，蒋卫权代表该项目部与诚瑞公司签订合同、签收货物、结算的行为即代表容县建筑公司，故本案买卖合同的相对方为容县建筑公司。容县建筑公司否认广西大学研究生公寓楼工程由其承建，亦否认其任命蒋卫权为该项目部项目经理，但蒋卫权提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》证实广西大学研究生公寓楼工程确系由容县建筑公司承建，又有诚瑞公司申请法院调取的广西大学出具的《关于<南宁市西乡塘区人民法院协助调查通知书>的复函》印证，即使容县建筑公司编号为4509210001314的公章在2012年2月29日已经由公安机关销印，也不能否认容县建筑公司承建了涉案工程。退一步来说，假如承建广西大学研究生公寓楼工程不是容县建筑公司的真实意思表示，那么就可能系有人伪造其已销印的公章承建了涉案工程，容县建筑公司知道后未采取行动救济其合法权益，经一审法院释明后仍未采取任何救济措施。可见，容县建筑公司放任其已销印的公章在使用，有悖常理。实际上，容县建筑公司是在刻意隐瞒对其不利的案件事实，故对容县建筑公司的前述抗辩，不予采信。
诚瑞公司与容县建筑公司签订的《钢材买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应严格履行。诚瑞公司主张其供应了1457.818吨钢材给容县建筑公司，总货款为5312683.89元，蒋卫权支付了共计1511164元货款，容县建筑公司尚欠诚瑞公司钢材款3801519.89元，有钢材结算清单、调拨单、销售单、欠款凭证为凭，予以支持。蒋卫权辩称诚瑞公司仅提供了527.956吨钢材，钢材款为2186371元，其出具的钢材结算清单、2013年8月后的调拨单及销售单系受到了胁迫，不是其真实的意思表示，但其未能提供相关证据予以证实，在当时其亦未向有关机关报案，显然有悖常理，故对蒋卫权的前述辩称，不予采信。《钢材买卖合同》及结算清单约定的付款期限已届满，容县建筑公司应支付诚瑞公司尚欠的钢材款3801519.89元。对蒋卫权主张其或案外人赵月凤支付至案外人覃庆楦、覃绍鹏的款项系清偿本案货款，缺乏依据，不予采信。
合同约定付款时间为每次供货之日起2日内结清该批次货款，若迟延履行的尚欠款部分未超过30天的，则按每逾期一天按每吨5元的计算方法向甲方赔偿违约产生的损失，超过30天的，从提货之日的第61日起至付清全部货款之日止，按每逾期一天按每吨10元的计算方法赔偿违约产生的损失。诚瑞公司主动调整为按每日万分之五计算，并结合供货时间、货款数额及付款时间，从每次供货的第三天起分段计算，合法有据，予以支持。诚瑞公司已提供违约金计算表证明自2012年5月11日至2016年6月30日期间的违约金具体计算方式，蒋卫权主张该计算表系诚瑞公司单方制作，但亦未证明诚瑞公司的计算有误，故对诚瑞公司的违约金计算方式，予以支持，根据诚瑞公司的违约金计算表，截至2016年6月30日尚欠违约金共1869496.26元，2012年6月11日蒋卫权支付了8480元，剩余1861016.26元未付。应确认违约金的计算方式为：截至2016年6月30日尚欠违约金1861016.26元，自2016年7月1日起的违约金以3801519.89元为基数按照每日万分之五计算至本案法律文书生效之日止。
蒋卫权挂靠容县建筑公司，借用容县建筑公司名义承建广西大学研究生学生公寓楼工程，其系实际施工人，其出具欠款凭证给诚瑞公司确认欠诚瑞公司钢材款，承诺其本人向诚瑞公司偿还欠款，并清偿了部分债务，蒋卫权系自愿承担债务，属于债务加入，其在庭审中亦未提出异议，并同意清偿诚瑞公司本案债务，故蒋卫权应对容县建筑公司的上述债务承担共同还款责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、容县建筑公司支付诚瑞公司货款3801519.89元；二、容县建筑公司支付诚瑞公司违约金（计算方式：截至2016年6月30日尚欠违约金1861016.26元，自2016年7月1日起的违约金以3801519.89元为基数按照每日万分之五计算至本案法律文书生效之日止）；三、蒋卫权对容县建筑公司的上述第一、二项债务承担共同清偿责任。案件受理费51497元，公告费350元，共计51847元，由容县建筑公司、蒋卫权共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。容县建筑公司提交的《广西大学研究生公寓楼工程施工合同》封面盖有南宁市建设工程招标投标监督管理办公室建设工程施工合同备案专用章，落款处盖有发包人为广西大学，承包人为容县建筑公司印章、法定代表人为陆向军印章，订立时间为2012年2月28日。容县建筑公司提出一份《印章鉴定申请书》，请求对《广西大学研究生公寓楼工程施工合同》上容县建筑公司印章和法定代表人陆向军印章进行鉴定。容县建筑公司提交的其他证据与上诉请求和案件事实没有关联，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为：从案件事实来看，蒋卫权在一审提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中既分别有勘察单位、设计单位、监理单位的竣工验收意见并盖章，也有建设单位广西大学和施工单位容县建筑公司的竣工验收意见并盖章。广西大学在向南宁市西乡塘区人民法院出具的《关于<南宁市西乡塘区人民法院协助调查通知书>的复函》中也载明了广西大学研究生学生公寓楼工程系由容县建筑公司承建。而容县建筑公司二审提交的《广西大学研究生公寓楼工程施工合同》上落款处盖有发包人为广西大学，承包人为容县建筑公司印章，且该合同封面上盖有南宁市建设工程招标投标监督管理办公室建设工程施工合同备案专用章。所以，应确认广西大学研究生学生公寓楼工程承建人为容县建筑公司，蒋卫权与容县建筑公司之间为挂靠关系，蒋卫权是广西大学研究生学生公寓楼工程实际施工人。故对蒋卫权将盖有容县建筑公司印章的一份《证明》出具给诚瑞公司并与诚瑞公司签订《钢材买卖合同》所产生的法律后果，应由容县建筑公司和蒋卫权共同承担。诚瑞公司请求容县建筑公司、蒋卫权支付相应货款及违约金于法有据，一审根据案件事实和相关法律规定作出的判决并无不当，本院应予维持。
容县建筑公司上诉称从诚瑞公司和蒋卫权提供的证据来看，出现容县建筑公司名义的盖章和法定代表人的签名都是伪造的，该印章已于2012年2月29日经容县公安局销毁，因此容县建筑公司不是本案所涉项目的承建方，实质上与容县建筑公司没有关系，因此不应由容县建筑公司来承担支付该项目相关款项的责任。对此本院认为，本案中，虽然容县建筑公司印章已于2012年2月29日经容县公安局销毁，但鉴于《广西大学研究生公寓楼工程施工合同》所盖有的容县建筑公司印章的时间为2012年2月28日，尚属容县建筑公司正常使用该印章期间，且该合同已经南宁市建设工程招标投标监督管理办公室盖章确认备案并已实际履行。而在蒋卫权持盖有容县建筑公司印章的《证明》并以广西大学研究生公寓楼工程项目部的名义与诚瑞公司之间订立及履行《钢材买卖合同》期间或诉讼后，容县建筑公司并未主张或提交相应证据证明是蒋卫权伪造了容县建筑公司印章。应足以确认广西大学研究生学生公寓楼工程名义上是容县建筑公司承建，实际上是蒋卫权施工的事实。对此所产生的相应法律后果，应由容县建筑公司和蒋卫权共同承担。容县建筑公司提出本案中出现相关容县建筑公司印章均是伪造没有事实依据，而容县建筑公司在该期间使用的印章已经销毁致无法鉴定，故本院对容县建筑公司提出的鉴定申请不予委托鉴定。
综上所述，容县建筑公司上诉请求理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚及适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51497元（上诉人广西容县建筑工程公司已预交），由上诉人广西容县建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仇彬彬
审 判 员 陈 健
代理审判员 于代亮
二〇一八年三月九日
书 记 员 田应泉