陕西省靖边县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0824民初4407号
原告某公司，住所地：西安市。
法定代表人李某，该公司经理。
委托代理人苏某，男，陕西丰东律师事务所律师。
被告甲公司，住所地：西安市。
法定代表人张某，该公司经理。
委托代理人何某，男，陕西辅衡律师事务所律师。
原告某公司（以下简称：银河电子）与被告甲公司（以下简称：东方电力）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月26日受理后，于2016年12月27日作出（2016）陕0824民初795号民事判决书，宣判后，被告东方电力不服，向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉，陕西省榆林市中级人民法院审理后认为，原审判决认定事实不清。于2017年5月27日作出（2017）陕08民终1680号民事裁定书，裁定：一、撤销陕西省靖边县人民法院（2016）陕0824民初795号民事判决；二、发回靖边县人民法院重审。本案发还后，本院另行组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。原告银河电子委托代理人苏某及被告东方电力法定代表人张某及其委托代理人何某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告银河电子诉称，2010年9月2日，原告与案外人马程签订了一份施工合同，因马程不具有施工资质，2011年9月21日，经原、被告及马程签订了一份就110Kv双回接线路工程施工协议，并约定了相关权利义务。此后，原告于9月23日将30万元给付被告，履行了合同义务，但被告却未按照合同约定履行合同义务，不按图纸施工，施工随意性大。2012年8月20日，原告在施工架线时，发现被告在基地施工时未按图纸施工，63#地基偏离原点4.75米，64#地基偏离原点18.83米，65#地基偏离原点4.67米。为此。双方商量多次无果。为了保障工程进度，按时完工，原告已将塔基重新建设施工，并对其塔基重建费用及63#、64#、65#铁塔拆除工程费用进行了鉴定，经鉴定，其费用共计605295元，两次鉴定费4万元。原告认为被告违反合同约定，不按图纸施工给原告造成了巨大损失，现原告为维护自己的合法权益，依法提起诉讼。诉讼请求如下：1、判令被告承担因不按图纸施工的63#、64#、65#地基偏离原点而给原告造成的损失605295元；2、判令被告承担两次鉴定费用4万元；3、诉讼费用由被告承担。
原告向法庭提交了以下证据
第一组：《建设工程施工合同》、《补充协议》、《进账单》各一份。证明1、原、被告之间此前建立建设工程施工合同关系且合法有效。2、被告承包并施工41#到68#塔基施工工程。
第二组：，1、陕中科J鉴字（2013）第14号《司法鉴定报告书》及《补充鉴定意见》各一份。2、52#到68#施工图纸、西安电力设计院设计坐标图纸各一份。证明被告施工的63#、64#、65#塔基偏离设计图纸，未按照施工图纸施工。被告未按照图纸施工已构成违约，应当赔偿原告损失。
第三组：陕铭鉴字【2012】013号司法鉴定意见书一份。证明上述塔基的拆除及重建系因被告违约未按照图纸施工导致，应当赔偿原告上述花费损失605295元。
第四组：鉴定费收据一份。结合第二组、第三组中的鉴定报告证明被告应当赔偿原告两次鉴定费损失40000元。
第五组证据，民事调解书一份，证明原告与被告之间已建立工程施工关系，且该合同已实际履行。
第六组证据，证人马程出庭证言，证明目的：一、本案争议的63、64、65号塔基是由被告施工完成的；二，证明这3个塔基存在偏离施工图纸的事实；三、塔基偏离施工图纸是由于被告的过错。
被告东方电力辩称，1、原、被告于2011年9月21日签订的三方协议，并未成立，事实上，该协议原、被告双方并未履行，该工程实际施工人是马程所雇用的郭玉林。2、郭玉林施工过程中，原告并未向实际施工人提供图纸，工程的放线、设点均是原告的技术员及原告所聘用的监理现场布置的。即使实际施工不符合设计要求也与被告无关。3、关于原、被告双方因签订合同所产生的债权债务，原告于2013年12月8日诉至法院且经法调解解决。所以原告的诉求不成立，应依法驳回。
被告向法庭提交了以下证据。
第一组：（2012）靖民初字第01571号民事调解书一份。证明、1、双方签订的协议因马程未签字，并未成立，实际操作过程中，因马程未签字导致无法履行，由被告向原告退款12.5万元，双方因签订合同所产生的债权债务，经法院协议解决。2、实际施工人为马程雇用的郭玉林，工程结算也由原告与郭玉林直接结算，被告并未实际施工。
第二组：原告于2013年12月8日提起诉讼的诉状一份。证明，1、当时施工过程中并未有图纸，因原告是工程的发包方，根本无法说清他做的原点在哪里。因2013年诉状中所述，63#地基偏离4.75米，而本次诉讼中所述是11.98米，64#地基原来诉讼中是18.83米，本次诉讼中所述是8.18米，65#原来是4.67米，本次是3.49米，本身自己说不清偏离多少，前后矛盾，说明施工时并未提供图纸，诉状中诉讼请求是51万元，而鉴定是2012年12月13日出的。
第三组：证人成娟证明一份，证明目的：1、三方所签协议由于马程未签字存在遗留问题，被告未实际进行施工；2、原告指派魏平正负责施工，是总工程师。
经庭审质证：
被告对原告提供的第一组证据，被告质证对其真实性无异议，对证明目的有异议，关于合同，属于违法合同，存在违法转包行为。最初实际施工人是马程。关于协议，对证明目的有异议，因补充协议涉及甲乙丙三方，最关键一方是施工人马程，马程在该合同中未签字，所以三方协议并未成立。2、补充协议是为了规避马程没有施工资质而签订的，合同本身并未进行实质性实际履行。现场实施，实际还是马程及马程雇用的郭玉林所施工。马程未签字，故导致工地不能顺利移交。对进账单真实性无异议，该30万元，因双方合同无法履行，经法院调解，已经向原告退还125000元，因双方签订合同产生的权利义务已彻底终结。
对原告提供的第二组证据，被告质证对鉴定资格提出异议，认为：1、鉴定报告由陕西中科司法鉴定所出具，而鉴定人的执业资格、司法机构是陕西新科司法所。所以鉴定报告出具机构和执业人的执业资格不相符。2、鉴定报告所依据的原始资料不真实，在实际施工过程中，原告并未向施工人提供原始设计图纸。实际施工均在原告技术员及聘用的监理下完成的。3、施工时候塔位坐标图并未提供，根据原告提供的鉴定坐标图既无主设计人签字，也无设计制图、会签、比例、批准等并未签字，所以施工过程中并不是使用的该图纸。理由是：（1）、2013年起诉时，在鉴定过程中未提供图纸，导致撤诉，可见施工中使用的并不是该图纸；（2）、鉴定结论、补充鉴定结论明确显示，双方施工并未依据原始图纸，因为原告事后位移的位置也与鉴定时候提供的设计图纸相差139.112米、141.163米、154.284米，所以该鉴定结论不能作为被告方承担责任的有效依据。
对原告提供的第三组证据，被告质证对真实性、合法性、证明目的均有异议。理由：1、从鉴定依据上讲，2012年9月10日本案在未起诉前由陕西周佳周律师事务所单方委托鉴定，并非案件受理后，由人民法院委托鉴定的，所以，鉴定程序违背了客观中立的原则，相当于侵犯了对方当事人选择鉴定机构的程序性权利。2、鉴定内容明显超出了双方诉争的权利范围，双方诉争的是三个塔基基座，每个基座需要混凝土是十方，地脚螺丝16根，整体核算每个塔基不会超过12.5万元，鉴定内容包括了立塔、竖线等内容，超越了双方争议范围。3、鉴定结论，明显违背了客观、公正的原则。按照合同约定，每公里承保价格17万元，每公里至少有6个塔基，每公里价格17万元，包括塔基基础建设、立塔费用、架线费用等。鉴定结论中3个立塔塔基基础就有60万元，违背了科学合理的原则。不管损失多大与被告无关。
对原告提供的第四组证据，被告质证称与其无关，不予承担。
对原告提供的第五组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，三方签订的补充协议由于马程未签字因而不成立，郭玉林是实际施工人，结算款是郭玉林和银河直接结算的。
对第六组证据的证人证言的基本事实没有异议，但对原告申请证人出庭作证的目的有异议。第一点，证人能证明三方的补充协议签订时他并不知情，涉及到他的条款他没有签字，也不同意；第二，证人仅能证明贾绪斤去榆林与魏平正找图纸的情节，但魏平正当时是否将图纸交给贾绪斤他并不清楚；第三，证人能证明及时提供图纸也仅是施工图纸，并不是设计图纸，施工图纸上没有坐标。第四，银河公司、监理公司均在现场。综上，原告欲证明其向被告提供过设计图纸的目的及63、64、65偏离设计原点的责任由被告承担的证明目的无法成立。
对被告提供的第一组证据，原告质证对真实性认可，对证明目的不认可。认为：1、调解书中第一项中载明解除原被告的协议，证明法院已经认可该合同效力。只有生效的合同才存在解除的情况，而非被告说的合同没有履行。2、根据协议，被告所称的合同未履行与事实不符，原告曾为合同履行向被告支付30万元工程款。后双方调解解除该补充协议。被告返还原告12.5万元，即原告向被告支付了17.5万元工程款。如果被告所述属实，如何会产生17.5万元工程款。
对被告提供的第二组证据，原告质证对真实性认可，对证明目的不认可。原告当时未向鉴定机构提供设计坐标，不能证明没有向被告提供。被告所称偏离数据不符是因为原告在二次诉状中根据中科司法鉴定报告中诉称的偏差距离，不是原点距离，是文笔错误。事实上原告已将事实作了变更与2013年诉状中是相符的。损失数额原告鉴定是60万元，起诉51万元是因为此前跟被告有多次调解，原告放弃了部分数额，所以不能作为依据，应按本次起诉数额为准。
对被告提供的第三组证据因证人未出庭，无法核实，不予认可。
本院对原、被告提供的证据作如下认证：
对原告提供的第一、二、三、四、五组证据，来源真实、合法、且与案件具有关联性，故本院对其真实性予以确认。对第六组马程证言，部分的真实性予以确认。
对被告提供的第一、二、三组证据的真实性予以确认。
本院根据原、被告的陈述，举证、质证，法庭认证查明以下事实：2010年9月2日，原告与案外人中建七局安装工程有限公司-
马程施工队签订了《建设工程施工合同》，因马程不具有施工资质，2011年9月21日，原、被告签订了《关于横靖11OKV双回π接线路工程施工补充协议》，该协议当事人为：甲方：西安银河电力电子通讯有限公司，乙方：马程(马程未签字)，丙方：甲公司。协议约定：关于横靖11OKV双回π接线路工程施工，经三方友好协商，达成如下协议：1、该工程人员组成：（1）甲方指派魏平正本工程项目经理，负责该工程的组织及管理；（2）甲方指派成娟负责协调三方关系，费用由甲方承担；（3）丙方聘请乙方负责本工程的全部清偿协调工作，并由丙方支付乙方的费用；（4）丙方负责现场施工，负责人：张经理、贾绪斤。2、原乙方剩余的工程量(1#-40#)由丙方继续完成。费用由乙方和丙方协商并量化（方法：成本加酬金30%，按实结算）通知甲方代扣乙方并支付丙方。3、本工程41#-68#所管辖范围的工程，由丙方负责施工。工程费用按如下方式计算：（1）41#-68#所管辖范围的工程按照17万元/公里计算（本价格包括人工、机械、安装、施工等所有施工费用）;(2)施工所需的地材由丙方购买，甲方认质认价，据实结算；（3）41#-68#一处跨越高速公路费用按照2万元单独计算。（4）41#-68#工程原则上无误工费。但在实际施工中确有误工，由三方确认，按照甲方60%，丙方40%各自承担。4、由于本工程两段（1#-40#和41#-68#）施工难易程度不同，三方认为1#-40#施工容易，41#-68#施工难度较大。经甲乙双方协商，乙方所完成工程按照11.5万元/公里结算。5、本协议未尽事宜三方协商解决。此后，原告于2011年9月23日，原告付给被告工程款30万元。2012年8月20日，原告施工架线时，发现63#、64#、65#塔基偏离。2013年12月3日，陕西中科司法鉴定所出具陕中科J鉴字（2013）第14号《司法鉴定报告书》（补充鉴定意见），鉴定意见为：一、63号、64号、65号新旧塔基形成偏离，其中偏离距离分别是11.98米、8.18米、3.49米。二、现因没有原塔基设计坐标位置的图纸，故无法对比新旧塔基那个更符合设计要求。三、如果能提供原塔基设计坐标位置的图纸，我所将出具补充鉴定意见。2016年9月1日，陕西中科司法鉴定所出对63#、64#、65#塔基的中心坐标作了补充鉴定：1、63号塔基，新塔基与设计位置的距离为139.112m;旧塔基与设计位置的距离为145.32m。2、64号塔基，新塔基与设计位置的距离为141.163m;旧塔基与设计位置的距离为147.739m。65号塔基，新塔基与设计位置的距离为154.284m;旧塔基与设计位置的距离为153.344m。2012年10月13日，原告由陕西周佳周律师事务所委托陕西铭建司法会计鉴定所出具陕铭鉴字【2012】013号司法鉴定意见书，鉴定意见为：63#、64#、65#铁塔工程报废及拆除、重建需花费605295元。
另查明，2012年，原告就被告东方电力所干工程量的确认及要求其返还剩余工程款、并赔偿损失以及解除施工合同等涉诉本院，本院于2012年7月27日经调解，作出（2012）靖民初字第01751号民事调解书，调解协议内容为：一、解除银河电子与东方电力于2011年9月21日达成的《横靖110KV双回π接线工程施工补充协议》；二、东方电力于2012年8月2日前退还给银河电子工程款125000元；三、从本协议达成之日起双方因《横靖110KV双回π接线工程施工补充协议》产生的一切债权债务全部清结，互不再追究对方的一切责任；四、关于横靖110KV双回π接线工程的铁塔基础施工是否符合设计要求的问题，由银河电子与东方电力另行协商处理；五、从本协议达成之日起拖欠被告郭玉林的相关费用由银河电子负责清偿；六、银河电子与郭玉林于2012年4月7日达成的调解协议书中确定的下余工程款34700元，由银河电子通讯有限公司于2012年8月2日前一次性付清。郭玉林此后不得阻挡银河电子与正常施工，否则，将承担法律责任；七、银河电子自愿放弃其他诉讼请求。另外，证人马程在被告施工过程中受雇于原告。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，虽然乙方马程未签字，但在被告施工过程中马程又受雇于原告，并负责协调工作，对该补充协议乙方马程应当知晓，且该协议内容并不违反法律法规的强制性规定，应当合法有效。依照协议，在被告施工过程中，原告应当为其提供施工图纸，并有现场负责人监管，对施工过程中可能出现的问题应当及时纠正。根据陕西中科司法鉴定所出对63#、64#、65#塔基的中心坐标作出的补充鉴定，原告对被告所作的塔基进行了拆建，但原告所建的塔基与原设计差距仍有139.112m、141.163m、154.284m差距，并非按原设计图纸进行施工。而庭审中，原告申请证人马程在出庭作证时称，施工图纸上没有坐标，塔基的位置的确定是以肉眼观察是否在一条线上。可见，在被告施工过程中原告未能向被告提供有效的施工图纸，致被告在施工过程中63#、64#、65#塔基偏离设计原点，系原告过错所致。故对原告的诉讼请求依法予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告某公司的诉讼请求。
案件受理费9852元，由原告某公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。
审判长 崔光全
审判员 黄 勃
审判员 周永东
二〇一七年十二月十一日
书记员 高树娟