广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤19行终256号
上诉人(原审原告)：刘洪玉，女，汉族，1976年12月28日出生，身份证住址：湖南省祁东县，
委托代理人：付三元，广东法迈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市食品药品监督管理局。住所地：广东省东莞市南城区建设路*号。
法定代表人：尹锡棋，局长。
委托代理人：赵健，该局南城分局副局长。
委托代理人：吴瑞云，广东名成律师事务所律师。
原审第三人：广东省东莞国药集团仁济堂药业有限公司袁屋边仁济堂药店。住所地：东莞市南城区西平宏伟路19号东方创业大厦A区***号铺。
诉讼代表人：刘志扬。
上诉人刘洪玉因与被上诉人东莞市食品药品监督管理局（以下简称“东莞食药局”）以及原审第三人广东省东莞国药集团仁济堂药业有限公司袁屋边仁济堂药店（以下简称“袁屋边仁济堂药店”）行政不作为纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971行初765号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
2016年10月27日，刘洪玉向原审法院提起行政诉讼，请求判令：一、撤销（东）食药监投复〔2016〕20092831号《投诉举报答复函》；二、东莞食药局未依法对袁屋边仁济堂药店涉嫌销售不符合药品安全标准产品之违法行为履行查处之具体行政行为违法；三、东莞食药局在法定期限内重新履行对袁屋边仁济堂药店涉嫌销售不符合药品安全标准产品之违法行为履行查处、奖励与告知义务；四、东莞食药局承担本案一审诉讼费。
原审法院查明：2016年7月11日，刘洪玉向东莞食药局投诉举报，反映其2016年6月4日到袁屋边仁济堂药店处购买了如下药材：大韩“正官庄”天字15支高丽参（600g）1盒，15580元/盒；“正官庄”天字20支高丽参（600g）1盒，23940元/盒。两盒合计39520元。袁屋边仁济堂药店涉嫌销售走私进口中药材，请求东莞食药局查处。2016年7月26日，东莞食药局到袁屋边仁济堂药店处进行现场检查，未发现刘洪玉投诉举报药材对应批次的产品，但在袁屋边仁济堂药店提供的销售记录中查到涉案产品的销售记录，该店能够出示《营业执照》、《药品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证证书》以及涉案产品的《东莞国药集团仁济堂药业有限公司销货清单》《国家食品监督管理局进口药材批件》（以下简称“《进口药材批件》”）、《上海市食品药品检验所检验报告书》（以下简称“《检验报告书》”）等材料。2016年9月28日，东莞食药局作出案涉《答复函》，答复刘洪玉上述现场检查情况，未发现该店有经营无合法来源证明进口商品的违法行为。刘洪玉不服，遂诉至原审法院。
原审法院认定上述事实的证据有：《政府信息公开告知书》、收据、银联POS签购单、小票、产品照片与产品实物、《关于继续查处违法进口高丽参的紧急通知》、《关于对东莞国药集团仁济堂药业有限公司袁屋边仁济堂药店涉嫌销售走私进口中药材之举报（投诉）》、《答复函》、全国组织机构代码信息核查单、举报信及信封、《投诉举报登记表》、《投诉举报受理告知书》及邮寄凭证、办案人员执法证（周蓓菁、赵健）、现场检查笔录、取证照片、袁屋边仁济堂药店及其商家经营资质证件（袁屋边仁济堂药店、广东省东莞国药集团仁济堂药业有限公司的《营业执照》、《药品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证证书》）、涉案产品来源证明（包括：销货清单、进出口检验报告书两份、进口药材批件）、《答复函》及其快递单，中药大全（摘录）、卫生部公布《既是食品又是药品的物品名单》,以及原审庭审笔录等。
原审法院认为：参照《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项：“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”及第九条：“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求”的规定，东莞食药局作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法享有对东莞市行政区域内的食品药品投诉举报进行调查处理并将处理结果反馈投诉举报人的法定职权。刘洪玉于2016年7月4日向东莞食药局进行投诉，东莞食药局受理后进行调查核实，于2016年9月28日作出案涉《答复函》并送达刘洪玉，其执法主体适格，程序合法，原审法院予以确认。本案的争议焦点为东莞食药局作出案涉《答复函》是否合法有据。根据《现场检查笔录》显示，袁屋边仁济堂药店能出示《营业执照》、《药品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证证书》以及涉案产品的《东莞国药集团仁济堂药业有限公司销货清单》《进口药材批件》、《检验报告书》等材料。而且国家食品药品监督管理总局在2016年8月1日出具的《政府信息公开告知书》中回复称，我国批准过从韩国进口名称为“高丽红参”的药材，而案涉商品外包装上所贴的标签显示涉案商品的名称是“高丽红参”，且《进口药材批件》（JY20090160号）显示，药材的名称是“高丽红参”。因此，东莞食药局据此认定未发现袁屋边仁济堂药店有经营无合法来源证明进口药品的违法行为，并无不当。综上，东莞食药局作出案涉《答复函》，事实清楚、内容适当、适用法律正确。刘洪玉要求撤销案涉《答复函》、确认东莞食药局未依法对袁屋边仁济堂药店查处的行为违法、并要求东莞食药局重新办理刘洪玉案涉投诉案件的理由不成立，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘洪玉的全部诉讼请求。本案一审收取诉讼费用50元，由刘洪玉承担。
一审宣判后，刘洪玉不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决；二、撤销（东）食药监投复〔2016〕20092831号《投诉举报答复函》；三、确认东莞食药局未依法对袁屋边仁济堂药店涉嫌销售不符合药品安全标准产品之违法行为履行查处职责之具体行政行为违法；四、责令东莞食药局在法定期限内重新履行对袁屋边仁济堂药店涉嫌销售不符合安全标准产品之违法行为履行查处、奖励与告知义务；五、本案一审与二审诉讼费由东莞食药局承担。事实和理由：1.袁屋边仁济堂药店在其经营场所陈列的案涉产品的标牌、购物小票、收据、药品管理系统打印页面中的品名、项目、药品编码、包装铁罐的主视图之商品名称均为“高丽参”而非“高丽红参”，原审法院仅凭加贴的标签及袁屋边仁济堂药店提供的与案涉产品无关的《进口药材批件》与《检验报告书》即认定“高丽参”是“高丽红参”为事实认定错误。2.袁屋边仁济堂药店向刘洪玉出售的正官庄高丽参的生产日期为2011-04-29，检验日期早于生产日期三个半月，显然该进口检验报告书中所涉的送检产品与刘洪玉持有产品非同一批次，前述进口药材及检验报告书等证据均与本案无关。3.案涉产品经销商为韩国高丽参（中国）有限公司，该公司未在我国大陆依法注册，其地址与电话均显示经营地为中国香港，由此可知案涉产品标签标注的内容也与进口药材批件为JY20090160号的内容不符合，为非法进口的假药。4.“高丽红参”是我国进口药材品种目录名称，而“高丽参”不是我国进口药材品种目录名称。根据《中华人民共和国药品进口管理办法》第三条，第四条以及第十三条的规定，进口药材除需要取得进口药材批件外，另需依法取得《进口药品检验报告书》、《进口药品报验单》等法定文书。原审法院仅凭东莞食药局提交的《进口药材批件》与《进口药品检验报告书》复印件即认定案涉产品有合法来源是错误的。5.东莞食药局对刘洪玉之投诉本应依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条之规定全面、客观、公正地调查、收集有关证据，并依据第三十八条、第三十九条及《药品管理法》第七十三条之规定对袁屋边仁济堂药店处以没收违法所得，并处违法销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；责令停产、停业整顿；甚至吊销《药品经营许可证》等。东莞食药局怠于行使前述法定职责，仅凭袁屋边仁济堂药店提供的与本案无关的进口药材批件与检验报告书等证据即认定其未发现袁屋边仁济堂药店有违法行为，其行政行为明显违法。综上，敬请二审法院依法纠正并予以改判。
被上诉人东莞食药局答辩称：“高丽参”与“高丽红参”实质为同一概念，韩国高丽参（中国）有限公司为合法授权经销商，原审法院认定事实正确。在“高丽红参”产品上标注“高丽参”是为了迎合民间需要，虽存在标签瑕疵，但该瑕疵并不影响药品安全，不会对消费者造成误导，故东莞食药局没有对袁屋边仁济堂药店就该标签瑕疵进行立案查处。袁屋边仁济堂药店向刘洪玉出售产品时，其加贴的标签，经查并非袁屋边仁济堂药店自制，而是高丽红参经销商提供，刘洪玉未能提供证据证明便推定袁屋边仁济堂药店擅自篡改，缺乏事实依据。东莞食药局提供的《进口药材批件》的批件效期为2011年12月16日，而涉案药材的生产批号为20090908、20110429，生产批号（生产日期）均在批件效期前，刘洪玉认为该进口药材批件与本案无关，缺乏事实依据。此外，正官庄六年根商业（上海）有限公司是韩国正官庄在上海设立的办事机构，代表韩国正官庄（生产商）意志，其重要职能为市场维护，识别流通环节上的商品真伪。该公司于2017年5月向东莞市食品药品监督管理局的《“正官庄”回复函》说明，正官庄牌高丽红参批件号为JY20090160，生产日期为20110429、20090908之产品的经销商为韩国高丽参（中国）有限公司，该公司为正官庄六年根商业（上海）有限公司授权经销商。该函同时说明涉案商品为韩国原装正品，来源合法。刘洪玉认为涉案商品为假药缺乏事实依据。最后，根据《进口药品管理办法》第四条“本办法所称进口备案，是指进口单位向允许药品进口的口岸所在地药品监督管理部门申请办理《进口药品通关单》的过程”；第六条“进口单位持《进口药品通关单》向海关申报，海关凭口岸所在地药品监督管理部门出具的《进口药品通关单》，办理进口药品的报关验收手续”；第十三条“办理进口备案，报验单位应当填写《进口药品报验单》”。从上述法条可知，《进口药品通关单》为进口单位办理进口药品的报关验收手续用，而《进口药品报验单》为报验单位申请药品检验用，两者是办理《进口药品检验报告书》的必经程序，所以东莞食药局凭《进口药品批件》、《进口药材检验报告书》就认定涉案产品由合法来源，并无不妥，原审法院适用法律正确，应予以维持。综上，原审法院认定事实与适用法律正确，请二审法院维持一审判决。
原审第三人袁屋边仁济堂药店在二审法定期间内未提出任何陈述意见。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。
另查，刘洪玉投诉的产品有两种：地字15支高丽参（600g）与天字20支高丽参（600g），生产日期分别是2009年9月8日、2011年4月29日。两种产品的包装铁盒正上方印有“高麗參”字样，主视图内也有“高麗參”字样，其下方还标注了英文字母“KOREANREDGINSENG”，侧面张贴标签“名称：高丽红参，产地：大韩民国有效期：十年……经销商：韩国高丽参（中国）有限公司，地址：香港干诺道西88号粤财大厦30楼，电话：（852）25460044：（20）83365092”，生效日期：2011.04.29。
再查，东莞食药局根据刘洪玉的案涉投诉到现场检查时，袁屋边仁济堂药店持有并能够出示该店与供货单位的《营业执照》、《药品经营许可证》和《药品经营质量管理规范认证证书》，除此之外，还提供了《进口药材批件》、《检验报告书》和进货票据。其中，《进口药材批件》（批件号JY20090160）显示药材名称的中文名“高丽红参”，英文名“RADIXGINSENGRUBRA”，包装有600克、150克等不同规格，批件属多次使用类型，申请人为上海市药材有限公司，出口商（企业）则系韩国人参公社，批件落款时间为2009年12月17日，批件效期2011年12月16日。《检验报告书》（编号：JY201105983）载明检品中文名称“高丽红参”，英文名“RADIXGINSENGRUBRA”，生产单位/产地是韩国人参公社/韩国，报验单位系上海市药材有限公司，批件号JY20090160，收样日期2011年7月11日，包装规格为600g，报告签发时间为2011年8月15日。2016年9月28日，东莞食药局作出案涉《答复函》，答复刘洪玉上述现场检查情况，未发现该店有经营无合法来源证明进口商品的违法行为。
又查，二审期间，东莞食药局补充提交如下证据：１.《举报函》及刘洪玉身份证复印件，拟证明刘洪玉于2017年3月7日向东莞食药局投诉袁屋边仁济堂药店涉嫌非法进口案涉产品；2.（东）食药监投复[2017]0132号《投诉举报答复函》及EMS底单，拟证明东莞食药局于2017年5月19日就刘洪玉的投诉作出答复，函复案涉产品来源合法；３.东莞食药局发给惠州市及上海市食品药品监督管理局的关于协查高丽红参有关情况的函、EMS底单及前述实于协查高丽红参有关情况的复函与附函资料、“正官庄”回复函，拟证明案涉产品为正牌产品，具有合法来源。上述补充提交的证据均来源于2017年3月份之后，而东莞食药局系2016年9月28日作出的案涉《答复函》。
本院认为：本案为行政不作为纠纷。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”可见，审查被诉行政行为合法与否，取决于据以作出该行政行为时的全部证据以及所依据的规范性文件。本案中，东莞食药局在二审期间补充提交若干证据以期证明案涉被投诉产品是正牌产品且来源合法，但该部分证据均来源于其作出《投诉举报答复函》之后，并已超过法定举证期限，故不属于作出案涉答复函的证据范畴。根据案涉答复函显示，刘洪玉投诉袁屋边仁济堂药店销售走私进口高丽参，东莞食药局认定未发现存在经营无合法来源证明进口药品的违法行为，其主要证据是该药店能够在接受检查时当场出示相关产品的《进口药材批件》、《检验报告书》及进货票据。本院认为，《检验报告书》与《进口药材批件》互为对应，两份书件载明进口药材中文名“高丽红参”，英文名“RADIXGINSENGRUBRA”，虽然案涉被投诉产品的包装铁盒侧面张贴的标签显示名称“高丽红参”，但主视图所标注英文名称为“KOREANREDGINSENG”，与前述英文名完全不同。另外，取得上述两份书件的申请人和报验单位均为上海市药材有限公司，而案涉被投诉产品上张贴的标签则显示经销商是韩国高丽参（中国）有限公司，且该公司的联系地址和电话又隶属于中国香港。因此，前述证据尚不能证明袁屋边仁济堂药店所销售的案涉被投诉产品来源合法，东莞食药局仅凭前述证据即答复刘洪玉未发现该药店存在经营无合法来源证明进口药品的违法行为，显然主要证据不足，依法应予撤销。刘洪玉上诉请求撤销案涉答复函于法有据，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，导致处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971行初765号行政判决；
二、撤销东莞食药局于2016年9月28日作出的（东）食药监投复〔2016〕20092831号《投诉举报答复函》；
三、东莞食药局在法定期限内对刘洪玉所提出的案涉投诉依法重新作出处理。
本案一、二审案件受理费各50元，均由东莞食药局负担。刘洪玉已向本院预交二审案件受理费50元，应退还其本人。
本判决为终审判决。
审判长 孙立凡
审判员 张志强
审判员 王九龙
二〇一七年十一月二十日
书记员 李添伟