北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第1665号
上诉人（原审原告、反诉被告）中国建筑第六工程局有限公司。
法定代表人吴春军，董事长。
委托代理人李开和，男，1954年3月25日出生。
委托代理人齐海权，河北路顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）郑志平，男，1981年4月22日出生，北京某某商贸中心业主。
委托代理人付斌，北京安翔律师事务所律师。
上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人郑志平买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第10560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成由法官杜卫红担任审判长，法官谭峥、邵普参加的合议庭，并于2015年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人中建六局之委托代理人李开和、齐海权，被上诉人郑志平之委托代理人付斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中建六局在一审中起诉称：2011年初，中建六局因承建北京某某住宅小区工程项目的需要，与郑志平签署《钢材销售合同》，约定争议管辖的法院为昌平区人民法院。合同签订时，中建六局对合同第九条存在重大误解，故请求对迟延付款违约金条款进行变更。2011年3月29日至9月1日，郑志平累计共发货20297563.94元，中建六局共支付货款18277450.4元，尾款2020113.54元未支付。但在办理结算过程中，中建六局与郑志平多次对账，均难以核对并达成一致。在中建六局的多次要求下，郑志平于2012年6月16日在中建六局发出的询证函上书面回复：结算款总计20535872.06元、已付1470万元，余额5835872.06元。2012年8月12日，双方在某某商务酒店进行了核对，但仍难以达成一致。2012年12月4日，郑志平提起诉讼，要求判令中建六局支付尾款6239915.77元。开庭后，中建六局进行了举证，请求确认欠货款2020113.54元。郑志平于2013年4月7日撤回起诉。至今双方仍未能确认尾款数额。由于郑志平不履行合同结算义务并存在货款数额的争议，有可能导致中建六局承担责任。故诉至法院，请求法院判令：1、将《钢材销售合同》第九条变更为如买受人未能按时给付该批货款，则支付按同期人民银行规定的基本贷款利率计算的利息作为补偿；2、确认中建六局尚未支付的尾款为2020113.54元；3、按照中建六局最后一次付款的时点为截止日（2011年9月1日）计算迟延付款的违约金。
郑志平在一审中针对中建六局的起诉答辩称：一、根据双方的对账单以及付款明细，双方认可的欠款数额相差1077450.4元。当时中建六局的工作人员陈××给郑志平转账500万元后，郑志平又给中建六局回转了1077450.4元。中建六局的工作人员称，500万元不能全部给郑志平，因为尚欠其他人的货款，因此让郑志平又给陈××回转了1077450.4元、郑志平仅仅收到3922549.60元货款。第二、违约金应当以双方约定的为准。三、不同意中建六局主张的违约金计算的截止日。
郑志平在一审中反诉称：2012年3月，郑志平以北京某某商贸中心（以下简称商贸中心）的名义与中建六局签订了《钢材销售合同》。合同签订后，郑志平按照约定向中建六局提供钢材。至今，中建六局仍欠郑志平6239915.77元没有支付。为维护郑志平的合法权益，故起诉至法院，请求法院判令：1、中建六局向郑志平支付欠款6239915.77元；2、中建六局向郑志平支付违约金（自2012年11月11日起至付清所有欠款之日止，按照每日千分之一计算）；3、诉讼费由中建六局承担。
中建六局在一审中针对郑志平的反诉答辩称：1、合同中的违约条款不是中建六局的真实意思表示，请求法院按照人民银行同期基本贷款利率计算的利息作为补偿。2、中建六局实际欠付郑志平的金额为2020113.54元；3、郑志平将其借给陈××的款项当作借给中建六局的款项，导致双方就欠款数额不能达成一致，且郑志平试图利用合同中的违约条款谋利，因此中建六局不应承担违约责任；4、中建六局迟延付款是由于郑志平的故意乃至恶意造成的，中建六局请求以2011年9月1日（中建六局最后一次付款日）为截止日计算迟延付款违约金。
一审法院经审理查明：商贸中心系个体工商户，郑志平为商贸中心的业主。2011年3月26日，中建六局（买受人）与商贸中心（出卖人）签署《钢材销售合同》，，双方约定：合同标的为中建六局承建某某小区工程项目使用的所有钢材；数量约为3000吨，实际数量以每批经买受人指定的收货人签收的送货单为准；价格为计划单当天《兰格钢铁网》上“北京钢材工地指导价”上的唐钢、首钢、宣钢、承钢的单价加25元；郑志平供应给中建六局的钢材按月结算，25号之前供应的钢材当月结清，25号之后供应的钢材下月25号之前结清；如中建六局未能按时给付该批货款，每天支付该货款的千分之一点五给出卖人作为补偿，直至付清所有货款；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，郑志平分批发货，最后一次的发货日期为2011年8月15日，累计货款金额为20297563.94元。2011年5月10日中建六局委托陈××向郑志平转账支付500万元，2011年5月26日从公司账户汇款2377450.4元，2011年6月15日从公司账户汇款620万元，2011年8月5日通过李××汇款350万元，2011年9月1日通过李××汇款120万元，以上共计18277450.4元。郑志平认为陈××于2011年5月10日向其转账的500万元中，只有3922549.6元是支付的货款，其余的1077450.4元其又以转账等方式返还给了陈××，用于支付中建六局欠其他人的款项，陈××一审到庭作证认可了上述事实，但郑志平未提供证据证明陈××有权代表中建六局要求其返还货款，陈××亦未提供其用上述款项支付中建六局对外欠款的凭证。
2011年5月8日，中建六局（甲方）与陈××（乙方）签订《建设工程施工合同协议书》，就北京某某住宅小区建设项目达成合作协议。在该协议中约定，以甲方名义签订的劳务和材料及机械、机具、器材等相关的经济合同，双方按照其合同付款条款的相关规定共同控制的办法支付。其办法为，由商务部门提供每月25日的结算书或结账单，依据合同付款的相关规定执行；乙方在每次支付劳务费、材料费、机械租赁费、建筑器材租赁费时，每月30日前由乙方编制资金支付计划和有效的支付凭证，交甲方审核同意并履行财务手续后，方可支付。关于人员分工，合同约定李开和任项目经理负责该工程的全面工作，李××任项目副经理负责该工程的生产工作，陈××任项目副经理负责该工程的商务和材料供应工作，吴××任书记负责财务和后勤、保安、临建工作。
2011年9月1日，郑志平与陈××签署了《中建六局三公司对账单》（以下简称《对账单》），双方确认截至2011年9月1日郑志平向中建六局供应钢材款20299591.92元，已收到钢材款17200000元，尚欠郑志平货款3099591.92元。后郑志平又与陈××签署《中建六局三公司【沙河工地】结算表》（以下简称《结算表》），双方确认截至2012年11月10日，中建六局欠郑志平货款本金3099591.92元，资金占用补偿款3140323.85元，总计6239915.77元。郑志平依据该《结算表》要求中建六局支付欠款6239915.77元，并要求中建六局从对账日之后继续支付违约金。中建六局对上述《对账单》及《结算表》均不予认可。
一审另查，2013年4月30日，商贸中心分别与天津市某某商贸有限责任公司、天津市某某钢铁贸易有限公司签订《债权转让协议》，将其对中建六局所享有的债权分别转让给上述两个公司，并向中建六局发出了《债权转让通知》。2014年4月25日，商贸中心向中建六局发出《撤销债权转让通知书》。并在发出该《撤销债权转让通知书》后在该院对中建六局提起诉讼，要求中建六局向其支付拖欠的货款及违约金。
上述事实，有《钢材销售合同》、《建设工程施工合同协议书》、送货单、付款凭证、证人证言、银行水单、《对账单》、《结算表》、债权转让协议、债权转让通知、撤销债权转让通知书及当事人一审当庭陈述等证据材料在案佐证。
一审法院判决认为：郑志平是商贸中心的个体工商户业主，商贸中心与中建六局之间的权利义务应由其来承担。中建六局与商贸中心签订的《钢材销售合同》是双方当事人的真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当按合同约定履行合同义务。中建六局以重大误解为由请求判决变更合同的内容，但中建六局未能举证证明其在签订合同时存在重大误解，且撤销权的行使应当自当事人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，中建六局与商贸中心的《钢材销售合同》签订于2011年3月26日，双方在签订合同时应对合同内容已完全知晓，中建六局在2013年以重大误解为由要求变更合同，已超出变更民事行为的除斥期间，故对中建六局请求变更合同内容的诉讼请求该院不予支持。
郑志平向中建六局供应钢材，中建六局应向其支付货款。郑志平虽曾将对中建六局的债权对外转让，但其随后又撤销了该债权转让，在撤销债权转让后郑志平有权要求中建六局向其支付相应的货款。关于中建六局应支付的货款金额，因中建六局对郑志平与陈××签署的《对账单》、《结算表》不予认可，郑志平未能证明陈××有权代表中建六局对欠款数额进行确认，且依据郑志平提供的《建设工程施工合同协议书》可知，陈××应明知其无权代表中建六局对外进行结算，故该《对账单》、《结算表》对中建六局不发生法律效力，郑志平无权依据《对账单》及《结算表》要求中建六局支付货款。
一审庭审中郑志平和中建六局均认可郑志平供应的钢材总价款为20297563.94元，郑志平认可收到中建六局支付的款项为18277450.4元，郑志平称其向陈××返还了1077450.4元，该款项应当从中建六局已付货款中扣除。但郑志平作为从事商业行为的主体，在对外付款时应尽到足够的注意义务，即确信陈××有权代表中建六局对外收取款项，郑志平未提供证据证明中建六局曾授权陈××对外收取货款，也未提交证据证明陈××曾代中建六局收取过货款。郑志平认为陈××有权代表中建六局收取款项没有法律和事实依据。陈××虽一审出庭认可郑志平陈述的上述事实，但依据《建设工程施工合同协议书》的约定，陈××应明知其在对外付款时应交中建六局审核同意并履行财务手续后方可支付，陈××未提交证据证实其将款项用于支付中建六局的对外欠款已经履行了相应的财务手续，也未提交证据证明其确实将上述款项用于支付了中建六局的对外欠款，故该院认定中建六局委托陈××向郑志平支付的500万元系中建六局所支付货款，郑志平返还给陈××的款项与本案不属于同一法律关系，不能成为其抗辩理由，郑志平与陈××可就该款项另行解决。基于上述认定，该院确认中建六局欠郑志平货款2020113.54元（总货款20297563.94元-已付货款18277450.4=2020113.54元）。
关于违约责任，该院认为中建六局迟延履行付款义务，其行为构成违约，中建六局应当按照《钢材销售合同》的约定承担违约责任。根据《钢材销售合同》的约定，中建六局应当在送货之后的25号之前结清货款，郑志平最后一次送货的时间为2011年8月15日，故自2011年8月26日起，中建六局应当向郑志平支付违约金。但《钢材销售合同》中所约定的违约金的计算标准过高，该院酌情调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍的标准予以支持。中建六局称其系因郑志平不履行对账义务而无法付款，故请求以其最后一次付款日为截止日计算违约金，因郑志平是否履行对账义务并不妨碍中建六局按照自己所认可的货款数额向郑志平付款，其该项抗辩意见缺乏法律依据，该院不予支持。中建六局在庭审中称如果支付货款，郑志平应开具发票，因双方在合同中并未约定以开具发票为支付货款的前提条件，故对中建六局的该项意见该院不予采纳，中建六局可就该事项与郑志平另行解决。
综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第七十三条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中建六局尚欠郑志平货款二百零二万零一百一十三元五角四分；二、中建六局于判决生效后七日内偿还郑志平货款二百零二万零一百一十三元五角四分；三、中建六局于判决生效后七日内给付郑志平违约金（以二百零二万零一百一十三元五角四分为基数，自二○一一年八月二十六日起计算至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；四、驳回中建六局的其他诉讼请求；五、驳回郑志平的其他反诉请求。
中建六局不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审法院判决第二项，改判郑志平向中建六局提供20297563.94元钢材销售发票义务；二、撤销一审判决第三项，改判中建六局给付郑志平违约金（以2020113.54元为基数，以2011年9月1日为截止日计算迟延付款违约金，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、案件受理费由郑志平负担。其主要上诉理由为：一、《钢材销售合同》约定办理结算是中建六局结清合同先决条件。合同具体标的、数量、单价不确定，需在标的物交付后双方通过结算确定。合同签订时并未明确合同标的规格、型号、材质。标的要根据不同钢厂的价格确定最终单价。付款的前提是结算，只要办理结算才能将以前业务结清。根据辞海涵义，结算意为将一定时期的经济业务往来核算清楚。根据双方的合同约定，在供货完毕后只有通过办理结算，最终确定合同单价、金额、已支付金额，才能确定尾款。开具发票支付尾款是建设采购合同了结的商业惯例，在中建六局累计支付18277450.4元的情况下，郑志平未提供发票，中建六局认为尚未办理结算。办理结算是中建六局的先履行抗辩权，中建六局一直要求郑志平办理结算，郑志平仍不履行其约定的合同义务。中建六局支付的预付款，只有结算后才能转为货款。二、无法办理结算结清合同款，是郑志平不履行合同义务造成。对于中建六局已付款金额数次确认均不同，导致仅对简单的已付款无法确认。郑志平对于供货数量也前后确认不一。由于在已付款问题上存在争议，郑志平不再继续商谈，导致无法继续确认单价及开发票金额，未能签署结算书。三、中建六局在双方未确定单价的情况下，实际无法结清货款，一审法院关于不妨碍中建六局按照自己认可的货款数额向郑志平付款的认定有误。中建六局在双方未能确认合同单价情况，请求法院进行结算。只有双方结算或判决生效后，中建六局才有结清合同约定的义务。四、一审判决按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算损失有误。郑志平不进行结算，是为了牟取超过实际损失的超额利益。
郑志平在本院审理中口头答辩称：同意一审判决。首先，中建六局没有按照《钢材销售合同》第九条的约定付清货款。一审法院把补偿的标准降低，而郑志平的损失远超过中国人民银行同期贷款利率四倍。对于一审判决的2020113.54元，双方是没有争议，不存在不能支付的情况，坚持一审意见。
本院依法补充查明如下事实：在二审询问中，关于《钢材销售合同》第一条约定“以计划单当天《兰格钢铁网》上‘北京钢材工地指导价’上的唐、首钢、宣钢、承钢的单价加25元”，中建六局与郑志平均认为不同钢材公司的单价是不一样的，兰格网当天公布的价格在上、下午时间段也存在差异。中建六局认为送货单上体现的单价不是双方确定的，且送货单上的单价也不是由当天兰格网四家钢材厂单价加25元得出的，双方没有下过计划单。郑志平认为送货单上无法看出货物出自哪个钢厂，如何确定钢材的单价没有意义，双方没有证据证明下过计划单，无法确定计划单当天的价格及送的是哪种钢材。
关于《钢材销售合同》第九条约定“钢材按月结算，25号之前供应的钢材当月结清，25号之后供应的钢材下月25号之前结清”，中建六局和郑志平对该条款的理解存在争议。中建六局认为双方应依据兰格网选定价格，对郑志平提供价格依据进行确认，根据收货数量计算货款，再进行支付。郑志平认为有送货数量和兰格网的价格，货款是确定的不用进行核算，双方都可以算出来。
关于一审判决中作出的“庭审中双方均认可郑志平供应的钢材总价款为20297563.94元，郑志平认可收到中建六局支付的款项为18277450.4元”的认定问题。中建六局认为并没有对货款进行确认，如果按照合同约定提供单价是准确的会得出这个金额，并不是对货款金额进行确认，双方必须依据合同约定确认单价才能确认货款。郑志平认为依据中建六局在一审庭审中提供的对账单，是对钢材货款进行了确认，在一审庭审之前除了和陈××对账外，并没有和中建六局对账。经审查，在一审法院2014年3月4日的开庭笔录中，中建六局提交了一份汇总表作为证据，证明应付账款：20297563.94元，郑志平对该份证据没有异议，另中建六局认可欠付202万元。
在双方认可的送货单上载明，付款方式：按合同执行。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：中建六局与商贸中心签订的《钢材销售合同》是双方当事人的真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应当按合同约定履行合同义务。郑志平是商贸中心的个体工商户业主，商贸中心与中建六局之间的权利义务应由其来承担。本院综合中建六局和郑志平的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：双方是否应对供应钢材价款进行核算后再行支付货款。
首先，关于货物单价如何确定的问题。根据双方的合同约定，对于郑志平供应的钢材单价应当参考兰格网上不同钢材厂的报价，然而不同钢材厂的报价不同，同一天内不同时间段的报价也不同，故合同一方主体无法自行确定钢材的单价。郑志平虽主张送货单上的价款是双方已经确定的，但是其并无证据予以证明，而中建六局对此不予认可。根据送货单的记载，双方的付款方式应该按合同执行，而双方的《钢材销售合同》中只是约定了货物单价的计算方式，并没有约定以送货单上记载的单价为准。另外，虽然郑志平主张在送货之前双方已经通过计划单的方式，对货物单价进行了确定，但是郑志平并没有提交计划单，而中建六局否认存在计划单。故，如果以收货人的签字视为对送货单上单价的认可，不符合《钢材销售合同》的约定，送货单上的单价不能作为双方进行核算支付货款的依据。
其次，关于对合同中应该按月结算的约定如何理解的问题。因为中建六局和郑志平对于合同中结算条款的理解存在争议，应当视为双方对于如何结算的履行方式不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第五款的规定，应该按照有利于合同目的的方式履行。如上所述，因为供应钢材的单价具有可选择性，一方主体无法单方确定钢材单价，应该经过双方协商一致后予以明确。按照对结算的词意理解和合同条款的整体理解，中建六局和郑志平应该对双方的交易往来核算清楚后对货款予以结清。郑志平曾向中建六局的无权代表陈××进行过结算，一审对此已作出认定且郑志平并未就此提出上诉，本院对于一审的认定不持异议。因此，从郑志平与陈××进行对账的行为来看，郑志平也具有对货款进行核算的主观意愿和客观行为。虽然双方在实际履行过程中未依约按月进行结算，但是并不意味着无需对货款进行最终结算。故，中建六局与郑志平应该就供应钢材的货款进行核算后予以结清。
第三，关于应当如何确定双方未及时结算的责任问题。货款结算应该由双方共同完成。从现有有效证据来看，无法判断郑志平和中建六局是否存在逃避结算的恶意，在诉讼之前双方仍处在结算的协商过程中，对结算内容存在争议。在双方对于货款尚未结算完毕，中建六局已经支付的货款是否符合合同约定尚不可知，双方的债权债务关系并不明确。因此，在中建六局与郑志平未对货款进行结算之前，中建六局是否拖欠尾款的事实无法确定，是否存在延迟付款义务的违约行为也无从判断。一审庭审中，中建六局和郑志平对于应付款项达成了一致意见，中建六局此时就具备了支付尾款的条件。中建六局在应当支付之时未及时支付的行为构成违约，要承担违约责任。一审法院对于中建六局的违约责任认定并无不当，但是对违约时间的起算有误，本院纠正为从2014年3月5日（即中建六局确认应付货款及欠付货款的一审庭审之日的第二日）起，中建六局应当向郑志平支付违约金。《钢材销售合同》中所约定的违约金的计算标准过高，对于一审法院酌情调整的标准本院不持异议。关于中建六局主张郑志平应当提供发票的上诉请求，一审法院已经作出的认定并无不当，本院不持异议，对于中建六局的该项上诉请求不予支持。
综上所述，一审法院关于违约金的起算时间认定有误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第10560号民事判决第一、二项；
二、撤销北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第10560号民事判决第三、四、五项；
三、中国建筑第六工程局有限公司于本判决生效后七日内给付郑志平违约金（以二百零二万零一百一十三元五角四分为基数，自二○一四年三月五日起计算至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；
四、驳回中国建筑第六工程局有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回郑志平的其他反诉请求。
如果中国建筑第六工程局有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费七十元，由郑志平负担（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）；反诉案件受理费二万七千七百四十元，由郑志平负担一万六千二百六十元（已交纳）；由中国建筑第六工程局有限公司负担一万一千四百八十元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费七千四百一十六元，由中国建筑第六工程局有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜卫红
代理审判员 谭 峥
代理审判员 邵 普
二〇一五年五月八日
书 记 员 康 竹