广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终4105号
上诉人（一审原告）胡献玲，女，1967年12月8日出生，汉族，住柳州市鱼峰区。
上诉人（一审原告）李雪芳，女，1968年1月13日出生，汉族，住柳州市。
共同委托代理人廖兰庆，广西闻名律师事务所律师。
共同委托代理人钟柳春，广西闻名律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）兴业银行股份有限公司柳州支行，住所地柳州市瑞康路，统一社会信用代：91450200685168147B。
主要负责人黄运招，该行行长。
委托代理人王僡，女，该行职工。
委托代理人陈剑，广西广合律师事务所律师
一审第三人广西国大食品有限公司；住所地：柳州市雒容镇，统一社会信用代码：91450200768915304B。
法定代表人黄汝廷，董事长。
上诉人胡献玲、李雪芳因与被上诉人兴业银行股份有限公司柳州支行（以下简称兴业银行）、一审第三人广西国大食品有限公司（以下简称国大公司）案外人异议之诉纠纷一案，不服柳州市城中区人民法院(2017)桂0202民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年8月20日，第三人将其名下位于柳州市XXXXXX南端XX号阳光壹佰城市星级酒店及裙楼XX-1、XX-2、XX-3、XX-4、XX-5、XX-6、XX-7、XX-8、XX-9、XX-10、XX-11、XX-12、XX-13、XX-14、XX-15、XX-16共16套房产抵押给被告，抵押双方于2013年8月20日签订了《最高额抵押合同》并于当日办理了登记。在《最高额抵押合同》第十三条第五款，第三人作为抵押人明确声明并承诺“抵押物上未设定租赁或其他权利限制，抵押物的流通不存在法律或契约上的障碍。”在本院2015年3月4日上午作出的《执行笔录》中，在执行法官指出“根据兴业银行的贷款合同规定，抵押不能设置租赁等对抵押权人不利的负面合同”时，第三人的法定代表人黄汝廷回答“原计划一直想将门面租赁出去，后来又办理了抵押贷款，我不知道抵押物不能进行租赁。”《最高额抵押合同》附件一的抵押物清单中，每一套房屋的“使用人”一栏均记载为“广西国大食品有限公司”。在本案庭审中，第三人的法定代表人黄汝廷仍陈述“对《最高额抵押合同》的真实性认可，当时我不知道房屋抵押后不能出租。签合同时使用人是国大，签字人是我签的。签合同的时候所有有我签字房屋是我们的。当时的使用人就是我们国大。”
2014年10月21日，一审法院依被告申请，依法立案执行被告与第三人借款合同纠纷一案。在双方的借款合同纠纷诉讼过程中，一审法院依据(2014)城中民二初字第1158号民事裁定书，于2014年7月16日查封了前述抵押房产。执行过程中，原告胡献玲在本院2015年3月4日上午作出的《执行笔录》中，承认租金没有付之前，第三人还在暂时使用房屋用于清理腾空事宜。2016年5月20日，一审法院作出(2014)城中执字第576-1号执行裁定书，依法裁定继续查封前述抵押房产。2016年7月1日，作出(2014)城中执字第576-2号执行裁定书，裁定拍卖前述抵押房产。2017年2月8日，一审法院作出(2014)城中执字第576-3号执行裁定书，裁定除去前述抵押房产上的租赁权。两原告于2017年3月2日提出案外人异议，认为(2014)城中执字第576-3号执行裁定书损害了其在先租赁权，请求法院依法中止该裁定的执行。对两原告的执行异议，一审法院经依法审理认为：异议人（即两原告）提供的证据，不足以证明其占有租赁物是在抵押权设立、法院查封之前，无法确定第三人交付租赁物给两原告的具体时间，异议人应承担举证不力的后果。又因为两原告与第三人之间的房屋租赁合同，租期长达十四年，且约定租金一次性给付。该约定对拍卖物的评估定价和拍卖成交价已经产生了严重影响，进而对抵押权的实现也产生严重影响。一审法院作出(2014)城中执字第576-3号执行裁定书，裁定除去前述抵押房产上的租赁权符合法律规定，对案外人的意义请求不予支持，并于2017年5月2日作出(2017)桂0202执异6号执行裁定书，裁定驳回两原告的异议请求。两原告提起本案诉讼，请求确认两原告与第三人国大食品公司双方于2013年8月l5日签订的《房屋租赁合同》合法有效并继续履行，立即停止对位于柳州市XXXXXX南端XX号阳光壹佰城市星级酒店及裙楼XX-1至XX-16号房屋去除租赁权的执行行为，本案的诉讼费用全部由被告承担。
两原告在本案庭审中自认，原来的2013年8月15日和第三人签订的房屋租赁合同已经销毁了，现在提交落款日期为2013年8月15日的、两原告与第三人之间的《房屋租赁合同》是后来2015年3月5日签订的。
一审法院审理认为，本案系经该院审查后方准许立案，且两原告主张在起诉期限届满前已向法院递交诉讼材料要求起诉，不认可已超过起诉期限，故应对案件继续进行审理。本案争议焦点为：在被告与第三人订立抵押合同前执行标的是否已出租？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，何为“足以排除强制执行的民事权益”应按《中华人民共和国物权法》第一百九十条关于“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”之规定判断。现两原告要求确认其与第三人于2013年8月15日签订的《房屋租赁合同》合法有效并继续履行，停止对执行标的去除租赁权的执行行为，应对“订立抵押合同前抵押财产已出租的”承担举证责任。至于何为“已出租”，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条关于“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”之规定，明确了“已出租”的认定标准，即：(1)已签订合法有效的书面租赁合同；(2)已占有使用该不动产。故本案中两原告用应举证证明：订立抵押合同前，其与第三人就抵押财产已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该抵押财产。
关于是否已签订合法有效的书面租赁合同问题，首先，两原告提交了其与第三人签订的落款日期为2013年8月15日的《房屋租赁合同》，但两原告同时自认该份合同文本系2015年3月5日才形成的，原来的2013年8月15日和第三人签订的房屋租赁合同已经销毁了。其次，在被告与第三人于2013年8月20日签订的《最高额抵押合同》第十三条第五款，第三人作为抵押人明确声明并承诺“抵押物上未设定租赁或其他权利限制，抵押物的流通不存在法律或契约上的障碍”。在被告举证证实第三人订立抵押合同时已声明并承诺抵押财产未设定租赁且抵押财产仍由第三人占有使用，而原告又自称原来的文本既已销毁的情况下，2013年8月15日是否签订过房租租赁合同、现在两原告所提交的合同文本是否与原来的文本内容一样，落款的时间是否仍为原来的2013年8月15日等待证事实，均真伪不明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，应认定原告所主张在2013年8月15日已签订书面的房屋租赁合同、现在所提交的合同文本落款时间仍是原来的8月15日等事实不存在。两原告要求确认其与第三人于2013年8月15日签订的《房屋租赁合同》合法有效并继续履行，依据不充分，不予支持。
关于是否已占有抵押财产问题，首先，在2015年3月4日本院执行局制作的《执行笔录》中，原告已自认在租金没有付之前，涉案房屋仍由第三人使用。在执行法官指出“根据兴业银行的贷款合同规定，抵押不能设置租赁等对抵押权人不利的负面合同”时，原告胡献玲明确回答“租金没有付之前，国大公司还在暂时使用房屋用于清理腾空事宜”。至今为止，两原告的证据都不足以证明其已经付清了租金。其次，第三人在签订《最高额抵押合同》时，甚至到了庭审时，均始终确认抵押时是第三人占有使用抵押财产。作为《最高额抵押合同》附件的《抵押物清单》中已列明抵押财产的使用人为第三人广西国大食品有限公司，该公司法定代表人黄汝廷签字确认。在庭审中，该公司的法定代表人黄汝廷仍明确陈述其于原告签订租赁合同的时候，房屋仍由国大使用。此外，全部抵押财产在2013年6、7、8月的物业费、水电费均由第三人账户转入深圳历思联行物业管理有限公司柳州分公司账户，该事实亦可证明抵押合同订立时，抵押财产仍由第三人占有使用，而非两原告占有使用。
因此，两原告提交的证据不足以证明“订立抵押合同前抵押财产已出租”，不能认定两原告就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，两原告停止对执行标的去除租赁权的执行行为，应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第(二)项关于“案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，驳回其该项诉讼请求。
一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第(二)项之规定，判决：驳回原告胡献玲、李雪芳的诉讼请求。
案件受理费61550元，由原告胡献玲、李雪芳负担。
上诉人胡献玲、李雪芳不服一审判决，上诉共同称：本案的客观事实是被上诉人之间订立的抵押合同前，执行标的已经出租给上诉人使用。事实上，在上诉人与被上诉人广西国大食品有限公司2013.8.15签订租赁合同以前，就已经形成租赁合同关系。在一审中，因为该租赁合同期限的计算年限有出入，于2015.3.5重新签订的合同，是根据双方对租赁关系的真实意思表达的重新阐述，是对2013.8.15合同的补充。上诉人在一审期间找不到8月15日合同的原件。现在该合同已经找到。签订第一份合同时，在租赁期方面将十五年改为十四年，是因为当时上诉人已经提前了8个月进场使用了承租的房屋，去掉已经适用的8个月，因此约定自签订合同之日起计算租赁期限，因为对该合同的期间约定做了补充修改，但是租赁期间的费用依然是995万元，至此，双方书面的租赁关系已经形成，书面租赁关系是从2013.8.15形成。
二、房屋租赁合同签订后，上诉人胡献玲于2013.10.12通过广西农村信用社转账租金495万元至国大公司法定代表人黄汝庭的账户。上诉人李雪芳于2013.10.8通过中国工商银行网上银行转账500万元至国大公司法定代表人黄汝庭的账户。至此，上诉人已经全额支付了所有租期年限的所有租金。上诉人李雪芳的银行转账系统虽然显示“借款”二字，不是借贷关系。二上诉人的转账金额总和是合同约定的租金总额。按照日常逻辑，没有借款合同、还款期限、借款用途等不符合借贷关系。但一审法院推定出“不排除他用”属于猜测。一审法院的认定结论，不是通过对系列客观现象的唯一、必然推理得出的结论，显然不能成立。
三、被上诉人之间签订的《最高额抵押合同》所约定的内容，仅仅是合同约定的内容，并不能证明当然就是依据客观事实而签订的《最高额抵押合同》。银行的《最高额抵押合同》属于格式合同，不排除当事人贷款心切，均在上面签字确认。一审法院直接根据这格式合同得出的结论性判断明显是不周全的考虑。
四、一审法院断章取义，“执行过程中，原告胡献玲在本院2015年3月4日上午作出的《执行笔录》中，承认租金没有付之前，第三人还在暂时使用房屋用于清理腾空事宜。”但是其使用的只是租赁房屋其中一间房屋而已。一审法院却认为是第三人在使用所有的场地。租赁合同签订后，承租方允许出租方暂时处理办公设施、清理腾空事宜，让第三人暂时使用一间房屋属于常理。一审判决书36页第一段根据2015.3.4做出的执行笔录中“黄汝庭回答，原计划一直想将门面租赁出去，后来又办理了抵押贷款，我不知道抵押物不能租赁”而2015.1.27上午做出的执行笔录中“经法院调查，我们发现你们将阳光壹佰六楼抵押给兴业银行的同时，还在抵押前将该楼租赁给李雪芳使用，这是怎么回事？黄汝庭回答，我当时也没有注意到这个问题，不记得是先租赁还是先抵押了。也不知道抵押物不能租赁。”很明显，房屋租赁和抵押先后问题，黄并没确定性答案。相反，法院调查，争议房屋抵押给银行的同时，还在抵押前把争议房屋给李雪芳使用。法院对该执行笔录调查结果不顾，片面认定黄的意思表示，违背了客观事实。
五、一审法院认为“全部抵押财产在2013年6、7、8月的物业费、水电费均由第三人账户转入深圳历思联行物业管理有限公司柳州分公司账户，该事实亦可证明抵押合同订立时，抵押财产仍由第三人占有使用，而非两原告占有使用。”两上诉人转账几百万元金额至该第三人账户，一审法院却认为这不是租金，就是“不排除他用”的意思，而这物业费由第三人转出就一定可以认定的事实是第三人在使用。首先，在租赁关系中，无论大小场地，甚至出租房，不一定全部是由承租人以承租人的名义去缴纳物业费。任何法律法规没有这样的规定。租赁了房屋，不能以出租人的名义缴纳物业费、水电费。并且大部分的租赁关系中，承租人均以出租人的名义缴纳。本案的事实是发生小金额的交易，并非一定要转账记录，一定要收据，在双方信任基础上，由第三人缴纳没有不妥。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判支持上诉人在一审时提出的诉讼请求。
被上诉人兴业银行辩称：一、针对房屋租赁合同的问题，上诉人一审时表示销毁了原件。二审时称找到了，自相矛盾。上诉人应该承担一审时举证不能的不利后果。并建议法庭追究上诉人庭审中随意改变事实的不严肃的法律责任。对其所谓又找到了合同原件的说法不予采信。即使上诉人又找到了合同原件，但该合同有可能是事后伪造，不能证明上诉人与第三人之间在2013.8.15之前就成立了租赁关系。二、关于租金支付的问题，上诉人在一审提交的995万元的转账证明，没有写明是用于支付租金用途。反而有两笔总金额为500万元明确写明借款。上诉人没有任何确凿的证据证明已经交付租金。合同上约定的租金恰好是995万元，完全可能是先转账再倒签合同。三、最高额抵押合同，确定写明抵押物由第三人使用，这是客观形成的证据，此外，第三人黄在一审庭审中再次确认了最高额抵押合同时，抵押物由第三人公司使用。上诉人在执行笔录中也承认在付清租金之前抵押物由第三人使用。上诉人没有确凿证据证实，在2013.8.15之前占有和使用抵押物。四、2015.1.27的执行笔录中，执行法官问话提到“在抵押前将阳光壹佰6楼租赁给李雪芳使用”这不是调查结论，只是问话方式，上诉人对此揪住不放，没有理由。
五、物业费水电费问题，被上诉人已经证明2014.7之前，争议房屋的物业水电费由第三人自行缴纳。相反，上诉人没有证据证明已经缴纳了相关费用。六、上诉人在一审中、执行程序中，存在提交虚假证据的恶劣行为。即，将银行凭证中的“借款”二字掩盖后复印提交法院。已经涉嫌伪证罪。请求法院依法追究其法律责任。
上诉人在二审向法庭提交了一份2013年8月15日与国大公司第三人签订的《房屋租赁合同》，证实讼争房屋在2013年8月20日抵押前已租赁给自己；同时还提交了物业公司2017.4.27的开具的收款发票，证实讼争房屋从2013.5开始产生的水电费及物业管理费，都是上诉人交的，于2017.4.27一次补交三年的水电费。
被上诉人兴业银行质证认为两份证据均不是新证据，依据证据规则不应质证与采纳。上诉人提交的2013年8月15日签订的《房屋租赁合同》，明显与其在一审庭审“原件已销毁”的陈述相矛盾，不能证实合同是2013.8.15签订。至于2017.4.27的发票，不能证明上诉人在使用争议房屋。因为上诉人缴费2017.4.27的时间，是在双方争议已经进入执行异议审查阶段。上诉人为了增加其证据而特意缴纳的该费用。且收费的明细大都是2014.1月以后，仅仅有一个代收电费发生于2013.5至12月的。
本院经合议，对上诉人提交的两份证据效力认定如下：上诉人提交的2013年8月15日签订的《房屋租赁合同》，由于上诉人在一审庭审中已经自认，原来于2013年8月15日和第三人签订的房屋租赁合同已经销毁了，现又在二审中提交，与其在一审庭审时的自认相矛盾，本院对该合同不予采信。至于2017.4.27的发票，不属于新证据范围，其次，所反映出的事实是在2017.4.27支付的物业水电费，说明此前两上诉人一直没有交过讼争房产的物业水电费，故对其要证明的问题，本院亦二审不予采纳。
本院在二审经询问当事人，审查当事人在一、二审提交的证据材料，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案是因一审法院在执行兴业银行与国大公司借贷纠纷一案时，去除对讼争房产的租赁权进行拍卖，两上诉人主张不能去除应当带租拍卖而引起的案外人异议之诉。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：对讼争的房产是带租拍卖还是去除租赁权拍卖。
对该争议焦点，主要审查判断标准就是两上诉人对讼争房产的租赁权是在抵押前还是抵押后成立。租赁权是在抵押前还是抵押后成立，应当从租赁合同、租金支付及占有使用等方面综合审查判断。具体到本案中，上诉人在一审时提供的租赁合同落款时间是2013年8月15日，早于2013年8月20日的抵押时间。但两上诉人在一审时承认该合同是2015年3月5日补签。故仅凭一份落款早于抵押签订时间且还是抵押后补签的租赁合同，不能证实在抵押前已经租赁。
关于租金支付问题。首先双方在合同中明确约定十四年的租金9950000元支付到国大公司法定代表人黄汝庭个人账户，存在规避税收情形。其次，合同中对租赁的门面单价多少、每月租金多少都没有约定，仅约定十四年的租金9950000元一次性支付，不符合租赁合同常规。第三，从两上诉人提供的付款9950000元凭证看，4000000元在用途上写的是“借款”，另外5笔每笔990000元没有写明用途；黄汝庭收款后未向两上诉人出具收到租金的凭证，国大公司也没有出具收到租金的证据，故仅凭9950000元的付款凭证，不能认定两上诉人已支付租金。
关于占有使用问题。上诉人在二审时提交的2017年4月27日补缴物业、水电费的凭据（执行异议审查期间补缴），证实了两上诉人此前从未交过讼争门面的物业管理、水电费。其他占有使用方面，上诉人也未能提供在抵押前对讼争门面进行装修使用及以讼争门面作为住所地的营业执照等有效证据证实。
综上所述，从租赁合同、租金支付及占有使用等方面综合判断，上诉人主张其租赁权在抵押前成立，证据不充分，对上诉人的上诉意见，本院不予采信。一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件审理费61550元（两上诉人已预交），由两上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦飞宇
审判员 陶世聪
审判员 银邵东
二〇一七年十二月二十日
书记员 罗 燕