广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14758号
上诉人(原审被告)：郭根祥，男，1951年10月27日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：王中秋，男，1956年9月19日出生，汉族，住广东省广州市，由郭根祥所在单位广州尚畅德物业管理有限公司推荐。
委托诉讼代理人：郭嘉盛，男，1986年3月22日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。
被上诉人(原审原告）：吴星庆，男，1949年11月6日出生，汉族，住江西省扶州市金溪县。
委托诉讼代理人：罗锋，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
原审被告：众诚汽车保险股份有限公司广东分公司，营业场所广东省广州市越秀区东风东路555号2801-2808房(仅作办公功能用)。
负责人：伏勇维。
委托诉讼代理人：李达标，该公司员工。
上诉人郭根祥因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（以下简称一审法院）（2016）粤0111民初7136号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人郭根祥上诉请求：1、判决撤销一审判决，发回重审。2、上诉费由被上诉人吴星庆承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。对于一审法院认定“郭根祥抗辩广州友好医院对原告（吴星庆）的治疗存有过错，既没有明确指出该院在治疗过程中存在过错的具体内容，也没有提供初步的证据材料证实其抗辩的内容”。上诉人为证明广州友好医院对原告的治疗存有过错，在《诉讼证据调查收集申请书》中提出“原告吴星庆所提交的《司法鉴定意见书》的‘广州友好医院的出院记录’称，住院期间复查右胫骨DR提示骨折端些许分离移位，断端疼痛加重。患者住院期间因断端不适疼痛加重，……对位不佳。2015—12—21x光片(277203)所见：右胫骨上端折端稍错位；胫骨中段近端稍错位。2016-01-18x光片(279260)所见：右胫骨近端折端稍错位；右胫骨中段近端较前片位移明显。2016-03-02x光片(532503)所见：右胫骨近端折端稍错位，右胫骨中段断端位移”。这些材料证明吴星庆在广州友好医院的治疗期间伤情明显加重的事实，但不能证明吴星庆是否成残，更不能证明医疗期间出现伤情明显加重与交通事故之间有因果关系。本案构成机动车交通事故责任与医疗责任的竞合，依法应究问伤情明显加重的成因，确定相应的责任人，划分事故责任与非事故责任的承担人。因此，上诉人基于医患关系中医方责任的一般社会常识，主张应查究广州友好医院对吴星庆的治疗存有过错的医疗责任。对这一主张，上诉人用三个方式履行了举证责任：其一、《司法鉴定意见书》中对骨折断端疼痛加重的表述及三张x光片所见的表述(证明胫骨中段近端从稍错位到较前片位移明显再到断端位移的加重表现)；其二、《司法鉴定意见书》对吴星庆的伤残鉴定的结论是错误的，不能证明吴星庆的伤残与本案交通事故有直接联系。故基于《司法鉴定意见书》所存在的不专业、缺乏医学影像图片及未达“治疗结束”的要求申请对吴星庆重新评残；其三、寄交法庭的上诉人从吴星庆处得来的二张医学影像图片。但一审法院对上诉人的上述主张和证据，不仅未予审理和阐释主张成立与否和证据采纳与否的理由，反而用虚假的“没有提供初步的证据材料”理由来否定当事人的主张，掩盖当事人已提交证据的事实，其认定的事实明显错误。2、一审判决对基本事实认定不清。一审判决认为吴星庆请求判令保险公司在交强险的责任限额内先行赔偿其损失，超出部分再由郭根祥赔偿其50％的损失，没有违反法律规定。该认定没有依据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定和本案保单的具体规定，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定明确说明保险公司是在“责任限额内予以赔偿”，而在保险条款约定保险人是对“依法应由被保险人承担的损害赔偿责任”负责赔偿。本案中，依法应由被保险人承担的只是50％的损害赔偿责任，因而保险公司只负责对被保险人的这部分损害赔偿责任按规定限额予以赔偿。一审判决确定吴星庆的各项索赔金额合计228074.02元，根据交通事故责任认定，双方分别承担同等责任，即吴星庆有权向一审被告主张的应赔付金额为114037.01元。本案交强险的可赔付额为120000元，已超过原告索赔数额，故而上诉人个人无须另行支付赔偿金。因此，一审法院对吴星庆要求上诉人赔偿的请求予以支持是错误的，未依据《机动车交通事故责任强制保险条例》和保险条款约定审裁讼争事宜，是对在交强险条件下应如何确定赔偿这个基本事实认定不清。综上所述，一审法院的判决对基本事实认定不清，应当予以发回重审。
被上诉人吴星庆答辩称：1、其在一审提交的司法鉴定书，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正。2、上诉人陈述的交强险条例的赔付问题，是上诉人对交强险条例理解的偏差。
原审被告众诚汽车保险股份有限公司广东分公司（以下简称保险公司）述称：1、交通事故致吴星庆的伤情是达不到伤残的，吴星庆的伤残可以是在住院期间再次受伤导致的。且鉴定机构对吴星庆进行伤残鉴定时，只有两名司法鉴定人，鉴定人数与法定规定应当有三名司法鉴定人不符。2、对于保险责任的赔付问题，同意被上诉人的意见。
吴星庆向一审法院起诉的诉讼请求：判令保险公司在交强险保险限额内赔偿其损失120000元，郭根祥对超过交强险限额的144005.19元赔偿其损失72002.6元；由保险公司、郭根祥承担本案全部诉讼费。
一审法院对本案的事实认定如下：
2015年12月21日，在广州市白云区广州大道北友好医院附近路段，郭根祥驾驶粤Ａ×××××号小型轿车由南往北方向行驶时，与吴星庆驾驶的残疾人专用车发生碰撞，发生造成车辆损坏及吴星庆受伤的交通事故，广州市公安局交通警察支队白云一大队认定由吴星庆和郭根祥分别承担同等责任。
吴星庆在2015年12月21日至2016年3月1日期间在广州友好医院住院治疗，出院诊断为：右胫骨近端、中段骨折(中段斜行粉碎性骨折)，腔隙性脑梗塞，左踝软组织挫伤，右锁骨远端骨折，前列腺增生，慢性支气管炎。吴星庆在2016年3月1日至3月17日在广州市花都区人民医院住院治疗，出院诊断为：右胫骨多段陈旧性粉碎性骨折、脑梗塞后遗症、骨质疏松症。
2016年5月17日，广东华生司法鉴定中心对吴星庆的伤残程度鉴定后，作出的结论为：根据广州友好医院的出院记录及X光片、广州市花都区人民医院的出院小结及X光片、法医临床检验的结论，综合分析认为吴星庆因交通事故受伤致右胫骨近端、中段粉碎性骨折，左踝软组织挫伤，右锁骨远端骨折等损伤，经多次住院及手术治疗，现遗留右膝关节、右踝关节功能障碍，相当于右下肢丧失功能25％以上，根据GBl8667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.9.9.i)之规定，构成九级伤残。
粤Ａ×××××号小型轿车的登记车主为陈东，并由保险公司承保该车辆的交强险。
（一）对吴星庆损害后果产生的原因认定。
对于郭根祥抗辩广州友好医院对吴星庆的治疗存有过错，并申请调取吴星庆在广州友好医院及广州市花都区人民医院治疗的病历及申请对广州友好医院的治疗行为与吴星庆的损害后果是否存在因果关系及原因力的大小进行鉴定的认定问题。
因郭根祥抗辩广州友好医院对原告的治疗存有过错，既没有明确指出该院在治疗过程中存在过错的具体内容，也没有提供初步的证据材料证实其抗辩的内容，故对郭根祥的抗辩及申请均不予采纳。
（二）对吴星庆伤残的等级认定。
对于郭根祥、保险公司对广东华生司法鉴定中心作出吴星庆伤残等级的鉴定结论存有异议，并申请重新鉴定的认定问题。
因郭根祥、保险公司均没有提供证据证实吴星庆的伤残等级未达到九级伤残，故对郭根祥、保险公司的异议及申请不予采纳。
（三）郭根祥、保险公司主张的损失认定。
1.医疗费64889.2l元。吴星庆主张的医疗费因提供了医疗费票据证实，予以确认。郭根祥抗辩已垫付医疗费2000元。保险公司抗辩已垫付医疗费10000元。吴星庆对郭根祥、保险公司垫付的医疗费无异议，予以确认。
2.住院伙食补助费8700元（100元×87日），予以确认。
3.护理费9560元。吴星庆护理的天数，应计算为88日，按每日80元标准计算，吴星庆的护理费应为7040元。郭根祥垫付的护工费，吴星庆没有异议，予以确认。
4.误工费38542元（79480÷365×177）。吴星庆的误工损失，应按照道路运输业在岗职工年平均工资62652元的标准计算为30381.93元。
5.伤残鉴定费2500元，予以确认。
6.伤残赔偿金10427l元（34757×15×20%）。吴星庆主张的计算标准符合法律规定，予以确认；吴星庆主张的赔偿年限，应计算为14年；经计算，吴星庆的伤残赔偿金应为97319.60元。
7.被扶养人生活费5542.98元（22171.90×5×20%÷4），予以确认。
8.交通费2000元。因吴星庆没有提供交通费票据证实其实际产生的损失，故酌定为500元。
9.营养费3000元。根据吴星庆的损害情况，酌定为2000元。
10.后续治疗费10000元，予以确认。
11.精神损害赔偿金15000元。根据吴星庆的损害对其精神上造成痛苦的程度及其对交通事故发生存在过错的程度，酌情认定为10000元。
一审法院认为：本案中，吴星庆驾驶的残疾人专用车与郭根祥驾驶的粤Ａ×××××号小型轿车发生碰撞，根据交警部门作出吴星庆与郭根祥分别承担同等责任的认定证实，双方对交通事故的发生均存在过错，故双方应当按照法定的承责方式承担相应的民事责任。现吴星庆请求判令保险公司在交强险的责任限额内先行赔偿其损失，超出部分再由郭根祥赔偿其50%的损失，没有违反法律规定，予以支持。
保险公司承担的赔偿责任，其中在交强险伤残赔偿限额110000元的范围内应赔偿吴星庆住院伙食补助费8700元、护理费7040元、误工费30381.93元、伤残鉴定费2500元、伤残赔偿金97319.60元、被扶养人生活费5542.98元、交通费500元、营养费2000元、精神损害赔偿金10000元，即110000元（含精神损害赔偿金）；在交强险医疗费用赔偿限额10000元的范围内应赔偿吴星庆医疗费64889.2l元、后续治疗费10000元，即10000元；上述保险公司合计赔偿吴星庆120000元，扣除已垫付的医疗费10000元，尚应赔偿吴星庆110000元。
郭根祥承担的赔偿责任，因吴星庆超出保险公司赔偿范围的损失为118873.72元，故郭根祥应赔偿吴星庆其中50%的损失59436.86元，扣除已垫付的押金2000元、护理费1320元，尚应赔偿吴星庆56116.86元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年6月13日作出判决：一、自本判决生效之日起五日内，众诚汽车保险股份有限公司广东分公司赔偿吴星庆损失110000元；二、自本判决生效之日起五日内，郭根祥赔偿吴星庆56116.86元；三、驳回吴星庆其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4140元，由原告吴星庆负担558元，众诚汽车保险股份有限公司广东分公司负担2372元，郭根祥负担1210元。
本院二审经审理查明：对于一审法院认定的本案事实，除上诉人郭根祥上诉认为一审法院对吴星庆损害后果产生原因的认定以及对吴星庆伤残等级的认定外，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查，广东华生司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》内容显示，该鉴定中心用于鉴定的材料是广州友好医院和广州市花都区人民医院病历各一份、医学影像片16张；将广州友好医院出院记录和广州市花都区人民医院出院小结中有关吴星庆的入院时和出院时的病情、吴星庆在住院治疗期间的病情变化、医院对吴星庆进行治疗（包括检查）情况以及对吴星庆入院时和出院时的病情进行诊断的结论的具体内容，在该《司法鉴定意见书》“文证摘要”中详细录入；对吴星庆本人进行检验和对所附影像片进行法医学阅片检验，将对吴星庆进行法医临床检验的情况和结果在该《司法鉴定意见书》“法医临床检验”中详细录入，将评残所依据的4张影像片的法医临床影像学检验所见的情况及审核意见在该《司法鉴定意见书》“法医临床影像学检验”中详细录入，并将该4张影像片的图片作为“附件”附在该《司法鉴定意见书》。该鉴定中心以根据病历资料记载结合法医临床检查结果综合分析认为吴星庆因交通事故受伤所致伤残等级为九级伤残。
一审期间，郭根祥、保险公司分别向一审法院书面提出申请，请求一审法院重新指定鉴定机构对吴星庆的伤情进行鉴定。
郭根祥申请重新鉴定的理由为：1、《司法鉴定意见书》所依据的医疗资料显示，郭根祥在广州友好医院三个月的住院期间伤情不仅未有好转，反而明显加重，但鉴定机构对此未做分析和说明，错误将吴星庆的伤残结果归因为交通事故所致。2、吴星庆本身有残疾，但《司法鉴定意见书》对此未做任何说明，鉴定意见也未考虑这一重要因素。3、《司法鉴定意见书》认定吴星庆右锁骨骨折，但其提交的证据，未有显示有关右锁骨骨折的诊断。4、《司法鉴定意见书》关于伤残评定的分析说明，只以吴星庆因交通事故受伤导致骨折为简单表述，但未对其文证摘要中关于吴星庆在住院期间所出现的伤情内容作出相应表述，缺乏专业性。5、《司法鉴定意见书》系吴星庆单方委托，鉴于目前鉴定市场的不规范和鉴定机构的信用不佳，鉴定结论造假，为委托人评高等级的事例屡见不鲜，故对该鉴于意见不予认可。6、吴星庆于3月1日做手术，于5月17日做伤残鉴定，以骨伤一般治疗过程，三个月后才可视为治疗结束，因此伤残司法鉴定时间明显过早，鉴定结论不能证明吴星庆的真实伤残情况。7、吴星庆所提交的《司法鉴定意见书》中的“广州友好医院的出院记录”称，住院期间复查右胫骨DR提示骨折端些许分离移位，断端疼痛加重。患者住院期间因断端不适疼痛加重，……对位不佳。2015-12-21X光片(277203)所见：右胫骨上端折端稍错位；胫骨中段近端稍错位。2016-01-18X光片(279260)所见：右胫骨近端折端稍错位；右胫骨中段近端较前片位移明显。2016-03-02X光片(532503)所见：右胫骨近端折端稍错位，右胫骨中段断端位移。”这些资料显示，吴星庆在广州友好医院治疗长达71天（在转院后仅治疗16天即出院）后，伤情不仅未有好转，反而明显加重（也正是因为这原因，才需要转院治疗）。现有证据初步证明广州友好医院在治疗过程中采取了错误的治疗方法，不仅延误了最佳治疗期，且造成吴星庆伤势不可逆转的恶化，有理由相信若广州友好医院治疗得当，吴星庆不仅无需花费这么多的医疗费用，更不会导致伤残的结果，该医院应对本次医疗事故负责，对吴星庆的医疗费用和伤残程度承担相应的法律责任。综上，为准确确定本案的赔偿责任，申请对本次交通事故与吴星庆的医疗费用、伤残程度之间是否存在因果关系及原因力的大小进行鉴定。
保险公司申请重新鉴定的理由为：1、吴星庆以“右胫骨近端、中段骨折”的伤情鉴定为九级伤残不合理，其实际伤情未达到该伤残级别。2、鉴定程序违法。评残时机过早，评残时治疗并未终结，对鉴定结果造成影响；鉴定系吴星庆本人单方委托鉴定，与本案有重大的利害关系；鉴定人员的人数只有两名司法鉴定人，不符合法律规定。综上，申请对吴星庆的九级伤残程度进行鉴定。
此外，郭根祥以有理由认为广州友好医院在向吴星庆施治过程中存在严重过失，《司法鉴定意见书》所依据的鉴定材料（包括病历及医学影像片16张）是查清本案事实，准确确定赔偿责任的关键证据，鉴于医疗纪录属吴星庆与医疗单位之间私密性文件，其因客观原因无法自行收集为由，书面向一审法院提出诉讼证据调查收集申请，请求一审法院向吴星庆就医治疗的广州友好医院、广州花都区人民医院调取上述的证据。
二审期间，郭根祥的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，当庭向本院表示基于当事人利益的考虑，即使一审判决有错误，不同意本院直接改判，上诉请求坚持为发回重审。后经本院释明，其代理人表示，如果二审法院审查认为一审判决错误不需要发回重审而直接改判的，上诉人予以接受。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当根据上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于广东华生司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》是否采信并作为本案认定事实的证据的问题。审查广东华生司法鉴定中心鉴定吴星庆因交通事故受伤所致伤残等级为九级伤残的鉴定结论，所根据鉴定材料的病历资料详细记载了吴星庆的入院时和出院时的病情、吴星庆在住院治疗期间的病情变化、医院对吴星庆进行治疗（包括检查）情况以及对吴星庆入院时和出院时的病情进行诊断的结论，所根据的检验结果是对吴星庆本人进行法医临床检验和对鉴定材料的医学影像片进行法医学阅片检验所得出的结果。根据病历资料所显示的内容和检验结果，吴星庆因交通事故受伤致残，符合GBl8667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.9.9.i)关于九级伤残规定的情形，但不能证明郭根祥所主张的广州友好医院对吴星庆进行治疗时存在过错从而加重吴星庆的伤情致吴星庆伤残等级增加的事实。该鉴定中心据此作出的鉴定结论，依据充分，没有违反法定的鉴定程序。郭根祥和保险公司在一审时虽对该鉴定结论有异议，但没有提交证据证明其主张，以推翻该鉴定结论所依据的病历资料的内容、法医临床检验的结果和法医阅片检验的结果。一审法院据此采信该《司法鉴定意见书》并作为认定吴星庆因交通事故受伤所致伤残等级为九级伤残的证据使用，对郭根祥和保险公司要求重新鉴定的申请、郭根祥要求向吴星庆就医治疗的医院调取该鉴定所依据的鉴定材料的申请不予采纳，并无不当且认定事实清楚，本院予以确认。
有关确定赔偿责任的赔偿规则的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应按以下赔偿规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，机动车发生交通事故对吴星庆造成的损失为：医疗费64889.2l元、住院伙食补助费8700元、护理费7040元、误工费30381.93元、伤残鉴定费2500元、伤残赔偿金97319.60元、被扶养人生活费5542.98元、交通费500元、营养费2000元、后续治疗费10000元、精神损害赔偿金10000元，合计238873.72元。对此，一审法院确定先由保险公司在交强险伤残赔偿限额110000元的范围内予以住院伙食补助费、护理费、误工、伤残鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、营养费、精神损害赔偿金共110000元（含精神损害赔偿金10000元），在交强险医疗费用赔偿限额10000元的范围内应赔偿医疗费、后续治疗费10000元，合计在交强险责任限额内赔偿吴星庆120000元（扣除已垫付的医疗费10000元，实际应赔偿吴星庆110000元)。不足部分118873.72元（238873.72元－120000元=118873.72元），根据郭根祥承担的赔偿责任，确定由郭根祥赔偿50%（即59436.86元，118873.72元×50%=59436.86元），扣除郭根祥已垫付的押金2000元、护理费1320元，郭根祥实际应赔偿吴星庆56116.86元（59436.86元－2000元－1320元=56116.86元），符合上述规定，认定事实清楚，本院予以确认。
综上所述，审查一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人郭根祥上诉认为一审判决认定基本事实不清，理由不成立，对其上诉，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4140元，由上诉人郭根祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘志刚
审判员 余军梅
审判员 王汇文
二〇一七年十月十八日
书记员 陈慧兰
戴凯珊