福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终198号
原公诉机关武平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰美香，男，1973年10月5日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，农民，住武平县。2008年1月28日因犯合同诈骗罪被武平县人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万五千元，2012年11月10日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月12日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于长汀县看守所。
原审被告人谢某，女，1981年1月18日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，农民，户籍地龙岩市新罗区，住所地武平县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月12日被刑事拘留，同月18日被取保候审。现在家。
武平县人民法院审理武平县人民检察院指控原审被告人兰美香、谢某犯诈骗罪一案，于2016年5月27日作出（2015）武刑初字第319号刑事判决。原审被告人兰美香不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人兰美香，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年6月份以来，被告人兰美香在其位于武平县中堡镇大坪村的老房子二楼一房间利用笔记本电脑、手机卡、上网卡等作案工具，先通过其使用昵称为“天天来钱”的QQ号（QQ号32×××78）从网上向他人购买淘宝买家信息，再用18×××23等手机号（浙江号段）单独或伙同“财源广进888”多次拨打淘宝买家电话，谎称淘宝买家购买的商品因系统问题无法发货需要退款，通过昵称为订单处理中心的QQ号（QQ号23×××22）将含有木马程序的虚假淘宝退款网址链接发送给淘宝买家，诱使淘宝买家在该网址上输入身份证号码、银行卡卡号、密码、验证码等信息而骗取买家的上述银行账户信息，后使用骗取的银行账户信息，侵入被害人的银行卡，窃取被害人的银行账户资金用于购买“盛大游戏网络”的游戏点卡，并将购买的游戏点卡存放于兰美香用手机号134××××2848绑定的盛大游戏账号，以8.8折的价格转卖给QQ昵称为“重机车”的人（QQ号10×××88），后由“重机车”将出售游戏点卡的资金转至兰美香持有的户名为“刘星星”（卡号：622XXX873）或被告人谢某（卡号：622XXX575）的农业银行账户，共窃取他人财物价值人民币（币种，下同）59972元。具体如下：
一、2015年7月6日，被告人兰美香通过上述方式骗取福建省福清市的被害人陈某银行账户的密码、验证码（账号621XXX461）等信息后，窃取陈某银行账户资金7299元。
二、2015年7月21日12时51分18秒至17时17分，被告人兰美香使用“天天来钱”QQ号将湖北省仙桃市江某的支付宝（支付宝账号130××××2096）信息及支付宝绑定的江某使用的其母王会兰邮政储蓄银行账户密码等信息通过QQ发送给“财源广进888”（手机号158××××0811）。之后，兰美香通过QQ与“财源广进888”商议合作，后通过上述方式骗取了王会兰银行账户密码、验证码等信息，分六次窃取该银行账户资金49993元。
三、2015年7月21日9时17分，被告人兰美香使用“天天来钱”QQ号将浙江省嘉善县姚庄镇邓某的淘宝账号（账号dengyong610）信息及登录密码、银行账户（账号62×××83）等信息通过QQ发送给“财源广进888”（手机号158××××0811）。之后，兰美香通过QQ与“财源广进888”商议并合作，通过上述方式窃取了邓某银行账户资金2680元。
被告人谢某明知被告人兰美香实施淘宝诈骗等手段骗取他人银行账户、密码等信息后窃取他人财物，仍帮助兰美香至少一次打电话给被害人，还于2015年7月13日、21日、23日，8月4日先后四次到中国农业银行武平支行中堡分理处、十方分理处等的ATM机上，帮助兰美香取出盗窃所得款项，三次各取出6000元、一次取出12000元，合计30000元。
另查明，2015年8月11日，被告人兰美香、谢某在家中被抓获归案。同时，兰美香被扣押了作案工具联想牌黑色笔记本电脑一台、NOKIA手机三部、号码为18×××23、134××××2848等手机卡11张（归属地浙江）、HUAWEI牌黑色无线网卡一个、MECURY牌路由器一个、有“金e顺”字样白色U盾一个（贴有“刘星星36240000”字样）、写有“你好，是××先生吗，…”字样的算术本一本、“刘星星”身份证一张。被告人兰美香、谢某家属已退出赃款24000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.书证
⑴户籍证明、查获经过、刑事判决书、罪犯档案资料等，证实二被告人已达刑事责任年龄，兰美香曾因犯罪被刑的事实。
⑵人员基本信息，证实被害人陈某、江某、邓某等人的身份情况。
⑶银行账户交易记录，证实2015年7月6日，陈某账户网上被转走7299元；2015年7月21日，尾数为7968的银行账户分六次被窃取49993元。
⑷手机通话记录，证实兰美香使用的18×××23手机多次拨打包括陈某在内的全国各地淘宝买家的手机通话情况。
⑸兰美香使用的“天天来钱”QQ号与“财源广进888”的聊天记录，证实2015年7月21日，兰美香将被害人江某支付宝账号绑定的王会兰银行账户及密码等信息提供给“财源广进888”。
⑹兰美香使用的昵称为“天天来钱”QQ号（号码32×××78）与“财源广进888”QQ号的聊天记录，证实2015年7月21日，兰美香与“财源广进888”共同窃取了邓某银行账户资金2680元。
⑺被害人邓某提供的QQ聊天记录、钓鱼网页面截图，证实QQ昵称为淘宝诚信卖家-
客服08的号码（32×××27）发送给邓某的“淘宝网”退款中心的网址链接及填写银行账户等信息的界面。
⑻农业银行账户交易明细，证实刘星星（卡号622XXX873）和谢某（卡号622XXX575）的银行账户取款的时间及金额情况。
⑼“天天来钱”分别与“重机车”、“财源广进888”的聊天记录，证实兰美香用窃取的资金购买盛大游戏点卡变现所得款项由“重机车”转至刘星星或谢某账户的事实。
⑽上海盛大网络发展有限公司提供的充值记录明细，证实2015年6月1日至8月7日，盛大通行卡账号134××××2848多次充值共计24275元。
2.被害人的陈述
⑴被害人陈某的陈述，证实2015年7月4日，其在淘宝网购买了一双布鞋。次日，接到自称为淘宝网受理中心员工电话（手机号18×××23）称商家订单没有接收好要退款，要求其提供银行账号。同月6日，该手机号再次联系其后，其将邮政银行账户信息及手机接收到的验证码给了对方。之后，其手机收到短信提示，发现银行卡里的7299元被转走。
⑵被害人江某的陈述，证实在被骗前几天，在淘宝上看中一款女式包放进“购物车”。在被骗的前一天，一个自称淘宝客服的人用183××××9193、158××××0811手机号（先是一个男的然后是一个女的）打电话给其，问是不是看中了一款包，有事情要跟其聊。对方通过323XXX58QQ号要求其加为QQ好友。同月21日下午，加对方好友后，对方发送了一个网址链接（http∥suo.im∕qsels）。其打开后以为是淘宝网站页面和支付宝页面，按照对方要求在该页面上进行操作，欲支付400元，但交易不成功。接着对方又发信息称她的支付宝绑定的银行卡被冻结，不能进行交易了，要其重新换一张银行卡开通网银。其就用母亲王会兰为户名的邮政银行卡（卡号62×××68）到仙桃城区邮政银行开通了网银。后回家和对方联系，问对方怎样才能把钱退回来。其按对方讲的方法进行操作，并按对方要求把密码以及系统发给其的验证码一并告诉了对方。丈夫看到后觉得可疑，之后查账发现尾数7968的银行账户资金分六次被转走，前五次每次被转走9595元，第六次被转走2018元。四十分钟左右后，接到一个自称为杭州网警的男性电话（电话号码158××××0811），叫其报案，称在确认被骗后才能将钱还给其。这个电话原来也冒充客服跟她联系过。
⑶被害人邓某的陈述，证实2015年7月21日上午9点左右，其QQ号接到一个自称是淘宝卖家客服的陌生QQ号（32×××27）请求添加为好友的信息。对方称其之前在淘宝商店里订购的一件商品异常要退款，因支付宝无法交易，对方发了一个网址（http∥suo.im∕r0wlb），叫其填写相关信息办理退款手续，之后按照对方提供的网址填写了个人身份号码、银行卡号及交易密码。填完后，对方（一男一女）用134××××7385的手机打电话索要其手机上收到的银行验证码信息，对方称网络一直在延迟，退款不成功，其把验证码告诉了对方。后来上海交通银行的工作人员打电话称其银行卡消费异常。当日上午9时08分至10时37分，其银行卡上一共分5笔被转走2680元。
3.证人证言
⑴证人许某的证言，证实2015年7月21日下午4点多，妻子江某在网上购物被骗50800元的事实。
⑵证人兰某的证言，证实儿子兰美香在2015年农历五月节回家后，没再外出务工，平时在老房子里玩电脑。
4.勘验检查笔录
⑴检查笔录，证实2015年8月11日，侦查机关在兰美香的老房子中查获并扣押笔记本电脑，提取与“重机车”、“财源广进888”等人的聊天记录。
⑵扣押决定书、扣押物品清单等，证实作案工具已被扣押、兰美香和谢某已退出24000元。
5.被告人的供述和辩解
⑴被告人兰美香的供述和辩解，证实2015年6月底，妻舅谢明（后因淘宝诈骗被抓）给了几个卖淘宝信息的QQ号，叫其做淘宝诈骗。在实施诈骗之前，其花6000元在网上租用用于实施诈骗的后台链接。经“重机车”（QQ号10×××88）介绍，根据提供的客户信息齐全程度，以5元至15元不等的价格向QQ昵称为“梁山好汉”（QQ号82×××88）、“宝马”（QQ20×××56）、“a.就要你”（QQ70×××50）等共购买了100多条包括客户姓名、联系电话、购买商铺名称、购买物品、收货地址等淘宝买家信息。后其使用18×××23拨打上述100多个淘宝买家的电话，按事先准备好的台词，以买家的订单异常无法发货需要办理退款手续为由，以“订单处理中心2”的QQ号码加买家为QQ好友，把租来的后台链接发送给买家，叫买家在电脑上填写银行账户、交易密码等信息，其在后台获取买家的银行账户等信息，将买家银行账户资金转走购买盛大游戏点卡，银行支付系统会发一个验证码到买家手机上，其再通过电话与买家联系获得验证码，再输入验证码，就用买家银行卡的款项支付购买点卡的钱。然后，删除买家QQ号，也不再接听买家电话。再把游戏点卡以8.8折的价格转卖给卡商“重机车”等人，卡商再把钱转入其提供并持有的户名为“刘星星”的农业银行账户，成功骗取了五六笔左右。2015年7月6日，骗取了买家银行账户里的7200多元。“重机车”转了两次钱至“刘星星”账户（账号622XXX873），其中一次1.2万元。“重机车”转至其妻谢某银行卡上的6000元，是原先其叫“重机车”租用后台的退款。“重机车”还通过财付通账号32×××78向其转过二三次各100元或200元。因为做违法的事情，不敢自己去取款，就叫妻子谢某进到柜员机取款，其站在ATM柜员机之外。其使用了三个QQ号即①昵称浅笑安然（322XX14），平时使用；②昵称订单处理中心（23×××22）-“钓鱼”时使用；③昵称天天来钱（32×××78）-“购买淘宝信息”时使用。还使用了134××××2848手机号绑定了盛大游戏账号。
⑵被告人谢某的供述和辩解，证实2014年农历12月，兰美香到新罗区适中镇和其哥哥谢明学淘宝诈骗。2015年6月，谢明被抓后，兰美香回到武平中堡家中老房子二楼自己搞淘宝诈骗。兰美香叫其帮忙打电话给被害人，其根据兰美香提供的台词帮忙打过一次电话，骗得几百元。兰美香自己不敢去取钱，其帮兰美香先后四次到农行武平支行县城东大街、十方分理处和中堡分理处，从其和“刘星星”的农业银行账户取款合计30000元，三次各6000元，还有一次12000元。
5.武平县司法局出具的《调查评估意见书》，证实被告人谢某具备社区矫正条件。
原判认为，被告人兰美香以非法占有为目的，单独或伙同他人，采取虚构可以退款的理由等方式骗取被害人的银行账户密码、验证码等信息，侵入被害人的银行卡，窃取被害人银行卡上的资金共计59972元，数额较大；被告人谢某明知被告人兰美香通过欺骗等手段和方式窃取他人财物，仍帮助被告人兰美香打电话给被害人、帮助从银行账户上取出盗窃所得款项30000元，数额较大，二被告人的行为均构成盗窃罪。被告人兰美香关于其行为应为诈骗，不是盗窃的辩解意见，与事实不符，不予采纳。公诉机关提供的证据足以证实被告人兰美香伙同“财源广进888”窃取江某、邓某银行账户资金的事实，其关于该二起指控事实不清，证据不足的辩解意见，与事实不符，不予采纳。被告人兰美香曾因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；利用互联网，多次以秘密手段对不特定多数人的银行账户资金实施盗窃，酌情从重处罚。被告人谢某归案后能如实供述其主要犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚；在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚；退赔了被害人的大部分损失，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十一条、第四十五条、第五十二条、第六十四条；《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款；对被告人兰美香还依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第四十七条；对被告人谢某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第二、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人兰美香犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；三、被告人谢某退出的人民币24000元，应退赔给被害人陈某人民币2920.8元、江某人民币20006.4元、邓某人民币1072.8元；四、被告人兰美香还应于判决生效之日起十五日内退赔被害人陈某损失人民币4378.2元、江某损失人民币29986.6元、邓某损失人民币1607.2元；五、被告人谢某还应于判决生效之日起十五日内与被告人兰美香共同退赔前述第四项被害人的损失人民币6000元，其中被害人陈某人民币730.2元、江某人民币5001.6元、邓某人民币268.2元；六、被告人兰美香被扣押的作案工具联想牌黑色笔记本电脑一台、NOKIA手机三部、卡号为18×××23、134××××2848等手机卡11张（归属地浙江）、HUAWEI牌黑色无线网卡一个、MECURY牌路由器一个、有“金e顺”字样白色U盾一个（贴有“刘星星36240000”字样）、写有“你好，是××先生吗，…”字样的算术本一本、刘星星身份证一张，其中联想牌黑色笔记本电脑一台，予以没收，上缴国库，其余作案工具予以没收，随案存查。
上诉人兰美香上诉称，（1）对原判认定其参与第二、三起的犯罪不服。其只是将客户资料转发给“财源广进888”用于注册游戏账号以及使用淘宝账号，没有与其共同作案，也没有从中分得钱。（2）其对案件定性为盗窃罪不服。其在与被害人陈某电话上交流的过程中，获知陈某很清楚验证码信息告诉人会意味着可能被骗，陈某只不过是在其花言巧语的欺骗下，抱着相信其的情况将验证码告诉其，让其诈骗成功。
经二审审理查明，原判认定上诉人兰美香、原审被告人谢某窃取他人财物的事实清楚，据此认定上述事实的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人兰美香以非法占有为目的，单独或伙同他人采取虚构退款等方式骗取被害人的银行账户密码、验证码等信息，侵入被害人的银行卡后窃取卡上的资金共计59972元，数额较大；原审被告人谢某为兰美香的犯罪提供帮助，给被害人打电话、取款30000元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。上诉人兰美香采取秘密手段窃取他人财物的行为符合盗窃罪的特征，原判定性准确，上诉人兰美香提出对案件定性为盗窃罪不服的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人兰美香参与盗窃被害人江某、邓某财物的事实，有其通过“天天来钱”与“财源广进888”的QQ聊天记录、被害人江某、邓某的陈述及银行账户交易记录等证据相互印证，足以认定，原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人兰美香提出对原判认定其参与第二、三起的犯罪不服的上诉理由不能成立，不予采纳。原判审判程序合法，根据各原审被告人的犯罪事实和情节，对社会的危害程度及上诉人兰美香系累犯等情节依法作出的量刑适当，应予维持。上诉人兰美香提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 思 鑫
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 瑜 皓
二〇一六年八月五日
书 记 员 黄金水（代）
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。