福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终1781号上诉人（原审被告）：石狮市匠人门窗有限公司，住所地福建省石狮市永宁镇前埔村东区67号。法定代表人：柯秀月，该公司董事长。委托诉讼代理人：康志祥，福建重宇合众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄香茂，男，1987年8月11日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：颜辉灿，福建泉明律师事务所律师。上诉人石狮市匠人门窗有限公司（下称匠人公司）因与被上诉人黄香茂承揽合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月18日公开开庭进行审理，上诉人匠人公司的委托诉讼代理人康志祥、被上诉人黄香茂及其委托诉讼代理人颜辉灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。匠人公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人提供的《石狮匠人门窗对账单》与上诉人不具有关联性，案外人饶思友的对账行为属于无权代理。1、被上诉人在一审提供的《石狮匠人门窗对账单》上仅有“饶思友”的签名，并无上诉人公司法定代表人签字或公章，上诉人也从未授权或委托案外人饶思友与被上诉人进行对账。因而，该工资表不能作为认定上诉人结欠被上诉人工程款的依据。2、案外人饶思友在《石狮匠人门窗对账单》上签字的行为无法对上诉人构成表见代理。饶思友虽登记为上诉人公司股东，但其已于2014年4月上旬脱离上诉人公司，于2014年5月14日注册成立泉州市匠人铝制品有限公司，在大泉州范围内从事铝合金门窗及装修业务，后为规避债务变更法定代表人为李长长。因此，饶思友于2016年3月10日以上诉人名义与被上诉人对账、签字，对上诉人不具有约束力。二、一审法院主动对案外人饶思友、李长长进行询问调查所取得的证人证言，不能作为认定事实的依据。根据民事诉讼法“谁主张谁举证”原则，应当由被上诉人对该对账单与上诉人存在关联性承担举证责任。但在被上诉人未能举证且未向法院申请调查取证的情况下，一审却主动调查。即使一审法院可依职权调查，但饶思友已于2015年8月3日起诉匠人公司【（2015）狮民初字第3918号】股东知情权纠纷，目前该案尚未作出判决，饶思友作为证人与上诉人之间存在利害关系，所作的证人证言可信度低，也未出庭作证，导致上诉人无法对饶思友、李长长的证言进行质证，无法作为认定案件事实的依据。另在庭审中补充称:一审在庭后向饶思友、李长长调查取证，违反法定程序。黄香茂辩称，一、上诉人在一审时明确承认与被上诉人存在承揽关系，现其上诉称本案债务与其无关，显然与一审的陈述及自认相反，其上诉不应支持。二、本案涉案工程系上诉人向开发商承包后再将部分业务转包给被上诉人的，上诉人在一审中也承认对账单的四个工程是由被上诉人向其公司承包的，是上诉人的公司行为而非饶思友的个人行为，上诉人应向被上诉人支付相应的款项，这也与上诉人在一审中的自认相符。三、饶思友系上诉人股东及总经理，负责公司楼盘的工程施工，且其所签字确认的内容正是上诉人承包的工程，其在对账单上的签名是职务行为，无需另外授权或委托，上诉人应承担相应民事责任，至于上诉人与饶思友的纠纷则是其内部问题，与被上诉人无关。四、上诉人在一审中对濠江国际二期、畔山云海高层、玉浦安置房合计36000元，确认为未付的保证金，对百信（御江帝景）一期尚欠数额有意见，但未提供付款凭证或相反证据，故一审按饶思友签字确认的对账单给予认定是正确的。请求驳回上诉，维持原判。黄香茂向一审法院起诉请求：1.匠人公司偿付黄香茂工程款192,209元，及支付自起诉之日起至还款之日止按银行贷款利率计算的利息；2.诉讼费用由匠人公司承担。一审法院认定事实：匠人公司是从事铝合金门窗、塑钢门窗及铁护栏、铁门窗的生产制造的有限责任公司。股东为陈志根、饶思友，每人各占50%股份。黄香茂承包匠人公司位于石狮市濠江国际二期、畔山云海高层、玉浦安置房及晋江市百信御江帝景一期的铝合金门窗安装制作工程。2016年3月10日，匠人公司股东饶思友出具《石狮匠人门窗对账单》一份交黄香茂收执，确认尚欠黄香茂工程款192,209元的事实，并在上备注“以上工程属实，具体实际金额按公司财务对账为准。应扣除厂委派工资”。审理中，经依法向饶思友、李长长调查核实案件的相关情况。饶思友述称，其在匠人公司担任总经理，主要从事公司的工程运作、现场管理、制作管理。匠人公司确实有欠黄香茂的钱，因其不清楚具体欠了多少，就在对账单上手写“以上工程量属实，具体实际金额按公司的财务对账为准”并签名。加工门窗需预留一部分保证金，满两年后才能退还给加工的一方。百信公司的维修保证金还未到期，其他楼盘的都到期了。因此需扣除百信公司的30,000元维修保证金。李长长述称，其是匠人公司的工程师，主要是做预算、下单、报进度等。黄香茂提交的工程量结算清单是其下单汇总得出的。一审法院认为，匠人公司委托黄香茂制作、安装石狮市濠江国际二期、畔山云海高层、玉浦安置房及晋江市百信御江帝景一期铝合金门窗的事实，有黄香茂及匠人公司的当庭陈述及《石狮匠人门窗对账单》等为据，双方当事人的承揽合同关系，未违反法律的强制性规定，应当认定合法有效。饶思友、李长长作为匠人公司的工作人员，在匠人公司经营过程中作出的行为，应视为系代表匠人公司履行职务。匠人公司主张其对李长长测量的工程量及对股东饶思友在对账单中的签字不予认可，缺乏事实和法律依据，不予采纳。饶思友在《石狮匠人门窗对账单》上签名确认尚欠的工程款数额，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，应由匠人公司对其工作人员的经营活动，承担相应的民事责任。黄香茂自认百信御江帝景一期的工程双方约定需交30,000元的维修金及百信御江帝景一期的工程尚在保修期内，系对自己权利的处分，予以确认。因工程现尚在保修期内，故30,000元的维修金暂不可退还。黄香茂可待合同约定保修期过后再另行主张。故匠人公司应支付黄香茂工程款162,209元（192,209-30,000=162,209元）。在双方就尚欠的工程款进行结算后，匠人公司未能清偿工程款，应承担相应的逾期付款违约责任。逾期付款违约金确定自起诉催告之日起即2016年5月16日起至实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。匠人公司对黄香茂主张的尚欠工程款的具体数额虽有意见，但未能就其抗辩主张提交相应的证据，故对其抗辩主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、石狮市匠人门窗有限公司应于本判决生效后十日内支付黄香茂承揽款162,209元，并支付自2016年5月16日起至实际还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息；二、驳回黄香茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4144元，减半收取计2072元，由黄香茂负担300元，由石狮市匠人门窗有限公司负担1772元。二审中，上诉人匠人公司提供以下证据：1、泉州市匠人铝制品有限公司的企业登记基本情况表，以证明饶思友于2014年5月14日注册成立了该公司，现任该公司监事；2、饶思友于2015年8月3日起诉匠人公司股东知情权纠纷一案中的起诉状、反诉状、反诉通知书等诉讼材料，以证明饶思友与匠人公司存在利益冲突，其未经授权冒用匠人公司名义出具对账单的行为是恶意转嫁债务的行为，其法律后果与匠人公司无关；3、《借款单》66张，以证明匠人公司已付给黄香茂1298558元工程款。庭后补充提供证据：4、匠人公司营业执照，以证明匠人公司法定代表人于2017年5月11日变更为柯秀月；5、畔山云海工程的维修费明细及相应3张收款收据，以证明被上诉人没有履行维修义务，开发商请人另行维修支付18799元，应由被上诉人承担；6、濠江国际二期工程、畔山云海高层合同各一份，以证明承揽单价为36元、23元；7、厂部仓库工具清单，以证明被上诉人有向上诉人借用施工工具，至今未归还；8、《借款单》2张，以证明2013年9月9日、11月6日已支付17000元。黄香茂质证认为，对证据1、2的证据真实性无法确认，由法院依法认定，但与本案没有关联性，“泉州市匠人铝制品有限公司”设立于2015年，而本案所涉承揽工程是2014年10月就结束，早于该公司设立及饶思友的起诉。至于股东知情权的诉讼与本案无关；证据3《借款单》66张不属于新的证据，二审依法应不予采信。本案涉及四个工地，其中濠江国际二期、畔山云海高层、玉浦安置房三个工地，每个工地均写明“未支付12000元”，在一审中双方均已确认该“未付12000元”均为保修金，且确未支付，对该三个工地其余款项，被上诉人均未在本案中主张，仅主张三个工地的保修金，故无需也无法对上述三个工地的款项进行核算。本案争议的未付款为百信（御江帝景）一期工地的款项，该工地开工时间为2013年9月份，在此之前的借款单与该工地无关，也都没有注明“百信工地”的字样；之后的借款单标注为其他工地及在借款人一栏不是被上诉人本人签字的均应予以剔除，2013年10月22日借款单虽注明是“百信工地”，但该单是对之前的畔山云海高层工地款项的支付，当时由于被上诉人已转入百信（御江帝景）一期工地施工，故上诉人在支付时写成了“百信工地”，该借款单也应予以剔除；可确认与百信（御江帝景）一期工地有关的借款单共有17张，金额合计为780970元，而该工地的总工程款为938209元，尚有未付款157239元，被上诉人诉求156209元低于尚欠金额。另从上诉人提供的借款单看，绝大部分同时既有饶思友签字又有上诉人法定代表人陈志根签字，正好可以印证饶思友在被上诉人提供的《铝合金外框工程量汇总表》及《误工补贴单》中的签字是上诉人的职务行为。补充证据4的匠人公司法定代表人变更为柯秀月的真实性没有异议。证据5真实性无法确认，没有单位公章和被上诉人签字，按清单上载明的日期也已超过合同约定的一年保修期；证据6真实性没有异议，正好可验证本案的相关工程是上诉人与被上诉人签订合同，两份合同体现的相应单价不一样，每一个工程承揽的单价是不同的。证据7所载明的工具是在上诉人厂内，被上诉人是在其厂内使用工具并没有带走。证据8的真实性没有异议，但两份《借款单》注明为高层区的款项，高层区工程仅欠保修金，与百信工地无关。从两份借款单上体现的日期2013年9月9日、11月6日正好是在百信工地的交叉期间，也印证了证据3其中2013年10月22日借款单的4万元存在交叉情况。上诉人二审提供的所有证据都不属于新的证据，法庭应不予采纳。本院认为，上诉人在二审提供的证据1仅能证明饶思友于2014年4月经工商登记成立泉州市匠人铝制品有限公司，证据2是证明饶思友与上诉人公司之间存在有股东知情权案件，而本案审理的是黄香茂与匠人公司承揽合同，因此，该两份证据与本案审理结果不具有关联性。证据3《借款单》66张在大部分不属于本案涉诉百信（御江帝景）一期工程的预借款，只有17张借款单载明“百信工地”，该部分可作为本案证据。庭后补充提供证据4的匠人公司法定代表人变更，应予确认。证据5其中维修费用明细没有维修人或被上诉人签字，相应收款收据也没有加盖收款单位公章，且从日期体现均超过合同约定的一年维修期限，不能作为本案认定事实的证据。证据6中所列的工具清单中注明“此单工具单如有丢失或损坏厂部概不负责，一切由承包人补回”，但上诉人没有证据证明存在工具丢失或损坏。证据7的两份安装承包合同不是本案争议的百信工程合同，合同中的单价不能作为认定百信工程的承揽单价的依据。证据8的两份《借款单》明确借支是高层区工程，与百信工程无关。二审争议焦点为：一、上诉人匠人公司是否尚欠被上诉人黄香茂本案承揽款？二、一审法院向饶思友、李长长调查取证是否违反法定程序？对此，本院予以分析、认定如下：一、关于上诉人匠人公司是否尚欠被上诉人黄香茂本案承揽款问题。本院认为，经一审法院调查查明饶思友系上诉人匠人公司的股东、总经理，主要负责工程动作、现场管理，李长长系上诉人的工程技术人员，负责工程预算、下单、报进度等，故应确认饶思友于2016年3月10日在《石狮匠人门窗对账单》签名系代表上诉人的职务行为。该《石狮匠人门窗对账单》载明：濠江国际二期、畔山云海高层、玉浦安置房各12000元未付；百信（御江帝景）一期156209元未付。上诉人在一审认可各12000元系留作三个工程的保修金，尚未支付；主张不存在百信（御江帝景）一期156209元未付。那么，从上诉人二审提供的与百信（御江帝景）一期工程有关的17张借款单体现，上诉人预借给被上诉人的款项为780970元，而被上诉人在一审提供的经李长长、饶思友于2016年3月10日签名确认的二份百信（御江帝景）一期《铝合金外框工程量汇总表》上分别载明的款项为137982元、723682元及46545元，该三笔款项合计908209元，另李长长、饶思友于2015年10月15日签署的《误工补贴单》30000元，共合计938209元，扣已付780970元，尚余157239元，与《石狮匠人门窗对账单》载明的百信（御江帝景）一期156209元未付，金额基本相符。被上诉人主张2013年10月22日《借款单》的4万元写上百信工地的缘由，是被上诉人已转入百信（御江帝景）一期工地施工，故上诉人支付时写成了百信工地，实际是对之前的畔山云海高层工地款项的支付，也与《石狮匠人门窗对账单》载明的百信（御江帝景）一期载明未付金额相符，应予采信。因此，匠人公司主张未欠黄香茂百信（御江帝景）一期承揽款，缺乏事实和证据，不予采纳。一审法院扣除百信（御江帝景）未到期保修金30000元后，认定匠人公司尚欠黄香茂承揽款162209元，事实清楚，证据充分。二、关于一审法院向饶思友、李长长调查取证是否违反法定程序问题。本院认为，一审法院在庭审后向饶思友、李长长调查询问是因匠人公司不认可饶思友、李长长系履行其公司的职务行为时，为查明本案事实依职权进行的调查，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，而《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的”，因此，一审法院依法依职进行调查未违反法定程序。从一审法院的《工作说明》载明：“本院电话通知黄香茂、匠人公司的法定代表人陈志根到庭质证饶思友、李长长所作的询问笔录。双方于2016年7月15日10时到庭后先进行调解，后调解未成，本院组织双方进行质证，而陈志根未经本院许可自行离开法庭”，匠人公司法定代表人陈志根未经许可自行离开法庭，应视为自行放弃质证权利。匠人公司的该主张依法无据，不予采纳。综上所述，匠人公司的上诉请求不能成立，应以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4144元，由上诉人石狮市匠人门窗有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丰 兰审 判 员  郑泽阳代理审判员  吴钟毅二〇一七年六月二十二日书 记 员  杨 扬一、附引用主要法律条文内容《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。