浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第136号
上诉人（原审被告）：杨俊。
委托代理人：郭力。
被上诉人（原审原告）：施惠民。
委托代理人：张建根。
上诉人杨俊与被上诉人施惠民买卖合同纠纷一案，因上诉人杨俊不服南浔区人民法院于2009年3月23日作出的（2009）湖浔商初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月7日受理后依法组成合议庭，于同年5月25日下午公开开庭审理了本案，上诉人杨俊的委托代理人郭力，被上诉人施惠民的委托代理人张建根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年3月4日，被告杨俊以“丽水市凯泰机械设备制造有限公司”名义与原告施惠民签订了编号为YT20080304B号的“LG30-H单线长行程冷轧管机”设备买卖合同一份，合同约定：原告施惠民向丽水市凯泰机械设备制造有限公司定购“LG30-H单线长行程冷轧管机”设备3套，合计价款1050000元；交货时间为2008年6月10日；设备调试期：一个月；设备磨合期：二个月；合同实施步骤：1、合同生效后30天内甲方提供基础图、管路图供乙方基础土建。2、30天内甲方提供冷扎管机总装示意图、电路图，以便乙方检验及加工中验收，日后维修；乙方自理项目：1、冷扎管机的基础包括所需材料如管道、预埋件氧气、乙炔等由乙方负责，所需费用由乙方负责。2、乙方须配置水、电、扎制油到冷扎管机。3、乙方免费为甲方的安装调试人员供餐、住宿；合同还规定了其他的权利义务。合同签订后的2008年3月11日、3月14日，原告施惠民支付给被告杨俊价款总计49万元，被告杨俊向原告提供了“LG30-H单线长行程冷轧管机”设备3套，同时原告施惠民为实现合同的目的履行了相关的义务即租赁厂房、基础土建（管道、预埋件氧气、乙炔）、配置水、电、扎制油到冷扎管机等义务。而后被告杨俊组织人员对设备进行了安装、调试。调试过程中的2008年8月28日，原告施惠民的代表叶少林与被告杨俊签订协议书一份，协议约定，根据2008年3月4日合同编号YT20080304B号，乙方向甲方订购LG30-H轧机三台套，由于甲方制造技术尚不成熟，2008年8月25日还不能使设备正常生产，为此乙方要求退货处理。但甲方要求继续在乙方处改造调试，后双方商定：1-2号机继续由甲方在乙方处调试、试生产，3号机由甲方在20天内更换回转箱，25天内保证正常生产，以57mm／3.25mm、轧32mm／1.9mm钢管为例，设备过七天磨合期后，每台月产量不得少于45-50吨；并通过逐步更换回转箱的方式保证在10月12号前轧机全部调试正常；若甲方在10月12号之后轧机还不能正常生产，将承担乙方的全部损失。如3号机在9月22号之前再不能正常生产，甲方接受三台轧机全部退货，并承担已给乙方造成的全部损失，具体金额见附表（附表中未包括间接损失）。三台轧机如果经过更换回转箱及改造使之能正常生产，前期甲方已给乙方造成的损失，双方另行协商解决。同日，被告杨俊向原告出具了其签名的清单二页作为该协议的附表。清单除载明轧机预付款49万元外，还就原告损失的组成予以列明。后经被告调试三台轧机不能达到双方约定的生产标准，故原告诉至原审法院。原审法院另查，丽水市凯泰机械设备制造有限公司于2009年2月13日成立，双方在2008年3月4日签订“LG30-H单线长行程冷轧管机”设备买卖合同时，该公司尚未依法设立。
原审认为，丽水市凯泰机械设备制造有限公司于2009年2月13日成立，2008年3月4日签订“LG30-H单线长行程冷轧管机”设备买卖合同时，该公司尚未依法设立，故应由行为人即本案被告杨俊承担本合同应承担的义务。因被告杨俊对三台轧机调试后不能达到双方约定的生产标准，为此双方于2008年8月28日签订协议一份及附表二页，该协议及附表应认定为原、被告就合同解除的条件及损失赔偿签订了协议。后被告调试未能使三台轧机达到双方约定的生产标准即未能正常生产，合同解除的条件成就。且被告杨俊隐瞒了丽水市凯泰机械设备制造有限公司尚未工商注册成立的事实，提供的冷轧管机属无生产企业、无生产许可证、无生产标准、无生产合格证的产品。故原告有权解除合同，并要求被告退货、返还货款、赔偿损失。关于原告主张的要求被告支付原告垫付款15124元，因无证据证实，故原审法院不予支持。对原告主张的要求被告赔偿原告已付合同价款49万元的银行利息损失47964.79元，因双方商定的损失清单中已包含了贷款利息损失，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定判决：一、原告施惠民与被告杨俊于2008年3月4日签订的“LG30－H单线长行程冷轧管机”的买卖合同解除。二、被告杨俊于本判决生效之日起十日内自行提回三套LG30－H单线长行程冷轧管机设备。三、被告杨俊于本判决生效之日起十日内退回原告施惠民已付合同价款490000元。四、被告杨俊于本判决生效之日起十日内赔偿原告施惠民经济损失818617元。五、驳回原告施惠民其余诉讼请求。本案受理费17145元，减半收取8573元，财产保全费5000元，合计13573元，由原告施惠民负担624元，被告杨俊负担12949元。
杨俊不服原判决，上诉称，一、被上诉人在一审中作为原告系主体错误。二、上诉人作为一审被告主体不符，上诉人不应对原审原告承担赔偿责任。三、原审判决认定事实不清，合同的赔偿金额明显过高显失公平。请求二审法院撤销原判，驳回起诉。
二审庭审中，上诉人变更了上诉理由，即放弃了上诉状提出的第一点上诉理由，补充了两点新的上诉理由：一审法院不具有管辖权和一审对合同有效性和生效时间未进行审查。
被上诉人施惠民辩称，本案虽涉及的合同一方是凯泰公司，但该公司成立晚于被上诉人提起诉讼的时间，故诉讼主体是符合的。对于因上诉人提供的设备质量不合格，致使设备到2008年8月25日还不能正常生产，双方就合同的解除及损失签订了协议，并确定了赔偿数额，原判按双方约定承担责任是符合当事人合同自治原则的。关于管辖问题，上诉人已过了提出异议的时效，所以不应作为上诉理由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，杨俊提交了丽水市凯泰机械设备制造有限公司书面“证明”一份和“民事行为追认为证明书”一份，用于证明杨俊签订合同的行为不是个人行为，对方支付的49万元已交到公司财务，合同约定的机器设备是由公司制作，公司已依法成立并继续履行对方与杨俊签订的合同，追认书是公司对杨俊行为是认可的。
被上诉人施惠民质证认为，对这两份证明，如上诉人杨俊在诉讼前把公司追认的意思告知我们的话，我们会根据实际情况及法律规定进行选择，现在我们已起诉，这种追认行为是无效的，在公司设立前，杨俊最大的可能性是代表股东而不可能代表公司，因为公司不存在，所以我们对公司的追认行为不认可。
本院经审查认为，上诉人杨俊提交的两份书面证明虽盖具公司公章，但杨俊系所在公司的法定代表人，该证据缺乏真实性，且对于公司发起人以设立中公司名义对外签订合同后产生的民事责任的追认权，应由公司股东（大）会或董事会决议行使。故杨俊提供的上述证据因欠缺证据的法定证明要件而不具有相应的证明效力，本院不作为有效证据予以确认。
根据双方当事人在一审中提供的证据，结合双方当事人的陈述，本院对本案事实与一审认定相一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人杨俊的诉讼主体是否适格；二、原审判决的赔偿金额是否准确。
关于焦点一，根据本案查明的事实，2008年3月4日，上诉人杨俊以“丽水市凯泰机械设备制造有限公司”名义与被上诉人施惠民签订买卖合同。2008年8月28日，因杨俊所提供的机器设备质量未达到合同约定的要求，在调试过程中，双方就合同解除及损失赔偿签订了协议书一份及附表二页。2008年12月30日，被上诉人施惠民对上诉人杨俊提起民事诉讼。2009年2月13日丽水市凯泰机械设备制造有限公司经工商核准登记成立。2009年2月24日，原审法院公开开庭审理了本案，并于同年3月23日作出原审判决。上述事实表明，本案系设立中的公司在公司设立阶段订立合同而引发的纠纷。按照《公司法》第6条的规定，有限责任公司及股份有限公司营业执照签发日期为公司成立日期。因此，公司章程签订之日至公司营业执照签发之日期间，即为公司设立阶段。本案涉及设立中公司的法律地位、行为效力和设立中公司在公司成立后民事责任承担的问题。
1．设立中公司的法律性质。我国《公司登记管理条例》第三条第一款规定“公司经登记机关依法核准登记，领取﹤企业法人营业执照﹥，方取得企业法人资格。”故在登记完成之前，它尚未取得独立的法人资格，仅仅是非法人组织，是准民商事法律主体，具有有限的法律人格，即可以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必须的民商事活动，并就这些活动享有权利，承担义务。
2.设立中公司的行为。按照设立中公司行为的目的和法律主体的不同，可以将设立中公司行为分为发起行为和设立中公司的交易行为。
设立中公司的交易行为，是指在公司取得独立的法人资格之前，发起人以其公司的名义与其他经济主体进行的合同行为。按照行为的目的和特征，主要分为两类：一是设立附属行为和开业准备行为，也就是公司设立中的必要交易行为。主要包括公司设立中为完成设立过程中的法律事务、聘用律师事务所出具法律意见书、聘用会计师事务所出具验资报告等法律行为的设立附属行为和包括（1）为设立公司需要的经营场所而签订建设工程承包合同建造房屋；（2）签订租赁合同而租赁房屋；（3）为征用土地以取得土地使用权；（4）接受股东投资及注册资本的投入和验资而开立账户、委托验资；（5）与工作人员订立雇佣合同等等的开业准备行为，也是设立中公司交易行为的主要部分。二是与未来公司业务有关的公司成立前的交易行为，即公司发起行为以外的非必要交易行为。通常是指发起人为保有商业机会而以设立中公司的名义与第三人进行商业买卖的行为。与必要交易行为不同的是，非必要交易行为通常不是或不仅是以公司的成立为目的而进行的。前者因其为公司设立所必要，因而存在归属于成立后的公司的基础，而后者并非公司设立所必要，原则上并不当然具有约束公司的效力。两种行为的性质不同，法律后果也不同。
3.公司成立后，设立中公司民事责任的承担。公司设立完成，意味着公司自此取得法律人格，可在注册登记的经营范围内依法开展生产经营活动。那么，公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要交易行为时，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担；但对于公司发起人以设立中公司名义对外从事设立公司非必要的交易行为时，该行为的法律后果则不能直接归属于成立后的公司承担。按照《合同法》的有关规定，该行为属效力待定的民事行为，债权人可对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确。公司不追认的，则由公司发起人承担民事责任。对于公司成立后哪个机构有权决定是否对发起人的非必要交易行为进行承担的问题，按照公司法相关理论，应由股东会或公司董事会决议是否承担公司成立前的交易行为。
本案中，上诉人杨俊以丽水市凯泰机械设备制造有限公司处于公司设立阶段时，以该公司的名义与被上诉人施惠民签订买卖合同的行为，系公司发起人与合同相对人所进行的非必要交易行为，并非为丽水市凯泰机械设备制造有限公司开业而进行的必要交易行为，其行为后果并不当然地由成立后的丽水市凯泰机械设备制造有限公司承担。当这一非必要交易行为被丽水市凯泰机械设备制造有限公司追认时，则由该公司承担。上诉人杨俊虽提交了盖有公司公章的证明书，但未经股东会或董事会决议认可，故不具有公司追认的法律效力，该民事责任则由设立中公司的发起人杨俊承担。故上诉人杨俊作为原审中的被告主体并无不当。
关于焦点二，审查原判赔偿损失金额是否准确，首先应对本案买卖合同的效力问题予以确认。本案中，在未得到公司追认的情况下，杨俊个人虽不具备买卖涉讼机器设备的经营资格，但上诉人的行为并不直接损害公共利益，不影响与对方当事人施惠民之间的合同效力，也不符合《合同法》第52条关于合同无效的法定构成要件，其损害的是社会管理秩序，依法应由行政管理部门予以规范。且涉案买卖合同已部分履行，故双方签订的买卖合同应认定有效。
对于赔偿金额和范围问题，根据本案事实，双方就合同解除的条件及损失赔偿金额进行协商，签订了协议书，并附列了损失的具体赔偿数额，对财产损失的赔偿金额双方进行了约定，杨俊在损失清单上予以签字确认，双方当事人意思表示真实，符合法律规定。双方对赔偿金额的约定，未违反《合同法》第一百一十三条规定的损失范围，故该协议书和附属清单合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被上诉人施惠民根据双方在协议书中约定的解除合同条件，认为合同解除条件成就，提出要求解除合同以及按清单约定金额予以赔偿的请求，符合法律规定和当事人自治原则，故原判并无不当。上诉人杨俊提出的清单所列各项系复印件，有可能是被上诉人用上诉人签名的空白纸复印取得，清单不是对该产生费用的确认核对，而是清单可作为合同附表部分的认可，没有造成那么多损失的上诉理由，因缺乏相应证据予以证实，故其上诉理由不能成立。
对于上诉人提出的原审法院没有管辖权的问题，经查，上诉人杨俊在一审时未就管辖权问题在法定期限内提出异议，则杨俊自行放弃相应的权利，故对上诉人杨俊在二审中提出的管辖权异议的理由，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17145元，由上诉人杨俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋育琴
审判员 张蔚隽
审判员 潘嘉玲
二〇〇九年六月二十三日
书记员 凌烈妮