山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行再34号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）江苏诺亚投资发展有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中山南路224号。
法定代表人叶世光，董事长。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）山东济宁诺亚投资发展有限公司，住所地济宁市兖州区中御桥路239号。
法定代表人叶世光，董事长。
上述二再审申请人共同委托代理人肖玮娜，北京大成（南京）律师事务所律师。
上述二再审申请人共同委托代理人姚海彬，山东文思达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）济宁市兖州区国土资源局，住所地济宁市兖州区九州中路88号九州方圆A座6楼。
法定代表人张东升，局长。
再审申请人江苏诺亚投资发展有限公司（以下简称江苏诺亚公司）、山东济宁诺亚投资发展有限公司（以下简称山东诺亚公司）诉被申请人济宁市兖州区国土资源局（以下简称兖州国土局）土地行政公告一案，济宁市中级人民法院于2014年8月10日作出（2014）济行终字第365号行政判决，判决已经发生法律效力。江苏诺亚公司、山东诺亚公司不服，于2015年11月26日向本院申请再审。本院于2016年1月20日作出（2015）鲁行申字第159号行政裁定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
兖州市人民法院审理查明，2003年9月16日，兖州国土局与江苏诺亚公司签订了国有土地使用权出让合同，向江苏诺亚公司出让了“编号为兖国土挂牌200305、06、07、08”的宗地（其中07宗地含被诉挂牌公告出让的土地）。土地出让合同签订后，其中九州广场北侧土地（即兖国土挂牌200305宗地）合同已履行完毕，兖州国土局给山东诺亚公司颁发了该地块的国有土地使用权证。其余三宗土地未拆迁，亦未交付。2011年9月29日，兖州国土局在中国土地市场网发布兖州市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（兖国土告字[2011]41号），公告内容“经兖州市人民政府批准，兖州市国土资源局决定以挂牌方式出让1幅地块的国有土地使用权。宗地编号：兖土201082，宗地面积11981平方米，坐落于兖州市建设路以南、预备役部队以西。挂牌开始时间均自2011年10月19日9时00分起至2011年10月28日17时00分止”。公告发布后，兖州怡园房地产开发有限责任公司（以下简称怡园公司）参与了竞买。2011年10月28日，兖州国土局与怡园公司签订了兖土201082《拍卖成交确认书》。2011年11月3日，兖州国土局与怡园公司签订了国有建设用地使用权出让合同。2012年2月14日，兖州市人民政府给怡园公司颁发了兖国用（2012）第2722号国有土地使用证。2013年12月18日，济南市仲裁委员会作出了（2012）济仲裁字第0659号裁决书，该裁决书认为江苏诺亚公司与兖州国土局签订的国有土地使用权出让合同合法有效。
另查明，白衣堂地块的涉案土地11981平方米，兖国用（2001）字第1833号国有土地使用证登记的土地使用权人是中国人民解放军济南军区曲阜房地产管理处。2004年4月16日，兖州国土局与中国人民解放军济南军区曲阜房地产管理处签订了收回土地协议。2004年7月6日，兖州市人民政府以兖政发土字（2004）第27号文作出了《关于收回原中国人民解放军济南军区曲阜房地产管理处土地使用权的批复》。
兖州市人民法院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条之规定，行政诉讼的原告应当与被诉具体行政行为具有法律上的利害关系。本案中，根据庭审查明的事实，江苏诺亚公司与兖州国土局于2003年9月16日签订的国有土地使用权出让合同中出让的土地，与本案被诉的该成交确认书出让的土地有一定交集，兖州国土局对该地块的挂牌出让公告行为可能影响江苏诺亚公司的财产权利，因而江苏诺亚公司与兖州国土局对该地块的挂牌出让公告行为存在法律上的利害关系，其具有本案原告诉讼主体资格。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条第二款和《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条的规定，兖州国土局作为本辖区的国土资源行政主管部门，具有拟定其行政区域内招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，并组织实施的行政职权。本案中，兖州国土局根据城市规划拟定了挂牌出让地块的出让方案，报经同级政府批准后组织实施。兖州国土局作出的国有建设用地挂牌出让公告符合法律法规的规定，程序合法。兖州国土局对该地块挂牌出让时没有考虑该地块曾有与江苏诺亚公司签订土地出让合同的情形，其行政行为存在一定瑕疵，但考虑到该宗土地已由他人竞标完毕，并已取得国有土地使用权证，业已进行了开发使用等不可逆转的事实，对于江苏诺亚公司、山东诺亚公司请求撤销被告对涉案土地挂牌出让的公告行为，已无实际意义，对其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，判决驳回原告江苏诺亚投资发展有限公司、原告山东济宁诺亚投资发展有限公司的诉讼请求。
济宁市中级人民法院经审查，对兖州市人民法院查明的事实予以确认。
济宁市中级人民法院二审认为，案件的审理重点是：1.兖州国土局作出的兖国土告字[2011]41号国有建设用地使用权挂牌出让公告与江苏诺亚公司、山东诺亚公司是否有法律上的利害关系。2.涉案的公告行为应否撤销。一、关于兖州国土局作出的兖国土告字[2011]41号国有建设用地使用权挂牌出让公告与江苏诺亚公司、山东诺亚公司是否有法律上的利害关系问题。兖州国土局在已就涉案地块与江苏诺亚公司签订了国有土地使用权出让合同的情况下又对该地块再行挂牌公告进行出让，该行为直接影响江苏诺亚公司、山东诺亚公司的财产权利，故江苏诺亚公司、山东诺亚公司与兖州国土局对该土地出让行为存在法律上的利害关系，其具有本案原告诉讼主体资格。二、关于涉案的公告行为应否撤销的问题。兖州国土局根据城市规划拟定了挂牌出让地块的出让方案，报经同级政府批准后组织实施，其作出出让公告的程序合法。后兖州国土局与怡园公司签订了成交确认书和国有建设用地使用权出让合同，兖州市人民政府业已给怡园公司颁发了兖国用（2012）第2722号国有土地使用证。怡园公司系涉案土地使用权的善意受让人，根据《物权法》第一百零六条等法律规定，其善意取得的权益依法应受保护，且怡园公司对涉案土地已进行了开发使用。故江苏诺亚公司、山东诺亚公司请求撤销兖州国土局对涉案土地挂牌出让的公告行为的客观条件已不具备，原审判决驳回江苏诺亚公司、山东诺亚公司的诉讼请求并无不当。江苏诺亚公司、山东诺亚公司的合法权益可通过其他途径救济。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。江苏诺亚公司、山东诺亚公司的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
江苏诺亚公司、山东诺亚公司申请再审称，1.再审申请人的申请再审理由符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项的规定。（1）行政诉讼是对具体行政行为进行合法性审查，不以是否有实际意义为标准，一审法院认定撤销被申请人作出的国有建设用地使用权挂牌出让公告已无实际意义，严重违反了这一原则。兖州怡园房地产开发有限公司通过竞买取得了涉案土地的使用权，并进行了开发建设，即便这一事实无法逆转，也不意味着被申请人作出《成交确认书》的行为合法。该行为严重侵害了再审申请人的合法权益，只有通过合法程序撤销或确认违法才能纠正。（2）原审法院认定被申请人行政行为程序合法的基本事实，缺乏证据证明。被申请人已于2003年9月16日将涉案土地出让给再审申请人，并签订了《国有土地使用权合同》，该出让合同的签订依法履行了政府审批、挂牌出让等法律程序。根据济南市仲裁委员会（2012）济仲裁字0659号裁决书和济南市中级人民法院（2014）济中立初字第31号民事裁定书，双方签订的《国有土地使用权出让合同》及附件合法有效，再审申请人已按合同支付土地出让金，拒绝交出土地是被申请人的违约行为。被申请人在既未合法解除双方的合同，也未采取其他方式解决该宗土地争议的情况下，擅自发布挂牌出让公告，重新出让该宗土地，显然属于程序违法。2.再审申请人的申请再审理由符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）项的规定。（1）如撤销已无实际意义，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决。被申请人在作出被诉出让公告之前，未解除与再审申请人签订的《国有土地使用权出让合同》，违反了《中华人民共和国合同法》的诚实信用基本原则，也违反了国务院《全面推进依法行政实施纲要》所要求的“程序正当”原则，其作出的出让公告本应依法撤销，如撤销该出让公告已无实际意义，即客观条件已不具备，且可能将会给国家、公共、他人利益造成重大损失，应根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条的规定，判决确认该行政行为违法，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，再审申请人合法权益因此受到损害的，可以依法判决承担赔偿责任。（2）原审法院根据《中华人民共和国物权法》规定，认为第三人善意取得的权益依法应受保护，该认定的基本事实和适用法律均明显错误。首先，原审法院判后答疑的解释是参照《中国行政审判案例》第三卷第111号“善意第三人取得的土地使用证不应被撤销”的案例为依据是极其错误的，本案前后两次土地使用权出让都是被申请人的一级土地出让行政行为，案例中多次土地使用权转让却是法人及自然人二级土地转让的民事行为，两者并无关联性。其次，从善意取得认定上看，原审法院查明兖州怡园房地产开发有限公司早在2003年就知道被申请人将诉争土地挂牌出让给再审申请人，在2002年因其与中国人民解放军济南军区房地产管理处自行协商，未经政府同意的情况下，违法签订《收回土地协议书》，并长期与再审申请人协商共同开发诉争土地项目未果，被申请人与怡园公司主观恶意串通挂牌出让取得诉争土地使用，不应该适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定。综上，再审申请人认为本案一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律明显错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）、（四）项的规定，申请再审，请求依法裁定再审并支持再审申请人的再审请求。
本院认为，本案争议焦点在于：一、二审判决适用法律是否正确。兖州国土局通过挂牌出让的方式，将本案涉案土地使用权出让给江苏诺亚公司，并于2003年9月16日签订了《国有土地使用权出让合同》，该合同已部分履行。在没有继续履行剩余合同的情况下，兖州国土局于2011年9月30日在中国土地市场网上发布兖国土告字[2011]41号国有土地使用权挂牌出让公告，决定以挂牌方式出让上述合同中编号为兖国土挂牌200307宗地（地名白衣堂）的土地使用权，该行为属认定事实不清，侵犯了江苏诺亚公司和山东诺亚公司的合法权益。鉴于兖州国土局将该宗土地使用权挂牌出让后，与怡园公司签订了土地出让合同并已实际履行，撤销兖州国土局的挂牌出让公告行为已无实际意义。参照《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”的规定，应当确认被诉的挂牌出让公告行为违法。
一审法院以“对于原告请求撤销被告对涉案土地挂牌出让的行政行为，已无实际意义”为由，驳回再审申请人的诉讼请求，无法律依据；二审法院认为“兖州怡园房地产开发有限责任公司系涉案土地使用权的善意受让人，根据《物权法》第一百零六条等法律规定，其善意取得的权益依法应受保护,故江苏诺亚公司、山东诺亚公司请求撤销兖州国土局对涉案土地挂牌出让的公告行为的客观条件已不具备”属适用法律不当。故原一、二审法院判决适用法律错误，应予改判。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条、第七十八条的规定，判决如下：
一、撤销济宁市中级人民法院（2014）济行终字第365号行政判决；
二、撤销兖州市人民法院（2012）兖行初字第31号行政判决；
三、确认济宁市兖州区国土资源局于2011年9月29日在中国土地市场网发布兖州市国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（兖国土告字[2011]41号）的公告行为违法。
原一、二审案件受理费各50元，均由济宁市兖州区国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海燕
代理审判员 付吉昌
代理审判员 李 欣
二〇一七年三月十三日
书 记 员 徐 威