太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3464号
上诉人（原审原告）太原灵图科技开发有限公司，住所地太原市迎泽区五一路90号A幢22层2201号，统一社会信用代码×××。
法定代表人马伟，总经理。
委托代理人王平贵，男，中国民主建国会山西省委员会一支部会员，住太原市胜利街259号。
委托代理人李富荣，男，太原灵图科技开发有限公司人力资源部经理，住太原市北大街建设北路326号。
被上诉人（原审被告）黄瑞林，男，一九九三年十月二十一日出生，汉族，自由职业，住太原市。
上诉人太原灵图科技开发有限公司（以下简称灵图科技公司）因与被上诉人黄瑞林劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人灵图科技公司委托代理人王平贵、李富荣，被上诉人黄瑞林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：二〇一六年七月五日，被告黄瑞林入职原告灵图科技公司担任数据实施员并参加入职培训，被告在原告公司办公地点上班，双方未签订劳动合同。被告提供的公司考勤表和工资明细表显示被告按照原告的考勤制度参加考勤，每月领取工资报酬。原告已支付被告工资二〇一六年八月1657元、九月1990元、十月2232元、十一月2223元、十二月2633元、二〇一七年一月2315元、二〇一七年二月2242元。被告于二〇一七年二月二十八日离职。
原审判决认定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，具体包括事实劳动关系和书面劳动关系。无论构成书面劳动关系还是事实劳动关系，都应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。原告诉称其在被告入职时已告知被告双方之间建立的是劳务关系，但原告提交的证据并不能证明其已告知被告，且双方之间是何种用工方式是由原被告之间的用工关系实质所决定。本案中，被告是原告公司招用的数据实施员，双方虽未签订书面劳动合同，但被告所从事的工作内容为原告公司日常工作的组成部分，且被告的工资报酬是由该公司来支付，工作时亦受该公司管理和监督，故双方构成了事实劳动关系。根据《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告应支付被告未签订劳动合同期间的双倍工资14987.27元。
被告请求判决原告为其缴纳劳动关系存续期间社会保险，社会保险费的征缴属于社会保险行政部门的职权范围，属于行政管理的范畴，被告应依法向社会保险行政部门申请解决。据此判决：原告灵图科技公司于本判决生效之日向被告黄瑞林支付双倍工资差额14987.27元。
灵图科技公司不服上述判决，上诉称：一、原审判决事实认定错误，适用法律错误。（一）本案的基本事实。我公司是一个遵纪守法的单位，在用工方面历年来没有拖欠过员工的工资，与有劳动关系的员工依法签订劳动合同，并缴纳社保，杜绝恶意”骗赔”、非法占有的行为。为了防患于未然，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九十条之规定，和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，特制订了本公司的规章制度《员工手册》，不违反国家法律、行政法规及政策规定，对首次来我公司的各类用工形式的劳动者都要公示。因为在现实社会中，用工形式是多元的，人所共知，即劳动关系、雇佣关系、劳务关系、帮工关系、保险代理关系等等。《员工手册》载明”临时兼职、退休返聘人员、已在外单位办理社保人员视为劳务关系，不签订劳动合同”、”临时兼职、退休返聘人员、已在外单位办理社保人员离职，需与授权领导口头提出，进行工作交接后，即可离职”、”临时兼职、退休返聘人员、已在外单位办理社保人员，属劳务关系，公司不予办理社保”。家有家规，国有国法，公司有公司的规章制度。二〇一六年三月一日至二〇一七年二月二十八日，我公司在网上和太原人才大市场公开招聘”数据实施人员（临时兼职）”，用工形式是劳务关系。二〇一六年七月五日，被上诉人黄瑞林应聘该岗位。七月六日，我公司项目二部经理对黄瑞林进行岗前培训时，已告知黄瑞林”应聘岗位为临时兼职工作，属劳务关系，公司不予签订劳动合同”并公示《员工手册》。至此，黄瑞林知道或者应当知道他和我公司存在劳务关系。（二）原审判决认定事实错误，主观臆断。1、临时兼职，顾名思义就是属于临时性的季节性的帮工，用工形式是劳务关系。劳务关系产生的依据是双方的约定。我公司项目二部经理对黄瑞林进行岗前培训时，已告知黄瑞林”应聘岗位为临时兼职工作，属劳务关系，公司不予签订劳动合同”并公示《员工手册》。黄瑞林是十八周岁以上公民，具有完全民事行为能力，其既然认可了用工性质，愿意来我公司工作，双方的约定成立。至此，黄瑞林和我公司存在劳务关系，完全符合劳务关系产生的依据。一审法院牵强附会地认定双方存在事实劳动关系是错误的。2、一审判决定案的依据是黄瑞林提交的两份所谓证据，是大错特错！我公司一审庭审质证时已经对该两份证据不予认可。理由是：证据一考勤表，黄瑞林没有说明证据获取的合法来源，名称与我公司不符，而且所谓考勤不完整，没有证明力。如二〇一六年七月份只有五日至十九日，八月份只有一日至六日，九月份只有一日至四日，十月份只有一日至七日，十一月份只有一日，十二月份只有一日至四日，二〇一七年一月份没有一日至五日，二月份没有考勤。一审认定的所谓事实和真正的事实完全不一样。（1）黄瑞林应聘”数据实施人员（临时兼职）”岗位，为什么要把最主要的”临时兼职”予以否认？篡改事实别有用心！（2）为什么要把我公司支付的佣金认定为工资？（3）黄瑞林二〇一六年八月份只有六天考勤，九月份只有四天考勤，十月份只有一天考勤，十一月份只有一天考勤，十二月份只有四天考勤，二〇一七年二月份没有考勤。以此考勤就能发全月的工资吗？这是考勤吗？全中国没有这样的单位吧？而事实上，我公司支付黄瑞林的佣金的依据是黄瑞林录入数据量的多少而定。证据二与我公司提供的证据三数额完全相符。我公司证据三是《临时兼职雇佣人员工资表》，实质上就是佣金，和《员工工资表》有本质的区别。故此，我公司在一审庭审质证时已经对黄瑞林提交的两份所谓证据不予认可。显见，原审判决的定案依据是黄瑞林提交的两份所谓证据，是大错特错。（三）一审判决适用法律错误，以言代法。我公司与黄瑞林之间存在劳务关系，而不是劳动关系。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。如果产生纠纷，两者之间适用的法律不同。劳务关系主要由民法、合同法、经济法调整，而劳动关系则由劳动法和劳动合同法规范调整。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定”用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”而一审法院以言代法，法官一旦变成了会说法的法律，冤假错案就会形成。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”劳动争议案件是随着我国劳动用工制度的改革和劳动合同制度的建立而逐步发展起来的一种新类型民事案件。我公司依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，特制订了本公司的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，对首次来我公司的各类用工形成的劳动者都要公示，应作为法院审理本案的依据。一审法院偏袒黄瑞林，对我公司岗前培训已告知其应聘岗位为兼职工作，属劳务关系，不予签订劳动合同并公示员工手册的事实不予认定，反而鸡蛋里面挑骨头，对我公司证人证言不予认定。我公司特申请证人石林出庭作证。二、我公司不应当支付黄瑞林的双倍工资差额14987.27元。我公司没有克扣、拖欠黄瑞林一分钱的劳务报酬（佣金）。双方之间存在劳务关系，而不是劳动关系。一审判决依据劳动法和劳动合同法审理本案是错误的，有错必纠，二审应依法判决我公司不支付黄瑞林双倍工资差额。三、本案诉讼费由黄瑞林承担。审理劳动争议案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。黄瑞林败诉无疑，应判决其承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人黄瑞林答辩称：一、本案的基本事实是，答辩人于二〇一六年六月下旬在太原市人才大市场参加招聘，填写应聘报名表，当天上诉人灵图科技公司人事部门通知到公司面试，填写个人简历并参加面试。后答辩人于二〇一六年七月五日入职灵图科技公司。期间按时上下班打卡，和同事一起协作，积极完成每天工作，服从公司领导安排。二〇一七年二月二十六日和领导提出辞职申请，二〇一七年三月一日人事部门通知办理离职手续，并与公司同事完成工作交接，正式离职。工作期间灵图科技公司从未依照劳动法与答辩人签订劳动合同、缴纳保险。灵图科技公司口口声声说自己是遵纪守法，事实上却是违反国家法律、拒绝承担法律责任、不断抵赖。二、上诉所述事实与理由有明显错误。1、灵图科技公司在一审起诉状中称在网上公开招聘数据实施员工作，庭审被答辩人驳倒，所以其上诉又修改为在人才大市场招聘，法律面前岂容随意修改事实真相？2、灵图科技公司部门经理石林从未对答辩人进行过任何培训，事实上是由公司人事部门虞波和项目二部王坤对答辩人进行的培训，且培训内容为公司介绍、管理制度、工资酬薪、工作技能培训等，试用期三个月，三个月后转正，工作时间为早八点三十分至晚六点，每周工作六日。如果这样的工作是临时兼职，那什么样的工作是全职工作？3、考勤表是我离职前在公司电脑上拍照，当时只是为了留作纪念。由于答辩人二〇一六年七月五日入职，所以七月份考勤显示五日前未入职，网页显示内容有限，剩余考勤内容会在下一页显示；该考勤系统有筛选功能，选择”正常”显示为正常上下班打卡记录，选择”异常”则显示迟到、加班、请假、放假等情况，所以部分考勤表因选择功能不同而只显示出几天记录的原因；考勤表在每月结束后才可查看上月记录，所以答辩人无法提供离职后二〇一七年二月的考勤表。一审开庭审理时，灵图科技公司对考勤表提出质疑，但从该考勤表可以看出，网页上有国家电网公司、山西省电力系统、设备（资产）运维等字样，这些是公司内部电脑才有的软件，其公司电脑有保密功能，连Ｕ盘都不能插，如何伪造？答辩人提供的照片可以通过技术手段检验是否伪造。因该考勤系统是灵图科技公司内部考勤系统，其人事部门有权限对记录更改删除，所以一审庭审时答辩人申请法庭到灵图科技公司现场查验辨别，但灵图科技公司并未同意，如果考勤记录是答辩人伪造，为何灵图科技公司拒绝法庭查验？一审根据答辩人提交的证据依法判决答辩人胜诉，何来偏袒一说？法官按照法律依法判案，怎么就变成了灵图科技公司口中法官是会说法的法律和冤假错案？其上诉状中公开藐视法官，法律、法官的尊严何在？三、关于工资计算。灵图科技公司称是根据录入数据量多少计算工资，事实是答辩人前三个月是试用期，三个月后转正涨了工资，如果根据工作量计算，为何七月入职加班那么多天，工资反而没有十月放假的工资多？如果是根据录入数据量多少计算工资，其应提供每种工作量工资的计算明细和答辩人工作量统计明细。四、灵图科技公司认为一审判决适用法律错误，为何劳动仲裁和一审判决都是答辩人胜诉？答辩人每周工作六天，早八点三十分至晚六点，按时上下班打卡，劳动工具（电脑）由灵图科技公司提供，答辩人服从公司管理安排，工资按时发放，迟到请假按规定扣工资，根据劳社部（2005）12号规定，答辩人与灵图科技公司之间存在的是劳动关系，而不是其所称的劳务关系。灵图科技公司目无法律，歪曲事实真相，百般抵赖、拖延承担法律责任的行为严重侵害了答辩人的合法权益。正义也许会迟到，但永远不会缺席，答辩人坚信法律和执法人员的公平正义。请求二审维持一审判决，彰显法律公正。
二审所查事实与一审一致。
另查明，二〇一七年四月十八日，黄瑞林向太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年五月十五日，该仲裁委作出迎劳仲裁决字（2017）第105号裁决书，裁决：1、被申请人灵图科技公司支付申请人黄瑞林二〇一六年八月五日至二〇一七年二月二十八日期间未签订劳动合同的双倍工资差额14987.27元；2、驳回申请人黄瑞林的其他仲裁请求。灵图科技公司不服该仲裁裁决，于二〇一七年五月三十一日向原审法院提起诉讼。
二审审理中，灵图科技公司又提供了工作量统计表，以证实黄瑞林系临时兼职人员，工资（佣金）系根据其工作量计算报酬。其项目二部负责人石林作为证人出庭作证称：人事部门找到合适的人经我们筛选通过后录用，正式员工经常出差，临时员工做内业；黄瑞林入职前由部门人员岗前培训，明确告知是临时性工作，相当于兼职，属于劳务关系，不签订劳动合同，也出示了员工手册，都是口头告知；平时管理由助理王坤负责，正式员工指纹打卡，临时的不需要，但便于管理要求尽量按照上下班时间，可以不打卡，考核完成工作量后报公司，其他的不清楚。
黄瑞林质证认为工作量统计表为灵图科技公司单方制作，一审应提供而未提供，二审不能作为新的证据使用，应当拿出表格的原始电子文件来验证，否则不具真实性；石林并未对其进行过任何培训，而是人事部门虞波和项目部王坤，但并未告知临时兼职，员工手册是在一审庭审时才第一次见到。
以上事实有原审卷中社保征收专用票据、劳动合同书、员工工资表、临时兼职雇佣人员工资表、员工手册、招聘信息网页摘录、证明（石林）、劳动争议仲裁申请书、迎劳仲裁决字（2017）第105号裁决书、办公系统考勤网页摘录、光大银行个人明细等及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，上诉人灵图科技公司主张双方为劳务关系，主要依据是其与员工签订的劳动合同书、网站招聘信息、临时兼职雇佣人员工资表、员工手册等，并称其招聘、培训被上诉人黄瑞林时已尽到明确告知义务，但黄瑞林对此不予认可。灵图科技公司提供的网站招聘信息确实标注有”临时兼职”字样，员工手册中对（正式）员工和临时兼职人员的管理也有不同的详细规定，但对于在人才市场招聘现场公布、张贴信息是否与其网站内容一致，招聘以及培训时是否就双方用工形式、工资薪酬、缴纳社保等明确告知黄瑞林，灵图科技公司并不能提供充分证据予以佐证；劳动合同书、工资表、工作量统计表等均为单方证据，证人证言则因存在利害关系，证明力均有限，且以工作量计算工资报酬与是否形成劳务关系之间并不具有直接的因果推定关系；而对于黄瑞林提供的考勤记录照片，灵图科技公司也仅限于口头质疑，未出示相应证据予以反驳。口头协议确为合同关系的表现形式之一，与书面协议具有同样的法律效力，但方便、快捷、省时的同时也存在易变、欠稳定、取证难的明显局限，更易导致纠纷的产生。于用工双方特别是负有主要举证责任的用人单位，口头协议所带来的风险和后果，其理应知晓。原审根据灵图科技公司招用黄瑞林为数据实施员，其工作受公司管理监督，工作内容系公司日常工作组成部分，按时发放工资报酬的事实，认定双方构成事实劳动关系，并无不当。灵图科技公司上诉理由证据不足，理由不充分，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费10元，由上诉人灵图科技公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 雷 晨
审判员 焦跃峰
审判员 孙广金
二〇一七年十一月二十九日
书记员 齐文姝