江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣11刑终141号
抗诉机关婺源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，农民，；因涉嫌犯组织卖淫罪于2015年5月18日经婺源县人民检察院批准，同月19日由婺源县公安局执行逮捕；现羁押在婺源县看守所。
辩护人余达新，江西带湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）应某，无业，；因涉嫌犯组织卖淫罪，于2015年4月15日被浙江省义乌市公安局抓获归案，2015年4月17日被婺源县公安局刑事拘留，2015年5月11日经婺源县人民检察院批准，同月12日由婺源县公安局执行逮捕；现羁押在婺源县看守所。
上诉人（原审被告人）潘某甲，德昌高速收费站工作人员，；因涉嫌犯组织卖淫罪于2015年4月15日被婺源县公安局刑事拘留，同月18日经婺源县公安局决定被取保候审。
辩护人程水生，江西带湖律师事务所律师。
原审被告人杨某甲，农民，；因涉嫌犯组织卖淫罪于2015年5月18日经婺源县人民检察院批准，同月19日由婺源县公安局执行逮捕；2016年5月18日经婺源县人民法院决定被取保候审。
原审被告人刘某，务工人员，；因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2015年4月4日经婺源县公安局决定被取保候审，同年6月19日经婺源县公安局决定被监视居住；2016年1月22日经婺源县人民法院决定被取保候审。
原审被告人宁某，务工人员，；因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2015年4月4日被婺源县公安局刑事拘留，2015年5月11日经婺源县人民检察院批准，同月12日由婺源县公安局执行逮捕；2016年4月3日经婺源县人民法院决定被取保候审。
原审被告人李某甲，农民,；因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2015年4月4日被婺源县公安局刑事拘留，2015年5月11日经婺源县人民检察院批准，同月12日由婺源县公安局执行逮捕；2016年4月3日经婺源县人民法院决定被取保候审。
原审被告人张某甲，农民，；因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2015年4月4日被婺源县公安局刑事拘留，2015年5月12日经婺源县人民检察院批准，同日由婺源县公安局执行逮捕；2016年4月3日经婺源县人民法院决定被取保候审。
婺源县人民法院审理婺源县人民检察院指控原审被告人杨某甲、应某、潘某甲、杨某甲、刘某犯组织卖淫罪，原审被告人宁某、李某甲、张某甲犯协助组织卖淫罪一案，于2016年3月31日作出（2016）赣1130刑初19号刑事判决。婺源县人民检察院提出抗诉，被告人杨某甲、应某、潘某甲不服，提出上诉。本院受理后，上饶市人民检察院认为抗诉不当，于2016年6月7日向本院撤回抗诉，上诉人潘某甲于2016年6月20日撤回上诉；本院依法组成合议庭，因为本案涉及个人隐私，不公开开庭进行了审理。上饶市人民检察院指派检察员汪志标出庭履行职务，上诉人杨某甲及其辩护人余达新、上诉人应某、上诉人潘某甲及其辩护人程水生、原审被告人杨某甲、刘某、宁某、李某甲、张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月17日，被告人应某承包了婺源国际大酒店三楼桑拿部，合同期限二年。同日，应某与杨某乙签订合伙经营协议。2013年11月15日，婺源国际大酒店与应某签订桑拿部经营权终止合同，同时由张某乙承包桑拿部。次日，杨某乙又从张某乙处承包桑拿部，并让其弟杨某甲和应某继续合作经营。2014年1月15日，应某将桑拿部39%股份分红转至被告人潘某甲。截止到案发，应某拥有桑拿部39%股份（股份分红由潘某甲收取），廖某（另案处理）拥有桑拿部10%股份，杨某甲拥有桑拿部51%股份。
婺源国际大酒店桑拿部自2012年3月17日开始，由被告人应毅、杨智涛等人承包后对外营业，经营业务是洗浴、泡澡、提供性服务。桑拿部设经理、出纳、服务员等职务。股东应毅负责对外，协调与婺源国际大酒店关系等。股东杨智涛负责对内，管理桑拿部全部日常工作。在内部管理上，被告人杨某甲负责卖淫女事项，如发放提成、收取押金、管理费等。被告人刘某负责安排卖淫女“上下钟”（卖淫）等调度工作。被告人宁某为桑拿部前台收银，负责收取嫖资、记账等工作。被告人李某甲、张某甲为浴池服务员，并参与望风以逃避公安机关检查查处，其中李某甲还负责登记卖淫女“上钟”情况。朱某、邓某（另案处理）为前台、浴池服务员，负责拿拖鞋、开柜子等。被告人潘某甲接手应毅股份分红后，先后雇佣“小余”、李某乙监督桑拿部账目，李某乙负责监督桑拿部每日营业额、支出等财务监督，同时帮忙前台做事。
2012年3月以来，婺源国际大酒店桑拿部组织多名卖淫女卖淫，卖淫项目包括按摩、波推、吹箫、性交等，其中有A、B等套餐，A套餐是398元，卖淫女提成200元；B套餐498元，卖淫女提成300元。桑拿部经营者制定了技师规章制度、礼貌用语、上钟纪律、技师部安全运营草案、国际桑拿服务用语等制度，并安排“77”号技师对卖淫女进行卖淫服务培训。为提高营业收入，桑拿部联系婺源县城出租车司机，让司机介绍“嫖客”到桑拿部嫖娼，每介绍一人支付司机100元至200元不等提成。
另查明，2015年4月3日晚，公安机关对婺源国际大酒店桑拿部检查，在V2、V5、803、805等房间现场查获卖淫嫖娼活动。同时在V3房间查获6名卖淫女。被告人刘某、宁某、李某甲、张某甲被当场查获后如实交代了自己的犯罪事实。被告人应毅被网上追逃后于2015年4月15日在浙江省义乌市被抓获归案。被告人潘某甲于2015年4月15日到婺源县公安局投案，同日被刑事拘留，同月18日被取保候审。2015年5月18日，被告人杨智涛、杨某甲到婺源县公安局投案。被告人刘某因怀孕于2015年6月19日被监视居住。
原审判决认为，被告人杨智涛、应毅、潘某甲、杨某甲、刘某作为婺源国际大酒店桑拿部股东、管理人员，通过一系列举措、制度形成了一个具有严密的组织性、较强的控制性的卖淫组织，管理并组织多名卖淫女，实施了较长时间的卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪。被告人宁某、李某甲、张某甲作为桑拿部雇佣员工，协助进行组织卖淫活动，其行为均已构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应当予以支持。其中，被告人杨智涛、应毅、潘某甲、杨某甲、刘某共同实施组织卖淫活动，是共同犯罪；被告人杨智涛、应毅在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人潘某甲、杨某甲、刘某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨智涛、潘某甲、杨某甲案发后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。被告人应毅、刘某、宁某、李某甲、张某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人杨智涛、潘某甲积极退赃，被告人杨智涛、应毅、杨某甲在羁押期间表现良好，可酌情从轻处罚。考虑到被告人潘某甲参与的起因是为了领取分红来抵债，并非主动有意介入组织卖淫，其本人也并未参与过除账目外的其他经营管理，故被告人潘某甲作为从犯，情节相对其他被告人更为轻微，可免予刑事处罚。被告人刘某在公安机关取保候审期间怀孕，目前在哺乳期，根据其犯罪事实和悔罪表现，参考婺源县社区矫正机构社会调查意见，判处缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可依法适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第三十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，认定被告人杨智涛犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人应毅犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人潘某甲犯组织卖淫罪，免予刑事处罚；被告人杨某甲犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人刘某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人宁某、李某甲、张某甲犯协助组织卖淫罪，均判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
被告人杨智涛上诉提出：1、上诉人主要是给卖淫女提供卖淫的场所并收取费用，对卖淫女没有进行招募、组织、控制，不构成组织卖淫，主要实施容留行为，本案应定性为容留卖淫罪。2、本案除同案人应毅无量刑区间外，其他人均取公诉机关最低点或低于最低点量刑；公诉机关对上诉人的量刑意见为二年六个月至四年，一审法院对上诉人取最高量刑点量刑，显然量刑过重。3、上诉人具有自首、认罪态度好，退赃10多万元，没有前科，愿意缴纳罚金等多种减轻、从轻酌定从轻的量刑情节。请求二审法院依法从轻改判，并适用缓刑。
辩护人余达新辩称：1、上诉人杨智涛提供了自己掌握的“杨智超可找到同案犯廖某并劝说其投案”的线索给侦查机关，侦查机关根据这一线索安排杨智超寻找到廖某并劝说其投案，然后对廖某进行抓捕，具有立功情节。2、依据“疑罪从无”的法定原则，本案应定性为容留卖淫罪。请求按羁押的期限对上诉人予以改判，或对上诉人适用缓刑。
辩护人余达新二审情节提交了以下证据：
1、婺源县公安局赋春派出所出具的《关于杨智涛具有立功表现的证明材料》；2、辩护人余达新会见杨智涛的笔录；3、上诉人杨智涛自书的《劝说廖某主动投案的经过》；4、婺源县人民检察院婺检公诉刑诉（2016）94号起诉书，证明婺源县人民检察院已经于2016年6月13日以被告人廖某犯组织卖淫罪向婺源县人民法院提起了公诉。
被告人应毅上诉提出：1、从2012年3月和杨智涛承包了婺源国际大酒店桑拿部之后，没有参加过管理只负责协调酒店的关系和处理与社会上闲杂人员的关系。没有参与对卖淫女和员工的招募、培训和制定规章制度。2、2014年2月之后，已经将桑拿部的股权转让给了潘某甲。3、应当以容留卖淫罪对其进行处罚，在共同犯罪中起次要作用。请求二审法院对其从轻处罚。
原审被告人潘某甲的辩护人程水生辩称：1、潘某甲被牵扯入“洗浴中心”（桑拿部），是领取应毅的股份分红来抵还67万元合法借款，不具有违法性，也不具有非法目的。2、应毅是用“桑拿部39％股份的分红”来偿还借款，而不是用股份的经营权来偿还借款。3、用股份的分红来偿还债务，是经“桑拿部”最大股东杨某乙同意的；杨某乙不仅参与分红，且掌管整个财物，但他不构成犯罪，也没有受到追究。4、潘某甲雇佣“小余”、李某乙“盯视”桑拿部每天的营业收入，记账并报告潘某甲，不是桑拿部的经营管理行为。5、潘某甲雇佣“小余”、李某乙“盯视”每天营业收入，与《中华人民共和国刑法》第二十七条“从犯”的规定不仅格格不入，且背道而驰。6、潘某甲后来“知道”桑拿部有卖淫行为，不能成为其犯组织卖淫罪的构成要件。综上所述，原审被告人潘某甲的行为不构成组织卖淫罪。
原审被告人杨某甲、刘某、宁某、李某甲、张某甲二审时均没有辩解、辩护意见。
经审理查明，原审判决认定2012年3月17日至2015年4月3日，上诉人杨智涛、应毅、原审被告人潘某甲、杨某甲、刘某作为婺源国际大酒店桑拿部股东、管理人员，通过一系列举措、制度形成了一个具有严密的组织性、较强的控制性的卖淫组织，管理并组织多名卖淫女实施卖淫活动，以及原审被告人宁某、李某甲、张某甲作为桑拿部雇佣员工，协助杨智涛等人进行组织卖淫活动的事实，有上诉人杨智涛、应毅、原审被告人潘某甲、杨某甲、刘某、宁某、李某甲、张某甲的供述与辩解，证人李某乙、杨某乙、张某乙、廖某、杨某丙、张某丙、朱某、邓某、俞某、程某甲、辛某、潘某乙、周某、江某、宋某、方某、程某乙、胡某、李某丙、张某丁、蔡某、吴某、石某、屠某、黄某、叶某、李某丁、李某戊、王某、程某丙的证言，嫖客李某、彭某某、任某某、汪某某、欧阳某和卖淫女刘某某、纪某某、钟某、毕某某、黄某某、张某某、王某、赵某、周某某、李某的证言，检查、搜查、扣押、辨认笔录、扣押清单、现场示意图，上诉人应毅与婺源国际大酒店有限公司签订的《桑拿部、足浴部承包合同》，应毅与杨某乙签订的《合伙协议》，婺源国际大酒店、应毅、张某乙签订合同履约保证金说明、《转让协议》，张某乙与婺源国际大酒店签订的《承包桑拿部、足浴部合同》，张某乙与杨某乙签订的《桑拿部、足浴部转包协议》，杨某乙与杨智涛签订的《转让协议》，上诉人应毅与潘某甲签订的《协议》及借条两张，桑拿部的规章制度、监督服务卡、技师的上钟制度、培训资料、请假制度，考勤表、结账单、桑拿部营业收入表、账单、技师提成明细统计表、营业收款统计报告、收银员收入日报、出租车账单和会员账本等证据佐证。
另查明，2015年4月15日，原审被告人潘某甲到婺源县公安局投案；2015年5月18日，上诉人杨智涛、原审被告人杨某甲到婺源县公安局投案。
上述事实，有婺源县公安局出具的《归案情况说明》和上诉人杨智涛、原审被告人潘某甲、杨某甲归案后的讯问笔录证明。
2015年5月初，婺源县公安局赋春派出所在办理上诉人杨智涛等人组织卖淫案时，发现廖某持有婺源县国际大酒店桑拿部的股份并从中获利。2015年5月13日，婺源县公安局对廖某刑事拘留并网上追逃，廖某一直没有归案。之后，办案民警提审上诉人杨智涛时，杨智涛表示廖某与其关系较好，可以让其亲属想办法联系廖某并劝其归案，而后提供了能够找到廖某的线索和联系方式，通过办案民警将该线索转交给杨智涛的哥哥杨智超。2015年10月12日，廖某在杨智超的陪同下主动到婺源县公安局赋春派出所投案。2016年6月13日，婺源县人民检察院以被告人廖某犯组织卖淫罪向婺源县人民法院提起了公诉。
上述事实有辩护人余达新二审提交的以下证据证明：
1、2016年6月2日、23日，婺源县公安局赋春派出所出具的《关于杨智涛具有立功表现的证明材料》。
2、2016年6月2日，辩护人余达新会见杨智涛的笔录。
3、上诉人杨智涛自书的《劝说廖某主动投案的经过》。
4、婺源县人民检察院婺检公诉刑诉（2016）94号起诉书。
上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人杨智涛、应毅、原审被告人潘某甲、杨某甲、刘某等人利用承包经营婺源国际大酒店桑拿部的便利条件，纠集社会上从事卖淫活动的人员进行卖淫活动。通过制定规章制度，对卖淫女进行培训，缴纳押金和管理费，统一调度、分配、安排房间，安排人员望风，规定价格和提成，统一收取嫖资，定时发放提成，以及让出租车司机拉客等，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系，其行为均已构成组织卖淫罪。上诉人杨智涛、应毅及杨智涛的辩护人提出“本案应定性为容留卖淫罪”的上诉和辩护意见，与事实、证据和法律不符，本院不予采纳。
原审被告人宁某作为卖淫组织中负责记账管账的收银人员，原审被告人李某甲、张某甲作为服务员对组织卖淫起了协助、帮助的作用，其行为均已构成协助组织卖淫罪。
上诉人杨智涛上诉提出：本案除同案人应毅无量刑区间外，其他人均取公诉机关量刑建议的最低点或低于最低点量刑；公诉机关对上诉人的量刑意见为二年六个月至四年，一审法院对上诉人取最高量刑点量刑，以及上诉人具有自首、认罪态度好，退赃10多万元，没有前科，愿意缴纳罚金等多种减轻、从轻、酌定从轻的量刑情节。经查，上诉人杨智涛提出“其具有自首、认罪态度好，退赃10多万元，没有前科，愿意缴纳罚金等多种减轻、从轻、酌定从轻的量刑情节”的上诉意见，原审判决已经认定，并充分考虑了上诉人杨智涛所具有的以上情节，在公诉机关的量刑建议幅度内，依法对其予以了减轻处罚。故上诉人杨智涛提出“原审判决对其量刑过重”的上诉意见，本院不予采纳。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），应当认定为有立功表现。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定。犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。辩护人余达新关于“上诉人杨智涛具有立功情节”的辩护意见，与以上的法律规定不符，本院不予采纳。
综上所述，上诉人杨智涛及其辩护人请求对杨智涛予以改判并适用缓刑的意见，本院不予采纳。
上诉人应毅作为股东并负责外部协调，对组织卖淫起了主要作用，其上诉提出“在共同犯罪中起次要作用”的意见，与查明的事实、证据和法律不符，请求二审法院对其从轻处罚的意见，本院不予采纳。
关于原审被告人潘某甲是否构成犯罪的问题，原审判决已经阐述得很清楚；潘某甲的辩护人关于“潘某甲的行为不构成组织卖淫罪”的辩护意见，与查明的事实、证据和法律不符，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定上诉人杨智涛、应毅、原审被告人潘某甲、杨某甲、刘某犯组织卖淫罪，以及原审被告人宁某、李某甲、张某甲犯协助组织卖淫罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上饶市人民检察院撤回抗诉和上诉人潘某甲申请撤回上诉均符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、准许上饶市人民检察院撤回抗诉；
三、准许上诉人潘某甲撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 林上庆
审判员 许兴江
审判员 周 艳
二〇一六年八月四日
书记员 林 霞