文书内容审判长合议庭成员一合议庭成员二法官助理书记员湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终6709号上诉人（原审被告）：咸宁市天成投资有限公司，住�地湖北省咸宁市贺胜路特1号，统一社会信用代码91421200667695173。法定代表人：关雨斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北卓胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北创富装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区永安街炉房村松树湾31号原九真小学，统一社会信用代码914210006622733749。法定代表人：邬建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：李绚、张勇，均系湖北獬志律师事务所律师。原审被告：湖北富丽园集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊文化路，统一社会信用代码91420115724681454W。法定代表人：关雨斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北卓胜律师事务所律师。原审被告：关雨斌，又名关西斌，男，1958年12月30日出生，汉�，咸宁市天成投资有限公司执行董事、湖北富丽园集团有限公司董事长，住湖北省武汉市江夏区，委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北卓胜律师事务所律师。上诉人咸宁市天成投资有限公司（以下简称天成投资公司）因与被上诉人湖北创富装饰工程有限公司（以下简称创富装饰公司）、原审被告湖北富丽园集团有限公司（以下简称富丽园公司）、关雨斌装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2017）鄂0114民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天成投资公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判；2、一审、二审诉讼费由创富装饰公司承担。事实和理由：一、天成投资公司对差欠工程款尾款250万元的�实予以确认，但天成投资公司与创富装饰公司在协议中已经明确约定创富装饰公司开具935万建筑安装发票在先，天成投资公司支付尾款在后，在天成投资公司己按协议约定支付工程款710万元，而创富装饰公司未开具全额发票的前提下，天成投资公司暂缓支付尾款是依法行使先履行抗辩权，但一审法院未查明相关事实，在不要求创富装饰公司提交发票的前提下直接判决天成投资公司在判决生效后承担尾款支付责任，是认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。根据天成投资公司与创富装饰公司签订协议文件第七条的约定内容，表明创富装饰公司应于2016年8月份之前向天成投资公司开具935万元的建筑安装发票，天成投资公司应从2016年11月30日-2017年1月31日支付工程款尾款250余万元。根据上述协议的相关约定，天成投资公司在2016年8月份之前支付部分工程款，再由创富装饰公司在2016年8月份前开具935万元的发票，最后由天成投资公司支付工程款尾款，即天成投资公司与创富装饰公司双方已经达成了由创富装饰公司先行开具935万元建安类发票，天成投资公司再行支付工程款尾款的意思表示，该意思表示为当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，当事人双方应当遵照协议约定履行各自义务。在协议文件签订后，天成投资公司已经按照协议约定支付完毕大部分工程款共计710万元，后经天成投资公司多次催促（天成投资公司财务王莉多次要求创富装饰公司法定代表人邬建国提交发票），创富装饰公司至今仍未将全款发票开具，为此，天成投资公司根据《中华人民共和国合法》第六十八条有关“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履�一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在创富装饰公司未履行先行开具发票义务的前提下，天成投资公司有权暂缓付款。但一审法院未查明上述事实，并在不要求创富装饰公司提交发票的前提下判决天成投资公司在判决生效后30日内直接支付工程款尾款缺乏事实依据，应予纠正。二、天成投资公司与创富装饰公司属于装饰装修合同纠纷，并非借贷纠纷，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》（实为引用法规名称错误，应为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》）作出按年息24%标准承担利息损失的判决实为适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》开篇已明确界定该规定系为正确审理民间借贷纠纷案件而制定，同时，2015年8月25日，最高人民法院下发的《关于认真�习贯彻适用的通知》第一项也明确界定《规定》系为全国各级人民法院正确及时审理民间借贷纠纷案件提供了具有可操作性的司法裁判依据。显然，上述规定的适用范围应仅限于民间借贷纠纷案件，而本案案由为装饰装修合同纠纷，并非民间借贷纠纷，不应参照上述规定进行司法裁判，为此，一审法院适用上述规定进行判决，适用法律错误。与此同时，因天成投资公司并非故意违约不支付剩余工程款，而是依法行使的先履行抗辩权，且创富装饰公司因天成投资公司暂缓付款的实际损失就只是资金的贷款利息，且创富装饰公司亦未提供任何证据证明其存在的经济损失高于贷款利息，为此，一审法院参照民间借贷的相关规定按年息24%的标准计算利息并作出一审判决为适用法律错误，依法应予调整。创富装饰公司答辩称，1、上诉人要求行使不安抗辩权不成立，我们没有收到全款，如果收到了全款，是会开发票的，且开发票不是必经程序，我方不存在根本违约。我方口头协议过对方将全款付清后我方会开具发票；2、适用民间借贷解释的问题，一审法院只是参考而不是适用，我方放弃了600万元的利息，一审法院认为违约金过重，参照民间借贷司法解释，是调低的行为。请求二审法院依法判决。富丽园公司、关雨斌共同答辩称，同意上诉人天成投资公司的意见。创富装饰公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令天成投资公司、富丽园公司、关雨斌向创富装饰公司偿还债务本金人民币365万元及违约金180万元（违约金计算期间为2016年10月至2017年3月31日）；2、判令天成投资公司、富丽园公司、关雨斌自2017年3月31日起至�务本金履行完毕期间按《还款协议》第三条第一款之约定计算所得违约金；3、诉讼费由天成投资公司、富丽园公司、关雨斌承担。一审法院认定事实：创富装饰公司因向天成投资公司主张装饰装修工程款于2016年6月提起诉讼，并向法院申请查封天成投资公司123套商铺，在诉讼过程中，双方经协商于同年8月4日达成《庭外和解协议》，该协议约定创富装饰公司作为甲方确认天成投资公司作为乙方应付工程款总额人民币960万元；付款安排：1、2016年8月4日付款200万元；2、2016年8月31日前付款100万元；3、2016年9月30日前付款150万元；2016年10月31日前付款150万元；2016年11月30日前付款150万元；2016年12月31日前付款150万元；2017年1月31日前付款60万元。同时约定违约责任：乙方逾期未支付前述款项，按逾期时间每月支付违约金30万元给甲方。并约定富丽园公司作为丙方、关雨斌作为丁方对上述债务及违约金承担连带担保责任，富丽园公司、关雨斌分别在《庭外和解协议》上盖章、签名。同时该协议第七条注明甲方向乙方提供935万元建筑安装发票（2016年8月提供）。协议签后，创富装饰公司撤回上述诉讼并申请解除123套商铺的查封；天成投资公司分别于2016年8月4日向创富装饰公司付款200万元、9月1日付款100万元（其中20万元按创富装饰公司要求付给案外人陈少君）、9月30日付款150万元、11月23日付款150万元（其中75万元按创富装饰公司要求付给案外人陈少君）、12月27日付款100万元（其中20万元按创富装饰公司要求付给案外人陈少君）、2017年1月26日付款10万元，合计支付人民币710万元，天成投资公司实际下欠创富装饰公司工程款250万元。上述事实双方当事人均无争议，予以确认。案件在审理过程中，经一审法院主持调解，天成投�公司愿意以房抵款，并提出调解方案，认为抵债房屋目前市场价远超此前协议价格，故不同意承担违约金。创富装饰公司同意天成投资公司以房抵款，但要求天成投资公司按协议支付违约金，双方意见不能达成一致，故调解未果。一审法院认为，创富装饰公司与天成投资公司因工程欠款纠纷达成的《庭外和解协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，该协议真实有效，对双方均具有约束力，均应按协议内容履行义务。案经庭审及双方当事人陈述核实，天成投资公司实欠创富装饰公司工程款为人民币250万元，故对创富装饰公司要求天成投资公司偿还款365万元中超出部分即115万元不予认可。天成投资公司、关雨斌以创富装饰公司未按约定履行先开具发票义务，因此产生的迟延付款，不应承担违约责任的抗辩理由不符合法律规定，对该抗辩�见不予支持；但天成投资公司辩称协议中约定的违约金每月30万元过分高于创富装饰公司的实际损失，要求依法调整的意见符合法律规定，依法予以认可，该损失应为天成投资公司逾期支付剩余款项造成创富装饰公司的利息损失，利率参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的年利率24%为计算标准，时间自天成投资公司最后付款之次日即2017年1月27日起计算为宜。富丽园公司抗辩称其对外担保违反公司法有关公司担保由股东会、董事会决议的规定，该规定是对公司内部规范管理的要求，并非效力性强制性规定，从保护创富装饰公司利益角度出发，不宜认定富丽园公司违反该规定提供担保无效，且富丽园公司亦在和解协议中明确“对前述债务及违约金承担连带担保责任”，因此，富丽园公司的担保合法有效，故对富丽园公司的上述抗辩意见不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第108条、第110条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、咸宁市天成投资有限公司于本判决生效之次日起三十日内偿还湖北创富装饰工程有限公司工程款人民币2500000元及利息损失（以本金2500000元为基数，自2017年1月27日起至本判决确定履行之日止，按年利率24%标准计算）。二、湖北富丽园集团有�公司、关雨斌对上述款项及利息损失承担相互连带责任。三、驳回湖北创富装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币49950元，减半收取24975元，由湖北创富装饰工程有限公司负担12000元，咸宁天成投资有限公司负担12975元（湖北创富装饰工程有限公司负担已垫付，执行时由咸宁天成投资有限公司一并给付）。二审期间，双方均无新的事实和新的证据。二审经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，创富装饰公司与天成投资公司因工程欠款纠纷达成的《庭外和解协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。针对上诉人天成投资公司的上诉请求及理由，本院评判如下：上诉人天成投资公司以创富装饰公司未开具发票为由，主张履行抗辩。虽然双方�议约定开具发票的时间为2016年8月，但该时间明显早于协议约定的最终付款日，依据建筑安装业开具发票的行业惯例，应当是先收到款项后才开具全额发票，那么上述约定明显不符合商业惯例；双方在协议中也未明确约定，创富装饰公司未开具建安发票，天成投资公司可以拒绝支付尾款；且在创富装饰公司2016年8月未能开具发票的情况下，天成投资公司也是继续按约向创富装饰公司支付了后续部分款项，最终下欠250万元。现天成投资公司以未开具发票为由主张履行抗辩，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于本案的法律适用问题，本案系因装饰装修合同引发的纠纷，但就上述《庭外和解协议》的内容可以看出，双方已就案涉工程款进行了结算，也对欠付的工程款达成了协议，装饰装修合同已转化为了债权债务关系，那么在双方协议约定的违约金每月30万元过分高于创富装饰公司实际损失的情况下，一审参照审理民间借贷案件相关司法解释的规定以年利率24%为标准计算本案相应利息损失，应属得当。天成投资公司认为一审法院适用民间借贷的相关法律有误、年利率24%的利息损失标准过高的上诉理由，于法无据，本院不予支持。综上，天成投资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30000元，由咸宁市天成投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 斌审 判 员  丰 伟审 判 员  张文霞二〇一七年十二月十八日法官助理  严 洁书 记 员  陈佳佳