江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2691号
上诉人（原审原告）：徐进武，男，1933年4月15日生，汉族，退休职工，住江苏省徐州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：陈安文，江苏京楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张光沂，男，1971年2月11日生，汉族，自由职业，住山东省临沂市兰山区。
委托诉讼代理人：李海滨，山东弥纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹玉柱，山东弥纶律师事务所律师。
上诉人徐进武因与被上诉人张光沂房屋买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案受理后，依法组成合议庭于2017年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人徐进武及其委托的诉讼代理人陈安文、被上诉人张光沂及其委托的诉讼代理人李海滨到庭参加了诉讼。经审判委员会讨论，本案现已审理终结。
上诉人徐进武的上诉请求：撤销原判，依法改判支持一审诉讼请求。事实及理由：房屋买卖合同是双方真实意思表示，合法有效，被上诉人在录音中明确表示不买了即拒绝履行合同，上诉人同意被上诉人不买即解除合同，但要追究其违约责任，故上诉人的起诉有事实和法律依据，一审关于违约金的判决是错误的，违背了事实和合同。
被上诉人张光沂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
徐进武向一审法院提出诉讼请求：1、请求张光沂按约定的双倍押金支付违约金120000元;2、诉讼费由张光沂承担。
一审法院审理查明，2016年1月10日，双方签订《购房协议》一份，协议约定：徐进武将其名下的房屋（祥和四季花园8号楼3单元101室）一套，建筑面积88.48㎡，卖给张光沂，价款680000元整；张光沂先付给徐进武购房押金60000元正，余款在办理房屋产权过户前付清。同时，协议第五条约定：本协议一经双方签字后生效，如有一方反悔，则赔偿给另一方双倍押金的赔偿费。
上述协议签订后，张光沂并未实际支付押金60000元。徐进武陈述因张光沂存款2016年1月28日到期，故其口头同意张光沂2016年1月28日支付押金60000元；张光沂陈述在协议签订后徐进武向其催要过押金，因银行存款未到期而未支付，但双方未约定押金的支付时间。
另查明，徐进武自述已于2016年6月12日将涉案房屋另售他人，并已办理完不动产权过户手续，将涉案房屋交付他人。因双方分歧较大，致本案调解无果。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方签订的《购房协议》是双方真实的意思表示，该合同依法成立并生效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。徐进武主张张光沂在签订合同后反悔不买，要求其支付双倍押金数额的违约金，但对该事实并未提供充分证据予以证明。另根据《购房协议》的约定，张光沂应当先支付购房押金60000元，其经徐进武催要后至今未支付该笔款项，确实构成违约，应当承担相应的违约责任，故徐进武要求张光沂支付违约金的诉请具有事实和法律依据，法院予以支持。
关于违约金的数额问题。违约金可参照违约行为给守约方造成的损失。本案中，徐进武对于张光沂迟延支付购房押金给其造成的损失未能提供证据证明，考虑张光沂系迟延履行金钱给付义务，故违约金可以60000元为本金，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。关于违约金计算的起止时间，鉴于双方的《购房协议》对押金的给付时间约定不明，根据法律规定，此种情形下徐进武可以随时要求张光沂履行，但应当给其留必要的准备时间。故法院给张光沂留一个月的合理履行期限，即以2016年2月10日作为计算违约金的起点；同时，鉴于徐进武自述已经于2016年6月12日将涉案房屋另售，且另售前并未通知张光沂解除合同，故法院酌定以2016年5月31日作为违约金的计算终点。综上，张光沂应承担的违约金以60000元为本金，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，自2016年2月1日计算至2016年5月31日。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、张光沂于本判决生效后十日内一次性支付徐进武违约金（以60000元为本金，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，自2016年2月1日计算至2016年5月31日）；二、驳回徐进武的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
除一审查明事实外，二审另查明，2016年4月14日，徐进武与案外人陈贺签订《存量房买卖合同》，双方合同约定涉案房屋售价58万元。对涉案房屋另售情况，徐进武二审陈述涉案房屋以67万元另售他人，而张光沂则陈述涉案房屋以68万元出卖给他人。
本院认为，根据上诉人、被上诉人的诉辩，本案二审争议焦点在于：张光沂应否按合同约定支付给徐进武违约金12万元。
一、关于徐进武与张光沂之间房屋押金的约定是否系定金条款，是否生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定金额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效”适用定金罚则应符合法定行为外观。本案中，上诉人与被上诉人之间关于购房押金未明确约定为“购房定金”，对违约行为亦约定为“本协议一经双方签字后生效，如有一方反悔，则赔偿给另一方双倍押金的赔偿费”，不符合违约时给付定金方无权要求返还、接受定金方双倍赔偿的定金行为外观，故该条款并非定金条款。双方约定关于房屋押金的条款，系具有质押担保性质的条款，但无论是定金条款还是质押担保条款，均以定金或押金实际给付为生效要件，未实际给付的条款不产生法律效力。本案中，徐进武与张光沂约定张光沂先行支付购房押金60000元，但该押金张光沂一直未给付徐进武，故该押金条款未生效，徐进武主张适用定金罚则，并无法律依据。
二、关于张光沂是否应按约定赔偿给徐进武12万元的问题。首先，根据张光沂与徐进武的通话录音，张光沂在合同履行过程中，就合同不再履行作出了明确表示，而徐进武亦将房屋另行出售他人，故张光沂与徐进武关于涉案房屋买卖的合同事实上已经解除。其次，张光沂未履行支付购房押金6万元给徐进武的合同义务，在徐进武多次向其催要购房押金后仍未依约支付，最终导致了双方房屋买卖合同的解除，故张光沂应承担违约责任。至于应支付的违约金数额，徐进武在二审期间未提交证据证明其因被上诉人违约行为导致的实际损失数额，并在本院释明的情况下，仍坚持要求按照双方约定的押金数额双倍赔偿，于法无据，不应予以支持。考虑到徐进武基于房屋买卖合同履行的信赖利益、房屋另售差价、张光沂的过错程度、当事人诉讼成本等因素，本院酌定张光沂支付给徐进武违约金40000元。
综上，上诉人徐进武的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初1610号民事判决第二项；
二、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初1610号民事判决第一项；
三、张光沂于本判决生效后五日内一次性支付给徐进武违约金40000元。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2700元，由张光沂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 程 叶
代理审判员 张 璟
二〇一八年五月十三日
法官 助理 葛文伟
书 记 员 魏天玥