广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民终34号
上诉人（原审被告）：魏大智，男，汉族，1966年4月30日出生，身份证地址为广西壮族自治区玉林市玉州区，系中山市古镇裕润五金加工厂经营者，经营地址为中山市古镇曹二文兴路*号之11。
委托代理人：王礼靖，广东顺晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨世红，男，1966年9月13日出生，汉族，住浙江省富阳市。
委托代理人：邱斌斌、胡小颜，广东翰锐律师事务所律师。
上诉人魏大智因与被上诉人杨世红侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，专利号为ZL201030219796.2，外观设计名称为“隧道灯”的设计人是杨世红，该专利申请日是2009年6月29日，授权公告日是2010年11月17日，专利权人是杨世红。该专利简要说明记载：本外观设计的要点在于灯罩的外形轮廓。2014年3月10日专利权人缴纳了当期年费。该专利授权公告图片如下：
2012年9月4日，国家知识产权局专利检索咨询中心就专利号为ZL201030219796.2的“隧道灯”出具了《外观设计专利权评价报告》，将案涉专利与对比文件1（授权公告号CN301386743S，申请号为201030219774.6，专利权人为杨世红）比对，属于同一申请人在同日提交的专利申请，不符合专利法第九条的规定；检索结论为：不符合授予专利权条件。
国家知识产权局于2011年9月29日发出《手续合格证明》给杨世红，称专利权人于2011年9月16日提出放弃专利权声明，经审查符合专利法第44条的规定，同意放弃专利权。该通知书标明的专利号或申请号为201030219774.6，名称为投光灯。
杨世红为证实被告的侵权行为，提供的证据包括：1、2014年7月11日，广东省中山市菊城公证处出具的（2014）粤中菊城第3643号《公证书》。根据该公证书记载：2014年6月19日，广东省中山市菊城公证处根据申请人杨世红的申请，指派公证员及公证工作人员随申请人的委托代理人吴创宏来到中山市古镇镇瑞丰灯配城内一个挂有“永裕LED灯具配件”招牌及贴有“1918”的商铺，公证员对周围环境进行了拍照，而后进入该商铺内由吴创宏购买产品5件（含本案被控侵权产品），取得YY000201400878《永裕灯配送货单》一张，银联交易凭条一张、“邹剑容”名片一张；在上述银联交易凭条中，商户名称为魏大智；送货单中注明门市地址在中山市古镇瑞丰灯配城19栋18号，工厂地址在中山市古镇曹三工业区二路13号一楼，电话0760225××××9、159××××8688；名片中注明“晶伟灯具灯饰厂，门市地址在中山市古镇瑞丰灯配城19栋18号，工厂地址在中山市古镇曹三工业区二路13号一楼，电话0760225××××9”。购买结束后，公证员根据吴创宏的要求，将所购买的产品运至广东省中山市菊城公证处，并对该商品进行了拍照、封存。后将封存后的购买物品留存于申请人处；2、阿里巴巴网页截图，该网页截图显示“中山市古镇裕润五金加工厂”系LED系列产品、地埋灯外壳、线条灯外壳、水底灯外壳、投光灯外壳、路灯头外壳等产品的专业生产加工的个体经营，联系人为魏大智等，拟证实“中山市古镇裕润五金加工厂”系魏大智开办。
魏大智对上述公证书质证认为：1、当时是公证员拿着照片和图片到店内要求购买案涉产品，当时店内没有，因此到隔壁商店购买的，因此从购买过程看，魏大智销售案涉产品是有合法来源的，杨世红是陷阱购买；2、对于网页截图的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该加工厂在2013年10月8日已经被吊销营业执照了，没有再经营，不存在生产行为。
杨世红向原审法院提交了其购买的被控侵权产品实物。该产品图片各视图如下：
主视图后视图
左视图俯视图
经勘验公证实物，魏大智确认该公证实物为其销售的。
将被控侵权产品——公证实物与本专利的外观设计图片进行比对，杨世红认为：隧道灯由灯具外壳、横格状散热格栅灯孔头、扁条形支架、电源盒、散热片组成；隧道灯正面外框是圆滑过度的矩形、四角呈圆弧形状，外框上下边缘有堆成、均匀分布的横格状散热格，内框呈比外框略小的矩形，四角呈圆弧形状，正面中部呈内凹结构，有两个圆形灯头；隧道灯背部密布若干散热片，散热片上连接电源盒，电源盒四角呈圆弧形状，表面光滑，灯壳左右两端由一条“U”形的扁平支架所连接；隧道灯从前至后依次由灯具外壳、散热片、电源盒、扁平形支架组成的呈前宽后窄的梯台形状。杨世红认为被控侵权产品设计包含了案涉专利的全部设计要点，与案涉专利图片的设计构成相同，落入案涉专利的保护范围。魏大智则认为被控侵权产品与杨世红的外观设计不同，专利图片的上端散热片与下端散热片是分开的，被控侵权产品是连在一起且比较密集。
杨世红表示没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或魏大智因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内酌定魏大智赔偿的金额。
对于合理费用的支出，杨世红提供的证据包括：1、中山市菊城公证处出具的《广东省非税收入（电子）票据》8张，每张单据金额700元；2、中山市菊城公证处出具的发票号码为04898684的发票一张，记载文印费115元。杨世红在庭审中明确表示由于同时起诉多案，故在每案中主张公证费700元。
魏大智的《个体户机读档案登记资料》显示，“中山市古镇裕润五金加工厂”性质为个体户，经营者为魏大智，经营地址在中山市古镇曹二文兴路1号之11，经营范围为：加工五金制品（不含电镀），因逾期未年检2013年11月8日被中山市工商行政管理局吊销营业执照。
魏大智向原审法院提交的证据包括：1、“山东曦达”送货单和“景程灯饰”送货单若干份；2、“景程灯饰”和“山东曦达”的产品宣传册；3、中山市古镇曦达照明门市部的《个体户机读档案登记资料》，显示，该门市部为个体户，经营者为李正华，经营地址在中山市古镇古一瑞丰灯配城14幢6号之一，经营范围为销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具，并在2015年3月10日注销；4、中山市古镇景程灯饰配件门市部的《个体户机读档案登记资料》，显示，该门市部为个体户，经营者为李某，经营地址在中山市古镇古一曹兴西路88号首层第一卡，经营范围为销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具，并在2014年5月27日注销。5、国家知识产权局网站截图，显示案涉专利在2014年10月10日缴纳了外观设计专利无效宣告请求费。杨世红质证认为：1、对于送货单的真实性、合法性和关联性均不确认，“景程灯饰”的送货单开具时间是在其工商登记注销后，“山东曦达”的送货单是连号的，与正常市场不符；送货单上的产品名称无法与被控侵权产品对应；2、对于宣传册，该宣传册的来源不明，不能确认其真实性；3、对于两商户的工商登记信息无异议，但这不能说明被控侵权产品来源于该商户。
2014年12月31日，杨世红向原审法院起诉，请求判决：1.魏大智立即停止侵犯杨世红第ZL201030219796.2专利权的侵权行为，包括停止生产、销售、许诺销售侵权产品；2.魏大智赔偿杨世红经济损失及杨世红为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币5万元；3.魏大智承担本案诉讼费。
原审法院认为，杨世红是涉案名称为“隧道灯”，专利号为ZL201030219796.2的外观设计专利权人，其权利应受法律保护。魏大智提交的国家知识产权局的网站截图只是显示了案涉专利有涉及无效宣告审查程序，但没有进一步提供证据显示案涉专利已经被专利复审委员会宣告无效，故在此之前，应当认定案涉专利是处于有效的状态。魏大智申请本案中止诉讼，依据不充分，原审法院不予支持。故依照法律规定，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。
关于案涉被控侵权产品是否为魏大智生产、销售的问题。原审法院认为，被控侵权产品系通过公证购买取得，虽然被控侵权产品的外包装及产品上没有标注生产厂家的名称、地址等信息，但在销售者的出具的银联单中，商户名称为魏大智。可见，案涉该销售行为的收款方为魏大智，故魏大智可视为案涉被控侵权产品的销售者，在庭审中，魏大智也认可了案涉被控侵权产品为其销售，故对于案涉被控侵权产品为其销售可以认定。关于魏大智是否有生产案涉被控侵权产品的行为的问题。由魏大智的个体户登记信息显示其具备相关灯具的生产能力，魏大智作为灯具装配厂家生产了被控侵权产品的可能性较高，故原审法院认定魏大智也存在生产被控侵权产品行为。魏大智辩称其没有生产被控侵权产品，原审法院不予采信。关于魏大智是否有许诺销售的问题，杨世红没有提供充分的证据予以证实，故对此不予采信。
关于被控侵权产品是否落入杨世红专利权保护范围的问题。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。依照最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。经过庭审比对，本专利与被控侵权产品，两者均为“隧道灯”，属于同类产品。本专利与被控侵权产品整体设计均呈前宽后窄的梯台状，由外壳、散热格栅、电源盒和灯头、提手五部组成；从主视图看，灯壳形状为四角呈圆滑过渡的矩形，灯壳具有一定厚度，其外边缘上、下两侧为横格状结构。灯壳内部设有两个圆形灯头。从俯视图和左视图看，灯壳后部呈梯形结构，其上密布排列若干散热片。散热片上部连接矩形电源盒，电源盒表面光滑。灯壳的左右两端连接一扁条形提手。被控侵权产品与本专利区别有二：一是灯壳后部的电源盒表面不同，被控侵权产品有一长方形凹陷，本专利的电源盒表面平滑，被控侵权产品电源盒表面有竖条状条纹；二是提手不同，被控侵权产品提手上有三个孔，本专利没有。上述区别特征均位于隧道灯的后面，属于使用时不易看到或者看不到的部分，而且相对与整盏灯而言，上述特征的不同仅是一个局部细小的设计变化，该变化不足以对整体视觉效果产生显著影响，二者不存在实质性差异，因此，被控侵权产品设计与本专利设计构成近似，落入本专利的保护范围。
魏大智提出合法来源抗辩的问题。根据魏大智提供的证据材料显示，其所提供的供货单上的内容并不能反映出案涉被控侵权产品系从案外人处所购买的，其所提出的证据并不能形成完整的证据链，证实案涉被控侵权产品系从案外人处合法购买的，故原审法院对其合法来源抗辩不予采信。魏大智要求追加中山市古镇景程灯饰配件门市部和中山市古镇曦达照明门市部作为被告参加诉讼，依据不足，原审法院不予支持。魏大智未经专利权人的许可，生产、销售案涉侵权产品，侵犯了杨世红的专利权，应当依法承担相应的民事责任。杨世红要求魏大智立即停止生产、销售侵犯杨世红案涉专利权的侵权产品，符合法律规定，原审法院予以支持。
关于赔偿损失的问题。杨世红要求魏大智赔偿其损失的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。杨世红并无举证证实其因被侵权所受到的实际损失，也无举证证实魏大智因侵权所获得的利益，杨世红在庭审中明确表示由原审法院在法定赔偿的范围内酌定其损失，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、魏大智侵权行为的性质和情节等因素，酌定魏大智赔偿杨世红经济损失及合理费用合计人民币40000元。
对于诉讼费的负担。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担…；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额；共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。由于杨世红的诉讼请求得到部分支持，故本案诉讼费应由杨世红、魏大智分担。
综上，原审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定判决：一、魏大智于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害杨世红享有的名称为“隧道灯”，专利号为ZL201030219796.2的外观设计专利产品；二、魏大智于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杨世红经济损失及合理费用人民币40000元；三、驳回杨世红的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币1050元，由杨世红负担250元，魏大智负担800元。
魏大智不服上述原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回杨世红的诉讼请求，由杨世红承担诉讼费用。理由为，涉案专利已经被宣告无效，杨世红起诉的依据不存在。即使涉案专利没有被无效，魏大智也提供了被诉侵权产品的合法来源，不应认定侵权。
杨世红答辩称，涉案专利虽然被宣告全部无效，但无效决定事实认定错误，法律适用不当，依法应予撤销，杨世红已对无效宣告决定向北京知识产权法院提起了行政诉讼。目前该案正在一审审理过程中，涉案专利权仍处于有效状态，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。
本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，魏大智向本院提交新证据：国家知识产权局专利复审委员会第25826号《无效宣告请求审查决定书》。经质证，杨世红确认证据的真实性和合法性，但认为国家知识产权局专利复审委员会的决定没有产生法律效力，其认定事实不当，适用法律错误，行政诉讼应予撤销。本院认证如下：国家知识产权局专利复审委员会于2015年5月8日发文的第25826号《无效宣告请求审查决定书》系新的证据，经双方当事人质证，本院确认该证据的真实性、合法性、关联性，可以作为认定事实的依据。根据决定书记载，本案专利权已被宣告全部无效。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。杨世红主张专利权受到侵害，由于本案专利权已被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，杨世红因丧失权利基础，不再是适格的诉讼主体，依法应当驳回其起诉。
综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，但由于诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告本案专利权全部无效的决定，杨世红的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第157号民事判决；
二、驳回杨世红的起诉。
本案杨世红预交的一审诉讼费用人民币1050元，魏大智预交的二审案件受理费人民币800元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈国进
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一六年三月一日
书 记 员 黄 凤