浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终80号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省绍兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王红宇，男，汉族，1985年12月15日出生，安徽省六安市人，初中文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司负责人，住六安市裕安区。因本案于2014年12月5日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
辩护人谢如程，浙江双经律师事务所律师。
辩护人朱薛峰，上海瀚元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）江庆丰，男，汉族，1982年9月10日出生，安徽省六安市人，高中文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司总经理，住六安市裕安区。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
辩护人苗运平，北京市汇佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李秋军，男，汉族，1988年9月13日出生，四川省绵阳市人，中专文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司部门经理，住绵阳市三台县。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
上诉人（原审被告人）张宁，男，汉族，1989年10月22日出生，湖北省郧县人，大学文化，原系武汉银道科技有限公司员工，住郧县。因本案于2014年12月20日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
辩护人陈志方，浙江国良律师事务所律师。
原审被告人郑丽，女，汉族，1982年2月11日出生，安徽省六安市人，高中文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司副总经理，住六安市金安区。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
原审被告人鲍凤，女，汉族，1992年7月15日出生，安徽省六安市人，大专文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司行政部经理，住六安市金安区。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
原审被告人苏航，男，汉族，1987年12月3日出生，安徽省霍邱县人，初中文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司部门经理，住霍邱县。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
原审被告人严晓均，男，汉族，1990年4月15日出生，安徽省庐江县人，初中文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司部门经理，住庐江县。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
原审被告人魏伟，女，汉族，1993年5月28日出生，安徽省六安市人，大专文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司部门经理，住六安市霍邱县。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
原审被告人汪涛，男，汉族，1989年4月27日出生，安徽省六安市人，大学文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司部门经理，住六安市裕安区。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
原审被告人梁俊，男，回族，1994年5月10日出生，安徽省六安市人，初中文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司部门经理，住六安市霍邱县。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
原审被告人孟德菊，女，汉族，1989年9月2日出生，安徽省六安市人，高中文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司员工，住六安市裕安区。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年10月31日变更为取保候审。
原审被告人吴正宗，男，汉族，1990年8月11日出生，安徽省六安市人，中专文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司员工，住六安市裕安区。因本案于2014年12月5日被取保候审。
原审被告人汪剑，男，汉族，1994年5月1日出生，安徽省霍邱县人，高中文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司员工，住霍邱县。因本案于2014年11月11日被取保候审。
原审被告人唐玉磊，男，汉族，1990年12月14日出生，安徽省霍邱县人，大专文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司员工，住霍邱县。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年10月31日变更为取保候审。
原审被告人陈新亮，男，汉族，1996年1月30日出生，安徽省六安市人，高中文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司员工，住六安市霍邱县。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
原审被告人黄晓燕，女，汉族，1995年8月8日出生，安徽省六安市人，中专文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司员工，住六安市裕安区。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年10月31日变更为取保候审。
原审被告人冯自杰，男，汉族，1993年6月1日出生，安徽省六安市人，初中文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司员工，住六安市霍邱县。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押浙江省绍兴市上虞区看守所。
原审被告人李健，男，汉族，1991年3月6日出生，安徽省六安市人，高中文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司员工，住六安市金安区。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年10月31日变更为取保候审。
原审被告人徐祖莉，女，汉族，1987年9月1日出生，安徽省六安市人，初中文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司员工，住六安市裕安区。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年10月31日变更为取保候审。
原审被告人周新玲，女，汉族，1995年11月1日出生，安徽省六安市人，中专文化，原系安徽富鑫融资咨询有限公司员工，住六安市寿县。因本案于2014年9月25日被刑事拘留，同年10月31日变更为取保候审。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人王红宇、江庆丰、郑丽、张宁、鲍凤、严晓均、李秋军、苏航、汪涛、梁俊、魏伟、孟德菊、吴正宗、汪剑、唐玉磊、陈新亮、黄晓燕、冯自杰、李健、徐祖莉、周新玲犯诈骗罪一案，于2015年11月25日作出（2015）浙绍刑初字第50号刑事判决。浙江省绍兴市人民检察院对被告人王红宇的量刑提出抗诉。被告人王红宇、江庆丰、张宁、李秋军不服，分别提出上诉。本院审理过程中，浙江省人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月，被告人王红宇出资并伙同被告人江庆丰、郑丽组建安徽富某融资咨询有限公司（以下简称“富某公司”），并招募了被告人严晓均、鲍凤、李秋军等人。同年3月至9月，王红宇、江庆丰、郑丽租用武汉银道科技有限公司的盗版MT4软件，虚构www.isa-
fta.com平台（以下简称“ISA平台”），以国际原油期货交易的名义，诱骗他人在该平台投资交易，骗取他人资金。期间，王红宇还先后与李某2、杨某、阎某、汪某、吴某4、高某、李某6、陈某2（均另处）等居间商合作。江庆丰、郑丽又先后招募被告人魏伟、苏航、汪涛、梁俊、汪剑、孟德菊、吴正宗、唐玉磊、陈新亮、黄晓燕、冯自杰、李健、徐祖莉、周新玲和李某7、袁某1、林某、王某1、郑某1、方某2、李某1、姜某、许某、钟某3、缪某、袁某2、卢某、吴某1、钱某、潘某、蔡某、钟某1、费某、张某1、凡良杰、沈某2（均另处）等人。
在富某公司运作过程中，江庆丰负责公司经营及与居间商对接事项，郑丽负责公司行政事务及业务员聊天技巧的培训，严晓均负责业务员盘面知识的培训及网站维护，李秋军负责培训业务员或充当平台客服，鲍凤负责客户出入金事项。同时，李秋军、郑丽、严晓均、苏航、魏伟、汪涛、梁俊还先后担任业务一、二、三、五、六部经理，对业务员进行管理、指导，并以理财分析师的身份为客户开户、发送行情建议、指导客户进行交易；黄晓燕、孟德菊、冯自杰、李健还分别担任业务一、二、五、六部主管，协助经理对业务员进行管理。先由陈新亮等业务员虚构第三方女性身份，到婚恋网站以谈恋爱、交友为名结交单身男性，通过QQ聊天博取信任后，以普通投资者身份推荐国际原油期货交易，并发送虚假的交易截图，诱骗被害人到“ISA平台”投资。再由江庆丰通过MT4软件的“人工报价”等功能，修改交易数据，人为造成客户亏损，以骗取他人资金。被告人张宁明知王红宇、江庆丰等人以投资原油期货为名诈骗他人财物，仍为其提供服务器维护、数据修复等技术支持。被告人王红宇等用上述诈骗手段骗取沈某1、张某3、周某等被害人资金共计人民币27049556.21元。其中被告人王红宇、江庆丰、郑丽、严晓均、鲍凤、李秋军、张宁参与诈骗数额计人民币27049556.21元，被告人苏航参与诈骗数额计人民币2156838.18元，被告人汪涛参与诈骗数额计人民币1998426.75元，被告人梁俊参与诈骗数额计人民币696189.49元，被告人魏伟参与诈骗数额计人民币660226.88元，被告人孟德菊参与诈骗数额计人民币506934.76元，被告人吴正宗参与诈骗数额计人民币1019502.58元，被告人汪剑参与诈骗数额计人民币840761.27元，被告人唐玉磊参与诈骗数额计人民币497409.29元，被告人陈新亮参与诈骗数额计人民币359565.17元，被告人黄晓燕参与诈骗数额计人民币269369.77元，被告人冯自杰参与诈骗数额计人民币265670.24元，被告人李健参与诈骗数额计人民币200187.56元，被告人徐祖莉参与诈骗数额计人民币165926.37元，被告人周新玲参与诈骗数额计人民币139061.32元。
2014年11月11日、12月5日，被告人汪剑、吴正宗向公安机关投案。
原审根据以上查明的事实，依照相关法律规定，以诈骗罪分别判处被告人王红宇有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币十五万元；判处被告人江庆丰有期徒刑十三年，并处罚金人民币十三万元；判处被告人郑丽有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人严晓均有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人李秋军有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；判处被告人鲍凤有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人汪涛有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人张宁有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人苏航有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人梁俊有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；判处被告人魏伟有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；判处被告人孟德菊有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；判处被告人吴正宗有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；判处被告人汪剑有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；判处被告人唐玉磊有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；判处被告人陈新亮有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人黄晓燕有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人冯自杰有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人李健有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人徐祖莉有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；判处被告人周新玲有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；判令扣押在上虞市公安局的电脑80台系作案工具，予以没收，宝马车两辆、奥迪轿车一辆均予以拍卖，所得款项连同扣押在上虞市公安局的人民币864200元、吴某2、郑丽银行卡内冻结的赃款人民币1005629.43元、2399997元，由扣押机关按比例发还给被害人，扣押在上虞市公安局的大众轿车一辆予以拍卖，所得款项中按比例发还给被害人人民币100000元，剩余部分发还给江某1；赃款继续予以追缴，发还给被害人，不足部分，责令被告人王红宇、江庆丰、郑丽、张宁、鲍凤、严晓均、李秋军、苏航、汪涛、梁俊、魏伟、孟德菊、吴正宗、汪剑、唐玉磊、陈新亮、黄晓燕、冯自杰、李健、徐祖莉、周新玲在犯罪数额限额内退赔。
被告人王红宇及其辩护人提出，王红宇主观上没有非法占有的故意，也未与严晓均等人进行诈骗通谋，交易过程符合市场规律和期货特性，无直接证据证实系人为调整交易数据而造成客户亏损，且未查证被害人的银行交易记录或提取交易数据，原判认定王红宇诈骗的事实不清，证据不足，本案应以非法经营罪定性，即使构成诈骗罪，量刑也偏重，要求从轻处罚。其辩护人还提出《侦查实验笔录》获取形式不合法，为非法证据，MT4软件空载时进行的实验无法证明所有客户在线交易时的数据调整情况，要求对该证据予以排除，并申请相关侦查人员出庭作证，对MT4软件交易数据进行司法会计鉴定。
被告人江庆丰及其辩护人提出，富某公司在互联网上开展原油期货交易业务，交易数据与国际市场一致，在案证据不能证实被告人系因调整数据受益，亦不能证明调整人工报价与客户亏损之间具有因果关系，冒充第三方女性身份招揽客户仅系营销方式，主观上没有非法占有客户交易账户资金的故意，原判认定其犯诈骗罪的证据不足，应改判非法经营罪。同时还提出，即使构成诈骗罪，交易手续费也不能计入诈骗数额，原判认定的诈骗数额有误，且其并非股东、出资者或实际控制人，不应对全部犯罪数额承担责任，在共同犯罪中，其属从犯，请求从轻处罚。
被告人李秋军上诉提出，其系富某公司普通员工，主观上无非法占有的目的，培训、管理业务员或负责接听客服部电话，均系听从公司安排，属从犯，且其仅对业务一部人员培训管理，没有参与其他部门及代理商的业务，故不应对全部犯罪数额承担责任，请求从轻处罚。
被告人张宁及其辩护人提出，张宁系武汉银道科技有限公司员工，为客户提供维护、修复数据等技术服务，无从得知客户实际进行何种操作，主观上并不明知富某公司实施诈骗犯罪。同时还提出，即使构罪，也应按帮助信息网络犯罪活动罪定罪，且未实际获利，所起作用小，情节轻微，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人王红宇、江庆丰、郑丽、张宁、鲍凤、严晓均、李秋军、苏航、汪涛、梁俊、魏伟、孟德菊、吴正宗、汪剑、唐玉磊、陈新亮、黄晓燕、冯自杰、李健、徐祖莉、周新玲诈骗的事实，有沈某1、张某3、周某等被害人陈述以及银行账户记录、与富某公司业务员间的QQ聊天记录等，证人吴某2、吴某3、陈某1、李某2、蔡某、马某、申某、张某2、许某、姜某、潘某、江某1、常某、郑某2、吴某1、费某、王某1、方某1、郑某1、许某、钟某2、钟某1、凡良杰、魏某、程某、代某、李某3、刘某、谈某、李某4、邓某、窦某、赵某、胡某、王某2、王某3、葛某、曾某、龙某、郑某2、马某、郑某3、邢某、袁某2、李某5、袁某1、缪某、李某1、钱某、张某1、沈某2、吴某1、卢某、林某等的证言，同案犯杨某、阎某、吴某4、汪某、吴某6、李某8、李某6的供述及辨认笔录，被告人江庆丰与张宁、王红宇等的QQ聊天记录，公安机关侦查人员从富某公司、江庆丰、郑丽处扣押提取的工资单、公司及客户资料、账本、移动硬盘、出入金明细、汇潮支付数据、客户信息及部分代理商信息、银行账户明细、视频监控等以及扣押清单、协助冻结财产通知书，侦查实验笔录、远程勘验工作记录、电子证据检查工作记录，税务登记证、组织机构代码证、企业法人营业执照等证据证实。被告人王红宇、江庆丰、李秋军、张宁以及其他各被告人均有供认在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）张某3、周某等多名被害人的陈述，蔡某、王某1等多名业务员的证言及被告人江庆丰与张宁、王红宇间的QQ聊天记录等，与被告人王红宇、江庆丰、郑丽等的供述相印证，证实王红宇、江庆丰、郑丽等人注册公司虚构ISA交易平台，通过第三方汇潮支付软件与王红宇等被告人控制的“吴某2”银行账户绑定的手段，将客户投入交易资金直接转入个人账户并提现。同时由被告人鲍凤虚拟客户相应投入资金转入客户对应交易账户，并通过MT4软件的“调整人工报价”等功能，修改数据、操控价格及客户盈亏，隐瞒真实保证金比例、发布反向行情建议以及延迟出金等方式，使投资交易的客户误以为自己交易亏损，进而骗取客户的投资资金。在案证据足以认定王红宇、江庆丰等被告人不仅主观上具有非法占有的故意，客观上也实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的犯罪构成。王红宇、江庆丰、李秋军及相关辩护人分别提出王红宇、江庆丰、李秋军等主观上不具有非法占有的诈骗故意，与事实不符，不予采纳。（2）公安机关从负责客户出入金、在电脑中开设第三方客户支付、统计公司盈利情况的鲍凤使用的电脑中提取的客户出入金明细记录，从汇潮支付平台提取的部分相关数据，吴某2、郑丽的相关银行账户交易明细等证据互为印证，证实沈某1、周某等被害人累计向ISA平台投入资金交易及亏损金额情况。江庆丰、郑丽的供述证实，汇潮支付软件绑定富某公司使用的“吴某2”银行账户，客户的入金实际上是被直接转入王红宇等人控制的银行账户，并没有进入客户交易账户，客户在ISA平台上交易资金的数额乃为虚拟，仅是假象。故原判依据从鲍凤使用的电脑中提取的客户出入金、盈亏等相关数据，并结合吴某2、郑丽的转账明细等相关证据认定本案诈骗总数额，证据确实、充分，符合客观实际，并无不当。涉案客户被诱骗实施交易，所谓交纳的交易手续费亦是被告人诈骗所得，应当计入诈骗数额。王红宇、江庆丰及其辩护人就诈骗数额等提出的相关意见不能成立，不予采信。王红宇的辩护人要求对MT4软件交易数据进行司法会计鉴定，无实际意义，不予支持。（3）江庆丰作为富某公司总经理，全面负责公司运营，且具有MT4软件后台修改数据等最高管理权限，并持有30%公司干股，获得较高比例赃款，在实施诈骗过程中起关键作用，应当对全部犯罪数额负责。李秋军在富某公司成立之初便参与，先后负责管理公司业务一部，对公司业务员进行培训工作，并担任平台客服经理等职务，在共同诈骗中起着积极作用，亦应对全部犯罪数额承担责任。江庆丰、李秋军及相关辩护人提出在共同犯罪中，系从犯，不应对全部犯罪数额承担责任等理由不能成立，不予采信。（4）被告人张宁与江庆丰的相关QQ聊天记录、证人陈某1的证言、被告人江庆丰的供述，与张宁在侦查阶段多次稳定的供述互为印证，证实张宁明知富某公司交易平台套用国际交易市场盘面，调整、修复软件相关的数据，在后台人为控制交易价格涨跌等，意在实施诈骗犯罪，仍积极提供技术支持、帮助，主观上已具有共同犯罪的故意，原判认定其为诈骗共犯，符合法律规定，并无不当。张宁及其辩护人提出张宁主观上不明知富某公司实施诈骗犯罪的意见与事实不符，不予采信。（5）被告人江庆丰、郑丽、张宁均供述富某公司使用MT4软件，并通过软件后台修改数据，人为操控客户盈亏，骗取客户资金的事实，所供均得到江庆丰与张宁、王红宇以及同案犯杨某的相关QQ聊天记录等证据印证。公安机关侦查实验笔录仅以证实MT4软件的实际操作及软件后台是否可以人为操控情况，予以印证被告人的供述，并非确认客户交易的损失数额。该笔录形成虽程序方面有些瑕疵，但不严重影响司法公正。王红宇的辩护人要求将该证据作为非法证据排除及侦查人员出庭作证的意见不予支持。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人王红宇、江庆丰、郑丽、张宁、鲍凤、严晓均、李秋军、苏航、汪涛、梁俊、魏伟、孟德菊、吴正宗、汪剑、唐玉磊、陈新亮、黄晓燕、冯自杰、李健、徐祖莉、周新玲以非法占有为目的，结伙采用虚构事实，隐瞒真相的方法诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪。其中，被告人王红宇、江庆丰、郑丽、张宁、鲍凤、严晓均、李秋军、苏航、汪涛、梁俊、魏伟、孟德菊、吴正宗、汪剑诈骗数额特别巨大，被告人唐玉磊、陈新亮、黄晓燕、冯自杰、李健、徐祖莉、周新玲诈骗数额巨大，均应依法惩处。在共同犯罪中，被告人王红宇、江庆丰、郑丽起主要作用，系主犯，被告人张宁、鲍凤、严晓均、李秋军、苏航、汪涛、梁俊、魏伟、孟德菊、吴正宗、汪剑、唐玉磊、陈新亮、黄晓燕、冯自杰、李健、徐祖莉、周新玲起次要作用或辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人吴正宗、汪剑犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。原审根据各被告人的犯罪事实、性质及情节，所判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。王红宇、江庆丰、张宁、李秋军及相关辩护人分别提出其行为不构成诈骗罪，要求按照非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪定罪，并从轻处罚等理由不足，均不予采纳。浙江省人民检察院要求撤回抗诉的理由，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条、第五十六条第一款、第五十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一）准许浙江省人民检察院撤回抗诉。
二）驳回被告人王红宇、江庆丰、李秋军、张宁的上诉。
（三）维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李钊华
代理审判员 金家胜
代理审判员 储盛楠
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 王耀赟