贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1233号
上诉人（一审被告）:广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所广西省柳州市北雀路98号。
法定代表人温岳斌，系公司董事长。
委托诉讼代理人：江波，系广西建工集团第三建筑工程有限责任公司职工。
委托诉讼代理人:严磊，系广西建工集团第三建筑工程有限责任公司职工。
被上诉人（一审原告）：从江县北上福兴钢材经营部，住所从江县北上加油站对面。
经营者：林政，系从江县北上福兴钢材经营部经营人。
委托诉讼代理人：吴厚跃，贵州鼎尊律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴锡明，男，1968年12月10日出生，住所广东省吴川市。
被上诉人（一审被告）：吴亚明，男，1954年8月4日出生，住所广东省吴川市，
被�诉人（一审被告）：贵州省从江县龙鑫房地产有限公司，住所贵州省从江县人民法院右侧第二栋三楼。
法定代表人:张城，系公司董事长。
委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张先军，贵州贵信律师事务所律师。
上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）因与被上诉人从江县北上福兴钢材经营部（以下简称福兴钢材）、吴锡明、吴亚明、贵州省从江县龙鑫房地产有限公司（以下简称龙鑫公司）分期付款买卖合同纠纷一案。不服贵州省从江县人民法院（2016）黔2633民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人三建公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判为驳回被�诉人诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、一审法院认定吴亚明、吴锡明是涉案工程的实际施工人，同时又认定被上诉人吴锡明的行为构成表见代理是矛盾且错误的。1、无论上诉人与两实际施工人是否构成转包关系，两者间皆属于平等主体之间的独立的工程施工合同关系，实际实施工是按照合同的约定负责建设工程的施工，不是根据承包人的授权和指派与福兴钢材订立《购销合同》，三建公司对实际施工人实施的民事行为不承担任何责任。2、没有证据证明福兴钢材有理由相信吴锡明有代理权限；3、福兴钢材提交的《购销合同》并无三建公司印章，福兴钢材未尽到合理注意义务，在主观上不形成善意且无过失地相信吴锡明有代理权。二、一审法院要求并非合同相对人的三建�司承担合同责任突破了合同相对性原则。本案中，购销合同的相对人是吴锡明、龙鑫公司，合同只能对当事人产生拘束力，福兴钢材只能向吴锡明和龙鑫公司请求支付货款和利息。三、本案举证责任分配错误。被上诉人福兴钢材主张其向涉案工程供应了钢材，应该由其承担举证责任，同时承担举证不能的法律后果，而不是上诉人承担。
被上诉人福兴公司未作答辩。
被上诉人吴锡明未作答辩。
被上诉人吴亚明未作答辩。
被上诉人龙鑫公司未作答辩。
福兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令四被告共同支付原告钢材货款2534813元，资金占用费695437元，违约金646050元，共计3876300元，及按本案标的30%支付资金占用费至执行完毕之日；2.本案诉讼费及律师费用由被告承担。
一审法院认定事实：龙鑫公司系从江�世纪华苑工程的开发商，其已将该工程整体发包给三建公司承建。后原告与吴锡明签订了一份《购销合同》，合同上吴锡明不仅签了自己的名字，还加盖了“贵州省从江县龙鑫房地产有限公司项目部”公章，合同约定由原告向从江县世纪华苑工程供应钢材。合同签订后，从江县世纪华苑工程项目在建设过程中，原告福兴钢材按合同约定持续向该工程提供钢材，至2016年1月28日原告与被告吴锡明结算，吴锡明向原告福兴钢材出具字据一张，写明“今欠到从江县北上建材经营部钢筋款3230250元大写：叁佰贰拾叁万零贰佰伍拾元整。（用于贵州省从江县龙鑫房地产有限公司从江世纪华苑物流市场）（备注包括资金占用费），欠款人：吴锡明，2016年1月28日”。从江县世纪华苑工程至诉讼时已经建到四楼，龙鑫公司至今未向三建公司支付过该工程的工程款，三建公司至今亦未�该工程支付过工程款，现该工程处于停工状态。
一审法院认为，第一次庭审中吴亚明自述与吴锡明是合伙关系，合伙修建从江县世纪华苑工程，吴亚明挂靠在三建公司名下，三建公司在第一次庭审中亦认可，但在第二次庭审时，三建公司否认了第一次庭审时的说词，因吴锡明、吴亚明在第二次庭审时均未到庭，三建公司又否认三者之间该层关系的存在，同时三建公司还否认吴锡明欠下的钢材款用于从江县世纪华苑工程建设，但庭审中查明从江县世纪华苑工程系由三建公司承建，三建公司不仅不能证明该在建的从江县世纪华苑工程是由吴亚明、吴锡明以外的人具体负责建设，也未能提供证据证明该工程并非使用原告提供的钢材，同时，龙鑫公司至今未向三建公司支付过该工程的工程款，三建公司至今亦未向该工程支付过工程款，从江县世纪华苑工程已建至�楼是事实，在建设该工程过程中，对钢材的需求必不可少。从原告提交的欠条及吴亚明作为吴锡明的代理人时认可欠付钢材款2534813元等情况以及吴锡明出具的欠条写明用于贵州省从江县龙鑫房地产有限公司从江世纪华苑物流市场即从江县世纪华苑工程，足够认定吴锡明是三建公司的代理人及其所使用原告的钢材用于从江县世纪华苑工程。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，尽管三建公司否认与吴亚明、吴锡明二人与自己存在委托、转包、挂靠或者是企业与员工关系，但其二人是从江县世纪华苑工程实际施工人是事实，吴锡明以从江县世纪华苑工程项目部的名义向原告订购钢材，且钢材均用于从江县世纪华苑工�的建设，故原告有理由相信吴锡明是三建公司的代理人，其是有代理权限与自己签订合同的。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”原告诉请的钢材欠款3230250元(包含资金占用费695437元)，吴亚明作为吴锡明代理人参加庭审时，认可欠付钢材款2534813元，但提出后续已经支付了300000元，在庭审中及庭后，吴亚明、吴锡明并未向法庭提交支付300000元的凭证，故该辩解理由不成立，本院对尚欠原告钢材款2534813元的事实予以认可；在第一次庭审中，吴亚明作为吴锡明代理人时提出资金占用费及违约金的计算方式过高，不认可违约金及资金占用费的数额。从欠条的性质来看，欠条是当事人双方在经济往来中，以某种经济结算的方式产生的债权债务关系，欠款人向债权人出具的一种结算依据，吴锡明与原告用约定好的方式进行了结算，后吴锡明向原告出具的欠条中明确尚欠原告钢筋款3230250元，备注包括资金占用费，在出具欠条时经过双方结算，吴锡明已经认可了尚欠的3230250元，故应按欠条的约定向原告支付尚欠钢材款3230250元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”被告在履行合同的过程中未按合同约定履行付款义务，故应承担给原告造成的损失。关于资金占用费及违约金的�算，资金占用费从经济学的角度是指非金融机构之间借贷资金以及商务活动中预收预付款项而收支的利息额，其又称为资金使用成本，是资金使用人支付给资金所有者的资金使用报酬。资金占用费与违约金均具有补偿和惩罚的性质，在《购销合同》中双方关于资金占用费和违约金的约定，属于重复约定，二者只能择其一，或参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”二者的计算总额不高于年利率24%，即月利率2%。双方在合同中约定的计算资金占用费及违约金的方式明显高于法律规定，二者择其一为资金占用费，根据本院确认的原、被告之间尚欠的钢材款为2534813元，故2016年1月29日起资金占用费应按月利率2%计算。因三建公司作为从江县世纪华苑工程项目的承包商，其否认与实际施工人吴锡明、吴亚明存在转包、挂靠、委托或者是企业与员工关系，但其应对因建设该项工程所产生的债务承担责任，理由有二：一是三建公司自己承包的工程建设，其所产生的钢材欠款及资金占用费应当承担责任；二是吴锡明、吴亚明作为自己的代理人代理自己建设从江县世纪华苑工程，所产生的钢材欠款及资金占用费也是要承担责任的。故，诉讼中被告三建公司提出其不应作为本案的被告及应由吴锡明个人承担责任的辩解理由不充分，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉�法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”龙鑫公司将从江县世纪华苑工程发包给三建公司承建并未有不当之处，故原告请求被告龙鑫公司承担还款责任无事实和法律依据，本院不予支持。原告福兴钢材未能提供证据证明被告吴亚明挂靠在三建公司名下进行建设，也无证据证明吴锡明与吴亚明系合伙关系，且被告三建公司否认将工程转包或分包给吴亚明，但根据上述吴锡明与原告购销钢材的行为已构成表见代理，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行�。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”之规定，故吴锡明的代理行为产生的后果应由三建公司承担，原告请求被告吴锡明、吴亚明承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，三建公司作为从江县世纪华苑工程建设的承包商，应对工程产生的支付费用承担还款责任，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第一百零八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决为：一、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告从江�北上福兴钢材经营部钢材款3230250元（已包含2016年1月28日前的资金占用费695437元）；自2016年1月29日起，以2534813元为基数，按月利率2%计算资金占用费直至所欠货款还清为止；二、驳回原告从江县北上福兴钢材经营部的其他诉讼请求；案件受理费37810元，公告费560元，共计38370元，由原告从江县北上福兴钢材经营部负担7370元，被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担31000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院另查明，上诉人三建公司承建从江县世纪华苑工程后，成立了“从江县世纪华苑工程项目部”，吴亚明为工程项目部负责人并具体负责工程实施，三建公司以其下属无独立法人资格的直管工程公司为包发人与项目部签订了《项目施工经营承包合同》，并在合同中明确�项目部收取1.8%的管理费以及项目部采购工程所需要钢材、水泥、木材等大宗材料，须提前三天报三建公司核实批准后方能购买等。本案一审中，吴亚明作为吴锡明的委托诉讼代理人在庭审中明确表示其与吴锡明系合伙关系。在（2016）黔2633民初235号案件中，吴锡明认可在案涉工程中已出资30万元。吴锡明在采购工程钢材等交易过程中，使用项目部印章。
本院对一审查明的其余事实，予以确认。
本院认为，上诉人三建公司系从江县世纪华苑工程施工单位，而吴亚明作为三建公司从江县世纪华苑工程项目部负责人，在案涉工程中，吴锡明自己出资30万，其委托诉讼代理人吴亚明也表示与其系合伙关系，故本院认定吴亚明与吴锡明在本案中属合伙人。吴锡明以项目部人员对外联系，在与被上诉人福兴钢材进行交易时使用项目部印章，福兴钢材有理�相信吴锡明具有代理权限；至于福兴钢材提交的由吴锡明向其出据的《欠条》，上诉人三建公司未提交证据证明福兴钢材存在恶意及过失行为，福兴钢材应为善意无过失；福兴钢材与吴锡明之间发生了钢材买卖法律关系，所提供的钢材也均使用于案涉工程，二审期间上诉人三建公司与一审第三人龙鑫公司均认可福兴钢材款未付的事实，并提出对账后由龙鑫公司直接支付，然后从三建公司工程款中减扣的申请。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，吴锡明的行为构成表见代理。上诉人三建公司作为工程施工单位，与项目部签订《项目施工经营承包合同》，系其内部管理行为。吴锡明代表项目部向福兴钢材购买钢材并出具《欠条》的行为对三建公司具有约束力。三建公司认为其与吴亚明之间系工程转包关系，应由实际施工人吴亚明、吴锡明承担付款责任的上诉理由，由于吴锡明在本案中表见代理成立，且其外在经营形态，均以承包人名义即三建公司项目部名义与第三人进行交易，故三建公司作为工程承包人应承担付款责任，该上诉理由不成能立。
鉴于吴锡明的代理人吴亚明在庭审中明确表示由吴锡明承担付款责任，因其与吴亚明系合伙关系，构成债的加入，故应当与建设单位承担共同清偿责任。一审未考虑债的加入，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未考虑债的加入，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销从江县人民法院（2017）黔2633民初135号民事判决第一项即“被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告从江县北上福兴钢材经营部钢材款3230250元（已包含2016年1月28日前的资金占用费695437元）；自2016年1月29日起，以2534813元为基数，按月利率2%计算资金占用费直至所欠货款还清为止”及第二项即“驳回原告从江县北上福兴钢材经营部的其他诉讼请求”；
二、由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司及被上诉人吴亚明、吴锡明于本判决生效之日起十日内连带偿还被上诉人从江县北上福兴钢材经营部钢材款3230250元（已包含2016年1月28日前的资金占用费695437元）；自2016年1月29日起，以2534813元为基数，按月利率2%计算资金占用费直至所欠货款还清为止。
三、驳回被上诉人从江县北上福兴钢材经营部的其他诉讼请求。
一审案件受理费37810元，公告费560元，二审案件受理费共计38370元，共计76160元，由原告从江县北上福兴钢材经营部负担7370元，被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担68810元。
本判决为终审判决。
审判长 郑厚祥
审判员 李南楠
审判员 沈 智
二〇一七年十一月二十二日
书记员 龙冬冬