贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2256号
上诉人（原审原告）樊仔洪。
委托代理人彭俊瑋，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：152012010141523。
委托代理人苏梅，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201511197783。
上诉人（原审被告）贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称贵阳宏益房开），住所地在贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾路C区15栋。
法定代表人肖春明，该公司总经理。
委托代理人黄思铭，该公司员工。
委托代理人王涛，该公司员工。
上诉人樊仔洪与上诉人贵阳宏益房开商品房预售合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年12月31日作出（2015）南民初字第02739号民事判决，上诉人樊仔洪与贵阳宏益房开均对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年6月22日，原告与被告签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定，原告购买被告开发建设的位于本市南明区花果园路的“花果园项目U1区”第8栋3单元10层7号房屋，建筑面积88.99平方米，房屋总价款353112元。原告所购房屋为毛坯房。合同第八条付款方式及期限中约定，买受人应于本合同签订之日交付首期房款106112元，余款247000元以银行按揭支付。买受人应在接到出卖人书面通知之日起1日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后1日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；买受人逾期履行上述义务的，按照本合同第十条（逾期付款责任）处理。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起／日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后／日内将已付款退还买受人。合同第十一条交付时间和条件中约定：“（一）出卖人应当在2014年12月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目相关设施、设备达到的条件；……”合同第十三条逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）、逾期在90工作日内（该时限应当不小于第十条第1（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起30工作日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）、逾期超过90工作日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同），……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付房价款万分之0.5（该比率应当不小于本条第1（1）项中的比率）的违约金，并于该商品房实际交付之日起30工作日内向买受人支付违约金。”《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》4.1约定：“买受人逾期付款，除依照本合同第十条承担逾期付款的违约责任外，出卖人交房时间相应顺延。”；5.2约定：“《商品房买卖合同》第十一条约定的“建筑工程竣工合格证明文件”出卖人、买受人一致理解并同意系指出卖人取得的《建筑工程竣工验收报告》”；8.1约定：“买受人同意本合同第十四条中“书面通知”指出卖人刊登于《贵阳晚报》或《贵州都市报》上的交房通知。”合同并对原告逾期付款应承担的违约金等进行了约定。合同签订后原告按约支付了购房款，但合同约定的交房期限到期后，被告未向原告交付房屋。另查，诉争房屋所在地块位于本市××里冲，2011年贵阳市国有建设用地使用权挂牌出让公告载明出让给被告的贵阳市南明区五里冲地块的土地级别为住宅五级。贵阳市住房和城乡建设局发布的2014年贵阳市房屋租金指导价公告，其中五级地段（、南明区）住宅类的租金指导价是每平方米7-15元；租金基础数据均按简装房采集，未包括精装房和毛坯房。审理中，原告提供了三份2015年贵州皓天价格评估有限责任公司的评估报告，其中（2015）皓评字第139号评估报告【评估标的为燕玲购买的贵阳市南明区花果园路“花果园项目U1区”8栋1单元20层1号房屋逾期交付使用的损失，评估结果为贵阳市南明区花果园路“花果园项目U1区”8栋1单元20层1号房屋逾期交付使用的损失在评估基准日的评估价格为每月2300元（每月23元／平方米）】；（2015）皓评字第140号评估报告【评估标的为冷际虎、周冯琴购买的贵阳市南明区花果园路“花果园项目U2区”1栋1单元20层6号房屋逾期交付使用的损失，评估结果为贵阳市南明区花果园路“花果园项目U2区”1栋1单元20层1号房屋逾期交付使用的损失在评估基准日的评估价格为每月1802元（每月24元／平方米）】；（2015）皓评字第141号评估报告【评估标的为樊仔洪购买的贵阳市南明区花果园路“花果园项目U2区”2栋3单元22层4号房屋逾期交付使用的损失，评估结果为贵阳市南明区花果园路“花果园项目U1区”8栋1单元20层1号房屋逾期交付使用的损失在评估基准日的评估价格为每月1636元（每月24元／平方米）。被告对证据不认可。庭审后原告提供了一份贵阳市中心城区住宅用地土地级别与基准地价图（以下简称地价图），被告认为与本案无关联性。原告并申请法院向贵阳市国土资源局调查被告开发的“花果园项目”U1、U2、R1、R2、S1、S2、T1、T2区所在地的住宅用地土地级别。贵阳市国土资源局答复称根据地价图及房开公司的规划图不能明确争议房屋所处具体地块，地价图中所示深绿色地块为林地，无级别，且地价图中的土地级别对应的是土地出让金，与住宅租金指导价所指土地级别不同，是两个不同的概念。原告认为，被告却未按照合同第十一条的约定将符合条件的相应房屋交付给原告，而合同所约定的违约金比例远低于被告因逾期交付房屋给原告造成的损失，故原告起诉请求法院按照房屋租金评估价对逾期交房违约金进行调整，判令被告向原告支付逾期交房违约金（从2015年1月1日至被告实际交房之日止，按房屋建筑面积，以房屋租金评估价每月每平方米24元计算）。
原判认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，属有效合同。双方应按合同约定履行义务。合同签订后原告已按约支付了购房款，根据合同约定被告应在2014年12月31日前向原告交付商品房，但被告未按合同约定履行交房义务，已构成违约，应承担违约民事责任。根据合同约定逾期交房超过90工作日，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付已付房价款万分之0.5的违约金。原告因此请求被告承担逾期交房违约金，符合法律规定，依法应予以支持。现原告要求调高逾期交房违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本案原告虽未举证证明逾期交付房屋产生的实际损失，但因被告逾期交付房屋而造成原告无法按期使用房屋而产生的租房损失客观存在，且该租金损失金额高于原、被告合同中约定的已付房价款日万分之0.5的违约金，故原告诉请调高逾期交房违约金的请求，符合法律规定，依法应予以支持。被告辩称不同意调整违约金的主张，不予采纳。对违约金的调整，应在尊重当事人意思自治的基础上，考虑因违约而产生的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度等因素予以确定。本案原告向被告所购房屋位于本市南明区花果园五里冲项目U1区，贵阳市国有建设用地使用权挂牌出让公告载明出让给被告的贵阳市南明区五里冲地块的土地级别为住宅五级，结合2014年贵阳市房屋租金指导价云岩区、南明区五级地段住宅类7-15元／平方米／月的范围，并综合考虑现阶段诉争房屋居住环境、配套设施等因素，本院酌定按照房屋建筑面积，以7元／平方米／月的标准作为违约金调整的参考基数。原告诉请按评估报告确定的金额计算违约金，评估报告系原告单方委托，被告未予认可，且原告提供的评估报告的房号、房屋逾期交付使用损失金额相互矛盾，而由贵阳市住房管理部门公布的同地段同类房屋租金的市场指导价格更具有客观性，原告此请求，不予支持。故原告诉请的逾期交房违约金应按每月622.93元，从违约之日2015年1月1日起计算至被告交付房屋之日止。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告樊仔洪逾期交房违约金（从2015年1月1日起，按每月622.93元计算至被告贵阳宏益房地产开发有限公司交付房屋之日止）；二、驳回原告樊仔洪的其余诉讼请求。诉讼费110元（案件受理费50元，管辖异议不成立费60元），由被告贵阳宏益房地产开发有限公司负担（此款原告樊仔洪已预交50元，被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告樊仔洪）。
一审宣判后，樊仔洪与贵阳宏益房开均不服，分别向本院提起上诉。樊仔洪上诉称，1、贵阳市国土局的招拍挂公告所示土地级别对应的是土地出让金，与租金指导价中的土地级别毫无联系，原判依据该公告认定上诉人购买房屋系租金指导价中的五级地段错误，应当按照贵阳市住房管理部门公布的同地段同类房屋租金市场指导价认定涉案房屋的地段及因被上诉人逾期交房而产生的租房损失，且租房损失应以2015年为基准；2、原判酌定按照房屋建筑面积以7元每平方米每月的标准计算违约金错误，应当按照上诉人提交的评估报告中评定的租金标准对违约金进行调整，即使参照2014年贵阳市房屋租赁市场租金指导价标准确定租金，也不应采取最低标准的7元每平方米每月的租金指导价，该标准不足以弥补上诉人的损失。故上诉请求：1、撤销原判并支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人贵阳宏益房开上诉称：因《商品房买卖合同》约定逾期交房的出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之0.5的违约金，本案并不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的情形，应按照该约定向被上诉人支付违约金，涉案房屋系毛坯房，未达到可租赁条件，原判简单参照租金指导价调高违约金为每月每平方米7元无事实依据。故上诉请求：1、撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人贵阳宏益房开针对樊仔洪的上诉答辩称：对违约金计算标准的答辩意见同上诉理由，四类地段以外的为五类地段；已取得竣工验收备案表，说明验收合格，公告交房时房屋已经符合交房条件。
上诉人樊仔洪针对贵阳宏益房开的上诉答辩称：一、即使双方约定了违约金，合同同时也约定，违约金过低可以调整，参照租金指导价调整违约金有依据。二、房屋交付必须经消防验收合格，对方虽然提交了竣工验收备案表，但上诉人去消防部门查证后被告知是否取得竣工验收备案表与是否通过消防验收没有关系，故交房时间应为消防验收合格时。三、原判按土地等级来认定违约金标准不符合实际，2016年市国土局对贵阳市土地级别重新作出划分，结合市国土局的实施细则，涉案地段应为四级地段。
二审中，贵阳宏益房开提交了以下证据：一、涉案房屋竣工验收备案表，拟证明房屋符合交付条件。樊仔洪质证称认可该证据真实性，但该证据并不能证明房屋经消防验收合格。前述备案表载明竣工验收备案管理机构于2016年3月15日对涉案房屋予以验收备案。因樊仔洪对涉案房屋的消防验收持异议，贵阳宏益房开又补充提交贵阳市公安消防支队建设工程消防验收意见书拟证明涉案房屋经消防验收合格。樊仔洪质证称认可房屋已经消防验收合格。二、房屋交付验收表，欲证明涉案房屋已于2016年4月22日交付给樊仔洪，樊仔洪质证称认可已收房。樊仔洪提交了以下证据：一、贵阳市国土局公示的2016年1月贵阳市中心城区住宅用地土地级别与基准地价图，欲证明结合《2016年贵阳市中心城区土地定级与基准地价更新实施细则》，涉案土地应为四级地段；贵阳宏益房开质证认为，对真实性无异议，该图纸的地段划分与租金指导价地段划分无关联性，涉案区域没有定级划分。二、房屋租赁合同三份及租金收条，欲证明购房人在外租房的损失；贵阳宏益房开质证认为，与本案无关，对真实性不认可，且租赁合同上的租金仅体现个别性，不能作为参考依据。
二审经审理查明，涉案房屋区域范围在贵阳市国土局公示的2016年1月贵阳市中心城区住宅用地土地级别与基准地价图上属于未定级地段。另查明，2016年2月6日贵阳宏益房开在《贵州都市报》上刊登了交房公告。2016年3月15日贵阳宏益房开取得竣工验收备案登记表。2016年4月22日，樊仔洪已经实际接收房屋。其余事实与原判查明事实一致。本案事实，有当事人陈述、《商品房买卖合同》、竣工验收备案表、贵阳市公安消防支队建设工程消防验收意见书、房屋交付验收表等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，樊仔洪与贵阳宏益房开签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2014年12月31日，贵阳宏益房开于2016年2月6日才登报通知交房，贵阳宏益房开逾期交房是客观事实，应当承担逾期交房的违约责任。关于违约金是否应调整的争议，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，该规定明确了违约金调整的依据，即违约损失高于约定违约金时，非违约方可以主张调整。本案中，因出卖人的违约，导致买受人樊仔洪不能及时得到所购房屋，在逾期交付期间不能使用、收益，购房人如要达到上述目的，只有通过寻租的方式来替代。因此，买受人主张逾期交付期间的租金损失作为出卖人违约行为造成的损失是合理的，且符合相关法律精神。双方虽在合同中约定有逾期交付的违约金计算方式，但该计算方式与所购房屋同地段租金相比，约定违约金已属过低，故应当对本案逾期交房违约金予以调整，贵阳宏益房开主张按合同约定的标准计算违约金的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于违约金的具体计算标准，上诉人樊仔洪主张按其提交的评估报告的评估价计算，因上诉人樊仔洪提交的评估报告结论相互矛盾，原判不予采纳并无不当。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，原判按照房屋建筑面积参照政府部门发布的指导价即贵阳市住房和城乡建设局发布的贵阳市房屋租赁市场租金指导价中的租金标准对违约金予以调整并无不当。樊仔洪主张租房损失应以2015年为基准计算的问题，而2015年的房屋租赁市场租金指导价是以2014年统计数据为基础，故原判适用标准并无不当。根据原审法院向贵阳市国土资源局所作的调查，已明确樊仔洪提交的贵阳市中心城区住宅用地土地级别与基准地价图中的土地级别对应的是土地出让金，与住宅租金指导价所指土地级别不同，属两个不同概念，故本案不能以该图所示作为定案依据。同时，樊仔洪上诉提出即使按照五级地段住宅类指导租金7-15元／平方米／月对违约金予以调整，也不应采取7元／平方米／月的最低标准，该标准不足以弥补其损失的理由，由于本案系人民法院在樊仔洪未能举证自身实际损失的情况下对违约金酌情进行的调整，故应在尊重当事人意思自治的基础上，综合考虑当事人的损失以及现阶段诉争房屋居住环境、配套设施等因素后进行调整较为适宜。综合本案实际，原判酌定按照7元／每平方米／每月的标准调整违约金并未超出政府部门公布的租金指导价范围，本院予以维持。关于计算违约金的期间，原判认定违约金应从宏益房开逾期交房之日即2015年1月1日起算并无不当，本院予以维持。樊仔洪上诉主张涉案房屋因未经消防验收合格而未达到法定的交付条件，故违约金的截止时间应当计算至房屋经消防验收合格之时。根据二审查明的事实，涉案房屋已经消防部门验收合格，且已于2016年3月15日取得竣工验收备案登记，故涉案房屋已于2016年3月15日达到交付条件。2016年2月6日贵阳宏益房开按照合同约定的方式刊登了交房公告，故违约金应计算至涉案房屋达到交付条件的2016年3月15日止。原判第一项载明的“交付房屋之日”经本院二审查明即为2016年3月15日，本院在此予以明确，并对原判予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人樊仔洪负担50元，上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 姜彦宏
代理审判员 衷进全
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 穆 凤