云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民二终字第102号
上诉人（原审原告）陈庆波，男。
委托代理人秦如凯，云南佳信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）云南信华矿业有限公司。
法定代表人王双。
委托代理人朱雁波，禄丰县法律援助中心律师。
委托代理人张子西，男，信华公司业务主办。
上诉人陈庆波与上诉人云南信华矿业有限公司（以下简称信华公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2014）禄民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人陈庆波的�委托代理人秦如凯，上诉人信华公司的委托代理人朱雁波、张子西到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2013年3月，谢地洋到信华公司工作，系信华公司在一平浪煤矿抗八井销售煤矸石的工作人员，负责信华公司煤矸石销售业务。2013年8月17日，谢地洋出具“今收到一平浪舍资砖厂交来定金壹万元”收款人为谢地洋收条一份交予陈庆波收执。2013年8月31日，谢地洋再次出具“今收到舍资砖厂煤矸石预付款20000元（价格73元／吨、细矸38／吨）”，收款人为谢地洋的收条一份交予陈庆波。货款预付谢地洋后，陈庆波开始到信华公司拉运煤矸石。2013年9月22日，信华公司到禄丰县公安局经侦大队报案，称谢地洋侵占陈庆波货款一事，公安机关经过审查，决定于2013年9月22日立案侦查。2013年9月26日，楚雄华昆会计师事务所有限公司作出华昆财审字（2013）第225号《云南信华矿业�限公司业务员谢地洋销售货款差欠情况的审计报告》，审计情况摘抄如下：贵公司于2012年10月15日成立。企业法人营业执照号53232510005188，注册资金100万元，地址：姚安县草海工业园区，法定代表人：王双。主要经营范围：煤矸石零售、矿产品销售。2013年开始正式对外销售煤矸石及相关产品，2013年4月起聘请谢地洋作为公司业务员，此期间所有货物的销售发货均由谢地洋一人负责。2013年8月17日谢地洋向舍资砖厂收取现金10000元、2013年8月31日谢地洋又向舍资砖厂收取现金20000元，两次共收取现金30000元，但谢地洋未交回公司。2013年8月至9月贵公司实际销售给舍资砖厂煤矸石126.15吨、细矸83吨，合计应收货款24439.55元，扣除预收货款30000元后，实际多收5560.45元（该款应退赔舍资砖厂）。公安机关于2014年5月6日撤销了谢地洋职务侵占案。因信华公司未足额供给陈庆波煤矸石�也未退还剩余煤矸石预付款。陈庆波诉至至法院，要求信华公司归还欠其煤矸石预付货款44000元，并支付违约滞纳金3000元。
原审法院认为，谢地洋系信华公司的销售人员，陈庆波与谢地洋及其信华公司一直均有业务往来，陈庆波有理由相信行为人谢地洋能代表信华公司与其确立买卖煤矸石合同关系，故对信华公司提出公司没有授权谢地洋与陈庆波签订合同并代公司收取货款的辩解意见，法院不予支持。本案中，陈庆波向信华公司购买煤矸石，向信华公司预付了煤矸石货款，被信华公司也履行了部分供货义务，双方形成的买卖关系符合法律规定，受法律保护。根据陈庆波与信华公司的确认及会计师事务所的审计，陈庆波尚有5560.45元预付货款未供货，该笔款项应予退还陈庆波。对陈庆波主张的2013年9月15日预付信华公司38000元货款的诉讼主张，因无其他有效证明材料证实，且根据陈庆红在禄丰县公安局所作的询问笔录，该款项系陈庆红个人借给谢地洋约定3日内归还的借款，与信华公司无关，法院不予支持。对陈庆波要求信华公司支付违约滞纳金3000元的诉讼请求，无相应的事实和法律依据，不予支持。在审理的过程中，陈庆红因不是本案适格的当事人，其自愿退出本案诉讼，予以准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由云南信华矿业有限公司于本判决生效之日起十日内退还陈庆波预付货款5560元；二、驳回陈庆波的其他诉讼请求。案件受理费减半收取487元，由云南信华矿业有限公司承担87元，陈庆波承担400元。（因陈庆波已预交，现由信华公司在履行上述款项时一并支付给陈庆波）。
宣判后，陈庆波及信华公司均不服，向本院提起上诉。陈庆波请求：撤销原判，改判由信华公司返还欠其货款44000元并承担违约金3000元。主要上诉理由为：1、2013年9月15日的38000预付款，有信华公司业务负责人出具的收条为据予以直接证实，本案的其他证据也证明了此事实，一审法院对该预付款不予认定和支持是错误的。2、根据法律的规定，违约是要承担违约责任的，本案中信华公司签订合同和收取了上诉人的煤矸石预付款后，既不供给上诉人煤矸石，又不退还上诉人预付款的行为构成了违约，依法应承担违约责任，一审法院对上诉人违约金的诉讼请求不予支持是错误的。综上，请求二审法院予以改判。
信华公司答辩称：根据陈庆红在禄丰县公安局的陈述，陈庆波主张的2013年9月15日的小写为38000元、大写为35000元的该笔款项是陈庆红借给谢地洋的借款，而不是购买煤矸石的预付款，不应由信�公司承担，陈庆波的上诉请求不成立，应予驳回。
信华公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈庆波的诉讼请求。主要上诉理由为：原审判决，认定事实错误，谢地洋虽系信华公司员工，但信华公司并未授权其与陈庆波签订煤矸石销售合同，因此陈庆波诉称与信华公司签订有煤矸石销售合同，纯属虚构。楚雄华昆会计师事务所有限公司作出的审计报告中载明“由谢地洋以个人名义收取货款”其中的现金，也就是本案中2013年8月17日、2013年8月31日谢地洋所收取的陈庆波的款项，已界定了谢地洋与陈庆波的这一行为系谢地洋的个人行为而非代表信华公司的行为。陈庆波拉走价值24439.55元的煤矸石，并不是通过上诉人正常销售渠道进行的销售。谢地洋与陈庆波两人的这一系列行为上诉人是案发后经公安机关侦查才得以知悉。因此原审判决认定谢地洋的行为构成表见代理，�乏事实根据。另外，原审违反程序。本案原审法院曾以应先刑后民为由中止了诉讼，虽然公安机关撤销了对谢地洋职务侵占的罪名，但不意味者谢地洋的行为与犯罪无关。公安机关仍可能改变罪名对其进行追诉，然而原审法院在谢地洋案没有最终结论前进行判决，实属程序违法。综上，请求二审法院予以改判。
陈庆波答辩称：谢地洋是信华公司的销售人员，其在本案中的行为是代表信华公司，故对答辩人主张的货款及违约金均应由信华公司承担责任，信华公司的上诉请求不成立，应予驳回。
二审审理中，经征询各方当事人对原判认定事实的意见，上诉人陈庆波认为原判认定的案件事实遗漏了其于2013年9月15日预付给信华公司38000元购买煤矸石货款的事实，对其余案件事实无异议。
上诉人信华公司认为原判认定的案件事实有以下错误：1、认定“公安机关于2014年5月6日撤销了谢地洋职务侵占案”无证据证实；2、认定“因信华公司未足额供给陈庆波煤矸石”错误，信华公司与陈庆波不存在买卖关系，不存在供给其煤矸石的问题。对其余案件事实无异议。
对各方当事人均无异议的一审认定的案件事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1、上诉人陈庆波主张退赔的货款40560.45元及违约金3000元应否支持？2、对上述款项信华公司是否应承担偿还责任？
二审中，双方均未向本院提交新证据。
经审理，本院认定的案件事实与一审认定的一致。另查明，陈庆波系禄丰县一平浪镇舍资转厂（以下简称舍资转厂）的经营者。二审中，对陈庆波提交的2013年9月15日的小写为38000元、大写为35000元的《收据》，陈庆波确认实际金额为35000元，故其诉讼请求变更为要求信华公司归还其煤矸石预付货款40560.45元，并支付违约金3000元。
本院认为，根据陈庆波提交的证据及原审法院向禄丰县公安局调取的证据，能够证实谢地洋是信华公司在一平浪煤矿抗八井负责信华公司煤矸石的销售人员，其除负责煤矸石的销售联系外，实际操作中还负责收取货款，作为舍资转厂经营者的陈庆波有理由相信谢地洋能代表信华公司与其确立买卖煤矸石合同关系并收取货款。原审对信华公司提出其公司没有授权谢地洋与陈庆波签订合同并代公司收取货款的辩解意见不予支持正确，本院应予维持。关于上诉人陈庆波主张退赔的货款40560.45元及违约金3000元应否支持的问题。本院认为，根据上诉人陈庆波向法庭提交收款人为“谢地洋”的、收款时间为2013年8月17日及2013年8月31日的两份《收条》，并结合信华公司委托楚雄华昆会计师事务所有限公司所作出的华昆财审字（2013）第225号《云南信华矿业有限公司业务员谢地洋�售货款差欠情况的审计报告》，能够认定舍资砖厂为购买煤矸石向谢地洋支付了30000元货款，且双方对煤矸石的价格也作了约定，但信华公司仅供给舍资转厂价值24439.55元的煤矸石，尚有5560.45元的货未供货，现原审判决由信华公司予以偿还正确，应予维持。对陈庆波认为2013年9月15日其付给谢地洋的35000元也应由信华公司支付的主张，根据陈庆红于2013年9月22日在禄丰县公安局接受询问时的陈述及2014年1月20日在原审法院开庭时的陈述，该笔款项实属谢地洋向其所借的款项，原审法院认为与信华公司无关，故对陈庆波的该项主张不予支持正确，本院应予维持。根据原审法院向禄丰县公安局调取的禄（公）经撤案字（2014）1001号《禄丰县公安局撤销案件决定书》，能够证实谢地洋债务侵占案已于2014年5月6日被撤销，原审继续审理本案并作出判决，并不违反法律规定。信华公司认为原审认定公安机关于2014年5月6日撤销了谢地洋职务侵占案无证据证实，原审法院在谢地洋案没有最终结论前进行判决，实属程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人陈庆波及信华公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人陈庆波已交二审案件受理费836元由陈庆波承担；云南信华矿业有限公司已交二审案件受理费240元，因多收取190元，由本院予以退还，余款50元由云南信华矿业有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 刘亚玲
审判员 李 梅
审判员 杨 洁
二〇一四年八月八日
书记员 余 艳