福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2456号
上诉人（原审原告）：厦门市时尚江南餐饮有限公司，住所地厦门市海沧区兴港六里132-166号。
法定代表人：张志刚，总经理。
委托代理人：黄捷，福建天翼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：傅燕丽，女，1981年11月16日出生，汉族，住厦门市思明区。
委托代理人：卓水坤，厦门市银海法律服务所法律工作者。
上诉人厦门市时尚江南餐饮有限公司（下称时尚江南公司）因与被上诉人傅燕丽确认劳动关系纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。
时尚江南公司上诉请求撤销一审判决，依法改判双方之间不存在劳动关系。事实和理由：一、傅燕丽于2015年9月16日起协助时尚江南公司销售公司酒水，通过客人小费和酒水抽成获取报酬，双方之间并非劳动关系。2015年9月16日，傅燕丽开始在时尚江南公司处销售酒水，酒水由时尚江南公司提供。经双方口头约定，傅燕丽提供的劳务是协助时尚江南公司销售公司酒水，卖酒时间由其自由安排，报酬来源于客人的小费和抽成，若当月卖酒超过4000元，超过部分按销售额的百分之十抽成，未超过则无任何抽成。根据双方的约定，傅燕丽作为外来卖酒人员，卖酒时间由其自由安排且卖酒时间长短也由其自己决定，其无需接受时尚江南公司的管理，也无需遵守时尚江南公司的公司规章制度，抽成达标后可根据其个人意愿随时提取。因此，傅燕丽提供劳务后通过客人给予的小费及卖酒抽成获取报酬，足以认定双方已就合作卖酒达成合意。二、傅燕丽在与时尚江南公司合作卖酒之前已自行缴交社会保险，其并无与时尚江南公司建立劳动关系的意思表示。傅燕丽称其于2015年9月16日在时尚江南公司的招聘下到时尚江南公司处从事服务员工作岗位，但是在其提供的《厦门市地方税务局社会保险参保缴费情况证明》中显示，傅燕丽于9月10日在厦门市思明区地方税务局已自行缴交了2015年9月的社会保险费，且在10、11、12月均自行缴纳当月社会保险费。根据生活常理，若劳动者正在寻找工作乃至即将与用人单位建立劳动关系之时是不会自行缴纳社会保险费，傅燕丽清楚自己从事自由职业，流动性极大，其无意愿与时尚江南公司建立劳动关系，故不要求时尚江南公司为其缴交社会保险费，在明知时尚江南公司无法定义务为其缴纳社会保险费的前提下，傅燕丽便在其所居住的地方税务局自行缴纳社会保险费。三、傅燕丽身穿十厘米高跟鞋与客人喝酒至醉后摔倒，种种行为并不符合傅燕丽所称“服务员”的工作范畴，印证其与傅燕丽达成协助销售酒水约定的客观事实。2015年10月24日晚，傅燕丽在时尚江南公司处销售酒水时，因与客人饮酒至醉后去洗手间途中摔倒，时尚江南公司处的李强经理在事发后经现场询问后确认不是客人推倒傅燕丽，而是其喝醉走路摔倒，时尚江南公司现场工作人员可以证实上述事实。傅燕丽在一审称其作为服务员，只是从事包厢打扫等服务，客观事实却与客人喝酒甚至喝醉，明显违反其庭审中陈述的工作内容，印证其与傅燕丽达成协助销售酒水约定的客观事实，只有在销售酒水获取抽成的利益驱使下，傅燕丽才会在与客人喝酒时喝醉。傅燕丽为避免喝醉受伤无法获赔，意图确认与时尚江南公司存在劳动关系获得以无过错认定为原则的工伤保险待遇。
傅燕丽答辩称：一、时尚江南公司主张双方存在销售酒水约定，该主张没有事实和法律依据，缺乏证据支持，况且傅燕丽到时尚江南公司公司上班是有固定时间，也就是在每天16:30到服务包间客户离开为止，也要遵守时尚江南公司公司的规章制度。傅燕丽的劳动报酬是满勤工资800元、加服务费300元、加抽成，双方是劳动关系。二、时尚江南公司没有为全体员工缴纳医社保，也没有为傅燕丽缴纳，傅燕丽为自身利益出发自行缴交医社保，但是这和双方之间是劳动关系并不冲突。三、时尚江南公司主张傅燕丽与客人聊天喝酒，酒醉后摔倒，没有证据证明。傅燕丽已经提交了寄酒卡、酒水寄存卡等证据证明双方是劳动关系，而非时尚江南公司主张的存在销售酒水约定。因此，请依法二审法院驳回时尚江南公司上诉。
时尚江南公司一审请求判令双方之间不存在劳动关系。
一审法院查明，2015年9月16日，傅燕丽开始在时尚江南公司处销售酒水，酒水由时尚江南公司提供。傅燕丽在时尚江南公司处使用艺名“佳铭”，并持有福建省娱乐服务场所从业人员服务员卡、点餐卡、寄酒卡、酒水寄存卡的原件，寄酒卡及酒水寄存卡载明寄酒人为傅燕丽。2015年10月25日，傅燕丽在时尚江南公司包厢内受伤，傅燕丽受伤后由时尚江南公司经理李强送往医院治疗，并垫付医疗费2097.14元。2015年12月4日，傅燕丽向海沧仲裁委申请仲裁，请求确认傅燕丽于2015年9月16日起与时尚江南公司存在劳动关系。2016年1月23日，海沧仲裁委作出厦海劳仲案【2016】032号裁决书，裁决确认傅燕丽与时尚江南公司于2015年9月16日起存在劳动关系。2016年2月5日，时尚江南公司收到裁决书。2016年2月19日，时尚江南公司诉至本院。
一审另查明，傅燕丽自行缴纳2015年1月-3月、9月-12月的社会保险。时尚江南公司没有为全部员工缴纳社会保险。时尚江南公司举证考勤记录及工资表，拟证明傅燕丽并非时尚江南公司的员工。傅燕丽对此质证认为考勤记录与工资表所体现的员工出勤天数不符，不予确认。时尚江南公司庭后补充说明，经时尚江南公司将考勤记录与系统后台记录相比较，确认考勤记录存在缺失，正确的出勤时间与员工名单以工资表为准。傅燕丽举证福建省娱乐服务场所从业人员服务员卡、点餐卡、寄酒卡、酒水寄存卡，拟证明傅燕丽为时尚江南公司的员工，在时尚江南公司处任服务员职务。时尚江南公司对此质证认为福建省娱乐服务场所从业人员服务员卡是为了加强娱乐场所治安管理，公安部门规定在娱乐场所提供劳务或劳动的人员均需办理该卡；点餐卡因系统需要刷卡才能点单，傅燕丽持有点餐卡不能证明原、傅燕丽之间存在劳动关系；寄酒卡和酒水寄存卡上寄存人是傅燕丽艺名，却不是寄存顾客的名字，不符合常理，光凭傅燕丽记忆不能记得全部顾客寄酒信息，只有卖酒人员为计算抽成才写自己的艺名。
一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷。时尚江南公司主张与傅燕丽之间不存在劳动关系，时尚江南公司对其主张应尽至举证责任。现时尚江南公司提交的考勤记录及工资表存在多处不相符的地方，时尚江南公司补充说明只是单方陈述，未补充提交其他证据证明其合理性，对该两份证据不予采信。而傅燕丽持有福建省娱乐服务场所从业人员服务员卡以及点餐卡符合服务员工作特征，能证明傅燕丽在时尚江南公司处的职务，寄酒卡、酒水寄存卡虽记载傅燕丽名字，但在傅燕丽与顾客熟络的情形下，这种做法也是符合生活常理。关于傅燕丽自行缴纳社会保险的问题，时尚江南公司并没有为全部员工缴纳社会保险，傅燕丽从自身利益出发，自行缴纳社会保险，并不能排除傅燕丽与时尚江南公司之间存在劳动关系。综上，傅燕丽自2015年9月16日开始在时尚江南公司处工作，傅燕丽为时尚江南公司提供了劳动，时尚江南公司与傅燕丽之间存在劳动关系。时尚江南公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认时尚江南公司与傅燕丽自2015年9月16日起存在劳动关系。二、驳回时尚江南公司的诉讼请求。
本案二审期间，就一审查明的事实，双方没有异议，本院予以确认。二审中，双方均没有向本院提交新的证据。
本院认为，根据查明的事实，时尚江南公司系经营“KTV”模式的餐饮企业。自2015年9月16日，傅燕丽在时尚江南公司处从事销售酒水工作。2015年10月25日，傅燕丽在客人就餐的包厢内摔倒受伤。从查明的事实看，本案双方并没有签订书面的合同，社保手续由傅燕丽自己办理。在工资待遇方面，傅燕丽主张底薪800元加售酒抽成，时尚江南公司则主张纯售酒抽成。从上述事实看，不管双方是否有底薪约定，傅燕丽的工资来源主要还是售酒抽成。作为“KTV”这种经营模式，酒水的销售是企业经营的主要收入来源，也是如傅燕丽这类销售人员的个人主要收入来源。因此，将傅燕丽定位为时尚江南公司的销售人员，更为合适。本案的焦点问题是，“KTV”经营者时尚江南公司与酒水销售人员傅燕丽之间建立的关系是否为劳动关系。根据劳动法的规定，认定用人单位与劳动者是否为劳动关系，主要从以下三个方面考量：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然双方没有签订书面劳动合同，也没有如普通劳动关系中的用人单位为劳动者办理社保的情形，但傅燕丽在时尚江南公司的经营时间内，听从公司的管理与工作安排，为食客推销酒水，并按公司规定的比例抽成，基本符合上述关于劳动关系的认定标准。一审认定认定双方存在劳动关系，并无明显不当。
综上，一审查明的事实清楚，判决并无不当。时尚江南公司的上去请求，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由时尚江南公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪 赐 进
审 判 员 许 向 毅
审 判 员 张 南 日
二〇一六年十二月二十七日
书记员（ 陈文琳）
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。