湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再157号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南湘江工程建设有限公司，住所地湖南省长沙经济开发区东六路南段100号有色地勘产业大厦1709室。
法定代表人：张贤军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊明强，湖南弘一律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘军。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董建。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张克。
委托诉讼代理人：高永清，湘西自治州武陵法律服务所法律服务工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司，已吊销。
原法定代表人：麻巴荣，已退休。
花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司的上级主管机构：花垣县交通运输局。
法定代表人：石宗辉，局长。
委托诉讼代理人：黄建新，花垣县金三角法律服务所法律服务工作者。
再审申请人湖南湘江工程建设有限公司（以下简称“湘江公司”）因与被申请人董建、张克、刘军、花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司（以下简称“凉毛公司”）民间借贷纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院作出的（2011）龙民重字第2号民事判决，向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉，湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2016年7月11日作出（2015）州民三终字第87号民事判决，湘江公司不服，向本院申请再审。本院于2016年11月23日作出（2016）湘民申1452号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭于2017年11月6日公开开庭审理了本案。再审申请人湘江公司的委托诉讼代理人熊明强，被申请人凉毛公司的委托诉讼代理人黄建新、被申请人张克的委托诉讼代理人高永清到庭参加诉讼。被申请人董建、刘军经依法传票传唤并经公告送达开庭通知，其未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
湘江公司申请再审，请求：撤销（2015）州民三终字第87号民事判决，驳回被申请人刘军对申请人的诉讼请求，一二审诉讼费用由被申请人承担。再审申请理由如下：（一）二审法院认定借贷关系成立缺乏证据证明。对于债权人刘军是否支付借款，没有证据证明。（二）二审法院认定构成表见代理缺乏证据证明，本案认定行为人有代理权的表象要素缺乏证据证明。表见代理应当有证据证实董建有代理权表象要素，即要能证明刘军有理由认为董建具有代理权，而且证据必须是董建在借款时所形成的证据。而本案中，刘军提交的证据如董建与张克的内部承包协议以及施工承包合同等，一方面董建不可能持有也不可能在借款时向刘军出示，另一方面所提交的证据（如工程结算的材料）均形成于借款发生之后，唯一具有效力的借条所加盖的项目部印章还是董建伪造的。申请人在借贷关系发生前不知道董建以项目部名义对外活动，申请人完全不知道董建以申请人名义对外借款。刘军将款项支付给董建，并未经过申请人公司帐户。董建向刘军借款没有申请人的授权，事后也未被申请人追认，完全是董建个人的行为。另外，表见代理还要求出借人善意无过失。本案中，刘军将款项支付给董建个人，未经过湘江公司或者项目部帐户，签订借款协议时刘军也未要求董建出具授权委托书，未审查项目部印章的真实性，刘军存在重大过失，不符合善意的要求。综上，法院认定构成表见代理并判决申请人承担还款责任错误，请求依法再审。
被申请人凉毛公司答辩称：湘江公司和张克、董建违反《中华人民共和国公路法》及相关国家公路建设的法律法规，违规暗箱操作，违法转包施工引发纠纷，上述违法行为凉毛公司不知情，不存在过错，不构成本案被告资格，请求法院驳回刘军对凉毛公司的起诉。另外，湘江公司违法转包，导致工程施工质量极差，工程量只完成了60%。
被申请人张克答辩称：同意再审申请人的申请再审观点。
被申请人刘军无答辩。
被申请人董建无答辩。
刘军一审诉讼请求：判令被告偿还借款50万元及约定利息，按约定支付违约金，偿付因催收借款所产生的费用，并承担本案诉讼费用。
一审法院查明：2004年10月23日，凉毛公司授权代理人刘红五与湘江公司授权的代理人孙际茂、张克签定了《施工承包合同》一份，并加盖双方公司公章。合同约定由湘江公司完成花垣县凉水井至保靖县清水坪公路第一合同段工程，合同总价为4205653元。同日，湘江公司与张克又签订了一份《内部承包协议书》，协议约定，湘江公司同意张克内部承包该项目的施工任务，并聘任张克为项目负责人，全权委托张克执行工程合同的一切责任和义务；张克必须按规范和设计组织施工，不得将工程转包给其他人，并按工程造价的1%给湘江公司上交管理费4万元；由张克对工程质量、安全及工程负全部责任，独立核算，自负盈亏，自理债权债务；湘江公司负责给张克提供相关资质证书和进行工程质量、安全等监督检查。但湘江公司未给张克正式下文任命其为该工程的项目经理或负责人，也未给凉毛公司报送张克为该工程项目经理或者负责人的任何文件。张克取得该工程施工权后，自己没有组织人员对工程进行施工，而是与董建协商，将工程交给董建施工，由董建给张克按工程造价的8%支付管理费32万元（董建已给张克实际交管理费26万元）。为了董建能顺利进行施工，张克私刻一枚“湖南湘江工程建设有限公司”公章，以湖南湘江工程建设有限公司的名义，于2004年10月25日向花垣县交通局、花清公路指挥部发函，安排董建为项目经理，张国水为项目技术总工，胡中华、刘培坤为技术员；于2004年11月5日向花垣县交通局出具一份“我单位张克同志作为公司派驻人员，派驻花龙公路壹标段项目部为公司联系人”的证明。在此基础上，董建私刻“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标段项目部”印章一枚，“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路第一标段项目部财务专用章”一枚，成立项目部，以项目部的名义对该工程进行施工，完成了大部分的工程量，凉毛公司认可董建为项目实际负责人，支付项目部部分工程款。董建在施工过程中，以支付凉毛公路第一合同段的民工工资和材料、机械款为由，于2005年8月2日向原告刘军借款50万元，借款期限为3个月（2005年8月1日至2005年11月1日），月息3分。如到期未偿还，按月息6分支付违约金。借据落款为“借款人：董建”，并加盖了“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标项目部”字样的公章。该借款未进湘江公司的账户，也未进项目部的账户，而是进入了董建的个人账户。刘军为了保证借款的安全，要凉毛公司出具承诺书，承诺书载明借款的用途、该工程总造价和已付款，称有足够的偿还能力，保证从湖南省湘江建设集团有限责任公司交纳的履约保证金及工程款中优先支付（“湖南省湘江建设集团有限责任公司”与湘江公司的全称“湖南湘江工程建设有限公司”不符）。该工程后期，因董建向他人借钱较多，项目部出现混乱，花龙公路改造工程指挥部发函给湘江公司，要求湘江公司协调处理工程中的事务。湘江公司派员协调处理，并通过凉毛公司和花垣县花龙公路改造工程指挥部垫付部分民工工资和材料款。借款到期后，经刘军多次催收，董建一直未偿还。
一审法院认为,本案的争议焦点是：董建的借款行为是个人行为还是职务行为？董建向刘军借款应由谁偿还，湘江公司是否应承担偿还借款责任。一、关于董建借款行为性质的认定。从借据上看，虽然借据上盖有“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标项目部”的印章，但是借据的落款书写为“借款人：董建”，而不是湘江公司，也不是“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标项目部”，这就说明董建是以个人名义借款，其行为是个人行为，刘军是给董建个人借款，而不是给湘江公司或者项目部借款。从原告的起诉看，刘军起诉时，起诉状上所列被告为“湖南省湘江工程建设有限公司凉毛公路第一合同段项目经理董建”和花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司，这就说明刘军从借款开始直到起诉都认为借款人是董建个人，而不是湘江公司。本案审理过程中，刘军才以“董建无力偿还，董建是湖南省湘江工程建设有限责任公司的授权人”为由，申请追加湘江公司为被告。那么董建究竟是不是湘江公司的授权委托人？从整个案件来看，湘江公司没有给董建签发授权委托书，也没有给张克签发授权委托书；安排董建为项目经理的公函，是张克私刻“湖南湘江工程建设有限公司印章，以湘江公司名义伪造公函发给花垣交通局、花清公路指挥部的，张克给花垣县交通局的内容为“我单位张克同志作为公司派驻人员，派驻花龙公路壹标段项目部为公司联系人”的证明也是用其私刻的公章伪造的，所以董建不是湘江公司的授权委托人。董建的借款行为是否构成表见代理？《中华人民共和国合同法》第四十九条对表见代理作了完整的规定，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，董建是以他自己的名义向刘军借款，而不是以湘江公司的名义向刘军借款，即使在借据上加盖的项目部公章也是董建私刻的，董建的行为不符合表见代理的形式要件；原一审两次判决由董建向刘军承担借款偿还责任，刘军和董建均未提出异议，均未主张董建的借款行为构成表见代理，刘军给董建借款不是基于其足以相信董建对湘江公司享有代理权的表象，而是基于完全相信凉毛公司的承诺，董建向刘军借款的行为不符合表见代理的实质要件，所以董建向刘军借款的行为是个人行为，不是职务行为，借款应由董建偿还，湘江公司不应承担借款偿还责任。刘军要求董建承担偿还责任的理由成立，予以支持。刘军要求湘江公司承担借款偿还责任的理由不成立，不予支持。如果湘江公司所中标的工程出现工程质量或者安全事故等问题，湘江公司才应承担其对所中标工程管理和监督不到位的法律责任。二、原告刘军申请追加张克为被告的理由是为了查明案件事实，并不要求张克承担责任，所以张克在本案中不承担责任。如果湘江公司认为，张克和董建私刻印章，擅自转包工程，给湘江公司造成了损失，可以另行处理。三、凉毛公司给刘军出具的承诺书，不符合担保成立的要件，因此凉毛公司不承担担保责任。刘军要求凉毛公司承担担保偿还责任的理由不能成立，不予支持。但凉毛公司的承诺是刘军同意给董建借款的重要因素，使刘军相信该借款的安全性，因此凉毛公司应按照承诺书的约定履行从工程款中优先支付刘军借款50万元及利息的义务。四、刘军要求偿还催收借款所产生的费用，根据本案的实际情况，按催收借款三次计算，酌情支持2000元，由董建偿付。综上所述，董建借刘军现金50万元属实，应予以清偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决：一、由董建偿还刘军借款50万元及利息（利息按月息3分计算，从借款之日起计算至还清之日止），限判决生效后五日内履行完毕；二、由董建偿付刘军取款费用2000元，限判决生效后五日内履行完毕；三、花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司应按承诺从工程款中优先支付刘军借款50万元及利息。四、湖南湘江工程建设有限公司、张克不承担责任。
刘军不服一审判决，上诉请求：二审法院撤销原判依法改判。
二审法院查明事实与一审认定事实基本一致。另查明，本案借款约定的月利率3分和逾期借款月利率6分，已超过同期同类银行贷款利率的四倍，明显过高。
二审法院认为，本案的争议焦点为：一、龙山县人民法院是否存在程序违法；二、董建的行为是否构成表见代理，湘江公司是否应当承担对刘军的还款责任。
争议焦点一，龙山县人民法院是否存在程序违法。刘军认为其与董建、凉毛公司均未参与原审庭审活动，故不存在质证意见，但本案涉及2005年龙山县人民法院一审审理、2006年龙山县人民法院重审、2007年湘西州中级人民法院终审，2009年湖南省高级人民法院裁定发回龙山县人民法院重审等多次审理，刘军等人在案件的审理过程中，均就案件的证据材料发表了质证意见；重审一审审理中，董建、刘军、凉毛公司经合法传唤均未到庭参加诉讼，故龙山县法院以刘军、董建、凉毛公司原多次审理过程中的质证意见为依据，并无不妥；故上诉人提出原审程序违法的主张不能成立。
争议焦点二，董建的行为是否构成表见代理，湘江公司是否应当承担还款责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条明确规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合本案分析：1.湘江公司由始至终未向董建授权，湘江公司与董建之间无直接联系，拟派董建为项目经理的文书加盖的湘江公司印章是伪造的，项目部的印章系董建私刻，湘江公司对于董建的行为并未在事后对董建的行为予以追认，因此董建对外借款属于无权代理行为，符合表见代理要求行为人无代理权的构成要件。2.董建实施了代理行为。湘江公司虽主张其中标后未发施工令、也未派员参与施工，但董建对该中标工程进行施工，并组建项目部，以项目部名义对外进行借款且用于工人工资等工程开支，符合表见代理中行为人为代理行为的构成要件。3.出借人刘军是善意的，有理由相信董建具有代理权。首先湘江公司中标是众所周知的，形成权力外观；其次董建持有项目部公章，并与业主凉毛公司进行计量核算等行为，刘军不可能也没有理由知道董建所持公章是其私自刻制的；再者刘军的压路机本身在工地施工，董建在工地上进行组织管理长达一年之久，刘军有理由相信董建具有项目经理的身份；同时刘军借款时要求业主凉毛公司出具承诺书，业主凉毛公司作出相应承诺，故刘军已尽到注意义务，属于善意的相对人，符合表见代理中相对人有理由相信行为人有代理权的构成要件。综上，董建的行为已经构成表见代理，上诉人主张董建的行为构成表见代理的理由成立，湘江公司应当依法承担还款责任。另由于本案涉及的借款约定利息明显过高，超出法律保护范围，故依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定依法确定利息按照年利率24%计算。
综上，一审认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律不当，实体处理欠妥，上诉人的上诉理由部分成立，依法予以支持。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,并经院审判委员会讨论决定，判决：一、维持龙山县人民法院（2011）龙民重字第2号民事判决第三项“被告花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司应按承诺从工程款中优先支付刘军借款50万元及利息”；二、改判龙山县人民法院（2011）龙民重字第2号民事判决第一项“由被告董建偿还原告刘军借款50万元及利息（利息按月息3分计算，从借款之日起计算至还清之日止），限判决生效后五日内履行完毕”为“被上诉人湖南湘江工程建设有限公司偿还上诉人刘军借款50万元及利息（利息按年利率24%从借款之日起计算至还清之日止），限本判决生效后五日内日履行完毕”；三、改判龙山县人民法院（2011）龙民重字第2号民事判决第二项“由被告董建偿付原告刘军取款费用2000元，限判决生效后五日内履行完毕；”为由湖南湘江工程建设有限公司偿付刘军取款费用2000元，限判决生效后五日内履行完毕”；四、改判龙山县人民法院（2011）龙民重字第2号民事判决第四项“被告湖南湘江工程建设有限公司、被告张克不承担责任”为“原审被告张克不承担责任”。如未按判决指定的期间履行期间给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费21000元，诉讼保全费5500元，其他诉讼费4000元，共计30500元，由湖南湘江工程建设有限公司承担。
本院对原审查明的事实予以确认。另查明：
2005年12月19日董建出具《证明》一份，其内容如下：“本人证明：1、湖南湘江工程建设有限公司花清公路第二期工程第一合同段项目部印章是项目部自行刻的，该章没有经过公司许可。2、我承包的工程有第一标段和第二标段，资金和材料在第一和第二标段同时使用和调度。3、项目部所有的对外债务均由我个人承担，与湖南湘江工程建设有限公司无关”。
花垣县凉毛公路项目建设有限责任公司系花垣县交通局出资成立的国有独资公司，其经营期限截止至2007年9月30日，到期后已被吊销企业营业执照。
本案借款发生前，刘军在董建转承包该公路工程另一承包单位施工中，与董建存在工程施工往来，即刘军知晓董建是承包工程。
本院认为，本案争议的焦点为：一、借贷关系是否成立。二、还款责任由谁承担。
关于焦点一，借贷关系是否成立。刘军起诉湘江公司及董建要求偿还借款50万元本金及利息，这一借款事实有2005年8月2日董建出具的《借条》、2005年8月3日凉毛公司出具的《承诺书》、2005年12月18日凉毛公司《答辩状》中的陈述、湘江公司2006年3月10日《答辩状》中的陈述、2006年3月10日庭审中董建的陈述等证明，故此该借贷关系成立。湘江公司再审申请时提出“刘军是否实际支付借款没有证据证明”，但湘江公司未提供证据推翻原有证据，无法否认借贷关系已经实际发生的事实，故此，湘江公司该项再审申请理由不能支持。
关于焦点二，应该由谁承担还款责任的问题。分析如下：1、各方在借贷关系中的相关法律关系及表见代理问题。湘江公司与凉毛公司签订了《施工承包合同》，湘江公司是工程的施工方。张克受湘江公司的授权委托全面负责该工程相关事项，张克的行为应由湘江公司负责，湘江公司与张克的关系，应另行处理。张克与董建协商后将工程交由董建施工，并收取了管理费，同时以湘江公司之名向工程主管的当地交通局和工程指挥部出具了书面材料证明董建为项目部经理。因此董建是该项目的实际施工人，同时也是该工程的再次承包人。但在施工过程中董建其对外以工程项目部名义作出的行为不能一概而论，应区分对待。本案董建对外借款，其本人出具了借条，虽然借据上盖有“湖南省湘江工程建设有限公司花清公路二期工程第一标项目部”的印章，但是借据的落款书写为“借款人：董建”，而不是湘江公司。另外，董建对外借款并未说代表湘江公司，在形式上也未通过湘江公司的账户或经过湘江公司的授权，且董建虽与湘江公司形成了转承包关系，但是董建仅交纳了管理费，其经济核算等均是独立的。2005年12月19日董建本人出具了《证明》，该证明内容中也明确说明“项目部所有的对外债务均由我个人承担，与湘江公司无关”，该证明也表达了该意思。由于项目部的印章是董建私刻的，董建在借条中加盖项目部印章，仅是使他人相信他是在从事该工程施工工作，有偿还能力。刘军因其参与了董建承包的另一工地的施工，其应知董建仅是工程的承包者，其借款时未要求出具湘江公司对董建授权的书面证明材料，只是要求业主方凉毛公司承诺从应付给董建的工程款中优先支付，由此可见，这笔借款是给董建个人借款，而不是对湘江公司的借款。董建借款时，双方均没有代表湘江公司借款的意思表示，即不构成表见代理。湘江公司再审请求判决由董建承担还款责任的理由成立，应予支持。
2、关于偿债责任主体。根据合同相对性原则，结合湘江公司经由张克与董建形成的转承包关系性质，刘军出借时的认知和行为特征，董建向刘军借款时只能认定为是董建的个人行为，应该由董建负责偿还，借款利息也应该由董建承担。双方当事人约定的利息标准原为月息3分，已经明显超过法律规定范围，故此应该予以调整。虽然董建向外借款不能认定是代表湘江公司，但是董建实际上是该项目的实际施工负责人，湘江公司亦收取了管理费，在董建的整个施工期间，其负有管理责任，在长达一年多的施工时间内，董建以其个人名义与业主方进行核算，且业主方出具了承诺函，这些行为使刘军对湘江公司产生了一定的信赖期望。刘军的债权不能实现时，其会对湘江公司产生信赖利益损失。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”，湘江公司由于自己的过错，没有履行监管工程项目部的义务，其让董建承包的工程出现了诸多问题，因此，湘江公司应该对董建所欠款项承担一定补充责任。本院根据本案的实际情况，酌情确定湘江公司承担刘军借款本金不能偿还的20%的补充责任。湘江公司担责后，可以依其与董建的法律关系行使追偿权。关于凉毛公司的责任，2005年8月3日凉毛公司出具《承诺书》一份，其中载明了借款的用途、工程总造价和已付款，并确认借款人有足够的偿还能力，而且特别注明“保证从湖南省湘江建设集团有限责任公司交纳的履约保证金及工程款中优先支付”，从上述内容来看，凉毛公司并不具有担保债权实现或作为保证人的意思表示，但凉毛公司应该在其承诺书的范围之内保证优先支付刘军的债权。本案债权人刘军于借款到期时向法院起诉要求董建偿还债务，凉毛公司作为一方当事人对案件情况是明知的，其在支付工程款时应当采取相关行为对刘军的债权予以保护。原审判决由凉毛公司按照承诺从工程款中优先支付刘军借款50万元及利息正确。
综上所述，再审申请人的再审申请理由部分成立，一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2015）州民三终字第87号民事判决和湖南省龙山县人民法院（2011）龙民重字第2号民事判决；
二、董建于本判决生效之日起10日内偿还刘军借款本金人民币50万元及利息（利息按年利率24%从借款之日起计算至还清之日止）；
三、湖南湘江工程建设有限公司在董建不能承担上述债务时，承担10万元的补充责任。湖南湘江工程建设有限公司承担责任后，有权向董建追偿；
四、驳回刘军的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费21000元，诉讼保全费5500元，其他诉讼费4000元，共计30500元，由董建负担26300元，由湖南湘江工程建设有限公司负担4200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾英煌
审 判 员 王 琳
审 判 员 禹爱民
二〇一七年十二月十四日
法官助理 罗婷玉
书 记 员 王燕琳