河北省隆化县人民法院民 事 判 决 书（2014）隆民初字第5319号原告北京泛华多氏钢结构有限公司，住所地北京市顺义区李桥镇邮政所南侧。法定代表人多向国，董事长。委托代理人朱红星，河北荣罡律师事务所律师。被告李洪斌。委托代理人何春雨，河北山庄律师事务所隆化分所律师。第三人承德鼎泰矿业有限公司，住所地隆化县旧屯乡旧屯村。法定代表人张宝峰，总经理。原告北京泛华多氏钢结构有限公司因与被告李洪斌建设工程合同纠纷一案，于2014年10月15日向本院提起诉讼，本院于2014年11月22日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告于同日向本院提出鉴定申请，要求对原告所承建的工程质量是否合格及是否存在未完工工程量进行司法鉴定，后本案转为普通程序审理，并追加承德鼎泰矿业有限公司（以下简称鼎泰矿业公司）作为本案第三人参加诉讼。承德市科技咨询服务中心于2015年12月20日以“当事方未按要求提供建筑工程设计图纸（蓝图）或建设单位对所提供图纸的确认证明及其他相关资料，致使鉴定工作无法进行”为由予以退回。本院于2016年3月22日依法适用普通程序公开开庭对本案进行了审理。原告北京泛华多氏钢结构有限公司委托代理人朱红星，被告李洪斌及委托代理人何春雨到庭参加了诉讼，第三人鼎泰矿业公司经本院依法传票传唤未到庭亦未委托代理人参加诉讼，本案缺席审判。本案现已审理终结。原告诉称，2011年10月10日，原、被告签订工程转包合同书，约定由原告负责承建承德垣呈矿业有限公司旧屯分公司（后更名为鼎泰矿业公司）主厂房，承包方式为包工包料、机械、设备、安全生产及安全设施等，该工程由业主提供图纸，施工内容为钢结构、彩钢瓦和门窗，工期为60天，工程总造价为1725000元，付款方式为合同签订支付总款的20%，钢结构一半以上支付总款30%，钢结构完工并验收合格后，彩钢瓦进场支付总款25%，剩余工程款扣留5%质保金外验收合格后7日内一次性付清，质保期为一年。2012年10月11日，双方签订补充协议，约定于协议签订后开始施工，49天完工，彩钢瓦进场被告付款550000元，另支付误工费5000元。原告如约施工，建设单位对该工程已验收合格，并接收该工程，对被告结清了全部工程款，但被告只向原告支付1542000元工程款，下欠188000元至今未付。故请求判令：1、被告支付原告工程款183000元及误工费5000元；2、被告按银行同期同类贷款利率的4倍支付自2014年6月1日至工程款全部付清之日的违约金；3、由被告承担本案诉讼费用。被告李洪斌辩称，一、原告施工内容不具备验收条件，导致至今不能验收。原、被告是双方所签订的建设工程合同当事人，原告的施工应对被告负责，被告是法定验收人，双方没有约定由鼎泰矿业公司对原告所建工程进行验收，所以原告提供的鼎泰矿业公司技术工刘忠义出具的验收单不具有法律效力。二、原告未按图纸进行施工，导致部分工程未完工，所完工的工程也存在多处不合格的现象。三、2014年间鼎泰矿业公司认为工程质量不合格，被告对工程进行维修，维修费用应由原告负担。四、原告应按合同约定给被告出具增值税专用发票。综上，本案不具备向原告支付工程款的条件，应当驳回原告的起诉。原告为支持自己的诉讼请求，除当庭陈述外，向本院提交证据如下：证据一、原、被告双方于2011年10月10日签订的工程转包合同书一份。拟证明双方之间成立建设工程施工关系，双方对工期、总价款、付款方式、施工过程中的权利义务及注意事项均进行了约定。证据二、被告与第三人于2012年10月10日签订的补充协议一份。拟证明因证据一中约定的工期较短，在施工过程中因天气及第三人的原因不能施工，故对工期重新计算，要求在50天内完工，天气和第三人的原因不计算在施工期内。证据三、原、被告双方于2012年10月11日签订的补充协议一份。拟证明：1、原、被告对工期重新进行了约定为49天，如因天气和第三人的因素造成不能施工，该期间不计算在工期内；2、彩钢瓦进场，被告向原告支付工程款变更为550000元；3、被告支付原告误工费5000元。证据四、钢结构主体工程质量验收记录表一份。拟证明原告施工的钢结构部分经第三人工程负责人刘忠义于2012年11月3日验收合格。证据五、2012年11月8日工程变更洽商记录一份。拟证明原告施工的钢结构验收完毕，在安装彩钢围护部分结构时，由于天气原因无法施工，申请工期顺延，等候通知开工。证据六、2013年4月9日工程变更洽商记录一份。拟证明工期顺延后的开工日期为2013年4月10日。证据七、验收单一份。拟证明原告施工的钢构铝合金窗经第三人工程负责人刘忠义于2013年4月28日验收合格。证据八、竣工验收单一份。拟证明原告承建的本案涉诉工程于2013年4月30日经验收全部合格。证据九、中国工商银行股份有限公司北京幸福西街支行出具的对账单4张。拟证明被告向原告付款情况。被告对原告提交的证据一无异议，但认为原告未按第三人提供的图纸施工，且该工程至今未验收。对证据二无异议，但认为与本案无关。对证据三无异议。对证据四至八有异议，认为刘忠义不是原、被告双方委托的鉴定人，其出具的验收材料不具有法律效力。对证据九有异议，认为该对账单所体现的款项与被告已支付原告的工程款数额不符。被告为支持自己的抗辩主张，除当庭陈述外，另向本院提交证据如下：证据一、收据2张。拟证明被告雇佣冯磊对本案涉诉工程进行维修，产生维修费13万元。证据二、照片11张。拟证明本案涉诉工程不合格，且未完工。原告对被告提交的证据一、二均表示不认可，认为原告完工后，第三人并未对工程质量提出过质量问题。本院依职权调取了承德垣呈矿业有限公司旧屯分公司及承德鼎泰矿业有限公司的内资企业登记基本情况表各一份，通过该表记载承德垣呈矿业有限公司旧屯分公司成立日期为2009年4月14日，经营范围为企业筹建，筹建期至2012年4月14日，2012年8月16日被注销；承德鼎泰矿业有限公司成立于2012年8月21日，营业期限至2032年8月20日，经营范围为铁矿石购销。原、被告双方对本院调取的证据均无异议。第三人鼎泰矿业公司未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。对证据的分析与认定：对原告提交的证据一至三，因被告均无异议，本院均予以采信；对证据四至八，被告虽提出“刘忠义不是原、被告双方委托的鉴定人，其出具的验收材料不具有法律效力”，但庭审中被告认可“刘忠义”系第三人派驻施工现场的负责人及施工过程中出现问题亦由“刘忠义”负责协调解决，且未能提供充分有效的证据证实本案涉诉工程存在未完工工程量及质量问题，故对上述证据，本院均予以采信。对证据九，虽被告提出异议，但未能提出足以反驳的证据，故对此证据，本院予以采信。对被告提交的证据一、二，因原告提出异议，被告未能提供其他证据予以佐证，本院无法核实其真实性，故对此证据，本院不予采信。对本院调取的证据，因原、被告双方均无异议，本院予以采信。经审理查明，2011年10月10日，原、被告双方签订工程转包合同书，约定被告将其承包的承德垣呈矿业有限公司旧屯分公司主厂房工程转包给原告，承包方式为包工包料；工程内容以第三人提供的图纸为准，工期以具备安装进场条件之日起算60天，如遇天气原因不能施工，工期相应顺延；工程总造价为1725000元，被告按进度向原告支付工程款，除扣除5%作为质保金外，在完工验收合格后7日内一次性付清。合同签订后，原告于同年11月进场施工，第三人员工刘忠义为施工现场负责人。承德垣呈矿业有限公司旧屯分公司为企业筹建，成立于2009年4月14日，筹建期至2012年4月14日，2012年8月16日该公司被注销，并于2012年8月21日成立承德鼎泰矿业有限公司。2012年10月10日、11日，被告先后与第三人及原告签订补充协议，约定被告按原合同确定的施工进度向原告支付工程款，支付期限不超过7天，逾期按工程总价的1‰支付违约金，被告在彩钢瓦进场时向原告支付工程款的数额变更为55万元，同时支付误工费5000元；原告在49天之内完工，除天气和被告原因造成的误工除外。2012年11月8日，因天气原因无法施工，原告与第三人协商顺延工期，2013年4月10日恢复施工。第三人分别于2012年11月3日、4月28日对原告承建的湿迭车间钢结构及钢构铝合金窗工程验收合格。同年4月30日，第三人给原告出具竣工验收单，载明原告承建的第三人钢结构工程于2013年4月29日全部完工，经验收全部合格。至2013年4月10日止，被告共向原告支付工程款1554000元，尚欠原告工程款171000元及误工费5000元，至今未付。庭审中，被告认可第三人已按双方合同约定，将本案涉诉工程的全部工程款支付被告。本院认为，被告李洪斌承建本案涉诉工程，并将该工程转包给原告，对于欠付原告的工程款及双方约定的误工费，被告应当支付，原告在收到工程款后，亦应向被告开具发票。因原、被告双方签订的转包合同中对本案涉诉工程竣工验收未进行约定，被告亦未提交其与第三人签订的承包合同；第三人作为本案涉诉工程的建设单位也未到庭说明涉诉工程的相关情况，且被告亦认可第三人已支付了全部工程款，故，刘忠义作为原、被告双方均认可的第三人派驻施工现场的负责人，对其给原告出具的工程竣工验收材料，应视为对原告承建的本案涉诉工程已经第三人竣工验收合格。对于被告提出上述抗辩主张，本院不予采纳。虽原、被告双方约定了逾期付款违约金，但被告未按约定支付工程款，给原告造成的损失即为利息损失，故被告应按原告主张的以欠付工程款数额为基数，支付自2014年6月1日起按人民银行同期同类贷款利率计算至开庭之日的利息损失即16736元，并按该利息损失的30%支付违约金，即5021元，合计21757元。对于原告主张的过高部分，本院不予支持。综上，根据《中华人共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李洪斌于本判决生效后十日内给付原告北京泛华多氏钢结构有限公司工程款171000元及误工费5000元。二、被告李洪斌于本判决生效后十日内支付原告北京泛华多氏钢结构有限公司利息损失16736元，违约金5021元，合计21757元。三、第三人承德鼎泰矿业有限公司不承担给付责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5175元，由被告负担。诉讼费用限于判决书生效后三日内交纳。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长  徐 杨代理审判员  黄玲玲人民陪审员  李明林二〇一六年三月二十八日书 记 员  王 雪附页:一、法律适用（一）《中华人民共和国合同法》第六十条一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。（二）中华人民共和国合同法解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。（四）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。二、上诉权和上诉期限如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用按一审判决确定的数额预交。如逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。三、申请执行的期限在本判决生效后，如被告未按判决规定的期限履行判决书确定的给付义务，原告应在二年内向本院申请强制执行。四、违约金的计算1、2014年6月1日至2014年11月22日共170天，利率6.15%利息损失：171000×（6.15%÷365）×170=4898元2、2014年11月23日至2015年3月1日共98天，利率6%利息损失：171000×（6%÷365）×98=2755元3、2015年3月2日至2015年5月11日共69天，利率5.75%利息损失：171000×（5.75%÷365）×69=1859元4、2015年5月12日至2015年6月28日共42天，利率5.5%利息损失：171000×（5.5%÷365）×42=1082元5、2015年6月29日至2015年8月26日共57天，利率5.25%利息损失：171000×（5.25%÷365）×57=1402元6、2015年8月27日至2015年10月24日共57天，利率5%利息损失：171000×（5%÷365）×57=1335元7、2015年10月25日至2016年3月28日共153天，利率4.75%利息损失：171000×（4.75%÷365）×153=3405元上述1至7项利息损失合计：16736元8、违约金：16736元×30%＝5021元