青海省西宁市城东区人民法院民 事 判 决 书(2017)青0102民初358号原告（反诉被告）：刘贤原，女，汉族，住青海省西宁市。委托代理人：马丽娟,青海鑫辰律师事务所律师。被告（反诉原告）：青海泰阳房地产开发有限公司，住所地：西宁。法定代表人刘燕，该公司董事长。委托代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。原告（反诉被告）刘贤原与被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人马丽娟、被告委托代理人郭宗军均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）刘贤原向本院提起诉讼请求：1.依法解除原、被告签订的《订购书》；2.判令被告双倍返还原告已支付购房定金100000元；3.判令被告返还原告支付的房款173108元及利息52564元；4.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年6月6日，原、被告签订《青海泰阳国际商贸中心商铺订购书》一份，原告购买了被告开发建设的泰阳国际商贸城四层XX号商铺一间，面积27.23平方米，单价8193.66元/平方米，总价223108元。《订购书》签订当日原告即向被告支付购房定金50000元，被告出具收据一份。2012年2月28日，原告向被告一次性交清剩余购房款共计173108元，并要求签订《商品房预售合同》，被告收取房款并开具收据，但以种种理由拖延与原告签订《商品房预售合同》。双方签订的《订购书》约定被告应于2011年8月30日，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经验收合格后交付买受人使用。但合同签订至今，被告开发建设的上述房屋未经过竣工验收，根本无法向原告交付使用。被告于2014年将上述房屋出租收益，原告多次向被告主张签订正式《商品房预售合同》并向原告交付房屋的请求均遭到拒绝，为此，为维护原告之合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司辩称，第一,《订购书》未达解除条件。《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”双方《订购书》第四条约定2011年8月30日前交房，但是，西宁市规划局于2011年7月19日给被告下发通知，撤销了被告的《建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》，2014年7月10日，被告书面通知原告因政府规划变更而延期交房。被告多次与政府相关部门联系，最终于2014年8月4日达成土地征收协议，用地范围最终确定。整个过程中，被告一直与政府积极协调，争取早日交房，没有违约之处。虽然被告没有将国家规划变更的情况及时通知购房人，但延迟通知并未导致不可抗力情形的消失，也不能否认国家规划变更与被告逾期交房的因果关系，西宁市中院的生效判决书已经将政府规划变更认定为不可抗力，因此，《订购书》未达解除条件；第二，原告的起诉超过了法律规定的一年除斥期间。《合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”。结合上述法律规定，即使原告行使解除权，也应当在约定交房之日一年内行使。《订购书》第四条约定的交房时间是2011年8月30日，原告应当在2012年8月30日前行使解除权，现在要求解除明显超过了一年的除斥期间；第三，原告诉求的定金没有依据。《担保法解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的人民法院不予支持。”原告出示的2011年6月6日的收据上明确写明收款事由为房款，按上述规定，不适用定金罚则。《担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本案所涉房屋的总价款是223108元，在《订购书》中约定定金50000元违反了法律强制性规定。《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据上述规定，即使50000元被法庭确认为定金，因原告同日付清的房款，该50000元转为房款的一部分，不再适用定金罚则。《担保法解释》第一百二十二条规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。“被告未能交房是因政府规划变更导致，已由市中院的生效判决书认定为不可抗力，因此，本案不适用定金罚则；第四，原告诉求的利息没有约定。《订购书》第四条约定了交房时间为2011年8月30日前，并没有约定逾期交房违约金的数额，原告也没有提交受到损失的证据，且被告逾期交房系不可抗力所致，符合法律规定的免责条件，被告不应当承担利息。综上所述，《订购书》未达解除条件，原告的起诉超过了法律规定的一年的除斥期间，原告诉求的定金、利息没有依据，请法庭驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司提出反诉请求：1.反诉被告付给反诉原告逾期付款违约金114678元；2.反诉诉讼费由反诉被告承担。原告（反诉被告）刘贤原针对反诉辩称，1.被告的诉求已过诉讼时效，恳请法庭予以驳回；2.被告的诉求无事实依据，本案中不存在原告违约之情形。双方签订的《订购书》仅约定应予签订订购书十日内交付房款，并未约定支付房屋全款。根据在案证据显示，原告与订购书签订当天向被告支付了购房定金，在签订正式的的房屋买卖合同之前，原告又付清了全部购房款，不存在违约情形。当事人围绕本、反诉的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据2.《青海泰阳国际商贸中心商铺订购书》一份，欲证明原、被告于2011年6月6日就互助西路1号1号楼XX号商铺达成购买协议并签订订购书，并约定购房定金为50000元，交房日期为2011年8月30日的事实；原告提交的证据3.收据二份，欲证明2011年6月6日原告交付购房定金5万元，2012年2月28日原告交付购房款173108元，原告所购房屋价款已全部付清的事实；被告对证据2、3的真实性不持异议，对证明方向提出异议，认为订购书中虽然写了定金5万元，但被告给原告出具收据时将5万元写为房款，系双方对该5万元的性质做了变更，从证据3的收据中可以看出收据上载明5万元的收款事由为房款而非定金，因此不适用定金罚则；本院对证据2、3的真实性予以确认。原告提交的证据4招商政策一份，欲证明被告称2011年房屋已经可以实际使用之情形并不属实，被告面向社会公开招商时间是2013年8月15日，也即该房屋可以实际使用的最早时间应为2013年8月15日，其主张的因规划撤销导致不能如期交房的事实并不存在,被告拒不履行合同义务，将原告购买的房屋出租获益的事实；被告对其真实性及证明方向均不认可，提出招商政策应当出示原件并加盖被告公章，且房屋不能交付是政府规划变更导致，被告没有责任；因该证据无被告公司签章，对其真实性不予确认。原告提交的证据5泰阳国际商铺租赁合同等一组11页，欲证明被告以另案原告李金花的名义将其购买的房屋出租，收取租金，但拒绝交付房屋，拒不交付已收取租金，被告存在违约行为的事实；被告对其真实性及证明方向均不认可，提出证据应当提供原件，且合同具有独立性及相对性，李金花的合同与原告没有任何关系；因该租赁合同相对人非本案原告，被告的质证意见有理，可予采信；原告提交的证据6（2016）青01民终565号民事判决书一份，欲证明被告开发建设的房屋至今不能竣工验收，依法不能向原告交付的事实；被告对其真实性不持异议，对证明方向不认可，认为判决书中明确房屋不能交付是政府的规划变更导致，被告没有任何责任；本院对其真实性予以确认。原告提交的证据7泰阳国际俱乐部金卡会员章程一份，欲证明原告所交的5万元是定金，适用定金罚则，被告应当双倍返还定金的事实；被告对其真实性无异议，对证明方向有异议，提出定金的数额不得超过总房款的20%，根据担保法的规定，购房人交清了房款后，5万元定金转为房款，此外，因不可抗力致使主合同不能履行，不适用定金罚则；本院对其真实性予以确认。被告提交的证据1.订购书一份，欲证明该订购书第一条约定买受人应于签约后10日内付清房款，第三条约定买受人逾期付款，每逾期一日按总价款的千分之二承担违约金的事实；证据2.2011年6月6日金额为50000元的收据一份，欲证明5万元是房款而不是定金的事实；证据3.2012年2月28日的收据一份，欲证明原告应当于2011年6月16日前付清房款，但原告实际于2012年2月28日付清，迟延付款257天的事实；原告对证据1、2、3的真实性不持异议，对证明方向有异议，提出原告不存在逾期付款的违约情形，订购书并未约定付清全款，原告付清全款后，被告未与原告签订商品房预售合同，被告已构成违约；本院对上述证据的真实性予以确认。被告提交的证据4.2012年11月20日快递回单及行程单各一份，欲证明被告书面通知原告交房的事实；原告提出因被告未出示证据原件，对该证据不予质证；因被告未提交证据原件，该份证据的证据效力本院无法认定；被告提交的证据5.2014年7月10日快递回单一份，欲证明被告于2014年7月10日给原告邮寄了项目变更通知，告知原告因政府撤销许可证，交房时间迟延的事实；原告对其真实性不持异议，对证明方向有异议，提出该回单不能证实内件内容，也不能证实内件内容与证据6之间存在关联性；本院对其真实性予以确认；被告提交的证据6.2011年7月19日规划局通知一份，欲证明政府在2011年7月19日撤销了被告的用地许可证和规划许可证的事实；被告提交的证据7.2014年5月24日请示报告一份，欲证明被告在原许可证撤销后，向政府申请办理新的许可证的事实；被告提交的证据8.2014年6月15日规划局回函一份，欲证明规划局同意被告的申请，要求被告报送新的方案，予以批复的事实；原告对证据6、7、8的真实性不持异议，对证明方向提出异议，认为撤销涉及的地块与原告商铺所在地块不是同一地块，且被告未向原告履行告知义务；本院对上述证据6、7、8的真实性予以确认，对2011年7月19日，西宁市城乡规划局向被告发出通知，撤销了涉案工程的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证的事实予以确认。被告提交的证据9.2014年8月4日土地征收协议及拆迁办第38次会议纪要各一份，欲证明经政府协调，被告和政府于2014年8月4日签订征收协议，用地范围最终确定的事实；原告对其真实性不持异议，对证明方向有异议，提出规划撤销的事件已于2014年全部结束，但被告至今未向原告交付房屋或签订合同；本院对其真实性予以确认，对2014年8月4日，被告和相关单位达成征收协议，用地范围最终确定的事实予以确认。被告提交的证据10.（2016）青01终565号民事判决书一份，欲证明房屋不具备交付条件，被告承担违约责任的起算点为2014年12月4日的事实；原告对其真实性不持异议，对证明方向有异议，提出该判决书已经明确判令被告承担违约责任且至今该房屋不能竣工验收，《订购书》达到解除条件；本院对其真实性予以确认。依据双方均认可的证据，下列事实应当予以确认：2011年6月6日，原、被告签订《青海泰阳国际商贸中心商铺订购书》，原告购买了被告开发建设的泰阳国际商贸广场XX号商铺一间，面积27.23平方米，单价8193.46元每平米，总价223108元。签订《订购书》当天，原告向被告付款50000元，被告向原告出具收据一份。2012年2月28日，原告向被告付款173108元，被告亦向原告出具收据一份。双方签订《订购书》第一条约定，买受人应于签订本《商品房订购书》后十日内向出卖人支付房款并与出卖人签订《商品房预售合同》。买受人所付之定金自双方签署《商品房预售合同》之日起转为房款的一部分。第三条约定，买受人未按期付清房款的，逾期30日内，每逾期一日按房屋总价的千分之二承担违约金。2011年7月19日，西宁市城乡规划局向被告发出通知，撤销了涉案工程的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。2014年8月4日，被告和相关单位达成征收协议，用地范围最终确定。时至今日，原、被告未签订《商品房预售合同》，本案诉争的房屋尚未竣工验收，亦未交付给原告。本案的争议焦点为：1.原、被告签订的订购书是否达到解除条件？2.原告起诉是否违反法律对于除斥期间的规定？3.本案是否适用定金罚则？4.原告主张的利息是否有依据？5.被告的反诉是否超过诉讼时效？其请求有无依据？本院认为：1.关于原、被告签订的《订购书》是否达到解除条件的问题。原、被告签订的《订购书》第一条约定：“买受人应于签订本《商品房订购书》后十日内向出卖人支付房款并与出卖人签订《商品房预售合同》”。原告于2012年2月28日向被告交纳剩余房款173108元，被告接收并出具收据，根据上述约定，在原告付清全部购房款的情况下，被告应当及时与原告签订《商品房预售合同》，以保证正常履约及交易稳定。被告辩称政府撤销其规划，履约存在不可抗力，导致延期交房，被告无违约行为，《订购书》未达解除条件。本院认为，政府的规划变更可能对被告能否按期交付房屋产生影响，但不能成为被告拒绝与原告签订《商品房预售合同》的理由。此外，2014年8月4日，被告和相关单位达成征收协议，用地范围最终确定后，影响履约的不可抗力的情形已经消除，而被告至今未与原告签订《商品房预售合同》，亦未完成涉案房屋的竣工验收工作，不能交付房屋，致使双方合同的目的不能实现，原告请求解除合同、返还购房款的主张成立，应予支持。2.关于原告起诉是否违反法律对于除斥期间的规定的问题。因原告基于被告收取全部购房款后至今未与原告签订《商品房预售合同》，也未完成涉案房屋的竣工验收，不能交付房屋，无法实现合同目的而解除合同的主张符合合同解除的法定要件，不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，被告此项抗辩属法律引用错误，对其此项抗辩，本院不予采纳。3.关于本案是否适用定金罚则的问题。被告认为本案不应适用定金罚则的理由有三：其一，原告所持收据的收款事由处载明为房款，未写“定金”字样，且法律规定定金数额不得超过主合同标的的20%；其二，根据担保法第八十九条的规定，原告于2012年2月28日交清房款，该50000元已转为房款的一部分，不再适用定金罚则；其三，被告未能交房系因不可抗力所致，不适用定金罚则。本院认为，在原、被告签订的《订购书》首页有“定金50000元”的记载。该《订购书》第一条约定：“买受人所付之定金自双方签署《商品房预售合同》之日起转为房款的一部分”，第五条约定“本《商品房订购书》经买受人支付定金、签字，出卖人盖章后生效。”，根据上述约定，该50000元系定金性质的事实可以确认。因房款总额为223108元，定金数额上限应为223108元×20%=44621.6元，超过部分本院不予支持。对被告的理由三，如前所述，不可抗力不能成为被告拒绝与原告签订《商品房预售合同》的理由，故对被告的上述抗辩理由，不予采信。4.关于原告主张的利息是否有依据的问题。被告占用原告购房款5年之久，已经给原告造成实际损失。对2012年2月28日原告交付的购房款173108元，原告按银行同期贷款利率计算利息为52564元，原告诉求合理，应予支持。5.关于被告的反诉是否超过诉讼时效，其请求有无依据的问题。被告认为，按照《订购书》第三条第一款的约定，买受人每逾期付款一日按房屋总款的千分之二承担违约金。第四条约定，出卖人应当在2011年8月30日前交付房屋。但超过交房期限后，原告并没有追究被告的逾期交房责任，原告迟延付款后，被告也没有追究原告的逾期付款责任，双方默认《订购书》继续履行。因此，被告追究原告逾期付款责任的诉讼时效应当从原告起诉之日计算。本院认为，原告于2012年2月28日向被告支付剩余房款时，被告对原告逾期付款的事实已系明知，未有证据显示被告在法律规定的诉讼时效期间曾向原告主张违约责任，现被告认为诉讼时效应当自原告起诉之日计算，其该项主张无法律依据，不予采信，故对被告要求原告承担逾期付款违约金的主张，依法不予保护。据上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第一百一十三条、第一百一十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）刘贤原与被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司于2011年6月6日签订的《青海泰阳国际商贸中心商铺订购书》依法予以解除；二、被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内双倍返还原告（反诉被告）刘贤原定金89243.2元；三、被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）刘贤原购房款178486.4元、利息52564元，共计231050.4元；四、驳回原告（反诉被告）刘贤原的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费6186元，由被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司负担，与上述款项同时给付原告（反诉被告）刘贤原。反诉费1296元，由被告（反诉原告）青海泰阳房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长  韩梅君审 判 员  马青华人民陪审员  贺宁霞二〇一七年六月十二日书 记 员  韩美玲附法律条文：第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同依法订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。