广东省茂名市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤09民终1804号
上诉人（原审被告）：何旭欣，男，汉族。
上诉人（原审被告）：苏俭，女，汉族。
上诉人（原审被告）：何锦豪，男，汉族。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：梁文雄，广东雄兴律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社。
法定代表人：梁其英，社长。
被上诉人（原审原告）：梁其丰，男，汉族。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄文华，广东普罗米修（茂名）律师事务所执业律师。
上诉人何旭欣、苏俭、何锦豪因与被上诉人高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社、梁其丰恢复原状纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人何旭欣、苏俭、何锦豪上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案不是恢复原状纠纷，而是土地权属争议纠纷，一审判决诉讼程序违法。对于本案争议的土地，被上诉人并不能出示政府部门颁发的合法有效的土地权属资料，而是仅提供自己的个别村民对自己村集体的土地进行作证，以及无任何人签名确认、无任何具体标注内容，不能反映何地何权属状况的工分登记簿上仅有4个人的名字“鬼画符”式废纸，竟当作为一个生产队（村民小组）的“田口簿”来认定确认权属。而对上诉人提供的全村各户均有土地登记的田亩簿及由镇国土所存档的相邻土地梁志原登记的土地证记载相邻上诉人土地权属的情况视而不见，违法认定证人效力大于书证效力，从而推理认定本案争议土地权属归两个被上诉人，显属是诉讼程序违法。由于本案的土地权属，在没有政府颁发土地权属证件及确权法律文书的情况下，双方各自均主张土地权属归属问题，属于土地权属争议，根据《中华人民共和国土地管理法》等规定，应由人民政府依法确权，人民法院对本案没有管辖权。因而一审判决诉讼程序违法。二、一审判决遗漏诉讼主体，也属诉讼程序违法。一审判决在“本院认为……首先要确定位于高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社的大竹根地（又叫门口垌）的土地约0.88亩的权属问题”。这就说明：第一，一审判决既然是要确定土地权属问题，而且明确“应确认位于高州市石鼓镇大治堂村中自地经济合作社大竹根地的土地0.88亩的权属归原告中自地经济合作社所有。”本案就属于土地所有权和使用权争议问题，不属于人民法院的管辖范畴，而属政府进行土地确权范畴。第二，现行农村集体土地所有权人是村民小组，使用权由村民小组安排给村民使用。因此，一审判决既然要“确定土地权属问题”，则必然涉及土地所有权人即村民小组，而上诉人与被上诉人并不同属于一个村民集体，即本案土地权属与上诉人所在的高州市石鼓镇大治堂村委会上白地村民小组有法律上的利害关系，依法理应追加高州市石鼓镇大治堂村民委员会上白地村民小组（经济合作社）参加本案诉讼。因此，一审判决遗漏诉讼主体，也属诉讼程序违法。三、一审判决认定事实不清，并已超过诉讼时效。一审判决认定上诉人“侵占”被上诉人的土地，是没有事实依据的。上诉人从上世纪80年代使用现争议地至今，已近有三十年的历史，从无争议，根本不存在“借用”被上诉人土地的事实及依据。被上诉人在2013年提出土地争议，砍伐上诉人在争议地种植的香蕉，甚至发生斗殴，据被上诉人所提供的判决书，也称是对换土地而发生纠纷，根本不存在“借用”土地之说。即使是对换土地，也证实了现争议地根本不属于被上诉人所有。这也为被上诉人的村民梁志原的土地登记宗地图证实梁志原房屋北侧与上诉人的土地相邻间距为1米。而一审判决无视国土部门登记标注的“宗地图”，而仅以梁志原自己填写的“申请书”中四至北至本应为“旭欣屋地1米”而遗漏“地”字变成“旭欣屋”而大做文章，而对申请表的“附图”正确标示及国土部门登记发证的“宗地图”正确标示位置于不顾，证实一审判决对证据的认定是不实事求是综合判断的，从而造成对本案事实认定不清，判决错误。试想一下，该地位于村中及道路旁边，是被上诉人村民每天早出晚归必经之地，如果是上诉人“侵占”其土地，为何二、三十年被上诉人从无异议，这明显有悖常理。正因为该地使用权是上诉人所有，故被上诉人及其村民不敢也不会提出异议，而由上诉人经营管理使用近三十年之久，这也证实了本案已超过了诉讼时效的规定，依法也应驳回被上诉人的诉讼请求。为此，特提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社、梁其丰辩称：一、本案是恢复原状纠纷，一审程序合法。理由如下：1.并非所有的不动产物权都要登记才发生效力的。因物权法第九条规定有除外情形的条款，而物权法第十一章等条文均规定物权无需要以登记才生效。上诉人认为需要政府登记才发生效力，该主张明显是违法的。2.未核发相关的权利证书不影响相关的物权。根据大治堂村委会出具的证明，高州市人民政府对其村委会属下各村民小组的耕地都没有核发相关的土地登记证书或土地承包经营权证书，但不影响村民小组行使相关的权利。3.人民法院有权对物权进行确认。根据物权法第三十三条规定，法院有权对物权进行确认，上诉人以一审判决就权属问题论证作为主张本案的案由是没有事实和法律依据的。4.被上诉人提供的证据证明本案土地权属是属于被上诉人所有，由梁其丰使用，也提供了上白地村原村长的录音的证据可以证实涉案土地是属于中白地经济合作社所有，并由梁其丰使用。5.本案是恢复原判纠纷，上诉人在一审的答辩状及本案上诉状列明本案的案由是恢复原状，我方认为上诉人就本案的案由确认为恢复原状，构成了诉讼自然人。6.本案的案由认定为恢复原状纠纷是正确的，上诉人认为是土地权属纠纷是没有依据的。二、本案没有遗漏诉讼主体，本案属于恢复原状纠纷，侵权人是上诉人，上白地村没有提出过任何异议，本案不存在遗漏诉讼主体的问题。三、一审判决事实清楚，没有超过诉讼时效，土地权属是属于中白地经济合作社所有，上诉人的侵权行为一直持续，并不存在超过诉讼时效的问题，上诉人在一审也并没有主张诉讼时效的问题，上诉人提出的上诉请求没有任何道理。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社、梁其丰向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即砍除种在原告中白地村在大竹根地土地上的果木及杂木，停止对原告土地的侵害，恢复原状；2.请求法院判令被告立即退还非法强占的大竹根地的土地给原告；3.由被告负担本案的一切诉讼费用。
一审法院审理查明：位于高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社的大竹根地（又叫门口垌）的土地0.88亩（位于梁志源屋的北面，梁其珍土地的东面）归原告大治堂村中白地经济合作社所有，该土地使用权属原告梁其丰。石鼓镇大治堂村中白地经济合作社在1981年分田到户时，将该耕地分配给本社村民梁其丰为责任田，前期较长时间由梁其丰农户耕种。约在1997年，何旭欣家人口头向梁其丰提出想借用在该地进行种菜，梁其丰家人劳力不足，所以同意将该耕地借给何旭欣家人代耕，何旭欣家人起初是在该地上种菜，后来改种果树，当时原告梁其丰及其家人坚决反对何旭欣种植果树，并发生争吵，梁其丰及其家人当场拔掉了部分果树苗。但何旭欣不听从劝阻继续在该土地上种果树，后来梁其丰强烈要求何旭欣归还土地，但遭到拒绝。果树不断生长，何旭欣继续占用该土地种果。原告梁其丰及村民多次强烈要求何旭欣归还侵占的土地，但是何旭欣拒不归还，强占继续使用。到了2013年，何旭欣在该块土地上挖基础准备建设楼房。梁其丰得知后，告知中白地村村长梁其英及村民等人一起前往阻止，并要求何旭欣停止非法占地建房行为，并强烈要求被告归还该土地，不但遭到何旭欣父子辱骂，而且何旭欣父子把村长梁其英打伤，后向石鼓派出所报警，并及时制止何旭欣的行为，梁其英受伤后要求被告给钱治疗，但遭到拒绝，梁其英向法院提起诉讼，要求何旭欣父子赔偿，高州市人民法院判决何旭欣父子赔偿医疗费，护理费等合计8362.3元给梁其英，但何旭欣父子一直拒不履行赔偿义务，拒绝赔偿梁其英的受伤损失。后来，原告的村民一直强烈要求何旭欣砍除种在原告村土地上的果木及杂木，停止侵害，恢复原状，退还土地给原告，但遭到何旭欣及家人的拒绝，致发生纠纷，原告于2016年8月3日向一审法院提起诉讼。
一审法院所确认的上述事实，有原告提供的身份证、户口簿、田口簿、《承包土地推塘合同书》、判决书、电话录音、证明、现场图及调查笔录、证人出庭作证的证词等在案，以上证据均经庭审质证、认证，来源合法，予以认定。
一审法院认为，本案争议焦点：一、关于被告何旭欣及家庭成员是否非法侵占原告位于石鼓镇大治堂村中白地经济合作社在大竹根地（门口垌）土地上的果木及杂木的问题。二、关于被告何旭欣及家庭成员是否立即砍除种在原告石鼓镇大治堂村中白地经济合作社在大竹根地（门口垌）土地上的果木及杂木，由被告退还土地给原告的问题。
一、关于被告何旭欣及家庭成员是否非法侵占原告位于石鼓镇大治堂村中白地经济合作社在大竹根地（门口垌）土地种果木及杂木的问题。首先要确定位于高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社的大竹根地（又叫门口垌）的土地约0.88亩的权属问题：从以上原被告提供的证据分析如下：原告提供中白地经济合作社的原始的田口簿原件经大治堂村委会盖公章确认、原始的《承包土地推塘合同书》原件经石鼓镇合同办进行公证及有多个证人出庭作证，且争议的土地四周均是中白地村的土地，周围土地使用人都证实是梁其丰的责任田。而被告提供的梁志源的土地登记申请表是其本人填写的，表中填写的北至何旭欣屋１米，按现场梁志源屋的北面没有房屋。经一审法院调查梁志源证实其北面的土地属梁其丰的责任田，而何旭欣未建设有房屋。上白地村田口簿记录的分田数没有其他的证据加以佐证确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据一般大于间接证据。”从以上原告提供的一系列证据形成一个系统的证据链，具有客观真实性、关联性、合法性，根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》判断原告提供证据的证明力明显大于被告提供证据的证明力，被告提出的相反证据不足以反驳原告的证据，应予确认原告的证据具有证明力。因此，应确认位于高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社大竹根地（又叫门口垌）的土地0.88亩的权属归原告中白地经济合作社所有，土地使用权属梁其丰。被告长期占用原告的土地使用，应当认定被告何旭欣及家庭成员非法侵占原告位于高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社的大竹根地（又叫门口垌）的土地0.88亩种果树及杂木，被告应当立即停止对原告土地的侵害。
二、关于被告何旭欣及家庭成员是否立即砍除种在原告石鼓镇大治堂村中白地经济合作社在大竹根地（门口垌）土地上的果木及杂木，由被告退还土地给原告的问题。位于高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社的大竹根地（又叫门口垌）的土地0.88亩属于原告中白经济合作社所有，梁其丰享有该土地的使用权，由于被告长期侵占原告的土地种果树及杂木不予退还给原告，属非法侵占原告土地所有权及使用权的侵权行为。《中华人民共和国国土管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植、林业、畜牧业、渔业生产。”《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营承包权，任何组织和个人不得侵犯。”因此，被告长期非法侵占原告的土地使用，违反法律的规定，显属违法行为，侵犯了原告的合法权益，原告请求被告立即砍除种在原告中白地经济合作社的大竹根地（又名门口垌）土地上的果木及杂木，停止对原告土地的侵害，恢复原状，退还土地有事实及法律的依据，予以支持。被告应当立即退还涉案土地给原告。
被告辩称本案讼争的土地所有权属被告所在的上白地经济合作社所有，使用权归被告所有，请求依法驳回原告的诉讼请求。但从原告提供的原始的田口簿原件经大治堂村委会盖公章确认、原始的《承包土地推塘合同书》原件经石鼓镇合同办进行公证及有多个证人出庭作证，且涉案四周的土地均属中白地经济合作社村民的事实。而被告提供的田口簿及梁志源建房申请表的相反证据不足以反驳原告的证据，原告提供证据的证明力明显大于被告提供证据的证明力，应予确认原告的证据具有证明力。因此，应确认位于高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社的大竹根地（又叫门口垌）的土地0.88亩的权属归原告中白地经济合作社所有，土地使用权属梁其丰。被告辩称涉案的土地属上白地经济合作社所有及要求依法驳回原告的诉讼请求的证据不足，理由不成立，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国民法通则》第七十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十三条、第七十七条之规定判决：一、限被告何旭欣、苏俭、何锦豪于本判决生效后五天内砍除种在原告高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社大竹根地（又名门口垌，梁志源房屋的北面、梁其珍土地的东面）土地0.88亩上的全部果木及杂木，停止对原告中白地经济合作社土地的侵害，恢复原状。二、限被告何旭欣、苏俭、何锦豪于本判决生效后五天内退还非法强占的石鼓镇大治堂村中白地经济合作社的大竹根地（又叫门口垌）的土地0.88亩（位于梁志源屋的北面，梁其珍地的东面）给原告高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社及梁其丰。案件受理费150元，由被告何旭欣、苏俭、何锦豪负担。
二审中，被上诉人提供2017年1月3日高州市石彭镇大治堂村民委员会出具的《证明》，证明对于村委会属下各村民小组的耕地，高州市人民政府没有核发相关的土地登记证书或土地承包经营权证书，但不影响村民小组行使相应的物权。上诉人认为该份《证明》不具有客观性，该证明是界定何时没有核发权属证书，都没有颁布相关的证书，被上诉人讲没有颁发过权属证书与事实不相符，该证据也不是新证据，不具有合法性。
本院经审理查明，本案争议的土地位于高州市石鼓镇大治堂村委会的大竹根地，面积为0.88亩。被上诉人高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社主张争议土地属其所有，在1981年分田到户时分给被上诉人梁其丰使用，后与梁其丰签订《承包土地推塘合同书》。上诉人何旭欣所在的高州市石鼓镇大治堂村上白地经济合作社也出具《证明》证明争议土地属其所有，由何旭欣一家使用。双方均无法提供争议土地的所有权证或土地承包经营权证。
本院认为，上诉人何旭欣所在的高州市石鼓镇大治堂村上白地经济合作社与被上诉人高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社都认为争议土地属其所有，但均未能提供相关的所有权证，故本案实质上属于土地权属纠纷。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”规定，本案土地权属纠纷应当先由当地土地行政主管部门处理，不属于人民法院民事受案范围。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初2366号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社、梁其丰起诉。
一审案件受理费100元，退还给被上诉人（原审原告）高州市石鼓镇大治堂村中白地经济合作社、梁其丰。上诉人何旭欣、苏俭、何锦豪已预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 彦
审 判 员 龙光新
审 判 员 陈琪奕
二〇一七年三月一日
法官助理 莫 婵
书 记 员 黎国华