海南省三亚市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）琼02民终1482号
上诉人（原审被告）：杨萍。
委托诉讼代理人：文燕。
委托诉讼代理人：李曼。
被上诉人（原审原告）：严民生。
委托诉讼代理人：王辉富。
原审被告：上海永惠建筑劳务有限公司。
法定代表人：王永红。
委托诉讼代理人：周俊年。
原审被告：中国建筑一局（集团）有限公司。
法定代表人：罗世威。
委托诉讼代理人：石义闯。
上诉人杨萍因与被上诉人严民生、原审被告上海永惠建筑劳务有限公司（以下简称永惠公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨萍及其委托诉讼代理人文燕、李曼，被上诉人严民生的委托诉讼代理人王辉富、原审被告永惠公司的委托诉讼代理人周俊年、中建一局的委托诉讼代理人石义闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨萍上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1658号民事判决的第一项，依法改判在一审判决的基础上减去交通费5,000元、营养费4,500元，杨萍再按剩余数额的30%的比例承担责任；2.二审的案件受理费由严民生承担。
事实和理由：一、严民生在八级伤残结果的形成上存在重大过失，理应承担相应责任。2015年9月24日下午，严民生在工地做工时从高处摔落，其认为是工地施工时搭建的扶手不牢固致其摔落。事实上，严民生在事故发生时是以该扶手作为整个身体的承重物，脚踩在扶手上面进行作业的。众所周知，扶手就是供手扶的，严民生作为一个正常的成年人，不能以该扶手作为整个身体重量的承重物。故严民生对其发生的工伤事故存在重大过错，理应对其过错所产生的后果承担相应的责任。严民生施工时脚踩扶手及坠落过程，均有现场工人见证。一审判决认定严民生无过错，属于认定事实不清。
二、一审判决对交通费认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审判决中以《中华人民共和国侵权责任法》第十六条”侵害他人造成人身损害的，理应赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用”。该条所说的交通费是指为治疗和康复支付的合理费用，并不包括严民生起诉的交通费用。而一审法院判决赔偿给严民生的交通费全部属于起诉的交通费。另外，严民生于2016年12月27日原定的开庭时间拒不到庭致该案以撤诉处理，后又重新起诉。杨萍认为严民生起诉又拒不到庭即撤诉，从法律上属于没有起诉，没有起诉而产生的交通费更不应该由杨萍承担。故杨萍认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
三、一审判决中对于营养费的判决数额违反公平原则。严民生自发生事故到康复出院期间的住院治疗、护理、饮食均由杨萍承担。在严民生住院期间的所接受的营养摄入均满足其身体所需。杨萍已经承担了大部分营养费。故杨萍认为，一审判决对90天的营养期所产生的营养费9,000元均由其及第三人承担违反了公平原则。
四、一审判决对严民生的户籍性质这一事实认定不清，证据不足。从严民生提供的户口簿复印件可以看出，其户口簿户主一页里关于户籍性质为”家庭户”，而我国户籍管理将”家庭户”又划分为”农业家庭户”和”非农业家庭户”，”家庭户”所对应的是”集体户”，故仅从严民生提供的户口簿复印件上看不出其户籍性质。杨萍对一审判决中法院以城镇居民标准计算严民生的伤残赔偿金不予认可。
综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
严民生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。杨萍的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法不予支持，请求法院驳回杨萍的上诉请求，维持原判。
永惠公司辩称，与杨萍的上诉意见一致。
中建一局辩称，与杨萍的上诉意见一致。
严民生向一审法院起诉请求：1.杨萍赔偿严民生误工费5.04万元、护理费9,000元、交通费8,574元、住院伙食补助费8,200元、营养费9,000元、后续治疗费2万元、残疾赔偿金137,574元、精神损害抚慰金6,000元，共计248,748元；2.永惠公司、中建一局对于上述款项承担连带赔付责任。
一审法院认定的事实：严民生与杨萍、永惠公司、中建一局之间没有异议的事实如下，予以确认：2015年9月，严民生经介绍受雇于杨萍的施工队，在三亚市海棠湾亚特兰蒂斯酒店项目（一期）机电工程的工地打工，任电焊工一职，该机电工程系永惠公司违法分包给杨萍。2015年9月24日，严民生在工作时因现场扶手不牢固，于高处坠落致伤。经三亚市人民医院法医鉴定中心鉴定，严民生腰部所受损伤评定为八级伤残，误工期180天、护理期90天、营养期90天，康复治疗费用预计约需1.9万元至2万元。经当庭协商，双方同意按如下标准计算各项费用：1.误工费，按照2016年度海南省建筑业年平均工资45,557元计算，误工期计为180天，计得误工费为22,446元；2.交通费，双方均认可按5,000元计算；3.住院伙食补助费，双方均认可按8,200元计算；4.后续治疗费，双方均认可按2万元计算；5.精神损害抚慰金，双方均认可按6,000元计算。严民生在治疗过程中住院82天，期间由杨萍出资聘请护工进行护理。
一审法院认为：一、严民生对其损害结果是否存在过错及责任比例问题。严民生认为，其在提供劳务期间致伤，杨萍作为雇主应承担损害赔偿责任，永惠公司、中建一局存在违法分包行为，应就损害后果承担连带赔偿责任。杨萍、永惠公司主张严民生在提供劳务期间存在过错，但未就其抗辩主张提供相应的证据。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能完成举证义务的，应承担举证不利之后果。故一审法院认为杨萍应就严民生实际发生的各项损失承担赔偿责任，永惠公司应就上述损失承担连带赔偿责任。中建一局主张其公司不存在违法分包问题，并提供了证据《三亚海棠湾亚特兰蒂斯酒店项目（一期）机电工程机安装工程分包合同》（以下简称《合同》），意在证明其将涉案机电安装工程合法分包给永惠公司。严民生对上述证据的真实性无异议，但主张该合同签订的日期与实际施工日期不符。经当庭询问，永惠公司、中建一局均述称双方就《合同》的内容先达成口头协议，由永惠公司进场施工，后又补签合同。严民生亦表示《合同》中约定的施工项目即是其受伤时所服务的工程项目。对上述证据的证据效力及证明目的，均予以采信。一审法院认为，中建一局将机电安装工程合法分包给永惠公司，不存在过错，无需就严民生主张的各项损失承担连带赔偿责任。
二、护理费、营养费、残疾赔偿金的计算问题。1.护理费。杨萍主张住院期间的护工费用已由其先行垫付，应予扣抵，对于该主张予以支持。经鉴定，护理期90天，扣减住院期间82天，故护理费应计为800元（8天×100元/天）。2.营养费。经鉴定，营养期为90天，严民生主张按100元/天计算，较为合理，予以支持即9,000元。3.残疾赔偿金。严民生户籍登记为城镇居民，经法院释明2017年度海南省城镇居民人均可支配收入标准已公布的情况下，严明生仍坚持按照2015年海南省城镇居民人均可支配收入标准即22,929元/年主张，鉴于当事人有权处分自己的权利，予以支持。经鉴定，严民生因工致伤，构成八级伤残，故计得残疾赔偿金为137,574元（22,929元/年×20年×30%）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、杨萍应于判决生效之日起十日内一次性赔付严民生误工费22,466元、护理费800元、交通费5,000元、住院伙食补助费8,200元、营养费9,000元、后续治疗费2万元、残疾赔偿金137,574元、精神损害抚慰金6,000元，共计209,040元；二、永惠公司应就上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回严民生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,030元（严民生已预缴），由杨萍、永惠公司共同负担。
本院二审期间，杨萍围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、二审期间，严民生提交了户口簿原件予以核对，杨萍、永惠公司、中建一局对严民生户籍性质为城镇居民的事实均无异议，本院予以确认。二、杨萍提交的证据。（一）：举证意见：1.现场施工所用的扶手照片。证明：严民生是踩着这样的扶手施工而摔落；2.一审法院（2016）琼0271民初4830号民事裁定书。证明：严民生拒不到庭致案件按撤诉处理，由此产生的交通费应由严民生承担；3.严民生的交通费发票。证明：发票日期所对应的交通费并非均为治疗和康复支付的合理费用；4.证人成某2证人证言。证明：严民生在测量的过程中，因没有系安全带，整个人站在扶手上导致摔落的事故发生；5.新进场职工安全教育记录卡、三级安全教育登记卡、有关项目工地人员加强自我保护的安全协议（分包分供商进场人员试用）、安全知识考试卷、总包对分包的进场安全总交底等证据。证明：上述证据均有严民生的亲笔签名，严民生在进场施工时，是经过安全教育的。（二）严民生质证意见：1.该照片没有原件核实，该证据不能证明其存在重大过错。事故现场足以认定严民生在施工过程中没有防护措施才导致事故发生；2.该证据与本案无关；3.严民生一审提交的票据总金额为8,574元，一审法院认定5,000元符合客观实际；4.严民生称没有踩到扶手上，是直接掉下去的。扶手的水管是塑料接起来的，不牢固；5.上述证据形成于2015年8、9月期间，不属于新证据。（三）永惠公司质证意见：1.永惠公司的诉讼委托代理人就在现场，楼梯、扶手是临时的，不能随意踩；对证据2、3没有异议；3.入职前已经进行过入职安全教育，严民生应当承担责任。（四）中建一局质证意见：1.对照片不发表意见，但工人在进场施工前是经过安全教育的。2.对其他证据没有异议，安全教育是中建一局固有的管理模式，公司安全总监对安全知识进行了宣传。另，现场扶手是钢管连接的，不是塑料。三、本院认证意见：（一）关于交通费。根据一审庭审笔录的记载，各方当事人均同意交通费按5,000元计算。各方当事人在一审期间已就交通费达成合意，一审法院以当事人确认的事实作为判决依据并无不当，应予确认。杨萍二审反悔，本院不予支持。（二）职工安全教育记录卡、三级安全教育登记卡、有关项目工地人员加强自我保护的安全协议（分包分供商进场人员试用）、安全知识考试卷、总包对分包的进场安全总交底等证据虽然不属于新的证据，但上述证据与严民生一审提交的工作牌记载的员工纪律”高处作业必须系挂安全带”的内容以及成某2的证人证言能够互相印证，可以作为证据使用。上述证据与照片等证据已经形成了证据链，可以证明严民生在施工时有未系安全带等不符合安全要求规定的行为。
除上述争议的事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨萍对一审法院认定的赔偿项目及数额除交通费、营养费外无异议，本院予以确认。杨萍上诉时虽对严民生的城镇居民的户籍性质提出异议，但杨萍及永惠公司、中建一局在二审庭审中对严民生提交的户口簿原件进行核对后，均表示无异议，本院亦予以确认。本案的争议焦点是：一、交通费及营养费具体数额的认定；二、严民生是否应当承担过错责任。
一、关于焦点一。1.如前所述，交通费5,000元是各方当事人在一审庭审时达成一致意见确认的，杨萍二审时予以反悔，本院不予支持。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”三亚市人民医院法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》已经明确营养期为90天，杨萍将严民生在住院期间的每天饮食需求与营养需求混同没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定营养费为9,000元正确，应予维持。
二、关于焦点二。杨萍提交的新进场职工安全教育记录卡等证据、成某2的证人证言和工作牌记录的员工纪律等足以证明中建一局在严民生进场施工前已对严民生进行过安全教育，严民生对在施工过程中应当注意的安全事项包括高空作业时应当系安全带等是明知的。严民生在进行高空作业时有未系安全带等未遵守安全规章的行为导致其从高空摔下受伤，其本人也有一定的过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款”受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，结合严民生的过错程度等实际情况，以严民生承担30%、杨萍承担70%的责任为宜，但精神抚慰金不应按责任比例承担。根据一审法院和本院所确认的赔偿项目和数额，杨萍应向严民生赔偿金额为148,128元[（22,466元+800元+5,000元+8,200元+9,000元+20,000元+137,574元）×70%+6,000元]。
综上，杨萍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1658号民事判决第二、三项；
二、变更三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1658号民事判决第一项为”杨萍应于本判决生效之日起十日内一次性赔付严民生误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计148,128元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5,030元（严民生已预交），由严民生负担2,035元，由杨萍、上海永惠建筑劳务有限公司共同负担2,995元；二审案件受理费5,030元（杨萍已预交），由严民生负担2,035元，由杨萍、上海永惠建筑劳务有限公司共同负担2,995元。
本判决为终审判决。
审判长李柔翰
审判员黄学文
审判员梁泽
二〇一七年十二月十九日
法官助理黄蕾燕
书记员陈田
附相关法律条文：
中华人民共和国侵权责任法
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件
适用法律若干问题的解释
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。