中华人民共和国
浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3849号
上诉人（原审原告）：卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)，住所地英属开曼群岛大开曼岛乔治亚镇。
代表人：朱张金，董事长。
委托诉讼代理人：严大勇、叶国栋，浙江潮乡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州转塘街道沈家弄股份经济合作社，住所地中华人民共和国浙江省杭州市西湖区转塘街道沈家弄社区34号。
法定代表人：沈树良，董事长。
委托诉讼代理人：何元明，浙江浙元律师事务所律师。
上诉人卡森国际控股有限公司（以下简称卡森公司）因与被上诉人杭州转塘街道沈家弄股份经济合作社（以下简称沈家弄经合社）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：沈家弄经合社（甲方）与卡森公司（乙方）为合作开发杭州市西湖区转塘街道沈家弄股份经济合作社10%留用地项目，于2013年6月19日签订《合作开发协议书》一份，约定双方合作开发位于杭州市西湖区转塘街道环山路以南地块（项目编号：8200800373），用地面积约22040平方米，容积率2.0，建筑面积约44000平方米，用地性质为商业综合用地，总投资约15400万元，土地使用年限为40年。合作方式为项目由项目公司运营，甲方出10%留用地指标、乙方出资金共同建设项目进行合作开发。政府规定的暂定35万元/亩的费用，由甲乙双方各承担50%。先由甲乙双方共同出资成立项目公司，共同建设和管理项目，项目公司董事长由甲方担任，总经理由乙方担任，总经理为项目公司的法定代表人，乙方负责项目公司及所开发建设的留用地项目的日常管理、实施等工作，但必须尊重甲方的意见，接受甲方的监督。
项目公司注册资金暂定7000万元。甲乙双方均以货币资金出资设立项目公司。其中甲方占项目公司51%的股权，乙方占49%的股权。甲方应出的项目公司注册资金由乙方无息借给甲方。甲乙双方保证，甲方10%留用地项目由项目公司与土管部门签订土地出让合同，受让土地使用权，承担土地拍卖、受让的相关税费。
由乙方全额出资建成所有物业，然后按项目公司的股权比例分摊计入容积率部分的物业。分割物业办理证件后，甲方分得的房产再另行签订物业返租协议返租给乙方，甲方物业及其他物业由乙方统一管理。
经过项目公司运作进入挂牌程序后，由项目公司对10%留用地实施摘牌，支付税费。摘牌成功后，甲方收到政府返还扶持资金后7日内全额汇入项目公司，用于归还乙方借给甲方用于成立项目公司的注册资金，不足部分甲方不再负有向乙方归还的义务。其余项目资金和与项目有关的所有费用，均由乙方承担。在项目建设过程中，项目公司产生的所有债务，均由乙方承担。即甲方投入到整个10%留用地项目，并最终获得51%物业的产权，包括但不限于甲方用于成立项目公司的注册资金，所有投入10%留用地项目资金，合计不高于政府返还的扶持资金，其余项目建设基金及相关的税费等均由乙方承担。
土地摘牌后，由乙方负责办理各项建设手续，甲方提供必要的协助。乙方同意在本协议签订后7个工作日内，向甲方交纳履约保证金1000万元，乙方必须在3个月内完成项目公司的注册事宜，9个月内完成土地摘牌事宜（非乙方的原因除外），甲方对公司注册及土地摘牌事宜全力配合。如果因为可归责于乙方的原因，没有在3个月内完成项目公司的注册，或9个月内完成土地摘牌，乙方交纳的履约保证金1000万元没收归甲方所有。如果乙方交纳保证金1000万元后，甲方无故违约，不与乙方继续合作，甲方退还乙方交纳的保证金1000万元并赔偿乙方损失1000万元。乙方向甲方交纳的履约保证金在项目竣工并完成产权交割后，转为租赁保证金。以正式摘牌之日开始计算，确定建设期为36个月，第二年项目公司向甲方交纳顾问费80万元，第三年项目公司向甲方交纳顾问费100万元。
甲乙双方分割物业后，甲方在按约分得51%物业及其相关附属设施后，甲方在项目公司中持有的51%的股权无偿转让给乙方，项目公司所有的债权债务均由乙方承担。项目公司若对本项目地块没有摘牌成功，乙方投入的款项由乙方收回，乙方不要求甲方赔偿。根据甲方上级主管部门的要求，乙方将在其指定地点成立一家投资公司，由该投资公司与甲方合作成立项目公司，本合同项下乙方的权利、义务由该投资公司承继。2013年6月19日，双方签订《物业返租意向书》，就项目建成后物业返租事宜达成意向。
2014年2月14日，卡森公司（乙方）与沈家弄经合社（甲方）签订《合作开发协议书（二）》一份，就沈家弄股份经济合作社留用地项目A-C2-14地块内剩余约20亩土地进行合作开发。项目位于杭州市西湖区转塘街道环山路以南地块（项目代码：130323320030，中心编码：B-000201313275），用地面积约13066平方米，项目总造价约为1亿元。由原项目公司建设，原项目公司注册资金增加到1亿元。乙方同意在本协议签订后7个工作日内，向甲方交纳履约保证金1000万元。乙方必须在3个月内完成项目公司增资事宜，在本协议签订之日起6个月内完成土地摘牌事宜（非乙方的原因除外），甲方对公司注册及土地摘牌事宜全力配合。如果因为可归责于乙方的原因，没有在3个月内完成项目公司增资，或在6个月内完成土地摘牌，乙方交纳的履约保证金1000万元没收归甲方所有。如果乙方交纳保证金1000万元后甲方无故违约，不同乙方继续合作，甲方退还乙方交纳的保证金1000万元，并赔偿乙方损失1000万元。自本协议签订之日起，第二年项目公司向甲方交纳顾问费10万元，第三年项目公司向甲方交纳顾问费20万元。协议其余内容与《合作开发协议书》一致。2014年2月14日，双方签订《物业返租意向书》，就项目建成后物业返租事宜达成意向。
2013年6月20日、2014年3月14日卡森公司分别向沈家弄经合社交纳履约保证金各1000万元。
2015年3月24日，沈家弄经合社致函卡森公司，称卡森公司未按约履行，已构成根本违约。请卡森公司于2015年3月30日前支付相关款项并依约履行相关义务。2015年4月9日，沈家弄经合社再次致函卡森公司，称2015年3月23日沈家弄经合社向卡森公司发函要求其履行合同义务，但卡森公司并未履行。卡森公司的行为已构成根本违约并给沈家弄经合社造成重大经济损失。沈家弄经合社要求卡森公司于2015年4月16日前履行合同约定的义务，否则将依法没收卡森公司交纳的履约保证金并依法要求卡森公司赔偿沈家弄经合社的经济损失。
2015年5月8日，卡森公司致函沈家弄经合社，承认因国内房产市场行情低迷，公司项目负责人离职、团队解散，公司各地房产项目销售困难产品库存严重，房地产项目融资难度骤增，公司现金流极为紧缺、出现重大亏损，并认为其目前人力、财力均不具备开发涉案地块，请街道、社区考虑到企业资金链紧张的现实，同意给予退还一定比例的履约保证金并申请退出项目合作开发。
2015年6月15日，卡森公司向沈家弄经合社致函，称沈家弄经合社至今没有满足合作土地的可出让条件，致使无法完成土地摘牌，已构成实质性违约，卡森公司行使先履行抗辩权和不安抗辩权并要求沈家弄经合社接函后三日内派员就其违约行为与卡森公司进行商谈。
2015年7月20日，卡森公司就案涉合同纠纷向浙江省杭州市中级人民法院起诉。同年7月27日，杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处出具证明，证实沈家弄经合社留用地项目经三次协调沟通，卡森公司明确表示因公司自身问题无力开发项目，请求退出项目开发并退还一定比例保证金，后因退还比例与沈家弄经合社未达成一致意见。
2015年7月22日，卡森公司通知杭州市国土资源局，称卡森公司诉沈家弄经合社土地合作开发合同纠纷一案已经浙江省杭州市中级人民法院受理，请求杭州市国土资源局暂停对案涉沈家弄股份经济合作社10%留用地挂牌转让，待判决生效后再依法处置。2015年7月28日，杭州市国土资源局回复卡森公司称，卡森公司在通知中提到的留用地块目前尚未出让。待该地块具备出让条件后，杭州市国土资源局将按杭政函[2014]35号规定办理出让手续。
卡森公司诉至原审法院，请求：1.立即解除双方分别于2013年6月19日、2014年2月14日签订的《合作开发协议书》、《物业返租意向书》；2.沈家弄经合社双倍返还卡森公司履约保证金4000万元；3.由沈家弄经合社负担本案诉讼费用。
原审法院认为：卡森公司与沈家弄经合社之间的合同关系成立并合法有效。双方应按合同内容履行自己的权利义务。本案争议焦点为：关于违约责任的承担主体和承担方式。根据协议约定，案涉留用地项目的开发过程为：（1）卡森公司与沈家弄经合社合资成立项目公司，由项目公司进行开发建设。（2）由项目公司与土管部门签订土地出让合同，受让土地使用权，承担土地拍卖、受让的相关税费。卡森公司负责项目公司及所开发建设的留用地项目的日常管理、实施等工作。（3）经过项目公司运作进入挂牌程序后，由项目公司对10%留用地实施摘牌，支付税费。（4）卡森公司分别在两份协议签订之日起3个月内完成项目公司的注册、增资事宜，并分别于协议签订之日起9个月内、6个月内完成土地摘牌事宜，沈家弄经合社对公司注册及土地摘牌事宜全力配合。由此可见，双方合作的方式是成立项目公司，由项目公司与土管部门签订土地出让合同，受让土地使用权并进行开发建设。成立项目公司是双方合作的第一步。协议约定卡森公司负责项目公司的注册、增资，以及项目公司和所开发建设的留用地项目的日常管理、实施等工作，沈家弄经合社对公司注册及土地摘牌事宜全力配合。成立项目公司是协议约定的卡森公司的义务，沈家弄经合社对此只承担全力配合的义务。根据现有证据，卡森公司除协议签订后按约交纳履约保证金2000万元，再无其他履约行为。同时，2015年5月，卡森公司致函沈家弄经合社，结合杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处出具的证明，充分证明卡森公司无力开发案涉留用地项目，不具有履约能力。综上，双方签订协议至今，卡森公司未履行协议约定的义务，即在协议约定的期限内投资成立项目公司，再由项目公司完成土地摘牌，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。根据双方签订两份《合作开发协议书》约定，如果因可归责于卡森公司的原因，没有分别于2014年3月19日、2014年8月14日前完成土地摘牌，卡森公司交纳的履约保证金2000万元没收归沈家弄经合社所有。如果卡森公司交纳保证金2000万元后，沈家弄经合社无故违约，不与卡森公司继续合作。因卡森公司交纳履约保证金2000万元后，沈家弄经合社不存在无故违约、不与卡森公司继续合作的违约行为，故卡森公司无权要求沈家弄经合社双倍返还卡森公司履约保证金4000万元。本案中，因卡森公司自身的违约行为导致合同不能继续履行，原审法院根据合同的履行现状、双方的履行能力和意愿，解除双方签订的《合作开发协议书》、《合作开发协议书（二）》。因两份《物业返租意向书》是两份《合作开发协议书》的附属合同，故主合同解除，作为附属合同的《物业返租意向书》一并解除。卡森公司主张沈家弄经合社双倍返还4000万元履约保证金的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2017年3月21日判决：一、解除卡森公司与沈家弄经合社于2013年6月19日签订的《合作开发协议书》、《物业返租意向书》，于2014年2月14日签订的《合作开发协议书（二）》、《物业返租意向书》；二、驳回卡森公司的其他诉讼请求。案件受理费241800元，由卡森公司负担。
宣判后，卡森公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，卡森公司违约证据不足。原审法院认定，双方合作的方式是成立项目公司，由项目公司与土管部门签订土地出让合同，受让土地使用权并进行开发建设，而卡森公司未在协议约定的期限内投资成立项目公司，再由项目公司完成土地摘牌，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。卡森公司认为，根据双方签订的协议书，取得约定的留用土地是合同是否能够全面履行的前提。在未取得留用土地的情况下，合同目的并不能得到实现，合同本身也不能真正得到履行。而双方在协议书中约定的前期土地取得过程中的权利义务，已经超出了民事合同的范围，包括项目公司的成立及土地挂牌时间。具体理由如下：1.关于协议书约定的在协议签订之日起3个月内完成项目公司的注册问题。首先，协议约定“由卡森公司在3个月内完成项目公司的注册，沈家弄经合社全力配合”。一方面，项目公司是由卡森公司与沈家弄经合社共同成立，是双方共同一致的行为，任何一方单方面都无法完成。因此，没有成立项目公司不能完全归责于卡森公司。另一方面，项目公司成立的目的是为了土地摘牌和开发，在土地未进入摘牌程序前，是否成立项目公司并不影响后续合同的履行，故项目公司成立与否并不构成实质性的违约。其次，现有的关于杭州市留用地的相关政策为杭政办函[2008]183号文件及杭政函[2014]35号文件。根据该两个文件规定，留用地合作开发程序为，先由村集体经济组织持留用地指标卡依法向发改部门申请对留用地项目进行立项审批，由村集体经济组织依法申领《国有土地使用证》，并通过招拍挂的方式公开出让。在受让人通过招拍挂的方式取得《国有土地使用证》后才能够成立项目公司，并以项目公司名义进行一系列的后续开发、建设工作。因此，项目公司的成立应当在土地摘牌之后。所以，原审法院以项目公司的成立作为完成土地摘牌的前提，进而认定卡森公司违约的事实是错误的。2.关于合同对“项目公司9个月、6个月内完成土地摘牌事宜”条款的约定是否有效。首先，从时间上卡森公司认为该约定无效。因为土地摘牌的前提是杭州市土地储备中心将土地挂牌，土地没有到交易中心公开拍卖就无法实现摘牌，而合同约定“由项目公司运作进入挂牌程序”也是超出了民事主体的能力范围。众所周知，任何性质的土地必须经过国土部门对原土地所有者进行补偿、收储、规划等手续，同时还要受当地政府部门的用地指标等因素的制约。因此，合同中双方作为民事主体无法对行政行为的结果进行约定，超越了民事合同的范围，所以“9个月、6个月内完成土地摘牌”的约定是无效的。3.如上所述，合同能否全面履行的前提是双方合作的标的物即留用地能够转入项目公司，而该义务应当由沈家弄经合社承担。沈家弄经合社据以合作的条件是留用地指标，而根据杭州市关于留用地的相关规定，经济合作社只能以通过公开挂牌后取得的留用地才能与他人合作，也是为了保证原留用地所属村民的利益。因此，在本案中沈家弄经合社应当承担对留用地运作进入土地市场的责任或义务。原审法院对该事实并未查明，造成了错误判决。因此，原审法院将项目公司的成立与否和能否完成摘牌的责任归责于卡森公司，明显错误。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第26条的情势变更原则规定，本案适用情势变更，双方当事人可以变更或解除合同。双方合同约定“项目公司分别在9个月、6个月完成土地摘牌”的条款超出了民事合同的范围，而且土地是公开出让的，并不必然由项目公司摘得，因此此种情形是合同当事人在订立合同时无法预见的。在未能在协议约定内完成摘牌的情况下，卡森公司与沈家弄经合社就如何继续履行合同，或是寻求第三方合作事宜进行了多次地商谈。在此过程中，卡森公司与相原集团有限公司于2015年1月23日签订了《杭州转塘项目合作开发协议》，此协议得到了沈家弄经合社的认可，但终因土地一直无法摘牌而最后未能履行。本案适用“情形变更原则”解除双方合同，沈家弄经合社应当退还卡森公司已支付款项。三、一审判决不顾卡森公司与沈家弄经合社的合同意愿，判决解除合同于法于理相悖。合同签订后，卡森公司积极履行合同义务，按约支付了履约保证金，并成立了杭州卡森投资管理有限公司，并组建了运作团队对拟合作项目进行了前期项目定位、项目规划、市场分析等工作。后由于未能在合同约定的期限内取得土地摘牌，项目运作停滞不前，卡森公司承受着巨大费用开支。本案诉讼过程中，卡森公司与沈家弄经合社进行了继续履行合同方案的协商。后引进浙江鸿鼎投资管理有限公司作为合作方，双方为继续履行合同而努力协调，浙江鸿鼎投资管理有限公司也积极参与合作。卡森公司考虑双方已经在商谈继续履行合同的方案，因此也于2017年2月16日向原审法院提出撤诉申请，但原审法院却在不同意撤诉的情况下径直作出了判决，于法理相悖。综上，项目公司是否成立并不是完成土地摘牌的前提，原审法院认定卡森公司违约的理由不能成立。故提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判支持一审卡森公司的诉讼请求。
针对卡森公司的上诉，沈家弄经合社答辩称：卡森公司在上诉状中的陈述，无非是想掩盖卡森公司因为资金短缺，无力开发的事实。事实上，卡森公司与沈家弄经合社在协商过程及发函中曾多次表示资金短缺，无力开发。卡森公司要引进第三方作为合作方参与开发，也表明卡森公司资金短缺。不存在卡森公司所谓的情势变更。转塘区域的房价一直在走高，周边村开发的留用地项目利润相当可观。
二审期间，卡森公司向本院提交证据材料如下：
1.关于项目开发有关事宜的函（复印件）1份，用以证明涉案土地指标至今未取得，影响项目进程，卡森公司对未及时取得土地指标提出异议，双方对后续合作提出了相应的协商方案。
2.杭州转塘项目合作开发协议（复印件）1份，用以证明卡森公司为履行合同作了相关准备，并积极寻找合作伙伴。
3.律师函（复印件）1份，用以证明沈家弄经合社授权其代理律师于2015年7月15日向卡森公司发函要求解除合同并同意退还20%履约保证金的事实。
4.杭州转塘项目设计方案（打印件）3份、市场调研报告（打印件）4份，共同用以证明在签订合同及缴纳保证金后，卡森公司积极履行合同并进行多次建筑规划的设计及市场调研。
上述证据经沈家弄经合社质证：不属于新证据，已过举证期限；证据1，真实性没有异议，合法性及关联性有异议，不能证明沈家弄经合社未取得土地指标；证据2，真实性、合法性及关联性均有异议，合作协议中明确约定不得将项目与第三方合作；证据3，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该律师函是协商过程中的交流回复，不能证明卡森公司的待证事实；证据4，真实性、合法性及关联性均有异议，形成时间在协议签订前，并不是为涉案项目制作。本院经审查后认为，证据1、2、3，与在案有效证据及双方当事人陈述相互印证部分可作为认定本案相关事实的依据；证据4，均系打印件，真实性无法核实，故不予确认。
二审期间，沈家弄经合社未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案中，卡森公司与沈家弄经合社之间的合同关系合法有效，对当事人具有法律约束力。（一）关于协议的约定。本案中，双方当事人与本案争议焦点相关的权利义务约定如下：合作项目由项目公司的方式运营，由沈家弄经合社出10%留用地指标，卡森公司出资金共同建设项目的方式进行合作开发；卡森公司与沈家弄经合社合资成立项目公司；卡森公司同意在两份协议签订后7个工作日内，分别向沈家弄经合社缴纳履约保证金1000万元。由上可见，双方的合作方式为由沈家弄经合社出留用地指标，由卡森公司出资金；而项目公司则应由卡森公司与沈家弄经合社共同完成注册。（二）关于协议的履行。各方当事人均应按照协议约定全面履行各自的义务。协议签订后，卡森公司依约向沈家弄经合社支付了履约保证金。在审理过程中，双方均确认协议约定的项目公司尚未进行注册，亦未完成土地摘牌。综合杭州市国土资源局出具的回复意见，可以认定涉案土地尚不具备出让条件。（三）关于违约行为的认定及协议解除。协议约定由卡森公司与沈家弄经合社合资成立项目公司，也即成立项目公司系双方当事人共同的合同义务。而根据《关于加强村级集体经济组织留用地管理的实施意见》（杭政办函[2008]183号）及《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》（杭政函[2014]35号）相关规定，沈家弄经合社应履行包括但不限于申请留用地项目立项、通过村民会议决议、报经国土部门审核等土地出让前期相关准备工作，才能进行项目公司的注册。本案中，沈家弄经合社并未提供有效证据证明其已完全履行土地出让的前期义务。同时，卡森公司也未提供有效证据证明在协议签订后积极履行合同义务并推动合作项目的进行，且之后其又以函件的形式表示不具备继续履行的能力。因此，现项目公司未注册成立，涉案协议未能进一步履行，卡森公司与沈家弄经合社均存在过错。根据双方当事人的相关行为及案件事实，涉案协议确已不存在继续履行之可能，故双方之间签订的《合作开发协议书》、《合作开发协议书（二）》及《物业返租意向书》均应予以解除。鉴于卡森公司与沈家弄经合社均存在违约行为，且过错相当，卡森公司要求双倍返还履约保证金的主张及沈家弄经合社关于没收履约保证金的抗辩，均依据不足，不应予以采纳。综合本案案件事实，在协议解除后，卡森公司已支付的相应款项，沈家弄经合社应予以返还。卡森公司的上诉理由合理部分，本院予以采信。原审法院认定事实清楚，但实体处理存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十九条之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3949号民事判决第一项；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3949号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
三、杭州转塘街道沈家弄股份经济合作社于本判决生效之日起十日内返还卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)20000000元；
四、驳回卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费241800元，由卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)负担120900元，由杭州转塘街道沈家弄股份经济合作社负担120900元；
二审案件受理费241800元，由卡森国际控股有限公司(KASENINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED)负担120900元，由杭州转塘街道沈家弄股份经济合作社负担120900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
审 判 员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一八年二月十一日
书 记 员 张诗雯
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