黑龙江省牡丹江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）牡刑二终字第9号
原公诉机关牡丹江市爱民区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵X，男，汉族，小学文化，系牡丹江博宇保健食品有限公司总经理。因涉嫌犯非法经营罪于2011年11月1日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于牡丹江市第一看守所。
辩护人陈宇超，黑龙江鼎坤律师事务所律师。
辩护人孙宇，黑龙江鼎坤律师事务所律师。
牡丹江市爱民区人民法院审理牡丹江市爱民区人民检察院指控原审被告人赵X犯合同诈骗罪一案，于2013年12月5日作出（2013）爱刑初字第64号刑事判决。原审被告人赵X不服，提出上诉。本院于2014年1月20日立案，并依法组成合议庭，在牡丹江市人民检察院自2014年2月10日至2月27日阅卷完毕后，本院于2014年2月28日公开开庭审理了本案。牡丹江市人民检察院指派检察员郭丽纱出庭履行职务，上诉人（原审被告人）赵X其辩护人陈宇超、孙宇到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：2008年9月24日，被告人赵X在牡丹江市工商行政管理局注册登记成立博宇公司（公司注册资金100万元，公司成立后即将注册资金100万元抽出），经营范围为保健食品。公司成立后，被告人赵X以博宇公司的名义销售由河北省石家庄藏诺生物科技有限公司经销并委托河北省安国市天下康制药有限公司生产的食品类产品“藏御金卓玛胶囊”。为了包装更精美，赵X将原有的板式胶囊装入自行订制的瓶装式包装后，将原有的“门杰”商标改为其注册的“藏煜”商标，同时虚构“牡丹江博宇保健食品有限公司、青海高原药用植物研究所、西藏藏医学藏药科技研究所联合推出”；虚构“藏御金卓玛胶囊”的主要成份是多种名贵中草药，适合人群为心、脑血管病、动脉硬化、冠心病、心胶痛、心律失常、胸闷胸痛、心悸、心慌气短乏力、高血脂、高血压、脑血栓、脑中风后遗证人群；虚构“博宇公司1998年在广西注册成立，下设两个子公司”；虚构“博宇集团投入巨资，是国家GMP认证的药品生产企业，与河北天下康药业集团强强联手，生产出新一代针对心脑血管疾病的健康产品即藏御金卓玛”等多项宣传内容，做了大量的宣传单。通过重新包装及以上虚假宣传，将进价200元的“藏御金卓玛胶囊”销售至5800元／套（优惠时5400元、5500元不等）。具体销售办法为购买一套“藏御金卓玛胶囊”可成为博宇公司兼职员工，并与其签订劳务合同，每月领取工资900元，合同期限为一年，工资总额10800元。2008年12月6日至2009年8月13日间，博宇公司共销售317套“藏御金卓玛胶囊”，签订劳务合同223份，累计销售金额1806682元，为被害人开工资374220元，诈骗金额1432462元。在此期间，博宇公司与被害人签订合同中约定的工资以购买“藏御金卓玛胶囊”的套数计算，即购买一套“藏御金卓玛胶囊”签订一份劳务合同，购买多套签订多份劳务合同，或签订一份劳务合同，以购买的产品套数乘以900元约定被害人工资。签订合同的兼职员工（被害人）175人，平均年令62岁。2009年8月，被告人赵X在未履行完毕合同的情况下潜逃。
2011年10月25日，被告人赵X被公安机关在陕西省西安市被抓获。
上述事实，有原审法院当庭质证的下列证据证实：1.牡丹江市工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送书及调查报告，破案经过、抓获经过、被告人赵X的户籍证明，石家庄藏诺生物科技有限公司及安国市天下康制药有限公司的企业法人营业执照复印件、税务登记复印件、组织机构代码复印件、卫生许可证复印件、商标注册复印件、价格批复、检验报告，博宇公司企业法人营业执照，安国市天下康制药有限公司出具的证实王宏君签订合同时所用公章是经过该公司同意刻制及“藏御金卓玛胶囊”是该公司于2008年生产的一批小样，属食品范畴，其规格及数量无法查实的说明，石家庄藏诺生物科技有限公司委托安国市天下康制药有限公司加工生产的合同书，博宇公司销售“藏御金卓玛胶囊”出库单，王宏军系石家庄藏诺生物科技有限公司的销售总代理的经销合作协议书，博宇公司产品宣传单，牡丹江市公安局爱民分局出具的被害人名单目录，牡丹江市商业银行爱民支行出具的博宇公司注册资金情况的说明，被害人与博宇公司签订的劳务合同复印件、收据、身份证复印件等书证；2.175名被害人的陈述；3.证人阮XX、王XX、吴XX、赵XX、邢X、那XX、何XX、汪X、张XX的证言；4.现场勘验检查记录；5.牡丹江市公安局文件检验鉴定书；6.被告人赵X的供述等证据材料。
原审法院认为，被告人被告人赵X在无实际履行能力的情况下，以非法占有为目的，虚构事实进行虚假宣传，使被害人相信其具有履约的实力，并以成为其兼职员工约定高额工资回报为诱饵，签订劳务合同，诱骗被害人高价购买严重超出实际价值的涉案产品，又在支付少部分工资后潜逃，骗取涉案被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人赵X拒不交待赃款去向，大部分资金去向不明，给被害人造成极大的经济损失，可对赵X酌情从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人赵X犯合同证骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元。
宣判后，上诉人赵X不服，提出上诉称，其所经营的博宇公司是经工商局注册的合法企业，与被害人签订的劳务合同并未虚构事实，被害人不仅未受经济损失，还能每月获得900元工资，其所获利益是基于销售“藏御金卓玛胶囊”所得，该销售行为独立于劳务合同之外，与劳务合同无关，且合同中亦没有任何关于销售药品及金额的内容。故其行为不构成合同诈骗罪。上诉人赵X还提出其行为系传销行为，其是传销行为的发起人和策划人，经营期间从石家庄市藏诺生物工程有限公司低价进货到牡丹江市，重新包装加价，编造病例，通过组织内部的副总经理、办公室主任、销售一部、二部、三部，直接销售人员和间接销售人员等多个层次以高额回报为利诱，通过“拉人头”发展下线的方式进行销售，让被害人购买商品获得加入资格，能够继续发展下线，并以发展下线的人数作为返利依据，骗取财物，并定期组织人员给被害人讲课，形成多个层次组织，组织领导传销活动的人员达170余人，其行为应以组织领导传销活动罪追究刑事责任。辩护人的意见与上诉人的上诉意见一致。
出庭履行职务的检察人员认为，本案事实清楚，证据确实充分，原审被告人赵X以非法占有为目的，在签订合同过中有虚构事实隐瞒真相的行为，明知是藏御食品，却编造案例进行虚假宣传，以返利为诱饵，使被害人上钩，高价购买藏御胶囊，其行为构成合同诈骗罪，一审判决定性准确，量刑适当，应维持原判。
经审理查明，牡丹江市爱民区人民法院认定上诉人赵X犯合同诈骗罪的事实清楚，证据充分。认定事实所依据的证据均在开庭时予以质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵X提出的上诉理由主要针对本案性质提出异议，认为其系传销“藏御金卓玛胶囊”的发起人，以高回报为利诱，通过发展下线的方式进行销售，骗取财物，应以组织、领导传销活动罪追究刑事责任。经查，上诉人赵X注册成立博宇公司后，销售由河北省石家庄藏诺生物科技有限公司经销并委托河北省安国市天下康制药有限公司生产的食品类产品，为达到非法占有财物的目的，夸大本公司实力，编造虚假案例，将食品类产品进行疾病疗效宣传成为保健产品，诱骗被害人高价购买严重超出实际价值的该产品，并以成为其兼职员工约定工资为诱铒，使被害人相信其具有履约能力，与其签订劳务合同，骗取财物数额巨大，其销售活动未形成层级关系，亦不存在以发展下线的数量计酬的获利形式，故上诉人赵X的行为不符合组织、领导传销活动罪的法律特征，应以合同诈骗罪追究刑事责任。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，处理意见为：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王友清
审 判 员 王志刚
代理审判员 毕 旭
二〇一四年三月三日
书 记 员 王 蕾