广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21298号
上诉人(原审被告)：黄保显。
委托诉讼代理人：宋剑良，广东江盈律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：朱汝雄。
委托诉讼代理人：邹静园，广东伯方律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：祝存勇。
委托诉讼代理人：夏四，广东迎东律师事务所�师。
委托诉讼代理人：张丽，广东迎东律师事务所实习律师。
上诉人黄保显、朱汝雄因与被上诉人祝存勇合同纠纷一案，两上诉人不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初6350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人黄保显上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.一审、二审诉讼费由祝存勇承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。1.祝存勇与朱汝雄之间到底有无合伙关系，一审法院没有查明。对于合伙关系，有书面合伙协议的可以是合伙关系，没有书面合伙协议存在事实合伙关系的也可以认定为合伙。而黄保显与朱汝雄之间到底有无合伙关系，并不以《项目合作协议》是否有效为前提。一审法院没有查明祝存勇与朱汝雄之间到底有无合伙关系。而就黄保显所知，祝存勇�朱汝雄在签订《项目合作协议》后，有过一段时间的合伙。2.黄保显无权代理朱汝雄签署《项目合作协议》，祝存勇是知悉且认可的。朱汝雄并没有授权黄保显与祝存勇签订《项目合作协议》，黄保显在与祝存勇签订《项目合作协议》时，双方对此均是知情，黄保显与祝存勇均无过错。3.黄保显本人是不参与祝存勇与朱汝雄合作项目的，不是本次合伙项目的合伙人。而祝存勇和朱汝雄本身都参与了合伙项目的事务处理，是合伙人。至于两人之间的权利义务，以两者之间有效的合伙协议为基础，与黄保显无关。（二）一审法院适用法律错误。1.一审法院认为朱汝雄需要返还祝存勇20万元的理由是因为项目合作协议未生效，朱汝雄依未生效的合同取得祝存勇20万，依公平原则需要返还祝存勇，该认定是完全是错误的。首先，《项目合作协议》到底有无生效。如果该协议没�生效，黄保显要需承担的是缔约过失责任。如果该协议已经生效，黄保显才需承担合同责任。一审法院既然认定合同没有生效，何以要求黄保显承担连带返还祝存勇20万的合同责任，该认定自相矛盾。其次，祝存勇明知黄保显没有代理权，仍然签署《项目合作协议》，自己也有过错，即使根据一审法院适用的《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，祝存勇对该损失也要承担连带责任。再次，如一审认定，朱汝雄需要返还祝存勇本息，祝存勇并没有与黄保显签订了《项目合作协议》而承受损失，没有损失就没有赔偿，黄保显不需向祝存勇承担赔偿责任。2.《项目合作协议》的性质，一审法院适用法律错误。一审法院认为该协议是合伙协议，因为没有朱汝雄的签名，因此该协议尚未生效，所适用法律是错误的。首先，从该协议签订的主体来看，只有黄保显和祝�勇两人签订，黄保显自己又不参与合伙项目，对其不负盈亏，不是合伙的主体，自然不可能承担合伙责任，两者之间的协议不前能为合伙协议。再者，从《项目合作协议》的内容来看，约定的并不是合伙的内容，而是祝存勇合伙款的安全问题，即如果项目在2013年没有实施，则黄保显保证返还祝存勇20万，构成黄保显对祝存勇合伙财产一定期限内的安全保证，因此，该协议是黄保显和祝存勇之间的担保协议。但祝存勇在担保期满后没有主张担保责任，已经过了担保时效。综上所述，黄保显本身不参与祝存勇与朱汝雄之间的合伙，黄保显与祝存勇之间的《项目合作协议》是一份保证协议，祝存勇在保证期间内并没有向上诉认主张担保责任，且黄保显与朱汝雄之间确有合伙关系，黄保显不应当对祝存勇承担返还责任。此外祝存勇在2013年6月带两个员工去广西朱汝雄的办公�地点，祝存勇也到过广西两次，朱汝雄在广西比较方便，款项支付后，祝存勇都是知情的，另，一审法院通知朱汝雄EMS单上无电话号码，但是祝存勇有我方的电话，但是没有向一审法院提供，朱汝雄的户口在广州但实际住在广西。3.祝存勇在2015年12月30日提起诉讼的被告只有黄保显，2016年7月26日诉讼的被告只有黄保显。而且在黄保显申请追加被告时，明确表示不追加朱汝雄，说明祝存勇明确知道朱汝雄不负有返还义务的。请二审法院查明事实后，支持黄保显的上诉请求。
朱汝雄答辩称：同意黄保显的意见，但朱汝雄对项目合作协议是不知情，朱汝雄与祝存勇曾有合伙做项目，但是合伙一般基于双方投入互相承担各方责任，因此款项不存在返还的情况。
祝存勇答辩称：一审法院在事实认定无误，朱汝雄对项目合作不知情，一审法院认定合同未生�，判决朱汝雄基于未生效的合同承担返还义务，黄保显是基于无权代理过错行为造成祝存勇的损失而承担连带责任，事实清楚法律正确，请求驳回黄保显的上诉。
上诉人朱汝雄上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回祝存勇的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由祝存勇承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，祝存勇的诉讼请求，既无事实依据也无法律依据，依法应予驳回。本案中祝存勇要求朱汝雄归还投资款20万元及其逾期利息的诉讼请求没有事实和法律依据，法院应予驳回。一审法院在本院认为“朱汝雄基于尚未生效的合同取得祝存勇支付的款项20万元，依照公平原则，朱汝雄应当返还财产”(第5页第3行和第4行)属于认定事实错误。1.祝存勇主张朱汝雄归还投资款的依据是《项目合作协议》，但《项目合作协议》上并无朱汝雄的签字，祝存勇自己在起诉状也承认“但是该协议中，朱汝雄并未签字认可”。祝存勇提供的《项目合作协议》并未生效，自始对朱汝雄不产生法律效力，祝存勇主张的诉讼请求既无事实依据也无法律依据，不应得到支持。但一审法院在确认《项目合作协议》并未生效的同时，却依据该合同认定朱汝雄应当承担返还款项20万元给祝存勇的责任，属于逻辑错误。2.祝存勇于2013年5月23日转款，朱汝雄随后便按照祝存勇的要求将该款项转出给案外第三人，祝存勇对该情况是明知的。祝存勇在2015年12月30日提起诉讼的被告只有黄保显，且2016年7月26日提起的诉讼被告依旧只有黄保显，直至2017年4月12日才追究朱汝雄为被告，正因为朱汝雄收到该款项后就已经按照祝存勇的要求将该20万元的款项转出给第三人用作前期费用，这也是为什么祝存勇在长达两三年的时间中从未要求返还该款项的原因，这可�明显看出祝存勇自己明知朱汝雄不负有归还20万元的义务。现祝存勇恶意诉讼，要求朱汝雄支付款项，实属违反诚实信用原则，意图获取非法利益。(二)按照祝存勇提供的证据，其于2013年5月通过第三人向朱汝雄转账20万元，按照民法通则第一百三十五条的规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。即便按照祝存勇所称应当于2013年年底返还，本案中祝存勇主张返还款项的诉讼时效也于2015年年底届满。但祝存勇直至2017年4月才向一审法院追加朱汝雄为被告，要求朱汝雄归还20万元的款项，其诉讼时效已过，一审法院应驳回其诉讼请求。综上，请求二审法院支持朱汝雄的上诉请求，驳回祝存勇的全部诉讼请求。
黄保显答辩称：朱汝雄主张与祝存勇存在合伙关系是符合黄保显的上诉意见的，也与事实相符，黄保显与祝存勇签订的合作协议并非是黄�显参与合作项目，而是祝存勇担心其与朱汝雄的合作不成功后款项不能收回要求黄保显作为保证人承担保证责任，在合作关系中，朱汝雄也提供了相关证据证明祝存勇与朱汝雄存在事实合作关系，与黄保显无关。关于朱汝雄的第二、三项理由，其主张祝存勇是在提起诉讼后追加朱汝雄为被告，该事实与黄保显无关，不发表意见，由法庭审核。
祝存勇答辩称：祝存勇此前一直是羁押状态，手机被扣押，代理人不可能知道朱汝雄的联系方式，第一次起诉和本次起诉中未列朱汝雄为被告是由于不知道朱汝雄的任何信息。且黄保显也无法提供。而不是因为默认其不承担退还义务而不追加。朱汝雄承担退还义务的原因是不当得利与本案项目性质无关。朱汝雄在一审放弃答辩，二审再次以诉讼时效抗辩不应认可。
祝存勇向一审法院起诉请求：1.判令朱汝雄归还祝存勇投资款20万元及其逾期利息（按照人民银行同期贷款利率，自2014年1月1日起计算至人民法院判决确定的还款之日止）；2.判令黄保显对前述款项承担连带责任；3.由黄保显、朱汝雄承担本案所有的诉讼费用。
一审法院认定事实：黄保显作为甲方与朱汝雄作为乙方、祝存勇作为丙方草拟《项目合作协议》一份，该协议其中主要内容如下：经协议三方一致同意，针对2013年下半年在广西监狱管理局智能视频监控项目上，共同投入40万元前期公关费用，出资金额为甲方与乙方合计出资20万元，丙方出资20万元。三方一致同意，若该项目公关不成功，项目不能顺利拿下；或该项目未能如期在2013年内实施，甲乙方承诺无条件退回丙方出资额20万元，乙方将为此金额出具20万元作无条件完全担保。付款账户为朱汝雄在中国农业银行广西南宁市云景支行开设的账户62×�×18。
2013年5月17日，黄保显作为甲方与祝存勇作为丙方在上述项目合作协议上签名确认，并且由黄保显在乙方处代签朱汝雄的名字。朱汝雄未在上述项目合作协议上签名确认和未追认上述代理行为。
上述协议签订后，祝存勇于2013年5月23日委托他人通过招商银行深圳分行梅龙支行的账户62×××09向朱汝雄在中国农业银行广西南宁市云景支行开设的账户62×××18转账支付20万元。
因祝存勇与黄保显、朱汝雄对返还上述款项发生争议，祝存勇遂于2016年7月25日向一审法院提起民事诉讼。
一审法院认为：关于上述项目合作协议的效力。上述项目合作协议仅有祝存勇与黄保显签订，未经朱汝雄追认，故此上述项目合作协议尚未生效。关于民事责任的问题。朱汝雄基于尚未生效的合同取得祝存勇支付的款项20万元，依照公平原则，朱汝雄应当返还财产，故朱汝雄应当承担返还款项20万元给祝存勇的责任。朱汝雄未及时返还款项客观上造成祝存勇的损失，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率，故朱汝雄应当从祝存勇起诉主张权利之日起即从2016年7月25日起以本金20万元按照中国人民银行规定的金融机构同期计收一年以内人民币贷款基准利率上浮50%的标准计算至本判决确定清偿款项之日止的利息给祝存勇的责任。黄保显代理朱汝雄签订上述项目合作协议，未经朱汝雄追认，并且造成祝存勇的损失，故黄保显应当对上述债务承担连带清偿责任。综上所述，驳回祝存勇的其他诉讼请求。朱汝雄经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十六条第一款、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、朱汝雄于判决发生法律效力之日起五日内清偿20万元和从2016年7月25日起以本金20万元按照中国人民银行规定的金融机构同期计收一年以内人民币贷款基准利率上浮50%的标准计算至本判决确定清偿款项之日止的利息给原告祝存勇；二、黄保显对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回祝存勇的其他诉讼请求。本案受理费4300元，由朱汝雄、黄保显负担。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，朱汝雄向本院提交证据：1.证人证词，证明朱汝雄与祝存勇之间有合作关系非不当得利，朱汝雄有分配办公室给祝存勇的员工使用。2.中国移动的业务受理单，证明朱汝雄的手机号码一直使用。3.广西北部湾银行与农业银行的取现，2013年6月11日，广西北部湾银行3万元，2013年6月24日，广西北部湾银行5千元；2013年6月8日，农行3万元，2013年8月2日5000元，2013年7月8日3万元，2013年7月15日3万元。共六笔，共计13万。黄保显发表质证意见称：对银行取款记录三性认可，证明朱汝雄与祝存勇之间的合伙关系，与黄保显无关，黄保显只是在其合作过程中，为祝存勇合作过程中提供投资款承担担保责任且黄保显承担的保证期限已过，黄保显不应承担投资款的返还义务。祝存勇发表质证意见称：证人证词真实性不确认，证人涉嫌伪证，因为证据中的韦锦生，谢鹏，祝存勇均不认识，不存在员工和老板之间的关系，祝存勇与朱汝雄之间无实际合作关系；证据2，真实性确认，但是与本案无关；证据3，真实性确认，但是与本案无关，不能证明朱汝雄与祝存勇之间的合作关系。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：朱汝雄、黄保显是否应向祝存勇承担返还款项的责任。
《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，虽然祝存勇主张其在与黄保显签订涉案协议之前黄保显已与朱汝雄进行了沟通，黄保显亦称其在与祝存勇签订涉案协议后亦已告知朱汝雄，但是，祝存勇与黄保显均未能提供证据证实，朱汝雄不予确认，故对祝存勇和黄保显的主张，本院不予采信。但是，在涉案协议签订后祝存勇向朱汝雄转账付款20万�后，朱汝雄并未向祝存勇提出异议反而已实际提取款项，且朱汝雄未能提供其与祝存勇之间关于涉案项目合作的约定，亦未能举证证实其与祝存勇之间关于款项的使用等重要内容的具体约定，可以推断朱汝雄已以实际行动追认了黄保显与祝存勇签订的涉案协议，故黄保显代朱汝雄与祝存勇签订涉案协议，该协议效力应及于朱汝雄。
关于黄保显的签约身份问题，基于前述分析，黄保显代表朱汝雄签订了《项目合作协议》，同时协议上还对作为甲方的黄保显其义务约定为与朱汝雄合计出资20万元，并在项目攻关不成功，项目不顺利拿下或项目未能如期在2013年内实施其与朱汝雄承诺无条件退回祝存勇出资额20万元等，可见，黄保显是作为与朱汝雄共同出资的一方在该协议上签字的。
综上，黄保显、朱汝雄与祝存勇签订的《项目合作协议》出自各方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。现祝存勇主张因涉案项目未能在2013年内实施故请求朱汝雄返还其20万元及利息、黄保显承担连带返还责任，与各方协议约定相符，一审法院虽认定涉案《项目合作协议》未对朱汝雄产生效力不当，但处理结果正确，本院予以维持。
至于朱汝雄提出的诉讼时效抗辩，因一审法院向朱汝雄合法送达传票，朱汝雄在一审期间亦已领取了相关的诉讼材料，但直至一审判决作出前其均未向一审法院提出诉讼时效的抗辩，故其在二审提出，本院不予审查。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人黄保显的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。上诉人朱汝雄的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8600元，由上诉人黄保显负4300元，上诉人朱汝雄负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 蔡粤海
审判员 徐 艳
二〇一七年十二月十九日
书记员 罗雅之
黄怡斐