河南省内乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1325刑初189号
公诉机关内乡县人民检察院。
被告人范成坤，男，1978年4月3日出生，汉族，初中，户籍所在地山东省淄博市临淄区，住山东省淄博市临淄区。因涉嫌非法持有毒品犯罪，2015年5月5日被广州市公安局白云区分局刑事拘留，2015年5月11日移送内乡县公安局；因涉嫌贩卖毒品犯罪，于2015年5月19日被内乡县公安局刑事拘留，因涉嫌非法持有毒品犯罪，于2015年6月17日被内乡县公安局逮捕。
被告人杨小兵，男，1977年6月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省南阳市内乡县，住内乡县。因涉嫌赌博，2015年5月5日被广州市公安局白云区分局刑事拘留，2015年5月11日移送内乡县公安局；因涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年5月14日被内乡县公安局刑事拘留；因涉嫌容留他人吸毒罪于2015年6月19日被内乡县公安局逮捕。
辩护人徐小玉，女，河南达圣律师事务所律师。
内乡县人民检察院以内检公诉刑诉（2016）403、332号起诉书，指控被告人杨小兵犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、被告人范成坤犯贩卖毒品罪，于2016年5月10日向本院提起公诉，本院于2016年10月21日作出（2016）豫1325刑初136号刑事判决书，内乡县人民检察院提出抗诉、被告人杨小兵、范成坤均提出上诉，南阳市中级人民法院于2017年4月27日作出（2016）豫13刑终771号刑事裁定书，撤销原判、发回内乡县人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，内乡县人民检察院指派检察员赵刚出庭支持公诉，被告人杨小兵及其辩护人徐小玉、被告人范成坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
内乡县人民检察院指控：
1、2014年11月底的一天，内乡县湍东镇岳营村的魏岩(已判刑)给在广州的张某打电话购买冰毒，张某告诉自己的情人杨小兵此事后，杨小兵让张某联系自己的马仔范成坤，范成坤给张某一百多个冰毒和几十个麻古，张某通过支付宝转给范成坤毒品款1500元。后张某将其中60个冰毒和二十多个麻古（共71.85克）从广州带回内乡县，并以四千元的价格卖给魏岩。魏岩于2014年12月10日被抓获时，当场从其家搜出上述冰毒。
2、2015年5月初的一天下午，李某（另案处理）到杨小兵、范成坤在沙太货运站一出租屋内开设的赌场赌博时，向杨小兵提出购买一公斤毒品冰毒，杨小兵同意以27000元每公斤的价格向李某提供毒品冰毒。第二天上午，杨小兵以自己不碰毒品并且已不做毒品买卖为由，让李某去找自己的马仔阿坤购买冰毒，并在赌场将李某介绍给自己的马仔范成坤。当天晚上，范成坤和李某在范成坤的车内商定以3万元每公斤的价格向李某提供一公斤冰毒，李某交给范成坤18000元，并答应剩余欠款尽快结清。次日，李某在赌场内将购买冰毒的毒资5000元交给杨小兵，杨小兵将此5000元转交给范成坤。2015年5月4日，范成坤将从阿强（在逃）处购买的冰毒放在自己的红色MG轿车后备箱内，在到赌场准备和李某交易时，被广州市公安局白云分局太和镇派出所的民警在赌场内抓获，民警从范成坤的车内查某冰毒37包，毒品麻古2包，共874.12克。
3、2015年4月初，杨小兵在广州市白云区太和镇沙太货运市场后门一民宅六楼和七楼分别租一套三室一厅的房间，购买一台捕鱼机，放置于七楼租赁的房间内，开设赌场（开设赌场罪由广州市公安机关侦查），为招揽人员在此赌场参赌，杨小兵在六楼租住的房间提供毒品冰毒等，供给参赌人员日常吸食毒品，参赌人员靳某、李某、黄某2、何某、黄某、苏某、张某等人均在此赌场多次吸食毒品冰毒。2015年5月4日广州市公安局白云分局太和镇派出所在查封此赌博、吸毒窝点时，现场抓获13人，尿检结果全部呈阳性，均证实吸食毒品冰毒。
对此，公诉机关向本院提交了相关证据予以证实，公诉机关认为，被告人杨小兵的行为已经分别构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪、被告人范成坤的行为构成贩卖毒品罪，请求依法判处。
被告人范成坤辩解，1、我与张某只是在一起吸食毒品，不存在金钱交易、毒品交易；2、检察机关对我的第二项指控，不能成立。
被告人杨小兵对起诉书指控其容留他人吸毒的犯罪事实没有异议。对起诉书指控其贩卖毒品，其辩解，自己不构成贩卖毒品罪。
被告人杨小兵辩护人的辩护意见是：1、第一场，没有证据证实杨小兵参与了毒品交易，也不能证实毒品是从杨小兵处拿到的；2、第二场，卷中证据不能证实交易通过杨小兵、毒品的来源也不清楚、范成坤的供述前后不一、杨小兵始终没有有罪供述，故杨小兵不构成犯罪。
经审理查明：
一、2014年11月底的一天，内乡县湍东镇岳营村的魏岩(已判刑)给在广州的张某打电话购买冰毒，张某联系了被告人范成坤，范成坤给张某一百多个冰毒和几十个麻古，张某通过支付宝转给范成坤毒品款1500元。后张某将其中60个冰毒和二十多个麻古（共71.85克）从广州带回内乡县，并以4000元的价格卖给魏岩。魏岩于2014年12月10日被抓获时，当场从其家搜出上述冰毒。
上述事实，由下列证据证实：
1、被告人范成坤供述：
我2000年的时候在广州务工开始接触毒品白粉，大概一直到2003年的时候，我就不再接触白粉了。后来一直到2014年初我在广州又开始接触毒品冰毒和麻古，一直到现在，也有点上瘾了，一天不吸就浑身没劲，难受。我是1998年在广州认识杨小兵的，我接触这些毒品白粉、冰毒和麻古就是通过杨小兵开始的。自去年以来我和杨小兵一起往河南省内乡县贩卖过毒品冰毒和麻古。
杨小兵在他老家内乡县有个情人叫张某，平时杨小兵就喊她秀，张某就称呼杨小兵是她男人。在2014年的6月份，我才认识了张某，知道了他们之间的关系。在2014年下半年11月前后的一天，具体日子我记不清了，杨小兵给我打电话说，秀想要一些东西，让我给她准备一些。他们的关系我是知道的，我一听就知道张某就想要一些毒品。我问杨小兵张某需要多少东西，杨小兵让我问一问张某就行了。后来我就问张某想要多少东西，结果张某就说最好多拿一些，拿个100或150个的，后来我考虑了一下我就从我住的地方给张某拿了125克冰毒，同时还给她拿了几十个麻古。我把这些东西拿到张某当时租住在广州市斯文井一处三楼出租屋的一室一厅房子里给她，我给她的时候杨小兵也在场，后来张某就通过支付宝给我银行卡上打了1500元钱，我把这个情况给杨小兵说，他说就这样了，他也没有办法了，我也就不吭气了。这些东西是杨小兵事先都买好，在我这里放着，他一般一次买几百个的，有谁要了，就让我具体去跑腿。有一点我需要补充说明一点，也就是在卖毒品的时候关于货款一般都是我收取的，我得给杨小兵报账的，在这中间可能存在我瞒报一少部分货款的问题，比如对方给我2000元，我可能只给杨小兵上报1500元，中间差错的一部分我就给私自扣下了。所以说在钱数的问题上，我们可能有些时候说的不一定很一致的。
2、被告人杨小兵当庭供述：
我没有参与贩卖毒品。
3、同案犯张某的供述：
证实从范成坤处购买冰毒、麻古带回内乡卖给魏岩。
4、同案犯魏岩供述：
证实从张某那里购买毒品的事实。
5、搜查笔录、扣押清单、上缴单据等：
证实侦查人员从魏岩处搜出冰毒及吸食工具并上交南阳市公安局。
6、称重笔录一份：
证实侦查人员将魏岩处扣押的白色疑似毒品物称重。
7、发破案报告一份：
证实该案的发破案情况。
8、鉴定意见：
证实从魏岩处扣押的白色物体中检出甲基苯丙胺成份。
9、张某辨认笔录一份：
证实在2014年底和2015年3月份向其贩卖毒品的人阿坤是8号，经比对，8号即是范成坤。
10、被告人的户籍证明：
证实被告人的主体身份。
以上证据，证明内容客观真实、相互印证、来源途径合法，本院予以认定。公诉机关指控被告人范成坤的该犯罪事实成立，本院予以确认。
二、2015年5月初的一天下午，李某（另案处理）到杨小兵在沙太货运站一出租屋内开设的赌场赌博时，向杨小兵提出购买一公斤毒品冰毒，李某问价钱，杨小兵说一个整的27000元。第二天上午，杨小兵以自己不碰毒品并且已不做毒品买卖为由，让李某去找范成坤购买冰毒，并在赌场将李某介绍给范成坤。当天晚上，范成坤和李某在范成坤的车内商定以3万元每公斤的价格向李某提供一公斤冰毒，李某交给范成坤18000元，并答应剩余欠款尽快结清。2015年5月4日，范成坤将从阿强（在逃）处购买的冰毒放在自己的红色MG轿车后备箱内，在到赌场准备和李某交易时，被广州市公安局白云分局太和镇派出所的民警在赌场内抓获，民警从范成坤的车内查某冰毒37包，毒品麻古2包，共874.12克。
上述事实，由下列证据证实：
1、被告人范成坤供述：
2015年5月4日下午四点多，我开粤Y5**c7MG红色名爵轿车到杨小兵开设的赌场，刚到没有多久就被广州市公安局白云分局太和派出所的人抓到，带到派出所。我当时没有参赌，后来是因为公安在我开的车里搜到了一公斤左右冰毒，因非法持有毒品被刑事拘留。车上的冰毒是杨小兵给我钱，让我去找潮汕强哥购买的，准备卖给李某的。
2015年5月3日下午二、三点钟杨小兵给我电话说“原二嫂”想拿点东西，你过来一下。天黑后我到了沙太货运场内杨小兵开的赌场，当时就有十几个人在用捕鱼机赌博，“原二嫂”也在。我去了之后就问杨小兵多少钱给他，杨小兵说二八，我就明白是贰万八千块一条。之后在楼上赌场内我就叫“原二嫂”拿钱，杨小兵说叫我们下去谈，之后我就跟“原二嫂”下楼，在我的车里边，“原二嫂”给我一万八。我说这不够，连本钱都不够。之后“原二嫂”说他跟我老板（杨小兵）都谈好了，有啥问题你问他就行了。之后“原二嫂”下车，我开车离开沙太货运场，我出了货运场之后才给杨小兵打电话，杨小兵说让我跟强哥说一声，先给他拿。到了5月4日中午，杨小兵给我电话说“原二嫂”又拿过来五千块钱，说他在黄庄让我过去拿钱，先给“原二嫂”安排货。之后我到了黄庄，杨小兵给了我五千块钱。之后我就联系的强哥，我们约好在黄庄江南世家小区门口等。我在小区门口等到了大约下午三点左右，强哥开了一个白色尼桑轩逸，我没有下车，我打开后备箱，强哥将货放到后备箱里，然后上车跟我拿钱。我给了强哥21500元。之后强哥就走了。之后我到下午四点多到了沙太货运站杨小兵开的赌场里，准备把货给“原二嫂”的时候被警察抓了。杨小兵是我老板，我就是个他的马仔。“原二嫂”真名叫李某，这是我被抓之后才知道的。我是杨小兵的马仔，我收了23000元，实际给上家强哥21500元，剩下1500我还给杨小兵了，如果李某把钱补齐的话，他会分我一点，这个比例是不固定的，四六、三七都有，我拿小头。
2、被告人杨小兵当庭供述：
我没有参与贩卖毒品。
3、证人李某证言：
2015年5月份我在沙太货运场兵哥开的赌场里，跟兵哥说我想在他手里买一个整的冰毒，当时他说行，说价格是两万七。第二天中午，他给我打电话说他不做了，意思是不卖毒品了，让我找他兄弟阿坤买，当天下午我在赌场找到兵哥，他就介绍阿坤给我认识，之后我和阿坤在赌场下面阿坤的车里，阿坤说现在兵哥做正经生意，不做毒品了，后我们谈好价格为三万一个整的冰毒。第二天晚上七点左右，我到大兵的赌场里给阿坤18000元，第二天我的一个朋友给我还了5000，我就又到赌场找阿坤，没找到，我就把钱给兵哥了，3000是给大兵清赌债的，另外2000是给阿坤的，因我的钱没有给够，我给他说让他跟阿坤说一下，先把货给我，兵哥也同意了。
4、称重笔录一份：
证实侦查机关自被告人范成坤的红色轿车内扣押的白色晶状物体经称重为859克（净重为841克）；红色片状物称重为30克（净重为25克）。
5、毒品上缴单据一份：
证实内乡县公安局将扣押的范成坤所持有的冰毒874.12克上交南阳市禁毒大队。
6、通话清单：
证实杨小兵手机号189××××0445、130××××1352；范成坤使用手机号131××××0050、185××××4379、157××××8001；黄某3手机号185××××6000；李某手机号156××××5777；张某手机号135××××7779、185××××1136、188××××9991、135××××0593、151××××2677的通话话单。
7、黄某3的在逃人员登记信息表一份：
证实黄某3被内乡县公安局刑事拘留后在逃的事实。
8、鉴定意见：
广州市公安局司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字【2015】1687号化验检验报告一份。
证实从范成坤处扣押的白色和红色丸中检出甲基苯丙胺成份。
9、范成坤辨认笔录：
证实本组照片中的5号即是在2015年5月4日向其购买毒品的李某，经比对，5号即是李某。
10、李某辨认笔录：
指出本组照片中的5号即是在2015年5月份卖给她毒品冰毒的被告人阿坤，经比对，5号即是范成坤。
11、范成坤辨认笔录：
指出本组照片中的8号即是在2015年5月4日在广州市白云区黄庄村附近贩卖给其一公斤左右毒品的潮汕人强哥，经比对，8号即是黄某3。
以上证据，证明内容客观真实、相互印证、来源途径合法，本院予以认定。公诉机关指控被告人范成坤、杨小兵的该犯罪事实成立，本院予以确认。
三、2015年4月初，杨小兵在广州市白云区太和镇沙太货运市场后门一民宅六楼和七楼分别租一套三室一厅的房间，购买一台捕鱼机，放置于七楼租赁的房间内，开设赌场（开设赌场罪由广州市公安机关侦查），为招揽人员在此赌场参赌，杨小兵在六楼租住的房间提供毒品冰毒等，供给参赌人员日常吸食毒品，参赌人员靳某、李某、黄某2、何某、黄某、苏某、张某等人均在此赌场多次吸食毒品冰毒。2015年5月4日广州市公安局白云分局太和镇派出所在查封此赌博、吸毒窝点时，现场抓获13人，尿检结果全部呈阳性，均证实吸食毒品冰毒。
上述事实，被告人杨小兵无异议，且有下列证据证实：
1、被告人杨小兵供述：
我在广州市白云区太和镇沙太货运市场附近我租的房子内利用捕鱼机进行赌博，由嵇某经营。
2、证人张某证言：
证实杨小兵出资租房经营赌场，自己分管部分工作。赌场内容留吸毒。
3、证人范成坤证言：
证实杨小兵经营赌场，容留吸毒的事实。
4、证人嵇某证言：
证实吸毒人员被抓时赌场的情况。
5、证人伍某、靳某、李某、黄某2、潘某、吴某、刘某1、何某、黄某、苏某证言：
证实赌场容留吸毒的情况。
6、检查、扣押笔录：
广州市公安局白云区分局2015年5月4日18时5分至19时30分在该区太和镇大源河背西街十七号之一六楼至七楼对杨小兵、靳某、范成坤、伍某某、嵇某、李某、刘某1、吴某、潘某、黄某、苏某、黄某2、何某等人的人身及所在的房间进行检查后，当场搜查出疑似毒品冰毒和疑似毒品麻果的红色丸子各一包，后将此物品予扣押的事实。
7、广州市公安局白云分局行政处罚决定书：
证实苏某等人因吸毒并赌博被广州市公安局白云分局行政处罚
8、鉴定意见：
证实杨小兵、范成坤、嵇某、伍某、靳某、李某、黄某2、潘某、吴某、刘某1、黄某、苏某的现场尿液检测，甲基苯丙胺类药物检测呈阳性。
9、辨认笔录
相互之间的辨认笔录25份。
10、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：
2015年5月4日19时30分至52分广州市公安局白云区分局侦查员梁某某、李某某对太和镇大源村水太货运市场后门处一民宅的6-7楼赌博、吸毒窝点进行了查处，抓获嫌疑人十三人，在七楼赌博现场缴获捕鱼机一部、账簿六本、冰毒一包、麻古一包，发现一轿车钥匙，后经查证为范成坤的车钥匙，对范成坤的轿车检查后发现疑似冰毒的白色晶状物体37包、疑似毒品麻古的红色丸子2包，手机三部，在范成坤身上发现手机两部，并将以上物品扣押。拍摄照片4张。
11、李某辨认笔录：
指出本组照片中的10号即是在2014年底至2015年3月份容留其吸食毒品的被告人兵哥，经比对，10号即是杨小兵。
以上证据，被告人杨小兵均无异议，证明内容客观真实、相互印证、来源途径合法，本院予以认定。公诉机关指控被告人的该犯罪事实成立，本院予以确认。
在庭审中，杨小兵的辩护人提供以下证据：
1、证人李某的律师对李某的会见笔录：
证明：1、李某给杨小兵的5000元钱不是支付范成坤的毒资，是欠杨小兵游戏厅的钱；2、18000元是李某借给范成坤的；3、问过杨小兵有没有毒品，杨小兵说范成坤有，范成坤说3万元一条，李某是没钱，就不再说了。
2、证人嵇某、刘某2证言：
证明杨小兵和范成坤不是雇佣关系，杨小兵不是范成坤的老板。
南阳市中级人民法院随案移送二审期间对李某的复核笔录：
证明1、没有向范成坤、杨小兵购买过毒品；2、在公安局的笔录上说向他们购买毒品，是以开玩笑的形式说的；3、18000元是借给范成坤的；4、只是向杨小兵、范成坤问过毒品的价格，没有说要；5、杨小兵不像是范成坤的老板。
关于起诉书指控第一笔，因缺乏相关的证据证明被告人杨小兵参与贩卖毒品，故该笔对杨小兵的指控事实不清、证据不足，本院不予认定。
关于被告人范成坤辩解不构成贩卖毒品罪、被告人杨小兵辩解及其辩护人辩护认为杨小兵不构成贩卖毒品的意见，本院认为，二被告人贩卖毒品的事实，不仅范成坤有其在侦查机关的供述，而且有证人李某的证言、查获经过、扣押赃物记录、称重记录证实，被告人及证人均对侦查阶段的供述、证言的合法性没有提出异议，证人李某翻证，不能得到合理解释，故应采信侦查阶段的证据，二被告人均构成贩卖毒品罪，对二被告人及辩护人的辩解、辩护意见，本院不予采信。
本院认为，被告人范成坤明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；被告人杨小兵明知是毒品而予以贩卖，因意志以外的原因未能得逞，其行为构成贩卖毒品罪（未遂）；被告人杨小兵为他人提供场所、准备工具、提供毒品，供他人吸食，其行为构成容留他人吸毒罪；内乡县人民检察院指控成立，本院予以支持。被告人杨小兵一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人范成坤在贩卖毒品犯罪中系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人杨小兵在贩卖毒品犯罪中，从中介绍，系从犯，且系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。本院为了依法保护国家的毒品管理制度，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百五十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人范成坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产；
二、被告人杨小兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；合并有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人范成坤的刑期自2015年5月5日起至2030年5月4日止；被告人杨小兵的刑期自2015年5月5日起至2022年11月4日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 杨志平
审判员 王胜崇
审判员 闫珊珊
二〇一七年十一月二日
书记员 胡春丽