北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终字第3392号
上诉人（原审被告）宋扬，男，1970年9月14日出生。
被上诉人（原审原告）黄勇，男，1972年5月10日出生。
委托代理人瞿凯俊，北京市京都律师事务所律师。
原审被告李明，男，1969年8月23日出生，工作单位及职务不详。
原审被告武淑雯，女，1974年11月9日出生。
上诉人宋扬因与被上诉人黄勇、原审被告李明、武淑雯民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第01796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官孙鑫、法官王晴参加的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
黄勇在一审中起诉称：李明于2013年12月24日向黄勇出具借条，约定由黄勇借款给李明220万元，期限一个月，并由宋扬、武淑雯作为连带责任担保人。借款到期后，李明未偿还借款，宋扬、武淑雯亦未履行担保责任，故黄勇诉至法院，请求判令：1、李明偿还借款220万元及利息10万元、违约金70万元；2、宋扬、武淑雯对李明的上述债务承担连带保证责任；3、诉讼费由李明、宋扬、武淑雯承担。
黄勇向该院提交了以下证据予以证明：1、借条及收条；2、银行转帐记录凭证；3、确认书。
李明既未向该院提交答辩意见，亦未提供证据材料。
宋扬在一审中答辩称，其认可对李明提供了担保，但黄勇提交的证据中没有体现220万元，所以其不应该承担担保责任。
武淑雯在一审中答辩称，其没有意见。
一审法院经审理查明：2013年12月24日，李明出具借条一张，载明：今有李明向黄勇借款人民币220万元，借款期限1个月。本人承诺按时还款，如未能按时还款，违约期间本人自愿支付借款总额每天千分之五的违约金。该借条借款人签字处有李明的签字，连带责任担保人签字处有宋扬、武淑雯的签字。同日，李明出具收条一张，载明：今收到黄勇支付款人民币220万元。2013年12月13日，黄勇通过银行转账方式实际给付李明借款17.9万元；2013年12月21日，黄勇通过银行转账方式分别实际给付李明借款58.5万元和41万元；2013年12月24日，黄勇通过银行转账方式分别实际给付李明借款62万元和10万元；2013年12月26日，黄勇通过银行转账方式实际给付李明借款31.1万元。2014年9月20日，李明出具确认书一份，载明：本人李明特作如下确认：借款人李明自2013年12月13日至今共向黄勇打款28笔，合计金额528万元。上述李明所打28笔款项均是偿还在2013年12月12日之前向黄勇的部分借款，与2013年12月13日至2013年12月26日所发生的李明向黄勇借款220.5万元(明细如下)无任何关系。2013年12月13日至2013年12月26日李明向黄勇借款明细：2013年12月13日借款金额17.9万元、2013年12月21日借款金额58.5万元和41万元、2013年12月24日借款金额62万元和10万元、2013年12月26日借款金额31.1万元。一审庭审中，黄勇称李明至今未偿还上述借款，宋扬、武淑雯亦未履行担保责任。
以上事实有借条及收条、银行转账记录凭证、确认书及当事人陈述意见在案佐证。
一审法院判决认定：李明出具的借条、确认书及黄勇的打款记录证明了李明与黄勇之间的民间借贷法律关系成立并生效。李明未按约归还黄勇全部借款的行为，构成违约，应承担相应的法律责任。黄勇要求李明归还借款220万元的诉讼请求，该院予以支持。因贷款人同时主张逾期利息和违约金的，折算后的实际利率不得超出法律法规或司法解释界定的民间借贷利率的上限，故以220万元为基数，自2014年1月25日起至2014年11月25日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，逾期利息与违约金共计410666元。黄勇主张的逾期利息与违约金总额中未超出410666元的部分，该院予以支持，超出部分不予支持。宋扬、武淑雯作为借款的连带责任保证人应负有履行保证责任的义务，故黄勇主张宋扬、武淑雯应对李明所负债务承担连带保证责任的请求，于法有据，该院予以支持。宋扬辩称其提供担保时，黄勇并由足额支付借款220万元，故不应由其承担保证责任一节，首先黄勇已实际足额给付了借款220万元，其次李明也确认了给付金额，最后宋扬作为保证人也知晓其所保证担保的借款金额为220万元，因此宋扬的辩称，该院不予采信。李明经该院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩权利，不影响该院依据查明的事实和证据进行裁判。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国合同法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李明于判决生效后十日内归还黄勇借款二百二十万元；二、李明于判决生效后十日内偿付黄勇上述第一项借款二百二十万元自二Ｏ一四年一月二十五日起至二Ｏ一四年十一月二十五日止的逾期利息及违约金，合计四十一万零六百六十六元；三、宋扬、武淑雯对上述第一、二项的给付义务承担连带保证责任；四、宋扬、武淑雯承担保证责任后，有权向李明追偿；五、驳回黄勇的其他诉讼请求。
宋杨不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、虽然李明与黄勇签订了借款220万元之约，但是黄勇并未在2013年12月24日当日向李明汇款220万元，因此宋杨作为担保人所担保的主合同并未实际履行，故宋杨也不应当承担担保责任。二、本案保证期间已经经过，宋杨无须再承担担保责任。1、本案借款期限届满之日为2014年1月24日，各方均对保证期间没有约定，因此根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间应为6个月，即保证期间应于2014年7月24日届满。2、黄勇在本案提起诉讼前并未向宋杨、武淑雯主张过保证责任，且黄勇提起本案诉讼的时间为2014年10月22日，保证期间已经经过。3、保证期间是否经过应属法院依职权主动审查的内容，一审法院未予审查就判定宋杨、武淑雯承担担保责任错误。综上，宋杨认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决第三、四项，改判驳回黄勇对武淑雯、宋杨的诉讼请求。
宋杨二审期间向本院提交以下新的证据：中国农业银行北京市分行诉讼费预缴专用凭证，证明宋杨缴纳二审案件受理费的时间在法定期限内。
黄勇针对宋杨的上诉请求及事实理由答辩称：一、针对借款是否实际发生的问题，黄勇在一审时已经提交了证据证明借款实际发生，借款人李明出具了相应的收条，借款关系成立并生效。二、宋杨的连带保证期间并没有超过，在借款期限届满后，黄勇多次向宋杨主张保证责任，但是宋杨均拒绝履行保证责任，黄勇认为宋杨的保证期间没有经过。三、宋杨提起上诉、交纳二审案件受理费的时间超过法定期限，上诉程序不符合法律规定，应当视为宋杨撤回上诉。综上，黄勇认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宋杨的上诉请求，维持一审判决。后在本院二审期间，黄勇对宋杨的上诉程序明确表示认可，不再提出异议。
黄勇二审期间向本院提交以下新的证据：证据一、证人苗×1的证言；证据二、证人梁×的证言。两份证据共同证明黄勇在保证期间内向宋杨主张过债权，保证期间并未经过。
原审被告武淑雯针对宋杨的上诉请求及事实理由答辩称：同意宋杨的上诉请求及事实理由。李明与黄勇的借款期限届满之日应为2014年1月24日，本案保证期间届满之日应为2014年7月24日。黄勇提起本案诉讼的时间为2014年10月22日，在此之前黄勇未向宋杨、武淑雯主张保证责任，因此本案保证期间已经经过。
原审被告李明二审期间未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
经本院庭审质证，黄勇、武淑雯对宋杨提交的新证据的真实性予以认可；武淑雯、宋杨对黄勇提交的两份证人证言的真实性均不予认可，认为证人证言的内容是虚假的。本院认为，对于宋杨提交的新证据，黄勇、武淑雯对真实性不持异议，本院予以确认；对于黄勇提交的证据一，证人苗×2的内容均是由黄勇转述的，均属传来证据，故本院对该证据不予确认；对于黄勇提交的证据二，宋杨、武淑雯均对证人证言的真实性不予确认，且证人梁×在本院二审期间作证时对于黄勇向宋杨主张保证责任的具体时间等细节均无法说明，故本院对该证据亦不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有各方当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为：本案系黄勇以民间借贷纠纷为由提起诉讼，要求李明偿还本息及违约金，同时要求宋杨、武淑雯作为保证人承担连带保证责任。涉诉借条有出借人黄勇、借款人李明、保证人武淑雯、宋杨的签字，系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。结合各方的上诉请求及答辩意见，本案二审期间的争议焦点有二，一是本案借款合同是否实际履行的问题；二是本案保证期间是否经过的问题。
第一，关于本案借款是否实际履行的事实认定问题。一审中，黄勇向一审法院提交借条、收条、转账记录凭证、确认书，黄勇在一审中已经出示上述证据原件，用以证明黄勇作为出借人已经将全部借款交付给李明。根据上述证据，足以认定黄勇已经将220万元借款交付给李明，故宋杨提出黄勇并未实际出借款项的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
第二，关于本案保证期间是否经过的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案借条中约定的借款期限为一个月，自2013年12月24日起算，故本案主债务履行期限届满之日为2014年1月23日，即本案保证期间为自2014年1月24日开始起算六个月，黄勇须在2014年1月24日至2014年7月23日之间向宋杨主张保证责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”现黄勇对于其在保证期间内向宋杨主张保证责任的事实，未向本院提交有效证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。因此，本院认为本案宋杨的保证责任已经经过保证期间，宋杨作为保证人免除保证责任。宋杨提出的保证期间已经经过的主张有事实及法律依据，本院予以支持，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和使用法律进行审查。”鉴于武淑雯并未就一审判决提起上诉，应当视为其同意一审判决，故本院对武淑雯认为其保证期间亦已经过不应承担保证责任的主张不予审理。
综上，本案宋杨作为保证人，鉴于保证期间已经经过，不应承担保证责任。一审判决认定事实不清，适用法律有误，处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2014）海民（商）初字第1796号民事判决第一项、第二项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海民（商）初字第1796号民事判决第三项、第四项；
三、武淑雯对（2014）海民（商）初字第1796号民事判决第一项、第二项中确定的李明的给付义务承担连带保证责任；
四、武淑雯承担上述保证责任后，有权向李明追偿；
五、驳回黄勇的其他诉讼请求。
如果李明、武淑雯未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费三万零八百元，由黄勇负担三千一百二十元（已交纳），由李明、武淑雯负担二万七千六百八十元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二万七千六百八十元，由李明、武淑雯负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 孙 鑫
代理审判员 王 晴
二〇一五年六月三十日
书 记 员 马思雨