山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁06行初89号
原告王大磊。
被告烟台市人民政府。住所地：烟台市莱山区芙蓉路*号。
法定代表人张永霞，市长。
委托代理人刘立志，烟台市人民政府法制办工作人员。
第三人李树华。
委托代理人李焕亮，莱阳大通法律服务所法律工作者。
王大磊因不服烟台市人民政府（下称烟台市政府）行政复议决定一案，于2016年7月18日向本院提起诉讼。本院当日受理后，于2016年7月19日向被告烟台市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年8月22日公开开庭审理了本案。原告王大磊，被告烟台市政府的委托代理人刘立志，第三人李树华的委托代理人李焕亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案的行政争议过程下称如下：2009年9月21日，莱阳市人民政府（下称莱阳市政府）为户主王大磊发放《莱阳市农民使用宅基地批准证书》（NO.2009115）同意新建占非耕地166平方米。李树华不服，于2015年6月8日以该证书侵犯其承包地为由向烟台市政府申请复议。2016年7月11日，烟台市政府作出的烟政复决字[2015]131号行政复议决定书，认定被申请人莱阳市政府未依法办理规划选址定点和建设用地审批手续，被申请人作出的案涉批准行为程序不符合山东省人民政府《山东�实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十五条以及山东省人民政府《关于加强农村宅基地管理的通知》第三条第三款的规定。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（三）项第3目的规定，决定撤销被申请人莱阳市政府作出的《莱阳市农民使用宅基地批准证书》（NO.2009115）
原告诉称，2009年6月7日，原告依法申请了村镇农（居）民建房，经村委会和莱阳市柏林庄镇人民政府批准后，2009年6月22日原告依法交纳了土地配套费及耕地占用税完税，后经村委的工作人员到现场放线后，原告将房屋地基建好，原告建房占用的土地是经过村委和政府部门合法审批的，第三人在2003年已经在承包的土地上建立6间房屋，其所承包的土地已改变用途，2010年原告开始打地基时，第三人多次阻止原告施工，原告建房审批手续符合法律规定，请求�法撤销烟台市政府作出的烟政复决字[2015]131号行政复议决定书。
原告提交如下证据：
证据1、行政复议决定书。
证据2、莱阳市农村宅基地批准证书。
证据1、2证明原告的地是合理合法的。
证据3、2009年8月，时任村委委员王学岱和村干部杨俊文出具的“证明”。证明王学岱在任期间放的施工线。
证据4、2010年3月13日8时11分110现场出警记录。证明根据行政复议法，行政复议期限是2年，原告地基2010年就已打好，到现在为止申请复议已经过期了。
证据5、2000年2003年的土地承包合同。证明第三人在2003年在所谓的承包的土地上私自建房6间，根据合同书第4条第3项的规定，已违反了合同的约定，属于违法行为。
被告烟台市政府辩称，第三人李树华不服莱阳市政府作出的N0.2009115《莱阳市农民使用宅�地批准证书》，向答辩人申请行政复议，要求撤销莱阳市政府作出的《莱阳市农民使用宅基地批准证书》。答辩人于2015年6月12日予以受理，莱阳市政府在法定期限内向答辩人提出了答复意见，提交了相应的证据和依据。2015年6月16日，答辩人作出《第三人参加行政复议通知书》，通知王大磊可以作为利害关系人参加行政复议。2015年9月9日，答辩人根据李树华的申请中止案件的审理。2016年7月11日，答辩人作出被诉《行政复议决定书》，于2016年7月13日通过邮政快递送达原告。经审查，答辩人认为，根据《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十五条规定，农村村民建住宅，由本人提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意，乡(镇)人民政府审查，报县级人民政府土地行政主管部门审核，由同级人民政府批准。其中，占用农用地�，依照土地管理法第四十四条的规定办理农用地转用审批手续。山东省人民政府《关于加强农村宅基地管理的通知》第三条第三款规定，村民申请宅基地须经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意，由村委会张榜公布。申请宅基地获本村通过的，应依法办理规划选址定点和建设用地审批手续。被申请人应当按照国家土地管理法律法规及省政府的规定办理农村宅基地审批手续。莱阳市政府在接受本机关工作人员调查时称，莱阳市政府国土地资源部门已派人进行了现场查看，但并未提供证据证明其主张，因此，莱阳市政府作出的涉案批准行为程序显然不符合山东省人民政府的规定。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八第一款第（三）项第3目的规定，应当依法撤销被申请人作出的《莱阳市农民使用宅基地批准证书》（N0.2009115）。综上，答辩人作出的�行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告政府提交如下证据、依据：
第一组证据11、行政复议申请书及相关证据。证明第三人申请行政复议的过程及复议请求、理由。12、行政复议中止审理申请书。证明第三人申请行政复议中止的事实。13、撤销行政复议中止审理申请书。证明第三人申请恢复的事实。14、土地承包合同书。证明第三人承包土地的事实。
第二组证据、行政复议答复书及相关证据。证明被申请人答复意见。
第三组证据31、原告的答复意见及规划执法行政处罚决定书、110处警现场情况登记表。证明原告在行政复议中主张的事实。
第四组证据41、行政复议立案审批表。证明立案的事实。42、行政复议答复通知书。证明通知被申请人提出答复的事实。43、第三人参加行政复议通知书。证明通知第三人参加行政复议的事实。44、行政复议决定延期通知书。证明行政复议延期的事实。45、行政复议中止通知书。证明行政复议中止的事实。46、行政复议恢复审理通知书。证明行政复议恢复审理的事实。47行政复议调查笔录。证明被申请人确认需要现场查看的事实。48、送达回证。证明送达当事人的事实。
法律依据：1、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项规定。2、山东省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第四十五条规定；3、山东省人民政府《关于加强农村宅基地管理的通知》第三条规定。
第三人述称，同意被告答辩意见。
第三人未提交证据。
经庭审质证，对原告提交的证据，被告对证据1、2的真实性没有异议，但这两份证据均不能证明莱阳市政府的行政审批是合法合理的。对证据3的真实性没有异议，但该证据仅仅证明的是村干部建房放线的事实，不能证明莱阳市政府国土部门依法履行了对原告申请宅基地的规划定点的行为。对证据4真实性没有异议，但是该份证据仅仅证明原告和第三人之间是建房纠纷，不能证明第三人知道莱阳市政府对原告作出的行政审批行为的时间和内容。对证据5的真实性没有异议，该份证据仅仅证明第三人对案涉土地具有承包经营权，至于第三人在自己承包地上的建房行为是否合法是另外一个法律关系，与本案所要查证的莱阳市政府的行政审批行为是否合法没有关联。第三人同意被告的答辩及证据1、2以及证据4、5的答辩意见。对证据3，第三人有异议，根据证据规则的规定，个人证明必须经过当庭质证以后，才能作为证据来使用，原告仅仅提供所谓的证人书面证言，不具证明力。
对被告政府提交的证据，原告及第三人均无异议。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证人证言，有村委会出具的证明等其他证据佐证，认定为有效证据。当事人提交的其他证据，当事人均无异议，对其效力，法院予以确认。
经审理查明，2009年8月29日，原告王大磊向莱阳市柏林庄镇南汪家疃村村民委员会提交建住宅的用地申请，申请新建住房4间166平方米宅基地。同日，莱阳市柏林庄镇南汪家疃村村民委员会向莱阳市政府出具《证明》，认为王大磊符合法定宅基地申请条件，经村委会研究同意其申请，并予以张榜公布，在规定期限内无人提出异议，情况属实。同日，莱阳市柏林庄镇村镇建设办公室向被申请人莱阳市政府出具《证明》，载明原告王大磊“新建房屋经审核本建设项目的选址、用地性质、位置符合村镇规划要求。”2009年9月1日莱阳�柏林庄镇人民政府在《莱阳市村镇建房宅基地申请书》上盖章。2009年9月5日，莱阳市国土资源局在原告的《莱阳市村镇建房宅基地申请书》上注明，“该宗地符合土地利用总体规划及宅基地审批条件，占非耕地，情况属实。”2009年9月21日，被申请人在原告的《莱阳市村镇建房宅基地申请书》上加盖土地管理专用章，并为第三人批复了NO：2009115《莱阳市农民使用宅基地批准证书》。第三人不服，于2015年6月8日向烟台市人民政府申请行政复议。复议机关6月12日受理，6月16日向被申请人莱阳市政府下发《行政复议答复通知书》，莱阳市政府在法定期限内向答辩人提出了答复意见，提交了相应的证据和依据。2015年8月10日，复议机关作出《行政复议决定延期通知书》，决定延期一个月。2015年6月16日，2015年9月9日，复议机关根据第三人李树华的申请，作出《行政复议中止通�书》，中止了案件的审理。2016年7月11日恢复审理并作出涉案复议决定。复议第三人王大磊不服，诉至法院。
另查明，2000年11月1日，李树华与莱阳市柏林庄镇南汪家疃村村民委员会签订《土地承包合同书》（合同编号：1308126），约定莱阳市柏林庄镇南汪家疃村村民委员会将土地2.25亩发包给申请人经营。承包期从2000年11月1日至2030年11月1日。李树华的承包地分4块，其中一块0.3亩土地在疃东，第三人称原告建房占用该承包地。
还查明，在2006年2020年莱阳市柏林庄镇土地利用总体规划图中，涉案宅基地属于建设预留地并标注：所谓建设预留地指可以依法转为建设用地的地块。在2009年莱阳市柏林庄镇土地利用总体规划图中，涉案宅基地已经规划为建设用地。在2008年莱阳市柏林庄镇土地利用现状图中，涉案土地为耕地，2009年莱阳市柏林庄镇土地利用现�图中，涉案地块现状为农村宅基地即建设用地。但被申请人莱阳市政府未提交涉案地块转为建设用地的证据。
又查，2010年3月13日，原告王大磊因建房与经营阳光快餐的业主第三人李树华产生纠纷，莱阳市公安局110处警现场记录记载，协调处理。原告主张在处理过程中，其向民警出示莱阳市农民使用宅基地批准证书，民警及第三人均看过，以此证明第三人复议超过期限。但原告未提交证据，根据原告申请，本院向莱阳市公安局柏林庄派出所发函调取相关证据，该派出所未回复，后经电话询问其负责人，称只有登记表，再无其他待查笔录等资料。
本院认为，第三人对原被告主体资格、被告行政职权以及行政程序无异议，争议焦点是涉案复议决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“�村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第四十五条规定：“农村村民建住宅，由本人提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意，乡（镇）人民政府审查，报县级人民政府土地行政主管部门审核，由同级人民政府批准。其中，占用农用地的，依照土地管理法第四十四条的规定办理农用地转用审批手续。”山东省人民政府《关于加强农村宅基地管理的通知》第三条第三款规定，村民申请�基地须经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意，由村委会张榜公布。申请宅基地获本村通过的，应依法办理规划选址定点和建设用地审批手续。国土部《关于加强农村宅基地管理的意见》（七）健全宅基地管理制度。在宅基地审批过程中，乡（镇）国土资源管理所要做到“三到场”。即：受理宅基地申请后，要到实地审查申请人是否符合条件、拟用地是否符合规划等；宅基地经依法批准后，要到实地丈量批放宅基地；村民住宅建成后，要到实地检查是否按照批准的面积和要求使用土地。各地一律不得在宅基地审批中向农民收取新增建设用地土地有偿使用费。
根据上述规定，农村村民建住宅，由本人提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员讨论同意，乡（镇）人民政府审查，报县级人民政府土地行政主管部门审核，由同级人民政府批准。其中，建住宅还应当符合乡（镇）土地利用总体规划。占用农用地的，依照土地管理法第四十四条的规定办理农用地转用审批手续。
本案中，原告申请建房，向村委会提出了建房申请，村委会研究后出具了研究同意其申请的证明。莱阳市柏林庄镇村镇建设办公室经过审查，向被申请人莱阳市政府出具《证明》，载明原告王大磊“新建房屋经审核本建设项目的选址、用地性质、位置符合村镇规划要求。”但，在被告提供的2008年莱阳市柏林庄镇土地利用现状图中，涉案土地为耕地，2009年莱阳市柏林庄镇土地利用现状图中，涉案地块现状为农村宅基地即建设用地。而被申请人莱阳市政府并未提供农用地转为建设用地的证据，可以认定涉案土地未转为建设用地，仍为耕地，被告在庭审中亦认可涉案土地仍为农用地。莱阳市柏林庄镇政府未依照国土部《关于加强农村宅基地管理的意见》第（七）条的规定，到场查看拟用地是否符合规划，用地性质是否为建设用地，未尽到监督检查职责，莱阳市国土资源局亦未尽到审慎审核义务，其作出的“该宗地符合土地利用总体规划及宅基地审批条件，占非耕地，情况属实”的审查意见，与事实不符，被申请人莱阳市政府批示“同意新建占非耕地166平方米”亦无事实依据。莱阳市柏林庄镇政府违反国土部的规定，未到现场查看，程序违法。被告未认定被申请人莱阳市政府认定事实不清不当，应予纠正，认定被申请人程序违法，决定撤销被申请人莱阳市政府作出的《莱阳市农民使用宅基地批准证书》（NO.2009115），并无不当。原告诉称当时村委已经派人丈量土地，但村委成员的行为不能代行政府职能。
综上，被申请人莱阳市政府作出的批准书，认定事实不清，程序违�，依法应予撤销。被告作出的复议决定结果正确，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九他的规定，判决如下：
驳回原告王大磊的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告王大磊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 尹鹏亮
审 判 员 杨道力
人民陪审员 于 一
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 闫彩玲