湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终246号
上诉人（原审被告）：皮向荣，男，汉族，1982年9月1日出生，住湖北省武汉市东西湖区。
被上诉人（原审原告）：张德安，男，汉族，1958年4月19日出生，住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：刘磊，湖北我们律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵晓丽，湖北我们律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓曾成，男，汉族，1969年1月26日出生，住湖北省武汉市汉阳区。
原审被告：武汉凌宏建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸�铁铺村龙家嘴71号。
法定代表人：阳德广，董事长。
委托诉讼代理人:漆凯，湖北地久律师事务所律师。
委托诉讼代理人:邵万，该公司员工。
原审被告：武汉星星集团有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区姚家岭特1号。
法定代表人：陈德华，董事长。
委托诉讼代理人:漆凯，湖北地久律师事务所律师。
上诉人皮向荣为与被上诉人张德安、邓曾成，原审被告武汉凌宏建筑装饰工程有限公司（以下简称凌宏公司）、武汉星星集团有限责任公司（以下简称星星公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初5761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人皮向荣上诉称：一、�审判决书存在严重瑕疵。在本案的一审判决书中，既未体现皮向荣提交的包括录音证据在内的所有证据的举证、质证内容，也未体现一审法院对该等证据的认定，但该证据确直接影响着案件基本事实的认定。因此，恳请二审法院对此予以纠正。二、皮向荣与邓曾成之间存在工程分包关系，皮向荣向邓曾成支付的是工程款，而不是劳务报酬。一审审理期间，皮向荣已提交录音证据证明皮向荣将油漆工程以30元／平方米的单价分包给邓曾成，并已向其支付3600元工程款的事实，邓曾成在庭审笔录中也认可上述事实，同时还自认其作为包工头经常在外承包油漆工程。皮向荣与邓曾成之间建立了工程分包关系，而一审判决直接将工程分包关系认定为劳务关系、工程款认定为劳务报酬，完全没有事实和法律依据。三、皮向荣与张德安之间不存在劳务关系。1、张德安的工作受邓�成的管理。在录音证据中，张德安认可每天工作的开始时间结束时间和工作内容都是邓曾成安排的，一审法院却认定邓曾成没有对张德安的工作实施管理，认定事实错误。2、张德安的工资由邓曾成支付。邓曾成自认其已就涉案工程向其雇请的工人支付了工资的事实，同时一审法院也查明张德安的工资由邓曾成支付。通过前述查明事实，足以认定邓曾成向张德安支付的是劳务报酬。而一审法院在明知邓曾成向张德安支付的是劳务报酬，将邓曾成与张德安之间的雇主与雇员关系，认定为张德安与邓曾成共同受雇于皮向荣，一审法院的认定一无事实和法律依据，二与常理不符。3、本案涉案工程并非由张德安和邓曾成二人完成，工程款也不是由二人均分。张德安和邓曾成在一审庭审中均认可邓曾成除了找张德安外，还找了其姨夫一起施工，即整个工程是由三个人施工的。在张德安受伤后，因张德安需要照顾，邓曾成还将剩下的工程另外找了一个人做，那么本案所涉工程实际上是由四个人在做，而不是一审法院认定工程由两人施工、工程款由两人平分。前述事实，也直接证明了邓曾成在整个工程中的主导地位和对所雇请人员的管理。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人张德安答辩称：原审判决认定事实清楚，但对张德安的责任认定过高，应由皮向荣承担全部责任。请求驳回皮向荣的上诉请求。被上诉人邓曾成答辩称：皮向荣打电话联系我让我找几个人去做事，我就去找了几个人包括张德安，多做多得，事情做完后一起结算，并不是我承包。原审被告凌宏公司陈述，对本案的劳务关系不清楚，按照一般习惯和操作模式来说，这种工程应有人牵头，邓曾成应当承担责任，请求法院依法裁判。原审被告星星公司陈述，我公�无过错，不承担责任。
张德安一审起诉请求：1.判令皮向荣、邓曾成、凌宏公司、星星公司共同赔偿张德安各项损失共计359180元；2.本案诉讼费用由皮向荣、邓曾成、凌宏公司、星星公司共同承担。
一审法院查明，星星公司作为武汉市武昌区姚家岭城中村改造H5工地还建项目的建设单位，将工程发包给凌宏公司。在承包该项目后，凌宏公司将该工程中的钢构油漆工程转包给皮向荣，由皮向荣提供材料并负责施工。张德安经邓曾成介绍，到该工地从事钢构油漆施工工作，报酬由皮向荣支付给邓曾成后，再由张德安与邓曾成平分。2016年7月29日16时许，张德安在未采取安全防护措施的情况下站在由凌宏公司搭建的高四米左右的脚手架上进行钢构油漆施工时，因模板倒塌致张德安从脚手架上摔下受伤。张德安受伤后被送往中国人民解放军广州军区武汉总�院救治，于2016年7月29日至2016年9月15日住院治疗48天，出院诊断为：1.左眼盲；2.左眼球挫伤；3.左眼结膜裂伤；4.左眼睑裂伤；5.左眼球内积血；6.左眼晶状体脱位；7.左眼视神经损伤；8.左眼内直肌损伤；9.左眼外伤性上睑下垂；10.双侧上颌骨骨折；11.左侧颧骨颧弓骨折；12.肋骨骨折；13.颈7椎体积气，出院医嘱需加强营养。张德安的医疗费共计104829.17元。事故发生后，皮向荣垫付费用60000元，凌宏公司垫付费用68772.80元。张德安伤情经鉴定，武汉平安法医司法鉴定所于2016年11月14日作出武平安法[2016]临鉴字第1888号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张德安所受伤构成七级残疾；建议给予取内固定物等后续医疗费25000元；义眼更换5500元/5年（按当地人均寿命年龄计算）；自受伤之日起，休息时间180日，护理时间60日，营养时间60日（均含二次手术时间）。张德安支付鉴定费2000元，其选择按照鉴定意见一次性结算后续治疗费25000元。
一审法院认为，张德安为皮向荣进行钢构油漆施工，其劳务报酬实际由皮向荣支付，双方之间的劳务关系成立。在雇员提供劳务的过程中，生产设备、安全措施等均关系到雇员的人身健康与安全，对雇员提供必需的安全保障，对施工现场尽到安全管理义务，杜绝安全责任事故的发生，是雇主应尽的基本责任。雇员因提供劳务受到损害，雇主应当承担赔偿责任，该赔偿义务是针对雇员因职业伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿，不能因雇员的操作失误而免除。皮向荣作为雇主，其未对施工现场采取完善的安全保障措施，亦未尽到其对施工现场的安全管理义务，对张德安的损害结果存在一定过错。张德安作为完全民事行为能力人，在高约四米的脚手架上施工未采取安全防护措施，应�预见在此情况下施工可能发生的危险，其自身未尽到相应的安全注意义务，对损害结果的发生亦有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，法院认定皮向荣对张德安的损害承担70%的责任，张德安自行承担30%的责任。凌宏公司作为工程的发包人，将工程交由不具备相关经营、施工资质及安全生产条件的个人皮向荣施工，且未对其工作情况进行监督管理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包�务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，法院认定凌宏公司应与皮向荣承担连带责任。张德安虽经邓曾成介绍到案涉工程施工，并由邓曾成先行领取劳务报酬，但其与邓曾成平分劳务报酬，邓曾成并未从中获取利益，也未对张德安的工作实施管理，故法院认为张德安与邓曾成之间不存在雇佣关系，邓曾成在本案中不承担责任。星星公司作为案涉工程的建设单位，其将工程发包给具备资质的凌宏公司，对张德安的受伤不存在过错，在本案中不承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，对张德安的损失分析认定如下：1、医疗费�根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经核算医疗费票据，张德安的医疗费共计104829.17元。2、后续治疗费：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。张德安主张按照法医鉴定意见一次性结算后续治疗费25000元，法院依法予以支持；结合鉴定意见，张德安主张更换义眼的费用按照22000元未超出法律规定的范围，法院依法予以支持；综上，后续治疗费合计47000元。3、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的�误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张德安因伤致残持续误工，其误工费参照湖北省2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算至定残日前一天为9128.13元（31138÷365×107）。4、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张德安主张按照护理人员的误工费计算护理费，但其提交的证据不足以证明护理人员实际减少的收入为5000元/月，对其该项主张，法院不予支持。结合鉴定意见伤后护理时间60日，张德安�张的护理费参照湖北省2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算为5118.58元（31138÷365×60）。5、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张德安住院治疗48天，其交通费法院酌情认定为480元。6、住院伙食补助费：张德安住院治疗48天，其住院伙食补助费法院认定为720元。7、营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，结合鉴定意见，张德安的营养费法院酌情认定为900元。8、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七�五周岁以上的，按五年计算。张德安主张的残疾赔偿金216408元未超出法律规定的范围，法院依法予以支持。9、被扶养人生活费：根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。张德安提交的证据不能证明被扶�人既无劳动能力又无其他生活来源，且不能证明是否存在其他扶养人，对张德安主张的被扶养人生活费18192元，法院不予支持。10、精神损害赔偿金：综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平进行认定。结合张德安的伤情及各方当事人在本案中的过错程度，其精神损害赔偿金法院酌情认定为3000元。11、鉴定费：张德安支付的鉴定费2000元系为确定其损失支出的合理费用，法院依法予以支持。张德安的医疗费104829.17元、后续治疗费47000元、误工费9128.13元、护理费5118.58元、交通费480元、住院伙食补助费720元、营养费900元、残疾赔偿金216408元、鉴定费2000元，合计386583.88元，由皮向荣赔偿张德安270608.72元（386583.88元×70%），凌宏公司承担连带责任，张德安自行承担115975.16元（386583.88元×30%）；精神损害赔偿金3000元，由皮向荣承担。综上，皮向荣应赔偿张德安273608.72元（270608.72元＋3000元），凌宏公司承担连带责任。抵扣皮向荣及凌宏公司已先行支付的费用共计128772.80元，皮向荣实际还应赔偿张德安各项损失144835.92元（273608.72元－128772.80元），凌宏公司承担连带责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、皮向荣于判决生效之日起二十日内赔偿张德安各项损失共计144835.92元；二、凌宏公司对上�第一项承担连带责任；三、驳回张德安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2096元，减半收取1048元，由张德安承担314.40元，皮向荣承担733.60元（此款张德安已预交，由皮向荣连同上述给付义务一并履行）。
二审期间，各方当事人未提交新的证据。
二审查明，皮向荣与邓曾成约定，钢构油漆施工共计500余平方，按照30余元每平方的价格进行结算。邓曾成找到张德安等三人进行具体施工，并与张德安约定按照工时计算报酬。张德安受伤后，邓曾成又另找他人将钢构油漆工作履行完毕。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，皮向荣与邓曾成约定系按照平方数以及每平方单价进行结算，而邓曾成与张德安间约定按照工时计酬，两种结算方式不同。邓曾成在收到皮向荣的款项后进行再次分配，且张德安劳动工时的统计亦系邓曾成统计，说明邓曾成对施工人员具有管理职责。张德安受伤后，邓曾成为完成整体施工，自行找到他人将钢构油漆工作履行完毕，说明皮向荣对具体施工人数无控制权，系由邓曾成安排决定。上述事实表明邓曾成并非受雇于皮向荣，系皮向荣将钢构油漆工程发包给邓曾成，邓曾成雇请张德安等人进行具体施工。本案中邓曾成与张德安间形成雇佣关系，邓曾成作为雇主应当就雇员张德安在从事雇佣活动中受伤而造成的损失承担赔偿责任。邓曾成并无施工资质，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包�知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。皮向荣应对张德安的损失承担连带赔偿责任。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初5761号民事判决第三项（即三、驳回张德安其他诉讼请求。）；
二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初5761号民事判决第一项为：邓曾成于本判决生效之日起二十日内赔偿张德安各项损失共计144835.92元；
三、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初5761号民事判决第二项为：武汉凌宏建筑装饰工程有限公司、皮向荣对上述第二项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2096元，减半收取1048元，由邓曾成、武汉凌宏建筑装饰工程有限公司、皮向荣共同负担（此款张德安已预交，由邓曾成、武汉凌宏建筑装饰工程有限公司、皮向荣连同上述给付义务一并履行）。
二审案件受理费2096元，由邓曾成负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 龚治国
审判员 李 行
二〇一八年二月二十二日
书记员 宋晶晶