北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终2660号
上诉人（原审原告）：马利，女，1955年10月26日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：葛磊，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱微，北京市盈科律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：北京珠江房地产开发有限公司，住所地北京市通州区通州工业开发区广通街1号南创展家居221室。
法定代表人：高云，董事长。
委托诉讼代理人：郭春雨，男，北京珠江房地产开发有限公司地区法务专员。
委托诉讼代理人：李硕，女，北京珠江房地产开发有限公司地区法务专员。
上诉人马利因与上诉人北京珠江房地产开发有限公司（以下简称珠江公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第16969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
马利上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，改判为珠江公司向马利支付逾期交房违约金669741元；珠江公司承担房屋物业费42581元；珠江公司承担供暖费53418元；珠江公司承担两次鉴定费136000元并驳回珠江公司的反诉请求；2.判令珠江公司承担一、二审诉讼费。主要事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定诉争房屋交付时间为2008年12月30日，但事实上珠江公司在2009年1月5日才向马利发出收房通知，马利无法在珠江公司要求的时间内（2008年12月30日）进行收房。马利未收房的原因为房屋存在功能性质量瑕疵，严重影响居住使用，而并非马利故意拖延收房导致损失扩大。二、一审法院适用法律错误。1.珠江公司未依照《商品房买卖合同》约定的房屋交付条件向马利履行房屋交付义务，其行为构成了严重违约，应承担违约责任。合同约定珠江公司应于2008年12月28日前向买受人交付商品房，在马利进行收房时，珠江公司并未向马利提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，且珠江公司在2008年12月29日才完成涉诉楼宇验收备案手续。2.法院若认定马利未收房的行为构成违约，则违约金计算有误。一审法院认定违约金的起算时间为2008年9月1日，而珠江公司的要求为支付2008年12月30日至实际办理收房手续之日止的逾期收房违约金，违反了“不告不理”原则。3.法院若认定马利已收房，那么珠江公司应在保修期内进行维修，若因珠江公司的原因导致不能在保修期内修复完成，则珠江公司承担房屋的维修费用和全额鉴定费用。4.《补充协议》第三条撤销马利购房优惠条款属于格式条款，应为无效。且该优惠条款为珠江公司对马利的赠与，珠江公司无法定撤销理由，一审法院适用法律错误，马利无需给付珠江公司该购房优惠。综上，请求二审法院支持马利的上诉请求。
珠江公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判珠江公司不承担修复费用。2.诉讼费由马利承担。主要事实及理由：一审法院按照本案诉讼中的鉴定报告判定珠江公司承担维修费用，不符合法律逻辑。按照合同约定，马利应首先按合同约定办理收房手续，在发现房屋存在相关质量问题时及时报修，珠江公司进行维修，承担维修责任，而非替代的维修费用。同时，涉案房屋2008年底交付时的问题与本案鉴定时存在的问题差距巨大，且2008年交付时存在问题已经维修完毕，鉴定时的问题何种原因所致无法判定，故一审法院判决珠江公司承担涉案房屋的维修费用明显不当。综上，请求二审法院支持珠江公司的上诉请求。
珠江公司针对马利的上诉辩称：1.一审法院对诉争房屋的交付时间认定正确，珠江公司通知马利于2008年12月30日办理收楼手续，而依据合同约定，买受人未能按期收房的均视为从交付期限届满之日起房屋已符合交付条件、实际交付买受人；2.一审法院判令马利承担延期收房违约责任正确，合同对此有明确约定，应依约履行；3.一审法院判决珠江公司取消马利的购房优惠正确，《补充协议》对此有相关约定；综上，珠江公司不同意马利的上诉请求和理由，请求二审法院驳回马利的上诉请求。
马利针对珠江公司的上诉辩称：不同意珠江公司的上诉请求。根据合同和协议的相关约定，珠江公司未履行其应尽的义务，珠江公司交付房屋的时候没有提供符合合同约定的房屋，理应承担合同约定的维修义务；即使认定马利已经收到房屋，珠江公司理应在质量保证书中约定的期限完成维修义务，因为珠江公司的原因导致了房屋无法交付，据此珠江公司应该承担相应的责任以及赔偿马利相应的费用。综上，请求驳回珠江公司的全部上诉请求。
马利向一审法院起诉请求：1.珠江公司向马利支付逾期交房违约金669741元；2.珠江公司承担房屋物业费42581元；3.珠江公司承担供暖费53418元；4.珠江公司承担两次鉴定费16000元和120000元；5.珠江公司给付马利房屋修复费用125812.77元。
珠江公司向一审法院反诉请求：1.判令马利向珠江公司支付自2008年12月30日至实际办理收房手续之日的逾期收房违约金；2.马利向珠江公司补交购房优惠款152416元。
一审法院认定事实：1.涉诉房屋购房合同主要内容。
双方对2007年9月27日签订的《商品房预售合同》真实性均予认可，法院现对涉案条款进行简要概述：
第11条，交付条件：（1）出卖人应当在2008年11月28日前向买受人交付该商品房；（2）该房屋交付时应取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书，同时出卖人应提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。
第13条，逾期交房责任。除不可抗力外，出卖人未按照第11条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期超过120日之内，自第11条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款的万分之一的违约金，并于该房屋实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行；逾期超过120日后，买受人有权退房。买受人要求继续履行合同的，自第11条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。
第15条，交接手续。第（二）约定，由于买受人原因未能按按期办理交接手续的，双方同意按如下约定进行处理：该商品房已具有第11条约定的证明文件并满足第11条约定的其他条件，买受人未能按期接收该房屋，均视为从第11条约定的交付期限届满之日起该房屋符合交付条件，并已实际交付买受人，自该日起，出卖人按照《住宅质量保证书》中约定的保修起止日期和其他内容承担保修责任，即出卖人对买受人提出的商品房瑕疵应予以返修或保修，但出卖人返修或保修的行为不影响出卖人向买受人交付房屋义务的完成。且自该日起，与该商品房有关的全部权利、责任和风险均由买受人享有和承担，买受人须承担包括但不限于物业管理费在内的相关费用。买受人未按时办理房屋接收手续的，每逾期一日应向买受人支付总房款的万分之一作为违约金，如逾期超过120日的，出卖人有权解除本合同，买受人应向出卖人另行支付总房款的10%作为违约金。
第27条，双方可签订书面补充协议，但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。
附件八补充约定。三、买受人未按本合同约定，履行相关义务时，出卖人有权取消在签订协议前给予买受人的购房优惠。买受人应在收到出卖人书面追偿通知后7日内补交152416元房款给出卖人。
十八、本补充协议和附件经双方协商一致，是双方真实意思表示，出卖人与买受人同意，本补充协议和附件与合同约定不一致的，以本补充协议和附件的约定为准，不受合同第27条的限制，并自司法签字盖章之日起生效。
2.合同履行过程。
珠江公司在合同履行期间因遇奥运会导致交房迟延，后于2008年12月12日取得北京市规划委员会建设工程规划验收合格通知书、2008年12月29日完成涉诉楼宇验收备案手续、2008年12月26日完成涉诉房屋面积测绘。后珠江公司通知马利对涉诉房屋进行收房，收房日期为2008年12月30日。但该日马利并未进行收房。2009年5月14日，马利前往涉诉房屋进行查看，并对房屋存在装修问题提出异议，在维修检查记录表中进行登记。其中载明二层北卧室有漏水印、墙、踢脚线开裂等诸多情形。但马利仍未办理收房手续，后马利分别于2010年7月22日、2011年3月1日、2013年8月10日提出涉诉房屋装修质量问题。
在一审审理过程中，马利申请对房屋现存装修质量问题进行鉴定，2016年6月6日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，对涉诉房屋现存装修质量问题出具报告，后北京建华审工程造价咨询事务所有限公司根据该份报告于2016年9月26日出具装修修复费用鉴定报告，经认定涉诉房屋现存装修质量修复费用为125812.77元。
一审审理中，法院组织双方对涉诉房屋进行实际交付，但因马利坚持要求珠江公司先行给予赔付而无法进行。
一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的主张应当提供相应的证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。
一、关于双方违约行为问题。
对于收房来讲，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。马利依据该条主张其在房屋存在影响正常居住使用的情况下有权拒收房屋，同时表示珠江公司未向其提供合同约定的交房条件所需资料，对此法院认为上述原因不足以构成拒收房屋的理由。第一，上述法律规定仅对影响房屋正常居住使用的质量问题买受人可以行使合同解除权，此外出卖人应负担相应的维修责任和费用进行了规定，并未对房屋的接收进行规定，因此收房应该按照双方合同约定进行办理，根据珠江公司提交证据在其通知马利收房时其达到了合同约定的收房条件；第二，接收不代表接受。马利以房屋存在质量问题不予收房的答辩意见亦不构成拒收房屋理由，接收房屋系双方履行合同的一项义务，在房屋接收以后如存在质量、装修等问题，马利可以依据合同约定要求珠江公司进行修复，如珠江公司拒绝修复，其可以自行修复由珠江公司给予赔偿，如期间导致其无法使用房屋，仍可以主张相应的经济损失，接收房屋的行为不表示其认可房屋现状，不表示免除珠江公司对房屋质量的保修义务，马利拒不收房行为长达六、七年时间，导致双方矛盾增大，同时也使房屋存在无人维护的情形，造成房屋质量问题不断加重，故法院认为在整个收房过程中马利存在违约行为。
关于房屋质量。根据维修检查记录表显示，在马利第一次看房时即存在房屋装修和质量问题，如珠江公司进行合理维修，在2010年7月22日马利第二次看房时既可以进行收房，但根据两次维修检查记录表对比显示，两次检查中均存在同样的质量问题，可见珠江公司并未尽到保修义务，其在房屋质量保修上存在违约行为。
二、关于违约责任问题。
马利违约责任。1、收房违约责任。根据双方签署合同第15条约定，在珠江公司通知马利收房时，马利虽拒绝收房，但视为房屋已经交付马利，故自2008年12月30日起视为马利收房。同时，合同约定了逾期办理房屋接收手续的违约金，上述两种约定看似冲突，但并不矛盾，前者规定旨在免除珠江公司不予交房的责任，后者规定旨在要求马利承担逾期收房的违约责任，但违约责任规定实际加重了马利在收房过程中的义务，对珠江公司来讲因视为已经交付，故不存在直接的经济损失，因此对于该违约金法院进行酌减，此外，马利认为违约责任规定仅约定了120日内的对于之外的没有进行约定，但从该条字面意思来看，120日的界限仅在于给付了珠江公司解除合同的权利，并未免除马利的违约责任，因此对于该答辩意见法院不予采信。2、优惠购房款给付责任。马利认为该条款属于格式条款，珠江公司并未尽到说明义务，因此不予适用。商品房买卖合同中的当事人系平等主体，任何一方均有选择订约主体的权利，不存在对方的无可替代性，因此无法认定为格式条款，而该条款中包含的系马利购房中享有的优惠款项，对于该优惠条件马利在购房时应该知晓，马利本人亦在该条页下脚签字盖章，可以认定马利同意该条件，而该条件也并未加重马利的责任而免除珠江公司的义务，而是对其本身已经享有优惠的追回，因此马利应该给付上述优惠款项。
珠江违约责任。马利未主张珠江公司在奥运期间逾期交房的违约责任，珠江公司不存在法院认定的其他逾期交房的违约行为，因此对于珠江公司逾期交房的违约责任法院不予支持；对于房屋装修和质量违约责任，因珠江公司怠于履行维修责任，导致双方矛盾激化长达六、七年之久，涉诉房屋虽已过质保期，但在质保期内珠江公司未尽到质保义务，因此其仍应当对涉诉房屋进行维修，此外，马利拒不收房之间较长，导致涉诉房屋疏于管理，自然损耗较大，本应酌减珠江公司违约责任，但考虑到双方权利义务对等性，法院按照鉴定结论计算相应维修费用；对于马利主张的物业费、供暖费，因马利并未实际使用房屋亦未交纳上述费用，故其主张没有事实和法律依据，法院不予支持。
据此，一审法院于2016年12月判决：一、珠江公司于判决生效之日起七日内给付马利房屋修复费用125812.77元；二、马利于判决生效之日起七日内给付珠江公司逾期收房违约金，该违约金以本金2782521元为标准，按照每日万分之零点五，自2008年9月1日计算至实际收房之日止；三、马利于判决生效之日起七日内给付珠江公司优惠购房款152416元；四、驳回马利的其他诉讼请求；五、驳回珠江公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院另查明：珠江公司称其分别于2008年12月30日，2009年1月5日通知马利办理收房，但马利称其收到珠江公司的收房通知时间为2009年1月5日。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有《商品房预售合同》及其补充协议、购房发票、交楼通知书、房屋现场照片、双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点为马利拒收房屋的行为是否构成违约。
据本案已查明事实，珠江公司称其分别于2008年12月30日，2009年1月5日通知马利办理收房，但马利称其收到珠江公司的收房通知时间为2009年1月5日，但珠江公司未能举证2008年12月30日的收房通知是否送达马利以及该通知到达马利的时间，故本院认定珠江公司通知马利收房的时间为2009年1月5日。马利在珠江公司通知其对涉案房屋进行收房后，于2009年5月14日，前往涉案房屋进行查看，并对房屋存在的装修问题提出异议，但未办理收房手续。此后，马利分别于2010年7月22日、2011年3月1日、2013年8月10日，前往涉案房屋查看，并提出房屋质量问题，但均未办理收房，至本案诉讼马利仍未办理收房。此种情况下，马利是否构成违约，依据双方合同第十一条第（2）项之约定：该房屋交付时应取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书，同时出卖人应提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。合同第十五条第（二）项约定：由于买受人原因未能按期办理交接手续的，双方同意按如下约定进行处理：该商品房已具有第十一条约定的证明文件并满足第十一条约定的其他条件，买受人未能按期接收该房屋，均视为人第十一条约定的交付期限届满之日起该房屋符合交付条件，并已实际交付买受人，自该日起，出卖人按照《住宅质量保证书》中约定的保修起止日期和其他内容承担保修责任，即出卖人对买受人提出的商品房瑕疵予以返修或保修，但出卖人返修或保修的行为不影响出卖人向买受人交付房屋义务的完成。且自该日起，与该商品房有关的全部权利、责任和风险均由买受人离有和承担，买受人须承担包括但不限于物业管理费在内的相关费用。依上述合同约定，买受人马利在珠江公司符合合同第十一条约定的房屋交付条件，并通知其办理收房手续时，未能按期办理交接手续，应视为自合同第十一条约定的交付期限届满之时起已实际交付买受人。珠江公司已于通知马利办理收房手续前取得了符合合同约定的交付条件，故其通知马利办理收房之日，应视为马利已收房。本院认为，马利虽未及时办理收房手续，但依合同约定，2009年1月5日已视为珠江公司向马利交付房屋，自此涉案房屋的全部权利、责任和风险已转移至马利一方，故由于合同约定的拟制交付，而产生马利不存在逾期收房的违约行为，马利亦无需对此承担违约责任。由此，双方补充协议中约定的买受人未按本合同约定，履行相关义务时，出卖人有权取消在签订本协议前给予买受人的购房优惠。该条款系的适用，系以买受人违约为前提，但马利未收房的行为已基于合同约定，视为交付，故在马利不存在违约行为的情形下，珠江公司要求马利补交优惠购房款的请求，没有事实依据，本院不予支持。
房屋视为交付后，免除的只是珠江公司的逾期交房责任，不能免除珠江公司对涉案房屋的质量问题承担保修维修的合同义务。本案中，据房屋质量鉴定意见书，涉案房屋确存在质量问题，珠江公司向马利交付的房屋系瑕疵交付，马利亦系因珠江公司交付房屋存在质量问题，而产生本案争议，故珠江公司在房屋视为交付后，应对涉案房屋质量问题承担责任。鉴于珠江公司自2008年至今仍未对涉案房屋质量问题维修完毕，故一审法院依据鉴定报告判决珠江公司承担涉案房屋的修复费用，并无不当，本院予以维持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持北京市通州区人民法院（2015）通民初字第16969号民事判决第一项；
二、撤销北京市通州区人民法院（2015）通民初字第16969号民事判决第二、三、四、五项；
三、驳回马利的其他诉讼请求；
四、驳回北京珠江房地产开发有限公司的全部反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费14129元，由北京珠江房地产开发有限公司负担2816元（于本判决生效后七日内交纳）；由马利负担11313元（已交纳）。一审反诉案件受理费12300元，由北京珠江房地产开发有限公司负担（已交纳）。
鉴定费136000元，由北京珠江房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内给付马利）。
二审案件受理费25117元，由马利负担12817元（已交纳）；由北京珠江房地产开发有限公司负担12300元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷绍勇
审 判 员 潘 蓉
审 判 员 沈 放
二〇一七年五月二十六日
法官助理 贾宇飞
书 记 员 李 峥