广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终2663号
上诉人（一审被告）：东莞市光兆电子科技有限公司，住所地广东省东莞市虎门镇南栅第五工业区民昌路五巷2号B栋三楼。
法定代表人：杨洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李芳，广东尚智和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张筠若，广东尚智和律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：东莞市铭冠电子科技有限公司，住所地广东省东莞市石碣镇桔洲第三工业区石单路262号。
法定代表人：李晨曦，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈武平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
上诉人东莞市光兆电子科技有限公司（以下简称光兆公司）因与被上诉人东莞市铭冠电子科技有限公司（以下简称铭冠公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
光兆公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回铭冠公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由铭冠公司负担。主要事实和理由：1.被诉侵权产品外观与铭冠公司涉案专利产品外观具有明显区别，未落入涉案专利权保护范围，不构成侵权。2.光兆公司提交了采购单、报价表、开模清单、银行账户交易明细、收款收据作为证据，足以证明光兆公司在涉案专利申请日前已经做好制造被诉侵权产品的必要准备。3.光兆公司销售被诉侵权产品仅4件，每件价格仅149元，获利极其微小，一审判决的赔偿数额过高。
铭冠公司二审中答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
铭冠公司向一审法院起诉请求：1.依法确认被诉侵权产品落入ＺＬ20163006××××.0号外观设计专利权之保护范围，判令光兆公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害铭冠公司ＺＬ20163006××××.0号外观设计专利权之行为；2.判令光兆公司立即销毁制造涉案侵权产品的模具、机器设备，并销毁全部已生产的成品、半成品；3.判令光兆公司赔偿铭冠公司经济损失及维权所支付的合理费用（包括律师费、公证费、差旅费等费用2万余元）共计人民币30万元；4.本案诉讼费用全部由光兆公司负担。
一审法院认定事实：2016年3月4日，铭冠公司向国家知识产权局申请名为“鼠标（TM168）”的外观设计专利权，2016年7月27日获得公告授权，专利号为ＺＬ20163006××××.0，该专利至今有效。该专利授权公告图片详见附件。
铭冠公司的代理人于2016年11月21日在广东省东莞市东莞公证处对光兆公司在淘宝网上销售的被诉侵权产品进行了保全证据公证，并于2016年11月22日对收货过程进行证据保全公证。被诉侵权产品单价为139元，公证取证网页显示已销售5个。经当庭拆封，被诉侵权产品为鼠标。光兆公司确认被诉侵权产品系其制造、销售、许诺销售。铭冠公司认为被诉侵权产品设计与铭冠公司涉案专利的设计1构成近似，侵犯了铭冠公司涉案专利权。光兆公司认为被诉侵权产品设计与铭冠公司涉案专利设计1不相同，也不近似。
光兆公司表示在铭冠公司涉案专利申请日前已经制造好被诉侵权产品的模具，并提交了2015年12月19日的采购单、报价表、开模清单和银行帐户交易明细。采购单、报价表、开模清单上显示鼠标型号为MG002。铭冠公司表示无法核实采购单、报价表、开模清单的真实性，且不能证明开具的模具产品为被诉侵权产品。
此外，铭冠公司表示制造被诉侵权产品需要专用模具。光兆公司表示被诉侵权产品没有专用模具，现也没有成品、半成品的库存，并提交网页打印件证明其在淘宝网上已没有销售被诉侵权产品。铭冠公司表示光兆公司应有其他经销渠道，不能证明其已停止被诉侵权行为。
铭冠公司就被诉侵权产品共向一审法院针对光兆公司提起二宗诉讼，涉及铭冠公司的一项外观设计专利和一项实用新型专利。铭冠公司表示其为本案已支出公证费约600元、律师费15000元，差旅费约4400元，并提交了相应的公证费、律师费票据。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。依据《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款的规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理专利侵权纠纷的证据。可见，专利权评价报告系审理专利侵权纠纷的证据，铭冠公司可以出具专利权评价报告，法院也可以在审理专利侵权纠纷案件中根据案件审理需要决定是否要求铭冠公司提供专利权评价报告。铭冠公司在本案中虽未提交专利权评价报告，但光兆公司也没有证据表明铭冠公司涉案专利权处于不稳定状态，故一审法院根据现有证据认定铭冠公司涉案专利权至今有效，铭冠公司的合法权利应受法律保护。光兆公司确认被诉侵权产品系其制造、销售、许诺销售，一审法院对此予以确认。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入铭冠公司涉案专利权的保护范围；（二）光兆公司提出的先用权抗辩是否成立；（三）若构成侵权，光兆公司应承担的民事责任。
（一）关于被诉侵权产品是否落入铭冠公司涉案专利权的保护范围的问题
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。被诉侵权产品与涉案专利产品均为鼠标，是相同种类产品。铭冠公司涉案专利设计头部中间为凹陷，两侧按键部分突出且顶部尖锐，按键部分为条纹设计，按键后端为一整体，其上有不规则龟裂花纹设计；鼠标前端采用凹陷滑轮设计，滑轮后端有两个并排的尖形按钮；鼠标两侧呈弧形三角设计，鼠标上部花纹面与右侧弧形三角区被线条隔开。被诉侵权产品的设计整体亦具有上述设计特征，整体设计与铭冠公司涉案专利设计相近似。两者的主要区别在于被诉侵权产品上的龟裂花纹走向不同、被诉侵权产品鼠标底部有M型和V型的垫脚，但鼠标底部在鼠标正常使用时不容易被直接观察到，其他区别在整体视觉效果上不足以导致两者具有实质性差异，因此，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。
（二）关于光兆公司提出的先用权抗辩是否成立的问题
光兆公司表示在铭冠公司涉案专利申请日前已经制造好被诉侵权产品的模具，并提交了2015年12月19日的采购单、报价表、开模清单。但相关证据并不足以证明模具所制造的产品即为被诉侵权产品。因此，对光兆公司的此项抗辩意见，一审法院不予采信。
（三）关于光兆公司应承担的民事责任的问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。光兆公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售落入铭冠公司涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵犯了铭冠公司涉案专利权，应当承担相应的侵权责任。虽然光兆公司提交证据证明其已没有在淘宝网上销售侵权产品，但其认为侵权产品未落入涉案专利权保护范围，并不构成侵权，因此，一审法院认为仍有必要判令光兆公司停止相应侵权行为。从证据保全公证情况看，光兆公司制造、销售、许诺销售的侵权产品具有一定的数量，在没有相反证据的情况下，一审法院采信光兆公司有库存的侵权产品成品和半成品，光兆公司还应销毁库存的侵权产品成品和侵权的半成品。
从侵权产品的外观看，制造侵权产品的壳体虽需要专用模具，但壳体上的龟裂花纹等设计并非通过专用模具形成，因此，通过专用模具制造出来的产品并不一定是侵权产品。因此，对铭冠公司要求光兆公司销毁制造侵权产品的专用模具的诉讼请求，一审法院不予支持。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，铭冠公司没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供光兆公司因侵权而获利的证据，且没有提供涉案专利许可费的证据，故一审法院根据涉案专利权为外观设计专利权、光兆公司侵权行为的性质、侵权产品的价格、销售数量、铭冠公司就侵权产品提起二宗诉讼、铭冠公司为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定光兆公司应赔偿铭冠公司经济损失及合理维权费用共6万元，对铭冠公司超出的相应诉求赔偿金额，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、判决：一、光兆公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯东莞市铭冠电子科技有限公司专利号为ＺＬ20163006××××.0、名称为“鼠标（TM168）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品成品和侵权的半成品；二、光兆公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞市铭冠电子科技有限公司经济损失及合理维权费用共6万元；三、驳回铭冠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由铭冠公司负担800元，光兆公司负担5000元。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；（二）光兆公司主张的先用权抗辩是否成立；（三）一审判决的赔偿数额是否过高。
（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。被诉侵权产品与涉案专利产品为同类产品，经比对，两者均具有以下相同设计特征：1.头部中间为凹陷，两侧按键部分突出且顶部尖锐，按键部分为条纹设计；2.按键后端为一整体，其上有不规则龟裂花纹设计；3.鼠标前端采用凹陷滑轮设计，滑轮后端的鼠标中顶部有按钮设计；4.鼠标两侧呈弧形三角设计，鼠标左侧有两弧形按钮设计，鼠标上部花纹面与右侧弧形三角区被线条隔开。两者主要具有以下不同设计特征：1.两者背部龟裂花纹走向略有不同；2.从后视图看，涉案专利底部有左上、左下、右上、右下共有四处类平行四边形垫脚，而被诉侵权设计底部为上部M形垫脚、下部V型垫脚。鼠标作为电脑外设产品，除了整体轮廓造型为贴合人体手掌微握形状以外，产品按键具体形状、背部花纹设计、按钮布局设计等均具有较大设计空间，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条“设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别”的规定，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，上述区别设计特征在被诉侵权设计与涉案专利具有上述相同点的情况下，属于不易被观察到的局部细微差异，对整体视觉效果不产生显著影响，不足以导致两者外观具有实质性差异。因此，光兆公司的上述侵权比对意见缺乏理据，本院不予支持。
（二）关于光兆公司主张的先用权抗辩是否成立的问题
根据《中华人民共和国专利法》第六十九条的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，光兆公司为支持其先用权抗辩，在一审中提交了其与案外人深圳市远亮塑胶模具有限公司签订的采购单及相应的报价表、开模清单、银行账户交易明细、收款收据作为证据。对此本院认为，上述证据不足以证明光兆公司在涉案专利申请日前已经生产销售被诉侵权产品。理由如下：1.上述采购单、报价表、开模清单显示的订购物品名称是“MG002鼠标模具”，与本案被诉侵权产品的型号不具有对应性，且开模清单上附图所显示的产品没有显示龟裂花纹，与被诉侵权产品有所不同；2.上述采购单上签订日期是2015年12月19日，而交货日期却是2015年1月20日，对此光兆公司不能作出合理解释；3.上述证据为光兆公司单方面提交，在铭冠公司不确认上述证据真实性的情况下，而相关案外人没有出庭作证，本院难以确认其证据的真实性。综上，上述证据的真实性存疑，也无法证明光兆公司依据该些采购单制造的产品即为被诉侵权产品，本院因此不予采信光兆公司的先用权抗辩意见。
（三）一审判决的赔偿数额是否过高
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，难以确定铭冠公司因侵权遭受的实际损失和光兆公司因侵权获得的利益，也无在先专利许可使用费可供参考，一审法院综合考虑涉案专利权类型、侵权行为性质、侵权产品价格、销售数量、铭冠公司就侵权产品提起二宗诉讼、铭冠公司为制止侵权需要支出的合理费用等案件事实，酌定光兆公司赔偿铭冠公司经济损失及合理维权费用共计6万元。该赔偿数额合法合理，已经充分考虑本案事实和证据相关情况，光兆公司关于该赔偿数额偏高的主张缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，光兆公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1300元，由上诉人东莞市光兆电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 陈中山
书 记 员 陈 颖
附件一：专利授权公告图片（设计1）
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附件二：被诉侵权产品图片
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