湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘03行终107号
上诉人（原审原告）黄静波，女，1970年12月5日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
委托代理人杨艳，女，1974年10月25日出生，汉族，湘潭市人，系上诉人的兄嫂。
委托代理人刘慧，北京大成（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区先锋街道办事处，住所地湘潭市雨湖区高岭路**号。
法定代表人李炜，主任。
委托代理人包若江，湘潭市雨湖区先锋街道办事处工作人员。
委托代理人唐亮，湘潭市雨湖区先锋街道办事处工作人员。
被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局，住所地湘潭市桔园路85号。
法定代表人李斐，局长。
委托代理人张雨，湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局工作人员。
委托代理人张子顺，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人（原审原告）黄静波因与被上诉人（原审被告）湘潭市雨湖区先锋街道办事处（以下简称先锋街道办）、湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局（以下简称区城市管理和行政执法局）行政强制措施及行政赔偿一案，不服湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2017年8月31日公开开庭进行了审理，上诉人黄静波的委托代理人杨艳、刘慧，被上诉人先锋街道办的委托代理人包正江、唐亮，被上诉人区城市管理和行政执法局的委托代理人张雨、张子顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月17日，被告区城市管理和行政执法局接到群众举报称湘潭市雨湖区先锋乡建新村有人正在违法搭建。2014年10月18日、19日连续两日被告上原告黄静波户做工作，要求原告黄静波停止施工。2014年10月20日，被告区城市管理和行政执法局向原告黄静波送达潭雨行停字[2014]第1300552号《责令停止建设通知书》。2014年10月24日，被告区城市管理和行政执法局、先锋街道办将原告黄静波搭建在湘潭市雨湖区南岭南路金华轩对面的临时建筑予以强制拆除。事后原告黄静波对此不服，认为被告区城市管理和行政执法局、先锋街道办的强制拆除行为违反法律规定，不符合法定程序，故于2014年11月27日向湘潭市雨湖区人民政府申请行政复议。2014年12月1日，原告黄静波向该院提起行政诉讼。2014年12月3日，该院向被告区城市管理和行政执法局、原湘潭市雨湖区先锋乡人民政府送达起诉书副本及应诉通知书和开庭传票。2014年12月11日，原告黄静波向湘潭市雨湖区人民政府撤回行政复议申请。2015年5月18日，该院作出（2014）雨法行初字第59号行政判决：一、驳回原告黄静波对湘潭市雨湖区先锋乡人民政府的起诉；二、驳回原告黄静波对区城市管理和行政执法局的诉讼请求。原告黄静波不服提起上诉。2015年11月4日，湘潭市中级人民法院以“被上诉人区城市管理和行政执法局在强制拆除上诉人黄静波违法建筑前，没有依法履行催告程序，未依法作岀强制拆除决定，亦未进行强制拆除前公告，其强制拆除上诉人黄静波违法建筑的程序违法等”为由，作出（2015）潭中行终字第57号行政裁定：一、撤销（2014）雨法行初字第59号行政判决；二、发回湘潭市雨湖区人民法院重审。
原审判决另查明，在审理过程中，原告黄静波于2016年8月8日向该院提出被拆房屋价值进行评估鉴定的申请。该院受理其申请后，委托湖南德立房地产土地评估有限公司进行评估。2016年10月27日，湖南德立房地产土地评估有限公司以鉴定评估资料不完整、不充分，无法完成本次鉴定评估为由，向该院退回委托。事后，该院将房地产司法鉴定评估退回函送达原告黄静波的委托代理人杨艳（杨艳拒绝签收，其已用手机将送达函拍照留底）。
原审判决认为，一、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款、第二款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县以上人民政府可以责成有关部门查封施工现场所，强制拆除等措施”。从本案事实来看，被告区城市管理和行政执法局并没有证据证明，原告黄静波在收到潭雨行停字[2014]第1300552号《责令停止建设通知书》后，仍不停止建设的证据，因此被告区城市管理和行政执法局在强制拆除原告黄静波违法建筑前，应依法履行催告程序，应依法作出强制拆除决定，亦应作出强制拆除前的公告，由于被告区城市管理和行政执法局未履行上述程序，故被告区城市管理和行政执法局强制拆除原告黄静波违法建筑的程序违法。二、原告黄静波违法建筑虽是被告区城市管理和行政执法局查处，但被告先锋街道办在2014年10月24日也参入了拆除原告黄静波的违法建筑，故被告先锋街道办参与了拆除原告黄静波违法建筑的行为亦属违法。三、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。被告区城市管理和行政执法局、先锋街道办共同强制拆除原告黄静波违法建筑的程序违法，因此，原告黄静波请求判令两被告赔偿的理由成立。由于原告黄静波请求判令两被告赔偿损失156000元未向本院提交证据，且在审理中，原告黄静波申请对被拆房屋价值进行评估鉴定，因鉴定评估资料不完整、不充分，无法完成本次鉴定评估，故原告黄静波请求判令两被告赔偿损失156000元的诉讼请求，不予支持。该院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项、第六十九条、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第(二)项之规定，判决：一、确认被告区城市管理和行政执法局、先锋街道办强制拆除原告黄静波违法建筑的行为违法；二、驳回原告黄静波请求判令被告区城市管理和行政执法局、先锋街道办赔偿损失156000元的诉讼请求。案件受理费免收。
原审判决宣判后，黄静波不服提起上诉称，一、原审判决对上诉人提出的请求鉴定事实认定错误，在案件发回重审前，上诉人已多次提出申请对被拆房屋进行鉴定；二、原审法院在鉴定过程中违法擅自修改上诉人委托鉴定事项，且选定评估鉴定机构程序违法；三、原审法院在评估鉴定事项已中止的情况下，擅自委托湖南德立房地产土地评估有限公司进行评估，该评估公司违法错误出具意见；四、原审判决故意遗漏上诉人诉状中要求两被上诉人修复上诉人家中合法围墙的事实；五、在（2014）雨法行初第59号案件审理中，被上诉人雨湖区城市管理和行政执法局在举证期届满、第一次开庭结束后提交的证据违反行政诉讼证据规定，不能作为定案依据。请求二审法院:1、撤销（2016）湘0302行初27号行政判决第二项；2、改判两被上诉人赔偿上诉人各项损失合计156000元；3、判决两被上诉人将违法拆除上诉人的合法围墙予以修复（在诉讼过程中,上诉人已撤回该项上诉请求）。
被上诉人先锋街道办答辩称，涉案建筑不是先锋街道办拆除，其不是本案被告。
被上诉人雨湖区城市管理和行政执法局答辩称，一、上诉人黄静波无权在二审阶段中增加诉求；二、上诉人申请行政复议在先，雨湖区城市管理和行政执法局未予应诉不违反法律规定；三、雨湖区城市管理和行政执法局对涉案建筑性质依法认定为违法后，及时采取行政强制措施对正在建设的行为予以制止，符合客观事实及法律。
经本院二审审理查明，原审判决关于被上诉人区城市管理和行政执法局对上诉人黄静波正在建设的构筑物部分予以强制拆除及相关诉讼过程的事实清楚，本院依法予以确认。
另，在本案审理过程中，本院组织上诉人黄静波和被上诉人区城市管理和行政执法局对已拆除的构筑物建筑材料成本进行鉴定，委托中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司进行工程造价鉴定。2017年11月14日，中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司向本院出具书面情况说明，称因鉴定材料缺失，无法做出工程造价鉴定，本院已将该情况说明送达双方当事人。
本院认为，本案主要争议焦点有：
一、被上诉人区城市管理和行政执法局所实施的涉案强制拆除行为的性质及该行为是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。上诉人黄静波未取得建设工程规划许可手续，在湘潭市城市规划区范围内进行建设，属于违法建设行为。区城市管理和行政执法局在行政管理过程中，为制止违法行为，避免危害发生，对上诉人黄静波处于建设过程中的建筑物予以强制拆除，属于《中华人民共和国行政强制法》第二条第一款所规定的行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准；(二)由两名以上行政执法人员实施；(三)出示执法身份证件；(四)通知当事人到场；(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；(六)听取当事人的陈述和申辩；(七)制作现场笔录；(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；(九)当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；(十)法律、法规规定的其他程序。据此，行政机关可以对违法建设行为采取相应的强制措施，但应当遵守法定程序。本案中，被上诉人区城市管理和行政执法局提交的证据检查笔录及照片与查巡记录存在明显矛盾，不能证明上诉人黄静波接到责令停止建设通知后仍未停止建设，亦未提供证据证明其强制拆除行为遵守了《中华人民共和国行政强制法》第十八条的相关规定，故被上诉人区城市管理和行政执法局的强制拆除行为不符合法律规定。
二、被上诉人先锋街道办是否为本案的适格被告。《中华人民共和国城市规划法》第六十五条规定，违反乡、村庄规划的违法建设行为，乡、镇人民政府具有查处职责。本案中上诉人黄静波在湘潭市河西片控制性详细规划区内进行违法建设，属违反城市规划的违法建设行为，而非违反乡、村规划的违法建设行为，因此，被上诉人先锋街道办不具有查处违法建设的职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，涉案建筑物由被上诉人区城市管理和行政执法局组织进行强制拆除，被上诉人先锋街道办作为基层组织进行现场疏导、维持秩序等基层保障性工作，而非本案强制拆除行为的实施主体，因此，被上诉人先锋街道办不是本案的适格被告。原审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。
三、上诉人的行政赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，国家保护的是行政相对人的合法权益，对于不合法的利益或违法利益，不予保护。本案中，虽然涉案已拆除的构筑物部分确系违法建筑，但区城市管理和行政执法局违反法定程序予以强制拆除，导致上诉人黄静波丧失自行拆除并保留建筑材料价残值的机会，因此，上诉人黄静波可以基于合法取得的已拆除部分的建筑材料损失主张权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据；《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第三项规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当就因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。据此，上诉人黄静波应就行政行为是否造成损失及具体损失数额多少承担初步的举证责任，而上诉人黄静波未提供任何证据证明其受损失的相关情况，其应承担因举证不能所导致的不利后果。在本案审理过程中，由于鉴定材料缺失，委托评估机构无法作出工程造价鉴定，上诉人黄静波主张的156000元损失没有证据支持。但出于最大限度保护被侵权人的合法权益考虑，结合当时的建筑材料市场价格，按“就高不就低”的原则，本院综合酌定上诉人黄静波已被强制拆除的构筑物部分建材成本的价值为2000元。
综上，被上诉人区城市管理和行政执法局在强制拆除上诉人黄静波违反规定建设的构建物时未履行法定程序，该强制拆除行为应当确认违法，并由被上诉人区城市管理和行政执法局对上诉人黄静波已拆除的构筑物部分建材成本损失承担赔偿责任；被上诉人先锋街道办不是本案适格被告。原审判决认定部分事实及适用法律错误，处理不当，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、第八十九条第一款（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、撤销湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302行初27号行政判决；
二、确认被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局对上诉人黄静波建设的构筑物部分实施的强制拆除行为违法；
三、由被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局赔偿上诉人黄静波因其所建设的构筑物部分建材成本被拆除遭受的损失2000元，限在本判决生效后二个月内支付；
四、驳回上诉人黄静波对上诉人湘潭市雨湖区先锋街道办事处的起诉。
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费50元，由被上诉人湘潭市雨湖区城市管理和行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 颖
代理审判员 赵 祝
代理审判员 陈书经
二〇一七年十二月四日
代理书记员 谭聪乐
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；
……