广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终73号
上诉人（原审被告）：广州市电力工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：舒君广，该公司总经理。
委托代理人：曾汉成，该公司员工。
委托代理人：施广俊，广东颐和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冉进，男，汉族，住四川省泸县，公民身份号码×××0199。
委托代理人：陈冠荣、范新华，广东香山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆州市城市建设集团工程有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区。
法定代表人：熊衍平。
被上诉人（原审被告）：荆州市城市建设集团有限公司中山分公司。住所地广东省中山市，营业执照注册号。
代表人：夏神林。
被上诉人（原审被告）：梁土胜，男，汉族，住广东省湛江市坡头区，公民身份号码×××0813。
上诉人广州市电力工程有限公司（以下简称广州电力公司）因与被上诉人冉进、荆州市城市建设集团工程有限公司（以下简称荆州城建公司）、荆州市城市建设集团有限公司中山分公司（以下简称荆州城建中山公司）、梁土胜追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法民五初字第256号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：广州电力公司承接110KV上南输变电工程、110KV顺成输变电工程及110KV横东变电工程后，于2010年7月12日、7月17日、7月26日经发包方广东电网公司中山供电局（以下简称中山市供电局）及监理单位审查同意，将土建工程分包给荆州城建承建。梁土胜以荆州城建中山公司的名义实际施工承建前述三工程的土建工程。
冉进称梁土胜于2010年5月以广州电力公司施工需要的名义，雇请其担任上述三工程的后勤人员，负责统筹管理施工建筑材料进出仓、安排工地保安人员轮流值班等各种后勤杂务，工资由梁土胜以现金形式支付。冉进提交“工资确认单”主张被拖欠工资及生活费共54800元。2014年4月，冉进以劳务合同纠纷将广州电力公司、荆州城建公司、梁土胜作为共同被告诉至中山市第二人民法院，要求三方连带支付拖欠的工资54800元，该案案号为（2014）中二法古民五初字第51号。后因荆州城建提出管辖权异议，中山市第二人民法院作出（2014）中二法古民五初字第51-1号民事裁定，裁定驳回荆州城建的管辖权异议。荆州城建不服该裁定向中山市中级人民法院提出上诉，2014年12月，中山市中级人民法院以该案纠纷系追索劳动报酬纠纷且未经仲裁前置程序为由裁定撤销中山市第二人民法院（2014）中二法古民五初字第51-1号民事裁定，并驳回冉进的起诉。2015年3月24日，冉进以四原审被告为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决四被申请人连带支付2011年1月1日至2012年7月期间的工资差额54800元。经审理，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2015）1048号仲裁裁决，驳回冉进的仲裁请求。冉进不服上述仲裁，于2015年7月28日诉至原审法院，请求判令：广州电力公司、荆州城建公司、荆州城建中山公司、梁土胜连带向冉进支付拖欠的工资和生活费54800元，本案诉讼费用由广州电力公司、荆州城建公司、荆州城建中山公司、梁土胜负担。
另查：冉进提交的“工资确认单”为手写体，主要内容为：“广州市电力工程有限公司110KV横东变电站、110KV顺成变电站、110KV上南变电站工程项目部员工冉进2011年1月1日至2012年7月30日人工工资清单如下：2011年1月1日至6月30日，每月3500元，6×3500=21000元；2011年7月1日至12月30日，每月4500元，6×4500=27000元；2012年1月1日至7月30日，每月5000元，7×5000=35000元，2012年1月至7月生活费，每月400元，7×400=2800元，合计85800元，减去已借支工资31000元，余54800元。”“工资确认单”上有梁土胜与黄器的签名，落款时间为2012年8月2日。冉进提交“询问笔录”拟证明其主张未超过诉讼时效。经查，“询问笔录”系中山市公安局阜沙分局上文派出所于2013年7月27日对冉进的询问笔录，冉进向该派出所反映：2011年1月1日，广州电力公司任命其为中山市阜沙镇上南变电站工程项目部管理人，直到2012年7月30日，其工资为85800元，除去已借支的31000元，该公司仍欠付54800元，其曾多次向广州电力公司委任的梁土胜追讨欠款均未果，故其向派出所报案。
黄某某（公民身份号码××、蒋某某（公民身份号码××）经冉进申请出庭作证称：1.冉进由梁土胜聘请在横东变电站、顺成变电站、上南变电站工地做杂务；2.蒋某某、黄某某、冉进等人曾于2013年多次向广州电力公司和中山市相关政府部门反映并协商被拖欠款项事宜。
原审法院认为：本案系追索劳动报酬纠纷。冉进提交有梁土胜签名字样的“工资确认单”主张其由梁土胜雇请在涉案工程工地工作，而梁土胜无故不答辩不到庭，对冉进的主张及其提交的证据的真实性未表示异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，梁土胜应承担举证不能的不利后果，原审法院采信冉进的主张及其提交的“工资确认单”，认定冉进由梁土胜雇请到上南输变电工程、顺成输变电工程及横东变电工程工地工作，且梁土胜于2012年8月2日确认未支付冉进工资及生活费共54800元。本案争议焦点为：一、冉进的主张是否已过诉讼时效；二、四原审被告应否向冉进承担工资支付责任。
关于冉进的主张是否已过诉讼时效问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。梁土胜于2012年8月2日确认未支付冉进工资及生活费共54800元，根据上述法律规定，冉进申请劳动仲裁的时效期间应为2012年8月3日至2013年8月2日，后因冉进于2013年7月27日向中山市公安局阜沙分局上文派出所主张权利，诉讼时效发生中断，此时诉讼时效期间应重新计算。后冉进又于2014年4月提起诉讼，诉讼时效再次中断。因此，冉进于2015年3月24日申请劳动仲裁并未超过仲裁时效。
关于四原审被告应否向冉进承担工资支付责任问题。原审法院已认定冉进由梁土胜雇请做工，且梁土胜于“工资确认单”中确认尚欠冉进工资及生活费共54800元，梁土胜应向冉进履行支付劳动报酬的义务，即梁土胜应向冉进支付拖欠的工资及生活费54800元。由于梁土胜不具有用工主体资格，并挂靠荆州城建中山公司承建涉案工程，荆州城建公司、荆州城建中山公司应承担补充清偿责任。关于广州电力公司应否承担工资支付责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《广东省工资支付条例》第三十二条规定：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”该条例第三十三条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”，原审法院认为，本案中中山市供电局是发包人，广州电力公司属于违法分包人，根据上述法律规定，广州电力公司应先行向冉进垫付工资，再依法向梁土胜追偿。
荆州城建公司、荆州城建中山公司、梁土胜经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响原审法院依法判决。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广州电力公司、荆州城建公司、荆州城建中山公司、梁土胜于判决生效之日起七日内向冉进支付拖欠的工资和生活费共54800元；二、广州电力公司、荆州城建公司、荆州城建中山公司垫付上述款项后，可依法向梁土胜追偿。案件受理费10元，减半收取5元，由广州电力公司、荆州城建公司、荆州城建中山公司、梁土胜共同负担。
广州电力公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1.一审法院未对冉进的劳动关系进行认定，而直接判令荆州城建、荆州城建中山公司、广州电力公司、梁土胜向其支付工资，为事实认定不清，法律适用错误。本案属于劳动争议，首先应当确认的是劳动关系，但一审法院未对劳动关系作出认定，而直接认定梁土胜承担支付劳动报酬的义务，荆州城建及荆州城建中山分公司承担补充清偿责任，为事实认定不清，并且缺乏法律依据。按一审法院的认定，梁土胜与荆州城建为挂靠关系，则荆州城建对梁土胜雇请的农民工承担的应是连带支付责任，而非补充清偿责任。另根据广州电力公司提交的证据三《技术员资质证书》和证据四《授权委托证明书》，梁土胜为荆州城建公司员工，荆州城建公司授权梁土胜全权负责荆州城建公司自2010年起在广州电力公司承接的施工项目。据此，梁土胜也应当视为荆州城建公司的代理人，其在代理权限内的行为后果应由荆州城建公司承担。综上，如认定梁土胜与荆州城建公司是挂靠关系，那么荆州城建公司承担的应当是连带支付责任，而非补充清偿责任。如认定梁土胜为荆州城建公司的代理人，则荆州城建公司应当承担冉进的工资支付责任。一审法院认为荆州城建公司及荆州城建中山分公司承担补充清偿责任，理据不足；2.一审判决依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条第三款的规定判令广州电力公司先行向冉进垫付工资，为适用法律错误。前述条例第三十二条规定：“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”本案中，广州电力公司并未将工程发包给不具备用人单位资格的梁土胜，而是将工程发包给具备用工主体资格的荆州城建公司。事实上是荆州城建公司将工程发包给不具备用工主体资质的梁土胜，因此，该条款不适用于广州电力公司，而应适用于荆州城建公司。另该条例第三十三条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”依据该条款，承担垫付劳动者工资的是发包人，而一审法院已认定本案发包人是中山供电局，而非广州电力公司，因此，一审法院判令广州电力公司先行向冉进垫付工资，为适用法律错误。并且，前述条例第三十二条与第三十三条第三款所述的是两种不同情形，前一种是发包人对其不具备用工主体资质的承包人拖欠或克扣劳动者工资的垫付责任，后一种是存在违法分包、转包、挂靠情形下发包人的工资垫付责任，但该两种情形均不适用于广州电力公司。一审法院仅将该两法条简单罗列，并未说明具体依据哪一条判令广州电力公司承担工资垫付责任，在说理论述方面含糊其辞；3.一审判决主文前后矛盾，基本法律关系认定不清，责任认定不清，判决第一项不明确具体，四原审被告支付责任未明确界定，缺乏可操作性。前文已述，一审法院认定梁土胜应当向冉进履行支付劳动报酬的义务，荆州城建及其中山公司承担补充清偿责任。但随后又认为广州电力公司应先行向冉进垫付工资，再依法向梁土胜追偿。上述认定及分析前后矛盾，责任认定不明确。判决第一项与前述判决主文内容矛盾；4.冉进提出的诉讼请求54800元，包含工资和生活费，其中生活费不应支持。如按一审法院适用《广东省工资支付条例》的相关规定作为判决依据，则冉进诉讼请求中“生活费”不应得到支持。根据《关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准1990年1月1日国家统计局令第1号发布）的规定，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成。据此，生活费不属于工资的组成部分。而《广东省工资支付条例》是关于“工资”支付的法规，一审法院根据该法规支持冉进关于生活费的请求，为适用法律错误；5.广州电力公司已向荆州城建公司超额支付了案涉工程款，并且荆州城建公司允许梁土胜借用其资质进行施工，收取了挂靠费，由荆州城建公司连带支付冉进的工资更符合公平原则。即便按照一审法院认定，广州电力公司为违法分包人，但根据冉进提交的证据三（2014）中中法民一终字第1336号民事判决书，广州电力公司的过错也较轻，不应与荆州城建公司承担同等责任。梁土胜挂靠荆州城建公司施工，荆州城建公司向其收取了挂靠费，违反了国家强制性规定，荆州城建公司从该违法行为中获利，由荆州城建公司与梁土胜向冉进承担连带支付责任，符合法理，也符合公平原则；6.根据劳社部《关于确认劳动关系通知》第四条规定，梁土胜是挂靠荆州城建公司，应由荆州城建公司支付冉进工资。根据《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定，广州电力公司已向专业发包商荆州城建公司支付了所有工程款，无须再向冉进支付工资。综上，广州电力公司二审请求撤销原审判决第一、二项，依法驳回冉进要求广州电力公司向其支付工资及生活费的诉讼请求。
针对广州电力公司的上诉意见，冉进辩称：1.梁土胜从2012年1月起改为不包吃、不包住，但每月支付400元作为生活费（食宿津贴），食宿津贴也属于劳动报酬，属于广义的工资范畴；2.与本案有关的其它案件生效民事判决已经认定广州电力公司事前明知梁土胜非法挂靠荆州城建公司，以荆州城建公司的名义承接涉案工程，明知施工人是梁土胜，而且在行为上予以配合，导致包括冉进在内的社会各方均认为梁土胜代表广州电力公司在工地处理涉案工程。广州电力公司的行为属于违法分包工程，应当垫付劳动者工资。
针对广州电力公司的上诉意见，荆州城建公司、荆州城建中山公司及梁土胜未到庭应诉，亦未向本院提供证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，本院已生效的（2014）中中法民一终字第1336号民事判决认定广州电力公司明知梁土胜不具有相应的施工资质，而是借用有资质的建筑施工企业名义，其仍将涉案土建工程分包给梁土胜承建，广州电力公司的该行为属于违法分包。
本院认为，《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”另，《国家统计局﹤关于工资总额组成的规定﹥若干具体范围的解释》第三条规定：“关于津贴和补贴的范围。（一）津贴包括：……5.其他津贴。具体有：直接支付给个人的伙食津贴、合同制职工的工资性补贴及书报费等。”根据上述规定，本案冉进诉请的生活费性质为伙食津贴，系冉进工资收入的组成部分，广州电力公司上诉主张生活费不属于工资，于法无据，本院不予采信。
冉进由梁土胜雇请做工，且梁土胜于“工资确认单”中确认尚欠冉进工资及生活费共54800元，梁土胜依法应向冉进支付所欠劳动报酬。梁土胜不具有用工主体资格，系挂靠在荆州城建中山公司承建涉案工程，荆州城建中山公司属违法允许他人以本企业名义承揽工程，而本院（2014）中中法民一终字第1336号民事判决书已认定广州电力公司属违法分包，根据《广东省工资支付条例》第三十三条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”，故荆州城建公司、荆州城建中山公司及广州电力公司应先行向冉进垫付工资。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。广州电力公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市电力工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 梁华乔