北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京03民终4714号上诉人（原审被告）:陈其禄，男，1968年2月17日出生，汉族，北京×工程公司职员，住北京市东城区。委托诉讼代理人：饶建军，北京顶言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张峰，男，1982年7月25日出生，汉族，农民，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：刘绍昆，北京市慧学律师事务所律师。原审被告:陈泓霖，男，1992年7月14日出生，汉族，无业，住北京市东城区。委托诉讼代理人：饶建军，北京顶言律师事务所律师。上诉人陈其禄因与被上诉人张峰及原审被告陈泓霖民间借贷纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初7094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈其禄的委托诉讼代理人饶建军、被上诉人张峰的委托诉讼代理人刘绍昆、原审被告陈泓霖的委托诉讼代理人饶建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈其禄上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费由张峰承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。陈其禄从未向张峰本人借过钱，张峰与陈其禄、陈泓霖之间的借贷关系根本不存在。二、一审法院程序错误，陈其禄从未收到法院的开庭传票及起诉书。本案中，陈其禄并未下落不明，亦未出现以其他方式无法送达需公告送达的情形。陈其禄的电话和住址一直未变，张峰对此是知情的，却向法院提供错误的地址和电话，陈其禄的住址并非判决书上记载的地址，以致法院无法找到陈其禄进而采取公告送达的方式送达相关文书。陈其禄未收到法院公告送达的起诉书及开庭传票，所以没有到庭参加诉讼。张峰辩称，同意一审判决，不同意陈其禄的上诉请求和理由。陈泓霖述称，同意陈其禄的意见。张峰向一审法院起诉请求：1.判令陈其禄偿还张峰借款100万元；2.判令陈其禄自2015年10月2日起至借款还清之日止，按照年息24%，以100万元为基数支付张峰借款利息；3.判令陈泓霖对上述借款及利息承担连带保证责任；4.陈其禄和陈泓霖共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。张峰提交2015年9月1日《借款合同》、2015年9月1日收条、2016年1月6日协议拟证明所诉事实，一审法院对上述证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：陈其禄向张峰借款100万元并在2015年9月1日与张峰、陈泓霖签订《借款合同》，载明：“今有陈其禄从张峰处借得人民币壹佰万元整，借款期限为一个月，如到期不还由陈泓霖承担连带责任，一并偿还，并履行违约责任，违约金按借款总额的每天千分之五收取。”张峰在出借人处签名确认，陈其禄在借款人处签名并捺手印，陈泓霖在连带责任担保人处签名并捺手印。同日，陈其禄向张峰出具2张收条。其中一张收条载明：“今收到张峰人民币一百万元整。”另一张收条载明：“今收到张峰人民币壹佰万元整，此100万元现金分四次收到，第一次于2014年5月5日收到35万元，第二次于2014年9月25日收到15万元，第三次于2015年4月28日收到20万元，第四次于2015年9月13日收到30万元。”2016年1月6日，陈其禄向张峰出具协议一份，载明：“本人陈其禄，2015年9月1日共计欠张峰人民币借款壹佰万元整未按时还款。经协商于2016年1月12日前还清。如未还清自愿将名下丰台区××室40平米房产京丰字××房产抵偿借款。”庭审中，张峰主张2015年9月1日收条中存在笔误，陈其禄实际于2015年8月13日收到30万元，而非2015年9月13日。另，张峰主张，陈其禄至今未偿还借款本金亦未支付利息，协议中承诺以丰台区××室40平米房产抵偿债务，实际并未抵偿涉诉债务亦未就房产办理抵押登记。一审法院认为，根据《民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案陈其禄、陈泓霖经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩及质证的权利。本案中，依据张峰提交的证据及当庭陈述，能够证明张峰与陈其禄、陈泓霖之间的借贷关系存在，一审法院予以确认。通过陈其禄多次出具的收条以及协议能够证实，张峰已经履行完毕涉诉100万元借款的给付义务。现陈其禄一方未偿还借款，张峰起诉要求陈其禄偿还借款的诉求应当得到支持。2015年9月1日张峰、陈其禄、陈泓霖签署的《借款合同》中约定借款期限为一个月，且到期不还应承担违约责任，违约金按借款总额的每天千分之五收取。该处约定的违约金实为逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，双方约定的逾期利率已超过法定标准，现张峰要求按照年息24%的标准计算自2015年10月2日起至借款还清之日止的逾期利息，于法有据，一审法院予以支持。陈泓霖在《借款合同》中承诺就涉诉借款承担连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，2015年9月1日签署的《借款合同》中约定借款期限为一个月。现张峰要求陈泓霖就涉诉债务承担连带责任保证已超过除斥期间，其该项请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈其禄偿还张峰借款100万元，于判决生效之日起7日内执行；二、陈其禄支付张峰利息（利息以借款100万元为基数，计自2015年10月2日起至款项清偿之日止，按照年利率百分之二十四为标准计算），于判决生效之日起7日内执行；三、驳回张峰的其他诉讼请求。如果陈其禄未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈其禄向本院提交以下新的证据：证据1陈其禄招商银行交易明细，用以证明张峰向陈其禄共计汇入205000元，陈其禄向张峰共计汇出774000元，故陈其禄向张峰实际汇出金额为569000元；证据2北京×工程公司兴业银行交易明细，用以证明北京×工程公司受陈其禄安排向张峰共计汇出5000元；证据3陈其禄建设银行交易明细，用以证明张峰向陈其禄共计汇入3000元，陈其禄向张峰共计汇出20000元，故陈其禄向张峰实际汇出金额为17000元；证据4王×农业银行交易明细，用以证明王×为北京×工程公司会计，其受陈其禄安排向张峰共计汇出45000元；证据5陈其禄工商银行交易明细，用以证明张峰向陈其禄共计汇入714800元，陈其禄向张峰共计汇出308000元，故陈其禄向张峰实际汇出金额为406800元；证据6北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初7681号案件调解书及资料，用以证明张峰通过杜×账户向陈其禄汇入800000元，之后通过强迫陈其禄与杜×签订《房屋买卖合同》并提起诉讼，导致陈其禄损失700000元；同时张峰及其代理人明知陈其禄实际居住地，却故意向一审法院提供错误的送达地址，致使陈其禄未参加一审庭审，一审案件事实未查清；证据7北京×工程公司营业执照和法定代表人身份证明，用以证明陈其禄是北京×工程公司的法定代表人；证据8王×证人证言，用以证明其受陈其禄安排向张峰打款。张峰对证据1至证据7的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，称上述交易明细不能涵盖双方之间的全部借款关系，张峰与陈其禄之间还存在现金借款，双方之间交易往来比较频繁，应以双方在2015年9月1日签订的《借款合同》及陈其禄出具的收条为依据认定借贷关系及应还款数额，同时称杜×与陈其禄之间的借贷关系与张峰无关；对证据8证人证言中关于显示张峰名字的打款记录予以认可，对于其他证言内容不予认可。张峰向本院提交以下新的证据：证据1陈其禄于2014年1月23日签订的《借款合同》、证据2陈其禄于2014年12月17日出具的收条，用以证明陈其禄与张峰之间的借款除了银行转账之外，还存在现金往来，上述证据所反映的张峰向陈其禄出借的现金款项未体现在陈其禄提交的证据中。陈其禄对上述证据的真实性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可。关于双方当事人对对方所提交的证据真实性予以认可的证据，本院对其真实性亦予以确认。关于上述证据的证明力以及所证明的事实，本院将结合案情并适用法律综合分析认定。本院二审期间依法补充查明以下事实：经本院庭审询问，陈其禄明确表示本案落款日期为2015年9月1日的《借款合同》及收条中所针对的款项指的是杜×向陈其禄打款的80万元，该款项实际上系张峰通过杜×的银行账户向陈其禄出借的款项，故该款项的实际出借人是张峰。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，陈其禄对其签字日期为2015年9月1日的《借款合同》、收条及2016年1月6日的协议的真实性予以认可，本院对此不持异议。经庭审询问，陈其禄认可其与张峰之间存在借贷关系，但对涉案《借款合同》、收条和协议所针对的款项存在争议，陈其禄主张涉案借款指的是张峰通过杜×账户向陈其禄出借的80万元款项，其已经通过另案与杜×调解结案，亦执行完毕，故在另案中对本案所涉借款已经偿还。对此，本院作出如下认定：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，张峰提交《借款合同》、收条及协议证明其与陈其禄之间存在借贷关系，并主张涉案借款针对的是双方之间2014年初至2015年9月1日债权债务关系的总结算，进而据此要求陈其禄履行还款义务。本院认为，陈其禄认可双方之间存在借贷关系，其主张本案所涉借款针对的是张峰通过杜×账户向陈其禄出借的80万元款项，但未对此提交证据予以证明，张峰对此亦不予认可；同时，另案陈其禄与杜×的生效调解书载明双方之间为房屋买卖合同关系，陈其禄未能提供证据证明陈其禄与杜×之间的另案诉讼及执行与本案借贷关系具有关联性，故陈其禄关于已经通过另案生效调解书的执行偿还了本案所涉借款的主张缺乏依据，本院不予采信。且陈其禄在庭审中关于签署本案《借款合同》及收条的日期系在其与杜×签署调解书之前还是之后存在矛盾，无法形成合理解释。综上，本院对陈其禄关于本案借款针对的是张峰通过杜×账户向陈其禄出借的款项且该借款已在另案中偿还的意见不予采信。一审法院认定并无不当，本院予以确认。另，关于程序违法一节，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”经审查，一审法院不存在严重违反法定程序的情形，本院对陈其禄的该项上诉理由不予采信。综上所述，陈其禄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由陈其禄负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 程 磊审 判 员 金妍熙二〇一八年六月七日法官助理 夏海曼书 记 员 赵婷婷