山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁01行终66号
上诉人（一审被告）济南市市中区食品药品监督管理局，住所地济南市。
法定代表人汪宏志，局长。
委托代理人李桂秀，济南市市中区食品药品监督管理局稽查三科科长。
委托代理人唐婷，济南市市中区食品药品监督管理局办公室主任。
上诉人（一审被告）济南市市中区人民政府，住所地济南市。
法定代表人韩永军，区长。
委托代理人黄伟，济南市市中区人民政府法制办工作人员。
被上诉人（一审原告）济南雅悦酒店有限公司八一立交桥店，住所地山东省济南市。
负责人范其高，经理。
委托代理人李宗秀，济南雅悦酒店有限公司八一立交桥店店长。
委托代理人刘振波，山东仁释律师事务所律师。
上诉人济南市市中区食品药品监督管理局（以下简称市中区食药监局）、济南市市中区人民政府（以下简称市中区政府）因行政处罚及行政复议一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年12月26日，市中区食药监局对济南雅悦酒店有限公司八一立交桥店（以下简称雅悦酒店八一立交桥店）作出（济市中）食药监食罚【2016】0255号《行政处罚决定书》（以下简称0255号处罚决定），载明：“你单位未经许可从事食品经营活动，期间一共销售青岛啤酒1瓶，农夫山泉饮用天然水1瓶，康师傅绿茶4瓶。该单位经营食品的货值金额共计陆拾肆元整（64.00元），违法所得共计壹拾肆元整（14.00元）。你单位未经许可从事食品经营活动的行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款的规定……处以：1.没收违法经营的食品；2.没收违法所得壹拾肆元整（14.00）并处罚款伍万元整（50000.00元），两项共计人民币伍万零壹拾肆元整（50014.000）的行政处罚，另依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条，责令你单位改正其违法行为。
一审法院经审理查明，2016年10月28日，市中区食药监局对雅悦酒店八一立交桥店经营场所进行现场检查，其在经营场所内未悬挂《食品经营许可证》，展示柜上摆放有矿泉水等食品，执法人员将上述食品予以扣押，同时下达扣押决定书与扣押物品清单。在雅悦酒店八一立交桥店收银台电脑系统查询并提取“雅悦酒店济南八一店宾客账单”3张，根据市中区食药监局提交的单据，3张单据的金额合计为28元。在市中区食药监局进行现场检查过程中，李宗秀称，3张单据为食品记账。2016年11月1日，市中区食药监局立案调查，对李宗秀进行询问，其称“自2016年10月份开始经营食品，但未办理食品经营许可证，截至调查时，共销售青岛啤酒1瓶、农夫山泉饮用矿泉水1瓶、康师傅绿茶4瓶，共销售28元，违法所得共计14元。”市中区食药监局于2016年11月30日向雅悦酒店八一立交桥店下达《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，其于2016年12月1日提交书面陈述申辩意见，对行政处罚存在异议，并要求听证。2016年12月13日，市中区食药监局向雅悦酒店八一立交桥店下达《听证通知书》，并于2016年12月20日举行公开听证，2016年12月21日作出《听证意见书》。2016年12月26日，市中区食药监局作出0255号处罚决定。雅悦酒店八一立交桥店不服，向市中区政府申请行政复议，市中区政府受理后，于2017年2月28日向雅悦酒店八一立交桥店送达市中复受字【2017】8号《行政复议申请受理通知书》，次日向市中区食药监局直接送达市中复答字【2017】8号《行政复议申请答复通知书》。市中区政府于2017年3月6日收到市中区食药监局提交的答复意见及相关证据，于2017年4月19日作出市中复决字【2017】8号《行政复议决定书》（以下简称8号复议决定），决定维持0255号处罚决定，并于同日直接送达市中区食药监局，次日直接送达雅悦酒店八一立交桥店。
另查明，市中区食药监局扣押雅悦酒店八一立交桥店部分物品，该物品扣押前位于一楼大厅展示柜，该展示柜上没有标价。经庭审调查，该所谓展示柜系雅悦酒店八一立交桥店大厅内的一冷藏柜，雅悦酒店八一立交桥店当庭陈述大厅冷藏柜中的食品未有标价，并不用于销售，而是由单位员工使用。
一审法院认为，依照《食品药品行政处罚程序规定》（国家食品药品监督管理总局令第3号）第五条第一款、第六条之规定，市中区食药监局具有对辖区内违反食品药品管理规定的违法行为作出行政处罚的行政职权，具备行政诉讼被告资格。
关于雅悦酒店八一立交桥店是否存在销售食品的行为，其主张销售的物品不属于食品。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条之规定，食品，指各种供人食用或饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。由该定义，雅悦酒店八一立交桥店销售的矿泉水、啤酒、饮料均符合该条定义食品特征，属于食品，其在未取得《食品经营许可证》的前提下，销售上述食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》的规定，属于违法销售食品的行为，其诉讼主张不能成立。
关于市中区食药监局认定金额的问题。雅悦酒店八一立交桥店主张市中区食药监局作出处罚决定认定销售金额有误。根据市中区食药监局提交的证据，特别是三张“宾客账单”，可以证明雅悦酒店八一立交桥店有过28元“代售商品服务”。结合市中区食药监局制作的现场检查笔录和调查询问笔录，能够形成完整证据链条，证实雅悦酒店八一立交桥店违法销售食品金额28元，违法所得14元的事实存在。市中区食药监局在《案件调查终结报告》、《案件合议记录》、《案件集体讨论记录》等材料中认定雅悦酒店八一立交桥店违法销售金额为28元，证据确凿，雅悦酒店八一立交桥店的主张不能成立。
关于市中区食药监局扣押行为是否合法的问题。雅悦酒店八一立交桥店主张，市中区食药监局扣押物品来自于其大厅展示柜，上面并未标有价格，仅供其员工使用。一审法院认为，市中区食药监局扣押的物品，应当是有充分证据证明用于违法销售的物品。根据庭审调查情况及相关证据，市中区食药监局扣押的2瓶康师傅绿茶、2瓶美汁源果粒橙、2瓶青岛啤酒、2瓶农夫山泉饮用天然水均放置于雅悦酒店八一立交桥店大厅展示柜上，并且没有标明价格表示用于出售。由于3张“宾客账单”所销售的商品均来自于客房且具有标价，市中区食药监局没有其他证据可以证明展示柜上物品用于或曾经用于销售，现场检查时并未进入客房调查取证，其对展示柜上的物品进行扣押，并将其计入原告经营数额作出处罚决定，证据不够充分，扣押行为违法。
关于市中区政府作出行政复议决定程序合法性问题，经法庭调查符合行政复议的程序性要求。但其结论是否正确需要以原行政行为的合法性综合判断。
综上所述，雅悦酒店八一立交桥店存在违法销售食品的行为，事实清楚。但市中区食药监局扣押行为违法，认定雅悦酒店八一立交桥店经营的数额证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决：一、撤销0255号处罚决定；二、撤销8号复议决定。案件受理费50元，由市中区食药监局负担25元，市中区政府负担25元。
上诉人市中区食药监局不服一审判决上诉称，1、被上诉人现场未悬挂《食品经营许可证》，展示柜上摆放有矿泉水、啤酒、饮料等食品，经调查，被上诉人自2016年10月至今未办理《食品经营许可证》从事食品经营活动，在询问调查笔录中，被上诉人店长李宗秀也承认“一共销售了青岛啤酒1瓶，农夫山泉饮用水1瓶，康师傅绿茶4瓶，剩余食品贵局予以扣押”。执法人员依法将展示柜摆放的上述食品予以扣押，并制作了扣押决定书，告知被上诉人如不服本扣押决定可依法申请行政复议，也可以依法起诉。被上诉人并未就该扣押决定提起复议或起诉，可以证明被上诉人认可扣押该物品的行为。故上诉人的扣押行为证据充分，并不违法。2、一审判决认定被上诉人违反了《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，属于违法销售食品的情形，但一审判决撤销上诉人作出的0255号处罚决定，明显互相矛盾。上诉请求：1、撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103行初110号行政判决，发回重审或依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
上诉人市中区政府不服一审判决上诉称，1、一审判决认定被上诉人销售的矿泉水、啤酒、饮料属于食品，且在未取得《食品经营许可证》的前提下销售上述食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，属于违法销售食品的情形。根据该事实，上诉人市中区食药监局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条之规定，作出0255号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚合法。而本案上诉人市中区食药监局对被上诉人物品的扣押行为是否合法并不必然影响处罚行为的合法性。基于此，上诉人市中区食药监局作出的0255号处罚决定及上诉人市中区政府作出的8号复议决定均不应予以撤销。2、被上诉人店长李宗秀在2016年11月1日的询问调查笔录以及2016年12月1日的申辩材料中，均承认销售了青岛啤酒1瓶、农夫山泉饮用天然水1瓶、康师傅绿茶4瓶的事实，结合扣押物品清单、三张“雅悦酒店济南八一店宾客账单”完全可以确认被上诉人的经营数额，且在2016年11月1日的询问调查笔录、2016年12月1日的申辩材料以及2016年12月20日的听证笔录中被上诉人店长李宗秀多次承认现场扣押物品系用于销售。因此，上诉人市中区食药监局的扣押行为符合法律规定，若不予扣押则属于行政不作为的情形。依据《中华人民共和国食品安全法》，被上诉人实施了违法销售食品的行为，而销售行为不管发生在酒店大厅内还是酒店房间内，依法均应当受到行政处罚。综上所述，上诉人市中区食药监局作出0255号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人市中区政府作出的8号复议决定程序合法。上诉请求：1、撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103行初110号行政判决，并依法改判确认被诉行政行为合法；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人济南雅悦酒店有限公司八一立交桥店辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人市中区食药监局于2016年10月28日进行现场检查并制作笔录，该过程执法人员出示了相关证件，并告知被上诉人店长李宗秀具有申请回避的权利，记录内容由李宗秀签字确认。同日市中区食药监局作出扣押决定书，一并告知当事人具有陈述申辩以及提起复议及诉讼的权利。2016年11月1日市中区食药监局进行询问调查并制作调查笔录，该过程执法人员出示了相关证件，告知了当事人此次调查的内容，以及当事人拥有申请回避的权利，并根据调查内容进行了立案且经过审批，于2016年11月2日制作调查终结报告，次日对该案件进行了合议。2016年11月28日该案件又经过集体讨论。2016年11月30日市中区食药监局作出行政处罚事先告知书，对拟作出的处罚决定以及当事人具有陈述申辩的权利进行了事先告知。被上诉人店长李宗秀于2016年12月1日提出陈述申辩意见，市中区食药监局于2016年12月20日举行了听证，于2016年12月26日作出行政处罚决定。上诉人市中区食药监局作出处罚决定程序合法。
《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可……”第一百一十条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施，对生产经营者遵守本法的情况进行监督检查：……（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品；……”第一百二十二条规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，……由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品……违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款……”本案中，上诉人市中区食药监局于2016年10月28日制作的现场检查笔录中，被上诉人店长李宗秀承认被上诉人自2016年10月以来未办理《食品经营许可证》从事食品经营活动，且3张“雅悦酒店济南八一店宾客账单”显示的代售商品服务为销售食品的记账。2016年11月1日制作的询问调查笔录中，李宗秀陈述自2016年10月开始经营相关食品，共计销售青岛啤酒1瓶，农夫山泉饮用天然水1瓶、康师傅绿茶4瓶，货值共计28元，违法所得共计14元。李宗秀在两份笔录中写明“以上内容（笔录）已看过，情况属实”，且均经其签字确认，被上诉人应当对接受调查时所述内容的真实性负责。上诉人市中区食药监局依据上述证据，认定被上诉人在未取得《食品经营许可》的前提下，销售上述食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》的规定，属于违法销售食品的行为，本院予以支持。
关于上诉人市中区食药监局扣押行为是否合法的问题。对于被上诉人展示柜上摆放的矿泉水、啤酒、饮料等食品，被上诉人店长李宗秀于2016年12月1日提交的申辩材料以及2016年12月20日的听证笔录中均称该食品系其个人代售物品，被上诉人对此并不知情，其一审庭审时称该食品由酒店员工使用，二审法庭调查时其又称上述食品系为顾客免费提供，为酒店特色服务，李宗秀上述辩解意见相互矛盾，本院不予采信。该展示柜上摆放的矿泉水、啤酒、饮料等食品为康师傅绿茶2瓶、美汁源果粒橙2瓶、青岛啤酒2瓶、农夫山泉饮用天然水2瓶，除美之源果粒橙外其余食品均为3张“雅悦酒店济南八一店宾客账单”中的销售食品，尽管没有明确标明价格表示用于出售，但在询问调查笔录中，被上诉人店长李宗秀承认“一共销售了青岛啤酒1瓶，农夫山泉饮用水1瓶，康师傅绿茶4瓶，剩余食品贵局予以扣押”，在扣押物品清单中均有明确单价，被上诉人店长李宗秀对该扣押物品清单签字确认，因此上诉人市中区食药监局认定该食品系用于销售并根据相关法律规定予以扣押，其扣押行为并无不当。上诉人市中区食药监局结合3张“雅悦酒店济南八一店宾客账单”以及现场扣押物品价值认定违法经营货值并作出处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。
《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；……”本案中，上诉人市中区政府于2017年2月22日收到被上诉人的行政复议申请，于2017年2月28日作出行政复议申请受理通知书及行政复议答复通知书，于2017年4月19日作出行政复议决定，并依法送达当事人，程序合法。
综上所述，一审判决认为上诉人市中区食药监局扣押行为违法，认定被上诉人经营数额的证据不足，并据此撤销0255号处罚决定及8号复议决定，认定事实错误，应予纠正。上诉人市中区食药监局作出的0255号处罚决定及上诉人市中区政府作出的8号复议决定并无不当，被上诉人雅悦酒店八一立交桥店的主张不能成立，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及第二款之规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103行初110号行政判决；
二、驳回济南雅悦酒店有限公司八一立交桥店的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人济南雅悦酒店有限公司八一立交桥店负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙继发
审判员 魏吉锋
审判员 王齐亮
二〇一八年二月二十三日
书记员 聂林凤