河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济中民一终字第191号
上诉人（原审被告）张凤王，男，1950年12月30日出生，汉族。
委托代理人张立风，男，1977年6月1日出生，汉族，系张凤王儿子。
委托代理人张晓峰，济源市五龙口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张小红，男，1967年4月10日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）于云霞，女，1969年11月24日出生。
被上诉人（原审被告）济源市五龙口镇裴村村民委员会。
法定代表人潘联营，该村民委员会主任。
委托代理人刘阳兴，该村民委员会法律顾问。
上诉人张凤王与被上诉人张小红、被上诉人于云霞，被上诉人济源市五龙口镇裴村村民委员会（以下简称裴村村委）生命权纠纷一案，张小红、于云霞于2012年3月22日向济源市人民法院提起诉讼，请求张凤王与裴村村委共同赔偿丧葬费15151.50元、死亡补偿费110474.60元、精神损害赔偿30000元的80%共计124500.88元。济源市人民法院于2013年3月15日作出（2012）济民一初字第1048号民事判决，张凤王不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张凤王及其委托代理人张立风、张晓峰，被上诉人裴村村委的委托代理人刘阳兴到庭参加了诉讼，被上诉人张小红、被上诉人于云霞经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：张小红、于云霞系夫妻关系，与张凤王系同村村民。张凤王家果园位于村东，与南北路相邻，果园西边原种有花椒树与外界隔开。2010年济源市扶贫办负责修路事宜，张凤王果园所种的花椒树需砍伐一部分，经协商张凤王让施工队在果园西边打上围墙便于管理。围墙中间系钢筋焊接的铁大门，紧邻围墙处曾有一个七十年代裴村村委修的水池，因年久失修，已经淤平未正常使用。修路时应张凤王要求，修路的施工队将水池的淤泥清除，并用砖和水泥将水池砌好，供张凤王使用。水池周边长有花椒树，树与树之间有缺口，事发时水池里边有金鱼。2012年2月3日23时，公安机关勘验现场情况载明：现场位于焦克路北，济晋高速路西，济源市五龙口镇裴村一队张凤王家果园。该果园位于裴村东。临村东柏油路东侧，果园临路有围墙，围墙高250厘米，果园门口朝西，门口西侧有一条南北向的柏油路，在围墙内有一半圆形水池，水池深134厘米、半圆形水池直径6.35米、在水池内水面距池沿高44厘米。水池内有红鲤鱼。在该果园临柏油路西北角无围墙，地边种有一排树隔开，在西北角有一小木板栅栏门，栅栏门无锁。2012年2月3日张小红、于云霞之子放学后未回家，后被发现掉进张凤王家果园的水池内死亡。诉讼中张凤王与裴村村委对张小红、于云霞要求的丧葬费15151.50元、死亡补偿费110474.60元数额无异议，精神损失30000元张凤王认为偏高。
原审法院认为：张小红、于云霞之子放学后未回家去果园水池边玩耍，期间不慎掉进张凤王家果园的水池内造成死亡后果，张小红、于云霞之子当时年仅六岁多，正需要父母无微不至的呵护与照顾，张小红、于云霞作为孩子的父母本应尽到法定监护责任，但其二人疏于监护，应对该事故的发生承担监护不力的主要责任。张凤王在其果园内修建水池，水池内养有金鱼，果园与外界并未完全封闭，应当意识到存在潜在危险，其作为果园管理人对存在的安全隐患未采取有效防范措施，故对事故的发生应承担相应责任。该水池虽以前属于村委所有，但早已淤平废弃不再使用，是之后张凤王承包果园后又重新开挖修建的，张小红、于云霞亦未提供证据证明裴村村委对该起事故的发生存在过错，故张小红、于云霞要求裴村村委承担赔偿责任没有依据，不予支持。综合事故的因果关系和本案实际情况，原审法院确定张小红、于云霞承担该起事故的70%责任，张凤王承担30%责任。关于张小红、于云霞请求的丧葬费15151.50元、死亡补偿费110474.60元，共计125626.10元。张凤王与裴村村委对数额本身无异议，且不违反法律规定，予以支持。张凤王应承担30%为37687.53元。考虑到张小红、于云霞儿子的亡故确实给二人造成精神痛苦，应当给予一定的精神抚慰金，结合本地的实际生活水平和张凤王的过错程度，数额以5000元为宜。张凤王的赔偿数额共计42687.53元。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决：一、张凤王于判决生效后十日内支付张小红、于云霞赔偿款计42687.53元；二、驳回张小红、于云霞的其他诉讼请求。案件受理费2790元，张小红、于云霞承担1590元，张凤王承担1209元。
张凤王上诉称：原审判决认定事实错误，张凤王对两个小孩溺水死亡的水池不具有所有权、使用权和管理权。一、原审中张凤王向法庭提供了果园土地承包亩数统计表、土地承包费交纳收据和裴村治保主任于良保的陈述笔录，该三份证据也得到了原审法院的认定，可以证明两个小孩溺水死亡的水池是裴村村委在上世纪70年代修建的，2000年张凤王在毗邻该水池的东边承包了3.5亩土地种植果树，2009年村委会修路时将水池占用一半，对水池进行清淤，并将水池从中间隔开砌墙。这说明水池和张凤王承包的土地地界分明，所有权、使用权、管理权均不属于张凤王。二、原审庭审中裴村村委提供的两个证人于文军、卫中兴均为裴村村委干部和工作人员，且二人证言无其它证据印证，不具有客观真实、来源合法性，也不具有关联性，该二证人证言不应被采信。1、从于文军的证言可以看出，于文军是制造水池隐患的责任人。于文军陈述：“修路时将水池西半部占用，然后在水池中间砌墙、清淤”，于文军称是张凤王让其实施的上述行为不符合客观事实，于文军应当提供张凤王让其砌墙、清淤、使用的证据，否则应当承担两个小孩死亡的赔偿责任；2、证人卫中兴的身份是裴村村委副主任，其作为证人出庭陈述，应认定是在为村委会作抗辩陈述。卫中兴称修路时，是张凤王指示工人对水池清淤、砌墙的，该证言不符合客观事实。原审应当查清砌墙、清淤工程费用是谁支付的，谁支付了施工费用，谁就是水池的使用人和管理人。于文军和卫中兴的证言足以说明，裴村村委修路时对村委所有的水池进行了维护，故该水池的管理和使用权也应属于裴村村委，裴村村委应对两个小孩的死亡承担赔偿责任。三、公安局的现场勘查图和笔录不能作为认定张凤王应该承担责任的证据予以采信。现场勘查图和笔录主要是对两个小孩溺水死亡的地点及周边环境、地貌的描述，这也是公安部门进行事故现场勘验的必备程序。原审判决以公安部门用张凤王的果园来描述小孩死亡地点就认定水池是为张凤王使用的，是牵强的认定。四、从公安部门的现场勘查图和于文军、卫中兴的证言可以得出结论：水池在裴村村委修路前是不存在安全隐患的。恰恰是因裴村村委修路占用了水池西一半，然后清出淤泥、在水泥中间砌起砖墙，所以才形成了安全隐患。当时裴村村委应当考虑到水池具有危险性，在水池旁边设置警示标志，采取安全防护措施，因裴村村委未尽到安全防护措施，才导致了两个孩子溺水身亡的事故，裴村村委对此负有不可推卸的责任。另于文军对水池实施了清淤、砌墙的施工行为，工程竣工后，本应在隐蔽的水池旁边设置警示标志和实施安全防护措施，但其未尽到职责，原审应依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任”的规定，判决于文军与裴村村委共同承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，改判驳回张小红、于云霞的原审诉讼请求。
张小红、于云霞未到庭答辩。
裴村村委答辩称：一、本案所涉及的水池虽然是上世纪70年代裴村村委修建的，但是因淤泥填满水池早已废弃不用。2000年张凤王承包该果园时，该水池在果园之内。2009年裴村因扶贫项目修路占用一部分张凤王承包的地，应张凤王的要求，施工人于文军将水池淤泥清除并用砖、水泥将水池修好供张凤王使用，之后张凤王又在该水池放养红色的鲤鱼，因此该水池的使用权和管理权均属于张凤王。本案正是由于两名小孩去水池看红色的鲤鱼不慎落入水池才发生溺亡事故，因此张凤王对本案的损害后果具有不可推卸的责任。二、公安机关在现场调查时询问了许多证人，这些证人均证实该水池是张凤王使用和归张凤王所有的。公安机关不可能在不查清水池是谁所有的情况下就在有关书证当中载明水池是张凤王所有，因此公安机关的有关书证应予以采信。三、对责任比例的划分裴村村委也认为应当由张凤王承担主要责任。
张凤王在二审期间提供的证据有：1、证人卫某某证言，卫某某到庭陈述：裴村修路时卫某某从于文军处接活，于文军让卫某某以张凤王家果园的地宽砌一堵南北墙，并对砌墙占用的一半水池进行清淤。当时因花椒树碍事，张凤王砍了一部分到水池边。卫某某砌墙、清淤的工资是于文军支付的；2、证人白某某证言，白某某到庭陈述：张凤王家果园砌墙时，卫某某让白某某前去搬砖。砌的墙要从水池上经过，当时水池里有三分之二是淤泥，于文军让白某某等人清完淤泥后又垒了一米多高石头。砌墙时花椒树在东，南北墙在西，花椒树与墙隔有一米左右，因花椒树影响施工，不知道谁砍了一部分。卫某某是从于文军处承包的活，白某某的工资是卫某某支付的。证据1、2证明水池的修缮、清淤、砌墙工程是裴村村委组织实施的，卫某某和白某某的工资是于文军给付的，该隐患是裴村村委和于文军共同造成的。
裴村村委对上述证据质证如下：1、二证人证言均不属于新证据，不应予以采信；2、因于文军未参加庭审，裴村村委不清楚证人陈述是否属实；3、证人证言与本案没有关联性，证人证言不能证明清理水池和将水池砌起来重新使用是谁的决定。该水池在张凤王的承包地内，于文军没有使用的价值，同样裴村村委也没有使用的价值，因此水池的清淤和修缮不可能是于文军或者裴村村委花钱修的，因此于文军的证言更符合客观事实，应予以采信；4、证人卫某某陈述他与于文军之间没有承包关系，但证人白某某却陈述卫某某和于文军之间有承包关系，二证人证言相互矛盾，应不予采信；5、花椒树因妨碍砌墙才被砍去了部分，且证人卫某某陈述是张凤王所砍，证人证言与于文军证言可以证明张凤王在水池的西边种有花椒树，进而可以证明该水池在张凤王的承包地里。综上，二证人证言不能起到证明作用，应不予采信。
本院认证如下：张凤王提供的证人卫某某、白某某证言，可以证明卫某某受于文军雇佣并由于文军支付工资、白某某受卫某某雇佣并由卫某某支付工资的事实，同时，证人卫某某关于因花椒树碍事，张凤王主动砍伐一部分花椒树的陈述及白某某证言中关于砌墙前水池大部分是淤泥的陈述与原审中于文军的陈述一致，对于该部分事实，本院予以确认；但从卫某某、白某某证言中，体现不了水池的修缮、清淤、砌墙是由裴村村委组织实施及隐患是由裴村村委与于文军共同造成的。
本院经审理查明：2012年2月3日，张小红、于云霞的儿子在放寒假期间外出玩耍，后被发现掉进张凤王家果园的水池内死亡。本院经审理查明的其它案件事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）项规定，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。本案中，张小红、于云霞儿子溺亡的水池虽以前属裴村村委所有，但该水池早已淤平废弃不再使用。张凤王上诉称该水池是裴村村委组织于文军重新开挖的，其并非该水池的使用人和管理人，但根据公安机关调查赵祥英、屈连心、张会才、张京京的笔录、现场勘查笔录和示意图可知，该水池位于张凤王的果园内，且张凤王家人在水池内放养有红鲤鱼的事实，可以认定张凤王系该水池的使用人和受益人，其应当负有管理义务。鉴于该水池深134厘米，且与外界未完全封闭，存在一定的安全隐患，但张凤王并未采取有效防范措施，因此，张凤王对该水池存在管理瑕疵，具有一定过错，对张小红、于云霞之子的死亡后果依法应承担与其过错相应的赔偿责任。但本案事故发生的主要原因是张小红、于云霞作为监护人对年仅六岁的无民事行为能力人未完全履行监护职责所致，张小红、于云霞应承担主要责任，故原审法院酌定张凤王承担30%的责任，张小红、于云霞承担70%的责任并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2790元，由张小红、于云霞负担1590元，由张凤王负担1200元；二审案件受理费867元，由张凤王负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 慧
审 判 员 聂文峰
代理审判员 石 林
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 宋雪娇