河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张民终字第200号
上诉人王凤来，男，1975年6月27日出生，汉族，农民，住张家口市。
委托代理人姚树明，河北京张律师事务所律师。
委托代理人任尚鹏，河北京张律师事务所实习律师。
上诉人张家口旭阳园林工程有限公司，住所地：张家口市。
法定代表人杭高旭，该公司经理。
委托代理人胡艳霞，张家口市桥东区五一路东海法律服务所法律工作者。
被上诉人张家口市园林管理处，住所地：张家口市。
法定代表人冯越江，该处处长。
委托代理人孙冠代，该处员工。
被上诉人王凤清，男，1967年8月5日出生，汉族，农民，住张家口市怀安县。
委托代理人王少玲，河北扬正律师事务所律师。
被上诉人张家口市景盛园林绿化工程有限公司，住所地：张家口市。
法定代表人李志平，该公司董事长。
委托代理人王忠，该公司经理。
委托代理人何斌，该公司副经理。
上诉人王凤来、张家口旭阳园林工程有限公司因身体权纠纷一案，不服张家口市经济开发区人民法院（2013）张开民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
2013年5月7日，原审原告王凤来向原审法院诉称，我与被告王凤清系同村村民。2012年5月，我与本村其他几个村民一起随王凤清到张家口市里从事花坛维修工作。2012年5月9日，在张家口市新一中对面花坛维修过程中，我与被告王凤清用手推车推着满车水泥下40级台阶，我倒着在下拉着小推车，王风清在上面用绳子拽着小推车。当走到台阶中间时，王凤清拽着的绳子突然断裂，装着水泥的小车突然冲向我，致使我摔下台阶，导致右脚受伤。事故发生后，我被送到张家口市第二医院治疗，住院期间及出院后，被告王凤清共支付医疗费17000元。2013年4月27日，我到张家口市第二医院复查时，被告知距骨坏死，需手术治疗，我要求被告方支付治疗费用遭拒。在治疗期间，我得知，是杭高旭从市园林处承包的工程，王凤清找人从事具体施工活动。根据相关法律规定，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主旭阳公司和王凤清应当承担赔偿责任。因景盛公司与旭阳公司的合同系违法转包合同，景盛公司应与旭阳公司承担连带责任。市园林处作为景盛公司的股东，应与景盛公司承担连带责任。为维护原告的合法权益，现特提起民事诉讼，请求依法判令四被告赔偿原告医疗费12969.68元、住院伙食补助费630元、营养费3600元、误工费91200元、护理费9000元、交通费1000元、残疾赔偿金32324元、被扶养人生活费17164.8元，精神损害抚慰金6000元、鉴定费3050元、二次手术费30000元等各项损失共计189938.48元。
原审被告张家口旭阳园林工程有限公司辩称，第一，我公司不应当成为本案赔偿主体。原告受伤时所干的工程是我公司从景盛园林绿化公司承包的劳务工程，双方签订了劳务合同。后我公司又和王凤清达成口头协议，将劳务承包给王凤清。我公司与原告没有任何劳务关系，原告的直接雇主是王凤清，医药费也是王凤清给付的，所以我公司不应当列为被告。第二，原告是在与王凤清干活过程中受伤的，原告与王凤清都有过错，我公司没有过错，不应承担赔偿责任。第三，我公司从景盛公司承包是劳务轻包，从事的是花坛维修工作，不是建筑行业，所以不存在原告诉状中提到的法律特别要求的资质和安全生产条件。综上，我公司不承担连带赔偿责任。
原审被告张家口市园林管理处辩称，原告诉状中提及的“张家口市新一中对面花坛，，属于我处绿化管护范围。作为建设单位，我处于2012年在该地段实施了《2012清河两岸西岸设施维修工程》，并将该工程发包给景盛公司，双方签订了建筑工程承包合同，该公司是一家具有施工资质的正规园林绿化企业，所以，该工程属于合法发包。故我处无需承担责任。
原审被告王凤清辩称，第一、我不是雇主，工人是杭高旭让我雇的，工资也是杭高旭发放，我只是按工种分发。第二、旭阳公司辩称将劳务承包给我不属实，杭高旭是和我说过，但我没有接受。第三、原告陈述的事实错误，当时我给原告装了两袋水泥后就没有管他，后来听到原告喊我，我一转头发现原告已经摔下去了。第四、关于给付原告17000元现金的事，是旭阳公司先后通过我给付了原告12000元，我出的5000元钱是借给原告的。第五、原告起诉主体错误。本案是工伤案件而不是雇员受伤害雇主承担赔偿责任的侵权案件，原告所从事的张市一中的花坛维修工作属于张市园林处的建设和管理范围，但园林处发包给了景盛公司，景盛公司又将此项目分包给了旭阳公司，旭阳公司是一个有资质的公司，具有用工权，所以该公司所雇的农民工事实上已经与该公司建立了劳动关系。原告王凤来所受伤害是在工作期间，属于在工作地点、工作时间，因工受伤，故此，其所受伤害赔偿问题应受劳动法等法律法规的调整。所以，本案应驳回原告的诉讼请求。
原审被告张家口市景盛园林绿化工程有限公司辩称，第一，我公司作为施工方将承包工程的劳务作业发包给了旭阳公司，并签订了劳务用工合同，旭阳公司是正规的、合法的园林工程公司，所以，我公司的发包是合法的劳务分包，而并非原告所说的违法转包。第二，原告所提在施工过程中受伤一事，我公司在收到诉状前并不知情，如果原告确系在施工过程中受伤，应告知我公司，我公司予以现场认定，但直到工程结束原告也未告知，故不排除原告是在工作时间以外受伤的可能性。综上，我公司认为，我公司在此案中无责任。
原审查明，2012年5月，被告旭阳公司法定代表人杭高旭通过被告王凤清雇佣原告王凤来及同村其他几位村民到张家口市新一中对面花坛从事维修工作。2012年5月9日上午，在干活过程中，王凤来拉着装有水泥的手推车一端在倒着下40级左右台阶时，操控不慎，在小推车冲撞作用下摔下台阶，致使右脚受伤。后被告王凤清将原告送歪张家口市第二医院住院治疗，诊断结果为：右距骨、内踝骨折。原告共住院21天，住院期间共花去医疗费11652.68元，其中，原告从怀安县新型农村合作医疗报销6496.35元。后原告先后到中国人民解放军第二五一医院、张家口市第二医院、北京积水潭医院进行复诊，共花去复查费用1317元。2013年4月27日，张家口市第二医院的复诊诊断结果为：右距骨部分坏死，需手术治疗。经原告申请，张家口市法医鉴定中心对原告伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、九级伤残。2、护理期限90日（1人）。3、营养期限120日。4、误工期限16个月。5、自本鉴定书出具之日起医疗终结。原告为此花去鉴定费3050元。原告受伤后，被告旭阳公司通过被告王凤清给付原告12000元，被告王凤清给付原告5000元。现原告诉至法院，请求法院依法判令四被告赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项损失。另查明，原告父亲王秀林，现年69周岁；母亲武仲花，现年67周岁，二人育有四个子女。另原告与其妻育有儿子王启忠，现年15周岁；女儿王语忠，现年4周岁。上述人员均为农业户口。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告市园林处与被告景盛公司的建筑工程承包关系合法，被告景盛公司与被告旭阳公司劳务分包关系也不违反法律规定。被告旭阳公司通过被告王凤清找到原告王凤来及同村几位村民一同到该案事发地点从事花坛维修工作，原告王风来与被告旭阳公司之间已形成雇佣关系。被告旭阳公司辩驳其与被告王凤清系承包关系，被告王凤清并不认可，旭阳公司所提供证据也并不能充分证明其主张，故本院不予采信。原告王凤来作为雇员，在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的旭阳公司应当承担赔偿责任，考虑到本案实际情况，应承担80%的责任。同时，原告在提供劳务过程中选择运送材料的方式不当，自身存在一定过错，也应承担相应的责任，考虑到本案实际情况，原告应自行承担20%的责任。原告方主张住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，于法有据，予以支持。原告方主张医疗费12969.68元，因已从怀安县新型农村合作医疗报销6496.35元，应予从中扣减。原告方主张误工费计算标准不当，被告旭阳公司认为可以2012年度河北省农、林、牧、渔业平均工资13564元计算，原审法院依照原告鉴定的误工期限支持18085元（13564元／年÷12个月×16个月）。对于原告方主张的被扶养人生活费，计算年限有误，参照2012年度河北省农村居民人均年生活消费支出5364元标准计算，根据原告的伤残等级和扶养人的人数，依法支持其父亲王秀林11年的生活费2950.2元（5364元×11年×20%÷4人），支持其母亲武仲花13年的生活费3486.6元（5364元×13年×20%÷4人），支持其长子王启忠3年的生活费1609.2元（5364元×3年×20%÷2人），支持其长女王语忠14年的生活费7509.6元（5364元×14年×20%÷2人）。原告方主张交通费1000元，本院酌定支持500元。原告方主张二次手术费30000元，待实际发生后可另行主张。遂判决：被告张家口旭阳园林工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告王凤来医疗费6473.33元、住院伙食补助费630元、营养费3600元、护理费9000元、误工费18085元、残疾赔偿金32324元、被扶养人生活费15555.6元、交通费500元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费3050元，共计95217.93元的80%计76174.34元，扣减已给付的17000元，实际赔偿59174.34元。宣判后，王凤来、张家口旭阳园林工程有限公司不服，上诉至本院。上诉人王凤来的主要上诉理由和请求是，王风来离开农村多年，家庭收入以王风来在城市打工为生，并购买了汽车，为工地提供服务，一审被告雇佣原告也是应为原告有一定的工作经验并且被告是按照城市同行业市场价格支付的工资即190元／天（人工工资150元／天，车费40元／天），应当依法按照实际损失计算误工费，按城镇标准计算伤残赔偿金。在该事故中，王风来没有违背雇主安排，没有违背雇主订立的规章制度，更没有故意和过失，因此，王风来没有责任，判决王风来有过错是错误的。请求二审法院查明事实后改判。张家口旭阳园林工程有限公司的主要上诉理由和请求是，王凤来明确在庭审中指出自己的真正雇主就是被上诉人王凤清，是王凤清找他去干活，并商量怎样给付其工资。而且在原审原告发生事故后，王凤清也积极与被上诉人王凤来协商赔偿事宜，通过上诉人提交的被上诉人王凤清给上诉人的报工单不难看出，上诉人与被上诉人之间的关系是承揽关系而非雇佣关系，王凤来的工资都是通过王凤清来支付，而上诉人旭阳公司是对工作完成后的成果也就是对维修合格后的花坛予以接受而支付款项。而王凤来在提供劳务过程中服从的是王凤清对其劳动时间、劳动纪律、劳动方式的要求。并且由王凤清按照王凤来的劳动时间或劳动方式支付工资。王凤来在提供劳务过程中选择运送材料的方式明显不当，严重违反操作规程，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，王凤来应当对自己的伤害承担主要责任，雇主毫无过错，仅对其进行道义上的补偿即可。请求二审法院查明事实后改判。张家口旭阳园林工程有限公司被上诉人张家口市园林管理处、王凤清、张家口市景盛园林绿化工程有限公司服判。
二审中，王凤来提交李有富证人证言一份，李有富是某包工队负责人，其证人证言证明王凤来自2011年在其工地打工，在工地住宿，每年开工3、4月份至11月底；提交怀安县左卫镇刘家堡村民委员会、怀安县公安局左卫派出所、怀安县左卫镇人民政府联合出具的证明一份，证明王凤来一户六口人，所分六亩耕地由王凤来父亲代种，生活经济来源靠劳务输出为主。张家口旭阳园林工程有限公司、张家口市园林管理处、王凤清、张家口市景盛园林绿化工程有限公司质证认为，证人必须出庭作证，李有富没有出庭，其证人证言又属于孤证，从证据的三性上，我们不认可；联合证明不能说明王凤来的证明目的，恰说明王凤来是地道的农民，收入和供养均在农村，按农村标准计算是正确的。二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为，旭阳公司上诉称其与王凤清系承揽关系，王凤清并不认可，也没有承揽合同予以佐证，在工地上，王凤清、王凤来提供的劳务都是为了完成景盛公司与旭阳公司的劳务分包合同，故本院对旭阳公司的该上诉请求不予支持。在施工现场，旭阳公司没有明确的劳动保护措施和进行必要的安全防护，也没有证据证实旭阳公司尽到了安全警示义务，对施工工人进行安全操作培训，故对王凤来的人身损害应当承担主要责任。王凤来作为具有完全民事行为能力的成年人，理应认识到在提供劳务过程中选择运送材料的方式不当可能会造成严重的后果，但其仍然选择倒着向下运送小推车，其自身没有尽到安全保护义务，且也没有证据证实王凤清也参与了本次运送，故王凤来对发生的人身损害后果应自行承担次要责任，原审判决认定并无不妥。王凤来提交李有富的证人证言，证人没有出庭作证，也没有其他的证据佐证自王凤来2011年一直在城镇打工，居住在城镇，本院不予采信；怀安县左卫镇刘家堡村民委员会、怀安县公安局左卫派出所、怀安县左卫镇人民政府联合出具的证明只能证实王凤来家的人口和耕地状况以及王凤来家庭有劳务输出的情形，无法证实王凤来常年在城镇打工，收入来源于城镇，居住在城镇，因此原审法院按照农、林、牧、渔业行业标准计算王凤来的误工费，依照农村标准计算王凤来的伤残赔偿金并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费8198元，由上诉人王凤来负担4099元，上诉人张家口旭阳园林工程有限公司负担4099元。
本判决为终审判决。
审判长 郑晓鸣
审判员 王 潇
审判员 马瑞云
二〇一四年六月三日
书记员 张 巍