景德镇市珠山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0203民初614号
原告：景德镇市卓正房地产开发有限公司，住所地市瓷都大道。
法定代表人：江汉夫，该公司总经理。
委托代理人：江文华，三人行律师事务所律师。
被告：江西省陶瓷工业公司原料总厂，住所地吕蒙桥桥头。
法定代表人：章猛进，该公司总经理。
委托代理人：宋颖，江西华镇律师事务所律师。
原告景德镇市卓正房地产开发有限公司诉被告江西省陶瓷工业公司原料总厂合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年7月8日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年11月10日公开开庭进行了审理。原告景德镇市卓正房地产开发有限公司法定代表人江汉夫及其委托代理人江文华、被告江西省陶瓷工业公司原料总厂委托代理人宋颖均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告违约金20万元并退回原告的10万元保证金；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告双方在2000年12月6日签订了一份房地产合作开发合同，合同约定由被告提供土地，原告提供全部建设资金，为了保证合同的顺利履行，双方还约定合同签订后，原告应向被告提供10万元保证金，现原告在合同签订之后已经履行完了支付保证金的义务，但被告却迟迟没有向原告提供土地，根据双方签订合同中的第六项规定，双方不得违约，如果一方违约，违约方则按两倍保证金的金额承担违约责任，自合同签订至今，原告每年多次找到被告协商解决这事，被告却以种种理由拖延，现仍未履行合同中己方的义务。
被告辩称，1、原告的陈述并非完全是事实，原告主张被告违约，不是事实。原、被告签订过两次房地产开发合同，时间分别为2000年12月6日和2011年6月20日。两份合同主要内容基本一致，但存在部分细节差异。涉及到保证金和双方责任分配有细微变更，根据合同原告除了缴纳保证金的义务外，还存在其他义务。原告颠倒是非，将因原告导致的合同没有继续履行的责任描述成被告方责任。2、虽然该合同没有继续履行，但双方也未就合同终止达成合议，更没有就已履行部分进行清算，据此，原告无权要求被告支付20万元违约金。3、在双方完成清算前，原告无权主张被告退还10万元保证金即押金。
原告为证明其主张提交的证据：1、2000年12月6日签订的房地产开发合作合同一份，证明原、被告存在合同关系；2、2001年1月5日10万元收款收据，证明被告实际收到10万元保证金；3、报告、图片一份，证明开发的房产被拆迁了，被告存在侵权、违约的行为。
被告为证明其主张提交的证据：证明一份，证明水电的供应没有完成，这是双方没有完成清算的原因之一。
经原、被告举证、质证，合议庭就原、被告提交的证据的真实性、合法性、关联性无异议。
认定事实如下：2000年12月6日和2001年6月20日，原、被告双方签订两份房地产合作开发合同，两份合同的内容基本一致。合同总共分六个部分，分别就合作方式、收益分配、双方各自责任、违约责任等作出约定。合同就合作方式约定：“由甲方（被告）提供土地，两块土地面积分别为长56×宽15=840㎡、长80×宽13=1040㎡，乙方（原告）提供全部建房资金”。被告向原告提供的两块土地，一块是被告宿舍区临街的一栋二层楼危房宿舍地址，全长56米，宽15米，因该宿舍有23户住房需安置，故被告另划一块水塔边的闲置土地（全长80米、宽13米），由原告负责对23户拆迁户按拆除宿舍产权证的面积拆一补一计算补偿（补偿金额按380元/平方米，补偿面积728平方米）。合同就受益分配约定：合作建房为六层商住楼，即底层为店面，二至六层为住宅楼。房屋建成后被告获二至六层住宅楼33%的住宅面积。第一层店面可获一层面积的20%。就受益分配还作出了其它的相关约定。合同第四部分就被告方责任约定：合同签订后，二个月内拆除建房范围内的建筑物，属总厂范围的由被告负责，不属总厂范围内的由原告负责；被告方负责提供规划红线图和土地权属的有关文件和资料，以便原告方办理有关手续。合同第五部分就原告方责任约定：原告方承担房地产开发营业有关义务，负责申报各项报批手续，合同签订后，为表示合作诚意，原告方应向被告方提供10万元保证金，待工程全部竣工后被告在1个月内把押金归还原告，如因被告方经济困难可用楼下一间店面相抵。合同就违约责任还约定：本合同双方签字即具有法律效力，双方不得违约，一方违反合同，则按两倍保证金的金额进行赔偿，法律规定的、人力不可抗拒的因素除外。
2001年1月5日，被告收到原告的10万元保证金。合同签订后，原告就水塔边的闲置地进行房地产开发，工程竣工以后，本应安置给临街住户的房子因为价格等原因并没有安置给住户，而是由原、被告共同出售给他人。因临街住户未得到妥善安置以及相关手续等问题，原、被告对临街的那块地至今未进行房地产开发。
本院认为，本案争议的焦点是：一、双方签订的房地产合作开发合同是否有效，是否继续履行；二、10万元保证金的性质，是定金还是保证金，是否应当返还；三、被告是否违反了合同，是否应当承担违约责任，向原告赔偿两倍保证金，即20万元。
合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，根据双方签订的房地产合作开发合同，由被告提供土地，原告提供资金，合作开发房地产。原、被告按照合同都履行了部分合同义务，对合同中约定的水塔边闲置土地已经完成房地产开发，建成“卓源楼”并销售完毕。建立“卓源楼”的初衷是为了安置临街住房的23户住户，但是由于对住户动迁没能实现，从而原、被告双方将“卓源楼”销售给他人，而临街住户没能拆迁安置，进而导致临街的土地没能按照约定实现房地产开发。原、被告签订房地产合作开发合同的时间是2000年12月6日和2001年6月20日，《中华人民共和国城市房地产管理法》于1995年1月1日起施行，并于2007年进行修订。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》修订之前第三十九条第一款规定:“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。被告按合同约定提供的临街住房的土地是以划拨方式取得土地使用权的，被告以该土地作为投资合作开发房地产，应当报有批准权的人民政府审批。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合同无效的情形之一是违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》明确规定以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。另参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。本院认为被告以未经审批的划拨土地作为投资与原告签订的合作开发房地产合同应属无效合同。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。原、被告就水塔边的闲置土地合作开发房地产完成了相关审批手续，应属有效，就临街边土地进行房地产合作开发，因未经审批，该部分应属无效。无效的合同自始没有法律约束力，因此，合同无法继续履行。
定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的一种担保方式，对于定金的约定，法律的规定的形式是严格的，必须是书面约定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，定金合同不生效”。本案中，对于10万元保证金，双方合同约定：合同签订后，为表示合作诚意，原告方应向被告方提供10万元保证金，工程全部竣工后被告方在1个月内把押金归还原告方，如因被告方经济困难可用楼下一间店面相抵。双方明确约定的是保证金，而非定金。双方合同中关于违约责任的约定，一方在违反合同，则按两倍保证金的金额进行赔偿。虽然该约定有点类似于定金罚则的约定，但本院认为，这是对违约责任的约定，并非是定金罚则的约定。那么，作为合同履行的保证金，双方已经明确约定待工程全部竣工后，由被告方归还给原告，或者用店面进行相抵。现合同已履行一部分，原、被告关于水塔边的闲置地在2002年至2003年期间就已完成房地产开发并销售他人。原告方认为，原告已经按照合同约定履行了相应的合同义务，被告应当返还10万元保证金。被告方认为，首先，合同已经没有继续履行的可能性，合同已经履行完毕，但是双方尚未完成清算就不能返还保证金；其次，被告已经交付给原告的房款88176元，及原告未补偿给被告的44.6平方米，按380元/平方米计算16948元共计已经超10万元，已经与原告的10万元保证金相抵，故原告要求返还10万元保证金并不合理。本院认为，原、被告签订的房地产开发合作合同分两部分，前面已阐述，就水塔边闲置土地房地产开发，以及临街土地房地产开发，关于水塔边闲置土地已完成房地产开发，关于临街土地房地产开发合作合同部分属于无效合同，合同自始无效，不需要继续履行，因此，原、被告的合同权利义务已经履行完毕，合同权利义务终止并不影响双方清算，被告因双方清算未达成一致意见而不同意返还10万元保证金之抗辩，本院不予支持。被告方主张相抵，原告方并未接受，而且被告方也无相关证据证明已与原告方达成相互抵消的一致意思表示，故被告认为该保证金已被抵消之主张不予支持。因此，根据双方合同约定，作为合同履行的保证金，双方已经明确约定待工程全部竣工后，由被告方归还给原告，现合同有效部分已经履行完毕，无效部分已经无法履行，故被告应当返还原告10万元保证金。就被告主张关于清算部分及已经支付给原告的售房款，可另案处理。
原告主张被告不仅未能在二个月内拆除建房范围内的建筑物，而且无法提供规划红线图和土地权属相关资料，导致原告无法就临街土地进行房地产开发，故应当承担违约责任。被告主张原、被告将原本用于安置临街居民的“卓源楼”出售，并分别取得相应房款，而临街居民没能完成拆迁安置，说明双方已经充分认识到对临街土地进行房地产开发的目的不能实现，并通过自己的行为对合同进行了变更，即已经放弃了对临街土地的房地产开发，双方均不需要承担违约责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产应担予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告双方关于临街土地的房地产开发合同部分是无效的，因此，原、被告双方均不需要承担违约责任，原告要求被告支付20万元违约金之诉请，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、五十八条、九十一条、九十九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》（1995版）第三十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、限被告江西省陶瓷工业公司原料总厂于本判决生效之日起十日内归还原告景德镇市卓正房地产开发有限公司10万元保证金；
二、驳回原告景德镇市卓正房地产开发有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由被告江西省陶瓷工业公司原料总厂承担1933元，原告景德镇市卓正房地产开发有限公司承担3867元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。
审 判 长 洪莉倩
人民陪审员 向 莉
人民陪审员 张仁龙
二〇一七年一月六日
书 记 员 袁 璐