福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0582刑初1614号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人杨秋云，女，1976年10月26日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，务工，家住晋江市。因涉嫌犯非法行医罪于2017年3月23日被晋江市公安局抓获，次日被刑事拘留，同月27日被变更强制措施为取保候审，经晋江市人民检察院、本院决定于同年5月11日、27日被取保候审。现在家。
辩护人杨乾举，福建华达（石狮）律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2017]1489号起诉书指控被告人杨秋云犯非法行医罪，于2017年5月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员许某出庭支持公诉。被告人杨秋云、辩护人杨乾举到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，2017年2月份以来，被告人杨秋云在未得医生执业资格的情况下，以4300元（币种为人民币，下同）至4500元不等的价格，将收取的孕妇的血样通过客车寄至香港进行非医学需要胎儿性别鉴定，从中非法牟利。2017年3月23日下午，公安机关根据群从举报前往晋江市东石镇郭岑村沧江东区95号被告人杨秋云的家中进行检查，当场抓获被告人杨秋云，现场查扣到用以抽取孕妇血样的采血针、试管及用于联系进行非医学需要胎儿性别鉴定的手机等物。截止案发，被告人杨秋云已先后为至少四名孕妇进行非医学需要胎儿性别鉴定活动。
公诉机关就上述指控的事实向法庭提交了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、检查、辨认笔录等证据证实，并认为被告人杨秋云未取得医生执业资格，实施非医学需要胎儿性别鉴定，情节严重，其行为已构成非法行医罪，具有坦白情节，应适用《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人杨秋云对指控无异议；其辩护人提出如下辩护意见：1.指控的第4起鉴定胎儿性别行为应在鉴定结果出来后某立，系属未遂；2.杨秋云具有坦白情节，建议适用缓刑。
经审理查明，2017年3月份期间，被告人杨秋云在未得医生执业资格的情况下，在其位于晋江市东石镇郭岑村沧江东区95号的家中收取孕妇陈某1、张某、林某的血样，后寄至香港特别行政区进行非医学需要胎儿性别鉴定，并从中各收取每人4500元。同月23日下午，杨秋云在家中收取魏某的血样后，被公安机关查获，现场被扣押到采血针1枚、试管2支（1支装有血样标名魏某，1支空的）及用于联系上述鉴定事宜的“OPOO”牌r7s型手机1部。在审理过程中，杨秋云退出违法所得13500元及预缴罚金6000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人陈某1的证言及辨认笔录，证实2017年3月份，其通过朋友介绍，与手机尾号为8525的杨秋云电话联系，其说想抽血鉴定胎儿性别，杨秋云说可以，并说价格是4500元，其同意并加对方微信“感恩”。同月19日下午，其按杨秋云发的位置到了晋江市东石镇郭岑村，她过来接其到了一栋民房内。其将钱给杨秋云，没一会，蔡某1过来抽了其2支试管的血，交给杨秋云后离开，其也离开。同月21日上午，杨秋云通过微信把化验单子发给其，显示胎儿性别是男孩子，并叫其可介绍朋友联系她。
2.证人张某的证言及辨认笔录，证实2017年3月2日上午，其拨打尾号为8525的电话问杨秋云是否能够鉴定胎儿性别，她说已做了很久，可以帮忙，一次5000元，后其讲成4500元，并加了对方微信“感恩”。杨秋云发送位置给其，其便导航至晋江市仁和路附近，她过来接其到她家，并叫了蔡某1给其抽血，抽完血后其拿4500元给杨秋云，她就拿了一张白纸让其填写人员基本信息，填完之后其就走了。同月4日，杨秋云打电话给其说血样不行，让其重新抽血定鉴定。同月9日，其和朋友林某再次去杨秋云家里，还是蔡某1过来抽血，林某也抽了血，并给了杨秋云45**元，其两人就离开，其听说杨秋云是把血样跟表格一起邮寄到香港去。同年16日，其和林某都收到寄邮的胎儿性别鉴定报告单。
3.证人林某的证言及辨认笔录，证实2017年3月8日，其跟朋友张某说想鉴定胎儿性别，她说她刚好也要去晋江做鉴定，费用是4500元。同月9日，其和张某到晋江市杨秋云的家里，其填了一张表格，内容是一些个人信息及怀孕时间等。约10分钟后，蔡某1过来给张某和其抽血，后离开。杨秋云说过两天可以拿到报告，到时会将结果发微信给张某。张某之前已去抽过一次血，没成钱，但钱已给，其抽完血之后就将4500元给杨秋云，后离开。同月11日，张某将鉴定结果发微信给其，结果显示女孩子。同月16日，其和张某都收到邮寄过来的鉴定报告单。
4.证人魏某的证言及辨认笔录，证实2017年2月15日，其经过医院检查得知怀孕，想鉴定胎儿性别，后通过朋友微信推荐，与微信名为“感恩”的人联系。同年3月23日14时许，其在朋友陈某2的陪同下，通过与手机尾号为8525的杨秋云联系，到了晋江市一民宅内，蔡某1用针管对其抽血，刚抽完两管血，派出所民警就到了。
5.证人陈某2的证言及辨认笔录，证实2017年3月23日，其陪同魏某到晋江市，魏某通过与手号尾号为8525的杨秋云联系后到了一民宅，蔡某1用针管对魏某抽血，刚抽完两管血，派出所民警就到了。
6.证人蔡某1的证言，证实2017年2月份，“阿某”联系其说有病人需要抽血，叫其去她家里帮忙，每次给其50元出诊费。其之前共帮杨秋云抽了3次，2017年3月23日，“阿某”又打给其，其去她家里帮一名女子抽血，刚抽完就被公安机关在现场查获。其不知道“阿某”让其抽血做何用途，她没有跟其讲过。其有乡村医师从业资格证书，抽血工具都由“阿某”提供。
7.证人蔡某2的证言，证实2017年3月23日14时许，其在家里睡觉，妻子杨秋云说来人让其帮忙泡茶。没过一会儿，公安机关就进来了，说杨秋去非法行医，其便被一同带回审查。
8.搜查笔录、扣押决定书、笔录、清单及照片，证实2017年3月23日14时10分许，晋江市公安局民警在晋江市东石镇郭岑村沧江东区95号一楼泡茶室内搜查到采血枚1枚、试管2支（1支装有血样标名魏某，1支空的）、“OPOO”牌r7s型手机1部，并对上述物品进行扣押。
9.通话记录，显示被告人杨秋云与证人陈某1、张某、魏某等人的通话记录情况。
10.聊天记录，显示被告人杨秋云与证人陈某1、张某、魏某联系抽血进行胎儿性别鉴定或告知相关结果的情况。
11.母血筛选报告，证实被告人杨秋云向证人陈某1、张某、林某邮寄相关报告单及报告单显示相关证人的基本身份信息、抽血鉴定意见等情况。
12.超声检查报告，显示证人陈某1、张某、林某、魏某的的产检情况，目前均处于妊娠期。
13.晋江市卫生和计划生育局证明信、乡村医生执业证书，证实经核实，被告人杨秋云与证人蔡某2未取得医师资格，未取得护士资格，未在该局登记执业；蔡某1取得乡村医生资格，在东石镇第五社区第三卫生所执业。
14.福建省政府非税收入票据，证实在审理过程中，被告人杨秋云退出违法所得13500元及预缴罚金6000元。
15.晋江市公安局出具的受案登记表、抓获及破案经过报告、户籍证明，证实本案案发、案犯被抓获、案件侦破的过程以及被告人杨秋云的基本身份情况。
16.被告人杨秋云的供述及指认笔录，供称2016年年底，其通过朋友介绍在香港认识了“李医生”，双方留下微信联系。2017年2月份，其联系“李医生”说想在大陆通过抽取血样送去香港做鉴定，从中赚钱，“李医生”同意。其向要鉴定胎儿性别的孕妇收取4300至4500元的价格，其中要支付3500元给“李医生”。2017年3月23日下午，一名姓魏孕妇与其谈好4500元的价格，并在朋友的陪同下到其家中，其叫蔡某1过来抽血，他抽完时，其等人就被公安机关查获。自2017年2月份开始，除了姓魏孕妇外，还有7个孕妇找过其抽血做胎儿性别鉴定，其抽取他们血样，就寄到香港给“李医生”。其想不起全部姓名，只记得有一个叫陈某1、一个张某、一个姓林孕妇，她们三个都是在2017年3月份找其做的，其有将结果用电话和微信跟对方讲。其并指认作案工具及作案地点。
上述证据，均经当庭举证、质证，可相互印证上述查明的事实，本院均予以确认。
本院认为，被告人杨秋云在未取得医生执业资格的情况下，非法为多名孕妇进行非医学需要胎儿性别鉴定，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨秋云归案后如实供述其罪行，系坦白，予以从轻处罚，且退出相应违法所得并预缴罚金，具有悔罪表现，予以酌情从轻处罚。量刑时综合考虑上述情节，决定对被告人杨秋云宣告缓刑。辩护人提出被告人杨秋云所实施的第4起非法行医行为系属未遂的辩护意见，经查，非法行医罪侵犯的客体既是公民的身体健康权利，又是国家对医疗机构和医务从业人员的管理秩序，因此，不必需要具体、可衡量的损害后果如胎儿性别鉴定结果的出现方可认为既遂，如有着手实施相应非法行医行为亦可认定既遂，而本案中，杨秋云为进行非法医学需要胎儿性别鉴定已然着手实施如抽血等医疗行为，系为既遂，故本院不予采纳；辩护人提出杨秋云具有坦白情节，建议从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，本院均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人杨秋云犯非法行医罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。）
二、被告人杨秋云退出的违法所得人民币13500元，予以没收，上缴国库。
三、扣押在案的采血枚1枚、试管2支（均未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收；扣押在案的作案工具“OPOO”牌r7s型手机1部（未随案移送），由扣押机关晋江市公安局予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾摩托
审 判 员 赖珊珊
人民陪审员 黄东昭
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 吴陈斌
速 录 员 李纯攀
附：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
(一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
(五)其他情节严重的情形。