河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终6273号
上诉人（原审被告）：李希元，男，1951年9月21日出生，汉族，农民，住保定市清苑区，。
委托诉讼代理人：杨素岚，河北辰方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姜孟刚，男，1962年7月7日出生，汉族，住保定市清苑区，。
委托诉讼代理人：曹强，河北澜森律师事务所律师。
上诉人李希元因与被上诉人姜孟刚赠与合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2017）冀0608民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李希元上诉称：一、应当回避的审判人员没有回避，依法应当撤销原判发回重审或依法改判。二、原审法院毫无事实根据，既违反程序法又违反实体法。被上诉人主张证人贾某1与上诉人有亲属关系，仅为被上诉人口头主张，没有提交任何证据。一审法院仅根据被上诉人口头主张认定上诉人与证人有亲属关系违反法律规定。三、原审判决适用法律严重错误，依法应予撤销。本案应当适用《关于审理民事案件适用诉讼时效制度�干问题的规定》第七条的法条。四、原审法院适用物权法第九条、第十四条为物权成立的相关固定，与本案合同纠纷无关。一审法院认定赠与合同本就错误，即使为赠与合同，签订后已过八年提起诉讼，已超过除斥期间。五、原审判决判定本案不受除斥期间约束，则被上诉人已经过诉讼时效。六、本案标的合同并非赠与协议，合同标题为土地使用权转让协议书，与合同正文首尾一致证明表达的事实，且有其他书证与证人证言的事实，一审法院不予采信实属错误判决，应依法撤销予以改判。七、存瑕疵合同不改变合同性质，原审主张赠与合同适用法律错误。综上，请求撤销原判依法改判或发回重审。
姜孟刚答辩称：一、本案一审不存在审判员没有回避的情形。二、一审判决认定被上诉人可以撤销赠与适用法律正确，上诉人认为任意撤销权已经过除斥期间没有法律依据。依照立法法经过2015年修订第92条规定所以本案适用合同法186条对赠与合同的规定适用法律。本案诉争土地使用权并未转移，根据合同法186条规定，赠与财产权利转移前可以撤销赠与。一审双方对财产土地使用权并未转移无争议，一审认定事实正确。三、一审认定诉争协议为赠与合同，认定事实清楚，适用法律正确。已经生效的清苑区法院（2015）清民初字第990号判决已经认定。综上，请驳回上诉，维持原判。
姜孟刚向一审法院起诉请求：依法判决撤销原告与被告于2008年6月16日签订的《土地使用权转让协议书》，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月原告以赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与为由，诉于本院，要求撤销原告与被告于2008年6月16日签订的《土地使用权转让协议书》，诉讼费用由被告承担。被告称�原告诉请已过除斥期间，其丧失本案合同撤销权，赠与合同撤销要遵守除斥期间的规定，原告所诉协议并非赠与合同，瑕疵合同不改变合同性质，原告主张赠与合同无法律依据。庭审中，原告称，原、被告于2008年6月16日签订《土地使用权转让协议书》，协议书约定，原告将被告东侧的土地使用权东延15米赠与乙方，南北以实际为准，土地使用权过户手续等原告按要求完成开发投资办理，原告负责提供相关证件，办理转让手续。协议签订后原告未实际履行赠与合同，未办理土地使用权转移登记手续。根据法律规定原告作为赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。直到2015年5、6月份开始，被告才起诉原告要求履行赠与合同，清苑区人民法院民二庭审理了此案，依法作出（2015）清民初字第990号民事判决书，该判决书判决签订的协议有效，为赠与合同，原告可以�销赠与。在举证期间内，原告向本院提供了下列证据：1、《土地使用权转让协议书》一份，用以证明原告曾经有赠与被告土地的意向，该证据的内容为：土地使用权转让协议书甲方：姜孟刚乙方：李希元经甲乙双方商定，甲方愿意将乙方东侧的土地使用权东延15米增与乙方，南北以实际为准。土地使用权过户手续等甲方按要求完成开发投资办理，甲方负责提供有关证件，办理转让手续。空口无凭，立字为证。此协议自双方签字生效。此协议一式两份，双方各持一份。甲方：姜孟刚（签字按手印）乙方：李希元（签字按手印）二OO八年六月十六日。2、（2015）清民初字第990号民事判决书一份，该判决书本院认为部分认定：原、被告双方签订的《土地使用权转让协议书》属赠与合同，双方签订的合同未附义务，赠与人姜孟刚在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。3、保定市中级人民法院（2016）冀06民终2347号民事裁定书一份，用以证明（2015）清民初字第990号民事判决书已经发生法律效力，该裁定书载明，保定市中级人民法院准许李希元撤回了对（2015）清民初字第990号民事判决书的上诉。经被告质证，被告称，对《土地使用权转让协议书》的真实性予以认可，但是不能发生原告所主张的证明效力，原告所诉的赠与内容该协议完全没有体现，协议标题为“转让协议书”，协议正文第三行载明了“原告办理转让手续”，前后一致地表达了转让关系，而该协议书正文第二行是“东延15米增与乙方”，该内容发生的事实依据为将被告所使用土地延长15米，该15米面积之内的土地为本案争议土地，是以被告1.2亩承包地置换出原告将本案争议土地15米（0.25亩）土地办成国有土地，该协议内容字面未体现赠与，事实也非赠与；对（2015）清民初字第990号民事判决书的真实性没有异议，与原告所诉本案案由没有关系，该判决书所判决事项本案协议为有效协议，而未对该协议性质进行判决，并非原告所错误适用的生效内容；保定市中级人民法院（2016）冀06民终2347号民事裁定书与本案没有关联性。在举证期限内，被告为证明以1.2亩承包地置换了涉案土地，向本院提交了如下证据：1、2002年元月30日被告李希元和其长子李辉同南大冉一村村委会签订的土地承包合同两份，其中一份合同载明，土地承包合同甲方：南大冉一村村委会乙方：李喜元……一、甲方将土地2.29亩承包给乙方种植……，另一份合同载明，土地承包合同甲方：南大冉一村村委会乙方：李辉……一、甲方将土地3.435亩承包给乙方种植……；2、2017年4月20日南大冉一村村委会出具的证明一份，该证据载明，证明我村李喜元家2001年12月24日以前没调地时总�口包括其妻陈焕金、其子李辉、李五月、其女李红霞、其母王文花共五人地。特此证明。南大冉一村村委会（加盖保定市清苑区清苑镇南大冉一村村民委员会公章）2017年4月20日；3、原告曾向本院提交的2016年元月28日南大冉一村村委会出具的证明信一份，该证据载明，证明我村村民李希元……全家合计有承包地0.415亩……南大冉一村村委会（加盖保定市清苑区清苑镇南大冉一村村民委员会公章）李某12016年元月28日；4、2015年12月31日开庭笔录一份，该证据载明，开庭笔录案由：撤销权开庭时间：2015年12月31日开庭地点:民二庭……？原告（姜孟刚），协议约定土地使用权过户手续，等甲方完全开发投资办理，你投资完成了没有：已经完成了好几年了，2011年完成的。？原告，投资完了为什么没有按协议办理过户手续：被告（李希元）不给我转让费，我征的地我不能白给�告……？证人贾某1，你证明什么问题：我与被告是道达尔加油站的地邻，现在已经建成中化道尔加油站，李希元与原告争议的地，原告没有白给李希元也没有赠与李希元，是土地交换得来的。本来我那里也有土地，我的地卖给了加油站。由于被告有房被告不卖。加油站占了贾乐、贾新州、李玉柱、李玉堂、贾某1、李希元等七、八家的耕地……。经原告质证，原告称，对2002年元月30日被告李希元及其长子李辉同南大冉一村村委会签订的土地承包合同两份的真实性无法核实，不认可，李辉同南大冉一村村委会签订的土地承包合同与本案无关，没有关联性，证据未显示是否是本案涉案土地，合同是2002年，但是2002年以后土地是否调整过，这份土地承包合同不能证实涉案地存在1.2亩承包地。对2017年4月20日南大冉一村村委会出具的证明的真实性予以认可，但是与本案没有关�性，也没有表明其现在有多少土地，在涉诉的地方有多少土地。对2016年元月28日南大冉一村村委会出具的证明信的真实性认可，但不能证实被告的证明目的，能够证实被告只有0.41亩土地。对2015年12月31日开庭笔录的真实性认可，证人贾某1是被告儿媳的哥哥，与被告有亲属关系，与本案有利害关系，不能作为本案证据，对笔录中第五页第11行的内容，原告的真实意思是认为不合适了，就撤销，对方是断章取义。诉讼中，被告向本院提出申请，要求向清苑区国土资源局本案标的合同经办人（冯立英）调查合同签订经过，清苑区国土资源局出具了证明材料一份，内容为：保定市清苑区国土资源局关于李希元和姜孟刚土地纠纷一案的证明材料保定市清苑区人民法院：李希元和姜孟刚土地纠纷一案，据我局经办人冯立英所知，案情如下：在2006年原清苑县逐级上报省政府批准�收清苑镇南大冉一村集体土地，当时，涉及李希元的门市部所使用的地块，李希元不同意拆迁，经多方协调，将李希元的门市部所使用的地块出让给了李希元，将剩余的地块出让给了姜孟刚加油站。后来，李希元因出让地块院落不方正，要求将李希元地块东侧姜孟刚有使用权的部分土地划归其使用，双方协商签订了土地使用权转让协议，转让原因不详。2017年5月5日（加盖保定市清苑区国土资源局公章）。经原告质证，原告称，对证明材料的真实性予以认可，上述证明能够证实李希元在涉案地方的土地已经出让给了李希元，能够证实姜孟刚取得土地使用权是经过招拍挂，不存在置换，也能证明被告向原告索要土地是因为自己的土地不方正。经被告质证，被告称，对证明材料的真实性、关联系认可，证实原、被告是自愿达成本案争议的转让协议，同时也解释了本案争�的转让协议东延15米的争议逻辑事实，在李希元地块延长15米，李希元将1.2亩土地交由原告及现在的道达尔加油站的逻辑事实。
庭审中，被告称，被告将2005年4月5日租赁协议书中的土地使用权交由原告使用，协议书证实被告名下有这块土地，也证实被告置换出去土地的四至，举报信证实因为该块土地置换过程中条件未达成一致上访的事实。在举证期限内，被告向本院提交了如下证据：1、2005年4月5日土地租赁协议书一份，该证据载明，土地租赁协议书甲方：南大冉一村村民贾某2、李永发、李申发、李西原、贾兴周、李某2乙方：清苑县桥北竹木批发经销处高军……（一）甲方将现有村南自留土地租赁乙方使用，土地四至，东至贾申、三月地边为界、南至小河沟道边为界，西至保衡公路为界，北至烈士坟及李国田地边为界……甲方：贾某2……李某2……李希元�…签字时间2005年4月5日；2、2007年1月20日的举报信一份，该证据载明，举报书河北省国土资源局：保定市国土资源局：……我们八户农民于2002年1月30日与南大冉一村村委会签订了《土地承包合同书》……2006年8月7日，清苑县镇政府、村委会干部找到我们，说这块地已经卖出，要给我们每亩26000元的补偿，让我们停止耕种……清苑县国土资源局及清苑镇政府、南大冉一村村委会置国家法令而不顾，强行占用我们八户的责任田……清苑县南大冉一村村民签字：……李希元贾某2……2007年1月20日。经原告质证，原告称，对租赁协议的真实性、合法性不认可，关联性不认可，2007年1月20日的举报信与本案无关，事实情况也无法核实，对其真实性不认可。
庭审中，根据被告的申请，证人李某2出庭作证，证人李某2作证称，证人李某2与原、被告没有亲属关系，他是小组的组长，不清楚原、被告为什么发生纠纷，收购证人的土地是前4、5年前村长李某1与证人商某的，他不认识原告，包工头在他的土地上垒围墙时他去了，他没有让垒，后来村长找到他，打了个条暂支了2万元，现在这里成为了道路，他认为到现在还没有解决清，别人家的事他不清楚。经原告质证，原告称，上述证言能够证实原告与村民没有接触，不存在征地补偿的事实，对证人证言的真实性认可。经被告质证，被告称，对证人证言的真实性认可。
庭审中，根据被告的申请，证人贾某2出庭作证，证人贾某2作证称，证人贾某2与原、被告没有亲属关系，他转让过南大冉村南的地，大概有7、8年了，具体时间记不清了，是谁收购的他不知道，他没有得到任何的报酬，他和李希元是地邻，他不清楚地是不是卖了。经原告质证，原告称，证人所说的与本案无关。经被�质证，被告称，对证人证言的真实性认可。
庭审中，关于《土地使用权转让协议书》中“增与”的解释，原告称，是笔误，应该是赠与，赠与也是转让的一种方式。被告称，不动产赠与办理的是赠与手续，转让办理的是转让手续，是不同的法律事实和不同的法律概念，二者没有包括关系，“增与”二字发生的事实过程是原、被告与国土局之间为了解决双方土地争议，被告占有了与本案无关的土地变为国有土地，本案争议的土地是挨着被告原占有的土地延长15米，增就是增加的意思，原告主张笔误绝无事实可能，除增与以外该协议标题及后续记载的原告履行义务包括办理转让手续均前后一致地否定了原告主张的赠与观点。庭审中，原告称，被告主张置换没有事实依据，原告取得的土地使用权是经过招拍挂手续的。在举证期限内，原告向本院提交了如下证据�1、清苑县[2007]招拍挂出让第001号国有土地使用权挂牌出让结果公告一份，该证据载明，清苑县[2007]招拍挂出让第001号国有土地使用权挂牌出让结果公告（加盖保定市清苑区国土资源局公章）经清苑县人民政府批准，受清苑县国土资源局委托、由我办公室承办挂牌出让的清苑县[2007]招拍挂出让第001号地块的国有土地使用权于2007年7月10日由姜孟刚以人民币柒拾五万玖仟元获得。特此公告清苑县土地招拍挂领导小组办公室2007年7月10日；2、出让成交确认书一份，该证据载明，出让成交确认书由我办公室承办的国有土地使用权挂牌出证活动中，姜孟刚竞得清苑县[2007]招拍挂出让第001号地块的国有土地使用权。现将有关事宜确认如下：该宗地土地总面积3702平方米（合5.55亩），土地出让金成交总价为人民币柒拾五万玖仟元……特此确认受让方：姜孟刚（按手印）2007年7月10日�3、清苑县[2007]招拍挂出让第001号宗地图一份，证明目的是涉案土地使用权是通过合法手续得来的，不是置换得来的；4、清苑区南大冉一村村委会出具的证明一份，该证据载明，证明我村村民李希元……全家合计有承包地0.415亩……南大冉一村村委会（加盖保定市清苑区清苑镇南大冉一村村民委员会公章）李某12016年元月28日。经被告质证，被告称，原告提交的国土局的三份证据的关联性、真实性不认可，结果公告书及出让成交确认书均不能证明过程是否合法，这三份证据不能证明原告主张的招拍挂得来本案争议土地事实，尤其强调的是原告提交的清苑县[2007]招拍挂出让第001号宗地图当中标注在李希元名下土地包括着李希元所有的承包土地及国有土地，这三份证据发布时间2007年10月10日，而本案协议签订于2008年6月16日，如果原告与被告不存在事实的原因，原告的三份�据发生时间在前，本案协议在发布一年以后，恰恰原告因为需要与被告置换土地，才会在一年以后与被告签订土地协议，对于原告提交的证明信中人口数不对，与事实不符。庭审中，被告称，原告于2015年提起本诉，已经丧失撤销权的实体权利，因为原告主张的赠与是可以撤销，但该权利的行使要受程序法的约束，该权利自原、被告签订本协议一年，依据除斥期间的法律规定，原告丧失该权利。经原告质证，原告称，原告起诉要求撤销的土地转让协议书是赠与合同，赠与合同的撤销权是赠与财产的权利转移之前，基于这一点，（2015）清民初字第990号民事判决书驳回了被告继续履行权利的诉求，根据《中华人民共和国立法法》的规定，对方主张的除斥期间属于合同法总则的规定，原告方主张的是合同法分则的规定，本案在原一审和上诉中查明，原告起诉要求撤销赠与依据的是合同法第186条的规定及赠与人在赠与财产转移之前可以撤销赠与，而合同法186条规定的撤销权属于任意撤销权，其不受除斥期间的约束，本案的涉案标的物并没有转移，并不受除斥期间一年的限制，因为赠与合同是一种单务的、无偿的合同，是为了保护赠与人的利益，故本案不应当适用除斥期间一年。经被告质证，被告称，原告所主张的立法法关于特别法和普通法的理解错误，本案应适用特别法，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》是审理民事案件时效制度的规定，该规定第七条明确规定，“享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定”。经原告质证，原告称，对方关于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的陈述是属于偷换概念，应该基于�实。
另查明，本案涉案的土地坐落为：西临李希元（南北宽16.46）、北及东邻中化道达尔燃油有限公司（北侧东西长14.58米、东侧南北宽度5.88米）、南邻道（东西长18.85米），共计总面积169.2平方米（合0.25亩）。原、被告签订《土地使用权转让协议书》后，原告已经完成了涉案土地之外的土地开发投资，涉案土地未办理土地使用权转移登记手续。
一审法院认为，经被告质证，对原告提交的《土地使用权转让协议书》、（2015）清民初字第990号民事判决书、保定市中级人民法院（2016）冀06民终2347号民事裁定书的真实性予以认可，故本院对上述证据的真实性予以确认；经原、被告质证，双方对保定市清苑区国土资源局关于李希元和姜孟刚土地纠纷一案的证明材料的真实性均予以认可，故本院对上述证明材料的真实性予以确认；经原、被告对被告提供�2015年12月31日开庭笔录进行质证，其对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，因该证据中证人贾某1与被告有亲属关系，证言的可信度较低，故本院对证人贾某1的证人证言的真实性不予确认；因证人李某2、贾某2的证人证言与被告的证明目的无关，故本院对其证人证言的关联性不予确认；对被告所称涉案土地是以被告1.2亩承包地置换的情节，因被告向本院提供的2002年元月30日被告李希元和其长子李辉同南大冉一村村委会签订的土地承包合同两份、2017年4月20日南大冉一村村委会出具的证明一份、原告曾向本院提交的2016年元月28日南大冉一村村委会出具的证明信一份、2015年12月31日开庭笔录一份、2005年4月5日土地租赁协议书一份、2007年1月20日的举报信一份，本院调取的保定市清苑区国土资源局关于李希元和姜孟刚土地纠纷一案的证明材料一份，证人李某2、贾某2的证人证言，上述证据不足以证明该置换情节，故本院对被告所称上述情节不予采信；《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”本案中，尽管原、被告双方签订了《土地使用权转让协议书》，但双方在该协议中未约定转让费用，被告未提供相关证据证明向原告支付了任何价款，亦不存在有偿取得的情节，原、被告所定协议符合赠与合同的特征，而且该协议属于赠与合同的事实已为生效的河北省保定市清苑区人民法院所作出的（2015）清民初字第990号民事判决书所确认，故本院对原、被告所签定的《土地使用权转让协议书》属于赠与合同的事实予以确认；《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律�力；未经登记，不发生效力”、第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”、《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百二十八条规定“公民之间赠与关系成立，以赠与物的交付为准”、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同，不适用前款规定”、第一百八十七条规定“赠与财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续”、第一百八十八条规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付”。本案中，赠与的财产系土地，属于不动产，根据相关法律的规定，其物权的转移需要办理登记手续，原、被告双方未办理登记手续，该赠与物的权利没有转移，被告未取得该赠与物的所有权，该赠与合同是不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或经过公证的赠与合同，原告在赠与财产的权利转移之前可以根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定撤销赠与，故对原告要求撤销原告与被告于2008年6月16日签订的《土地使用权转让协议书》的诉讼请求，本院予以支持；《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定可以撤销赠与，该撤销权属于任意撤销权，行使撤销权的期间是在赠与财产的权利转移之前，是关于撤销权的特别规定，而《中华人民共和国合同法》第五十五条关于一年除斥期间的规定，是关于撤销权的一般规定，根据《中华人民共和国立法法》第八十三条的规定，结合本案案情，本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百八十六条关于撤销权的规定，故对被告所称原告于2015年提起本诉，已经丧失撤销权的实体权利，因为原告主张的赠与是可以撤销，但该权利的行使要受程序法的约束，该权利自原、被告签订本协议一年，依据除斥期间的法律规定，原告丧失该权利的抗辩理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十七条、第一百八十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第五款第（五）项的规定，判决：撤销原告姜孟刚与被告李希元于2008年6月16日签订的《土地使用权转让协议书》�案件受理费80元，由被告负担。
二审中，上诉人提交上诉状附件1、附件2、附件5以及杨家沟村2011年前李希元承包地面积情况图。被上诉人认为上诉状附件不属于新证据，不予质证。土地使用图来源不合法且不属于新证据，对真实性、关联性均不予认可。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，对于上诉人与被上诉人争议的合同性质，已经保定市清苑区人民法院生效的（2015）清民初字第990号民事判决认定为赠与合同，且判决该合同有效，故该合同的性质及效力问题不属于本案审理范围。合同法第一百八十六条规定赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，该条规定的撤销赠与与合同法第五十四条规定的撤销权不属于同一概念，后者系针对存在法定情形下的可变更可撤销合同的撤销，该撤销权受除斥期间约束。土地使用权系不动产，其交付应当以登记为准。上诉人与被上诉人自签订合同至今未进行权属转移登记，故本案争议的土地使用权未交付，被上诉人在未交付之前可以撤销赠与。上诉人主张土地系置换取得，证据不充分，待有新的证据后，可另行主张。综上，一审判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人李希元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
审 判 员 于纪芳
审 判 员 付术勇
二〇一七年十二月十八日
法官助理 杨亚军
书 记 员 刘 金