上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12932号
上诉人（原审被告）：上海玲万实业有限公司，住所地上海市杨浦区锦西路69号411C10室。
法定代表人：俞玲，总经理。
委托诉讼代理人：谭志恒，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：上海满好日用品有限公司，住所地上海市闵行区虹泉路1000号701-703室。
法定代表人：陶华，总经理。
委托诉讼代理人：陈慧，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：顾慧琳，女，该公司工作人员。
上诉人上海玲万实业有限公司（以下简称玲万公司）因与被上诉人上海满好日用品有限公司（以下简称满好公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初10783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人玲万公司的委托诉讼代理人谭志恒，被上诉人满好公司的委托诉讼代理人陈慧、顾慧琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人玲万公司上诉请求：撤销原审判决，改判玲万公司向满好公司赔偿人民币（下同）28,800元。事实和理由：双方施工合同约定的每平方米70元的单价系该防水工程包工包料的综合施工单价，其中包括材料费、人工费、机械费、清理费、税金、管理费、合规费、水电费、辅材费等。根据目前市场劳务用工及上海A有限公司出具的说明，上述费用应为每平方米28元。本案中，非东方雨虹品牌的防水卷材市场价为每平方米30元。据此，玲万公司赔偿满好公司的材料差价损失应为（70-28-30）元/平方米×2,400平方米，即28,800元。
被上诉人满好公司辩称，不同意玲万公司的上诉请求，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
满好公司向一审法院起诉请求：1、终止合同执行；2、玲万公司退回屋顶防水工程的全部货款195,903.11元；3、玲万公司按照合同约定责任条款支付满好公司10%违约金即31,260元。审理中，经一审法院释明合同效力，满好公司变更诉讼请求为：1、判定满好公司与玲万公司之间的《采购施工合同》无效；2、玲万公司赔偿满好公司未使用合同约定的“东方雨虹”品牌防水材料导致满好公司的损失173,800元（包括清除防水材料人工费8,000元、重新铺设防水材料人工费12,000元、材料差价按照单价55元计算2,800平方米为153,800元）。
一审法院认定事实：2014年12月，满好公司（甲方）与玲万公司（乙方）签订《满好日用品厂房屋面防水及彩钢瓦屋面采购施工合同》，约定：1、本项目工程（以下简称系争工程）合同暂定价款为312,600元，以实际供应材料数量为准，本合同为全费用固定总和单价合同，除合同另有约定外不因市场等坏境的变化而改变，全费用固定综合单价分别为：防水卷材及基面处理——品牌为雨虹，单价为每平方米70元，面积为2,000平方米；管径防水30厘米——品牌为雨虹，单价为18元每根，共计20根；局部漏水严重处修理——防水处理，每米262元，数量为20米；等，结算时以现场实际验收数量为准，上述产品单价仅使用与本合同相对应的名称、技术规格、工艺标准、用料标准，最新国家标准、规范或政府部门规定的产品技术性能、质量，无论合同是否说明、标准，均视作包含在合同总价内。2、本合同总价为固定综合单价，属闭口单价包干性质（包供应、包工期、包质量、包测试、包验收、包安全、包工资及材料上涨差价、利润、税金（包含但不包含增值税等）。3、未经甲方事先书面同意，乙方不得变更甲方经评审确定的合同产品的设计、制造设备、材料、工艺标准、生产基地等，乙方保证合同产品没有原料和制造工艺的缺陷，符合业主及甲方质量要求和标准，并按甲方要求及时提供相关服务。4、乙方提供的产品必须是原厂生产的、全新的、未使用过的，并完全符合原厂质量检测标准和国家质量检测标准以及合同规定的质量规格和性能要求。5、最终质量验收以通过甲方的竣工验收为准。6、交货方法：乙方送货至甲方指定工地现场。7、付款方式为：材料进场并经初验合格后支付总金额的30%材料款；合同工程施工结束，经甲方初步验收合格后支付至合同总金额的95%，防水质保金在施工结束且验收合格起三年内（彩钢瓦三个月内）支付余下5%。8、甲方在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不符合规定，在15天内向乙方提出书面异议，乙方在接到甲方书面异议后，应在3天内负责处理，否则即视为默认甲方提出的异议和处理意见；等。合同签订后，玲万公司即进场施工，于2014年12月当月完工。2015年1月5日，满好公司向玲万公司支付93,780元；2015年2月13日，满好公司向玲万公司支付20万元；等。
在满好公司出具的《满好日用品厂防水及彩钢瓦屋面结算单》显示：防水卷材单价为70元/平方米，施工数量为2,928.94平方米；管道防水处理单价为18元/根，施工数量为66根；彩钢瓦屋面单价为82元/平方米，施工数量为2,820平方米；屋面除锈6,500元；山墙泛水条及打胶1,200元；防水合计金额206,213.80元，屋面合计金额226,993元，满好公司向玲万公司支付95%的费用即防水金额195,903.11元，屋面金额226,993元。
其后，满好公司在使用屋顶过程中发现，系争工程中使用的防水材料非合同约定的真正“东方雨虹”品牌而是系仿冒，满好公司遂联系北京XX股份有限公司，该公司出具产品侵权鉴定书称系争工程现场施工的材料中约2,240平方米（需丈量）非“东方雨虹”品牌。经现场勘查及满好公司、玲万公司确定，满好公司对使用防水卷材中的材料持有异议，双方结算的面积为2,800平方米，按照70元/平方米结算，其中2,400平方米为非合同约定的“东方雨虹”品牌，玲万公司表示会继续按照合同约定对工程进行保修。审理中，上海XX有限责任公司仲从良参与本案现场勘查后，出具说明称：系争工程中使用该公司东方雨虹品牌的防水卷材市场报价为35元/平方米，系争工程上非东方雨虹品牌的防水卷材的市场价格大约在25-30元/平方米（仅供参考）。
就实际使用材料的市场价值，一审法院先后委托两家评估鉴定机构进行评估和鉴定，因满好公司、玲万公司对所使用材料的质量存在争议以及满好公司处未有原始施工材料封存，故未形成评估鉴定报告。满好公司对实际使用材料的市场价格认定为15元/平方米（综合单价，不含玲万公司清理屋顶费用）。
一审法院于2016年12月15日前往现场勘查时，系争工程所在房屋未出现漏水情形。满好公司称在现场勘查之后发现屋顶有漏水情况，屋顶需重新实施防水施工。
一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订的建设工程施工合同无效。玲万公司没有实施系争工程的资质及建筑企业资质，故满好公司与玲万公司签订的《满好日用品厂房屋面防水及彩钢瓦屋面采购施工合同》为无效合同。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同约定的系争工程已经完工，满好公司业已按照合同约定支付了相应的款项，尽管满好公司已经和玲万公司进行了结算，但是结算的前提和标准是按照合同约定进行施工，现玲万公司施工的部分材料与合同约定材料不符，满好公司主张玲万公司向其赔偿其中的差价，并无不当，法院予以认可。至于现使用材料的市场价值，因未使用的实际使用材料已经不存在，鉴定机构无法对此作出鉴定，故综合考虑满好公司的意见、上海XX有限责任公司出具的说明、玲万公司的意见特别是合同约定的70元单价系包括屋顶清理费在内的价格，一审法院酌情认定现实际使用的防水卷材综合单价价格应为35元/平方米，结合面积2,400平方米，玲万公司应向满好公司赔偿差价损失84,000元。至于满好公司主张的清除及重新铺设的人工费用，一审法院认为玲万公司所实施的工程远没有达到需要重新铺设的情形，且玲万公司同意按照合同约定进行保修，故满好公司要求玲万公司支付上述费用，没有依据，法院不予支持。
一审法院据此判决：一、确认上海满好日用品有限公司与上海玲万实业有限公司签订的《满好日用品厂房屋面防水及彩钢瓦屋面采购施工合同》无效；二、上海玲万实业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海满好日用品有限公司84,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,856元，财产保全申请费1,656元，合计诉讼费5,512元，由上海满好日用品有限公司负担1,956元、上海玲万实业有限公司负担3,556元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人玲万公司提供如下证据材料：上海A有限公司出具的《关于防水卷材市场报价的说明》，旨在证明防水卷材市场劳务费为每平方米28元，包含人工费、清理费、机械费、税金等费用。
针对上述证据材料被上诉人满好公司发表质证意见如下：对证据的真实性以及证明内容均不予认可。
被上诉人满好公司提供如下证据材料：上海B有限公司出具的《报价单》，旨在证明“东方雨虹”品牌卷材的经销商罗列了材料、人工等各项费用的具体单价。
针对上述证据材料上诉人玲万公司发表质证意见如下：对证据的真实性以及证明内容均不予认可。
本院对上诉人玲万公司、被上诉人满好公司提供的上述证据材料认证意见如下：上述证据均非由专业鉴定机构出具，无法作为认定防水卷材价格的定案依据，不能实现双方当事人之证明目的，故本院不予采信。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，二审中，玲万公司确认施工材料与合同约定材料不符，且该部分面积为2,400平方米，同意向满好公司赔偿差价损失。现主要争议在于实际使用防水材料综合单价如何确定。对此，本院认为，第一，满好公司处已无未使用的原始施工材料封存，现有施工场地不符合鉴定条件，无法进行专业鉴定评估；第二，《满好日用品厂房屋面防水及彩钢瓦屋面采购施工合同》中关于每平方米70元的单价包含了多项内容，但不明确，无法就各项费用的价格进行区分。因此，在现有情况下，一审法院综合双方当事人的诉辩意见，上海XX有限责任公司的情况说明，考虑到玲万公司大面积使用非“XX”品牌防水卷材的过错程度，酌情认定实际使用防水卷材的综合单价为每平方米35元，玲万公司应向满好公司赔偿差价损失84,000元，并无不当，本院予以认同。
综上所述，上诉人玲万公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,180元，由上诉人上海玲万实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑卫青
审 判 员 杨斯空
代理审判员 吴 丹
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 强 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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