浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）越民一初字第3619号
原告严中伟。
委托代理人（特别授权代理）周瑞昌。
被告绍兴龙华脊柱关节伤骨科病研究诊疗中心。
负责人孙妙发。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸＸ。
原告严中伟与被告绍兴龙华脊柱关节伤骨科病研究诊疗中心（以下简称龙华诊疗中心）医疗服务合同纠纷一案，本院于2008年8月12日立案受理，依法由审判员戴伟章适用简易程序独任审判，于2008年11月24日公开开庭进行了审理。原告严中伟及其委托代理人周瑞昌、被告龙华诊疗中心的委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告严中伟诉称：2006年11月12日，原告因腰部疼痛到被告处采取保守法进行治疗，治疗过程中，原告因感到不适而对被告治疗方案提出异议，被告知该症状属治疗过程应有的状况，但到2006年12月2日，原告突然发现自己下身瘫痪无法行走，于是向被告提出要求转院治疗，当日，原告转至解放军117医院治疗，经诊断为腰椎间盘突出伴马尾神经综合症。出院后，原告又在当地医院门诊进行相关对症治疗，现原告病情虽有好转，但留下双下肢截瘫，神经源性膀胱、排尿严重障碍，而且更令原告感到痛苦的是原告已丧失性功能。2007年12月24日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为五级。原告现认为被告在对原告进行治疗过程中，措施不当，存在过错，故要求被告支付原告医疗费26715元、住院伙食补助费420元、护理费1736元、误工费22307元、后续医疗费8000元、残疾赔偿金267684元、精神抚慰金150000元、住宿费1010元、交通费2747元、鉴定费1450元，合计482033元；诉讼费由被告负担。
被告龙华诊疗中心辩称：原告诉称的治疗过程，与事实不符，事实上，原告在来被告处治疗前，已经拒绝了解放军113医院的手术治疗方案，主动来被告处要求保守治疗，且经被告的保守治疗，原告的症状减轻；原告的伤残等级评定系原告单方委托，鉴定材料并不充分，真实性没有任何保证，故该鉴定结论无证明效力；原告的病情经过多家医院诊疗，不排除其他医院也有过失；被告对原告的治疗方案，已经对原告充分告知，故原告要求被告赔偿损失缺乏事实和法律依据。本案纠纷，双方已于2006年12月2日达成和解协议，该和解协议系双�真实意思表示，自愿合法，故原告现以医疗侵权起诉，已经超过法定诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、原告提供病历4份、医疗费发票16份，要求证明原告的医疗经过和花费医疗费26715元的事实。经质证，被告认为原告的病历资料并不齐全，且可以证明原告在解放军117医院的手术效果也并不好，医疗费也并非被告过失所致，部分医疗费收据不是正规发票，且与本案无关；部分医疗费已在医疗保险中报销。本院对原告提供的病历的真实性予以确认；对原告提交的2007年7月18日和7月29日的其自行购药的收款收据2份，因无相关医院证明，故对其真实性和证明效力不予确认；对原告提交无医院病历记载的医疗费收据10份的真实性也不予确认；对其他医疗费发票的真实性予以确认。
2、原告提供住宿费发票6份，要求�明原告花费住疗费1010元的事实。经质证，被告认为原告治疗过程中不可能产生住宿费的，且住宿费过高。本院对该证据的真实性予以确认。
3、原告提供交通费发票1组，要求证明原告花费交通费2747元的事实。经质证，被告交通费过高，且发票有重复现象和出租车票。本院对该证据的真实性予以确认，但结合案情和诉争事实的关联性，本院核定原告的交通费为1000元。
4、原告提供司法鉴定书和鉴定费发票各1份，要求证明原告因被告治疗过错，造成原告伤残五级，后续治疗需住院12天和医疗费8000元，并已花费鉴定费1450元的事实。经质证，被告认为该鉴定系原告单方委托，不能作为定案证据，且原告原来就有伤残，现在的症状是原发病发展的结果，不是被告医疗过程所造成的；原告的后续治疗时间和费用不合理；鉴定费不能作为法定赔偿项目。本院对该证据的真实性予以确认。
5、原告提供证明2份，要求证明原告系失土农民。经质证，被告认为该证据只能证明原告的部分土地被政府征用，但并不能证明原告系非农身份，被告提交的证据也可以证明原告尚有自留山地。本院认为，因原告未能提交关于土地征用的相关协议等证据佐证，故本院对该证据的证明效力不予采信。
6、被告提供的《和解协议》1份，要求证明该纠纷自2006年12月2日已发生，原告应当知道自己权利被侵害，且当时被告已支付原告人民币4300元。经质证，原告承认该《和解协议》上的原告名字为自己所签，但认为当时原告身体状况不好，对以后可能发生的后果并不了解，因原告对协议存在重大误解，故该协议属显失公平。本院对该证据的真实性予以确认。
7、被告提供的矫正知情通知书和申请书各1份，要求证明被告已尽到了病情告知义务。经质证，原告对证据�实性无异议，但认为证据不能证明被告无医疗过错。本院对该证据的真实性予以确认。
8、被告提供的原告在其他医院的诊断报告书复印件3份，要求证明原告来被告处就诊前，其脊椎神经和马尾神经已严重受压变形的事实，以及经被告治疗后，绍兴市人民医院的诊断报告确定原告的椎管受压轻，说明被告治疗后原告的病情有所减轻。经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为不能证实被告的证明目的。本院对该证据的真实性予以确认。
9、被告提供的医疗事故鉴定书1份，要求证明被告属于三级丙等医疗事故，由被告承担事故的次要责任，且被告不存在过错的事实。经质证，原告认为该证据可以证明被告确实存在医疗过错，原告现在的后果全是被告的过错所致，同时该证据可以证明原告的起诉未超过诉讼时效。本院对该证据的真实性予以确认。
10、被告提供的原告户籍证明、承包土地地块登记表、自留山清册1份、土地承包权证审批表各1份，要求证明原告系农民户籍，其仍有自留山承包，且尚有部分土地的事实。经质证，原告对证据的真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，认为承包土地已被征用，自留山不是原告的主要生活来源。本院对该证据的真实性予以确认。
依上述确认证据和诉讼中当事人自认，对本案事实认定如下：
原告严中伟因“腰痛伴左下肢放射性痛7年，加重于1月”于2006年11月7日到宁波解放军113医院门诊，经MRI检查示，原告的病情为：1、腰4-5椎间盘脱出（中央偏左型），伴左侧侧隐窝狭窄；2、腰5-骶1椎间盘轻度突出（中央型）；3、腰椎退变，故该院建议手术治疗。同年11月12日，原告到被告龙华诊疗中心处就诊，被告初步诊断原告为：腰突症、腰椎退变，并给予原告牵引、推拿、整脊正骨等保守治疗，11月14日又对原告实施中药熏蒸、脱水抗炎等治疗，11月25日，被告告知原告并经原告知情签名同意后，对原告进行腰椎间盘突出症矫正治疗。2006年12月2日，原告因“腰痛7年余加重伴截瘫20天”，到杭州解放军117医院住院治疗，并经该院诊断为：腰椎间盘突出伴马尾神经综合症，于12月5日对原告实施了L45椎间盘切除椎间植骨融合内固定术，原告于2006年12月18日出院，2007年3月21日复诊检查示：腰椎无畸形，能扶拐站立，右足肌力II-
III级，双足感觉减退，6月6日复诊肌电图检查示下肢神经传导部分障碍。原、被告于2006年12月2日就双方的医疗情况进行了协商，并达成了《和解协议》1份，约定：由被告退还给原告其已向原告收取的治疗费4300元，并约定今后双方无其他纠葛。但此后，原告认为被告的治疗手法不当，导致其症状加重，已发生医疗事故，向绍兴市越城区计卫�提出医疗事故争议处理申请，绍兴市越城区计卫局于2007年10月31日委托绍兴市医学会对原、被告之间的医疗过程进行了医疗事故技术鉴定，绍兴市医学会经鉴定，出具绍市医会鉴字（2007）030号《医疗事故技术鉴定书》1份，鉴定结论为：本病例属于三级丙等医疗事故，被告承担次要责任，原、被告对该《医疗事故技术鉴定书》均未提出再次鉴定申请。2007年12月13日，经原告单方委托，宁波诚和司法鉴定所对原告的伤残等级、后续医疗费等进行了鉴定，鉴定结论为原告的伤残等级为五级伤残，后续医疗费为8000元（拆除内固定费用）。为此，原告以双方的医疗服务合同中被告存在医疗过错为由，提出起诉要求被告承担赔偿责任。
另查明，绍兴市妙发针灸推拿诊所系被告龙华诊疗中心的前称，且未经工商管理部门登记。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、�人由于过错侵害他人生命权利的，应当承担民事责任。本案中，原告因患有腰4-5椎间盘脱出（中央偏左型），伴左侧侧隐窝狭窄；腰5-骶1椎间盘轻度突出（中央型）以及腰椎退变等病症明确，被告对此严重疾病选择牵引、推拿等保守治疗。适应症掌握欠妥，治疗后症状加重，又未及时转院手术治疗，与原告的马尾神经综合症有一定的因果关系并经绍兴市医学会鉴定为三级丙等医疗事故的事实清楚，被告应根据《医疗事故处理条例》的相关规定，承担相应的赔偿责任。本案本案存在的争议焦点为：
一、原、被告之间的《和解协议》是否属可撤销的民事行为的问题。事故发生后，虽经原、被告双方协商达成《和解协议》，但该协议内容显失公平，应为可撤销的民事行为。《中华人民共和国合同法》第五十四条和第五十五条对可变更或者撤销事由及请求权消灭的事由均作了明确的规定，但该案中的原告在签订协议时并不知道该协议显失公平，绍兴市医学会作出鉴定后，才知道自己的权利受到侵害，并在一年内向人民法院起诉，故该请求权尚未消灭，应受法律保护，原告现认为双方的《和解协议》内容显失公平，要求撤销该协议的主张，本院予以支持，对根据该协议被告退还给原告已缴纳的相关费用4300元，因被告没有提交相应证据证实该款均属原告应支付的医疗费用，故本院在本案中不作处理。
二、本案是否应按原告主张的诉由和诉讼请求来确定法律适用的问题。原告现认为本案应按医疗服务合同纠纷，并根据人身损害赔偿的相关法律规定，要求被告承担过错责任，因国务院的《医疗事故处理条例》（以下简称条例）已于2002年9月1日起施行，根据2003年1月6日《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件�通知》第一条的规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的有关规定办理”，本案已由绍兴市医学会作出了构成医疗事故的鉴定结论，故应适用《医疗事故处理条例》处理，因此，虽现原告选择医疗服务合同纠纷起诉要求被告承担赔偿责任，本案仍应适用《医疗事故处理条例》的相关规定进行审理。
三、原告的诉讼请求是否超过法定诉讼时效的问题。本侵权事故虽然发生在2006年11月12日，但因为绍兴市医学会于2007年10月对该诉争事故进行了医疗事故技术鉴定，故原告知道或应当知道权利被侵害的时间应确认为2007年11月27日，现被告认为原告的诉请已超过诉讼时效的主张，本院不予支持。
四、原告的伤残等级问题。虽然经原告单方委托，宁波诚和司法鉴定所对原告的伤情已作出五级伤残的鉴定，但本案系医疗事故纠纷，且医疗事故技术鉴定书已认定本起病例为三级丙等医疗事故，双方对该鉴定结论也均没有提出异议，故原告的伤残等级应根据《医疗事故分级标准（试行）》确定，即应确定为八级伤残。对原告要求按五级伤残标准计算原告残疾赔偿金的主张，本院不予支持。
五、原告的户籍身份问题。因原告系农业户籍，虽原告提交了其户籍所在村、镇共同出具的原告土地被政府征用的证明，但因其未能提交关于土地已被实际征用的相关协议等证据佐证，结合原告自认其尚有部分自留山的陈述，本院对原告提出其为非农身份这一主张不予支持，故本院按农村居民标准确定原告的损失后果。
综上，基于原告的诉讼请求，本案确定的原告赔偿项目和赔偿金额为：（1）医疗费：根据原告提交的医疗费收据及相应的医院病历资料，经质证并核对，本院认为应扣除原告医疗费中的医疗事故发生�原告的医疗费、无病历记载或相关检查资料的医疗费、无相关医院证明证实的原告自行购药费用，故认定原告的医疗费为人民币24298.1元。原告要求被告赔偿后续治疗费8000元的诉请，可以在医疗费实际发生后，另行向原告主张，在本案中不予处理。被告认为还应扣除原告已在医疗保险中报销的医疗费，本院认为医疗保险和医疗事故赔偿属不同层次的救济制度，且享受医疗保险待遇系以原告支付保险费为前提的，不应在医疗事故侵权赔偿中减除原告已作医疗保险理赔处理部分医疗费，故对被告的这一主张，本院不予采信。（2）误工费：原告的误工时间应自原告住院之日2006年12月2日计算至原告定残之日2007年11月27日止，为360天，原告要求被告赔偿误工费22307元的诉讼请求，尚属合理，本院予以支持。（3）住院伙食补助费：原告的实际住院时间为16天，按每天15元计算，�为240元，对原告诉讼请求中超过该金额部分住院伙食补助费，因原告无其他证据证实，本院不予支持。（4）陪护费：原告的陪护时间按住院时间计算为16天，按2007年度浙江省居民服务及其他服务业平均工资计算，原告的陪护费为1390元，对原告诉讼请求中超过该金额部分陪护费，因原告无其他证据证实，本院不予支持。（5）残疾者生活补助费：因经绍兴市医学会鉴定，本案已构成三级丙等医疗事故，按照《医疗事故分级标准（试行）》对应的伤残等级为八级，按2007年度浙江省农村居民年人均消费支出6442元计算，并计算30年为57978元，故应认定残疾者生活补助费为人民币57978元。（6）住宿费：根据原告提供的住宿费依据和原告的实际治疗需要，本院核定原告的住宿费为710元。（7）交通费：根据原告提供的交通费票据和原告的实际治疗需要，本院核定原告的交通费为1000元。（8）精神损害抚慰金：根据本案的实际情况，本院酌情考虑为10000元。因鉴定费1450元系原告在医疗事故鉴定后，其单方委托鉴定所产生，应由原告自己承担，故对原告要求被告赔偿鉴定费1450元的诉讼请求，本院不予支持。因根据医疗事故技术鉴定结论，被告对本起医疗事故应承担次要责任，故本院确定被告应对原告因医疗事故造成除精神损害抚慰金外的上述各项损失承担40%的赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、第五十五条第（一）项、《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告绍兴龙华脊柱关节伤骨科病研究诊疗中心应赔偿原告严中伟医疗费24298.1元、误工费22307元、住院伙食补助费240元、陪护费1390元、住宿费710元、交通费1000元、残疾者生活补助费57978元，合计107923.1元的40%�即43169.24元，并同时赔偿原告精神损害抚慰金人民币10000元，被告共计应赔偿原告人民币53169.24元，款于本判决生效之日起三十日内付清。
二、驳回原告严中伟的其他诉讼请求。
案件受理费人民币8530元，减半收取4265元，由原告严中伟负担3795元，被告绍兴龙华脊柱关节伤骨科病研究诊疗中心负担470元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 戴伟章
二〇〇八年十二月二十日
书记员 李 奕