湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终9832号
上诉人（原审原告）：湖南顺天建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路顺天北国风光小区20栋201房。
法定代表人：谢佳林。
委托诉讼代理人：周海燕，湖南越一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘懿，湖南越一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贺方建，男，1966年11月8日出生，汉族，住湖南省隆回县。
委托诉讼代理人：廖红梅，女，1987年6月27日出生，汉族，住湖南省洞口县。
上诉人湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）因与被上诉人贺方建劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0105民初5883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
顺天公司的上诉请求：一、撤销（2017）湘0105民初5883号民事判决，并依法改判按湖南省2016年年度建筑行业在岗职工月均工资3893元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按住院期间34天计算停工留薪期工资，按60元/天计算住院护理费。二、本案的诉讼费用由贺方建承担。事实和理由：一、一审判决对于贺方建的工资标准认定错误。一审判决以湖南省2016年年度月平均工资5013元作为贺方建的工资认定标准，属适用法律错误，有失公允。贺方建系在建筑工地从事木工工作时受伤，理应以湖南省2016年度建筑行业在岗职工月平均工资3893元认定贺方建的工资更符合实际情况。二、一审判决认定3个月的停工留薪期过长。《工伤保险条例》第三十三条明确规定停工留薪期是指因受伤需要暂停工作接受工伤医疗的期间，贺方建伤残34天，受伤情况为腰2/3/4椎体左侧横突骨折，伤残等级为九级，贺方建的情况显然并不需要3个月的停工留薪期，按住院天数34天计算更为合理。三、一审判决认定的住院护理费过高，请求按60元/天计算。综上所述，一审判决适用法律错误、认定标准过高，顺天公司为维护自己合法权益，特向法院提起上诉，希望法院能依法支持顺天公司的诉讼请求。
贺方建辩称：1、关于赔偿工资标准，因双方未签订劳动合同，没有商定工资待遇，按照工伤保险条例第64条及湖南省农民工参加工伤保险暂行办法第16条规定，贺方建于2017年受伤，根据国家统计局的统计数据，2016年度湖南省月平均工资为5013元，因此贺方建的月工资因按照5013元每月计算。2、停工留薪期的问题。贺方建的受伤情况为腰，2、3、4椎体横突骨折，根据湖南省职业病及医疗标准一审法院判决是合情合理的。3、住院护理费的标准，根据护理行业服务标准100/天护工费是合情合理的。
顺天公司向一审法院起诉请求：1、一、撤销长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲案字（2017）第582号第一项、第二项、第三项裁决，并依法改判按湖南省2016年建筑行业在岗职工月平均工资3893元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，按住院期间34天计算停工留薪期工资，按60元/天计算住院护理费；2、贺方建承担本案诉讼费用。
一审法院认定：2016年11月15日左右，贺方建到顺天公司承建的城际铁路生态动物园站市政配套设施工程项目从事木工工作，顺天公司未为贺方建缴纳工伤保险。2017年1月10日，贺方建因事故受伤在湖南省荣军医院住院治疗34天，入院诊断为：腰部外伤：1、腰2、3、4椎体左侧横突骨折；2、软组织挫伤。住院期间贺方建未请专人护理，未支付护理费。2017年4月19日，长沙市人力资源和社会保障局认定贺方建所受事故伤害为工伤，7月7日经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，贺方建支付鉴定费用1000元。随后，贺方建向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委于2017年9月11日作出长劳人仲案字（2017）582号仲裁裁决书，裁决：一、顺天公司支付贺方建一次性伤残补助金45117元、一次性工伤医疗补助金40104元、一次性伤残就业补助金40104元；二、顺天公司支付贺方建停工留薪期工资25065元；三、顺天公司支付贺方建住院护理费3400元、住院伙食补助费1190元；四、顺天公司支付贺方建劳动能力鉴定费1000元；以上款项合计155980元，限顺天公司于裁决生效之日起5日内支付。顺天公司对裁决不服，遂提起起诉。双方均未提交证明贺方建工资标准的有效证据。另查明，湖南省2016年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5013元。
一审法院认为：贺方建由长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤，顺天公司应当依法承担工伤保险主体责任。贺方建经鉴定为伤残九级，可享受工伤保险的相关待遇。顺天公司未为贺方建购买工伤保险，应承担相应责任。双方均无证据证明贺方建的工资情况，长沙市劳动人事争议仲裁委员会参照湖南省2016年职工月平均工资标准5013元计算，符合《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定，法院予以确认。顺天公司应向贺方建支付一次性伤残补助金45117元（5013元×9个月）、一次性工伤医疗补助金40104元（5013元×8个月）、一次性伤残就业补助金40104元（5013元×8个月）、劳动能力鉴定费用1000元。贺方建伤残鉴定为九级，住院34天，仲裁委员会认定5个月停工留薪期工资25065元，顺天公司主张停工留薪期过长，法院根据贺方建的伤情、伤残等级、住院天数、休养等情况以及工伤保险条例的规定，酌情将停工留薪期调整为3个月，该期间工资15039元（5013元×3个月），顺天公司主张停工留薪期34天，明显不妥，法院不予采纳。贺方建因工伤住院34天，应支付住院伙食补助费，仲裁委员会认定按35元/天计算1190元合理，法院予以确认。住院期间贺方建虽未请人护理，但病情为腰2、3、4椎体左侧横突骨折，构成九级伤残确需护理，仲裁委员会认定护理费按100元/天计算3400元，符合实际情况，并无不妥，法院予以确认。因此，顺天公司应向贺方建支付上述补助金及费用共计145954元。顺天公司诉请撤销长劳人仲案字（2017）582号仲裁裁决书第一项、第二项、第三项裁决，因顺天公司起诉后该裁决尚未生效，且撤销仲裁裁决不属基层法院处理范围，故本案不予处理。综上所述，法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、限顺天公司在判决生效之日起十日内向贺方建支付一次性伤残补助金45117元、一次性工伤医疗补助金40104元、一次性伤残就业补助金40104元、劳动能力鉴定费用1000元、停工留薪期工资15039元、住院伙食补助费1190元、住院护理费3400元，以上合计145954元；二、驳回顺天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由顺天公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、贺方建相关工伤赔偿的工资标准如何确定。二、贺方建的停工留薪期时间如何确定。三、顺天公司向贺方建支付护理费的标准。
关于焦点一。根据《工伤保险条例》第六十四条，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，顺天公司与贺方建均未提交证据证明贺方建的工资标准，故根据上述法律规定，一审法院按照贺方建受伤前统筹地区上年度即2016年度在岗职工月平均工资5013元确定计算贺方建工伤赔偿的工资标准并无不当，本院予以维持。顺天公司上诉主张按照湖南省2016年度建筑行业在岗职工月平均工资3893元作为计算贺方建工伤待遇的工资标准，缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
关于焦点二。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，贺方建于2017年1月10日因事故受伤，住院34天。2017年7月7日经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。一审法院根据贺方建的伤情、伤残等级、住院天数、休养等情况以及工伤保险条例的规定，酌情将贺方建的停工留薪期认定为3个月并无不当，本院对此予以维持。
关于焦点三。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。本案中，贺方建工伤住院期间，顺天公司应当安排人员护理，未安排人员护理的，应当支付护理费。贺方建住院34天，一审法院认定由顺天公司支付护理费3400元（34天×100元/天）并无不当，本院予以维持。
综上所述，顺天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖南顺天建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 廖 征
审判员 熊晓震
审判员 戴 莉
二〇一八年一月十九日
书记员 周 荣