.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省格尔木市人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）青2801民初135号原告（反诉被告）：河南省豫南园林绿化有限责任公司。法定代表人：夏德华，董事长。委托诉讼代理人：陈立国，青海凡圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙朝阳，青海凡圣律师事务所律师。被告（反诉原告）：都兰香穗种植养殖专业合作社。法定代表人：刘玉凤，理事长。委托诉讼代理人：苏合群，青海彰杨律师事务所律师。原告河南省豫南园林绿化有限责任公司（以下简称豫南公司）与被告都兰香穗种植养殖专业合作社（以下简称香穗合作社）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月13日立案受理。2017年2月28日被告提出反诉，依法适用普通程序，公开开庭对本诉、反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）豫南公司（以下表述为原告）委托诉讼代理人孙朝阳，被告（反诉原告）香穗合作社（以下表述为被告）委托诉讼代理人苏合群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告豫南公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与被告签订的《绿化工程施工及养护合同书》；2、被告向原告返还多支付的7504元；3、被告向原告支付合同总价款5%的违约金100000元；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第二项诉讼请求为：被告向原告返还多支付的270504元。事实和理由：2016年4月1日原、被告签订《绿化工程施工及养护合同书》，合同约定原告将茶卡至格尔木公路工程CGHB-SGC标段绿化工程承包给被告，工期自合同签订之日起至2019年6月30日（2016年6月30日至2019年6月30日为管养期）；工程总价款为2260992元。合同对工程量、工程质量、工程结算预支付、违约责任及其他权利义务均作出明确约定。合同签订后，原告在2016年6月、7月、10月分别向被告支付工程款共计395000元。2016年12月20日双方结算确认了被告完成的工程量及绿化植被的成活率，根据合同约定，原告应向被告支付各项费用387496元，而原告已实际支付658000元。由于被告自身原因导致工期严重滞后，且被告完成的绿化植被的数量和成活率均严重不符合合同约定。原告认为被告已无能力继续履行双方签订的施工合同，原告的合同目的已无法实现，被告不能按要求履行合同的行为导致原告遭受重大经济损失，酌情主张违约金100000元。综上所述，原告诉求解除合同及主张违约金符合客观事实及法律规定，请求在查清事实的基础上予以支持。被告香穗合作社辩称：一、原告所述基本属实，但原告的诉求无事实和法律依据，应予驳回；二、原告未按照交通部门的要求更换土壤，而是使用劣质土壤种植草木。被告发现土质不符合绿化要求、不能满足合同要求的成活率后及时向原告反映，但原告没有做任何补救。现原告另行安排人员强行进入被告工地，使工地遭到破坏，已无法采取补救措施。据此被告提出反诉，且即便解除合同也应平等协商，原告强行解除合同的行为属于违约行为。被告香穗合作社向本院提出反诉请求：1、依法解除原告与被告签订的《绿化工程施工及养护合同书》；2、原告赔偿被告经济损失871933元及利息（自2017年1月3日起按每日113.47元计算至被告付清赔款之日）计算至2017年4月7日为10779.65元；3、本案反诉费由原告承担。事实和理由：2016年4月1日原、被告经协商签订《绿化工程施工及养护合同书》，约定由原告承包被告已承包的茶卡至格尔木公路工程CGHB-SGC标段绿化工程的施工及养护工程，合同履行期为2016年4月1日至2019年6月30日止，工程总价款为2260992元。合同签订后，原告即组织人员、设备进场栽种、养护草木，并按期完成栽种任务，但被告未按约支付工程款。此后，原告发现土壤出现板结、僵化、泛碱现象，且土层太薄，导致草木成活率无法达到要求。经与被告交涉，被告拒不采取补救措施，且拖延支付工程款。现原告先行起诉，无端指责原告违约。原告为履行合同义务投入上百万元，被告仅支付部分工程款，且被告严重违约提供劣质土壤使得合同目的无法实现，原告损失巨大，故提起反诉，请求判如所请。原告豫南公司针对被告香穗合作社的反诉辩称：1、同意被告的第一项诉讼请求；2、被告称按期完成合同义务不属实，事实是被告并未按照合同约定的工程量和期限履行自己的义务。另外，被告香穗合作社成立于2013年9月26日，而其与原告签订涉案合同的时间是2016年4月1日，既然被告注册的是种植养殖专业合作社，那必然会有一定的种植养殖设备，不可能因为与原告签订了施工合同才去购买相关的设备，所以被告要求原告赔偿其因购买、检修设备和苗木造成的经济损失及利息的反诉请求无法律依据，应依法予以驳回。原告为证实其诉求和辩解意见提交了以下证据：1、2016年4月1日原、被告签订的《绿化工程施工及养护合同书》，拟证明合同对工程量、工程质量、工程期限、双方的权利与义务等均有明确规定。被告只有按照合同约定的工程量和工程质量完成工程，原告才能支付相应的工程款。2、2016年6月2日李积平、芦昌湖出具的收据原件1张90000元、2016年7月5日中国农业银行客户通知书原件1张5000元、2016年10月11日李积平、陈霞、刘玉凤出具的收条原件1张300000元，拟证明2016年6月、7月、10月原告分三次向被告支付工程款共计395000元。3、2017年1月20日被告（李积平、芦昌湖）出具的收条原件1张263000元，拟证明原告起诉后，被告到交通厅公路建设管理局上访，2017年1月20日原告迫于压力又向被告支付了263000元的工程款。4、2017年1月20日被告（李积平、芦昌湖）制作的《茶格高速香日德至大格勒绿化工程劳务工资表》4张，拟证明该工资表经双方核实后，原告迫于上级部门压力向被告支付263000元的工程款的事实。5、2017年1月17日被告工人祁晓明出具的承诺书原件1份、2017年1月19日被告出具的承诺书原件1份，拟证明被告工人向青海省交通厅公路建设管理局上访以及原告迫于上级压力已全额付清被告农民工工资的事实。6、植草工程量表1份，新疆杨工程量表1份、合同以外费用明细表1份，拟证明经过原、被告共同结算，确认原告应向被告支付工程款387496元，且被告未按合同约定保质保量的完成施工任务。7、被告工人祁晓明出具的证明1份，拟证明被告种植的苗木成活率低是被告未按时浇水所致，并非土壤问题。8、现场拍照的照片9张，拟证明原告已更换了被告种植苗木的土壤。9、2015年4月2日原告与青海省公路建设管理局签订的合同号2015-06《青海省茶卡至格尔木公路改扩建工程绿化工程CGHB-SGC标段合同协议书》和青海省茶卡至格尔木公路工程施工合同（谈判）补充协议书复印件各一份，拟证明原告已按合同约定更换种植苗木所需的土壤。被告为证实其反诉主张及辩解意见提交了以下证据：1、2016年4月1日原、被告签订的《绿化工程施工及养护合同书》原件一份，拟证明按照合同约定，为种草种树提供合适土壤不属于被告的责任，被告只负责工程内所有树木、草籽的购买、种植、养护及机械人工的费用。2、2016年1月25日中国治沙暨沙业学会在中国林业网上刊登的”关于2015年度中国治沙暨沙业学会沙产业示范企业（基地）名单的公示”打印件一份、2015年7月12日柴达木日报刊登的姬延海的文章”治沙路上的一抹红”复印件一份，拟证明被告具有专业的承包绿化工程的能力。3、2017年4月9日都兰县公安局巴隆派出所作出的当场处罚决定书一份，拟证明诉讼期间原告单方面解除合同，抢占被告施工的绿化区，引发双方冲突的事实。4、2016年4月13日收据一份3600元、2016年4月15日收款收据一份165600元、2016年4月20日收据一份22300元、2016年4月22日收款收据一份14100元、2016年4月22日海西州都兰农业生产资料售货单一份44000元、2016年6月11日都兰县香日德镇农机管理推广服务管理站出具的收据一份87000元、2016年7月8日都兰县香日德镇农机管理推广服务站出具的收据一份25000元、2016年7月15日陈布拉收条一张3400元、2016年8月15日张忠收条一张63000元、2016年10月20日晁永奎收条一张5600元，拟证明被告为履行合同支付了苗木费、种子费、汽油费、柴油费、设备费及设备维修费。5、2016年4月20日被告与杨文昌签订的《绿化工程拖拉机租赁合同》一份、2016年4月23日与肖海武签订的《绿化工程农用车租赁合同》一份、2016年4月15日、2016年5月5日、2016年5月10日被告与张承荣签订的《绿化工程水车租赁合同》三份、2016年5月10日被告与韩景平签订的《绿化工程60挖掘机租赁合同》一份，拟证明被告为了履行合同租用了杨文昌拖拉机一台、肖海武农用车一辆、张承荣水车三台、韩景平挖掘机一台，总共支付租赁费334000元。6、植草工程量表1份，新疆杨工程量表1份、合同以外费用明细表1份，拟证明被告的经济损失共计2048961元，减去原告已支付的60多万元，尚欠140多万元，现被告只主张871933元，已经做出很大让步。经本院审理认定事实如下：2015年4月2日原告与青海省公路建设管理局签订2015-06#《青海省茶卡至格尔木公路改扩建工程绿化工程CGHB-SGC标段合同协议书》及《青海省茶卡至格尔木公路工程施工合同（谈判）补充协议书》，合同协议书约定：青海省公路建设管理局作为发包人为实施青海省茶卡至格尔木公路改扩建工程绿化工程已接受原告作为承包人对该项目CGHB-SGC标段施工的投标。并共同达成以下协议：1、第CGHB-SGC标段，LKO+200-LK23+039.719长约22.84Km，K2440+000-K2738+087，长约318.75Km，标段内乔木、灌木种植及种草等绿化工程实施和竣工前的管理养护等。2、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为17475910元。3、工程质量符合招标文件及设计文件要求的标准。4、工期为468天。合同（谈判）补充协议书约定的质量要求为：乔灌木的成活率达到80%以上，孤植树和行车道成活率应达到85%以上。花灌木种植成活率应达到85%以上。种植草地覆盖率应达到70%以上。绿地整洁、无杂物、表面平整。植物材料的整修修剪符合设计要求。种植土铺设时不得造成沥青混凝土路面污染及其他公路设施的损坏，否则，承担所有相应责任及费用。2016年4月1日原告（甲方）与被告（乙方）签订《绿化工程施工及养护合同书》，合同约定：乙方在本合同中所享有的权利不得超越甲方在主合同中可以从业主那里获得的全部权利，乙方在本合同中应该履行的义务不限于甲方在主合同中应该向业主履行的全部义务。工程名称为河南省豫南园林绿化有限责任公司茶卡至格尔木公路工程CGHB-SGC标段。工程期限自签订合同之日起至2019年6月30日。工程数量及单价：K2440+000-K2600+000种草203400㎡，单价4元，合计813600元；大格勒、格尔木、伊克高里种草197943㎡，单价5元，合计989715元；种植新疆杨13869棵，单价33元，合计457677元，其中10%为死亡率补栽。合计人民币2260992元。工程质量应符合主合同对相关工程质量条款的规定，满足施工设计图纸和国家相关技术标准的要求。甲方提供施工图纸、测量数据，乙方提供原材料，且必须提供业主和监理工程师要求的苗木检验合格证。工程进度要满足业主进度计划要求，同时符合甲方总体控制计划及阶段性目标的规定。2016年6月20日前乙方必须完成所有苗木的种植及草籽播撒，并且苗木成活率达到90%以上，草坪覆盖率达到80%以上。甲方按合同或业主进度计划细化乙方相应工程施工控制计划，乙方不能满足进度计划要求时，甲方有权责令乙方加大投入或代乙方进行投入，并于当期工程结算款中扣除相应费用或收回部分乃至全部工程，由此增加的费用及给甲方造成的损失，乙方承担全部责任。乙方应确保合同承诺中约定的人员、材料、设备及资金等资源的按期投入，为进度计划的事实奠定基础。甲方以乙方实际完成的工程进度按规定支付工程款，乙方实际施工完成的工程量以项目部认可的工程量为准。水源由甲方跟业主协商，协商不了由乙方自行解决，所产生的费用全部由乙方承担。乙方负责工程内所有苗木、草籽的购买、种植、养护及机械人工的费用。本项目工程款项分3次支付，完成工程量的100%并通过2016年6月30日交工验收后支付35%，进入缺陷责任期（管养期）一年后进行复检合格后支付30%，缺陷责任期（管养期）期满后，2019年6月30日之前乔灌木成活率达到95%，草坪覆盖率达到90%支付35%，如果乔灌木成活率及草坪覆盖率达不到项目部要求，剩余工程款将不予支付。如乙方违约单方终止合同，除承担由此给甲方造成的经济损失外，还应向甲方支付合同总价5%的违约金。如乙方进度严重滞后或存在重大质量问题，不服从项目部的管理，项目部有权将乙方清除出场。如造成甲方经济损失将全部由乙方承担。合同签订后，被告即购买新疆杨和草籽，租赁挖掘机、水车等设备，并组织人员进场施工。2016年12月20日经双方结算，被告完成的植草工程量：主线左侧种草25046㎡，主线右侧种草91890㎡，伊克高里互通区种草21589㎡，诺木洪互通区种草24910㎡，大格勒互通区种草151444㎡，成活率均为0%；香日德互通区种草38098㎡，成活率为100%。工程量产值为1609851元，总成活量产值为152392元。被告种植的新疆杨工程量：主线种植2643棵，成活数量1028棵，成活率39%；伊克高里互通区种植3527棵，成活数量703棵，成活率20%；诺木洪互通区种植858棵，成活数量95棵，成活率11%；大格勒互通区种植1421棵，成活数量441棵，成活率31%；合计种植新疆杨8449棵，成活数量2267棵，成活率27%。工程量产值为278817元，成活数量产值为74811元。被告完成的合同以外的工作：1、中央分隔带浇水养护、种草平整土地，费用40000元；2、大格勒花灌木浇水养护，费用2800元；3、红柳苗木12600棵，单价1元，新疆杨600棵，单价7元，费用16800元；4、巴隆、诺木洪整理环境，费用2860元；5、捡土工膜、垃圾整理环境，费用20000元；6、农民工上访交通厅差旅费5000元；7、巴隆挖树坑7011个，单价3元，费用21033元；8、香日德西互通区及主线3000棵新疆杨养护费用24000元；9、巴隆3484棵沙棘栽植及养护，每棵7元，费用24388元；10、红柳853棵，单价1元，栽植费每棵3元，费用3412元；合计160293元。2016年6月2日原告向被告支付工程款90000元；2016年7月5日原告通过中国农业银行向被告支付工程款5000元；2016年10月11日原告向被告支付工程款（农民工工资）300000元；2017年1月20日原告向被告支付劳务工资263000元；以上合计658000元。2017年1月19日被告向原告书面承诺：”都兰香穗种植养殖专业合作社与河南省豫南园林绿化有限责任公司茶卡至格尔木公路工程绿化工程项目部签订的绿化工程中所产生的所有全部民工工资已结清，我单位郑重承诺：从即日起不再到青海省公路建设管理局和河南豫南园林绿化项目部去索要农民工工资。”本院认为，依法成立的合同，受法律保护。2016年4月1日原、被告签订的《绿化工程施工及养护合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，且已经实际履行，故合法、有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定”当事人协商一致，可以解除合同。”现原、被告同时要求解除双方签订的《绿化工程施工及养护合同书》，故对原、被告主张的该项本诉及反诉请求，本院予以支持。关于原告要求被告返还原告多支付的工程款270504元的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：”合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”根据合同履行及原、被告结算情况，被告完成的工程量价值387496元，原告已向被告支付工程款658000元，故原告要求被告返还多支付的工程款270504元的诉讼请求，本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告以被告完成的绿化植被的数量和成活率均不符合合同约定为由要求被告支付合同总价款5%的违约金100000元，原、被告共同结算的植草工程量表和新疆杨工程量表能够证实被告种草植树的数量和成活率均不符合合同约定，但双方签订的《绿化工程施工及养护合同书》中对被告种草植树成活率低且数量不足的违约行为应当如何承担违约金及承担违约金的比例和数额未作约定，故原告要求被告按照合同总价款的5%支付违约金100000元理由不成立，本院不予支持。关于被告要求原告赔偿其因购买新疆杨和草籽、租赁设备等产生的经济损失871933元及利息10779.65元的反诉请求，按照双方签订的《绿化工程施工及养护合同书》中载明的原材料由被告提供，且被告应确保合同承诺中约定的人员、材料、设备及资金等资源的按期投入的约定，被告因履行合同产生的上述费用均应由被告承担，故对被告的该项反诉请求，本院不予支持。被告称其种草植树成活率低是因为原告提供的土层太薄，土壤出现板结、僵化、泛碱现象造成的，但未提交相关证据证实，故本院对其该项辩解意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）河南省豫南园林绿化有限责任公司与被告（反诉原告）都兰香穗种植养殖专业合作社签订的《绿化工程施工及养护合同书》；二、被告（反诉原告）都兰香穗种植养殖专业合作社于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）河南省豫南园林绿化有限责任公司多支付的工程款270504元；三、驳回原告（反诉被告）河南省豫南园林绿化有限责任公司要求被告（反诉原告）都兰香穗种植养殖专业合作社支付违约金100000元的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）都兰香穗种植养殖专业合作社要求原告（反诉被告）河南省豫南园林绿化有限责任公司赔偿经济损失871933元及利息10779.65元的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6858元，由原告（反诉被告）河南省豫南园林绿化有限责任公司负担2300元（已交纳），被告（反诉原告）都兰香穗种植养殖专业合作社负担4558元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳；反诉案件受理费6314元，由被告（反诉原告）都兰香穗种植养殖专业合作社负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审判长仲继红审判员吕玮人民陪审员海青文二〇一七年十月十三日书记员韩忠诚