北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终1034号
上诉人（原审被告）巴州石神工贸有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴州若羌县三十六团农试站内。
法定代表人徐明清，总经理。
委托代理人李春华，北京金栋（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马代帆，男，1965年7月21日出生。
被上诉人（原审原告）夏全义，男，1961年2月21日出生。
委托代理人王连华，河北天树律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）北京天艺同歌国际文化艺术有限公司，住所地北京市西城区抄手胡同64号26幢。
法定代表人樊星，董事长。
委托代理人滕立章，北京市威宇律师事务所律师。
委托代理人张蕾，北京市威宇律师事务所律师。
上诉人巴州石神工贸有限责任公司（以下简称巴州石神公司）因与被上诉人马代帆、夏全义、北京天艺同歌国际文化艺术有限公司（以下简称天艺同歌公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民（商）初字第20728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官种仁辉、付双成参加的合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
马代帆、夏全义在一审中起诉称：马代帆、夏全义、巴州石神公司在2011年6月20日签订了《协议》一份。该合同约定：巴州石神公司提供合作项目“繁星玉石会馆”在北京市西城区宣武门内大街经营玉石生意。马代帆按照约定向巴州石神公司指定的账号转款50万后，时至今日此项目也没有实施，现合同目的无法实现。为此，马代帆多次要求巴州石神公司退还以上款项。此外，因巴州石神公司与天艺同歌公司签有《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》，故前述《协议》所涉投资款被天艺同歌公司使用，用途为装修经营场所，剩余投资款还在天艺同歌公司处，天艺同歌公司对马代帆、夏全义、巴州石神公司签订的《协议》无法履行有责任。因此，天艺同歌公司应当对投资款返还及约定违约金承担连带责任。据此，马代帆、夏全义起诉至法院，要求判令：1、解除马代帆、夏全义、巴州石神公司签订的《协议》；2、巴州石神公司返还马代帆投资款50万元；3、巴州石神公司应向马代帆偿付违约金50万元；4、天艺同歌公司对巴州石神公司返还50万投资款及赔偿50万违约金承担连带责任。
经一审法院询问，夏全义明确表示对马代帆主张解除《协议》的相关诉讼请求不持异议，并且对于马代帆主张的由巴州石神公司向马代帆返还投资款与赔偿违约金的诉讼请求不持异议，确认所涉款项均应由巴州石神公司向马代帆偿付，夏全义就此部分款项无权利主张。
马代帆向一审法院提交以下证据材料：1、2011年6月20日马代帆、夏全义、巴州石神公司签订的《协议》；2、2011年4月16日巴州石神公司与天艺同歌公司签订的《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》；3、2012年3月27日天艺同歌公司向巴州石神公司发出的《通知函》；4、2011年5月23日马代帆向天艺同歌公司汇款50万元的电汇凭证。
夏全义未向一审法院提交证据材料。
巴州石神公司在一审中答辩称：巴州石神公司对马代帆、夏全义主张解除《协议》的诉讼请求不持异议。关于马代帆、夏全义提出要求巴州石神公司返还出资款的诉讼请求，巴州石神公司认为马代帆、夏全义并未向巴州石神公司出资，而是向天艺同歌公司出资，用于装修天艺同歌公司的场所，所以不应当由巴州石神公司返还，而是由天艺同歌公司返还。巴州石神公司还认为其不存在违约的事实，不应当承担违约赔偿责任，且《协议》约定的违约金过高。马代帆、夏全义、巴州石神公司签订的《协议》约定巴州石神公司提供玉石即完成全部合同义务，而且没有约定期限。依照约定，巴州石神公司随时都可以提供玉石。实际上，巴州石神公司已经于2012年4月28日向天艺同歌公司准备了玉石，但是到达天艺同歌公司现场后遭到天艺同歌公司的拒收，以上足以说明巴州石神公司不存在违约事实，不应当承担违约责任。因此，巴州石神公司不同意马代帆、夏全义主张的有关违约金的诉讼请求。
巴州石神公司向一审法院提交以下证据材料：2012年4月28日现场录制的视频光盘。
天艺同歌公司在一审中述称：天艺同歌公司与巴州石神公司签订《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》后，天艺同歌公司即积极履行合同。针对玉石会馆原有装修进行拆除，并在巴州石神公司委派的夏全义介绍的装修公司的参与下，完成了玉石会馆的装修。但此后，经天艺同歌公司多次催促，巴州石神公司均未提供玉石。巴州石神公司根本没有履约能力，天艺同歌公司之所以与巴州石神公司签约，就是相信其拥有三座玉石矿及加工厂的宣传，认为其有能力提供低价高质量的玉石。但实际上巴州石神公司只有一个矿产勘探的许可证，熟悉矿业生产的人都知道，矿产勘探许可证只意味着勘探成功后有开采许可的优先权，并非矿产的开采权或所有权。因此，巴州石神公司没有履约能力。巴州石神公司构成根本违约，巴州石神公司与天艺同歌公司签订的《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》中明确要求“繁星玉石会馆”是双方合作在北京的独家展售玉石机构，而巴州石神公司的法定代表人马春夏另行注册了楼兰石神文化发展（北京）有限公司。此外，《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》还约定，巴州石神公司提供的玉石产品不高于市场价格，在巴州石神公司没有玉石矿的情况下，其不能提供低于市场价格的玉石，其价格也不可能被天艺同歌公司接受，且巴州石神公司从未提供玉石。有关法律规定，当事人一方迟延履行主要债务的，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方可以解除合同并追究其违约责任。巴州石神公司的行为已经构成根本违约，给天艺同歌公司造成超过150万余元的损失，巴州石神公司应当承担所有违约赔偿责任。就此，天艺同歌公司已经另案提起诉讼。因此，天艺同歌公司不同意马代帆、夏全义向其主张的有关由其就巴州石神公司应付债务承担连带责任的诉讼请求。
天艺同歌公司向一审法院提交以下证据材料：1、2011年4月16日巴州石神公司与天艺同歌公司签订的《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》；2、公证机构作出的（2013）京长安内经字第5758号公证书；3、工信部ICP信息备案管理系统查询信息和北京市企业信用信息网查询信息；4、2012年3月27日天艺同歌公司向巴州石神公司发出的《通知函》；5、《装修协议》、装修付款凭证、装修图纸和《劳动合同书》2份。
经举证、质证，一审法院依法确认马代帆向法庭提交的证据1、2、4与天艺同歌公司向法庭提交的证据1的合法性、真实性和关联性，可以作为该案所涉事实的认定依据。当事人各方提交的其他证据材料，与该案争议无关，一审法院在该案中不予采纳、认定。
一审法院经审理查明：
2011年4月16日，巴州石神公司与天艺同歌公司签订《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》。合同约定：天艺同歌公司和巴州石神公司合作的“繁星玉石会馆”为北京独家展售玉石机构，现为北京知名的“繁星戏剧村”艺术园区；“玉石会馆”建筑面积约为200平方米，另有办公室一间，餐饮会所展区约200平方米；项目合作期限首期为五年，自2011年4月12日至2016年4月11日，合作期满后，如继续合作可另行签订书面协议；天艺同歌公司提供经营场地及组建营销团队，负责经营管理；巴州石神公司提供经营所需的玉石产品，出资50万元用于装修，配套设备、流动资金开支等，该资金于2011年4月20日前汇入天艺同歌公司指定帐户；以上合作条件折合成项目合作股份比例为天艺同歌公司占50%，巴州石神公司占50%，会馆的经营成本、销售成本、人员开支等费用由巴州石神公司前期投入的资金支付，后期经营过程中的经营费用，如超出一方前期投入，由天艺同歌公司和巴州石神公司共同承担，会馆经营涉及的税费从经营利润中扣除；天艺同歌公司为合作项目设立独立财务帐号，独立核算，每个月的5号进行财务核算，天艺同歌公司和巴州石神公司结算一次；巴州石神公司提供的玉石产品及进货底价由天艺同歌公司和巴州石神公司认可后备案，销售超过底价部分作为天艺同歌公司和巴州石神公司的盈利，按股价进行分配，玉石的底价部分双方约定每月的5号结算给巴州石神公司，如天艺同歌公司和巴州石神公司同意按底价销售，双方认定按底价的30%提取利润；“繁星玉石会馆”为天艺同歌公司和巴州石神公司合作的北京独家展售玉石机构，天艺同歌公司和巴州石神公司不得以任何形式进行项目外销售；天艺同歌公司负责提供营业执照，资质审批，装修结束后立刻进行运营；天艺同歌公司在筹备阶段及经营过程中的开支标准需与巴州石神公司另行商定并备案执行；玉石产品的销售底价由天艺同歌公司和巴州石神公司商定备案，如特殊情况低于备案底价销售经天艺同歌公司和巴州石神公司确认方可销售；巴州石神公司提供的玉石产品的成本价格，应不高于市场价格，并保证玉石产品的质量，如因质量问题导致损失，巴州石神公司承担责任；双方对项目进度计划的约定为，室外设计完成时间4月25日，销售人员招聘培训、玉石产品准备，任务完成时间为6月10日之前，装修工作开始时间为5月10日，须在开业前1周完成工程全部的收尾；开业时间点暂定在6月18日；双方任何一方未履行本协议条款，导致协议不能履行，不能完全履行，对方有权变更、解除协议，违约方要承担违约金100万元。
2011年5月23日，马代帆向天艺同歌公司的帐户汇款50万元。
2011年6月20日，巴州石神公司、马代帆、夏全义就前述《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》签订《协议》，约定：巴州石神公司必须按签订的协议提供经营所需的玉石产品，提供的玉石产品的成本价格应不高于市场价格，并保证玉石产品的质量，如因质量问题导致损失由巴州石神公司负责；马代帆、夏全义出资50万元用于装修、配套设备、流动资金开支等；以上合作条件折合成项目合作比例为巴州石神公司占40%，马代帆占40%，夏全义占20%；按股份双方约定的每月10日结算一次；该合作风险承担按股份巴州石神公司承担40%，马代帆40%，夏全义20%；双方必须严格履行协议条款，如任何一方导致协议不能履行，违约方要承担违约金50万元。
一审法院另查，针对《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》的履行，巴州石神公司与天艺同歌公司存在较大争议，当事人各方已经另行提起诉讼。且自2011年4月16日《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》签订至该案一审庭审完毕，巴州石神公司与天艺同歌公司始终未能全面履行，长期处于中止履行状态。
一审法院判决认定：
一、有关合同效力
巴州石神公司与马代帆、夏全义签订的《协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效。各方当事人均应依照合同约定履行各自应尽义务。
二、有关50万元“出资”款
依据《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》与《协议》有关条款的约定内容，并结合庭审中各方当事人的陈述意见，2011年5月23日马代帆向天艺同歌公司的帐户汇款50万元的行为，应当认定为马代帆已经履行了《协议》约定的“出资”义务。
三、有关合同性质
《协议》约定：以上合作条件折合成项目合作比例为巴州石神公司占40%，马代帆占40%，夏全义占20%；按股份双方约定的每月10日结算一次；该合作风险承担按股份巴州石神公司承担40%，马代帆40%，夏全义20%。就此部分约定，经审查，并结合当事人各方陈述意见，一审法院认为所涉约定条款并非在公司设立过程中有关发起人对股权比例之约定，案件所涉《协议》系合作协议性质，所涉约定系合作协议项下利润分配与风险承担之有关约定。
四、有关《协议》解除与出资款的返还
通过案件的审理，当事人各方对于《协议》的解除不持异议，且就《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》的争议，各方当事人也另行提出了诉讼。在此情形下，“繁星玉石会馆”合作项目无法进行，进而导致马代帆、夏全义签订《协议》的合同目的已经不能实现。因此，一审法院对于马代帆、夏全义主张解除《协议》的诉讼请求应予支持。
根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。且依据所涉《协议》系合作性质，应当适用共享收益、共担风险之原则。结合《协议》有关利润分配及风险承担（投资款的40%）之约定，巴州石神公司应当按照前述原则及合同约定，按照比例承担返还义务。巴州石神公司应向马代帆返还投资款的数额应当为投资款的40%，即20万元。
五、有关违约责任的认定
依据前述认定，马代帆、夏全义已经按照《协议》的约定履行了出资义务，巴州石神公司即应负有保证“繁星玉石会馆”合作项目得以顺利履行之合同义务。现所涉合作项目已经无法得到实际履行，巴州石神公司即对马代帆、夏全义构成违约。
根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鉴于《协议》无法继续履行的原因不应归责于马代帆、夏全义，且《协议》约定“双方必须严格履行协议条款，如任何一方导致协议不能履行，违约方要承担违约金50万元”，因此，巴州石神公司应当依约向马代帆、夏全义承担违约责任。
根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审法院认为，巴州石神公司有关违约金约定过高的抗辩意见应予采纳，现依据公平原则并结合实际损失的发生，酌情确定的违约金数额为30万元，超出部分一审法院不予支持。
六、有关连带责任的承担
该案中，天艺同歌公司并非《协议》一方当事人，故马代帆主张其承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
另，巴州石神公司与天艺同歌公司就《“繁星玉石会馆”项目合作协议书》履行及相关违约情形，与本案无关，一审法院在该案中不予认定，各方当事人应另行主张权利。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2015年12月9日作出判决：一、确认马代帆、夏全义与巴州石神工贸有限责任公司签订的《协议》解除；二、巴州石神工贸有限责任公司自该判决生效之日起十日内返还马代帆二十万元；三、巴州石神工贸有限责任公司自该判决生效之日起十日内向马代帆偿付违约金三十万元；四、驳回马代帆的其他诉讼请求。如果巴州石神工贸有限责任公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
巴州石神公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、本案涉诉合同并没有“马代帆履行了出资义务、巴州石神公司就有保证繁星玉石馆合作项目得以顺利履行的义务”条款内容，合同不能履行只是一种结果，但并不能以此推定任何一方存在违约。就本案来说，马代帆、夏全义正是合同的实际履行者，也有可能是因为实际履行者的原因造成繁星合同不能进一步履行，仅仅依据结果是不能推断违约者是何方并因此承担违约责任的。2、在整个合同中，巴州石神公司的全部义务只有在第三条第（1）项里有规定，内容为“甲方必须按签订的协议提供经营所需要的玉石产品，提供的玉石产品的成本价格不高于市场价格保证玉石产品的质量，如因质量问题导致损失由甲方责任”。在庭审中，巴州石神公司已经举证证实巴州石神公司已经及时向营业场地提供了玉石产品，巴州石神公司在合同履行过程中不存在违约行为，不应当承担违约责任。3、从本案涉及的“协议”内容看，三方签订协议后，马代帆即取代巴州石神公司的付款人资格，向天艺同歌公司付款，那么如果索要这50万元装修款，也应当依照之前的打款行为，由其直接向天艺同歌公司要求退款。庭审中也已查明，在付款的时候，是由马代帆、夏全义、天艺同歌公司之间进行的，巴州石神公司没有参与，而且马代帆、夏全义、天艺同歌公司都认可50万元用于装修天艺同歌的场所，目前仍有剩余。返还最基本的就是收了才需要还。通过审理已查明巴州石神公司没有收取50万元装修款，这50万元也是用于他人房屋装修，所以不应当由巴州石神公司返还。4、一审法院认定马代帆基于协议打款是错误的，事实是打款行为在前，协议签订在后，双方是基于马代帆已经打款的事实签订补充协议。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第（二）、（三）项。
马代帆针对巴州石神公司的上诉理由答辩称：马代帆本身对一审判决是不认可的，但马代帆的代理人将一审判决书给马代帆的时候，已经超过上诉期限，故没有上诉。之前的判决书与这次的判决书认定事实是一样的，投资款返还20万元，剩余的30万元不返还没有任何理由。无论什么理由，都应该返还马代帆的投资款。关于违约金的计算，马代帆的损失已经扩大，来北京打官司的费用及50万元的利息，都是损失。马代帆是与巴州石神公司签订了合作协议，没有与天艺同歌公司签协议，与巴州石神公司签协议的时间是2011年6月20日。经夏全义介绍，巴州石神公司与天艺同歌公司于2011年4月签订了协议，马代帆去看了现场，在5月打款。巴州石神公司应该返还马代帆的投资款50万元。马代帆投了50万元，事情没有做成是巴州石神公司的事情。所以请求二审法院判决返还马代帆投资款50万元。
夏全义针对巴州石神公司的上诉理由答辩称：夏全义对一审判决不认可，但没有提出上诉。夏全义要求巴州石神公司按照20%的比例向其支付投资款15万元。关于转款情况，实际是夏全义作为中间人，马春夏向马代帆提供的天艺同歌公司账户，天艺同歌公司与巴州石神公司签订了合同，马代帆不可能向天艺同歌公司索要账号。
天艺同歌公司服从一审法院判决，其针对巴州石神公司的上诉理由答辩称：同意一审法院“关于天艺同歌公司不承担连带责任”的判决。天艺同歌公司并非马代帆与巴州石神公司《协议》的一方当事人。但就案件事实需要说明如下：一、巴州石神公司进行虚假宣传，马代帆、夏全义向天艺同歌公司虚构巴州石神公司拥有三座玉石矿，是本案产生的根本原因。巴州石神公司宣称其拥有三座玉石矿及加工厂，夏全义居中向天艺同歌公司推荐并声称马代帆等人也要向该玉石矿投资，天艺同歌公司据此认为巴州石神公司能够提供优质低价的玉石，才与其签订“繁星玉石会馆”项目合作协议书，并且该协议明确要求该会馆是北京的独家展售机构，要求巴州石神公司提供玉石产品价格不高于市场价格。而实际上，这就是一个骗局，巴州石神公司根本没有履约能力，其与马代帆、夏全义等宣称的所谓玉石矿根本就不存在，所以其根本不具有履约能力。二、巴州石神公司也从未履约供货。由巴州石神公司始终没有履行合同义务，天艺同歌公司曾于2012年3月27日向巴州石神公司发出了《通知函》，催促巴州石神公司履行合同义务，但其仍拒不履行，已构成根本违约。在巴州石神公司没有玉石矿的情况下，其就不可能提供低于市场价格的玉石，其价格也根本不可能被天艺同歌公司所接受。本案经过数次审理，巴州石神公司一直拒绝提供供货证据，而多次以虚假拼凑的录像、虚假授权应对审理，拒绝提供录像原件。三、天艺同歌公司因为巴州石神公司的骗局，损失惨重，数百平方米房间闲置两年多，天艺同歌公司已经另案追索损失。综上，巴州石神公司的上诉请求严重缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法厘清事实，予以公正判决。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人提交的上述证据和各方当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为：
巴州石神公司与马代帆、夏全义签订的《协议》合法有效，签约各方均应按照合同约定履行各自的义务。
《协议》约定，马代帆、夏全义出资50万元用于装修、配套设备、流动资金开支等；以上合作条件折合成项目合作比例为巴州石神公司占40%，马代帆占40%，夏全义占20%；该合作风险承担按股份巴州石神公司承担40%，马代帆40%，夏全义20%；双方必须严格履行协议条款，如任何一方导致协议不能履行，违约方要承担违约金50万元。
根据上述协议内容，本院认为，该约定系当事人在合作协议中对利润分配与风险承担的相关约定，并非对股权比例之约定。马代帆向天艺同歌公司帐户汇款50万元，应认定为其履行了《协议》约定的“出资”义务。而且，《协议》不能继续履行的责任不归咎于马代帆、夏全义，故巴州石神公司还应当按照合同约定向马代帆、夏全义承担相应的违约责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。巴州石神公司的上诉主张没有事实依据及法律依据，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费13800元，由马代帆、夏全义负担6900元（已交纳），由巴州石神工贸有限责任公司负担6900元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。
二审案件受理费8800元，由巴州石神工贸有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 欣
审 判 员 种仁辉
代理审判员 付双成
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 梁艺爽