内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内05民终1380号上诉人（一审原告）王亚军，男，1979年5月25日出生，满族，个体，现住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码×××。委托代理人齐亮，北京颐合中鸿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）高俊阳，男，1977年10月4日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区通辽市。委托代理人郑国学，开鲁县148法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）黑龙江远东道桥工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区工厂街26号。法定代表人邱石玉，职务：董事长。委托代理人张琦，男，汉族，1977年6月21日出生，现住哈尔滨市南岗区花园街267号3单5楼3门，系该公司经理，公民身份号码×××。委托代理人焦波，男，汉族，1977年2月20日出生，现住哈尔滨市道外区宏伟路88号红河小区702栋1单元7楼1号，系该公司法律顾问，公民身份号码×××。被上诉人（一审被告）开鲁县交通运输局，住所地开鲁县人大综合楼。法定代表人王天牧，职务：局长。委托代理人吴春刚，内蒙古辉东律师事务所律师。一审第三人刘宪江，男，1971年9月23日出生，汉族，个体，现住开鲁县。一审第三人陈宝贵，男，53岁，汉族，个体。上诉人王亚军因与被上诉人高俊阳、黑龙江远东道桥工程有限公司、开鲁县交通运输局、一审第三人刘宪江、陈宝贵建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区开鲁县人民法院（2016)内0523民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于二0一六年八月五日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王亚军及其委托代理人齐亮、被上诉人高俊阳委托代理人郑国学、被上诉人黑龙江远东道桥工程有限公司委托代理人张琦、焦波、被上诉人开鲁县交通运输局委托代理人吴春刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王亚军上诉请求：一、确认上诉人王亚军与被上诉人高俊阳签订的开鲁县通村水泥混凝土（油路）公路工程项目09标段施工的工程转包合同无效；二、判令被上诉人高俊阳返还原告中介费40万元；三、依法改判一审判决第二项，判令被上诉人高俊阳支付所欠工程款11464082元，并对此款承担中国人民银行同期贷款利息至工程款付清之日止，利息起算日为2012年10月31日。被上诉人黑龙江远东道桥工程有限公司对被上诉人高俊阳所欠工程款11464082元及利息承担连带还款责任。被上诉人开鲁县交通运输局在其欠款范围内承担连带责任。事实及理由：上诉人与被上诉人高俊阳于2012年2月27日签订了一份开鲁县通村水泥混凝土（油路）公路工程项目09标段施工的工程转包合同，被上诉人高俊阳将其承包的公路工程项目09标段的工程转包给上诉人。上诉人依约进场施工，并履行了工程转包合同的义务，现09标段施工的公路早已竣工通车，而被上诉人高俊阳仅支付了部分工程款，至今尚欠原告工程款11464082元未付。因上诉人王亚军与被上诉人高俊阳都没有任何建筑资质，双方签订的09标段施工工程转包合同属于无效合同。被上诉人高俊阳不能依据无效合同收取转包费，而一审法院认定被上诉人高俊阳属于非法转包工程，仍支持其非法转包收益。被上诉人高俊阳答辩称，一审法院认定事实错误，我方在上诉期内因被上诉人出差，没能在上诉期内提起上诉。一审法院认定的错误为一审法院判令被上诉人给上诉人转包费，因为9144470元中仍有3344082元工程款在开鲁县交通运输局并没有给付高俊阳。该部分不应承担利息。一审法院在审理查明中已经认定是无效合同，对于上诉请求第二项，一审中已经撤回该项请求，一审没有认定是正确的。对于第三项，一审判决是正确的。签订合同是双方真实意思表示，上诉人已经获得了经济利益，双方均有利益获得，故一审判决转包金正确。被上诉人黑龙江远东道桥工程有限公司辩称，上诉人与高俊阳系合作关系，高俊阳将开鲁县水泥路7、9标段分别以山西海铁路桥工程有限公司和黑龙江远东道桥有限公司名义与上诉人合作，上诉人负责施工，高俊阳负责联系工程和索要工程款，此事实有上诉人和高俊阳在公安机关的笔录确认。上诉人先起诉高俊阳和山西海铁公司，7标先开庭调解结案，但该案将9标段工程款抵付7标段。高俊阳转给初金良，该款是9标段工程款，在7标案件中当做给付7标工程款给付了，所以造成本案诉讼标的如此巨大。远东公司已经将开鲁县交通运输局拨付的工程款全部给付高俊阳，高俊阳未给付王亚军本人，系其二人个人之间的债权债务关系。远东公司未截留工程款，所以上诉人要求远东公司承担连带还款责任于法无据。请求驳回上诉。关于返还中介费40万元，我方认为在7标结算工程款算账时，交通运输局付460万元，高俊阳给付王亚军520万元，王亚军按照约定应给付高俊阳127万元，多付了187万元，在调解笔录中上诉人表示9标40万元在7标中一并返还，该诉讼请求在7标中已经结算。被上诉人开鲁县交通运输局辩称，开鲁县未付工程为3344082元，上诉人所述4174082万元是在算账时候算错了，按照最高院司法解释，发包人只是在未付工程款数额内承担责任，因保全数额不是未付工程款。一审第三人刘宪江、陈宝贵经本院合法传唤未到庭应诉与答辩。王亚军向一审法院起诉请求：判令我与被告高俊阳签订的开鲁县通村水泥混凝土公路工程项目09标段施工的工程转包合同无效；被告高俊阳立即支付所欠工程款1226.4万元，并从2012年10月31日31日起按年利率6.15%计算利息，至实际给付日止；被告高俊阳返还我履约保证金155万元；被告黑龙江远东道桥工程有限公司对以上款项的给付承担连带还款责任；被告开鲁县交通运输局在欠付工程款范围内承担连带还款责任。一审法院认定事实：第三人刘宪江及其合伙人陈宝贵均曾做过路桥工程，但无建筑施工资质。2011年被告开鲁县交通运输局对开鲁县通村水泥路进行招标，刘宪江、陈宝贵借用被告黑龙江远东道桥工程有限公司建筑企业资质中标了开鲁县通村水泥路08、09两个标段，08标段是大榆树镇周围，是第三人自己施工的，09标段是从利民村到黑龙坝村，应被告高俊阳的请求，第三人刘宪江将该工程转给了高俊阳。高俊阳得到工程后，又将该工程转包给了原告王亚军。2012年2月27日原告王亚军与被告高俊阳签订了开鲁县通村水泥路09标段施工工程转包合同。合同约定09标段路程22.37公里均由原告王亚军全部承建，全程履约保证金155万元由原告王亚军交付。原告王亚军与被告高俊阳签订转包合同后便以黑龙江远东道桥工程有限公司开鲁项目部的名义进行了施工，并将155万元履约保证金交付给了被告高俊阳，高俊阳为其出具了收据。该工程施工完毕后验收合格并已交付使用。经被告开鲁县交通运输局结算，该工程总工程款为15464082.00元，现已给付工程款12120000.00元，目前尚有工程款3344082.00元未给付。开鲁县交通运输局给付的工程款12120000.00元均通过被告黑龙江远东道桥工程有限公司开鲁项目部的账户转到高俊阳个人名下，被告高俊阳两次通过银行转账给原告王亚军400万工程款（2015年2月13日转账320万元，2012年9月8日转账80万元）。上述事实2016年3月14日及3月31日的庭审中各方当事人均认可，且有原告所举的1、2012年2月27日原告王亚军与被告高俊阳签订的转包合同书；2、中标通知书；3、工程验收报告及被告高俊阳所举的2015年2月13日、2012年9月8日银行转账票据及一审法院依职权从被告开鲁县交通运输局调取的09标段工程结算单在卷佐证，故予以认定。开鲁县交通运输局通村水泥路09标段实际施工人为原告王亚军，原告王亚军系通过转包关系从被告高俊阳处获得该项工程的承包权。被告高俊阳系通过第三人刘宪江、陈宝贵借用被告黑龙江远东道桥工程有限公司的建筑资质获得的该项工程承包权。原告王亚军施工的工程验收合格且已交付使用。原告王亚军施工的09标段工程总造价款为15464082.00元，被告高俊阳已给付工程款400万元，另原告王亚军约定给付被告高俊阳转包费2319612.00元，故被告高俊阳尚欠原告王亚军转包工程款9144470.00元。尚欠的工程款中有3344082.00元被告开鲁县交通运输局未能给付被告高俊阳。另本案诉讼中，原告王亚军曾主张被告返还其资质费40万元，庭审中撤回了该诉讼请求。本案原告王亚军与被告高俊阳间争议事实的认定如下。一、原告王亚军要求被告高俊阳返还履约保证金155万元的事实。原告主张双方订立转包合同时高俊阳收取了其155万元履约保证金并举了转包合同及被告高俊阳收取保证金的收据，高俊阳认可原告陈述的事实及所举的证据。被告高俊阳主张已将该保证金以现金的方式返还给了原告王亚军，但没有提供证据。一审法院认为被告高俊阳收取原告王亚军155万元履约保证金的事实成立，应予认定，但其主张已将保证金返还的事实无证据佐证，不予认定。二、被告高俊阳主张原告应给付其索要工程款好处费270万元的事实。被告高俊阳主张在为原告讨回400万及500万元工程款时原告曾答应给其30%的回扣，但没有提供证据。因被告高俊阳主张的该事实无证据证实，一审法院不予认定。三、关于被告高俊阳主张原告王亚军应给付李建春15万元修马路牙子款及陈桂华15万元租赁场地费的事实。被告高俊阳对自己的主张虽举了其欠陈桂华场地租赁费的欠据，但原告王亚军不认可。一审法院认为原告王亚军在施工过程中将部分工程违法分包给李建春及租赁场地产生的费用应由李建春及陈桂华向其主张权利，被告高俊阳只是中介人，无权主张该事实，故被告高俊阳主张的这一事实一审法院亦不予认定。四、被告高俊阳主张原告王亚军应给付其工程款15%工程转包费的事实。对于该事实被告高俊阳举了申请一审法院调取的开鲁县公安局原告王亚军的陈述笔录，王亚军在该笔录中明确认可转包时口头讲定应给付高俊阳工程总价款的15%转包费（含应给付吴长春的3%中介费用）。原告王亚军对被告高俊阳所举的以上公安机关笔录认可，故一审法院认定被告高俊阳与原告王亚军之间确实存在工程总价款15%的转包费用的事实。依工程总造价15464082.00元的15%计算，该转包费应为2319612.00元。五、被告黑龙江远东道桥工程有限公司主张自己与第三人陈宝贵之间系工程转包合同关系，并举了转包合同书，但庭审中被告黑龙江远东道桥工程有限公司对第三人刘宪江、陈宝贵陈述的借用资质事实没有异议，故一审法院对其所举的证据不予采信。第三人刘宪江、陈宝贵与被告黑龙江远东道桥工程有限公司间的关系应系借用资质行为，而非转包。一审法院认为，原告王亚军从被告高俊阳处非法转包建筑工程，双方所订立的转包合同应系无效合同。因原告王亚军施工的工程验收合格且已交付使用，故原告主张被告高俊阳应依合同约定给付其工程款的请求应予支持。原告王亚军主张被告高俊阳应给付其工程款的数额应以总价款减除已付的400万元工程款及扣除转包费2319612.00元后的数额9144470.00元为准。被告开鲁县交通运输局作为工程的发包方尚有3344082.00元工程款未能给付，故其应对所欠工程款部分承担连带给付义务。被告黑龙江远东道桥工程有限公司将建筑资质借用给第三人陈宝贵、刘宪江，刘宪江再转借给被告高俊阳，被告黑龙江远东道桥工程有限公司应对其出借资质的行为承担转包人不能给付工程款后的补充责任。第三人陈宝贵、刘宪江系借用资质的中介人，不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十七条，第一条（二）项、第十七、二十六、五十七条之规定，判决如下：一、被告高俊阳返还原告王亚军转包合同履约保证金155万元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、被告高俊阳给付原告王亚军工程转包费9144470.00元，并对此款承担中国人民银行同期贷款利息（利息的计算起始日为2014年1月29日开鲁县交通运输局给付工程款日始至工程款付清日止）。被告开鲁县交通运输局对被告高俊阳应给付原告王亚军的该项工程款中的3344082.00元承担连带给付义务。被告黑龙江远东道桥工程有限公司对被告高俊阳对原告王亚军该项工程款的给付承担补充责任，即在被告高俊阳不能给付时承担不能给付部分工程款的垫付责任。该判项于本判决生效后十日内履行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人黑龙江远东道桥工程有限公司提交证据开鲁县法院2016年1月22日调解笔录，证明2014年1月29日付1669000元，在本案一审开庭时开鲁县交通运输局向法院交的给付明细有167万元，经询问是手续费。所以该证据证明9标给付的167万元被抵做7标进行结算。上诉人王亚军质证称该份证据不属于新证据，证据来源不合法，工程款是种类物，工程款打到高俊阳手中，高俊阳跟我方说1669000是7标的钱，对方没有上诉证明认可了一审判决认定的事实和内容；被上诉人高俊阳及被上诉人开鲁县交通运输局质证称没有异议。本院经审查认为，黑龙江远东道桥工程有限公司提交的开鲁县法院调解笔录与本案诉争的工程款无直接关联性，本院不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审一致。另上诉人王亚军于二0一六年十月十六日向本院提出撤回上诉的申请。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。上诉人王亚军与被上诉人高俊阳之间的建筑工程转包合同系无效合同，因此上诉人王亚军与被上诉人高俊阳依据此份无效转包合同而约定产生的工程转包费用亦应认定为违法所得，因此上诉人王亚军主张判令应付工程款数额为11464082元无法律依据，本院不予支持；上诉人向本院提交的撤回上诉申请因涉及应予收缴的无效建筑工程施工合同中的违法转包费问题本院不予准许；上诉人王亚军主张的40万元中介费问题因一审期间上诉人已经撤回了该项诉讼请求，本院不予审理。综上所述，王亚军的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区开鲁县人民法院（2016)内0523民初617号民事判决；二、工程转包费2319612.00元予以收缴。二审案件受理费86966.82元由上诉人王亚军负担。本判决为终审判决。审判长  李雁北审判员  王丽华审判员  石 莹二〇一六年十一月二日书记员  张佳琪