安徽省定远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1125刑初350号
公诉机关定远县人民检察院。
被告人黄敏，男，1981年2月13日出生于湖南省邵阳市，汉族，高中文化，农民，住湖南省邵阳市双清区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月17日被定远县公安局刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于定远县看守所。
被告人谢公平，男，1984年6月4日出生于湖南省邵阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵阳市双清区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月17日被定远县公安局刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于定远县看守所。
辩护人陈晓东，安徽瑞锦律师事务所律师。
定远县人民检察院以定检刑诉（2017）360号起诉书指控被告人黄敏、谢公平犯诈骗罪一案，于2017年11月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭审理了本案，定远县人民检察院指派检察员程影出庭支持公诉，被告人黄敏、被告人谢公平及其辩护人陈晓东到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、2017年1月份，被告人黄敏伙同彭某（另案处理）驾驶一辆事先安装好无线电发射机的轿车，先后途径安徽省芜湖市、马鞍山市、合肥市经济开发区、淮南市、铜陵市等地，分别向上述区域附近的移动基站覆盖内的移动手机用户发送冒充以“工行客服电话95××8”的诈骗短信约10余万条。
二、2017年2月2日-2月17日，被告人黄敏伙同谢公平驾驶一辆事先安装好无线电发射机的长城轿车，先后途径湖北省武汉市、鄂州市、黄冈市、咸宁市、黄石市、安徽省安庆市、芜湖市、合肥市经济开发区、淮南市、淮北市、阜阳市、凤阳县、定远县等地，分别向上述区域附近的移动基站覆盖内的移动手机用户发送冒充以“工行客服电话95××8”的诈骗短信约20余万条。经鉴定，送检的无线电发射机设备功能正常，能够正常向既定功率覆盖下的G网手机用户发送信息。通过国家无线电监测中心和国家无线电频谱管理中心主办的中国无线电管理网站查询，未查询到设备信息，确认该设备未经过工业和信息化部无线电管理局无线电发射设备型号核准。
为指控上述事实，公诉机关向法庭提供如下证据：抓获经过、扣押清单及照片、安徽、湖北等移动公司提供的“关于受伪基站干扰的通讯基站基础数据”情况说明、银行卡交易流水、微信转账记录等书证，证人证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，检查、辨认笔录等证据。
据此，公诉机关认为：被告人黄敏、谢公平利用伪基站设备分别发送诈骗短信30万余条、20万余条，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪（未遂）追究两被告人刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人黄敏对公诉机关指控其诈骗的犯罪事实及罪名均无意见，当庭表示自愿认罪，并供述其第一次诈骗违法所得4200元，第二次诈骗违法所得6500元，共计10700元，辩解系诈骗未遂，请求法庭给予减轻处罚。
被告人谢公平对公诉机关指控其诈骗的犯罪事实及诈骗罪罪名均无意见，当庭表示自愿认罪，并供述其获利6500元，辩解系诈骗未遂，请求法庭给予减轻处罚。
其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无意见，以被告人谢公平归案后，认罪态度较好，能如实供述犯罪事实，是坦白，又系诈骗未遂，具有从轻、减轻处罚情节，请求法庭对谢公平减轻处罚，发表了辩护意见。
经审理查明：
一、2017年1月份，被告人黄敏伙同他人驾驶一辆事先安装好的无线电发射机（伪基站）轿车，先后在安徽省芜湖市、马鞍山市、合肥市、淮南市、铜陵市等地，分别向上述区域附近的移动基站覆盖内的移动手机用户发送冒充以“工行客服电话95××8”的诈骗短信10万余条。
上述事实，被告人黄敏在开庭审理过程中亦无异议并表示认罪，且有经当庭举证、质证的立案决定书、受案登记表、户籍证明、抓获经过等书证，证人彭某、黄某证言，中国移动通信集团安徽有限公司马鞍山分公司、铜陵分公司、合肥分公司、芜湖分公司、淮南分公司对“伪基站”发送短信、影响手机用户的数据统计，公安机关制作的辨认笔录等证据在卷证实，足以认定。
二、2017年2月2日至17日，被告人黄敏、谢公平驾驶一辆事先安装好无线电发射机的长城轿车，先后途径湖北省武汉市、鄂州市、黄冈市、咸宁市、黄石市、安徽省安庆市、潜山县、太湖县、岳西县、枞阳县、宿松县、桐城市、池州市、东至县、石台县、青阳县、芜湖市、繁昌县、合肥市经济开发区、肥西县、淮南市、淮北市、颍上县、阜阳市、太和县、凤阳县、定远县等地，分别向上述区域附近的移动基站覆盖内的移动手机用户发送冒充以“工行客服电话95××8”的诈骗短信约20万余条，发送短信内容：尊敬的工行用户：您在我行的信用积分已满一万分，现可兑换868元的现金，请登录infcks.com兑换，逾期清零【工商银行】。经安徽省无线电监测站鉴定，送检的无线电发射机设备功能正常，能够正常向既定功率覆盖下的G网手机用户发送信息。通过国家无线电监测中心和国家无线电频谱管理中心主办的中国无线电管理网站查询，未查询到设备信息，确认该设备未经过工业和信息化部无线电管理局无线电发射设备型号核准。
上述事实，被告人黄敏、谢公平在开庭审理过程中均无异议并表示认罪，且有经当庭举证、质证的立案决定书、受案登记表、户籍证明、抓获经过等书证，证人彭某、黄某、朱某1证言，中国移动通信集团安徽有限公司滁州分公司、阜阳分公司、淮北分公司、池州分公司、合肥分公司、安庆分公司、芜湖分公司、淮南分公司、中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司、黄冈分公司、咸宁分公司、鄂州分公司、黄石分公司对“伪基站”发送短信、影响手机用户的数据统计，安徽省无线电监测站的鉴定意见、公安机关制作的辨认笔录、检查笔录、扣押清单等证据在卷证实，足以认定。
本院认为：被告人黄敏伙同谢公平等人以非法占有为目的，虚构事实，利用伪基站对不特定移动手机用户发送诈骗信息，其中被告人黄敏发送30万余条，被告人谢公平发送20万余条，犯罪情节特别严重，两被告人行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人黄敏、谢公平系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人黄敏、谢公平归案后，如实供述了其犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。对辩护人提出被告人谢公平系犯罪未遂、庭审中自愿认罪悔罪、具有坦白情节，可对被告人谢公平予以减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上，本院依法对被告人黄敏、谢公平予以减轻处罚。根据被告人黄敏、谢公平犯罪的事实、犯罪的性质和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人黄敏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年2月17日起至2022年2月16日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
二、被告人谢公平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年2月17日起至2021年8月16日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。
三、对涉案违法所得予以追缴，上缴国库；对扣押在案的长城轿车一辆、伪基站设备一套、华为手机一部、vivo手机一部和nokia手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘兴海
人民陪审员 胡业霞
人民陪审员 李恒才
二〇一七年十二月二十九日
法官 助理 孙飞飞
书 记 员 张蓉蓉
附：相关法律等原条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。