浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）浙温行终字第72号
上诉人（原审原告）金明昆。
上诉人（原审原告）邵银荣。
上诉人（原审原告）陈宗林。
上诉人（原审原告）高素贞。
上列四原告委托代理人谢作坚。
上列四原告委托代理人林燕东。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区环境保护局。
法定代表人陈胜军。
委托代理人盛少林。
委托代理人雷京卫。
被上诉人（原审第三人）杭州肯德基有限公司温州民航路分店。
负责人赵鸿钧。
委托代理人南秋萍。
委托代理人周伟锋。
上诉人金明昆、邵银荣、陈宗林、高素贞因诉温州市鹿城区环境保护局环保行政批准一案，不服温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿行初字第109号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月7日受理后，依法组成合议庭，于同年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人金明昆、邵银荣及四原告的委托代理人谢作坚、被上诉人温州市鹿城区环境保护局（以下简称鹿城环保局）的委托代理人盛少林、被上诉人杭州肯德基有限公司温州民航路分店（以下简称肯德基分店）的委托代理人南秋萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹿城环保局于2011年8月15日向肯德基分店作出温鹿环建（2011）84号《关于﹤杭州肯德基有限公司温州民航路分店建设项目环境影响报告表﹥审查意见的函》，内容如下：你单位委托温州市环境保护设计科学研究院编制的《杭州肯德基有限公司温州民航路分店建设项目环境影响报告表》已悉，我局依照建设项目环境保护管理相关规定对该项目进行审查，现审查意见如下：一、原则同意环评编写单位的结论和建议。在落实环评和审查意见措施的基础上，同意该建设项目（法人代表：赵鸿钧）在温州市鹿城区民航路东南嘉一公寓商铺一层101、二层201的选址。其四至：东面为东南嘉一公寓；南面为外国语学校；西面为民航路，北面为住宅区。二、本项目为肯德基餐饮连锁店，主要经营美式快餐，建筑面积为587平方米，其中厨房约150平方米，项目位于民航路东南嘉一公寓商铺一层101、二层201。主要生产设备为：八头锅1台、四头锅1台、开口锅2台（详见环评）。三、污染物排放执行标准为：《饮食业油烟排放标准（试行）》（GB18483-2001）中型标准，《污水综合排放标准》（GB8978-1996）三级标准，《社会生活环境噪声排放标准》（GB22337-2008）西侧执行4类标准，其他三侧执行2类标准。四、严格执行环保“三同时”制度，须落实好下列环保措施：1、厨房必须封闭独立。油烟须经油烟净化设施处理达标后，经专用烟道高空排放。不得将任何烟气排入下水道。2、合理安置新增噪声源，采取必要的隔音降噪措施，使噪声达标排放。3、限于现申报的经营内容、规模，如有改变或转让，须到我局另行报批。4、废弃食用油脂须交由合法专业单位集中收集处理。5、生活垃圾及时清运，合理处置。6、使用清洁能源，禁止使用煤燃料。五、项目完成后，须在3个月后向我局东城环境管理所申请环保设施竣工验收。经验收合格后，方可投入正式使用。
原判认定：东南嘉一公寓2幢楼系高层建筑，外墙内建有油烟排放管道，原告金明昆、邵银荣、陈宗林、高素贞系该幢楼住户。东南嘉一公寓3幢楼与2幢楼相连，楼高两层，东南嘉一公寓一层101室、二层201室位于该3幢楼内，规划用途为商铺。杭州肯德基有限公司拟在该101室、201室设立分支机构杭州肯德基有限公司温州民航路分店销售西式餐、冷热饮品等，使用东南嘉一公寓2幢楼外墙内管道排放油烟，委托温州市环境保护设计科学研究院对该项目进行环境影响评价。2011年6月16日至2011年6月30日，温州市环境保护设计科学研究院在东南嘉一商铺门口、东南嘉一公寓小区入口分别张贴公示听取项目所在单位和个人的意见和要求，无人反馈意见。同年7月，温州市环境保护设计科学研究院就涉案项目出具建设项目环境影响报告表，结论为在全面落实各项环保措施的基础上，切实做到“三同时”，则从环保角度来看该项目的建设是可行的。2011年7月14日，杭州肯德基有限公司向被告鹿城环保局提交申请报告，就涉案项目申请行政许可。同日，被告将涉案项目在温州日报上予以公示，告知鹿城区民航路东南嘉一公寓周边的住户对涉案项目提出意见和建议。公示期间，无人反馈意见。2011年8月10日，被告受理杭州肯德基有限公司的申请。同年8月15日，被告向第三人作出被诉温鹿环建（2011）84号函并送达第三人，原则同意环境影响报告表的结论和建议，同意建设项目的选址。原告金明昆、邵银荣、陈宗林、高素贞不服，遂提起本案诉讼。
另查明：2011年8月15日，第三人杭州肯德基有限公司温州民航路分店经工商部门核准取得营业执照。
原判认为：1、《浙江省建设项目环境保护管理办法》第二十一条规定：“县（市、区）环境保护行政主管部门负责本行政区域内除应当由国家、省、设区的市环境保护行政主管部门审批以外的建设项目环境影响评价文件的审批”。涉案杭州肯德基有限公司温州民航路分店建设项目不属于国务院《建设项目环境保护管理条例》第十一条和《浙江省建设项目环境保护管理办法》第十九条、第二十条规定的国家、省、设区的市环境保护行政主管部门审批的建设项目，故被告鹿城环保局对该项目环境影响评价文件依法具有审批的职权。2、《浙江省大气污染防治条例》第三十六条第二款规定：“城市市区范围的居民住宅楼或者商住楼内，不得新建产生油烟污染的饮食服务经营场所，规划作为饮食服务用房的除外”。关于如何确定建设项目选址是否符合规划要求，温州市规划局温市规函字（2004）83号《关于实施＜浙江省大气污染防治条例＞有关规划问题的复函》明确：“由于历史原因及当前温州的实际情况，新建的建筑中综合型多功能的建筑较多。我局在对建筑进行功能确定时，是按《城市用地分类与规划建设用地标准》和《城市居住区规划设计规范》的相关要求进行分类。由于规划建筑功能分类中商业涵盖了餐饮功能，因此，商业建筑中能否安排餐饮用房，要看其是否符合环保要求及配套设施的情况，并且原则上须在规划该案报批时就加以明确和配套相应的设施（如停车等），在规划审批中加以明确。对于规划为商业功能但尚未专门明确餐饮功能的，由环保部门根据其设施的配套情况予以确定能否用于餐饮，并应公示征询大楼其余业主的意见。对于规划为办公或其他非商业建筑的，均不得改为餐饮功能。”根据上述复函的内容，涉案项目所在的东南嘉一公寓一层101室、二层201室的规划用途为商铺，涵盖了餐饮功能，但尚未专门明确餐饮功能，其是否可以用于餐饮，应根据设施的配套情况予以确定，并征询大楼其余业主的意见。据东南嘉一公寓平面图显示，该公寓2、3幢楼毗连建造，配套有专用油烟管道，温州市环境保护设计科学院在出具《建设项目环境影响报告表》前也已经张贴公示征求项目所在单位和个人意见，被告因此审查环境影响报告表分析意见确认涉案项目符合规划要求后作出被诉行政许可，符合上述规定。3、《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人”。在被诉行政许可作出前，温州市环境保护设计科学研究院已在东南嘉一商铺门口、东南嘉一公寓小区入口张贴公示予以告知，被告鹿城环保局亦登报向鹿城区民航路东南嘉一公寓周边的住户征求意见和建议，已经充分保护相关业主的合法权益。原告认为被告在作出行政许可前未告知利害关系人拟许可事项属程序违法的主张，不予支持。综上，被诉行政许可认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此判决：维持被告温州市鹿城区环境保护局于2011年8月15日作出的温鹿环建（2011）84号《关于﹤杭州肯德基有限公司温州民航路分店建设项目环境影响报告表﹥审查意见的函》的行政行为。
上诉人金明昆、邵银荣、陈宗林、高素贞诉称：1、四上诉人所在的东南嘉一公寓2幢楼属商住楼，一楼、二楼属商业楼，具体规划为商铺，三楼以上属住宅楼，商业楼部分并没有具体规划为餐饮。根据《浙江省大气污染防治条例》第三十六条第二款及《浙江省环境污染监督管理办法》第三十四条第三项的规定，该楼不得经营餐饮服务项目。被上诉人鹿城环保局明知肯德基分店将油烟排放管道设置在四上诉人所在的2幢楼，选址不符规定，仍对其作出环评许可，违反上述规定，属认定事实错误。2、温州市环境保护设计科学研究院就涉案项目编制的《建设项目环境影响报告表》对汽车点餐过程中将会产生大量汽车尾气污染和噪声污染的评估明显不足，对楼顶油烟排放口与最近居民楼的距离不做如实评估，其适用的《建设项目环境保护管理条例实施意见》早已被废止，且被上诉人肯德基分店与环评单位在申请前未依法进行公示。该报告表编制不实、质量低劣，完全不符合环境影响评价技术规范要求，不应被批准。3、被上诉人鹿城环保局在受理凭证记载的受理日期前就已对涉案项目进行公示，公示对象为“鹿城区民航路东南嘉一公寓周边的住户”，将上诉人等东南嘉一公寓住户排除在外，公示的内容刻意隐瞒了与上诉人权益最密切相关的油烟管道的位置及汽车穿梭店的情况。且被上诉人鹿城环保局未提供任何程序方面的证据，送达回证上签收人身份不明，被诉行政行为程序违法。4、被上诉人鹿城环保局未提交其作出被诉行政行为的职权依据及其他法律依据，被诉行政行为缺乏法律依据。综上，请求改判撤销被诉批准行为。
被上诉人鹿城环保局辩称：1、上诉人的诉讼目的是为了撤销环评许可，但根据《浙江省建设项目环境保护管理办法》第五条、第二十五条的规定，因上诉人未能提交环评文件符合法定撤销条件的证据，即便其上诉理由成立，被上诉人鹿城环保局也仅能责令环评单位修改或重新编制环评文件。2、环评文件分为环境影响报告书、环境影响报告表和环境影响登记表三种。根据《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条的规定，涉案项目属于可能造成轻度环境影响的项目，应当编制的是环境影响报告表，但上诉人混淆了三种环评文件的概念。根据《建设项目环境保护管理条例》第十一条、《浙江省建设项目环境保护管理办法》第二十条、第二十一条、国家环保总局《关于加强建设项目环境影响评价分级审批的通知》第四条、浙江省环保局《关于进一步下放建设项目环评建设项目审批管理权限切实加强监督管理的通知》第二条、温州市环保局《关于建设项目环评分级审批管理权限有关情况说明的通知》的规定，被上诉人对涉案环评文件具有审批权限；根据《浙江省建设项目环境保护管理办法》第二十五条的规定，本案的审批范围合法；根据国家环境保护总局《建设项目环境影响评价文件审批程序规定》规定，对于环评文件的审批程序，地方各级环境保护行政主管部门可以根据本地的实际情况，制定具体办法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人肯德基分店辩称：1、涉案建设项目位于东南嘉一公寓3幢楼101室和201室，其规划用途为商铺，已经涵盖了餐饮功能。根据东南嘉一公寓的平面图，该公寓3幢楼与2幢楼毗连建造，且2幢楼外墙内设有专门油烟排放管道，以便与3幢楼的专门油烟管道相连，并已经过规划验收。可见，温州市规划局已许可3幢楼底层商铺作为饮食服务用房。且环评单位张贴公告后无人反馈意见，被上诉人鹿城环保局在温州日报上公告后也无人反馈意见。故涉案建设项目选址符合规划要求，被诉环保行政许可符合相关规定。2、温州市规划局《关于实施＜浙江省大气污染防治条例＞有关规划问题的复函》是作为本案证据，而不是法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院，本院对事实的认定及对证据的认证意见与原判一致。二审庭审中，各方当事人围绕被诉行政行为认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确等争议焦点进行了质证、辩论。综合各方意见，本院认为：1、根据被上诉人鹿城环保局提供的东南嘉一公寓平面图，可以认定涉案建设项目所在的东南嘉一公寓3幢楼101室、102室规划用途为商铺。按照《城市用地分类与规划建设用地标准》和《城市居住区规划设计规范》的规定，规划建筑功能分类中商业功能涵盖了餐饮功能。虽然涉案建设项目所在的3幢楼101室、102室未具体规划为餐饮功能，但在符合环保要求及配套相应设施的情况下，并不排除其用于餐饮功能。因与3幢楼相邻的2幢楼外墙内设有专用油烟排放管道，能够与3幢楼的油烟排放管道相连，3幢楼101室、102室的配套设施符合环保要求，且温州市环境保护设计科学院已张贴公示征询大楼其余业主的意见。被上诉人鹿城环保局据此认定涉案建设项目选址符合温州市规划局《关于实施〈浙江省大气污染防治条例〉有关规划问题的复函》中所明确的用于餐饮功能的规划要求，并无不当。2、上诉人主张温州市环境保护设计科学研究院编制的《建设项目环境影响报告表》对汽车点餐过程中将会产生大量汽车尾气污染和噪声污染的评估明显不足、对楼顶油烟排放口与最近居民楼的距离不做如实评估，但未能说明充分的理由及提供相应的证据，本院不予支持。该报告表中适用的《建设项目环境保护管理条例实施意见》已被废止，并不影响整个环评报告文件的合法性。故对上诉人关于该报告表编制不实、质量低劣的主张，本院不予支持。3、被上诉人鹿城环保局接到涉案建设项目环保审批申请后，未及时向申请人出具书面受理凭证，导致其对涉案项目进行公示的日期早于受理凭证记载的受理日期，属于程序瑕疵，本院予以指正。其公示对象为“鹿城区民航路东南嘉一公寓周边的住户”，属于表述不规范，但不能据此认定公示对象排除了东南嘉一公寓的住户。公示内容虽然没有明确油烟管道的位置及汽车穿梭店的情况，但并未违反法律规定。上诉人关于被诉行政行为程序违法的主张，本院不予支持。
综上，被诉行政行为认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，原判予以维持并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人金明昆、邵银荣、陈宗林、高素贞负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾晓军
审判员 张 存
审判员 张苗苗
二〇一二年六月二十九日
书记员 陈 雕