广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终328号
上诉人（原审被告）：林鸿智，男，1990年11月2日出生，汉族，住中山市。
委托诉讼代理人：陈海欣，广东丰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市捌零房地产经纪有限公司，住所地中山市，统一社会信用代码9144200008452621XY。
法定代表人：杜连枝。
委托诉讼代理人：吴玉玑，广东邦仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁秋霞，广东邦仁律师事务所律师。
上诉人林鸿智因与被上诉人中山市捌零房地产经纪有限公司（以下简称捌零公司）居间合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初26777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
林鸿智上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回捌零公司的诉讼请求。事实和理由：涉案房地产买卖合同是捌零公司提供的格式合同，合同第八条是格式条款，捌零公司未对格式条款作出特别的说明，该条款加重了林鸿智的责任，免除了捌零公司的合同义务，该条款无效，因此林鸿智不应支付中介服务费34000元。
捌零公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
捌零公司向一审法院起诉请求：林鸿智向捌零公司支付中介费34000元及违约金10000元
一审法院认定事实：2016年11月21日，捌零公司作为经纪方与买方林鸿智、卖方陈乡一签订《房地产买卖合同》，约定：买卖双方通过经纪方出售及购入位于中山市××××号世纪新城3期162幢601房之物业；该房地产已办理房地产证，无抵押及其他权利负担，卖方对该房地产享有完整所有权，能完全支配及处理；该房产转让成交价为170万元，买方应于合同签订时支付定金5万元，买方须于2016年12月30日前办妥90万元的银行按揭并向卖方支付，余下75万元于过户当天支付；鉴于经纪方已促成买卖双方之间合同成立，买卖双方应在签订本合同当日向经纪方支付中介代理服务费，中介代理服务费34000元由买方支付，但签署本合同后，若本合同被取消、解除或未实际履行、或买卖双方私下通过其他经纪方成交该房地产，均不影响经纪方收取上述中介代理服务费的权利；无论在任何情况下，若卖方或买方任何一方未能依本合同之条款卖出或买入该房地产，则毁约之一方即时支付经纪方51000元作为违约金，若买卖双方在未得经纪方同意下协议取消本合同，则买卖双方均成为本合同的毁约者而须共同连带支付经纪方违约金各25500元。该合同的最后条款为备注条款，注明：“备注内容与前述条款内容不一致辞的，以备注内容为准。”此外，合同还约定了其他事项。陈乡一、林鸿智分别在该合同的卖方和买方落款处签名、捺印，捌零公司在经纪方落款处加盖了公章。合同签订后，林鸿智未向陈乡一支付购房定金，也没有向捌零公司支付中介服务费。之后，林鸿智通过陈乡一告知捌零公司其不购买涉案房产，故捌零公司以林鸿智在涉案房地产买卖合同中违约为由诉至一审法院。
一审庭审中，捌零公司述称：其作为中介方已尽合同义务，合同签订前，其有陪同林鸿智看过房三次，期间有明确告知房屋的现状、买房交易的流程、办理按揭所需的材料，还帮林鸿智计算交易所需要的费用；涉案房产现不在捌零公司放盘；涉案合同是林鸿智自愿签字，合同第八条关于中介费的支付条款是可由买卖双方选择费用承担的条款，约定由买方支付是买卖双方协商结果，并不损害任何一方的利益。捌零公司还称，涉案合同是于当时签订好的，但当时捌零公司忘了给林鸿智，后经多次催促，林鸿智都没到捌零公司取回其合同文本。
一审法院认为，本案系居间合同纠纷。林鸿智、陈乡一与捌零公司签订的《房地产买卖合同》系包括了房屋买卖、居间服务等合同内容的复合同，当中的居间合同条款系各方当事人自愿订立，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定：居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，林鸿智、陈乡一在《房地产买卖合同》中确认涉案房地产转让合同是由捌零公司提供居间服务所促成，故林鸿智、陈乡一应当依约向捌零公司支付中介服务。合同约定中介服务费为34000元，由买方林鸿智于合同签订时支付，但林鸿智逾期未予支付，故林鸿智的行为构成违约，依法应当承担违约责任。合同约定“无论在任何情况下，若卖方或买方任何一方未能依本合同之条款卖出或买入该房地产，则毁约之一方即时支付经纪方51000元作为违约金，若买卖双方在未得经纪方同意下协议取消本合同，则买卖双方均成为本合同的毁约者而须共同连带支付经纪方违约金各25500元。”该约定所针对的违约行为是买卖双方在房地产买卖合同履行过程中的违约行为，居间方并不是买卖合同中的一方当事人，买卖合同中的一方违约无损居间方的任何利益，故该条约定与违约金的意义不符，捌零公司据此向林鸿智主张10000元的违约金，理据不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，《房地产买卖合同》有陈乡一、林鸿智分别在该合同的卖方和买方落款处签名、捺印，捌零公司在经纪方落款处加盖了公章，签署的日期为2016年11月21日，故该合同已于2016年11月21日成立，林鸿智在合同签字后未取得该合同的文本，未支付合同定金，对该合同的成立和生效并无影响。虽然合同约定捌零公司有协助办理楼款按揭、房产过户等相关附随义务，但捌零公司未履行该合同义务是由于买卖双方终止涉案房产交易的原因所致，与捌零公司无关，故林鸿智以此抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。涉案合同式样虽是捌零公司提供，但该合同式样设有备注条款，可以排除预定条款的适用，当中预设的关于中介服务费支付的条款，也是填充式的选择性条款，故该合同及条款并非是格式合同，故林鸿智以格式合同、格式条款作抗辩，不能成立，一审法院亦不予采纳。综上，捌零公司诉请有理的部分诉求，一审法院予以支持，无理的部分，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、林鸿智应于判决生效之日起七日内支付捌零公司中介服务费34000元；二、驳回捌零公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，减半收取为450元，由捌零公司负担102元，由林鸿智负担348元并应于判决生效之日起七日内迳付捌零公司。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系居间合同纠纷。林鸿智主张，涉案《房地产买卖合同》中关于支付34000元中介服务费的合同条款属于格式条款，并认为该条款加重了林鸿智的负担、排除了林鸿智的合法权利，因此，林鸿智主张该条款无效。经查，涉案《房地产买卖合同》第八条载明：“鉴于经纪方已促成买卖双方之间合同成立，买卖双方应在签订本合同当日向经纪方支付中介代理服务费，其中：卖方向经纪方支付中介代理服务费人民币/元整（小写：/）；买方向经纪方支付中介代理服务费人民币叁万肆仟元整（小写：34000.00）；签署本合同后，若本合同被取消、解除或未实际履行，或买卖双方私下通过其他经纪方成交该房地产，均不影响经纪方收取上述中介代理服务费的权利。”本院认为，上述条款属于填充式选择性条款，其中横线部分均非提前打印的文本，而是由当事人在协商之后通过手写方式填写。本案中，合同当事人最终确认由买方林鸿智支付中介代理费，并最终确认费用金额为人民币34000元，该条款的约定属于合同当事人协商一致的意思表示。而根据《中华人民共和国合同法》第三十九条中关于格式条款的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，因此，格式条款的一个主要特点在于未与对方协商。但涉案《房地产买卖合同》的第八条，属于当事人通过协商方式订立的条款，显然不是格式条款。综上，林鸿智以上述条款属于格式条款为由主张该条款无效，明显缺乏理据，本院对其主张不予支持。一审法院判决林鸿智向捌零公司支付中介服务费34000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，林鸿智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650元，由林鸿智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴飞龙
审 判 员 陈亦和
审 判 员 姜新林
二〇一八年三月十五日
法官助理 黄 肃
书 记 员 刘晓婷
吴荍漾