新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终3544号
上诉人（原审原告）：郑州建工集团有限责任公司，住所地郑州市惠济区。
法定代表人：贺中选，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王建秀，新疆金诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：西安天幕实业有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区。
负责人：付炜，该公司经理。
委托诉讼代理人：田小怡，女，1987年10月1日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆旭日环保股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新技术开发区。
法定代表人：张巨煌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐靖俊，新疆天雪律师事务所律师。
上诉人郑州建工集团有限责任公司（以下简称郑州建工集团）、上诉人西安天幕实业有限公司新疆分公司（以下简称西安天幕新疆分公司）因与被上诉人新疆旭日环保股份有限公司（以下简称旭日环保公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州建工集团的委托诉讼代理人王建秀、上诉人西安天幕新疆分公司的委托诉讼代理人田小怡、ＸＸ、被上诉人旭日环保公司的委托诉讼代理人徐靖俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
郑州建工集团上诉请求：请求撤销一审判决，直接改判由西安天幕新疆分公司、旭日环保公司支付工程款562684元，西安天幕新疆分公司支付违约金55440元并承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。我方在一审中提交了完成1349400元的工程量的证据，其中合同内工程造价为819500元，其他部分虽没有签订合同，但该部分工程确系旭日环保公司分包给西安天幕新疆分公司，由西安天幕新疆分公司安排我方施工完成。旭日环保公司作为发包方拖欠西安天幕新疆分公司的工程款，应在拖欠工程款的范围内承担给付责任。一审判决认定新增工程量与本案不是同一法律关系，不作处理，认定错误。旭日环保公司也曾出具承诺书，承诺承担超出800000元合同价以外的工程款;二、一审法院没有依据合同约定的违约金比例判决，而是按照银行贷款利息计算违约金，显属不当。
西安天幕新疆分公司辩称，我方与郑州建工集团之间没有签订过承包合同，李炳清伪造我公司印章与郑州建工集团签订的合同，郑州建工集团的合同相对人是李炳清。后来为了配合政府解决农民工工资，我方作为总承包人，在旭日环保公司承诺超过800000元部分由其承担后，我方支付了款项，我方不承担责任。
旭日环保公司辩称，郑州建工集团要求我方承担责任没有法律依据。郑州建工集团不是实际施工人，无权向我方主张工程款，郑州建工集团有能力通过其他方式向西安天幕新疆分公司主张权利。我方于2013年11月22日出具的承诺书，明确郑州建工集团主张拖欠的工程款超过800000元承担责任，而不是合同总价款超出800000元后承担责任。
西安天幕新疆分公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回郑州建工集团对我方的诉讼请求。事实与理由：一、本案遗漏了必要的共同诉讼当事人。我方未与郑州建工集团签订过分包合同，是案外人李炳清伪造我公司印章签订的。李炳清因伪造印章罪已被判刑。李炳清并非我方工作人员，其与我方不是内部承包合同关系。我方只收取2%的管理费，日常工作均由李炳清负责。我方向李炳清的工人支付劳务费的行为，是为了配合政府工作。李炳清应当作为当事人参加诉讼；二、李炳清出狱后即工程施工完毕后才签署《增加工程量汇总表》不合情理，其与郑州建工集团有恶意串通之嫌；三、即使确实存在增加的工作量，也应由旭日环保公司承担；四、一审法院超范围审理我方与旭日环保公司的结算事宜，显属不当。我方与旭日环保公司签订了七份施工合同，至今未结算。一审法院直接将旭日环保公司支付的886000元作为本案争议合同的付款金额，认定事实错误。一审法院既然认定旭日环保公司有未付工程款，却没有判决旭日环保公司在未付工程款的范围内承担责任；五、判决我方承担违约金无事实和法律依据。
郑州建工集团针对西安天幕新疆分公司的上诉请求辩称，旭日环保公司作出书面承诺，工程款超出800000元的部分由其承担，在800000元以内的工程款由西安天幕新疆公司承担。我方主张超过合同价以外的是旭日环保公司发包给我方的，旭日环保公司作为发包人有6万余元未支付，应当承担给付责任。李炳清不是挂靠人，而是经授权的项目经理，不应由李炳清个人承担责任，而应由西安天幕新疆公司和旭日环保公司承担给付责任。
旭日环保公司针对西安天幕新疆分公司的上诉请求辩称，与前述答辩意见一致，我方不承担责任。
郑州建工集团向一审法院起诉请求：要求西安天幕新疆分公司、旭日环保公司支付工程款562684元；要求西安天幕新疆分公司支付违约金55440元且承担本案诉讼费、邮寄费。
一审法院认定事实：2013年6月4日，郑州建工集团与西安天幕新疆分公司签订了旭日环保公司高新区北区厂区道路、广场砖施工工程承包合同书，约定高新区北区厂区道路工程由西安天幕新疆分公司发包给郑州建工集团，工程地点为乌鲁木齐市高新区北区旭日环保产业园内，工程承包内容为厂区道路广场砖工程，承包方式为郑州建工集团包工、包料，包机械、包工期、包质量、保安全文明施工；本合同工程总价款暂定为人民币80万元，工程总价款以最终实际完成工程量据实结算；本工程价款包含范围，详见附表1承包人承揽工程项目一览表；本工程价款包含所有有安装费、工程材料费、机械费、人工费、材料运费及垃圾清运费…；本合同工程在合同签订后的2日内开工，郑州建工集团应在合同签订后55天内完成本工程；竣工验收日期为本工程定于2013年7月25日进行工程整体竣工验收…；西安天幕新疆分公司委派张洪涛为本合同工程驻工地代表，并按照西安天幕新疆分公司要求行使权利，履行职责，协调整个工程事宜…；郑州建工集团委派张亮为本合同工程驻工地项目经理，代表郑州建工集团负责履行本合同…；合同签订后，郑州建工集团组织施工人员及材料进场，工程达到基层及隐蔽工程、路沿石、广场垫层全部做完，具备做水稳层的条件，西安天幕新疆分公司支付郑州建工集团工程暂定总造价的40%，整体工程完成，支付工程暂定总造价的90%，工程完工验收完毕后七日内支付工程总造价的7%，质保期满西安天幕新疆分公司支付工程质保金3%；经双方整体验收合格后，质保期一年，自本合同工程质保期届满，且西安天幕新疆分公司确认无质量问题后，西安天幕新疆分公司支付剩余3%的合同价款；郑州建工集团负责质保期内对用户回访及整改维护…；本合同工程如需变更，郑州建工集团必须根据被告西安天幕新疆分公司书面盖章发出的设计修改通知进行变更；没有西安天幕新疆分公司的书面盖章的通知，郑州建工集团不得更改设计内容；因执行西安天幕新疆分公司要求的工程变更而引起现场的费用的调整，包括材料积压，成品或半成品的加工改制，在有确实详细证明和无法调剂的情况下，由双方协商解除；西安天幕新疆分公司安排郑州建工集团完成的其他零星工程、工作和设计变更，费用由双方协商解决…；西安天幕新疆分公司不能按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，赔偿因其违约所造成的直接损失，西安天幕新疆分公司不能按时支付工程款，应向郑州建工集团支付日工程总造价的30%违约金。该合同附有清单计价表，确认合同金额合计为819532.61元，西安天幕新疆分公司的授权代理人李炳清在该清单计价表上签名。合同签订后，郑州建工集团开始组织人员施工，进场施工。施工过程中，西安天幕新疆分公司增加了部分工程量，项目负责人李炳清对郑州建工集团施工的增加工程量进行确认。2013年7月22日，西安天幕新疆分公司向郑州建工集团支付工程款200000元。2013年8月，郑州建工集团施工完毕后将施工工程交付给西安天幕新疆分公司，西安天幕新疆分公司将施工完毕的工程交付给旭日环保公司，旭日环保公司已使用施工完毕的工程。2013年10月，因西安天幕新疆分公司未向郑州建工集团支付工程款，郑州建工集团的施工人员向劳动监察部门投诉西安天幕新疆分公司及旭日环保公司。西安天幕新疆分公司负责人认可李炳清挂靠在西安天幕新疆分公司承接了旭日环保公司的相关工程。2013年11月22日，西安天幕新疆分公司向郑州建工集团的项目负责人支付工程款，郑州建工集团项目经理张亮、张乐景出具说明。当日，旭日环保公司在该说明上确认属实，并承诺该笔款项如超出80万元合同以外，旭日环保公司承担该款的经济责任。后西安天幕新疆分公司陆续向郑州建工集团支付工程款，至2014年1月17日，西安天幕新疆分公司向郑州建工集团支付工程款共计810199元。2015年1月5日，西安天幕新疆分公司授权的代理人李炳清确认增加工程量金额为124099.4元，并在该汇总表上注明双方对帐核算，目前剩余工程款95000元。
另，2012年9月10日，西安天幕新疆分公司与李炳清签订授权承包经营项目协议书，约定对旭日环保公司高新区北区办公楼内部装修工程，工程造价3850000元，由西安天幕新疆分公司与李炳清共同成立该工程项目经理部，组织开展有关工程实施工作，西安天幕新疆分公司出任名誉项目经理，日常工作由李炳清委派项目经理具体负责，西安天幕新疆分公司进行监管…；西安天幕新疆公司按该工程合同总额的2%收取承包利润，合同签订并收到第一笔工程款后，李炳清支付西安天幕新疆分公司承包利润，工程完工后并办理完交工验收资料，同时西安天幕新疆分公司在李炳清开据的税务发票上盖章后，按工程造价最后决算额及承包管理费比率，李炳清向西安天幕新疆分公司支付剩余的承包利润。2012年8月23日，西安天幕新疆分公司与李炳清签订授权承包经营项目协议书，约定对旭日环保公司位于乌鲁木齐高新区北区的产业园综合办公楼外玻璃幕墙工程，工程造价1920000元，其他内容与2012年9月10日签订的合同一致。
2013年5月30日，旭日环保公司、西安天幕新疆分公司签订旭日环保综合楼园区道路硬化绿化及中厅景观工程施工合同书，旭日环保公司将旭日环保综合办公楼园区道路硬化绿化及中厅景观工程承包给西安天幕新疆分公司，工程地点为乌鲁木齐市高新区北区旭日环保产业园内，工程承包内容：办公楼道路硬化工程内容包括①路基平整，机械原土夯实，15cm厚的隔壁垫层，15cm厚水泥稳定层，主路为8cm厚的沥青混凝土路面（宽10cm），辅路为6cm厚沥青混凝土路面（宽度分别为4m、6m）②园区道路路缘石、路界石；广场铺贴大理石（厚度：3cm）、广场路缘石为大理石，广场贴大理石下C20混凝土垫层10cm③消防通道植草砖下15cm戈壁料夯实④挖变电室到配电室的电缆沟（宽度1m、深度1.5m，管沟长度150m，电缆管材为直径160的PVC-
U管），每50米砌筑一座检修井（井的规格：1000*1800包括井盖、爬梯）；从徐矿到配电室电缆沟的开挖（宽度1m、深度1.5m，管沟长度150m，电缆管材为直径160的PVC-
U管），每50米砌筑一座检修井（井的规格：1000*1800包括井盖、爬梯）；办公楼东外墙边到值班室挖给水（DN32的PPR管，）、强电（DN50的PE管）、弱电（DN50的PE管）、暖气（DN50的钢管，保温材料：聚氨酯）的共用管沟130m包括管材，每50米砌筑一座检修井（井的规格：1000*1800包括井盖、爬梯）⑤主路共设5组过路管，每组设三根，四米宽消防通道设置3组过路管（每组3根DN100的PVC-
U管），东六米宽消防通道设置3组过路管（每组3根DN100的PVC-U管），西六米消防道路设3组过路管（每组3根DN100的PVC-
U管）⑥办公楼到预留地设自来水井一座（DN110的PPR管40m），园区内砌筑一座与市政中水井连接的井（与市政中水井对齐，在围墙内1.5米处，井的规格：1000*1800包括井盖、爬梯），符合绿化浇灌标准；⑦园区塌陷市政道路沥青的修补、人行道花砖的修补⑧室外篮球场30m*19m⑨国旗台（包括贴砖）、国旗杆。办公楼道路绿化工程内容包括①绿化带挖土深度30cm，绿化带回填土深度30cm（符合种植土的要求，换土时需报被告旭日环保公司验收，符合标准方可进行换土）②滴灌带分给水井支线管和毛管③主路南边草坪处设草坪小道④厂区自然排水沟接通主下水管线（主下水管DN300的塑料管）；承包方式为包工、包料、包机械、包工期、保质量、包安全文明施工；本合同工程总价款为人民140万元，为含税价），工程总价为闭口包干价；开工日期为2013年5月30日，竣工工期为2013年7月31日…；双方合同签订后，西安天幕新疆分公司垫资施工，园区道路路面硬化、绿化回添土、中厅景观基础全部完工支付合同总价的30%；园区道路硬化、绿化、中厅景观全部完工支付除质保金外的工程款，质保金金额为总工程款5%；旭日环保公司、西安天幕新疆分公司同意将旭日环保公司合法拥有、手续齐全、质量已由西安天幕新疆分公司认可的车辆（车号新****28，车型凯迪拉克），作价抵给西安天幕新疆分公司作为工程款（抵车的价格经双方协商达成一致，详见抵车协议），此款项从旭日环保公司应向西安天幕新疆分公司交付的工程款中扣除；旭日环保公司协助办理车辆相关车辆变更登记和保险变更手续，交付后车辆的一切费用及责任由西安天幕新疆分公司承担；旭日环保公司代表姓名申新，西安天幕新疆分公司代表姓名李炳清…。该合同签订后，旭日环保公司与西安天幕新疆分公司委托代理人李炳清将上述合同及双方之间的其他有关旭日环保公司工程的补充协议进行了公证。2013年7月17日，旭日环保公司与西安天幕新疆分公司签订协议，确认因旭日环保公司欠西安天幕新疆分公司旭日环保综合办公楼园区道路硬化绿化及中厅景观工程款，旭日环保公司自愿将合法拥有的新****28（品牌：凯迪拉克，型号SGM7282ATA）轿车作价人民币450000元抵给西安天幕新疆分公司，西安天幕新疆分公司接受旭日环保公司该轿车，并同意折抵旭日环保公司应付人民币450000元工程款。协议签订后，2013年7月17日，西安天幕新疆分公司的委托代理人李炳清持加盖有西安天幕新疆分公司印章的证明，要求将折抵的轿车过户给案外人刘刚，旭日环保公司按照补充协议及证明履行了相应的过户及交付手续。后至2013年9月24日至2014年1月17日，旭日环保公司陆续支付工程款共计886000元。
2014年5月20日，西安天幕新疆分公司的承包人李炳清因伪造被告西安天幕新疆分公司公章及合同专用章，在与案外其他公司签订合同时，使用了自行刻制的印章，被乌鲁木齐市天山区人民检察院提起公诉，后乌鲁木齐市天山区人民法院判决李炳清犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑七个月。
本案一审审理过程中，西安天幕新疆分公司申请对郑州建工集团与西安天幕新疆分公司之间的旭日环保公司高新区北区厂区道路、广场砖施工工程承包合同书及清单计价表中的西安天幕新疆分公司的印章，旭日环保公司与西安天幕新疆分公司之间的旭日环保综合楼园区道路硬化绿化及中厅景观工程施工合同书中西安天幕新疆分公司印章，抵车协议及过户给案外人过户车辆的证明中被告西安天幕新疆分公司的印章进行鉴定。一审法院委托鉴定机构，后鉴定机构作出鉴定结论，确认上述四枚印章均与被告西安天幕新疆分公司在工商行政部门备案的印章不一致。鉴定结论依法送达双方，双方对该鉴定结果均未提出异议。
因郑州建工集团与西安天幕新疆分公司对合同内工程价款有争议，郑州建工集团无证据证明该合同内工程与西安天幕新疆分公司进行结算，一审法院释明郑州建工集团是否对合同内工程款作相应的评估鉴定，郑州建工集团明确表示不申请。
一审法院认为，西安天幕新疆分公司抗辩称因李炳清挂靠在其公司，且本案合同中西安天幕新疆分公司印章均系李炳清伪造，李炳清个人负责全部工程，故郑州建工集团应向李炳清主张工程款。西安天幕新疆分公司与李炳清并非挂靠关系而为内部承包关系。郑州建工集团与西安天幕新疆分公司，西安天幕新疆分公司与旭日环保公司合同中西安天幕新疆分公司印章系伪造印章，两份合同签订后实际履行过程中，西安天幕新疆分公司收取了旭日环保公司支付的工程款，且西安天幕新疆分公司在郑州建工集团施工过程中，亦自行向郑州建工集团支付了工程款，李炳清伪造西安天幕新疆分公司印章分别与旭日环保公司及郑州建工集团签订合同，西安天幕新疆分公司在知晓李炳清以其名义分别与旭日环保公司及郑州建工集团签订工程施工后，未向郑州建工集团以及旭日环保公司作出不追认的表示，且亦实际履行了与郑州建工集团及旭日环保公司的合同，且认可其与旭日环保公司以及其与郑州建工集团签订的合同内容，西安天幕新疆分公司现称其不是合同相对人，与其无关的辩称理由，不予采信。郑州建工集团履行了合同约定的施工义务，西安天幕新疆分公司应当按照合同约定向郑州建工集团支付相应的工程款。对于郑州建工集团主张的合同内工程款应为合同所附清单确认的819532.61元，西安天幕新疆分公司辩称与郑州建工集团的合同价款应当是合同约定的80万元，庭审中，郑州建工集团确认与西安天幕新疆分公司未进行合同约定工程的决算，且不申请评估。郑州建工集团再无其他证据相印证施工工程价款为819532.61元，以西安天幕新疆分公司自认的80万元为合同内工程的工程价款。西安天幕新疆分公司已支付工程款810199元，故郑州建工集团与西安天幕新疆分公司间旭日环保公司高新区北区厂区道路、广场砖施工工程承包合同的工程款，已支付完毕。
对郑州建工集团主张的增加工程量的工程价款部分的诉讼请求中，庭审中郑州建工集团提供的增加工程量汇总表，称该汇总表系该合同施工过程中增加的工程量。西安天幕新疆分公司辩称，该汇总表是在李炳清受到刑事处罚后向郑州建工集团出具的，应代表李炳清个人行为。该汇总表确认增加工程项目与所附的工程签证单中有西安天幕新疆分公司约定的工地代表确认工程项目一致。李炳清的刑事处罚并非因伪造本案印章而发生，庭审中西安天幕新疆分公司认可李炳清是该工程的承包人，亦实际履行了李炳清代西安天幕新疆分公司与郑州建工集团及与旭日环保公司的工程合同，西安天幕新疆分公司以李炳清因其他案件受到刑事处罚而抗辩李炳清在本案工程中确认的增加工程量汇总表的抗辩理由，不予采信。郑州建工集团实际施工了增加工程量汇总表中的工程，西安天幕新疆分公司应将该增加工程款支付给郑州建工集团，李炳清在该汇总表中亦注明剩余工程款为95000元，故郑州建工集团要求西安天幕新疆分公司支付增加工程量工程款的请求予以支持，但金额中亦应扣除西安天幕新疆分公司在旭日环保公司高新区北区厂区道路、广场砖施工工程承包合同中多支付的工程款10199元（810199元-800000元），故西安天幕新疆分公司应支付的工程款金额应为84801元（95000元-10199元）。
郑州建工集团要求西安天幕新疆分公司支付增加工程量工程款中，郑州建工集团提供了五份报价清单以证明增加工程量的事实。庭审中，西安天幕新疆分公司与旭日环保公司确认，西安天幕新疆分公司与旭日环保公司签订的就旭日环保公司工程全部共签订九份施工合同，郑州建工集团与西安天幕新疆分公司间的旭日环保公司高新区北区厂区道路、广场砖施工工程承包合同书是郑州建工集团与西安天幕新疆分公司全部施工合同的一部分施工内容。庭审中，郑州建工集团亦确认该部分增加工程量是旭日环保公司与西安天幕新疆分公司之间全部施工合同外增加的工程量。该部分增加的工程量与郑州建工集团、西安天幕新疆分公司间的旭日环保公司高新区北区厂区道路、广场砖施工工程承包合同书施工内容、标的不同，不属于同一法律关系，郑州建工集团主张的该部分工程款及相应的违约金，在本案中不做处理。
对于郑州建工集团要求西安天幕新疆分公司支付违约金55440元的诉讼请求。郑州建工集团称要求按合同约定的工程总价的30%支付违约金。双方合同约定西安天幕新疆分公司不能按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任，赔偿因其违约给郑州建工集团造成的直接损失，西安天幕新疆分公司不能按时支付工程款，西安天幕新疆分公司应向郑州建工集团支付日工程总造价的30%违约金。并非郑州建工集团所称的按照全部工程款的30%计算违约金，合同中对日工程总造价的30%的违约金的计算方式亦约定不明，现郑州建工集团无证据证明西安天幕新疆分公司违约给其造成的损失金额，对郑州建工集团未能按期取得相应款项的直接损失认定为相应的利息损失。按照双方合同约定的付款时间、按同期人民银行的贷款利率6%计算利息，以不超过该损失的30%进行计算。2013年9月至2014年1月17日（800000元*97%-200000元）*138天/360天*6%*130%），违约金金额应为17222.4元；对于郑州建工集团与西安天幕新疆分公司之间增加工程量部分的工程款，郑州建工集团与西安天幕新疆分公司并未约定相应的给付时间及违约责任，且增加部分的工程款金额郑州建工集团在2015年1月5日与西安天幕新疆分公司项目承包人进行结算，郑州建工集团主张该部分工程款的违约金应为西安天幕新疆分公司未支付该笔工程款利息损失，主张增加工程款部分的违约金金额应为3720.64元（84801元*4.875‰*9月，2015年1月8日至2015年10月28日）
庭审中郑州建工集团要求旭日环保公司与西安天幕新疆分公司对欠付工程款承担共同给付工程款责任的诉讼请求。西安天幕新疆分公司辩称2013年11月22日郑州建工集团工人从其公司领取264000元工程款时，旭日环保公司承诺如该款项超出80万元合同以外，旭日环保公司承担该款项的经济责任，故郑州建工集团主张增加的工程款应由旭日环保公司承担。旭日环保公司不是郑州建工集团与西安天幕新疆分公司合同中的相对人，与郑州建工集团亦不存在直接的建设工程施工合同关系，郑州建工集团要求旭日环保公司与西安天幕新疆分公司承担共同责任的诉讼请求，无法律依据。旭日环保公司在2013年11月22日承诺亦是对郑州建工集团工人领取264000元工程款向西安天幕新疆分公司作出的承诺，并非是对施工工程中增加工程价款作出的付款的承诺，西安天幕新疆分公司的该项抗辩不予采信。旭日环保公司与西安天幕新疆分公司合同约定的金额为140万元，旭日环保公司向西安天幕新疆分公司用车折抵450000元，支付现金886000元，共计支付工程款1336000元。西安天幕新疆分公司辩称车辆折抵工程款的情况其公司不知情，且系李炳清伪造其公司印章后的个人行为，与其公司无关。西安天幕新疆分公司与李炳清存在承包关系，且认可李炳清代其公司与旭日环保公司之间合同，亦履行了该合同。该合同中约定旭日环保公司将约定的车辆折抵西安天幕新疆分公司工程款，车辆折抵的协议及指定过户的证明上西安天幕新疆分公司虽被认定为伪造印章，但上述行为的实施人均是西安天幕新疆分公司在该工程的承包人李炳清，旭日环保公司从权利外观上有理由相信李炳清签订车辆折抵协议及指定过户的行为是代表西安天幕新疆分公司。西安天幕新疆分公司抗辩折抵车辆的协议及指定过户证明与其公司无关，折抵工程款不存在的抗辩理由，不予采信。旭日环保公司向西安天幕新疆分公司已经支付的工程款共计1336000元，郑州建工集团要求旭日环保公司在本案中承担给付责任的诉讼请求，与法无据，不予支持。综上，判决：一、西安天幕实业有限公司新疆分公司支付郑州建工集团有限责任公司工程款84801元；二、西安天幕实业有限公司新疆分公司支付郑州建工集团有限责任公司违约金20943.04元；三、驳回郑州建工集团有限公司对新疆旭日环保股份有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2012年8月23日、9月10日，西安天幕新疆分公司与李炳清分别签订了授权承包经营项目协议书，约定对旭日环保公司位于乌鲁木齐高新区北区的产业园综合办公楼外玻璃幕墙工程、办公楼内部装修工程等，由西安天幕新疆分公司与李炳清共同成立该工程项目经理部，组织开展有关工程实施工作，西安天幕新疆分公司出任名誉项目经理，日常工作由李炳清委派项目经理具体负责，西安天幕新疆分公司进行监管…；西安天幕新疆公司按该工程合同总额的2%收取承包利润，合同签订并收到第一笔工程款后，李炳清支付西安天幕新疆分公司承包利润，工程完工后并办理完交工验收资料，同时西安天幕新疆分公司在李炳清开据的税务发票上盖章后，按工程造价最后决算额及承包管理费比率，李炳清向西安天幕新疆分公司支付剩余的承包利润。
2013年5月30日，旭日环保公司、西安天幕新疆分公司签订旭日环保综合楼园区道路硬化绿化及中厅景观工程施工合同书，旭日环保公司将旭日环保综合办公楼园区道路硬化绿化及中厅景观工程承包给西安天幕新疆分公司，工程地点为乌鲁木齐市高新区北区旭日环保产业园内，工程总价款为人民140万元，包干价；开工日期为2013年5月30日，竣工工期为2013年7月31日…。
2013年6月4日，郑州建工集团与李炳清（合同加盖了西安天幕新疆分公司的公章）签订了旭日环保公司高新区北区厂区道路、广场砖施工工程承包合同书，约定高新区北区厂区道路工程由西安天幕新疆分公司发包给郑州建工集团，工程地点为乌鲁木齐市高新区北区旭日环保产业园内，工程承包内容为厂区道路广场砖工程，承包方式为郑州建工集团包工、包料；合同工程总价款暂定为人民币80万元，工程总价款以最终实际完成工程量据实结算；合同约定的其他具体内容与一审查明的一致。该合同附有清单计价表，确认合同金额合计为819532.61元，李炳清在该清单计价表上签名。合同签订后，郑州建工集团组织人员施工。施工过程中，西安天幕新疆分公司增加了部分工程量，李炳清对郑州建工集团施工的增加工程量进行确认。2013年7月22日，西安天幕新疆分公司向郑州建工集团支付工程款200000元。2013年8月，郑州建工集团施工完毕后将施工工程交付给西安天幕新疆分公司，西安天幕新疆分公司将施工完毕的工程交付给旭日环保公司，旭日环保公司已使用该工程。2013年10月，因支付工程款纠纷，郑州建工集团的施工人员向劳动监察部门投诉西安天幕新疆分公司及旭日环保公司。2013年11月22日，西安天幕新疆分公司向郑州建工集团的项目负责人支付工程款，郑州建工集团项目经理张亮、张乐景出具说明。当日，旭日环保公司在该说明上确认属实，并承诺该笔款项如超出80万元合同以外，旭日环保公司承担该款的经济责任。后西安天幕新疆分公司陆续向郑州建工集团支付工程款，至2014年1月17日，西安天幕新疆分公司向郑州建工集团支付工程款共计810199元。2015年1月5日，李炳清确认增加工程量金额为124099.4元，并在该汇总表上注明双方对帐核算，目前剩余工程款95000元。
2014年5月20日，李炳清因伪造被告西安天幕新疆分公司公章及合同专用章，在与案外其他公司签订合同时，使用了自行刻制的印章，被乌鲁木齐市天山区人民法院判决李炳清犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑七个月。
一审在审理过程中，西安天幕新疆分公司申请对郑州建工集团与西安天幕新疆分公司之间的旭日环保公司高新区北区厂区道路、广场砖施工工程承包合同书及清单计价表中的西安天幕新疆分公司的印章及其他合同中相关印章进行鉴定。鉴定机构作出鉴定结论，确认上述印章均与被告西安天幕新疆分公司在工商行政部门备案的印章不一致。一审审理中，向郑州建工集团释明对合同内工程款作相应的评估鉴定，郑州建工集团明确表示不申请。
本案二审的争议焦点是：关于李炳清的身份问题，即李炳清与西安天幕新疆分公司之间属内部承包关系还是挂靠关系，李炳清是否应当作为本案的当事人？本案诉争的分包合同的效力，李炳清与郑州建工集团是否存在恶意串通以及拖欠工程款、违约金的数额？旭日环保公司应否承担给付责任？
本院认为，一、关于李炳清的身份问题。一审法院依据西安天幕新疆分公司与李炳清签订的《授权承包经营项目协议书》认定西安天幕新疆分公司与李炳清系内部承包合同关系。从该合同内容分析，西安天幕新疆分公司只收取管理费，不参与工程建设、管理，李炳清与西安天幕新疆分公司之间也不存在劳动关系，故李炳清与西安天幕新疆分公司之间名为内部承包，实为挂靠关系。一审判决认定双方系内部承包关系错误，本院予以纠正。
二、本案诉争分包合同的效力以及李炳清签字确认增加工程量行为的认定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，李炳清与西安天幕新疆分公司之间名为承包实为挂靠关系，但对外以西安天幕新疆分公司项目负责人的身份进行分包等与工程有关的行为，郑州建工集团作为相对人有理由相信李炳清具有代理权，即便存在伪造印章的行为存在，郑州建工集团作为分包合同的相对人是不明知的，故李炳清签订分包合同及签字确认增加工程量的行为属表见代理，并且该合同不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于无效合同的规定，故其与郑州建工集团签订的旭日环保公司高新区北区厂区道路、广场砖施工工程承包合同为有效合同。
三、本案诉争的分包合同的工程造价数额。分包合同约定暂控价为800000元，最终以决算价为准。工程完工后，双方没有决算即交付。一审法院在庭审中向郑州建工集团释明要求申请鉴定，但郑州建工集团不申请鉴定。鉴定结论属于证据的一种，当事人不申请鉴定又无其他证据充分证明诉讼主张的，应当承担举证不能的法律后果。一审法院以合同暂定价加上李炳清认可的增加工程量部分作为工程价款符合规定。郑州建工集团在一审诉状中称“部分增加的工程系旭日环保公司要求施工的,后因两被告扯皮,致使剩余的工程款562684元至今未付”，并提交的5份工程量签证及报价单用以证实其诉讼请求，但在二审上诉中称该增加部分工程系旭日环保公司分包给西安天幕新疆分公司，由西安天幕新疆分公司安排郑州建工集团施工完成，陈述事实相互矛盾。增加工程量部分没有签订书面合同，该部分工作量是否实际发生、由哪一方发包、工程造价是多少均不能认定，一审法院基于上述原因另案处理并无不妥。
四、旭日环保公司是否承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。这是为了解决农民工工资突破合同相对性的条款。条款中的实际施工人是指无效建设工程施工合同中的承包人、借用资质的施工人、以及实际投入资金、材料、劳务进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等。本案中，双方签订的分包合同为有效合同，并且郑州建工集团是具有资质的施工人，其与发包人旭日环保公司之间并无直接合同关系，故本案不适用本条的规定。另，旭日环保公司曾在劳动监察部门为解决农民工工资时书面承诺称：“以上工程属实,我公司同意西安天幕新疆分公司给以上人员支付工程款264000元。如此款项超出80万合同以外，我公司承担此款的经济责任”。该承诺是为了配合政府解决拖欠农民工工资时的承诺，该承诺中“此款”指向不明，郑州建工集团和旭日环保公司有不同理解，故本院认为，该承诺不足以证实旭日环保公司对合同价以外的应付工程款承担保证责任，因此，旭日环保公司不应承担本案给付责任。
五、违约金的数额认定。
郑州建工集团上诉认为一审法院没有依据合同约定的违约金比例判决，而是按照银行贷款利息计算违约金，显属不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中,分包合同约定发包方不按期支付工程款,应支付日工程总造价30%的违约金，一审法院认为该约定不明，郑州建工集团主张违约金未提交相应损失的证据，对违约金进行调整，按照同期贷款利息的1.3倍计算违约金。本院认为，该约定明确，但显然过高，在一审中西安天幕新疆分公司虽未要求减少违约金数额，但作出了免责抗辩，应视为对违约金作出了调整的表示。一审法院调整理由不正确，但结果合理，本院对一审判决认定的违约金数额予以确认，对调整理由予以纠正。
六、本案是否遗漏了必要的共同诉讼当事人，即李炳清是否应当作为本案的当事人。李炳清与西安天幕新疆分公司之间实际为挂靠关系，李炳清代表西安天幕新疆分公司分包工程属表见代理，西安天幕新疆分公司作为本案分包合同的相对人应当承担责任，李炳清不是本案必要的共同诉讼当事人。
七、李炳清与郑州建工集团之间是否存在有恶意串通。西安天幕新疆分公司上诉称李炳清与郑州建工集团之间存在恶意串通，但没有提供相关证据予以证实，故本院对此上诉理由不予支持。
综上，一审法院认定李炳清与西安天幕新疆分公司之间属内部承包关系、违约金调整的理由以及旭日环保公司不承担责任的理由有误，本院予以纠正，但裁判结果正确，故对上诉人郑州建工集团及上诉人西安天幕新疆分公司的上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9504.88元（上诉人郑州建工集团预交7090元，西安天幕新疆分公司预交2414.88元），由上诉人郑州建工集团负担7090元，西安天幕新疆分公司负担2414.88元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐晓元
代理审判员 徐 岚
代理审判员 卫 杨
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 焦 玉