云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终175号
上诉人（原审被告）：重庆建工集团股份有限公司。住所地：重庆市经开区金开大道****号。
法定代表人：魏福生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭蔚，重庆丽达律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）：重庆建工集团股份有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市经开区昆明出口加工区监管大楼***室。
负责人：刘信军，该公司经理。
委托诉讼代理人：马海燕，北京大成（重庆）律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：刘成凤，女，汉族，1954年5月23日出生，住址：重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：�明理，云南律知律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：魏鸿翔，云南律知律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：艾若，男，汉族，1977年10月2日出生，住址：重庆市渝中区。
上诉人重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工集团公司）、重庆建工集团股份有限公司云南分公司（以下简称云南分公司）与被上诉人刘成凤、艾若民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民三初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后依法组成合议庭，于2017年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人重庆建工集团公司的委托诉讼代理人彭蔚、上诉人云南分公司的委托诉讼代理人马海燕，被上诉人刘成凤的委托诉讼代理人魏鸿翔、郭明理到庭参加诉讼，被上诉�艾若经本院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
重庆建工集团公司及其云南分公司共同上诉，请求：1.撤销一审判决并改判驳回被上诉人刘成凤的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审等诉讼费用。事实和理由为：1.一审关于上诉人云南分公司为实际借款人的认定错误。根据借款合同的签订和履行情况，涉案借款的实际收款人和借款合同的借款主体均为艾若，上述款项并未进入云南分公司账户并用于公司经营，重庆市公安机关已经对艾若挪用云南分公司款项的行为立案侦查。一审法院认定实际借款主体是云南分公司证据不足。2.根据上诉人在二审中所提交的新证据，借款合同上加盖的公章正式投入使用的时间晚于借款合同的签订时间，故应当认定借款合同和担保书均属刘成凤与艾若恶意串通形成的假证�。3.按照刘成凤提供的银行还款明细，艾若于2015年6月29日还在正常支付利息，一审法院从2015年3月20日起计息不当。4.一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款不当，公司负责人作为借款人，由公司承担还款主体责任的条件是款项实际用于公司经营，涉案款项被艾若用于购买个人理财产品和归还个人借款，实际由艾若使用，并未用于分公司经营，适用司法解释第二十三条第二款没有事实基础。另外，债务人和担保人属于不同的民事主体，云南分公司在本案中属于保证人的范畴，不是借款人。
被上诉人刘成凤辩称：1.合同签订时艾若反复强调款项用于云南分公司在玉溪市和昆明市的两个工程项目，承诺专款专用，并向被上诉人提供了二份工程施工合同原件，艾若的行为已经构成职务代理行为。从合同签�来看，借款合同和担保承诺书均是在云南分公司办公室签订的，与被上诉人刘成凤签订借款合同是云南分公司负责人艾若。从借款支付和收取来看，刘成凤于2014年5月27日向上诉人支付借款1200万元，艾若收到借款当天出具收条并盖有分公司印章和艾若的签字。从借款的使用和还款来看，涉案款项用于公司的项目经营，这两个项目进展顺利，2014年的承诺书载明借款有违约风险的时候由云南分公司用工程款偿还刘成凤。承诺书盖有云南分公司的印章，承诺艾若有还款风险的时候由云南分公司承担，改变了担保的约定，云南分公司由第二还款人变成第一还款人。云南分公司是实际的借款人、使用人和收益人，也是第一义务还款人。2.艾若涉及的刑事案件与本案无关，其因滥用职权被公安机关立案不影响两上诉人承担民事赔偿责任。
刘成凤一审诉讼请求：1.由重庆建工集团公司、云南分公司和艾若向其归还借款本金1200万元及支付自2015年3月20日按月息2%计算至款清之日止的利息；2.重庆建工集团公司、云南分公司和艾若承担其为实现债权支付的60万元费用及案件受理费、保全申请费。
一审经审理查明：2014年5月13日，刘成凤与艾若及云南分公司签订《借款合同》，约定内容如下：1.借款人艾若因资金周转需要向出借人刘成凤借款人民币1200万元，借款期限自2014年5月27日至2015年5月26日，利率为月息2%，利息按月支付；2.借款用于玉溪市大化产业园区低丘缓坡综合开发利用示范区路网工程（二期）项目；3.借款转账支付至艾若开户于交通银行昆明春城路支行的账户；4.云南分公司自愿为该笔债务提供连带保证担保，保证范围包括但不限于债务本息、违约损失以及出借人为主张债权支出的债权金额5%的律师费、评估�、保全费及诉讼费等全部费用，担保期限为自借款人还清借款次日起两年。如借贷双方经协商延长借款期限、变更还款方式，则无须征得担保人同意，担保人仍为该笔债务向出借人提供担保。签约后，刘成凤于2014年5月27日向艾若账户转账支付人民币1200万元，同日，艾若向刘成凤出具《收条》，云南分公司在收条上加盖了印章。2014年11月6日，云南分公司向刘成凤出具《担保承诺书》，载明借款人艾若因玉溪大化产业园区道路工程项目流动资金需要，由云南分公司担保于2014年5月16日向刘成凤借款1200万元，云南分公司承诺：1.同意取消借款协议中由刘成凤对项目资金进行监管条款，如借款人艾若不能按期还款，由云南分公司偿还；2.借款到期后，如艾若、刘成凤协商同意延期偿还借款，仍由云南分公司担保，如借款人艾若不能按期还款，由云南分公司偿还。2014年11月17�，云南分公司再次向刘成凤出具《担保承诺书》，载明云南分公司现对拨付“昆明市云通嘉园建设项目施工总承包工程（一标）项目和玉溪市大化产业园区低丘缓坡综合开发利用示范区路网工程（二期）项目”工程款及承担担保责任承诺如下：1.云南分公司拨付工程款时，需经刘成凤同意，财务将经其签字的付款申请单作为记账依据；2.由云南分公司监督“上述贰个”项目借款人按《借款合同》履约。借款人有违约风险时，由云南分公司将其三个《借款合同》先后分别所借人民币800、1200、1000万元共计3000万元及利息，用工程款偿还给刘成凤；3.如借款人违约，由云南分公司履行《借款合同》约定。
一审另查明：云南云通房地产开发经营有限公司于2014年1月与重庆建工集团公司签订《建设工程施工合同》，约定由重庆建工集团公司负责云通嘉园建设项目施工总承包工程（第一标段）；2014年5月，玉溪市大化产业园区开发建设投资有限公司与重庆建工集团公司签订《建设工程施工合同》，约定由重庆建工集团公司承包建设玉溪市大化产业园区低丘缓坡综合开发利用示范区路网工程（二期）。上述两合同均加盖了发包人重庆建工集团公司的合同专用章及云南分公司的公章。上述两个工程实际承包建设者系云南分公司。一审审理中，刘成凤明确将重庆建工集团公司、云南分公司和艾若作为共同借款人请求三主体共同偿还借款。
一审法院认为：第一，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，《借款合同》虽是云南分公司负责人艾若以个人名义与出借人刘成凤所签订，但刘成凤所提交的《借款合同》等一系列证据已证明涉案借款用于云南分公司所承包的工程建设中，重庆建工集团公司虽主张认为款项已被艾若挪作他用，但并未举证证实，故艾若签约系其履行职务的行为，云南分公司系借款人，而非借款合同上载明的保证人，云南分公司应向出借人归还借款本息。另基于合同相对性原则，艾若以其个人名义签约，仍应履行债务人责任，故一审法院对刘成凤请求艾若与云南分公司一并承担还款责任予以支持。第二，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故依据上述法律规定，重庆建工集团公司作为设立云南分公司的主体，应�云南分公司不能偿还出借人刘成凤借款本息的剩余部分承担偿还责任。第三，刘成凤虽主张律师费60万元，但未举证证实该笔费用已实际发生，故依法不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百四十四条的规定，判决：“一、被告艾若、被告重庆建工集团股份有限公司云南分公司于判决生效起十日内共同向原告刘成凤归还借款本金人民币1200万元及支付相应利息（利息计算方式：以1200万元为基数自2015年3月20日按月息2%计算至款清之日止）；二、被告重庆建工集团股份有限公司对被告重庆建工集团股份有�公司云南分公司不能偿还的债务部分承担清偿责任。三、驳回原告刘成凤的其他诉讼请求。本案案件受理费105810.8元及诉讼保全申请费5000元，由被告艾若、重庆建工集团股份有限公司云南分公司、重庆建工集团股份有限公司共同承担。”
二审中，上诉人重庆建工集团公司提供如下新证据：第一组：《重庆市公安局经侦总队关于调取艾若银行卡流水的复函》，证明艾若存在滥用职权的情况，结合公章启用的时间，能够证实涉案借款合同和担保承诺书均属艾若为逃避个人债务串通刘成凤形成的虚假证据，不是出于云南分公司真实意思表示。
第二组：1.安徽省高级人民法院（2015）皖民二终字第00311号民事判决书；2.最高人民法院（2016）最高法民申193号民事裁定书，证明相关裁判文书确定了借款的实际用途并不能单独作为认定借款人的依据。云南分公司在本案中应属担保人身份，其对外担保应属无效行为。保证人和债务人属于不同的民事主体，不能直接认定云南分公司为借款主体。
上诉人云南分公司对于重庆建工集团公司提交的证据没有意见。
被上诉人刘成凤质证认为：第一组复函与本案无关，对三性不予认可。第二组裁判文书与本案无关。本案与两个案例的具体情况不一样。
上诉人云南分公司在二审中提交以下证据：第一组：1.2014年10月10日《春城晚报》A20版广告页；2.2014年10月15日，昆明市公安局国家经济技术开发区分局治安大队出具的《回收印章证明》并于当日核发的《印章审批入网证》；3.玉溪大化产业园区项目《建设工程施工合同》合同协议书部分；4.云南嘉通建设项目《建设工程施工合同》合同协议书部分，云南嘉通建设项目《开工令》。欲证明：1.刘成凤举证的《借款�同》、《收条》、《建设工程施工合同》、《担保承诺书》等证据上云南分公司的盖章时间与二审新证据相悖，说明《借款合同》、《收条》、《建设工程施工合同》、《担保承诺书》均不是云南分公司的真实意思表示。2.刘成凤并未向云南分公司转款，也未证明艾若收到款项后向云南分公司转过款项，两份《建设工程施工合同》只能证明该工程确为上诉人承建的工程，但不能证明借款确系用于两工程。
第二组：《存款金融交易对手信息》，证明：1.自始至终都是刘成凤向艾若出借款项，艾若按月归还利息，借贷关系产生在刘成凤与艾若之间，与上诉人无关。2.艾若借款利息应自2015年7月1日开始计算。一审认定借款利息起算日错误。
刘成凤质证认为：第一组证据：1.春城晚报的复印件，没有原件不予认可；2.对《回收印章证明》和《印章审批入网�》的真实性予以认可，但该两份证据不能证明上诉人的观点，也不能证明本案客观事实，借款合同在2014年5月签订后，艾若告知刘成凤因云南分公司更换了印章，需要对借款合同重新盖章确认，故刘成凤2014年11月到云南分公司，双方重新更换了借款合同等，加盖了新换的公章，为了计息方便，并没有更改原合同的签订时间。3.玉溪大化产业园区项目《建设工程施工合同》合同和云南嘉通建设项目《建设工程施工合同》合同的真实性认可，但不能证实对方的观点，4.对于《存款金融交易对手信息》的真实性予以认可，但不能证实对方的观点，所还利息应先归还800万元借款的利息。
被上诉人刘成凤在二审中提交如下证据：1.《工程项目内部全额承包合同》、袁泽楹身份证复印件、《昆明市云通嘉园建设项目安全管理协议》；2.玉溪市大化产业园区低丘缓坡综合�发利用示范区路网工程二期《工程项目内部风险全额承包合同》及《项目部安全生产目标责任书》。欲证明：1.袁泽楹为云南分公司和玉溪市大化产业园区低丘缓坡综合开发利用示范区路网工程项目的公司负责人；2.配合被上诉人申请二审法院调取的袁泽楹与艾若、云南分公司及云南分公司施工项目相关联个人银行账户交易记录，可以证明艾若通过云南分公司项目负责人袁泽楹的个人银行账户将刘成凤借款资金转入云南分公司或直接用于云南分公司昆明云通嘉园建设项目、玉溪市大化产业园区低丘缓坡综合开发利用示范区路网工程项目及其他项目。
上诉人重庆建工集团公司及其分公司质证认为，对刘成凤二审提供证据的真实性予以认可，袁泽楹是项目的内部承包人，同时可以证明两个项目的资金是由袁泽楹负责。不能达到被上诉人的证明目的，被上诉人需要证明艾若通过个人账户将涉案借款转入云南分公司，因为袁泽楹是项目负责人可以对项目投入资金，有义务对项目自筹资金，其投资与艾若没有任何关系。
应双方当事人的书面申请，本院向重庆市公安局经侦大队调取了其侦办艾若案件的相关证据材料，包括立案决定书，对李琪、袁泽楹的询问笔录和艾若的相关银行账户流水。
上诉人重庆建工集团公司及其分公司质证认为，1.立案决定书三性予以认可，2015年10月的通知书证明了艾若存在挪用公司资金的情况；2016年立案决定书认为艾若存在滥用职权即包括滥用公司印章的行为；2.对李琪询问笔录三性予以认可，笔录证实工程资金是由工程实际承包人袁泽楹筹集，用于工程项目的预付款，款项属于联营方自己。艾若筹集的资金不是用于两个项目上。3.对袁泽楹调查笔录的真实性认可，袁泽楹认可其�工程实际承包人，云南分公司对于工程只是收取管理费用。其只知道艾若向刘成凤借款2200万元，艾若为了逃避债务而补盖的印章。4.艾若银行流水上可以反映2014年5月27日入账1200万元，第二天就划出1150万元，应当是用于购买理财产品，故艾若的款项未进入云南分公司，也未进入袁泽楹的账户。
被上诉人刘成凤质证认为：1.对两份立案决定书的真实性予以认可。2.认可李琪的询问笔录，询问笔录可以看出来袁泽楹作为实际承包人项目资金是自筹的，以云南分公司的名义对外支付相应的款项。3.袁泽楹的笔录也予以认可，笔录可以证实袁泽楹只是名义上的承包人，实际上的承包人为艾若，项目的资金是通过艾若向外筹借，用于云南分公司的工程项目，艾若通过袁泽楹的卡汇入资金到云南分公司。4.2014年2月11日到2015年8月22日银行交易明细，因为信息量比较大，有贷有借，不能客观反映具体的交易情况，不能断定款项未入云南分公司的账户。
根据本院的要求，上诉人云南分公司提供了艾若在借款期间云南分公司在建项目七个账户的银行流水共87页。上诉人认为从银行流水可以证实涉案借款并未进入云南分公司账户，云南分公司并没有实际使用该笔款项。
被上诉人刘成凤质证认为，玉溪的项目款项来往近1亿元，对方提供的银行流水只有200万元，从银行流水无法反映款项是否进入分公司使用，从公安机关的笔录可以证明项目自筹资金必须进入云南分公司的账户。
对于二审中证据的证明力，本院将结合审理的焦点问题综合认定。
上诉人云南分公司在二审中提出鉴定申请，1.申请对云南分公司与艾若、刘成凤于2014年5月13日加盖分公司公章的盖章时间，2014年5月27日收条加盖分公司公章的盖章�间，2014年11月6日担保承诺书上云南分公司公章的盖章时间，2014年11月17日担保承诺书云南分公司的盖章时间，云南分公司与艾若、刘成凤2014年5月13日借款合同上签字和加盖指纹的时间进行司法鉴定。2.申请对借款合同和担保承诺书上刘成凤的签字真实性进行司法鉴定。
刘成凤质证认为，刘成凤已经对于借款协议和担保承诺书上的公章形成时间的问题作出了合理解释，相关鉴定没有必要性。
本院认为，云南分公司申请对相关借款合同上的印鉴形成时间及刘成凤签字的真实性做鉴定，其目的是为了证实在合同落款的时间点合同上加盖的印章尚未使用，故合同为刘成凤和艾若的虚假意思表示，但二审刘成凤出庭对于印章加盖时间作出了说明，承认加盖在合同上的印章确实是在2014年11月补盖，再对印章加盖时间进行鉴定没有必要性，刘成凤在签订合同�出借了款项并与艾若、云南分公司签订了担保承诺书，鉴定其签字真伪亦没有必要性，故对于云南分公司的鉴定申请，本院不予准许。
综合各方的诉辩主张，本案二审的焦点问题为：上诉人云南分公司是否应对涉案借款承担还本付息的责任。
本院认为，艾若、云南分公司与刘成凤签订借款合同，约定由刘成凤向艾若出借款项1200万元，云南分公司作为担保人，各方之间实际形成了借款合同关系。重庆建工集团公司及云南分公司提出借款合同签订时间为2014年5月13日，加盖的印章为2014年10月15日启用，故借款合同为刘成凤与艾若恶意串通形成的虚假证据。对此本院认为，对于合同签订时间与所签印章启用时间之间的矛盾，刘成凤出庭进行了解释，其陈述因云南分公司更换印章，经艾若提出后双方对于合同进行了重新签章，更换了合同，因借款合同签订后，刘成凤按约向艾若实际出借了款项，艾若现没有参加诉讼，刘成凤的解释符合情理，上诉人也不能对刘成凤的解释提交反驳证据，故上诉人认为借款合同为虚假证据的主张不能成立，本院不予采纳。
借款合同签订后，刘成凤按约定向艾若账户转款1200万元，艾若及云南分公司于收款当天出具收条并加盖了公司印章。上诉人认为该1200万元系打入艾若私人账户，该1200万元入账后第二天即转出用于购买艾若的私人理财产品，并未用于云南分公司的公司经营，云南分公司不应承担共同还款责任。被上诉人刘成凤则认为借款已经实际进入负责工程筹款的艾若账户，并实际用于工程，应由公司承担责任。本院认为，艾若、云南分公司及刘成凤签订借款合同时已约定该借款用于重庆建工集团公司在玉溪××产业园区路网工程项目，该工程项目系重庆建工集团公司对�承包的工程项目，由云南分公司实际负责建设，对外承担权利义务的主体系重庆建工集团公司及其分公司。重庆建工集团公司及分公司认为该项目系艾若个人挂靠，相关的盈亏不能作为公司债务的主张。因上诉人并不能提供相关的证据，不予认定，且即使挂靠的事实存在，刘成凤出于对艾若职务及工程项目的信任，签订合同并提供款项，本身并无过错，艾若与云南分公司的内部约定，并不能对抗外部善意的债务人，故重庆建工集团公司及分公司的该主张不能成立。艾若作为云南分公司的总经理，从其借款时担任的公司职务及从本院调取的李琪、袁泽楹的调查笔录看，艾若实际负责工程的融资和建设，且实际进行了融资，借款进入艾若账户内，即由其根据工程进度和需要拨付使用，货币属种类物，上诉人认为1200万元进入艾若账户后转出即应认定款项已特定化，并未�于工程建设的主张没有事实依据，本院不予支持。
另外，根据本案查明的事实，在合同履行过程中，刘成凤和云南分公司也多次以担保承诺书形式确认款项用于工程建设，承诺刘成凤对款项使用进行监管并承诺承担付款责任。特别是在2014年11月17日的担保承诺书中，云南分公司承诺拨付工程款时，需经刘成凤同意，再次确认借款已经用于工程建设，云南分公司并且承诺在出现付款风险时，由其履行借款合同的约定，承担付款责任。故应当认定在借款合同履行过程中，双方再次确认款项的用途，并以实际行为变更了承担责任的主体，云南分公司通过债务加入的方式成为涉案借款的共同债务人，在借款不能偿还的情况下，应当承担共同还款的责任。重庆建工集团公司及云南分公司认为云南分公司不是实际用款人，不应承担还款的主张不能成立，本院不予支持。
关于未还款利息的起算时间问题，上诉人认为从艾若的还款情况看，直至2015年6月26日，艾若仍按60万元每月还相应的款项，还款金额与借款总额3000万元，利息标准2%相符，且艾若于2015年6月29日还清了800万元的借款本金，故涉案1200万元的利息当自2015年7月1日开始计算。刘成凤则认为相应的利息应先计算已还清的800万元的利息，剩余的利息按照未还借款1200万元和1000万元，按2%的年息计算至2014年4月19日，故其在二审中主张逾期利息应自2014年4月20日起算。本院认为，从艾若账户还款情况看，直至2014年6月26日，每月还款数额相对固定，为每月60万元，总数能够与总借款3000万元，2%的利率标准相吻合。故应认为直至2015年6月26日，借款方仍在还利息，因三笔借款属独立借款，在没有明确约定的情况下，刘成凤认为2015年6月29日还清800万元本息系其单方计�，两上诉人对此并不认可，本院不予认定。故上诉人归还借款利息的止点应计算至2015年6月26日，上诉人主张利息应自2015年6月27日计算至款项还清之日止，两上诉人该项上诉请求成立，予以支持。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但利息起算时间认定有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民三初字第507号民事判决第二项，即“被告重庆建工集团股份有限公司对被告重庆建工集团股份有限公司云南分公司不能偿还的债务部分承担清偿责任”；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民三初字第507号民事判决第一项、第三项；
三、艾若、重庆建工集团股份有限公司云南分公司于本判决生效之�起十日内共同向刘成凤归还借款本金人民币1200万元及支付相应利息（利息计算方式：以1200万元为基数自2015年6月27日按月息2%计算至款项还清之日止）；
四、驳回刘成凤的其他诉讼请求。
一审案件受理费105810.8元及诉讼保全申请费5000元，由艾若、重庆建工集团股份有限公司云南分公司、重庆建工集团股份有限公司共同承担100000元，刘成凤承担10810.8元。二审案件受理费105810.8元，由艾若、重庆建工集团股份有限公司云南分公司、重庆建工集团股份有限公司共同承担95000元，刘成凤承担10810.8元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若艾若、重庆建工集团股份有限公司云南分公司、重庆建工集团股份有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如艾若、重庆建工集团股份有限公司云南分公司、重庆建工集团股份有限公司不自动履行本判决，刘成凤可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审判长 赵锐
审判员 龚睿
审判员 王璟
二〇一七年七月十八日
书记员 范蕊