浙江省温州市鹿城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）温鹿行初字第43号
原告潘选政。
委托代理人余守坤。
被告温州市鹿城区工商行政管理局，住所地温州市鹿城区马鞍池西路隔岸垟巷工商大楼。
法定代表人柯志成。
委托代理人倪绍新。
委托代理人王干益。
原告潘选政不服被告温州市鹿城区工商行政管理局（以下简称区工商局）工商行政处罚，于2015年2月5日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。原告潘选政及其委托代理人余守坤，被告温州市鹿城区工商行政管理局的委托代理人倪绍新、王干益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告区工商局于2014年9月22日作出温鹿工商处字（2014）381号《行政处罚决定书》，以原告未取得对外经营的《餐饮许可证》和《营业执照》，擅自从事餐饮经营活动，违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项的规定，属无照经营行为为由，依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，决定：1、责令改正违法行为；2、没收违法所得人民币391985.72元，处以罚款20000元，罚没款计411985.72上缴财政。
被告在法定期限内向本院提交以下证据：1、2014年4月18日、21日现场检查笔录各1份；2、2014年5月15日对潘某所作的谈话笔录1份；3、2014年5月16日对施展武所作的谈话笔录1份；4、2014年4月21日、23日、24日、25日、5月15日对原告潘选政所作的谈话笔录5份；5、现场拍摄的照片、房屋租赁合同及部分菜单、点菜单、购菜款收款收据等材料。证据1-5证明潘选政未办理《餐饮服务许可证》、《营业执照》，在青园社区青山食堂擅自对外从事餐饮经营活动，对外经营额为2275500.79元，净利润为391985.72元的事实。6、原告无照经营的部分经营单据（原告2013年9月-11月的部分购菜款单据；2014年4月份的经营额部分单据；原告对外出具的部分发票；原告的经营额数据总汇、资产负债表、利润表），证明原告无照经营的经营收入及利润。7、立案审批表；8、处罚建议审批表；9、听证相关文书；10、听证笔录；11、听证报告；12、处罚决定审批表；13、处罚决定书；14、送达回证。证据7-14证明对原告所作处罚决定程序合法；15、复议决定书，证明对原告的处罚决定经复议维持。
被告并提供《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项和第十四条第一款的规定作为其作出行政处罚决定的法律依据。
原告潘选政起诉称，一、被告处罚认定违法主体错误。青园社区食堂是青园社区业主委员会设立的公益食堂，主办方是青园社区业主委员会，食堂系由青园社区业主委员会副主任潘某承包，原告仅是受托代理日常工作，不是食堂的经营人或承包人，原告签订房屋租赁协议，也是代理行为。二、被告认定事实不清，证据不足。食堂开办时间是2013年8月，而非被告认定的6月；营业收入数据调查不实，被告使用的会计报表不是社区食堂的会计报表，没有相关人员的签名，相关数额并不相符，且不是由专业人员计算盈利，食堂多次赞助社区公益活动的餐饮支出；近期装修支出未从收入中扣除，处罚决定认定的盈利数据错误。三、被告调查程序违法。现场笔录反映现场情况时均使用“若干”，没有准确数量；扣押物品不是当场让原告签名确认；询问笔录均系事先制作，事后由当事人签名。四、被告作出的处罚决定适用法律错误。青园社区食堂已经办理了《餐饮服务许可证》，但未取得营业执照，不具有对外经营的资质，应适用《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第三项之规定。综上，被告作出的处罚决定错误，请求予以撤销。
原告在法定的举证期限内向本院提交了如下证据：1、居民身份证，证明原告潘选政的诉讼主体资格。2、组织机构代码证，证明被告温州市鹿城区工商行政管理局的诉讼主体资格。3、行政处罚决定书，证明被诉的具体行政行为存在。4、行政复议决定书，证明被告对原告的行政处罚已经鹿城区人民政府复议维持。5、国内特快专递邮件详情单；6、邮件投递状态，证据5-6证明原告于2015年1月21日收到行政复议决定。7、青园社区出具的证明、报告，证明青园社区食堂是社区居家养老服务站的公益性食堂。
被告区工商局答辩称，被告对原告潘选政作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，符合法律规定。一、被告的调查程序符合法律规定，执法人员在制作笔录前告知执法人员身份和申请回避的权利；在制作过程中，向原告出示查获的证据并重点指出关键的数据；笔录制作完成，又告知原告应当认真的阅读、确认内容；最后，在原告核对无异后，由其签字确认，整个过程符合法定程序和合法行政原则。二、被告认定原告作为当事人，违法主体认定准确。原告作为经营者，承包仅取得企业单位内部食堂餐饮服务许可的“青园社区食堂”对外经营餐饮服务，系本案的当事人，被告所作的多份询问笔录和房屋租赁合同均可互相印证，证明上述事实。三、处罚决定适用法律条款正确。原告未取得对外经营的《餐饮许可证》和《营业执照》，擅自从事餐饮经营活动，违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项的规定，构成无照经营行为。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据认定如下：被告提供的证据1，原告对其真实性没有异议，虽然表述欠精确，但可以证明被告到现场检查的基本情况，且相关事实可以由被告收集的其他证据相印证，本院予以采纳；被告提供证据2-4，原告对真实性没有异议，原告认为笔录不是当场签名没有证据证明，对上述证据，本院予以采信；被告提供的证据5，原告对真实性没有异议，且与本案有关联，本院予以采纳；被告提供的证据6，原告认为会计账册是做账的工作人员做练习用的，与本案没有关联性，本院认为，上述证据与被告收集的其他证据互相印证，其经营额和盈利也得到原告的确认，上述证据真实、合法，与本案有关联性，本院予以采纳。被告提供的证据7-14，可以证明被告作出行政行为的程序，本院予以采信。原告提供的证据1-6和被告提供的证据15，真实、合法，可以证明原、被告主体资格，被诉行政行为的内容以及原告起诉符合起诉期限，本院予以采纳。原告提供的证据7，证据形式不合法，本院不予采纳。
根据以上采信的证据并结合双方当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2013年5月15日，原告潘选政租用温州市鹿城区西子新村××幢××室并进行装修，共设四个包厢。另青园社区免费向原告提供西子新村5幢2楼三个包厢，取名“青园社区食堂”。2013年6月，原告在未取得《餐饮服务许可证》和《营业执照的》的情况下，利用上述两处场所对外从事餐饮经营服务及社区内快餐配送服务。2013年11月1日，青园社区居民委员会取得名称为“温州市鹿城区滨江街道青园社区食堂”的企业单位食堂《餐饮服务许可证》，地址为西子新村××幢××室；负责人为青园社区居民委员会副主任潘某。2013年6月至2014年4月21日，原告对外从事餐饮经营活动营业收入总额为2314564.79元，其中社区快餐配送的营业额39064元；对外经营餐饮服务的经营性营业收入为2275500.79元，净利润为391985.72元。2014年4月21日，被告发现原告涉嫌无照经营行为并立案调查。同年7月18日，被告根据原告的申请举行了听证。同年9月24日，被告向原告送达了被诉行政处罚决定书，原告不服，提起本案诉讼。
本院认为，根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（一）项、第十四条第一款的规定，应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款。本案原告及相关人员的询问笔录、房屋租赁合同、票据、账目等证据互相印证，形成完整的证据链，足以证明原告系青园社区食堂的实际经营者，其未取得可以对外经营的《餐饮服务许可证》和《营业执照》，擅自对外经营，获得违法收入的事实。“温州市鹿城区滨江街道青园社区食堂”的企业单位食堂《餐饮服务许可证》上的负责人虽然不是原告，但实际由原告经营，原告从事餐饮服务的对象并非滨江街道青园社区工作人员，其未取得法律规定的许可证和营业执照，擅自对外经营，违反上述法律规定，依法应予取缔，原告主张其不是违法主体且处罚决定适用法律条款错误与事实和法律不符，本院不予支持；原告获得的违法所得有相关的财务报表和原告的询问笔录所证实，其主张被告的认定的盈利数据失实，但不能提供相应的证据证实，本院不予支持。综上，被告对原告所做的处罚认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚适当，原告请求予以撤销，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（2014修正）第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告潘选政的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告潘选政负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 赵亚兰
代理审判员 侯璐琼
人民陪审员 郑黎萍
二〇一五年五月四日
书 记 员 王 健
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》（2014修正）
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《无照经营查处取缔办法》
第四条第一款第（一）项下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
十四条第一款对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。