福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终3253号
上诉人(原审被告)：陈国庆，男，1977年4月28日出生，汉族，住福建省仙游县。
上诉人(原审被告)：陈金顺，男，1946年11月16日出生，汉族，住福建省仙游县。
上述两上诉人的委托代理人：陈小倩，福建重宇合众（莆田）律师事务所律师，代理权限：特别代理。
上诉人(原审被告)：戴开申，男，1974年10月17日出生，汉族，住福建省仙游县。
委托诉讼代理人：杨颖杰，福建安凯律师事务所执业律师，特别代理。
被上诉人(原审原告)：陈爱芹，女，1971年1月25日出生，汉族，住福建省仙游县。
委托诉讼代理人：蔡松铸，福建求拓律师事务所执业律师，特别代理。
上诉人陈国庆、陈金顺、戴开申因与被上诉人陈爱芹提供劳务受害责任纠纷一案，不服仙游县人民法院（2017）闽0322民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，并于2017年12月20日庭询上诉人戴开申的委托代理人杨颖杰、上诉人陈国庆和陈金顺的共同委托代理人陈小倩、被上诉人陈爱芹的委托代理人蔡松铸。本案现已审理终结。
戴开申上诉请求：一、依法撤销仙游县人民法院(2017)闽0322民初1768号民事判决第一项或发回重审；二、�案一、二审诉讼费由陈爱芹承担。事实和理由：1、戴开申与陈爱芹之间不存在雇佣关系，原审法院认定事实错误，导致案件性质定性错误。陈爱芹并非受雇于戴开申，双方之间关系性质系松散型组合劳动合作模式。戴开申提供机械设备，陈爱芹作为一个组合团队小工的一份子提供劳力，双方互相配合共同完成对翻建房屋的灌溉水泥工程，然后按照相应的抽成比例分成，当天完工即结算当场发放全部报酬。2、原审法院对本案事故责任比例划分明显不当，加重了戴开申及房主的比例数额。引发本案事故的根本原因在于陈爱芹操作机械设备不当，系自身存在重大过错，理应承担本事故的较大比例份额。3、陈爱芹所主张的赔偿项目标准存在不合理。(1)误工期限可以直接计算至定残日前一天，完全没有必要再次对误工期限进行鉴定。因此，本人认为，本案的误工期计算标准有误，误工时间偏长，应重新核算该赔偿项目。(2)一审法院直接按照陈爱芹主张支持交通费有失偏颇，不应全部支持。(3)陈爱芹自身操作机械不当造成的，其主张的营养费直接按照医疗费的10%认定，显属偏高。(4)陈爱芹对误工期限的鉴定纯属浪费、不必要的，其所产生的费用应自行承担。(5)陈爱芹的伤残达到十级，其主张精神损害抚慰金8000元，明显偏高。(6)陈爱芹的伤情随时间的推移，肯定会恢复好转，因此，陈爱芹后续治疗费20000元，不应予以支持。
陈爱芹针对戴开申的上诉请求辩称，一、戴开申与陈爱芹是典型的雇佣关系，戴开申在仙游一带是很出名的包工头，其在答辩人心里就是包工头。戴开申不仅有提供工具还有收取抽成，戴开申与陈爱芹之间是典型的雇佣关系。二、根据相关法律规定，包工头应该承担赔偿责任，�审认定本人承担了20%的赔偿责任，是正确的。三、误工费依据相关的司法鉴定等确定。交通费是法院酌情认定的项目，是必然发生的，而且都有标准的。营养费是按医疗费的10%计算的。鉴定费是真实发生的。精神损害抚慰金也是正常范围内。后续治疗费用有医院开具的证明为据佐证，在本案中一并处理，上诉人已经占了便宜了。综上，戴开申的上诉请求，是没有事实和法律的依据，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
陈国庆、陈金顺针对戴开申的上诉辩称，没有意见。
陈国庆、陈金顺的上诉请求：一、依法撤销仙游县人民法院(2017)闽0322民初1768号民事判决第二项，并改判驳回陈爱芹对陈金顺、陈国庆的诉讼请求。事实和理由：一、涉案房屋的业主和定作人均是陈金顺，原审法院将陈国庆认定为发包人属于认定事实错误，陈国庆不是发包人，不应承担赔偿责任。二、陈金顺建造一层的房屋，法律并不要求陈金顺必须选任有建筑施工资质的单位进行施工，所以，原审认定陈金顺具有选任过失应当承担30%的责任，属于认定事实和适用法律错误的。另外，陈爱芹不听戴开申的劝阻，在未关闭搅拌机时用脚踢掉垫住后斗的木板，才导致后斗脱落造成损害后果，所以，陈爱芹应承担50%的责任，陈国庆和陈金顺不承担赔偿责任。三、原审法院完全按照陈爱芹的诉讼主张认定损失，导致各项损失数额均畸高，属于事实认定和适用法律错误，二审应予纠正。1、根据医疗机构出具的证明，医嘱为陈爱芹需休息1个月，因此陈爱芹的误工时间应当认定为住院17日加上1个月，合计47天，而原审法院认定90天，显属错误的。2、护理期限同样至多应当认定为47天，而不是原审认定的90天。3、住院伙食补助费参照国家一般工作人员的出差伙食补助标准按每日10元计算为170元，而不是原审认定的510元。4、陈爱芹未提供交通费票据，而原审法院认定交通费510元，系偏高。5、原审法院认定陈爱芹精神损害抚慰金为8000元过高，不符合司法实践，应当认定为4000元。6、医疗机构仅表明“一年后视骨折愈合情况拆除内固定，费用大约2万元”，一年后陈爱芹并不必然进行二次手术，也不能确定后续治疗费2万元，待实际发生后另行主张，不应当直接判决支持。
陈爱芹针对陈国庆、陈金顺上诉请求辩称，一、陈国庆是该翻建房屋的实际出资人，陈金顺说得很清楚，房屋已经分给子女居住，所以，陈国庆和陈金顺是该房屋的屋主。另外，所谓“造福工程扶贫项目”与本案没有关系，本案是侵权之诉并非政府救助的。该项目存在造假，这些材料是在事故发生之后补的。二、承担30%的责任是因为存在一定的过错。1、没有审查施工队是否有资质。2、没有跟施工队明确约定责任承担。3、所建的房子到底是几层一审时没有举证，现在我们也无法判定到底房屋是建几层。从现有材料也看不出房屋审批建几层，其发包时也没有明确告知承包人到底建几层。三、其他与针对戴开申上诉请求的答辩意见相同。
戴开申针对陈国庆、陈金顺的上诉辩称，陈国庆、陈金顺的上诉对象不是针对我方，我方无需答辩。
一审法院认定事实：戴开申承包陈金顺、陈国庆房屋翻建的水泥浇灌工程，并雇佣陈爱芹。陈爱芹于2016年12月11日10时许在涉案房屋翻建施工中受伤并被送往九五医院住院，住院治疗治疗17天，其伤情经确诊为右侧胫腓骨骨折。医嘱为：加强营养，休息两个月；骨折愈合前禁负重，加强功能锻炼；一年后取内固定费用约2万元；定期复查，门诊随访。2017年3月21日，经福建闽中司法鉴定所鉴定，陈爱芹的伤残为十级，误工期为180日，护理期为90日。本事故造成陈爱芹下列经济损失：1.医疗费43623.13元；2、误工费125.38元/天×180天=22568.4元；3、护理费125.38元/天×90天=11284.2元；4、住院伙食补助费30元/天×17天=510元；5、交通费510元；6、营养费4362元；7、残疾赔偿金13793元/年×2年=27586元；8、鉴定费1800元；9、精神损害抚慰金8000元；10、后续治疗费20000元；上述共计140243.73元。事发后，戴开申已支付15000元医疗费。一审法院认为，陈爱芹为戴开申提供劳务，在为陈国庆、陈金顺翻建房屋的浇灌水泥过程中遭受伤害，各相关责任人应依法根据�自过错程度承担相应赔偿责任。陈爱芹遭受损害而造成经济损失为140243.73元。陈爱芹自己在劳作过程不尽安全注意义务，自身负有一定的过错，应自负20%的责任；陈爱芹应为戴开申提供劳务，戴开申应负50%的责任，即140243.73元×50%=70121.8元，扣除其已支付15000元，还应再支付55121.8元。被告陈国庆、陈金顺作为业主，其选任负有过错，应承担30%责任，即140243.73元×30%=31273元。陈爱芹要求三被告共同承担赔偿责任的诉讼请求缺乏依据，应调整为按各自的过错承担赔偿责任。陈爱芹有理的诉讼请求予以支持，无理的诉讼请求予以驳回。戴开申关于陈爱芹自身亦有过错的辩解意见有理，予以采纳；其他辩解意见无理，不予采纳。陈国庆关于其不应承担赔偿责任的辩解意见缺乏依据，不予采纳。陈金顺经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其主动�弃参加诉讼的权利，可依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、戴开申应在本判决生效之日起十日内赔偿陈爱芹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续医疗费等经济损失共计70121.8元�扣除其已支付15000元，还应再支付55121.8元；二、陈国庆、陈金顺应在本判决生效之日起十日内共同赔偿陈爱芹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续医疗费等经济损失共计31273元；三、驳回陈爱芹的其他诉讼请求；案件受理费976元，减半收取计488元，由陈爱芹负担151元，由戴开申负担215元，由陈国庆、陈金顺共同负担122元。
在本院审理过程中，戴开申对一审认定的事实有异议：1、陈爱芹并非本人雇佣的小工；2、陈爱芹违反机械操作导致后斗脱落。3、鉴定意见书由法院依法认定。4、精神损害抚慰金偏高。5、后续治疗费还未实际发生，陈爱芹主张2万元偏高。陈国庆、陈金顺对一审认定的事实有异议：1、戴开申不是向陈国庆承包的。2、陈国庆不是户主，陈金顺�是户主。3、鉴定的护理期、误工期和经济损失我方都有意见。其他的同意戴开申代理人的意见。陈爱芹对一审认定事实没有异议。
在本院审理过程中，陈国庆、陈金顺提供以下证据：一、郊尾镇政府出具的造福危房改造公示、申请书、搬迁对象基础信息档案表、搬迁审批表、搬迁验收表、搬迁对象村民代表会议、建房图片、涉案房屋建成照片，欲证明涉案房屋的业主为陈金顺，陈金顺在仙游县年度造福工程扶贫项目中作为被补助对象进行危房改造；建造一层的房屋，属于农民自建低层住宅。陈国庆不是涉案建筑的业主和发包人。二、提供户口本复印件一份，欲证明涉案房屋的户主是陈金顺。陈爱芹对上述证据质证认为：证据一的真实性由法院审查认定。从关联性看，这些证据与本案毫无关联。1、本案是侵权之诉并非政府救济。2、这些公示的材料都是本案事故发生后才补充的。事故发生时，该手续根本没有审批，其建筑属于非法抢建，非法抢建的建筑物赔偿责任要由发包人承担。从审批表中的申请的理由也可以看出，陈国庆就是实际的屋主。房子图片没有办法确认，陈金顺、陈国庆要建几层楼是其权利，我们无法认定，而且审批表中也没有体现。证据二的真实性由法院依法认定。农村建房都是以家庭为单位进行翻建的，陈国庆一审参加庭审时，对自己屋主身份没有异议。而且陈国庆一审时明确承认翻建房屋的资金是由其提供的，而且施工队也是陈国庆经人介绍，并发包给戴开申施工队的。再者，陈国庆是该家庭成员是房屋的实际受惠人。戴开申对该证据质证意见，该证据的三性由法院依法认定，我方不发表质证意见。对户口本复印件我方没有意见。本院认为，对上述证据的真实性予以确�，证实涉案的房屋是造福工程扶贫项目，户主为陈金顺。
经本院审查认为，二审查明的事实与一审相同。
本院认为，戴开申承包陈金顺、陈国庆翻建房屋水泥浇灌工程，安排陈爱芹在该工地从事负责开搅拌机的开关，并支付工资；同时，结合戴开申事后支付医疗费15000元和仙游县司法局郊尾司法所出具的调解登记簿所记载的内容，证实戴开申雇佣陈爱芹在该工地施工过程中受伤。综上，应认定陈爱芹与戴开申之间存在雇佣关系。因此，戴开申诉称，与陈爱芹之间不存在雇佣关系，缺乏事实依据，不予采信。陈国庆在一审庭审中陈述翻建的房屋是陈金顺的，在陈金顺的要求下自己出资建房，翻建房屋的水泥浇灌工程是我发包给戴开申。说明陈金顺与陈国庆是父子关系，陈国庆出资翻建房屋并将的水泥浇灌工程发包给戴开申，是履行赡养义务的行为，也是受益人。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”之规定，陈国庆、陈金顺将浇灌水泥工程发包给没有建筑施工资质的戴开申施工，在选任上负有过错，故应承担相应的赔偿责任。陈爱芹与戴开申之间形成个人劳务关系，戴开申与陈金顺、陈国庆形成承揽关系。陈爱芹在提供劳务过程中未注意安全，自己受到损害，应承担20%的责任；戴开申系接受劳务的一方，其无相应的资质而承揽翻建房屋浇灌水泥工程，且组织施工中未采取必要的安全防范措施，造成陈爱芹受伤，应对陈爱芹的损失承担60%责任。陈金顺、陈国庆将自家翻建房屋浇灌水泥工程交付�无相应资质的戴开申施工，存在选任过错，应对陈爱芹的损失承担20%责任。陈爱芹受伤后，九五医院出具诊断证明：右侧胫腓骨骨折，一年后取内固定费用约2万元。经伤残等级评定：构成十级伤残，误工期为180日，护理期为90日。陈爱芹构成十级伤残，一审法院认定精神损害抚慰金8000元偏高，应调整为6000元。一审法院根据陈爱芹治疗和鉴定等情况，分别认定医疗费43623.13元、误工费22568.4元、护理费11284.2元、住院伙食补助费510元、交通费510元、营养费4362元、残疾赔偿金27586元、鉴定费1800元、后续治疗费20000元，并无不当；综上，陈爱芹的各项损失共计138243.73元。戴开申应承担60%即82946.24元，其已付的15000元予以折抵后，尚应承担67946.24元；陈金顺、陈国庆应承担20%即27648.75元，陈爱芹自负20%。
综上所述，戴开申、陈�庆和陈金顺的上诉请求部分成立，本院依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销仙游县人民法院(2017)闽0322民初1768号民事判决；
二、戴开申应在本判决生效后十日内再赔偿给陈爱芹各项损失共计67946.24元；
三、陈金顺、陈国庆应在本判决生效后十日内赔偿给陈爱芹各项损失共计27648.75元；
四、驳回陈爱芹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费976元，分别由戴开申负担430元、陈金顺和陈国庆负担349元、陈爱芹负担197元；一审案件受理费按原判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 李玉坤
审判员 易胜晖
审判员 陈钟颖
二〇一八年一月五日
书记员 傅 敏
附相关法律条文：
《村庄和集镇规划建设管理条例》
第二十三条承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围�担施工任务。
在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。