江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3577号
上诉人（原审被告）南京力霸起重设备机械有限公司。
法定代表人韦海明，南京力霸起重设备机械有限公司总经理。
委托代理人彭俊生，江苏朗华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱来贵。
上诉人南京力霸起重设备机械有限公司（以下简称力霸公司）因与被上诉人朱来贵确认劳动关系、经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2012）江宁民初字第4458号民事判决，本院于2013年10月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人力霸公司的委托代理人彭俊生参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，朱来贵与力霸公司之间于2010年6月签订了一份劳动合同。劳动合同约定，力霸公司安排朱来贵在生产岗位从事焊接工作，期限为2010年6月1日至2011年3月11日。庭审中力霸公司认可2008年3月至2008年12月双方之间存在劳动关系。同时，力霸公司亦为朱来贵缴纳了2008年3月至2008年12月以及2010年6月至2010年7月期间的社会保险费。2010年2月、2011年2月，双方签订了期限分别为2010年2月22日至2010年12月31日、2011年2月14日至2012年1月16日的承揽合同两份。承揽合同载明：承揽的宗旨，必须热爱力霸，遵守厂纪厂规，本着节约材料，降低成本，提高工效，制造出一流产品的原则，为力霸的明天而努力奋斗。合同还约定朱来贵的义务为力霸公司从事焊接及与焊接有关的工作。
庭审中，力霸公司只认可其为朱来贵缴纳社会保险的期间内双方存在劳动关系；在未缴纳社会保险的期间内，朱来贵或与力霸公司签订承揽合同、双方存在承揽合同关系，或未在力霸公司工作、双方并不存在任何关系。朱来贵称其自2006年9月进入力霸公司上班，至2011年6月力霸公司向其出具关于解除承揽合同的通知，其一直在力霸公司上班。双方在庭审中确认，朱来贵在力霸公司每月收入为3300元。
2011年6月22日，力霸公司法定代表人韦海明向朱来贵出具终止承揽合同的通知一份。通知载明：因朱来贵及其招聘人员与力霸公司发生合同争议，双方协商朱来贵手中工作完成后，终止合同。对此庭审中双方一致认可当日解除合同。力霸公司法定代表人韦海明称，其是受朱来贵的胁迫才出具该通知与朱来贵解除合同，但是未提供证据证明。同时力霸公司认为与朱来贵解除承揽合同关系，并非劳动关系，故不应支付经济补偿金或赔偿金。
2012年6月15日，朱来贵至南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。2012年9月13日，仲裁委作出终结审理该案的仲裁决定书。2012年9月17日，朱来贵诉至法院，诉讼请求是，1、判决确认双方之间存在劳动关系；2、判令力霸公司支付解除劳动关系经济赔偿金35000元：3、因力霸公司未为其缴纳社会保险，故判令力霸公司支付解除劳动合同经济补偿金17500元。
上述事实，有《南京市劳动合同书》、职工录用登记表、南京市职工社会保险关系变动表、承揽合同、终止承揽合同通知、仲裁决定书及当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。在确认双方劳动关系的前提下，用人单位应对双方劳动关系的存续期限承担举证责任。本案中，力霸公司认可双方在2008年3月至12月、2010年6月至7月存在劳动关系，此时，力霸公司应就双方劳动关系的存续期限举证。力霸公司就此提供了两份承揽合同，但从内容看，朱来贵在承揽合同中的义务仍然为焊接及与焊接有关的工作，其工作内容仍然是力霸公司整个生产中的一部分，与履行劳动合同未有变更。从履行的角度来看，朱来贵在工作地点、使用工具等方面，亦与履行劳动合同未有变更，同时在双方签订承揽合同的期间内（2010年2月22日至2010年12月31日、2011年2月14日至2012年1月16日），双方又签订一份劳动合同（2010年6月1日至2011年3月11日），力霸公司亦为朱来贵缴纳了两个月社会保险费（2010年6月至2010年7月）；且承揽合同明确载明朱来贵必须热爱力霸，遵守厂纪厂规，本着节约材料、降低成本、提高工效，制造出一流产品的原则，为力霸的明天而努力奋斗，可见在力霸公司主张双方为承揽关系的期间，朱来贵仍然接受力霸公司的管理。据此可以看出朱来贵在人身上与力霸公司有从属性，而承揽合同是没有这一特点的。综上，应认定，双方的关系名为承揽关系，实为劳动关系。就朱来贵曾经离开力霸公司一事，力霸公司提供的证据不足，故就双方劳动关系的存续期限，采信朱来贵的主张，为2006年9月起至2011年6月22日止。
用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金，已经依法支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。对于2011年6月力霸公司法定代表人韦海明向朱来贵出具的关于解除承揽合同的通知，力霸公司称是在朱来贵的胁迫之下出具该通知，但未能举证。如前所述，双方的关系名为承揽合同实为劳动合同，故认定力霸公司解除承揽合同即为解除双方的劳动合同。因力霸公司未就解除与朱来贵劳动合同的原因提供证据，故力霸公司解除双方的劳动合同不当，应依法向朱来贵支付解除劳动合同经济赔偿金。庭审中双方一致认可解除合同前，朱来贵的平均工资为3300元／月，力霸公司应向朱来贵支付解除劳动合同经济赔偿金33000元（3300元／月×10月）。力霸公司在与朱来贵劳动关系存续期间确有部分时间未为朱来贵缴纳社会保险费，但用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费的，只有在劳动者提出解除劳动合同时，用人单位才应支付经济补偿金。本案中朱来贵并未提出解除双方的劳动合同，用人单位违法解除劳动合同、依照法律规定支付经济赔偿金的，不再支付经济补偿，故对于朱来贵要求力霸公司支付经济补偿金的诉请，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：1、朱来贵与力霸公司在2006年9月至2011年6月22日期间存在劳动关系；2、力霸公司于判决发生法律效力之日起10日内向朱来贵支付违法解除劳动合同经济赔偿金33000元；3、驳回朱来贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由力霸公司负担。
宣判后，力霸公司不服，向本院提起上诉称：1、力霸公司与朱来贵是承揽关系而非劳动关系。承揽合同是建立在朱来贵曾在力霸公司做焊接工作的基础上建立，并不能因与劳动合同工作内容相同而认定双方存在劳动关系。同时，朱来贵并非在力霸公司的管理下进行工作，力霸公司只针对朱来贵的工作成果有具体要求，没有考勤加班等制度，也没有给朱来贵提供焊接工具，不对朱来贵实施管理。2、力霸公司解除承揽关系合法。2012年3月，朱来贵认为其妻施某在力霸公司受伤，为赔偿事宜与力霸公司发生纠纷，采取堵大门等方式聚众闹事，严重扰乱力霸公司正常的生产秩序和办公秩序。力霸公司解除承揽合同合法。3、原审法院即便将承揽关系认定为劳动关系，也仅应当是指在承揽合同履行期间内存在劳动关系。但是，朱来贵并没有提供证据证明其是在2006年进入力霸公司，也无证据证明在2009年1月至2010年2月21日期间在力霸公司工作。原审法院认定朱来贵是自2006午9月至2011年6月一直在力霸公司工作，认定事实错误。4、原审法院举证责任分配不公。朱来贵称其是在2006年进入力霸公司工作，应当对该事实承担初步的举证责任。而原审法院要求力霸公司承担举证责任不合理，力霸公司无法证明一个非本单位人员不在本单位工作这一事实。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回朱来贵的诉讼请求。
对原审法院查明的事实，力霸公司有异议的内容是，2010年6月，朱来贵与力霸公司之间的劳动合同，是力霸公司因申请工作资质需要有在岗电焊工而单方制作，朱来贵没有在劳动合同上签名，该劳动合同不是双方合意一致的意思表示。对原审法院查明的其他事实没有异议。
在二审审理过程中，力霸公司提供2011年7月8日南京市公安局江宁分局滨江经济开发区派出所制作的询问笔录（复印件，复印件上没有南京市公安局江宁分局滨江经济开发区派出所的印章），询问笔录记载的主要内容是力霸公司的徐姓员工向公安机关陈述，朱来贵与其妻子在力霸公司承揽焊接，朱来贵的妻子手部受伤，要求力霸公司赔偿，双方没有谈拢，朱来贵夫妻来力霸公司闹事。力霸公司以此证明因朱来贵扰乱力霸公司秩序被解除承揽合同。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。朱来贵主张自2006年9月起至2011年6月22日止双方存在劳动关系；力霸公司认可2008年3月至12月双方存在劳动关系，认可2010年2月22日至12月31日、2011年2月14日至2012年1月16日双方存在承揽关系，同时认为，2006年9月至2008年2月、2009年1月至2011年2月21日，双方没有任何关系。从查明的事实分析，力霸公司为朱来贵缴纳了2008年3月至12月的社会保险费，但是，力霸公司未能提供2008年3月朱来贵入职登记表，也未能提供2008年12月与朱来贵终止或解除劳动关系的证明及社会保险关系转移的相关资料。同时，在力霸公司2010年6月为申请工作资质单方制作劳动合同时，却向社会保险经办机构提供仍然是单方制作的2010年6月1日朱来贵录用登记表、2010年7月9日朱来贵辞职信、2010年7月15日解除劳动合同的决定，说明力霸公司知晓员工录用和解除劳动关系的相关手续。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，力霸公司应承担举证不能的后果，原审法院认定朱来贵与力霸公司在2006年9月至2010年2月21日期间存在劳动关系有法律依据。2010年2月22日至12月31日、2011年2月14日至2012年1月16日双方签订了承揽合同，从承揽合同的内容和履行情况分析，2010年2月22日至12月31日、2011年2月14日至2012年1月16日双方之间本质上仍然是劳动关系。理由是，承揽合同的特性是承揽人按照定作方的要求完成一定的工作，并交付工作成果。承揽合同的标的具有特定性，由承揽人的特殊技术、劳动满足定作人的特殊需要。劳动合同的特性是劳动者向用人单位提供劳务、享受劳动报酬和劳动福利。本案的情形是，承揽合同仅约定了标的物类型，没有约定具体标的物、数量、质量、履行期限、验收标准及方法，前述约定在实际履行过程中只能是朱来贵在约定的期限内向力霸公司提供劳动；朱来贵原系力霸公司的电焊工，签订承揽合同后，朱来贵仍然使用力霸公司的厂房、设备继续从事电焊工作；从力霸公司提供的生产班组工资统计明细表看，朱来贵每月均有工作任务，朱来贵每月正常向力霸公司提供劳动。因此，双方签订的承揽合同本质上是朱来贵向力霸公司提供劳务、享受劳动报酬和劳动福利。2011年6月22日，力霸公司出具终止承揽合同通知，故应认定力霸公司、朱来贵在2006年9月至2011年6月22日期间存在劳动关系。用人单位终止劳动合同，应当符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。力霸公司称因朱来贵聚众闹事扰乱正常的生产秩序和办公秩序而解除承揽合同，但是，力霸公司在二审审理过程中提供的南京市公安局江宁分局滨江经济开发区派出所制作的询问笔录，其形式上不能证明证据来源于公安机关；在力霸公司出具终止承揽合同通知中也没有说明终止的原因是朱来贵聚众闹事扰乱正常的生产秩序和办公秩序；同时，力霸公司也没有提供证据证明终止合同的法定事由，故力霸公司终止本案劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。力霸公司所谓终止合同的行为，实质是解除合同；力霸公司也没有证据证明解除合同的合法性，原审法院认定力霸公司解除劳动合同违法，有事实和法律依据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，力霸公司应当支付解除劳动合同的赔偿金。综上，力霸公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 王晓燕
代理审判员 韩 丹
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 巫晓艳