新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）新民再232号
再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：吕福明，l969年11月7日出生，现住鄯善县。
委托代理人：秦全领，新疆同泽律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：姚凯，l972年10月9日出生，现住鄯善县。
委托代理人：唐亮，新疆法库律师事务所律师。
再审申请人吕福明因与被申请人姚凯民间借贷纠纷一案，不服吐鲁番地区中级人民法院于2015年9月18日作出(2015)吐中民一终字第427号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年2月17日作出（2016）新民申44号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人吕福明的委托代理人秦全领到庭参加诉讼。被申请人姚凯的委托代理人唐亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2014年8月12日，一审姚凯向鄯善县人民法院提起诉讼称，2013年元月份以来，吕福明以和姚凯合伙做中石油物资生意为由要求姚凯投资，姚凯多次通过给付现金、转账等方式共计支付79万元，但吕福明只是一直让姚凯投资不见结果。在姚凯百般交涉下吕福明退还姚凯15万元，还欠64万元，吕福明于2014年7月15日出具《欠条》一份，并用两处房产及×××号车辆作为抵押担保。姚凯认为吕福明行为严重侵犯了姚凯的利益，吕福明理应承担相应的民事责任，现姚凯请求吕福明立即支付拖欠姚凯欠款64万元。
吕福明答辩称，1、姚凯诉称纯属子虚乌有。我们从姚凯向鄯善县公安局的报案材料和姚凯多次给付现金可以看出，姚凯是和李菁做中石油的生意，把钱支付给了李菁，姚凯所述的事实与客观事实相违背的。2、本案我确实给姚凯出具了一张欠条，这张欠条是虚构的，欠条的形成是在姚凯欺诈、重大误解的情况下形成的，我提出反诉要求法院依法撤销欠条。本案我没有与姚凯做中石油的生意，也从未收到姚凯的79万元，请求法院依法驳回姚凯诉讼请求。
鄯善县人民法院一审查明，2013年11月至2014年4月期间，李菁以和中石油做生意需要开公司、给中石油供应橄榄油、洗衣粉、洗洁精、夏凉被以及能帮助姚凯购买到便宜的尼桑阳光轿车为由，分9次骗取姚凯79.4万元，后经姚凯多次索要，李菁退还姚凯15万元。李菁因犯诈骗罪，经鄯善县人民法院依法作出（2015）鄯刑初字第99号刑事判决：”判处李菁有期徒刑十二年，对被害人未退还的经济损失，依法向被告人李菁予以追缴”。李菁向姚凯诈骗获取的64.4万元款项，就是本案姚凯向吕福明主张的64万元民事债务。
鄯善县人民法院一审认为，鄯善县人民法院作出的（2015）鄯刑初字第99号刑事判决书已于2015年5月4日生效，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条：”犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；”的规定，该判决书认定：对被害人未退还的经济损失，依法向被告人李菁予以追缴。由于吕福明欠姚凯64万元的事实并不存在，该款实际被李菁诈骗，应当依据刑事判决追缴。因此，对姚凯所诉事实及主张：”《欠条》是单务合同，承诺了就必须还款”依法不予支持，应予驳回。为保护公民的合法权益不受侵害，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回姚凯的诉讼请求。
姚凯不服一审判决，向吐鲁番地区中级人民法院提起上诉称，一、原审认定事实不清。1、原审判决整个认定过程中仅仅对我被李菁以各种理由骗取我的64.4元的经过进行了描述，但是对于本案中我与吕福明之间债权债务关系如何形成，债权债务关系是否成立没有进行表述，应当可以理解为本案双方争议的主要事实在一审中是没有调查清楚的，基于一审判决连基本事实都没有进行查明和确定，依据此所作出的判决结果是难以服众的；2、本案中真实的情况是我在一审中已经表明，即吕福明对2014年7月15日对于之前与其常年保持同居关系的李菁拖欠姚凯的64万元债务自愿表示归还，并且向我出具了书面债权凭证，吕福明一系列行为的主动性是评判本案行为合法性的重要事实依据，然而本案判决书中未见到只字片言。二、适用法律错误。1、一审中姚凯提供的证据属于吕福明亲手出具的债权凭证，该债权凭证未违反国家任何强制性法律规定，双方当事人之间关于债权债务的约定属于国家没有明令禁止的行为，因此，依据民法自愿原则，对于该债权凭证的效力应当予以确认。一审判决中没有引用任何有效法律规定来否定我的证据的合法性，从而所作出的判决结果于法无据。2、一审庭审查明后认定，姚凯所主张的64万元债权与李菁诈骗一案中的相关债权64.4万元系同一债权债务，由此判决驳回了我的一审诉讼请求，对此，需要强调的是我对于李菁骗取我64.4万元一案并未提起附带民事诉讼，如果本案审理过程中，认为李菁与该64万元债权有关，应当将其追加为被告，然后，在进行评价是否应当由李菁及吕福明共同偿还64万元借款。而一审法院径直确定该款应当由李菁偿还，免除吕福明的还款义务并非依据法律规定，只是复述了李菁诈骗一案中刑事判决书的一句表述，而该表述既不是刑事附带民事判决结果，也不是法律规定，一审法院适用该复述定案的依据从何而来，根本没有法律依据。三、一审证据不足。吕福明称其出具该欠条属于被胁迫所致，但是整个庭审过程中，吕福明未能提供任何证据证明其所谓的胁迫事实，李菁虽然涉嫌刑事犯罪，但是吕福明作为有民事行为能力的成年人，自愿与李菁承担共同还款义务后出尔反尔，一审在没有提供任何证据的情况下免除了其民事责任，该做法显然错误。综上所述，我认为，吕福明常年与李菁同居，其二人之间经济关系不可能没有牵连，吕福明自愿作为债务人和李菁共同偿还姚凯的欠款行为已经说明这一点，一审法院作出的判决没有事实依据，也没有法律依据，仅凭借主观认为就剥夺了我合理追回欠款的诉求，这样的做法扭曲了法律的公正性。恳请二审法院依法撤销一审判决，改判或发回重审，以维护我的合法权利。
吕福明答辩称：一审法院认定事实清楚。姚凯一审诉讼的事实是否存在，出具欠条的并不是我本人，而是李菁。我给姚凯出具欠条并不是我的主动行为，而是按照姚凯要求出具欠条。姚凯给我说欠条上的担保只是做给别人看的，为的是把李菁捞出来。姚凯的上诉理由缺乏法律依据，请求驳回姚凯的上诉请求。
吐鲁番地区中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
吐鲁番地区中级人民地院二审认为，本案争议焦点是：吕福明对姚凯是否应当承担偿还债务的责任是本案的关键。2014年7月15日吕福明向姚凯自愿出具了内容为：”今欠姚凯现金柒拾玖万元整，已还拾伍万元整，还剩陆拾肆万元整。本人自愿将以下相关手续：天马小区×××、天马小区×××、东风日产新×××车相关手续。以上资产作为抵押，余额陆拾肆万元整还清，姚凯返还本人吕福明以上相关手续”的欠条。从《欠条》中可以证实吕福明是主动加入还款义务的，双方之间的债权债务关系是成立的。吕福明作为有完全民事行为能力的自然人，对于李菁与姚凯之间的债权关系自愿承担，并且出具凭证，该行为并不违反国家任何强制性法律规定，在民法学理论上，其行为属于债务加入，不是债务转让，债务转让和债务加入是两种概念。即非债务人的第三人，对债务人的债务自愿进行承担，本着保护债权人利益优先的原则，及合同自由原则以及民法中法无明文禁止即可行的基本理论，一审确定该债权债务关系无效的观点是不妥当的。债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。债务加入有四个法律特征：1、它以原债务的有效存在为前提；2、第三人与债务人承担同一内容的债务；3、第三人与原债务人共同承担责任；4、第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权，但第三人不得以其与债务人之间的关系为理由(债务承担的原因)对抗债权人。本案中吕福明是债权债务加入人加入到已有债务的行为是完全符合此特征的，应成立债务加入。吕福明在庭审中辩称其向姚凯出具该欠条并非真实意思表示，但是庭审中未能提供证据证明，也未能提供证据证明该欠条的来源属于姚凯采用暴力、胁迫手段取得，至今一年时间里也没有通过法院诉讼该民事行为，在这样的前提下，民事行为效力未经法定程序不能被撤销。吕福明于2O15年5月向鄯善县法院申请撤销该欠条，但一审法院以该欠条与本案有关联性，没有受理。因此，一审否定该欠条效力是没有事实依据和法律根据。吕福明辩称欠条不是自愿的但并没有出具证据证明其是在胁迫下所写的。也没有经过法定程序撤销该欠条。吕福明既然承诺了要替李菁还款，吕福明就应该履行还款义务。吕福明认为：”姚凯所主张的64万元并非是姚凯在一审诉状中诉称的与吕福明合伙做生意先后投入79万元后不见结果的部分。吕福明退还15万元后其出具64万元的欠条，该64万元是李菁以合伙做生意等为由从姚凯处骗取的。姚凯诉称的事实显然是编造的谎言。吕福明是按姚凯的要求出具欠条，是在姚凯胁迫、欺诈的情形下出具的，不是吕福明的真实意思表示。吕福明给姚凯出具欠条的时间并非是欠条书写的2014年7月15日，实际书写的时间是在7月15日之后的8月5日。”对此，二审认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者不足以证明对方事实主张的，有负有举证责任的一方承担不利后果。吕福明在二审中未能提供任何证据来反驳对方主张的观点和事实理由，应承担举证不能的不利后果。因此，2014年7月15日吕福明给姚凯出具的欠条具有客观性、真实性，欠条带有双重性，不仅是一份协议也是一份保证书，是双方对债权债务的确认，从欠条内容可以看出系吕福明真实意思表示，完全自愿的情况下出具的欠条，吕福明自己的房产和机动车以及李菁的房产等相关手续作为抵押，这些都是吕福明的自愿行为，不存在胁迫，不违反法律规定，是一份有效的欠条，吕福明自愿承担这份义务，作出了承诺就应当履行还款义务。吕福明也按照合同履行了部分义务并且承诺将相关证件抵押给了姚凯，说明这份合同是有效的。姚凯的上诉请求理由成立，二审予以支持。综上，一审认定事实不清，二审予以纠正，经二审于2015年第十四次审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决：一、撤销鄯善县人民法院(2O14)鄯民二初字第535号民事判决；二、被上诉人吕福明于本判决生效之日起十日内支付上诉人姚凯借款64万元。
吕福明申请再审称，1.我在李菁刑事案件程序进行过程中，向姚凯出具欠条的行为属于刑事退赃的范畴，不属于民事法律调整的范围；2.我与姚凯之间不存在真实的债权债务关系，二审认定我向姚凯出具欠条的行为属于债务加入是错误的；3.二审判决违反了”不告不理”的原则是错误的。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，对于2014年7月15日吕福明向姚凯出具的欠条中所载明的欠款64万元，庭审中双方均陈述认可，该款非吕福明本人所欠，系原姚凯交由李菁79万元中未退还的部分。根据欠条内容和双方陈述，涉案64万元为吕福明自愿代李菁退还的款项。关于李菁从姚凯处获取79.4万元的事实，鄯善县人民法院作出的(2O15)鄯刑初字第99号刑事判决经审理查明，被告人李菁谎称和中石油做生意及帮助受害人姚凯购买尼桑阳光轿车为由，分9次骗取姚凯79.4万元。后经姚凯多次索要，李菁退还姚凯15万元，至今尚有64.4万元没有退还。据此认定李菁的行为已构成诈骗罪。以上可以看出，欠条中所涉的64万元与李菁诈骗犯罪所涉款项为同一笔款项。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条的规定，对于姚凯因李菁诈骗犯罪所遭受的财产损失，因不属于人民法院刑事附带民事诉讼的受案范围，姚凯不能在李菁犯诈骗罪一案刑事案件的审理过程中通过提起刑事附带民事诉讼获得赔偿。同时，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定：”犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；......”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定：”被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”退赔赃款是犯罪分子的犯罪行为在刑法上的一种当然责任，而非民事责任。涉案款项本应由罪犯李菁予以退赔，现吕福明向姚凯出具欠条，自愿代李菁退赔，应为代被告人李菁履行刑法上的义务，吕福明的行为当然为非民事行为，自然不能在双方之间设定民事法律关系。因此，也就不会在李菁与姚凯之间或吕福明与姚凯之间产生民事实体法律关系或民事实体权利。据此，姚凯不应享有对李菁所实施的犯罪行为而遭受的财产损失向仅愿意代为赔偿的吕福明提起民事诉讼的诉权。吕福明与李菁之间虽系同居关系，且李菁现有的事务均授权吕福明为其代为管理。对于犯罪分子李菁给姚凯造成的损失，吕福明表示愿代为退赔，法律虽予以准许，但并未设定退赔赃款为吕福明应负的法律责任和义务。故吕福明虽主动与姚凯签订清偿李菁所负未偿还姚凯的剩余64万元诈骗款项后，又反悔不愿承担该笔款项责任时，法律并未规定因李菁退赃事实不彻底，就可以在姚凯与吕福明之间形成民法上的权利义务关系。姚凯与吕福明既无事实上的借款关系，又无侵权行为之债，故二人之间的纠纷虽有形式上的欠条为根据，但从其内容上可以看出，吕福明是基于《欠条》向姚凯退赃64万元的事实，双方并无异议，李菁已向姚凯返还的15万元也是《欠条》中不可分割的内容，故《欠条》实质是相关人员在刑事案件退赃行为的表现形式，不属于民事合同的性质，不属于《中华人民共和国民法通则》所称的民事行为和民事法律行为，也不属于《中华人民共和国合同法》所称的合同。本案所涉及的《欠条》不属于人民法院民事案件的主管范围。因此，法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第3条之规定，依法驳回被申请人姚凯的起诉。原一、二审以民事案件予以受理本案欠缺法律依据，本院予以纠正。
综上，原判决适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。吕福明的再审申请理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百五十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中维人民法院（2015）吐中民一终字第427号民事判决；
二、撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2014）鄯民二初字第535号民事判决。
三、驳回被申请人姚凯的起诉
一审案件受理费5100元，由姚凯负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 薛 根 富
代理审判员 胡 位 国
代理审判员 帕孜来提
二〇一六年七月二十三日
书 记 员 黄 睿