贵州省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）黔行赔终18号
上诉人（一审原告）管惠莲，女，1949年10月18日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（一审原告）管会芳，女，1952年11月19日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（一审原告）管会安，男，1955年6月3日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（一审原告）管惠忠，男，1957年1月24日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（一审原告）管惠琴，女，1964年4月22日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（一审原告）管惠林，男，1967年1月20日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（一审原告）卢学芳，女，1942年10月20日生，汉族，住贵州省普安县。
上诉人（一审原告）管林岚，女，1964年1月7日生，汉族，住贵州省普安县。
上诉人（一审原告）管林莉，女，1967年12月17日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人（一审原告）管林静，女，1972年5月2日生，汉族，住贵州省普安县。
上诉人（一审第三人）管林益，男，1969年6月28日生，回族，住贵州省兴义市。
上列上诉人共同委托代理人：管会安、管惠莲、管林莉、管惠林，代理权限为特别代理。
被上诉人（一审被告）安顺市西秀区人民政府。地址：贵州省安顺市西秀区陀宝山广场。
法定代表人陈天一，区长。
管惠莲等十人诉安顺市西秀区人民政府（以下简称西秀区政府）、第三人管林益房屋拆迁行政赔偿一案，2016年1月7日贵州省安顺市中级人民法院作出（2015）安市行初字第82号行政赔偿判决，被告西秀区人民政府不服，提起上诉。本院于2016年7月27日作出（2016）黔行终456号行政赔偿裁定：撤销一审判决，发回重审。贵州省安顺市中级人民法院重审后，作出（2016）黔04行赔初39号行政赔偿判决，管惠莲等十名原告及第三人管林益不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审认定，安顺市××××号房屋系管成龙、管成铭二人之父管继武祖遗的共有合法财产，土地使用面积280.10平方米，使用权类型：划拨。管成龙于2004年去世，管成铭于2005年去世。原告管惠莲、管会芳、管会安、管惠忠、管惠琴及管惠林系管成铭子女，原告卢学芳系管成龙之妻，原告管林岚、管林莉、管林静及第三人管林益系管成龙子女。管成铭、管成龙去世后，对该房屋未进行分割。管成铭、管成龙的合法继承人有原告管惠莲、管会芳、管会安、管惠忠、管惠琴、管惠林、卢学芳、管林岚、管林莉、管林静及第三人管林益。
争议房屋虽然没有办理房屋所有权证，但十原告出具了当时申请办理房屋所有权证的交费票据等有关手续。约1989年管成铭以自己的名义已经办理。时隔一年，管成龙领证时房产部门称保管人将房产证丢失，要求重新申请办理。管成龙遂重新提交过申请，但因各种原因至今一直未重新办理好房产证。十原告及第三人以为该房屋于2003年办理了国有土地使用证后就不用补办房产证。
2010年3月17日，安顺市发展和改革委员会以安发改投资[2010]55号《关于安顺市中华西路旧城（棚户区）改造项目的立项批复》，同意安顺市中华西路旧城（棚户区）改造项目立项建设。同年3月17日，安顺城投公司取得地字第520000201002528号建设用地规划许可证。同年5月26日，安顺城投公司取得关于安顺市中华西路旧城（棚户区）一期改造项目的房屋拆迁许可证，拆迁日期为2010年5月26日至同年11月26日。同年6月21日，安顺嘉信房地产估价事务有限公司作出管成铭、管成龙户的拆迁补偿评估分户表，安顺城投公司于2014年6月29日将该评估分户表送达给原告，但载明为评估报告送达回证。因安顺城投公司与十原告及第三人未达成安置补偿协议，安顺城投公司向安顺住建局申请行政裁决。2014年7月7日，安顺住建局作出安市住建房拆裁[2014]14号房屋拆迁行政裁决：一、申请人对被申请人坐落于西秀区新安路6号房屋，实测量房屋建筑面积124.59平方米，砖木营业用房15.78平方米，实行产权调换。砖木简易房20.60平方米，随房空地93.29平方米，实行货币补偿；二、申请人用坐落于中华××地××楼××号，建筑面积135.37平方米（套内面积114.53平方米）。营业用房回迁中华西路二小小街小巷16号商铺，建筑面积17.26平方米，对被申请人进行产权调换；三、住房产权调换房与被拆迁房屋同等套内建筑面积部分互不补差价，产权调换房套内面积小于被拆迁房屋面积部分，由申请人按被拆迁房屋市场评估价1852.36元/平方米补偿给被申请人。商铺产权调换房超出被拆迁房部分，被申请人按产权调换房市场评估价8063.36元/平方米补给申请方。双方结清差价后，产权调换房产权按被拆迁房屋性质归被申请人所有；四、砖木结构简易房20.60平方米，由申请人按1524.00元/平方米补给被申请人。随房空地9.44平方米，由申请人按评估价1424.00元/平方米补给被申请人；五、由申请人按规定支付给被申请人搬迁补助费及其他补助费用；六、被申请人应于本裁决书送达之日起15日内完成搬迁，腾空房屋后交由申请人拆除。十原告及第三人不服该裁决，向安顺市人民政府申请行政复议。
2014年7月30日，被告西秀区政府对十原告及第三人位于安顺市××××号的房屋进行拆除。
2014年11月25日，被告出具有原告管会安、管惠林签字认可的争议房屋《实测面积认定图》，载明：新安路6号的平面图确定为空地116.17平方米，简易房14.91平方米，垮塌住房5.97平方米，厕所8.01平方米，砖木住宅124.83平方米，二层砖木住宅18.79平方米（指层高达2.2米部分，不含层高不足2.2米部分），营业用房19.78平方米。当事人有争议的面积为：1.二层住宅41.08平方米，被告认为层高不足2.2米，原告认为层高在2.2米以上；2.营业用房50.05平方米，被告认为未开门，不属于营业用房，原告认为属于营业用房。
2015年1月20日，安顺市人民政府作出安市行复字[2014]第20号行政复议决定：撤销安市住建房拆裁[2014]14号《房屋拆迁行政裁决书》。同年6月9日，十原告以被告违法强制拆除其房屋给其造成损失为由，提起行政赔偿诉讼，请求依法判令被告恢复被拆房屋原状，赔偿十原告精神损失费100000元及十原告保护被拆房屋现状所产生的费用80000元，被拆房屋的土地使用权依法由十原告继续享有。第三人管林益在庭上请求恢复十原告及第三人被拆房屋原状。
一审依十原告的申请委托九鼎公司对本案房地产价值进行评估。九鼎公司于2015年12月26日作出安九鼎房评（2015）10128号《房地产估价报告》，估价结论主要是：一、价值时点为2014年7月7日。二、安顺市××××号房地产的建筑市场单价住宅454元/平方米（层高不足2.2米为382元/平方米），商业559元/平方米，厕所156元/平方米；划拨房地产市场单价住宅1860元/平方米（层高不足2.2米为1788元/平方米），商业4238元/平方米，厕所1562元/平方米；新建步梯商品房市场单价住宅3604元/平方米，商业14245元/平方米。
一审认为，本案争议的焦点是：一、本案涉案房屋的权属问题；二、涉案房屋的面积、性质如何认定问题；三、涉案房屋的价值评估时点问题。
被告西秀区政府拆除十原告及第三人房屋的拆迁行政强制执行行为已经为安顺市中级人民法院（2015）安市行初字第81号行政判决确认违法。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成财产损害的，受害人有权获得赔偿，该行政机关为赔偿义务机关。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认违法，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。又依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十四条第二款的规定，第三人有权提出与案件有关的诉讼主张。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十四条的规定，与行政赔偿案件处理结果有利害关系的公民、法人或者其他组织有权作为第三人参加行政赔偿诉讼。本案中，被告西秀区政府违法强制拆除十原告及第三人的合法房屋，超越职权，违反法定程序，侵犯了十原告及第三人的合法权益，十原告及第三人作为受害人均有权获得赔偿。
十原告及第三人的被拆房屋已经灭失，故对十原告及第三人要求恢复房屋原状的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项的规定，公民的财产权造成损害，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应赔偿金。本案中，对十原告及第三人被拆房屋的损失，应以支付赔偿金的方式进行赔偿。
参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款的规定，房屋被征收的，国有土地使用权同时收回。本案中，十原告及第三人位于安顺市××××号的房屋已经被拆迁完毕，故对十原告要求被拆房屋的土地使用权由十原告继续享有和使用的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，被告收回十原告及第三人的国有土地使用权应予补偿。故对十原告及第三人的国有土地使用权应与房屋一起以支付赔偿金的方式进行赔偿。
对于十原告及第三人的赔偿金计算如下：
第一，赔偿标准。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。由于被告的强拆行为造成了十原告及第三人房产实际价值已经无法准确估价的现状，故对于十原告及第三人被拆房屋的损失应由被告承担举证责任。现被告未提交证据予以证明，且作为被拆迁人，十原告及第三人有权对房产估价结论和拆迁补偿数额提出异议，被告没有按照法定方式和程序处理十原告及第三人的异议，导致拆迁纠纷未能及时解决，对此不能归责于被拆迁人。故对十原告及第三人的赔偿标准应按照附近地区同类房屋市场价格（重置价格）计算。因十原告及第三人房屋系不同于商品房的独栋带院老房，且以2014年7月7日为评估时点的估价报告被告庭审质证时也予以认可，故对十原告及第三人赔偿金的计算，可以参照2014年7月7日的被拆房屋类似地段新建步梯商品房（住房、商铺）的市场价格，即住宅3604元/平方米、营业用房14245元/平方米进行计算较为合理。对于随房空地的赔偿标准，参照住宅价格的60%计算较为合理。
第二，被拆房屋面积。本案当事人无争议面积为：1.住宅面积164.50平方米（简易房14.91平方米+垮塌住房5.97平方米+砖木住宅124.83平方米+二层砖木住宅18.79平方米=164.50平方米）；2.厕所面积8.01平方米；3.营业用房面积19.78平方米；4.随房空地116.17平方米。当事人有争议的面积为：1.二层住宅41.08平方米，被告认为层高不足2.2米，原告认为层高在2.2米以上；2.营业用房50.05平方米，被告认为未开门，不属于营业用房，原告认为属于营业用房。对于争议面积的认定，其一，关于二层层高不足2.2米的住宅41.08平方米应否计入赔偿面积问题。因被告直至本案重审开庭至今未能提供层高不足2.2米不计入拆迁补偿面积的任何规范性依据，故被告主张不计入的理由不能成立，不予支持。因此，该41.08平方米住宅面积应当计入赔偿面积；其二，关于争议的营业用房50.05平方米如何认定的问题。虽然被告违法强制拆除原告房屋导致无法查明争议房屋的原状，但因被告提交证据9中的《实测面积认定图》明确载明了营业用房为当事人无争议的19.78平方米，该图系在行政程序中形成的，有原告管会安、管惠林签字认可，并且十原告及第三人也未提供房产证等证据充分证明该争议的50.05平方米房屋属于商业用房，故十原告及第三人认为争议的50.05平方米房屋应当认定为商业用房的主张不能成立，不予支持。因此，该争议的50.05平方米房屋可以按照住宅面积予以认定。
第三，赔偿数额。1.营业用房赔偿金为：19.78平方米×14245元/平方米=281766.10元；2.住宅赔偿金为：255.63平方米（无争议的164.50平方米+最终计入赔偿面积的层高不足2.2米的41.08平方米+争议商业用房最终认定为住宅的50.05平方米=255.63平方米）×3604元/平方米=921290.52元；3.厕所赔偿金：8.01平方米×3604元/平方米=28868.04元；4.随房空地赔偿金：116.17平方米×3604元/平方米×60%=251206.01元。赔偿数额共计1483130.67元。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案中，被告强制拆除十原告及第三人房屋的行为不属于前述应当支付精神损害抚慰金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的情形，故对十原告要求被告支付100000元精神损害抚慰金及公开道歉的诉讼请求不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第三款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”本案中，原告请求判令被告赔偿原告保护被拆房屋现状产生的费用80000元，应对保护房屋现状损失进行举证，现十原告及第三人均没有证据证明该损失，故对十原告的该项诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、被告安顺市西秀区人民政府于本判决生效之日起十五日内赔偿原告管惠莲、管会芳、管会安、管惠忠、管惠琴、管惠林、卢学芳、管林岚、管林莉、管林静及第三人管林益1483130.67元。二、驳回原告管惠莲、管会芳、管会安、管惠忠、管惠琴、管惠林、卢学芳、管林岚、管林莉、管林静及第三人管林益的其他赔偿请求。鉴定费12500元，由被告安顺市西秀区人民政府负担。
管惠莲等十人不服一审判决，向本院提出上诉。上诉的主要理由是：1、50.05平方米属于有争议营业用房，19.78平方米是无争议的营业用房，一审仅凭管会安和管惠林的签字就认定所有上诉人均认可营业用房仅有19.78平方米实属罔顾事实。2、九鼎公司在做出评估报告时仅具有三级资质，并不能从事司法鉴定的估价业务，且涉案房屋系国有土地上房屋征收与补偿条例第十四条所述低档被征收房屋，补偿应当不低于房屋征收决定公告之日被征收范围内商品房市场平均价格的2倍。3、一审漏判涉案房屋屋内物品损失。4、涉案房屋被强拆时，上诉人被派出所无故扣押，人身权利受到侵害，申请精神损害赔偿金于法有据。5、涉案房屋于2014年7月30日被强拆后，时至今日也未予以赔偿，请求法院判决被告给付强拆房屋至领取赔偿款之日期间的安置过渡费。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人拆除房屋损失220万元，房屋内物品损失5万元，精神损害抚慰金10万元并公开道歉，安置过渡费108179.68元，合计2458179.68元。
西秀区政府答辩的主要内容是，1、根据国家治理技术监督局于2000年2月22日发布，2000年8月1日实施的《中华人民共和国国家标准（房屋测量规范）GBT17986-2000》规定，房屋层高不足2.2米不计算建筑面积的房屋，故房屋层高不足2.2米的41.08平方米不应计入赔偿面积。2、被上诉人强拆的是房屋，一审将房屋周围的空地也纳入住宅面积，并按住宅价格60%计算赔偿，此做法明显不当，被强拆房屋土地使用权为划拨，应按划拨土地的补偿标准计算赔偿。虽有以上问题，但为了化解社会矛盾，被上诉人仍然决定接受一审判决，请求二审依法驳回管惠莲等十人的上诉。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，对于有争议的50.05平方米房屋是否属于营业用房问题，因拆迁单位2015年9月9日作出的补偿方案中明确营业房的总面积是69.83㎡（19.78㎡+50.05㎡），营业用房补偿面积和营业搬家费均以69.83㎡计算。且从拆迁单位制作的该户《实测面积认定图》可看出，该部分50.05㎡房屋与无争议的19.78㎡房屋平行相连，都处于临街面，结合一审原告陈述上述房屋均用于经营的证据，该50.05㎡房屋认定为门面营业用房证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案房屋系管成龙、管成铭兄弟二人之父管继武祖遗房产，有1997年颁发的涉案房屋土地证、历年缴纳房产税发票、1998年申办房产证申请书及交款收据等证据证实。该房产未分割，房屋、土地四至界限清楚，系本案上诉人共同所有。安顺市西秀区人民政府在未与当事人达成拆迁协议，未进行补偿的情况下，于2014年7月30日将涉案房屋强制拆除，该拆迁行政强制行为已为安顺市中级人民法院（2015）安市行初字第81号行政判决确认违法，判决已生效，西秀区人民政府依法应当承担赔偿责任。上诉人管惠莲等要求认定50.05㎡房屋为营业用房和赔偿房屋损失、房屋内物品损失以及安置过渡费等的上诉理由有事实和法律依据，本院予以采纳；且按照行政机关制定的补偿标准，其他相关补偿项目亦应一并计算赔偿。被上诉人西秀区人民政府的答辩理由无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决不当，应予改判。对赔偿数额计算如下：1.营业用房赔偿金为：（19.78㎡+50.05㎡）×14245元/㎡=994728.35元；2.住宅赔偿金为：205.58㎡×3604元/㎡=740910.32元；3.厕所赔偿金：8.01㎡×3604元/㎡=28868.04元；4.随房空地赔偿金：116.17㎡×3604元/㎡×60%=251206.01元；5、住宅搬家费：205.58-5.97+8.01=207.62×10=2076.2元；6、营业用房搬迁费：69.83×12=837.96元；7、签约奖励费：62688.05元；8、搬迁奖励费：30000元；9、临时安置补助费（计算至2017年10月）：[207.62×6+69.83×20]×18+[207.62×6+69.83×20]×（1.1+1.12+……+1.116）+[207.62×6+69.83×20]×5×6=231321.12元；10、营业停产停业补助费（用工人数×最低工资标准×6）：2×650×6=7800元(酌情按2人计）；11、屋内物品损失：50000元。以上各项合计总金额为2400436.05元。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安顺市中级人民法院（2016）黔04行赔初39号行政赔偿判决；
二、被上诉人安顺市西秀区人民政府于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人管惠莲、管会芳、管会安、管惠忠、管惠琴、管惠林、卢学芳、管林岚、管林莉、管林静、管林益人民币2400436.05元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率[2017年中国人民银行公布的1-5年（含5年）贷款基准年利率为4.75%]支付从2014年7月30日起至实际给付之日止的利息；
三、驳回上诉人管惠莲、管会芳、管会安、管惠忠、管惠琴、管惠林、卢学芳、管林岚、管林莉、管林静、管林益要求恢复被拆房屋原状、赔偿精神损失费100000元并公开道歉、赔偿保护被拆房屋现状费用80000元以及被拆房屋的土地使用权由其继续享有的赔偿请求。
鉴定费12500元，由被上诉人安顺市西秀区人民政府负担。
二审案件受理费50元，由被上诉人安顺市西秀区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申有量
审 判 员 滕学东
审 判 员 安克佳
二〇一七年十月十日
法官助理 邓玉婷
书 记 员 严洪杰