河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终4283号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵新岭，男，1971年10月9日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。上诉人（原审被告、反诉原告）：杨增亚，1976年5月8日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：景伟，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人赵新岭因与上诉人杨增亚证券投资基金交易纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2017）豫0423民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后�依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵新岭，上诉人杨增亚的委托诉讼代理人景伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。杨增亚上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持杨增亚的一审诉讼请求110000元；2、一、二审诉讼费、评估费由赵新岭承担。事实与理由：杨增亚系平顶山市汇鑫铭创科技有限公司法定代表人。2013年9月份至2015年9月份，赵新岭分别以自己名义和妻子赵素珍名义在平顶山市汇鑫铭创科技有限公司提供的软件开户投资炒股，后期，该公司还为赵新岭提供一账户让其使用投资炒股。杨增亚以个人名义按照赵新岭的出资1:3至1:5的比例给赵新岭配资，并按给赵新岭提供配资的数额赚取利息，不担盈亏风险。2015年9月份，证监会叫停场外配资，赵新岭炒股赔钱，经杨增亚核算赵新岭拖欠杨增亚本息共计93127.35元。一审诉讼中，杨增亚申请委托评估鉴定，通过评估鉴定，可以计算出赵新岭应当给付杨增亚本息110000元，但一审法院却以双方未就2013年9月30日至2014年1月期间的交易提供证据驳回杨增亚的诉讼请求。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求查清事实依法改判。赵新岭撤销一审判决；2、改判杨增亚返还赵新岭本金、利润等共计200000元；3、一、二审诉讼费由杨增亚承担。理由：一审判决认定事实及判决理由错误，依法应当予以撤销。1、一审判决认定双方签订的《借款投资证券风险处置授权书》为无效合同是错误的。《融资借款合同》及《借款投资证券风险处置授权书》均是双方的真实意思表示，并且双方的合同内容并非是开展证券业务，并不属于违反我国《证券法》第一百二十二条、第一百九十七条规定的情形。并且，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解�（二）第十四条的规定，“合同法第五十二条第（五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，而一审判决所引用的法律规定为管理性规定，不能作为认定合同无效的依据。2、一审判决认定“双方合同签订后至2014年1月之前的交易情况不明”、“有三只股票卖出价款44891.26元没有购入成本”以及“9500股北方创业没有卖出”无法对双方合同签订后的交易进行通算，以“无法查明杨增亚向赵新岭配资的具体数额、赵新岭应向杨增亚支付利息的情况及9500股北方创业股票的卖出价款”为由驳回赵新岭的诉讼请求错误。在诉讼过程中，通过委托河南金豫会计师事务所有限公司进行审计，双方之间的账务往来已经很明确地在审计报告上予以体现。赵新岭已经将全部融资借款偿还完毕，并多还了30000余元。赵新岭盈亏及支付利息等均很明确，但是一审法院却以无法查明为由不予认定。针对9500股北方创业的卖出价款，杨增亚在庭审中也明确陈述，即使按杨增亚陈述的复盘后第一个交易日卖出，卖出价款是178885元。在2014年度和2015年度的盈亏、支付利息及9500股北方创业卖出价款均具体明确的情况下，只要将盈亏之和减去应支付利息（融资借款均已还清），加上“北方创业”出卖价款，然后再加上赵新岭的本金100000元，即为杨增亚应支付给赵新岭的本金及利润等。经核算杨增亚应支付赵新岭478065.54元。杨增亚辩称，答辩意见同上诉状意见，杨增亚不欠赵新岭钱，经过核算，赵新岭尚欠杨增亚110000元左右。赵新岭辩称：赵新岭的融资借款及利息均向杨增亚偿还完毕，赵新岭和杨增亚的合作模式决定杨增亚不可能赔钱，双方约定有预警线和平仓线，账户上的400000多元杨增亚应返还给赵新岭，杨增亚的上诉理由没有�实根据，不能成立。一审法院认定事实：2013年9月30日，赵新岭作为借款方与作为贷款方的杨增亚签订了“融资借款合同”，该合同主要载明“甲方（借款方）：赵新岭乙方（贷款方）：杨增亚甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《物权法》及相关法律法规的有关规定，在平等互利，协商一致的基础上……签订本合同。第一条、最高额借款用途甲乙双方约定，乙方向甲方发放的借款限定使用范围：即借款仅限用于投资上海、深圳交易所上市的股票，不得挪为他用。且借款资金在双方约定的账户内，由甲方使用乙方指定的《铭创金融信用服务及风险控制管理软件V5.0》系统客户端（以下简称FPRC系统）进行股票投资操作。第二条、借款发放及借款期限4.1、乙方设定了多种不同借款期限、不同费率的借款产品供甲方选择；每一款借款产品均包含了本次借款�期限、日息费率、日罚息率及限制购买的股票评级等信息。4.2甲方只能通过FPRC系统自助办理借款申请。自助申请时，甲方只能选择乙方设定的借款产品；甲方若不能接受借款产品设定的条款，请放弃选择，借款申请失败。若甲方选择某借款产品，输入了借款金额并确认后，FPRC系统显示申请成功的，表示乙方已自动发放借款给甲方，该借款甲方即可用于股票投资。4.3甲方自助申请成功后不得撤销，本次借款期限以借款产品设定的期限为限。4.4、乙方将甲方通过FPRC系统自助申请成功的借款，存入双方约定的指定账户；为保证甲方借款到账的及时性，乙方可在指定账户内预存一定的资金供甲方申请和借款。第三条、综合服务费5.1、综合服务费指借款利息与综合管理费的总和（以下简称息费），按日设定的标准息费称日息费率，超期后的罚息费率称日罚息率。5.2、本合�约定，乙方设定的借款产品日息率为0.8‰，而日罚息率可在标准日息费率基础上，再上浮50%，所有日息费及罚息费率均在借款产品上设定，并向甲方公示……6.5.1、若甲方定期结算净盈，乙方需在交割日将甲方净盈总额，以甲方增加追加保证金形式，存入甲方保证金账户。6.5.2、若甲方定期结算净亏，甲方需在交割日将其净亏总额，存入乙方事先提供的银行账户，或通知乙方从其保证金账户上扣收。甲方在签订本合同同时授权乙方，若交割日未收到甲方净亏总款时，乙方可直接从其保证金账户划转相应资金，若保证金账户资金不足额时，乙方可任意选择甲方股票品种和数量抛售，并用保证金账户卖出的资金偿还甲方净亏总额。第五条、下列情形出现时，乙方可提前实现债权……第六条、违约责任8.1、本合同期内，甲方不能在交割日向乙方交付当期定期结算净亏款项时，甲方承担违约责任。乙方按每日0.8‰的息费费率，重新计算并收取甲方占用借款的息费，同时对未偿还金额，按每日0.8‰向甲方收取滞纳金。8.2甲方超过本合同期限仍未还款或在交割日未完成交割的客户，乙方均按十级逾期天数和借款占用金额，按每日0.8‰向甲方收取息费，同时对未偿还金额，按每日0.8‰向甲方收取息费，同时对未偿还金额，按每日0.8‰向甲方收取滞纳金。8.3、乙方依本合同条款和甲方授权进行权利行使的，甲方自愿放弃抗辩权。……9.3甲方同意使用FPRC对借款及保证金进行的股票交易买卖，所有交易行为均为甲方独立思考和决策的行为；所有交易信息均是甲方交易行为的记录；若甲方对FPRC系统记录的信息提出质疑时，需首先停止再次使用FPRC系统进行任何买卖交易，立即通知乙方对数据信息进行核查，以中信证券营业部提供的对账单数据为�。甲方对FPRC系统记录信息不提出异议的，视为甲方对FPRC系统记录与计算数据的认可。……甲方（借款方）：赵新岭（签名）身份证号码：……乙方（贷款方）：杨增亚（签名捺印）身份证号码：……开户银行：中国银行银行账号：62×××93签约日期：2013年9月30日”。同日，双方还签订了“借款投资证券风险处置授权书”以下简称“风险处置授权书”，该授权书载明“甲方：赵新岭乙方：杨增亚，一、风险处置授权……1.2、本人于2013年9月30日与乙方共同签署了编号为HJ-2013-8280052号的《融资借款合同》（下称“本合同”）1.3根据本合同约定，本人向乙方申请及使用的借款均须使用乙方提供的FPRC软件系统进行操作；证券交易是具备较高风险的投资，本人已按乙方要求详细阅读并已清楚知晓下列操作规范要求及风险提示，承诺严格按照规范要求进行操作，对于已揭示的�险本人亦有清晰的认识和承担风险的准备，未来操作中如出现下列已揭示的风险，均由本人独立承担，乙方无需承担任何责任及义务。1.4、如本人在借款过程中违反下列规范或出现风险时，为保证乙方借款的安全，本人特与乙方签署本风险处置授权书，授权如下：如本人在合同期内，违反下列操作规范或风险线低于平仓线以下，乙方有权随时对本人借款所购股票及本人交纳的保证金所购股票实施平仓处置，收回借款，并从本人保证金中扣收借款产生的亏损与息费，而无需事先通知本人，本人亦对乙方平仓、收回借款的行为放弃所有权利。……。双方签订合同后，赵新岭在FPRC系统开设账户进行炒股，2015年1月6日，赵新岭向杨增亚账户中汇入20万元。该20万元由杨增亚存入户名为赵新岭、账户号为82×××52中。2015年7月12日，赵新岭在FPRC系统中开设的账户不能进行操作，�与杨增亚就保证金款项及账户内股票的抛售价格问题不能达成共识，引起诉讼。一审另查明：一、赵新岭认可其在FPRC系统中开设了客户号为82×××52、客户姓名为赵新岭及客户号为82×××07、客户姓名为赵新岭（公司）的两个账户。杨增亚称除上述两个账户外，赵新岭还开设了客户号为8280066、客户姓名为赵素珍的账户，赵素珍系赵新岭妻子的名字，FPRC系统中开设账户并非实名制。但赵新岭对此账户不予认可。二、本案在审理过程中，经杨增亚申请，一审法院调取了账户号82×××52、82×××07、82×××66自2014年1月至2015年7月期间的交易明细。2013年9月30日至2014年1月期间上述账户的交易因档案封存问题，一审法院未提取到。赵新岭称2014年至2015年的还款过程中，其多归还了32465.31元，但杨增亚称多归还的32465.31元系合同签订后至2014年1月之前结算赵新岭所欠款项，且该款项与三只股票卖出价款系相对应的（三只股票赵新岭有盈利），双方在FPRC系统不能操作之前的所做记录均无争议。三、因双方对上述三账户的盈利、亏损及利息无法达成一致意见，经杨增亚申请，一审法院依法对外委托河南金豫会计师事务所有限公司对上述账户进行审计。2017年8月16日，河南金豫会计师事务所有限公司作出审计意见：编号1、账户名称赵新岭、账户号82×××52，自2014年1月9日至2014年12月30日保证金存入10万，取出23万，结余-13万元；股票盈亏显示买入7732542.07元、卖出8147746.44元、盈利415204.37元，支付利息101205.41元。编号2、账户名称赵新岭、账户号82×××52，自2015年1月5日至2015年8月7日，保证金存入20万，取出25990.03元，结余-59980.03元；股票盈亏显示买入7435979.85元、卖出7538483.02元，盈利102503.17元，支付利息217321.59元。编号3、账号名称赵新岭（公司）�账户号82×××07，自2015年7月16日至2015年8月25日，保证金存入8万元、取出3万元、结余5万元；股票盈亏显示买入439988.38元，卖出433355.82元，亏损6632.56元，未支付利息。编号4、账户名称赵素珍、账户号82×××66，自2015年4月27日至2015年7月7日，保证金存入259990.03，未取出，结余259990.03；股票盈亏显示买入2558324.89元，卖出2151300.72元，亏损407024.17元，支付利息48016.02元。合计为：保证金存入639990.03元，取出5199990.03元，结余120000元；股票买入18166835.19元，卖出18270886元，盈利104050.81元；支付利息366543.02元。该审计中特别说明的是：1、赵新岭、账户号82×××52，期间：自2014年1月9日至2014年12月30日，保证金余额为-13万元，该期间股票交易盈利415204.37元，支付利息101205.41元。还需说明的是：从账面看，本期融资借款8010000元，融资还款8039125.30元，从账面看，多归还29125.30元；其中卖�的股票“内蒙君正”800股、价款10918.35元；“杉杉股份”1800股、价款21574.97元；“南洋科技”1700股、价款12397.94元。上述三只股票卖出价款44891.26元，没有购入成本。2、赵新岭、账户号82×××52，期间：自2015年1月5日至2015年8月7日，保证金余额为-59990.03元，该期间股票交易盈利102503.17元，支付利息217321.59元。还需要说明的是：从账面看，多归还了3340.01元；股票账户尚有“北方创业”9500股，购置成本156702.04元，没有卖出。3、赵新岭（公司）、账户号82×××07，期间：自2015年7月16日至2015年8月25日，保证金余额为-50000.00元，该期间股票交易亏损6632.56元，支付利息0元。4、赵素珍、账户号82×××66，期间：自2015年4月27日至2015年7月7日，保证金余额为259990.03元（从赵新岭账户转入），该期间股票交易亏损407024.17元，支付利息48016.02元。还需说明的是：从账面看，本期融资借款1400000.00元，融资还款1400000.00元……。杨增亚为此支付审计费5000元。四、中国证监会于2016年11月25日做出了（2016）125号行政处罚决定书，对上海铭创软件技术有限公司因未获得经营证券业务行政许可但其研发的FPRC系统却具有证券业务属性而作出了没收违法所得等处罚。五、杨增亚称其系平顶山市汇鑫铭创科技有限公司的法人，其与赵新岭所签订的合同均系该公司的职务行为，赵新岭炒股及借款配资操作的FPRC系统也系平顶山市汇鑫铭创科技有限公司为赵新岭所提供，但未向一审法院提供相关证据证明其主张，赵新岭对此也不予认可。一审法院认为，结合双方签订的“借款投资证券风险处置授权书”，双方签订的融资借款合同系场外股票融资合同，该合同因违反证券法、证券公司监督管理条例关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营�券业务的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险。在当前市场的背景下，场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于合同法第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。针对本案具体案情，一审法院认为，双方对合同的签订均有过错，确认该融资合同无效后，考虑到金融监管及证券市场平稳健康发展的需求，根据公平原则，双方损失的分配及责任认定尽可能维持合同约定较为适宜。但因FPRC系统开户的账户名称未采取实名制，且双方合同签订后至2014年1月之前的交易情况不明，2014年1月后的交易记录通过审计显示有赵新岭多归还32465.31元、同时显示的有三�股票卖出价款44891.26元没有购入成本，因2014年1月之前的交易记录不明，双方对上述审计情况也不能达成一致意见，一审法院无法查清该部分的实际交易情况，且在FPRC系统不能操作时，82×××52账户中尚有股票“北方创业”9500股，购置成本156702.04元，没有卖出。庭审中，双方均未就2013年9月30日至2014年1月期间的交易提供证据，也未就9500股“北方创业”股票卖出价款提供证据，致使双方签订合同后的交易不能进行通算，无法查明杨增亚向赵新岭配资的具体数额、赵新岭应向杨增亚支付利息的情况及9500股“北方创业”股票的卖出价款，故赵新岭的请求及杨增亚的反诉请求因证据不足，事实理由不充分，均不予支持。依照《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百九十七条，《证券登记结算管理办法》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，一审判决：一、驳回赵新岭的诉讼请求。二、驳回杨增亚的反诉请求。案件受理费4300元、反诉费1064元、审计费5000元，共计10364元，由赵新岭承担4300元，杨增亚承担6064元。本院二审期间各方当事人未提供新的证据。本院审理查明的事实与一审查明事实相一致。本院认为，赵新岭与杨增亚签订的《融资借款合同》系场外股票融资合同，该合同因违反证券法、证券公司监督管理条例关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险。在当前市场的背景下，场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，应认定为无效合同。赵新岭、杨增亚均上诉认为融资借款合同有效的理由不能成立，本院不予支持。因FPRC系统开户的账户名称未采取实名制，且双方合同签订后至2014年1月之前的交易情况不明，2014年1月后的交易记录通过审计显示有赵新岭多归还32465.31元、同时显示的有三只股票卖出价款44891.26元没有购入成本，因2014年1月之前的交易记录不明，双方对上述审计情况也不能达成一致意见，2013年9月30日至2014年1月的实际交易情况无法查清，且在FPRC系统不能操作时，82×××52账户中尚有股票“北方创业”9500股没有卖出。双方均未就2013年9月30日至2014年1月期间的交易提供证据，也未就9500股“北方创业”股票卖出价款取得一致意见，致使双方签订合同后的交易不能进行通算，无法查明杨增亚向赵新岭配资的具体数额、赵新岭应向杨增亚支付利息的情况及9500股“北方创业”股票的卖出价款，一审以证据不足、事实理由不充分驳回赵新岭的诉讼请求及杨增亚的反诉请求处理意见得当。二审中，针对一审判决指明的事实不清问题，双方均未提供新的证据，故本院对赵新岭请求返还本金、利润及杨增亚请求支付拖欠本金、利息的上诉请求均不予支持。综上，赵新岭、杨增亚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6800元，由赵新岭负担4300元、杨增亚负担2500元。本判决为终审判决。审判长  杜军伟审判员  程显博审判员  张培培二〇一七年十二月二十九日书记员  王秋月