上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终3065号
上诉人（原审原告）李友元，XX年XX月XX日生，汉族，住江苏省启东市XX镇XX号楼XX室。委托代理人王德怡，北京寻真律师事务所律师。上诉人（原审被告）湖北九汇贵金属经营有限公司，住所地湖北省宜昌市XX大道XX号。法定代表人张喜，总经理。委托代理人赵祥，湖北新世界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海年泰投资有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区XX路XX号7幢9层930室。法定代表人候菊梅，董事长。委托代理人邹月，该公司员工。上诉人李友元、湖北九汇贵金属经营有限公司为与被上诉人上海年泰投资有限公司委托理财合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第4355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭对本案进行了审理。上诉人李友元委托代理人王德怡、上诉人湖北九汇贵金属经营有限公司（以下简称九汇公司）委托人赵祥、被上诉人上海年泰投资有限公司（以下简称年泰公司）委托代理人邹月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，上诉人李友元与被上诉人年泰公司于2014年7月12日签订《客户协议书》。其中，第一章“双方声明”约定：年泰公司是依法在工商行政管理局登记注册的合法公司，是九汇公司的授权综合会员单位；年泰公司遵守九汇公司的交易规则及有关法律、法规、规章；李友元同意遵守九汇公司的交易规则及有关法律、法规、规章。第二章“基本事项”约定：交易商品为由九汇公司授权综合会员上报并经九汇公司审核通过的挂牌交易品种；交易数量单位为经九汇公司审核通过的挂牌数量；交易产品价格为以伦敦贵金属现货市场价格为标准，综合中国人民银行公布人民币兑美元汇率中间价，连续报出白银现货的人民币买入价和卖出价；交易时间为北京时间每周一早上07:00至周六凌晨04:00不间断交易（结算时间、国家法定节假日及国际市场休市除外），开休市时间如果有变动以九汇公司的通知为准；结算时间为每个交易日内的凌晨04:30至07:00，结算时间停止交易；交易方式为李友元有选择通过九汇公司提供的网络系统交易平台进行贵金属电子现货交易；九汇公司现货交易采用预付款形式进行，李友元的所有资金都必须通过银行系统进行支付，预付款不享有任何利息；李友元在参与交易过程中，需支付手续费、仓储费等费用。第三章“开户及交易”约定：李友元通过年泰公司在九汇公司开设一个交易账户，交易账户实行一户一码制（即一个身份证只对应一个交易账户）；李友元开设交易账户应提交本人身份证或其他证明本人身份的有效证件，并按年泰公司要求填写开户资料，李友元同时需要在九汇公司指定的银行开立同名结算账户，用以实现与九汇公司专用账户之间的资金划转；李友元交易只限本人操作，不得转交他人操作；……。第四章“风险管理”约定：年泰公司以持仓风险率来计算李友元的持仓风险，持仓风险率计算方法为“风险率=客户账户净值÷持仓所用的预付款×100%，客户账户净值=账户余额+浮动盈亏”；当李友元的持仓风险率等于或小于50%时，李友元交易预付款已不足以承担相应数量贵金属的浮动涨跌，需要追加交易预付款，否则李友元只能减少持有的仓位，直至李友元账户风险率大于50%，当李友元账户风险率小于50%时，年泰公司将李友元的未平仓合约进行全部强行平仓；……。第五章“免责条款”对年泰公司的免责事项进行了相应约定。同日，李友元与年泰公司签署《风险告知书》载明，客户一旦签署本告知书，就代表其与九汇公司进行贵金属交易业务的风险已进行了充分的认知及了解；该告知书对交易的政策风险、价格波动的风险、技术风险、交易风险、不可抗风险、客户风险进行了相应约定。九汇公司未在上述《客户协议书》及《风险告知书》上签章，但九汇公司在其官方网站的“风险共知”页面，也载明了相关风险，且其在原审庭审过程中表示，对《客户协议书》及《风险告知书》的内容没有异议。九汇公司为李友元提供了交易席位号XXXXXXXXXXX0090，该席位号系九汇公司开设在建设银行E商贸通商户结算账户（账号为XXXXXXXXXXXXX）下的二级子账户，二级子账户密码及数字签名由李友元掌握。李友元向该二级子账户存入预付款后，方可通过九汇公司官方网站上提供下载的“九汇贵金属行情分析系统”，输入其交易账号（即席位号）及密码、验证码以登陆“九汇贵金属交易系统”进行白银交易操作，李友元在九汇公司交易平台上进行的白银买卖操作，均系以交易商案外人A有限公司的名义下单，但李友元与案外人A有限公司之间，未签订书面协议。当李友元的亏损达到一定程度时应当追加预付款，否则将被强行平仓。交易方式为日内开平仓，当日买卖次数不限制，每笔买卖可下买单和卖单两种方式，九汇公司向李友元收取相应交易手续费。李友元在九汇公司平台上的交易资金结算均在九汇公司的E商贸通商户结算账户中进行。根据九汇公司官方网站的“湖北九汇交易参数表”，九汇公司提供的白银交易，交易品种为“现货白银”，交易单位为“1公斤、20公斤、50公斤、100公斤”，交易时间为“周一早6:00至周六早4:00，凌晨4:00至6:00为结算时间（夏令时）”，报价单位为元（人民币，以下币种相同）/公斤，最小变动为1元/公斤，延期费1元/公斤/日（双向收取），实物交收方式为交收申报制，实物交收时间为交易日内10:00-16:00，实物交收品级为千足银，实物交收地点为公司认可的交收点。李友元在2014年7月15日至9月22日期间，在九汇公司的交易系统中就商品“白银100公斤”进行了137笔买卖，预付款金额为白银买卖交易金额的1.5%。李友元入金金额为1,480,200元，出金金额为911,652元，合计亏损568,548元，其中手续费为266,520元、买卖亏损为302,028元。九汇公司确认向李友元收取了相应手续费。李友元于2014年9月22日出金157,800元后，其交易席位中的交易资金全部结清，之后李友元未再进行交易操作。李友元在九汇公司交易系统中进行的137笔交易均以对冲平仓方式了结，未进行白银实物交付。原审另查明，李友元在原审审理过称中确认，年泰公司分别于2014年8月29日、9月30日向李友元支付返还佣金155,700元。九汇公司的经营范围为“贵金属购销、投资及经营管理（不含需行政审批的项目）；电子商务技术服务；市场信息咨询服务（经营范围中涉及许可项目的须办理许可手续后经营）”，根据湖北省人民政府鄂政函（2013）110号《省人民政府关于成立湖北九汇贵金属经营有限公司的批复》，九汇公司“主要业务为白银投资及经营管理、白银现货电子交易服务、市场资讯服务等”。原审法院审理认为，认定李友元在九汇公司交易系统中所发生的137笔白银交易是否属于期货交易，应当结合目的要件和形式要件两个方面进行判断。就形式要件而言，判断要素主要包括：第一，交易对象是否为标准化合约，即是否是除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约；第二，是否采取保证金交易模式，即订立合同时是否无需全额付款，而只需缴纳商品价值的一定比例作为保证金即可买入或卖出；第三，是否可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利义务；第四，是否通过集中交易方式进行交易，即是否由交易平台安排众多买方、卖方集中在一起，通过集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等方式进行交易，交易平台为促成交易提供各种设施和便利安排。就目的要件而言，判断标准为交易是以实物交收、转移商品所有权为目的，还是不以实物交收为目的或不必交割实物，而只是以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的。分析涉案的137笔交易，首先，交易品种均为“白银100公斤”，该交易品种的交易参数在九汇公司网站、年泰公司网站、李友元与年泰公司签订的《客户协议书》中均有体现，在九汇公司的交易系统中，李友元在建仓单时只能选择买、卖、手数，并不能对交易商品的其他参数进行选择，因此，应当认为交易标的具有同质性或可替代性，相对固定，系标准化合约。其次，涉案交易中，李友元以1.5%预付款的方式在九汇公司的交易系统中进行买入和卖出的交易，杠杆比例为66.6，九汇公司在其网站的“风险共知”页面也明确表明“现货延期交收业务具有低保证金和高杠杆比例的投资特点，……根据亏损程度，投资者必须有条件随时满足追加保证金的要求，否则其持仓将会被强行平仓”，因此，涉案交易采取保证金交易模式。再次，涉案的137笔交易，均系以对冲平仓方式了结，未发生白银实物交收。最后，就交易方式而言，李友元认为九汇公司系采取做市商机制，在137笔交易中李友元与九汇公司互为买卖对手方；九汇公司认为其并非李友元的买卖对手方，只是作为交易平台，为多家交易商及其客户提供平台并赚取平台佣金。无论九汇公司是采取做市商机制还是作为交易平台为多家交易商及其客户提供交易便利，均需安排相关交易主体集中在交易平台中进行交易，且交易系统由九汇公司提供，交易资金结算也通过九汇公司的E商贸通商户结算账户进行，应当认为九汇公司为促成交易提供各种设施和便利安排，因此，该种交易方式属于集中交易方式。同时，从交易目的上看，涉案137笔交易均以对冲平仓方式了结，未发生实物交收，李友元在没有白银现货的情况下，在九汇公司平台上进行的首笔交易即为卖出交易，九汇公司的交易平台亦允许李友元进行这样的操作，因此，应认为涉案交易并不以白银实物交付为交易目的，九汇公司也不要求在其平台上的交易以白银实物交付为必要。九汇公司虽辩称其有能力进行白银实物交付，且在其交易平台运行历史上曾发生过白银实物交付，涉案交易未发生实物交收是因为李友元没有提出申请也没有补足剩余货款，但九汇公司未提供证据证明其曾发生过白银实物交付，且即使曾经发生过白银实物交付，亦不能否定或改变涉案137笔交易非以实物交付为目的，而以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的的实质属性。综合上述理由，涉案137笔交易在形式要件和目的要件上均符合期货交易的特征，应认定为期货交易。根据《期货交易管理条例》第四条和第六条的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易；设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。据此，九汇公司未经批准，在其交易平台中组织进行期货交易，违反了法律、行政法规的强制性规定，涉案的137笔交易应属无效。鉴于涉案的137笔交易因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，李友元确认其自年泰公司处获得佣金返还155,700元，该金额应从李友元主张的损失中扣除，扣除后，李友元的实际损失金额应为412,848元。对于李友元向九汇公司支付手续费266,520元，九汇公司确认系其在涉案的137笔交易中收取，因此，该笔手续费应当由九汇公司向李友元返还；对于剩余的损失146,328元，均为李友元在九汇公司交易平台上进行白银买卖造成的亏损，李友元主张九汇公司在涉案交易中与其为买卖对手关系，但李友元既未与九汇公司就买卖白银形成书面合同，也未提供证据证明其在九汇公司上进行的交易系以九汇公司为相对方，鉴于现有证据不足以证明九汇公司系涉案交易的合同相对方，也不足以证明该146,328元买卖亏损由九汇公司取得，故该损失不应由九汇公司直接返还，但九汇公司未经批准，在其交易平台中组织期货交易，造成李友元损失，应当按照其过错程度向李友元赔偿损失。分析买卖亏损形成的原因，既有九汇公司未经批准组织期货交易的原因，又有李友元自行操作造成亏损的原因，李友元作为完全民事行为能力人，对白银买卖操作的市场风险应当具有一定认知，李友元以盈利为目的进行白银买卖，对此产生的损失亦应自行承担一定责任。综合李友元与九汇公司对买卖亏损形成的过错比例，酌定九汇公司对146,328元的买卖亏损承担70%的比例，即九汇公司应赔偿李友元102,429.60元，剩余部分由李友元自行负担。对于266,520元手续费，已明确收款方为九汇公司，因交易无效导致的该笔款项返还应当由九汇公司自行承担，年泰公司不承担连带责任；对于九汇公司应当向李友元赔偿的102,429.60元损失，根据李友元与年泰公司的《客户协议书》，年泰公司系取得九汇公司授权的综合会员单位，年泰公司具有要求李友元填写开户资料以及在协议书约定情况下对李友元未平仓合约进行强行平仓等权利，据此，应当认为年泰公司根据九汇公司的授权，享有对九汇公司平台内投资者进行管理的部分权利，且李友元系经年泰公司介绍进入九汇公司平台进行交易，故年泰公司应当对九汇公司赔偿李友元102,429.60元损失的义务承担连带赔偿责任。李友元要求年泰公司、九汇公司按同期人民银行基准利率1.5倍的标准支付利息，于法无据，不予支持。关于经济损失，李友元主张其中包含公证费2,600元，因公证费并非李友元因交易无效而产生的损失，其他经济损失李友元亦未提供证据予以证明，故对李友元的经济损失主张，不予支持。遂判决：李友元在九汇公司“九汇贵金属交易系统”中关于“白银100公斤”的交易无效；九汇公司应向李友元返还手续费266,520元；九汇公司应向李友元赔偿损失102,429.60元；年泰公司对九汇公司的上述第三项付款义务承担连带赔偿责任；驳回李友元其余诉讼请求。一审案件受理费9,685元，财产保全费3,462元，合计13,147元，由李友元负担2,847元，由年泰公司、九汇公司共同负担10,300元。上诉人李友元不服上述原审判决，向本院提起上诉称：1、李友元亏损的资金均为保证金，在交易过程中体现为手续费、盈亏及延期费三部分，上述款项均由九汇公司收取和分配，至于九汇公司与其下线会员单位如何分成系内部事务，与本案无关，原审认定146,328元未经九汇公司收取有所不当。2、原审判决李友元承担30%责任缺乏依据。李友元以盈利为目的进行涉案交易不构成过错。李友元作为一名普通投资者，很难认清九汇公司的骗局，既然认定李友元要承担30%的责任，那么另外的30%也不能由九汇公司和年泰公司非法占有，依法也应当判决没收充公。3、从交易菜单及年泰公司提交的风险告知书均清楚证明，李友元是以九汇公司为交易对手，年泰公司应对九汇公司全部义务承担连带责任。李友元据此请求本院撤销原审判决第二、三、第四项，改判九汇公司返还李友元412,848元，年泰公司对九汇公司所有付款义务承担连带责任。上诉人九汇公司辩称：不同意李友元的上诉请求，答辩意见与九汇公司的上诉意见相同。被上诉人年泰公司辩称：同意九汇公司的答辩意见。上诉人九汇公司亦不服上述原审判决，向本院提起上诉称：九汇公司系依法设立，经营范围经湖北省人民政府批准，并经湖北省金融办核准，具有合法的主体资格和从业资质。九汇公司系现货白银的电子交易平台服务商，不参与客户之间的直接交易，李友元的交易对手是其他白银公司所属的会员，与九汇公司无关，涉案交易亏损系李友元自身行为造成，九汇公司与李友元交易行为过程中的盈亏无任何法律关系，故李友元起诉九汇公司明显诉讼对象错误。九汇公司是否过程非法期货交易应由专业机构认定，李友元及其代理人无权自行认定，原审法院也应当移交相关部门认定。九汇公司据此请求本院撤销原判，改判驳回李友元全部诉讼请求。上诉人李友元辩称：不同意九汇公司的上诉请求。九汇公司经营的业务属于非法期货交易，系争合同无效，没有任何法律、法规规定是否构成非法期货交易需要由行政机关先行裁决，请求二审法院驳回九汇公司上诉请求。被上诉人年泰公司辩称：同意九汇公司的上诉意见。各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。本院经审理查明，九汇公司在原审中提供的湖北省人民政府《关于成立湖北九汇金属经营有限公司的批复》规定，九汇公司不得将任何权益差分为均等份额公开发行，不得采取集中交易方式进行交易，不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，权益持有人累计不得超过200人，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。原审法院查明的事实属实，证据充分，本院予以确认。本院认为，根据上诉人李友元、九汇公司的请求及理由，以及各当事人的答辩意见，本案的争议焦点如下：1、九汇公司开展的经营活动是否属于非法期货交易？2、如果属于非法期货交易，李友元是否应对从事该交易产生的损失承担责任？3、九汇公司与年泰公司之间属于什么法律关系，本案三方当事人之前的权利义务关系如何确定？针对第一项争议焦点，本院认为，根据九汇公司在原审中提供的湖北省人民政府《关于成立湖北九汇金属经营有限公司的批复》规定，九汇公司不得将任何权益差分为均等份额公开发行，不得采取集中交易方式进行交易，不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，权益持有人累计不得超过200人，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。因此，九汇公司并无从事与组织期货交易的资质。而根据原审查明的事实，涉案交易特征符合期货交易四项判断要素，即交易对象系标准化合约、采取保证金交易模式、可通过反向操作和对冲平仓方式了解自己的权利义务、通过集中交易方式进行交易。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批，未经国务院期货监督管理机构审批准，任何单位或个人不得设立期货交易所获者以任何形式组织期货交易及其相关活动。因此，九汇公司组织期货交易未经国务院批准，违反了行政法规的强止性规定，根据合同法第五十二条第一款第（五）项规定，应认定涉案的137笔交易无效。九汇公司上诉称，是否构成非法期货是有专业的机构认定，法院无权认定涉案期货交易是否违法。对此本院认为，我国法律、行政法规并未规定，行政机关的认定程序属于诉讼前置程序。九汇公司关于本案必须先经由专业机构认定是否构成非法期货的主张，缺乏法律依据。九汇公司又称，涉案交易属于现货交易，不是期货交易。对此本院认为，首先，涉案交易均采取对冲平仓方式，并未发生实物交割。其次，九汇公司官网上的“风险共知书”中关于风险交易表述为：“投资者需要了解交易市场的贵金属现货延期交收交易业务具有低保证金和高杠杆比例的投资特点，可能导致快速的盈利或亏损。若建仓的方向与行情的波动相反，会造成较大的亏损，根据亏损的程度，投资者必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则其持仓将会被强行平仓，投资者必须承担由此造成的全部损失。交易市场以伦敦贵金属现货市场价格为基础，综合国内贵金属市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，连续报出交易市场贵金属现货的人民币中间指导价。该价格可能会与其他途径的报价存在微弱的差距，交易市场并不能保证其交易价格与其他市场保持无安全的一致性”。从中可以看出李友元在九汇公司交易平台上获得的交易价格为九汇公司向客户即时提供，李友元按九汇公司提供的报价成交，符合做市商机制特征。故对于九汇公司关于涉案交易属于现货交易的上诉意见，本院不予采信。针对第二项争议焦点，根据我国《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，应该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，合同无效的法律后果有两个：1、不论当事人是否有过错，因合同取得的财产均予以返还；2、财产返还后如还有损失的，则根据各当事人的过错程度，承担损失。虽然李友元上诉称，所有款项均转入九汇公司账户，但根据现有证据，九汇公司仅为其会员单位提供期货交易平台，并不参与会员单位之间的交易，九汇公司从会员单位收取手续费。故当期货交易无效的情况下，九汇公司应当返还收取的手续费266,520元。至于手续费之外的损失，则应根据李友元与九汇公司各自的过错程度予以分担。就该部分损失，各方当事人均确认扣除手续费后为146,328元。该损失产生系李友元入金与出金之间的差额。该损失的产生主要系因九汇公司违法组织期货交易所致，但李友元作为投资者，未妥善选择合法投资平台，亦系发生该损失的必要原因，故李友元及九汇公司对损失的发生均有过错。综合双方过错，本案纠纷发生，主要是因为九汇公司违法组织期货交易在先，故九汇公司应当承担主要责任。原审法院据此判定由九汇公司承担70%的责任，由李友元承担30%的责任，并无不当。至于该部分钱款是否由九汇公司收取，九汇公司是否李友元直接交易对手，均不影响当事人对上述损失的承担范围，故上诉人李友元的相关上诉主张，缺乏法律依据，本院不予采信。针对第三项争议焦点，本院认为，对于手续费266,520元，由于该笔手续费均系由九汇公司收取，根据合同无效的法律后果，应由九汇公司直接返还给李友元，故应由九汇公司承担返还责任，李友元要求年泰公司承担连带赔偿责任缺乏合同及法律依据，本院不予支持。对于损失146,328元，该损失系李友元出金、入金过程中差价损失，根据《客户协议书》，年泰公司是取得九汇公司授权的综合会员单位，故原审法院认定年泰公司对九汇公司平台内投资者交易具有管理权，并无不当。对于因交易产生的损失，就九汇公司及年泰公司之间应成立不真正连带责任。不真正连带责任是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各自承担全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全体债务均归于消灭。虽然李友元与九汇公司之间的法律关系，及与年泰公司之间的法律关系，系两个内容不同的法律关系。现基于两个不同的法律关系而产生同一损害后果，符合不真正连带责任的构成要求。原审法院判决九汇公司与年泰公司就该笔102,429.60元承担连带责任，依法有据，李友元的相关主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,731元，由上诉人李友元负担人民币897元；上诉人湖北九汇贵金属经营有限公司负担人民币6,834元。本判决为终审判决。
审 判 长 金 成
代理审判员 盛宏观
审 判 员 贾沁鸥
二〇一六年五月十二日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。