宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑初字第430号
公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
被告人马俊华，男，1987年7月12日出生，汉族，中专文化，无业，户籍在宁夏回族自治区银川市金凤区。2012年10月10日因犯故意伤害罪被银川市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2014年4月30日因吸食毒品被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日。2014年5月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪，由银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2014年5月28日由银川市公安局兴庆区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人牟刚，宁夏颢振德律师事务所律师。
银川市兴庆区人民检察院以银兴检刑诉字（2014）第386号起诉书指控被告人马俊华犯贩卖毒品罪，于2014年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2014年8月5日公开开庭审理了本案。银川市兴庆区人民检察院指派代理检察员佘晓阳出庭支持公诉，被告人马俊华及其辩护人牟刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
银川市兴庆区人民检察院指控，2014年4月29日21时许，被告人马俊华在银川市兴庆区裕民巷“太西饭店”门口，以1000元的价格向李某某贩卖毒品冰毒二小包时，被民警当场抓获，从马俊华处缴获毒品冰毒1.3克。
公诉机关认为，被告人马俊华明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定追究其刑事责任。为证明被告人马俊华犯罪，公诉机关当庭提出被告人马俊华系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，应适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款定罪量刑，并向法庭提交了被告人马俊华的户籍证明、扣押移交物品清单等书证，毒品检验鉴定报告，证人李某某的证言，被告人马俊华的供述等证明被告人犯罪的证据。
被告人马俊华对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，表示自愿认罪。
被告人马俊华辩护人的辩护意见是，案发时，吸毒人员李某某已被公安机关控制，并未出现在案发现场，被告人马俊华的行为属于犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人马俊华当庭自愿认罪，酌情可从轻处罚；本案中涉案毒品全部被缴获，未流入社会，没有实质的社会危害性。综上，建议法庭对被告人马俊华判处拘役刑。
经审理查明，2014年4月29日21时许，被告人马俊华在银川市兴庆区裕民巷“太西饭店”门口，准备以1000元的价格向李某某贩卖毒品冰毒二小包时，被民警当场抓获，从马俊华处缴获毒品冰毒1.3克。案发时，吸毒人员李某某已被公安机关控制，未出现在案发现场。
另查明，2012年10月10日被告人马俊华因犯故意伤害罪被银川市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。羁押期限自2011年11月3日至2012年11月27日止，共计一年零二十五天。
2014年4月30日被告人马俊华因吸食毒品被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日。
上述事实，被告人马俊华在开庭审理中无异议，并有公诉机关提供，经法庭质证、认证的被告人马俊华的常住人口信息、抓获经过、扣押物品清单、毒品收据、手机通话清单、情况说明、辨认笔录二份、鉴定聘请书、毒品检验鉴定报告、鉴定意见通知书、证人李某某的证言、被告人马俊华的供述、公安行政处罚决定书、刑事附带民事判决书、释放证明书予以证实，足以认定。
本院认为，被告人马俊华明知是毒品冰毒而予以贩卖1.3克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其犯罪的罪名成立。对被告人马俊华应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人马俊华辩护人提出，被告人马俊华的行为属于犯罪未遂。经查证，案发时吸毒人员李某某已被公安机关控制，并未出现在案发现场，被告人马俊华的行为系未实行终了的未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。对辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。被告人马俊华当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。本案案发时，被告人马俊华处于缓刑考验期内，依法应当撤销缓刑。为了维护社会秩序，保障国家对毒品的管理制度和他人的身体健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银刑初字第29号刑事附带民事判决书中对被告人马俊华宣告缓刑五年的执行部分。
二、被告人马俊华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，与前罪犯故意伤害罪判处有期徒刑三年合并，总和刑期为有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月9日起至2016年10月14日止，已减去被告人马俊华因犯故意伤害罪被羁押的有期徒刑一年零二十五天）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本五份。
审 判 长 孙 锋
人民陪审员 王金萍
人民陪审员 刘晓郁
二〇一四年八月十八日
书 记 员 刘 赢
附：适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中禁制令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。