浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温商终字第1122号
上诉人（原审被告反诉原告）：温州市威驰阀门有限公司。
法定代表人：郑建军。
委托代理人：金宪宽。
上诉人（原审原告反诉被告）：李坤。
委托代理人：黄卫红。
上诉人温州市威驰阀门有限公司（以下简称威驰公司）因与上诉人李坤合同纠纷一案，不服文成县人民法院（2012）温文商初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月6日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员陈久松、代理审判员王怡然参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：李坤妻子孙勇系威驰公司的股东，2009年4月30日，威驰公司与孙勇签订一份退股协议，李坤代孙勇在协议书的甲方栏下签名。该退股协议第4）条约定“威驰公司同意将08年8月份以来李坤在威驰公司的业务按下列方式从公司剥离：a）已发货业务的净利润分给李坤。待利润实现的第二天由财务以邮件的形式通知李坤。在得到李坤和威驰公司总经理确认后即可付款，所分利润支付不得超过确认后的一周。b）在威驰文成工厂的业务由李坤承担威驰公司因此而投入的材料成本和挂靠经营成本（以相关票据数据为准）。账目结算后，威驰公司同意李坤获得原材料的拥有权，由威驰公司财务部在协议生效后的三个工作日内清算并经李坤和威驰公司总经理确认后即可执行，其中，鉴于李坤的全焊接球阀订单未果，双方同意李坤暂不负责此单已发生的成本，其原材料归威驰公司所有，一旦合同继续生效，威驰公司在保证公司基本利润的情况下，将剩余利润分给李坤；如果此单不再生效，威驰公司保留对李坤成本清算的权力。”威驰公司为李坤的业务向供货商支付货款计人民币6118197.86元。经温州市瓯江会计师事务所有限公司审计，威驰公司2008年主营业务收入为人民币31445972.83元，主营业务成本为人民币26338182.08元，主营业务税金及附加为人民币303534.38元，营业费用为人民币1495780.38元，管理费用为人民币2195899.74元，所得税为人民币46888.93元，净利润为人民币1391666.79元；2009年主营业务收入为人民币27685887.70元，主营业务成本为人民币23585398.22元，主营业务税金及附加为人民币105833.1元，营业费用为人民币1226028.89元，管理费用为人民币1226028.17元，所得税为人民币291337.88元，净利润为人民币894013.61元。2008年8月至2009年2月外购结算业务账面出口金额为22578177美元、599881.65欧元，结汇金额为218248.54美元（其中7533.23美元未结汇）、599881.65欧元，应收人民币账款为6884225.02元（其中2008年度为5665079.84元，2009年度为1178358.14元），实收人民币金额为6984000.46元，应收出口退税额为人民币941858.16元。
2010年6月17日，李坤向原审法院起诉称：2008年8月，威驰公司、李坤双方经协商，李坤以威驰公司名义从事阀门出口贸易，李坤从国内采购阀门和支付货款以及向外商出口阀门和收取货款均以威驰公司名义办理，李坤独立经营并自负盈亏，所得利润归李坤所有。李坤以威驰公司名义从事阀门出口贸易至2009年7月终止。经李坤核算，李坤在挂靠经营期间以威驰公司名义出口货物取得营业收入共计人民币7790099.23元（包括应收货款及出口退税，该款项已全部由威驰公司收取），采购阀门共发生各项成本费用人民币6251845.9元（包括应支付货款、运费等成本费用）。至今威驰公司一直未将李坤取得的外贸经营利润人民币1538253.33元返还李坤，李坤多次向威驰公司催讨，但威驰公司以各种理由拒绝支付。故起诉要求判令威驰公司立即支付李坤人民币1538253.33元。李坤分别于2010年7月19日增加诉讼请求人民币3415.8元，于2011年5月31日增加诉讼请求人民币448285.68元及审计费人民币30000元，2012年5月25日李坤在庭审中将诉讼请求变更为要求威驰公司支付人民币1585452.1元和7533.23美元，并支付审计费人民币45000元。
威驰公司辩称：一、本案双方之间不存在挂靠经营合同关系，而是李坤退股利润分配发生的争议。二、李坤主张应分配利润人民币1538253.33元没有事实与法律依据：（1）李坤主张的《外购结算明细表》中有大部分的业务发生于2008年8月份之前，不得根据《退股协议》之约定分配利润；（2）李坤主张的利润计算方式错误，漏算相关税费；（3）李坤在计算利润时没有扣减其经办业务时发生的费用；（4）根据《退股协议》的约定，李坤应向威驰公司交纳一定的管理费，按照阀门业内的惯例，李坤应向威驰公司交纳管理费。
威驰公司反诉称：一、2009年4月30日，双方签订《退股协议》，该协议约定：“在威驰文成工厂的业务由李坤承担威驰公司因此而投入的材料成本和挂靠经营成本（以相关票据数据为准）”，也就是说对于威驰文成工厂自产业务的成本费用全部由李坤支付。其中有两笔由李坤负责的自产业务并没有支付全部成本，给公司造成的损失达人民币160638元：客户FUM威驰公司2008年9月26日出货12524.48欧元，2009年5月20日实收8898.26欧元，差额为3626.22欧元。退税额少3626.22×10.0092×13%=4718.42元人民币，同时货款按9元的汇率折算少3626.22×9=32635.98元人民币，合计差额为人民币37354元。客户RV2009年3月7日出口旋塞阀29512美元，实际收款13677.52美元，少收15834.48美元，按美元汇率6.8284计算，少收人民币108124元，少收退税款15834.48×6.8389×14%=15160元人民币，合计差额为人民币123284元。二、根据退股协议中4）条b）项的规定，“鉴于李坤的全焊接球阀订单未果，双方同意李坤暂不负责此单已发生的成本，其原材料归威驰公司所有，一旦合同继续生效，威驰公司在保证公司基本利润的情况下，将剩余利润分给李坤；如果此单不再生效，威驰公司保留对李坤成本清算的权力”，事实上，该订单最后并没有与威驰公司达成，李坤通过其他公司完成这笔交易，而威驰公司则承担了该订单的成本费共计人民币609463元，依据协议约定，李坤需向威驰公司支付上述成本费，其原材料归李坤所有。综上，威驰公司要求李坤赔偿人民币770101元。
李坤针对威驰公司的反诉辩称：一、关于威驰公司损失160638元人民币的问题。1、威驰公司没有少收货款和遭受经济损失，威驰公司没有任何证据能够证明。2、按照双方协议第4条第b项约定，李坤在威驰公司的自产业务，双方应该对所有自产业务进行账目结算，李坤承担相应成本和制造经营成本，威驰公司应将自产业务的利润结算给李坤，但威驰公司在未提供合法票据，不结算自产业务的情况下就要求李坤承担所谓的损失毫无法律依据，李坤暂保留对威驰公司关于自产业务净利润起诉的权利。二、关于威驰公司购买“阀体焊接专机”以及原材料损失人民币609463元的问题。1、李坤没有要求威驰公司购买设备和原材料，李坤对购买设备、安装调试的情况完全不知情，李坤在2008年7月、8月6日发给威驰公司的邮件内容仅仅是国外客户的询价函件，客户的函件中没有合同价款，没有交货日期，所以明显不是订单，李坤只是要求做准备，并没有明确要求威驰公司购买设备和原材料，即使威驰公司要为履行订单去购买原材料和设备，也要回复并告知李坤。但威驰公司从未给予回复和告知。威驰公司自身也生产焊接球阀，威驰公司随意找出不具有法律效力的单据就认为购买设备和原材料是用于生产李坤的订单业务，系完全恶意的行为。2、威驰公司对双方的协议进行曲解，断章取义，双方的协议明确约定，原材料的所有权本来就归威驰公司所有，威驰公司在占有使用设备和原材料至今，现在又要求李坤承担相应费用，没有任何法律依据。因此，威驰公司要求李坤承担人民币609463元款项无事实和法律依据。三、威驰公司提出的反诉诉讼请求不构成反诉，应另案起诉。在威驰公司提起的反诉诉请中，是威驰公司与李坤挂靠经营中威驰公司自产的业务，该业务中的纠纷并不包含在李坤起诉的诉讼标的之内，李坤起诉的诉讼标的是关于挂靠经营中外购业务净利润结算的款项，两者不能吞并和抵销。基于上述事实和理由，请法庭依法驳回威驰公司的反诉请求。
原审法院审理认为：双方在“退股协议”中约定威驰公司同意将2008年8月份以来李坤在威驰公司的已发货业务的净利润分给李坤，双方意思表示真实，内容未违反国家法律的禁止性规定，依法成立有效，威驰公司应按合同的约定向李坤支付净利润。净利润应参照审计报告净利润的计算方式。1、关于业务成本问题。李坤提出其业务的成本（含增殖税）为人民币6118197.86元，而威驰公司认为其确实向第三方支付了上述货款，但该款中不包含增殖税，威驰公司还为办理出口退税产生了成本。该院认为，根据审计意见和双方当事人的陈述，本案诉争业务均已办理出口退税，威驰公司也辩称为办理出口退税产生了成本。因此，本案诉争业务已交纳增殖税明确，李坤提供的证据可以证实威驰公司向第三方支付货款人民币6118197.86元的事实，威驰公司主张其为李坤业务另外支付增殖税，应承担相应的举证责任，现威驰公司未能提供支付增殖税的证据，也未提供为办理退税产生成本的证据，故威驰公司辩称其支付的6118197.86元人民币货款不包含增殖税及为办理增殖税产生成本的意见，理由不成立，该院不予采纳。主营业务成本不含原材料进项增值税，根据审计说明原材料购入增值税率为17%，故业务成本为6118197.86元÷（1＋17%）=5229228.94元人民币。2、关于管理费用和营业费用问题。根据会计准则，计算净利润应扣除营业费用和管理费用。李坤认为其在威驰公司的业务系挂靠经营关系，净利润不应承担公司的管理费用和营业费用。因双方签订的“退股协议”中仅约定将净利润分配给李坤，双方并没有约定挂靠与被挂靠关系，协议内容也没有反映挂靠与被挂靠关系，李坤未提供双方系挂靠经营的证据，双方在合同中亦未约定不支付管理费用和营业费用，故李坤不承担管理费用和营业费用的理由不成立，该院不予采纳。3、关于出口退税是否计入净利润。根据温州瓯江会计师事务所有限公司于2012年6月14日出具有关于温瓯江会审（2012）0046号审计报告的说明第3条意见，本案系单独计算2008年8月至2009年2月期间的利润，其出口退税应计入补贴收入，也就是说出口退税应计入净利润，即增加补贴收入：出口退税额941858.16元-进项增值税888968.92元（6118197.86元-5229228.94元）=52889.24元人民币。4、关于企业税金及附加、管理费用、营业费用和所得税等分担比例问题。因双方在合同中没有约定，故该院采纳李坤提出所得税、企业税金及附加按李坤业务收入占总年度主营业务收入所占比例分担的意见，即2008年度的比例为18.02%（5665079.84元÷31445972.83元），2009年度的比例为4.26%（1178358.14元÷27685887.70元）。因此，李坤所分担的企业税金及附加2008年度为人民币54696.9元（303534.38元×18.02%），2009年度为人民币4508.49元（105833.1元×4.26%）；管理费用2008年度为人民币395701.13元（2195899.74元×18.02%），2009年度为人民币82781.09元（1943218.17元×4.26%）；所得税2008年度为人民币83592.79元（463888.93元×18.02%），2009年度为人民币12410.99元（291337.88元×4.26%）；营业费用2008年度为人民币269539.62元（1495780.38元×18.02%），2009年度为人民币52228.83元（1226028.89元×4.26%）。综上，威驰公司应支付给李坤的净利润为人民币836880.62元、7533.23美元（业务收入6984000.46元＋未结汇7533.23美元＋退税补贴收入52889.24元-业务成本5229228.94元-企业税金及附加59205.39元-管理费用478482.22元-营业费用321768.45元-财务费用15320.3元-所得税96003.78元）。李坤要求威驰公司支付利润的诉讼请求，部分予以支持。李坤要求审计费用人民币45000元由威驰公司负担的诉讼请求，因李坤主张分配净利润，而审计是计算净利润的重要证据，其举证责任在于李坤，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费用应由李坤负担。威驰公司辩称本案双方协议约定的2008年8月份以来的业务，应以订单时间在2008年8月以后，而不应发货时间在2008年8月份以后的意见。因双方在合同中约定的系“已发货业务”，从文义上理解已发货业务，应指实际发货的业务，而不应理解为订单的时间，故威驰公司的辩称理由不成立，该院不予采纳。
威驰公司反诉要求李坤承担二笔由其负责的自产业务损失计人民币160638元的请求，该损失系客户未足额支付货款，并非双方合同中约定的材料成本和制造成本的损失，威驰公司的反诉没有合同依据，故该院不予支持；威驰公司要求李坤承担“全焊接球阀”成本费用计人民币609463元的诉讼请求，根据合同约定威驰公司对李坤有成本清算的权利，现威驰公司在双方未对成本进行清算，要求李坤承担成本费用计人民币609463元的证据不足，该院不予支持。李坤要求驳回威驰公司的诉讼请求的意见，该院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、威驰公司于判决生效之日起十日内支付李坤净利润人民币836880.62元、7533.23美元；二、驳回李坤的其他诉讼请求；三、驳回威驰公司的诉讼请求。如果威驰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19069元，由李坤负担人民币6900元（已缴纳），威驰公司负担人民币12169元，诉讼保全申请费人民币5000元，由李坤负担，限判决生效之日起七日内交纳。反诉案件受理费人民币11501元，由威驰公司负担（已缴纳）。
宣判后，上诉人威驰公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审判决在原审本诉中错误认定相关事实。1、原审判决仅根据李坤提供的供货商的证明认定业务成本（含增值税）为6118197.86元，并据此计算不含税业务成本为5229228.94元是错误的。根据举证责任分配制度，李坤主张6118197.86元已经包含税款，应当承担举证责任予以证明。而李坤提供的供货商的证明均未提及结算金额包含税额，并向威驰公司交付相应的税务发票。这也从另外的角度证明6118197.86元未包括税额，否则各供货商均无需出具证明，只需出具税务发票即可充分证明。原审判决将举证责任错误归于威驰公司，违反了举证责任分配制度。2、原审判决错误认定出口退税应计入净利润，即增加补贴收入。无论国税总局《关于企业出口退税款税收处理问题的批复》以及《新企业会计准则》均规定，企业出口货物所获得的增值税退税款，应冲抵相应的“进税税款”，不并入利润，也不征收企业所得税。3、上诉人威驰公司提供永嘉县光隆阀门有限公司证明等三份证据证明李坤的行为给威驰公司造成损失，应当可以冲抵李坤的净利润。原审判决不予认定是错误的。二、原审判决在反诉中存在错误。1、就“全焊接球阀”事宜，原判错误理解双方合同中约定的“成本清算”含义。根据退股协议约定，该全焊接球阀是李坤的订单，在退股协议签订时已经发生一定的成本。订单没有履行，则威驰公司有权向李坤主张订单成本。威驰公司已经提供合同、发票等证据，李坤应承担该订单的相关费用。2、李坤经手的2笔业务，客户未足额付款，造成威驰公司损失160638元，原判不予支持也是错误的。两笔业务均发生在本案诉争的期间之内，理应在本案中处理。故上诉人请求依法改判或发回重审。
上诉人李坤亦不服原审判决向本院提起上诉称：原审判决判令李坤按比例分担威驰公司2008年和2009年度管理费用和营业费用无事实和法律依据。上诉人李坤应按实际发生的金额分担威驰公司的营业费用84290.9元。一、根据退股协议以及双方通过电子邮件往来的文件，李坤的“外购”业务及其操作流程是指李坤以威驰公司的名义向国内阀门生产厂家购买成品阀门（货款来源于李坤国外客户支付的预付款），威驰公司再将购买的成品阀门直接出口给李坤指定的国外客户，威驰公司并不对外购成品阀门进行再加工。威驰公司收到全部货款后，将净利润支付给李坤。二、根据《企业会计制度》相关规定，企业在生产经营过程中所发生的其他各项费用，应当以实际发生数计入成本、费用。在李坤的“外购”业务中，仅实际发生运输费、装卸费、包装费等营业费用共计84290.9元，其他经营费用均未实际发生。威驰公司的其他营业费用均是其自身经营所产生，与李坤的“外购”业务毫无关联。另外，由于威驰公司没有对购买的成品阀门再进行生产加工，就不会产生任何“生产经营”性的管理费用，因此，李坤无需分担管理费用。如果有管理费用产生，李坤也应当按实际数进行承担。故上诉人李坤请求改判威驰公司支付李坤净利润人民币1552840.39元和7533.23美元。
上诉人李坤针对上诉人威驰公司的上诉理由辩称：一、关于本诉部分。1、原判关于李坤业务成本6118197.86元是否已含增值税的问题认定准确。威驰公司收到相应金额的增值税发票，从审计报告的确认以及庭审过程中威驰公司确认支付6118197.36元货款以及威驰公司办理全部的出口退税的事实，可以证明威驰公司支付的6118197.36元货款是含税的。2、关于出口退税的问题。按照企业会计制度规定，属于企业补贴收入的性质。按照会计准则，出口退税应该首先用于弥补原材料进项税额等。原判将出口退税金额94万多元减去进项税款88万多元后剩余的5万多元作为补贴收入计入净利润是正确的，符合事实和会计制度。3、对原判中威驰公司提供的有关单位证明，李坤在庭审中说明了这些材料不能证明威驰公司支付了相应款项，从订单号看，相关业务往来不是李坤业务范围，原判认定该事实与本案没有关联性是正确的。二、关于反诉部分。原审中威驰公司为了证明其反诉请求，提供大量不合法、不真实证据，以证明其主张。且威驰公司提出的主张与原审审理的李坤的外购业务不属于同一个争议范围。即使在自产业务中，威驰公司也无任何损失。威驰公司购买机器设备、原材料是企业自己的经营行为，未经李坤同意或者授权，与李坤的外购业务无关联，原判不予支持是正确的。
上诉人威驰公司针对上诉人李坤的上诉理由辩称：根据双方退股协议的约定，李坤应该享受的是其经办业务的净利润。根据会计准则的规定，计算净利润应该扣减管理费用和营业费用，因此原判按比例扣减相应管理费用和营业费用是正确的。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未举出新的证据。
本院认为，本案诉争的退股协议合法有效，各方当事人应全面履行合同义务。关于双方当事人的争议问题，本院认为：
一、关于李坤的业务成本6118197.86元是否已含增值税问题。李坤的业务成本为6118197.86元，双方当事人对此已经没有异议。虽然李坤没有提交相应的税务发票，但威驰公司已办理诉争业务的出口退税。上诉人威驰公司主张该6118197.86元不含增值税，应当举出证据证明其另行支付了增值税。在上诉人威驰公司未能举证的情况下，原审判决确认李坤的业务成本6118197.86元已含增值税，并无不当，本院予以确认。
二、关于出口退税部分是否应计入李坤的净利润问题。上诉人威驰公司认为“企业出口货物所获得的增值税退税款，应冲抵相应的‘进税税款’，不并入利润，也不征收企业所得税”，但本案并非确认企业的净利润以及是否征收企业所得税的问题，而是企业内部收益分配问题。出口退税部分作为补贴收入属于李坤的业务所产生的收益，应当分配给李坤。原审判决根据审计报告将出口退税部分计入李坤的净利润并无不妥，本院予以确认。
三、关于李坤是否给威驰公司造成损失并应当赔偿的问题。首先，各方当事人签订的是退股协议。李坤的妻子孙勇从威驰公司退出，威驰公司的法定代表人郑建军从丽水欧维克阀门公司退出。退出后孙勇对威驰公司不再承担义务享有权益；威驰公司对丽水欧维克阀门公司亦同样如此。此外，威驰公司另行支付50万现金给孙勇。虽然退股协议没有反映威驰公司支付给孙勇的50万元是如何计算出来的，但各自股权转让后，除了退股协议约定事项，通常不应再有其他未结事项。其次，上诉人在原审本诉中主张的损失仅提供三份证明，不足以证明损失的存在。反诉部分系货款回收不足，上诉人主张由经办人全额承担赔偿责任亦缺乏依据，如果李坤在履行职务行为的过程中造成公司损失，其纠纷的性质也与本案的法律关系性质不同，不宜一并审理。故上诉人的主张不能成立，本院不予支持。
四、关于“全焊接球阀”的成本清算问题。退股协议约定在订单不再生效的情况下，威驰公司对李坤享有成本清算的权利。但协议签订当时约定李坤暂不负责已发生的成本，其原材料归威驰公司所有。则威驰公司在当时享有原材料所有权的情况下，事后要求清算成本，应当举证证明原材料的状况、价值以及与“全焊接球阀”的关联性等问题。现上诉人未举出充分的证据予以证明，原审判决不予支持并无不当。
五、关于李坤按比例分担威驰公司2008年和2009年度管理费用和营业费用的问题。上诉人李坤主张其“应按实际发生的金额分担威驰公司的营业费用”及“没有产生任何‘生产经营’性的管理费用”，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。企业的很多管理费用和营业费用是无法分割到某一项具体业务上的。原审判决李坤按业务比例负担管理费用和营业费用具有合理性，本院予以确认。
综上，上诉人威驰公司、李坤的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30655元，由温州市威驰阀门有限公司负担19695元，李坤负担10960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 陈久松
代理审判员 王怡然
二〇一二年十二月四日
书 记 员 吴润崇