山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终111号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张爱生，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月23日被孝义市公安局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。2015年2月5日被孝义市公安局取保候审。经孝义市人民法院决定于同年10月12日被取保候审。经孝义市人民法院决定于2016年1月7日被逮捕。现羁押于孝义市看守所。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控被告人张爱生犯诈骗罪一案，于二〇一六年一月四日作出（2015）孝刑初字第267号刑事判决。原审被告人张爱生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年10月的一天，被告人张爱生和武某等人商议稳定孝义市阳泉曲镇河北村村民上访一事。被告人张爱生提出给其40万元的费用分给村民，可以说服村民不再上访。2014年10月18日，山西省地矿建设工程总公司孝义分公司副总经理王某甲给被告人张爱生转款40万元，被告人张爱生将收到的40万元用于其购买房屋及偿还债务等，并未对上访村民进行安抚。
另查明，案发后被告人家属积极与被害人协商退赔，并取得被害人谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、王学贵的报案材料及陈述，2014年10月份时，河北村的张爱生等人因我们公司在孝义市西辛庄镇有关地质灾害治理的建设工程，在阳泉曲河北村征地用作排土场，由于国家及地方政府等原因暂时中止履行，我公司尚有部分尾款未支付，多次组织赴省、赴京上访。后张爱生找到阳泉曲镇老干协理员负责河北村包片干部武某，提出只要我公司给他40万元，他就能摆平让20多名村民不再闹事。如果不给他和其他人，还要继续上访闹事。武某把这事和我说了，当时我们公司认为所涉的只是一起民事履行纠纷，但为了息事宁人，配合村民上访闹事给政府带来的不稳定因素，我们公司迫于这压力，2014年10月28日我让我们公司的财务余某给张爱生提供的个人邮政账户汇款40万。张爱生拿到钱后，没有给村民做任何说服工作，反而继续煽动村民上访闹事，之后我找张爱生商量此事，张爱生拒绝退款。事后我问过张爱生，他告诉我说给了张某甲威四万元，张某甲威又给他退回去了。
2、孝义市公安局扣押、处理、发还物品文件清单证明，从被告人张爱生处扣押银行卡四张，已发还本人。
3、张爱生银行卡交易明细、汇款收据、中国民生银行交易凭条证明，余某于2014年10月28日汇至被告人张爱生银行卡内40万元。孝义市天凯房地产开发有限公司于2014年11月14日、16日收到张爱生购房款共计313800元。
4、控告状一份证明，山西省地矿建设工程总公司孝义公司控告张爱生以该公司在河北村地质灾害工程欠尾款未付，到太原、北京等地上访为由，向该公司索要40万元，承诺摆平其他上访人员不再闹事。但在公司支付40万元后，张爱生未做任何说服工作，反而继续组织煽动上访闹事，之后该公司副经理王某甲找到张爱生本人与其协商退款一事，其明确告知绝不退款。请公安机关依法严惩。并附地质灾害治理施工合同、中标通知书，土地流转手续、土地补偿款分配方案及发放明细、银行汇款凭证，证人名单。
5、证人余某的证言证明，2014年10月28日，我接到我们公司王某甲电话通知，给户名张爱生账号3274打款40万。具体为何汇款我不知道。后来听王总说张爱生敲诈我们公司40万元。
6、证人武某的证言证明，其系孝义市阳泉曲镇老干协理员。2014年8月份时，河北村的张爱生等人因孝义市西辛庄镇煤矿地质环境治理项目指挥部在河北村南山排土造地的尾欠款，在阳泉曲、孝义市政府、山西省政府、国家信访局、两办信访局多次上访。四中全会时张爱生等河北村十三人在北京上访，我们镇政府工作人员把他们接回来积极协调处理此事，我们和项目部、施工方都协调过此事，但由于种种原因未能解决。正好北京召开APEC会议，张爱生等人又要去北京上访。当时我作为包片干部，为了更好的解决此事，我找到张爱生和他做工作，在做工作中间张爱生提出给他四十万，他就负责做工作稳定上访村民，保证不再上访。为了稳定村民更好解决此事，我就和施工方负责人王学贵把这情况说了。当时王学贵没有同意，说他们公司再研究一下。我把张爱生提供给我的一个邮政账号转给王某甲，户名是张爱生，具体后来王某甲和公司研究的什么情况、何时给的钱我就不知道了。张爱生是否给上访村民做过稳定工作我也不清楚。与张爱生协商村民上访一事没有人委派我去做，因为河北村是我包的片，所以就是我负责的，在张爱生提出要40万元安抚上访村民后，我没有告知领导。
7、证人张某甲威的证言证明，（2014年12月23日询问）大约半月前，张爱生和我商量过怎样能让村民们不上访，我大概意思就是说要是赵某不上访的话其他人都好说。张爱生问阳泉曲政府要钱的事，他没和我说，我是在公安局做材料的时候才知道的。没给我钱，没有发钱也没有发面。村里上访的人我知道五六个，赵某组织的，
8、证人李某的证言证明，我村南山排土尾欠款上访一事我参与去过市政府和镇政府上访，听人们说张爱生收到40万元，但张爱生没有告诉过我。
9、证人张某乙的证言证明，关于我村上访的事，我参与去过北京和镇上，是赵某组织的，张爱生收到40万元的事当时不知道，后来才知道的，我没听说他进行过安抚。
10、证人张某丙的证言证明，我村村民上访一事，关于张爱生收到过40万元的安抚款开始不知道，后来听村里的人说张爱生收到了安抚上访村民的40万元。这钱是谁给的我不知道。张爱生收到40万元后，还有村民上访，还是由赵某组织的。收到钱后张爱生就不上访了。村里人知道张爱生收到40万元以后没有发给上访村民比较气愤。
11、证人张某甲能的证言证明，张爱生没有和我说过收到40万元，我是听赵某乙说有人给了张爱生20余万元，后过了一段时间听村里人议论，给张爱生的是40万元。张爱生收到40万元后，并未对上访村民进行安抚。
12、证人张某丁的证言证明，我参与过村里上访，听村民说是赵某组织的，关于张爱生收到40万元的事不知道。
13、证人张某戊的证言证明，张爱生收到40万元我知道，张爱生和我们说过，还商量过怎么分配，后来没有商量出什么结果就被公安带走了。
14、证人张某己的证言证明，张爱生收到40万元安抚款的事当时不知道，是在张爱生出事后听村里人们说的。张爱生没有告诉过我收到钱的事，我只参与上访一次，去的太原。
15、证人赵某的证言证明，张爱生没有告诉过我收到40万元安抚款的事。村里上访是我组织的，村民们自愿去的。张爱生收到40万元后参与过上访，去过省里、市里、镇政府。并提供土地租赁协议、控告书、联名信附案佐证。
16、证人张某庚的证言证明，我们村上访一事是赵某组织的，去过北京、太原、孝义。张爱生是否对上访的村民进行安抚我不清楚，也不知道张爱生有没有告诉过村民他收到了40万元。
17、证人张某辛的证言证明，其系河北村治保主任，我村参与孝义市西辛庄镇煤矿地质环境治理项目指挥部在村南山排土地造地的尾欠款一事上访，我只知道有五六个人，赵某、张某甲威、张某甲能、张某戊、玉花、张玉红。在张爱生收到40万元后，还有村民上访，还是赵某她们。张爱生收到钱后是否对上访的村民进行安抚我不清楚。
18、证人任某的证言证明，跟上村里人参与过几次上访，是谁组织的和有谁参与不知道。张爱生没有告过我，他收到40万，也没有进行安抚。
19、孝义市天凯房地产开发有限公司与张爱生商品房买卖合同、收据证明，张爱生购买天凯房地产开发有限公司天福广场二座一单元3003号房，并于2014年11月16日交购房款313800元。
20、孝义市公安局行罚决字（2013）第001772号行政处罚决定书证明，被告人张爱生因殴打他人于2013年9月26日被行政拘留五日。
21、山西省地矿建设工程总公司孝义公司谅解书一份证明，张爱生被公安机关刑事拘留羁押期间，其家属代其将所得赃款以财物抵债或现金方式已全部退还我公司，我公司表示对其谅解。
户籍证明证实，被告人张爱生的基本情况。
被告人张爱生的供述附案佐证。
被告人张爱生的辩护人提供阳泉曲镇河北村村民委员会证明一份证明，被告人张爱生一年内无违法违纪行为，家有80岁老父，两个未成年儿女，希对其从轻处罚。
原判认为，被告人张爱生以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人张爱生当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，案发后被告人及其家属积极退还被害人损失，并取得对方谅解，均可作为量刑情节予以从轻处罚。原判根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人张爱生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人张爱生的主要上诉理由是：其领取40万元安抚费不具备诈骗罪的犯罪构成，其挪用案款归自己使用应认定为一种委托关系中的违约行为而非犯罪，原判适用法律错误，请求二审改判无罪。
经审理查明，原判认定2014年10月18日，上诉人张爱生以帮助稳定本村上访人员为由，向山西省地矿建设工程总公司孝义分公司副总经理王某甲索要40万元，其并未将该款用于安抚村民，而是用于购买房屋及偿还债务，其后又拒绝退还，案发后，其家属积极退赔，取得被害人谅解的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证。二审期间，上诉人张爱生未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为,上诉人张爱生以非法占有为目的，虚构其为被害人解决村民上访问题的事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为确已构成诈骗罪。案发后，其家属能代其积极退赔，并取得被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。关于其所提领取40万元安抚费不具备诈骗罪的犯罪构成，其挪用案款归自己使用应认定为一种委托关系中的违约行为而非犯罪，原判适用法律错误，请求二审改判无罪的上诉意见，经查，在案证据能够充分证明，上诉人张爱生以帮助被害人解决村民上访为由，骗取被害人40万元后，全部用于个人支出，并未对上访村民进行安抚，被害人向其索要时，其虚构事实拒绝返还，其主观上明显具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该上诉意见不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 宁
审判员 康照明
审判员 米守福
二〇一六年五月三日
书记员 刘珊珊