大连市沙河口区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0204民初7189号
原告：吕文英，女，1965年12月8日出生，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：柳正勇，大连市甘井子区辛寨子法律服务所法律工作者。
被告：大连作心田信息咨询有限公司，住所地大连市甘井子区。
法定代表人：孙作树，经理。
委托诉讼代理人：王鸿宇，辽宁大东律师事务所律师。
被告：孙作树，男，1988年10月27日出生，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：田丹，辽宁大东律师事务所律师。
被告：杨德胜，男，1964年11月15日出生，户籍地大连市庄河市。
原告吕文英与被告大连作心田信息咨询有限公司（以下简称大连咨询公司）、孙作树、杨德胜合同纠纷一案，本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月5日公开开庭进行了审理。原告吕文英及其委托诉讼代理人柳正勇、被告大连作心田信息咨询有限公司的委托诉讼代理人王鸿宇、被告孙作树的委托诉讼代理人田丹到庭参加了诉讼。被告杨德胜经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
原告诉称，2015年期间，原告通过被告杨德胜介绍认识被告孙作树，被告杨德胜、孙作树称由一项石油投资项目，被告孙作树称其有咨询服务公司可以代为操作买卖交易，谎称三个月就可得利润3万元。原告信以为真，于2015年8月18日将其建设银行75万元存款转入了由被告孙作树给原告亲手办理的现货石油账户里，该账户尽管是以原告名字办理的，但是全由被告孙作树亲自设定的密码一手操作交易。三个月到期后于2015年11月9日被告杨德胜、孙作树又谎称78万元若继续投资交易会获得更大的利益。于是，原告与被告大连作心田信息咨询有限公司签订了《咨询与服务协议》，约定让原告将价值78万元（75万+3万利润）的现货石油账户交由被告孙作树打理并代为操作。同时约定原告投资年化收益28.2%，如此到期原告可得100万元，超过100万部分归被告孙作树。被告杨德胜为了确保合同履行，于当日亲笔书写了证明书（担保书）承诺”如果孙作树不按合同办理执行，后果由我负责”。但是，该款项交由被告孙作树操作后，75万元的本金让孙作树分期分批支出，账户余额全部清空，被告孙作树非法侵占了原告人民币78万元。原告多次向被告催要，被告一种种理由推拖不予偿还。故诉至法院，请求被告大连作心田信息咨询有限公司、孙作树共同偿还原告欠款78万元，被告杨德胜承担连带责任。
被告大连咨询公司辩称，一、不同意原告的诉讼请求。被告已完全履行合同义务，原告的亏损系自然的商业风险，并且原告方自己在签署合同时即已知晓该商业风险，所以原告和被告大连咨询公司在该合同中约定”超过100万部分”归被告大连咨询公司所有，所以原告对未来的收益的不确定性是明知的。二、该”咨询与服务协议”是否有的问题。原告方自己在起诉状中承认案涉78万元款项用作期货交易，根据《期货交易管理条例》的规定，期货交易只允许在国务院批准的期货交易所中进行，行业术语表达为”场外交易非法”。鉴于该协议的目的是被告大连咨询公司替原告的账户操作的协议，对此认为有效协议。三、员工在起诉状中指控被告侵占其账户资金78万元的内容不属实，账户的剩余资金已经提取并交付给原告。四、因为在期货交易所会出现盈亏，否则所有人买卖期货都成了首富了。从事实上的因果关系考虑，盈亏与市场行为和风险有关，所以不同意原告诉讼请求。
被告孙作树辩称，第二被告履行的是职务行为，相关法律后果应由第一被告承担，第二被告个人无偿还义务，所以不同意原告的诉讼求。
被告杨德胜未向法庭提交书面答辩状。
经审理查明，2015年8月18日，原告从其账户向对方账户”×××”转账存入75万元，并摘要为”会员入金”。
2015年11月9日，原告（甲方投资人）与被告大连咨询公司（乙方）签订一份《咨询与服务协议》。协议约定了，甲方将一个价值人民币柒拾捌万元的现货石油账户交由乙方打理并且由乙方代为操作交易。此账户是甲方名下账户，乙方只能代为买卖交易，由于该账户的银行卡U盾等物品在甲方处保管，乙方没有能力取出甲方资金。甲方完全授权委托于乙方，乙方的交易操作行为可以代表甲方的意思。甲方预期投资年化收益为28.2%，如此到期甲方可得本息人民币壹佰万元。超过壹佰万元的部分为乙方劳动所得，如果到期账户不满壹佰万元乙方名下的车产归甲方处置；合作期限自2015年11月9日起至2016年11月9日止；甲方在投资过程中产生的税费，由甲方自行向主管税务机关申报、缴纳；任何一方违反本协议的约定，均应承担违约责任；如果双方违约，根据实际情况各自承担相应的责任，违约方应赔偿因其违约而给守约方造成的经济损失；本协议期满后自动终止；在合约未到期时甲方单方面提前停止委托则甲方违约。因本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分全部归乙方，若出现亏损，不论亏损比例是多少，乙方不承担任何责任；若乙方违约，则本协议应立即终止。本协议终止后甲方不可主张对其当期利润的分配。另，双方对其他相关权利义务也进行约定。在落款处，由原告书写了”本人已经阅读本协议所有条款，充分了解并清楚知晓相应权利义务，愿意承担相关风险。”的内容，且在甲方（投资人）处有原告签字，在乙方处加盖被告大连咨询公司合同专用章。
2015年11月9日，被告杨德胜出具一份《证明书》，其内容为：”经杨德胜介绍吕文英和孙作树认识，开始做石油交易时间2015年11月18日至2016年11月18日，交易人民币：78万元。如果孙作树不安合办理执行，后果由我负责。杨德胜2015年11月9日”。而至《咨询与服务协议》期限届满后，原告于2017年11月21日将三被告诉至本院，并提供中国建设银行个人网上银行查询明细，以此证明被告孙作树将现货石油账户的78万元本金，分期分批共分23笔取走75万元，导致全款归零，对此要求被告大连咨询公司、孙作树共同偿还原告欠款78万元，被告杨德胜承担连带责任。而基于原告所提供的中国建设银行个人网上银行查询明细，载明了交易日期、交易时间、交易流水号、资金类别、支出、收入、账户余额、对方账户、对方户名、币种、备注的内容，自2015年8月19日至2015年11月13日期间，共有22笔交易的本金支出及费用，其中有两笔有收入，但其余的对方账户、对方户名、币种、备注处显示为空白，而2016年10月28日，一笔交易的本金11254.13元转入原告账户内，账户余额为零。
另查，原告于2016年10月28日出具一份《收条》，其内容为：”已收到石油期货中收到11254.13元（用建设银行卡取出）吕文英2016.10.28”。
上述事实，有原告提供的起诉状、活期账户历史明细、《咨询与服务协议》、《证明书》、中国建设银行个人网上银行查询明细；被告大连咨询公司提供的《收条》以及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告大连咨询公司对委托现货石油代为操作交易的相关事宜达成一致合意，其行为系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，故双方签订的《咨询与服务协议》合法有效。协议签订后，被告大连咨询公司在合作期限内按其约定已履行其义务，而后原告以被告孙作树分期分批支出75万元的本金，账户余额全部清空，非法侵占了其人民币78万元，而向被告孙作树主张偿还该欠款78万元。对于原告所提出的主张，就应负有举证证明被告孙作树分期分批支出及非法侵占的证据加以证明，虽原告提供的中国建设银行个人网上银行查询明细的证据予以证明，但本院认为，原告所提供的证据不足以证明其主张成立，理由如下：一、基于《咨询与服务协议》第一条”甲方将一个价值人民币柒拾捌万元的现货石油账户交由乙方打理并且由乙方代为操作交易。此账户是甲方名下账户，乙方只能代为买卖交易，由于该账户的银行卡U盾等物品在甲方处保管，乙方没有能力取出甲方资金。甲方完全授权委托于乙方，乙方的交易操作行为可以代表甲方的意思。”的约定，据此证明作为被告孙作树没有能力取出原告资金，且依据中国建设银行个人网上银行查询明细上，也未载明被告孙作树将资金支出转入其它账户内；二、基于《咨询与服务协议》的落款处，由原告书写了”本人已经阅读本协议所有条款，充分了解并清楚知晓相应权利义务，愿意承担相关风险。”的内容，及结合中国建设银行个人网上银行查询明细，所载明交易情况，原告对整个交易过程中未曾提出异议，据此证明原告愿意承担相关风险；三、基于原告所出具《收条》，足以证明其陈述的被告孙作树将75万元资金支出，账户余额全部清空的事实，前后矛盾；但基于原告所出具《收条》的行为上，也证明了原告愿意承担相关风险。综上，对原告所提出的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告吕文英的诉讼请求。
案件受理费11600元（原告已预付），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 范忠文
人民陪审员 王维华
人民陪审员 李淑艳
二〇一八年一月八日
书 记 员 柳 桢
附：相关法条
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。