青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青01刑终54号
抗诉机关（原公诉机关）青海省湟源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨林，男，1991年2月19日出生于青海省湟源县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，农民，住湟源县。2016年3月15日因涉嫌抢劫被刑事拘留。同年4月21日被逮捕，现羁押于湟源县看守所。
辩护人张成才，青海诚嘉律师事务所律师。
青海省湟源县人民法院审理湟源县人民检察院指控原审被告人杨林犯抢劫罪一案，于2017年2月17日作出（2016）青0123刑初78号刑事判决。宣判后,原公诉机关湟源县人民检察院在法定期限内提出抗诉，被告人杨林提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员张岩、哈杰出庭履行职务，被告人杨林及其辩护人张成才到庭参加诉讼。在审理期间申请青海省高级人民法院延长审理期限一个月。现已审理终结。
原判认定，1．2015年8月2日，被告人杨林在湟源县城关镇中医院南侧巷道内与马某1相遇后实施抢劫，并将马某1”中兴”牌手机一部抢走。经鉴定，该手机价值为320元。
2．2016年1月6日，被告人杨林在湟源县城关镇建设西路小公园的公共厕所内从刘某处拿走现金20元。
3．2016年2月17日，被告人杨林在湟源县城关镇建设西路小公园的公共厕所内实施抢劫，但因被害人马某2的激烈反抗，未抢得任何财物。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）关于被告人杨林抢劫马某1”中兴”牌手机一部的证据：
1．物证；手机一部，经当庭质证，手机系杨林从被害人马某1处抢劫所得。
2．接处警登记表、受案登记表，证明2015年8月2日13时38分公安机关接到被害人马某1报警称：城关镇木工厂背后有人手机被抢，请求出警。经了解，8月2日13时38分许，马某1在上班途中，在丰盛巷内被一名陌生男子猥亵，马某1反抗过程中用手机驱打致手机掉在地上，后违法嫌疑人捡起马某1手机后逃走的事实。
3．扣押决定书、扣押清单，证明公安机关于2016年3月15日从被告人杨林处扣押白色中兴手机一部的事实。
4．现场勘查笔录、刑事照片、指认笔录、辨认笔录，证明案发现场方位、被抢手机特征，被告人杨林指认作案地点、所抢手机，被害人马某1指认其被抢手机、辨认被告人杨林照片的情况。
5．湟源县价格认证中心源价认[2016]08号关于对被抢手机的价格鉴定结论书，证明经鉴定，被抢手机的价格为320元的事实。
6．被害人马某1陈述：
第一次陈述：2015年8月2日我吃过午饭后，从福源小区家里出来沿着巷子准备去东大街上班，13时05分许走到巷子有面土墙的地方时，突然有个人出现在我面前，两手直接抓住我的胸部，我就开始用雨伞打他，我打他的时侯他始终没有放手，我就使劲挣扎，最后挣脱后我把手机朝他扔过去想赶他走，结果没打到他手机却摔成了两半，之后我就跑了，他捡起我的手机朝福源小区的方向跑了。我挣脱以后，他吓唬着来抓我但是没有抓到。他抓住我以后一直没说话，直到最后拿走我的手机后对我喊让我去福源小区附近的工地拿手机。他没有向我索要财物。我不认识这名男子，但是大概15天前我还是在那个地方被他猥亵过一次，当天我在那个巷子里走，那个男子从我后面走过来在我臀部抓了一把后就走了，到我前面还转过来站在巷子转弯处瞪着我，我就转身跑了，那天没拿走任何东西。
第二次陈述：2015年8月2日13时许，我从福源小区家里出发，准备去东大街上班，途经中医院南侧下城台地区的巷道，走到一个拐角处，突然出现一个男的，分别用两只手抓住我的胸部并将我按在拐角处的墙上，我不能挣脱，他边抓我的胸部，边把脸伸向我的脸想亲我，我摆动头部，没有让他亲到，然后我就用手中的遮阳伞抽打他，他就将手松开了，我的手机在反抗的时侯也掉落在地上了，我大声喊救命，他急忙从地上捡起我的手机向南跑了，我吓坏了，也赶紧向北跑出了巷子。我的手机是一部白色中兴牌手机，触屏智能的，2015年6月在移动公司以600元的价格购买。
7．被告人杨林供述及辩解：
在公安机关的供述及辩解：2015年夏天，我路过县中医院后面的一个巷子，过来一个女的打着一把伞，手里拿着一个白色手机，我想我的手机卡得用不了，就想把她的手机抢上自己用，我走到她面前，两只手抓住她的手机，她也牢牢抓住手机大声喊叫，我继续和她争夺手机，她用手里的雨伞打我，我们抢的时侯手机掉在地上摔成了两半，电池也掉出来了，我就捡起那部白色中兴牌触屏智能手机跑了，她喊着还她手机，我没管向东大街跑了。这部手机我一直自己在用。
当庭供述及辩解：我从那个巷道过去看见她拿着手机，就用肩膀把她撞了一下，把她手机弄掉了，然后我抢上了。
（二）关于被告人杨林拿走刘某现金20元的证据：
1．受案登记表、情况说明，证明2016年3月25公安机关经过讯问被告人杨林，在工作中发现杨林于2016年1月6日在小公园公共厕所内抢劫刘某20元现金的事实。
2．现场勘查笔录、刑事照片、指认笔录、辨认笔录，证明案发现场方位情况，被告人杨林指认作案地点，被害人刘某辨认被告人杨林照片的情况。
3．被害人刘某陈述：
第一次陈述：2016年1月6日左右，我到城关镇建设西路小公园的公共厕所上完厕所时发现有人趴在地上通过我上厕所的隔断门缝偷看我上厕所，我就用脚踢了一下隔断的门，那个人就走了，因为害怕，我就在厕所的隔断没敢出来，一会觉得没人后，我就出来看到一个男的靠在公共厕所门口站着，我就想赶紧离开，当我走到女厕所门口的时侯，那个男的过来一只手撕住我肩膀处的衣服，另一只手推住我的腰部将我撕进了女厕所内的洗手池处，我想跑，他拉住我的围巾将我仰面拉倒在地，跪在地上用两只手将我的两只手控制在胸前说：”别喊，亲一下，亲一下。”把头伸到我面前来，我用手拖住他的头不让他亲，并趁机站了起来，他也站起来用一只手撕住了我的衣服，用另一只手掐住我的喉咙说：”亲一下，亲一下。”我就一直挣扎着，没让他亲。我说：”这是公共厕所，肯定会有人来上厕所，你对我想干些什么根本不可能，我给你钱，你放我走。”那个男的说：”你有多少钱？”我说有30元，他说：”我拿20元交个话费”，他就将手从我的喉咙处拿开了，我从口袋里拿出钱，他从30元中拿走了20元后转身跑了，我出来后回家了。我当时想他并没有对我造成什么实质的伤害，就没有报案。他用手掐了我的脖子，我俩在拉扯过程中我的脸也被他抓破了。
第二次陈述：2016年1月6日刚好是周三，我在那天领了个会计证，所以记的比较清楚。那天我上完厕所，准备从隔断出来时从门缝看到一个人的脑袋在偷看我，我就把门踢了一脚，我从隔断出来后在厕所大门口看到一名男子，他过来撕住我的衣服，把我撕进了女厕所，我想挣脱，他拉住我的围巾将我拉倒在地上要亲我，并将我控制在地面上，我为了挣脱说要给他钱让他放过我，我从身上拿出了30元钱，他从中取了20元后离开了。我把这件事告诉了我的姑姑谢某。
4．证人谢某证言：2016年1月的一天，刘某来我建设西路经营的肉铺里帮忙，期间称要去上个厕所，过了很久没回来，回到肉铺的时侯我看她神色恍惚，像是被吓坏了，我问她怎么了，刘某告诉我说，她刚才在小公园厕所里时有一个男的偷看她上厕所，上完厕所后，被那名男子控制在厕所，用手掐住她的脖子，说要亲她，还要用手摸她。她用力反抗，最后被那男子抢走了身上的20元钱后逃脱了。我和邻居去公厕找那个男子，但是没有见到人。
5．被告人杨林的供述及辩解：
在公安机关的供述及辩解：2015年11月底，我来到小公园上厕所，在男厕所内看到一个女的进了隔壁的女厕所，想着身上的钱就剩2元了，就站在女厕所门口等那个女的，她出来到门口时我抓住她的一只胳膊将她拉到厕所内的洗手池处说：”给钱，给钱”，那个女的就喊救命并想离开，我抓住她的胳膊不让走，继续向她要钱，她说：”你把我放开，我给你钱”，我就把她放开了，她从随身携带的红色背包里拿出了一张20元的钱递给了我，我刚接过钱她就跑了。
当庭供述及辩解：当时我上了个厕所从厕所出来看见那个女的出来，我钱拿的不多想抢点钱，就在厕所的第二道门口，抓住了她的肩头让她给钱，她说钱没有，后来从包里取了20元。
（三）关于被告人杨林抢劫马某2财物未遂的证据：
1．接处警登记表、受案登记表，证明2016年2月17日公安机关接到被害人马某2报案称：城关镇小公园求助。经了解，马某2在城关镇小公园上厕所时，发现一男子在偷窥的事实。
2．现场勘查笔录、刑事照片、指认笔录、辨认笔录，证明案发现场方位情况，被害人马某2辨认被告人杨林照片的情况。
3．被害人马某2陈述：
第一次陈述：我来报案是因为上厕所时被人偷窥了。2016年2月17日14时许，我到城关镇小公园上厕所时，听见外面有响动，就把厕所门打开看见一男子趴在地上，看见我后从地上起来对我说：”对不起！”，我说让他滚，那男子就过来左手捂住我的嘴，右手摸我的左腿根部，那男子说：钱拿来。我就说哪来的钱。那男子就撕住我的头发往墙上撞，我就喊救命，同时我在那男子裆部踏了一脚，他就捂住了裆部，我就跑了，跑出来后他也从厕所跑出来看着我，看了一会后跑了，我就报警了。
第二次陈述：我来报案是因为2016年2月17日14时许，我在小公园内的公共厕所遭到一名男子的抢劫。2016年2月17日14时许，我在建设西路林业局楼下的婚庆公司上完班到税务局后面的小公园上厕所时，听见外面有响动，以为有人也来上厕所，我上完厕所后推门出来的时侯看见一男子趴在我上厕所位置正对门处的地上偷看我上厕所，我当时吓坏了，就对他说：”你在干嘛？赶紧滚！”，他就起身一只手用力掐住我的脖子，另一只手抓住我的右大腿根部将我按在我上厕所隔断内的墙上说：”摸一下”，我没让他摸，他就又说：”钱拿出来”，我说：”我哪有钱？”他看到我左手中指带着黄金戒指，我就赶紧把左手藏在背后，他用两只手抓出我藏在身后的左手，用一只手抓住我的左手，另一只手拔我左手中指上的金戒指，拔了几下没有拔下来，我就大喊救命，他立马用一只手捂住我的嘴，另一只手抓住我的头发往墙上撞了三下并说：”不许喊，再喊弄死你。”，我害怕极了，就在他裆部踹了一脚，他松开手捂住裆部，我就趁机跑向厕所外，那男子从厕所出来看着我”哼”了一声往南走了，我报警了。
4．被告人杨林供述及辩解：
在公安机关的供述及辩解：2016年2月份过年的时侯，我到小公园的公共厕所，听到女厕所里有人，看周围没人，就从女厕所的门口弯下腰向里面看，看到对着女厕所门口的第二间厕所里有一个女的在上厕所，她穿着一双黑色鞋子，我刚看了一会儿，那个女的就上完厕所开门出来看到我在偷看，她大声对我说：”你干嘛呢”，我就上去用左手捂住她的嘴，右手抓住她的肩膀对她说：”钱拿来，钱拿来”，她说没有钱，开始反抗，用手拍打我的头，我就用手推了她一把，她大喊救命，就从厕所跑出去了，我也就赶紧跑了。
当庭供述及辩解：那天晚上我经过那里感觉肚子疼上了个厕所，我跟家里要钱不给，想买烟就想抢点钱，从厕所出来看见一个女的上完厕所出来就抢了她，她说没钱喊了起来，我就放开了，把门一关跑了。我们没有身体接触，当时我从那边出来，堵住她要钱，她哭喊了，我就跑了。
（四）本案尚有如下综合证据：
1．抓获经过、情况说明，证明城关派出所于2016年3月15日11时许，接到马某2电话报警称其在公园上厕所时被偷窥的男子在县人民医院住院部，民警在湟源县人民医院住院部将杨林抓获的事实。
2．户籍证明，证明被告人杨林、被害人马某1、刘某、马某2的住所地、年龄、身份情况。
3．青海省法医精神病司法鉴定所[2016]精鉴字第1141号关于杨林精神状态及刑事责任能力法医精神病司法鉴定意见书，证明经鉴定，被告人杨林在实施危害行为时无精神病，具有刑事责任能力。同时载明：其注意力的持久性、转移性及广度性均较差，个性内外向均衡，情绪倾向于不稳定，有中度焦虑忧郁症状。
4．被告人杨林供述及辩解：我在小公园厕所抢钱是因为那里人少，容易抢。抢她们的时侯没有殴打，只是抓住她们不让走。也没有偷窥女人上厕所，没有实施猥亵行为。
原判认为，被告人杨林以非法占有为目的，当场实施暴力手段抢劫被害人马某1、马某2财物，其行为已构成抢劫罪。被告人杨林在抢劫马某2财物时，已经着手实施犯罪，由于被害人反抗而未得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。鉴于被告人杨林当庭自愿认罪，应酌情从轻处罚。其中一起抢劫属犯罪未遂，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决，一、被告人杨林犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币2000元；二、随案移送的手机一部，发还给被害人马某1。
湟源县人民检察院抗诉提出，原判未依指控认定被告人杨林抢劫刘某现金20元为抢劫罪不当。理由为杨林起初对刘某猥亵，刘某主动提出给钱才得以脱身，是基于其他目的实施暴力而迫使被害人主动交付财物的行为。对被害人而言，主动交付财物并非心甘情愿，而是基于之前遭受的暴力行为所形成的心理强制，应认定为抢劫罪。对被告人杨林应依照《刑法》二百六十三条......（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的规定追究刑事责任。提请本院依法改判。
原审被告人杨林上诉提出，其获取马某1手机的行为，不符合抢劫罪的要件。理由为其捡起掉在地上手机逃走，但并非是基于强制行为，压制受害人反抗而获取，与被害人身体接触同取得手机无抢劫罪规定的因果关系。故不应认定抢劫马某1财物，请求依法改判。
出庭检察员当庭发表支持抗诉意见，认为原公诉机关提出的抗诉理由正确，提请本院依法纠正原审判决。同时提出杨林对马某1当场使用暴力并取得了财物手机，符合抢劫罪的构成要件，建议驳回杨林的上诉。
辩护人发表辩护意见认为，原判认定杨林构成抢劫罪错误。马某1手机并非暴力或胁迫手段而取得；刘某钱财是被害人采取给付财物的手段来摆脱纠缠，不符合非法占有为目的，实施暴力或胁迫手段获取财物的抢劫罪构成要件；马某2以被偷窥报案；加之杨林智力低，有回避接触异性话题的精神障碍。请求法庭根据全案事实公正判决。
经审理查明，1．2015年8月2日13时许，上诉人杨林在湟源县城关镇丰盛巷内，对行人马某1纠缠，期间马某1将手机丢向杨林，手机跌落地面后开裂，杨林捡起该手机逃离现场。经鉴定，该手机价值为320元。
2．2016年1月6日，杨林在湟源县城关镇建设西路小公园的公共厕所门口，当被害人刘某出来时，杨林上前将其拉回室内，刘某进行反抗并称愿意给钱又拿出现金，杨林从中抢走20元离去。
3．2016年2月17日14时许，杨林在湟源县城关镇建设西路小公园的公共厕所内用捂嘴、扼颈等手段对被害人马某2索要钱财，遭马某2激烈反抗将其击退。
经审查核实，一审判决书确认的证据能够证明上述事实，证据之间具有客观性、关联性，取证程序和形式合法。经法庭质证属实，本院均予以确认。
关于原公诉机关的抗诉及检察员均认为原判未认定杨林抢劫刘某现金错误的意见。经查，上诉人杨林用推拉的手段对刘某人身袭击，使其产生恐惧而不敢反抗，被迫当场交出财物。上述行为符合抢劫罪的主客观构成，抗诉及出庭意见成立。
关于上诉人杨林及辩护人提出，获取马某1手机的手段不是抢劫的理由。经查，杨林对马某1纠缠又抢夺财物的行为，是使用强制力当场抢走财物，符合抢劫罪的构成要件。上诉及辩护理由均不能成立。
本院认为，上诉人杨林对马某1使用强制力后夺取财物、迫使被害人刘某主动交出钱财及强行向马某2索要财物的行为构成抢劫罪。但其索要财物因被害人强烈反抗未能得逞，是其意志以外的原因，是犯罪未遂。原判认定杨林马某1、马某2抢劫的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。抗诉机关认为被害人刘某迫于杨林对其的人身侵害威胁而主动交出财物，是抢劫，即对杨林应以多次抢劫条款处刑的意见，予以采纳；上诉人杨林提出捡拾马某1手机，并未采取暴力或威胁手段获得，不属抢劫的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条（四）项、第二十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省湟源县人民法院（2016）青0123刑初78号刑事判决第二项，即随案移送的手机一部，发还给被害人马某1。
二、撤销该判决第一项，即被告人杨林犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币2000元；
三、上诉人杨林犯抢劫罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金2000元。
本判决为终审判决。
审判长 雷 霈
审判员 郭明礼
审判员 李 俐
二〇一七年七月六日
书记员 马莉娅