北京市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）京刑终54号
原公诉机关北京市人民检察院第三分院。
上诉单位（原审被告单位）北京市东方华垦投资服务有限公司，组织机构代码30631XXXX，住所地北京市昌平区科技园超前路37号院16号楼2层C2038，法定代表人曾凡国。
诉讼代表人曾祥军，男，44岁（1973年11月15日出生），汉族，户籍所在地湖南省长沙市芙蓉区，系被告人曾祥文之弟。
上诉人（原审被告人）曾祥文，男，47岁（1970年9月11日出生），汉族，出生地湖南省芷江侗族自治县，博士研究生，北京市东方华垦投资服务有限公司实际经营人,户籍所在地北京市西城区，住北京市海淀区；因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年11月1日被羁押，同年12月6日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。
辩护人刘浩，北京大成律师事务所律师。
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告单位北京市东方华垦投资服务有限公司、原审被告人曾祥文犯合同诈骗罪一案，于二О一七年十二月二十六日作出（2017）京03刑初146号刑事判决。宣判后，原审被告单位北京市东方华垦投资服务有限公司、原审被告人曾祥文不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曾祥文，听取北京市东方华垦投资服务有限公司的诉讼代表人曾祥军、上诉人曾祥文的辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第三中级人民法院刑事判决认定：
2015年3月至6月间，被告人曾祥文在北京市东方华垦投资服务有限公司（以下简称“东方华垦公司”）内，虚构东方华垦公司与中融国际信托有限公司（以下简称“中融信托公司”）、财达证券北京牡丹园营业部、光大银行等数家机构共同发起设立投资A股二级市场的集合资金信托计划，即中融信托·融达稳赢证券投资集合资金信托管理计划的事实，与被害人刘某1签订《中融信托·融达稳盈证券投资集合资金信托管理计划认购协议书》，骗取刘某1人民币1200万元（以下币种均为人民币）。2016年2月，曾祥文又以向刘某1转让东方华垦公司持有的小红象医疗科技有限公司（以下简称“小红象公司”）2%股权为由，在北京市祖国红医疗科技中心（以下简称“祖国红公司”）与刘某1签订《股权转让协议书》，骗取刘某1100万元。案发前，曾祥文以返还本息的名义归还刘某165万元。案发后，曾祥文家属代为归还刘某1550万元。
�告人曾祥文于2016年11月1日被民警抓获归案。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人刘某1的陈述、证人张某、徐某、袁某、周某、郑某、林某、邱某、郭某、谭某的证言、《中融信托·融达稳盈证券投资集合资金信托管理计划认购协议书》、股权转让协议书、委托授权书、东方华垦公司在中国证券投资基金业协会的私募投资基金管理人登记证明、被害人刘某1的报案材料、刘某1建设银行账户客户交易查询单、东方华垦公司收据、《中融-
融达稳盈证券投资集合资金信托计划资金信托合同》及《中融-融达稳盈证券投资集合资金信托计划第i期一般信托单位认购风险申明书》、光大银行交易明细、《关于“中融-
融达稳盈证券投资集合资金信托计划”有关材料的情况说明》、《关于中融-
融达稳赢证券投资集合资金信托计划第4期认购情况说明》、北京市公安司法�定中心出具的鉴定报告、《关于调查北京市东方华垦投资服务有限公司是否与财达证券合作的相关情况说明》、小红象公司股权转让协议、中国农业银行客户收付款入账通知、谭某中国农业银行账户历史交易明细、电子银行交易回单、东方华垦公司资金业务明细、投资理财协议、林某、黄雪华、徐凯毅银行账户的交易明细单及对手信息、东方华垦公司账号历史交易明细、上海普天智绿新能源技术有限公司的增资协议、北京市东方华垦新三板投资管理有限公司账户历史交易明细、财达证券股份有限公司北京花园路营业部东方华垦公司账号的对账单、东方华垦公司在中信建投期货有限公司的账户交易记录、小红象公司账户历史交易明细、北京市公安局朝阳分局的协助查询财产通知书及查询信息结果告知单、内资企业设立登记审核表、登记基本信息表等工商注册资料、�方华垦公司与袁某签订的还款协议书、委托付款通知、收款确认书、北京简智方达服装服务有限公司账户的对账单、刘某1中国建设银行账户交易查询、写字楼租赁合同、承诺书、工作说明、受案登记表、受案回执、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证、北京市公安局朝阳分局常营派出所出具的工作记录、被告人曾祥文的户籍材料、北京市金良服务中心出具的情况说明、协助冻结财产通知书、北京不动产登记申请审批表、最高额抵押权设立登记表和被告人曾祥文在侦查机关的供述等。
一审法院认为，被告单位北京市东方华垦投资服务有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。被告人曾祥文作为被告单位直接负责的主管人员，亦已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法亦应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告单位北京市东方华垦投资服务有限公司及被告人曾祥文犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于曾祥文案发后归还部分涉案款项，弥补了被害人的部分经济损失，对北京市东方华垦投资服务有限公司及被告单位直接负责的主管人员曾祥文均予以从轻处罚。故判决：一、被告单位北京市东方华垦投资服务有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元。二、被告人曾祥文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十三万元。三、责令北京市东方华垦投资服务有限公司退赔违法所得人民币六百八十五万元，发还被害人刘某1。四、在案扣押的股权予以变价，股权变价款、在案冻结的款项用于执行本判决第三项，在案查封的田爱国的房产退回公诉机关依法处理（附清单）。
东方华垦公司上诉提出：一审判决认定东方华垦公司及曾祥文构成合同诈骗罪事实不清，证据不足。东方华垦公司的账户汇集了其他投资人的款项，因此不能认定该股权投资全系动用刘某2款。由于配资炒股破警戒线后续没有资金补仓，才造成东方华垦公司在中融信托的配资账户和自营配资账户相继被强制平仓，即使将刘某2款全数投入中融信托配资账户，其也会面临血本无归的局面。东方华垦公司具备偿还刘某1投资钱款的能力，在案发前积极筹措资金偿还刘某2款，曾祥文也没有失联、逃匿等行为，案发后华垦公司已通过不同方式偿还刘某11300万元。希望二审法院查明案件事实后，依法改判东方华垦公司及曾祥文无罪。
曾祥文上诉提出：一审判决认定案件事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判其无罪，或撤销原判，发回原审法院重新审判。曾祥文的辩护人的辩护意见为：曾祥文没有虚构中融信托·融达稳盈证券投资集合资金信托管理计划的行为，刘某1的1200万元用于华垦公司自营炒股并未改变约定的资金用途，且刘某1知情，其损失是由股市行情造成的。一审判决认定曾祥文骗取刘某1100万元股权转让款，事实不清，证据不足，法律适用错误，有罪推定的主观倾向性严重。东方华垦公司、袁某及刘某1彼此之间签订的三份协议，系三方真实意思的表示，属于合法有效的民事行为，刘某1可直接依据协议实现债权，弥补损失。恳请二审法院公平、公正审理。
一审法院在判决书中所列认定本案事实的全部证据，已经该院庭审质证查实并确认。在本院审理期间，上诉单位东方华垦公司向法庭提交以下证据材料：东方华垦公司诉袁某的起诉状、昌平法院开庭笔录、昌平法院调解笔录，以证明东方华垦公司对袁某拥有的债权1300余万元真实、合法、有效，东方华垦公司要求袁某将股权支付款给刘某1，袁某也表示同意，袁某分次向刘某1支付了550万元，剩余款项刘某1可向袁某追索，东方华垦公司已实际绝大部分履行了对刘某1的还款义务；东方华垦公司金融类资产清理情况说明一份、东方华垦公司在刘某1投资前的有关资产分布情况，以证明东方华垦公司对客户委托理财资金形成资金池，东方华垦公司自有资金超过刘某1投资款，不构成对刘某1投资款的诈骗和侵占。经查：上述大部分证据已经在一审审理期间向法庭提供。本院认为，上诉单位东方华垦公司提交新证据欲证明的事实，尚不能否定一审判决认定的东方华垦公司、曾祥文因虚构事实与刘某1签订合同，在无能力按合同履约具备极大金融风险的情况下，将刘某1的巨额钱款随意投入股市，致使被害人刘某1财产受到重大损失的事实。故本院对上诉单位东方华垦公司所提交的新证据，不予采纳。
另，在本院审理期间，北京市东方华垦新三板投资管理中心的有限合伙人、合普新能源科技有限公司的股东13人书面提出一审判决对股权部分的处理与本案涉案诈骗事实无关，不应当作为涉案款发还给受害人刘某1。经查，弓浩、杨祥秋、王志军等13人作为有限合伙人，2014年11月投资入伙东方华垦新三板投资管理中心，并于2015年1月份办理工商变更登记。东方华垦公司将代收的上述550万元入伙资金，分三次转入了东方华垦新三板投资管理中心帐户，当日，该中心将收到的资金转入上海普天智绿新能源有限公司的账户内作为入股资金，该部分的股权款系13名合伙人合法出资、合法占有。依照刑法及其相关司法解释的有关规定，司法机关不能将涉及案外人的财产加以冻结�查封在案的北京市东方华垦新三板投资管理中心持有的合普新能源科技有限公司股权大部分为案外人财产，一审判决将上述股权变价发还被害人刘某1侵犯案外人的合法权益，本院应当纠正对此项扣押财产的处理。
在本院审理期间，上诉人曾祥文的辩护人还以公安机关对曾祥文讯问系违法提取为由，提出非法证据排除申请，经查，现无证据证明曾祥文的供述系采用刑讯逼供等非法方法收集，且现除曾祥文在侦查、预审期间的供述外，曾祥文在一、二审法院审理期间对涉案事实均有充分供述，故本院对辩护人所提非法证据排除的申请，不予采纳。本院对一审法院判决书所列证据依法亦予以确认。
对于上诉单位东方华垦公司、上诉人曾祥文和辩护人分别所提上诉理由、辩护意见，评判如下：
根据在案的书证证实，东方华垦公司及实际经营�曾祥文向刘某1虚构东方华垦公司与中融信托公司签署了《中融-
融达稳盈证券投资集合资金信托管理计划认购协议书》，并认购2亿元的信托份额，年收益12%左右的事实，诱骗刘某1如果投资该项目可以获得固定收益的80%，因此刘某1先后与华垦公司签署了三份《中融信托·融达稳盈证券投资集合资金信托管理计划认购协议书》，东方华垦公司、曾祥文在收取刘某1投资款项1200万元后，在根本无法按合同履约的情况下，将上述款项部分用于增资上海普天智绿新能源技术有限公司、大部分用于在中信建投期货有限公司购买期货、购买铁龙物流、中关村股票，其还使用部分钱款用于偿还公司欠款以及经营小红象公司等，致使大部分钱款因股市行情暴跌而损失。其间，刘某1仅以分红名义获得65万元，在与东方华垦公司的合同到期后催要钱款，曾祥文无法偿还本金以及依�合同给付相关收益。
上诉人曾祥文具备金融专业知识，其对收取被害人刘某2款时，可能产生的金融风险应早有预知，其明知东方华垦公司尚不具备足够资金实力，仍虚构事实，与刘某1签订虚假合同。在实际使用刘某1的钱款时，未履行双方合同约定，任意处置并放任钱款在股市中全部损失，且其行为侵害了被害人刘某1的合法权益，具有社会危害性，给被害人造成巨额财产损失。其在后期采取变卖股权的方式以弥补刘某1的损失，已属事后补救，基于其有限的补偿能力，以及其采取转让股权方式弥补损失本身就具有无法实现的可能性，故认定东方华垦公司、曾祥文对被害人刘某1的钱款具有非法占有的主观故意。综上，东方华垦公司和曾祥文的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。东方华垦公司和曾祥文的上诉理由及曾祥文的辩护人的相关辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉单位东方华垦公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人曾祥文作为上诉单位直接负责的主管人员，亦已构成合同诈骗罪，且东方华垦公司及曾祥文所犯合同诈骗罪数额特别巨大，依法亦应予惩处。一审法院根据东方华垦公司、曾祥文犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法对其所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，应予维持。惟一审判决将涉及案外人的股权予以变价，变价款发还被害人刘某1侵犯了案外人的合法权益，故本院予以改判，纠正该项对扣押财产的处理意见。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三十条、第三十一条、第五�六条第一款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回北京市东方华垦投资服务有限公司、曾祥文的上诉，维持北京市第三中级人民法院（2017）京03刑初146号刑事判决主文第一、二、三项，即：一、被告单位北京市东方华垦投资服务有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元。二、被告人曾祥文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十三万元。三、责令北京市东方华垦投资服务有限公司退赔违法所得人民币六百八十五万元，发还被害人刘某1。
二、撤销北京市第三中级人民法院（2017）京03刑初146号刑事判决主文第四项，即：四、在案扣押的股权予以变价，股权变价款、在案冻结的款项用于执行本判决第三项，在案查封的田爱国的房产退回公诉机关依法处理。
三、在案冻结的款项用于执行本判决第三项，在案扣押的股权、查封的田爱国的房产退回公诉机关依法处理（清单附后）。
本判决为终审判决。
审判长 闫 颖
审判员 罗 勇
审判员 黄肖娟
二〇一八年五月十七日
书记员 于 楠
扣押款、物清单
一、下列款项发还被害人刘某1
1.合普新能源科技有限公司账户内的775221.61元（账号：316049-03001531653，开户行上海银行黄浦支行）；
2.上海普天智绿新能源技术有限公司账户内的2926.77元（账号：×××，开户行上海银行黄浦支行）；
3.北京市东方华垦投资服务有限公司期货账户内的2118.96元（账号：12011553，开�公司中信建投期货有限公司）；
4.北京市东方华垦投资服务有限公司账户内的1561321.94元（账号：×××，开户行中国农业银行股份有限公司北京清河支行）；
5.北京市东方华垦投资服务有限公司账户内的56.57元（账号：×××，开户行中国农业银行股份有限公司北京西城支行营业部）。
二、下列股权、房产退回公诉机关依法处理
1、查封在案的北京市东方华垦新三板投资管理中心（有限合伙）持有的合普新能源科技有限公司股权。
2、北京市丰台区华源一里1号楼1层商B115，X京房权证丰字第XX**号；
3、北京市丰台区西幸福街1号楼6层6门601号,X京房权证丰字第XX**号。
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