内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内25民终401号上诉人（原审原告、反诉被告）：锡林浩特国能能源科技有限公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市胜利东二号露天矿工业广场。法定代表人：张毅，董事长。委托诉讼代理人：姚素清，法律顾问。委托诉讼代理人：李少华，公司职工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省盐城阜宁县阜城镇胜利北路8号。法定代表人：肖春虎，董事长。委托诉讼代理人：赵树军，内蒙古合志律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓遐，公司职工。上诉人锡林浩特国能能源科技有限公司（以下简称国能公司）与被上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，并于2018年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人国能公司委托诉讼代理人姚素清、李少华，被上诉人盐城二建委托诉讼代理人赵树军、朱晓遐到庭参加诉。本案现已审理终结。国能公司上诉请求：1、请求撤销锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第123号民事判决，依法驳回盐城二建反诉请求，支持国能公司上诉请求；2、本案诉讼费由盐城二建承担。事实和理由：㈠国能公司应付工程款中应当扣除工程保证金144476.64元、维修费152801.29元、未完工程款28617.28元、税款99327.69元、水电费21671.49元（7223+14447.66）；㈡盐城二建应当给付国能公司迟延完工的违约金，国能公司的主张没有超过诉讼时效；㈢该工程至今未验收未办理交接手续，部分工程至今未使用，盐城二建无权主张剩余工程款。盐城二建辩称：一审已向法庭提交国能公司与盐城二建的交接工程的工程单，国能公司是否使用该工程与盐城二建无关。国能公司向一审法院请求：1、要求盐城二建支付工程延期交付的违约金72.6750万元；2、要求盐城二建返还国能公司超付工程款14478.22元；3、判令盐城二建承担本案全部诉讼费用。盐城二建向一审反诉请求：1、请求判令国能公司支付41.0161万元工程款及相应违约金；2、请求判令国能公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2011年3月30日，国能公司（原名锡林浩特国能煤干燥有限公司，于2011年5月18日变更为锡林浩特国能能源科技有限公司）将1#提质炉净化区建筑施工工程承包给盐城二建施工，双方签订了《1#提质炉净化区建筑施工工程合同》。合同的主要内容：承包范围为1#提质炉净化区建筑施工工程施工图纸所包括的建筑物、构筑物施工工程；约定合同工期71天，自2011年4月5日至2011年6月15日；合同采用固定价格，合同总价款475万元；本工程不支付预付款，每月按国能公司批准的工程形象进度支付上月工程款的60%；工程质量与验收执行国家及有关验收规范；工程竣工决算、工程竣工验收和工程竣工资料全部完成并经国能公司确认后支付工程款至合同总价款92%，剩余8%作为质保金；合同总价款为闭口含税价，工程款支付到工程总价款的60%时，盐城二建给国能公司出具当地地税发票；盐城二建办理完成结算手续、提交完整合格竣工资料后30天内，在扣除违约金及工程竣工结算款8%的质量保证金后，剩余款项国能公司一次性支付给盐城二建；质保金待质保期满后一次付清。合同签订后，盐城二建未能按合同约定时间完成工程进度。2011年8月4日，双方当事人签订《1#提质炉净化区建筑工程施工合同的补充协议》，对原合同部分内容作了变更。对盐城二建未参与施工的工程整体切除，剩余盐城二建施工的工程为：（1）、综合水泵房建筑工程（ST0971-440）总价款67.6509万元；（2）、冷凝泵房建筑工程（ST0971-950B）；（3）、A、B冷却塔建筑工程（ST0971-443A/B）总价款34.6008万元；（4）、制冷站建筑装修工程（ST0971-223）总价款46.8004万元。变更后合同总价款为180.5958万元；该《补充合同》对施工期间未重新约定。该补充协议签订后，盐城二建对剩余四项工程进行了施工，2011年9月13日与国能公司办理了工程交接手续。双方当事人确认合同约定工程价款180.5958万元，国能公司已向盐城二建支付工程款109万元、代盐城二建支付案外人肖志忠欠款157097.80元、代盐城二建支付案外人李成连欠款50788元、代盐城二建支付案外人任志伟执行款10万元、水电费5981元，尚欠盐城二建工程款402091.2元。一审法院认为，国能公司与盐城二建签订的《1#提质炉净化区建筑工程施工合同》、《1#提质炉净化区建筑工程施工合同的补充合同》均系当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应依协议约定内容履行合同义务。2011年3月30日盐城二建承揽了国能公司1#提质炉净化区建筑施工工程，但未能在合同约定的时间完成施工任务，双方基于原合同基础上签订补充合同，变更了施工内容、价款等，并未对施工工期再做重新约定。国能公司认为在合同约定的工程交付日期2011年6月15日至签订补充协议的2011年8月4日，盐城二建整整延误工期51天，据此国能公司提出请求判令盐城二建承担工程延期交付违约金72.6750万元的诉讼请求，因国能公司在2011年8月4日重新签订《补充合同》时，即明确知道盐城二建已违约，但其在两年内未主张权利，盐城二建提出国能公司的请求已超过诉讼时效的答辩意见，该院予以采纳，国能公司的该项诉讼请求，该院不予支持；国能公司提出判令盐城二建返还超付工程款38822.19元的诉讼请求，无相关证据证明，该院不予支持；盐城二建提出判令国能公司向盐城二建支付41.0161万元工程款及相应违约金的诉讼请求，因盐城二建已于2011年9月13日将其施工的工程交付国能公司，虽无相关证据证明双方进行了结算，但国能公司接收了工程并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，2011年9月13日为竣工日期，国能公司应当按照合同约定价款支付盐城二建工程款及利息。双方当事人确认合同约定工程价款180.5958万元，国能公司已向盐城二建支付工程款109万元、代盐城二建支付案外人肖志忠欠款157097.80元、代盐城二建支付案外人李成连欠款50788元、代盐城二建支付案外人任志伟执行款10万元、水电费5981元，尚欠盐城二建工程款402091.2元。盐城二建的反诉请求该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）锡林浩特国能能源科技有限公司于本判决生效后15日内给付被告（反诉原告）江苏盐城二建集团有限公司工程款402091.20元及利息（以工程款402091.20元为基数，自2011年9月13日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）锡林浩特国能能源科技有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费11212元，反诉费3726元，由原告锡林浩特国能能源科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，国能公司与盐城二建签订的《1号提质炉净化区建筑工程施工合同》及《补充合同》，意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，一审法院认定合同合法有效正确，予以确认。二审，双方当事人诉争的主要焦点是，国能公司违约金请求是否超诉讼时效、盐城二建主张欠款条件是否成就、国能公司要求扣减费用能否成立。关于违约金请求是否超时效问题。根据双方《合同》约定，盐城二建逾期交工事实存在，应当承担逾期交工违约责任。但是，国能公司主张的逾期违约金72.6750万元，并非属合同约定3倍计取标准，而且自2011年8月4日因盐城二建逾期不能完工签订《补充合同》至2014年12月19日起诉日，国能公司不能佐证期间有向盐城二建主张违约金事实与证据，一审法院采信盐城二建抗辩超诉讼时效理由，并无不当，予以确认。另外，盐城二建逾期交工行为是否受《补充合同》约束，合同中虽有约定竣工期限为2011年6月15日，但其属同年8月4日双方形成《补充合同》前已过期限，国能公司以此主张逾期交工违约金，于法无据，不予支持。关于给付欠款条件问题。国能公司以涉案工程未完工、未经竣工验收，抗辩盐城二建无权主张剩余工程款。事实上，国能公司早在2011年8月20日已接受工程并投入使用，涉及外墙保温也未证实影响其正常使用。由此，国能公司自身不主动向有关部门申请启动工程验收程序，而以此抗辩拒付余欠工程款，理由不成立，不予采信。关于应否扣减费用问题。国能公司主张应扣减费用，其中：质保金144476.64元，根据合同约定质保期执行《建设工程质量管理条例》相关规定，涉案工程自2011年8月20日交付使用至今已过预留质保金时限，故其应当履行给付责任；外墙保温未做项目28617.28元，盐城二建同意在给付欠款中予以扣减；税款99327.69元，盐城二建同意在判决中履行提供完税发票义务；水电费21671.49元（7223元+14447.66元），除一审法院确认并扣减的5981元，国能公司主张的剩余垫付费用15690.49元，证据不足，不予支持；维修费152801.29元，根据庭审已查明事实，并有《维修合同》、《工程通知单》等证据佐证，可认定已发生”冷凝水泵房与循环水泵房”屋面维修费26647元，以及”制冷站”屋面维修费记载不含税金59462.45元，因其存在扩大维修而应减半认可费用29731.22元，共计56378.22元，予以支持。国能公司主张的”循环泵房散水维修”及其他费用，根据其提交的《工程量会签单》记载项目为《场区美化工程》，而非施工质量维修事项，证据不足，不予采信。由此，在工程欠款中扣除外墙保温款28617.28元、屋面维修费56378.22元，国能公司应付盐城二建欠款为317095.70元（402091.20元-28617.28元-56378.22元）。对此，一审法院不仅认定事实有误，而且将盐城二建诉求给付违约金判决为利息损失，超出了当事人诉求范围。鉴于，盐城二建对此结果未提出上诉，视为服判，但该院判决给付利息损失，于法无据，应予纠正。综述所述，国能公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第123号民事判决第二项；二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2014）锡商初字第123号民事判决第一项为，上诉人锡林浩特国能能源科技有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人江苏盐城二建集团有限公司工程款317095.70元；三、被上诉人江苏盐城二建集团有限公司于本判决生效后十日内向上诉人锡林浩特国能能源科技有限公司提交涉案工程完税发票；四、驳回上诉人锡林浩特国能能源科技有限公司与被上诉人江苏盐城二建集团有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费11212元，反诉费3726元，二审案件受理费22424元，共计37362元，由上诉人国能公司负担80%即29889.60元，被上诉人盐城二建负担20%即7472.40元。本判决为终审判决。审判长  孙志刚审判员  肖有才审判员  娜日苏二〇一八年四月九日书记员  陈墨颖附：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项”原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”；2、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。