宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁05民终447号
上诉人（原审原告）：杨国彦，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
被上诉人（原审被告）：王文荣，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
被上诉人（原审被告）：宁夏翔聚建筑安装工程有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人：俞秀萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪子淏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏兴南房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人：林建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马健，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人杨国彦因与被上诉人王文荣、宁夏翔聚建筑安装工程有限责任公司（以下简称翔聚公司）、宁夏兴南房地产开发有限责任公司（以下简称兴南公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人杨国彦，被上诉人翔聚公司的委托诉讼代理人倪子淏，被上诉人兴南公司的委托诉讼代理人马健到庭参加了诉讼。被上诉人王文荣经本院公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人杨国彦上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判翔聚公司对王文荣欠付上诉人的工程款承担连带清偿责任，改判兴南公司在欠付工程款范围内承担支付责任；2、本案一、二审诉讼费、公告费由三被上诉人承担。事实及理由：1、兴南公司未付清本案工程款。兴南公司一审提交的证据证明其与王文荣决算价格为8083993元，已向王文荣支付8035791元，仍下欠约5万元。王文荣与兴南公司之间的其他借款35万元、税金约29万元、电费1124元、执行款62120元，均与本案工程款无关。兴南公司应当与王文荣结算，王文荣未出庭，这些证据无法确认，兴南公司应�在欠付工程款范围内承担责任。2、翔聚公司非法转包涉案工程，主观明显存在过错，应当承担连带责任。翔聚公司将工程转包给没有施工资质的王文荣，明知王文荣又将工程分包给他人，而未尽到管理义务，且从中收取管理费，应当承担连带责任。本市两级法院对于类似案件均判决非法转包人承担连带责任，而一审却判令翔聚公司不承担责任，实属同案不同判，令上诉人再无救济途径。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人在欠付工程款范围内承担责任。发包人将工程发包给有资质的总承包人是合法的；总承包人再将工程转包给无资质的包工头，是非法的，应承担连带责任。总承包人的过错大于发包人，其更应当承担连带责任。法条突破合同相对性是为了最大限度保护实际施工人及农民工的合法权益。一�仅判决下落不明的王文荣承担支付责任等于没判，根本无法执行，这与司法解释的精神不符。4、根据劳动和社会保障部、建设部联合发布的《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工资质的组织或个人，否则应承担拖欠工资连带责任”之规定，翔聚公司作为总承包企业违规将工程发包给王文荣，应当承担连带责任。
翔聚公司针对以上上诉意见答辩称：1、王文荣实际已向杨国彦支付现金115000元，并按照其与杨国彦合同约定，以黄河花园房屋作价抵付工程款457519元工程款，共计向杨国彦支付了工程款572519元，已经超付涉案工程款，因此翔聚公司不应就此再承担责任。2、本案所涉款项为工程款，而非工资，不适用《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》中关于支付工资的规定。3、翔聚公司仅仅与王文荣系合作关系，将资质借给王文荣使用，期间并未收取费用、获取利益。本案油漆工程的合同系王文荣与杨国彦签订，翔聚公司不知情，不应承担责任。
兴南公司针对以上上诉意见答辩称：同意翔聚公司的答辩意见。另补充：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条发包人承担责任的前提是针对拖欠的农民工工资，上诉人并未证明其诉请的款项与发放农民工工资有关。且王文荣已经以黄河花园三期69号楼作价457519元清偿了工程款，因此，上诉人诉请不能成立，我公司不应当承担责任。
上诉人杨国彦一审诉讼请求：1、判令王文荣立即支付杨国彦工程款94116元，承担延迟付款利息9647元（94116元×6.15%÷12×20个月，自2014年11月至2016年6月），共计103763元，后期利息随本付清；2、判令翔聚公司对王文荣欠付的上述债务承担连带清偿责任；3、判令兴南公司在欠付工程款的范围内承担�付责任；4、本案诉讼费用由王文荣、翔聚公司、兴南公司承担。
原审法院审理查明：2014年3月，兴南公司将其开发建设的中卫市阳光骄子5号楼工程经招投标发包由翔聚公司承包建设，翔聚公司又将该工程转包给王文荣承建施工。王文荣在施工过程中将工程中的油漆项目工程分包给杨国彦。杨国彦与王文荣于2014年8月签订《油漆工程分项承包协议》约定：杨国彦承包阳光骄子5号楼、福润苑A区4号、9号楼工程的油漆工程人工、材料费；承包单价为阳光骄子5号楼23元/㎡，建筑面积核定以建设单位付款给定数据为准；付款方式为按工程量核定�程款，工程款总价的20%报项目部审批支付，剩余工程款以房屋冲抵的方式支付；违约责任为王文荣应按照约定的时间2014年10月30日前将冲抵的房号及相关手续办理给杨国彦，并签订房屋抵顶协议，抵顶的房屋黄河花园三期，按每平方米4100元抵顶等；双方还约定了承包内容、方式、工期、工程质量及安全责任等事项。后杨国彦组织人员按约进行施工，于2014年11月完成施工，于2015年工程交付使用。杨国彦完成的阳光骄子5号楼油漆工程，经王文荣结算的工程总价款为209116元。王文荣先后以现金方式向杨国彦支付工程款为115000元（2014年9月支付30000元、2014年11月支付55000元、2015年2月支付30000元）。双方承包协议约定于2014年10月30日前以房屋抵顶工程款，王文荣以黄河花园三期69号楼作价457519元向杨国彦抵顶。中卫市中级人民法院（2016）宁05民终73号民事判决书确认该抵顶房屋清偿的系欠付杨国彦宜居家园2号、3号楼油漆工程款。故本案工程款，王文荣仅向杨国彦支付115000元，尚欠94116元未付。杨国彦要求王文荣、翔聚公司、兴南公司支付工程款无果。另查明，阳光骄子5号楼系王文荣借用翔聚公司的资质中标实际承建，兴南公司向王文荣已足额支付了该工程总价款。
原审法院认为：杨国彦与王文荣自愿签订《油漆工程分项承包协议》系双方真实意思表示，双方形成建设工程分包合同法律关系。双方合同约定杨国彦分包由翔聚公司承建后由王文荣承包施工的中卫市阳光骄子5号楼工程的油漆项目工程。双方�合同依法属于无效，但涉案工程已经竣工交付兴南公司使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，杨国彦作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。杨国彦按合同约定完成了分包工程任务。经结算杨国彦所完成工程的总价款为209116元，王文荣支付115000元，下余工程款94116元未付属实，王文荣依法应当承担清偿债务的民事责任。对杨国彦要求王文荣承担延迟付款利息9647元，后期利息随本清的诉讼请求，因双方协议对工程款以房屋冲抵的方式支付，房屋冲抵期限于2014年10月30日前，逾期承担违约责任，故王文荣自2014年11月1日起承担延迟付款利息，参照同期人民银行贷款基准利率6%支付至2016年6月1日期间20个月的利息合计9411.60元。对杨国彦的其余利息请求，因依据不足，不予支持。翔聚公司系中卫�阳光骄子5号楼工程的中标单位，未能独立完成，而转包给不具有相应资质条件的王文荣承建施工，其工程承包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款规定，翔聚公司与王文荣的合同无效。翔聚公司作为工程转包人，依法对违法分包人王文荣所欠杨国彦工程款本应当承担连带清偿责任；兴南公司将涉案工程发包由翔聚公司承建，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，兴南公司对翔聚公司、王文荣向杨国彦支付的工程款，本应当在欠付翔聚公司工程款的范围内承担支付责任；但是，因该项目的工程款，王文荣与杨国彦约定以黄河花园房屋抵付清结，王文荣按约履行了义务，现所欠杨国彦的部分工程款不是翔聚公司的责任所致，依法由王文荣独立承担清偿责任，涉案工程的开发建设单位兴南公司提供证据证明已向王文荣支付清了涉案工程款，因此翔聚公司、兴南公司不再承担民事责任。对翔聚公司辩称翔聚公司不应向杨国彦承担责任和兴南公司辩称兴南公司已将阳光骄子5号楼的工程款全部给王文荣和翔聚公司付清，兴南公司不再承担欠付工程款范围内支付责任的意见，经核其理由成立，予以采纳。王文荣经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1、王文荣于判决生效后十日内向杨国彦支付工程款94116元、迟延付款利息9411.60元，共计103527.60元；2、驳回杨国彦的其他诉讼请求。案件受理费2375元，公告费600元，由杨国彦负担204元，王文荣负担2771元。
二审中，杨国彦提交证人何某某当庭证言1份，证明：涉案工程王文荣未付清工程款，兴南公司支付了部分工程款；对于本案下剩工程款，翔聚公司应当承担连带责任，兴南公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。翔聚公司质证认为：证人何某某签订的是木工合同，杨国彦签订的是油漆合同，双方的结算方式及用工情况互不干涉，证人证言难以达到其证明目的。兴南公司质证认为：证人陈述的相关事实与本案无关，证人何某某对杨国彦与王文荣的结算方式并不知情，故对证人证言的证明目的及三性均不认可。
二审中，翔聚公司、兴南公司均未向法庭提交新的证据。
王文荣未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见和证据。
本院对上诉人提交的证人证言认定如下：证人何某某虽参与阳光骄子5号楼工程，但其从事工种为木工，其对杨国彦从事的油漆工程的结算、支付情况亦不清楚，故该证人证言不能达到上诉人的证明目的，对其证明效力本院不予确认。
因上诉人杨国彦对兴南公司一审提交的证据�出异议，经本院审查，现对其认定如下：兴南公司一审提交的证据能够证明阳光骄子5号楼工程总价款为8083993.92元，兴南公司已实际支付工程款7368822元。兴南公司主张王文荣欠其借款35万元、案件执行款62120元、税金298903.81元及电费1124元应当视为兴南公司已支付的本案工程款，因王文荣并未同意将该部分款项算作本案已付工程款，且该款项涉及本案实际施工人的合法利益，故该款项不能作为兴南公司本案已付工程款，对此证据的该部分证明效力本院不予确认。
结合法庭调查及当事人提交的有效证据，本院审理查明：中卫市阳光骄子小区5�楼工程总价款为8083993.92元，作为发包方兴南公司已实际支付工程款7368822元。除此之外，二审与一审查明的其他事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：1、翔聚公司是否应对王文荣欠付杨国彦的工程款承担连带清偿责任。2、兴南公司是否应对王文荣欠付杨国彦的工程款承担责任。
兴南公司将其开发建设的中卫市阳光骄子5号楼工程发包由翔聚公司承包建设，翔聚公司将该工程转包给王文荣，王文荣又将该工程中的油漆工程分包给杨国彦实际施工。杨国彦系涉案工程实际施工人。翔聚公司系该工程的中标单位，其未能独立完成，而转包给不具有相应资质的王文荣承建，翔聚公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条的规定，故其对于王文荣欠付杨国彦的工程款94116元、利息9411.60元（共计103527.60元）应当承担连带清偿责任。一审认定翔聚公司并不存在过错，存在不当。杨国彦上诉要求翔聚公司对于王文荣欠付的103527.60元承担连带清偿责任的意见，于法有据，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中卫市阳光骄子小区5号楼工程总价款为8083993.92元，作为发包方兴南公司已实际支付工程款7368822元，兴南公司欠付的工程款大于王文荣欠付杨国彦的工程款及利息（共计103527.60元），故兴南公司对于该欠款应当承担责任。杨国彦上诉要求兴南公司承担责任的意见，本院予以支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，判决结果欠妥，依法应予纠正。上诉人杨国彦的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初1277号民事判决第一项，即王文荣于本判决生效后十日内向杨国彦支付工程款94116元、迟延付款利息9411.60元，共计103527.60元；
二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初1277号民事判决第二项，即驳回杨国彦的其他诉讼请求；
三、被上诉人宁夏翔聚建筑安装工程有限责任公司对被上诉人王文荣欠付上诉人杨国彦的上述工程款及利息共计103527.60元承担连带清偿责任；
四、被上诉人宁夏兴南房地产开发有限责任公司对被上诉人王文荣欠付上诉人杨国彦的上述工程款及利息共计103527.60元承担责任；
五、驳回上诉人杨国彦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2375元、公告费600元，由被上诉人王文荣、宁夏翔聚建筑安装工程有�责任公司、宁夏兴南房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费2375元、公告费600元，由王文荣、宁夏翔聚建筑安装工程有限责任公司、宁夏兴南房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张国宏
审判员杨涛
审判员孙静
二○一七年十月十六日
书记员李姗姗