广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2456号
上诉人（一审被告）：珠海承鸥卫浴用品有限公司，住所地广东省珠海市斗门区乾务镇富山工业区海鸥卫浴公司6号厂房南面，组织机构代码：75349466-6。
法定代表人：唐台英，董事长。
委托诉讼代理人：何国兴，广东（大同）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕秋生，广东（大同）律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：乐以国，男，1973年3月17日出生，汉族，户籍地江西�上饶市玉山县，
委托诉讼代理人：罗沛燕，广东莱恩律师事务所律师。
上诉人珠海承鸥卫浴用品有限公司（以下简称承鸥公司）因与被上诉人乐以国健康权纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法五民初字第268号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
乐以国向一审法院起诉请求：承鸥公司应赔偿乐以国的相关损失，住院伙食补助费2800元（币种为人民币，以下同）、护理费3360元、营养费3000元、交通费2000元、误工费9017.38元、被扶养人生活费55495.41元、伤残鉴定费1500元、残疾赔偿金70556.6元、精神损失费5000元，合计152729.39元。
一审法院查明如下事实：
乐以国（乙方）与承鸥公司（甲方）于2012年8月15日签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限从2012年8月15日至2015年8月15日止。2015年8月15日，双方再次签订《劳动合同书》，约定：“劳动合同期限从2015年8月15日至2018年8月15日止，乙方担任制造类岗位工作，乙方正常工作时间工资为（税前）1650元，乙方的各种津贴、补贴、奖金、福利等报酬，由甲方按企业薪酬及考核制度，根据乙方工作业绩、出勤和劳动纪律等情况给予发放；甲乙双方按照国家和省市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费，乙方依法享受相应的社会保险待遇；乙方如因甲方原因而导致患职业病、因工负伤或者因工死亡的，甲方应按国家和省、市的工伤保险法律法规的规定办理。”
后承鸥公司一直没有为乐以国缴纳社会保险费。
2014年2月12日10时许，乐以国在承鸥公司的仓库用手拖叉车拉货时，因叉车突然倒退，乐以国被摔下平台，导致左股骨粗隆间骨折。2014年2月12日至2014年3月6日乐�国在珠海市第五人民医院住院治疗，住院22天，住院期间陪护一人，出院医嘱：全休三个月，适当加强营养。后乐以国又于2015年10月7日至2015年10月13日在珠海市第五人民医院进行拆除内固定手术，住院6天，出院医嘱：休息一个月，适当加强营养。乐以国两次住院治疗的医疗费，均已由承鸥公司垫付。
乐以国受伤前的平均工资为3024.89元/月。
乐以国为农业家庭户口，父亲乐训海（1949年10月10日出生）和母亲付秋香（1951年9月12日出生）共生育乐以国和女儿乐水敏（1976年9月1日出生），父母无收入来源，需要子女赡养。乐以国和妻子王红英生育了儿子乐慈龙（2002年3月3日出生）、乐资群（2003年6月30日出生）。
乐以国于2015年11月12日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委员会于同日作出斗劳仲不字（2015）365号不予受理通知�。乐以国于同日收到不予受理通知书后不服，于2015年11月16日诉至本院。
2015年11月18日，乐以国提出伤残鉴定申请，经一审法院委托，广东正光法医临床司法鉴定所于2015年12月29日作出《司法鉴定意见书》，评定乐以国因高处坠落伤致左股骨粗隆间骨折术后，伤残等级为十级。乐以国支付了鉴定费1500元。
庭审中，承鸥公司称因公司负责人员工作交接原因没有及时申报工伤。
一审法院认为，承鸥公司未按规定为乐以国办理相关的工伤医疗保险，亦未在乐以国因工作发生事故受伤后，及时履行法定义务为乐以国申请工伤认定。乐以国申请工伤认定系权利，而承鸥公司为乐以国办理工伤医疗保险及申请工伤认定属于法定义务，应当履行。现造成乐以国申请工伤认定时效已过，责任在承鸥公司。故承鸥公司以乐以国由于自身原因未能在法定期限内进行工伤认定，应当承担无法认定工伤的不利后果为由，辩称用人单位不再承担工伤保险责任和民事赔偿责任，其该项辩论意见于法无据，不予采纳。
乐以国在为承鸥公司工作中受伤，因无法通过工伤认定获得救济，现以人身损害赔偿标准主张权利，一审法院予以准许，故本案应为健康权纠纷。乐以国诉请的赔偿项目，于法有据，一审法院予以支持，但赔偿费用的数额以一审法院核算的为准。乐以国在工作中自己受到损害的，依法应当根据双方各自的过错承担相应的责任。在本次事故中，承鸥公司作为雇主，未能提供包括工作制度、工作设施等在内的安全的工作环境，造成乐以国在工作中受伤，应当承担主要责任；乐以国疏忽大意，亦应当承担一定的责任。比较双方过错大小，一审法院确定承鸥公司承担70%的责任，乐以国承担30%的责任。
经审查，乐以国的损失如下：
1.住院伙食补助费。承鸥公司称已在工资中一并支付，但没有提供证据证实已支付该费用，一审法院不予采纳。乐以国主张按每天100元计算28天共计2800元，并无不当，一审法院予以支持。
2.护理费。乐以国诉请护理费120元/天×（22+6）天=3360元。经审查，乐以国主张护理费的标准合理，但第二次住院6天没有医嘱证明陪护情况，故一审法院支持22天的护理费为2640元。
3.营养费。乐以国诉请营养费3000元，因医嘱加强营养，结合乐以国住院天数及医嘱全休天数计算，乐以国诉请的营养费计算合理，一审法院予以支持。
4.交通费。乐以国主张交通费2000元，因没有提供交通费票据，一审法院酌定200元。
5.误工费。乐以国主张9017.38元，经审查乐以国工资存入账户明细，未见4月份发放的3月份�资收入，而4月份工资为1876.48元,5月份工资为1335.54元，与乐以国受伤前十二个月平均工资3024.89元比较的差额，应为误工费，计算得5862.65元。
6.残疾赔偿金及被扶养人生活费。乐以国主张按2014年度珠海城镇居民人均可支配收入35287.3元计算残疾赔偿金，于法有据，经计算，35287.3元/年×20年×10%=70574.6元，乐以国主张70556.6元，一审法院照准。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照珠海2014年度城镇居民人均消费性支出26637.8元/年标准计算，乐慈龙计算4年2个月，乐资群计算5年6个月，乐训海计算14年，付秋香计算16年，经计算，被抚养人生活费分别为5540.66元，7325.39元，18646.46元，21310.24元，合计52822.75元。
7.伤残鉴定费。乐以国依鉴定费发票主张损失1500元，一审法院予以支持。
8.精神损失费。因乐以国伤残达到十级伤残，乐以国主张精神损害抚慰金5000元，一审法院予以支持。
上述损失合计144382元，承鸥公司承担70%责任比例，应为101067.4元。至于承鸥公司垫付的医疗费，因承鸥公司没有主张，承鸥公司可凭单据按责任比例另行解决。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条至第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：限承鸥公司于判决生效之日起七日内，向乐以国赔偿损失101067.4元。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3354元减半收取1677元（乐以国已预交152元），由承鸥公司负担1107元，由乐以国负担570元。
承鸥公司不服上述判决，上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判承鸥公司无须向乐以国支付101067.4元赔偿款；2.乐以国承担本案的诉讼费。
事实与理由：一、一审法院混淆了本案的法律关系，将本案定性为侵权法律关系，并按人身损害赔偿标准进行判决存在明显的错误和违法，本案的法律关系为工伤保险关系，应按照《工伤保险条例》的规定处理。首先，本案是一起工伤保险纠纷，属于《工伤保险条例》调整的工伤保险范围，应适用《工伤保险条例》的法律规定，并按照《工伤保险条例》的有关规定进行处理，不能因为乐以国无法通过工伤认定获得救济而改变本案的法律关系。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“依�应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”之规定，因本案属于工伤保险纠纷，所以应按照《工伤保险条例》的规定处理，不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所调整的范围，更不能适用人身损害赔偿标准对本案进行判决。
以国未在法定期限内申请工伤认定，应承担无法认定工伤的不利后果，且工伤认定是主张工伤保险赔偿的前置程序，在未履行前置程序的情况下，一审法院支持了乐以国的诉讼请求，明显缺乏事实和法律依据。根据《工伤保险条例》第十七条第二款：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或�被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”之规定，该条款除了敦促用人单位履行义务之外，还敦促劳动者要及时行使自己的权利。在本案中，乐以国因自身原因未在法定期限内申请工伤认定，即乐以国放弃了申请工伤认定的权利，其应对于无法认定工伤承担最主要的责任。一审法院把这个责任完全推卸给承鸥公司，显然违反客观事实且不合理。其次，乐以国因自身原因超过了工伤认定的时效，所以其应自己承担无法认定工伤的不利后果。三、
三、因本案是工伤保险纠纷案件，所以应根据《工伤保险条例》的规定由劳动能力鉴定委员会对乐以国进行劳动能力鉴定。但是，一审法院委托民间鉴定机构依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》对乐以国的伤残进行鉴定，明显不符合法律规定，且适用法律和标准错误。
四、一审法院判决的各个赔偿项目和金额均不合理。因乐以国为农村户口，且其不能同时满足按照城镇标准计算的条件，所以残疾赔偿金和被扶养人生活费应按农村标准计算。另外，护理费、营养费、误工费、精神损失费均计算过高且不合理。
五、工伤认定属于劳动保障行政部门的职责和权限，是一种行政行为，人民法院在审理劳动争议案件中无权对劳动者是否构成工伤作出认定或变相进行认定。乐以国受伤是事实，但其在未对该损伤是否属工伤进行认定的情况下，即以工伤赔偿为由提起诉讼要求按照工伤待遇支付相应费用不符合法律法规的规定。
六、本案的案由系工伤保险待遇纠纷，假设据实按照《工伤保险条例》的相关规定计算乐以国的工伤保险待遇，其正确的计算方法如下：
一次性伤残补助金（按本人工资计算）
赔付基数/元
计发标准(个月)
合计（元）
￥36,298.7
￥3,024.9
7
￥21,174.2
一次性工伤
医疗补助金（离开单位才计算）
赔付基数/元
计发标准(个�)
合计（元）
￥3,024.9
1
￥3,024.9
一次性伤残
就业补助金（离开单位才计算）
赔付基数/元
计发标准(个月)
合计（元）
￥3,024.9
4
￥12,099.6
而由于乐以国至今仍然在承鸥公司单位工作，没有离职，其医疗费单位已经支付，并且至今也已超过医疗期；其工资也是正常发放，因此，其依照《工伤保险条例》能够享受到的工伤待遇也只有一次性伤残补助金这一个项目，按照一审法院认定的他本人的工资为3024.9元，计算7�月，也就是21174.2元。由于其本人没有在长达一年的期限内自行申请工伤，其自身也有过错，即使赔偿，乐以国至少有一半的过错，其实际还能获得的工伤待遇为10587.1元（21174.2元×50%＝10587.1元）。
乐以国二审答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。乐以国作为承鸥公司的员工，在工作岗位上发生安全事故，造成伤残十级的损害，在救济程序上，乐以国受伤害后，承鸥公司支付了医疗费用，乐以国出院，承鸥公司就要求乐以国将全部的医疗资料交由其处理。乐以国出于对承鸥公司的信任，一直在等待承鸥公司的处理结果，但没有想到承鸥公司没有为其申请相关的工伤赔偿。导致乐以国去申请劳动仲裁时已经超过了法定时效未予受理。致使乐以国也没有办法获得工伤赔偿。但是乐以国有权通过人身损害赔偿请求提起诉讼。一审法院也�照乐以国的责任，由乐以国承担30%的责任，乐以国也承担了自己应该承担的部分过错。因此一审法院的判决应当予以维持。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：
一、关于承鸥公司是否应承担无法认定工伤的不利后果
《中华人民共和国工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”、第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病。所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请�，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请”。根据上述规定，劳动者是否申请工伤认定是劳动者的权利，并由其自由处分。但为劳动者缴纳工伤保险费办理工伤保险关系及事故发生后为劳动者申请工伤认定，是用人单位的法定的强制性义务，本案中，承鸥公司并未为乐以国办理工伤保险关系，事故发生后亦未在法定期限内履行为乐以国申请工伤认定的法定义务，一审法院认定承鸥公司应承担无法认定工伤的不利后果，并无不当，本院予以维持。
二、关于本案的法律关系及双方过错责任比例的认定
承鸥公司上诉主张本案是工伤保险纠纷案件，应由劳动能力鉴定委员会对乐以国进行劳动能力鉴定，一审法院依据《道�交通事故受伤人员伤残评定》对乐以国的伤残进行鉴定不符合法律规定，对此本院认为，乐以国因无法通过工伤认定获得救济故以人身损害赔偿主张权利，对此法律并未禁止，因此本案虽以工伤保险待遇纠纷立案，但一审法院经审理后认定本案为健康权纠纷，并以人身损害的标准进行伤残评定并认定赔偿数额，并无不当，承鸥公司的该项主张缺乏依据，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，因无法申请工伤认定，应结合事故发生即侵权行为中双方过错认定双方的责任。承鸥公司作为雇主，未能提供包括工作制度、工作设施等在内的安全的工作环境，造成乐以国在工作中受伤，应当承担主要责任；乐以国疏忽大意，亦应当承担一定的责任。比较双方过错大小，一审法院确定承鸥公司承担70%的责任，乐以国承担30%的责任，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。
三、关于各项赔偿数额的认定是否正确
（一）残疾赔偿金及被扶养人生活费。承鸥公司主张应以农村标准计算。本院认为，乐以国自2012年8月15日入职，至2014年2月12日事故发生，乐以国已在珠海工作和生活超过一年，一审法院以城镇居民的标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费，并无不当，本院予以维持。（二）护理费、营养费、误工费、精神损失费。承鸥公司上诉称上述费用计算过高且不合理，但承鸥公司并未提出具体的理由，本院经审查，一审法院上述费用的计算并无不当，亦符合珠海本地的司法实践，本院对一审法院的认定予以维持。
综上，一审判决认�清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。承鸥公司的上诉理由，缺乏事实依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2321元，由珠海承鸥卫浴用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑伟民
审判员 管文超
审判员 汪 栋
二〇一七年十一月三十日
书记员 江月娴