广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）深中法知刑终字第23号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张学林，化名“张林”，男，××年××月××日出生，汉族，身份证号码×××3516，户籍地址××省××县官××号，暂住××市××新区××街道办事处××工业区出租屋。因本案于2012年1月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年1月20日被逮捕，现羁押于深圳市××区看守所。
辩护人连某，×××律师事务所律师。
辩护人何某，×××（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐金银，化名“唐宇”，外号“唐老鸭”，男，××年××月××日出生，苗族，身份证号码×××9038，户籍地址贵州省××县××镇××村××组，暂住深圳市××××102。因本案于2012年1月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年1月20日被逮捕，现羁押于深圳市××区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人张学林、唐金银犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2012年4月20日作出（2012）深罗法刑二初字第57号刑事判决书。宣判后，原审被告人张学林、唐金银不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年8月3日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院检察员梁某出庭支持公诉，上诉人张学林及其辩护人连某、上诉人唐金银，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年9月开始，原审被告人张学林受同案人陆某（另案处理）的雇佣，以本市××新区××烟酒行为据点从事销售假烟的犯罪活动，并先后纠集原审被告人唐金银、同案人黄某（另案处理）参与作案，三人具体分工如下：张学林负责接收陆某的指示在指定地点接收假烟，并运往位于××新区××路××工业区×栋×楼的仓库存放，根据陆某的指示销售假烟、唐金银及黄某负责看店和搬运假烟。深圳市××区烟草专卖局工作人员对本市××区××村××店进行清查时发现个别烟草店有销售假烟情况，经跟踪追查，发现假烟部分来源于××烟酒行。2012年1月5日晚，××区烟草专卖局工作人员与公安民警联合执法，对××烟酒行及其位于××新区××路××工业区×栋×楼的仓库进行清查，当场查获假冒注册商标的假烟6650条（每条10包、每包20支，经鉴定，该批烟草假冒好日子、白沙、红河、芙蓉王、南洋双喜、红梅、黄果树、五叶神、红塔山、双喜经典等注册商标，货值合计人民币926750元）），并在仓库抓获正在搬运的原审被告人张学林及同案人黄某，在××烟酒行抓获原审被告人唐金银。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的书证、物证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定结论、现场勘查笔录等证据证实。
据此，原审法院认为，原审被告人张学林、唐金银明知是假冒注册商标的商品，仍然伙同他人进行销售，销售金额数额巨大，行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的事实基本清楚，证据确实、充分，原审法院予以确认。原审被告人张学林、唐金银的假冒注册商标的商品尚未销售，属于犯罪未遂，依法应当减轻处罚。原审被告人张学林在共同犯罪中纠集其他两名同案人，积极参与犯罪，起主要作用，系主犯，原审被告人唐金银在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人张学林、唐金银归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，属于坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条之规定，判决如下：一、原审被告人张学林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元，上缴国库；二、原审被告人唐金银犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元，上缴国库；三、所缴获赃物由深圳市××区烟草专卖局依法处理。
宣判后，上诉人张学林上诉提出：一、原审认定假冒香烟金额共计人民币926750元有误。查获的假烟中芙蓉王品牌的实际为170条而非1700条；二、量刑过重。上诉人系从犯、查获的假烟并未售出、归案后如实供述自己的犯罪事实，应从轻处罚。其辩护人提出：一、原审法院认定的涉案货值为人民币926750元过高，与事实不符，依法无据。二、上诉人依法应认定为从犯。三、上诉人有重大立功的情节。四、上诉人家庭困难。
上诉人唐金银上诉提出：一、上诉人是从犯，系在不知情下参与犯罪，原审法院量刑过重。二、上诉人是家里的经济支柱，此前无犯罪记录，请求法院改判缓刑。
本院审理查明上诉人张学林、唐金银的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
另查明：上诉人张学林于2012年5月11日向深圳市××区看守所检举了张某某涉嫌故意伤害致人死亡的犯罪行为，公安机关收到该检举信后于2012年6月9日将张某某抓获，先前已抓获的同案犯分别被法院判处有期徒刑十二年至十五年，上述事实有经当庭质证的看守所及公安机关出具的检举信、讯问笔录、违法犯罪线索查证反馈函和建议对张学林从轻或减轻处罚的报告等立功材料为证。
本院认为，上诉人张学林、唐金银销售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，且属于数额巨大，应依法予以惩处。原审法院定罪错误，本院依法予以纠正。上诉人张学林在共同犯罪中纠集其他人员，负责并直接参与涉案卷烟的收货、仓储、销售与送货等环节，积极实施犯罪行为，在犯罪活动中起到了主要作用，是主犯；上诉人唐金银在共同犯罪中起次要作用，是从犯。两上诉人属于犯罪未遂，依法应当减轻处罚，一审法院根据两上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对两上诉人的量刑并无不当。两上诉人及辩护人提出应认定为从犯，且量刑过重、判处缓刑的意见，缺乏事实和法律依据，均不予采纳。经查，张学林归案后向公安机关检举他人的犯罪行为，有立功表现，依法可以从轻处罚。关于涉案卷烟价值数额的问题。虽涉案卷烟已于2012年5月25日被深圳市××区烟草专卖局公开销毁，但深圳市烟草专卖行政管理机关先行登记证据保存单列明了被查扣的涉案卷烟的品种规格和数量，并有上诉人张学林、唐金银的签字确认。根据本案现有的证据，在无法查清涉案卷烟实际销售价格时，一审法院采信深圳市烟草专卖局出具的价格鉴证结论书并无不妥。上诉人张学林及辩护人提出涉案卷烟价值数额认定错误的上诉意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、二十七条、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法刑二初字第57号刑事判决第三项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法刑二初字第57号刑事判决第一项和第二项；
三、上诉人（原审被告人）张学林犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年1月5日起至2014年1月4日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）；
四、上诉人（原审被告人）唐金银犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年1月5日起至2013年7月4日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 仲 凯
代理审判员 王 媛 媛
代理审判员 潘 亮
二〇一二年十月九日
书 记 员 陈洋（兼）
附相关法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。