辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终4908号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行。
负责人：李佩歧，职务：行长。
委托诉讼代理人：孟凡玲，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审被告）：张英勤。
被上诉人（原审被告）：孙兰。
被上诉人（原审被告）：沈阳嘉熙房地产开发有限公司。
法定代表人：李宏君。
上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行因与被上诉人张英勤、孙兰、沈阳嘉熙房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判上诉人对被上诉人抵押物享有优先受偿权；2.被上诉人城的本案一、二审诉讼费用。事实与理由：根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第一款、第三十四条第二款规定，尚未取得权属证书的房产是可以设定抵押的，故本案诉争房屋的抵押预告登记具有设定抵押权的法律效果。本案因沈阳嘉熙房地产开发有限公司未办房屋所有权证导致预告登记未能转为正式的抵押权登记，本案被上诉人目前下落不明，上诉人无过错，不能导致上诉人丧失抵押权，若在此情形下一概否定预告抵押登记权人的优先受偿权，有违合同法的公平原则。另外，为减轻诉累，应赋予抵押权人优先受偿权。
被上诉人张英勤、孙兰、沈阳嘉熙房地产开发有限公司未作答辩。
中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行向一审法院提出诉讼请求：原告诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告张英勤、孙兰之间的借款合同；2、判令被告张英勤、孙兰偿还原告贷款本金29156.11元，利息、罚息1374.54元，共计30530.65元（暂算止2016年1月13日），以及从2016年1月14日起至全部欠款清偿之日止产生的利息和罚息（按借款合同约定的计算方法计算）；3、判令被告张英勤、孙兰以其抵押物承担担保责任；4、判令被告张英勤、孙兰承担律师费962.15元；5、判令被告张英勤、孙兰承担本案全部诉讼费用；6、判令被告嘉熙公司对上述诉讼请求承担连带偿还责任。
一审法院认定事实如下：原告建行大东支行与被告张英勤于2009年3月12日签订《个人住房（商业用房）借款合同》一份，被告张英勤购买坐落于沈阳市铁西区重工北街32-29号2-9-3室房屋，建筑面积31.75平方米，向原告申请个人住房贷款。借款金额为人民币6万元，借款期限为120个月，自2009年3月12日至2019年3月12日止；借款利率为浮动利率。借款逾期的，罚息利率为在借款合同所执行的贷款利率的水平下调30%。被告张英勤、孙兰以上述房屋设定抵押，并在沈阳市房产局办理了上述房屋的抵押预告登记备案。被告嘉熙公司为上述借款提供连带责任保证。保证期间为保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误、收执之日止。借款合同签订后，原告向被告张英勤发放了个人住房贷款人民币6万元，被告张英勤未按约定还款，出现多次逾期，截止到2016年1月13日尚欠原告贷款本金29156.11元，利息、罚息1374.54元，共计30530.65元。另查：被告张英勤、孙兰系夫妻关系。上述事实有原告提供的借款合同、支付凭证、房产预告登记、贷款账户基本信息、对账单及庭审笔录等证据材料，经庭审质证，予以确认。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，民事诉讼的当事人享有到庭参加诉讼，依法举证并就对方当事人提供的证据发表质证意见，进行辩论和申请调解的权利。同时，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，三被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了上述诉讼权利。原告建行大东支行与被告张英勤签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效的民事合同，缔约双方应积极全面的履行合同义务。本案中，原告建行大东支行依约履行了发放贷款的义务，而被告张英勤未能按合同约定按时足额偿还借款本息，已构成合同中约定的违约情形，应承担相应的违约责任。原、被告在合同中约定借款人出现违约情形的，贷款人有权宣布贷款立即到期，解除与借款人的借贷关系，同时约定借款人立即清偿借款本金并给付至实际还清之日止的利息及相关罚金等相关费用。因此，对原告要求判令解除合同、偿还所欠贷款本金、利息及罚息之诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。
关于原告要求被告按合同约定给付原告律师费962.15元的诉讼请求。虽然原、被告双方在合同中约定，借款人违约时贷款人可以主张以法律手段追偿本息及由此产生的一切费用，但合同中已经约定借款人违约时，借款人应承担给付罚息的违约责任，此数额足以弥补贷款人的实际损失。故对原告要求被告按合同约定给付原告律师费962.15元之诉讼请求，不予支持。
关于原告要求被告张英勤、孙兰以其抵押房产承担担保责任的诉讼主张。经查，诉争房屋尚不具备办理不动产登记条件，故原告对诉争房屋的预告登记尚在有效期间内，但该房屋尚未办理抵押权登记。《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。本院认为，诉争房产上所设抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同法律性质和法律效力。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，原告作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是当抵押登记条件成就时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房享有现实抵押权，故对原告关于行使抵押权的主张，不予支持。
关于原告主张嘉熙公司承担连带保证责任的主张。本院认为，被告嘉熙公司在借款合同中以保证人的身份加盖公章以予确认。且保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。现争议房屋仅办理了预购商品房抵押权预告登记，尚未办理抵押权登记，故未超过保证期间，原告主张担保人承担保证责任的请求应予支持。
一审法院判决：综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之二款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行与被告张英勤于2009年3月12日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》;二、被告张英勤、孙兰于本判决发生法律效力后10日内返还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金29156.11元，利息、罚息1374.54元，共计30530.65元；三、被告张英勤、孙兰于本判决发生法律效力后10日内偿还原告中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行逾期还款利息（按中国人民银行相关规定及借款合同约定，时间自2016年1月13日起以本金29156.11元为基数，至借款本金付清之日止）；四、被告沈阳嘉熙房地产开发有限公司对本判决第二、三项承担连带给付责任;五、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费587元，保全费320元，公告费800元，由被告承担。
本院二审期间，各方均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。
我国对物权实行物权法定原则，抵押权作为法律规定的物权形式之一，其设立、变更应严格依法确定。《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。根据以上规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，由于被上诉人未取得产权证并完成现实物权的登记，银行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，其享有的是当抵押条件成就或约定期限届满对被上诉人抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并非对该抵押房屋已享有现实的抵押权。故上诉人对该房屋行使抵押权并优先受偿的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费587元，由上诉人中国建设银行股份有限公司沈阳大东支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 钺
审 判 员 乔雪梅
审 判 员 林晓楠
二〇一八年五月十七日
法官助理 汪 明
书 记 员 张淋茜