山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1031号
上诉人（原审被告）：河北万达环保设备有限公司。住所地：河北省泊头市富镇张屯。
法定代表人：徐金林，该公司董事长。
委托代理人：魏清森，该公司办公室主任。
委托代理人：潘风彬，河北理苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德州东方希望碳素有限公司。住所地：德州市德城区天衢工业园翟时庄村以西。
法定代表人：曹稳，该公司董事长。
委托代理人：罗平，该公司车间主任。
委托代理人：崔古平，山东古平律师事务所律师。
上诉人河北万达环保设备有限公司因与被上诉人德州东方希望碳素有限公司承揽合同纠纷一案，不服德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第3713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河北万达环保设备有限公司委托代理人潘风彬、魏清森，被上诉人德州东方希望碳素有限公司委托代理人罗杰、崔古平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月6日，原告德州东方希望碳素有限公司（甲方）与被告河北万达环保设备有限公司（乙方）签订了一份维修承揽合同，被告为原告维修两套焙烧烟气净化系统改造。双方在合同中约定：“交货期为35天（特殊情况以甲方通知为准），2013年2月16日进厂，2013年3月22日确保完工，并达到环保验收要求；质保期一年；报酬总额74万元，合同签订后支付20%的定金、10%预付款。工程进度达到60%后，甲方支付合同总额30%的进度款；验收合格并出具正式合格验收报告，乙方开具17%增值税发票，并交付甲方后，甲方支付合同总额30%的安装款；验收合格18个月后，质保验收无任何质量问题，甲方一次性付清10%的质保金。违约责任：……3、质保期内发生任何质量问题或其他影响设备正常使用的问题时，如经甲方通知后24小时内修复完毕，并保证设备恢复正常使用，如未能在甲方通知后24小时内修复完毕的，应提供其他相同型号的设备供甲方使用，保障甲方能够正常的经营。乙方未于约定期限内修复完毕，或者未履行保修义务的，乙方应向甲方支付合同总报酬30%的违约金，并承担由此给甲方造成的其他损失和责任。……13、乙方若有上述违约行为的，甲方有权单方解除合同，并不承担任何违约责任。”同日，双方还签订了一份技术协议。原告方张杰和被告方代理人陈瑞兴分别在维修承揽合同和技术协议上签名，并加盖了各自的合同专用章。2013年2月25日，原告预付被告烟气净化系统定金及改造款共计22.2万元，其中定金14.8万元、维修款7.4万元。2013年3月25日、4月25日，原告分别支付进度款14.8万元、7.4万元。原告共支付被告合同价款44.4万元。2013年5月28日，原告给被告发出一份通知函，称因被告人员安排不到位，致使维修工程至2013年5月28日仍未竣工，并列举了维修后未解决的10个问题。被告代理人陈瑞兴在该通知函上签名确认。2013年6月17日，被告给原告出具一份情况说明书，内容为：“……目前电场电压达不到标准，系统烟气净化效果还是不理想，未完全达到环保要求，现在环保验收仍未进行。基于我方自身技术力量、水平有限，我司不再进行贵公司的该设备改造业务，并且剩余款项不再索要。”被告代理人陈瑞兴在该说明书上签名确认。2013年8月15日，陈瑞兴给原告出具一份承诺：“18号到希望碳素来工人4人，电器技术员1人、维修工人3人，没有特殊情况月底完工。”2013年9月2日，原告给被告发出通告函，列举了被告的违约行为，责令被告退出烟气净化系统改造工程，并支付原告另行改造的费用。被告于2013年9月9日签收了该函件。2013年11月28日和2014年2月23日，原告与河北环科除尘设备有限公司（以下简称环科公司）签订了两个维修承揽合同，原告将被告承揽的没有达标的焙烧烟气净化设备改造项目交给环科公司来做，其中净化系统维修合同价款47万元，焙烧烟气净化设备中的高压部分改造合同价款82万元。2013年12月2日，原告预付给环科公司烟气净化系统维修款18.8万元；2013年12月17日，原告以承兑汇票的方式支付给环科公司维修款10万元；2014年2月25日，原告转账预付环科公司烟气净化高压系统改造款24.6万元；2014年4月1日，原告以承兑汇票的方式支付环科公司改造款50万元。即原告已支付给环科公司另行改造费用103.4万元，现原告只要求被告赔偿其中的47万元，对其他费用，原告表示另行主张。被告对此不认可。另查，2013年7月18日，德州市环境保护检测中心站对德州东方希望碳素有限公司焙烧工序电捕焦油除尘器排气筒排出的颗粒物浓度进行了检测，得出结论：“监测期间，该企业焙烧工序排气筒排放的有组织废气颗粒物及SO2排放浓度都能达到《铝工业污染物排放标准》（GB25465-2010）表5铝用炭素厂阳极焙烧炉排放浓度限值要求，Nox不予判定。”又查，2014年1月29日，被告方代理人陈瑞兴死亡。
原审法院认为：原、被告签订的维修承揽合同是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，为有效合同，本院予以确认。根据原告给被告出具的通知函和被告给原告出具的情况说明书以及被告提供的检测报告的内容，可确认被告履行了部分合同义务，但焙烧烟气净化系统的维修改造效果并未完全达到合同要求，且被告明确表示不再履行合同义务，并放弃索要剩余款项的要求，此后，被告虽又承诺2013年8月底完成改造工程，但仍没有实际履行。可见，被告没有按合同约定完成其所承揽的工程，构成违约，原告要求被告按合同约定支付违约金22.2万元（74万元×30%），并无不当，予以确认。被告在未完全履行合同的情况下明确表示不再继续维修承揽工作后，原告于2013年11月将承揽合同的剩余工程承包给河北环科除尘设备有限公司来施工。此种情况下原被告均已书面或行动表明不再继续履行合同，且该项工作现已施工完毕，故原告要求解除合同已无必要，故原告要求解除合同的请求本院不予支持。被告为原告完成了大部分的承揽工作，原告也已支付被告60%的工程款（含定金），此种情况下被告委托代理人陈瑞兴函告原告不再继续施工并不再索要工程款的承诺对被告是有效的。原告“关于河北万达环保设备有限公司严重违约行为的通告函”中通告事项第1条中的“…余款不足的我方（原告）将通过法律途径向贵方（被告）索要”的通告未经被告承诺，对被告不产生效力，故此原告依据此通告要求被告支付剩余工程承包费用47万元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。原告在诉讼中放弃返还定金的诉讼请求，是原告处分自己权利的行为，且不违法，本院予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告支付原告违约金22.2万元。限本判决生效之日起十日内一次付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16914元，财产保全费5000元，合计21914元，原告负担18095元，被告负担3819元。
上诉人河北万达环保设备有限公司不服原审判决上诉称：一审判决上诉人赔偿被上诉人违约金22.2万元错误。一、据一审中被上诉人提供的其与河北环科除尘设备有限公司改造合同的技术参数，说明上诉人已经完全履行合同，达到了双方约定的技术参数。另外上诉人提供德州市环境保护监测中心站出具的监测报告同样证实上诉人已经依约履行合同义务。不存在违约情形。二、原审认定上诉人赔偿被上诉人违约金22.2万元没有事实与法律依据。被上诉人在原一审期间变更了违约金的请求，本次诉讼再次请求变更为违约金请求，其行为虽不违法，但难让人信服。在履行该合同中原告几次付款均违约，双方2013年2月6日签订合同，被上诉人在2013年2月25日才给付定金和预付款，合同履行过程中也未依约给付进度款，所以原告违约在前。被上诉人在自己违约的情况下主张违约金显然不成立。另外原审判决明显违反了最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，计算违约金应该按损失数额计算，不应该按合同标的额计算。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回上诉人支付被上诉人违约金22.2万元的诉讼请求。
被上诉人德州东方希望碳素有限公司答辩称:一、上诉人在履行合同过程中存在违约行为。1、对比被上诉人与上诉人签订技术协议和被上诉人与河北环科有限公司签订的技术协议，可以证明上诉人未完成合同改造义务。2、被上诉人与河北环科除尘设备有限公司签订的改造合同中的第三项“现有系统技术参数”是该烟气净化设备的建造参数，只是提供给改造方作为参考，与各项合同中改造的具体内容无直接关系。3、德州市环境监测中心站的监测报告不能证明上诉人已经完成了合同约定的改造义务。双方签订的改造合同是对整套设备进行改造，环保局出具的监测报告只是对个别指标的反映，不能反映已经达到技术协议约定的改造标准。3、被上诉人一审提供的证据四、五、六、七足以证明上诉人履行合同不符合约定，改造工程并没有按照合同约定完成。二、被上诉人已履行了合同约定的付款义务。合同约定中没有确切的定金及预付款支付时间，只是约定合同签订后支付20%定金、10%预付款。被上诉人一审提交的证据三证明被上诉人已按照合同约定支付了定金和预付款及进度款。三、一审法院判决违约金数额正确。一审法院判决的违约金远小于上诉人给被上诉人造成的实际损失；上诉人也未在一审中主张对违约金进行调整。综上，原审法院判决事实清楚，数额正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的承揽合同是双方真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行自己的义务。本案的争议焦点为：原审判决上诉人支付被上诉人违约金22.2万元是否正确。上诉人提供的德州市环境保护监测中心站出具的监测报告仅能够证明其已完成了部分合同义务，其主张的被上诉人与河北环科除尘设备有限公司改造合同技术参数与本案改造合同无直接关联性，不能证明上诉人完成了全部合同义务。上诉人的委托代理人陈瑞兴在给被上诉人的函中表示不再继续施工并不再索要工程款，上诉人虽主张陈兴瑞虽已死亡，但认可其为上诉人方人员，因此该承诺应为陈兴瑞履行职务的行为，对上诉人有效。此后，上诉人虽又承诺在2013年8月底完成改造工程，但仍未实际履行。因此，上诉人没有按照合同约定完成全部工程，构成违约。原审判决根据双方合同约定判决上诉人支付被上诉人违约金22.2万元正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3819元，由上诉人河北万达环保设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王树强
代理审判员 刘宝长
代理审判员 李 悦
二〇一六年六月六日
书 记 员 王佳玲