中华人民共和国
云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云05民终197号
上诉人（原审原告）杨庆树，男，1972年4月生，汉族。
委托代理人杨德钦，云南腾越律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）闫定芳，男，1967年12月生，汉族。
委托代理人杨雪波，腾冲市司法局中心法律服务所法律工作者。一般授权代理。
上诉人杨庆树与被上诉人闫定芳合伙协议纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2015）腾民二初字第1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院确认的本案事实是：2014年9月3日，原告杨庆树与被告闫定芳商议共同到缅甸国板瓦境内合伙烧炭，双方签订合伙协议约定，原告以山价款226000元和一辆吉普车作价60000元作为出资，上山前期的费用由被告闫定芳负责，双方共同投资、共同收益、共同承担风险，烧炭产生的收益于2015年7月底由被告负责追讨付清给原告，如被销售方有拖欠，由被告负责追讨并承担风险。原告负责销售山场的木柴、树桩和圆木，并承担所有风险。如山场有争议由原告负责处理。如双方任意一方违约，应向对方支付违约金226000元。协议签订后至2015年5月合伙撤离山场，原告负责销售的木柴和圆木收入211328元，支出213554元(含交徐成才26000元的山场费用)，收支相抵不足2226元。被告负责的烧炭事宜先后向腾冲县合力硅业有限公司出售木炭546.74吨，应收货款1054070元，被告领取货款583000元，尚欠471070元；被告主张经手合伙的烧炭支出中，第一，记录数额明确有领款人签字完备的有：张文毕43430元、伯自寿51455元（未付26000元）、杨四军30031元、伯自龙23932元、伯自富54199元（未付30000元）、伯自元34920元、伯自荣79280元（未付47000元）、杨登耀2100元、杨登耀56000元（未付23000元）、段绍存60346元（未付20000元）、杨绍沛500元、段登学2000元、濮洪兴14300元（未付10000元）、麻根益2000元、徐力明10000元、闫虎芳128330元（未付81000元）、叫闫虎芳给李昌5500元、闫生成5340元、杨善船4860元、陈正乐5340元、诗才兴4860元、段生轻工资34700元（未付）、段生轻经手伙食等杂支48452元、谷方品61300元、山价等支出37139元，以上25项应支出计800314元，尚未支付271700元，实际支出528614元；第二，有记录支出未有领款人签字而被告认可支出的有：小工工资和杂支74198元中认可水泥款7022元、海关发票3000元、购电瓶500元，计10522元，购柴油31106元中认可15000元；第三，有被告记录支出并有人证实但数额不明确法院酌情计算支出的吃住费用10000元；第四，被告经手支出未有记录而原告认可的有车辆修理和购电视分别支出3620元和2180元。以上被告烧炭过程中经手的支出应共计841636元，实际支出569936元，尚欠271700元支出没有支付。被告经手烧炭的收支相抵应余212434元。
另查明，原、被告在合伙中，被告在腾冲市固东镇通过银行转款给原告10000元。原、被告合伙财产现尚有吉普车一辆和有100根细圆木杆，双方协议吉普车作价30000元并折抵给原告，有100根圆木杆由原告无偿交付被告管理使用。被告烧炭中使用原告个人原有木柴，经双方协商由被告补偿原告9900元。
原审法院认为，依法成立的合同一经签订，对合同双方即具有约束力，原、被告签订的合伙合同系双方的真实意思表示，未违反有关法律规定，双方应按合同约定履行。原告杨庆树与被告闫定芳合伙伐木出售和烧炭的事实清楚，双方至今未能结算并清伙系双方对合伙事宜的收支分歧较大，造成这一后果的原因主要是双方签订的合伙协议对合伙收支的管理和分配不明确，双方应按合伙协议约定履行完毕。经庭审查明，原、被告合伙期间的各自经手的实际收支相抵后，现原告持有30000元吉普车一辆并垫支2226元，还管理存放着100根细圆木杆，被告领取的木炭货款余额13064元，尚有271700元支出没有支付，尚有471070元货款在腾冲县合力硅业有限公司未领取，因100根细圆木杆原告认为不值钱，同意不计价款归被告，原、被告合伙的收支相抵后，应有收益240208元（含吉普车价款30000元），该收益按合伙协议约定应由原、被告平分，各自得120104元，但因有271700元的支出没有实际支付，原、被告现应有款物计511908元，其中共同债权471070元、吉普车一辆作价款30000元、被告领取货款余额13064元并扣除原告超支垫款2226元。该款物按合伙约定平分，每人为255954元。该数额中原告得款应加被告承担的超支垫款份额1113元，扣除原告已管理使用的吉普车一辆作价款30000元，原告应得款227067元，被告得款应扣除被告领取货款余额13064元和原告超支垫款被告承担部分1113元，为241777元。原、被告分伙后对共同债务271700元均有支付的义务，同时在合伙中，被告转款给原告人民币10000元，被告烧炭使用原告个人原有木柴，双方协商同意作价9900元由被告补偿原告。因而合伙清算后，原告应分得债权款物计人民币226967元和30000元吉普车一辆，被告分得债权款物计人民币251777元和100根细圆木杆。因合伙剩余款项系被告经手，故原告要求判令被告履行合伙协议，支付原告合伙收入分配款545114.50元的诉讼请求原审法院部分支持，对原告要求被告支付原告违约金226000元的诉讼请求，因没有证据证实被告存在严重违约行为，原审法院不予支持，对原告要求被告承担原告误工费10000元的诉讼请求，因原告没有提交相应证据不予支持。对被告认为其没有违约的辩解，予以采纳；对被告认为原告提供的山场存在纠纷、山场约定的范围与实际的不符、未能结算系买主欠款、对原告的诉讼请求应予驳回的抗辩，无证据证实，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告杨庆树与被告闫定芳继续履行于2014年9月3日签订的合伙协议；二、由被告闫定芳支付原告杨庆树合伙款项226967元；三、原告杨庆树管理使用的吉普车一辆作价30000元，归原告杨庆树所有；四、由原告杨庆树将存放100根细圆木杆交付被告闫定芳；五、驳回原告杨庆树的其他诉讼请求。上述二、四项限于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费人民币11610元，由原告杨庆树交纳6710元，被告闫定芳交纳4900元。
原审判决宣判后，原告杨庆树不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：一、被上诉人应支付上诉人的款项为386662元。1、一审判决漏算上诉人两笔合伙投入，即山场原始投资226000元、经营山场期间的零星垫支91390元，合计317390元。因漏算投资，导致上诉人多承担亏损158695元。2、段生轻劳务报酬一审判决多认定2000元，实际应为32700元。二、被上诉人存在违约，应按合伙协议约定支付上诉人违约金226000元。请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持被上诉人支付上诉人合伙款386662元。2、改判被上诉人支付上诉人违约金226000元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人闫定芳答辩称：一、上诉人与答辩人合伙烧炭，双方约定利益共享、风险共担，上诉人以山林和吉普车入股，答辩人以现金入股。答辩人上山后发现实际可用烧炭的面积比协议指定的山林面积小许多，双方因此发生纠纷。但工人已经上山，答辩人已垫付资金20多万元，因此只有按实际可烧炭面积进行生产。2015年5月散场时，由于各执己见，对合伙生产过程中的债权债务争执较大，所以至今未能结算完成。二、上诉人提出的漏算部分一审判决已算在合伙总支出中，上诉人认为应先行支付的观点不符合合伙的法律事实。由于实际山林面积比约定的减少，上诉人对答辩人的支出大部分不认可，造成双方多次结算，未能达成一致，对此双方都有过错，一审未判决答辩人支付违约金符合法律规定。三、答辩人合伙支出17.53万元，一审判决只认可35522元，请求二审法院在查明事实的基础上将少算的支出算到答辩人的实际支出中。
二审中经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人认为一审漏认定其垫支91390元；双方一致确认段生轻工资为32970元。双方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。2016年7月27日，上诉人与被上诉人一致要求解除双方2014年9月3日签订的合伙协议。
二审中，双方当事人均未提交证据。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、一审判决是否存在漏算226000元和91390元两笔合伙支出。2、上诉人主张被上诉人违约是否成立。
针对以上争议焦点，本院分析如下：
关于一审判决是否存在漏算问题。二审中被上诉人对226000元、91390元两笔支出无异议，但认为一审判决已将其计算在合伙支出中，不存在漏算。经审查，一审判决在计算合伙支出时确实未列入该两笔费用，本院予以纠正。按合伙约定风险均担，91390元支出每人应承担45695元，该费用系上诉人垫支，上诉人得款应加被上诉人应承担的45695元。双方合伙烧炭后，林区价值灭失，226000元每人承担113000元，林区系上诉人投入资本，上诉人得款应加被上诉人应承担的113000元。此外，双方一致认可段生轻工资为32970元，一审多认定支出1730元，双方为此各多负担865元。综上，上诉人应得合伙款项为386527元。
关于被上诉人是否违约问题。上诉人主张被上诉人违约的依据是被上诉人没有按照合同约定对欠款进行追讨，本院认为，虽然双方2014年9月3日双方签订的协议约定烧炭所产生的的收益2015年7月底由闫定芳负责追讨付清给杨庆树，但从2015年8月11日订立的备忘录中可以看出，双方还在清理炭款等合伙账目。并且，综合双方提交证据，合伙过程中的收入支出双方分歧较大，无法达成一致，对此双方均负有责任。因此，上诉人的该项请求不成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省腾冲市人民法院（2015）腾民二初字第1015号民事判决第三、四、五项。
二、撤销云南省腾冲市人民法院（2015）腾民二初字第1015号民事判决第一、二项。
三、解除上诉人杨庆树与被上诉人闫定芳2014年9月3日签订的合伙协议。
四、由被上诉人闫定芳支付上诉人杨庆树合伙款项386527元，于本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费11610元，由闫定芳承担5689元，杨庆树承担5921元。二审案件受理费7086元，由闫定芳承担2977元，杨庆树承担4109元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的闫定芳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的闫定芳不自动履行判决书载明的义务，享有权利的杨庆树可在本判决规定的履行期限届满后二年内向腾冲市人民法院申请强制执行。
审判长 李 平
审判员 刘光好
审判员 李 娇
二〇一六年七月二十七日
书记员 金佳玲