浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4250号
上诉人（原审被告）：慈溪市长河镇云腾塑料模具厂。住所地：浙江省慈溪市长河镇沧南村。
经营者：潘云弟。
委托代理人（特别授权代理）：胡亚飞，浙江慈甬律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：潘金燕（系潘云弟女儿），女，1987年12月2日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
被上诉人（原审原告）：浙江凯氏儿童用品科技有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区南环路****号华荣创艺大厦****室。
法定代表人：袁吉峰。
委托代理人（特别授权代理）：黄加宁，北京德恒（杭州）律师事务所律师。
上诉人慈溪市长河镇云腾塑料模具厂（以下简称云腾模具厂）因与被上诉人浙江凯氏儿童用品科技有限公司（以下简称凯氏公司）合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初840号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月14日，凯氏公司与云腾模具厂签订《杭州艾贝斯儿童用品有限公司模具制作委托合同》一份，约定：凯氏公司委托云腾模具厂制作婴儿推车产品模具，模具价格为360000元（不含税含运费）。加工周期为合同生效后90天，加工周期内云腾模具厂必须完成模具制作，试样交凯氏公司确认，并且模具定稿（即8月14日前试模、试模费用由云腾模具厂承担，8月25日之前必须定稿）。凯氏公司需派人到云腾模具厂验收模具，验收合格后出运到凯氏公司指定地点，运费由云腾模具厂承担。付款方式：合同生效后预付总额的35%，即126000元；交付合格模具出运后付总额的30%，即108000元；剩下的35%模具费用在塑胶厂交付首批订单3个月内付清，即126000元。云腾模具厂开发模具不得超期，超一天罚合同模具费总金额的5%；超过20天未完成模具交付，凯氏公司有权取消合同，云腾模具厂必须无条件退还合同预付款，并向凯氏公司支付合同模具费总金额的100%作为违约金。双方发生争议协商不成，向凯氏公司住所地人民法院诉讼解决。合同还对其他权利、义务做了约定。2014年6月5日，凯氏公司委托其法定代表人袁吉峰向潘云弟转账150000元，用途注明：凯德氏，婴儿推车及旅行箱模具定金。2016年12月19日，凯氏公司员工严海莺致电云腾模具厂经营者潘云弟，询问推车模具的进展情况。另查明，2015年8月26日，杭州艾贝斯儿童用品有限公司更名为浙江凯氏儿童用品科技有限公司。2017年2月17日，凯氏公司诉至原审法院请求判令：1、云腾模具厂退还模具预付款102000元整；2、云腾模具厂向凯氏公司支付截止2016年12月31日因模具未及时交付而产生的违约金（按银行存款利率计算2.75%）23760元整；3、本案诉讼费由云腾模具厂承担。诉讼过程中，凯氏公司增加一项诉讼请求：解除凯氏公司与云腾模具厂于2014年5月14日签订的《杭州艾贝斯儿童用品有限公司模具制作委托合同》。
原审法院认为：根据凯氏公司提供的证据，能表明凯氏公司与云腾模具厂签订的《杭州艾贝斯儿童用品有限公司模具制作委托合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该院予以确认。双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。云腾模具厂辩称已交付模具，但未提供证据予以证明，该院对该抗辩不予采信。此外，云腾模具厂主张本案已超过两年的诉讼时效，但是凯氏公司提供的录音证据能够表明云腾模具厂的经营者潘云弟在诉讼时效届满后，向凯氏公司作出同意履行义务的意思表示，因此云腾模具厂又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，该院不予支持。现云腾模具厂未依约履行合同义务，已构成违约，凯氏公司有权按照合同约定解除合同，云腾模具厂应承担相应的民事责任。对凯氏公司要求解除合同的诉讼请求，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，凯氏公司已支付的预付款102000元应当予以返还。对违约金，凯氏公司主张的标准不违反法律规定，该院予以支持，时间从2014年8月25日开始计算至判决确定支付之日止。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，判决：一、解除浙江凯氏儿童用品科技有限公司与慈溪市长河镇云腾塑料模具厂于2014年5月14日签订的《杭州艾贝斯儿童用品有限公司模具制作委托合同》。二、慈溪市长河镇云腾塑料模具厂于判决生效之日起十日内退还浙江凯氏儿童用品科技有限公司模具预付款102000元。三、慈溪市长河镇云腾塑料模具厂于判决生效之日起十日内支付浙江凯氏儿童用品科技有限公司违约金（以360000元为基数，按照中国人民银行存款基准利率的标准，从2014年8月25日计算至判决确定支付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2816元，减半收取1408元，由慈溪市长河镇云腾塑料模具厂负担。
宣判后，云腾模具厂不服，向本院提出上诉称：一、一审认定事实不清，云腾模具厂已履行合同约定的模具交付义务。云腾模具厂与凯氏公司之间的模具制作业务发生后，按照交易习惯，所有制作的模具云腾模具厂均按照凯氏公司的指定，送至凯氏公司法定代表人袁吉峰的老家浙江慈溪长河镇沧田村的工厂内。因为云腾模具厂系家庭作坊，云腾模具厂与袁吉峰父母原来关系一直较好，所有送货手续均没有书面的送货单，故无法提供相应的送货凭证，但以下事实可以证实云腾模具厂的模具已经交付的事实。首先，凯氏公司一审庭审提供的录音资料已经可以证实涉案模具已经交付的事实。凯氏公司向一审提交的凯氏公司员工严海莺的录音一份，显然该录音系凯氏公司工作人员有目的的策划下所形成，但录音资料中云腾模具厂负责人潘云弟，明确告知“推车模具我这里已经没有了”、“我这里的一副弄好了”等陈述，依然可以反映模具已经交付的事实。众所周知，已经交付的模具，因委托方的要求进行修改或在生产过程中模具损害导致需要修复的情况很多，故录音中潘云弟所提的一副模具就是因为生产过程中存在损害进行修复的一副模具，录音中严海莺的其他内容仅是严海莺一人的陈述，并没有得到潘云弟的任何确认，不能作为定案的依据。根据双方签订的模具制作委托合同内容显示，委托加工的整套模具一共有49副，录音资料潘云弟仅提到在他处还有一副，显然录音内容无法证明凯氏公司的所主张的没有交付的事实。其次，云腾模具厂将模具送至慈溪市品悦儿童用品有限公司的行为系受凯氏公司指示。云腾模具厂调查得知，凯氏公司注册地为“杭州市滨江区南环路3760号华荣创艺大厦1705室”，该公司系专门从事电子商务的销售公司，并没有制造生产的经营范围，公司也不具备生产制造的条件，其销售的产品均是通过浙江慈溪的老家所在的公司生产。经调查发现，2014年3月25日，袁吉峰及父亲袁新岳的名义共同出资设立了慈溪市品悦儿童用品有限公司，公司经营地点原为慈溪市沧田村后变更为慈溪市长河镇沧田村学前路19号，云腾模具厂加工的模具均是送至上述公司经营的厂房内。再次，凯氏公司将云腾模具厂交付的模具实际投入生产的事实也可以证明模具交付的事实。查阅了相关电子商务平台，云腾模具厂发现交付模具生产的产品早就已经在网上公开销售。最后，因云腾模具厂受托开发的模具部分工序是委托第三方代为加工，第三人可以证实其在受托后已经完成刻制的事实，并且云腾模具厂完成后也已经将模具指定他人送至凯氏公司的指定的公司。二、本案凯氏公司违背客观事实，对模具已经收到的事实予以否认，其行为已经涉嫌合同诈骗。请求法院将本案移送公安机关予以调杳。综上，在云腾模具厂已将模具交付以及凯氏公司也已经实际接受模具的情况下，凯氏公司无权单方解除合同。故，一审对凯氏公司要求解除合同的诉讼请求予以支持，并判决返还模具预付款错误。现上诉请求撤销原审判决，查清事实后依法改判或将本案发回重审，由凯氏公司承担一、二审的全部诉讼费用。
凯氏公司提交答辩意见称：1、凯氏公司委托云腾模具厂制作童车的模具，但云腾模具厂没有按照合同约定履行按时交付模具，在合同期过后凯氏公司催促云腾模具厂交付童车模具，但云腾模具厂应付了事，也没有将童车模具交付给凯氏公司，致使凯氏公司遭受商业损失。2、云腾模具厂称凯氏公司已将云腾模具厂交付的童车模具用于生产并且将童车的成车销售，对此并无证据可以证明，双方之间没有童车模具交付交接的证明，因为案涉童车的出世到现在已有十年，在市场上销售情况良好，十年前凯氏公司已在销售案涉童车，凯氏公司委托云腾模具厂制作童车模具也是因为降低成本，赚取更多利益的需要自行生产自行销售，云腾模具厂没有完成合同约定的模具制作和交付，致使凯氏公司仍然不能按照委托开发的模具进行生产销售，只能向第三方采购，所以云腾模具厂在一审后提出的所谓已经交付模具以及凯氏公司按照模具进行生产销售不是事实。
二审期间，云腾模具厂向本院提交如下新的证据：1、阿里巴巴、京东商城店铺产品网页打印件1份，拟证明凯氏公司已将云腾模具厂交付的模具投入生产，并在阿里巴巴、京东等电子商务平台进行销售的事实。2、陈明倩书面说明附销售发票1张、手拖车产品购买网页打印件1份、客服聊天记录，拟证明凯氏公司将刻制好的模具投入生产后再京东商城出售，云腾模具厂负责人潘云弟委托其购买手推车一辆的事实。3、吴才荣书面说明1份，拟证明云腾模具厂已将刻制好的模具委托三轮车夫送至凯氏公司法定代表人父亲袁新岳厂里的事实。4、慈溪市品悦儿童用品有限公司工商查询单，拟证明慈溪市品悦儿用品有限公司股东为袁新岳、袁吉峰，公司经营场所在慈溪市长河镇苍田村学前路19号，为袁新岳的老家住址。5、鲁风波书面说明1份，拟证明云腾模具厂将云腾模具厂委托刻制的模具部分委托给第三人加工，委托人已经完成模具制作，凯氏公司就相关业务事宜直接与其联系的事实。6、鲁风波邮箱打印件1份，拟证明凯氏公司工作人员将刻制模具相关的图纸等与云腾模具厂委托加工的第三方进行联系，以及2015年5月凯氏公司要求对已刻制的车轮模具进行修改的事实。7、谈话笔录1份，拟证明涉案模具凯氏公司委托生产的慈溪市品悦儿童用品有限公司工作人员吴某证实模具已经交付，并且凯氏公司将模具投入生产的事实。8、试模实样及照片，拟证明云腾模具厂模具刻制完成并已试模出样的事实。9、手推车实物一辆，拟证明陈明倩通过京东商城购买的是云腾模具厂刻制的模具生产的手推车实物。以上证据经质证，凯氏公司对证据1真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议，认为网上童车系凯氏公司向第三方购买，而非云腾模具厂所称的凯氏公司已将云腾模具厂交付的模具投入生产；对证据2三性均有异议，陈明倩出具的情况说明不能判定是否属实，其与客服的对话没有经过公证，发票购货人写明系胡豪君，而非陈明倩，童车的购买行为不能证明凯氏公司将模具投入生产；对证据3三性均有异议，吴才荣的书面说明中没有提及其送的系案涉童车模具还是其他产品的模具，因为凯氏公司在同期还委托云腾模具厂制作其他产品的模具，吴才荣是潘云弟的亲戚，该证人证言的真实性存疑点；对证据4真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关；对证据5三性均有异议，童车模具的制作要经过雕刻、抛光、电火花、数控机床钻床、磨床等几十道工序，雕刻是最早期的工序，鲁风波系云腾模具厂委托的雕刻师傅，就童车模具的雕刻，凯氏公司与鲁风波有过联系，但鲁风波完成模具雕刻没有告知凯氏公司，即使鲁风波完成雕刻，也不能说明云腾模具厂是完成了整个模具的制作；对证据6真实性、合法性无异议，关联性有异议，即使完成模具雕刻，也不能说明模具可以使用，模具由49幅组成，鲁风波只雕刻了14幅，仅占三分之一，不能说明鲁风波完成整个模具的雕刻；对证据7三性均有异议，吴某不是凯氏公司的正式员工，和凯氏公司没有劳动合同，仅是凯氏公司的临时工，旺季时叫来帮忙，淡季时在别的公司做，其不可能清楚整个事实；对证据8三性均有异议，证明对象也有异议，云腾模具厂制作模具废了很大周折，但模具制作是不成功的，试模不能表示试模的模具能够按照合同要求制作成成品，凯氏公司在一审中陈述试模是云腾模具厂利用凯氏公司的机器进行的，用掉了5吨试模料，但试模还是不成功，凯氏公司二审提交的录音也可以证明这事实，因此不能达到云腾模具厂的证明对象；对证据9童车的真实性无异议，对合法性、关联性与证明对象有异议，童车是凯氏公司销售的产品，但不能证明是用云腾模具厂制作的模具生产的童车。云腾模具厂始终没有向凯氏公司交付童车模具，凯氏公司在委托制作模具的同时向第三方采购成品童车在网上进行销售。本院认为，证据1、2不能证明凯氏公司已将云腾模具厂交付的模具投入生产并进行销售的事实，不予确认；证据3，无其他证据印证云腾模具厂已完成案涉模具的制作并按要求交付的事实，不予确认；证据4，对真实性予以确认；证据5、6仅能证明云腾模具厂委托案外人鲁风波完成了案涉模具的部分雕刻工作，不能证明云腾模具厂已完成了整个模具的制作，不予确认；证据7，无其他证据印证待证事实，不予确认；证据8、9均不能证明待证事实，亦不予确认。
二审期间，凯氏公司向本院提交如下证据：1、凯氏公司与慈溪市英酷儿童用品有限公司之间的采购订单及付款凭证，拟证明2015年3月-2016年12月，凯氏公司向慈溪市英酷儿童用品有限公司采购案涉童车。2、凯氏公司与慈溪市悦苗儿童用品有限公司之间的采购订单及付款凭证，拟证明2014年10月-2015年2月，凯氏公司向慈溪市悦苗儿童用品有限公司采购案涉童车。3、2016年10月10日凯氏公司法定代表人袁吉峰与潘云弟的对话录音，拟证明凯氏公司委托云腾模具厂制作的童车模具有大大小小的问题，经多次催促仍不能顺利完成交付。4、案涉童车销售公司及车型，拟证明案涉童车销量大，销售渠道众多。以上证据经质证，云腾模具厂对证据1、2中采购订单的真实性、合法性、关联性均有异议，采购订单没有落款时间和签字日期，对订单的形成时间有异议，要求对订单是否是同一时间形成进行鉴定，对订单内容也有异议，该车架型号与云腾模具厂提供的手推车产品是否是同一产品无法相互印证；对证据1、2中付款凭证真实性无异议，对关联性、合法性有异议，付款凭证没有相应的销售发票，只有汇款凭证，不能证明凯氏公司支付的款项是否用于购买手推车产品；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，该录音系未经当事人同意私下录制，潘云弟无法确认有此次谈话以及谈话的具体时间，且录音内容不完整，退一步说，即使录音是真实的，也无法证明待证事实；对证据4真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系凯氏公司单方打印，图片来源不明，其款式与案涉手推车也存在较大的差异议，不能证明待证事实。本院认为，证据1、2能够证明凯氏公司曾向慈溪市英酷儿童用品有限公司采购童车的事实，予以确认；对证据3的真实性，虽然云腾模具厂称潘云弟本人无法确认有此次谈话，但云腾模具厂并未提出司法鉴定，故对真实性予以确认；证据4与本案无关，不予确认。
二审期间，云腾模具厂申请证人吴某、鲁某、王某出庭作证。对于吴某、鲁某、王某的证人证言，经质证，凯氏公司认为，吴某和凯氏公司未签订劳动合同，其不是凯氏公司的正式员工，仅在旺季时叫来帮忙，凯氏公司委托云腾模具厂制作的模具品种较多，吴某不清楚案涉模具未交付的事实；鲁风波承认未就本案童车模具的所有零件做雕刻，只是雕刻其中一部分，而且雕刻是早期的工序，此后还有抛光电火花等数道工序，不能说雕刻完成模具就制作好了；王某承认其在潘云弟厂里工作过，有过试模，但没有组装过，亦未陈述模具已交付，王某称袁吉峰向潘云弟催问过模具交付，模具部分零件的试模存在，但试模没有成功，潘云弟并未交付模具。本院认为，以上证人证言均不能证明云腾模具厂已完成案涉模具的所有制作工序，以及试模成功后已向凯氏公司完成交付等待证事实，不予确认。
二审期间，云腾模具厂申请本院至慈溪市品悦儿用品有限公司对案涉模具进行证据保全。本院认为，本案并无证据证明慈溪市品悦儿用品有限公司内存有云腾模具厂交付的案涉模具，对该申请不予准许。
云腾模具厂向本院提交鉴定申请书一份，要求对凯氏公司与慈溪市英酷儿童用品有限公司、慈溪市英酷儿童用品有限公司之间签订《采购合同》的形成时间进行鉴定。本院认为，因有采购订单与付款凭证相印证，以上鉴定事项并无必要，不予准许。
云腾模具厂向本院提交调查取证申请书一份，要求本院至慈溪市长河派出所调查2017年1月24日潘云弟妻子去袁新岳家催讨模具款时双方发生争议，后派出所对该纠纷进行处理的相关卷宗材料。本院认为，以上调查取证对证明案涉模具已交付的待证事实无意义，不予准许。
经审理，本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：根据双方于2014年5月14日签订的《杭州艾贝斯儿童用品有限公司模具制作委托合同》中的约定，云腾模具厂应在合同生效后90天内完成模具制作，试样交凯氏公司确认，并于8月14日前完成试模，8月25日之前模具定稿，然后在凯氏公司派人到云腾模具厂验收模具且验收合格后出运到凯氏公司指定地点。二审期间，云腾模具厂称其在2014年8、9月就将案涉模具生产好并送至凯氏公司的生产加工地，即凯氏公司法定代表人袁吉锋的父母所在地，对此凯氏公司不予认可，而云腾模具厂也不能提交充分有效证据证明其已完成案涉模具的所有制作工序，试模成功并经凯氏公司验收合格后运送至指定地点。另从本案相关事实来看，袁吉锋在2016年10月10日与云腾模具厂经营潘云弟的通话中称云腾模具厂制作的童车模具存在大大小小的问题，模具交付已拖了一年多，并催促其顺利完成交付，潘云弟认可拖的时间长是事实；2016年12月19日，凯氏公司员工严海莺致电潘云弟，询问推车模具的进展情况，潘云弟称还有一副推车模具于次日送过去。由此可见，云腾模具厂称其在2014年8、9月份就已交付案涉模具的主张与其经营者潘云弟的相关陈述并不一致。最后，退一步说，如果云腾模具厂确已完成案涉模具的全部交付义务，则其在收取模具预付款102000元后未积极要求支付余款，明显不合情理，反而，凯氏公司于2017年2月17日提起本案诉讼要求返还已付预付款。综上，云腾模具厂称其已履行案涉模具交付义务的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2816元，由上诉人慈溪市长河镇云腾塑料模具厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏明贵
审判员 陈 剑
审判员 崔 丽
二〇一七年九月二十七日
书记员 边佳宁