江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5199号
上诉人（原审原告）冯凌云，女，1995年7月14日出生。
委托代理人冯建国，男，1967年9月15日生，汉族。
委托代理人陈继久，江苏国成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京复地东郡置业有限公司，住所地南京市栖霞区马群街道马群街2号。
法定代表人陈志华，该公司董事长。
委托代理人周军胜，国浩律师（南京）事务所律师。
委托代理人孙建，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人冯凌云因与被上诉人南京复地东郡置业有限公司（以下简称复地东郡公司）商品房预售合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2015）栖霞民初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
冯凌云原审诉称，双方于2013年11月30日签订一份《商品房预售合同》，约定冯凌云购买复地东郡公司开发的位于栖霞区马群街2号御钟山花园某幢某单元101（含负一层）室的商品房，房屋面积为264.22平方米，总价款为4869970元，付款方式为2013年11月30日前支付1469970元首付款，余款3400000元由复地东郡公司代为办理商业贷款支付。房屋交付时间为2013年12月31日。合同签订后，冯凌云即按约支付了首付款，并按复地东郡公司要求提供了按揭贷款所需的全部材料。后银行于2014年6月初发放了贷款，冯凌云从2014年8月起正常还贷。当其要求复地东郡公司按约交房时，却遭到了拒绝，理由为贷款未发放到位。而贷款发放到位后，复地东郡公司又无理要求冯凌云向其支付违约金，否则不予交房。冯凌云认为，提供按揭贷款的银行是复地东郡公司指定的合作银行，所有贷款手续均按照复地东郡公司的要求提供，发放贷款的时间完全不由冯凌云控制，相反复地东郡公司作为贷款银行的合作方，更应掌握贷款流程，冯凌云根本不存在任何违约之处，当然不应支付违约金。如双方对是否应当支付违约金存在争议无法协调时，可通过诉讼方式解决，复地东郡公司以此为由拒不交房毫无依据。而且商业贷款限定冯凌云在2个月内即办结，此约定系格式条款，加重了购房者的负担，属无效。按照约定，复地东郡公司逾期交房，应按冯凌云已付房款的每日万分之二标准支付违约金，故诉请法院判令：1.复地东郡公司承担逾期交房的违约金，具体为：以1469970元为计算基数，每日万分之二标准计算，自2014年1月1日起至2014年6月15日止，共计48500元；以4869970元为计算基数，每日万分之二标准计算，自2014年6月15日起至实际交房日止（计算至2015年4月15日止，共计为292000元）；2.由复地东郡公司承担本案的诉讼费用。
复地东郡公司原审辩称，双方于2013年11月30日签订《商品房预售合同》属实。冯凌云在此商品房买卖活动中，存在多次违约行为：一是冯凌云在签署《商品房预售合同》交纳定金10万元后，就未按时签署正式的《商品房买卖契约》；二是复地东郡公司已经在合同约定的交房日到来之前向冯凌云发出收房通知，但冯凌云未按约定缴清房款收房；三是因冯凌云未按期付清房款，复地东郡公司则有权拒绝交房。冯凌云逾期付款达180天，应当承担违约责任。故请求法院驳回冯凌云的诉讼请求。
原审法院查明，2013年11月30日，双方签订一份《商品房预售合同》，由冯凌云（乙方）购买复地东郡公司（甲方）开发的位于栖霞区马群街2号御钟山花园某幢某单元101（含负一层、一层）室的商品房。该房建筑面积264.22平方米，总价4869970元。其中约定：乙方应于2013年11月29日前支付定金100000元。2013年11月30日前支付1469970元；余款以商业性贷款支付，贷款银行为上海浦东发展银行股份有限公司南京分行；房屋交付时间为2013年12月31日前。双方其他约定中第7条第2项为：由于非甲方的原因，造成银行不能在本合同签订之日起60日内放贷至甲方或甲方账户未收到有关款项，即视为乙方逾期付款，甲方有权根据本合同第五条第二款的约定追究乙方的违约责任；第22条为：该商品房交付标志为甲方将该商品房钥匙移交给乙方，如乙方未向甲方付清该房屋的全部价款，则乙方不得要求甲方办理该房屋交付手续。双方还就其他事项作出约定。购房过程中，乙方分期付款如下：2013年10月11日交付定金100000元；2013年11月22日支付房款1369970元。2013年10月25日，甲方向乙方发出催告函，主要内容为：根据双方于2013年10月10日签署生效的《商品房认购协议》，乙方交纳100000元定金后应于2013年10月17日签署正式的商品房买卖契约，现要求乙方于2013年10月31日来甲方售楼处签订合同。后双方于2013年11月30日正式签订商品房预售合同。2013年12月23日，甲方向乙方发出入住通知书，告知乙方购买的房屋符合交付条件，乙方应于2014年1月29日前支付剩余房款340万元。如在合同约定的交房日尚未付清全部房款的，则甲方有权在乙方付清全部房价款之日起开始承担交房义务。乙方接此通知后，在交房日去复地东郡公司收房。复地东郡公司称需付清房款后才能收房，乙方收房未成。2014年6月9日，冯凌云根据银行通知，增加支付购房首付款20万元。2014年6月28日，银行商业贷款320万元汇入复地东郡公司账户。之后，双方为收房和违约金产生纠纷。2015年4月23日，冯凌云向法院提起诉讼，要求复地东郡公司承担自2014年1月1日起至今不交房的违约金。复地东郡公司则提出反诉，要求冯凌云承担逾期付款的违约金105000元。2015年5月12日，本案第一次开庭，在法庭调查中，冯凌云提出，在合同约定的交房日期到来后，多次要求复地东郡公司交房均被拒绝。即使在冯凌云所有房款付清后，复地东郡公司还是以其未付违约金而拒绝交房。冯凌云对此提供一份2015年4月10日的录音资料，以此证明其要求收房，复地东郡公司拒绝交房的事实。复地东郡公司对此录音资料不予认可，认为真实性难以认定，有删减嫌疑，且冯凌云存在故意不收房的现象。本案第一次休庭后第二天即2015年5月13日，冯凌云即去复地东郡公司要求收房，复地东郡公司则称此案已进入司法程序，应由法院裁判决定。随后，复地东郡公司提出反诉，要求冯凌云承担逾期支付房款的违约责任。法庭询问并向冯凌云作法律释明，既然认为复地东郡公司拒绝交房，为什么不在本案中要求复地东郡公司履行交房义务。冯凌云明确表示，因涉及到诉讼费问题，不申请法院判令复地东郡公司履行交房义务，其自行向复地东郡公司主张。2015年7月16日，复地东郡公司提出撤回反诉申请。法院经审查后于2015年7月17日书面裁定，准许其撤回反诉请求。
原审法院认为，本案双方签订的《商品房预售合同》系当事人的真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，对当事人具有法律约束力。该合同虽然约定交房时间为2013年12月31日，但双方的其他约定中第22条同时又约定：该商品房交付标志为甲方将该商品房钥匙移交给乙方，如乙方未向甲方付清该房屋的全部价款，则乙方不得要求甲方办理房屋交付手续。冯凌云应当在签订合同60日内，即2014年1月29日前付清全部房款，方可收房。而冯凌云实际付清房款的时间是2014年6月28日（发票时间为2014年6月29日）。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此冯凌云在2014年6月28日前无权要求复地东郡公司履行交房义务。但在2014年6月28日冯凌云付清全部房款后，如果复地东郡公司依然拒绝交房则应承担违约责任。而本案冯凌云在诉讼中，并没有相应证据证明其付清全部房款后要求复地东郡公司履行交房义务，仅仅提供一份2015年4月10日的录音资料，复地东郡公司当庭对此证据不予认可，法庭也无法进一步核实其证据真实性，结合法庭对冯凌云作过法律释明后冯凌云依然不要求收房，故对其录音证据不予认定。本案进入诉讼阶段后，冯凌云于2015年5月12日要求复地东郡公司履行交房义务，复地东郡公司则称案件进入司法程序应由法院裁定。复地东郡公司此理由应属正当的抗辩，并无不妥之处。案件进入诉讼程序，确实应当由法院进行审理后裁判。对于冯凌云提出复地东郡公司在商品房预售合同中约定余下的贷款应在交房日到来后的60日内办结属于格式条款和加重购房者负担应无效的抗辩理由，法院认为，如果购房人贷款资料齐全、信誉良好，在60日内能够正常办理完贷款程序，此约定并非加重了对方的负担，应为有效，冯凌云此理由不能成立。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案冯凌云不能举证证明其在房款全部付清后以购房者的身份要求复地东郡公司履行交房义务，因此，冯凌云要求复地东郡公司承担逾期交房违约责任的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回冯凌云的诉讼请求。案件受理费6408元，减半收取3204元，由冯凌云负担。
冯凌云不服一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人拒绝交房事实存在，证据确凿。上诉人在双方约定的交房日即要求被上诉人交房，但被上诉人以未收到房屋贷款为由拒绝，在房屋贷款发放之日，上诉人又要求交房，被上诉人又以上诉人必须先缴纳所谓的违约金，否则不符合规定的交房手续为由拒绝交房。此后，上诉人与被上诉人多次交涉，均遭拒绝。2015年4月10日，上诉人再次要求被上诉人交房，被上诉人仍拒绝。法院庭审中，被上诉人代理人声称可以随时收房，上诉人立即前往被上诉人处收房，仍遭拒绝。上诉人提交的录音证据足以证明被上诉人拒绝交房的事实，一审法院仅凭被上诉人的否认便对该证据不予认定，导致判决错误。二、被上诉人拒绝交房理由没有法律依据。双方签订的《商品房预售合同》约定了交房日期，被上诉人应当按约定交付房屋。虽然在《其他约定》中存在贷款未发放到位，不得要求被上诉人交房，贷款超过60日发放，视为上诉人违约的条款，但该约定系被上诉人单方制作的格式合同，加重了上诉人责任，排除上诉人主要权利，根据合同法规定，该条款当属无效。被上诉人依据格式条款延期交房，要求上诉人支付违约金主张不能成立。交付房屋系被上诉人的义务，没有任何法律规定因双方存在诉讼，就可以免除义务人的法律义务。三、被上诉人应当依法承担违约责任。虽然一审起诉时因为需要交纳数万元诉讼费的缘故而临时变更诉讼请求，撤销了要求法院判决被上诉人交付房屋的诉请，但被上诉人未按约交付房屋的事实清楚，证据确凿，其拒绝交房的行为，构成严重违约，应当依照合同约定承担支付违约金的违约责任。至于是采取诉讼还是自行交涉等方式要求被上诉人交付房屋，都是上诉人的权利，不影响被上诉人依法承担违约责任。不能因为上诉人未向法院请求，就认为上诉人自行放弃了交房的权利。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
被上诉人复地东郡公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，一、二审诉讼费用由上诉人承担。理由：1、上诉人主张被上诉人存在逾期交房的违约行为无事实和法律依据。事实是上诉人存在逾期付款的违约行为，按照合同约定，上诉人应当于2014年1月29日之前付清所有房款（最后一期是银行贷款），而上诉人直到2014年6月28日才付清房屋所有款项，在上诉人缴足房款之前，依据双方其他约定第22条及合同法第67条规定，被上诉人有权行使先履行义务抗辩权，被上诉人不交房非违约行为，而是履行抗辩权。在上诉人缴足房款后，无证据证明其向被上诉人主张交房的意思表示，事实上被上诉人已经按照合同约定使涉案房产达到交付条件，并履行了通知义务，被上诉人按照合同约定已经履行完毕自身合同义务。2、关于交付房屋的问题。由于上诉人在一审初始诉请中包含这一项诉讼请求，但在案件审理过程中经过法院释明，其明确表示放弃请求交付房屋的诉讼请求。根据民诉法不告不理原则以及民诉法第13条之规定，不应将房屋交付问题作为案件审理范围。
本院审理期间，上诉人冯凌云对原审查明的事实无异议，被上诉人复地东郡公司对原审查明“乙方接此通知后，在交房日去被告处收房。被告称需付清房款后才能收房，乙方收房未成”有异议，主张冯凌云在接到通知后没有去现场办理收房的相关手续，不是其没有交付。复地东郡公司对一审查明的其他事实没有异议。针对上述异议，上诉人冯凌云表示：当天去了现场，但是当时没有留下相关证据予以证明。对原审查明中双方无争议的事实，本院予以确认。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院另查明，双方签订的《商品房预售合同》中“甲、乙双方的其他约定”第22条约定：“该商品房交付标志为甲方将该商品房钥匙移交给乙方，如乙方未向甲方付清该房屋的全部房价款，则乙方不得要求甲方办理该房屋交付手续。双方同意，如在合同约定的交房日乙方尚未付清全部房价款的，则自乙方付清全部房价款之日起甲方开始承担交房义务”。第27、28条约定：“如甲方未在本合同约定期限内交房，从约定交房期限之第二日起算到实际交房之日止，逾期交房时间在90日内，甲方按照乙方已支付房款的万分之二／日支付违约金，违约金从约定交房期限之第二日起算到实际交房之日止。逾期交房超过90日后，乙方有权选择退房，如乙方选择退房，甲方按照乙方已付房款的5%计算违约金，在甲方收到乙方书面退房通知之日起30日内支付；如乙方选择不退房，甲方继续按照乙方已支付房款的万分之二／日计算违约金，违约金起算日期为约定交房之日的次日起算，至实际交房之日为止。”
经本院组织调解，因双方分歧较大，致调解未果。
本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力。冯凌云与复地东郡公司在协商一致基础上签订《商品房预售合同》，合同内容不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。
根据双方合同约定：如冯凌云未向复地东郡公司付清该房屋的全部价款，则冯凌云不得要求复地东郡公司办理房屋交付手续。虽然双方合同约定的交房日为2013年12月31日前，复地东郡公司也按约发出了入住通知书，但冯凌云的购房款在该日前客观上未足额付清，入住通知书也已明确告知冯凌云尚有340万元购房款没有支付，请其在付清房款的前提下尽快办理入住手续，否则由此造成的交房延误及损失由其自行承担。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，认定冯凌云作为先履行债务的一方履行债务不符合约定，复地东郡公司作为后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，冯凌云在购房款全部付清前无权要求复地东郡公司交房是正确的。无论冯凌云在合同约定的交房日即2013年12月31日是否去复地东郡公司房屋交接现场，根据合同约定，冯凌云都不得要求复地东郡公司办理房屋交付手续。
冯凌云于2014年6月28日付清了全部购房款，根据合同“自乙方付清全部房价款之日起甲方开始承担交房义务”的约定，自该日起，冯凌云有权要求复地东郡公司交付房屋。复地东郡公司此前已向冯凌云发出过入住通知书，履行了告知义务，冯凌云作为购房者，在其购房款全部付清后，应催告复地东郡公司交付房屋以实现其合同目的。冯凌云在一审期间虽针对其向复地东郡公司要求交房而遭拒绝的主张提供了2015年4月10日的录音证据，但复地东郡公司对该证据不予认可，冯凌云亦未提供其他证据予以佐证，仅凭该录音资料，尚不足以达到冯凌云的证明目的。冯凌云在原审法院审理期间，于2015年5月13日向复地东郡公司提出交房的要求，而复地东郡公司以此案进入司法程序应由法院裁判为由拒绝交付。复地东郡公司的该抗辩理由不符合双方合同约定，因本案诉讼之前冯凌云已付清全部购房款，复地东郡公司履行交房义务的前提条件已经成就，即便双方为违约金事宜产生纠纷并进行诉讼，亦不影响复地东郡公司向冯凌云交付房屋，原审判决作出复地东郡公司此抗辩理由正当的认定欠妥。双方在合同中并未约定若冯凌云迟延付款应先承担逾期付款的违约责任后，复地东郡公司才能交付房屋，如复地东郡公司认为冯凌云应承担逾期付款的违约责任，其可依法向其主张，而不能以此为由拒绝交付房屋。复地东郡公司在冯凌云已明确向其提出交房要求的情况下仍未交付，应当承担逾期交房的违约责任。
截至本院审理期间，冯凌云在复地东郡公司逾期交房超过90日的情况下，未作出退房的意思表示，其要求复地东郡公司承担逾期交房违约金的诉讼请求，不违反法律规定及合同约定。冯凌云在未付清全部购房款前，无权要求复地东郡公司承担逾期交房违约金。冯凌云付清全部购房款并于2015年5月13日催告后，复地东郡公司未按约履行交付房屋的义务，应当承担逾期交房违约金。
综上，冯凌云要求复地东郡公司承担逾期交房违约金的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销南京市栖霞区人民法院（2015）栖霞民初字第147号民事判决；
二、复地东郡公司于本判决生效之日起七日内向冯凌云支付逾期交房违约金，以4869970元为基数，按每日万分之二标准计算，自2015年5月13日起至实际交房日止；
三、驳回冯凌云的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费6408元，减半收取3204元，由冯凌云、复地东郡公司各负担1602元；二审诉讼费6408元，由冯凌云、复地东郡公司各负担3204元。
本判决为终审判决。
审判 长长 钮丽娜
审 判 员 曹 艳
代理审判员 王 路
二〇一五年十月十九日
书 记 员 汪海燕