福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终409号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永红，男，1975年7月11日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，无业，住所地福建省莆田市城厢区，曾因故意伤害，于2009年1月15日被莆田市公安局城厢分局罚款；又因赌博，于2011年7月31日被莆田市公安局城厢分局罚款。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月7日被刑事拘留，2015年6月5日被取保候审，2016年5月18日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人陈永红犯开设赌场罪一案，于2017年7月3日作出（2017）闽0304刑初32号刑事判决。原审被告人陈永红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:2013年4月至2014年7月29日，被告人陈永红向同案犯林某1伟拿了一个时时彩网络赌博的代理账号，双方约定被告人陈永红占80%股份，同案犯林某1伟占20%股份，按照股份承担风险出资和赢利分红。后被告人陈永红利用该代理账号，招揽了袁某、徐某、罗某等人进行投注赌博。同案犯林某1伟委托同案犯黄某、林某2与被告人陈永红进行输赢结账和赌资往来流转。同案犯林某2通过银行账户与被告人陈永红之间赌资流转交割达人民币1165725元，同案犯黄某通过银行账户跟被告人陈永红赌资流转交割达人民币50000元。以上赌资累计达1215725元。
2014年12月期间，被告人陈永红从事时时彩网络赌博代理，提供时时彩账户给袁某投注赌博，被告人陈永红从中获利人民币24000元。
2015年5月7日，公安机关在莆田市城厢区华亭镇农商银行抓获告人陈永红。
案发后，公安机关从被告人陈永红处扣押到赃款人民币18610元。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：
1.同案犯林某1伟的供述，证明其有向陈永红提供时时彩赌博账户用于接受他人投注，该账户中其占有20%的股份、陈永红占有80%的股份，并按照该比例承担风险和分红，由其委托林某2与陈永红进行输赢结算的事实。
2.同案犯林某2的供述，证明林某1伟有让其开设一个时时彩网络赌博投注账户给陈永红，由陈永红招引投注人员并占有80%股份，林某1伟占有20%股份。林某1伟有让其给陈永红增加信用额度，其知道陈永红的时时彩账户中有设置多个子账户，但不知道陈永红开设的子账户是本人使用还是提供给他人使用。林某1伟也有委托其与陈永红进行输赢结算，由沈某东在时时彩网站后台把陈永红的输赢情况通过短信或者微信发送给其，其与陈永红核对后通过银行卡结算。其尾号2701的建设银行卡与陈永红尾号0999的建设银行卡之间的流水都是赌资往来，不存在借贷或者正当生意往来，其也有将赌资汇入陈永红指定的袁某尾号6474的建设银行卡内。其在2012年之前有经营过酒类生意，但2013年初就开始转行经营小电器、服装生意，不再经营酒类生意，陈永红也未曾向其购买过酒类产品的事实。
3.同案犯沈某东的供述，证明其经黄某介绍帮林某1伟的赌博网站进行维护，林某1伟有让其提供时时彩赌博账户给陈永红，陈永红的账户可以授权发展下线投注会员，陈永红有让其查看时时彩后台的输赢情况，其中“永洪-21132”的意思就是陈永红输21132元的事实。
4.同案犯黄某的供述及辨认笔录，证明其有帮林某1伟负责时时彩赌博网站后台管理，并办理了两张建设银行卡用于帮林某1伟收取、结算赌资。其建设银行卡2013年9月17日从陈永红处收取的5万元系其帮林某1伟代收的赌资的事实。
5.证人袁某的证言及辨认笔录，证明陈永红有提供给其一个网络赌博账户，并在莆田南门世纪明珠娱乐城六楼给其开了一个房间，让其在房间内使用平板电脑进行赌博，其有利用陈永红提供的时时彩账户投注三天，投注金额累计达人民币500多万，陈永红可以按其投注金额的2%进行抽成，一共抽成约人民币10万元的事实。
6．证人徐某的证言及辨认笔录，证明2014年6月至7月间，其经常到城厢区凤凰山街道世纪明珠娱乐城陈永红登记住宿的房间内玩，并使用陈永红向其授权的时时彩网络赌博账户进行押注赌博（投注的时时彩网站名是“永利”，由陈永红从他的一个代理账户中再授权子账户），授权额度为人民币3000元至8000元不等，其与陈永红之间的赌资通过现金结算，其赌博时退水的金额都是陈永红获得。其在陈永红房间内有看到詹某梅、袁某使用陈永红授权的时时彩网络赌博账户进行押注赌博的事实。
7.证人罗某的证言及辨认笔录，证明其有向陈永红申请过时时彩网络赌博账户用于押注赌博（投注的时时彩网站名是“永利”，陈永红给其账户授权的信用额度是人民币1万元，其在2013年8月份使用该账户进行押注赌博时输了人民币1万元，后有通过自己尾号4531的银行卡于2013年8月31日将该人民币1万元转给陈永红尾号0999的建设银行卡内。其后来使用陈永红提供的时时彩账户继续押注赌博，赢利约人民币8000元，但陈永红一直赖账，其觉得陈永红没信用，后来便没有继续使用陈永红提供的时时彩账户进行赌博的事实。
8.手机微信截图，证明同案犯林某2、沈某东核对被告人陈永红赌资的情况。
9.手机短信内容，证明同案犯林某2与被告人陈永红核对赌资的情况。
10.银行流水明细、银行交易凭证、赌资结算情况汇总表，证明被告人陈永红与同案犯林某2、黄某之间涉案赌资的认定情况。
11.银行流水明细，证明罗某向被告人陈永红汇入赌资的情况。
12.扣押决定书，证明公安机关从被告人陈永红处扣押到赃款人民币18610元的情况。
13.福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴（2014）802号《检验报告》，证明公安机关将同案犯林某1伟、沈某东手机内容还原、提取的情况。
14.莆田市公安局莆公行罚决字（2015）00003号《行政处罚决定书》，证明袁某因利用陈永红提供的时时彩账户进行投注赌博并行政处罚的情况。
15.荔城区人民法院（2015）荔刑初字第385号、（2016）闽0304刑初24号《刑事判决书》，证明同案犯林某1伟、林某2、黄某、沈某东等人因犯开设赌场罪被判处刑罚的情况。
16.莆田市公安局城厢分局莆城公（凤）决字（2008）第5700号、莆公城决字（2011）第01766号《公安行政处罚决定书》，证明被告人陈永红因故意伤害、赌博被行政处罚的情况。
17.抓获经过，证明被告人陈永红的归案情况。
18．户籍证明材料，证明被告人陈永红等人的出生时间等身份信息。
19.被告人陈永红的供述及辩解，在侦查阶段供述其因需要时时彩网络投注账号而联系林某1伟，林某1伟让其与林某2联系，后林某2用短信发给其一个网址和账户资料信息，其通过该账户进行投注赌博，并有把账户提供给詹某梅、徐某、袁某三人帮其赌博，其中詹某梅、徐某帮其赌博输了约人民币2万元，袁某帮其赌博赢了人民币49000元，袁某分得人民币25000元，其分得人民币24000元。徐某也有利用林某2提供的账户进行赌博，输了约人民币260000元。庭审时辩解其没有与同案犯林某1伟合伙经营时时彩网络赌博；袁某、徐某、詹某梅等人并非其下线，没有向其投注赌博，而是帮其赌博；其与黄某之间的银行流水系借款、与林某2的银行流水中有部分系购买酒水的款项。
原判认为，被告人陈永红伙同同案犯以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，供不特定的人员进行赌博，赌资数额共计人民币1215725元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。福建省莆田市荔城区人民检察院指控被告人陈永红犯开设赌场罪成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人陈永红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；二、扣押在莆田市公安局的违法所得人民币一万八千六百一十元，由扣押机关予以没收，上缴国库；三、继续向被告人陈永红追缴剩余违法所得人民币五千三百九十元，予以没收，上缴国库。
原审被告人陈永红上诉称：其通过建设银行与林某2交割的金额只有73万元左右，其中还有部分资金系其向林某2买酒的钱；原审量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人陈永红犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
对于上诉人陈永红关于其通过建设银行与林某2交割的金额只有73万元左右，其中还有部分资金系其向林某2买酒的钱的上诉理由。经查，同案犯林某2供述其尾号“2701”的建设银行卡与陈永红尾号“0999”的建设银行卡之间的流水都是赌资往来，不存在借贷或者正当生意往来；其自2013年初即转行从事小电器、服装生意，不再从事酒类生意，且陈永红也未曾向其购买过酒水。上诉人陈永红对尾号为“0999”建设银行卡系其本人开户并使用并无异议。现亦无证据证实陈永红所述的向林某2购买酒水并通过银行转账付款，原判综合二人的供述及提取的经林某2确认的案发时间段和陈永红用于赌资结算的银行账户往来明细，认定二人赌资流转交割为1165725元并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈永红伙同同案犯以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，供不特定的人员进行赌博，赌资数额共计人民币1215725元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判综合本案的犯罪事实、性质、情节、后果对陈永红量刑并无不当，故上诉人陈永红关于原审量刑过重，请求二审改判并适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴金荣
审判员 戴丽培
审判员 王长生
二〇一七年九月十九日
书记员 刘剑晶
附：引用的相关法律法规条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定都是终审的判决、裁定。
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