广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终945号
上诉人（原审原告）：周东升，男，1968年5月16日出生，汉族，居民，住南宁市青秀区。
上诉人（原审被告）：广西百靖高速公路有限公司，住所地南宁市青秀区金浦路22号名都苑1号楼十二层1223-1号房。
法定代表人：颜景有，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周严，广西祥泰律师事务所律师。
上诉人周东升因与上诉人广西百靖高速公路有限公司（以下简称“百靖高速公司”）劳动争议一案，不服靖西市人民法院（2016）桂1081民初802号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭审理本案，上诉人周东升，上诉人广西百靖高速公路有限公司的委托诉讼代理人周严到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
周东升上诉请求：1.撤销（2016）桂1081民初802号民事判决第一和第三项；2.判令百靖高速公司支付周东升2015年1月至9月的年终奖30000元；3.判令百靖高速公司支付周东升2010年1月1日至2015年9月30日的解除劳动关系经济赔偿金111792元；4.判令百靖高速公司支付周东升2015年6月至9月共4个月的防暑降温费800元；5.判令百靖高速公司支付周东升2015年3月至9月共7个月的劳保费700元；6.判令百靖高速公司支付周东升2015年5月至9月共5个月的电话费1436元；7.本案诉讼费由百靖高速公司负担。事实与理由：1.一审不支持周东升2015年1月至9月30000元年终奖的诉求，系因事实认定不清。百靖高速公司薪酬管理制度第六条第三项规定：员工与百靖高速公司终止或解除劳动关系后，其岗位工资、月绩效工资和津补贴按劳动合同的终止（解除）时的当月实际工作天数计发，其他则不再支付。此规定中的“合同终止或解除”应为合法的终止或解除，现一审法院认定百靖高速公司违法解除与周东升劳动合同，即不应适用上述规定，百靖高速公司应支付一定比例的年终奖给周东升。2.一审对经济赔偿金的计算有误。周东升于2010年1月1日至2015年9月30日在百靖高速公司任职，工作时间计5年零8个月，即百靖高速公司应支付周东升6个月经济补偿的2倍作为经济赔偿金。而每个月的经济补偿应以离职前12个月的平均工资为基准，即6616.07元+200元（防暑降温补贴）+2500元（每月均摊年终奖）=9316.07元。故百靖高速公司应支付周东升的经济赔偿金数额为：9316.07元×6个月×2=111792元。3.一审庭审中未对周东升的防暑降温费、劳保费和电话费进行质证，曲解百靖高速公司的薪酬管理制度。一审援引百靖高速公司薪酬管理制度第六条第三项规定，不支持周东升前述诉求，但百靖高速公司违法解除劳动关系，不应再适用此规定。防暑降温费和劳保费从2010年以来百靖高速公司都是按月发放，每年的员工工资表都有体现。且百靖高速公司管理制度有每月给员工报销手机通讯费的规定，只是2015年公司员工大量离职，公司财务部对津贴久拖不发，话费也不予报销，使得周东升未领取到前述费用。
百靖高速公司辩称：1.年终奖是对整年度的工作发放的奖金，周东升并未做满一年，根据公司相关制度，其不符合领取年终奖的标准，要求领取年终奖也没有相关法律依据。2.周东升主张公司违法解除劳动合同就应当支付年终奖，这是没有法律依据的。3.周东升主张的防暑降温费、电话费等在2015年的时候，公司是已经取消发放了的，其主张没有事实和法律依据。
百靖高速公司上诉请求：1.判令百靖高速公司无须支付周东升解除劳动关系经济补偿69160.70元；2.判令百靖高速公司无须支付周东升未签订劳动合同二倍工资差额50839.43元；3.本案一审、二审的诉讼费用全部由周东升承担。事实与理由：1.一审判决百靖高速公司一次性支付周东升解除劳动关系经济补偿69160.70元无事实与法律依据。①百靖高速公司并未违法解除劳动合同，无须支付赔偿金。百靖高速公司已于2014年12月16日建成通车，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。依据该法第四十六条第三项，用人单位应向劳动者支付经济补偿，而非经济赔偿金。本案中，百靖高速公司未违法解除劳动合同，不应按双倍工资的标准支付赔偿金。②周东升仅要求百靖高速公司向其支付经济补偿，因此一审法院判决百靖高速公司向其支付经济赔偿金已超出审理范围，违背不告不理原则。③一审混淆经济补偿与经济赔偿金，致判决不公。本案中周东升要求百靖高速公司支付的是经济补偿，但一审法院却套用经济赔偿金的公式进行计算，而在判项中又将计算结果认定为经济补偿，使得百靖高速公司竟需支付双倍经济补偿，这实在不公平。2.一审判决百靖高速公司向周东升支付未签订劳动合同二倍工资差额有误。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资差额仅针对初次用工时未签订劳动合同情形，而不适用于劳动合同届满后未续签书面劳动合同的状况。周东升于2010年1月1日入职，并即签订固定期限书面劳动合同，因此不存在百靖高速公司需向其支付二倍工资的事实基础。3.周东升劳动合同解除前十二个月平均工资为6616.07元，一审认定为6916.07元有误，具体计算应以百靖高速公司在一审答辩中的计算为准。
周东升辩称：不认可百靖高速公司的上诉请求。
周东升向一审法院起诉请求：1.判令百靖高速公司支付周东升2010年1月1日至2015年9月30日共计6年的解除劳动合同经济补偿115406元；2.判令百靖高速公司支付周东升2015年1月1日至2015年9月30日共计8个月的未签订劳动合同双倍工资170928元；3.判令百靖高速公司支付周东升2015年1月至9月的年终奖30000元；4.判令百靖高速公司支付周东升2015年6月至9月共4个月的防暑降温费800元；5.判令百靖高速公司支付周东升2015年3月至9月共7个月的劳保费700元；6.判令百靖高速公司支付周东升2015年5月至9月共5个月的电话费1436元；7.本案案件受理费由百靖高速公司承担。
一审法院认定事实：原告周东升于2010年1月1日到被告广西百靖高速公路有限公司处工作，工作内容为后勤及行政事务，双方按年签订固定期限的书面劳动合同，签订至2014年12月31日止，工作地点为广西百色靖西市。其中劳动报酬约定为每月5日前以货币形式支付原告，工资按广西百靖高速公路有限公司薪酬管理制度执行。2014年12月31日合同期满后，从2015年1月1日始，原告继续在被告的管理下工作，但是双方未继续签订书面劳动合同。2015年8月31日被告出具解除劳动合同通知书，写明劳动合同截至2015年8月31日止，从2015年8月31日起解除与原告的劳动合同，并于当日将终止劳动合同证明送达原告。原告认为，被告辞退原告未按劳动合同法规定支付补偿金、赔偿金等，严重侵害了原告的相关利益。据此，原告于2016年6月5日向靖西市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，靖西市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月6日作出靖劳仲不字（2016）第7号不予受理仲裁裁决书，原告对仲裁不予受理通知书不服，在通知书送达之日起的十五日内，于2016年6月7日向该院提起民事诉讼。请求法院判决：1、被告支付原告2010年1月1日至2015年9月30日共计6年的解除劳动合同经济补偿金115406元；2、被告支付2015年1月1日至2015年9月30日共计8个月的未签订劳动合同双倍工资170928元；3、被告支付原告2015年1月至9月的年终奖30000元；4、被告支付原告2015年6月至9月共4个月的防暑降温费800元；5、被告支付原告2015年3月至9月共7个月的劳保费700元；6、被告支付原告2015年5月至9月共5个月的电话费1436元；7、本案案件受理费由被告承担。
另，原、被告在庭审中均确认双方于2010年1月1日至2014年12月31日均签订了书面劳动合同，之后未续订书面劳动合同。一审法院认为：一、关于原告请求判决被告支付原告:2010年1月1日至2015年9月30日共计6年的解除劳动合同经济补偿金115406元的主张。被告认为广西百靖高速公路已建成通车，合同所依据的客观情况发生了变化，解除与原告的劳动关系是合法的。首先双方劳动关系解除日期，双方意见不一致，根据双方提交的相关证据，原告于2015年8月31日签收解除劳动合同证明，被告提交的工资支付至2015年8月份，原告对该证据无异议，因此该院认定双方劳动关系于2015年8月31日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”但在本案中，被告未与原告进行协商，也没提前三十日以书面形式通知原告本人或者额外支付原告一个月的工资。被告在庭审中辩称已支付两个月的补偿款，但其提交的两张银行回单写明用途为报销，无法证实其已支付了补偿款，因此属于违法解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三款“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四、第八条，原告的工资总额包括每月工资、防暑降温补贴、安全行车奖、完成任务奖四部分，春节、元旦补助，住勤、劳动保护费不属于工资总额的组成部分。被告辩称防暑降温补贴、安全行车奖不属于工资总额组成部分，原告在劳动合同解除前十二个月平均工资为6616.07元的辩解不符合相关规定，该院不予采纳。经该院计算，原告在劳动合同终止前十二个月平均工资为6616.07元+200元（防暑降温补贴）+100元（安全行车奖）＝6916.07元。原告从2010年1月1日至2015年8月在被告处任职，共计4年8个月，应支付5个月的经济补偿金的2倍，据此，计算赔偿金数额为6916.07元×5个月×2倍＝69160.70元，原告请求判决被告支付原告2010年1月1日至2015年9月30日共计6年的解除劳动合同经济补偿金115406元，该院支持69160.70元，超过的部分该院不予支持。二、请求判决被告支付2015年1月1日至2015年9月30日共计8个月的未签订劳动合同双倍工资170928元的主张。原告认为被告在劳动合同期满后未与其签订劳动合同，违反法律规定，应当支付未签订劳动合同二倍工资。被告认为对于劳动合同到期后未签订书面劳动合同法律并没有规定应当支付二倍工资，原告要求支付双倍工资没有事实和法律依据，并且超出了一年的仲裁时效，不同意原告该项诉请。该院认为，原、被告已连续签订了四次固定期限的劳动合同，符合订立无固定期限劳动合同的条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原、被告均确认2015年1月1日至2015年8月31日双方未签订劳动合同，被告亦未提供证据证明公司在此期间已履行了订立劳动合同的诚实磋商义务，应承担法律上的不利后果，被告应支付未签订劳动合同之日起每月二倍工资差额，原告主张被告应支付未签订劳动合同二倍工资并无不当。双方劳动关系于2015年8月31日解除，原告2016年6月5日向仲裁委申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效。二倍工资的计算即从2015年1月1日始至2015年8月31日共计8个月工资的二倍，但该几个月工资被告已支付。被告应依法支付原告上述期间未签订劳动合同二倍工资差额，因原告对被告提交的工资清单无异议，因此二倍工资差额为2015年1月工资6083.82元＋2015年2月工资6183.82元＋2015年3月工资6183.82元＋2015年4月工资6183.82元＋2015年5月工资6183.82元＋2015年6月工资6193.45元＋2015年7月工资6193.45元＋2015年8月工资7633.45元，共计50839.43元，对原告主张超过部分该院不予支持。原告要求被告支付原告2015年1月至9月的年终奖30000元；支付原告2015年6月至9月共4个月的防暑降温费800元；支付原告2015年3月至9月共7个月的劳保费700元；支付原告2015年5月至9月共5个月的电话费1436元；因双方在之前的劳动合同中约定按被告的薪酬管理制度规定发放给原告，该制度第六条第（三）项规定：员工与百靖高速公司终止或解除劳动关系后，其岗位工资、月绩效工资和津补贴按劳动合同终止（解除）时的当月实际工作天数折算计发，其他则不再支付。因原告对被告提交的工资表无异议，被告已按制度规定发放。该制度在双方之前签订的合同中明确注明，原告在庭审中说自己未曾见过的辩解，该院不予认可；另外，双方签订的劳动合同也没有由被告支付原告电话费的约定，因此原告的以上主张该院不予支持。关于本案受理费负担问题，该院根据《国务院诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，确定由被告广西百靖高速公路有限公司负担本案的案件受理费。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、第四十六条第三款、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告广西百靖高速公路有限公司一次性支付原告周东升因解除劳动关系的经济赔偿金69160.70元；二、由被告广西百靖高速公路有限公司支付原告周东升因未签订劳动合同二倍工资的差额50839.43元；三、驳回原告周东升的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告广西百靖高速公路有限公司负担。
二审期间，双方当事人均无新证据材料提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人对周东升解除劳动合同前十二个月的月平均工资是多少有争议。周东升认为百靖高速公司与其解除劳动合同前十二个月的月平均工资应当包括每月的防暑降温费及安全行车奖，即应当是6916.07元/月。百靖高速公司认为周东升解除劳动合同前十二个月的月平均工资不应当包括每月的防暑降温费及安全行车奖，故应当是6616.07元/月。本院认为，周东升与百靖高速公司在之前的劳动合同中约定周东升的工资按百靖高速公司薪酬管理制度规定发放，该制度第五条第一项规定：员工的薪酬由岗位工资、绩效工资和津贴福利三部分组成。第四项规定：绩效工资分为月度绩效工资及年度绩效工资……第六条第三项规定：员工与百靖高速公司终止劳动或解除劳动关系后，其岗位工资、月绩效工资和津补贴按劳动合同终止（解除）时的当月实际工作天数折算计发，其他则不再支付。百靖高速公司的工资表证实百靖高速公司已按该制度规定发放工资给周东升。综上，周东升解除劳动合同前月平均工资为6616.07元。
二审经审理查明，一审判决认定周东升解除劳动合同前月平均工资为6916.07元有误，应当是6616.07元。除上述事实，一审判决认定本案的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.百靖高速公司是否存在违法解除劳动合同的行为，是否应当支付周东升经济赔偿金以及应当如何计算；2.百靖高速公司是否应当支付周东升因未签订劳动合同的双倍工资差额；3.一审法院是否违反不告不理原则；4.周东升请求百靖高速公司支付2015年1月至9月的年终奖30000元、2015年6月至9月的防暑降温费800元、2015年3月至9月的劳保费700元、2015年5月至9月的电话费1436元是否有事实和法律依据。
关于百靖高速公司是否存在违法解除劳动合同的行为，是否应当支付周东升经济赔偿金以及应当如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”本案中，百靖高速公司于2015年8月31日与周东升解除劳动关系，而周东升在起诉百靖高速公司的起诉状中，认可百靖高速公司已额外支付其2015年9月、10月两个月工资，综上，百靖高速公司不存在违法解除劳动合同的行为，不应当支付周东升经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定：劳动合同期满，劳动合同终止。第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”根据上述规定，百靖高速公司虽不存在违法解除劳动合同的行为，但其仍应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，支付周东升经济补偿金，如不支付，则应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。由于周东升解除劳动合同前十二个月的月平均工资是6616.07元/月，而周东升在百靖高速公司的工作时间为五年八个月，因此百靖高速公司应当支付周东升赔偿金为：79392.84元（6616.07元/月×6个月×2倍）。
关于百靖高速公司是否应当支付周东升因未签订劳动合同的双倍工资差额以及应当如何计算的问题。本案中，百靖高速公司与周东升签订的最后一份劳动合同到期时间是2014年12月31日，合同到期后，百靖高速公司与周东升没有再续签劳动合同，但周东升仍继续在原岗位工作，直至2015年8月31日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，百靖高速公司应当向周东升支付2015年2月1日至8月31日即7个月的二倍工资差额46312.49元（6616.07元/月×7个月）。至于百靖高速公司认为《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于不签订书面劳动合同需向劳动者支付二倍工资差额针对的是初次用工的情况的上诉主张，与法律规定不相符，本院不予支持。综上，一审法院关于百靖高速公司应当支付周东升因未签订劳动合同二倍工资差额的判决计算有误，本院予以纠正。
关于一审法院是否违反不告不理原则的问题。周东升与百靖高速公司解除劳动合同后，周东升于2016年2月26日向靖西市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年6月6日向一审法院起诉，虽未明确请求百靖高速公司支付其赔偿金，但周东升以百靖高速公司解除劳动关系未支付经济补偿金为由请求百靖高速公司支付其双倍经济补偿金，本院认为，周东升主张的双倍经济补偿金即为赔偿金，故一审法院判决百靖高速公司支付赔偿金并未违反不告不理原则，然百靖高速公司经本院审理不存在违法解除劳动合同的行为，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定属适用法律错误，本院予以纠正。
关于周东升请求百靖高速公司支付2015年1月至9月的年终奖30000元、2015年6月至9月的防暑降温费800元、2015年3月至9月的劳保费700元、2015年5月至9月的电话费1436元是否有事实和法律依据的问题。本案中，由于双方在之前的劳动合同中约定周东升的工资按百靖高速公司的薪酬管理制度规定发放，该制度第五条第一项规定：员工的薪酬由岗位工资、绩效工资和津贴福利三部分组成。第四项规定：绩效工资分为月度绩效工资及年度绩效工资……第六条第三项规定：员工与百靖高速公司终止或解除劳动关系后，其岗位工资、月绩效工资和津补贴按劳动合同终止（解除）时的当月实际工作天数折算计发，其他则不再支付。据此，周东升关于上述上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定被上诉人周东升月平均工资数额有误，适用法律有误，判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三款、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销靖西市人民法院（2016）桂1081民初802号民事判决；
二、由上诉人广西百靖高速公路有限公司支付上诉人周东升因解除劳动关系赔偿金79392.84元；
三、由上诉人广西百靖高速公路有限公司支付上诉人周东升因未签订劳动合同二倍工资差额46312.49元；
四、驳回上诉人周东升的其他上诉请求；
五、驳回上诉人广西百靖高速公路有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费10元，由上诉人广西百靖高速公路有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人广西百靖高速公路有限公司负担10元，由上诉人周东升负担10元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 邓梅君
审判员 林超师
审判员 何双安
二〇一七年八月三十日
书记员 郑思渝