湖南省长沙市芙蓉区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0102民初7121号
原告谭某，女，汉族，1978年11月23日出生，住长沙市某某区某某小区**栋。
委托代理人邹芙蓉，湖南金顺达律师事务所律师。
被告湖南某某某有限公司，住所地长沙市某某区某某路98号。
法定代表人文某某，董事长。
委托代理人唐湘闽，湖南三湘律师事务所律师。
委托代理人李逢慧，女，汉族，1983年1月24日出生，住长沙市芙蓉区农大路1号，系该公司员工。
第三人吴某某，女，汉族，1981年6月4日出生，住长沙市某某区某某路**号****房。
委托代理人陈江，湖南骄阳律师事务所律师。
原告谭某与被告湖南某某某有限公司（以下简称某某科技公司）、第三人吴某某债权人代位权纠纷一案，本院曾于2016年7月8日作出（2015）芙民初字第7212号民事判决书，被告某某科技公司不服提出上诉，湖南长沙市中级人民法院于2017年7月4日作出（2017）湘01民终1462号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2017年7月27日重新立案登记，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谭某及其委托代理人邹芙蓉，被告某某科技公司的委托代理人唐湘闽、李逢慧，第三人吴某某及委托代理人陈江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭某诉称：2014年12月1日,长沙市中级人民法院作出(2014)长中民再终字第00118号民事判决书,要求吴某某偿还谭某借款共计人民币260万元�然而,截止本诉状提交之日,吴某某
一直未予偿还上述债务。后经谭某多方了解，发现吴某某对某某公司享有200万元的到期债权，然而吴某某却一直怠于追索此笔债权。原告认为，吴某某怠于行使对某某公司的债权，已经损害了原告债权的实现。为维护自己的合法权益，现依据《合同法》第73条的规定，特向法院起诉，请求法院判令：1、被告立即向原告支付人民币200万元；2、被告承担本案全部诉讼费用。
被告某某科技公司辩称：1、债务人享有确定的到期债权是代位权诉讼成立的前提，在债务人对次债务人是否享有到期债权不确定的情况下,债权人对次债务人提起代位权诉讼的,不应支持。《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第11期，刊登了中国银行股份有限公司汕头分行与广东发展银行股�有限公司韶光分行、第三人珠海经济特区安然实业（集团）公司代位权纠纷一案［（2011）民提字第7号］，在该案裁判要旨中明确了人民法院在次债务不确定的情况下，代位权主张不能成立。另外，浙江省高级人民法院审理的姚浩鹏与康超集团有限公司债权人代位权纠纷案［（2016）浙民申3343号］、李悦与浙江正和科技有限公司债权人代位权纠纷案［（2014）浙商提字第105号］，河北省高级人民法院审理的杭州裕锦物资有限公司与易县天泽林房地产开发有限公司债权人代位权纠纷案［（2015）翼民一终字第283号］以及山东省高级人民法院审理的韩还师与邹城市三亚房地产开发有限公司债权人代位权纠纷案［（2015）鲁商终字第123号］，这些已经生效的判决均认为，“债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额可以确定。
2、结合本案，原告谭某向被告主张代为清偿第三人吴某某的债务不符合代位权的构成要件。因为，（1）、吴某某不享有对答辩人的债权，吴某某及其亲属在刑事案件中向被告退还和协助赔偿的款项发生于吴某某职务侵占罪刑事案件诉讼过程中，退赃行为不是民事上的债。（2）、吴某某的实际退赃退赔金额尚不足以弥补答辩人的损失。刑事判决书在查明的事实中已经认定“吴某某占有某某公司财产金额共计4410182元”，尽管判决书最后认定“吴某某职务侵占的犯罪金额只有157314元，其余占有资金行为不构成犯罪”。但犯罪数额并不等价于民事侵权数额。由此，吴某某仅退赃了287万元，尚不足以我公司的损失。综上，吴某某对�公司不享有200万元的到期债权，原告提起的诉讼不符合代位权的构成要件，应依法驳回原告的全部诉讼请求。
第三人吴某某述称：1、原告向第三人提供了大额的借款是客观事实，中间有很大一部分款项是用于某某公司的周转，有转账记录；2、吴某某退赃的款项都是其家人在没有向吴某某本人核实，某某公司用虚构的事实来迫使其家属不断的给付金钱，这些钱经过人民法院的审查，是其家属多还了欠账。而作为某某公司其本身经营混乱，财务违规，我们认为某某公司应该返还吴某某家属给付的钱；3、吴某某在做出刑事判决以后，已经遭受了五年的牢狱之灾，造成了心理创伤，又患了严重的心肌炎，没有精力提起民事诉讼，故委托原告向某某公司主张权利。
经审理查明：2012年7月31日，原告谭某�本案的第三人吴某某及吴某某的丈夫刘某为被告向长沙市开福区人民法院提起诉讼，要求两被告共同偿还280万元。长沙市开福区人民法院作出（2012）开民一初字第2723号民事判决书，判令被告吴某某偿还原告谭某借款260万元。吴某某不服一审判决向长沙市中级人民法院提起上诉，长沙市中级人民法院作出（2013）长终民二终字第00972号民事判决，驳回上诉，维持原判。此后，原告谭某不服该判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院作出民事裁定，指定长沙市中级人民法院再审，长沙市中级法院于2014年12月1日作出（2014）长中民再终字第00118号民事判决，判令吴某某与刘某于判决生效之日起十日内向谭某偿还借款260万元。该判决作出后，谭某向长沙市开福区人民法院申请强制执行。该院在执行过程中，未发现吴某某、刘某可供执行的财产和财产线索，于2015年7月21日作出（2015）开执字第00412-1号执行裁定，裁定终结本次执行程序。
被告某某科技公司自2010年2月注册成立，公司类型为非上市股份有限公司。吴某某自该公司成立时起就担任财务总监。2012年3月24日，吴某某从公司离职，离职时吴某某自行与公司对账后主动归还公司121万元。2012年5月4日，被告某某科技公司向长沙市公安局芙蓉区分局报案，次日，该局以吴某某因涉嫌挪用资金罪将吴某某刑事拘留，同年6月11日吴某某被批准逮捕。吴某某的家人得知吴某某因涉嫌挪用资金罪被刑拘后，为了获得某某科技公司的谅解，采取各种方式进行退款。具体为：1、2012年5月17日，吴某某的母亲穆某某出具了一份退款承诺书，承诺书载明：“我与某某科技公司2011年2月20日签订“家庭牧场计划”投�协议书，并向某某公司转入20万元，现因吴某某挪用公司资金，我自愿以上述投资款项相关权益作为赔偿退给公司，本人对某某公司不再享有任何权益”；2、2012年5月17日，刘某也出具了一份代为退款承诺书，该承诺书载明：“我于2011年3月、4月共计三次向某某公司转入资金76.7942万元，现因吴某某挪用公司资金，我自愿以上述款项金额代吴某某退款，本人不再向某某公司因此主张任何权利”；3、2012年5月17日，刘某与文某某、某某科技公司签订了一份债权转让协议书，刘某将其对文某某享有的50万元的债权转让给某某科技公司，作为吴某某归还公司的款项；4、2012年6月5日，吴某某父亲吴某某代吴某某归还某某科技公司现金20万元。上述4笔款项加上吴某某离职时归还公司121万元，共计人民币287.7942万元。
长沙市公安局芙蓉区分局在立案侦查阶段，于2012年5月8日委托湖南省鹏程司法鉴定所进行鉴定，鉴定事项为：1、鉴定吴某某在2010年2月至2012年3月担任某某科技公司财务总监期间涉嫌以职务之便侵占公司财产的违法事实及违法金额；2、鉴定吴某某从2010年3月30日至2011年1月26日期间从某某科技公司的招商银行基本户（账号：731903677410908）分8笔支取现金833682元后其资金去向。该所于2012年9月20日作出湘鹏程司会鉴字（2012）第009号鉴定意见书，鉴定结论为：1、自2010年2月至2012年3月，吴某某担任公司财务总监期间，涉嫌以职务之便侵占公司财产金额合计3700500元（附具体明细）；2、吴某某从2010年3月30日至2011年1月26日期间从公司招商银行基本户（账号：731903677410908）分8笔支取现金833682元，其中已查明款项存入吴某某个人账户金额共计481182元，剩余352500元支取现金后去向不明（附具体明细）。
公安机关侦查完毕后，将案件移送长沙市芙蓉区人民检察院提起公诉。2013年1月18日，长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉（2013）45号起诉书指控吴某某侵占公款2659802.24元、挪用资金15万元，犯职务侵占罪、挪用资金罪向本院提起公诉。2013年7月23日，该院以湘长芙检刑追诉（2013）3号追加起诉决定书指控吴某某犯买卖国家机关证件罪，向本院追加起诉。2013年12月6日，本院作出（2013）芙刑初字第61号刑事判决书。针对检察院的指控吴某某侵占公款2659802.24元，刑事判决书认定吴某某采取虚列借款做假账、截留资金、假冒他人签名领款等方式共侵占公司资金157314元，其余6笔共计2502488.24元，因存在其它可能性、证据不足等原因而没有认定为职务侵占罪，建议可以通过继续核算的方式解决。涉嫌挪用资金罪15万元，也因不能排除有其他可能而没有认定。最终刑事判决书以吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；非法买卖伪造的房产证两本，犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑五年三个月。
刑事判决生效后，吴某某在湖南省看守所服刑。2015年2月16日，长沙市中级人民法院作出刑事裁定书，对吴某某予以假释。2015年11月10日，原告谭某向吴某某发出《催款函》，《催款函》载明：“…吴某某女士，长沙市中级人民法院作出民事判决书，你方应在判决生效后偿还我方借款260万元，但你方一直未予归还，经我方了解，发现你方对某某科技公司享有200万元的到期债权，经我方多次电话催告，你方却一直怠于行使债权，限你方收到本函七日内向某某公司追索200万元到期债权，否则，我方�采取法律手段自行追回此笔债权…”。2015年12月8日，原告谭某认为吴某某返还的数额超过了检察院指控的数额，也大大多于刑事判决书认定的数额，某某科技公司对多收取的部分应当返还，遂向本院提起代位权诉讼。
本案在审理过程中，原告谭某及第三人吴某某均向本院提出鉴定申请，要求对某某科技公司是否应当退还吴某某职务侵占刑事案件中多余的退款金额以及退还金额为多少进行鉴定。被告某某科技公司认为本案系代位权纠纷，不是第三人与被告之间的债权债务纠纷，本案不符合鉴定条件。同时提出刑事案件审理过程中，吴某某对湖南省鹏程司法鉴定所出具的司法鉴定意见大部分是认可的，因此不同意鉴定。
上述事实有以下证据证实：1、长沙市中级法院作出�（2014）长中民再终字第00118号民事判决书、长沙市开福区人民法院（2015）开执字第00412-1号执行裁定书；2、长沙市芙蓉区人民检察院长芙检刑诉（2013）45号起诉书、本院（2013）芙刑初字第61号刑事判决书；3、湖南省鹏程司法鉴定所出具的湘鹏程司会鉴字（2012）第009号鉴定意见书；4、穆某某、刘某出具的退款承诺书、刘某与文某某、某某科技公司签订的债权转让协议书；5、某某科技公司出具收条和证明；6、刑事庭审笔录及本案庭审笔录等证据予以证实，上述证据经庭审质证，本院予以认定。
本院认为：为了更好的保护债权人的利益，我国《合同法》第73条设立了债权人代位权制度。就是当债务人对次债务人享有到期债权，债务人又怠于行使自己的权利，债权人可以代位行使债务人对次债务人的债权，要求次债务人直接向其偿还�务。由于代位权制度突破了合同相对性原则，直接影响债务人与次债务人的利益。其行使的结果，通常将消灭债权人与债务人之间的债权债务关系，也将消灭债务人与次债务人之间的债权债务关系。因此，合同法及其司法解释明确要求债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权成立为条件，债权成立不仅指债权合法，而且要求主债权及次债权均应明确和具体，数额应当确定。否则，法院无法做出准确的裁判。
本案主债权成立并明确是事实，但次债权是否成立和明确是本案焦点问题。原告及第三人认为，刑事案件案发前后，吴某某本人及其亲属代吴某某赔付被告的5笔款项共计人民币287.7942万元。现在可以依据刑事判决书最后认定的犯罪数额推算出吴某某对被告享有到期债权，即被告某某科技公司对超出刑事判决书确认的犯罪金额而多收取的退赃款系不当得利，被告应予返还。本院认为，刑事案件强调犯罪事实清楚、证据确凿充分。民事案件可在一定证据的基础上，根据日常生活经验综合判断后进行“推定”。因此，刑事案件的证明标准与民事案件的证据标准不同，刑事案件的证明标准高于民事案件的证明标准。结合我院（2013）芙刑初字第61号刑事判决书可以看出，针对检察院的指控吴某某侵占公款2659802.24元、挪用资金15万元。本院最后认定的吴某某犯侵占罪的数额为157314元，该认定是根据刑事案件的证明标准，即吴某某以非法占有为目的，采取了不同手段截留、侵吞公司上述款项，事实清楚、证据确凿充分。检察院指控的其它金额，因存在有其它可能性以及证据不足等原因，根据“疑罪从无”的原则，本院没有认定为犯罪。没有认定为�罪的金额部分，当事人的行为虽然不构成刑事犯罪，但有可能构成民事侵权（侵犯财产权）。因此，不能简单的推算认定被告收取的退赃款，其中超出判决书确认的犯罪金额部分系不当得利之债。本案第三人与被告之间的债权债务关系是否存在以及金额均不明确。
本案另一个焦点问题是：在审理过程中，原告及第三人均提出鉴定申请，要求对吴某某与被告某某科技公司之间的是否存在债权债务以及数额进行会计审计。被告明确拒绝鉴定，因鉴定需要当事人配合提供相关的合同、会计凭据、银行对账单、会计账薄等资料，被告拒绝鉴定是否可以依据证据规则要求其承担不利责任。因为本案系债权人代位纠纷，被告认为本案是代位权纠纷，首先解决的是债权人谭某代位权是否成立问题，代位权要求主、次债权均明确，鉴定申请本身说明次债务不明确，因此拒绝鉴定。本院认为，本案中被告不同意鉴定的理由成立，其拒绝鉴定不能适用相关证据规则从而推定其承担不利责任。第三人吴某某如果坚持认为其与被告某某科技公司之间存在债权债务关系，被告还应退还其款项，可以另行主张权利。
综上所述，原告谭某提起代位权诉讼的主张不符合代位权的构成要件。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决如下：
驳回原告谭某的诉讼请求。
本案受理费22800元，保全费5000元，共计27800元，由原告谭某负担。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，�过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 谭 今
人民陪审员 王桂枝
人民陪审员 贺升平
二〇一七年十二月六日
书 记 员 熊梦樊
附：本判决所适用的法律条文原文
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》
第十一条
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。