杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭上民初字第926号
原告：徐彩英。
委托代理人：张孝勤。
原告：徐彩凤。
委托代理人：杜裕成。
两原告的共同委托代理人：凌斌。
被告：徐炳泉。
委托代理人：何利锋。
委托代理人：徐毅。
被告：何美华。
原告徐彩英、徐彩凤为与被告徐炳泉、徐彩贞按份共有纠纷一案，于2010年7月26日向本院提起诉讼，本院于2010年8月2日立案受理后，依法由代理审判员丁莹独任审判。诉讼中，两原告申请变更被告徐彩贞为何美华，本院予以准许，并于2010年9月8日公开开庭进行了审理。原告徐彩英及其委托代理人张孝勤，原告徐彩凤及其委托代理人杜裕成，两原告的共同委托代理人凌斌，被告徐炳泉及其委托代理人何利峰、徐毅，被告何美华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐彩英、徐彩凤共同起诉称：原、被告系兄弟姐妹关系，被告何美华于1951年时由他人收养。原、被告父亲徐培鑫于1959年1月15日死亡，母亲盛阿大于2010年2月26日死亡。父亲徐培鑫有徐荣根、徐富鑫、徐某、徐荣涛共五个兄弟，徐培鑫等五兄弟之父为徐阿生，别名如泰。徐如泰早年丧偶，其本人于1960年9月20日死亡。徐如泰死亡时，遗有杭州市望江门外大通桥33号房产一处共四间。因地名变迁，该处房产后分别设立了杭州市上城区望江门外直街6-2号、6-3号、10号、12号四个门牌号码。1970年2月，徐如泰的四个儿子徐荣根、徐富鑫、徐某、徐荣涛以及徐培鑫之子徐炳泉就该遗产的继承事宜签署了书面协议，约定上述房产由徐如泰的五个儿子各继承五分之一，徐炳泉代表已故的徐培鑫在协议上签了字。此后，徐炳泉擅自把代位继承取得的财产即杭州市上城区望江门外直街6-2号房屋（土地面积55平方米，地上房屋建筑面积约90平方米）以其个人名义领取了土地使用权证书。原告认为，由于父亲徐培鑫早于祖父徐如泰死亡，故徐培鑫的晚辈直系血亲取得了代位继承权。对于同属于徐培鑫子女的诸原告而言，均与被告徐炳泉一样享有平等的代位继承权。因此，杭州市上城区望江门外直街6-2号房屋并非属于徐炳泉一人所有的财产，而是属于原告和徐炳泉共计三人按份共有的财产。故请求法院依法支持原告诉请如下：一、确认原告徐彩英、徐彩凤各享有杭州市上城区望江门外直街6-2号房屋中三分之一、计30平方米房屋的份额；二、本案诉讼费由被告承担。
被告徐炳泉答辩称：原告所述与事实不符。一、徐如泰有六个子女，除徐荣根、徐富鑫、徐某、徐荣涛、徐培鑫外还有一女儿徐巧凤，因当时继承只限于男性，故其他人因此未参加继承。徐炳泉并非代表已故的父亲徐培鑫，分房协议中约定徐炳泉作为直接继承人继承财产，并补偿其他人，该房产也一直由徐炳泉占有使用。原告所述的杭州市望江门外大通桥33号房产并非是继承人继承的财产，而是1975年徐炳泉拆除重建的，现在的杭州市上城区望江门外直街6-2号房屋是徐炳泉的个人财产，并于1988年申报登记，不是当时的继承物。二、原告定案由为按份共有纠纷是错误的，据原告提供的资料显示是代位继承权纠纷，原告也认为1970年的分房协议侵犯了其代位继承权。原告和被告何美华尚未通过合法途径取得相应物权，并不是房屋的共有权人。徐炳泉的物权是通过继承取得，除非推翻1970年的分房协议，原告和被告何美华才有权获得相应的房屋权利。三、原告的起诉已经超过诉讼时效。根据继承法的规定，原告的起诉已经超过最长诉讼时效20年，因此已经不受法律保护。四、当时的习俗是由男性继承财产，这也得到五位继承人和原、被告母亲的承认。其他权利人在长达40年的时间没有提出异议，被告徐炳泉在已经长期占有使用并变更住处，为维护物权稳定，应保护徐炳泉的物权。
被告何美华答辩称：原、被告四人系兄弟姐妹关系。父亲徐培鑫早于祖父徐如泰死亡，原、被告属于徐培鑫的晚辈直系血亲，代位继承徐如泰遗产的五分之一。被告徐炳泉代表已故的徐培鑫在分房协议上签字。杭州市上城区望江门外直街6-2号房屋并非属于被告徐炳泉所有的财产，而是属于两原告和两被告按份共有财产。被告何美华对父母亲已尽较多的赡养义务。
原告徐彩英、徐彩凤为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
1、户籍证明，拟证明涉案人员的身份情况以及原告享有代位继承权的事实；
2、查档记录，拟证明徐如泰享有的房屋情况；
3、五兄弟分屋协议，拟证明原、被告有权享有的房屋份额，被告徐炳泉是代表所有晚辈直系血亲签订的该继承协议；
4、查档证明，拟证明被告徐炳泉已领取了涉案土地的权属证书；
5、地名变迁证明，拟证明涉案房屋的地名变迁情况，杭州市望江门外大通桥33号房产直接变迁为杭州市上城区望江门外直街6-2号、6-3号、10号、12号；
6、出庭证人徐某的证言，拟证明杭州市望江门外直街6-2号房屋属于徐培鑫的继承范围，徐炳泉当时是代表所有晚辈直系血亲签署分屋协议，杭州市上城区望江门外直街6-2号房屋是两原告和被告徐炳泉一起建造的；
7、出庭证人吕某的证言，拟证明杭州市上城区望江门外直街6-2号房屋是两原告和被告徐炳泉一起建造的。
被告徐炳泉为证明其辩称事实，向本院提交如下证据材料：
8、国有土地使用权申报登记收件记录、土地使用权申报登记凭证，拟证明被告徐炳泉于1988年即向有关部门申报土地使用权，有关部门审核确认土地使用权人为徐炳泉；
9、杭州市上城区地名办的证明，拟证明原大通桥33号与现望江门外直街6-2号没有直接变更关系；
10、浙江省税务局房地产税缴款书，拟证明1988年之前讼争房地产税款都由被告徐炳泉支付。
被告何美华为证明其辩称事实，向本院提交如下证据材料：
11、出庭证人盛某的证言，拟证明被告何美华于1951年从杭州领养到上海和养父母生活，未办理收养手续，1960年何美华被舅舅盛某带回杭州恢复母女关系。
经庭审质证，结合原、被告的质证意见，本院对原、被告提交的证据认证如下：证据1至证据2，被告徐炳泉对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为户籍证明与本案无关，查档记录中的房屋情况并非当时继承的部分；证据3至证据4，被告徐炳泉对三性均无异议，但认为分屋协议中被告徐炳泉是直接作为继承人继承财产，不是代表其他人继承财产，本案讼争的标的物所有人是被告徐炳泉；证据5，被告徐炳泉对三性均有异议，认为徐如泰早已死亡，该证据与杭州市上城区地名办出具的证明相矛盾，杭州市上城区望江门外直街6-2号和杭州市望江门外大通桥33号房产没有直接关系；证据6至证据7，被告徐炳泉认为与本案没有关联性；证据8，两原告认为仅能证明被告徐炳泉在1988年申报了土地使用权，被告徐炳泉也陈述房屋是在1970年取得土地后重建，可见重建房屋仍使用的1970年继承的土地，而杭州市上城区望江门外直街6-2号的房屋土地使用权属于遗产范围，故应通过基础关系的审查认定房屋所有权属性，不能仅凭申报记录确权；证据9，两原告认为该证据与原告提供的地名变迁证明并不矛盾，该证明所载的是1982年的土地信息，不能证明1995年的土地不属于原来的望江门外大通桥33号土地范围，1995年领取土地使用权证时，大通桥的土地名登记已经变更，而房产证的登记人还是徐如泰，故不能证明杭州市上城区望江门外直街6-2号和杭州市望江门外大通桥33号无关联；证据10，两原告认为已经超过举证期限，且不属于新的证据，故不予质证。被告何美华对证据1至证据10的三性均无异议。证据11，两原告无异议，被告徐炳泉认为与本案缺乏关联性。本院认为，证据1至证据4、证据8来源合法、内容与本案有关联，予以认定；证据5、证据9为相关职能部门出具的书证，本院对其三性予以认定；证据10，不属于新的证据或可视为新的证据，不予采纳；证据6至证据7、证据11，系证人证言，且证人均出庭接受质询，本院对其三性予以确认，对其证明对象将结合其他证据综合予以认定。
综上，根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定案件事实如下：
原、被告系兄弟姐妹关系。父亲徐培鑫于1959年1月15日死亡，母亲盛阿大于2010年2月26日死亡。祖父徐阿生（别名如泰）早年丧偶，其本人于1960年9月20日死亡。1970年2月，徐阿生的儿子徐某、徐荣根、徐荣涛、徐富鑫与被告徐炳泉共同签订《五兄弟分屋证据》，约定“兹有望江门外大通桥三十三号至三十一号全部房屋和空地共分各兄弟一分，具体分为前面33号至31号分为三分，灶头至后面房屋分为2分。（一）33号房系为（富鑫和荣涛）共为一间属两人共同财产……（二）31号是原六干娘自1970年2月份开始属荣根财产……（三）灶头起至后面全部房屋属水荣和炳泉财产，具体分炳泉（地主婆住的）属炳泉财产，水荣分为原先住的一间属水荣财产。灶头间全屋属炳泉财产，由炳泉贴水荣50元。如炳泉财产（地主婆住的）归公，由各兄弟考虑，各兄弟补贴金钱不定。（四）地基属各兄弟五分之一。（五）望江门大通桥全部房屋和土地的房地产税由各兄弟各交五分之一……”1975年，徐炳泉将上述协议中约定分得的房屋予以拆除，并在依上述协议所取得的土地上另处建造了现有房屋，并对该房进行管理、使用至今。
另查明，涉案房屋未办理产权证。1988年，徐炳泉根据杭州市江干区人民政府1988年颁布的《关于开展土地使用权申报登记》通告提出登记申请，并于1995年取得《国有土地使用证》【杭江国用（1995）字第106号】。杭州市国土资源局上城分局关于杭州市上城区望江门外直街6-2号的土地档案记载：土地使用者为徐炳泉；地号为2-9-（30）-221；土地性质为国有土地；土地面积为55平方米。
再查明，何美华原名徐彩贞，于1945年12月21日出生，于1951年被带至上海由他人收养。1960年之后，何美华时而回杭州看望亲生父母。祖父徐阿生另有女儿徐巧凤。
本院认为，按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。两原告主张其对涉案房屋各享有三分之一的份额，首先要证明其对涉案房屋享有共有权。而物权的取得分为原始取得与继受取得，原始取得是基于事实行为而取得财产所有权。继受取得是指取得财产所有权的人以他人既有的财产所有权为依据，通过某种法律行为或法律事件而取得财产所有权。继受取得所有权的原因主要有：买卖、赠与、继承、互易等原因。两原告主张共有权的理由是被告徐炳泉依据五兄弟分屋协议所取得的房屋和土地，属于父亲徐培鑫的所有晚辈直系血亲代位继承的遗产，该遗产中的房屋虽因拆除行为已经灭失，但涉案房屋是在上述遗产中的土地上重建的，且重建时两原告曾经出资出力。对此，本院认为，首先，涉案房屋并非分屋协议中所处分的遗产，且被告徐炳泉已经取得涉案房屋所在土地的国有土地使用权证，原告依据该土地原为分屋协议中所涉及的遗产而主张继受取得房屋的共有权无法律依据。其次，涉案房屋是在分屋协议中所处分的土地上另行重建的，两原告主张重建时曾出资出力，但并未提交出资的相应证据，因此，两原告主张因事实行为（建造）而原始取得所有权亦无事实依据。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，则由负有举证责任的当事人承担不利后果。两原告无证据证明其取得共有权的依据，其请求确认对涉案房屋各享有三分之一所有权及相应面积的主张，本院不予采纳。关于被告徐炳泉抗辩的诉讼时效问题，因本案涉及的是物权争议，故诉讼时效在本案中并不适用。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十九条、第三十条、第九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告徐彩英、徐彩凤的诉讼请求。
案件受理费80元，减半收取40元，由原告徐彩英、徐彩凤负担，退回原告徐彩英、徐彩凤40元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费80元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）
代理审判员 丁莹
二〇一〇年十月二十日
书 记 员 蒋伟