新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新21民终228号
上诉人（原审被告）：王朱仙，女，汉族，1962年8月20日出生，现住吐鲁番市高昌区共青团4队。
委托诉讼代理人：罗建权，新疆建权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王忠心，男，汉族，1972年9月30日出生，现住吐鲁番市广汇路水文局家属院*单元***室。
委托诉讼代理人：杨宝恩，吐鲁番市浩然法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:李春贵，男，回族，1963年8月14日出生，现住吐鲁番市新城新春社区菜花阔恰***号。
上诉人王朱仙因与被上诉人王忠心、李春贵合伙协议纠纷一案，不服高昌区人民法院(2016)新2101民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王朱仙及其委托诉讼代理人罗建权、被上诉人王忠心的委托诉讼代理人杨宝恩、被上诉人李春贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王朱仙上诉请求：依法撤销(2016)新2101民初544号民事判决书第一项，驳回被上诉人王忠心的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，判决错误。上诉人与被上诉人三人于2012年12月26日签订一份《合作协议》，拟共同合作经营海龙动漫城，为此三方协议由上诉人以机器设备投资入股，而由两被上诉人投入现金。之后对租赁的场地进行了装修，并且新购了三台机器设备。但由于吐鲁番趋势，该动漫城并未实现经营，对造成的损失，合作经营的三方都�该平等承担责任。而一审法院却并未查清事实，以致作出了错误的判决。1、上诉人有《娱乐经营许可证》手续，而一审法院却认定上诉人“其己知晓其所持有的手续无法使动漫城正常营业”，从而认定上诉人有过错。这是不正确的。吐鲁番市海龙动漫城的《娱乐经营许可证》于2012年2月23日己颁发，到第二年3月10日前年审即可，而双方的《合作协议》是2012年12月26日签订的，签订合同时上诉人就已有《娱乐经营许可证》，就说明已具备经营条件，至于当时不能开业，那是整个吐鲁番的大环境造成的，并不是上诉人造成的。一审法院认定上诉人对不能开业有过错，这是没有依据的。2、关于花费记录的帐本问题。由于被上诉人王忠心在合作后有其他业务，故对海龙动漫城的装修等工作都是由上诉人与李春贵来办理的。三人协议由上诉人和李春贵记帐，在2014年10月20日吐鲁番市中级人民法院的谈话笔录中，王忠心也谈到李春贵告诉他帐有记录，且是李春贵和上诉人记录的，而现在李春贵却对记录的帐本不予出示。3、关于实际损失问题。对海龙动漫城的房租损失20000元，装修费是24351元，而不是一审法院认定的装修损失10958元，另外三人合作以后共同协议购买了55000元的机器设备。上诉人投入的机器设备与新购的机器设备经三方协议并同意，共同租房存放于新站宋峰物流公司后面马玉红家院内，每年支付3000元场地租赁费以存放该批设备。关于海龙动漫城的损失及购买机器的事实，王忠心的暗股合伙人刘建初与王忠心、李春贵及上诉人的录音对话可以反映出：买机器及装修两项开支被上诉人认可共赔了九万元。4、关于新购买机器设备的问题。2014年6月7日，上诉人到王忠心家去，王忠心谈到关于购买的三台海龙动漫城用的机器设备是三人同意购买的，一人一股承担。且一审中上诉人也提交了购买设备的收款收据。而一审法院却未予认定，这是不正确的。
从上述事实来看，共同合伙的三人，王忠心投入140000元，李春贵投入140000元，上诉人投入的机器设备作价150000元，现也以140000元计算。遵循风险共担的一则，损失99351元，应由三人共担；投资的全部机器设备三人应当均分，剩余款项也应由三人平分，李春贵多拿走的投资款应退还。
王忠心辩称，一、上诉人的上诉请求缺乏事实依据；二、上诉人的上诉理由不能成立：（1）、上诉人在2012年3月就知道自己的动漫城被取缔，而在2012年12月26日还以欺诈手段与其他两个合伙人签订合伙协议，显然该协议无效；（2）、上诉人称经营的动漫城有经营许可证，但该许�证只是因为因搬迁地方而没有给有关部门收回；（3）、关于上诉人称账簿问题。被上诉人根本不知道情况；（4）、关于实际损失问题。一审法院已经核准10958元，再说这些损失都是由上诉人造成的；（5）、关于上诉人称购买新机器问题。一是上诉人在购买机器时未告诉被上诉人；二是上诉人明知动漫城已经取缔，擅自购买设备。由此可见原审认定事实清楚，证据确分，维持原判。
李春贵辩称，与王忠心答辩意见相同，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
王忠心向一审法院起诉请求：1、判令依法认定原被告及第三人订立的《合作协议》无效；2、判令被告返还原告投资款140000元；3、判令被告赔偿原告损失18882.5元（140000×4.15％年息×39个月）。一审庭审中，王忠心变更诉讼请求，仅要求王朱仙�担返还130000元的义务。
一审法院查明事实：2012年12月26日，王忠心与王朱仙、李春贵签订合作协议一份，主要载明：今为海龙电玩城三股东经营协商协议，内容如下：1、股东由王忠心、李春贵、王朱仙三人组成。投资以利润均享，风险共担为原则。2、王朱仙以现有机器设备投资入股（折现壹拾伍万元整）王忠心、李春贵各投资现金壹拾伍万元整入股。资金作为先期开支，到可以营业后算总账。实行多退少补。3、营业手续（文化经营许可证）为王朱仙所有，在营业过程中实行免费使用。在营业期间所发生费用，则由场地支付，合作结束后营业手续归王朱仙所有。4、如有股东中途撤股，由三方共同协商决定。如王朱仙退股，则营业手续（文化经营许可证）交由王忠心、李春贵双方继续使用，不经营后归还王朱仙。撤股一方股份折现由另两方共同支付，如现金不够由三方协商再做决定。5、在经营过程中。自己人不能上机台进行游戏，执行责任到人，每日查账。如有错账，自行负责。如有特殊原因，则有股东三方协商解决。6、开始营业后，每七天分钱一次。7、以上协议，一式三份，三方各执一份，由三方共同遵守，如有不到之处，再由三方共同商定。签字后生效！合同签订后，经三方重新估算，每人出资140000元即可。遂，王忠心将140000元交由王朱仙，李春贵将自己应出资的140000元和从王朱仙处拿的10000元共计150000元交至房东处。协议签订后，涉案动漫城的装修主要由王朱仙负责记账及采买。涉案动漫城一直未开业经营。后解散，除去应交房租20000元，李春贵从房东处取回130000元，并自留。另查明：1、王朱仙向法庭提交的娱乐经营许可证，载明地址为吐鲁番市新辰广场后、发证时间2012年2月23日�王朱仙向法庭提交的房屋租赁合同，载明的租房地址为吐鲁番市老城路477号，实际装修地址亦是该地址；2、本院为查明案件事实，从吐鲁番市高昌区文化体育广播影视局调取了2012年及2013年吐鲁番市游戏动漫场所登记表，涉案动漫城在该表中未显示，且登记的动漫城与王忠心提交的公示表中公示一致，与王朱仙提交的证明所称的新增不一致，且新增中亦无涉案动漫城；3、吐鲁番市文化体育广播影视局的两份公示时间为2012年3月和2012年4月，均在王朱仙与王忠心、李春贵签订合作协议之前；4、庭审中，王忠心明确诉讼请求，仅要求王朱仙承担返还130000元的义务。一审法院认为：原、被告双方在涉案动漫城无法营业的情况下，已以实际行动解除了合伙关系，终止了合伙协议。合伙协议终止后，应当进行清算。合伙清算包括：了结进行的业务、返还出资及分配剩余财产等。本案中，涉案动漫城一直未营业，不存在账目审计评估，但王朱仙主张因开办动漫城，造成房租、购买机器、装修等花费共计102351元，对于房租20000元损失，三方均认可，本院确认；对于购买机器，王朱仙主张花费55000元，王忠心和李春贵均不认可，且从合作协议的约定来看，机器设备是由“王朱仙以现有机器设备投资入股”，同时庭审中，其仅提交了“收款收据”，故该损失本院不予确认；对于装修24351元损失，虽王朱仙提供了其自行罗列的装修花费明细，但王忠心和李春贵均不认可，且该明细无其二人签字，亦无其他证据相印证，因合伙期间的装修主要由王朱仙负责管理，因此，王朱仙应对装修损失无法计算承担不利后果，王忠心和李春贵在本次庭审中只认可10000元装修损失，鉴于（2014）吐民初字第645号案�中其二人认可的装修损失是10958元，故采纳10958元损失更为合理；对于存放游戏机房租3000元，虽王朱仙提供证人予以证明，但证人陈述其问王朱仙索要房租，王朱仙并未给付，并称其与王忠心等在打官司，官司打完再付房租，故该损失本案不予确认。综上，本案认定合伙期间的损失为30958元。从本案查明的事实结合当事人陈述，可以看出造成涉案动漫城一直未营业的主要原因是经营许可证无法办理，虽王朱仙提交了一份娱乐经营许可证，但从吐鲁番市文化体育广播影视局的两份公示时间来看，在王朱仙与王忠心和李春贵签订合作协议之前，其已知晓其所持有的手续无法使动漫城正常营业，但依然签订合作协议，故王朱仙在本案中存在的明显过错，应承担相应的过错责任，其欲以平分其投入的机器设备及分得王忠心和李春贵投入资金的辩称不应采纳。合伙损失30958元，每人分摊损失30958元÷3人=10319元。由于王忠心将140000元交与王朱仙，且李春贵收回了130000元，但王忠心自愿放弃要求李春贵返还出资款义务，故对李春贵应返还部分本院不予处理，综上，王朱仙应返还王忠心129521.5元，即（140000元-10319元）-【130000元-（140000元-10319元）】÷2。判决：一、被告王朱仙自本判决生效之日起十日内返还原告王忠心出资款129521.5元；二、驳回原告王忠心其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人王朱仙提供的记账清单原件一份（3张）的真实性本院予以确认，可以证实上诉人王朱仙主张在合伙协议签订后其因装修、办理证照、购买游戏机、支付房租等为经营做准�而支出九万余元的事实。理由如下：虽然该支出清单没有其他合伙人签字确认，但是结合本院原二审于2014年12月8日对王朱仙、王忠心、李春贵做的谈话笔录，王忠心在录音中谈到：“我把钱直接投进去，具体买什么是王朱仙和李春贵决定，王朱仙是我姑，我相信她，我没有时间去管理。”以及在本次庭审中本院总结无争议事实时李春贵认可装修是由王朱仙负责购买材料和记账。因此，王朱仙系合伙事务执行人，其在装修时有权自主决定购买装修材料、雇佣装修工人支付劳动报酬以及购买为经营所需的录像机等小件物品、办理证照和记账等合伙事务执行权，同时账单上的每一笔账都是按时间顺序记录符合日常生活经验。因此在王忠心、李春贵没有足以反驳的相反证据情况下本院对账单中关于装修支出的真实性予以认定。关于账单中记载的在�订合伙协议后购买王智宝电子商行三台游戏机是否属实的问题。刘建初、李春贵、王忠心、王朱仙的协商录音以及王忠心和王朱仙之间的电话通话录音、王智宝电子商行出具的收款收据可以印证记账清单中关于购买游戏机支出55000元的事实。再结合刘建初和本案当事人于2014年2月25日对经营散伙后的账目进行清算的谈话录音，李春贵在谈话中认可全部赔了90000元，王忠心对录音的真实性认可。李春贵虽对录音不认可，但有上述记账清单及其他证据相印证，应按3人散伙协商的意见处理，即全部赔90000元。
另外，本院于2017年6月21日下午到高昌区宋峰物流后面马玉红家中对存放的游戏机进行了现场勘验，勘验结果为：斗地主八台、牌机七台、鳄舞八方一台、猎鱼高手两台、海洋之星一台（王朱仙投资入股的游戏机）、一千炮两台、一万�一台（签订协议之后购买的游戏机）。王朱仙、王忠心的委托诉讼代理人杨宝恩、李春贵到现场并在勘验笔录上签名。本院对上述勘验的游戏机都贴上了名称标签。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的合伙协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，三方当事人均应按照协议履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。上诉人与被上诉人签订的合伙协议并不具有上述合同无效的情形，被上诉人王忠心主张上诉人在2012年3月就知道自�的动漫城被取缔，而在2012年12月26日还以欺诈手段与其他两个合伙人签订合伙协议，故该合伙协议无效的抗辩理由没有事实与法律依据，本院不予支持。原判据此认定上诉人王朱仙存在过错不当，二审予以纠正。合伙终止时，对合伙财产的处理，结合本案具体情况，为兼顾各合伙人的利益，对王朱仙投资入股的游戏机和签订协议之后购买的游戏机本院进行分配；王忠心投资的140000元和李春贵投资的140000元，在清偿损失90000元后，剩余190000元由三方均分，即每人得63333.33元。由于王忠心已将140000元出资交给王朱仙，故合伙终止时清偿债务后王朱仙还应返回王忠心分得的63333.33元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销高昌区人民法院（2016�新21**民初544号民事判决；
二、上诉人王朱仙支付被上诉人王忠心63333.33元；
三、上诉人王朱仙分得：一千炮两台、一万炮一台，被上诉人王忠心分得：猎鱼高手两台、海洋之星一台；被上诉人李春贵分得：鳄舞八方一台、斗地主八台、牌机七台。
一审案件受理费2900元，二审案件受理费2893元，由王朱仙负担2896.5元，王忠心负担2896.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王纳新
助理审判员 高稚佳
助理审判员 高庆芳
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 何克红