福建省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）闽执复66号
复议申请人（利害关系人）：林天海，男，1987年8月13日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：方建华、谢旸超，福建知信衡律师事务所律师。
申请执行人：福建隆恒实业有限公司，住所地福建省福州市台江区象园路33号综合楼第四层东侧401、402室，统一社会信用代码913500005633562460。
法定代表人：林善富，董事长。
委托诉讼代理人：王小菲、雷科保，北京大成（福州）律师事务所律师。
被执行人：宁德鸿源房地产开发有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区国税花苑38号长兴花园5幢101。
法定代表人：苏振龙。
被执行人：苏铃生，男，汉族，1962年3月12日出生，住福建省福安市。
被执行人：苏振龙，男，汉族，1987年2月17日出生，住吉林省长春市朝阳区。
复议申请人林天海不服福州市中级人民法院（以下简称福州中院）作出（2017）闽01执异2号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
福州中院在执行福建隆恒实业有限公司（以下简称隆恒公司）与宁德鸿源房地产开发有限公司（以下简称鸿源公司）、苏铃生、苏振龙以及第三人兴业银行股份有限公司福州分行（以下简称兴业福州分行）民间借贷纠纷一案中，裁定拍卖鸿源公司所有的位于福�省××××号鸿源国际蕉城总部经济大厦（以下简称鸿源大厦）的第12、13、15层。利害关系人林天海对此提出执行异议，请求停止拍卖鸿源大厦的第15层。
福州中院查明，隆恒公司与鸿源公司、苏铃生、苏振龙民间借贷纠纷一案，该院作出的（2015）榕民初字第2139号民事判决书已经发生法律效力，该判决第三项内容为“原告隆恒公司有权以鸿源大厦项目的第12、13、15层在建工程及相应土地使用权拍卖、变卖所得价款优先受偿本判决第一项所确定的债务（借款本金人民币12954328.66元及利息、律师费100000元）”。因鸿源公司等未履行生效法律文书所确定的义务，2016年4月27日，隆恒公司向福州中院申请强制执行，申请执行的标的为人民币23736927元及利息等。该院于2016年4月27日依法立案执行，并向被执行人发出执行�知书、报告财产令、限期履行通知书，但被执行人均未按通知要求履行生效法律文书所确定的义务。该院于2016年12月29日作出（2016）闽01执586号之一执行裁定：拍卖（变卖）鸿源大厦第12层1201-1209单元、第13层1301-1309单元、第15层1501-1509单元的房产及项下土地使用权。
另查明，林天海就（2015）榕民初字第2139号民事判决，向福州中院提起第三人撤销之诉，请求1.撤销（2015）榕民初字第2139号民事判决第三项，变更该项判决为“隆恒公司以借款本金10954328.66元及其自2014年1月24日起按年利率10%计算的利息为限，对鸿源大厦第12、13、15层在建工程及相应土地使用权拍卖、变卖所得价款优先受偿”；2.诉讼费用由各被告承担。该院于2016年12月8日作出（2016）闽01民撤4号民事判决：驳回林天海的诉讼请求。林天海不�向福建省高级人民法院提起上诉。
福州中院认为，执行异议是当事人及利害关系人认为法院执行行为违反法律规定，侵害其合法权益而提起的。隆恒公司对鸿源大厦第12、13、15层的拍卖、变卖价款享有优先受偿权系生效判决确定的，该院执行是以生效判决为依据，并无不当。林天海关于该院（2015）榕民初字第2139号民事判决有误的异议主张，不属于执行异议范围，且林天海已通过第三人撤销之诉寻求救济，故该院对其异议不予审查。该院尚未拍卖涉案房产，故林天海关于鸿源大厦第12、13层拍卖、变卖价款足以满足申请执行人享有抵押权的债权，不应拍卖第15层的主张，没有事实依据，该院亦不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（一）项、第二、三款以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定驳回林天海的异议申请。
复议申请人林天海向本院申请复议称，请求撤销福州中院（2017）闽01执异2号执行裁定，发回重新审查。其理由如下：1.复议申请人提起第三人撤销之诉，不影响福州中院对本案执行异议的审查。其以第三人身份提起撤销之诉后，福州中院未中止生效判决的执行，其以实体权利对执行标的提出的异议，福州中院应依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第303条第一款的规定，予以审查；2.应当先执行鸿源大厦第12、13层，以清偿生效裁判确定的抵押债务，鸿源大厦第12、13层是被执行人鸿源公司的房产，第15层是其购买的房产，且已支付了购房款，并已实际入住，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定，应当先行拍卖鸿源公司的抵押房产。而且鸿源公司第12、13层经福州中院评估价值合计1800多万元，足以清偿生效裁判确定的抵押债务；3.申请执行人享有抵押权的债权得到清偿后，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，鸿源公司第15层就不应被查封、拍卖。
本院查明的情况与福州中院查明的情况基本一致。
另查明，2012年10月23日，隆恒公司与鸿源公司、第三人兴业福州分行签订《委托贷款借款合同》，约定由隆恒公司委托兴业福州分行向鸿源公司发放贷款3900万元，贷款期限自2012年10月23日起至2013年10月23日。同日，兴业福州分行与鸿源公司另行签订《抵押合同》，鸿源公司将其所有的鸿源大厦项目土地使用权设定抵押，他项权证号：X国土资他项（2012）第XXXX号。2013年10月16日，隆恒公司与鸿源公司、第三人兴业福州分行签订《委托贷款借款展期合同》，将即将到期的借款未偿还余款2700万元，展期至2014年1月24日。同日，兴业福州分行与鸿源公司签订《抵押合同》，鸿源公司以鸿源大厦项目12-16层在建工程及相应土地使用权设定抵押，并于2013年10月23日办理了抵押登记，他项权证号：X房建市区字第XXXXXXX号。
2013年1月22日，林天海与鸿源公司签订商品房买卖合同，向鸿源公司购买鸿源大厦1501、1502、1503、1505、1506、1507、1508、1509单元商品房，支付购房款911.9481万元。2014年4月28日，林天海办理了上述房产的房屋交接手续。后因鸿源公司逾期未办理房屋所有权证和土地使用权证，林天海向宁德蕉城区人民法院（以下简称蕉城法院）提起商品房预售合同纠纷诉讼。经调解，蕉城法院于2015年11月26日作出（2015）蕉民初字第5042号民事调解书，“双方当事人自愿达成如下协议：一、被告鸿源公司应在鸿源大厦1501、1502、1503、1505、1506、1507、1508、1509单元贷款解押的次日为原告林天海办理房屋所有权证和土地使用权证”。
林天海因不服本案执行依据即（2015）榕民初字第2139号民事判决，认为抵押担保的范围仅限于委托贷款的范围，而该判决却将担保的范围扩大至全部借款及利息存在错误，遂提起第三人撤销之诉。福州中院于2016年12月8日作出（2016）闽01民撤4号民事判决，认为林天海购买的鸿源大厦第15层是在上述房屋的土地使用权及地上建筑物设定抵押之后，鸿源公司未经抵押权人同意，擅自将抵押财产转让给林天海，因此林天海享有的商品房买卖合同债权不得对抗已登记的抵押权，而隆恒公司及兴业福州分行仍可以继续行使抵押权，故原审判决并无不当，林天海主张该判决损害其权益，诉请要求撤销该项判决内容，于法无据。若林天海最终可能丧失其所购买的全部或部分商品房，其可另案向鸿源公司主张商品房买卖合同的相关违约责任，遂驳回林天海的诉讼请求。林天海不服该判决，向本院上诉。目前该案尚在审理中。
还查明，经福州中院司法评估，鸿源大厦第12、13层的评估价格为1830.2万元。截至2017年7月20日，鸿源大厦第12、13层经淘宝网平台二次司法拍卖，仅有1201、1202、1207、1306单元二拍拍卖成交，拍卖成交价合计337.5万元，鸿源大厦第12、13层的其他单元房产均流拍。
本院认为，执行依据在没有被撤销之前，按照执行依据的内容执行是执行法院的职责。林天海认为执行依据有误，要求停止拍卖鸿源大厦第15层，系对执行依据不服，非属执行异议、复议审查范畴。福州中院对此异议理由不予审查，并无不当。第三人撤销之诉与再审程序不同，第三人撤销之诉的启动并不能当然地中止执行，林天海以提起第三人撤销之诉为由要求停止对鸿源大厦第15层的执行，于法无据。虽然本案执行依据对于拍卖抵押物，即鸿源大厦第12、13、15层没有先后顺序之分，但福州中院已综合考虑全案情况，在执行中先行拍卖鸿源大厦第12层、13层。因此，林天海要求先行拍卖鸿源大厦第12、13层的请求已得到实现。另，执行标的的评估价格仅是为了确定拍卖的参考价、保留价，执行标的的实际价值需经市场交易确定。本案中，鸿源大厦第12、13层经网络司法拍卖，仅部分单元房产拍卖成交337.5万元，其余单元房产均流拍。因此，复议申请人林�海认为鸿源大厦第12、13层的处置价格足以满足本案执行标的额，抵押债权足以清偿，没有事实依据。复议申请人林天海要求在抵押债权清偿后适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条保护其权益的前提条件也未具备。综上，复议申请人林天海的复议理由不能成立，本院不予支持。但林天海的异议理由，部分不属于异议、复议审查的范畴，部分属于异议理由不成立，应予驳回的范畴，应一并适用《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定进行审查。但福州中院在审查后，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（一）项、第二、三款以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定�第二条之规定，存在法律适用错误的问题。因上述问题并不影响异议裁定的最终结论，本院直接予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回复议申请人林天海的复议申请。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 熙
审 判 员 张 勇
代理审判员 滕玲燕
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 陈思航