广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终4120号
上诉人（原审被告）：刘大全，男。
委托诉讼代理人：吴琼麟，广东生龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑景清，广东生龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宗勍，男，。
委托诉讼代理人：张鸿，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人刘大全因与被上诉人宗勍合伙协议纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初14871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人刘大全上诉请求：1、撤销原判；2、改判为上诉人无需返还被上诉人出资款人民币（以下均为人民币）59654.32元，或者发回重审；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由如下：
（一）原审查明上诉人与被上诉人的合伙项目中宗勍亏损11万元（及利息）没有任何事实依据。双方虽然签订了《合作协议》两份，内容为“上诉人出资2万元，被上诉人出资11万元，双方共同经营金银、珠宝加工、生产、销售等流水作业业务；双方一致同意由第三人陈某文对拟设立的公司进行经营管理。双方各自将投资款给陈某文用于经营，其中上诉人实际投资额44000元，被答辩人投资11万元。但双方投资项目从未启动。一个公司或者企业如果正常运行过，至少会有和客户业务往来的有签字盖章的送货单、订单等文件；每个月、每个季度、最长半年也都要和股东对账，向股东报告盈亏；如果公司经营不下去至少也要清算，让股东知道到底亏了多少钱。但本案中，被上诉人没有提交任何有签字盖章的送货单、订单文件；也没有提交任何有股东签字确认的财务报表或者清算表。该投资项目从未启动，何来亏损。因此一审法院认定投资项目有经营亏损，且亏损金额为13万元没有任何事实依据。
（二）原审认定上诉人提交的《律师见证书》中的《还款协议书》（股转债凭证）与本案没有关联性是错误的。案外第三人陈某文收到该投资款后，并未用于生产经营，而是擅自用于其他用途。上诉人与被上诉人发现该情况后，与陈某文交涉，陈某文答应将双方的投资款作为借款，对双方进行偿还。三方于2015年10月10日在广东开野律师事务所作了还款协议的律师见证。见证书内容为“三方约定由陈某文偿还上诉人和被上诉人的投资款，其中应偿还上诉人44000元，应偿还被上诉人110000元。”该份《律师见证书》最后一页有各方“签收文件”，该签收文件上清楚地写明了各方当事人为刘大全、宗勍、陈某文三人，其中陈某文的名字还是由宗勍代签的。因此宗勍当然知晓该《律师见证书》的内容，而且宗勍当然保存有一份该《律师见证书》。此外，《律师见证书》中的“借条”一页中落款日期为2014年11月2日，与《合作协议》两份中的落款日期2014年11月1日日期吻合。该《律师见证书》与《合作协议》各方当事人的名字相同，日期吻合，涉及金额相同，足以认定各方一致同意将《合作协议》的股权转为债权。综上所述，本案中宗勍与陈某文以签订《合作协议》的名义，骗刘大全借钱给陈某文，之后宗勍再利用刘大全法律意识淡薄，妄图以合法形式骗取刘大全更多的利益。特此上诉，请求支持上诉请求。
被上诉人宗勍辩称，（一）《合作协议》属双方真实意思表示，约定的内容已充分履行。（二）上诉人提交的借条及《还款协议书》与本案没有关联。（三）被上诉人从未同意上诉人将合同义务转移给第三人。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告宗勍向一审法院起诉请求：1、被告给付原告59654.32元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月31日，原告与被告签订《合作协议》，该协议约定，原告出资11万元、被告出资2万元共同投资金银、珠宝加工生产销售项目，双方以各占50%的比例承担风险及分配利润，若投资该项目的资金周转不过来，双方都应承担对方出资的50%，例如被告出资的2万元，原告应承担1万元；原告方出资的11万元，被告方要承担其中每月1705元、期限为2年、及2173元/月、期限为5年还款的一半即85650，或者原告方贷款剩余还款的105%的一半，合作时间为2014年10月31日至2019年10月30日，另还约定了双方其他权利义务。
上述协议签订后，原告从银行贷款出资11万元，被告出资2万元，双方将合伙投资的13万元款项交由案外人陈某文进行金银珠宝投资项目的运作。原告主张该投资项目从2014年10月运营至2015年1月底因项目亏损终止了，被告对此不予确认，主张该投资项目并未实际运营。双方确认该投资项目并未分红。
2014年11月2日，案外人陈某文向被告出具一张借条，约定向被告借款4.4万元，2015年10月10日，案外人陈某文就上述债务向被告出具《还款协议书》，该《还款协议书》经广东开野律师事务所见证。原告对上述借条及《还款协议书》的真实性无异议，但主张与本案无关。
原告因贷款出资总计向银行偿还贷款本息139308.64元。被告确认未偿还原告的出资款。
一审法院主为，本案为合伙合同纠纷。原告与被告之间构成合伙合同关系，双方应当按照合同约定依法履行各自的权利义务。
关于原告主张的退还出资款项问题，一审法院认为，依据双方提供的《合作协议》，该协议中明确约定了如项目资金周转不过来，被告需按照50%的比例承担原告向银行贷款金额的一半，因此，双方已经有明确合意，对原告向银行贷款出资的本息均视为经营风险，被告自愿承担其中的一半，该协议约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原被告均应按照约定依法履行，目前原被告合伙的投资项目已经亏损，并未盈利，对原告请求被告按照投资比例承担原告偿还银行贷款本息一半金额的请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持，被告应当偿还原告出资额69654.32元，减去原告应当承担的被告出资额1万元，被告应当偿还原告金额为59654.32元。对被告抗辩称仅应承担原告贷款本金11万元，被告此项抗辩主张与协议约定不一致，原审法院不予采纳。
被告抗辩称本案债务已经转由案外人陈俊文承担，但被告提供的借条以及《还款协议书》均系被告与陈某文之间的法律文书，并未能体现与原告的关联性，原告对被告的主张亦不予确认，因此，对被告此项抗辩主张，原审法院不予采信。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：被告刘大全应当于判决生效之日起五日内向原告宗勍返还出资款59654.32元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币646元，由被告刘大全负担。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查，2015年10月10日，在广东开野律师事务所石婷、李彩莲律师见证下，宗勍与陈某文签订《还款协议书》，确认陈某文于2014年11月2日向宗勍借款23万元，并约定了分期还款的时间和金额。律师见证书附有落款时间为2014年11月2日陈某文出具的借到宗勍23万元的借条。
本院认为，本案为合伙协议纠纷，上诉主要争议焦点是上诉人的出资金额、合伙是否已实际经营，以及上诉人是否应承担被上诉人投资的损失。
双方的《合作协议》明确约定上诉人出资2万元，被上诉人出资11万元的，利润各占50%，并约定任何一方发生资金周转问题时，双方均应承担对方资金的50%责任。因此双方对出资的金额，利润分享，出资亏损时的责任承担均有明确的约定。在没相反的证据下，应按合作协议认定双方用于合伙的出资额。除了第三人陈某文的借条外，上诉人并没有其他证据证明其出资44000元，但陈某文的借条和还款协议书均没有载明该44000元是上诉人和被上诉人合伙的投资款，被上诉人也没有确认上述借条就是上诉人的合伙出资款。而陈某文也向被上诉人出具了23万元的借条和还款协议书，但被上诉人实际投入与上诉人合伙的经营的仅仅是11万元。故陈某文的借条不足以证明上诉人投入其与被上诉人合伙的资金。故原审认定上诉人用于合伙的资金为2万元，并无不当。双方实际已投入约定的资金，并且交由陈某文进行经营，因此合伙实际已开始经营，上诉人称合伙未运营，该主张本院不予采纳。
关于双方是否已协商一致将合伙关系转为各自对陈俊文的借贷关系，双方的合伙关系是通过书面的《合作协议》约定，变更该协议约定的权利义务，也应当采用书面的形式，但本案双方并没有书面的变更合同。虽然双方各自与第三方签订了协议，但合同具有相对性，仅仅在合同的当事人之间产生法律效力，上诉人与第三方的协议对被上诉人没有约束力，被上诉人与第三方的协议对上诉人也无约束力，因此对于双方之间对投入合伙资金的亏损的承担，仍应按《合作协议》进行认定，故原审的处理并无不当。
综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1292元，由上诉人刘大全负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一七年七月十九日
书记员 陈 嘉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。