广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0112刑初146号
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人刘剑，男，1992年4月2日出生，汉族，出生地湖南省安仁县，文化程度初中，住湖南省郴州市安仁县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人马剑，广东马良律师事务所律师。
公诉机关以穗埔检刑诉〔2018〕105号起诉书指控被告人刘剑犯盗窃罪，于2018年2月5日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2018年2月11日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员潘海出庭支持公诉，被告人刘剑及其辩护人马剑到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年3月17日21时许，被告人刘剑在其工作的地方广州市黄埔区联和街花砚路8号银城电子厂一楼换鞋间盗走其同事被害人黄某的华为牌手机1部（经鉴定，价值人民币471元），后使用该手机登陆被害人黄某的支付宝账户，并将被害人黄某支付宝及支付宝捆绑的银行卡内的人民币1010元盗走。2017年3月13日，被告人刘剑使用被害人的手机登陆被害人黄某的京东账户，通过京东在线支付的方式为自己手机号、羊城通以及被害人的手机号码充值共计人民币400元；利用被害人黄某京东账户内的“京东金条”功能借款人民币6000元并盗走；并利用被害人黄某京东账户错误下单购买人民币2969元的戒指（收货人为被害人黄某，支付方式为货到付款），因其自己发现送货地址、支付方式有误遂终止该笔交易，后继续利用被害人黄某的京东账户分别下单购买人民币3189元的戒指、人民币2565元的戒指（收货人均为被告人刘剑，支付方式均为白条支付），因被害人及时发现而终止上述两笔交易。
2017年10月11日，被告人刘剑被公安机关抓获。
案发后，被告人刘剑的家属已将手机退还被害人，并赔偿被害人人民币9000元，已取得被害人的谅解。
公诉机关认为：被告人刘剑以非法占有为目的，盗窃公民财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。对于部分行为被告人刘剑已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人刘剑虽不具有自首情节，但如实供述自己的犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人刘剑判处一年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人刘剑对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，自愿认罪认罚。
辩护人对公诉机关指控被告人刘剑犯盗窃罪的犯罪事实和罪名无异议，其提出如下辩护意见：1.被告人刘剑转入被害人黄某中国工商银行卡内的人民币1119.3元，实际上已由被害人黄某操作偿还了京东贷款，该数额属于被告人刘剑的退赃数额。2.本案价值2969元的戒指是被告人刘剑发现送货地址有误终止了交易，该部分属于犯罪中止，价值3189元及2565元的戒指因被害人终止交易而未能得逞，是犯罪未遂。3.被告人刘剑归案后如实交代犯罪事实，自愿认罪悔罪。4.被告人刘剑无犯罪前科，此次犯罪系初犯、偶犯。5.案发后，被告人刘剑的家属代其主动向公安机关交还手机，积极退赔退赃，并取得被害人谅解。6.被告人刘剑主观恶意小，社会危害性不大。综上，请求法庭对被告人刘剑从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明:2017年3月17日21时许，被告人刘剑在其工作的地方广州市黄埔区联和街花砚路8号银城电子厂一楼换鞋间盗走其同事被害人黄某的华为牌手机1部（经鉴定，价值人民币471元），后使用该手机登陆被害人黄某的支付宝账户，并将被害人黄某支付宝及支付宝捆绑的银行卡内的人民币1010元用于消费及转至被告人刘剑的支付宝账户。2017年3月13日，被告人刘剑使用被害人的手机登陆被害人黄某的京东账户，通过京东在线支付的方式为自己手机号、羊城通以及被害人的手机号码充值共计人民币400元；利用被害人黄某京东账户内的“京东金条”功能借款人民币6000元并随即转账至被告人刘剑账户。被告人刘剑利用被害人黄某京东账户下单购买人民币2969元的戒指（收货人为被害人黄某，支付方式为货到付款），后因发现送货地址等信息有误遂立即更改送货地址等信息，之后被告人刘剑继续利用被害人黄某的京东账户分别下单购买人民币3189元的戒指、人民币2565元的戒指（收货人均为被告人刘剑，支付方式均为白条支付），上述交易均因被害人及时发现而被终止交易。
2017年10月11日，被告人刘剑被公安机关抓获。
案发后，被告人刘剑的家属已将手机退还被害人，并赔偿被害人人民币9000元，被告人刘剑已取得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的被害人黄某的陈述、证人刘某的证言、《现场勘验检查工作记录》及现场照片、被盗手机照片、作案工具oppo手机照片、手机号码、羊城通充值照片、支付宝转账明细、京东金条借款及转账明细、京东白条购买记录、黄某中国工商银行借记卡账户历史明细清单、被害人黄某的京东账号信息、被告人刘剑的微信账号信息、《刑事谅解书》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押笔录》、《发还物品、文件清单》、被告人刘剑、被害人黄某的支付宝、微信交易流水、被告人黄某中国工商银行交易流水、被告人刘剑的中国银行交易流水、京东商城订单详情、穗埔价认定[2017]661号《价格认定结论书》、《违法嫌疑人到案经过》、户籍材料、被告人刘剑的供述等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人刘剑以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人刘剑犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
本案查明的量刑情节包括：1.被告人刘剑归案后如实供述自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。2.本案被告人刘剑的盗窃行为既有既遂，又有未遂，本院对其以盗窃罪既遂进行处罚，对其未遂部分，本院对其在上述处罚的基础上酌情予以加重处罚。3.被告人刘剑的亲属已代其退还了部分赃物，并赔偿了被害人其余经济损失，本院酌情对被告人刘剑从轻处罚。4.被告人刘剑自愿认罪认罚，本院依法适用认罪认罚从宽制度，在公诉机关的量刑建议幅度范围内对其从宽处罚。综上，根据被告人刘剑的犯罪事实、情节及其行为对社会的危害程度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，本院依法对其适用缓刑。公诉机关及辩护人就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑。公诉机关提出的量刑建议幅度与被告人刘剑的罪责相适应，本院予以采纳，但建议对被告人刘剑判处实刑与被告人刘剑的罪责不相适应，本院不予采纳，辩护人提出对被告人刘剑适用缓刑的量刑意见与被告人刘剑的罪责相适应，本院予以采纳。
关于辩护人提出1119.3元已由黄某偿还京东贷款属于退赃的意见，经查，被告人刘剑使用被害人的“京东金条”功能借款人民币6000元后，上述6000元人民币随即被转走，至于之后被害人银行账户内的一系列操作不能确实是否为被告人刘剑所为，且无证据证实是被告人刘剑主动退出相关款项，故不应将上述款项认定为属于被告人刘剑的退赃款项，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
辩护人提出本案价值2969元的戒指是被告人刘剑发现送货地址有误终止了交易，该部分属于犯罪中止，价值3189元及2565元的戒指因被害人终止交易而未能得逞，是犯罪未遂的意见，经查，被告人刘剑供称上述交易其在发现收货地址错误后随即更改了收货人及地址，被害人黄某亦陈述称其在手机被盗后发现3宗购买戒指的交易不是其本人的交易行为后取消了上述3笔交易，故本案中被告人刘剑并非主动放弃购买上述价值2969元的戒指而是由被害人终止交易而未得逞，均是犯罪未遂。故辩护人提出的被告人刘剑购买价值2969元戒指部分属于犯罪中止不能成立，本院不予采纳，购买价值3189元及2565元戒指的部分是未遂的意见本院予以采纳。
辩护人提出被告人刘剑积极赔偿被害人并取得谅解、如实供述犯罪事实，是初犯、偶犯的辩护意见经查属实，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款及第二款、第十二条第二款、第十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
被告人刘剑犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判员 阮 丹
二〇一八年二月十一日
书记员 温斯斯
钟慧
附：本裁判的主要法律依据
一、《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
第十二条第二款盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
三、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。