安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终557号上诉人（原审原告）：聂为彬，男，1970年10月3日出生，汉族，合肥雅美商务礼品有限公司总经理，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：孙玉林，男，1945年11月20日出生，汉族，合肥雅美商务礼品有限公司员工，住安徽省合肥市包河区。被上诉人（原审被告）：招商证券股份有限公司合肥北一环证券营业部，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路118号，统一社会信用代码9134010073892412XR（1-1）。负责人：侯曙东，总经理。委托代理人:沈智伟，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。上诉人聂为彬因与被上诉人招商证券股份有限公司合肥北一环证券营业部合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初6634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聂为彬及其委托诉讼代理人孙玉林，被上诉人招商证券股份有限公司合肥北一环证券营业部（以下简称招商证券合肥北一环营业部）的委托诉讼代理人沈智伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。聂为彬上诉请求：撤销原判，将本案发回重审，或者查清事实后改判。事实与理由：1、招商证券合肥北一环营业部是提供格式合同及主持合同签字的一方。招商证券合肥北一环营业部在聂为彬签字后就把合同拿走了，此后并没有把合同原件交付给聂为彬。聂为彬是从招商证券合肥北一环营业部提供的合同复印件上看到招商证券的签章日期，以聂为彬知晓签章日期来推断聂为彬收到了合同原件，十分荒谬。招商证券合肥北一环营业部将合同原件交付给聂为彬是其必须履行的义务，聂为彬列举了汪某等其他八位股民没有拿到合同的事实说明所有股民都没有拿到合同，证明了聂为彬也没有拿到合同。2、一审中，招商证券合肥北一环营业部举证提供的聂为彬书写的申请，是在聂为彬多次讨要合同原件无果的情况下，招商证券合肥北一环营业部的姚葆萍总监要求聂为彬按其指示书写的，是招商证券合肥北一环营业部强制聂为彬书写的，内容不真实。在2016年3月14日安徽证监局刘晓东处长主持的纠纷调解会上，招商证券合肥北一环营业部曾经试图以该申请充当交付合同原件的证据，但被股民揭穿。该证据已被各方否定，不能作为认定招商证券合肥北一环营业部交付合同的证据，从而作出了“招商证券合肥北一环营业部应当把合同（原件）交给股民，或者复制一份，加盖公章后交给股民”的决定。证人汪某也出庭证明了上述事实，招商证券合肥北一环营业部对此没有异议。判决书隐瞒上述事实，法院应调阅庭审录音录像和证人证言，进行查证。退一步说，申请是事实，也只能证明招商证券合肥北一环营业部为聂为彬复印过合同，而不能证明招商证券合肥北一环营业部交付了合同。一审判决书第5页第12行“聂为彬认为招商证券合肥北一环营业部不交付合同原件的目的是为了不让聂为彬进行诉讼或者仲裁……聂为彬的陈述理由不能成立”，这个不能成立的说法是片面的。合同是进行业务活动的依据，其中有近百条名词、术语及规则，没有合同，聂为彬无法操作。合同第18.4项条款约定，聂为彬应该持有一份合同。招商证券合肥北一环营业部不把合同原件交给聂为彬，剥夺了聂为彬的持有权及知情权。一审判决书的认定违背事实和法律。判决书第5页最下面一段：“聂为彬另认为招商证券合肥北一环营业部若已经交付合同原件……聂为彬的该项陈述意见，本院不予采信”，这个不予采信认定是错误的。因为在2013年双方签订合同并履行合同的初期，双方之间没有书面材料交付，故聂为彬不可能提供这一时期的收条。聂为彬起诉时已提交4张收条，招商证券合肥北一环营业部提交了1张收条，上述证据证明双方有书面确认交接材料的情况，一审判决书中也已对双方之间的书面材料往来都要互打收条的事实予以认定。一审判决前言不搭后语。3、聂为彬不仅提供了支持诉讼请求的多项证据，并且申请证人出庭作证，而招商证券合肥北一环营业部只有一份伪证据，不足以反驳聂为彬的多种证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，应当确认聂为彬提供的证据的证明力，一审法院未予认定，有法不依。招商证券合肥北一环营业部举证的是复印合同的申请，是伪证据，不是交付合同的证据，最多只能称为间接证据，而聂为彬提供的是证明合同未交付的多项证据，是直接证据。证人汪某出庭作证证明招商证券合肥北一环营业部提交的证据由于内容不真实而被否定，不具有证明力。这些事实说明聂为彬提供证据的证明力明显大于招商证券合肥北一环营业部提供的证据的证明力。故应当确认聂为彬的证据的证明力，否定招商证券合肥北一环营业部的证据的证明力。在举证质证时，招商证券合肥北一环营业部对聂为彬提出的关于合同交付的问题均回答不清楚或不知道。综合以上事实，应认定聂为彬的证据具有证明力，招商证券合肥北一环营业部的证据没有证明力，或者说聂为彬的证据的证明力明显大于招商证券合肥北一环营业部的证据的证明力。4、一审庭审笔录及判决书隐瞒了证人出庭作证、聂为彬向招商证券合肥北一环营业部发问、聂为彬反驳招商证券合肥北一环营业部的证据等重要情形，判决书中错字、漏字太多，反映了审理及判决的混乱与错误。一审判决认定事实及适用法律错误，应将本案发回重审或者查清事实后改判。二审庭审中，聂为彬提出增加上诉请求的申请，请求判决招商证券合肥北一环营业部向聂为彬交付《融资融券业务合同》原件、《佣金收费协议书》原件、《融资融券业务申请审批表》原件各一份，申请理由为根据合同第18.4项约定，招商证券合肥北一环营业部应向聂为彬交付的合同文本包括《融资融券业务合同》、附件《佣金收费协议书》、《融资融券业务申请审批表》。根据合同第7.1项约定，《融资融券业务申请审批表》、《融资融券特殊产品申请审批表》等均是合同不可分割的一部分，与合同具有同等法律效力。《佣金收费协议书》是合同的第一重要附件，是合同的一部分，且该协议书确实存在。招商证券合肥北一环营业部与本案合同有关的三名工作人员应到庭接受质询，以便法庭查明案件事实。招商证券合肥北一环营业部辩称，招商证券合肥北一环营业部已将合同原件交给聂为彬，聂为彬对招商证券合肥北一环营业部是否交付合同原件应承担举证责任。招商证券合肥北一环营业部并非本案的适格被告。没有任何行业规范要求向客户交付资料原件时须出具相关凭证，请法庭向证券监督管理部门及相关行业了解。《融资融券业务审批表》是股东向证券公司单方提交用以申请融资融券业务的文书，是证券公司用以审核股东是否具备开通融资融券业务资格的凭证，该审批表作为公司内部备案资料使用，仅有一份，并非双方均持有的合同，审批表的持有人应当是证券公司，聂为彬没有持有该审批表的权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。聂为彬向一审法院起诉请求：招商证券合肥北一环营业部把扣留聂为彬的合同原件交给聂为彬。一审法院认定事实：聂为彬因融资融券业务与招商证券合肥北一环营业部签订《招商证券股份有限公司融资融券业务合同》，合同中聂为彬签字的落款时间为2013年7月16日，招商证券合肥北一环营业部的落款时间为2013年7月19日，合同第18.4条约定“本合同一式三份，甲方持一份，甲方开户营业部及乙方各持一份，具有同等效力”。之后，双方发生争议并多次协调。2015年及2016年期间，招商证券合肥北一环营业部就收取聂为彬的材料由其工作人员出具多张收条。2015年7月15日，聂为彬向招商证券合肥北一环营业部出具申请一份，该申请载明“……因本人的融资融券合同一时找不到，现在申请贵公司给予复印件,申请人：聂为彬，2015.7.15”。一审法院认为，聂为彬在招商证券合肥北一环营业部签订了《招商证券股份有限公司融资融券业务合同》，聂为彬签字时间在先，招商证券股份有限公司盖章时间在后，根据合同约定，合同一式三份，聂为彬应当持有一份。招商证券股份有限公司在合同上盖章后，招商证券合肥北一环营业部作为招商证券股份有限公司设立在合肥的分支机构，应当将有双方签字、盖章，内容完整的合同交付聂为彬一份，交付合同是招商证券合肥北一环营业部应当为客户提供的服务内容之一。在双方就是否交付合同发生争议时，招商证券合肥北一环营业部作为履行交付合同义务的一方，应对此承担举证责任。招商证券合肥北一环营业部举证聂为彬的申请以证明其已经履行了合同义务。据此，一审法院认为双方争议的焦点在于聂为彬于2015年7月15日向招商证券合肥北一环营业部提交的申请中显示“因本人的融资融券合同一时找不到，现在申请贵公司给予复印件”能否体现招商证券合肥北一环营业部在此之前已经将双方签订的合同原件交付给聂为彬。从申请的内容来看，聂为彬向招商证券合肥北一环营业部表示因自己的合同一时找不到，体现了聂为彬在提交申请之前已经持有合同，招商证券合肥北一环营业部所举证据足以推翻聂为彬的陈述，聂为彬诉请要求招商证券合肥北一环营业部交付合同原件，不予支持。聂为彬认为招商证券合肥北一环营业部不交付合同原件的目的是为了不让聂为彬进行诉讼或者仲裁。聂为彬另表示招商证券合肥北一环营业部已经将合同复印件给了聂为彬，庭审时招商证券合肥北一环营业部并未就聂为彬提交的合同复印件提出质疑的情况下，聂为彬的陈述理由不能成立。聂为彬另认为招商证券合肥北一环营业部若已经交付合同原件，应当持有聂为彬出具的收到合同原件的收条，否则应当认为招商证券合肥北一环营业部没有交付合同原件。聂为彬虽然提交了2015、2016年期间招商证券合肥北一环营业部工作人员向聂为彬出具的多份收条，招商证券合肥北一环营业部也出具了2015年聂为彬向招商证券合肥北一环营业部出具的收条。但是，聂为彬并未举证其在与招商证券合肥北一环营业部所有交往中均以书面收条的形式确认材料交接。特别是在2013年7月双方签订合同并履行合同的初期，聂为彬并未举证证明双方有书面确认交接材料的情况。聂为彬的该项陈述意见，不予采信。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回聂为彬对招商证券股份有限公司合肥北一环证券营业部的诉讼请求。案件受理费减半收取即40元，由聂为彬负担。二审中，聂为彬提供与招商证券合肥北一环营业部业务经理陈健伟手机短信记录一份，证明招商证券合肥北一环营业部并未向聂为彬交付合同原件。招商证券合肥北一环营业部认为该证据不属于二审新证据，请求法院不予采信。经向陈健伟核实，陈健伟陈述由于时间久远，记不得是否发过该短信。假定短信内容属实，该证据并不能证明招商证券合肥北一环营业部没有交付合同原件，对聂为彬主张的证明目的持有异议。而陈健伟的回复恰恰证明了合同原件已实际交付给聂为彬。聂为彬二审提供的证据系打印件，仅凭该证据不能证明招商证券合肥北一环营业部未将合同原件交给聂为彬，对聂为彬提供该份证据主张的证明目的，本院不予采纳。根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点集中在招商证券合肥北一环营业部是否已将案涉的《招商证券股份有限公司融资融券业务合同》交给聂为彬。在社会生活中，民事主体之间订立合同一般采用同时签署合同的方式，但在特定情况下，也常会出现双方签订合同的时间不一致的情形。本案中，根据聂为彬与招商证券股份有限公司签订的《招商证券股份有限公司融资融券业务合同》记载，聂为彬签名在前，招商证券股份有限公司盖章在后，故招商证券合肥北一环营业部负有在合同签订后向聂为彬交付合同原件的义务。但对于是否交付合同原件应当根据双方的交易习惯及合同履行等实际情况予以综合判定。一般来说，融资融券业务具有一定的风险性和专业性，故在证券公司开立账户从事融资融券业务的客户通常都具备一定的证券知识和交易经验。本案中，聂为彬主张其未收到合同原件，按常理其在合同签订后应当会积极地向招商证券合肥北一环营业部索要合同，但聂为彬并未提供其在合同签订后向招商证券合肥北一环营业部索要合同原件的相关证据。而事实上，在案涉合同签订后，聂为彬一直在与招商证券合肥北一环营业部发生相关业务，已实际履行了合同。若按聂为彬所述，其在不知晓合同文本内容的情况下却在从事相关业务，明显与常理不符。结合聂为彬于2015年7月15日向招商证券合肥北一环营业部出具的申请内容，进一步反映了聂为彬在此前应已实际取得了合同原件。诉讼中，聂为彬虽提供了2015年及2016年招商证券合肥北一环营业部的工作人员向聂为彬出具的收条，但仅凭上述收条不能证明双方从合同履行初始就存在以收条方式确认材料交接的习惯。聂为彬诉请招商证券合肥北一环营业部交付案涉合同原件，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。聂为彬二审提出增加上诉请求的申请，不符法律规定，本院亦不予支持。综上所述，聂为彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由聂为彬负担。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  钱岚审判员  程镜二〇一七年四月七日书记员  崔阳附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。