赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民再80号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴骥，男，1981年11月8日出生，满族，平庄热电有限责任公司工人，住赤峰市。
委托诉讼代理人：滕树新，男，1956年4月5日出生，汉族，赤峰市元宝山区烟草专卖局退休职工，住赤峰市。
委托诉讼代理人：李世有，男，1968年2月4日出生，蒙古族，农民，住赤峰市。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：赤峰中天房地产开发有限公司。住所地赤峰市新城区中瑞恒基集团**楼。
法定代表人：赵振起，经理。
委托诉讼代理人：王文强，内蒙古信华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘丹丹，内蒙古信华律师事务所律师。
再审申请人吴骥与被申请人赤峰中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）房屋买卖合同纠纷一案，赤峰市元宝山区人民法院于2016年3月16日作出（2015）元民初字第2721号民事判决。中天公司不服，上诉至本院。本院于2016年9月12日作出（2016）内04民终2075号民事判决，撤销原审判决，驳回吴骥的诉讼请求。吴骥不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2017年6月13日作出（2017）内民申189号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吴骥及其委托诉讼代理人滕树新、李世有，被申请人赤峰中天房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴骥再审请求，撤销二审判决，维持一审判决。事实与理由：1.二审判决回避了被申请人附条件销售房产之事实。被申请人开发的御龙湾商品房住宅小区于2009年规划立项。该小区的38栋、39栋、40栋是高层临街建筑，所销售房产在进门之后、第一道门与入户门之间设计”入户花园”。被申请人自2011年11月开始打广告，先后通过赤峰亿翁广告、电视、新闻发布会、车体、派发传单等方式发布”首付8万元+送8㎡入房花园，提前入住御龙湾”的广告，吸引了包括再审申请人等众多人咨询、参观。售楼处告知：该三栋楼的8㎡入室花园全部赠送、不计价。虽然该空间没有取暖设备、没有安装窗户直接通向室外，但毕竟属于赠送，一时间许多人争相选购该三栋楼住宅，不久即争交定金预售一空。2012年12月2日签订合同之前，被申请人要购房人先交付了60%的购房款，然后才签订《商品房买卖合同》。由于被申请人使用的是单方事先定制、面积、单价、总房款已经打印好的制式合同，购房人以为所赠送内容已经落实到了合同里。待拿到房产证后经测绘公司进行测量发现，所购房的全部建筑面积均已计入房产证中、并按全价向购房人收取了房款，被申请人所承诺的赠送8㎡没有兑现。2.部分及时进行交涉的购房者”赠送8㎡”即得到了落实。本小区39栋1064房购房人羡雪峰，在签订合同时及时向被申请人售楼处交涉赠送的8㎡如何落实的问题，被申请人即在总购房款中减掉8㎡的购房款、按照减掉后的款额签订的《购房协议》，通过这种方式向购房人羡雪峰落实了赠送8㎡的承诺。同一个开发商、同一个楼盘、同一份承诺，出现两种结果。3.该”入户花园”位于第一道门与入室门之间，无窗户，直通室外，没有取暖设施、由保温夹板做的墙体与室内隔开，地上有地漏、排水管悬挂于墙外、地面是水磨石地面，与室内质量不一，不具有居住功能。即使不”赠送”，也不能计入住宅房产面积销售，作为取暖季达到四个半月的赤峰地区，没有取暖、窗子、直通室外,不是住宅商品房，不应当按照住宅房价销售。中天公司售楼广告中明确打出了”赠送8㎡花园”的广告，最终把不具有居住功能的、已经作为购买条件赠送给业主的空间当作居住用房以同样的价格销售。该合同属于附条件销售，开发商不按约定执行构成欺诈销售。4.中天公司在售房前所做发布的”首付8万+赠送8平方入户花园”的销售广告诱惑购房人做出买房决定，根据最高人民法院法释(2003)7号关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条之规定，该广告已经属于要约，违约应当承担违约责任。但是二审判决既违背法律规定、也与事实不符。
赤峰中天房地产开发有限公司委托代理人答辩称，1.内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民申189号民事裁定程序违法，未向被申请人送达申请书，而在被申请人处竟然有代理人和律师事务所的字样。在2017年被申请人收到（2017）内民申178号民事裁定关于滕树新再审的通知，这个案件已经驳回了滕树新的申诉请求，案件和理由是一样的，内蒙古自治区高级人民法院做出同案不同判的结果，而且是在我们不知情的情况下作出的，程序违法。2.再审申请人提出了在早前就开始打广告，但是广告的时间是自2011年11月起至2011年12月止，已经提供了报纸作为证据。吴骥购买的时间并不是2012年12月2日签订合同，实际是2013年才签的。时隔两年，吴骥买房是一平米便宜了150元，并享受9.9折的优惠，根本不存在赠送8平米的事情。中天公司在不同时期有不同的销售政策，吴骥享受的就是购房时的优惠政策。3.本案并不符合最高人民法院相关司法解释的要约条件，何为对房屋和相关设施所做的说明和允诺，若宣传广告中载明房屋是精装修、层高4米等这是对房屋所做的说明，若宣传广告载明有商场等，是对相关设施所做的说明，本案的宣传广告并不是对房屋和相关设施所做的说明，这只是一种销售政策。假如作为双方争论的依据，必须写在合同中，本案宣传广告未对赠送具体描述和明确表示，没有明确赠送方法，入住花园的具体位置、赠送方式都没有说明，仅仅是要约邀请。明确表明本广告文字和图片以实物为准，预知详情到中天公司售楼处咨询。只有写在合同中的内容才能作为双方产生纠纷的依据，另外还必须对商品房买卖产生重大影响，我们认为没有影响，房产也测量了，房子价款也没有影响，对解释的应用，二者同时具备缺一不可。羡雪峰当时享受赠送花园的政策是写在合同里的，其他人的合同里都没有。我们在二审期间分别向法院提供了不同住房户的销售合同，他们各自享受了各自的优惠政策，没有一户享受了赠送8平米花园。再审申请人的再审申请没有事实依据和法律依据，应当驳回再审请求。
原告吴骥向一审法院起诉请求：判令被告返还购房款33620.40元，利息暂计5000元（按人民银行同期贷款利率自2013年1月7日计至判决生效日）。一审法院认定，被告为赤峰市元宝山区平庄御龙湾小区项目的房地产开发公司。2011年11月起，被告在赤峰亿翁广告上刊登售房广告，内容主要为”首付款8万元＋送8㎡入户花园，提前入住御龙湾”，广告右下角的小字内容主要为”本图片所有图片文字仅供参考，所有内容均以最终法律文书和买卖合同为准，开发商保留最终解释权。”2013年6月13日，原告与被告签订中天御龙湾住宅认购协议书，协议书主要内容为：原告自愿认购被告开发的御龙湾小区40号楼1142号房屋，住宅建筑面积100.72平方米（最终面积以政府相关部门实际测量为准，多退少补），住宅单价为4202.55元／平方米，总价423281元，并另注明原单价4395元。原告支付首付款133281元，余款290000元，吴骥采取个人银行按揭贷款或公积金贷款方式支付给被告。《商品房买卖合同》签署后，本认购协议书自动失效，本协议未约定事宜，均应以双方签署的正式《商品房买卖合同》为据。销售人员所有口头要约或承诺均不作为法律依据，原、被告以本合同为唯一法律依据，原告对此已明白无误。在其他约定事项中用笔注明优惠150元／㎡同时享受9.9折优惠。被告在收到首付款后为原告出具收据及销售不动产统一发票。同时原、被告签订了商品房买卖合同，该合同中与本案有关的内容主要为：原告购买的商品房建筑面积100.72平方米，套内建筑面积86.88平方米。商品房销售按建筑面积计算，每平方米价格为4202.55元，价款为423280.83元。原告一次性存入商品房首付款133280.83元，其余价款办理贷款......，合同还约定了其他内容。2013年6月13日，原告吴骥交清全部房款。后因御龙湾小区部分业主质疑房屋面积，2015年3月3日，负责测量御龙湾小区房屋面积的赤峰四方测绘有限责任公司出具了”关于御龙湾小区业主反映入户花园计算面积问题的答复”，在该答复中确认御龙湾小区”入户花园”按实际建筑面积计算并计入各户套内面积，也就说产权面积中包含”入户花园”的面积。现原告起诉至法院，请求判令被告返还购房款33620.40元及利息暂计为5000元（利息按人民银行同期贷款利率自2013年1月7日计至判决生效日），合计38620.40元。一审法院判决：被告赤峰中天房地产开发有限公司于本判决生效后立即返还原告吴骥购房款33620.40元及利息（自2013年6月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）。
中天公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回吴骥的诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审判决认为，中天公司发布内容”首付8万＋送8m2入户花园，提前入住御龙湾”的广告应为一种销售政策，该广告内容并非对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，且不明确不详尽具体，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第三条”商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”规定的情形。
首先，对商品房开发规划范围内的房屋作出的说明和允诺是指，如楼层的分布、房屋的结构、单间的面积、功能的区分等等，而”相关设施”，包括商品房的基础设施和相关配套设施，如供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场、商业、服务业以及医疗教育、公共交通等等。本案中，”首付8万＋送8m2入户花园”并非对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。
其次，”首付8万＋送8m2入户花园”作为一种销售政策，没有对赠送方法、标准进行具体明确的描述，且在广告中注明”欲知详情，请到中天御龙湾展示中心咨询”，意在邀请购房者提出购房要约，故该售楼广告应为要约邀请。中天公司系针对不确定的广大消费者发布的广告，且广告中对赠送8平方米入户花园活动没有确定具体期限，在广告右下角注有”本资料所有图片文字仅供参考。所有内容均以最终法律文件和买卖合同为准，开发商保留最终解释权”的字样。通过中天公司在不同日期亿翁广告发布的广告内容反映，仅部分期刊发布广告内容含赠送8平方米入户花园，故中天公司对于购房者享受的优惠政策享有最终解释权，购房者购买房屋的具体内容应以商品房买卖合同为准。
中天公司发布广告时间为2011年11月，而被上诉人购房系在2013年6月，现被上诉人没有证据证明其在购房时仍可享受赠送8平方米入户花园的优惠政策，结合被上诉人已经享受中天公司给予的其他购房优惠政策以及确有购房者于广告发布后合理时间范围内享受了赠送八平方米入户花园的优惠政策的事实，本院认为，吴骥在购房时已无”首付8万＋送8m2入户花园”优惠政策，故本院对吴骥主张中天公司返还8平方米购房款及利息的诉讼请求不予支持。综上，上诉人中天公司的上诉主张成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。判决：一、撤销赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第2721号民事判决；二、驳回吴骥的诉讼请求。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
本次审理被申请人中天公司委托诉讼代理人提交新的证据材料如下：滕树新申请再审的材料一份，证明目的是内蒙古自治区高级人民法院已经驳回了滕树新的再审申请，吴骥与滕树新的再审申请是一样的，出现了同案不同判的现象。再审申请人吴骥的委托代理人质证称，这个事情是存在的，我和吴骥都是在基层法院胜诉二审败诉，再后来是我俩一起到内蒙古自治区高级人民法院申请再审的，我的申请材料齐全当时就立案了。吴骥的申请材料缺少委托代理的手续，我将178户申请的材料放到吴骥的立案材料清单里了，而后我的再审立案申请被驳回，吴骥的申请经审理后立案。对于吴骥的案子，内蒙古自治区高院的再审裁定是指令再审。
本院对上述证据材料的真实性、合法性予以确认，但与本案没有关联性，不予采信。
本院再审查明的事实与原审认定事实一致，直接予以确认。
本院再审认为，被申请人中天公司在发布的广告中刊登了”首付8万＋送8㎡入户花园，提前入主御龙湾”的内容，没有明确广告内容终止时间。该广告内容对于再审申请人吴骥确定购房意愿和房屋价格产生了重大影响。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应当认定该广告性质为要约。在双方签订的商品房买卖合同虽未明确约定，但广告内容对双方应当具有约束力。吴骥在购房时享受其他优惠政策与其接受赠送8㎡入户花园之间并不矛盾。现在吴骥所购房屋的入户花园已计入总面积中，吴骥请求中天公司返还相应购房款及利息，应当予以支持。综上所述，二审判决适用法律欠当，应予纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定,判决如下：
一、撤销本院（2016）内04民终2075号民事判决；
二、维持赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第2721号民事判决。
一审案件受理费766元，二审案件受理费766元，共计1532元由被申请人赤峰中天房地产开发有限公司负担。邮寄送达费80元由双方当事人均担。
本判决为终审判决。
审判长高海霞
审判员赵杰
审判员吕岩
二0一七年九月十五日
书记员闫慧敏