山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9889号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人：宁方生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张友坤，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：刘某某。
委托诉讼代理人：孙永粮，山东亚和太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张日辉，山东亚和太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵某某。
委托诉讼代理人：李日环，山东旗云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁丽萍，山东旗云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛奥正通贸易有限公司。
法定代表人：李茂山，总经理。
委托诉讼代理人：李日环，山东旗云律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁丽萍，山东旗云律师事务所律师
上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称天安保险）因与被上诉人刘某某、赵某某、青岛奥正通贸易有限公司（以下简称奥正通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初3282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天安保险上诉请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担24941.41元自费药（自费药总额为34941.41元）。事实和理由：一审时，我司主张根据商业保险合同约定，对于非医保用药不承担赔偿责任，并在庭后规定的时间内向一审法院提交了自费药明细，一审法院不予采纳，属于适用法律错误，应予以纠正。
刘某某辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。没有见过上诉人所提交的自费药明细，对其提交的自费药明细不认可，自费药应由原审被告承担。
赵某某、奥正通公司辩称，自费药是责任免除条款，上诉人未明确告知，用药不是被上诉人能掌握的。被上诉人投保不计免赔，就是为了得到全面保障，请求维持原判。
刘某某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失210322.41元；诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2016年3月14日21时许，赵某某驾驶鲁Ｂ×××××号重型自卸货车在莱西市梅花山街道办事处福江源养猪场门口倒车时，因操作不当，将在门口坐着的刘某某腿轧伤，赵某某承担事故全部责任，刘某某不承担事故责任。原告伤后在莱西市市立医院住院治疗48天，支出医疗费72332.41元，好转出院，医嘱休息3个月。被告赵某某为原告垫付费用5000元，被告天安保险为原告垫付费用9600元。经原告申请，法院依法委托相关机构对原告的伤残等级、护理时间进行鉴定，莱西市中医医院司法鉴定所于2016年7月18日出具鉴定意见书，结论：被鉴定人刘某某的损伤程度为十级伤残，其出院后建议1人护理45日。原告支出检查费494元，鉴定费1600元。原告事故发生前有工作收入，月工资2600元。原告是农业户口，鲁Ｂ×××××号重型货车登记所有人为奥正通公司，事故发生时的驾驶人是被告赵某某，被告赵某某是奥正通公司的职工，该车在被告天安保险处投保交强险和商业三者险100万元不计免赔，事故发生在保险期间内。2015年度青岛市在岗职工年平均工资为53715元（147.16元/天）、城镇居民人均消费性支出26052元、城镇居民人均可支配收入40370元。
一审法院认为，当事人的合法权利受法律保护，车辆驾驶人因发生交通事故对他人人身财产造成损害的，受害人有权要求责任人依法承担民事责任。被告赵某某驾车将原告轧伤，经交警部门认定，被告赵某某承担事故全部责任。被告奥正通公司作为肇事车辆的实际车主并雇佣被告赵某某驾驶车辆从事经营活动，应对车辆运行过程中发生的交通事故所造成的损失承担赔偿责任，根据肇事双方的过错程度和事故责任，法院确定被告奥正通公司对原告的损失超出交强险责任限额的部分承担全部赔偿责任。被告赵某某因自身过错引发交通事故，承担事故的全部责任，在雇佣活动中存在重大过失，应对事故造成的损失与其雇主承担连带赔偿责任。肇事车辆在被告天安保险处投保了交强险和商业第三者责任险并不计免赔，保险关系合法有效，本案事故发生在保险期间内，故原告因事故所遭受的合理损失，应由被告天安保险在交强险各分项责任限额内先行承担赔付责任，超出交强险责任限额的部分，由被告天安保险在商业第三者责任险范围内按照保险合同的约定承担民事赔偿责任，不足部分由被告奥正通公司、赵某某承担连带赔偿责任。原告主张的医疗费72826.41元、住院生活补助费960元（20元/天×48天）、护理费13686元[53715元/年÷365天×(住院48天+出院后45天）]、被扶养人刘锦仪生活费6513元（26052元/年×5年×10%÷2人），符合法律规定，法院予以确认。被告天安保险未提交证据证明原告支出的医疗费超出了基本医疗保险同类医疗费用标准，对被告天安保险要求扣除自费药的意见，法院不予采纳。原告虽是农业户口，但其在城镇驻地居住，原告要求残疾赔偿金按城镇居民标准计算，符合法律规定，予以准许。被告天安保险关于原告的残疾赔偿金应按农村居民标准计算的意见，不予采纳。经审查，对原告提交的交通费法院认定548元。原告事故发生前的实际工资收入是2600元/月，因此原告主张的误工费应按其实际收入标准计算。原告主张的误工时间138天超出了事故发生至定残前一日，对原告主张的误工费计算126天（事故发生日至定残前一日）。至原告定残时，其母亲已年满68周岁，因此该被扶养人生活费应计算12年。考虑原告的伤残程度、过错及当地的经济发展水平，对原告主张的精神抚慰金法酌定1000元。综上，原告的损失如下：医疗费72826.41元、住院生活补助费960元、误工费10920元（2600元/月÷30天×126天）护理费13686元、残疾赔偿金80740元（40370元/年×20年×10%）、被扶养人郭开云生活费10420.8元（26052元/年×12年×10%÷3人）、被扶养人刘锦仪生活费6513元、交通费548元、精神抚慰金1000元。上述损失合计197614.21元，超出交强险的医疗费用和死亡残疾赔偿限额120000元，由被告天安保险在交强险范围内赔偿原告120000元，扣除被告天安保险已支付的9600元，被告天安保险尚应在交强险范围内赔偿原告110400元。超出限额部分77614.21元，由被告天安保险在商业第三者责任险范围内赔偿原告77614.21元。原告的损失已通过保险获得赔偿，被告奥正通公司、赵某某不再承担赔偿责任。被告赵某某为原告垫付的费用5000元，应由原告返还给被告赵某某。判决：一、被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险范围内赔偿原告刘某某损失110400元；二、被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告刘某某损失77614.21元；三、原告刘某某返还被告赵某某垫付费用5000元；四、驳回原告刘某某对被告赵某某、被告青岛奥正通贸易有限公司的诉讼请求。
二审期间，本院出示上诉人一审提交的自费药明细，被上诉人刘某某、赵某某、奥正通公司均对自费药数额不认可。因被上诉人在本院指定的期间内未提交自费药明细，本院对上诉人提交的自费药数额予以确认。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人提出商业三者险不负担刘某某自费药的诉讼请求是否应该支持。
本院认为，机动车商业第三者责任保险条款“赔偿处理”关于“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”的约定不属于免除保险人责任条款，属于正常的合同约定条款，对合同相对人有约束力，保险人不负明确说明义务。具体到本案，刘某某自费药数额34941.41元，由上诉人在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元，剩余24941.41元不应由上诉人在商业三者险负担，应由被上诉人奥正通公司负担，赵某某承担连带赔偿责任。综上，赵某某的损失如下：医疗费72826.41元、住院生活补助费960元、误工费10920元（2600元/月÷30天×126天）护理费13686元、残疾赔偿金80740元（40370元/年×20年×10%）、被扶养人郭开云生活费10420.8元（26052元/年×12年×10%÷3人）、被扶养人刘锦仪生活费6513元、交通费548元、精神抚慰金1000元。上述损失合计197614.21元，超出交强险的医疗费用和死亡残疾赔偿限额120000元，由被告天安保险在交强险范围内赔偿原告120000元（含自费药10000元），扣除被告天安保险已支付的9600元，被告天安保险尚应在交强险范围内赔偿原告110400元。超出限额部分77614.21元，由天安保险在商业第三者责任险范围内赔偿原告52672.8元（77614.21元24941.41元），剩余自费药24941.41元，扣除赵某某垫付的5000元，应由奥正通公司赔偿19941.41元，赵某某承担连带赔偿责任。
综上所述，保险公司的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初3282号民事判决第一项；
二、撤销山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初3282号民事判决第三项、第四项；
三、变更山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初3282号民事判决第二项为：天安财产保险股份有限公司青岛分公司在商业三者责任险内赔偿刘某某52672.8元；
四、青岛奥正通贸易有限公司赔偿刘某某19941.41元，赵某某承担连带赔偿责任；
五、驳回刘某某的其他诉讼请求。
上述一、三、四项于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4455元，减半收取2227.5元，鉴定费1600元，合计3827.5元，由刘某某负担496.5元，由天安财产保险股份有限公司青岛分公司负担2968元，由青岛奥正通贸易有限公司、赵某某负担363元。二审案件受理费424元，由青岛奥正通贸易有限公司、赵某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
代理审判员 唐伟柏
代理审判员 吕 菲
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇