山东省枣庄市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁0402刑初228号
公诉机关枣庄市市中区人民检察院。
被告人廖九花，女，1977年9月20日出生于江西省遂川县，汉族，小学文化，个体工商户，群众，户籍所在地江西省遂川县，住广东省广州市番禺区。2015年7月1日因犯假冒注册商标罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2017年9月30日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被枣庄市公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。
辩护人吕雪莲，山东宁泰律师事务所律师。
辩护人焦宏，山东龙头律师事务所律师。
被告人高晶，女，1987年6月14日出生于黑龙江省安达市，汉族，初中文化，无业，群众，户籍所在地黑龙江省安达市，住黑龙江省安达市。2017年9月23日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被枣庄市公安局刑事拘留，同年10月23日被取保候审。2018年5月29日经本院决定被逮捕。
辩护人马文涛、任衍威，山东诺诚律师事务所律师。
被告人徐荣，女，1993年7月1日出生于山东省枣庄市，汉族，初中文化，无业，群众，户籍所在地山东省枣庄市山亭区，住山东省枣庄市市中区。2017年10月30日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被枣庄市公安局取保候审。
辩护人满建峰、孙彦华，山东宝亭律师事务所律师。
被告人卢旭(别名刘丹)，男，1987年8月4日出生于辽宁省大连市，汉族，中专文化，无业，群众，住辽宁省大连市甘井子区。2017年10月11日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被枣庄市公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。
辩护人马庆和，山东泉运律师事务所律师。
被告人李娜，女，1993年3月3日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，高中文化，无业，群众，户籍所在地辽宁省岫岩满族自治县，住辽宁省鞍山市。2017年1O月11日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被枣庄市公安局刑事拘留，同年11月1O日被取保候审。2018年5月29日经本院决定被逮捕。
枣庄市市中区人民检察院以枣市中检公二刑诉[2018]57号起诉书指控被告人廖九花、高晶、徐荣、卢旭、李娜犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。枣庄市市中区人民检察院指派检察员步明泰出庭支持公诉，被告人廖九花及其辩护人吕雪莲、焦宏，被告人高晶及其辩护人马文涛、任衍威，被告人徐荣及其辩护人满建峰，被告人卢旭及其辩护人马庆和，被告人李娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，
1、2017年8月，被告人廖九花购买西布曲明、咖啡原料、外包装膜等材料，在广东省广州市番禺区沿沙路48号能达实业商务租赁的厂房内，安排工人生产含有西布曲明成分的“左旋360咖啡”10万袋(每袋10克)销售给被告人高晶，销售金额为14万元。
2、2017年8月，被告人高晶通过微信、淘宝购买“左旋360咖啡”外包装盒、防伪标签、说明书等，雇佣他人将廖九花生产的14万元袋装“左旋360咖啡”部分装盒后，通过微信等渠道，销售给徐荣6840袋，销售金额1.872万元；销售给俞红梅900袋，销售金额0.48万元。
3、2017年8月底，被告人徐荣将从高晶处购买的上述“左旋360咖啡”销售给孙某27OO袋，销售金额0.9万元；销售给钱某4140袋，销售金额1.248万元。
2017年9月25日，公安机关对孙某尚未销售完毕的“左旋360咖啡”进行了查扣、接受了钱某尚未销售完毕的“左旋360咖啡”，提取样品后，经青岛谱尼测试有限公司检测，其西布曲明含量分别为5.08x102mg／kg、5.4x102mg／kg。
4、2017年3月，被告人卢旭、李娜共同商议生产“BSOCOFFEE”减肥咖啡销售牟利，后卢旭购买生产设备、咖啡原材料等，在辽宁省海城市腾鳌镇北石桥村租用的一处民房内生产“BSOCOFFEE”减肥咖啡，李娜帮助卢旭试验添加西布曲明的“BSOCOFFEE”咖啡减肥效果，并帮助卢旭生产、销售“BSOCOFFEE”减肥咖啡。
2017年9月，被告人卢旭将添加西布曲明的“BSOCOFFEE”减肥咖啡销售给李娜，销售金额2.923万元，被告人李娜将其中的100袋销售给王某，销售金额0.4万元。
2017年9月底，被告人卢旭从河南以3.2万元的价格购买西布曲明8公斤。其中，2公斤用于自己生产咖啡，其余6公斤在明知廖九花购买西布曲用于生产减肥咖啡的情况下，以3.6万元价格销售给廖九花，后该6公斤西布曲明被公安机关于2017年9月29日查扣，提取样品后，经青岛海润农大检测有限公司检测，其西布曲明含量为5.6x105mg／kg。
2017年1O月10日，公安机关对卢旭、李娜生产的“BSOCOFFEE”减肥咖啡盒装325盒(每盒23袋，每袋10克)、袋装“BSOCOFFEE”减肥咖啡460袋(每袋10克)、袋装“BSOCOFFEE”减肥咖啡18710克(1871袋，每袋10克)、“BSOCOFFEE”减肥咖啡原料372O克、西布曲明原料3760克等物品进行查扣，经青岛海润农大检测有限公司检测，其西布曲明含量分别为1.9x103mg／kg、1.8x103mg／kg、2.2x103mg／kg、2.6x103mg／kg、5.Oxl05mg／kg、4.9x105mg／kg。
另查明，侦查机关分别于2017年9月23日，在黑龙江省安达市润达新城小区将被告人高晶抓获；9月24日，将被告人徐荣抓获；9月29日，在广东省广州市番禺区能达商务公司408房间将被告人廖九花抓获；10月11日，在辽宁省鞍山市腾鳌镇北石桥村一处民房内，将被告人卢旭、李娜抓获。后被告人廖九花、高晶、徐荣、李娜本人或其近亲属主动向侦查机关上缴人民币45.8万元、15.59万元、2万元、5万元。
西布曲明系国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》上的物质，应认定为有毒、有害的非食品原料。
上述事实，被告人廖九花、高晶、徐荣在开庭审理过程中均无异议，被告人卢旭、李娜除对二人之间销售减肥咖啡的金额有部分异议外，其他在开庭审理过程中均无异议，且有被害人张某的陈述，证人王士国、杨某、孙某、钱某、莫某、周某、曾某、王某等人的证言，微信聊天记录及快递单照片、财付通交易记录等电子数据，银行账户交易记录，搜查笔录，扣押的赃物、手机等物证，辨认笔录，测试报告，保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批），办案情况说明及户籍证明、刑事判决书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人廖九花违反食品安全管理法规，在生产食品的过程中掺入有毒有害的非食品原料生产食品并予以销售；被告人高晶明知购买的食品可能有毒有害而再予以包装加工、销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人徐荣明知购买的食品可能有毒有害而再予以销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪；被告人卢旭、李娜违反食品安全管理法规，在生产食品的过程中掺入有毒有害的非食品原料生产食品并予以销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，系共同犯罪。公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚，但指控的罪名部分不当，应予以纠正。
关于被告人卢旭、李娜提出二人之间存在着虚假交易、被告人卢旭的辩护人提出指控被告人卢旭向被告人李娜销售减肥咖啡2.923万元证据不足的辩解和辩护意见。
经查，在案的被告人卢旭、李娜的多次供述和辩解、亲笔供词、被告人李娜的微信转账记录证实，2017年3月被告人卢旭确定生产咖啡后，就开始研究怎么配料并购买了机器设备。2017年8月，卢旭又购买了一批西布曲明，生产的咖啡有了减肥效果后，李娜就断断续续地从卢旭处以每袋30元的价格拿货，由于量太大，具体多少记不清了，但二人均多次稳定地供述之间通过微信转账进行结算，转账的款项均是用于购买“BSOCOFFEE”减肥咖啡，具体数额以微信转账记录为准。庭审中，二被告人虽辩解之间存在着虚假交易，但均没有提供相关证据，也未能合理说明翻供原因，而其二人庭前供述多次且稳定一致、相互印证，应采信其二人庭前供述。本案中，公诉机关按照有利于被告人的原则，仅认定了二人之间2017年9月份的微信转账29230元为销售金额，事实清楚、证据确实充分，故上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。
被告人廖九花曾因故意犯罪被刑事处罚后又再次故意犯罪，可酌情从重处罚；鉴于其当庭认罪、悔罪，近亲属积极代为退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人高晶当庭认罪、悔罪，积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人徐荣到案后能够如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；其积极退缴违法所得、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，被告人卢旭起主要作用，系主犯；被告人李娜起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人卢旭、李娜到案后能够如实供述主要罪行，可依法从轻处罚；鉴于被告人卢旭销售的6公斤西布曲明尚未进入食品生产环节、被告人李娜积极退缴违法所得等情节，可酌情对二被告人从轻处罚。公诉机关对各被告人提出的量刑建议适当，本院予以采纳。各被告人及其辩护人提出的上述相关辩护意见，本院予以采纳；其他辩护意见因与事实、法律不符，本院不予采纳。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节，综合考量生产、销售有毒有害食品的数量及所添加的西布曲明的毒性、含量等社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告人廖九花犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月30日起至2020年3月29日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人卢旭犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2019年4月10日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人高晶犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2019年2月27日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
四、被告人李娜犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2019年2月28日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
五、被告人徐荣犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
六、扣押在案的被告人廖九花违法所得十四万元、被告人高晶违法所得二万三千五百二十元、被告人李娜违法所得四千元、被告人徐荣违法所得二万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。
七、扣押在案的其他涉生产、销售有毒、有害食品的物品、手机八部、平板电脑一台，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 姜 辉
人民陪审员 任泽昌
人民陪审员 杨 德
二〇一八年六月四日
书 记 员 陈锦俏