广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终2035号
上诉人（原审原告）：中山市合兴利服饰有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：林恩云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李敏。
被上诉人（原审被告）：黄祖兵，男，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：邓以超，广东广鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周太江，男，汉族，住四川省泸县。
上诉人中山市合兴利服饰有限公司（以下简称合兴利公司）与被上诉人黄祖兵、被上诉人周太江工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人合兴利公司上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法沙民重字第3号民事判决，改判上述判决第一项费用138873.4元由被上诉人周太江向被上诉人黄祖兵支付。事实和理由：一、原审判决对黄祖兵的工伤保险待遇责任承担认定事实有误。合兴利公司与周太江之间非承包经营关系，而是租赁关系。2012年11月27日，合兴利公司与周太江签订租赁合同，约定周太江租赁合兴利公司的部分厂房及机器设备，周太江租赁厂房及设备的生产经营并非以合兴利公司名义，周太江与合兴利公司亦无业务上的来往，故合兴利公司与周太江之间只是纯粹的租赁关系，而非承包经营关系，其租赁厂房及设备的生产经营与合兴利公司无关，且黄祖兵为周太江聘请工作的，合兴利公司与黄祖兵亦不存在劳动关系，故黄祖兵发生事故的赔偿责任应由周太江承担，原审判令合兴利公司承担工伤保险待遇无事实依据。二、关于合兴利公司对中劳仲案字（2014）456号仲裁裁决不服以原告身份起诉的原因。黄祖兵非合兴利公司的员工，故合兴利公司一直将该纠纷交由周太江处理，并无及时意识到并提出该仲裁案件的被申请人并非合兴利公司的异议，故系周太江一直借用合兴利公司名义参与诉讼，合兴利公司对该纠纷的情况完全不知情。后周太江向合兴利公司出具一份证明：“由于胜进洗水厂（周太江）无营业执照，故为方便上诉，中山市合兴利服饰有限公司给本案上诉文件盖章。不管官司最终判决如何，关于黄祖兵的赔偿与中山市合兴利服饰有限公司无关，胜进洗水厂（周太江）一律承担。”
被上诉人黄祖兵辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
合兴利公司向一审法院起诉请求：判令合兴利公司无须向黄祖兵支付：1.住院伙食费1540元；2.停工留薪期间工资36866.67元；3.护理费3960元；4.一次性伤残补助金35000元；5.一次性伤残就业补助金52500元；6.一次性工伤医疗补助金14000元；7.医疗费差额28762.2元；8.安装假牙的费用400元。
一审法院认定事实：合兴利公司将其部分车间承包给周太江，周太江未领有营业执照。周太江于2012年11月16日招聘黄祖兵，任职洗水操作工，合兴利公司没有为黄祖兵购买社会工伤保险。2013年1月25日，黄祖兵上班途中与案外人曾俊立发生交通事故，事故造成黄祖兵受伤及车辆损坏。黄祖兵受伤后，被送到中山市中医院住院治疗。诊断为：重型颅脑损伤，颅面骨多发骨折，头面部多发软组织挫裂伤，多发牙外伤，双中耳积血。2013年3月10日出院，共住院44天。出院医嘱：卧床休息，门诊继续行高压氧治疗14天，住院期间有一人陪护。黄祖兵认为其在中山市中医院从2013年1月25日至2013年12月10日期间共花费医疗费38762.2元。黄祖兵于2014年1月6日提起诉讼，要求曾俊立赔偿因交通事故造成的各项损失共239012元。黄祖兵在该案诉讼中，撤回医疗费20000元的请求。一审法院于2014年3月14日作出（2014）中一法民四初字第183号民事判决书，判决曾俊立赔偿黄祖兵211176.2元。2013年11月1日，中山市人力资源和社会保障局认定黄祖兵此次受伤为工伤。2014年1月9日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定黄祖兵为八级伤残，并同意黄祖兵安装国产普及型假牙。2014年2月12日，中山市劳动能力鉴定委员会确认黄祖兵停工留薪期为2013年1月25日至2013年12月10日。2014年2月21日，黄祖兵以所受到的交通事故为工伤为由，向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求合兴利公司支付工伤保险待遇赔偿款共184660元。2014年5月5日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）456号裁决书，裁决合兴利公司向黄祖兵支付住院伙食费1540元、停工留薪期间工资36866.67元、护理费3960元、一次性伤残补助金52500元、一次性工伤医疗补助费14000元、医疗费差额28762.2元、安装假牙的费用400元，合计173028.87元。合兴利公司不服上述仲裁裁决，遂于2014年6月5日提起诉讼。另查：合兴利公司为黄祖兵购买了团体意外险，中国人寿保险股份有限公司已理赔黄祖兵医疗费10000元、伤残费10500元。
一审法院认为：本案为工伤保险待遇纠纷，根据各方当事人的诉、辩，分析如下：关于黄祖兵的工伤保险待遇责任由谁承担的问题。合兴利公司将其部分车间承包给周太江，周太江在未领有营业执照的情况下聘请黄祖兵工作，而黄祖兵在上班途中发生交通事故受伤，且该受伤被中山市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”的规定，黄祖兵全部工伤保险待遇的责任应由合兴利公司承担。另外，由于合兴利公司未为黄祖兵参加社会工伤保险，故根据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，合兴利公司应支付黄祖兵全部工伤保险待遇。关于黄祖兵主张人身损害赔偿后是否可再向合兴利公司主张工伤保险赔偿的问题。合兴利公司认为黄祖兵是因为交通事故受伤，黄祖兵已向交通事故责任人曾俊立主张权利，故其相应的赔偿费用不应由合兴利公司重复承担。但是，黄祖兵因案外人侵权造成人身损害，已构成工伤，黄祖兵因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权，二者虽基于同一事实，但存在于两个不同的法律关系之中，其基于的请求权基础也不同，两者互不排斥，黄祖兵已从侵权第三人先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻合兴利公司的赔偿责任，但合兴利公司所承担的工伤保险责任应扣除侵权第三人已赔偿的医疗费、辅助器具费和丧葬费。故黄祖兵在放弃向侵权人曾俊立支付医疗费20000元的诉求后仍可继续向合兴利公司主张医疗费。但黄祖兵实际支出的医疗费仅可获得一次赔偿，由于黄祖兵基于团体意外险已获赔偿医疗费10000元，应从工伤保险待遇中予以扣除。关于黄祖兵因购买意外伤害险获赔的10500元伤残费是否应从其应得的工伤保险待遇中扣除的问题。合兴利公司为黄祖兵购买的团体意外险，该保险属商业险，非其法定义务。根据合兴利公司提供的《理赔核定表》，投保人为合兴利公司，被保险人为黄祖兵，且合兴利公司并未举证与黄祖兵之间存在发生工伤时可从其应承担的工伤待遇义务中扣除该保险理赔款的约定。黄祖兵因团体意外险而获赔10500元伤残费是基于商业保险合同，与其应得的工伤保险待遇并不重合，故不应从其基于法律强制性规定而应得的工伤保险待遇中予以扣除。关于黄祖兵受伤前工资标准问题。黄祖兵主张其受伤前平均工资为3500元／月，但未对此进行举证，而黄祖兵不是合兴利公司的实际用工单位，合兴利公司确实无法提供周太江聘请黄祖兵在职期间的工资签收表，根据公平原则，参照《2012年中山市部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中洗水操作工工资的中价位认定黄祖兵受伤前的月平均工资为2571元／月。关于黄祖兵医疗费的问题。黄祖兵提交了16张医疗机构收据，根据中国人寿保险股份有限公司理赔核定表，因合兴利公司为黄祖兵购买人身保险，而中国人寿保险股份有限公司在理赔时在每份收据上均加盖了中山分公司印章，并据此向黄祖兵赔偿医疗费10000元，故确认上述16份医疗费收据的真实性，认定黄祖兵自2013年1月25日至2013年12月10日期间产生的医疗费为38762.2元。扣减中国人寿保险股份有限公司中山分公司已赔付的医疗费用10000元，故合兴利公司应向黄祖兵支付医疗费差额28762.2元。关于黄祖兵的工伤保险待遇问题。黄祖兵与合兴利公司之间劳动关系已实际解除，根据其停工留薪期及在住院期间有一人陪护，并被评定为八级伤残等级的事实，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条的规定，合兴利公司应支付黄祖兵住院伙食补助费1540元（35元／天×44天），停工留薪期工资27081.2元（2571元／月×10个月＋2571元／月÷30天×16天），一次性工伤医疗补助金10284元（2571元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金38565元（2571元／月×15个月）、一次性伤残补助金28281元（2571元／月×11个月），护理费4576元（104元／天×44天）。黄祖兵在申请仲裁时明确向合兴利公司主张护理费为3960元，低于其应得工伤保险待遇，应视为其对自己权利的放弃，于法不悖，合兴利公司按黄祖兵主张的标准支付护理费。关于安装假牙的费用。黄祖兵在（2014）中一法民四初字第183号案中并未提出，故可在本案中要求合兴利公司支付。中山市劳动能力鉴定委员会作出的康复器具确认书同意黄祖兵安装国产普及型假牙，安装假牙的费用虽尚未实际产生，但属应发生的费用，黄祖兵对仲裁裁决合兴利公司支付其400元假牙安装费无异议，故认定安装假牙费400元亦属合理范畴，合兴利公司应予以支付。综上，依据《广东省工资支付条例》第十六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十八条、第三十四条、第四十二条、第四十三条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、合兴利公司于本判决生效之日起七日内向黄祖兵支付住院伙食费1540元、停工留薪期工资27081.2元、护理费3960元、一次性伤残补助金28281元、一次性伤残就业补助金38565元、一次性工伤医疗补助金10284元、医疗费差额28762.2元、假牙安装费用400元，以上合计138873.4元；二、驳回合兴利公司其他的诉讼请求。案件受理费10元，由合兴利公司负担8元，由黄祖兵负担2元。
本案在劳动仲裁及一审程序中，合兴利公司均未主张并提交证据证明其与周太江系租赁关系。在二审庭审中，合兴利公司提交《租赁协议书》及周太江的《证明》，拟证明其与周太江系租赁关系。《租赁协议书》载明周太江租赁合兴利公司厂房及设备，装有洗水机4台，雪花机1台。《证明》载明：“……由于胜进洗水厂（周太江）无营业执照，故为方便上诉，中山市合兴利服饰有限公司给本案上诉材料盖章。不管官司判决如何，关于黄祖兵的赔偿与中山市合兴利服饰有限公司无关，胜进洗水厂（周太江）一律承担”。提交《营业执照》复印件一份，其上登记信息：名称为中山市沙溪镇照耀服装加工厂、注册日期为2014年11月17日、经营者为周太江、经营范围为“加工：服装”，拟证明周太江具有用工主体资格。黄祖兵认为合兴利公司提交的证据不属于新证据且不能证明其主张。
本院认定如下：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。合兴利公司在本案二审庭审之前均未主张其与周太江系租赁关系，其在二审提交的《租赁协议书》及《证明》，不属于民事诉讼法规定的新证据。《营业执照》载明的注册日期为2014年11月17日，黄祖兵发生工伤的时间为2013年1月25日，故周太江在黄祖兵发生工伤时不具有用工主体资格。
本院认为，《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”本案中，虽然合兴利公司主张其与周太江系租赁关系，但未在劳动仲裁程序及一审程序中提交证据予以证明，原审判决据此认定合兴利公司与周太江系承包经营关系并无不妥。即使如合兴利公司所称周太江租赁了其厂房及设备，结合其提交的《证明》，可以认定周太江从事的是洗水行业工作，而洗水行业需要办理经营资质，合兴利公司未提交证据证明周太江具有从事洗水行业的资质。合兴利公司提交的《证明》中所称的“胜进洗水厂（周太江）”亦与其提交的《营业执照》载明的名称为中山市沙溪镇照耀服装加工厂矛盾，且按照《营业执照》载明的注册日期，周太江在黄祖兵发生工伤时不具有用工主体资格。合兴利公司将部分车间承包给不具备用人单位资格的周太江，本案所发生的工伤保险待遇应由合兴利公司承担，原审对此处理正确，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人中山市合兴利服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市合兴利服饰有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 胡楚锋
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