浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5899号
上诉人（原审被告）：杭州昆仑之都房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区湖墅南路317号103室、104室。统一社会信用代码：91330100665249708E。
法定代表人：蒋传良，该公司总裁。
委托诉讼代理人：杨俊威，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：罗平波，男，1973年12月17日出生，汉族，户籍所在地浙江省慈溪市。
上诉人杭州昆仑之都房地产开发有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人罗平波建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初5945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2013年3月10日，昆仑公司（发包方、甲方）与浙江名邦装饰工程有限公司（以下简称名邦公司）（施工方、乙方）签订一份装饰工程承包合同，合同约定的主要内容有：1、由乙方承包甲方位于昆仑公馆5号楼一单元的精装修工程（以下简称案涉工程），工程地点位于杭州市。2、开工日期为2013年3月10日，2013年9月26日必须初验，2013年11月6日整改完成达至验收标准，合同工期为200天。3、本工程合同总价为2710万元，该总价包括完成全部招标工程内容所需发生的一切有关费用，实际工程量按实计算，综合单价包干，并约定了施工工程中变更的计价方式。4、进度款支付：承包人每月25日按已完成的工程量上报。格式按甲方通用表格，发包人审核确认后在次月15日之前按每月实际完成工程量的80%支付，竣工验收合格时支付到实际完成工作量的85%，小业主集中收房验收合格支付到实际完成工程量的90%，结算完毕付至结算总价的95%，质保期为两年，有防水要求的为8年，后留5%作为保修金，保修金满两年并履行了保修责任返还3%，满五年并履行了保修责任返还1%。5、工程竣工结算：在甲方收到乙方提交的完整的结算资料起6个月内完成工程结算审计，对于本工程的预算和结算的审核，甲方会采取自审或委托工程造价咨询公司审核的方式进行。6、无论采取何种方式，乙方均应承担相应的审核费用，核减（增）追加收费由乙方承担，减追加费按核减额超过审定造价的5%幅度以外的核减额为基数5%计取，即：核减追加费=（核减额-
审定造价*5%）*5%；乙方承担的核减（增）追加收费由甲方支付，预算的核减（增）追加费在支付工程款时扣回，结算的核减（增）追加费在工程款付到95%时扣回。7、在每笔工程款支付期限届满前，乙方应向甲方送达付款通知并提供经甲方、监理、现场代表签字确认并加盖公章的工程质量验收单及等额、合法、有效的行业发票，如因乙方未送达付款通知或未提供前述验收单和相应发票而造成付款逾期的，责任由乙方自行承担，乙方承担的违约金、罚款、赔偿款，甲方有权从履约保证金或进度款中扣除。8、乙方在本合同签订后14日内以现金或支票的方式向甲方支付合同总价5%的履约保证金，即1355000元，组成比例：质量占40%，工期占30%，项目经理及主要技术管理人员占20%（项目经理及技术负责人员到岗率要求100%），文明施工及安全施工及安全生产为10%；乙方在合同履行过程中有违约行为或给甲方造成经济损失行为的，则甲方有权从履约保证金中获得赔偿；验收合格10日内甲方退还相应履约保证金（因违约而扣除的部分除外）。9、乙方未能按本合同约定的工期及甲方下达施工任务要求完成施工任务的，若因乙方原因延误超过10天的，甲方有权扣除履约保证金的相应款项及解除合同，同时乙方需支付决算价5%的违约金。上述合同签订后，名邦公司及昆仑公司均开始实际履行合同。期间，罗平波向昆仑公司支付了1355000元的履约保证金。从2013年7月4日起至2016年2月2日，昆仑公司共计向罗平波支付了25075000元的工程款，罗平波向昆仑公司开具了25075000元的发票。2013年12月10日，涉案工程通过工程竣工验收。工程竣工后，名邦公司向昆仑公司交付了一份装修工程结算书，该份结算书的落款时间为2014年11月13日。2015年4月15日，名邦公司曾作出一份承诺，表明“关于昆仑公馆5-1-2602房屋补偿金陆万元整，本公司同意杭州昆仑之都房地产开发有限公司从工程结算款中或质保金中扣除，特此承诺”。对于该笔承诺赔款，昆仑公司实际已向业主支付50000元。2015年4月21日，名邦公司（丙方）与昆仑公司（甲方）及浙江昆仑物业管理有限公司（乙方）签订一份工程保修协议书，约定的主要内容有：1、丙方各项工程的保修期限按浙江省实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的保修期限执行，保修期限内出现的工程质量问题和由于工程质量造成的损失均由丙方负责。2、甲方应在支付丙方竣工验收完成后的工程款、退还履约保证金前，负责监督丙方与乙方签订工程保修三方协议书。3、丙方承建的工程保修期满后，须经乙方的签字认可，甲方才能支付该工程的质保金，但不解除承包人的质量缺陷的保修责任。2015年12月31日，名邦公司（乙方）与昆仑公司（甲方）签订一份补充协议，约定的主要内容有：1、鉴于甲乙双方于2013年3月签署的装饰工程承包合同，现双方就杭州昆仑公馆5号楼一单元精装修工程保修等事宜签订补充协议。2、乙方同意5号楼一单元所有房屋的装修保修期顺延至2017年2月28日。3、甲方同意质保金在1年内支付，每半年度末支付1次。2016年7月8日，罗平波与名邦公司签订一份债权转让协议，约定名邦公司将对昆仑公司的债权及相应利息转让给罗平波，同时把装饰工程承包合同中可以转让的其他权利也一并转让给罗平波；之后，罗平波将债权转让事宜告知昆仑公司。2016年8月26日，罗平波诉至一审法院，请求判令：1.昆仑公司立即支付罗平波工程欠款10528399元及利息1221160.50元（自2013年12月10日暂计至2016年7月15日，自2016年7月16日起利息按欠款本金9445152.05元按人民银行同期同类贷款利息计算，支付至昆仑公司实际付清全部工程欠款之日）；2.昆仑公司立即返还履约保证金1355000元，并承担利息190533.72元（自2013年12月21日暂计至2016年7月15日，自2016年7月16日起按欠款本金1355000元为基数按人民银行同期贷款利率计至昆仑公司实际返还全部履约保证金止）；3.诉讼费用由昆仑公司承担。在一审庭审过程中，罗平波变更上述第一、二项诉请为：1.昆仑公司立即支付罗平波工程欠款4976115.14元及利息579234.92元（利息暂计至2017年3月28日，此后以4976115.14元为基数按人民银行同期同类贷款利息计付至昆仑公司实际付清全部工程欠款之日）；2.昆仑公司立即返还履约保证金1355000元及利息236302.61元（暂计至2017年3月28日，此后要求以1355000元为基数根据人民银行同期贷款利率计至昆仑公司实际返还全部履约保证金）；并增加一项诉请，要求昆仑公司承担工程审计费用215320元。
在诉讼过程中，经罗平波的申请，一审法院委托杭州普阳建筑工程咨询有限公司对昆仑公馆5#楼1单元装饰工程的造价进行司法鉴定。2017年2月22日，杭州普阳建筑工程咨询有限公司向一审法院出具一份司法鉴定报告，该报告表明的主要内容有：1、昆仑公馆5#楼1单元装饰工程，罗平波申请结算价为36108239元，经审核，鉴定价为30442643元，核减5665596元。2、工程量按照现场实际，三方共同勘察结合图纸计入，价格根据合同价，对鉴定结果（装修工程造价30442643元）申请方及被申请方皆无异议，被申请方提出的工期延误费、代缴水电费、维保费、甲供材料超用费等费用不在贵院委托的鉴定范围且未提供任何依据，本报告未包括该部分费用的鉴定。
一审法院认为，名邦公司与昆仑公司签订的装饰装修工程承包合同对双方的权利、义务约定明确。名邦公司将该合同项下的权利转让给罗平波后，该合同中约定条款则应由罗平波进行承受。根据鉴定部门的鉴定报告，涉案的昆仑公馆5#楼1单元装饰工程的造价确定为30442643元。合同约定工程款在质保期两年后应付至98%，至罗平波起诉之日，案涉工程已过两年质保期；且双方在2015年12月31日签订的补充协议中又约定“质保金在1年内支付”；故届时，昆仑公司应当支付的工程款为29833790.14元；扣除原、昆仑公司均认可的昆仑公司已付款25075000元，昆仑公司所欠的工程款为4758790.14元。合同中约定的核减追加费本应支付给审计或咨询机构，而案涉工程款由法院委托进行司法鉴定，鉴定部门并未收取相关的核减追加费，昆仑公司要求在工程款中扣除核减追加费的主张依据不足，不予采纳。昆仑公司虽主张代缴水电费应在工程造价款中扣除，但昆仑公司未提供相应证据，故对该笔费用，不予认可。名邦公司原承诺的对昆仑公馆5-1-2602房屋的补偿金60000元，昆仑公司已经向业主支付50000元赔偿款，该50000元款应由罗平波承受，故应在昆仑公司应付的工程款中扣除。因此，一审法院对昆仑公司所欠罗平波的工程款确定为4708790.14元。从2016年2月2日起，昆仑公司未向罗平波支付过工程款，其原因并非因罗平波未向昆仑公司发出付款通知书或开具工程款专业发票，而是因昆仑公司未按约对工程造价进行自审或委托工程造价咨询公司进行审核，导致昆仑公司应付的工程款一直未能确定，昆仑公司对工程款的逾期支付存在过错，故仍应承担相应的逾期付款利息损失，对逾期付款利息损失的起算时间酌情确定为2016年2月3日，利率标准按年利率5%。案涉合同对于罗平波交付的履约保证金明确约定应当在验收合格10日内予以退还，昆仑公司在诉讼过程中虽主张名邦公司的施工工程存在质量问题，但对于罗平波是否应承担违约责任，昆仑公司一直未提出独立的诉请主张，昆仑公司可予扣除的违约金并不明确，故对昆仑公司主张的要予扣除1355000元中40%（质量部分）的款（即542000元）的意见不予采纳；昆仑公司应当退还给罗平波1355000元的履约保证金，同时，对应退还的1355000元履约保证金应承担从2013年12月20日起按年利率5%计算的逾期付款利息损失。对于罗平波主张的司法鉴定费用215320元，按照合同约定的“无论采取何种方式，乙方均应承担相应的审核费用”条款，该笔鉴定审核费用应由罗平波自行负担。昆仑公司主张的工期延误费、门窗维修费、业主的索赔款及住宿费等均应属于独立诉请，在本案中昆仑公司未提起反诉，故不予合并处理，昆仑公司可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决：一、昆仑公司于判决生效之日起十日内向罗平波支付工程款4708790.14元，并承担从2016年2月3日起按年利率5%的标准计算的利息损失至款付清之日止。二、昆仑公司于判决生效之日起十日内向罗平波退还履约保证金1355000元，并承担从2013年12月20日起按年利率5%的标准计算的利息损失至款付清之日止。三、驳回罗平波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63334元，财产保全费5000元，合计68334元，由罗平波自负8677元，昆仑公司负担59657元。
宣判后，昆仑公司不服，向本院提起上诉称：一、昆仑公司迟迟未支付工程款是存在原因，并非无故拖欠。首先，案涉合同约定的暂定总价为2710万元．昆仑公司已经支付2507.5万元，支付比例已经达到合同约定的90%。符合案涉合同的付款要求，不存在拖欠工程款的事实。案涉工程迟迟未最终结算的根本原因是双方的结算金额差距过大。名邦公司送审金额达到3610余万元，而昆仑公司审定金额在3000万元左右，双方差距过大，且一直不能达成合意。最终由一审法院委托的司法鉴定，鉴定工程总造价30442643元。司法审定价格与名邦公司送审价格差距达到近600万元，差距金额占到总价款的近20％，由此可见对于在工程造价的送审中，名邦公司存在严重的虚报工程量，虚报价格的行为。也因为名邦公司此种严重不诚信的行为，导致昆仑公司迟迟无法通过协商确定最终工程总量，也就无法及对支付工程价款。其次，案涉工程合同中关于进度款支付有明确的约定，即每笔工程款到期支付前，名邦公司必须先提供等额、合法、有效的行业发票。如未提供发票，昆仑公司可以拒绝付款，由此造成的付款逾期，责任由名邦公司承担。而双方在合同的实际履行过程中，也一直按照该条款执行。名邦公司现提供了25075000元发票，昆仑公司也按照此金额进行了相应付款，不存在拖延。导致昆仑公司不能付款的很重要原因也是名邦公司迟迟未提供相应发票。故工程款未支付，根本原因在于名邦公司的责任，并非昆仑公司的责任，故昆仑公司不应承担延迟支付的利息损失。
二、履约保证金不应予以退还，更不应承担相应的利息损失。案涉合同对案涉工程是有明确约定且特别强调的，案涉工程必须于2013年9月26日初验，2013年11月6日整改完成，达到验收标准。而事实上名邦公司直至2013年12月10日才通过竣工验收。该时间也是得到名邦公司确认的。名邦公司拖延工期长达25天，显而易见已经不符合退还履约保证金的条件。故一审法院判决昆仑公司退还履约保证金及承担利息损失不符合合同约定。案涉合同权利义务约定明确，名邦公司将案涉合同项下权利转让罗平波，故合同中的约定条款也应由罗平波进行承受。名邦公司在合同履行过程中的种种违约后果．罗平波也应予以继受。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一项中的利息损失部分，并依法改判驳回被上诉人的相应一审诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，并依法改判上诉人退还履约保证金948500元。3.一审及上诉费用由周平波承担。
罗平波答辩称：一、昆仑公司未按约对于工程造价进行审核，拖欠工程款，应赔偿因此给罗平波造成的利息损失。
二、工期延误系因设计变更、工程量增加以及第三方土建工程延期竣工原因等，非罗平波原因导致，不应该由罗平波承担后果。
三、涉案工程已于2013年12月10日一次性通过质量验收合格，昆仑公司无权要求扣除履约保证金中的质量部分。且昆仑公司未就质量问题提出单独的诉讼请求。请求维持原判，
本院二审期间，上诉人昆仑公司未向本院提交新的证据，被上诉人罗平波向本院提交签收单，欲证明案涉时间段内公司的考勤情况即员工工资的直接依据。
对被上诉人罗平波提交的证据材料，上诉人昆仑公司对对真实性、合法性、关联性均不认可，首先没有原件，加盖的是工程部的印章，并且是先盖章再打印文字的，所以对于真实性不认可。本院认为该签收单系复印件，无原件予以核对，昆仑公司对该签收单亦不予认可，故本院对该证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，昆仑公司对一审判决其支付罗平波工程款4708790.14元无异议，未提起上诉，本院予以维持。关于未支付工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程于2013年12月10通过竣工验收，对此罗平波、昆仑公司双方均无异议，一审相关维修记录、情况说明等证据能够证实案涉工程在2016年2月3日前已经交付，故一审法院确定未支付工程款利息自2016年2月3日起计算并无不当，昆仑公司认为其并非无故拖延工程款，不应承担迟延支付工程款利息的上诉理由于法无据，本院不予采信。关于是否应退还履约保证金的问题，案涉《装饰工程承包合同》约定验收合格10日内昆仑公司退还相应履约保证金（因违约而扣除的部分除外），本案中昆仑公司虽主张名邦公司存在施工质量以及延误工期问题，但其并未就此提出诉请，无法明确扣减数额，一审法院未予以扣除，判令昆仑公司退还履约保证金并支付逾期退还利息并无不当。就相应的违约责任，昆仑公司可另行主张。综上所述，昆仑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22007元，由杭州昆仑之都房地产开发有限公司负担。杭州昆仑之都房地产开发有限公司已预交二审案件受理费54247元，应退32240元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年十二月十日
书记员 赖雪珂