河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终6795号
上诉人(原审被告):胡要鹏，男，1984年12月8日出生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人:林宾宾，河南铁正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）登封市嵩达建材有限公司，住所地：登封市大冶镇庄头村。
法定代表人:李松奎，该公司经理。
委托诉讼代理人:王昭敏，登封市法律服务所法律工作者。
原审被告:周万林，男，1966年5月9日出生，住河南省登封市。
上诉人胡要鹏因与被上诉人登封市嵩达建材有限公司及原审被告周万林合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2018）豫0185民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人胡要鹏及其委托诉讼代理人林宾宾，被上诉人登封市嵩达建材有限公司的法定代表人李松奎及其委托诉讼代理人王昭敏，原审被告周万林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡要鹏上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误，应予纠正。上诉人胡要鹏与被上诉人签订的承包合同，有效期应当截止于2017年11月28日，而被上诉人签订完合同后并未按时于2017年11月16日与上诉人胡要鹏交接，在上诉人催促下迟迟于十几天后才进行，实际交接时间是2017年11月28日，严重耽误了上诉人正常的生产经营，同时给上诉人造成了重大损失。另外，被上诉人的砖厂证件手续不全，无法正常经营，只能靠关系生产，无奈被迫在生产4个月停产经营，这些事实等客观原因一审法院不经查明，片面听取一面之词，致上诉人造成的损失于不顾，枉法认定上诉人不交承包费的真正原因，属认定事实不清，判决错误。二、被上诉人提前解除合同属于违法行为，被上诉人2017年11月13日已书面形式通知华润电厂停止供气，后因电厂每月25日抄表，25日上午九点停止对登封市嵩达建材有限公司供气，同时给上诉人造成了直接经济损失13万元多，上诉人因厂里各种设施不到位不让生产，上诉人增加设备也投入资金15万元左右，共合计造成损失28万元多，应当予以冲抵。因双方都存在违约行为，均有过错，对违约金的请求应当不予支持，一审判决支持是错误的。三、上诉人在经营过程中，由于被上诉人交接的设备存在不能正常使用的情形，上诉人胡要鹏进行了大规模的整改和修理，加上损失共计28余万元，上诉人完全可以冲抵未交纳的15万元承包费。四、2016年11月16日，上诉人胡要鹏与被上诉人签订的承包合同中周万林并未签字担保，一审法院仅凭交接协议判决周万林承担连带责任的理由不能成立。主合同没有担保，而交接协议只是一份从合同，因此一审判决是错误的。
胡要鹏补充上诉意见：被上诉人提前停水、停电，构成根本违约。签订合同时，该厂处于停产状态，上诉人对厂区大门、路面、厕所、四周围墙等进行修正或重建，新增液化油、管道等设施，添置设备的时候，上诉人已经对被上诉人进行了充分告知，被上诉人明确同意算账之后进行抵扣，证人董某1、刘某可以证实。一审未处理的关于被上诉人向董某1借款3500元的事情，董某1明确同意在本案中予以抵扣，应当与本案纠纷一并处理。
登封市嵩达建材有限公司辩称，一、2016年9月28日李松奎与胡要鹏签订了一份《承包合同书》，期限为2016年10月1日至2017年10月1日。签订后双方即于2016年9月30日交接材料、厂房设备归胡要鹏经营，有《移交表》证明。经营到2016年11月28日，胡要鹏提出所承包的企业由他人实际经营，遂李松奎与胡要鹏双方又即签订了一份《承包合同书》，期限为2016年11月16日至2017年11月15日，有《交接协议书》证明。上诉人称实际交接时间为2017年11月28日是错误的，并称耽误生产经营造成损失没有事实根据。二、上诉人称：“靠关系生产”不实。三、停止供气是有原因的，是胡要鹏违约没有及时交付承包款而造成的。答辩人于2017年7月7日以书面形式给胡要鹏寄送了解除合同终止履行的《通知》，2017年8月25日答辩人已诉诸登封市人民法院，胡要鹏不履行通知义务且故意迟延诉讼程序，答辩人所为的一切并不违反法律规定，胡要鹏截止目前仍没有腾出答辩人企业厂房并归还设备。四、上诉人称：“设备不能用，进行了大范围整改修理，冲抵已判决的15万元”的理由不能成立，设备整改检修是否发生，胡要鹏并没有经答辩人同意，且该费用《承包合同书》第四款规定由胡要鹏承担，因此冲抵承包款缺乏事实理由和合同根据。五、上诉陈：“合同没有周万林的担保签字”不是事实，不但承包合同上有签字按印，在交接协议上仍然有周万林的签字按印，原审判决让周万林承担连带清偿责任并没有过错。
登封市嵩达建材有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告胡要鹏签订的承包合同书终止；2、判令二被告偿还原告承包金150000元，违约金100000元，计250000元；3、判令二被告支付原告因延迟交付厂房造成的损失按照每天1644元计算；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：依法成立的合同，自成立时生效；当事人应当按照约定全面履行自己的义务；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，被告胡要鹏承包经营原告的免烧砖厂，应当支付原告承包金，故对原告要求被告支付剩余承包金150000元的诉讼请求，该院予以支持；关于原告要求被告胡要鹏支付100000元违约金的诉讼请求，因违约金约定过高，应予调整，该院酌定为45000元；关于原告要求二被告按每天1644元支付迟延交付厂房的损失的诉讼请求，因原告不能提交证据证明其实际损失，故对该诉讼请求本案不予处理；被告周万林对被告胡要鹏在承包原告工厂期间所产生的承包金、违约金等债务提供了担保，应承担相应的保证责任，故对原告要求被告周万林连带清偿剩余承包金和违约金的诉讼请求，该院予以支持；关于原告要求判令与被告胡要鹏签订的承包合同书终止的诉讼请求，因该合同履行期限已届满，故对该诉讼请求本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告胡要鹏应于本判决生效后五日内支付原告登封市嵩达建材有限公司承包金人民币150000元；二、被告胡要鹏应于本判决生效后五日内支付原告登封市嵩达建材有限公司违约金人民币45000元；三、被告周万林对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告登封市嵩达建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费元5050元由被告胡要鹏、周万林承担。
本院二审期间，上诉人申请证人董某1、刘某出庭作证。被上诉人认为证人董某1系胡要鹏的舅舅，证人董某2系董某1的配偶，两个证人均与胡要鹏存在利害关系，其证言也不是事实，其不予认可。
本院经审理查明的事实同一审一致。
本院认为，胡要鹏承包登封市嵩达建材有限公司的免烧砖厂，双方签订有承包合同和交接协议，均应按合同约定进行履行。胡要鹏作为承包方，其应依约支付承包金，登封市嵩达建材有限公司要求胡要鹏支付剩余的承包金15万元有事实和法律依据，一审法院予以支持正确。根据协议约定，违约方需支付守约方违约金10万元，胡要鹏认为约定的违约金10万元过高，一审法院根据其请求予以减少，符合法律规定，一审法院酌定的违约金数额适当，本院予以支持。上诉人主张被上诉人违约没有事实依据，本院不予支持。周万林作以担保人身份签字，一审法院判令其承担连带清偿责任并无不当。关于上诉人称被上诉人向董某1借款3500元，且董某1明确同意在本案中予以抵扣，请求本院一并处理的上诉理由，董某1非本案当事人，且上述欠款与本案不是同一法律关系，本院不予处理。
综上所述，胡要鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人胡要鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 高志强
审判员 邓先理
审判员 刘颖超
二〇一八年五月二十三日
书记员 时婉秋