浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第505号
上诉人（原审被告）：晟元××有限公司，住所地：金华市××号。
法定代表人：应某某。
委托代理人：陈某。
委托代理人：吴某某。
被上诉人（原审原告）：浙江××实�有限公司，住所地：湖州市××区××渚××常溪村。
法定代表人：陈甲。
委托代理人：李某。
委托代理人：谢某某。
上诉人晟元××有限公司（以下简称为晟元某司）与被上诉人浙江××实业有限公司（以下简称全美某某）建设工程施某某同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2010年10月11日（2009）湖吴民初字第279号民事判决。晟元某司不服上述判决而向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年3月11日组织双方当事人进行了调查。本案现已审理终结。
原审经审理认定：2006年1月7日，原告晟元××有限公司的前身浙江金华第一建筑安装工程有限公某与被告浙江××实业有限公司签订建设工程施某某同，合同对双方的权利、义务进行了约定。合同约定：工程为二层框架厂房、二层框架食堂、五层砖混宿舍、传达室；合同价款暂定1800万元。2006年4月20日，原、被告签订土方回填协议。2006年11月，浙江××实业有限公司宿舍工程丁行中间结构验收。2007年4月，浙江××实业有限公司厂房、食堂进行中间结构验收。2007年7月31日，原、被告签订花岗岩干挂协议，工程厂房外墙涂料变更为花岗岩干挂。现工程已交付使用，双方为工程款的结算发生纠纷。上述事实有原、被告提交的建设工程施某某同、补充协议、土方回填协议、协议、付款确认书、授权委托书、工程款支付申请表、工程款支付证书、建筑工程预算书、花岗岩干挂补充协议、中间结构验收汇总资料、管桩合同、电梯买卖合同、空调合同及相对应的支付凭证、发票、水电费某某及票据、原、被告当庭陈乙以证明，本院对上述证据所证明的事实予以确认。
另查明：原告已支付工程款27401670元，核减金某某个人借款80万元，应支付被告的工程款22735245元，被告尚应返还原告3866425元。
全美某某于2009年2月18日，以实际已多付晟元某司甲款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.晟元某司立即返还多收取的工程款8221429元，并承担银行利息损失326869.70元（按同期银行贷款利率暂计至2009年2月28日，要求判决计算至实际返还时止）；2.晟元某司承担本案诉讼费。庭审中，全美某某又补充要求晟元某司另行承担施某某间的水电费181764.99元。
晟元某司在原审中答辩称：由于全美某某对于土方回填工程款少算、配合管理费少算、部分工程甲系单少算以及不应作为工程款支付部分的金某某个人借款，故实际晟元某司并未超收工程款，请求驳回全美某某的诉讼请求。
原审认为：晟元××有限公司与被告浙江××实业有限公司之间的建设工程施某某同及补充协议，双方主体符合�意思表示真实，合同内容不违反国家法律规定，合同及补充协议合法有效，依法受法律保护。双方均应按照合同及补充协议的约定履行各自的义务。现全美某某以多支付工程款要求晟元某司返还的请求成某，具体数额以法院核定为准。全美某某主张的晟元某司承担利息损失的请求，因双方对工程款的结算存在争议，故相关请求，不予支持。晟元某司辩称的金某某个人借款应该扣除的意见符合法律规定，应予以采纳；晟元某司主张的停工损失因已另案诉讼，本案中不做处分；晟元某司辩称的工程甲系单甲的工程量远远超过实际工程量的意见，法院在核定工程款时已充分考虑；晟元某司辩称的土方回填、花岗岩干挂工程非合同标的的意见与事实不符，法院不予采纳；晟元某司辩称的配合管理费为30万元的意见，因无证据支持，也不予采纳；而晟元某司辩称的全美某某提交的水电费单据与本案不具有关联性的意见。原审认为，全美某某提交的为工程丙而向电力部门申请安装配电房及铺设线路，该工程在未完工前所产生的水电费只能是因施工而产生，并且晟元某司也没有反方证据证明水电费的实际发生数额，故法院对晟元某司该意见不予采纳。据此，为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，依照最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条、《中华某某共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、晟元某司应在判决生效之日起十日内返还全美某某工程款3866425元。二、驳回全美某某其他诉讼请求。一审受理费71638元，财产保全费5000元，合计76638元，由全美某某负担40557元，晟元某司负担36081元。审计费380000元，全美某某预交30万元、晟元某司预交8万元，全美某某负担201400元，晟元某司负担178600元。
晟元某司上诉称：一、被上诉人全美某某的诉权尚未形成，原审委托审计单位对涉案工程丁行司法审计错误。涉案工程是一个未经验收而由被上诉人擅自提前使用的工程，工程价款未经双方结算，相关的竣工资料尚不完备，2009年1月24日金某某出具的《确认书》中所确认的是已付工程款和有关事项的说明，双方并未确认涉案工程的最终结算造价。根据确认书，工程应待双方对工程审计报告进行确认以后，多还少补。诉讼前被除上诉人未经上诉人认可，单独委托审计单位进行审计，上诉人也不予确认。上诉人认为，对工程审计双方应当就审计的单位、内容、范围、依据等达成一致意见后共同委托，本案双方当事人对上述事项并未达成一致意见，在上诉人一再反对审计�前提下，一审未经双方共同确认即委托审计是错误的，上诉人从始至终并不认可一审鉴定机构的审计报告。二、原审对涉案工程乙项目的数额认定错误。1.土方回填工款。上诉人、被上诉人在一审中各向提交一份《土方回填协议》，原审判决确认了被上诉人提交的2006年4月20日《。土方回填协议》。上诉人认为，应当以自己提交的《土方回填协议》作为结果依据，总工程量暂估为250万元整。该协议是双方真实意思的表示，上面也有被上诉人分次支付款项共计250万元的书面记载，足以证明该份协议已按约实际履行。至于2009年1月24日金某某出具的《确认书》中所确认的已付工程款中土方回土填塘渣款141万元，只能认为2009年1月24日双方对账后已付的部分土方回填款，剩余款额应属遗漏。2.花岗岩干挂工程款。
原审确认以审计单位的审计报告确定为1455157元。上诉�认为，应当确认花岗岩干挂工程款为1516840元。按照2007年7月31日《补充协议》的约定，花岗岩干挂工程的单价为每平方米368元。而2010年6月24日审计单位针对上诉人提出异议所出具的《答复》中也并无相关数量和计算依据。3.配合管理费。原判确认管桩、电梯、空调工程的配合管理费为103954元，上诉人认为，该认定缺乏事实依据。管桩、电梯、空调工程是被上诉人另行单乙接分包施工，对于上述工程由谁施工，如何施工、实际工程量多少等情况上诉人并不清楚，被上诉人一审中向法庭提交的相关资料也不充分，实际工程量的举证责任应由被上诉人承担，并重新确定配合管理费。4.施某某间的水电费。
被上诉人在一审起诉时并未书面请求，仅在庭审中提及，法院就作为了一项诉请进行处理是不正确的。而且被上诉人向法庭提交的相关水电费用凭证只能证明被�诉人在施某某间发生的总水电费用，但无法证明这些费用均系上诉人直接施工而产生。5.工程甲系单。原审仅确认了部分工程甲系单所涉50万元，对于大部分工程甲系单未作认定，上诉人认为应由相某某程丙人员到庭或到施工现场共同确认。综上所述，原判在认定事实、适用法律上均有错误，故请求判令驳回被上诉人全美某某的全部诉讼请求。
被上诉人全美某某辩称：一、上诉人认为被上诉人的诉权未形成，原审委托审计单位对涉案工程予以司法审计错误，不能成某。2009年1月24日金某某出具的《确认书》约定：工程应待双方对工程审计报告进行确认以后，多还少补，此条即约定双方对工程可以进行审计。但具体审计事宜还须双方协商。《确认书》确认后，被上诉人多次要求与上诉人协商共同委托审价单位进行审计。但上诉人却不予配合。后被上诉人只能�方面委托鉴定机构对该工程丁行审计。但被上诉人将上诉人提交的工程审核报告不作回应。被上诉人无耐起诉后，在上诉人对被上诉人单方面委托形成的审计报告不予认可的情况下，依法申请原审法院进行司法审计。因双方共同协商确定审计单位未成，由法院抽签决定审计单位。审计报告出具后，上诉人对审计报告又提出异议，要求补充审计并缴纳审计费用。故上诉人认为未经其同意而进行审计不符事实。二、原审法院对于相关项目的数额认定正确。土方回填款应以2006年4月20日的《土方回填协议》为准，上诉人与被上诉人在一审各向法庭提交了一份《土方回填协议》，一份为3月20日签订，一份为4月20日签订。根据协议签订的先后时间，应以较后的4月20日的协议为准。而且2009年1月24日，上诉人委托金某某出具的确认书中确认土地回填工程款也为141万元，是双方对账�确认的款项，符合实际。花岗岩干挂工程款，审计报告的确定数额正确合理。配合管理费，协议中明确约定由被上诉人委托其他单位进行施工，上诉人收取配合管理费。但上诉人未能提供证据证明分包单位工程造价，而被上诉人提供的分包工程造价也是符某某观事实，故一审认定正确。施某某间的水电费，被上诉人申请了电力专线，施某某间产生的水电费用应由施工人即上诉人负担。故认为一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审维持原判。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案当事人订立的建设工程施某某同和补充协议，均是双方真实意思的表示，主体适格，内容不违反国家法律法规的规定，原审判定合法有效正确，双方当事人对此也并无异议，本院予�确认。双方当事人应按照合同全面履行自己的义务。根据二审期间双方的诉辩上诉主张，本案争议焦点如下：一、双方进行工程款结算的条件是否成就。根据双方约定，应当按照工程审计报告对工程款进行最终确认，多还少补。在一审诉讼过程中，因上诉人晟元某司对被上诉人全美某某单方委托形成的工程造价审核报告不予认可，为公正客观地确认涉案工程的造价，应当通过司法审计确定工程造价。在确定审计单位时，法院充分征求了双方当事人的意愿，在双方对审计单位的确定不能达成一致意见时，采用了抽签选取的方法确定湖州江南工程咨询工有限公某担任本案的司法审价单位，故选择司法审计单位的程序公开透明。在审计单位对涉案工程丁行审计过程中，针对上诉人对涉案工程初审报告提出的异议，审计单位也就相关问题作出了明确的回复。同时根据上诉人要求又予补充鉴定。所以由法院委托审计机构进行工程造价审计符合双方的约定，且审计过程符合法定程序，审计报告结果应作为双方结算工程款的依据。涉案工程虽未经过工程竣工验收，但并不影响到涉案工程量的确定和工程造价的结算。至此，上诉人认为涉案工程只有在双方对审计单位、内容、范围等等全部达成一致后才能对外委托审计的主张，属上诉人理解错误。事实上正是由于双方对工程造价产生了争议，才能由法院委托司法审价单位确定工程造价。至此，上诉人认为被上诉人尚不具有诉权的主张不能成某，本院不予采信。
二、关于涉案工程乙项目的核定。
1.关于土方回填工程款的确定。双方当事人在一审中各向法院提交了一份《土方回填协议》。被上诉人提交的是双方于2006年4月30日所签订的《土方回填协议》，上诉人提交的是双方于2006年3月20日所签订的《土方回填协议》。本院分析认为：一、首先从签订协议的时间上看，上诉人提交的协议时间在前，被上诉人提交的协议时间在后，是双方经协商变更后的协议，故应当以双方经协变更后形成的在后协议的相关条款来确定工程量，二、从两份协议的内容上看，两份协议的基本内容大致相同，其中施工范围、质量要求、付款方式乃至工程单位等约定完全相同，不同之处在于工程量总价。因2006年3月20日协议中的总工程量约定的是暂估价款，约定的价格是固定单位，而不是固定总价。而双方提交的协议均明确约定为按单价每立方米38元计算，据此应当按此单价据实计算。三、从2006年3月20日双方签订该份协议的背景来看，双方对该份协议中的250万元由金某某分次从银行领款，领款的具体数量及时间由银行工作人员在该土方回填协议中记载确认的事实并�异议，被上诉人也详细说明了金某某领取250多万元的具体用途和组成，结合金某某出具的《确认书》，应认定银行工作人员所注明的付款情况并非全部用于支付土方回填款项。除用于支付土方回填工程款项外，其余支付款项分别为用于支付厂房工程款、围墙粉刷款、地坪款。而根据《确认书》中对土方回填工程款的支付情况，除银行工作人员在2006年3月30日《土方回填协议》上注明的部分款项外，金某某还分别于2007年从被上诉人全美某某处领取了部分土方回填工程款。故以协议中约定暂估250万元并不是以协议注明的金某某领款明细所领取的250多万元的方式实际履行。据此，该协议所涉程土方回填工程总造价250元不应认定为土方回填工程的真实造价。四、被上诉人在一审中并未提供其实际施工形成的土方回填工程量。而金某某出具的《确认书》中则明确记载了土方回�工程价款为141万元。综上，应认定土方回填工程的实际总造价为141万元，上诉人主张以2006年3月20日协议所涉暂估价250万元确定相应工程造价不符客观事实，本院不予采信。
2.关于花岗岩工程款的确定。上诉人主张以其主张的1516840元为准。二审中本院查明，司法审计单位在确定花岗岩干挂工程造价时到现场进行了实际察看测量，由此确定款项为1455157元符合实际情况。同时审计单位针对上诉人对审计报告提出的异议，专门为此作出答复。答复中的附件有明确的计算依据和相应数量，故应认定审计机构对此认定是正确的，上诉人主张以其单方报价作为结算依据不能成某，本院也不予采信3．关于配合管理费的确定。双方当事人对于涉案工程的管桩、电梯、空调工程由他人分包施工的事实并无异议，但由于上诉人未能举证证明上述分包工程的具体工程量，而且也不能提供反证否认被上诉人提交相关证据的真实客观性，一审以被上诉人提供的证据确定分包工程工程造价，并由此计算配合管理费符合民事诉讼证据规定，对于配合管理费的认定应属正确。上诉人对此所持异议不能成某，本院不予支持。
4.关于水电费用的确认。根据合同约定和建设工程丙惯例，施某某间所产生的水电费用应由施工单位承担。一般情况下，双方在工程款结算时对于水电费用应当一并进行结算。本案中，被上诉人虽未在起诉时将此项请求单独书面提出，但在庭审中主张了权利。因该项费用应属于建设工程施某某同履行中的一项附随义务，作为发包人有权单独提出。一审为减少诉累，一并予以处理是符合诉讼经济原则的。在一审认定上诉人应承担的水电费用时，实际已经扣除了被上诉人为履行办理通电手续而应自身承担的64000元，其余水电费�应属施某某间所产生，应由施工单位承担。至于上诉人主张并非全部属于其施工产生，因上诉人系涉案工程的总包单位，首先应当向发包人承担相应的民事责任。本案中，上诉人据此要求被上诉人直接核减其他施工单位施工产生的水电费用，因未提供分包单位使用水电情况的证据，实际上法院无法进行扣除。且如存在分包单位施工产生相应水电费用的，其可向相关分包单位另行主张。据此，上诉人的该主张本院同样不予采纳。
5.关于工程甲系单的确认。一审中上诉人针对审价机构的初审报告，提出对工程甲系单部分应当按实事求是的原则重新核定。双方有争议未确认部分的联系单共涉及32笔，共计1527358元。经一审法院要求，审计机构对争议工程甲系单部分进行了审核，审核结果显示：部分工程甲系单系上诉人重复计算，部分联系单按照双方协议约定不应�算，审核后的工程甲系单部分造价确定为469291元。一审法院在充分考虑到上诉人的利益的基础上，确定联系单工程量为50万元，处理结果的客观公正的。现上诉人虽提出异议，但无证据支撑，本院不予支持。
综上，上诉人的各项上诉请求均不能成某，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果得当，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71638元，由上诉人晟元某司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇一一年三月三十一日
书 记 员 贾艳红