浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙07刑终995号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚庆法，男，1979年8月21日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，家住义乌市。2012年1月30日因赌博被义乌市公安局行政拘留四日。2013年12月4日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同月21日被变更强制措施为取保候审，2014年12月20日被义乌市人民检察院决定继续取保候审，2015年11月9日因脱逃被义乌市人民法院决定逮捕，2017年7月7日被义乌市公安局执行逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人叶智兴、顾双龙，浙江融哲律师事务所律师。
原审被告人朱国青，男，1974年9月14日出生于浙江省义乌市，汉族，初中文化，家住义乌市。2013年12月4日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同月21日被变更强制措施为取保候审，2014年12月20日被义乌市人民检察院决定继续取保候审，2015年11月9日因脱逃被义乌市人民法院决定逮捕，2017年8月4日被义乌市公安局执行逮捕。现押于义乌市看守所。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人龚庆法、朱国青犯开设赌场罪一案，于2017年9月14日作出（2015）金义刑初字第1197号刑事判决。原审被告人龚庆法不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员吴某1出庭履行职务，原审被告人龚庆法、朱国青及龚庆法的辩护人叶智兴、顾双龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年10月份以来，被告人龚庆法以营利为目的，通过上家“阿伦”获取网络赌博网站的代理账号，雇佣被告人朱国青负责账号管理，发展吴某2、吴某3、何某1(均另案处理)等人作为下家并提供代理账号供人赌博，为毛某1（另案处理）提供会员账号进行押注赌博，后被义乌市公安局工作人员查获。被告人龚庆法、朱国青代理网络赌博以来，共计开设会员账号39个，为他人开设代理账号15个，会员账号及代理账号共产生洗码费人民币2118998元，输赢总额为人民币10592988元。2013年12月4日，公安机关从被告人朱国青处扣押了被告人龚庆法放在其处用于管理赌场的人民币50000元、笔记本电脑一台。
2014年6月18日，被告人龚庆法劝说并陪同涉嫌犯敲诈勒索罪的何某2投案自首；2014年12月29日，被告人朱国青协助公安机关抓获涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的周某3、吴某4。
在一审审理期间，被告人龚庆法、朱国青脱逃。2017年6月1日，被告人龚庆法因涉嫌其他犯罪被杭州市江干区派出所抓获。2017年8月1日，律师金某1在义乌市看守所会见被告人龚庆法时，被告人龚庆法委托其转交一封内容为规劝被告人朱国青早日到公安机关投案的信给被告人龚庆法的妻子毛某2。毛某2将信交给被告人朱国青的妻子周某2，后被告人朱国青在周某2的陪同下于2017年8月4日至义乌市公安局江东派出所投案。
据此，原审法院依照相关法律规定，判决：一、被告人龚庆法犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人朱国青犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四万元；三、扣押在案的人民币五万元、作案工具笔记本电脑一台予以没收，由扣押单位义乌市公安局上缴国库。
被告人龚庆法上诉提出：其归案后如实供述犯罪事实，且一审期间有两次立功表现，二审期间亦有立功表现。原判量刑过重，请求二审依法改判并适用缓刑。
其辩护律师提出：1、原判认定事实不清，对“洗码费”及“输赢总额”的数据计算不当，对账号“50×××53”在2013年11月1日至2013年11月14日期间的“洗码费”及“输赢总额”存在重复计算，对账号“66×××68”2013年9月份的数据不应计算在内；2、被告人龚庆法于2017年5月向义乌市公安局举报涉嫌犯强奸罪的在逃犯罪嫌疑人周海涛的住址、身份证号码等情况，义乌市公安局于2017年6月15日抓获犯罪嫌疑人周某4，并已出具《立功表现认定意见书》。因犯罪嫌疑人周某4存在“轮奸”情节，极有可能判处十年以上有期徒刑，应当认定被告人龚庆法为重大立功；3、被告人龚庆法在寄给义乌市公安局的举报信中已表达其投案自首的意愿，应视为自动投案，认定其自首；4、被告人龚庆法系初犯，归案后能规劝同案人员归案，认罪态度较好，且其犯罪情节较轻，社会危害性小。综上，请求二审从轻改判并适用缓刑。
金华市人民检察院出庭检察员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，对各被告人所作量刑适当；鉴于被告人龚庆法在二审期间有立功表现，故建议二审法院依法判决。
经审理查明，原判认定被告人龚庆法、朱国青开设赌场的事实，有证人毛某1、何某1、吴某2、陈某1、张某、潘某、周某1、陈某2、敖某、何某2、何某3、金某1、周某2、毛某2的证言，搜查笔录，检查笔录，辨认笔录及照片，记账本，公安行政处罚决定书，情况说明，立功表现认定意见书，账号数据情况，规劝信，到案经过，被告人龚庆法、朱国青的供述及身份证明等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，本院审查后予以确认。
二审另查明，2017年5月，被告人龚庆法写信向义乌市公安局举报涉嫌犯强奸罪的在逃犯罪嫌疑人周某4的住址、联系方式等情况，民警接到该线索核查后于2017年6月15日抓获犯罪嫌疑人周某4。现周某4已因涉嫌强奸犯罪被逮捕。证明上述事实的证据有：龚庆法的讯问笔录、周某4的讯问笔录、举报信、抓获经过、刑事案件立案报告表、拘留证、逮捕证、立功表现认定意见书等。上述证据经二审庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：1、根据在案的账号数据情况等证据，其中关于账号“50×××53”的数据有两份，一份为2013年10月1日至2013年11月14日，另一份为2013年11月1日至2013年12月2日，其中数据虽存在重复，但原判在计算“洗码费”及“输赢总额”时已剔除该账号2013年10月1日至2013年11月14日的数据。关于账号“66×××68”的数据亦有2013年9月1日至2013年10月29日及2013年11月1日至2013年12月2日两份，因本案二被告人系2013年10月份以来开设赌场，原判在计算“洗码费”及“输赢总额”时已剔除2013年9月1日至2013年10月29日的数据。根据在案证据，原判对“洗码费”及“输赢总额”的计算并无不当，故辩护人就此所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳；2、上诉人龚庆法举报在逃犯罪嫌疑人周某4住址、联系方式等线索，民警根据该线索抓获犯罪嫌疑人周某4，上诉人龚庆法构成立功，依法可以从轻处罚，上诉人及其辩护人就此所提相关意见，本院予以采纳。但根据相关规定，上诉人龚庆法不属重大立功，其辩护人所提相关辩护意见本院不予采纳；3、上诉人龚庆法虽在举报信中表示投案自首，但其后并未采取任何行动，依法不构成自首。其辩护人就此所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人龚庆法、朱国青以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。本案系共同犯罪，其中被告人龚庆法系主犯；被告人朱国青系从犯，依法减轻处罚。被告人龚庆法劝说其他犯罪嫌疑人及同案犯投案，被告人朱国青协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，均系立功，依法可以从轻处罚。被告人龚庆法、朱国青当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人朱国青在取保候审期间逃跑，后又主动投案，虽认定自首，但不予从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于龚庆法在一审判决后有新的立功表现，依法可再予从轻处罚，金华市人民检察院出庭检察员、上诉人及其辩护人就此所提相关意见，本院予以采纳，但上诉人及其辩护人请求改判缓刑的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义刑初字第1197号刑事判决第一项中对被告人龚庆法的量刑部分，维持定罪部分及判决第二项、第三项；
二、被告人龚庆法犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效之日后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 峰
审 判 员 周 轶
审 判 员 应 俊
二〇一八年一月三日
代书记员 梁昊婷