宁夏回族自治区固原市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）宁04行初字22号
原告马存良，男，回族，生于1949年7月12日，不识字，农民，宁夏固原市人，住固原市。
委托代理人杨强，北京市盛廷律师事务所律师。特别授权。
委托代理人郭悦，北京市盛廷律师事务所律师。特别授权。
被告固原市人民政府。住所地：固原市原州区行政中心。
法定代表人马汉成,男，市长。
出庭负责人任永峰，男，固原市人民政府副秘书长。
委托代理人莫吉珏，宁夏合天律师事务所律师。特别授权。
委托代理人范文舟，宁夏合天律师事务所律师。特别授权。
原告马存良诉被告固原市人民政府房屋拆迁行政确认一案，已于2016年2月16日向本院提起行政诉讼。本院于2016年2月23日受理本案，2016年2月25日向被告固原市人民政府送达了起诉状副本。本院依法组成合议庭，于2016年5月25日公开开庭合并审理了本案。原告马存良、委托代理人杨强、郭悦，被告固原市人民政府的出庭负责人任永峰、委托代理人莫吉珏、范文舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马存良诉称：原告系原州区小康一条街两侧的房屋所有权人，因固原城区安康路南北两侧改造项目的需要，原告的房屋被列入此次征收的范围。为核实土地征收的合法性问题，原告向固原市国土资源局申请政府信息公开，请求依法书面公开：土地出让公告、土地出让招、拍、挂批准文件、土地出让成交确认书。固原市国土资源局收到政府信息公开申请后，并未在法定期限内给予答复。随后，原告向宁夏回族自治区国土资源厅针对此行政不作为违法申请行政复议。经过几番周折，原告取得了固政函〔2011〕135号《关于固原市国有建设用地使用权挂牌出让实施方案的批复》。被告作出的固政函〔2011〕135号批复，同意将编号为固地（挂）字〔2011〕-33号1宗国有建设用地使用权挂牌出让，该地块位于固原市城区六盘山路西侧，东至六盘山路、南至安康路、西至饮河村、北至饮河村，面积为32584.23平方米，其中，原告房屋所在土地就包含在其中。该批复亦显示，此地为净地出让，用途为商业用地。原告认为，其合法持有被告颁发的《建设用地批准书》，在其批准范围内合法建造房屋，用于居住、经营。现被告作出固政函〔2011〕135号批复违反《中华人民共和国土地管理法》及相关法律法规，侵犯原告合法权益。故请求：1、固原市人民政府作出的固政函〔2011〕135号《关于挂牌出让古雁路南侧国有建设用地使用权方案的批复》的行政行为违法并予以撤销；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告固原市人民政府辩称：固原市人民政府做出[2011]135号《关于挂牌出让古雁路南侧国有建设用地使用权方案的批复》的行政行为并不违法，也不具有可诉性，原告也不具有请求撤销该批复的权利，人民法院应该驳回原告的诉讼请求。
一、固原市人民政府具有做出批复的行政职权，做出批复的行政行为完全合法。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条的规定，“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……（二）领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；”答辩人对其所属国土资源局下批复，正是行使自己职权的方式，也完全在自己的职权范围内。
二、批复在性质上属于内部行政行为，是一级人民政府针对自己所属职能部门做出的工作行为，而并非针对原告做出的，它只是有关职能部门做出具体行政行为的依据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》有关受案范围的规定，原告不可以对之提起行政诉讼，原告针对批复提起的诉讼不在行政诉讼受案范围内，人民法院也不可以撤销行政机关的内部文件。
三、原告提起本次诉讼的理由在于批复涉及其建设用地使用权，但该批复虽然涉及其建设用地使用权，却本身未侵犯其权利，因为最终原告土地系纳入到了征收和补偿范围，而原告也就征收和补偿问题提起诉讼，固原告不能仅仅因为所谓“涉及本人土地”就有权就所有相关政府文件提起诉讼、这是明显的滥用诉讼权利。
四、固原市人民政府做出批复，是以上级行政机关即宁夏回族自治区人民政府宁改土批字[2011]149号《关于固原市2011年第六批次城市建设用地的批复》为依据的，这一点也再次印证批复是内部行政行为的特征。同时，答辩人及职能部门依法履行了与批复有关土地出让的相关挂牌程序义务，即2011年11月4日固原市国土资源局委托宁夏回族自治区土地和矿业权交易中心对该地块使用权挂牌出让，并同时在其网站和《宁夏日报》发布了该地块使用权挂牌出让公告，故此，就批复有关的土地出让问题，答辩人系依法进行挂牌出让并对外公告公示，答辩人的行为符合《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《宁夏回族自治区国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》等法律法规相关规定。
五、暂不论原告无权提起本次诉讼，仅就起诉期限而言，批复有关土地出让已于2011年11月4日对外公告，至原告起诉时已超过2年时间，原告的诉求已超过《中华人民共和国行政诉讼法》规定的起诉期限。
被告固原市人民政府向法庭提交的证据有：
证据1：宁政土批字（2011）149号批复，来源宁夏回族自治区人民政府出具，证明涉案土地已经自治区人民政府批准。
证据2-1：宁夏回族自治区土地和矿产权交易中心国有建设用地使用权挂牌出让公告两份（2011）063，（2012）048，来源自治区土地和矿产权交易中心截屏；证据2-2《宁夏日报》公告（2011年11月4日第7版，2012年3月20日第11版），来源《宁夏日报》，证明涉案土地挂牌及对相关批复文件，被告履行了公告程序。证明原告起诉期限超过了法定起诉期限。
证据3：固政函（2011）135号批复，证明该批复系经宁夏回族自治区人民政府批准后方行下发，针对对象是固原市国土资源局，该文件应属内部批复。
证据4：固原城区安康路南北两侧改造项目土地及房屋征收方案，证明被告依法履行了征收方案的发布义务。
证据5：宁政函（2012）219号、（2013）131号文件、固原市中心城区“三旧”改造专项规划（2012-2020-08“三旧”改造单元分布图），证明结合规划以及区政府的批复，涉案国有土地属于固原市中心城区“三旧”改造项目。
原告马存良向法庭提供的证据有：
证据1：固原县（1997）字第003号建设用地批准书，证明马存良土地位置以及土地性质在1997年成为国有土地，证明马存良土地位于本案诉争的批复范围之内，与本案具有利害关系。
证据2：固国土资复（2015）2号行政复议答复书，该行政复议答复书是原告针对固原市国土资源局不履行信息公开法定职责提起行政复议时取得，在取得该答复书时，才得知本案诉争的土地，该答复书做出的时间是2015年9月17日，据此证明原告起诉并未超过法定期限。
证据3：固原市原州区人民政府关于城区安康路南北两侧改造项目土地及房屋征收公告，证明原州区人民政府是在2013年1月11日决定对安康路南北两侧房屋及土地进行征收。暂不论该公告本身是否合法，但可以证明是在此公告做出后原告的房屋和土地才进行征收，而本案诉争的批复所涉及的土地是在未经征收的情况下就被批准出让，该批准出让行为违法。
证据4：（2015）固行初字第114号行政判决书，证明原告房屋所涉及的征收补偿决定于2015年11月7日已经被法院依法撤销，至今原告房屋未得到妥善补偿，原告依法享有土地使用权。然而被告在2011年做出同意出让批复侵犯原告的合法权益。
证据5：固政函（2011）135号批复，证明被告于2011年9月29日做出该批复，同意将原告房屋所在土地进行挂牌出让，侵犯原告的合法权益。
本院对上述证据认证如下：对于原告马存良提交的证据，被告方对证据1的无异议，可以作为定案的依据。被告对证据2、3、4、5有异议，但因上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性，故予以认定。
对于被告固原市人民政府提交的证据，原告虽对证据1、2、3有异议，但因其符合证据的客观性、关联性、合法性，故予以认定。
对于证据4因被告未在指定的举证期限提交证据，已超过举证期限，原告方不予质证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定视为没有相应的证据。
经审理查明，1997年原告马存良取得了位于原州区小康一条街西侧国有建设用地建设批准书，并建造了房屋。后因旧城改造，2011年9月29日，固原市政府针对固原市国土资源局《关于挂牌出让古雁路南侧国有建设用地使用权方案的请示》作出固政函〔2011〕135号《关于挂牌出让古雁路南侧国有建设用地使用权方案的批复》，同意将原告马存良房屋在内的位于古雁路南侧（北至古雁路、东至六盘路、南至规划路、西至规划古雁东路），面积146919.27平方米土地以净地形式挂牌出让，挂牌出让地块编号为固地（挂）字［2011］-33号，土地使用权出让年限为住宅70年，商业（含市场）40年。固原市国土资源局遂委托宁夏回族自治区土地和矿业权交易中心对该宗土地进行挂牌出让，2011年11月4日，宁夏回族自治区土地和矿业权交易中心和固原市国土资源局在《宁夏日报》和宁夏回族自治区土地和矿业权网上交易系统上进行了挂牌公告，并组织进行了挂牌出让活动。2012年1月17日，固原市人民政府作出固政函〔2012〕8号《固原市人民政府关于出让国有建设用地使用权确认的批复》，确认宁夏东海地产开发有限公司于2011年12月9日取得该宗国有建设用地使用权，面积14.6919公顷。2013年1月17日固原市人民政府下发了《固原城区安康路南北两侧改造项目土地及房屋征收方案》，2013年1月11日固原市原州区人民政府发布公告对原州区安康路南北两侧改造项目土地及房屋进行征收。2015年2月13日固原市原州区人民政府做出了原政补〔2015〕06号《房屋征收补偿决定书》，原告马存良不服向固原市人民政府提起了行政复议，固原市人民政府于2015年6月23日作出了固政复决字〔2015〕第2号《行政复议决定书》维持原行政行为，原告马存良不服于2015年7月6日向固原市中级人民法院提起行政诉讼，固原市中级人民法院于2015年12月7日作出（2015）固行初字114号行政判决，撤销了原政征补〔2015〕06号《房屋征收补偿决定书》和固政复决字〔2015〕第2号《行政复议决定书》。2016年2月16日原告马存良向本院提起行政诉讼，要求确认固原市人民政府作出的固政函〔2011〕135号《关于挂牌出让古雁路南侧国有建设用地使用权方案的批复》违法，并撤销该批复。
本院认为，行政批复虽然是行政机关的内部公文，对行政相对人不直接发生法律效力，但是由于该批复导致了原告的土地使用权在未依法收回并进行适当补偿的情况下即被挂牌出让，对原告的实体权利造成了实质性影响，因此，原告对此提起行政诉讼符合法律规定。我国实行土地储备制度，政府依法取得土地，进行前期开发，储存以备供应土地，对于国有土地依法收回后方可纳入土地储备范围。根据《中华人民共和国土地储备管理办法》第十二规定“因实施城市规划进行旧城改建需要调整使用土地的应由国土资源管理部门报经有批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权。对政府有偿收回的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。”第二十二条规定“储备土地完成前期开发整理后，纳入当地市、县土地供应计划，由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地。本案中被告固原市政府在未依法将原告享有的国有土地使用权收回并进行补偿，也未将该土地纳入土地储备并进行前期开发的情况下，即批复进行挂牌出让，程序违法，损害了原告的合法权利。但由于该批复涉及的土地范围内住户众多，且拆迁安置完毕，开发商也已基本开发建设完毕，撤销该批复将会对国家利益、社会公共利益造成重大损害，因此，对该批复确认违法可不予撤销。关于本案的诉讼时效的问题。被告固原市人民政府作出的固政函〔2011〕135号《关于挂牌出让古雁路南侧国有建设用地使用权方案的批复》不是向原告方作出，其未告知原告批复的内容，也未向原告方送达任何文书。被告方虽委托宁夏回族自治区土地和矿业权交易中心在《宁夏日报》和宁夏回族自治区土地和矿业权网上交易系统上进行了挂牌公告，但是公告是告知有竟买意向的人报名参与竟价的相关事宜，并未引用被告作出的固政函〔2011〕135号《关于挂牌出让古雁路南侧国有建设用地使用权方案的批复》的名称和文号，该公告不能证明原告从公告之日知道或应当知道批复的内容。故被告的辩论理由不能成立，依法不予支持。对原告的部分诉讼请求依法应予支持。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（一）、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款（四）之规定，判决如下：
一、确认固原市人民政府作出的固政函〔2011〕135号《关于挂牌出让古雁路南侧国有建设用地使用权方案的批复》违法；
二、驳回原告马存良的其他诉讼请求。
受理费50元，被告固原市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审 判 长 何军民
审 判 员 王 伟
代理审判员 柳 玲
二〇一六年六月六日
书 记 员 丁 淼