呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）内01民终1403号
上诉人（原审原告）:王定华，劳务承包人，住四川省资阳市。
委托诉讼代理人:赖才珍，女，1948年1月16日出生，汉族，农民，住四川省资阳市。系王定华母亲。
委托诉讼代理人：张国钦，四川四成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古聚力建筑工程有限公司（原土默特左旗力争建筑工程有限公司）。
法定代表人：王锁锁，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：内蒙古金华房地产开发有限责任公司。
法定代表人：云枫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于洋，内蒙古若辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：呼和（又名黄刚），男。
委托诉讼代理人：青松，内蒙古鸿威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄格日乐吐，住内蒙古通辽市。
被上诉人（原审被告）：云国文，退休，住内蒙古呼和浩特市。
被上诉人（原审被告）：内蒙古煤炭建设工程(集团)总公司,住所地内蒙古呼和浩特市新城区海拉尔东街23号。
法定代表人:杜刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人:孔祥录，男，。
上诉人王定华与被上诉人内蒙古聚力建筑工程有限公司（以下简称聚力建筑公司）、内蒙古金华房地产开发有限责任公司（以下简称金华房地产公司）、呼和、黄格日乐吐、云国文、内蒙古煤炭建设工程(集团)总公司(以下简称内蒙古煤炭建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，土默特左旗人民法院于2014年8月6日作出(2013)土左商初字第514号民事判决，王定华不服，向本院提起上诉，本院于2015年1月8日作出（2014）呼民一终字第00442号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。土默特左旗人民法院于2015年12月29日作出(2015)土左民初字第01100号民事判决。王定华仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王定华的委托诉讼代理人赖才珍、张国钦，被上诉人聚力建筑公司的法定代表人王锁锁，被上诉人金华房地产公司的委托诉讼代理人于洋，被上诉人呼和的委托诉讼代理人青松，被上诉人云国文,被上诉人内蒙古煤炭建设公司的委托诉讼代理人孔祥录到庭参加诉讼。被上诉人黄格日乐吐经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王定华上诉请求:1、依法撤销一审判决,依法改判;2、依法判决聚力建筑公司、金华房地产公司、呼和、黄格日乐吐、云国文、内蒙古煤炭建筑公司给付王定华劳务费2654006元及利息;3、一审判决由呼和返还70万元质保金,请求二审判决聚力建筑公司、金华房地产公司、黄格日乐吐、云国文、内蒙古煤炭建筑公司承担连带清偿责任;4、聚力建筑公司、金华房地产公司、呼和、黄格日乐吐、云国文、内蒙古煤炭建筑公司承担连带清偿责任。事实和理由:一、一审判决查明事实不清、认定事实严重错误，王定华确凿充分的证据和聚力建筑公司、金华房地产公司、呼和、黄格日乐吐、云国文、内蒙古煤炭建设公司在庭审中答辩、陈述的对王定华有利的证据没有得到采信，而对方不真实的证据及没有的证据也给予了错误认定。1、本案的真实事实是金华房地产公司将金华学府4号楼（19层）和5号楼（11）层分别发包给内蒙古煤炭建设公司和聚力建筑公司，发包方和承包方及监理方都有建设承包合同书，而内蒙古煤炭建设公司和聚力建筑公司都分别授权云国文作为该4号楼和5号楼的项目经理，云国文组织的项目部的管理人员有黄格日乐吐负责施工中的材料员及其其他事务，项目部的管理人员有呼和负责安全和技术及工人工资发放，工作中呼和对云国文负责，云国文对内蒙古煤炭建设公司和聚力建筑公司负责。王定华作为湖北平安建筑劳务公司的项目经理代表公司与聚力公司的第二项目部签订了该4号楼和5号楼的《工程劳务承包协议书》，每一平方米为340元劳务费，该《工程劳务承包协议书》由项目部的管理人员黄格日乐吐代表公司及项目部签名并加盖了内蒙古聚力建筑工程有限公司第二项目部的公章，黄格日乐吐的行为系职务上的表见代理行为。王定华向公司及项目部代表人交纳了70万元的质量保证金。王定华的劳务工程量达1000多万元产值，时间达1年多任何聚力建筑公司、金华房地产公司、呼和、黄格日乐吐、云国文、内蒙古煤炭建设公司都未提出工程质量异议，则视为默认。因湖北平安建筑劳务公司的公章是他人骗了王定华18万元管理费的假章，但实际组织各大劳务班组都是王定华从四川自己家乡的熟悉人员愿意为王定华务工，工人的交通费、工资、生活费、借支费工人的意外建设团体安全保险等都由王定华支付购买。王定华劳务工程已完成了5号楼的全部工程，4号楼已完成地下室及地上1至4层，根据设计图纸计量为4号楼已完成8086平方米，5号楼的全部工程量为12953平方米。后因呼和代表公司及项目部为赖掉劳务费请社会闲杂人员强迫王定华及王定华劳务班组人员退场，且已经报警至公安机关，但致使其王定华的劳务费及工人工资得不到应有的报酬，后经呼市人社局劳动监察保障执法支队立案处理并将读案以拖欠农民工工资为由移交公安机关刑事立案，聚力公司的法定代表人王锁锁及管理人员黄格日乐吐、呼和接受其传唤，并且黄格日乐吐、呼和代表公司向呼市人社局劳动监察保障执法支队写下给付工人工资的承诺书及欠条。至今欠王定华劳务费2654006元，70万元的质量保证金未返还的事实。2、发回一审重新审理中存在错误问题，是不尊重客观事实；违反法律法规及最高人民法院：法释[2004]14号解释第二条规定的错误认为。3、以上经审理査明和本院认为具体错误问题一：”黄格日乐吐受呼和的顾佣为该工程的管理人员，呼和是实际施工人。”该错误认定和认为是：颠倒主体的管理和被管理关系，而实际是呼和受第二项目部及管理人员黄格日乐吐的雇佣。本案王定华才是劳务承包人。错误问题二：”《工程劳务承包协议书》属无效协议。黄格日乐吐不持有内蒙古聚力建筑工程有限公司的授权委托书。”该错误认定和认为是:王定华提供的证据即当时施工现场公告照片两张中黄格日乐吐是该项目部材料员，也是第二项目部管理人员，但呼和无职务名称。而该协议中黄格日乐吐是以代表的名义签名而且还加盖了力争公司第二项目部的公章，并且黄格日乐吐因工人工资问题，工人在呼市人社局劳动执法支队主张权利时黄格日乐吐代表公司向工人打了工资欠条及保证书，因此应认定黄格日乐吐签名是职务行为中的表见代理，加盖了力争公司第二项目部的公章应该是单位行为，黄格日乐吐的签名和加盖公章的行为应该为合同有效。错误问题三：”云国文为金华学府4号楼和5号楼的承包人，呼和从云国文处承包了该工程，黄格日乐吐受呼和的雇佣为该工程的管理人员，呼和是实际施工人。”该错误认定和认为是：如果呼和是实际施工人，那么呼和在一审原审庭审笔录中自称：”周辉带着王定华还有另一个人，我一开始是与周辉签订施工合同，后周辉离开，我公司的项目经理与王定华签订了一份补充协议......”及”金华房地产与力争公司有合同，云国文是我的老板，5号楼挂靠力争公司，4号楼挂靠的是煤炭公司，这个两栋楼我负责采购、技术方面、工人工资方面，我对云国文负责，云国文是受第一、第二被告的委托建筑的两栋楼，挂靠的是两个公司......”这证明了是公司的项目经理与王定华签订了协议，则本两栋楼房修建的项目经理不是呼和，应该是云国文，黄格日乐吐是该工程的项目经理的委托代表人，而呼和也只是采购员、技术员以及工人工资的发放人员，并对云国文负责，云国文对力争公司负责，而呼和并非项目经理。但云国文为项目经理不具有法人主体资格，因此云国文的行为应该只是代表公司的行为，根据《公司法》规定应认定公司是承包了该工程。根据《建筑法》建筑工程必须具有资质的法人单位有权承包规定，因此不应该认定云国文为金华学府4号楼和5号楼的承包人，呼和从云国文处承包了该工程，黄格日乐吐受呼和的雇佣为该工程的管理人员，呼和是实际施工人。错误问题四：”力争公司与金华房地产公司没有签订过4号楼、5号楼的工程承包合同，力争公司没有参与4号楼、5号楼的建筑施工”该错误认定和认为是：从一审原审庭审笔录中：”二被代理人崔永花（即金华公司方）称该涉案房是我金华房地产开发的，但我公司与力争公司签订合同后，我方只负责把款项打给云国文，是按照合同约定的......4号楼、5号楼是力争授权云国文建筑的......”及以上呼和在一审原审庭审笔录中自称”金华房地产与力争公司有合同”以及王定华在呼市人社局劳动保障执法支队复制的向人民法院提供的2号证据、4号证据、5号证据、6号证据即金华公司与力争公司、煤炭公司签订的工程承包合同书，以及力争公司和煤炭公司授权云国文为项目经理的复印件，证明了金华公司与力争公司、煤炭公司有工程承包合同书。而且王定华两次向一审法院、一次向二审法院申请了人民法院在呼市劳动局执法支队及土左旗住建局和城乡规划局收集该两份建筑施工合同，但无果，无证据原件的责任在人民法院。就该房屋己实际施工建设完备，因此双方之间也存在事实上的合同关系。错误问题五：”原告完成工程量因为当时各方争议较大，原告有没有充分证据证明其完成的工程数量，故原告请求法院判令被告给付原告劳务费2654006元不予支持。”该错误认定和认为是：但根据王定华提供的1号证据即照片公告图片上的面积；12号证据由呼和提供给劳动局的工程量结算单载明××楼已全部完工。王定华提供23号证据4号楼、5号楼的施工蓝图所载的面积；王定华提供二审法院的由张纪宣、王建彬出庭作证；及一审原审庭审笔录刘仁万出庭均证明了5号楼及4号楼地下层及地上一至四层已全部完工，及4号楼8086平方米、5号楼为12953平方米的证据链足以证明事实。错误问题六：”一审法院判决由呼和返还王定华70万质量保证金”。该错误认定和认为是：因呼和只是单一的二项目部受云国文委托的管理人员，呼和的行为是代表力争公司及二项目部具体行为而收取王定华70万元的质量保证金，因此70万元的质量保证金应由单位承担返还义务。错误问题七：本案是劳务承包纠纷案，是单一的承包劳务即劳务输出，应该是劳务工资，本案不应该以建设承包施工合同纠纷为案由。一审所收取的诉讼费应该参照劳务工资的形式给付其诉讼费。该案被王定华应该以劳务工资的形式给付王定华劳务费。4、本案一审法院找不到任何证据证明云国文个人承包了该工程，也没有一个证据能证明呼和在云国文个人手中承包了该工程，更没有证据证明呼和雇佣了黄格日乐吐。而王定华与二项目部的《工程劳务承包协议书》虽然属无效协议，但还能证明劳务承包人是王定华，而且也是呼和自己向法庭的陈述，还有下面五大劳务大班都与王定华签订了劳务单包承包协议书，王定华为全部工人购买建筑团体意外保险。二、本案适用的法律法规：1.适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》中的代理及表见代理、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释【2004】14号）》第二条、《中华人民共和国招标投标法》、适用《中华人民共和国建筑法》及《建筑实施条例》的建设工程必须具有建设资质的法人单位才有资格承包建设工程，建设工程不能整体转让，劳务工程分包但不能转包的规定。而本案金华公司与力争公司和煤炭公司及政府、建设局不可能违反《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》及《建筑施工条例》规定：只有具有建筑施工资质的法人单位才能参与招标投标程序而承包建设工程，而相应的云国文个人即自然人是不可能承包上亿元尽两亿元的建设工程，而呼和不可能又从云国文处整体承包了该工程，这样是违反了《中华人民共和国建筑法》和《建筑施工条例》规定建筑工程不能整体转包的规定。因此呼和、黄格日乐吐、云国文所有的行为都是代表承建单位的行为，产生的所有法律后果都应该由法人单位承担责任。
聚力建筑公司辩称，聚力建筑公司今天才见到云国文。2011年8月10日，聚力建筑公司授权云国文为金华学府项目部的负责人，授权书按规定是有了项目了，他来聚力建筑公司这里办理去签订合同洽谈业务，授权书有效，授权书是4、5号楼，聚力建筑公司之前没有见过云国文，当时授权第一期的时候，盖了聚力建筑公司的章，是金华学府的人填写的。2013年7月28日，金川管委会开会，解决拖欠农民工工资的问题，当时有王定华及其母亲和黄格日乐吐及工人，拖欠工人工资的问题聚力建筑公司不清楚，聚力建筑公司没有跟金华学府签过合同，聚力建筑公司后来才见到施工合同，但是章不是聚力建筑公司的章，也没有聚力建筑公司的签名，这个施工合同是劳动局提供，聚力建筑公司见到的。授权书，写明了生效的条件，授权书没有给其他人授权，只是授权给了云国文，呼和、黄格日乐吐不能代表聚力建筑公司，劳动合同是无效的，聚力建筑公司第二项目部的章是私刻的，合同应是王定华与黄格日乐吐的虚假合同，是个人行为，与力争公司没有关系，王定华律师说授权其保证金，聚力建筑公司不清楚收保证金的情况，保证金究竟是谁收的，一审法院提取证据，没有力争公司收取过保证金，王定华没有说清楚是谁收的，力争公司没收过保证金，没有进过聚力建筑公司账户，跟聚力建筑公司无关。王定华与黄格日乐吐、呼和签订的协议，王定华没有向聚力建筑公司提出过收取欠款的要求，是呼和及黄格日乐吐的个人行为与聚力建筑公司无关，聚力建筑公司没有清退王定华出场的行为，王定华与聚力建筑公司从来没有发生过经济、材料、支付款的情况，也没有单据。聚力建筑公司没有清退王定华出场，聚力建筑公司包了金华学府的工程，付款怎么会付给呼和，如果形成了施工合同，付款应当是付给聚力建筑公司，聚力建筑公司在给呼和等，金华学府没有付给聚力建筑公司任何款项，聚力建筑公司没有干预过金华学府二期施工，施工工地的照片不真实，聚力建筑公司没有干预金华学府的工程，工地不可能有聚力建筑公司的牌子，几次开庭都没有聚力建筑公司与王定华签订施工合同的原件，只有一个伪造的复印件。请求驳回王定华的上诉，维持原判。
金华房地产公司辩称，金华房地产公司于2012年1月10日就金华学府项目进行招标，中标单位是内蒙古煤炭建设公司，金华房地产公司没有跟王定华签订任何合同，也没有给王定华任何劳务承包，王定华针对金华房地产公司的上诉是没有事实及法律依据的，请求驳回王定华的上诉。
呼和辩称，呼和给王定华各种钱款已经远远超出王定华的诉讼请求，王定华实际施工数量很少，呼和没有收到王定华的任何钱款，保证金不是王定华交的，请求驳回上诉。
云国文辩称,云国文跟呼和合作，云国文、呼和是合股经营，云国文负责财务和业务，呼和负责施工人员和材料，云国文、呼和商量好了，好像写过个协议，跟王定华之间的纠纷以及保证金的问题云国文都不知道，很多人云国文都没见过。
内蒙古煤炭建设公司辩称,请求维持一审判决，王定华说内蒙古煤炭建设公司授权云国文为项目经理与事实不符，内蒙古煤炭建设公司没有授权云国文。招标的时候内蒙古煤炭建设公司的委托诉讼代理人孔祥录是项目经理，12年的时候还在公司上班，内蒙古煤炭建设公司招标完之后，甲方将4号楼拿走重新找人施工，谁施工内蒙古煤炭建设公司不清楚，本案与内蒙古煤炭建设公司关系不大。
黄格日乐吐未到庭,也未提交书面答辩意见。
王定华向一审法院起诉称：1、聚力建筑公司给付王定华劳务费2654006元，并支付从2012年9月3日起至判决生效日止的利息；2、聚力建筑公司退还王定华保证金70万元，并支付从2012年9月3日起至判决生效日止的利息（截止2013年7月2日第1、2项利息合计为171892.81元）；3、聚力建筑公司就设计变更返工、点工、4次放线3次错误的4次清槽、3次返工、地下室超高等等原因增加的工程量支付工程款30万元（具体根据鉴定结论确定）；4、聚力建筑公司赔偿王定华损失80万元；5、金华房地产公司承担连带责任。
一审法院认定事实：云国文为本案所涉金华学府4号楼、5号楼的承包人。呼和又从云国文处承包了该工程。黄格日乐吐受呼和雇佣为该工程的管理人，呼和是该工程的实际施工人。2012年1月7日，王定华使用他人伪造的湖北平安建筑工程劳务有限公司公章，并以该公司代表名义与黄格日乐吐持有土默特左旗力争建筑公司第二项目部公章签订了《工程劳务承包协议》，协议约定以劳务扩大的承包形式承建金川开发区金华学府二期工程4号、5号楼框架工程，工程建筑面积约4万平方米，工期为2012年3月8日
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2013年8月。承包范围是图纸范围内全部主体工程一次结构，结构面积每平方米340元。合同签订后，王定华组织劳务人员入场进行施工，由于在施工过程中双方发生矛盾，王定华中途退场，由此导致王定华施工工程量没有结算、劳务费没有结清。案件审理过程中，王定华申请后又撤回对已完成工程量的鉴定申请。另查明，王定华向法院提供的《工程劳务承包协议》，该协议并非由聚力建筑公司（原名土默特左旗力争建筑工程有限公司）的合法代理人所签订，签字的代表黄格日乐吐并不持有聚力建筑公司（原称土默特左旗力争建筑工程有限公司）的授权委托书，并非聚力建筑公司的合法代理人。聚力建筑公司与金华房地产公司没有签订过本案讼争的工程承包合同。2011年5月21日由刘贵华通过银行向呼和交纳工程质保金100万元，其中有王定华70万元，另外30万元是案外人周辉的。
一审法院认为，王定华在诉状中提到的《工程劳务承包协议》属于无效协议。该协议并非由聚力建筑公司的合法代理人所签订，签字的代表黄格日乐吐并不持有聚力建筑公司的授权委托书，并非聚力建筑公司的合法代理人。王定华没有提供证据证明聚力建筑公司与金华房地产公司签订过施工合同。聚力建筑公司没有参与金华学府二期工程4号、5号楼的建筑施工，而金华房地产公司和呼和也同样没有证据证明聚力建筑公司与金华房地产公司签订过施工合同。王定华完成工程量因为当事各方争议较大，王定华又没有充分证据证明其所完成具体工程量数额。故王定华请求给付劳务费2654006元，并支付从2012年9月3日起至判决生效日止相应利息的诉讼请求，不予支持。王定华要求返还70万元质保金的诉讼请求符合法律规定，应由实际施工人呼和予以退还。对于王定华的增加工程量和赔偿损失80万元的诉讼请求，因没有证据佐证，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、呼和（又名黄刚）于本判决生效后10日内返还王定华工程质量保证金700000元;二、驳回王定华的其它诉讼请求。案件受理费43800元，由呼和负担7446元，王定华负担36354元。
二审中，金华房地产公司新出示证据《中标通知书》，拟证明金华学府二期由内蒙古煤炭建设公司中标施工。金华房地产公司没有原件，只有复印件。王定华的质证意见为认可。聚力建筑公司的质证意见为没有原件不认可。呼和的质证意见为认可。云国文的质证意见为认可。内蒙古煤炭建设公司的质证意见为认可，但是内蒙古煤炭建设公司只承包4号楼，不包括5号楼。
经本院审理查明,本案基本事实是涉案工程由金华房地产公司发包给聚力建筑公司、内蒙古煤炭建筑公司,云国文经聚力建筑公司授权为第二项目部经理负责对上述工程施工。云国文与呼和系合作关系,云国文负责财务和技术、呼和负责劳务和材料,呼和雇佣黄格日乐吐为工程的管理人。除以上事实外,本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为,本案争议焦点是：一、本案涉及的工程劳务承包协议是否合法有效；二、王定华请求被上诉人连带给付劳务费2654006元及相应利息有无依据；三、关于70万元质保金王定华请求聚力公司、金华公司黄格日乐吐、云国文、煤炭公司承担连带责任有无依据。
针对第一个争议焦点,王定华盗用他人名义与聚力建筑公司签订《工程劳务承包协议》，该协议不是他人的真实意思表示，故应认定系王定华个人与聚力建筑公司签订的协议，王定华个人不具备建筑施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，该《工程劳务承包协议》应属无效。
针对第二个争议焦点,王定华已向呼和交付工程质量保证金70万元,王定华于2012年施工中途退场,现已超过两年，故王定华有权请求呼和退还该70万元。云国文与呼和系合作关系,故云国文应当对上述款项承担连带给付责任。聚力建筑公司授权云国文进行施工,故其对该70万元也应当承担连带给付责任。该70万元没有证据证明与内蒙古煤炭建设公司存在关联性，故内蒙古煤炭建设公司在本案中不承担责任。金华房地产公司作为发包方只在欠付工程款范围内承担责任，王定华未提交证据证明该事实，故金华房地产公司在本案中不承担责任。
针对第三个争议焦点,因本案王定华施工中途退场,故关于工程量的确定是本案关键。王定华作为原告,其有义务就其主张的工程量承担举证责任。一审中,王定华称因有房屋的图纸，可计算其自施工房屋的面积，故撤回对其施工房屋面积的测绘申请。二审中，王定华又提出鉴定申请，不符合法律规定，本院不予准许。为证明施工面积，王定华向法院提交如下证据予以证明，对此，本院作如下认定，证据《建筑面积详单》，因是王定华的技术员制作，且无相应证据予以佐证，故不予采信；证据《照片》、《工程量结算单》、《4号楼施工蓝图》因王定华施工中途退场，上述证据证明的工程面积不能证明全部由王定华施工，故均不予采信。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,王定华应承担不利后果。对于涉案工程，因王定华施工中途退场，且双方在退场后未对工程量进行确认，现后续工程已由他人施工，对于工程量的确认应当由双方协商或由专业部门进行测绘后，王定华可待证据充分后另行诉讼。
综上所述，王定华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持土默特左旗人民法院(2015)土左民初字第01100号民事判决第二项，即”驳回原告王定华的其它诉讼请求”；
二、撤销土默特左旗人民法院(2015)土左民初字第01100号民事判决第一项，即”被告呼和（又名黄刚）于本判决生效后10日内返还原告王定华工程质量保证金700000元”；
三、被上诉人内蒙古聚力建筑工程有限公司、呼和、云国文于本判决生效后10日内返还上诉人王定华工程质量保证金700000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43800元，由上诉人王定华负担36354元，由被上诉人内蒙古聚力建筑工程有限公司、呼和、云国文负担7446元。二审案件受理费36354元，由上诉人王定华负担。
本判决为终审判决。
审判长马国民
审判员鄂晓红
审判员张蒙江
二〇一七年一月四日
书记员吴丽诗