浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2315号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏鑫林木业有限公司，住所地江苏省靖江经济开发区旺桥港路8号。
法定代表人：姚刚，董事长。
委托代理人：李艳，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州太克干燥设备有限公司，住所地浙江省临安市锦城街道竹林村。
法定代表人：姜志宏，总经理。
委托代理人：方永锋、姚鉴，浙江满江红律师事务所律师。
上诉人江苏鑫林木业有限公司（以下简称鑫林木业公司）因与被上诉人杭州太克干燥设备有限公司（以下简称太克干燥设备公司）承揽合同纠纷一案，不服临安市人民法院（2016）浙0185民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：鑫林木业公司与太克干燥设备公司于2013年8月23日签订《合同书》一份，双方约定如下内容：太克干燥设备公司为鑫林木业公司设计制造11台干燥窑,包括ZQJ80变更型干燥窑1台（单价8.5万元）、ZQJ120变更型干燥窑6台（单价14.7万元）、ZQJ150变更型干燥窑4台（单价15.5万元），设备总价款为158.7万元，运费由太克干燥设备公司负责，鑫林木业公司补助太克干燥设备公司人员在安装调试期间的生活费1.5万元；合同生效后，鑫林木业公司支付太克干燥设备公司合同总价款的20%作为定金，太克干燥设备公司收到定金后45天进场安装，进场安装3天内，鑫林木业公司付给太克干燥设备公司合同总价款的30%，设备基本安装完一半后3天内，鑫林木业公司再支付给太克干燥设备公司合同总价款的20%,设备安装完毕后3天内，鑫林木业公司再支付给太克干燥设备公司合同总价款的20%，设备调试合格后1年内，鑫林木业公司再支付合同总价款的5%，设备调试合格后2年内，鑫林木业公司付清余款；发生以下情况之一，视为设备合格：1、设备安装完毕后三个月内鑫林木业公司不组织验收，2、设备调试完毕后一个月内鑫林木业公司无书面异议，3、鑫林木业公司已经使用干燥窑（设备）；保修期二年，太克干燥设备公司免费为鑫林木业公司培训两名操作工，鑫林木业公司的人员完成培训后，太克干燥设备公司再派人员到鑫林木业公司调试，待鑫林木业公司支付合同总价款的90%后，太克干燥设备公司再向鑫林木业公司开具增值税发票，如果鑫林木业公司不履行付款义务，则向太克干燥设备公司支付每日未履行款的千分之一作为违约金，如太克干燥设备公司不履行保修义务，鑫林木业公司有权自行修理，修理费用从保证金中扣除。
合同签订后，至2014年5月17日，太克干燥设备公司已为鑫林木业公司安装了11台干燥窑。鑫林木业公司于2013年8月27日、2014年1月6日、2014年4月4日分别向太克干燥设备公司支付了30万元、50万元和32万元设备款。
原审法院审理认为�太克干燥设备公司与鑫林木业公司之间签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，对合同双方均具有约束力。
根据太克干燥设备公司提供的《干燥设备安装验收单》及鑫林木业公司已使用太克干燥设备公司安装的干燥窑进行测试的情况，可以确认太克干燥设备公司已经为鑫林木业公司安装完成了11台干燥窑设备。《合同书》第四条约定鑫林木业公司在设备安装完毕后3天内应再付给太克干燥设备公司总合同款的20%，鑫林木业公司未在设备安装完毕后再支付太克干燥设备公司设备款，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，在鑫林木业公司未履行合同义务在先的情况下，太克干燥设备公司有权拒绝履行对设备进行调试的义务。根据《合同书》第五条的约定，鑫林木业公司在设备安装完毕后三个月内不组织验收的，或者在设备调试完毕后一个月内无书面异议的，或者已使用设备的，视为合格，同时在第四条中约定设备调试合格后2年内，鑫林木业公司付清全部设备款。从太克干燥设备公司为鑫林木业公司安装干燥窑完毕至2017年1月已超过了2年的时间，故按《合同书》的约定，鑫林木业公司现应付清全部的设备款，因此，该院对于太克干燥设备公司要求鑫林木业公司支付剩余482000元设备款的诉讼请求予以支持。至于鑫林木业公司提出的太克干燥设备公司未免费为鑫林木业公司培训两台操作工的意见，因该项内容并非合同的主给付义务，且鑫林木业公司已更换了关键部件控制仪，故太克干燥设备公司未给鑫林木业公司培训操作工的事实不足以对抗原告要求其支付设备款的权利。
关于太克干燥设备公司主张的逾期付款违约金，《合�书》中约定如鑫林木业公司不履行付款义务，则须向太克干燥设备公司支付每日未履行款的千分之一作为违约金，该违约金的利率显然过高，该院酌情调整为按每日万分之四计算。根据《合同书》第四条约定的付款期限，2014年5月17日，太克干燥设备公司安装设备完毕后3天内，鑫林木业公司需支付总合同款的20%即320400元，故该部分320400元未付设备款的逾期付款违约金可从2014年5月21日开始计算；《合同书》中约定设备安装完毕后三个月内鑫林木业公司不组织验收视为合格，组织验收的主体为鑫林木业公司，现有证据未表明鑫林木业公司在2014年8月17日前组织了验收，故按约定应视为验收合格，《合同书》第四条约定设备调试合格后一年内再付总合同款的5%即80100元，故该80100元未付设备款的逾期付款违约金应从2015年8月18日开始计算；《合同法》第四条约定设备�试合格后2年内付清余款，故剩余81500元设备款的逾期付款违约金应从2016年8月18日开始计算。
因鑫林木业公司违约在先，故其没有依据要求太克干燥设备公司承担违约责任，故对于其要求太克干燥设备公司赔偿经济损失（包括维修费、测试设备时产生的经济损失、已付设备款的利息损失）的诉讼请求，该院不予支持。按照《合同书》的约定，太克干燥设备公司交付的设备已视为合格，其已履行了合同的主要义务，且因鑫林木业公司已自行更换了的核心控制部件，而该控制部件并非由太克干燥设备公司提供，要求太克干燥设备公司继续履行调试等合同义务存在一定的困难，故对于鑫林木业公司要求太克干燥设备公司继续履行合同的诉讼请求，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、�中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年1月18日作出如下判决：一、鑫林木业公司应于判决生效之日起十日内支付太克干燥设备公司设备款482000元，并赔偿太克干燥设备公司逾期付款违约金（暂计算至2016年8月17日为116817.84元，从2016年8月18日起至款项付清之日止的逾期付款违约金以482000元为基数，按每日万分之四的利率标准计算）；二、驳回太克干燥设备公司的其他诉讼请求；三、驳回鑫林木业公司的反诉请求。如果鑫林木业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11970元，财产保全申请费4770元，反诉案件受理费4807.5元，合计21547.5元，由太克干燥设备公司负担2182元，鑫林木业公司负担19365.5元。
上诉人鑫林木业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院确认太克干燥设备公司已经为鑫林木业公司安装完成11台干燥窑设备，证据不足。一审法院认定该事实的证据是孤证《干燥设备安装验收单》，并以鑫林木业公司测试设备的事实进行推定。第一，《干燥设备安装验收单》上没有加盖鑫林木业公司的公章，也没有授权人员的签名，不能代表鑫林木业公司的意思，而且签字人员郑金华不是鑫林木业公司的员工，也不存在表见代理的可能性。一审法院认定该部分事实的理由是“郑德顺为鑫林木业公司的负责人”、“郑金华为郑德顺的儿子”及“郑德顺的儿子在验收合同上签字”，其判断逻辑是具有民事行为能力的子女所产生的民事行为法律后果应当由父母承担，没有法律依据，而且郑德顺并非鑫林木业公司负责人。第二，鑫林木业公司虽然对设备进行测�，但并没有对11台设备全部进行测试，也没有证据证明鑫林木业公司测试了11台设备。再者，单从测试的一台设备来看，由于太克干燥设备公司不配合安装、验收、测试，鑫林木业公司测试设备的行为也不能证明太克干燥设备公司严格按照合同约定安装了设备。因此，从鑫林木业公司测试设备的行为无法推断太克干燥设备公司全部安装或者按照合同约定安装了所有设备，《干燥设备安装验收单》与本案没有关联性，无法达到证明目的。
二、一审法院确认干燥窑存在质量问题，却没有对因质量问题产生的法律后果进行认定。鑫林木业公司在一审中提交了大量证据证明案涉干燥窑存在质量问题，虽然一审法院对鑫林木业公司提交的证据基本一一否定，但是对鑫林木业公司提交的证据八《调解通知》予以认可。该证据的证明内容是干燥窑不能正常使用而存在质量问题，一审法院对此份证据的真实性、关联性、合法性均予以确认。可见，一审法院在法庭调查阶段已经认可案涉干燥窑存在质量问题，但是没有对部分案件事实进行法律责任认定，在没有查明质量问题是否产生于安装完毕之前，就直接认定鑫林木业公司违约在先，缺乏事实依据。即使一审法院认定在2014年8月17日之前鑫林木业公司未组织验收视为验收合格成立，在2年保修期内产生的质量问题，太克干燥设备公司也应当要履行保修的合同义务。而且，鑫林木业公司更换控制部件是在太克干燥设备公司不到场维修的情形下，不得已作出的减损措施，一审法院不能将其作为认定太克干燥设备公司无需继续履行合同义务的理由。根据经验法则和一般常理，控制部件是干燥窑设备的启动装置，与干燥窑顶部漏雨的质量问题没有任何关联，不能避重就轻地违反常理地对该事实�而不见。
三、鑫林木业公司不存在任何违约行为。首先，案涉干燥窑设备没有安装完毕，并多次通过发函、QQ信息告知太克干燥设备公司设备存在质量问题。不能适用《合同书》第五条第二款第一项约定的“设备安装完毕后三个月内甲方不组织验收”视为合格的情形。其次，案涉干燥窑不具有调试的条件，抛开没有安装完毕不谈，根据《合同书》第六条第二、三款约定，太克干燥设备公司为鑫林木业公司两名员工进行免费培训，培训完成后，太克干燥设备公司派人调试。而太克干燥设备公司一直没有履行该合同义务，故调试的条件没有成就，不能适用《合同书》第五条第二款第二约定的“设备调试完毕后一个月内甲方无书面异议”视为合格的情形。
综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，改判驳回太克干燥设备公司的一审诉讼请求，支持鑫林木业公司的一审反诉请求。
被上诉人鑫林木业公司在审理中答辩称：一、一审法院认定“案涉11台干燥窑设备已安装完毕”无误，事实及法律依据充分。鑫林木业公司认为，一审法院对于太克干燥设备公司提交的双方于2014年5月17日签订《干燥设备安装验收单》的证据效力认定有误，郑金华签字的行为不能代表鑫林木业公司，不能以此认定设备已安装完毕的事实。太克干燥设备公司则认为：首先，双方签订的《合同书》中并未约定具体的验收人员，且鑫林木业公司在一审庭审中对于“郑德顺为鑫林木业公司的负责人”、“郑金华为郑德顺的儿子”及“郑德顺的儿子郑金华在验收合同上签字”等事实予以确认，故郑金华在鑫林木业公司验收现场签署《干燥设备安装验收单》，作为太克干燥设备公司而言，基于郑金华的身份关�及签字场所，完全有理由相信其有权代表鑫林木业公司对设备已经安装完毕的事实作出确认。其次，鑫林木业公司提交的反诉状中已经明确了设备安装好的事实。故一审法院对于设备已安装完毕的认定无误。
二、一审法院并没有确认干燥窑设备存在质量问题。根据合同约定，鑫林木业公司未能在约定期限内组织验收，且已对设备进行测试使用的事实，应当视为设备合格。(一)鑫林木业公司在一审中提交的《靖江市市场监督管理局合同争议调解委员会调解通知》，仅能够证明靖江市市场监督管理局依据鑫林木业公司的单方陈述及申请而向太克干燥设备公司发出通知，目的是为了组织双方对合同争议进行调解。但事实上太克干燥设备公司拒绝了本次调解，调解程序并未实际进行，也没有对所谓的质量问题进行确认。故一审法院对证据的真实性、关联性、合法�予以确认，确认的是靖江市市场监督管理局基于双方之间可能存在的合同争议而发送调解通知这个行为本身，并不是对干燥窑存在质量问题予以确认，故一审法院并未认定设备存在质量问题。(二)太克干燥设备公司提供设备质量是合格的。双方签订的《合同书》合法有效。《合同书》第5条中明确约定，设备安装完毕后三个月内鑫林木业公司不组织验收的，视为合格。组织设备验收的义务主体为鑫林木业公司，本案设备至2014年5月17日已全部安装完毕，而鑫林木业公司未在合同约定期限内组织验收，应当视为设备合格。《合同书》第5条中明确约定，鑫林木业公司已使用设备的，视为合格。一审中已查明，鑫林木业公司在太克干燥设备公司安装完毕后，不及时组织验收，反而擅自向江苏星楠干燥设备有限公司购买了控制仪，更换了原有控制仪，且鑫林木业公司在一审中�交的“落款时间为2014年12月17日这份告知函”中，也明确了其已经开始使用设备的事实，故同样应当视为设备合格。鑫林木业公司并没有提供充足的证据来证明太克干燥设备公司提供的干燥窑设备存在质量问题，应承担举证不能的不利后果。
三、鑫林木业公司违约在先，应自行承担相应的法律后果。1、《合同书》第4条明确约定，鑫林木业公司应当在设备安装完毕后3天内再支付合同总价的20％，然鑫林木业公司并未依约支付，已构成违约。根据《合同法》第67条之规定，在鑫林木业公司未履行合同义务在先的情况下，太克干燥设备公司有权拒绝履行对设备进行调试的义务，且现在鑫林木业公司已经自行更换了向其他公司采购的作为干燥窑核心控制部件的控制仪，更加无权要求太克干燥设备公司履行调试义务。因鑫林木业公司违约在先，故没有依据要求太克干燥设备公司承担违约责任，无论鑫林木业公司在一审中主张的相关损失是否已经实际发生，均与太克干燥设备公司无关，无权要求太克干燥设备公司承担赔偿责任。2、太克干燥设备公司已经履行了主要合同义务，而为鑫林木业公司免费培训两名操作工并非合同主要义务，在鑫林木业公司未履行先付款义务，且擅自更换控制仪的情况下，鑫林木业公司不能以太克干燥设备公司未履行培训义务来对抗付款义务。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：鑫林木业公司未经太克干燥设备公司的同意，更换了干燥窑的控制仪。
本院认为：太克干燥设备公司与鑫林木业公司签订的《�同书》合法有效,对当事人具有法律约束力,太克干燥设备公司与鑫林木业公司应当按照合同约定履行自己的义务。
本案11台干燥窑设备已经安装在鑫林木业公司的厂区，干燥窑系大型设备，安装需要一定的周期，并需要鑫林木业公司提供场地、配套设施并予以协助，否则无法安装。鑫林木业公司称安装到第六台双方发生争议，剩余设备系太克干燥设备公司自行在其厂区安装，明显违反日常经验法则，本院不予采纳。郑德顺系鑫林木业公司的签约代表和现场负责人，《合同书》中并未约定安装验收的具体人员，鑫林木业公司已经接受了太克干燥设备公司11台干燥窑设备的安装，现其否认郑德顺之子郑金华的安装验收行为，但又不能举证由谁在现场负责安装验收。据此，原审法院基于鑫林木业公司接受履行的事实、郑金华和郑德顺的身份关系及签字场所，认为太克干燥设备公司有理由相信郑金华有权代表鑫林木业公司对设备安装完毕的事实作出确认，并无不当。根据太克干燥设备公司提供的《干燥设备安装验收单》，本院认定其于2014年5月17日完成了本案11台干燥窑的安装并符合约定。
鑫林木业公司未按约在设备安装完毕后3天内支付合同总价款至90%，构成违约，应承当相应的违约责任。太克干燥设备公司作为后履行义务方，有权行使先履行抗辩权，拒绝对设备进行调试。根据《合同书》第五条的约定，鑫林木业公司若已经使用干燥窑，即视为设备合格。控制仪系干燥窑的关键控制部件，鑫林木业公司未经太克干燥设备公司的同意，更换了干燥窑的控制仪，应推定其已经使用了干燥窑，太克干燥设备公司提供的干燥窑视为合格。鑫林木业公司主张干燥窑的质量不符合约定，本院不予采纳。现鑫林木业公司不�举证证明其更换控制仪的日期，且其以自己的行为表明不履行合同义务，太克干燥设备公司要求其支付剩余全部价款，符合合同和法律的规定，应该予以支持。
综上，鑫林木业公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15423元，由江苏鑫林木业有限公司负担。江苏鑫林木业有限公司于本判决生效后十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 黄江平
审判员 崔 丽
审判员 朱晓阳
二〇一七年十一月××日
书记员 周治平