上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）徐刑初字第440号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人董忠棠。
辩护人周巍，上海大邦律师事务所律师。
辩护人潘丽云，上海大邦律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检刑诉（2013）384号起诉书指控被告人董忠棠犯贪污罪，于2013年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员王晶出庭支持公诉，被告人董忠棠及其辩护人周巍、潘丽云到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：2007年6月至2008年9月，被告人董忠棠在担任上海航发机械有限公司（以下简称航机厂）派驻越南销售员期间，与时任航机厂业务关系单位上海国际航空技术贸易公司（国有企业法人，住所地本市零陵路583号418室，以下简称国航公司）非航业务部业务员、副主任竺某某（另案处理）合谋，利用竺某某经手国航公司业务资金往来等职务便利，由竺某某分别虚构支付服务费、运费、咨询费等名目，先后多次将国航公司账户资金共计人民币342，660元（以下币种相同）解入董忠棠联系的科兴居室保洁服务社及上海贵翔机械制造有限公司套取现金后共同侵吞，并以上述单位发票或以实际收款情况不符的伪造发票入账。被告人董忠棠自动投案，并如实供述了上述主要罪行。
公诉机关认定被告人董忠棠与国家工作人员相勾结，利用该国家工作人员的职务便利，结伙侵吞国有公司财产共计340，000余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第九十一条第一款第一项、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究被告人董忠棠共同犯罪的刑事责任。被告人董忠棠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据刑法第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。被告人董忠棠系自首，根据刑法第六十七条第一款之规定，可以从轻或减轻处罚。建议对其判处有期徒刑五年以上并处没收财产的刑事处罚。提请依法审判。
被告人董忠棠对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，同时辩称其实际只获取了其中的部分款项。
辩护人对被告人董忠棠构成贪污罪无异议，同时认为起诉书指控的部分事实尚显证据不足。除对公诉机关指控的被告人贪污40，160元这节事实及证据予以确认外，辩护人对其余三节均提出了异议，认为不能排除证据间的相互矛盾和合理怀疑。
（1）对公诉机关指控被告人贪污32，500元一节，辩护人称2007年7月被告人并不在国内，证人韩某某的两份证言内容存在矛盾。
（2）对公诉机关指控被告人贪污103，000元一节，辩护人称证人邹某某表示其通过工商银行将该款转账给了被告人之妻华某，而华某否认其收取过该款项，也无该款项的支付凭证加以印证。
（3）对公诉机关指控被告人贪污167，000元一节，辩护人称证人邹某某表示其分多次提取现金，以现金和工商银行转账的方式给了被告人，但现有证据无法证实。
最后，辩护人建议法庭对起诉书指控的贪污款项是否具有佣金、劳务费性质予以考虑，并鉴于被告人董忠棠系从犯，有自首情节，到案后积极退赃，建议对其减轻处罚。
经审理查明：
一、关于被告人董忠棠主体身份及相关单位的经济性质
国航公司系国有企业法人，住所地零陵路583号418室，法定代表人王某甲。航机厂系由上海航空工业（集团）有限公司、宝山顾村工业公司及被告人董忠棠等27名自然人出资成立的国内合资有限责任公司，公司注册资本22，657，700元，其最大的股东上海航空工业（集团）有限公司出资16，141，500元（持股比例71.64%），被告人董忠棠出资54，056元（持股比例0.24%），法定代表人王某乙。
被告人董忠棠原系航机厂销售员，于2006年9月被航机厂指派拓展国外市场，参与越南销售，于2007年被派驻越南销售航机厂碟式分离机产品及配件。被告人董忠棠与航机厂先后于2007年7月1日、2008年1月1日签订越南地区分离机产品销售责任书，责任书期限分别为2007年6月1日至2007年12月底、2008年1月1日至2008年12月底，责任书均约定了董忠棠的销售职责、分离机产品、备品备件的销售基价及销售费用的提取和结算方式，并约定境外销售过程中产生的佣金、中介费、运费等其他费用均由董忠棠承担。竺某某（另案处理）于2002年8月进入国航公司担任业务员，于2008年7月担任国航公司非航业务部副主任，负责开发、承接、操作进出口和国内贸易业务；于2010年11月底解除与国航公司的劳动关系，被安置在航机厂工作，并受国航公司委托继续处理履行合同等其在该公司的未了业务（主要是进出口单证、结算、催欠款、退质量保证金等）。
自2005年始，上级单位上海航空工业（集团）有限公司指定国航公司为航机厂出口代理分离机等业务。具体方式为由航机厂与外商商定价格，由国航公司与外商签订外贸出口合同，办理相关出口手续，国航公司与航机厂签订工矿产品购销协议，外商收货将货款汇入国航公司，国航公司凭航机厂开具的增值税专用发票到税务局办理退税后，扣除出口垫付的相关费用及代理费，将余款（含退税款）支付航机厂。
2010年9月4日中国商飞上海航空工业（集团）有限公司出具《专题办公会会议纪要》（由中共上海航空工业（集团）有限公司纪律检查委员会提供），决定2010年内关闭国航公司，即日起国航公司不再承接新业务，并采取积极措施加快对现有业务的清理收尾工作；对现有的工贸结合项目，转移至航机厂处置；现有的在职员工向上海翔运国际货运有限公司和航机厂进行分流。
以上事实，有航机厂的营业执照复印件、公司章程、出资情况表及分离机产品销售经济责任书，航机厂出具的董忠棠主体身份及职务证明，国航公司的营业执照复印件及国航公司出具的竺某某职务证明，劳动合同，工商材料，情况说明及被告人董忠棠的供述等证据证实，上述证据均经庭审查证属实，本院依法予以确认。
二、关于贪污部分
1.2007年6月2日，经被告人董忠棠联系，实际负责人为邹某某的科兴居室保洁服务社向国航公司开具40，160元的服务费发票。2007年6月7日，竺某某以支付航机厂服务费为名开具40，160元的支款单，并于当月19日将该款以支票方式实际支付至科兴居室保洁服务社。同年7月5日，邹某某将上述40，160元款项转账到被告人董忠棠的工商银行账户。
2.2007年7月，竺某某以支付航机厂分离机业务产生的运费为名，向上海忆恒物流有限公司开具32，500元运费发票（经查该发票系伪造），交国航公司冲账，并将32，500元款项以支票形式解入经被告人董忠棠事先联系要求帮忙套现的法定代表人系韩某某的上海贵翔机械制造有限公司，款项到账后韩某某以现金方式交给被告人董忠棠。
3.2008年5月，竺某某以支付航机厂分离机业务咨询费为名，以上海玉河室内清洁服务有限公司分别于2008年5月5日、5月6日开具的金额分别为50，000元、53，000元的发票（经查该发票系伪造）交国航公司冲账，并将103，000元款项以支票形式解入经被告人董忠棠事先联系的科兴居室保洁服务社。
4.2008年8月，竺某某以支付航机厂分离机业务咨询费为名，以上海玉河室内清洁服务有限公司分别于2008年5月20日、5月21日开具的金额分别为80，000元、87，000元的发票（经查该发票系伪造）交国航公司冲账，并将167，000元款项以支票形式解入经被告人董忠棠事先联系的科兴居室保洁服务社。其中邹某某分别于2008年8月15日、18日现金存入被告人董忠棠交通银行两笔款项40，000元及4，700元。
上述事实，有证人竺某某、王某甲、施某、邹某某、蔡某某、朱某、韩某某、王某乙、朱某某等的证言笔录，营业执照复印件、工商档案及职务证明，分离机产品销售经济责任书、工业品买卖合同，发票、记账凭证及明细账，付出凭证、支款单、进账单及支票存根，境外汇款申请书、交易情况表、销售承包结算清单、出口预算表及银行账户明细，上海市司法会计中心司法鉴定意见书，工作记录及案发经过等证据证实。上述证据均经庭审查证属实，本院依法予以确认。被告人董忠棠对上述其与竺某某经手共同从国航公司账户累计套取款项342，660元并予以侵吞的事实供认不讳。
审理中，被告人董忠棠在家属的帮助下退赔款项85，000元。
本院认为，被告人董忠棠与具有国家工作人员身份的国航公司员工竺某某相勾结，利用该国家工作人员的职务便利，主动联系科兴居室保洁服务社和上海贵翔机械制造有限公司套取款项，结伙侵吞国有公司财产共计340，000余元，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控成立。辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于被告人董忠棠系自首，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，案发后退还了部分赃款，本院依法予以减轻处罚。公诉机关的量刑建议及辩护人提出减轻处罚的意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董忠棠犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月7日起至2017年8月6日止。）
二、退赔的赃款发还被害单位，不足部分责令继续退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 彭 涛
审 判 员 王旭光
人民陪审员 朱虹霞
二〇一四年三月四日
书 记 员 魏大众
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。