杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初16463号
原告：张仕兴，男，1965年3月11日出生，汉族，户籍地四川省荣县，现住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：屠迪佳，浙江周培敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李寒峰，浙江周培敏律师事务所律师。
被告：杭州萧山江南园林工程有限公司，统一社会信用代码91330109704283475R，住所地浙江省杭州市萧山区新街街道山末址村。
法定代表人：凌纪江，总经理。
委托诉讼代理人：沈晓杰，男，系公司员工。
被告：ＸＸ，男，1982年12月4日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市萧山区，现住浙江省杭州市滨江区。
委托诉讼代理人：任海波，浙江时融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱炳锋，浙江时融律师事务所律师。
被告：虞祥森，男，1975年6月23日出生，汉族，户籍地四川省荣县，现住浙江省杭州市萧山区。
被告：虞国强，男，1973年11月11日出生，汉族，户籍地四川省荣县，现住浙江省杭州市萧山区。
被告：童会华，男，1980年4月21日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市余杭区，现住浙江省杭州市萧山区。
原告张仕兴与被告杭州萧山江南园林工程有限公司（以下简称“江南园林公司”）、ＸＸ、虞祥森、虞国强、童会华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张仕兴委托诉讼代理人李寒峰，被告江南园林公司委托诉讼代理人沈晓杰，被告ＸＸ委托诉讼代理人任海波，被告虞祥森、虞国强到庭参加诉讼，被告童会华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。各方当事人曾申请庭外协商并同意本案审理期限届满后继续适用简易程序审理，本院均予准许，故本案依法延长审限三个月。本案现已审理终结。
张仕兴向本院提出诉讼请求：1.江南园林公司、ＸＸ、虞祥森、虞国强、童会华赔偿张仕兴各项伤后损失合计235697.49元；2.本案诉讼费用由江南园林公司、ＸＸ、虞祥森、虞国强、童会华承担。诉讼过程中，张仕兴变更第1项诉讼请求为：ＸＸ、虞祥森、虞国强共同承担雇主责任，赔偿张仕兴医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失合计235697.49元[具体包括：1.医疗费2061.49元；2.残疾赔偿金174856元（按照2015年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入标准计算为：43714元/年×20年×20%，计174856元）；3.住院伙食补助费2400元（50元/天×48天）；4.营养费4500元（50元/天×90天）；5.护理费12960元（按照2015年度浙江省在岗职工年平均工资标准计算为：144元/天×90天，计12960元）；6.误工费25920元（按照2015年度浙江省在岗职工年平均工资标准计算为：144元/天×180天，计25920元）；7.精神损害抚慰金10000元；8.鉴定费2000元；9.交通费1000元。上述九项合计235697.49元]；江南园林公司、童会华作为发包人在其过错范围内对上述损失承担相应赔偿责任。事实和理由：江南园林公司系案涉温州乐清置信铂金湾工程的总承包人，其将部分工程分包给ＸＸ、虞祥森、虞国强等人负责。2013年，因工程项目建设急需人手，虞祥森、虞国强找到老乡张仕兴，张仕兴在其二人再三邀请下，答应一起帮忙。在案涉工程工作期间，张仕兴的工资通过虞祥森支付。2014年1月10日，张仕兴在干活过程中，不慎从雨棚上摔落，后被送至医院救治，经诊断为L1椎体骨折、盆骨骨折。嗣后，张仕兴病情恶化，先后多次住院进行手术治疗，ＸＸ为其垫付了部分医疗费。张仕兴的伤情经杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定，构成人体损伤九级伤残。张仕兴认为，首先，其受雇于ＸＸ、虞祥森、虞国强从事劳务，与其三人之间形成雇佣关系。虽然张仕兴系虞祥森、虞国强二人叫到案涉工地干活，但当天三人一同前往ＸＸ家，虞祥森、虞国强将张仕兴介绍给ＸＸ，张仕兴只知道ＸＸ是项目负责人，施工工具和材料均由ＸＸ提供，具体工作内容由ＸＸ指派并接受ＸＸ的监督和指导。ＸＸ作为案涉工程的分包人，亦系张仕兴所提供劳务的直接受益者。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任，故ＸＸ、虞祥森、虞国强应对张仕兴的损失承担连带赔偿责任。江南园林公司、童会华作为发包人，知道或者应当知道接受分包业务的个人没有相应资质或者安全生产条件的，应当在其过错范围内承担赔偿责任。童会华与ＸＸ均系不具备相应建筑资质的个人，江南园林公司将案涉工程发包给童会华，童会华再分包给ＸＸ，均存在过错，应承担相应的赔偿责任。其次，造成张仕兴受伤的原因是ＸＸ下令当天必须完工，如果不能如期完工就要罚款，故张仕兴等人在中午11时30分左右加班赶工。事发时，张仕兴与虞祥森、虞国强把玻璃抬到顶棚上安装，在将玻璃放下安装好后，张仕兴转身时由于脚下所踩的脚手架木板固定不够牢固，遂从雨棚上摔落。因此，张仕兴主观上不存在故意或者重大过失；ＸＸ、虞祥森、虞国强三人作为雇主，未为张仕兴提供任何安全保障措施，也未尽到安全生产培训义务，应对张仕兴所受损害承担连带赔偿责任；江南园林公司、童会华明知下一级承包人没有相应资质，仍将工程非法转包、违法分包，应承担过错赔偿责任。再次，张仕兴所主张的各项损失系其实际合理损失，损失计算方式符合法律规定，应予支持。综上，为维护自身合法权益，故向法院提起诉讼，请求法院依法判决。
江南园林公司辩称，张仕兴所述江南园林公司将案涉部分工程分包给ＸＸ、虞祥森、虞国强等人负责，与事实严重不符。江南园林公司系案涉温州乐清置信铂金湾工程的总承包人，童会华系江南园林公司员工，案涉工程实际由童会华内部承包和负责，江南园林公司并不认识ＸＸ、虞祥森、虞国强及张仕兴等人，也未将案涉工程交由ＸＸ、虞祥森、虞国强负责。江南园林公司认为，首先，其与童会华之间的内部承包合同合法有效。其次，张仕兴系由虞祥森、虞国强二人叫来做工，其工资也由虞祥森、虞国强二人发放，故张仕兴与虞祥森、虞国强之间存在个人之间的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。综上，请求法院查明事实后依法判决。
ＸＸ辩称，首先，本案的基本事实是ＸＸ从童会华处分包了案涉温州乐清置信铂金湾工程的部分钢结构工程，然后将其中的劳务分包给虞祥森、虞国强，故ＸＸ和童会华相对于张仕兴和虞祥森、虞国强来说均是发包人。ＸＸ不认识张仕兴，也非其雇主，张仕兴系受虞祥森、虞国强邀请到案涉工地做工，工资亦由虞祥森支付，故张仕兴系与虞祥森、虞国强之间存在雇佣关系。若真如张仕兴所主张的其共同受雇于ＸＸ、虞祥森、虞国强三人，则案涉钢结构工程变成由ＸＸ、虞祥森、虞国强三人共同向童会华承包，而事实上虞祥森、虞国强并不认识童会华，其二人的工程款也系由ＸＸ支付，故张仕兴主张其共同受雇于ＸＸ和虞祥森、虞国强，明显自相矛盾且不合常理。ＸＸ基于治病救人的出发点积极垫付医疗费的行为，不能反过来证明其系张仕兴的雇主。另外，虞祥森、虞国强二人也认可工程款结算是按照实际施工面积计算，而虞祥森、虞国强支付给张仕兴的劳务费是按照天数计算的，更加印证了ＸＸ将案涉钢结构工程的劳务分包给虞祥森、虞国强的事实。虞祥森、虞国强一直强调自己赚取的利润较少，也从侧面证明其二人不是做“点工”，而是通过雇佣其他人员提供劳务赚取利润。综上，虞祥森、虞国强作为雇主，应承担主要责任；张仕兴站在施工中的雨棚上进行施工，存在明显过错，也应承担部分过错责任；童会华将案涉钢结构工程违法分包给ＸＸ，双方亦应承担一定比例的过错责任。其次，在张仕兴伤后治疗期间，ＸＸ共垫付医疗费88539.69元，其中在乐清市人民医院预缴的医疗费10000元实际上是否已全部用作医疗费，ＸＸ并不清楚。除医疗费外，ＸＸ还支付给张仕兴其余款项合计40904.87元，其中34500元包含在《张仕兴2014年1月份在温州置信铂金湾摔伤支付医药费等详细清单》中并经张仕兴签字确认；5000元系2016年2月4日ＸＸ以现金形式直接交付给张仕兴，张仕兴出具了《借条》予以确认；另外1404.87元系张仕兴在杭州市萧山区中医院治疗时ＸＸ预缴44595.13元医疗费后结余的款项，该笔费用在前述《详细清单》中张仕兴亦予以确认。综上，ＸＸ向张仕兴支付或垫付款项合计129444.56元，扣除虞祥森、虞国强承诺从ＸＸ应付工程款中抵扣的30000元，ＸＸ实际为张仕兴垫付款项99444.56元。该款项已远远超过ＸＸ应承担的赔偿金额，故张仕兴应在本案各方当事人具体责任比例确定并确认ＸＸ所应承担的赔偿金额后将ＸＸ超付的款项退还给ＸＸ或者由其他被告直接支付给ＸＸ。再次，关于张仕兴伤后所受实际合理损失，其所主张的精神损害抚慰金10000元、鉴定费2000元，没有法律依据；交通费1000元，未提供相应交通费票据予以证明，应承担举证不能的不利后果。另外，应将前述ＸＸ垫付的医疗费88539.69元一并计入其损失范围，再按照各方过错程度分配责任。综上所述，ＸＸ并非张仕兴的雇主，不应直接承担赔偿责任，请求法院依法驳回对ＸＸ的诉讼请求。
虞祥森、虞国强共同辩称，对于张仕兴受伤的结果，各方当事人都有责任。玻璃尚未装好，张仕兴不知因何原因直接走上去导致摔落受伤，且其发生事故的时候也不是在干活的时候。若要讲责任，虞祥森、虞国强只是提供劳务干活的，不管ＸＸ、虞祥森、虞国强与张仕兴三方是什么关系，提供安全保障设施应是上一级发包人的义务。若要讲赚取利润的问题，虞祥森、虞国强是赚得最少的，如果没有一点利润，都是一样的工资，虞祥森、虞国强也不可能带人去干活。另外，大型工具是由ＸＸ提供的，而且江南园林公司与童会华签订的内部承包合同上明确写明工程不能转包，故虞祥森、虞国强不可能从ＸＸ处承包案涉钢结构工程的劳务作业，其二人只是从中赚取微薄利润。综上，对于张仕兴的诉讼请求没有什么意见，但认为各方当事人均应承担相应责任，同时也要考虑各方的履行能力。
童会华未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。童会华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自行放弃抗辩的权利。对当事人无异议的证据，即张仕兴提交的证明一份，杭州市萧山区中医院《门诊病历》一本、《出院记录》三份，浙江省医疗门诊诊察费票据、收费票据十八份，杭州市萧山区社会保障管理中心出具的社保记录二份、《流动人口登记表》四份，杭州明皓司法鉴定所萧山分所出具的《司法鉴定意见书》一份以及ＸＸ提交的《ＸＸ垫付清单明细》（含《张仕兴2014年1月份在温州置信铂金湾摔伤支付医药费等详细清单》）一份、《借条》一份、浙江省医疗住院收费票据三份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、张仕兴提交的证据。1.《承诺书》一份，欲证明ＸＸ曾向张仕兴出具承诺书，该承诺书虽未经各方当事人签字，但系ＸＸ本人书写，ＸＸ对张仕兴在为其干活过程中受伤的经过予以认可的事实。2.萧山区中医院《诊断证明书》八份，欲证明张仕兴伤后医生建议休养的时间。经质证，江南园林公司认为，对证据1、2关联性有异议，与江南园林公司无关，对真实性无法确认，因江南园林公司对该二份证据不知情。ＸＸ认为，对证据1真实性、合法性、关联性均有异议；对证据2真实性、合法性、关联性有异议，误工期应以《司法鉴定意见书》为准。虞祥森、虞国强认为，对证据1、2真实性、合法性、关联性均无异议。经审查，本院认为，证据1系复印件且无相关当事人签字确认，不符合民事诉讼证据要求，ＸＸ对其真实性亦不予认可，故本院不予认定；证据2的《诊断证明书》存在连续编号而开具时间间隔长达一年以及建议休息期间重叠的情况，真实性存疑，故本院不予认定。二、江南园林公司提交的《杭州萧山江南园林工程有限公司工程项目内部承包合同》及《杭州萧山江南园林工程有限公司（4202）职工花名册》各一份，欲证明案涉工程由江南园林公司内部承包给童会华的事实。经质证，张仕兴认为，因童会华未到庭，对该《内部承包合同》的真实性无法确认，且其也不清楚双方之间的内部承包关系；对该《职工花名册》无异议。ＸＸ认为，对该二份证据真实性、合法性、关联性均无异议。虞祥森、虞国强认为，对该二份证据真实性、合法性、关联性均无异议，该二份证据恰好证明虞祥森、虞国强与ＸＸ之间不是劳务分包关系，只是做“清工”，安全保障措施不应由其二人提供。经审查，本院认为，该二份证据客观真实、来源合法，且与本案具有关联性，ＸＸ、虞祥森、虞国强对其真实性、合法性、关联性亦无异议，故予以认定；该组证据能够证明童会华自2008年5月起成为江南园林公司在册职工，并由江南园林公司为其办理社会保险，童会华须配合江南园林公司统一的财务管理并接受公司对案涉工程施工进度和质量的管理。三、ＸＸ提交的《收条》一份，欲证明案涉工程由虞祥森、虞国强承包，其二人同意将工程款余额30000元抵作张仕兴的医疗费赔偿款并承诺承担张仕兴的一切损失的事实。经质证，张仕兴认为，对该证据真实性无异议，证明对象有异议，该证据不能证明案涉工程系由虞祥森、虞国强承包。江南园林公司认为，对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，与江南园林公司无关。虞祥森认为，对该证据真实性无异议，但虞祥森、虞国强与ＸＸ之间不是承包关系而是帮忙，扣除30000元是在不得已的情况下答应ＸＸ，否则就拿不到工钱。虞国强认为，对该证据真实性无异议，但对比该《收条》上的落款日期与张仕兴发生案涉事故的日期可知，虞祥森、虞国强系被迫签字，否则拿不到工钱回家过年。经审查，本院认为，该证据客观真实、来源合法，且与本案具有关联性，虞祥森、虞国强对其真实性亦无异议，故确认其真实性；该证据能够证明2014年1月23日虞祥森、虞国强与ＸＸ就案涉工程的钢架制作费进行结算，虞祥森、虞国强同意预留30000元待工程维修结束及张仕兴伤后赔偿事宜了结后另行结算，并将该款用于抵扣相应赔偿款项，ＸＸ亦承诺在双方协商一致基础上承担张仕兴伤后赔偿费用。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江南园林公司系案涉温州乐清置信铂金湾景观工程的承包人；童会华系该公司在册职工，并由该公司为其办理社会保险，2013年6月28日，江南园林公司作为甲方与乙方童会华签订《杭州萧山江南园林工程有限公司工程项目内部承包合同》（以下简称“《内部承包合同》”）一份，约定甲方委托乙方承包置信铂金湾景观工程。后ＸＸ从童会华处承包了上述工程中的部分钢结构工程，又将其中的钢架制作部分交由虞祥森、虞国强负责，双方约定的结算方式为“包清工”，根据实际完成的工作量按140元/平方米计取报酬。张仕兴受虞祥森、虞国强之邀到案涉工程干活，双方约定的工资标准为160元/天，按照实际工作天数计取劳务费。2014年1月10日，张仕兴在干活过程中，不慎从正在施工的雨棚上摔落，后被送至乐清市人民医院和杭州市萧山区中医院治疗，经诊断为“骨盆骨折，L1椎体爆裂性骨折，T11、L3骨折，L1-L5右侧横突骨折，骶骨骨折”。后张仕兴分别于2014年1月12日、2015年4月13日、2016年4月12日在杭州市萧山区中医院接受手术治疗，累计住院48天。其间，张仕兴自行支付医疗费2159.49元；ＸＸ为其垫付医疗费合计88539.69元，并支付其余款项（包括预缴医疗费结余款项）合计40904.87元，上述ＸＸ垫付及支付的款项中包含虞祥森、虞国强同意从ＸＸ应付的钢架制作费中直接扣除用于赔偿张仕兴医疗费的30000元。2016年8月5日，经张仕兴书面申请，本院决定对张仕兴的伤残等级、误工期限、护理期间、营养期限进行司法鉴定。鉴定机构杭州明皓司法鉴定所萧山分所于同年10月18日作出《司法鉴定意见书》，认定张仕兴在2014年1月10日因伤所致的多发骨折经住院手术治疗，其残疾等级综合评定为人体损伤九级残疾；伤后误工期在180日左右、护理期在90日左右、营养期在90日左右较为合理。张仕兴为此支出鉴定费2000元。另查明，江南园林公司（甲方）与童会华（乙方）在《内部承包合同》中约定：“甲方委托乙方承包置信铂金湾景观工程，实行先提存后分配的原则，单独立帐，独立核算，自负盈亏，工程在甲方的统一管理下实施；乙方承诺遵守甲方与建设单位签订的工程建设合同条款，服从甲方对工程质量、安全、财产等方面的管理；工程由乙方承包后不准转包或分包他人，如违约，甲方有权终止合同，乙方承担由此造成的一切损失，并承担工程合同造价5%的违约责任；乙方在该地承揽的派生及增加工程均属于甲方管理范围；乙方应当于每月5日前主动给公司工程部提供该工程项目上月完成的月进度表，月进度表后需附工程发生的成本明细表及相关原始单据；为了配合甲方统一、规范的财务管理，乙方必须按工程施工进度，每月20日前提供上月相关成本发票；乙方在承建工程的施工过程中，需使用印章的，统一由甲方刻制，乙方应办理印章使用登记手续，不得私自刻制”。再查明，2014年1月23日，虞祥森、虞国强向ＸＸ出具《收条》一份，双方就案涉工程的钢架制作费进行结算，虞祥森、虞国强同意预留30000元待工程维修结束及张仕兴伤后赔偿事宜了结后另行结算，并将该款用于抵扣相应赔偿款项，ＸＸ亦承诺在双方协商一致基础上承担张仕兴伤后赔偿费用。又查明，张仕兴受伤前自2012年3月12日起暂住在浙江省杭州市萧山区宁围街道宁东社区，从事工程施工工作。案经调解无效。
本院认为，针对本案主要争议焦点，一、关于本案原、被告之间关系的认定。首先，ＸＸ与虞祥森、虞国强之间形成承揽合同关系。结合在案证据及庭审查明的事实，案涉钢结构工程由虞祥森、虞国强二人组织人员为ＸＸ施工，承包方式为“包清工”，结算方式为按照140元/平方米的标准根据实际完成工作量据实结算；结合虞祥森、虞国强与其他工人同工不同酬，从中赚取利润，以及其二人已从ＸＸ处领取钢架制作费95000元，并将相应款项发放给其他工人等事实，本院认定双方之间系承揽人提供工作成果、定作人支付报酬的承揽合同关系。若虞祥森、虞国强与张仕兴等其他工人一样受雇于ＸＸ，其二人仅是张仕兴与ＸＸ之间的介绍人，理应同工同酬，不存在从中赚取利润的问题，至于利润的多少在所不论。鉴于案涉钢结构工程的材料由ＸＸ提供，故即使ＸＸ安排其父亲或其他亲戚在现场管理，亦符合常理，不能据此否定ＸＸ与虞祥森、虞国强之间的承揽关系。另外，根据原建设部2001年3月8日颁布实施的《建筑业劳务分包企业资质标准》对劳务作业的种类及各种企业的资质作出的明确规定，劳务分包作业包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等类别的施工。本案中，虞祥森、虞国强从ＸＸ处承接的工作内容是钢架制作，不属于上述劳务作业的范畴，故ＸＸ与虞祥森、虞国强之间不属于劳务分包关系。综上，对ＸＸ的合理辩称，本院予以采纳；对虞祥森、虞国强的相应辩称，本院不予采信。其次，张仕兴与虞祥森、虞国强之间系个人之间的劳务关系。张仕兴系受虞祥森、虞国强邀请到案涉工程提供劳务，双方就劳务费的计算标准进行明确约定，即按照160元/天的标准根据实际工作天数据实结算；结合虞祥森、虞国强庭审中自述的张仕兴的工资和伤后治疗期间的生活费由其二人“转交”，张仕兴的劳务费已于2014年春节前其二人从ＸＸ处领取95000元钢架制作费后结算完成，以及案涉工地上的其他工人也是由虞祥森、虞国强找来干活，特别是张仕兴在庭审中陈述的现场工作具体由虞祥森和虞国强指派和分配，以及虞祥森、虞国强二人庭审中自述的“我们只认识ＸＸ，其他人不清楚，就是我们带人帮他做，也就是相当于我们赚一点辛苦费的意思”等事实，本院认定虞祥森、虞国强与张仕兴之间存在控制、支配和从属关系，张仕兴在虞祥森、虞国强指定的工作场所为其提供劳务，虞祥森、虞国强按照张仕兴实际工作时间给付劳务费，张仕兴所提供的劳务系虞祥森、虞国强为ＸＸ制作钢架这一工作成果的组成部分，双方之间形成个人之间的劳务关系。再次，江南园林公司与童会华之间的内部承包关系合法有效。结合前述认定事实，童会华系江南园林公司的在册职工，并由该公司为其办理社会保险，童会华符合作为内部承包主体的资格要件；从双方签订的《内部承包合同》来看，江南园林公司作为内部承包的发包人，对案涉工程进行实质管理和控制，主要体现在童会华应服从江南园林公司对工程质量、安全、财产等方面的管理，特别是要每月汇报工程进度，配合公司统一规范的财务管理，使用公司统一刻制的印章并办理印章使用登记手续等。最后，童会华与ＸＸ之间系违法分包关系。ＸＸ系不具备相应资质条件的个人，童会华违反《内部承包合同》约定及相关法律法规规定将案涉工程的部分钢结构工程分包给ＸＸ，双方之间形成违法分包关系。二、关于各方当事人对张仕兴受伤这一损害结果的发生是否存在过错及过错程度、责任比例的认定。首先，根据《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合前述分析，张仕兴与虞祥森、虞国强之间形成个人之间的劳务关系，张仕兴在为虞祥森、虞国强提供劳务过程中受伤，造成其受伤的确切原因在本案中难以查明，但其人身安全应由雇主给予相应保障。本案中无证据显示虞祥森、虞国强已经适当履行其作为雇主对雇员应尽的进行安全生产培训、提供安全保障条件等义务，故其过错系导致张仕兴受伤的主要原因，应承担主要赔偿责任。虞祥森、虞国强关于其二人只是干活的，安全保障措施应由ＸＸ等上一级发包人提供的相应辩称，无事实和法律依据，本院不予采信。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”）第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中无证据显示虞祥森、虞国强作为雇主具备安全生产条件，ＸＸ明知案涉钢结构工程具有一定危险性，仍将其交由不具备安全生产条件的虞祥森、虞国强承揽，存在选任过失；结合张仕兴和虞祥森、虞国强庭审中的一致陈述，ＸＸ还存在不合理安排工程进度、要求张仕兴等人中午休息时间赶工的情况，存在指示过失；综上，ＸＸ作为定作人，应就其指示和选任过失承担相应的赔偿责任。再次，建设工程分包合同属于广义的承揽合同，童会华将案涉钢结构工程违法分包给不具备相应资质条件的ＸＸ，根据前述《人身损害赔偿司法解释》第十条的规定，应就其选任过失承担相应的赔偿责任。江南园林公司与童会华之间的内部承包关系合法有效，其将案涉工程交由具备内部承包资质的童会华承包，不存在过错，无须对张仕兴的损害后果承担赔偿责任。对江南园林公司的相应辩称，本院予以采纳。最后，张仕兴作为完全民事行为能力人，应有判断、识别危险的能力，并尽己所能采取一定的安全保障措施防范风险。因其在从事高处作业过程中未尽必要注意义务，也存在一定过错，应就自己的过错承担相应的责任。综上所述，本院结合前述分析的各方过错程度、支付能力等因素，酌情认定张仕兴，虞祥森、虞国强，ＸＸ和童会华四方责任比例为20%、40%、25%、15%。三、关于张仕兴因伤所受实际合理损失的认定。其一，经审核，张仕兴因2014年1月10日的事故受伤后所受合理物质损失为：1.医疗费90699.18元（包括张仕兴自行支付的医疗费2159.49元以及ＸＸ为其垫付的医疗费88539.69元；ＸＸ辩称其交由虞祥森转交并预缴至乐清市人民医院的医疗费10000元是否实际全部用作医疗费无法确认，因其垫付的医疗费相应票据均由其自行保管，而其未能举证证明该10000元预缴医疗费是否尚有结余，应承担举证不能的不利后果，故本院对该10000元全额认定）；2.住院伙食补助费2400元（50元/天×48天）；3.误工费25560元[各方当事人对鉴定机构杭州明皓司法鉴定所萧山分所出具的《司法鉴定意见书》均无异议，故本院认定张仕兴伤后所需误工期为180日，张仕兴主张按照2015年度浙江省在岗职工年平均工资标准144元/天计算误工费，实际应为142元/天（51719元/年÷365天/年），低于法定标准，本院予以支持，故误工费为142元/天×180天，计25560元]；4.护理费12780元[各方当事人对鉴定机构杭州明皓司法鉴定所萧山分所出具的《司法鉴定意见书》均无异议，故本院认定张仕兴伤后所需护理期为90日，张仁兴主张按照2015年度浙江省在岗职工年平均工资标准144元/天计算误工费，实际应为142元/天（51719元/年÷365天/年），低于法定标准，本院予以支持，故护理费为142元/天×90天，计12780元]；5.营养费4500元[各方当事人对鉴定机构杭州明皓司法鉴定所萧山分所出具的《司法鉴定意见书》均无异议，故本院认定张仕兴伤后所需营养期为90日，故营养费为50元/天×90天，计4500元]；6.残疾赔偿金174856元（结合前述认定事实，张仕兴自2012年起长期居住地为城镇，其主要收入来源于非农收入，伤残等级为人体损伤九级，张仕兴主张按照2015年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，低于法定标准，本院予以支持，故残疾赔偿金为43714元/年×20年×20%，计174856元）；7.交通费1000元（张仕兴未提供证据证实其及其必要的陪护人员因其就医或者转院治疗实际发生的费用，本院根据其伤后治疗情况及其诉请酌情认定）；8.鉴定费2000元（鉴定费系张仕兴为维护自身合法权益所支出的合理费用，且ＸＸ、虞祥森、虞国强均同意其评残处理，故本院予以支持；各方当事人同意鉴定费在本案中一并处理，鉴于该费用应由各方当事人根据其过错责任比例相应分摊，故在合理物质损失部分一并计算）。上述八项合计313795.18元。综上，本院结合前述责任比例确定张仕兴自行承担物质损失的20%即62759.04元；虞祥森、虞国强承担物质损失的40%即125518.08元，扣除其二人已支付的30000元后为95518.08元；ＸＸ承担物质损失的25%即78448.80元；童会华承担物质损失的15%即47069.28元。对张仕兴主张的精神损害抚慰金10000元，参照其伤残等级及各方过错等酌情确定由虞祥森、虞国强承担4000元，由ＸＸ承担2500元，由童会华承担1500元。其三，如前所述，ＸＸ应赔偿张仕兴款项合计80948.80元，鉴于其在本案诉讼前已自愿支付张仕兴款项99444.56元，且未就返还超付部分提起独立的反诉请求，故对其要求张仕兴退还超付部分或由其他被告直接向其支付的主张，在本案中不予一并处理，其也无须另行支付张仕兴款项。
综上所述，对张仕兴要求虞祥森、虞国强、童会华赔偿其因伤所受损失的合理部分，本院予以支持，对其中的不合理部分，本院不予支持；对其要求江南园林公司、ＸＸ赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。童会华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自行放弃抗辩的权利，本院依据查明的事实依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：
一、虞祥森、虞国强赔偿张仕兴因伤所致物质损失的40%即125518.08元及精神损害抚慰金4000元，二项合计129518.08元，扣除其二人已支付的30000元后为99518.08元；此款限虞祥森、虞国强于本判决生效之日起十日内付清；
二、童会华于本判决生效之日起十日内赔偿张仕兴因伤所致物质损失的15%即47069.28元及精神损害抚慰金1500元，二项合计48569.28元；
三、驳回张仕兴的其余诉讼请求。
如果虞祥森、虞国强、童会华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4836元，减半收取计2418元，由张仕兴负担899元，由虞祥森、虞国强负担1021元，由童会华负担498元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 宋晓敏
二〇一七年六月二十三日
书记员 王中卉