北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民初字第06383号
原告北京弘洁建设集团有限公司（反诉被告），住所地：北京市丰台区科学城恒富中街2号院1号楼5层5308号。
法定代表人任成茂，任董事长职务。
委托代理人高永亮，男，1970年4月30日出生，北京弘洁建设集团有限公司副总经理。
被告北京建工博海建设有限公司（反诉原告），住所地：北京市西城区三里河北街甲1号。
法定代表人刘金波，任董事长职务。
委托代理人白岩，北京哲茂律师事务所律师。
委托代理人夏来喜，男，1967年12月8日出生，北京建工博海建设有限公司经营部职员。
原告北京弘洁建设集团有限公司（反诉被告，以下简称弘洁公司）诉被告北京建工博海建设有限公司（反诉原告，以下简称建工博海公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员韩进红独任审判，公开开庭进行了审理。原告弘洁公司的委托代理人高永亮、被告建工博海公司的委托代理人白岩、夏来喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月1日，我公司与被告签订了《北京理工大学良乡校区工业生态楼外墙真石漆工程施工专业分包合同》及《北京理工大学良乡校区工业生态楼外墙保温工程施工专业分包合同》，约定由我公司承包被告承建的北京理工大学良乡校区工业生态楼外墙真石漆及外墙保温工程的施工。我公司依约完成了该工程的施工后，提出和被告测量现场施工工程量作出结算单，并按实际施工造价向被告主张工程款，但被告答复称工程是一次性包死的，被告不同意。现诉至法院，一、要求被告支付外墙保温及真石漆工程款共计1106521元及逾期付款利息139383.21元截止到2015年9月8日，按照同期贷款年利率6%标准计算；二、要求被告负担评估鉴定费66000元；三、要求被告承担本案诉讼费用9940元及保全费7180.24元。
被告辩称，被告与原告确实签订了分包合同，原告进行了施工，外墙保温项目让利后工程款是1650275，真石漆让利后的总价款是1397825元。原告在施工时拖延了工期，保温项目是2013年6月14日开工，按合同约定应该在7月14日完工，实际上是在8月7日验收合格。真石漆项目是在7月14日开工，约定在8月13日竣工，实际上是在2013年10月15日完工验收。因此，被告认为原告构成了违约，被告已向原告支付工程款238万元，之后确实剩了一部分尾款未支付，这部分尾款需要等被告和甲方结算之后再支付，同时因为原告拖延工期构成违约，所以被告没有支付这部分工程款。按照合同约定拖延一天，应支付违约金5000元。被告认为违约金数额已经超过了未付工程款的数额，同时，合同约定的质保金的质保期还未到期。被告认为，双方工程款的结算应当以合同约定为准，合同约定双方结算应当以审计事务所审计为准，根据审计结算被告并不欠原告的工程款，所以请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告诉称，双方合同签订后，保温工程先行进行，工期是2013年6月14日至2013年7月14日止，约定工期延误一天，原告支付被告5000元违约金，但原告2013年8月7日才进行交工验收，工期拖延了24天，所以保温工程的违约金应该为120000元。真石漆工程的工期是2013年7月14日至2013年8月13日止，同样约定延误一天支付5000元违约金，但原告在2013年10月15日交工验收，延迟63天交工验收，所以应该承担315000元违约金。现提起反诉，要求原告支付两项工程的违约金共计435000元，同时按照银行同期贷款利率支付违约金的利息（计算到实际给付之日止）。
反诉被告辩称，被告迟延支付工程款及现场实际工程量比合同约定的面积大，是造成工程延期的原因，责任不在原告，而在于被告。保温工程和真石漆的付款都延迟了，按照合同约定被告应该在2013年6月24日支付30%的价款，但被告支付第一笔价款是在2013年7月23日，2013年9月被告应该支付原告200万元左右，实际只支付了80万元。所以，被告的延迟付款导致原告延误工期。被告主张原告每天支付5000元的违约金也不成立，合同中有具体的约定，不认可每天5000元的标准。综上，不同意被告的反诉请求。
经审理查明，被告建工博海公司于2012年5月承包了北京理工大学良乡校区工业生态楼的建设工程项目。
2013年5月1日，被告建工博海公司将其承包的上述工程的外墙保温及真石漆项目进行了公开招标，招标文件中约定外墙保温项目的施工天数为30日历天，拦标价为180元/平方米，工程量暂按11000平方米报价，结算时以实际面积结算；招标文件中约定外墙真石漆项目的施工天数为30日历天，拦标价为160元/平方米，工程量暂按11000平方米报价，结算时以实际面积结算。原告弘洁公司投标后中标，取得了上述两项工程的施工资格。
2013年6月5日，弘洁公司向建工博海公司出具承诺函，弘洁公司承诺就北京理工大学良乡校区工业生态楼外墙保温项目工程施工、结算作出如下诚诺：1、为体现我方诚意，达到长期合作之意向，我方在确保工程质量及工期的前提下让利贵方北京建工博海建设有限公司合同价（中标价）的15%；2、让利款在您方的每次拨付我方的工程进度款中按比例扣除，最后结清工程款时予以结算完毕；3、其他事项执行双方签订的原分包合同相关条款；4、本承诺书一式两份，双方各持一份，签字、盖章后生效，与原施工合同具有同等法律效力。
2013年6月13日，弘洁公司作为分包人，建工博海公司作为承包人，双方签订《北京理工大学良乡校区工业生态楼外墙保温工程分包合同》（以下简称保温分包合同）。
2013年7月1日，弘洁公司作为分包人，建工博海公司作为承包人签订《北京理工大学良乡校区工业生态楼外墙真石漆工程分包合同》（以下简称真石漆分包合同）。
2013年7月3日，弘洁公司向建工博海公司出具承诺书，弘洁公司承诺就北京理工大学良乡校区工业生态楼外墙真石漆项目工程施工、结算时特作以下诚诺：1、为体现我方诚意，达到今后长期合作之意向，我方在确保施工质量及确保工期的前提下让利贵方北京建工博海建设有限公司合同价（中标价）的15%；2、让利款在您方的每次拨付我方的工程进度款中按比例扣除，最后结清工程款时予以结算完毕。让利款不开发票；3、其他事项执行双方签订的原分包合同相关条款；4、本承诺书一式两份，双方各持一份，签字、盖章生效，与原专业分包合同具有同等法律效力。
上述合同签订后，弘洁公司首先于2013年6月14日开始了外墙保温项目的施工，该工程于2013年7月28日开始竣工验收工作，2013年8月7日通过验收；2013年7月14日，弘洁公司开始真石漆项目的工程施工，该工程于2013年9月28日开始进行竣工验收工作，2013年10月15日通过验收。合同履行过程中，建工博海公司分别于2013年7月23号日支付弘洁公司工程款58万元；2013年9月24日支付弘洁公司工程款30万元；2013年11月18日支付弘洁公司工程款40万元；2014年1月28日支付弘洁公司工程款20万元；2014年4月29日支付弘洁公司工程款10万元；2014年6月23日支付弘洁公司工程款80万元，以上共计238万元。
工程完工后，建工博海公司在未与弘洁公司结算的情况下，根据其提供的相关资料与工程建设方北京理工大学进行了结算，结算过程中，北京金马威工程咨询有限公司对北京理工大学良乡校区工业生态楼工程进行了审计，并于2014年12月19日出具了京金结咨[2014]第811号《工程结算审查书》，涉及弘洁公司施工的外墙保温项目及真石漆项目的工程量分别为：11453.97平方米、8622.86平方米。
现弘洁公司分别依照外墙保温合同、真石漆合同向本院提起两个诉讼，要求建工博海公司按照实际施工面积分别与其结算外墙保温合同、真石漆合同的剩余工程款，由于双方合同履行过程中，建工博海公司向弘洁公司支付工程款时未明确给付款项系针对哪个具体的工程项目，致使目前无法区分外墙保温项目及真石漆项目分别支付工程款的数额，双方当事人在庭审中协商一致同意将两案合并审理。
庭审中，弘洁公司主张工程完工后，其要求建工博海公司进行结算，但建工博海公司一直以待该公司与甲方结算后再与其结算为由，拒绝结算。建工博海公司则主张由于弘洁公司工期延误，双方就弘洁公司承担违约责任的问题未达成一致，故未进行结算，且弘洁公司亦未提供结算文件，弘洁公司称该公司向建工博海公司提交结算文件后被退回，被要求等待建工博海公司与甲方结算完成后双方再进行结算。双方当事人针对各自主张，均未提交证据加以证明。
本案审理中，弘洁公司申请对外墙保温项目及真石漆项目实际施工面积的工程量进行鉴定，经双方当事人确认，本院通过高院摇号的方式确定由北京筑标建设工程咨询有限公司（以下简称筑标公司）对涉案两项工程的实际工程量进行了鉴定。鉴定过程中，筑标公司在组织双方当事人对现场进行勘验并核对工程量后，于2015年7月22日出具鉴定意见书，鉴定结论为：一、外墙保温工程量为：1、外墙面保温11947.74平方米；2、铝塑板幕墙处保温212.5平方米；3、柱侧壁保温（30厚）623.5平方米；4、阳台保温141.2平方米；5、设备机房保温675.03平方米，以上合计13599.97平方米。二、外墙真石漆工程量为：1、外墙面真石漆10705.53平方米；2、设备机房真石漆675.03平方米，以上合计11380.56平方米。弘洁公司为此支付鉴定费66000元。弘洁公司认可该鉴定结论，建工博海公司申请筑标公司对外墙保温工程量表中2-5项、外墙真石漆项目工程量表中第2项是否属于弘洁公司的施工范围作出说明。2015年9月1日，筑标公司针对上述问题作出回复：鉴定书中工程量表中第一项为外墙保温，因为外墙保温的部位不同及保温材料后度不同，坚定工程量将第一项分别列5个小项；鉴定书中工程量表中第二项为外墙真石漆，因为部位不同，鉴定工程量将第二项分列为2个小项。2015年6月29日，现场勘验时已与双方当事人核实了施工范围，勘验记录“生态楼外墙保温、真石漆均为原告施工”双方当事人已签字确认，鉴定意见书发出前已与被告沟通并将征询意见函发至被告代理人。
弘洁公司、建工博海公司对筑标公司出具的上述回复意见均无异议。
本案审理中，双方当事人对保温分包合同、真石漆分包合同进行了举证、质证，双方当事人对上述合同的真实性均无异议，本院对此予以确认。两份合同文本除在工程名称、工期、合同价款的约定存在不同外，其他合同条款基本一致。在本案中涉及的有关合同条款为：
（一）、外墙保温合同约定分包工程承包范围为：外墙保温所用的一切主料、辅料、工具、劳保用品及主材、辅料的按规定必须复试的手续和费用；分包合同价款1941500元；开工日期为2013年6月14日，竣工日期为2013年7月14日，合同工期总日历天数为31天；（二）、外墙真石漆分包合同约定工程承包范围为：外墙真石漆所用的一切主料、辅料、工具、劳保用品及主材、辅料的按规定必须复试的手续和费用；分包合同价款1644500元；开工日期为2013年7月14日，竣工日期为2013年8月13日，合同工期总日历天数为31天；
二、外墙保温分包合同与真石漆分包合同有关约定如下：
组成分包合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、分包人的报价书；4、除总包合同工程价款之外的总包合同文件；5、本合同专用条款；6、本合同通用条款；7、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件；8、合同履行过程中，承包人和分包人协商一致的其他书面文件。合同第七条约定：分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议约定的分包工程，并在质量保修期内承担保修责任；合同第八条约定：承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书约定的合同价款，以及其他应当支付的款项。
双方在合同中涉及本案双方纠纷的有关违约责任条款约定如下：合同通用条款16.2条约定：因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的，分包人承担违约责任。合同通用条款第21.5条约定：承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任；24.3约定：承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款26.1、⑴关于承包人违约责任约定：本合同通用条款21.5款约定承包人违约应承担的违约责任：合同额的1‰；本合同通用条款24.3款约定承包人违约应承担的违约责任：合同额的1‰；合同专用条款26.2⑷关于分包人的违约责任约定：本合同通用条款17.1款约定分包人违约应承担的违约责任：合同额的2‰。
合同中关于工程价款及竣工结算的相关约定条款：合同专用条款第五条合同价款及支付中约定：本合同价款采用可调价格方式确定，合同价款的调整方法为：只调整面积不调整单价（外墙保温项目为176.5元/平米，外墙真石漆项目为149.5元/平方米）。最终以审计单位的审计面积为准；双方约定合同价款的其他调整因素：实际工程量大于招标清单量或小于时；承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为：进场后10天，拨付合同价款的30%，待外保温工程施工结束，一个月内双方完成结算，并拨付合同的50%：工程竣工承包人与建设单位结算后再付结算总价的15%，扣结算价的5%为质保金：质保期2年，质保期满且产品无质量问题后无息一次结清。在专用条款(38.8.)中关于工程竣工结算问题补充约定：结算价款以发包人（承包人）委托的审计事务所审定结算为准。结算工程量以竣工图为准，参照GB50500-2008工程量清单计价规范进行计算，变更增减量以分包方、监理单位和建设单位签署的书面洽商为准。
合同通用条款关于质量保修约定：在包括工程的总承包竣工交付使用后，分包人应按照国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修，具体保修责任按照分包人与承包人在工程竣工验收之前签订质量保修书执行。
本案审理中，双方当事人均认可目前涉案工程的质保期尚未届满。
上述事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工专业分包合同》、招标文件、验收记录表、承诺书、鉴定意见书、鉴定机构的回复函、北京理工大学良乡校区工业生态楼工程结算审查报告、《工程结算审查书》等证据材料在案佐证。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工专业分包合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。合同签订后，原告完成北京理工大学良乡校区工业生态楼外墙保温项目及真石漆项目的施工后，双方未进行结算，并对剩余工程款的数额存在争议，原告为此起诉至本院，双方在庭审中的争议焦点是工程实际施工面积的增减是否属于合同约定的需由分包方、监理方、建设方书面洽商确认的范畴？被告在未与原告结算的情况下，向北京理工大学报送结算资料而得出的审计面积能否作为与原告结算价款的依据？
对于上述问题，本院认为，涉案工程施工面积发生的变化不属于合同之外的工程量增加,亦非设计变更导致的工程量增加，故原告实际施工面积的变化并不属于双方合同约定的变更增减量的范畴，无需分包方、监理单位和建设单位进行书面洽商，双方只需按照合同约定在在工程完工后对实际面积施工进行测量并根据测量结果调整面积，从而确定最终工程价款。涉案工程完工后，被告在未与原告对实际施工面积进行结算的情况下，即向北京理工大学报送了结算资料，致使涉案工程的审计面积与实际施工面积存在差距，被告的行为有违合同约定及诚实信用与公平原则，现原告要求被告按照本案审理期间对涉案工程量进行鉴定的结论确定的实际施工面积与原告结算工程款的请求正当，应予支持，鉴于目前涉案工程的质保期尚未结束，故原告请求的工程款数额应扣减5%的质保金，该质保金可在质保期满后另行主张权利，本院确认被告现应支付原告的工程款数额应为原告的实际施工面积乘以合同约定的单价扣减原告承诺的让利款、被告已支付的工程款及5%的质保金。（176.5*13599.97*85%*95%+149.5*11380.56*85%*95%-2380000=932194）
关于原告要求被告支付逾期付款利息的请求，双方当事人在合同中约定承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，但因双方当事人未进行结算，对于工程款给付时间的约定不明，工程交付日及提交竣工结算文件日期均不明确，同时，涉案工程外墙保温项目和真石漆项目的已付工程款难以区分，对于分段计算利息的基数难以确认，故综合上述情况，本院对原告要求被告支付逾期付款利息的期间，确定为原告起诉之日起至工程款实际给付之日止，利息的计算标准应为中国人民银行同期贷款利率
关于被告反诉要求原告支付违约金的请求，被告主张原告施工的工程延期交工，构成违约，应当承担违约责任，对此问题，本院认为，被告未按照合同的约定向原告支付工程款，且涉案工程的施工面积大于合同约定的面积，由此导致原告的工期延误，不属于原告故意违约，对被告反诉要求原告支付违约金的请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起十五日内，被告北京建工博海建设有限公司给付原告北京弘洁建设集团有限公司外墙保温项目及真石漆项目的工程款九十三万二千一百九十四元。
二、自本判决生效之日起十五日内，被告北京建工博海建设有限公司按照中国人民银行同期贷款利率标准，以九十三万二千一百九十四元为基数向原告北京弘洁建设集团有限公司支付自二〇一五年一月二十六日至实际给付之日止的逾期付款利息。
三、自本判决生效之日起十五日内，被告北京建工博海建设有限公司给付原告北京弘洁建设集团有限公司评估费六万六千元。
四、驳回原告北京弘洁建设集团有限公司其他诉讼请求。
五、驳回被告北京建工博海建设有限公司的反诉请求。
如果被告北京建工博海建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费八千零七元，由原告北京弘洁建设集团有限公司负担一千四百四十六元（已交纳），由被告北京建工博海建设有限公司负担六千五百六十一元；保全费七千一百八十元二角四分，由被告北京建工博海建设有限公司负担；反诉费三千九百一十三元，由被告北京建工博海建设有限公司负担，均自本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满之日起七日内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 韩进红
二〇一五年十月十日
书记员 王志伟