广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1976号上诉人（一审被告）：中山市东原家具制造有限公司，住所地广东省中山市南区渡头渡兴西路52-54号。法定代表人：陈明原，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐新如，广东ＸＸ海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾方玉，广东ＸＸ海天律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中山市国景家具有限公司，住所地广东省中山市港口镇沙港东路5号。法定代表人：毕亦强，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔德攀，广东经国律师事务所律师。一审被告：佛山市顺德区乐从镇东原神龙办公家具店，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇沙滘居委会广湛路段南村家具广场西侧国际家私城*座*层*号之一。经营者：范益胜，男，1991年9月22日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：莫静怡，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩丽茹，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人中山市东原家具制造有限公司（以下简称东原公司）因与被上诉人中山市国景家具有限公司（以下简称国景公司）、一审被告佛山市顺德区乐从镇东原神龙办公家具店（以下简称东原神龙家具店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东原公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回国景公司全部诉讼请求；2.判令本案一审、二审诉讼费用由国景公司负担。主要事实和理由：1.东原公司从未生产、销售过被诉侵权产品。据以证明被诉侵权产品的发票和盖章的订货合同均系伪造，东原公司也并非东原神龙家具店的唯一供货商，更不能排除东原公司销售经理陈秋燕私下接单的行为。2.如若侵权成立，一审判决酌定的赔偿数额偏高。国景公司在二审中答辩称：1.从东原神龙家具店提供的出货单和发货清单、东原神龙家具店经营者范益胜的父亲范忠林与东原公司员工陈秋燕的微信聊天记录，以及东原公司法定代表人陈明原收到侵权产品的尾款等证据，足以证明东原公司是被诉侵权产品的生产商。2.陈秋燕的行为是职务行为，款项也是转账到陈明原的账户，故东原公司辩称陈秋燕接私单的说法不能成立。3.涉案公证书中多张图片显示有东原办公字样的广告，若东原神龙家具店不是东原公司的经销商，其没有理由为东原公司做广告。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。东原神龙家具店二审中答辩称：1.东原神龙家具店本不销售本案被诉侵权产品，是在国景公司指定下才接受订单，通过与东原公司的销售经理陈秋燕联系，最后由东原公司定做。2.东原神龙家具店按照约定，将定做被诉侵权产品的价款汇入东原公司法定代表人陈明原的账户。3.本案的《订购合同》和《出货单》均由东原公司出具，并非东原神龙家具店伪造。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。国景公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.东原公司、东原神龙家具店外观专利侵权成立，并立即停止侵犯涉案专利的生产、销售、许诺销售等侵权行为，销毁库存产品及宣传资料；2.东原公司、东原神龙家具店连带赔偿国景公司经济损失及制止侵权的费用合计300000元；3.本案诉讼费用由东原公司、东原神龙家具店负担。一审法院认定如下事实：国景公司是涉案专利号ZL201130048611.0、名称为“大班台（3Z361D）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2011年3月18日，授权公告日为2011年8月31日。根据涉案专利证书简要说明部分记载，涉案专利设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是立体图，该专利授权公告图片见附件一。国景公司按期缴纳了年费，该专利目前仍在保护期内。2016年12月5日，国景公司的委托代理人欧某在广东省中山市凤翔公证处公证人员的陪同和现场监督下，来到广东省佛山市顺德区乐从镇乐从团亿国际家具城内一间挂有“东原办公家具”字样招牌的商铺提取订购的货物。欧某出示编号为NO.0000577的订货合同单后支付余款购得大班台四张，并取得发票一张、交易凭条一张及名片二张。公证人员对现场环境进行了拍照，对订货合同单、发票等进行复印，对所购物品进行拆箱、安装、拍照后重新拆分、装箱并予以封存。同年12月19日，该公证处出具（2016）粤中凤翔第5372号公证书。前述订货合同单显示内容如下：单据抬头处有“东原办公家具订货合同单”字样，编号为NO.0000577，订货日期为2016年11月3日，出货日期为2016年12月5日，订货单位为欧××，单据底部显示有姓名为范忠林的银行账号3个，预收订金金额为10000元，欠收余款为22800元；商品总金额为32800元，详情如下：型号为K-6636T的3.2m班台，数量为1张，单价为7800元；型号为K-51328Y的3.2m班台，数量为1张，单价为9800元；型号为K-2032B的3.2m班台，数量为1张，单价为7380元；型号为K-7736T的3.2m班台，数量为1张，单价为8500元；单据中部有手写备注“已提货，付完全款”及“合计：33480元折后实收：32800元（含普通税票）（由工厂原定做）”字样。现场取得的增值税发票编号为NO.0795503，购买方名称为欧××，销售方名称为中山市东原家具制造有限公司，价税合计金额为32800元。平安银行交易凭条显示商户名称为团亿国际家具城二期A座个体户崔伟，交易金额为22800元。名称为“王丹”和“范忠林”的二张名片正面均显示“东原办公”中英文字样，并印有展厅地址、销售热线、生产基地等详细信息，名片背面印有“信誉至上、质量第一、厂价直销”等字样及户名为范忠林的银行账号3个。上述店铺工作人员出示的宣传画册内容显示有型号为K-6636T、K-7736T、K-51328Y、K-2032B的班台照片多张，该画册封底显示有东原公司商标、名称、地址、传真、网址及免费服务热线。东原神龙家具店确认公证书所涉商铺由其经营，亦确认公证书所涉货物由其销售并由其收取货款。东原公司否认被诉侵权产品由其制造、销售，亦否认前述公证书所涉合同、发票的真实性。东原神龙家具店于2017年3月27日出具情况说明，确认前述公证书所涉发票为虚假发票。当庭拆封公证封存的被诉侵权产品实物，内有大班台一套，外包装上有陈秋燕手写签名，上述产品外包装及实物上均无生产厂商信息，国景公司指控上述大班台一套为本案侵权产品。经查，该大班台整体呈长方体，正面分为左右侧基座及挡板三个部分，比例接近为1:2:1，左右侧基座正面及侧面有回形花纹；台面分为三个部分，台面前部有左右对称线孔两个，台面中部面板后半部分为黑色皮质面板设计，台面下方对称设有挡板两个。该产品照片详见附件二。庭审中，将被诉侵权产品的外观与涉案专利设计进行比对，国景公司认为二者构成相同设计。东原公司认为被诉侵权产品外观与涉案专利设计近似，涉案专利设计踢脚部分有勾勒线条，二被诉侵权产品无此设计。东原神龙家具店认为被诉侵权产品外观与涉案专利设计既不相同也不近似，二者的回纹装饰、踢脚装饰、左右两侧及产品台面的装饰设计均有差别。东原神龙家具店主张被诉侵权产品是东原公司制造并销售给东原神龙家具店的，其提交了东原公司订购合同及出货单，东原公司图册，电话通话记录，东原公司销售人员陈秋燕微信截图及语音整理资料，中国建设银行个人活期账户交易明细，以及东原公司与东原神龙家具店长期交易中形成的出货单、订购合同、中国建设银行转账汇款凭证等证据拟予以证明。前述证据如下：1.合同编号为A757201611001的“中山市东原家具制造有限公司订购合同”显示如下内容：客户名称为乐从东原办公家具，联系人及电话为：范忠林133××××1168，销售经理为陈秋燕，厂址为广东省中山市南区渡头渡兴西路52-54号，送货地址为皇朝M座国际采购中心二楼，订购日期为2016年11月3日；商品总金额21362元，详情如下：产品名称为定K-6632T班台1个，单价5640元；名称为定K-51328Y班台一个，单价5196元；名称为定K-2032B班台1各，单价4596元；名称为定K-7732T班台1个，单价5930元。2.单号为S161100898的“中山市东原家具制造有限公司出货单”显示如下内容：收货人为范忠林133××××1168，业务员为陈秋燕，出货日期为2016年11月30日，交货地址为皇朝M座国际采购中心二楼，厂址为中山市南区渡头渡兴西路52-54号，商品详情与前述订购合同一致。3.2016年11月3日，东原神龙家具店称其工作人员在上午10时30分和下午13时37分使用其号码为0757-28972157的办公电话拨打了东原公司销售人员陈秋燕号码为135××××8990的手机，并通过陈秋燕向东原公司定做涉案被诉侵权产品。东原神龙家具店提交的其与名为“陈秋燕东原家具135××××8990”微信用户的聊天记录显示，“陈秋燕东原家具135××××8990”于2016年11月27日称“19090-4400=12690，定做货的款是21362元，21362-12690=你还要汇8672元才可以”，同日，“陈秋燕东原家具135××××8990”发送了信息“建设银行中山南区支行62×××75陈明原。”户名为范忠林的中国建设银行个人活期账户交易明细显示，2016年11月27日，该账户向账号为62×××75，户名为陈明原的银行账户汇款8672元。4.东原神龙家具店提交的多张“中山市东原家具制造有限公司出货单”及“中山市东原家具制造有限公司订购合同”收货人或收货联系人均为范忠林，业务员或销售经理均为陈秋燕，厂址均为广东省中山市南区渡头渡兴西路52-54号，且均未加盖公章。东原神龙家具店提供的两张银行转账凭证转入账户均为*明原，转账金额及日期与对应订购合同订购金额及日期一致。东原公司于2017年3月29日出具的情况说明确认陈秋燕曾为东原公司员工，但不排除陈秋燕绕过东原公司私下接受了东原神龙家具店订单的可能并提交了陈秋燕出具的保证书予以证明。陈秋燕于前述保证书中向东原公司保证从未见过编码为NO.0000577的《订货合同单》及编号为A757201611001的《中山市东原家具制造有限公司订购合同》，亦未根据上述单据要求东原公司生产相关产品。东原公司亦确认其法定代表人陈明原于2016年11月27日收到范忠林汇来的8672元款项，但认为该款项系与东原神龙家具店长期业务往来中的部分货款，与涉案被诉侵权产品无关，并提交了2016年8月至2017年3月间与东原神龙家具店交易形成的发货清单予以证明。为证明因侵权受到的损失，国景公司提供了专利实施许可合同备案证明。根据该备案证明记载，国景公司通过普通许可方式授权案外人中山市国宇办公用品有限公司使用涉案专利，合同有效期限为2014年10月20日至2021年3月17日，许可使用费为700000元。此外，国景公司主张为本案诉讼支出公证费700元、律师费10000元及购买被诉侵权产品货款8200元（含涉案被诉侵权产品在内共4件产品，总货款32800元，每件产品平均主张）。庭审中，国景公司请求一审法院结合其维权支出酌情确定赔偿数额。东原公司为有限责任公司，法定代表人为陈明原，注册资本为5100万元，经营范围为加工、制造家具，承接室内装饰工程。东原神龙家具店为个体工商户，经营者为范益胜，经营范围为销售家具。一审法院认为，国景公司系名称为“大班台（3Z361D）”，专利号为ZL201130048611.0的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，对本案争议焦点分析如下：一、涉案被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品与涉案专利均为办公桌，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。将被诉侵权设计与本案专利进行比对，二者的相同点主要在于二者整体均呈长方体，二者正面皆分为左右侧基座及挡板三个部分，比例均接近为1:2:1，二者左右侧基座正面及侧面均有回形花纹；二者台面均分为三个部分，台面前部均有左右对称线孔两个，二者台面下方均对称设有挡板两个。二者的不同点主要在于左右侧基座的踢脚部分设计不同，被诉侵权产品的左右侧基座踢脚部分有多层次的凹槽线条设计，涉案专利无此设计；二者台面中部的设计不同，被诉侵权产品台面中部后半部分与前半部分区分采用不同设计，而涉案专利台面中部为一体式的平板设计。经整体观察，二者的整体形状、各组成部分的形状、位置及比例相同，各部分装饰线条相近，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在实质差异，故二者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。”被诉侵权产品是在位于广东省佛山市顺德区乐从镇乐从团亿国际家具城内一间挂有“东原办公家具”字样招牌的商铺由国景公司委托代理人凭订购单支付余款后所购得，上述过程中取得的被诉侵权产品实物、交易凭条等证据均经公证保全，东原神龙家具店亦确认上述店铺由其经营且被诉侵权产品由其销售，故对上述事实国景公司无需举证证明，可据此认定被诉侵权产品由东原神龙家具店销售。关于东原公司是否存在侵权，虽然东原公司否认其存在生产、销售被诉侵权产品的行为，但被诉侵权产品销售者东原神龙家具店主张被诉侵权产品是由东原公司生产并销售给东原神龙家具店后再经由其销售给国景公司的。对此一审法院分析如下：第一，根据东原神龙家具店提供的东原公司出货单和东原公司提供的发货清单，可以认定两者最迟从2015年10月19日开始就形成稳定的供货关系，即东原神龙家具店接到客户订单后再向东原公司下单，由东原公司生产相关产品后提供给东原神龙家具店对外销售，东原神龙家具店赚取差价，两者关系实质为生产商和经销商的关系，其中东原公司联系人为陈秋燕，东原神龙家具店联系人为范忠林；第二，东原公司庭审中称其与客户业务往来均以加盖公司印章的订货合同为准，但是东原神龙家具店提供的日期为2016年11月30日的东原公司订购合同和出货单，不仅文书格式与两者长期以来形成的其他订购合同、出货单并无区别，而且也并非都加盖了东原公司印章，可以证明东原公司的陈述与事实不符。相反地，这足以说明东原神龙家具店主张其向东原公司订购包括本案被诉侵权产品在内的4款班台、支付货款21362元是真实可信的，同时这一事实也能与范忠林、陈秋燕在2016年11月27日微信对账时所述内容相互印证；第三，范忠林在2016年11月27日与陈秋燕对账后，确实按照陈秋燕提供的东原公司法定代表人陈明原建设银行账户汇去余款8672元。虽然东原公司主张该款项系与东原神龙家具店长期业务往来中的部分其他货款，但是其在完全有能力举证的情况下却没有提供证据证明，故对东原公司前述主张，一审法院不予采信；第四，东原公司还提出陈秋燕可能存在绕过公司私下接收东原神龙家具店订单的主张，但对于为何相关货款最终汇入陈明原建设银行账户却不能作出合理解释，明显不符常理。第五，被诉侵权产品为家具，东原公司经营范围为加工、制造家具，可见东原公司具有制造被诉侵权产品的能力，且被诉侵权产品及本案现有证据亦未显示产品制造商可能为案外人。至于东原公司在本案中针对涉案公证书所附订购合同单上所盖印章及增值税发票真伪问题提出司法鉴定申请，但东原神龙家具店已经承认发票虚假的事实，对其鉴定已无必要，而订购合同单上印章的真实性并不影响认定本案事实，故一审法院对上述鉴定不予准许。综上，根据《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，可认定被诉侵权产品由东原公司生产、销售。关于许诺销售行为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，首先涉案公证书载明，东原神龙家具店经营的位于广东省佛山市顺德区乐从镇乐从团亿国际家具城内的店铺对外悬挂有“东原办公家具东原办公大型展厅请上2楼”、“东原办公家具”等招牌标识，即东原神龙家具店通过悬挂招牌做广告的方式作出销售东原办公家具商品的意思表示；其次，据涉案公证书记载，涉案店铺工作人员出示的宣传画册中载有被诉侵权产品的详情图片，东原神龙家具店虽主张该宣传画册是国景公司于2016年11月3日订购被诉侵权产品时留在其店铺中的，但无法提供证据予以证明，故对前述主张一审法院不予支持。第三，东原公司虽否认画册是其制造，但从画册内容分析，该画册是展示东原公司家具产品，并载有东原公司名称、商标等信息，案外人出资制作画册宣传、推介东原公司及其产品并不合理，且东原神龙家具店亦根据画册产品图片从东原公司购买了被诉侵权产品。综上，东原公司通过制作宣传画册的方式作出销售商品的意思表示，且东原神龙家具店亦根据宣传画册图片向东原公司购买了被诉侵权产品；东原神龙家具店通过在其经营的店铺对外悬挂广告招牌及展示宣传画册等方式作出销售商品的意思表示，且国景公司亦在该店铺购买了被诉侵权产品，故东原公司、东原神龙家具店的行为构成许诺销售行为。综上，东原公司未经国景公司许可，生产、销售、许诺销售与本案专利设计近似产品，构成侵权。东原神龙家具店未经国景公司许可，销售、许诺销售与本案专利设计近似产品，构成侵权。三、关于东原神龙家具店合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售、销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，首先，国景公司主张东原神龙家具店与东原公司共同实施了侵权行为，但并未提供证据证明东原神龙家具店参与了东原公司的生产经营或存在帮助或教唆侵权；其次，由于本案为外观设计专利侵权纠纷，专利侵权自身存在一定的隐蔽性，且比对涉案专利权保护的外观设计与被诉侵权产品的外观是否构成相同或近似设计是判断本案侵权是否成立的前提，而上述比对过程均围绕专业问题展开，结合东原神龙家具店为个体工商户，故其应对被诉侵权行为承担较低的注意义务，现有证据不能证实东原神龙家具店未尽合理注意义务；第三，东原神龙家具店已经举证证明被诉侵权产品来源于东原公司且国景公司亦对此确认，东原公司是具有家具加工、制造经营资质的合法经营者，应视为被诉侵权产品来源合法。故，一审法院对东原神龙家具店提出的合法来源抗辩予以支持。四、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。因东原公司构成生产、销售、许诺销售侵权，国景公司主张判令东原公司立即停止侵权及销毁宣传画册，一审法院予以支持；东原神龙家具店构成销售、许诺销售侵权，国景公司主张判令东原神龙家具店立即停止侵权及销毁宣传画册，一审法院亦予以支持。关于销毁库存侵权产品的诉讼请求，国景公司未提交证据证实东原公司、东原神龙家具店有库存侵权产品，故其主张缺乏依据，一审法院不予支持。关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，首先，东原神龙家具店提出合法来源抗辩，依法不承担赔偿责任。其次，国景公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或东原公司的侵权获利，一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品外观对于成品利润的贡献较大；被诉侵权产品为家具产品，单价较高；东原公司为有限责任公司，注册资本为5100万元；东原公司同时实施了制造、销售、许诺销售多个侵权行为；国景公司为本案诉讼支出律师费10000元、公证费700元及购买被诉侵权产品费用8200元；涉案专利实施许可使用费约为每年10900元。据此综合考虑，一审法院酌情判定东原公司赔偿国景公司包括合理维权费用在内的经济损失50000元。国景公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于的解释》第九十二条第一款、第二款、第一百零八条第一款的规定，判决：一、东原公司于判决生效之日起停止制造、销售、许诺销售侵害国景公司名称为“大班台（3Z361D）”、专利号为ZL201130048611.0的外观设计专利权的产品，销毁载有被诉侵权产品图片的宣传画册；二、东原神龙家具店于判决生效之日起停止销售、许诺销售侵害国景公司名称为“大班台（3Z361D）”、专利号为ZL201130048611.0的外观设计专利权的产品，销毁载有被诉侵权产品图片的宣传画册；三、东原公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿国景公司含合理费用在内的经济损失50000元;四、驳回国景公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由国景公司负担800元，东原公司负担4000元，东原神龙家具店负担1000元。东原公司二审庭审中提交两张银行业务回单、外观专利证书及统计表，拟证明东原公司非常重视知识产权并得到政府部门奖励扶持，且拥有众多外观设计专利，不可能去仿冒一个小厂过时的外观设计专利。国景公司不认可上述证据的真实性，并认为与本案无关。本院认为，东原公司提交的上述证据与东原公司在本案中是否存在侵权行为的事实没有关联性，故不能作为定案证据使用。东原公司在二审中还申请该公司业务员陈秋燕作为证人出庭作证。陈秋燕在庭审中陈述：“我没有销售过这批产品（被诉侵权产品），也没有在订货合同上盖章，更没有出具发票，一般交易时也不会出具发票。平时的交易流程是范忠林下单时先付30%左右的订金，一般产品发货之前付全部尾款，有时也先发货再结清货款。订金和尾款有时转账到陈明原账户上，有时通过微信转账到我微信上。东原神龙家具店提交的自编“577”的出货单与微信聊天记录上展示的图片上的出货单不符，实际上该图片展示的应该是自编为“581”的出货单，不清楚为何会有两张出货单。”本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：1.东原公司于一审中提交的其单方制作的《东原神龙2016年8月至2017年3月发货清单》显示，2016年11月30日东原公司向收货人范忠林供货四件产品，分别是“定图2装饰柜单价3600”“定图5地柜单价4763”“定图6电视柜单价5170”“定图7厨物柜单价5436”。但是该四款产品对应的“颜色名称”和“规格描述”两个栏目均为空白，而表中其他产品对应该两栏目的信息均有标注。东原公司在二审庭审后提交了名称为“中山市东原家具制造有限公司出货单”的一张绿色单据作为上述《东原神龙2016年8月至2017年3月发货清单》的补充说明，该单显示出货单为一式五联，其中绿单交仓库、黄单交客户。该单记载有“收货人：范忠林”“出货单号：S1611000898”“出货日期：2016-11-30”“品名：定图6电视柜图片色、定图2装饰柜图片色、定图7厨物柜图片色、定图5地柜图片色”“四件产品金额总价18969元”等信息。但是，该单上没有任何人签名。东原神龙家具店一审中提交了其所保留的由东原公司在交货时交付东原神龙家具店的黄色出货单，这些单据上均有签名痕迹，其中涉案2016年11月30日出货单上有“叶胜”的签名，而之前交易中某些黄色出货单上亦出现过“叶胜”的签名。2.东原神龙家具店在二审庭审中经法官询问，确认其在一审提交的证据尾号为“577”的订货合同单右下角加盖的东原公司公章，系其伪造加盖的。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合各方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点问题是东原公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。本案中，东原公司、东原神龙家具店均确认双方在被诉侵权行为发生之前存在稳定的供销关系，即东原神龙家具店系东原公司的经销商，其对外接受订单后向东原公司下单，由东原公司制造相关产品后提供给东原神龙家具店销售给客户。东原神龙家具店主张本案被诉侵权产品来源于东原公司，但东原公司予以否认。东原神龙家具店和东原公司均就各自主张提交了相应证据，对双方提交的证据，本院作如下分析：其一，东原神龙家具店在诉讼过程中先后确认其提交的发票系其伪造、订货合同单上加盖的东原公司的公章系其伪造加盖，故该两份证据均不符合证据合法性的认定标准，均不能作为定案证据使用。其二，东原公司二审庭后提交的绿色出货单，虽然出货日期系2016年11月30日，但是该单在明确为一式五联的情况下没有任何人签名，不符合东原公司与东原神龙家具店过往的交易习惯，亦不符合交货时收货方签收单据的商业惯例，故其真实性存疑，依法亦不能作为定案证据使用。除该绿色单据外，东原公司在本案中提交的证据均系其单方制作，本院不予采信。虽然其业务员陈秋燕出庭作证虽然否认接受过东原神龙家具店本案所下订单，但是陈秋燕作为东原公司的员工，与东原公司之间有利害关系，故其证言的可信度较低，证明力薄弱，在没有其他证据佐证的情况下，本院对陈秋燕的证言不予采信。其三，虽然东原神龙家具店提交的订货合同单和发票不能作为定案证据使用，但是，东原神龙家具店提交了范忠林与陈秋燕2016年11月27日的微信聊天记录，陈秋燕对该微信聊天记录的真实性予以确认。该聊天记录所显示的“17090-4400=12690”“定做货的款是21362元”“21362-12690=你还要汇8672元才可以”等信息，能够与当天范忠林向东原公司法定代表人陈明原的账户转账8672元的事实相互印证。东原公司虽然不确认接受过本案订单的事实，但是其未能提交证据证明其法定代表人陈明原收到的货款8672元的具体交易依据，依法应承担举证不能的法律后果。因此，本院认定东原神龙家具店所提交的微信记录和转账记录仍然高度盖然性地证明了东原神龙家具店就本案被诉侵权产品向东原公司下单订购的事实。此外，东原公司上诉还辩称陈秋燕可能存在私下接受东原神龙家具店订单的情况，但该主张与范忠林将对应的货款直接转账至东原公司法定代表人陈明原账户的事实相悖，故本院对东原公司的上述主张不予支持。其四，东原公司经营范围包括加工、制造家具，表明其有制造被诉侵权产品的能力。而本案被诉侵权产品没有显示生产商信息，但外包装上有东原公司业务员“陈秋燕”的字样，亦进一步印证了东原公司制造被诉侵权产品的事实。综上，本院认定东原神龙家具店提交的证据对于被诉侵权产品来源于东原公司这一待证事实具有高度可能性，一审法院关于东原公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为的认定正确，本院予以维持。关于许诺销售的问题，东原公司否认许诺销售被诉侵权产品。但是从本案查明的事实分析，涉案证据中载有被诉侵权产品图片的宣传画册制作精美，封面显示东原公司名称和商标，封底标注东原公司名称、商标、地址、电话、邮箱、全国服务热线等信息，东原公司亦不否认这些信息的真实性，结合东原神龙家具店是东原公司经销商的事实，该宣传画册由东原公司提供给东原神龙家具店亦存在合理性。因此，本院认定该宣传画册系东原公司提供给东原神龙家具店以方便消费者选购之用，东原公司构成许诺销售行为。一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，东原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由中山市东原家具制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邱永清审 判 员 肖少杨审 判 员 叶 丹二〇一七年十一月一日法官助理 陈中山书 记 员 王 雪