福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）闽01行终106号
上诉人(原审原告)福州地益内燃机制造有限公司，住所地福州市仓山区岭后路鳌头凤路39号。
法定代表人郑惠珍，总经理。
委托代理人阮受慧、郭倩彬，福建闽润律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)福州市人力资源和社会保障局，住所地福州市仓山南江滨西大道193号东部新城商务办公中心区1号楼6、7层。
法定代表人王命瑞，局长。
被上诉人(原审被告)福建省人力资源和社会保障厅，住所地福州市鼓东路44号。
法定代表人林卫宠，厅长。
委托代理人邵洁，该局工作人员。
委托代理人刘伟英，福建建达律师事务所律师。
原审第三人李族平，男，1955年10月2日出生，汉族，住四川省邻水县。
上诉人福州地益内燃机制造有限公司因诉被上诉人福州市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认及被上诉人福建省人力资源和社会保障厅行政复议一案，不服鼓楼区人民法院(2017）闽0102行初172号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
福州市人力资源和社会保障局于2016年1月7日受理第三人李族平的工伤认定申请后，于2016年2月23日对原告作出并送达榕仓劳险伤（举）[2016]02号《工伤认定举证通知书》，原告仅提供了营业执照、委托书及对仓山区劳动监察大队所作的《说明》，未在指定期限内提供不认为李族平是工伤的相关证据材料。福州市人力资源和社会保障局根据调查情况于2016年3月4日作出榕仓人社伤险（决）字[2016]02号《认定工伤决定书》，主要内容：“2015年1月30日11时左右，李族平在福州地益内燃机制造有限公司的新厂房即福州市宦溪镇“兴嘉园”地块91号厂房内上班操作切割机时，左手不慎被切割机切割伤。李族平发生的事故符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定李族平为工伤。”原告于2016年3月11日领取了该决定书。原告因不服该《认定工伤决定书》，于2016年4月27日向被告福建省人力资源和社会保障厅申请行政复议，被告于当日受理后，当日对被申请人福州市人力资源和社会保障局作出闽人社复通字［2016］第22号《行政复议答辩通知书》及《第三人参加行政复议通知书》，追加李族平为第三人参加行政复议，于2016年6月16日作出闽人社复决字［2016］第32号《行政复议决定书》，决定维持被申请人作出的榕仓人社伤险（决）字[2016]02号《认定工伤决定书》。该决定书于2016年6月20日送达原告。原告不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审认为，本案当事人争议的焦点在于原告与第三人是否存在劳动关系、第三人所受伤害是否属于工伤。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案原告与第三人之间虽未订立书面劳动合同，但原告于2015年12月30日对仓山区劳动局监察大队出具的《说明》，可以证明原告与第三人之间具备上述规定的情形，劳动关系成立。故原告关于原告与第三人之间不是劳动关系而是雇佣关系，不应当认定为工伤的主张，没有事实和法律依据，不予支持。
《工伤保险条例》第十九条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。……职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”第十八条规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。”《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”被告福州市人力资源和社会保障局受理第三人的工伤认定申请后，书面通知了申请工伤认定的职工所在单位。根据上述规定，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。但原告作为用人单位未对其主张进行举证，被告福州市人力资源和社会保障局根据第三人提交的证据及依职权调查取得的证据，在期限内作出榕仓人社伤险（决）字[2016]02号《认定工伤决定书》，认定第三人受到的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一款的规定，予以认定工伤，并无不当。本案原告对事故发生于工作时间和工作场所内均无异议，仅以第三人违反公司操作指引作为由，否认原告系工伤，证据不足，不予支持。被告福建省人力资源和社会保障厅受理原告的行政复议申请后，按规定向行政复议被申请人发出了答辩通知书，并在法定期限内作出闽人社复决字闽人社复决字[2016]第32号《行政复议决定书》，复议程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告福州地益内燃机制造有限公司的诉讼请求。
上诉人福州地益内燃机制造有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院对原审第三人李族平与上诉人福州地益内燃机制造有限公司之间的法律关系认定错误，双方之间存在的是劳务关系而非劳动关系，被上诉人作出的行政行为均缺乏事实和法律依据，判决有失公允。理由是：一、原审第三人在事故发生已达法定退休年龄，其与上诉人之间为劳务关系，而非劳动关系。其一，退休人员与现工作单位成立劳动关系或劳务关系应以退休人员是否“达到法定退休年龄”为判断标准。工伤认定是建立在劳动者与用人单位之间存在劳动关系的基础上，退休人员与现工作单位成立劳务关系。原审第三人在从事劳务时发生人身损害事故，不宜认定为工伤。原审第三人在事故发生时即2015年1月30日已年满55周岁，达到法定退休年龄，其与现工作单位之间的用工关系不是劳动关系，而是劳务关系。其二，因受职工工伤保险缴纳年龄的限制，现用人单位为退休人员实际缴纳工伤保险费时，用人单位才应承担工伤保险责任。最高人民法院于2007年7月5日作出的《最高人民法院关于行政审判庭关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例》问题的答复([2007]行他字第6号)认为，根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定,离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。该答复确定的一个前提条件，即现用人单位须继续为退休人员缴纳工伤保险费，换句话说，如用人单位已为离退休人员缴纳了工伤保险费，则不论该离退休人员是否“已经开始享受养老保险待遇”，用人单位均应承担工伤保险责任。本案原审第三人李族平在上诉人福州地益内燃机制造有限公司用工时已达法定退休年龄，上诉人客观上无法为其办理工伤保险参保手续。若径直认定由用人单位承担工伤保险责任,则明显加重用人单位的负担,违背公平公正的民法原则。其三,一审判决仅依据2015年12月30日上诉人向仓山区劳动局监察大队出具的《说明》，即推定上诉人与第三人之间存在劳动关系,该结论明显错误。《说明》文件中对原审第三人李族平“员工”、“工人”等描述，只是一种用工行为的确认，并不等同于认可双方之间存在劳动关系。综上所述，原审第三人李族平作为已达到法定退休年龄的用工个体,其与用工单位之间存在劳务关系,依法不适用工伤保险待遇。被上诉人作出工伤认定等具体行政行为不具备事实和法律依据，原审判决依据《工伤保险条例》认定原审第三人李族平工伤,适用法律错误。根据《工伤保险条例》第十八条之规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”，原审第三人李族平在已退休的情况下与用人单位之间不存在劳动关系。两被上诉人适用《工伤保险条例》得出的工伤认定属于法律适用错误，行政行为明显不当，应予以撤销。三、原审第三人李族平违反操作指引，不听车间主任劝阻，私自进行切制工作，对该行为的发生负有不可推卸的责任。本案上诉人提交的《说明》及被上诉人提交的《询问笔录》均能证明，事故的发生系属原审第三人李族平不听劝阻违反操作指引而造成的。原审第三人李族平应对其自身的过错行为承担相应责任。综上,上诉人认为，被上诉人作出被诉具体行政行为主要证据不足，行为明显不当，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：1、请求依法撤销福州市鼓楼区人民法院(2017)闽0102行初172号行政判决；2、请求依法改判撤销被上诉人福州市人力资源和社会保障局作出的榕仓人社伤险(决)字【2016】02号《认定工伤决定书》；3、请求依法改判撤销被上诉人福建省人力资源和社会厅作出闽人社复决字【2016】第32号《行政复议决定书》；4、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人福州市人力资源和社会保障局未提交书面答辩意见。
被上诉人福建省人力资源和社会保障厅未提交书面答辩意见。
原审第三人李族平未提交书面陈述意见。
原审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与原审第三人虽未签订书面劳动合同，但原审第三人系为上诉人提供有偿的劳务，并由上诉人支付劳动报酬，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条规定，属于事实劳动关系。上诉人在上诉中主张原审第三人已达法定退休年龄，在发生事故时属于退休人员，但对此，上诉人在工伤认定程序及诉讼过程中均未提交证据证明。此外，即使如上诉人主张，根据[2012]行他字第13号《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”以及法释[2010]12号最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，原审第三人没有领取企业职工基本养老保险养老金记录，不应认定其和上诉人之间为劳务关系，应当根据[2012]行他字第13号批复精神，认定为劳动关系。《工伤保险条例》第十九条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。……职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”上诉人未向被上诉人福州市人力资源和社会保障局举证证明原审第三人存在《工伤保险条例》中规定的不得认定为工伤或视同工伤的情形，被上诉人福州市人力资源和社会保障局经过调查，依据相关证据，认定原审第三人系在工作时间、工作场所内受到事故伤害的，据此认定原审第三人属于工伤，事实清楚。上诉人主张原审第三人违反公司操作指引而导致受伤，故不应认定为工伤，没有法律依据。被上诉人福州市人力资源和社会保障局在受理工伤申请后，向上诉人发出了工伤认定举证通知书，作出被诉工伤认定后，送达给各方当事人，行政程序合法。被上诉人福建省人力资源和社会保障厅在受理上诉人的复议申请后，按规定向被申请人发出了答辩书，在法定期限内作出被诉复议决定并达达当事人，行政程序合法。综上，上诉人的上诉理由及请求均不能成立，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人福州地益内燃机制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小倩
审 判 员 郑 鋆
审 判 员 杨 以
二〇一八年二月二十七日
法官助理 林 华
书 记 员 陈佳怡
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。