河南省驻马店市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）豫17行终103号
上诉人（一审原告）汝南县新天地房地产开发有限公司。
法定代表人赵成，公司经理。
委托代理人金阿兴，男，汉族，1969年3月15日出生，住江苏省溧阳市。
委托代理人何素林，河南明信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）正阳县城市管理综合执法局。
法定代表人王建伟，局长。
委托代理人董卫民，正阳县城市管理综合执法局工作人员。
委托代理人张保东，河南明信律师事务所律师。
上诉人汝南县新天地房地产开发有限公司因行政协议纠纷一案，不服汝南县人民法院（2018）豫1727行赔初1号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人汝南县新天地房地产开发有限公司的委托代理人金阿兴、何素林，被上诉人正阳县城市管理综合执法局委托代理人董卫民、张保东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2009年11月20日原告新天地公司为乙方与原正阳县市场发展服务中心（现该单位撤销，并入正阳县城市管理综合执法局）为甲方签订合作意向书一份，意向书载明：甲乙双方依据《中华人民共和国合同法》，本着平等互利，在充分协商的基础上，就县万宝聚市场西区（暂定名聚宝苑）改造开发建设达成以下合作意向：一、甲方权利和义务（一）甲方义务1、负责为乙方提供开发建设聚宝苑所需用地（现万宝聚市场西区南北49.9米，东西51米，占地面积2544.9平方米）；2、负责该区商户的疏散安置，确保乙方按时施工及施工过程不受打扰；3、负责配合乙方在项目实施过程中的相关事务的协调、处理；（二）甲方权利1、项目建成后的聚宝苑地面一层商铺所有权归甲方；2、项目建成后的聚宝苑市场及物业管理权归甲方。二、乙方权利和义务（一）乙方义务1、负责该项目建设的全额投资（1200万元人民币）；2、负责按照所批规划、设计，按时保质、保量完成投资建设；3、负责缴纳该项目建设所发生的各种税费；4、负责及时移交项目建成后的聚宝苑地面一层商铺所有权及该市场及物业管理权。（二）乙方权利1、享有该项目建成后的地下仓储库、二楼商铺及二楼以上单元房的对外售租权。售租所得归乙方所有。三、本意向达成后，双方共同努力，早日签订正式合同，以正式合同为准。2011年6月3日双方签订了《正阳县万宝聚市场改造开发项目合同书》，一、本合同订立方（一）正阳县市场发展服务中心（以下简称甲方）。法人代表：马绿化；（二）汝南县新天地房地产开发有限公司（以下简称乙方）法人代表：金阿兴。二、改造开发项目名称：正阳县万宝聚市场“聚宝苑”。三、改造开发的项目位置：本项目位于正阳县万宝聚市场西区（水产品、调味品交易区）南北49.9米，东西51米，西大门以东区段。四、改造开发的项目设计风格：拆除2008年雪灾损毁的大棚后在该区段建中式（门洞为欧式）十一层双排式商住楼（底层为仓储，一、二层为商铺、三层以上为单元式住房）配置独立电梯等设施。五、订立合同和改造开发的审批依据：（一）《中华人民共和国合同法》；（二）正阳县人民政府县长办公室会议正政纪（2018）17号纪要文件；（三）正阳县文明委正文明（2011）3号文件；（四）正阳县人民政府办公室正政办（2011）34号文件。六、合同双方权利与义务：（一）甲方权利及义务1、甲方同意将享有产权证的万宝聚市场西区占地面积为2544.9平方米的区段由乙方按双方议定的风格、方式改造开发。2、项目实施后，甲方负责该区段的商户疏散、安置，为乙方按时施工提供方便条件，使乙方在施工过程不受干扰。3、负责配合乙方在项目实施中的相关事务的协调、处理，并为乙方提供办理相关手续所需的资料、文件。4、项目建成后甲方享有“聚宝苑”地面一层商铺的所有权。5、项目建成后，“聚宝苑”的物业管理权归甲方所有。6、甲方有权监督乙方的工程进度及工程质量，参与工程质量的检测与验收。（二）乙方的权利与义务1、负责该项目建设的全额投资（1200万元人民币）。2、负责该项目建设中所有手续的报批，并按时、保质、保量的完成投资建设。3、全额承担该项目建设中应缴纳的的各种税费。4、负责并及时将项目建成后的“聚宝苑”地面一层商铺的所有权及“聚宝苑”物业的管理权以法定形式移交给甲方。5、乙方享有该项目建成后的地下仓储库及地面上二楼商铺及以上所有单元房的租、售权。租、售所得归乙方所有。6、乙方接受甲方监督，保证按时、保质的完成工程建设并承担因建筑质量发生的安全事故造成的所有损失。七、本合同确认前述项目建设的工期为十八个月，自合同签订之日起为工期计算起始日，除法律规定的不可抗拒的因素外，乙方确保在有效工期内完成项目建设，按时交付开市营业。八、本合同订立后，甲乙双方须共同遵守，不得反悔违约。本合同履行中如因一方违约给对方造成损失的，违约方应承担赔偿责任，赔偿金额不低于投资额的30%。违约纠纷发生后，先由双方协商解决，协商不成时可向当地人民法院诉讼解决。九、本合同一式叁份，甲、乙双方各执一份，另一份交甲方存档备查。十、本合同未尽事宜甲、乙双方可另协商补充条款，补充合同与本合同书具有同等法律效力。十一、本合同均为正本、因需要影印、复制、抄录本合同书作为副本的应与本合同书印证无误，并加盖确认章后方可有效。否则，依法追究相关责任。上述两份合同书新天地公司的法定代表人均为金阿兴，金阿兴在合同书上签字。
合同签订后，未能履行，原告为履行合同垫付了部分款项。2017年1月10日，金阿兴与正阳县城区市场管理大队（被告的下属机构）达成了补偿协议。甲方：正阳县城区市场管理大队，乙方：金阿兴，男，身份证号：，住江苏省溧阳市溧城镇李白圩大队小圩上村35号，手机：158××××1666.甲、乙双方就正阳县万宝聚市场升级改造过程中，乙方给甲方（原正阳县市场发展服务中心）垫付的资金一事达成以下协议：一、甲方愿意偿还乙方在2009年与袁国立的租赁合同纠纷中垫付的诉讼费及律师费3万元。二、甲方愿意偿还在2011年包赔袁国立赔款中，乙方垫付的68.9万元。三、甲方愿意偿还乙方前期支付制图费4万元。四、甲方愿意承担乙方以上款项的银行同期贷款利息24.759万元。五、甲方保证在协议生效后15日内，将以上总款项计100.659万元，一次性支付给乙方。六、乙方保证达成协议并收还款后，认真遵守协议约定，不得以上述内容进行反悔、上访，阻挠施工，否则退换甲方全部偿还款，并以司法途径解决。本协议一式四份，双方签字后生效。
一审法院认为，本案的案涉合同直接目的是开发改造正阳县万宝聚市场，而开发项目的主要目的为开发经营万宝聚市场，具有营利的性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同一方当事人为原正阳县市场发展服务中心，但合同相对人新天地公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。从合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系，应定为民商事合同，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项规定的情形，故，原告按行政协议提起行政诉讼没有法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项、第一百零一条第一款第（二）项的规定，裁定驳回原告新天地公司的起诉。
上诉人汝南县新天地房地产开发有限公司上诉称，1、一审法院事实认定错误。上诉人与被上诉人之间的《正阳县万宝聚市场改造开发项目合同书》属于行政合同，由此引起的纠纷理应属于行政诉讼范畴。首先行政合同的当事人必须有一方是行政主体，享有行政权力。本案的被上诉人系行政主体，具有行政管理职能。其次、行政合同的目的是实施行政管理。行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益。如为了修建公共设施、行政主体与企业签订的共同投资建设合同等，而本案中所签订合同的目的实际是正阳县旧城改造项目的一部分，是为了更好的服务正阳县市民。而不是为了被上诉人自身的经济利益。最后、行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权。具体体现为对合同履行的监督权等。在双方签订的合同中明确约定了被上诉人对上诉人的施工具有监督权；2、一审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，应当认定双方所签订的协议为行政合同，属于行政诉讼法的受案范畴。综上，一审法院事实认定和法律适用错误，请求二审法院依法撤销（2018）豫1727行赔初1号行政裁定书，依法改判。
被上诉人正阳县城市管理综合执法局答辩称，1、一审法院认定事实清楚、定性准确、适用法律正确，上诉人理由不成立，本案涉案合同的目的是开发改造正阳县万宝聚市场。而开发项目的主要目的是为了开发经营市场。具有明显的商业盈利性，并不是提供向社会公众无偿开放一公共服务。因此，以合同性质、内容、目的等方面看，合同具有明显的民商事合同特征应属于民事合同范畴，一审法院裁定驳回上诉人的起诉是正确的；2、上诉人的违约行为是导致合同不能履行的根本原因。因上诉人无法办理准建手续而导致合同无法履行。因合同无法履行，双方对合同解除进行了多次协商，并于2017年1月10日签订了补偿协议，答辩人按照补偿协议已经履行了全部补偿款。双方已经无任何争议。因此，上诉人的上诉已无事实及法律依据。综上，我们认为一审法院驳回上诉人的起诉是正确的，请求二审法院维持一审法院的裁定。
二审经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案涉案合同是开发改造正阳县万宝聚市场。开发项目的主要目的是为了开发和经营市场。具有明显的商业盈利性，并不是提供向社会公众无偿开放一公共服务。合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的意愿。从合同性质、内容、目的等方面看，该合同具有明显的民商事合同特征应属于民事合同范畴。因合同无法履行，双方对合同解除进行了协商，并于2017年1月10日签订了补偿协议。一审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 战
审判员 于发安
审判员 孟令华
二〇一八年六月二十日
书记员 董丽娜