四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川34民终1468号
上诉人（原审被告）:西昌市月城建筑安装工程有限公司。住所地：四川省西昌市文汇小区。
法定代表人：苏绍猛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘欢，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：张广华，男，1963年1月出生，汉族，四川省成都市人，居民，住四川省成都市新都区。
委托诉讼代理人：胡志刚，男，1964年10月出生，汉族，四川省德昌县人，四川省德昌县工商业联合会、德昌县非公经济申诉维权中心干部，代理权限为特别授权。
原审被告：张耀祥，男，1957年6月出生，汉族，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。
原审被告：赵应德，男，1980年12月出生，汉族，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。
上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司（以下简称月城建司）因与被上诉人张广华、原审被告张耀祥、赵应德买卖合同纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院(2017)川3424民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人月城建司上诉请求：1、撤销四川省德昌县人民法院（2017）川3424民初725号民事判决书，并在查清事实后依法改判驳回被上诉人的一审本诉请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、张耀祥不是上诉人的委托代理人，上诉人从未给张耀祥出具过任何授权委托书，更没有授权张耀祥对外签订合同和进行结算等事宜。张耀祥与被上诉人的买卖关系是其双方个人行为，上诉人从不知情，也未从给予追认。张耀祥与上诉人只是挂靠关系，张耀祥与被上诉人的买卖合同关系，其均没有告诉过上诉人。所以一审法院认定张耀祥是上诉人的委托代理人，认定上诉人清楚张耀祥与被上诉人的买卖关系属于认定事实不清。2、发包方所有转至上诉人账户的工程款，上诉人均悉数转至张耀祥的合伙人赵应德个人账户，上诉人与被上诉人从未有过任何经济往来，也没有与上诉人进行过任何结算，张耀祥与被上诉人的结算单据上也没有写“月城建司张耀祥”等字样，上诉人与被上诉人双方之间没有任何事实和法律关系。3、据张耀祥所述，被上诉人与张耀祥之间的债务至今都还没有核算清楚，而法院给予张耀祥7天时间进行举证，说明他们之间的还款情况，但是张耀祥没有提供证据证明。在本案中，应该是张耀祥承担举证不能的不利后果，不应该由上诉人为被上诉人举证不能所造成的后果买单。这完全是张耀祥的行为，与上诉人无关。4、被上诉人起诉的钢材是用于张耀祥的另外一个工地铁口电站及其他工程项目上，与上诉人承建的工程无任何关系，上诉人承建的工程所涉及的所有钢材款项早已付清，一审法院在没有查清事实的基础上就将被上诉人为张耀祥提供的钢材全部归咎于上诉人承建的工地上，与事实完全背离。5、上诉人与张耀祥签订的《公司内部工程项目管理责任书》中虽约定了上诉人对张耀祥实行项目财务管理，督促其专款专用，但不意味着上诉人要为其没有支付材料款承担责任，该责任书很明确约定了本工程的一切人工费、材料费均由张耀祥承担，并且张耀祥还要对承建该工程所产生的一切风险承担责任。同时，上诉人将发包方转给上诉人的款项悉数都转给了张耀祥的合伙人赵应德，从未扣过该项目的人工费及材料款，上诉人已经尽到应尽的职责，张耀祥没有支付的钢材款是张耀祥铁口电站及其他项目所欠的钢材款，是张耀祥的个人责任，上诉人没有任何过失，不应该承担责任。一审法院认定张耀祥没有支付材料款是由于上诉人监管不力造成的，实际上诉人已经履行了自己的职责，根本不存在监管不力的问题。二、一审法院认定事实不清最终导致适用法律错误。1、本案中，实际施工人张耀祥与被上诉人建立的是买卖合同关系。就算是该买卖合同是双方真实意思表示，且没有违反法律的禁止性规定，买卖合同关系成立，那么被上诉人与张耀祥应依约全面履行各自的合同义务。实际施工人欠付材料供应商的材料款，材料供应商（被上诉人）依法向合同相对方（实际施工人）主张债权于法于理有据。但是实际施工人张耀祥与上诉人之间的关系又属于另外一个建设工程转分包合同法律关系，这两个合同是两个分别独立的合同，三方分别建立了不同的合同关系，各方当事人应该根据各自的合同向其合同相对方主张权利或者履行义务。所以被上诉向非合同相对方上诉人主张权利完全于法于理无据，一审依法判令上诉人承担责任属于适用法律错误。2、根据《建筑法》第六十六条规定，对于上诉人出借资质的行为只有在该工程质量有问题的情况下才与实际施工人承担连带赔偿责任，所以本案中，被上诉人起诉上诉人没有任何法律支撑，一审法院错误认定上诉人承担清偿责任，适用法律错误。
被上诉人张广华辩称，1、一审法院认定事实清楚明确。张耀祥说是本案上诉人的委托代理人。张耀祥所述其与被上诉人间的债务没结算，无依据。被上诉人的钢材卖于上诉人承包工程的综合楼等建设。上诉人与张耀祥所签的《公司内部工程项目管理责任书》是其内部规章制度，内部约定，不能对抗第三人。2、一审法院适用法律正确。张耀祥系受上诉人安排委托代表上诉人与答辩人建立的为建设上诉人承包项目工程所需购买钢材而形成的买卖关系，不是张耀祥的个人行为。上诉人委托张耀祥进行工程项目建设，但张耀祥不具备《建筑法》第26条、第28条、第29条规定的资质。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求及理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审被告赵应德述称，对一审判决无异议，其只是负责现场施工的人员，未参与他们的事。
原审被告张耀祥未到庭未陈述意见。
张广华向一审法院起诉请求：人民法院责令三被告连带承担：1、支付原告钢材货款374，300.00元；2、按约定支付逾期利息153，463.00元（374，300.00元×1%×41个月）；3、被告承担本案的诉讼费用。庭审中，张广华要求变更诉讼请求，要求利息按44个月计算为164，692.00元。事实和理由：2013年，月城建司承建德昌县志能稀土办公楼等工程，张耀祥作为月城建司的委托代理人负责具体施工。张耀祥在工程修建期间在原告处购买钢材。2013年9月11日张耀祥与原告结算后向原告出具了欠条，欠原告钢材款594，300.00元，约定于10月底付清货款。否则按银行同期贷款利率四倍支付利息。在2013年9月11日至2015年9月29日期间，被告张耀祥支付了原告钢材款22万元，下欠钢材款374，300.00元。原告多次催收剩余钢材款，被告不予支付。为此，特向贵院起诉，请依法判决。
一审法院认定的事实：2013年1月30日，月城建司的委托代理人张耀祥与德昌县志能稀土有限责任公司签订了《年产2000吨高精度稀土抛光粉生产线项目综合办公楼建设工程施工合同》，合同工期为110天。2013年3月1日，月城建司与张耀祥签订了《公司内部工程项目管理责任书》，月城建司将该工程发包给张耀祥承包。该责任书第四条第五款“发包方有权对承包方实行项目财务管理，承包方必须做到工程款专款专用，对承包方的预算开支、材料采购、成本核算进行全程监管；承包方对重要建筑材料的采购定价和大额材料款的支付应事先与发包方商定才能施行。”张耀祥承包该工程后，由赵应德组织民工进行施工，赵应德负责工程技术。在修建过程中，张耀祥与张广华口头协议，由张广华为德昌县志能稀土有限责任公司综合办公大楼工程提供钢材。2013年9月11日，张广华与张耀祥进行结算后，张耀祥向张广华出具了“欠条”，该欠条载明：“欠到张广华钢材款伍拾玖万肆仟叁佰元正（59.43万元）。欠款人张耀祥、赵应德。注：修建办公楼、住宿楼、水池。9月底付一部分，10月底付清。10月底不付清按银行的贷款4倍结账。”张耀祥出具欠条后，自2013年9月11日至2015年9月29日期间，张耀祥共以转款方式支付张广华钢材款22万元。之后，张广华多次催收剩余钢材款37.43万元未果，遂提起诉讼。
庭审中，张广华和张耀祥均表示，欠条上赵应德的签名、捺印系张耀祥所为。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，根据张广华和月城建司提供的证据表明，月城建司承包德昌县志能稀土有限责任公司综合办公楼工程后，又把工程承包给张耀祥具体负责施工。张耀祥与张广华达成口头协议，由张广华为该工程提供钢材。本案争议的焦点为：1、张耀祥欠张广华钢材款金额的确定；2、月城建司应不应该承担给付钢材款的义务；3、赵应德应不应该承担给付钢材款义务。
关于钢材款金额问题。根据张耀祥出具的欠条，证实2013年9月11日，张耀祥与张广华进行结算后向张广华出具了欠条，确认欠张广华钢材款594,300.00元。虽张耀祥没有提供付款、转款凭证，但张广华认可在2015年9月29日前，张耀祥陆续支付了张广华22万元，尚欠张广华钢材款374,300.00元。庭审中，张耀祥辩称欠条上594,300.00元系所购钢材总价款，没有扣除之前已付钢材款。该院认为，张耀祥该辩称不符合交易习惯和惯例，故该院不予采信。张耀祥提出没有与张广华进行结算，对欠款具体金额表示不清楚。基于此，该院要求张耀祥在庭审结束后7日内（即2017年6月30日前）提交证据进行结算，但张耀祥至今未提交相关证据。故该院对张耀祥尚欠张广华钢材款374,300.00元的事实予以确认。
月城建司应不应该承担给付钢材款义务的问题。月城建司与张耀祥之间签订了《公司内部工程项目管理责任书》，将德昌县志能稀土有限责任公司综合办公楼工程承包给张耀祥。首先该责任书只是内部文件，只对月城建司和张耀祥具有约束力。其次，从该份责任书第四条第五款“发包方有权对承包方实行项目财务管理，承包方必须做到工程款专款专用，对承包方的预算开支、材料采购、成本核算进行全程监管；承包方对重要建筑材料的采购定价和大额材料款的支付应事先与发包方商定才能施行。”可以看出，月城建司对张耀祥在修建过程中进行财务监管，督促其专款专用，知晓、同意张耀祥购买建筑材料以及付款的行为。因此，张耀祥未能支付张广华钢材款，是月城建司对张耀祥未履行好监管责任而造成的，该院对月城建司辩称该买卖行为系张耀祥个人行为，不应该承担给付义务，要求驳回张广华诉讼请求的主张不予采纳。
赵应德应不应该承担给付钢材款的义务。赵应德在该工程修建中，只是负责工程技术，不是工程承包人，也未参与购买钢材的相关事宜，该院对赵应德辩称不应承担给付钢材款义务的理由予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，月城建司、张耀祥收到张广华提供的钢材后理应按约定的期限支付钢材款，月城建司和张耀祥逾期未支付钢材款应承担支付钢材款的民事责任。该院对张广华要求月城建司、张耀祥支付钢材款374，300.00元的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，张耀祥于2013年9月11日向张广华出具欠条时载明：“9月底付一部分，10月底付清。10月底不付清按银行的贷款4倍结账。”故该院对张广华要求月城建司和张耀祥支付逾期利息，按月利率1%，从2013年11月起计算至2017年7月止共计164，692.00元（374，300.00元×44个月×1%）的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：由被告西昌市月城建筑安装工程有限公司、被告张耀祥于本判决生效之日起十日内支付原告张广华钢材款374，300.00元，并支付利息164，692.00元。
案件受理费9，078.00元，减半收取4，539.00元，由被告西昌市月城建筑安装工程有限公司、被告张耀祥负担。案件受理费4，539.00元原告张广华已先行垫付，由被告西昌市月城建筑安装工程有限公司、被告张耀祥在履行金钱给付义务时径行支付给原告张广华。
本院二审期间，被上诉人张广华和原审被告张耀祥、赵应德未提交新证据，上诉人月城建司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1、四川省西昌市人民法院（2017）川34民初190号民事判决书，拟证明张耀祥和赵应德是本工程的实际施工人，与工程有关的一切人工工资和材料款，都应当由赵应德和张耀祥承担。被上诉人张广华对判决书的真实性、合法性无异议，认为与本案无关联性，不能达到对方的证明目的。因该判决一方面是缺席判决，另一方面是劳务纠纷，与本案没有联系，且尚未生效。原审被告赵应德对判决的真实性、合法性无异议，但此判决已提起上诉。该判决书证实了张耀祥和赵应德是工程的实际施工人，但该案系张耀祥、赵应德二人与该案原告间的劳务合同关系，与本案无关联，且该判决至今尚未生效，对此，本院不予采信。2、证人张春德出具的《证明》1份、《工程施工合同》1份包括《补充协议》1份和《协议》1份，该组证据均由张耀祥提供。拟证明张耀祥就本案所涉工程的材料款已经向被上诉人付清，尚欠被上诉人的材料款实际是张耀祥用于其承建的另一个工地喜德铁口电站的土建工程。被上诉人张广华认为《证明》的证人没有出庭作证不合法，张耀祥是本案的利害关系人，张耀祥自证，不具备证据的合法性和真实性，达不到其证明目的。本案中张耀祥是上诉人的代理人，其将材料如何安排与被上诉人无关。对《工程施工合同》及《补充协议》和《协议》的三性均有异议，且是两个公司间的合同与本案无关，《补充协议》和《协议》无印章、手印，是白条,不能达到对方的证明目的。原审被告对该组证据不发表质证意见。《证明》系证人证言，证人张春德未到庭接受质询，且张耀祥作为原审被告经本院合法传唤，未到庭却提供了该组证据，且其证实的运输钢材的时间在本案被上诉人张广华与原审被告张耀祥结算之后，该证言不应予以采信。《工程施工合同》、《补充协议》和《协议》系张耀祥代表四川南充嘉陵建筑工程总公司与喜德铁口电站有限公司于2011年3月签订，比本案所涉工程施工早了近两年时间，且系复印件，是张耀祥本人拒不到庭而提供，不能确认其真实性，不能达到上诉人的证明目的，对此，本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定与原审查明一致且各方当事人无异议的事实，本院予以确认。同时，本院根据本案现有证据补充查明如下事实：2013年1月30日，张耀祥代理月城建司与德昌县志能稀土有限责任公司签订了《年产2000吨高精度稀土抛光粉生产线项目综合办公楼建设工程施工合同》，约定由月城建司承建德昌县志能有限责任公司年产2000吨高精度稀土抛光粉生产线项目综合办公楼工程，合同约定的工程工期为2013年1月30日开工，5月20日竣工，工期总日历天数为110天。合同的承包方加盖了月城建司的印章和其法定代表人苏绍猛的私人印章，并由张耀祥在委托代理人处签名。月城建司承包案涉工程后，于2013年3月1日与张耀祥签订了《公司内部工程项目管理责任书》，将该工程发包给张耀祥。案涉工程由张耀祥挂靠月城建司借用月城建司的建设工程施工资质与赵应德合伙实际承包施工。张耀祥在对上述工程施工中所需的钢材，经案外人李成云介绍向被上诉人张广华购买，双方未签订书面购销合同，只口头协商由张广华先供货后即及时付款。口头协商后张广华便按约定向张耀祥供给钢材，在交易过程中张耀祥以现金和个人银行借记卡转账的方式支付了部分货款。案涉工程于《年产2000吨高精度稀土抛光粉生产线项目综合办公楼建设工程施工合同》约定的2013年1月30日开工，于2013年8月竣工，但工程系德昌县志能稀土有限责任公司自建项目，由该公司内部自行验收。工程完工后，张广华与张耀祥于2013年9月11日进行结算后，张耀祥向张广华出具了欠条一份，该欠条载明欠到张广华钢材款59.43万元，欠款人为张耀祥、赵应德。并在签名后注：修建办公楼、住宿楼、水池。9月底付一部分，10月底付清，10月底不付清按银行的贷款4倍结账。欠条上赵应德的签名、捺印系张耀祥代为。被上诉人张广华自认张耀祥出具欠条后，自2013年9月11日至2015年9月29日期间，共以转款方式支付钢材款22万元，尚欠37.43万元。张耀祥一审辩称欠条中所载欠款实际是全部货款，对其已支付的货款未进行扣减，且包含了三十几吨是2014年案涉工程主体工程完工后被上诉人才销售给他用于其个人承建的其他工程的货款。但其未在一审法院限期内提交其已付货款的依据，和其中三十几吨系本案所涉工程完工后被上诉人才售给其用于其他工程的证据，故一审法院对张广华主张的37.43万元欠款金额予以认定。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：上诉人月城建司对本案讼争的钢材款及利息是否应当承担清偿责任。
根据查明的事实，月城建司承包本案所涉德昌县志能有限责任公司年产2000吨高精度稀土抛光粉生产线项目综合办公楼工程后，与张耀祥签订了《公司内部工程项目管理责任书》，将该工程发包给张耀祥。案涉工程由张耀祥挂靠月城建司借用月城建设司的建设工程施工资质实际承包施工。虽然张耀祥在向张广华购买案涉工程所需钢材时，双方未签订书面购销合同，在《年产2000吨高精度稀土抛光粉生产线项目综合办公楼建设工程施工合同》中张耀祥也只是以月城建司委托代理人的身份签名。但是张耀祥在与张广华联系购买钢材和结算时均是以月城建司之名义进行，且所购钢材用于月城建司所承建的工程，张耀祥系工程实际施工人，全面负责该工程，结合月城建司与张耀祥签订的《公司内部工程项目管理责任书》第四条第（五）项关于：“发包方有权对承包方实行项目财务管理，承包方必须做到工程款专款专用，对承包方的预算开支、材料采购、成本核算进行全程监管；承包方对重要建筑材料的采购定价和大额材料款的支付应事先与发包方商定才能施行。”等内容的约定，证实月城建司对张耀祥代表公司向张广华购买案涉钢材是知晓和同意的，进而证实了张耀祥在本案所涉钢材买卖合同关系中的行为系代表月城建司的职务行为。本案所涉钢材买卖合同关系中的权利和义务应当由月城建司享有和承担。月城建司提出上诉人出借资质的行为只有在该工程质量有问题的情况下才与实际施工人承担连带赔偿责任，本案被上诉人起诉上诉人没有任何法律支撑，一审法院错误认定上诉人承担清偿责任，适用法律错误的上诉理由，不能成立，本院不予支持。虽然双方间未签订书面买卖合同，但张广华向案涉工程销售了钢材，张耀祥代表月城建司支付了部分货款并进行了结算，张广华与月城建司间形成了事实上的买卖合同关系，且合法有效，双方应全面履行各自的义务。虽然张耀祥一审辩称欠条中所载欠款实际是全部货款，对其已支付的货款未进行扣减，且包含了三十几吨是2014年案涉工程主体工程完工后被上诉人才销售给他用于其个人承建的其他工程的货款；月城建司提出被上诉人起诉的钢材是用于张耀祥的另外一个工地铁口电站及其他工程，与上诉人承建的工程无任何关系，上诉人承建的工程所涉及的所有钢材款项早已付清；以及赵应德在二审法庭辩论终结后，提交了一份《陈述书》述称在张耀祥出具的《欠条》中所载的水池工程的钢材款与月城建司无关。但是，一方面，赵应德在一、二审庭审中除对欠条中的签名和捺印提出异议外，对其他事实均予认可，其中一审中认可其与张耀祥是合伙关系，二审中对一审判决认定事实均予以认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条关于：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，张广华无需举证证明案涉欠条中的欠款是否包含了张耀祥用于其他工程钢材的欠款。另一方面，除月城建司提交了原审法院（2017）川34民初190号民事判决书，证人张春德的出具的《证明》、张耀祥代表四川南充嘉陵建筑工程总公司与喜德铁口电站有限公司签订的《工程施工合同》、《补充协议》和《协议》外，张耀祥和月城建司未提出其他证据证实案涉工程所用钢材款已付清和《欠条》中的款项包含其他工程所用的钢材。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，月城建司提出被上诉人起诉的钢材是用于张耀祥的另外一个工地铁口电站及其他工程，与上诉人承建的工程无任何关系，上诉人承建的工程所涉及的所有钢材款项早已付清的上诉理由，证据不充分，本院不予采信。张广华按双方口头约定交付了案涉工程所需的钢材，月城建司亦应依约定支付价款。但经张耀祥与张广华结算至今尚有部分钢材款未给付，月城建司已违约，且给对方造成了资金占用利息的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条关于“买受人应当按照约定的数额支付价款。”第一百六十一条关于“买受人应当按照约定的时间支付价款。”和第一百一十三条关于：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，以及张耀祥向张广华出具的欠条载明：“9月底付一部分，10月底付清。10月底不付清按银行的贷款4倍结账。”的约定，张广华要求月城建司给付所欠货款并按月利率1%，从2013年11月起计算至2017年7月止计付利息共计164，692.00元的诉讼请求，有据且合法，一审予以支持正确。张耀祥和赵应德是否应承担本案所欠钢材款系此二人与月城建司间的内部管理关系，但一审判决张耀祥共同承担清偿责任，张耀祥未提起上诉，视为服判。
综上所述，上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9，078.00元，由上诉人西昌市月城建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 涛
审判员 杨发蓉
审判员 刘 莉
二〇一七年十二月十二日
书记员 唐 春