广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民提字第81号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：贵港市泰安贸易有限公司，住所地：贵港市港北区贵城镇棉新街58号。
法定代表人：陆定珍，总经理。
委托代理人：吕燕芳，该公司原法定代表人。
委托代理人：姚金，桂平市业盛法律服务所法律工作者。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：黎坤伦。
委托代理人：姚金，桂平市业盛法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广西贵港市新海裕贸易有限公司，住所地：贵港市江北大道中段3902号。
法定代表人：宋伟，总经理。
委托代理人：梁炳南，广西元丰律师事务所律师。
申诉人贵港市泰安贸易有限公司（简称泰安公司）、黎坤伦因与被申诉人广西贵港市新海裕贸易有限公司（简称新海裕公司）合伙协议纠纷一案，不服贵港市中级人民法院（2013）贵民二终字第71号民事判决，向检察机关提出申诉。广西壮族自治区人民检察院于2014年9月5日作出桂检民监字（2014）151号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派察检员黄菲出庭。申诉人黎坤伦及其委托代理人姚金，泰安公司的委托代理人姚金、吕燕芳，被申诉人新海裕公司的委托代理人梁炳南，均到庭参加诉活动。现已审理终结。
2012年10月15日，一审原告新海裕公司起诉诉至贵港市港北区人民法院称，2011年3月至5月期间，黎坤伦、泰安公司作为一方，新海裕公司作为一方，共同合伙经营水泥、熟料生意。双方约定新海裕公司负责全部出资，黎坤伦、泰安公司负责采购和销售、收款，经营中先还清投资款再作分成。还约定利润分成新海裕公司负占六成，黎坤伦、泰安公司占四成。终止合伙经营后，黎坤伦、泰安公司尚欠新海裕公司的投资款及利润580823元（其中投资款本金304493.4元，利润276330.3元），经多次追索无果。请求法院判令：1、黎坤伦、泰安公司支付新海裕公司投资款304493.4元及利润276330.3元；2、本案诉讼费由黎坤伦、泰安公司承担。
泰安公司、黎坤伦辩称，泰安公司与对方合伙经营水泥、熟料属实，但黎坤伦不是合伙人。泰安公司负责购、销亦属实，但无泰安公司需回收货款之约定。新海裕公司所称的投资款304493.4元并未交付给泰安公司，因而不存在偿还一说。合伙经营期间双方未结算确认，利润亦未实现，不具备分配前提。请法院驳回新海裕公司的诉讼请求。
贵港市港北区人民法院一审查明，2011年3月，新海裕公司与黎坤伦达成口头协议约定，新海裕公司与黎坤伦合作经营水泥、熟料生意，新海裕公司负责出资，黎坤伦负责采购、销售、收款。经营中收回货款后，首先归还新海裕公司的款项，有利润再作分成，利润分成新海裕公司占六成，黎坤伦占四成。自2011年3月至5月止，新海裕公司与黎坤伦进行合伙经营水泥、熟料生意，泰安公司和黎坤伦作为共同一方参与合伙经营活动。双方在合伙经营活动中，新海裕公司和黎坤伦均确认共做五十三船水泥、熟料生意，前五十一船水泥、熟料的货款均已收回，后两船水泥、熟料的货款共计765592.8元，收回货款后，利润应为480000元。由于双方之间对货款收取，利润分配发生纠纷，新海裕公司诉至法院。
另查明，新海裕公司与黎坤伦、泰安公司合伙经营期间，新海裕公司根据黎坤伦的要求多次将合伙出资款汇入黎坤伦、泰安公司及其他客户的银行帐户。
贵港市港北区人民法院一审认为，新海裕公司与黎坤伦、泰安公司之间虽然没有签订书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，并有答辩状、调解笔录、判决书及当事人陈述等证据证实，新海裕公司与黎坤伦有口头合伙协议。同时，新海裕公司的出资款也是根据黎坤伦要求进行调拨的。故黎坤伦否认合伙，不予釆信。由于泰安公司实际参与经营水泥、熟料生意，新海裕公司也主张黎坤伦与泰安公司合伙作为一方，新海裕公司作为一方，共同合伙经营水泥、熟料生意。为此，黎坤伦与泰安公司之间的合伙关系亦成立。由于合伙体的客户是黎坤伦、泰安公司直接联系，黎坤伦、泰安公司理应负责追收全部货款。虽然黎坤伦、泰安公司主张上述的二船货款没有收回，但是根据双方约定收回货款的责任由黎坤伦、泰安公司承担，故应当视为黎坤伦、泰安公司已经收回了双方合伙经营期间的全部货款。合伙经营结束后，黎坤伦、泰安公司应将新海裕公司的出资款返还新海裕公司，并将应得的利润支付给新海裕公司。根据查明的事实，新海裕公司应收回的出资款是285592.8元（765592.8元货款－480000元利润），新海裕公司应得到的利润是288000元（480000元×0.6），黎坤伦、泰安公司应得到的利润是192000元（480000元×0.4）。新海裕公司请求的出资款304493.4元，多于285592.8元，多出部分，不予支持。新海裕公司请求的利润276330.3元，少于288000元，这是新海裕公司对自己权利的处分，应予准许。贵港市港北区人民法院于2013年4月8日作出（2012）港北民初字第2036号民事判决：泰安公司、黎坤伦连带向新海裕公司返还出资款285592.8元，并支付利润276330.3元。案件受理费9608元，财产保全费3520元，合计13125元，由泰安公司、黎坤伦连带负担。
黎坤伦、泰安公司不服一审判决，向贵港市中级人民法院提起上诉称，1、一审判决认定黎坤伦是合伙人没有依据。2、一审判决认定货款追收责任在黎坤伦、泰安公司也无事实依据。3、一审判决黎坤伦、泰安公司支付其合伙出资款及利润亦无依据。请求二审法院改判。
新海裕公司辩称，一审判决正确。请求二审法院维持一审判决。
贵港市中级人民法院二审查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。另查明，泰安公司由吕燕芳、黎维熙两名股东出资设立，该两人为母子关系。黎坤伦与吕燕芳系夫妻关系。经营水泥、熟料生意的往来款项，其中部分直接汇入泰安公司账户，部分汇入黎坤伦账户，部分汇入吕燕芳账户。双方已于发生争议后终止合伙关系。
贵港市中级人民法院二审认为，虽然黎坤伦和泰安公司均主张黎坤伦是泰安公司的员工，黎坤伦在整个经营活动中的参与行为属于代理泰安公司的行为。但由于黎坤伦与泰安公司法定代表人吕燕芳系夫妻关系，与泰安公司另一名股东黎维熙是父子关系，黎坤伦直接参与经营，合伙经营中的往来款项也有部分是直接汇入黎坤伦账户，故有理由相信黎坤伦的经营行为及财产与泰安公司存在混同的情形。黎坤伦与吕燕芳、黎维熙实质上是以公司的名义实施家庭共同经营，理应共同承担责任。
泰安公司、黎坤伦在与新海裕公司合伙经营中，黎坤伦负责釆购、销售、运输、客户联系与签订合同，新海裕公司负责出资，双方对这一事实均予以认可。新海裕公司在合伙中不实际参与销售，故其主张不知道本案所讼争的两船货买方的联系方式，客观上存在不能追收货款的可能性，理由充分，应予认可。而泰安公司、黎坤伦作为实际经营的一方，持有或应当持有每一批货物的供货方、承运方、购货方的等具体信息和联系方式。新海裕公司作为合伙人，有权知道经营的情况和每一批货物的供货方、承运方、购货方的等具体信息和联系方式，泰安公司、黎坤伦也有义务向新海裕公司提供这些信息。泰安公司、黎坤伦称有两船货款未收回，其不积极向义务方主张权利追收货款，也不向新海裕公司提供该两船货的购货方的具体信息。甚至不配合法庭要求其提供信息以便开展调查工作，该行为违反了其应尽的义务，损害了新海裕公司的知情权。至于泰安公司、黎坤伦主张由于货物签收单在新海裕公司处，导致其不能收取货款，新海裕公司并不认可，泰安公司、黎坤伦也未能提供相应的证据，不予采信。
新海裕公司请求泰安公司、黎坤伦返还投资款（即垫付的货款）以及利润的问题。经双方在其他案中核算，双方合伙期间的利润共为480000元，按照约定泰安公司、黎坤伦占40%，新海裕公司占60%，故泰安公司、黎坤伦应得利润192000元，新海裕公司应得利润288000元。由于泰安公司、黎坤伦不履行其应尽的义务，导致的新海裕公司投资款（垫付资金）未能收回，实际上属经营的损失。故新海裕公司请求泰安公司、黎坤伦返还投资款及利润款，实质属请求泰安公司、黎坤伦赔偿不履行义务所造成的损失。故一审判决根据新海裕公司的诉讼请求，判令泰安公司、黎坤伦连带返还投资款及利润共561923.1元给新海裕公司，是正确的。贵港市中级人民法院于2013年6月27日作出（2013）贵民二终字第71号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审受理费9608元，由泰安公司、黎坤伦共同负担。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，首先，原终审判决认定追收货款是泰安公司的单方义务和责任，缺乏证据证明。关于货款由黎坤伦和泰安公司负责收取，仅有新海裕公司单方的陈述，黎坤伦与泰安公司并不认同，且新海裕亦未能提供相关证据证实。从双方履行协议的情况看，货款既有汇给黎坤伦的，也有汇给新海裕公司的，双方都是可以收款。再者，根据承运人麦水有和钟慰的陈述，完成承运后已将运输单交给了新海裕公司的苏小英。同时，苏小英分别向二人付清了运输费用。运输单是向收货人收取货款的凭证，黎坤伦和泰安公司并未持有运输单，无法向收货人追偿债务。在一审庭审中，新海裕公司亦承认有一船运输单由其持有，原终审判决却采纳新海裕公司不知道最后两船货买方的联系方式的主张，认定新海裕公司存在客观上不能追收货款的可能性，将收款义务认定由未持有运输单的黎坤伦和泰安公司承担，显然认定事实错误。
其次，原终审判决在双方合作经营期间的财产未经清算，最后两船货款未能收回，在利润未能实现的情况下，判令黎坤伦和泰安公司向新海裕公司支付投资款和利润，缺乏法律依据，属适用法律错误。能否返还投资款，利润能实现多少，均要对双方合作经营期间的经济往来进行清算后才能认定。黎坤伦、泰安公司与新海裕公司之间并未清算，原终审判决以双方在“其他案件中核算，合伙期间利润共为480000元”作为清算依据不妥。原终审判决称的“其他案件”，是指黎坤伦与宋雪芳的不当得利纠纷案，在该案中只有调解笔录对核算内容有过调解，但贵港市中级人民法院作出的（2012）贵民一终字第201号民事判决中，已明确认定黎坤伦（泰安公司）与新海裕公司合作经营期间的账目尚未清算。而原终审判决却仍然判令黎坤伦和泰安公司向新海裕公司支付投资款和利润，缺乏法律依据，属适用法律错误。另外，抗诉机关提交了贵港市人民检察院向承运人麦水有和钟慰的调查笔录。
本院再审过程中申诉人黎坤伦、泰安公司称，完全同意检察院的抗诉意见。另外主张，黎坤伦是泰安公司的员工，不是合伙人，不应承担连带责任。另有多份新海裕公司确认函及邮寄回执等证据，说明新海裕公司是参与共同经营的事实。请求：1、撤销原一、二审判决；2、驳回新海裕公司的诉讼请求。
新海裕公司辩称，麦水有和钟慰的调查笔录，以及黎坤伦、泰安公司提供的证据均不能改变原判认定的事实。原一、二审判决认定事实、适用法律均是正确的。请求维持原判。
本院再审期间，抗诉机关提交了其向麦水有和钟慰的调查笔录，黎坤伦、泰安公司也提交多份新海裕公司确认函及邮寄回执等。经双方当事人进行质证，麦水有和钟慰亦出庭作证。本院认为，虽然麦水有和钟慰均分别证实，已将涉案经收货人签字的两张货运单交给了新海裕公司，但新海裕公司未予认可，新海裕公司在本案一审的委托代理人也无“代为承认”的特别授权，因无其他证据佐证，故麦水有和钟慰的证词均不足证明原判认定事实错误。黎坤伦、泰安公司提交多份新海裕公司确认函及邮寄回执等，说明新海裕公司在合伙期间认可黎坤伦、泰安公司的销售情况。本院予以确认。
黎坤伦、泰安公司在本院开庭中否认原一、二审判决查明“有两船水泥、熟料的货款共计765592.8元，收回货款后，利润应为480000元”的事实，但在本院质证中又予认可。经核实，原一、二审判决查明该事实，是基于贵港市中级人民法院受理与本案关联的案件期间，于2012年8月2日依法组织黎坤伦与新海裕公司对账，并由双方签字确认的结果，以及2012年8月2日新海裕公司向一审法院出具的确认函。对此，应予以认定。
本院除对原一、二审判决确认“新海裕公司与黎坤伦口头协议约定黎坤伦负责收款”，证据不足不予认定外，确认原一、二审判决查明的其余事实。另查明，双方在合伙期间，新海裕公司指派员工苏小英等人，实际参与黎坤伦、泰安公司的销售经营等活动。
综合双方当事人的诉辩意见，本案双方争议的焦点是：1、黎坤伦与新海裕公司是否存在合伙关系；2、黎坤伦、泰安公司是否应向新海裕公司返还投资款及利润，返还的数额是多少。
本院再审认为，关于黎坤伦与新海裕公司是否存在合伙关系的问题。首先，黎坤伦与新海裕公司口头商定了合伙协议，是不争的事实。黎坤伦在与新海裕公司订立及履行合伙协议时，并无证据证实其已向新海裕公司说明其是受泰安公司的委托，而是在与新海裕公司发生纠纷后，才提出其是“代表泰安公司订立和履行合伙协议”。故黎坤伦否认与新海裕公司存在合伙关系，本院不予采信。其次，黎坤伦在履行合伙协议期间，不但接受新海裕公司的部份投资款，且实际履行了合伙协议约定的“采购、销售业务”。因此，原一、二审判决确认黎坤伦是合伙人之一，与新海裕公司存在合伙关系，是正确的。另外，泰安公司实际与黎坤伦共同履行了合伙协议约定的“采购、销售业务”，各方当事人对泰安公司是涉案合伙协议的合伙人之一，均无异议，应予以确认。二审判决还查明黎坤伦与泰安公司的两个股东吕燕芳、黎维熙分别是夫妻关系和父子关系，进而确认黎坤伦、泰安公司作为一方共同与新海裕公司合伙做生意，与事实相符，亦合符情理。
关于黎坤伦、泰安公司是否应向新海裕公司返还投资款及利润，返还的数额是多少的问题。1、双方自愿达成口头协议的内容，没有违反法律、行政法规强制性的规定，应为有效协议，双方应按约定行使权利和履行义务。2、按合伙协议约定，黎坤伦、泰安公司仅提供技术性劳务，即可获四成合伙利润。足以说明黎坤伦、泰安公司实际掌控采购、销售货物的信息和渠道及人员关系等经营生意的核心环节。故黎坤伦、泰安公司销售货物后回收货款，即属其提供技术性劳务的内容之一，也是其应尽的义务。3、但从双方在合伙经营活动的行为上看，新海裕公司并非属“仅出资而不参与实际经营活动”。同时，虽然黎坤伦、泰安公司实际掌控采购、销售货物的信息和渠道及人员关系等经营生意的核心环节，但新海裕公司对黎坤伦、泰安公司的经营活动是认可的，且还派员工实际参与其中。故在双方对销售货款的回收义务约定不明确的情况下，双方作为合伙人均有共同向购货方追讨货款的义务。4、双方均未能提供购货方拒付货款的证据，也无共同履行了追讨货款未果的事实。双方仅因谁持有购货方签收的供货单证而争执，相互推诿催收货款的义务，从而造成了两船货款未能收回的损失，双方均有过错。5、双方认可因发生纠纷后已终止合伙关系，且双方已确认：“有两船水泥、熟料的货款共计765592.8元未收回，如收回货款后，合伙的利润应为480000元”的事实，应确认为结算行为。因此，双方应按合伙约定的比例共负盈亏。双方在结算时所称的“利润480000元”，实际是假设追回两船货款事实发生后，才产生的利润，而并非双方终止合伙时已实际获得利润。故新海裕公司要求黎坤伦、泰安公司支付合伙利润的诉讼请求，不予支持。而新海裕公司未能收回合伙投资的本金款为：765592.8－480000＝285592.8元。可见，双方合伙期间实际亏损额为285592.8元。对此，黎坤伦、泰安公司应负担285592.8×40％＝114237.12元，新海裕公司应负担285592.8×60％＝171355.68元。因合伙投资款由新海裕公司全部支出，故黎坤伦、泰安公司应负担114237.12元支付给新海裕公司。尚未追回的两船货款的债权，由双方按约定的比例共有。
综上所述，原一、二审判决认事实和适用法律部分错误。本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销贵港市中级人民法院（2013）贵民二终字第71号民事判决；
二、变更贵港市港北区人民法院（2012）港北民初字第2036号民事判决为：黎坤伦、贵港市泰安贸易有限公司共同支付广西贵港市新海裕贸易有限公司114237.12元。
本案一、二审诉讼费共22736元，由黎坤伦、泰安公司负担13641.6元，新海裕公司负担9094.4元。黎坤伦、泰安公司少交513.6元，直接付给新海裕公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 王普明
审 判 员 蒙宏庆
代理审判员 张小宾
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 黄利奎