山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终1377号
上诉人（原审被告）：郝见林，男，1961年10月17日出生，汉族，河南省林州市村民，住河南省林州市。
被上诉人（原审原告）：山西路桥第一工程有限责任公司，住所地:山西省太原市许坦西街7号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：裴太昌，董事长。
委托诉讼代理人：郎利霞，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人郝见林与被上诉人山西路桥第一工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初4921号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人郝见林，被上诉人山西路桥第一工程有限责任公司委托诉讼代理人郎利霞依法参加了诉讼。
郝见林上诉请求：依法撤销原审民事判决书,改判上诉人郝见林与被上诉人山西路桥第一工程有限责任公司存在劳动合同关系。事实和理由:被上诉人是位于山西省屯留县丰宜镇的长临高速公路LJ3合同段的施工承包单位。2016年10月23日，被上诉人与王存林【”包工头”，没有承包主体资格】签订专项工程劳务合同，由王存林承包被上诉人承包工程的专项工程。上诉人是王存林招收的工人，在其承包的专项工程工地工作，被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，也没有为上诉人办理社会保险。2016年11月1日，上诉人在工作时受伤住院，王存林垫付了部分医疗费，但是没有为上诉人申请工伤认定。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第九条规定及人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第四条等规定，为了便于上诉人自行申请工伤认定，维护上诉人合法权益，被上诉人提出劳动仲裁申请，请求确认上诉人与被上诉人山西路桥第一工程有限责任公司存在劳动关系。2017年7月31日，屯留县劳动人事争议仲裁委员会以屯劳人仲裁字（2017)第020号《仲裁裁决书》对此案作出裁决：上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人不服裁决，向太原市小店区人民法院提起民事诉讼，请求判决双方不存在劳动关系。2018年1月2日,上诉人接到小店区人民法院[2017]晋01**民初4921号民事判决书，判决书判决双方不存在劳动关系。判决书同时载明：被上诉人认可上诉人在工地受伤的事实，且愿意承担相应的法律责任。上诉人认为,一审判决被上诉人与上诉人不存在劳动关系是完全错误的，一审判决适用法律不当，应该予以改判。根据以下相关法律规定，上诉人与被上诉人确实存在领导关系:1、人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发〔2005)12号]第四条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2、建设部《关于建立和完善劳动分包制度发展建筑劳务企业的意见》建市【2005】第131号第二条规定：”至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给”包工头”。”第四项规定：”对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与”包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理;3、《山西省农民工权益保护条例》第十条规定:国家机关、事业单位、社会团体、企业、民办非企业单位和个体经济组织招用农民工，应当公开、公正。前款规定的单位将工程业务发转包给不具备用工主体资格的组织或者个人，对该组织或者个人招用的农民工，视为发包单位招用。上述规定明确而具体，完全不存在另类解释的余地，上诉人在一审审理中就是以上述规定作为答辩理由的。但是一审判决对于上诉人的法律理由完全没有予以回应，仅仅以”管理被管理”、”监督被监督”、”指挥与被指挥”等泛泛的概念对是否存在劳动关系进行判断。既无视被上诉人与王存林签订《劳务合同》的违法性，更没有依照上述规定确定双方存在劳动关系。在一审判决书中，在案件实体方面没有引用任何法律条文。
被上诉人山西路桥第一工程有限责任公司辩称，上诉人认可其受雇于王存林，王存林管理上诉人，为上诉人发放工资，即上诉人对原审判决认定的事实部分没有异议，争议的焦点主要在于法律适用的问题。本案中，确认是否存在劳动关系应当依法适用人社部发2005年第12号关于确立劳动关系有关事项的通知。该规定的第一条是确认劳动关系存在的法律依据。该规定的第四条是对特殊的建设工程施工单位要承担用工主体责任的法律规定。承担用工主体责任不代表双方存在劳动关系。本案中上诉人不适用被上诉人单位的劳动各项规定，不受被上诉人的劳动管理。上诉人也不向被上诉人领取报酬。双方没有建立劳动关系的合意，被上诉人不是上诉人的用人单位。双方不存在劳动关系，根据该规定的第四条以及劳动合同法的第94条的规定，本案应当是由王存林按照人身损失赔偿规定与上诉人解决。被上诉人与王存林对上诉人承担连带责任。该第四条规定的用工单位不是用人单位不能等同于劳动关系。另关于上诉人主张的应视为发包单位与该有关事项通知的第四条并不矛盾。施工单位承担的还是用工主体的责任。请二审法院依法查明事实。故要求：维持原判。
一审法院认定的事实：被告郝见林经徐军喜介绍于2016年9月28日到原告山西路桥建设集团有限责任公司长临高速路基总承包LJ3项目工地干活，从事技术工，由王存林管理被告郝见林，为其安排岗位、工作、记录考勤和发放工资。2016年10月23日，山西路桥建设集团有限责任公司长临高速路基总承包LJ3项目部（甲方）与王存林（乙方）签订《桥涵构造物劳务合同》，合同约定，乙方以劳务承包方式承包甲方部分桥梁工程施工。劳务承包单价包括乙方关联方、乙方驻地建设或房屋租赁费、调遣费、农民工工资、保险及福利、合理利润、税金等。2016年11月1日，被告郝见林在该工地桥上校钢筋时掉下来受伤，后被送至长治市第二人民医院和郑州大学第一附属医院治疗。被告郝见林于2017年6月12日向屯留县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法确认其与山西路桥第一工程有限责任公司存在劳动关系。该仲裁委员会作出（2017）20号仲裁裁决书，裁决原告与被告存在劳动关系。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告间是否形成劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应从双方之间是否形成劳动关系所要求具备的实质要件为探究，即双方之间是否形成管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，原告山西路桥第一工程有限责任公司将其承建的长临高速路基总承包LJ3项目的部分劳务工程分包给王存林，王存林又招用徐军喜和被告郝见林等人实际施工，由王存林与被告约定工作内容、工资发放标准及支付方式，被告的工作内容由王存林确定，工资由王存林结算发放。被告在工作中并不直接接受被告的管理、指挥、监督，原告也不向被告等人直接发放工资，原、被告间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。综上，对原告请求确认与被告存在劳动关系的主张，证据及理由均不足，不予支持。对于被告在工作中受伤的事实，原告予以认可，亦同意承担相应的法律责任，被告可以通过侵权责任法律关系进行解决。据此判决：原告山西路桥第一工程有限责任公司与被告郝见林不存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由被告郝见林负担。
本院二审审理期间，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人郝见林的工作安排，工资发放、结算、标准及支付方式，工作内容均由案外人王存林确定。上诉人郝见林在工作中并不直接受被上诉人山西路桥第一工程有限责任公司的领导、监督和管理，当事人间并未形成具有实质劳动关系内容的权利、义务关系。原审据此根据相关事实和法律规定所作出的认定并无不当。
综上所述，上诉人郝见林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郝见林负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝文晋
审判员 刘 涛
审判员 李 峻
二〇一八年三月二十日
书记员 段微微