云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终44号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司昭通分行。营业场所：云南省昭通市昭阳区北部新区朱提大道。
负责人：温凤祥。
委托诉讼代理人：杨云秋、王海星，云南意衡律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：龙博饲料有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区工业园区（太平街道办事处石渣河社区）。
法定代表人：龙国仙，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：龙国仙，女，彝族，1975年2月3日生，住云南省昭通市昭阳区。
被上诉人（原审被告）：龙国翠，女，汉族，1975年10月28日生，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：昭通市昭阳区万宝生猪有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区永丰镇三甲村。
法定代表人：龙国仙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈晓芸，云南红云（昭阳）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：王兴开，男，汉族，1977年11月18日生，住云南省昭通市昭阳区。
委托诉讼代理人：谢立省，云南宏通律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：张芬，女，汉族，1974年4月20日生，住云南省昭通市昭阳区。
被上诉人（原审被告）：卢艳，女，彝族，1973年2月8日生，住云南省昭通市昭阳区。
委托诉讼代理人：张德喜，男，系卢燕之夫，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：夏文燕，女，汉族，1975年9月13日生，住云南省昭通市昭阳区。
被上诉人（原审被告）：赵云万，男，汉族，1965年11月22日生，住云南省昭通市昭阳区。
被上诉人（原审被告）：李雪，女，汉族，1974年12月10日生，住云南省昭通市昭阳区。
委托诉讼代理人：陈正勇，云南宏通律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人中国农业银行股份有限公司昭通分行（以下简称农行昭通分行）因与被上诉人龙博饲料有限公司（以下简称龙博公司）、龙国仙、龙国翠、昭通市昭阳区万宝生猪有限公司（以下简称万宝生猪公司）、王兴开、张芬、卢艳、夏文燕、赵云万、李雪金融借款合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2017）云06民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农行昭通分行委托诉讼代理人王海星，被上诉人龙国仙并作为被上诉人龙博公司及万宝生猪公司的法定代表人，被上诉人万宝生猪公司委托诉讼代理人陈晓芸，被上诉人王兴开委托诉讼代理人谢立省，被上诉人卢艳及其委托诉讼代理人张德喜，被上诉人李雪委托诉讼代理人陈正勇到庭参加诉讼，被上诉人龙国翠、张芬、夏文燕、赵云万经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
农行昭通分行上诉请求：1、撤销一审判决第六项；2、改判农行昭通分行对王兴开、张芬、卢艳、夏文燕、赵云万、李雪（以下简称王兴开等六人）已办理抵押登记的坐落于昭阳区正义路100号附24号房屋（昭通市房权证昭阳区字第××号）、昭通市朱提大道56号花园小区C幢1单元4楼2号房屋（昭房权证昭通市字第××号）、凤凰街道办事处学庄社区3组128号房屋（昭通市房权证昭阳区字第××号）、昭阳区珠泉路珠泉建材城17幢6号房屋（昭房权证昭通市字第××号）、昭阳区南顺城巷223号附102号房屋（昭房权证昭通市字第××号）、昭阳区朱提大道钻石花园11幢4单元301号房屋（昭通市房权证昭阳区字第××号，以下简称王兴开等六人提供的抵押房屋），在最高额500万元范围内享有优先受偿权；3、改判十被上诉人共同承担农行昭通支行为实现债权而支付的律师费25.7万元；4、本案一、二审诉讼费由十被上诉人承担。事实和理由：1、农行昭通分行与龙国仙和王兴开等六人签订编号为53100620150002596《最高额抵押合同》（以下简称2596号《最高额抵押合同》），约定上述七人就农行昭通分行自2015年12月28日起至2018年12月27日止，与龙博公司办理约定的各类业务所形成的债权提供担保，担保最高余额为500万元，因原料进购贷款和借新还旧均属于各类业务形成的债权，且本案所涉债权产生于担保期限内，故属于约定担保的范围，王兴开等六人应就本案债权承担抵押担保责任。2、本案所涉合同均约定，如龙博公司违约，需承担农行昭通分行为实现债权所产生的律师费，且农行昭通分行为实现债权，已签订了《委托代理协议》，委托云南意衡律师事务所代为诉讼，云南意衡律师事务所已履行了代理职责，农行昭通分行诉请十被上诉人承担25.7万元的律师费具有合同依据，一审法院未予支持不当。
龙博公司、龙国仙辩称，龙博公司认可这笔借款，但请求农行昭通分行和法庭给予时间延期还款，龙博公司不应承担律师费。
万宝生猪公司辩称，万宝生猪公司不应承担担保责任，农行昭通分行主张的律师费并非直接损失，且无证据证明，万宝生猪公司不应承担律师费。
王兴开辩称，1、农行昭通分行对王兴开等六人名下房屋享有的抵押权，系来源于昭通市房他证昭阳区字第××号他项权证（以下简称第011379号《他项权证》）而不是来源于2596号《最高额抵押合同》，根据第011379号《他项权证》的记载，抵押权所担保的债权金额为360万元，因该笔借款已经偿还，故抵押权消灭；2、农行昭通分行诉请的1660万元借款超出了2596号《最高额抵押合同》约定的最高债权余额，但未办理抵押登记，该笔借款没有设立担保物权；3、农行昭通分行诉请的1660万元包含了抵押权设立前已存在的1300万元借款，农行昭通分行在未经王兴开等六人同意的情况下，自行将1300万元借款确定为王兴开等六人名下房屋所担保的主债权违反了《中华人民共和国合同法》第二百零三条的规定，抵押担保无效；4、农行昭通分行诉请的1660万元借款的用途为借新还旧，改变了王兴开等六人设定抵押时，担保的主债权为原料购进的用途，增加了王兴开等六人的风险；5、农行昭通分行主张的律师费并未实际支付，且王兴开等六人并无任何违约行为，农行昭通分行要求王兴开等六人承担未实际发生的律师费于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
卢艳辩称，1、2596号《最高额抵押合同》担保的主合同是2015年12月28日，农行昭通分行与龙博公司签订的编号为53010120150003451号、金额为360万元的流动资金借款合同（以下简称360万元《借款合同》），该笔贷款在到期前已由龙博公司偿还完毕，王兴开等六人的抵押担保义务就此免除；2、2015年8月20日，农行昭通分行与龙博公司签订了编号为530101201050002218号、金额为1300万元的流动资金借款合同（以下简称1300万元《借款合同》），因1300万元借款逾期，农行昭通分行遂于2016年9月30日，与龙博公司签订了编号为53010120160001866号、金额为1660万元的流动资金借款合同（以下简称1660万元《借款合同》），将1660万元借款用于借新还旧，故1660万元借款与王兴开等六人无关。综上，王兴开等六人不应就1660万元借款承担抵押担保责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
李雪辩称，1、2596号《最高额抵押合同》约定王兴开等六人担保的借款用途是原料购进，农行昭通分行认为担保的债权包含借新还旧，扩大了债权和担保人的责任，合同无效，李雪不应就1660万元承担抵押担保责任；2、因李雪不应就农行昭通分行诉请的借款承担抵押担保责任，且王兴开等六人并无任何违约行为，农行昭通分行主张的律师费亦未实际支付，故农行昭通分行要求王兴开等六人承担律师费于法无据。综上，请求二审法院驳回农行昭通分行对李雪的全部上诉请求，上诉费用由农行昭通分行承担。
龙国翠、张芬、夏文燕、赵云万未陈述答辩意见。
农行昭通分行向一审法院起诉请求：1、判决龙博公司、龙国仙、龙国翠连带偿还农行昭通分行借款本金1660万元、至2017年9月3日的利息1627251.53元，本息合计18227251.53元及按《中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同》之约定支付利息和复利至履行完毕之日止：2、判决龙博公司、龙国仙、龙国翠共同承担农行昭通分行为实现债权而支付的律师费25.7万元；3、判决万宝生猪公司、王兴开等六人在担保合同约定范围内承担担保责任；4、诉讼费用由龙博公司、龙国仙、龙国翠、万宝生猪公司、王兴开、张芬、卢艳、夏文燕、赵云万、李雪承担。
一审法院认定事实：2015年8月20日，农行昭通分行与龙博公司1300万元《借款合同》，约定龙博公司向农行昭通分行借款1300万元，借款期限为一年。同日，农行昭通分行与万宝生猪公司签订编号为53100620150001751号《最高额抵押合同》，约定万宝生猪公司以其所有的国有土地使用权（昭市为农行昭通分行与龙博公司2015年8月20日至2018年8月19日期间形成的债权提供最高额抵押担保，担保债权的最高余额为1755万元，双方并对该抵押物办理了抵押登记，取得昭通市房他证昭阳区字第××号他项权证。2015年12月23日，农行昭通分行与龙国仙、王兴开六人签订2596号《最高额抵押合同》，约定抵押人为农行昭通分行自2015年12月28日起至2018年12月27日止与龙博公司各类业务形成的债权提供担保，担保最高余额为500万元。2015年12月28日，农行昭通分行与龙博公司签订360万元《借款合同》，约定龙博公司向农行昭通分行借款360万元，借款期限为一年，借款用途为原料购进，并对借款利率、违约责任等事项作了明确约定。抵押物为王兴开等六人提供的抵押房屋，并办理了抵押登记，第011379号《他项权证》。2016年9月30日，农行昭通分行与龙博公司签订1660万元《借款合同》，约定龙博公司向农行昭通分行借款1660万元，借款用途为借新还旧，并对借款利率、违约责任等做了明确约定。同日，农行昭通分行与龙国仙、龙国翠签订《保证合同》，约定为确保1600万元《借款合同》的履行，保证人龙国仙、龙国翠自愿为该笔贷款提供连带责任担保。合同签订后，该笔借款偿还了龙博公司2015年8月20日的借款1300万元、12月28日的借款360万元。2016年9月30日至2017年9月3日，龙博公司尚欠本金1660万元及利息1627251.53元。
一审法院经审理认为，1600万元《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，农行昭通分行按约向龙博公司发放贷款1660万元用于偿还旧贷，龙博公司至今尚欠贷款本金1660万元及计算至2017年9月3日的利息1627251.53元，尽管龙博公司所借款项尚未到期，但龙博公司已经拖欠利息1627251.53元至今无力偿还，根据合同约定，农行昭通分行有权提前收回贷款。农行昭通分行要求龙博公司偿还借款本金及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。龙国仙、龙国翠与农行昭通分行签订《保证合同》，自愿为1600万元《借款合同》贷款本金及利息等费用提供连带责任担保，故龙国仙、龙国翠应对其二人担保的1660万元贷款本金及利息与龙博公司承担连带偿还责任。万宝生猪公司自愿以其所有的国有土地使用权（昭市国用2009第0048号、昭通市房他证昭阳区他项权证）为农行昭通分行与龙博公司2015年8月20日至2018年8月19日期间形成的债权提供最高额1755万元抵押担保。万宝生猪公司认为其签订保证合同未经股东会同意，保证合同不合法的辩解理由，经审查，保证合同上盖有公司公章及法定代表人签字，农行昭通分行已尽到审查义务，合同合法有效，予以支持。龙国仙作为万宝生猪公司的法定代表人，知道每笔贷款的用途，万宝生猪公司应承担还款责任。龙国仙、王兴开等六人与农行昭通分行签订2596号《最高额抵押合同》，约定为2015年12月28日起至2018年12月27日止农行昭通分行与龙博公司各类业务形成的债权提供最高余额为500万元担保的行为，为最高额抵押360万元《借款合同》约定金额为360万元，用途为原料购进，办理抵押登记时，他项权证上担保的债权余额为该借款合同约定的360万元，故王兴开等六人与农行昭通分行签订2596号《最高额抵押合同》时，担保的债权用途为原料购进，而非以新还旧。1660万元《借款合同》的贷款由2015年8月20日的1300万元旧贷款及2015年12月28日的360万元旧贷款组成，借款用途为以新还旧，尽管合同签订时间在抵押期内，但借款目的在于归还之前约定的借款1300万元和360万元，而非新业务。农行昭通分行自认未将以新还旧的情况告知王兴开等六人，无疑会影响六人在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任。尽管《最高人民法院关于适用<中国人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条：“主合同当事人双方以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”是对保证担保所设，但抵押担保法律关系特征与保证担保的特征相近似，该规定可比照适用于抵押。王兴开等六人认为其担保的借款360万元用途为原料购进，不是借新还旧，不应承担抵押担保责任的辩解理由，有事实和法律依据，予以支持。龙国仙作为龙博公司法定代表人，明确知道新贷款的产生原因及支付流程，依法应承担担保责任。农行昭通分行要求龙博公司承担律师代理费的诉讼请求，未提供证据证实，不予支持。判决：一、由龙博公司自判决生效之日起15日内偿还农行昭通分行借款本金1660万元及计算至2017年9月3日的利息1627251.53元；二、由龙博公司自判决生效之日起15日内按借款合同约定利率向农行昭通分行支付借款本金1660万元利息（含复利）自2017年9月4日起至履行完毕之日止；三、龙国仙、龙国翠对上述款项承担连带偿还责任；4、农行昭通分行对办理抵押登记的万宝生猪公司所有的国有土地使用权、房屋所有权（昭区国用2009第0048号、昭通市房他证昭阳区字第××号他项权证）在最高额1775万元范围内享有优先受偿权；五、农行昭通分行对办理抵押登记的龙国仙所有的座落于昭阳区海楼路宏发锦绣康城A组团9幢4单元4楼2号房屋（昭通市房权证2010字第××号）在最高额500万元内范围内享有优先受偿权；六、驳回原告农行昭通分行的其他诉讼请求。案件受理费139183元，财产保全费5000元，由龙博公司、龙国仙、龙国翠承担，由万宝生猪公司共同承担其中的130000元。
本院二审期间，各方当事人均无新证据提交，且对于一审判决认定的全案事实均无异议。本案二审查明事实与一审事实一致。
本案争议的焦点是：一、龙博公司应否承担律师费25.7万元？龙国仙、龙国翠、万宝生猪公司应否对此承担担保责任？二、农业昭通分行对王兴开等六人提供的抵押房屋是否享有优先受偿权？
一、关于应否承担律师费的问题。
本院认为，虽龙博公司与农行昭通分行签订的1660万元《借款合同》第五条第5.4款约定：“因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担。”但因农行昭通分行与云南意衡律师事务所签订的《委托代理协议（主诉案件）》中，第六条约定的代理方式为全风险代理，代理费用按年收回贷款本息的金额（现金收回按实际入账金额、十五资产收回按评估入账金额）区别计付，现农行昭通分行诉请的贷款本息并未收回，代理费用计算的依据，即实际收回的贷款本息金额现尚不能确定，农行昭通支行应支付的律师费金额亦无法确定，农行昭通支行以25.7万元为农行昭通支行实现本案债权的费用为由，在本案中要求龙博公司支付律师费25.7万元的诉请不能成立，本院不予支持。因农行昭通支行要求龙博公司支付律师费25.7万元的上诉请求不能成立，故农行昭通支行要求龙国仙、龙国翠、万宝生猪公司就该款项承担担保责任的诉请亦不能成立，本院亦不予支持。
二、关于农行昭通分行对王兴开等六人提供的抵押房屋是否享有优先受偿权的问题。
本院认为，2015年12月23日，龙国仙及王兴开等六人与农行昭通分行签订2596号《最高额抵押合同》，约定龙国仙及王兴开等六人以名下的房屋所有权及土地使用权（抵押物详见抵押清单），为2015年12月28日起至2018年12月27日止，农行昭通分行与龙博公司各类业务形成的债权（人民币∕外币贷款），提供最高余额为500万元的抵押担保。2015年12月28日，农行昭通分行与龙博公司签订360万元《借款合同》，约定360万元借款的用途为原料购进，该笔借款的担保方式为龙国仙及王兴开等六人与农行昭通分行签订的2596号《最高额抵押合同》。农行昭通分行就上述抵押物办理了抵押登记，取得了第011379号《他项权证》，该他项权证上载明王兴开等六人提供的抵押房屋所担保的债权数额为360万元。王兴开等六人提供的抵押房屋为用途为原料购进的360万元借款提供了最高额抵押担保。后，因农行昭通分行与龙博公司于2015年8月20日签订的1300万元《借款合同》项下的借款逾期，农行昭通分行与龙博公司遂于2016年9月30日签订了1660万元《借款合同》，约定借款用途为借新还旧。因农行昭通分行与龙博公司变更借款用途加重了王兴开等六人的担保责任，王兴开等六人坚称并不知晓借款用途的变更，农行昭通分行亦无证据证实王兴开等六人对此明知或应知，故一审法院依《最高人民法院关于适用<中国人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，认定王兴开等六人对1660万元借款不应承担抵押担保责任并无不当，本院予以维持。农行昭通分行该项上述主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，农行昭通分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费139183元，由中国农业银行股份有限公司昭通分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 汤莉婷
审判员 郭婷婷
二〇一八年四月二日
书记员 尹 倩