北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0108民初27818号
原告（被告）：杜文慧，男，1987年8月3日出生，汉族，住址山西省太谷县。
委托诉讼代理人：牛钰，北京市大都律师事务所律师。
被告（原告）:北京爱迪通智科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街11号6层657室。
法定代表人：蔡恺，总经理。
委托诉讼代理人：李东霞，北京市中拓律师事务所律师。
第三人：北京华夏鑫瑞管理顾问有限责任公司，住所地北京市海淀区翠微路25号3号楼3层311室。
法定代表人：吴正林，董事长。
委托诉讼代理人：吴锋，男，住北京市丰台区。
原告（被告）杜文慧与被告（原告）北京爱迪通智科技有限公司（以下简称爱迪通智公司）、第三人北京华夏鑫瑞管理顾问有限责任公司（以下简称华夏鑫瑞公司）劳动争议一案，本院受理后，于2015年12月24日作出一审判决，杜文慧与爱迪通智公司（2016年6月21日更名前为北京美华新智力科技有限公司，以下简称美华新智力公司）不服提出上诉，2016年6月21日北京市第一中级人民法院以原审认定基本事实不清为由撤销原一审判决，将此案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（被告）杜文慧的委托诉讼代理人牛钰、被告（原告）爱迪通智公司的委托诉讼代理人李东霞、第三人华夏鑫瑞公司的委托诉讼代理人吴锋均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杜文慧向本院提出诉讼请求：爱迪通智公司向我支付：1、2015年1月20日至2015年4月8日期间工资45240元；2、2015年4月9日至2015年12月1日期间工资144800元。（同意仲裁裁决第一项裁决结果：即撤销美华新智力公司向我作出的解除劳动合同决定，美华新智力公司继续与我履行劳动合同）。事实和理由：我于2014年12月29日入职美华新智力公司，担任C++高级工程师一职。入职后双方签署了劳动合同，期限至2017年12月28日，约定试用期3个月，转正后每月工资18000元，试用期工资为80%。美华新智力公司于2015年1月19日以莫须有的理由无故与我解除劳动合同，严重违反了劳动合同法，构成违法解除劳动合同，应当与我履行劳动合同至2016年10月19日。因美华新智力公司将我辞退缺乏实体性依据，故应当按照我全额工资的标准，向我支付继续履行劳动合同期间的工资。
爱迪通智公司辩称，杜文慧于2014年12月29日入职我公司，担任C++高级工程师一职，我公司将其辞退具备事实与法律依据，无需继续与其履行劳动合同。首先，杜文慧不具备我公司招录职位的资历和能力，在求职申请表中未如实说明本人履历。其二，杜文慧在公司发表不当言论，不遵守公司的管理制度和劳动纪律，其能力不符合我公司的录用条件及岗位的要求。第三，劳动合同第11条明确约定杜文慧基本工资与浮动绩效的上限，劳动关系解除后杜文慧未到我公司来过，也没有履行任何劳动义务，其要求按照月工资18000元的标准支付离职后的工资并无任何依据。第四，公司不具备继续履行劳动合同的主观和客观条件，杜文慧没有要求继续履行劳动合同的意愿和实际行为，且杜文慧离职后已与华夏鑫瑞公司建立了劳动关系并缴纳社会保险。第五，杜文慧于本案中新增的诉讼请求未经仲裁前置程序，本案中不应处理。第六、杜文慧称自己是C++高级工程师，但一直未向我公司提交证书的复印件及原件。仲裁裁决作出后，美华新智力公司亦不同意仲裁裁决结果，向法院提起诉讼。诉讼请求：1、确认我公司与杜文慧之间的劳动合同于2015年1月19日解除；2、我公司无需向杜文慧支付2015年1月20日至2015年4月8日期间的工资43034.48元。事实和理由：同上。
杜文慧针对爱迪通智公司的起诉辩称，坚持我方的诉讼请求，请求法院驳回爱迪通智公司的诉讼请求。
华夏鑫瑞公司述称：我公司与杜文慧不存在劳动关系，我公司有一项业务就是给个人代缴社会保险，之所以为杜文慧缴纳社会保险系受其委托，其中个人及单位应负担的全部费用均由杜文慧负担，杜文慧另行按月支付服务费给我公司。杜文慧未到我公司工作，我公司没有与其签订劳动合同或发放工资或代扣代缴个人所得税，双方并未建立劳动关系，仅是代缴社会保险关系。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。杜文慧于2014年12月29日入职美华新智力公司，所在部门为游戏开发部，双方签订了期限自2014年12月29日至2017年12月28日的劳动合同，约定杜文慧担任C++高级工程师岗位工作，试用期三个月，其中第十一条载明：“……在每月全勤的条件下，基本工资为2000元，在完成当月工作任务、达到当月绩效考核标准的前提下，浮动绩效上限为16000元，绩效的具体支付及计算的方式见甲方《绩效考核制度》执行。试用期间的工资按照80%执行”。
美华新智力公司每月10日左右通过银行转账向杜文慧支付上月工资，杜文慧出勤至2015年1月19日。针对杜文慧的工资标准，双方各执一词。杜文慧主张其工资标准为试用期每月14400元，转正后每月18000元，美华新智力公司则主张杜文慧的工资由基本工资及绩效工资构成，其中，基本工资试用期每月1600元，转正后每月2000元，绩效考核应按月考核，因杜文慧在职期间没有提交月度计划，故绩效工资为0。双方针对杜文慧工资的实发情况并无异议，即2015年1月14日支付2014年12月29日至2014年12月31日期间工资1958.62元，2015年2月11日支付2015年1月1日至2015年1月19日期间工资6551.82元。但双方对上述款项的核算方式各执一词，杜文慧主张系按其试用期每月工资14400元的标准足额支付，可见美华新智力公司陈述其工资构成及绩效工资的情况并不真实，否则其不可能没工作满整月即取得足额工资。美华新智力公司则主张上述款项分别由基本工资+保密费+补助组成。杜文慧对此不予认可。
2015年1月14日美华新智力公司人员口头通知杜文慧其被辞退，2015年1月19日美华新智力公司向杜文慧送达书面《试用期解除劳动合同通知书》，内容载明：“鉴于你在试用期内的不按公司工作管理要求根据部门工作提交月度工作计划，经再三提醒后仍拒绝提交；并以不负责设计等职责为由拒绝开展所在岗位的工作。为减少你的不良言行对其他员工的影响、保证正常工作秩序，公司决定与你解除劳动合同关系。……”。美华新智力公司就与杜文慧解除劳动合同具备依据提举了以下证据：
1、《关于杜文慧违反公司管理制度的相关说明》。载明试用期岗位与职责、试用期内违规行为以及违规行为处理。其中“试用期内违规行为”载明：杜文慧试用期间，以对软件产品不了解，需要长时间学习为由，拒绝按公司《飓风行动》产品计划参与设计与开发工作：（1）不按公司工作管理要求根据部门工作提交月度工作计划，经再三提醒后仍拒绝提交；（2）在公司期间不提交任何工作产品；（3）以不负责设计等职责为由拒绝开展所在岗位的设计、开发工作，拒绝与其他技术人员交流需求与设计、开发工作。“违规行为处理”处载明：决定中止其试用期劳动合同关系，2015年1月16日正式结束劳动合同关系。落款处加盖美华新智力公司公章。杜文慧对该证据真实性不予认可，表示系对方单方制作。
2、电子邮件打印件。显示为王艳铭向王某发送的若干开发计划相关的电子邮件。美华新智力公司主张发件人王艳铭是杜文慧的部门上级领导，收件人王某是杜文慧所在部门的技术总监。杜文慧对二人身份认可，但对该证据真实性不予认可，表示收发件人均不包括其本人。
3、证人证言若干。显示证人身份为美华新智力公司的员工或离职员工，内容均为杜文慧不服从工作安排、或不具备C++高级工程师的能力、不符合岗位要求等相关。证人均未出庭。杜文慧对证言真实性均不予认可。
4、管理人员（“刘总”）日记、会议纪要、全体员工会议记录。其中，日记显示“7/1-15上午，全体会：一、下发任务书。1、个人的计划要与团队的任务相一致。部门经理，各位总监严格把关。2、每月月末考评的依据。3、第一月，时间。4、从下月起，每月底报当月任务书，完成时，把下月的计划也报上来。5、每人要签字，报人力。二、考勤制度、绩效管理也要出台。……”全体员工会议记录显示美华新智力公司自2015年1月7日宣布正式启用工作任务书，工作任务书考核周期为一个自然月。会议纪要中未载有杜文慧或其他人员签字。杜文慧对该证据的真实性不予认可，表示从未见过。
5、员工手册及员工手册测试题。其中，《员工手册》第7.2条载明为试用期停止试用、予以辞退的情形，包括“存在《劳动法》第39条情形的;品行不良；工作能力、服务业绩欠佳;事假达3天以上、病假达3天以上，病事假累计达5天以上；无故旷工者”；测试题第3条显示内容与《员工手册》第7.2条内容基本一致。员工签字处显示杜文慧签字字样，2014年12月29日。杜文慧对员工手册的真实性不予认可，表示从未见过；对测试题的真实性予以认可，但表示公司未发放员工手册，仅让大家抄答案。
6、招聘信息打印件、杜文慧简历打印件、求职登记表与新员工入职基本情况表、《杜文慧游戏主程岗位评定》。其中：（1）招聘信息显示职位类别为C语言开发工程师，职位描述中显示为C++高级工程师等6项要求。（2）简历显示杜文慧工作经历的最后一条为：2014年7月至今先锋智道（北京）科技有限公司（AA租车）任职高级软件工程师，工作描述处显示具体工作内容。（3）求职登记表显示杜文慧应聘部门填写为“C++高级工程师”，工作经历处填写为2014年7月至今，在先锋智道（AA）任职高级C++，下方显示杜文慧签字字样；基本情况表显示2014年7月至2014年12月期间杜文慧在先锋智道科技有限公司(AA租车)任职。下方显示杜文慧签字字样。（4）岗位评定显示为游戏主程岗位的12项要求，下方载明基于以上条件，根据杜文慧的简历，不满足游戏主程的任职要求。评定人姜仁宽。杜文慧对招聘信息打印件与《杜文慧游戏主程岗位评定》的真实性均不予认可，对杜文慧简历打印件的真实性表示无法核实，认可求职登记表与新员工入职基本情况表的真实性。
7、照片若干、录音及文字整理材料。美华新智力公司主张为其公司人员前往先锋智道（北京）科技有限公司（以下简称先锋智道公司）的办公地点，核实杜文慧的相关情况时拍摄及录音。其中照片显示为酒仙桥中路24号院4号、AA租车、先锋智道公司相关；录音整理材料显示为美华新智力公司嵇玲、贾熙纯与先锋智道公司人员（无具体姓名）之间的对话，内容显示先锋智道公司人员陈述杜文慧“是C++工程师，但不是高级工程师”。杜文慧表示无法核实该证据真实性，因被录音人的身份无法核实，表示其曾在先锋智道公司工作，任职C++高级工程师。
杜文慧为证明美华新智力公司与其解除劳动合同并无依据，提举了以下证据：1、电子邮件打印件。显示收件箱中载有马小宁（×××）于2014年12月23日向google邮箱发送的电子邮件，内容为《录用通知书》相关，显示“您好，很高兴通知您，您应聘本公司C++工程师，经面试审核决定录用，请您于2014年12月29日（周一）早上9:00到公司人力资源部报到，入职相关信息及所需资料如下：姓名杜文慧，岗位C++工程师”。杜文慧主张美华新智力公司招聘的系C++工程师，而非C++高级工程师。爱迪通智公司认可马小宁曾系其公司前台，系马小宁的工作邮箱地址，但其现已离职，无法取得联系，故无法核实该证据的真实性。
2、演示视频。杜文慧委托诉讼代理人表示系杜文慧本人使用“翻墙”软件演示登陆GMAIL邮箱查看马小宁向其发送电子邮件而录制的视频，并当庭播放。爱迪通智公司对该证据的真实性不予认可，表示未经公证，其公司无法判断是否经过剪辑。
3、（2015）京01民终61号民事判决书。显示上诉人为美华新智力公司，被上诉人为王艳铭，因双方之间就解除劳动合同事宜引发纠纷，北京市第一中级人民法院于2016年3月22日作出判决书，认定美华新智力公司于2015年1月12日向王艳铭作出的《试用期解除劳动合同通知书》系违法解除劳动合同，上述通知书应予撤销，美华新智力公司应继续与王艳铭履行劳动合同。爱迪通智公司认可该证据的真实性，但表示不认可该判决，已提起再审程序。
杜文慧主张美华新智力公司系违法将其辞退，《试用期解除劳动合同通知书》应予撤销，双方应继续履行劳动合同。爱迪通智公司则表示与杜文慧解除劳动合同具备事实与法律依据，且即便被认定为违法解除，双方劳动合同亦无法继续履行，因杜文慧所在的游戏开发部于2016年1月1日即已不存在，且已无任何人员，原因系工作人员不具备开发能力，其公司迟迟开发不出来项目，无法上线，而其公司投入了极多的资金，导致经营出现困难、资金链断裂，取消了游戏开发部，且其公司自2016年4月起已停止运营，除公司负责人、司机、人事经理外，再无其他任何员工。杜文慧则表示其对该情况不了解，且美华新智力公司在原审一审庭审（2015年12月11日）过程中，并未陈述该情况，另表示因无法核实上述情况是否属实，故变更其诉讼请求为要求爱迪通智公司继续与其履行劳动合同至2016年10月19日，并当庭表示以爱迪通智公司不为其缴纳社会保险、诉讼期间未发放工资为由，提出解除劳动合同。爱迪通智公司就双方劳动合同已无法继续履行的主张提举了以下证据：1、《美华新智力公司全体人员请愿书》。显示系2016年4月27日美华新智力公司全体员工作出，载有6名人员签字，内容为“……我们今天开会公司给我们说，原被辞退的员工要继续来我公司工作，对这突发事件全体员工如晴天霹雳，百思不得其解，为何无所作为的员工能继续来我们中间工作？为何公司没有的部门要重新建立？为何没有经过任何劳动，反而比我们辛苦工作拿到的工资还要多？法律到底是维护劳动者还是维护不劳而获的员工？如果被辞退的员工回到我们中间工作，那将会给我们的团队带来非常大的影响，每个人都想着不劳而获，那我们的社会价值观怎么体现？……”杜文慧对该证据真实性不予认可。
2、会议纪要、通知及说明。其中，会议纪要及通知均显示美华新智力公司于2015年11月作出取消游戏部门、公司战略方向为在线教育行业的决定；说明载明游戏部门全部员工已经于2016年1月全部离职。杜文慧对该证据真实性不予认可。
3、办公场所照片。显示为若干空置卡座的照片，并无工作人员。爱迪通智公司表示照片系于2016年10月19日上午在海淀区中关村E世界c座7层759、762室拍摄，杜文慧在职期间在759室工作。杜文慧对该证据的真实性表示无法核实，因其无从知晓爱迪通智公司系在原办公地点还是更换了工作场所。
诉讼庭审过程中，杜文慧表示其入职美华新智力公司后，上级王艳铭与王某一直在闹矛盾，没有任何人给其安排任何工作，也没有人要求其提交月度工作计划，其属于游戏开发人员，其入职后至被辞退前，一直在熟悉公司游戏项目的原始编程代码。就此，爱迪通智公司则表示,C++高级工程师是能够独立工作的，不需要约20天的时间熟悉源代码，其公司给杜文慧安排了工作，即开发游戏项目，但杜文慧一直称其在熟悉代码而拒绝工作，实际是在托辞。
2015年2月起华夏鑫瑞公司为杜文慧缴纳社会保险，爱迪通智公司主张杜文慧已与华夏鑫瑞公司建立劳动关系，杜文慧对此不予认可，表示其系通过代理公司缴纳社会保险。华夏鑫瑞公司认可杜文慧的陈述。杜文慧就其主张提举了《人事代理协议》、社会保险缴费明细、证明、支付宝付款记录予以佐证，其中《人事代理协议》系杜文慧与北京九蜂巢人力资源管理顾问有限公司（以下简称九蜂巢公司）签署，双方约定由九蜂巢公司为杜文慧提供人事代理服务，按照最低社保缴费基数代缴社会保险，每三个月收取人事代理费3726元；社会保险缴费明细显示2015年2月起由华夏鑫瑞公司为其缴纳社会保险；证明系华夏鑫瑞公司出具，载明该公司系受九蜂巢公司委托代缴杜文慧的社会保险，与其不存在劳动关系；支付宝付款记录显示系杜文慧向聂岩转账若干笔款项。美华新智力公司对社会保险缴费明细的真实性认可，对于人事代理协议、证明、支付宝付款记录的真实性均不认可。华夏鑫瑞公司认可上述证据的真实性，表示聂岩系九蜂巢公司股东，九蜂巢公司收到钱款后支付给其公司。
杜文慧以要求美华新智力公司支付2015年1月1日至2015年4月8日期间工资及继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：一、撤销美华新智力公司作出的解除劳动合同通知的决定，美华新智力公司与杜文慧继续履行劳动合同；二、美华新智力公司于本裁决书生效之日起十日内，支付杜文慧二〇一五年一月二十日至二〇一五年四月八日期间的工资四万三千零三十四元四角八分；三、驳回杜文慧的其他仲裁请求。杜文慧与美华新智力公司均不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼，杜文慧起诉在先。
本案原审二审的诉讼庭审过程中，美华新智力公司的证人王某出庭作证，表示杜文慧入职时，其是部门技术总监，其系王艳铭的上级，王艳铭系杜文慧的上级，在向法庭陈述“如何知道杜文慧未按照公司要求完成任务”时表示：“王艳铭没有按照我的要求把任务安排给每个人，王艳铭离开后我开始下达工作任务”，在回答“王艳铭离开之前没有把你下达的任务交代给杜文慧？”时陈述：“并不完全是这样，王艳铭没有分配不符合公司制度的要求的，我是要求他必须分配给个人的，他没有按照我的要求安排给个人是王艳铭的过失，但是作为公司员工要列明自己的工作安排。”此外，美华新智力公司在回答“当时和杜文慧解除劳动合同的理由是什么”时，陈述“不提交工作任务书再三提醒拒绝提交，不开展工作”，并表示“即为试用期解除劳动合同通知书中载明的内容，不工作没有业绩，能力有限”。
2016年6月21日美华新智力公司经工商登记更名为爱迪通智公司。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、美华新智力公司向杜文慧作出的《试用期解除劳动合同通知书》载明系以“不按公司工作管理要求根据部门工作提交月度工作计划，经再三提醒后仍拒绝提交；并以不负责设计等职责为由拒绝开展所在岗位的工作”为由，将杜文慧辞退，该公司自行提举的管理人员2015年1月7日的日记载明“从下月起，每月底报当月任务书，完成时，把下月的计划也报上来”，会议纪要中载明工作任务书的考核周期为一个自然月，而尚未届至日记中载明的提交工作任务书及月度工作计划的时间截点即2015年2月底时，美华新智力公司即已将杜文慧辞退，故在美华新智力公司未能就此作出合理解释，且杜文慧亦称无人要求其提交月度工作计划的情形下，本院认为爱迪通智公司的上述证据难以实现相应的证明目的。2、爱迪通智公司针对杜文慧不服从工作安排等提交的证人证言与本案当事人具备利害关系，在无其他有效证据佐证的情况下，本院不予采纳。3、杜文慧提举的人事代理协议、社会保险缴费明细、证明及支付宝付款记录，与华夏鑫瑞公司的陈述相互佐证，可以印证其所持代缴社会保险关系之主张，爱迪通智公司未就己方所持的杜文慧与华夏鑫瑞公司建立劳动关系的主张提举证据，以推翻杜文慧的举证情况，本院对爱迪通智公司的该项主张不予采纳。4、爱迪通智公司提举的办公场所照片与会议纪要、通知及说明相互佐证，杜文慧作为曾在爱迪通智公司办公场所办公的人员，显然知悉办公场所位置亦具备核实能力，现其表示无法核实，且未就所持的爱迪通智公司可能迁址而非停止运营的主张提举反证，以推翻爱迪通智公司的举证情况，故本院对杜文慧的主张不予采纳。5、爱迪通智公司出具的杜文慧工资组成中，显示项目构成中的保密费与补助，未经双方约定，杜文慧亦对此不予认可，故本院对爱迪通智公司所持的实发工资构成不予采纳，并依据双方劳动合同中载明的工资构成即基本工资与绩效工资，作为爱迪通智公司向杜文慧实发工资的工资构成。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”爱迪通智公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，如上所述，未能就《试用期解除劳动合同通知书》载明辞退杜文慧的事由具备事实与规章制度依据提举有效证据，故本院对爱迪通智公司的主张不予采纳，认定该公司于2015年1月19日将杜文慧辞退的行为构成违法解除劳动合同。进而，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，针对双方劳动合同能否继续履行，本院审查认定如下：第一，从客观层面上，杜文慧劳动合同中载明其岗位为C++高级工程师，杜文慧要求爱迪通智公司与其继续履行劳动合同至2016年10月19日，但如上所述，爱迪通智公司举证情况显示杜文慧所在部门从事的业务已不再开展，且公司已不再实际运营，故杜文慧要求继续履行劳动合同至2016年10月19日的客观基础已不再存在；第二，从主观层面上，本案中需要关注，并应审慎考虑的特定情形是：1、杜文慧于2014年12月29日入职，在职期间仍处于试用期期间，截至2015年1月14日被以口头形式辞退之时工作日仅12天，截至2015年1月19日被下达《试用期解除劳动合同通知书》之时工作日仅15天；2、双方均确认杜文慧在职期间仅从事熟悉代码工作，并未参与到公司的实际业务开展，杜文慧亦表示在职期间无任何人向其安排工作。上述情形均表明，在杜文慧在职的短暂期间，双方之间尚未建立劳动合同履行过程中的互信，鉴于劳动关系兼具财产与人身隶属关系，本院认为杜文慧要求继续履行劳动合同的救济途径已无法实现，但鉴于违法解除劳动合同的性质认定，杜文慧仍享有另案主张违法解除劳动合同赔偿金的权利。综上，鉴于双方劳动合同已无法继续履行，故本院对杜文慧要求撤销解除劳动合同决定、爱迪通智公司继续与其履行劳动合同、并支付2015年1月20日至2015年12月1日期间工资的请求均不予支持，对爱迪通智公司所持确认其公司与杜文慧之间的劳动合同于2015年1月19日解除及无需向杜文慧支付2015年1月20日至2015年4月8日期间的工资43034.48元的请求，本院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：
一、确认杜文慧与北京爱迪通智科技有限公司之间的劳动合同于二Ο一五年一月十九日解除；
二、确认北京爱迪通智科技有限公司无需向杜文慧支付二Ο一五年一月二十日至二Ο一五年四月八日期间的工资43034.48元；
三、驳回杜文慧的全部诉讼请求。
案件受理费十元，由杜文慧负担，已交纳五元，余下五元于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 王 琰
人民陪审员 ＸＸ萍
人民陪审员 任军鹰
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 程艳晶