江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1333号
上诉人（原审被告）南京玉祥恒置业发展有限公司，住所地在南京市鼓楼区建宁路8号。
法定代表人汤家华，该公司董事长。
委托代理人林若洵，江苏林若洵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京嵩岳置业顾问有限公司，住所地在南京市高淳区东坝镇欧�特大道1号。
法定代表人钟敏，该公司总经理。
委托代理人李越峰，江苏三法律师事务所律师
上诉人南京玉祥恒置业发展有限公司（以下简称玉祥恒公司）因与被上诉人南京嵩岳置业顾问有限公司（以下简称嵩岳公司）委托合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人玉祥恒公司的委托代理人林若洵，被上诉人嵩岳公司的委托代理人李越峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
嵩岳公司一审诉称：2008年9月18日，嵩岳公司与玉祥恒公司签订《商品房销售代理合同》，约定玉祥恒公司委托嵩岳公司就玉祥恒公司所开发的玉桥国际公寓项目的酒店式公寓、裙楼和部分配套机动车停车位�行代理策划、销售等事宜，销售面积为59993平方米；玉祥恒公司应按照当期销售总额的1.1%向嵩岳公司支付代理佣金；对于因玉祥恒公司自身客户特价销售或内部销售的单元，嵩岳公司按1.1%提取营销服务费；未按合同约定时间支付代理佣金及超额提成的，每延迟一个月，应支付迟延部分的0.5%作为违约金。嵩岳公司曾就营销服务费用诉至一审法院，一审法院作出（2013）鼓民初字第6968号民事判决书（以下简称第6968号判决书），判决玉祥恒公司支付嵩岳公司部分代理费用，该判决书现已生效。当时案涉第21-26层房屋尚在诉讼阶段，相关代理费纠纷并未在该案中处理，现就第21-26层房屋销售的代理费用提起诉讼，请求判令：1、玉祥恒公司向嵩岳公司支付代理佣金、营销服务费1254300元；2、玉祥恒公司支付逾期付款违约金（自2012年6月5日起至实际付款之日止每月按照1254300元的0.5%计算）；3、玉祥恒公司承担本案全部诉讼费用。
玉祥恒公司一审辩称：第一，嵩岳公司没有代理销售涉案房屋的行为，没有任何售房手续，无权主张代理费用。第6968号判决书也是依据认购协议书、预售合同、合同打印清单、折扣申请单等证据认定嵩岳公司存在代理售房的事实。第二，南京丁家庄物流中心有限责任公司（以下简称丁家庄公司）与玉祥恒公司的控股股东玉桥集团同属于江苏交通集团，丁家庄公司购买案涉房屋实质上是同一被控股企业之间的资产置换，根本不需要代理销售，与嵩岳公司无任何关系。第三，第6968号判决书确有错误，玉祥恒公司公司已申请再审，该判决书不应作为定案证据。第四，嵩岳公司的诉讼请求与事实理由已在前案中提起过上诉，后又撤回，证明嵩岳公司的诉请没有法律依据。第五，本案已超过诉讼时�。涉案房屋预售许可证时间是2011年4月16日，从开盘时间到上一案双方进行对账，时间长达三年多，嵩岳公司没有向玉祥恒公司主张过涉案房屋的权利。综上，请求依法驳回嵩岳公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2008年9月18日，玉祥恒公司（甲方）与嵩岳公司（乙方）签订了《商品房销售代理合同》，约定：甲方委托乙方独家全面代理甲方位于南京市下关区建宁路8号玉桥市场内的“玉桥国际公寓”项目之酒店式公寓、裙楼和部分配套机动车停车位的营销策划及销售工作；销售面积为59993平方米；代理期限为36个月，自合同营销代理工作、营销费用的负担、销售阶段的考核目标、代理佣金及支付、销售过程中退户的处理合同等的主要条款生效并执行之日起算；乙方负责策划和提案工作；乙方在甲方同意营销策划方案后，应当立即派出不少于3名以上持有�房地产营销员资格证书》专业人员在内的5-8人以上的销售团队进驻甲方销售现场，严格按照方案全面开始营销代理工作；乙方应当根据甲方当期保底均价制定房屋销售价格；市场推广费由甲方负担；乙方应在本合同生效并执行之日起36个月内，完成项目酒店式公寓、裙楼和部分配套机动车位部分销售额的90%，此考核目标以项目签订的正式购房合同和客户根据购房合同已支付第一笔款项的收据为准；乙方应当分五个阶段完成90%的总销售目标；在合同生效执行之日起14个月内，乙方需完成酒店式公寓、裙楼90%的销售目标：第一阶段4个月，销售目标40%；第二阶段4个月，销售目标60%；第三阶段3个月，销售目标80%；第四阶段3个月，销售目标90%；在合同生效执行15个月后至36个月止，即第五阶段，乙方需完成酒店式公寓、裙楼和部分配套机动车停车位销售总目标的90%；为完成上述销售目标，甲方保证投入项目宣传广告的市场推广费为项目当期销售额的0.8—1.4%；甲方按当期销售总额1.1%向乙方支付代理佣金，此费用包括乙方销售人员的工资、奖金、销售提成、人员交通费、午餐补贴以及售楼部日常办公杂费等与销售代理活动有关的一切费用；代理佣金每半年按实际销售完成情况，以人民币转账形式进行结算和支付；为加强乙方销售力度及分担甲方承建风险，双方约定将乙方的当期代理佣金（销售总额的1.1%）扣除10万元作为下一阶段目标完成的保证金，根据阶段目标的完成情况，甲方分阶段将保证金退还给乙方。如果下一阶段没有完成目标，则保证金继续暂扣，在最后阶段的考核期限届满时，乙方没有完成90%的目标的，保证金不予返还；由甲方原因造成退户的，乙方已提取代理费用不退还，此户�行销售后，乙方依然按照合同规定计提代理费用；因客户自身原因造成退户，需收违约金，乙方已经提取的代理费用退还甲方，所收违约金由甲乙双方按5：5分成，此户另行销售后，乙方依旧按合同规定计提代理费用；因乙方原因造成退户的，乙方已经提取代理费用退还甲方，此户由乙方另行销售后，乙方依然按照合同规定计提代理费用；因甲方自身客户特价销售或内部销售的单元，乙方按1.1%提取营销服务费；甲方有对乙方工作考核的权利，由乙方每月提交一份《月度工作总结及评估报告》，对本月工作量、工作效果以及原因进行明确的说明，作为甲方考核的依据；甲方未按合同约定的时间向乙方支付代理佣金及超额提成的，每延迟一个月，应向乙方支付迟延支付部分0.5%的违约金；等等。合同签订后，嵩岳公司即进行了营销策划和代理销售工作。
南京玉桥商业集团与丁家庄公司同属江苏交通集团，南京玉桥商业集团是玉祥恒公司的控股股东。2012年2月25日，丁家庄公司与玉祥恒公司签订《购房合同》，约定丁家庄公司向玉祥恒公司购买玉桥国际公寓第21-26层的所有商品房共126套，每平米16900元，共6747.18平方米，共计114027280元。2012年6月，丁家庄公司支付了购房款1.12亿元，双方未办理产权登记手续。
2013年11月26日，嵩岳公司向一审法院提起诉讼，要求判令玉祥恒公司支付房屋销售代理佣金、营销服务费及自2013年1月起的逾期付款违约金（案涉第21-26层房屋除外）。2014年11月25日，一审法院作出第6968号判决书，判决内容：一、玉祥恒公司于判决生效之日起十日内给付嵩岳公司代理佣金1490685元；二、玉祥恒公司于判决生效之日起十日内给付嵩岳公司逾期付款违约金，违约金自2013年4月1日起至判决确定给�时止，按代理佣金1490685元每月0.5%计算。宣判后，玉祥恒公司和嵩岳公司均不服，向本院提起上诉。2015年4月9日，本院作出（2015）宁商终字第274号民事裁定书，裁定准许上诉人嵩岳公司撤回上诉；玉祥恒公司按自动撤回上诉处理；双方均按原审判决执行。2015年5月25日，玉祥恒公司向本院申请再审。2015年8月19日，本院作出（2015）宁商申字第33号民事裁定书，裁定驳回玉祥恒公司的再审申请。
2014年5月，丁家庄公司诉至本院要求玉祥恒公司交付案涉第21-26层房屋，协助办理产权登记手续，并支付逾期交付违约金。2014年9月，本院作出（2014）宁民初字第46号民事判决书，判决内容：一、玉祥恒公司在判决生效之日起10日内，向丁家庄公司交付玉桥国际公寓21层（2111号至2120号10套房屋之外）至26层116套房屋，办理玉桥国际公寓21-26层共计126套房屋的过户手续，过户费用依法各自负担；二、玉祥恒公司于判决生效之日起10内支付丁家庄公司逾期交房违约金，以104973514元为基数，从2013年1月1日至2014年8月4日止的逾期银行贷款利息；三、丁家庄公司于判决生效之日起10内支付玉祥恒公司逾期付款违约金，以11200万元为基数，从2012年3月24日至2012年6月25日止逾期贷款利息；以5700万元为基数，从2012年6月25日至2012年6月26日止逾期贷款利息。宣判后，丁家庄公司和玉祥恒公司均不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。2015年5月18日，江苏省高级人民法院作出（2014）苏民终字第380号民事判决书，判决内容：一、维持本院（2014）宁民初字第46号民事判决第三项；二、撤销本院（2014）宁民初字第46号民事判决第一、二项；三、玉祥恒公司于判决生效之日起10日内，办理玉桥国际公寓21-26层共计126套房屋的过户手续，过户费用由玉祥恒公司与丁家庄公司依法各自负担；四、玉祥恒公司于判决生效之日起10日内支付丁家庄公司逾期交房违约金7885632.6元；五、驳回丁家庄公司的其他诉讼请求；六、驳回玉祥恒公司的其他反诉请求。
2015年5月6日，嵩岳公司诉至一审法院，要求玉祥恒公司支付公寓21-26层的代理佣金、营销服务费1254300元及违约金。
以上事实，有当事人陈述、《商品房销售代理合同》，《购房合同》、（2013）鼓民初字第6968号民事判决、（2015）宁商终字第274号民事裁定书、（2015）宁商申字第33号民事裁定书、（2014）宁民初字第46号民事判决书、（2014）苏民终字第380号民事判决书及一审庭审笔录等予以证实。
一审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。嵩岳公司与玉祥恒公司签订的《商品房代理合同》符合相关法律规定，合法有效，双方均应按照法�的规定全面履行合同约定的义务。2013年11月26日，嵩岳公司即提起诉讼，要求判令玉祥恒公司支付代理佣金、营销服务费及自2013年1月起的逾期付款违约金，因当时案涉21-26层房屋尚处于诉讼中，未在该案中作出处理，而案涉21-26层房屋买卖合同纠纷于2015年5月18日经江苏省高级人民法院二审终审审结，故嵩岳公司现起诉要求玉祥恒公司支付公寓21-26层的佣金、营销服务费及违约金，并未超过诉讼时效。玉祥恒公司辩称嵩岳公司起诉超过诉讼时效，一审法院不予采纳。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。嵩岳公司主张玉祥恒公司支付公寓21-26层的佣金、营销服务费是依据《商品房代理合同》中“因�方自身客户特价销售或内部销售的单元，乙方按1.1%提取营销服务费”条款，玉祥恒公司认为其与案外人丁家庄公司之间的房屋买卖系资产置换，且嵩岳公司并未进行营销服务，无权要求支付佣金、营销服务费。对此，玉祥恒公司与丁家庄公司是两个独立企业法人，相互之间没有直接法律上的关系，两公司也是独立开展经营活动，且生效判决已经对玉祥恒公司与丁家庄公司之间的房屋买卖、过户、交付、违约金等问题进行处理，因此，玉祥恒公司抗辩第21-26层房屋买卖系资产置换，没有证据予以证实，一审法院不予采纳。案涉合同约定嵩岳公司是独家全面代理“玉桥国际公寓”楼盘销售工作，承担整个楼盘的策划、提案以及后续的代理销售工作，因此嵩岳公司收取的代理费用除代理销售工作中的寻找客户、提供服务之外，还应含有楼盘的销售策划、推广宣传等基�性工作。第6968号判决书已经明确“因甲方自身客户特价销售或内部销售的单元，乙方按1.1%提取营销服务费”是指“因甲方自身客户特价销售或内部销售的单元，乙方按当期销售总额1.1%提取营销服务费”。故对嵩岳公司要求玉祥恒公司支付案涉21-26层房屋销售的营销服务费及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。营销服务费为114027280×1.1%=1254300元，逾期付款违约金为自2012年6月起至判决确定给付时止，每月按代理佣金1254300元的0.5%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：玉祥恒公司于判决生效之日起十日内给付嵩岳公司营销服务费1254300元并支付违约金，违约金自2012年6月起至判决�定的给付之日止，每月按营销服务费1254300元的0.5%计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17895元、保全费5000元，合计22895元，由玉祥恒公司负担。
宣判后，玉祥恒公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人嵩岳公司的诉讼请求或发回重审。主要事实与理由为：一、嵩岳公司没有代理案涉房屋销售。代理销售房屋涉及带客看房、磋商房价、签订认购协议书、签订网签合同、到房产局办理合同备案等，是代理商必须履行的工作内容和程序，但是，案涉第21-26层房屋不是通常意义上的买卖，而是玉祥恒公司与其关联公司丁家庄公司之间的资产置换，根本不需要代理销售，嵩岳公司也没有做任�工作，没有履行任何义务，一审判决以其“收取代理费外，还含有楼盘的销售策划，推广宣传等基础性工作”为由，按全部代理销售的工作量支持嵩岳公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，违反了权利与义务相一致原则，有失公平。二、玉祥恒公司不存在迟延付款的行为，一审判决自2012年6月起至判决确定给付之日止的违约金是错误的。三、本案已超过诉讼时效。案涉房屋销售许可证的发证时间是2011年4月16日，从案涉房屋可以销售起，嵩岳公司就已经知道案涉房屋的抵押状况，到嵩岳公司2013年11月26日提起第6968号案件的诉讼，相距两年零七个月，已超过了诉讼时效。庭审中，嵩岳公司还提出应当扣减的保证金是50万元而不是10万元，合同约定保证金是按当期代理佣金计算的，分阶段返还，如果下一阶段没有完成目标，则保证金继续暂扣，嵩岳公司在五个阶段均未�成销售目标，第6968号判决书中已补正扣减10万，还应当再扣减40万元。
被上诉人嵩岳公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，嵩岳公司提供房屋认购和销售交接记录，载明1007室和705室的文件签收时间分别是2012年12月27日、2013年1月18日，交件人为李效（客户），签收人为刘隽（嵩岳公司工作人员），拟证明嵩岳公司实际代理房屋销售的最后时间至少到2013年1月18日。玉祥恒公司质证认为签收时间是指网签合同时间，与签署认购书的时间还有间隔，该证据不能证明嵩岳公司实际代理房屋销售至2013年1月18日。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2014年1月21日，一审法院在第一次开庭审理（2013）鼓民初字第6968号案件中，玉祥恒公司当庭发表抗辩意见�“第三，原告没有完成合同5.2.1条约定的四个阶段的销售目标，根据合同6.3条之约定应当扣除保证金40万元整，在代理费中抵消。没有按照5.2.2条五个阶段销售目标约定的，应扣除保证金50万元整。”第6968号判决书最后认定“在整个的代理销售期间，嵩岳顾问公司未完成销售目标，应当扣除保证金10万元。”上述事实有（2013）鼓民初字第6968号案件卷宗证据佐证。
经双方当事人确认，本案二审归纳争议焦点为：1、案涉第21-26层房屋交易是否发生在嵩岳公司代理销售期间；2、案涉合同第7.4条中“乙方按1.1%提取营销服务费”的比例基数应如何确定；3、销售目标保证金是10万元还是50万元。
本院认为：
关于第一个争议焦点。案涉合同签订于2008年9月18日，合同期限为36个月，至2011年9月18日到期。合同期限届满后，虽然现有证据尚不能证明嵩岳公司是何时撤场终止代理销售，但嵩岳公司在合同期满后仍继续代理销售37套房屋（除1101室外），以及玉祥恒公司应向嵩岳公司支付1007室、705室房屋销售的代理佣金，已由第6968号民事判决书所确认。二审中，嵩岳公司提供的房屋认购和销售交接记录显示1007室、705室的文件签收时间是2012年12月27日、2013年1月18日，远远晚于案涉21-26层《购房合同》的签订时间2012年2月25日。因此，即便玉祥恒公司关于网签合同的抗辩理由能够成立，嵩岳公司与客户之间的购房文件交接行为也能表明嵩岳公司当时仍在负责代理销售工作。故本院认定案涉21-26层房屋交易发生在嵩岳公司代理销售期间，相关代理费用结算应当适用《商品房销售代理合同》第7.4条关于内部销售单元的约定。
关于第二个争议焦点。《商品房销售代理合同》第7.4条约定：“因甲方自身客户特价销售或内部销售的单元，乙方按1.1%提取营销服务费。”嵩岳公司认为1.1%的比例基数是指当期销售总额，玉祥恒公司则认为1.1%的比例基数是指市场推广费（当期销售总额的0.8-1.4%）。对此，本院认为，第6968号判决书对于本条1.1%的计算基数已作出认定，即按“当期销售总额”计算。虽然双方就该案均提起了上诉，但本院已作出（2015）宁商终字第274号民事裁定书，裁定双方均按原审判决执行，即第6968号判决书已经发生法律效力。并且，针对玉祥恒公司的再审申请，本院亦作出（2015）宁商申字第33号民事裁定书，裁定驳回玉祥恒公司的再审申请。因此，第6968号判决书所确认的事实属于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，应予以认定。嵩岳公司主张按“当期销售总额”1.1%提取营销服务费的诉讼请求，有事实依据，本院予以支持。
关于第三个争议焦点。第6968号案件系嵩岳公司就案涉《商品房销售代理合同》项下的全部代理佣金和营销服务费提起的诉讼（后撤回第21-26层），玉祥恒公司发表抗辩意见时已明确提出应当扣减五个阶段的保证金共计50万元，但第6968号判决书最后认定“在整个的代理销售期间，嵩岳顾问公司未完成销售目标，应当扣除保证金10万元”。此表明，有关案涉合同项下五个阶段的保证金是10万元还是50万元的问题，在第6968号案件中已经处理，属于既判事项。现玉祥恒公司在本案中再次以相同理由提出抗辩意见，违反了“一事不再理”原则，故对玉祥恒公司的该项上诉理由，本院依法不予支持。
此外，玉祥恒公司还上诉称其不存在迟延付款，但2012年6月玉祥恒公司已收到丁家庄公司支付的购房款1.12亿元，至今并未向嵩岳公司支付营销服务费。一审判决违约金自2012年6月�起算，并无不当，本院予以维持。至于诉讼时效问题，案涉21-26层房屋的买卖合同纠纷案件于2015年5月18日审结，嵩岳公司于2015年5月6日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费17895元，由上诉人玉祥恒公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 王方方
代理审判员 周宏跃
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 唐姮鑫