浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第683号
原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1968年7月21日出生于湖北省汉川市，身份证号码4222281968********，汉族，初中文化，农民，住汉川市马口镇窑新村窑新路*******号。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月28日被刑事拘留，2013年9月30日被逮捕，2014年8月27日变更为取保候审。
辩护人吴占先。
指定辩护人金雅萍，浙ＸＸ越律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人吴某犯诈骗罪一案，于2015年9月7日作出（2015）绍诸刑重字第1号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，原审被告人吴某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2011年5月开始，林海涛、何其、章桂兵（均另案处理）经事先商谋，采取在油罐车内加水冒充煤油重量出售的方式骗取钱财。随后三人合资购买了二手的湘J×××××号油罐车，雇用被告人吴某为驾驶员并负责一起加水、放水，由何其的妻子周艳琳（另案处理）以每吨低于市场价300-400元的价格负责联系买家。同年5月10日左右的一天，被告人吴某伙同何其将约0.3吨水冒充煤油出售给诸暨市阮市镇浙江大禾化�有限公司，骗取人民币2400余元。同年5月20日左右的一天，被告人吴某伙同何其、章桂兵将约1.2吨水冒充煤油出售给浙江大禾化工有限公司，骗取人民币9600余元。案发后，何其已退赔所有赃款。
经诸暨市价格认证中心鉴定，2011年5月，煤油的市场价格为8400元／吨。
2013年8月27日，被告人吴某被抓获归案。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人吴某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方式骗取他人财物，计人民币12000余元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人吴某在诈骗共同犯罪起次要作用，系从犯，且案发后已退赔赃款，犯罪情节轻微。故根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：被告人吴某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
上诉人吴某提出：1、其不认可本案涉及的两节事实，原审认定其犯诈�罪的证据不充分。相关的同案犯供述存在前后矛盾和虚假供述的问题。认为要何其、章桂兵等人出庭作证才能查明案情。2、其在受雇期间只负责开车，没有通过帮何其装水、放水等方式骗取他人财物，不存在非法占有的目的，也不存在诈骗行为。3、本案经一审、二审、发回重审，且检察机关的追加起诉书本身即是对原判冤案的维护，存在程序违法的问题。请求二审法院依法改判并作出对其无罪的判决。
辩护人吴占先提出：1、吴某在驾驶车辆时，对何其等人在油罐车装水、放水冒充煤油重量骗钱的行为不知情，也没有加水等行为。相关人员的供述并非属实，认定本案的证据并不充分，要求相关人员当庭质证。2、对原审认定的涉案诈骗金额有异议。3、本案是一起冤案，经先前的一审、二审、发回重审到追加起诉，存在办案机关程序违法的问题。请求二审�院依法改判并作出无罪的判决。
辩护人金雅萍提出：1、在案供述的笔录内容真实性和来源合法性值得怀疑，何其、章桂兵等人的供述与先前所作的供述相互矛盾，故相关供述笔录不能作为本案定案依据。2、吴某知道何其等人有加水、放水等行为是在两次开车以后才知道，开车行为并不是诈骗行为的组成部分，需在明知前提下协助诈骗而开车才构成犯罪，而吴某不知道当天何其有无加水。综上，原审认定本案证据不足，请求二审依法改判并宣告吴某无罪。
浙江省绍兴市人民检察院认为，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。建议二审驳回上诉。
经审理查明，原审认定被告人吴某诈骗的事实，有辨认笔录及照片、价格认定结论书、宁波海兴油品供应有限公司油品分提单、浙江大禾化工有限公�入库单、宁波增值税专用发票、被害人何某的陈述、同案犯何其的供述、同案犯章桂兵的供述、同案犯周艳琳的供述、同案犯林海涛的供述等证据证实，被告人吴某亦供述在案，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，本院评析如下：
一、关于本案所涉及的刑事诉讼程序是否合法的问题。经查：（1）吴某因涉嫌诈骗，经浙江省诸暨市人民法院于2014年2月19日作出（2013）绍诸刑初字第1419号的有罪刑事判决。宣判后，被告人吴某提出上诉。本院认为原案认定2011年7月至9月期间，吴某参与5次共计5.5吨水冒充煤油进行出售诈骗的依据不足，案发时，吴某已经不再担任涉案油罐车的驾驶员，故认为事实不清，证据不足，遂于2014年6月4日裁定撤销浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸刑初字第1419号刑事判决，并发回重审。浙江省诸暨市人民法院对该案重新立案后，经浙江省诸暨市人民检察院补充侦查发现，吴某在2011年5月担任涉案的油罐车驾驶员期间，有参与2次将水冒充煤油进行出售诈骗的事实，并于2014年12月25日以诸检刑诉（2013）1275-1号追加起诉书提出追加起诉的方式进行指控，浙江省诸暨市人民法院根据在案证据，经开庭审理后作出了对被告人吴某犯诈骗罪，免予刑事处罚的刑事判决。本案刑事立案的启动、案件补充侦查、追加起诉的方式程序正当，符合法律规定。至于检察机关指控被告人吴某伙同何其、章桂兵等人采取在油罐车内加水冒充煤油重量出售的方式，于2011年7月至9月期间先后5次将共计5.5吨水冒充煤油出售给浙江大禾化工有限公司，骗取人民币48000余元，因未出示相应证据，原审法院对此不予认定，并无不当。（2）本案审理查明的事实是以检察机关追加起诉部分为依据，证明该两节事实中的被告人供述、同案犯供述、被害人陈述等主要证据系办案机关在补充侦查期间依法收集，讯问、询问的笔录均系办案机关依法制作，程序正当，笔录内容亦经捺印签字确认，也不存在指供、诱供等违法行为。故对在案证据之间能够相互印证的部分可以依法予以确认。
二、关于被告人吴某在为何其等人驾驶油罐车时，主观上是否明知何其等人用油罐车装水冒充煤油重量出售给买家骗钱的问题。经查：根据同案犯何其的供述，可以证实吴某一来给其开湘J×××××号油罐车的时候，其就跟吴讲过，让其帮忙给车辆进行装水、放水，吴某知道他们在用水来冒充油去进行骗钱的事实，吴也继续在为他们开车。当时其教过他如何具体操作装水、放水。2011年5月10日左右的一天，其与吴某将约0.3吨水冒充煤油出售给诸暨市阮市镇浙江大禾化工有限公司，当时放水、装水都是其操�的，吴在旁边看见的。同年5月20日左右的一天，其与吴某、章桂兵将约1.2吨水冒充煤油出售给浙江大禾化工有限公司，当时吴某参与了装水、放水行为。同案犯章桂兵的供述，证实了2011年5月20日左右，其跟何其、吴某一起先到宁波小港的一个停车场装水，是何其跟吴某一起装的，然后开车到诸暨大禾化工有限公司，过磅以后是吴某放的水。被告人吴某曾供述2011年5月1日左右开始其给何其开湘J×××××号油罐车。其知道油罐车里装了暗格，暗格里面装水当油卖给买家骗钱，但是其没有给何其装水、放水。同案犯周艳琳、林海涛的供述，证实2011年5月，吴某为何其等人驾驶油罐车，何其等人通过油罐车内加水当油出售骗钱的事实。虽然同案犯何其、章桂兵供述吴某参与装水、放水的行为被吴某的辩解所否认，但上述证据之间能够相互印证，足以认定被告人吴某在为何其�人驾驶油罐车时，主观上系明知何其等人用油罐车装水冒充煤油重量出售给买家骗钱，客观上亦实施驾驶油罐车，为何其等人从宁波运输水、油至诸暨的行为，从而帮助何其等人将水冒充煤油重量进而得以出售的诈骗事实。
三、关于本案中用水冒充煤油数量的问题及认定涉案的诈骗金额问题。经查：虽然根据在案证据显示，所收集的增值税专用发票、宁波海兴油品供应有限公司油品分提单、浙江大禾化工有限公司入库单记载的煤油数量、金额等事项存在内容不实，虚假的状况，不能据此得出用水冒充煤油的数量及诈骗金额的结论，但上述发票、单据能够印证浙江大禾化工有限公司在2011年5月，有购买油料的事实。被告人何其的多次稳定供述可以证实2011年5月10日左右的一天，其与吴某将约0.3吨水冒充煤油出售给诸暨市阮市镇浙江大禾化工有限公司。同年5�20日左右的一天，其与吴某、章桂兵将约1.2吨水冒充煤油出售给浙江大禾化工有限公司的事实。其还供述，之所以能测算出大概加了多少水，是因为他们有个量油尺放在车上，尺上有刻度，而尺子放在车上，现该车已被处理掉。此外，何其、周艳琳等人还证实，何其在出售煤油时，会以低于市场价的300元左右进行销售，而经鉴定2011年5月的煤油价格为8400元／吨，原审根据何其的多次稳定供述、价格认定结论书等在案证据，并结合何其、章桂兵等人从事油罐车运输售油的开销等实际情况，对本案中以水冒充煤油重量、诈骗金额已作出有利于被告人的就低认定，得出涉案诈骗金额为12000余元的结论符合客观实际，并无不当。
本院认为，原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当。被告人吴某及辩护人提出改判的上诉理由，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 谢檬杰
代理审判员 张 毅
二〇一六年一月七日
书 记 员 高海燕