北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3781号
上诉人（原审原告）陈良信，男，1976年10月23日出生，住浙江省平阳县。
委托代理人向泽文，河南风驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
原审第三人绍兴市东星酒厂，住所地浙江省绍兴市袍江工业区越秀路。
法定代表人冯志祥，厂长。
上诉人陈良信因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初990号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第13163233号“东双宫灯星”商标（详见附图），由陈良信于2013年8月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，专用权期限自2014年12月21日至2024年12月20日，核定使用商品为国际分类第33类：果酒（含酒精）；茴香酒（利口酒）；烧酒；黄酒；料酒；米酒。
引证商标系第337609号“双宫灯”商标（详见附图），由绍兴市东星酒厂（简称东星酒厂）于1988年4月9日向商标局申请注册，专用权期限经续展自2009年1月30日至2019年1月29日，核定使用商品为国际分类第33类：酒。
2015年5月6日，东星酒厂针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请。商标无效宣告期间，东星酒厂提交了以下主要证据材料：1、诉争商标与引证商标商标档案；2、昆明糖酒会场所租赁合同及发票；3、东星酒厂的荣誉证书；4、东兴酒厂的销售发票、销售合同；5、陈良信“又又宫火丁”的料酒广告宣传及处罚决定书；6、陈良信商品的商品包装等。陈良信向商标评审委员会提交了以下主要证据：诉争商标商标档案、营业执照复印件以及诉争商标的实际使用证据材料等。
2016年1月7日，商标评审委员会作出商评字［2016］第1063号《关于第13163233号“东双宫灯星”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：诉争商标与引证商标均以“双宫灯”为显著识别部分，在文字构成、呼叫方面近似，两者已经构成了近似商标。诉争商标核定使用的“料酒”等商品与引证商标核定使用的“酒”等商品属于类似商品。两商标同时使用在类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认。诉争商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定之情形。诉争商标与东星酒厂的商号差别较大，诉争商标的注册和使用未构成对东星酒厂在先商号权的损害。综上，东星酒厂的无效宣告理由成立。据此，商标评审委员会依照商标法第三十条、第四十四条第一款、第三款及第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
陈良信不服，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审审理期间，商标评审委员会向原审法院提交了以下证据材料：1、诉争商标与引证商标的商标档案；2、东星酒厂提交的无效宣告申请书、证据材料，陈良信的答辩材料与证据材料；3、答辩通知书。
原审审理期间，陈良信向原审法院补充提交了以下证据材料：1、商标使用许可备案通知书、检验报告，证明商标的授权使用情况；2、陈良信商品的销售证据；3、诉争商标的产品展示（商品、标签、包装箱）；4、产品宣传推广证明材料。上述证据用以证明诉争商标经过宣传使用具有一定知名度，可以和引证商标相区分。
原审审理期间，东星酒厂向原审法院补充提交第17411926号商标档案一份。
陈良信认可商标评审委员会提交证据材料的真实性、合法性与关联性，但对证明目的不予认可；认可东星酒厂提交证据的真实性。
东星酒厂认可商标评审委员会提交证据材料的真实性、合法性、关联性与证明目的，对陈良信提交证据的真实性予以认可，但认为不足以达到其证明目的。
商标评审委员会主张陈良信与东星酒厂在诉讼阶段提交的证据材料未在评审阶段提交，不是被诉裁定作出的依据，坚持被诉裁定的结论。
陈良信明确表示认可诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品，并表示对被诉裁定作出的行政程序无异议。
北京知识产权法院认为：诉争商标为纯文字商标“东双宫灯星”，引证商标为文字与图形组合商标，其中文字在商标上部为“双宫灯”字样，图案在下部为两个宫灯。诉争商标的构成，实质上是在对引证商标修改的基础上形成的，在“双宫灯”标识前后增加“东”与“星”二字。但是在商标中添加的两个汉字，显著性不强，仍然以“双宫灯”为显著的识别部分。诉争商标完整包含了引证商标的显著识别部分，添加的汉字显著性不强，两商标标识相似。陈良信明确表示认可诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品，原审法院对此予以确认。诉争商标与引证商标若共存于上述类似商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆误认。此外，在案证据不足以证明诉争商标经宣传和使用已获得了足以与引证商标相区分的显著性，故对陈良信的相关诉讼请求不予支持。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回陈良信的诉讼请求。
陈良信不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其主要上诉理由为：诉争商标属于臆造词汇，无明显含义和指代对象，具有较高的显著性；诉争商标与引证商标标志本身区别明显，被诉裁定结合实际使用证据的事实认定两商标近似，系程序违法；诉争商标经陈良信的使用和市场推广，已经取得了一定的市场认知度，与陈良信形成了对应联系，该商标未侵犯东星酒厂的任何权益。
商标评审委员会、东星酒厂服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以该商标与引证商标在同一种或类似商品上并存是否容易导致相关公众混淆作为判断标准。
本案中，各方当事人对于诉争商标核定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品均未提出异议，本院经审查予以确认。
诉争商标由汉字“东双宫灯星”组成，引证商标由汉字“双宫灯”与图形组合而成，“双宫灯”构成引证商标的显著识别部分。诉争商标完整包含了引证商标的显著识别部分“双宫灯”，从而使得诉争商标与引证商标在整体上相近似。尽管诉争商标与双宫灯”相比，在首、尾分别增加了“东”字与“星”字，但其整体上并未形成明显区别于“双宫灯”的含义。按照相关公众的一般注意力，在隔离观察状态下，难以从整体上对诉争商标与引证商标进行区分，故诉争商标与引证商标构成近似的商标标志。诉争商标与引证商标若同时使用在类似商品上，容易使相关公众认为其所标识商品的来源于同一主体或存在特定联系。因此，诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，容易导致混淆误认，属于商标法第三十条规定的应当不予核准注册的情形。
对于陈良信提出诉争商标经使用和市场推广，已经取得了一定的市场认知度，与其形成了对应联系，未侵犯东星酒厂任何权益的上诉主张，因其提交的证据不足以证明诉争商标经使用和宣传已取得了足以与引证商标相区别的显著特征，故本院对其该主张不予支持。
对于陈良信提出被诉裁定结合实际使用证据的事实认定两商标近似系程序违法的上诉主张，虽然依据现行商标法对于近似商标的判断应从商标标志本身及其构成要素的比对入手，但对于商标标志近似的判断并非完全不考虑商标的使用情况等相关因素，且这种商标使用情况可以佐证商标标志近似的判断结论，故对陈良信的该项主张，本院亦不予支持。
综上所述，综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。陈良信的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由陈良信负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 苏志甫
审判员 俞惠斌
二〇一七年十月十六日
书记员 李晓琳