山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋03民终1050号
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司。
负责人：赵旭峰，系公司经理。
委托代理人：王瑞雪，女，1983年10月3日生，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：王花妮，女，1961年2月9日生，汉族，平定县人，现住平定县。
被上诉人（原审原告）：ＸＸＸ，男，1959年10月26日生，汉族，平定县人，现住平定县。
原审被告：王利波，男，1984年2月19日生，汉族，阳泉市人，现住阳泉市。
原审被告：王海丽，女，1985年11月11日生，汉族，阳泉市人，现住阳泉市。
上诉人华安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称华安财保阳泉公司）因与被上诉人王花妮、ＸＸＸ原审被告王利波、王海丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服平定县人民法院（2017）晋0321民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华安财保阳泉公司的委托代理人王瑞雪、被上诉人ＸＸＸ、原审被告王利波到庭参加诉讼。被上诉人王花妮、原审被告王海丽经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王花妮、ＸＸＸ向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费等各项损失共计207470.29元。事实与理由：2016年3月12日7时40分许，被告王利波驾驶被告王海丽所有的×××号小型轿车行驶至××县段时，与ＸＸＸ无证驾驶的无牌照二轮摩托车（车上乘坐王花妮）相撞，致ＸＸＸ、王花妮受伤，两车不同程度损坏的交通事故。经平定县公安局交通警察大队作出的平公交认字（2016）第00000064号道路交通事故认定书认定，被告王利波承担事故的主要责任，原告ＸＸＸ承担事故的次要责任，原告王花妮无责任。事故发生后，原告王花妮被送往阳煤集团总医院住院治疗，经诊断为右胫腓骨粉碎骨折。事故发生时，×××号小型轿车由被告王利波驾驶，该车系被告王海丽所有，并在被告华安财保阳泉公司投有交强险、商业险各一份。为维护原告的合法权益，故提起诉讼。
一审认定的事实：原告ＸＸＸ与原告王花妮系夫妻关系。2016年3月12日7时40分许，被告王利波驾驶其妻被告王海丽所有的×××号小型轿车行驶至××县段时，与ＸＸＸ无证驾驶的无牌照二轮摩托车（车上乘坐王花妮）相撞，致ＸＸＸ、王花妮受伤，两车不同程度损坏的交通事故。本次事故经平定县公安局交通警察大队作出的平公交认字（2016）第00000064号道路交通事故认定书认定，被告王利波承担事故的主要责任，原告ＸＸＸ承担事故的次要责任，原告王花妮无责任。事故车辆×××号小型轿车在被告华安财保阳泉公司投保有交强险、不计免赔商业三者险10万元各一份。原告因赔偿事宜，于2017年2月21日提起诉讼。
原告因本次事故造成的经济损失依法核定为：1.医疗费61441.29元。提供阳煤总医院病历、诊断证明书及出院证、住院费用分类清单、阳煤总医院住院费收据1张计60290.49元、阳煤总医院门诊费1张计138.2元、阳泉市第三人民医院复查照相收据1张计148.5元、平定县医院及阳煤总医院门诊票据10张计864.1元，证明原告住院121天，住院期间及出院后产生住院及门诊费用61441.29元，其中原告ＸＸＸ的医疗费377.2元，原告王花妮的医疗费61064.09元；2.住院伙食补助费12100元。原告住院121天，每天按100元计算为12100元；3、营养费6050元。根据医嘱原告王花妮需加强营养，营养费按每天50元计算，为6050元；4、误工费17168元。原告提供王花妮工作单位平定县光荣院出具的证明及王花妮2016年1至3月份工资表，证明原告在平定县光荣院上班，月工资1160元，要求计算从住院到定残之日16个月的误工费1160元×16月=18560元。一审法院认为，原告于2016年3月12日住院，于2017年5月31日作出伤残司法鉴定，期间共计444天，原告误工费应计算为1160元÷30天×444天＝17168元；5.护理费12244元。原告主张住院期间二人护理，每人每日100元，共2人×（3000元÷30天）×122天=24400元，出院后因不能走动要求1人护理6个月，3000元×6个月=18000元，要求护理费42400元，对此被告抗辩称，对住院期间二人护理费不予认可，认可一人护理，每天按100元计算，天数按42天计算，对出院后的护理费不予认可，出院后的护理期限需要有相应的司法鉴定结果，既然原告要求出院后的护理费的诉讼请求，需要原告提供司法鉴定中心三期护理期鉴定结果。一审法院认为，被告没有证据证明原告住院天数为42天，对其该项主张不予采信。原告未提供住院期间确需二人护理及出院后需一人护理六个月的证明，对其该项主张依法不予支持。被告的抗辩理由部分成立，予以部分支持，故原告的护理费按照一人护理，标准按照山西省上一年度居民服务业平均工资36933元计算121天，为36933元÷365天×121天=12244元；6.残疾赔偿金51656元。根据山西省阳泉市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心的鉴定意见书，证明原告王花妮构成十级伤残，原告王花妮属非农业户口，计算标准按照上一年度城镇居民人均可支配收入25828元/年×20年×10%=51656元；7.鉴定费票据一张1500元；8.残疾用具费990元。其中原告王花妮在阳泉市永康健医疗用品经销中心购买医用足托支具花费850元，在阳泉煤业集团有限责任公司医疗保健分公司购买双拐花费140元；9.交通费酌情认定500元；10.摩托车修理费1523元。原告提供的平定县天力中摩托车经销店出具的摩托车修理费发票可以证实；11.施救费100元，平定县金祥和汽车救援服务中心施救费票据可以证实；12.精神损害抚慰金酌情认定5000元。原告主张的后续治疗费15000元被告不予认可，且未实际发生，故可待实际发生后另行主张权利。综上，原告各项损失共计170242.29元，其中属于原告ＸＸＸ的损失为平定县医院检查费377.2元、摩托车修理费1523元、施救费100元共计2000.20元，其余168242.09元为原告王花妮的损失。事故发生后被告王利波为原告垫付29564.10元。
一审法院认为，平定县公安局交通警察大队作出的平公交认字（2016）第00000064号道路交通事故认定书客观、真实，予以采信。根据该认定书，被告王利波承担事故的主要责任，原告ＸＸＸ承担事故的次要责任，原告王花妮无责任。被告华安财保阳泉公司作为事故车辆×××号小型轿车的保险人，依法应在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分由被告华安财保阳泉公司在商业第三者责任险赔偿限额内予以赔偿，仍有不足的，由被告王利波、王海丽按照事故责任比例予以赔偿。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、原告ＸＸＸ因此次事故造成的医疗费377.2元、施救费100元、摩托车修理费1523元共计2000.2元，由被告华安财保阳泉公司在交强险赔偿限额内予以赔偿。二、原告王花妮因本次事故造成的医疗费61034.09元、住院伙食补助费12100元、营养费6050元、误工费17168元、护理费12244元、残疾赔偿金51656元、鉴定费1500元、残疾用具费990元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元等共计168242.09元，由被告华安财保阳泉公司在交强险分项限额内赔偿医疗费9622.8元、护理费12244元、误工费17168元、残疾赔偿金51656元、残疾辅助器具费990元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元等共计97180.8元。原告王花妮的剩余损失69561.29元（不含鉴定费1500元）由被告华安财保阳泉公司在商业第三者责任险内予以赔偿。以上，被告华安财保阳泉公司在交强险及商业第三者责任险赔偿范围内赔偿原告王花妮共计166742.09元。三、鉴定费1500元由被告王利波、王海丽承担1050元。四、原告返还被告王利波垫付的29564.1元。上述款均于判决生效后十日内付清。案件受理费3705元减半收取计1853元，由被告王利波、王海丽负担。一审判决送达后，华安财保阳泉公司不服，向本院提起上诉。
华安财保阳泉公司上诉请求：撤销原判第二项，改判上诉人承担134608.7元(与原审不服金额32133.9元)。事实与理由：一、一审法院认定的住院伙食补助不符合法律规定，理由如下:1.被上诉人王花妮2016年3月12日住院至2016年4月23日之后就再没有治疗，故我司认为被上诉人王花妮的实际住院天数为42天;2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条规定住院伙食补助费用可以参照适用当地国家机关一般工作人员出差伙食补助，这里是可以适用而并非必须适用，需参照山西省城镇居民消费性支出，每天为46.55元，司法实践中一般认定50元/天，故住院伙食补助应为2100元(50元/天*42天)。二、一审法院认定的营养费不符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，被上诉人王花妮，未做任何鉴定确定营养期，以住院天数确定营养期无法律依据，故我司认为，根据伤者的伤情其营养费赔偿标准应以实际治疗天数确定为2100元(50元/天*42天)；三、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。根据被上诉人与原审被告事故责任划分，原审被告负主要责任，被上诉人ＸＸＸ承担次要责任，我司认为一审法院认定的精神抚慰金应按照双方过错程度来计算3500元(5000元*0.7)；四、一审法院计算错误。标的车在本次事故当中承担主要责任，原审法院在计算商业三者险下的损失时，未按照机动车商业保险条款第一章第12条规定，保险车辆负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%，将属于商业三者险的部分按70%进行赔付。被上诉人王花妮的各项损失为，医疗费61034.09元，伙食补助费2100元，营养费2100元，误工费17168元，护理费12244元，残疾赔偿金51656元，残疾用具费990元，精神抚慰金3500元，交通费500元，共计151292.09元，我司最终在交强险范围内承担医疗费9622.8元，死亡伤残项下承担86058元，交强险共计赔付95680.8元，剩下55611.29元在商业三者险范围内按主要责任承担38927.9元，我司在保险范围内共计赔付被上诉人王花妮134608.7元。
王花妮、ＸＸＸ辩称：1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，当地国家机关一般工作人员出差伙食补助为100元，而当事人住院多少天是医院根据病情决定的，因此，一审对住院伙食补助的认定是符合法律规定的；2.营养费一审按每天50元计算有点偏低；3.王花妮在事故中无责任，商业险中的比例是双方约定的，法院判决的比例不受其约束，一审综合考虑案件情况作出的判决是正确的。
经本院审理查明，对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，王花妮的住院天数，有阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院的出院证足以证明，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条的规定，结合王花妮的年龄、伤情、住院时间对营养费作出认定，依照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准对伙食补助费作出认定符合上述规定，并无不当。交警部门出具的事故责任认定书虽认定王花妮无责任，但ＸＸＸ承担事故的次要责任，即ＸＸＸ也应对王花妮的损失承担次要的赔偿责任，故上诉人关于应根据责任比例，按70%核减商业三者险赔偿责任的主张，应予支持，华安财保阳泉公司在商业第三者责任险内赔偿王花妮的剩余损失应为48692.9元（69561.29元×70%）。原审依据案件情况，结合双方责任对精神损害抚慰金酌情作出认定，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持平定县人民法院（2017）晋0321民初362号民事判决第一、三、四项。
二、变更平定县人民法院（2017）晋0321民初362号民事判决第二项为：”王花妮因本次事故造成的医疗费61034.09元、住院伙食补助费12100元、营养费6050元、误工费17168元、护理费12244元、残疾赔偿金51656元、鉴定费1500元、残疾用具费990元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元等共计168242.09元，由华安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在交强险分项限额内赔偿医疗费9622.8元、护理费12244元、误工费17168元、残疾赔偿金51656元、残疾辅助器具费990元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元等共计97180.8元。王花妮的剩余损失48692.9元（不含鉴定费1500元）由华安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在商业第三者责任险内予以赔偿。以上，华安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司在交强险及商业第三者责任险赔偿范围内赔偿王花妮共计145873.71元。
三、驳回王花妮、ＸＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1853元，由原审被告王利波、王海丽负担。二审案件受理费3705元，由上诉人华安财产保险股份有限公司阳泉中心支公司负担3000元，王花妮、ＸＸＸ共同负担705元。
本判决为终审判决。
审判长 王 健
审判员 张敏芳
审判员 郭永生
二〇一七年十二月十五日
书记员 井 欣