吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终6415号
上诉人（原审被告）：赵盛，男，1992年10月25日生，汉族，住农安县三盛玉镇向阳村卢家屯*组。
委托诉讼代理人：李伟，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵小亮，男，1985年10月23日生，汉族，住农安县三盛玉镇向阳村卢家屯*组。
委托诉讼代理人：崔国军，男，1982年2月1日生，汉族，住农安县三盛玉镇西林村丁家屯*组。
被上诉人（原审被告）农安县鑫都粮食有限责任公司。住所地：农安县永安乡苏吉良子村。
法定代表人：徐子豪，董事长。
被上诉人（原审被告）杨桂才，男，1963年7月15日生，汉族，住农安县三盛玉镇向阳村西山头屯*组。
委托诉讼代理人：郑德盛，吉林翔韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张桂林，吉林翔韵律师事务所律师。
上诉人赵盛因与被上诉人赵小亮、农安县鑫都粮食有限责任公司（以下简称鑫都公司）、杨桂才机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2016）吉0122民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵盛上诉请求：1、依法撤销吉林省农安县人民法院（2016）吉0122民初3024号民事判决书，改判鑫都公司承担赔偿责任。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，存在严重偏袒的情形。一审判决对鑫都公司委托杨桂才雇佣赵盛的事实并没有查清，也未认定。庭审中，无论是赵盛，还是杨桂才提供的证人均证实是鑫都公司才是实际的雇主。在此之前，还有证人在其他庭审过程中，也证实是鑫都公司实际雇佣赵盛。虽然，本次庭审中，鑫都公司也提供了相应的证人，但其证人都是鑫都公司在岗的员工，其证人证言明显存在失实。一审法院偏袒鑫都公司，一审判决显失公平。二、一审判决适用法律严重错误。杨桂才承认是其雇佣赵盛是受鑫都公司委托，说明该案中存在雇佣关系。无论雇主是杨桂才，还是鑫都公司，雇员肯定是赵盛。一审法院只判决赵盛承担侵权责任，而使雇主逃避承担法律责任，明显适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。如果该判决生效，赵盛倾家荡产也赔偿不起两位伤者的各项费用，伤者也会因得不到及时救治而延误治疗。恳请二审法院依法查清事实，改判鑫都公司承担赔偿责任。
赵小亮辩称，没有什么意见。
杨桂才辩称，一审法院以机动车交通事故责任纠纷为案由，判决赵盛承担交通事故全部责任是正确的，杨桂才非交通事故责任人，故无需承担赔偿责任，一审判决后，赵小亮即交通事故受害人并没有提起上诉，视为服从原审判决，故作为终局责任的责任人的上诉人应当为其交通违法行为承担全部责任，一审法院判决并无不当，赵小亮因交通事故受伤，应当依据人损解释第十一条的规定，其可以选择雇主承担雇主责任，也可以选择直接侵权人承担侵权责任，但二者不能同时主张，一审判决已经明确由交通事故责任人赵盛承担全部赔偿责任，赵小亮也没有异议，这不违反法律规定；2、杨桂才仅是起介绍作用，无论是找人干活还是找赵盛的车，都是鑫都粮库指定的，基于杨桂才的介绍行为，不应由其承担任何责任，同时杨桂才在找人和找车的过程中并没有收取任何报酬，取得任何利益，根据公平原则，民事权利和义务相一致的原则，让杨桂才承担责任是没有依据的，另，上诉人的上诉请求是改判为鑫都公司承担赔偿责任，二审法院应围绕上诉人的上诉请求进行审理。
鑫都公司未到庭未发表答辩意见。
赵小亮向一审法院起诉请求：1、被告赵盛赔偿赵小亮医疗费93733.22元、误工费14245元、护理费14619.22元、住院伙食补助费3100元、营养费9000元、伤残赔偿金97405.06元、精神抚慰金30000元、交通费1000元、鉴定费、律师代理费等共计275916.46元。2、三被告承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年6月5日18时许，赵盛在未依法取得机动车驾驶证的情况下，驾驶未经公安机关交通管理部门登记的低速货车载乘员赵小亮等14人沿农安县永安乡至三盛玉乡水泥路由西向东行驶至永安哈永线34.5公里至羊营子（永安派出所东200米），因操作不当车辆侧翻，事故致车上人员不同程度受伤。农安县公安局交通警察大队认定赵盛承担事故的全部责任。赵小亮受伤后，在吉林大学第一医院住院治疗9天，后转入农安县人民医院住院治疗22天，诊断为：重度颅脑损伤、双侧额颞叶脑挫裂伤、双侧额部、右侧颞部急性硬模下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、双侧上肢外伤、肺内感染。根据赵小亮的申请，经长春市中级人民法院委托，吉林大众司法鉴定所对赵小亮的伤情进行了司法鉴定，鉴定意见为：赵小亮此次损伤构成一处七级伤残、三个十级伤残；护理期限为90日；营养期为90日，营养费参照住院病人伙食补助标准每人每天100元。赵盛驾驶的货车所有人是其本人。
一审法院认为，本案系因道路交通事故引发的机动车交通事故责任纠纷案件。本次事故中赵盛在未依法取得机动车驾驶证的情况下，驾驶未依法登记的车辆违法载人未安全驾驶是事故形成的原因，赵盛的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，农安县公安局交通警察大队据此做出赵盛承担事故全部责任的认定，该事故责任认定符合法律规定，一审法院予以采信。对因赵盛的侵权行为给赵小亮造成的损失，赵盛应承担全部责任。赵小亮的合理诉求应予保护。本案赵小亮以机动车交通事故诉讼来院，杨桂才和鑫都公司在此次交通事故中没有过错，鑫都公司与赵盛之间不是雇主与雇员的关系。赵小亮以鑫都公司委托杨桂才雇佣赵盛开车，据此请求杨桂才、鑫都公司承担连带赔偿责任没有事实及法律依据，一审法院不予支持。根据赵小亮的诉讼请求，赵小亮损失计算如下：1.医疗费：93733.22元；2.误工费：计算至评残前一日，共计四个月零四天，2478.67元/月×4个月+113.96元×4天=10370.52元；3.护理费：根据鉴定意见，护理期限为90天，120.82元/天×90天=10873.8元；4.住院伙食补助费：赵小亮住院31天，每天100元，共3100元；5、伤残赔偿金：11326.17元×20年×43%=97405.06元；6、精神抚慰金：因此次事故造成赵小亮一处七级伤残、三处十级伤残，给其带来巨大的精神痛苦，应当予以精神抚慰，综合考虑赵小亮的伤残程度、赵盛的给付能力、当地经济水平，精神抚慰金保护30000元；7、营养费：根据鉴定意见，营养期限为90日，每天100元，共计9000元；8、鉴定费2700元；9、律师代理费10000元。以上合计267182.6元。赵小亮请求的交通费，因未提供证据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告赵盛于本判决生效后10日内赔偿原告赵小亮各项损失267182.6元。二、被告杨桂才不承担赔偿责任。三、被告农安县鑫都粮食有限责任公司不承担赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5305元，由被告赵盛负担。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：关于赵盛与杨桂才之间存在何种法律关系一节。雇佣是指依据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。赵盛主张是杨桂才让其接送工人，杨桂才对此并不否认，杨桂才还主张自己的行为是受鑫都公司的委托。但赵盛为杨桂才提供的并不是单纯的劳务，而是赵盛用自己的交通工具，将工人运送到指定地点，即赵盛为杨桂才提供的是工作成果，赵盛与杨桂才之间存在承揽关系。杨桂才选择赵盛运送工人时其负有慎重选择、确保安全的义务，赵盛本人未取得机动车驾驶证，驾驶的又是未经登记的低速货车，杨桂才存在选任过失，故杨桂才应当承担与其选任过失相应的赔偿责任，本院酌定杨桂才承担赔偿责任的责任比例为20%。关于赵盛与鑫都公司、杨桂才与鑫都公司之间存在何种法律关系一节。赵盛上诉主张鑫都公司委托杨桂才雇佣赵盛，关于此节杨桂才与赵盛的主张一致。赵盛、杨桂才首先应当证明赵盛与鑫都公司存在双方建立雇佣关系的合意，其次应当证明赵盛为鑫都公司提供劳务，最后应当证明鑫都公司给付赵盛报酬。首先，赵盛没有和鑫都公司直接沟通的经过，亦未证明双方已经达成意思表示的合意，赵盛在本案一审庭审中答辩时主张：“杨桂才找我父亲说粮库要雇十多个人，没有交通工具，让杨桂才找个车拉这些人上下班”，赵盛并未陈述其与鑫都公司存在直接协商的经过。赵小亮一方申请证人李德明、赵文昌、贾桂军、周日旭出庭作证，以上证人均证实是听杨桂才或赵文昌说是粮库出钱找人干活，并未直接与鑫都公司沟通。鑫都公司并不认可委托杨桂才雇人雇车。因此本院无法认定要求赵盛驾驶车辆接送工人的意思表示究竟是出于鑫都公司还是出于杨桂才。其次，鑫都公司亦未直接给付赵盛报酬。杨桂才所举的证据不足以证明其给付赵盛的车费是受到鑫都公司委托所给付的。但考虑到赵盛驾驶车辆接送工人的目的是为鑫都公司的利益，从公平的法律原则出发，应由鑫都公司向赵小亮承担其全部损失20%的补偿责任。本起交通事故的发生是因为赵盛在未取得机动车驾驶证的情况下，驾驶未经登记的低速货车操作不当至车辆侧翻。赵盛是直接侵权人，应当承担赔偿责任，结合上述杨桂才、鑫都公司各自应承担的责任比例，本院酌定赵盛应承担赵小亮全部损失60%的赔偿责任。
综上所述，赵盛的上诉请求部分成立；一审判决适用法律部分有误，应予更正。依照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省农安县人民法院（2016）吉0122民初3024号民事判决第二项、第三项；
二、变更吉林省农安县人民法院（2016）吉0122民初3024号民事判决第一项为“上诉人赵盛立即赔偿被上诉人赵小亮损失267182.6元的60%即160309.56元；被上诉人杨桂才立即赔偿被上诉人赵小亮损失267182.6元的20%即53436.52元；被上诉人农安县鑫都粮食有限责任公司立即补偿被上诉人赵小亮损失267182.6元的20%即53436.52元”；
三、驳回被上诉人赵小亮的其他诉讼请求。
如各方当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5305.00元，由上诉人赵盛负担3183元，由被上诉人农安县鑫都粮食有限责任公司、杨桂才各负担1061元。二审案件受理费5308.00元，由上诉人赵盛负担3184.80元，由被上诉人杨桂才、农安县鑫都粮食有限责任公司各负担1061.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵溪
代理审判员 吴丹
代理审判员 宫平
二〇一八年三月十五日
书 记 员 庞娟