广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1517号
上诉人（原审被告）：广东大城建设集团有限公司。住所地：湛江市人民大道***号怡景华庭*座*楼。
法定代表人：黄立军。
委托诉讼代理人：周忠，广东环宇京茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市天河区大观弘富建材经营部，住所地：广州市天河区大观中路新塘西约大街30号自编1号首层。
经营者：沈中军。
委托诉讼代理人：王高红，北京大成（广州）律师事务所律师。
第三人刘昌标，男，汉族，1976年8月1日出生，住广东省阳西县。
第三人陈权辉，男，汉族，1980年9月12日出生，住广东省阳江市市辖区。
上诉人广东大城建设集团有限公司（以下简称大城公司）因与被上诉人广州市天河区大观弘富建材经营部（以下简称弘富建材经营部）买卖合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2016）粤0404民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大城公司的上诉请求：依法撤销广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2016）粤0404民初1103号判决，发回重审或依法改判。具体事实和理由如下：
一审判决查明事实与实际情况不符，认定事实错误。
上诉人提供的证据已经充分证明与第三人刘昌标、陈权辉存在分包关系，实际施工人刘昌标和陈权辉应该自行承担支付工程款及违约金的责任。
涉案工程的实际施工人系第三人刘昌标和陈权辉。陈权辉私自刻制“湛江市大城建设集团有限公司三板花园第二施工段项目部专用章”，该章未在相关单位登记备案，也没有经过上诉人的授权，因此，陈权辉和弘富建材经营部签署的《购销合同》仅仅是代表个人行为。在合同履行过程中，刘昌标和陈权辉以自身的名义向被上诉人订购钢筋，依法应当由其自行承担付款责任，与上诉人无关。同时证据《弘富建材货款及利息》是陈权辉于2014年6月1日单方与被上诉人确定的，并无上诉人的签章确认，可见，被上诉人是明知第三人刘昌标和陈权辉与上诉人之间是挂靠关系的。根据法律关于挂靠人和被挂靠人的责任分配问题的规定，退一步说，若证据无法证明以谁的名义进行订购的行为的，被挂靠人也仅仅承担补充清偿的责任。因此，一审判决是错误的，依法应该改判。
二、一审判决对被上诉人在起诉状中自认已经收到20万元事实未做审理是错误的。被上诉人在一审起诉状中已经明确自认收到了上诉人的货款20万元，但是一审法院对该事实没有进行认定并相应的扣减，一审判决是错误的。
三、一审法院判决认定上诉人支付的25万元款项优先抵充违约金也是错误的。
双方签订的《承诺书》中明确约定“本公司收到建设单位支付余下工程第一期（总工程10%）工程款后三天内支付60万元整”。先从文字自身文意上来理解，上诉人向被上诉人支付的费用是用于支付货款；其次结合《承诺书》上下文来看，双方确认利息仅仅是431819.53元，但是上诉人向被上诉人承诺第一期支付60万元，由此可见，双方的真实意思表示就是上诉人向被上诉人支付货款，后支付违约金。因此，一审法院认定双方没有明确的约定是错误的，一审法院依据错误的事实判决该笔25万元优先抵充违约金是不妥的，依法应予改判。
大城公司当庭补充上诉理由：大城公司在一审已经向法院提交了《工程项目施工责任承包合同》，证明了大城公司与两第三人之间是挂靠关系。一审法院对双方之间存在挂靠关系的事实一字不提，导致认定事实错误，大城公司只应当承担被挂靠人的民事责任。
被上诉人弘富建材经营部答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确,上诉人的上诉请求没有事实和法律的依据。
一、关于上诉人与两第三人是否是分包关系的问题，上诉人在上诉状中认可的是分包关系，但是上诉人当庭主张的是挂靠关系，故其主张的法律关系是混乱的。同时，上诉人在上诉状中所称的，陈权辉和刘昌标以自身的名义向被上诉人订购钢筋，这与事实是不相符的，被上诉人提交的证据《购销合同》，需方是上诉人而不是两第三人。
二、关于起诉状中自认收到20万元的问题，其实是笔误，后来查清楚凭证后，确定是25万元。二者是同一笔款项，并不是上诉人所说的两笔不同的款项。
三、关于上诉人与两第三人的关系。首先，上诉人当庭主张是挂靠关系，而这一点在证据上是看不出来的，相反，上诉人提交的证据显示，上诉人与第三人是内部承包关系。其次，第三人至始至终都是以上诉人的名义签订和履行合同的。最后，被上诉人在与上诉人结算后，上诉人承诺付款是加盖有上诉人的公章的，同时也有上诉人相关负责人的签名。
弘富建材经营部向一审法院起诉请求：1、判令大城公司向弘富建材经营部支付货款人民币811,222.2元，并支付违约金至清偿之日止（暂计至2016年4月30日为659,499.61元，其中尚欠2014年5月30日前违约金181,819.53元，此后以上述尚欠货款为本金按日千分之零点捌肆计付）。2、判令大城公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定事实:弘富建材经营部和大城公司于2012年5月21日签订《珠海市红旗三板危房改造工程第二施工段项目钢筋购销合同》，由弘富建材经营部向大城公司提供红旗三板危房改造工程第二施工段项目所需钢筋，该合同对供应产品范围价格、供货方及期限、结算方式及期限、违约责任等均有明确约定。
关于结算方式，双方在合同中主要约定：1.双方约定弘富建材经营部供应钢筋前期为垫资送货，垫资金额100万（注：如三个月内所供钢筋货款未达到100万，弘富建材经营部均按垫资货款已满为准）。此款项以《送货单》签认之日期算起第四个月内支付此批货款的50%，第五个月内支付完剩余款项。2.弘富建材经营部向大城公司供应钢筋垫资金额或者期限完成后，所供钢筋结算方式为，第二批钢筋到达工地时结算第一批钢筋货款，工程封顶后四十五天内结清所有货款。
关于违约责任，双方在合同中主要约定：大城公司不能按约定时间足额付款，逾期每天按欠款的0.84‰向弘富建材经营部支付违约金。
合同签订后，在2012年5月14日至2013年11月1日期间，弘富建材经营部履行合同，向大城公司供应钢筋。2014年10月8日，大城公司在对弘富建材经营部出具的《承诺书》上，对截止2014年10月8日拖欠弘富建材经营部钢筋货款金额811222.2元，资金利息成本431819.53元，两项合计共1243041.73元进行确认，并承诺在收到建设单位支付余下工程第一期（总工程10%）工程款后三天内支付60万元，在收到第二期（总工程5%）工程款后三天内支付243041.73元，余款40万元待工程竣工验收之日起13个月内付清。
2015年2月13日，大城公司通过珠海市金湾区财政局向弘富建材经营部支付25万元。弘富建材经营部因大城公司逾期支付欠款，遂诉至原审法院。
以上事实有《珠海市红旗三板危房改造工程第二施工段项目钢筋购销合同》、送货单、《承诺书》及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，弘富建材经营部与大城公司于2012年5月21日签订的《珠海市红旗三板危房改造工程第二施工段项目钢筋购销合同》，大城公司2014年10月8日向弘富建材经营部出具的《承诺书》均是弘富建材经营部与大城公司的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应该按照约定全面履行各自的义务。本案焦点为：1、大城公司是否为合同的相对人；2、未支付货款和违约金的承担主体；3、违约金计算方式；4、大城公司已支付的25万元应视为抵充违约金还是货款本金；5、未支付货款数额；6、违约金数额。
一、关于大城公司是否为合同的相对人问题。虽《珠海市红旗三板危房改造工程第二施工段项目钢筋购销合同》加盖的印章是“湛江市大城建筑工程有限公司三板花园第二施工段项目部专用章”，但综合考虑大城公司是该项目承包方，大城公司2014年10月8日向弘富建材经营部出具的《承诺书》加盖大城公司的公章及有大城公司珠海分公司负责人签字确认，大城公司依照《承诺书》约定通过金湾区财政局向弘富建材经营部转账支付25万元等因素后，原审法院认为，大城公司在实际操作过程中，已在履行合同相对人应作为的义务，在大城公司与第三人刘昌标、陈权辉存在分包关系无法证实的情况下，大城公司辩称不是本案合同相对人无事实依据和法律依据。
二、关于拖欠货款和违约金的承担主体问题。大城公司2014年10月8日向弘富建材经营部出具的《承诺书》，明确截止2014年10月8日的已结算确认未支付货款数额811222.20元和按照合同约定计算的违约金（资金利息成本）431819.53元全部由大城公司承担，且2015年2月13日，通过珠海市金湾区财政局向弘富建材经营部支付25万元。可见，大城公司对《珠海市红旗三板危房改造工程第二施工段项目钢筋购销合同》相关条款是认可的，对合同履行情况，违约金计算方式均已知晓，并已履行部分。据此，原审法院对大城公司辩称拖欠货款和违约金应由第三人承担不予认可。
三、关于违约金计算方式问题。大城公司主张违约金过高，双方在合同关于违约责任一条第三款中约定了“甲方不能按约定时间足额付款，逾期每天按欠款的千分之零点捌肆向乙方支付违约金”等内容，大城公司在签订该份合同中应已充分注意到该条款，对该条款也应是明知的，且《承诺书》中资金利息成本也是按照该标准计算的，大城公司也从未对该约定向弘富建材经营部提出异议。现大城主张违约金过高，且没有提交相关依据，原审法院不予认可。
四、关于大城公司已支付的25万元应视为抵充违约金还是货款本金的问题。2015年2月13日，珠海市金湾区财政局代大城公司付款25万元，大城公司与弘富建材经营部并未约定该笔款项支付的是货款本金还是违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，本案大城公司支付的25万元应抵充违约金而非货款本金。
五、关于拖欠货款数额的问题。弘富建材经营部和大城公司对截止2014年10月8日，大城公司向弘富建材经营部出具承诺书时，拖欠货款数额为811,222.20元没有异议，原审法院予以认可。在举证期内，大城公司只提交一份由金湾区财政局代大城公司向弘富建材经营部转账25万元的凭证（该凭证并未注明项目内容，原审法院已认定为冲抵违约金），没有提交2014年10月8日后其他支付货款的证据。据此，原审法院认为大城公司拖欠的货款数额为811,222.20元。
六、关于违约金数额的问题。2014年10月8日，弘富建材经营部、大城公司双方在《承诺书》中确认截止2014年10月8日的违约金数额为431,819.53元，原审法院予以认可。在扣除珠海市金湾区财政局2015年2月13日代大城公司向弘富建材经营部支付的25万元后，该部分违约金，大城公司仍有181,819.53元未支付。在2014年10月8日后发生的违约金应按合同约定，每日按拖欠货款余额的千分之零点捌肆计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：一、大城公司于判决发生法律效力之日起十日内向弘富建材经营部清偿所拖欠的货款本金人民币811,222.20和违约金（2014年10月8日前未支付的违约金数额为181,819.53元，从2014年10月9日起，违约金每日按拖欠货款余额的千分之零点捌肆计算至本判决货款付清之日止）。二、一审受理费18486元，由大城公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
上诉人广东大城建设集团有限公司系由湛江市大城建筑工程有限公司更名而来。
本院经审理查明的事实与原审查明认定的事实一致。
根据大城公司上诉请求和弘富建材经营部的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：大城公司与两第三人之间是分包关系还是挂靠关系，大城公司应当承担清偿责任还是补充清偿责任；大城公司在出具《承诺书》后支付的款项是25万元一笔还是20万元和25万元两笔，支付的款项应当冲抵货款本金还是违约金。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《珠海市红旗三板危房改造工程第二施工段项目钢筋购销合同》，合同封面需方位置注明为湛江市大城建筑工程有限公司，在合同尾部需方位置落款盖章的是“湛江市大城建筑工程有限公司三板花园第二施工段项目部专用章”，代表为陈权辉。上诉人提供的《工程项目施工责任承包合同》载明，湛江市大城建筑工程有限公司珠海分公司同意由第三人刘昌标、陈权辉为承包责任人，组建项目经理部承包施工。因此，陈权辉代表上诉人与被上诉人签订的《珠海市红旗三板危房改造工程第二施工段项目钢筋购销合同》，效力应及于上诉人。上诉人在一审中认为，其与两第三人为挂靠关系，但在上诉状中明确双方为分包关系，可在二审庭审中又陈述双方为挂靠关系。根据上诉人自己提交的证据《工程项目施工责任承包合同》，双方之间的关系应认定为承包关系。本案的两第三人即承包人代表上诉人对外签订的经济合同及施工行为，其效力及于上诉人。上诉人主张其与两第三人之间是挂靠关系，没有事实依据，本院不予采纳。原审判决综合考虑全案证据，认定上诉人是案涉工程的项目承包方，且上诉人向被上诉人出具的偿还拖欠建材款的《承诺书》加盖了其公章，同时，上诉人珠海分公司负责人在《承诺书》上也予以签字确认，据此判由上诉人承担案涉建材款的清偿责任正确，本院予以维持。上诉人认为应当按照挂靠关系，只须承担被挂靠人的补充清偿责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人在出具《承诺书》后支付的款项是25万元一笔还是20万元和25万元两笔的问题。上诉人与被上诉人在2014年10月8日签署《承诺书》，确定了所欠建材款及资金利息成本为1243041.73元。被上诉人在起诉状中认可上诉人支付了20万元，但在一审庭审中已经承认在起诉状中系将25万元的款项笔误为20万元。上诉人在上诉中主张，除了被上诉人认可的20万元外，还支付了另外一笔25万元，但上诉人举证的只有25万元一笔，没有就支付给被上诉人20万元的款项举证证明。上诉人的该项上诉理由没有事实依据，本院不予采信。至于支付的该笔25万元款项应当冲抵货款本金还是违约金的问题，原审判决根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，认定为冲抵违约金，法律依据充分，本院在此不再赘述，予以确认。
综上，上诉人的上诉理由全部不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费18486元，由上诉人广东大城建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋义明
审判员 徐烽娟
审判员 马翠平
二〇一七年九月二十七日
书记员 李 娜