甘肃省兰州市西固区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二初字第103号
原告黄益如，男，汉族，1969年出生，兰州市西固区鑫宇建材租赁供应站业主，住兰州市西固区。
委托代理人ＸＸ芳（曾用名陈锋），男，汉族，1980年出生，系兰州市西固区鑫宇建材租赁供应站经理，住兰州市西固区。
委托代理人岳明全，甘肃昶泰律师事务所律师。
被告甘肃宁和建筑工程有限公司，住所地甘肃省临夏回族自治州和政县。
法定代表人杨占川，系该公司总经理。
委托代理人吴红英，江西中天律师事务所律师。
被告卢国华，男，汉族，1980年出生，住甘肃省临夏回族自治州临夏市。
被告周兴发，男，汉族，1962年出生，无业，住江西省抚州市崇仁县。
委托代理人龚贵生，江西民鉴律师事务所律师。
原告黄益如诉被告甘肃宁和建筑工程有限公司（以下简称宁和公司）、卢国华、周兴发建筑设备租赁合同纠纷一案，本院受理后，由审判员蔡春晓担任审判长、与代理审判员樊华、人民陪审员张世奎依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黄益如委托代理人，被告宁和公司委托代理人、卢国华、周兴发委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告黄益如诉称：2011年9月5日，兰州市西固区鑫宇建材租赁供应站（简称鑫宇建材供应站）与周兴发签订《建筑周转物资租赁合同》一份，约定：鑫宇建材供应站向周兴发出租钢管、扣件、顶托等租赁物，由宁和公司三十三分公司负责人陈和平签字、盖章提供担保。租赁期限为一年；租金收取标准按日计算，钢管0.015元／米，扣件0.006元／只，顶托0.05元／只；租金按月结算，次月5日结清当月的租金，否则每月加收10%的违约金；冬季三个月不计算租金。合同签订后原告于2011年9月22日开始向周兴发出租租赁物。截止2012年5月23日，出租钢管75886米，扣件46980个，截止2012年4月19日出租顶托2400个。后来陆续返回了部分租赁物，至起诉时被告尚占有原告钢管39409.2米、扣件38154个、顶托1387个。
本案承租人是周兴发，而租赁物的实际使用人是宁和公司三十三分公司。关于租金，周兴发和宁和公司三十三分公司仅支付了少部分，至2014年11月30日，被告共拖欠租赁费80万元。原告起诉请求判令三被告：1、返还钢管39409.2米、扣件38154个、顶托1387个；2、支付拖欠原告的租金80万元（起诉后变更为784741.77元）；3、承担违约金80万元（起诉后变更为918615.3元）；4、本案的诉讼费由被告承担。
原告提供以下证据，用以证明自己的主张：
证据一、营业执照和身份证复印件各1份2页，用以证明原告的诉讼主体资格；
证据二、《建筑周转物质租赁合同》复印件1份2页，用以证明原告和周兴发签订租赁合同，宁和公司三十三分公司提供担保，2012年9月25日后，合同权利义务转让，宁和公司三十三分公司成为合同当事人；
证据三、出库单复印件28份5页，用以证明自2011年9月22日至2012年5月23日，周兴发收到原告出租的钢管75886.6米、扣件46980个，顶托2400个；
证据四、入库单复印件8份2页，用以证明自2012年7月6日至2014年7月16日，原告收到宁和公司三十三分公司和周兴发退回的钢管36476.8米、扣件8826个、顶托1013个；
证据五、结算清单复印件4份5页，用以证明周兴发认可收到原告出租的钢管75886.6米、扣件46980个、顶托2400个；
证据六、结算清单复印件29页，用以证明自2011年9月22日至2014年11月30日，宁和公司三十三分公司、周兴发共拖欠租金934741.84元，扣减已付的15万元，尚欠784741.84元；
证据七、甘宁和建司字文件复印件2份2页，用以证明宁和公司以内部发文方式任命陈和平、卢国华为负责人的三十三分公司未在工商行政管理机关备案登记；
证据八、律师函和解除租赁合同通知书复印件各1份2页，用以证明原告以书面的形式解除其与宁和公司三十三分公司之间的租赁合同，同时向其催要租金、租赁物和违约金的事实；
证据九、银行明细表原件3份3页，用以证明周兴发向原告支付了租金10万元，宁和公司三十三分公司支付了5万元的事实；
证据十、结算清单复印件2份7页，用以证明周兴发自2011年9月22日至2012年9月25日拖欠原告租金281815.67元；宁和公司三十三分公司自2012年9月26日至2015年6月30日拖欠原告租金761821.91元。
证据十一、取款凭条、存款凭条复印件各1份2页、电汇凭证复印件2份2页；用以证明周兴发付款9万，宁和公司三十三分公司付款5万元的事实。
被告宁和公司辩称：1、本院对本案没有管辖权，应当移送至兰州市中级人民法院审理。根据全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准，基层法院管辖诉讼标的额为200万元以下的案件。本案诉讼标的额为2440867元，应由兰州市中级人民法院管辖；2、原告起诉的主体错误，宁和公司不是适格的被告。2011年原告与周兴发签订租赁合同时，宁和公司三十三分公司做了担保，但该合同已于2013年2月7日原告与周兴发签订新的租赁合同时作废。新的合同系原告与周兴发签订，出租方是原告，承租方是周兴发，宁和公司三十三分公司再未作为担保人提供担保。因此，其不再承担保证责任，应当驳回原告对宁和公司的起诉；3、原告起诉的违约金没有事实和法律依据。本案原告起诉的违约金是依据2011年与周兴发签订的《建筑周转物资租赁合同》，而实际上该份合同已于2013年2月7日原告与周兴发重新签订《周转物资租赁合同》后予以作废。新签订的合同中没有对违约责任进行约定，因此不应支持其主张；4、原告认为宁和公司三十三分公司概括承受被告周兴发在租赁合同中的权利和义务没有事实和法律依据，依法不能成立。原告业务经理陈锋与卢国华协商“从2012年9月25日起，合同中的甲方不变，乙方由担保方承接，原合同中的乙方已不生效，如以后甲方与原合同中的乙方发生经济纠纷，原合同中的担保方不承担责任”。据此原告认为周兴发退出租赁合同，宁和公司三十三分公司成为了合同当事人。但事实上卢国华与原告业务经理陈锋商谈变更合同内容时还没被任命。2012年10月5日才被任命为宁和公司三十三分公司的负责人。当时他既没有得到宁和公司三十三分公司的委托授权，事后也未得到其追认，因此卢国华的行为对宁和三十三分公司不产生任何法律效力。综上，请求依法驳回原告对宁和公司的起诉。
被告宁和公司提供以下证据，用以证明自己的主张：
证据一、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各1份2页，用以证明宁和公司主体资格，其系依法设立并领取营业执照的合法主体；
证据二、1、《内外架子承包合同》复印件1份2页，用以证明周兴发与宁和公司三十三分公司签订了内外架子承包合同，约定由周兴发承包宁和公司三十三分公司临夏龙腾御景城项目的内外架子工程；2、《周转物资租赁合同》复印件1份3页，用以证明本案租赁合同的当事人系原告和周兴发，与另外两被告无关。
证据三、1、录音光碟一张，用以证明：（1）建筑物资租赁合同当事人为原告与周兴发，租金应由周兴发向原告支付。（2）、原告弄虚作假，伪造建筑物资出库单欺骗被告。（3）、原告认可与周兴发重新签订《建筑物资租赁合同》后以前签订的合同予以作废。2、领款单复印件2张，用以证明周兴发从宁和公司三十三分公司领取租金后支付给原告的事实。3、借据及领款单复印件各1份2页，用以证明龙腾御景城的项目架子工程是周兴发完成的，周兴发自己租赁原告物资，与宁和公司三十三分公司无关。
证据四、甘宁和建司字文件复印件2份2页，用以证明2012年10月5日宁和公司任命卢国华为三十三分公司负责人，之前陈和平为三十三分公司负责人。
被告卢国华答辩意见同宁和公司。
被告卢国华未提供证据。
被告周兴发辩称：贵院对本案没有管辖权，本案应按级别管辖移送至兰州市中级人民法院审理；原告在履行合同过程中有造假行为；2013年原告与周兴发重新签订了《周转物资租赁合同》，原告起诉应以新的合同为准；原告起诉的租金与周兴发实际拖欠的租金不符；租赁物折价款也不属实。
被告周兴发提供以下证据，用以证明自己的主张：
证据一、《周转物资租赁合同》复印件1份3页及邮件5页，用以证明2013年的合同签订后，2011年签订的合同已不发生法律效力；
证据二、出库单复印件3份2页，用以证明原告故意伪造出库单骗取租金，已构成根本违约；
证据三、已付租金凭证复印件13份13页，用以证明周兴发已实际支付租金296000元。
经审理查明：2011年9月5日，鑫宇建材供应站（甲方）与承揽宁和公司三十三分公司“临夏回族自治州南滨河东路罗家湾龙腾御景城项目”内外架子工程的周兴发（乙方）签订《建筑周转物资租赁合同》一份，宁和公司所任命的三十三分公司负责人陈和平在合同担保方处署名、签章。该合同约定：由甲方向乙方出租钢管150000米、扣件60000只、顶托10000只，用于宁和公司三十三分公司临夏市南滨河路罗家湾龙腾御景城项目工程建设。租赁期限为一年，自2011年9月5日至2012年9月4日；租金收取标准按日计算，钢管每米0.015元、扣件每只0.006元、顶托每只0.05元；租金结算方式，每月结算一次，当月25日甲方按出库单据的数量开租金结算单，乙方签字认可后，次月5日前结清当月的租赁费，否则甲方向乙方每月加收10%的违约金。租赁期限届满双方结算所有租金，互不拖欠，如有违反，将加收拖欠租金20%的租金；超过合同期限的租金，甲方可向乙方在原来的基础上加收100%的租金；冬季三个月不计算租金。另约定，在租赁期间，乙方应对租赁物妥善保管，不得遗失、损坏、折断，否则按钢管每米28元、扣件每只6.5元、顶托每只28元的标准予以赔偿。合同签订后，原告自2011年9月22日开始向被告周兴发出租租赁物，截止2012年5月23日原告供给周兴发钢管75886米、扣件46980个；截止2012年4月19日供给顶托2400个。庭审中，周兴发认为钢管的数量应该是74152.7米，但原告所举证据五证实钢管75886米，周兴发对证据五真实性无异议。因此查实原告供给周兴发钢管应为75886米。周兴发认可扣件、顶托数量，故截止2012年5月23日原告供给周兴发钢管75886米、扣件46980个；截止2012年4月19日供给顶托2400个（原告证据三、五证明上述事实）。后来被告陆续返回了部分租赁物。截止起诉时，周兴发仍占有原告钢管39409.2米、扣件38154个、顶托1387个（原告证据四证明上述事实）。
2012年9月25日，卢国华与原告业务经理陈锋经协商一致将合同的内容进行了变更，即“从2012年9月25日起，合同中的甲方不变，乙方由担保方承接，原合同中的乙方已不生效，如以后甲方与原合同中的乙方发生经济纠纷，原合同中的担保方不承担责任”。
2013年2月7日，原告与周兴发重新签订《周转物资租赁合同》，该合同约定的租赁物的数量、租期、租金、结算方式均与原合同相同。第六条其他事项第四款约定：“此协议经双方签字方为生效，该租赁的一切相关事宜均以该份合同为准，其他双方签订的合同或协议均作废”。
关于租金，依据2011年合同第三条第一款的约定，自2011年9月22日至2012年9月25日，周兴发应支付租金281815.67元，已支付10万元（2011年10月19日付款1万元、2012年5月22日付款4万元、2012年9月11日付款5万元），尚欠181815.67元；自2012年9月26日至2014年11月30日，宁和公司三十三分公司应支付租金652926.17元，已支付5万元（2012年10月19日付款5万元），尚欠602926.17元。
另查明：1、2011年6月30日，宁和公司以甘宁和建司字（2011）011号文件任命陈和平为三十三分公司负责人，2012年10月5日以甘宁和建司字（2011）031号文件任命卢国华为三十三分公司负责人，但两次任命均未在工商行政管理部门进行登记。2012年8月27日，以李文奎为负责人的宁和公司三十三分公司成立，领取了营业执照，并进行了注册登记；2、黄益如系鑫宇建材供应站的业主。
以上事实，有原、被告在庭审中陈述及各方所举证据在卷佐证。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。2011年9月5日，鑫宇建材供应站作为出租方，周兴发作为承租方，由宁和公司三十三分公司提供担保，三方签订的《建筑周转物资租赁合同》系当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。合同生效后原告积极履行了约定的义务，但被告周兴发却未能依约向原告支付租金、如期返还租赁物。该合同约定的租赁期限为一年，自2011年9月5日至2012年9月4日。租期届满后，承租人周兴发继续使用租赁物，出租人鑫宇建材供应站没有提出异议。依据合同法相关规定，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。2012年9月25日，卢国华与原告业务经理陈锋经协商一致将合同的内容进行了变更，变更后周兴发退出了合同，原合同出租人仍为鑫宇建材供应站，承租人为宁和公司三十三分公司。依据合同法相关规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案周兴发将其在合同中的全部义务转移给宁和公司三十三分公司得到了债权人鑫宇建材供应站的同意（陈锋系原告业务经理签字认可），同时卢国华代表受让人宁和公司三十三分公司也签字认可，周兴发虽未签字，但周兴发退出合同，免除了其义务，其同意与否不影响转让的效力。因此上述转让行为有效。宁和公司辩称卢国华当时还未被任命为三十三分公司负责人（2012年10月5日任命），但庭审中卢国华陈述当时三十三分公司负责人陈和平不在工地，他以三十三分公司职工的身份签了名。此时离卢国华正式任命相隔10天。卢国华与原告业务经理陈锋经协商变更合同时，三十三分公司原负责人陈和平不在工地，可以断定卢国华当时是以三十三分公司负责人的身份与原告商谈变更合同的事宜的，因此可以认定卢国华与原告商谈变更合同的行为是代表宁和公司三十三分公司的职务行为，其行为的后果应该由宁和公司三十三分公司承担，据此，本案的租金在2012年9月25日之前的应该由周兴发承担，自2012年9月25日以后的应该由宁和公司三十三分公司承担。宁和公司三十三分公司是宁和公司以内部文件形式任命，未进行注册登记，未领取营业执照，有分公司之名、无分公司之实的机构，依据法律规定不具有诉讼主体资格，应由宁和公司作为诉讼当事人，并由其对私设的三十三分公司从事民事活动的行为承担相应的民事责任。
2013年2月7日原告与被告周兴发重新签订《建筑周转物资租赁合同》，该合同宁和公司三十三分公司再未提供担保。合同约定的租赁物的数量、租金、租期、租金结算方式与原合同相同，但未约定违约责任。同时合同第六条第四款约定：“此协议经双方签字生效，该租赁的一切相关事宜均以该份合同为准，其他双方签订的合同或协议均作废”。庭审中，宁和公司和周兴发辩称，依据该合同的约定，2011年9月5日三方签订的《建筑周转物资租赁合同》作废；依据2013年2月7日签订的合同，原告起诉的本案的被告应该是周兴发；原告起诉宁和公司和卢国华主体不当；关于违约金在2013年的合同中没有约定，故周兴发不应该承担。对此，原告认可2013年2月7日的合同是其签订的，但是在2013年春节前夕在被告承诺要向其付款的情况下签订的，后来被告并未向其付款。庭审中查明周兴发已于2012年11月离开工地。2013年2月7日春节前夕周兴发又回来签合同，可以推定是在春节前夕原告索要租金紧迫，为了答应给原告付款的情况下签订的合同。据此可以认定原告陈述属实，2013年的合同仅为了付款而签订，但后来被告并未向原告付款。本案仍应以2011年9月5日签订的《建筑周转物资租赁合同》确定当事人，计算租金及违约金。依据2012年9月25日之前拖欠的租金181815.67元应该由周兴发承担，宁和公司承担保证责任。合同中当事人对保证方式没有约定，依据担保法的规定，对保证方式没有约定的推定为连带责任保证。因此，宁和公司对周兴发拖欠的租金承担连带责任保证；2012年9月25日之后宁和公司三十三分公司成为承租人，其应当对2012年9月26日至2014年11月30日的租金602926.17元承担偿还责任。
原告诉请的违约金，其根据2011年《建筑周转物质租赁合同》第三条第三款“到期未结算的租金，甲方向乙方每月加收10%的违约金”的约定，计算周兴发应承担的违约金是472720.74元；宁和公司应承担的违约金是445894.56元。对此，被告周兴发和宁和公司均认为过高，请求减少。原告诉请的违约金与被告拖欠的租金数额相比，明显过高。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，应予以调整。本案在审理中，因被告主张在合同中约定的违约金过高，请求予以适当减少。根据以上法律规定，原告的该项诉请应以不超过给其造成实际损失的百分之三十为准，但该案原告未举证证明被告没有及时向其支付租金给其造成的实际损失，对实际损失无法认定。因此违约金应参照拖欠租金的数额计算，以不超过租金的百分之三十为准。据此，周兴发应支付的违约金是租金181815.67元的30%，即54544.7元；宁和公司应支付的违约金是租金602926.17元的30%，即180877.8元。
原告关于返还钢管39409.2米、扣件38154个、顶托1387个的诉请，庭审中周兴发陈述未返还的租赁物仍在工地。租赁物尚存在，应予返还原物；如原物已灭失、毁损，无法返还原物的，应按合同约定的价格赔偿。
原告关于卢国华给付租金的诉请，经审理查明，卢国华是代表三十三分公司履行职务的行为，因此原告诉请其个人给付租金于法无据，本院不予支持。
关于宁和公司和周兴发对本案提出的管辖权异议，经审查，原告主张的租金和违约金变更后总计为1703357.07元。对于原告诉请返还钢管、扣件、顶托，原物尚存在，即应返还原物，如已灭失、毁损，无法返还原物才应折价赔偿。因此在诉讼中不能以原物已灭失将原物的价值计入总标的额。原告起诉的标的额为1703357.07元，符合全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准，即基层法院管辖诉讼标的额为200万元以下的案件。故本院依法受理本案并无不当。
原告起诉的诉讼标的额为2440867元，以此数额计算收取案件受理费26327元。原告的诉请实际得到支持1861031.27元，为原告请求额的76%。因此，在本案26327元的案件受理费中，原告应自行承担24%，即6318元，被告承担76%，即20009元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第八十四条、第二百一十二条、第二百三十六条、《中华人民共和国担保法》第十条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：
一、被告周兴发给付原告黄益如租赁费181815.67元，承担违约金54544.7元，合计236360.37元；被告甘肃宁和建筑工程有限公司承担连带清偿责任。
二、被告甘肃宁和建筑工程有限公司给付原告黄益如租赁费602926.17元，承担违约金180877.8元，合计783803.97元。
三、被告周兴发返还原告黄益如租赁物，即钢管39409.2米、扣件38154个、顶托1387个；如不能返还，应按合同约定的价格予以赔偿；被告甘肃宁和建筑工程有限公司承担连带清偿责任。
以上三项于本判决生效之日起十日内履行。
四、驳回原告黄益如对卢国华的诉讼请求
案件受理费26327元（原告已预交），由原告承担6318元，被告周兴发、甘肃宁和建筑工程有限公司共同承担20009元。
如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兰州市中级人民法院。
审 判 长 蔡春晓
代理审判员 樊 华
人民陪审员 张世奎
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 高一萌
附法条：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人
支付租金的合同。
第二百三十六条租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
《中华人民共和国担保法》
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《中华人民共和国公司法》
第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。
第二百零八条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报请上级人名检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。
各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。