新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民再字第21号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆长青工贸有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：霍兰兰，该公司董事长。
委托代理人：刘义好，新疆新天律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：新疆水清木华置业投资有限公司，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：丁永凤，该公司总经理。
委托代理人：张志毓，男，汉族，新疆水清木华置业投资有限公司职员，住乌鲁木齐市天山区。
申诉人新疆长青工贸有限责任公司（以下简称长青公司）因与被申诉人新疆水清木华置业投资有限公司（以下简称水清木华公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服本院（2010）乌中民四终字第778号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，该院于2011年10月26日作出（2011）新民申字第878号民事裁定，驳回长青公司的再审申请。长青公司向检察机关申诉，2014年9月12日新疆维吾尔自治区人民检察院以本院（2010）乌中民四终字第778�民事判决，认定事实缺乏证据证明，适用法律有误，判决结果超出当事人诉讼请求为由，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年11月28日作出（2014）新民抗字第41号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员王晓科、赵晖出庭。申诉人长青公司的委托代理人刘义好、被申诉人水清木华公司的委托代理人张志毓均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年1月，一审原告水清木华公司起诉至乌鲁木齐市水磨沟区人民法院称，2004年4月6日，长青公司的前身乌鲁木齐市水磨沟区七道湾乡南大湖村民委员会与水清木华公司签订《合作开发合同》，约定：由水清木华公司代建村民安置楼工程A区和B区。现该工程已经交付长青公司使用。根据双方的《�作开发合同》约定，水清木华公司给长青公司代建42500平方米的安置楼，长青公司应该一次性按照450元／平方米的标准向水清木华公司支付代开发建设项目费用，超过42500平方米，按照600元／平方米支付，水清木华公司实际代建43190.14平方米，多代建690.14平方米。长青公司应付我方代建费19539084元，其已经支付11732577元，剩余7806507元未支付。根据合同约定长青公司应交付水清木华公司25741.7平方米土地使用权，长青公司实际交付23461.68平方米土地，少交付2280.02平方米土地的使用权。现诉至法院，请求法院依法（1）判令长青公司支付代理开发建设村民安置楼费7806507元；（2）判令长青公司交付2280.02平方米土地的使用权；（3）本案诉讼费及保全费由长青公司全部承担。
一审被告长青公司辩称，不认可水清木华公司的诉讼请求。水清木华公司要求我方支付代建费7806507元不认可，双方没有对账。按合同约定，水清木华公司少给我方代建面积252平方米，水清木华公司是否按照原合同履行其代建的义务，应当出示相应的证据。根据合同我方要履行不安抗辩权，水清木华公司在履行合同中多次违约，其应当支付我方违约金，我方已经进行了反诉。水清木华公司在代建过程中没有履行完相应的义务，代建小区的居民用水一直未解决，小区的维修存在相关问题，下水、楼梯间都存在问题，上述问题未处理好，故不应向水清木华公司支付款项。水清木华公司的第二项诉讼请求已过诉讼时效，土地面积没有合同中的那么多，但是其一直未向我方提出。双方虽然有协议，我方将土地交给国土资源厅，再由国土资源厅交付水清木华公司，我方是按照法律规定交付土地给国土资源厅。在招牌、挂牌过程中土地面积有所减少，是政府的行为，与我方无关。
反诉原告长青公司诉称，2004年4月16日，原乌鲁木齐市水磨沟区七道湾乡南大湖村村民委员会为了配合乌鲁木齐市委、市政府招商引资及撤村建居工作，与水清木华公司签订《合作开发合同》。该合同主要约定，由南大湖村提供属于其位于南湖绿色广场178号土地中25741.7平方米作为水清木华公司开发其精品社区建设。同时，水清木华公司为补偿南大湖村委会，由其代南大湖村委在00178号土地中的12938.96平方米上建设A、B两区安置楼14栋，合计400余户。以安置南大湖村委会的村民，所有安置楼建设资金由水清木华公司承担，且水清木华公司应当在2005年8月1日前将安置楼竣工并交付南大湖村委以安置其村民，双方不按合同约定履行，应向对方支付500万元的违约金。合同生效后，市委、市政府根据城市发展撤销了南大湖村委会，《合作开发合同》的权利义务�之由长青公司承接。但是水清木华公司在履行合同时严重违约，造成南大湖村的村民多次集体上访，直到2006年底安置200余户村民入住B区7栋楼，但A区7栋200余户村民，则在2008年底才安置。为此，根据《合作开发合同》的约定，要求水清木华公司（1）支付违约金500万元；（2）承担我方律师代理费8万元；（3）承担本案的反诉费。
反诉被告水清木华公司辩称，反诉原告长青公司的反诉请求不成立，双方签订合同时，南大湖村说代建村民安置楼的土地有土地使用权证，但实际上代建村民安置楼时，该土地就没有土地使用权证。我方通过各种方式进行协调解决，市政府按绿色通道给予解决，先建房后设法补办相关手续证件。我方于2006年底和2008年1月将A、B两区安置楼交付长青公司使用。由于长青公司未按合同约定，提供建设村民安置楼土地使用权证，致使建设村民安置楼是在非正常建设程序情况下，经过各方努力，才完成了村民安置楼。拖延交付完全是由于长青公司违约没有提供土地使用证造成的，责任应由其承担。我方诉讼请求未过诉讼时效，合同是连续性的。长青公司存在根本违约，所以反诉请求不能成立。请求驳回长青公司的反诉请求。
原一审法院查明，2004年4月16日，水清木华公司与长青公司的前身乌鲁木齐市水磨沟区七道湾乡南大湖村民委员会（以下简称村委会）签订《合作开发合同》，约定：甲方（村委会）以其拥有街坊号为第178号建设用地面积为25741.7平方米的国有土地使用权，乙方（水清木华公司）以其拥有的开发建设资金，双方在街坊号178号面积为25741.7平方米的土地上共同开发建设综合楼及甲方许可在此土地上单独投资开发“水清木华”精品社区。甲方以其拥有的25741.7平方米的国有土地使用�作为投资，乙方提供综合楼的建设资金，包括双方合作开发项目，在办理相关开发建设手续时，向政府有关部门及相关单位缴纳的各项费用及配套费，作为投资进行合作开发建设。在178号土地开发建设的综合楼占地面积约为2580平方米，该土地项下的剩余土地由乙方单独投资开发“水清木华”的精品社区项目。综合楼裙楼商业用房1-3层，采用纵向切割分配方式，甲方应分得该楼1-3层商业用房建筑面积的45%即3483平方米，乙方分得该楼1-3层商业用房建筑面积的55%即4257平方米。甲方委托乙方在其拥有的00178号面积为12938.96平方米的土地上代其开发建设村民安置楼，代开发建设面积应在42500平方米以上，代开发建设的住宅户数为425户，每户村民住宅的平均面积应在100平方米以上。乙方代甲方在该土地上开发建设村民安置住宅，甲方应当向乙方按每平方米450元支付代开�建设费用（回购费），甲方应当在乙方开发建设项目竣工验收后的30日内，向乙方一次性支付。超出代建面积的，甲方按高层每平方米1200元、多层按每平方米600元向乙方支付费用。乙方应当在本合作开发合同签订后的60日内，将综合楼开发建设手续办理完毕，甲方在乙方办理相关手续时，应及时协助乙方办理，并及时出具办理手续所需的甲方的相关文件。乙方应当在本合作开发合同签订后，在甲方确认村民安置楼建设方案后的30日内，将代甲方开发建设的村民安置住宅开发建设手续办理完毕，甲方在乙方办理相关手续时，应及时协助乙方办理，并及时出具办理手续所需的甲方的相关文件。乙方应当在2004年开工建设综合楼，并应当在2005年11月15日以前竣工并交付甲方使用。乙方应当在2004年开工建设村民安置楼，并应当在2005年8月1日以前竣工并交付甲方使用。甲方在本协议签署后，负责将南湖绿色广场南侧，正对市政府办公楼的街坊号为178号面积为25741.7平方米的建设用地使用权，过户给乙方，过户所需相关费用由乙方承担。乙方承担综合楼可作项目的全部建设资金。甲方村民的安置楼由乙方代开发，乙方承担村民住宅楼的建设资金。甲方应当在安置楼竣工验收后的30日内一次按每平方米450元向乙方支付代建费用。违约责任约定：甲乙双方如不按本合作合同的约定，履行各自的义务及职责，并完成自己应当履行的合作合同项下的义务和职责，应当向对方支付500万元的违约金，并给对方赔偿由此造成的损失。
2004年7月22日，甲方（村委会）与乙方（水清木华公司）签订了《合作开发合同》的补充协议，约定：根据规划局最新的要求，南大湖村民安置区内的高层建筑将对博格达峰的景观造成影响，不允许建高层，因此，原安�规划方案必须调整。一、甲、乙双方一致同意：在原规划地震断裂带内（经新疆防御自然灾害研究所现场测定，该地震断裂带不存在）增建6层村民安置住宅，村民安置楼由原部分高层变成全部6层住宅楼，同时乙方同意在原规划村民安置住宅区内新建一幢沿街面3500平方米以上的框架商业楼。二、乙方承诺：补偿6层村民安置楼总建设面积不少于42500平方米，底商为1800平方米，多层框架商业楼3500平方米以上，总补偿建筑面积为47800平方米。甲方仍按每平方米450元的单价对其中的42500平方米按《合作开发合同》付乙方回购款。而增建的3500平方米以上框架商业楼及1800平方米的底商，甲方不再付乙方回购款。如乙方给甲方建设的面积达不到合同的要求，则乙方应当在自己开发水清木华社区内分别给甲方补足所差的住宅面积和商铺面积等内容。
2005年6月6日，甲方（�委会）与乙方（水清木华公司）签订补充协议，约定：水清木华公司保证在2005年8月31日将不受高压线影响的7栋住宅全部完成竣工，交付甲方。将原设计的3500平方米商业楼变更为一托五住宅，保证在2005年9月30日竣工交付甲方，并注明：一托五商的住楼不存在回购费等任何费用。变更后一托五的商住楼一层的占地面积不能小于原商业楼设计的占地面积。并约定不受高压线影响的7栋住宅竣工日期不得迟于2005年8月31日。变更后的一托五住宅，竣工日期不得迟于2005年9月30日。受高压线影响的另外6栋住宅楼，因为高压线确属不可抗力，乙方保证在高压线入地后3个月内全部建设完成，竣工交付甲方。2006年5月23日，双方又签订补充协议，约定：原经规划和设计部门确认的并于2005年8月5日设计出图的14#楼建设面积为4997.49平方米，并不符合甲、乙双方真实意思表示，为表示甲方与乙方的合作友谊，甲、乙双方同意建设的14#楼的建筑面积为5250平方米。如果经规划和设计部门审核及认可的建筑面积若小于5250平方米，少的部分由在安置楼小区内建设砖混结构的房屋予以补足。14#的竣工时间为2006年9月30日。水清木华公司在乌鲁木齐市国土资源局举办的2004-C-041号国有土地使用权公开挂牌会上，取得23461.68平方米土地的使用权。2006年11月，乌鲁木齐市诚晟泰规划勘察测绘咨询有限公司作出房产面积测量报告，对水清木华公司应代建的住宅面积进行确认。水清木华公司所建的村民安置住宅面积为43190.14平方米。2006年11月，由于代建的安置楼的土地历史遗留问题，在代建过程中，一直没有办理土地使用权证，造成该土地规划、建设、验收等手续办理受阻。为此，水清木华公司向乌鲁木齐市建委提交了关于申请长青公司村民安置楼竣工验收的报告。在合�履行中，长青公司已陆续支付给水清木华公司11732577元代建费。水清木华公司代建的村民安置楼B区8-14号共有7栋楼，水清木华公司于2007年1月已交付长青公司使用。A区1-7号共7栋楼，水清木华公司于2008年12月底已交付长青公司使用。
另查明，2009年1月13日，水清木华公司诉至本院，要求长青公司支付代建费2999999元。2009年12月14日，水清木华公司增加了诉讼请求，要求长青公司支付代建费8221195元。2010年3月5日，水清木华公司又增加了诉讼请求，要求长青公司应在其使用的178号土地权证内交付建设用地面积2280.02平方米。2009年1月12日，水清木华公司向本院提出先予执行的申请，本院已从长青公司处执行200万元并已支付给水清木华公司。
一审法院认为，水清木华公司与长青公司签订的《合作开发合同》和《补充协议》是当事人真实意思的表示，且合同内�不违背法律法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应严格遵照履行。水清木华公司依约履行了向长青公司代建房屋的义务，长青公司未能按约全额支付水清木华公司的代建费，况且长青公司已实际使用代建的房屋。按照合同的约定，水清木华应代建的面积为42500平方米，每平方米代建费是450元，长青公司应支付水清木华公司42500平方米的代建费19125000元。水清木华公司实际代建村民安置住宅面积是43190.14平方米，为此，水清木华公司多代建面积690.14平方米，安置合同约定，超出代建部分的面积的，按每平方米600元计算，对此，长青公司应支付水清木华公司多代建面积的代建费414084元（690.14平方米×600元）。以上合计为1953.9084万元，但应扣除长青公司已支付的代建费1173.2577万元，长青公司实际再支付代建费780.6507万元。
按照合同约定：长青公司应在其使用的178号土地权证内交付水清木华公司建设用地面积25741.7平方米，而长青公司实际交付建设用地面积为23461.68平方米，为此，长青公司理应按照双方的约定，交付未交付的建设用地2280.02平方米。对长青公司反诉称，水清木华公司应当在2005年8月1日前将安置楼竣工并交付南大湖村委以安置村民，不按合同约定，应向对方支付500万元的违约金，水清木华公司在履行合同时严重违约，直到2006年底才安置200余户村民入住B区7栋楼，但A区的7栋200余户，则在2008年才交付，为此，要求水清木华公司支付违约金500万元及80000元的律师代理费的主张。因长青公司在合同履行中，并没有按照合同的约定，向水清木华公司提供建设村民安置楼的土地使用权证。因此，代建的村民安置楼涉及土地、规划建设、竣工验收等手续办理受阻，致使水清木华公司无法按合同约定期限，对代建的村�安置楼进行竣工验收。为此，对长青公司的反诉请求，不予支持。
2010年8月14日，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院作出（2009）水民一初字第228号民事判决：一、被告（反诉原告）新疆长青工贸公司支付原告（反诉被告）新疆水清木华置业投资有限公司代理开发建设村民安置楼代建费7806507元；二、新疆长青工贸公司在其使用的178号土地权证内交付新疆水清木华置业投资有限建设用地面积2280.02平方米；三、驳回被告（反诉原告）新疆长青工贸公司反诉请求。
上诉人长青公司上诉称，1、原审判决背离事实，不符合法律。我方与水清木华公司在合同中明确约定其开发建设的村民安置楼的配套设施及附属设施应完备，即保证水、电、暖、天然气、电梯、宽带、有线电视、强弱电、小区绿化等设施完备，而其交付给我方的村民安置楼存在23处质量问题，水清木华公司向我方承诺处理这些问题，但至今这些质量问题也未得到解决，目前该小区的村民生活用水仍然是临时用水，故水清木华公司存在严重的违约行为。同时，其逾期交工的事实存在，虽该工程没有土地使用证，但因为这是在自治区、市两级政府的关心下开工建设的工程，并正如其所说政府给予了“绿色通道”，其开工建设并未遭到任何部门的阻挠，其以此为由逾期交工纯属找借口。虽涉及高压线的入地问题影响了施工进度，但受此影响的楼栋仅是部分，而不是全部小区。故其严重逾期交工的事实存在。再有，双方在合同中约定了代建安置方的面积每户不得低于100平方米，但实际上有166户村民的安置房未达到约定面积。故其存在多种违约行为，应按约向我方承担500万元的违约金及代理费损失，而我方不应再向其支付代建费。2、关于土地的问题。我们双方合同中涉及的土地必须经政府招、挂牌，否则属于无效协议，现根据政府招挂牌确认的土地为23461.68平方米，水清木华公司未能取得合同约定的面积责任不在我方。故原审判决严重不尊重事实，违反法律，请求二审法院依法改判，驳回水清木华的诉讼请求，支持我方的反诉请求。
被上诉人水清木华公司答辩称，1、长青公司所述不实。我方代建的安置楼已按约配备了完备的配套设施，水、电、暖、天然气都有。因长青公司未能提供土地使用证，使我方在施工建设过程中受到了极大的困难，虽然政府给予“绿色通道”，但并非不用办理相关手续，只是允许我方先开工，后补办手续，但因土地使用证的问题，使我方在办理手续过程中重重受阻，过程艰难，故工期必然受到影响。对于高压线问题，并非我方能力所能解决的问题，但我方仍积极努力，力求尽快解决，确保�程完工，为此我方无偿捐款400万元，会同其他单位，由政府协调最终解决了高压线入地的问题，但由此造成的工期延误属不可抗力，责任不在我方。故我方在履约过程中无违约行为，长青公司应按约向我方支付拖欠的代建费。2、关于土地问题。政府的招挂牌只是程序问题，我方按约履行了代建义务，长青公司亦应按约履行给我方交付土地使用权的义务，又因为该合同一直在履行过程中，故不存在诉讼时效问题。综上，长青公司是合同的违约方，应向我方继续履行合同，支付代建费并交付土地使用权。故原审法院判决正确，请求二审法院予以维持。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，由水清木华公司代建的村民安置楼小区目前生活用水仍未接通。2010年9月1日，乌鲁木齐水务（集团）有限公司向长青公司致函载明：“拟从中法旁巷道铺设DN300球磨铸铁管约300米与现状供水管线碰接以彻底解决安置楼供水问题，项目概算约为45万元（不含破路费）。
本院二审认为，本案双方当事人对双方之间的合作开发合同关系及水清木华公司给长青公司代建房屋的事实均无异议，双方争议的焦点在于：一、长青公司是否应向水清木华公司继续支付欠付的代建费7806507元，也即水清木华公司是否构成违约的问题；二、长青公司是否应继续向水清木华公司交付2280.02平方米土地使用权。关于代建费。双方对水清木华公司代建房屋的总面积及欠付代建费的数额均无异议，也即水清木华公司已履行完毕了其代建义务。但长青公司以水清木华公司违约为由，拒绝继续向水清木华公司支付剩余代建费。关于长青公司称水清木华公司逾期交工的问题。按照《合作开发合同》约定，甲方（长青公司）在乙方（水�木华公司）办理相关手续时，应及时协助乙方办理，并及时出具办理手续所需的甲方的相关文件。据此，长青公司应按约及时向水清木华公司提供办理相关手续所必需的土地使用权证。但长青公司确实未能提供土地使用权证，而建设工程手续办理不畅势必影响工程的进度。同时，在代建的安置小区内确实存在高压线阻碍施工的客观因素，高压线入地的问题确属不可抗力。故虽逾期交工的事实存在，但因受到土地使用权证手续不全及高压线入地问题的影响，不应将逾期交工的违约责任归责于水清木华公司。关于长青公司所称的水清木华公司代建的安置房面积不符合约定的问题，双方在《合作开发合同》中约定了代开发建设面积应在42500平方米以上，代开发建设的住宅户数为425户，每户村民住宅的平均面积应在100平方米以上。同时在《补充协议》中又约定：由于规划方�的调整，村民安置楼由原部分高层变成全部6层住宅楼，6层住宅楼总建设面积不少于42500平方米。该补充协议未对分户面积再做约定。故部分安置房面积未达100平方米系由于规划调整导致，对此，水清木华公司不构成违约。关于长青公司所称的安置小区用水问题。根据双方的《合作开发合同》约定：乙方应保证代开发建设的村民安置楼的配套设施及附属设施完配，即应保证水、电、暖、天然气、电梯、宽带、有线电视、弱电、小区绿化等设施完备。据此约定，为小区配备完备的供水设施系水清木华公司的义务，而目前该小区生活用水问题仍未得到解决，该责任在于水清木华公司，水清木华公司应对此承担相应的违约责任。综上，水清木华公司已完全履行了代建安置楼的义务，虽存在部分违约，但水清木华公司针对其违约行为需另行承担违约责任，且安置房已入住，�长青公司应按约履行其支付代建费的义务，向水清木华公司支付剩余的代建费。关于水清木华公司应承担的违约责任，我国法律规定的违约金兼具赔偿性与惩罚性，以赔偿为主，惩罚为辅，故应依据损失的大小来确定违约金的数额。关于用水问题的解决，水务部门已出具函件，证明费用约在45万元，故应在此费用基础上适当予以赔偿，以水清木华公司向长青公司偿付违约金70万元为宜。原审法院对长青公司主张的违约金不予支持不符合本案事实及法律规定，本院予以纠正。关于土地使用权问题。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有�。
本案双方当事人的《合作开发合同》中约定的土地使用权转让已经过了有批准权的人民政府的批准，已合法生效。根据我国法律规定，政府批准划拨土地使用权转让并由受让人办理出让手续的转让合同可按照补偿性质的合同处理。故本案双方当事人的《合作开发合同》具有了补偿合同的性质。作为水清木华公司已完全履行了其补偿义务即代建安置楼的义务，而该补偿义务相对应的权利是25741.7平方米土地使用权，但水清木华公司目前只取得了23461.68平方米的土地使用权，并未完全取得其相应的权利，而要取得尚欠的2280.02平方米的土地使用权，长青公司继续依约履行其向水清木华公司交付2280.02平方米土地使用权的义务也即继续履行配合水清木华公司办理该2280.02平方米土地使用权变更手续的义务是水清木华取得该权利的前提，故根据权利义务相对等原则，长青公司应继续履行其交付土地使用权的义务，具体应表述应为：长青公司继续履行其配合水清木华公司办理长青公司名下位于本市府南路的2280.02平方米土地使用权变更手续的义务。原审法院判项表述有误，本院予以纠正。综上所述，水清木华公司与长青公司应各自承担其责任，长青公司继续向水清木华公司支付剩余的代建费并配合办理2280.02平方米土地使用权变更手续，而水清木华公司应向长青公司承担违约责任，偿付相应的违约金。二审判决如下：一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2009）水民一初字第228号民事判决书第一项，即新疆长青工贸有限责任公司支付新疆水清木华置业投资有限公司代理开发建设村民安置楼代建费7806507元；二、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2009）水民一初字第228号民事判决书第二项，即新疆长青工贸有限责任公司应在其使用�178号土地权证内交付新疆水清木华置业投资有限公司建设用地面积2280.02平方米为新疆长青工贸有限责任公司继续履行配合新疆水清木华置业投资有限公司办理新疆长青工贸有限责任公司名下的位于乌鲁木齐市府南路2280.02平方米土地使用权变更手续的义务；三、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2009）水民一初字第228号民事判决书第三项，即驳回新疆长青工贸有限责任公司的诉讼请求为：新疆水清木华置业投资有限公司偿付新疆长青工贸有限责任公司违约金700000元。
本案本诉标的11221194元，给付金额7806507元，占请求标的的69.6%，应收一审本诉案件受理费89127.16元（水清木华公司已付），由水清木华公司承担27094.66元，长青公司承担62032.5元；本案反诉标的5080000元，给付标的700000元，占标的的13.8%，应收一审反诉案件受理费23689元（长青公司已付），由长青公司承担86.2%即20419.92元，水清木华公司承担13.8%即3269.08元。二审本诉部分上诉标的7806507元，反诉部分上诉标的5080000元，应收案件受理费113805.55元（长青公司已付），其中本诉部分上诉案件受理费66445.55元，由长青公司承担，反诉部分上诉案件受理费47360元，由长青公司承担86.2%即40824.32元，水清木华公司承担13.8%即6535.68元。
上述款项，长青公司应于本判决生效之日起履行，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，本院（2010）乌中民四终字第778号民事判决，认定基本事实缺乏证据证明、使用法律有误，判决结果不当，理由如下：（一）终审法院适用法律有误。本案主要争议为：双方签订的合作开发涉案25741.7平方米的土地是否全部有效。本案中，双方当事人签订的《合作开发合同》约定长青公司将其25741.7平方米的土地使用权作为投资进行合作开发，后由水清木华公司取得该土地的使用权。但双方之后通过政府国土部门挂牌竞拍仅竞拍了合同约定的部分面积的土地使用权，即23461.68平方米。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，虽双方合同约定投资开发的土地使用权面积为25741.7平方米，但经政府相关部门批准确认进行挂牌拍卖的土地为23461.68平方米。故仅就该部分认定为有效内容，对于未进行批准确认挂牌成交的2280.02平方米认定为无效，二审法院认定合作开发合同全部有效，违反法律相关规定。（二）二审法院认定事实缺乏证据证明，且超出水清木华公司的诉讼请求，属程序违法。二审法院在认定长青公司应继续履行合同未履行完毕的义务，判决“新疆长青工贸有限责任公司继续履行配合新疆水清木华置业投资有限公司办理新疆长青工贸有限责任名下的位于乌鲁木齐市府南路2280.02平方米土地使用权变更手续的义务”。根据双方签订《合作开发合同》，明确约定在长青公司拥有的街坊号为178号的土地开发建设综合楼及村民安居楼项目，故双方产生土地使用权争议，应在街坊号为178号土地范围内，且水清木华公司在一审起诉时称要求继续履行在街坊号为178号土地上少交付的2280.02平方米的土地使用权。故法院审查、判决的土地使用权内容应严格依照双方签订合同约定的内容，而终审法院判决义务人履行位于乌鲁木齐府南路2280.02平方米土地使用权变更手续义务，既与双方合同约定内容不符，又超出水清木华公司诉讼请求范围。故终审法院认定事实无证据证明，判决结果超出当事�的诉讼请求，属程序违法。综上所述，乌鲁木齐市中级人民法院（2010）乌中民四终字第778号民事判决，认定事实缺乏证据证明、使用法律有误，判决结果超出当事人诉讼请求。
本院再审过程中，长青公司称，1、二审判决变更一审判决第二项“长青公司应在其使用的街坊号178号土地证内交付水清木华公司建设用地面积2280.02平方米”为“长青公司继续履行配合水清木华公司办理长青公司名下的位于乌鲁木齐市府南路2280.02平方米土地使用权变更手续的义务”。对上述事实二审没有举证、质证、说明，属于变更判决的主要证据不足，没有法律依据。2、水清木华公司在一审法院起诉前没有提供政府批准2280.02平方米土地使用权的证据。《合作开发协议》的效力属于部分有效，部分无效。3、一、二审判决没有证据证明依据双方签订的《合作开发协议》违约条款判�违约责任。4、一、二审判决长青公司应交付2280.02平方米土地使用权标的不明确，根本无法执行。因长青公司在府南路有宗地，面积大于2280.02平方米，导致一审法院长期查封我公司名下的位于本市府南路的土地8829.57平方米，无法确认8829.57平方米中的2280.02平方米土地使用权在那个位置，此判决标的不明确，导致法院无法执行，双方到处上访。综上，一、二审判决认定事实主要证据不足，为了保护申请人的合法权益，请求支持我方的诉求。
水清木华公司辩称，申诉人当庭宣读的抗诉申请书与之前给我方送达的抗诉申请书不同，理由和事实都发生变化。本案2011年7月22日经乌鲁木齐土地规划管理小组对剩余土地予以批准，不是长青公司所述情况。经鉴定勘察我方土地完全具备挂牌条件。我公司完全履行合同义务，申请人未履行合同义务，将一块土地同时许给两家。长青公司主张我方超标不是事实。综上，请求再审维持原判。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。
另查明，（一）2001年3月8日，乌鲁木齐县七道湾乡南大湖村民委员会出具证明，内容为：“兹有我村村民李开春承包集体土地共计肆亩，于1999年第二轮承包期满，在继续第三轮承包时未签定承包合同，根据规定我村与李开春的土地承包合同继续延用至今，特此证明，注：李开春同意将所承包土地权转让给其子李如生”。
（二）2005年4月28日，水清木华公司（甲方）、李如生（乙方）签订一份《协议》，经过甲乙双方充分协商，双方达成以下协议：1、甲方购置乙方土地使用权及产权共计肆亩，2、土地附属物（1）树木共计5900棵，（2）枸杞1500平方米。双方协商总价为参拾万元。双方签订本协议后，乙方的土地使用权�产权及土地上附属物的产权归甲方所有，双方均不得反悔。甲方：水清木华公司，乙方：李如生、俞兆梅，证明人：李宗山（系乌鲁木齐市水磨沟区副区长）。
（三）2005年4月29日，李如生、俞兆梅出具收据一份，内容为：“今收到新疆水清木华置业投资有限公司人民币参拾万元整（300000元），包括1、树木5900棵，2、枸杞1500平方米。以上两项合计补偿204000元，3、土地补偿金96000元（四亩地每亩2.4万元整），以上三项共计人民币参拾万元整。另附：南大湖村出具的土地承包证明一份。收款人：李如生、俞兆梅。”
（四）2009年5月4日，长青公司提供其有使用权的乌国用（2009）第0033769号，地点：水磨沟区府南路，使用权类型：划拨，面积：8829.57㎡。
2011年7月22日，乌鲁木齐市规划和土地管理领导小组第6次会议纪要中第九条，针对水清木华�司申请办理水磨沟区南湖路一宗国有建设用地使用权有关问题。会议研究决定，同意市国土资源局意见，根据国地资源管理法律、法规的规定，以划拨方式取得的空地土地使用权不符合转让条件。依法收回长青公司乌国用（2009）第0033769号国有土地使用证，并进行分割或登报依法注销。由国土资源局向规划部门致函，规划部门出具该宗地规划条件，通过挂牌出让方式处理该宗国有建设用地。根据市中级人民法院的判决书和水磨沟区人民法院的执行裁定书，水清木华公司作为该宗地权益人可把其在该宗地前期费用作为挂牌补偿条件。
上述事实有《合作开发合同》、《补充协议》、挂牌成交确认书、水务集团函件、证明、协议、收据、庭审笔录等证据在卷为证。
本院再审认为，长青公司在合同中约定投资提供的25741.7平方米国有土地使用权，已在政�相关部门挂牌竞拍中取得其中23461.68平方米土地使用权，未取得使用权的剩余2280.02平方米土地，系长青公司的村民在该剩余土地上种植树木等阻碍合同履行所致，造成该部分地块无法按约定纳入挂牌出让程序。鉴于水清木华公司对合同约定的义务已履行完毕，长青公司亦基于水清木华公司履约而已获得合同约定的利益，2280.02平方米的土地系双方合同约定应该由长青公司交付的土地使用权。考虑以上因素，长青公司应继续履行合同约定的义务，对合同约定的、尚未经政府批准交易的剩余2280.02平方米的土地使用权，应由政府相关部门予以处理，本案不作处理。原一、二审判决对此部分先行处理不妥，本院再审应予纠正。（二）关于代建费7806507元，双方无争议，本院予以维持；（三）鉴于水清木华公司在承建安置楼时，该小区的用水问题仍未解决，因水清木华公司的确存在部分违约行为，本院二审判其承担违约金70万元并无不当，本院再审予以维持，但二审判决主文对该项表述有误，本院再审予以纠正。本案经审判委会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2010）乌中民四终字第778号民事判决第一项，即维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2009）水民一初字第228号民事判决书第一项即：新疆长青工贸有限责任公司支付新疆水清木华置业投资有限公司代理开发建设村民安置楼代建费7806507元；
二、撤销本院（2010）乌中民四终字第778号民事判决第二、三项，即变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2009）水民一初字第228号民事判决书第二项即：新疆长青工贸有限责任公司应在其使用的178号土地权证内交付新疆水清木华置业投资有限公�建设用地面积2280.02平方米为新疆长青工贸有限责任公司继续履行配合新疆水清木华置业投资有限公司办理新疆长青工贸有限责任公司名下的位于乌鲁木齐市府南路2280.02平方米土地使用权变更手续的义务；撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2009）水民一初字第228号民事判决书第三项即：驳回新疆长青工贸有限责任公司的诉讼请求为新疆水清木华置业投资有限公司偿付新疆长青工贸有限责任公司违约金700000元；
三、新疆水清木华置业投资有限公司偿付新疆长青工贸有限责任公司违约金700000元。
本案本诉请求标的11221194元，给付标的7806507元，占请求标的的69.6%，应收一审本诉案件受理费89127.16元（水清木华公司已付），由水清木华公司承担30.4%即27094.66元，长青公司承担69.6%即62032.5元；本案反诉请求标的5080000元，给付标的700000元，占请求�的的13.8%，应收一审反诉案件受理费23689元（长青公司已付），由长青公司承担86.2%即20419.92元，水清木华公司承担13.8%即3269.08元。本案二审本诉部分上诉标的7806507元，反诉部分上诉标的5080000元，应收案件受理费113805.55元（长青公司已付），其中本诉部分上诉案件受理费66445.55元，由长青公司承担，反诉部分上诉案件受理费47360元，由长青公司承担86.2%即40824.32元，水清木华公司承担13.8%即6535.68元。
上述款项，长青公司应于本判决送达之日起履行（已履行），逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 达莲花
审判员 刘雪花
审判员 于 翔
二〇一六年一月二十七日
书记员 梁士辉