湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终8390号
上诉人（原审原告）：晏浩。
委托诉讼代理人：闾意婷。
委托诉讼代理人：黄宝平，湖南同湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘帅辉。
被上诉人（原审被告）：张献服。
委托诉讼代理人：何柒零，长沙市芙蓉区东岸法律服务所法律工作者。
上诉人晏浩因与被上诉人刘帅辉、张献服提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第3481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
晏浩上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人1680933.3元；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对晏浩所受损伤金额的认定明显不合理或错误。1、关于医药费的认定，一审判决未载明计算医疗费的截止时间，上诉人起诉之后产生的医药费不包含在内。2、关于误工费的计算标准、时间错误。本案最后一次开庭庭审辩论结束时间是2016年9月9日，且晏浩受伤前从事的行业为建筑行业，庭审确认日工资为200元-220元，应按该标准计算误工费，即使不按该标准计算，也应按2015年湖南省建筑行业标准计算。既然一审法院未采信第一次司法鉴定意见，故误工费应计算至第二次司法鉴定时间为止。3、一审判决认定护理费100元/天过低，至少应在120元/天以上。后期护理费的计算明显过低，应按150元的标准全额计算，一审判决认定的后期护理费50元/天的标准远远不够。4、一审认定营养费5000元过低，晏浩系二级伤残，需终身护理并加强营养。5、一审判决认定晏浩残疾赔偿金178056元是错误的，应按2015年广东省城镇标准计算残疾赔偿金。晏浩2012年12月之前一直在东莞务工，生活在城镇，其经常居住地为东莞市。之后晏浩回到户籍地办理结婚手续，之后在益阳城区、长沙城区务工，至晏浩受伤2013年11月13日，晏浩离开其经常居住地未满一年，其在此期间并未形成其他的经常居住地，那么应认定东莞市为晏浩的经常居住地。本案中，晏浩所提交的证据完全能证明其经常居住地为东莞市区，收入来源于城镇已满一年以上，应按2015年度的城镇居民人均可支配收入的标准计算。一审判决既认定“晏浩的伤残赔偿金确定按2014年湖南省城镇居民人均可支配收入计算”，但又按2014年农村的标准计算，这是互相矛盾的。且2016年2月3日颁布的《湖南省常住户口登记管理办法》已正式取消农业户口与非农业户口区别，而一审判决仍按农业家庭户口标准计算显然也是错误的。6、一审判决酌情认定的精神抚慰金40000元明显不合理，晏浩新婚不久就遭受腰部以下全部瘫痪的二级伤残，无法生育子女，生活无法自理，这种情况对晏浩的精神损害程度是很大的，应当适当提高精神损害抚慰金至100000元。7、一审法院不认可第一次司法鉴定费用是错误的，晏浩对自身受伤并没有过错，进行第一次司法鉴定是维护自己权利的必要手段，一审判决对该笔鉴定费用不予认定没有依据。二、一审判决对上诉人与被上诉人之间的关系认定错误导致赔偿责任划分错误，晏浩对自身受伤没有过错，不需要承担责任，两被上诉人对晏浩的全部损失承担连带赔偿责任。1、张献服与刘帅辉在本案中不是承揽合同关系，而是劳务关系。2、上诉人晏浩与张献服之间系劳务关系。3、一审判决查明事实称晏浩“因未注意安全”受伤与客观事实不符，晏浩按照刘帅辉的指示进行拆除工作，没有任何未注意安全的行为，没有任何证据证明晏浩本人对受伤有过错，而只是一审判决的推定，该推定没有道理和法律依据。本案晏浩在受伤过程中并无故意或者重大过失行为，故依法应当由被上诉人承担全部赔偿责任。退一步讲，即使上诉人存在一般过失，在雇佣法律关系中，法律规定受害人的一般过失责任也是不应考虑的，况且晏浩无过失。
刘帅辉辩称，2013年11月，刘帅辉和晏浩在张献服工厂隔壁进行厂房维修，张献服听说后遂让刘帅辉也维修下张献服自己的厂房，当时双方并未签订合同确定承包关系，因此，刘帅辉与张献服之间应属于雇佣关系。在晏浩受伤住院期间，刘帅辉因缺钱给晏浩当治疗费，张献服诱使刘帅辉与其补签一份承包合同，并承诺签完合同后立马付清之前所欠的一万多元，当时没多想，就补签了一份合同。关于医疗费问题，刘帅辉共计垫付2.5万元，但是由于刘帅辉缺乏法律意识没有保存证据，故最终法院只认定刘帅辉垫付4000多元。
张献服未作答辩。
晏浩向一审法院起诉请求：一、刘帅辉、张献服赔偿晏浩损失共计1680933.3元；二、刘帅辉、张献服承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：长沙市芙蓉区恒林废旧物资收购部系张献服经营，该收购部仓库屋面需整改拆除，张献服将该拆除工作发包给刘帅辉，刘帅辉雇佣了晏浩一起完成具体工作任务，约定给其200-220元/天的工资。2013年11月13日，晏浩在上述仓库房屋顶作业时，因未注意安全，踩裂屋顶而摔落至仓库内地面，造成了晏浩受伤的事故。事故发生后，晏浩先后在湖南省长沙市第八医院、中南大学湘雅医院、南县人民医院等医院住院治疗。至2014年1月13日在南县人民医院出院，共计住院61天。出院诊断为：胸椎骨折并截瘫、颅脑损伤、颅底骨折、左侧肋骨骨折并肺挫伤。出院医嘱：继续功能锻炼、定期复查、不适随诊。晏浩整个治疗期内共花费医疗费用142769.32元。经医院治疗后，晏浩自行委托湖南省湘雅司法鉴定中心对其伤残情况，进行了评定。鉴定意见为：晏浩所截瘫肌力1-3级，不能站立行走，大小便失禁属贰级伤残。属于大部分护理依赖。后期内固定取出费用约壹万贰仟元。后期康复治疗费用以实际发生计算。伤后休息至鉴定前一日，住院期间1人护理。晏浩为此次鉴定花费了2500元鉴定费。一审法院受理本案后，张献服对湖南省湘雅司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》提出异议。一审法院审查后，于2015年1月29日委托湘雅二医院司法鉴定中心对晏浩的伤残程度、后期医疗费用、护理等级及期限进行评定。该中心作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人晏浩本次损伤评定为二级伤残；内固定取出预计1.2万元，后续康复、预防泌尿系感染、预防褥疮、轮椅更换等按实际需要确定；本次损伤需住院期间2人护理，出院后1人护理10个月，以后给予部分护理依赖。晏浩户籍所在地为湖南省××鱼口××村第六村民小组，系农业家庭户口，晏浩自2011年10月至2012年12月在东莞新盛塑胶制品厂注塑部门工作。张献服与晏浩之间互不相识，晏浩在事发前经刘帅辉的弟弟介绍到刘帅辉处务工。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。晏浩在从事雇佣活动中受伤遭到损害，有权依法索赔。本案当事人的争议焦点有三：一、垫付费用的具体数额认定；二、晏浩所受损失金额的确定；三、各方当事人之间的民事法律关系的性质应如何认定，以及责任应当如何划分。
关于争议焦点一：关于垫付费用的问题，晏浩确认张献服、刘帅辉垫付了103481.94元的费用，其中垫付医疗费102481.94元，交通费1000元，但其只能确定其中的61000元由张献服垫付，对其余的41481.94元由谁垫付无法确定。刘帅辉提出其垫付了25000元的费用，一审法院审核双方提交的证据，其中张献服直接支付晏浩的医疗费金额为48000元，有湘雅医院的交费凭据和刘帅辉证明佐证；张献服经刘帅辉交付的医疗费为50000元，有刘帅辉的收条证明。另外张献服向晏浩支付了1000元现金作为交通费，有晏浩的收条佐证。刘帅辉提出其垫付25000元费用，其中在长沙市八医院垫付15000元、在张献服交付的50000元医疗费中有10000元系欠付刘帅辉的工程款，一审法院认为因晏浩在长沙市八医院产生的医疗费为42481.94元，其中有证据证明张献服支付了38000元，在刘帅辉无法说明其垫付15000元费用的具体经过且无其他证据佐证的情况下，一审法院确认晏浩在长沙市八医院产生的医疗费中刘帅辉垫付4481.94元。对刘帅辉提出的张献服支付的50000元中有10000元属于工程欠款，一审法院认为从刘帅辉注明“收到张献服支付晏浩医疗费50000元”的收条和张献服另提供的支付刘帅辉工资1万元的收条来看，张献服支付的50000元应属医疗费，故一审法院确定在晏浩受伤后，张献服垫付98000元医疗费，刘帅辉垫付4481.94元医疗费，晏浩自付40287.38元。
关于争议焦点二：对晏浩所受损失金额的确定，在不考虑责任承担的情况下，一审法院对晏浩主张的各项赔偿项目及数额分别认定如下：1、关于晏浩主张医疗费49413.3元，对治疗期间产生的医疗费，当事人提供了相应的医疗票据和治疗期间的病历等证实，其中在治疗期间共计医疗费142769.32元，其中刘帅辉垫付4481.94元、张献服垫付98000元，晏浩自付40287.38元，对此项费用一审法院予以确认。2、关于晏浩主张误工费99440元。关于误工的具体损失，晏浩未提供相关证明，一审法院认为晏浩作为有劳动能力的行为人，因本案维修房屋身体受损伤实际会产生误工损失，因其未提供其所从事的行业的收入状况，一审法院确定按2014年湖南省城镇居民人均可支配收入26570元/年的标准计算，因两次鉴定意见未对伤残等级所出相异的结论，故误工费应从2013年11月13日计算至第一次鉴定意见作出之日的前一天即2014年5月28日共计196天，故本项金额确定为14267.73元。3、关于晏浩主张住院期间护理费42400元、后期护理费864000元，晏浩未提供住院期间实际产生护理费的相关票据，且未提供实际护理人员的工资收入证明，故对住院期间护理费一审法院结合鉴定意见评定的护理期421天，酌情按本地护理行业的护理收入标准100元/天计算护理费为42100元。关于后期护理费，参照鉴定意见，晏浩所受损伤已构成贰级伤残，日常生活自理范围中自主行动、大小便等不能自理，需终身部分护理依赖，一审法院结合晏浩的受损伤、年龄、康复治疗等情况，根据本地护理行业收费标准100元/天的标准酌情按50%的标准计算20年，故后期护理费为365000元。4、关于晏浩主张交通费6000元，晏浩提供部分交通费票据，考虑该项费用乃实际支出，结合晏浩实际治疗时间和地点，一审法院酌情确定晏浩可主张的该项数额为3000元。此外，产生救护交通费用350元，张献服向晏浩支付了1000元交通费，一审法院予以确认。5、关于晏浩主张营养费20000元，结合晏浩受损伤程度和治疗情况，一审法院对晏浩该项诉求酌情确定为5000元。6、晏浩主张住院伙食补助费1920元，晏浩实际住院61天，一审法院对晏浩主张的该项费用予以确认。7、关于晏浩主张伤残赔偿金478260元，晏浩系农业家庭户口，其虽提供了户籍所在地的村委会证明和新盛塑胶制品厂的证明，证明事发前2011年10月至2012年12月在东莞务工，其经常居住地和收入来源地均在城镇，但晏浩2012年12月回户籍所在地登记结婚后，未再回东莞务工，晏浩能提供证据证明其2013年工作的地点的只有本案事发地长沙市芙蓉区的短期务工；从时间上来看，晏浩2012年12月从城镇务工回户籍地后，晏浩未有固定的居住地和收入来源地，晏浩无法证明其受伤前的经常居住地和主要收入来源地在城镇已满一年以上，故计算人身损害赔偿标准仍应按农业家庭户口居民标准计算，故一审法院对晏浩的伤残赔偿金确定按2014年湖南省农村居民人均可支配收入9892元/年标准计算，故本项金额为178056元。8、关于晏浩主张精神抚慰金100000元，晏浩所受损伤构成二级伤残，结合损伤的发生经过、原因、伤残程度，一审法院酌情支持40000元。9、晏浩主张后续治疗费12000元，晏浩受损伤后的内固定取出会产生相关的费用，一审法院结合鉴定意见建议，对晏浩主张的金额予以确认。10、晏浩主张其他合理开支5000元，一审法院对晏浩提交的购买棉被、护理日用品、辅助器具等合理且必要的费用共计2233元予以确认；晏浩提交的餐费、日常百货购物费、加油费等费用票据因晏浩主张了住院伙食补助费、交通费、营养费，故一审法院对该部分费用不予支持。11、晏浩主张鉴定费2500元，在本案审理过程中，经一审法院委托湘雅附二司法鉴定中心对晏浩所受损伤进行重新鉴定，鉴定意见除伤残等级评定结果与原鉴定意见相同外，其他事项的鉴定结论与原鉴定意见不同，一审法院认为该次鉴定系在双方质证后共同委托进行的，鉴定程序合法、适用标准准确，一审法院予以认定。故晏浩主张前次鉴定的鉴定费一审法院不予认可。上述项目合计806696.05元，其中刘帅辉垫付4481.94元，张献服垫付98000元、另行支付现金1000元。
关于争议焦点三：本案中，晏浩主张其系受刘帅辉和张献服雇佣从事修缮工作，刘帅辉提出其和晏浩同时受雇于张献服，其二人和张献服属于雇佣关系。张献服认为其和刘帅辉之间属于承揽合同关系、晏浩和刘帅辉之间属于雇佣关系。根据当事人的陈述和当事人提交的《承诺书》、谈话摘要及收款证明来分析，晏浩系受刘帅辉雇佣一起在张献服所经营的长沙市芙蓉区恒林废旧物资收购部从事仓库屋面拆除工作，由刘帅辉向晏浩支付劳动报酬。双方对涉案房屋屋面拆除工作未签订任何书面协议，但根据当事人陈述、刘帅辉和张献服之间的合作习惯可判断出刘帅辉和张献服之间属于承揽合同关系，张献服将修缮工作任务以固定的价格发包给刘帅辉，由刘帅辉雇佣组织人员负责完成。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，刘帅辉在晏浩为其从事雇佣活动过程中，没有为晏浩提供应有劳动保护条件，没有对晏浩尽到应有的安全保障义务，故其对晏浩的受伤存在过错，应当赔偿晏浩的经济损失。晏浩在从事雇佣活动中，明知涉案房屋屋面存在安全隐患，其仍未采取任何安全措施进行施工，自身存在疏忽大意、忽视安全的过错，故应自行承担部分损失。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款的规定：“在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”的规定，本案中张献服发包修缮的房屋在村庄、集镇规划内，因此作为定作人的张献服在将房屋修缮事宜对外发包时无需对承揽人是否有施工资质负特别注意义务，即对将修缮工作发包给承揽人刘帅辉一事没有选任过错。但张献服作为涉案房屋的使用人和管理人，是本案修缮工作的实际受益人，根据公平原则，也应当对晏浩所遭受损害给予适当补偿。综上，一审法院确认刘帅辉、张献服、晏浩分别承担60%、20%、20%的责任。根据上文分析确定的责任比例，刘帅辉负担其中的60%，为484017.63元；张献服负担其中的20%，为161339.21元；余下20%的损失161339.21元由晏浩自行负担。因张献服、刘帅辉分别垫付了99000元、4481.94元费用，扣除该垫付费用后，张献服、刘帅辉分别还应向晏浩支付62339.21元、479535.69元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款以及根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、刘帅辉于本判决生效后十日内向晏浩赔偿因本次受伤所遭受的经济损失479535.69元；二、张献服于本判决生效后十日内向晏浩赔偿因本次受伤所遭受的经济损失62339.21元；三、驳回晏浩的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、关于晏浩各项损失的认定问题；2、关于晏浩与张献服之间法律关系的认定及责任比例的划分问题。
一、关于晏浩各项损失的认定问题。
1、医疗费。本案中，晏浩主张医疗费49413.3元，一审法院根据其提供的医疗票据和病历等已经全部予以支持。对于后续治疗费，晏浩在一审中已明确表示本案中不主张，以后另行主张，故一审法院对医疗费的认定，并无不当。
2、误工费。对于误工时间，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。由于本案中两次鉴定意见认定的伤残等级相同，因此，一审法院将晏浩误工时间计算至第一次鉴定意见作出之日的前一天并无不当。对于误工费的计算标准，根据晏浩在庭审中的陈述，其在事故发生之前一段时间主要是打零工，职业并不固定，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院考虑其年龄、劳动能力、务工实际情况等按照2014年湖南省城镇居民人均可支配收入计算其误工费并无不当。
3、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故一审法院参照本地护理行业的劳务报酬标准计算晏浩住院期间的护理费，并无不当。对于晏浩定残后的护理，按照鉴定意见，晏浩定残后需终身部分护理依赖，一审法院参照本地护理行业的劳务报酬标准按50%的系数计算亦无不当。
4、营养费。一审法院根据晏浩的受伤及治疗情况酌情认定营养费5000元，符合实际情况，晏浩主张认定过低，缺乏事实和法律依据。
5、残疾赔偿金。人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素确定。本案中，晏浩系农业家庭户口，虽然其曾在广东东莞务工，但根据其在庭审中的陈述，其于2012年12月回户籍地办理结婚登记手续后并未回东莞打工，而是先在户籍地居住了九个月，之后才到城镇务工，其提供的证据不能充分证明其受伤前经常居住地及主要收入来源地在城镇，因此，一审按照农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金并无不当。虽然一审法院在判决中载明“对晏浩的残疾赔偿金确定按2014年湖南省城镇居民人均可支配收入9892元/年标准计算”，但结合判决书上下行文可知，此处应属笔误，本院依法予以纠正。
6、精神损害抚慰金。结合各方的过错程度、侵害的手段以及刘帅辉、张献服承担责任的经济能力、晏浩的伤残情况等因素来看，一审法院酌定精神损害抚慰金为40000元，并无不当。
7、鉴定费。由于一审法院依照法定程序组织进行了重新鉴定，并最终采信了重新鉴定意见，晏浩自行委托作出的司法鉴定意见未被法院最终采信，故一审对其主张的前次鉴定费用不予支持并无不当。
二、关于晏浩与张献服之间法律关系的认定及责任比例的划分问题。
综合刘帅辉出具的证明、张献服与刘帅辉之间谈话录音以及各方当事人的陈述等来看，本案的事实为，张献服将其厂房屋面修缮工作任务按照习惯以固定的价格交给刘帅辉承接，由刘帅辉组织人员负责完成，晏浩系刘帅辉雇请至张献服的厂房从事厂房屋面拆除工作，其劳动报酬亦是与刘帅辉商定并由刘帅辉支付，因此，一审法院认定刘帅辉和张献服之间属于承揽关系，晏浩与刘帅辉之间系劳务关系，并无不当。对于晏浩自身应否承担责任的问题，本院认为，晏浩为完全民事行为能力人，应当预见在厂房房顶陈旧、存在安全隐患且无安全措施情况下进行施工的危险，但其却仍在此情况下进行拆除工作，且在施工过程中未能充分注意自身安全，自身存在一定过错，故一审法院判定晏浩自担20%的责任，亦无不当。
综上所述，晏浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8504元，由晏浩负担，因其申请司法救助，本院依法予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。