河北省泊头市人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）泊刑初字第46号
公诉机关泊头市人民检察院。
附带民事诉讼原告人邵某，农民。
诉讼代理人程增杰，河北孟祥栋律师事务所律师。
被告人刘彬彬，农民。2010年12月6日因犯抢劫罪被南皮县人民法院判处有期徒刑二年，2011年12月7日被假释释放，2012年7月4日假释期满。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月10日到泊头市公安局投案，同日被泊头市公安局刑事拘留，同年11月21日经泊头市人民检察院决定转逮捕。现羁押于孟村县看守所。
辩护人赵伟，河北宏天律师事务所律师。
辩护人张金发，河北沧狮律师事务所律师。
泊头市人民检察院以泊检刑诉（2015）7号起诉书指控被告人刘彬彬犯故意伤害罪，于二0一五年一月二十六日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。泊头市人民检察院指派检察员郑晓君出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人邵某的诉讼代理人程增杰、被告人刘彬彬及其辩护人赵伟、张金发到庭参加诉讼。现已审理终结。
泊头市人民检察院指控，2014年4月2日16时许，邵某在泊头市泊南路万福家具广场门口东侧因下象棋一事与刘海生发生口角，后刘海生喊来其儿子刘彬彬，刘彬彬到达现场后用拳头巴掌向邵某头、面部击打，致邵某受伤。经法医鉴定邵某之损伤为轻伤二级。
针对上述指控公诉机关当庭出示并提交了被害人陈述、被告人供述、证人证言、辩认笔录、鉴定文书、说明、户籍证明等证据。公诉机关认为被告人刘彬彬的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。提请依法判处。
附带民事诉讼原告人邵某诉称，被告人刘彬彬的行为构成故意伤害罪，请求法院依法追究刘彬彬的刑事责任，并判令被告人刘彬彬赔偿自己医药费4544.30元、鉴定费600元、伙食补助费2700元、误工费18000元、护理费26500元，精神抚慰金97655.70元。
被告人刘彬彬辩称，对起诉书指控的打架事实及经过没异议，但对被害人的伤情有异议，其没打邵某耳部，是用右手打的他，左手没动，不可能打到他的右耳部。其辩护人的辩护意见是，一、刘彬彬否认击打邵某耳部，不能仅凭张涛、邵建君二人的陈述指控刘彬彬有罪。二、邵某右耳膜穿孔证据不足。邵某在泊头市医院作的耳镜报告头像不清楚不具有真实性，并且做耳镜的时间是在住院时间以前，此报告中邵某的身份不能确定；邵某4月3日在沧州中心医院做的耳镜报告头像也不清楚，且当时邵某本人在泊头市医院进行输液、检查不可能在沧州检查，4月24日沧州中心医院报告头像不清楚无医院诊断专用章且日期有人为改动痕迹；邵某在泊头市医院是好转出院，5月17日发现针尖样小穿孔，其好转后如何感染的，穿孔如何形成的。泊头市医院邵某的病历中存在多处勾划改动痕迹。三、沧科司鉴（2014）医临字第192号鉴定意见所依据的病历存在多处疑点与瑕疵不具有真实性，不能做为证据使用。四、本案的鉴定机构是一家民营机构，不是公安机关也不是司法部门的法医机构。五、在公诉阶段曾因证据不足被退查，但退查的8项内容至今没有一项查证落实。综上应宣告刘彬彬无罪。
经审理查明，2014年4月2日16时许，邵某在泊头市泊南路万福家具广场门口东侧与他人下象棋，因被告人刘彬彬的父亲刘海生在旁边看棋说话，二人发生口角，后刘海生打电话喊来刘彬彬，刘彬彬到现场后用拳头巴掌向邵某头、面部击打，致邵某右耳鼓膜穿孔，6周后仍未能完全愈合且合并外耳道感染。经法医鉴定邵某之损伤为轻伤二级。
另查，邵某是农业户口，但其在泊头市区购买了房子并长期居住。邵某受伤后住院27天治疗花去医药费3454.30元、鉴定费600元，误工费1674元、护理费1674元、住院伙食补助费1350元，共计8752.30元。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据予以证实。
1、被害人邵某的陈述材料证实，2014年4月2日16时左右，其在泊头市泊南路万福家具广场门前东侧与别人下象棋，刘海生在旁边看棋老吵吵，其说了他一句，二人就吵了起来，后被人劝开了，刘海生就到一边去了，一会刘海生和他儿子刘彬彬过来了，刘彬彬过来说了两句话就打了其左眼一拳，后又打了其右耳一巴掌，将其打倒在地，其女婿张涛和侄子邵建君过来后，从一辆车上下来几个人过来一齐打张涛，其中一男子还踹其腰一脚。然后他们就都走了，其就报警了。
2、刘海生证言材料证实，2014年4月2日16时左右其在泊头市泊南路万家福家具广场门前看下象棋的，邵某和一男子下棋，其给另一男子支招，邵某骂其，后两人发生争吵，被人拉开了。其就给儿子刘彬彬打电话让他过来，邵某也给人打电话了。刘彬彬开车到了现场和邵某互相推搡了几下，邵某方来了两名男子，邵某踹其一脚，其躺在地上，刘彬彬和邵某还有那两名男子打起来，没看见怎么打的。
3、齐忠正证言材料证实，当时其开车路过见好多人堵着路就下车去看，见是刘彬彬和他父亲刘海生与别人打架了，当时已经打完了，其就开车回家了。
4、张涛证言材料及其辨认笔录证实，当时邵建君说邵某因为下棋和别人嚷起来了，二人赶到现场后见一名年轻男子和一名上岁数的男子正用拳头巴掌打邵某，二人就下车拉架，又过来三名男子用铁棍将其打倒在地，开始那两名男子又拳头巴掌的打了邵某几下。然后他们就走了，邵某就报警了。后来知道上岁数的男子叫刘海生，年轻男子叫刘彬彬，刘彬彬是拳头巴掌打的邵某头部和脸部，刘海生打了邵某腿部、肚子、腰部。并证实其在12张成年男子照片中将刘彬彬指认出来。
5、邵建君证言材料证实内容与张涛证实内容基本一致。
6、霍玉成证言材料证实，刘海生与邵某因下象棋打起来后，两人都喊来了人，打在一起，后刘海生打了邵某一个耳光。几天后其又到公安机关称其记不清当时情况了，是刘海生非让其到公安机关这么说才去的，并要求将其证言作废。
7、刘彬彬在公安机关供述，刘海生与邵某发生口角后，其赶到现场与邵某厮打起来，其拳头巴掌的朝他头部脸部打。并证实其是主动到公安机关投案的。但其在当庭称只用右手打了邵某，没用左手打他，没打他耳部。
8、沧州科技事务司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、说明一份证实邵某右侧外伤性鼓膜穿孔，满6周后仍未能完全愈合且合并外耳道感染，属于轻伤二级。
9、南皮县人民法院刑事判决书一份证实刘彬彬因犯抢劫罪于2010年12月6日被判处有期徒刑二年。
10、假释审前社会调查表、罪犯出监鉴定表、刑事裁定书证实刘彬彬于2011年12月7日被裁定假释，假释考验期至2012年7月4日止。
11、户籍证明证实刘彬彬的基本情况。
12、住院病历、医药费票据、鉴定费票据、住院明细表证实，邵某受伤后住院27天，治疗花去医药费3454.30元、鉴定费600元。购房合同、房产证、户口本、结婚证、土地使用证复印件证实邵某是农业户口，但其在泊头市市区购买了房子并长期居住。
辩护人当庭提交了一份刘彬彬父亲刘海生2015年1月28日在沧州市中心医院做的喉镜检查报告，名字写的邵某，照片是刘海生，欲证实中心医院的报告不具有排他性。
本院认为，被告人刘彬彬因其父亲与他人发生争执，其赶到现场后用拳头巴掌致一人耳膜穿孔，系轻伤二级，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。刘彬彬称其与邵某厮打时只用右手殴打邵某头、面部没有使用左手，按常识来讲头部包括耳部，对头部进行殴打时不可能刻意的只用一只手，并且躲开耳朵而只去击打面部，对刘彬彬的辩称不予采信，并且邵某在案发后一个多小时就办理了住院手续，并检查发现右耳鼓膜穿孔，在时间上具有关联性，综上应认定刘彬彬在对邵某头、面部击打过程中造成了邵某右耳受伤，致其耳膜穿孔。对辩护人所持的刘彬彬不构成故意伤害罪的意见不予采纳。
辩护人提交的刘海生以邵某名义做的喉镜检查报告与本案无关。辩护人认为邵某于2014年4月3日在沧州中心医院做的喉镜检查报告头像不清楚，且其当天在泊头市医院住院不应该在沧州医院检查，但泊头市医院的出院小结显示邵某住院后医院建议去上级医院检查鼓膜穿孔情况及听力检查，证实邵某去沧州中心医院检查是泊头市医院许可的，能反应其当时耳部受伤情况。出院医嘱中“建议邵某复查鼓膜穿孔生长情况，并建议1个月后到上级医院检查鼓膜穿孔生长情况，如生长较慢必要时可修补”，说明邵某出院时耳膜没有自行修复好，不能排除其出院后有再次感染的情况。本案定案依据鉴定意见是泊头市公安局委托沧州科技事务司法鉴定中心做出的，该鉴定机构具有法定资质，鉴定事项属于该鉴定机构的鉴定范围，鉴定程序符合法律规定，对鉴定意见应予采信。
刘彬彬虽主动到公安机关投案，但其在庭审时拒不认罪，未能如实供述自己的犯罪事实，不能认定其为自首。本案系民间矛盾引发，且案发后刘彬彬主动到公安机关投案，对刘彬彬可从轻处罚。刘彬彬在被判处有期徒刑并被假释，假释期满后五年内又犯新罪，系累犯，应从重处罚。刘彬彬的犯罪行为给邵某造成经济损失，其依法应予赔偿。邵某主张的误工费、护理费计算标准没有提供相关证据，不予支持，其提交的医药费票据中一张是白条，数额为790元，不予认定，对邵某其他超出法律规定及没有证据的主张不予支持。邵某夫妻虽是农业户口但其在泊头市市区购买房产后并长期在市区居住，应按城镇居民标准计算误工费和护理费。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十五条、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：
一、被告人刘彬彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月10日至2016年2月9日止。）
二、被告人刘彬彬赔偿民事诉讼原先人邵某经济损失8752.30元。限判决生效后一个月内履行完毕。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 夏文强
审 判 员 房晓宇
人民陪审员 刘盈浩
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 刘 娜