黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终73号
上诉人（原审原告）哈尔滨华兴建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区建国街76号。
法定代表人毕兴忠，该公司董事长。
委托代理人许雪松，黑龙江森源律师事务所律师。
委托代理人刘春峰，男，1974年2月12日生，哈尔滨华兴建筑工程有限公司技术员。
上诉人（原审被告）黑龙江冠洋房地产开发（集团）有限公司，住所地哈尔滨市南岗区中山路252号。
法定代表人关学平，该公司董事长。
委托代理人陈阳，黑龙江国脉汇通律师事务所律师。
委托代理人廖延胜，黑龙江明正律师事务所律师。
上诉人哈尔滨华兴建筑工程有限公司（以下简称华兴公司）与上诉人黑龙江�洋房地产开发（集团）有限公司（以下简称冠洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2015年9月28日作出（2014）哈民二民初字第23号民事判决。华兴公司、冠洋公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华兴公司委托代理人许雪松、刘春峰，上诉人冠洋公司的委托代理人陈阳、廖延胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年8月3日，华兴公司与冠洋公司签订《建设工程施工合同》。双方约定：冠洋公司将哈尔滨市道外区太古人防工程（五-七道街）发包给华兴公司承建。已包括的施工内容为：施工图纸内的土建主体内容包括土方、钢筋砼主体、砌筑、抹灰（室内墙面柱面）、大白涂料（室内墙面柱面）、防水、室内地面700厚回填土及砼垫层。未包括的施工内容为：地下室顶板、外墙的保温、室内室外的栏杆扶手、消防水池内的玻璃防水、排水沟集水坑的篦子和盖板；未包括的分项分部工程为：钢板桩护壁工程（档土板及钢板桩支撑）、降水工程、高级装饰工程、防火门、人防门等门窗工程、电气工程、采暖工程、给水工程、消防工程、通风工程、室外管道工程、防火卷帘工程；开工日期2011年8月10日，竣工日期2012年5月1日；质量标准为合格；合同价款暂定55000000元；工程结算方式为固定单价计算总计（按建筑面积乘以平方米单价的方式：按4050元／平方米计算），加设计变更和现场签证。如有图纸外的施工内容及设计变更或发生不可预见性和不可确定性因素，可执行施工现场签证、变更进行决算；施工现场签证、变更执行黑龙江省2010年建筑工程计价定额及省市现行的有关结算文件，工程施工完成后按确认�的工程进度款付80%，剩余20%的工程款待工程竣工后，经相关部门初验合格，一个月内再支付总价的15%，留5%质量保证金。合同签订后，华兴公司进场施工。2011年8月10日，经哈尔滨市建设工程技术专家委员会论证，通过哈尔滨市华兴建筑工程有限公司提出的工程基坑支护施工方案。该方案系将中间桩作为顶板临时支护，边墙外围支护采用H形钢H350175711mm排桩作为档土支护结构及竖向开挖顶板支撑结构。即施工开挖土方至顶板结构下皮，施工钢板帷幕桩，钢板桩水平间距0.7米，桩顶标高-1.90米，然后施工结构顶板，施工结构顶板时延伸至钢板桩外10cm，将顶板与钢板桩浇注成一体，保证了顶板作为钢板桩的支撑结构竖向承载结构体系。后华兴公司按此方案施工（钢板桩由冠洋公司提供，钢板桩护壁工程由案外人施工）。2011年9月14日，冠洋公司取得建设工程�划许可证。2011年9月27日，冠洋公司发布招标文件，对涉案工程进行招标，同时明确建设规模为13516.94平方米，该项目投资6050.3万元，招标范围为施工图全部内容（包括土建、电气、给排水、消防工程、通风工程），开工时间2011年11月10日，竣工时间2012年10月30日。2011年11月2日，华兴公司做出投标文件，以58680526.73元的投标报价要求承包上述工程。2011年11月12日，华兴公司中标。2011年11月14日，黑龙江省人防工程建设招标投标管理办公室对该中标结果予以备案，双方未另行签订备案合同，华兴公司继续按双方合同确认的内容进行施工，并增加部分合同外工程。2012年6月26日，经双方确认，华兴公司施工部分最终建筑面积为13898.11平方米。华兴公司未对天棚涂料、进排风机房、防毒通道与洗消间隔墙、高低压配电室、发电机机房、5#风机房、a16-a17轴卫生间等部分进行施工，�未进行顶部回填。施工中存在口部封头墙后退、底板钢筋变更、各口部未抹灰、1#-6#口部内墙400变300厚、1#-6#口部上返墙由300变200厚等情形。经双方确认，涉案工程原图纸面积13510.34平方米，工程竣工面积在原图纸外增加402.57平方米，原图纸内部分减少了14.8平方米。
2013年3月14日，该工程通过验收，质量为优良。
冠洋公司办理《质量监督通知书》、《施工许可证》等提交的《建设工程施工合同》均系双方2011年8月3日签订的合同。
华兴公司在施工过程中使用冠洋公司用电，欠冠洋公司电费124160.86元。
冠洋公司共给付华兴公司工程款45420025元。
本案审理中，冠洋公司以双方签订的《建设工程施工合同》无效为由，申请按定额对整个工程价款进行鉴定，经法庭释明不予准许后，冠洋公司申请按合同约定对华兴公司未施工、少施工及合同外增加的以下工程内容的工程价款进行鉴定：1.未施工的内墙涂料、天棚涂料工程价款；2.进排风机房取消减少的工程价款；3.防毒通道与洗消间隔墙取消减少的工程价款；4.口部封头墙后退取消减少的工程价款；5.底板钢筋变更减少的工程价款；6.高低压配电室取消减少的工程价款；7.发电机机房取消减少的工程价款；8.a16-a17轴卫生间取消减少的工程价款；9.各口部未抹灰减少的工程价款；10.1#-6#口部内墙400变300厚减少的工程价款；11.1#-6#口部上返墙由300变200厚减少的工程价款；12.5#风机房未施工减少的工程价款；13.顶部回填1.5米的工程价款；14.冠梁下应拔出未拔出钢板桩的造价；15.图纸外增加402.57平方米面积的工程价款；16.图纸内减少的14.8平方米面�的工程价款。其中，原图纸内变更部分按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定比照每平方米4050元计价，原图纸外变更部分按照《建设工程施工合同》51.3中计价方式执行2010年黑龙江省建筑工程定额计价。
经征求双方当事人意见，原审法院司法技术处转哈尔滨市价格学会、并经哈尔滨市价格学会转黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司对法院委托的鉴定事项进行鉴定。至2015年8月18日，黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司分别作出哈尔滨市道外区太古人防工程龙嘉信工程司法鉴定（2015）鉴字第06号工程造价咨询司法鉴定意见书、龙嘉信工程司法鉴定（2015）鉴字第06-1号工程造价咨询司法鉴定补充意见书、龙嘉信工程司法鉴定（2015）鉴字第06-2号工程造价咨询司法鉴定补充意见书、龙嘉信工程司法鉴定（2015）鉴字第06-3号工程�价咨询司法鉴定补正意见书及补充说明，最终鉴定意见为：1.内墙天棚涂料未施工部分工程价款为162591.86元（定额价134373.44元），其中天棚涂料65391.51元（定额价54042.57元）；2.进排风机房取消（包括5#风机房未施工）减少的工程款为99124.32元（定额价81920.92元）；3.防毒通道与洗消间间隔墙取消的工程价款为78766.50元（定额价65096.28元）；4.口部封头墙后退减少的工程价款为35174.70元（定额价29070.00元）；5.底板钢筋变更减少的工程款为917207.20元（定额价758022.48元）；6.高低压配电室取消减少的工程价款为39974.34元（定额价33036.64元）；7.发电机房取消减少的工程价款为118701.01元（定额价98100.01元）；8.a16-a17卫生间取消减少的工程价款为16154.15元（定额价13350.54元）；9.各口部抹灰减少的工程价款为48147.96元（定额价39791.70元）；10.1#-6#口部内墙400变300厚减少的工程价款为14188.51�（定额价11726.04元）；11.1#-6#口部墙300变200厚取消的工程价款为18581.90元（定额价15356.94元）；12.顶部回填1.5米厚的工程价款为2404057.00元（定额价1986823.97元）；13.钢板桩折旧后造价为4601312.64元，未加冠梁钢板桩拔出的机械费用为167745.60元；14.图纸外增加的402.57平方米面积的工程价款为800776.65元；15.图纸内减少的14.8平方米工程价款为54921.00元（定额价59940.00元）。对顶部单纯考虑用素土回填价格补充说明为：如按1.5米用素土回填工程价款为1291838.60元（定额价913864.50元）。
华兴公司不同意该鉴定结论，申请更换鉴定机构重新进行鉴定。
华兴公司一审诉称，2011年8月3日，华兴公司与冠洋公司签订《建设工程施工合同》，冠洋公司将哈尔滨市道外区太古人防工程发包给华兴公司承建。后华兴公司按照合同约定施�完毕。2012年11月30日，该工程作为商场正式对外营业。2013年3月14日，省人防办工程质量监督站出具人防工程竣工验收报告，确认该工程为优质工程。2012年6月26日，双方确认实际施工建筑面积为13898.11平方米，根据双方合同约定的固定单价4050元／平方米，工程款应为56287345元，冠洋公司现支付工程款45420025元，尚欠10867320元。华兴公司多次索要未果，故请求判令冠洋公司给付工程款10867320元，并给付截止2014年4月16日的银行同期贷款利息520000元。
冠洋公司一审辩称，双方签订的《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定应属无效合同，该合同不能作为结算工程款的依据，且该合同已被招投标形成的合同所取代。4050元／平方米的价格范围指向的是全部施工内容，并非华兴公司施工的土建内容。按双方招投标内容的约定，双方应按2010《黑�江省建设工程计价依据建设工程费用定额》结算工程价款。实际施工中，华兴公司存在其承包范围内的工程未能施工或工程量减少、使用冠洋公司材料、电源的情形，该部分内容造价为12434000元应从工程款中扣除。
原审法院判决认为：一、关于合同效力问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因涉案《建设工程施工合同》签订时工程并未进行招投标，故双方2011年8月3日签订的《建设工程施工合同》应认定无效。
二、关于工程款的结算依据问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经验收合格，华兴公司系按照双方签订的合同进行施工，其依照合同约定给付工程款的请求应得到支持。
《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”《中华人民共和国招投标法实施条例》第二十八条规定：“招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。”第三十二条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或投标人，招标�有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或投标人提供有差别的项目信息。”第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。……违反前款规定的相关投标均无效。”本案双方当事人虽在工程建设过程中履行了招投标手续，因在招投标前双方即签订涉案《建设工程施工合同》，华兴工程亦进场施工，此时，双方已就工程由华兴公司承建涉诉工程达成合意，并将这种合意体现在招投标活动中。故双方后来的招投标行为属于“明招暗定”，冠洋公司以合同无效为由请求按照定额并通过鉴定结算全部工程款的主张不能成立，不予支持。
双方签订的《建设工程施工合同》约定，结算方式为固定单价计算总计（按建筑面积乘以平方米单价的方式：按4050元／平方米计算），加设计变更和现场签证。如有图纸外的施工内容及设计变更或发生不可预见性和不可确定性是因素，可执行施工现场签证、变更进行决算；施工现场签证、变更执行黑龙江省2010年建筑工程计价定额及省市现行的有关结算文件。据此，双方原图纸内的施工内容，包括增减项，均应比照4050元／平方米计算，原图纸外的施工内容及设计变更等应执行黑龙江省2010年建筑工程计价定额及省市现行的有关结算文件，该计算方式符合双方约定及公平原则。鉴定机构比照双方4050元／平方米的约定，计算出总价，再按照比例计算出华兴公司合同内未施工部分的工程价款及按照黑龙江省2010年建筑工程计价定额计算图纸外变更部分工程价款并无不当。
三、关于护壁钢板桩未能取出的损失是否应由华兴公司承担的问题。钢板桩系冠洋公司提供。由案外人施工的钢板桩护壁工程的原用途为挡土，一般情况下，工程完工后钢板桩应予拔出并可重复使用。由于华兴公司改变施工方案将中间桩作为顶板临时支护，边墙外围支护采用钢板桩作为档土支护结构及竖向开挖顶板支撑结构，施工结构顶板时延伸至钢板桩外10cm，将顶板与钢板桩浇注成一体，保证了顶板作为钢板桩的支撑结构竖向承载结构体系。该方案虽得到冠洋公司的同意，但华兴公司未能证明冠洋公司同意自行承担不拔出钢板桩的损失，且该方案的实施，节省了华兴公司的工程成本，华兴公司应承担钢板桩未能拔出给冠洋公司造成的相应损失。由于施工时双方未能明确完工后钢板桩如何处理，工程完工后冠洋公司亦未向华兴公司提出要求其破除冠梁，冠洋公司放任了该损失的发生，亦应自行承担相应责任。故该损失应由双方均担，且损失数额应考虑钢板桩折旧并扣除拔出钢板桩的相关费用。
四、关于天棚涂料是否在合同约定范围内且应由华兴公司施工的问题。涉案工程的工程设计说明图纸在室内装修表中虽标明室内装修包括顶棚，并注明按《黑龙江省建筑标准设计》工程做法龙02J2001执行，但双方在《建设工程施工合同》中约定大白涂料（室内墙面柱面）由华兴公司承担，该内容并未包括顶棚，故该部分工程不应由华兴公司承担。
五、关于顶部回填工程是否在双方合同约定范围内并由华兴公司承担的问题。双方在合同中约定，施工图纸内的土建工程包括土方属华兴公司的施工范围，顶板回填在施工图中有明确标注，该部分工程应由华兴公司承担。无论市政部门是否修复道路，均不影响双方对此合同约定的履行。华兴公司未对该内容进行施工，该部分工程款应予扣除。鉴定机构按照建设工程回填的相关技术要求确定灰土最低比例作出的鉴定结论应予采信。
六、关于此案是否应更换鉴定机构重新鉴定问题。鉴定机构作出鉴定结论后，华兴公司以下列理由申请更换鉴定机构重新进行鉴定：1.鉴定机构采用的定额非人防工程定额；2.鉴定方式、路线错误，该鉴定适用于固定总价，本案应采用固定单价合同类型中的固定单价方式及路线。鉴定方采用的1.2系数适用于未完成工程，不适用本案鉴定设计变更及签证部分的造价；3.鉴定机构未按双方合同约定进行造价鉴定；4.鉴定机构工作不严肃多次出现错误，对华兴公司提出的质疑只对混凝土进行调整，其他未予�虑。由于双方在合同中约定，如有图纸外的施工内容及设计变更或发生不可预见性和不可确定性因素，可执行施工现场签证、变更进行决算，施工现场签证、变更执行黑龙江省2010年建筑工程计价定额及省市现行的有关结算文件。鉴定机构据此采用黑龙江省建设工程施工定额进行鉴定并无不当。鉴定机构根据施工图比照4050元／平方米的结算依据，用总价款与定额价比较，并利用计算出的系数核算出合同内未施工部分工程价款符合常理，鉴定遵循了双方合同的约定。关于鉴定机构出现的计算错误问题其已经通过补充鉴定意见书进行补正。至于华兴公司提出的只对其提出的混凝土进行调整，其余未予考虑问题，因华兴公司在鉴定机构指定的期限内并未提供相应证据，故其主张不能成立。据此，华兴公司要求更换鉴定机构重新鉴定的请求不予支持。
七、关于华兴公司利息的请求问题。华兴公司对利息的诉请为按照中国人民银行同期同类贷款利率给付至2014年4月16日的利息，比照该请求及双方合同约定，冠洋公司应按中国人民银行同期同类贷款利率给付华兴公司自2013年3月16日起至2014年4月16日止拖欠工程款的利息。
综上，原图纸面积为13510.34平方米，按双方合同约定该面积的工程款应为54716877元。加上图纸外增加面积402.57平方米的工程款800776.65元，扣除原图纸面积减少14.8平方米的工程款54921元、华兴公司未施工部分工程款3887277.93元、钢板桩折旧后价值（已减去取出钢板桩费用）4433566.40元的50%2216783.20元、华兴公司应付电费124160.86元、冠洋公司已经支付工程款45420025元，冠洋公司公司尚欠华兴公司工程款3814485.02元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零�条一款、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、《中华人民共和国招投标法》第四十三条、《中华人民共和国招投标法实施条例》第二十八条、第三十二条、第三十四条之规定，判决如下：一、本判决发生法律效力后十日内，冠洋公司给付华兴公司拖欠的工程款3814485.02元；二、本判决发生法律效力后十日内，冠洋公司按照中国人民银行同期同类贷款利率给付华兴公司拖欠工程款利息（自2013年3月16日起至2014年4月16日止，本金按3814485.02元计算）；三、驳回华兴公司的其他诉讼请求。案件受理费90124元，由冠洋公司负担31825元、华兴公司负担58299元。鉴定费200000元，由冠洋公司负担48506.96元，华兴公司负担151493.04元。
华兴公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项、第三项，判令冠洋公司还应给付华兴公司工程款7052835元及逾期给付利息至给付之日止，案件受理费由冠洋公司承担。理由为：1.原审法院没有查清双方合同约定的施工内容，将合同外的顶部回填土工程价款从华兴公司工程款中扣除错误。首先，华兴公司在一审中提交证据证明顶部回填土并非双方合同约定施工内容，而是案外人施工的市政道路的一部分，该部分款项不应从工程款中扣除。双方签订的施工合同中约定施工内容为施工图纸内的土建主体工程，而施工图纸中并没有顶部回填的设计，施工图纸上1.5米仅为标高，并不是回填土工程量。其次，二审中华兴公司提交证据可以进一步证实，2011年7月哈尔滨市城市建设投资集团有限公司就已经与黑龙江恒源市政建设工程有限公司签订了《哈尔滨市道路结构性升级改造工程第十七标段（太古街乙段）建设工程施工合同》，将本案争议的顶部回填土工程交由黑龙江恒源市政建设工程有限公司施工。该合同签订于本案施工合同之前，可以进一步证明顶部回填土并非本案施工合同内容。2.原审法院将护壁钢板桩价款认定由华兴公司承担50%错误。钢板桩护壁工程在双方施工合同签订前即由黑龙江省中古建筑节能科技股份有限公司设计完成，该方案确定钢板桩与顶板浇筑为一体，华兴公司按照该设计方案制定的施工方案，并不是华兴公司提出钢板桩不拔出的方案。因此，钢板桩不拔出形成整体结构的一部分这一事实，是冠洋公司明知并认可的。钢板桩不是冠洋公司的损失，是建设单位必须的成本投入，即使冠洋公司认为是损失也不应当向华兴公司进行主张，华兴公司不应承担任何责任，该部分价款亦不应从华兴公司工程款中扣除。3.本案未施工部分工程不应按照鉴定机构自行制定的�算系数扣除。双方施工合同对设计变更结算方式约定为定额结算，原审法院对未施工部分按照折算系数计算后进行扣除错误，应按照鉴定机构出具的定额价款进行扣除。4.原审法院程序错误。一审审理过程中，华兴公司提出工程有增加部分，并向一审法院提交了增加诉讼请求申请，但一审法院没有受理，告知另行诉讼，仅对工程量减少的部分进行了审理，程序错误。
冠洋公司答辩认为，华兴公司的上诉理由不能成立，应予驳回。理由为：1.原审对于华兴公司上诉部分事实的认定是正确的。首先，顶部回填的施工内容是案涉工程的施工图上所包括的施工内容，原审中华兴公司认可其没有施工顶部回填工程，冠洋公司已经提交相关图纸予以说明，市政道路工程与本案无关联性。其次，护壁钢板桩的使用，是在华兴公司施工前，冠洋公司用�不属于华兴公司施工的其他分项上的，目的是临时挡土，使用后要拔出的，并不是工程施工内容。此钢板桩是能够反复使用的。本案中，华兴公司施工过程中，借用冠洋公司的钢板桩，目的是改变其施工方案中施工方法，提高工作效率，降低工程成本。冠洋公司从来没同意不拔出，也没认可不拔出。华兴公司无偿使用后，有义务返还原物。至于其在施工过程中，擅自将其固定到工程中不拔出，始终是双方在结算时争议内容。冠洋公司认为该部分价值理应在结算时从工程总造价中扣减。2.原审程序正确。华兴公司主张增加工程量的部分在原庭陈述过，但是其并没有及时作为诉讼请求主张，且冠洋公司对部分增加的工程量并不认可，原审法院没有审理不存在程序上错误。
冠洋公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项，依法改判，驳回华兴公司要求给付工程款及利息的诉讼请求，上诉费用由华兴公司承担。理由为：1.原审判决认定钢板桩至今没有拔出，冠洋公司应承担50%的责任，没有事实依据。华兴公司与冠洋公司的合同中没有此项内容，华兴公司施工中使用了冠洋公司原作为挡土的钢板桩，冠洋公司虽然同意将钢板桩借给华兴公司使用，但并没有放弃钢板桩的所有权。华兴公司施工的设计图纸以外的冠梁，在施工结束后，应将冠梁破除，因其没有破除，导致钢板桩无法拔出，冠洋公司的该部分损失应由华兴公司承担，冠洋公司没有过错，不应承担50%的责任。2.双方结算应当按照招投标程序所确认的价格及定额结算方式作为结算依据，不应以固定单价结算。双方签订固定单价合同时，涉案工程实际使用的施工图纸还在设计过程中，双方临时签订了一份合同，以�定总价作为计价方法，但在协议条款明确约定为暂定价格。后期施工图纸经主管单位审查确认后，双方又经过招投标程序变更了结算方法，按定额方法结算。原审中，冠洋公司已提交了招投标全部资料，原审判决认定双方经过招投标程序确认的工程结算方式无效，没有法律依据。因此，双方结算应按招投标所确定的定额方式进行，双方签订的施工合同无效，不能作为双方结算的依据。原审法院确认双方实际履行的是固定价格的合同，并据固定价格认定工程造价错误。
华兴公司辩称：1.钢板桩费用不应由华兴公司承担。钢板桩护壁工程不在华兴公司施工范围内，该部分价款不应在华兴公司工程款中扣除。案涉工程《施工合同》及《施工图纸结构设计总说明》可以充分证实。该钢板桩护壁工程是由建设单位冠洋公司委托案外人黑龙江省中�建筑节能科技股份有限公司进行的施工。黑龙江省中古建筑节能科技股份有限公司在给法院出具的说明第1条和第2条可以证明，黑龙江省中古建筑节能科技股份有限公司对钢板桩护壁工程进行了设计，经建设单位冠洋公司同意和认可后，并报哈尔滨市建设工程安全技术专家委员会论证通过后才进行的钢板桩护壁工程施工。《基坑支护工程施工组织设计》中在编制单位负责人一栏中均为黑龙江省中古建筑节能科技股份有限公司工程技术人员崔海波的签字，也可以证实选用钢板桩作为护壁及支撑是黑龙江省中古建筑节能科技股份有限公司与冠洋公司协商确定的。钢板桩不拔出形成整体结构的一部分这一事实，冠洋公司是明知并认可的，并且是在华兴公司土建主体工程施工前就已经施工完毕的工程。因此，钢板桩不是冠洋公司的损失，是建设单位冠洋公司必须的成本投入，即使冠洋公司认为是损失也不应当向华兴公司进行主张，华兴公司不应承担任何责任，该部分价款亦不应从华兴公司工程款中扣除。2.关于原审法院认定按照固定价格确定工程造价工程款结算方式的问题，双方签订的施工合同专用条款第50条有明确的约定，用固定单价乘以建筑物实际投影面积计算总价，合同固定单价为每平方米4050元。因此，原审法院按照固定价格确定工程价款有事实及法律依据。
华兴公司为证明自己的上诉主张，举示一组证据。证据一：2011年7月黑龙江省城市建设档案管出具的哈尔滨市城市建设投资集团有限公司与黑龙江恒源市政建筑工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份；证据二：黑龙江恒源市政建筑工程有限责任公司出具的2011年道路结构性升级改造工程太古街（乙段）道路工程《竣工图》一份；证�三：黑龙江恒源市政建筑工程有限责任公司出具的2011年太古街乙段山皮石、风化砂回填工程《竣工结算》一份。意在证明：1.工程顶部回填并非华兴公司和冠洋公司签订的施工合同范围内的施工内容，市政道路施工已包含本工程顶部回填。2.顶部回填应属市政道路施工的部分，是由政府投资，案外人黑龙江恒源市政建筑工程有限责任公司施工的。3.顶部回填是由案外人黑龙江恒源市政建筑工程有限责任公司用山皮石和风化砂进行的回填。
冠洋公司质证认为：首先，对该组证据的真实性有异议，该组证据均为复印件，均无法看出证据来源；其次，对该组证据与本案的关联性有异议，即使该市政工程项目存在，也与本案争议的工程无关，本案双方的权利义务应以双方建立的合同确认，不是靠案外人的合同确认。
本院认证认为，该组证据为复印件，冠洋公司对其真实性有异议，且本案双方对于案涉工程顶部回填土工程并非由华兴公司实际施工这一事实并无争议，华兴公司举示该组证据不能证明顶部回填土部分工程款不应从其工程款中扣除的事实，本院对该组证据不予采信。
本院经审查确认原审法院认定的事实。
另查明，对于本案工程增加的工程量部分，华兴公司已经向哈尔滨市道外区人民法院另行提起诉讼。哈尔滨市道外区人民法院认为其案件审理应以本案审理结果为依据，作出（2015）外民二初字第1311号民事裁定书，中止审理。
本院认为，关于本案工程款结算依据问题。案涉工程属于依法必须进行招投标的建设工程项目，双方在进行招投标程序前即签订建设工程施工合同并�始施工，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、四十六条、五十三条、五十五条的相关规定，中标无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效，原审法院认定本案施工合同无效正确。但华兴公司已按照双方签订的合同施工完毕，案涉工程竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，华兴公司参照合同约定给付工程款的请求应得到支持。冠洋公司主张依据招投标程序所确认的价格及定额结算方式作为结算依据，因案涉工程中标无效，本院不予支持。双方签订的建设工程施工合同约定，结算方式为固定单价计算，如有图纸外的施工内容及设计变更或发生不可�见性和不可确定性是因素，可执行施工现场签证、变更进行决算；施工现场签证、变更执行黑龙江省2010年建筑工程计价定额及省市现行的有关结算文件。原审法院据此认定双方原图纸内的未施工内容按照4050元／平方米计算，并依据鉴定机构计算出的定额与固定价格之间的折算系数，认定华兴公司合同内未施工部分的工程价款并无不当。华兴公司认为应按照鉴定机构出具的定额价款扣除未施工部分工程款的主张，本院不予支持。
关于顶部回填土部分工程款是否应从工程款中扣除问题，双方在施工合同中约定，施工图纸内的土建工程包括土方属华兴公司的施工范围，且明确约定了未包括的施工内容及分项分部工，其中没有顶部回填土工程。而顶部回填在设计图纸及施工图纸中有明确标注，因此该部分工程应属于双方合同内约定的施工内�。冠洋公司与华兴公司均认可该部分工程由他人实际施工，华兴公司未施工顶部回填土工程，因此该部分工程款应从华兴公司工程款中扣除。华兴公司主张冠洋公司在与其签订施工合同前就已将顶部回填土工程承包给案外人施工，并不能推翻其与冠洋公司的施工合同中包含顶部回填土工程的事实，其认为该部分工程款不应扣除的上诉主张，本院不予支持。
关于钢板桩损失如何承担问题。本案华兴公司提出将顶板与钢板桩浇注成一体的施工方案，并得到冠洋公司的同意，但对于该笔合同之外的费用如何承担问题，双方并未另行约定或协商一致。华兴公司未能证明冠洋公司同意自行承担不拔出钢板桩的损失，且该方案的实施，节省了华兴公司的工程成本，华兴公司应承担钢板桩未能拔出给冠洋公司造成的相应损失。由于华兴公司将冠洋�司所有的钢板桩与顶板浇筑一体时，双方未明确钢板桩费用如何处理，如冠洋公司认为对其造成较大损失，应积极与华兴公司协商钢板桩费用问题，在施工尚未结束时要求华兴公司破除冠梁，拔出钢板桩以减少损失。但冠洋公司一直未与华兴公司协商钢板桩费用，直至工程完工亦未向华兴公司主张拔出钢板桩，冠洋公司放任了该损失的发生，亦应自行承担相应责任。且案涉工程钢板桩不拔出对于双方均有受益，对于这一增加的成本支出双方没有特别约定又协商不成，原审判决钢板桩损失由双方各自承担50%并无不当。
关于华兴公司主张的增项工程问题，华兴公司已经在哈尔滨市道外区人民法院另行提起诉讼，本案中对于该部分工程没有审理，并不影响华兴公司对该部分工程主张权利，且华兴公司已就此另行主张权利，因此本院对于�兴公司该项上诉请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元102126，由哈尔滨华兴建筑工程有限公司负担64810元，黑龙江冠洋房地产开发（集团）有限公司负担37316元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
审 判 员 魏 伟
代理审判员 王成慧
二〇一六年四月二十日
书 记 员 刘 丹