广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂09刑终112号
原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。
上诉人（原审被告人）裴某，男，汉族，农民。2015年2月9日因本案被刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于容县看守所。
辩护人陈耀宁，广西精一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶某，男，汉族，农民。2015年2月9日因本案被刑事拘留，同月13日被逮捕。现羁押于容县看守所。
辩护人张尧聪，广西五行律师事务所律师。
广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人裴某、陶某犯非法经营罪一案，于二О一五年十二月七日作出（2015）容刑初字第235号刑事判决。原审被告人裴某、陶某不服，提出上诉。本院于2016年1月22日立案并依法组成合议庭，同年2月29日公开开庭进行了审理，广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员莫朝龙出庭履行职务，上诉人裴某及其辩护人陈耀宁、陶某及其辩护人张尧聪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年2月8日，裴某、陶某明知他人没有烟草专卖许可证、烟草专卖准运证的情况下，受他人雇请驾驶小汽车将中华卷烟（专供出口）、Grand卷烟从广西东兴市运往广东省广州市。当日18时许，裴某、陶某驾车经过岑兴高速公路容县服务区时被烟草部门的执法人员及公安人员查获。执法人员当场从裴某、陶某驾驶的车辆里查获中华卷烟150条和Grand卷烟825条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，裴某、陶某所运输的卷烟全部为真品卷烟。经容县烟草专卖局核价，查获的中华卷烟150条和Grand卷烟825条共计价值92313元。
原判认定上述事实，有容县烟草专卖局涉烟犯罪案件移送书，现场勘查笔录、现场示意图和照片，裴某、陶某指认物品照片，容县烟草专卖局先行登记保存现场笔录和先行登记保存物品清单，抽样取证物品清单，容县烟草专卖局先行登记保存物品移交清单，容县烟草专卖局移送财物清单，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站的检验报告，容县烟草专卖局涉案物品核价表，东兴市、防城港市烟草专卖局的证明，被告人裴某、陶某的供述等证据证实。
原审法院认为，裴某、陶某明知他人没有烟草专卖许可证、烟草专卖准运证，仍帮助他人运输烟草制品，扰乱社会秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。裴某、陶某伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在非法经营的共同犯罪中，裴某、陶某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。裴某、陶某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。裴某、陶某运输的卷烟属走私烟，应销毁。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条的规定，作出判决：一、被告人裴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人陶某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、对现存放在容县烟草专卖局先行登记保存物品仓库内的中华卷烟150条和Grand卷烟825条，予以销毁。
裴某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、裴某所运输的香烟未销售即被查获，属犯罪未遂；2、裴某在非法经营的共同犯罪中是从犯，归案后如实供述自己的罪行，原判对裴某量刑过重。
陶某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、陶某所运输的香烟未销售即被查获，属犯罪未遂；2、陶某非法经营物品价值数额不足以扰乱市场秩序，不属于犯罪情节严重；3、陶某在非法经营的共同犯罪中是从犯，归案后如实供述自己的罪行，原判对陶某量刑过重。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定裴某、陶某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回裴某、陶某的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并已经原审法院及本院二审庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在本院审理期间，裴某、陶某主动缴纳罚金各30000元。
对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
1、裴某、陶某及辩护人均提出裴某、陶某的行为属犯罪未遂。经核查，裴某、陶某参与非法经营的卷烟未销售即被查获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，原判认定二人的行为属犯罪既遂不当，本院予以纠正。
2、陶某及其辩护人提出陶某的行为不属犯罪情节严重。经核查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项规定“非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的”属于非法经营“情节严重”的行为，即构成非法经营罪定罪。本案中，陶某非法经营的数额为92313元，属于上述解释所规定的情节严重的行为，因此，原判以非法经营罪对陶某定罪处罚是正确的。
3、裴某、陶某及辩护人均提出裴某、陶某在非法经营的共同犯罪中是从犯，归案后如实供述自己的罪行，原判对二人的量刑过重。经核查，裴某、陶某犯非法经营罪的数额为92313元，且在非法经营的共同犯罪中是从犯，归案后如实供述自己的罪行，但原判未充分考虑二人犯罪的数额、情节等，对二人均判处有期徒刑三年，确属量刑过重，同时，原判对裴某、陶某具有的可从宽处罚的犯罪未遂这一量刑情节未考虑，本院将综合上述情节决定对裴某、陶某的刑罚予以变更。
综上所述，陶某及其辩护人提出陶某的非法经营行为不属情节严重的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳；裴某、陶某及辩护人提出裴某、陶某所犯非法经营罪属犯罪未遂，和原判对二人量刑过重的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）裴某、陶某明知他人没有烟草专卖许可证、烟草专卖准运证，仍帮助他人运输烟草制品，扰乱社会秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。裴某、陶某非法经营的卷烟未销售即被查获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。裴某、陶某伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同非法经营犯罪中，裴某、陶某受雇而帮助他人运输烟草制品，起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。裴某、陶某归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。裴某、陶某主动缴纳罚金，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。裴某、陶某运输的卷烟属于违法物品，由扣押部门依法处置。综上，原判定罪准确、审判程序合法，但适用法律有误，对裴某、陶某的量刑过重，本院决定予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项和第二项，及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第八条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区容县人民法院（2015）容刑初字第235号刑事判决第三项，即对现存放在容县烟草专卖局先行登记保存物品仓库内的中华卷烟150条和Grand卷烟825条，予以销毁。
二、撤销广西壮族自治区容县人民法院（2015）容刑初字第235号刑事判决的第一、二项，即被告人裴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人陶某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人（原审被告人）裴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2016年4月8日止。罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）陶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2016年4月8日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 彭嘉崎
审 判 员 粟春雄
代理审判员 方 晓
二〇一六年三月十六日
书 记 员 黎理琳