山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋03刑终78号
抗诉机关（原公诉机关）阳泉市矿区人民检察院。
上诉人(原审被告人)许东海，男，1988年11月8日出生，汉族，初中文化，阳煤集团新元矿工人，户籍所在地山西省阳泉市矿区，住阳泉市矿区。曾因吸食毒品于2014年9月9日被晋中市寿阳县公安局行政拘留十日并罚款2000元。因涉嫌非法储存枪支、弹药罪于2015年12月22日被阳泉市公安局矿区分局刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现羁押于阳泉市看守所。
辩护人高文斌，山西世济律师事务所律师。
阳泉市矿区人民法院审理阳泉市矿区人民检察院指控被告人许东海犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二〇一六年十二月十九日作出（2016）晋0303刑初144号刑事判决，判后，在法定期间内，矿区人民检察院提起抗诉，被告人许东海提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派戎健、王艳娥出庭履行职务，被告人许东海及其辩护人高文斌均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
一、非法买卖枪支的事实
2015年8、9月的一天，被告人许东海在阳煤集团三矿供应科斜对面的一小卖部地摊以总价500元的价格向张某某（已诉）购买了一把牛头701枪支和一把牛头401枪支。经阳泉市公安司法鉴定中心和公安部鉴定,此两把枪支属于枪支(枪长为1210mm，枪顶盖缺失的以压缩气体为发射动力的疑似枪支;枪长为700mm，枪管内无膛线的以压缩气体为动力的疑似枪支)。
二、非法持有枪支的事实
2015年12月21日上午，矿区公安分局在被告人许东海的住处查获了疑似枪支14把。经阳泉市公安司法鉴定中心和公安部鉴定，查获的14支疑似枪支中，除向张某某购买的2支外，另有2支属于枪支(枪长为215mm,枪身标PATENTEDAPR20.1897等字符的以压缩气体为发射动力的疑似枪支；枪长为1054mm,以火药为动力的由射钉器改制而成的疑似枪支)。
三、贩卖毒品的事实：
1、2015年6月中旬和下旬，被告人许东海在其租住的郊区下五渡村平房内，分别以200元的价格向张某某1贩卖毒品两次。
2、2015年11月至12月，被告人许东海通过马某在赵某某男朋友家居馨小区楼下，以100元至200元不等的价格向赵某某出售毒品四次。其中，冯某送毒品三次，赵某某通过支付宝向许东海付钱450元；马某送毒品一次，赵某某支付现金100元。
3、2015年11月至12月，张某某2联系马某想跟许东海买毒品，被告人许东海安排马某运送毒品，在张某某2姥姥家义井新村楼下，以100元或200元的价格向张某某2出售毒品四次。其中，冯某送毒品一次，张某某2支付现金100元；马某送毒品三次，每次支付现金200元。
4、2015年11月的一天，被告人许东海通过马某在开发区盛世华庭洗浴中心附近马路，将5小包毒品以每包200元的价格出售给赵某，马某、冯某、苗某某一起送毒品，赵某支付现金1000元给马某。
5、2015年11月的一天，被告人许东海通过马某向身处河北保定的赵某出售毒品，马某将装有毒品的包裹（内装5小包毒品的药盒）交给跑河北保定的客运大巴司机，并联系好赵某让其等大巴到河北保定后取货，赵某分别转账给马某500元、许东海500元，马某将转账给自己的500元取出现金后交于许东海。
四、容留他人吸毒的事实
1、2015年9月至12月期间，被告人许东海在其租住的郊区铝矾土矿附近的的平房内和矿区的家中，容留吸毒人员冯某、马某、苗某某等人吸食毒品10余次。
2、2015年6月中下旬期间，被告人许东海在其租住的郊区铝矾土矿附近的平房内，容留吸毒人员张某某1吸食毒品2次。
上述事实有下列证据证实：
(一)、认定非法买卖枪支罪的证据：
1、张某某的陈述笔录，证实2015年5、6月份，具体时间记不清了，我母亲给我打电话，让我下楼，我下楼和那名男子谈好了牛头701和401的价钱，我回去取了枪给了他，他给了我钱，共500元，牛头701我要了350元，牛头401我要了150元。
2、被告人许东海的供述，证实2015年4、5月份，我一个人在三矿供应科斜对面的一个小卖部买了一把牛头701和一把牛头401，我当时没有进店，通过窗口买的，店家说这枪比老场的枪动力大。当时是买我枪的人的母亲在店里，他母亲打电话叫他来的，我们谈好价格后交易的，两把一共500元,分别是350元和150元。
3、阳泉市公安司法鉴定中心及公安部鉴定，证实被告人许东海所购买的牛头701和401均为枪支。
(二)、认定非法持有枪支罪的证据
1、冯某的陈述笔录：证实我和许东海一起住过，见其家中藏有枪支弹药、砍刀之类物品，手枪估计有10多把，长枪5把，子弹100发，钢珠1500多颗，铅弹300多发，玻璃弹400多发，黑色的bb弹300多发，炸药有黑火药、礼花弹、水胶炸药等，砍刀有五把砍锯4把，他在我面前压过膛线。
2、被告人许东海的供述证实：我家中一共私藏8把手枪、长枪4把，二个手榴弹模型，一个手榴弹箱子，一个迫击炮弹模型，一个水胶炸药，还有一些加工枪支的工具，砍刀3把，斧子1把，直刀还有一些加工枪支的工具。我的仿64、仿美F92手枪和不知道型号的枪是李某给我的，仿六四和仿美F92都不能用了。
3、扣押笔录及照片，证实在被告人许东海租住的阳泉市郊区下五渡村平房查获并扣押的疑似枪支和违禁品。
4、阳泉市公安司法鉴定中心及公安部鉴定，证实查获的14支疑似枪支中，除向张某某购买的2支外，另有2支属于枪支。
(三)、认定贩卖毒品罪的证据
1、张某某1的陈述笔录证实：我从许东海那买过两次冰毒，一次给了200元，还有一次给了500元，300元是我还许东海的，200元是毒品钱。第一次是2015年6月中旬一天，我和许东海一起吸食完冰毒后，我给了他200元，是购买毒品的钱；第二次是2015年6月下旬的一天，我和许东海吸食完冰毒后，给其500元，200元是给的毒品钱。
2、马某的陈述笔录证实：我给赵某某送过两次毒品，第一次是在11月，许东海给了我一个小包毒品让我送到居馨小区楼下赵某某她男朋友家，她给了我二百元现金；第二次是12月，许东海给我一小包毒品送到她男朋友家居馨小区楼下，赵某某给了我现金二百元。我还通过冯某给赵某某卖过三次三小包毒品，每包100至200元不等，毒品由许东海提供。
2015年11月到12月，我给张某某2送给三次三小包毒品，每包200元。
我还给赵某送过，她在河北保定，许东海把五小包毒品装到一个药盒里，我拿着到凤凰城加油站那里等赵某联系好的大巴，我把毒品给了大巴司机，到了赵某自己取货，赵某转给我500元钱，我取出来给了许东海，剩下的500元赵某直接转给许东海。赵某和许东海买过好几次毒品了，我只给她送过一次，剩下的是冯某送的，钱也是赵某直接网上转给许东海。2015年11月在盛世华庭附近以200元价格给赵某送毒品一次，共5小包，共1000元。不知道”二宝”是谁，只知道”大宝”就是赵某。
3、冯某的陈述笔录证实:我给赵某某送过三次毒品，第一次是在2015年10月的一天,第二次是2015年11月中旬，第三次是在2015年11月中旬的一天，每次许东海包好毒品后给我，送到赵某某家巨兴小区楼下，赵某某每次都给我付打车钱，钱都是她通过支付宝转给许东海。我替许东海送毒品没有什么好处，但是一部分钱我们吃喝用了，另一部分都买毒品了。
2015年11月份的一天，许东海让我给张某某2送过一次毒品，毒品许东海放在一个风油精小盒子里，我送到张某某2小姨家楼下，钱没有给我，直接通过支付宝给许东海。
2015年11月份，许东海和马某打包时我看到是毒品，马某通过大巴往河北给赵某送毒品。许东海提供的毒品。
有一次我、马某、苗某某一起到开发区盛世华庭附近给赵某送毒品5小包，我当时在出租车上，他俩给的。许东海的毒品是和毕某某、王某买的。我见过张某某1向许东海买毒品不止一次。不知道”二宝”，通过马某买毒品的应该是”大宝”就是赵某。
4、赵某某的陈述笔录证实：我一共向许东海买过四次毒品。第一次是2015年11月初，我通过微信和马某聊天联系许东海买毒品，最后我把钱转给许东海的支付宝150元，之后有个戴帽子的年轻人给我送的毒品；第二次是2015年11月中旬，我给马某打电话向许东海买毒品，后来马某打车送到我对象家楼下，我给了她100元；第三次是2015年11月上旬，我还是联系马某向许东海买毒品，第一次戴帽子的男子给我送的毒品，这次我给许东海转了200元；第四次是2015年12月中旬，我联系马某买毒品，还是那个戴帽子的男子给我送的毒品，我给许东海转了100元。戴帽子男子的打出租车钱都是我出的。
5、张某某2的陈述笔录证实：2015年11月，我联系马某想跟许东海买毒品，后来冯某打车送到我姥姥家楼下，我给了他100元。2015年11月至12月之间，马某大约给我送过三四次毒品，每次我都是先让马某联系许东海。然后我和马某当面交易，我给马某200元，我还知道许东海向赵某某出售毒品。马某和许东海是情侣关系，我通过马某向许东海买毒品比较安全。每次我都是支付现金。
6、赵某的陈述笔录证实:我和马某是邻居。2015年11月，在盛世华庭洗洛中心附近马路我向马某卖过一次毒品，是一小袋，给她1000元，当时马某说有朋友和她一起来的，我知道的有冯某，马某说毒品是他对象的，叫什么海。有一次我和马某说好是通过跑河北保定的大巴给我送毒品，我提前付钱800元或1000元，马某把我的手机号给了大巴司机，后大巴司机打电话说高速堵车大巴不发车了，后毒品也没邮寄过来，我给马某打电话告她不用管毒品了，后我就关机了，后听说马某被逮了。
7、苗某某的陈述笔录证实：我是许东海的小弟，就是帮他跑腿办点事情，有事了给他站站场。许东海的毒品大多是冯某送货了，是冰毒。我替许东海送过两次毒品，今年11月，张某某2到许东海家中来拿货，许东海就让我和冯某送给了张某某2，给了五小包，其实冰毒也是冯某给的张某某2，我就是跟着一起去的。2015年11月份，许东海让我和马某、冯某一起去盛世华庭附近马路给赵某送毒品，5小包收了1000元。
8、被告人许东海的供述证实：我有时候吸食后剩下的毒品会以每小包100元的价格卖给和我关系不错的朋友。向我购买毒品的有”大龙”、赵某某、张某某、二宝等人。张某某1向我购买过两次毒品，第一次是2015年6月中旬的一天，他在我租住的郊区附近平房内跟我吸食完后给了200元买毒品的钱。第二次我们一起吸完张某某1给了我500元，其中200元是向我买毒品的钱，300元是还我的钱。赵某某一共向我购买过四次毒品。第一次是2015年11月初的一天，她通过马某联系我买毒品，我告诉马某叫把150元打入我的支付宝，冯某去给她送的毒品。第二次是2015年11月，赵某某通过马某联系我买毒品，我让马某送到她家楼下，但不知道收了多少钱。第三次是2015年11月上旬，赵某某通过马某联系我买毒品，我让冯某送的，她通过支付宝给我转了200元。第四次是2015年12月，赵某某通过马某联系我买毒品，我让冯某送的，她通过支付宝转了100元给我。张某某2一共向我买过三、四次毒品。大约都是2015年11月至12月之间，每次都是张某某2通过马某联系好我之后，我让马某去给张某某2送毒品，马某和张某某2当面交易，每次交易毒品的金额大约在150至200元之间。二宝也向我购买过毒品，从2015年11月份，二宝（实际是大宝即赵某）就通过马某向我购买毒品。前几次都是二宝通过马某向我购买的毒品，后几次就是二宝直接给我打电话向我购买的。马某向赵某送过一次毒品，后来赵某买毒品的钱有一半打在马某的银行卡上，有一半打在我的卡上，冯某也给赵某送给毒品，每次都是直接把钱转到我的交通银行卡上。我说的”二宝”应该是”大宝”。
(四)、认定容留他人吸毒罪的证据
1、吸毒人员冯某的供述证实：2015年9月我搬到五渡铝矾土矿附近的出租屋内，住两个月，基本每天吸食毒品，搬到洪城河以后也是基本每天吸食，基本就是是我、许东海、马某、苗某某等人，吸食的是冰毒，毒品和工具均是许东海提供。
2、吸毒人员马某的供述证实：我、冯某、和许东海一起在许东海家中（洪城河46-3-14)大概吸食过十五六次冰毒，几乎每天都要吸食。毒品由许东海提供。
3、吸毒人员苗某某的供述证实：从2015年9月份到12月份，我哥许东海在五渡租的家住，我经常去，吸过五、六次冰毒，除了我还有冯某、张某某1、文文都一起吸，其他人想不起来了，毒品和工具是许东海提供。
4、吸毒人员张某某1的供述，证实我和许东海是朋友，2015年6月份中旬和下旬的一天，我和许东海在其郊区铝矾土矿附近租住的平房家里一起吸食冰毒两次，毒品和冰壶都是许东海提供。
5、被告人许东海的供述证实:我在家中容留过苗某某、冯某、马某吸食过冰毒。冯某跟我一起吸食过十多次，马某也来过十多次，苗某某和我们一起吸食过4、5次，有在我租住的五渡平房家中，还有洪城河5区46楼家中也吸食过，次数太多，具体时间记不清楚了。
上述证据经当庭质证，一审法院予以确认。
原判认为，被告人许东海违反法律规定，未经有关部门批准许可私自购买枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪；被告人许东海违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；被告人许东海明知是毒品有偿转让，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人许东海多次为他人吸毒提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。阳泉市矿区人民检察院的指控事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人许东海一人犯数罪，应当数罪并罚。虽起诉书指控被告人许东海第二起犯罪为非法储存枪支、弹药罪，但公诉人当庭变更了起诉，认为该起犯罪为非法持有枪支罪，原审法院经审查认为被告人许东海的行为符合非法持有枪支罪的构成要件，对于公诉人的变更意见予以采纳。目前枪支鉴定全国公安鉴定中心均以《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》规定的1.8焦耳／平方厘米的标准为据进行枪支的认定，此判据于2008年3月1日实施，2010年公安部的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》对这一标准进行了确认，是现行枪支认定的唯一标准。因此，对于辩护人发表的本案鉴定存在程序问题的辩护意见，不予采纳。被告人许东海曾在侦查阶段稳定供述其贩卖毒品的行为，其中细节与贩卖毒品罪的同案人马某、冯某供述一致，且购买毒品人员赵某某、赵某、张某某2均可证实毒品来源是许东海，马某、冯某只是运送毒品人员。证人张某某1虽当庭否认曾向被告人许东海购买毒品，但其在侦查阶段的陈述证实曾两次向许东海购买毒品，许东海也供述曾两次向张某某1出售毒品，二人的笔录在时间、地点、数量、购买毒品的价格均吻合。张某某1的当庭陈述，不予采信。综上，对于被告人及其辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第三百四十七条第一款、第四款、三百五十四条、第六十九条第一款之规定，判决：被告人许东海犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪判处有期徒刑六个月；犯贩卖毒品罪判处有期徒刑四年四个月，并处罚金8000元；犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。数罪并罚决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金11000元。
抗诉机关的抗诉理由为：原判针对许东海的每一个罪行均在法定刑内采用最低量刑，未考虑酌情从重情节，原判量刑畸轻，应予纠正。
上诉人(原审被告人)许东海所提上诉理由为：1、上诉人不构成非法买卖枪支罪，上诉人以为购买到的是玩具枪。购买和持有具有必然的因果关系，系一个目的，一个行为，认定两罪错误。同时在案的枪支鉴定文书在程序上和形式上均不具有合法性，不应作为定案的依据。2、一审认定上诉人贩卖毒品只有言词证据，没有其他证据印证，不应认定。上诉人对容留他人吸毒的行为认罪悔罪，应从轻或减轻处罚。其辩护人所提辩护意见与许东海的上诉理由基本一致。
二审庭审中，被告人许东海非法持有枪支罪及容留他人吸毒罪认罪，但对非法买卖枪支部分的事实予以翻供，辩解称其没有和张某某购买过枪支。其亦没有贩卖毒品的行为，在案证人证言不真实。同时，许东海及其辩护人向法庭提交了一份检举材料。
二审庭审中，出庭支持抗诉的阳泉市人民检察院认为矿区人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。除上述证据外，在一审庭审中，公诉机关还向法庭出示了被告人许东海及证人张某某指认双方买卖牛头701和牛头401枪支地点的笔录及照片，二人所指认交易地点完全一致。同时，公诉机关出示了赵某某、张某某2、张某某1对被告人许东海的辨认笔录，三人均辨认出许东海向三人出售过毒品。认定上述犯罪事实的证据有物证照片、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等。上述证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，反映案件客观事实，本院予以确认。
对抗诉机关所提量刑畸轻的抗诉意见，经查，1、上诉人许东海多次零包贩卖毒品，且多次容留他人吸食毒品，原判根据其贩卖次数、容留吸食毒品的次数，对其所处刑罚均在法定刑幅度内。2、上诉人许东海曾有过服役经历，其对枪支属国家管控物品及非法买卖枪支、非法持有枪支存在的社会危害性是明知无疑的。但其仍然非法买卖枪支两支，非法持有枪支两支，同时，其购买枪支配件、书籍与制作工具，制作、改造、修理枪支，持有一定数量的管制刀具，可见其社会危害性与人身危险性均较大。庭审中，许东海对非法买卖枪支的事实予以翻供，且作不出合理解释，亦说明其对该犯罪行为的危害性没有深刻认知，显见其没有真诚的认罪悔罪。原判对非法买卖枪支罪及非法持有枪支罪的量刑较轻，应予纠正。综上，抗诉机关所提抗诉理由部分成立，予以采纳。
对上诉人(原审被告人)许东海所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，1、对于许东海的行为是否构成非法买卖枪支罪的问题。首先，在案认定其从张某某处购买枪支的证据有张某某的证言及许东海本人的供述，以及二人对交易枪支枪支地点的指认笔录，均可相互印证，证实其非法买卖枪支的事实。二审庭审中，许东海对其翻供作不出合理解释，因此，其辩解称没有实施买卖枪支的理由不成立。其次，上诉人许东海曾经有过服役经历，且其供述对枪支方面具有个人爱好，因此，其对所购买到的枪支性能应当是明知的。许东海供述”一个朋友告我那里有枪，我就看了看买了，店家和我说这些枪比老场的枪动力大”。从其供述中可证实，许东海对所购到的枪支基本性能主观上具有明确的认知，而并非系玩具枪。第三，许东海购买两支枪支并持有的行为，同时触犯了非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪两个罪名，但其持有行为系购买行为不可避免的结果，属于犯罪竞合，应以非法买卖枪支罪一重罪处。因此，其向他人购买枪支两支的行为构成非法买卖枪支罪。2、从在案许东海的供述可证实，其对枪支的简单制作程序和所需要的配件、工具是熟知的，因此，其对所持有枪支究竟是玩具枪还是国家管控的枪支主观上应是明知的。在案鉴定意见和扣押清单等证据可证实，许东海除了向张某某购买的两支枪支外，仍非法持有另两支枪支，该行为符合非法持有枪支罪的构成要件。3、依照规定，公安机关系枪支管理部门和枪支鉴定机构，本案的涉枪鉴定意见虽有瑕疵，但公安机关已作出合理说明，因此，可以作为定案依据。4、在案认定许东海贩卖毒品的证据有许东海在侦查机关的供述及数个证人的证言，且其供述与证人证言以及证人相互之间所证实的内容均可吻合，足以认定许东海实施了贩卖毒品的犯罪行为。其辩解理由及辩护人所提辩护意见不成立，不予采纳。5、关于许东海及其辩护人所提其有检举行为的意见，目前尚未有证据显示已查证属实。
本院认为，上诉人许东海非法买卖枪支两支，其行为构成非法买卖枪支罪。上诉人许东海非法持有枪支两支，其行为构成非法持有枪支罪。上诉人许东海明知系毒品，仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人许东海容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。许东海一人犯数罪，应数罪并罚。许东海对非法持有枪支罪及容留他人吸毒罪自愿认罪，可酌情从轻处罚，原判量刑时已予以体现。抗诉机关所提抗诉理由部分成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第三百四十七条第一款、第四款、三百五十四条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销阳泉市矿区人民法院(2016)晋0303刑初114号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)许东海犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金8000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金11000元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年12月22日起至2024年6月21日止。罚金于本判决生效后十日内缴清。)
三、扣押在案的违禁品予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 付建红
审判员 郭素刚
审判员 侯仲才
二〇一七年十一月三十日
书记员 王惠敏