四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第1734号
上诉人（原审被告）四川青仁投资股份有限公司。
法定代表人刘蓉，该公司董事长。
委托代理人赵迂，四川真道律师事务所律师。
委托代理人李超生，四川真道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川愿望实业集团有限公司。
法定代表人刘东，该公司董事长。
委托代理人赵迂，四川真道律师事务所律师。
委托代理人李超生，四川真道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）绵阳市涪城区城郊乡人民政府。
法定代表人李济东，乡长。
委托代理人李艳，四川春雷律师事务所律师。
上诉人四川青仁投资股份有限公司（以下简称青仁公司）、四川愿望实业集团有限公司（以下简称愿望公司）因与被上诉人绵阳市涪城区城郊乡人民政府（以下简称城郊乡政府）借款合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2014）涪民初字第4471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人青仁公司、愿望公司的共同委托代理人赵迂，被上诉人城郊乡政府的委托代理人李艳参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月19日，西园村村委会、富诚投资公司（甲方）与青仁公司（乙方）就西园村统规统建安置房项目建设签订了《安置房建设协议》，约定工程所需资金由乙方全额垫付，房屋竣工验收后，由乙方向甲方交房交钥匙，同时甲方向乙方足额支付安置房款等。同日，西园村村委会与青仁公司又签订了一份《安置房建设补充协议》，进一步约定安置人数和安置面积、安置房价格结算等。此后，青仁公司将工程交由四川汇泽建设工程集团有限公司等五家建筑企业进行施工建设。
工程建设过程中，青仁公司认为出现情势变化，拒绝继续垫资，造成工程停工。城郊乡政府（甲方）与青仁公司（乙方）、愿望公司（丙方）签订一份《借款担保合同》载明：“……鉴于乙方目前临时资金周转困难，为支持乙方经营发展，甲方自愿临时短期借款给乙方周转使用，丙方自愿作为乙方的担保人，现双方经过协商，达成以下条款，以便共同遵守。一、甲方同意向乙方借款人民币150万元（大写：壹佰伍拾万元整），借款利率按照四川省农村信用联社规定的年利率10.20%执行，借款期限为6个月，即从2013年2月5日起至2013年8月5日止。乙方所借款项首先用于优先支付西园村统建房民工工资，结余部分用于支付西园村统建房材料等其它工程款，未经甲方书面同意，借款人不得改变借款用途。二、为确保借款合同的履行，乙方自愿以所开发的位于涪城区城郊乡西园村安置房第1、2栋房屋作为抵押担保，以保证借款的归还，在借款未归还之前，乙方承诺不得将作为抵押物的房屋进行变卖、出售、抵偿，否则应承担相应法律责任。丙方（保证人）应乙方的请求，同意作为乙方还款的保证人，愿为乙方向甲方借用的借款本金人民币150万元（大写：壹佰伍拾万元整）以及相应的利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权以及实现债权所产生的费用作担保。丙方的保证方式为连带责任保证。当乙方未按合同的约定归还甲方的借款本金及利息等款项时，无论乙方提供的抵押担保物是否有效，丙方保证在接到甲方书面通知后15天内无条件地代为偿付。本合同的保证期间：自本合同生效日起直到借款履行期届满之日起二年。甲方与乙方协议变更主合同的，无需取得丙方的书面同意，丙方仍需对变更后的借款合同承担担保责任。三、乙方不按照本合同约定归还借款及支付利息，甲方为此向人民法院提起诉讼而产生的诉讼费、保全费、律师代理费、鉴定费、评估费等所有费用均由乙方承担，丙方为上述费用承担连带清偿责任……”。此后，城郊乡政府向青仁公司转账支付了150万元。除本案讼争款项之外，城郊乡政府还另向青仁公司支付若干款项，其中部分未签订借款合同。青仁公司拒绝归还前述款项，城郊乡政府遂提起诉讼。
2014年4月23日，西园村村委会向一审法院提起诉讼，请求确认2011年8月19日签订的《安置房建设协议》及《安置房建设补充协议》已经解除，并要求青仁公司赔偿各项损失450万元等。该院经审理后做出（2014）涪民初字第4470号民事判决书，认为：《安置房建设协议》及《安置房建设补充协议》无效，西园村村委会在释明后不同意变更诉讼请求，且西园村村委会主张赔偿损失无事实依据，遂判决驳回了西园村村委会的全部诉讼请求。该判决现已生效。
原审法院认为，涉及西园村统规统建安置房工程的《安置房建设协议》所列明的合同主体系西园村村委会、富诚投资公司及青仁公司，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，该协议自以上三方合同当事人在协议上签字或盖章时合同成立。城郊乡政府并非该协议所列明的合同当事人，也未在该协议上签字。青仁公司在诉讼过程中提出的政府文件等证据仅反映城郊乡政府作为基层人民政府，对西园村统规统建安置房工程具有并履行了相应的行政管理层面的组织和监管职责，并不足以证明城郊乡政府属于《安置房建设协议》的合同当事人，也不能证明城郊乡政府有义务向青仁公司支付西园村统规统建安置房的工程款。其次，虽然在建设工程施工合同中，有时存在承包人以“借款”方式领取工程款的行业惯例，但本案借款合同明确约定了还款时间，表明双方在签订该合同时并未将款项的性质理解为预付工程款。
本案城郊乡政府与青仁公司之间虽然签订了书面的《借款担保合同》，约定城郊乡政府出借150万元给青仁公司。但是，依照《中华人民共和国商业银行法》第三条第（二）款：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：（二）发放短期、中期和长期贷款”以及第十一条：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样”之规定，城郊乡政府其性质不属于金融机构，无权对外发放贷款。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”之规定，城郊乡政府的贷款行为违反了法律的强制性规定，其对外签订的《借款担保合同》应当认定为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，青仁公司应当返还城郊乡政府人民币150万元，并承担从2013年2月5日起至本判决所确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率计算的利息。
本案因城郊乡政府与青仁公司均存在过错而导致《借款担保合同》无效，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，在本案的担保合同无效后，作为担保人的愿望公司应当承担不超过债务人青仁公司不能清偿债务部分的二分之一。综上，依照《中华人民共和国商业银行法》第三条第（二）项、第十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，遂判决：一、被告四川青仁投资股份有限公司在本判决生效后立即向原告绵阳市涪城区城郊乡人民政府返还人民币150万元，并支付该款从2013年2月5日起至本判决所确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率计算的利息；二、被告四川愿望实业集团有限公司对被告四川青仁投资股份有限公司债务不能返还部分以二分之一为限向原告承担责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告绵阳市涪城区城郊乡人民政府的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费8706元，由被告四川青仁投资股份有限公司承担。
宣判后，青仁公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉并答辩称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人名义上签订的《借款担保合同》，实际上是以借款形式预付的工程款。上诉人收到的该笔款项全部投入了案涉工程。2013年11月29日，被上诉人主持召开“关于西园村统规统建房后续工作有关事宜的会议”的会议纪要决定，成立西园村统建房项目过渡期协调组，负责该项目5家建筑公司后续相关合同、工程款支付等事宜。被上诉人强势接管上诉人的合同权利义务。因此，作为合同权利义务的概括承受者尚欠上诉人大量工程款，上诉人已另案起诉，被上诉人无权要求退还预付的工程款。请求撤销原判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
愿望公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉并答辩称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。因此，上诉人不应当承担担保责任。青仁公司与被上诉人名义上签订的《借款担保合同》，实际上是以借款形式预付的工程款。青仁公司收到的该笔款项全部投入了案涉工程。2013年11月29日，被上诉人主持召开“关于西园村统规统建房后续工作有关事宜的会议”的会议纪要决定，成立西园村统建房项目过渡期协调组，负责该项目5家建筑公司后续相关合同、工程款支付等事宜。被上诉人强势接管青仁公司的合同权利义务。因此，作为合同权利义务的概括承受者尚欠青仁公司大量工程款，青仁公司已另案起诉，被上诉人无权要求退还预付的工程款。其次，如果法院认定青仁公司不承担还款责任的上诉理由成立，愿望公司的担保责任就应当免除。如果法院认定青仁公司应当承担还款责任，愿望公司对无效的借款合同无过错，也不应承担责任，如果法院认定愿望公司有过错，主合同是无效的，从合同也是无效的，愿望公司所承担的责任也不应该超过三分之一。请求撤销原判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人城郊乡政府答辨称：一审法院认定事实清楚，请求维持原判。本案是借款非预付工程款，有《借款担保合同》为据，上诉人将款项用在什么地方与本案无关。被上诉人未承诺可以过户土地，在涉案工程中不应承担任何义务。愿望公司在借款担保中存在过错，应当按约定承担责任，上诉人的上诉理由不成立。
二审中青仁公司、愿望公司提交新证据：本院（2015）绵民提字第2号民事判决书，拟证明一审对安置房建设协议和补充协议定性错误，已被绵阳市中级人民法院纠正。
城郊乡政府质证称：对真实性无异议。该判决书认定安置房建设协议和补充协议主体是西园村村委会与青仁公司，仍然认定该协议无效，对投资性质的内容并无具体阐述，是否有效也未确认，且与本案无关。
本院对青仁公司、愿望公司所提交的证据的真实性予以确认，但与本案无关。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于涉案《借款担保合同》是否是以借款形式预付工程款的问题。西园村村委会、富诚投资公司与青仁公司就涉案工程即西园村统规统建安置房工程签订了《安置房建设协议》。2013年11月28日，青仁公司向西园村村委会、富诚投资公司出具《关于涪城区城郊乡西园村统规统建安置房建设项目后期工作的协调函》第三条载明“为了配合城郊乡人民政府、贵公司、贵委和我公司共同搭建班子协调解决西园村项目现存问题，我公司组建了“西园村统规统建安置房项目协调工作小组”。“协调工作小组组成名单”及“各施工单位和各单项工程应拨付款项计划表及已付款情况汇总表”已制成本协商函的附件，随函一并发送给贵公司、贵委”。由此可见，成立西园村统建房项目过渡期协调组是根据青仁公司的意见，城郊乡政府仅作为西园村的上级主管部门履行相应的行政管理职责，而非青仁公司上诉称是城郊乡政府强势接管上诉人的合同权利义务，不能改变西园村村委会、富诚投资公司与青仁公司作为涉案工程合同相对方的事实。另外，本案《借款担保合同》载明，借款是基于青仁公司系城郊乡政府辖区内的重点龙头企业，鉴于青仁公司临时资金周转困难，短期借款给青仁公司，用于优先支付西园村统建房民工工资等。综上，城郊乡政府与青仁公司之间形成的是借款合同关系，城郊乡政府所支付150万元非预付工程款。
关于担保人愿望公司承担民事责任的份额的问题。城郊乡政府和青仁公司之间存在事实上的借款合同，但该借款合同违反我国相关金融法律的禁止性规定，应为无效合同。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案借款合同无效，担保人愿望公司为青仁公司的借款提供担保，具有过错，愿望公司应承担的民事责任为青仁公司不能清偿部分的三分之一。一审判决愿望公司对青仁公司债务不能返还部分以二分之一为限向城郊乡政府承担责任，属适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，实体处理部分欠妥，应依法改判。青仁公司的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。愿望公司的部分上诉理由成立，对其部分请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持（2014）涪民初字第4471号民事判决主文第一、三项，即“一、被告四川青仁投资股份有限公司在本判决生效后立即向原告绵阳市涪城区城郊乡人民政府返还人民币150万元，并支付该款从2013年2月5日起至本判决所确定的给付之日止按中国人民银行公布的同期同档人民币贷款基准利率计算的利息；三、驳回原告绵阳市涪城区城郊乡人民政府的其他诉讼请求”；
二、撤销（2014）涪民初字第4471号民事判决主文第二项，即“二、被告四川愿望实业集团有限公司对被告四川青仁投资股份有限公司债务不能返还部分以二分之一为限向原告承担责任”；
三、上诉人四川愿望实业集团有限公司对上诉人四川青仁投资股份有限公司上述债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。
一审受理费8706元，由四川青仁投资股份有限公司负担。二审受理费34024元，由绵阳市涪城区城郊乡人民政府负担11341元，四川青仁投资股份有限公司负担17012元，四川愿望实业集团有限公司负担5671元。
本判决为终审判决。
审判长 赵毅
审判员 罗琴
审判员 严炎
二〇一五年十一月十二日
书记员 梁睿