江苏省淮安市淮安区人民法院民 事 判 决 书（2015）淮法席民初字第00835号原告：苏州美德机电设备工程有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇江苏大发电器市场5-B5B6。法定代表人：孔志春，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡雪南，江苏吴越律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆凡，江苏吴越律师事务所律师。被告：许青来。委托诉讼代理人：张光辉，江苏山阳律师事务所律师。被告：江苏益恺建设工程有限公司，住所地淮安市淮安区季桥镇农中居委会三刘片村部。法定代表人：许青来，该公司总经理。委托诉讼代理人：张光辉，江苏山阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雁泽（该公司员工）。委托诉讼代理人：张光辉，江苏山阳律师事务所律师。被告：江苏南工科技集团有限公司，住所地南京市建邺区应天大街780号应天智汇产业园3幢5楼。法定代表人：陈俊桦，该公司总经理。委托诉讼代理人：高小威，北京市中银（南京）律师事务所律师。原告苏州美德机电设备工程有限公司（以下简称美德公司）与被告许青来、江苏益恺建设工程有限公司（以下简称益恺公司）、江苏南工科技集团有限公司（以下简称南工公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年9月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告美德公司于2015年12月7日向本院申请追加江苏南工科技集团有限公司（以下简称南工公司）为被告，本院于2016年1月25日追加被告南工公司为被告并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告美德公司的委托诉讼代理人胡雪南、陆凡、被告许青来的委托诉讼代理人张光辉、被告益恺公司的委托诉讼代理人张光辉、周雁泽、被告南工公司的委托诉讼代理人高小威到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告美德公司向本院提出诉讼请求：1、被告许青来支付工程款22万元及赔偿经济损失38786元（按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，从2012年9月1日暂算至2015年9月5日，以后顺延至判决生效之日）；2、被告益恺公司承担连带清偿责任；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：2012年5月，原告开办的同里分公司（于2012年12月工商注销）与江苏南工建设工程有限公司代表人许青来签订工程分包合同一份，约定了工程价款（153万元）、地点等内容。原告按照图纸和约定准备工作，江苏南京建设工程有限公司代表人许青来在原告的送货单上签收空调设备。2012年11月，原告履约结束，江苏南工建设工程有限公司代表人许青来验收合格后业主使用。原告收到许青来代表人给付的130万元工程款。2014年3月，原告催账，江苏南京建设工程有限公司代表人许青来确认尚欠22万元并承诺于2014年年底付清。2015年1月，原告又催款，江苏南京建设工程有限公司委托代理人许青来承诺2015年2月10日前支付余款22万元。同时被告益恺公司对此笔付款义务进行书面担保。2015年7月，原告向苏州市吴江区法院起诉，要求被告南工公司支付欠款22万元并赔偿经济损失，同时要求被告益恺公司承担连带清偿责任。苏州市吴江区法院受理后，被告南工公司提出管辖权异议，确认：2013年5月，被告南工公司的企业名称由原来的江苏南工建设工程有限公司变更为江苏南工科技有限公司，后又变更为现在的江苏南工科技集团有限公司。江苏南京建设工程有限公司代表人许青来经手盖的“江苏南工建设工程有限公司”公章是私刻的；本案工程和被告南工公司没有任何关系。同时，被告益恺公司也提出管辖权异议。2015年8月中旬，苏州市吴江区法院裁定准许原告撤诉。原告现在认为，依据苏州市吴江区法院转交的管辖权异议等材料证实许青来的行为是其个人行为。2015年1月31日的承诺书中委托代理人许青来未经合格有效授权，以前的相关合同、履约过程中的甲方代表人均应该认定为许青来个人行为。同时结合付款130万元也是许青来个人账上转出。因此，原告有权起诉许青来，其为合格诉讼主体。被告违约造成原告损失38786元（暂算至2015年9月5日，以后顺延至判决生效之日）。现原告索款未果。被告许青来、益恺公司辩称，1、本案原告及被告许青来的主体资格均不适格。2012年5月28日，美德公司同里分公司与江苏南工建设工程有限公司签订工程分包合同。原告基于此主张剩余工程款，该合同一方是美德公司同里分公司而非原告。同里分公司是否注销及该合同权利义务是否由原告来承继，原告无相应的证据证明。该合同另一方是江苏南工建设工程有限公司，该建设工程是淮安市淮安区民政局发包给江苏南工建设工程有限公司承建的，江苏南工建设工程有限公司又将该工程分包给苏美德公司同里分公司。被告益恺公司是该建设工程的实际承建人。被告许青来只是被告益恺公司法定代表人。2、依据2012年5月28日双方签订的工程分包合同约定的内容，被告许青来、益恺公司认为，该工程施工的相关费用应该由原告自己承担，但在该工程施工的过程中被告益恺公司为原告方代付了原告方施工人员的工资电费等约十万元，应冲抵被告欠原告方的工程余款。3、依据2012年5月28日双方签订的工程分包合同及工程量清单的约定，该工程的相关审计刚刚结束，根据审计结果，原告方提交的工程量清单中工程项目内容有多处多报工程量、工程材料及工程设备多报，两被告认为应该从被告欠原告的工程款中予以抵扣。因为原、被告双方还未进行最终结算，对于原告诉称的22万元，被告许青来不认可，对于被告益恺公司的担保行为认可。被告南工公司辩称，1、被告许青来在本案中系个人行为。被告南工公司与涉案的殡仪馆工程确实签订了工程合同，但并未实际履行，没有收到殡仪馆的一分钱工程款也没有进行实际施工。2012年2月，被告许青来伪造了被告南工公司的公章，私自以被告南工公司名义在淮安的银行设立了账户，他的行为已经涉嫌违法犯罪，被告南工公司已经进行了刑事报案，被告许青来与被告南工公司在该项目上没有任何法律关；2、被告许青来及被告益恺公司与原告之间的法律关系与被告南工公司无关，被告许青来或益恺公司实际履行了殡仪馆的工程，款项是被告许青来个人支付的，所有的合同及相关文件上面的印章均是被告许青来伪造的，都是其个人行为，被告南工公司没有授权也没有追认，公安已经就其伪造印章得出了鉴定结论；3、被告益恺公司在答辩中自认该公司是实际承建承包人，因此被告益恺公司是实际履行该合同的一方，同时被告许青来是该公司的法人，其未经授权进行违法犯罪活动，所有应该由被告许青来、益恺公司依法承担法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院对当事人无异议的事实经审理认定如下：2011年4月11日，原告美德公司设立美德公司同里分公司。工商注册经营项目有：承接机电设备安装工程（凭资质经营；中央空调、家用电器、五金交电、钢材、电线电缆、空调配件销售。2012年12月7日，美德公司同里分公司被注销。2012年1月5日，被告许青来（乙方）与被告南工公司（甲方）签订《内部承包协议》一份，双方就权利义务、承包期限（2012年1月5日-2013年1月4日）、财务管理、管理费用等进行了约定。该协议书甲方落款处加盖江苏南工建设工程有限公司字样的印章。2013年5月，被告南工公司的企业名称由原来的江苏南工建设工程有限公司变更为江苏南工科技有限公司，后又变更为现在的江苏南工科技集团有限公司。2012年1月5日，被告许青来（乙方）与被告南工公司（甲方）签订《内部承包协议》一份，被告南工公司在该协议中权利义务的约定：甲方根据乙方反馈的工程项目情况决定是否同意乙方进行项目跟踪、报名、投标等具体工作。乙方应根据甲方的资质及项目业绩情况进行项目跟踪、投标，如业主需要现场考察，则甲方予以配合。由于考察场所、邮寄相关资料而发生的费用由乙方承担……。双方在安全生产中约定：乙方在承包工程项目实施过程中，一切安全生产由乙方自己负责，如果造成一切安全生产事故的，全部责任均由乙方自己承担，同时甲方有权扣除本协议的第二条第3点的诚信、安全保证金并且根据事故情况给予经济处罚，甲方不承担任何连带责任……双方在人员管理中约定：乙方负责签订合同的承包工程项目，由乙方自行管理，乙方临时聘用的各种人员不列入甲方正式员工编制……双方在管理费用中约定：本承包协议签订后，乙方向甲方一次性缴纳资料费5000元整。本协议签订以后，在一年期限内（2012年1月5日-2013年1月4日），乙方三次投标没有中标的，必须重新签订协议和缴纳资料费……，该协议最后备注：本协议乙方向甲方缴纳的资料费为肆仟玖百柒拾伍元。2012年5月28日，被告许青来以被告南工公司的名义（甲方）与原告美德公司的同里分公司（乙方）签订工程分包合同，该合同约定的工程是淮安区殡仪馆多联变冷媒空调设备与安装；承包方式是包工包料。组成合同的文件有本合同和工程量清单以及双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。工程质量标准为：合格。关于工程质量进一步明确为：a）工程质量应达到协议书约定的质量标准。质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。b)双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。C)乙方应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及甲方代表依据合同发出的指令施工，随时接受甲方代表及其委派人员检查检验，并为检查检验提供便利条件。d)甲方代表的检查检验不应影响施工的正常进行。如影响施工的正常进行，影响正常施工的费用由甲方承担，并相应顺延工期。除此之外严重影响正常施工的追加合同价款由甲方承担。e)隐蔽工程和中间验收根据国家省、市有关执行。f）重新检验无论甲方代表是否进行过检验，当其提出对已经隐蔽工程重新检验时，乙方应按要求进行剥露或开孔，并在检验后重新进行修复。甲方承担由此发生的费用，并相应顺延工期。双方关于合同价款的支付和时间约定为：1、签订合同后预付工程款的90%计人民币1300000.00元整.2、工程完工申请验收时付工程款的10%计人民币230000.00元整。……2012年11月，被告许青来在原告美德公司的同里分公司的出具的空调工程安装验收审核单上签名并加盖被告南工公司印章。该审核单最后的空格栏备注“安装完毕，调试完成，但部分通宵型号不符合采购要求。GMV-R80T/Na空调器采购要求内没有。”2014年3月14日，被告许青来在原告美德公司的同里分公司的出具的“客户名称为：江苏南工建设工程有限公司（许青来）业务流水账”进行了签名并加盖被告南工公司印章予以确认。被告许青来依照约定向其支付工程款130万元后于2015年1月31日以被告南工公司名义出具承诺书一份，主要内容为：“苏州美德机电设备工程有限公司同里分公司，依据双方2012年5月28日签订的工程分包合同，我公司尚欠贵公司工程货款计人民币贰拾贰万元正（220000.00）。现关于货款的清偿问题，双方达成如下协议：经过双方协商一致，并由江苏益恺建设工程有限公司担保。（如我公司不按承诺书规定时间付款，则有担保单位江苏益恺建设工程有限公司偿还工程欠款）三方商议具体还款时间及金额如下：2015年2月10日前支付人民币贰拾贰万元正（220000.00）特此承诺。”该承诺书落款处加盖江苏益恺建设工程有限公司、江苏南工建设工程有限公司字样的印章及被告许青来签名。2015年7月，原告向苏州市吴江区法院起诉，要求被告南工公司支付欠款22万元并赔偿经济损失，同时要求被告益恺公司承担连带清偿责任。后原告撤回起诉。2015年9月2日，被告南工公司以鲁峰名义向淮安市公安局淮安分局季桥派出所报称被告南工公司印章被伪造案，淮安市公安局淮安分局季桥派出所于2015年9月2日受理。案件审理中，被告南工公司未有提交涉案的合同被公安部门作为刑事案件立案的证据。原告美德公司认可涉案的《工程分包合同》相对方系原告美德公司和被告许青来。被告许青来在案件审理中陈述其挂靠被告南工公司承接涉案淮安区殡仪馆工程并实际施工，相关工程款也由其领取，依据2015年1月31日的承诺书，其应承担付款责任。被告南工公司陈述对涉案淮安区殡仪馆工程并未实际履行，《工程分包合同》及后续行为均未得到其授权和认可，该合同履行过程中的相关工程款系被告许青来个人给付。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年5月28日，被告许青来以被告南工公司（甲方）名义与美德公司同里分公司（乙方）签订《工程分包合同》一份，将其承包的淮安区殡仪馆多联变冷媒空调设备与安装工程分包给美德公司同里分公司。该合同甲方落款处加盖江苏南工建设工程有限公司字样的印章及被告许青来签名。合同签订后，美德公司同里分公司进行了施工，被告许青来依照约定向其支付工程款130万元。2012年11月9日，美德公司同里分公司出具载明货物名称、规格、数量等内容的送货单三份，被告许青来在该送货单上收货单位及经手人处签名。2012年11月，美德公司同里分公司出具载明设备名称、规格、数量、调试结果等内容的空调工程安装验收审核单，该审核单加盖江苏南工建设工程有限公司字样的印章及被告许青来签名。2014年3月13日，美德公司同里分公司出具载明货物明细、数量、金额、余额等内容的业务流水账一份，该业务流水账单落款处加盖江苏南工建设工程有限公司字样的印章及被告许青来签名。2014年3月13日，原告美德公司下属的同里分公司出具载明货物明细、数量、金额、余额等内容的业务流水账一份，被告许青来在该业务流水账单落款处签名。2015年1月31日，被告许青来以被告南工公司名义出具承诺书一份，主要内容为：“苏州美德机电设备工程有限公司同里分公司：依据双方2012年5月28日签订的工程分包合同，我公司尚欠贵公司工程货款计人民币贰拾贰万元正（220000.00）。现关于货款的清偿问题，双方达成如下协议：经过双方协商一致，并由江苏益恺建设工程有限公司担保。（如我公司不按承诺书规定时间付款，则有担保单位江苏益恺建设工程有限公司偿还工程欠款）三方商议具体还款时间及金额如下：2015年2月10日前支付人民币贰拾贰万元正（220000.00）特此承诺。”该承诺书落款处加盖江苏益恺建设工程有限公司、江苏南工建设工程有限公司字样的印章及被告许青来签名。本院认定，被告许青来陈述其挂靠被告南工公司承接涉案淮安区殡仪馆工程并实际施工，相关工程款也由其领取，依据2015年1月31日的承诺书，其应承担付款责任。被告南工公司陈述对涉案淮安区殡仪馆工程并未实际履行，《工程分包合同》及后续行为均未得到其授权和认可，该合同履行过程中的相关工程款系被告许青来个人给付。原告美德公司认可《工程分包合同》相对方系原告美德公司和被告许青来。故涉案的工程分包合同、送货单、安装验收审核单、业务流水账、承诺书的权利义务主体均为原告美德公司与被告许青来，内容系原告美德公司与被告许青来的意思表示，签订合同的行为以及履行合同的法律后果，应当由原告美德公司与被告许青来承担，对被告南工公司均没有羁束力。被告益恺公司辩称其为原告美德公司垫付施工电费等合计12万元。本院认为，被告益恺公司未能提交充分证据证明，故本院不予采纳。本院认为，被告许青来以被告南工公司名义将涉案淮安区殡仪馆多联变冷媒空调设备与安装工程分包给有相应资质的原告美德公司施工的合同系有效合同。本案争议焦点为：1、原告是否具备诉讼主体资格；2、被告是否共同承担给付工程款的义务。分析认定意见如下：一、原告是否具备诉讼主体资格。分公司已实际经工商注销后，其所享有的民事权利和民事义务由设立该分公司的公司继受。涉案的淮安区殡仪馆多联变冷空调设备与安装工程系原告美德公司设立的同里分公司承包并施工。该分公司已于2012年12月7日被工商注销，该分公司对涉案工程享有的权利和义务由原告美德公司享有和承担，故原告美德公司具备诉讼主体资格。二、被告是否共同承担给付工程款的义务。被告许青来与被告南工公司之间的《内部承包协议》实际是一份挂靠协议。涉案《工程分包合同》从形式上来看是原告美德公司及被告南工公司，但原、被告一致认可在实际履行中的主体为原告美德公司与被告许青来。被告许青来以被告南工公司名义将涉案淮安区殡仪馆多联变冷媒空调设备与安装工程分包给有相应资质的原告美德公司施工。在原告的同里分公司施工结束后，原告美德公司所承包的涉案工程已经过验收审核，且被告许青来以被告南工公司名义也出具了关于给付工程款内容的承诺书。现原告美德公司直接向被告许青来主张所欠工程款，被告许青来亦认可其是给付工程款的债务人，该笔工程款的给付义务不及与被告南工公司，故被告许青来作为发包人应当按照双方的约定支付给原告相应的工程款项。故原告美德公司要求被告许青来给付工程款22万元，本院予以支持。原告美德公司与被告许青来签订《工程分包合同》的行为以及相应的法律后果，对被告南工公司均没有羁束力，被告南工公司不承担给付工程款的义务。被告许青来在案件审理中陈述原告实际施工不符合合同约定和招标上的要求，空调的数量和型号不符合要求，现要求根据实际的空调安装数量和型号进行结算。如果结算后还需要支付原告款项的，则由其支付的意见。本院认为，原告美德公司的同里分公司与被告许青来在工程分包合同中明确约定了工程款支付的条件，被告许青来的上述陈述意见不符合双方的合同约定，故本院不予采纳。被告许青来可根据双方关于工程质量出现纠纷的处理约定持相关证据另行主张。被告许青来、益恺公司辩称其为原告美德公司垫付施工电费等合计12万元。本院认为，被告许青来、益恺公司未能提交充分证据证明，故本院不予采纳。原告美德公司主张经济损失38786元（按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，2012年9月1日-2015年9月5日，以后顺延至判决生效之日）。本院认为，被告许青来未能按照承诺及时给付工程款，其行为已经构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。被告许青来所出具的承诺书中明确付款期限为2015年2月10日，应视为原告美德公司与被告许青来对剩余工程款给付期限的约定。原告美德公司主张从2012年9月1日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至判决生效之日止的违约金没有依据。本院根据双方约定的期间调整违约金给付起始时间从2015年2月11日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，计算至判决生效之日止。被告益恺公司作为担保人，与原告美德公司之间形成了保证合同关系，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为合法有效。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告益恺公司在承诺书中就担保的方式并未作出明确具体的约定，故本院依法确认被告益恺公司的担保责任为连带保证责任。原告美德公司要求担保人益恺公司承担保证责任，符合法律规定，担保人应当依法履行保证责任。故被告益恺公司应对上述工程款本息承担保证责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用《》若干问题的解释》第一百二十六条之规定，判决如下：一、被告许青来于本判决生效后十日内给付原告苏州美德机电设备工程有限公司工程款22万元及利息（以22万元为本金，从2015年2月11日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、被告江苏益恺建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿保证责任；三、驳回原告苏州美德机电设备工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5182元（原告已预交5182元），由原告苏州美德机电设备工程有限公司负担282元，由被告许青来、江苏益恺建设工程有限公司负担4900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54）。审 判 长  丁 迅代理审判员  孔建军人民陪审员  胡 玲二〇一六年十月二十一日书 记 员  赵 云判决所依据的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。