浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终650号上诉人(原审被告):中国大地财产保险股份有限公司绍兴中心支公司，住所地绍兴市延安东路505号12B层，统一社会信用代码91330600762534631L。负责人:施纪荣，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：高峰，男，系公司员工。被上诉人(原审原告)：叶爱云，女，1949年9月29日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人（特别授权）：陈益倩，浙江越杰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：汪声龙，男，1995年2月28日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。被上诉人(原审被告)：汪加松，男，1970年2月20日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司绍兴中心支公司（简称大地保险公司）因与被上诉人叶爱云、汪声龙、汪加松机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大地保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院判决叶爱云误工费9600元依据的事实不清、证据不足。绍兴市中级人民法院会议纪要规定：对于60周岁以上农村居民的误工费请求，并非一概不予考虑，而应根据其在人身损害发生前实际劳动能力的强弱并结合其从事劳作的情况，酌情支持其误工费的请求，但男性满70周岁、女性满65周岁的，不再支持其诉讼请求。本案中叶爱云已经67岁，根据该条的规定，一审法院支持误工费不当。根据一审提交的证据来看，叶爱云也并未有误工损失。2.一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金证据不足。（1）叶爱云提交了绍兴市越城鉴湖镇秦望村村民委员会、绍兴市越城区鉴湖镇春风居民委员会的证明，称“叶爱云居住在沁芳名苑儿子家中”，该证明不实。首先，两份证明无经办人的签字或者盖章，缺乏证据的形式要件。其次，李永刚的房产证颁发于2016年，叶爱云不可能事故发生前一年就居住在该房子内。再次，上诉人在一审中提交了笔录一份，证明叶爱云居住在绍兴市越城区岭下17号。该证据是在叶爱云住院期间，由其陪护的儿媳妇邵巧燕签字确认。诚如叶爱云所言，并非其本人签名确认，但制作笔录时叶爱云也在场，且其儿媳妇对叶爱云生产生活现状比较熟悉，证明的效力高于两份证明。（2）绍兴市越城区鉴湖镇坡塘镇农贸市场管理处出具了叶爱云在该市场贩卖蔬菜的证明，上诉人不认可。首先，证明无经办人的签字或者盖章，缺乏证据的形式要件。其次，农贸市场管理处是内设机构，无营业执照，不具有民事主体资格，且无摊位证或者缴纳摊位费的凭证，仅凭证明不足以达到证明目的。再次，叶爱云是自己种的蔬菜去贩卖，也改变不了其农业收入的性质。且叶爱云居住在市区，到乡下市场贩卖蔬菜，不符合常理。故原审按城镇标准计算残疾赔偿金不当。叶爱云答辩：一审认定事实清楚，要求维持一审判决。汪声龙、汪加松未作答辩。叶爱云向一审法院起诉请求：1.判令被告汪声龙、汪加松赔偿医药费等合计99961.10元；2.判令被告大地保险公司在保险赔偿责任限额内承担直接赔付责任；3.诉讼费用由被告负担。一审法院认定：2016年10月26日，被告汪声龙驾驶被告汪加松所有的浙Ｄ×××××号小型客车途径绍兴市越城区秦望村卫生院门口地方时在由东向西直行时，与原告叶爱云驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤及车辆受损的交通事故。经交警部门认定，被告汪声龙负事故全部责任，原告受伤后在绍兴第二医院门诊和住院治疗，住院17天，合计产生医疗费13688.10元（己扣除伙食费326元），其中原告支付医疗费243元，被告汪声龙垫付13771元（含伙食费326元）。原告委托绍兴明鸿司法鉴定所鉴定构成10级伤残，误工期为120天，护理期为60天，营养期为60天，并支出鉴定费2040元。该案在审理过程中，经被告大地保险公司的申请，该院委托宁波崇新司法鉴定所对原告是否构成伤残进行鉴定，结论与原告委托的鉴定结论一致，被告大地保险公司支出鉴定费1200元。交通事故发生时原告已达法定退休年龄，但仍在从事蔬菜经营工作。按每天30元计算，原告住院伙食补助费为510元、营养费为1800元，按每天80元计算，原告的误工费为9600元，按每天154.50元计算，护理费为9270元，按13年城镇居民标准计算，原告的残疾赔偿金为61408.10元，原告的精神损害抚慰金确定为3000元，原告因就医所需的交通费确定为600元，施救费为150元。综上，原告因该次交通事故可获赔的项目和金额核定为：医疗费13688.10元、住院伙食补助费510元、营养费1800元、误工费9600元、护理费9270元、残疾赔偿金61408.10元、鉴定费2040元、精神损害抚慰金3000元、施救费150元和交通费600元，合计人民币102066.20元。扣除被告汪声龙垫付的13771元，原告尚可获赔88295.20元。该院同时认定，浙Ｄ×××××号肇事车辆在被告大地保险公司投保交强险和商业三者险及不计免赔险，其中医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元，商业三者险赔偿限额为1000000元。一审法院认为，公安机关认定被告汪声龙负事故全部责任符合法律的规定，故该院予以确认。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。浙Ｄ×××××号肇事车辆在被告大地保险公司投保交强险，故被告大地保险公司依法应在交强险赔偿限额内对原告的损失承担直接赔付责任。肇事车辆在被告大地保险公司投保商业三者险，故被告大地保险应对超过交强险赔付外的部分承担理赔责任。原告主张的医疗费应扣除伙食费部分，其余部分予以认定，原告主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费和施救费均符合法律规定的赔偿范围和赔偿标准，故该院均予以认定；虽然原告在交通事故发生时已达法定退休年龄，但原告仍在仍在从事蔬菜经营工作，故应认定原告有误工损失，该院酌情确定为每天80元，超过部分该院不予认定，原告主张的交通费和精神损害抚慰金偏高，该院依法予以调整，超过部分该院不予认定。综上，原告合理部分的诉讼请求，该院予以支持。被告大地保险公司提出营养费按每天20元计算、误工费不予理赔及残疾赔偿金应按农标计算及鉴定费不予理赔等抗辨意见，于法无据，该院均不予采纳。因原告主张的各项损失依法应由被告大地公司赔付，故被告汪声龙不再承担赔付责任，为减少讼累，被告汪声龙垫付的医疗费由被告大地保险公司予以返还。被告大地保险公司对原告的伤残申请重新鉴定的鉴定结论与原告委托的鉴定结论一致，故重新鉴定的鉴定费1200元由被告大地保险公司负担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司绍兴中心支公司应赔付给原告叶爱云人民币88295.20元，并返还给被告汪声龙垫付款人民币13771元，均于判决生效后十日内履行；二、驳回原告叶爱云的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由原告叶爱云负担46元，被告汪声龙负担1004元，鉴定费1200元由被告中国大地财产保险股份有限公司绍兴中心支公司负担，均于判决生效后十日内结清。二审中，大地保险公司向本院提交鉴湖镇坡塘村农贸市场刻录光盘一份，叶爱云向本院提交土地租赁合同两份，其他当事人均未提供新的证据。本院依法组织各方当事人进行证据交换和质证。本院对大地保险公司提交的证据认证如下：该视频材料系大地保险公司在农贸市场拍摄，虽无法从视频中直接确认该市场摊位费管理人的身份，但对待证的叶爱云的摊位是临时性的这一事实，结合叶爱云在庭上自述的其贩卖蔬菜的地点并不固定且未办过摊位证，本院认可叶爱云系临时性贩卖蔬菜。本院对叶爱云提交的证据认证如下：该证据系叶爱云丈夫李鉴湖与案外人签署的土地租赁合同，因叶爱云未提交其他证据证明该租赁土地系夫妻共有的全部土地，故无法证明叶爱云无其他种植土地及不以农业收入为主要来源这一事实。本院为进一步查明事实，前往绍兴市越城区鉴湖镇春风社区居民委员会走访调查。经查明，叶爱云在交通事故发生前未在该社区登记为常住人口，与叶爱云所称居住在沁芳名苑的事实不符。本院对一审法院认定的事实，除叶爱云仍在从事蔬菜经营工作这一节事实外，其余予以认定。另查明，叶爱云系临时性贩卖蔬菜且其并未居住在城镇。本院围绕大地保险公司的上诉请求评议认为：1.关于叶爱云误工费的问题，叶爱云虽已达到退休年龄，但其系临时性贩卖蔬菜，尚有一定的劳动能力，本院酌情支持其误工费为5400元（45元/天×120天）。2.关于叶爱云残疾赔偿金的问题，叶爱云系农村户籍，若要适用城镇标准赔偿，应当综合其住所地、经常居住地、主要收入来源地、主要生活消费地等因素判定，结合叶爱云在庭上的自述及对绍兴市越城区鉴湖镇春风社区居民委员会走访调查的情况，本院认定叶爱云并未居住在城镇，且无充分证据证明其以非农收入为主要来源，故叶爱云的残疾赔偿金应当按照农村标准计算，其残疾赔偿金应当为29725.8元（22866元/年×【20-(67-60)】×（11-10）÷10）。鉴于各方当事人对一审确定的因本次交通事故造成的除误工费、残疾赔偿金以外的其他各项损失金额认定无异议，本院予以认可。据此，叶爱云因本次交通事故可获赔的项目和金额核定为：医疗费13688.10元、住院伙食补助费510元、营养费1800元、误工费5400元、护理费9270元、残疾赔偿金29725.8元、鉴定费2040元、精神损害抚慰金3000元、施救费150元和交通费600元，合计人民币66183.9元。扣除被上诉人汪声龙垫付的13771元，叶爱云尚可获赔52412.9元，应由大地保险公司赔付。综上所述，大地保险公司的上诉请求成立，本院予以支持。因二审中大地保险公司提交新的证据以致本案事实认定发生变化，故本院对一审判决的实体处理予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初4534号民事判决；二、上诉人中国大地财产保险股份有限公司绍兴中心支公司应赔付给被上诉人叶爱云因本次交通事故产生的各项经济损失52412.9元，并返还给被上诉人汪声龙垫付款人民币13771元，均于本判决生效后十日内履行；三、驳回被上诉人叶爱云的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1150元，由被上诉人叶爱云负担540元，被上诉人汪声龙负担610元，鉴定费1200元由上诉人中国大地财产保险股份有限公司绍兴中心支公司负担（限于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳）。二审案件受理费832.06元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司绍兴中心支公司负担400元，由被上诉人叶爱云负担432.06元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 艳审 判 员  梅 云审 判 员  姚 瑶二〇一八年四月四日法官助理  戴雨薇书 记 员  钟利玲?*MERGEFORMAT?8??*MERGEFORMAT?9?