内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第1032号
上诉人（一审原告）赵永明，男，1970年9月2日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市。
委托代理人冯今贵，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人(一审被告)中国人寿财产保险股份有限公司内蒙古自治区分公司呼伦贝尔中心支公司扎兰屯支公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市中央南路9号。
负责人ＸＸ，经理。
委托代理人李琳娜，中国人寿财产保险股份有限公司内蒙古自治区分公司呼伦贝尔市中心支公司职工。
被上诉人(一审被告)扎兰屯市人民医院，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市沿河路**号。
法定代表人褚志宝，院长。
委托代理人国明，扎兰屯市人民医院法律顾问。
委托代理人魏来，男，1974年8月29日出生，汉族，扎兰屯市人民医院骨一科副主任，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市。
上诉人赵永明、中国人寿财产保险股份有限公司内蒙古自治区分公司呼伦贝尔中心支公司扎兰屯支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人扎兰屯市人民医院（以下简称人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市人民法院（2015）扎民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月21日受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员彭程担任审判长，审判员乌日汗、代理审判员项思丽参加的合议庭，于2016年1月29日公开开庭对本案进行了审理。上诉人赵永明及其委托代理人冯今贵，上诉人保险公司委托代理人李琳娜，被上诉人扎兰屯市人民医院委托代理人国明、魏来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告因交通事故导致左股骨干骨折，于2014年3月2日在被告人民医院治疗，医院为其实施了切开复位内固定术，选择一枚10孔锁定接骨钢板至于骨折端。原告于2014年3月18日，经齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心评定为十级伤残。2014年3月28日原告出院。经交警部门认定，原告在该起交通事故中负主要责任。2014年6月24日，固定在原告左股骨干的钢板断裂，原告再次到被告人民医院住院治疗。医院为原告实施了左股骨干的钢板取出髓针内固定术，原告住院治疗119天后出院。被告人民医院为原告垫付治疗费23389.22元，本案诉讼费4542.78元及司法鉴定费15000元，共计42932元。诉讼中，原告向一审法院提出对其受到的伤害进行鉴定，一审法院委托北京天平司法鉴定中心，鉴定意见：1、被鉴定人赵永明伤残等级为九级；2、扎兰屯市人民医院的医疗行为与被鉴定人赵永明的伤残无直接因果关系，责任程度为轻微；3、扎兰屯市人民医院应承担其医疗过失带来的医疗费用。现原告请求二被告给付医疗费19121.01元，误工费32000元，护理费12047.56元，营养费4760元，住院伙食补助费4760元，精神抚慰金30000元，第三次手术费7000元，交通鉴定费2177元，伤残赔偿金58350元，合计170215.57元，诉讼费由被告承担。
一审法院认为，被告人民医院为原告赵永明内置的钢板，因无证据证明断裂原因与治疗行为不存在因果关系，其钢板的材料费用及第二次住院所发生相关费用应由被告人民医院承担。通过鉴定机构分析说明中表述，可认定被告人民医院对赵永明的治疗存在医疗过失。治疗行为与被鉴定人赵永明的伤残无直接因果关系，责任程度为轻微。一审法院酌定，被告人民医院对其伤残赔偿金及精神抚慰金承担10%的责任。对原告损失认定如下：1、钢板材料费用19121.01元；2、误工费18121.96元（119天+60天）×101.24元；3、护理费12047.56元（119天×101.24元）；4,住院伙食补助费4746元（119天×40元）；5、伤残赔偿金10198.8元（25497元／20年×20％×10％元）；6、精神抚慰金600元（6000元×10%元）；7、鉴定交通费住宿费1498元，上述费用合计66333.33元。被告人民医院为原告垫付第二次治疗费23389.22元。合计89722.55元。因被告人民医院在被告人寿保险公司投保了医疗责任保险，约定“每人赔偿限额100000元，每次索赔免赔额2000元或免赔率10%,承担两者以高者为准”，故被告人寿保险公司承担其中80750.3元，被告人民医院承担8972.25元。本案诉讼费及司法鉴定费系保险人在保险责任中的免责条款，且与被保险人又无特别约定，诉讼费应由被告人民医院在责任限额内按比例承担，司法鉴定费应由被告人民医院承担。鉴于被告人民医院已为原告赵永明垫付部分费用，对超出被告人民医院应承担的赔偿限额，待原告赵永明得到被告人寿保险公司赔偿后，应予返还。对原告第三次治疗费7000元的请求，因该笔费用没有实际发生，其请求又无其他法律依据，对此不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司内蒙古自治区分公司呼伦贝尔中心支公司扎兰屯支公司于判决生效后十日内赔偿原告赵永明80750.3元；二、原告赵永明得到理赔后返还被告扎兰屯市人民医院14416.97元；三、驳回原告赵永明其他诉讼请求。案件受理费4542.78元，原告赵永明承担2000元，被告扎兰屯市人民医院承担2542.78元，司法鉴定费15000元，由被告扎兰屯市人民医院承担，于判决生效后十日内交纳。
上诉人赵永明上诉称，（一）本案中被上诉人人民医院侵权责任的归责基于过错或过错推定，依照《侵权责任法》第五十四条和第五十七条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”之规定，上诉人赵永明在交通事故中的伤残与被上诉人人民医院确实无直接因果关系，但被上诉人人民医院未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，在治疗后造成人身损害的扩大，被上诉人人民医院应当依法给予全额赔偿，一审按10%划分侵权责任是错误的。一审应根据案件事实适用《侵权责任法》第五十四条及第五十七条的规定而没有适用。（二）由于被上诉人人民医院的侵权己造成上诉人赵永明至今不能工作，所以误工期间应该计算至伤残鉴定结论形成之日，依法应该给付误工费35332.76元，而不是18121.96元。（三）伤残赔偿金依法应该按照庭审结束前的上一年度的基数28350元计算，而一审却按25497元的基数计算明显错误。（四）上诉人赵永明的交通事故伤残是十级，而被上诉人人民法院侵权后是九级伤残，所以扩大的伤残赔偿金56700元依法应该由被上诉人承担。（五）上诉人赵永明今后髓内钉的取出是必须做的手术，请求的7000元费用应该维护。综上，一审认定事实和适用法律均存在错误，请求依法撤销扎兰屯市人民法院作出的(2015）扎民初字第45号民事判决，依法判决由被上诉人人民医院、被上诉人保险公司给付上诉人赵永明赔偿金142445.33元，保险公司应该在最高赔偿限额9.8万元内承担优先给付责任。
被上诉人人民医院答辩称，（一）根据北京天平司法鉴定中心法医学鉴定意见书的鉴定意见，上诉人赵永明虽经鉴定为伤残九级，但该伤残主要是由交通事故造成，与答辩人的诊疗行为无直接因果关系。因此，一审法院判决答辩人按照10%的责任比例承担伤残赔偿正确。（二）无论医方对上诉人采取内固定钢板手术还是髓内针手术，上诉人进行后续手术取出内固定物都是必然的后续治疗。答辩人对上诉人未来将进行的取出内固定物手术没有任何过错，不应对上诉人的第三次手术承担任何赔偿责任，况且上诉人诉求的第三次手术费用7000元既没有实际发生又没有鉴定意见予以支撑，因而缺乏依据，不应予以维护。（三）上诉人赵永明的伤残主要是由于交通事故导致其骨折造成的，不是答辩人的医疗过失行为造成的，因而上诉人赵永明主张误工期限计算至定残前一日没有依据。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
被上诉人保险公司答辩称，答辩意见与被上诉人人民医院答辩意见一致。
上诉人保险公司上诉称，（一）一审法院开庭时，上诉人赵永明告知法院第一次治疗的医疗费票据丢失，而再与其核实时，说第一次治疗票据留存在到发生道路交通事故车辆的保险公司，上诉人赵永明前后叙述不一致，第一次医疗费中19121.01元材料费很有可能在其他保险公司报销。（二）一审法院没有依照鉴定意见的责任比例进行赔偿金的计算，且没有依照保险合同条款规定执行最高免赔率。（三）鉴定意见明确被上诉人赵永明的伤残鉴定与医方的诊疗行为无直接因果关系，医方只承担其过失带来的医疗费用，故本案涉及到与伤残相关的费用及医疗费应当重新计算。综上所述，请求人民法院依据事实和法律及合同约定，对被上诉人赵永明第一次医疗19121.01元材料费及与上诉人赵永明伤残相关的费用及医疗费重新予以计算，并执行保险公司与人民医院签订的保险合同的最高免赔率。
被上诉人赵永明答辩称，钢板的折断是医疗事故的根本，被上诉人必须赔付，一审法院认可医疗费复印件的效力，双方当事人也认可，所以不同意保险公司的上诉请求。
被上诉人扎兰屯市人民医院答辩称，同意上诉人保险公司的上诉请求。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，证据如一审判决所列，二审双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案争议焦点是被上诉人人民医院对上诉人赵永明的第一、二次住院医疗费用及伤残赔偿金的承担比例应如何确定。本案中人民医院对赵永明使用的钢板的材料费用及第二次住院所发生相关费用的赔偿是基于医疗产品损害责任产生，应适用无过错责任。被上诉人人民医院为上诉人赵永明内置的钢板，因无证据证明断裂原因与治疗行为不存在因果关系，应承担举证不能的法律后果，对上诉人赵永明产生的钢板的材料费用及第二次住院所发生相关费用应承担全部赔偿责任。而伤残赔偿是基于医疗损害责任产生，应适用过错责任原则。根据北京天平司法鉴定中心法医学鉴定意见书的鉴定意见，被上诉人人民医院对赵永明的医疗行为存在医疗过失，医疗行为与被上诉人赵永明的伤残无直接因果关系，责任程度为轻微，一审法院判决人民医院按照10%的比例承担上诉人赵永明的伤残赔偿金，并无不当。
关于对上诉人赵永明的伤残赔偿金及全部损失的认定，一审法院系按照北京天平司法鉴定中心法医学鉴定意见书伤残等级系数，即九级伤残系数进行计算，故上诉人赵永明请求的扩大部分的人身损害伤残赔偿，本院不予支持。因本案一审法院辩论终结时间为2015年7月10日，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，本案中应以《2015年内蒙古道路交通事故损害赔偿标准》中内蒙古自治区2014年度城镇居民人均可支配收入即28350元为计算伤残赔偿金额度的基准数，一审错以25497元为计算伤残赔偿金额度的基准数，本院予以更正，并对上诉人赵永明全部损失认定如下：1、钢板材料费用19121.01元；2、误工费18121.96元[（119天+60天）×101.24元]；3、护理费12047.56元（119天×101.24元）；4,住院伙食补助费4746元（119天×40元）；5、伤残赔偿金11340元（28350元×20年×20％×10％元）；6、精神抚慰金600元（6000元×10%元）；7、鉴定交通费住宿费1498元，上述费用合计67474.53元。被上诉人人民医院为上诉人赵永明垫付第二次治疗费23389.22元，合计90863.75元。因被上诉人人民医院在上诉人保险公司投保了医疗责任保险，约定“每人赔偿限额100000元，每次索赔免赔额2000元或免赔率10%,承担两者以高者为准”，故上诉人保险公司承担其中81777.38元(90863.75-90863.75×10%元)，被上诉人人民医院承担9086.38元(90863.75×10%元)。关于误工期间的计算，上诉人赵永明所提出的误工期间应该计算至伤残鉴定结论形成之日的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人赵永明对今后取出髓内钉的7000元手术费用的请求，因该笔费用没有实际发生，其请求又无其他法律依据，本院不予支持。关于第一次医疗19121.01元材料费的承担，一审中上诉人赵永明出具了住院病人费用清单及扎兰屯市人民医院住院结算专用收据原件，上诉人保险公司当庭认可该两份证据的真实性，故对上诉人保险公司提出的对第一次医疗费中19121.01元材料费重新计算的主张，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款、第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持扎兰屯市人民法院（2015）扎民初字第45号民事判决第三项即“驳回原告赵永明其他诉讼请求”。
二、变更扎兰屯市人民法院（2015）扎民初字第45号民事判决第一项，即“被告中国人寿财产保险股份有限公司内蒙古自治区分公司呼伦贝尔中心支公司扎兰屯支公司于判决生效后十日内赔偿原告赵永明80750.3元”为：上诉人中国人寿财产保险股份有限公司内蒙古自治区分公司呼伦贝尔中心支公司扎兰屯支公司于判决生效后十日内赔偿上诉人赵永明81777.38元；
三、变更扎兰屯市人民法院（2015）扎民初字第45号民事判决第二项即“原告赵永明得到理赔后返还被告扎兰屯市人民医院14416.97元”为：上诉人赵永明得到理赔后返还被上诉人扎兰屯市人民医院14302.85元（23389.22-9086.38元）。
一、二审案件受理费合计7703.91元，由上诉人赵永明负担3616.94元，被上诉人扎兰屯市人民医院负担4087.07元，司法鉴定费15000元，由被上诉人扎兰屯市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 程
审 判 员 乌日汗
代理审判员 项思丽
二〇一六年三月八日
书 记 员 高 菲
附：本案裁判所依据的法律规范
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。