湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民初字第27号
原告（反诉被告）：湖北祥和建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区邾城街龙腾大街48号。
法定代表人：刘维宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴俊国，湖北谦顺律师事务所律师。
被告（反诉原告）：咸宁市楚天丽景商贸有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区鱼水路233号。
法定代表人：王福元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庞再月，湖北立中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪志敏，湖北泓泰安信律师事务所律师。
第三人：姚水明，男，1957年6月6日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：姚应军，湖北安达诚律师事务所律师。
第三人：汪官茂，男，1957年12月1日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲村邾城新区。
委托诉讼代理人：王慧，湖北平合律师事务所律师。
原告（反诉被告）湖北祥和建设集团有限公司（以下简称湖北祥和公司）与被告（反诉原告）咸宁市楚天丽景商贸有限公司（以下简称咸宁丽景公司）、第三人姚水明、汪官茂建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）湖北祥和公司委托诉讼代理人吴俊国、被告（反诉原告）咸宁丽景公司委托诉讼代理人庞再月、汪志敏、第三人姚水明及其委托诉讼代理人姚应军、第三人汪官茂及其委托诉讼代理人王慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
湖北祥和公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告咸宁丽景公司向原告支付工程款560万元；2.判令被告咸宁丽景公司赔偿原告经济损失50万元（按应付工程款在银行的融资成本为标准）；3.判令被告咸宁丽景公司负担本案全部诉讼费用。2017年9月6日，原告变更诉讼请求第1项为“判令被告咸宁丽景公司向原告支付工程款38296330.82元”；变更诉讼请求第2项为“判令被告咸宁丽景公司赔偿原告经济损失（按应付工程款在银行的同期贷款利率标准计算利息，计算期限从工程竣工之日2013年1月21日起至款项付清之日止）”。2017年9月26日，原告再次变更诉讼请求第1项为“判令被告咸宁丽景公司向原告支付工程款26612630.82元”；变更诉讼请求第2项为“判令被告咸宁丽景公司承担欠付工程款26612630.82元的利息800万元（按银行同期贷款利率6%计算，从2012年11月23日开始计算至今）”。事实和理由：2010年8月16日，原告与被告签订了一份协议书，约定由原告对被告开发的丽景新天地项目3765.2平方米的地下室、7811.35平方米的商业、21383.59平方米住宅的土建进行施工。同日，双方订立了一份补充协议对相关事项进行了进一步约定。合同订立后，原告按被告的指示进行了开工建设。上述工程竣工验收并全部交付给了被告。2013年1月21日，原告向被告提供了竣工工程价款报告及竣工结算书。然而，时至今日，工程竣工已近两年，被告却迟迟不与原告进行工程款结算。施工过程中，被告应按双方的约定将工程款支付至原告账户，被告将全部工程款支付给了第三人姚水明、汪官茂，至今没有任何工程款支付到原告账户，致使工程款失控。此外，在施工期间，我省建设主管部门对定额人工单价进行了调整，原告在结算时，依据上述文件进行了调整。因被告的行为严重违背商业的诚信原则，损害了原告的合法权益，故原告提起诉讼，请求判如所请。
咸宁丽景公司辩称，1.湖北祥和公司诉称“迟迟不与原告进行工程款结算”的事实不能成立。湖北祥和公司没有按照合同约定完成竣工验收，即使湖北祥和公司在2013年1月21日提交了工程决算报告也是无效的。2.咸宁丽景公司已经支付了41993700元工程款，超过了应付工程款（34917134.97元）金额为7076565.03元。3.咸宁丽景公司向汪官茂支付工程款，是依据湖北祥和公司于2012年8月13日向汪官茂出具的书面委托书：“刘维宏系湖北祥和建设集团有限公司法定代表人，现授权我公司汪官茂为本人代理以本公司的名义参加咸宁丽景新天地1号、2号、3号楼扫尾、交房、结算等事宜。”4.湖北祥和公司单方调整人工单价不符合合同约定和法律规定。湖北祥和公司诉请的事实和理由均不能成立，依法应予以驳回。
姚水明述称，1.原告虽然于2010年8月16日与被告订立了咸宁丽景新天地项目工程施工合同及此后的补充协议，但原告并未为该项目投入任何资金和材料。该项目施工过程中的全部经济开支均是由项目承包人承担，咸宁丽景公司支付给项目承包人的工程进度款也是全部用于该工程施工，且项目承包人还自筹了资金用于工程施工。2.第三人姚水明与原告已解除了承包合同关系。2010年8月16日原告与被告订立了咸宁丽景新天地项目工程施工合同及此后的补充协议后，同日原告与第三人姚水明订立《建设施工内部管理承包合同》，约定由姚水明对项目工程承包施工，独立核算，自负盈亏。因施工过程中内部管理产生诸多矛盾，经原告协调，姚水明于2012年8月8日与汪官茂订立《协议书》，约定姚水明退出该项目工程承包，由汪官茂负责承包施工。同日，原告与汪官茂订立了《建设施工内部管理承包合同》。对于姚水明承包期间的账务结算问题，汪官茂与姚水明于2012年8月23日达成一致意见即《工作联系函》，由姚水明给付汪官茂结算款163万元后结清姚水明承包期间的全部账目。原告并在该《工作联系函》上签字盖章确认姚水明退出工程承包。3.姚水明已退出工程承包，并已按照约定给付汪官茂结算款163万元，因此不应承担咸宁丽景新天地项目工程对内对外的任何债务。
汪官茂述称，1.汪官茂收取咸宁丽景公司610万元工程款是经湖北祥和公司的委托授权，汪官茂从咸宁丽景公司所接的款项均支付给了应当由湖北祥和公司支付的工资、材料和工程款，没有挪用一分一毫。原告起诉汪官茂的事实和理由不能成立。2.姚水明提供的协议无效，即姚水明与汪官茂之间签订的手写的退股协议无效，不应当作为要求汪官茂承担责任的依据。
咸宁丽景公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告湖北祥和公司赔偿反诉原告咸宁丽景公司因反诉被告违约给反诉原告造成的经济损失共计4171420元（其中房屋租金损失225.45万元；违约金损失859500+251178元；房屋质量问题维修费损失806242元）；2.诉讼费等费用由反诉被告负担。2017年9月6日，反诉原告变更反诉请求第1项为“判令反诉被告湖北祥和公司赔偿反诉原告咸宁丽景公司因反诉被告违约给反诉原告造成的经济损失4401875.9元（其中房屋租金损失225.45万元；违约金损失389190元；房屋质量问题维修费损失1758185.9元）”；变更反诉请求第2项为第4项“本案诉讼费、鉴定费等由反诉被告负担”；增加反诉请求第2项“判令反诉被告湖北祥和公司返还反诉原告咸宁丽景公司多支付的工程款7076565.03元”、第3项“判令反诉被告湖北祥和公司向反诉原告提交22057134.97元的工程款税务发票”。事实和理由：2010年8月，反诉原告咸宁丽景公司与反诉被告湖北祥和公司签订土建工程施工《协议书》，约定：1.咸宁丽景公司将丽景新天地商住楼1＃至3＃楼土建工程发包给湖北祥和公司；2.承包方式：包工包料；3.合同工期：开工日期为2010年10月1日，竣工日期为2011年9月26日，合同工期总日历天数为360天；4.合同价款24060070元等。2010年12月9日，双方签订《补充协议》，就工程承包价和付款方式等进行了约定，其中第三条约定：本工程承包范围以包工包料形式，按设计图纸单位平方面积分段包干，按竣工面积据实结账；本合同为本工程项目的结算依据；地下室按2150元/平方米，地下室上商铺按730元/平方米，主楼住宅按802元/平方米。2010年12月29日，反诉原告向反诉被告办理施工用电用水交接手续，反诉被告即可开始施工。因反诉被告组织施工不力，直到2013年9月18日，丽景新天地商住楼1＃、2＃楼才竣工验收，3＃楼的竣工验收更是推迟至2014年4月15日。项目的延期竣工给反诉原告造成了重大的经济损失。2011年9月26日，基于反诉原、被告签订的土建工程施工《协议书》和补充协议，反诉原告与咸宁工贸家电商贸有限公司（以下简称咸宁工贸公司）签订《房屋租赁合同》，合同约定：1.咸宁丽景公司将丽景新天地一、二楼商业部分（面积3131.22㎡，其中一楼，1089.98㎡，二楼,2041.24㎡）租赁给咸宁工贸公司经营家电及相关产品；2.租赁期限15年，自2012年1月1日至2027年3月31日止；3.房屋交付时间2011年12月31日；4.租金计算：第一年至第二年标准为单价60元/㎡，年租金共计225.45万元，每隔两年递增3%等；5.本合同生效后，咸宁工贸公司向咸宁丽景公司支付合同定金200万元；6.违约责任等其他规定。因反诉被告不能按约向反诉原告交付丽景新天地一、二楼，2013年1月24日反诉原告与咸宁工贸公司以工作联系函的形式确定反诉原告逾期交房382天，反诉原告向咸宁工贸公司支付违约金859500元，租赁时间的起租日和截止日顺延。2013年4月，反诉原告再次与咸宁工贸公司签订房屋租赁合同补充协议，约定：1.双方确认迟延交房时间为382天，反诉原告向咸宁工贸公司支付200万元定金的利息251178元；2.正式交房时间为2013年1月17日，2013年5月1日为计租起始日，原合同条款的起租日及截止日顺延等。另外，因反诉被告迟延交房，反诉原告向部分购房业主承担了违约责任；同时由于反诉被告交付的房屋在楼栏扶手、飘窗护栏、防水层等方面存在严重质量问题，反诉原告为减少损失，先行垫付了相关维修及其他费用。经决算，咸宁丽景公司对湖北祥和公司承包工程款进行审计，应付工程款34917134.97元，反诉原告已支付反诉被告工程款41993700元，反诉原告多支付工程款7076565.03元，反诉被告共向反诉原告出具正式税票12860000元，还应向反诉原告提交税票22057134.97元。因反诉被告延期交房，且房屋存在质量问题，构成违约，依法应当承担违约责任，并赔偿反诉原告相关经济损失，请求人民法院支持反诉原告的反诉请求。
湖北祥和公司辩称，1.反诉原告第一项请求与本案没有关联性，从事实理由看，它应该是一个工期延误索赔问题，这些诉讼请求是他与第三人之间的，与本案的本诉来说，不构成反诉。与建设工程施工合同相关的内容才能构成反诉。2.被告以合同中约定的概数作为工程款支付的依据，违背法律违背日常逻辑。对于总价为包干的，及工程范围发生变化的工程款应该是依据计价方式和计价标准，和工程增加量进行计算，而不是按照概数计算。3.反诉被告在施工合同多处对反诉原告进行了明示，在施工合同协议书的反诉被告盖章的下面有明确的告知，上面写着所有工程款必须进入反诉被告的账户，如果没有进入反诉被告的账户，这个责任由反诉原告承担。同时在合同的专有部分承包人的联系方式里面再一次提示了反诉原告工程款应当支付给反诉被告的账户。因此反诉被告对反诉原告的多付工程款的主张和要求返还的主张持否认态度。
姚水明述称，1.第三人姚水明退出项目部之后，反诉原告提到的违约造成的损失是不知情的，无法核实。2.姚水明在工程的负责期间所收到的工程款，在合同内是2400万，合同外是1283238元，反诉原告所主张的4000多万不属于本案的工程款，在质证的部分具体说明。
汪官茂述称，反诉与汪官茂无关，不予答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
一、2010年8月16日，咸宁丽景公司与湖北祥和公司签订一份土建工程施工《协议书》，约定：1.咸宁丽景公司将丽景新天地商住楼1＃至3＃楼土建工程发包给湖北祥和公司；2.承包方式：包工包料；3.合同工期：开工日期为2010年10月1日，竣工日期为2011年9月26日，合同工期总日历天数为360天；4.合同价款3094.6万元等。2010年12月9日，双方签订《补充协议》，就工程承包价和付款方式等进行了约定，其中第三条约定：本工程承包范围以包工包料形式，按设计图纸单位平方面积分段包干，按竣工面积据实结账；本合同为本工程项目的结算依据；地下室按2150元/平方米，地下室上商铺按730元/平方米，主楼住宅按802元/平方米。
2010年8月16日，姚水明与原告湖北祥和公司签订一份《建设施工内部管理承包合同》，约定：“乙方（姚水明）享有独立的承包施工权，工程竣工结算后，在向甲方（湖北祥和公司）完成上交、结清工人工资以及建筑材料和购置设备费用等的情况下，乙方的承包收益不受侵犯，债权、债务均由乙方自行负责。”2011年8月10日，湖北祥和公司向咸宁丽景公司书面出具一份《委托书》：“我公司委托姚水明至你处办理坐落于咸宁市咸安区鱼水路233号咸宁市楚天丽景商贸有限公司丽景新天地商贸小区项目各项事宜，请予接洽为感！”2010年12月29日，被告与原告办理施工用电用水交接手续，姚水明受原告委托于2011年1月1日开始对本案工程进行施工。2012年8月8日，因施工过程中管理问题，姚水明与原告协商退出本案项目工程施工，由汪官茂接手本案项目工程的后续工作，姚水明和汪官茂并签订一份《协议书》，确认上述事实，并清算了前期姚水明在本案项目工程中的相关账务。同日，汪官茂与原告签订一份《建设施工内部管理承包合同》，合同内容与前述姚水明与原告签订的《建设施工内部管理承包合同》内容基本一致。2011年8月13日，湖北祥和公司向咸宁丽景公司书面出具一份《授权委托书》：“本授权委托书声明：刘维宏系湖北祥和建设集团有限公司法定代表人，现授权我公司汪官茂为本人代理以本公司的名义参加咸宁丽景新天地1号、2号、3号楼扫尾、交房、结算等事宜。”合同履行过程中，咸宁丽景公司分别支付湖北祥和公司工程款2034.37万元，支付姚水明1425万元，支付汪官茂740万元（汪官茂称，该款项中包括姚水明欠案外人陈社会的款项80万元，以及姚水明女儿姚建芬领取的50万元），合计付款4199.37万元。2013年9月18日，咸宁丽景新天地商住楼1＃、2＃楼办理竣工验收备案；2014年4月15日，咸宁丽景新天地商住楼3＃楼办理竣工验收备案。
二、2011年9月26日，反诉原告咸宁丽景公司与案外人咸宁工贸家电商贸有限公司（以下简称咸宁工贸公司）签订一份《房屋租赁合同》，约定：1.咸宁丽景公司将丽景新天地一、二楼商业部分（面积3131.22㎡，其中一楼1089.98㎡，二楼2041.24㎡）租赁给咸宁工贸公司经营家电及相关产品；2.租赁期限15年，自2012年1月1日至2027年3月31日止；3.房屋交付时间2011年12月31日；4.租金计算：第一年至第二年标准为单价60元/㎡，年租金共计225.45万元，每隔两年递增3%等；5.本合同生效后，咸宁工贸公司向咸宁丽景公司支付合同定金200万元；6.违约责任等其他规定。2013年1月24日，因反诉原告咸宁丽景公司不能按照约定的时间向咸宁工贸公司交付丽景新天地一、二楼，咸宁工贸公司向反诉原告发出《工作联系函》，确认反诉原告逾期交房382天，并要求反诉原告支付违约金859500元，且租赁合同约定的起租日和截止日顺延。2013年4月，反诉原告与咸宁工贸公司签订房屋租赁合同补充协议，约定：1.双方确认迟延交房时间为382天，反诉原告向咸宁工贸公司支付200万元定金的利息251178元（年利率12%）；2.咸宁丽景公司以承担咸宁工贸公司所租赁房屋室内电梯涉及的防火卷帘的设计安装费用138012元的方式，补偿咸宁工贸公司所受损失；3.正式交房时间为2013年1月17日，2013年5月1日为计租起始日，原合同条款的起租日及截止日顺延等。另外，因湖北祥和公司迟延交房，且交付的房屋在楼栏扶手、飘窗护栏、防水层等方面存在质量问题，咸宁丽景公司为此向相关购房业主承担了违约金，并先行垫付了相关维修等费用等合计1758185.9元，相关费用凭证上由汪官茂、湖北祥和公司员工靖欢等签字确认。
三、本案诉讼中，湖北祥和公司申请对咸宁丽景新天地1＃至3＃楼工程造价进行鉴定，经本院委托湖北方圆工程造价咨询有限公司鉴定，于2016年10月28日作出[2016]造鉴字第04号《司法鉴定意见书》：一、合同包干价31521438.10元；二、设计变更增加影剧院2492810.26元；三、地下室、商铺设计变更调增调减711653.72元；四、包干项目140847元；五、代甲方付款36665.16元；六、鄂建文[2011]80号文调整人工费1281556.91元；七、无地下室墙商铺部分基础772537.61元（补充条款未签章）；八、1＃至3＃楼户内增加隔墙548877.42元（补充条款未签章）；合计金额37506386.18元。2017年4月28日作出[2016]造鉴字第04号补《司法鉴定意见书》：该工程补充鉴定造价789944.64元（原告补充提供的鉴定材料，因只有原告单方签字，该鉴定材料是否有效由法院审理决定）。对于以上司法鉴定意见和补充鉴定意见，本院认为，根据原、被告之间签订的建设工程施工协议书和补充协议，本案施工工程承包方式为“包工包料”。因此，湖北方圆工程造价咨询有限公司[2016]造鉴字第04号《司法鉴定意见书》中第六项“鄂建文[2011]80号文调整人工费1281556.91元”的计算缺乏合同依据，应不予采信；该鉴定意见中第七项、第八项所涉工程，因补充条款未签章，故该两笔费用的计算亦缺乏依据，应不予采信；对于补充司法鉴定意见中所涉工程，原告虽补充提供了鉴定材料，但鉴定材料仅有原告单方签字，诉讼中该部分工程亦未得到被告方认可，且原告未能提交该补充鉴定材料中所涉工程是其建设施工的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，该补充鉴定意见中所涉789944.64元工程的计算缺乏依据，亦不予认定。据此，上述司法鉴定意见及补充司法鉴定意见中可确认为原告施工的工程造价为34903414.24元。结合反诉原告咸宁丽景公司自行核算并主张的工程造价数额34917134.97元，超出了上述司法鉴定意见可确认的工程造价数额。即咸宁丽景公司主张的工程造价数额未损害湖北祥和公司利益，故本院确认本案工程造价为34917134.97元。
本院认为，咸宁丽景公司和湖北祥和公司签订的建设工程施工协议书和补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。一、本案建设工程施工合同在实际履行过程中，咸宁丽景公司实际支付湖北祥和公司工程款2034.37万元，支付姚水明1425万元，支付汪官茂740万元。因姚水明、汪官茂均取得了湖北祥和公司的授权在本案建设施工工程中领取工程款，故姚水明、汪官茂领取的上述款项代表湖北祥和公司，视为湖北祥和公司领取的工程款，据此可认定湖北祥和公司在本案建设施工工程中已领取工程款合计4199.37万元。该领取的工程款数额已超出咸宁丽景公司应付的工程款数额34917134.97元，湖北祥和公司主张咸宁丽景公司欠付其工程款并要求咸宁丽景公司承担违约责任缺乏事实依据，本院不予支持；咸宁丽景公司主张由湖北祥和公司返还超领的工程款7076565.03元，于法有据，本院予以支持。二、本案建设工程施工合同约定工期为360个日历天，结合湖北祥和公司实际开工日即2011年1月1日，可认定本案工程实际约定的竣工日期应当是2011年12月26日。但咸宁丽景新天地商住楼1＃、2＃楼办理竣工验收备案日期为2013年9月18日，3＃楼办理竣工验收备案日期为2014年4月15日。因此，湖北祥和公司违反合同约定逾期竣工的事实成立，依法应当承担违约责任。因湖北祥和公司逾期竣工给咸宁丽景公司造成的房屋租金损失225.45万元，违约金损失389190元（251178元+138012元），应当由湖北祥和公司承担赔偿责任。三、湖北祥和公司建设的工程存在质量问题，咸宁丽景公司为此支付维修费1758185.9元的事实，有相关经费开支的凭证以及汪官茂和湖北祥和公司员工靖欢等的签字证实，湖北祥和公司为此亦构成违约，对于咸宁丽景公司支付的1758185.9元维修费损失，依法亦应由湖北祥和公司承担。四、本案湖北祥和公司应收的34917134.97元工程款，咸宁丽景公司已全部支付完毕，但湖北祥和公司仅开具12860000元正式税票，依法还应向咸宁丽景公司提交22057134.97元正式税票。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十二条、第二百五十三条规定，判决如下：
一、湖北祥和建设集团有限公司返还咸宁市楚天丽景商贸有限公司超领的工程款7076565.03元，并赔偿咸宁丽景公司租金损失225.45万元、违约金损失389190元、维修费损失1758185.9元，合计11478440.93元，限湖北祥和建设集团有限公司于本判决生效后15日内履行完毕；
二、湖北祥和建设集团有限公司向咸宁市楚天丽景商贸有限公司提供22057134.97元本案工程正式税票，于本判决生效后15日内履行完毕；
三、驳回湖北祥和建设集团有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费234500元，反诉案件受理费45335元，合计279835元，均由湖北祥和建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。
审判长 杨荣华
审判员 王 力
审判员 周炜雪
二〇一七年十二月二十一日
书记员 陈 佳
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条第一款依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。