湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂08刑终67号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张健。因犯寻衅滋事罪于2007年12月10日被荆门市东宝区人民法院判处有期徒刑二年，2009年6月21日刑满释放。因本案于2015年4月20日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
上诉人（原审被告人）李进，曾用名李敬。因犯抢劫罪于2001年5月10日被湖北省当阳市人民法院判处有期徒刑七年，2006年5月20日刑满释放。因本案于2015年4月24日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审，2016年3月17日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人吴学胜，湖北京中金律师律师事务所律师。
荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院指控原审被告人张健、李进犯非法买卖枪支罪一案，于二0一六年三月二十八日作出（2015）鄂东宝刑一初字第00221号刑事判决。宣判后，原审被告人张健、李进不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
荆门市东宝区人民法院判决认定：2015年春节期间，被告人张健得知被告人李进能买到高压气枪并会调试的情况后，要求被告人李进帮忙买进二支“秃鹰”高压气枪、一支“HD”气枪、一支“折叠骚”气枪，李进同意并予以了购买，被告人张健通过手机支付宝向被告人李进支付了购枪款8000元。2015年4月上旬，被告人张健到李进住处拿走了组装调试好的二支“秃鹰”高压气枪，分别以5000元、5500元的价格卖给了郝某某、付某。案发后，二支“秃鹰”高压气枪被公安机关找回并扣押，一支“HD”气枪、一支“折叠骚”气枪均被被告人李进拆卸后损毁丢弃，未被丢弃的“折叠骚”气枪枪管一根在其住处被公安机关查获。经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，上述二支“秃鹰”高压气枪以压缩气体为发射动力，具备对人体杀伤力，为我国法律意义上的枪支。
2015年3月，荆门市公安局漳河新区分局根据省厅反恐总队下发的关于迅速核查网名“高品质男人阿健”QQ号1019277269，通过QQ向北京等地发售“仿真枪”的通知，开展调查工作。经查，被告人张健系“高品质男人阿健”。2015年4月10日，公安机关在荆门西浴水会洗浴城将被告人张健抓获。在其租住的黄土堰出租房内查获了其购买的一支“秃鹰”高压气枪、钢珠弹等物品，在位于漳河新区漳河镇八庙村4组的家中卧室查获了其购买的一支射钉枪，一把仿真枪。经荆门市公安司法鉴定中心鉴定，查获的“秃鹰”高压气枪以压缩气体为发射动力，查获的射钉枪以火药为发射动力，均具备对人体杀伤力，为我国法律意义上的枪支。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、立案决定书、案件揭发及办理经过、抓获经过，证实公安机关侦办该案的经过及两被告人的到案情况。
2、传真文件，证实省厅反恐总队下发了关于迅速核查网名“高品质男人阿健”，QQ号1019277269，通过QQ向北京等地发售“仿真枪”的通知，公安机关根据该通知开展了调查工作。
3、证人郝某某的证言，证实被告人张健在2015年3月初曾找其借了5000元，四月初其开车带张健到当阳郊区的一户人家拿了个黑色包，回来分开后，又接到张健电话说是打鸟的东西回来了，在黄土堰路口从张健手中拿到了一支枪及一些子弹，第二天与朋友“麻子”（吴某）到林子里试了两枪，枪被吴某借去玩了。买枪一是比较好奇，二是借给张健的5000元他没有给的意思，就当是买枪了。
4、证人吴某的证言，证实2015年4月初，其朋友郝某某说有一兄弟找他借了钱没还，给了一支高压气枪，其想借了玩几天，两人找地方试枪后就把枪带回了家。
5、证人付某的证言，证实其与被告人张健认识，在2015年春节前加了张健的微信，看到他卖枪支的图片，就说想买支“秃鹰”高压气枪，后在3月20日左右将6000元钱存进了张健给的邮政政储蓄账号，大约在4月初从张健手中拿到了枪，放在家里没有用。
6、卡号6221505200010097311的账户交易明细，证实被告人张健在2015年3月20日收到了付某的购枪款5500元。
7、调取证据清单、证据保全清单，证实公安机关对证人手中的枪支予以了调取保全。
8、检查笔录及相关照片资料，证实公安机关对被告人张健的住处进行了检查。
9、扣押清单、扣押决定书，证实公安机关对张健持有的枪支及其他违禁品予以了扣押。
10、查获的枪支照片，证实公安机关查获了三支“秃鹰”高压气枪、一支射钉枪、一把仿真手枪。
11、辨认笔录、提取笔录及照片，证实二被告人、证人指认枪支及被告人张健指认手机支付宝交易记录的情况。
12、被告人李进的辨认作案现场笔录及照片，证实被告人李进对损毁丢弃一支“HD”气枪、一支“折叠骚”气枪的地点进行了指认，对查获的一根高压气枪枪管进行了指认。
13、漳河水陆派出所出具的情况说明，证实公安机关无法查实被告人张健曾向北京地区出售过两批次气枪的线索。
14、户籍证明，证实二被告人的身份情况。
15、罪犯档案资料及刑事裁判文书，证实被告人张健于2007年12月10日因寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，被告人李进（曾用名李敬）于2001年5月10日因抢劫罪被判处有期徒刑七年。
16、张健QQ个性签名截图及QQ空间个人相册照片，证实被告人张健在网上售卖枪支刀具。
17、枪支（弹药）性能鉴定书，证实公安机关在被告人张健租住房屋及家中查获的一支“秃鹰”高压气枪、一支射钉枪、在证人付某、吴某手中查获的二支“秃鹰”高压气枪均为我国法律规定意义上的枪支。
18、被告人张健的供述，证实其从2014年开始通过QQ出售仿真枪，在其租住的黄土堰出租房内查获的仿真枪是把“秃鹰”高压气枪、是在网上买的，在漳河家中查获的射钉枪也是在网上买的。在2015年3月中旬时，叫其姐夫李进帮忙买二支“秃鹰”高压气枪、一支“HD”气枪、一支“折叠骚”气枪，李进同意，先打了8000元钱给李进，过了半个多月，在4月6日打电话问李进说枪回来了，就叫上朋友“阿郝”开车去拿了两支“秃鹰”高压气枪，回来后把枪以5000元、5500元的价格分别卖给了“阿郝”和付某。付某是把5500元打到了一邮政储蓄卡上，“阿郝”是先找他借过5000元钱，一直没还，后他说弄把枪玩，给枪时没谈钱，就当是用枪抵了借的钱。
19、被告人李进的供述，证实在2015年3月初，张健要其帮忙买二支“秃鹰”高压气枪、一支“HD”气枪、一支“折叠骚”气枪，其同意了，过了几天，张健通过支付宝给了8000钱，说剩下的以后再给。枪买回来后，张健拿走了二支“秃鹰”高压气枪，在被公安机关传唤询问后，因害怕，将一支“HD”气枪、一支“折叠骚”气枪损毁后扔了，只藏了根“折叠骚”气枪枪管。
荆门市东宝区人民法院认为，被告人张健、李进违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其中被告人张健非法买卖以压缩气体为发射动力的枪支三支，以火力为发射动力的枪支一支，被告人李进非法买卖以压缩气体为发射动力的枪支二支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。在两被告人非法买卖二支以压缩气体为发射动力枪支的共同犯罪中，被告人张健起主要作用，是主犯，被告人李进起次要作用，是从犯，对被告人李进依法从轻处罚，被告人李进当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人张健犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六年六个月。二、被告人李进犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。三、对涉案的违法所得予以追缴，对扣押在案的枪支及其他违禁品予以没收。
上诉人张健提出：1、在其租住房内查获的一支“秃鹰”高压气枪、在家中卧室查获的一支射钉枪，不能正常发射，不能视为有杀伤力的枪支；2、原判没有考虑其自首情节，对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人李进提出：其犯罪情节较轻，具有法定从轻、减轻处罚情节和酌定从轻处罚情节，原判量刑过重。
其辩护人提出：一审判决没有充分考虑上诉人李进系从犯、坦白，应享有法定从轻、减轻处罚情节和酌定从轻处罚情节，应予撤销，建议二审对李进从轻处罚，适用缓刑。
经本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。认定该案事实所采信的证据，均经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人张健提出在其租住房内查获的一支“秃鹰”高压气枪和在其家中卧室查获的一支射钉枪，不能正常发射，不能视为有杀伤力的枪支。原判没有考虑其自首情节，对其量刑过重的上诉理由。经审查，侦查机关对在其租住房内查获的一支“秃鹰”高压气枪和在其家中卧室查获的一支射钉枪，均送鉴定机构进行鉴定，经鉴定，均为我国法律规定意义上的枪支，具备对人体致伤力，其上诉理由与事实不符。上诉人张健系被公安机关抓获归案，不能认定为自首。原审判决根据其犯罪事实和情节在法定刑幅度内处以刑罚，并无不当。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李进和其辩护人提出李进犯罪情节较轻，坦白，系从犯具有法定从轻、减轻处罚和酌定从轻处罚情节，原判量刑过重。建议二审对上诉人李进从轻处罚，适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经审查，原审判决根据其犯罪事实和情节在法定刑幅度内处以刑罚，并无不当。其上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张健、李进违反国家枪支管理规定，非法买卖枪支，其中上诉人张健非法买卖以压缩气体为发射动力的枪支三支，以火力为发射动力的枪支一支，上诉人李进非法买卖以压缩气体为发射动力的枪支二支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。在二上诉人非法买卖的两支以压缩气体为发射动力枪支的共同犯罪中，上诉人张健起主要作用，是主犯，上诉人李进起次要作用，是从犯，对上诉人李进依法从轻处罚，上诉人李进当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 水 双
二〇一六年六月六日
书记员 曹 川