陕西省榆林市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）陕08行终66号上诉人（原审被告）榆林市源康汽车服务有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区。法定代表人敬康宾，总经理。委托代理人杨保飞、张彪，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）榆林市人力资源和社会保障局。住所地：陕西省榆林市政府*号楼*楼。法定代表人张小明，局长。委托代理人艾绍兵，系该局工伤保险科工作人员。委托代理人姬进东，陕西富能律师事务所律师。第三人程玉莲，女，1955年7月12日出生，汉族，现住榆�市榆阳区。委托代理人刘建明，男，1979年10月12日出生，汉族，现住陕西省神木县。委托代理人杨霞，陕西秦北律师事务所律师。上诉人榆林市源康汽车服务有限公司因劳动、社会保障行政确认一案，不服陕西省榆阳区人民法院（2016）陕0802行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。被上诉人榆林市人力资源和社会保障局于2015年12月31日作出榆人社伤险认决字【2015】2108号工伤认定决定书，主要内容为：受害人家属刘建明于2015年12月4日提出刘起亮工伤认定申请，被告于当日受理。经调查核实，2015年11月6日下午5时许，刘起亮下班回家途中行至榆阳区上郡路榆天�门前，不慎被小车撞伤，当即送往榆林市中医医院治疗，经抢救无效死亡。根据《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，对刘起亮于2015年11月6日受到伤害的工伤认定申请，所作的认定决定为刘起亮属于工亡。原审经审理查明：第三人之夫刘起亮于1953年8月28日出生，系陕西省佳县王家砭镇豪则沟村村民。其生前受雇于原告公司，系原告公司车间门卫工作人员，与原告未签订书面劳动合同。2015年11月6日17时57分许，刘起亮下班回家途中，步行在榆阳区上郡路“榆天化”门前过马路时被驾驶人李景刚驾驶的陕KX05**现代小轿车相撞，后该车又与驾驶人余江伟驾驶的陕KU07**奇瑞小轿车相撞，致刘起亮受伤，经抢救无效于事故当日死亡，两车受损。经榆林市公安局交通警察支队二大队于2015年12月3日作出的榆公交认字［2015］第360号道路交通事故认定书认定，李景刚负此事故的主要责任，刘起亮负此事故的次要责任，余江伟无责任。后刘起亮家属刘建明以此向被告提出工伤认定申请，请求认定刘起亮因该次事故死亡属于工亡。同时向被告提交了刘起亮的户口登记薄、身份证、死亡医学证明书、死亡注销证明、道路交通事故认定书、佳县王家砭镇豪则沟村民委员会出具的证明，以及原告公司出具的证明材料和法定代表人身份证明、营业执照。被告受理后，于2015年12月7日向原告邮寄送达了举证通知书。并经审查核实，依据上述证据所证明事实，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，于2015年12月31日作出榆人社伤险认决字【2015】2108号工伤认定决定书，对刘起亮于2015年11月6日受到伤害的工伤认定申请，所作的认定决定为刘起亮属于工亡。后因在该决定中认定申请人有误，作出工伤认定决定更正说明，并邮寄送达于原告。上诉人对被上诉人作出的该工伤认定决定不服，向原审法院提起行政诉讼，提出前述诉讼请求。原审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告榆林市人力资源和社会保障局主管其行政区域内的工伤保险工作，依法具有作出被诉行政行为的法定职权。本案第三人之夫刘起亮生前受雇于原告单位，系原告单位车间门卫工作人员，其于2015年11月6日下班途中发生交通事故死亡，死亡时其已年满62周岁系事实。首先，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。本案中，受害人刘起亮虽然达到法定退休年龄，但事实上其在生前为原告提供有偿劳动，并由原告支付劳动报酬，受原告管理和支配，故双方之间构成事实劳动关系。其次，超龄人员在工作中受�应认定为工伤。本案第三人之夫刘起亮与原告之间存在事实劳动关系，且在下班途中发生交通事故致其受到伤害，应属于认定工伤的范畴。再者，参照最高人民法院行政审判庭2007年7月5日（2007）行他字第6号答复意见指出：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定、最高人民法院行政审判庭2010年3月17日（2010）行他字第10号答复意见、《人社部发［2016］29号关于执行若干问题的意见（二）》第二条第二款之规定以及根据我国退休年龄和退休制度等相关规定，无业人员、农民工等不在达到规定年龄就应当退休之列。本案受害人刘起亮系农民，实际上并不存在“退休”，不能享受养老保险，也无处领取退休金，应当参照最高人民法院的答复意见和相关规定来适用《工伤保险条例》对刘起亮所受伤害进行工伤认定。综上，第三人之夫刘起亮生前与原告构成事实劳动关系，其在下班途中发生交通事故致其受伤，后经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十四条所列举的应当认定工伤的情形之规定，被告依据上述事实，并根据该法律条款之规定，作出工伤认定决定，认定刘起亮死亡属于工亡，事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。被告虽然在收到申请人的工伤认定申请后未出具受理通知书，但事实上已经受理了申请人提出的工伤认定申请，并由申请人充分行使了举证等相关权利，故被告该程序上的瑕疵不影响本案的实体处理。原告诉讼请求无事实依据和法律依据支持，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，判决：驳回原告榆林市源康汽车服务有限公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告榆林市源康汽车服务有限公司负担。宣判后，榆林市源康汽车服务有限公司不服，上诉称：一、一审法院认为上诉人与刘起亮之间形成事实劳动关系属于认定事实错误。刘起亮生前系上诉人的雇佣人员，从事车间门卫工作，双方之间不存在劳动关系，而系劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》【国发(1978)104号】第一条、原劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄涵义的复函”》【劳社厅函(2001)125号】均规定，我国正常退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。而刘起亮生于1953年8月28日，发生事故时已满62周岁，已经超过法定退休年龄，不属于劳动法律意义上的“劳动者”，即不具备劳动者主体资格，而劳动关系只能存在于劳动者与用人单位之间。故上诉人与刘起亮之间不存在劳动关系，双方应当按照提供劳务的雇佣关系处理，刘起亮因发生交通事故死亡不属于工亡。二、一审法院认为被上诉人榆林市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定程序合法与事实不符。根据《工伤认定办法》的规定，被上诉人榆林市人力资源和社会保障局决定受理刘起亮的儿子刘建明提出的工伤认定申请后，应当向上诉人告知并向上诉人送达《举证通知书》，但鉴于被上诉人从受理工伤认定申请之日起，即认为本次工伤认定申请系上诉人提出，故未向上诉人送达《举证通知书》，故程序严重违法，工伤认定决定书依法应予以撤销。综上，一审法院认定事实错误，被上诉人榆林市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定时程序严重违法，现上诉人依法提起上诉，请求撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院作出的(2016)陕0802行初18号行政判决及被上诉人榆林市人力资源和社会保障局于2015年12月31日作出的榆人社伤险认决字【2015】2108号工伤认定决定书，依法改判刘起亮不属于工亡。被上诉人榆林市人力资源和社会保障局答辩称其作出的工伤认定决定有相应的法律依据和事实依据，属合法有效的工伤认定决定。请求驳回上诉，维持原判。第三人程玉莲述称：一、刘起亮与榆林市源康汽车服务有限公司之间存在劳动关系，应当享受工伤保险待遇；二、刘起亮满足《工伤保险条例》第14条之规定，根据法律、法规规定，依法属于工亡；三、刘起亮虽然达到法定退休年龄�但未享受城镇基本养老保险待遇或者领取退休金，依法仍然应当享受工伤保险待遇。请求驳回上诉，维持原判。各方当事人在二审期间均未提供新的证据材料。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据国务院《工伤保险条例》第五条、第二十条的规定，被上诉人榆林市人力资源和社会保障局作为工伤保险主管部门，对其主管的行政区域内企业榆林市源康汽车服务有限公司职工的工伤认定申请具有审查并作出认定的职责。榆林市人力资源和社会保障局在受理刘建明提出的工伤认定申请后，向被申请人榆林市源康汽车服务有限公司送达了举证通知书，在法定期限内作出工伤认定决定并送达各方当事人，其程序符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定。综合一审裁判结果、结合各方当事人的诉辩观点，本案二审争议的焦点是：本案被诉工伤认定决定的合法性问题，关于该争议焦点的主要争点是：1、本案中刘起亮与上诉人之间形成的是劳动关系还是劳务关系；2、被上诉人在作出工伤认定决定前是否向上诉人送达了举证通知书。关于被上诉人在作出工伤认定决定前是否向上诉人送达了举证通知书的问题，被上诉人提供了EMS寄件单的寄件人联及投递详情单，用以证明被上诉人在作出工伤认定决定前向上诉人送达了举证通知书，被上诉人称其未收到，但未提供相应的证据材料予以佐证，故上诉人称其未收到举证通知书的理由不能成立。关于本案中刘起亮与上诉人之间形成的是劳动关系还是劳务关系，经审查，被上诉人提供了榆林市源康�车服务有限公司出具的证明复印件一份，该证明中载明：“兹有我公司员工刘起亮，男，身份证号612729195308283019，于2015年11月6日17:30下班后再未来上班，月工资收入1900元，特此证明”，上诉人榆林市源康汽车服务有限公司对该证明的真实性无异议，被上诉人榆林市人力资源和社会保障局据此认定刘起亮与上诉人之间存在劳动关系并无不当。上诉人关于刘起亮已经符合了年满60周岁、没有享受城镇养老保险待遇的、有户籍的农村老年人的条件，可以享受按月领取养老金的待遇，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，其与上诉人发生的用工争议应当按劳务关系处理的观点，因第三人主张刘起亮未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，上诉人又未提供证据证明刘起亮已经参加了基本养老保险、累�缴费满十五年、可享受基本养老保险待遇。故刘起亮虽是农民且已到退休年龄，但不符合上述司法解释第七条规定的情形，且根据最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日以《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》给山东省高级人民法院批复，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2012年11月25日，最高人民法院行政庭给江苏省高级人民法院就该问题作出了相同的答复，榆林市源康汽车服务有限公司作为刘起亮的用人单位，不能因刘起亮已超过法定退休年龄就免除理应承担的工伤保险责任。榆林市人力资源和社会保障局将刘起亮作为工伤认定的对象，符合《工伤保险条例》保障劳动者合法权益的立法精神。综上，被上诉人榆林市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定证据充足，程序合法，适用法律准确，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人榆林市源康汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静代理审判员  刘红梅代理审判员  常跃华二〇一六年九月二十七日书 记 员  韩雨辛