河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1377号
上诉人（原审原告）：南阳市龙马传媒有限责任公司。
住所地：河南省南阳市工业路***号。
组织机构代码：77797995-9。
法定代表人：杨清省，任公司经理职务。
委托诉讼代理人：华德科，河南青剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常伯阳。河南轨道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：社旗县广播电视局。
住所地：河南省社旗县赊店镇西山货街。
组织机构代码：4192646-2。
法定代表人：杨清良，任局长职务。
委托诉讼代理人：温国先，河南宛东律师事务所律师。
上诉人南阳市龙马传媒有限责任公司（简称龙马公司）因与被上诉人社旗县广播电视局（简称广电局）为合同纠纷一案，不服社旗县人民法院（2016）豫1327民初1248号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人龙马公司法定代表人杨清省及委托诉讼代理人华德科、常伯阳，被上诉人广电局委托诉讼代理人温国先到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
龙马公司向本院上诉称：1、广电局因插播、停播、故障检修等因素占用上诉人播出广告时间，仍收取上诉人部分广告承包费。上诉人诉请广电局退还应当支持。而原审认为广电局不存在违约不当。2、中院（2015）南民三终字第72号判决书已认定毛岭、党燕的情况说明和广告停播时间记录，而原审却以不足以证实未采纳错误。3、原判对社旗县青少年才艺大赛中要求广电局承担一半项目费用的请求不支持错误。
广电局答辩称：1、在广告播出时段插播公益性广告并未影响其它广告的正常播出，应在当天播出的所有广告均已在当天全部播出，上诉人没有损失，被上诉人没有违约。2、毛岭、党燕作证不实，原审不予认定正确。3、中院（2015）南民三终字第72号判决书从未认定毛岭、党燕提交的情况说明真实有效和被上诉人应赔偿损失。3、上诉人以多单位名义举办“青少年才艺大赛”，上诉人有支出也有收入，而要求被上诉人分担费用无任何根据。总之原判正确，应予维持。
龙马公司在一审时起诉请求：判令被告立即赔偿因其违约行为给原告造成的损失778160.7元，并承担诉讼费用。
原审法院认定：2013年5月，被告社旗广电局决定对其电视广告业务实行承包经营，但需由本局内部人员承包。原告龙马公司有意承包该广告业务，经社旗广电局职工杨正钢介绍，原告公司经理杨清省与社旗广电局职工杨军旗协商，由杨军旗出面参加广告承包竞标，中标后杨军旗与被告社旗广电局签订了承包合同，由原告龙马公司实际履行合同。2013年5月27日，杨军旗与被告社旗广电局签订了《社旗县广播电视局广告承包经营合同书》，并到社旗县公证处进行了公证。该合同的双方分别为甲方被告社旗广电局，乙方杨军旗。在该合同第三项“双方的权利和义务”之4乙方义务的第四项约定：“乙方有义务在经营期间的广告时段内播出由甲方提供的公益性广告和服务县委、政府中心工作的有关通知、通告、文件、讲话等。甲方如遇县委、人大、政府、政协四大家重要活动或重要事项，乙方必须无条件配合甲方做好宣传工作”。在该合同第六项“特殊情况的处理”约定：“甲方原则上每周二下午14：00-18：00为设备法定维修时间，在此期间停播节目，乙方无权要求补时播出，因地震等不可抗力造成广告节目播发不出去，乙方无权要求补时播出，但因停电、设备故障等人为原因，造成广告节目播发不出去，所耽误的广告播出时间，经双方签字认可后可顺延补时播出，对乙方提供的磁带、光盘等节目源因质量问题造成停播、误播、漏播等，由乙方负责”。该合同签订后，原告龙马公司向被告社旗广电局交纳了合同履约金50万元，由原告龙马公司和被告社旗县广电局实际履行该合同。在合同履行期间，社旗县政府相关领导通过被告社旗广电局以及被告社旗广电局相关人员直接向原告龙马公司下发通知，要求播放招教、重要天气预告、征兵、餐饮整治举报、公益捐助、停水通知、招生、招考、年检公告、防空警报试鸣公告等公益性质的广告18次，占用了原告龙马公司的部分广告时间。社旗广电局向龙马公司催要2013年9月29日之后的广告承包费时，龙马公司以社旗广电局对占用承包期间的广告时间未进行清算为由拒绝支付，2013年11月6日，社旗广电局通知龙马公司解除其与龙马公司之间的电视广告经营合同，并以杨军旗及龙马公司为被告，于2014年3月14日向该院提起诉讼，要求龙马公司支付拖欠的承包费及已收取但应继续播出的广告费共计741753.23元及迟付期间的利息。审理中，龙马公司提出反诉，以社旗广电局收取合同履约金50万元及创收承包费29.3万元，却不签订承包合同，且社旗广电局未提供相关条件配合进行广告电视业务，要求社旗广电局返还合同履约金50万元及创收承包费29.3万元。该院于2014年12月8日作出（2014）社民商初字018号民事判决书，判决龙马公司给付社旗广电局承包费369965.92元、返还已收取的广告播出费345283.31元并驳回了龙马公司的反诉请求。龙马公司不服，以“一、原审判决程序违法，适用法律不当；二、原审判决事实没有查清，枉法裁判：1、社旗广电局将无线电频谱资源的分支广告播出时段予以承包出租经营，造成国有资源损失，属于严重违反法律强制性禁止规定的行为，因此，其签订的广告经营权承包经营合同属于违法合同；2、社旗广电局不能证明其经营的电视频道属于合法频道，也未办理广告经营许可证，故其签订的广告经营权承包合同属于违法合同；3、原审认定在合同签订前已由杨军旗与社旗广电局签订合同，由龙马公司履行合同，杨军旗已将合同的全部权利义务转让给龙马公司属于前后矛盾，首先、龙马公司从未授权或者委托杨军旗与第三人签订任何合同；其次，龙马公司从未从杨军旗处受让过任何合同。原审法院在缺乏证据支持情况下，主观臆断，偏袒社旗广电局，更属于事实没有查清；4、社旗广电局与龙马公司之间的事实广告承包经营合同因属于《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的情形，属于无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还之规定，社旗广电局应将收取龙马公司合同履约金50万元及创收承包费29.3万元予以返还。”的理由，上诉至南阳市中级人民法院。南阳市中级人民法院经审理，于2015年7月31日作出（2015）南民三终字第00072号民事判决书，认为：1、原审判决程序合法，龙马公司上诉称原审判决程序违法的理由不能成立。2、虽然涉案的电视广告经营合同是杨军旗与社旗广电局签订的，但该合同签订后杨军旗并未与社旗广电局实际履行合同，而是由龙马公司与社旗广电局实际履行电视广告经营合同，依据龙马公司向社旗广电局缴纳50万元保证金和每月缴纳29.3万元承包费的事实能够认定龙马公司对杨军旗与社旗广电局签订的电视广告经营合同是认可的，故应当依据杨军旗与社旗广电局签订的电视广告经营合同认定龙马公司与社旗广电局之间的权利义务关系。3、社旗广电局是否具备经营资质及其经营许可手续是否完备属行政管理问题，亦不能影响龙马公司与社旗广电局之间形成的电视广告经营合同的效力，龙马公司据此上诉请求确认合同无效的理由亦不能成立。因此，龙马公司与社旗广电局之间形成的电视广告经营合同并不违背国家法律法规的效力性强制性规定，原审法院认定为有效合同并无不当。4、原审判决认定社旗广电局与龙马公司之间的电视广告经营合同已经解除并无不当。5、原审判决认定龙马公司迟延交付承包费违约，所缴纳的50万元保证金不应退还不当，应予以纠正。双方合同解除后，龙马公司至合同解除之日即2013年11月6日欠缴的承包费及已收取的但未播出的电视广告费应向社旗广电局支付，社旗广电局已收取的龙马公司的50万元履约保证金应向龙马公司返还。龙马公司称在合同履行期间因社旗广电局原因停播和插播广告损失因其原审反诉并未提出请求，亦未举证证实该部分损失的具体数额，原审判决未予处理正确，本院亦不予处理，其若有证据可另行主张。据此判决撤销原审判决，龙马公司给付社旗广电局承包费369965.92元、已收取的广告播出费345283.31元，共计715249.23元，社旗广电局退还龙马公司履约保证金50万元，折抵后龙马公司向社旗广电局支付215249.23元，并驳回龙马公司其他反诉请求。后龙马公司以社旗广电局插播广告、经常关停相关频道导致其无法正常进行经营活动为由，于2015年8月18日将其诉至该院，该院于2016年1月13日作出判决，判决驳回龙马公司的诉讼请求，原告龙马公司提起上诉，南阳市中级人民法院于2016年7月6日作出（2016）豫13民终1242号民事裁定书，裁定本案发回本院重审。
原审法院认为：虽然涉案的电视广告经营合同是杨军旗与社旗广电局签订的，但该合同签订后杨军旗并未与社旗广电局实际履行合同，而是由龙马公司与社旗广电局实际履行电视广告经营合同，依据龙马公司向社旗广电局缴纳50万元保证金和每月缴纳29.3万元承包费的事实能够认定龙马公司对杨军旗与社旗广电局签订的电视广告经营合同是认可的，故应当依据杨军旗与社旗广电局签订的电视广告经营合同认定龙马公司与社旗广电局之间的权利义务关系。各方应严格按照合同的约定履行各自的义务；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告龙马公司认为被告社旗广电局违反合同约定应赔偿其损失，应该就被告社旗广电局在履行本合同过程中存在的违约行为进行举证。综合原告龙马公司提供的证据，虽然被告社旗广电局在与原告龙马公司履行合同期间，存在要求原告龙马公司播放通告、公告未缴费的行为，占用了龙马公司的部分广告时间，但该行为符合杨军旗与社旗广电局签订的合同第三项“双方的权利和义务”之4乙方义务的第四项中的约定，原告龙马公司负有合同上的义务，被告社旗广电局插播公益等性质的广告不给付费用的行为不构成违约，故原告要求被告赔偿其损失的请求无事实及法律依据，该院不予支持。对于原告关于“经南阳市中级人民法院（2015）南民三终字第00072号民事判决书认定，被告的上述行为违反了合同约定，应当赔偿给原告造成的全部损失”的诉称，（2015）南民三终字第00072号民事判决书有关于“在龙马公司承包经营广告业务期间，社旗县广电局多次向向龙马公司下发通知，要求插播通知、公告等内容，占用了部分广告时间”的认定，但这些内容只是南阳市中级人民法院依法查明的案件事实，该事实并不能得出被告社旗广电局的行为违反了合同的约定，原告龙马公司没有提供证据证实被告社旗广电局在履行合同过程中存在违约行为，因此，原告龙马公司关于被告社旗广电局存在违反合同约定的诉称没有事实依据，该院不予采纳。原告认为被告因上级检查、机器故障、停电等因素停播广告48.5天，且南阳市中级人民法院生效判决书（第11页第4-8行）已确认，结合南阳市中级人民法院（2015）南民三终字第00072号民事判决书“龙马公司称在合同履行期间因社旗广电局原因停播和插播广告损失因其原审反诉并未提出请求，亦未举证证实该部分损失的具体数额，原审判决未予处理正确，本院亦不予处理，其若有证据可另行主张。”的记述，原告所举证据不足以证实，该院不予采纳。原告认为被告每周二下午检修停台给原告造成的损失应赔偿，结合合同第六项“特殊情况的处理”：“甲方原则上每周二下午14：00-18：00为设备法定维修时间，在此期间停播节目，乙方无权要求补时播出，因地震等不可抗力造成广告节目播发不出去，乙方无权要求补时播出，但因停电、设备故障等人为原因，造成广告节目播发不出去，所耽误的广告播出时间，经双方签字认可后可顺延补时播出，对乙方提供的磁带、光盘等节目源因质量问题造成停播、误播、漏播等，由乙方负责。”的约定，原告要求赔偿与合同约定不符，该院不予支持。原告无证据证明社旗县青少年才艺电视大赛系双方联合举办，故其要求被告承担一半项目费用的请求，该院不予支持。被告社旗广电局关于在本案承包合同履行过程中，已完全按照合同约定履行了全部义务，不存在违约现象的辩解理由，该院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回原告南阳市龙马传媒有限责任公司的诉讼请求。案件受理费11581元，由原告南阳市龙马传媒有限责任公司负担。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：在龙马公司与广电局实际履行合同期间，社旗县政府相关领导通过广电局直接向龙马公司下发通知，要求播放招教、重要天气预告、征兵、餐饮整治举报、工艺捐助、停水通知、招生、招考、年检公告、防空警报试鸣公告等公益性广告18次，占用了龙马公司部分广告时间。当广电局向龙马公司催要2013年9月29日之后承包费时，龙马公司以广电局占用承包期间广告时间未清算为由拒付。广电局通知龙马公司解除其与龙马公司电视广告经营合同，并提起了诉讼。原审认为龙马公司要求广电局因违反合同约定应赔偿损失，就应对广电局在履行本合同过程中存在违约行为举证证明，广电局虽存在要求龙马公司播放通告、公告未交费行为，占用了龙马公司部分广告时间，但该行为符合合同第三项“双方的权利义务”之4乙方义务的第四项中约定。原审认为龙马公司负有合同上的义务，广电局插播公益等性质的广告不给付费用的行为不构成违约。原审认为对龙马公司认为广电局每周二下午检修停台给龙马公司造成的损失应当赔偿，但结合合同第六项“特殊情况的处理”的约定龙马公司要求赔偿与合同约定不符，不予支持。故龙马公司要求广电局赔偿其损失的诉请无事实和法律依据。本院（2015）南民三终字第00072号民事判决所查明的事实，并未指出广电局的行为违反了合同约定，该判决书认为龙马公司称在合同履行期间因广电局因停播和插播广告损失因其原审反诉并未提出请求，亦未举证证实该部分损失的具体数额。同时告知若有证据可另行主张。关于“社旗县青少年才艺电视大赛”系双方及其它单位联合举办，龙马公司要求广电局承担一半项目费用，缺乏相应证据予以支持。综上原审判决处理适当，应予维持。龙马公司上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费11581元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 田晓凯
审判员 薛庆玺
审判员 娄 理
二〇一七年五月十二日
书记员 秦 震