浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3178号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周卫鑫。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江海地房地产开发有限公司。
法定代表人：钟海弟，董事长。
委托代理人：陈金鑫，浙江春江明珠律师事务所律师。
上诉人周卫鑫因与被上诉人浙江海地房地产开发有限公司（以下简称海地公司）商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市桐庐县人民法院（2015）杭桐民初字第274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2011年9月14日，周卫鑫向海地公司出具承诺书一份，要求提前预定海地公司开发的武盛嘉苑1幢601、602室两套商品房，每套定金10万元，并于当日支付20万元定金。2011年9月26日，周卫鑫及预定武盛嘉苑楼房的其他业主共5人向浙江海地房地产开发有限公司提交申请“要求在六层中约2.79米处与露台大致相平处，加设一道钢筋混凝土隔板，请求设计所给予计算该板的钢筋混凝土板厚度，关于该板的材料费2万元（不开票），由申请人支付给施工企业，如今后其他业主向相关单位反映质量等其他问题的，由我们申请人自己负担，与设计所和房产公司无关”。后，海地公司委托余立江对周卫鑫601、602室隔板进行了施工（2014年10月份完工）并支付了材料施工等所有费用。2013年12月份左右，周卫鑫对武盛嘉苑1幢601室进行了部分装修，即拆除了窗户、在隔板层上敲了一个洞，并将进门处变电箱位置改装成放置鞋柜的形状。2014年3月5日，周卫鑫因与海地公司就上述二房购买一事发生纠纷而诉至原审法院，原审法院遂作出（2014）杭桐民初字第216号民事判决书，认定：因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，判令海地公司返还周卫鑫定金20万元，并驳回了周卫鑫要求海地公司按双倍定金给付违约赔偿的请求。2015年2月12日，海地公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、周卫鑫立即支付给海地公司4万元；2、判令立即恢复武盛嘉苑1幢601、602室房屋原状，并承担恢复原状的费用。诉讼中，海地公司将其第二项诉讼请求进一步明确为：将已拆除的601室窗户安装复位并修复墙头、拆除隔板层及混凝土楼梯、将变电箱及墙头恢复原状，并清理所有垃圾。2015年4月30日，周卫鑫提出反诉，请求：1、判令海地公司返还周卫鑫20万元定金的孳息43733元；2、判令海地公司返还周卫鑫支付的材料款4万元。
原审法院认为：对海地公司诉请周卫鑫支付隔板材料装修款40000元的主张，周卫鑫对装修款项已由海地公司支付给实际施工人余立江的事实无异议，周卫鑫虽称已将该款项交给海地公司，但海地公司对此予以否认，周卫鑫亦未提交相应证据予以支持，故对该答辩主张不予采信。对海地公司该诉讼请求予以支持。
对海地公司诉请恢复原状的请求，原审法院审查认为，海地公司与周卫鑫基于承诺书成立商品房预约合同关系，因不可归责于双方的事由（双方均无过错）已被解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，对合同已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状。该案中，无论周卫鑫是委托他人加装隔板还是自行拆除窗口、变电箱的行为，均系其出于自身利益考量而实施的主动性装修行为，即使后续的装修行为是经海地公司同意的情况下实施的，在当时情形下，也是海地公司为周卫鑫利益而提供的便利行为。现因不可归责于双方的事由而致使双方签订的商品房预售合同解除，致使海地公司将商品房销售给周卫鑫的目的落空。现海地公司诉请要求周卫鑫拆除其添附物，正当合法，应予支持。故周卫鑫理应承担相应民事责任，即将装修变动的商品房恢复原状。
对周卫鑫反诉要求海地公司返还该40000元装修款的请求，原审法院认为，周卫鑫出于自身利益需要，委托海地公司加装隔板，现该隔板已按周卫鑫要求加装完成，隔板材料装修款亦已支付给施工人，而周卫鑫反诉主张海地公司返还40000元装修款，无法律依据，原审法院不予支持。对周卫鑫反诉要求海地公司给付20万元定金的孳息的请求，原审法院认为，海地公司依据双方签订的预定房屋承诺书（商品房预约合同）占有该20万元并以此作为双方进一步履行合同的定金，因不可归责于双方的事由而不再进一步履行合同，周卫鑫在通过诉讼主张定金权利时，原审法院已对此作出了生效判决，现周卫鑫就该定金孳息主张权利，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，原审法院于2015年8月20日作出判决：一、周卫鑫于判决生效之日起十日内，支付海地公司装修款40000元。二、周卫鑫于判决生效之日起一个月内，将桐庐县分水镇武盛嘉苑1幢601、602室房屋恢复原状。即：拆除601、602室隔板层及混凝土楼梯；将已拆除的601室窗户安装复位并修复墙体、将变电箱安装复位并修复墙体；清理由此产生的垃圾。三、驳回周卫鑫的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费800元，减半收取400元，由海地公司负担；反诉受理费1893.35元，减半收取946.6元，由周卫鑫负担。
宣判后，周卫鑫不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、2011年9月26日的申请是由海地公司起草，由各购房人签名的一种格式化的合同，其中涉及其他五户业主，大家的情况如出一辙，不可能有所区别，且该申请可以认定为海地公司为了促销房产而采用的一种促销手段。该协议中也明确约定“要求在六层中约2.79米处与露台大致相平处，加设一道钢筋混凝土隔板，请求设计所给予计算该板的钢筋混凝土厚度，关于该板的材料费2万元（不开票），由申请人支付给施工企业……”。因此，关于涉及是否加设一道钢筋混凝土隔板，是在周卫鑫与海地公司双方未签订正式合同情况下而实施的行为，且该申请是由海地公司统一拟订的格式化合同文本，周卫鑫自然对海地公司产生高度信任，因此同意签字并交付每套2万元的材料费，且没有向海地公司索要发票，这符合日常的生活经验法则。事实上，实际施工人余立江也出具证明已经收取了该相应装修款。因此，按照一般常理，周卫鑫已经支付了相应的每套2万元的材料费，合计4万元。但原审判决却认定周卫鑫未支付该4万元材料费，显然与事实及常理不符。2、无论是周卫鑫在海地公司起草的申请上签名及其事后的对涉案房屋的改装行为，均是出于对该房屋存在的一些缺陷而进行的改造，且事先征得了海地公司的同意，不然周卫鑫也无法实施上述行为。从客观上而言，对于房屋加层是由海地公司具体负责实施，但周卫鑫的行为对于房屋的使用性只有改善而无害处。因此，周卫鑫对于房屋采取的任何行为均是善意的，而没有任何恶意，且实施当初也符合海地公司的利益诉求。因此海地公司要求周卫鑫恢复原状，并承担相应的费用，显然不符合最基本的诚实信用原则，也不利于保护消费者的合法权益。3、周卫鑫虽曾经起诉海地公司，但周卫鑫起诉的前提是以海地公司违约为前提而要求海地公司承担双倍返还定金，后经法院审理，认定双方均无违约故而不适用定金罚则。因此周卫鑫在本案中按照公平原则要求海地公司支付占有资金的相应利息，应当符合常理及社会的一般理解，也符合因无效合同而返还财产及其孳息的法律规定。原审判决所谓“本院己对此作出了生效判决”，与事实不符。二、原审判决适用法律不当。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定作出了判决。周卫鑫认为原审判决适用法律是不恰当的。1、《中华人民共和国合同法》第九十七条是以合同成立为前提的。本案中双方是签订了预约合同，而未签订正式合同，不适用合同法第九十七条之规定。2、从客观情况而言，双方未签订合同是由于双方未就合同主要条款（价格）达成合意而导致，基于合同未成立而导致的后果，应当适用缔约过错责任原则。合同法第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，周卫鑫不存在任何的过错，而海地公司在签订合同过程中，应当知道商品房开发、销售过程中应当知晓的情形，包括是否可以加设隔层等，但海地公司在拟定并要求周卫鑫在申请上签署名字的时候，并没有向周卫鑫释明有关房屋开发过程应当知晓的重要事实。因此，海地公司在有关加设隔层过程中存在重大过错，因此造成双方合同未签订而产生的后果应当由海地公司承担。3、关于周卫鑫要求支付海地公司支付20万元孳息的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第216号及杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1847号民事判决书分别以“不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立”、“现双方当事人对于购房单价无法达成一致意见，对此双方均有责任”为由，判决海地公司将定金20万元返还周卫鑫，没有适用《中华人民共和国合同法》关于定金罚则的相关规定。但实际客观情况是，周卫鑫支付了该20万元定金后，海地公司可以将该20万元用于房地产的开发经营，从而牟取了更大利益，而周卫鑫则因为支付了该20万元所谓定金，不仅失去了购房的机会，也因此造成了相应的利息损失。因此，海地公司在返还20万元定金的同时，应当承担上述定金占用期间的利息，即孳息。因双方当事人对占用期间的利息没有约定，且海地公司是从事房地产经营，故利率标准应当参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。综上所述，请求二审法院：1、撤销（2015）杭桐民初字第274号民事判决，改判或驳回海地公司的诉讼请求；2、判令海地公司返还周卫鑫20万元定金的孳息43733元及材料款4万元；3、一、二审诉讼费由海地公司承担。
被上诉人海地公司辩称：一、周卫鑫上诉称一审法院认定周卫鑫未支付案涉4万元材料费错误，与事实和常理不符。该上诉理由不能成立。首先，在案涉房屋六层中加设一道隔板是包括周卫鑫在内的多名业主提出要求后，海地公司才同意的，且相关事宜经过了海地公司与周卫鑫等业主进行了协商后确定的，并不存在上诉状中所称的申请系海地公司拟定的格式化合同，申请仅仅用于案涉加设隔板事宜，每个人的情况自然也是不同的。其次，在案涉房屋六层加设隔板，实际上与海地公司原先的房屋设计不符，存在安全隐患，实际也造成相关部门要求海地公司进行整改，海地公司不得不重新进行调整报备，并进行协调各方方才通过验收，故上诉状中所谓的案涉申请可认定为海地公司为了促销房产而采取的一种促销手段令人费解，作为房产开发公司，怎么可能会采取如此增加麻烦和成本的促销手段呢，这是不现实的。最后，案涉申请是海地公司拟定的，与周卫鑫所谓的高度信任完全是没有任何关系的，无论是何种协议，肯定会有协议起草一方，难道非起草方对起草方就会无条件的高度信任吗？这显然是不符合常理的。同时，周卫鑫作为一个市场经营主体，对于付钱开收据的基本常识应该是非常清楚的，怎么可能会不索要呢？支付4万元而不开收据又怎么可能会符合日常生活经验法则呢？而且根据一审庭审中周卫鑫本人的陈述，当时海地公司是已经开具了收据的，只不过后来周卫鑫又还给了海地公司，现在周卫鑫又上诉称压根没有索要单据，自相矛盾，周卫鑫的陈述完全不具有可信度。综上，周卫鑫上诉称一审法院认定周卫鑫未支付案涉4万元材料费错误，与事实和常理不符的上诉理由不能成立。二、周卫鑫上诉称周卫鑫对房屋的装修等行为均是善意的，且也符合海地公司的利益，海地公司要求周卫鑫恢复原状并承担费用的诉求不符合基本诚信原则。该上诉理由不能成立。首先，周卫鑫对案涉房屋的装修是在隐瞒海地公司情况下私自进行的，不存在其所谓的善意，且在商品房买卖合同未能正式签订的情况下，周卫鑫擅自装修，造成损失，自然应当承担相关责任；其次，在案涉房屋六层加设隔板是不符合海地公司的利益需求的，这给海地公司造成了额外的麻烦和成本支出，对此，海地公司在第一点答辩意见中已经进行了陈述，此处不再赘述；最后，周卫鑫对于案涉房屋的装修行为从根本上而言，是出于其自身的根本利益，海地公司即使是知道周卫鑫的装修，也只是提供便利而已。故在双方的合同关系在非因双方当事人原因解除后，海地公司要求周卫鑫恢复原状并承担费用完全是合法合理的，何来的违背诚信原则呢？综上，周卫鑫的上诉理由不能成立。三、周卫鑫上诉称其要求返还定金的孳息符合常理，也符合无效合同返还财产及孳息的法律规定。该上诉理由不能成立。首先，原桐庐县法院（2014）杭桐民初字第216号生效判决已认定“因不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，海地房产公司应将收取的定金20万元返还给周卫鑫。周卫鑫主张海地房产公司违约，应双方返还定金的请求于法无据。”根据以上认定，周卫鑫和海地公司均无过错，那么海地公司没有责任要承担周卫鑫的利息损失。其次，合同无效返还孳息的前提是合同无效，而本案中并不存在无效一说，不存在适用这一法律规定的前提要件。再次，货币的性质是属于民法领域的特殊种类物，适用的是“占有即所有”的原则，即货币的所有权与占有是不分离的。本案中的20万元系货币，在法院判决返还之前，海地公司系合法占有，并所有，即使有法定孳息，也应当是归属于海地公司所有的，因为法定孳息原则上是归属所有权人所有的。然后，孳息是法定的，无论是何种性质的款项，都会存在孳息，如果按照周卫鑫的逻辑，那么任何一笔款项交易，当事人都可以要求孳息，而无须去区分责任与过错，这显然是不符合法律规定的。最后，原桐庐县人民法院对20万元定金的问题已经做出了生效判决，已经处理完毕，一审法院不予支持完全是合法正确的。四、周卫鑫上诉称根据不动产添附物的处置规定，海地公司理应将4万元费用返还或补偿给周卫鑫。该上诉理由不能成立。本案中，4万元是海地公司支付给施工人的，不存在返还或补偿。同时，根据周卫鑫的申请和要求才在案涉房屋六层加设了隔板，其本身是不符合相关设计和规范要求的，相关责任和损失自然是由周卫鑫承担的，现因双方商品房预约合同关系解除，海地公司要求恢复原状，拆除隔板，符合法律规定。海地公司必须强调的是，周卫鑫完全是强盗逻辑，周卫鑫要求加设隔板，却又要求海地公司承担责任和损失，显然是不合理的。故周卫鑫的上诉理由不能成立。五、周卫鑫上诉称一审法院适用合同法第九十七条之规定错误，系适用法律不当。该上诉理由不能成立。1、《中华人民共和国合同法》规定：“第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方虽没有签订正式商品房买卖合同，但双方已经建立了商品房预约合同关系，根据原桐庐县法院（2014）杭桐民初字第216号生效判决，双方的商品房预约合同关系因非双方原因而解除，适用合同法九十七条规定自然合法正确的。2、原桐庐县法院（2014）杭桐民初字第216号生效判决已经认定正式商品房买卖合同未签订系不可归责于双方的原因，双方均无过错。同时，加设隔板是周卫鑫强烈要求才加的，现在竟然把过错归咎于海地公司，毫无道理可言。故周卫鑫所谓的海地公司存在缔约过错不能成立。综上，周卫鑫所提之相关上诉理由均不能成立，海地公司请求二审法院依法判决驳回周卫鑫的全部上诉请求。
二审中，上诉人周卫鑫在本院指定的举证期限内提交如下证据材料：1、存折，证明20万定金至2015年2月15日打回15万元；2、民事裁定书，证明在2015年2月12日因海地公司申请财产保全被扣押。在本院指定的举证期限届满后，上诉人周卫鑫还向本院提交：3、分水镇人民政府的信访答复，证明阁楼不是违法建筑，是开发商本身的施工设计部分，不是验收后另行浇筑，而应在建设过程中搭建。被上诉人海地公司在二审中向本院提交如下证据：1、2013年10月6日分水镇政府发给被上诉人的函1份，证明2013年10月份桐庐县分水镇政府要求被上诉人整改；2、设计图纸、竣工图纸（从档案馆复印）各1份，证明设计、竣工图纸中案涉房屋没有现浇板设计。
对于周卫鑫提交的上述证据，海地公司认为：不属于二审新证据，不应当作为认定案件事实的证据，且证据3超过举证期限；对证据1真实性、合法性无异议，但返还15万元定金是上个案子的事情，与本案无关；对证据2三性无异议，但是这个裁定书是海地公司在本案一审的时候根据民诉法赋予的权利对周卫鑫的财产进行查封的裁定，符合法律规定；对证据3形式上的真实性、合法性无异议，但不能证明周卫鑫认为加设隔板在之前设计中有设计的主张。本院对周卫鑫提交的三份证据均予以确认。
对于被上诉人海地公司提交的证据，上诉人周卫鑫对真实性均无异议，本院予以认定。
本院经审理查明：原审判决认定的“后，浙江海地房地产开发有限公司委托余江中对周卫鑫601、602室隔板进行了施工……”中的“余江中”应为余立江。另查明，案涉房屋六层中约2.79米处加设混凝土隔板，并未依法经过设计变更；在竣工验收时海地公司通过封闭加设的混凝土隔板中的上人孔的方式通过验收。本院经审理查明的其余事实与原审认定一致。
本院认为，周卫鑫与海地公司在仅有商品房买卖预约合同而未签订商品房买卖本约合同的情况下，协商对作为买卖标的物的案涉房屋进行部分改造。根据海地公司提交的证据，该部分改造行为系在周卫鑫申请下实施，改造费用由周卫鑫支付给施工方。故不论该改造行为是否由海地公司具体负责实施，该改造行为应当认定为系周卫鑫实施的行为，现因商品房买卖合同未能订立，海地公司要求周卫鑫恢复原状，于法有据。对于海地公司主张的40000元装修款，因周卫鑫对该笔款项已由海地公司支付给余立江并无异议，而周卫鑫主张其已将相应款项支付给海地公司并无证据证明，且海地公司对此予以否认，故原审法院判决周卫鑫支付该笔费用并无不当。周卫鑫就此提出的上诉理由并无事实依据。关于周卫鑫主张的返还40000元装修款的问题，虽然加装隔板构成了对案涉房屋的添附，但是因未依法经过设计变更，现海地公司要求恢复原状，于法有据，故周卫鑫主张40000元装修款因隔板添附于案涉房屋而根据不动产添附物的处理规则海地公司应当返还40000元或折价补偿的上诉理由不能成立。关于周卫鑫要求海地公司支付20万元孳息的问题，在已经生效的（2014）杭桐民初字第216号案中，周卫鑫主张的是海地公司违反预约合同要求双倍返还定金，原审法院认为系不可归责于双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，并未认定海地公司构成违约，且判决海地公司返还定金20万元。在该案判决生效之前，海地公司占有周卫鑫支付的定金系有权占有，无须支付利息，在该案判决确定的履行期限届满后，海地公司仍未按照生效判决返还定金的，周卫鑫有权通过执行程序维护其权益，而不能本案中再通过诉讼主张该期间的利息。关于周卫鑫上诉提出的原审判决适用法律的问题，虽然双方并未签订商品房买卖合同，但双方的商品房买卖预约合同已经成立，原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3693.35元，由上诉人周卫鑫负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年二月二十三日
书记员 赵 勤