河北省磁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）磁刑初字第00111号
公诉机关磁县人民检察院。
被告人马和会，农民，中共党员。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年11月16日被磁县公安局刑事拘留，2013年11月24日被磁县公安局依法执行逮捕，现羁押于磁县看守所。
辩护人张领坡，河北精深律师事务所律师。
磁县人民检察院以冀磁检刑诉（2014）64号起诉书指控被告人马和会犯诈骗罪，于2014年10月17日向本院提起公诉。本院于即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2014年12月12日作出（2014）磁刑初字第136号刑事判决书，以被告人马和会犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金10万元。宣判后，被告人马和会不服提起上诉，经邯郸市中级人民法院审理，以原判决认定部分事实不清为由，于2015年5月21日裁定撤销本院（2014）磁刑初字第136号刑事判决，并发回本院重新审理。该案本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案，磁县人民检察院指派检察员程超出庭支持公诉。被告人马和会及其辩护人张领坡到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究决定，现已审理终结。
磁县人民检察院指控，2012年9月被告人马和会将其位于磁县辛庄营乡成峰路南电管站东侧的宅基地和房屋以150万元的价格卖给了徐某甲，2013年6月15日，被告人马和会隐瞒上述事实，使用伪造的集体土地使用证和房产证又以240万元的价格将该宅基地和房屋卖给了磁县辛庄营乡太平村的胡某，得赃款240万元。
公诉机关向本院提交了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，以诈骗罪追究被告人马和会的刑事责任。
被告人马和会对起诉书指控持有异议，辩称他和徐某甲签订的是抵押协议，房屋不是卖给徐某甲的，后来签订的协议是因为他害怕王某甲的黑社会身份，是设了赌局让他入了圈套，证人都是黑社会团伙，所作的证言是对他的加害。
辩护人张领坡的辩护意见是，被告人没有诈骗钱财、非法占有的主观故意和实施诈骗的行为，起诉书指控被告人构成诈骗罪事实不清，证据不足，即使马和会构成犯罪，其具有立功表现，应予认定。
经审理查明，2012年3月9日，被告人马和会以其在辛庄营乡小狼营村的土地承包手续作抵押从磁县信赢养殖专业合作社借款50万元。
2012年9月11日，被告人马和会将其位于辛庄营乡成峰路南电管站东的一座三层房屋及院落以150万元的价格卖给徐某甲，同时，将该房屋的土地使用证和房产证交给徐某甲（未办理过户手续）。后马和会嫌卖价低想回赎该房屋，经与徐某甲协商，在未退还房款的情况下，先将房屋土地使用证和房产证从徐某甲处取回。因未能退还徐某甲房款，在徐某甲追要下，马和会只将房产证退还徐某甲而未退还土地使用证。
2013年1月11日，被告人马和会在王某乙的担保下，以其征用50亩地搞开发资金不足由，用伪造的房产证和伪造的土地使用证作抵押从王某丙处借款100万元。
2013年1月15日，被告人马和会又与徐某甲协商并签订附加合同，马和会并承诺在2013年7月14日前将该房屋以150万原价赎回。否则，就与徐某甲办理房产过户手续。
2013年6月15日，被告人马和会由王某乙、马某甲做中间人与胡某签订房屋转让协议，又将上述房产以240万元的价格卖于胡某。在签订协议当日马和会向中间人马某甲出具有书面材料，说明此房屋无债权，房屋转让协议与2013年6月15日的协议一致，转让后无任何问题。马和会得款后，将其中107万元由胡某以转账方式汇至成安县张某甲（王某丙丈夫）账户，用于偿还其先前借贷王某丙的债务（本金100万元，利息7万元）；胡某并以现金方式给付马和会73万元，马和会用以归还其从磁县信赢养殖专业合作社借款（50万元的本金及利息）；剩余60万元，由胡某以转账方式汇至马和会本人银行账户。后马和会将该房屋的土地使用证和房产证通过王某乙转交胡某。经鉴定，胡某所持有的的房屋的土地使用证和房产证均系伪造。
在此期间，徐某甲在得知该房屋又被马和会转让他人的情况后，徐某甲找到马和会求证。2013年9月24日，被告人马和会在徐某乙、牛某（律师）见证下，在邯郸市冀隆律师事务所为徐某甲出具书面说明，用于证实其在2012年9月11日以150万元将上述房产卖于与徐某甲是其真实意思表示，徐某甲已将150万元支付给他。
2013年9月25日，胡某去收拾上述房产时，得知马和会先将该房产转让徐某甲的情况，遂和马和会、徐某甲三方发生争执。胡某将马和会房屋内部分物品毁坏。该纠纷经马头工业城城南派出所调解，马和会和胡某自愿自行调解，互不追究责任。
2013年9月28日，胡某在得知马和会在和她签订房屋转让协议前已将房屋转让他人，马和会给他的土地使用证和房产证是伪造的，过后又和马和会联系不上的情况下，遂到磁县公安局刑警大队六中队报警。
2013年10月，邯郸市公安局刑事警察支队第七大队先后接到市委、市公安局主要领导批转的关于马和会举报以王某甲、胡某夫妻为首的犯罪团伙涉嫌黑恶违法犯罪的线索后，对王某甲涉嫌的违法犯罪事实进行核查并侦查终结，依法移送起诉至成安县人民检察院。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、受害人胡某陈述，2012年8月份以来，被告人马和会因急需用钱多次找到她，要把位于成峰路高速下道口的房子卖给她，她因没有钱没买。2013年6月初，王某乙找到她说卖马和会房子的事，她在家人不同意的情况下凑钱买下马和会的房子。2013年6月14日，马和会在她的足疗店找到她说签卖房协议，她让马和会找中间人就没签成协议。但在足疗店两个技师周某和陈某及王某乙在场的情况下，她给了马和会现金73万元（没有打条）。第二天（6月15日）也在她的足疗店，马和会找到两个中间人王某乙和马某甲，在王某乙、马某甲、马和会、胡某四人在场的情况下，马和会和她签了卖房协议，房价是240万元。马和会把房产证、土地证（她没有印证真假）给了她。后她通过建行转账一次转账107万元到马和会指定别人的账户，一次转账60万元转到马和会的账户，两次转账可以从银行交易记录中查询。2013年9月25日，她去收拾该房时，马和会和辛庄营乡徐庄村的“金刚”（徐某甲）也在场，她得知马和会也将房子卖给“金刚”了并且给“金刚”的是真证，给她的是假证。随后与马和会发生争执，到马头城南派出所调解未果，出去后胡某多次找马和会没找到就报案了。
2、证人王某甲证实，其绰号“老扁”，是本案受害人胡某的丈夫。其三四年前在地摊上认识的马和会。马和会在2013年5月份和王某乙一起找其说卖马和会房子的事，他不要。2013年9月15日，因胡某没有搬成房屋给他打电话，他才知道胡某买了马和会的房子。他对胡某买房过程不清楚。他也不知道马和会把房子卖给别人了。王某乙也没有给他说过马和会把房子卖给别人的事。马和会不欠他的钱。
3、证人王某乙证实，他和马和会是朋友关系。2013年6月15日，胡某给了马和会240万元（73万给的是现金、没有收据，107万转账给了王某乙作担保的成安县的张某甲，60万转账给了马和会）后，在胡某的“鑫港足道”足疗店，马和会和胡某签了卖房协议，他是马和会卖给胡某房子的中间人并在协议上签字，马和会当场把房产证和土地证给了胡某。9月23日，胡某给他打电话说马和会之前房子还卖给了别人，并且知道了房产证和土地证是假的。他以前不知道上述情况。他在担保马和会借成安张某甲的100万时借了马和会20万元，后来还了。他听说过马和会参加王某甲组织的赌局并在成安有所为小区里见过。
4、证人徐某甲证实，其曾用名“金刚”。2012年9月11日，他通过徐某乙介绍，以150万买了马和会位于成峰路高速下道口路南的房子，双方签订协议，马和会把房产证和土地证给他，但未办过户手续。过了大概一个月，马和会嫌卖的价钱低，就和他协商想回赎房子，就借走了房产证和土地证并打了借条。又过了一个多月，马和会没退钱，他要就回了房产证，土地证多次没有要回。2012年年底，他和马和会签了份补充协议，称2013年7月15日前，马和会不能给钱就办过户手续。2013年7月份，他得知马和会还把房子卖给了“老扁”。就去找马和会，马和会说赌钱输给了“老扁”，被人威逼写下的房屋买卖合同。随后又让他写了一分协议证明房子是卖给他的情况说明。案发前，徐某甲有马和会的卖房合同，房产证，补充合同，马和会收钱的收条，情况说明，借土地证和房产证的借条，马和会的身份证，离婚证等证件。马和会曾告诉他王某甲手中的房产证和土地证都是假的，他持有的房产证是真的他和马和会说那片地方的时候认识了王某乙，王某乙知道他买了马和会的房子，2013年9月24日，他、马和会、胡某三方发生争执时，王某乙说“我以为马和会又把房子买回去了”。
5、证人牛某证实，他和马和会、徐某甲都认识，马和会卖给徐某甲房屋时，徐某甲让他起草的协议，在2013年后半年，马和会给徐某甲写着一个说明二人来到我的律师事务所，马和会叫我把说明看了后，叫我当证明人，我和徐某乙两个人都签了字。“情况说明”中马和会卖给徐某甲房屋和宅基地内容是真实的。
6、证人徐某乙证明的情况与证人牛某证明情况基本一致。
7、证人马某甲证实，2013年6月15日，马和会找他作卖给胡某房子的证明人。因为害怕惹麻烦，他就让马和会写了房屋转让没有其他问题的情况说明后，才在卖房协议上签字。签协议时没见给钱，听马和会说好像还差60万。
8、证人周某证实，其是胡某“鑫港足道”足疗店的技师，证明胡某于2013年6月14日给了马和会73万现金，王某乙在场。
9、证人陈某证明的情况证人周某证明情况基本一致。
10、证人郭某证实，其为磁县信赢养殖专业合作社法人代表。2012年3月9日，被告人马和会以其在辛庄营乡小狼营村的土地承包手续作抵押从该合作社借50万元，并办理了手续。2013年6月14日，马和会在郭某、任某在场的情况下在合作社还现金73万元。
11、证人任某证实的情况与证人郭某证实的情况基本一致。
12、证人王某丙证实，2013年1月11日，马和会和王某乙到她家，说因征用50亩地搞开发资金不足，需借她100万元。由王某乙作担保人，并用马和会在成峰公路边的房屋的房产证和土地使用证作抵押并签订借款协议后，她就借给马和会100万元。她比对了抵押物土地证和房产证，认为是真的。马和会还钱后用人取走手续。
13、证人张某甲（证人王某丙丈夫）证实，大约2012年年底，其借给马和会100万元。后2013年6月份，其找马和会还钱，马和会说正准备卖房产还钱，并让他留给马和会一个建行卡号。过来几天，其收到一条“一个叫胡某的人给他往建行卡打107万”的银行短信。紧接着，马和会就给他打电话在确认他收到钱后，马和会就让人把抵押的房产证和土地证拿走了。
14、证人王某丁证实，马和会借成安张某甲的钱，并还了。
15、证人左某证实，其是马和会前妻。马和会和徐某甲、胡某签订的房屋买卖合同上“左某”签字不是其本人所签，但“附加合同”上的签字是她签的。并有马和会与其离婚协议书在卷证明其与马和会于2013年1月23日协议离婚。
16、证人马某乙证实，马和会从磁县信赢养殖合作社借钱的事其不清楚。是马和会让他在上面签的字。马和会和胡某签订的房屋买卖合同上“马某乙”签字不是其本人所签。
17、证人杨某甲、杨某乙证实，曾见到马和会在王某甲设的赌局参加赌博。
18、证人闫某甲证实，2013年9月25日，胡某、徐某甲、马和会因房产发生纠纷后，其在马头城南派出所参与调解。马和会承认将房产以240万元卖给了胡某，在胡某去收拾房子时得知马和会把房产抵押给了徐某甲，胡某才和马和会发生的冲突，胡某将马和会部分物品毁坏，马和会有错，双方愿自行调解，互不追究责任，马和会说从派出所出去后想法把房子的事摆平。并有调解书在卷。
19、证人闫某乙证实，胡某曾和他商量买马和会房产的事并借了他30万元现金。他知道马和会要以220万元卖给“老扁”，但“老扁”没要。
20、证人张某乙证实，其曾帮马和会办理伪造的土地使用证和房产证各一份。
21、徐某甲辨认王某乙笔录，确认其和马和会商议买卖房产时，王某乙是在场人。
22、证人王某乙辨认马和会笔录，确认马和会为本案被告人。
23、受害人胡某辨认马和会笔录，确认马和会为本案被告人。
24、被告人马和会辨认证人王某乙笔录，确认王某乙就是其和胡某卖房的中间人。
25、邯公物鉴（文）字第（2013）0070号鉴定意见载明，胡某提供的“集体土地建设用地使用证”上的磁县人民政府土地登记专用章印文与磁县公安局从磁县国土资源局提取的磁县人民政府土地登记专用章印文不是同一枚印章盖印。
26、邯公物鉴（文）字第（2013）0071号鉴定意见载明，胡某提供的“土地使用证”上的磁县国土资源局印文与公安机关从磁县国土资源局提取的磁县国土资源局印文不是同一枚印章盖印。
27、邯公物鉴（文）字第（2014）0037号鉴定意见载明，胡某提供的“房屋所有权证”上的印文不是盖印形成。
28、马和会借磁县信赢养殖合作社50万元的书证证实，2012年3月8日，马和会曾借该合作社50万元，并以土地流转承包协议作抵押，马某乙为担保人。
29、马和会收到徐某甲转账的144万元的银行取款凭条证实，马和会收到徐某甲的购房款。并有收条在卷。
30、马和会与胡某签订的房屋转让协议（马某甲提供）载明，2013年6月15日，马和会将房产以240万元卖于胡某的事实，王某乙、马某甲为中间人。
31、马和会给证人（中间人）马某甲出具的说明材料载明，“此房屋无债权，房屋转让协议与2013年6月15日的协议一致，转让后无任何问题，马和会，2013年6月15日”。
32、马和会与胡某签订的房屋转让协议（胡某提供）载明的内容与马某甲提供的马和会与胡某签订的房屋转让协议载明内容完全一致。
33、马和会与徐某甲签订的房屋买卖合同（徐某甲提供）载明，马和会将房产150万元卖于徐某甲的事实。1P148-149
34、马和会与徐某甲签订的附加合同（徐某甲提供）载明，“1、经双方协商允许马和会卖给徐某甲的（土地和房产）在2013年7月14日前允许马和会赎回（土地和房产）。一次性将全款（1500000元）退给徐某甲。如到期未能把（土地和房产）赎回。在2013年7月15日前无条件搬出，无条件把房产证和土地证过户给徐某甲。2、本协议由双方协商同意立约不得以任何条件违约。3、双方签字生效。卖方（夫妻签字）马和会、左某；买方徐某甲；证明人徐某乙、王金琦。2013年1月15日。”并有被告人马和会借走徐某甲的房产证和土地证的收条在卷。
35、马和会给徐某甲的说明证实，其与胡某的房屋转让协议是王某甲、胡某夫妻逼迫其抵顶其240万元赌资所签，不是其真实意思表示。其与徐某甲签订的房屋转让协议是其真实意思表示，徐某甲已将150万元支付给他。并有徐某乙、牛某在场见证。
36、马和会与王某丙签订的借款协议证实，2013年1月11日，被告人马和会借王某丙1000000元的事实。担保人王某乙、王某丁。
37、磁县公安局查询中国建设银行马头支行受害人胡某的账户明细证实，2013年6月15日，胡某通过建行将107万元转账到张某甲账户，将60万元转账到马和会账户的事实。
38、磁县公安局查询中国建设银行马头支行受害人胡某、被告人马和会的账户明细证实，2013年6月15日，马和会账户收到胡某转来的60万元的事实。
39、磁县公安局调取的在磁县国土资源局存档的马和会宅基地使用权登记档案材料载明，2003年3月1日，马和会申请办理了磁证第512020947号宅基地使用证。
40、磁县公安局调取的在磁县房地产产权监理所存档的马和会房产证档案材料载明，2001年5月13日，马和会申请办理了磁房私字第54××03号房产证，使用期限为10年，自2000年3月18日至2010年3月17日。
41、邯郸市公安局刑事警察支队第七大队出具的情况说明证实，2013年10月，该队先后接到市委、市公安局主要领导批转的关于马和会举报以王某甲、胡某夫妻为首的犯罪团伙涉嫌黑恶违法犯罪的线索。经对王某甲涉嫌的违法犯罪事实核查，现已侦查终结，并依法移送起诉至成安县人民检察院。
42、被告人马和会供述，其经常在“老扁”设立的赌局赌博，欠了许多赌债。2012年下半年，他将位于石安高速下道口成峰公路南侧供电所东的房屋以150万元卖给徐某甲，土地证和房产证（两证是他通过马头工业城王庄村支书王新良办的）等手续给徐某甲。后他嫌卖的价钱低就从徐某甲处取回了土地证和房产证，想用证抵押贷款再把房子赎回来，因没有贷成钱，徐某甲又催要的紧，他就用真房产证让辛庄营村的“江伟”给他伪造了一个房产证，并把真房产证还给徐某甲。后他在王某乙的介绍和担保下用伪造的房产证和土地证作抵押从成安一个叫张某甲的人手里借了100万元，该款在“老扁”设立的赌局里输掉了。为了还别人的钱和“老扁”逼着还的高利贷，王某乙劝他把房子卖给胡某。在卖给胡某房子前，他告诉过胡某的丈夫“老扁”他把房子已经顶给徐某甲了，“老扁”说“我不管把房子卖给谁，还不了他的钱谁也不能占那所房子”。他卖给胡某房子的中间人王某乙也知道他把房子卖掉了。2013年6月份，在胡某开的足疗店的二楼，王某乙做中间人，王某乙，马某甲在场见证，他和胡某签订了房屋买卖协议，以240万元将房屋卖给胡某，胡某将60万元转账到他的建行卡上，107万元由王某乙操作直接打钱给了张某甲，欠“老扁”信用社的73万元胡某没有给他。他通过王某乙将土地证和伪造的房产证交给胡某。王某乙知道房产证是伪造的，胡某是否知道他不清楚。后来胡某打电话问他，他就告诉胡某房产证是伪造的。2013年8、9月份时，徐某甲才知道房子又卖给胡某了。他还不了钱，只能走一步说一步。
43、被告人马和会的户籍证明和社会调查载明其身份信息和社会表现。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，被告人马和会以非法占有为目的，隐瞒将其名下房产已转让他人的事实真相，使用伪造土地使用证和房产所有权证，又将同一房产再次转让，骗取受害人240万元，用于偿还借款和债务，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，适用法律准确。
对于被告人马和会辩称，提出他和徐某甲签订的是抵押协议，房屋不是卖给徐某甲的理由，经查，被告人作为完全行为能力人，在处分家庭重要财产时应当是理性的，从起初其与徐某甲签订的协议来看，是有律师牛某起草该协议，中间人在场见证的情况下形成的，后来的双方作出的书面说明又是基于马和会的要求，又有律师和在场人徐某乙在场并在该文书上签字形成的，当时双方当事人并未提出异议和要求公证等，可以连贯印证马和会卖房产是其真实意愿，被告人辩称其和徐某甲签订的是抵押协议，而非房屋买卖性质无证据证实。另在胡某按协议履行买房240万款项中，其中有60万元是胡某转账到马和会的建行卡上，马和会当时对此有支配权，但马和会并未对徐某甲有任何态度表示和具体行为，而将余款用于偿还其向其他人借款和债务。其所辩称是抵押性质不实。对于马和会辩称中，提出他后来与胡某签订的协议是因为他害怕王某甲的黑社会身份，是设了赌局让他入了圈套，证人都是黑社会团伙，所作的证言是对他的加害等理由，经查，马和会与胡某签订的协议时有中间人在场见证，在签订协议的同时，马和会又向其中见证人马某甲出具了书面证明，在双方签订协议过程无掺杂他人授意和胁迫，在本案中被告方也未举证证实所见证人与被害人之间具有利害关系，另外马和会向胡某提供的相关“房产手续”，均系其让他人帮其伪造后其交与被害人，因此，被告人马和会上述辩解理由无事实依据，本院不予采纳。
对于辩护人辩护意见认为，被告人没有诈骗钱财、非法占有的主观故意和实施诈骗的行为，起诉书指控被告人构成诈骗罪事实不清，证据不足，即使马和会构成犯罪，其具有立功表现，应予认定的观点，经查，被告人马和会在向受害人胡某卖房时，向胡某故意隐瞒了其已将房产转让与徐某甲的事实，并又使用伪造的该房屋土地使用证和房产证让胡某相信，其已具备隐瞒事实真相，非法占有他人财物的主观目的，客观上被告人马和会再次将其房产转让并收到胡某的房款后，并未优先偿还先前购房人徐某甲。同时，在其因一房二卖的事实被被害人胡某发觉并双方产生纠纷后，被告人马和会虽主动报案，但其并未采取积极归还被害人购房款的意图和举动，不足以证实被告人不具有非法占有他人财物的动机目的及行为。虽卷中材料显示，被告人马和会检举、揭发了王某甲涉嫌犯罪的线索，但这是公民的基本义务，关于是否具有立功表现，控辩双方未提供证据证实，也不足以证明王某甲、胡某设局陷害的事实，且被告人转让涉案房产与胡某在前，检举、揭发在后，因此，辩护人辩护意见理由不充分，本院不予采纳。鉴于被告人案发后对其行为有悔改之心，对其造成受害人的相关损失表示有能力后积极退还受害人款项的愿望，在对其处罚时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马和会犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月16日起至2024年11月15日止。罚金限本判决生效后十五日内足额缴纳）
二、被告人马和会违法所得人民币240万元责令退赔。（限本判决生效后十五日内退赔给受害人胡海燕）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程红军
审 判 员 崔咏梅
人民陪审员 胡 帅
二〇一五年十月十日
书 记 员 尚海洪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。