广西壮族自治区梧州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂04刑终79号
原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄位锦，绰号“五羊”、“五羊鬼”，男，汉族，农民。曾因犯容留他人吸毒罪，于2013年8月21日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，于2013年12月5日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年6月3日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。�羁押于藤县看守所。
辩护人姚伯奇，广西藤州律师事务所律师。
广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院起诉指控原审被告人黄位锦犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十二月二十七日作出（2015）藤刑初字第341号刑事判决。原审被告人黄位锦不服，提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员郑俊婷出庭履行职务，原审被告人黄位锦及其辩护人姚伯奇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月2日，被告人黄位锦在藤县太平镇狮山小学门口附近，以人民币900元的价格将一包15.1克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给陆某坤、韩某武。交易完毕，公安民警将黄位锦当场抓获，并从其身上缴获一包净重4.9克疑似毒品的白色晶体状物、手机一台、现金人民币900元。经梧州市公安局物证鉴定所鉴定，从黄位锦身上缴获的4.9克白色晶体物及其贩卖给陆某坤、韩某武的15.1克白色晶体物均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，被告人黄位锦曾因犯容留他人吸毒罪，于2013年8月21日被判处有期徒刑七个月，2013年12月5日刑满释放。
原判根据上述事实和相关书证、证人证言、勘查笔录、辨认笔录、鉴定意见以及被告人的供述和辩解意见等证据，认为被告人黄位锦违反毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺仍故意予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄位锦贩卖毒品甲基苯丙胺20克，依法应在“七年以上有期徒刑，并处罚金”的刑幅内处以刑罚。被告人黄位锦曾因犯容留他人吸毒罪，被法院判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从�处罚。被告人在庭审中当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人黄位锦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金人民币6000元；公安机关扣押的步步高牌手机一台，毒品甲基苯丙胺20克，由藤县公安局予以没收。
黄位锦提出其贩卖的毒品甲基苯丙胺纯度低，且其贩卖的数量是15.1克而不是20克，一审判决对其量刑过重的上诉意见。
辩护人提出一审判决认定黄位锦贩卖毒品甲基苯丙胺20克的证据不足，应认定为15.1克为宜；本案特情有“数量引诱”行为；黄位锦检举揭发陈坤华的犯罪行为，并协助公安机关抓获陈坤华，应认定黄位锦有立功表现；建议对黄位锦从轻处罚的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员认为原判认�事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年6月2日，原审被告人黄位锦在藤县太平镇狮山小学门口附近，以人民币900元的价格将一包15.1克的毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给陆某坤、韩某武。双方交易完毕后，公安民警将黄位锦当场抓获，并从其身上缴获一包净重4.9克的毒品甲基苯丙胺、手机1台、现金人民币900元。
另查明，原审被告人黄位锦曾因犯容留他人吸毒罪，于2013年8月21日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，于2013年12月5日刑满释放。
认定上述事实有经庭审示证、质证，查证属实的下列证据证实：
1.户籍证明，证实黄位锦出生于1986年12月12日，作案时已达到刑事责任年龄。
2.扣押决定书及扣押物品清单，证实公安机关在黄位锦处扣押了一包净重4.9克的白色晶体物，号码为137××××8458的白色步步高牌手机一台，现金人民币900元。
3.说明，证实公安机关在黄位锦的身上查获现金人民币900元，是藤县公安局禁毒大队安排协警韩某武、陆某坤从黄位锦处购买15克毒品冰毒的毒资款，该款为禁毒大队办案经费，藤县公安局禁毒大队已收回该款。
4.抓获经过，证实2015年6月2日，藤县公安局禁毒大队接到群众举报，藤县太平镇的黄位锦近来在太平镇贩卖毒品冰毒，当日16时许，禁毒大队安排协警韩某武、陆某坤通过因吸毒被抓的“阿内”的手机，向黄位锦联系购买毒品，并约定到太平镇狮山小学附近交易。后禁毒大队民警当场将被告人抓获。
5.接受证据材料清单，证实藤县公安局禁毒大队接受了协警员陆某坤上交的白色晶体物一包净重15.1克�
6.广西壮族自治区藤县人民法院（2013）藤刑初字第264号刑事判决书及释放证明，证实黄位锦曾因犯容留他人吸毒罪，于2013年8月21日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，于2013年12月5日刑满释放。
7.陆某坤用号码为151××××3375手机与黄位锦号码为137××××8458手机联系购买毒品的短信照片一张，证实陆某坤与黄位锦联系购买毒品的情况。
8.黄位锦使用号码为137××××8458手机的通话清单，证实黄位锦使用该手机与协警韩某武号码为185××××2252手机在2015年6月2日16时31分43秒至19时21分51秒有多次主叫或被叫的通话记录。
9.证人黄某的证言，证实于2015年6月2日，其在太平镇政府大门口斜对面处，看见两个青年男子从面包车下来，要向黄位锦购买毒品，后黄位锦让其带两个青年男子到太平狮山小学附近进行交易。交易前黄位锦让�回到停车处等候，不久其与黄位锦被公安民警抓获。
10.被告人黄位锦的供述与辩解，2015年6月2日其接到一名男子的电话，对方称要20克毒品冰毒，双方谈好价钱后，约定到太平镇进行毒品交易。其叫一个绰号叫“河滨”的男子接到二名与其约定好要购买毒品的男子后，其将冰毒带到太平镇狮山小学附近与该二名男子交易后被公安民警当场抓获。
11.搜查笔录，证实公安民警对黄位锦人身进行搜查，在黄位锦左边裤袋处发现一包白色晶体状物，在黄位锦的右边后裤袋处发现手机一台，现金人民币900元。
12.现场方位图、现场照片、毒品称量指认照片，证实抓获被告人黄位锦的中心现场图，位于太平镇狮山小学门口附近。在黄位锦身上缴获的一包毒品疑似物（净重4.9克）、作案工具手机一台、毒资人民币900元，黄位锦贩卖的一包毒品疑似物（净重15.1克）。
13.辨认笔录
（1）经黄位锦辨认，其能辨认出向其购买毒品的韩某武、陆某坤，和当晚与其一起的男子黄某。
（2）经黄某辨认，其能辩认出贩卖毒品的“五羊”即黄位锦，向“五羊”购买毒品的韩某武、陆某坤。
（3）经韩某武辨认，其能辩认出贩卖毒品给其的“五羊”即黄位锦，以及和“五羊”一起的男子黄某。
（4）经陆某坤辨认，其能辩认出贩卖毒品给其的“五羊”即黄位锦，以及和“五羊”一起的男子黄某。
14.梧州市公安局物证鉴定所梧公（刑）鉴（理化）字（2015）第218号检验报告及鉴定意见通知书，证实公安机关从黄位锦身上扣押的一包净重4.9克白色晶体及其在案发现场交易的一包净重15.1克白色晶体，均含有甲基苯丙胺成分。公安机关已将上述白色晶体检出甲基苯丙胺成分的结论通知黄位锦。
15.抽样取证证据清单、现场检测报告书，指认结果照片、鉴定意见告知书。证实公安机关通过吗啡、冰毒、甲基苯丙胺三合一检测试剂对黄位锦、黄某进行检测，结果冰毒均呈阳性，证明二人最近有吸食冰毒的行为，该报告已告知黄位锦、黄某。
本院认为，原审被告人黄位锦违反毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺仍故意予以贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，构成贩卖毒品罪，依法应在“处七年以上有期徒刑，并处罚金”的刑幅内量刑。原审被告人黄位锦曾因犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。黄位锦在庭审中尚能认罪，酌情从轻处罚。
对于黄位�及其辩护人提出黄位锦贩卖的毒品甲基苯丙胺纯度低，贩卖的数量是15.1克而不是20克的辩解和辩护意见，经查，黄位锦贩卖毒品甲基苯丙胺20克的事实，不仅有黄位锦归案后对其进行毒品交易的过程所作的供述，还有公安机关在案发现场扣押的毒品实物、称量指认照片、相关证人证言、鉴定意见等证据相印证，而且法律明文规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。该辩解和辩护意见，与本院查明的事实不符，且与法律的规定相悖，本院不予采纳。
对于辩护人提出本案特情有“数量引诱”行为，经查，在侦办本案之前，藤县公安局禁毒大队已接到群众举报，藤县太平镇的黄位锦在太平镇有贩卖毒品冰毒的行为。黄位锦持毒待售，侦查机关采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在“数量引诱”，�当依法处理。辩护人该意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于辩护人提出黄位锦检举揭发陈坤华的犯罪行为，并协助公安机关抓获陈坤华，应认定黄位锦有立功表现的辩护意见，经查，公安机关在办理吴相忠等人吸毒案时，已经掌握了陈坤华容留他人吸毒的线索，虽然黄位锦的检举行为值得肯定，但依法不能认定其构成立功，辩护人该意见，于法无据，本院不予采纳。
对于黄位锦提出一审判决对其量刑过重的意见以及其辩护人建议对黄位锦从轻处罚的意见，经查，原判根据黄位锦的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及本案的实际情况，在法定的刑幅内对原审被告人黄位锦作出的量刑，并无不当，亦充分体现了罪责刑相适应的原则，本院予以确认，黄位锦及其辩护人请求二审法院对其再从轻处罚的理据不足，本院不予照准。
综上，原审判决定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，依法应予维持。出庭履行职务的检察人员的意见正确，本院予以采纳。劝告上诉人黄位锦认罪服法，积极改造，争取早日回归社会，做一个对社会有益的守法公民。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪超登
代理审判员 谢 康
代理审判员 商志强
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 梁宇航