山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑一终字第55号
原公诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民。2010年7月2日因犯敲诈勒索罪被平度市人民法院判处有期徒刑四年，2012年9月14日被假释，假释考验期限至2014年3月17日止。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年6月26日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押看守所。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控的被告人张某甲犯故意伤害罪一案，于二O一四年十一月十二日作出（2014）平刑初字第727号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年下半年，宋某乙与郭某因恋爱问题产生矛盾，分手后郭某继续纠缠。2013年12月29日，宋某乙同其姐夫刘某、孙某（另行起诉）等人先后到郭某家及其表哥办公室欲寻找郭某商谈未果。当日18时许，刘某与郭某约定在平度市同和办事处侯家站广场见面后，刘某电话告诉孙某揍郭某出气，孙某遂纠集被告人张某甲、平度市蓼兰镇何家店村何某某（在逃）等人驾车来到侯家站广场处，寻见到郭某后，郭某驾车逃离。孙某、张某甲等人驾车尾追，当追至平度市香店街道办事处黄家道口村处，因前方有车挡路郭某停住，孙某、张某甲、何某某遂即下车对郭某拳打脚踢，并持“树墩子”对其进行殴打，致其左肩胛骨骨折，经法医鉴定构成轻伤二级；致其肱桡肌，屈肌等肌腱断裂，皮神经断裂，仍需继续治疗，须待治疗终结后再对该伤进行鉴定。
另查明，当被告人张某甲等人发现郭某流血伤势较重后，即将其送到平度市人民医院由郭某朋友陪护治疗，被告人张某甲等人离去。2014年6月26日，被告人张某甲被公安机关抓获归案。
再查明，2014年9月4日，被告人张某甲与刘某、孙某、何某某等人自愿赔偿被害人郭某医疗费、误工费、护理费等共计人民币300000元，郭某自愿放弃追究上述人员的刑事、民事赔偿责任。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证∷1∷”）\'﹥某、报案记录、破案经过证实，案件侦破过程及被告人张某甲被抓获到案的事实。
2、山东省平度市人民法院刑事判决书、山东省青岛市中级人民法院刑事裁定书、山东省北墅监狱假释证明书证实，被告人张某甲被判处刑罚，被假释以及假释考验期限起止日期等事实。
3、青岛市通用门诊病历、照片证实郭某伤情状况、治疗时间等事实。
4、户籍证明、查询记录、在逃人员登记表证实，被告人张某甲的身份情况，系网上逃犯，假释考验期内犯罪等事实。
5、办案说明、移送清单证实，彭某将其办公室监控录像提交办案机关，后随案移送等事实。
6、谅解书证实，被告人张某甲与刘某、孙某、何某某等人自愿赔偿被害人郭某医疗费、误工费、护理费等共计人民币300000元，郭某自愿放弃追究上述人员的刑事、民事赔偿责任的事实。
（二）证人证言∷1∷”）\'﹥某、证人孙某证实，本案案发原因、时间、地点及其在刘某的授意下，纠集张某甲、何某某等人参与对郭某实施殴打致伤，并送其到医院等事实。
2、证人刘某证实，本案案发原因、时间、地点及其约见郭某，授意孙某对郭某实施殴打等事实。
3、证人吴某证实，本案案发时间、地点及郭某让其陪同前往，和郭某被殴打致伤的过程，及其被送至医院等事实。
4、证人彭某证实，本案案发时间、郭某被打以及案发前郭某女朋友的姐夫等人到其办公室寻找郭某未果等事实。
5、证人宋某甲证实，其妹宋某乙与郭某恋爱中发生矛盾的原因，及其案发前与其丈夫刘某、宋某乙等人到郭某家及其姐夫办公室寻找郭某的目的、过程。还证实刘某告诉孙某约好郭某在同和广场等着，以及孙某说郭某受伤等事实。
6、证人宋某乙证实，其与郭某恋爱分手后郭某到其家闹。案发前，其姐夫刘某联系孙某、张某乙等人到其家中找他别闹了，并拿回自己衣服、电脑等事实。
7、证人张某乙证实，本案案发时间及刘某让其到平度，孙某打电话给刘某说郭某受伤了等事实。
8、证人刘某证实，宋某乙与郭某恋爱分手后郭某不同意，郭某到其家闹。闹得实在不行了，岳母、小姨子让其找郭某谈谈等事实；还证实，案发前，其找到孙某、张某乙等人到郭某家中，及其表姐夫公司找郭某未果。在回青岛的路上，与郭某约定在同和广场见面，自己又电话告诉了孙某。后来，孙某说打伤郭某等事实。
（三）被害人郭某陈述，一是证实其与宋某乙恋爱分手的事实；二是证实案发的时间、地点及其与刘某约定在同和广场见面的过程中，驾车跑到平度市香店街道办事处黄家道口村处，因前方有车挡路被尾追到此的孙某、张某甲、何某某殴打致伤后，被送医院过程等事实；三是证实案发后，对方赔偿损失并对其谅解等事实。
（四）被告人张某甲的供述证实，本案案发的时间、地点及其受孙某纠集并参与对郭某实施殴打致伤，后送郭某到医院等事实。
（五）鉴定意见
平度市公安局法医学人体损伤程度鉴定书证实被害人郭某的损伤程度。
（六）辨认笔录
辨认笔录及照片证实，郭某通过照片指认孙某就是对其殴打人之一；彭某通过照片指认孙某、刘某、宋亚辉、宋某甲是到其办公室滋事的人；吴某通过照片指认孙某就是殴打郭某并开郭某车的人，指认张某甲是殴打郭某的人；孙某通过照片指认何某某、张某甲是结伙殴打郭某的人，指认刘某是指使其纠集他人殴打郭某的人；张某甲通过照片指认孙某就是殴打郭某的人，指认刘某是在“诚信酒楼”吃饭的刘姓男子。
（七）视听资料
随案移送的彭某办公室监控录像证实，案发前刘某、孙某等人到彭某公司的情况等事实。
上述证据均经原审庭审质证后予以确认。
原审法院认为，被告人张某甲与他人合伙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应受刑罚的处罚。在共同犯罪过程中，被告人张某甲被纠集参与实施犯罪行为，其所起作用相对孙某要小，故量刑时予以综合考虑。被告人张某甲归案后，如实供述自己的犯罪行为，当庭自愿认罪，可以从轻处罚；其赔偿给被害人造成的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；被告人张某甲在假释考验期限内，又犯新罪，应当撤销假释实行数罪并罚。综合本案基本案情和量刑情节，考虑到公诉人、被害人、被告人的量刑意见，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条第一款之规定，以故意伤害罪判处被告人张某甲有期徒刑一年，撤销山东省青岛市中级人民法院（2012）青刑执释字第1335号刑事裁定对罪犯张某甲的假释，合并余刑有期徒刑一年六个月零三天，决定执行有期徒刑二年。
上诉人张某甲的上诉理由是，其在共同犯罪中所起作用很小，系从犯；其在实施犯罪过程中，积极中止犯罪，避免了严重后果；其自愿认罪，通过赔偿取得了被害人的谅解，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人张某甲犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人张某甲所提其在共同犯罪中所起作用很小，系从犯的上诉理由，经查，上诉人张某甲受他人纠集而积极参与故意伤害他人，虽其在共同犯罪中作用相对较小，但不能认定从犯，原审判决已对其犯罪地位作出正确认定，对该项上诉理由不予采纳。所提其在实施犯罪过程中，积极中止犯罪，避免了严重后果的上诉理由，经查，本案被害人郭某被打伤后，由上诉人张某甲等人送医救治属实，但在案证据充分证实，本案被害人系在被殴伤后挟持转移途中，被发现伤重才被上诉人等人送医救治，其救治行为未能有效阻止被害人轻伤结果的发生，应当对该伤害后果依法承担刑事责任，不构成犯罪中止，故对该项上诉理由不予采纳。所提其自愿认罪，通过赔偿取得了被害人的谅解，原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决综合考量上诉人的具体犯罪情节及人身危险性，并充分考虑其认罪、取得被害人谅解等情节，判处的刑罚适当，对该项上诉理由亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵彩霞
代理审判员 张晓昆
代理审判员 李 政
二〇一五年一月十二日
书 记 员 张 喆