湖北省阳新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0222刑初348号
公诉机关湖北省阳新县人民检察院。
被告人刘建华，男。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年12月7日被阳新县公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕，现羁押于阳新县看守所。
湖北省阳新县人民检察院以阳检刑诉[2017]332号起诉书指控被告人刘建华犯非法经营罪，于2017年9月4日向本院提起公诉，并于同年12月1日建议本案延期审理，同月4日以阳检刑追诉[2017]2号追加起诉决定书追加指控。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳新县人民检察院指派检察员张志繁出庭支持公诉，被告人刘建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳新县人民检察院指控，2016年5月至9月间，被告人刘建华利用手机微信等聊天软件与叶申洁（另案处理）联系后，通过ATM机或手机银行转账付款的方式从对方手中购买300余条芙蓉王（硬盒黄）、黄鹤楼（软蓝）卷烟后，除部分用于自己抽或送人之外，将其中的204条芙蓉王（硬盒黄）卷烟以150元/条
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180元/条不等的价格销售给杨涛、徐燕、王晓兰等人，将其中的12条黄鹤楼（软蓝）卷烟以130元/条的价格销售给刘义，将其中的10条黄鹤楼（软蓝）卷烟和10条黄芙蓉王（硬盒）卷烟销售给田大兴并另拿部分卷烟抵扣自己的欠款500元，销售金额共计人民币56100元。
公诉机关认为，被告人刘建华违反国家规定，未取得烟草专卖批发、零售许可证，仍非法销售烟草制品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人刘建华提出：1.对起诉书认定的56100元的销售总额有意见，应当以购买价格计算，就是零售价格，不是其的实际销售价格。2.对起诉书指控其对外销售204条有异议，其没有销售那么多。其通过前妻郭艳华卖给杨涛40几条，价格开始是180元每条，后来是165元每条；卖给王晓兰20条，每条165元；卖给王家敏18至20条，开始每条180元，后面是150元每条；其自己卖给荣珍礼22条，每条150元；卖给徐燕16条，每条150元，她没给钱，公安机关扣了6条；卖给刘义12条软蓝黄鹤楼，每条130元；卖给冯秀金3条，每条180元。3.其不认识田大兴，不欠其钱也没有卖烟给他。4.其要求证人杨涛、郭艳华、徐燕、荣珍礼、洪（冯）秀金、田大兴、黎宇梅出庭作证。
经审理查明，2016年5月至9月间，被告人刘建华利用手机微信等聊天软件与叶申洁（另案处理）联系后，通过ATM机或手机银行转账付款的方式从对方手中购买300余条硬盒黄芙蓉王和软蓝黄鹤楼卷烟。除部分用于自己抽或送人之外，将硬盒黄芙蓉王卷烟以150元/条至180元/条不等的价格销售给杨涛140条、王晓兰16条、王家敏10条、徐燕10条、刘永国25条、冯秀金3条、田大兴10条；将其中的12条黄鹤楼（软蓝）卷烟以130元/条的价格销售给刘义；将其中的10条黄鹤楼（软蓝）卷烟销售给田大兴并另拿部分卷烟抵扣自己的欠款500元，销售金额共计人民币56100元。
上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）书证
1.到案经过、羁押证明，证实刘建华于2016年12月5日被抓获后临时羁押于建始县看守所。
2.情况说明、价格证明，证实湖北省烟草专卖局（公司）烟草专卖品价格认定委员会对康佳期涉嫌销售伪劣产品罪一案涉案的254种香烟作出的价格证明，用以证实本案涉案香烟的价格，硬盒芙蓉王每条250元，软蓝黄鹤楼每条190元。
3.阳新县烟草局出具的先行登记保存通知书，证实送检的香烟的来源。
4.银行账户交易明细，证实刘建华使用的户名为刘贵将、6217995200185753289的账号先后十三次将购烟款汇入户名为叶申洁、6217992900014101195的银行账号，其中刘贵将的账号经刘建华辨认后确认，并且两个账号之间能够印证。
5.网络截图，证实叶申洁、刘建华的微信号的有关信息以及刘建华通过微信询问叶申洁香烟价格的情况。
6.刘建华涉案数量及价格一览表，侦查机关根据刘建华本人供述及烟草部门价格证明认定刘建华一共从叶申洁手中购买了价值人民币94450元的香烟。
7.扣押决定书、扣押清单，证实2016年12月6日公安机关从徐燕处扣押7条硬盒芙蓉王香烟。
8.户籍证明，证实刘建华出生于1981年9月12日及住址等个人信息。
9.违法查询情况说明，证实刘建华之前无违法犯罪记录。
10.情况说明、起诉意见书，证实刘建华上线叶申洁的处理情况。
11.田大兴日记本复印件，证实其先后收到刘建华送的500元的烟和10条芙蓉王香烟、10条黄鹤楼香烟。
（二）证人证言
1.证人叶申洁证实，其从2015年年底开始从网上接触到香烟买卖，当时是从一个叫“春哥”的人手中购买的，中途也从别人手中购买过，但是后来经过比较发现“春哥”手中的烟比较便宜便只从其处购买。2016年上半年其因为摩托车坏了找刘建华修过两次而认识他，后来对方主动联系其说做代理。刘建华从其手中购买三种香烟：芙蓉王（市场价25元一盒，90元/条）、软蓝黄鹤楼（75-80元/条）、硬中华（150元/条），其中后两种烟比较少，黄鹤楼的烟买过一两次，只有几条；硬中华烟买过一次，大概5、6条，对方收到后说不好就退给自己了。与刘建华交易的具体数额不记得了，以银行交易记录为准。随后叶申洁对其与刘建华之间的银行交易记录进行了确认。
2.证人郭艳华于2016年12月5日证实，其是刘建华的妻子，2016年下半年的时候刘建华打电话或通过微信告诉其贩烟到其家乡这边卖，后来其收到过三、四次香烟，多的时候30来条，少的时候10来条，然后让其以165元的价格卖出去。其拿去卖了三个人，一个是杨涛，卖了6次，每次9条，以165元/条的价格；第二个是王家敏，卖了10条，165元/条的价格；第三个是开餐馆的兰姐，卖了20条，165元/条的价格。
郭艳华于2017年4月7日证实，其帮刘建华送烟，主要经手的都是硬盒黄芙蓉王香烟，送给了杨涛、王家敏、兰姐三人，但是在数量上送给杨涛二十多次，每次6条，一共有140条左右；卖给王家敏十几条，兰姐二十几条，二人合起来共四十多条不到五十条。之前的数量是因为记错了，后来根据进货、收货时间、金额等方面一回忆才慢慢记起来。
3.证人王晓兰证实，2016年7、8月份其的餐馆装修的时候从刘建华手中陆续买过16条左右的硬盒黄芙蓉王香烟，每条价格是165元。
4.证人王家敏证实，其从刘建华手中购买了10条香烟，价格为180-200之间，具体的记不清楚了。
5.证人王从军证实，2016年6、7月份时候其妻子王家敏拿了几条硬盒黄芙蓉王香烟回来，说是从刘建华手中购买的，每条180元，因为刘建华差其钱没钱还拿这个烟来抵的。后来又听王家敏说从刘建华老婆手中买了一次烟去送礼，具体的数量不清楚。
6.证人杨涛于2016年12月6日证实，其从刘建华手中购买了7、8次硬盒黄芙蓉王香烟，一共有三、四十条，开始的时候每条价格180元，后来为165元，因为后面的烟感觉越来越差自己还退了6条给对方。
杨涛于2017年4月11日证实，2016年5、6月份的一天，刘建华找到其推销硬盒黄芙蓉王香烟，当时买了6条，每条180元；后来就由刘建华的老婆郭艳华送来，每次6条，其买了二十多次，具体的数量不清楚了。购买价格每条在160元至180元之间，具体的记不清楚了。之前的笔录记错了，刘建华被抓后其又仔细的回忆一下才想起来。
杨涛于2017年10月26日证实，从2016年5、6月份至8月份，其从刘建华手中共购买了140多条硬盒黄芙蓉王香烟，前两次是刘建华送的，后来是刘建华的老婆送的，价格160多元至190元不等，每次都不一样。第一次的笔录中说只有几十条是害怕负责任，所以说少一点。
7.证人刘义证实，在9月份的时候，因为自己父亲过寿需要用烟，于是自己以130元/条的价格从刘建华手中购买了12条软蓝黄鹤楼香烟。
8.证人徐燕证实，从2016年9、10月份起，其从刘建华手中先后购买过20条硬盒黄芙蓉王香烟，第一次是5条，每条160元；第二次是5条，每条150元，后面的几次记不清楚了。还有7条没卖出去。
9.证人刘永国证实，其没有直接从刘建华手中购买过香烟，但是在其找荣真（珍）礼讨要6000元的欠款时，对方拿了30条硬盒黄芙蓉王香烟抵账，其用了25条，剩下的几条退给了对方，当时是以200元/条的价格给其的，后来听说这些烟是刘建华从外面贩来卖的。
10.证人荣珍礼证实，2016年10月份左右，刘建华让其帮忙卖烟，是硬盒黄芙蓉王。其知道刘永国搬新房子就帮忙联系刘永国，其从刘建华处拿了30条给刘永国，后来结账，刘永国用了25条，剩下的5条其还给刘建华了，具体每条多少钱其不记得了。因为其欠刘永国的钱，刘永国就从烟款里扣了。
11.证人冯秀金证实自己，其认识刘建华，经常一起玩，其从刘建华手中买过一次香烟，数量为5条，价格为160元至180元不等，这些烟自抽了部分，其余的在其的店里卖了。由于其抽时觉得味道怪怪的，后来就没有找对方买了。
12.证人田大兴证实，其从2015年开始认识了刘建华，2016年11月份的时候，刘建华跟其说有一些芙蓉王和黄鹤楼香烟问其要不要，价格比市场价便宜一些，当时其说不要，后来刘建华从其手中陆续借了一些钱，刘建华就送了一些烟以500元的价格用于还账。过了几天，刘建华又送了10条硬盒黄芙蓉王和10条软黄鹤楼给其抵账，其把这些都记在账本上了。刘建华给其的价格是180元和150元每条。
13.证人黎宇梅证实，其看到抽屉里有10条软黄鹤楼香烟就问丈夫田大兴是哪里来的，田大兴说是刘建华卖给他的。
14.证人郭九林证实，其是刘建华的岳父，刘建华从没有拿香烟给其抽过。
（三）被告人刘建华供述，其先后多次从叶申洁手中购买香烟，其抽了从叶申洁那买的烟后觉得味道很淡，并且价格比真烟的市场价格便宜很多，知道这些烟是假烟，但是因为进价与售价差价比较大，为了赚钱其就从网上买来拿去卖了。其对银行账户流水账进行确认，一共并发了13笔钱款给叶申洁共计人民币35965元，从叶申洁手中一共购买了软中华香烟6条、硬盒芙蓉王香烟363条、软蓝黄鹤楼香烟50条。2016年9月14日通过ATM机转账汇款1000元给叶申洁购买了10条硬盒黄芙蓉王香烟。
其从叶申洁手中购买了300多条香烟，芙蓉王卖给杨涛30多条、徐艳十几条、刘永国25条、洪（冯）秀金3条，卖给刘义12条软蓝黄鹤楼每条130元，芙蓉王售价150－180元每条不等，没有固定售价。卖的除外，其自己抽了部分，送给父亲二、三十条，送给岳父十几条。
（四）鉴定意见
1.湖北省烟草局产品质量监督检验站检验报告：证实送检的7.1条芙蓉王香烟以及0.1条黄鹤楼（软蓝）香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2.涉案烟草专卖品价格证明：证实涉案的芙蓉王（硬）价格为250元/200支，黄鹤楼（软蓝）价格为190元/200支。
（五）搜查、辨认笔录
1.搜查笔录、扣押决定书、清单，证实民警搜查刘建华家的情况，从中发现两包疑似假烟并依法扣押。
2.辨认笔录，刘建华辨认出叶申洁系卖假烟给其的人。
3.辨认笔录：叶申洁辨认出刘建华系从其手中购买假烟的人。
针对被告人提出的辩解，本院结合本案证据评判如下：
1、被告人刘建华提出起诉书认定的销售总额过高，应以购买价格计算的辩解
经查认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案中，证人郭艳华、王晓兰、王从军、徐燕、冯秀金、刘永国购买芙蓉王的价格与被告人刘建华的供述均不一致，且刘建华将卷烟销售给他人时每次的价格也不固定，其对外销售多为现金交易无相关书证印证。因此，在具体销售价格无法查实的情况下，按照烟草部门出具的价格证明认定涉案卷烟的销售价格符合上述规定。故被告人刘建华提出的此节辩解不能成立，本院不予采纳。
2、被告人刘建华提出其没有销售数量没有214条给杨涛等人，其不认识田大兴、没有销售香烟给他，其销售金额不足56100元的辩解
经查，对于销售给杨涛的部分，郭艳华有两次陈述，一次是120多条，一次是140多条。杨涛陈述一共买了140多条，本院认定为140条；对于销售给王晓兰的部分，郭艳华陈述卖给其20条，王晓兰陈述买了16条，本院认定为16条；对于销售给王家敏的部分，郭艳华陈述卖了十几条，王家敏陈述买了10条，本院认定为10条；对于销售给徐燕的部分，徐燕陈述共买了20条，第一次刘建华送来5条，第二次其叫刘建华送来5条，之后几次不记得了，还有7条没卖出去。刘建华供述卖给徐燕十几条，本院依法认定为10条；对于销售给刘永国的部分，刘永国陈述买了25条，刘建华亦供述卖了25条，本院认定为25条；对于销售给冯秀金的部分，刘建华供述卖了3条，冯秀金陈述买了5、6条，本院认定为3条。田大兴的笔录及书证记账本能证实刘建华销售给田大兴硬盒黄芙蓉王香烟和黄鹤楼香烟各10条，还有抵账500元的香烟。证人黎宇梅的证言能证实田大兴所陈述的事实。综上，刘建华多次销售硬盒黄芙蓉王为214条、软蓝黄鹤楼香烟22条。但卖给刘义的12条软蓝黄鹤楼香烟两人均可证实系以每条130元的价格销售；卖给王晓兰的16条，王晓兰与郭艳华均证实每条价格为165元。故本案犯罪数额为198条×250元／条+16条×165元／条+12条×130元／条+10条×190元／条+500元=56100元。故被告人提出的此节辩解不能成立，本院不予采纳。
3、被告人刘建华提出其申请证人杨涛、郭艳华、徐燕、荣珍礼、洪（冯）秀金、田大兴、黎宇梅出庭作证，法庭未允许的辩解
经查认为，我国刑诉法第一百八十七条的规定：当事人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为确有必要出庭作证的，证人应当出庭。本案中证人杨涛、郭艳华、徐燕、荣珍礼、冯秀金、田大兴、黎宇梅对案件事实陈述相对稳定，无自相矛盾的情况出现，亦无证据证实侦查人员取证时程序违法，相关证人的证言法庭予以采信，证人无出庭必要。故被告人提出的此节辩解不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘建华违反国家规定，未取得烟草专卖批发、零售许可证，明知是假烟仍非法销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘建华多次非法经营卷烟，酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款、第四条、第五条之规定，判决如下：
被告人刘建华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十二月五日起至二○一八年一月四日止)，并处罚金人民币一万元（该罚金在判决生效后十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 冯进干
人民陪审员 石 良
人民陪审员 何秀开
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 姜 舟