广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2269号
上诉人（原审告）杨志坚，男，1972年9月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托代理人肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州燃气集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人乔武康。
委托代理人李伟年，广东君信律师事务所律师。
委托代理人冯肖婷，广东君信律师事务所律师。
上诉人杨志坚因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：杨志坚于1991年7月15日入职广州市煤气公司，在第三储罐厂安检站工作，1991年双方签订书面劳动合同。2008年，广州市煤气公司经过改制为广州燃气集团有限公司。2008年4月29日，杨志坚为天河营业所安检员。杨志坚月工资由职位工资＋年功工资＋误餐补贴＋高温津贴＋绩效奖金＋卫生保健用品＋医疗补助及津贴构成。杨志坚每月15日以银行转帐形式领取上个月工资，有领取工资条。杨志坚的最后工作日是2013年3月28日，广州燃气公司支付工资至2013年4月1日。
2012年5月17日，杨志坚签名出具的《关于天一庄清晖阁1302房事件过程》，载明：2011年12月的某日，杨志坚接到客户陈小姐的电话，要求杨志坚为其购买管材并安装。杨志坚建议陈小姐去煤气公司购买，但陈小姐坚持让杨志坚帮忙，杨志坚最后迫于无奈答应了陈小姐的要求，并为陈小姐购买了管材，费用大概300元左右。杨志坚和装修工人一起安装并用测漏仪查漏，无漏气现象。杨志坚便收钱离开。之后，陈小姐多次致电称有漏气现象，经杨志坚多次处理后，最终将漏气问题解决。广州燃气公司就此事与杨志坚进行谈话教育。
2013年1月7日，杨志坚手写《自述》，载明：在去年的安检工作中，杨志坚有违反安检员职责的情况，具体如下：一、上门见表但发现长期无人住并关闭的，经询问后，得知用户不回家用气，则询问用户姓名并签在侧上；二、由物业带领检查新点火户，无事后，物业不肯签名的，由杨志坚代签；三、杨志坚在上门无人的门上留下了电话，用户来电报不用气，往年无安全隐患的，或者经补查后无问题的，因已交册，杨志坚回去后补填姓名；四、已入户安检，但被拒绝签名的，杨志坚代为签名；五、上门时发现多单，并被贴封条的，杨志坚代为签名；该《报告》上有手写：“假冒用户签名683户”，杨志坚称不是其字迹，但确认下面签名为其本人所写。
2013年1月21日，杨志坚手写《自述》，载明：杨志坚在安检工作中有存在帮别人安检的情况，按照2元一户去帮别人做，2011年大约帮别人做了7、8千户，2012年大约做了1万元5千户，在这些安检户数中，绝大部分为真实入户，无人户均贴自己电话补查。
因杨志坚存在上述情况，杨志坚从2013年2月开始待岗学习，广州燃气公司在2013年2月26日与杨志坚谈话，并表示将对杨志坚进行处罚，甚至解除劳动关系。杨志坚对此表示清楚。
2013年3月21日，广州燃气公司作出《关于对天河营业厅安检班部分安检员安检作假及委托安检等违规行为问责处理的通报》，载明：广州燃气公司经调查，杨志坚在2011年4月至2012年11月期间，存在多次大量未入户安检而在安检文件中假冒用户签名（涉及用户约683户）的弄虚作假行为。在2011、2012年期间有偿代其他安检人员（梁浩泉、黄志刚、黎绍权、张勇、梁慧兰等5人）进行安检，涉及用户约2万户，涉及金额约4万元。鉴于杨志坚在2011-2012年期间发生上述违反公司制度的行为，而且在2011年12月期间还发生私自为用户安装室内燃气管收取用户现金300元的违规行为。根据燃气集团（即广州燃气公司）《员工手册》第三十四条第（二）第6项及《客户服务部员工绩效考核办法》4.3.1.2等规定，认定杨志坚在劳动合同期内长期利用工作之便营私舞弊，情节特别严重。决定不予计发其2012年绩效清算部分和奖励部分的金额，共计17621.71元，并解除劳动合同，全集团通报批评。杨志坚对该决定不服，向广州燃气公司提出申诉。广州燃气公司在2013年4月20日向杨志坚作出《关于杨志坚来信来访的答复》，表明广州燃气公司对杨志坚的处理有充分的事实依据，不改变对杨志坚的处理决定。
广州燃气公司在2013年3月27日向杨志坚发出《解除解除劳动合同通知书》，以杨志坚在劳动合同期内长期利用工作之便营私舞弊，情节特别严重，根据公司《员工手册》第三十四条第（二）第6项及《客户服务部员工绩效考核办法》4.3.1.2等规定，认定杨志坚严重违反规章制度，从2013年4月1日起解除与杨志坚的劳动合同。
广州燃气公司制定的《员工手册》第四章“员工守则”第十一条职业道德第2点规定：“遵章守纪，安全供气”；第三十四条第（二）点规定：“员工有以下严重违纪行为，公司可以解除其劳动合同…6、利用职权和工作之便营私舞弊、收受回扣的…”，杨志坚签收了该《员工手册》。《客户服务部员工绩效考核办法》第4.3.1.2点第a）点规定：“如有发生以下严重违纪行为，当月绩效工资最低可为零，情节严重的，待岗学习或解除其劳动合同：…利用职权和工作之便营私舞弊，收受回扣的…”，杨志坚签到参与了该办法的培训课程。杨志坚确认其签名的真实性，但主张与发放给申请人的规定不一致。广州燃气公司主张杨志坚提交的《员工手册》和《客户服务部员工绩效考核办法》均不是现行有效的文件，对其真实性不确认。
杨志坚于2013年4月28日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1、广州燃气公司支付2012年绩效奖金17621.71元及2013年首季度绩效奖金3825元，共计21446.71元；2、广州燃气公司支付违法解除劳动合同赔偿金200000元。该会于2013年7月20日作出裁决：驳回杨志坚本案仲裁请求。杨志坚不服该裁决，于2013年8月7日诉至该院。
原审法院认为：杨志坚、广州燃气公司存在合法有效的劳动关系，双方的权益均应受到法律的保护。
根据杨志坚2012年5月17日签名出具的《关于天一庄清晖阁1302房事件过程》，杨志坚在2011年曾应用户要求，帮助用户安装煤气管道，安装过程中花费材料费300元，从杨志坚的自述中可看到，杨志坚向用户收取的300元是材料费用，而并非收受回扣，该院认为该行为尚未达到《员工手册》中规定的情节特别严重的程度。至于杨志坚代其他同事安检的行为，虽杨志坚在其中获得同事支付的报酬，但是杨志坚也是为完成广州燃气公司的工作任务而努力，且尚未有证据证明杨志坚的该行为导致广州燃气公司遭受重大损害，也不能以此认定杨志坚是利用工作之便营私舞弊，因此，该院对广州燃气公司的该解除理由不予采纳。但根据杨志坚2013年1月7日出具的《自述》，杨志坚确实存在假冒用户签名的情形，虽杨志坚不确认其假冒用户签名683户，但上面有杨志坚的签字，而杨志坚又未提供其他证据对此进行反驳，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，杨志坚应承担举证不能的不利后果，故该院认定杨志坚确认其假冒用户签名683户。杨志坚在一年间假冒用户签名达683户之多，虽杨志坚均称事出有因，但作为一名安检人员，其对保证用户用气安全负有高度责任，杨志坚在履行职责过程中，如果遇到用户不肯签名或无法签名的情况，杨志坚应如实记录并向广州燃气公司报告，现杨志坚采取假冒签名的方式处理，且户数较多，其行为为“舞弊”且情节特别严重，广州燃气公司因此根据其《员工手册》第三十四条的规定，解除与杨志坚的劳动关系并无不妥，符合法律规定。因此，杨志坚要求广州燃气公司支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足，该院对其该项诉讼请求不予支持。
关于杨志坚要求广州燃气公司支付2013年4月至今的工资报酬40000元，该项诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，该院依法不予处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年1月23日作出如下判决：驳回杨志坚的诉讼请求。案件受理费10元，由杨志坚负担。
判后，杨志坚不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。（一）一审法院认定《员工手册》适用于我方是错误的。根据《劳动合同法》第4条的规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，双方解除劳动关系的依据是员工手册第三十四条第（二）款第6项，而广州燃气公司提供的《员工手册》签收表中的“杨志坚”签名，是伪造的。广州燃气公司存在伪造证据嫌疑，我方要求对该签名进行鉴定，如果证实签名是伪造的，我方将向有关司法部门要求追究广州燃气公司伪造证据的责任。《员工手册》未向我方公示公告，依法《员工手册》不对我方产生约束力，故依据该《员工手册》作出的解除行为也是违法的。（二）《员工手册》违反法律规定，应认定为无效。依照《劳动合同法》第三十九条的规定，只有劳动者既存在“严重失职或营私舞弊”，又存在“给用人单位造成重大损失”两个条件时，用人单位才可以解除劳动关系。而《员工手册》第三十四条第（二）款规定的解除条件远远低于劳动合同法规定的解除条件。因此，《员工手册》关于解除劳动关系的约定违反《劳动合同法》的规定，应为无效。二、一审法院认定广州燃气公司解除劳动关系的程序合法是错误的。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。退一步而言，即便我方存在劳动合同法第三十九条规定的情形，但广州燃气公司二审时仍未通知工会，应当向我方支付经济赔偿金。三、一审法院适用法律错误。一审适用《劳动法》第二十五条第三项、《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定处理本案错误，本案应当适用《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，认定广州燃气公司违法解除劳动关系，支持我方诉讼请求。据此杨志坚上诉请求为：撤销原审判决，改判广州燃气公司向我方支付违法解除劳动关系的赔偿金309100元。由广州燃气公司负担本案诉讼费。
广州燃气公司答辩称：我方不同意杨志坚的上诉请求、事实和理由，同意原审判决，请求二审法院予以维持。
本院另查明：一审中，杨志坚提供《员工手册》（2007版）以证明杨志坚未违反该手册第34条的规定。广州燃气公司也提供了该《员工手册》及签收表，杨志坚质证表示对真实性无异议。杨志坚并称：广州燃气公司是按照《员工手册》第34条第2款第6项之规定认为我的行为属于滥用职权，营私舞弊及收受回扣，但我没有营私及收受回扣，只是单纯的舞弊行为，单纯的舞弊行为不应开除。广州燃气公司在一审庭审期间提供了《关于对天河营业厅安检班部分安检员案件作假及委托安检等违规行为问责处理的通报》，以证明解除与杨志坚的劳动关系经过该公司工会同意。杨志坚质证称对工会加盖的公章无异议，但不清楚是何时加盖的。二审中，广州燃气公司称解除劳动关系的决定是公司党政联席会议作出的，工会主席是党政联席会议的成员，其当时也是表示赞同的。
二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：杨志坚在职期间任职广州燃气公司安检员，事关千家万户的用气安全。但杨志坚在任职期间，存在未实际对住户用气情况进行安全检查假冒用户签名的情形，假冒用户签名高达683户。在2011年至2012年期间，杨志坚在安检工作中存在私下收钱代公司他人安检的情形，涉及20000余户用气安检。杨志坚上述行为均属滥用职权，营私舞弊的行为。关于《员工手册》，杨志坚及广州燃气公司在一审期间均提供作为证据，杨志坚对该手册及其签收表均未提出异议，也未提出广州燃气公司未向其公示、送达《员工手册》的抗辩意见，故本院对杨志坚二审中主张未签收《员工手册》，要求对《员工手册》签到表中杨志坚的签名予以鉴定的申请不予准许。《员工手册》第34条第2款第6项规定“利用职权和工作之便营私舞弊的、收受回扣的”可予以解除劳动合同。该规定作为用人单位的规章制度，在已经公示公告的情形下，属于约定解除权，与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位法定解除权不同，不应等同视之。况且，所谓重大损害，不唯财产损失为损害，非财产的不良后果、不良影响也属于损害。故虽然杨志坚上述滥用职权、营私舞弊之行为未造成广州燃气公司经济上、物质上的重大损失，但其行为无疑严重损害了广州燃气公司的劳动管理秩序，且因其未正确履行安检职责，给人民群众的用气安全造成安全隐患，此不良后果亦属于损害。本案一审期间，广州燃气公司已经提供了解除劳动关系事先通知工会的证据，该证据经双方质证，应予以采信。杨志坚主张广州燃气公司事先未通知工会，未提供证据证实其主张，本院对杨志坚该上诉理由不予采纳。综上所述，杨志坚的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元由杨志坚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
审 判 员 年 亚
代理审判员 康玉衡
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 李颖仪