河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第832号
上诉人（原审被告）张高峰。
委托代理人张法雷，男。
委托代理人程洪忠，男。
被上诉人（原审原告）河南景汇园林工程有限公司。
法定代表人李群，经理。
委托代理人尚宗越，该公司员工。
原审被告河南翔宇建设有限公司。
法定代表人吕建华，董事长。
委托代理人岳彦，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人张高峰与被上诉人河南景汇园林工程有限公司（以下简称景汇园林公司）、原审被告河南翔宇建设有限公司（以下简称翔宇公司）施工合同纠纷一案，张高峰于2013年5月20日向河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：张高峰、翔宇公司对工程进行决算并支付所欠工程款370053.3元。原审法院于2014年12月8日作出（2013）新民二初字第66号民事判决，张高峰不服原判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日受理后依法组成合议庭，于2015年7月30日对本案公开开庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明：2009年12月8日，翔宇公司瑞吉花园项目部（以下称项目部）与景汇园林公司签订一份协议书，约定项目部将新乡瑞吉花园住宅小区景观工程发包给景汇园林公司，承包范围按施工图纸，工期50天，工程造价以施工图纸及工程预算单为依据等，并约定决算款按15%优惠系数。付款方式：工程完工后，项目部一个月内完成竣工决算，并付工程总价优惠后的95%，剩余5%为保证金。施工图纸经发包人审核确定后作为施工的依据。另外对其它权利义务也作了详细的规定。同日，双方对施工图纸进行了确认。合同生效后，景汇园林公司进行了施工，具体负责人为尚宗越。工程结束后，双方未出具书面验收手续，没有决算报告。景汇园林公司庭审中提供一份“决算单”，称是张高峰、翔宇公司出具的，对工程量予以认可，但对工程造价不认可。张高峰、翔宇公司对决算单不认可。经双方对帐，景汇园林公司已收到张高峰、翔宇公司工程款217680元。原审法院立案后，委托河南汇丰工程造价咨询有限公司（以下称汇丰公司）对景汇园林公司所施工工程进行鉴定。2014年11月15日汇丰公司出具审核报告：景汇园林公司包工包全部材料工程造价为468244.57元，包工包部分材料工程造价为219471.57元（均按合同扣除15%优惠系数）。汇丰公司证实，审核报告依据的工程量是其到施工现场核实，与景汇园林公司提供的“决算单”上的工程量一致。
原审认为：景汇园林公司所施工的工程在李台瑞吉花园，瑞吉花园是翔宇公司施工建设，因此，景汇园林公司与项目部签订的合同应视为与翔宇公司建立的建设施工合同的法律关系，张高峰在合同上签字，应为项目部实际负责人，对景汇园林公司所建工程承担民事责任。本案双方争议为：景汇园林公司所建工程的工程量以及景汇园林公司是包工全部包料还是包工部分包料。关于工程量张高峰、翔宇公司对景汇园林公司提供的“决算单”工程量不予认可，但经汇丰公司实地核查，实际工程量与“决算单”的工程量一致。关于张高峰、翔宇公司主张景汇园林公司是包工部分包料，其中一部分料是他们购买的，并提供了10份证明，该10份证明仅仅证明张高峰、翔宇公司购买了材料，并不能证明把材料交给了景汇园林公司用于施工，双方合同虽然没有明确约定是包工包料，但也没有约定是包工或部分包料，从合同的付款方式看，应为包工包料，如果施工过程中张高峰、翔宇公司提供材料，应有证据予以证明，也就是说应有施工人即景汇园林公司的证明。但张高峰、翔宇公司未能提供。据此，应认定景汇园林公司施工为全部包工包料。根据合同约定，工程决算数优惠系数为15%，汇丰公司据此认定景汇园林公司施工工程款为468244.57元，予以认可，现双方均认可景汇园林公司已收取工程款217680元，剩余款250564.57元，张高峰、翔宇公司应承担责任。因张高峰与翔宇公司之间如何约定，张高峰、翔宇公司未提供证据，故欠景汇园林公司工程款应由张高峰、翔宇公司共同偿还。关于诉讼时效，景汇园林公司多次到当地城建部门信访并于2013年起诉，应视为诉讼时效中断。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款之规定，原审判决：限翔宇公司、张高峰于判决书生效后十日内偿还景汇园林公司工程款250564.57元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费6850元，由景汇园林公司负担2850元，张高峰、翔宇公司负担4000元。
张高峰上诉称：1、如果张高峰是翔宇公司的项目部实际负责人，则张高峰为职务行为，不应当承担责任。翔宇公司仅承包了吉瑞花园9、10号楼，其他工程的园林绿化工程并非上诉人建设。2、原审认定尚宗越为具体负责人不正确，景汇园林公司并未出具过委托书授权尚宗越负责工程建设。3、原审法院采信汇丰公司工程价款审核报告，确认工程量和价款不正确，该审核报告不应当采信。工程材料是张高峰提供的，且庭审时也出具了证据材料。尚宗越未提供任何证据证明材料是其供应的，原审根据包工全部包料得出工程款不能成立。
景汇园林公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
翔宇公司称：翔宇公司与景汇园林公司之间不存在合同关系，仅是张高峰与尚宗越之间的关系，不能代表公司。关于工程款问题同意张高峰的意见。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于张高峰是否应当承担赔偿责任的问题。本案中，翔宇公司与景汇园林公司之间签订的协议书中加盖的是翔宇公司李台瑞吉花园项目部的印章，法定代表人签的是张高峰。但张高峰并非翔宇公司法定代表人，张高峰也没有证据证明其代表翔宇公司签订的合同，翔宇公司对此也予以否认。故张高峰签订合同的行为应为借用翔宇公司资质的行为，张高峰与翔宇公司之间应为挂靠关系，张高峰应当承担直接付款责任，翔宇公司应承担连带付款责任。因翔宇公司未提起上诉，视为对其权利的放弃。张高峰关于不应当承担责任的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于张高峰称原审法院不应采信汇丰公司工程款审核报告未确认工程量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”案涉施工协议约定的承包范围为：施工图纸范围内各片区的景观工程项目（详见附图），施工图纸上翔宇公司与景汇园林公司也加盖印章予以确认。鉴定机构依据的工程量是根据施工图计算并核对，张高峰在原审2014年12月1日的调查时，对鉴定结论也表示没有异议，但认为是包工不包料。故张高峰关于工程量的上诉理由不能成立。张高峰称翔宇公司仅承包了吉瑞花园9、10号楼工程，其他工程的园林绿化工程并非翔宇公司建设，其辩称与双方签订的合同内容不相符，张高峰也不能提供其他证据予以支持，故其该项辩称不能成立。关于张高峰主张景汇园林公司是包工部分包料问题。双方合同约定的承包范围为：施工图纸范围内各片区的景观工程项目，如张高峰主张包工部分包料，应有证据予以证明，但其提供的证明并不能证明把材料交给了景汇园林公司用于施工，故张高峰应承担举证不能的法律后果。张高峰关于工程款的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5058元，由张高峰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 周云贺
代理审判员 浮代飞
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 王俊杰