江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终5368号上诉人（原审被告）：江苏翔远建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路128-1号。法定代表人：徐龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：阙大锋，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹井良，男，1969年5月9日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孔凡健，江苏非圆律师事务所律师。上诉人江苏翔远建设集团有限公司（以下简称翔远公司）因与被上诉人曹井良劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初2929号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人翔远公司的委托代理人阙大锋、被上诉人曹井良的委托代理人孔凡健到庭参加诉讼活动。现本案已审理终结。上诉人翔远公司上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审法院判决上诉人承担的赔偿项目超出工伤保险条例规定的工伤保险赔偿范围，一审法院的判决无法律依据。2、被上诉人在上诉人工地做工我们予以认可，但是其本人不具备土木工程建筑业上岗资质，一审法院在判决停工留薪工资和三个一次性补助金时依据2015年度江苏省分细行业（土木工程建筑业）在岗职工平均工资标准52007元/年没有事实依据。3、一审被上诉人的起诉缺少被告赵文生，遗漏该被告后导致被上诉人曹井良住院期间实际收到的费用法院无法查清，上诉人也无法举证，故请法院将该案发回重审。二审期间上诉人又放弃了一审判决超出工伤保险赔偿范围的主张。被上诉人曹井良辩称：一审法院认定事实、适用法律正确，上诉人的上诉没有法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。具体理由如下：上诉人认为工伤超出赔偿的项目没有法律依据，一审法院是按照工伤的赔偿项目进行判决的。被上诉人从事建筑行业的木工工作，一审法院按照建筑行业的工资标准也是正确的，但是实际上被上诉人每天的工资要高于行业的标准，但是被上诉人没有充分的证据，因此一审法院按照的标准被上诉人认可。关于上诉人称遗漏赵文生，上诉人应当知道赵文生的基本信息，被上诉人并不认识赵文生，只是给人介绍到工地干活，且该项目的施工单位就是上诉人，被上诉人在施工工地出现事故就应当由上诉人承担赔偿责任，至于赵文生与上诉人之间的关系是一种内部关系，与被上诉人无关。曹井良向一审法院起诉请求：判令被告支付原告医疗费22361.3元、伙食补助费700元、护理费9000元、停工留薪期工资86400元、一次性伤残补助金64800元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、鉴定费200元。一审法院认定事实，2014年10月，曹井良在翔远建设公司承包的江苏金迪新能源车业有限公司（以下简称金迪新能源公司）综合楼建设工程处做木工。2015年4月11日，曹井良在该综合楼五楼拆梁底板时不慎摔伤，同日被送至徐州仁慈医院住院治疗，入院诊断为左跟骨粉碎性骨折，于2015年4月18日行左跟骨骨折切开复位内固定术，于2015年5月8日出院，住院27天，花费医疗费18606.40元，出院诊断为左跟骨粉碎性骨折。其出院医嘱为：1.适当加强营养，禁烟酒辛辣食物；2.出院后一个月二个月三个月复查；3.患肢适当功能锻炼，扶拐患肢不负重行走；4.继续支具固定，依据病情去除支具固定；5.定期复查，不适随诊。2016年2月23日，曹井良再次入徐州仁慈医院住院治疗，入院诊断为取除骨折内固定装置（左跟骨），于当日行左跟骨内固定取出术，于2016年3月2日出院，住院8天，花费医疗费6753.90元。其出院医嘱为：1.适当加强营养，禁烟酒辛辣食物；2.出院后一个月二个月三个月复查；3.患肢适当功能锻炼，扶拐患肢不负重行走；4.伤口隔日换药，依据伤口情况术后三周予以缝线拆除；5.不适随诊，定期复查。2016年12月9日，徐州市人力资源和社会保障局认定曹井良受到的事故伤害为工伤。2017年2月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会认定曹井良的工伤构成九级伤残无生活自理障碍，曹井良为此支出劳动能力鉴定费200元。2017年4月10日，曹井良向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求如本案所请，该委于2017年4月20日作出贾劳人仲确字[2017]第102号转法院劳动争议案件确认书。另查明，江苏金迪新能源车业有限公司为曹井良投保了国寿建筑工程团体意外伤害保险（2013版）中的国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，保险公司已依约向曹井良赔偿了3000元。曹井良、翔远公司对谁支付了曹井良两次住院期间的医疗费与生活费问题的说法不一。曹井良于2016年7月8日向一审法院提起诉讼要求确认其与翔远建设公司、案外人金迪新能源公司之间的劳动关系，一审法院作出的（2016）苏0305民初2874号民事判决书对曹井良的诉讼请求依法予以驳回。该判决书中载明，曹井良在庭审中自认是案外人赵文生招用来工地干活的，赵文生是从一个姓徐的大老板手中承包的木工工程。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”翔远建设公司将承包的涉案工程经多次转包给不具备用工主体资格的自然人即案外人赵文生，其招用曹井良在涉案工地工作时因工受伤，翔远建设公司应依法赔偿曹井良相关的工伤保险待遇损失。翔远建设公司辩称只应赔偿三个一次性的费用，没有法律依据，不予支持。关于曹井良的各项诉请：1.医疗费，曹井良、翔远公司对曹井良住院期间医疗费的支付主体说法不一，翔远建设公司辩称该费用系案外人赵文生支付，但未举证证明，曹井良亦予以否认，故对其抗辩不予支持。扣除保险公司已赔付的3000元，并结合曹井良主张及其提供的证据，该款项依法确定为22360.30元（18606.40元-3000元+6753.90元）。2.伙食补助费，曹井良主张按20元/天的标准计算，在法律范围之内，予以支持，故该款项依法计算为700元（20元/天×住院35天）。3.护理费，结合当地一般护工80元/天的护理标准及曹井良伤情，该款项依法计算为2800元（80元/天×住院35天）。4.停工留薪期工资，结合曹井良伤情，酌定其停工留薪期为10个月。曹井良主张其工资为240元/天，但未提供证据证明，不予支持。因曹井良系在涉案工程处做木工，原审法院参照2015年度江苏省分细行业（土木工程建筑业）在岗职工平均工资52007元/年的标准酌定其停工留薪期工资为43339.17元（52007元/年÷12×10个月）。5.一次性伤残补助金，曹井良的工伤构成九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，曹井良的一次性伤残补助金应为本人9个月的平均工资即39005.25元（52007元/年÷12×9个月）。6．一次性医疗补助金，曹井良的工伤构成九级伤残，根据《江苏省实施办法》第二十七条之规定，曹井良的一次性医疗补助金为50000元。7.一次性伤残就业补助金，曹井良的工伤构成九级伤残，根据《江苏省实施办法》第二十七条之规定，曹井良的一次性伤残就业补助金为25000元。8.鉴定费200元，有曹井良提供的劳动能力鉴定费发票证明，予以支持。以上合计183404.72元，由翔远建设公司向曹井良赔偿。遂判决：江苏翔远建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿曹井良183404.72元。本院认为，关于被上诉人的工资标准问题，上诉人主张被上诉人虽在其工地上做模板工，但是被上诉人没有土木工程建筑业上岗资质，不应参照土木工程建筑业行业在岗职工平均工资计算。被上诉人主张双方口头约定其收入为240元/天。原审法院在双方均不能提供证据证明被上诉人发生工伤事故前的收入的情况下，结合被上诉人从事的工作岗位，参照江苏省细分行业中被上诉人从事行业在岗职工平均工资计算其收入并无不当。上诉人就此上诉，本院不予支持。关于上诉人主张应当追加案外人赵文生参加诉讼，以审查被上诉人住院期间收到的费用数额问题。根据法律规定，上诉人作为有用工资质的用人的单位将工程分包给没有用工资质的案外人赵文生，赵文生又招用被上诉人，被上诉人在上诉人工地上工作期间发生工伤事故，上诉人应为承担被上诉人工伤保险待遇的责任主体，无需追加赵文生参加诉讼。至于上诉人与案外人赵文生之间的债权债务问题，可以另行诉讼。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 李 琳二〇一七年十一月二日法官助理 曹 勇书 记 员 陆滢冰