江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1369号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司南京汉口路支行，住所地在江苏省南京市玄武区丹凤街19号。
负责人石建，该支行行长。
委托代理人王诚平，男，1984年12月27日生，汉族，该分行员工。
委托代理人汤伟，男，1965年8月25日生，汉族，该分行员工。
被上诉人（原审原告）李阳，男，1968年10月15日生，回族。
委托代理人李敏、宋亮，江苏熙典律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司南京汉口路支行（以下简称工行汉口路支行）因与被上诉人李阳借记卡纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日立案受理后依法组成合议庭，并于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人工行汉口路支行的委托代理人王诚平、汤伟，被上诉人李阳及其委托代理人李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李阳一审诉称：李阳在工行汉口路支行办理借记卡一张，卡号为62×××94。2015年3月8日23点30分左右，李阳连续收到工商银行短信，告知其账户在ATM机被取款，累计2万元，手续费100元，李阳立即打电话办理了临时挂失，随后报警。次日，李阳至工行汉口路支行营业厅查询得知账户款项是在安徽宿州泗县被支取。李阳对银行卡、身份证一直妥善保管，密码从未泄露，事发时李阳身在南京本地，不可能发生异地交易，而是有人采用非法手段盗取了存款。李阳认为其在银行办理银行卡存取现金，工行汉口路支行依法核发银行卡，有义务和责任保障李阳资金安全不受损。故诉至法院，要求判决工行汉口路支行赔偿李阳存款损失20100元。
工行汉口路支行一审答辩称：一、工行汉口路支行已按照中国人民银行规定履行了付款义务，李阳诉请其赔偿存款损失没有合法依据。本案讼争取款交易是凭密码进行的，取款后产生了账户交易清单等电子信息记录，根据《银行卡业务管理办法》第39条的规定，工行汉口路支行可凭此交易清单作为记账凭证，故讼争交易系发卡行按照李阳密码指令进行付款的正常交易，工行汉口路支行完全履行了付款义务。二、本案所涉及交易尚不能认定为伪卡盗刷。伪卡盗刷属于信用卡诈骗犯罪范畴，应当经由严谨的、能够排除全部合理怀疑的法定程序后才能确定。公安机关虽然接待了李阳的报警，但是没有作出任何涉及伪卡盗刷的正式认定，甚至没有立案，因此在公安机关查明案情前，认定讼争交易系伪卡盗刷证据不足；《报警登记表》虽然记载了李阳在报警时出示了一张银行卡，但该卡在出示后并没有进行固定，因此不能认定李阳所出示的银行卡与其申办的银行卡是绝对一致的。若仅仅以持卡人报警时存在“出示银行卡”这一行动，而不论所出示的卡片是否真实，断定交易中使用的银行卡就是伪卡显然证据不足，并将助推不法分子通过制造伪卡盗刷假象获取不当利益；李阳电话挂失并不需要提供实体卡片，因此不能断定电话挂失时银行卡就在李阳身边；本案讼争交易发生地系宿州泗县，时间为2015年3月8日晚上，李阳到我行反映时间是3月9日上午，泗县与南京之间的车程3小时左右，在此期间李阳的银行卡有足够的时间折返，因此不能排除讼争交易系李阳授权他人持卡取款的合理情况。三、若本案涉及伪卡盗刷刑事犯罪，法院应裁定驳回李阳起诉，将案件移送公安机关处理。李阳申办银行卡，开立的是个人银行结算账户，持卡人是账户资金的所有权人，商业银行则是按照持卡人的密码指令提供资金结算服务，若认定本案涉及伪卡盗刷，账户资金权益被侵犯的主体是持卡人。伪卡盗刷存在的事实与犯罪行为事实，两者系同一法律关系，根据最高人民法院司法解释的规定，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将案件线索移送公安机关或检察机关。四、即使讼争交易确系伪卡盗刷，也应当由李阳承担相应责任。借记卡章程等相关条款约定合法有效，李阳对密码等负有保管义务，是保管责任主体。李阳向工行汉口路支行申办银行卡，签订了开户申请表，根据人民银行的规定，双方形成的银行卡法律关系合法有效。双方在《中国工商银行借记卡章程》中约定，申请借记卡必须设定密码，持卡人使用借记卡办理消费结算、取款、转账汇款等业务须凭密码进行，凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。持卡人须妥善保管借记卡和密码，因持卡人不当造成的损失，发卡银行不承担责任。本案若涉及伪卡盗刷，伪卡的制作和使用必须以掌握李阳保管的密码等信息为前提。李阳本人领取了银行卡，且自行设定了密码，该密码只有李阳本人知晓，具有私密性和唯一性，银行无法知晓，讼争交易是凭正确密码进行的，若涉及伪卡盗刷，显然是李阳泄露了密码信息，李阳作为银行卡及密码的保管人和保管责任人，应当对保管不善造成的损失承担责任。李阳的银行卡使用记录显示，存在大量、频繁地在银行系统以外的自动终端和线上支付平台上进行银行卡交易的情况，银行系统外主体提供的机具大都安置在小型商户，管理宽松，提供的线上平台防木马植入、钓鱼陷井方面也缺乏必要的预防手段，如本案存在伪卡盗刷，显然是李阳未尽到妥善保管义务，致使密码等信息泄露给了不法分子。根据合同相对性原则，即使是他人非法获取了李阳的密码，也不影响李阳在其与工行汉口路支行的诉讼中承担损失。在李阳承担责任后，其可自主通过另案向第三人追偿。基于民事表见代理制度，取款的法律效果及于李阳本人。银行卡密码是李阳本人设置的，密码是进行电子系统交易的钥匙，是决定银行卡项下所有的存取款、转账汇款等一切交易能否成功的最终决定性要素。讼争交易中，取款人在进行取款时，提供的操作交易密码与李阳设定的密码完全一致，此时对于银行而言，已经有足够充分的理由相信其有取款权限，根据民事表见代理制度，使用人获得密码事实上是否有合法依据，不能阻断取款法律效果的产生并及于李阳本人，至于李阳与取款人之间的纠纷，应当由其双方通过另案解决。综上，李阳既没有提供充分的证据证明存在其诉称的伪卡盗刷事实以及李阳自身对密码等尽到了妥善保管义务，也没有提供证据证明工行汉口路支行对于密码等信息泄露存在过错，据此李阳应当承担不利后果。请求依法驳回李阳的诉请。
原审法院经审理查明：2013年2月26日，李阳向工行汉口路支行申请办理“工银灵通”借记卡一张，卡号为62×××94（以下简称尾号0794银行卡），账户种类为个人结算账户，介质类型为磁条卡，李阳同时申请开通自助设备对外转账、自助设备取现、pos消费和转账等银行服务组合。在个人客户业务申请书中，李阳签名确认“已阅读申请书背面的填写说明及特别提示，知悉相关业务风险并自愿遵守履行各项业务章程、服务协议和制度规定”；“确认已经收到由贵行提供的相关业务章程和管理协议”；“对因违反规定而造成的损失和后果，本人愿承担一切责任”等。个人客户业务申请书背面附有“填写说明”和“特别提示”以及《个人银行结算账户管理协议》、《中国工商银行借记卡章程》等。《个人银行结算账户管理协议》约定：甲方（开户申请人）自愿选择在乙方（中国工商银行）开立人民币银行结算账户，或自愿将本人已经开立的人民币活期储蓄账户转为个人银行结算账户，乙方同意甲方开立个人银行结算账户，并为甲方提供个人银行结算账户服务；对于预留密码的账户，凡正确使用密码进行的交易视为甲方本人行为，甲方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等，因甲方保管不善造成的损失由甲方自行承担等。
《中国工商银行借记卡章程》规定：本章程所称借记卡是指中国工商银行境内分支机构面向个人客户发行的、先存款后使用及具备消费结算、转账汇款、存取现金和投资理财等全部或部分功能的银行卡；发卡银行根据客户类型向持卡人提供增值服务；持卡人可凭卡和密码在中国工商银行境内的营业网点、特约商户及具备存取款、转账、汇款、查询、缴费、投资理财等全部或部分功能自动柜员机、自助终端和个人转账终端等设备上使用；申请借记卡必须设定密码，持卡人使用借记卡办理消费结算、取款转账汇款等业务须凭密码进行，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，依据密码等电子信息办理的各类产易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。
“特别提示”中有下列内容：在申请办理开户业务前，请仔细阅读并遵守与业务相对应的业务章程、管理协议及客户须知；请妥善保管并使用密码，凡使用密码的交易，银行均视为客户本人所为，因密码泄露造成损失，银行不承担责任，同时因客户未妥善保管账户凭证及相关信息所造成的损失，银行不承担责任等。
2015年3月8日23时，李阳尾号0794银行卡的余额为48944.56元。自23时30分起，李阳手机连续收到工商银行短信，提示李阳尾号0794银行卡分别于23时29分、23时30分、23时31分、23时32分发生六笔ATM机取款交易，每笔取款金额为3000元及手续费15元，23时33分发生一笔ATM机取款交易，取款金额2000元、手续费10元，合计取款2万元，手续费100元。李阳收到上述短信后，向工商银行电话挂失，工商银行于23时35分短信回复“已为您尾号为0794的卡／账户办理临时挂失……”。电话挂失后，李阳随即报警，南京市公安局玄武分局新街口派出所民警于23时53分到达李阳所在的地点（南京市鼓楼区三牌楼）处理，之后出具了《接处警工作登记表》，记载：“报警人李阳称2015年3月8日23时30分许，手机收到银行短信提示工商银行卡被人在ATM机上提取现金2万无，当时卡在本人身上，不知情，报警人随后致电95588冻结银行卡。报案时，报警人将卡号为尾号0794工商银行卡出示给民警看。3月9日上午，李阳到开户行南京工商银行汉口路支行查询，发现报警人卡在3月8日23时30分许在安徽宿州泗县虹桥自助区被盗刷。”次日上午，李阳到工行汉口路支行办理挂失，被告出具了受理凭证，李阳同时将该账户中的余额28844.56元转出。
李阳尾号0794银行卡账户历史明细清单记载，2015年3月8日共发生7笔ATM机取款交易，取款总额2万元，手续费100元。历史明细清单还反映李阳曾在网上银行进行过快捷支付。
上述事实有个人客户业务申请书、接处警工作登记表、手机短信、中国移动短信查询详单、个人客户挂失业务申请书（受理凭证）、账户历史明线清单及原审法院庭审笔录等证据证实。
原审法院认为：李阳于2015年3月8日23时30分收到工商银行短信，得知其尾号0794银行卡在异地（安徽省宿州）被取款后立即向工商银行电话挂失，并向公安机关报警，在民警处警时，向民警出示了尾号0794银行卡，证实其本人及所持尾号0794银行卡均不在交易发生地，李阳的上述措施无不当和延误，已尽自己所能控制风险。工行汉口路支行认为李阳不能证明其向民警出示的银行卡系真卡，因此不能认定本案所涉交易是伪卡交易。对此一审法院认为，现无证据证明李阳熟知民警处理类似警情时，是否会对银行卡采取封存或鉴别措施，李阳作为涉事受害人向民警出示伪造的银行卡的可能性很小。再者，作为普通持卡人，李阳向民警出示银行卡即已尽到了其应尽的义务，至于要达到排除一切合理怀疑的程度，非李阳个人能力所及，况且排除一切合理怀疑亦非民事案件中待证事实的证明标准。因此，依据现有证据，本案中伪卡交易的存在具有高度可能性，在工行汉口路支行未能提供证据证明其抗辩意见的情况下，应认定案涉交易行为系伪卡交易。
李阳向工行汉口路支行申请办理工商银行借记卡工银灵通卡，其账户为个人银行结算账户，工行汉口路支行受理该申请并发放了卡片，根据《个人银行结算账户管理协议》及《中国工商银行借记卡章程》的规定，双方间形成以存款为基础的综合性金融服务合同关系，该合同合法有效。李阳将现金存入账户后，工行汉口路支行取得该现金的所有权，李阳享有要求工行汉口路支行支付账户内存款余额及相应利息的权利，除此之外，工行汉口路支行还应当依据李阳指令提供双方约定的包括消费结算在内的金融服务。
根据《中国工商银行借记卡章程》的规定，持卡人可凭卡和密码在自动柜员机等设备上使用……持卡人使用借记卡办理取款、转账等业务须凭密码进行。上述规定表明，持卡人在进行账户业务操作时，应当使用真实的卡片和正确的密码，二者结合所发出的指令方能视为持卡人所为，进而成为发卡银行据以执行的有效依据。本案中，案外人使用伪造的借记卡和正确的密码，向工行汉口路支行做出的支取存款的请求，因不符合上述章程的规定，不能视为李阳的意思表示；工行汉口路支行未识别借记卡的真伪，向未经李阳授权的案外人所为的支付行为，其后果不应由李阳承担，工行汉口路支行将该交易记入李阳账户，扣减李阳的存款余额，证据不足。工行汉口路支行应给付李阳存款20100元。
对于本案是否应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理，一审法院认为：由于本案不能认定伪卡交易行为系李阳或李阳授权之人所为，故伪卡交易行为引起的法律后果，与本案李阳、工行汉口路支行之间的借记卡合同关系非属同一法律关系，所据以发生的事实虽有关连，亦非同一事实。李阳将货币存入在工行汉口路支行处开立的账户后，工行汉口路支行取得了款项的所有权，伪卡交易行为直接侵害了工行汉口路支行的货币所有权，工行汉口路支行可径行向该案外人主张相应的权利。因此，工行汉口路支行主张本案应当驳回起诉，移送公安机关处理的意见，应不予支持。
对于本案中伪卡交易使用了李阳设置的密码，能否构成表见代理的问题。取款交易中案外人使用了李阳设置的密码，致使交易行为具有李阳本人或其代理人所为的初步表象，但是案外人使用伪造的银行卡从事交易，工行汉口路支行应当识别而未能识别，具有过错，且工行汉口路支行作为交易活动一方当事人，较于李阳更易控制风险，故案外人使用伪卡交易的行为不能构成表见代理。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：工行汉口路支行于判决生效之日起十日内支付李阳李阳20100元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费303元，由工行汉口路支行负担。
宣判后，工行汉口路支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回李阳的诉讼请求，一、二审诉讼费用由李阳负担。主要事实与理由为：一、一审判决将讼争交易认定为伪卡交易，缺乏证据证明。首先，所谓伪卡交易属于刑事犯罪认定范畴，需要经严谨的、能够排除全部合理怀疑后才能认定，不能仅仅依据经验推理。其次，公安机关接警后，没有作出任何涉及伪卡交易的认定，且涉案银行卡并没有进行封存，不能证明交易使用的银行卡非李阳的银行卡。二、一审判决银行承担全部责任，有失公平。第一，李阳与银行建立的银行卡法律关系，合法有效，李阳应当按照签订的《个人银行结算账户管理》协议中的约定，行使权利和履行义务，根据前述约定以及中国人民银行《银行卡业务管理办法》规定，凭密码交易的法律效果及于持卡人，持卡人应对正确使用密码进行的交易承担法律后果。本案中，李阳银行卡系其本人领取，密码是李阳本人自行设置且唯一知晓，交易中所需要的上述两要素均是由李阳掌握和保管的，如涉及伪卡交易，李阳应对保管不善承担责任。第二，银行卡交易必须凭李阳设定的私人密码才能进行。私人密码系由持卡人本人设置并持有，银行的交易系统中不会显示持卡人设定的密码的具体内容，除非其本人泄露之外，本人之外的他人无法知晓。同时，一张银行卡只能设定一个密码，二者存在一一对应关系，该密码由持卡人专有和控制，其负有妥善保护其密码不被泄露与滥用的义务。再次，私人密码是电子签名的基本方式，依据《电子签名法》的规定，私人密码的使用意味着对交易者身份权限及交易内容予以确认。无论真卡或伪卡，只有操作密码与设置密码一致时，交易才能成功，密码在交易中处于关键性认证作用。第三，李阳是密码等信息的保管义务人，即使假设存在第三人窃取密码的情况，根据合同相对性原则，第三人的侵权行为并不能构成合同当事人对合同约定责任的免除，李阳应当承担银行卡法律关系下约定的违约责任，对密码泄露造成的损失应当承担责任。一审判决以银行卡存在被“伪造”的高度可能性，让银行承担全部责任，但是对交易中起关键认证作用的密码设置者及保管责任人即李阳，没有课以相应责任，显失公平。这不仅将助推持卡人降低风险防范意识，放松卡密码的妥善保管，也将疏忽大意泄露密码的风险转嫁给银行，最终导致银行成为实际受害者。
被上诉人李阳答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，双方当事人无异议，本院予以确认。
二审中，李阳陈述其于2015年3月9日上午至工行汉口路支行营业厅柜台办理查询、书面挂失和取款等手续时出示了身份证和真卡。工行汉口路支行在本院规定的期限内未就该事实提出异议或提供反证。
经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1.讼争交易是否构成伪卡交易。二、如果构成伪卡交易，相应的责任应当如何承担。
本院认为：关于第一个争议焦点，是否构成伪卡交易的判断属于民事诉讼中的事实认定，需结合个案的具体案情并严格依据民事诉讼证据规则进行。本案中，综合当事人陈述及在案证据，可以认定案涉7笔交易属于伪卡交易。首先，案涉交易信息显示交易地点在安徽省宿州市泗县虹桥自助区，案涉交易发生后李阳通过电话挂失了该银行卡，并随即报警，出警人员十多分钟后到达李阳所在地点南京市鼓楼区三牌楼，《接处警工作登记表》证明当时李阳身处南京，据此本院可认定案涉交易非李阳本人操作。其次，李阳报警时出示了银行卡，公安机关接警人员查看后抄录了卡号，证明当时银行卡由李阳携带，且第二天上午李阳至工行汉口路支行营业厅柜台办理了查询、书面挂失、取款等手续时出示了身份证和真卡，据此可认定案涉交易非系行为人持真卡进行。工行汉口路支行以公安机关未对银行卡进行固定为由，主张不能确定李阳报警时出示的银行即为真卡。对此本院认为，民事诉讼证明标准遵循的是优势证据规则，社会公众对于发现其银行卡出现异常交易后应当采取何种措施方足以保障自身权益的认知程度不一，要求所有措施均达到“排除合理怀疑”的刑事证明标准无疑不切实际。本案中，李阳在事发后第一时间电话挂失并向公安机关报警，可以认为其采取了必要且合理的措施。李阳对事情经过作了合乎常理的陈述，并提交了其保存的真卡、历史明细清单、手机短信及接处警工作登记表等证据予以证明，可认定李阳已就其银行卡被伪造盗刷的事实完成了举证证明责任，而工行汉口路支行未能提供证据否定以上事实，故本院根据民事诉讼优势证据规则和日常经验法则认定案涉交易为伪卡交易。
关于第二个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，举证不能的，应当承担不利后果。本案中，工行汉口路支行向李阳发放的银行卡为磁条卡，本身即存在被复制、伪造的安全隐患，而工行汉口路支行所认可的各种交易终端机具、交易系统亦未能有效识别伪卡，导致发生伪卡交易、卡内资金被盗刷，可认定工行汉口路支行未尽到合同义务。李阳基于合同关系请求工行汉口路支行履行支付存款的义务，为了支持其诉讼请求，李阳提供证据证明工行汉口路支行因未尽到保障储户资金安全的义务而导致伪卡交易的发生，从而未能依约支付存款的事实。本院认为，以上事实能够证明工行汉口路支行违约责任的构成要件已经成就，可认定李阳已就其诉讼请求所依据的事实完成举证证明责任。关于工行汉口路支行主张李阳对银行卡密码、信息负有保管义务应承担伪卡交易的损失。对此，本院认为，首先，李阳作为案涉银行卡的持卡人对银行卡及信息、密码负有妥善保管义务毋庸置疑，李阳对此亦未否认，但负有义务并不意味着必然要承担责任，还需证明其间存在违反义务的事实。信息、密码泄露原因存在多种可能，在公安机关尚未查实之前，仅由伪卡交易发生的事实不能得出李阳违反了妥善保管信息、密码义务的结论。其次，未泄露信息、密码属于消极事实，工行汉口路支行要求李阳就这一消极事实负举证证明责任没有依据。再次，工行汉口路支行为反驳李阳的诉讼请求，主张伪卡交易的发生系李阳泄露信息、密码所致，工行汉口路支行应就其反驳主张负举证证明责任，但其既未提供证据证明李阳在用卡过程中存在不规范使用银行卡和信息、密码的行为，亦未提供证据证明案涉交易系李阳泄露信息、密码所致，故可认定工行汉口路支行未就其反驳李阳诉讼请求所依据的事实尽到举证证明责任，依法应当承担不利后果。此外，工行汉口路支行依据《个人银行结算账户管理协议》第十四条约定的凭密码交易规则，主张案涉交易应视为是李阳本人行为，所致损失由李阳承担。本院认为，根据对合同内容的理解，该规则应仅适用于真卡交易，伪卡交易中该规则并不适用。有鉴于此，工行汉口路支行应依照约定承担向李阳支付存款本息的责任。伪卡交易所致损失，工行汉口路支行可向盗刷行为人主张。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费303元，由上诉人工行汉口路支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 王方方
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 胡 戎