湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终3084号
上诉人（原审被告）：宜城市楚都投资开发有限公司，住所地宜城市振兴大道（楚都公园旁）。
法定代表人：宫金娥，该公司总经理。
诉讼代表人：宜城市楚都投资开发有限公司管理人，住所地襄阳市檀溪路。
诉讼代表人负责人：潘择善，该管理人负责人。
委托诉讼代理人：鲁金国，湖北春园律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈治华，男，1953年4月22日出生，汉族，住襄阳市襄州区。
委托诉讼代理人：明鑫，湖北思扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：襄阳市襄城区神誉小额贷款有限公司，住所地襄阳市襄城区胜利街加州丽景6号楼15-16号。
法定代表人：张军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑丹，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。
原审被告：董应词，男，1974年10月7日出生，汉族，住浙江省泰顺县。
上诉人宜城市楚都投资开发有限公司（以下简称楚都公司）、陈治华因与被上诉人襄阳市襄城区神誉小额贷款有限公司（以下简称神誉公司）及原审被告董应词民间借贷纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城民二初字第01078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈治华的委托诉讼代理人明鑫，上诉人楚都公司的委托诉讼代理人鲁金国，被上诉人神誉公司的委托诉讼代理人郑丹到庭接受询问。本案现已审理终结。
楚都公司、陈治华上诉请求：1．撤销襄阳市襄城区人民法院（2015）鄂襄城民二初字第01078号民事判决，改判驳回神誉公司的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由神誉公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。神誉公司主张的2011年6月21日500万元借款，董应词明确表示其已于当天返还。神誉公司与董应词之间的借款合同已履行完毕，借贷关系已经消灭，楚都公司、陈治华不应承担担保责任。一审法院错误的将董应词于2011年6月21日借款当天返还的5046667元款项认定为其代叶琼、徐鹏偿还其二人于2010年12月15日分别向神誉公司所借款项，违背了借贷双方真实意思表示，且无证据加以证明，该事实的认定是错误的。神誉公司主张董应词于2011年6月21日还款5046667元系董应词替代叶琼、徐鹏对神誉公司偿还的债务，该主张无任何证据证实，不能成立。首先，董应词对叶琼、徐鹏没有法定或约定的还款义务；其次，神誉公司未提供证据证明第三人叶琼、徐鹏有指示董应词代为偿还并消灭债务的意思表示；第三，董应词否认该5046667元为帮助叶琼、徐鹏还款，而是主张其为偿还2011年6月21日的当天借款。因此，在神誉公司不能继续举证的情况下，只能认定5046667元为偿还2011年6月21日的借款。
神誉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，楚都公司、陈治华上诉理由不成立，应依法驳回楚都公司、陈治华的上诉请求，维持一审判决。理由：一、针对楚都公司、陈治华陈述的董应词于2011年6月21日偿还的5046667元为偿还神誉公司诉请的2011年6月21日合同约定的借款，董应词与神誉公司之间的借款合同已履行完毕与事实不符，此5046667元是偿还2010年12月15日徐鹏、叶琼两笔借款合同的保证之债。1.2010年12月15日，徐鹏、叶琼分别向神誉公司借款40万元和460万元，同日，董应词、陈治华为此两笔借款提供连带保证责任。借款后，2010年12月16日、2011年1月17日、2月18日、3月16日、4月14日、5月16日每次偿还的利息20万元，均为作为保证人的董应词偿还。且两份《借款合同》和《借款补充协议》约定的利率和综合费之和推算出此借款的利率标准为月利率4%，董应词每月偿还20万元的利息、也是按此利率标准计算偿还（500万×40%＝20万）。因2010年12月15日合同约定的每月付息日为15日，截止董应词偿还5046667元的2011年6月21日，逾期7天，500万×40%÷30×7=46667元，正好是500万元本金逾期七天日的利息。截至2011年6月21日，作为保证人的董应词将徐鹏、叶琼所借神誉公司的借款全部还清。2.2011年6月21日，董应词向神誉公司借款500万元，同日，陈治华为此笔借款提供连带保证责任。2012年5月30日，楚都公司为此笔借款提供连带保证责任。借款后，董应词除偿还利息460万元外，下欠本金及利息未予偿还才引发本案诉讼。董应词、陈治华、楚都公司称2011年6月21日偿还的5046667元保证之债其实是偿还本次合同之债的本金及违约金，从以下事实可以判定董应词、陈治华、楚都公司与事实不符：（1）当日借当日还有违民间借贷正常逻辑推理；（2）2011年6月21日《借款合同》第六条明确约定，提前还款的按约定利率的30%收取违约金，此46667元与此约定的违约金不相符，若陈治华、楚都公司认为是提前还款的违约金，那么陈治华、楚都公司应当提供46667元是违约金的计算依据；（3）若按董应词、陈治华、楚都公司陈述的2011年6月21日的借款合同已履行完毕，那么楚都公司为何在2012年5月30日为此笔借款提供连带保证责任，并签订《保证合同》。基于以上事实可以认定，2011年6月21日董应词偿还神誉公司的5046667元为偿还2010年12月15日的保证之债。2011年6月21日的合同之债并未偿还完毕。2.楚都公司、陈治华认为2011年6月21日的合同之债已履行完结，楚都公司、陈治华不再承担保证责任的理由基于以上事实而导致不能成立，仍应对2011年6月21日的借款承担连带保证责任。
董应词没有提交陈述意见。
神誉公司向一审法院起诉请求：1.董应词偿还神誉公司借款本金500万元及利息792266.67元，并自2015年6月21日始至借款还清之日止，以500万元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍计算；2.确认楚都公司对董应词的债务承担担保责任；3.陈治华对董应词的债务承担连带清偿责任；4.董应词、陈治华、楚都公司承担本案诉讼费并赔偿神誉公司的律师代理费损失。
一审法院认定事实：叶琼和董应词于2007年10月25日在襄阳市樊城区民政局登记结婚。2010年12月15日，案外人叶琼向神誉公司借款460万元。同日，案外人徐鹏也向神誉公司借款40万元。以上两笔借款分别签订了《借款合同》和《借款补充协议》，以上两份《借款合同》均约定借款期限为四个月，自2010年12月15日起至2011年4月14日止；借款指定付款账号均为叶琼账号；陈治华和董应词分别为以上两笔借款的保证人。案外人叶琼与神誉公司签订的《借款补充协议》载明：“3、本笔次贷款的综合费用总额为517040元；4、分期支付为贷款发放日至贷款到期日按月支付，每月支付日是15日，支付金额为人民币：129260元”。案外人徐鹏与神誉公司签订的《借款补充协议》载明：“3、本笔次贷款的综合费用总额为44960元；4、分期支付为贷款发放日至贷款到期日按月支付，每月支付日是15日，支付金额为人民币：11240元”。之后，董应词分别于2010年12月16日、2011年1月17日、2011年2月18日、2011年3月16日、2011年4月14日、2011年5月16日、每月分别向神誉公司偿还利息20万元。2011年6月21日，董应词向神誉公司转账5046667元。至此，以上两笔借款本息偿清。2011年9月27日，楚都公司作为甲方，神誉公司作为乙方，双方签订《借款合同》一份，《借款合同》载明：“1、甲方因经营需要，向乙方借入人民币300万元；2、甲方向乙方所借资金从借入之日起，每月结算一次利息，月利率按24‰执行；4、借款时间一个月，自2011年9月27日起至2011年10月26日止”。同日，楚都公司作为甲方，神誉公司作为乙方，双方还签订《借款补充协议》，《借款补充协议》主要内容：“甲、乙双方已于2011年9月27日签订了借款合同。经双方协商一致，同意对上述已签订的借款合同有关事项作如下补充：1、甲方自愿承担乙方为办理贷款而发生的律师费、评估费、保险费、咨询费、鉴定费、公证费、实物保管费等各项费用，各项费用统称为贷款综合费用。2、贷款综合费用与贷款利息是各自独立的概念。综合费用可以分期支付也可以在贷款日一次性支付。3、本笔次贷款的综合费用总额为人民币75000元”。董应词向神誉公司出具《个人连带责任保证函》，载明：“本人自愿为宜城市楚都投资开发有限公司在你公司贷款叁佰万元提供无限连带担保。若该贷款到期不能偿还，我将无条件履行还款义务，承担由此引起的全部民事责任”。案外人杨金权向神誉公司出具《个人连带责任保证函》，载明：“本人自愿为宜城市楚都投资开发有限公司在你公司贷款叁佰万元提供无限连带担保。若该贷款到期不能偿还，我将无条件履行还款义务，承担由此引起的全部民事责任”。楚都公司向神誉公司出具《指定付款函》二张，主要内容如下：“因业务需要，特委托贵公司将本人在贵公司借款人民币（大写）叁佰万元整转入建设银行樊西支行，账户董应词，账号55×××27”；“因业务需要，特委托贵公司将本人在贵公司借款人民币（大写）叁佰万元整转入农业银行银海支行，账户董应词，账号62×××14”。同日，楚都公司作为抵押人、神誉公司作为抵押权人，双方签订《抵押贷款合同》，载明：“为了确保债务人与抵押权人于2011年9月27日签订的主合同项下债务人的义务得到切实履行，保障抵押权人债权的实现，抵押权人愿意向抵押人提供抵押担保；债务人履行债务的期限为30天，自2011年9月27日起至2011年10月26日止。如主合同实际履行债务的期限与本条例不一致的，依主合同约定。抵押人自愿以本合同项下抵押清单所列财产作为抵押物设定抵押”。抵押清单载明：“抵押物名称：国有土地使用证；价值（元）：城镇住宅用地30207．1㎡；号码：宜城国用（2011）年0040090185号；备注：原件留置抵押权人”。楚都公司和董应词分别在抵押人处签字盖章。同时，董应词和楚都公司在金额为300万元的收条上签名盖章。收条载明：“一、现金：人民币壹拾肆万柒仟元整（￥147000元）。二、转账：农行襄阳市银海支行董应词账户，账号62×××14，人民币（￥2853000元）”。经查，神誉公司向楚都公司实际出借2853000元，该款通过襄樊东盛轴承有限责任公司汇入董应词55×××27账户2600000元，通过襄阳圣亚飞汽车部件有限公司汇入董应词55×××27账户253000元，另147000元作为利息预扣并未实际出借。楚都公司于2011年11月4日向神誉公司支付利息150000元，2011年12月19日将借款本金3000000元偿还给神誉公司，并于当天支付了115000元的逾期利息。至此，该笔借款本息予以偿清，神誉公司将抵押物退还给楚都公司。2016年1月25日，宜城市人民法院作出（2016）鄂0684民破1-1号民事裁定书，裁定受理申请人何雁南、王洪明、杨明杰、张艳对宜城市楚都投资开发有限公司的破产清算申请。
一审法院认为，案涉《襄阳市襄城区神誉小额贷款有限公司借款合同》、《借款补充协议》《个人连带责任保证函》、《保证合同》系各方当事人的真实意思表示，除利率标准和违约金之和超过法律规定的上限，其他内容均合法有效。神誉公司向董应词出借借款，对此节事实，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。神誉公司和董应词之间签订的借款合同属民间借贷，立案时间在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行之后，故应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》审理本案。根据双方诉辩主张，本案争议的焦点是董应词于2011年6月21日偿还神誉公司5046667元是偿还2010年12月15日叶琼与徐鹏合计500万元的担保之债，还是偿还其于2011年6月21日向神誉公司所借500万元的债务。董应词、陈治华、楚都公司均主张5046667元是偿还董应词于2011年6月21日向神誉公司借款500万元本金及违约金，5046667元由借款500万元本金和违约金46667元组成，旨在证明案涉借款已消灭。但神誉公司对此不予认可。一审法院认为，从四笔借款发生金额、时间综合分析，董应词分别于2010年12月16日、2011年1月17日、2011年2月18日、2011年3月16日、2011年4月14日、2011年5月16日，每月分别向神誉公司偿还利息20万元，以上还款应视为董应词偿还2010年12月15日，叶琼、徐鹏分别向神誉公司借款460万元和40万元二笔借款利息，该行为与董应词系以上二笔借款保证人身份相当。再从董应词已支付上述利息金额推算出神誉公司实际收取利息标准是月利率4％，与落款日期为2010年12月15日《借款合同》和《借款补充协议》约定的利率标准和综合费之和一致。以此利率标准核算，从合同约定每月付息15日到2011年6月21日董应词偿清本息应为5046667元，其中46667元系以500万元为基数，以约定每月15日至21日，按月利率4％计算的利息（500万元＊4％／30天＊7天）；第三，从提交证据来分析，2011年6月21日，董应词与神誉公司签订的《襄阳市襄城区神誉小额贷款有限公司借款合同》中约定提前还款违约金是借款利率的30％，而董应词、陈治华、楚都公司抗辩46667元系违约金，与合同约定的违约金金额不符。且2011年6月21日董应词向神誉公司借款500万元时，楚都公司是于2012年5月30日才与神誉公司签订《抵押贷款合同》，若案涉借款已于借款当日2011年6月21日归于消灭，无须再于次年签订《抵押贷款合同》。综前所述，董应词、陈治华、楚都公司主张5046667元是偿还董应词于2011年6月21日向神誉公司借款500万元本金及违约金的理由，与查明的事实不符，一审法院不予采信。据此确认董应词于2011年6月21日偿还神誉公司5046667元是偿还2010年12月15日叶琼与徐鹏合计500万元的担保之债，故神誉公司要求董应词偿还案涉借款，具有合同依据和法律依据。关于案涉借款500万元是否构成“借新还旧”，一审法院认为，“借新还旧”系旧贷双方当事人合意，以新发放借款偿还以前借款的行为，其应满足主体同一、达成“借新还旧”合意为要件。本案中，案涉借款主体为董应词，而2010年12月15日借款主体中借款人分别为徐鹏、叶琼，不符合“借新还旧”的主体相同这一要件，且神誉公司对此亦不予认可，充分说明当事人没有达成“借新还旧”的共同意思表示。故一审法院确认案涉借款500万元不属于“借新还旧”。关于案涉借款实际尚欠借款本金的认定。基于查明的事实说明神誉公司收取利息460万元，是按月利率4％收取的利息，已超出法律规定的上限。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，对神誉公司已收取460万元，应按照年利率36％依法核算，多余部分冲抵本金。经核算，截至2013年7月18日，董应词尚欠神誉公司借款本金3524192元（计算明细附后）。2013年7月18日以后产生的利息，神誉公司要求利率标准按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍计算，符合法律规定，一审法院予以支持。故利息自2013年7月19日始至借款本息偿清之日止，以借款本金3524192元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍计算。神誉公司主张赔偿律师代理费100000元，未提交律师代理费发票原件及神誉公司支付律师代理费的转账凭证等证据，不能证明损失实际发生，故神誉公司主张董应词、陈治华、楚都公司赔偿其律师代理费，没有事实依据，故一审法院不予支持。关于陈治华、楚都公司是否应承担保证责任的问题。陈治华自愿为董应词与神誉公司之间的借款提供保证，神誉公司在保证期间内向法院提起诉讼，故陈治华理应对案涉借款承担连带保证责任。陈治华承担保证责任后，有权向董应词追偿。同理，楚都公司也自愿为董应词与神誉公司之间的借款提供保证，神誉公司在保证期间内向法院提起诉讼，也应对案涉借款承担连带保证责任。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”。本案中，湖北省宜城市人民法院于2016年1月25日受理楚都公司破产清算一案，该公司承担的债务利息应计算至2016年1月25日，经核算为1966402元。楚都公司在破产清算程序中实际承担保证责任后，有权向董应词追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、董应词于判决生效后五日内一次性返还襄阳市襄城区神誉小额贷款有限公司借款本金3524192元及利息；二、陈治华对上述债务承担连带清偿责任。陈治华实际承担保证责任后，有权向董应词追偿；三、确认襄阳市襄城区神誉小额贷款有限公司对宜城市楚都投资开发有限公司享有借款本金3524192元、利息1966402元，共计5490594元的债权；对襄阳市襄城区神誉小额贷款有限公司在宜城市楚都投资开发有限公司破产清算程序中受领的分配额，宜城市楚都投资开发有限公司有权向董应词追偿；四、驳回襄阳市襄城区神誉小额贷款有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54444元，由襄阳市襄城区神誉小额贷款有限公司负担6474元，董应词、宜城市楚都投资开发有限公司、陈治华共同负担47970元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，二审中当事人争议的焦点是董应词于2011年6月21日支付神誉公司5046667元，是偿还董应词对叶琼和徐鹏于2010年12月15日向神誉公司所借500万元的担保之债，还是偿还其当日向神誉公司所借500万元的债务。对该焦点问题，本院作如下评判：首先，叶琼和徐鹏2010年12月15日向神誉公司借款后，一直是董应词在向神誉公司支付利息，叶琼、徐鹏并没有还款行为；其次，至2011年6月21日，叶琼和徐鹏于2010年12月15日向对神誉公司借款所欠本息正好是5046667元；第三，董应词于2011年6月21日前向神誉公司支付的时间均在每月的15日左右，正好是叶琼、徐鹏借款约定付息的时间，而在2011年6月21日后，董应词向神誉公司付款的时间为每月的21日左右，与董应词于2011年6月21日向神誉公司借款约定的付息时间相近；第四，董应词于2011年6月21日向神誉公司借款，至2012年5月30日，楚都公司还在为该笔借款提供担保，并签订了《保证合同》，说明至2012年5月30日，本案案涉借款尚未清结，楚都公司、陈治华称签订《保证合同》的时间并不是2012年5月30日，而是签订借款合同的当日，其辩解与《保证合同》载明的日期不符，楚都公司、陈治华亦未能提供证据对此予以证明，楚都公司、陈治华的该辩解理由不能成立。因此，根据一、二审中当事人所提供的证据和陈述，综合分析，可以认定叶琼、徐鹏的借款，董应词虽为担保人，但由董应词还款，符合当事人之间的还款习惯，据此可以认定董应词于2011年6月21日支付神誉公司5046667元，是偿还董应词对叶琼和徐鹏于2010年12月15日所借神誉公司500万元的担保之债。楚都公司、陈治华关于董应词于2011年6月21日支付神誉公司5046667元，是偿还本案案涉债务的上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案案涉借款是否构成“借新还旧”的问题，因当事人未主张且均否认“借新还旧”，故是否构成“借新还旧”的问题不属于本案审理范围。
综上所述，楚都公司、陈治华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54444元，由楚都公司、陈治华负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 炬
审判员 杨建新
审判员 何绍建
二〇一七年十二月二十八日
书记员 余 龙