浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终1208号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）应新雷，男，1988年8月27日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，经商，户籍地平阳县，现住浙江省乐清市。因本案于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人季昌泽，浙江南越律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙萌，男，1987年11月26日出生于河南省睢县，汉族，初中文化，经商，住睢县。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人孙保章，男，1988年2月12日出生于河南省睢县，汉族，初中文化，经商，住睢县。因本案于2016年1月20日被刑事拘留，同年2月4日被取保候审，2017年5月22日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人应新雷、孙萌、孙保章犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年6月21日作出（2016）浙0327刑初1686号刑事判决。原审被告人应新雷、孙萌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年5月份以来，被告人孙萌、孙保章共同出资在阿某网络平台上开设“郑州汉悦化工产品有限公司”，销售谷胱苷肽、西布曲某、西地那非等化学原料。孙萌负责客户接单、购买货源、销售产品等日常经营活动，孙保章帮忙发货。2015年5月至10月期间，孙萌在明知被告人应新雷等人购买含有西布曲某胶囊用作减肥药销售的情况下，仍将西布曲某粉末发往青海省西宁市，委托王宁（另案处理）加工制成70余万颗无标识的白色减肥胶囊，以35万元贩卖给应新雷等人。经检测，该白色胶囊中西布曲某含量为25862mg/kg。2016年1月20日，公安机关在河南省郑州市二七区芙蓉花苑3号楼1单元地下室6号房间查获大量白色粉末化工原料及电子秤、封口机等设备。期间，被告人孙萌、孙保章非法获利人民币约20余万元。
2015年1月份以来，被告人应新雷在淘宝网店（店名：纤体攻略，客服名：橡皮糖的故事）上销售减肥胶囊，同年3月份开始，刘某、钱某（均另案处理）到应新雷的网店帮忙，刘某主要负责网店的客服、售后，钱某主要负责打包、发货。至查获之日止，应新雷经营“纤体攻略”网店，减肥胶囊销售额共计达26万元以上。2015年7月份下旬开始，应新雷与刘某、钱某三人各出资5万元开设网店（店名：窈窕纤丽，客服名：小希的棉花糖）合伙出售减肥胶囊。至查获之日止，应新雷与刘某、钱某三人经营的“窈窕纤丽”网店，减肥胶囊销售额共计达25万元以上。2015年12月8日，公安机关在浙江省乐清市柳市镇沿河西路48号后面套房2单元401室内查获50余万颗各种胶囊及空胶囊2袋、铝箔封口机、电子秤、粉碎机、包装纸等设备及物品。经检测，被查获的乳白色胶囊、绿白色胶囊、老中医胶囊、Asset胶囊、Lida胶囊均检出西布曲某成分。期间，应新雷伙同刘某、钱某非法获利人民币约15万余元。
2015年12月8日，被告人应新雷主动到乐清市柳市镇沿河西路48号后面套房2单元401室被查获的现场投案。
认定上述事实的证据，有被告人应新雷、孙萌、孙保章的供述，同案犯刘某、钱某的供述，证人傅某、苏某、林某、郑某、项某、徐某、章某的证言，德邦物流货运单，检查笔录，搜查笔录及扣押决定书，检测报告，人口信息，归案经过等。
原审法院认定被告人应新雷犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币70万元；被告人孙萌犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40万元；被告人孙保章犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30万元；追缴被告人应新雷共同违法所得人民币15万元，追缴被告人孙萌、孙保章共同违法所得人民币20万元，均予以没收，上缴国库；扣押于苍南县公安局的涉案胶囊及作案工具（详见原审判决书），均予以没收。
原审被告人应新雷及其辩护人上诉、辩护称：（1）现有证据不足以证实“纤体攻略”淘宝网店在2015年7月2日之前销售含有西布曲某的减肥药，故在计算营业额时应将7月2日之前的销售数额应予扣除。（2）“纤体攻略”淘宝网店除销售含有西布曲某的减肥药外，还有销售正规产品，故在计算销售有毒有害食品金额是应扣减不含有违法药物的产品，再扣除刷单50%，两个网店的销售总额在50万元以下，仅构成销售有毒、有害食品罪，属于具有其他严重情节的情形。（3）原判认定“窈窕纤丽”网店非法获利15万元有误。（4）应新雷从孙萌处购得减肥胶囊后，将参差不齐的内容物均匀分配，不属于加工生产，其行为仅构成销售有毒、有害食品罪。（5）应新雷因法律意识淡薄而犯罪，具有自首情节，且销售的减肥药的对象有限，社会危害性较小。综上，请求改判。
原审被告人孙萌上诉称因法律意识淡薄而犯罪，归案后如实供述自己的犯罪事实，现深刻悔罪，原判量刑过重，请求从轻改判。
经二审审理查明的事实和证据，与原审判决，认定的一致，本院予以确认。
关于原审被告人应新雷及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：
（1）应新雷及辩护人提出，现有证据不足以证实“纤体攻略”淘宝网店在2015年7月2日之前销售含有西布曲某的减肥药，故应将7月2日之前的销售数额予以扣除。经查，同案人员刘某、钱某在侦查阶段的稳定供述，供认应新雷从2015年开设网店开始，即有销售含有西布曲某的减肥胶囊；证人郑某的证言证明2015年6月12日和28日先后在应新雷的淘宝网“纤体攻略”网店购买减肥药，使用后出现不良反应；应新雷在侦查阶段亦供认网店设立之初即有销售含有西布曲某的减肥胶囊。故应新雷及辩护人关于7月2日之前的销售数额应予扣除的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
（2）关于应新雷销售有毒、有害食品的金额。经查，据公安机关从应新雷的电脑中查获“纤体攻略”网店营业明细账单中明确记载，该网店仅2015年6月至9月的营业额就达525015.6元。“窈窕纤丽”网店支付宝清单显示，2015年6月之后至被查获，该店销售总额为55万余元。被告人应新雷供述其于2015年1月开始在网店上销售含有西布曲某成分的减肥药，对营业明细账单和支付宝交易清单中的交易数额无异议，但认为应剔除刷单、退款等费用，实际“纤体攻略”和“窈窕纤丽”的销售额分别为26万余元和25万余元。同案犯刘某、钱某均供述支付宝交易清单中显示的“窈窕纤丽”网店内减肥药销售总金额剔除刷单、退款等其他费用，实际销售金额约25万余元。原审法院已从有利于被告人的原则，就低认定“纤体攻略”网店、“窈窕纤丽”网店的销售额分别为26万余元、25万余元。应新雷及辩护人关于原判认定销售含有西布曲某的减肥药总金额有误的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
（3）辩护人还提出，原判认定“窈窕纤丽”网店非法获利15万元有误。经查，被告人应新雷、同案犯刘某、钱某在侦查阶段均供认“窈窕纤丽”网店所获利润三人均分，每人获利约五六万元，原判已就低认定非法获利15万元。辩护人相关辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人应新雷、孙萌，原审被告人孙保章为牟利，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，其中应新雷属于有其他特别严重情节，孙萌、孙保章属于有其他严重情节。应新雷除销售行为外，还对从孙萌处购得的减肥胶囊进行了重新加工，其行为应构成生产、销售有毒、有害食品罪。应新雷及其辩护人关于应新雷的行为仅构成销售有毒、有害食品罪的上诉、辩护意见与查明的事实和法律均不符，不予采纳。原判鉴于应新雷具有自首情节，孙萌、孙保章具有坦白情节，已分别予以减轻、从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。应新雷、孙萌要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建伟
审判员 胡海疆
审判员 涂凌芳
二〇一七年九月十三日
书记员 林丽姿