贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民初62号原告：贵州都匀农村商业银行股份有限公司，住所地贵州省都匀市河滨路12号2-7层，组织机构代码21628145-4。法定代表人:宋长林，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡楠，贵州贵达（都匀）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学会，贵州贵达（都匀）律师事务所实习律师。被告：都匀市中正投资开发有限公司,住所地贵州省都匀市西苑大厦B2-28号，组织机构代码56094523-X。法定代表人：覃小壮，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂华文，贵州子为律师事务所律师。被告：覃小壮，男，1966年5月30日生，壮族，住都匀市，委托诉讼代理人：聂华文，贵州子为律师事务所律师。被告：董庆萍，女，1975年9月28日生，汉族，住都匀市新市，被告：张军，男，1981年8月28日生，汉族，住都匀市，被告：吴昌美，女，1968年5月21日生，汉族，住都匀市，被告：鼎盛鑫融资担保有限公司，住所地贵阳市云岩区贵阳饭店24层G8号，组织机构代码77533646-6。法定代表人：李兴文，该公司总经理。被告：鼎盛鑫融资担保有限公司黔南州分公司，住所地都匀市剑江中路91号都市银座三楼，注册号91522701580658203N。负责人：谢晞。原告贵州都匀农村商业银行股份有限公司（以下简称都匀农商行）与被告都匀市中正投资开发有限公司（以下简称中正公司）、覃小壮、董庆萍、张军、吴昌美、鼎盛鑫融资担保有限公司（以下简称鼎盛鑫公司）、鼎盛鑫融资担保有限公司黔南州分公司（以下简称鼎盛鑫黔南分公司）借款合同纠纷一案，本院于2017年3月24日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月8日公开开庭对本案进行了审理。原告都匀农商行委托诉讼代理人胡楠、张学会，被告中正公司、覃小壮委托诉讼代理人聂华文，被告董庆萍、吴昌美到庭参加了诉讼。被告张军、鼎盛鑫公司、鼎盛鑫黔南分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。都匀农商行向本院起诉请求：1、判令被告共同偿还原告贷款本金28906585.94元、利息5923662.6元，共计34830248.54元(截止至2017年3月7日止)，并按合同约定支付利息至本金还清之日止；2、判令被告承担本案诉讼费及律师费7.5万元。事实和理由：2013年5月22日，原告都匀农商行与平塘县农村信用合作联社、贵定县农村信用合作联社共同签订《都匀市农村信用社社团贷款合作协议》，该协议约定：由原告做为牵头社组织与平塘县农村信用合作联社、贵定县农村信用合作联社共同贷款3000万元给被告中正公司。牵头社负责贷款收回、管理,如发生纠纷由牵头社负责诉讼。因此，本案由原告代表平塘县农村信用合作联社、贵定县农村信用合作联社向被告提起诉讼。2013年5月22日，被告中正公司与原告及平塘县农村信用合作联社、贵定县农村信用合作联社签订《社团借款合同》，约定向中正公司共同贷款3000万元，款期限为36个月，即从2013年5月22日至2016年5月21日，借款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮68%（合同签订日利率为月利率8.61‰）。如甲方逾期还贷的，利率上调为贷款利率基础上加收50%（即利率调整为12.915‰）。被告中正公司于2015年12月29日用保证金300万元归还本金1093414.06元，利息1906585.94元，利息结至2015年10月11日。截止到2017年3月7日，被告尚欠原告本金28906585.94元、利息5923662.6元。为了保证贷款归还，被告鼎盛鑫黔南分公司与原告及平塘县农村信用合作联社、贵定县农村信用合作联社签订《社团保证合同》，自愿对上述债务承担连带保证责任，保证范围为:本金3000万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。被告鼎盛鑫公司与鼎盛鑫黔南分公司是总公司与分公司的法律关系，依据《公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”鼎盛鑫公司也应承担连带担保责任。又依据《民事诉讼法》第四十九条规定，分公司也可以自己的名义参加诉讼，成为民事诉讼的当事人。鼎盛鑫黔南分公司可以做为诉讼主体。签订《社团借款合同》时，被告覃小壮、董庆萍、张军、吴昌美系被告中正公司股东，都自愿对3000万元借款承担无限连带责任，直至贷款还清为止。该笔货款有担保公司的担保和股东人保作为保证，对都匀市中正投资开发有限公司债务承担无限连带责任。原告已按约定履行给付义务，被告中正公司未按约定履行还款义务。综上，原、被告签订的合同合法、有效，对原、被告双方都具有约束力，被告拒不履行还款义务，给原告造成了严重的经济损失，为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求支持原告的诉讼请求。被告中正公司辩称：1、本案3000万元借款表面上是鼎盛鑫黔南分公司为中正公司担保的借款，但是实质上是中正公司与鼎盛鑫黔南分公司共同向信用社借款。3000万元借款本金中有300万元作为保证金被原告扣留，并未实际放贷出借给中正公司，另有700万元被鼎盛鑫黔南分公司占用，这些都是中正公司和鼎盛鑫黔南分公司事先商量好的，否则鼎盛鑫黔南分公司不可能在没有任何利益的情况下为中正公司担保如此巨大金额的借款。被告中正公司实际获得的借款是2000万元。本案中借款利息的计算基数本金只能按照2700万计算，300万元保证金被告中正公司并未收到，该300万元也不能用于抵扣中正公司所欠的本息；2、鼎盛鑫黔南分公司实际上是借款人之一，其以合法形式掩盖其作为共同借款人的事实，并且鼎盛鑫黔南分公司实际获得700万元借款至今未归还，也未承担过任何利息，700万元本金及其相应的利息应当由鼎盛鑫黔南分公司负责还本付息；3、经审计，中正公司注册资本为1000万元，但截至审计报告产生时，公司仍然虚挂注册资本，股东均未履行出资义务，按照公司法及其解释规定，股东未履行出资义务的，应在其认缴义务范围内承担相应责任。在内部则按照各自欠缴的出资额本息承担责任；4、由于中正公司成立以来股东出现过多次变更，且每一次股权发生转让后，所有股东均实缴出资，因此应当追加董庆锋、张梅红等人作为被告参加诉讼，因为董庆锋、张梅红等人有可能因为没有认缴过出资而承担相应的连带责任。另还应该追加鼎盛鑫黔南分公司实际控制人刘勇、钱刚等共同参与诉讼，方能查清案件事实。综上，中正公司与鼎盛鑫黔南分公司仅收到2700万元借款，所欠利息也只能按照2700万元计算，至于原告使用300万元保证金抵扣还本付息，被告中正公司不予认可，请求法院依法判决。被告吴昌美、张军共同辩称：1、2013年5月，由中正公司向农商行贷款时，答辩人作为中正公司的股东，按照农商行的要求和格式文本，在《董事会决议》和《股东会决议》上以股东身份签字，该决议上有股东承担借款担保责任的内容。也就是说，对该借款承担担保责任的前置条件是“答辩人是中正公司的股东”，然而，答辩人于2014年7月将25%的股份转让，每股以30万元转让给股权受让人覃小壮，吴昌美、张军不再是中正公司的股东，在2014年8月12日，与覃小壮本人签订的承诺书，中正公司和覃小壮等名义产生的历有债权债务由承诺人承担，但覃小壮并没有支付股权转让款，尚未办理工商变更登记。但是答辩人己退股，在2015年7月13日经都匀市人民法院判决生效即(2015)都民商初字第114号民事判决书中已明确。在2015年12月25日，经中级人民法院裁定：“本案按上诉人覃小壮撤回上诉处理，双方均按一审判决执行”。因此，答辩人既然早己不是中正公司的股东，所以，以股东为前置条件设定的担保责任也不成立；2、2014年7月，答辩人就己退股，但是在中正公司逾期还贷付息的情况下，原告农商行却从未向答辩人主张权利。中正公司向农商行贷款时，中正公司按照农商行的要求，提供其超值土地及厂房等，通过鼎盛鑫黔南分公司进行抵押担保。所以，依法判决先行处置抵押物以归还中正公司拖欠农商行的贷款；3、原告诉请判决答辩人对贷款利息及其为实现债权而支付的律师费等承担民事责任，既没有事实依据，又没有约定，也没有法律依据，故依法不应得到支持。综上，请求判决驳回原告农商行对答辩人提出的诉讼请求。被告覃小壮、董庆萍、鼎盛鑫公司、鼎盛鑫黔南分公司均未答辩。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月2日，鼎盛鑫公司向原告出具《担保确认函》，裁明：鼎盛鑫公司确认为中正公司向都匀农商行贷款3000万元提供无限责任担保，期限为三年。同日，鼎盛鑫公司向原告出具对鼎盛鑫黔南分公司刘勇授权委托书，全权授权刘勇办理鼎盛鑫公司为中正公司贷款3000万元签订保证协议及相关的事宜。同日，鼎盛鑫公司又向原告出具授权委托书，全权授权鼎盛鑫黔南分公司为中正公司贷款3000万元签订保证协议及相关的事宜。2013年5月22日，原告都匀农商行与平塘县农村信用合作联社、贵定县农村信用合作联社共同签订《都匀市农村信用社社团贷款合作协议》，约定：由原告做为牵头社组织与平塘县农村信用合作联社、贵定县农村信用合作联社共同贷款3000万元给被告中正公司，牵头社负责贷款收回、管理、如发生纠纷由牵头社负责诉讼。同日，被告中正公司（甲方）与原告及平塘县农村信用合作联社、贵定县农村信用合作联社（乙方）签订编号为（匀）农信（2013）年社团贷字04号《社团借款合同》，约定：乙方向甲方共同贷款3000万元，借款期限为36个月，借款期限从2013年5月22日至2016年5月21日止，借款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮68%（合同签订日利率为月利率8.61‰）。如甲方逾期还贷的，利率上调为贷款利率基础上加收50%（即利率调整为12.915‰），甲方违约致乙方采取诉讼、仲裁等方式实现债权的，甲方应当为此支付乙方实现债权的费用。同日，被告鼎盛鑫黔南分公司作为保证人（甲方）与原告及平塘县农村信用合作联社、贵定县农村信用合作联社作为债权人（乙方）签订《社团保证合同》，约定：甲方为（匀）农信（2013）年社团贷字04号《社团借款合同》的债务人提供连带保证责任，保证范围为:本金3000万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），保证期限为主合同期满之日起两年内。合同签订后，被告鼎盛鑫黔南分公司于2013年5月23日将300万元保证存入原告的贷款保证金账户。2013年5月24日，被告鼎盛鑫黔南分公司向原告出具《放款通知书》，通知原告向被告中正公司发放贷款。同日，原告将2000万元借款出借给被告中正公司，贵定县农村信用合作联社于2013年5月27日将500万元借款出借给被告中正公司，平塘县农村信用合作联社于2013年6月3日将500万元借款出借给被告中正公司。2015年12月29日，原告以被告中正公司未按借款合同约定履行支付利息的义务为由，向都匀农商行小微中心发出《解冻通知书》，请求将被告鼎盛鑫黔南分公司存入该保证金账户的300万元保证金予以解冻，用于偿还3000万元借款的本息，其中1093414.06元计算为本金，1906585.94元计算为利息偿还原告及贵定县农村信用合作联社、平塘县农村信用合作联社，利息计算至2015年10月11日。截止到2017年3月7日，被告尚欠原告本金28906585.94元、利息5923662.6元。因被告中正公司未履行合同约定的还款本息的义务，导致原告诉至本院，请求1、判令被告共同偿还原告贷款本金28906585.94元、利息5923662.6元，共计34830248.54元(截止至2017年3月7日止)，并按合同约定支付利息至本金还清之日止；2、判令被告承担本案诉讼费及律师费7.5万元。另查明：2013年4月17日，被告中正公司向原告出具《董事会（股东会）决议》，主要载明：中正公司向都匀农商行贷款3000万元，鼎盛鑫黔南分公司为中正公司提供无限连带保证担保及公司股东承担无限连带责任，本次决议有效其从2013年4月17日至贷款还清为止。2013年5月18日，被告中正公司召开股东会，到会股东覃小壮、董庆萍、张军、吴昌美并签字，形成《股东会决议》，主要载明：股东会同意向都匀农商行贷款3000万元，贷款期三年，向鼎盛鑫公司申请借款担保3000万元，全体股东同意承担本次借款的个人连带担保责任。2014年7月29日，覃小壮（甲方）与张军、吴昌美（乙方）签订《股份转让协议》，约定：乙方将其享有的中正公司25％的股权以750万元转让给甲方，股权转让款在二个月内付清。因覃小壮未支付张军、吴昌美股权转让款，导致张军、吴昌美于2015年2月5日向都匀市人民法院提起诉讼，都匀市人民法院于2015年7月13日作出（2015）都民商初字第114号民事判决书，认定双方签订的《股份转让协议》合法有效，判决覃小壮支付张军、吴昌美转让款750万元，该判决已发生法律效力。原告为实现债权，委托贵州贵达（都匀）律师事务所律师代理本案诉讼，该律师事务所于2017年3月7日向原告出具“贵州增值税普通发票”，发票金额为7.5万元，服务名称为代理费。上述事实有原、被告陈述，原告提供的《担保确认函》、《社团保证合同》、《都匀市农村信用社社团贷款合作协议》、《社团借款合同》、《放款通知书》《董事会（股东会）决议》、《股东会决议》、《解冻通知书》、欠息清单、贵州增值税普通发票等证据，被告张军、吴昌美提供的《股份转让协议》（2015）都民商初字第114号民事判决书等证据证实，被告中正公司、吴昌美对上述证据的真实性、合法性均无异议，原告对张军、吴昌美提供的证据的真实性、合法性亦无异议，因此，上述证据经本院审查及到庭当事人的质证，证据具有证明效力，可以作为本案的定案依据。被告中正公司提供的刘勇欠条及中正公司《审计报告》等证据，因与本案无关联，因此，本院对被告中正公司提供的证据不予采信，不作为本案的定案依据。综合本案双方当事人的诉辩意见，本案双方争议的焦点为：1、如何确定本案的借款本金；2、被告张军、吴昌美、董庆萍、覃小壮在本次借款中是以自然人身份作担保还是以中正公司的股东身份作担保。本院认为：关于如何确定本案的借款本金的问题。本案原告都匀农商行及平塘县农村信用合作联社、贵定县农村信用合作联社与被告中正公司协商一致后，签订《社团借款合同》，合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定有效，合同对双方当事人具有法律约束力。同时，被告鼎盛鑫黔南分公司在鼎盛鑫公司的授权下，与原告都匀农商行及平塘县农村信用合作联社、贵定县农村信用合作联社协商一致后，签订《社团保证合同》，合同亦是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，应认定有效，该保证合同应视为《社团借款合同》不可分割的部分，对各方当事人具有法律约束力。二份合同签订后，原告及平塘县农村信用合作联社、贵定县农村信用合作联社按合同的约定履行了发放贷款3000万元的义务，而在合同约定的期限届满后，被告中正公司未履行归还贷款的义务，应对此承担相应的民事责任。因被告中正公司未按约定履行还款义务，导致原告将作为保证人的被告鼎盛鑫黔南分公司的保证金用于偿还被告中正公司的贷款本息并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，原告请求被告中正公司偿还借款本金28906585.94元及利息5923662.6元，并请求鼎盛鑫公司、鼎盛鑫黔南分公司承担连带保证责任于法有据，亦符合双方的约定，本院对此予以支持。被告中正公司辩称，实际贷款金额为2700万元，其中还有700万元为被告鼎盛鑫黔南分公司占用等理由，本案应当以2700万元为基数确定借款本息，本院对此认为，本案原告所举之证均显示原告发放贷款的金额为3000万元，被告中正公司认为其中的300万元作为保证金被原告扣留，但被告中正公司所举之证均不能证实其只收到借款为2700万元的事实，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告中正公司应对此承担举证不能的法律后果，故被告中正公司主张本案实际借款本金为2700万元的理由没有事实依据，本院对此不予采信。关于被告张军、吴昌美、董庆萍、覃小壮在本次借款中是以自然人身份作担保还是以中正公司的股东身份作担保的问题。从被告中正公司于2013年4月17日出具给原告的《董事会（股东会）决议》来看，该决议其中载明“公司股东承担无限连带责任”，而被告中正公司在2013年5月18日形成《股东会决议》决议时，形成“会体股东同意承担本次借款的个人连带担保责任”的会议决议，从时间顺序来看，《董事会（股东会）决议》在前，《股东会决议》是基于《董事会（股东会）决议》而形成的，因此，《董事会（股东会）决议》及《股东会决议》所表达的意思应是被告中正公司的全体股东张军、吴昌美、董庆萍、覃小壮以股东的身份作为本次借款的担保人。况且，原告在本案中的诉讼请求的理由也认为本案张军、吴昌美、董庆萍、覃小壮是以被告中正公司的“股东人保作为保证”，故本案被告张军、吴昌美、董庆萍、覃小壮作为被告中正公司的股东以股东身份为本次借款作担保，现张军、吴昌美已不是被告中正公司的股东，其二人不应当承担本案借款的连带保证责任。原告主张被告张军、吴昌美承担连带保证责任的理由与本案查明的事实不相符，本院对此不予支持。被告张军、吴昌美辩称已不是被告中正公司的股东，不承担连带保证责任的理由成立，本院对此予以采信。另外，本案的借款合同及保证合同的缔约主体系原告及被告中正公司、鼎盛鑫黔南分公司，被告中正公司之前的股东董庆锋、张梅红和鼎盛鑫黔南分公司的刘勇等人均与本案争议的合同没有权利义务关系，因此，董庆锋等人并不是本案应当参加诉讼的当事人，故被告中正公司辩称应当追加董庆锋等人作为本案的诉讼当事人于法无据，本院对此不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告都匀市中正投资开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告贵州都匀农村商业银行股份有限公司借款本金28906585.94元及利息5923662.60元(截止至2017年3月7日止的利息)，合计34830248.54元。2017年3月7日后的利息按双方约定的月利率12.915‰计算至本案指定的给付期限止；二、被告都匀市中正投资开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告贵州都匀农村商业银行股份有限公司实现债权费75000元；三、被告鼎盛鑫融资担保有限公司、鼎盛鑫融资担保有限公司黔南州分公司对被告都匀市中正投资开发有限公司的上述还款本息及承担实现债权费承担连带清偿责任；四、被告覃小壮、董庆萍以在被告都匀市中正投资开发有限公司的股权对被告都匀市中正投资开发有限公司的上述还款本息承担连带清偿责任；五、驳回原告贵州都匀农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费216126元，由被告都匀市中正投资开发有限公司、鼎盛鑫融资担保有限公司、鼎盛鑫融资担保有限公司黔南州分公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。审判长  李家荣审判员  刘国红审判员  王天才二〇一七年五月十九日书记员  杨 墨