浙江省杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭余商初字第1148号
原告：俞伟毅。
委托代理人：许观海。
被告：汪月明。
原告俞伟毅诉被告汪月明民间借贷纠纷一案，本院于2010年6月24日立案受理。依法由代理审判员俞潇适用简易程序于同年7月29日公开开庭进行了审理，原告俞伟毅的委托代理人许观海、被告汪月明到庭参加诉讼。后因工作调整由审判员陈广适用简易程序于同年9月21日公开开庭进行审理，原告俞伟毅的委托代理人许观海到庭参加诉讼，被告汪月明经本院传票传唤正当理由拒不到庭。同日，因本案案情复杂、涉案标的较大，遂依法由审判员陈广、人民陪审员朱菊娣、徐连子组成合议庭进行审理。本院于同年11月12日公开开庭进行审理，原告俞伟毅的委托代理人许观海、被告汪月明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告俞伟毅起诉称：被告汪月明因资金紧张多次向原告俞伟毅借款，至2008年8月8日止，被告汪月明合计向原告俞伟毅借款100万元整，双方于当日签订《借款协议》一份，约定借款于2008年9月8日前归还，如逾期，按未偿还金额的千分之五每日支付给原告俞伟毅作为违约金。被告汪月明未在约定的期限内归还欠款，经原告俞伟毅多次催要未果，为维护原告俞伟毅的合法权益，诉至法院。请求判令：1、被告汪月明立即归还借款100万元，支付利息371700元（计算至2010年6月8日止）；2、本案案件受理费、财产保全费由被告汪月明承担。诉讼中，原告俞伟毅变更利息部分的诉讼请求为：被告汪月明支付违约金349150元（按本金100万元，按同期银行贷款利率5.31％的四倍，自2008年10月8日起计算至2010年6月8日），以后违约金按此标准另计。
原告俞伟毅为支持其诉请主张，在庭审中出示了下列证据：
1、2008年8月8日，原告俞伟毅与被告汪月明签订的《借款协议》一份，用以证明被告汪月明向原告俞伟毅借款100万元及如何给付违约金的事实。
2、浙江省农村合作银行转账支票存根一份，该转账支票存根附加信息有“汪月明”的签字，收款人为杭州绿丛苑食品有限公司，金额50万元，用途为“往来”，时间为2008年8月8日。用以证明原告俞伟毅向被告汪月明转付款项50万元的事实。
3、浙江国荣科技有限公司的《用款申请书》一份，该用款申请书载明的用款用途为“往来”，用款方式为“转支”，金额50万元，用款部门为浙江国荣科技有限公司，收款单位为杭州绿丛苑食品有限公司，开户银行为余杭农村合作银行钱塘支行。用以证明原告俞伟毅向被告汪月明转付款项的来源。
4、浙江国荣科技有限公司出具的《证明》一份，其内容为“2008年8月8日本单位向汪月明支付的人民币50万元系俞伟毅借给汪月明的借款，委托本单位转付，特此证明。”用以证明原告俞伟毅向被告汪月明转付款项的来源。
被告汪月明答辩称：我不是向原告俞伟毅借的钱，而向俞伟国借的钱。2008年8月8日确实借过100万元，同时双方签订了一份借款协议，约定2008年9月8日还，但借期届满后没有归还。在2008年9月10日晚上，我再向俞伟国借款60万元，加上本案所涉的100万元借款，在海宁我开办的投资公司的办公室，我向俞伟国出具了160万元的借条。因为担保人谢建宏当时不在场，我就在本案所涉的借款协议上注明款项已经还清，协议作废的字样。这就是借款协议上被涂改的部分，所以本案所涉的借款已经还清了。
被告汪月明未提供证据。
被告汪月明对《借款协议》的质证意见为：协议签订时出借人签名的位置原来是空白的，俞伟毅的签字是事后添加的。涂改部分是我重新向俞伟国出具借条时添加的，大概意思是此借款协议已作废。对证据的其他部分没有异议。被告汪月明对浙江省农村合作银行转账支票存根、浙江国荣科技有限公司的《用款申请书》及《证明》的质证意见为“50万元转账支票存根联上汪月明的签名是我签的，浙江国荣科技有限公司的证明是他们自己所为，我并不知情，用款申请书我也不知道。”
根据原告俞伟毅的举证、被告汪月明的质证，围绕证据的真实性、合法性、关联性原则，本院认证如下：1、对《借款协议》。本院认为，该证据的形式、来源和获取的方式不违反法律规定，能够证明原告俞伟毅的举证与待证事实之间的证明关系；且被告汪月明仅对该证据添加部分有异议，对其余部分无异议。因此，该证据可以作为定案证据；2、对浙江省农村合作银行转账支票存根、浙江国荣科技有限公司的《用款申请书》及《证明》。本院认为，该三份证据与原告俞伟毅所举证的《借款协议》相互印证，结合被告汪月明的当庭陈述，本院确认该三份证据与本案存在关联性，可以作为定案证据。
经审理查明：2008年8月8日，原告俞伟毅与被告汪月明签订《借款协议》一份，《借款协议》约定被告汪月明向原告俞伟毅借款100万元，2008年9月8日前还清，并约定了逾期还款违约金给付等内容。借款协议约定的款项100万元，被告汪月明在余杭大厦收到现金50万元，通过浙江国荣科技有限公司向杭州绿丛苑食品有限公司（2008年，被告汪月明任该公司法定代表人）转付50万元。借款协议约定的还款期届满后，被告汪月明未能按约还款，原告俞伟毅诉至本院。
另查明，原告俞伟毅支持本案诉讼的主要证据《借款协议》第一条的后半部分有两段手写并经涂黑，无法辨别的文字。
根据原、被告的诉、辨，结合双方当事人在庭审中的陈述及经过认证的证据，合议庭归纳本案的争议焦点为：1、谁是本案的实际出借人；2、被告汪月明是否已经清偿或抵销本案涉及的借款。
关于谁是本案的实际出借人。本院认为，被告汪月明关于原告俞伟毅并非实际出借人的抗辩，因未能提供证据支持其抗辩，而原告俞伟毅又持有借款协议向被告汪月明主张债权，该借款协议是记载借款债权发生这一法律事实的凭证，因此，可以认定原告俞伟毅为本案的实际出借人。
关于被告汪月明是否已经清偿或抵销本案涉及的借款。本院认为，本案系给付之诉，原告俞伟毅已向本院提供了证明借款关系成立、有效，并经过质证的证据，该证据证明合同权利义务已经届期的法律事实，其举证责任已经完成。被告汪月明的陈述可以作为法定证据之一，但仅凭其陈述不足以认定案件事实，认定本案事实还应综合其他证据作为认定案件事实的根据。况且被告汪月在2010年7月29日开庭的答辩“2008年8月8日确实借过100万元的，同时双方签订了一份借款协议，约定2008年9月8日还的，但借期届满后没有归还。在2008年9月10日晚上，我再向俞伟国借款60万元，加上本案所涉的100万元借款，在海宁我开办的投资公司的办公室里我向俞伟国出具了160万元的借条，因为担保人谢建宏当时不在场，我就在本案所涉的借款协议上注明款项已经还清，协议作废的意思。这部分就是借款协议上被涂改的部分，所以本案所涉的借款已经还清了。”及当日庭审中陈述“涂改部分是我重新向俞伟国出具借条时添加的，大概意思是此借款协议已作废。”与2010年11月12日开庭的两次陈述“签借款协议时我没有书写过这个内容，也没有涂改过，这个地方当初是空白的。经过辨认，涂黑的后半部分内容是‘50万元现金’，反正我没有写过，也不知道这是怎么回事”。“本案所涉的借款协议项下的100万元是没有还，因为另外我又向案外人俞伟国借了50万元钱，加了10万元利息，我向俞伟国出具了160万元的借条，本案的100万元借款是含盖在160万元的借条中的，所以我认为在我出具160万元借条时，本案的100万元的借款已经归还，借款协议已经作废。”前后矛盾，不足以采信。综合本案的具体情况及社会生活经验常识、公众的普遍认知，可以确认本案原告俞伟毅提供证据的证明力明显大于被告汪月明陈述的证明力。因此，不能认定被告汪月明已经清偿或抵销本案涉及的借款。
综上，本院认为：原告俞伟毅与被告汪月明之间的借贷关系合法有效。被告汪月明未按约定的期限返还借款，属违约行为。被告汪月明的抗辩，未能提供证据予以证明，其抗辩不能成立。原告俞伟毅的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告汪月明于本判决生效后十日内返还原告俞伟毅借款100万元；
二、被告汪月明于本判决生效后十日内支付原告俞伟毅违约金349150元（按金额100万元，按年利率5.31％的四倍，自2008年10月8日起至2010年6月8日止），此后至判决确定履行之日止的违约金按上述标准另计；
三、被告汪月明于本判决生效后十日内支付给原告俞伟毅因本案诉讼支出的财产保全费5000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费16942元，由被告汪月明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费16942元。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号：12×××68，开户行（工商银行湖滨分理处））。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
审 判 长 陈 广
人民陪审员 朱菊娣
人民陪审员 徐连子
二〇一〇年十二月十五日
书 记 员 阮艳萍