新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民终320号 上诉人（原审被告）：巴州佳晟置业有限责任公司，住所地新疆巴州库尔勒。 法定代表人：李强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴保银，男，1945年6月17日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：张进军，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：库尔勒银行股份有限公司，住所地新疆巴州库尔勒市。 法定代表人：刘建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马玉梅，新疆君和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所地江苏省。 法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅淑霖，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆海宏，男，1978年10月17日出生，汉族，该公司预算员，住江苏省。 原审被告：李长林，男，1965年11月6日出生，汉族，住乌鲁木齐市。 上诉人巴州佳晟置业有限责任公司（以下简称佳晟公司）、库尔勒银行股份有限公司（以下简称库尔勒银行）因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）、原审被告李长林建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2015）巴民二初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月17日开庭进行了审理。上诉人佳晟公司委托诉讼代理人吴保银、张进军，上诉人库尔勒银行委托诉讼代理人马玉梅，被上诉人苏中公司委托诉讼代理人傅淑霖、陆海宏到庭参加本案诉讼。原审被告李长林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 佳晟公司上诉请求：1.请求二审法院依法对本案发回重审或在查明事实的基础上予以改判，改判为：一审判决第一项“佳晟公司支付苏中公司工程欠款1735万元，不承担利息”；撤销一审判决第二项、第三项，驳回苏中公司的其他诉讼请求；2.本案二审诉讼费及一审部分诉讼费由苏中公司承担。事实及理由：1.涉案工程造价数额问题。一审中，佳晟公司对鉴定初稿中存在的工程量及取费计算有误，且苏中公司未施工项目价款未予扣除的情况，向鉴定机构提交了书面反馈意见，且庭审中提交了由佳晟公司分包完成的工程内容及价款的有关证据。但鉴定机构在最终出具的鉴定结论中，未充分考虑佳晟公司提出的异议，也未按涉案工程的实际施工情况作出客观、公正的鉴定结论。且一审再行认定佳晟公司支付苏中公司160万元，无事实及法律依据。2.已付工程款数额问题。佳晟公司一审提交苏中公司出具的收到59651004.82元的收据，但一审对其中580万元不予认定，属认定事实错误。关于刘华山于2007年8月13日及8月23日收到的两笔共计50万元款项，因刘华山是施工负责人，且苏中公司认可部分刘华山出具的收据，故苏中公司不认可此50万元收款缺乏依据。对于景卫东于2009年9月3日、9月4日、9月5日收取的共计80万元的款项，系苏中公司收取的工程款。而2010年3月8日苏中公司工作人员张旭东收取的工程款25万元，在双方多次对账中，苏中公司均予以认可，但本次一审中苏中公司以未授权张旭东收款为由否认收到该笔款项，不应予以支持。而刘勇系涉案工程实际负责人，其代表苏中公司多次收取工程，苏中公司均予以认可，但其于2010年3月8日在25万元支票上签字，并于2012年1月17日出具收到工程款400万元收条，苏中公司并未否认上述证据真实性，故刘勇收取的425万元，应视为苏中公司收取的工程款。双方在诉讼过程中多次对账，苏中公司均认可已收到54188436.82元，其中包括上述刘华山收取的50万元，景卫东收取的80万元以及刘勇收取的400万元，而本次一审中，苏中公司又否认上述收款，自相矛盾。3.涉案9号楼工程并未进行竣工验收，且佳晟公司一审中已提交证据证明1号楼、9号楼工程均存在施工质量问题，一审对此未予查明。二审庭审中，佳晟公司补充上诉意见，认为李长林在承诺书上签字，系代表佳晟公司的职务行为，李长林不应当承担连带责任。 苏中公司针对佳晟公司的上诉答辩称，1.1号楼是佳晟公司申请鉴定以评估总造价，9号楼是苏中公司申请鉴定评估的，鉴定机构的鉴定初稿均送达双方，并向双方告知提出异议的时间，双方也对异议进行过质证。之后鉴定机构根据双方的异议作出最终的鉴定意见书，因此鉴定终稿客观地反映了涉案工程的工程总造价，佳晟公司的该上诉理由不能成立。而关于工程补贴款160万元是双方约定的内容，不是鉴定机构认定的内容，因此一审法院依据双方的约定认定160万元是有事实依据的。2.关于工程已付款问题，在一审判决中已查明已付工程款的数额，且一审未认定的580万元亦符合事实，故对此部分应予以维持，佳晟公司的该上诉理由不能成立。3.关于收款数额5418万元我方认可，但是并未对5418万元的明细表进行对账确认。3.1、9号楼均已竣工验收且已交付使用，不存在佳晟公司提出的质量问题。 库尔勒银行针对佳晟公司的上诉答辩称，1.佳晟公司与苏中公司签订的建设工程合同在（2013）新民一终字第165号民事判决及（2014）新民再终字第30号民事裁定书中已经明确确认了剩余工程款数额为1735万元，故双方在没有其他证据推翻自己的陈述时，应以双方确认的数额为准。2.一审鉴定的方式违法，鉴定机构均是依照图纸对涉案1、9号楼工程进行鉴定的，涉案1、9号楼至今没有验收完成，无法确认实际施工是否按照图纸进行施工的，涉案工程有未完成的项目，故一审鉴定结论不应被采纳。因此同意佳晟公司的上诉意见。 原审被告李长林经本院合法传唤，无正当理由均不到庭，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩及举证质证的诉讼权利。 库尔勒银行上诉请求：1.依法撤销（2015）巴民二初字第21号民事判决；2.改判驳回苏中公司对库尔勒银行的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由苏中公司和佳晟公司承担。事实及理由：1.库尔勒银行不是涉案建设工程施工合同的当事人，对建设工程没有合同义务，不应列为本案被告，一审判决违反合同相对性原则。因涉案住宅楼大部分是由库尔勒银行职工购买，库尔勒银行受单位购房职工委托，代表购房职工签署合同行为系委托代理行为，故代理后果不应由库尔勒银行承担。2.一审判决库尔勒银行在已收取的售房款4475万元范围内，赔偿苏中公司工程款损失，缺乏事实和法律依据。苏中公司在与佳晟公司签订建设工程施工合同时，已明知拟建房屋是销售给库尔勒银行职工的，其不可能再享有建设工程价款优先权，苏中公司在明知工程款存在不能按期收回的风险时，仍愿意垫资施工，其应对工程款不能按期收回自行承担全部责任。且一审判决库尔勒银行承担责任缺乏法律依据。库尔勒银行不应承担担保责任，而损害赔偿责任，因损害是否发生尚未确定，故不应当在本案建设工程合同案件中一并处理。3.1号楼工程与库尔勒银行无关，但是一审法院将佳晟公司欠付苏中公司1、9号楼工程款一并计算，判决库尔勒银行对此承担责任明显不公。4.涉案工程至今没有完成“五方”竣工验收，一审判决支付剩余工程款没有事实依据，且涉案工程存在质量问题，可能危害公共安全，购房人在不知工程没有验收的情况下接收房屋并入住，不能视为发包人擅自使用。 苏中公司针对库尔勒银行的上诉答辩称，1.苏中公司与佳晟公司、库尔勒银行签订的三方《工程施工协议》明确约定，佳晟公司如未能按期付款，致使苏中公司无法继续施工，库尔勒银行可向苏中公司按工程进度分期支付其余工程款。在实际施工中，库尔勒银行已支付了部分工程款。2011年8月27日三方形成会议纪要，约定库尔勒银行垫付苏中公司完工所需的480万元。以上事实说明，库尔勒银行不仅是本案9号楼工程的当事人，还有付款义务。协议不能证明库尔勒银行是代表购房职工的签订建设工程合同。2.工程价款优先受偿权是法律赋予工程施工人的法定权利，苏中公司从未放弃该权利。库尔勒银行一直实际掌控职工购房款，其设立专款账户收取职工购房款，并将购房款划转收贷，其行为导致苏中公司实现工程款的优先受偿落空，侵犯了苏中公司的优先受偿权，库尔勒银行依法应返还其收取的购房款以弥补苏中公司的工程款或在其收取购房款范围内赔偿答辩人的工程款，原审认定符合法律规定。3.本案判决库尔勒银行承担的工程款均系9号高层的工程款，1号高层不存在欠款问题，库尔勒银行此项上诉理由不符合事实，不能成立。4.涉案9号高层工程已经竣工验收合格，且库尔勒银行已使用。苏中公司提供的竣工验收报告证明，9号高层已经达到竣工验收的条件，根据法律规定以及三方当事人2011年8月27日《会议纪要》约定，佳晟公司负责组织五方验收。佳晟公司也组织了五方验收，只是由于佳晟公司欠交勘察、设计、监理单位的费用，该三方未加盖公章，但设计单位参与验收人员均已签字认可。因此，该工程不存在所谓危害公共安全的质量问题。在佳晟公司、库尔勒银行依约支付工程款的前提下，苏中公司愿意配合佳晟公司完善所有的手续。 佳晟公司针对库尔勒银行的上诉答辩称，佳晟公司同意库尔勒银行的上诉请求及理由。佳晟公司与库尔勒银行签订的合同是担保性质的，但是没有注明库尔勒银行是一般保证还是连带保证，本案在最初的诉讼中没有库尔勒银行，在2015年才追加的，故库尔勒银行的保证期已过。涉案1号楼合同是2006年签订的，9号楼合同是2008年10月10日签订的，补充协议是2008年7月10日签订的，9号楼合同的签订在补充协议之前，在无法提供相应的凭证情况下，将1号楼牵扯进来是不正确的。 苏中公司向一审法院起诉请求：1.判令佳晟公司支付苏中公司工程款28802859元及利息（从2011年12月13日起至实际执行给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率6.9%计算）；2.判令苏中公司对应收取的工程款享有优先受偿权；3.判令库尔勒银行在已收取的售房款范围内赔偿苏中公司工程款损失；4.判令李长林对佳晟公司欠付苏中公司工程款本息承担连带付款责任。 一审法院认定事实如下：2006年至2011年期间，佳晟公司先后将其1号高层工程和9号高层工程发包给苏中公司承建，其中1号高层于2009年10月竣工验收。苏中公司于2009年6月15日给佳晟公司提交了工程造价为38611609元的决算书，庭审中佳晟公司对该决算书不认可，申请一审法院委托工程造价鉴定部门对1号高层工程造价进行鉴定。关于9号高层工程，苏中公司与佳晟公司于2008年7月10日、10月10日签订《补充协议》、《建设工程施工合同》，约定苏中公司负责9号高层的总承包，施工范围为施工图所涉的全部内容（佳晟公司分包项目除外），其中佳晟公司分包范围为电梯、配电室内高、低压配电。还约定分包项目由佳晟公司向苏中公司支付2％配合费，消防、铝塑窗工程双方先认价，由苏中公司施工。同年8月，库尔勒银行、佳晟公司、苏中公司签订了《工程施工协议》，在该协议前言部分约定库尔勒银行是佳晟公司的债权人，佳晟公司承诺以其在库尔勒市天河美镇小区开发的一栋29层高层住宅楼（即9号高层）抵偿所欠库尔勒银行债务，苏中公司为该高层工程的承建方，为确保工程优质、高效、按期交付，特签订该协议。该协议对工程名称、工程施工内容及施工进度进行了明确约定，在“工程款的支付”中除约定佳晟公司分期向苏中公司支付工程款的具体额度外，还约定“工程开工后，佳晟公司如未能按期付款，致使苏中公司无法继续施工的，库尔勒银行可向苏中公司按工程进度分期支付其余工程款，在工程完工后佳晟公司应配合库尔勒银行办理各项竣工验收手续，相关费用由佳晟公司承担。佳晟公司应在14号楼（9号高层）竣工后90日内向库尔勒银行购房职工办理房屋产权证，如不能按约履行，对于佳晟公司所欠库尔勒银行债务，库尔勒银行有权申请恢复执行”。2011年8月27日，苏中公司与佳晟公司、库尔勒银行形成“巴州佳晟置业公司9号楼有关主（体）交竣工事宜及所需资金会议纪要”，该纪要除约定9号高层于2011年9月20日交付竣工验收外还对佳晟公司及库尔勒银行在竣工前应支付的工程款数额做了约定。2011年12月13日，佳晟公司对该9号高层进行了竣工验收，竣工验收报告上评定该工程为“合格”，佳晟公司、苏中公司在验收报告上签字加盖公章，设计单位仅有签字、未盖公章，勘察、监理单位未签字未盖公章。2012年1月17日，佳晟公司出具书面“承诺书”，保证2012年2月10日前支付苏中公司1000万元工程款，如到期未支付，苏中公司有权收回9号楼，李长林在该承诺上签字。2012年6月11日，苏中公司向一审法院提起诉讼，要求判令佳晟公司支付工程款及利息，并要求判令以9号高层拍卖款优先支付所欠工程款。 另查明，2009年，库尔勒银行将该行所有职工购房款收缴存入该行专户，2012年1月11日，库尔勒银行将该专款账户中的4475万元转账支付给巴州巴音土地储备整理有限公司（2008年库尔勒市城市信用社为筹建库尔勒银行，将佳晟公司欠的4475万元不良贷款债权转让给了土地储备公司），2012年1月20日佳晟公司给库尔勒银行出具收据，收到天河美镇9＃楼房款（注：此款已还佳晟公司贷款）。2012年1月，佳晟公司陆续将9号高层中部分房屋钥匙交给了库尔勒银行职工购房人，现该9号楼已部分入住。 另查明：本案在审理中，佳晟公司对苏中公司提出9号楼工程造价42779686元的决算书不认可，经苏中公司申请，一审法院委托新疆方夏建设工程项目管理公司（以下简称方厦公司）对9号楼工程造价进行鉴定，确定其工程造价为39993801.08元。佳晟公司对苏中公司提交的1号楼工程造价38611609元的决算书（未含佳晟公司自行完成或分包部分）不认可。经佳晟公司申请，一审法院委托方夏公司对1号楼工程造价进行鉴定，确定其工程造价为39378187.85元。苏中公司支付鉴定费280000元，佳晟公司支付鉴定费200000元。 另苏中公司起诉后，佳晟公司向一审法院提起反诉。在本案审理过程中，佳晟公司向一审法院申请撤回反诉，故一审法院对佳晟公司的反诉请求不予审理。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.佳晟公司是否应支付苏中公司工程款及利息？应支付工程款的数额及利息如何计算？2.苏中公司是否对应收取的工程款享有优先受偿权？3.库尔勒银行在本案中应承担何种责任？4.李长林是否应对佳晟公司欠苏中公司的工程款本息承担连带付款责任？ 一、佳晟公司是否应支付苏中公司工程款及利息？应支付工程款的数额及利息如何计算？ （一）1号楼和9号楼工程造价如何认定问题。 1.1号楼工程造价问题。佳晟公司对苏中公司提交的1号楼工程造价38611609元的决算书（未含佳晟公司自行完成或分包部分）不认可。经佳晟公司申请，一审法院委托方夏公司对1号楼工程造价进行鉴定，确定其工程造价为39378187.85元。佳晟公司对该鉴定报告不认可，但未提供足以反驳的相反证据和理由，该鉴定报告可作为认定1号楼工程造价的依据。经佳晟公司与苏中公司质证，苏中公司同意扣减该工程造价中由佳晟公司找人完成的外墙氟碳漆造价900598.98元。1号楼应以39378187.85元减去900598.98元，即38477588.87元作为佳晟公司应支付的1号楼的工程款。 2.9号楼工程造价问题。佳晟公司对苏中公司提交的9号楼工程造价42779686元的决算书不认可，经苏中公司申请，一审法院委托方夏公司对9号楼工程造价进行鉴定，确定其工程造价为39993801.08元。佳晟公司对该鉴定报告不认可，认为该鉴定报告是以设计施工图纸为依据做出的，9号高层竣工验收报告上设计方未盖章，不能证明苏中公司按设计内容全部完成施工内容。一审法院认为该鉴定报告，设计单位虽未盖章，但参加人员已签字，作为工程发包方的佳晟公司在该验收报告上签字盖章，确认了该工程按设计要求施工完成并达到合格标准，且已经使用，可以确认该工程竣工验收合格。佳晟公司认为工程质量有瑕疵辩解不成立。工程鉴定报告可作为认定9号楼工程造价的依据。至于佳晟公司提出门、窗造价应当扣减的问题，在该报告第10页已做了说明即“作为甲供材料已在鉴定初稿中扣除”。《补充协议》第五条第3项约定，工程施工至主体十层封顶时，佳晟公司要向苏中公司支付所借的160万元，苏中公司称该款实际是该工程的补贴款。 据此，一审法院确定苏中公司施工的1号楼和9号楼的工程造价为38477588.87元+39993801.08元+1600000元=80071389.95元。 （二）佳晟公司和库尔勒银行已付工程款的问题 1.佳晟公司提出1号楼和9号楼已付工程款数额为59651004.8元(含库尔勒银行付款650万元)，库尔勒银行认可该付款数额。苏中公司认可该已付工程款中的53851004.82元，包括： （1）佳晟公司与苏中公司签字确认的《收款明细表》为45051004.82元（共计64笔）； （2）2008年6月6日刘勇收到的30万，2011年4月29日300万元（库尔勒银行转账支票支付苏中公司，收据为2011年4月27日）；2011年8月16日300万元（由库尔勒银行转账支票付给佳晟，佳晟背书给苏中公司）。2007年10月15日100万（37万、63万两张支票），2007年10月25日150万（80万、70万两张支票）该四张支票与其对应的收据为2007年9月25日刘华山收到250万，共计8800000元。 2.佳晟公司认可，苏中公司有异议的已付工程款数额59651004.8元中除三方没有异议的53851004.82元外，有争议的为以下合计580万元： （1）2007年8月13日刘华山收到的30万、2007年8月23日刘华山收到的20万，共计50万元，收条是刘华山收到李强款项，其内容不能反映与本案工程款的关系，不能认定为佳晟公司已付工程款。 （2）2009年9月5日景永东收到25万元，2009年9月3日景永东收到15万元，共计40万元，2009年9月4日景永东40万，合计80万元。苏中公司认为景永东不是苏中公司员工，也没有授权景永东收取工程款。佳晟公司认为景永东系苏中公司工地负责人，苏中公司否认，佳晟公司未能提交证据证明，景永东收取的80万元不能认定为佳晟公司已付工程款。 （3）2010年2月12日张旭东收到25万元，苏中公司不认可。认为该收据反映的内容与本案工程款没有关联性，系张旭东收到新疆东腾房地产开发有限公司的现金支票，且张旭东不是苏中公司员工，苏中公司没有授权张旭东收取工程款。对此，佳晟公司未能举证证明苏中公司授权张旭东收取工程款，该款项不能认定为佳晟公司已付工程款。 （4）2010年3月8日25万元，苏中公司不认可。认为2010年3月8日库尔勒银行现金支票头上虽然刘勇签了字，但该支票头内容书写错误（收款人处写“中苏集团”，用途写“差费工程款”），笔迹上下不符，且与其配套的收据内容及时间都不相符，该收据开具时间为2010年8月12日，是佳晟公司收取新疆东腾房地产开发有限公司的25万元。该支票头与收据内容及时间均不相符，不能认定为佳晟公司已付工程款。 （5）2012年1月17日刘勇收条400万元，苏中公司不认可，苏中公司没有收到该款。佳晟公司未能提供付款凭证。该款项数额较大，佳晟公司不能说明该款项是如何支付的，也不能提供任何付款记录，不能认定为佳晟公司已付工程款。 一审法院确定佳晟公司给苏中公司已付工程款为53851004.82元（含库尔勒银行650万元）。根据苏中公司施工的1号楼和9号楼的工程造价80071389.95元，佳晟公司应支付苏中公司工程款26220385.13元。由于1号楼施工、竣工验收均在先，佳晟公司已付款先抵充1号楼工程款，因此，佳晟公司应支付苏中公司9号楼工程款26220385.13元。 （三）关于工程欠款利息是否计付问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”佳晟公司未能在2012年1月13日应付工程款之日付清工程款，其应当支付自2012年1月13日起至判决给付之日止的工程欠款利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率年息6%计算。 二、苏中公司是否对应收取的工程款享有优先受偿权问题 （一）《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按约定支付价款的，承包人对该工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权。最高人民法院《关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”苏中公司于2012年6月11日向法院提起诉讼，主张对9号楼工程行使工程价款优先受偿权，符合法律规定。根据批复第三条关于“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”之规定，苏中公司有权在工程本金26220385.13元范围内行使优先受偿权。 （二）《工程施工协议》是否表明苏中公司丧失施工人工程款优先受偿权的问题。从协议内容反映库尔勒银行是为了收取佳晟公司陈年贷款，佳晟公司为了偿还库尔勒银行贷款，苏中公司为了获取工程价款而签订该协议。协议既明确9号高层建成后要抵偿库尔勒银行债务，也约定了工程款如何支付，特别是约定了在工程开工后，佳晟公司如未能按期付款，致使苏中公司无法继续施工的，库尔勒银行可向苏中公司按工程进度分期支付其余工程款的内容，即三方当事人的合意是在按工程进度分期支付工程款，使工程顺利交工的预期下，将建成的9号高层交库尔勒银行抵偿贷款。其后，2011年8月27日三方当事人形成的“巴州佳晟置业公司9号楼有关主（体）交竣工事宜及所需资金会议纪要”也说明这一点，在该纪要中，为促使工程竣工，佳晟公司和库尔勒银行都承诺在竣工前再支付或垫付相应数额的工程款。因此，库尔勒银行认为苏中公司明知9号高层要抵偿库尔勒银行贷款，仍然愿意垫资施工，故无权要求对工程变现款（购房款）行使优先受偿权的抗辩理由不能成立。 三、库尔勒银行在本案中应承担何种责任的问题。根据《工程施工协议》，库尔勒银行为了实现其对佳晟公司的贷款债权，以佳晟公司开发的9号高层房屋销售款抵偿该债务，为保证该目的的实现，作为合同一方当事人签订该协议，并愿意在佳晟公司不能按期付款时，可向苏中公司按工程进度分期支付工程款，该约定并不违反法律、行政法规的禁止性规定，是合法有效的。同时，承包人工程价款优先受偿权实际上是一种具有担保性质的权利，其功能在于担保承包人工程价款的实现，如果发包人以另外的担保换取承包人优先权的放弃，不违反公平、平等原则，应当尊重合同当事人的这种安排。而本案承包人同意签订该协议也是基于库尔勒银行的这种付款承诺，但事实上，佳晟公司、库尔勒银行均未按该约定履行付款义务。库尔勒银行又以己方名义设立专户收取购房人的购房款，将购房款4475万元直接划转他方用于抵偿佳晟公司的贷款，造成苏中公司无法以工程变现款（购房款）行使优先受偿权，该行为侵犯了苏中公司的工程价款优先受偿权，佳晟公司未履行向苏中公司工程支付欠款26220385.13元的情形下，库尔勒银行应当在已收取的售房款4475万元范围内赔偿的工程款本金损失26220385.13元。库尔勒银行认为其不是本案工程施工合同当事人，库尔勒银行主体错误，库尔勒银行不应承担责任的辩解不能成立。 四、李长林对佳晟公司欠付苏中公司的工程款本息是否承担连带付款责任问题。李长林经一审法院公告送达，未到庭，也未提供答辩意见。苏中公司提交的2012年1月17日的“承诺书”上，李长林签字。佳晟公司未对李长林的签字行为做出任何辩解，应当认定为该签字为其个人行为，李长林应当按照承诺内容对佳晟公司未付工程款10000000元内承担付款责任。判决：一、佳晟公司于判决生效之日十日内支付苏中公司工程欠款26220385.13元及利息（即：以26220385.13元为基数，对未支付工程款按年息6%支付逾期付款利息，自2011年12月13日起计算至判决给付之日止）；二、库尔勒银行在佳晟公司未履行向苏中公司工程支付欠款26220385.13元的情形下，在已收取的售房款4475万元范围内赔偿佳晟公司的工程款本金损失26220385.13元；三、李长林对佳晟公司工程欠款10000000元承担连带付款责任；四、鉴定费783441.56元（苏中公司已缴纳280000元，佳晟公司已缴纳200000元），由苏中公司负担78344.16元，由佳晟公司负担705097.4元；五、驳回苏中公司的其他诉讼请求。本案一审本诉诉讼费185814.3元，由苏中公司负担18581.43元，由佳晟公司负担167232.87元；反诉诉讼费56441.8元，减半收取28220.9元，由佳晟公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人佳晟公司提交如下证据： 证据1.天津海滨农村商业银行的电汇凭证及账户明细对账单，证明2013年2月8日佳晟公司邓俊平向刘勇支付50万元。 证据2.天河美镇9号楼付款清单，证明2010年1月19日至2011年11月2日期间，库尔勒银行关于涉案9号楼已付1930万元，其中直接向苏中公司支付650万元，背书方式向苏中公司支付600万元，其余款项直接向佳晟公司支付。 证据3.苏中公司制作的已收到佳晟公司工程款4475万元的明细表，证明苏中公司确认的4475万元收款中包括一审未予认定的2007年8月13日、2007年8月23日支付的共计50万元工程款，以及2009年9月3日、4日、5日支付的共计80万元工程款，故上述款项应当计入佳晟公司已支付苏中公司工程款中。 针对其一审提交的证据补充提交下列证据：证据4.2012年1月17日刘勇出具收条、库尔勒市商业银行转账支票以及存根、巴州巴一钢铁金属制品有限责任公司收到佳晟公司400万元的收据、支票领用本、佳晟公司的银行账户流水清单，该组证据证明佳晟公司于2012年1月17日向苏中公司的刘勇支付400万元工程款，该款是代苏中公司直接支付给巴州巴一钢铁金属制品有限责任公司的钢材款，所以没有进入苏中公司账户。 证据5.2010年3月8日库尔勒市商业银行现金支票以及存根、新疆东腾房地产开发有限公司库尔勒市商业银行账务明细、新疆东腾房地产开发有限公司2010年8月12日开具收据，证明新疆东腾房地产开发有限公司代佳晟公司向苏中公司支付了25万元工程款，此款由刘勇代表苏中公司领取。 苏中公司对上述证据1的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，认为凭证中的收款人与账号均不能确定，亦不能确定对账单中的50万元与本案有关联性，苏中公司收到佳晟公司的付款截止2011年，之后佳晟公司再未付款；对证据2的真实性、合法性无异议，但仅认可其中直接支付的650万元及背书支付的600万元，合计1250万元，剩余的款项不认可；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不能证明系苏中公司制作的明细表；对证据4中收条、支票以及存根、银行账户流水清单的真实性、合法性认可，对其他证据真实性、合法性不予认可，其他证据均系复印件，对该组证据的关联性不认可，该组证据仅能证明佳晟公司向巴州巴一钢铁金属制品有限责任公司支付了400万元，但不能证明支付的是涉案工程的钢材款，收据中记载的款项用途为借款，支票领用本系佳晟公司自行制作，上面并非刘勇本人签字，虽然刘勇出具了收条，但苏中公司没有实际收到此笔款项；对证据5中支票存根真实性、合法性认可，对其他证据的真实性、合法性不予认可，对该组证据的关联性亦不予认可，刘勇虽然在支票存根上签了字，但该支票存根内容书写前后不符，笔迹不一致，且与收据内容及时间亦不相符，不能证明是佳晟公司已付工程款。 库尔勒银行对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，同意佳晟公司的举证意见；对证据2的真实性、合法性、关联性认可，该证据系库尔勒银行提供；对证据3的真实性无法确认，不清楚佳晟公司与苏中公司之间付款情况；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，涉案工程施工合同约定，钢材由苏中公司自行采购的，故钢材款的支付义务人是苏中公司，而佳晟公司支付400万元钢材款，应当视为工程款。对证据5的真实性、合法性、关联性认可，同意佳晟公司的意见。 本院对佳晟公司提交的证据1的真实性、合法性予以确认，该组证据中加盖天津滨海农村商业银行股份有限公司的印章，但对关联性不予确认，付款账户为邓俊平个人，并非佳晟公司的账户，且电汇凭证上注明用途为借款，并非工程款；对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认，结合三方当事人的举证意见，该证据可以证实库尔勒银行直接或通过背书向苏中公司支付了1250万元，而其他款项是否支付佳晟公司，与本案争议事实无关；对证据3真实性、合法性、关联性本院不予确认，该证据无法证明系苏中公司向佳晟公司出具；对证据4的真实性、合法性、关联性均予以确认，该组证据中虽部分证据为复印件，但证据之间可以相互印证；对证据5中支票存根的真实性、合法性予以确认、对其他证据真实性、合法性以及该组证据的关联性均不予确认，虽然刘勇在支票存根上签字，但付款人并非佳晟公司，且支票存根所载收款人与苏中公司名称不符，资金用途处明显有添加痕迹，且时间与收据时间不相符，苏中公司亦未对此笔款项向佳晟公司出具收条，不能证明是佳晟公司向苏中公司支付的涉案工程款。 库尔勒银行在二审中提交如下一组证据：申请资金报告、苏中公司出具的收据、佳晟公司出具的收据以及支票存根，证明苏中公司向库尔勒银行申请借款，苏中公司收款后给佳晟公司出具收据，佳晟公司再给库尔勒银行出具收据，付款义务人是佳晟公司，故库尔勒银行对于涉案9号楼没有付款义务。佳晟公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均予认可。苏中公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性有异议，2008年8月三方签订的《工程施工协议》中约定了库尔勒银行有付款义务。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，对该组证据关联性在后文综合其他证据一并分析。 苏中公司在二审中提交如下证据： 证据1.1号楼水性涂料涂饰分项工程质量验收记录1份、1号楼水性涂料涂饰工程检验批质量验收记录19份、1号楼一般抹灰分项工程质量验收记录2份、联系函回复以及1号楼工程竣工结算书，证明1号楼苏中公司进行了刮白施工。 证据2.1号有防水要求的地面蓄水试验记录11份、1号楼图纸会审记录、1号楼楼面地面构造示意图以及1号楼建筑变更，证明苏中公司对1号楼进行了防水施工。 证据3.9号楼水性涂料分项工程质量验收记录1份、9号楼水性涂料检验批质量验收记录5份，证明苏中公司对9号楼进行了刮白施工。 证据4.2009年7月2日借条一份，证明李长林与刘华山之间存在借贷关系，佳晟公司法定代表人李强的哥哥李长林于2007年5、6月份向刘华山借款200万元，李强代李长林向刘华山于2007年8月13日偿还30万元，2007年8月23日偿还20万元，故刘华山分别出具两张收条，佳晟公司一审提交的此两张收条，并非系涉案工程款。之后李长林又偿还10万元，剩余140万元未还，于2009年7月20日向刘华山出具了此份借条。 证据5.苏中公司在库尔勒农村信用合作联社人民东路信用社开立账户的交易明细及进账单，证明苏中公司仅有开立了此账户，而在2011年10月至2012年年底，苏中公司未收到佳晟公司支付的400万元工程款。 佳晟公司对上述证据1中除工程竣工结算书外的证据、证据2中除蓄水试验记录外的证据以及证据3的真实性、合法性认可，工程竣工结算书为复印件，无原件，故对其真实性、合法性不予认可，蓄水试验记录中佳晟公司贾双武的签名与佳晟公司留存材料中贾双武的签名不一致，且无佳晟公司或监理公司盖章确认，故对该证据的真实性、合法性不予认可，对三组证据的关联性均不予认可，认为证据无法证明苏中公司对1号楼进行了刮白、防水施工，并对9号楼进行了刮白施工，图纸以及设计变更均无法证实苏中公司进行了实际施工，苏中公司并未提交施工签证以及验收签证；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可，借条无法反映谁向谁借款，且时间为2009年7月2日，而刘华山出具的两张收条的时间是2007年8月，不符合常理；对证据5的真实性、合法性认可，关联性不予认可，苏中公司不可能只有一个账户，且根据佳晟公司证据可以证实佳晟公司代苏中直接将400万元作为钢材款支付给巴州八一钢铁金属制品有限责任公司。 库尔勒银行对证据1中除1号楼工程竣工结算书外的证据真实性、合法性予以认可，1号楼工程竣工结算书系复印件，不认可该证据的真实性、合法性，对该组证据的关联性均不予认可，1号楼与库尔勒银行无关，从证据看1号楼在2008年就已经竣工了，苏中公司现在主张工程款已经超过了法定的诉讼时效；对证据2中除蓄水试验记录外的证据的真实性、合法性认可，蓄水试验记录因无佳晟公司、监理公司盖章，不能确认真实性、合法性，对该组证据关联性亦不予认可，认为证据无法证实苏中公司施工情况，无施工签证及验收签证证明，涉案工程是苏中公司与佳晟公司之间进行的建设，工程价款与库尔勒银行无关；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，没有监理公司盖章确认，9号楼至今未竣工验收；对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，不清楚是否双方支付存在真实的借贷关系；对证据5真实性、合法性认可，关联性不认可，此账户没有400万元的汇入，不代表苏中公司未收到此款。 本院对苏中公司提交的证据1、2、3中除1号楼工程竣工结算书外的证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。因苏中公司未提交1号楼工程竣工结算书的原件，本院对此证据的真实性、合法性不予认定。而蓄水试验记录虽无佳晟公司盖章，但上面有佳晟公司工作人员的签名，佳晟公司认可签字人员身份，但认为签名不真实，对此佳晟公司并未提交足以推翻签名的相关证据，故本院对此证据的真实性、合法性予以确认。三组证据中证据之间可以相互印证，形成证据链，证明苏中公司对1号楼进来了刮白以及防水施工，对9号楼进行了刮白施工；对证据4、5的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，两组证据均为原件，但借条的时间与刘华山出具收条的时间不符，而苏中公司亦未提交证据证明刘华山于2006年向李长林出借过200万元，而银行账户交易明细以及进账单，无法证明苏中公司仅有此账户，且佳晟公司提交的证据可以证实佳晟公司向苏中公司支付的此笔400万元，是作为钢材款直接支付给巴州八一钢铁金属制品有限责任公司，故证据5无法推翻刘勇向佳晟公司出具的收到工程款400万元的收条。 本院查明，2012年6月11日，苏中公司向一审法院提交起诉状，诉讼请求为：1.判令佳晟公司支付工程款1500万元（暂定价，最终以评估机构的决算价为准）；2.判令佳晟公司以位于库尔勒市塔指西路天河美镇9号高层住宅工程拍卖款优先支付所欠工程款；3.判令佳晟公司支付借款160万元；4.判令佳晟公司支付欠付工程款利息30万元。之后，苏中公司重新提交起诉状，在诉讼请求中删除了第3项要求判决佳晟公司支付借款160万元。而在本案经本院发回一审法院重审后，苏中公司提出诉讼请要求佳晟公司支付工程补贴款160万元。 （2013）新民一终字第165号案卷中有一份54188436.82元的明细表，但该案庭审笔录中并未记载该明细表为何方当事人出具，亦未记载苏中公司或佳晟公司对该明细表的质证意见。 另查明，根据新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具的方夏工程鉴定字（2015年）0520-1、2号对于涉案1号楼、9号楼建筑安装工程造价鉴定意见书中，记载2015年10月20日（实际为2015年7月15日，此处应为笔误）出具鉴定报告初稿，2015年9月17日收到双方当事人对鉴定报告初稿的反馈意见；由于涉及问题需要补充提供鉴定资料，2015年9月29日由法院监督、协调员组织双方当事人和鉴定人员共同召开协调会，共同签署《协调会记录》要求双方当事人2015年10月15日之前补充提供，并对双方当事人对鉴定报告初稿的反馈意见逐条答复，最终鉴定意见为1号楼工程价款为39378187.85元，其中建筑工程费用31808896.58元，安装工程为7569291.27元。建筑工程造价鉴定初稿结果为30762578.78元，调整结果确定性内容增加9809.62元，不确定性内容：1.现场堆放土方回填问题-47847.41元，此项为建设方提出问题即应提供相关材料，否则不应扣减；2.合金单层双玻平开窗-1104367.36元，此项为建设方提出问题即应提供相关材料，否则不应扣减；3.电梯、高、低压配电柜等由甲方分包工程的配合费问题-86400元，此项未见相关资料，应由建设方提供分包合同，确定配合费金额是否增减；4.室内防水根据设计回复按水施图施工问题1861541.25元，经复查，未见相关资料，应由施工方提供相关证据资料，否则不应增加；5.室内墙面顶棚增加刮石膏未计入问题413581.70元，经复查，未见相关资料，应由施工方提供相关证据资料，否则不应增加。对于9号楼建筑安装工程价款的鉴定意见为39993801.08元，其中建筑工程价款31906152.69元，安装工程价款为8087648.39元。建筑工程价款鉴定初稿结果31765033.38元，调整结果确定性内容增加72216.68元；不确定性内容1.现场堆放土方回填问题-35907.75元，此项为建设方提出问题即应提供相关材料，否则不应扣减；2.分包工程垂直运输费（经济签证取费部分）问题-103480元，经复查，未见相关资料，应由施工方提供相关资料，否则扣减；3.砌体加固问题-116050.99元，经复查，未见相关资料，应由施工方提供相关资料，否则扣减；4.经济签证信号盒修补问题，经复查，未见相关资料，应由施工方提供相关资料，否则扣减；5.电梯、高、低压配电柜等由甲方分包，不在承包范围，全部分包项目约定由甲方支付给乙方2%的配合费517400元问题，未见相关资料，应由建设方提供分包合同，确定配合费金额；6.室内墙面顶棚增加刮白未计入问题。如果施工实际刮腻子工程增加工程结算价款330379.26元，经复查，未见相关资料，应由施工方提供相关鉴定资料，否则不应增加。 一审判决认定1号楼工程总价39378187.85元，9号楼工程总价39993801.08元，系将上述不确定项目增减调整之后的价款。鉴定意见书中特别说明，由于鉴定人不负有对不易确定或有争议鉴定资料的认定权力与责任，鉴定意见中不确定性内容有待于负有举证责任的当事人向法院举证，由法院审理案件中依据证据确定。但一审中，双方并未就上述不确定项目进行举证质证。本案二审期间，法庭组织双方当事人就上述不确定项目进行了举证质证。 佳晟公司在二审中认可其外包的项目仅是安装工程，而土建工程部分没有进行外包。而鉴定意见书中对于1号楼安装工程结算价款是依据佳晟公司于2012年10月15日编制并提交法院的《工程结算书》中主张的价款7569291.27元进行确定的；而9号楼安装工程结算价款是依据佳晟公司2012年5月27日出具的《给、排水和电气照明工程结算书》中结算价645244.75元以及苏中公司出具的室内消防系统工程结算书工程结算价1929128.69元，协商工程结算价1635164.64元，合计8087649.39元进行确定的。 本案二审庭审中，佳晟公司补充上诉意见，称李长林在承诺书中签字，系代表佳晟公司的职务行为，故法庭要求佳晟公司提供李长林的送达地址，但佳晟公司一直未予提供。2017年9月29日法庭调查时，佳晟公司委托诉讼代理人吴保银提交了一份书面材料，称系李长林提交，但材料上仅加盖“李长林”印章，无李长林本人签字，而佳晟公司委托诉讼代理人亦未向法庭提交李长林授权其向法庭提交相关材料的代理手续。 本案原由苏中公司于2012年6月11日向一审法院提起本案诉讼，该院于2013年4月15日作出（2012）巴民一初字第31号民事判决，驳回苏中公司的诉讼请求。苏中公司不服该判决，上诉至本院。本院于2013年9月6日作出（2013）新民一终字第165号民事判决，撤销（2012）巴民一初字第31号民事判决，判决佳晟公司向苏中公司支付工程款17359112.52元及利息，苏中公司在上述工程欠款本金范围内对9号楼工程享有优先受偿权。随后，佳晟公司以及丛贵山等57人向本院申请再审，本院经审查后，作出（2014）新民再终字第30号民事裁定，撤销本院（2013）新民一终字第165号民事判决及一审法院（2012）巴民一初字第31号民事判决，将本案发回一审法院重审。该院另行组成合议庭对本案进行审理，并作出本案一审判决。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.佳晟公司欠付苏中公司的工程款数额以及是否应当承担工程欠款的利息；2.库尔勒银行在本案中应当承担何种责任。 一、关于佳晟公司欠付苏中公司工程款数额问题。 1.涉案1、9号楼两项工程的造价问题。佳晟公司上诉主张一审法院委托方夏公司对涉案1号、9号楼工程造价出具的鉴定意见书存在工程量、取费计算有误，未扣除苏中公司未施工部分，鉴定结论不能作为认定涉案工程造价的依据。根据本案查明事实，经佳晟公司、苏中公司申请，一审法院委托方夏公司对涉案1号、9号楼工程造价进行鉴定，方夏公司作出鉴定意见初稿后，佳晟公司、苏中公司针对鉴定意见提出反馈意见，方夏公司对双方反馈意见进行回复，并对双方提出的异议，组织双方进行进一步举证。对于双方有证据证明的异议，进行了调整。而对于双方提出的异议，双方均未提交相关证据的部分，方夏公司在鉴定意见书终稿中作为不确定项目进行了罗列。一审法院对此并未组织双方当事人进行举证质证，而直接对不确定项目调整后数额予以确定，故一审法院认定涉案工程造价数额缺乏依据。对于不确定项目包括调减以及调增的部分。对于调减的部分，苏中公司对于一审判决并未提出上诉，应当视为苏中公司对一审法院确定的工程造价中不确定项目调减部分的认可。而对于调增的部分，1号楼工程造价中有室内防水根据设计回复按水施图施工问题以及室内墙面顶棚增加刮石膏问题。对此，苏中公司在二审中提交的证据，可以证实对于涉案1号楼工程苏中公司按照设计部门回复的按水暖图进行防水施工，且进行了蓄水试验。且苏中公司还对室内墙面以及顶棚均进行了刮石膏施工。而对于9号楼工程造价中调增项为室内墙面顶棚增加刮白应否计入问题，苏中公司对此亦提交证据予以证实。故对涉案两项工程造价鉴定报告中调增项目，应当计入工程造价中。因此，虽然一审法院在双方当事人未举证质证情况下认定调增、调减项目不当，但二审中经过双方当事人充分举证质证，可以认定涉案1号楼工程造价为39378187.85元以及9号楼工程造价为39993801.08元。 佳晟公司上诉主张苏中公司均存在未施工完毕以及甩项工程，但对此其在一、二审中均未提交有效证据能够证明。而其提交的外包工程项目的证据仅是针对安装工程，其在二审中亦认可外包项目仅是安装工程，而土建部分并不存在外包第三方完成。鉴定意见书中对于1号楼、9号楼工程造价中安装工程的造价数额均是按照佳晟公司自行计算或是经佳晟公司及苏中公司双方协商确定的，故方夏公司出具的鉴定意见书中对于对涉案1号楼、9号楼的安装工程造价并不存在未扣除苏中公司未施工部分的情形。佳晟公司此项主张缺乏依据，本院对此不予支持。 综上，涉案1号楼工程造价为39378187.85元减去外墙氟碳漆造价900598.98元，即38477588.87元。而9号楼工程造价应当为39993801.08元。 2.关于苏中公司主张的工程补贴款160万元是否应当支付的问题。根据佳晟公司与苏中公司签订的2008年7月10日《补充协议》第五条第三项约定，工程施工至主体十层封顶时，佳晟公司要向苏中公司支付所借的160万元。苏中公司主张该项约定的160万元并非借款，而是因其承包9号楼施工的价格过低，而约定佳晟公司向其支付的工程补贴款，而佳晟公司对此不予认可。苏中公司此项主张，与双方合同约定不符，且双方当事人在之后于2010年10月10日签订《建设工程施工合同》中亦未对此进行约定。苏中公司在法庭审理中未提交任何证据证实协议中约定160万元系工程补贴款而非借款，故对其此项主张，一审法院予以支持缺乏依据，本院依法予以纠正。 3.关于佳晟公司已付工程款的问题。佳晟公司上诉主张其已支付苏中公司59651004.82元工程款，苏中公司对此不予认可。苏中公司在起诉状中认可佳晟公司付款的数额为54188436.82元，但在一审庭审中苏中公司以其仅认可此数额，双方并未对该数额构成明细进行对账为由，要求一审法院组织双方对账。经对账，苏中公司认可佳晟公司已付工程款53851004.82元；而对于佳晟公司提交的其他付款证据不予认可。（2013）新民一终字第165号案卷中有一份54188436.82元的明细表，但对此双方当事人并未在庭审中进行质证。佳晟公司主张苏中公司认可54188436.82元，但对于该数额的构成，双方在历次审理中均未提出有效证据证实，佳晟公司亦未向法庭明确该数额构成明细。故苏中公司在一审中经过与佳晟公司对账，认可其收到的款项为53851004.82元，与其在起诉状中自认收到54188436.82元并不矛盾。佳晟公司上诉主张其提交的苏中公司出具的收据，可以证实苏中公司除确认收到的53851004.82元外，还支付工程款580万元，其中包括2007年8月13日刘华山收到佳晟公司李强30万元；2007年8月23日刘华山收到佳晟公司李强20万元；2009年9月3日景永东收到天河美镇9号楼工程款15万元现金；2009年9月4日景永东收到天河美镇9号楼工程款40万元现金；2009年9月5日景永东收到佳晟置业工程款25万元；2010年2月12日张旭东收取的25万元；2010年3月8日刘勇收取的25万元以及2012年1月17日刘勇收到佳晟工地9号楼工程款400万元。 对于刘华山收到的50万元，苏中公司认可刘华山系苏中公司工作人员，但认为刘华山个人与佳晟公司的李长林之间存在借贷关系，故刘华山收到的款项实际为李长林偿还的借款，并非是涉案工程款。对此其在二审中提交了2009年7月2日的借条，该借条的时间在刘华山出具收条的时间之后，而苏中公司亦未提交证据证实刘华山与李长林或佳晟公司法定代表人李强之间在2006年存在200万元借款的事实，苏中公司提交的证据无法推翻刘华山出具的收条，一审法院对刘华山收取的50万元未予认定缺乏依据，本院依法予以纠正。故此50万元应当计入佳晟公司已付工程款中。 对于景永东收取的共计80万元，苏中公司不认可景永东的身份，而佳晟公司亦无证据证实景永东系苏中公司工作人员或经苏中公司授权收取涉案工程款。虽然景永东收取的三笔款项在（2013）新民一终字第165号案卷中54188436.82元的明细表中有记载，但该明细表未经双方当事人质证，而苏中公司在二审中对该明细表亦不予认可，故该明细表不能作为佳晟公司支付工程款的依据。因此佳晟公司提交的景永东出具的3份收据，不能证实是向苏中公司支付的工程款，此80万元不应计入佳晟公司已付工程款中。对于张旭东收取的25万元，苏中公司不认可张旭东的身份，佳晟公司亦未提交证据证实张旭东系苏中公司工作人员或经苏中公司的授权，故此款项不能计入佳晟公司已付款数额中。 对于刘勇收取的25万元，佳晟公司一审提交了2010年3月8日刘勇签字的现金支票存根以及2010年8月12日的收据，二审补充提交了现金支票以及银行交易明细，该款项付款人为新疆东腾房地产开发有限公司，收款人中苏集团，款项用途为差费工程款，而支票的时间与收据明显不符，不能证实是佳晟公司委托新疆东腾房地产开发有限公司支付苏中公司涉案工程款。故佳晟公司主张此笔款项应当计入已付工程款数额中缺乏依据。 对于刘勇收取的400万元，佳晟公司提交了刘勇出具的收条，苏中公司认可刘勇的身份，但不认可其收到了此笔款项。对此佳晟公司在二审中补充提交了库尔勒市商业银行转账支票以及存根、巴州巴一钢铁金属制品有限责任公司收到佳晟公司400万元的收据、支票领用本、佳晟公司的银行账户流水清单，该组证据可以与刘勇出具的收条相互印证，证明力明显优于苏中公司提供的证据。苏中公司对于其未实际收取400万元，但佳晟公司仍持有刘勇出具的收到400万元的收条未作出合理解释，故对苏中公司此项抗辩意见，本院依法不予支持。故根据优势证据规则，刘勇收取的400万元，应当计入佳晟公司的已付工程款数额中。 佳晟公司在二审中还提交了天津海滨农村商业银行的电汇凭证及账户明细对账单，证实佳晟公司于2013年2月8日向刘勇支付50万元，该组证据中付款人是邓俊平，并非佳晟公司，且凭证中记载款项用途为借款，苏中公司对此亦不予认可，佳晟公司亦未提交证据证明收款人的身份以及其委托邓俊平向苏中公司刘勇支付涉案工程款，故该组证据无法证实系佳晟公司支付给苏中公司的涉案工程款。 综上，佳晟公司已支付苏中公司涉案1号楼、9号楼工程款为58351004.82元。一审认定涉案佳晟公司向苏中公司已付工程款的数额不当，本院依法予以纠正。苏中公司施工的1号楼和9号楼的工程造价78471389.95元，佳晟公司应支付苏中公司工程款20120385.13元。由于1号楼施工、竣工验收均在先，佳晟公司已付款先抵充1号楼工程款，因此，佳晟公司应支付苏中公司9号楼工程款20120385.13元。 4.关于工程欠款利息应否支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款价款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。苏中公司已将建设工程交付佳晟公司，佳晟公司应自接收工程之日起支付苏中公司工程款。佳晟公司至今尚欠苏中公司工程款，应当依法承担相应利息。一审法院判决佳晟公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息适当，本院予以支持。 5.佳晟公司上诉主张涉案9号楼未竣工验收问题。根据苏中公司提交的9号楼工程竣工验收报告以及查明事实，涉案9号楼工程验收报告已经佳晟公司作为建设单位签字盖章以及设计部门人员签字，且9号楼已实际交付佳晟公司使用，可以证实佳晟公司对于苏中公司施工的9号楼工程质量认可。虽然9号楼工程竣工验收报告中缺少勘察单位、监理单位签字盖章以及设计单位盖章，但五方验收并非苏中公司一方的义务，而是需要佳晟公司相互配合共同完成。佳晟公司还提出涉案1号楼、9号楼存在质量问题，因其在一审中对此并未提出反诉，明确要求苏中公司承担何种责任，故对其此项主张，本院不予审理，佳晟公司对此可以另案主张。 二、关于库尔勒银行在本案中是否应当承担责任以及承担何种责任的问题。 库尔勒银行上诉主张其并非合同当事人，不应作为本案被告。本案虽是建设工程施工合同纠纷，但库尔勒银行与佳晟公司、苏中公司签订了《工程施工协议》，约定了其享有的权利以及承担的义务。苏中公司在本案中主张按照该协议约定，库尔勒银行具有向其支付工程款的义务。库尔勒银行作为协议一方当事人，苏中公司将列其为本案被告，其被告主体身份适格。三方签订的《工程施工协议》约定佳晟公司如未能按期付款，致使苏中公司无法继续施工的，库尔勒银行可向苏中公司按工程进度分期支付其余工程款。依据该约定，库尔勒银行仅在佳晟公司未按期付款，造成苏中公司无法继续施工的情况下，具有付款义务。且库尔勒银行在苏中公司申请资金时，亦履行了一定的付款义务。现涉案9号楼工程已完工，库尔勒银行则不再负有向苏中公司支付工程款的义务。对于库尔勒银行直接支付苏中公司650万元以及已通过佳晟公司背书支付苏中公司的600万元，应当计入佳晟公司已支付的涉案9号楼的工程款中，而不应冲抵涉案1号楼的工程款。 苏中公司主张库尔勒银行赔偿其工程款损失的理由是库尔勒银行将购房款非法占有用于偿还佳晟公司欠付的贷款，损害其对于涉案9号楼购房款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中，苏中公司已完成了涉案9号楼工程的施工，而佳晟公司未按照约定支付苏中公司涉案9号楼工程的价款，苏中公司依法享有涉案9号楼工程折价或拍卖价款的优先受偿权。建设工程优先受偿权，是法律对于承包人应当获取的工程价款给予的优先保护，是承包人的法定权利。该权利的放弃必须当事人明示。库尔勒银行、佳晟公司以及苏中公司三方签订的《协议》中，关于佳晟公司将涉案9号楼抵偿所欠库尔勒银行债务的约定，并不足以认定苏中公司有放弃其对建设工程价款优先受偿权的意思表示。现涉案9号楼工程已竣工验收并交付佳晟公司，佳晟公司已将该楼中大部分房屋出售给库尔勒银行职工，并将部分房屋钥匙交付购房人。故苏中公司就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。现苏中公司主张其对于购房款享有优先受偿权，但根据合同法规定，苏中公司享有优先受偿权的仅是对工程折价或拍卖的价款，苏中公司对于购房款并不享有优先受偿权。库尔勒银行将购房款全部存入专户，支付给巴州巴音土地储备整理有限公司，用于清偿佳晟公司所欠的4475万元贷款，是基于其与佳晟公司、苏中公司签订的《工程施工协议》约定，对此苏中公司亦是明知的。库尔勒银行的行为并未侵害苏中公司的建设工程优先受偿权，苏中公司主张库尔勒银行在已收取的售房款范围内赔偿苏中公司工程款损失缺乏事实和法律依据。 对于佳晟公司主张撤销一审判决中“李长林对佳晟公司工程欠款1000万元承担连带付款责任”判项问题。因佳晟公司并未取得李长林的授权，而李长林本人亦未对一审判决提出上诉，故对佳晟公司此项上诉请求，本院不予审理。 综上，原审判决认定部分事实不清、适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2015）巴民二初字第21号民事判决第三项、第四项、第五项； 二、撤销疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2015）巴民二初字第21号民事判决第一项、第二项； 三、巴州佳晟置业有限责任公司于本判决生效之日十日内支付江苏省苏中建设集团股份有限公司工程欠款20120385.13元及利息（即：以20120385.13元为基数，对未支付工程款按年息6%支付逾期付款利息，自2011年12月13日起计算至本判决给付之日止）。 本案一审案件受理费185814.3元（江苏省苏中建设集团股份有限公司已预交），由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担55744.3元，由巴州佳晟置业有限责任公司负担130070元；反诉诉讼费56441.8元，减半收取28220.9元，由巴州佳晟置业有限责任公司负担。二审案件受理费345805.84（巴州佳晟置业有限责任公司已预交172903.92元，库尔勒银行股份有限公司已预交172901.92元），由江苏省苏中建设集团股份有限公司负担212669.84元，由巴州佳晟置业有限责任公司负担133136元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周  亚  卉 审 判 员 赵  亚  丽 代理审判员 陆  建  蔚 二〇一七年十一月十日 法官 助理 阿达克·阿达力 书 记 员 张  井  译