贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终2370号上诉人（原审原告）：何双伍，男，1984年9月20日出生，水族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人（特别授权）：翟长松，贵州新黔景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纳雍鑫阳综合服务有限责任公司。住所地，贵州省毕节市纳雍县阳长镇金海宾馆。统一社会信用代码：91520525675416864D。法定代表人：徐江勇，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：曾加祥，贵州煜昌祥律师事务所律师。上诉人何双伍因与被上诉人纳雍鑫阳综合服务有限责任公司（以下至判决主文前简称“鑫阳公司”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何双伍的委托诉讼代理人翟长松，被上诉人纳雍鑫阳综合服务有限责任公司的委托诉讼代理人曾加祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何双伍上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。事实及理由：第一、《纳雍鑫阳综合服务有限责任公司保安岗亭责任》（以下简称《保安岗亭责任承包协议》）不能代替劳动合同。1、《保安岗亭责任承包协议》和劳动合同名称不同，即表现形式不同，体现的功能和价值自然不同，保护劳动者权益的范围也不同。2、《保安岗亭责任承包协议》受《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）调整，劳动合同受《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）调整。合同法调整平等主体民事权利义务关系，这种平等的身份关系从双方设立、变更、终止民事关系都是平等的，各自的行为和劳动成果是独立的，不被对方吸收。劳动合同法调整劳动者和用人单位之间的劳动关系，劳动关系建立后，用人单位和劳动者之间的地位就不平等了，双方是管理和被管理的隶属关系，劳动者的劳动成果不归自己所有，由用人单位吸收，劳动者的行为变成职务行为。《保安岗亭责任承包协议》第二条约定：乙方自愿承包甲方岗位保安工作。这说明上诉人和被上诉人之间是承包合同关系，而不是劳动合同关系。3、劳动合同是要式合同、有名合同，《保安岗亭责任承包协议》是不要式合同、无名合同。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。这说明劳动合同是要式合同，必须要有法定形式。劳动合同法第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。所谓“合法”既要内容合法，也要形式合法。即表现形式也要合法。4、劳动合同能最大限度保护职工合法权益，《保安岗亭责任承包协议》只能保护承包人的部分权益。从条款上看，劳动合同法第十七条规定了劳动合同应当约定具备九条法定内容，其中包含社会保险，即养老保险必须由用人单位承担职工20%的保险费，用人单位必须为职工购买工伤保险以及失业保险等五项基础保险。而《保安岗亭责任承包协议》就让被上诉人逃避了为职工购买社会保险的法律责任。如此一来，《保安岗亭责任承包协议》对职工的保护范围相对于劳动合同来说就大大缩水了。比如，某职工（劳动合同下称为职工，《保安岗亭责任承包协议》下称为承包人）发生工伤或工亡，职工（或其家属）手持劳动合同就可以直接申请工伤认定，而仅凭《保安岗亭责任承包协议》可能要先经过劳动关系认定，在认定存在劳动关系后，再申请人工伤认定。如果职工受到四级以上伤残（包含旧伤复发），工伤保险基金要对工伤职工负责一辈子，而承包关系前提下，承包人将得不到工伤保险基金的保护。所以，依据劳动合同得到的工伤赔偿（即工伤保护）和依据《保安岗亭责任承包协议》得到的一般人身损害赔偿的巨大差别是众所周知的。5、用人单位有权制定本单位规章制度。劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。结合本条规定和《保安岗亭责任承包协议》约定，可以看出《保安岗亭责任承包协议》完全是被上诉人制定的管理、考核被上诉人的规章制度。只是该规章制度没有经职工代表大会或者全体职工讨论，也没有经工会或者职工代表平等协商确定，而是以不合法、不平等的《保安岗亭责任承包协议》分别和职工个人签订。综上，表面上看《保安岗亭责任承包协议》是被上诉人将某个区域的保安工作承包给上诉人管理，这显然不是劳动关系，而是一般的承包关系；从内容的条款上看有相当一部分内容也是劳动合同法要求约定的内容，给人的感觉就是劳动合同，但上诉人却避重就轻，逃避了主要法定责任，加重了上诉人的义务，损害了上诉人合法权益，《保安岗亭责任承包协议》对上诉人权益的保护远远达不到依法签订劳动合同的保护范围和保护力度。对此，不能以偏概全、以点带面、以一部分代表全部，不能因为《保安岗亭责任承包协议》有劳动合同的部分内容就想当然的把《保安岗亭责任承包协议》和劳动合同划等号；事实上《保安岗亭责任承包协议》虽然以协议形式签订，但更多的是规章制度的内容，是被上诉人制定管理、考核、约束上诉人的内部管理办法。第二、《中华人民共和国劳动法》、《关于贯彻执行的若干问题的意见》[劳部发（1995）309号]、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》[劳社部发（2008）3号]、《国务院关于职工工作时间的规定》问题解答[劳部发（1995）187号]对职工劳动时间作了明确规定，被上诉人在《保安岗亭责任承包协议》里规定（约定）的上班时间严重超过了该系列法律、规章规定的法定时间，《保安岗亭责任承包协议》规定（或约定）的上班时间违反了法律、部门规章的强制性规定，属于违法规定，不应得到保护，对上诉人不具有约束力。本案中，依据《保安岗亭责任承包协议》规定，上诉人天天上班，每天上12小时，法定节假日也不例外，据此推算，上诉人每年上班理论时间为4380小时，如果平均每月按30天计算，每年也是4320小时。扣除每年法定2000（250天×8小时/天）小时的上班时间，多于的时间为加班时间，在加班时间中，首先计算法定节假日加班工资，剩余时间全部计算为延长工作时间加班。据此计算，上诉人法定节假日和延长工作时间加班依法均应得到支持。第三、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项明确规定，因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议均属于劳动争议，属于劳动仲裁范畴，既然属于劳动仲裁范畴，自然也属于法院受案范畴。结合该条规定，上诉人请求判决被上诉人补买社会保险于法有据，法院应依法受理并作出裁判。第四、《中华人民共和国职业病防治法》（2001）第三十二条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗前的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。上诉人从事的岗位具有粉尘浓度高、噪音大等职业危害特点，这种工作环境容易对上诉人健康造成危害，导致职业病。所以，对上诉人进行职业健康体检是用人单位的法定义务。综上所述，上诉人的各项诉讼请求于法有据，请求二审法院查明事实，依法判决支持。鑫阳公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉。事实及理由：1、《保安岗亭责任承包协议》对劳动的期限、工作时间、地点、报酬以及社会保险都已经做了明确的约定，虽然名称上不是劳动合同，但它具备劳动合同的实质要件，故它应该视为劳动合同。据此上诉人要求支付未签订劳动合同的双倍工资不应得到支持。2、对于加班工资，在岗位《保安岗亭责任承包协议》中已经做了明确约定，并且不存在单位安排加班的情形，故加班工资也不应得到支持。3、对于购买养老保险、失业保险、工伤保险等不属于法院受理范围。何双伍向一审法院起诉请求：1.请求判决被告向原告支付二倍工资差额29700元，支付法定节假日加班工资15066元，支付延长工作时间和休息日加班工资126630元，金额总计171396元；2.请求判决被告给原告补买养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险，并安排原告进行每年不低于两次的职业健康体检。一审法院认定事实：2014年5月10日，被告招录原告为其职工，从事保安工作，每月工资为2700元。在劳动关系存续期间，原告与被告签订有三份《保安岗亭责任承包协议》。其中，第一份协议的期限是自2014年5月1日起到2015年4月30日止，第二份协议的期限是自2015年4月1日起到2016年3月31日止，第三份协议的期限是自2016年4月1日起到2016年12月31日止。《保安岗亭责任承包协议》明确约定了工作内容、劳动条件、劳动报酬、劳动纪律等等内容。2017年1月4日，原告提出劳动仲裁申请。2017年2月8日，纳雍县劳动人事争议仲裁委员会作出“纳劳人仲案字（2017）第10号”裁决。原告对仲裁裁决不服，在法定期限内诉来一审法院。一审法院认为，关于原告主张双倍工资差额的问题。从原告到被告单位上岗起到2016年12月31日，原、被告双方签订有《保安岗亭责任承包协议》。该承包协议是书面合同，该合同约定了劳动合同应当具备的必要条款，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的基本条件，该合同应当从实质上认定为原、被告双方签订的书面劳动合同。原告向仲裁机构提出主张时，原、被告双方虽然未续签书面劳动合同，但从提出主张的时间上看，原告的主张还未达到《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的条件。所以，原告主张双倍工资差额的诉讼请求不符合上述法律的规定，依法应当予以驳回。关于原告主张节假日加班工资、延长工作时间工资、休息日加班工资的问题。劳动合同虽然是法律专门规定的特殊合同，但仍然具有普通合同的一般属性，即劳动合同的订立是当事人意思表示一致的结果，只要当事人的意思表示不违反法律的强制性规定，就不影响合同的有效性。本案中，原、被告双方签订的《保安岗亭责任承包协议》第七条对劳动报酬和福利待遇作了明确约定。保安工作的职业特征要求全天候上岗，在管理模式上不可能实行其他工种要求的节假日、休息日和八小时工作制度，客观上只能实行轮岗休息制度。因此，原告所从事的工作，从工作量上来讲都属于双方约定的合同内工作任务，被告并没有在劳动合同规定的工作任务之外增加或变相增加原告的工作量，不存在“用人单位安排加班”的问题。所以，原告主张节假日加班工资、延长工作时间工资、休息日加班工资的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，对该项诉讼请求依法应当予以驳回。关于原告主张补买养老保险等社会保险及安排职业健康体检的问题。首先，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门限期交纳。其次，原告提出职业健康体检的主张，不属于《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二条规定的劳动争议，不宜通过仲裁和诉讼程序解决。所以，对原告提出补买养老保险等社会保险及安排职业健康体检的的诉讼请求，依法应当予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告何双伍的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告何双伍负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，二审查明：2014年5月1日，何双伍与鑫阳公司签订《保安岗亭责任承包协议》，该协议载明：“甲方为纳雍鑫阳综合服务有限责任公司，乙方为何双伍。一、承包期限第一条：本协议期限为11个月，自2014年5月1日起至2015年4月1日止。二、工作内容第二条：乙方自愿承包甲方岗位安保工作，服从甲方工作安排。第三条：乙方的岗位职责是：按照甲方的安排完成规定的门岗值勤、巡逻守护、大型活动安全保卫等任务，做好防火、防盗、防破坏、防灾害事故工作，维护纳雍电厂的安全秩序。三、劳动保护和劳动条件第四条、乙方自愿执行甲方安排的岗位实行24小时工作制。第五条：甲方为乙方提供必要的工作条件和生活条件，建立健全保安工作规范、执勤纪律规范和有关规章制度。第六条、甲方负责对乙方进行政治思想、职业道德、保安业务等方面的教育和培训。四、劳动报酬和福利待遇保安员实行岗位责任总承包制。岗位承包费用：每个岗亭承包费用总额5400元整，大写（伍仟肆佰元整），承包费用由乙方根据人数平均分配。每月25号为发薪日（岗亭承包费用含保险、各种福利、加班费、法定假日加班费）。因甲方工作关系需增加人员的按每人每月2700元大写（贰仟柒佰元整）发放承包费。五、劳动纪律第一条：乙方应遵守国家法律、法规和公安机关有关保安服务的政策规定。保守甲方和纳雍电厂的商业秘密。第二条：乙方应遵守并严格执行甲方及纳雍电厂的各项规章制度。乙方在工作中因个人原因造成的纳雍电厂的考核由乙方自行承担。第三条：乙方违反劳动纪律的，甲方有权依照有关规章制度对乙方进行纪律处分，予以辞退。第四条：乙方必须保管好甲方发放的物资用品，通信工具，如恶意损坏或丢失财物，将原价赔偿并保留甲方对乙方考核的权利。六、劳动协议的变更、解除、终止、续订第一条：本协议所依据的客观情况发生重大变化、经甲乙双方协商一致可以变更本协议。第二条：甲乙双方经协商一致，可以解除本协议。第三条：乙方有下列情形之一，甲方可能随时解除本协议：1、在试用期间，被证明不符合录用条件的；2、严重违反工作纪律或有关规章制度，应予以辞退的；3、不履行保安服务职责，严重失职，给甲方或纳雍电厂造成重大损害或不良影响的；4、被行政拘留、劳动教养或追究刑事责任的。第四条：下列情形之一，甲方可以解除协议：1、乙方患病或非因公负伤，医疗期满后，不能从事保安工作的；2、乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、双方不能依据本协议第十四条规定就变更协议达成协议的；4、甲方生产经营状况发生严重困难，或因政策变化，确需裁减人员的。第五条：乙方解除协议，应当提前十五日以书面形式通知甲方，并按规定交回标志、装备，做好交接工作。第六条：有下列情形之一，乙方可以随时通知甲方解除本协议：1、在试用期内的；2、甲方不按照本协议规定支付劳动报酬；3、甲方不履行本协议，侵害乙方的合法权益；4、协议到期；第七条：本协议期限届满即终止。一方当事人要求续订协议，应在协议期满前十日内向对方提出，经双方协商一致可以续订。第八条：协议期满后，乙方不再续订，保安标志收回，其服装和装备按甲方有关规定处理。七、违约责任第一条：本协议一经签订，甲、乙双方必须严格履行，任何一方违反本协议规定，应承担违约、赔偿责任，擅自解除本协议给甲方造成损失的，还应予以赔偿。第二条：乙方属于甲方出资培训，招聘的尚未达到双方约定服务期限而解除协议的，应按有关规定赔偿甲方实际支出的培训费用。八、其它第三条：本协议未尽事宜，由甲乙双方协商解除。第四条：本协议生效后，甲、乙双方必须严格履行，任何一方不得擅自变更或解除。第五条：本协议一式二份，甲方一份，乙方一份。第六条：本协议自签订之日起生效，并受法律保护。”协议签订后，同月10日，何双伍到鑫阳公司上班。2015年4月1日，鑫阳公司与何双伍签订《保安岗亭责任承包协议》，协议期限为12个月，自2015年4月1日起至2016年3月31日止。2016年4月1日，鑫阳公司与何双伍再次签订《保安岗亭责任承包协议》，协议期限为9个月，自2016年4月1日起至2016年12月31日止。何双伍工作期间，实行两班倒（两个人换班，白班夜班各12小时），半个月倒一次班，逢倒班当日需连续上24小时。工资包含保险、各种福利、加班费、法定假日加班费等，按协议上约定的2700元/月,鑫阳公司根据考核进行发放。其余查明事实与一审相同，对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1、《保安岗亭责任承包协议》是否可认定为书面劳动合同？2、上诉人主张的加班工资是否应支持？3、补买社会保险、体检是否属于劳动争议案件受理范围？本院认为：本案是劳动争议纠纷，应当适用劳动法及相关法律法规进行调整。关于《保安岗亭责任承包协议》是否可认定为书面劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息时间；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，何双伍入职后,鑫阳公司三次与其订立了《保安岗亭责任承包协议》，该协议虽名为《保安岗亭责任承包协议》，协议中有“承包”的字眼，但其内容具备劳动合同的必备条款，通过该协议，明确了双方的权利义务，该协议实质上为书面劳动合同，是有瑕疵的书面劳动合同。鑫阳公司与何双伍于2016年4月1日签订的《保安岗亭责任承包协议》至2016年12月31日到期，何双伍于2017年1月4日提起仲裁，要求未签订书面劳动合同的双倍工资，无事实和法律依据，一审不予以支持正确。签订书面劳动合同的目的，是为了明确用人单位和劳动者之间的权利义务关系，未签订书面劳动合同，用人单位一方应依法向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资，这是法律对用人单位用工不规范的惩罚，但该惩罚不能成为劳动者一方获取利益的途径。本案中，《保安岗亭责任承包协议》客观上已签订，双方当事人的权利义务已进行了明确，对何双伍上诉称《保安岗亭责任承包协议》不能代替书面劳动合同，因此应视为未签订书面劳动合同，鑫阳公司应支付其未签订书面劳动合同的从其提起劳动仲裁前11个月的二倍工资差额的上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。关于上诉人主张的加班工资是否应支持的问题，需要对何双伍上班12小时是加班还是值班进行正确的区分。值班一般指单位因安全、消防、假日等需要，临时或者根据规章制度来安排劳动者从事与本职工作无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可休息，一般为非生产经营性的责任。加班是指劳动者在平时正常工作时间之外继续从事自己的本职工作，或者说是继续完成自己的具体生产或经营任务，承担相应的生产经营性责任，不存在边工作边休息的问题，而是纯粹的进行工作。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，加班依法应给付劳动者加班费。本案中，何双伍入职鑫阳公司时即清楚自己从事保安工作，保安工作的性质就是从事值班任务，在此期间可以休息。同时，根据双方签订的《保安岗亭责任承包协议》约定的内容，何双伍理应知道鑫阳公司支付其工资后，不需另行支付加班费。何双伍每天上班12小时属于值班而非加班，何双伍以值班作为加班，要求鑫阳公司支付其扣除每天8小时正常上班时间之外的加班工资、延时加班工资的上诉请求依法不应得到支持。关于补买社会保险、体检是否属于劳动争议案件受理范围的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”因此，征缴社会保险是社会保险经办机构的法定职责，不属于人民法院民事案件的受案范围，人民法院应不予审理。关于体检，亦不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议的范畴。一审予以驳回，应是驳回对该项诉诉讼请求的起诉，而非驳回诉讼请求。何双伍称补买社会保险、体检属于劳动争议案件受理范围，人民法院应受理并作出判决的上诉理由不成立。关于本案的法律适用问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，何双伍提供的证据不能证明其事实主张，其应承担不利后果，本案应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条作出驳回其诉讼请求的判决。一审法律适用《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条作出判决不当，本院予以纠正。综上，一审判决虽认定事实及适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，故对何双伍的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何双伍负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年九月二十一日法官助理  曾 建书 记 员  李倩倩