山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第304号
上诉人（原审原告）：青岛中广展览展示有限公司，住址：青岛市市南区宁夏路112号1号楼。
法定代表人：陈寿辉，总经理。
委托代理人：尚绪雷，该公司文化法务专员。
上诉人（原审被告）：海阳鸿辉发展有限公司，住址：海阳市辛安镇辛政北路。
法定代表人：杨文杰，总经理。
委托代理人：刘志豪，、，海阳鸿辉发展有限公司职员。
委托代理人：赖榕萍，海阳鸿辉发展有限公司职员。
上诉人青岛中广展览展示有限公司（以下简称中展公司）与上诉人海阳鸿辉发展有限公司（以下简称鸿辉公司）服务合同纠纷一案，上诉人中展公司、鸿辉公司不服海阳市人民法院（2014）海商初字第1336号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中展公司一审中诉称：2013年6月鸿辉公司为其开发的“碧桂园·十里金滩”房地产项目作宣传推广，向包括中展公司在内的众多单位征集“碧桂园·十里金滩百万征集金滩baby”赛事活动方案。经磋商，中展公司、鸿辉公司于2013年6月24日签订《合作协议》，约定由中展公司负责上述赛事活动及其后续微电影拍摄、形象代言活动的组织、参赛补贴、奖金发放等。另对赛事选手补贴费用、获奖选手的奖金及相应服务费、税金等费用负担、违约责任等进行了约定。合同签订后，中展公司圆满组织完成了全部场次赛事活动，并于2013年8月15日总决赛选出冠亚季军三名优胜选手。因赛事期间延长致费用增加，中展公司、鸿辉公司另行签订补充协议，约定本次活动鸿辉公司应向中展公司支付选手参赛补贴、奖金发放及相应服务费、税费共718256元。活动期间鸿辉公司仅支付30万元费用，剩余418256元未及时支付，直至2014年6月20日才付清上述款项。中展公司认为，鸿辉公司迟延支付相关费用，按协议约定应负担滞纳金。同时对本次赛事活动选出的冠亚季军，由鸿辉公司安排参与十里金滩微电影拍摄，三名优胜选手合计获得10万元的电影合约，此外冠军另获得5万元的形象大使合约一年，由中展公司负责一切后续活动组织、管理、经纪事宜并垫付相关费用15万元，后续活动具体细节则由中展公司、鸿辉公司另行签订协议。但前述赛事结束后，鸿辉公司拖延与中展公司签订后续微电影拍摄、形象代言协议，并拒绝进行后续合作，而中展公司已为后续活动做了必要准备工作，且已向三名优胜选手垫付前述相关报酬15万元。中展公司认为，鸿辉公司未按《合作协议》约定与中展公司签订后续活动协议，恶意磋商且故意隐瞒重要事宜，其不诚信行为给中展公司造成较大经济损失，故应赔偿该经济损失15万元，并赔偿中展公司在后续活动中可获得的预期利益损失5万元。综上，请求判令：一、鸿辉公司向中展公司支付滞纳金83307.11元，后变更为81932.01元；二、赔偿中展公司直接经济损失15万元；三、赔偿中展公司可得利益损失5万元。以上合计283307.11元。
鸿辉公司一审中辩称：一、我方同意支付滞纳金21400.76元。《合作协议》约定，我方未按时支付佣金及奖金的，每迟延支付一日，按未付款总额的3%向中展公司支付滞纳金，但该约定滞纳金明显过高，应予调整，我方同意按中国人民银行同期贷款利率计算迟延履行期间的债务利息，因迟延履行天数307天（2013.8.18-2014.6.20），迟延履行金额418256元，一年期贷款利率为6%，计算为418256×（6%÷360×307）=21400.76元。二、我方不同意赔偿中展公司直接经济损失15万元和可得利益损失5万元。协议约定“微电影拍摄及形象代言费用依后续另行签订协议为准”，双方并未就后续活动达成任何实质性合意，不存在上诉人称的“恶意磋商且故意隐瞒重要事实”，我方没有违约。中展公司垫付15万元报酬不符合逻辑，双方未签订后续微电影拍摄、形象代言等商业演出合作协议，即双方权利义务并未实际发生，我方自然无需向上诉人支付任何费用，中展公司也没有组织优胜选手履行拍摄微电影及形象代言等商业演出的义务，同样我方无违约行为，中展公司无充分证据证明可得利益损失5万元。
原审法院经审理查明：2013年6月24日中展公司作为乙方与鸿辉公司作为甲方签订了《合作协议》，协议第一条约定，乙方负责甲方举办的“碧桂园·十里金滩百万金滩baby”赛事活动等工作任务之安排，乙方应积极配合甲方活动需求，负责组织选手的一切赛事活动，包括但不限于选手人员组织、形象培训、纪律管理、才艺展示、活动现场及网络、微博、微信拉票指导等相关活动需求。如赛事结束后甲方拟策划组织参赛选手后续商演的，双方可另行签订合作协议。第四条第四项约定，选手如获本次大赛冠亚季军，将由乙方支付如下现金奖、微电影拍摄酬劳及形象代言合约费用，乙方不得对大赛奖金进行抽成，该笔费用分阶段支付，奖金构成如下：冠军宝贝：总奖金15万元=5万元现金＋价值5万元十里金滩微电影女主角合约＋价值5万元形象大使合约一年，亚军宝贝：总奖金6万元=3万元现金＋价值3万元十里金滩微电影女配角演出合约，季军宝贝：总奖金4万元=2万元现金＋价值2万元十里微电影女配角演出合约。第四条第六项约定，乙方须对大赛获得冠、亚、季军选手的形象代言、微电影拍摄进行管理，配合甲方工作顺利开展，并与甲方另行签订形象代言协议、微电影拍摄协议。第五条第三项约定活动总费用为601656元：费用①：选手参赛补贴、服务费、税费合计485056元，其中合同签订后首付15万元、2013.7.20前付15万元，总决赛结束两天内付清185056元（依实际发生费用为准）；费用②：总决赛结束后一个月内一次性付选手现金奖10万元、服务费1万元、税费6600元，合计116600元。第六条第一项规定，甲方未按时支付佣金及奖金的，每迟延支付一日，按未付款总额的3%向乙方支付滞纳金。2014年6月1日双方另行签订了补充协议，约定活动甲方应支付给乙方活动费用总金额为718256元（比《合作协议》约定的费用增加了718256-601656=116600元），协议签订生效之日起15个工作日内，甲方支付给乙方剩余活动费用418256元。本费用总额仅指原合作协议第五条中第1.2项服务费、奖金等，因活动时间延长故原定服务费用增加，其他合作项目、费用数额以原协议为准；甲方应履行原合作协议的活动义务，为其他活动提供必要的协助；甲方终止本协议的或其他后续活动，按活动实际进行时间支付活动费用，此外甲方应赔偿乙方可得利益的损失。
协议签订后，鸿辉公司按《合作协议》支付了30万元，中展公司按约定组织了赛事活动，鸿辉公司在发布对外悬赏广告时，明确宣传冠军总奖金15万元，具体包括5万元现金＋价值5万元十里金滩微电影女主角合约＋价值5万元形象大使合约费，亚军总奖金6万元，具体包括3万元现金＋价值3万元十里金滩微电影女配角演出合约费；季军总奖金4万元，具体包括2万元现金＋价值2万元十里金滩微电影女配角演出合约费。2013年8月17日金滩宝贝海选赛事活动结束，鸿辉公司未与中展公司签订后续协议，而是另行拍摄了微电影，并于2013年9月5日上传网络。鸿辉公司解释未与中展公司签订后续协议，是出于公司内部商业考虑。2013年8月12日针对冠亚季军在展会模特、服饰模特、碧桂园形象展示、才艺展示、演出互动、活动现场及网络、微博、微信等相关活动和微电影拍摄、形象大使活动等一切与“碧桂园十里金滩”项目后续赛事活动，中展公司分别与冠亚季军签订了协议书，约定冠军支付中展公司经纪费3万元，亚季军分别支付中展公司经纪费1万元。2014年6月23日中展公司向冠军支付微电影拍摄费5万元、形象大使合约费5万元，分别向亚军和季军支付微电影拍摄费3万元、2万元，合计15万元。2014年9月5日中展公司以快递方式催促鸿辉公司与其签订微电影、形象代言的细节协议，鸿辉公司仍未与上诉人签订协议。
关于鸿辉公司付款数额：前期付款30万元，2014年6月20日付款418256元，共计718256元。关于鸿辉公司是否逾期付款，中展公司主张按《合作协议》，鸿辉公司付款已逾期；鸿辉公司答辩时认可违约，后又不同意支付滞纳金，因为补充协议约定付款时间为生效后15个工作日即2014年6月20日，而鸿辉公司已于6月20日支付了418256元，并不违约。
关于中展公司对其诉请的计算方式：一、1、按约定应付款数额为301656元，应付款时间2013.8.19（赛事结束两日），实付款时间2014.6.20，逾期311天，滞纳金：301656元×6%／365天×306天×4倍=60694.84元；2、应付款116600元，应付款时间2013.9.16（赛事结束两个月），实际付款时间2014.6.20，逾期277天，滞纳金116600×6%／365×277×4倍=21237.17元，两项合计81932.01元。二、已支付冠亚季军15万元鸿辉公司应赔偿。三、按照上诉人与冠亚季军签订的协议，冠亚季军应分别支付给中展公司3万元、1万元、1万元，合计5万元。
上述事实，有中展公司提供的《合作协议》及补充协议，鸿辉公司的付款凭证、金滩宝贝赛事活动宣传海报、赛事活动声明网站首页打印件、网络报告页面打印件、赛事活动现场投票心仪卡、宣传扇子、绥带，催促签订协议快递单及签收回单，优酷视频网络截图、网络报道页面截图打印页，对冠亚季军的付款凭证及协议书，以及庭审笔录在卷为凭。
原审法院认为。中展公司、鸿辉公司之间的《合作协议》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，原审法院确认合法有效。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《合作协议》第四条第六项约定，乙方须对大赛获得冠、亚、季军选手的形象代言、微电影拍摄进行管理，配合甲方工作顺利开展，并与甲方另行签订形象代言协议、微电影拍摄协议。该约定说明针对微电影拍摄和形象代言中展公司、鸿辉公司签订了预约合同，鸿辉公司未按预约合同约定与中展公司签订后续协议，应承担预约合同的违约责任。中展公司要求鸿辉公司为此承担违约责任，原审法院予以支持，鸿辉公司以出于公司内部商业考虑未与中展公司签订后续协议，理由不当，原审法院不予支持。
本案争议的焦点：
关于中展公司诉请第一项即违约金81932.01元。《合作协议》虽然约定了付款时间，但补充协议对付款时间进行了变更，即协议生效之日起15个工作日内支付剩余活动费用418256元，补充协议签订时间为2014年6月1日，实际付款时间为2014年6月20日，恰好在15个工作日内，鸿辉公司付款未逾期。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。因鸿辉公司已按补充协议变更的时间付款，故鸿辉公司不构成违约，鸿辉公司抗辩不违约不应承担违约责任，于法有据，原审法院予以支持。中展公司请求支付违约金，原审法院不予支持。
关于中展公司诉请第二项即直接损失15万元。除了《合作协议》约定外，鸿辉公司还在举办金滩宝贝赛事活动时对外悬赏广告明确公示冠亚季军微电影拍摄奖金，鸿辉公司应遵守该广告宣传，开展后续活动并支付相关费用。鸿辉公司在海选赛事结束后，未与中展公司签订后续协议，且中展公司向鸿辉公司催促签约后，鸿辉公司亦未作出任何明确的意思表示，已构成预约合同的违约，为此给中展公司造成的损失应予赔偿。中展公司按《合作协议》及补充协议与冠亚季军签订了微电影拍摄和形象代言协议，且已支付了15万元，损失已经发生，故中展公司请求鸿辉公司赔偿15万元，原审法院予以支持。鸿辉公司以双方未签订后续协议为由抗辩不予赔偿，违反诚信原则和法律规定，原审法院不予支持。
关于中展公司诉请第三项即可得利益损失5万元。因鸿辉公司已自行拍摄了微电影，庭审中已明确表示不再与中展公司合作拍摄微电影，造成中展公司与冠亚季军之间的协议无法履行，为此造成的损失，中展公司有权向鸿辉公司追偿。中展公司与冠亚季军之间的协议分别约定经纪费为3万元、1万元、1万元，因中展公司无证据证明双方协商过经纪费的约定，中展公司的该利益超出了鸿辉公司订立合同时预见或者应当预见的损失，故中展公司主张鸿辉公司赔偿经纪费5万元，证据不足，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十四条之规定，判决如下：一、海阳鸿辉发展有限公司于判决生效后赔偿青岛中广展览展示有限公司15万元；二、驳回青岛中广展览展示有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5550元，由中展公司承担2250元，鸿辉公司承担3300元。
中展公司不服原审判决上诉称，第一，关于违约金（滞纳金）问题。1、一审法院理解法律不当，悖于法律本意，致裁决有误。一审法院据以驳回中展公司要求鸿辉公司承担逾期付款滞纳金的诉讼请求的法律依据是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条第一款的规定，即“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更”，认为鸿辉公司已按补充协议延期的时间付款，故不构成违约，也就不应承担滞纳金。但中展公司认为，一审法院片面理解该法律条文，因该法律条文含多款，针对的是未履行或履行中合同内容变更下违约责任问题，而本案中的补充协议是双方当事人在合同内容履行完毕后，逾期付款事实已客观存在，即一方未按期付款情况下达成的还款补充协议，是在违约方违反合同后双方采取的补救措施，并未改变涉案合同履行过程中的内容，也就谈不上对付款期限进行变更，即不适用上述条款。在此情形下，除守约方明确表示放弃对违约方追究违约责任外，并不因允许违约方延期付款而丧失对其要求支付违约金的权利，这是上述法律第一款的法律本意，这样理解才能与该条第二、三款主旨相顺承。若按照一审法院的逻辑，必然导致守约方一旦同意违约方延期付款，就丧失主张付款前违约金的权利，使守约方陷入两难的境地，这显然不利于鼓励诚信的合同交易，不符合法律本意。故本案中，当鸿辉公司不履行还款协议，中展公司起诉到法院后，违约金的起算点仍应为原来付款期限届满之日，而一审法院却认为中展公司同意延期付款就是对追究之前违约责任权利的放弃，显然悖与法律本意。2、一审法院主观臆断，致判决结果不当。一审庭审中，鸿辉公司始终认可逾期付款事实，并同意支付滞纳金，只是对利息计算标准有异议，甚至在庭审后期调解阶段也同意支付五万元违约金，故应视为对民事权利的自由处分，合法有效，一审法院不应干涉。而一审法院在双方对滞纳金均认可情形下，认为鸿辉公司后认为自己不存在违约行为，也就不同意支付滞纳金，属主观臆断，显属不当。第二、关于预期可得利益问题。1、一审法院对预期可得利益的认定有失偏颇，应予纠正。一审法院在查明鸿辉公司违约致中展公司后续活动无法进行的事实基础上，认可鸿辉公司应予赔偿，但主观臆断鸿辉公司无法预见经纪费等损失，明显不合逻辑，应予纠正。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）的规定，“三、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。……承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。”而中展公司作为经纪性质组织，主要经营利润自然是经纪费等，结合证据1，即《合作协议》中约定“（中展公司）需具备从事活动选手经纪工作的资格，并在比赛期间参赛选手的一切经纪事宜负责具体实施”，同时证据2，即补充协议中明确约定“赔偿可得利益损失”，可见鸿辉公司当时预见到了该经纪费损失，而且预见到中展公司是通过经纪活动赚取经营利润，至于经纪费数额可能无法预见，但在鸿辉公司已经预见经纪费的客观事实基础上，一审法院应结合10%服务费等酌情认定相应数额，而不能一概否定。2、一审法院不合理分配举证责任，致裁判不当。一审法院认为因“原告无证据证明双方协商过经纪费”则不予支持可得利益损失，如上所述，鸿辉公司与中展公司沟通过经纪事宜，且在合作协议中有过初步约定，在中展公司已经提交初步证据情况下，结合补充协议第五（五）条明确约定“此外甲方应赔偿乙方可得利益的损失”，故法院应将证明哪些属于可得利益范畴向双方当事人进行询查，而不能将举证责任全部推给中展公司，致裁判不当。综上所述，一审法院理解法律有误、主观臆断、不合理分配举证责任等致案件适用法律不当，事实认定错误，判决不当，望二审法院依法查清事实，请求：一、依法维持一审民事判决的第一项；二、撤销一审民事判决的第二项，并依法改判为：鸿辉公司向中展公司支付滞纳金30000元；鸿辉公司赔偿中展公司可得利益损失20000元。以上合计50000元。三、本案一、二审诉讼费用等由鸿辉公司承担。
鸿辉公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实错误。根据a、《合作协议》第1.1条约定，由中展公司在协议生效之日起负责鸿辉公司举办的“百万征集醉美金滩baby”赛事活动；b、《合作协议》第2条约定，合作期限为本协议生效之日起至赛事结束。如赛事结束后鸿辉公司拟策划组织参赛选手后续商演的，双方可另行签订合作协议；c、《合作协议》第4.1.6条约定，中展公司不得对选手所获参赛补贴进行抽成；中展公司须对大赛获得冠、亚、季军选手的形象代言、微电影拍摄进行管理，配合鸿辉公司工作顺利开展，并与鸿辉公司另行签订形象代言协议、微电影拍摄协议；d、《合作协议》第5.2.3条关于“活动总费用”中约定“微电影拍摄及形象代言费用依后续另行签订协议为准”；e、《合作协议》第5.2.4条关于“付款方式”约定“微电影拍摄及形象代言费用及税费、服务费依后续签订的协议为准执行”。上述五个条款均表明，鸿辉公司与中展公司仅就“百万征集醉美金滩baby”赛事活动作了约定，但对后续的微电影拍摄及商业演出等只是约定“另行签订协议”。换言之，双方并未就后续演出事项达成了实质性合意条款。在签订该合作协议前，中展公司也已经充分认识到鸿辉公司有可能因商业决策等各方面原因而不继续与中展公司合作的商业风险。中展公司同意签订该协议，即视为认可上述协议的内容，并愿意承担有关商业风险。原审法院没有查清订立该合作协议时的背景情况，没有充分考虑到该商业合作协议中包含的、双方认可的商业风险，仅以鸿辉公司违反预约合同约定为由认定鸿辉公司违约，把中展公司应承担的、正常的商业风险等同于鸿辉公司的违约行为，属于明显的认定事实错误，应予纠正。二、原审法院适用法律错误。因原审法院错误地将中展公司应承担的、正常的商业风险等同于鸿辉公司的违约行为，错误地认为鸿辉公司违约，导致适用法律错误，应当同时予以纠正。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，从而导致错误的裁判结果，严重损害了鸿辉公司的合法权益，请求：1、撤销山东省海阳市人民法院（2014）海商初字第1336号民事判决第（一）项；2、判决驳回中展公司全部诉讼请求；3、本案一、二审全部诉讼费用由中展公司承担。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，中展公司、鸿辉公司签订的《合作协议》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，原审法院确认合法有效正确。依据2013年的《合作协议》，虽然约定了付款时间，但中展公司、鸿辉公司于2014年6月1日签订的补充协议，对付款时间进行了变更，约定协议生效之日起15个工作日内支付剩余活动费用418256元，鸿辉公司在合同约定的履行期内，于2014年6月20日付款418256元，因此，鸿辉公司的付款未逾期，鸿辉公司不构成违约，中展公司请求鸿辉公司支付违约金的上诉理由没有依据，对此，本院不予支持。关于中展公司请求鸿辉公司支付15万元的损失，该款实际是按《合作协议》约定支付参加赛事活动的冠亚季军的奖金款项，对该款项的支付，因鸿辉公司在举办赛事活动时在对外悬赏广告中已明确予以承诺，因此，赛事活动结束后，由中展公司支付选手的得奖款项，应由鸿辉公司承担，鸿辉公司不予支付的上诉理由不成立。关于中展公司主张的可得利益，依据《合作协议》第2条合作期限约定“合作期限为本协议生效之日起至赛事结束。如赛事结束后甲方拟策划组织参赛选手后续商演的，双方可另行签订合作协议”；《合作协议》第4.1.6条约定，“乙方不得对选手所获参赛补贴进行抽成；乙方须对大赛获得冠、亚、季军选手的形象代言、微电影拍摄进行管理，配合甲方工作顺利开展，并与甲方另行签订形象代言协议、微电影拍摄协议”。依此约定，中展公司与冠亚季军之间的协议书属于赛事完毕后的后续事宜，对此，应按《合作协议》的约定和鸿辉公司另行签订协议或征得鸿辉公司的同意后才应和得奖选手签订合同，但中展公司无证据证明和得奖选手签订协议经过了鸿辉公司的同意。因此，中展公司未取得其经纪费，与鸿辉公司无关。中展公司以此为可得利益并归责于鸿辉公司的上诉理由不当，本院不予支持。综上，原审判决正确，依法应予维持。两上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5550元，由上诉人青岛中广展览展示有限公司负担1050元，上诉人海阳鸿辉发展有限公司中展公司负担4500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董玉新
审 判 员 李学泉
代理审判员 纪晓静
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 汤学宇