江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2934号
上诉人（原审原告）：刘秀红，女，1955年6月13日出生，汉族，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：钱为民，江苏天择律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：协成（江苏）安全护栏有限公司，住所地常州市金坛区金城工业园区红山路31号。
法定代表人：YANXUZHU，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨贞，江苏能英律师事务所律师。
上诉人刘秀红因与被上诉人协成（江苏）安全护栏有限公司（以下简称协成公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第3862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
刘秀红上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审判决刘秀红承担20％的责任属认定事实错误，鉴定所出具的函不符合法律规定，协成公司应当承担全部责任。2.一审在认定住院伙食补助费、营养费的计算上存在错误，伙食补助费未计算前期住院的时间，营养费未计算后期住院的79天。关于护理费，刘秀红无丈夫、无子女，属五保人员，再结合刘秀红的伤情，一审认定139天、80元/天均过少。误工费应按12个月计算。3.一审认定协成公司为刘秀红支付24930.4元诊疗费是错误的，该数据不实，是协成公司单方制作的，一审未对票据进行质证。4.一审依据司法鉴定所出具的函，认定刘秀红于2015年11月12日至11月23日住院治疗承担20%的责任，有失公允。
协成公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应维持原判。
刘秀红向一审法院起诉请求：协成公司赔偿刘秀红医药费51931元，误工费15400元，住院伙食补助费2120元，营养费2320元，护理费29000元，交通费1000元，司法鉴定费1680元，合计101771元；协成公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月22日，刘秀红与协成公司签订1份临时合同，该合同载明：本合同期限为2013年6月22日至2014年6月22日，刘秀红从事冲压及辅助工作，获得报酬为每月按生产车间计件制员工工资管理，岗位评定工资为200元/月，刘秀红不享受劳动法上规定的各项劳动待遇。刘秀红与协成公司均认为该合同确定了双方之间系雇佣关系。该份合同到期后，双方尚未进行续签，刘秀红仍在协成公司从事冲压辅助工作。2014年7月22日，刘秀红与李学连、刘亚平在协成公司车间用小车进行拉料工作，刘秀红一人在前拉车，李学连、刘亚平两人在后推车，在车辆转弯过程中，车轮将刘秀红左脚压伤，协成公司随即将刘秀红送医。当日经金坛市中医医院诊断刘秀红左足第3趾骨骨折，左足皮肤挫裂伤，同日刘秀红至金坛市博爱医院行克氏针内固定术等治疗，2014年7月23日至8月21日，刘秀红至金坛市人民医院住院治疗。2014年7月22日至2014年12月30日的全部诊疗费用均由协成公司支付。出院后协成公司安排员工宿舍供刘秀红居住，并由协成公司安排员工每日送饭菜及开水。后因刘秀红与协成公司之间就后续治疗的医院选择产生分歧，刘秀红便搬回自己的住处，并自费至金坛市人民医院进行后续治疗：一、2015年1月15日至2月9日因左足第3趾挛缩畸形行足趾切除术等治疗；二、2015年8月10日至9月19日因左足趾创伤性神经瘤行手术切除等治疗；三、2015年11月12日至11月23日因左足感染住院治疗。2015年5月4日，刘秀红诉至法院，要求协成公司赔偿其医药费19056.76元、误工费26000元、伙食补助费684元，并申请对其脚伤进行伤残等级鉴定以及误工期、营养期、护理期鉴定，后刘秀红口头向法院鉴定部门撤回了伤残等级鉴定的申请，仅就误工期、营养期、护理期申请鉴定。2015年8月4日，无锡中诚司法鉴定所出具锡诚[2015]临鉴字第1986号鉴定意见书，鉴定意见为：刘秀红误工期150日，护理期60日，营养期60日为宜。2015年9月29日，刘秀红提交撤诉申请言明因需继续治疗脚伤故申请撤回起诉，法院作出（2015）坛民初字第1467号民事裁定书，准予刘秀红撤回起诉。一审庭审中，刘秀红与协成公司均表示对于在1467号案件庭审中各自的陈述、意见予以认可并坚持。
在一审审理过程中，协成公司申请对刘秀红2014年7月22日所受脚伤与其在2015年1月至11月23日期间的治疗之间原因力大小及参与程度进行鉴定。2016年4月21日，无锡中诚司法鉴定所出具锡诚[2016]临鉴字第0633号鉴定意见书，鉴定意见为：刘秀红在2015年1月期间的后期（住院）治疗与其在2014年7月22日所受的外伤存在因果关系。2016年6月16日，无锡中诚司法鉴定所出具函1份，主要内容为2015年1月15日至2月9日及2015年8月10日至9月9日期间的治疗与2014年7月22日外伤之间存在直接因果关系（原因力拟为100%），2015年11月12日至11月23日因左足感染住院治疗，××程发展，认为左足感染主要由本次外伤引发，其原因力大小拟为60%-96%。
一审法院认为，自然人的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担相应赔偿责任。本案中，刘秀红与协成公司均认可双方之间为雇佣关系，而刘秀红系与同事李学连、刘亚平（事发时均为协成公司的雇员）在工作过程中受伤，协成公司应当承担赔偿责任。劳务关系中，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，刘秀红与同事李学连、刘亚平共同运料，刘秀红在前拉车、李学连和刘亚平在后推车，车辆左转时刘秀红作为在前运动一方未尽到安全注意义务，对事故的发生自身具有一定过错，对于损失也应承担一定责任。因此，法院确定刘秀红与协成公司各自应承担的责任比例为2:8。刘秀红主张的各项损失为：1.医疗费51931元，根据刘秀红提交的票面所载金额，法院予以确认；2.误工费15400元，刘秀红认为其月工资为2500元，按照2500×5个月（鉴定误工期）+2500×6个月（建休期）-1100×11个月（协成公司已支付的最低工资）=15400元。协成公司认为刘秀红月平均工资为2155元，在刘秀红受伤后已发放最低工资1100元共12个月，故应为2155×5个月（鉴定误工期）+2155×3个月（鉴定报告之后的误工期）-1100×12=4040元。根据刘秀红提供的工行对账单和协成公司制作的工资领款单（有刘秀红等工人签字），结合刘秀红陈述“本月拿上月的工资”，法院认为刘秀红月平均工资为2155元，鉴定误工期为150天，鉴定后建休期为6个月，刘秀红受伤后协成公司已按月最低工资1100元发放12个月，故刘秀红的误工费为2155×11个月=23705元，协成公司已支付部分为1100×12个月=13200元。3.住院伙食补助费刘秀红主张2120元，法院根据刘秀红自2015年1月至11月23日的出院记录，刘秀红在此期间共住院79天，每天20元，住院伙食补助费本院认可1580元。4.营养费刘秀红主张2320元，法院根据鉴定报告确定营养期为60天，每天10元，营养费法院认可600元。5.护理费29000元，刘秀红提供陆霞、于春娣、施小风出具的收条共3份，要求按日120元计算护理费。协成公司认可日80元计算标准，要求按照鉴定报告60天予以计算。法院根据鉴定报告，结合其后刘秀红三次住院共计79天，确定护理费标准每日80元，共139天计11120元。6.交通费1000元，刘秀红未提供票据，法院结合刘秀红伤情及治疗情况，酌定为800元。7.司法鉴定费1680元，法院根据鉴定费收据予以确认。以上损失共计为91416元（其中含协成公司已支付工资13200元）。2014年7月22日至2014年12月30日的全部诊疗费用均由协成公司支付，刘秀红并未计入本次诉讼请求范围。根据协成公司所做账册及相关票据，法院确认该期间的诊疗及相关费用总额为24930.4元。根据鉴定意见书及函，刘秀红在2015年11月12日至11月23日因左足感染住院治疗，2014年7月22日外伤对此次治疗的原因力大小本院认为应认定为80%为宜。因治疗该伤情所产生的费用共8837.06元应在刘秀红所主张的各项损失中按20%比例予以扣减1767元。综上，刘秀红因2014年7月22日所受之伤所产生的财产损失合计114579.4元，由协成公司赔偿91663.5元（114579.4元×80%），扣除协成公司已支付的38130.4（24930.4元+13200元），尚余53533.1元，协成公司应及时履行赔偿责任。判决：一、协成（江苏）安全护栏有限公司于判决生效之日起15日内赔偿刘秀红各项损失53533.1元；二、驳回刘秀红的其余诉讼请求。案件受理费2336元，由刘秀红负担1107元，协成公司负担1229元。
二审中查明，协成公司为刘秀红支付了在2014年7月22日至2014年12月30日期间的诊疗费24140.69元。
二审中查阅原审卷宗查明，刘秀红因伤治疗期间，由金坛市人民医院于2015年9月19日起至2016年3月19日止，连续开具建议休息一个月的医疗证明。
本院认为，关于刘秀红是否应承担责任问题。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案刘秀红受雇于协成公司，在为协成公司提供劳务过程中受伤，协成公司并未能提供证据证明刘秀红存在故意或重大过失，故协成公司对刘秀红的受伤应当承担赔偿责任，一审认定刘秀红承担20%的责任无事实依据，应予纠正。关于住院伙食补助费的计算天数问题。本案刘秀红因伤住院治疗多次，分别为2014年7月23日至8月21日30天、2015年1月15日至2月9日26天、2015年8月10日至9月19日41天、2015年11月12日至11月23日12天，共计109天，一审法院未计算2014年7月23日至8月21日的住院时间显属不当，应予纠正。刘秀红的住院伙食补助费应为20元×109天=2180元，因刘秀红主张20元×106天=2120元，本院予以确认。关于护理费的计算问题。依照法律规定，护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定，本案根据2015年8月4日无锡中诚司法鉴定所出具的锡诚[2015]临鉴字第1986号鉴定意见书，刘秀红的护理期为60日，此后，刘秀红又进行了治疗，但未就护理期的问题申请再次鉴定，其提供的护理费支出凭据证据并不充分，故一审法院根据鉴定意见，结合刘秀红的住院情况，确定刘秀红的护理期为139天，并酌定护理费标准为80元/天并无不当。关于营养费的计算天数问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案鉴定意见确定刘秀红的营养期为60日，此后，刘秀红又住院治疗53天，住院记录中明确记载加强营养，故刘秀红的营养期可按113天计算。关于误工费的计算时间问题。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。无锡中诚司法鉴定所于2015年8月4日出具的鉴定意见确定刘秀红的误工时间为5个月，此后，刘秀红又进行了治疗，自2015年9月19日起至2016年3月19日，医疗机构连续出具了建议休息的医疗证明，故刘秀红前后累计误工时间超过12个月，但刘秀红仅主张11个月的误工期，一审法院据此计算刘秀红的误工期也无不当。关于刘秀红于2015年11月12日至2015年11月23日期间的治疗与其2014年7月22日受伤的因果关系及参与度问题。无锡中诚司法鉴定所受一审法院委托，对刘秀红2014年7月22日所受外伤与其在2015年1月至11月23日期间的后期治疗之间原因力大小及作用程度进行鉴定，鉴定结论为治疗与外伤之间均存在因果关系。其后，无锡中诚司法鉴定所又出具函，认为刘秀红于2015年11月12日至11月23日期间的治疗，与外伤之间原因力大小拟为60%-96%。本院认为，该函并未说明刘秀红在此次治疗中存在自身责任的原因，由刘秀红承担相应的责任缺乏说服力，故本院不予采信该函意见。刘秀红因本案事故受伤造成的各项损失为：1.医疗费51931元；2.误工费2155元/月×11个月-1100元/月×12个月=10505元；3.住院伙食补助费2120元；4.营养费10元/天×113天=1130元；5.护理费80元/天×139天=11120元；6.交通费800元；7.司法鉴定费1680元。以上合计79286元。协成公司已经为刘秀红支付的诊疗费24140.69元不再重复计算。
综上，刘秀红的上诉意见部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第3862号民事判决；
二、协成（江苏）安全护栏有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿刘秀红各项损失81441元；
三、驳回刘秀红的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2336元，由刘秀红负担516元，协成公司负担1820元。二审案件受理费2336元，由协成公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
审 判 员 袁海燕
审 判 员 是飞烨
二〇一七年二月九日
见习书记员 方 栋