广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终25号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌某甲，男。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年7月16日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人凌某甲犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2016年11月15日作出（2016）粤0902刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人凌某甲不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅上诉人凌某甲提交的上诉状和审查案件证据材料，讯问上诉人凌某甲，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人凌某甲具有如下犯罪事实：
一、贪污罪的犯罪事实
2013年1月，被告人凌某甲以支付建设老人活动中心材料款的名义虚开三张发票，共计套取财政资金11.9万元（货币单位为人民币，以下相同）占为已有。同年其又以利用茂名市地方税务局拨付扶贫款建设下林村委会的西沟村、岭仔村的工程项目为由，当上述工程完工后，被告人凌某甲在明知道上述工程已经开具发票并且已经向茂南区地税局报账的情况下，又于2014年1月将上述发票的记账联交鳌头镇财政结算中心报账，套取财政资金11.4万元，并将其中的1.5万元占为已有。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证后查证属实的如下证据证实：
1．受案登记表、立案决定书、破案报告，证实案件的由来及案件侦破和被告人凌某甲归案的情况。
2．拘留证、逮捕证，证实被告人凌某甲因涉嫌挪用公款罪于2015年7月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕。
3．被告人凌某甲身份资料，证实被告人凌某甲已达负刑事责任年龄。
4．被告人凌某甲的供述和辩解，证实其用号码分别为00XXXX3、00XXXX4、00XXXX5的虚构发票从村委会账上套取出11.9万元后，分一次或者两次将该款提取出来。其中的10万元还给林某2，另外开发票的税金花去3000多元，剩下的1万5千多元中，其将1万元还给其大哥凌某乙用于帮其大嫂看病的费用，另外的几千元其用于帮其大嫂买药等支出了。西沟村道路、下林小学教师窗、岭仔水泵房的工程项目完工后，其和林某3一起去开具了发票，上述三项工程的工程款加上开发票的税费总共差不多是11.4万元。发票联其村委会已交给茂南区地税局报账。具体是于2013年1月22日向茂南区地税局鳌头税务分局报账，收款方是林某3（440XXXXXXX38），付款方是茂名市茂南区鳌头镇下林村民委员会。然后于2014年1月其又将上述发票的记账联交鳌头镇财政结算中心报账，款项金额为11.4万元。其称其任村委会期间至2014年1月份，其从村委会取出的钱使用后有很多开支没有报账，所以其就将11.4万元这笔款项发票的记账联到财政所报账，冲抵无法出账的开支费用。其中，该笔款项除了发给村委会干部大概每人8、9千元外，其个人大概获得1万5千元左右。
5．鳌头财政所证明，证实凌某甲担任下林村委主任期间，从村委会银行提现的金额、已报账单据数额及至今未报账总额。
6．茂南区国税局认证的发票、对账单，证实西沟村道路、岭仔水泵房的工程项目于2013年1月22日向茂南区地税局鳌头税务分局报账，收款方是林某3（440XXXXXXXX38），付款方是茂名市茂南区鳌头镇下林村民委员会。
7．下林村村委会银行印鉴变更资料，证实从2014年5月24日起，下林村村委会的法人在鳌头信用社变更，由凌某甲变更为林某3。
8．下林村委会出纳账明细，证实凌某甲将三张发票于2014年1月31日在村委会报账的事实。
9．凌某甲经手的会计凭证，证实凌某甲在套取11.9万元后，将三张发票于2014年1月31日在村委会报账的事实。
10．茂名市地税局拨款资料，证实2013年7月26日，茂名市地方税务局帮扶下林村两个项目：修一段水泥路和学校操场铺水泥的经费20万元到茂名市茂南区鳌头税务分局账户。
11．鳌头财政所证明，证实凌某甲担任下林村委会主任期间，从村委会银行账户五十二次合共提取现金1877900元，已报账单据合共1355838.98元，至今未报账总额为522061.02元。
12．一事一议资料，证实2011年8月至2012年5月，下林村一事一议项目有四个：下林村委会公厕建设、下林村委会晒谷场建设、下林村委柑子园环村路建设、下林村委会自来水安装建设。
13．证人凌某乙的证言，被告人凌某甲的哥哥。证实在2013年期间，其陆陆续续借了大约4万元给凌某甲做铝合金窗、小卖部生意。大约是在2013年底至2014年年初，当时其老婆病重需要用钱，凌某甲就把4万元钱全部还清给其了。凌某甲还曾经自己花钱帮其老婆买过药，还给过钱给其老婆作为营养费。
14．证人梁某的证言，证实其从2011年4月开始做报账工作，凌某甲把单交给其，其就拿去报账，从2012年11月开始，凌某甲就再没有交过单据给其了。凌某甲每次都说不记得了，下次一定交给其，但是一直也没见其交单给其。其称发票号码分别为00XXXX3、00XXXX4、00XXXX5、03XXXXX9四张发票背面“梁某”的签名都不是其的，其的笔迹不可能是这样的。其中号码为03XXXXX9的发票也不是其拿到鳌头财政所报账的。在凌某甲任村主任期间，其村委会也没有建设过老人活动中心，每年年底凌某甲会发钱给村干部，每年都是不固定的，有时是1000元、有时是1500元，其将这笔钱用于个人生活开支。
15．证人林某1的证言，证实号码为03XXXXX9，2013年月22日开具的支付老西沟村道路、下林小学门窗工程款114000元的发票背面的签名是其的，其签名的时候已经有几个人在上面签名了，凌某甲拿发票给其签字的时候，没有向其说是什么开支，其也没有细问就签名了。其称凌某甲担任村委会主任期间，其村委会没有老人活动中心建设项目。在2012年至2014年，有两年的春节前，凌某甲亲自到其家里给钱其，都是说给点福利其过年，其没有说什么就收下了。该笔钱其用于个人生活开支了。
16．证人林某2的证言，证实凌某甲任村委会主任期间，村委会没有给过钱给其，凌某甲也没有给过钱给其，其也没有通过私人关系帮下林村委会争取过建设老人活动中心的款项。
17．证人林某3的证言，证实其没有和凌某甲一起送钱到林某2公司给林某2，其只和林瑞佳一起送过11万元到林某2公司给林某2。
18．被告人凌某甲认证的资料，证实凌某甲对相关书证进行指认的事实。
19．证人林某3认证的资料，证实林某3对相关书证进行指认的事实。
20．证人梁某认证的资料，证实梁某对相关书证进行指认的事实。
21．证人林某1认证的资料，证实林某1对相关书证进行指认的事实。
22．证人柯某认证的资料，证实柯某对相关书证进行指认的事实。
23．证人邱某认证的资料，证实邱某对相关书证进行指认的事实。
24．被告人凌某甲账户流水，证实凌某甲对相关书证进行指认的事实。
25．下林村委会账户流水，证实凌某甲对相关书证进行指认的事实。
26．视听资料（光盘九张），同步讯问录音录像，证实侦查机关的讯问笔录合法有效。
（二）挪用公款的犯罪事实
2011年9月至2013年3月间，被告人凌某甲通过挪用上级财政部门拨付给下林村委会的财政资金的方法，分四次分别挪用12000元，用于支付其两个小孩在茂名市第九小学读书的赞助费；挪用5000元，用于其个人生意开支；挪用50000元用于自己购买日产骊威小汽车一辆；挪用6000元，作为帮其朋友杨某甲交纳社会抚养费的费用。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证后查证属实的如下证据证实：
1．受案登记表、立案决定书、破案报告，证实案件的由来。
2．财政拨款文件，证实茂名市财政局于2012年8月25日下发补助资金30万元用于茂南区下林村委会柑子园村农田水利建设项目。
3．下林村委出纳账，证实2011年1月至2014年12月，凌某甲担任下林村委会主任期间从村委会账户提取现金1877900元，已报账单据1355838.98元，至今未报金额为522061.02元，其中挪用73000元用于个人生活开支。
4．下林村委会流水及凌某甲取款凭证，证实2013年1月4日提取的5万元现金是凌某甲提取用于购买粤Ｋ×××××骊威小车的款项。
5．凌某甲购买及转让二手车资料，证实凌某甲购买由林帝林转让的骊威小车（原车牌粤Ｇ×××××）相关的手续和资料。
6．茂名市第九小学证明，证实凌某甲大儿子凌某丙、二女儿凌某戊于2011年9月转入茂名市第九小学分别就读三年级、二年级，其自愿捐给该校人民币壹万贰仟元。
7．被告人凌某甲的供述和辩解，其称在担任下林村委会主任期间，挪用村委会资金包括：(1)2012年底或者2013年初，具体时间其记不清楚了，其挪用5万元村委会资金用于其购买一辆日产骊威二手汽车（该车的总价格为53000元，其利用个人资金3000元和村委会资金5万元，购买后几天，该车入户在其的名下，车牌为粤Ｋ×××××）。该车辆其已经4.5万元的价格转让了。(2)2012年8月，具体的日期其忘记了，其挪用了1.2万元村委会资金用于支付其两个小孩（凌某丙、凌某戊）在茂名市第九小学读书的赞助费。(3)2012年12月，具体的日期其忘记了，其挪用了5000元村委会资金用于其在江门市安装铝合金生意的资金，生意以失败告终。(4)、2013年3月，具体的日期其忘记了，其挪用了6000元村委会资金，以个人的名义用于帮其朋友杨某甲的小孩到鳌头镇计生办缴纳社会抚养费，至今杨某甲还没有把钱还给其。上述其挪用村委会财政拨付资金合计7.3万元，都是现金支付的方式开支了。至今其因生意都不成功，没有钱归还。
8．证人林某4的证言，证实杨某甲是其大伯，在2014年的时候，因为超生，上级部门要征收其的社会抚养费，一开始说要征收12000元。杨某甲把12000元就交给凌某甲，让凌某甲帮其去交。后来其做报表的时候发现杨某甲交了18000元的社会抚养费，其就打电话问凌某甲怎么回事。凌某甲说他去帮交杨某甲去交钱的时候，计生办的工作人员说要罚18000元，所以他就帮他垫支了6000元。
9．证人林某5的证言，证实2011年至2014年期间，下林村委会的主任是凌某甲。在这个期间，其西沟村修了一条村路、建了一个拜神的土地公，还建了一个垃圾池。其中村路是茂名市地税局拨款给其村建的，除了茂名市地税局的拨款外其村村民也集资了一部分；拜神的土地公是其西沟村村民集资建的；垃圾池是村委会出钱建的，但钱的来源其不清楚。凌某甲没有给过钱给西沟村做工程。
10．证人邱某的证言，证实其和凌某甲曾经出现过这样的情况：凌某甲拿发票来给其签完名后，过了一段时间又拿相同的发票来给其签名，他的解释是前面签的那张发票丢了，其就想反正是同一项目、发票数额也一样，其签名也就是给他证明一下，于是其就又签给他了。
11．证人柯某的证言，证实号码为00XXXXXX9，金额为114000.00元，开票日期为2013年1月22日的发票背面签有“柯某”的签名，像是其本人签的，但是这是不符合程序的，正常来说应该还要有下林村村委会的干部签名才行的。但是关于这张发票的具体情形其不记得了。
12．证人容某的证言，证实其听说凌某甲曾拥有的一辆粤Ｋ×××××的日产小汽车是从一个吴川老板手上买过来的二手车。其两个子女是在茂名市第九小学读书，当时是凌某甲负责将两个子女转入茂名市九小读书的。其知道凌某甲经营桌球城、大排档等生意，但其不知道他的经营情况。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人凌某甲无视国法，身为村委会主任，在协助政府从事行政管理工作过程中，利用职务之便，贪污人民币134000元，其行为已构成贪污罪。《中华人民共和国刑法修正案（九）》已于2015年11月1日起施行，该刑法修正案将1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”。根据被告人凌某甲的犯罪事实、贪污数额和犯罪情节，依照修正后的现行《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，对被告人凌某甲应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的幅度内处罚；而根据1997年修订的《刑法》第三百八十三条的规定，对被告人凌某甲应当处以十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。比较《刑法修正案（九）》施行前后的《刑法》第三百八十三条的规定，修正后的现行《刑法》的法定刑明显轻于1997年修订的《刑法》第三百八十三条规定的刑罚。因此，根据《刑法》第十二条确立的从旧兼从轻的法律适用原则，本案应当适用现行《刑法》第三百八十三条的规定对凌某甲进行定罪处罚。依法应当在三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的幅度内处罚。同时被告人凌某甲还利用职务之便挪用上级财政部门拨付给下林村委会的财政资金人民币73000元归个人使用，超过三个月未归还，其行为又构成挪用公款罪，依法应当在五年以下有期徒刑或者拘役的幅度内处罚，并应追缴挪用的人民币73000元返还给茂名市茂南区鳌头镇下林村委会。被告人凌某甲一人犯二罪，应予数罪并罚。被告人凌某甲能当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人凌某甲的犯罪事实清楚，证据确凿充分，定性准确，应予认定。被告人凌某甲贪污的人民币134000元应予追缴上缴国库，挪用的人民币73000元应予追缴退还给茂名市茂南区鳌头镇下林村委会。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第十二条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人凌某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，总和刑期二年六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人凌某甲贪污的赃款人民币134000元，予以追缴，上缴国库。三、被告人凌某甲挪用的公款人民币73000元，应予追缴退还给茂名市茂南区鳌头镇下林村委会。
一审宣判后，原审被告人凌某甲提出上诉称：财政资金11.9万元是建设老人活动中心的公款，因此资金一到下林村委会账户，其就开支票提出来了，然后经过村委会讨论决定选择建设老人活动中心地址，因选址不一致，不能落实建设地址，此项工程被推迟，而现金在其手上，自己感觉不安全，就同林某3一齐送钱去给林某2公司，当时送去公司时，林某2还没有在公司，后来过了一会儿，林某2来到办公室，是其亲手给他的。因当时是同林某3一齐送去的，可是林某3的证言，证实其没有和他一起送钱到林某2公司给林某2，而林某3是林某2的“亲信”。据上述理由，上诉人凌某甲对原审判决其犯贪污罪不服，同时认为原审判决对其犯贪污罪和挪用公款罪，数罪并罚决定执行的刑期没有半点从轻，请求本院查明事实，对其从轻判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人凌某甲犯贪污罪和挪用公款罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人凌某甲的上诉理由，经查明：1、证人林某2证实，上诉人凌某甲任下林村委会主任期间，其没有收过凌某甲或村委会的钱，证人林某3则证实其没有和凌某甲送过钱到林某2的公司给林某2，相关书证包括鳌头财政所的证明、下林村委会出纳账明细、茂南区国税局认证的发票、对账单、凌某甲经手的会计凭证、茂名市地税局拨款资料以及证人林某3、梁某等多人对上述书证的指认，均一致证实凌某甲已从鳌头财政所套取了财政资金11.9万元，足资证实凌某甲贪污犯罪成立，其上诉对原审判决其犯贪污罪表示不服的理据不足，不予采纳。2、根据《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；又根据《中华人民共和国刑法》第九十九条规定，本法所称以上、以下、以内，包括本数。本案中，上诉人凌某甲犯贪污罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，犯挪用公款罪被判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，原审依照上述法律规定对其实行数罪并罚正确，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元符合法律规定，故上诉人凌某甲据此上诉请求本院对其从轻改判同样理据不足，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人凌某甲犯贪污罪和挪用公款罪的事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人凌某甲上诉请求本院二审从轻改判的理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄昌文
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一七年二月六日
书 记 员 梁倍宁
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。