浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙台刑一终字第607号
原公诉机关浙江省台州市椒江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何敏波，农民。2014年2月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，同年5月7日刑满释放。因本案于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人王卫菊，浙江海豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，农民。因本案于2015年5月26日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审，同年12月8日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人林兴，浙ＸＸ顶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）包某，个体工商户。1994年6月24日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年。2000年12月27日因犯容留卖淫罪和寻衅滋事罪被决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。2009年2月16日因未经许可开办旅馆被罚款人民币五百元；2015年4月30日因殴打他人被行政拘留十日并处罚款人民币五百元。因本案于2015年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，同年12月8日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人邵涌，浙江鼎新律师事务所律师。
原审被告人陈任，农民。因本案于2015年5月12日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人王某，农民。因本案于2015年5月26日被刑事拘留，同年6月8日被取保候审。
台州市椒江区人民法院审理椒江区人民检察院指控原审被告人何敏波、陈任、陈某、王某、包某犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月8日作出（2015）台椒刑初字第914号刑事判决。原审被告人何敏波、陈某、包某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员潘建辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）何敏波及其辩护人王卫菊、上诉人（原审被告人）陈某及其辩护人林兴、上诉人（原审被告人）包某及台州市法律援助中心指派的辩护人邵涌、原审被告人陈任到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年2月8日下午，被告人何敏波与被害人叶某乙在QQ聊天时发生争吵，双方经电话约定当天20时许在台州市椒江区椒江大桥下打架。随后，被告人何敏波通过被告人陈任的联系，采取在“扛枪干婊”QQ群里邀约、打电话联系等方式，纠集了被告人王某、陈某以及李奎、程州武、刘巧、黄开辉、牛强强、牟超群、张家明、周航（均另案处理）等十二人，并向被告人包某借了车辆。被告人包某在明知被告人何敏波、陈任等人与他人约定斗殴的情况下而为其提供了车牌号为浙J×××××的面包车。被害人叶某乙则纠集了卢嘉建、徐某（另案处理）等人准备打架。当晚由被告人陈任驾驶浙J×××××面包车先后接上上述人员共12人，赶往约定打架地点椒江大桥，经电话与被害人叶某乙联系后将打架地点更改至椒江区章安街道日升网吧，被告人何敏波、陈任、陈某、王某等人在网吧找到被害人叶某乙后欲将其强拉至网吧楼下对其实施殴打，在强拉过程中，被害人叶某乙趁机逃脱。被告人陈任等人便一哄而上追打被害人叶某乙。其中，被告人陈任用手扇叶耳光，用膝盖顶叶腹部，被告人陈某手持竹棍伙同李奎、程州武、刘巧、黄开辉、牛强强等人手持棒球棒对叶头面部乱打致其受伤，被告人何敏波、黄诗豪则站在旁边未动手。经鉴定，被害人叶某乙颅骨骨折、颅内出血，其损伤已达轻伤一级程度。
2015年4月21日，被告人何敏波被公安民警抓获；同年5月12日，被告人陈任被公安民警抓获；同月26日，被告人陈某、王某经传唤到案；同年6月10日，被告人包某被公安民警抓获。
原判根据上述事实及相关法律规定，以聚众斗殴罪分别判处被告人何敏波有期徒刑四年，被告人陈任有期徒刑三年九个月，被告人陈某有期徒刑三年，被告人王某有期徒刑二年，缓刑二年六个月，被告人包某有期徒刑一年六个月。
原审被告人何敏波上诉称原判认定其系斗殴首要分子不当，被害人过错在先，原判量刑过重。其辩护人认为本案因被害人叶某乙挑衅而引发，何敏波不具备首要分子的构成要件，原判量刑过重。
原审被告人陈某上诉称其受陈任纠集参与犯罪，系从犯，其有自首情节，请求适用缓刑。其辩护人除提出与上述相同的辩护意见外，还认为陈某不是致被害人叶某乙轻伤的直接行为人。
原审被告人包某上诉称其没有犯罪动机和故意，请求对其宣告无罪。其辩护人认为包某是因陈任去讲和才借车给陈任、得知陈任等人到日升网吧打架时，包某又极力制止，在聚众斗殴过程中，包某所起作用可以忽略不计，请求宣告包某无罪。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪和量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）何敏波、陈某、包某、原审被告人陈任、王某犯聚众斗殴罪的事实，有被害人叶某乙的陈述，证人郑某、蒋某、徐某、叶某甲、蔡某的证言，同案犯黄开辉、刘巧、李奎、程州武、张家明、牟超群、牛强强、黄开辉、周茂的交代，现场勘验检查笔录，辨认笔录，到案经过，刑事判决书，行政处罚决定书，人体损伤程度鉴定意见书，视频录像，户籍证明及各被告人的供述等证据予以证实。原判认定事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由和辩护意见。经查，1、在卷证据反应上诉人何敏波与被害人叶某乙在QQ聊天时发生争吵，并约定至椒江区椒江大桥下打架后，遂纠集陈任，并与陈任一起向上诉人包某借车及携带棒球棒等，还组织多名同案犯参与斗殴，系斗殴的组织、策划者，应认定为首要分子。故上诉人何敏波及其辩护人就此提出的异议，不予支持。2、本案因上诉人何敏波等人与被害人叶某乙互相挑衅而引发，双方均有过错，上诉人何敏波及其辩护人一味强调被害人有过错有失偏颇。故关于被害人过错在先的上诉理由和辩护人认为本案因被害人叶某乙挑衅而引发的辩护意见均不能成立，不予采信。3、上诉人陈某受纠集后，积极持竹棍殴打被害人叶某乙，共同致被害人叶某乙轻伤，上诉人陈某在共同犯罪中，并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯。故关于上诉人陈某系从犯上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采信。4、警方掌握涉案事实后，到上诉人陈某家中传唤时，上诉人陈某的亲戚协助警方将上诉人陈某从上班单位带至家中交由警方，上诉人陈某没有主动投案的意思表示，与自首的法定条件不符。故关于上诉人陈某有自首情节的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采信。5、上诉人包某原在侦查阶段供称自己提供车辆时，已明知上诉人何敏波、原审被告人陈任要与他人斗殴，上述供述能与上诉人何敏波、原审被告人陈任的供述相印证，足以证实上诉人包某为他人实施犯罪提供帮助，构成共同犯罪。而关于上诉人包某极力制止陈任等人赶赴现场打架的辩护意见，无相关证据予以佐证。故关于包某不构成犯罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）何敏波、陈某伙同原审被告人陈任、王某持械聚众斗殴，致1人轻伤，上诉人（原审被告人）包某为该聚众斗殴提供帮助，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中上诉人何敏波、原审被告人陈任系首要分子，上诉人陈某、包某、原审被告人王某系积极参与者。上诉人包某、原审被告人王某起次要、辅助作用，系从犯，二人归案后如实供述犯罪事实，分别依法予以减轻处罚。上诉人陈某归案后如实供述犯罪事实、上诉人何敏波、原审被告人陈任认罪态度好，分别予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员驳回上诉，维持原判的意见予以支持。因所依据的事实理由不能成立，上诉人何敏波及其辩护人就量刑提出的异议、上诉人陈某及其辩护人关于适用缓刑的请求、上诉人包某及其辩护人关于宣告无罪的请求均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）何敏波、陈某、包某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张剑锋
审 判 员 陈文敏
代理审判员 张媛娇
二〇一六年二月十九日
代书 记员 梁荩文