浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉桐民重字第1号
原告（反诉被告）：桐乡市宏图房地产开发有限公司。
法定代表人：姚正权。
委托代理人：霍建明。
被告：（反诉原告）：亚都建设集团有限公司。
法定代表人：张元锋。
委托代理人：郎元根。
原告桐乡市宏图房地产开发有限公司（以下简称宏图公司）诉被告亚都建设有限公司（以下简称亚都公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2013年9月27日起诉，本院于同日立案受理，被告提起反诉，本院于2013年10月28日受理。判决后，亚都公司不服该判决，提起上诉。嘉兴市中级人民法院于2014年10月13日受理后，于2015年1月9日裁定：撤销（2013）嘉桐民初字第2627号民事判决，将案件发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，由审判员ＸＸ芳担任审判长，与代理审判员王宇芬、代理审判员朱谷玥组成合议庭，于2015年3月4日第一次公开开庭审理，后因案件审理需要，由代理审判员陈远担任审判长，与代理审判员王宇芬、代理审判员朱谷玥组成合议庭，于2015年3月30日第二次公开开庭对本诉、反诉进行合并审理。两次开庭，原告宏图公司的委托代理人霍建明、被告亚都公司的委托代理人郎元根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宏图公司诉称，2007年12月18日，经招投标，原、被告双方订立《建设工程施工合同》一份，约定原告开发建设的崇福“金域·华城”工程项目由被告承建。同日，原、被告双方对在2007年11月13日签订的《补充协议书》的效力做了进一步的确认。《建设工程施工合同》和《补充协议书》对工程范围、工程质量、工程款支付、施工期限、竣工结算办法、奖惩办法等相关事宜均作了详细约定。二份合同签订后，原告按约履行合同义务。然而，由于管理原因，被告始终未按约施工，导致工期一拖再拖，其中的酒店式公寓与裙房直至2010年4月19日才完成工程主体验收。被告在施工期间，原告一直按约定支付工程款，而被告以工程款支付不足为由，多次以停工、围攻等方式强行要求原告支付工程款。为了确保工程早日完工，原告被迫多次超额支付工程款。截止2010年1月6日，原告陆续支付工程款总额为80900502.08元（含代垫款）。2013年2月4日，被告又以不提供相关资料为要挟，强行索取了10000000元。原告实际已给付被告款项共计90900502.08元。2012年6月，嘉兴市中级人民法院立案受理原、被告间的建设工程合同纠纷案，并根据原、被告共同要求对工程造价进行了司法鉴定。经鉴定，被告所完成的工程造价为72014818元，原告多支付工程款18885684.08元。因原告多支付的款项均系被告以各种方式强行索取，故被告在退还多收款项的同时，应赔偿原告因此造成的损失。同时根据《补充协议书》的约定，司法鉴定费用应全部由被告承担。综上，请求判令：1、被告立即归还以要求支付工程款名义强行索要的款项18885684元；2、被告赔偿损失2371044元（按银行基准贷款利率，自2010年1月6日至实际付清之日止；暂计算至2013年9月22日）；3、被告支付工程造价鉴定费350000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告亚都公司辩称，1、《建设工程施工合同》以及《补充协议书》中约定的结算内容应当认定无效；2、涉案工程总造价应当为92034019元；3、原告宏图公司实际支付的工程款总额为88328111.64元。综上所述，原告实际支付的工程款明显少于其应当支付的工程款，尚有370余万元工程款没有支付，原告要求返还多支付工程款18885684元及赔偿损失2371044元的诉讼请求缺乏事实根据而不能成立。按照合同约定，审核工程造价是原告应当履行的义务，司法鉴定费理应由原告承担。据此，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
反诉原告亚都公司反诉称：根据宏图公司提供的招标文件，涉案工程采用费率招标，工程按浙江省03定额直接费加上中标费率进行结算。涉案工程由反诉原告中标，中标费率为11%。中标后由双方签订了《建设工程施工合同》，约定合同工期为410天，并约定桩基、土方、基坑维护、消防、暖通、门窗等工程由宏图公司另行分包。工程于2007年12月24日开工，其中写字楼主体于2009年4月16日验收，酒店主体工程于2010年4月19日验收，住宅楼工程于2010年4月22日通过竣工验收，实际工期为849天（2007.12.24-2010.4.22），比合同工期延误了439天。但工期延误是由于宏图公司没有按时提供施工图，在施工过程中要求暂停施工、设计变更、甲供材料滞后、甲方分包单位施工缓慢以及没有按时验收等原因造成，与反诉原告无关，应当由宏图公司承担工期延误责任。根据鉴定报告并结合实际情况，涉案工程总造价应当为92034019元，扣除宏图公司已付工程款88328111.64元后，还应当支付工程款3705907.36元。庭后，亚都公司提供工程总造价的计算方法：
1、进入鉴定结论部分的直接工程费：59466156元；
2、技术措施费：12596865元；
3、进入鉴定结论造价的综合费率部分造价：59466156元×11%=6541277元；
4、技术措施费的综合费率部分造价：12596865元×11%=1385655元；
5、变更单309283元、排水费用158488元和配电房130000元，合计597771元，加上11%的综合费率65755元（597771×11%），共计663526元；
6、材料补差款5463084元、人工补差款1927428元只计取了3.448%的税金，应当按11%计取综合费率，材料价差和人工价差合计为7930040元；
7、安装材料签证价与信息价补差550500元（495946元×1.11）
8、组织措施费220万元加上水电甲供材料22%的补差款70万元，共计290万元。
以上共计92034019元。
反诉被告宏图公司答辩称：反诉原告的主张既没有事实依据，也没有法律根据，应当驳回反诉原告的诉讼请求。
原告宏图公司举证如下：
一、建设工程施工合同复印件1份（共22页），证明宏图公司和亚都公司权利义务约定明确。被告质证后对该证据真实性没有异议，但对合同中结算条款的约定有异议，认为该约定违反了双方招投标文件的实质性内容，结算条款应属无效，其他条款有效。
二、补充协议书复印件1份（共5页），证明双方权利义务明确，其中对补充协议的效力和计算审计费的承担作了特别约定。被告质证后对该证据的真实性没有异议，对补充协议的效力和竣工结算办法的合法性有异议，该约定违反了招投标文件的实质性内容，应属无效。
三、付款凭证复印件113页，证明原告实际支付工程款的时间和数额为90900502.08元。被告质证后认为其实际收到的包括垫付的水电费工程款总额为89078111.64元，与原告主张的数字的差额在于垫付的水电费138789.97元和甲供电缆款1683600.47元，这两笔费用与被告无关。原告表示对电缆款予以扣除没有意见，但水电费138789.97元仍应由被告承担。
四、造价鉴定报告8页，证明原告应当支付工程款72014818元。被告质证后对该证据的真实性没有异议，对原告主张的事实有异议。认为该报告系由嘉兴市中级人民法院委托鉴定机构出具的，该报告有两份鉴定结论，一份是按照03定额出具的，一份是按照94定额出具的。原告主张的是按照94定额的结论部分，没有将双方争议的工程款和材料补差计算在内。被告认为应当按照03定额和中标费率进行计算。
五、审计费付款凭证复印件1份，证明原告支付了工程造价审计费350000元。被告质证后对该证据的真实性无异议，但认为该费用应当由宏图公司自行承担。司法鉴定总的费用是700000元，亚都公司也承担了一半。
六、亚都公司费率报价书1份，证明招投标确定的11%费率仅仅是形式上的需要而制作的，并不是实际履行中的费率。被告质证后对该证据的真实性没有异议，对关联性、合法性有异议。认为根据浙江省招标办法，所有的招投标都要采用03定额，报价书中有两个报价，这个是不合法的，应当按照采用的定额作一个报价。
七．交接单复印件2页，证明2010年4月26日和2010年5月8日时亚都公司还有大量工作没有完工。亚都公司质证认为对该证据的真实性无异议，但是证明内容有异议，主体竣工之后已经向宏图公司移交完毕了。
八、附加招标说明1份，证明涉案工程采用浙江省03版和94版定额结算费率请投标单位在商务标中明确两个版本的报价。被告质证后对该证据的“三性”均有异议，招标文件中不可能附加03定额和94定额两个费率，另外从时间上看，该招标说明与2007年9月的招标文件对应，而该招标文件最终没有采用。
本院认证意见：证据一、二、三、四、五来源合法，与本案具有关联性，形式上可以作为证据使用，对其予以认定。证据六原告在庭审中表示费率报价书最终没有采用，与本案缺乏关联性，对其不予认定。证据七系原告单方制作，监理并未明确情况属实，不能证明原告主张的内容，对该证据不予认定。证据八系原告单方制作，被告对其不予认可，本院对其不予认定。
被告亚都公司举证如下：
一、2007年11月24日施工招标文件1份，证明涉案工程采用费率招标，工程按浙江省03定额和中标费率进行结算。原告质证后对该证据的真实性无异议，但认为招投标只是走走形式，不是双方真实意思表示。
二、中标通知书复印件1份，证明涉案工程由亚都公司中标，中标费率为11%。原告质证后对该证据的真实性没有异议，但认为该证据不能作为结算依据。
三、施工许可证、开工报告各1份，证明涉案工程于2007年12月24日开工。原告质证后对该证据无异议，证明原告提供的场地是符合开工条件和施工要求的。
四、工程主体验收交工书3份，证明写字楼工程于2009年4月16日验收合格，酒店主体工程于2010年4月19日验收合格，住宅楼工程于2010年4月22日竣工验收合格。涉案工程实际施工时间为850天，比合同期延误了440天。原告质证对该证据的真实性无异议，延误确实存在。实际延误工期由法庭计算。
五、工程签证单0013号1份，证明土方分包单位直到2008年3月16日才完成挖土任务，影响总包单位正常施工，造成工期延误83天（2007年12月24日到2008年3月16日）。原告质证后对其真实性不予认可，该证据的文字表述也不能证明因为原告的原因造成工期延误。
六、函告001、签证单A001号各1份，证明土方分包单位应于2008年6月6日开始回填土，直到7月30日才能完成回填工作，土方回填期间，总包单位不能正常施工而影响工期55天（2008年6月6日到2008年7月30日）。原告质证认为函告与原告无关，没有收到过。签证单真实性无异议，但表述内容不能说明工程延误的原因。
七、签证单A003号1份，证明土方分包单位没有按规范要求将回填土夯实平整，施工现场出现严重高低不平现象，由总包单位于2008年8月26日到31日对施工现场进行硬化处理，延误工期6天。原告质证对其真实性无异议，但不能表明原告对延误工期的认可，延误工期是由被告造成的。
八、工程联系函007，签证单A011号各1份，证明酒店工程因设计变更原因，原告于2008年10月23日要求暂停施工，直到2008年12月1日出具变更图纸，造成工期延误39天。原告质证对真实性无异议，但该证据只是反映原告在施工过程中对主体工程以外的裙房顶层部分的修改，对于整体施工不会也不能带来任何影响，不会导致工期延误。签这份材料并不是对工期延误责任的认可。
九、施工技术联系单1份，证明原告于2009年5月26日将酒店裙房屋面改为钢结构平面，并要求于2009年6月25日完成，造成工期延误31天。原告质证对其真实性无异议，但认为这个工期延误仅对裙房部分有一定影响，但对整体工程没有影响。
十、签证单A028号1份，证明被告于2009年10月1日已经将酒店主体工程及相关施工设备移交原告，但原告直到2010年4月19日才进行主体验收，延误时间长达200天。当时已经将人货梯移交给了原告，但是当天的费用没有确认。原告质证对签证单的真实性无异议，但被告对整个房屋施工还没有完成，人货梯当天应该移交了，但不能表明主体工程交付。
十一、水电安装竣工结算补偿协议书、水电安装材料价格审报单各1份，证明甲供材料为电缆、电线、桥梁、电箱，结算时按甲供材料总额的22%补差给被告，其他水电材料按价格审报单结算。原告质证后对该证据的“三性”均无异议。
十二、造价鉴定报告1份，证明按照03定额和中标费率11%结算的工程造价为87978286元，鉴定报告对以下工程造价没有计算在内，应当予以增加：1、对变更单309283元、排水费用158488元和配电房130000元，合计597771元，只是计算了直接费，没有计算11%的综合费率，应增加工程造价65755元；2、对材料补差款和人工补差款1927428元只计算了3.448%的税金，没有按照11%计算综合费率，应当增加工程造价539528元；3、增加安装材料签证价与信息价补差550500元；4、增加水电甲供材料22%的补差款70万元，可以按照原告认可的336720元补差计算；5、增加施工组织措施费220万元。鉴定报告按94定额结算时只计算了直接费和税金，并没有按照中标费率结算，应当按照中标费率进行调整。原告质证对证据的真实性无异议，双方已经有协议按照94定额计算。造价报告中原告没有确认的是没有依据的，甲供材料、配电房等都是双方另行协议的，不能作为依据。
十三、施工技术联系单1份，证明双方协商认可的配电房的包干价是13万元。原告质证后对该证据的“三性”无异议。
本院认证意见：被告提供的证据来源合法，与本案具有关联性，形式上能够作为证据使用，对其予以认定。但证明内容还需结合本案实际综合认定。
本院经审理认定事实如下：
2007年11月13日，原、被告签订《补充协议书》一份，约定：1、工程量按施工图纸及业主签证联系单采用浙江省建筑工程预算定额1994版定额（上、下册）计算直接费、不计算其他任何费用。2、招标文件中的履约保证金800万元改为600万元，签订本合同前施工先付300万元，签订合同后开工前再付300万元。双方在协议中同时对工程款支付办法、施工期限和质量标准作了约定。
2007年11月21日，由于涉案工程施工图纸尚未全部完成，且工期较紧，为了加快工程建设的进度，经有关部门核准，同意对涉案工程的施工招标进行费率招标。
2007年11月23日，原告发出招标邀请，邀请被告、浙江新厦建设有限公司、浙江巨匠建设有限公司、华升建设集团有限公司、浙江宝石建设有限公司对涉案工程的施工进行投标。
2007年12月13日，经桐乡市公证处公证，涉案工程招标活动及招标结果真实、合法、有效。
2007年12月18日，原告发出中标通知书，确认被告中标，其中中标造价一栏载明，投标费率为11%。
在招标文件第四章“其他补充说明”载明，涉案工程报价由各投标单位根据自身实力报出综合费率，报价中包含综合费用、技术措施费、施工组织措施费、规费、税金、安全防护措施费、总包配合管理费等。
2007年12月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告承包崇福“金域、华城”工程，承包范围为土建、安装工程，包工包料。工程开工日期为2007年12月20日（具体以双方确认之日起计），竣工日期为2009年4月30日（具体以完成合同内容后提交的竣工验收报告为准）。本工程采用可调价格合同，合同价款调整方法为按施工图及签证联系单按实结算，套用九四浙江省建筑、安装工程预算计价，材料价格按桐乡市造价信息（除签证材料价外按施工期间前80%月份信息价平均价，其中钢材、水泥、砂石、砖单价下降5%，商品砼在业主确认价加25元／立方米）直接费结算。同时，双方还对工程款的支付等作了相应约定。
涉案工程于2007年12月24日开工，写字楼主体工程于2009年4月16日验收合格，酒店主体工程于2010年4月19日验收合格，住宅楼工程于2010年4月22日验收合格。
2013年7月8日，经法院委托鉴定，涉案工程按照浙江省2003年版定额造价为59466156元，按照浙江省1994年版定额造价为72014818元。停工期间的损失为32000元。鉴定报告中还对工程费用的计取作了说明。
本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程的结算依据；二、涉案工程造价；三、原告已付工程款。
一、关于涉案工程的结算依据。根据《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，招标人和投标人应当按照招标文件和中标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而结算依据涉及工程价款的认定，当属实质性内容。本案中，当事人双方先后签订的补充协议、中标文件以及建设工程施工合同均涉及工程的结算依据，其中补充协议和建设工程施工合同约定按照94定额结算，而中标文件载明应按03定额结算。建设工程施工合同约定的结算依据已经背离了招标文件的实质性内容，该约定不能成为双方的结算依据。因此，本院认定涉案工程应当按照03定额结算。
二、关于涉案工程造价。
（一）按照鉴定结论涉案工程造价为59466156元（03定额）；
（二）关于技术措施费，尽管鉴定报告中把涉案工程技术措施费单列，没有计入鉴定结论中。但一般来讲，该笔费用一般按实物计取，不应包括在费率报价中，故技术措施费应当计入总的工程造价中，为12596865元。
（三）关于费率部分造价是否计入工程造价的问题，鉴定机构认为“原综合费率内的组成部分的费率比例不明，费率调整无法计算”，对此本院认为，中标通知书中已载明投标费率为11%，该内容对原、被告双方具有约束力。因此，应当按照11%计取费率部分造价，为：59466456×11%＋12596865元×11%=7926932元。
（四）关于变更联系单计取造价309283元能否计入工程总价的问题，该部分联系单只有监理签字，并没有甲方签字，按照合同约定，工程量的调整需要甲方批准。因此，这些变更联系单对应的造价不应计入工程总价中。关于排水费用，鉴定机构认为因原、被告双方均未提供相关资料，导致该部分费用无法计算，按照被告主张的工程量计算为158488元。根据本案实际情况，该部分施工确实存在，应当产生相应费用。对于被告的主张，原告也未提供相反证据，故对于该部分费用本院予以认定，计入工程造价，鉴定机构在计算该部分费用时已经乘以相应费率，故不需再重复乘以费率。关于配电房包干价130000元，被告提供了施工技术联系单，原告对此未持异议，本院对此予以认定，计入工程造价中，由于该部分费用双方约定系一次性包干价，故不需要再乘以费率。
（五）关于被告主张的材料价差能否支持的问题。从亚都公司提供的签证单等证据来看，涉案工程存在工期延误的情况，亚都公司主张的延误天数部分合理。根据工期延误的原因并结合本案实际情况，本院酌定因工期延误产生的价差为5463084元（鉴定报告第十三项确定的价差）×25%=1365771元，计入工程总造价。
（六）关于人工补差应否支持的问题。双方在签订合同时嘉兴造价管理并未发布相关人工信息价，在施工过程中信息价才发布。况且信息价只是一个指导价。在双方并没有约定补差的情况下，本院对亚都公司主张的人工价差1927428元不予认定。
（七）关于安装材料签证价与信息价补差的问题。双方在竣工结算补充协议书中约定按94定额计算并以此为基础对其他结算方式作了约定。本院已认定涉案工程按照03定额结算，而对于03定额双方并未作约定。因此，这部分费用本院不予认定。
（八）关于组织措施费和水电甲供材料补差的问题。关于组织措施费，费率报价中已经包含，故不需单列计算。关于甲供材料补差费，按照94定额作为计价依据才存在这笔费用，按照03定额双方并未约定甲供材料补差的问题，故不存在这笔费用。因此，本院对这部分费用不予认定。
综上，涉案工程总的造价为：59466156元＋12596865元＋7926932元＋158488元＋130000元＋1365771元=81644212元。
三、关于已付工程款。
原告认为已付工程款90900502.08元，被告认为已收工程款89078111.64元。双方主张的差额部分为甲供电缆款1683600.47元以及垫付的水电费138789.97元。庭审中，原告表示电缆款愿意扣除，本院对此予以确认。水电费属于代垫费用，原告应当证明这些费用其确已支付且不包括在被告认可的原告已经支付的水电费中，但原告并未举证证明，故该笔费用不应计入原告已经支付的工程款中。因此，本院认定原告已经支付被告89078111.64元。至于鉴定费的负担问题，由于原、被告的行为导致招标文件和合同出现了不同的结算依据，因此，鉴定费用由双方各半负担为宜。故对原告关于鉴定费的诉请本院不予支持。关于利息起算点的问题，原告宏图公司认为其多次被迫超额支付工程款，并据此主张以2010年1月6日作为支付利息的起算点，但宏图公司并未提供相应证据，结合本案实际，利息起算点应以原告宏图公司起诉之日为宜。
综上，涉案工程总造价为81644212元，原告已付被告89078111.64元，故被告应当退还原告7433899.64元。
据此，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）亚都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）桐乡市宏图房地产开发有限公司工程款7433899.64元；
二、被告（反诉原告）亚都建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）桐乡市宏图房地产开发有限公司利息损失（以7433899.64元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年9月27日起付至实际付清之日止）；
三、驳回原告（反诉被告）桐乡市宏图房地产开发有限公司其余诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）亚都建设集团有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费149834元，财产保全费5000元，合计154834元，由原告桐乡市宏图房地产开发有限公司负担93887元，由被告亚都建设集团有限公司负担60947元；反诉案件受理费36447元，减半收取18223.50元，由反诉原告亚都建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 陈 远
代理审判员 王宇芬
代理审判员 朱谷玥
二〇一五年十月九日
书 记 员 姚 亮