江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终374号
上诉人（原审原告）:黄金富，男，汉族，1964年04月18日生，金坛市人，住金坛市。
委托诉讼代理人：吴建生，江苏兴坛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蒋忠，男，汉族，1968年03月15日生，溧阳市人，住溧阳市。
委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师
上诉人黄金富、蒋忠合伙协议纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2015）溧民初字第01099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
蒋忠上诉请求：一审认定我与蒋忠间系合伙承包是错误的，如存在合伙关系双方应有相应的财务账册。双方短信往来是朋友间相互信任的一些言辞往来，根本看不出双方存在合伙承包工程的关系，本案仅凭一人证言不能认定双方间存在合伙关系。即使存在合伙关系，一审认定合伙承包的工程有674871.31元利润是错误的，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
黄金富辩称：双方为合伙关系，我累计出资不低于1866365.4元，希望双方实事求是进行核对结算，了结纠纷。
黄金富上诉请求：蒋忠仅出资30万元，其他175000元是支出费用，其他部分是我出资和垫资。一审法院仅认定本人出资678089.6元与事实不符，请求二审法院认定本人各项出资。
蒋忠辩称：黄金富的上诉理由不能成立。
黄金富向一审法院的诉讼请求：请求判令1、蒋忠向黄金富支付合伙利润1000000元；2、本案诉讼费用由蒋忠承担。
一审法院认定事实：2009年10月19日，蒋建平出具收条一张，载明“今收到黄金富人民币肆拾万零壹仟陆佰捌拾陆元整（￥401686元），注：人工、材料费和现金总和”。2010年11月8日，陕西希格工程造价咨询有限公司出具了希造字（2010）556号基本建设工程结算审核报告，对2009年雁塔区景观提升结算工程[朱雀路南路（丈八路至青松路）立面改造工程]进行审核；工程的施工单位为西安市雁塔区基础设施建设投资管理有限责任公司，施工单位为宏达西安分公司，监理单位为西安古建园林建设监理咨询有限公司；工程的审定工程造价为6851158.85元，（不包含养老保险统筹243288.37元）。2010年11月26日，陕西希格工程造价咨询有限公司出具了希造字（2011）006号基本建设工程结算审核报告，对2009年雁塔区景观提升结算工程（长安路整治工程长安路、德克士、长延保商城、西北政法大学住宅楼）进行审核；工程的施工单位为西安市雁塔区基础设施建设投资管理有限责任公司，施工单位为宏达西安分公司，监理单位为陕西泾渭建设监理咨询有限公司；工程的审定工程造价为4494566.74元，包括长安路、德克士、长延保商城工程审定造价2065157.47元，西北政法大学住宅楼立面改造工程审定造价2429409.27元。2013年9月11日，常州市中级人民法院立案受理了蒋忠与宏达西安分公司、江苏宏达建设集团有限公司（以下简称“宏达公司”）建设工程施工合同纠纷一案。蒋忠在该案中诉称，2009年西安市雁塔区基础设施建设投资管理有限责任公司统一对外招标雁塔区景观提升工程，宏达公司中标部分路段外墙面改造工程；中标后，实际以西安市雁塔区长延堡街道办事处与宏达西安分公司签订相关施工合同；合同签订后，宏达西安分公司将朱雀路南路（丈八路至青松路）立面改造工程、西北政法大学住宅楼立面改造工程等直接转包给其双包施工；相关路段完工后经审核，累计完成工程造价为9280568.12元，宏达西安分公司、宏达公司仅支付工程款4807334.28元，蒋忠在多次追索无果的情况下，特提起诉讼，请求法院确认蒋忠与宏达西安分公司签订的承包协议无效，宏达西安分公司、宏达公司支付原告工程款4473233.84元及逾期付款损失1079688.52元；诉讼费用由宏达西安分公司、宏达公司承担。2014年11月7日，双方经调解达成一致意见：宏达西安分公司于2014年11月20日前一次性支付蒋忠工程价款2300000元，双方建设工程施工合同纠纷再无其他牵涉；二、宏达公司对宏达西安分公司的上述付款义务承担连带责任；三、如宏达西安分公司、宏达公司未按期履行付款义务，则应支付蒋忠违约金200000元；四、案件受理费50671元，减半收取25335.5元，财产保全费5000元，合计30335.5元，由蒋忠负担。常州市中级人民法院制作了（2013）常民初字第80号民事调解书对上述调解内容予以了确认。
黄金富在庭审中提供授权委托书（内容为“常州市中级人民法院，贵院受理蒋忠、黄金富诉江苏宏大建设集团有限公司西安分公司、江苏宏达建设集团有限公司等一案，现特委托江苏兴坛律师事务所吴建生律师为我的诉讼代理人，委托权限如下：代为承认…代收款项;委托人：蒋忠、黄金富，受托人：吴建生，手机号：137××××9808”）、编号为13400678、开具时间为2013年9月2日的江苏省常州市中级人民法院诉讼费缴费通知书（内容为缴款人:蒋忠，根据《诉讼费用缴纳办法》你诉江苏宏大建设集团有限公司西安分公司的建设工程施工合同一案，应预缴案件受理费、申请费50671.00元…）以及银行交易明细表用以证明双方之间系合伙关系；黄金富另提供了一张工程资金支付申请表复印件，载明“项目名称雁塔区市容市貌综合治理工程项目，施工单位（收款人）陕西中辉建设工程有限公司，工程（审定）总投资792626.63元，累计已支付资金额570000元，本期完成投资额792626.63元，本次申请支付金额222626.63元，开户行：中国银行大雁塔支行103207336572；工程进度为东仪路门头牌匾；监理、工程部、区提升办及收款均予以了盖章”；黄金富提供其与电话号码为138××××6100（蒋忠认可该号码系其所有）的短信内容（字体倾斜的内容系138××××6100所发，剩余内容为黄金富所发），包括但不限于如下内容：“2013年9月1日：星期一上午八点到金坛吴律师办公室八点半去常州中院，好”；“11月7日：黄总,这两天抽空联系下我们再别的路上做的小活，听王主任说别的公司的款都付了，蒋总东仪路总计79万元，付了57万，当时工人工资，包工队总计付51多元，扣管理费11万多元，总计还余17万元在扣管理费，还剩多少就是我们的，钱付不付我真不知道，亲兄弟明算账，所有的票据我家里都有，放心我们两没问题，另外租刚管4万3仟我当时没有付，到付款的时候我们在算”；“11月19日：金富把我们做的那条小路名，东仪路，公司名称为中辉建设公司，农行号6228410410300755713黄金富，收到明天汇，好”；“11月20日：款以汇查收，蒋总钱收到，下星期周末我们把帐结一下你看怎样，好的到时候联系，好的”；“11月28日：金富，我以了解过了东仪路的钱早就拨了，你赶紧去西安拿下，顺便把东仪路的合同和审计报告带过来，我在内蒙，明天回金坛，我叫他把审计报告传过来，我在问一下钱到没有，原合同带本过来，原来我家里可能有一份合同，蒋总东仪路79万如果我说错我一分钱都不要，金富我是很信任你的，东仪路从找公司到合同和审计报告我什么都没见，公司在那我都不知道，结账我叫你带过来，按理说都不应该我提这是对我最起码的尊重，不是信不信的事，我明天到家，我们后天先把账结一下，等我把合同审计报告拿回来在说”；“你打了三十万当时的发票我签字，后来没有一张发票我签字的，你投入多少钱你清楚，我也清楚，另外审计你打了十万我付多少你去问”。
经黄金富申请，证人尹某陈述，1、2008年，其是宏达西安分公司副总，宏达西安分公司不向其支付工资，但报销其所有开支的费用，其有活干；其是通过与其合伙的虞明华认识的黄金富，并在2009年年底在北京认识的蒋忠（其在法院询问如其与蒋忠在2009年底相识，何来蒋忠在2009年上半年就西北政法大学工程和朱雀路工程与宏达西安分公司签订承包时变更陈述为2008年年底相识）；2、西北政法大学住宅楼立面改造工程是在他的项目部进行的结算，款项也是从其帐上由黄金富、蒋忠拿走的；朱雀路南路工程、东仪路工程是黄金富、蒋忠之间单独核算的；三个工程的管理、审计、结算等事项都是黄金富在现场负责，蒋忠在承建朱雀路南路的时候向宏达西安分公司支付了200000元左右，具体数额记不清楚了，在签订合同后，蒋忠就立马将款项支付到了公司账户上，合同是由蒋忠和宏大西安分公司签订的；西北政法大学住宅楼立面改造工程完工结算后资金先打到宏达西安分公司项目部，然后再由宏达西安分公司项目部通过银行转账方式支付给蒋忠，其不清楚东仪路工程；3、黄金富与蒋忠之间系合伙关系，黄金富在承建西北政法大学住宅楼立面改造工程、朱雀路南路工程两个工程时将蒋忠介绍给其的，西北政法大学住宅楼立面改造工程、朱雀路南路工程两个工程由宏达西安分公司对外签订合同，后蒋忠与宏达西安分公司在2009年上半年就上述两个工程签订承包合同，在签承包合同时有黄金富、蒋忠、其公司的老总王国强在场，当时黄金富、蒋忠有说过是由两人合伙做上述两工程，共同出资、对半分成；在上述两个工程临近收尾时，东仪路工程是黄金富挂靠在其他公司名下自己承接的工程。
黄金富陈述，1、其与蒋忠合伙的经过为:2008年,其在西安通过尹某介绍到宏达西安分公司，蒋忠告知其就承包朱雀路、西北政法大学住宅楼工程能投资3000000元，后双方口头协商合伙，由蒋忠出资，其负责现场管理，利润对半分成；朱雀路工程和西北政法大学住宅楼工程均是双方挂靠宏达西安分公司承建的，由蒋忠与宏达西安分公司签订的承包合同，两工程分别是在2009年8月底左右完工和2009年9月20日完工，东仪路工程是双方在2009年9月5日挂靠西安中辉建设公司承建的，该工程是2009年10月15日完工的。2、其与蒋忠的出资和工程款收取情况如下：其就案涉三工程共计出资1866365.4元，包括工程费用票据所载明的共计1345879.4元（包括运输建筑垃圾的票据、工程竣工图制作等结算资料产生的费用票据，支付班组长劳务报酬的收条、租用厂房用于工人宿舍、办公产生的费用票据、堆放材料产生的租金、电费等费用票据，以及外出办公产生的车旅费等，而其中的部分票据中所载的殷慧莉是黄金富聘用的资料员）、朱仪路工程挂靠费及税金118800元、蒋建平出具的收条中载明的401686元；蒋忠就案涉三工程共计出资475000元，包括蒋忠刚开始支付的300000元出资、100000元审计费以及之后的75000元出资；朱雀南路立面改造工程及西北政法大学住宅楼立面改造工程的结算造价共计为9280568.12元，最终确认并由蒋忠领取的工程款为7107334.28元；东仪路工程的结算造价为792626.63元，已由其领取，但已全部用于支付工人工资和管理费等项目，且该支出包含在其共计1866365.4元的支出中；蒋忠就案涉三工程通过汇款和现金支付方式共计已向其支付了2300000元，从该款项的支付也可以说明双方之间非雇佣关系；3、通过其提供的授权委托书、诉讼费缴费通知书、民事调解书、银行汇款记录、短信记录以及证人的述等内容可以证明双方之间系合伙关系。
蒋忠陈述，1、双方之间不存在合伙关系，而是雇佣关系，双方未明确黄金富工资的具体数额，基本上是按照市场上一般管理人员工资支付的，大约100000元每年，效益好的情况下有奖金。黄金富和蒋建平都仅是案涉三工程的工地管理人员，而作为工地管理人员，在收取蒋忠的工程款后，对款项的流向应有交代，因此收条仅仅是蒋建平收取黄金富现金材料款后用于到蒋忠处结账的凭证，该证据不能证明双方之间存在合伙关系；黄金富取得案涉工程的审核报告系利用了受雇于蒋忠作为管理人员的身份，并不能说明双方之间存在合伙关系；蒋忠从未与黄金富共同委托本案黄金富的代理人向常州市中级人民法院提起诉讼，常州市中级人民法院作出的调解书说明了这份授权委托书是在蒋忠的授权委托后由黄金富代理人进行伪造或变造；黄金富提供的银行交易明细只能说明在该卡上发生过25200元的交易，但无法证实交易人的身份，即使是黄金富支付给其代理人的诉讼费，也只能说明黄金富与黄金富代理人之间曾发生过25200元的往来，无法证明该款项是否用于（2013）常民初字第80号民事案件，即使用于该诉讼，也只能说明黄金富曾经为诉讼支付过25200元，根本不能证明双方之间存在合伙关系；138××××6100号码系蒋忠的手机号码，但是双方之间不存在短信记录，且从短信记录里面反映不出双方存在合伙关系。2、对朱雀路南路、西北政法大学住宅楼改造工程累计工程款是9280568.12元的事实无异议，且蒋忠已经收取了通过法院调解的2300000元；因黄金富提供的朱仪路工程支付申请表系复印件，故不予认可；案涉三工程的现场收支记账均是由蒋忠负责，且成本已经超过了核算的价格，属于亏本，没有账本能够提供；其没有核算过就案涉三工程向黄金富支付的具体数额，约两三百万元，扣除黄金富垫付的款项（具体数额没有核算过）后的差额远远超过了黄金富应得的报酬，黄金富应将剩余款项返还蒋忠，蒋忠保留反诉的权利；3、黄金富提供的工程票据的真实性无法确认，且与本案无关联。
一审法院认为，合法债务应当清偿。根据相关法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据黄金富提供的短信记录、授权委托书、诉讼费缴费通知等书证以及双方的庭审陈述，法院依法认定双方之间系合伙关系，理由如下：1、蒋忠虽不认可短信记录内容，但认可黄金富提供的短信记录中138××××6100号码系蒋忠所有，故法院依法确认短信记录所载内容系发生于双方之间。在2014年11月7日起至2015年3月1日止的短信内容中，蒋忠明确表示要求黄金富抽空联系一下双方在别的路上作的小活，黄金富对此明确是东仪路工程，公司是中辉建设公司，蒋忠在黄金富提出把账结一下时予以同意并让黄金富放心，同时结合黄金富提供的授权委托书、诉讼费缴费通知书、民事调解书以及证人尹某的陈述，双方之间存在口头合伙协议，且不违反法律行政法规的规定，应属合法有效；2、关于蒋忠提出的双方之间系雇佣关系的辩解意见，因黄金富提供的收条、汇款记录等证据可以证明黄金富曾提供资金用于案涉工程开支，蒋忠陈述黄金富的工资是一般雇员工资，却已向黄金富支付了超过两百万元的款项，此与一般雇主雇员所应分别承担的义务不相符，而蒋忠未能作出合理解释以及进一步提供证据证明，故法院不予采纳。关于出资及利润分配比例约定以及实际出资及利润分配情况的问题。黄金富虽然陈述双方口头约定蒋忠以资金出资，黄金富以劳务出资，利润平均分配，证人亦陈述双方约定的是共同出资，平均分配利润，但黄金富未能进一步提供证据证明双方对出资形式和比例的约定情况，即约定不明，故双主应按照50%的比例以资金出资并分配利润。对于案涉的朱雀南路立面改造工程及西北政法大学住宅楼立面改造工程的结算造价共计为9280568.12元，蒋忠就两工程已实际收到7107334.28元的事实，有黄金富提供的结算审核报告、（2013）常民初字第80号民事调解书予以证明，且蒋忠予以认可，故法院依法予以确认。对于东仪路工程的结算造价为792626.63元的事实，黄金富虽仅提供了工程资金支付申请表复印件予以证明，但蒋忠自认是此工程的实际施工人并负责账务，却未就东仪路工程的结算造价数额予以回应，而仅以证据系复印件作出不予质证的意见，故法院予以确认。对于黄金富陈述的其就案涉三工程共计支出了1866365.4元的意见，黄金富虽然提供了收条、收款收据等材料予以证明，但其中部分票据或为复印件，或无法清晰识别具体数额，或为黄金富自出证明，或无法证明与案涉三工程存在关联性，而黄金富未能进一步提供证据证明，故法院不予采纳该意见，黄金富就案涉三工程共计支出的款项经法院依法确认为678089.6元（法院在依法不予认可的票据相对应处打×）。对于蒋忠就案涉三工程的出资数额问题，黄金富认可蒋忠出资475000元，而蒋忠未能提供证据证明其出资情况，故法院依法采纳黄金富的意见即蒋忠出资为475000元。对于蒋忠已向黄金富就案涉三工程分配利润2300000元的事实，有黄金富陈述予以证明，蒋忠未明确具体支付数额，但亦认可支付数额为两三百万元，故法院依法予以确认。综上，双方就案涉三工程的盈利数额为6746871.31元（朱雀南路立面改造工程及西北政法大学住宅楼立面改造工程的工程款7107334.28元+东仪路工程的工程款792626.63元-黄金富出资678089.6元-蒋忠出资475000元），黄金富应得的利润为280809.03元（案涉三工程的利润6746871.31元÷2-黄金富已经收到的利润2300000元-黄金富已收到的东仪路工程款792626.63元）。蒋忠经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、蒋忠在本判决生效之日起十日内向黄金富支付合伙利润280809.03元。二、驳回黄金富的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由黄金富负担9925元，由蒋忠负担3875元。
二审中,双方当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，黄金富主张其与蒋忠间系合伙关系，提供了双方的短信记录、授权委托书、诉讼费缴纳通知书等，虽然蒋忠对上述证据不予认可，但对上述证据未作出合理解释亦未提交相反证据加以证明，故一审法院根据相关证据，结合证人证言及双方当事人的陈述认定黄金富与蒋忠间系合伙关系并无不当。因双方并未订立书面协议，黄金富也未能提供证据证明双方对出资形式和比例的约定情况，应按照50%的比例以资金出资并分配利润。虽然黄金富在审理中提供了收条、收款收据等材料予以证明其就案涉三工程共计支出了1866365.4元，但上述证据中部分票据无法证明与案涉三工程存在关联性，一审法院对黄金富提供的证据进行核实并依法确认为678089.6元并无不当。综上所述，上诉人黄金富、蒋忠的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人黄金富负担11863元，蒋忠负担1937元。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 雍丽萍
审判员 罗希夷
二〇一七年三月二十一日
书记员 马筱艳