江西省上犹县人民法院刑 事 判 决 书（2015）上刑初字第53号公诉机关江西省上犹县人民检察院。被告人黄仁祥，男，1977年11月27日出生于湖南省桂东县，汉族，初中文化，经商，家住湖南省郴州市桂东县。因本案于2015年2月5日被拘留，同年3月11日被逮捕。现押于上犹县看守所。辩护人罗书林，江西腾龙律师事务所律师。辩护人彭延斌，上犹县法律援助中心律师。上犹县人民检察院以上检公刑诉[2015]44号起诉书指控被告人黄仁祥犯非法经营罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上犹县人民检察院代理检察员袁光艳出庭支持公诉，被告人黄仁祥及其辩护人彭延斌、罗书林到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2013年12月2日，被告人黄仁祥在湖南省桂东县烟草专卖局办理了字号名称为桂东县寨前镇祥盛副食商行的烟草专卖零售许可证（个体），该许可证载明：供货单位为郴州市烟草公司，经营场所为郴州市桂东县寨前镇寨前圩，有效期自2013年12月2日至2017年12月7日。被告人黄仁祥除依法经营卷烟外，自2013年上半年以来，先后多次将在湖南省郴州市北湖区五岭市场、桂东县寨前镇、流源乡等地收购的“中华”、“芙蓉王”卷烟，违法贩卖给在赣州市贸易广场从事百货经营的马某1，在赣州市潭东镇潭东菜市场经营芳芳副食店的刘某1，在赣州市章贡区客家大道经营客家烟酒行的周某1，经营总金额20余万元。2015年2月4日晚，被告人黄仁祥驾驶赣Ｂ×××××小型面包车，装载从郴州市北湖区五岭市场，桂东县寨前镇、流源乡等地及广西壮族自治区桂林市、灌阳县收购的卷烟，由湖南省桂东县运往江西省赣州市准备贩卖给马某1等人，当途径上犹县平富乡上寨路段时被上犹县烟草专卖局执法工作人员拦获，当场查获卷烟：芙蓉王（硬）333条，中华（硬）112条，中华（软）4条，南京九五至尊1条，以上卷烟共计450条90000支。经江西省烟草质量监督监测站鉴别，上述卷烟为真品卷烟；经江西省烟草专卖局认定，涉案卷烟价值人民币123142.8元。对以上指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人黄仁祥的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任。被告人黄仁祥对公诉机关指控的事实和罪名并无异议，同时请求从轻、从宽处罚。被告人黄仁祥的辩护人彭延斌提出的辩护意见是：1、被告人黄仁祥持有《烟草专卖零售许可证》，不是非法经营卷烟，虽有超地域经营卷烟的行为，仅应受行政处罚，而不应受到刑事追究，不具有法律规定的非法经营罪的行为，有最高人民法院2011年5月6日的批复明确规定；2、起诉书指控黄仁祥非法经营的数额证据不足，且认定“情节特别严重”与法不符；3、被告人系初犯，无前科劣迹，其行为无社会危害性。被告人黄仁祥的辩护人罗书林提出的辩护意见是：1、劣迹是行政处罚，不能适用于本案；2、本案被告黄仁祥作为一家合法经营烟酒的业主，拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证，具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形；3、指控黄仁祥非法经营的数额证据不足。经审理查明，2013年12月2日，被告人黄仁祥在湖南省桂东县烟草专卖局办理了字号名称为桂东县寨前镇祥盛副食商行的烟草专卖零售许可证（个体），该许可证载明：供货单位为郴州市烟草公司，经营场所为郴州市桂东县寨前镇寨前圩，有效期自2013年12月2日至2017年12月7日。自2013年上半年以来，被告人黄仁祥除依法经营卷烟外，先后多次在湖南省郴州市北湖区五岭市场、桂东县寨前镇、流源乡等地收购的“中华”、“芙蓉王”卷烟，运至江西省赣州市卖给在江西省赣州市贸易广场从事百货经营的马某1芙蓉王300条、硬中华100条、软中华20条、金额10多万元，赣州市潭东镇潭东菜市场经营芳芳副食店的刘某1芙蓉王150条、硬中华50条、软中华10条、金额58000元，赣州市章贡区客家大道经营客家烟酒行的周某1芙蓉王120条、硬中华25条、金额34000元，以从中赚取差价，销售卷烟总金额合计19.2万元。2015年2月4日晚，被告人黄仁祥驾驶赣Ｂ×××××小型面包车，装载从郴州市北湖区五岭市场、桂东县寨前镇、流源乡等地及广西壮族自治区桂林市、灌阳县收购的卷烟，由湖南省桂东县运往江西省赣州市准备销售给马某1等人，当途径江西省上犹县平富乡上寨路段时被上犹县烟草专卖局执法工作人员拦获，当场在车内查获卷烟芙蓉王（硬）333条，中华（硬）112条，中华（软）4条，南京95至尊1条，以上卷烟共计450条90000支。经江西省烟草质量监督监测站鉴别，上述卷烟为真品卷烟；经江西省烟草专卖局认定，涉案卷烟价值人民币123142.8元。案发后，公安机关扣押了被告人黄仁祥的卷烟芙蓉王（硬）333条，中华（硬）112条，中华（软）4条，南京九五至尊1条及现金10100元，并移送本院。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、证人马某1的证言，证明其在赣州贸易广场开百货店，2013年以来，黄仁祥隔一、二个月会送烟来卖，主要是芙蓉王，有时会带些中华烟，芙蓉王共有300至400条左右，硬中华100条左右，软中华20至30条左右，都是真烟，具体数量记不清了，总金额有10多万元，都卖出去了。2、证人刘某1的证言，证明其在潭东开副食店，2013年以来，其购卖黄仁祥的卷烟4、5次，估算总计芙蓉王有150多余，硬中华50多条，软中华约有10条，具体时间记不清了，总金额有估算有58000元，都卖出去了。3、证人周某1的证言，证明了其在客家大道经营客家烟酒行，2014年11月以来，其从黄仁祥处收购卷烟芙蓉王4次共有120条，硬中华1次25条，现金交易，总金额有34000元，都卖出去了。证人周某1妻子方某的证言，证明了黄仁祥2次共卖给其卷烟芙蓉王5条、硬中华4条，具体时间记不清了。4、证人扶小敏的证言，证明其丈夫黄仁祥被扣的烟一部分是当地烟草公司配送的，一部分是郴州市及桂东县一些乡镇收购的，一起卖到赣州去，2015年2月4日晚，黄仁祥车上装了300多条芙蓉王和硬中华烟运往赣州途中被扣。5、证人张某的证言，证明了其是上犹烟草稽查员，2015年2月4日晚在上犹梅水乡新建村发现一可疑车辆，该可疑车辆立即掉头往回走，其驾车追至平富乡上寨村附近拦截了黄仁祥非法运输卷烟的面包车，经清点共有硬中华112条，软中华4条，芙蓉王333条，南京95至尊1条。6、证人朱某的证言，证明了2015年1月左右，黄仁祥到其店里买过30至40条芙蓉王；证人黄某1的证言，证明了2014年6月起，黄仁祥到其店里买过10次左右的烟，每次3、4条，共有20多条芙蓉王；证人黄某2的证言，证明了2015年1月，黄仁祥到其店里买过14条黄芙蓉王，2条蓝芙蓉王；证人邓某的证言，证明了黄仁祥先后10次在其店里收购黄芙蓉王大约合计100条；证人陈某1的证言，证明了黄仁祥先后2次在其店里购买了芙蓉王共计15条；证人扶某的证言，证明了2014年9月起，黄仁祥先后在其店里买了有20条芙蓉王、精品白沙15条左右；证人陈某2的证言，证明了2015年1月黄仁祥在其店里拿了12条芙蓉王抵货款；证人李某1的证言，证明了2015年1月黄仁祥在其店里拿了10多条芙蓉王及白沙烟抵货款。7、烟草专卖零售许可证及副食店照片，证明了黄仁祥经营一副食店，取得了在桂东县经营烟草专卖零售许可资格。8、车辆登记信息，证明了五菱牌小型面包车登记车主为黄仁祥；赣州市出入城区卡口照片，证明了该面包车2014年9月25日、10月7日、13日、11月2日、11日、25日、2015年1月7日、11日、18日进出赣州市区的情况；通话详单，证明了马某1、刘某1、周某1与黄仁祥手机通话时间的详细清单。9、涉案车辆及卷烟的照片，证明了烟草专卖局当场拦截黄仁祥运输卷烟的车辆及卷烟的情况；先行登记保存通知书、检查笔录及扣押物品清单，证明了查获卷烟的品种和数量等情况；10、辨认笔录及被辨认照片，证明了辨认人能够从众多照片中辨认出被辨认人的情况。11、银行交易清单，证明了黄仁祥银行账户与客户的经济往来情况。12、上犹烟草专卖局涉烟案件信息网页，证明了客家大道周某113号、16号店未在当地烟草批发企业进货的登记情况；涉案卷烟渠道信息表及情况说明，证明了涉案卷烟登记的地址及其来源的情况；赣州市及上犹烟草专卖局出具的证明，证明了烟草专卖管理系统没有黄仁祥及其车辆准运涉案卷烟的登记信息。13、江西省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告，证明了当场查扣的卷烟系真品卷烟的情况，江西省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格认定意见书，认定所查扣的卷烟价值人民币123142.8元。14、桂某处[2014]第51号行政处罚决定书，证明了2014年11月26日，烟草执法人员在黄仁祥家仓库中查获26个品种3394条卷烟，黄仁祥于2015年1月5日被桂东县烟草专卖局处于批发企业进货总额233320.48元10%的罚款23332元的行政处罚。15、归案情况说明，证明了黄仁祥被抓获归案的情况。16、常住人口基本信息、身份证，证明了黄仁祥的身份等情况。17、被告人黄仁祥的供述，证明其在桂东县办理了烟草经营许可证，2013年开始做卷烟生意，从桂东一些乡镇的小店里收购中华烟和芙蓉王烟，送至赣州的买家赚取价差，陆续认识潭东的刘姓男子、贸易广场马姓女子、客家大道周姓男子，每月1至2次，每次100多条，最多的400条，现金交易或转账，每次从赣州会带些货回来。2013年至案发，卖的烟价值50万元，数量有2000多条，每条赚5元，获利1万余元。由于次数多，每次卖烟的品种主要是芙蓉王，中华烟不多，每次的数量、品种、卖给了谁记不清了。2015年1月28日，其与弟弟黄仁良将100条芙蓉王送至赣州卖给了姓周的，2015年2月4日下午，其将333条芙蓉王、112条硬中华、4条软中华、1条南京95至尊从桂东经上犹运往赣州，这些烟有的是桂东烟草批的，有的是在乡下收购的，当晚7时许，被上犹烟草执法单位拦下。上述证据能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以证明上述事实，本院予以确认。本院认为，《刑法》第225条规定，“有下列非法经营行为之一，扰乱市场经济秩序，情节严重的，构成非法经营罪：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；3、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”按照这一规定，没有上述四证之一，情节严重的，均可以构成非法经营罪。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第26条第2款规定，“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第25条第2款规定，“取得烟草专卖零售许可证的，应当在当地烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证机关的监督管理。”本案被告人黄仁祥虽取得烟草专卖零售许可证，且在有效经营期限内，该许可证只许可行为人从当地烟草专卖批发企业零售购进烟草制品，但并不意味着，行为人有零售许可证所进行的其他烟草制品销售行为都得到了许可，行为人超出许可范围也属于未经许可，无准运证跨地区运输烟草并用于销售，也属于未经许可，均属违反行政许可的非法经营行为。关于被告人黄仁祥经营卷烟数额的认定。公诉机关指控被告人黄仁祥2013年以来销售给马某1、刘某1、周某1卷烟金额20余万元，证人马某1证实收购黄仁祥卷烟10余万元，刘某1证实收购黄仁祥卷烟58000元，周某1证实收购黄仁祥卷烟34000元，黄仁祥供述销售卷烟有2000条、金额有50万元，根据证据的采信应有利于被告人的原则，本院认定被告人黄仁祥2013年以来销售至赣州的卷烟金额为19.2万元，公诉机关指控其销售金额20余万元本院不予支持。被告人黄仁祥的辩护人辩称黄仁祥拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖零售许可证，具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形。最高人民法院2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李某2华非法经营请示一案的批复》规定，“被告人李某2华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理。”本案中，被告人黄仁祥虽持有烟草专卖零售许可证，但其不仅从非指定烟草专卖部门进货，而且跨地区运输并销售，其行为不属于最高人民法院批复的从非指定烟草专卖部门进货实施批发的情形。因此，被告人黄仁祥的行为不属于批复答复的不宜按照犯罪处理的范围。被告人的辩护人就此提出的辩护意见，本院不予支持。综上，被告人黄仁祥违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，没有烟草专卖批发许可证和运输许可证，多次非法进货、跨地域运输、批发销售，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应以非法经营罪追究被告人黄仁祥的刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，有下列情形之一的，属于“情节严重”：1、非法经营数额在5万元以上或违法所得2万元以上；2、非法经营卷烟1000条以上；3、曾因非法经营烟草三年内受过二次以上行政处罚又非法经营数额3万元以上。有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：1、非法经营数额25万元以上，或违法所得10万元以上；2、非法经营卷烟5000条以上。本案中，被告人黄仁祥非法经营卷烟1225条，金额315142.8元，属于情节特别严重的情形，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金。虽然被告人黄仁祥2015年2月4日晚运输的卷烟还未予以销售，但因非法经营系行为犯，其已实施了以非法经营为目的的购烟行为和运输行为，构成非法经营罪的既遂。同时，被告人黄仁祥非法经营的卷烟依法应予没收。鉴于被告人黄仁祥归案后能够自愿认罪，属于坦白，且非法经营的卷烟部分被公安机关扣押，被告人黄仁祥没有前科，依法可酌情从轻处罚。为打击非法经营犯罪，维护社会主义市场经济秩序，根据被告人黄仁祥犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人黄仁祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2020年8月4日止。罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）二、移送本院的赃物——卷烟芙蓉王（硬）333条，中华（硬）112条，中华（软）4条，南京95至尊1条，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应该提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  彭修烨审 判 员  彭良诗人民陪审员  罗香伟二〇一五年七月二十三日代理书记员  刘国庆