湖南省常德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）常行终字第91号
上诉人（原审原告）杨开来，村民。
上诉人（原审原告）蔡秋云，村民。
委托代理人刘研，湖南联合创业律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）汉寿县国土资源局，住所地湖南省汉寿县龙阳镇龙阳大道。
法定代表人李文广，该局局长。
副职负责人双巨新，男，1957年6月7日出生，公民身份号码4324231957********，汉族，住湖南省汉寿县龙阳镇。
委托代理人丁天喜，该局工作人员。代理权限为特别授权代理。
委托代理人谢飞，湖南辰龙律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
上诉人杨开来、蔡秋云因与被上诉人汉寿县国土资源局土地行政处理决定一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2015）汉行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人杨开来、蔡秋云的委托代理人刘研，被上诉人汉寿县国土局的副职负责人双巨新及其委托代理人丁天喜、谢飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年4月2日，湖南省人民政府作出（2008）政国土字第311号农用地转用、土地征收审批单（以下简称311号审批单），批准汉寿县国土资源局征收汉寿县龙阳镇双板桥村1.1692公顷土地，建设项目名称为汉寿县10万吨绿色无公害脱水蔬菜加工项目用地。该宗土地系汉寿县龙阳镇双板桥社区居民委员会集体所有的土地，被征地范围内没有建筑物及其他构筑物，主要种植的是蔬菜、树木。杨开来、蔡秋云的承包经营地在本次征地范围内。2008年6月26日，汉寿县人民政府制定《关于汉寿县10万吨绿色无公害脱水蔬菜加工项目建设征收土地方案的通告》（以下简称《通告》）。2008年7月28日，汉寿县国土资源局制定《关于汉寿县10万吨绿色无公害脱水蔬菜加工项目建设征地拆迁补偿安置方案公告》（以下简称《公告》）。但上述《通告》、《公告》未在杨开来、蔡秋云所在地公布。2012年7月27日，汉寿县国土资源局与汉寿县龙阳镇双板桥社区居民委员会签订了《征收土地协议》。2014年10月15日，双方补签了《征收土地补充协议》，两次征地补偿款已全额支付给汉寿县龙阳镇双板桥社区居民委员会。2014年11月21日，汉寿县国土资源局向杨开来、蔡秋云送达了《办理征收土地补偿登记通知书》，后杨开来、蔡秋云未办理征收土地补偿登记手续，拒绝腾地。2014年11月25日，汉寿县国土资源局对杨开来、蔡秋云作出《责令交出土地决定书》。杨开来、蔡秋云不服，向常德市国土资源局申请行政复议，常德市国土资源局于2015年3月25日以常国土复决字（2015）第7号行政复议决定维持该责令交出土地决定。杨开来、蔡秋云仍不服，诉至法院。
另查明：汉寿县国土资源局未与杨开来、蔡秋云就其地上附着物的具体数额进行清点、核实，没有确定其具体补偿金额以及地上附着物价值，亦没有与杨开来、蔡秋云达成地上附着物补偿协议。
311号审批单批准建设项目为加工项目用地，但由于汉寿县城市规划修编调整，将该宗土地改变为商居和道路建设用地。同时，该宗土地征收实际已在2014年完成。
原审判决认为，本案的争议焦点是：1、汉寿县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》所依据的311号审批单是否已超过两年的有效期限。《国土资源部关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》第三条第（十四）项规定“农用地转用和土地征收批准文件有效期两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县两年内未用地或未实施征地补偿安置方案的，有关批准文件自动失效”。311号审批单2008年4月2日经湖南省人民政府批准后，汉寿县人民政府即于2008年6月26日制定《通告》。2008年7月28日，汉寿县国土资源局又依据上述文件制定《公告》，汉寿县人民政府和汉寿县国土资源局在311号审批单获得审批后的有效期内已经实施了征地补偿安置的相关行为，履行了相关程序，不符合该法律规定自动失效的情形，故杨开来、蔡秋云诉称的该311号审批单早已失效的主张与客观事实不符，不能成立，不予支持。
2、汉寿县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》所依据的311号审批单所批准的建设项目与实际项目不一致是否违法。311号审批单批准时间是在2008年，按照当时的城市规划该宗土地为加工项目用地，但实际该宗土地征收在2014年才完成。由于汉寿县城市规划修编调整，将该宗土地用途改变为商居和道路建设用地。原审法院认为本案涉及的农用地征转用报批土地用途的改变符合城市规划调整客观需要，不违反法律的规定，同时，杨开来、蔡秋云诉称其用地项目与批文项目不符违法的问题没有提出具体违法的相关条文予以佐证，故其诉称理由不能成立，不予支持。
3、汉寿县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》程序是否合法。杨开来、蔡秋云诉称该决定书严重违反法定程序，征地调查结果、《通告》及《公告》没有依法告知并取得被征地农民确认，也没有依法送达杨开来、蔡秋云。经庭审查明，汉寿县人民政府及汉寿县国土资源局虽依据311号审批单制定了《通告》及《公告》，但没有提供充分有效的证据证明已将上述《通告》、《公告》在被征收土地所在地的汉寿县龙阳镇双板桥社区居民委员会予以公告，亦没有提供组织听取被征收土地的农村集体经济组织和农民意见的其他相关证据。因此，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十八条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，原审法院认为汉寿县国土资源局未将《通告》、《公告》在原告所在地公布，且没有听取被征地的农村集体经济组织和被征地农民的意见，对杨开来、蔡秋云作出的《责令交出土地决定书》属于程序违法。对于庭审中汉寿县国土资源局辩称的上述两份文件事实上均已送达，但由于当时网络信息不建全，未留下相关证据的意见，不予支持。同时，汉寿县国土资源局在本案审理中向原审法院提交的两份证明是由该案复议机关收集的证据，不能作出认定其合法送达的依据，故亦不予采纳，杨开来、蔡秋云的诉称意见成立，予以支持。
另外，对于杨开来、蔡秋云诉称的《责令交出土地决定书》违反公平补偿原则，先补偿后拆迁的规定，认为2014年汉寿县国土资源局征收该宗土地时，该宗已纳入城市规划区应当参照执行国有土地征收补偿标准进行补偿的主张，原审法院认为该宗土地征收时被征地范围内没有建筑物及其他构筑物，主要种植的是蔬菜、树木，不适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，故对杨开来、蔡秋云诉称的该主张，不予支持。同时，对于杨开来、蔡秋云诉称未进行补偿则就违法征用地及拆迁的主张，经庭审查明，汉寿县国土资源局两次与该宗土地所有权人汉寿县龙阳镇双板桥社区居民委员会签订征地补偿协议，充分保障被征集体的合法权益，按照湖南省人民政府发布的湘政发（2012）46号文件规定的补偿标准进行征地补偿，该宗土地的补偿款已足额支付到位，也符合法律政策规定，故对杨开来、蔡秋云的该主张，不予支持。杨开来、蔡秋云主张汉寿县国土资源局违法强拆因未提供充分有效的证据予以证实，且与事实不符，亦不予支持。对于涉及杨开来、蔡秋云承包耕地上的地上附着物（主要是蔬菜、树木）价值问题，经庭审查明是由汉寿县龙阳镇双板桥社区居民委员会确定的，汉寿县国土资源局未与杨开来、蔡秋云就其地上附着物的具体数额进行清点、核实，没有提供地上附着物具体补偿的金额以及确定的地上附着物价值的相关证据，亦未与杨开来、蔡秋云达成地上附着物补偿协议，故汉寿县国土资源局辩称的已对杨开来、蔡秋云承包耕地上的附着物按被征收土地全部面积进行补偿的主张，不予支持。
综上，汉寿县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》虽依据合法的批文履行了相关程序，但本案涉及杨开来、蔡秋云地上附着物补偿的证据不足，且严重违反法定程序，依法应予撤销。但由于该宗土地于2014年底已完成征收，交给建设单位进行商居和道路建设，撤销会给国家利益、他人利益造成重大损害，故该院依法确认汉寿县国土资源局对杨开来、蔡秋云实施的该行政行为违法。因本案杨开来、蔡秋云未就本次行政行为是否造成其损失及损失的具体数额提供证据，亦未提出行政赔偿的诉讼请求，故本案中不处理赔偿事宜，杨开来、蔡秋云如在本次征地过程中遭受了损失，可另行主张。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，判决：确认被告汉寿县国土资源局对原告杨开来、蔡秋云作出的汉国土资交字（2014）第47号责令交出土地决定违法。案件受理费50元，由汉寿县国土资源局负担。
上诉人杨开来、蔡秋云上诉称，原判决认定的部分事实错误，适用法律错误。请求撤销汉寿县人民法院（2015）汉行初字第8号行政判决；改判撤销被上诉人汉寿县国土资源局对上诉人杨开来、蔡秋云作出的《责令交出土地决定书》；判令被上诉人汉寿县国土资源局重新依法作出行政行为；被上诉人汉寿县国土资源局承担一、二审诉讼费用。其理由如下：1、本次征地拆迁行为明显缺乏法律、法规依据，没有证据证明汉寿县国土资源局在法定有效期内用地或者实施征地补偿安置方案，湖南省政府的311号审批单早已失效，汉寿县国土资源局自认在批文失效后才开始用地或者实施征地补偿安置方案。2、用地项目与批文项目严重不符，汉寿县国土资源局未经省政府批准，擅自改变原批文批准建设用途违法。原判决认为是上诉人没有提供法律依据佐证，而不予支持上诉人的主张错误。3、本次征地拆迁行为的程序严重违法，未送达《责令交出土地决定书》。4、本次征地拆迁明显不符合公平补偿原则，违反先补偿后拆迁以及《中华人民共和国行政强制法》的规定，汉寿县国土资源局在被征地农户未获得补偿的情况下，强制拆迁违法。5、原审法院以损害他人利益为由，确认汉寿县国土资源局的行政行为违法不当，本案应当撤销汉寿县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》，并判令汉寿县国土资源局重新启动征地拆迁程序。
汉寿县国土资源局答辩称：汉寿县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。其理由如下：1、本案所涉土地审批手续合法，未超过用地时效；2、对征收的项目用地进行了补偿安置，切实保护了被征地群众的合法权益；3、作出《责令交出土地决定书》之前，发布了《拟征收土地告知书》，向汉寿县龙阳镇双板桥村送达了《听证告知书》，但汉寿县龙阳镇双板桥村自愿放弃听证，随后，汉寿县国土资源局组织被征地单位相关人员对拟征收土地范围内的权属、地类、面积等现状进行了调查，调查结果已经权利人确认；4、汉寿县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》符合法律规定；5、改变土地用途对上诉人的权益不产生实质影响。
当事人原审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，原审法院采信的证据可以作为认定本案事实的依据。
上诉人杨开来、蔡秋云提起上诉时，向本院提交了如下证据材料：
证据材料1，2014年12月27日，韩祖年、刘笃坤的女儿韩兰川录制的手机录像。拟证明汉寿县国土资源局在作出《责令交出土地决定书》三天后，对涉案地块进行违法强拆。
证据材料2，2015年7月16日，汉寿县龙阳镇双板桥社区居民委员会出具的《关于北苑小区征地补偿几点情况的说明》。拟证明汉寿县国土资源局征地行为违法，擅自将用地项目由10万吨绿色无公害脱水蔬菜项目转换为北苑小区建设项目；征地补偿标准公告未公示张贴；征地补偿价格北苑小区建设项目的开发商曾口头表态，每亩增补20万；腾地报告是为了服从上级，按政府要求所写。
经庭审质证，汉寿县国土资源局认为杨开来、蔡秋云提供的两份证据不属于新证据，对其真实性、合法性及关联性均提出异议。证据材料1，上诉人未说明证据来源、内容、制作地点及时间，不符合证据形式，无法证实杨开来、蔡秋云的主张。证据材料2，不属于证据，不符合证据形式。本院认为，证据材料1，是韩祖年、刘笃坤的女儿韩兰川于2014年12月27日用手机录制的录像，该证据在原审法院受理该案前就已客观存在，不属于新证据，不予认可。证据材料2，是在原审判决宣判后，新发现的证据，属于新证据。汉寿县龙阳镇双板桥社区居民委员会出具的《关于北苑小区征地补偿几点情况的说明》符合证据形式，但其关于征地补偿价格北苑小区建设项目的开发商曾口头表态，每亩增补20万，以及腾地报告是为了服从上级，按政府要求写的证明内容，由于没有其他证据相互印证，该部分证明内容的真实性，不予认可。
经审理查明，涉案地块的性质征收前属于农村集体土地，2008年5月17日，汉寿县人民政府为杨开来颁发了汉政农地承包权（2008）第2号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，蔡秋云系农村土地承包经营权共有人之一。
另查明，311号审批单所批准的用地，一部分用于汉寿大道的建设，另一部分用于北苑小区项目的建设。
还查明，用于北苑小区项目建设的涉案地块已由湖南中诚房地产开发有限公司依法取得土地使用权，现正在进行项目的开发建设。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、湖南省政府的311号审批单是否已经失效；二、汉寿县国土资源局改变311号审批单审批的用地建设项目是否合法；三、汉寿县国土资源局作出《责令交出土地决定书》是否合法。
关于焦点一，《国土资源部关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见》第三条第（十四）项规定“农用地转用和土地征收批准文件有效期两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县两年内未用地或未实施征地补偿安置方案的，有关批准文件自动失效”。2008年，湖南省人民政府批准作出311号审批单后，同年，汉寿县人民政府发布了《通告》，汉寿县国土资源局发布了《公告》。在311号审批单的两年有效期内，汉寿县人民政府及汉寿县国土资源局已经启动了征地程序，并组织实施，故311号审批单并未自动失效。
关于焦点二，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第三款规定：“在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”311号审批单批准的农用地转用范围内，市、县人民政府可以批准具体建设项目用地。311号审批单批准的汉寿县10万吨无公害脱水蔬菜加工项目用地，如何变更为汉寿大道建设项目和北苑小区建设项目，以及变更建设项目是否经过有权机关批准，汉寿县国土资源局没有提供证据予以佐证，应承担不利的法律后果。杨开来、蔡秋云提出的用地项目与批文项目不符，汉寿县国土资源局作出的《责令交出土地决定书》违法主张成立，本院予以支持。原判决认为因杨开来、蔡秋云未提出具体违法的相关条文予以佐证，故其诉称的理由不能成立的观点不当，本院予以纠正。
关于焦点三，杨开来、蔡秋云承包经营的农村集体土地在湖南省人民政府311号审批单批准的征收范围内。汉寿县人民政府发布的《通告》及汉寿县国土资源局发布的《公告》，没有证据证明在被征地的农村集体经济组织已经进行了公示和送达。同时，汉寿县国土资源局也没有证据证明其对杨开来、蔡秋云所承包耕地上的地上附着物（主要是蔬菜、树木）的具体数额已进行清点与核实，以及对地上附着物进行了补偿。此外，从汉寿县国土资源局向原审法院提交的证据来看，也没有证据证明《责令交出土地决定书》对杨开弟、马永芝进行了合法送达。据此，汉寿县国土资源局作出的《责令交出土地决定》认定事实不清，程序违法。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项还规定，行政行为违法，但不具有可撤销的内容的，人民法院判决确认违法。本案所涉的311号审批单审批的用地，现分成两部分进行建设，一部分用于汉寿大道项目的建设，另一部分用于北苑小区项目的建设。关于用于汉寿大道项目建设的部分土地，由于涉及国家利益和社会公共利益，撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，原审法院判决确认违法，处理恰当。关于用于北苑小区项目建设的部分土地，现已由案外人湖南中城房地产开发有限公司取得土地使用权，正在进行北苑小区项目建设。因杨开来、蔡秋云已没有实际支配使用涉案地块，汉寿县国土资源局作出的《责令交出土地决定》实质上已无可执行的内容，亦不具有实际可撤销的内容，原判决确认被诉行政行为违法并无不当。原判决以被诉行政行为撤销，会给他人利益造成重大损害为由，确认被诉行政行为违法，并无法律依据，本院予以纠正。
综上所述，原判决认定事实清楚，部分说理不当，导致适用法律不当，实体处理正确，应予维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人杨开来、蔡秋云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王继春
审 判 员 曾丰琪
代理审判员 赵阳娟
二〇一五年十月十三日
书 记 员 杜 玲
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审或查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。