重庆市江津区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）津法刑初字第00591号
公诉机关重庆市江津区人民检察院。
被告人刘某某，男，1977年10月15日出生，住重庆市江津区。因涉嫌犯受贿罪，于2015年4月16日被重庆市江津区公安局刑事拘留，同月30日被逮捕，同年12月16日变更为取保候审。
辩护人曹明祥，重庆宇广律师事务所律师。
重庆市江津区人民检察院以渝津检刑诉[2015]561号起诉书指控被告人刘某某犯受贿罪，向本院提起公诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关重庆市江津区人民检察院指派代理检察员王凤、刘洋洋出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人曹明祥到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。
重庆市江津区人民检察院指控：2013年初，重庆某公司经理唐某某和时任重庆市江津区某医院眼科副主任（主持工作）的被告人刘某某商议引进眼科手术设备的方式，二人达成合意后被告人刘某某向医院汇报了相关情况。随后，江津区某医院组织了重庆某公司（代理博士伦品牌）等三家公司进行评选竞争，重庆某公司中标。2013年5月28日，江津区某医院和重庆某公司签订合同，约定由重庆某公司向医院免费提供手术设备（所有权归公司），医院向该公司独家采购眼科耗材。
从2013年6月至2014年9月期间，江津区某医院按照合同约定采购由重庆某公司独家提供的眼科耗材。从2013年9月至2014年11月期间，重庆某公司经理唐某某按医院使用的眼科耗材数量按比例向被告人刘某某支付回扣共计现金人民币6.8万元。被告人刘某某将上述款项用于日常消费。
被告人刘某某归案后如实供述其犯罪事实。被告人刘某某作为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，并收受他人回扣人民币6.8万元归个人所有，其行为已构成受贿罪。被告人刘某某归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。
被告人刘某某对公诉机关指控的主要事实无异议。其辩称重庆某公司与江津区某医院的合作系医院领导决定，自己只是以医生的角度提出了意见，并未利用职务便利，收受唐某某的回扣也是以医生做手术的关系，故其行为应构成非国家工作人员受贿罪而非受贿罪。
辩护人提出：1、被告人刘某某并未利用担任眼科副主任的职务便利收受他人财物，而是以医生的专业技术角度来收取回扣，其行为应认定为非国家工作人员受贿罪而非受贿罪。2、被告人刘某某收受回扣的金额应认定为人民币3.9万元，公诉机关指控其收受6.8万元的证据不够充分。3、被告人刘某某一贯表现良好，也有积极退赃的行为，故建议对其免于刑事处罚或宣告缓刑。
经审理查明，被告人刘某某从2012年3月22日起担任重庆市江津区某医院眼科副主任（主持工作），负责眼科的医疗、教学、科研、预防及行政管理工作。被告人刘某某在担任眼科副主任后，便向医院提出要开展“玻切”手术，经医院开会同意后，江津区某医院便邀请具备相关资质和实力的公司参与竞争性谈判。2013年初，重庆某医疗器械有限公司的销售经理唐某某（另案处理）在该公司参与谈判过程中，向被告人刘某某提出如果公司能成功与医院合作，会对刘某某表示感谢。后江津区某医院通过分散采购会议讨论，决定在参与谈判的两家公司中，选择与重庆某医疗器械有限公司合作，2013年5月28日，重庆某医疗器械有限公司于与江津区某医院签订购销合同，约定由重庆某医疗器械有限公司向江津区某医院提供医疗设备，医院向该公司独家采购眼科医用耗材。
从2013年6月起，江津区某医院开始使用重庆某医疗器械有限公司提供的医疗设备及眼科耗材用于“玻切”手术。在江津区某医院向重庆某医疗器械有限公司支付医用耗材款后，唐某某于2013年9月至2015年2月期间，先后向被告人刘某某支付回扣款共计人民币6.8万元。
另查明，因技术原因，江津区某医院眼科所开展的“波切”手术主要由被告人刘某某操刀实施。案发后，被告人刘某某已退出赃款6.8万元。
上述事实，有经庭审质证的下列主要证据证实：
1、立案决定书证实：2015年4月16日，重庆市江津区人民检察院对被告人刘某某涉嫌受贿罪一案立案侦查。
2、被告人刘某某供述：我是重庆市江津区某医院的眼科医生，从2012年下半年开始担任眼科副主任并主持工作。从我开始主持工作以来，我为了更好的开展眼科工作，方便患者就医，需要购买设备开展玻切体等先进手术，我就多次向医院打报告，但因为医院经费紧张，如要购买设备需要400多万元，就一直没有同意。在2013年3、4月份左右，某公司的经理唐某某到我办公室找我推销他们的波切机，我说医院没有资金购买设备，她表示可以免费提供设备，但是必须捆绑使用他们公司的耗材。我就跟她说我可以给医院打报告，如果医院领导同意可以这种方式合作。唐某某要我抓紧时间汇报，并承诺在使用耗材上给一定的好处。
后我就跟院领导张某某汇报，同时也向医院打了书面报告，后医院领导讨论同意后，就组织了一个投标，当时有两个公司参与，一个就是唐某某的公司。后来唐某某他们公司中标了，从2013年9月开始便向我们医院提供耗材用于手术需要。在医院支付某公司耗材费用后，唐某某便从2013年9月至2014年11月期间，先后七次送给我耗材的回扣款共计人民币6.8万元。虽然我们对回扣标准有过约定，但我并没有计算过应当收到的回扣，可能唐某某也没有把全部的回扣款给我。而我们医院采购眼科耗材的流程是根据病人需要，从医生、科室主任、分管院长逐级上报后，由医疗装备科采购。
3、证人唐某某证实：我是某公司的销售经理，我们公司的老板叫汤某某。2013年上半年的一天，汤某某告诉我他在和江津区某医院谈业务，前期都是他在联系，我是后来才和江津区某医院的眼科主任刘某某联系的。医院表示资金困难，要求以投放设备的方式，即公司免费提供设备并捆绑销售耗材的方式合作。后来江津区某医院就组织了3家公司参与评选，我们公司代理的博士伦产品成功入选并与医院合作，并与医院签订了协议。然后公司将开始将设备陆续送到医院安装、调试并组织培训。大概从2013年6月开始，医院便运行设备开展手术了，接着就开始使用我们公司的耗材（主要是人工晶体），我们就按协议供货，医院支付货款。
我在之前就向刘某某表达了如果医院和我们公司成功合作，我们会给他回扣，请他多关照。从2013年9、10月份至2015年2月期间，我一共分5次向刘某某支付了回扣款共计人民币5.7万元。因为我除了给刘某某送回扣外，还给其他医院也送过回扣，所以我只能记得这5次送钱的经过，其他送钱的情况我记不清楚了。但按照我们约定回扣的标准应该是有11万多元，我应该是都给了刘某某的。
4、证人汤某某证实：我是某公司的实际控制人，唐某某是公司的销售经理。2013年初，我接到江津区某医院电话通知我公司派人去和医院眼科谈“免费投放设备，独家使用耗材”的合作，我就带上唐某某去找医院的有关负责人谈判，在这个过程中认识了医院的眼科主任刘某某。由于医院资金紧张，要求我们免费提供设备的方式合作。经过几次沟通后，江津区某医院就组织了3家公司投标，我们经过投标评选后中标，然后与医院签订了协议，随后就将设备运到江津区某医院安装、调试并组织人员培训。大概在2013年6月江津区某医院就开始运行设备开展手术。在这个过程中，刘某某和我们接触的不多，也不知道他起了什么作用。
大概在2013年下半年，公司已经给医院供货了一段时间后，唐某某跟我说这边医院已经步入正轨了，为了维护关系，需要给医院考虑点回扣。我同意后，经与唐某某商量给医院回扣并制定了回扣标准，然后由唐某某从医院支付了货款中，将回扣取出支付给医院的眼科主任刘某某，具体送了多少我完全不清楚。
5、证人张某某证实：我是江津区某医院的副院长，分管后勤、医学装备等工作。刘某某从2012年3月开始担任眼科副主任并主持工作。从眼科成立开始，刘某某就想开展“玻切”手术，但由于设备昂贵需要四、五百万，医院资金不够，刘某某（也可能是医疗装备科）提出“配套使用”的方式来引进设备，我就在院班子开会时提出来，经过讨论后就通过了这种方式。后来就通过医疗设备科向有相关资质和实力的公司发出通知，邀请来参与竞争性谈判，后来就有某和两外两家公司来参与谈判，经过医院采购专家团队的评比，某公司成功入选，随后公司就与医院签订合同，并按合同提供设备、组织培训，接着眼科就开始开展“玻切”手术。
我们医院向某公司购买的眼科耗材主要是人工晶体，采购的流程是眼科提出请购申请，经刘某某签字后报往医学装备科，医学装备科再交给我审批签字后，医学装备科通过网上采购系统请某公司发货。
6、证人瞿某某证实：我是江津区某医院眼科的护士长。我们科室采购人工晶体的流程是：由我根据库存的情况，觉得有必要采购人工晶体，就跟刘某某汇报，他同意后我就根据实际需要的晶体数量填写采购申请表并自己签字确认，然后拿给刘某某审核签字，再拿到医学装备科科长签字，最后由分管院长张某某签字审核。再由医学装备科与某公司联系发货。我们一般都会库存两枚以上不同型号的人工晶体，如果病人较多，我就根据病人的实际需要来确定采购的人体晶体数量。因刘某某上午都在做手术，采购又很急，所以他授权我代他签字审核。
7、干部履历表证实：被告人刘某某从2003年开始在重庆市江津区某医院任医生，2012年3月22日被医院任命为眼科副主任并主持工作。
8、医院工作制度及岗位职责汇编证实：临床科主任的主要职责是负责本科的医疗、教学、科研、预防及行政工作。
9、分散采购会议记录证实：江津区某医院采购专家团队在经过讨论后，一致认定某公司的产品质量较好，故最终选择与某公司合作。被告人刘某某在会议中对不同公司产品的优劣均进行了说明。
10、江津区某医院关于调整分散采购领导小组的通知津医（2013）180号文件证实：被告人刘某某并非该小组成员。
11、江津区某医院情况说明证实：被告人刘某某系眼科专家特邀参加了分散采购小组会议。
12、医用耗材、检验试剂购销合同证实：重庆市江津区某医院与重庆某医疗器械有限公司于2013年5月28日签订了合同。
13、出入库物质明细及财物账目证实：江津区某医院从2013年6月至2014年9月期间在某公司共计购买人工晶体1331枚，共计价值人民币3510100元。
14、江津区某医院情况说明证实：医院与某公司的合作是医院医学装备管理委员会及分散采购小组选定，并非被告人刘某某的倾向性意见，玻璃体切割手术在江津区某医院只有刘某某能独立操作完成。
15、扣押决定书、缴款凭证证实：被告人刘某某已退出赃款6.8万元。
16、抓获经过证实：被告人刘某某于2015年4月15日被侦查人员带至江津区人民检察院接受调查，次日被刑事拘留。
17、户籍信息证实：被告人刘某某出生于1977年10月15日。
本院认为，被告人刘某某在经济往来中，利用其医生的职务便利，收受他人回扣归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实成立，本院予以确认。对公诉机关提出被告人刘某某利用眼科负责人的职务便利收受他人财物，其行为构成受贿罪的指控。经查，被告人刘某某虽系江津区某医院眼科副主任主持工作，但同时也是眼科的医生，存在双重身份。本案中，某公司通过招投标程序与江津区某医院建立合作关系，系医院分散采购小组会议集体研究决定，被告人刘某某并非该分散采购领导小组成员，其参会系以眼科专家身份特邀参加，也未在会议讨论中发表倾向于某公司的观点，只是以医生的角度提出了专业意见。而行贿人在某公司与江津区人民医院合作过程中向被告人刘某某支付好处费，其原因并非为了感谢刘某某在行贿单位获得与医院的合作资格中提供了帮助，而是基于医院因手术需要在行贿单位处购买医用耗材后给予的回扣，且医院购买耗材的数量主要基于病人手术需要而非刘某某的职权决定，加之该手术仅有刘某某能独立完成，故本案中被告人刘某某所收受的财物不能认定为其利用眼科负责人的职务便利所得，而是基于医生做手术这一职业技能。因此被告人刘某某的行为应当认定为非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告刘某某犯受贿罪的罪名不当，应当纠正。对辩护人提出因被告人刘某某的供述与唐某某的证言在收钱时间、金额、地点方面有不一致，故只能认定收受3.9万元的辩护意见。经查，被告人刘某某供述一共七次收受唐某某6.8万元，而证人唐某某虽然只能记得先后五次送给刘某某5.7万元的具体情况，但其还证实多次向被告人刘某某支付了共计11万余元回扣款，只是因时间较久以及还有多次向其他医院送钱的行为导致不能清楚回忆其向被告人刘某某支付回扣的更多细节，故应认定被告人刘某某收受唐某某6.8万元回扣。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人刘某某归案后如实供述其犯罪事实，且退出全部赃款，其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。辩护人提出对被告人刘某某免于刑事处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款、第三十七条、第六十条之规定，判决如下：
被告人刘某某犯非国家工作人员受贿罪，免于刑事处罚。
被告人刘某某的违法所得人民币68000元，予以追缴，
上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 鹏
人民陪审员 崔成容
人民陪审员 黄兴兰
二〇一六年六月十三日
书 记 员 彭 杨