安徽省蒙城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蒙刑初字第00307号
公诉机关蒙城县人民检察院。
被告人林小芬，女，汉族，1973年10月22日出生于浙江省苍南县。2013年9月23日因犯非法制造注册商标标识罪被浙江省苍南县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。2014年9月19日因涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪被亳州市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于亳州市看守所。
辩护人杨尘，安徽香樟律师事务所律师。
蒙城县人民检察院以蒙检公诉刑诉（2015）244号起诉书指控被告人林小芬犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2015年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，蒙城县人民检察院指派代理检察员戴军出庭支持公诉，被告人林小芬及其辩护人杨尘到庭参加诉讼。现已审理终结。
蒙城县人民检察院指控：2013年5月至2014年9月，被告人林小芬将非法制造的注册商标标识销售给朱某某、陈某某、朱某甲等人，非法经营数额共计492200元。
1、2013年10月至2014年1月，被告人林小芬将非法制造的1000套（184000件）古井献礼版原浆酒包装（1×4）和部分稻花香酒包装销售给朱某某（另案处理），朱某某累计给林小芬汇款86600元，其中稻花香酒包装未发货。
2、2013年5月至2014年9月，被告人林小芬将非法制造的部分古井献礼版原浆酒包装（1×4）销售给陈某某（另案处理），陈某某累计给林小芬汇款202600元。
3、2013年8月至11月，被告人林小芬将非法制造的部分古井献礼版原浆酒包装（1×4）销售给朱某甲（另案处理），朱某甲累计给林小芬汇款203000元。
公诉机关提供了被告人的供述与辩解、证人证言、鉴定意见、物证、书证材料等证据，认为被告人林小芬的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十五条的规定，构成销售非法制造的注册商标标识罪，提请本院依法判处。
被告人林小芬对起诉书指控的部分事实提出异议，辩解其没有销售给朱某甲假冒的古井酒包装。辩护人的辩护意见是，1、起诉书指控林小芬非法经营数额为492200元，其中与朱某甲之间的203000元，与朱某某之间的40000元，与陈某某之间的148500元证据不足，不能认定；2、本案存在共同犯罪，林小芬在共同犯罪中起次要作用；3、林小芬能够如实供述自己的罪行；辩护人建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明：2013年5月至2014年9月，被告人林小芬与朱某某、陈某某、朱某甲（三人均另案处理）经联系后，通过物流将非法制造的注册商标标识销售给三人，非法经营数额共计492200元。
1、2013年12月至2014年1月，朱某某分别使用王某、王某某的银行卡向被告人林小芬所持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款46600元，用于购买假冒的古井贡酒献礼版年份原浆酒包装，汇款40000元用于购买假冒的稻花香酒包装，林小芬将非法制造的1000套（共有商标标识184000件）古井贡酒献礼版原浆酒包装（1×4包装），出售给朱某某，稻花香酒包装未发货。
2、2013年5月至2014年8月，陈某某使用自己的银行卡向被告人林小芬的银行卡汇款50600元，向林小芬所持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款51500元，使用陈某甲的银行卡向被告人林小芬所持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款2000元，使用朱某的POS机向林小芬所持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款98500元，用于购买假冒的古井贡酒献礼版年份原浆酒包装。林小芬将非法制造的古井献礼版年份原浆酒包装出售给陈某甲。
3、2013年8月至11月，朱某甲使用自己的银行卡向被告人林小芬所持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款203000元，用于购买假冒的古井贡酒献礼版年份原浆酒包装。林小芬将非法制造的古井献礼版年份原浆酒包装出售给朱某甲。
上述事实有经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
（1）中国农业银行安徽省分行清算中心银行卡交易明细，证明2013年12月至2014年1月，朱某某分五次使用王某、王某某的银行卡向林小芬所持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款86600元的事实。
（2）浙江省农村合作金融机构分户明细对账单，证明2014年7、8月份被告人林小芬分四次收到陈某某汇入的购买假冒古井酒包装款50600元的事实。
（3）中国农业银行安徽省分行清算中心银行卡交易明细，证明2013年5月至2014年4月，陈某某三次向被告人林小芬所持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款51500元，使用陈某甲的银行卡向林小芬所持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款2000元的事实。
（4）中国农业银行安徽省分行清算中心银行卡交易明细，证明2013年7月至2014年5月，陈某某八次使用朱某的POS机向林小芬所持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款98500元的事实。
（5）中国农业银行安徽省分行清算中心银行卡交易明细，证明2013年8月11日，朱某甲分十一次使用自己的银行卡向林小芬所持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款203000元的事实。
（6）宏巨货运公司货物托运单、发货清单，证明林小芬销售的假冒古井贡酒包装从温州通过物流运输到涡阳，由陈某某签收。
（7）扣押清单、现场照片，证明公安机关查获被告人林小芬通过宏巨货运公司销售给陈某某的部分假冒古井贡酒包装。
（8）通话详单，证明被告人林小芬与陈某某经常联系。
（9）提取笔录、现场照片，证明公安机关经过检查在林小芬驾驶的汽车内查获，作案用的手机、银行卡、模板等物。
（10）在逃人员登记信息表，证明朱某甲因生产假冒的古井贡酒原浆酒被查获，公安机关立案侦查后，朱某甲在逃。
（11）辨认笔录，证明本案证人朱某、张某某、陈某某、杨某某、林某甲、杨某甲与被告人林小芬相互辨认的情况。
（12）安徽省古井贡酒股份有限公司鉴定报告书、注册商标证及证明，证明被告人非法销售的古井贡酒献礼版年份原浆酒全套包装包括外箱、酒盒、彩带、封箱胶带、铆钉、酒瓶盖等材料均系假冒产品。
（13）安徽古井贡酒股份有限公司关于古井贡酒献礼版年份原浆产品注册商标情况说明，证明古井贡酒献礼版年份原浆酒（1×4）一箱包装中共有注册商标标识184件。
（14）抓获经过，证明2014年9月17日，被告人林小芬被抓获。
（15）户籍证明，证明被告人林小芬的身份。
（16）证人朱某某的证言，证明其在龙港打工时知道林小芬对外销售假酒包装，就私下留了林小芬的手机号码，2013年底其和林小芬电话联系购买假冒的古井贡酒和稻花香酒包装，并让儿子朱某乙通过银行给林小芬汇款86600元，林小芬销售给他1000套（1×4）假冒的古井贡酒献礼版年份原浆酒包装，他又卖给淮南的两人，其中2013年12月18日汇款4万元是购买稻花香酒包装，林小芬未发货。
（17）证人朱某乙的证言，证明其使用王某某、王某的银行卡帮助父亲朱某某向户名为“黄某某”的银行卡汇款五次，汇款金额86600元。
（18）证人王某某、韩某某的证言，证明朱某某让朱某乙使用王某某、王某的银行卡帮助汇款购买假酒包装，并在案发后让朱某乙替他顶罪。
（19）证人陈某某的证言，证明2014年7、8月份，通过电话联系，其向林小芬汇款50600元，购买了（1×6）的假冒古井酒包装600套，（1×4）的假冒古井酒包装260套，林小芬是通过物流发货到涡阳，然后她去取货。2013年5月至2014年4月，其三次向被告人林小芬所持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款51500元，使用陈某甲的银行卡向林小芬所持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款2000元，购买假冒古井酒包装。
（20）证人朱某、张某某的证言，证明陈某某自2013年6月至2014年5月，使用朱某的“POS”机，向户名为“黄某某”的银行卡汇款8次，每次几千元至几万元不等。
（21）证人杨某甲的证言，证明2014年5、6月，其帮助林小芬打包，通过物流向涡阳发了850个假冒的古井贡酒献礼版原浆酒外箱（1×4），林小芬使用黄某某的银行卡进行销售假冒包装交易，她和陈某某之间除了买卖假酒包装之外，没有其他生意往来，也没有债务关系。
（22）证人杨某某的证言，证明林小芬和杨某甲长期经营假酒酒盒生意，2014年8月他多次遇见林小芬和杨某甲开车运送假酒包装。
（23）证人林某甲的证言，证明2014年8、9月，其帮助林小芬在假冒的古井贡酒年份原浆酒盒上打印生产日期，累计印有5100个，每次都是杨某甲开车和林小芬一起将包装送来。
（24）被告人林小芬的供述，供认户名为“黄某某”的银行卡一直由其使用，2014年5月至8月，通过电话联系，其三次销售给陈某某假冒的古井贡酒包装1000套（1×4），2014年7、8月陈某某汇款50600元购买假酒包装。2013年12月18日，朱某某向其持有的户名为“黄某某”的银行卡汇款4万元购买假冒稻花香酒包装，因没有样品，其没有给朱某某发货。非法销售的古井贡酒献礼版年份原浆酒全套包装包括外箱、酒盒、彩带、封箱胶带、铆钉、酒瓶盖等材料。
另查明：被告人林小芬于2013年9月23日因犯非法制造注册商标标识罪，被浙江省苍南县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。（因该案于2012年8月21日被刑事拘留，8月28日被取保候审）。
上述事实有经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
（1）浙江省苍南县人民法院（2013）温苍刑初字第917号刑事判决书。
本院认为：被告人林小芬违反商标管理法规，销售两种伪造的注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院应予支持。辩护人提出指控林小芬与朱某某、陈某某、朱某甲之间部分非法经营数额，证据不足，不能认定的辩护意见，因与查明事实不符，不予采纳。被告人林小芬在收取朱某某购买假冒稻花香酒包装的款后未发货，属于已经着手实行犯罪，但因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，未遂部分作为酌情从重因素考虑。被告人林小芬系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪，又发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。结合本案的具体情节和事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销浙江省苍南县人民法院（2013）温苍刑初字第917号刑事判决对被告人林小芬宣告的缓刑。
二、被告人林小芬犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元，与原犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元合并，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2020年9月10日止）。
三、责令被告人林小芬退赔违法所得。
罚金于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 宁
代理审判员 李 鹏
人民陪审员 徐永华
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 丁 梅
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。