辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终1192号
上诉人（原审被告）：乐金电子（沈阳）有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：玄柄杰，系该公司总经理。
委托代理人：刘艳姗，系辽宁明辰律师事务所律师。
委托代理人：鲁越，系辽宁明辰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：高凤妍，女，1973年6月14日出生，汉族，无职业，住址：沈阳市。
委托代理人：朴春荣，系辽宁同格律师事务所律师。
委托代理人：金文权，系辽宁同格律师事务所律师。
上诉人乐金电子（沈阳）有限公司（以下简称“乐金电子”）与上诉人高凤妍劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01405号判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法由审判员金鑫担任审判长，与审判员马晨光（主审）、贺新发组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
高凤妍原审诉称：2000年4月20日高凤妍入职乐金电子。2015年8月21日起因乐金电子高管打击报复而无法进入厂区工作。乐金电子于2015年8月27日向高凤妍交付《开除通知》。高凤妍认为乐金电子违法解除劳动合同。为维护自己的合法权益，现高凤妍诉至法院，请求法院依法判令：1、乐金电子向高凤妍支付从2010年5月至2011年3月未签订劳动合同的双倍工资33，000元；2、乐金电子自2015年8月20日起针对高凤妍作出的搜包约定及行为向高凤妍赔礼道歉；3、乐金电子向高凤妍支付少付的从2013年12月至2015年8月工资及保险和住房公积金30，063.3元；4、乐金电子向高凤妍支付2015年3天未休年休假工资2，235.3元；5、乐金电子向高凤妍支付违法解除劳动合同的赔偿金169，690元；6、乐金电子在判决之日起十五日内为高凤妍办理社会保险关系及住房公积金转移手续、失业金申领手续，转移之前的保险及住房公积金由乐金电子缴纳。返还高凤妍的个人物品，有损失的进行赔偿。庭审前，高凤妍变更诉讼请求：乐金电子向高凤妍支付少付的从2013年12月至2015年8月工资及保险和住房公积金30，063.3元变更为29，244元；乐金电子向高凤妍支付违法解除劳动合同的赔偿金169，690元变更为196，898.1元。
乐金电子原审辩称：不同意高凤妍的诉讼请求。高凤妍的诉讼请求没有任何事实与法律依据，依法不应支持。1、关于未签订劳动合同双倍工资问题。高凤妍、乐金电子双方于2009年12月20日签订了无固定期限的劳动合同；2、关于对高凤妍的搜包约定及行为问题。高凤妍已于2012年4月20日签署了《员工保密协议》，其明确知道哪些信息属于乐金电子的商业秘密，且承诺不会泄露、转移。同时，高凤妍书面同意；3、关于少支付工资、保险和住房公积金问题。根据证据规则，高凤妍应就其主张提供相应证据予以证明，并明确其计算的依据及方式。乐金电子有规范的工资体系规定，乐金电子向高凤妍支付的工资是按照规定执行，高凤妍合同工资为1，305元。此工资从未少支付过，至于奖金、成果工资，则是根据绩效、考评确定的；4、关于年休假问题。按照法律规定，高凤妍在乐金电子工作满十年不满二十年，可享受10天年假，2015年高凤妍已经休年假7天，高凤妍的年假已全部休完；5、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。高凤妍在职期间擅自外发、泄露乐金电子机密，不仅严重违反了《员工保密协议》，而且严重违背了公司规章制度；6、关于办理社保、公积金转移手续及失业金申领手续问题，根据《劳动合同法》规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同后十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。乐金电子自开除高凤妍后，通过多种方式及途径联系高凤妍，要求为其办理保险转移手续及失业金申领手续，高凤妍始终不理会，因此高凤妍要求没有法律依据；乐金电子没有高凤妍的任何个人物品。因此其诉讼请求不应支持。综上所述，高凤妍的全部诉讼请求均没有事实和法律依据，因此乐金电子请求人民法院依法驳回高凤妍的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2000年4月20日开始高凤妍到乐金电子工作，工作岗位为资料管理，工资标准为740元／月。2000年8月1日双方签订书面劳动合同，合同期限从2000年8月1日至2002年7月31日，工资标准为740元／月，并于每月5日支付工资。其后，高凤妍开始在乐金电子处工作，乐金电子向高凤妍支付工资，并给高凤妍缴纳社会保险费。2009年12月20日双方再次签订劳动合同，约定自2010年1月1日起为无固定期限劳动合同，工作起始时间为2000年4月20日。岗位为管理岗位，工资标准未1，305元，绩效工资（奖金）根据高凤妍的实际劳动贡献确定。并于每月30日前以货币或者转账形式足额支付。并且高凤妍在工资管理规则修改内容-
员工认真研读并保证遵照执行处签字。2012年4月20日高凤妍与乐金电子签订了《员工保密协议》一份，主要约定：高凤妍将不会携带任何私人设备到乐金电子的建筑物或设施内，或未经公司允许把属于公司的任何设备带出任何建筑物或设施。为了确认公司的专有信息是否被带出公司，高凤妍特此同意当其进出公司的建筑物或者设施时，公司可以检查高凤妍携带的任何设施或其他任何文件或材料。作为公司的一名员工，高凤妍承诺在任期间，高凤妍有责任保护在公司获得的所有专有信息。在雇佣期间和雇佣终止后，在没有事先书面同意的情况下，不会泄露、转移或发布公司的专有信息，在公司除了履行高凤妍的本职职责外将不适用专有信息。在公司要求或在高凤妍离职期间，高凤妍将交付或返还公司高凤妍所有保留的和掌握的专有信息原件以及所有副本材料等内容。2015年8月27日乐金电子以高凤妍在任职期间有窃取、私自外泄公司商业秘密的行为，该行为不仅违反法律规定与基本的职业操守，而且也严重违反了公司情报保安誓约规定及公司规章制度。乐金电子决定给高凤妍开除处理。高凤妍已经收到该决定。从2015年8月28日开始，高凤妍再未到乐金电子处工作。高凤妍离职前的十二个月平均工资为4，306元（从2014年8月至2015年7，2014年8月工资5，461.7元，9月工资5，035.57元，10月工资5，408.44元，11月工资5，955.67元，12月工资4，913.13元。2015年1月工资3，722.5元，2月工资3，369.24元，3月至5月份工资均为3，695.43元，6月份工资3，745.64元，7月份工资2，968.56元，以上合计51，667元）。高凤妍在乐金电子处2015年已经休完年假7天。其后，高凤妍与乐金电子就：1、乐金电子向高凤妍支付从2010年5月至2011年3月期间未签订劳动合同的双倍工资33，000元；2、乐金电子在2015年8月20日针对高凤妍做出的搜包决定及行为向高凤妍赔礼道歉；3、乐金电子向高凤妍支付从2013年12月至2015年8月期间工资及保险和住房公积金30，063.3元；4、乐金电子向高凤妍支付2015年3天的未休年假工资2，235.3元；5、乐金电子向高凤妍支付违法解除劳动合同的赔偿金169，690元；乐金电子在裁决之日起十五日内为高凤妍办理社会保险及住房公积金转移手续、失业金申领手续，转移之前的保险及住房公积金由乐金电子缴纳。返还高凤妍的个人物品，有损失的进行赔偿等事宜发生争议，2015年9月1日高凤妍向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于当日作出仲裁裁决，以高凤妍的仲裁请求超过时效、不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件，决定不予受理，并作出不予受理通知书。高凤妍不服，故诉至原审法院。
印证上述事实的依据有：高凤妍、乐金电子提供的证据及高凤妍、乐金电子双方陈述。
原审法院认为：高凤妍原系乐金电子（沈阳）有限公司的职工，对于高凤妍主张乐金电子支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，因高凤妍与乐金电子于2009年签订的无固定期限劳动合同中，载明高凤妍的入职时间为2000年4月20日，可以认定双方对之前劳动关系的追认，应视为在2008年1月1日劳动合同法生效后，双方已经签订了劳动合同，故高凤妍的该项请求，法律依据不足，原审法院不予支持。对于高凤妍主张乐金电子因作出搜包决定及行为向高凤妍赔礼道歉的请求，因高凤妍未提供证据证明乐金电子对高凤妍进行了搜包行为，不能证明乐金电子侵害了高凤妍的人身权利，故高凤妍的该项请求，依据不足，原审法院不予支持。对于高凤妍主张乐金电子支付自2013年12月至2015年8月少付工资及保险和住房公积金的请求，因双方在2009年的劳动合同约定的基本工资数额为1，305元／月，同时，高凤妍已经领取多年工资，高凤妍所提供的证据不能证明乐金电子应向高凤妍支付而未支付的工资数额，同时，高凤妍所主张的保险及住房公积金是否缴纳及缴纳基数不属于民事案件的管理范围，原审法院无权一并审理，故高凤妍的该项请求，依据不足，原审法院不予支持。对于高凤妍主张乐金电子支付2015年未休年假工资的请求，因高凤妍在乐金电子享有10天年假，高凤妍已经休完7天。经计算，高凤妍在乐金电子应休年假为6.5天（高凤妍工作天数239天÷365天×10天），因此高凤妍已经不存在未休年假，故高凤妍的该项请求，原审法院不予支持。对于高凤妍主张乐金电子支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，因乐金电子与高凤妍解除劳动合同，根据法律规定，乐金电子应对解除劳动合同行为负有举证责任，现乐金电子所提的证据为电子邮件发件记录，该记录为复印件，高凤妍不予认可，乐金电子未提供其他证据加以佐证，故不能证明乐金电子解除劳动关系的行为合法，同时，乐金电子未提供向高凤妍支付的工资数额，应按照高凤妍已经领取的工资数额计算，故高凤妍的该项请求，原审法院对其合理部分予以支持。对于高凤妍主张办理社会保险及住房公积金转移手续和失业金申领手续的请求，根据法律规定，劳动者离职后，用工单位应办理社会保险及人事档案的调转手续，同时，对于住房公积金办理手续也应予以办理，故高凤妍的该项请求，原审法院对其合理部分予以支持。对于高凤妍主张在办理转移前，乐金电子给高凤妍继续缴纳社会保险及住房公积金的请求，因双方已经解除劳动合同关系，高凤妍已经提出赔偿损失的请求，故高凤妍的该项主张，依据不足，原审法院不予支持。对于高凤妍主张乐金电子返还个人物品，有损失的予以赔偿的请求，因高凤妍未提供证据加以证明，乐金电子不予认可，故高凤妍的该项请求，原审法院不予支持。同理，对于乐金电子提出不应支付上述款项等抗辩理由，原审法院对其合理部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十二条、《失业保险条例》第十六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决如下：一、被告乐金电子（沈阳）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告高凤妍支付违法解除劳动合同赔偿金133，486元（从2000年4月至2015年8月，按15.5个月计算，2倍标准，4，306元／月）；二、被告乐金电子（沈阳）有限公司于本判决生效之日起十五日内给原告高凤妍办理社会保险及住房公积金转移手续和失业保险的申领手续；三、驳回原告高凤妍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告乐金电子（沈阳）有限公司承担。
宣判后，上诉人乐金电子不服原审判决，向本院提起上诉称：我方解除合同符合法律规定，高凤妍与我单位签订了保密协议，但是其没有按照相关的保密协议执行，而是将我单位涉密内容通过邮件形式发送到公司之外，依照法律规定，我单位有权解除劳动合同，所以我单位通过合法程序同高凤妍解除劳动合同，不应该给付赔偿金。依据相应法规，办理社保公积金转移、失业金申领手续需要在停保之日15日内办理，但是现在高凤妍停保之日超过15日，上述手续无法办理。法院不应该再判决我单位为其办理上述手续，综上请二审法院驳回高凤妍诉讼请求。
上诉人高凤妍辩称：针对乐金电子（沈阳）有限公司（以下简称乐金电子）的上诉请求、事实与理由提出答辩意见如下：
一、对于乐金电子提交的《员工保密协议》《保证书》及《LGESY行为规范&惩戒基准》一审法院只是确认高凤妍签署了上述协议及规章制度，但并未确认是否合法有效。《员工保密协议》违反了《宪法》第四十条，四十条规定中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密，但乐金电子无视《宪法》赋予公民最基本的权利，公然在其提交的保密协议中侵犯高凤妍的通信自由和通信秘密。《LGESY行为规范&惩戒基准》因没有经过民主程序，根据《劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条不能在本案中作为审理劳动争议的依据。因此，乐金电子依据不合法的“规章制度”开除高凤妍是违法的，乐金电子应支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、乐金电子提供的外发邮件清单是乐金电子单方面获取的，没有经第三方即司法证明机构（公证处）保全证据，无法证明其真实性和客观性，因此，该证据无法证明高凤妍将情报信息发送至公司外的客观事实。而且我方也不认同乐金电子将电脑系统里的记录打印出来盖上章就将其称为原件的观点，乐金电子将这份记录打印提交的行为就是一种违法行为，违反了《宪法》第四十条规定，侵犯了公民最基本的权利通信自由和通信秘密。三、沈阳市公安局浑南分局的受理案件行为无法佐证高凤妍违反了保密协议的约定（且乐金电子也无法证明公安机关已经受理），是否违反保密协议由法院根据证据认定，如涉嫌刑事犯罪，公安局早应下了立案决定，开始侦查并对犯罪嫌疑人采取强制措施，至今没有任何结论反而证明高凤妍不存在泄露商业秘密的行为与事实。四、EMS退件及投递查询不能免除乐金电子应承担的法定责任。高凤妍有拒收的权利，不能因为高凤妍行使权利拒收就要导致不利后果，法律上并无此相关规定。因此，乐金电子应在法院对是否是违法解除劳动合同做出生效判决后为高凤妍办理保险转移手续，不能办理的应对损失承担赔偿责任。且《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，但乐金电子发送EMS全球邮政特快专递时距发出开除通知已经超过了十五日，明显违反了《劳动合同法》第五十条规定。另，造成无法领取失业金的后果是在法院就是否违法解除劳动合同做出生效判决前停保造成的，不是高凤妍造成的，乐金电子却毫无法律根据地欲将自身的法定义务转嫁给高凤妍。综上，乐金电子拿着无效的保密协议和规章制度，强加给高凤妍莫须有的“罪名”，将高凤妍开除，属违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十八条规定，应当支付赔偿金。五、乐金电子在开除高凤妍前没有事先通知工会，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，乐金电子也应支付赔偿金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定而应由乐金电子负举证责任而不提交的，应承担不利后果，按照高凤妍计算的赔偿金标准进行给付。因乐金电子违法解除劳动合同对高凤妍造成的全部损失和损害，乐金电子应承担责任，乐金电子并未提供相应证据证明其上诉请求和事实，望二审法院驳回其上诉，支持高凤妍的上诉请求，改判赔偿金数额。
上诉人高凤妍诉称：一审法院判决支付赔偿金金额错误，按照劳动合同法第87条规定，乐金电子（沈阳）有限公司应该支付双倍，依据劳动合同法第87条计算赔偿金应该按照我方月应得工资标准计算。我方应得工资包括养老保险，公积金，失业保险医疗保险个人缴纳部分，因此我方离职前12个月平均工资应该在实得工资基础上，加上代扣代缴的保险费和公积金，所以一审认定错误。由于我方被开除比较突然，很多个人物品没有取回，所有请法院判决单位返还我的个人物品。
上诉人乐金电子辩称：根据高凤妍的第一项诉讼请求，可以知道，其请求二审法院撤销原审判决第2项目即办理社保以及公积金转移手续和失业保险的申领手续，该请求与乐金电子（沈阳）有限公司电子上诉请求一致，请二审法院予以准许。高凤妍要求改判的诉讼请求以及理由依法不能成立，首先高凤妍虽然提供了其自己的计算明细，但是并没有证据证明，并且其明细中所列明的实发工资数额与原审中高凤妍向法庭提交的证据6中实发工资数额不一致，因此其主张不能成立，其次我方在二审阅卷中发现原审法院，据以认定案件事实并作出判决结果的由高凤妍提供的部分证据未组织双方质证，程序违法。根据劳动合同法实施条例第27条规定，劳动者应得工资包括计时工资或者计件工资，以及奖金津贴补贴等货币性收入，没有规定包括保险部分，所以上诉人高凤妍的请求不能成立。高凤妍主张的个人物品不存在，且没有证据证明，此项上诉请求依法不应该支持。
本院认为：乐金电子单位规章制度《LGESY行为规范&惩戒基准》4级惩戒等级中明确记载，泄露公司情报及关于个人信息的，直接解除合同，无经济补偿金。同时，高凤妍在职期间曾与乐金电子签订了《员工保密协议》，对保密内容也做出了明确的约定。本案中，乐金电子提出高凤妍向外发送23封邮件，且该23封邮件涉及公司保密信息，严重违反了用人单位的规章制度，故应当解除合同。原审法院未对该事实审查直接认定乐金电子解除合同违法并判决其承担相应赔偿义务事实依据不足。故撤销原判，发回重审，原审法院应当审查高凤妍是否对外发送了乐金电子陈述的23封邮件，同时还要审查该邮件内容是否涉及乐金电子单位规章制度及高凤妍与单位所签订的《员工保密协议》所规定的相关内容后进行依法判决。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民五初字第01405号民事判决书；
二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。
审判长 金 鑫
审判员 马晨光
审判员 贺新发
二〇一六年三月二十四日
书记员 石 双