浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初1729号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人陈建盈，男，1976年9月4日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，经商，住浙江省温州市瓯海区。曾因犯绑架罪于1996年3月15日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑三年，于1998年4月14日刑满释放；因犯组织他人偷越国（边）境罪，于2005年11月22日被浙江省丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，于2011年2月5日考验期满。因本案于2016年4月21日被刑事拘留，于2016年5月25日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人（法援）卢光传，浙江瓯江律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2016〕1730号起诉书指控被告人陈建盈犯信用卡诈骗罪，于2016年11月9日向本院提起公诉。本院于同年11月14日立案，审理过程中发现不宜适用简易程序，于2016年12月8日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员陈律成出庭支持公诉，被告人陈建盈及辩护人卢光传到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2010年至2014年间，被告人陈建盈使用中国农业银行、中国民生银行、兴业银行三家银行三张信用卡，透支本金总计人民币566489.23元，后经上述银行以电话、信函、上门等方式多次催收，至今均未归还。具体事实如下：
2010年8月，被告人陈建盈向中国农业银行温州分行申领卡号为46×××55的信用卡进行透支使用，累计透支本金人民币220981.01元。
2010年10月，被告人陈建盈向中国民生银行温州分行申领卡号为62×××65的信用卡进行透支使用，累计透支本金人民币96366.08元。
2011年5月，被告人陈建盈向兴业银行温州分行申领卡号为52×××00的信用卡进行透支使用，累计透支本金人民币249142.14元。
据此，公诉机关认为，被告人陈建盈恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款之规定予以处罚。
被告人陈建盈对指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪。
辩护人卢光传对指控的基本犯罪事实和罪名均无异议，但辩称：1、指控的第二节犯罪事实证据不足，所欠本金不应计入犯罪数额。2、被告人有以下从轻处罚情节：坦白；主观恶性不大；认罪态度好。
经审理查明，2010年至2014年间，被告人陈建盈使用中国农业银行、兴业银行各一张信用卡，透支本金总计人民币470123.15元，主要用于高消费，后经上述银行自2014年至2015年期间以电话、信函、上门等方式多次进行催收，至今均未归还。具体事实如下：
2010年8月，被告人陈建盈向中国农业银行温州分行申领卡号为46×××55的信用卡进行透支使用，累计透支本金人民币220981.01元。
2011年5月，被告人陈建盈向兴业银行温州分行申领卡号为52×××00的信用卡进行透支使用，累计透支本金人民币249142.14元。
上述事实，由公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证实：户籍证明、车辆信息查询、房屋权属登记信息查询证明、民事判决书、刑事判决书、释放证明书、说明、信用卡申请材料、信用卡交易明细、催收记录、青田县不动产登记查询证明、公司基本情况、税收表、借款借据、转账结果单、电子银行实时转帐交易（个人）回单、确认书、厂房转让协议、协议书、还款计划协议书、证人郑某、潘某、章某的证言、到案经过、被告人陈建盈的供述和辩解、电话催收录音。
关于被告人所欠民生银行信用卡债务是否应计入犯罪数额的问题。经查，证人郑某证言证实民生银行催收以后只在台帐上记录，其它资料未予保存，除此之外，民生银行的催收记录并未有通话录音等相应证据予以佐证。综上，在案证据未能证实民生银行对被告人有效催收，故被告人所欠民生银行信用卡本金不应计入犯罪数额，辩护人的意见予以采纳。
本院认为，被告人陈建盈恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，但认定金额有误，应予纠正。鉴于被告人陈建盈归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。辩护人就上述从轻处罚情节发表的辩护意见，予以采纳。但被告人陈建盈有犯罪前科，应酌情从重处罚。公诉机关建议判处被告人陈建盈有期徒刑五年至七年的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一、二、三、四款之规定，判决如下：
一、被告人陈建盈犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月21日起至2022年4月20日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人陈建盈退赔违法所得人民币共计470123.15元，其中人民币220981.01元返还给被害单位中国农业银行温州分行，人民币249142.14元返还给被害单位兴业银行温州分行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庄千千
人民陪审员 郭宝乐
人民陪审员 叶建武
二〇一七年二月十六日
代书 记员 郭韦玮
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款第（四）项有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（四）恶意透支的。
第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条第一款持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
第二款有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
第三款恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
第四款恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。