广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终456号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司揭阳市榕城营业部。住所地：广东省揭阳市榕城区莲花大道以东东泮规划F区***号第*层。
负责人：苏小平。
委托诉讼代理人：潘东强、蔡高晓，系中国人寿财产保险股份有限公司揭阳中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：吴建顺，男，汉族，1957年6月22日出生，住揭阳市空港经济区。
委托诉讼代理人：谢成青、吴伟耿，广东沛若律师事务所律师。
原审被告：许楚雄，男，汉族，1976年5月9日出生，住揭阳市揭东区。
原审被告：揭阳冠运交通有限公司。住所地：揭阳市东山区十号街岐山汽车站斜对面。
法定代表人：魏佳坤，总经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司揭阳市榕城营业部（下称保险公司）因与被上诉人吴建顺、原审被告许楚雄、揭阳冠运交通有限公司（下称冠运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法委托鉴定机构，对吴建顺的误工期进行鉴定。二、由吴建顺承担本案诉讼费。上诉理由如下：对于误工费，最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释第20条规定，“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，在这里，受害人必须有证据证明受害人因伤残造成持续误工，才能够适用该规定。就本案而言，吴建顺并无足够的证据证明其因为伤残导致持续误工。根据被上诉人提交的汕头大学司法鉴定中心的鉴定报告，鉴定机构参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定规范》（GA/T1193-2014）的相关规定，评定护理期90天、营养期90天，那么根据上述评定准则，吴建顺的误工期也应为90天左右，很明显，正因为吴建顺意识到这一点，才在申请鉴定时有意识的避开对误工期的申请（三期中只申请护理期、营养期），从而得以引用司法解释规定的可计算至定残前一日这一法条主张误工652天，人为大大地增加赔偿金额。对于司法解释的规定，其中不能忽略的是“可以”一词，在语文上，“可以”并不等同于“必须”，即对于误工期，应结合实际伤情综合确定。遗憾的是，原审法院直接根据该规定判决。保险公司认为，原审判决所认定的误工期明显偏长，与伤情不符，因此，只有通过委托专业的鉴定机构对吴建顺的误工期进行鉴定，才能够确保本案误工费赔偿的客观、准确、合理。
吴建顺庭审时口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
许楚雄、冠运公司未作陈述。
吴建顺向一审法院起诉请求：1.依法判令保险公司在交强险赔偿范围内和商业第三者保险赔偿范围内赔偿吴建顺各项经济损失人民币（下同）252902.83元；2.保险公司、许楚雄、冠运公司对上述诉讼请求承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费用由保险公司、许楚雄、冠运公司承担。
一审法院认定事实：（一）2015年4月11日07时左右，许楚雄驾驶粤Ｖ×××××号大型普通客车沿着揭阳××空港经济区涵华大道从揭阳揭东区往揭阳××空港经济区砲台镇方向行驶，途经揭阳市空港经济区砲台××大道××面包店前路段时，与行人吴建顺发生碰撞，造成吴建顺受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后，吴建顺被送往揭阳××空港经济区第三人民医院治疗，同日，吴建顺被转院到揭阳市人民医院住院治疗。吴建顺在揭阳市人民医院住院治疗至2015年5月27日转院至南方医科大学珠江医院进行治疗，吴建顺在南方医科大学珠江医院进行治疗至2015年6月13日出院。揭阳市人民医院的诊断结果为：1、双侧额颞叶脑挫裂伤；2、枕骨骨折；3、全身多处软组织挫擦伤。南方医科大学珠江医院的诊断结果为：1、脑外伤后综合征；2、高血压病。吴建顺在揭阳××空港经济区第三人民医院治疗，共产生医疗费3单，计765.68元；吴建顺在揭阳市人民医院共住院46天，共产生医疗费3单，计101944.24元；吴建顺在南方医科大学珠江医院共住院17天，共产生医疗费1单，计26275.2元。吴建顺于2015年11月16日在揭阳市人民医院住院，进行左侧额颞部颅骨缺损修补手术，至2015年11月30日出院，吴建顺共住院14天，共产生医疗费1单，计32073.13元。吴建顺因本次交通事故共住院77天，共产生医疗费8单，计161058.25元。吴建顺外购人血白蛋白共51瓶，计26520元；其他药品共计1728.3元。吴建顺购买日用品两批共计763.2元。
（二）2015年4月22日，揭阳市公安局交通警察支队市区三大队作出第2015B0111号《交通事故认定书》，认定许楚雄承担事故的全部责任，吴建顺无责任。
（三）本案交通事故车辆粤Ｖ×××××号大型普通客车的车主是冠运公司，该车辆已向保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任险,交强险的保险期限自2014年6月4日零时起至2015年6月3日24时止；商业第三者责任险的保险期限自2014年6月27日0时起至2015年6月26日24时止。第三者商业责任险赔偿限额是100万元（含不计免赔）。
（四）本案在审理过程中吴建顺向一审法院书面申请对其伤残等级（含精神损伤程度的伤残等级）、后续治疗（含康复、精神损伤的后续治疗）时限及费用、护理期限及护理人数、定残后的护理依赖程度、营养费进行司法鉴定。汕头大学司法鉴定中心受委托后于2017年1月23日作出汕大司鉴中心[2016]临鉴字第5392号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人吴建顺2015年4月11日因交通事故致伤，评定为九级伤残及十级伤残各1处；2、被鉴定人吴建顺的后继续治疗费共约需16000元。对于本次鉴定前的门诊治疗费用，建议按已发生的实际费用结算，以门诊病历复查记录（针对本次损伤的病情）及发票为准。3、被鉴定人吴建顺目前的护理依赖程度为不需要护理依赖。建议其营养期为90天，营养费约需1800元。护理期为90天，其中伤后住院为手术期15天配护理人员2人，余75天配护理人员1人。
（五）自事故发生后，保险公司至今没有支付任何费用。吴建顺自认粤Ｖ×××××号车方支付了231410元。
以上事实，有吴建顺的身份证、户口簿；保险公司的营业执照、网络查询信息；许楚雄的身份证、驾驶证复印件；冠运公司营业执照、组织机构代码证、粤Ｖ×××××号车机动车行驶证复印件；道路交通事故认定书、诊断证明书、住院病历、入院记录、出院记录、出院小结、长期医嘱、医疗费发票、费用清单、购买日用品发票、粤Ｖ×××××号车保险单、户口本、揭阳人民政府关于积极稳妥推进户籍管理制度改革实施意见、《司法鉴定意见书》、司法鉴定收费发票等和庭审笔录在卷为证。
一审法院认为，吴建顺因本次交通事故受伤，其民事权利受到侵害，其合理合法的诉讼请求，依法应予支持。揭阳市公安局交通警察支队市区三大队作出的《交通事故认定书》认定许楚雄承担事故的全部责任，吴建顺无责任，该认定书经庭审质证，吴建顺及保险公司均对交通事故认定书没有异议，许楚雄、冠运公司缺席庭审视为对质证权利的放弃，对事故认定书无异议，对该事故认定书予以采信。保险公司对吴建顺的身份证、粤Ｖ×××××号车保险单无异议，对诊断证明书、住院病历、入院记录、出院记录、出院小结、长期医嘱、医疗费发票、费用清单、户口本、揭阳市人民政府关于积极稳妥推进户籍管理制度改革实施意见的真实性无异议，许楚雄、冠运公司缺席庭审视为对质证权利的放弃，对上述证据无异议，对上述证据的真实性予以确认。保险公司对吴建顺的外购药发票和购买日用品发票的三性均有异议，认为其一，吴建顺无相应的证据证明其外出购药有相应的必要性、合理性，吴建顺应当提供医生的处方以及相关的医嘱，吴建顺并未能提供上述的证据；其二，对于发票中有部分记载购买的“药品”，是何药品，药品的数量是多少，均不明确；其三，根据吴建顺所提供的长期医嘱单，5月4号吴建顺已经停止了白蛋白的用药，然而在吴建顺所提供的发票中，在该日期，即5月4号后仍然有购买白蛋白的相关记录，那么由此可以推断即使吴建顺在住院期间使用了白蛋白，但对于其所主张的外出购买的药品并非全部用于吴建顺自身；对于日用品该赔偿项目不属于最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中所规定的范围，吴建顺主张该费用依法无据。对于吴建顺外购药品的问题，揭阳市人民医院长期医嘱单记载，自4月12日10:12起至4月23日9:32止，每8小时静脉滴注20%人血白蛋白10g（1瓶）；自4月23日9:32起至4月28日9:19止，每天静脉滴注20%人血白蛋白10g（1瓶）；自4月29日9:55起至5月4日9:25止，每天静脉滴注20%人血白蛋白10g（1瓶）；自4月17日9:52起至5月8日17:26止，每天口服丙戊酸钠口服溶液10ml；上述药品均记载为自备。根据长期医嘱记载，自4月12日起至4月23日止，每8小时静脉滴注20%人血白蛋白10g（1瓶），共10g×3×11天=330g（33瓶），自4月23日起至5月4日止，每天静脉滴注20%人血白蛋白10g，共10g×1×10天=100g（10瓶），上述记载的20%人血白蛋白合计430g（43瓶）。吴建顺主张外购药品20%人血白蛋白51瓶计26520元，而长期医嘱单中记载的用药是43瓶计22360元，对吴建顺主张的外购药品20%人血白蛋白超过长期医嘱单中记载的部分不予支持。2015年4月20日的发票中记载的药品夏桑菊颗粒1包15元、王老吉颗粒2包27元，合计42元，因没有相关的处方和医嘱，因此，吴建顺主张该外购药品费用不予支持。2015年4月27日、5月3日、5月9日、5月17日、5月23日的发票只记载药品的数量、价格和金额，没有记载药品的名称，5单发票记载的数量均为1，但价格均不相同，该5单发票中记载的药品是否是购买长期医嘱中记载的自备用药丙戊酸钠口服溶液无法确认，因此，上述5单外购药品共计1686.3元，不予支持。吴建顺请求赔偿日用品费用763.2元，因吴建顺只提供购买日用品的发票，没有提供其他证据证明是吴建顺住院期间的必须用品，因此，对吴建顺的该请求不予支持。保险公司辩称根据合同的约定保险公司不承担非医保用药的费用，但保险公司没有提供证据证明其对免责条款履行了明确的告知义务，因此，对保险公司的该辩称不予支持，吴建顺合理合法的医疗费用保险公司必须赔偿。经审查，汕头大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，对《司法鉴定意见书》予以采信。对于吴建顺的残疾赔偿金问题，吴建顺的户口本中记载为居民户口，吴建顺的残疾赔偿金应按城镇居民标准进行计算。对于吴建顺护理费的请求本院认为，吴建顺没有提供证据证明其住院期间雇佣护工及护理人员的收入情况，吴建顺住院期间护理费按其他服务行业平均工资计算，吴建顺也没有提供证据证明其出院后由护工进行护理及其护理人员的收入情况，因此，吴建顺出院后的护理认定为家属或近亲属护理，其护理费按照城镇居民人均可支配收入计算。吴建顺未能提供证据证明其收入情况，也没有举证证明其最近三年的平均收入状况，因此吴建顺的误工费按照城镇居民人均可支配收入计算。揭阳市人民医院二次手术后的医嘱是建议休息15个月，加强营养治疗，吴建顺进行伤残鉴定时医嘱休息时间尚未结束，因此吴建顺的误工时间计算至定残前一天共652天。吴建顺因许楚雄的侵权行为致伤、致残，确实造成吴建顺精神上的痛苦和损害，故吴建顺有权要求侵权人赔偿精神抚慰金。综合当事人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及一审法院所在地平均生活水平，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，认为吴建顺提出精神抚慰金13000元数额偏高，酌情认定为12000元。虽然吴建顺未能提供交通费发票证明其主张，但吴建顺就医期间须支出交通费这一事实应得到确认，结合吴建顺就医的地点、住院天数及就医地点与住所地公共交通的价格、合理陪护人员等因素，酌情认定吴建顺因就医支出的合理交通费为4000元。关于保险公司是否应当承担鉴定费和诉讼费的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，只要涉及损害赔偿，无论诉讼与否，鉴定往往都是必不可少的，鉴定费也必要发生，故鉴定费应由保险公司负担。诉讼费用是败诉方当事人向国家承担的一种责任，不可能通过当事人的约定而对人民法院发生效力。人民法院仍然应当根据诉讼中当事人的胜败情况确定诉讼费用的负担。本案中，保险公司作为赔偿主体在事故发生后没有及时向吴建顺进行赔偿，导致吴建顺提起诉讼，保险公司与本案诉讼发生存在关联性，因此，保险公司应当负担本案相应的诉讼费用。本案事故车辆粤Ｖ×××××号车向被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，并在保险期间发生交通事故造成他人损失，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，保险公司作为保险人应该在机动车交通事故责任强制保险责任赔偿限额内对吴建顺的损失先予以赔偿，超过交强险部分，在第三者责任保险限额范围内予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。由于本案交通事故发生在2015年4月11日，故保险公司承担赔偿责任的限额为：1、责任强制保险，医疗费用赔偿限额为1万元、死亡伤残赔偿限额为11万元；2、第三者责任险，赔偿限额为100万元。吴建顺请求保险公司在上述赔偿责任限额内承担赔偿责任，符合法律的规定，应予以支持。吴建顺的损失根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》予以确定。
吴建顺因本案交通事故造成的损失：
1、医疗费用：吴建顺因本次事故受伤住院治疗共产生医疗费8单，计161058.25元；院外购买20%人血白蛋白为520元/瓶（10g）×43瓶=22360元，合计为183418.25元。
2、住院伙食补助费：100元/天×77天=7700元。
3、营养费：根据《司法鉴定意见书》为1800元。
4、后续医疗费：根据《司法鉴定意见书》16000元。
5、残疾赔偿金：根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见：吴建顺的伤残级别为九级伤残及十级伤残各1处，故吴建顺的残疾赔偿金为：34757.2元/年×20年×21%=145980.24元。
6、护理费：吴建顺住院共77天，根据《司法鉴定意见书》护理期限评定为90天；伤后住院前15天配护理人员2名，余75天配护理人员1名。吴建顺住院期间护理费按其他服务业平均工资标准计算，即75017元/年÷365天×（15天×2人+62天×1人）=18908.39元；吴建顺出院后的护理费按照城镇居民人均可支配收入计算，即34757.2元/年÷365天×13天=1237.93元；护理费合计20146.32元。
7、误工费：吴建顺的误工费为34757.2元／年÷365天×652天＝62086.83元。
8、司法鉴定费：7134.9元。
9、交通费：酌情认定吴建顺因就医支出的合理交通费为4000元。
10、精神损害抚慰金：酌情认定为12000元。
上述10项合计460266.54元。
上述各项，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿吴建顺1万元（包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，四项合计208918.25元）；在交强险的死亡伤残赔偿限额内赔偿吴建顺110000元（包括残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费，六项合计251348.29元）。超过交强险限额部分为340266.54元。因本案交通事故，许楚雄承担事故的全部责任，吴建顺无责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，保险公司在交强险赔偿限额范围内赔偿吴建顺上述损失后的不足部分，由承保第三者责任险的保险公司在100万元的赔偿限额范围内赔偿吴建顺的损失，因此，保险公司应在第三者责任保险限额范围内赔偿吴建顺的损失为340266.54元，抵除被告车方支付给吴建顺的231410元，抵除后保险公司在第三者责任保险限额范围内应赔偿吴建顺的损失为108856.54元。由于粤Ｖ×××××号车投保的交强险和商业第三者险的赔偿限额足以赔偿吴建顺因本次交通事故造成的各项损失，因此，吴建顺要求许楚雄、冠运公司承担连带赔偿责任，不予支持。吴建顺在上述赔偿数额范围内要求保险公司承担赔偿责任，合理合法，应予支持；超出上述数额部分，依法不予支持。许楚雄、冠运公司经传票传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司揭阳榕城区营业部应于本判决生效之日起10日内，在机动车责任强制保险责任限额范围内赔偿吴建顺120000元；在第三者责任保险限额范围内赔偿吴建顺108856.54元。二、驳回吴建顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5093.54元，由吴建顺负担484.30元，中国人寿财产保险股份有限公司揭阳榕城区营业部负担4609.24元。
二审期间，当事人没有提供新证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。关于保险公司上诉主张对吴建顺的误工期进行鉴定的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，本案吴建顺住院时间77天、医嘱建议休息15个月，医疗机构出具的证明确定，无需对误工期进行鉴定。但由于本案吴建顺未能提供证据证明其在医嘱建议休息时间结束后至定残日前一天持续误工，故本案吴建顺的误工时间只应计算住院时间和医嘱休息时间（77天+450天=527天），一审判决将吴建顺的误工时间计算至定残日前一天共652天不当，本院予以纠正。即吴建顺的误工费为34757.2元／年÷365天×527天＝50183.68元。
综上所述，一审判决认定误工时间为652天不当，应予纠正；保险公司关于一审判决认定误工时间计算至定残日前一天没有依据的上诉理由成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初190号民事判决第二项；
二、变更揭阳市榕城区人民法院（2016）粤5202民初190号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司揭阳市榕城区营业部应于本判决生效之日起10日内，在机动车责任强制保险责任限额范围内赔偿吴建顺120000元；在第三者责任保险限额范围内赔偿吴建顺96953.39元；
三、驳回吴建顺的其他诉讼请求；
四、驳回中国人寿财产保险股份有限公司揭阳市榕城区营业部的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5093.54元，由吴建顺负担582.30元，中国人寿财产保险股份有限公司揭阳市榕城区营业部负担4511.24元。
二审案件受理费1352元，由吴建顺负担98元，中国人寿财产保险股份有限公司揭阳市榕城区营业部负担1254元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈树城
审 判 员 卢树君
代理审判员 林树坤
二〇一七年十月十六日
代书 记员 李翠梅
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。