江西省会昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0733刑初146号
公诉机关会昌县人民检察院。
被告人周山清，男，汉族，初中文化，江西省于都县人，1965年4月24日出生，家住赣州市章贡区，出租司机。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月15日被会昌县公安局刑事拘留，2017年9月15日因涉嫌犯盗窃罪被依法逮捕。现羁押于会昌县看守所。
辩护人卢地福，江西俊嘉律师事务所律师。
被告人王小兵，男，汉族，初中文化，江西省遂川县人，1968年12月4出生，家住遂川县，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月15日被会昌县公安局刑事拘留，2017年9月15日因涉嫌犯盗窃罪被依法逮捕。现羁押于会昌县看守所。
辩护人邹晓柯，江西柯睿律师事务所律师。
会昌县人民检察院以会检公诉刑诉（2017）154号起诉书指控被告人周山清、王小兵犯盗窃罪，于2017年12月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。会昌县人民检察院检察员钟志勇出庭支持公诉。被告人王小兵及其辩护人邹晓柯、被告人周山清及其辩护人卢地福到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年7月至8月份，被告人王小兵、周山清合伙以调包的方式，秘密窃取他人财物共计29700元并私分。具体犯罪事实分述如下：
1、2017年7月12日上午，被告人王小兵、周山清共同驾乘车牌为赣Ｂ×××××的摩托车来到会昌县麻州镇。由被告人王小兵负责搭讪，被告人周山清当托，以支付200元报酬请人帮忙卸货为由，将受害人曾某1骗至一野外山脚下。被告人王小兵谎称其能够将小钱变成大钱，并与被告人周山清合伙演示骗取曾某1的信任。曾某1信以为真，将银行支取的现金及家中拿到的现金共23200元一起交给被告人王小兵意图变出更多的钱。被告人王小兵在“变钱”的过程中采用调包的方式将曾某1的现金盗走并与被告人周山清私分。
2、2017年8月6日上午，被告人王小兵、周山清骑摩托车来到于都县葛坳镇，采用同样的方式骗取受害人肖某的信任。随后被告人王小兵以调包的方式将肖某的6500元盗走并与被告人周山清私分。
案发后，被告人王小兵、周山清被抓获归案。两被告人的家属赔偿了受害人曾某1、肖某的损失。受害人曾某1、肖某对两被告人的行为给予了谅解。
被告人周山清对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人辩称，本案被害人均是基于被欺骗而产生错误认知，主动处分自己的财产，而使财产遭受损失，对被告人的行为应以诈骗罪定罪处罚。同时被告人周山清具有坦白情节，且全部退赃并获得被害人谅解，建议从轻处罚。
被告人王小兵对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
辩护人辩称，对指控被告人王小兵犯盗窃罪无异议。被告人王小兵认罪态度较好，且已赔偿被害人损失并取得谅解，建议对被告人从轻处罚。
经审理查明：被告人王小兵、周山清商议，由被告人王小兵以付工资搬运货物为由物色被害人，由被告人周山清当托配合被告人王小兵表演小钱变大钱，取得被害人信任后，两被告人以调包的方式盗取他人财物。2017年7月至8月份，被告人王小兵、周山清采用预定方式，两次秘密窃取他人财物共计29700元。具体犯罪事实分述如下：
1、2017年7月12日上午，被告人王小兵、周山清共同驾乘车牌为赣Ｂ×××××的摩托车来到会昌县麻州镇。由被告人王小兵负责搭讪，被告人周山清当托，以支付200元报酬请人帮忙卸货为由，将受害人曾某1骗至一野外山脚下。被告人王小兵谎称其能将小钱变成大钱，并与被告人周山清合伙演示骗取曾某1的信任。两被告人尽力劝被害人曾某1多拿钱变更多钱，曾某1信以为真，便回家拿取现金及存折，并从银行支取的现金。趁被害人曾某1回家拿钱之际，被告人王小兵、周山清用事先准备好的纸张折成一叠用报纸包好备用。被害人曾某1返回后将从家中拿到的及从银行支取的现金共23200元交给被告人王小兵希望变出更多的钱。被告人王小兵收钱后用报纸把钱包好，被告人周山清根据被害人拿钱的数量整理好准备掉包的纸张，被告人王小兵叫被害人往天上拜一拜，两被告人趁机将真假钱掉换，把掉包后的纸张还给被害人，并叫被害人走远一点等待。在被害人走远后两被告人趁机逃离现场，并将所盗现金予以私分。
认定上述事实，有以下证据证明：
⑴王小兵供述,2017年7月的一天，他与周山清骑着周山清的红色太子摩托车来到会昌准备骗钱。在一个乡镇的圩上看到一名老年男子，就把他当作作案目标，他过去跟这名老年男子说话，并跟他说帮忙卸货，会给他一百元钱酬劳，那名男子听后同意了，然后那名男子坐上了他们的摩托车，他们把老人带离圩镇，来到一个比较偏僻的路边山上停下来，他就跟那名老人说他会用小钱变大钱的本事。意思就是会用10元钱面值的人民币变成100元钱面值的人民币，其实就是掉包，用事先准备好的一百元的面值人民币与十元面值的人民币掉包。随后他就表演了一次变钱，并把变出来的一百元钱给了那名老人，那老人就相信了他。并跟他说还有一点钱叫他帮忙变一下，他就说好，拿多的钱他就能变到更多。他就叫老人把钱拿到这里来。随后他们把那名老人送到圩上，他和周山清在圩上等老人，老人自己回去拿钱了，在等老人的时候，他和周山清用事先准备好的纸张折成一叠，并用报纸包好。过了一会，老人把钱拿过来，周山清骑着摩托车载着他与老人一起回到刚才变钱的地方，他就叫老人把钱给他，他用报纸把钱包起来，周山清就根据那个老人拿钱的数量整理好准备掉包的纸张，他包好钱后叫老人往天上拜一拜，在老人往天上拜的时候他乘机把真钱和他们准备好的用报纸包好的纸张进行掉包，掉好包后他把掉包的纸张给还老人，然后叫老人到一旁看不到他们的地方去等，等他过去的时候就变成功了。等那老人走过去后，他们就乘机溜走了。然后周山清骑摩托车带他离开会昌回到赣州。整个过程中他负责实施变钱，周山清负责当托，取得受害人的信任，他和周山清在作案过程中当作不认识。
⑵王小兵辨认笔录,王小兵对被害人曾某1进行了辨认。
⑶王小兵辨认现场笔录,王小兵对诈骗现场进行了辨认。
⑷周山清供述,2017年7月10日老王打电话给他说带他去赚钱，他问怎么赚，老王没说什么，就叫他骑到摩托车来行。后来老王告诉他怎么赚钱的方法，就是老王先上去搭讪老表，他在一边当托。2017年7月12日，到麻州圩发现合适的诈骗目标，于是王小兵从摩托车上下来，走到那个人那里搭讪，他看到老王把那个人带到僻静的地方后他就把摩托车放在一边，走路上前去，等他假装走到老王边上时，老王把他叫住了，问他有没有金银花卖，有的话8块钱一斤，并说他是赣南制药厂的继承人，这个制药厂是他爷爷从台湾回来后花一两个亿买下来的，他爷爷还会一种变钱术，这种变钱术能让钱生钱，他也学会了。老王还问他要不要试，他为了配合老王就从口袋里掏出10块钱，看到他掏钱后老王就叫他用左手抓住十块钱，然后往天上看，在他往天上看的时候，老王就趁着那人不注意往他握钱的手里塞了100块钱，再往前走九步再回来，等他回来老王叫他半蹲半跪，两手拜神的姿势，往前拜几下，在拜的同时装作念念有词，然后老王叫他把握着钱的手打开，这时他手里的钱变成了100块钱，老王叫他把钱收起来算是送他的。然后问那个人要不要试试，那个人见他手里的钱从十块变成一百后毫不犹豫的从口袋掏出10块钱，老王也叫那个人按照刚才的样子做了一遍，发现手里的钱变成了100块，就很高兴，他见那人很高兴他就趁热打铁跟老王说“老板，我家里困难，能不能帮忙”并说身上有5000元，他然后问那个人说家里困难不困难，要不要帮忙，那个人说要，老王说要有本钱，老人说有，要回去拿，于是老王就叫那个人回去拿，他们在原地等，等了一个小时，那个人带着钱过来，并把钱交给老王，老王拿到钱后叫那个人往天上拜几下，趁着那个人往天上拜的时候，老王把事先准备好的用纸包住的泥土与老王的调包，并叫那个人不要回头看往前走一两百步之后再跪地上拜，一直拜到包钱的袋子有响声后再回来，然后，他们就趁着那个人往前走的时候骑着摩托车走了。共骗到20000多块钱，他分是10000元，他骑的摩托车是赣Ｂ×××××红色钱江男式摩托车。
⑸周清山辨认笔录,周清山辨认出共同犯罪的老王即王小兵。
⑹周清山辨认笔录,周清山对诈骗现场进行了辨认。
⑺曾某1陈述,2017年7月12日下午9点多，在麻州商贸城走新农贸市场门口那条街，一个男子（较年长的）过来拍他肩膀一下说“去帮我卸一下烟来，半个小时200元工资，”并说如果一个人吃不消可再多叫一个人，说完那人指着边上一个男子说“就你来”，他答应后三人坐后面那个男子的摩托车到麻州镇湘江村上照潭巴巴子坳的地方，那个骑摩托车的人停下来，那个年长的带他下马路坎，过了田埂上到山坳处，那个年长的说“我会变钱，可以把10元变成100元。”那个年长的叫他拿出10元钱双手捂在胸口，不知道那人说些什么，然后叫他找开手，一看10元不见了多出了一张100元钞票。他把这100元收起来。那个男子叫他回去拿更多的钱，可以帮他变到更多的钱。他相信了他，较年轻的男子骑摩托车把他送回到麻州圩，后他回家拿了活期、定期存折，含本金及利息取出19900元，到麻州卫生院门口又见变钱的男子，他们把他带到原来变钱的地方，较年长的男子先叫他把钱包好，较年青拿了一张报纸给他包，他包好钱将钱放在一个红色塑料袋里，然后交给那个较年长的男子手中，较年长的男子叫他坐在地上，把袋子放在他身旁，并指着不远的山包说他去那边一下，要等他再返回来，后来没等到，他拆开袋子发现报纸里同是两块泥土，他的钱不见了。
⑻曾某1辨认笔录,曾某1对实施犯罪的周山清、王小兵进行了辨认。
⑼现场勘验笔录及现场照片,证明案发现场概况。曾某1对现场进行了指认。
⑽曾某1取款记录照片,证明曾某12017年7月12日取款19900元。
上述证据经庭审质证，具有客观性、关联性、合法性，经查证属实，本院予以确认。
2、2017年8月6日上午，被告人王小兵、周山清骑摩托车来到于都县葛坳镇，由被告人王小兵负责搭讪，被告人周山清当托，以支付100元报酬请人帮忙卸货为由，将受害人肖某骗至离圩镇不远的路边上。两被告人采用同样的小钱变大钱的表演方式骗取受害人肖某的信任。被害人肖某将随身带的6500元交给被告人王小兵，两被告人趁被害人跪拜时将事先准备好的假钱与被害人的真钱掉包，并叫被害人走远一点跪拜祈祷，两被告人遂趁机逃离现场，随后将盗取的6500元私分。
认定上述事实，有以下证据证明：
⑴王小兵供述,2017年8月的一天，他与周山清约好去骗钱，周山清仍是骑着摩托车带他到于都县葛坳乡，看到一老年男子，他和周山清过去叫老人帮忙卸货，会给一百元工钱，那老人就同意了，他和周山清骑着摩托车带着老人来到离圩镇不远的路边上，他跟老人说会用小钱变大钱，意思就是会用10元钱面值的人民币变成100元钱面值的人民币，其实就是掉包，用事行准备好的一百元的面值人民币与十元面值的人民币掉包。他叫老人给一张十元的钱变成一百元的，那老人相信了，然后老人从钱包里拿出一叠一百元的人民币交给他，他用报纸把钱包好来，并跟老人说变好了之后能变出更多的钱，然后叫老人往天上拜一拜，他乘机将包好的真钱和事先准备好的报纸包好的纸进行掉包，掉好包后他把掉包的纸张给老人，然后叫他到一旁看不到他们的地方等，叫他坐在那里祈祷，并跟老人说等下他会过去，等他过去的时候就变成功了。等那老人过去后，他们就乘机溜走了。
⑵王小兵辨认笔录,王小兵对同案人周山清进行了辨认。
⑶周山清供述,2017年8月6早上8点左右，老王和他骑着摩托车到于都的葛坳圩，见到一老汉，他们就上前准备对老汉下手骗钱，老王过去扮路人上前搭话，他装作陌生人从老王身边过去，老王突然说“老表，你和这个老表帮我卸货，我每人给200元”，后老王与老汉坐他的摩托车来到一个偏僻的地方，老王说他爷爷是台湾回来的，从他爷爷那学到变钱的功夫，说完叫他拿10块钱，老王依旧用人骗钱伎俩将他的10块钱换成100元，老汉信以为真，老王叫老汉拿出10元变钱，老王马上换了一张100元的给老汉，并嘱咐老汉把钱收好，做完这些后老王说“你们家里有困难可以帮你们变大钱”老汉说他有6000多元，说完老汉拿了6000多元给老王，然后叫老汉祈祷，趁机掉包了钱，这样就骗到了6000多元钱。
⑷肖某陈述,2017年8月6日上午，他在于都葛坳圩三叉路口被一个四十多岁的男子轻拍了一下，要他帮他卸车，后又叫了旁边的一名男子，三人一辆摩托车到了一条山路边，这名四十多岁的男子讲要等一下，并叫另一男子拿十元钱抓在手里，然后四十多岁的男子在那人手上拍两下十元变成了一百元，然后又跟他讲“你也拿十元钱来试一下”他拿出了十元钱，也变成了一百元，另一名男子就说他有八千元公款求变成八万元，这名四十多岁的男子讲可以就叫另一名男子拿一个塑料袋将钱装好，另一名男子在袋子上拍了几下，然后叫他到旁边看，就有一大塑料袋钱，然后就问他有没有钱，也可以帮他变，他把身上6500元给那人变了，之后那名四十多岁的男子用报纸包起来放到他的小挎包里，然后又叫他跪在地上请求财神来，叫他不要动，他就跪在那里不动，一会儿就发现那两名男子不见了，他打开包一看报纸里面是泥土。
⑸肖某辨认笔录,肖某对对其实施犯罪的王小兵及周山清进行了辨认。
上述证据经庭审质证，具有客观性、关联性、合法性，经查证属实，本院予以确认。
案发后，被告人王小兵、周山清于2017年8月14日被抓获归案。被告人王小兵、周山清的家属赔偿了受害人曾某1、肖某的损失。受害人曾某1、肖某对被告人王小兵、周山清的行为给予了谅解。
认定本案事实的其他证据有：
⑴户籍证明,证明王小兵、周山清的出生年月等基本身份信息情况，两人均已达刑事责任年龄。
⑵归案情况说明,证明王小兵、周山清于2017年8月14日被抓获归案。
⑶扣押清单,证明扣押了作案工具赣Ｂ×××××红色钱江男式摩托车一辆。冥币叁百张。
⑷谅解书及收条，证明王小兵、周山清的亲属在案发后退还肖某6500元、曾某123200元，肖某、曾某1对王小兵、周山清的行为表示谅解。
上述证据经庭审质证，具有客观性、关联性、合法性，经查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人王小兵、周山清，以非法占有为目的骗取他人信任后通过调包的方式秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人王小兵、周山清主观上具有非法占有他人财物的直接故意；客观上实施以小变大的骗术，取得被害人的信任；在被害人相信其骗术后拿出自己的财物是希望被告人将钱变得更“大”，两被告人采取欺骗的手段让被害人跪拜、祈祷，趁被害人不注意将钱掉包，其行为具有秘密性，因此，符合盗窃罪的主客观要件，对两被告人的行为应定性为盗窃罪。因此，被告人周山清的辩护人认为本案应定诈骗罪与事实及法律规定不符，本院不予采纳。两被告人的亲属在案发后将赃款退还被害人，取得了被害人的谅解，依法可予从轻处罚。被告人王小兵、周山清在归案后如实供述了基本犯罪事实，且在庭审中认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。因此，两辩护人关于全部退赃并取得谅解，认罪态度较好的意见，符合法律规定，本院予以采纳。在审理过程中，被告人王小兵积极缴纳罚金，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四的规定，判决如下：
一、被告人周山清犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2018年8月13日止（已抵减刑事拘留前羁押一天）。
二、被告人王小兵犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（已缴交）。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月15日起至2018年7月13日止（已抵减刑事拘留前羁押一天）。
三、作案工具赣Ｂ×××××红色钱江男式摩托车一辆（暂停会昌县检察院）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王文娟
人民陪审员 曾 荣
人民陪审员 刘晓鹏
二〇一八年一月十七日
书 记 员 郭连学