安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终1936号
上诉人（原审被告）：孙杰，男，1967年8月21日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：李建春，安徽董志军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柳某，男，1976年7月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
被上诉人（原审原告）：柳亚博，男，2000年9月11日出生，住安徽省亳州市谯城区。
法定代理人：柳某，男，1976年7月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
以上二被上诉人共同的委托代理人：胡景中，安徽公德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈敬明，男，1987年11月26日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人：王兵，亳州市谯城区十八里法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王全喜，男，1980年5月21日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
上诉人孙杰因与被上诉人柳某、柳亚博、沈敬明、王全喜身体权、健康权纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙杰及其委托诉讼代理人李建春、被上诉人柳某（被上诉人柳亚博的法定代理人）及被上诉人柳某、柳亚博的共同委托诉讼代理人胡景中、被上诉人沈敬明及其委托诉讼代理人王兵、被上诉人王全喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙杰上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1.上诉人与柳某既不存在雇佣劳动关系，也不存在承揽合同关系。本案中孙杰与柳某没有劳动关系，也无利害关系，孙杰本人也是打工者，和柳某一样，共同为沈敬明上楼板，上诉人不可能雇请柳某，双方无任何法律关系。柳某与上诉人无任何牵连关系，柳某受伤应由其本人承担，与孙杰无关，一审判决上诉人承担赔偿责任错误。2.一审过程中，原告申请的的证人苏某1、王某所作证明及房东沈敬明陈述不具有真实性，现在苏某1、王某愿意重新出庭作证，证明上诉人和柳某不存在雇佣关系。柳某受伤后，也只要求房东沈敬明和直接侵权人王全喜垫付医疗费用，从未要求上诉人垫付医疗费。因为柳某心里非常清楚，其受伤和上诉人没有任何关系，柳某和孙杰只是共同为沈敬明上楼板，两人根本不是雇佣关系。3.被上诉人本身存在重大过错。柳某在干活过程中违章操作，对此事负有相当大的责任。被上诉人应按照自己的过错，自行承担所有责任。孙杰没有过错，不应承担赔偿责任。4.一审判决柳某、柳亚博起诉的赔偿项目及赔偿标准不合理。（庭审明确该项诉求的赔偿项目和赔偿标准不合理是指柳某不构成伤残，不存在残疾赔偿金及被扶养人生活费、精神抚慰金。）二、原审判决违反法定程序，严重侵犯了上诉人的诉讼权利。1.柳某鉴定为八伤残不合理，上诉人在一审中己经向原审法院口头申请，对柳某鉴定八级伤残、“三期”、后续治疗费重新鉴定，但原审法院对上诉人的合理申请不予准许，程序违法。2.原审法院鉴定程序严重违法，鉴定机构没经双方当事人协商确定，一审法院也没有通知上诉人选定鉴定机构，安徽恒信司法鉴定所不是双方当事人协商确定，其作出的伤残等级及“三期”、后续治疗费鉴定错误，上诉人依法申请对柳某的伤残等级及“三期”、后续治疗费进行重新鉴定。三、原审法院判决适用法律错误。原审法院判决依据的法律，前提是双方当事人之间存在真实有效的劳务关系，而事实上上诉人和柳某之间既不存在雇佣劳动关系，也不存在承揽合同关系，一审法院没有查清案件事实就做出了不利上诉人的判决，导致上诉人的合法权利受到侵害，上诉人的程序权利与实体权利受到了侵害。
柳某、柳亚博辩称，一、上诉人与沈敬明之间系承揽关系。沈敬明将买楼板和上楼板包给上诉人，向上诉人支付人工费1400元。一审中被上诉人陈述该事实时上诉人予以认可。2.柳某等四人是上诉人找去建房，之后的劳务费由上诉人支付。王全喜的吊机也是上诉人联系，其费用也是上诉人支付。证人苏某2、王某及被上诉人沈敬明、王全喜一审中证实了上述事实。柳某等人系上诉人找去建房，劳务费也由其支付，上诉人与柳某之间存在雇佣关系。二、柳某不存在重大过错。上诉人在承揽建房中应当提供必要的安全防护措施，施工调度过程中应注意安全事项，及时提醒工人安全施工。提供的各种施工机械操作人员也应具备相关操作资质。柳某在二楼楼板上将吊机钩摘除并放好后准备下来，操作员王全喜在没有得到安全指令下突然操作机械致柳某坠落。柳某受伤是没有操作资质的王全喜错误操作及上诉人没有提供提供安全网等防护和没有正确指挥调度等因素所致，主要责任在上诉人和王全喜。三、伤残鉴定程序完全合法。1.柳某向法院提出鉴定时放弃了与被告协商鉴定的权利，申请由法院指定鉴定机构，所以法院没有通知上诉人选定该鉴定机构，不违反法定程序。2.上诉人没有在法定期间提出重新鉴定，二审法院不应同意上诉人提出重新鉴定的请求。综上，一审法院认定事实清楚，责任划分正确，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉人对柳某的上诉请求。
沈敬明答辩称，原审法院认定事情清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。
王全喜答辩称，我对一审判决不认可，孙杰与柳某是否存在雇佣关系我不知道，一审鉴定没有与我们协商，对孙杰上诉的第二点我方无异议。柳某说的不是事实，当时柳某住院时我与他协商给他两万元，后来他说钱少，不同意了，后来就起诉我了。
柳某、柳亚博向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费及后续治疗费等合计100000元（后原告变更诉讼请求为160000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：沈敬明建房时将上楼板的工程承包给孙杰，原告受雇于孙杰为沈敬明上楼板。2016年9月21日，王全喜操作吊机吊楼板时，没有做好安全检查，致原告从楼板上跌下受伤。原告受伤后在亳州工人医院住院106天，支付医疗费38638元。柳某住院治疗期间，沈敬明为其垫付医疗费22000元，王全喜为其垫付医疗费17000元。孙杰无相关建筑资质，王全喜无驾驶吊车的相关资质。经一审法院委托，安徽恒信司法鉴定所于2017年4月17日出具皖恒信司[2017]临鉴字第47号司法鉴定意见书鉴定意见为：1.被鉴定人柳某高处坠落致双侧跟骨骨折、右腓骨骨折后，构成八级伤残。2.被鉴定人柳某损伤后的误工期210日、护理期70日、营养期70日；3.被鉴定人柳某后续医疗费用应为人民币7000元。柳某支付鉴定费1900元。另查明，原告系农村户口，无固定收入。柳某育有一子柳亚博，2000年9月17日出生。
一审法院认为,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中柳某受雇于孙杰在为沈敬明建房的过程中，被王全喜驾驶的吊车撞倒，造成原告受伤的损害后果。原告的具体损失为：医疗费38638元、误工费19712.7元（93.87元/天×210天）、护理费8505元（121.5元/天×70天）、住院伙食补助费10600元（100元/天×106天）、交通费3180元（30元/天×106天）、营养费2100元（30元/天×70天）、残疾赔偿金70320元（11720元/年×20年×30%）、被抚养人生活费3086.1元（10287元/年×2年÷2人×30%）、鉴定费1900元及后续治疗费7000元合计165041.8元。根据柳某的伤残程度，其精神抚慰金酌定为30000元，共计195041.8元。柳某在从事劳动过程中，对存在的安全隐患注意不够，对损害的发生也有过错，对其伤害应负40%的责任即78016.72元。柳某受雇于孙杰从事劳动，在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主应对原告造成的损失承担20%赔偿责任即39008.36元，王全喜明知自己无驾驶吊车的相关资质却操作吊车，直接导致了柳某受伤害的后果，其应对原告造成的损失承担20%的责任即39008.36元，原告住院治疗期间，王全喜为原告垫付的医疗费17000元，从其应赔偿款中扣除。沈敬明选择没有建筑资质的孙杰及没有驾驶吊车资质的王全喜为自家建房吊楼板，存在过错，其也应对原告造成的损失承担20%的责任即39008.36元。原告住院治疗期间，沈敬明为原告垫付的医疗费22000元，从其应赔偿款中扣除。孙杰辩称没有叫原告干活，与查明的事实不符，一审法院不予采纳。判决：一、被告孙杰于本判决生效之日起十日内，赔偿原告柳某、柳亚博各项损失39008.36元。二、被告王全喜于本判决生效之日起十日内，赔偿原告柳某、柳亚博各项损失22008.36元。三、被告沈敬明于本判决生效之日起十日内，赔偿原告柳某、柳亚博各项损失17008.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告柳某负担944元；由被告孙杰负担852元；由被告王全喜负担852元；由被告沈敬明负担852元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对孙杰二审新提供的王某、郝明连、吕效明的证言真实性予以认定，对证明目的不予认定（具体理由详见本院认为部分）。对当事人二审争议的事实，本院二审查明事实同一审。
本院认为，本案的争议焦点为：1.一审鉴定程序是否违法,上诉人申请重新鉴定是否应予以准许。2.孙杰与柳某之间是否存在雇佣关系,孙杰是否应承担柳某损害的赔偿的责任。
一、关于争议焦点1，一审时，孙杰对皖恒信司[2017]临鉴字第47号司法鉴定意见书并无异议。该鉴定是一审法院委托进行的，柳某一审自愿放弃协商选取鉴定机构的权利，要求一审法院指定鉴定机构，一审法院据此指定鉴定机构不违反法定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。孙杰申请重新鉴定，但不能证明前述鉴定存在上述规定的情形，本院对该重新鉴定申请不予准许。柳某的伤情已构成八级伤残，其相应的残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费应予支持。
二、关于争议焦点2，柳某一审时举证苏某1、王某的证言，证明目的为：孙杰雇佣柳某为沈敬明建房及柳某在建房过程中受伤。孙杰对该证据无异议，应视为孙杰自认其雇佣柳某。柳某受雇于孙杰一事，柳某、沈敬明、王全喜均未上诉，也应视为对此予以认可。二审时，孙杰提供三证人证言，但三证人证言不能证明孙杰与柳某之间不存在雇佣关系。吕效明、郝明连都是在柳某发生事故后由孙杰喊去干活的。吕效明证言中有“孙杰就是老板，他负责接活，接到活就叫我们去干，干一天给一天的钱”的陈述。郝明连称“大家互相干活，孙杰不是包工头，其也叫过孙杰干活，大家一起干”。王某陈述谁有活都互相喊着去干。以上陈述只能证明孙杰不是固定的包工头，在每次干活过程中的地位并非一成不变的，应结合具体情况分析其是否处于雇主的地位。
本案中，沈敬明与孙杰直接联系上楼板一事，沈敬明与孙杰之间系承揽关系。沈敬明不负责对上楼板的具体事务进行指挥，上楼板的费用其直接交给孙杰，由孙杰进行分配，沈敬明与其他上楼板人员之间不存在直接给付劳动报酬的行为。楼板上好后，也由孙杰直接向沈敬明交付相应的劳动成果。上楼板的人员均由孙杰找来，工作完成后，相应的报酬也均从孙杰处领取。柳某发生事故后，也是由孙杰找人继续完成上楼板工作。孙杰在上楼板的活动中，处于组织、支配、指挥的地位，即使孙杰在上楼板的过程中也同样干活，并不能否认前述地位，其实质上与其他上楼板人员之间形成雇佣关系，应提供相应的安全工作条件，并尽到对相应人员的提示和保护义务。因此，孙杰与柳某之间存在雇佣关系，孙杰应对柳某受伤的损失承担相应的赔偿责任。柳某对相应的事故发生属于过失，一审酌定其承担40%的责任并无不妥，孙杰认为柳某存在重大过错，应由柳某承担全部责任的上诉请求不能成立。一审关于相应责任比例划分并无不当，本院对此予以认定。
综上，孙杰的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费775元，由孙杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 亮
审 判 员 朱晓非
代理审判员 李红波
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 王 琪