山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）并刑终字第102号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李守德，男，1956年3月24日出生，出生地山西省文水县，身份证号1401031956********，汉族，中专文化程度，原太原市迎泽区菜园蔬菜副食商店党支部书记，住太原市西太堡蔬菜公司宿舍1-2-201。因涉嫌犯受贿罪，于2013年8月30日被刑事拘留，于9月12日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人杨云雁，山西盛道律师事务所律师。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人李守德犯受贿罪一案，于2013年12月9日作出（2013）迎刑初字第626号刑事判决，被告人李守德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，故不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，太原市迎泽菜园蔬菜副食商店成立于2002年4月19日（前身为太原市蔬菜公司菜园商店）。太原市人民政府国有资产监督管理委员会于2008年6月23日核发的企业国有资产产权登记证显示，该企业组织形式为国有企业。1995年12月，李守德担任太原市蔬菜公司菜园商店支部书记。2011年12月之前，被告人李守德担任太原市迎泽菜园副食商店党支部书记。因山西四建集团有限公司开发迎泽数码项目，山西四建集团有限公司于2011年12月16日兼并太原市迎泽菜园蔬菜副食商店，兼并后被告人担任山西四建集团有限公司菜园商店党支部书记。
被告人李守德在山西四建集团有限公司以及下属子公司山西裕昌房地产开发有限公司拆迁改造兼并太原市迎泽菜园蔬菜副食商店期间，利用职务便利，为他人谋取利益，以明显低于裕昌公司制定的内部职工价格（裕昌公司销售的市场价格为4000元／平方米，内部职工价为3800元／平方米，李守德实际支付价格为1554元／平方米），于2009年5月19日购买该公司开发的迎泽数码中心152平方米的住宅楼一套。该住房实际支付的价格与裕昌公司制定的单位内部职工价格差额为341400元。本案审理过程中，被告人家属向办案机关退赔赃款20.1万元。
2013年8月29日，迎泽区反贪局在依法对该商店会计梁俊卿进行调查李守德涉嫌受贿线索的过程中，涉及需调取相关书证，李守德携带相关书证到迎泽区反贪局就有关问题进行说明。李守德如实供述以明显低于市场价格购买山西四建集团开发的迎泽数码中心商住楼一套，为四建集团与李守德所在的菜园副食商店拆迁改造和兼并提供方便。2013年8月30日，迎泽区检察院依法对李守德以涉嫌受贿立案侦查，在侦查过程中，李守德反映山西四建集团在与其他单位进行拆迁、改造、兼并过程中，也存在以明显低于市场价购买住房的问题。迎泽区检察院据此线索，于2013年9月18日对太原市菜园百货批零商店经理武晋杰以涉嫌受贿罪立案侦查。
上述事实有公诉机关当庭提供，并经法庭质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、证人邸建平证言，我是太原市蔬菜公司菜园商店经理。太原市蔬菜公司菜园商店是国有企业成立于1964年，而太原市迎泽区蔬菜副食商店是其延续过来的。2002年我们办理了股份制企业的营业执照（股东是我和书记，但当时我们谁也没有出资，表面上看是股份制，实质上还是国有企业），办理这个营业执照是为了职工能继续缴纳保险，延续国有企业享有的各项政策，菜园副食商店和菜园商店只是形式上改变了，实质上无论对内还是对外都是国有企业的身份出现。菜园商店现在已并入山西四建集团有限公司，作为我们菜园商店来说，我们国企职工的身份没有变，对于我们上级主管部门太原市外贸集团有限责任公司来说，由其上级主管部门太原市国有资产经营公司批准，将我们菜园商店兼并到山西省四建集团有限公司。2005年后半年至2006年，省四建公司牵头进行旧城改造任务（建立迎泽数码中心，也叫赛博数码港），兼并了菜园百货批零商店，当时也想兼并我们，但我们做不了主，兼并没有实施，我们就和省四建公司签订了拆迁协议。这个拆迁协议是我和李守德与省四建公司王士铎谈的，后经多次协商双方认可后签订的，约定给我们310平米的回迁商业用房，200万过渡费及搬迁费。2011年8、9月份，经过外贸集团牵头召集我们商店和省四建几次协商，职工代表大会决议，将菜园商店所属的企业国有产权无偿划转给山西省四建公司，最终在2011年12月太原市国有资产经营公司批复后，菜园商店被省四建公司兼并。
由于我在菜园商店原址二层有住房，拆迁后我以我爱人的名义和省建四集团签署拆迁协议并在迎泽数码中心商住楼上获得一套135平米的住房。2009年我们向建四公司明确提出：想让四公司以他们职工拆迁户价格照顾三套住房，大概他们考虑310平米的商业住房要交给我们管理需要我们协调，再一点他们考虑将来要兼并我们菜园商店，如果我们不同意兼并或者阻扰他们，会有很多事情不好处理。以拆迁户价格低价购买住房是我们提出的，开始是李守德去谈的，但也是经过我认可。我那套房子装修后，我女儿居住；李守德那套装修后，他女儿居住。
我、李守德、梁俊卿购买了三套迎泽数码中心商住楼的楼房，我购买的是11层8号H户型，交了25万余元，户名在我女儿名下；李守德购买了12层8号H户型，大概也交了25万余元；梁俊卿购买的是10层8号H户型，交了50万余元。我和李守德购买迎泽数码中心商住楼住房的价格是以拆迁户的价格购买的，大概2000元左右。关于当时迎泽数码中心商住楼住房市场价时，我印象是4000元左右一平米。
2、证人梁俊卿证言，我是太原市迎泽菜园蔬菜副食商品商店的会计。2009年初我与邸建平、李守德想在四建公司开发的赛博数码城（迎泽数码中心）各为自己买一套住房，我们三人计划各买一套小户型，价格上便宜点。邸建平、李守德去找省四建公司领导商谈的买房事宜，省四建公司同意我们买房后，我与李守德看房子的户型，省四建公司经理刘星告诉我们只能买152平米的。2009年3月我将房款577600元全额打入省四建公司账户，2011年10月底我拿到了房子钥匙。我买房子，每平米3800元，对邸建平、李守德买住房付了多少钱，我不清楚。
3、证人王士铎证言，我在山西省裕昌房地产开发公司任董事长。2009年初，菜园商店经理邸建平、李守德多次找我，说他们在菜园商店工作多年，也没有住房，想购买3套迎泽数码中心商住楼（当时说的还想照顾会计一套），我当时出于以下几点原因：第一，当时和菜园商店是合作协议单位，在协议履行期间还需要他们的帮助；第二，当时在2008年，商业用房基本上已与富士康有整体出租意向，如何管理310平米，需与菜园商店的邸建平、李守德协商处理；第三，2008年已考虑兼并或买断的方式一次性解决菜园商店的问题，通过与太原市国资委的领导探讨，多次找邸建平和李守德商量，也和他们共同去过市国资委，最终完成了兼并事宜。第四，我们计算出兼并获得的利益给总公司报告后获得批复同意。鉴于以上几点，我们需要邸建平和李守德在协议履行期间及以后兼并过程中大量配合工作，我就答应照顾他们低价购买此商住楼（邸建平和李守德享受拆迁户价格2000元左右一平米，会计享受低于市场价的价格3800元左右一平米）。事实上，在2010年之后再签订兼并协议履行各方手续过程中，都是邸建平、李守德、会计帮忙跑的。当时这楼房的对外价格是4000元一平米。我认为太原市蔬菜公司菜园商店和太原市迎泽蔬菜副食商店是一个单位，是国有企业，因为整个兼并过程经过了太原市国有资产经营公司批复。
4、证人刘鑫证言，我是山西省四建集团有限公司的副经理。2008年迎泽数码中心商住楼对外公布的价格是4000元每平米，内部价是3500-3800元每平米（内部价格主要针对内部职工）。在2009年初，李守德多次来找我和王士铎，要求以拆迁户待遇买房，并享受拆迁户优惠价格，我公司考虑到李守德和邸建平二人在拆迁过程中对项目进展的配合与帮助及考虑到下一步蔬菜公司310平米商业面积的统一管理经营，以及蔬菜公司在职职工的稳定都需要邸建平和李守德的协助，无奈之下就同意了李守德提出的要求。当时是菜园商店的经理书记直接找的董事长王士铎定的这件事，董事长安排到售楼部，经理邸建平、书记李守德购房可按照拆迁户的待遇购房，会计梁俊卿按照内部价格购房。李守德买的房子登记的是李红的名字，在2009年5月19日，李守德购买了H户型12层面积152平米住宅，预收房款236200元。2011年10月28日李守德缴纳迎泽数码住宅配套费10997元，两次交款共计246867元。此房款针对的是115平米的户型，单价是2146元每平米，当时115户型已卖完，李守德就买了152平米的户型，两户型相差37平米，房款差额未缴纳。在住宅楼低价卖给他二人以后，拆迁的时候邸建平和李守德配合了我们的工作，在我们公司兼并他们公司的过程中他们也配合了这项工作，我公司顺利兼并太原市蔬菜公司菜园商店后为迎泽数码港（赛博数码科技公司经营）的良好运营起到了正面作用。山西裕昌房地产开发有限公司和山西四建集团有限公司的关系是，前者是后者的参股子公司，董事长和四建集团的董事长为一人，是王士铎。
5、山西裕昌房地产开发有限公司出具的情况说明，迎泽数码中心商住楼于2008年开始销售，当时经公司领导班子协商定价：对外市场价为4000元每平米，对内照顾职工价格为3500元-3800元每平米，拆迁户为2000元每平米。2009年，邸建平、李守德多次向我公司提出以拆迁户价格照顾购买该商住楼，经董事长安排同意按拆迁户价格照顾菜园商店2套住房，按照职工内部价格照顾菜园商店1套住房。当时邸建平、李守德提出要购买的115平米小户型住房没有了，邸建平、李守德、梁俊卿就选择了152平米的大户型住房。但邸建平、李守德坚持要以小户型价格购买大户型住房，同时还要享受拆迁户价格，我们考虑不想得罪菜园商店领导，因为双方协议还在履行期内，将来还有很多后续工作需要他们去协助办理，因此就按照115平米的户型计算出邸建平、李守德的房款。2009年5月19日和2011年10月28日菜园商店书记李守德以其女儿名义缴纳迎泽数码中心商住楼12层H户型面积152平米住宅共计246867元。向蔬菜商店低价出售迎泽数码中心商住楼住宅的原因是：第一，菜园商店和我公司是合作单位，二人是商店领导，提出低价购买住房时，双方还在协议履行期间内，需要他们合作提供一些方便，且在前期拆迁的过程中，他二人也配合做了大量工作。第二，当时涉及对310平米商业用房补偿问题。因我公司与富士康达成出租意向，310平米是否交付商店管理还是出租给富士康还需要协商，同时也考虑过兼并或买断菜园商店，并多次和邸建平、李守德商议，也找过上级主管部门、国资委等单位，所以他们提出要低价购买时，我们没有拒绝。第三，省四建集团兼并菜园商店前后有大量工作都需要菜园商店领导安排配合，更便于管理。鉴于以上原因，我公司没有拒绝菜园商店经理和书记的要求，低价出售了房屋。
6、迎泽数码房款情况表，证明：被告人李守德以其女李红的名义购买了涉案房屋，支付房款236200元，配套费10667元。
7、山西裕昌房地产开发有限公司刘鑫提供的李红缴纳房款收据，证明被告人李守德以女儿李红的名义购买涉案房屋，并支付房款及配套费。
8、太原国有资产监督管理委员会提供的中华人民共和国企业国有资产产权登记证。证明:太原市迎泽菜园蔬菜副食商店组织形式为国有公司。
9、太原市国有资产经营公司出具的关于调整太原市蔬菜公司寇庄商店等企业隶属关系的通知及证明。证明：太原市迎泽菜园蔬菜副食商店成立于2002年4月19日（前身为太原市蔬菜公司菜园商店）。太原市迎泽菜园副食商店是国有企业，2008年8月经调整由山西省太原外贸（集团）有限公司管理。
10、太原市迎泽菜园蔬菜副食商店与山西裕昌房地产开发有限公司鉴定的协议书。证明：2006年5月26日，双方达成拆迁补偿协议。
11、山西裕昌房地产开发公司相关协议、四建集团公司兼并菜园商店相关资料。
12、被告人李守德的个人履历、聘任制干部任免呈报备案表，山西省四建集团出具的关于李守德的证明材料，2011年12月之前，被告人李守德担任太原市迎泽菜园副食商店党支部书记。因山西四建集团有限公司开发迎泽数码项目，山西四建集团有限公司于2011年12月16日兼并太原市迎泽菜园蔬菜副食商店，兼并后被告人担任山西四建集团有限公司菜园商店党支部书记。
13、太原市迎泽区人民检察院反贪局出具的情况说明，2013年8月15日，我院接到群众举报，反映太原市迎泽菜园蔬菜副食商店书记李守德涉嫌受贿的线索。2013年8月29日，我院依法对该商店会计梁俊卿进行询问过程中涉及需调取相关书证，李守德携带相关书证前来我院就有关问题进行说明。李守德供述其利用职务便利，以明显低于市场价格购买山西四建集团开发的迎泽数码中心商住楼一套，为四建集团与李守德所在菜园副食商店拆迁改造和兼并提供方便。2013年8月30日，我院依法对李守德以涉嫌受贿立案侦查，在侦查过程中，李守德反映山西四建集团在与其他单位进行拆迁、改造、兼并过程中，也存在明显低于市场价购买住房的问题。我院据此线索，于2013年9月18日对太原市菜园百货批零商店经理武晋杰以涉嫌受贿罪立案侦查。
14、被告人李守德的户籍证明。
15、退赃款票据，本案审理过程中，被告人李朝孝的家属向本案机关退赃款20.1万元。
16、被告人李守德供述，我在太原市蔬菜公司迎泽菜园蔬菜副食商店任党支部书记。2009年我和经理邸建平、会计梁俊卿找到省四建公司董事长王士铎。和他商量我们三人想在我们商店原址拆迁开发的商住楼中为自己买一套房的事。因为省四建公司拆迁我们商店的楼开发迎泽数码港，四建公司和我们商店是合作关系，商住楼盖好后还得给我公司310平米的营业房，这310平米在省四建开发的赛博商住楼里，省四建为了以后方便统一管理，想兼并我们公司，这些事情得我们商店领导的配合，所以他们不愿得罪我们，因此才照顾我和经理便宜各买一套商住楼。当时谈好的条件是我们每人买一套115平米左右的住房，每平米按住宅户拆迁的价格照顾我们一套。2009年3月我交房款之前去售楼部看115平米的房子已经卖完了，然后我选了个152平米的房子。选定房子以后，先交了23.6万元的房款，拿钥匙之前曾有人打电话让补交152平米和115平米相差的37平米的房款，然后我找到省四建公司的王董事长和他说先按115平米的房子交了钱了，你们的房子连预售许可证也没有，等将来办大红本的时候再补交差价，他说那就以后再说吧。2011年9月份拿钥匙时，我交了1.06万元的配套费。我们即使补交也是按拆迁户算价钱，但实际上我们就不计划再交了。该公司房屋五证不全，定价4000元不合理。
根据上述事实、证据，太原市迎泽区人民法院认为，被告人李守德作为在国有企业中从事公务的人员，利用办理企业拆迁改造及兼并手续的职务便利，用明显低于裕昌公司规定的内部职工售房价格购买住宅一套，其差额部分构成受贿。被告人的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，构成受贿罪。公诉机关指控成立。经查，四建集团及裕昌公司在拆迁改造兼并菜园副食商店过程中，前期已酝酿兼并事宜，并由相关单位和部门申请和批复，在办理相关手续过程中，被告人李守德取得低价购买的住宅，后四建集团兼并菜园副食商店，被兼并方人、财、物全部划归四建集团，故被告人李守德购买住宅价格应执行单位内部职工价3800元／平方米，而不是裕昌公司规定的市场价4000元／平方米。被告人在到案后检举揭发他人的犯罪行为，经查证属实，构成立功，依法可减轻处罚。被告人在被采取强制措施之前，主动到办案机关投案并如实供述自己的罪行，构成自首，依法可减轻处罚。被告人家属向办案机关退赔了多数赃款，对于被告人可酌情从轻处罚。关于辩护人辩称，被告人李守德所在单位是股份制企业，不是国有企业，被告人李守德不是受贿罪的适格主体。经查，证人邸建平（另案处理）证明该商店为国有企业，2002年前，因工商执照未年检，企业经营不能继续进行，故到迎泽工商局新登记为股份制企业，股东为邸建平和李守德，但邸建平、李守德均未投资，企业改制也未经任何部门批准，该商店国有企业的性质并未改变，庭审中被告人李守德承认，在2002年办理工商登记时其与邸建平并未按照登记的内容投资。2008年6月23日，该商店在审核登记时，相关部门在企业国有资产产权登记证上，依然登记该商店为国有企业，邸建平、李守德均未提出异议，且有太原市国有资产经营公司的文件、证明，山西省太原市外贸（集团）有限责任公司文件在案佐证，均能证明该商店国有企业的性质始终没有改变。故对辩护人的此项辩护意见，不予支持。对其提供的该商店的企业档案信息卡，不予采信。关于辩护人提出，该住房应以房产鉴定部门鉴定的价格为准。经查，裕昌公司为该住宅的开发商，所开发住宅由其根据相关情况确定市场销售价格并无不妥，也并不违法。且其制定的4000元／平方米市场售价与内部职工价3800元／平方米相称。故对辩护人的此项辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人没有利用职务之便，结合被告人的供述、证人王世铎、刘鑫的证言以及山西裕昌房地产开发有限公司出具的情况说明，证明被告人李守德正是利用了办理拆迁改造、兼并手续的职务便利，才能够在裕昌公司开发的房屋中以明显低于职工内部价的价格购得涉案房屋。对于辩护人的该项辩护意见不予采纳。辩护人的其他辩护意见酌情予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一项、第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一、二条之规定，故判决：被告人李守德犯受贿罪，判处有期徒刑五年；被告人李守德家属退赔的赃款20.1万元，予以没收，上缴国库。
宣判后被告人李守德不服，以：“自己不是在国有企业从事公务的人员，自己有立功，自首情节，原判量刑过重”为由提出上诉。
辩护人的辩护意见是：1、被告人李守德不具备受贿罪的主体资格。2、被告人李守德没有在拆迁改造兼并期间，利用职务便利，为他人谋取利益，开发商便宜出卖给被告人李守德住房没有请托事项，不是行贿行为。3、一审判决仅凭开发商提供的价格或证明认定案件事实，证据不足。
经二审审理查明的事实证据与一审相同。
本院认为，上诉人李守德作为在国有企业中从事公务的人员，利用办理企业拆迁改造及兼并手续的职务便利，用明显低于裕昌公司规定的内部职工售房价格购买住宅一套，其二者差额达34.14万元。上诉人的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，构成受贿罪。关于上诉人李守德辩称：“其不是在国有企业从事公务的人员”的上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予支持。关于辩护人称原审判决仅凭开发商提供的价格或证明认定案件事实，故而证据不足的辩护意见。经查，裕昌公司为该住宅的开发商，所开发住宅由其根据相关情况确定市场销售价格为4000元／平方米、内部职工价3800元／平方米，并以此对外部市场，对内部职工实际销售。前述事实不但有上诉人李守德在侦查阶段的供述能够证实、亦有证人邸建平、梁俊卿的证言相互印证。故对辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人没有利用职务之便，结合被告人的供述、证人王世铎、刘鑫的证言以及山西裕昌房地产开发有限公司出具的情况说明，证明被告人李守德正是利用了办理拆迁改造、兼并手续的职务便利，才能够在裕昌公司开发的房屋中以明显低于职工内部价的价格购得涉案房屋。对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。上诉人李守德在到案后检举揭发他人的犯罪行为，经查证属实，构成立功，依法可减轻处罚。上诉人李守德在被采取强制措施之前，主动到办案机关投案并如实供述自己的罪行，构成自首，依法可减轻处罚。被告人家属向办案机关退赔了多数赃款，原审对于被告人可酌情从轻处罚。关于上诉人辩解：“自己有立功，自首情节，原判量刑过重”的上诉理由。原审已经认定，并在量刑时予以体现，故对该上诉理由，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 李晓东
代理审判员 郭 强
二〇一四年五月四日
书 记 员 李 娜