广西壮族自治区百色市右江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）右民一初字第1362号
原告梁伟明，男，1954年12月29日出生，壮族，百色市某某县人，系百某某局退休职工，住广西百色某某局某矿职工宿舍。
委托代理人江坤键，广西某某律师事务所律师。
委托代理代理人李美琳，广西某某律师事务所实习律师。
被告中尧实业集团有限公司，住所地湖北省武汉市金银潭大道将军六路特1号。
法定代表人耿冰，该公司董事长。
被告中尧实业集团有限公司某花园1＃楼项目部，住所地百色市右江区某路某花园内2栋。
负责人汤存龙，项目部经理。
委托代理人梁丽娟，广西某某律师事务所律师。
原告梁伟明与被告中尧实业集团有限公司（以下简称“中尧实业公司”）、中尧实业集团有限公司某花园1＃楼项目部（以下简称“某花园项目部”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年8月15日立案受理，依法由审判员李瑞兴适用简易程序，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。书记员阮晶晶担任法庭记录。原告梁伟明的委托代理人江坤键、李美琳，被告某花园项目部的委托代理人梁丽娟到庭参加诉讼。被告中尧实业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁伟明诉称，原告系某花园项目部雇佣的施工人员。2013年11月2日上午8时许，原告在某花园1＃楼4楼电梯井处施工作业时，因顶架不稳，导致原告从4楼跌至3楼板面，致使原告腰部脊椎骨受到严重伤害。事故发生后，某花园项目部现场工作人员送原告到右江民族医学院附属医院住院治疗。2013年11月27日，原告治疗终结出院。原告出院后，其家属与项目部协商赔偿事宜遭到拒绝。此后，原告向百色市劳动仲裁部门申请工伤认定未能得到支持。因项目部系中尧实业公司下属的工程项目施工机构，为此，原告请求法院判令两被告连带赔偿原告的各项经济损失共计186893.50元（其中伤残赔偿金127458元，误工费6528.60元，住院伙食补助费1000元，原告女儿梁某玲护理费2241元，原告妻子韦某荣护理费9085元，后续治疗费20000元，精神损害抚慰金15000元）。
被告某花园项目部辩称，原告诉称的事实不真实。原告不是项目部雇佣的施工人员，而是百色某某局退休职工韦某宁介绍麻某斌到某花园1＃楼工地拆除电梯脚架，麻某斌带原告一起来做工的，且每月由韦元某列出勤单到项目部领取工钱，然后由韦元某支付给原告。故项目部与原告不存在雇佣关系。事发当天，只有原告一人在做工，由于原告在拆除钢管架顶墙杆时，违反操作规程，先拆除临电梯门顶杆，造成架子局部失控，原告从4楼下坠至3楼板面，从而造成其腰部损伤的后果。事发后，项目部出于人道主义，及时将原告送往医院治疗，并支付原告医疗费共计36610.84元。原告在此事故中存在主要过错行为，项目部只是承担管理不善的责任，因此，原告应承担责任的70%，项目部承担责任的30%。项目部已支付的医疗费，应由原告承担70%费用。原告请求被告赔偿残疾赔偿金不应得到支持。因为原告的伤势没有完全治愈，仍需进行第二次手术取出内固定物，治疗尚未终结。原告在治疗尚未终结的情况下，自行委托司法鉴定，其伤残评定等级不合法，被告不予认可。原告请求赔偿误工费也不应得到支持。因为原告系百色矿务局退休职工，其受伤住院治疗，不存在因误工而减少其退休工资收入。原告请求支付2人的护理费不应得到支持，只能按住院期间25天计付1人的护理费。原告请求支付后续治疗费及精神损害抚慰金无事实依据，不应得到支持。综上，请求法院作出公正判决。
被告中尧实业公司未作答辩，也不到庭应诉，视为其已放弃答辩和质证权利。
经审理查明，2013年10月23日，案外人百色某某局退休职工韦元某介绍麻某斌到由被告中尧实业公司下属的某花园1＃楼项目部施工的某花园1＃楼工地拆除电梯脚架，麻福斌即带领原告等人一起来做工，工钱按每天100元计付，由韦元某列出勤单到项目部领取，后由其支付给原告等人。2013年11月2日上午8时许，原告在东笋花园1＃楼第4层楼电梯井架处施工时，由于其拆除钢管架顶墙杆违反操作规程，先拆除临电梯门顶杆，造成架子局部失控，导致原告从4楼下坠至3楼板面，从而造成原告腰部损伤的后果。事发后，项目部及时将原告送往右江民族医学院附属医院住院治疗，并自愿承担原告医疗费共计36610.84元。原告的伤情经医院诊断为L1爆裂性骨折。原告住院治疗26天，医嘱需二人陪护，期间由其妻子韦某荣及女儿梁某玲护理。
另查明，原告提交的南宁市墙商商贸有限责任公司的证明证实原告女儿梁某玲月工资2500元。
上述事实，有原告的证人韦元某出庭作证的证言证词，以及原告提交的中尧实业公司某花园1＃楼项目部的安全事故分析报告及处理意见，证明原告受伤的事实；原告家庭成员户口簿，证明原告及其亲属身份关系；南宁市某商贸有限责任公司的证明，证明原告女儿梁某玲因请假照顾原告而损失的误工费。经质证，项目部对原告提交的上述证据无异议。项目部提交的原告住院治疗收费收据及韦元某记录的做工人员名单和做工天数，证明项目部已支付原告医疗费36610.84元及原告在项目部做工天数为10天。经质证，原告对项目部提交的证据均无异议。本院对上述当事人无异议的证据予以认定。
原告提交的入院记录、疾病证明书，证明原告住院治疗情况及伤情。经质证，项目部认为疾病证明书是事后补写，不予认可。本院认为，原告提交的疾病证明书符合证据的三性，对其证明力予以确认；原告提交的某某司法鉴定中心鉴定意见书及收费收据，证明原告的伤残等级及支出鉴定费。经质证，项目部认为该鉴定意见书是原告在治疗尚未终结情况下进行伤残等级鉴定不合法，不予认可。本院认为，原告在治疗尚未终结的情况下，自行委托某某司法鉴定中心对其伤残等级评定，程序不合法，鉴定结论不客观真实，对其证明力不予确认。
本院认为，关于原、被告在本案中是否存在过错及责任如何划分的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案原告受雇于被告中尧实业公司下属的某花园1＃楼项目部，从事拆除建筑脚架工作，双方已形成事实上的劳务关系。原告在受雇劳务过程中，由于其在拆除钢管架顶墙杆时，违反操作规程，先拆除临电梯门顶杆，造成架子局部失控，导致其从4楼下坠至3楼板面造成腰部损伤的后果。原告自身存在重大过错行为，应承担主要责任即70%，被告中尧实业公司某花园1＃楼项目部疏于安全管理也存在一定的过错，应承担次要责任即30%，因该项目部系被告中尧实业公司下属的工程项目施工单位，故应由被告中尧实业公司对外承担赔偿责任。
关于原告的各项诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。关于原告请求残疾赔偿金的问题。因原告在治疗尚未终结的情况下，自行委托司法鉴定中心对其伤残等级进行评定，该鉴定程序不合法，所得的鉴定结论因而不客观真实，故本院对原告在本案主张残疾赔偿金不予支持。原告可待第二次手术取出内固定物治愈后另行主张权利。关于原告请求支付后续治疗费问题。因该费用尚未实际发生，待发生后原告可另行主张权利。该请求在本案不予审理。关于原告请求赔偿误工费问题。因原告已达到国家法定退休年龄的城镇居民，且实际已退休，其主张误工费未能提供劳务合同或聘用合同等证据，故对其主张误工费损失，本院不予支持。关于原告请求精神损害抚慰金问题。因原告治疗尚未终结，其伤残等级即损害程度尚未确定，原告现主张精神损害抚慰金无事实依据，本院不予支持；原告可在治疗终结进行伤残等级评定后另行主张该权利。原告请求住院伙食补助费1000元，本院予以支持。原告女儿梁某玲护理费为2166.67元【（2500元／月÷30天）×26天】，原告妻子韦某荣护理费2061.34元【（28938元／年÷365天）×26天】，合计4228元；其他部分主张因无医院证明原告出院后需人护理的意见，故本院不予支持。关于被告抗辩其已支付原告的医疗费36610.84元，应由原告承担70%的主张，因事故发生后，被告已自愿承担并支付该笔费用，故被告的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告中尧实业集团有限公司赔偿原告梁伟明经济损失5228元；
二、驳回原告梁伟明其他诉讼请求。
案件受理费4037元，减半收取2018元，由原告梁伟明负担1412元，被告中尧实业集团有限公司负担606元。
上述应履行的义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付本金迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，帐号：605101012001397，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 李瑞兴
二〇一四年十月十六日
书记员 阮晶晶