河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终1223号
上诉人（原审被告）：马宝忠，男，1971年10月12日生，汉族，住三门峡市湖滨区。
委托诉讼代理人：韩欣宇，河南崤山律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：田敏科，男，1969年3月15日生，汉族，住三门峡市湖滨区。
委托诉讼代理人：周鹏举，河南康研律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告：ＸＸ厚，男，1975年7月17日生，汉族，住三门峡市湖滨区。现羁押于河南省三门峡市看守所。
原审被告：李小梅，曾用名李素梅，女，1980年5月5日生，汉族，住三门峡市湖滨区。
上诉人马宝忠因与被上诉人田敏科案外人执行异议之诉一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2016）豫1202民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人马宝忠的委托诉讼代理人韩欣宇，被上诉人田敏科及委托诉讼代理人周鹏举到庭参加诉讼。原审被告ＸＸ厚、李小梅经法庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
马宝忠上诉请求：依法改判维持（2014）湖执字第720号执行裁定，中止对湖滨区文明东路11号院3号楼2单元301房屋的执行；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决中认定的转让协议没有履行通知抵押权人和告知受让人的法定义务，没有相关事实依据和证据支持，属于认定事实错误；一审法院认定涉案房屋属于ＸＸ厚和李小梅共同所有没有事实依据。2、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国担保法》第四十九条认定ＸＸ厚将抵押登记的涉案房屋转让给马宝忠的行为无效，属于适用法律错误，该条法律规定的目的是为了保护抵押权人和受让人的合法权益，只有在抵押权人或者受让人主张无效时法院才可以确认无效，是否行使这一权利应当由抵押权人或者受让人决定；一审判决以一审原告对涉案房屋申请了财产保全，所以对涉案房屋享有优先于上诉人的权利，缺乏法律依据；上诉人提出的执行异议完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，应当中止涉案房屋执行。
田敏科答辩称：1、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2、马宝忠和ＸＸ厚2014年1月8日签订的《购房协议》系伪造的，ＸＸ厚向马宝忠打的三张收款条也是伪造的、不真实的、无效的。一审庭审中ＸＸ厚明确因不能归还贷款及利息被银行催要，马宝忠找其商量将房产卖给自己，但购房协议签订时间在房产抵押给银行之前，说明购房协议是不真实的。
田敏科向一审法院起诉请求：判决对三门峡市湖滨区文明路东段11号院3号楼2单元301（房产证号：1301003255-××号）房屋继续执行。
一审法院认定事实：田敏科与ＸＸ厚、李小梅借款合同纠纷一案，案件在审理中，田敏科申请诉讼财产保全，一审法院于2014年3月18日作出（2014）湖民初字第512号民事裁定书，裁定查封ＸＸ厚、李小梅位于三门峡市崤山路南三街坊花卉苑小区2号楼1单元5层西户（房产证号：39352-××号）和三门峡市湖滨区文明东路11号院3号楼2单元3层（房产证号：1301003255-××号）的房产。ＸＸ厚、李小梅对上述裁定未在法定复议期间内申请复议，也未向法院提出该房产有抵押或转让的情况。2014年6月4日，法院作出（2014）湖民初字第512号民事判决书，判决ＸＸ厚、李小梅偿还田敏科借款本金39万元及利息。判决生效后，ＸＸ厚、李小梅未履行判决义务，田敏科于2014年7月22日向法院申请强制执行。在执行中，马宝忠向法院提出书面执行异议，称ＸＸ厚已于2014年1月8日签订购房协议书，将该房产以45万元出卖给本人，且已经装修入住在该房屋内，要求法院解除对房屋的查封。法院经审查，于2016年4月14日作出（2014）湖执字第720号执行裁定书，中止对该房屋的执行。田敏科于2016年5月20日诉至一审法院，要求继续对该房屋的执行。
一审法院另查明：争议的房产位于三××市湖滨区××路××院××楼××单元××层（房产证号：1301003255-××号），系ＸＸ厚和李小梅共同所有。ＸＸ厚于2014年1月10日与陕县邮储银行签订借款合同，向银行借款147万元。ＸＸ厚于2014年1月13日将该房产抵押给陕县邮储银行，并办理房屋他项权证，房屋他项权利人为陕县邮储银行。陕县邮储银行于同年1月15日向ＸＸ厚放款147万元。诉讼中，田敏科申请对ＸＸ厚与马宝忠签订的购房协议以及3张收款条中ＸＸ厚的签名是否本人所签进行鉴定，随后，田敏科又申请撤回了鉴定申请。
一审法院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。争议房产因ＸＸ厚向邮储银行贷款而抵押在银行，并于2014年1月13日办理了抵押登记，邮储银行对该房屋享有抵押权。田敏科申请财产保全时，该房产已经抵押给邮储银行。虽然ＸＸ厚与马宝忠签订的房屋买卖合同的落款日期早于抵押登记日期，但对于ＸＸ厚将该房屋出卖给马宝忠的原因，ＸＸ厚称“将房产出售于马宝忠是因为在陕县邮储银行催收贷款时无力还款，才和马宝忠协商，将抵押给银行的其中一套即本案争议房产出卖于马宝忠”，说明ＸＸ厚房屋出卖给马保忠是为了偿还陕县邮储银行的贷款本息，也说明ＸＸ厚将房屋出卖马宝忠的日期应晚于ＸＸ厚向银行贷款的日期，即ＸＸ厚已将涉案房屋抵押给陕县邮储银行后，又将房屋出卖给马宝忠，按照《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”显然，ＸＸ厚将抵押房产出卖给马宝忠时，并未通知抵押权人陕县银行，也未将房款用于偿还陕县邮储银行的贷款，同时，从ＸＸ厚上述陈述中还可以反映出，马宝忠对ＸＸ厚的房屋在银行抵押的事实是明知的，故马宝忠无论与ＸＸ厚的房产交易是否真实发生，均应承担该交易所带来的风险。因此，ＸＸ厚将抵押登记的涉案房屋转让给马宝忠的行为是无效的。但马宝忠与ＸＸ厚之间房屋买卖关系以及替ＸＸ厚在银行还款或者支付其他相应款项，属于另一法律关系，可另行主张权利。
马宝忠与田敏科均为ＸＸ厚的债权人，虽然债权具有平等性，但由于涉案房屋已经根据田敏科的申请，被法院依法保全，田敏科对涉案房屋享有优先于马宝忠的权利。法院依法对ＸＸ厚、李小梅共有的房产进行强制执行，符合法律规定，田敏科要求继续对该房产强制执行之诉请，应当予以支持。同时，陕县邮储银行对涉案房屋享有抵押权，并有权就争议房屋拍卖、变卖后的价款优先受偿。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决（缺席）：一、撤销（2014）湖执字第720号执行裁定书。二、继续对三门峡市湖滨区文明路东段11号院3号楼2单元301（房产证号：1301003255-××号）房屋执行。案件受理费500元，由马宝忠负担。
二审审理查明：2014年6月10日马宝忠与陕县邮储银行签订协议书，约定马宝忠保证在2014年9月20日之前代为偿还ＸＸ厚在陕县邮储银行借款273480元，银行承诺在此之前不解除该套房屋抵押权，保证房屋他项权证保管完整。其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：本案中双方的争议焦点在于马宝忠与ＸＸ厚之间2014年1月8日签订的购房协议是否真实有效。
关于购房协议的真实性。马宝忠称与ＸＸ厚签订的购房协议书落款日期为2014年1月8日，早于ＸＸ厚将涉案房屋抵押给陕县邮储银行的时间2014年1月13日；田敏科称虽然马宝忠与ＸＸ厚签订的购房协议书落款日期早于抵押日期，但该购房协议系伪造的，购房协议签订时间实际晚于抵押时间。本案中，马宝忠与ＸＸ厚签订了购房协议，又与陕县邮储银行签订协议书，自愿代ＸＸ厚偿还银行贷款，以求取得对涉案房屋的权利，且承诺向银行的还款数额与其已付给ＸＸ厚的房款之和远超过购房协议约定的房款总额。马宝忠的上述行为导致无法确定其与ＸＸ厚购房协议落款时间的真实性，故无法确定购房协议真实。
关于购房协议的有效性。涉案房屋系ＸＸ厚和李小梅夫妻共同财产，ＸＸ厚的单独处置行为无效，故马宝忠与ＸＸ厚签订的购房协议无效。
综上所述，马宝忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由马宝忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李福恒
代理审判员 侯 杨
代理审判员 齐晓丹
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 史 磊