河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终2359号
上诉人（原审原告、反诉被告）:许长春，男，1988年2月6日生，汉族，住淮阳县。
委托诉讼代理人：张子勇、王斌，河南法声律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:许邦友，男，1968年3月28日生，住淮阳县。
委托诉讼代理人：郭芳，河南陈州律师事务所律师。
上诉人许长春因与上诉人许邦友合同纠纷一案，不服淮阳县人民法院（2017）豫1626民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许长春的委托诉讼代理人张子勇、王斌、上诉人许邦友的委托诉讼代理人郭芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人许长春请求，请求撤销淮阳县人民法院（2017）豫1626民初1215号民事判决主文第二项，改判支持许长春在原审中的全部诉讼请求，即许邦友双倍返还定金共计80000元。事实与理由：1、原判已认定许邦友存在根本违约。许邦友应向许长春供应合同约定的40万株苗木，合同到期后许邦友一直未向上诉人许长春供应苗木，且私自卖与他人，保留的苗木数量达不到合同约定的标准，且许长春在合同期间要求起苗木，遭到了许邦友员工的制止，许邦友的行为明显违反合同的约定，而且是根本违约，依照《合同法》第一百一十五条许邦友应当双倍返还定金共计80000元。2、原审认定许长春与许邦友在协议履行过程中未能协商一致，双方具有过错，依据公平原则处理属于认定错误。依据合同的约定，许邦友应当向许长春提供苗木的义务，且是一种积极的、主动的义务，而许邦友不与许长春联系，且组织许长春起苗木，更甚至私自出售苗木。许长春表示不再要剩余的6万株苗木也不存在过错，许长春要的是40万株，而许邦友不能提供，许长春的合同目的不能实现，因此，许长春无过错。3、许长春不存在任何损失。合同在2017年2月28日到期，到2017年3月16日许邦友已经卖出34万株，且在原审诉讼期间又将剩余6万株卖出，许邦友并不存在损失。
许邦友辩称，应当驳回许长春的上诉请求。许长春在原审庭审及庭审前所述事实及观点能够说明违约方是许长春，且在原审庭审前许长春明确表示仅要6万株，其他都不要，故许邦友不存在违约。
上诉人许邦友上诉请求：请求撤销淮阳县人民法院（2017）豫1626民初1215号民事判决，改判驳回许长春在原审中的全部诉讼请求支持许邦友在原审中的反诉请求40000元的经济损失。事实与理由：1、在合同约定的履行期间即将到期时，许长春不遵守合同约定的起苗时间，迫使许邦友将树苗低价出售给第三人，且许长春在一审中也明确表示，其仅要6万株苗木，许长春这种行为已构成根本违约，且给许邦友造成40000元直接的及间接地经济损失，许长春应当赔偿。原审驳回许邦友的反诉请求错误。2、由于许长春根本违约导致合同不能履行，依据法律及相关的司法解释，给付定金一方违约后，无权要求返还定金，但原审法院却认定双方均有过错判令许邦友返还许长春定金20000元无法律依据。
许长春辩称，许邦友在上诉中所述的理由与本案基本事实不符，许邦友在合同履行期限到期前，擅自将为许长春培育的树苗卖给他人且未与许长春协商，也未催告许长春履行本案的合同，在许长春起苗时，许邦友指使雇佣的看苗人阻拦，导致合同无法履行，造成根本违约，应由许邦友承担违约责任，按照合同约定，许邦友应双倍返还定金80000元。许邦友上诉称许长春仅要6万株树苗的事实与原审法院组织调解笔录记载的事实不符，故这6万株树苗未履行的原因是许邦友违约造成的。故应驳回许邦友的上诉请求。
许长春向一审法院起诉请求：1、判令许邦友双倍返还许长春定金80000元。2、许邦友承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2016年6月2日双方签订苗木繁育合作协议，约定：一、乙方（许邦友）接受甲方（许长春）委托，为甲方（许长春）培育40万株黄桃苗木，高度为50CM，直径为0.5CM，甲方（许长春）以1.0元每株的价格收购。二、甲方（许长春）的权利和义务：……。2、甲方（许长春）所订购繁育的苗木，需按订购数量起苗。……。三、乙方（许邦友）的权利和义务：1、乙方（许邦友）向甲方（许长春）提供协议中规定标准的苗木后，有权要求甲方（许长春）及时付款。……。七、本协议有效期从2016年6月2日至2017年2月28日止。（起苗时间以实际情况而定）。协议签订当日，许长春向许邦友交付定金40000元。2017年2月25日，许长春在未见到许邦友、也未联系到许邦友的情况下到许邦友的育苗地块起树苗，遭看苗人员阻拦，未能如愿。其后至2017年2月28日合同履行日届满止，许长春一直未见许邦友，许邦友也未通知许长春，双方就起苗事宜未作协商。2017年2月28日合同履行日届满后，许邦友将所育树苗卖与其他人。但直到2017年3月16日许邦友仍为许长春保留树苗6万棵，经原审征询许长春的意见，许长春明确表示不再要树苗，许邦友将该6万棵树苗自行处理。
一审法院认为，双方签订的协议是双方真实意思表示，不违背法律规定，该协议为有效合同。合同在许长春的权利义务条款中约定：甲方（许长春）所订购繁育的苗木，需按订购数量起苗。在合同履行中，许长春起苗时未见到许邦友，也未联系到许邦友，其不能证明许邦友有不让许长春起苗的事实，许长春以许邦友违约要求双倍返还定金的请求，证据明显不足，故许长春的请求，不予支持。许邦友要求许长春赔偿损失，其在合同履行中，未及时通知许长春起苗，也未和许长春及时协商，故许邦友主张许长春违约的证据亦不充分，其请求亦不足以支持。本案在审理过程中，经征询双方的意见，许长春表示不再要树苗，许邦友已将树苗卖掉，双方的协议履行已不能，故该协议予以解除。在协议履行过程中，双方未能及时协商达成一致，双方均有一定的过失，鉴于协议已不能履行，故许邦友收取的定金，依据公平原则，应予酌情返还，以返还一半为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除双方2016年6月2日签订的苗木繁育合作协议。二、许邦友返还许长春交付的定金20000元，与判决生效后五日内履行完毕。三、驳回许长春的其他诉讼请求及许邦友的反诉请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案受理费900元，反诉费400元，由许长春负担900元，许邦友负担400元。
二审中，许邦友提交新证据。许邦友在起苗期间向许长春发送的短信一条，许长春接到短信后至起苗到期止未回信。证明目的：许长春构成根本违约的事实。许长春质证意见：非新证据，形式不合法。看不出发信人及收信人的联系电话。起苗时间应当是春节后，春节前不是起苗时间，不管12月份是否回信，双方约定的届满期限是2017年2月28日，许长春在2月28日之前实际行为均能表示其有履约的诚意。本院认为，该证据属复制品，不能证明许长春根本违约的事实。本院对一审查明的事实予以确认。经二审庭审查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，本案争执的焦点是1、导致合同不能履行的原因是什么，谁先违约？2、原判许邦友返还许长春定金20000元是否适当？3、许长春是否应当承担赔偿责任。关于焦点1、导致合同不能履行的原因是什么，谁先违约的问题，依据双方签订的合同约定，许邦友于2017年2月28日合同履行日届满前需向许长春提供协议中规定数量的树苗，要保质保量的完成。但2017年2月25日，许长春到许邦友的育苗地块起树苗，遭许邦友方看苗人员阻拦。直至2017年2月28日合同履行日届满止，许长春一直未到见许邦友，双方就起苗事宜未作协商，导致双方合同不能履行，许邦友存在过错，应当承担违约责任。在原审调查时，许长春也明确表示，其仅要6万株苗木，虽许长春这种行为不是合同约定的范围，也应视为对合同的变更，但许长春没有购买，迫使许邦友将该6万株树苗低价卖与他人，许长春这种行为也构成违约。关于第2个焦点原判许邦友返还许长春定金20000元是否适当的问题，依据《合同法》第五条，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，因双方均有违约行为，依据双方在本案中的过错程度，结合本案的实际情况，依返还定金30000元为宜。关于许长春是否应当承担赔偿责任的问题，因许邦友不能提供有效证据证明自己的实际损失，且许长春不予认可，本院不予支持。
综上所述，上诉人许长春、许邦友的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持淮阳县人民法院（2017）豫1626民初1215号民事判决主文第一、三项及原审案件受理费的承担部分。
二、变更淮阳县人民法院（2017）豫1626民初1215号民事判决主文第二项为“许邦友返还许长春交付的定金30000元，与判决生效后五日内履行完毕”
二审案件受理费2600元，由上诉人许长春承担1800元，上诉人许邦友承担800元。
本判决为终审判决。
审判长 张群阳
审判员 金 薇
审判员 张 杰
二〇一七年六月十六日
书记员 王明旭