重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝01刑终1065号
原公诉机关重庆市北碚区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴谦，男，1964年3月15日出生于重庆市渝中区，汉族，高中文化，重庆某物业发展有限公司法定代表人，户籍所在地重庆市渝中区，住重庆市巴南区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。
辩护人白洁，重庆市大江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗登仲，男，1982年3月12日出生于四川省叙永县，汉族，中专文化，重庆某物业发展有限公司北碚分公司经理，户籍所在地四川省叙永县，住重庆市九龙坡区。曾因犯销售伪劣产品罪，于2009年11月16日被判处有期徒刑三年，2012年5月7日刑满释放。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年4月7日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，同年11月13日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。
重庆市北碚区人民法院审理重庆市北碚区人民检察院指控原审被告人吴谦犯集资诈骗罪、罗登仲犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月10日作出（2015）碚法刑初字第00627刑事判决。原审被告人吴谦、罗登仲提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人吴谦、罗登仲，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，重庆某物业发展有限公司（以下简称某物业公司）于2004年1月2日成立。公司住所为重庆市渝北区××路××号×幢2-×。2013年8月16日，某物业公司法定代表人何某甲将该公司65%的股权转让给被告人吴谦。2013年8月20日，某物业公司法定代表人变更为吴谦，吴谦持公司股权份额65%。某物业公司工商登记的经营范围包含房地产开发、物业管理等，但不包含金融业务。自2014年4月起，吴谦未经国家有关部门依法批准，通过向社会公众口头介绍业务、发放宣传资料、索要联系方式等方式，以某物业公司为借款主体，与投资人签订借款期限12个月，每月返还2%-3%的利息，保证按期还款，资金用于“重庆某现代化农业科技种植示范园”项目、黄羊养殖项目等的借款合同，并宣称公司实力雄厚，投资有保障。不仅如此，吴谦还通过不定期组织部分投资人到某物业公司经营场所进行参观等所谓考察的方式，增强投资信心。通过上述方式，某物业公司向社会公众募集资金，并将全部款项存入吴谦个人账户。经核算，某物业公司与渝北区23名被害人（已报案）签订借款协议书，募集资金共计288.5万元，并已支付利息29.94万元。
2014年4月，被告人罗登仲经人介绍认识被告人吴谦后，双方商议在重庆市北碚区成立分公司对外融资，并约定吴谦抽取融资款的62%并支付利息，罗登仲抽取融资款的38%。2014年6月5日，吴谦注册成立重庆某物业发展有限公司北碚分公司（以下简称某北碚分公司），并任分公司负责人，同时租赁重庆市北碚区××街1号附××号9-×号房屋作为行政办公营业场所。罗登仲为某北碚分公司实际负责人，负责招聘、培训及组织业务员对外宣传，全面负责某北碚分公司日常管理、经营工作，并先后招揽伍某担任业务主管、刘某等人担任业务员（均未到案）。某北碚分公司工商登记的经营范围为隶属企业法人承接物业管理资质范围内的业务、绿化维护等，不包含金融业务。某北碚分公司成立后，在未经金融监管部门的批准情况下，以某物业公司为借款主体，与投资人签订借款期限12个月，承诺每月返还2%的利息，到期归还本金的借款合同，以上述相同方式对外宣传公司业务，向社会公众募集资金。某北碚分公司募集的资金在预先扣除罗登仲提成的38%后，剩余62%的资金转入吴谦个人账户。经核算，某物业公司与北碚区50名被害人（已报案）签订借款协议书，募集资金共计237.5万元。吴谦提成募集资金62%共计147.25万元（237.5×0.62），并已支付利息6.74万元。
2014年7月17日，因被告人罗登仲向被告人吴谦提出吸资任务压力较大，吴谦向罗登仲出具“某北碚分公司由吴谦全权负责、管理”的说明书。2014年10月13日，因部分投资人报案，吴谦担心以某物业公司名义签订借款协议不合法，成立重庆某甲投资管理有限公司（以下简称某甲公司），并任某甲公司法定代表人。某甲公司住所为重庆市渝北区××路××号×幢第1夹-×。工商登记的经营范围包含投资管理、利用自有资金从事投资业务等，亦不包含金融业务。某甲公司成立前后，吴谦先后以某甲公司筹备组和某甲公司的名义将部分被害人原签订的借款协议书进行更换。
2015年4月1日，被告人吴谦被公安民警抓获归案。公安民警在吴谦住处及某物业公司所在地，均未发现与某物业公司有关的账本及公司收支情况记录材料；2015年4月7日，被告人罗登仲被公安民警抓获归案。二被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。
另查明：2014年4月28日，被告人吴谦与华某签订《借款合同》，向华某借款200万元，借款期限自2014年4月28日起至2015年4月27日止，借款月利率为2%。合同约定，吴谦作为某物业公司、重庆某农业开发有限公司（以下简称某农业公司）、某甲公司三家公司的实际控制人，为上述三家公司的扩大再生产，以个人名义借款，并约定某物业公司、某农业公司、某甲公司共同承担连带保证责任，同时还约定以吴谦所有的渝B×××××英菲尼迪汽车作为抵押。之后，华某以吴谦到期未归还借款为由，起诉至重庆市九龙坡区人民法院。2015年1月5日，该院主持调解，并依法作出（2014）九法民初字第1×××0号民事调解书。调解协议内容为：一、被告吴谦于2015年4月27日前给付华某借款本金200万元、律师费3万元及利息。二、被告重庆某物业发展有限公司、重庆某农业开发有限公司、重庆某甲投资管理有限公司对被告吴谦的上述债务承担连带清偿责任。三、原告华某自愿放弃其他诉讼请求。目前，华某未申请强制执行。
被告人吴谦通过朋友介绍认识杨某甲后，便邀约杨某甲与其共同投资项目工程。2014年4月17日，杨某甲通过中国农业银行向某物业公司转账项目工程保证金50万元。2014年4月21日，在杨某甲转账后，某农业公司（甲方）与重庆市某某建筑工程有限责任公司（乙方）签订《重庆某现代农业科技种植示范园区施工合同书》，约定：由乙方在重庆市长寿区××镇××村2-×组实施重庆某现代农业科技种植示范区道路、边坡、草油路面铺装及道路景观。合同履约保证金共计150万元，签订合同时由乙方先支付50万元合同履行保证金。吴谦在甲方法定代表人处，陈某、杨某甲在乙方法定代表人处签名，并加盖各公司专用章。2014年9月29日，吴谦出具余款保证金25万元于2014年10月20日还款的承诺书。
另查明：某农业公司成立于2012年4月26日，公司股东为何某甲、彭某、何某乙，何某甲系法定代表人。公司住所为重庆市渝北区××路××号×幢第1夹-×。被告人吴谦非该公司股东。2012年5月，某农业公司与重庆市长寿区××镇××村村民委员会签订《重庆市农村土地承包经营权出资合同》，拟在该村建设“重庆某现代农业科技种植示范园区”项目。2012年5月11日，某农业公司取得该项目“重庆市企业投资项目备案证”。该项目计划2012年6月开工，2013年该项目停工后一直未复工。2015年5月7日，何某甲因犯合同诈骗罪，被重庆市第一中级人民法院判处有期徒刑十五年。
2014年4月16日，吴谦以某农业公司的名义与海南某建设有限公司重庆南岸分公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，某农业公司未支付任何款项，亦未履行合同。2014年10月20日，吴谦以某物业公司和某农业公司的名义与四川某某集团有限公司签订《种羊购销合同书》。合同签订后，某物业公司未支付合同定金，亦未提运种羊和支付货款。
自2013年2月起，某物业公司被重庆市渝北区国家税务局、重庆市地方税务局认定为非正常户（未向税务机关进行纳税申报）。自2013年起，某物业公司申报记录显示均为零申报，无应税收入。
还查明：2016年7月27日，重庆和勤会计师事务所有限公司受重庆市公安局北碚区分局经侦查支队委托，出具重和鉴（2016）第010号鉴定意见书：1、2014年4月1日至2015年3月31日，被告人吴谦名下5张个人银行卡收到划入款项5539942.49元，某北碚分公司收到转账划入款项11000元，某北碚分公司×××建材POS机收到转账划入款项369501元。收入金额共计5920443.49元。2、2014年4月1日至2015年3月31日，被告人吴谦名下5张个人银行卡划出款项5571100.54元，其中现金支取1822410元（ATM取现439574元，其他取现1382836元）；个人消费1717005.23元；转账支出2031685.31元（工商银行卡转账给曾某、华某等29人款项953961.50元，转账给重庆某某房地产开发有限公司78610.81元；建设银行卡转账给李某5800元；农业银行卡转账给陈某200000元，转账给龚某330000元，转账给周某300000元，转账给华某、李某等7人93300元；邮政储蓄银行卡转账给华某40010元，转账给谭某30000元）。某物业公司转账支出240元。支出金额共计5571340.54元。
上述事实，在开庭审理过程中被告人吴谦、罗登仲亦无异议，并有刘某等人的证言，被害人杨某乙等人的陈述，户籍材料、归案经过、借款合同、公司注册材料、宣传材料、银行交易凭证、中国银监会金融许可证信息查询结果，搜查笔录、扣押笔录及扣押物品清单，购销合同、工程施工合同，和勤会计师事务所报告书、情况说明、回复函、判决书等证据证实。
原判认为，被告人吴谦以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取他人资金共计489.32万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人罗登仲明知某公司无任何国家金融管理机关授权的金融业务资质，仍在北碚区设立分公司，并违反国家法律规定，通过推介会、发放宣传资料等各种途径向社会公开宣传，以支付高额利息为诱饵，再以投资借款的形式，向不特定的社会公众变相吸收公众存款共计237.5万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实成立，但对吴谦指控罪名不当，依法予以变更。被告人罗登仲曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人吴谦、罗登仲到案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴谦犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人罗登仲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。三、责令被告人吴谦退赔张某等23名被害人经济损失人民币二百五十八万五千六百元；责令被告人吴谦、罗登仲共同退赔杨某乙等50名被害人经济损失人民币二百三十万七千六百元。
上诉人吴谦提出其不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪。本案应为单位犯罪。
其辩护人提出原判将上诉人吴谦向华某借款200万元定位非法集资金额错误，仅是普通民间借贷纠纷；原判认定吴谦构成集资诈骗罪事实不清，证据不足，适用法律不当，理由是某物业公司所吸收的集资款大部分用于公司运作经营发展方面上去了的，不能认定为“以非法占有为目的”。实际情况是吴谦接手某物业公司后，为进行长寿现代农业科技种植示范园建设、重庆某生态农业观光园项目、秀山某旅游开发、黄羊养殖地等项目作了大量前期工作，也投入了不少资金；本案由于吴谦是公司大股东，其行为是能够代表公司意志的，应为单位犯罪。
上诉人罗登仲提出本案应属于单位犯罪；其在本案中应系从犯。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴谦以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，向社会公众非法吸收资金共计489.32万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人罗登仲明知某公司不具有国家金融管理机关授权的金融业务资质，仍违反国家法律规定，向不特定的社会公众变相吸收公众存款共计237.5万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。依法应予惩处。
上诉人罗登仲曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。
上诉人吴谦、罗登仲到案后均如实供述自己主要犯罪事实，可从轻处罚。
对于上诉人吴谦提出本案不属于集资诈骗的上诉意见及其辩护人提出集资款大部分用于公司运作经营发展，不能认定为“以非法占有为目的”的辩护意见，经查，结合吴谦供述、证人证言、审计报告等证据证实，吴谦所宣传的工程均未开工或未实际履行，部分项目尚欠有外债，吴谦将集资款主要用于个人消费及归还个人借款，导致无法归还集资款，依法应认定为“以非法占有为目的”，吴谦的行为属于集资诈骗，故该上诉意见及辩护意见均不予采信。
对于上诉人吴谦的辩护人提出原判将吴谦向华某借款200万元定为非法集资金额错误的辩护意见，经查，华某经人介绍认识吴谦后，吴谦向其介绍公司实力雄厚，搞农业开发、旅游观光、养黄羊养殖等，收益可观，让其参与公司集资项目，华某借款给吴谦200万元在事由、期限、利率等均与吴谦向其他集资参与人非法集资手段一致，借款时间也处于同一时期，其吸收的资金主要没有用于生产，该借款200万元应属于非法集资金额，故该辩护意见不成立，不予采纳。
对于上诉人吴谦及其辩护人、上诉人罗登仲提出本案系单位犯罪的上诉意见及辩护意见，经查，吴谦在担任某物业公司法定代表人后以及在某北碚分公司设立后，均以非法吸收公众存款犯罪为其公司的主要活动，该行为依法不属于单位犯罪，故其相关意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人罗登仲提出系从犯的上诉意见，经查，在案证据证实罗登仲系某北碚分公司实际负责人，其负责人员招聘、培训及该分公司非法吸收公众存款活动的管理，罗登仲与吴谦在某北碚分公司非法吸收公众存款犯罪活动中构成共同犯罪，罗在共同犯罪中的地位、作用并非起次要、辅助作用，故该上诉意见不成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 但 斌
代理审判员 刘其柱
代理审判员 夏玉杰
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 曾 琳