广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂10民终2033号上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司平果支行，住所地广西平果县马头镇新兴路46号。负责人：黄汉璎，行长。委托诉讼代理人：李绣华，广西创想律师事务所律师。委托诉讼代理人：易瑾，广西创想律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陆于含，女，1993年4月23日出生，壮族，住广西平果县。被上诉人（一审被告）：吴连菲，女，1967年8月15日出生，壮族，住广西平果县，系陆于含母亲。被上诉人（一审被告）：陆永义，男，1963年3月10日出生，壮族，退休干部，住广西平果县，系陆于含父亲。被上诉人（一审被告）：广西平果碧桂园房地产开发有限公司，住所地广西平果县马头镇新兴街46号中行内。法定代表人：杨文杰，总经理。上诉人中国银行股份有限公司平果支行（以下简称中行平果支行）因与被上诉人陆于含、吴连菲、陆永义、广西平果碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）金融借款合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2017）桂1023民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中行平果支行上诉请求：1、维持一审判决第一、三项；2、变更一审判决第二项为：由被上诉人陆于含、吴连菲、陆永义共同偿还借款本金1788428.03元，利息136614.13元，罚息9761.20元（以上利息计算暂截止2016年10月28日，此后的利息以本金1788428.03元为基数，按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付至实际清偿之日止）；3、撤销一审判决第四项，改判为由被上诉人陆于含、吴连菲、陆永义共同赔偿上诉人律师费71044元；为实现上述债权，上诉人有权对权属为陆于含的平果碧桂园翡翠湾一街7栋2号房折价或者拍卖、变卖之价款享有优先受偿；4、一二审诉讼费由被上诉人陆于含、吴连菲、陆永义共同负担，碧桂园公司承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、涉案合同合法有效，依据合同第三条第5款第（1）项规定，就逾期还款部分，从逾期之日起按贷款罚息利率计收利息，罚息利率为合同约定的贷款利率上加收50%，被上诉人逾期还款，应按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付至实际清偿之日止给上诉人。2、涉案合同有条款约定对于实现债权包括律师费由被上诉人负担。上诉人为追索本案债权依法委托律师支付的律师费71044元，应当由被上诉人支付。3、被上诉人陆永义虽未在贷款合同、保证合同上签字，但其与吴连菲是夫妻关系，吴连菲对被上诉人陆于含的债务承担连带保证责任，因此按夫妻共同债务处理，陆永义应共同清偿债务。二、一审适用法律错误。上诉人已依法向被上诉人陆于含发出和送达解除合同通知，一审法院也确认合同于2016年11月15日解除，但又以上诉人与被上诉人陆于含签订的合同未解除为由，不支持上诉人对抵押物有优先受偿权是错误的。被上诉人陆于含、吴连菲、陆永义、碧桂园公司未作答辩。中行平果支行向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的（编号：2014平中银零房贷字第036号）《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；2、被告陆于含、吴连菲、陆永义共同归还原告贷款本金1788428.03元；3、被告陆于含、吴连菲、陆永义共同支付原告贷款利息136614.13元，罚息9761.20元（以上利息计算暂截止2016年10月28日，此后的利息以本金1788428.03元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率分段计至实际清偿之日止）；4、被告陆于含、吴连菲、陆永义共同赔偿原告律师费71044元；5、被告广西平果碧桂园房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；6、为实现上述债权，原告有权对权属为被告陆于含的平果县新安镇那劳屯北侧平果碧桂园翡翠湾一街7幢2号房价款享有优先受偿；7、被告陆于含、吴连菲、陆永义、广西平果碧桂园房地产开发有限公司共同承担案件受理费、财产保全费。一审法院认定事实：被告陆永义与吴连菲系夫妻关系，被告陆于含系被告陆永义与吴连菲的婚生女儿。2012年6月，原告中行平果支行（甲方）与被告碧桂园公司（乙方）签订一份《按揭业务担保合作协议》约定，甲方对符合贷款条件的购房人购买乙方开发建设并依法销售的坐落于平果县新安镇那劳屯北侧的经批准命名为“平果碧桂园”项目的住房、商业用房、车库发放个人抵押贷款；乙方同意在甲方承诺贷款额度内，对每一购房人向甲方借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证，保证期间从甲方与购房人、乙方签订的《个人一手住房贷款合同》将贷款划入乙方帐户之日起，至乙方为购房人办妥所购房产的房屋所有权证，乙方持有借款人所购房屋的房地产他项权证之日（以《房地产他项权证》上注明的登记日期为准）止。2014年2月27日，被告陆于含作为借款人、被告碧桂园公司为保证人（开发商）与原告中行平果支行签订一份编号为：2014年平中银零房贷字第036号《个人一手住房贷款合同》，约定：被告陆于含向原告中行平果支行贷款1820000元用于购买被告碧桂园公司位于平果县房屋（该房屋总价款为2606183元，首付款为786183元，剩余房款1820000元由被告陆于含向银行办理按揭贷款付清），贷款期限为360个月（即从2014年5月9日至2044年5月9日）；贷款利率为浮动利率方式，周期为12个月即从贷款人实际放款日（若为分笔放款，则从第一个实际放款日）起第12个月重新定价一次，第一个浮动周期内的贷款月利率为5.45833‰，每满一个浮动周期后以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率；按月结息和付息，每月的15日为结息日和付息日；借款逾期的，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平加收50%；还款方式为按月等额本息还款，在本合同签订时的贷款利率水平下每个月归还本息金额为人民币11563.55元；借款直接划入碧桂园公司的账户61×××32;被告陆于含以其购买的位于平果县房屋作为抵押财产提供抵押担保；被告陆于含不按本合同约定按时足额偿还借款本息或者其他应付款项，原告有权解除双方借贷关系，并要求被告陆于含立即清偿借款本息及相关费用。双方还对其他相关的权利、义务进行约定。当日，被告吴连菲与原告签订了一份《个人贷款保证合同》，该合同约定由被告吴连菲对被告陆于含的上述借款承担全程连带责任保证。同日，被告陆于含还与原告签订了（2014）平中银零房贷补字第036号《补充协议》和《贷款抵押承诺书》，约定《补充协议》和《贷款抵押承诺书》作为2014年平中银零房贷字第036号《个人一手住房贷款合同》的附件，具有同等法律效力。2014年3月12日，双方办理预抵押登记手续，登记编号为平房建平果县字第20140722号。2014年5月9日，原告按合同约定将贷款1820000元转入被告陆于含指定的银行账户。因被告陆于含未依约按时足额偿还借款本息，原告于2016年7月29日向被告碧桂园公司发出《移交平果碧桂园贷款逾期客户还款明细清单》，同年8月23日，原告向被告碧桂园公司发出《关于承担连带担保责任函》、《关于协助我行进行催收名单》，并于当日和11月22日分别向被告陆于含送《催款通知书》（吴连菲签收），但被告陆于含未能还款。截至2016年10月28日，被告陆于含已依照合同约定偿还借款本金31571.97元及部分利息，尚欠贷款本金1788428.03元，已形成的应付借款利息136614.13元，罚息9761.20元（2016年10月28日之后的利息，按合同约定另计）。原告遂诉至一审法院。另查明，截止本案法庭辩论结束时，被告碧桂园公司尚未为被告陆于含办妥所购房屋的房屋所有权证。本案在审理过程中，该院依法向被告碧桂园公司释明，根据相关法律规定，为保护其合法权益，建议其通过诉讼解除其与被告陆于含签订的商品房买卖合同。被告碧桂园公司明确表示不主张解除双方签订的商品房买卖合同。被告陆永义不是本案商品房买卖合同的当事人，也没有为被告陆于含的借款提供任何保证。2016年11月15日，原告以在被告陆于含位于平果县房屋大门张帖的方式向被告陆于含送达到了《解除贷款合同及归还贷款通知书》，通知解除2014年平中银零房贷字第036号《个人一手住房贷款合同》。一审法院认为，原告与被告碧桂园公司签订的《按揭业务担保合作协议》、与被告陆于含、碧桂园公司签订的《个人一手住房贷款合同》以及与被告陆于含签订的《补充协议》和《贷款抵押承诺书》、原告与被告吴连菲签订的《个人贷款保证合同》，系签约当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同，各方均应恪守约定之条款。第一，原告与被告陆于含的《个人一手住房贷款合同》签订后，原告中行平果支行已经依约将借款本金支付给被告陆于含，被告陆于含应依约偿还借款本息，但截至2016年10月28日，被告陆于含仅偿还借款本金31571.97元及部分利息，尚欠贷款本金1788428.03元，已形成的应付借款利息136614.13元，罚息9761.20元。依照双方签订的《个人一手住房贷款合同》的约定，被告陆于含的行为已构成违约，合同解除条件已经成就，原告依约享有合同解除权，2016年11月15日，原告以在被告陆于含位于平果县房屋大门张帖的方式向被告陆于含送达到了《解除贷款合同及归还贷款通知书》，通知解除2014年平中银零房贷字第036号《个人一手住房贷款合同》后被告陆于含未提出异议，故应以该通知书到达的期日即2016年11月15日确认为双方解除合同的时间。第二，原告与被告陆于含的《个人一手住房贷款合同》解除后，原告要求被告陆于含偿还尚欠贷款本金及利息有事实根据和法律依据，该院予以支持。该合同项下尚欠的到期借款利息和罚息亦应当偿还，截至2016年10月28日，被告陆于含尚欠原告借款利息136614.13元，罚息9761.20元（自2016年10月29日起至本案生效判决确定履行期限届满之日止,以实际尚欠的借款本金为基数,按《个人一手住房贷款合同》约定的利率计算）应依约偿还，因此，原告请求由被告陆于含偿还尚欠的借款本金、利息和罚息，该院予以支持。第三，对于被告碧桂园公司是否承担责任的问题。《个人一手住房贷款合同》碧桂园公司同意在中行平果支行承诺贷款额度内，对每一购房人向中行平果支行借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证，保证期间从中行平果支行与借款人签订的借款合同生效之日起，至碧桂园公司为购房人办妥所购住房的房屋所有权证，中行平果支行持有借款人所购房屋的房屋他项权证之日止。本案中，被告陆于含是《按揭业务担保合作协议》中约定的购房人和借款人，截止本案法庭辩论结束时，碧桂园公司尚未为被告陆于含办妥所购房屋的房屋所有权证，保证责任解除条件尚未成就，故原告请求被告碧桂园公司对被告陆于含的上述债务承担连带责任，该院予以支持。被告吴连菲作为借款的保证人，同意对被告陆于含的贷款承担全程保证责任，亦应对上述债务承担连带责任。第四，对于抵押担保问题。本案的抵押物是被告陆于含向碧桂园公司购买的位于平果县房屋，购买时属于期房，原告与被告陆于含在办理预抵押登记时，该房屋属于依法获准正在建造中的房屋，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条的规定，该抵押登记有效，抵押权自登记时设立，原告取得抵押权，但原告与被告陆于含签订的《个人一手住房贷款合同》未解除。因此，原告请求对被告陆于含用于抵押的位于平果县房屋的价款享有优先受偿权，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。第五，被告陆永义不是“平果碧桂园”翡翠湾一街7幢2号房屋的共有人，也不是《个人一手住房贷款合同》的当事人，同时没有为被告陆于含的贷款提供担保或者保证，故被告陆永义不应承担本案的民事责任。第六，对于原告请求被告陆于含、吴连菲、陆永义承担其为实现本案债权支付的律师费的问题。因双方在合同中未明确约定律师费计算标准和依据，属约定不明，故该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条第一款、第一百零七、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告中行平果支行与被告陆于含签订的《个人一手住房贷款合同》于2016年11月15日解除；二、由被告陆于含偿还借款本金1788428.03元，利息136614.13元，罚息9761.20元（自2016年10月29日起至本案生效判决确定履行期限届满之日止,以实际尚欠的借款本金为基数,按《个人一手住房贷款合同》约定的利率计算）给原告中行平果支行；三、由碧桂园公司、吴连菲对被告陆于含的上述债务承担连带责任；四、驳回原告中行平果支行的其他诉讼请求。案件受理费22214元，由被告陆于含、吴连菲、碧桂园公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。本院认为，对于一审判决确认合同解除及被上诉人偿付借款本息、罚息等判项，被上诉人均未提起上诉，视为服从一审判决。关于上诉人上诉主张的利息计算问题，一审法院确定至2016年10月28日的借款本金、利息、罚息数额正确，已明确记载在判决当中，对于2016年10月29日起至本案生效判决确定的履行期限之日止的利息、罚息，一审判决也已经表述为以尚欠借款本金为基数，按合同约定的利息、罚息计算给上诉人，该判项内容明确，符合合同约定和法律规定，且如被上诉人不在规定的履行期限履行完毕的则加倍支付迟延履行期间的债务利息，因此上诉人上诉主张要求变更为按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付至实际清偿之日的理由不成立，本院不予支持。关于上诉人主张的律师费问题，因律师费系上诉人自行选择律师法律服务所支出的费用，不能确定为实现债权所必须支出的费用，且双方当事人对于计算方式及收费标准约定不明，故一审判决不支持上诉人的该项诉讼主张并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人主张的陆永义应共同承担清偿债务责任问题，因陆永义既非借款合同签订人，也非担保合同签订人，陆永义之妻吴连菲应当承担的本案责任不能及于陆永义，上诉人主张应按夫妻债务处理由陆永义共同承担清偿债务责任的理由不成立，本院不予支持。关于上诉人主张抵押房屋的优先受偿权问题，被上诉人陆于含在与上诉人签订按揭贷款合同时以购买的本案房屋作为抵押物抵押担保给上诉人，虽至今被上诉人陆于含未取得该房屋所有权证，但上诉人作为抵押权人，依法享有对抵押物的优先受偿权。因被上诉人陆于含未按约还款，上诉人向其发出解除合同通知，一审判决确认双方已于2016年11月15日解除合同，但一审判决又以双方合同未解除为由不支持上诉人的优先受偿权，理由不成立，判决不当，本院予以纠正。若被上诉人未履行本案债务，则上诉人对被上诉人陆于含用于抵押的平果碧桂园翡翠湾一街7栋2号房折价或者拍卖、变卖之价款享有优先受偿权。上诉人上诉主张优先受偿权的请求符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持平果县人民法院（2017）桂1023民初231号民事判决第一、二、三、四项；二、如被上诉人陆于含、吴连菲、广西平果碧桂园房地产开发有限公司不履行上述借款本金、利息、罚息的，则上诉人在被上诉人欠款范围内对陆于含用于抵押的平果碧桂园翡翠湾一街7栋2号房折价或者拍卖、变卖之价款享有优先受偿权。二审案件受理费11107元，由上诉人中国银行股份有限公司平果支行负担1107元，由被上诉人陆于含、吴连菲、广西平果碧桂园房地产开发有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  隆文雄审判员  郭承峙审判员  吴文良二〇一七年十二月二十一日书记员  杨翕淳