中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1564号
上诉人（原审原告）江苏正大天晴药业股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省连云港市新浦区巨龙北路8号。
法定代表人谢炳，董事长。
委托代理人王达佐，男，1965年1月30日出生，北京英赛嘉华知识产权代理有限责任公司专利代理人。
委托代理人耿文军，女，1971年5月10日出生，江苏正大天晴药业股份有限公司知识产权部部长。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人王冬，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人程强，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人布里斯托尔-迈尔斯斯奎布公司（Bristol-
MyersSquibbCompany），住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔郡威尔明顿市橙街1209号。
法定代表人沃伦K.福勒斯（WarrenK.Volles），助理总顾问。
委托代理人柯珂，男，1981年10月28日出生，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
委托代理人万雪松，男，1977年3月22日出生，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
上诉人江苏正大天晴药业股份有限公司（简称正大天晴公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第3590号行政判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月31日公开开庭审理了本案。上诉人正大天晴公司的委托代理人王达佐、耿文军，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人王冬、程强，原审第三人布里斯托尔-
迈尔斯斯奎布公司（简称布里斯托尔公司）的委托代理人柯珂、万雪松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
本专利系第200510128719.4号名称为“低剂量艾替开韦制剂及其应用”的发明专利，其申请日为2000年8月29日，优先权日为2000年2月29日，授权公告日为2010年4月7日，专利权人为布里斯托尔公司。布里斯托尔公司于2011年11月25日在专利复审委员会口头审理中提交的本专利修改后的权利要求如下：
“1、艾替开韦用于制备口服给药每日一次用于治疗成人患者乙肝病毒感染的片剂或胶囊形式的药物组合物的用途，其中所述药物组合物含有0.5mg粘着于可药用载体基质上的艾替开韦，其中聚维酮用作粘性物质并且所述药物组合物是通过包括下述步骤的方法制备的：
（a）将艾替开韦和聚维酮溶于溶剂中，其中所述溶剂是水或调节过pH的水，
（b）将步骤（a）的溶液喷雾到同时运动着的载体基质上，
（c）干燥步骤（b）所述包衣艾替开韦的载体基质以除去所述溶剂，和
（d）将步骤（c）所述干燥的包衣艾替开韦的载体基质与其他所需成分混合制成所述药物组合物。
2、艾替开韦用于制备口服给药每日一次用于治疗成人患者乙肝病毒感染的片剂或胶囊形式的药物组合物的用途，其中所述药物组合物含有1.0mg粘着于可药用载体基质上的艾替开韦，其中聚维酮用作粘性物质并且所述药物组合物是通过包括下述步骤的方法制备的：
（a）将艾替开韦和聚维酮溶于溶剂中，其中所述溶剂是水或调节过pH的水，
（b）将步骤（a）的溶液喷雾到同时运动着的载体基质上，
（c）干燥步骤（b）所述包衣艾替开韦的载体基质以除去所述溶剂，和
（d）将步骤（c）所述干燥的包衣艾替开韦的载体基质与其他所需成分混合制成所述药物组合物。
3、艾替开韦用于制备片剂药物组合物的用途，所述片剂组合物含有：
0.01％艾替开韦，
93.24％微晶纤维素，
4.0％交联聚维酮，
2.50％聚维酮，和
0.25％硬脂酸镁，所述百分数是基于重量／重量的，并且所述药物组合物的总重量为100mg，
并且所述药物组合物是通过包括下述步骤的方法制备的：
（a）将艾替开韦和聚维酮溶于溶剂中，其中所述溶剂是水或调节过pH的水，
（b）将步骤（a）的溶液喷雾到同时运动着的微晶纤维素基质上，
（c）干燥步骤（b）所述包衣艾替开韦的微晶纤维素基质以除去所述溶剂，和
（d）将步骤（c）所述干燥的包衣艾替开韦的微晶纤维素基质与其他所需成分混合制成所述药物组合物。”
2011年6月22日，正大天晴公司就本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由之一是本专利不具备创造性。具体理由是：本专利权利要求1-2相对于证据1和证据3；证据1、证据4和证据3；证据2和证据3；证据2、证据4和证据3的结合不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第三款规定；权利要求3相对于证据2和证据3；证据2、证据4和证据3不符合《专利法》第二十二条第三款规定。正大天晴公司提交了如下证据：
证据1：JosephTorres和StephenLocarnini，AntiviralChemotherapyfortheTreatmentofHepatitisBVirusInfections，×××，《胃肠病学》2000，第118卷，封面页、第S83-S103页，及其中文译文，复印件共48页。其上“治疗HBV感染的抗病毒化学疗法”一文第11页在“抗病毒特异性的问题”论述中载明：“已经进入临床或者将进入临床试验的核苷类似物中，第一类的所有代表性化合物是嘧啶衍生物（拉米夫定、恩曲他滨），第二类是嘌呤衍生物（更昔洛韦、泛昔洛韦、喷昔洛韦、洛布卡韦、艾替开韦和阿德福韦双特戊酯）（表2）”，第12页表2“目前临床试验中核苷类似药物的药代动力学、体外抗病毒活性（EC50）、血清HBVDNA的减少以及可能的作用机理”中载明：艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg。译文第21页中关于“艾替开韦”部分的阐述中提到：“对HBV聚合酶的Ki值为0.0012μmol／L。……虽然短暂治疗终止后短时间内会复发，但是在感染WHV的美洲旱獭中，艾替开韦治疗后病毒载量减少了2-3log10（表2），所有受试美洲旱獭中均检测不到血清HBVDNA。已经开始艾替开韦Ⅰ—Ⅱ临床研究”。
证据2：BMS-200475Entecavir，DrugsoftheFuture，1999，24（11），第1173-1177页，及其中文译文，复印件共12页。其上第6—7页载明：“BMS-200475（即艾替开韦）的一期临床试验中，该化合物（指：艾替开韦）以1、2.5、5、10、20或40mg单剂量口服给予健康自愿者，实验采用随机、双盲、安慰剂对照设计。……BMS-200475目前在美国处于Ⅱ期临床试验阶段”。
证据3：《药剂学》，毕殿洲主编，第四版，人民卫生出版社，1999年11月第四版第25次印刷，封面页、书名页、出版信息页、第151-157页、第291-292页、第316-319、321-325页，复印件共21页。证据3记述了药物的制备过程。
证据4：Lucy.S.C.Wan.等人，Incorporationanddistributionofalowdosedrugingranules，InternationalJournalofPharmaceutics，88（1992），第159-163页，及其中文译文，复印件共9页。证据4记述了药物的制备过程。
证据6：专利复审委员会于2008年6月10日向布里斯托尔公司发出的《复审通知书》，即本专利母案申请的《复审通知书》，其中载明合议组认为，本申请权利要求1-8不符合《专利法》第二十二条第三款关于创造性的规定。
正大天晴公司为证明证据1中所指0.5-2.5mg艾替开韦的剂量适用对象是成人患者，而不会是如动物等其他对象，提交了证据7—13。其中：
证据7：1998年12月的《抗微生物剂和化学疗法》期刊“BMS-200475和洛布卡韦三磷酸酯对嗜肝病毒聚合酶的体外抑制”一文原文及译文复印件；
证据8：1998年12月的《抗微生物剂和化学疗法》期刊“碳环2’-脱氧鸟苷核苷BMS-200475在乙肝病毒感染的旱獭模型中的疗效”一文原文及译文复印件；
证据9：1997年7月的《抗微生物剂和化学疗法》期刊“BMS-200475作为有效的和选择性乙肝病毒抑制剂的鉴定”一文原文及译文复印件；
证据10：1999年1月的《抗微生物剂和化学疗法》期刊“一种新的具有抗乙肝病毒活性的抗病毒化合物BMS-200475的代谢研究”一文原文及译文复印件；
证据11：2005年7月，名为美国食品药品监督局健康和公共事业部的《健康成年志愿者首次临床试验药物最大安全起始剂量的估算指导原则》；
证据12：2009年人民军医出版社出版的《药物临床实验与质量管理》；
证据13：1989年6月陕西科学技术出版社出版的《医用实验动物学》。
上述证据7、8、9、10研究对象是旱獭动物模型，HepG2细胞系及人肝细胞系，并无有关将成人患者作为研究对象的记载。证据13公开了从人中使用剂量预测动物使用剂量的方法。
2012年1月9日，专利复审委员会经审查作出第17946号发明专利无效宣告请求审查决定（简称第17946号决定）。专利复审委员会在该决定中认定：
（一）关于权利要求1的创造性
权利要求1请求保护艾替开韦用于制备口服给药每日一次用于治疗成人患者乙肝病毒感染的片剂或胶囊形式的药物组合物的用途，其中所述药物组合物含有0.5mg粘着于可药用载体基质上的艾替开韦，其中聚维酮用作粘性物质并且所述药物组合物是通过包括下述步骤的方法制备的：（a）将艾替开韦和聚维酮溶于溶剂中，其中所述溶剂是水或调节过pH的水，（b）将步骤（a）的溶液喷雾到同时运动着的载体基质上，（c）干燥步骤（b）所述包衣艾替开韦的载体基质以除去所述溶剂，和（d）将步骤（c）所述干燥的包衣艾替开韦的载体基质与其他所需成分混合制成所述药物组合物。
1、证据1与证据3、证据1与证据4和证据3的结合能否破坏权利要求1的创造性
证据1记载了乙肝病毒感染的核苷类似物，其中包括艾替开韦，其剂量为每天口服0.5-2.5mg。证据1与权利要求1相比，两者的区别技术特征包括证据1没有公开所述剂量的适用对象。
对此，正大天晴公司认为：
首先，从证据1的表面形式上看，表2的内容主要包括：临床试验中的药代动力学、体外抗病毒活性（EC50）和血清HBVDNA的减少和可能的作用机理，其中第2-5列均为临床试验中药代动力学的参数；其中第8列的参数HBVDNA的减少根据不同药物不同研究阶段既有人体的也有动物模型的，因此第5列的剂量确定为人的口服剂量0.5-2.5mg／每天。第10列指出了该药物的临床试验为II期。药物进行II期临床，表明实验是在患有乙肝疾病的患者中进行的，而且给药剂量已经确定。
其次，证据1表2的第5栏记载的其他药物均是临床上人的使用剂量，详细情况见下表：
药名
临床试验剂量
证据1译文对临床试验剂量的说明
拉米夫定
口服每天100mg
第15页第10行、第17页第14行
泛昔洛韦
口服500mg每天3次
第18页第21行
阿德福韦双特戊酯
口服每天5-30mg
第19页第23-28行
洛布卡韦
口服200mg每天2-4次
第21行第8-11行
因此，0.5-2.5mg为人每日口服剂量，故布里斯托尔公司认为上述剂量为旱獭的剂量缺乏证据支持。
专利复审委员会认为：首先，虽然表2第5栏记载了艾替开韦口服剂量为0.5-2.5mg／每天，第10栏记载了艾替开韦处于II期临床试验阶段，但是未明确记载所述剂量的适用对象，也未记载第5栏和第10栏之间存在必然关联；其次，在证据1译文第21页第4段有关艾替开韦研究状况的介绍中，仅记载了细胞实验结果和以旱獭为对象的研究结果，虽然该部分记载了艾替开韦已经开始了I-
II期临床研究，但是并没有记载II期临床研究的剂量范围；再次，虽然表2中第5栏记载的拉米夫定、泛昔洛韦、阿德福韦双特戊酯、洛布卡韦的剂量是临床上人的使用剂量，但在缺乏直接说明和引用文献证实的情况下，由上述药物的剂量并不能必然得出这里的艾替开韦剂量也为人的临床使用剂量。综上所述，根据证据1的记载，难以确定0.5-2.5mg这一剂量的适用对象，正大天晴公司认为0.5-2.5mg为人每日口服剂量缺乏足够证据的支持。由于适用对象不明，证据1也没有给出可将0.5mg剂量的艾替开韦用于治疗成人患者乙肝病毒感染的技术启示。
证据3公开了流化床制粒方法，证据4公开了制备低剂量药物颗粒的方法及所用载体基质，由证据3和证据4公开的内容可以看出，证据3、4仅是公开了药物制剂的制备方法，其中未提供关于艾替开韦的任何信息。因此，本领域技术人员在证据1的基础上结合证据3，或在证据1的基础上结合证据4和证据3均无法显而易见地得到权利要求1的技术方案，而且本专利说明书记载了每天服用一次0.5mg艾替开韦对乙肝病毒具有治疗效果。因此，权利要求1相对于证据1与证据3、证据1、4与证据3的结合具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性，正大天晴公司的相关理由不能成立。
2、证据2与证据3、证据2与证据4和证据3的结合能否破坏权利要求1的创造性
证据2公开了1、2.5、5、10、20和40mg艾替开韦的I期临床单次口服剂量。将权利要求1与证据2相比可知，证据2未公开0.5mg的点值，且证据2的剂量为用于I期临床试验的剂量，权利要求1要求保护的是用于成人患者的有效剂量。I期临床试验的目的是研究人对药物的耐受程度，其所采用的研究对象为健康人类志愿者，而非疾病患者，且耐受性试验需要正确地选择初试剂量，初试剂量一般低于有效剂量。从证据2公开的信息看，其中记载的1mg剂量是最低剂量，可以推定其是初试剂量，依据现有证据尚无法确定1mg剂量能够有效治疗乙肝病毒感染的剂量，其余剂量点值则更加远离权利要求1所要求保护的0.5mg点值，证据2没有给出可将0.5mg艾替开韦用于治疗成年患者乙肝病毒感染的技术启示，证据3、4中也未提供关于艾替开韦的任何信息。
因此，本领域技术人员在证据2的基础上结合证据3，或在证据2的基础上结合证据4和证据3无法显而易见的得到权利要求1的技术方案，而且本专利说明书记载了每天服用一次0.5mg艾替开韦对乙肝病毒具有治疗效果，权利要求1的技术方案具备创造性，正大天晴公司相关理由不能成立。
（二）关于权利要求2的创造性
权利要求2请求保护艾替开韦用于制备口服给药每日一次用于治疗成人患者乙肝病毒感染的片剂或胶囊形式的药物组合物的用途，其中所述药物组合物含有1.0mg粘着于可药用载体基质上的艾替开韦，其中聚维酮用作粘性物质并且所述药物组合物是通过包括下述步骤的方法制备的：（a）将艾替开韦和聚维酮溶于溶剂中，其中所述溶剂是水或调节过pH的水，（b）将步骤（a）的溶液喷雾到同时运动着的载体基质上，（c）干燥步骤（b）所述包衣艾替开韦的载体基质以除去所述溶剂，和（d）将步骤（c）所述干燥的包衣艾替开韦的载体基质与其他所需成分混合制成所述药物组合物。
1、证据1与证据3、证据1与证据4和证据3结合能否破坏权利要求2的创造性
权利要求2与证据1相比，区别技术特征包括证据1未具体公开1.0mg的点值，且证据1没有公开所述剂量的使用对象。正大天晴公司认为，虽然证据1没有公开权利要求2中的剂量1.0mg，但是其包含在证据1公开的剂量范围0.5-2.5mg内，是可以选择的。
如上所述，证据1没有说明每天0.5-2.5mg剂量的使用对象，在此情况下，本领域技术人员自然无法预见1mg剂量的艾替开韦可用于治疗成人患者乙肝病毒。证据3、4中也未提供关于艾替开韦的任何信息。因此，本领域技术人员在证据1与证据3，或证据1与证据4和证据3结合的基础上均无法显而易见的得到权利要求2的技术方案，而且本专利说明书记载了每天服用一次1mg艾替开韦对乙肝病毒具有治疗效果，因此，权利要求2的技术方案具备创造性，正大天晴公司相关理由不能成立。
2、证据2与证据3、证据2与证据4和证据3的结合能否破坏权利要求2的创造性
权利要求2与证据2相比，区别技术特征包括证据2的剂量是用于I期临床试验的剂量，权利要求2要求保护的是用于成人患者的有效剂量。正大天晴公司认为，证据2公开了1、2.5、5、10、20和40mg艾替开韦的I期临床单次口服剂量，即公开了上述剂量的艾替开韦组合物制备治疗抗乙肝病毒感染的口服药的用途。
依据现有证据无法确定1.0mg剂量是能够有效治疗乙肝病毒感染的剂量，其余剂量点值远离权利要求2所要求保护的1.0mg点值，基于以上评述权利要求1的相同理由，本领域技术人员在证据2的基础上结合证据3，或在证据2的基础上结合证据4和证据3也无法显而易见的得到权利要求2的技术方案，而且本专利说明书记载了每天服用一次1mg艾替开韦对乙肝病毒具有治疗效果，因此，权利要求2的技术方案具备创造性，正大天晴公司相关理由不能成立。
（三）关于权利要求3的创造性
权利要求3请求保护艾替开韦用于制备片剂药物组合物的用途，所述片剂组合物含有：0.01％艾替开韦，93.24％微晶纤维素，4.0％交联聚维酮，2.50％聚维酮，和0.25％硬脂酸镁，所述百分数是基于重量／重量的，并且所述药物组合物的总重量为100mg，并且所述药物组合物是通过包括下述步骤的方法制备的：（a）将艾替开韦和聚维酮溶于溶剂中，其中所述溶剂是水或调节过pH的水，（b）将步骤（a）的溶液喷雾到同时运动着的微晶纤维素基质上，（c）干燥步骤（b）所述包衣艾替开韦的微晶纤维素基质以除去所述溶剂，和（d）将步骤（c）所述干燥的包衣艾替开韦的微晶纤维素基质与其他所需成分混合制成所述药物组合物。
证据2公开了鸭子体内试验填喂的剂量为1.0、0.1、0.01mg／kg／天，由于鸭子重量一般为1-2kg，据此可估算鸭子的每天口服剂量为0.01-0.02mg，因此本领域技术人员根据证据2可以容易的选择在组合物中含0.01mg的艾替开韦。证据2与权利要求3相比，证据2没有公开权利要求3中其他组分的含量，没有公开药物组合物的制备方法。虽然证据2没有公开权利要求3中的其他组分及含量，但是这些组分均为片剂制备过程中的常用辅料，这些赋形剂的用量是本领域技术人员通过常规试验能够容易选择的。
对于权利要求3所述制备方法，证据4公开了制备低剂量药物颗粒的方法及所用载体基质，具体公开了将药物溶解于PVP（聚维酮）水溶液中，利用流化床制粒机将所述药液喷雾到乳糖上，乳糖即是载体基质，在流化床中处于运动的状态，证据4还公开了将包被颗粒表面的液滴干燥的步骤，证据4尤其指出“本文的研究结果表明，流化床制粒时，将药物溶解于粒化液体中有利于低剂量药物的分布”。由此可见，证据4具体公开了权利要求3制备方法中的步骤（a）、（b）、（c），且这些步骤在证据4中所起的作用与所述区别特征在本专利中的作用相同，均是用于制备低剂量的药物组合物，有利于保证均匀性。虽然证据4没有公开与其他需要的成分混合的步骤，但是在制备片剂或胶囊制剂过程中，将制粒后的药物与其他需要的成分如“润滑剂”或“崩解剂”等混合是本领域技术人员的常规技术手段。因此，本领域技术人员在证据2的基础上结合证据4和公知常识（证据3）公开的技术手段来制备药物组合物，由此得到权利要求3请求保护的技术方案是显而易见的，因此，权利要求3的技术方案不具有突出的实质性特点，不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
布里斯托尔公司虽主张本发明针对的治疗对象是人，本领域技术人员不能预期证据2中的动物剂量能够如本专利对人类乙肝病毒产生显著治疗效果，权利要求3具备创造性，但是，发明是否具备创造性是针对要求保护的技术方案而言，权利要求3中并未限定给药对象，因此，布里斯托尔公司该主张不能成立。
综上所述，权利要求3相对证据2与证据4和证据3的结合不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定，应予无效。
基于以上事实和理由，专利复审委员会决定：在专利权人布里斯托尔公司于2011年11月25日提交的权利要求书修改文本的基础上，宣告本专利权利要求3无效，在权利要求1和权利要求2的基础上继续维持本专利有效。
正大天晴公司不服第17946号决定并提起诉讼，请求撤销该决定。
北京市第一中级人民法院认为，权利要求1限定的“0.5mg的艾替开韦”与权利要求2限定的“1.0mg艾替开韦”是有效（给药）剂量。权利要求1、2中“成人患者”的概念具体限定了人用药中的成人用药对象，即对本发明所指药物的适用对象作出了限定，给药对象的限定影响药物制备过程，本专利所述“用于治疗乙肝病毒感染”通常应理解为“有效治疗乙肝病毒感染”。证据1与13的结合不能确定证据1中表2公开的“每天口服0.5mg-2.5mg”的剂量能够用于人。证据2没有公开艾替开韦用于治疗乙肝病毒感染的有效剂量。权利要求1与证据1相比，两者的区别技术特征包括证据1没有公开所述剂量的适用对象。权利要求1相对于证据1与3、证据1与4、3的结合具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。本领域技术人员在证据2的基础上结合证据3，或在证据2的基础上结合证据4、3无法显而易见地得到权利要求1的技术方案，而且本专利说明书记载了每天服用一次0.5mg艾替开韦对乙肝病毒具有治疗效果，因此，权利要求1的技术方案具备创造性。权利要求2与证据1相比，区别技术特征包括证据1未具体公开1.0mg的点值，且证据1没有公开所述剂量的使用对象。权利要求2与证据2相比，区别技术特征包括证据2的剂量是用于I期临床试验的剂量，权利要求2要求保护的是用于成人患者的有效剂量为1.0mg。依据现有证据无法确定1.0mg剂量是能够有效治疗乙肝病毒感染的剂量，其余剂量点值远离权利要求2所要求保护的1.0mg点值，本领域技术人员在证据2的基础上结合证据3，或在证据2的基础上结合证据4、3也无法显而易见地得到权利要求2的技术方案，而且本专利说明书记载了每天服用一次1mg艾替开韦对乙肝病毒具有治疗效果，权利要求2的技术方案具备创造性。综上所述，专利复审委员会作出的第17946号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第17946号无效请求审查决定。
正大天晴公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第17946号决定，判令专利复审委员会重新作出审查决定。正大天晴公司的主要上诉理由为：一、原审法院及专利复审委员会在对以下几个方面的事实认定错误。1、关于权利要求1限定的“0.5mg的艾替开韦”与权利要求2限定的“1.0mg艾替开韦”是有效（给药）剂量还是制备剂量；2、关于权利要求1、2中的特征“成人患者”对于权利要求是否具有限定作用；3、关于证据1中表2公开的“每天口服0.5mg-2.5mg”的剂量能否得出是成人患者的剂量；4、关于证据2是否公开了用于有效治疗乙肝病毒感染的1mg的剂量。二、原审法院及专利复审委员会适用法律错误，主要是其对权利要求1、2创造性评价的方法适用法律错误，本专利权利要求1、2不具有创造性。
专利复审委员会与布里斯托尔公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决已经查明的事实基本清楚，证据采信得当，且有本专利授权公告文本、第17946号决定、证据1-4、6-13及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查：本专利说明书第12段记载：“术语成人患者被定义为年龄约为16岁或16岁以上并且体重等于或高于50公斤的患者。含有上述范围低限量艾替开韦的药物组合物适于对儿童患者或体重低于50公斤的患者给药。”证据1第12页表2“目前临床试验中核苷类似药物的药代动力学、体外抗病毒活性（EC50）、血清HBVDNA的减少以及可能的作用机理”中“艾替开韦”部分记载：其处于临床试验第二阶段，其参考文献163—166即本案证据7—10。上述事实有本专利说明书、证据1及当事人陈述、笔录在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条并参照国家知识产权局制定的《施行修改后的专利法的过渡办法》的规定，本案应适用2001年7月1日实施的《专利法》进行审理。《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域的技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。在确定专利技术方案不同于现有技术的区别技术特征时，一般说来只要该现有技术公开了专利技术方案的技术特征，且本领域技术人员在了解专利技术方案及现有技术后能够认识到该区别技术特征在二者中的作用相同或者基本相同，则无论该现有技术是出于什么原因公开该区别技术特征，均应视为该区别技术特征已经被现有技术所公开。
本案中，本专利权利要求1与证据1相比，本专利权利要求1请求保护艾替开韦用于制备口服给药每日一次用于治疗成人患者乙肝病毒感染的片剂或胶囊形式的药物组合物的用途，而证据1并未明确记载艾替开韦的服用对象为成人患者。但是，证据1第12页表2“目前临床试验中核苷类似药物的药代动力学、体外抗病毒活性（EC50）、血清HBVDNA的减少以及可能的作用机理”中已经载明艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg，虽然其译文第21页中关于“艾替开韦”部分的阐述中提到：“对HBV聚合酶的Ki值为0.0012μmol／L。……虽然短暂治疗终止后短时间内会复发，但是在感染WHV的美洲旱獭中，艾替开韦治疗后病毒载量减少了2-3log10（表2），所有受试美洲旱獭中均检测不到血清HBVDNA。已经开始艾替开韦Ⅰ—Ⅱ临床研究”，但人用药的研制过程通常需要以动物为试验对象。证据1作为一篇技术综述性文献，其在已经明确指出“艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg”但却未明确指出“艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg”的服用对象不能为人的前提下，本领域技术人员根据证据1记载的技术内容，完全可以得出证据1中记载的“艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg”的服用对象可能是人或成人，或者说本领域技术人员在证据1公开内容的基础上，结合本领域的公知常识无需要付出创造性的劳动就容易想到“艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg”的服用对象可能是人或成人。这就是说在证据1明确公开“艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg”但未明确指出“艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg”的服用对象的情形下，其已经具有教导本领域技术人员认识到“艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg”的服用对象为成人或可能为成人的技术启示。虽然证据1中涉及“艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg”的参考文献多次提到以旱獭为试验对象，也不能排除本领域技术人员在阅读证据1后可能会去搜寻并阅读相关参考文献，但不可否认的是本领域技术人员在阅读证据1后已经可以认识到“艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg”的服用对象可能为成人或可能为成人。更进一步讲，即便证据1中涉及“艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg”的参考文献多次提到以旱獭为试验对象，本领域技术人员在阅读证据1及相关参考文献后，仍然具有将证据1中提到“艾替开韦口服剂量每天为0.5-2.5mg”适用于人的技术启示。因此，在本专利权利要求1的其他技术特征均已被证据1、证据4及证据3公开的前提下，本专利权利要求1相对于证据1、证据4及证据3不具有创造性，原审法院及专利复审委员会基于证据1未公开本专利权利要求1中记载的服药对象故认定本专利权利要求1具有创造性缺乏事实及法律依据，正大天晴公司有关本专利权利要求1不具有创造性的上诉理由成立，本院予以支持。
本专利权利要求2与证据2相比，证据2已经公开了艾替开韦口服剂量1.0mg的内容，虽然依据现有证据可能无法确定1.0mg剂量是能够有效治疗乙肝病毒感染的剂量，但在证据2明确公开艾替开韦口服剂量1.0mg的技术启示下，本领域技术人员不用付出创造性劳动就容易想到以艾替开韦口服剂量1.0mg来治疗乙肝病毒感染。原审法院与专利复审委员会仅以依据现有证据无法确定1.0mg剂量是能够有效治疗乙肝病毒感染的剂量为由肯定权利要求2的创造性，忽视了权利要求2中艾替开韦口服剂量1.0mg的技术内容已经被证据2明确公开的客观事实。在此基础上，鉴于权利要求2的其他技术特征已经被证据2、3、4公开，故原审法院与专利复审委员会认定本专利权利要求2相对于证据2、3、4具有创造性缺乏事实和法律依据，正大天晴公司有关本专利权利要求2不具有创造性的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，正大天晴公司的上诉主张具有事实和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审法院及专利复审委员会对本专利权利要求1、2的创造性认定错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第3590号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会于二O一二年一月九日作出的第17946号无效宣告请求审查决定；
三、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会就江苏正大天晴药业股份有限公司于二O一一年六月二十二日针对布里斯托尔-
迈尔斯斯奎布公司拥有的第200510128719.4号名称为“低剂量艾替开韦制剂及其应用”的发明专利提出的无效宣告请求重新作出审查决定。
一、二审件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一三年十二月二十七日
书 记 员 张见秋