江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑一终字第00072号
原公诉机关江西省吉安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）习某，个体户。1998年因犯绑架罪被南昌铁路运输法院判处有期徒刑十一年，2004年11月15日刑满释放。2012年6月5日因涉嫌犯非法经营罪经吉安县公安局决定取保候审，2014年4月8日经吉安县人民法院决定取保候审，同年11月5日经吉安县人民法院决定逮捕，2015年3月30日被抓获归案，次日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。
辩护人邹涛，江西吉泰律师事务所律师。
江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人习某犯非法采矿罪一案，于二O一五年四月三日作出（2014）吉刑初字第55-1号刑事判决。原审被告人习某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人习某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年，郭志强（已判刑）等人在江西省国土资源厅竞得一宗吉安县梅塘镇谢坊村山场的高岭土探矿权，后因郭志强等认为没有开采价值而未及时缴纳中标价款，国土资源厅没收了保证金。2010年8、9月份，郭志强等人在吉安县梅塘镇谢坊村大小仚［方言音：hèng］等山场探测到铁质砂岩矿产，遂于2011年3月1日与梅塘镇谢坊村谢坊自然村签订采矿协议，约定谢坊自然村将大小仚等山场承包给郭志强开采铁质砂岩矿。2011年3月，郭志强等在未办理采矿许可证的情况下将大小仚山场承包给王开社开采。2011年3月至4月，王开社非法开采铁质砂岩矿2383.3吨。2011年5月份，郭志强等与王开社解除承包合同后，于2011年6月8日与习某签订开采铁质砂岩矿合同，将大小仚山场承包给习某开采。2011年7月至12月，习某在明知谢坊自然村大小仚山场未办理采矿许可证的情况下，雇请人员在该山场开采铁质砂岩矿共计9645.86吨，并予销售。期间，习某支付给郭志强45万元“管理费”。
经江西省地质调查研究院检测，送检的梅塘乡谢坊村大小仚山场矿物为赤铁矿＋褐铁矿。经吉安县物价局价格认证中心鉴定，铁质砂岩矿（含赤铁矿＋褐铁矿15%）每吨价格为150元。经江西省国土资源厅鉴定，2011年3月26日至4月27日，郭志强、王开社在吉安县梅塘镇谢坊村非法开采铁质砂岩矿造成矿产资源破坏2383.3吨，破坏价值为357495元；2011年7月23日至12月12日，郭志强、习某在吉安县梅塘镇谢坊村非法开采铁质砂岩矿造成矿产资源破坏9645.86吨，破坏价值为1446879元。上述事实，有相关证据予以证实。
原审法院认为，被告人习某违反矿产资源法，明知未办理采矿许可证，擅自开采铁质砂岩矿，造成矿产资源破坏价值人民币1446879元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人习某在侦查阶段主动到案并如实供述，但在审判阶段经合法传唤拒不到案，依法不能认定其具有自首情节。鉴于其自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人习某关于误以为采矿行为合法的辩解意见，属法律认识错误，不影响本案事实认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款之规定，判决：被告人习某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。
原审被告人习某上诉提出一审量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人辩护提出，上诉人习某的行为不构成犯罪，一审法院判决错误，请求二审法院撤销一审判决，判决上诉人无罪。理由如下：1、上诉人习某只是矿产开采的承包者，对办理采矿许可证没有责任和义务，其并不是直接责任人员，不符合非法采矿罪构成的主体要件；2、《刑法》规定非法采矿罪必须是经责令停止开采后拒不停止开采才构成犯罪，即在构成犯罪前有一个行政处理前置程序，2011年5月1日《刑法修正案八》虽然取消了这个前置程序，但本案习某的采矿行为开始的时间是在2011年3月。3、最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数据，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。”本案中对造成矿产资源破坏数额却并不是由省级以上地质矿产主管部门进行鉴定而是国土资源主管部门进行鉴定。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。有经一审庭审举证、质证并认证的以下证据予以证实：
（一）书证
1、吉安县国土资源局出具的证明、关于梅塘乡谢坊铁质砂岩矿有关情况的说明及采矿许可证（副本），证实郭志强等人于2010年在江西省国土资源厅竞得一宗高岭土探矿权，后因郭志强等认为没有开采价值而未及时缴纳中标价款，国土资源厅没收了保证金。2010年8、9月份，郭志强等人在原竞得高岭土探矿权的吉安县梅塘镇谢坊村大小仚［方言音：hèng］等山场探测到铁质砂岩矿后与谢坊村签订合同并于2011年3月始擅自开采。2011年6月，因吉安县林业公安对谢坊村破坏林地行为进行调查，郭志强等向吉安县国土资源局申请办理采矿手续，2011年11月17日郭在吉安县国土资源局办理了开采水泥配料用砂岩的采矿许可证副本，但该证只可用于办理工商、安监、公安、林业等部门证照用，不得凭此证进行采矿，郭志强等人采矿的区域范围属采矿权空白地，该矿未在国土资源部门办理采矿许可证登记手续。
2、开采铁质砂岩矿合同书，证实2011年3月1日，郭志强与谢坊自然村签订采矿协议，约定梅塘镇谢坊村谢坊自然村将大小仚等山场承包给郭志强用于开采铁质砂岩矿。
3、铁质砂岩挖探承包合同书，证实2011年6月8日，郭志强与习某签订协议，将梅塘镇谢坊村铁质砂岩矿的开采权承包给习某。
4、收条，证实2011年7月9日、11月13日郭志强分别收到习某420000元、30000元管理费。
5、高某甲、高某丙（谢坊自然村书记和村民）对每日装运铁石数量的登记记录，证实郭志强、习某在梅塘镇谢坊村谢坊自然村开采并出售的铁矿石数量。
6、吉安市国土资源局《关于进一步规范采矿权出让转让管理的通知》，证实砂岩开采需经吉安市国土资源主管部门颁发采矿许可证。
7、吉安县公安局出具的说明，证实郭志强退缴赃款30万元。
8、归案情况说明，证实2012年2月27日吉安县公安局经侦大队接到群众举报后，电话联系郭志强、习某到大队说明情况配合调查，两人分别于2012年3月7日、3月9日主动到公安机关接受询问。
9、人口信息、前科证明、释放证明书，证实被告人习某因犯绑架罪被判处有期徒刑十一年，2004年11月15日刑满释放。
（二）证人证言
1、证人高某甲（谢坊村委书记）的证言，证实与村小组签订谢坊村大小仚山场采矿合同的是郭志强，合同签订后，郭志强付了10万元押金给村小组，后郭志强把采矿权转给了一个新余的人（即习某）。村里没有见过郭志强等的采矿许可证等相关手续。2011年3月至12月，已经开采并出售10765.28吨铁矿石，另外还有7-8吨没有出售。所有开采的矿石均在谢坊村过磅登记。
2、证人高某乙（谢坊村委谢坊村村长）的证言，证实其村小组在2011年3月份把村小组的大小仚山场租给郭志强开采矿石，自2011年3月起一直开采到12月。村小组派了高某丙、高培龙两个人专门在东门村糖厂过磅登记。郭志强在合同签订后支付了10万元押金，后又交了5万元给村小组。
3、证人高某丙（村民）的证言，证实谢坊村小组派其和高培龙二人负责郭志强承包的大小仚山场采矿运销的过磅称重。其用制作好的表格登记装运的数量，矿老板每天在登记表上签字，自2011年3月26日到12月12日共装运了12029.16吨，刚开始在登记表上签名的是一个姓汪的，后面签字的是习小林和郭远忠。
4、证人俞某的证言，证实其与刘军两人合伙开采梅塘镇谢坊村大小仚山场铁质砂质岩，其与刘军委托郭志强与村小组签订了合同。为了对谢坊村大小仚山场进行开采，2011年10月，他们在工商部门登记了一个公司，公司没有登记股东信息，法人代表是郭志强。2011年3月至4月间将山场承包给了一个安徽人，总共开采了1000多吨矿石，7月份将山场转给了习某承包，开采了9000多吨。2013年11月办理了工商营业执照及林地许可证、建筑砂岩采矿许可证副本。
（三）鉴定意见
1、国土资源部南昌矿产资源监督检测中心鉴定报告，证实送检的梅塘乡谢坊村大小仚山矿物样本为赤铁矿＋褐铁矿。
2、吉安县物价局价格认证中心吉县价鉴字（2014）43号价格鉴定意见书，证实经鉴定，铁质砂岩矿（含赤铁矿＋褐铁矿15%）每吨价格为150元。
3、江西省国土资源厅赣国土资函（2014）274号文件，证实2011年3月26日至4月27日，郭志强、王开社在梅塘镇谢坊村非法开采铁质砂岩矿造成矿产资源破坏2383.3吨，破坏价值357495元；2011年7月23日至12月12日，郭志强、习某在吉安县梅塘镇谢坊村非法开采铁质砂岩矿造成矿产资源破坏9645.86吨，破坏价值为1446879元。
（四）现场勘查笔录
1、现场勘查笔录，证实采矿现场位于吉安县梅塘乡谢坊村，东面为贺家村，南面为下垣村，西面为灵源村，北面为白鹭村。中心现场位于谢坊村大小仚山场山顶，山顶上见开采痕迹。
2、提取笔录及照片，证实在郭志强指引下，在大小仚山场提取到所开采的矿物。
（五）被告人及同案人供述
1、同案人郭志强的供述，证实2010年，刘军、俞某合伙拍得梅塘镇谢坊村的高岭土探矿权，后因该矿没有开采价值，便在梅塘谢坊村另一个地点开采铁质砂岩矿。2011年3月将铁质砂岩的开采承包给了王开社，后因刘军提出有人出更高的价，便找理由清退了王开社，后承包给了习某。2011年3月份至12月，该矿山上共开采了12000多吨铁质砂岩。习某分两次支付了45万元给其与俞某等人。
2、被告人习某的供述，证实2011年6月8日，其与郭志强签订了铁质砂岩挖探承包合同，合同签订后便开始开采，一直开采到12月，开采的具体数量有谢坊村小组的过磅登记表记载，其与郭志强及谢坊村小组均在过磅登记表上签了字，经核算，总数量为9645.86吨。期间，其支付了45万元给郭志强，开采出来的矿石以170元每吨销售了约300吨给新余钢铁厂，其余以150到170元不等的价格销往了河南、浙江等地。其在承包该矿时，郭志强称铁质砂岩矿开采的相关手续正在办理，2011年11月，郭志强拿了一本采矿许可证给其，许可证的名称是吉安县梅塘镇谢坊村水泥配料砂岩矿，开采的矿种是水泥配料用砂岩。
本院认为，上诉人习某违反矿产资源法规定，明知发包人未办理采矿许可证而予以承包并擅自开采铁质砂岩矿，造成矿产资源破坏价值人民币1446879元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人习某提出原判量刑过重的意见，经查，原审法院量刑时已综合考虑了上诉人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，并已对其予以了从轻处罚，所判刑罚并无不当，故对该上诉意见不予采纳。辩护人提出上诉人习某不构成犯罪的辩护意见，针对其辩护理由，评析如下：1、辩护人提出的上诉人不符合非法采矿罪主体要件的意见，经查，非法采矿罪的主体要件为一般主体，即行为人达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力即可成为本案的犯罪主体。2、辩护人提出2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）虽然取消了非法采矿罪行政处罚前置程序，但本案习某的采矿行为开始的时间为2011年3月，故不应适用《刑法修正案（八）》而应适用行政处罚前置程序的意见，经查，上诉人习某与同案犯郭志强签订承包合同的时间为2011年6月8日，习某于同年7月份开始开采，即非法采矿行为的时间为《刑法修正案（八）》施行之后，故不适用行政处罚前置程序。3、辩护人提出本案中对造成矿产资源破坏数额的鉴定应由省级以上地质矿产主管部门进行鉴定而不是由国土资源主管部门进行鉴定的意见，经查，对地质矿产资源进行管理是国土资源管理部门的一个重要职能，国土资源管理部门即是地质矿产主管部门，故本案中对造成矿产资源破坏数额的鉴定由江西省国土资源厅作出并无不当。综上，辩护人所提辩护意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 伍春辉
代理审判员 李 键
代理审判员 张晨菁
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 刘凯升