安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终528号
上诉人（一审原告）：张长芹，女，1974年10月31日出生，汉族，安徽恒源煤电股份有限公司钱营孜煤矿工作人员，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：李全志，宿州市埇桥区祁县镇法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司，住所地安徽省宿州市，统一社会信用代码913413007139239057（1-1）。
负责人：尹瑞雪，该分公司总经理。
委托代理人：吴葆宏，该分公司员工。
被上诉人（一审被告）：康伟，男，1991年11月10日出生，汉族，居民，住安徽省灵璧县。
被上诉人（一审被告）：崔双双，女，1987年11月26日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区祁县。
以上两位被上诉人共同的委托代理人：黄曜，灵璧县灵城镇法律服务所法律工作者。
上诉人张长芹、中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司（以下简称人保财险宿州公司）因与被上诉人康伟、崔双双机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年12月4日作出的（2015）埇民一初字第05619号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员王磊、代理审判员郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张长芹一审起诉称：2014年12月17日19时许，康伟驾驶崔双双的皖L×××××号普通客车（该车在人保财险宿州公司投保了交强险及商业三者险，不计免赔）在光华庭院小区南侧，与行人张长芹发生相撞，造成张长芹受伤的交通事故。事发后，张长芹在宿州市立医院住院治疗38天，支出医疗费66325.80元。事故经宿州市公安交警部门认定：康伟负本次事故的主要责任，张长芹负次要责任。经鉴定，张长芹构成两处十级伤残。本次事故造成张长芹的损失为：医疗费66325.80元、误工费17149.90元、护理费9956.80元、住院伙食补助费1140元、营养费1140元、交通费380元、残疾赔偿金54645.80元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1600元等各项损失合计158338.30元。张长芹一审请求判令康伟、崔双双、人保财险宿州公司赔偿其损失145473.10元。
康伟、崔双双一审答辩称：发生事故是事实，事故发生后其垫付的5000元应当返还。事故车辆在保险公司投了交强险和商业险，应由保险公司赔偿。
人保财险宿州公司一审答辩称：对本次事故的事实和责任划分无异议；保险公司已在交强险限额内垫付10000元；对张长芹主张的医疗费应扣除非医保用药；对张长芹的伤残鉴定持有异议，故申请重新鉴定；张长芹的部分请求过高，没有事实依据；诉讼费、鉴定费不予承担。
一审法院查明：2014年12月17日19时许，康伟借用并驾驶崔双双的皖L×××××号普通客车在光华庭院小区南侧，与行人张长芹发生相撞，造成张长芹受伤的交通事故。事发后，张长芹在宿州市立医院住院治疗38天，支出医疗费66325.85元，其中，人保财险宿州公司垫付10000元。张长芹住院期间由其丈夫（煤矿工人，有固定的收入）护理。经安徽永泰司法鉴定所鉴定，张长芹头部损伤和盆部损伤的伤残等级均为十级；误工期180日、护理期90日、营养期90日，张长芹支出鉴定费1600元。本案在审理过程中，人保财险宿州公司持有异议，申请重新鉴定。同时，申请对非医保用药进行鉴定。一审法院依法委托安徽中衡司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定意见为：张长芹因交通事故致伤，现遗留骨盆畸形愈合，评定为十级伤残；医疗费中的8297.19元属于自费非医保范畴。事故经宿州市公安交警部门认定：康伟负本次事故的主要责任，张长芹负次要责任。另，皖L×××××号普通客车在人保财险宿州公司投保了交强险及商业三者险500000元，不计免赔，事故发生在保险期内。
另查明，张长芹系非农业户口，自2011年6月15日以来一直在安徽恒源煤电股份有限公司钱营孜煤矿从事后勤工作。自2014年9月至12月，月平均工资为3395.50元。自2015年1月至6月，月平均工资为602.80元，平均每月减少2792.70元，折合93.09元／天。
一审法院认为：宿州市公安交警部门对本起事故作出的交通事故认定书，认定康伟负本次事故的主要责任，张长芹负次要责任，康伟、崔双双、人保财险宿州公司均无异议，可作为本案承担民事赔偿责任的依据。张长芹举证的伤残鉴定意见已被安徽中衡司法鉴定中心作出的鉴定意见推翻，故对安徽皖北医院司法鉴定所作出的伤残鉴定意见不予采信。根据查明的事实，结合张长芹的诉讼请求，并参照《2014年度安徽省国民经济和社会发展统计公报》的相关数据，对张长芹的相关损失确认如下：医疗费应为56325.85元、误工费13870.41元、住院伙食补助费1140元、交通费380元、残疾赔偿金49678元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金4000元，上述各项损失合计125394.26元。张长芹主张的营养费1140元，缺乏医疗机构意见，不予支持。关于护理费，因张长芹在住院期间系其丈夫护理，而其丈夫系煤矿工人，有固定的收入，张长芹不能提供其丈夫收入减少的证明，故其主张误工费，证据不足，不予支持。因皖L×××××号普通客车在人保财险宿州公司投保了交强险和商业三者险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，人保财险宿州分公司应首先在交强险范围内赔偿张长芹精神损害抚慰金及误工费、交通费、残疾赔偿金等损失合计67928.41元。超过交强险的部分为57465.85元，根据事故责任和保险合同，人保财险宿州公司以赔偿70%即39106.10元，不足部分6866.59元［（57465.85元-1600元）×10%＋（1600元×80%）］，康伟作为借用人，依法应予赔偿。张长芹不能证明崔双双作为车主对其借车行为存在过错，故其主张崔双双承担赔偿责任，证据不足，不予支持。人保财险宿州公司主张医药费应扣除非医保用药，该约定应属于“免除保险责任”的格式条款，人保财险宿州公司不能举证证明其对该条款向被保险人履行了解释提示和明确说明的义务，依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，该约定不发生效力。故人保财险宿州分公司的主张，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、人保财险宿州公司在交强险范围内赔偿张长芹各项损失合计67928.41元；在商业三者险范围内赔偿张长芹损失39106.10元；二、康伟赔偿张长芹损失6866.59元；三、驳回张长芹对崔双双的诉讼请求；四、驳回张长芹的其他诉讼请求。案件受理费3210元，减半收取为1605元，由人保财险宿州公司负担749元，康伟负担475元，张长芹负担381元。
张长芹、人保财险宿州公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
张长芹上诉称：按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，只要受害人受到伤害生活不能自理，就应当支持受害人的护理费请求。本案中，张长芹因涉案事故住院，出院医嘱建议“卧床休息”，请求法院改判支持张长芹护理费9956.80元。
人保财险宿州公司答辩称：张长芹的上诉理由不能成立。一审法院查明，系张长芹的丈夫对其进行护理，而张长芹未提供其丈夫因此减少收入的证明，因此不应支持其护理费，即使支持，亦只应按照住院天数支持。
人保财险宿州公司上诉称：一审判决未予扣除非医保用药费用错误。人保财险宿州公司在一审时已提交了鉴定报告，确定了非医保用药费用的数额，并且已对免责条款尽到明确说明义务。
张长芹答辩称：1、一审时保险公司未提供保险单证明其尽到告知说明义务；2、即使已尽到告知义务，免责条款亦不能对抗善意第三人；3、保险条款不适用于社会用药要求，且条款违反法律规定。
康伟、崔双双二审未作答辩。
二审中，人保财险宿州公司提供投保单及机动车保险报案记录（代抄单）各一份，以证明保险公司已对免责条款尽到告知说明义务。张长芹的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但证据内容系向被保险人告知，第三人并不了解，不能因此减轻保险公司的赔偿责任。康伟、崔双双的质证意见为：对证据的真实性不予认可，保险条款系格式合同，保险公司并未尽到告知说明义务。本院的认证意见为：张长芹对证据的真实性无异议，康伟、崔双双虽对证据的真实性不予认可，但并不能提供有效证据证明其主张的事实，本院对证据的真实性予以认定，投保人崔双双已在投保人声明处签字确认保险人对免责条款向其明确说明的事实，该证据能够达到人保财险宿州公司的证明目的，本院对该证据予以采信。
当事人二审所举其他证据与一审相同，其他质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实，本院予以确认。
二审另查明，人保财险宿州公司针对免责条款已向投保人履行明确告知说明义务。
张长芹丈夫2014年12月份工资为5457元，2015年1月份工资为3363元，2015年2月份工资为5345元，2015年3月份工资为5197元。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、张长芹的护理费应否得以支持及具体数额为多少；2、人保财险宿州公司上诉提出其不承担非医保费用的理由应否得到支持。
（一）关于张长芹的护理费应否得以支持及具体数额为多少的问题
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张长芹因涉案事故住院治疗38天，同时出院医嘱载明：继续卧床制动2月，可以认定张长芹伤情需要护理的期限为98天，张长芹虽由其丈夫护理，且其丈夫为有固定收入的工作人员，亦未提供因护理张长芹而减少收入的证明，但张长芹的丈夫因护理张长芹有无导致收入减少系张长芹丈夫所在单位内部处理的问题，并非免除侵权人承担侵权责任赔偿的法定事由，故张长芹请求赔偿护理费应当得到支持。一审判决不支持张长芹护理费的请求缺乏法律依据，本院予以纠正。张长芹一审时提交了护理人员的收入证明，而其按照101.60元／天主张护理费符合法律规定且并未超过护理人员的实际收入，本院予以支持。故张长芹的护理费应为9956.80元（101.60元／天×98天）。
（二）关于人保财险宿州公司上诉提出其不承担非医保费用的理由应否得到支持的问题
人保财险宿州公司在一审时提供了安徽中衡司法鉴定中心的司法鉴定意见书以证明张长芹治疗的非医保用药费用数额为8297.19元，同时二审举证投保单以证明其对免责条款内容尽到了明确说明义务。人保财险宿州公司上诉提出按照保险合同约定其不承担非医保费用的理由具有事实及法律依据，本院予以采纳。
综上，张长芹因涉案事故造成的损失为：医疗费66325.80元、误工费13870.41元、护理费9956.80元、住院伙食补助费1140元、交通费380元、残疾赔偿金49678元、鉴定费1600元、精神损害抚慰金4000元。上述各项损失合计为146951.01元。人保财险宿州公司首先在交强险范围内赔偿张长芹医疗费10000元、精神损害抚慰金4000元、残疾赔偿金49678元、误工费13870.41元、护理费9956.80元、交通费380元，以上合计87885.21元，剩余医疗费48028.61元（66325.80元-10000元-非医保用药费用8297.19元）、住院伙食补助费1140元，合计49168.61元，由人保财险宿州公司在商业险限额内赔偿70%即34418.03元，康伟赔偿10%即4916.86元。非医保用药费用8297.19元、鉴定费1600元，合计9897.19元，康伟赔偿80%即7917.75元。综上，扣除已垫付的医疗费10000元，人保财险宿州公司还应赔偿张长芹112303.24元；康伟共计赔偿张长芹12834.61元。
综上，张长芹、人保财险宿州公司的上诉请求，均具有事实及法律依据，本院予以采纳。一审判决认定事实不清，适用法律及作出判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第05619号民事判决第三、四项；
二、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）埇民一初字第05619号民事判决第一、二项，即“一、被告中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司在交强险范围内赔偿原告张长芹各项损失合计67928.41元；在商业三者险范围内赔偿原告张长芹损失39106.1元；二、被告康伟赔偿原告张长芹损失6866.59元”为“一、上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张长芹各项损失112303.24元；二、被上诉人康伟于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人张长芹各项损失12834.61元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3210元，减半收取1605元，由上诉人张长芹负担224元，中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司负担970元，被上诉人康伟负担411元；二审案件受理费50元，由被上诉人康伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏鸿超
审 判 员 王 磊
代理审判员 郜周伟
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 朱晶晶
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。