河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终3644号
上诉人（原审被告）：承德市三普建筑安装工程有限公司。注册住所地承德市双桥区西大街路****号。现住承德市双桥区西大街银都海棠园*号楼***室。
法定代表人：张喜，董事长。
委托诉讼代理人：金玉杰，河北天诤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平泉砼实建筑材料有限公司。住所地平泉市平泉镇红山嘴村。
法定代表人：任会东，董事长。
委托诉讼代理人：刘凤海，男，该公司副经理。
委托诉讼代理人：张利民，河北张利民律师事务所律师。
原审被告：杨占生，男，1969年2月6日出生，汉族，户籍地承德市承德县。现住承德市。
原审被告：承德市三普建筑安装工程有限公司平泉山庄家园项目部。住所地平泉市华北物流工业园区山庄家园小区。
负责人：杨占生，经理。
上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司（以下简称承德三普公司）因与被上诉人平泉砼实建筑材料有限公司（以下简称平泉砼实公司）及原审被告杨占生、承德市三普建筑安装工程有限公司平泉山庄家园项目部（以下简称三普公司山庄项目部）买卖合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2017）冀0823民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德三普公司的委托诉讼代理人金玉杰，被上诉人平泉砼实公司的委托诉讼代理人刘凤海、张利民到庭参加诉讼。原审被告杨占生、三普公司山庄项目部经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
承德三普公司上诉请求：1.依法撤销平泉市人民法院(2017）冀0823民初2368号民事判决书，改判上诉人不承担给付责任；2．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定崔建成是杨占生雇员，签订3241475.00元混凝土对账单有效的证据不足。原告所提交的对账单中4960252.00元中，有3241475.00元的对账单施工单位人员负责人签字处签字验收的人为崔建成，而崔建成既不是项目部负责人也不是我公司的工作人员，平泉砼实公司没有提供相关证据证明崔建成与上诉人三普公司，及与杨占生之间关系的证据，在没有充分证据的前提下原审法院仅凭对账单上有红字冲减内容认定崔建成是杨占生的雇员，证据不足。二、本案争议合同中明确约定了以房屋抵顶并且约定了房屋的价格，则不属约定不明的范畴，更与被告是不是开发商无关。拥不拥有房屋所有权只能确定约定给付的方式是否有效，原审关于被告不是开发商约定以房抵顶商混款属于付款方式约定不明的认定逻辑错误。三、一审判决适用法律错误，我公司不是买卖合同签订主体，不是合同相对人不应承担赔偿责任。2013年9月12日平泉砼实公司与杨占生签订预拌混凝土买卖合同，合同的签订主体是杨占生与平泉砼实公司，杨占生是借用我公司资质承建该项目，项目的实际施工人是杨占生个人，期间的材料采买等事项均由杨占生个人处理，我公司不参与不知晓，至于买卖合同上的项目部公章也是杨占生为开展工作方便刻制的。平泉砼实公司也从未与我公司进行过混凝土结算，未向我公司主张过混凝土款，直至本案开庭我公司才知晓双方之间的购买过程，杨占生作为实际施工人与平泉砼实公司签订买卖合同，就混凝土单价、运输方式、付款方式、结算及支付方式等达成一致意见，在合同的附加备注“关于五月节付款期限甲乙双方另议”也是由杨占生个人签字，没有公司作出任何意思表示，也就表明他认可货款应由其个人偿还的事实，我公司不是合同的相对人，不应承担合同义务。四、买卖合同未约定利息，一审判决支持以二分利率计算利息属于事实认定错误。双方签订的混凝土买卖合同中并没有约定利息，而一审判决妄顾合同事实，判决我公司以二分利率给付利息，属于事实认定错误。
平泉砼实公司辩称，一、原审认定崔建成是杨占生的雇员事实清楚，上诉人承认杨占生是该工程项目负责人，允许杨占生设立由上诉人冠名的项目部。崔建成作为该项目部职员在收到答辩人供货后，现场签收，按合同约定按月对账，在对账单上签字作为供需双方结算凭证，完全符合合同约定和交易程序。上诉人在另一案件中认可崔建成代表上诉人接收答辩人的供货，在平泉市人民法院主持下双方达成调解协议，该调解书所载明的上诉人欠答辩人混凝土款是按崔建成在对账单上的签名，足以证明上诉人知道崔建成是上诉人项目部的职员。根据合同约定，上诉人在履行合同过程中，在约定的时间内，没有将验收人员名单书面通知答辩人，因此崔建成所签字的小票、对账单等单据，为上诉人认可的依据，原审以此作为判决依据事实清楚。二、原审认定上诉人不是开发商，约定以房抵顶混凝土款的付款方式属于约定不明，原审认定公正准确。平泉山庄家园的开发商是承德煜鹏房地产开发有限公司，上诉人是工程承包人，在未经开发商签字确认的情况下，上诉人及项目部对所施工的房屋无处分权，因所建房屋的所有权是承德煜鹏房地产开发有限公司的财产，上诉人不具有处理所建房屋的主体资格。三、涉案买卖合同的主体买方是上诉人在平泉设立的“承德市三普建筑安装工程有限公司平泉山庄家园项目部”，项目经理是上诉人委派的本公司职工杨占生，杨占生的行为系职务行为，代表上诉人。理由是平泉山庄家园工程开发单位承德煜鹏房地产开发有限公司，上诉人是该工程承包方即施工方，杨占生是上诉人单位的职工，是上诉人委派在平泉山庄家园工程具体负责施工的项目经理。上诉人是承包平泉山庄家园项目的施工方，上诉人与杨占生之间存在领导与被领导关系，杨占生个人在平泉山庄家园工程中不是一个完全独立存在的民事主体，杨占生个人在施工中的所有行为代表上诉人。因此，上诉人所称的预拌混凝土买卖合同主体是杨占生个人，与本案法律事实不符。四、《预拌混凝土买卖合同》第六条违约责任，第一款甲方违约责任，第(2)项约定上诉人如不按期付款，则应自付款之日起按总欠款额日千分之五向答辩人支付逾期付款违约金。鉴于上诉人欠款日期太长，如按合同计算逾期付款违约金过高，答辩人在原审诉讼中主动提出将日千分之五的逾期付款违约金，变更为按月二分利率计算利息的诉讼请求，该请求符合法律规定，不损害上诉人的合法权益，原审法院依法支持是公正的。
杨占生未有提交书面意见。
三普公司山庄项目部未有提交书面意见。
平泉砼实公司向一审法院起诉请求：1.要求三被告立即给付原告混凝土款4960252.50元，并按合同约定承担违约责任；2.诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2013年，承德昱鹏房地产开发有限公司与被告承德三普公司签订建设工程施工合同，由承德三普公司承建承德昱鹏房地产开发有限公司开发建设的平泉山庄家园项目工程，该项目实际施工人是杨占生。2013年9月12日，买方（甲方）承德三普公司与卖方（乙方）平泉砼实公司签订预拌混凝土买卖合同，该合同尾部买方处有杨占生签字，并盖有“承德市三普建筑安装工程有限公司平泉山庄家园项目部”章。该合同第四条第1项载明：甲乙双方约定，本合同所使用的预拌混凝土，包括对基础桩、垫层、防水保护层、施工现场路面、临时设施和其他非主体结构和二次结构等部位使用的预拌混凝土（或砂浆），均以合同约定的单价和甲方现场确认的发货单（或小票）载明的数量为准办理价款结算确认手续。下列任何一种发货票、小票、对账单均为甲乙双方认可的有效地文件：（1）买方须在合同签订后，履行合同之前及时将指定人员的签字书面通知卖方，若买方没有在规定的时间内书面通知卖方，则预拌混凝土发货单、小票、对账单即为买方认可的书面资料。（2）加盖公司公章或经授权的其他章的小票、对账单有效。若加盖部门章、项目部章等公章之外的章，则买方须在合同签订后，履行合同之前及时将授权委托书及书面印模通知卖方，若买方没有在规定时间内书面通知卖方，视为默认该发货票、小票、对账单为买方认可的书面资料。该合同第四条第2项载明：（1）甲乙双方针对发货单（或小票）数量每月25日-30日对账一次，甲方应配合乙方按月出具对账单，否则乙方有权停止发货。（2）2013年所用商混，乙方全部垫付。2014年农历5月5日前，甲乙双方核对砼量合价后，甲方付乙方50%材料款，中秋节前核对后付所欠款的50%，余款工程竣工后结清，如果三次付款甲方未履行合同，双方协商，根据所欠砼价款，甲方用楼房抵顶给乙方，甲方负责办理抵顶手续。楼房抵顶价格商业5000.00元/平，住宅3-4楼2900.00元/平，五楼2800.00元/平，六楼2700.00元/平，复式2750.00元/平，有关本合同付款事项以此条款为准，其他关于付款违约条款作废。如果甲方不按合同给乙方办理抵顶手续，超过半月后，每延误一天，抵顶楼房价格降1%，以此类推。该合同尾部备注“因2014年未能正常开工，工期顺延，经甲乙双方协商，关于五月节付款期限甲乙双方另议”。备注条款下有杨占生、张维德签字。合同履行后，经双方核对，2013年原告平泉砼实公司供给被告商品混凝土5003方，核算货款1718777.50元，对账单上有杨占生签字；2014年原告平泉砼实公司供给被告商品混凝土10049方，核算货款3228995.00元，对账单上有崔建成签字；2015年原告平泉砼实公司供给被告商品混凝土39方，核算货款12480.00元，合计货款4960252.50元。其中，2014年第3页对账单最后一栏原打印数字3884.7用红笔改为3882.7，货款金额原打印1245314.00，用红笔改为-640=1244674元。原告平泉砼实公司曾于2016年1月26日向本院提起诉讼，要求给付混凝土款，因故被驳回起诉。
一审法院认为，合同订立后，合同当事人应该按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任。本案中，原告平泉砼实公司与杨占生签订的预拌混凝土买卖合同尾页买方处盖有三普公司山庄项目部公章，并有杨占生签字，合同目的是平泉砼实公司为山庄家园工程项目供应预拌混凝土，承德昱鹏房地产开发有限公司开发的山庄家园工程由被告承德三普公司承建，被告三普公司山庄项目部是承德三普公司在山庄家园项目施工地的临时机构，不能独立承担民事责任，按照权利义务一致原则，承德三普公司应该承担合同义务。按照建筑业的交易习惯，杨占生是实际施工人，对外应该由杨占生和承德三普公司共同承担合同义务。被告承德三普公司不认可原告提交的带有“崔建成”签字的混凝土对账单，经本院核实，崔建成确是杨占生的雇员，崔建成签字的2014年的对账单中有红字冲减，说明双方是经过认真核算的，另根据双方签订的预拌混凝土买卖合同的第四条的约定，本院对原告所提交的商品混凝土对账单予以确认，即原告已经向被告交付混凝土共计15091m3，商品混凝土款4960252.50元。三被告均不是山庄家园项目所建房屋的开发商，不拥有所建房屋的所有权，所以双方签订的预拌混凝土买卖合同约定以房抵款属于约定不明，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间；第（五）项规定：履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的方式履行。所以，原告平泉砼实公司要求被告给付混凝土款并支付违约金，本院应予支持。原告平泉砼实公司曾于2016年1月26日向本院提起诉讼，被告给付违约金应该从第一次起诉之日开始计算，为计算方便，从2016年2月1日起计算违约金。综上所述，为维护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第（五）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告杨占生、承德市三普建筑安装工程有限公司于本判决生效后10日内，给付原告平泉砼实建筑材料有限公司商品混凝土款4960252.50元，并支付自2016年2月1日起至实际给付之日的利息，利率按年息2%计算。二、驳回原告平泉砼实建筑材料有限公司要求被告承德市三普建筑安装工程有限公司平泉山庄家园项目部承担给付责任的诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人平泉砼实公司提交四份新证据：1、河北省平泉县人民法院（2015）平民初字第02666号民事调解书；2、商品混凝土对账单2张；3、2012年7月17日签订的《预拌混凝土购销合同》。以上三个证据拟证明上诉人承德三普公司自2012年和2013年两次购买被上诉人平泉砼实公司混凝土，与被上诉人平泉砼实公司签订合同时均加盖有上诉人承德三普公司名称的项目部公章，由项目经理代表上诉人承德三普公司在合同上签字，在履行这两份合同时，被上诉人平泉砼实公司供货后均有崔建成在《商品混凝土对账单》上代表上诉人承德三普公司签字确认。由于上诉人承德三普公司在履行2012年7月17日合同过程中，不及时给付被上诉人平泉砼实公司货款，被上诉人平泉砼实公司曾于2015年8月向平泉县人民法院起诉，上诉人承德三普公司应诉时承认双方签订合同的效力，承认崔建成签字的对账单金额，双方达成调解协议。在本案中上诉人承德三普公司不承认2013年双方签订的买卖合同，不承认崔建成签字确认的对账单，只能说明上诉人承德三普公司的赖账行为。4、河北省平泉县人民法院（2016）冀0823号民初97号民事判决书和河北省承德市中级人民法院（2016）冀08民终3588号民事判决书。拟证明三普公司山庄项目部是上诉人承德三普公司设立的，上诉人承德三普公司有给付被上诉人平泉砼实公司货款的义务。上诉人承德三普公司的质证意见为：第1、2、3号证据与本案没有关联性，调解书调解的项目是平泉职教中心的项目，不是平泉山庄家园项目，那个案子中我方认可与本案没有关系，平泉职教中心项目部经理是杨振江，崔建成的签字用于平泉职教中心项目部，崔建成不是杨占生聘用人员。第4号证据与本案没有关联性，该判决书当中虽然认定上诉人承德三普公司承担连带责任，认定的前提不是上诉人承德三普公司设立平泉山庄家园项目部，而是上诉人承德三普公司承包了承德市三普建筑安装工程有限公司平泉山庄家园项目，既然上诉人承德三普公司承包了该项目，赵立为该工程施工，原判决并无不当，本案争议的买卖合同，合同签订的相对主体是杨占生，原审法院列三普公司山庄项目部是错误的，该项目部本身就不存在，列杨占生是正确的，杨占生与被上诉人平泉砼实公司签订买卖合同，以杨占生承包的工程要求上诉人承德三普公司承担买卖合同的责任判决不当，有杨占生个人签字的只有一少部分，大部分都是崔建成签字，被上诉人平泉砼实公司的证据起到相反的作用，原审的主张不能成立。本院对该证据的认定为：该证据具有真实性、合法性，且与被上诉人平泉砼实公司一审提交的其它证据相互印证，能够证明被上诉人平泉砼实公司的主张，与本案争议事实具有关联性，对其证明力予以认定。
本院认为，2013年9月12日被上诉人平泉砼实公司与原审被告杨占生所签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，内容合法有效，因原审被告杨占生系上诉人承德三普公司所承包工程平泉山庄家园项目的实际施工人，上诉人承德三普公司虽不认可平泉山庄家园项目部由其设立，但认可与原审被告杨占生存在施工合同关系，据此可认定上诉人承德三普公司承包平泉山庄家园项目后将该工程非法转包给没有施工资质的原审被告杨占生个人，违反法律规定，具有过错，理应对本案所涉混凝土款及利息承担连带偿还责任。上诉人承德三普公司称，“原审认定崔建成是杨占生雇员，签订3241475元混凝土对账单有效的证据不足”。根据被上诉人平泉砼实公司在二审期间提交的证据可证实，崔建成系上诉人承德三普公司员工，其在商品混凝土对账单上签字对外能够代表上诉人承德三普公司，至于崔建成到底是平泉职教中心项目部的员工还是三普公司山庄项目部的员工，属于上诉人承德三普公司的内部管理问题，不产生对抗外债的效力。上诉人承德三普公司称,“原审法院关于上诉人不是开发商，约定以房抵顶商混款属于付款方式约定不明的认定逻辑错误”。因原审被告杨占生与被上诉人平泉砼实公司均不是平泉山庄家园项目房屋的所有权人，双方在合同中无权约定用他人财产来抵顶债务，此约定内容应属无效，原审法院认定为约定不明，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人承德三普公司称,“买卖合同未约定利息，原审判决支持以二分利率计算利息属于事实认定错误，判决支付逾期利息没有法律依据”。因《预拌混凝土买卖合同》第六条违约责任1、甲方违约责任（2）约定：“甲方未按合同约定支付货款的，则自应付款之日起按总欠款额的日千分之五向乙方支付逾期付款违约金。”，由于欠款时间较长，导致约定金数额过高，被上诉人平泉砼实公司提出按月二分利率计算逾期付款违约金，符合法律规定，原审法院据此判决并无不当，应予以支持。
综上所述，上诉人承德三普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46482.00元，由上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李红梅
审判员 孙琳丽
审判员 刘 音
二〇一七年十二月十三日
书记员 刘 炯