吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1464号上诉人（原审被告）：杨佳辉，男，1988年1月26日生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：于德庆，吉林盛冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽，吉林盛冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田淑娟，女，1959年9月23日生，汉族，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：张哲峰，吉林申鸿律师事务所律师。上诉人杨佳辉因与被上诉人田淑娟财产损害赔偿纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨佳辉上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、诉讼中发生的鉴定费依法承担；3、一、二审诉讼费用全部由田淑娟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，故意偏袒田淑娟一方。(一)关于漏水原因的问题。一审法院认为“虽然无专门鉴定机构出具鉴定意见，但根据生活常理可以推断系杨佳辉私自改造供水管道所致”，认为“至于水的来源不能排除田淑娟所述理由的真实性”，便认定田淑娟顶棚漏水与杨佳辉改造卫生间设置存在因果关系。我方认为本案属于一般侵权行为，因果关系应当由田淑娟举证证明，在直接证据不足及“无专门鉴定机构出具鉴定意见”的情况下，一审法院根据“生活常理推断”存在因果关系，这显然不符合法律规定，也扩大了法官的自由裁量权。(二)关于田淑娟营业损失停业时间的问题。一审法院认为田淑娟的营业损失停业时间是从2015年9月至2017年6月19日止共计21个月。我方认为时间过长，且无相关证据证明。第一，田淑娟提供的证人证言，因证人并没有出庭，且多是邻居及病人，与田淑娟存在利益关系，证人证言可信度较低，不能作为认定田淑娟停业的证据依据，反而根据田淑娟提供的王丽岩在2016年4月15日出具的证明，可以看出田淑娟在2015年9月及10月是仍然在继续营业的；第二，依据田淑娟提供的刘阳的护士证，可以看出刘阳是在2017年2月27日变更到田淑娟处的，即可以证明此期间田淑娟是营业的。所以，一审法院支持田淑娟21个月的营业损失的停业时间段无事实及法律依据。（三）关于田淑娟营业损失计算标准的问题。一审法院认为，田淑娟的营业损失应当按照其提供的2015年6、7、8月份的纳税值计算，每月为16600元，我方认为此计算方法无法律依据。第一，田淑娟提供的6月份的12张发票，根据一审证据可以证明该12张发票是2014年3月18日领取的50张发票中的，而田淑娟2015年6、7、8月每月各使用12张发票，如此推断，田淑娟的发票使用量都集中在了2015年的6、7、8月份；第二，田淑娟提供的7月份的12张发票中其中有两张发票号码为00669220、00669219，根据一审卷宗证据可以证明该2张发票是2015年11月17日领取的，所以田淑娟提供的2015年7月份的销售发票是在2015年11月17日之后开具的；第三，田淑娟并没有提供其减少损失的相关证据材料，而只向一审法院提供其三个月的发票纳税值，且田淑娟并没有向一审法院提供2015年6、7、8三个月每个月单独的《纳税申报表》，也没有每个月的缴税凭证，无法排除其倒开发票的可能，且上述第二点也足以证明，田淑娟存在倒开发票的行为；第四，双方当事人因身体权纠纷案件在一审法院开庭审理过程中，田淑娟同样出具上述2015年6、7、8月份的发票，用以证明其实际收入为每月10000元，且本案原一审2016年4月11日的庭审笔录第4页中，田淑娟明确表示其主张的营业损失按照10000元/月计算，而本案中却直接认定为16600元，显然属于认定事实不清。二、一审法院存在程序违法行为。本案田淑娟一共提供了两次增加诉讼请求申请书，第一次是2017年5月23日，第二次是2017年11月10日，根据一审2017年11月10日的庭审笔录记载，田淑娟提供第二次增加诉讼请求申请书是在庭审过程中的举证程序结束时提出的。田淑娟的这一行为显然违反了2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的应当在举证期限届满前提出。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》有相悖之处。以上意见第一百五十六条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”这两个司法解释都是最高人民法院颁布实施的，按照后法优于前法的精神，应该以新法为准。所以本案中田淑娟在庭审过程中提出第二次增加诉讼请求时，已超过举证期限，一审法院应当依照相关法律规定不予准许，而一审法院的这一行为显然违反了法律的规定，造成了不公平诉讼局面的出现，属于程序上的违法。三、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第16条之规定，只有在侵害他人造成身体损害时才能赔偿交通费，而本案只属于相邻关系的侵权行为，不应当赔偿交通费，且一审判决赔偿田淑娟的律师代理费更是毫无法律依据。田淑娟辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉。(一)对漏水事实的认定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实当事人无需举证证明：(三)根法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”及第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，田淑娟一审向法庭提交的漏水照片、录像、证据保全公证书等证据足以认定是杨佳辉因私自改造卫生间造成田淑娟101室诊所被漏水的事实存在。(二)田淑娟营业损失停业时间的问题。房屋持续漏水并有异味，而田淑娟的患者都是慢性病治疗时间长的病，需在诊所若干小时，患者不可能忍受异味，故从2015年9月起停业这是客观生活常识。而且给田淑娟出证证明停业时间的证人达二十几人，不可能都出具伪证。同时依据《私人诊所设置和监督管理暂行规定》第二条第七项：“诊所场地必须长期固定(非申请人所有，需有5年以上租赁协议)并且符合卫生部颁布的《医疗机构准则》要求，以一名医生，一名护士计，使用面积不小少于40平方米，聘用卫生技术人员每增加1名，面积增加10平方米。”的规定，田淑娟将护士更换为刘阳，正是因为停业时间太长，以前的护士不在诊所工作了。但是依据上述规定，私人诊所只要是没有注销必须得有护士，否则年检或卫生部门抽查就会被处罚。(三)对营业损失计算标准的问题。杨佳辉推断田淑娟是集中在2015年6、7、8月份使用发票，由此认为田淑娟业务量是这三个月最多，取漏水前三个月的纳税值的平均值无法证明损失是每月16600元，该观点不符合医疗机构的行业惯例常识，医疗机构没有淡旺季，人生病是不分季节的，尤其慢性病，而且正是杨佳辉卫生间漏水造成田淑娟从9月份开始停业，致使7月份的患者因停业不能继续治疗，而在11月份田淑娟重新领的发票给7月份的患者开具，且治病的时间长一般得几个月，患者许多都是治疗完后开发票，并不存在倒开发票的事实。田淑娟在另案中承认自己收入损失每月10000元，是田淑娟的误工损失，并不是本案中的营业损失。二、对杨佳辉认为一审存在程序违法的上诉理由，田淑娟认为一审不存在程序违法的事实，田淑娟一审没有增加诉讼请求，仅仅是想增加杨佳辉的妻子作为共同侵权人，但一审法庭口头已经驳回，田淑娟一审主张将厕所恢复到房屋原设计位置并赔偿停业所造成的一切损失。田淑娟提交法院的申请是仅仅想增加一个被告，诉讼请求没有增加，只是被上诉人不是专业律师，书写错误，并且是在开庭当日即2017年11月10日当庭出具的，而按照民事诉讼法的规定，举证期限截止日为开庭当日，故即使田淑娟增加诉讼请求也在举证期限内，程序上一审法院审理没有违法，故应驳回杨佳辉的上诉请求。三、对于杨佳辉认为不应赔偿交通费、律师费的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的主要方式有：（一)停止侵害；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；”田淑娟因主张自己的权益提起诉讼，损失交通及聘请律师缴纳律师费都是因漏水侵权造成的损失，侵权法的基本原则是“填平原则”，即被侵权人有多少损失，侵权人就必须全部赔偿。法律并没有规定，主张财产损失就不能赔偿交通费、律师费，故一审法院适用法律没有错误，请二审法院查明事实的基础上，依法驳回杨佳辉的上诉请求。田淑娟向一审法院起诉请求：1.判令杨佳辉依资产损害鉴定赔偿3000元和财产损害赔偿12840元；2.判令杨佳辉将厕所恢复原设计位置；3.判令杨佳辉赔偿诊所2015年9月1日起停业损失到侵权损害终止按实际收入每月16600元；4.鉴定费7500元、公证费1000元、律师费3000元、诉讼费一审600元、二审600元、交通费2000元由被告承担；5.诊所停业两年发生的可预见的损失费包括医生、护士工资的支付、供暖费支付由杨佳辉承担；6.追加一名被告李涵竹系杨佳辉妻子，因两人共同居住201室，共同有侵权行为。一审法院查明，田淑娟与杨佳辉系相邻关系，田淑娟在一楼经营风湿骨病诊所，杨佳辉在二楼居住。杨佳辉在房屋装修时，未经批准、未取得施工许可，私自将卫生间位置做了改动，将原卫生间位置改为客厅，改动后的卫生间位于杨佳辉房屋的南北卧室中间位置，位于田淑娟经营诊所的理疗室楼上，卫生间供水管线穿过杨佳辉客厅并埋藏在室内地下。经现场勘察，确认田淑娟房屋南北卧室承重墙两侧棚顶、厨房东北角棚顶、厅的西北角棚顶有水渍，经勘察杨佳辉房屋，未发现漏水点。田淑娟主张其棚顶水渍系杨佳辉卫生间改动后漏水导致，对漏水原因申请鉴定，但无鉴定机构能够鉴定。庭审过程中田淑娟提出追加杨佳辉妻子李涵竹为被告，口头驳回。另查明杨佳辉与田淑娟因排除妨碍纠纷，在一审法院进行过诉讼，一审法院2016年12月19日判决田淑娟将101室恢复住房用途，但该判决田淑娟上诉后被长春市中级人民法院改判并生效。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。关于杨佳辉改动卫生间的问题，参照中华人民共和国建设部发布的《住宅室内装饰装修管理办法》第五条规定，“住宅室内装饰装修活动，禁止下列行为：……（二）将没有防水要求的房间或阳台改为卫生间、厨房间；……”杨佳辉改动卫生间的行为改变了建筑设计，违反了相应的强制性规定，应当按照建筑设计恢复原状。关于漏水原因问题，虽然无专门鉴定机构出具鉴定意见，但根据生活常理可以推断系杨佳辉私自改造供水管道所致。因该房屋始建于1990年左右，并未出现漏水情形。而出现漏水现象均是在杨佳辉重新装潢房屋、改造卫生间设置及调整水管供水线路之后。漏水的位置点位也均与改造后的卫生间位置有一定的关系，同时杨佳辉所铺设的地下供水管线质量、安全标准均处于隐蔽状态，无法用肉眼发现是一种必然。杨佳辉提供了自2016年11月以来的供水收费收据，意图证明其本人未在自己的201室居住，但田淑娟提供的照片、录像以及公证文书，足以证明漏水当日201室有人洗衣服事实的存在，至于水的来源不能排除田淑娟所述理由的真实性，故田淑娟主张室内棚顶漏水与杨佳辉改造卫生间设置存在因果关系的观点应予支持，杨佳辉抗辩没有证据支持，予以驳回。关于损害后果问题，吉林长兴资产评估有限公司出具的资产评估报告证明评估范围内的经营设备及室内物品损失金额为3017元；中联造价咨询公司出具的工程造价咨询报告评估范围内设施工程造价12849.77元；田淑娟风湿骨病诊所系经过工商管理部门批准个体医疗服务机构，因漏水的原因导致经营不能，漏水的一方应当赔偿给对方造成的损失，故田淑娟的主张应予支持。关于停业的时间问题，田淑娟提供证人证言证实诊所停业时间是2015年9月开始，杨佳辉虽然否认停业时间，但没有证据证明。田淑娟提供的2016年至2017年该房屋的水电费缴纳收据以及已经停止供暖费证明、未经过处理的漏水现场情形，证明停业一直持续到2017年6月19日鉴定机构现场勘察之日止。鉴定机构现场勘察之后，田淑娟应当有义务自行恢复经营，持续不营业有扩大损失之嫌，同时也没有出现再次漏水影响诊所经营的事实出现，故再行保护鉴定勘察之后的营业损失没有道理。关于每月的营业损失数额问题，参照事故发生前最近3个月的纳税值计算，每月应为16600元，至于杨佳辉提出应按照纯利润额计算的抗辩，因事实上无法确定纯利润的多少，另一方面有些费用也不能因为不营业而不予保护，故杨佳辉的抗辩主张不能得到支持，总计营业损失348,600元（16600元×21月）。关于鉴定费问题，因系本次诉讼产生，并有票据佐证，主张的7500元费用应予支持。关于公证费问题，公证机关的两次公证文书，已经作为证据被采信，为此支出的1000元应予以支持。关于律师费问题，主张3000元，有原审律师代理费票据支持，并为诉讼产生，应予确认。关于交通费问题，适当保护500元。关于停业两年所发生的可预见的损失费包括医生、护士工资的支付、供暖费支付问题，因在营业损失中已经得到保护，该项诉请不应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，一审法院判决如下：一、被告杨佳辉于本判决生效后三十日内将其位于长春市朝阳区西昌小区215号1单元201室房屋卫生间恢复到原建筑设计位置，拆除私自铺设的供水管线。二、被告杨佳辉于本判决生效后十日内赔偿原告田淑娟因漏水造成的物品损失3017元、室内设施损失12849.77元、营业损失348,600元、鉴定费7500元、公证费1000元、律师代理费3000元、交通费500元，总计376466.77元。三、驳回原告田淑娟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6947元，由被告杨佳辉负担。田淑娟已缴纳诉讼费600元予以全额退还。本案经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，本案为我院发回重审后上诉的案件。田淑娟最初起诉时间为2015年11月23日，诉讼请求为：1.杨佳辉停止侵权，排除妨碍，恢复原状；2.杨佳辉赔偿田淑娟停业实际损失3万元，赔偿修复费2000元；3.诉讼费、代理费等由杨佳辉承担。长春市朝阳区人民法院于2016年9月5日作出（2015）朝民初字第3987号民事判决，判决杨佳辉将卫生间恢复原建筑设计位置，以田淑娟拒绝对漏水原因进行鉴定致使漏水原因无法确认为由驳回田淑娟其他诉讼请求。田淑娟不服判决上诉后，我院裁定将（2015）朝民初字第3987号民事判决发回重审。发回重审后，在该次一审法庭辩论终结前，田淑娟变更、增加诉讼请求，即变更为一审判决中的诉讼请求，一审法官当庭向田淑娟告知于指定期限内交纳案件受理费，否则将不予审理增加的诉讼请求。田淑娟当庭表示听清，但其并未在指定期限内对增加的诉讼请求交纳案件受理费。本院认为：首先关于漏水原因，101室房屋自建成后十余年未出现过漏水情形，直至2015年7月杨佳辉装修房屋、改造201室卫生间位置后楼下101室始出现漏水现象。由于卫生间的功能需要使其对防水有要求，因此住宅室内装饰活动禁止将没有防水要求的房间改成卫生间。杨佳辉在一审庭审笔录中陈述：“当时我说我同意修补漏水……因为我漏水造成的损失我同意赔偿”，综上，一审判决认定101室内棚顶漏水与杨佳辉改造卫生间设置存在因果关系正确。其次，关于田淑娟的损失数额，田淑娟增加诉讼请求后，一审法官当庭向田淑娟告知应于指定期限内交纳案件受理费，否则将不予审理增加的诉讼请求。田淑娟当庭表示听清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条规定，原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。《最高人民法院关于适用的通知》第二条规定，当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。故对于田淑娟增加诉讼请求的部分应按照其撤回申请处理，一审判决对田淑娟未缴纳案件受理费部分的诉讼请求进行审理，程序违法。一审判决虽然程序违法，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，二审法院直接改判。本案应按照田淑娟交纳诉讼费对应的2015年11月23日的诉讼请求进行审理。因田淑娟提交的证据能够证明其诊所的停业损失及经营设备室内物品损失、设施工程造价均大于其第一次起诉时主张的金额，故应该保护营业损失30000元、财产损失2000元，共计32000元。由于一审法院超诉讼请求范围审理，因此二审仅在田淑娟诉讼请求范围内审理，杨佳辉交纳案件受理费超出诉讼请求部分应予以退还。综上所述，原判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条规定，判决如下：一、维持长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初3403号民事判决第一项；二、变更长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初3403号民事判决第二项为上诉人杨佳辉于本判决生效后十日内赔偿被上诉人田淑娟因漏水造成的营业损失30000元、财产损失2000元，共计32000元；三、驳回田淑娟的其他诉讼请求；四、驳回杨佳辉的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费600元，由杨佳辉负担；二审案件受理费6947.00元由杨佳辉负担600元，其余6347.00元退还杨佳辉。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宇代理审判员  高云燕代理审判员  曾范军二〇一八年六月十五日书 记 员  宫士杰