山东省临邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商初字第518号
原告：石祥星。
委托代理人：李绍鲁。
被告：齐鲁安替（临邑）制药有限公司，住所地：临邑县经济开发区花园大道西首北侧（以下简称安替公司）。
法定代表人：侯传山，董事长。
委托代理人：宗长征，该公司工作人员。
委托代理人：王丙忍，该公司工作人员。
被告：齐鲁晟华制药有限公司，住所地：临邑县经济开发区犁城大道西首南侧（以下简称晟华公司）。
法定代表人：吴连勇，董事长。
委托代理人：邵世梁，该公司工作人员。
第三人：菏泽市第三建筑工程公司（以下简称菏泽三建），住所地：住菏泽市中华西路237。
法定代表人：梁海忠，经理。
原告石祥星与被告齐鲁安替（临邑）制药有限公司、齐鲁晟华制药有限公司、第三人菏泽市第三建筑工程公司代位权纠纷一案，我院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告均委托代理人到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年至2011年，第三人承建二被告11项建筑工程，第三人在二被告的施工工地上，使用了原告的钢材，共欠原告钢材款8532352元。工程按合同约定完工后，二被告即投入使用，截止2012年2月8日，二被告共欠第三人工程款7205229.09元，在原告起诉第三人欠款后，依法申请冻结了二被告所欠第三人的工程款。后由于二被告的工地上第三人还欠工人工资，二被告协助法院偿还工人工资等计156万元。二被告尚欠第三人工程款5645219元。因第三人拒不偿还原告的钢材款，原告向法院申请强制执行。执行中，第三人既无力偿债，又怠于向被告主张到期债权，致使原告的债权无法实现，因第三人的这种行为严重损害了原告的合法权益，原告提出代位权之诉，请求判令二被告向原告支付其欠第三人的工程款5645219元及利息。
被告齐鲁安替（临邑）制药有限公司辩称，1、原告所述的第三人对二被告的债权并不存在，相反，第三人在我公司承建工程出现种种违约行为，我公司于2014年12月底向历城法院提起诉讼，要求第三人支付违约金、维修费等款项，目前此案正在审理中，与本案有关联性，我方申请中止审理本案。2、原告行使债权人代为诉讼已经超出诉讼时效，请求驳回其诉讼请求。3、原告代位权诉讼不符合代位权诉讼条件，其诉讼不能成立。
被告齐鲁晟华制药有限公司辩称，我公司与原告不存在债权债务关系，其他意见同安替公司答辩。
第三人菏泽市第三建筑工程公司没有陈述。
原告为证明自己的主张，提交以下证据：
证据1、山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第242号民事判决书一份，证明菏泽三建欠原告款项8532352元的事实，且第三人欠原告的钢材款所用钢材均在二被告的建筑物上使用。
证据2、晟华公司和安替公司出具的菏泽三建合同的执行清单，证明晟华公司与安替公司两公司欠菏泽三建工程款7205229.09元的事实，清单出具日期为2012年2月8日，该证据是两被告在法院调查时，向法院出具。
证据3、晟华公司、安替公司与菏泽三建签订的建筑承包合同11份。证明不存在未结算的问题又证明两被告出具的合同清单中十一项工程均已竣工，且实际使用。
经质证，安替公司对证据1、的真实性无异议，其证明内容也没有异议，菏泽三建欠其工程款，与我公司无关。对证据2有异议，此清单载明的11份合同，其中安替公司有8份合同，晟华公司3份合同，11份工程项目中有四项没有结算即清单载明的第2、9、10、11项，合同清单结算金额空白，至今没有结算。因此，上述四个项目对应的未付款不是结算后未支付的款项，载明的未付款不真实。对合同中手写的部分，我方不认可。对清单出具的时间有异议，但是此清单应该是在2012年初出具的。对证据3合同的真实性无异议，但对原告的证明内容有异议，合同第六条23项明确约定了风险费的承担方式，但在实际施工中存在除合同约定风险外的其他甩项。
被告晟华公司：质证意见同安替公司。
被告安替公司为证明自己的主张提交以下证据：
证据1、山东省高级人民法院（2014）鲁执复议字第133号执行裁定书，证明晟华公司、安替公司与菏泽三建之间的工程有未结算项目，对原告出具的证据2没有被山东省高级人民法院采纳（裁定书第七页上数第三行），裁定载明的事实法院已经认定，同时证明被告就涉案工程进行诉讼。在执行过程中，我方支付了500600元工资，另外支付了3万元诉讼费，如本案认定欠工程款，应从中扣除。
证据2、2012年6月8日菏泽三建出具的《关于未结算项目的函》，载明有四个工程项目由于第三人原因无法结算。
证据3、确认函及承诺函，证明菏泽三建项目有未结算情况。
证据4、济南市历城区人民法院受理案件通知书，证明我方已经就涉案工程提起诉讼。
证据5、11份合同，证明合同主体：晟华公司3份合同（第7、8、11项），安替公司8份合同（除7、8、11项之外的其他项），证明原告提交的证据2与此不相符。
经质证，原告对证据1、的真实性无异议，但不能证明被告的主张，因为该裁定书第二项裁定本案由德州市中级人民法院重新审查，并没有确认被告主张成立。被告主张的四个未结算合同，其中有两个是固定价的合同，不存在审查结算之事，最高院司法解释：固定价合同发生争议的，一方提出争议的，不予支持。对证据2的工程款有两份确定价格不需要结算的，仍坚持认为四个合同均未结算，不属实。另外，至2012年2月8日，二被告对合同清单中的十一项工程已全部使用，根据法律规定，已实际使用的建筑工程，不能再提质量问题。对证据3承诺函及其内容的真实性有异议，均不真实。被告主张的工人围堵发生在2012年2月份，但承诺函的时间是2012年6月7日。对证据4，我方没有收到被告的起诉状，该证据与本案无关，况且按着《民诉法》第33条、民诉解释第28条之规定，建设工程施工合同纠纷，应由临邑县法院专属管辖。二被告为何特意去济南法院起诉，值得怀疑，我方已向省高院提出纠正意见。对证据5真实性无异议，其证明内容不能证明我方提供的证据2不真实。
被告晟华公司认可被告安替公司的证据。
经原、被告举证、质证本院认定以下事实：
第三人菏泽市第三建筑工程公司在承建被告安替公司与晟华公司的建筑项目过程中，拖欠原告石祥星钢材款8532352元，该事实已被（2013）鲁商终字第242号生效判决确认。一审中，本院冻结被告应付第三人的工程款时，在法院调查证据时，两被告为我院出具菏泽市第三建筑工程公司合同清单一份，注明未付工程款7205229.09元。原告主张二被告出具以上未付款清单后，替菏泽市第三建筑工程公司支付工人工资156万元，尚余工程款5645229元。庭审中，被告主张该清单欠款不实，第1、3、4、5、6、7、8项工程款已结算，第2、9、10、11项工程未结算，且由于第三人违约，两被告已于2014年12月24日在济南市历城区人民法院起诉第三人赔偿损失。第三人共与两被告签订十一份建筑合同，其中清单中第7、8、11项工程与晟华公司签订，其余与安替公司签订。
两被告出具的合同清单中，未结算工程款的建筑项目有四项：第2项工程，合同编号为：NP27/024-JUN232009，订立时间2009年6月23日，工程名称食堂，开工日期：2009年7月1日，竣工日期为2009年10月28日，合同价款999万元，已付款8392000元，未付款1598000元。第9项工程，合同编号为：NP32/026-JUN152010，订立时间2010年6月17日，工程名称P3土建施工，开工日期2010年6月17日，开工日期以监理人下发的开工令为准，2010年11月3日竣工，2010年11月31日竣工验收完成，工程价款1050万元，已付款8925000元，未付款1575000元。第10项工程，合同编号为NP32/083-0CT062010，工程名称动力车间P5，订立时间2010年9月26日，开工日期以总监理工程师发出的开工令为准，工期天数164天，竣工日期应在2011年4月10日前，工程价款470万元，已付款3995000元，未付款705000元。第11项工程，合同编号为：NP36/019-DEC062010,订立时间2010年12月6日，工程名称合成车间，开工日期以总监理工程师发出的开工令为准，工期天数193天，竣工日期应为2011年7月20日，工程价款935万元，已付款7012500元，未付款2337500元。以上四个未结算工程项目，庭审中，我院要求被告7日内提交涉案工程的监理单位及实际使用情况，但被告至今未提交。
以上事实，由合同清单、合同、庭审笔录为证，本院依法予以确认。
本院认为，第三人菏泽市第三建筑工程公司在承建两被告安替公司与晟华公司的建筑项目过程中，拖欠原告石祥星钢材款8532352元，事实清楚，由（2013）鲁商终字第242号生效判决为证，应予采信。原告主张两被告欠第三人工程款，提交两被告于2012年2月8日出具的合同清单。该清单载明二被告欠第三人工程款7205229.09元，该清单系两被告在法院调查时向我院出具，并加盖公章，是对拖欠第三人菏泽三建工程款7205229.09元的有效认可。二被告出具以上未付款清单后，替菏泽市第三建筑工程公司支付工人工资156万元，尚余工程款5645229.09元。庭审中，原告主张2012年2月8日两被告向我院出具合同清单时，清单中所涉及的十一项工程均已竣工并实际使用。在本案审理过程中，我院多次向二被告释明，应就涉案工程的竣工日期、实际使用日期以及两被告否认自己向我院出具合同清单的具体事由，提交证据加以证明。但至今两被告未能就上述问题，特别是对5645229.09元工程款的消灭或抵清，提出确实有效的证据。故两被告否认合同清单的主张，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十二条规定当事人约定固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程价格进行鉴定的，不予支持。本案中，未结算的四项工程中有两项是固定价格的工程，不需要再另行结算。两被告对清单中十一项工程中的8、9、10、11四项，主张未验收结算也未实际使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案庭审时，我院告知两被告，庭后7日内提交竣工验收报告和实际使用情况说明，两被告至今未提交。两被告也一直未向法庭提交该十一项工程的管理单位和监理单位。两被告无正当理由拒不提供能提供的涉案工程的竣工时间及实际使用情况等相关证据，应承担举证不能的不利后果。应认定合同清单中的十一项工程已竣工并实际使用。庭审中，两被告主张不欠第三人工程款，第三人尚需要支付违约金和维修费，但两被告没有对第三人的违约行为及维修花费提供任何证据，故该主张，本院不予支持。被告主张另外替第三人支付工人工资500600元及3万元诉讼费，但提交的（2014）鲁执复议字第133号执行裁定书，工资数额不明确且没有诉讼费3万元的表述，故该主张，本院不予支持。庭审中，两被告主张，涉案十一份合同，其中晟华公司与第三人签了3份、安替公司与第三人签了8份合同，不能将两被告混为一谈。但在原告提交的证据二合同清单上，两被告均加盖公章，并未注明合同明细，且两被告的生产、经营、办公场所在同一地点，理应对涉案工程款承担共同还款责任。
综上：认定第三人在两被告处尚有未付工程款5645229.09元，两被告应向第三人支付。以上工程款已经到期但被告未履行付款义务，石祥星对第三人享有合法有效债权8532352元及逾期利息。第三人未通过诉讼方式或仲裁方式向被告主张其享有的债权，因其怠于行使到期债权，致使原告的债权不能实现，已对原告造成损失，原告要求两被告清偿5645219元债务的代位权成立。故原告要求两被告支付5645219元的主张，本院依法予以保护。原告与第三人、第三人与两被告之间相应的债权债务关系即予消灭。原告要求两被告对以上代为债权支付利息，但未提交计算利息的方法及起止日期，对原告的利息主张，本院不予支持。庭审中，两被告主张原告诉讼不符合代为权诉讼构成要件及我院违反一事不再理原则。但（2013）鲁商终字第242号生效判决的执行过程中，第三人菏泽三建无可供执行的财产，又未向被告主张债权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一），第十五条规定：债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一法院对次债务人提起代为权诉讼，符合本解释第十四条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当受理。本案中，原告向次债务人即两被告行使代位权诉讼，符合以上规定，故被告关于原告诉讼不符合代为权诉讼构成要件及我院违反一事不再理原则的辩解不能成立，本院不予支持。涉案工程款一直在原告的申请下处于冻结状态，因此，两被告关于本案超诉讼时效的主张不成立。被告主张关于第三人违约赔偿之事已于2014年12月24日在历城区法院诉讼，要求本院中止审理，但被告与第三人之间的纠纷，属于我院专属管辖，我院对该案无需中止审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零九条、《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十三条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告齐鲁安替（临邑）制药有限公司、齐鲁晟华制药有限公司于本判决生效之日起十日内向原告石祥星支付两被告所欠第三人菏泽市第三建筑工程公司的工程款5645219元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费51320元、诉讼保全费5000元，由被告负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，且按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉费，上诉于德州市中级人民法院，若在本判决确认上诉期届满日第二日起七日内未交纳上诉费，则视为撤回上诉。
审 判 长 张文义
审 判 员 高淑英
人民陪审员 张瑞英
二〇一六年六月十五日
书 记 员 赵 娟
注：当事人申请执行的期限为两年。