山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民提字第3号
抗诉机关：山东省德州市人民检察院。
申诉人（原审被告）：宁志臣。
委托代理人：彭宝胜，山东方洲律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：杨恒利。
原审被告：乐陵市亚星木业有限公司。
法定代表人：董士峰，该公司经理。
委托代理人：闫书军，乐陵华乐法律服务所法律工作者。
原审被告：滕州市第五建筑安装工程公司。
法定代表人：刘广安，该公司经理。
原审被告：张令岩。
申诉人宁志臣与被申诉人杨恒利、原审被告滕州市第五建筑安装工程公司（以下简称滕州五建）、乐陵市亚星木业有限公司（以下简称亚星木业）、张令岩建设工程承包合同纠纷一案，山东省乐陵市人民法院于2006年9月15日作出（2006）乐民初字第1334号民事判决，滕州五建不服，上诉至本院。本院于2007年6月6日作出（2007）德中民四终字第57号民事裁定：一、撤销山东省乐陵市人民法院（2006）乐民初字第1334号民事判决；二、发回山东省乐陵市人民法院重审。一审法院于2008年8月7日作出（2007）乐民初字第1388号民事判决，已经发生法律效力。申诉人宁志臣不服，向检察机关申诉。山东省德州市人民检察院于2014年10月23日作出德检民（行）监（2014）37140000002号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2015年3月18日作出（2015）德中民抗字第5-1号民事裁定，决定本院提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省德州市人民检察院检察员郭迎春出庭支持抗诉，申诉人宁志臣及其委托代理人彭宝胜、被申诉人杨恒利、原审被告乐陵市亚星木业有限公司的委托代理人闫书军到庭参加诉讼，原审被告滕州五建及张令岩经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2006年6月25日，原审原告杨恒利起诉至山东省乐陵市人民法院称，2002年9月份，原告承包上列被告在乐陵市联合开发的亚星工业园3号商住楼，双方签有合同。按照合同约定，原告开工之后完成了标的物基础设施及一、二层的主体工程。由于被告不按约定拨付工程款，致原告停工的同时对第三人（建材业主、设备租赁人及施工人）违约。在此基础上被告单方终止合同并将该工程转包给他人，但仍据不清偿原告的工程款，请求判令被告偿付拖欠原告的工程款629004.17元及相应利息，以及设备租赁费损失733653.87元，诉讼费由被告承担。
原审被告滕州五建辩称，本案中被告不欠原告任何款项，另外，原告应该赔偿被告损失并承担相应的法律责任。
原审被告亚星木业辩称，2002年5月20日，因为市招商引资的需要，我公司与滕州五建达成联合开发合同书，约定在我公司院内，由我公司提供土地，为滕州五建办理开工手续等提供方便，滕州五建独立核算，自负盈亏，自行定价出售，土地和建设完工后楼房归其所有，并承担保修费用等。基于这些约定，以后滕州五建如何经营、销售，包括张令岩、宁志臣等以亚星木业与滕州五建房屋筹建处名义与杨恒利签订建筑施工合同书及由此引起的纠纷，我公司根本不清楚，我公司既不出人，也不出资，既无所有权，也不参与经营，与我公司无关。原告的追加被告申请中也承认实际开发投资主体是张令岩和宁志臣，原告起诉我公司清偿工程款及赔偿租赁费损失是不成立的，依照相关规定，原告每次起诉都列我公司为被告属主体错误。
原审被告张令岩同意滕州五建的答辩意见。
原审被告宁志臣答辩称：一、答辩人与被答辩人签订的工程承包合同为无效合同。二、被答辩人诉请法院判令答辩人清偿工程款629004.17元，既无法律依据，又无证据支持。三、被答辩人诉求答辩人赔偿设备租赁费损失733653.87元，无任何证据支持，纯属凭空编造。四、被答辩人不具备法定资质按等外标准取费支取的承包费超过已实际完成的工程量。被答辩人在施工期间，采取支取现金，建筑材料顶账，个人顶账，设备租赁费顶账的方式，支取工程承包费共计款788750.14元，已超过了实际完成工程量的总额。
一审法院重审查明，2002年9月3日，原告杨恒利假借山东省德州市东郊第二建筑公司的名义和亚星木业与滕州五建联合开发房地产筹建处签订了建筑工程承包合同，由原告杨恒利承建亚星工业园3号宿舍楼，该合同规定了工程承包范围、工期、工程造价、工程质量及验收、材料、拨款方式等内容，合同签订后，原告杨恒利依据合同约定完成了标的物的基础设施及一、二层的主体工程，后因种种原因双方终止了合同。在工程施工过程中，原告杨恒利从被告宁志臣处支取工程款14笔，共计131100元。
另查明，亚星木业与滕州五建联合开发房地产筹建处是一临时机构，并未进行工商注册登记。代表房屋筹建处与杨恒利签订合同的是张令岩，后来，张令岩、宁志臣又与杨恒利在与上述合同内容完全相同的另一合同书上注明：乙方（杨恒利）4月9日开工，甲方付乙方壹万捌仟元补偿费，工程竣工后一次性付清。另外，亚星木业（甲方）与滕州五建（乙方）曾达成联合开发合同书，约定，在亚星木业院内，亚星公司提供土地，与滕州五建联合开发商办住宅楼，亚星公司为滕州五建开工提供方便，办理建设规划许可证、施工许可证、开工许可证，施工建设销售期间，涉及到各有关部门应收、应征的费税及房产手续费都由甲方负责交纳，完工后的房产证由甲方负责办理，甲方收取管理费，乙方独立核算，自负盈亏，自行定价出售，土地和建设完工后的楼房都归乙方所有。根据被告宁志臣当庭陈述，在开发建设过程中滕州五建光出资质，并没有实际投资，实际投资这个项目的是宁志臣、张令岩、张国栋、张洪伟、谭泽彬。后来张令岩、宁志臣、谭泽彬将杨恒利所完成的工程卖于他人。杨恒利所完成的工程价值有德州德信有限责任会计师事务所作出的鉴定，其鉴定结论为：应付工程款851203.97元（基础及一、二层主体）＋10679.76元（煤场房及院墙工程造价）＋10222.75元（三通一平）=872106.48元。
对于杨恒利从张令岩处支取工程款的问题，一审查明：在2008年6月17日第二次庭审中，原告杨恒利对其所写的支款条22张计款20540元无异议，予以认可。对2008年7月4日第三次庭审中被告提供的原告杨恒利的支款单：1、2002年12月16日支取工程款20000元；2、2002年12月16日支取工程款17233.33元；3、2003年8月17日支取工程款8000元；4、2002年12月20日支取亚星2号楼挖掘机挖基础土方款（包括倒运土方款800元）8283元，原告杨恒利都承认是其所写。关于2004年4月10日电费1125.5元，杨恒利承认上面的名字是其所写，但又称4月10日工程已停工，不可能发生电费。被告称是杨恒利原先所欠的电费，由张令岩代交的。杨恒利既然签上了自己的名字，说明对这一事实的认可。关于2002年12月19日的支款单，其内容为：“支款单，今支工程款壹万五千元整（15000.00元），请甲方给予解决，署名杨恒利，2002年12月19号”。这是依据被告张令岩的申请从一审法院化楼法庭调取的（系被告张令岩提供），原告杨恒利承认该单据是其所写，但辩称是一个无效的单据，类似于一个申请，并没有实际支取。综合杨恒利所写支款条的特征来看，该支款条与杨恒利认可的支款条的书写方式相同，只是未加盖指纹。该支款条既然在被告张令岩处，就证明原告杨恒利共从被告处支取了该款项。综合以上证据，可以证明原告杨恒利共从被告张令岩处以不同的方式支取工程款项28笔共计90181.83元。
一审法院重审认为，原告杨恒利和亚星木业与滕州五建房地产筹建处签订的建筑承包合同，因杨恒利系假借山东省德州市东郊第二建筑公司的名义而签订的，其本人并无建筑施工企业资质，其行为符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，所以该合同无效。基于无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告亚星木业有限公司提出该工程没有经过验收合格，原告的诉讼请求不应得到支持。但原告杨恒利完成了基础设施及一、二层主体后，被告张令岩、宁志臣、谭泽彬将该未完工程卖于他人，应视为对该工程的接收、使用，亚星木业的主张不能成立，一审法院不予支持。杨恒利虽是与“亚星木业与滕州五建房地产开发筹建处”签订的建筑工程施工合同，但该筹建处未经工商注册登记，代表该处签字的是张令岩。张令岩、宁志臣又和杨恒利达成过赔偿协议，宁志臣亦认可他和张令岩是真正投资人。且张令岩、宁志臣、谭泽彬又将杨恒利所建工程卖于他人，综合以上事实看，本案的真正投资人及工程所有人为张令岩、宁志臣、故张令岩、宁志臣理应承担清偿工程款的责任。而滕州五建与亚星木业达成合作开发协议后，本应自行承担建筑施工任务，却擅自转于张令岩、宁志臣等，其理应对自己的行为承担过错责任，亚星木业不应承担责任。
关于杨恒利所完成工程的价值问题，一审法院依据杨恒利的申请，委托德州德信有限责任会计师事务所所作的鉴定报告，合法有效，可以作为定案的依据，故杨恒利所完成的工程量为872106.48元。应付工程款为872106.48元-131100元（宁志臣处支款）-90181.83元（张令岩处支取）=650824.65元。原告主张的工程款为629004.17元，剩余工程款21820.48元视为原告杨恒利的自动放弃，一审法院予以支持。关于原告所主张的利息及设备租赁费损失，因该合同系无效合同，其要求违背了无效合同的处理原则，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于杨恒利所打的欠条：欠砖款25300元，原告杨恒利和被告张令岩均承认是打给耿俊岭的，这与本案不是一个法律关系，不属于本案的审理范围，各方当事人可在案外解决。综上所述，被告张令岩、宁志臣将工程交给杨恒利施工，就应当承担清偿工程款的责任。据此，一审判决：一、被告张令岩、宁志臣于本判决生效后五日内偿付原告杨恒利工程款629004.17元，被告滕州第五建筑安装工程公司承担连带清偿责任，乐陵市亚星木业有限公司不承担责任。二、驳回杨恒利的其他诉讼请求。案件受理费16823元，由原告承担9085元，由被告张令岩、宁志臣承担7738元。
山东省德州市人民检察院抗诉称，有新证据足以推翻原判决。一、本案中，法院认定“故张令岩、宁志臣理应承担清偿工程款的责任”是错误的。被申诉人杨恒利承包施工的亚星木业3号宿舍楼工程，是由申诉人宁志臣、张令岩、谭泽彬三人合伙开发的，宁志臣、张令岩和谭泽彬三人在亚星花园地产开发工程中系合伙关系，三人约定“三人经营过程中如出现风险、亏损等问题，由三人共同承担法律责任，利润由三人均分”。对于三人之间的关系在（2005）乐民初字第17号民事判决书中也予以认定，在庭审过程中，谭泽彬、张令岩和宁志臣均承认开发后的楼房产权归其三人所有。2005年3月20日，谭泽彬、张令岩和宁志臣三人将3号楼整体以160万元的价格卖给张国栋和王业振，（2008）乐民初字第1388号民事判决书遗漏了当事人谭泽彬，因为张令岩、宁志臣和谭泽彬三人系合伙关系，所以应该由其三人共同承担清偿工程款的责任。二、申诉人提供新的证据“支款条”证明，被申诉人杨恒利从申诉人处所支取的15万元工程款没有扣除。杨恒利支取的15万元，（2007）乐民初字第1388号民事判决书没有予以扣除，因此使得判决书判令被告承担给付原告629004.17元工程款失去了事实依据。
申诉人宁志臣另申诉称，一、杨恒利在涉案工程中所用的钢材款152533.06元，该款项已经支付，应从工程款中予以扣除。二、一审判决认定涉案工程造价的证据不足，该判决所采信的鉴定结果的出具单位对同一标的物分别作出了结论不同的两份鉴定报告。这两份鉴定报告相互矛盾均不足以采信。三、杨恒利冒用东郊二建名义签订合同，是涉案合同无效的过错方。因其过错对我方造成损失杨恒利应当赔偿，并应当从工程款中予以扣除。
被申诉人答辩称，一、起初是宁志臣、张令岩、谭泽彬这三个人在亚星木业的院里利用滕州五建的资质搞开发，但2003年谭泽彬退出了这个项目，他们之间有协议。因为我起诉的时候谭泽彬已经退出，才没有起诉谭泽彬。二、关于15万元的单子，这15万元我不知道怎么来的，在乐陵判决书上有1.5万元的单子，没有15万元这个事情。即使有这个事情，按照申诉人的陈述，这15万元的单据是从谭泽彬的老婆手中拿来的，他老婆并未参与此项目，这明显与常理不符。三、钢材是我替张令岩接收的，我当时只是个经办人。实际是另一个承包人马冠平买的。四、工程审核完后，乐陵法院第一次委托德州的鉴定机构做造价的时候，申诉人并没有提出造价不合理，再次开庭的时候其要求重新做，后来乐陵法院让造价师吴宝成在法庭上一项一项的宣读并解释，申诉人当时并没有提出异议。五、我借用的是正牌的东郊第二建筑的资质，并没有给他们造成什么损失。资金都是我投的，最后是他们把我建造的房子卖了。因为资金都是我自己的钱垫付的，因此我并没有给他们造成损失。
原审被告亚星木业发表意见称，申诉人的申诉事项、检察院的抗诉事项以及原审法院对亚星木业的责任认定，均未涉及亚星木业的利害关系，因此对申诉人的申诉和检察院的抗诉，亚星木业没有任何异议。
本案再审期间，申诉人宁志臣提交山东省乐陵市人民法院（2005）乐民初字第17号民事判决书一份，该判决第五页写有“上述证据证实，谭泽彬、张令岩、宁志臣三人在亚星花园房地产开发工程中系合伙关系”的内容，其主张谭泽彬、张令岩、宁志臣三人合伙开发的亚星木业工程，三人是工程的实际投资人，是承建完工后楼房的产权所有人，所以说谭泽彬应当参加诉讼，行使自己相关权利承担相关义务。被申诉人杨恒利质证称，对证据的真实性没有异议，对证明的内容有异议，谭泽彬后来不参加这个项目了，因此不应该加上谭泽彬。谭泽彬2003年年底已经退出项目了。谭泽彬退出这个事情他们三方有一个协议。
另，申诉人宁志臣提交山东省乐陵市人民法院（2007）乐民初字第789号民事判决书一份，该判决第七页写有“2007年5月，被告（张国栋、王业振）以楼房折价代原告（宁志臣、张令岩、谭泽彬）偿还李海军执行案的执行款867080元”的内容，其主张被申诉人杨恒利在三号楼工程施工过程中确实使用了价款为152533.06元的钢材，并且申诉人已经就该钢材款支付给了售货方，因此钢材款应该在工程款中扣除。被申诉人杨恒利质证称，这个钢材的事情，我只是个经办人，在工地上我这个三号楼并不缺钢材，因为我在德州找了个朋友他提供给我钢材，并且我所用的钢材跟他的型号不相符。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、一审是否遗漏当事人谭泽彬；二、被申诉人杨恒利是否从申诉人宁志臣处支款15万元，该款项应否在工程款中予以扣除；三、钢材款152533.06元应否在工程款中予以扣除；四、一审依据德州德信有限责任会计师事务所所作的鉴定报告认定被申诉人杨恒利所完成工程的价值是否正确。
关于第一个焦点问题，即一审是否遗漏当事人谭泽彬的问题。被申诉人杨恒利在原审法院起诉时依据的是2002年9月2日签订的合同，其中该合同的甲方为亚星木业与滕州五建公司房屋筹建处，张令岩与宁志臣作为该合同的一方当事人在甲方签字处签名，谭泽彬并未签字，因此谭泽彬并非涉案合同的当事人。根据“合同相对性”的原则，被申诉人杨恒利只起诉张令岩与宁志臣于法有据。另，根据“不告不理”的原则，法院也无权直接追加谭泽彬为本案被告。虽然申诉人宁志臣在本案再审时提交了相关证据，用以证明谭泽彬、张令岩、宁志臣三人在涉案工程中系合伙关系，但本案为建设工程承包合同纠纷，即使谭泽彬、张令岩、宁志臣三人确系合伙关系，该三人如何承担涉案工程款的偿付责任也是其合伙人内部的事情，本案原审被告宁志臣、张令岩承担责任后可向谭泽彬另行主张。因此，一审根据当事人的诉请列名被告，亦不影响本案实体处理，抗诉机关称一审遗漏当事人的抗诉理由不能成立。
关于第二个焦点问题，即被申诉人杨恒利是否从申诉人宁志臣处支款15万元，该款项应否在工程款中予以扣除的问题。抗诉机关主张被申诉人杨恒利从申诉人宁志臣处支款15万元的主要证据是申诉人提交的2004年4月10日的支款条一张，但该支款条有明显的涂改、变造痕迹。其中，落款日期处的“2004年4月10日”的“10”明显经过涂改。另，该支款条的右侧部分字迹被刮除，内容已不完整。因此，该支款条不具备证据的“真实性”，不能作为定案依据。申诉人宁志臣在原审多次庭审中均未出示该支款条，也未主张该权利。再审庭审时，申诉人宁志臣称，之所以原审时未出示该支款条，是因为该条一直保存于谭泽彬家属手中。另，申诉人宁志臣陈述当时的支款过程：“当时他（指杨恒利）是在我那里支走的，当时有一百块的，也有十块的，都是现金，在我的家里拿走的，他是骑车子来的，用一个布兜拿走的”。综合分析申诉人宁志臣的陈述，明显与常理存在诸多不符之处。按一般的交易习惯，支款条应当交付付款人。宁志臣称杨恒利从自己这里支款15万元，却没有持有该支款条，而谭泽彬家属并不参与本案涉案工程的施工与结算等事宜，其何来支款条？综上所述，申诉人宁志臣提交的证据内容不完整，不具有证据的客观性、真实性，且该条的来源存在诸多疑点，因此该证据不能证明被申诉人杨恒利从其处支款15万元的事实，抗诉机关的该项抗诉理由也不能成立。
关于第三个焦点问题，即钢材款152533.06元应否在工程款中予以扣除的问题。申诉人宁志臣提交存于山东省乐陵市人民法院（2005）乐民初字第17号卷宗中的被申诉人杨恒利书写的收条八张以及山东省乐陵市人民法院（2007）乐民初字第789号民事判决书，用以证明这152533.06元的钢材已经用于杨恒利承建的工地，且申诉人已经将钢材款支付给售货方，该笔钢材款应该在工程款中扣除。但是，山东省乐陵市人民法院（2005）乐民初字第17号民事判决涉及的是张令岩、宁志臣、谭泽彬与李海军之间的钢材款纠纷，而（2007）乐民初字第789号民事判决只是在审理查明部分认定“2007年5月，被告（张国栋、王业振）以楼房折价代原告（宁志臣、张令岩、谭泽彬）偿还李海军执行案的执行款867080元”。两份判决书对于本案的钢材款152533.06元均未明确予以认定，申诉人宁志臣提交的证据不足以证明其主张。该笔钢材款涉及其他案外人，本案一审对此未予处理，申诉人宁志臣可在证据充分后另行主张。
关于第四个焦点问题，即一审依据德州德信有限责任会计师事务所所作的鉴定报告认定被申诉人杨恒利所完成工程的价值是否正确的问题。一审法院依法委托具备相应资质的德州德信有限责任会计师事务所对被申诉人杨恒利所完成工程的价值进行鉴定，鉴定机构出具了相应的鉴定报告。虽然一审中申诉人宁志臣对鉴定结论提出异议，但鉴定人员出庭接受质询后，申诉人宁志臣并未申请重新鉴定，应当视为对鉴定结论的认可。一审依据德州德信有限责任会计师事务所所作的鉴定报告认定被申诉人杨恒利所完成工程的价值并无不当，申诉人宁志臣的该项申诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，抗诉机关的抗诉理由及申诉人宁志臣的申诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持山东省乐陵市人民法院（2007）乐民初字第1388号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶卫国
代理审判员 张枭烈
代理审判员 赵瑞玲
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 韩兴福