贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终991号
上诉人（原审被告,反诉原告）：贵州灵智农业集团置业有限公司，住所地：贵州省都匀市斗篷山路317号灵智广场。
法定代表人：刘灵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘徽，贵州子为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁裕，贵州公达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：黔南州建筑工程有限公司，住所地：贵州省都匀市河滨路56号。
法定代表人：骆开祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：伍涵，贵州契正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林岚婷，贵州契正律师事务所律师。
上诉人贵州灵智农业集团置业有限公司（以下简称灵智公司）与被上诉人黔南州建筑工程有限公司（以下简称黔南州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2017年8月22日作出的（2017）黔27民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
灵智公司上诉请求：1、请求依法撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27民初52号民事判决书第一、三项判决；2、依法支持上诉人的反诉诉请；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认为本案所涉施工合同工期应按法定工作日进行计算，与事实不符；被上诉人工期实际实施时间长达781天，明显的属于逾期竣工，同时也造成了上诉人的相关的损失，其理应承担逾期竣工的违约责任。被上诉人从未提出过所谓增加工程量需工程延期的问题，应视为其认可在原约定的工期范围内完工，故不应将此作为被上诉人逾期竣工长达258天的合理事由。2、一审法院对逾期移交工程未作任何事实认定，也未就上诉人主张的违约金作出针对性的判决;涉案工程的竣工验收是在2016年7月份，但是其工程移交拖了将近半年多的时间，整体的工程移交拖了将近一年的时间。对购房人违约金支付的直接原因还是由于被上诉人逾期移交工程造成的，该损害后果应当由被上诉人承担。3、一审法院关于工程款的判决不符合专项约定，质保金应按合同约定在2年内陆续退还。双方签订的合同第10.4条是关于质保金的专项约定。该条约定质保金的比例及退还的时间，应当按照该专用条款确定质保金的退还。
黔南州建筑公司辩称，1、黔南州建筑公司没有逾期竣工，并且不应当承担违约责任。建设工程的有效工期是423天，主合同明确约定以法定的工作日数为准，该工期少于主合同约定的450个日历天数。涉案合同外增加了工程量，对增加的工程量应当增加工期。2、黔南州建筑公司没有逾期移交工程，上诉人逾期交房的责任也不应当由我方承担相应的责任后果。我方只是土建和水电安装的承包施工人，涉案工程综合验收合格后才达到交付的条件。3、关于质保金双方是有特别约定，作为质量工程保证约定的第六条明确，质保期一年以后无息退还。
一审法院认定事实：2014年，灵智公司与黔南州建筑公司签订《建设工程施工合同》，由灵智公司将“灵智.英伦国际6#、7#楼”发包给黔南州建筑公司施工。虽然黔南州建筑公司提交的《建设工程施工合同》载明签订时间为2014年6月16日（合同第6页），但灵智公司提交的《建设工程施工合同》在签订合同时间项内容为空白，且双方在签字、签章栏内都没有注明签订合同的日期，因此，对黔南州建筑公司主张合同签订日为2014年6月16日，不予采信。合同约定工程内容为：土建及水电安装，建筑面积约2,525平方米（以实际竣工面积为准）；工程承包范围为：施工图全部内容、室内为水泥砂浆抹面、电梯前室贴砖不吊顶、电梯前室为仿瓷砖涂料、楼梯为水泥砂浆抹面（不含电梯、消防、二次装修、室内门、供电设备、强弱电、绿化、室外工程、二次供水）；工期为：工期日历天数450天，工期日历天数以法定工作日为准，双方还约定异常恶劣的气候条件（以甲方签字为准）作为工期延期的条件之一；工程施工单价为1,300元/平方米，签约合同价32,830,200元；工程进度款约定每月25日报月进度后次月5日前拨付进度款，付进度款时要求出具发票，并约定逾期付款的违约金按照所欠款项1‰/天计算支付；竣工结算条件：承包人七日内提交竣工付款申请单，发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款。2014年6月4日黔南州建筑公司出具工作联系单，将2014年6月5日作为工期起算时间，2014年6月5日，灵智公司签章确认。《建设工程施工合同》签订后，双方于2014年8月5日经共同召开会议后形成新的书面付款决议：一、主体部分：1、施工至一层及基础部分支付600万元；2、施工至七层支付600万元；3、施工至十五层支付600万元；4、施工至十八层支付400万元；5、内外装饰工程完成支付400万元；6、整体达到验收条件支付400万元，验收合格后根据实际建筑面积进行结算支付余款。二、地下车库：1、地下车库共6,600平方米，每平方米单价1,300元；2、2014年9月15日开始动工；3、施工完成后支付至工程总造价的80%，验收合格后支付至总工程造价的97%，3%作为质保金。施工期间，黔南州建筑公司于2014年6月8日至2015年7月17日因雨天等原因影响现场施工向灵智公司出具工作联系单，得到灵智公司的确认，因雨天、停电、停水、高考及中考禁止施工等原因影响现场施工天数为73.5天。黔南州建筑公司施工的“灵智.英伦国际6#、7#楼”建设工程于2016年7月15日竣工验收。灵智公司已支付2,670万元工程款。竣工后，黔南州建筑公司按照GB/T50353-2013《建筑面积计算规范》（于2014年7月1日施行）的标准计算，施工面积核定为31,595.28平方米。庭审中，灵智公司根据《建筑面积计算规则》GB/T50353-2005标准计算本案争议工程的施工面积为30,969.44平方米。经黔南州建筑公司按照《建筑面积计算规则》GB/T50353-2005标准计算，本案争议工程的施工面积为30,969.94平方米。2017年8月17日，灵智公司向法院书面确认黔南州建筑公司按照《建筑面积计算规则》GB/T50353-2005标准计算本案施工面积30969.94平方米的计算数据无异议。另外，根据灵智公司签章确认的现场签证单，本案工程还产生电缆线费用6,160元、防火门补助款70,718元、土建消防配合费35,252元。2017年2月8日，黔南州建筑公司向法院提出诉前财产保全申请，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2017）黔27财保1号民事裁定，对灵智公司位于都匀市斗篷山路“灵智广场”B区、灵智.英伦国际35套房屋进行查封。2017年3月27日，灵智公司支付850万元给黔南州建筑公司。灵智公司提起反诉后，于2017年4月25日向法院提出财产保全申请，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2017）黔27民初52-1、52-2号民事裁定，对黔南州建筑公司提供的担保人施永红在贵阳银行（0)1333842、(0)01333843号存单(金额3,845,000元)予以冻结。
一审法院认为，本案黔南州建筑公司与灵智公司于2014年签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人对合同的真实性及效力无异议，合同合法有效，予以确认。
对于本案本诉争议的，施工面积是按《建筑面积计算规范》GB/T50353-2013标准计算，还是应按《建筑面积计算规则》GB/T50353-2005标准计算，本案争议工程价款如何确定的问题。本案施工面积计算问题涉及工程价款的计算问题，本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》并没有约定是按《建筑面积计算规范》GB/T50353-2013，还是应按《建筑面积计算规则》GB/T50353-2005标准计算本案施工面积。而双方当事人签订《建设工程施工合同》时，《建筑面积计算规范》GB/T50353-1023标准计算还尚未正式施行，因此，黔南州建筑公司主张按照新的标准计算施工面积无事实和法律依据，不予支持。本案经计算，争议工程价款为：30,969.94平方米×1,300元/平方米=40,260,922元。加上双方无争议的，灵智公司应支付的电缆线费用6,160元、防火门补助款70,718元、土建消防配合费35,252元，共应支付款项为：工程款40,260,922元+电缆线费用6,160元+防火门补助款70,718元+土建消防配合费35,252元=40,373,052元。扣除灵智公司已支付工程款2,670万元+850万元=3,520万元，灵智公司还应支付工程款5,173,052元。黔南州建筑公司诉请按《建筑面积计算规范》GB/T50353-2013标准计算施工面积结算价款，不予支持。
对于本案本诉争议的，灵智公司是否逾期付款，应否承担违约责任的问题。本案双方当事人在《建设工程施工合同》对付款进行进行了约定，约定按进度付款，付款时，黔南州建筑公司并应出具发票。2014年8月5日，双方协商具体付进度款的时间及金额。从灵智公司提供的证据《工程进度款中间支付通知书》、《工作联系函》的内容来看，黔南州建筑公司在收取进度款后未按要求及时出具发票，未履行《建设工程施工合同》约定的出具发票义务。虽然黔南州建筑公司对《工程进度款中间支付通知书》、《工作联系函》邮寄单持异议，但未举证证实其按约定开具发票的事实，应承担举证不能的不利后果。同时，从黔南州建筑公司工作人员于2007年2月28日出具的《承诺书》来看，黔南州建筑公司尚存在移交后续资料不完全的问题。另外，根据《建设工程施工合同》10.5.1的约定，黔南州建筑公司作为承包人在竣工结算时应提交竣工付款申请单，发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证后56天内办理竣工结算和竣工付款。虽然本案争议工程在约定的工期内竣工验收，但黔南州建筑公司并未严格、规范地提交付款申请，同时，发包方和承包方都未提供监理人颁发（出具）的工程接收证书。由于黔南州建筑公司存在未严格按照《建设工程施工合同》约定履行其义务，因此，其请求灵智公司承担违约责任的诉请，不予支持。
对本案反诉争议的，黔南州建筑公司是否存在逾期交付工程，应否承担违约责任及赔偿相应损失的问题。本案双方签订的《建设工程施工合同》约定工期为：工期日历天数450天，工期日历天数以法定工作日为准，双方还约定异常恶劣的气候条件（以甲方签字为准）作为工期延期的条件之一。对此，双方当事人对工期理解不一致。综合整个条款的内容及《工作联系单》的内容来看，本案工程工期并非以日历天数来确定工期，理由如下：一、虽然双方约定工期日历天数450天，但附加了“工期日历天数以法定工作日为准”对工期进行进一步明确；二、除了以法定工作日为准外，双方还约定异常恶劣的气候条件（以甲方签字为准）作为工期延期的条件之一；三、黔南州建筑公司于2014年6月8日至2015年7月17日因雨天等原因影响现场施工向灵智公司出具工作联系单，得到灵智公司的签章确认，因雨天、停电、停水、高考及中考禁止施工等原因影响现场施工天数为73.5天，进一步印证了工期并非以日历天数计算。因此，灵智公司主张按日历天数计算工期，不予采纳。由于双方约定了以法定工作日为准，相应节假日、天气等客观因素影响施工得到灵智公司确认的时间不计入工期。对于具体工期开始计算的时间，黔南州建筑公司提供了《工作联系单》证实其主张，该联系单有双方当事人签章。由于灵智公司认可该《工作联系单》的真实性，且双方在该联系单上签章，因此，该联系单所明确的工期起算时间2014年6月5日应作为本案的工期起算时间，灵智公司主张应按监理公司出具的竣工验收单载明的开工时间作为工期起算时间，不予采纳。本案争议工程竣工验收日期为2016年7月15日，扣除节假日及雨天等，工期为423日，少于合同约定工期450日。另外，本案双方在合同约定合同价为32,830,200元，在增加了车库等工程后，结算价格为40,260,922元，增加工程量较大，应相应增加工期，延长竣工时间。因此，反诉被告黔南州建筑公司不存在逾期交付工程的违约行为。灵智公司基于黔南州建筑公司违约而要求其承担违约责任及损失赔偿责任的诉请，不予支持。
另外，灵智公司在答辩中并未明确提出工程质量保证金扣除问题，仅在答辩意见中提出地下车库支付至工程款造价的97%。本案双方《建设工程施工合同》第六条约定了质量保修事项：在竣工验收合格之日起，1年保修期满后7天内经确认工程质量无问题，余款一次付清，保修金不计利息。由于本案争议工程于2016年7月15日验收，按合同约定，现已过1年的保修期。因此，本案工程款的计算不扣除质保金。如双方对工程质量有异议，可根据合同约定或法律规定另行解决。
依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第二百六十九条等规定，判决如下：一、本诉被告贵州灵智农业集团置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付工程款5,173,052元给本诉原告黔南州建筑工程有限公司。二、驳回本诉原告黔南州建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告贵州灵智农业集团置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费86,148元，由本诉原告黔南州建筑工程有限公司负担24,878元，由本诉被告贵州灵智农业集团置业有限公司负担61,270元。反诉案件受理费18,779元，由反诉原告贵州灵智农业集团置业有限公司负担。本诉原告黔南州建筑工程有限公司交纳的保全费5,000元，由本诉被告贵州灵智农业集团置业有限公司负担；反诉原告贵州灵智农业集团置业有限公司交纳的保全费5,000元，由反诉原告贵州灵智农业集团置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人双方围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人双方进行了证据交换和质证。经当事人双方核对，工作联系函确认的黔南州建筑公司申请延期73.5天中有28天是节假日。另查明，涉案工程未经过招投标程序。当事人双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第10.4条关于质量保证金约定：10.4.1质量保证金比例：3%。质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金；满2年后的14天内退还余额。《建设工程施工合同》附件一第六条约定：双方约定的其他工程质量保修事项，在竣工验收合格之日起，1年保修期满后7天内经确认工程质量无问题，余款一次付清，保修金不计利息。本院查明的其他事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、黔南州建筑公司是否应当因其逾期竣工、逾期移交工程承担违约责任？2、上诉人是否应当退还质量保证金？
一、关于黔南州建筑公司是否应当因其逾期竣工、逾期移交工程承担违约责任的问题。
本院审理认为，因涉案工程为必须进行招标而未招标工程，当事人双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。上诉人基于合同有效提出的逾期竣工、逾期移交工程及因此产生的违约责任，本院不予支持。理由：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（六）其他公用事业项目”的规定，本案签订的《建设工程施工合同》涉及到广场等公用事业项目，应当进行招标，但该合同涉及的建设工程并未进行招标，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，故本案当事人双方签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，上诉人基于合同有效提出的逾期竣工，逾期移交工程及因此产生的违约责任，无法律依据。
二、关于上诉人是否应当退还质量保证金的问题。
当事人双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第10.4条关于质量保证金约定：质量保证金比例：3%。质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金；满2年后的14天内退还余额。《建设工程施工合同》附件一第六条，当事人双方约定的其他工程质量保修事项：在竣工验收合格之日起，1年保修期满后7天内经确认工程质量无问题，余款一次付清，保修金不计利息。虽然该条对工程质量保修金有相关约定，但该条仅针对其他工程质量保修事项进行约定，且该条是合同附件的内容，在专用合同条款第10.4条对质量保证金的退还比例及时间已有明确具体约定的情况下，应优先适用专用合同条款第10.4条的约定。综上，上诉人关于质量保证金应依照质保金应按《建设工程施工合同》专用合同条款第10.4条退还的理由成立，本院予以支持。
本案中，因电缆线费用、防火门补助款、土建消防配合费不属于工程款，故一审认定工程总额40,373,052元错误，本院予以纠正。上诉人应支付被上诉人工程款总额应扣除电缆线费用、防火门补助款、土建消防配合费。因此，涉案工程款总额应为40,260,922元。依照《建设工程施工合同》专用合同条款第10.4条“质量保证金比例：3%。质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金；满2年后的14天内退还余额”的约定，涉案质量保证金总额为40,260,922元×3%=1,207,827.66元。因涉案工程于2016年7月15日竣工验收，灵智公司应于2017年7月29日前退还黔南州建筑公司质量保证金1,207,827.66元×80%=966,262.13元。对未到期的质量保证金，当事人双方可根据合同约定或法律规定另行解决。综上，灵智公司应付款项为：40,260,922元×97%（工程款）+6,160元（电缆线费用）+70,718元（防火门补助款）+35,252元（土建消防配合费）+966,262.13元（已到期质量保证金）－35,200,000元（已支付工程款）=4,931,486.47元。
综上所述，灵智公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初52号民事判决第二、三项。
二、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初52号民事判决第一项。
三、贵州灵智农业集团置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向黔南州建筑工程有限公司支付4,931,486.47元。
四、驳回贵州灵智农业集团置业有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉一审案件受理费86,148元，由黔南州建筑工程有限公司负担24,878元，由贵州灵智农业集团置业有限公司负担61,270元。一审反诉案件受理费18,779元，由贵州灵智农业集团置业有限公司负担。黔南州建筑工程有限公司交纳的保全费5,000元，由贵州灵智农业集团置业有限公司负担；贵州灵智农业集团置业有限公司交纳的保全费5,000元，由贵州灵智农业集团置业有限公司负担。二审案件受理费74,924.20元，由黔南州建筑工程有限公司负担3,747元，由贵州灵智农业集团置业有限公司负担71,177.20元。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年十二月二十五日
书记员 刘 竹