湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）岳中刑一终字第163号
抗诉机关岳阳市云溪区人民检察院。
原审被告人ＸＸ峰（绰号“华仔”），个体户。因犯贩卖毒品罪，于2006年10月27日被桃江县人民法院判处有期徒刑3年，并处罚金人民币1000元，2009年9月5日刑满释放；又因吸食毒品，于2013年7月21日被岳阳市公安局君山分局决定行政拘留15日；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
原审被告人杨俊，个体户。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月22日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
原审被告人王耕（曾用名王小坤），务工。因犯贩卖毒品罪、非法拘禁罪，于2006年1月12日被三原县人民法院判处有期徒刑8年，并处罚金3000元，2011年7月1日减刑释放；又因吸食毒品于2013年7月21日被岳阳市公安局君山分局决定行政拘留5日；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
原审被告人梁乔，务工。因犯盗窃罪，于2008年10月9日被三原县人民法院判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币15000元；又因犯盗窃罪，于2009年3月12日被三原县人民法院判处有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币5000元，与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币20000元，2011年9月20日被陕西省西安市中级人民法院裁定减刑1年2个月，2012年9月21日被陕西省西安市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2013年11月8日止，2012年9月27日假释释放；因吸食毒品，于2013年7月21日被岳阳市公安局君山分局决定行政拘留5日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
原审被告人龚新庆，个体户。因吸食毒品，于2012年3月14日被长沙市公安局芙蓉区分局行政拘留5日；又因吸食毒品，于2013年7月21日被岳阳市公安局君山分局决定行政拘留15日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。
岳阳市云溪区人民法院审理岳阳市云溪区人民检察院指控被告人ＸＸ峰、杨俊、王耕、梁乔、龚新庆犯非法持有毒品罪一案，于2014年3月19日依法作出一审判决，ＸＸ峰、王耕、梁乔、龚新庆均不服，提出上诉。本院于2014年7月22日作出（2014）岳中刑一终41号刑事裁定，将本案发回岳阳市云溪区人民法院重审。岳阳市云溪区人民检察院于2014年8月10日退回岳阳市公安局君山分局补充侦查，于9月10日再次提起公诉。岳阳市云溪区人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2014年11月12日作出（2014）云刑初字第89号刑事判决。岳阳市云溪区人民检察院以该判决量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院指派检察员阳浩出庭履行职务，原审被告人ＸＸ峰、杨俊、王耕、龚新庆、梁乔均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
岳阳市云溪区人民法院重审认定，2013年7月的一天，被告人ＸＸ峰与杨俊商量到湖南长沙购买毒品。同年7月19日，ＸＸ峰驾驶自家的一辆车牌为陕A×××××的小轿车，并喊了被告人龚新庆帮忙开车。杨俊邀集了被告人王耕、梁乔一同乘车前往湖南。7月20日途经湖南汉寿时，王耕提前下了车，后单独乘车到了长沙。次日下午14时许，ＸＸ峰、杨俊等四人到达长沙后与“三百万”接头、试货。经与“三百万”商谈，杨俊以170元每克的价格购买150克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和50粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。“三百万”安排杨俊等人去上线处拿毒品。杨俊与“三百万”、ＸＸ峰、梁乔驱车接到王耕。之后，被告人梁乔陪杨俊在路边的ATM机上取了20000元现金。赶到交易地点，杨俊安排梁乔去交易，梁乔与ＸＸ峰、“三百万”一同与两名男子交易了毒品，将毒品装入梁乔的包内。梁乔上车后将装有毒品的包交给了杨俊，杨俊将包塞到副驾驶座椅下，龚新庆随即开车，五被告人一同赶回陕西。杨俊在车上通过手机转账12000元到“三百万”指定的账户。车辆经过云溪区道仁矶收费站时被民警抓获，缴获白色晶体2包，红色药丸50粒。另查明，被告人ＸＸ峰、王耕均系累犯及毒品再犯。被告人梁乔因犯盗窃罪被判刑，后被假释，因本案被抓获时尚在假释期内。五被告人ＸＸ峰、杨俊、王耕、梁乔、龚新庆在被抓获时均吸食了毒品，均是毒品吸食者。
岳阳市云溪区人民法院重审认为，被告人ＸＸ峰、杨俊、王耕、梁乔、龚新庆均为吸毒人员，五被告人非法购买毒品，并涉嫌贩卖，使用交通工具自行运送，在运输过程中被公安机关查获。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本案应认定为运输毒品罪。ＸＸ峰、杨俊在犯罪过程中进行组织、策划、指挥，起到了主要作用，系主犯；被告人王耕、梁乔、龚新庆起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人ＸＸ峰、王耕系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人梁乔在假释考验期限内重新犯罪，应当撤销假释，与新罪进行数罪并罚；被告人ＸＸ峰、杨俊、梁乔、龚新庆到案后均能如实供述其犯罪行为，属坦白，依法可以从轻处罚。本案一审判决后，因被告人不服提出上诉。岳阳市中级人民法院裁定发回重审。公安机关进行了补充侦查，没有发现新的犯罪事实，检察机关未补充起诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，判决如下：一、被告人ＸＸ峰犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人杨俊犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人王耕犯运输毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；四、撤销陕西省西安市中级人民法院（2012）西监刑执假字第313号对罪犯梁乔予以的假释的刑事裁定；五、被告人梁乔犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；与前罪未执行完毕的刑期一年一个月五日，并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人龚新庆犯运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
岳阳市云溪区人民检察院抗诉称，本案中被告人ＸＸ峰、杨俊、王耕、梁乔、龚新庆运输毒品甲基苯丙胺五十克以上，根据刑法规定，其法定刑为十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。ＸＸ峰、杨俊系主犯，王耕、梁乔、龚新庆系从犯，ＸＸ峰、王耕系毒品累犯和再犯，依法应从重处罚。一审判决对ＸＸ峰、杨俊不具有减轻处罚的情节下在法定刑以下处罚，对王耕、梁乔、龚新庆在法定刑两档以下减轻处罚，明显与五名被告人所犯罪行不相适应，量刑不当。综上，一审判决违背罪刑相适应原则，量刑畸轻，特提出抗诉。
被告人杨俊提出一审判决认定五被告人被抓获的时间有误，是2014年7月20日而非7月21日，另提出毒品是其与ＸＸ峰共同购买的，并非其购买后再回去以进价卖给ＸＸ峰。后来多拿的50克毒品是其自己购买的，并非为他人垫付。杨俊辩称其属于非法持有毒品，不构成运输毒品罪，本案毒品未流入社会，请求对其从轻处罚。被告人ＸＸ峰、王耕、梁乔、龚新庆对一审判决认定的事实不持异议，并表示认罪服法，请求从轻处理。
本院二审审理查明，2013年7月的一天，原审被告人ＸＸ峰与杨俊商量到湖南长沙购买毒品，具体由ＸＸ峰联系毒源，并负责安排车辆，由杨俊出具毒资。同年7月19日，ＸＸ峰驾驶自家的一辆车牌为陕A×××××的小轿车，并喊了原审被告人龚新庆帮忙开车。杨俊邀集了原审被告人王耕、梁乔一同乘车前往湖南。途中ＸＸ峰、龚新庆多次电话联系“三百万”询问来长沙的线路。途径湖南汉寿时，王耕因担心ＸＸ峰等人会黑吃黑，便提前下了车。杨俊给了王耕600元钱和一张银行卡。后王耕单独乘车到了长沙。7月20日下午14时许，ＸＸ峰、杨俊等四人到达长沙后与“三百万”接头、试货。杨俊和ＸＸ峰与“三百万”商谈，杨俊以170元每克的价格购买150克的甲基苯丙胺和50粒甲基苯丙胺片剂。“三百万”安排杨俊等人去上线处拿毒品。杨俊打电话告诉王耕没有被骗，与“三百万”、ＸＸ峰、梁乔驱车接到王耕。在车上王耕打电话给“刚子”（基本情况不详），询问其是否要购买甲基苯丙胺，“刚子”问价格，王耕称300元一克，“刚子”没有明确表示要购买毒品。杨俊遂决定自己拿钱多购50克甲基苯丙胺。之后，梁乔陪杨俊在路边的ATM机上取了20000元现金。赶到交易地点后，杨俊安排梁乔去交易，梁乔与ＸＸ峰、“三百万”一同与两名男子交易了毒品。ＸＸ峰、梁乔将2万元现金交给对方，换来两包甲基苯丙胺和一袋甲基苯丙胺片剂，随后装入梁乔的包内。梁乔上车后将装有毒品的包交给了杨俊，杨俊将包塞到副驾驶座椅下，龚新庆随即开车，五被告人一同赶回陕西。杨俊在车上通过手机转账12000元到“三百万”指定的账户。当日22时许，车辆经过云溪区道仁矶收费站时被民警抓获，缴获白色晶体2包，红色药丸50粒。经鉴定，缴获的白色晶体2包共计净重为193.9702克，并检测出甲基苯丙胺成分。50粒红色药丸净重4.6801克，并检测出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。
另查明，ＸＸ峰因犯贩卖毒品罪，于2006年10月27日被湖南省桃江县人民法院判处有期徒刑三年，刑期至2009年9月5日止。王耕因犯贩卖毒品罪、非法拘禁罪，于2006年1月12日被陕西省三原县人民法院合并判处有期徒刑八年。刑期至2013年9月1日止，2011年7月1日被减刑释放。梁乔因犯盗窃罪，于2008年10月9日被陕西省三原县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；又因犯盗窃罪，于2009年3月12日被三原县人民法院判处有期徒刑四年六个月，与前罪数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。2011年9月20日被裁定减刑1年2个月，2012年9月21日被裁定假释，假释考验期至2013年11月8日止。
ＸＸ峰、杨俊、王耕、梁乔、龚新庆在被抓获时均吸食了毒品，均是毒品吸食者。岳阳市公安局君山分局于2013年7月21日分别对五人作出了公安行政处罚决定书，执行行政拘留五日。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、公安机关抓获经过材料证明：五名被告人均系抓获到案的事实。
2、视听资料光盘一张证明：2013年7月20日，公安机关抓捕杨俊、ＸＸ峰等5人的情况，并在ＸＸ峰当时驾驶的陕A×××××小车的副驾驶座位空挡处搜出棕色包一个，杨俊承认当时是其坐的副驾驶位置，包内两包装在白色封口袋内白色晶体状物品共重202克，蓝色包装物品重5克。
3、提取笔录证明：2013年7月20日民警扣押两包冰毒疑似物共计约201.4克，疑似麻古物品约5.6克。
4、扣押决定书、扣押物品、文件清单及发还物品、文件清单证明：扣押ＸＸ峰夫妻共同所有的华泰现代SUV小车一辆、杨俊等5人持有的疑似甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）物品含塑料袋约5.6克，疑似冰毒物品两包约201.4克。
5、现场指认照片证明：ＸＸ峰的手机短信内容照片、ＸＸ峰、杨俊、梁乔指认毒品等相关物品、王耕、龚新庆指认装毒品的包，且证明了三包疑似毒品的物品包括塑料袋的重量分别为99.8克、5.6克、101.6克。
6、湖南省毒品收缴专用收据证明：收缴甲基苯丙胺（冰毒）193.9702克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）4.680克。
7、岳阳市公安局物证鉴定所《毒品鉴定书》岳公物鉴（理化）字[2013]493号、《鉴定意见告知书》证明：白色晶体状疑似毒品2包检出甲基苯丙胺成分，且净重为193.9702克,红色药丸疑似毒品50粒检出甲基苯丙胺和咖啡因成分,且净重为4.6801克。
8、号码为131××××7701（该号码2013年7月6日开户，用户名为李杰，该电话号码为“三百万”所有）的通话详单证明：2013年7月18日至20日间龚新庆用187××××6277的号码、ＸＸ峰用182××××4259的号码联系过该电话。
9、调取的刘伟勤95588019001108863539帐号流水清单、杨俊工商银行帐号尾号为28×××96的交易记录、中国建设银行户名为杨俊尾号为3961的流水账单等书证：证明被告人杨俊支付毒资的情况。
10、《尿样检测报告》证明：杨俊、王耕、梁乔、ＸＸ峰、龚新庆的检测为阳性。
11、辨认笔录证明：被告人杨俊辨认龚新庆，ＸＸ峰辨认王耕、梁乔，王耕辨认梁乔、龚新庆、ＸＸ峰，龚新庆辨认杨俊、王耕，梁乔辨认王耕、龚新庆、ＸＸ峰的情况。
12、《公安行政处罚决定书》证明：被告人王耕、龚新庆、ＸＸ峰、梁乔均受到岳阳市公安局君山分局的行政处罚，均被行政拘留五日的事实。
13、被告人杨俊、龚新庆、梁乔、王耕、ＸＸ峰的户籍资料证明：五被告人均已达刑事责任年龄；三原县公安局出具的说明证明：杨俊在其辖区内无违法犯罪记录。
14、（2006）桃刑初字第248号刑事判决书及被告人ＸＸ峰的释放证明书证明：ＸＸ峰因犯贩卖毒品罪于2006年10月27日被桃江县人民法院判处有期徒刑3年，并处罚金人民币1000元，2009年9月5日刑满释放的有关情况。
15、（2006）三刑初字第000010号刑事判决书及被告人王耕的释放证明书证明：王耕因犯贩卖毒品罪被三原县人民法院判处有期徒刑8年，减刑后于2011年7月1日释放的有关情况。
16、（2009）三刑初字第00011号刑事判决书及被告人梁乔的减刑裁定书、假释裁定书、假释证明书证明：被告人梁乔曾被判刑及假释等有关情况。
17、ＸＸ峰、王耕的吸毒人员信息证明：被告人ＸＸ峰、王耕因贩卖毒品罪被判过刑，均有毒品犯罪前科。
18、被告人ＸＸ峰、杨俊、王耕、梁乔、龚新庆的供述及辩解和当庭供述，与起诉书指控的事实基本一致，且相互印证。
本院认为，原审被告人ＸＸ峰、杨俊为非法购买毒品，邀集原审被告人王耕、梁乔、龚新庆驾车从西安前往长沙，ＸＸ峰、杨俊购买毒品198.6503克后，安排龚新庆驾车，与王耕、梁乔一起将上述毒品运返西安，在运输过程中被公安机关查获。五原审被告人的行为，已构成运输毒品罪,且运输毒品数量较大。ＸＸ峰、杨俊在犯罪过程中进行组织、策划、指挥，起到了主要作用，系主犯；王耕、梁乔、龚新庆起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。ＸＸ峰、王耕在判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且两人因犯贩卖毒品罪被判过刑，此次又犯运输毒品罪，系毒品再犯，均应从重处罚。梁乔在假释考验期限内又重新犯罪，应当撤销假释，与新罪进行数罪并罚。ＸＸ峰、杨俊、梁乔、龚新庆到案后均能如实供述其犯罪行为，属坦白，依法可以从轻处罚。因五原审被告人运输甲基苯丙胺数量在50克以上，检察机关抗诉提出一审法院重审判决对五原审被告人量刑畸轻的理由成立，本院予以采纳。杨俊辩称其属于非法持有毒品，不构成运输毒品罪的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院重审判决认定事实基本清楚，定性准确，但量刑不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持岳阳市云溪区人民法院（2014）云刑初字第89号刑事判决第一、二、三、五、六项对原审被告人ＸＸ峰、杨俊、王耕、梁乔、龚新庆的定罪部分及第四项；
二、撤销岳阳市云溪区人民法院（2014）云刑初字第89号刑事判决第一、二、三、五、六项对原审被告人ＸＸ峰、杨俊、王耕、梁乔、龚新庆的量刑部分；
三、原审被告人ＸＸ峰犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万五千元；
四、原审被告人杨俊犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万五千元；
五、原审被告人王耕犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；
六、原审被告人梁乔犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；与前罪未执行完毕的刑期一年一个月五日，并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币三万元；
七、原审被告人龚新庆犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
本判决为终审判决。
审判长 李强斌
审判员 王继华
审判员 汤 卫
二〇一五年七月二十九日
书记员 张琼花