辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第521号
原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于永兴，无业。因本案于2012年8月24日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人姜辉、杜晓枚，辽宁华夏律师事务所律师。
辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控被告人于永兴犯诈骗罪，于2015年5月14日作出（2014）甘审刑初字第14号刑事判决。宣判后，原审被告人于永兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋佳出庭履行职务，上诉人于永兴及其辩护人姜辉、杜晓枚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年3月间，被告人于永兴在大连市甘井子区营城子街道营城子村进行动迁改造时，为多取得动迁安置补偿，采用涂改自家房屋房产执照的方法，将其持有的大房执甘村字第010441813号房产执照上的建筑面积叁佰叁拾玖平方米改为陆佰叁拾伍平方米后，上交参加动迁，并得到了陆佰叁拾伍平方米的动迁安置补偿。按照动迁标准3800元／平方米计算，被告人于永兴用假房产执照多获取动迁房产面积296平方米，价值人民币1124800元。
原判认定上述事实的证据有，证人蒋某、穆某等人的证言，鉴定意见，案件来源、抓获经过、情况说明、滨海公路（营城子段）征地动迁补偿指导意见、营城子村房屋搬迁安置实施方案、营城子村房屋搬迁协议、房产执照等书证以及被告人于永兴的供述等。
原审法院认为，被告人于永兴以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人于永兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币500000元。
二、违法所得财产296平方米房屋予以没收，上缴国库。
上诉人于永兴的上诉理由是，其本人房屋真实面积为635平方米，没有多骗取296平方米动迁补偿面积，请求查清事实后依法改判。
辩护人的辩护意见是，原审认定的上诉人于永兴房产执照登记面积为339平证据不足，上诉人于永兴的房屋为635平方米系客观真实存在，本案认定上诉人于永兴犯诈骗罪的证据不足。
经二审审理查明，2010年3月间，上诉人于永兴所在的大连市甘井子区营城子街道营城子村进行动迁改造，根据《滨海公路（营城子段）征地动迁补偿指导意见》规定及营城子街道具体操作，有照房屋每平方米补偿3800元，无照房屋每平方米补偿900元。
期间，上诉人于永兴为多取得动迁安置补偿，在未经相关工作人员核实房屋实际面积的情况下，直接私自采用涂改自家房屋房产执照的方法，将其持有的大房执甘村字第010441813号房产执照上的建筑面积339平方米改为635平方米后，上交参加动迁，并得到了635平方米房屋的动迁安置补偿。按照有照房屋每平方米补偿3800元，无照房屋每平方米补偿900元的标准计算，上诉人于永兴用假房产执照多获取动迁房产面积296平方米的补偿款人民币858400元。
上述事实有已经原审庭审质证的如下证据予以证实：
1.滨海公路征地动迁补偿指导意见、营城子村房屋搬迁安置实施方案，证实该意见明确规定了房屋补偿标准分为有照房屋、无照房屋、一般装修与院内附属设施补偿标准。其中有照房屋每平方米补偿3300-3800元，无照房屋每平方米补偿300-900元。
2.证人蒋某（营城子街道办事处副主任）证言，营城子街道动迁补偿标准为有照房屋3800元每平方米，无照房屋300-900元每平方米。
3.证人穆某证言，关于营城子街道动迁补偿标准，实际面积与房证面积不符的，如果房证面积大于实际面积，按照实际面积进行补偿；如果实际面积大于房证面积的，根据不同情况，如果相差不大就按照实际面积（有照房屋标准）进行补偿；如果相差较大的，无照部分就按照临建进行补偿。我未对于永兴住宅进行实地测量，于永兴的住宅从外表看是三层楼房。但如果居民存在住户实际面积与房照面积不符的，由村里报到街道王某甲处，王某甲再带人下去进行实地测量，最后将实际测量的面积写在居民住户的房照上，并由王某甲签字确认。我们按照就高不就低进行补偿。没有对于永兴家的房屋进行测量是因为我们对有照房屋只要对方不提出异议，我们就按照房照上的面积进行登记造册。
4.证人于某证言，在动迁过程中存在房屋实际面积大于房照面积的情况，经其与动迁工作的人员研究，决定超出房照的那部分面积也按照有照的标准进行补偿，当时并没有研究明确超出房照多少按照有房照的标准进行补偿。当时研究实际面积超出房照面积按照有房照面积进行补偿有个前提，就是在住户实际取得房照后再进行翻建和扩建的那部分面积不在这个标准赔偿的范围之内。
5.证人王某甲证言，我参与了营城子村滨海路改造动迁过程了。如果动迁户的实际面积与房照面积不符，出现异议的，我和村里的负责人和动迁办的人道被动迁户的房屋进行实地测量房屋的实际面积，对房屋的实际面积进行确认签字。我签字确认之后，由王雷以及动迁办的同志商谈赔偿标准。出现面积不符报到我这里的没有于永兴家。
6.房产执照复印件2份，证实一份房照记载建筑面积为339平方米，一份房照记载建筑面积为635平方米。
7.证人王某乙证言，于永兴家的房子是1995年前后盖的，房子面积大约630平，地基大约是17米多长，宽大约是12米多，房子高三层，第三层是一个阁楼，结构是梯形，梯形的高度大约2.8米左右加一个房脊。
8.被告人于永兴供述，我家房子是94年或者95年盖的三层楼房，房屋面积是635平。当时为了少交税，让房屋普查员写小点，房照面积是339平，少写了296平。听说动迁后2008年找刘某办房照，刘某量完说少了三百平的房子。我给他12万元办我房子实际面积的房照，过了几天，他给我一张空白房照，2009年9月3日，动迁时我拿这个房照进行测量并登记的，登记的是635平。2010年3月末的一天，我拿着我的房证在我原房照上改动了几处交到村上。改动的地方都是按照我房屋实际面积、层数、间数改动的。
9.李莉华书写的情况说明，证实于永兴的房产执照上涉及到层数、建筑面积、间数等数字并非其本人字迹，其余部分是其字迹。
10.搬迁协议，证实于永兴的房屋按照房照建筑面积635平方米，并依此进行动迁安置补偿。
11.关于于永兴骗取房屋面积评估情况说明，证实于永兴直接骗取动迁房屋补偿面积296平方米，价格认定应以动迁时标准按照3800元每平方米进行司法评估。
12.证人刘某证言，于永兴在滨海公路征地动迁过程中，曾经找到刘某为于永兴办理房照增加面积，还曾经给了刘某12万元，刘某后来将12万元退还给了于永兴。于永兴的住宅是二层小楼带阁楼，从外面看像三层楼。
本院认为，上诉人于永兴以非法占有为目的，以伪造房产执照的手段，骗取动迁补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人于永兴及其辩护人提出的其本人房屋真实面积为635平方米，没有多骗取296平方米动迁补偿面积，认定其犯诈骗罪的证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，关于上诉人于永兴房屋的实际面积，上诉人于永兴多次供述其房屋实际面积为635平方米，且现有证据难以排除其房屋面积为600平方米以上的可能性，故本院认定其房屋实际面积为635平方米。关于其房照记载面积，其多次供述房照记载面积为339平方米，该供述有房照复印件予以佐证，故本院认定其房照记载面积为339平方米。依据滨海公路征地动迁补偿指导意见、营城子村房屋搬迁安置实施方案及证人蒋某证言，营城子街道动迁补偿标准为有照房屋3800元每平方米，无照房屋300-900元每平方米；依据证人穆某证言，如果实际面积大于房照面积，如果相差不大就按照实际面积进行补偿，如果相差较大，无照部分按照临建进行补偿，如果居民存在实际面积与房照面积不符的，由村里报到街道，再由街道王某甲进行实地测量后，将实际测量的面积写在居民住户的房照上并由王某甲签字确认；而依据证人王某甲的证言，出现面积不符上报由其进行测量的并未包括上诉人于永兴。本案中，由于上诉人于永兴未将超出房照部分面积报街道后由街道进行核量，而是私自伪造房产执照，导致超出房照部分面积按照有照部分的补偿标准进行补偿，二者之间的差额部分，系上诉人于永兴通过诈骗方法所得，其行为符合诈骗罪构成要件，故对上诉人于永兴的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。考量超出房照部分的面积确系存在但未经核量，对该部分面积按照动迁补偿900元每平方米予以计算，补偿款项不应再计入犯罪金额。考虑到上诉人于永兴房屋实际面积确有635平方米的可能性，结合本案案发原因、所造成的后果以及上诉人于永兴的主观恶性，对其酌情从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘审刑初字第14号刑事判决第一项对原审被告人于永兴的定罪部分，即“被告人于永兴犯诈骗罪”；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘审刑初字第14号刑事判决第一项对原审被告人于永兴的量刑部分，即“判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币500000元”和第二项，即“违法所得财产296平方米房屋予以没收，上缴国库”；
三、上诉人于永兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币300000元；
非法所得人民币858400元继续予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
审 判 员 薛 凯
代理审判员 陈 超 凡
二〇一五年十月十九日
书 记 员 龙国红（代）
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。