河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民再字第56号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南新乡焦煤矿业投资有限公司，住所地河南省新乡市红旗区平原路510号2-5层。
法定代表人：杨建增，该公司董事长。
委托代理人：范涛，该公司职工。
委托代理人：魏希琴，河南路通律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：靳建兴。
委托代理人：冯东方，河南恒辉律师事务所律师。
一审被告：新乡市陈召煤矿工贸总公司，住所地河南省卫辉市火车站。
负责人：秦涛。
委托代理人：范涛，该公司职工。
委托代理人：魏希琴，河南路通律师事务所律师。
河南新乡焦煤矿业投资有限公司（以下简称新乡焦煤公司）与靳建兴、新乡市陈召煤矿工贸总公司（以下简称工贸总公司）借款合同纠纷一案，河南省卫辉市人民法院于2012年12月27日作出（2012）卫民初字第1124号民事判决，新乡焦煤公司不服，提起上诉。本院于2014年6月13日作出（2014）新中民二终字第103号民事判决。该判决已经发生法律效力。新乡焦煤公司仍不服，向本院申请再审。本院于2015年7月20日作出（2015）新中民申字第106号民事裁定，本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭于2015年9月15日公开开庭审理了本案。新乡焦煤公司、工贸总公司的共同委托代理人范涛、魏希琴，靳建兴及其委托代理人冯东方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河南省卫辉市人民法院一审认定，新乡市陈召煤矿工贸总公司系新乡市陈召煤矿开办，于1996年11月6日注册登记成立的全民所有制企业。其经营期间因资金周转困难，在2010年10月16日向靳建兴借款四万元，约定月利息为二分，并出具有借款收据。2010年12月16日，工贸总公司应支付给靳建兴的利息1600元未支付，又向靳建兴出具了借款收条。经催要至今未偿还。
2010年5月4日，河南省煤炭企业兼并重组领导小组根据省人民政府的相关文件精神下发了第一批重组小煤矿名单的通知，新乡市陈召煤矿被列入兼并重组名单。2010年7月13日，新乡市陈召煤矿与新乡焦煤公司签订国有产权整体划转债务处置方案，载明：原新乡市陈召煤矿所有债权债务由划转后的企业承担。2011年11月10日，新乡市人民政府国有资产监督管理委员会根据新乡市陈召煤矿和新乡焦煤公司提交的相关资料，做出了同意新乡市陈召煤矿国有产权整体划转新乡焦煤公司；新乡市陈召煤矿所有的债权债务按照双方签订的债权债务处置方案执行等内容的批复。按照河南省人民政府的文件要求，兼并重组工作应在2011年6月全面完成。2010年12月9日，工贸总公司被吊销营业执照。2011年2月至2011年5月，新乡焦煤公司将工贸总公司的营业执照和公章及资产接收，并对工贸总公司法定代表人赵素成的工作作出调整。现新乡市陈召煤矿仍在年检中。
河南省卫辉市人民法院认为，工贸总公司经营中向靳建兴借款并出具书面的借据，新乡焦煤公司对借款事实是否存在表示怀疑，但未提供确实充分的证据证明自己的主张成立。因此，应确认靳建兴主张的债权债务关系成立。靳建兴主张的借款本金41600元，其中有利息1600元存在复利现象，不符合法律规定。借款本金应按40000元确定。民间借贷约定的利率可适当高于银行贷款利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。借款之日至今已二年有余，因双方未约定借款时间，按中国人民银行2010年10月发布的一至三年贷款年利率5.60%，换算成月利率为0.467%。由此可见当事人约定的月利率2%，超过银行同类贷款利率得四倍。靳建兴主张的利息自借款之日起按银行同期同类贷款利率的四倍即月利率1.87%计算，超出部分，不予支持。工贸总公司营业执照上注明赵素成为法定代表人，作为法定代表人依法有权直接代表本单位向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，直接对本单位发生法律效力。企业法定代表人的免职具有严格的程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。新乡焦煤公司仅以新乡市陈召煤矿出具的免去赵素成工贸总公司的法定代表人资格证明，限制赵素成作为法定代表人出庭的理由，不符合法律规定，不予采纳。新乡市陈召煤矿作为被兼并的企业被兼并重组后，虽其营业执照处于年检状态及其产权未办理过户转移手续，但新乡焦煤公司对新乡市陈召煤矿和工贸总公司的资产已实际掌控，新乡市陈召煤矿和工贸总公司形同虚设没有真正意义上法律权利和义务。新乡焦煤公司兼并新乡市陈召煤矿后对被兼并企业的债务承担清偿责任，既符合双方的约定，又符合法律的规定。新乡市陈召煤矿和工贸总公司未按政策要求办理工商注销登记，不影响新乡焦煤公司作为本案责任主体的确定。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条；《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十三条、第三十四条之规定，判决：一、河南新乡焦煤矿业投资有限公司在判决生效后三日内偿还靳建兴借款40000元及利息（利息从2010年10月16日起按月利率1.87%计算至判决确定履行之日）。二、驳回靳建兴的其他诉讼请求。
新乡焦煤公司上诉称，1、一审程序违法。2、一审法院对其鉴定申请没有委托鉴定机构进行鉴定。3、一审庭审中，其多次向一审法院申请靳建兴出庭以便查明事实真相，一审法院均未理睬。4、其不是本案的适格当事人。5、2010年工贸总公司被吊销营业执照，此后靳建兴如取得利息则应当予以返还，如果借款事实客观存在，或应当冲抵借款本金。6、其只是依照河南省政府的文件精神对新乡市陈召煤矿进行政策性改制，并未对工贸总公司实行任何形式的兼并或合并，不应对工贸总公司的债务承担清偿责任。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求依法改判，支持其上诉请求。
靳建兴辩称，1、一审程序合法。2、一审中，新乡焦煤公司没有及时提供比对检材造成鉴定无法实现，并且新乡焦煤公司已经承认借款凭证上的公章是真实的，其申请鉴定笔迹的目的根本不能否认双方之间的债权债务关系。3、靳建兴因借款一事与赵素成矛盾颇深，为避免矛盾激化所以本人没有出庭。4、赵素成作为法定代表人，有权代表公司对外进行民事活动，赵素成借款的行为是履行职务的行为。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求予以维持。
工贸总公司辩称，1、工贸总公司并未委托赵素成以公司名义对外进行借款。2、工贸总公司的公章在2010年底交接之前一直是由赵素成保管的，涉案证据上的公章应该是在2010年3月31日审计报告得出之后添加上的。3、借款收据上的时间和编码倒置，不符合客观情况。4、工贸总公司并未被兼并，只是被吊销营业执照，对部分财产进行整理清点。
新乡焦煤公司在二审中提供的新证据有，1、2010年3月18日和12月26日，杨瑞文出具的利息收据两张，金额分别为1.8万元和1万元。2、2010年1月5号，刘双进出具的利息收据一张，金额为1.8万元。3、2010年2月21日，赵素成自己批示的利息收据3.6万元。以上三份证据证明杨瑞文、刘双进已收取巨额利息的事实，在一审中靳建兴和赵素成对此重大事实均回避，由此怀疑赵素成与靳建兴之间借据的真实性，因此对借据申请鉴定有其必要性。4、工贸总公司的营业执照及陈召煤矿的营业执照各一份，证明陈召煤矿是独立的法人单位，依法具备独立承担民事责任的行为能力，且每年均进行年检，正常存续。5、豫中建华专审字（2010）第030号新乡市陈召煤矿专项审计报告一份，证明在审计部门作出的结论为截止到2010年3月31日前审计时，认定1630000元为赵素成个人对外借款，并非职务行为，由此推断所有的借据上并未加盖公章。6、新焦办字（2012）88号新乡焦煤公司文件一份，证明于2012年10月16号免除赵素成的职务。7、1996年4月5日拨款投资证明一份，证明新乡市陈召煤矿是工贸总公司的唯一股东，陈召煤矿有权对赵素成任免。
另补充，工贸总公司和香泉酿造厂系同一单位两套牌子。
靳建兴、工贸总公司在二审中没有新证据提交。
经庭审质证，靳建兴对新乡焦煤公司提供的证据认为：1、杨瑞文和刘双进出具的三份收据恰恰证明了双方借款关系的存在。2、赵素成自己批示的利息单与本案无关联，审计报告上显示工贸总公司有160多万元的外债，这份利息单与欠款无关。3、对提交的其他证据的真实性无异议，工贸总公司营业执照显示法定代表人是赵素成，则赵素成有权对外进行借款，不必经陈召煤矿或新乡焦煤公司的批准。审计报告的内容证实了赵素成对外借款的事实是真实存在的，借款的用途性质不能影响借款事实的存在。4、任免通知与其无关，不发表质证意见。
工贸总公司对提交证据的真实性均无异议。对于新乡焦煤公司提交证据的真实性由于各方当事人无异议，依法予以确认。
本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。
本院二审认为，新乡焦煤公司已经认可一审涉案债权凭证上的公章是真实的，且时任工贸总公司法定代表人的赵素成认可借款事实的存在，则鉴定笔迹的书写时间不能否定双方债权债务的存在。另一审法院两次向新乡焦煤公司发出书面通知，并向新乡焦煤公司进行了释明，要求新乡焦煤公司提交对比鉴材，新乡焦煤公司在规定的时间并未提交，故一审法院对于新乡焦煤公司的鉴定要求不予准许符合法律规定，对于二审中新乡焦煤公司提出的鉴定申请，不予准许。工贸总公司系陈召煤矿开办的全民所有制企业，新乡焦煤公司与陈召煤矿签订的国有产权整体划转债务处置方案载明：原新乡市陈召煤矿所有债权债务由划转后的企业承担。新乡焦煤公司也已实际接管陈召煤矿的人员、房产、土地等，则新乡焦煤公司应当作为适格的当事人参与诉讼并对工贸总公司的债务承担清偿责任。新乡焦煤公司上诉称其只是依照省政府的文件精神对陈召煤矿进行政策性改制，并未对工贸总公司实行任何形式的兼并或合并，不符合客观事实，不予支持。赵素成在担任工贸总公司法定代表人期间，有权代表工贸总公司对外进行民事行为，所以赵素成对外出具欠款收据及利息收据的借款行为应视为职务行为，该笔借款真实存在且合法有效，靳建兴的合法债权应受法律保护。综上，新乡焦煤公司的上诉理由不成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
新乡焦煤公司申请再审称，1、一审程序违法，应当回避的庭室和人员没有回避，导致查明事实和证据认定明显不公正。2、一审以鉴定检材不能完成鉴定事项判决其败诉，现有新的证据证明一审裁判认定的事实错误。赵素成一人书写借据，花费款项，会计、出纳及上级领导均不知情。赵素成与六原告是亲属朋友关系。借款形成时间与借据上的编号呈现倒逆情形。申请人申请对借据书写时间与借据上显示的形成时间是否一致进行鉴定，完全有可能查明案件关键证据借据的伪造性。3、二审在申请人有证据证明赵素成和六原告一起有侵害国有资产行为，仍以赵素成作为工贸总公司法定代表人认可借款，就认定借款是真实的，是错误的。4、申请人不是本案适格的被告。一审将目前仍然具备独立法人资格和拥有固定资产的工贸总公司的纠纷，判决申请人承担，属于确认诉讼主体错误。新乡焦煤公司并没有对工贸总公司进行兼并或合并，工贸总公司作为具备独立法人资格的公司，依然存在。新乡焦煤公司再审对案涉收据上“赵素成”批字形成时间是否为同一支笔、同一时间形成申请鉴定。综上，一审程序违法，认定事实错误。请求撤销一审判决第一项及承担案件受理费部分及二审判决，驳回被申请人诉讼请求。
新乡焦煤公司再审提交：1、西南政法大学司法鉴定中心建议函，证明本案所涉六份收据可以完成鉴定事项；2、豫政（2010）32号、豫煤重组（2010）3号文件，证明借据形成的时间是在改制期间。
靳建兴辩称，1、合议庭办案法官无需回避，案件一审、二审程序合法公正。2、申请人的鉴定目的不正确，与本案不属同一法律关系。新乡焦煤公司始终未拿出确凿的证据否定本案借款借据，仅仅怀疑书写时间，这怎么能否定借款的真实性。即使鉴定，也应在开庭前提出。3、借款事实存在，应当还款。4、新乡焦煤公司是本案的适格被告。原陈召煤矿被新乡焦煤公司兼并，2010年12月前后，申请人已派人接管工贸总公司。新乡焦煤公司应当承担工贸总公司的全部债权债务。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
靳建兴再审提交：1、卫辉市政府借用房屋函、整体划转协议书，证明工贸总公司资产、人事、财务等已全部被接收；2、工贸公司贷款核查情况，证明杨瑞文、刘双进两笔借款已核实、存在。
工贸总公司的再审意见与新乡焦煤公司意见一致。
靳建兴认为新乡焦煤公司提交的证据均不属于新证据，建议函显示鉴定的条件是需要提供与鉴材同类的样本，原审不予鉴定是因为申请人不能提供对比鉴材。
新乡焦煤公司认为整体划转协议书不是新证据，卫辉市政府借用房屋函印章是重叠的，不能认可，核查情况不能认定借款的真实性。
新乡焦煤公司再审提交的豫政（2010）32号、豫煤重组（2010）3号文件及靳建兴再审提交的工贸公司贷款核查情况，均系在一审程序中已经出示过的证据，不属于新证据。当事人出示证据应当提交原件，建议函及借用房屋函、整体划转协议书均系复印件，不予确认。
本院再审查明的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，本案主要争议焦点的实质是工贸总公司与靳建兴是否存在借款关系。新乡焦煤公司以借据的形成时间大部分发生在改制时期、借据本身不符合财务制度、赵素成与靳建兴等是亲属朋友关系、借据形成时间与借据上的编号呈现倒逆情形等理由，怀疑借款是否真实存在，并申请对借据上“赵素成”的批字是否为同一支笔、同一时间形成进行鉴定。新乡焦煤公司在原一、二审程序中，均提出鉴定申请，原一、二审以新乡焦煤公司在规定的时间内未提交对比鉴材，鉴定笔迹的书写时间不能否定双方债权债务的存在为由，未予鉴定，并无不当。新乡焦煤公司对是否存在借款事实表示怀疑，但未能提供确实、充分的证据予以证明，其申请理由不足，不能得到支持。新乡焦煤公司称一审程序违法的理由，因其情形不符合回避的法定条件，故该理由不能成立。新乡焦煤公司是本案适格的当事人。新乡焦煤公司关于赵素成一人书写借据，对于款项的花费，会计、出纳及上级领导均不知情，不知钱款去向的理由，与本案借款法律关系是否成立并无关联性，其可向其他部门反映。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新乡焦煤公司的申请理由，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2014）新中民二终字第103号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 琦
审 判 员 李彦海
代理审判员 吕 亮
二〇一五年十一月四日
书 记 员 冯 媛