黑龙江省林区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑75民终90号
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司五常支公司。住所地黑龙江省五常市建设大街***号。
负责人：姜涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈雷，黑龙江太学律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阚守国，男，1968年3月23日出生，汉族，农民，住黑龙江省五常市山河镇福安村刘光屯。
委托诉讼代理人：阚秀芝（阚守国姐姐），女，1963年6月23日出生，汉族，个体，住黑龙江省五常市山河屯林业局散居委**组****号。
被上诉人（原审被告）：王加营，男，1955年10月11日出生，汉族，黑龙江省储备物资管理局525处退休干部，住黑龙江省五常市山河镇525处南楼3单元503室。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司五常支公司因与被上诉人阚守国、王加营机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省山河屯林区基层法院（2017）黑7522民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月2日、5月14日、6月19日开庭进行了审理。第一次和第二次开庭上诉人中国大地财产保险股份有限公司五常支公司委托诉讼代理人陈雷、被上诉人阚守国委托诉讼代理人阚秀芝、被上诉人王加营到庭参加诉讼。第三次开庭上诉人中国大地财产保险股份有限公司五常支公司委托诉讼代理人陈雷、被上诉人王加营到庭，被上诉人阚守国及委托诉讼代理人阚秀芝未到庭。本案现已审理终结。
中国大地财产保险股份有限公司五常支公司（以下简称：大地保险公司五常支公司）上诉请求：1.撤销黑龙江省山河屯林区基层法院（2017）黑7522民初93号民事判决书；2.依法改判中国大地财产保险股份有限公司五常支公司不承担商业保险限额内的22380.03元；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。2017年4月17日21时许，阚守国驾驶三轮摩托车在山河屯林业局学院路口左转弯时，与王加营驾驶沿地雪路自南向北行驶的黑A725**奇瑞轿车相撞，导致阚守国受伤的交通事故，该事故经山河屯林业地区公安局交通警察大队认定王加营负事故次要责任，事故认定书内明确记录了王加营血液内乙醇含量为62.48gm/100ml，属饮酒驾驶机动车。根据《机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险中第二十四条第二款第二项“饮酒、吸食或注射毒品、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品”之规定，此次事故中阚守国的相关损失，大地保险公司五常支公司不应承担商业险部分的赔偿责任，应由王加营个人承担。本案中鉴定费以及诉讼费均不属于保险公司的理赔范围，因而应当由被上诉人承担，一审判决大地保险公司五常支公司承担没有法律依据。
阚守国辩称，对一审判决无异议。且阚守国的损失无论是大地保险公司五常支公司赔偿还是王加营赔偿，其损失均应获得赔偿。
王加营辩称，对一审判决无异议。大地保险公司五常支公司提起上诉的理由系保险合同的免责条款，大地保险公司五常支公司与其签订保险合同时理应明确释明，但王加营与大地保险公司五常支公司签订保险合同时，大地保险公司五常支公司并未向其释明免责条款，该免责条款在本案中不应适用。
阚守国向一审法院起诉请求：1.要求大地保险公司五常支公司、王加营给付阚守国各项费用共计188363.36元；2.由大地保险公司五常支公司、王加营承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年4月17日21时许，王加营驾驶黑A725**奇瑞小型轿车沿地雪路自南向北行驶至学院路口时，与沿学院路自东向西行驶至地雪路左转弯的阚守国驾驶的无牌照宗申牌三轮载货摩托车相撞，导致两车受损阚守国受伤的交通事故。该事故经山河屯林业地区公安局交通警察大队作出山公交（认）字第[2017]0008号道路交通事故认定书认定：阚守国负此事故的主要责任，王加营负次要责任。阚守国受伤后在五常市人民医院、哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗共计28天，花去医疗费51256.06元。阚守国经黑龙江民强司法鉴定中心作出黑民司临鉴字[2017]第529号鉴定意见书鉴定为：被鉴定人阚守国颅脑损伤后遗症，构成七级伤残；动眼神经损伤，构成九级伤残。平均1人护理60日（其中住院28天需2人护理）；误工时间为180日；营养费用为6000元左右。阚守国在事故发生后当天被送到山河屯林业局医院急救时王加营为阚守国垫付了医疗费502.65元。阚守国被送到五常市人民医院，王加营的外甥王金贵又替王加营垫付了10000元给阚守国。一审法院认为，本案的焦点为：1.阚守国与王加营在本次交通事故中各自承担的责任比例；2.应赔偿阚守国的合理费用。关于阚守国与王加营在本次交通事故中各自承担的责任比例，本案中，事故经山河屯林业地区公安局交通警察大队作出山公交（认）字第[2017]0008号道路交通事故认定书认定：阚守国负此事故的主要责任，王加营负次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，阚守国对损害的发生也有过错，可以减轻王加营的赔偿责任，根据责任比例，酌定阚守国承担70%的主要责任，王加营承担30%的次要责任。关于应赔偿的合理费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，王加营负事故的次要责任，导致阚守国人身损害，因此应当承担法律规定的赔偿责任。关于医疗费，根据阚守国提交的医疗费合法票据确认为51256.06元。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，阚守国没有提供护理人员工资，也没有提供同期护理人员工资标准，阚守国是在哈尔滨和五常市住院，住院期间应参照黑龙江省2016年全省就业人员平均工资，出院后的护理费应参照2016年农、林、牧、渔业平均工资，即住院期间为6756.24元（44036元÷365天×28天×2人），出院后为2503.54元（28556元÷365天×32天）合计为9259.78元，阚守国要求护理费8619.60元不超出应支持范围，支持8619.60元；关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据2017年山河屯林业局机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天50元计算。本案中，阚守国的住院期间伙食补助费应支持1400元（50元/天×28天）；关于伤残赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，阚守国的残疾赔偿金应参照黑龙江省2016年农村居民人均纯收入11832元/年计算，阚守国主张99388.80元不高于应支持伤残赔偿金，因此伤残赔偿金支持99388.80元；关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，阚守国不能举证证明其最近三年的平均收入状况，应参照黑龙江省2016年农、林、牧、渔业就业人员平均工资28782元/年计算，结合鉴定结论中的误工时间180天，误工费应为14193.86元（28782元/年×180天），但阚守国仅主张14193元，因此应予以支持；关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，根据黑龙江民强司法鉴定中心黑民司临鉴字[2017]第529号鉴定意见书的鉴定意见：营养费6000元左右，因此营养费支持6000元；关于精神损害抚慰金，阚守国主张12000元过高，应酌定支持10000元；关于鉴定费2740元系阚守国为明确赔偿标准的合理性、必要性支出，因此应予以支持；关于交通费，根据上述证据认定，支持交通费500元。以上费用合计为194097.46元（医疗费51256.06元+住院伙食补助费1400元+护理费8619.60元+残疾赔偿金99388.80元+精神损害抚慰金10000元+误工费14193元+营养费6000元+交通费500元+鉴定费2740元），这里面含了王加营给付阚守国的医疗费10000元，另外，王加营在山河屯林业局医院为阚守国垫付了502.65元。则阚守国一共发生的损失为194600.11元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案中，因王加营在保险公司投保了交强险和商业险，因此保险公司应当按照保险合同的约定在强制保险责任限额内优先给付阚守国赔偿款，不足部分由保险公司在商业险范围内按照责任比例赔偿。因残疾赔偿金项下共计132701.40元（残疾赔偿金99388.80元+护理费8619.60元+交通费500元+误工费14193元+精神损害抚慰金10000元）超过强制险限额110000元、医疗费用项下共计59158.71元（51256.06元+502.65+住院伙食补助费1400元+营养费6000元）超过强制险医疗费用赔偿限额10000元。故此，保险公司应在强制保险限额内赔偿阚守国残疾赔偿金110000元和医疗费10000元，共计120000元。对于不足部分74600.11元[（132701.40元-110000元）+（59158.71元-10000元）+2740元]，根据交通事故责任认定的比例，即由王加营承担30%的次要责任，王加营应承担的30%应由保险公司在保险限额内承担，即22380.03元（74600.11元×30%），剩余52220.08元由阚守国自己承担。因王加营已经垫付10502.65元，所以保险公司应将王加营垫付的款项返还给王加营，由保险公司给付王加营10502.65元，给付阚守国11877.38元。关于诉讼费，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本案中，被保险人王加营因给作为第三者的阚守国造成损害而被阚守国提起诉讼，因此案件受理费应当按照标的额支持的比例由阚守国和保险公司分担。综上，保险公司合计应在保险限额内赔偿阚守国共计131877.38元（强制险120000元+商业第三者责任险11877.38元），给付王加营10502.65元。综上所述，对阚守国的诉讼请求1.支持131877.38元，超过部分不予支持。对诉讼请求2.按照诉讼请求1支持的标的额比例由阚守国和保险公司分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司五常支公司于判决生效后五日内给付阚守国131877.38元；二、中国大地财产保险股份有限公司五常支公司于判决生效后五日内给付王加营10502.65元；三、驳回阚守国的其他诉讼请求。案件受理费4006元，由阚守国负担858元，由中国大地财产保险股份有限公司五常支公司负担3148元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案争议焦点为：商业保险免责条款对王加营是否适用及大地保险公司五常支公司是否应当在第三者责任保险限额内赔付22380.03元。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于大地保险公司五常支公司在二审中提交的人王加营投保的机动车综合商业险保单、抄单、告知单、车辆行使证，称王加营在上诉人处投保第三者责任保险及不计免赔，对于免责条款已对王加营进行提示及明确说明。王加营质证认为大地保险公司五常支公司未尽到提示、说明义务，该组证据中投保人的两份签名根本不是本人签写。2018年5月14日，王加营提出鉴定申请，对其机动车综合商业保险免责条款告知单中投保人签名处“王加营”是否为本人书写提出鉴定，大地保险公司五常支公司同意鉴定。2018年5月24日我院依法委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心对2016年9月19日中国大地财产保险股份有限公司机动车综合商业保险单免责条款告知单中投保人签章处“王加营”签名笔迹与提供样本中“王加营”签名笔迹是否系同一人所书写进行鉴定。2018年5月30日黑龙江省普利斯司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：不是同一人所书写。鉴定费用1000元。双方当事人对鉴定结论均无异议。一审法院查明的其他事实，双方当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，王加营辩称大地保险公司五常支公司提出的上诉理由系保险合同中的免责条款，但在其投保时大地保险公司五常支公司未对其进行告知，其对此免责条款并不知情。且经过鉴定认定，王加营投保机动车综合商业保险中，机动车综合商业保险单免责条款告知单中投保人签章处“王加营”签名并非王加营签写。大地保险公司五常支公司现无证据证明其对保险免责条款履行了提示、说明义务，该免责条款应对投保人王加营不产生法律效力，大地保险公司五常支公司亦应在第三者责任保险限额范围内承担赔偿责任。一审期间鉴定费用系阚守国为明确赔偿标准的合理性、必要性支出，应予以支持。二审期间鉴定费用系王加营为证明大地保险公司五常支公司未履行提示、说明义务而产生的费用，大地保险公司五常支公司亦应承担。
综上所述，一审判决大地保险公司五常支公司在其承保的强制保险及第三者责任保险限额范围内对阚守国的损失进行赔偿，一审虽未审查第三者责任保险的免责条件及上诉人大地保险公司五常支公司是否已履行了免责条款的提示、说明义务，但认定事实清楚，裁判结果正确。故上诉人大地保险公司五常支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4006元、二审鉴定费1000元，由中国大地财产保险股份有限公司五常支公司负担（王加营预交鉴定费1000元，中国大地财产保险股份有限公司五常支公司于判决生效后五日内给付王加营）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张惠灵
审 判 员 李冬平
审 判 员 高 颖
二〇一八年六月二十九日
法官助理 边 策
书 记 员 王静雪