重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02711号
上诉人（原审被告）陈代玲。
委托代理人施峰杰，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司重庆渝北支行，住所地重庆市渝北区双凤路10号。
负责人曾祥兵，行长。
委托代理人黎宇，重庆比君律师事务所律师。
委托代理人曾飞洋，重庆比君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙琳琳。
被上诉人（原审被告）田兵。
被上诉人（原审被告）重庆金辉锦江房地产有限公司，住所地重庆市南岸区南坪明佳园33号。
法定代表人林定强，董事长。
委托代理人张文波，该公司员工。
原审被告江德生。
委托代理人欧顺，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人陈代玲与被上诉人中国银行股份有限公司重庆渝北支行、孙琳琳、田兵、重庆金辉锦江房地产有限公司，原审被告江德生金融借款合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年12月5日作出（2014）渝北法民初字第10558号民事判决。陈代玲对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日受理后，依法由审判员胥庆担任审判长，由代理审判员钟慧主审，与代理审判员向川组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2015年9月15日组织当事人进行了询问调查。上诉人陈代玲及其委托代理人施峰杰、被上诉人中国银行股份有限公司重庆渝北支行的委托代理人黎宇、被上诉人孙琳琳、被上诉人重庆金辉锦江房地产有限公司的委托代理人张文波、原审被告江德生及其委托代理人欧顺到庭参加了询问调查。被上诉人田兵经本院合法传唤无正当理由未参加询问。本案现已审理终结。
中国银行股份有限公司重庆渝北支行（以下简称中行渝北支行）在一审中诉称，中行渝北支行与孙琳琳于2008年8月12日签订了个人一手住房贷款合同（合同编号：2008年龙按借字第074号）。中行渝北支行依约定向孙琳琳发放贷款328000元，但孙琳琳未按合同约定与中行渝北支行办理相应抵押登记手续，致使合同约定应当设定抵押权的房屋被查封，故中行渝北支行按合同约定有权宣布全部本金提前到期，要求孙琳琳偿还全部本息。田兵与孙琳琳是夫妻关系，该笔借款发生时双方认可该笔债务是夫妻共同债务，因此田兵应对债务承担连带责任。重庆金辉锦江房地产有限公司（以下简称金辉锦江公司）、陈代玲分别为孙琳琳提供连带担保，应承担相应保证责任。江德生系陈代玲配偶，应对其所负担保债务承担连带清偿责任，并请求判令：1、孙琳琳立即偿还中行渝北支行借款本金261860.51元并从2014年6月10日起至贷款本息结清之日止，按合同约定计收利息、罚息（罚息以未偿还的贷款本金为基数，按合同约定利率上浮50%计收）直至清偿本息为止；2、田兵就上述债务与孙琳琳承担共同还款责任；3、金辉锦江公司、陈代玲分别就上述债务在其担保责任范围内承担连带清偿责任；4、江德生就陈代玲承担的债务承担连带清偿责任；5、五被告承担中行渝北支行所支付的律师费15712元；全部诉讼费用由五被告承担。
孙琳琳、田兵在一审中均辩称，购买房屋后，我将抵押手续交给了银行及开发商，当时说由他们去办理相关抵押手续；现在才发现没有办理。我办理按揭属实，欠款金额属实，欠款应偿还给中行渝北支行，罚息金额不认可，律师费不认可，出现现在的情况责任不在我，而在房产公司及银行。
金辉锦江公司在一审中辩称，律师费我方不应承担，中行渝北支行要求贷款提前还清，但孙琳琳一直按期偿还按揭，在解除合同之后，罚息不应按合同约定上浮50%计算，应当按照人民银行同期贷款利率计算，按照合同第8条约定，应优先找借款人提供抵押物，按照合同约定，我方没有义务办理房屋抵押登记，应由借款人与贷款人去办理抵押登记，我方应承担的责任是借款人不按期偿还按揭时，来偿还月供，需要原告将清偿比例予以明确。
陈代玲在一审中辩称，借款人不存在任何违约行为，不符合中行渝北支行宣布提前到期的条件，不同意中行渝北支行的第一项诉讼请求。如果贷款提前到期符合法律及合同约定，对本金部分无异议，请求驳回关于利息、罚息的诉讼请求。即便陈代玲应当承担担保责任，也应当在物的担保范围内免责，而该房产作为抵押物价值远大于债权标的额，故陈代玲免于承担担保责任，且该担保属于个人担保，应由陈代玲的个人财产承担担保责任。律师费的产生是基于过错原因，故应当由过错方承担，而不应由无过错的陈代玲承担。
江德生在一审中辩称，陈代玲在提供人保时并不知晓银行与借款人签订的贷款合同内容，担保人只应对借款本金承担担保责任，其他利息、罚息和律师费不应由其承担。江德生并未对上述三方出具书面或口头的保证书且对于陈代玲向上述三方出具的担保责任书并不知晓，陈代玲的担保行为应当认定为个人行为，与江德生无关。即便陈代玲应当承担担保责任，其基于保证责任产生的债务并未用于夫妻共同生活，故该债务只能认定为陈代玲的个人债务而非夫妻共同债务，个人债务应当由陈代玲的个人财产进行清偿，在清偿之前应当对夫妻共同财产和个人财产进行明确，由中行渝北支行向人民法院提起析产之诉。
一审法院审理查明，重庆金辉锦江房地产有限公司原名称为融侨锦江（重庆）房地产有限公司（以下简称融侨锦江公司），于2013年10月21日变更为现名称。2008年7月23日，以融侨锦江（重庆）房地产有限公司为甲方（卖方），孙琳琳为乙方（买方）签订了商品房买卖合同。约定乙方购买甲方开发的融侨半岛“云满庭A区”3-3-5-3号房屋，约定成交价为468703元，签订合同时乙方现付房款140703元，余款328000元在签订合同后15日内付清。
2008年8月12日，以孙琳琳为借款人，中行渝北支行为贷款人，融侨锦江（重庆）房地产有限公司为保证人，签订了个人一手住房贷款合同，主要约定：一、贷款金额328000元，贷款用途为支付孙琳琳购买的融侨半岛“云满庭A区”3-3-5-3号房屋，贷款期限为20年，自贷款人实际放款日起算，若为分期放款，则自第一个实际放款日起算；二、贷款利率采用浮动利率，浮动周期为1年，即从贷款人实际放款日起1年内，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率下浮15%计息，按月结息和付息，每月的5日为结息日和付息日。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%，按罚息利率计收利息的公式为：利息=（本金＋应付未付利息）×实际天数×日罚息利率；三、贷款的偿还为按月等额本息还款，即每月还款2475.6元，借款人应自发放贷款后第二个月开始按月还款，还款期共计240期，约定还款日为每月的第五日；四、担保方式为借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，所购房屋为期房的，借款人应在本合同签署后10日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证后10日内办理正式抵押登记。所购房屋为现房的，借款人应在取得房屋所有权证后10日内办理抵押登记，保证人（开发商）提供阶段性连带责任担保；若借款人或担保人发生贷款人认为可能影响其履约能力的事件，或担保合同变为无效、被撤销或解除，或借款人、担保人经济状况恶化或涉入重大诉讼或仲裁案件，或因其他原因而可能影响其履约能力，或担保人在担保合同或与贷款人之间的其他合同项下发生违约、或担保物贬值、毁损、灭失、被查封，致使担保价值减弱或丧失时，贷款人有权要求，且借款人有义务提供新的担保、更换保证人等，以担保本合同项下债务；五、个人一手住房贷款合同通用条款第三条约定，借款人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：未按期归还贷款本息；以本合同项下贷款所购房屋提供抵押的，抵押人拒绝办理或拖延抵押登记，或非因抵押权人的其他原因，致使抵押权不能有效设立的；出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；终止或解除本合同；要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失；要求保证人承担保证责任；六、保证人应按照本同的约定承担保证责任，本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满（包括贷款提前到期的情形）之日起两年，若主债务为分期履行的，则保证期间为本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或／及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或／及保证责任，主合同双方解除主合同或者使主合同提前到期的，保证人对于主合同项下已发生的债务承担担保责任；七、个人一手住房贷款合同通用条款第七条约定：除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担等。
2008年7月31日，陈代玲向中行渝北支行出具担保承诺书：孙琳琳因购融侨3-3-5-3号房屋，在你行申请20年个人住房抵押贷款328000元，我自愿为上述借款人的上述贷款提供担保，担保为无限连带责任担保，担保期间自上述借款合同生效之日起至合同约定的主债务还款期限届满之日起两年，当借款人未按合同约定归还你行借款本息时，我负责代为催促借款人和代为偿还借款本息，当借款人未按合同约定履行相关义务时，你行对借款人的权利可向借款人或我本人或同时向借款人和我本人主张，我放弃抗辩权，无条件履行担保义务。
上述合同签订后，中行渝北支行按约履行了放款义务。2013年4月24日，孙琳琳逾期还款一次（应还款日为每月5日），此次逾期产生拖欠本金及利息的罚息金额为6.46元。截至到2014年6月9日，孙琳琳尚欠借款本金261860.51元。之后，孙琳琳归还了部分借款，截止2014年9月29日，孙琳琳尚欠中行渝北支行借款本金258558.36元。
2014年6月，孙琳琳名下的融侨半岛“云满庭A区”3-3-5-3号房屋由于涉案被重庆市南岸区人民法院查封，该房至今未能向中行渝北支行办理抵押登记手续。
2014年6月9日，中行渝北支行与重庆比君律师事务所签订民事委托合同，委托重庆比君律师事务所进行诉讼代理活动，并支付律师代理费15712元。
江德生与陈代玲系夫妻关系，二人于1999年8月3日登记结婚。孙琳琳与田兵系夫妻关系，二人于2002年10月23日登记结婚。
一审法院审理认为，孙琳琳和中行渝北支行签订的个人一手住房贷款合同，孙琳琳与金辉锦江公司签订的商品房买卖合同，均是合同双方当事人的真实意思表示，内容亦不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人均应当按照合同的约定履行义务、行使权利。个人一手住房贷款合同通用条款第三条约定，借款人出现下列事件之一即构成或视为本合同项下违约：未按期归还贷款本息；以本合同项下贷款所购房屋提供抵押的，抵押人拒绝办理或拖延抵押登记，或非因抵押权人的其他原因，致使抵押权不能有效设立的。根据查明的事实，孙琳琳在2013年4月24日逾期还款一次，构成违约；孙琳琳应以合同项下贷款所购房屋即融侨半岛“云满庭A区”3-3-5-3号房屋向中行渝北支行提供抵押担保，但孙琳琳在取得上述房屋的房产证后，未到房管部门办理抵押登记手续，且该房屋于2014年6月被南岸区人民法院查封，致使现无法办理抵押登记手续，中行渝北支行的抵押权未设立，孙琳琳的行为构成违约。因此，依照双方个人一手住房贷款合同中关于“出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期；终止或解除本合同；要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失；要求保证人承担保证责任”的约定，中行渝北支行有权要求孙琳琳提前偿还所有借款本金258558.36元并支付相应利息，利息自2014年9月30日起至本清止，以258558.36元为本金，按人民银行同期贷款利率下浮15%再上浮30%计算。对于中行渝北支行主张的律师费15712元，因该案系因孙琳琳的违约行为而引起，且个人一手住房贷款合同中也约定了律师费由借款人即孙琳琳承担，故对中行渝北支行的上述律师费用主张，一审法院予以支持。孙琳琳与田兵系夫妻关系，该案债务发生在双方夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条关于“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”的规定，现没有证据证明该案借款系孙琳琳的个人债务，故该案借款属于孙琳琳与田兵的夫妻共同债务。金辉锦江公司、陈代玲自愿为孙琳琳的借款提供连带保证，故应对孙琳琳的上述全部债务向中行渝北支行承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。对江德生的责任认定，虽然江德生与陈代玲系夫妻关系，但陈代玲系基于担保而承担连带责任，且基于保证责任产生的债务并未用于夫妻共同生活，江德生也未在担保承诺书上签名，故上述债务系陈代玲一人债务，不应认定为江德生与陈代玲的共同债务，中行渝北支行主张的江德生应承担连带责任的意见，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、孙琳琳、田兵于判决生效之日起十日内共同支付中行渝北支行借款本金258558.36元及利息（利息自2014年9月30日起，以258558.36元为本金，按人民银行同期贷款利率下浮15%再上浮30%计算，至本清时止）；二、孙琳琳、田兵于判决生效之日起十日内共同支付中行渝北支行律师费15712元；三、金辉锦江公司、陈代玲均对孙琳琳的上述第一、二项债务向中行渝北支行承担连带清偿责任；四、驳回中行渝北支行其他诉讼请求。案件受理费5460元，保全费2020元，合计7480元，由孙琳琳、田兵共同负担，金辉锦江公司、陈代玲承担连带责任。
陈代玲不服一审判决，向本院提起上诉称，一、个人一手住房贷款合同第四条约定的贷款发放条件为：1、本合同已经生效；2、相应的担保合同已经生效；同时该合同第八条约定本合同项下的担保方式为以本合同项下贷款所购房屋提供抵押担保。根据《担保法》第四十一条规定，抵押合同应当自登记之日起生效。而本案中银行在抵押合同并未办理登记即抵押合同未生效的情况下就已将贷款发放至孙琳琳名下，属于违规放贷；二、银行违规放贷是对个人一手住房贷款合同的履行进行了变更，且未经上诉人同意。这不仅是对上诉人的隐瞒欺诈，也加重了上诉人的保证责任，根据《担保法》第二十四条、第三十条之规定，上诉人不应当再承担保证责任；三、商品房买卖合同补充协议第六条约定，乙方（孙琳琳）同意委托甲方（融侨锦江公司）代办产权登记手续…，办妥产权证、房产抵押手续后，由甲方将有关证件转给贷款银行收押。个人一手住房贷款合同第八条约定，…所购房屋为期房的，借款人（孙琳琳）应在本合同签署后10日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证后10日内办理正式抵押登记。因此，涉案房屋未办理抵押登记而被查封之过错在于银行及开发商；四、《担保法》第二十八条规定，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第三款规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权的，…保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。因此，若因非上诉人的过错而让上诉人继续承担保证责任与法不符，显失公平；五、陈代玲出具的担保承诺书与个人一手住房贷款合同的借款合同编号、房屋名称、贷款种类（涉案房屋未办理抵押登记，实为信用贷款，而陈代玲提供担保的是抵押贷款）不匹配，违反了陈代玲本人的真实意思表示，其不应当再承担保证责任。综上，请求二审法院撤销一审判决第三项判项，改判上诉人对本诉相关债务不承担清偿责任；本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人中行渝北支行答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有法律依据。另，根据《律师执业行为规范》第十五条规定，…在民事诉讼中，同一律师事务所的不同律师不得同时担任争议双方当事人的代理人。本案中，上诉人陈代玲与原审被告江德生的代理人系同一律师事务所的律师，其存在利害关系，属违规行为。
被上诉人金辉锦江公司答辩称，金辉锦江公司承担相应阶段性担保责任的前提是中行渝北支行与孙琳琳按照合同约定办理相应的抵押登记手续，而涉案房屋未办理抵押登记是中行渝北支行与孙琳琳的疏忽大意所致。金辉锦江公司已按照合同约定履行了相应的义务，并已提供了合理期间的担保责任，应对涉案纠纷免责。
被上诉人孙琳琳答辩称，在办理抵押贷款手续时已将相关证件交给银行和开发商，根据合同约定办理抵押登记的义务应当在开发商和银行。
被上诉人田兵在二审中未作答辩。
原审被告江德生答辩称，江德生不知道陈代玲出具担保函一事，其不应当承担保证责任。
二审审理查明，个人一手住房贷款合同（合同编号：2008年龙按借字第074号）第四条约定，贷款人向借款人发放贷款的条件为：1、本合同已生效；2、相应的担保合同已生效…。第十二条约定，本合同自借款人签字，贷款人的负责人或其授权签字人签字并加盖公章之日起生效。
2008年7月31日，陈代玲向中行渝北支行出具担保承诺书载明，孙琳琳因购融侨香弥山一号3-3-5-3房屋，向你行申请住房抵押贷款，借款合同号：2008年龙按借字第号。
2007年10月9日，重庆市规划局经济开发区分局在融侨锦江公司关于项目名称变更的申请中载明，同意将“云满庭A区”更名为“香弥山”。
本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：一、中行渝北支行是否违反合同约定向孙琳琳发放了贷款，其是否影响陈代玲承担相应的保证责任；二、涉案房屋未办理抵押登记是谁的过错，其对金辉锦江公司与陈代玲的保证责任有无影响；三、陈代玲与江德生的代理人系同一律师事务所律师，是否存在利益冲突；四、担保承诺书与个人一手住房贷款合同在借款合同编号、房屋名称、贷款种类上的不一致是否影响陈代玲承担相应的保证责任。现综合双方当事人的诉辩意见以及本院认定的事实，分别评析如下：
首先，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据个人一手住房贷款合同第十二条之约定，该合同与相应的担保合同均自2008年8月12日生效，涉案房屋是否办理抵押登记并不影响合同的效力。因此，中行渝北支行发放贷款的条件已经成就，其不属于违规放贷，也并未对保证人产生任何不利影响，陈代玲应当继续承担保证责任。
其次，个人一手住房贷款合同第八条约定，…所购房屋为期房的，借款人应在本合同签署后10日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证后10日内办理正式抵押登记。所购房屋为现房的，借款人应在取得房屋所有权证后10日内办理抵押登记，保证人（开发商）提供阶段性连带责任担保。因此，办理抵押登记的义务人为借款人孙琳琳，其未按约办理抵押登记，构成违约，符合中行渝北支行宣布合同项下的贷款本息全部或部分提前到期的条件。而陈代玲是否应当承担保证责任的依据在于其出具的担保承诺书，该承诺书明确载明当借款人未按合同约定履行相关义务时，中行渝北支行可向其主张权利，陈代玲将无条件履行担保义务。现孙琳琳出现了上述违约行为，陈代玲应当承担相应的保证责任。同时，由于涉案房屋的抵押权并未有效设立，因此也不存在陈代玲所述的债权人怠于行使担保物权的情形。另，金辉锦江公司自愿为孙琳琳提供阶段性连带责任保证，即只要涉案房屋未办妥抵押登记手续且中行渝北支行未收到他项权证，金辉锦江公司仍应继续承担保证责任。
第三，陈代玲与江德生系夫妻关系，本案中，陈代玲系基于担保而承担连带责任，该保证责任产生的债务并未用于夫妻共同生活，故江德生在本案中不承担连带责任，且江德生也并未提起上诉。因此，虽然双方的代理人系同一律师事务所的律师，但其并不存在利益冲突。
最后，如前所述，银行并未违规放贷，陈代玲所担保的贷款种类仍为住房抵押贷款。另，担保承诺书与个人一手住房贷款合同在借款合同编号、房屋名称上虽有不一致，但依据担保承诺书载明的内容，陈代玲确有担保的意思表示，其提供担保的对象为因孙琳琳购房向中行渝北支行申请的个人住房抵押贷款328000元。即虽然担保承诺书与个人一手住房贷款合同存有上述二处不一致，但仍可确定陈代玲提供的担保责任有特定化的指向，其是为孙琳琳的借款提供连带保证。因此，陈代玲应当继续承担保证责任。
综上所述，上诉人陈代玲的上诉理由不能成立。金辉锦江公司虽也在一审判决后递交了上诉状，但未在规定的时间内缴纳上诉案件受理费，对其应作为自动撤回上诉处理，且其二审意见亦不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5414元，由上诉人陈代玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥庆
代理审判员 向川
代理审判员 钟慧
二〇一五年十月九日
书 记 员 文苑