天津市第一中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）津01刑终1号
原公诉机关天津市武清区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）魏某，男，1972年6月22日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市武清区。系本案被害人。
诉讼代理人崔河川，河北律清律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵秀山，男，1975年8月21日出生于天津市，汉族，初中文化，农民，住天津市武清区。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年6月29日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
天津市武清区人民法院审理天津市武清区人民检察院指控原审被告人赵秀山犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人魏某提起附带民事诉讼一案，于2017年11月2日作出（2017）津0114刑初493号刑事附带民事判决。原审被告人赵秀山及原审附带民事诉讼原告人魏某均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员李某1出庭履行职务。上诉人赵秀山及上诉人魏某委托的诉讼代理人崔河川到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月30日21时许，被告人赵秀山在天津市武清区集市“建鑫水暖”门脸南侧，因琐事与被害人魏某发生口角后相互殴打。在互殴过程中，赵秀山将魏某打伤。经法医鉴定，魏某右胫骨骨折的损伤程度构成轻伤二级。2017年5月4日，被告人赵秀山主动到公安机关投案，并如实供述了上述主要事实。
另查明，附带民事诉讼原告人魏某被致伤后，于当晚至天津市武清区人民医院住院治疗，2017年5月21日出院，共支付医疗费12154.42元、救护车费280元。魏某住院期间，由护工史某1护理。
上述事实，有案件来源及到案经过，被害人陈述，证人证言，现场平面图，住院病历材料、诊断证明、法医学人体损伤程度鉴定意见书，常住人口基本信息及被告人供述等证据予以证明，足以认定。
针对民事赔偿问题，附带民事诉讼原告人的诉讼代理人当庭出示了以下证据：
1、天津市武清区人民医院出具的住院收费票据、门诊收费票据、门诊挂号专用收据、诊断证明书、住院病历材料、费用清单等，证明附带民事诉讼原告人魏某于2017年4月30日住院，5月21日出院，支付医药费、挂号费共计12174.42元，出院后支付复印费16.5元。诊断证明书处理意见一栏内记载“出院后三月内禁止患肢负重活动，休息治疗”。
2、天津市武清区院前急救服务中心出具的门诊收费票据，证明2017年4月30日魏某支付救护车费280元。
3、天津市武清区石各庄镇石东村第二卫生室出具的门诊收费收据，证明2017年6月9日，“魏某”在该卫生室治疗及检查，支付1980元。
4、个体工商户营业执照复印件，证明魏某个人经营天津市武清区副食店，营业执照有效期自2011年7月5日至2015年7月4日，营业执照年检至2012年。
5、天津市武清区福汇家政服务中心营业执照复印件、史某1身份证复印件及上述家政服务中心出具的工商服务业统一收款收据、护工雇佣合同书、天津市华盛家缘家政服务公司出具的工商服务业统一收款收据，证明魏某住院期间雇佣史某1对其护理，并提供了收款人为史某1的上述两个家政公司出具的收款收据，金额分别为4200元和4400元。
上述证据，均经法庭质证、举证。对附带民事诉讼原告人一方主张的复印费，因不属于附带民事诉讼赔偿的范围，不予支持；对其提供的个体工商户营业执照，因已过有效期，不予采信；对其提供有关护理费的证据，虽有护工雇佣合同书，但提供了两个不同家政公司出具的不同金额的收款收据，且未提供有效发票，对该部分证据不予采信；对其提供的2017年6月9日门诊收据，因付款人“魏某”与魏某是否为同一人无相关证据证明，且无相应的处方予以佐证，故不予采信；对其提供的2017年4月30日挂号费票据，因该票据上无医疗单位公章，不予采信。对上述其他证据，均予以采信。
原审法院认为，被告人赵秀山故意损害他人身体健康，致一人轻伤二级后果，其行为已构成故意伤害罪。被告人赵秀山在案发后能够主动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可从轻处罚。现有证据能够证明被害人魏某与被告人赵秀山是因为逗贫嘴过程中魏某说话带脏字，继而二人互骂，后魏某先动手与赵秀山发生厮打，并最终导致二人互殴，被害人魏某在此次事件中有一定过错，可酌情对赵秀山予以从轻处罚。被告人赵秀山的犯罪行为给附带民事诉讼原告人魏某造成的经济损失，依法应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人魏某要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、就医交通费属合理的诉讼请求，应予支持，但其要求赔偿的误工费、护理费、就医交通费过高，应予酌减。其要求按照2016年度天津市批发和零售业的标准赔偿误工费，但其提供的个体工商户营业执照已过有效期，不能按上述标准计算误工费赔偿数额，依法按照2016年天津市居民服务、修理和其他服务业的标准支持其误工费，按误工120天每天114.8元计算，误工费共计13776元；其提供的护理费相关证据材料中虽有护工雇佣合同书，但护工史某1提供了两个不同家政公司提供的不同金额的收款收据，未提供有效发票，故不能按照上述证据支持护理费，依法按照2016年天津市居民服务、修理和其他服务业的标准支持其护理费，按住院21天1人护理，每天114.8元计算，护理费共计2410.80元；住院伙食补助费按住院21天每天100元计算，共计2100元；就医交通费综合考虑为500元（包括救护车费280元）。关于精神损失费，因不属于附带民事诉讼赔偿的范围，故不予支持；关于赔偿营养费，因魏某的伤情未达到伤残程度，且未经过较大手术，故不予支持。附带民事诉讼原告人魏某案件的起因上有一定过错，在民事赔偿上应承担一定的责任，根据本案的实际情况，由其自行承担一成责任、被告人赵秀山承担九成赔偿责任为宜。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款、第二十六条之规定，认定被告人赵秀山犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；附带民事诉讼原告人魏某的经济损失为医疗费12154.42元、误工费13776元、护理费2410.80元、住院伙食补助费2100元、就医交通费（包括救护车费）500元，以上共计人民币30941.22元，由附带民事诉讼原告人魏某自行承担10%，即人民币3094.12元，由被告人赵秀山赔偿90%，即人民币27847.10元；驳回附带民事诉讼原告人魏某的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人赵秀山、原审附带民事诉讼原告人魏某均不服，分别提出上诉。
上诉人赵秀山的上诉理由为：被害人有过错，一审判决对其量刑过重。
上诉人魏某的上诉理由及其诉讼代理人的意见为：1、原判认定魏某在案件起因上存在过错有误，魏某不应自行承担一成的民事责任。2、原判在民事赔偿数额的认定上存在错误。（1）未认定2017年6月9日的门诊费有误。该门诊收据中医院将魏某笔误“魏某”，1980元为实际支付的医药费。（2）按照天津市居民服务、修理和其他服务业的标准认定误工费有误。魏某事发前经营副食店，营业执照的年检没有中断过，应按天津市批发零售业的标准认定误工费。（3）按照天津市居民服务、修理和其他服务业的标准认定护理费有误。魏某住院期间由护工护理，虽然护工提供了两份收据，但护工及合同都能证明魏某实际支付了护理费4400元，故应认定护理费为4400元。（4）未认定营养费有误。
天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：原审判决认定上诉人赵秀山故意伤害他人身体的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法，量刑适当，上诉人赵秀山的上诉理由不予支持。建议二审法院驳回赵秀山的上诉，维持原审判决的定罪量刑。
二审庭审中，上诉人魏某的诉讼代理人向法庭出示了天津市武清区芹彤副食店企业信息、企业年度报告书、营业执照副本及石各庄镇石东村第二卫生室出具的证明材料等书证。经诉讼代理人申请，证人史某1出庭作证，史某1证明其于2017年4月30日至5月21日在武清区人民医院护理魏某，收取魏某支付的护理费4400元，并解释了其提供的两份护理费收据的情况及收据上护理费数额不一致的原因。上述证据均经庭审质证，客观真实，本院予以采信。
经审理，本院认定上诉人赵秀山犯故意伤害罪的事实及采信的证据与原审判决一致。
关于上诉人魏某及其诉讼代理人所提原判认定魏某在案件起因上存在过错有误，魏某不应自行承担一成的民事责任的意见。经查，证人李某2的证言与上诉人赵秀山的供述一致，能证明赵秀山与魏某在逗贫嘴的过程中，魏某先骂街，并先动手殴打赵秀山，引发二人互殴。故此，被害人魏某在本案起因上存在一定过错，依法可减轻赵秀山的民事赔偿责任。综合考虑本案具体情节，原判认定由魏某自行承担一成民事责任，由赵秀山承担九成民事赔偿责任，并无不当。
关于上诉人魏某及其诉讼代理人所提原判认定的民事赔偿数额有误的意见。经查，原审法院认定魏某因伤在武清区人民医院就医支出医疗费12154.42元，住院伙食补助费2100元、就医交通费（包括救护车费）500元，有医疗费单据、住院病历等证据予以证明，本院予以确认。关于护理费、误工费、门诊费及营养费的问题，本院认为：1、证人史某1在二审庭审中对两份护理费的收据及收据上钱款数额不一致等问题进行了合理解释，其护理魏某并收取护理费4400元的证言还有护工雇佣合同书、魏某的住院病历等证据予以佐证，上述证据能够证明魏某支付史某1护理费4400元的事实，故护理费4400元应予确认。2、魏某事发前经营天津市武清区芹彤副食店，二审期间诉讼代理人提供的企业信息、企业年度报告书、营业执照副本等证据，能够证明该副食店经营范围为预包装食品零售，2016年及2017年均经过了年检，故应按2016年度天津市批发和零售业在岗职工平均工资标准75430元计算魏某的误工费。根据诊断证明及住院病历考虑魏某误工120天，误工费共计24799元。3、二审期间诉讼代理人提供了石各庄镇石东村第二卫生室出具的两份证明材料，结合卷中该卫生室出具的收据，能够证明魏某2017年6月9日在该卫生室治疗骨折，支出中草药费及X光片费共计1980元，故该费用应予确认。4、根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见予以确定。本案中医疗机构未出具魏某需要加强营养的相关意见，结合魏某右胫骨骨折的具体情况，原审法院未认定营养费并无不当。综上，魏某因本案造成的经济损失共计45933.42元。上诉人赵秀山承担九成的赔偿责任，即41340.08元。
关于上诉人赵秀山所提量刑过重的上诉理由。经查，原审法院在量刑时，充分考虑被害人在案件起因上存在过错及上诉人赵秀山系自首等情节，已在法定刑罚幅度内对赵秀山予以从轻处罚，所处刑罚并无不当。
本院认为，上诉人赵秀山故意伤害被害人魏某身体健康，并致魏某轻伤之后果，其行为依法构成故意伤害罪。赵秀山系自首，依法可从轻处罚；被害人魏某在案件的起因上存在一定过错，可酌情对赵秀山予以从轻处罚。因其故意伤害行为给魏某造成的经济损失，上诉人赵秀山依法应承担民事赔偿责任，考虑魏某在案件的起因上存在一定过错，可适当减轻赵秀山的民事赔偿责任，综合全案考虑由赵秀山承担九成的民事赔偿责任。综上，原审判决认定上诉人赵秀山犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人魏某的诉讼代理人对附带民事赔偿部分补充提供了新证据，本院根据查明的事实依法对原审判决认定的附带民事部分予以调整。天津市人民检察院第一分院的出庭意见，本院予以采纳。上诉人魏某及其诉讼代理人的部分意见，本院予以采纳；上诉人赵秀山的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、维持天津市武清区人民法院（2017）津0114刑初493号刑事附带民事判决第一项、第三项，即被告人赵秀山犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；驳回附带民事诉讼原告人魏某的其他诉讼请求；
二、撤销天津市武清区人民法院（2017）津0114刑初493号刑事附带民事判决第二项，即附带民事诉讼原告人魏某的经济损失为医疗费12154.42元、误工费13776元、护理费2410.80元、住院伙食补助费2100元、就医交通费（包括救护车费）500元，以上共计人民币30941.22元，由附带民事诉讼原告人魏某自行承担10%，即人民币3094.12元，由被告人赵秀山赔偿90%，即人民币27847.10元；
三、上诉人赵秀山赔偿上诉人魏某经济损失人民币45933.42元的90%，即人民币41340.08元（于判决生效之日起十日内付清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉峰
代理审判员 杨阿荣
代理审判员 左树芳
二〇一八年四月二日
法官 助理 刘洪雨
书 记 员 李 晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款
故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
……
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
3、《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款
由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
……
4、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定
对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人伤残的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
……