福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终5974号上诉人（原审被告）：林学垒，男，1966年8月15日出生，汉族，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：王宇亮、邱远贵，福建国富律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司，住所地福建省长乐市解放路66号团结小区1座901、902室，统一社会信用代码913501827395409535。法定代表人：邹长泉，执行董事。委托诉讼代理人：王命兴、李开辉，福建合立律师事务所律师。原审被告：姜青，男，1974年5月24日出生，汉族，住福建省长乐市。上诉人林学垒因与被上诉人福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司（下称“新纪公司”）、原审被告姜青合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初4827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林学垒上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人作为一家具有房地产开发资质的企业，理应具有对建设工程项目的监督管理能力，而本案中，被上诉人对以其名义与购房人、施工班组等签订的合同条款尽到审定、指导、监督的职责，才导致业主起诉�求支付逾期办证违约金，其具有明显过错，相应损失应由其自行承担。2、由于被上诉人施工项目部逾期竣工以及被上诉人的员工配合不顺畅，才导致联合验收迟迟无法进行，对此被上诉人也存在严重过错，责任应由其自担。3、本案是房地产开发经营合同纠纷，而非一审立案案由建设工程施工合同纠纷，一审未予释明，也未给双方继续举证的权利，显然程序违法。被上诉人新纪公司答辩称：1、从《房地产开发承包合同》第二条、第六条、第十条等约定，均可体现讼争房地产项目系由上诉人以被上诉人的名义自主开发建设，被上诉人仅出借相关资质和证照，以被上诉人名义对外签订的合同系由上诉人负责履行，故相应责任应由上诉人自行承担。2、讼争房地产项目是由上诉人自行开发、建设、经营、管理，且上诉人实际将其中的工�发包给案外人陈江等人施工，被上诉人并无义务和责任对讼争项目进行管理，上诉人主张被上诉人未尽到建设工程监督管理责任，缺乏事实和法律依据。3、讼争项目迟延办理房屋产权证系因上诉人自身原因所致，与被上诉人无关，上诉人称被上诉人员工配合不顺畅导致联合验收无法进行缺乏事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告新纪公司向一审法院起诉请求：1.判令林学垒、姜青赔偿新纪公司支付“福临·洞江名苑”陈永生等17户业主的逾期办证违约金和诉讼费计1268882元及利息损失（自2016年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际清偿款项之日止，暂计至2016年10月17日为16405元）；2.本案诉讼费由林学垒、姜青承担。一审�院认定事实：2009年10月17日，新纪公司（甲方）与林学垒、姜青（乙方）就乙方以甲方名义融资、开发位于长乐市北面）“福临·洞江名苑”项目的建设、经营等有关事宜签订一份《福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司房地产开发承包经营管理合同》（以下简称《房地产开发承包合同》）。合同约定：乙方自筹资金，自主开发经营，独立核算，自负盈亏；乙方自行聘用并配足本项目的施工技术和管理人员，自负一切管理责任；承包期限两年三个月，自2009年10月15日至2012年1月14日；乙方若不需要以甲方名义办理开发贷款，甲方收取承包金（包括本项目经营开发管理费）为15元×16000㎡（以施工图纸面积为准），乙方于2012年1月14日前分期付清承包金（开发经营若能提前完成，最后一期承包金随之提前）；乙方在工程竣工后六个�内办妥工程清算，否则，所产生的一切责任由乙方负责；甲方提供房产开发分公司营业执照正本复印件及房地产开发资质证书复印件给乙方；开发税金按长乐市规定由甲方从乙方的销售款中按比例代扣代缴；乙方全面履行以甲方名义与业主（购房户）签订的购房合同，和与施工班组等签订的所有开发、经营该项目的建设施工合同、协议，并承担一切责任；乙方自主开发本项目，保证安全施工和工程质量合格，维护甲方良好声誉，如发生问题乙方应负全部经济和法律责任，与甲方无关；承包期满后，乙方尚未完成本项目的开发建设和销售、备案等工作，承包期可适当顺延，乙方应继续做好本项目的一切售后服务工作，兑现给业主的承诺；承包期满后，乙方应将房地产合同专用章和财务专用章以及证照和相关文件交还甲方；甲方与业主（购房户）签订的售房及开发、�营、施工等合同（或协议）作为本合同的组成部分，乙方应严格履行，否则，负一切经济和法律责任；乙方应按有关部门批准文件开发施工，如有违约行为发生，给甲方造成利益损害的，应赔偿甲方经济损失。在签订上述《房地产开发承包合同》当日，新纪公司与案外人陈江签订一份《福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司工程内部承包经济责任协议》（以下简称《工程内部承包协议》），协议约定由陈江担任“福临·洞江名苑”项目经理部“经济责任负责人”，承担承包管理建设单位为“福临·洞江名苑”开发经营部的“福临·洞江名苑”项目工程的责任，承包方式为包工包料，承�范围及内容为该项目1#、2#、幼儿园、地下室土建、安装，协议工程价款约2934万元，承包方按工程总造价的1%比例向新纪公司上缴“利润”等。同日，林学垒、姜青以“福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司（福临·洞江名苑开发经营部）”的名义（发包人-甲方），与陈江及案外人陈传灿[以“福建省长乐市新纪建筑工程有限公司（福临·洞江名苑施工项目部）”名义，承包人-乙方]签订一份《“福临·洞江名苑”建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），约定甲方将上述“福临·洞江名苑”项目的桩基、土建、水电安装及附属工程发包给乙方施工，并对工程的承包范围、合同工期、工程价款、竣工验收与结算支付等相关事项作了约定。上述林学垒、姜青“承包”开发的“福临·洞江名苑”项目建成交房后，因开发人未能按照与购房人签订的《商品房买卖合同》约定的时间办理房屋产权登记，购房业主陈永生、邱香珍、陈国铨、潘辉、柯英、高友炽、潘衍、毕文英、陈济南、郑烜、张婷婷、林斌、李春红、欧阳学彪、陈建根、陈守月等于2015年先后以订立购房合同的出卖人新纪公司为被告，分别向长乐市人民法院提起诉讼[共17案，案号为（2015）长民初字第3528号、第3529号、第3530号、第3531号、第3542号、第3543号、第3546号、第3545号、第3547号、第3555号、第3556号、第3557号、第3658号、第3660号、第3563号、第3995号、第3996号]，要求新纪公司支付逾期办理房屋权属证书违约金。案件经长乐市人民法院院审理判决或经福州市中级人民法院二审判决生效后，长乐市人民法院依当事人申请，于2016年5月12日、6月30日先后从新纪公司的银行账户扣划生效判决确定的该公司应付逾期办理房屋权属证书违约金及其负担的诉讼费两项被执行款计1268882元。另查，“福临·洞江名苑”项目工程于2012年竣工交付，由于项目小区前期污水管网未接入市政污水管网无法通过环保验收，及未办理规划核实验收等原因，虽经长乐市政府有关领导组织相关部门协调，该项目仍无法联合验收、办理竣工备案和房屋产权证，上述陈永生等购房业主因此提起要求新纪公司承担逾期办证违约责任之诉讼。案件判决执行后，新纪公司与林学垒及姜青双方曾就“福临·洞江名苑”项目的综合（联合）验收相关事宜相互致函，要求对方协调处理，但未果。又查，因承包上述“福临·洞江名苑”项目工程的工程款支付问题引发纠纷，陈江、陈传灿及案外人李祥荣以其与林学垒、姜青签订的《建设工程施工合同》及《福临·洞江名苑工程款结算协议书》为依据，于2017年1月4日诉至长乐市人民法院，要求林学垒和姜青支付该项目的工程结算余款及逾期付款违约金。一审法院认为：本案系当事人之间因开发经营房地产项目发生纠纷而引起的诉讼，根据双方签约形成的权利义务关系，案件性质应确定为房地产开发经营合同纠纷（立案案由为建设工程施工合同纠纷）。房地产开发�营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条及国务院发布的《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定，设立房地产开发企业除应符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备有足够的专业技术人员和注册资本等条件。《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书(以下简称资质证书)的企业，不得从事房地产开发经营业务。”第十三条第一款规定：“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书。由此可见，房地产开发实行的是一种市场准入资格制度。不具�资质的自然人，不得从事房地产开发经营。本案中，《房地产开发承包合同》约定林学垒和姜青自筹资金，以新纪公司的名义自主开发、建设、经营“福临·洞江名苑”项目，甲方提供乙方相关的项目开发建设资质和证照、印章等手续，按项目面积收取所谓的承包金，乙方全面履行以甲方名义签订的包括购房合同在内所有与开发经营该项目有关的合同、协议，自负一切管理责任和法律责任。无论从该合同的内容到实际履行情况来看，新纪公司在开发“福临·洞江名苑”项目过程中仅负责提供项目开发资质，以收取相关费用，并未实际参与该项目的开发建设管理。亦即，案涉“福临·洞江名苑”项目开发建设名为房地产开发承包，实为林学垒和姜青�规避国家对房地产开发企业市场准入资格的限制，借用新纪公司的房地产开发资质个人从事房地产开发经营，其行为违反上述法律和行政法规规定，双方签订的《房地产开发承包合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上述因“福临·洞江名苑”项目迟延办理房屋产权证引发购房业主提起逾期办证违约之诉讼，导致新纪公司被法院判决支付陈永生等购房业主的逾期办理产权权属证书违约金及相关诉讼费，属于其因履行《房地产开发承包合同》而造成的损失，作为该项目的实�开发人，林学垒和姜青应对购房业主提起逾期办证违约之诉产生的法律后果承担责任。新纪公司主张要求林学垒、姜青赔偿其已支付陈永生等购房业主的逾期办理产权权属证书违约金及相关诉讼费损失之诉讼请求，法院予以支持。此外，因新纪公司出借房地产开发资质有悖房地产开发企业资质管理规定，本身存在过错，故其要求林学垒、姜青赔偿利息损失，法院不予支持。林学垒关于“福临·洞江名苑”项目工程是由新纪公司负责施工，及该项目无法办理竣工备案和房屋产权证是新纪公司内部管理问题，与其无关的辩解，理由不能成立，法院不予采纳。姜青经合法传唤未到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。一审法院判决：一、林学垒、姜青于本判决生效之日起十日内赔偿福建省长乐�新纪建筑工程有限责任公司支付“福临·洞江名苑”陈永生、邱香珍、陈国铨、潘辉、柯英、高友炽、潘衍、毕文英、陈济南、郑烜、张婷婷、林斌、李春红、欧阳学彪、陈建根、陈守月等购房业主的逾期办理产权权属证书违约金及其负担的诉讼费的损失计1268882元；二、驳回福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费16368元，由林学垒、姜青负担16159元，福建省长乐市新纪建筑工程有限责任公司负担209元。二审中，双方均未提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。本院认为：根据讼争《房地产开发承包经营管理合同》的约定可见，讼争房产项目是由林学垒、姜青�用新纪公司的开发资质自主开发建设并自负盈亏，新纪公司只收取固定承包金而不参与管理、不共享利润或共担风险，故该合同并非法律意义上的合作开发房地产合同，该合同实质上是不具房地产开发资质的林学垒、姜青借用新纪公司的资质从事房地产开发，违反了《房地产开发企业资质管理规定》第三条、第十三条第一款的规定，扰乱了房地产开发企业的市场准入制度，亦有损社会公共利益，故该合同无效。鉴于新纪公司作为名义上的开发商已对外支付了违约金2268882元，而该房产项目实际是由林学垒、姜青开发，故该笔支出理应由林学垒、姜青承担，一审判决正确。上诉人并无证据证明该笔违约金的支出是因被上诉人管理不当或不配合验收所致，故其要求被上诉人自行承担该笔违约金的上诉请求不能成立。此外，一审法院在立案时将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，属法律关系认定有误，一审法院经过审理后将案由予以纠正，程序并无违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无违法，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16368元，由上诉人林学垒负担。一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。本判决为终审判决。审 判 长 雷 晓 琴审 判 员 薛 闳 引审 判 员 王燕�二〇一七年十一月二十一日法官助理 丁 寻 韬书 记 员 钟 许 珠（2017）闽01民终5974号共10页