甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终524号
上诉人（原审被告）：甘肃某有限公司，住所地兰州市。
法定代表人：陈小刚，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢彦龙，天水忠信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：权某。
委托诉讼代理人：董某，天水市秦州区法律援助中心律师。
原审被告：陈某，住天水市秦州区。
上诉人甘肃某有限公司（以下简称天瑞公司）因与被上诉人权某、原审被告陈某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃某有限公司的委托诉讼代理人卢彦龙，被上诉人权某及其委托诉讼代理人董某，原审被告陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃某有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人承担30%的次要责任。事实与理由：1.被上诉人权某在交通事故中被认定主要责任，对损害的发生具有明显的过错，因此，应当相应地减轻接受劳务一方的责任。一审判决没有进行责任划分，是错误的；2.本案存在雇佣关系以外第三人侵权的情形，雇主承担责任后可以向第三人追偿，第三人是最终责任人，雇主先行承担的责任不能超过第三人最终应当赔偿的金额，否则将导致受害人获得额外利益，雇主遭受额外损失；3.一审法院没有追加侵权人李渊参加诉讼，程序错误。
权某辩称，一审判决正确，依法应予以维持。1.本案是雇佣关系，一审适用法律正确；2.一审法院没有追加第三人，并无不妥，上诉人赔偿后可以行使追偿权。
权某向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告赔偿原告医疗费7800元、误工费28375元、护理费17932元、住院伙食补助费3400元、营养费1700元、残疾赔偿金190136元、鉴定费2500元、精神损失费5000元、二次手术费45000元、交通费500元，以上共计302343元。2.由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告陈某系原告权某的远房亲戚，陈某系天瑞公司员工（该公司负责人系其兄长）。自2013年3月起，权某由陈某带领不定期为天瑞公司提供劳务，主要从事综合布线、放光缆、熔接光缆等作业，工资（日工资140元）由陈某从公司统一领取后再分发给权某等提供劳务人员。2016年3月，权某由陈某带领，为天瑞公司武山洛门镇的工程提供劳务，作业现场的车辆、作业设备和劳动工具由天瑞公司提供。2016年3月19日，受陈某电话通知，权某驾驶天瑞公司员工陈东所有的甘EE66**号两轮摩托车（后载陈东）赶往武山县洛门镇作业现场时与李渊驾驶的甘ET71**号两轮摩托车发生碰撞，致权某、李渊、陈东三人受伤，两车受损，形成道路交通事故。经天水市公安局交警支队武山县交警大队武公交认字[2016]第00059号《道路交通事故认定书》认定，权某无证驾驶机动车掉头时妨碍正常行驶车辆通行，是事故形成的主要原因，负事故的主要责任，李渊持C1型驾驶证驾驶甘ET71**号两轮摩托车，属驾驶准驾车型不符的机动车，且未确保安全通行，是形成事故的次要原因，负事故的次要责任，乘车人陈东无责任。权某受伤后总计住院治疗85天，其中在天水市第一人民医院住院治疗46天，花费治疗费65673.19元，出院诊断为：闭合性颅脑损伤。天水四〇七医院住院治疗39天，花费治疗费17758.71元，出院诊断为：颅脑损伤术后（重型）。2016年11月21日，原告权某申请甘肃忠正司法医学鉴定所进行了司法鉴定。2016年12月13日，该所出具“鉴定意见书”，鉴定意见为：1.被鉴定人权某因颅脑损伤所致左侧肢体功能障碍达七级伤残；2.被鉴定人权某后续治疗费需人民币35000—45000元。原告权某支付鉴定费2500元。另查明，事故发生后陈某代天瑞公司已支付原告医疗费75673.19元、护理费8720元。
权某的损失项目和数额为：1.医疗费。按票据确认83431.9元。后续治疗费，鉴定意见评定为人民币35000—45000元，本院酌情认定40000元，以上共计123431.9元（含被告天瑞公司支付的医疗费75673.19元）；2.误工费。原告系农村户口，按上一年度甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资38502元（日工资105.5元）的标准计算，误工期限计算至定残前一日为269天，其误工费为28379.5元；3.住院伙食补助费。参照甘肃省国家机关工作人员出差补助每天40元计算，按住院天数支持85天，为3400元；4.营养费。原告要求赔偿1700元，被告无异议，本院确认1700元；5.残疾赔偿金。按上年度甘肃省农村居民人均纯收入6936元，计算20年,为55488元（6936元×20年×40%）；6.鉴定费。原告要求赔偿2500元，被告无异议，本院确认2500元；7.精神损害抚慰金。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金5000元，被告无异议，本院确认5000元；8．交通费。原告要求赔偿500元，但无关联票据，本院酌情确认200元；9.护理费。原告在两家医院住院期间的护理费8720元已由天瑞公司工作人员付清，故不予支持；综上，原告权某的损失为215099.4元及精神损害抚慰金5000元，共计220099.4元。
一审法院认为，原告权某在为天瑞公司提供劳务的路上发生交通事故受到伤害，该伤害与履行雇佣义务有内在联系，应认定为原告在从事雇佣活动中受伤，原告有权选择由天瑞公司承担雇主赔偿责任，也有权选择交通事故的另一方李渊承担侵权赔偿责任，故原告权某选择天瑞公司承担雇主责任符合法律规定，对原告权某的损失220099.4元，应由被告天瑞公司承担，对其已经支付给原告的医疗费75673.19元、护理费8720元，应从以上赔偿款中予以扣除。被告陈某仅是受天瑞公司指派招揽人员、并在劳务过程中进行安排管理，其行为属履行职务行为，与原告并无法律关系，故应驳回原告对陈某的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告甘肃某有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告权某医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计220099.4元（含被告天瑞公司已支付的医疗费75673.19元、护理费8720）；二、驳回原告权某对被告陈某的诉讼请求；三、驳回原告权某的其他诉讼请求。本案案件受理费5835元，被告甘肃某有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，陈某作为天瑞公司员工，受天瑞公司指派招揽权某为天瑞公司提供劳务，应认定天瑞公司与权某之间成立雇佣关系。权某是在为天瑞公司提供劳务途中受伤，与履行职务有内在联系，应认定权某是在从事雇佣活动中受伤。权某可以请求第三人李渊承担赔偿责任，也可以请求雇主天瑞公司承担赔偿责任，权某选择由天瑞公司承担雇主责任符合法律规定。权某选择天瑞公司承担雇主责任，本案则为提供劳务者受害责任纠纷，天瑞公司二审认为本案应为道路交通事故责任纠纷的理由不能成立。权某受陈某指派，驾驶天瑞公司员工陈东所有的两轮摩托车，后载陈东一同前往天瑞公司工程作业现场途中发生交通事故受伤，一审判决由天瑞公司承担权某的各项损失并无不当。
综上所述，甘肃某有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5835元，由甘肃某有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 田东生
审 判 员 王红岩
二〇一七年九月二十八日
法官助理 王瑞玉
法官助理 杨 颖
书 记 员 张艳君