江苏省泰兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民再初字第0015号
原审原告泰兴市亿康刷业有限公司
法定代表人王文亮，总经理。
委托代理人黄辉忠（特别授权），江苏民明律师事务所律师。
委托代理人王富星（特别授权），该公司职员。
原审被告江苏国春建筑工程有限公司，
法定代表人蒋春凤，总经理。
委托代理人周兵（特别授权），江苏有方律师事务所律师。
委托代理人周国选（特别授权），该公司职员。
原审原告泰兴市亿康刷业有限公司（以下简称亿康公司）与原审被告江苏国春建筑工程有限公司（以下简称国春公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月12日作出（2012）泰黄民初字第0889号民事判决。国春公司不服，向江苏省泰州市中级人民法院申请再审，江苏省泰州市中级人民法院于2014年6月30日作出（2014）泰中民再提字第003号民事裁定，撤销泰兴市人民法院（2012）泰黄民初字第0889号民事判决，将本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭审理了本案。原审原告亿康公司的委托代理人黄辉忠、王富星，原审被告国春公司的委托代理人周兵、周国选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿康公司原审诉称，2011年4月27日，原被告双方签订工程承包合同一份，约定原告将办公楼及厂房工程发包给被告施工，包工包料，合同总价为2430000元，工期自2011年4月30日至2011年8月30日，工程工期每提前、拖迟1天，奖罚1000元。合同签订后，被告即带人进场施工，但施工期间被告多次无故停工，后经中间人协调，工程断断续续进行，截止2012年5月2日，被告仅完成部分工程，原告支付200多万工程款，经多方调解未果，被告拒绝继续施工，已无继续履行合同的诚意，故请求判令：1、解除双方间的工程承包合同；2、被告支付违约金121500元、赔偿损失300000元；3、被告返还原告超付的工程款364500元。
审理中，原告变更第2项诉讼请求中赔偿损失300000元为支付罚款300000元；变更第3项诉讼请求，要求被告返还原告超付的工程款758600元，后减少至511453元。
国春公司原审辩称，双方签订工程承包合同是事实，对于原告要求解除双方间的工程承包合同的请求无异议，但解除的原因是原告多次变更合同约定，并私自分包，被告在约定的期限内无法完工，且原告未按工程进度付款，严重违约，截止2011年9月28日，原告仅支付719000元，故被告无任何违约之处，却是原告方存在违约行为，致使双方间的合同目的彻底落空，继续履行合同只会给被告带来更大损失。另，原告已实际使用，应视为达到合同约定的竣工验收合格的要求，原告应付合同价的85%；原告主张的违约金和损失过高，请求法院依法调整。
原审查明，被告系从事房屋工程建筑、土木工程建筑等业务的有限公司。2011年4月27日，原被告双方签订工程承（发）包合同一份，约定原告将办公楼及厂房工程发包给被告双包（包工包料），办公楼按图施工，厂房15M双跨，总建筑面积1823平方米……工程周期为2011年4月30日开工，2011年8月30日竣工。每提前、拖迟壹天，奖罚壹仟元整。工程造价：办公楼土建（含水电）壹佰贰拾捌万元，厂房土建（含钢构）壹佰壹拾伍万元，合同总价计人民币贰佰肆拾叁万元整（含税价），付款方式：1、±0.00施工完毕付至合同总价25%；2、主体工程结束付至合同价的55%；3、里外粉刷结束付至合同价的70%；4、竣工验收合格后付至合同价的85%。余款在工程竣工验收合格后两年结算……合同生效后，如果一方单方面违约，则按合同总价的5%向另一方支付违约金，已经给另一方造成了损失，则按双倍损失支付违约金。（补充条款附后，同具法律效力），同日，双方约定合同补充条款：……五、所有工程，乙方（被告）必须严格按图施工。厂房在简图的基础上补充五项：1、二层固定窗上口墙加一套240㎜×300㎜的圈梁；2、砖基础垫层浇600㎜×200㎜素砼；3、行车梁改成450㎜×250㎜×8㎜×12㎜钢梁；4、中柱承台由2400㎜×2000㎜改为3600㎜×2400㎜，H1、H2由两个250㎜改为300㎜；5、一层、二层窗台和女儿墙压顶向外挑6㎜的弦子……合同签订后，被告即进场施工，后被告以原告多次变更工程量等理由未继续施工，双方确认截止原告起诉前，工程已经完成里外粉刷。截止2012年6月10日，原告方共为工程支付款项2449600元（徐国华收取的1万元大理石款项不属于双方合同约定的范围，不予认定），其中汇入被告方账户865000元,盖有被告财务专用章的收据、由原告汇给被告指定的他人的款项1564600元,支付给案外人周本贵200**元。后因被告未按合同约定期限交付办公楼和厂房，原告遂持诉称理由诉至本院。
原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行或赔偿损失等违约责任。本案中，原被告签订的工程承（发）包合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。现原告要求解除双方所签订的合同，被告无异议，本院予以确认。本案双方的争议焦点为：1、原告实际应支付给被告的工程款数额？2、对于双方间所签订的合同的解除，被告是否应当承担违约责任？对于焦点1，本院认为，经审理查明的事实可以确认截止2012年6月10日，原告方共支付工程款2449600元，有其提交的被告盖有财务专用章的相关收据和农村信用社电汇凭证等证据证实，应当予以认定。双方合同中约定了按照2430000元的固定价结算工程款，经鉴定尚有造价为469462.08元的工程量未完成，对未完成的工程量及造价，被告表示以鉴定结论为准，同意结合双方约定的总价予以认定原告所实际应支付给被告的工程款，故按照双方的约定和质证意见，结合鉴定的依据系双方签订的合同、预算书等情形，本院确认原告应支付给被告的工程款为2430000-469462.08=1960537.92元，其已多支付数额为2449600-1960537.92=489062.08元，由于双方均同意解除合同，故此款项被告应当返还给原告。对于焦点2，本院认为被告未按合同约定期限交付工程，已违反了合同的约定，构成违约，其虽辩称由于原告变更工程量而导致其无法按期交付，但未提交证据证实，故对其辩称意见，本院不予支持，被告应当承担违约责任。对于原告主张的由被告支付违约金121500元、罚款300000元，合计421500元，被告提出过高，申请本院予以调整，由于此款项虽为合同约定，其实质均属于违约方应承担的违约责任范畴，违约金的主要功能是弥补守约方的损失，审理中，原告未能提供证据证实其损失的数额，其表示由法院依法调整，但数额不得低于180000元，本院结合双方的约定、原告因多支付工程款、被告未按约定于2011年8月30日竣工、交付，致使原告近两年来仍未能正常使用办公楼和厂房而导致的经营损失及合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，决定被告承担的违约金数额为180000元；对于被告在施工过程中原告方所聘请的监理石介德所制作的工作联系单中窗户的更改而增加的费用10032元，原告方无异议，故应当在返还的款项中予以扣减。综上，被告应返还原告工程款为489062.08-10032=479030.08元，支付违约金180000元，合计659030.08元。对于被告辩称的原告已搬入使用，要求原告应付合同价的85%的意见，原告方予以否认，被告未提供证据证实，故其该项主张无事实依据，本院不予支持；被告提出双方签订合同补充条款第五条补充的五项内容属于变更工程量的意见，经审查，该补充协议是双方签订承包合同的当天所签订，被告尚未进场施工，且协议中被告不仅未要求对工程款的数额作出变更，而且同意在合同中约定补充条款附后，同具法律效力，故应当视为补充合同条款系工程承（发）包合同的具体化，是合同的补充，被告以此补充条款主张存在工程量的变更，无事实依据，故对其该辩称意见，本院不予支持。遂判决：一、解除原告泰兴市亿康刷业有限公司与被告江苏国春建筑工程有限公司于2011年4月27日签订的工程承（发）包合同（含合同补充条款）。二、被告江苏国春建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内返还原告泰兴市亿康刷业有限公司工程款479030.08元，并支付违约金180000元，合计659030.08元。三、被告江苏国春建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内向原告泰兴市亿康刷业有限公司开具票面金额为1960537.92元的建筑业统一发票。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11740元，鉴定费18000元，合计29740元，由原告负担4000元，被告负担25740元。
再审所查亿康公司与国春公司签订建设工程承包合同以及该合同履行的过程与原审查明一致。
再审中查明，原审原告所支付给原审被告的工程款、人工工资、材料款中，部分帐目核算有误。一、2011年6月23日原审被告方出具200000元的收款收据一份，该收据与双方其他的交款习惯不一致，在收款方式一栏中未填写，而其他的收据凡是交付现金的均注明“现金”二字。因此此笔款项应于2011年6月30日、2011年7月8日原审原告汇给原审被告的各100000元为同一笔帐目，不应重复计算；二、2011年8月18日原审被告开具150000元的收据给原审原告，在收款方式一栏中注明：现金，直接汇“中兴”，此处所指“中兴”是双方认可的承接钢结构加工的单位，负责人为韩兴建，2011年8月19日原审原告电汇150000元至韩兴建个人帐户，这两笔款亦为同一笔帐目，不应重复计算。
再审中又查明，双方在合同履行过程中，原审原告均以泰兴市恒康塑业有限公司的名义给付工程款，并认为泰兴市恒康塑业有限公司与其为一家公司，对上述情况，原审被告在诉讼中予以认可。故本院认定本案原审原告主体资格适格。
再审中还查明，在工程施工过程中，有十一个项目为变更或增加的项目。（一）办公楼基础超深部分砂石回填及厂房基础加固，此项工程为在国春公司建议下，并经工程监理石介德绘制加固方案图后进行施工的，所用材料及人工均经石介德签字认可，合计总价90717.5997元，再审予以确认；（二）高压线杆浇筑砼体，使用国春公司混凝土1.5立方米，加人工费、机械费，双方商谈价格为600元，监理石介德签字认可，虽原审原告称此款已付，但无证据证实，再审予以确认。（三）混凝土变更，双方于2011年6月23日协商办公楼±0.00砼标号提高一级，原审原告补助原审被告4000元，此协议双方均签字认可，监理石介德亦签字证实，再审予以确认；（四）2011年7月21日原审原告购买原审被告波纹管一根，价值300元，原审原告方签字认可，再审予以确认；（五）因厂房及办公楼冲土，导致现场材料黄沙被埋及造成误工一个多月总计损失72244元，监理石介德签字证实情况属实，但认为价格双方未能协商一致，且原审被告未能提供其他证据加以佐证，再审不予认定；（六）厂房钢结构变更合同增加费用29513.80元，监理石介德签字仅确认收到原审被告提交的费用清单，但无其他证据佐证，再审不予认定；（七）围墙砌砖、抹灰合计费用608.6元；监理石介德签字认可，再审予以确认；（八）外墙涂料改面砖镶贴，变更差价为14000元，监理石介德签字认可，原审原告予以否认，但更改贴面砖为事实，变更差价14000元，应认定为增项款；（九）变更窗台浇筑合计费用4060.32元，监理石介德签字认可，再审予以确认；（十）女儿墙变更，费用合计5862.62元，监理石介德签字认可，再审予以确认；（十一）原审中所涉2011年7月2日石介德签署的工作联系单中增价10032元仍应计算。
原审中原审原告增加诉讼请求，要求原审被告开具已支付工程款的发票。
再审中双方争议焦点是：一、原告实际已支付的工程款数额；二、变更或增加的工程量；三、未完成工作量；四、违约责任。
再审认为，关于争议焦点一，通过再审查明的事实可以看出原告所提供的工程款支付凭证有两笔为重复计算，再审不予认可。计算方式为支付凭证对应的数额2441960元减重复计算的数额350000元，应为2091960元。这与原审原告在第一次庭审中自认的2101940元基本一致。
关于争议焦点二，变更或增加的项目，对原审原告不予认可的部分，因监理石介德签字确认，亿康公司亦未能向本院举证证明国春公司与监理石介德恶意串通损害其利益，故再审予以确认共（九）项，合计总价130181.14元。
关于争议焦点三，原审被告国春公司提出其中有争议的部分应该去除，同时要按照双方约定的下浮率进行下浮。经咨询本案的鉴定机构，鉴定机构认为国家规定的下浮率不超过7%，双方有约定的按照约定，约定的下浮率标准为合同价除以工程预算价，故再审对未完成工程量的计算亦应下浮，具体为：厂房部分下浮25%，办公楼部分下浮15%，即厂房部分减去83732.59元，办公楼部分减去20179.8元，总计应为365549.69元。结合争议焦点一、二，原审原告应支付给原审被告的工程价款应确认为2194631.45元。
关于争议焦点四，原审被告未按合同约定期限交付工程，已违反了合同的约定，构成违约，其辩称由于原审原告变更工程量而导致其无法按期交付的理由虽部分成立，但直至原审原告起诉之日原审被告仍未能完全交付工程，故增加工程量只能减轻其过错程度，但不能完全免除其违约责任。对于原审原告主张由原审被告支付违约金121500元，罚款300000元，合计421500元之请求，再审认为虽然合同约定了该责任，其实质均属于违约方应承担的违约责任范畴，违约金的主要功能是弥补守约方的损失，鉴于原审原告未能提供证据证实其损失的数额，以及在合同履行过程中其不断变更和增加工程量的事实，本院结合双方的约定以及合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，酌定原审被告承担违约金数额为180000元。
综上，原审原、被告签订的工程承包合同已无履行的必要和可能，且双方均同意解除，本院予以支持；原审原告应支付给原审被告的工程款为2194631.45元，扣除已支付的2091960元，原审原告尚应支付原审被告102671.45元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第（三）项、第一百零七条、第一百一十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，判决如下：
一、解除原审原告泰兴市亿康刷业有限公司与原审被告江苏国春建筑工程有限公司于2011年4月27日签订的工程承（发）包合同（含合同补充条款）。
二、原审原告泰兴市亿康刷业有限公司给付原审被告江苏国春建筑工程有限公司未付工程款102671.45元（含增加和变更项目）。
三、原审被告江苏国春建筑工程有限公司向原审原告泰兴市亿康刷业有限公司支付违约金180000元。
四、以上二、三项相抵，江苏国春建筑工程有限公司应给付泰兴市亿康刷业有限公司人民币77328.55元。此款在本判决生效之日起十日内一次性付清。
五、原审被告江苏国春建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原审原告泰兴市亿康刷业有限公司开具票面金额为2194631.45元的建筑业统一发票。
六、驳回原审原告的其他诉讼请求。
案件受理费11740元，鉴定费18000元，合计29740元，由原审原告负担17140元，原审被告负担12600元（此款原审原告已支付14740元，原审被告已支付15000元，故原审原告尚应给付原审被告2400元，此款应在原审被告付款总额中扣减）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件上诉受理费（户名：泰州市财政局；开户行：泰州市农业银行海陵支行；账号：20×××88）。
审判长 倪小飞
审判员 蔡建波
审判员 刘年萍
二〇一五年三月十二日
书记员 曹小慧