江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5027号上诉人（原审被告）：何俊春，男，1981年3月4日生，汉族，住南京市栖霞区马渡村新江队****号。委托诉讼代理人：孔令勇，江苏禾汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴单芳，女，1961年9月26日生，汉族。委托诉讼代理人：李丹丹，北京市高朋（南京）律师事务所律师。原审被告：南京蝴蝶科技有限公司，住所地南京市秦淮区中华路278号401室。法定代表人：张明清，该公司总经理。原审被告：张明清。上诉人何俊春因与被上诉人吴单芳、原审被告南京蝴蝶科技有限公司（以下简称蝴蝶公司）、张明清担保追偿权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2016)苏0115民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何俊春上诉请求：撤销一审判决，驳回吴单芳要求其承担蝴蝶公司所负债务中307500元连带责任的诉讼请求，一、二审诉讼费由吴单芳承担。主要理由：⒈《中华人民共和国物权法》第一百七十六条已经对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定作出变更，取消了抵押担保人对其他担保人的追偿权，一审法院适用法律错误。⒉吴单芳作为抵押人，其抵押担保的数额123万元责任明确。按照法律的规定，如果担保的数额约定不明确才存在向其它担保人进行追偿的问题，而本案抵押担保的数额是约定明确，所以吴单芳承担了担保责任后，不得向其进行追偿。吴单芳辩称，⒈吴单芳、吴宁与紫金农商行签订的《南京市房地产抵押合同》，均是对全部债务承担连带责任。何俊春、张明清与紫金农商行签订的《保证合同》，也约定对全部债务承担连带保证责任。四个担保人之间没有签订任何协议约定四人各自承担的份额，属担保人担保范围约定不明，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定，其可向何俊春追偿。⒉《中华人民共和国物权法》第一百七十六条未对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条作出变更，也没有法律条文规定承担了担保责任的担保人不享有对其他担保人的追偿权。⒊《中华人民共和国担保法》规定了担保物权、保证等内容，而《中华人民共和物权法》只规定担保物权的内容，所以对四个担保人之间该承担多少担保责任，《中华人民共和国物权法》当然不会对追偿权进行规定，只有在《中华人民共和国担保法》或《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》予以规定。⒋何俊春在签订保证合同时，已经了解因保证行为将承担的担保责任。如不赋予吴单芳向何俊春的追偿权，与当时四个担保人共同担保的意思不一致。综上，请求驳回何俊春的诉讼请求。蝴蝶公司、张明清在法定期间未提交答辩意见。吴单芳向一审法院起诉请求：⒈蝴蝶公司归还其代偿的款项210万元及利息，并按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年2月17日计算至实际支付之日止；⒉张明清在52.5万元范围内对蝴蝶公司的上述债务承担连带责任；⒊何俊春在52.5万元范围内对蝴蝶公司的上述债务承担连带责任；⒋本案诉讼费由对方承担。一审法院审理查明：2012年8月14日，江苏紫金农村商业银行股份有限公司城中支行（以下简称紫金农商银行）与蝴蝶公司签订合同编号为紫银（靖安）流借字[2012]第034号《流动资金借款合同》一份，合同约定：蝴蝶公司向紫金农商银行借款210万元，期限自2012年8月14日起至2013年8月13日止；债务由张明清、何俊春提供连带责任保证，由吴宁、吴单芳提供房产作抵押担保；因本合同订立、履行及争议解决发生的费用由借款人承担等条款。同日，紫金农商银行分别与吴宁、吴单芳签订《南京市房地产抵押合同》，约定：吴宁自愿将其名下座落于南京市雨花台区雨花南路56号尚园1幢2402室、吴单芳自愿将其名下坐落于南京市雨花台区雨花南路56号尚园1幢2401室的房产抵押给紫金农商行城中支行，抵押担保的借款本金金额分别为87万元、123万元，抵押担保的范围包括借款本金及利息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用。2012年8月21日，吴宁、吴单芳与紫金农商银行南京市房地产市场管理处办理了抵押登记手续，紫金农商银行取得房屋他项权证。紫金农商银行于2012年8月14日还与张明清、何俊春签订《保证合同》，约定张明清、何俊春为上述借款承担连带保证，保证人确认并自愿接受，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人在其担保范围内承担担保责任；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。上述合同签订当日，紫金农商银行向蝴蝶公司发放贷款210万元。借款到期后，蝴蝶公司未归还借款。紫金农商银行于2014年1月诉至法院，法院判决：一、蝴蝶公司于本判决生效之日起十日内偿还紫金农商银行借款本金210万元及利息；二、如蝴蝶公司未履行上述第一项判决主文所确定的义务，紫金农商银行有权依法处置吴宁名下用于抵押的位于南京市雨花台区雨花南路56号尚园1幢2402室的房屋，以折价或拍卖、变卖该抵押物所得价款在87万元范围内优先受偿；三、如蝴蝶公司未履行上述第一项判决主文所确定的义务，紫金农商银行有权依法处置被告吴单芳名下用于抵押的位于南京市雨花台区雨花南路56号尚园1幢2401室的房屋，以折价或拍卖、变卖该抵押物所得价款在123万元范围内优先受偿；四、张明清、何俊春对上述第一项判决主文所确定的债务承担连带保证责任；五、驳回紫金农商银行的其他诉讼请求。该判决生效后，紫金农商银行申请法院强制执行，法院对吴宁、吴单芳的房产进行了拍卖，紫金农商银行从拍卖款中优先受偿了210万元。吴宁、吴单芳确认吴宁代偿了210万元中的87万元，吴单芳代偿了剩余的123万元。吴单芳就本案追偿权纠纷于2016年2月17日诉至一审法院，审理中，吴单芳提交追偿权转让协议一份，证明吴宁将其享有的87万元追偿权转让给吴单芳。吴宁到庭确认该转让协议系其所签。蝴蝶公司辩称其未收到债权转让通知，吴单芳对债权转让未提交证据证明。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。各方当事人与紫金农商银行签订的《流动资金借款合同》、《南京市房地产抵押合同》、《保证合同》均系真实意思表示，且无违反法律、法规禁止性、强制性规定的内容，合法有效。根据法律规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。本案中，吴单芳、案外人吴宁分别与紫金农商银行签订的《南京市房地产抵押合同》，以及张明清、何俊春签订的《保证合同》，约定吴宁、吴单芳对蝴蝶公司与紫金农商银行之间的借款提供抵押担保，张明清、何俊春对蝴蝶公司与紫金农商银行之间的借款提供连带责任保证担保，对于债权人紫金农商银行而言，吴单芳、吴宁、张明清、何俊春各承担的担保最高限额是明确的，但是在四人之间并未就各自承担的担保份额有具体明确的约定，且张明清、何俊春对蝴蝶公司的全部债务承担连带清偿责任，根据上述法律规定，吴单芳、吴宁、张明清、何俊春均应对蝴蝶公司的债务承担连带担保责任。另外，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据该规定，何俊春、张明清抗辩吴单芳不能既向蝴蝶公司追偿，又向张明清、何俊春追偿的意见，无法律依据，一审法院不予采纳。吴单芳代偿了123万元，其有权向蝴蝶公司追偿，并享有相应的选择权，各担保人之间无担保份额的约定，应当平均分摊，本案共有四个担保人，故吴单芳要求张明清、何俊春对蝴蝶公司的债务各承担四分之一的连带担保责任，一审法院予以支持。但是，法律规定，债权转让的，债权人应当通知债务人，否则对债务人不发生效力。本案中，吴单芳主张债权转让通知了债务人蝴蝶公司，但无证据证明，蝴蝶公司不予认可，故债权转让不发生法律效力，吴单芳主张其通过本案诉讼通知的意见，一审法院不予采纳，故对于吴单芳要求何俊春、张明清承担案外人吴宁转让给其的87万元的相关请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、南京蝴蝶科技有限公司偿还吴单芳代偿的款项1230000元并支付利息，并按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年2月17日计算至实际支付之日止；二、张明清在307500元范围内对南京蝴蝶科技有限公司的上述债务承担连带责任；三、何俊春在307500元范围内对南京蝴蝶科技有限公司的上述债务担连带责任；四、驳回吴单芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23600元、保全费1020元，合计24620元，由吴单芳承担10200元，由蝴蝶公司、张明清、何俊春共同负担14420元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。对于一审查明事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：抵押担保人吴单芳承担了担保责任后，其是否可向保证人何俊春进行追偿。何俊春认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，而未规定可对其它担保人进行追偿，该法条已对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条作出变更，本案不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定。本院认为，何俊春该上诉理由不能成立，主要理由为：⒈本案所涉债务存在物保与人保两种担保方式，虽然物保和人保之间没有缔结相互追偿的契约，但两者皆是为债权人提供担保。其中一个担保人承担责任后，导致其他担保人的责任消灭，意味着其他担保人由此获得了免除担保责任的利益，若担保人无追偿权，显失公平。⒉若否定相互追偿权，则可能导致债权人滥用选择权。即债权人可能与某一担保人串通，恶意地选择其它担保人承担担保责任，从而免除该串通担保人的担保责任，明显有违诚信原则。⒊《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款规定，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。该规定确立了物保和人保之间共同分担责任的平等地位，以及物保与人保之间的比例责任关系，既可以维护诚实信用和公平原则，又可以防止债权人滥用选择权，符合社会通行的情理。而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的是物的担保与人的担保并存时债权人的选择权，并未否定《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定担保人之间追偿权。综上，一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定处理本案所涉纠纷并无不当。本案中，吴单芳、案外人吴宁分别与紫金农商银行签订的《南京市房地产抵押合同》，约定对蝴蝶公司向紫金农商银行的借款承担担保责任，而张明清、何俊春也签订了《保证合同》，约定对上述债务承担连带保证责任，对于债权人紫金农商银行而言，该四位担保人承担的担保最高限额明确，但是在四人之间并未就各自承担的担保份额有具体明确的约定，按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定，吴单芳以其抵押物承担了担保责任后，其可以要求保证人，即何俊春承担应当分担的份额。综上，何俊春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5905元，由上诉人何俊春负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  罗正华审判员  李 剑二〇一六年九月二日书记员  李丽玲