广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终9064号
上诉人（原审原告）：广州黑卡食品饮料有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：安忠仁，董事长。
委托诉讼代理人：汤建城，广东南天明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金比楠，广东南天明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂，住所地广东省佛山市南海区。
负责人：黄宝成，经理。
委托诉讼代理人：吴涛，广东匡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄宝成（系佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂投资人），男，1964年6月15日出生，住广东省佛山市三水区。
委托诉讼代理人：吴涛，广东匡鼎律师事务所律师。
上诉人广州黑卡食品饮料有限公司（以下简称黑卡公司）因与被上诉人佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂(以下简称金玉泉厂)、黄宝成侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初5635号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黑卡公司上诉请求：1.依法改判支持黑卡公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审的全部诉讼费用由金玉泉厂、黄宝成承担。事实与理由：一、黑卡公司依法享有第12033799号“6小时”注册商标专用权。2014年6月28日，经国家商标局核准，黑卡公司将“6小时”商标进行了注册，注册号为第12033799号，核定商品使用范围为第32类：啤酒；无酒精饮料；汽水；奶茶（非奶为主）；果汁；花生乳（无酒精饮料）；饮料制作配料；无酒精果汁饮料；水（饮料）；植物饮料（截止），注册有效期限为2014年6月28日至2024年6月27日。二、黑卡公司的“6小时”商标具有极强的显著性，具有明显的区别商品来源的作用，一审法院事实认定存在错误。黑卡公司的涉案饮料商品上同时使用了“黑卡”商标及“6小时”商标，“6小时”作为时间用语，与饮料商品本身并无任何联系，黑卡公司将“6小时”商标使用在饮料商品上并经过长时间、全方位、多领域的广告宣传，使得该商标在饮料商品上具有明显的指向性和极强的显著性，具有明显的区别商品来源的作用，以至于消费者能轻易地将该商标与黑卡公司的涉案商品联系起来，只要消费者一看到“6小时”字样，即会联想到黑卡公司的饮料商品。三、金玉泉厂未经许可，擅自使用与黑卡公司注册商标相近似的商标，侵犯了黑卡公司的注册商标专用权，一审法院认为金玉泉厂未将“任性6小时”作商标性使用属认定事实错误。1.关于商标相似性的问题。“6小时”注册商标使用在饮料商品上具有极强的显著性，能明显区别商品来源。被诉侵权商品在与黑卡公司饮料商品相同的显著位置用较大字体标注“任性6小时”字样，任性作为形容词，作为日常用语，其本身并不具有独特的显著性，因此，“6小时”是其中的主要部分，且被诉侵权商品的“6小时”字样与黑卡公司的“6小时”商标在字体、大小、风格、含义上呈现出几乎一致的风格，足以使消费者产生混淆，使消费者将被诉侵权商品与黑卡公司联系起来。金玉泉厂在明知黑卡公司“6小时”注册商标的情况下，仍然将“6小时”作为主要部分作商标性使用，其傍名牌、搭便车的主观恶意可见一斑。金玉泉厂将“任性6小时”作商标性使用，该“任性6小时”与黑卡公司的“6小时”商标构成近似。2.关于是否侵权的问题。金玉泉厂未经黑卡公司许可，在同一商品上使用与黑卡公司注册商标近似的商标，侵犯了黑卡公司的注册商标专用权，依法应当承担侵权责任。四、黑卡公司的涉案商品是知名商品，知名商品自然伴随着知名商标。黑卡公司通过长时间、全方位、多领域的广告宣传，使得涉案商标为广大消费者所认知和接受，金玉泉厂的傍名牌行为给黑卡公司造成了恶劣影响和重大损失。五、金玉泉厂为个人独资企业，投资人应为金玉泉厂的侵权行为承担连带责任。金玉泉厂为个人独资企业，黄宝成为金玉泉厂的投资人，依据法律规定，其应以其个人财产为金玉泉厂的侵权行为承担连带责任。
被上诉人金玉泉厂、黄宝成答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
黑卡公司向一审法院起诉请求：1.判令金玉泉厂、黄宝成立即停止生产、销售侵犯黑卡公司名称为“6小时”（第12033799号）、“黑卡6小时”（第10987615号、第10987616号）的注册商标专用权的行为，销毁库存侵权产品、半成品及生产侵权产品的模具；2.依法判令金玉泉厂、黄宝成在自己企业网站及中央电视台5套、3套、湖南广播电视台卫星频道、湖南卫视以及广州日报上公开赔礼道歉、消除影响；3.判令金玉泉厂、黄宝成赔偿黑卡公司经济损失及合理费用共人民币20万元；4.本案诉讼费用由金玉泉厂、黄宝成承担。
一审法院认定事实：黑卡公司成立于2007年1月23日。2014年6月28日，经国家商标局核准，黑卡公司注册了“6小时”商标【第12033799号，核定使用商品为第32类，即：啤酒；无酒精饮料；汽水；奶茶（非奶为主）；果汁；花生乳（无酒精饮料）；饮料制作配料；无酒精果汁饮料；水（饮料）；植物饮料（截止）】。注册有效期限为2014年06月28日至2024年06月27日。黑卡公司自注册后至起诉时止，从未实际生产和销售使用该商标的产品。
2012年5月29日，案外人义乌市蓝骏食品有限公司向国家商标局申请对“黑卡6小时”进行商标注册，注册/申请号为10987616。2014年8月4日，经最高人民法院调解，黑卡公司通过受让方式，从案外人义乌市蓝骏食品有限公司取得“黑卡6小时”（第10987616号）的商标注册申请权。2016年3月20日，该申请进入商标初审公告期。2016年6月21日，黑卡公司取得“黑卡6小时”注册商标【核定使用商品类别为第32类，含格瓦斯(无酒精饮料);无酒精饮料;以蜂蜜为主的无酒精饮料;奶茶(非奶为主);植物饮料;豆类饮料;乳清饮料;不含酒精的开胃酒;补充能量的无酒精饮料;无酒精功能饮料】。
“黑卡6小时”饮料是黑卡公司的产品。2013年11月至2015年6月，黑卡公司分别委托宏全食品包装（太原）有限公司、佛山市南海区维尔乐饮品有限公司、佛山市黑卡食品饮料有限公司、广东黑卡食品包装有限公司等四家饮料生产企业生产该产品，委托加工产量超过470万箱。
2016年5月18日，经黑卡公司投诉，佛山市南海区市场监督管理局对金玉泉厂进行了查处，并认定“佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂在未获得许可的情况下，为了更好销售饮料产品，根据自己对市场上类似产品的印象委托广告设计公司设计，并委托厂家印制制作标注‘任性6小时’字样的外包装箱及塑料外包装贴，利用上述外包装箱及塑料外包装贴进行饮料生产。自2015年7月7日起至2016年3月14日止，当事人共生产标注‘任性6小时’字样的果味饮料2494箱（450mlx15瓶/箱），以每箱15元价格销售了1545箱，扣除每箱成本13元，共获利3090元。库存上述果味饮料949箱，外包装箱240件。……。”
还查明，金玉泉厂是由黄宝成个人投资开办的个人独资企业，经营范围为：生产、销售：饮料【碳酸饮料（汽水）类，其他饮料类】等。
庭审中，黑卡公司提交了自己生产的“黑卡6小时”饮料（450ml）及被控侵权产品“任性6小时”饮料（450ml）各一瓶，一审法院主持黑卡公司、金玉泉厂、黄宝成当庭比对。
黑卡公司权利标识
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第12033799号
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第10987616号
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黑卡公司实际使用权利标识产品
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局部放大
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被控侵权产品
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被控侵权产品局部放大
经比对，黑卡公司认为被控侵权商品上的“任性6小时”标识与黑卡公司注册商标“6小时”、“黑卡6小时”在字形及颜色上具有近似性。金玉泉厂、黄宝成确认被控侵权产品由其生产，但认为金玉泉厂、黄宝成自2016年3月14日起已停止生产案涉的“任性6小时”产品，而黑卡公司于2016年6月21日后才取得“黑卡6小时”的注册商标专用权，因此黑卡公司享有专用权时，金玉泉厂、黄宝成没有侵权行为，对相同和近似的标识不具有追溯力。
一审法院认为，针对本案黑卡公司与金玉泉厂、黄宝成的争议，分述如下：
一、黑卡公司是否对“6小时”（第12033799号）、“黑卡6小时”（第10987616号）享有注册商标专用权。
依据确认的事实，黑卡公司通过申请注册的方式取得了“6小时”的商标注册权，且目前尚在有效期内，因此，黑卡公司是该商标的权利人，该商标专用权受商标法的保护。
对于“黑卡6小时”商标，依据在案证据，黑卡公司于2016年6月21日取得商标注册，自此黑卡公司取得该注册商标专用权。
二、金玉泉厂使用“任性6小时”是否侵害了黑卡公司“6小时”商标及“黑卡6小时”商标的专用权。
对于“6小时”商标的问题。构成侵害商标专用权的行为，首先是商标意义上的使用行为。依据我国商标法第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，虽有商标使用的形式而并不发挥商标商品来源的识别作用的，不构成商标法意义上的商标使用行为。本案中，“6小时”本身具有独立的语义，是对时间长短的一种表述，依据中文使用习惯，前缀或后缀不同用语、词汇，均可表述某种状态的延续时间，其本身不具有标识商品特征、区别商品来源的作用。案中，“任性”与“6小时”相连，产生一个新的语义，并非作为商标标识突出使用，因此一审法院认定金玉泉厂使用“任性6小时”的行为不属于商标意义上的使用，不构成对黑卡公司“6小时”注册商标专用权的侵害。
对于“黑卡6小时”的问题。依据在案证据，黑卡公司至起诉后的2016年6月21日才取得注册，而金玉泉厂的相关生产、销售的行为均在此之前，故金玉泉厂亦不构成对黑卡公司“黑卡6小时”注册商标专用权的侵害。
综上所述，金玉泉厂使用“任性6小时”未侵害了黑卡公司“6小时”商标及“黑卡6小时”商标的专用权，黑卡公司的诉请没有事实依据，一审法院不予支持。
依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回黑卡公司的诉讼请求。案件诉讼费4300元，由黑卡公司负担。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。主要涉及两个问题：一、金玉泉厂生产、销售被诉侵权产品的行为是否侵犯黑卡公司的注册商标专用权；二、如果金玉泉厂的行为构成侵权，应承担何种方式民事责任以及作为金玉泉厂的投资人黄宝成应承担的民事责任。
一、关于金玉泉厂生产、销售被诉侵权产品的行为是否侵犯黑卡公司的注册商标专用权。
首先，本案中，案涉第12033799号“6小时”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，黑卡公司在核定使用的商品范围内对上述商标享有专用权。其次，黑卡公司持有的上述注册商标核定使用商品范围包括无酒精饮料、无酒精果汁饮料、植物饮料等，与金玉泉厂生产、销售的被诉侵权饮料产品属于同类商品。
再次，虽黑卡公司自案涉第12033799号“6小时”商标注册后，并未单独使用该注册商标，但黑卡公司在自身生产的产品上同时使用“黑卡”及“6小时”两个商标标识，并不违反我国商标法的相关规定，因此，本院认定黑卡公司对案涉“6小时”注册商标有实际使用行为。最后，关于被诉侵权标识与案涉注册商标是否构成近似的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”可见，在商标侵权纠纷案件中，认定被诉侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，案涉注册商标“6小时”本身作为时间用语不具有标志商品特征、区别商标来源的作用，但是黑卡公司将该表述用语注册使用在饮料产品上时，该“6小时”便具有了显著性及独特性，即经黑卡公司的长期使用、宣传使得该商标“6小时”与黑卡公司生产的饮料产品紧密联系起来，具有区别商品来源的作用。将该注册商标与被诉侵权标识相比对，被诉侵权标识“任性6小时”，完整的包含了案涉注册商标，仅在“6小时”之前加上前缀“任性”。虽然在“6小时”书写字体上有细微差别，但一般消费者施以一般注意力不能觉察到，故上述被诉侵权标识与案涉注册商标构成近似，容易使相关公众对产品来源产生混淆或误认。因此，金玉泉厂生产、销售被诉侵权产品的行为侵犯黑卡公司的注册商标专用权。
二、关于金玉泉厂及作为金玉泉厂的投资人黄宝成应承担何种民事责任的问题。
基于前述，金玉泉厂生产、销售被诉侵权产品的行为侵犯了黑卡公司的注册商标专用权，黑卡公司请求金玉泉饮料厂立即停止生产、销售侵犯案涉注册商标“6小时”的带有“任性6小时”标识的被诉侵权产品，并销毁库存该被诉侵权饮料成品、半成品及赔偿经济损失的主张，有事实依据和法律依据，本院予以支持。
至于黑卡公司主张金玉泉厂销毁生产被诉侵权“任性6小时”饮料的模具，因黑卡公司并未举证证明制造侵权产品的工具为制造被诉侵权商品的特有工具，即不能排除该工具可用于制造其他非侵权产品，考虑到物尽其用、避免浪费的原则，对该类工具不宜判处销毁，且判令金玉泉厂停止生产、销售侵犯案涉注册商标“6小时”的被诉侵权饮料已经可以达到制止侵权的目的，故对黑卡公司的该项诉请，本院不予支持。
对于赔偿金额的问题。黑卡公司未能举证证明其因金玉泉厂的侵权行为而遭受到的实际损失，亦无法确定金玉泉厂因实施侵权行为所获得的利润。依据我国商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，结合金玉泉厂实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，由法院酌定金玉泉厂应承担的赔偿金额。但是，鉴于黑卡公司基于同一侵权产品分别提起另案（2016）粤06民终8700号侵害不正当竞争纠纷，且在该案中，已判决金玉泉厂、黄宝成赔偿黑卡公司经济损失10万元，因此，在酌定本案的具体赔偿数额时应综合考黑卡公司在上述关联案件中的总体损失情况。根据上述两方面的因素，本案综合确定金玉泉厂仅向黑卡公司赔偿黑卡公司为制止侵权行为需支出的合理费用1万元。
因金玉泉厂系黄宝成投资经营的个人独资企业，故黄宝成应对金玉泉厂的上述债务承担连带责任。
对于黑卡公司请求金玉泉厂、黄宝成在其企业网站及中央电视台5套、3套、湖南广播电视台卫星频道、湖南卫视以及广州日报上公开赔礼道歉、消除影响的请求，因黑卡公司未能举证证明其商誉受损，故本院对该项诉求不予支持。
综上所述，黑卡公司的上诉请求，有理部分，本院予以支持；超出合理部分，缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）、（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、被上诉人佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂应于本判决生效之日起立即停止侵犯上诉人广州黑卡食品饮料有限公司第12033799号注册商标专用权的行为，即停止生产、销售“任性6小时”饮料，并销毁全部成品、半成品；
二、被上诉人佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人广州黑卡食品饮料有限公司为制止侵权行为需支出的合理费用10000元；
三、被上诉人黄宝成对佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂的上述债务承担连带责任；
四、驳回被上诉人佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂的其他诉讼请求。
如当事人未能在本判决确定的期限内履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由被上诉人佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂、黄宝成负担2000元；由上诉人广州黑卡食品饮料有限公司负担2300元；二审案件受理费4300元，由被上诉人佛山市南海区西樵金玉泉食品饮料厂、黄宝成负担2000元；由上诉人广州黑卡食品饮料有限公司负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 温万民
审判员 余珂珂
审判员 徐允贤
二〇一七年三月二十九日
书记员 陆灏珺