浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2373号
上诉人（原审被告）：浙江歌薇科技有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区石祥路**号。
法定代表人：吴丽萍。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：姜海斌，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴玉兰，女，1944年6月22日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：汪寨，安徽师阳安顺律师事务所律师。
上诉人浙江歌薇科技有限公司（以下简称歌薇公司）为与被上诉人吴玉兰合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初第4232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月20日进行了调查，于2016年11月15日公开开庭进行了审理，歌薇公司的委托诉讼代理人姜海斌、吴玉兰的委托诉讼代理人汪寨到庭参加诉讼，期间依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年5月22日吴玉兰及案外人何某（甲方）与案外人朱某（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方租赁乙方位于安徽省宣城市锦城南路2号玫瑰园A幢1-3号门面房用于经营服装销售，租期六年，即自2015年7月1日起至2021年7月1日止，年租金120万元，签订合同时缴纳第一年租金，甲方在第一次支付租金的同时，需缴人民币5万元给乙方作为保证金；等等。后吴玉兰向朱某支付租金120万元、保证金5万元。同年5月23日吴玉兰（乙方）与歌薇公司（甲方）签订《歌薇网联营合作协议书》，约定乙方以现有商铺300平方米供甲、乙双方联合经营使用，店铺位于安徽省宣城市锦城南路玫瑰园1-3号，甲方将根据实际销售经营的需要投入足额的流动资金；联营合作协议期限为6年，2015年7月1日至2021年7月1日；甲方承担店铺装修费、人员招聘和培训费、人员工资、销售提成及销售奖金以及各项社会保险费用、货品及店铺运营费，乙方承担店铺租金、水电费及工商管理费，乙方向甲方支付联营合作保证金150万元；甲方承担所有货品库存，甲方为保证店铺的统一运营与管理，所联营店铺的管理由甲方全权负责，乙方不得干涉甲方的运营管理；甲方根据乙方所提供的联营合作店铺面积及店铺位置，对所联营合作的店铺给予年度保底分成金额约定为150万元，若销售分成未达到保底分成金额，甲方给予补足差额部分；等等。同日双方达成《补充协议》，约定保证金支付方式为2015年5月23日支付10万元，6月25日支付60万元，9月27日支付80万元。其后吴玉兰支付保证金70万元。因联营店铺经营业绩欠佳等原因，吴玉兰于同年8月向歌薇公司要求解除上述《歌薇网联营合作协议书》，双方达成《解决方案》，确认如果2015年9月份销售额未做到30万元，歌薇公司将把店铺返租回来直营，已交付的保证金将在开业一周年后一星期内一次性返还，否则视为违约，每推迟一天，按未返还的保证金金额的3‰作为违约金。同年10月5日吴玉兰委托律师向歌薇公司寄送律师函要求退还租金、水电费等。庭审中歌薇公司确认2015年9月销售额未到30万元。
原审法院认为：吴玉兰与歌薇公司签订的《歌薇网联营合作协议书》及《解决方案》均系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《解决方案》的约定“如果2015年9月份销售额未做到30万元，歌薇公司将把店铺返租回来直营”，该约定系双方对解除合同的条件所达成的合意，该条件已成就。吴玉兰于2015年10月5日委托律师向歌薇公司寄送律师函要求退还租金，该律师函本质为吴玉兰对于解除《歌薇网联营合作协议书》的通知，因此确认双方签订的该协议书自该日起解除。从2015年10月5日起歌薇公司理应按约定向吴玉兰返租店铺并从该日起向吴玉兰支付店铺租金，按店铺一年年租金120万元折算，歌薇公司应支付881096元。关于保证金，因双方在《解决方案》中并未约定歌薇公司需向吴玉兰支付保证金，因此对于该项诉请，不予支持。关于水电费，吴玉兰主张的水电费系联营期间已支出的水电费，根据《歌薇网联营合作协议书》约定应由吴玉兰承担，因此关于该项诉请，不予支持。关于违约金，因《解决方案》中并未约定支付租金的期限，但歌薇公司应在吴玉兰催告后的合理期限内支付，酌定违约金以881096元为基数自吴玉兰起诉之日起（2015年10月13日）按银行同期贷款利率计算，吴玉兰主张的过高部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年2月16日作出如下判决：一、吴玉兰与歌薇公司签订的《歌薇网联营合作协议书》于2015年10月5日解除；二、歌薇公司于判决生效后十日内支付吴玉兰租金人民币881096元；三、歌薇公司于判决生效后十日内支付吴玉兰违约金（以881096元为基数自2015年10月13日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；四、驳回吴玉兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16232元，由吴玉兰负担4973元，歌薇公司负担11259元。
歌薇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院认为上诉人作为店铺的经营者，理应对店铺位置、租金价格等基本情况有充分了解，与事实不符。上诉人并没有参与实际租房事宜，也没有义务需要对租房事宜充分了解。首先，根据上诉人与吴玉兰签订的《歌薇网联营合作协议书》中对于联营合作方案的约定：上诉人负责店铺装修费、人员招聘和培训费、人员工资、销售提成及销售奖金以及各项社会保险费用，货品及店铺运营费。吴玉兰负责店铺租金、水电费及工商管理费。由此可见，租房事宜全部是由吴玉兰自行决定完成的，上诉人从未参与，具体租金多少、租期如何均与上诉人无关，上诉人并没有义务对租赁合同中的租金金额等具体事宜充分知晓。其次，吴玉兰提交的《房屋租赁合同》的签订双方为吴玉兰和案外人，上诉人并非《房屋租赁合同》的签订主体。吴玉兰亦从未将房屋租赁合同提供给上诉人，上诉人没有获悉房屋租金具体金额的合理途径。再次，根据民事诉讼法中谁主张谁举证的基本举证责任原则，吴玉兰主张上诉人知晓并同意《房屋租赁合同》中的相关约定，理应提供相应的证据来证明其主张，否则要承担不利后果。但一审过程中，吴玉兰并未能提供有效的证据来证明其这一主张。因此，上诉人确实对租房事宜不清楚，上诉人也没有义务和途径对租房事宜进行充分的了解。二、上诉人与吴玉兰签订的《关于宣城歌薇网联营店经营状况有争议的解决方案》中双方对返租事宜的真实意思表示是指上诉人自己开直营店，直接向房屋所有权人租赁该房屋，而非吴玉兰将房屋转租给上诉人。首先，上诉人与吴玉兰签订的《关于宣城歌薇网联营店经营状况有争议的解决方案》中约定“……甲方将把乙方的店铺返租回来直营……”，该条款的真实意思表示是如果前面约定的条件成就，上诉人将自行经营该店铺，直接向房屋所有权人租赁该房屋，并退还吴玉兰已经交付的保证金，并非让吴玉兰将房屋转租给上诉人。且从双方并未约定具体的转租条款这一事实，也可以佐证当时双方的真实意思表示并非转租。其次，吴玉兰与案外人签订的《房屋租赁合同》第六条关于“转租”事宜的条款中明确约定：“租赁合同未满，甲方不得将房屋转租（转让）给第三人，否则合同自行解除。”如果像吴玉兰所言，“返租”是吴玉兰将房屋转租给上诉人，那么这样的约定也是违反《房屋租赁合同》中的约定的，原房屋租赁合同将自行解除，上诉人没有任何理由向吴玉兰支付房屋租金。再次，按照通常理解，如果像吴玉兰所言，“返租”是吴玉兰将房屋转租给上诉人，那么双方必然将对房屋租金进行明确约定或者重新签订转租合同，而且也需经过房屋所有权人的同意。否则上诉人将面临巨大的风险，上诉人也不可能做出这样的承诺。三、吴玉兰与案外人朱某签订的《房屋租赁合同》中租金明显过高，并且吴玉兰对于租金的支付的陈述以及所提供的证据材料与吴玉兰申请出庭作证的证人提供的证言恰恰证明了租金的不真实性。首先，吴玉兰与案外人朱某签订的《房屋租赁合同》，系吴玉兰与案外人朱某之间的约定，上诉人并不知情，对上诉人没有约束力。上诉人没有义务按照吴玉兰与案外人签订的《房屋租赁合同》中约定的租金来向吴玉兰支付房屋租金。其次，吴玉兰提供的书面材料证明120万元的房屋租金是通过两次银行转账的方式支付给案外人朱某的，但其提供的证人证言中又明确表示120万元中有20万元是通过现金支付的。这两份证据前后矛盾，而且证人恰恰又是汇款人。因此该《房屋租赁合同》的真实性，尤其是租金的真实性非常值得怀疑。再次，吴玉兰与案外人朱某签订的《房屋租赁合同》中每年120万元的租金也明显过高。对于吴玉兰与案外人朱某签订的《房屋租赁合同》中每年120万元的租金也明显过高，通过我们在互联网上的查询，同等地段的日租金的标准，与吴玉兰在本案中的租金的标准相差10倍之多，存在显然不合理的情形。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回吴玉兰的全部诉讼请求。一审和二审诉讼费用由吴玉兰承担。
被上诉吴玉兰人答辩称：上诉人上诉理由没有事实依据。特别强调，因为租赁房屋在宣城市××闹市区，故此该租金是比较适当的。请求二审法院驳回上诉维持原判。
上诉人歌薇公司在二审期间提交证据《宣城市人民法院拍卖公告》一份，内容为宣城市约67.09平方商用房拍卖参考价为108万元；赶集网《曼岛物语咖啡改行转让》网页打印件一份，内容为宣城市玫瑰园女人家曼岛物语咖啡日租金约定为1.08元/天；赶集网《锦城南路玫瑰园女人街门面转让》网页打印件一份，内容为宣城市锦城南路玫瑰园商业街商铺日租金约为1元/天，以上三组证据欲共同证明吴玉兰与案外人朱某签订的《房屋租赁合同》中每年120万元的租金明显过高。被上诉人吴玉兰质证认为，该组证据的真实性无法确认，由法庭认定核实。对关联性有异议，因为当地有一部分对面是学校，如果店面是在学校的，价格确实会低一点。地段位置不同，租金因而也会不同；上诉人提交的三组证据所指向的租金与本案没有关联性，门面地段都不同；此外时间点与本案也不具有关联性，当时的房屋租金与现在的租金之间没有关联性。对合法性有异议，上诉人没有按照证据规则提交证据。本院认为，上诉人所提交证据经与网上公开信息核实后，对真实性予以确认，被上诉人异议认为房屋位置不同、时间不同对租金有影响的观点，具有合理性，故本院对上述证据在本案中的证明力不予确认。
二审期间，上诉人歌薇公司向本院申请对案涉房产在2015年5月23日的租金进行评估。
本院依法委托浙江恒信房地产土地评估有限公司对案涉房屋租金进行评估，浙江恒信房地产土地评估有限公司作出（2016）浙杭法委评字第70号浙恒估（2016）鉴字第160801号《估价报告书》，确定案涉房屋2015年7月1日至2016年6月30日的市场租金为58.6万元。经质证，上诉人歌薇公司对评估报告无异议。被上诉吴玉兰对评估报告的三性均有异议。首先是真实性，因为双方均未到场，对第三方调查了解的对象是否属于诉争的房屋，无法确认。其次是合法性，认为这份报告作出之后，一旦被法院采信，因为这是终审程序，势必在程序上剥夺了吴玉兰上诉的权利；同进反映了上诉人对其自身的撤销权在二审中行驶，这个在程序上也是不合法的，同样也剥夺吴玉兰的上诉权利。房屋租金及处置权，在之前签订合同的时候，上诉人就应该已经知晓。这份报告与本案也不具有关联性，理由如下：一、因为双方签订协议系合作协议，合作协议的实质表现，是反映在双方对对方条件审核无误后的确认，因为双方是一方提供房屋条件，一方提供信息平台，故而，在合同签订的时候，上诉人是否应该对另一方的合作条件（即保底利润）应当作出审慎的义务。其实这个义务，上诉人也已经尽到了审慎义务，上诉人的工作人员两次前往吴玉兰提供合作协议的门面房所在地即宣城市区进行调查，结合合同条款中约定的保底利润的返还上来看，是相互印证的。也就是说，当时承诺的保底返款利润，是基于门面房的年租金这一基数条件计算得出的。二、正如报告中所说的，这份报告在出具的时候没有考虑到额外因素，因为当时是基于上诉人急于在宣城××闹市区的门面房，在短时期内找到这个闹市区的门面房，高于同时期同时段的租金，也是符合市场惯例的。这个条件是在征得上诉人同意的情况下，吴玉兰才把这个门面房租下来，作为合作条件的。故该报告不能达到上诉人之证明目的。本院认为，本院及评估机构人员均通知双方到场，在双方均不到场情况下，评估机构根据案涉《房屋租赁合同》指向的房屋进行评估，吴玉兰对所评估房屋的真实性所提异议不能成立。一方当事人不服一审判决结果，在二审中提起评估鉴定并不违反民事诉讼法的规定。因双方联营合作关系解除后，房屋租金的真实性直接影响案件实体处理，该评估报告与本案具有关联性。吴玉兰对评估结论所提异议不能成立，本院对评估报告在本案中的证明力予以确认。
本院对吴玉兰向原审法院提交的证据5房屋租赁合同1份，证据6收据2份、收款收据2份及中国建设银行转账凭证5份，证据13证人证言3份重新认证如下：因证人与吴玉兰之间关系密切，且汇款凭证与证人证言对已支付租金情况存在矛盾：周某陈述替吴玉兰向朱某汇款50万元，何某陈述替吴玉兰向朱某交付现金20万元、汇款75万元，而吴玉兰对多支付的20万元不能作出合理解释。对两份收款收据的时间及编号先后之间的矛盾，吴玉兰亦不能作出合理解释。再结合二审评估报告结论，对证据5、6、12中关于房屋租金120万的真实性及实际支付125万元租金及保证金之证明力，本院不予确认。
经本院二审查明事实如下：2015年5月22日吴玉兰及案外人何某（甲方）与案外人朱某（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方租赁乙方位于安徽省宣城市锦城南路2号玫瑰园A幢1-3号门面房用于经营服装销售，租期六年，即自2015年7月1日起至2021年7月1日止，年租金120万元，签订合同时缴纳第一年租金，甲方在第一次支付租金的同时，需缴人民币5万元给乙方作为保证金；等等。
2015年7月16日周某向朱某汇款50万元。2015年9月18日何某向朱某汇款75万元。2015年6月1日朱某向何某出具编号33590，内容为“锦城南路玫瑰商城外1、2、3号门面房从2015.6.1至2016.6.1房屋租金壹佰贰拾万元整”收据一份。2015年8月15日朱某向何某出具编号33588，内容为“锦城南路玫瑰商城外1、2、3号门面租房押金伍万元整”收据一份。
周某在一审中作为吴玉兰的证人陈述，吴玉兰为周某母亲的朋友，双方曾有过借贷，2015年7月16日周某向朱某汇款50万元是替吴玉兰付款。何某在一审中作为吴玉兰的证人陈述，其与吴玉兰系远房亲戚，从事房地产行业，吴玉兰租案涉门面房委托其办理，2015年9月18日何某向朱某汇款75万元，是帮吴玉兰支付租金和押金，另支付租金20万元现金，一共支付95万元。
2015年5月23日吴玉兰（乙方）与歌薇公司（甲方）签订《歌薇网联营合作协议书》，约定乙方以现有商铺300平方米供甲、乙双方联合经营使用，店铺位于安徽省宣城市锦城南路玫瑰园1-3号，甲方将根据实际销售经营的需要投入足额的流动资金；联营合作协议期限为6年，2015年7月1日至2021年7月1日；甲方承担店铺装修费、人员招聘和培训费、人员工资、销售提成及销售奖金以及各项社会保险费用、货品及店铺运营费，乙方承担店铺租金、水电费及工商管理费，乙方向甲方支付联营合作保证金150万元；甲方承担所有货品库存，甲方为保证店铺的统一运营与管理，所联营店铺的管理由甲方全权负责，乙方不得干涉甲方的运营管理；甲方根据乙方所提供的联营合作店铺面积及店铺位置，对所联营合作的店铺给予年度保底分成金额约定为150万元，若销售分成未达到保底分成金额，甲方给予补足差额部分；等等。同日双方达成《补充协议》，约定保证金支付方式为2015年5月23日支付10万元，6月25日支付60万元，9月27日支付80万元。其后吴玉兰支付保证金70万元。
因联营店铺经营业绩欠佳等原因，吴玉兰于2015年8月向歌薇公司要求解除上述《歌薇网联营合作协议书》，双方达成《解决方案》，确认如果2015年9月份销售额未做到30万元，歌薇公司将把店铺返租回来直营，已交付的保证金将在开业一周年后一星期内一次性返还，否则视为违约，每推迟一天，按未返还的保证金金额的3‰作为违约金。
同年10月5日吴玉兰委托律师向歌薇公司寄送律师函要求退还租金、水电费等。一审庭审中歌薇公司确认2015年9月销售额未到30万元。
2016年8月2日，本院及评估机构人员到案涉房屋现场，该房屋处于装修施工状态，与朱某139××××1586电话联系，朱某陈述因何某未及时交纳租金，其与何某之间房屋租赁合同已解除，该房屋已出租他人。
歌薇公司二审中支付评估费用5000元。
本院认为：吴玉兰与歌薇公司签订的《歌薇网联营合作协议书》及《解决方案》均系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据联营合作协议书第二条第2点的约定，歌薇公司承担店铺装修费、人员招聘和培训费、人员工资、销售提成及销售奖金以及各项社会保险费用，货品及店铺运营费。吴玉兰负责店铺租金、水电费及工商管理费。吴玉兰主张该店铺年租金为120万元，并认为该租金在签订联营合作协议书时，歌薇公司是知晓并认可的。歌薇公司对此予以否认。对此，本院认为，吴玉兰租用房屋作为合作投入，现主张的房屋租金高于同期市场价一倍以上，显然有悖常理。关于联营合作协议书第七条第2点吴玉兰年度保底分成金额154万元组成及计算标准，吴玉兰解释系每年的房租121.1万元（另含仓库租金1.1万元）、水电费10万元、150万保证金的账务成本22.5万元三项合计得出，其据此主张120万元租金在当时就是得到歌薇公司认可的。但从双方一、二审中的陈述及联营合作协议书内容可见，双方合作之时，基于合作的基本信任，对对方提出相关费用的真实性并未持疑问，双方合作遵循诚实信用原则，均应该提供真实的信息。并且，按吴玉兰主张之计算方式，提高租金则相应会提高其保底分成金额，吴玉兰系直接受益方。故此，歌薇公司作为货物提供及店铺运营方，对合作方吴玉兰的主要投入房屋租金不予关注、不作合理判断虽有不当，但不能据此认定案涉房屋年租赁费用120万元系合理费用已得到歌薇公司之认可。吴玉兰于2015年8月向歌薇公司要求除双方之间合作，根据双方达成的《解决方案》及歌薇公司同年9月销售额状况，原审法院认定2015年10月5日为双方解除联营合作协议书之日，本院予以认同。在双方认可该合作经营模式的情况下，应各自承担相应责任。关于歌薇公司提出的《解决方案》中的返租是指歌薇公司直接向房屋所有权人租赁该房屋开直营店，而非吴玉兰将房屋转租给歌薇公司，故无需向吴玉兰支付租金之主张，首先《解决方案》中并未就返租作出明确解释；其次吴玉兰将房屋转租如有不当，应由朱某提出异议并主张权利；第三，歌薇公司并无证据证明其向朱某要求直接租赁房屋；第四，鉴于歌薇公司与吴玉兰合作后实际经营场所确系吴玉兰提供，吴玉兰已提交其向朱某支付款项的相关凭证，结合房屋租赁的交易习惯，吴玉兰预付一年租金应属合理，故对其中属于合理租金部分本院予以认可；第五，双方解除合作后，虽对实际哪方控制经营权有争议，但均认可该场所还在经营，本院综合以上认为歌薇公司应当支付吴玉兰双方合作解除之后的店铺租金。结合评估报告，本院以建筑面积287.72平方米，日租金5.58元每平方米计算，歌薇公司应支付吴玉兰从2015年10月5日起至2016年7月1日止共计271天的店铺租金435084元。吴玉兰所交保证金因其未在本案中主张返还，可另行主张。原审法院关于歌薇公司在吴玉兰催告后的合理期限内未支付租金，酌定需承担违约金的意见及计算标准，本院予以认同。二审期间，歌薇公司因案涉房屋租金评估支出评估费用5000元，该费用依法应由吴玉兰承担。综上，歌薇公司的上诉理由部分能成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。原审法院审判程序合法，因二审新证据改变原审事实认定，对原审实体处理不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市下城区人民法院(2015)杭下商初第4232号民事判决第一项内容，即吴玉兰与浙江歌薇科技有限公司签订的《歌薇网联营合作协议书》于2015年10月5日解除；
二、撤销杭州市下城区人民法院(2015)杭下商初第4232号民事判决第二、三、四项内容；
三、浙江歌薇科技有限公司支付吴玉兰租金435084元，吴玉兰支付浙江歌薇科技有限公司二审评估费用5000元，两项折抵后，浙江歌薇科技有限公司于本判决生效后十日内支付吴玉兰430084元；
四、浙江歌薇科技有限公司于本判决生效后十日内支付吴玉兰违约金（以435084元为基数自2015年10月13日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；
五、驳回吴玉兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16232元，由吴玉兰负担10672元，浙江歌薇科技有限公司负担5560元。二审案件受理费12611元，由吴玉兰负担6384元，浙江歌薇科技有限公司负担6227元。浙江歌薇科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；吴玉兰于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 赵 魁
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 陈 典