北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民初字第23306号
原告朱旭英，女，1990年2月13日出生。
委托代理人徐建源，北京任忠义律师事务所律师。
被告北京北方出租汽车有限责任公司，住所地：北京市房山区北京房山工业园区西区顾八路甲1号二层6号门。
法定代表人王永生，该公司总经理。
委托代理人王增民，男，1967年6月7日出生。
被告中国人寿财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司，营业场所：北京市朝阳区静安里26号楼6层。
负责人袁永平，该公司总经理。
委托代理人李媛媛，女，1982年8月20日出生，中国人寿财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司职员。
原告朱旭英诉被告北京北方出租汽车有限责任公司（以下简称：北方出租公司）、被告中国人寿财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司（以下简称：人寿财产保险朝阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员李俊独任审判，公开开庭进行了审理。原告朱旭英委托代理人徐建源，被告北方出租公司委托代理人王增民，被告人寿财产保险朝阳支公司委托代理人李媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱旭英诉称，2013年3月31日13时许，原告来北京旅游，当步行至北京市西城区广安门桥西侧处时，被被告北京北方出租汽车有限责任公司（以下简称北方出租公司）的出租车承包驾驶员张二庆驾驶的出租车（车号京BK51**，车辆所有人、运营受益人和管理人为被告北方出租公司）撞倒在地，导致原告人身受伤，经北京市西城交通支队西外大队进行事故认定，被告北方出租单位驾驶员与原告承担事故同等责任，事后，原告被送到北京积水潭医院诊治，因医院床位紧张，原告于2013年4月3日方得入院治疗，经诊断，原告造成胫腓骨骨折、头外伤、胸部外伤、腰部外伤，行闭合复位、带锁髓内针内固定术，治疗14天后原告于2013年4月17日出院回家休养，后原告多次就经济赔偿问题与被告北方出租公司及中国人寿财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司（以下简称人寿财保朝支公司）进行调解，人寿财保朝支公司向法医鉴定机构出具委托书对原告伤情进行了法医鉴定，2013年8月8日，北京天平司法鉴定中心做出鉴定意见，结论为原告构成X级伤残，伤残赔偿指数为10%，但最终调解未果。2013年9月6日积水潭医院出具证明，预估原告以后二次手术取内固定需医疗费15000元。原告认为，张二庆在履行运营职务期间因过错致人损害，其赔偿责任应由北方出租公司承担；致害人车辆在人寿财保朝阳支公司投保了机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险，被告人寿财保朝支公司应在交强险和商业险限额内承担保险赔偿责任。由于本案是机动车与行人之间发生的交通事故，故被告应负60%的赔偿责任。现诉至法院，要求：法院判令被告北京北方出租汽车有限责任公司赔偿医疗费7089.76元、住院伙食补助费420元、营养费1800元、二次手术费9000元、原告及其家属住宿费1512元、护理费15100元、误工费11266元、残疾器具费1980元、交通费1885元、残疾赔偿金72938元、精神损害抚慰金5000元、法医鉴定费1350元。被告中国人寿财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司在机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险限额内承担保险赔偿责任。
被告北方出租公司辩称，我们对交通事故发生时间、地点、责任认定没有异议。认可该事故是职务行为，我们同意在保险范围之外，予以赔偿。医疗费用，总共发生49942.79元，其中交强险保险公司在交强险限额内已经支付了1万元，其中还有我公司也支付了1万现金。另外在事故发生之后，我们公司又垫付了抢救费用6875.9元。我公司已经垫付了16875.9元。即便按照60%赔偿，我们应赔偿13000多，我们认为应该由商业险赔偿。我们总共垫付了16875.9元。鉴定费用同意赔偿。
被告人寿财产保险朝阳支公司辩称，事故车辆投保交强险及商业险5万元，不计免赔。我公司同意在保险限额内按照50%承担责任。对于医疗费同意承担医保就医范围内的费用。住院伙食补助费同意每天按照50元计算。营养费过高。二次手术费不同意赔偿，未发生。住宿费不同意赔偿。护理费原告需出具护理产生的票据及护理证明。误工费原告需出具误工证明及相关凭证。残疾辅助器具费需出具票据。交通费过高，请酌定。残疾赔偿金，原告是农业户口，我公司同意按照农村标准赔偿。精神损害抚慰金过高，请求酌定。鉴定费不同意赔偿。
经审理查明，2013年3月31日13时，在本区广安门桥西侧，被告北方出租公司司机张二庆驾驶车牌号京BK51**出租车由西向东行驶，原告朱旭英由北向南步行横过道路，张二庆驾驶的车辆左前部与朱旭英右侧接触，造成朱旭英受伤。经交管部门认定，张二庆与朱旭英负事故的同等责任。事发时，张二庆系职务行为。事发当日，朱旭英被送往广安门医院急诊就诊。2013年4月1日，朱旭英在积水潭医院急诊治疗，初步诊断：胫腓骨骨折（右）。2013年4月3日，朱旭英在积水潭医院住院治疗，入院诊断：1、胫腓骨骨折（右），2、头外伤（皮下血肿），3、胸部外伤，4、腰部外伤。2013年4月17日，朱旭英病情好转出院。出院诊断：1、胫腓骨骨折（右），2、头外伤（皮下血肿），3、胸部外伤，4、腰部外伤。出院建议：1、全休壹月。2、患肢免负重，注意关节功能训练。3、术后二周门诊拆线。4、出院一个月后复查。朱旭英此次住院共14天，住院费42510.44元，护理费1500元。此外，朱旭英因此次事故另发生医药费7432.34元。朱旭英因此次事故共计发生医药费49942.78元，其中北方出租公司垫付了16875.9元，人寿财产保险朝阳支公司在交强险限额内支付了医药费10000元，原告自行支付23066.88元。2013年7月18日，人寿财产保险北京分公司委托北京天平司法鉴定中心对朱旭英的伤残等级进行鉴定，2013年8月8日，该中心出具北天司鉴（2013）临鉴字第1371号法医学鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人朱旭英的伤残等级为X级，赔偿指数为10%。朱旭英支出鉴定费2250元。2013年10月8日，积水潭医院诊断证明载明朱旭英因右胫腓骨骨折生活不能自理叁月。
另查，朱旭英系农业户口，于1990年2月13日出生。事故车辆在人寿财产保险朝阳支公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）和第三者责任商业保险（以下简称：商业险），其中交强险赔偿限额为122000元，商业险的赔偿限额为50000元，该车投保有第三者责任不计免赔险，事故发生在保险期限内。商业险保单重要提示部分载明：保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成；请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务等内容。人寿财产保险朝阳支公司提交的保险条款载明：保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。
现朱旭英诉至法院，请求法院判令被告北京北方出租汽车有限责任公司赔偿医疗费7089.76元、住院伙食补助费420元、营养费1800元、二次手术费9000元、原告及其家属住宿费1512元、护理费15100元、误工费11266元、残疾器具费1980元、交通费1885元、残疾赔偿金72938元、精神损害抚慰金5000元、法医鉴定费1350元。被告中国人寿财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司在机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险限额内承担保险赔偿责任。
针对医药费，原告提交了住院费票据、医药费票据，两被告对票据的真实性认可，保险公司主张在医药费用中，有自费药品，不属于保险赔偿范围，不同意赔付。
针对二次手术费，原告提交了积水潭医院的住院费用预估通知单，该通知单载明患者朱旭英因患胫骨骨折需住院治疗预估金额壹万伍仟元整，两被告认为该费用没有实际发生，不同意支付。
针对住宿费，原告主张该费用系住院期间其父母陪护及作伤残鉴定期间父母陪同发生的住宿费。原告提交了发票予以证明，两被告对发票的真实性不予认可，人寿财产保险朝阳支公司认为该费用不属于保险赔偿范围，北方出租公司要求法院酌定该费用。
针对残疾赔偿金，原告提交了司法鉴定意见书，两被告对该鉴定书的真实性没有异议。原告主张其虽为农业户口，但其长期在城镇工作生活，故应按照城镇居民标准赔偿残疾赔偿金，为此，原告提交了商都县公安局东都派出所及商都县七台镇金三角社区居民委员会出具的证明，内容：“兹有朱旭英，女，汉，身份证号：×××，属我辖区居民，在火车站东南移民楼居住两年。”北京出租公司对该证据的真实性没有异议，人寿财产保险朝阳支公司认为原告是农业户口，残疾赔偿金应按照农业户口标准计算。
针对误工费，原告提交了商都新城宾馆有限责任公司的证明，北方出租公司对该证据的真实性没有异议，人寿财产保险朝阳支公司认为该证据没有劳动合同等相关证据予以佐证，不予认可。
针对护理费，原告提交了积水潭医院的诊断证明、护理费票据、商都县张三元矿产品有限公司的证明，两被告对诊断证明及护理费票据的真实性没有异议，但对商都县张三元矿产品有限公司的证明不予认可，两被告认为该证据没有其他证据予以佐证。
针对残疾器具费，原告提交了矫形器发票，两被告对发票的真实性没有异议。
针对交通费，原告提交了火车票、出租车票、汽车票，两被告对票据的真实性没有异议，但认为不全是原告个人发生的费用，对合理性不认可。
针对营养费，原告提交了购物小票，两被告对购物小票的真实性不认可。
针对鉴定费，原告提交了鉴定费发票，人寿财产保险公司认为鉴定费不属于保险赔偿范围，不同意赔偿，北方出租公司同意赔偿鉴定费。
上述事实，有双方当事人陈述、道路交通事故认定书、户口本、医疗费票据、费用清单、住院病案、诊断证明书、矫形器票据、收条、护理费票据、鉴定费票据、鉴定报告、交通费票据、营养费票据、交强险保单、商业险保单、保险条款、证明等证据材料在案佐证。
本院认为，公民的人身权利受法律保护。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
本案中，交管部门认定张二庆、朱旭英负事故的同等责任，对此，本院予以确认。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。结合本案具体情况，本院认为，张二庆应负60%的赔偿责任。由于事故发生时张二庆系履行职务行为，故应由其单位北方出租公司承担赔偿责任。因肇事车辆在人寿财产保险朝阳支公司投保了交强险和商业险，故应先由人寿财产保险朝阳支公司在交强险保险限额内予以赔偿，不足部分由人寿财产保险朝阳支公司在商业险限额内承担60%的赔偿责任，仍有不足的，由北方出租公司承担60%的赔偿责任。北方出租公司垫付的相关费用，属于交强险及商业险赔偿范围及限额内的，由人寿财产保险朝阳支公司直接支付北方出租公司。
关于非医保用药费用是否应赔偿的问题。保单中关于非医保用药不予赔偿的条款在赔偿处理部分，但是此条款免除了保险人的部分赔偿责任，所以应属免责条款。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”这里所规定的“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。如果保险人未履行明确说明义务的，保险合同中免除保险人责任的条款不产生法律效力。人寿财产保险朝阳支公司未能举证证明其向北方出租公司明确说明该免责条款的含义，所以此条款对北方出租公司无效，人寿财产保险朝阳支公司要求据此免赔的答辩依据，缺乏法律依据，本院不予采信。
原告要求被告赔偿的各项损失，本院依照相关法律规定，结合在案证据分别予以确认：
1、医药费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等证据确定。原告请求的此部分费用未包含北方出租公司垫付的费用，由于涉及到交强险及商业险的赔付问题，北方出租公司要求在本案中一并处理。具体数额，本院根据原、被告提交的正规票据予以认定。
2、二次手术费：原告针对该项请求，提交了积水潭医院的证明，但该证明只是预估费用，并无相关的费用明细及治疗方案，原告此项请求，证据不足，本院不予支持，原告可待实际发生后另行主张。
3、住院伙食补助费：住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。原告在积水潭医院住院14天，本院对上述住院天数予以确认。
4、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告虽未提供诊疗医院的医嘱，但由于原告在交通事故中受伤致残，其身体的恢复确需补充营养，原告请求的数额较高，具体数额本院酌定。
5、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，根据积水潭医院的证明，原告生活不能自理三月，结合原告伤情，原告误工费计算至定残之日符合情理。关于误工费标准，原告提交的证明虽不充分，但数额尚属合理，对原告主张的误工费标准，本院予以确认。
6、护理费：原告住院期间支出了护理费，原告出院后，根据积水潭医院的证明，原告生活不能自理三月，故原告的护理期间应是住院期间及出院后三个月，原告按照四个月计算，没有依据。原告主张出院后系其父亲朱培文护理，并提交了朱培文的误工证明，但原告并未提供其他证据予以佐证，故原告以此作为主张误工费的标准依据不足，本院不予采纳。对原告出院后护理费的标准，本院参照本市护工平均标准予以确认。
7、住宿费：受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案中，原告系外地来京旅游人员，事故发生后在北京住院治疗，其父母来京陪护住宿合情合理，原告来北京做伤残鉴定，原告及其陪护人员亦势必产生相应的住宿费用，原告针对该项请求提交了发票予以证明，原告请求的数额合理，本院予以支持。
8、交通费：交通费根据受害人及其必要的就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张的交通费数额过高，具体数额，本院酌定。
9、残疾赔偿金：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁以上的，按五年计算。原告虽系农业户口，但根据派出所和居委会的证明，原告长期在城镇工作生活，故原告的残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入计算。
10、残疾器具费：原告因伤致残，残疾器具费属于合理支出，原告此项请求，本院予以支持。
11、鉴定费：北方出租公司同意赔偿，本院不持异议。
12、精神损害抚慰金：交通事故对原告的身体和精神造成了较大损害，被告应当对原告遭受的精神损害给予一定的物质补偿，原告请求的数额合理，本院予以支持。
据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起七日内，中国人寿财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司在交强险责任限额内赔偿朱旭英误工费一万一千二百六十六元、护理费八千七百元、住宿费一千五百一十二元、交通费一千元、残疾赔偿金七万二千九百三十八元、残疾辅助器具费一千九百八十元、精神损害抚慰金五千元。
二、自本判决生效之日起七日内，中国人寿财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司在商业三者险责任限额内支付北京北方出租汽车有限责任公司垫付的医药费一万六千八百七十五元九角。
三、自本判决生效之日起七日内，中国人寿财产保险股份有限公司北京市朝阳支公司在商业三者险责任限额内赔偿朱旭英医药费七千零八十九元七角六分、住院伙食补助费四百二十元、营养费九百元。
四、自本判决生效之日起七日内，北京北方出租汽车有限责任公司赔偿朱旭英鉴定费一千三百五十元。
五、驳回朱旭英其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一千四百四十三元，由原告朱旭英负担一百八十五元（已交纳），由被告北京北方出租汽车有限责任公司负担一千二百五十八元，自本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如上诉期满之日起七日内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 李俊
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 李婷
赔偿明细表
一、赔偿项目：
1、医药费：共计49942.78元
2、住院伙食补助费：50＊14=700元
3、营养费：1500元
4、误工费：2600／30＊130=11266元
5、护理费：2400＊3＋1500=8700元
6、住宿费：1512元
7、交通费：1000元
8、残疾赔偿金：36469＊20＊10%＊=72938元
9、残疾器具费：1980元
10、鉴定费：2250元
11、精神损害抚慰金：5000元
二、赔偿费用承担：
交强险赔偿明细如下：医药费10000元（已支付）、误工费11266元、护理费8700元、住宿费1512元、交通费1000元、残疾赔偿金72938元、残疾辅助器具费1980元、精神损害抚慰金5000元。
商业险赔偿明细如下：医药费（49942.78-10000）＊60%=23965.66元、住院伙食补助费700＊60%=420元、营养费1500＊60%=900元。北方出租公司垫付的医药费16875.9元，人寿财产保险朝阳支公司应在支付朱旭英医药费的赔偿费用中扣减该费用直接支付北方出租公司，即应支付北方出租公司垫付的医药费16875.9元，赔偿朱旭英医药费23965.66-16875.9=7089.76元。
北方出租公司赔偿：鉴定费2250＊60%=1350元。
三、诉讼费负担：原告的请求标的合计129340.76元，诉讼费合计1443元，被告赔偿标的110805.76元，原告应负担185元，被告应负担1258元。