甘肃省平凉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘08民初23号原告：平凉市新世纪融资性担保有限责任公司，住所地:平凉市。法定代表人：高小丽，该公司经理。委托诉讼代理人：王丽君，该公司风险管理部主任。委托诉讼代理人：刘勇，该公司风险管理部副主任。被告：王旭东。委托诉讼代理人：李弘炳，甘肃翰维律师事务所律师。被告：甘肃锦泰房地产开发有限公司，住所地：泾川县。法定代表人：王旭东，该公司经理。委托诉讼代理人：李弘炳，甘肃翰维律师事务所律师。被告：侯炳杰。被告：史向荣.原告平凉市新世纪融资性担保有限责任公司（以下简称平凉新世纪担保公司）与被告王旭东、甘肃锦泰房地产开发有限公司（以下简称甘肃锦泰房产公司）、侯炳杰、史向荣追偿权纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，依法公开开庭进行了审理。原告平凉新世纪担保公司的委托诉讼代理人王丽君、刘勇，被告王旭东及甘肃锦泰房产公司的委托诉讼代理人李弘炳到庭参加诉讼。被告侯炳杰、史向荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平凉新世纪担保公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告归还原告代偿款本金1000万元，利息1279500元（截止2016年7月28日），罚息287850元，合计11567350元。2、依法判令被告向原告支付担保费252500元;担保本金数额5％的违约金50万元；3、依法判令被告每日按原告代为清偿的全部款项和支出费用总额的1‰向原告支付违约金；4、依法拍卖或变卖被告反担保抵押物给原告优先清偿；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年9月11日，被告王旭东以工程周转为由向甘肃省平凉新世纪工贸开发集团有限责任公司（以下简称平凉新世纪集团）申请借款人民币1000万元。9月12日，原告平凉新世纪担保公司、被告王旭东和平凉新世纪集团三方签订了《借款（担保）合同》，约定：借款本金为1000万元，月利率9.5‰，借款期限自2014年9月26日至2015年9月25日，共计壹年，按半年清息，原告为该笔借款提供连带责任担保。同日，原告与被告王旭东、甘肃锦泰房产公司、侯炳杰、史向荣签订《委托担保合同》和《抵押合同》。上述合同签订后，平凉新世纪集团按照合同约定全面履行了义务，2015年3月25日，借款到期，王旭东清息10万元。经平凉新世纪集团多次催收，且分别于2015年11月20日、2016年1月15日、3月20日向王旭东发放债务逾期催收通知书，王旭东在2016年1月15日清息30万元。同时平凉新世纪集团委托于五世律师于2016年1月18日向王旭东、侯炳杰发放律师催告函，要求抓紧筹措资金，15日之内偿还欠款本息，但王旭东、侯炳杰均搪塞或借故拖延。截至2016年7月28日，尚欠本金1000万元，利息1279500元，担保费252500元,罚息287850元，共计11819850元。2016年7月29日，原告按照合同约定替被告王旭东向平凉新世纪集团清偿借款本金1000万元，利息1279500元，罚息287850元，共计11567350元。履行了合同约定的担保义务后，原告要求王旭东、甘肃锦泰房产公司、侯炳杰、史向荣履行反担保保证责任，但四被告均置之不理，形成纠纷，现依法提起民事诉讼，望判如所请。被告王旭东及甘肃锦泰房产公司辩称，1、被告王旭东与平凉新世纪集团签订的借款合同无效。因为违反了《中华人民共和国现金管理暂行条例》第二十一条（七）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项的规定；2、作为担保、反担保的从合同亦属无效；3、原告的诉讼请求部分应予依法驳回。王旭东实际得到借款928万元，此后王旭东先后清息40万元，在928万元减去40万元，被告王旭东应当返还888万元，因合同无效，利息、罚息、违约金、担保费均属违法诉请，应当驳回；4、原告称王旭东的借款本金是实际收到928万元再加15万元担保费，合计943万元的说法不能成立，应该以实际收到的借款金额为本金。被告侯炳杰、史向荣书面辩称，1、原告起诉的被告王旭东借其本金1000万元的事实错误。原告在与被告签订借款合同时，已预先从1000万元借款中扣除了半年利息80万元，根据合同法相关规定，该80万元应从本金中扣除，被告实际借款本金应为920万元；2、侯炳杰、史向荣要求免除担保责任。原告诉称的案件借款及担保事实正确，但借款人王旭东及甘肃锦泰房产公司抵押的财产已足以清偿原告的本金及利息等。因此，我们要求依法判令王旭东清偿借款，并以其提供的抵押物承担连带责任，免除我们的担保责任。原告平凉新世纪担保公司围绕其诉讼请求提交了以下证据：第一组：《借款（担保）合同》复印件1份4页，证明原告与被告之间存在1000万元借款担保合同关系，被告向新世纪集团借款1000万的合同关系成立；第二组：《委托担保合同》复印件1份4页。证明四被告委托原告为其借款1000万元提供担保合同关系；第三组：《抵押合同》复印件1份6页，证明被告王旭东、侯炳杰、史向荣自愿提供反担保抵押物，为1000万元贷款提供抵押反担保。第四组：借款承诺复印件1份1页，证明被告借款提供资料真实，且自愿按合同承担相应违约责任。第五组：被告签署的《抵押反担保承诺书》复印件1份2页，证明被告自愿提供反担保；第六组：平凉市新世纪工贸开发集团有限公司的营业执照复印件，证明案外人平凉新世纪集团的身份情况。第七组：被告王旭东、侯炳杰、史向荣身份证、户口薄复印件各一份6页。证明被告身份情况。第八组：被告甘肃锦泰房地产开发有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、股东会决议、股东身份证明复印件共5页。证明被告身份情况；第九组：国有土地使用证、土地他项权利证明书复印件各一份共6页，证明抵押物证件情况真实。第十组：借款凭证、平凉新世纪集团支付贷款凭证、收息凭证复印件1份9页，证明贷款人给被告交付了借款1000万元。第十一组：贷款人发出的《债务逾期催收通知书》、律师催告函、被申请人还款承诺共9页，证明贷款到期原告向被告进行催要、但被告王旭东未还款；第十二组：原告代偿款付款凭证1份5页。证明原告代替被告偿还了借款本金1000万元，利息1279500元，罚息287850元。被告王旭东、甘肃锦泰房产公司质证认为，对第一组证据真实性无异议，合法性、关联性均有异议。原告提供的平凉新世纪集团公司经营范围没有小额贷款业务，民间借贷发生在小贷公司或者自然人之间，同时国务院颁布的现金管理暂行条例规定，企业和公民之间不得相互借款、收取利息，原、被告之间签订的借款合同，违法国家法律、行政法规的强制性规定，所以双方签订借款合同无效，与本案相关联的利息、罚息、担保金、违约金也不合法。对第二、三、五组证据的合同属于借款合同的从合同，主合同无效，从合同及其承诺书自然无效。第四组证据真实性无异议，关联性有异议。对第六组证据真实性、合法性无异议，但是和本案没有关联性，原告提供的平凉新世纪集团公司经营范围没有小额贷款业务，因此原告与被告签订的借款担保合同无效。第七、八组证据无异议。第九、十一、十二组证据真实性、合法性、关联性无异议，对第十组证据真实性无异议，对合法性、关联性有异议，证明目的不能成立。这组证据反映出被告王旭东实际收到借款928万元，当时借款人发放借款时扣除半年利息57万元和担保费15万元。被告王旭东实际收到借款928万元，并不是1000万元。被告王旭东、甘肃锦泰房产公司未提交证据，被告侯炳杰、史向荣未到庭亦未提交证据。因被告王旭东、甘肃锦泰房产公司对以上证据的真实性均无异议，对合法性、关联性均无异议的第四、六、七、八、九、十一、十二组证据本院予以确认并在卷佐证。对有异议第一、二、三、五、十组证据，经本院审查认为，按照2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款的规定，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间可以进行资金融通行为，只要不违反该规定第十四条的情形，应该认定民间借贷合同有效，而平凉新世纪集团公司与被告王旭东、原告平凉新世纪担保公司签订的借款（担保）合同（第一组证据），原告平凉新世纪担保公司与被告王旭东、被告甘肃锦泰房产公司、侯炳杰、史向荣签订的委托担保合同（第二组证据）、原告平凉新世纪担保公司与被告王旭东、侯炳杰、史向荣签订的抵押合同（第三组证据）、被告王旭东、侯炳杰、史向荣给原告平凉新世纪担保公司出具的抵押反担保承诺书（第五组证据），均不具备合同法第五十二条合同无效的情形，也没有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的情形，因此，上述合同均为有效合同，对以上第一、二、三、五组证据予以认定。第十组证据证明，2014年9月26日，平凉新世纪集团收取被告王旭东2014年9月26日至2015年3月25日（180天）的利息57万元，原告平凉新世纪担保公司收取6个月担保费15万元，被告王旭东实际收到借款928万元，故对原告平凉新世纪担保公司该组证据的证明目的不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，当事人没有争议的事实：2014年9月11日，被告王旭东以被告甘肃锦泰房产公司工程周转为由向甘肃省平凉新世纪工贸开发集团有限责任公司（以下简称平凉新世纪集团）申请借款1000万元。9月12日，平凉新世纪集团与被告王旭东、原告平凉新世纪担保公司签订了《借款（担保）合同》，约定：借款金额人民币1000万元，借款期限2014年9月26日至2015年9月25日，月利率9.5‰，按半年清息。若借款人未按本合同约定期限归还借款本金，平凉新世纪集团对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款利率基础上上浮30%计收罚息，直至本息清偿为止，平凉新世纪担保公司为该笔借款提供连带责任担保。同日，原告平凉新世纪担保公司与被告王旭东、甘肃锦泰房产公司、侯炳杰、史向荣签订《委托担保合同》，约定：平凉新世纪担保公司接受王旭东委托，对王旭东与平凉新世纪集团签订的《借款（担保）合同》项下的借款提供保证担保，由王旭东、甘肃锦泰房产公司、侯炳杰、史向荣就该保证担保提供反担保。平凉新世纪担保公司在保证范围内承担连带责任，如王旭东不能按《借款（担保）合同》约定的期限和金额偿还债务，导致平凉新世纪担保公司承担担保责任，代王旭东清偿借款合同全部或部分本息时，对代为清偿款项和支出费用有权向反担保人追偿，并启动反担保措施，通过法律程序处置、拍卖、变卖抵押物。王旭东、甘肃锦泰房产公司、侯炳杰、史向荣向平凉新世纪担保公司清偿代偿款的期限为履行担保责任后三日之内；超过三日，每日按代为清偿的全部款项和支出费用总额的1‰向平凉新世纪担保公司支付违约金。任何一方违约，应按本合同所担保主债权本金数额的5％向对方支付违约金。同日，原告平凉新世纪担保公司与被告王旭东、侯炳杰、史向荣还签订了《抵押合同》，约定：被担保的主债权为借款1000万元；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。被告王旭东、侯炳杰、史向荣自愿用位于平凉市泾川县城北新街9379.3平方米的土地使用权作为反担保抵押，并办理了抵押登记手续，抵押面积为8045.30平方米，抵押金额850万元，抵押期限为2014年9月12日至2016年9月11日。2014年9月26日，平凉新世纪集团收取王旭东2014年9月26日至2015年3月25日（180天）的利息57万元，平凉新世纪担保公司收取6个月担保费15万元，王旭东收到借款928万元。王旭东于2015年4月15日清息10万元，2016年1月15日清息30万元。2015年11月20日王旭东、侯炳杰书面承诺，保证于2015年11月30日之前向平凉新世纪集团还清逾期利息86万元及罚息5.7万元，如不能兑现，本人及财产共有人同意将抵押物交由贵公司用于全额抵顶借款本金、逾期利息罚息及实现债权的相关费用。2016年1月15日、3月20日王旭东收到平凉新世纪集团逾期催收通知单。2016年1月15日、1月18日，王旭东、侯炳杰收到平凉新世纪集团的律师催告函。2016年7月29日，平凉新世纪担保公司替王旭东向平凉新世纪集团清偿借款本金1000万元，利息1279500元，罚息287850元，共计11567350元。本院对有争议的事实认定如下：1、关于合同效力。按照2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款的规定，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间可以进行资金融通行为，只要不违反该规定第十四条的情形，应该认定民间借贷合同有效，而平凉新世纪集团公司与被告王旭东、原告平凉新世纪担保公司签订的借款（担保）合同，原告平凉新世纪担保公司与被告王旭东、被告甘肃锦泰房产公司、侯炳杰、史向荣签订的委托担保合同，原告平凉新世纪担保公司与被告王旭东、侯炳杰、史向荣签订的抵押合同，均不具备合同法第五十二条合同无效的情形，也没有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的情形，因此，上述合同均为有效合同。2、关于借款本金。2014年9月26日，平凉新世纪集团收取被告王旭东2014年9月26日至2015年3月25日（180天）的利息57万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，平凉新世纪集团在向王旭东借款时，预先扣除利息57万元应冲抵借款本金，因此，王旭东应以实际借款943万元返还借款并承担利息。3、关于利息。王旭东借款943万元，借款期限内自2014年9月26日至2015年9月25日，月利率为9.5‰，应支付利息为1075020元；逾期利息（即合同约定的罚息）：2015年9月26日至2016年7月28日为1176251.05元。扣除王旭东已支付的利息40万元，还应支付1851271.05元，本息合计11281271.05元。4、关于担保费。按照委托担保合同约定，担保费为30万元，借款时缴纳15万元，王旭东还应支付15万元。5、关于违约金。虽然委托担保合同约定，如王旭东不能按《借款（担保）合同》约定的期限和金额偿还债务，导致平凉新世纪担保公司承担担保责任，代王旭东清偿借款合同全部或部分本息时，对代为清偿款项和支出费用有权向反担保人追偿。王旭东、甘肃锦泰房产公司、侯炳杰、史向荣向平凉新世纪担保公司清偿代偿款的期限为履行担保责任后三日之内；超过三日，每日按代为清偿的全部款项和支出费用总额的1‰向平凉新世纪担保公司支付违约金。同时，还约定，任何一方违约，应按本合同所担保主债权本金数额的5％向对方支付违约金。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人约定的违约金不得超过造成损失的30%,平凉新世纪担保公司实际遭受的损失就是利息损失，因此,对王旭东应支付给平凉新世纪担保公司的违约金可确定为:从2016年8月2日(7月29日开始3日后),按合同约定的借款利率每月9.5‰上浮30%，以平凉新世纪担保公司应代替清偿11281271.05元为本金，计算至本息清偿之日。本院认为，平凉新世纪集团与被告王旭东、原告平凉新世纪担保公司签订的借款（担保）合同，平凉新世纪担保公司与王旭东、被告甘肃锦泰房产公司、侯炳杰、史向荣签订的委托担保合同，平凉新世纪担保公司与王旭东、侯炳杰、史向荣签订的抵押合同，均为有效合同，各方均应全面履行。虽然，借款期限届满后，王旭东未按约定还本付息，未向平凉新世纪担保公司支付担保费，构成违约，并应按照合同约定承担逾期罚息的违约责任，平凉新世纪担保公司替其向平凉新世纪集团偿还的借款本金及利息、罚息，王旭东理应清偿。但是，平凉新世纪集团在向王旭东借款时，预先扣除的利息57万元应在合同签订的本金中扣除，王旭东只应承担清偿实际借款943万元本息的责任。对于平凉新世纪担保公司向平凉新世纪集团代王旭东清偿借款本息的差额部分，可由平凉新世纪担保公司与平凉新世纪集团解决。按照委托担保合同约定，担保费为30万元，借款时王旭东已向平凉新世纪担保公司缴纳15万元，因此还应支付15万元。由于王旭东违约，应向平凉新世纪担保公司支付违约金。平凉新世纪担保公司与王旭东、侯炳杰、史向荣签订抵押合同时，王旭东、侯炳杰、史向荣自愿用土地使用权作为反担保抵押，并办理了抵押登记手续，抵押权有效设立。虽然，登记机关设定了抵押期限，但根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条的规定，设定的抵押期限对当事人不具有约束力，抵押权与其担保的债权同时存在，平凉新世纪担保公司对抵押物土地使用权享有抵押权,对处置抵押物所得价款享有优先受偿权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第五十二条、第五十四条之规定，判决如下：一、被告王旭东清偿原告平凉市新世纪融资性担保有限责任公司代其偿还的借款本金943万元、利息675020元、逾期罚息1176251.05元，合计11281271.05元；二、被告王旭东支付原告平凉市新世纪融资性担保有限责任公司担保费15万元；三、被告王旭东支付原告平凉市新世纪融资性担保有限责任公司违约金，从2016年8月2日起,应代为清偿的借款本息11281271.05元，按合同约定的借款利率每月9.5‰上浮30%，计算至本息清偿之日；四、原告平凉市新世纪融资性担保有限责任公司对被告王旭东、侯炳杰、史向荣提供的抵押物享有抵押权，对处置抵押物所得价款享有优先受偿权。以上内容于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95719元，原告平凉市新世纪融资性担保有限责任公司负担12686元，被告王旭东、侯炳杰、史向荣负担83033元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  夏祎晖审判员  张兴平审判员  宫在霞二〇一六年九月六日书记员  童 静