湖北省武汉市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鄂01复25号
申请复议人（被执行人）董静，女，1974年1月25日出生。
申请执行人饶银燕，女，1969年9月8日出生。
申请执行人肖惠，女，1970年7月18日出生。
申请执行人孙连生，男，1937年5月20日出生。
被执行人武汉楚天洪山菜苔生态农业股份有限公司，住所地武汉市洪山区石牌岭路特1号综合办公楼四楼。
法定代表人李乐文，该公司经理。
被执行人武汉楚天洪山菜苔产业开发有限公司，住所地武汉市洪山区石牌岭西路一号。
法定代表人李乐文，该公司总经理。
被执行人乐荣军，男，1964年3月10日出生。
被执行人潘文涛，男，1975年8月23日出生。
被执行人张俊，男，1962年8月27日出生。
被执行人王增斌，男，1958年2月16日出生。
申请复议人董静不服武汉市江夏区人民法院（以下简称江夏区法院）（2016）鄂0115执异10-2号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院认为，因董静未履行（2015）鄂江夏执字第01076号追加裁定确定的义务，故其要求中止执行（2015）鄂江夏执字第01076-1号裁定的异议主张不予支持，裁定驳回异议申请。
申请复议人董静认为：（一）作为被执行人武汉楚天洪山菜苔生态农业股份有限公司（以下简称洪山菜苔农业公司）的股东，申请复议人已按公司章程履行出资义务，不存在（2015）鄂江夏执字第01076号裁定认定的未按期足额缴清注册资金的情形，故该裁定认定事实错误。（二）根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条“人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书……”之规定，江夏区法院未发出执行通知书即执行申请复议人财产的行为违反法定程序。（三）因申请复议人已履行股东出资义务，江夏区法院（2016）鄂0115执异10-2号裁定事实不清，缺乏法律依据。综上，申请复议人董静请求撤销江夏区法院作出的（2015）鄂江夏执字第01076-1号、（2016）鄂0115执异10-2号裁定。
本院查明，饶银燕、肖惠、孙连生与洪山菜苔农业公司股份转让合同纠纷一案，江夏区法院于2015年6月26日作出（2015）鄂江夏民二初字第00399号民事判决，判令洪山菜苔农业公司于判决生效之日起十五日内向饶银燕、肖惠、孙连生支付违约金73.5万元并返还苗木款3万元。执行过程中，江夏区法院于2015年12月9日作出（2015）鄂江夏执字第01076号执行裁定，以股东未依法出资为由追加武汉楚天洪山菜苔产业开发有限公司、乐荣军、张俊、潘文涛、董静、王增斌为被执行人。同年12月11日，江夏区法院作出（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定，冻结、扣划武汉楚天洪山菜苔产业开发有限公司、乐荣军、张俊、潘文涛、董静、王增斌银行存款80万元。2016年2月3日，董静向执行法院提出异议，以出资到位为由请求撤销（2015）鄂江夏执字第01076号执行裁定，同时以执行行为违法请求中止执行（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定。针对撤销（2015）鄂江夏执字第01076号执行裁定的异议申请，江夏区法院于2016年2月14日作出（2016）鄂0115执异10-1号裁定，驳回异议申请，并告知“如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。”针对中止执行（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定的异议请求，江夏区法院于2016年2月14日作出（2016）鄂0115执异10-2号执行裁定，驳回异议申请。
另查明，董静委托律师于2016年1月22日到执行法院一并领取（2015）鄂江夏执字第01076号、（2015）鄂江夏执字第01076-1号裁定。
针对申请复议人董静的复议理由及请求，本院评述如下：
（一）因出资人未依法出资引起的追加，出资人主张执行异议裁定对出资事实认定有误的，不属于执行复议审查范围。执行权与审判权虽同属于人民法院的司法权，但二者有着不同的预设功能和价值取向，审判权为实现公正的价值追求侧重于保持中立性，执行权为实现效率的价值追求侧重于保持主动性与强制性。司法实践中，执行权与审判权相互分离，运行有明显界限，对于应当通过诉讼程序解决的事项不得在执行程序中以执代审。本案执行中，董静被执行法院追加为被执行人后，既基于股东出资到位这一实体权利提出排除执行异议，同时又以程序违法提出与实体权利无关的执行行为异议。针对上述两项异议申请，执行法院分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查，并分别作出（2016）鄂0115执异10-1号、（2016）鄂0115执异10-2号执行裁定，分别赋予董静提起异议之诉、执行复议进行救济的权利。其中，（2016）鄂0115执异10-1号执行裁定已明确告知“对该裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。”可见，对股东出资事实的审查应通过异议之诉解决。故，基于不能“以执代审”的制度设计，申请复议人认为执行法院对出资事实认定有误的主张不属于执行复议审查范围，本院不予以审查。
（二）发出执行通知书，并非法院执行本案申请复议人财产应履行的必经法定程序。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条关于“人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书……”的规定适用于法院受理执行案件，执行员接到申请执行书或移交执行书后，向立案之时既定的被执行人发出执行通知书的情形。本案中，董静是执行法院在执行过程中新追加的被执行人，此类情形不在上述法条适用范围之内。此外，即便在应当发出执行通知书的情形中，根据民事诉讼法第二百四十条规定，发出执行通知书并非采取执行措施的前置程序，是否向被执行人送达执行通知书并不影响强制执行措施的推进，更不影响执行行为的效力。故，申请复议人董静认为法院未向其发出执行通知书即执行其财产的执行行为违法的复议理由不成立，本院不予支持。
（三）江夏区法院（2016）鄂0115执异10-2号执行裁定认定事实错误。申请复议人董静以执行法院未查清出资事实为由主张异议裁定事实不清，因该事项不在执行复议审查范围，本院不予以审查，但由于执行复议是对执行异议的审级监督，应对当事人合法权利进行有效救济，所以本院根据相关法律规定对执行异议裁定的事实认定、法律适用和执行行为合法性进行了审查。本案执行法院驳回董静异议请求的理由是因其未履行（2015）鄂江夏执字第01076号执行裁定确定的义务，故法院以上述裁定为依据做出的冻结裁定合法有效。事实上，江夏区法院于2015年12月9日作出（2015）鄂江夏执字第01076号追加裁定，并于同年12月11日作出（2015）鄂江夏执字第01076-1号冻结裁定，董静直到2016年1月22日才一并领取上述裁定。根据（2015）鄂江夏执字第01076号执行裁定书记载的“本裁定送达后即发生法律效力”，董静应于2016年1月22日始被变更为本案被执行人。可见，在执行法院作出（2015）鄂江夏执字第01076-1号冻结裁定之时，申请复议人未成为本案被执行人。故，江夏区法院以当时尚未生效的追加裁定为依据裁定冻结申请复议人的财产，于法无据。江夏区法院在执行异议阶段未查明追加裁定是否送达生效这一关键事实，属认定事实错误。
综上，申请复议人董静所提第（一）、（二）项复议理由均不能成立，本院不予支持。江夏区法院裁定冻结申请复议人的财产于法无据，执行异议裁定认定事实错误，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定如下：
一、撤销武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115执异10-2号执行裁定。
二、撤销武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长 谌 玲
审判员 喻英辉
审判员 张跃松
二〇一六年三月十四日
书记员 王 珊