浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第2291号
上诉人（原审原告）：金华市美林涂料有限公司，住所地：金华市金西开发区东区块。
法定代表人：苏国兴，公司经理兼执行董事。
委托代理人：李晓强，浙江坤策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祝向东。
委托代理人：陶俊杰，浙江创欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祝荣贵。
上诉人金华市美林涂料有限公司为与被上诉人祝向东、祝荣贵追偿权纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺汤商初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年11月24日，金华市美林涂料有限公司（发包人、甲方）与祝向东（承包人、乙方）签订《建筑工程承包合同》一份，约定：甲方将公司位于金西开发区东区块的一、二、三车间、一仓库以包清工方式发包给乙方施工；从签订合同出开工报告起到内、外墙、地面做好为止为施工工期，共120天（其中一仓库、一车间为90天），如遇连续二天下雨、下雪，不算工期天数，以甲方签订为准。提前完工奖1000元／天，延迟完工罚1000元／天；工程质量等级要求合格；乙方按图纸施工，甲方提供所有土建所需原材料，原材料必须运到施工现场，沿沟采用商品混凝土泵送（乙方有权且必须拒绝甲方不合格的原材料进入工地施工，其中钢结构、水电工程由甲方自行负责）；乙方施工具体内容为放样、开挖、基础回填、主体、砌砖、粉墙、支模板、扎钢筋、搭脚手架、内墙刮大白、外墙涂料、地面水泥地、水电预埋（检测费、施工水电费、土建资料费由乙方负责），铝合金窗由甲方负责安装，施工所用一切原材料由甲方自行保管；乙方按甲方提供图纸施工，超出图纸部分、室外工程等工程量按工程签证单另行计算；工程建筑面积共2398平方米；工程单价175元每平方米，合计造价41.965万元，竣工后按实际面积计算；付款方式为基础完工一周内付10万元，主体完工一周内付20万，工程全部完工付10万，验收合格一次性付清所有工程款（工程款不含税金）等。2010年4月20日，原告（发包人、甲方）与被告祝向东（承包人、乙方）又签订《建筑工程承包合同》一份，约定：甲方将位于金西开发区东区块的公司综合仓库、厂房以包清工方式发包给乙方施工；从签订合同起到外墙做好为施工工期，共150天，如果连续二天下雨不算工期天数；工程质量等级要求合格；乙方按图纸施工，甲方提供所有土建所需原材料，原材料必须运到施工现场，采用商品混凝土泵送，水电工程铝合金窗门由甲方自行负责；乙方施工具体内容为放样、开挖、基础回填、主体、砌砖、粉墙、支模板、扎钢筋、搭脚手架、内墙刮大白、外墙涂料、地面水泥地，水电预埋、检测费、施工水电费、土建资料费、挖机、铲车费用及建筑公司管理费由乙方支付；乙方按甲方提供图纸施工，超出图纸部分、室外工程等工程量按实计算；工程建筑面积共4176平方米；工程单价175元每平方米，合计造价730275元；付款方式为基础完工一周内付15万元，一层楼面浇完一周内付10万元，二层楼面浇完一周内付15万元，三层楼面浇完一周内付15万元，工程全部完工后付15万元，验收合格后一次性付清所有工程款（工程款不含税）等。上述合同签订后，被告祝向东进行施工，全部工程于2010年9月完工，原告也于2010年12月2日前付清了工程款。
2009年10月17日，何为公（系金华市婺城区为公钢管租赁站的业主）以金华市婺城区为公钢管租赁站（甲方）的名义与金华市美林涂料有限公司（乙方）签订了一份《钢管扣件租赁合同》，约定：乙方向甲方租赁钢管、扣件，使用地点为金华市金西开发区，具体数量以实际出库单为准，租赁价格为钢管每吨每天2.67元（以每吨250米计算），扣件每只每天0.008元。在租赁期内按日历天数逐日计租，每月底结算一次租赁费，租赁费以现金或转帐方式支付，当月租费在次月10日前一次付清。租赁期限自2009年10月18日起至拆架退回为止。乙方逾期不退租赁物或不交租金的，除退还租赁物、补交租金及同期银行贷款利息外，还应支付违约金，违约金为所有租金总额的20%。若因使用、保管不当造成租赁物损坏灭失的，乙方应负责赔偿并支付钢管扣件清理保养费用。租赁期限届满或合同解除后，乙方应在7日内向甲方返还全部租赁物，逾期未返还的，乙方应向甲方支付租赁物的折价款，赔偿标准为钢管灭失每米20元，扣件灭失、断裂、变形等每只6元等。合同生效后，乙方由金华市美林涂料有限公司项目部的祝荣贵具体负责履行，祝荣贵的行为即代表乙方的行为。因乙方违约导致甲方起诉时支出的律师费用、财产保全费用及其他各项费用均由乙方承担。合同签订后，何为公自2009年10月18日开始向金华市美林涂料有限公司提供钢管、扣件。2013年6月30日，双方进行结算，确认自2009年10月18日至2013年6月30日，金华市美林涂料有限公司共应支付租金237473元，2009年12月2日至2013年5月14日期间已合计支付90000元，截止2013年6月30日尚欠147473元未付，钢管530.6米、扣件578只未归还。2013年10月30日，何为公诉至金华市婺城区人民法院，请求判令：一、金华市美林涂料有限公司支付钢管、扣件租金147473元及违约金47494.6元（租金及违约金均算至2013年6月30日，之后租金、违约金仍按合同约定计算至钢管、扣件全部归还或获得相应赔偿之日止），合计194967.6元；二、金华市美林涂料有限公司归还钢管530.6米、扣件578只；或赔偿钢管、扣件的相应损失合计价值14080元；三、由金华市美林涂料有限公司承担因实现本案债权支出的律师代理费14500元；四、诉讼费用由金华市美林涂料有限公司承担。2013年12月26日，金华市婺城区人民法院作出（2013）金婺汤商初字第311号民事判决书，判决如下：一、金华市美林涂料有限公司于判决生效后十日内返还给何为公钢管530.6米、扣件578只（如不能返还，不能返还部分按钢管每米20元、扣件每只6元的单价进行赔偿）；二、金华市美林涂料有限公司于判决生效后十日内支付给何为公租金147473元（该租金已算至2013年6月30日止，此后按合同约定的价格计算至判决确定履行之日止）；三、金华市美林涂料有限公司于判决生效后十日内支付给何为公违约金47494.6元（该违约金已算至2013年6月30日，此后按合同约定计算至判决确定履行之日止）；四、金华市美林涂料有限公司于判决生效后十日内支付给何为公为实现债权支出的律师费14500元；案件诉讼费2327元由金华市美林涂料有限公司承担。（2013）金婺汤商初字第311号民事判决书生效后，金华市婺城区人民法院分别于2014年3月11日、2014年4月21日从原告账户中执行划扣30000元、205200元，合计235200元。
2015年7月15日，金华市美林涂料有限公司诉至原审法院，请求判令：1.祝向东、祝荣贵返还金华市美林涂料有限公司代付的钢管、扣件租金、赔偿费、违约金、案件受理费、律师费以及案件执行费合计235200元，并赔偿利息损失（30000元的利息损失自2014年3月12日起算，205200元的利息损失自2014年4月22日起算，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至所有款项实际履行完毕之日止）；2.本案诉讼费用由祝向荣、祝荣贵承担。
祝向东原审中答辩称：1.祝向东、祝荣贵并非合伙承包建设工程，两份《建筑工程承包合同》都是祝向东和金华市美林涂料有限公司签的。根据合同约定，承包方式为包清工，不是包工包料，祝向东只负责派出工人施工和管理工地，不负责材料采购，施工材料均由原告采购、提供。2.《钢管扣件租赁合同》是金华市美林涂料有限公司和金华市婺城区为公钢管租赁站签订的，祝向东未在该合同上签字，根据合同第九条第七项规定，钢管扣件系金华市美林涂料有限公司租赁，相关责任与祝向东无关。3.金华市美林涂料有限公司未将公章交给祝向东保管，金华市美林涂料有限公司自身存在财务管理制度，不会把公章交给外人保管，祝向东也不需要经常使用原告公章。综上，请求驳回金华市美林涂料有限公司的诉讼请求。
祝荣贵原审中未作答辩。
原审法院审理认为：（2013）金婺汤商初字第311号民事判决书中已认定《钢管扣件租赁合同》系由金华市美林涂料有限公司作为承租方所签订，应承担支付钢管扣件租金、违约金、实现债权费用及返还钢管扣件或赔偿相应损失的民事责任。现有证据不足以证明该合同中金华市美林涂料有限公司的公章系被他人私盖，金华市美林涂料有限公司也未举证证明祝向东、祝荣贵之间存在合伙关系，且金华市美林涂料有限公司与祝向东签订的二份《建筑工程承包合同》中均未约定用于搭建脚手架的钢管扣件应由祝向东提供，故金华市美林涂料有限公司主张向祝向东、祝荣贵追偿相关费用缺乏依据，不予支持。被告祝荣贵经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既是对国家法制的藐视，也是对自身诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果，理应由其自负。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告金华市美林涂料有限公司的诉讼请求。本案受理费2414元（已减半收取，原告已预交），由原告金华市美林涂料有限公司负担。
上诉人金华市美林涂料有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：当事人所签合同已明确钢管扣件等工具设备由祝向东提供并承担费用。《建筑工程承包合同》明确约定搭脚手架由祝向东承包，租赁钢管、扣件等是搭脚手架的前提，且钢管、扣件不属于水泥、钢筋所属的原材料。钢管、模板等工具的使用时间由工期决定，祝向东是否能按时完工在签订合同时无法确定，金华市美林涂料有限公司不可能承担上述费用。当事人约定的工程价款包含了钢管、扣件的租赁费用，可凭已知事实和生活经验法则认定。2010年12月份房产已登记，工程款也已付清，之后不可能需要租赁钢管、扣件。但在另案中，租赁费结算时间是2013年6月30日，不合常理。请求二审法院撤销原判，依法改判支持金华市美林涂料有限公司的诉讼请求。
祝向东答辩称：1.两份《建筑工程承包合同》都是金华市美林涂料有限公司和祝向东签订，约定的是包清工，不是包工包料。2.钢管、扣件租赁合同是金华市美林涂料有限公司和金华市婺城区为公钢管租赁站签订，祝向东未在合同上签名。3.钢管和扣件不是工具，属原材料。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
祝荣贵未作答辩，亦未提供书面答辩意见。
二审中，金华市美林涂料有限公司提供了以下证据：证据一、工程承包合同复印件二份，证明在包清工的情况下，钢管、扣件租赁费用应当由承包方自行承担。祝向东经质证认为，是复印件，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议。
证据二、朱加铨出具的证明及朱加铨身份证复印件各一份，证明在建筑行业的施工承包合同中，钢管、扣件租赁由承包方自行解决，是建筑行业的交易习惯。祝向东经质证认为，该证据与本案无关。
证据三、绍保兵出具的证明一份，与证据二的证明目的一致。祝向东经质证认为，该证据与本案无关。
证据四、金华一枝秀米业有限公司出具的证明一份，证明金华一枝秀米业有限公司在2012年期间将其厂房以包清工的方式承包给祝向东施工，施工所需要的脚手架产生的一切费用是由祝向东承担。祝向东经质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
证据五、祝荣贵出具的清单一份，证明搭脚手架是祝向东分包给祝荣贵的。祝向东经质证认为，是复印件，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议。
证据六、祝向东在2013年2月7日向金华市美林涂料有限公司出具的本案所涉工程计件的清单一份，证实在2013年2月7日金华市美林涂料有限公司多付的2万元工程款由祝向东以现金退回。祝向东经质证认为，不能达到证明目的。
证据七、房产证复印件一份，证实在2010年12月2日本案所涉工程的厂房进行了产权登记。祝向东经质证认为，其对房屋是否进行产权登记并不清楚。
经审查本院认为：证据一、五、七为复印件，不符合证据的形式要件；证据二、三、四的证明人未出庭作证；证据六不能证明当事人约定钢管、扣减租赁费用由承包方负担，本院对上述证据均不予认定。
祝向东、祝荣贵均未提供新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，金华市美林涂料有限公司与金华市婺城区为公钢管租赁站签订《钢管扣件租赁合同》，金华市美林涂料有限公司在合同上盖章，并约定祝荣贵为其委托代理人，金华市美林涂料有限公司应支付租金，并承担钢管、扣件遗失的赔偿责任。金华市美林涂料有限公司上诉称，上述责任应由工程承包方负担。本院认为，金华市美林涂料有限公司与祝向东签订的《建筑工程承包合同》约定的承包方式为包清工，且仅约定搭脚手架由祝向东负责，并未约定钢管、扣件的租赁费用由祝向东承担，故金华市美林涂料有限公司要求祝向东承担该项费用依据不足。金华市美林涂料有限公司亦未提供证据证明祝向东、祝荣贵系合伙关系，故金华市美林涂料有限公司要求祝荣贵承担该项费用亦于法无据，本院不予支持。综上，原审判决驳回金华市美林涂料有限公司的诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4828元，由上诉人金华市美林涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一六年一月十九日
代书 记员 梁昊婷