浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第999号
上诉人（原审被告）：浙江中正工程项目管理有限公司。
法定代表人：裘晓军。
委托代理人：祝春伟，浙江达正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪静安，无固定职业。
委托代理人：徐建君，浙江联吉律师事务所律师。
原审被告：樊旭波。
原审被告：浙江中正工程项目管理有限公司宁波分公司。
负责人：樊旭波，该分公司经理。
委托代理人：刘醒星。
上诉人浙江中正工程项目管理有限公司（以下简称中正公司）为与被上诉人汪静安、原审被告樊旭波、浙江中正工程项目管理有限公司宁波分公司（以下简称中正宁波分公司）民间借贷纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2015）甬东商初字第1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年8月29日，樊旭波向汪静安借款1000000元，月利率1.50%，期限三个月，到期还本付息，同日樊旭波向汪静安出具借条一份。至2015年2月11日，樊旭波付清利息，归还借款本金200000元。同日，樊旭波出具《承诺书》一份，剩余800000元及利息于2015年5月1日结清。2015年5月5日，中正宁波分公司向汪静安出具《担保函》一份，承诺就樊旭波欠款本息及汪静安为实现债权费用承担连带保证责任。2015年4月20日，樊旭波归还借款本金150000元。
汪静安于2015年5月12日向原审法院起诉称：2014年8月29日，樊旭波向汪静安借款1000000元，月利率1.50%，期限三个月，到期还本付息，同日樊旭波向汪静安出具借条一份。借款到期后，至2015年2月11日，樊旭波除支付利息外，仅归还汪静安借款本金200000元。同日，樊旭波出具《承诺书》一份，剩余800000元及利息于2015年5月1日结清。2015年5月5日，中正宁波分公司向汪静安出具《担保函》一份，承诺就樊旭波欠款本息及汪静安为实现债权费用承担连带保证责任。请求判令：一、樊旭波归还汪静安借款本金800000元，支付利息36000元（自2015年2月11日起至2015年5月11日，以800000元为基数按月利率1.50%计付）并自2015年5月12日起至履行日止，按月利率1.50%计付利息；二、樊旭波支付实现债权费用48000元；三、中正公司对上述债务承担连带清偿责任。原审审理中，汪静安变更诉讼请求：一、樊旭波归还汪静安借款本金650000元，支付利息自2015年2月11日起至2015年4月20日，以800000元为基数按月利率1.50%，自2015年4月21日起至2015年7月6日以650000元为基数，按月利率1.50%，共计52625元，并按月利率1.50%支付自2015年7月7日起至履行日止的利息；二、中正公司、中正宁波分公司对上述债务承担连带清偿责任。
樊旭波在原审中答辩称：对借款本金及利息没有异议，《担保函》是汪静安要求出具的。
中正公司、中正宁波分公司在原审中答辩称：中正公司没有授权中正宁波分公司对外进行担保。据《担保函》的内容反映，该《担保函》是由汪静安与樊旭波协商确定，因而汪静安存在过错。根据法律规定，担保人的民事责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
原审法院审理认为：樊旭波向汪静安借款，应按约还本付息。现樊旭波未按约还本付息，应承担相应的违约责任。中正宁波分公司向汪静安出具《担保函》，现有证据不能证明汪静安具有过错，而中正宁波分公司系中正公司设立的分公司，故中正公司、中正宁波分公司应对樊旭波的债务承担连带清偿责任。中正公司、中正宁波分公司承担清偿责任后，有权向樊旭波追偿。汪静安的诉请于法有据，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款之规定，于2015年7月17日作出如下判决：一、樊旭波归还汪静安借款650000元，支付利息52625元，并以650000元为基数按月利率1.50%支付自2015年7月7日起至履行日止的利息，于判决生效之日起十日内付清；二、中正公司、中正宁波分公司对上述债务承担连带清偿责任。中正公司、中正宁波分公司履行保证责任后，有权向樊旭波追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5”413元，由樊旭波、中正公司、中正宁波分公司负担；财产保全费4700元，由汪静安负担667元，樊旭波、中正公司、中正宁波分公司负担4033元。
中正公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。原审法院对于《担保函》的形成过程没有查明。樊旭波对《担保函》形成过程的陈述与本案的证据相互印证，樊旭波原审中提交的2015年4月20日向汪静安汇款150000元的汇款凭证，汇款时间介于樊旭波向汪静安出具《承诺书》和《担保函》之间，正是因为汪静安对该150000元的不确定，其才会在《担保函》中标注“资金有到帐为准”，以及汪静安在提起诉讼时，仍以800000元本金提起诉讼。为此，通过对《担保函》形成过程的分析，可以认定本案担保关系的形成过程是汪静安与樊旭波协商的结果，并非中正宁波分公司的单方法律行为，各方对本案担保关系的无效均存在过错；二、原审适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”本案中，樊旭波作为中正宁波分公司的负责人，未经授权以该分公司的名义出具《担保函》，形成的担保合同显然应认定为无效合同。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”故中正公司承担的赔偿责任不应超过樊旭波不能清偿部分的二分之一。本案中，因汪静安、樊旭波、中正宁波分公司均存在一定过错，认定中正公司应承担的赔偿责任为樊旭波不能清偿部分的三分之一较为妥当。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”中正宁波分公司虽然具有诉讼主体资格，但其不具有法人主体资格，民事责任应由总公司承担。为此，原审判决中正宁波分公司共同承担责任明显不当。综上，请求撤销原审判决第二项并改判中正公司对樊旭波所负汪静安的650000元借款及利息承担三分之一的连带责任。
汪静安答辩称：一、中正宁波分公司向汪静安出具的《担保函》属于单方民事法律行为，汪静安不存在任何过错。只要担保行为作出，就应当依法承担相应的民事责任，无需征求汪静安的同意，中正公司称《担保函》是樊旭波与汪静安协商的结果，没有任何事实与法律依据，纯属其主观陈述。《担保函》是中正宁波分公司、樊旭波单方面出具的担保行为且加盖有中正宁波分公司的印章，能够真实反映中正宁波分公司承诺承担连带保证责任的意思表示，汪静安也始终相信《担保函》是经中正公司授权出具；二、中正公司要求对樊旭波所负债务及利息承担三分之一的连带责任无法律依据，原审判决符合法律规定。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”第九条第一款规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”本案中，汪静安对于《担保函》的作出没有任何过错，担保人与债务人应承担相应的民事责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
樊旭波对《担保函》的签订陈述如下：其与汪静安为朋友关系，本案借款系汪静安从他人处筹借。因樊旭波陷入资金困境一时无力偿还，汪静安于2015年5月打电话与樊旭波商量可否由中正宁波分公司对本案借款进行担保，樊旭波当时认为分公司尚有部分合同可以履行，合同履行后的应收款足以偿还该借款，不会对中正公司造成影响，故在没有跟中正公司领导商量的情况下就同意汪静安的意见。因当时樊旭波正在外地不能亲自办理担保事宜，就电话委托其妻子和助理带着中正宁波分公司的印章到约定地点，由其妻子在汪静安拟好的《担保函》上加盖中正宁波分公司印章。因《担保函》上借款金额800000元与实际借款余额600000元不符，汪静安就在《担保函》上注明“资金有到帐为准”。
中正宁波分公司同意中正公司的上诉意见。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，该合同无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第四款的规定，企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。因现有证据不能证明汪静安具有过错，故原审判决中正公司及中正宁波分公司对本案债务承担清偿责任并无不当。综上，中正公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4857元，由上诉人浙江中正工程项目管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一五年十月十六日
代书记员 谢 倩