吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）松刑终字第108号
原公诉机关吉林省松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁海涛，1976月5月30日生，捕前住吉林省前郭县。曾因犯故意伤害罪，于2002年1月30日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2014年12月4日被刑事拘留，于2015年1月7日被逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人赵鹏远、李文会，吉林信维律师事务所律师。
松原市宁江区人民法院审理松原市宁江区人民检察院指控原审被告人梁海涛犯非法经营罪一案，于2015年8月15日作出（2015）宁刑初字第248号刑事判决。原审被告人梁海涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年8月，被告人梁海涛通过互联网在深圳瑞银信信息技术有限公司办理了商户名为个体户梁海涛的POS机一台、商户名为梁海涛1的POS机一台、商户名为梁海涛2的POS机一台、商户名为梁海涛3的POS机一台、商户名为梁海涛4的POS机一台、商户名为梁海涛5的POS机一台、商户名为梁海涛6的POS机一台，并绑定了被告人梁海涛的三张银行卡。而后被告人梁海涛以虚构交易的方式利用以上POS机刷卡，为信用卡持卡人直接支付现金。信用卡持卡人每套取现金人民币10000元，被告人梁海涛收取费用人民币100元，深圳瑞银信信息技术有限公司则收取费用38元，至案发时，被告人梁海涛通过7台P**机为信用卡持有人杨某甲等非法套现人民币3705646.15元，非法获利20000余元。
2014年10月，被告人梁海涛通过互联网在江苏润宝网络科技有限公司办理了商户名为松原市陶欣电器的POS机一台，而后被告人梁海涛以虚构交易的方式利用该POS机为信用卡持有人直接支付现金，信用卡持有人每套取现金人民币10000元，被告人梁海涛收取费用人民币100元，江苏润宝网络科技有限公司则收取费用62元，至案发时，被告人梁海涛通过该POS机为信用卡持卡人杨某乙等非法套现人民币658294.20元，非法获利2000余元。
原审判决对于认定的上述事实，有经过开庭质证并予以确认的下列证据予以证实：
1．抓获经过和诊断书证实，松原市公安局经侦支队干警经群众举报在宁江区大润发超市楼下必胜客餐厅门前发现嫌疑人梁海涛手持移动POS机并将其强制带回调查的事实。在传唤中，嫌疑人梁海涛拒绝配合，逃跑并将一名干警打伤。
2．江苏润宝网络科技有限公司提供的梁海涛办理POS机时提供的身份证和银行卡以及个人照片以及营业执照、被告人建设银行卡内消费套现记录等证实，被告人梁海涛通过互联网在江苏润宝网络科技有限公司办理了商户名为松原市陶欣电器的POS机一台以及通过该POS机为信用卡持卡人杨某乙等非法套现人民币658294.20元的事实。
3．深圳瑞银信信息技术有限公司提供的梁海涛在该公司办理POS机提供的营业执照、银行卡等资料以及该单位的证明以及消费套现的银行卡记录以及公安机关的办案说明等证实，被告人梁海涛通过互联网在深圳瑞银信信息技术有限公司办理了商户名为个体户梁海涛的POS机一台、商户名为梁海涛1的POS机一台、商户名为梁海涛2的POS机一台、商户名为梁海涛3的POS机一台、商户名为梁海涛4的POS机一台、商户名为梁海涛5的POS机一台、商户名为梁海涛6的POS机一台，并绑定了被告人梁海涛的三张银行卡以及被告人梁海涛通过7台P**机非法套现人民币3705646.15元的事实。
4．扣押以及返还清单证实，公安机关扣押被告人POS机三部、手机两部、银行卡六张、轿车一辆、机动车行驶证一本的事实和将轿车一辆、银行卡四张、机动车行驶证一本予以返还给被告人家属的事实。
5．前郭县人民法院（2002）前刑初字第23号刑事判决书证实，被告人梁海涛的前科情况。
6．户籍证明证实，被告人梁海涛的身份情况。
7．办案说明、《中国人民银行支付结算司关于深圳瑞银信信息技术有限公司所涉舆情的监管意见》等证实，公安机关办案中获知涉案的第三方支付公司深圳瑞银信信息技术有限公司在发放POS机过程中违规发放造成非法套现被央视曝光，并被监管部门处理的事实。
8．辨认笔录证实，经证人辨认，辨认出被告人梁海涛系为其提供信用卡套现服务的人。
9．证人陈某某、尹某甲证言证实，尹某甲借用陈某某的信用卡在梁海涛处刷卡套现和垫付的事实。
10．证人单某某、王某甲证言证实，王某甲通过单某某到被告人处为信用卡垫付的事实。
11．证人丁某甲、丁某乙证言证实，丁某乙借用丁某甲的信用卡以及该卡在被告人处套现的事实。
12．证人戈某某、尹某乙的证言证实，尹某乙借用戈某某的信用卡在被告人处套现的事实。
13．证人刘某甲、郝某某的证言证实，郝某某借用刘某甲的信用卡在被告人处套现的事实。
14．证人罗某某的证言证实，其在被告人处套现的事实。
15．证人衣某某、孟某某的证言证实，孟某某使用衣某某的信用卡在被告人处垫付的事实。
16．证人杨某甲、杨某乙、隋某某、郑某某的证言证实，杨某甲使用杨某乙等人的信用卡和杨某乙借用他人信用卡在被告人处套现的事实。
17．证人孙某某的证言证实，其个人信用卡在被告人处被套现的事实。
18．证人王某乙、王某丙证言证实，王某丙借用王某乙的信用卡在被告人处套现的事实。
19．证人栗某某、刘某乙、李某某的证言证实，三人抓获被告人的经过以及被告人拒绝配合工作打伤栗某某脸部和胸部的事实。
20．被告人梁海涛供述证实，其在网络上办理POS机，绑定其银行卡，为他人进行套现，并收取手续费。制作1万张广告卡进行发放，招揽客户。其没有经营实体性商店。其被发现后逃跑并拒绝配合传唤打伤干警的事实。
原审法院认为，被告人梁海涛违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）,以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，金额合计人民币4363758.35元，非法获利合计人民币22000余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人庭审自愿认罪，量刑时酌情从轻考虑；其案发前有前科劣迹，量刑时酌情从重处罚。被告人梁海涛及其辩护人均在庭审中表示愿意返还非法所得赃款和缴纳罚金，但是均未在判决前实际缴纳，故量刑时不做考虑；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第七条，数额在100万元以上或者造成金融机构经济损失10万元或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，均属情节严重（数额500万元以上的，属于情节特别严重），故辩护人关于本案情节较轻的意见，于法无据，不予支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，判决：一、被告人梁海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；二、非法所得22000元继续追缴，并上缴国库；三、犯罪工具手机、POS机（已扣押）予以没收。
上诉人梁海涛的上诉意见及其辩护人的辩护意见为，其对一审法院认定非法经营罪没有意见，但其积极配合司法机关、自愿认罪、自愿缴纳罚金、主观恶性不大、未给银行造成损失、未造成不良的社会影响，请求二审法院依法从轻改判。
经本院审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据相一致。对原审法院经开庭举证、质证的证据予以审核确认。
关于上诉人梁海涛及其辩护人所提其具有从轻情节，原审判决量刑过重，请求依法改判的上诉意见。经查，原审判决已充分考虑了其酌定从轻情节，量刑并无不当。故对其此点上诉及辩护意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人梁海涛违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）,以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，金额合计人民币4363758.35元，非法获利合计人民币22000余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，本院予以驳回。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宜兵
审 判 员 孙 丽
代理审判员 陈鸿熙
二〇一五年十月十九日
书 记 员 孙国民