浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）杭余刑初字第929号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人郑溪河。因本案，于2008年3月20日被刑事拘留，同年3月21日凌晨逃跑，后于2010年2月1日被抓获，2010年3月5日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人金涛。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2010）347号起诉书指控被告人郑溪河犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、脱逃罪，于2010年11月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员张雷出庭支持公诉。被告人郑溪河及其辩护人金涛到庭参加诉讼。现己审理终结。
公诉机关指控：（一）非法经营事实
2005年7月中旬，陈方（已判刑）以贩卖为目的，伙同他人到福建省云霄县被告人郑溪河处选定了烟丝样品，同年8月19日，被告人郑溪河以烟丝款和运费共计人民币105000元（其中运�10000元）的价格将5吨烟丝运到宁波销售给陈方（经鉴定，价值人民币70500元）。2005年8月28日，陈方等人在衢州市槿城区航埠镇林场内进行罐装时被公安机关查获。
（二）生产、销售伪劣产品、脱逃事实
2007年12月起，被告人郑溪河经商谈后，多次将自己生产的各类假冒卷烟从福建省云宵县运到浙江省杭州市余杭区，销售给马某、潘炳荣（均已判刑）。马某等人将购进的假冒卷烟存放于周建国、高建华、应卫林、魏德利、周阿香家，准备用于贩卖。
2008年3月19日，被告人郑溪河又通过托运的方法，将生产的假冒卷烟运输至杭州市余杭区以74500元的价格销售给马某、潘炳荣，当马某等人在余杭区临平街道屯里村临平香泉史料加工厂旁的围墙内接车卸货时，被公安机关当场抓获：从吴化兵（已判刑）的货车上查获尚未卸下的卷烟3800条；从马某的桑塔纳轿车上查获卷烟200�；从潘炳荣、周建国的金杯面包车、农用车上查获卷烟4800条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定：所查获的上述卷烟均为假冒且伪劣卷烟。
后公安机关先后从周建国家查获卷烟6640条；从高建华家查获卷烟6156条；从应卫林家查获卷烟8425条；从魏得利家查获卷烟2400条（其中老版利群500条及红双喜烟400条系潘炳荣从他人处购得）；从周阿香家查获卷烟1290条。查获的卷烟系被告人郑溪河系以39万元的价格销售给马某等人，马某已支付被告人货款19万元。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定：所查获的上述卷烟均为假冒且伪劣卷烟。
2008年3月20日，杭州市公安局余杭区分局余杭分局以被告人郑溪河涉嫌销售伪劣产品罪对其刑事拘留，并在该局刑侦大队审讯室审讯。次日凌晨，被告人郑溪河趁办案民警不注意，打开手铐后逃跑，直至2010年2月1日被公安机关抓获。
据以指控的�据有证人马某等人的证言；刑事判决书等书证；卷烟鉴别检验报告；现场勘查笔录；被告人郑溪河的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人被告人郑溪河的行为均已分别构成非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、脱逃罪，依法应数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第三百一十六条第一款、第六十九条之规定惩处。
被告人郑溪河对起诉书的指控基本无异议。
辩护人提出，指控的被告人郑溪河非法经营一节应当认定为销售伪劣产品罪，指控的生产、销售伪劣产品亦罪应当认定为销售伪劣产品罪，且建议对在有期徒刑2－7年的幅度内量刑；且被告人郑溪河脱逃的行为显著轻微，不宜作为犯罪处理。
经审理查明：（一）非法经营的事实
1、2005年7月中旬，陈方（已判刑）以贩卖为目的，伙同他人到福建省云霄县被告人郑溪�处选定了烟丝样品，同年8月19日，被告人郑溪河以烟丝款和运费共计人民币105000元（其中运费10000元）的价格将5吨烟丝运到宁波销售给陈方（经鉴定，价值人民币70500元）。2005年8月28日，陈方等人在衢州市柯城区航埠镇林场内进行罐装时被公安机关查获。
上述事实，被告人郑溪河在开庭审理的过程中无异议，并有同案犯陈方、汪志明、陈克全的供述和辩解；刑事判决书等证据证实，证据确实充分且相互印证，足以认定。
2、自2007年12月起，被告人郑溪河经与马某（已判刑）等人商谈后，多次将各类假冒伪劣卷烟从福建省云宵县运到浙江省杭州市余杭区，销售给马某、潘炳荣（已判刑）。马某等人将购进的假冒卷烟存放于周建国、高建华（均已判刑）、应卫林、魏德利、周阿香家，准备用于贩卖。
2008年3月19日，被告人郑溪河又通过托运的方法，将假冒伪劣卷烟运输至杭州市余杭区以74500元的价格销售给马某、潘炳荣，当马某、潘炳荣等人在余杭区临平街道屯里村临平香泉史料加工厂旁的围墙内接车卸货时，被公安机关当场抓获，从吴化兵（已判刑）的货车上查获尚未卸下的卷烟3800条（非属郑溪河）；从马某用于接应的桑塔纳轿车上查获卷烟200条，从潘炳荣、周建国用于接应的金杯面包车、农用车上查获卷烟4800条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，所查获的上述卷烟均为假冒且伪劣的卷烟。
后公安机关先后周建国家查获卷烟6640条；从高建华家查获卷烟6156条；从应卫林家查获卷烟8425条；从魏德利家查获卷烟2400条（其中老版利群500条及红双喜烟400条系潘炳荣从他人处购得）；从周阿香家查获卷烟1290条。查获的卷烟系被告人郑溪河系以39万元的价格销售给马某等人，马某已支付被告人货款19万元。经浙江省烟草质量监督检�站鉴定，所查获的上述卷烟均为假冒且伪劣的卷烟。
上述事实，被告人郑溪河在开庭审理的过程中无异议，并有同案犯马某、潘炳荣的供述和辩解；卷烟价格单；浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告；检查勘验笔录、先行登记保存批准书、卷烟入库单；现场照片；杭州市中级人民法院（2008）杭刑初字第315号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2009）浙刑二终字第15号刑事裁定书等证据证实，证据确实充分且相互印证，足以认定。
（二）脱逃的事实
2008年3月20日，杭州市公安局余杭区分局以被告人郑溪河涉嫌销售伪劣产品罪对其刑事拘留，并在该局刑侦大队审讯室审讯。次日凌晨，被告人郑溪河趁办案民警不注意，打开手铐后逃跑，直至2010年2月1日被公安机关抓获。
上述事实，被告人郑溪河在开庭审理的过程中无异议，并有证人曾某、林某、赵某、吴某证言；纪律作风警告书、处理决定；抓捕、破案经过、情况说明；户籍证明、无违法前科证明等证据证实，证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人郑溪河未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额约人民币56万元，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控被告人郑溪河向陈方销售烟丝的行为构成非法经营罪罪名成立。公诉机关指控郑溪河犯生产、销售伪劣产品罪，经查，本案被告人郑溪河销售假冒伪劣卷烟的行为，既构成销售伪劣产品罪，同时又构成非法经营罪，但根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则和相关司法解释关于依照处罚较重的规定定罪处罚的规定，结合本案的销售金额，应按处罚较重的非法经营罪定罪处罚，公诉机关指控的该罪名不当，本院予以更正。被告人郑溪河被关押后脱逃，其行为还构成脱逃罪。公诉机关指控的该罪名成立。综上，辩护人所提关于本案定罪的辩护意见，本院均不予采纳。被告人郑溪河一人犯二罪，依法应数罪并罚。被告人郑溪河在庭审中自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百一十六条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
被告人郑溪河犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；犯脱逃罪，判处有期徒刑二年，二罪并罚，决定执行有期�刑七年，并处罚金人民币六万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年2月1日起至2017年1月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 茜
人民陪审员 吴福征
人民陪审员 郭菊瑛
二〇一〇年十二月十六日
书 记 员 韩 骏