北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终3535号
上诉人（原审原告）北京首实机械加工厂。
法定代表人周劲，厂长。
被上诉人（原审被告）北京首钢机电有限公司。
法定代表人张满苍，总经理。
委托代理人宋东华，男，1961年11月9日出生。
被上诉人（原审被告）北京首钢机电有限公司重型机器分公司，住所地北京市石景山区八宝山南路（首钢通用机械厂内）。
负责人乔梁，经理。
委托代理人宋东华，男，1961年11月9日出生。
上诉人北京首实机械加工厂（以下简称首实加工厂）因与被上诉人北京首钢机电有限公司（以下简称首钢机电公司）、北京首钢机电有限公司重型机器分公司（以下简称首钢重机公司）定作合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2013）石民初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日受理后，依法组成由法官杜卫红担任审判长，法官魏应杰、刘慧参加的合议庭，并于2016年5月17日公开进行了审理。本案现已审理终结。
首实加工厂一审诉称：首实加工厂长期为首钢重机公司从事加工承揽业务，按照首钢重机公司的要求加工各种备件。每次首钢重机公司提出要求，首实加工厂都按照首钢重机公司的要求签订合同，加工产品。自2001年以来，首钢重机公司拖欠首实加工厂各种加工款项已达数千万元。始终不能及时给付。本案中，双方于2007年2月5日签订2007-外铁-006合同金额含税176061.6元，约定首实加工厂按照首钢重机公司的要求加工产品若干。当年首实加工厂便将全部加工的产品向首钢重机公司进行了交付。但首钢重机公司却只是每年支付很少的加工定作款。依据《中华人民共和国合同法》第263条规定：“定作人应当在承揽人交付工作成果时支付加工费”。如今由于首钢重机公司拖欠加工费巨大，故起诉至法院。诉讼请求：1、判令首钢重机公司、首钢机电公司履行合同，收取148772.02元发票并支付148772.02元定作加工货款；2、判令首钢重机公司、首钢机电公司支付已收的定作加工发票货款27289.54元；3.判令首钢重机公司、首钢机电公司赔偿逾期付款的利息损失，（以176061.6元为本金，自2008年1月1日起计算至实际给付之日止，按照同期人民银行逾期存款利率标准计算）；4.诉讼费由首钢重机公司、首钢机电公司承担。
首钢重机公司、首钢机电公司一审辩称：涉及首实加工厂在诉的案件共43个案件。首先对43个案件都没有充分证据证明履行。首钢重机公司账目显示自2006年开始至今已经支付首实加工厂8059774元。另外在诉的涉及北京润德源商贸有限公司（以下简称润德源公司）案件17件，各方均是连续业务，单个无法分清，且双方系滚动付款、滚动结算，付款未有明确的指向。涉诉的案件总货款不到500万元，首钢重机公司已经付款900万元，已经远远超出诉讼额，故请求驳回首实加工厂的诉讼请求。
一审法院查明：首钢重机公司系首钢机电公司下属分公司。2007年2月5日，首实加工厂与首钢重机公司签订合同编号为2007-外铁-006的《北京市工业品买卖合同》。合同中约定如下内容：出卖人首实加工厂，买受人首钢重机公司。首实加工厂向首钢重机公司提供喇叭口半成品共400件含税价款176061.6元。结算方式、时间约定为支票结算。一审庭审中，双方认可首实加工厂有供货行为，首钢重机公司有付款行为。双方自2006年开始合作，首实加工厂称双方签署200余份合同，本次诉讼涉及其中的43份合同。首钢重机公司称首钢重机公司已经向首实加工厂支付加工款计805万余元，付款行为未有明确的指向，双方系滚动结算、滚动付款，付款与合同之间无法作出具体区分，不具有一一对应关系。现首实加工厂以首钢重机公司未支付涉案2007-外铁-006合同项下加工款为由向该院提起诉讼。首钢重机公司认为首实加工厂单以合同及发票提起诉讼，未能提交涉案合同实际履行的证据，故应驳回其诉讼请求。
一审另查，双方实际合作业务多年，起初系润德源公司与首钢重机公司合作，此后，变更为首实加工厂。润德源公司与首实加工厂之法定代表人均为周劲。
首实加工厂系用自己的材料，按照首钢重机公司的图纸和要求进行加工制作。双方通常的业务流程为：签订合同、供货（有的有收货单，有的没有）、开具增值税发票、付款。但实际业务中，存在着签了合同没有实际履行的情形，签了合同但多供产品或少供产品的情形，没有签合同即供应产品并已开增值税发票或未开增值税发票的情形，等等。由于双方业务时间跨度长、合同多，首钢重机公司之付款亦无具体指向，双方为滚动付款、滚动结算。
一审诉讼中，双方对于供货的数额及付款金额均存有争议，故首实加工厂向该院提起司法会计鉴定申请。其申请鉴定的范围亦为双方自开展业务合作至合作终止之日止的会计账目。经北京市高级人民法院摇号，双方确认选择鉴定机构后，双方向鉴定机构移交会计账目及相关会计凭证。期间，首实加工厂称因被盗窃等原因导致部分年份账目丢失，故而无法向鉴定机构提交。一审诉讼过程中，该院亦依据首实加工厂的申请至北京市石景山区国税局调取了相应增值税发票认证等信息。
另润德源公司另案向该院对首钢重机公司提起诉讼，涉及案件17件。
上述事实，有首实加工厂提交的《北京市工业品买卖合同》等证据及当事人在一审庭审中的陈述在案佐证。
一审法院认为：首实加工厂根据首钢重机公司要求加工产品，双方形成定作合同法律关系。现首实加工厂以首钢重机公司应当在其交付工作成果时支付加工费为由，要求首钢重机公司支付涉案加工费用。因首钢重机公司对首实加工厂交付行为持有异议，依据证据规则，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，首实加工厂应举证证明其向首钢重机公司交付了涉案2007-外铁-006合同项下标的物。
因仅凭合同并不能证明本案合同项下加工产品的实际交付情况，所以首实加工厂需就合同履行情况进一步举证。现首实加工厂与首钢重机公司业务合作多年，时间跨度长，双方之交易习惯亦为滚动付款、滚动结算。一方面，首钢重机公司之付款行为未有明确的指向，付款行为与首实加工厂之供货行为亦不存在一一对应的关系。另一方面，双方有多份合同履行情况存有争议，现首实加工厂只对部分合同提起诉请，争议的合同并未全部进入诉讼，且一个合同一个案件单独提起诉讼。具体到本案，既无法核实所涉合同的具体履行情况，亦无法通过双方交易之全貌对案涉合同的履行情况进行甄别理清。鉴于首实加工厂无法举证证明涉案合同是否真实履行及合同的具体履行程度，故应由其承担举证不能之法律后果。据此，对于其要求首钢重机公司、首钢机电公司履行合同、收取发票、给付加工费并支付逾期付款利息损失的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回首实加工厂的诉讼请求。
首实加工厂不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院程序错误，认定事实有误，适用法律错误。关于程序问题，1、曾经更换人民陪审员，未告知首实加工厂；2、本案各方当事人均同意进行鉴定，一审法院应当进行全面鉴定，并依据鉴定结论进行判决；3、一审判决认定首钢重机公司付款805万元没有证据，即使有证据，也没有经过质证；4、被上诉人未否认首实加工厂履行了合同义务，一审法院要求首实加工厂举证，程序错误。关于事实部分，一审判决认定首钢重机公司已支付805万元没有依据；一审判决认定存在签订合同没有履行的情况、以及存在签订合同后多供或者少供货的情况，认定错误，首实加工厂签订的合同都已经履行了，存在多供货的情况，没有少供的情况；另外，首实加工厂全部开具了发票。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持首实加工厂一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
首钢重机公司、首钢机电公司辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，同意一审判决。请求驳回首实加工厂的上诉请求。
在本院审理期间，首实加工厂提交以下证据：
1、一审法院鉴定书、本案司法会计鉴定的说明：证明一审法院程序违法，应该有鉴定结论，因为说明中明确了双方均同意鉴定、且鉴定结果对发生的所有合同及纠纷均产生效力。同时，一审法院对鉴定报告特作要求中包括已签订合同没有履行的有哪些。双方的业务流程已经查明。
2、2015年12月7日首钢重机公司与首实加工厂法定代表人周劲对账的录音整理，证明合同已经履行了全部交付货物的事实。
3、2015年12月7日首钢重机公司与首实加工厂法定代表人周劲对账的录音光盘，证明合同已经履行了全部交付货物的事实。
4、2016年3月2日周劲与张××电话录音的整理，证明合同已经履行了交付货物的事实，代理人宋东华作虚假陈述。
5、2016年3月2日周劲与张××电话录音光盘，证明合同已经履行了交付货物的事实，代理人宋东华作虚假陈述。
6、工商信息表，证明张××是首钢重机公司以前的负责人。
7、2015年12月21日、2016年1月29日、2016年4月15日的还款协议，证明陈×与周劲对账的事实，陈×与周劲对账录音的真实性。
8、通话明细，证明周劲与张××通话的真实性。
首钢重机公司、首钢机电公司对上述证据1的真实性无异议，但对证明目的不予认可。一审法院在委托审计过程中，程序合法；受托审计单位未出具审计报告合法，不存在违规行为。对证据2-5的真实性无异议，但对证明目的不予认可。周劲采用诱导性谈话方式偷录，不应作为证据使用；在谈话中，张××、陈×承认双方有签订和履行合同的行为，但对于欠款数额和具体履行情况需要双方进一步核对，并以核对后的最终数据为准。因首实加工厂未提交实际履行的交货单等履行凭证，且双方结算采用滚动结算方式，因此无法查证具体到某一个合同的具体履行情况及付款情况。对证据6的真实性和证明目的均无异议。对证据7的真实性认可，对证明目的不认可，不能证明还款协议与录音有关联。对证据8的真实性认可，但与本案没有关联。
在本院审理期间，首钢重机公司、首钢机电公司提交以下证据：收据5份，证明2015年10月以后，被上诉人陆续向首实加工厂支付货款80万元，首实加工厂提交的证据7中的三份还款协议已经履行完毕。
首实加工厂对上述证据的真实性及证明目的均无异议，认为也证实了其提交的证据7的真实性。
对于上述证据，本院认为：
首实加工厂提交的证据1，反映了一审法院在审理过程中，为查明案件事实委托鉴定的相关情况。后因首实加工厂称部分年份账目丢失，故而无法向鉴定机构提交。对此一审法院在一审判决中已作出说明。该证据不能证明首实加工厂要证明的事项，本院对此不予采信。
首实加工厂提交的证据2-8，要证明张××、陈×的身份，以及张××、陈×确认其已全部履行了交货义务。但本院经审查，证据内容未能显示张××、陈×就首实加工厂全部履行交货义务作出明确认可的意思表示，不能证明首实加工厂要证明的事项，本院对此不予采信。
首钢重机公司、首钢机电公司提交的5份收据，因首实加工厂对该证据的真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。
本院在二审期间补充查明以下事实：
根据一审庭审笔录显示，一审法院适用普通程序组成合议庭审理本案后，合议庭成员发生过变化。合议庭调整后均告知了各方当事人，并就是否申请回避征求了当事人的意见。2015年8月20日进行的庭审，系一审法院就本案最后一次开庭审理，通过查阅庭审笔录，宣布的合议庭组成人员与一审判决书记载一致，且各方当事人均表示不申请回避。
首实加工厂确认2015年12月21日、2016年1月29日、2016年4月15日的三份还款协议已经履行完毕，其已收到首钢重机公司支付的80万元，其中50万元由首实加工厂收取，30万元支付给润德源公司。
在本案审理过程中，被上诉人表示，不否认首实加工厂的交货行为，但具体哪个合同履行了交货义务，本案所涉合同交付到什么程度、付款到什么程度，被上诉人不清楚，对欠款数额和履行情况需要进一步核对。
首实加工厂虽然对首钢重机公司主张的其已经支付加工款805万余元不予认可，但亦无法说明首实加工厂已收到款项的金额及具体指向哪份合同。
在本院审理期间，首实加工厂向本院申请调取北京市石景山区国家税务局稽查局对首钢重机公司接受首实加工厂发票的稽查结论。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：首实加工厂根据首钢重机公司要求加工产品，双方形成定作合同法律关系。现首实加工厂以首钢重机公司在其交付工作成果后未支付涉案加工费用为由提起本案诉讼，本案双方当事人争议的主要问题是首钢重机公司、首钢机电公司是否已支付了涉案加工费。对此，本院认为，因首实加工厂与首钢重机公司之间存在多年的加工承揽业务，涉及200余份合同，首钢重机公司系采取滚动付款的方式与首实加工厂进行结算，付款行为与首实加工厂的供货行为之间不存在一一对应关系。现首实加工厂仅就部分合同提起诉讼，且一个合同一个案件单独提起诉讼，在双方争议的合同未能全部进入诉讼的情形下，本院无法判断和确认涉案合同的款项首钢重机公司是否已经进行了支付。虽然首钢重机公司不否认首实加工厂存在履行合同、交付货物的行为，但不清楚本案所涉合同交付到什么程度、付款到什么程度，认为对于双方之间的欠款数额和履行情况尚需进一步的核对。首实加工厂虽然对首钢重机公司主张的其已经支付加工款805万余元不予认可，但已收款项金额显然远远多于涉案合同项下首钢重机公司的应付款项。在首实加工厂不能说明已收到款项的金额及具体指向哪份合同，不能举证证明已收款项系支付其他合同项下款项、而本案所涉合同尚未付款，首实加工厂应承担举证不能的法律后果。
首实加工厂上诉所称一审法院程序错误一节，经本院审理核实，没有事实依据，其所述理由不能成立，本院不予采信。
对于首实加工厂提出的调查取证申请，本院认为，因该调查结果并不影响本案的处理结果，故本院对该申请不予准许。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千七百一十四元，由北京首实机械加工厂负担（北京首实机械加工厂已预交二千三百五十七元，余款于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费四千七百一十四元，由北京首实机械加工厂负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜卫红
代理审判员 魏应杰
代理审判员 刘 慧
二〇一六年五月三十日
书 记 员 康 竹