湖北省荆门市东宝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂东宝刑一初字第00162号
公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
被告人李书新，2013年7月8日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人陈杰，湖北同进律师事务所律师。
被告人罗某，2013年7月9日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留。同月22日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人张玉平，湖北新天律师事务所律师。
辩护人李世民，湖北法之星律师事务所律师。
荆门市东宝区人民检察院以荆东检刑诉（2013）139号起诉书指控被告人李书新、罗某犯贪污罪一案，于2013年9月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆门市东宝区人民检察院指派代理检察员刘剑出庭支持公诉，被告人李书新及其辩护人陈杰、被告人罗某及其辩护人张玉平、李世民到庭参加诉讼。审理期间，对辩护人提出被告人李书新具有自首情节，向公诉机关重新调取了证据。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
荆门市东宝区人民检察院指控，2011年12月初，荆门市委、市政府决定成立荆门广播电视台、组建荆门广播影视传媒集团，实行市广电局与荆门广播电视台、荆门广播影视传媒集团合署办公的体制。12月底，荆门广播电影电视局启动荆门人民广播电台（以下简称电台）撤并程序，安排财务人员对电台20**年12月31日前的财务账目进行了核算，上收了电台的财务审批、开支权，但电台40万元的“小金库”未被发现，保管于电台会计李某手中。
2012年1月初，即将由电台台长调任荆门市委宣传部副部长的被告人李书新，认为电台账目审核完毕，“小金库”的事情并未暴露，同时考虑到自己在电台工作期间辛苦工作为单位创造不少收入，自己即将离任，再无法支配这些资金，就产生了侵吞“小金库”资金的想法。他将时任电台副总编辑、分管财务的被告人罗某叫至自己办公室，以自己在电台工作期间受到不少领导和部门的关照，在离任之际必须感谢他们为由，要求罗某从“小金库”中取出35万元现金交给自己。1月8日罗某安排李某取出现金35万元，当日中午，罗某在荆门市竹园路“江南春天”餐馆一个包间将35万现金交给李书新，李书新当场分给罗某11万，罗某将钱收下。后李书新、罗某将自己侵吞的公款用于家庭、个人日常开支。
2012年9月，荆门市审计局对荆门市广播电影电视局进行审计，并于10月9日对原电台账目进行延伸审计。李书新得知此事后，害怕侵吞公款的事暴露，与罗某一起将35万元退还至李某处。
指控被告人李书新、罗某身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公款35万元，其中被告人李书新分得24万元、被告人罗某分得11万元，二被告人的行为构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人李书新起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条；被告人罗某起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条。公诉机关提供了相应的证据。
对于公诉机关指控的犯罪事实和罪名，被告人李书新提出了认罪、悔罪，请法庭结合其积极退回赃款、为党工作这么多年，不懂法，一时糊涂，对其从轻、从宽处罚；同时因年纪较大，精神状况不好，被诊断为抑郁症，让其早日回归社会的辩解意见。
其辩护人陈杰提出了如下辩护意见：起诉书指控被告人李书新犯贪污罪的事实不清，证据不足，被告人不构成贪污罪，而构成挪用公款罪；其具有投案自首情节，且在案发前积极退还挪用的全部公款，减少了危害结果的发生，应予减轻处罚。主要理由是，1、没有证据证明被告人有侵吞小金库资金的主观故意，小金库的40万元资金有五人知晓，二被告人从保管人手里拿钱，没有隐匿性和欺骗性；被告人主观上没有永久性占有款项的意图，在没有被发现的情况下，于审计之前主动归还了钱款，没有完成向贪污罪的转化。被告人李书新占有该款，是在工作即将变动仍需履职之际，为了感谢领导和客户，以及准备带到宣传部去而占用的，在宣传部的领导拒绝转款后，被告人继续持有该款，构成挪用公款罪。2、二被告人不具备贪污（侵吞）的共同故意。被告人李书新安排被告人罗某拿钱，是为了一定目的的使用，没有事前和事中的通谋，不能形成共同侵吞的故意。3、被告人没有采取贪污的手段，将公共财物据为己有，也没有用条据冲账、平账，而是全额归还。4、被告人的行为属挪用公款罪。其虽然以部分虚假的手段应付审计部门，但小金库的来源、公款被动用的事实，均通过审计能够发现。主观上，隐瞒小金库的不作为行为，不能证明被告人具有非法侵占的意图；客观上，动用小金库的钱，有多人知晓，也没有用报账的方式处理，无法完成贪污占有。5、被告人李书新贪污的犯罪故意在侦查期间存在不同供述，根据刑事诉讼证据必须具有唯一性、排他性的要求，结合被告人主客观一致的刑事司法原则，仅有被告人本人的有罪供述，没有其他证据印证，与二被告人庭审中的供述和辩解有矛盾，不能对被告人以贪污罪定罪处罚。6、被告人李书新构成自首情节，应从轻或减轻处罚。被告人在没有任何组织和个人通知的情况下，于2013年6月8日上午被告人主动打电话要求向市纪委王志军主任说明情况，下午主动投案，在与王主任谈话时主动交代了自己的问题，并在之后写了一份亲笔书面材料，叙述了主要犯罪事实；当天纪委考虑其身体原因，同意其回医院继续治疗。系主动投案后主动交代问题，应当认定为自首。7、被告人在未被组织和机关发现之前，主动归还了涉案金额，减轻了危害结果的发生，未给国家造成经济损失，应酌情从轻或减轻处罚。8、被告人李书新目前身患疾病，精神状况不好，急需治疗，不宜羁押。
对于公诉机关指控的犯罪事实和罪名，被告人罗某提出了已经认识到自己的错误，认罪，悔罪，其所有行为都是为了完成本职工作，拿这笔钱，是为了上岗竞聘，领导说让还这笔钱，也主动还了；恳请法庭结合实际情况，宽大处理的辩解意见。
其辩护人张玉平提出了如下辩护意见：1、对公诉机关认定的被告人罗某系从犯，有自首情节不持异议。2、被告人罗某不具有贪污公款的故意，其行为不构成贪污罪。电台的小金库系利用管理上的漏洞，采取迟延入账建立账外账形成的，有财务监管，有账可查，使其客观上无法轻易被侵吞。二被告人没有预谋，只是按惯例先借钱不办手续后报销，在拿钱后没有采取平账的措施，使其违规行为处于随时可能暴露的状态，事后能够将钱归还，反映出其没有贪污公款的主观故意。3、被告人罗某没有贪污和挪用的行为和故意，均不构成犯罪，属违纪行为。被告人李书新在调离电台之际，对小金库的资金采取的是“突击花钱”，与侵吞、占有公款有本质区别；被告人罗某事先不知道李书新会分钱给他，但听从李书新的安排，并根据李的指示在审计前归还了全部款项，被告人罗某没有贪污公款的犯意和主观故意。4、被告人罗某系从犯，处于从属和受支配地位，不应对总额35万元负责，仅应对11万元负责，并减去因公开支的2.1万元。5、被告人罗某的一贯表现很好，系初犯、偶犯，认罪态度好，有自首情节，案发前已退还了全部赃款。综上，对被告人罗某给予公正的判决。
其辩护人李世民提出了如下辩护意见：1、被告人罗某与李书新没有共同犯罪的故意和行为，只应当对11万元承担责任。2、被告人罗某没有贪污的故意，不构成贪污罪。公诉机关认定其担心事情败露，目前没有证据证明其唯一性。
庭审期间，公诉人针对辩护人的发言，发表辩论意见如下：
1、提出纪委未出具被告人李书新主动投案的证明，辩护人当庭提交的证据，不能证实通话的内容；被告人李书新的交代材料是在办案机关掌握线索后的有罪供述，只能算是坦白。被告人罗某因公开支1.8万元的问题，在侦查期间和公诉提审期间，均未提及，建议法庭对被告人罗某的辩护人提交的因公开支证据，不予认定。
2、本案定性应为贪污罪。二被告人的供述清楚反映了其贪污的故意，侦查机关依法办案，合法取证，二被告人没有受到刑讯逼供。宣传部二位领导的证言，只能证明被告人李书新有转款的意向，但是在遭到拒绝之后，有能力归还而不还，反映了其非法占有的故意。事后做假账的过程，就是一个平账的过程，否则，通过审计部门的审计被揭露，就不会存在被告人罗某的自首问题了。
经审理查明，2011年12月初，荆门市委、市政府决定成立荆门广播电视台、组建荆门广播影视传媒集团，实行市广电局与荆门广播电视台、荆门广播影视传媒集团合署办公的体制。12月底，荆门广播电影电视局启动荆门人民广播电台（以下简称电台）撤并程序，安排财务人员对电台20**年12月31日前的财务账目进行了核算，上收了电台的财务审批、开支权，但电台40万元的“小金库”未被发现，保管于电台会计李某手中。
2012年1月初，即将由电台台长调任荆门市委宣传部副部长的被告人李书新，认为电台账目审核完毕，“小金库”的事情并未暴露，同时考虑到自己在电台工作期间辛苦工作为单位创造不少收入，自己即将离任，再无法支配这些资金，就产生了侵吞“小金库”资金的想法。他将时任电台副总编辑、分管财务的被告人罗某叫至自己办公室，以自己在电台工作期间受到不少领导和部门的关照，在离任之际必须感谢他们为由，要求被告人罗某从“小金库”中取出35万元现金交给自己。1月8日，被告人罗某安排李某取出现金35万元，并于当日中午，在荆门市竹园路“江南春天”餐馆一个包间内，将35万现金交给被告人李书新，被告人李书新当场分给被告人罗某11万，被告人罗某将钱收下。后被告人李书新、罗某将自己侵吞的公款用于家庭、个人日常开支。
2012年9月，荆门市审计局对荆门市广播电影电视局进行审计，并于10月9日对原电台账目进行延伸审计。被告人李书新得知此事后，害怕侵吞公款的事暴露，与被告人罗某一起将35万元退还至李某处。
另查明，被告人李书新在职务变动之际，于2012年1月曾经向市委宣传部领导要求从电台带钱过来，被拒绝。
2013年6月7日，被告人罗某在接受纪委调查期间，主动交代了组织尚未掌握的其他涉嫌违法犯罪的问题，并积极退赃。6月8日下午，被告人李书新电话联系市纪委领导，6月9日，到市纪委接受调查期间，未如实交代贪污的事实。2013年7月3日，市纪委以荆纪函（2013）6号处理函，将二被告人涉嫌犯罪的问题移交荆门市人民检察院处理。
被告人罗某所在单位向本院出具建议函，要求对被告人罗某给予从轻处理；本院委托社区矫正机构对被告人罗某进行审前社会调查，评估意见为建议对被告人罗某适用社区矫正刑罚。
上述事实，有公诉机关提交的，经庭审质证、认定的下列证据予以证实：
1、身份证明材料，证明二被告人的身份情况。
2、荆门市审计局2013年对原荆门人民广播电台20**年至2011年”小金库”的审计结论、情况说明，证明荆门广播电台设立”小金库”情况。
3、荆门市审计局审计取证单、审计报告及相关书证，证明荆门广播电台”小金库”收支情况。
4、被告人李书新建行交易明细，证明被告人李书新收支情况和赃款的去向。
5、被告人罗某中国银行交易明细，证明被告人罗某在2012年1月8日存入现金11万元到其个人账户。
6、刘某建行交易明细，证明刘某11年10月17日支取208995元。
7、周某建行交易明细，证明刘某代周某在11年10月17日，存入周某中建账户208995元，周某在11年12月8日汇款40万元至李某个人账户。
8、潘某建行交易明细，证明潘某在11年11月3日和11年12月13日分别转款228160、25760元至周某账户。
9、付某建行交易明细，证明刘某保管的付某（李某老公）建行卡帐外私存的736910元的支出情况。
10、李某中国银行交易明细，证明李某12年1月8日分三次取款共计35万元，12年10月14日存入16万元、6万元、4万元和5万元，12年10月15日存入4.5万元和1.5万元，反映李书新和罗某退还赃款的情况。
11、刘某提供电台”小金库”账目，证明原荆门市广播电视台20**年和2011年热线广告收入现金账以及财务室转入热线广告收入301750元。
12、刘某提供的伪造的”小金库”账目，证明被告人李书新和罗某为应付审计部门调查而制作假账。
13、李某提供的电台热线广告收入记录，证明被告人李书新和罗某为应付审计部门调查而安排李某重新制作的假表。
14、周某提供的电台”小金库”开支条据，证明”小金库”部分开支情况。
15、发案经过，证明关于李书新、罗某案件的发案经过，以及二被告人投案的事实情况。
16、被告人罗某建行账户个人活期明细，证明2012年3月30日罗某转账10万元给其老婆钟某，反映贪污赃款去向。
17、证人李某的证言，证明原荆门市广播电台存在”小金库”及被告人罗某找其取出35万资金的事实。
18、证人刘某的证言，证明原荆门市广播电台通过截留热线广告收入设立”小金库”及将”小金库”资金20万余元转入周某个人账户，在”小金库”被市审计局发现后，应被告人李书新和罗某的要求制作假账及编造谎言应付相关部门。
19、证人周某的证言，证明先后收到电台财务室和潘某的热线广告收入46万余元，后在被告人罗某的要求下将40万元转入李某账户中。
20、证人潘某的证言，证明将电台热线广告收入共计24万余元分两次转给了周某，后在被告人罗某的要求下填写假的提成单。
21、证人彭某的证言，证明其在2013年3、4月向被告人李书新借款5万元。
22、证人李某甲的证言，证明其在2013年5月向被告人李书新借款15万元。
23、证人李某乙的证言，证明被告人李书新在2012年花钱为其处理在汉口发生的交通事故，但具体花了多少钱及其来源不清楚。
24、证人田某的证言，证明原荆门市广播电台设立”小金库”的行为系被告人李书新个人行为。
25、证人陈某的证言，证明原荆门市广播电台设立”小金库”的行为系被告人李书新个人行为。
26、证人袁某的证言，证明原荆门市广播电台的领导班子未曾讨论过”小金库”的事情。
27、被告人李书新的供述以及其交代材料，证明其自身及家庭、单位概况，原荆门人民广播电台”小金库”问题，伙同被告人罗某将35万元据为己有，主动联系纪委领导交代问题以及退还24万元的情况。
28、被告人罗某的供述，证明其自身及家庭、单位概况，原荆门人民广播电台”小金库”问题及其资金的使用保管情况，共同贪污情况及个人分得赃款11万元的去向，退还11万元情况，电台”小金库”情况。
29、证人汪某、周某甲出具的情况说明，证明被告人李书新曾经提出想带钱到宣传部里去使用，被拒绝的事实。
30、移动电话通话清单及缴费单，证明被告人李书新在2013年6月8日曾经向市纪委王主任打过电话。
31、市纪委监察一室出具的情况说明，证明被告人李书新不具有主动投案自首的行为。
另有荆门市广播电影电视局出具的建议函和审前社会调查表及评估意见书，证明被告人罗某所在单位要求对其从轻处罚；社区矫正机构建议对被告人罗某适用社区矫正刑罚。
针对被告人及其辩护人所提质证、辩护意见与公诉机关的指控形成的争议焦点，综合分析评判如下：
1、关于被告人李书新所犯罪行的定性问题。被告人李书新的辩护人陈杰提出，起诉书指控被告人李书新犯贪污罪的事实不清，证据不足，被告人不构成贪污罪，而构成挪用公款罪的辩护意见。经查，被告人李书新在侦查机关的供述，明确表示认为小金库的问题没有暴露，隐瞒下来不会发现，工作上有功劳、心里不平衡，将24万元据为己有是应该的。虽然，其曾经向宣传部的领导提出转款的要求，但被拒绝后没有归还，仍然侥幸地放在自己手里；后来虽有归还行为，但是属于害怕被人发现的行为。该资金没有反映在单位的账户上，具有隐匿性，其利用职务上的便利，非法占有的故意明显。对该辩护意见不予采纳。
2、关于被告人李书新及其辩护人提出其具有投案自首情节。经查，荆门市纪委出具的材料表明，被告人李书新在接受纪委谈话时，没有主动交代问题，其行为不符合自首的构成要件。对该点辩解、辩护意见不予采纳。
3、被告人李书新的辩护人陈杰提出，被告人李书新在案发前积极退还挪用的全部公款，减少了危害结果的发生，应予减轻处罚的辩护意见。经查，被告人李书新在案发前全部退赃，可从轻处罚；但不符合减轻处罚的条件，对辩护人的意见部分采纳。
4、关于被告人罗某的辩护人提出，被告人罗某不具有贪污公款的故意，其行为不构成贪污罪的辩护意见。经查，被告人罗某在侦查机关的供述，表明其在接受被告人李书新所分的钱后，从初期的害怕到后来的侥幸心理，就没有打算退了；同时，因该资金存放于小金库，没有反映在单位账面上，具有一定的隐匿性；其在审计前归还了全部款项，系在犯罪行为完成后事后措施，不影响本罪的成立。因此，对该辩护意见不予采纳。
5、关于被告人罗某的辩护人提出，被告人罗某系从犯，处于从属和受支配地位，不应对总额35万元负责，仅应对11万元负责，并减去因公开支的2.1万元的辩护意见。经查，被告人罗某在侦查机关的供述，其表明没有使用该款项；虽然属于从犯，但是没有法律规定在职务犯罪上，被告人罗某只应对自己的犯罪所得承担责任。因此，对该辩护意见不予采纳。
6、被告人罗某的辩护人提出，被告人罗某一贯表现很好，系初犯、偶犯，认罪态度好，有自首情节，案发前已退还了全部赃款的辩护意见。符合法律规定，予以采纳。
7、二被告人所提认罪、悔罪，请法庭结合其积极退回赃款，不懂法，对其从轻、从宽处罚的辩解意见。符合本案事实和法律规定，均予以采纳
本院认为，被告人李书新、罗某身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公款35万元，其中被告人李书新分得24万元，被告人罗某分得11万元，二被告人的行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李书新在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人罗某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人罗某在接受组织调查时，主动交代组织未掌握的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。二被告人犯罪后在案发前积极退赃，可从轻处罚。被告人罗某所在单位要求对其从轻处理，结合社区矫正机构建议对被告人罗某适用社区矫正刑罚的意见，宣告缓刑不会对所居住社区产生重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第六十三条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
被告人李书新犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币50000元。没收财产款应在本判决生效后30日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月8日起至2023年7月7日止）
被告人罗某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币20000元（已缴纳）。
（被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋国森
人民陪审员 王红燕
人民陪审员 淳艳丽
二〇一四年一月十日
书 记 员 李 莉