江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05474号
上诉人（原审原告）：昆山市恒强房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市陆家镇泾沙路28号。
法定代表人：朱斌，董事长。
委托诉讼代理人：严青，上海市凌云永然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江艳。
委托诉讼代理人：张华，江苏沉浮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈坤。
上诉人昆山市恒强房地产开发有限公司（以下简称恒强公司）与被上诉人江艳经济补偿金纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2014)昆花民初字第00502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
恒强公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、被上诉人自2013年8月至2014年1月期间已不再担任销售经理职务，2014年2月未上班。故一审判决支付被上诉人2013年8月至2014年2月期间的工资38826元无事实和法律依据。而该段期间内担任销售经理是案外人王玲，由（2014）昆花民初字第00932号生效判决所确认。2、被上诉人在职期间有旷工、严重失职、营私舞弊行为，上诉人单方解除劳动合同合法。3、一审判决支付佣金是按照0.45‰全额计算的，然依照2012年销售佣金提成及奖惩制度、2013年销售部管理细则规定，佣金提成当年发放80%，余20%作为交房佣金，在交房后发放。而被上诉人在2014年2月后未来上班，没有参与交房工作，无权主张交房佣金。4、由于被上诉人违反公司规章制度造成上诉人利益受损，未领取的佣金上诉人有权不再发放。5、2012年销售佣金提成及奖惩制度规定的佣金提成系数是0.45‰，而2013年销售部管理细则对佣金提成系数做了调整，不能一概以0.45‰计算。对于2013年销售部管理细则，已由（2014）昆花民初字第00932号生效判决中的当事人王玲所确认，应当予以认定真实性。
被上诉人江艳表示服从原判。
恒强公司向一审法院起诉请求：1、判决确认江艳有旷工、严重失职、营私舞弊的行为给恒强公司利益造成重大损害，恒强公司依法不应支付其违法解除劳动合同经济补偿金108972元；2、判决确认恒强公司不应支付江艳佣金570270元；3、判决确认2013年8月至2014年1月期间江艳工资为1530元/月，恒强公司不应支付工资38202元；4、判决确认恒强公司不应为江艳补缴2014年2月社会保险；5、判令本案诉讼费由江艳承担。
一审法院审理查明：江艳于2005年3月6日入职昆山华强房地产开发有限公司，恒强公司于2010年组建以后，江艳即进入恒强公司工作，并与恒强公司签订了自2010年4月1日开始至陆家青年城项目工作任务的合同，约定工作岗位为销售；因昆山华强房地产开发有限公司与恒强公司的法定代表人均为朱斌，双方确认江艳工作年限应连续计算，即从2005年3月6日开始计算。庭审中，当事人确认：江艳自2010年4月起担任恒强公司销售部经理；江艳在职期间的2012年、2013年及2014年1月1日至2014年2月23日的销售佣金未予结算。2014年2月18日，恒强公司以江艳违反劳动合同法及公司规章制度为由解除了与江艳之间的劳动合同。
另查明：江艳在担任恒强公司销售部经理期间，主管销售过恒强公司开发的两个楼盘：“山水江南”楼盘和“云立方”楼盘。其中，“山水江南”楼盘在2012年9月30日至2013年3月31日期间委托上海亨泰房地产经纪事务所销售，恒强公司提供居间协议及补充协议为证，居间协议中约定由江艳作为恒强公司的信息及数据确认人员。关于恒强公司房屋销售佣金的计算方式，江艳提供2011年2月18日签订的销售佣金提成及奖惩制度和2012年销售佣金提成及奖惩制度，两份制度落款均有销售经理、副总经理和董事长的签字，恒强公司认可该两项制度。关于恒强公司2013年销售部管理细则，江艳不认可该证据，该制度的落款处没有销售经理、副总经理和董事长的签字。关于江艳销售房屋佣金的计算范围，恒强公司提出经上海亨泰房地产经纪事务所销售出去的房屋，不应纳入恒强公司计算房屋销售佣金的范围，所有业务员的销售金额汇总即为销售经理的销售总额，理由是2012年销售佣金提成及奖惩制度第二条第一项规定的提成办法为“当期销售部销售总额乘以佣金提成系数”，并且恒强公司不能为销售同一套房屋的行为支付两次佣金，并提供已支付给上海亨泰房地产经纪事务所佣金的付款凭证为证；江艳提出销售经理的销售总额应当包括经上海亨泰房地产经纪事务所销售出去的房屋金额，再加上所有业务员的销售总额，理由是根据2012年销售佣金提成及奖惩制度备注中第二项的规定即“本制度仅针对恒强云立方项目执行。根据云立方项目的实际销售情况，需要第三方人员协助销售的，若销售成功则该部分人员的销售佣金亦按云立方项目制度执行。”关于江艳销售房屋佣金的计算方式，2011年2月18日签订的销售佣金提成及奖惩制度和2012年销售佣金提成及奖惩制度均规定：“销售经理佣金提成年结，按本年度银行回款予以结算。”恒强公司认为应以银行回款为计算基数，江艳认为应以“山水江南”和“云立方”2012年度、2013年度的房屋销售总额（包括经上海亨泰房地产经纪事务所销售出去的房屋金额）计算销售佣金。根据销售佣金提成及奖惩制度，佣金的计算系数均应为0.45‰.
根据江艳提交的从昆山市住房和城乡建设局获取的数据，恒强公司2012年度“山水江南”的销售总额为362420386元；2013年度“山水江南”销售总额为182337408元；2012年度“云立方”销售总额为212624627元；2013年度“云立方”销售金额为383157846元。关于第三方销售中介上海亨泰房地产经纪事务所所完成的“山水江南”楼盘销售总额及恒强公司已付佣金情况，恒强公司主张经上海亨泰房地产经纪事务所所销售的“山水江南”楼盘房屋总金额为275874806元，已支付佣金为14342225.1元。
恒强公司主张用于计算江艳佣金的基数为恒强公司销售部销售金额中已收到银行回款的部分，其中，2012年度销售的“山水江南”楼盘房屋银行回款总计为：125891792元；2012年度销售的“云立方”楼盘房屋银行回款总计为：221949927元；2013年度销售的“山水江南”楼盘房屋银行回款总计为58082060元；2013年度销售的“云立方”楼盘房屋银行回款总计为：177097882元。前述款项共计583021661元。
本案审理中，江艳持一审法院调查令至昆山市地税局调取了恒强公司2011年-2015年期间所开具的“山水江南”楼盘和“云立方”楼盘销售不动产发票明细记录，开具发票总额为2376409676元。恒强公司对该份明细真实性予以认可，但认为上述金额中包括2011年的销售额、第三方销售中介的销售额，并且存在预售发票与预转销发票重复计算的情况。
再查明：恒强公司与第三方销售中介上海亨泰房地产经纪事务所就“山水江南”楼盘委托代理销售产生纠纷，亦由一审法院受理，案号为（2014）昆花民初字第00610号。该案已由一审法院作出一审判决，恒强公司不服该判决上诉至本院，目前尚在二审审理中。该案中，双方对完成的销售总额及佣金结算亦存在争议。
再查明：恒强公司陈述江艳在2013年8月之前担任销售部经理，在2013年8月之后不再担任销售部经理，并提供员工休息表单（其中有江艳作为申请人，王玲作为主管签字）以及薪资单予以证明；江艳认可员工休息表单中“江艳”的签字，但认为“王玲”的名字是后补的，江艳认为2013年8月以后仍担任恒强公司的销售部经理。根据恒强公司提供的江艳薪资单（2013年1月至2014年2月），其中，江艳作为销售部经理的2013年1月至7月期间的平均应发工资为6054元/月，2013年8月至2014年2月期间的平均应发工资为1682元/月。江艳仅认可上述薪资单中2013年1月至7月的已发工资，认为2013年8月至2014年1月期间的工资恒强公司没有发放。
再查明：恒强公司提供客户确认表及所附的定购书和购房销售流程表、销售经理职责，旨在证明江艳违反了恒强公司的规章制度，恒强公司以此解除与江艳的劳动合同是合法的；江艳认为客户确认表不是原件，不予认可，定购书是销售员与客户签订的，与本案无关，购房销售流程表也与本案无关，关于销售经理职责，江艳并未签字确认，江艳不清楚销售经理职责的范围。另外，恒强公司提交与案外人南通文苑印刷厂签订的关于印制宣传单的承揽合同及相关付款申请单、发票等，以此证明江艳与中介公司有不正当的勾结，把应当有中介公司承担的印刷宣传单的费用47000元拿到恒强公司报销，损害了恒强公司的利益。该份承揽合同上加盖有恒强公司的公章，恒强公司后确认该笔费用并未实际支付。
又查明：2014年3月19日，江艳向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、继续履行劳动合同；2、补缴2014年2月至今的社会保险；3、支付2013年8月至2014年3月的工资49040元；4、支付二倍工资差额67430元；5、支付佣金601916.3元。该委于2014年5月15日作出裁决：一、恒强公司支付江艳违法解除赔偿金108972元，2013年8月至2014年2月的工资38202元，2012年至2013年度的佣金570270元，共计717444元；二、恒强公司为江艳补缴2014年2月的社会保险；三、驳回江艳的其他申诉请求。因恒强公司对仲裁裁决不服，诉至一审法院。
以上事实有仲裁裁决书、劳动合同书、员工休息表、居间协议及补充协议、销售佣金提成及奖惩制度、付款申请单、发票、承揽合同、广告宣传页、解除劳动合同通知、销售明细表、合同审批流程表、昆山市地税局开票明细等证据及当事人的陈述予以证实。
一审法院认为：关于江艳是否存在工资差额，恒强公司主张江艳在2013年8月之后即不再担任销售部经理，且2013年8月至2014年2月期间的工资已向江艳发放。对此，一审法院认为，用人单位的人事任免应以通知等公示方式告知劳动者，恒强公司在撤销江艳销售部销售经理职务时，未履行该义务，仅以案外人王玲作为主管在休息表单上签字为由主张江艳经理职务已被撤销，证据不充分，故一审法院对恒强公司主张江艳在2013年8月之后不再担任恒强公司销售部经理的观点不予采信，一审法院确认江艳在2013年8月之后仍为恒强公司的销售部经理。虽江艳主张2013年8月至2014年2月期间的工资已经发放，但其作为证据提交的薪资单未经江艳签字确认，恒强公司也未能提交相应的付款凭证，故恒强公司应当按照江艳作为销售部经理的薪资水平（以2013年1月至7月期间的平均应发工资为6054元/月为标准）发放2013年8月至2014年2月期间的工资38826元。
关于恒强公司解除与江艳的劳动关系是否违法，一审法院认为，恒强公司为此提供的定购书等证据不能够直接证明江艳违反了恒强公司公司的规章制度，其提供的承揽合同及相关单据也显示已经恒强公司加盖公章予以确认，该笔印刷费用也未实际支付，无法证明江艳存在恒强公司所主张的营私舞弊行为。另外，恒强公司称江艳未向其请假构成旷工，亦缺乏证据支持，因此，一审法院确认恒强公司解除江艳劳动合同的行为违法。恒强公司应当支付江艳违法解除劳动赔偿金，计算方式为：根据江艳在2013年1月至2013年7月的平均应发工资6054元/月*从入职时间2005年3月计算至劳动关系解除2014年2月共计9年折算为9个月*2倍=108972元。
对于恒强公司诉请的确认恒强公司不应为江艳补缴2014年2月的社保，因该项诉请不属于法院的受案范围，一审法院不予理涉。
关于江艳销售房屋佣金的计算方式，一审法院认为应当以当期销售部销售总额*提成系数0.45‰，而当期销售部销售总额应当以银行回款金额为准。其中，关于销售总额，一审法院认为应当仅为当期恒强公司销售部的销售总额，不应当包括第三方销售中介的销售额,理由如下：首先，2011年恒强公司尚未委托第三方销售中介销售房屋，而恒强公司的2012年销售佣金提成及奖惩制度明确规定“销售经理佣金提成=当期销售部销售总额*佣金提成系数”；其次，在恒强公司与第三方销售中介上海亨泰房地产经纪事务所签订的居间协议中，江艳的工作内容仅为恒强公司的信息及数据确认人员，并不实际作为该事务所的人员参与房屋销售。另外，恒强公司为同一套房屋的销售向第三方销售中介和本公司销售部经理支付两次佣金，显然与常理不符。对于恒强公司主张2013年云立方的销售佣金应当按照其提交的2013年销售部管理细则来计算，江艳不认可该证据，且该制度的落款处没有销售经理、副总经理和董事长的签字，故一审法院不予采信。对于江艳辩称的销售总额中应当包括经第三方销售中介的销售额的理由是2012年销售佣金提成及奖惩制度备注中第二项的规定“本制度仅针对恒强云立方项目执行。根据云立方项目的实际销售情况，需要第三方人员协助销售的，若销售成功则该部分人员的销售佣金亦按云立方项目制度执行。”一审法院认为，该条款应当理解为第三方人员协助恒强公司销售部门销售员销售房屋的，第三方人员的销售佣金应当按照该制度执行。因此，一审法院对江艳的该项辩称不予采信。关于销售总额（以银行回款为准）如何确定，一审法院认为，在本案的审理过程中一审法院多次要求恒强公司确认涉案两个楼盘2012年度、2013年度的销售总额，对于江艳庭审中提交的2012年度、2013年度销售明细表，恒强公司虽不予认可，但庭审中恒强公司已向一审法院陈述“销售总额中应当扣除中介公司的销售金额”且未能提交相应反证，一审法院对该两份证据予以认证。江艳佣金的计算基数为：恒强公司销售部当期销售总额（销售总额-
第三方销售中介的销售总额）中银行已经回款的部分。因此，虽能确认2012年度、2013年度涉案两个楼盘的销售总额，但与第三方销售中介的销售额相关联的案件尚在二审中且所涉的标的也不完全与本案双方争议的销售金额相同；另外，对于银行回款的金额，恒强公司未提交相关证据，江艳也不同意以银行回款金额作为计算基数。因此，双方提交的证据不足以使一审法院确认佣金计算基数的具体金额，一审法院仅能确认恒强公司自认的恒强公司销售部销售金额中已收到银行回款的金额共计583021661元，以此计算江艳的佣金为583021661元*0.45‰=262359.75元。若因恒强公司实际已收到的银行回款金额与其自认的上述金额存在差额导致江艳佣金少算的，江艳可向恒强公司另案主张。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、昆山市恒强房地产开发有限公司支付江艳2013年8月至2014年2月期间的工资38826元、违法解除劳动赔偿金108972元、销售佣金262359.75元，三项共计410157.75元，于判决生效后十日内支付完毕。二、驳回昆山市恒强房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由昆山市恒强房地产开发有限公司负担。
二审另查明：（2014）昆花民初字第00932号恒强公司与王玲追索劳动报酬纠纷一案，一审作出判决后，恒强公司不服上诉，后二审期间调解结案。2012年销售佣金提成及奖惩制度第三条第1款规定，佣金提成发放比例为每月8号一次性发放上月度个人销售佣金提成的80%，剩余20%作为交房服务金。交房服务金在该项目交房后一次性发放，若交房时该置业顾问已离职的，则该交房服务金不予发放。恒强公司据此认为江艳不能取得20%交房服务金。而江艳认为销售经理的佣金提成是按年结而非月结，交房服务金的约定亦在该条款中很明确是适用于置业顾问的，不适用于销售经理。
本院查明的其他事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。
关于工资差额。当事人争议焦点在于江艳自2013年8月至2014年2月是否担任恒强公司销售经理。因当事人均认可江艳自2010年4月起担任恒强公司销售经理，则恒强公司主张江艳自2013年8月起不再担任该公司销售经理，应承担相应的举证责任。而恒强公司并未提供人事任免通知等证据，而是以案外人王玲作为主管在休息表单上签字为由主张江艳经理职务已被撤销，该证据并不充分。二审中，恒强公司以另案原审判决书查明事实作为证据，然该案二审已调解，原审判决书并未生效，且该案中认定王玲为销售经理亦不能排除江艳仍为销售经理之身份，故恒强公司认为江艳自2013年8月起不再担任该公司销售经理之主张，本院不予采纳。恒强公司应当按照江艳作为销售部经理的薪资水平补发2013年8月至2014年2月期间的工资38826元。
关于解除劳动合同及经济赔偿金。当事人对其主张应当提供证据，不能提供证据或提供证据不能证明其主张的，由承担举证责任的当事人承担相应的法律后果。本案中，恒强公司认为江艳在职期间有旷工、严重失职、营私舞弊行为等行为，故而与其解除劳动合同，系合法解除，恒强公司应就此承担相应的举证责任。恒强公司在本案中提供的定购书等证据不能够直接证明江艳违反了恒强公司公司的规章制度，其提供的承揽合同及相关单据也显示已经恒强公司加盖公章予以确认，该笔印刷费用也未实际支付，无法证明江艳存在恒强公司所主张的营私舞弊行为。恒强公司称江艳未向其请假构成旷工，亦缺乏证据支持。故一审法院确认恒强公司解除江艳劳动合同的行为违法并支付江艳违法解除劳动赔偿金并无不当。
关于佣金的支付。当事人对2011年2月18日签订的销售佣金提成及奖惩制度、2012年销售佣金提成及奖惩制度均认可，恒强公司还举证了2013年销售部管理细则，但该制度落款处没有销售经理、副总经理和董事长的签字，与前两份制度形成的方式均不同，江艳对此不予认可，故一审法院不予认定该证据并无不当。二审中，恒强公司以他案原审判决书中查明事实予以证明2013年销售部管理细则的真实性，因该案二审调解结案，原审判决书并未生效，恒强公司举证的2013年销售部管理细则，本院亦难以认定。根据2012年销售佣金提成及奖惩制度，江艳作为销售经理的佣金计算应当以当期销售部销售总额*提成系数0.45‰，且当期销售部销售总额以银行回款为准。恒强公司主张根据2012年销售佣金提成及奖惩制度第三条第一款的规定，还有20%的交房服务金不应予以支付。然从该条款字面理解看，明确适用于置业顾问；从上下文结构看，该制度前有条款规定“销售经理佣金提成年结”，而该条款显为月结，故该条款不适用于销售经理。故恒强公司主张依据该条款不予支付20%交房服务金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人恒强公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆山市恒强房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 林李金
代理审判员 姚栋财
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 韩 颖