广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5681号
上诉人（原审原告）：向云波，男，1966年3月23日出生，汉族，住广东省新丰县。
委托代理人：汤艳萍，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市从化鳌头水泥厂，住所地广东省广州市从化区鳌头镇人和。
诉讼代表人：广州市从化鳌头水泥厂管理人(负责人：广东天华华粤会计师事务所有限公司谭毅松)。
委托代理人：倪烨中，广东君信律师事务所律师。
委托代理人：丘文杏，广东君信律师事务所实习律师。
上诉人向云波与上诉人广州市从化鳌头水泥厂（以下简称鳌头水泥厂）普通破产债权确认纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年7月17日，向云波与鳌头水泥厂签订《租赁合同》，该合同约定由向云波租赁鳌头水泥厂的厂房及生产线等，立窑生产线租期自2006年7月18日至2027年7月18日止，旋窑生产线自2007年1月2日至2027年7月18日止。该合同第三条第四款约定，签订本合同之日起十天内即2006年7月27日前，向云波必须向鳌头水泥厂交定金100万元，鳌头水泥厂必须在合同期满之日起，一个月内退还定金100万元给向云波，如超期鳌头水泥厂应按5%月利息计给向云波。合同第五条第三款约定，鳌头水泥厂应在合同签订后一个月内即2006年8月17日前保证向云波能够进厂，顺利办理承租资产交接。
向云波提交的签署日期为2006年9月1日的《收条》一份，该收条载明：今收到向云波定金贰佰万元正；鳌头水泥厂（加盖公章）；法人代表曾凡秘；2006年9月1日。
2008年9月9日，原审法院出具（2008）从法民破字第1号-1民事裁定书，裁定鳌头水泥厂进入破产程序。
2015年10月28日，鳌头水泥厂的破产管理人向向云波出具《破产债权申报审核补充意见书》，载明破产管理人认为向云波申报的债权证据不足，不予确认向云波申报的债权。
2016年3月2日，向云波就其与鳌头水泥厂之间的普通破产债权确认纠纷向原审法院提起四起诉讼，除本案外案号分别为2016粤01**民初796、797、799号。向云波在2016粤01**民初799号案件中向鳌头水泥厂主张破产债权的依据也是记载日期为2016年9月1日的借据一张，该借据载明：今借到向云波现金壹佰万元正；鳌头水泥厂（加盖公章）；法人代表曾凡秘；2006年9月1日。
向云波提交的签署日期为2016年1月19日的案外人苏湛潮的说明一份，该说明载明：2006年7月前鳌头水泥厂的欠款为170多万元，向云波承租该厂后鳌头水泥厂以现金形式支付了110万元，是曾凡秘用箱子装好让其去拿的，其余的60多万元是向云波在2007年12月用现金还清的。
向云波提交的签署日期为2016年1月13日的曾凡秘的说明一份，该说明中曾凡秘声称本案涉案的200万元为向云波向鳌头水泥厂缴纳的定金，该200万元用于偿还苏湛潮110万，其余的用于支付收尘设备等欠款。
向云波向原审法院提起诉讼，请求判令：1.确认向云波的破产债权为200万元；2.本案的诉讼费用由鳌头水泥厂承担。
原审法院认为，本案为普通破产债权确认纠纷，主要涉及以下两方面内容：
本案是否应中止审理的问题
2016年4月20日，向云波向原审法院提交中止审理申请书及广州市人民检察院通知书各一份，其以（2014）穗中法民五终字第2048号民事判决书存在错误，广东省检察院一旦抗诉，影响本案的审理为由申请将本案中止审理。原审法院认为，向云波虽提交了广州市人民检察院的通知书，但并未有确实证据证明广东省检察院已对（2014）穗中法民五终字第2048号民事判决书提起抗诉。另，本案的审理与（2014）穗中法民五终字第2048号案件并无直接关联。因此，原审法院对向云波中止本案审理的申请，予以驳回。
向云波主张的普通破产债权200元的确认及违约金的问题
原审法院经审查，原审法院对向云波在本案中诉请的要求确认的200万普通破产债权不予支持，理由如下：1.根据向云波与鳌头水泥厂之间的租赁合同的约定，向云波只需支付定金100万元，但收条上载明的定金为200万元。实际交付的定金成倍增长，但双方并未对合同有所变更，并不符合日常合同履行的习惯。另，合同约定2006年7月27日前向云波应支付该笔定金，但在2006年9月1日才支付，且根据合同约定2006年8月17日前向云波应进驻水泥厂。鳌头水泥厂在未收到向云波支付的定金情况下，已经允许向云波提前进场，亦不符合合同约定的履行顺序。2.向云波称本案中的200万元以现金形式支付鳌头水泥厂，除借据外并无其他证据予以证明，且根据向云波提交的本案的借据及（2016）粤0184民初799号案件中的100万元欠条，签署日期均为2016年9月1日即2006年9月1日向云波支付鳌头水泥厂的现金为300万元。另，向云波与鳌头水泥厂在同一天签署了一份借据一份收条，为何不将超出合同约定的100万元定金直接在借据中载明，而是将其约定为定金。上述的交易行为并不符合日常生活经验法则及日常的财务管理制度。3.如此大笔的现金收入，鳌头水泥厂至少应有记账凭证，向云波也应留存其他的支付凭证予以证明，但向云波并未提交其他证据予以证明且在庭审陈述中称记不得具体的交易地点。4.因向云波实际支付鳌头水泥厂200万元的定金的证据不足，即不存在要求鳌头水泥厂支付违约金的前提。因此，原审法院对向云波在本案中的全部诉讼请求，予以驳回。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回向云波的全部诉讼请求。本案受理费22800元，由向云波负担。
判后，向云波不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。1.缴纳定金是合同约定的上诉人向云波需履行的义务，向云波亦已履行完毕。在向云波和鳌头水泥厂签订的《租赁合同》第三条第4款，向云波必须向鳌头水泥厂交定金100万元。对于定金从100万元变更至200万元，鳌头水泥厂已于2006年9月1日在收条上予以确认。且向云波根据自身经验认为，收钱方鳌头水泥厂已作出收款确认了，就相当于变更合同了，无需再另行修改租赁合同，这点也是符合日常合同履行习惯的。对于缴纳定金的履行时间，因对定金的金额做出了成倍的变更，故超出合同约定的时间内支付定金也是合理的。从营业到破产前都一直担任原鳌头水泥厂法定代表人、实际经营负责人曾凡秘对此也做了对应的说明。2.定金和借款合同是两个不同的法律概念，对应的法律效果也是不一样的。合同双方都不会同意将定金写作借据的。定金有作违约金的“双倍返还”功能，而借款没有。所以向云波是不会同意将这100万元定金写作借款的。另，定金和借款，返还的时间是不一样的，定金，是在合同结束后返还。而借款，出借人是可以随时要求返还的。鳌头水泥厂不可能同意将多出的100多万元定金作为借款。故原审法院认为双方在同一天签署了一份借据一份收条，双方不将超出合同约定的100万元定金直接在借据汇总载明，上述交易行为不符合日常生活经验法则及日常的财务管理制度，是没有任何法律及事实依据的。综上所述，向云波认为法院应根据证据将涉案的200万元定金及其违约金确认为普通破产债权。据此，向云波上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判，支持向云波诉请；2.本案的诉讼费用由被上诉人鳌头水泥厂承担。
针对向云波的上诉，鳌头水泥厂答辩称：在（2016）粤0184民初796号民事判决中，向云波只提供了税局出具的说明，并没有说明是谁替鳌头水泥厂交付税款，也没有任何证据能证明是向云波向税局缴纳了税款，所以关于其他的电费部分的说明与鳌头水泥厂提交的上诉状一致。除了电费部分，其他同意原审判决。
经审理查明：双方对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
经审理查明：双方对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据二审中双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为向云波为鳌头水泥厂垫付费用问题。
关于向云波垫付费用的争议问题，是基于向云波与鳌头水泥厂的租赁合同关系而产生。向云波与鳌头水泥厂于2006年7月签订《租赁合同》，由向云波承租经营鳌头水泥厂，而由于鳌头水泥厂于2008年已进入破产程序，双方终止租赁关系，并进行了对数及移交。为此双方曾发生争议诉讼至法院，广州市从化区人民法院做出了（2013）穗从法房重字第1号民事判决，本院以（2014）穗中法民五终字第2048号民事判决作出终审判决，该判决中已对双方的债权债务进行了全面清结。在该案件中向云波主张其已经以偿还鳌头水泥厂之前所欠下的电费、税款及旧账来抵冲租金。本院经审理，认为向云波的证据不足以支持其请求，故驳回了向云波的诉讼主张。现向云波又主张该款项，依据不足。原审法院判令对向云波该部分诉请不予支持正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人向云波的上诉理由不成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人向云波负担22800元。
本判决为终审判决。
审判长 张 妍
审判员 宁建文
审判员 丘 杰
二〇一七年六月二十七日
书记员 李小燕
范晓玲