广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第124号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市华鹏伟业科技有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道雪象社区吉华路灯芯坑工业区旁3号厂房6楼，组织机构代码：788310732。
法定代表人：谢静，销售经理。
委托代理人：赖小勇，广东国欣律师事务所律师。
委托代理人：李联华，广东国欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河源新凌嘉电音有限公司。住所地：广东省河源市高新技术开发区科七路南面、滨江大道西边，组织机构代码：784888676。
法定代表人：丁波，总经理。
委托代理人：谭家慧，广东天汇律师事务所律师。
原审第三人：深圳市凌波实业有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区民治街道第三工业区10栋1、2层，组织机构代码：754289576。
法定代表人：陈勇权。
上诉人深圳市华鹏伟业科技有限公司（以下简称华鹏公司）因与被上诉人河源新凌嘉电音有限公司（以下简称新凌嘉公司）、原审第三人深圳市凌波实业有限公司（以下简称凌波公司）凭样品买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民二初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月27日，华鹏公司向新凌嘉公司传真一份订购单订购电池电芯，载明供方单位为第三人凌波公司，需方单位为华鹏公司，品名规格为523450AR／1000mah，数量5万只，单价人民币5.2元／只（以下币种同），总金额26万元，交货日期为2010年8月12日，付款方式为月结，品质保证期限为12个月。该订购单还载明：供应商接订单后在12小时内签字盖章回传，否则视为默认。因供方问题而逾期交货，供方按日支付订单金额的3％作为违约金，同时买方有权取消此订单的权利。该订单传真件与订购合同具有同等法律效力。新凌嘉公司接到该订购单后并未回传确认，但其在2010年7月29日、7月31日向华鹏公司提供电芯共2万只，型号规格与华鹏公司订购单载明规格一致。华鹏公司在收到上述2万只电芯后于2010年7月30日、8月2日作出《品质异常通知单》，新凌嘉公司员工周某在上述通知单上注明“待查”并签名。新凌嘉公司、华鹏公司于2010年8月2日对上述供货进行结算，双方在对账单上盖章确认华鹏公司应向新凌嘉公司支付货款104000元。新凌嘉公司于2010年10月23日向华鹏公司开出合计金额为104000元的增值税专用发票。后华鹏公司未按照约定支付货款，新凌嘉公司催收未果，遂诉至原审法院。
新凌嘉公司诉至一审法院，请求：华鹏公司支付拖欠货款104000元及利息（自2010年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至华鹏公司实际付清之日止）。
华鹏公司反诉至一审法院，请求：1、新凌嘉公司及凌波公司共同赔偿华鹏公司经济损失80000元；2、新凌嘉公司及凌波公司向华鹏公司支付违约金260000元；2、案件全部诉讼费由新凌嘉公司及凌波公司负担。
原审法院认为：新凌嘉公司、华鹏公司之间存在买卖合同关系，华鹏公司庭审中已确认收到新凌嘉公司依据订购单提供的货物2万只，其应当按照约定履行付款义务。根据订购单的约定，结算方式为月结，2010年8月2日双方对上述供货进行结算。原审法院对新凌嘉公司诉求华鹏公司支付拖欠货款104000元的主张予以支持。利息应自2010年9月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至华鹏公司付清货款之日止。华鹏公司辩称新凌嘉公司提供的上述货物存在质量问题，其提供的《IQC品质异常通知单》只能反映华鹏公司单方面的反馈，无法证明新凌嘉公司供应的电芯存在质量问题。而周韦在通知单上注明“待查”并签字的行为也不能认定为新凌嘉公司对质量问题的确认。因华鹏公司未提交证据证明其后续是否对该批电芯进行专业评鉴或要求新凌嘉公司退货，且其仍将该批电芯投入生产。原审法院对于华鹏公司提出的质量问题抗辩主张不予采信。
合同违约金问题，虽然华鹏公司向新凌嘉公司传真的订购单载明的供方单位不是新凌嘉公司，但实际传真接收方为新凌嘉公司，庭审时新凌嘉公司也确认收到该订购单。新凌嘉公司在反诉答辩中也表明因知悉华鹏公司与凌波公司存在业务往来，故认为订购单载明的错误供方单位为华鹏公司的笔误。由此可见新凌嘉公司对作为要约的订购单是华鹏公司向其发出的事实存在明确的认知。虽然新凌嘉公司未回传确认，却在接到订购单传真后在该订购单载明的送货期限内向华鹏公司实际履行了送货义务。新凌嘉公司的送货行为可视为以实际行动对作为要约的订购单作出承诺，是合同的实际履行人，且华鹏公司当庭明确该订购单是传真给新凌嘉公司的，双方的买卖合同关系已成立，其应当履行该合同项下的全部送货义务。新凌嘉公司未全部履行送货义务的行为违反了合同的约定，应当承担相应的违约责任。在庭审中新凌嘉公司称其向华鹏公司承诺只供应货物2万只，但未提交相关证据予以证明，原审法院对新凌嘉公司该主张不予采信。订购单载明因供方问题而逾期交货，供方按日支付订单金额的3％作为违约金。若按该条款计算，违约金金额将超出合同总金额。且华鹏公司未向原审法院提交相关证据证明新凌嘉公司的违约行为给华鹏公司造成损失，对于华鹏公司的损失金额原审法院无法认定。原审法院基于公平原则酌定违约金金额为新凌嘉公司未送货物金额156000元（5.2元×30000只）的10%，即15600元，对于超出部分不予支持。
关于华鹏公司反诉请求新凌嘉公司赔偿经济损失问题。华鹏公司提交的商务函属于在港澳台地区形成的证据，因其未履行相关的认证证明手续，原审法院对于该证据不予采信。华鹏公司也未向原审法院提交明确的证据证实其已实际支付该笔赔偿，该损失是否存在原审法院无法确认。且无证据表明新凌嘉公司供应的电池电芯存在质量问题。华鹏公司应当承担举证不能的法律后果，该反诉请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款之规定，判决：一、华鹏公司于判决生效之日起十日内向新凌嘉公司支付货款104000元及利息（自2010年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至华鹏公司付清货款之日止）；二、新凌嘉公司于判决生效之日起十日内向华鹏公司支付违约金15600元；三、驳回华鹏公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1282元，反诉受理费3200元，共计482元，由新凌嘉公司负担145元，由华鹏公司负担4337元。
上诉人华鹏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回新凌嘉公司的诉讼请求；3、新凌嘉公司赔偿华鹏公司经济损失80000元；4、新凌嘉公司向华鹏公司支付违约金260000元；5、由新凌嘉公司承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：一、新凌嘉公司提供的货物存在严重的质量问题，事实清楚，证据充分，一审判决不予认定，错误明显。首先，周韦系新凌嘉公司的业务负责人，其在核对了产品存在质量问题的基础上在《IQC品质异常通知单》签署了“待查”。所谓“待查”即：确实存在问题而等待查证原因。事后，华鹏公司一直催促新凌嘉公司对该批货物自行取回并做换货处理，但新凌嘉公司却一直置之不理，导致如今华鹏公司的仓库里还积压着一万多只存在质量问题的电芯。《IQC品质异常通知单》充分证明了新凌嘉公司提供的电芯确实存在质量问题，而一审法院对该份证据不予认定，是明显错误的。其次，一审法院认定华鹏公司未提交证据证明要求新凌嘉公司退货，这是与事实不相符的。华鹏公司提交的《IQC品质异常通知单》的最终处理意见栏中明确注明了“退货”字样，且在庭审时也对此证据予以质证，而一审法院却对这份关键证据予以忽视，做出错误认定。再次，一审法院认定华鹏公司将新凌嘉公司提供的电芯全部投入了生产，这也是与事实不相符的。华鹏公司只是将少部分电芯投入生产，且正因为华鹏公司使用了新凌嘉公司那少部分的电芯，导致生产出来的电池不符合产品质量，进而遭受到香港泰鹏国际有限公司对华鹏公司的80000元的罚款。新凌嘉公司向华鹏公司交付存在严重质量问题的货物，依据《订购单》的约定，供方应当进行换货、退货处理，但新凌嘉公司不履行换货、退货义务，因此，其诉求华鹏公司支付货款于理、于法无据，其诉求不应当得到支持，请二审法院予以驳回。二、一审法院对违约金的认定错误，未综合考虑到华鹏公司的预期利益等因素，对华鹏公司显失公平。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。本案中，华鹏公司向新凌嘉公司采购电芯是用以生产电池继而进行销售，新凌嘉公司不履行交付剩余电芯的违约行为，直接造成了华鹏公司的巨额生产利润损失。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。”一审法院仅仅基于公平原则酌定违约金金额为新凌嘉公司未送货物金额的10％，却未综合考虑华鹏公司的预期利益，一审法院的所谓的公平原则实际是对华鹏公司极其不公平的，对违约金的裁量显失公平。新凌嘉公司的违约事实明显。依据《订购单》第9条约定以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，新凌嘉公司应当承担相应的违约责任。华鹏公司在一审反诉中诉求新凌嘉公司按订单额260000元的标准承担违约金是合情、合理、合法的。三、一审法院对华鹏公司提交的----《商务函》不予采信，错误明显。华鹏公司提交的《商务函》是出自香港泰鹏国际有限公司深圳办事处，是属于在大陆内地形成的证据，而非属于港澳台地区形成的证据，根本无须履认证证明手续。华鹏公司使用新凌嘉公司提供的电芯生产的电池，向香港泰鹏国际有限公司深圳办事处供货，因电芯的质量问题导致了华鹏公司所交付的电池不能达到香港泰鹏国际有限公司的要求，被认定为质量不合格，使得华鹏公司为此遭受了人民币80000元的经济损失。依据《合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，应该按照当事人的约定承担违约责任，而华鹏公司与新凌嘉公司之间签订的《订购单》第10条明确约定；“因供方品质和逾期交货问题，导致需方损失，需方向供方索赔”，因此，华鹏公司所遭受的80000元经济损失依法应当由新凌嘉公司予以承担。
被上诉人新凌嘉公司答辩称：一、新凌嘉公司供应的货物并不存在质量问题。在华鹏公司签收货物之后，新凌嘉公司曾经多次向华鹏公司追讨拖欠的货款，华鹏公司从来没有提出过货物存在质量问题的异议。所以华鹏公司提出的质量问题没有事实和法律依据。二、关于违约金问题，新凌嘉公司没有按照约定向华鹏公司提供余下的3万只货物是由于华鹏公司已经向新凌嘉公司提出经济困难，新凌嘉公司考虑到华鹏公司的偿付能力，就没有把后续的3万只货物送给华鹏公司。原审法院酌情判决新凌嘉公司支付华鹏公司未送货物金额10%的违约金，新凌嘉公司本来打算提出异议，但是考虑到具体的情况，决定服从判决。三、关于原审法院对《商务函》不予采信的问题，新凌嘉公司认为，华鹏公司提交的《商务函》，是香港泰鹏国际有限公司出具的，该函件依据法律规定是需要认证的，因此，从程序上看，该证据的形成没有履行有关的认证手续，不符合法律规定。且该函件内容与新凌嘉公司没有任何的关系，因此，华鹏公司关于货物质量问题造成赔偿和利益上的损失也是没有事实和法律依据的。综上，华鹏公司提出的三项上诉请求均没有法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明，原审法院查明的事实清楚准确，本院予以确认。
本院认为，本案是一起买卖合同纠纷，华鹏公司与新凌嘉公司依据《订购单》形成了买卖合同关系，权利义务受法律调整。华鹏公司依据其在一审中提交的两张《品质异常通知单》、香港泰鹏国际有限公司出具的《商务函》主张新凌嘉公司供应的电芯存在质量问题，拒绝支付货款并要求新凌嘉公司赔偿损失及支付未按期交货的违约金。本院认为，两份《品质异常通知单》是华鹏公司在收到第一批货物后的次日即2010年7月29日和收到第二批货物后的第三日即2010年8月2日作出的，《品质异常通知单》上由新凌嘉公司员工周韦签名并注明“待查”，该意见表明新凌嘉公司并未确认《品质异常通知单》记载的货物质量问题。在2010年8月2日双方对已供货物进行结算时，华鹏公司对货款金额予以确认，而未主张货物存在质量问题。此后，华鹏公司没有继续就货物质量问题与新凌嘉公司协商，也没有将电芯退回新凌嘉公司，而是将部分电芯投入生产，加工成电池供应给香港泰鹏国际有限公司，该生产、供货行为显然与其关于电芯存在质量问题的主张相悖。华鹏公司没有证据证明香港泰鹏国际有限公司出具《商务函》是在我国大陆形成，一审法院据此认定《商务函》属于在港澳台地区形成的证据，且未履行相关的认证证明手续而不予采信，符合法律规定，本院予以确认。且，华鹏公司供应给香港泰鹏国际有限公司的成品是将新凌嘉公司供应的电芯加工而成，存在加工程序，即使成品存在质量问题，也不足以证明配件之一的电芯存在质量问题。华鹏公司在一审中也未对电芯是否存在质量问题申请鉴定。综合上述情况，本院认为，华鹏公司关于新凌嘉公司供应的电芯存在质量问题缺乏足够的证据证明，本院对华鹏公司要求新凌嘉公司扣减货款、赔偿损失的请求不予支持。关于新凌嘉公司未按期交付货物的违约金问题，华鹏公司主张新凌嘉公司未按约定的数量交付电芯，造成华鹏公司巨额生产利润损失，应支付新凌嘉公司违约金260000元（以双方订单金额为标准）。本院认为，双方订单中约定的逾期交货违约金为按日支付订单金额的3%，该违约金标准明显过高，新凌嘉公司在一审反诉答辩中以违约金条款显失公平、没有事实依据为由拒绝支付违约金，应视为其申请人民法院对违约金标准进行调整，由于华鹏公司没有提交证据证明其主张的生产利润损失的具体数额和依据，一审法院据此基于公平原则判令新凌嘉公司以未送货物金额的10%即15600元为标准向华鹏公司支付违约金，符合法律规定，本院予以确认，华鹏公司要求新凌嘉公司支付违约金260000元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，华鹏公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5580元，由上诉人深圳市华鹏伟业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 艳 玲
审 判 员 何 溯
代理审判员 李 兴 旺
二〇一三年三月十一日
书 记 员 靳歌（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。