河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终4288号
上诉人（一审被告、反诉原告）：信阳市浉河区东双河镇精英幼儿园（以下简称精英幼儿园），住所地河南省信阳市东双河镇。
法定代表人：林传宏，该幼儿园园长。
委托诉讼代理人：柯书武，河南长建律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：徐丽娟，女，1989年9月27日出生，汉族，住址河南省信阳市浉河区，系死者徐友生女儿。
上诉人精英幼儿园因与徐友生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初3400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人精英幼儿园的委托诉讼代理人柯书武到庭参加诉讼。在本院二审审理期间，徐友生死亡，其唯一法定继承人徐丽娟依法申请参加诉讼，经本院依法审查，徐丽娟符合徐友生权利义务唯一承继者的身份，可以参加本案诉讼。本案现已审理终结。
上诉人精英幼儿园上诉请求:一、撤销一审（本诉、反诉）判决，依法改判或将本案发回重审。二、一审（本诉、反诉）及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审（本诉、反诉）认定事实错误，交通事故认定书并没有认定徐友生的行为构成紧急避险。二、一审适用法律错误，徐友生的行为不构成紧急避险。三、一审违反中立公正原则，主动认定徐友生构成紧急避险，但徐友生本人并未主张其行为是紧急避险。四、一审判决不当。本次事故造成的损失（含徐友生本人和精英幼儿园的损失），徐友生应承担责任。徐友生主动放弃向保险公司索赔的利益，不应由精英幼儿园承担。五、一审判决无依据。
被上诉人徐丽娟辩称，一、罗山县公安交通警察支队作出的罗公交证字（2015）第1010号道路交通事故证明书，并未认定徐友生的行为构成紧急避险，也没说不是。但以一个正常司机的道德规范，应该不会故意把车开翻。是王连兵报警电话中说自己不在场，而听当事人说的就报警。如果不是紧急避险，则王连兵属假报案，应负法律责任。同时交警不在场，王连兵也不在现场。如果当事人说的不对，交警与王连兵说的又怎能是事实。由此可见，一审认为是紧急避险是成立的。二、上诉人举出的民法通则第一百二十九条规定，上诉人及交警都不在现场，当事人为了避让对方突如其来的电动车行人的人身安全采取的措施是适当的。综合徐友生几十年开车经验，从未出现重大交通事故，其是严格遵守交通规则。紧急避险是法律名词，大多数驾驶员会本能的进行合理操作。徐友生说事故证明是错的应该属实，因其本人在医院接受治疗时，所有材料办理都由王连兵办理，没有人询问过当时具体情况。徐友生为了保护他人的生命健康权，避免了更大事故的出现，自己受伤，为精英幼儿园减少了损失。徐友生与精英幼儿园签订的《特岗聘用合同》不规范，并已失效。合同期为一年，应是2014年9月1日至2015年8月31日；同时事故发生在2015年10月10日，所以这个合同强加在乙方身上的条件是不成立的。在无合同情况下，被上诉人受雇于上诉人，所有的行为责任应由上诉人负全责。包括被上诉人自己受到任何伤害，上诉人都是有责任的。特岗合同并没有写出工资标准。甲方说承保的4.5万元意外险保费是精英幼儿园支付的是不正确的，实际是从徐友生工资中扣除的，实际支付保费者还是徐友生。被上诉人在受雇于上诉人的工作期间的人身安全及各项损失在无特定商定外，是应由上诉人全部负责的，所以被上诉人的损失应全由上诉人负责。
徐友生向一审法院起诉请求：要求判令在（2016）豫1502民初2344号民事判决书中，支持赔偿总金额125014元的判决中，赔付不足的部分共计34764元，由被告支付；对保险赔偿的医药费不足的部分6040元由被告支付赔偿；由被告承担伤残鉴定检查及鉴定费2000元。上诉人精英幼儿园向一审法院反诉请求：要求判令徐友生赔偿精英幼儿园车辆维修等各种损失共计20760元。
一审法院认定事实：原告受雇担任被告的校车司机。2015年10月10日10时许，原告驾驶被告的豫Ｓ×××××号校车行驶至罗山县朱堂乡白马村路口避让行人时冲出路南，导致车辆侧翻受损，原告受伤。罗山县公安交通警察大队经调查证实，原告对此次交通事故负全部责任。一审于2016年11月23日作出的（2016）豫1502民初2344号民事判决书确认，原告的医疗费、误工费、鉴定费等各项损失共计127014.4元，判决承保公司在校车承运人责任保险范围（保险金10万元，其中死亡伤残赔偿限额8.5万元、医疗赔偿限额1万元、财产损失赔偿限额5000元，免赔额为损失金额的5%）内赔偿原告90250元，原告在收到上述赔偿款后应返还给被告垫付的医疗费16040元。2017年6月21日，原告根据被告为其投保的人身意外伤害保险（死亡、高残，金额4.5万元）获得理赔款8752.32元。被告为修复车辆花去修理费20560元，缴纳交通罚款200元。一审法院认为，原告在受雇为被告工作期间受到损害，被告依法应当对原告承担赔偿责任。对原告要求被告赔偿其在对保险公司的诉讼中未得到赔偿的部分损失的诉讼请求，一审依法予以支持。原告要求被告赔偿的6040元医疗费，因原告的医疗费系由被告垫付，且在其对保险公司的诉讼中已作处理，对原告的该项请求，一审依法不予支持。原告请求的伤残鉴定检查及鉴定费2000元，已计算在赔偿总额127014.4元中，不再另行处理。原告的损失应为28012.08元（即127014.4元-8752.32元-90250元）。本案系单方交通事故，原告驾车发生交通事故的原因是为了避让行人，具有紧急避险的性质；罗山县公安交通警察大队证明原告对此次交通事故负全部责任，并不必然表明原告在车辆驾驶中存在重大过错。因此，对被告要求原告赔偿其车辆损失的反诉请求，一审依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决：一、被告信阳市浉河区东双河镇精英幼儿园应于判决生效后十日内赔偿原告徐友生的损失28012.08元。二、驳回原告徐友生的其他诉讼请求。三、驳回被告信阳市浉河区东双河镇精英幼儿园的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250元，由原告负担100元，被告负担150元；反诉费162元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，构成民法上的紧急避险应当具备以下要件：1、本人或者他人的生命、身体、自由、财产或者社会公共财产遭受正在发生的紧迫危险；2、具有避险目的。即避险人主观上是为了避免自己或他人的生命、身体、自由、财产或公共财产上之急迫危险而采取避险行动；3、避险行为具有必要性；4、避险行为既有相当性，紧急避险行为不应超过必要限度。一般指所加于他人的实际损害，不超过所避免的危险可能造成的损害程度。本案中，徐友生受雇于上诉人精英幼儿园驾驶校车，在从事驾车雇佣工作时，因避让行人发生车辆侧翻，导致徐友生受伤。结合罗山县公安交通警察大队出具的罗公交证字[2015]第1010号《道路交通事故证明》等相关证据，可以认定徐友生在从事雇佣工作中为避免他人生命健康受到损害，采取的避让行为符合紧急避险的特征。上诉人精英幼儿园应当依法对其雇员徐友生因从事雇佣活动遭受的人身损害承担赔偿责任。扣除保险公司在校车承运人责任保险以及人身意外伤害保险范围内应当予以理赔的款项，上诉人精英幼儿园还应赔偿被上诉人徐丽娟28012.08元（127014.4元-90250元-8752.32元）。
综上所述，上诉人信阳市浉河区东双河镇精英幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人信阳市浉河区东双河镇精英幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 陈 钢
审判员 吴 斌
二〇一七年十二月十一日
书记员 刘 唱