浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第1804号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人郑芳斌。因本案于2015年5月16日被苍南县公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人曾伟，浙江瓯南律师事务所律师。
辩护人孙立波，浙江靖霖律师事务律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2015]1519号起诉书指控被告人郑芳斌犯非国家工作人员受贿罪和非法转让土地使用权罪，于2015年12月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员夏孟辉出庭支持公诉，被告人郑芳斌及其辩护人曾伟、孙立波到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理二次。经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
苍南县人民检察指控：
一、非国家工作人员受贿罪
2009年至2010年期间，陈善感、陈继盆（均另案处理）等人以受让苍南县苍城建筑装饰材料销售有限公司股权的名义获得苍南县灵溪镇学士路以南、站前大道以西地块土地使用权。2011年上半年，陈善感、陈继盆等人开始在该地块施工建设，但未按规定建设，擅自超宽又改变结构。在施工建设期间受到龙渡村村民多次阻挠，为了顺利施工，陈善感、陈继盆找到时任灵溪镇龙渡村党支部书记的被告人郑芳斌并请其帮忙。之后，被告人郑芳斌让村支部委员杨成东出面做村民工作。同时，被告人郑芳斌明知陈善感等人违章建房，没有及时制止，也未将该情况上报城建部门。事后，陈善感、陈继盆等人送给被告人郑芳斌30万元人民币，被告人郑芳斌予以收受。2014年5月份，被告人郑芳斌为了平息村民的举报，拿出5万元交给陈继盆，陈继盆将其中4万元交给举报人，另外1万元予以私吞。2015年4月9日，被告人郑芳斌被纪委工作人员通知谈话，并主动交代上述收受30万人民币的事实。
二、非法转让、倒卖土地使用权罪
2007年上半年，被告人郑芳斌与时任灵溪镇龙渡村村委会主任吴世针（另案处理）经商议准备将位于灵溪镇环卫所以东、康乐路以北的河道上的龙渡村集体留成地以建设村综合大楼的名义建成商品房予以出售，所得利润用于偿还村集体债务。之后，被告人郑芳斌和吴世针将该方案提交村两委同意通过，并经村民代表大会一致表决同意。同年7月份，灵溪镇龙渡村民委员会在未经审批的情况下与温州集泰建筑工程有限公司签订房屋建筑安装工程合同，随后开始施工建设。2008年1月份，被告人郑芳斌和吴世针主持召开龙渡村村民代表大会，表决通过以龙渡村村民委员会名义将建成的商品房面向社会公开出售。现查明，龙渡村村民委员会出售上述商品房非法获利643万余元。
为证明指控之事实，公诉机关当庭提供了相应的证据材料，并据此认为，被告人郑芳斌的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百二十八条之规定，应当以非国家工作人员受贿罪和非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。被告人郑芳斌在归案后主动交代受贿犯罪事实，具有自首情节，可从轻或减轻处罚。
被告人郑芳斌对起诉书指控的非国家工作人员受贿主要事实无异议，但辩解其不知道陈善感等人所建房屋系违章房，该地块系政府挂牌出让，其没有资格去制止也没有义务去监督。对指控的非法转让土地使用权的事实无异议，但辩解其是为了村集体利益，认为不构罪。其辩护人辩称：1.起诉书指控非国家工作人员受贿罪中部分事实不清，证据不足。被告人郑芳斌主观上并不知晓陈善感、陈继盆所建房屋系违章建筑，客观上所建房系违反图纸进行建设，并非未批先建，故被告人无从知晓是否违章。该地块是政府挂牌出让，其没有制止和上报城建部门的法定职权和义务。郑芳斌只是应陈善感等人的要求，因杨成东在阻挠施工的杨氏村民中有一定威望，才让杨成东出面解决问题，是否利用职务便利值得斟酌。如果认定构成非国家工作人员受贿罪，在纪委尚未掌握的情况下，其主动供述，应认定自首，且有部分退赃。2.对指控非法转让土地使用权的事实无异议，但对定性有异议。根据最高院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》的规定，涉案行为不应认定为犯罪。且本案中龙渡村所转让、出售的系房屋，而并非土地使用权，故被告人郑芳斌不构成非法转让土地使用权罪。
经审理查明：
一、非国家工作人员受贿事实
2009年至2010年期间，陈善感、陈继盆（均已判刑）等人以受让苍南县苍城建筑装饰材料销售有限公司股权的方式获得苍南县灵溪镇学士路以南、站前大道以西地块的土地使用权。2011年上半年，陈善感、陈继盆等人开始在该地块施工建设，但未按规定建设，擅自超宽又改变结构。在施工建设期间受到灵溪镇龙渡村村民多次阻挠。为了顺利施工，陈善感、陈继盆找时任灵溪镇龙渡村党支部书记的被告人郑芳斌帮忙。被告人郑芳斌明知陈善感等人违章建房，既没有及时制止，也未将该情况上报城建部门；反而要求村支部委员杨成东出面做村民工作，使得陈善感、陈继盆等人顺利进场施工。陈善感、陈继盆等人为表示感谢事后送给被告人郑芳斌人民币30万元，郑予以收受。2014年5月份，被告人郑芳斌为了平息村民的举报，拿出5万元交给陈继盆，陈继盆将其中4万元交给举报人，另外1万元予以私吞。2015年4月9日，被告人郑芳斌被纪委工作人员通知谈话，主动交代该笔收受30万人民币的事实。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.证人陈善感、陈继盆的证言，证实2009年至2010年8月，其和苏尔票等人以受让苍南县苍城建筑装饰材料销售有限公司股权的方式获得苍南县灵溪镇学士路以南、站前大道以西地块（位于龙渡村地界）土地使用权。2011年开始建房，但因村民多次阻挠施工，无奈之下，其二人多次请龙渡村书记郑芳斌帮忙解决村民闹事问题及对其违章建房予以照顾，并承诺事后会算一股利润给他。经郑芳斌多次出面协调解决，才得以进场施工。2011年8月房子建到二层时，郑芳斌向其借30万元用于偿还贷款，不久又还回来。2012年下半年，房屋即将结顶，其算了每股大约有30万元的利润，便送给郑芳斌30万元作为一股利润。后因所建房屋系违章房被拆除，经股东同意将该地块的股份转让，有部分股东因在该项目中亏损，心里不平衡，要求查账，并于2014年4～5月份贴大字报举报郑芳斌受贿，郑芳斌便向其出具了一张借款30万元的借条，之后又拿出5万元，说用于平息陈自界、陈善总的举报，其给了该二人每人2万元，另1万元由陈继盆拿走。
2.证人陈自界的证言，证实2010年上半年，其和陈善总入股陈善感等人购买的苍城地块股权，2011年，该地块动工建房，后由于属违章房被政府拆除。2013年下半年，经所有股东同意，该地块的股权全部出让，其和陈善总各亏了20万元，后得知村干部郑芳斌从中拿去30万元，2014年4月的一天，其便写了大字报和发短信举报郑芳斌受贿，后陈善感、陈继盆拿了4万元给其和陈善总，让其不要闹事。
3.证人杨成东（时任灵溪镇龙渡村党支部委员）的证言，证实陈善感等人以苍南县苍城建筑装饰材料销售有限公司名义取得该村地块，后在该地块上建房时遭到部分村民阻挠施工，要求赔偿损失，村书记郑芳斌让其帮陈善感等人去处理村民闹事，因闹事的大多数村民是其负责所在的片区，最终处理好了。
4.被告人郑芳斌的供述，供认以苍南县苍城建筑装饰材料销售有限公司股权的名义获得苍南县灵溪镇学士路以南、站前大道以西龙渡村地块的土地使用权几经转手，2011年，该地块股权由陈善感、陈继盆等人购得，并准备在该地块上违章建房，但因村民阻挠施工，陈继盆、陈善感多次找其出面帮忙处理，并答应事后算其一股，其便找了村支委杨成东做村民工作，让村民不要阻挠建房，并且在建房过程中，其知道系违章房也没有向国土规划等部门反映情况，没有履行监督义务，至2011年8月，在其帮助下，房子顺利建到二层，此时刚好有一笔贷款到期，其向陈继盆借30万元用于还贷，不久又还回。后陈继盆送了30万元现金过来，说是搭股的利润，并说在后续建房过程中，还要其多帮忙，其予以收受。后因陈继盆等人所建的房屋属违章房被拆除，很多股东闹起来，其担心自己拿的30万元会出事，于是在2014年写了一张30万元的欠条给陈继盆、陈善感，由于陈善总等股东在工地附近贴大字报举报其受贿，为了平息事态，其拿了5万元给陈继盆去平息陈善总等人的举报。
5.借条，证实被告人郑芳斌因收受陈继盆等人送的30万元被举报，为平息举报事态，便出具30万元的借条给陈善感、陈继盆。
6.苍南县规划建设局违法案件立案呈报审批表，证实涉案的苍南县苍城建筑装饰材料销售有限公司综合楼项目已办理建设工程规划许可证，但未按规定建设，擅自超宽、超出面积且改变结构。
7.中共灵溪镇委、镇政府文件，证实村两委主要负责人负有打击违法占地、违法建设行为的职责。
关于被告人及其辩护人辩解不知涉案所建房屋系违章房及没有义务制止及上报违章房的意见，与查明事实、证据不符，不予采信。
二、非法转让土地使用权事实
2007年上半年，被告人郑芳斌与时任灵溪镇龙渡村民委员会主任吴世针（另案处理）经商议，准备将位于灵溪镇环卫所以东、康乐路以北河道上的龙渡村集体留成地以建设村综合大楼的名义建成商品房予以出售，所得利润用于偿还村集体债务。之后，被告人郑芳斌和吴世针将该方案提交村两委讨论通过，并经村民代表大会一致表决同意。同年7月份，灵溪镇龙渡村民委员会在未经审批的情况下与温州集泰建筑工程有限公司签订房屋建筑安装工程合同，随后开始施工建设。2008年1月份，被告人郑芳斌和吴世针主持召开龙渡村村民代表大会，表决通过以龙渡村民委员会名义将建成的商品房（一幢8间7层综合楼，共计24间套房及8间店面，建筑基底占地面积为367.12平方米，总占地面积为545平方米）面向社会公开出售。现查明，龙渡村民委员会出售上述商品房非法获利人民币643万余元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.证人华允双的证言，证实2008年1月22日，其以27.2万元的价格向灵溪镇龙渡村委竞拍购得涉案苍南县灵溪镇康乐路康居苑201室房屋，并与该村委会签订了购房协议，由村委会出具房款收据。
2.证人许振加、肖云孝（时任灵溪镇龙渡村两委成员）的证言，证实灵溪镇环卫所以东、康乐路以北河道上的龙渡村集体留成地，经灵溪镇政府会议纪要原则同意，由村委自行报批和建设村综合办公楼。2007年8月，村委会在未取得有关部门审批的情况下动工兴建套房，至2008年6月建成一幢8间7层综合楼。期间经村两委开会及村民代表大会表决一致通过，将该幢楼以套房和店面的形式向社会公开拍卖出售。该幢楼2－7层共24间套房，1层有8间店面，总共出售得款841.701万元，扣除支付建房工程款196.5163万元和中介决算费、村两委工作人员误工补贴等2万元，村里共获利643.1847万元，用于偿还村集体债务等。
3.证人杨成东（时任灵溪镇龙渡村两委成员）的证言，证实灵溪镇龙渡村因建设农贸市场欠了很多债务，后经村书记郑芳斌和村主任吴世针提议，村两委会议及村民代表大会表决一致通过，以建龙渡村办公综合楼的名义，将建成房子公开向社会拍卖出售，得款800多万元，扣除建设工程款约200万元，村里获利约600万元，具体金额以村账为准。期间，其也参与公开投标购买了一间上述套房。
4.被告人郑芳斌的供述，供认2007年左右，因龙渡村里建农贸市场所欠500多万元贷款即将到期，其和村主任吴世针商量，准备将村集体的一块返回地（位于灵溪镇环卫所以东、康乐路以北的河道上的龙渡村集体留成地，该地块原经灵溪镇政府会议纪要原则同意由其村自行报批和建设村综合办公楼）建商品房予以出售，所得款项用于偿还贷款，又征得村两委的同意及召开村民代表大会表决一致通过，2007年8月，村委会在未取得国土等部门批准的情况下动工兴建一幢商品房，后将该幢楼的24间套房和8间店面向社会公开拍卖售出，出售得款约840多万元，村委会与购买者签订了购买协议并出具了收据，扣除建房及前期投入约200万元，村里共获利640多万元，全部用于偿还村集体债务。
5.灵溪镇人民政府镇长办公会议纪要，证实2006年9月28日，涉案地块经灵溪镇镇长会议纪要原则同意作为龙渡村集体留成地，用于建村综合办公楼，但要求该地块内建设项目要严格按规定程序报批。
6.申请报告及灵溪镇集体经济用地指标意向书，证实2008年8月，灵溪镇政府与灵溪镇龙渡村就返回村发展经济公建用地指标（包括涉案地块）达成意向，但严禁买卖。
7.商铺转让股份协议书及套房出让协议书及浙江省农村集体经济组织统一收据，证实灵溪镇龙渡村委会与涉案套房及店面购买者签订购买协议书，并出具收款收据，经核算，出售套房及店面合计得款8417010元。
8.房屋建筑安装工程合同及领款凭证，证实2007年7月9日，灵溪镇龙渡村委会将该村康乐路六小对面，环卫所东首1幢8间房屋以总造价1824000元发包给温州集泰建筑工程有限公司承建，后陆续支付工程款共计1965163元的事实。
9.村民代表大会纪要，证实经苍南县灵溪镇龙渡村两委及村民代表会议一致表决通过，同意将涉案地块以建村综合办公楼名义建成商品房用于出售，所得款项用于偿还村集体债务。
10.苍南县国土资源局证明，证实涉案灵溪镇龙渡村康乐路康居苑（位于灵溪镇环卫所以东，康乐路以北）在建设过程中，未履行合法报批程序，属违章建筑。
另有中共苍南县灵溪镇委文件，证实被告人郑芳斌时任灵溪镇龙渡村党支部书记；苍南县公安局文件及苍南县人民代表大会常务委员会文件，证实2015年5月4日公安机关提请对市人大代表郑芳斌采取刑事拘留强制措施；同年5月15日，苍南县人大常委会接受郑芳斌辞去市人大代表职务；归案经过，证实2015年4月9日，被告人郑芳斌因违纪被中共苍南县纪律检查委员会通知初核谈话，2015年5月16日移送公安机关；人口信息，证实被告人郑芳斌的身份情况。
关于本案非法转让土地使用权事实的定性。经查，无论是我国关于房地产转让的相关法律规定还是实际交易习惯，房屋所有权转让时，该房屋占用范围内的土地使用权势必同时转让。根据在案证据可证实，被告人郑芳斌明知涉案地块虽经灵溪镇政府会议纪要原则同意作为龙渡村集体留成地，由该村自行报批和建设村综合办公楼，但要求该地块内建设项目要严格按规定程序报批，在此情况下，仍召集主持村两委及村民代表大会一致表决通过，未经国土等部门批准，擅自改变土地用途，在该地块上非法建成商品房对外出售，并从中非法获利643万元，该行为已严重侵害了国家的土地管理制度，符合非法转让土地使用权罪的构成要件，应以非法转让土地使用权罪定罪处罚。而最高人民法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》针对的是在农村宅基地、责任田上的个人小规模的违法建房，而本案是体现在村委意志下的村集体以销售房产的方式将附属在房屋上的土地使用权予以非法转让牟取巨额利润，显然不适用该答复。故被告人及辩护人据此所提意见，不予采纳。
本院认为，被告人郑芳斌无视国法，身为村党支部书记，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；又为牟取村集体利益，未经土地管理部门批准，违反土地管理法规，以销售商品房的名义非法转让土地使用权，情节特别严重，系直接责任人员，其行为又构成非法转让土地使用权罪。被告人郑芳斌一人犯数罪，应予以数罪并罚。鉴于被告人郑芳斌是在履职过程中，经村民代表大会同意，才在集体土地上非法建房销售牟利，没有证据表明本人有从中牟利，归案后如实供述非法转让土地犯罪事实；在被纪委通知谈话时即主动交代受贿犯罪事实，在非国家工作人员受贿罪上具有自首情节，予以从轻处罚。辩护人从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百二十八条、第六十九条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告人郑芳斌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币35万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月16日起至2018年11月15日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、继续追缴被告人郑芳斌违法所得人民币25万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄崇彬
人民陪审员 何继程
人民陪审员 丁良波
二〇一六年八月二日
代书 记员 董莉莉
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
……
最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
……
（四）非法获利一百万元以上的；
……