广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终4285号
上诉人（原审原告）：李旦琼。
委托诉讼代理人：邓卓锋，广西桂三力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司广西分公司。
法定代表人：王渺，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：李超群，该分公司员工。
被上诉人：唐世枝。
被上诉人：陈文芳。
被上诉人：郑程才。
上诉人李旦琼因与被上诉人太平财产保险有限公司广西分公司（以下简称太平广西分公司）、郑汉友机动车交通事故责任纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日受理后，依法组成合议庭。因被上诉人郑汉友于2015年12月16日死亡，本院依法追加唐世枝、陈文芳、郑程才作为被上诉人参加本案诉讼。本院于2017年5月31日组织各方当事人就本案争议的事项进行了调查、辩论、调解。上诉人李旦琼的委托诉讼代理人邓卓锋，被上诉人太平广西分公司的委托诉讼代理人李超群，被上诉人陈文芳到庭参加诉讼。被上诉人唐世枝、郑程才未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李旦琼上诉请求：1、撤销一审判决；2、李旦琼损失为：医疗费35362.46元、住院伙食补助费4200元、营养费1000元、交通费500元、护理费4160.5元、误工费53760元、伤残鉴定费700元、精神抚慰金10000元及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据2016年广西道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民标准按九级伤残计算，扣除郑汉友已赔偿第一、二、三次的住院医疗费及3000元后，剩余损失应由唐世枝、陈文芳、郑程才赔偿给李旦琼；3、太平广西分公司在交强险承保范围内直接向李旦琼赔付；4、一、二审案件受理费由太平广西分公司、唐世枝、陈文芳、郑程才承担。事实和理由：一、一审认定李旦琼治疗结束后医院建议全休时间为6个月是错误的。根据医院出具的疾病证明书，全休时间应为21个月。二、一审采信广西金桂司法鉴定中心出具的[2014]法鉴字第717号鉴定意见书是错误的。首先，李旦琼在一审提交了鉴定申请书，申请对其伤残等级进行鉴定，但一审法院没有组织鉴定，直接采纳太平广西分公司提交的[2014]法鉴字第717号鉴定意见书，程序违法。其次，[2014]法鉴字第717号鉴定意见书的鉴定结论是建立在凭空捏造或臆断李旦琼X线片图征象之上，没有任何依据。该鉴定意见纯属个人对X线片的肉眼观察及推断，并非依据医院的诊断或检查意见，而且与之相差极大甚至相反。再次，[2014]法鉴字第717号鉴定意见书臆断李旦琼的伤情原因，不符合医学常理。如果李旦琼的腰5椎椎弓部不是先天性变异导致，作为中年人该先天性变异导致的征象应极为成熟、固定。在X线片检查中，其椎弓峡部就不会显示骨折线，且腰椎间盘突出部位随时间积累椎管内黄韧带应该异于一般常人，但这些在南宁市第二医院检查时都没有显现，而且根本不再有做内固定钢板手术的必要。另外，李旦琼的手术记录没有记载骨痂生长或骨折后的机理改变，原因在于离案发时间短，不易或不足以形成骨痂，但不能说不存在这些情况，只有手术医生知悉。该鉴定中心在没有做任何查证的情况下，擅自推断，有失严谨。综上，请求二审法院支持李旦琼的上诉请求。
被上诉人太平广西分公司辩称：1、李旦琼主张的误工天数明显超出合理范围。根据公安部发布的人身损害受伤人员误工损失日评定准则，李旦琼的伤情致使其误工天数不超过150天。2、李旦琼并不构成伤残。作出鉴定意见的鉴定机构是经法院组织当事人摇珠选定的，一审时鉴定人亦出庭接受质询，故鉴定机构出具的李旦琼不构成伤残的鉴定意见符合法律规定，应依法采纳。3、鉴定意见指出，李旦琼住院期间同时治疗了自身腰椎疾病，该部分医疗费应由李旦琼自行负担。
被上诉人陈文芳答辩称：陈文芳请求二审法院维持一审判决。
被上诉人唐世枝、郑程才未向本院提交书面答辩意见。
上诉人李旦琼向一审法院起诉请求：1、郑汉友赔偿李旦琼第一次、第二次、第三次住院医疗费3961.86元、22270元、8401.5元，后续检查治疗费730元，住院伙食补助费4200元，营养费1000元，交通费500元，护理费4160.5元，误工费53760元，残疾赔偿金93220元，精神抚慰金10000元。扣除已郑汉友赔付的第一、二、三次住院医疗费及另行支付的3000元赔偿，郑汉友仍需赔偿李旦琼的费用总计164570.5元（以上费用暂时按九级伤残标准计算至起诉之日，实际损失以伤残鉴定结论为标准计算至定残之日）；二、太平广西分公司在交强险范围内承担赔偿责任；三、本案诉讼费由郑汉友、太平广西分公司共同承担。
一审法院认定事实：2012年4月1日8时20分，郑汉友驾驶桂Ａ×××××小型普通客车由碧翠园小区大门前进入小区内时，适遇同向前方由李旦琼拉人力斗车，由于郑汉友驾车没有确保安全注意避让，致使车辆撞至李旦琼所拉人力斗车，造成李旦琼倒地受伤的交通事故。交警部门作出《道路交通事故认定书》，认定郑汉友负责事故的全部责任，李旦琼不负事故责任。
事故发生当日，李旦琼被送往南宁市第二人民医院住院治疗。住院天数7天。出院诊断：1、腰5椎体前滑脱（Ι度）；2、腰5椎弓峡部不连；3、L5S1椎间盘突出。2012年4月8日至28日，李旦琼转入广西骨伤医院住院治疗，住院天数20天。出院诊断：1、中医诊断：腰痛、气滞血瘀；2、西医诊断：腰5椎弓峡部裂（外伤性），2012年4月28日的疾病证明书建议全休三个月。2014年3月3日至17日，李旦琼再次到广西骨伤医院住院治疗，住院天数14天，出院诊断：1、中医诊断：痹症
--痛痹；2、西医诊断：腰5椎体前滑脱症术后。疾病证明书建议全休三个月。
桂Ａ×××××小型普通客车的登记车主为郑汉友。该车在太平广西分公司购买了交强险（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元），事故发生在保险期间。
一审法院认为：本案一审辩论终结时间为2015年5月21日，应当适用2014年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准计算各项损失。李旦琼的各项损失应核定为：1、医疗费：李旦琼在南宁市第二人民医院、广西骨伤医院期间产生的医疗费3961.86元、22270元、8401.5元共计34633.36元，双方都没有异议，且有医院出具的收费票据予以证实，应予以确认。对于2012年5月14日、6月13日、2013年7月11日产生的检查费117元、145.1元、117元共计379.1元，有医院出具的正规票据予以佐证，应予以确认。2、住院伙食补助费：根据2014年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目中的住院伙食补助费标准为每人每天100元，则住院伙食补助费为100×41＝4100元。3、营养费：结合李旦琼住院的时间以及伤情恢复情况，酌情认定营养费为1000元。4、交通费：李旦琼住院期间需要家属看望和护理，家属在期间产生必要的交通费，合情合理，结合李旦琼住院的时间以及家属居住场所，酌情认定交通费为500元。5、护理费：李旦琼未能提交证据证明其住院期间是何人进行护理，但其住院需要日常的生活护理，实属需要。依据2014年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目中的居民服务和其他服务业年收入36157元标准予以认定，李旦琼共计住院41天，则护理费为36157÷365天×41天＝4061.5元。6、误工费：李旦琼共计住院41天，其在南宁市第二人民医院治疗过程中转入广西骨伤医院继续治疗，后两次治疗结束后，医院分别出具的疾病证明书中建议全休共计六个月，因系医院对其手术后的诊断，应予以支持。对于李旦琼所提交的其他疾病证明书中载明的全休建议，因没有相关的治疗事实作为依据，应不予采信。根据李旦琼提交的证据以及证人证言，可以证实李旦琼受伤前是在碧翠园小区内从事杂工工作，但没有证据能够证实其收入情况，应依照2014年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目中的居民服务和其他服务业年收入36157元标准予以认定，则每日为99.06元，现李旦琼自认其每日收入为80元，系其对权利的自由处分，不违反法律法规的强制性规定，应予以认可。则其误工费为：80×（41天＋180天）＝17680元。7、残疾赔偿金：各方当事人对李旦琼是否构成伤残以及构成的伤残等级意见不一致，经各方协商选择，一审法院委托广西金桂司法鉴定中心对李旦琼进行伤残程度鉴定，2014年12月3日的鉴定意见书的鉴定意见为李旦琼之损伤未达道路交通事故伤残等级。李旦琼对鉴定结果不服，认为鉴定人没有到庭质证。2015年10月14日，一审法院依法传唤司法鉴定人员李育蔚、梁德威对鉴定意见书进行说明，并由李旦琼进行质证。经过质证，鉴定人员就鉴定方法、内容进行了说明，李旦琼并未能提出有效意见证明该份鉴定意见书存在不符合鉴定科学的事实，应依法对该份鉴定意见书的结果予以采信即李旦琼未达道路交通事故伤残等级。故李旦琼主张的残疾赔偿金没有事实和法律依据，应不予采信。李旦琼申请鉴定人员出庭质证的费用共计500元，由其自行承担。因鉴定产生的鉴定费1245元，应由李旦琼承担。8、精神损害抚慰金：李旦琼经鉴定，虽未达伤残等级，但结合其住院时间比较长，治疗次数比较多，伤情恢复比较慢的实际情况，可以认定该次交通事故的发生确系给李旦琼精神上造成了一定的损害，应酌情认定为2000元。
郑汉友驾驶桂Ａ×××××小型普通客车由碧翠园小区大门前进入小区内时，适遇同向前方由李旦琼拉人力斗车，由于郑汉友驾车没有确保安全注意避让，致使车辆撞至李旦琼所拉人力斗车，是造成事故的原因，交警部门根据事故各方在交通事故中的过错情况，认定郑汉友承担事故全部责任并无不当，应予以确认并作为确定民事赔偿责任的依据。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承担交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承担商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
李旦琼的损失包括：医疗费35012.46元、住院伙食补助费4100元、营养费1000元、交通费500元、护理费4061.5元、误工费17680元、精神损害抚慰金2000元，共计64353.96元。医疗费用赔偿限额范围内的医疗费、营养费、住院伙食补助费共计40112.46元，应由太平广西分公司在交强险医疗费用赔偿限额内予以赔付10000元，现郑汉友已先行垫付医疗费，故就医疗费用赔偿限额10000元部分，应由太平广西分公司向郑汉友退赔。医疗费用赔偿限额不足部分的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计30112.46元，郑汉友主张其已垫付的费用共计46702.86元（包含2012年4月5日的3100元及鉴定费1245元），双方当事人对此均无异议，应予以采信。除其可以向保险公司理赔的10000元外，仍有36702.86元，扣除其应当承担剩余医疗费用30112.46元外，郑汉友多垫付的金额为6590.4元。对于死亡伤残赔偿限额范围内的误工费17680元、护理费4061.5元、精神损害抚慰金2000元、交通费500元，共计24241.5元，本应由太平广西分公司在死亡伤残赔偿限额范围内予以赔偿李旦琼，但郑汉友已实际多支付6590.4元，因此，扣除郑汉友已实际垫付的应由李旦琼承担的鉴定费1245元，太平广西分公司应当向李旦琼理赔24241.5－6590.4－1245＝16406.1元，向郑汉友退赔金额6590.4元。则太平广西分公司应向郑汉友退赔的金额共计为16590.4元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、太平财产保险有限公司广西分公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿李旦琼误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计16406.1元；二、驳回李旦琼的其他诉讼请求。一审案件受理费3591元，由李旦琼负担3000元，太平财产保险有限公司广西分公司负担591元。
二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。
二审另查明，2014年4月28日，李旦琼就本案交通事故所遭受的损失向一审法院提起诉讼，一审法院立案受理。该案中，一审法院根据郑汉友申请，依法委托广西金桂司法鉴定中心对李旦琼进行交通事故伤残程度鉴定。该中心于2014年12月3日作出[2014]法鉴字第717号鉴定意见书，鉴定结论为李旦琼的损伤未达到道路交通事故伤残等级。郑汉友为此垫付鉴定费1245元。李旦琼于2015年1月9日向一审法院提交撤诉申请，一审法院于2015年1月12日作出（2014）江民一初字第701号民事裁定书，裁定准许李旦琼撤回起诉。本案一审中，因李旦琼对[2014]法鉴字第717号鉴定意见书有异议，一审法院依法通知司法鉴定人员李育蔚、梁德威出庭接受质询。
郑汉友于2015年12月16日死亡。郑汉友生前与配偶陈文芳生育有一子为郑程才。郑汉友的母亲为唐世枝，郑汉友的父亲郑敬满已于2014年1月13日去世。二审中，本院依法追加陈文芳、郑程才、唐世枝作为被上诉人参加本案诉讼。李旦琼自述至提起本案诉讼其最后一次到医院治疗交通事故所受伤害的日期为2014年3月20日。事故发生后，郑汉友已向李旦琼赔偿45457.86元。
本院认为：李旦琼对一审判决采信交警部门作出的《道路交通事故责任认定书》并认定郑汉友负本案全部民事责任无异议，本院予以确认。
关于本案事故给李旦琼造成各项损失数额的问题。1、医疗费。李旦琼主张医疗费应为35362.46元，提交了2012年6月13日、2013年4月22日的医院收费票据，该票据有病历予以佐证，故本院予以支持。一审判决认定医疗费为35012.46元欠妥，本院予以纠正。2、住院伙食补助费。李旦琼对一审判决认定该项损失按100元/天计算无异议，但主张住院天数为42天。根据李旦琼的出院记录记载，其前后三次住院共为41天，故一审判决认定该项损失为4100元，并无不当，本院予以确认。3、护理费。李旦琼认为该项损失应按42天计算，但其实际住院41天，故一审判决认定护理费为4061.5元并无不当，本院予以确认。4、误工费。李旦琼对该项损失按80元/天计算无异议，但主张其误工21个月共672天。李旦琼住院41天，其后两次住院治疗结束时医院分别出具的疾病证明书建议全休共计六个月，以及李旦琼于2013年4月22日到医院诊疗，病历及疾病证明书均记载医嘱建议全休四个月，再结合公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》对相应受伤部位及伤情造成的误工日的评定，本院认定李旦琼误工费应计算341天为27280元。李旦琼所主张的超出341天的部分，因病历记载的就诊日期与疾病证明书的填发日期相差极大，且无其他证据佐证，故本院不予支持。一审认定误工费为17680元欠妥，本院予以纠正。5、残疾赔偿金。李旦琼对一审采信广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定结论有异议，并向本院提出重新鉴定的申请。对于重新鉴定的情形，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。李旦琼曾于2014年4月28日就本案交通事故所遭受的损失向一审法院起诉，该案中，一审法院根据当事人申请，依法委托广西金桂司法鉴定中心对李旦琼是否因本案事故构成伤残等级进行鉴定，该中心于2014年12月3日作出了鉴定结论。广西金桂司法鉴定中心有相应的鉴定资质，鉴定材料亦经过当事人的质证，鉴定程序合法，李旦琼自述其最后一次到医院治疗本案事故所受伤害为2014年3月20日，故上述鉴定意见系在李旦琼最后一次治疗之后作出，且司法鉴定人员在本案一审中亦出庭接受了质询，对李旦琼提出的异议进行说明。综上，李旦琼虽不认可广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定结论，但并未举证证明本案的鉴定结论存在法律规定的以上情形，故对于其提出重新鉴定的申请，本院不予支持。一审采信广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定结论即李旦琼未达道路交通事故伤残等级，对其诉请的残疾赔偿金不予支持，并无不当，本院予以维持。李旦琼请求赔偿其自行鉴定支出的鉴定费700元及残疾赔偿金，理据不足，本院不予支持。6、精神损害抚慰金。李旦琼虽未构成等级伤残，但一审判决根据其伤情及就诊情况酌情支持精神损害抚慰金2000元，并无不当，本院予以确认。李旦琼诉请精神损害抚慰金10000元，理据不足，本院不予支持。
在（2014）江民一初字第701号案中，郑汉友为李旦琼进行伤残等级鉴定垫付了鉴定费1245元，后李旦琼向一审法院申请撤诉，该鉴定费并未处理。一审郑汉友提出在本案处理，李旦琼不持异议，故根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，该项费用应由李旦琼负担。李旦琼对一审判决认定的营养费、交通费数额无异议，本院予以确认。本案交通事故给李旦琼造成医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、精神损害抚慰金损失共计74303.96元，扣除郑汉友已向李旦琼赔付的45457.86元及垫付的鉴定费1245元，太平广西分公司应向李旦琼赔偿27601.1元。一审判决太平广西分公司赔偿李旦琼164**.1元欠妥，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。李旦琼上诉所述及请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第528号民事判决第二项；
二、被上诉人太平财产保险有限公司广西分公司赔偿上诉人李旦琼276**.1元。
一审案件受理费3591元（李旦琼已预交），由上诉人李旦琼负担2989元，被上诉人唐世枝、陈文芳、郑程才负担602元。二审案件受理费3591元（李旦琼已预交），由上诉人李旦琼负担2989元，被上诉人唐世枝、陈文芳、郑程才负担602元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 张雪梅
审判员 黄 琴
审判员 陈 杨
二〇一七年六月十五日
书记员 刘永胜