陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕09民终352号上诉人（一审被告）：陕西宏远（建设）集团有限公司。住所地：安康市大桥南路**号，现办公地址在安康市金州路天马大厦3楼。统一社会信用代码：91610900661182382K。法定代表人：张根章，公司董事长。委托诉讼代理人：李平，陕西理衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波，陕西理衡律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陕西佳鹏科技发展有限公司。住所地：陕西省西咸新区沣东新城三桥街道西围墙村南环二路**号。统一社会信用代码：9161000077696574XJ。法定代表人：林传春，公司董事长。委托诉讼代理人：冯养伟，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴军，陕西云德律师事务所律师。上诉人陕西宏远（建设）集团有限公司（以下简称宏远公司）因与被上诉人陕西佳鹏科技发展有限公司（以下简称佳鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第01814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏远公司的委托诉讼代理人李波，被上诉人佳鹏公司的委托诉讼代理人冯养伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏远公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、程序违法。一审法院中止审理后，未通知宏远公司并送达恢复开庭传票的情况下缺席审理，剥夺了上诉人参加诉讼的权利。2、根据三个发包人即陕西旬阳康美建筑安装有限公司、旬阳县第二建筑公司、宏远公司与承包人佳鹏公司签订的《建设工程施工合同》专用条款11.2项约定，佳鹏公司应向发包人交纳100万元保证金，而事实上，佳鹏公司未将100万元交付给三个发包人，而是打入冯聪伪造的印章私设的银行账户，且佳鹏公司在付款前也未向宏远公司进行资金账户核实和沟通，宏远公司也未给冯聪出具过授权书。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，该案是冯聪个人涉嫌犯罪行为，且骗取的保证金归于其个人挥霍使用，单位对此不承担返还责任，佳鹏公司应向冯聪主张返还其支付的保证金。佳鹏公司属于未尽到谨慎审查核实账户致使被骗，应当由佳鹏公司自行承担法律后果，宏远公司不应返还保证金和利息。综上，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人佳鹏公司答辩称：1、上诉人所述程序违法与事实不符。一审法院依法向上诉人送达了开庭传票，上诉人在开庭半小时后仍未到庭参加诉讼，一审缺席审理符合法律规定。一审2015年2月27日开庭审理本案，庭审中各项程序全部进行完毕，后因上诉人报案处理冯聪职务侵占，旬阳县公安局经济侦查大队立案受理，一审法院裁定中止审理。后旬阳县检察院对冯聪决定不起诉，中止事由消失，一审法院恢复审理，作出本案一审判决。审理程序合法，不存在违法剥夺上诉人诉讼权利的事实。2、被上诉人依据与上诉人签订的合同，将保证金80万元分两次转入陕西宏远建设（集团）有限公司旬阳分公司的账户，因旬阳分公司不具有法人资格，应由上诉人返还。即使上诉人公司旬阳分公司的经理冯聪私设账户，也是上诉人内部管理出了问题。一审判令从被上诉人主张之日按照中国人民银行同期贷款利率承担利息，被上诉人已经作出让步。综上，请求驳回上诉，维持原判。佳鹏公司一审诉讼请求：1、判令宏远公司立即退还保证金80万元；违约金14万元（违约金计算2012年12月26日至2014年9月26日）付清时为止，合计94万元；2、本案诉讼费用由宏远公司承担。一审法院认定事实：陕西宏远建设（集团）有限公司旬阳分公司原名称为陕西省安康市宏远建设（集团）有限公司旬阳分公司，属宏远公司开办的分公司。2012年7月16日，佳鹏公司向张传书的银行卡中存入现金20万元，于2016年7月25日通过中国工商银行网上银行向宏远公司下属旬阳分公司的账户内分两笔汇入80万元，网上银行电子回单上载明为保证金。佳鹏公司自2012年8月12日至2012年12月19日通过陕西天台土工材料有限公司向旬阳县城区生活垃圾处理场发送建筑材料。宏远公司未在旬阳县城区生活垃圾处理场施工完毕后，向佳鹏公司返还保证金80万元，佳鹏公司多次索要未果，遂诉至法院，要求判令宏远公司立即返还保证金80万元，并承担违约金14万元，违约金自2012年12月26日计算至2014年9月26日，直至付清时为止，合计940000元。上述事实有存款凭据、网上银行电子回单、工商档案、二十六张货物调拨单及佳鹏公司当庭陈述证实。一审法院认为，宏远公司下属旬阳分公司为保证工程建设的顺利进行收取佳鹏公司的保证金，在工程竣工并交付使用后，应向佳鹏公司返还保证金，由于旬阳分公司无注册资金，不具有法人资格，亦不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条规定的其他组织，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条之规定，应由宏远公司承担责任，故对佳鹏公司要求判令宏远公司返还保证金80万元的诉讼请求予以支持。对佳鹏公司要求宏远公司承担自2012年12月26日起至返还保证金之日按年利率10％计算违约金的诉讼请求，因佳鹏公司未在指定的期限内提交建设工程施工合同原件，且宏远公司未到庭对合同复印件进行质证，故对该合同的真实性，未予采信，即佳鹏公司要求按年利率10％承担违约金无证据证实，但宏远公司应在工程竣工后及时向佳鹏公司返还保证金，因佳鹏公司未提供证据证明宏远公司应在2012年12月26日返还保证金，故应从佳鹏公司主张之日按中国人民银行同期贷款利率承担资金占用期间的利息。现依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条之规定，判决：一、由宏远公司在判决生效后十五日内向佳鹏公司返还保证金80元，并自2014年10月22日起至返还保证金之日按中国人民银行同期贷款利率承担利息；二、驳回佳鹏公司其他诉讼请求。案件受理费13100元，由宏远公司承担11500元，由佳鹏公司承担1600元。二审中，上诉人宏远公司提供了旬阳县公安局经济犯罪侦查大队出具的扣押清单和扣缴20万元的现金存款凭证。欲证明冯聪涉嫌犯罪，办案机关依法向冯聪追缴了20万元，办案单位通知被上诉人前去领取，被上诉人拒绝领取。一审认定80万元保证金，基本事实不清。被上诉人佳鹏公司质证认为，扣押清单上没有经办人签字，也不符合民诉法关于二审新证据的规定，20万元属于给上诉人旬阳分公司退的赃款，与被上诉人没有关系，对上诉人的证明目的不予认可。合议庭经评议认为，上诉人提交的证据是在办案机关卷宗档案中复印，来源真实，但不能证明本案待证事实，故不予采信。被上诉人未提交新证据。二审中，上诉人宏远公司申请追加张传书、冯聪为本案被告参加诉讼。合议庭经评议认为，张传书已经陕西省旬阳县人民法院（2016）陕0928刑初36号刑事判决书判决犯伪造国家机关证件罪，涉案事实与本案无关；冯聪已经旬阳县人民检察院旬检公诉刑不诉[2016]5号不起诉决定书决定不起诉。上诉人在一审中未申请追加，在二审中申请追加，缺乏法律依据，本院不予准许。二审经审理查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审审理程序是否违法；2、上诉人是否收取了被上诉人的80万元保证金，应否返还，返还主体及金额是多少？关于焦点1，经查一审卷宗，一审开庭3日前向上诉人宏远公司送达了开庭传票、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员告知书等，宏远公司也认可收到，称收到后向一审法院出具情况说明及延期审理申请，故未按期到庭。根据《中华人民共和国民事诉法讼》第一百四十四条之规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。宏远公司收到开庭传票后，在法院未告知其变更或取消庭审的情况下，擅自未到庭参加诉讼，属于法律规定可以缺席审理的情况。故一审法院缺席审理符合法律规定。关于中止审理事由消失后恢复审理是否需要重新开庭的问题，本案是在开庭审理结束后因涉及刑事案件而中止审理的，在刑事案件处理完毕，中止事由消失后，一审认为事实清楚，无需再次开庭，根据开庭审理的情况作出判决，并不违反法律规定。关于焦点2，被上诉人佳鹏公司在一审中提交的网上银行电子回单载明：2012年7月25日，佳鹏公司分两笔向宏远公司旬阳分公司汇入30万元和50万元。摘要：保证金。合同约定的工程已经验收合格并结算。佳鹏公司返还保证金的请求应予支持。关于宏远公司上诉认为旬阳分公司副经理冯聪利用私刻公章开设账户，佳鹏公司未尽到谨慎审查义务，宏远不承担退还责任的意见，由于佳鹏公司作为合同相对方在合同签订后，将保证金转入分公司账户，符合常理，善意无过失，冯聪利用私刻公章开设账户的行为，属于公司内部管理问题，不能对抗外部善意第三人，故宏远公司该项上诉理由不能成立,应向佳鹏公司返还保证金80万元。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13100元，由上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 丹审判员 左小宁审判员 王 佩二〇一八年三月二十九日书记员 任婧瑜