湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第64号抗诉机关通城县人民检察院。上诉人袁某甲，男，1953年6月27日出生，汉族，湖北省通城县人，小学文化，无业。1986年因犯盗窃罪被通城县人民法院判处有期徒刑三年。因本案于2014年4月24日被通城县公安局监视居住，同年8月15日经通城县人民法院决定逮捕，同月18日执行逮捕。2014年9月17日经通城县人民法院决定取保候审。原审被告人刘某甲，男，1973年1月21日出生，汉族，湖北省黄冈市人，高中文化。因本案于2013年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2014年10月6日经通城县人民法院决定取保候审。原审被告人胡某甲，男，1975年10月24日出生，汉族，湖北省通城县人，小学文化，无业。因本案于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。2014年9月26日经通城县人民法院决定取保候审。原审被告人刘某乙，男，1963年3月17日出生，汉族，湖北省通城县人，高中文化，无业。因本案于2014年2月13日被通城县公安局监视居住。2014年8月15日经通城县人民法院决定逮捕，同年9月1日执行逮捕。2014年9月17日经通城县人民法院决定取保候审。原审被告人左某某，男，1964年2月22日出生，汉族，湖北省通城县人，初中文化，无业。因本案于2013年11月27日被通城县公安局监视居住，2014年8月15日经通城县人民法院决定逮捕，同月18日执行逮捕。2014年9月17日经通城县人民法院决定取保候审。原审被告人郑某甲，男，1968年4月25日出生，汉族，湖北省通城县人，大学文化，保险公司业务员。因本案于2013年11月27日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2014年1月28日由通城县公安局决定取保候审，2014年8月15日经通城县人民法院决定逮捕，同月18日执行逮捕。2014年9月17日经通城县人民法院决定取保候审。通城县人民法院审理通城县人民检察院指控原审被告人刘某甲、胡某甲、刘某乙、左某某、郑某甲、袁某甲犯买卖国家机关证件罪一案，于2014年10月28日作出（2014）鄂通城刑初字第00068号刑事判决。原审被告人袁某甲不服，提出上诉，通城县人民检察院在法定期限内提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭履行职务，上诉人袁某甲及上列原审被告人均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：2013年2月，被告人刘某甲、刘某乙、胡某甲及同案人张某某在通城县隽水镇隽水大道48号合伙成立通城县誉诚代办证件服务部，经营机动车车辆行驶证、驾驶证报名等业务。被告人袁某甲被聘为业务员，负责宣传及办理机动车驾驶证等。经胡某甲介绍，刘某甲带刘某乙、张某某到被告人左某某处考察后，共同决定从事买卖机动车驾驶证业务。左某某与被告人郑某甲联系，郑某甲到咸宁市找有关人员联系办证事宜。2013年3月至7月，刘某甲、刘某乙、胡某甲、袁某甲及同案人张某某以8000元到14000元不等的价格收取胡某乙、李某乙等39人购买机动车驾驶证的现金293700元及相片和身份证复印件等相关资料。其中袁某甲介绍或联系16人，收取13人现金118000元交给誉诚代办证件服务部，胡某甲收取3人共31000元，其中魏某甲的14000元未进公司账户。2013年5、6月，刘某甲、刘某乙交给左某某现金114000元及相片等资料，为李某甲、袁某乙等14人购买机动车驾驶证。尔后，左某某交给郑某甲现金98100元及相片等资料为上述14人购买机动车驾驶证。后因咸宁市交警支队车管所有相关工作人员涉嫌职务犯罪被检察机关查处，刘某甲等人买卖机动车驾驶证的行为未能完成。上述293700元现金被被告人及同案人挪用，袁某甲提成1500元。原审同时认定，袁某甲与他人将刘某甲扭送至通城县隽水镇派出所，如实供述了自己与同案人的犯罪事实。原审还认定，案发后，袁某甲、左某某、胡某甲、郑某甲自动到公安机关投案。刘某甲退赃35000元，刘某乙退赃31800元，胡某甲退赃70400元，左某某退赃51000元，郑某甲退赃63000元，同案人张某某退赃24000元，袁某甲向公安机关缴纳2000元。原审在审理过程中追缴六被告人违法所得17000元。原审根据书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据认定上述事实。认为被告人刘某甲、胡某甲、刘某乙、左某某、郑某甲、袁某甲的行为均构成买卖国家机关证件罪。六被告人的行为属于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人胡某甲、郑某甲、左某某、袁某甲有自首情节，被告人袁某甲有立功情节，可以从轻或减轻处罚。六被告人到案后认罪态度较好，且非法所得已被追缴，可以酌情从轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人刘某甲犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑十一个月；被告人胡某甲犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑十个月；被告人刘某乙犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；被告人左某某犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人郑某甲犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人袁某甲犯买卖国家机关证件罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。二、对被告人刘某甲、胡某甲、刘某乙、左某某、郑某甲、袁某甲非法所得共计293700元依法予以追缴。通城县人民检察院抗诉提出，1.原审认定六被告人属犯罪预备错误，应属犯罪未遂。2.被告人袁某甲虽然与其他人将被告人刘某甲扭送公安机关，但其是为了摆脱买证人的纠缠，主观上无立功的意思，且非已被追诉的犯罪嫌疑人，其扭送行为发生在到案之前，原审认定其构成立功，属于适用法律错误。出庭履行职务的检察员认为，1.买卖国家机关证件罪包括购买和销售两种行为，只要实施了其中任何一种行为，就已着手实施了犯罪。由于意志以外的原因，最终买、卖未能完整衔接，属于犯罪未遂，而不是犯罪预备。一审忽视了各被告人之前实施的向多人收钱“卖证”的行为，认定犯罪形态错误。2.袁某甲的行为构成立功，通城县人民检察院关于袁某甲不构成立功的抗诉意见予以纠正。上诉人袁某甲上诉提出，1.他只是帮助联系买证人员，没有占有被害人钱款的故意，他不构成买卖国家机关证件罪。2.他们退给公安机关的293700元是被害人的血汗钱，应退还被害人。3.他自动投案送举报材料，并与群众将刘某甲扭送公安机关，原审量刑过重等。原审被告人郑某甲辩解他只收了9个人的钱，原审对其量刑不当。他的行为属犯罪预备，检察机关抗诉提出其行为属于犯罪未遂，是对法律的曲解。原审被告人刘某甲、刘某乙、胡某甲、左某某对原审判决认定的事实无异议。经审理查明，2013年2月25日，原审被告人刘某甲、刘某乙、胡某甲及同案人张某某（另案处理）在通城县隽水镇隽水大道48号合伙成立通城县誉诚代办证件服务部，经营代办机动车辆行驶证、驾驶证报名等业务。上诉人袁某甲被聘为业务员，与胡某甲负责宣传及办理机动车驾驶证等。刘某乙负责财务，刘某甲负责公司所有事务。同年3月份，经胡某甲介绍，刘某甲带刘某乙、张某某到原审被告人左某某处考察后，共同决定从事买卖机动车驾驶证业务。左某某请原审被告人郑某甲办理购买机动车驾驶证。之后，郑某甲到咸宁市找有关人员联系办证。2013年3月至7月，刘某甲、刘某乙、胡某甲、袁某甲及张某某以8000元到14000元不等的价格收取李某乙等39人购买机动车驾驶证的现金293700元及相片和身份证复印件等相关资料。其中袁某甲介绍或联系买证人员16人，收取胡某乙13人现金共计118000元，交给誉诚代办证件服务部，另魏某甲等3人共31000元直接交给胡某甲，魏某甲的14000元未进公司账户。2013年5、6月，刘某甲、刘某乙分两次交给左某某现金共114000元及相片等资料，为购证人李某甲、袁某乙等14人购买机动车驾驶证。尔后，左某某分两次交给郑某甲现金98100元及相片等资料，为上述14人购买机动车驾驶证。后因咸宁市交警支队车管所有相关工作人员涉嫌职务犯罪被检察机关查处，刘某甲等人未能完成买卖机动车驾驶证交易。上述293700元现金被被告人及同案人挪用，袁某甲从中提成1500元。同时查明，2013年10月25日，袁某甲到公安机关投案自首。同年11月6日，袁某甲与其他人在通城县隽水镇玉立公司附近将刘某甲扭送至公安机关。同年11月15日、11月27日，左某某、胡某甲、郑某甲分别到公安机关投案自首。另查明，案发后，刘某甲退赃35000元、刘某乙退赃31800元，胡某甲退赃70400元，左某某退赃51000元，郑某甲退赃63000元，同案人张某某退赃24000元，袁某甲向公安机关缴纳2000元（其中赃款1500元）。一审期间，收取六被告人共同退赃款共17000元。认定上述事实的证据有：（1）公安机关出具的户籍资料，证明六被告人的年龄等身份情况。（2）公安机关出具的到案经过，证明袁某甲与其他人将刘某甲扭送到案，胡某甲、郑某甲、左某某、袁某甲系投案自首。（3）缴款书，证明六被告人及同案人张某某退缴赃款的情况。（4）咸宁双鹤驾校证明书，证明李某甲、袁某乙等14人中除1名通城籍学员陈某的名字在该校学员数据库中出现外，另外13人在学员系统中均没有报名信息。郑某甲不是驾校的工作人员。（5）通城县公安局制作的扣押清单，证明公安机关扣押通城县誉诚代办证件服务部财务总账、驾驶证报名表、收据、退款凭证。（6）结账单，证明买证的相关人员及其交款金额相关情况。（7）通城县誉诚代办证件服务部财务总账，证明该服务部的业务包括正规报名和买证的人付款记录。（8）现金支出帐，证明通城县誉诚代办证件服务部分两次支出袁某乙等人买证资金共114000元。（9）通城县工商行政管理局颁发的营业执照，证明通城县誉诚代办证件服务部的经营范围为机动车车辆行驶证、驾驶证报名、从业人员上岗证、车辆过户代办服务、机动车车辆年审、补办丢失证件代办服务。（10）通城县誉诚代办证件服务部开出的收款收据，证明该服务部收取购买驾驶证人员钱款的情况。（11）郑某甲开出的现金收据，证明收取李某甲、袁某乙等9人报考C1驾驶证金额63000元。（12）通城县人民法院（1986）隽法刑字第48号刑事判决书，证明上诉人袁某甲1986年因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年。（13）证人黎某甲的证言，通城县誉诚证件服务部是2013年2月份开办营业的，主要经营为他人考驾照报名等业务。不通过学习培训考试拿驾驶证的人每人收取9000-10000元的报名费，收费的标准是刘某甲要求的，收的钱都交给刘某乙了。“誉诚”一共有四人，刘某甲、刘某乙分管财物、胡某甲、张某某是业务员。（14）证人胡某乙的证言，我侄子李某乙告诉我，袁某甲可以帮人买到机动车驾驶证，我要他帮我买一个。2013年4月，我将16张相片、身份证复印件以及10000元现金给李某乙转交给袁某甲，袁某甲给了一张通城县誉诚代办证件服务部的收据（角号为0007690），袁某甲承诺三个月可以拿证，不需要考试。四个月后我打电话给袁某甲，他说驾驶证买不到了，只能退钱，但钱没退给我。（15）证人李某乙的证言，2013年6月13日，我给袁某甲10000元钱买C1驾驶证。袁某甲说不用培训考试，只要领证的时候考一次就可以。钱交给了刘某甲。（16）证人黎某乙的证言，2013年7月2日，我到通城县誉诚代办服务部办理驾驶证C照时认识刘某甲。我听别人讲，不去驾校学习培训，交钱给誉诚代办服务部，就可以办理驾驶证，刘某甲说只要交11000元，拿3张身份证复印件及新照16张就可以了，不需要去学习培训，只是领证时去咸宁一次，三个来月就可以办成。我交给他11000元，他给我出具了收据（角号0007707）。（17）证人李某甲的证言，2013年4月1日，袁某甲带我到通城县誉诚代办证件服务部将10000元钱、我本人身份证复印件及16张照片交给刘某甲，开了一张通城县誉诚代办证件服务部的收据（角号为0002162）；刘某甲当时承诺三个月内办好C1驾驶证，不需要我去参加培训学习，只要领证的时候去一次就可以了。后来驾驶证没办成，钱也没退。我是在袁某甲贴的广告里知道誉诚代办证件服务部可以交钱买驾照。（18）证人胡某丙的证言，2013年6月21日，我在通城县誉诚代办证件服务部交了8000元钱，还欠3000元钱，要求办理驾驶证C1，他们出具了收据（角号（0007697）。当时胡某甲说6个月内就可以拿到驾驶证，不需要考试，有关系就可以办下来。但事后驾驶证没办下来，也没退钱我。（19）证人丁某某、胡某丁、魏某乙、邱某甲、袁某丙、吴某甲、葛某某、邱某乙、杨某某、黄某某、胡某戊、黎某丙、胡某己、吴某乙等人的证言印证了证人李某乙、李某甲、胡某丙等人所证情节。（20）证人卢某某的证言，2013年6月份，咸宁市公安局交警支队车管所的副教导员郑某乙联系我去咸宁市考试中心附近的“山水农家”吃过饭，当时一起吃饭的有郑某乙、郑某丙和郑某甲等，郑某乙介绍郑某甲到我手里办理驾驶证业务，要我今后对他关照，我说可以，要他只要把学员培训好，报名在我这里，价格可以优惠。我没有承诺他什么。（21）证人郑某乙的证言，2013年上半年，郑某丙介绍郑某甲给我认识，郑某甲为他人报考驾驶证的事找我，我们一起吃饭，关于驾校的事，我要他直接找卢某某，卢某某以非法手段为他人办理驾驶证的事有好多年，他和咸宁市公安局驾驶员考试中心的考官有一定的关系。我没有承诺郑某甲什么，在介绍郑某甲认识卢某某前，咸宁市考试中心还没有出事，卢某某还在搞“驾驶证”的事，在考试中心没被查时，驾驶人驾驶证科目的考试还不完全健全。（22）上诉人袁某甲、原审被告人刘某甲、刘某乙、胡某甲、左某某、郑某甲对上述事实供认不讳，供述的情节能够相互印证。上述证据，均经一审庭审举证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。针对检察机关的抗诉理由和上诉人、原审被告人的上诉理由、辩解意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于检察机关抗诉提出本案各被告人的行为属于犯罪未遂的意见。经查，本案各被告人具有买卖国家机关证件的犯罪故意，并着手实施买卖国家机关证件的行为，收取申请报名办理机动车驾驶证人员的钱款后，由被告人郑某甲联系有关人员，但因意志以外的原因，购买机动车驾驶证的行为未能完成，各被告人的行为应属于犯罪未遂。检察机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。2.关于上诉人袁某甲上诉提出，他们退给公安机关的293700元是被害人的钱，应退还被害人的上诉理由。经查，案发后，本案六被告人共向通城县公安局退款277200元，但该款未随案移送通城县人民法院，应由扣押机关依法处理。本院认为，上诉人袁某甲和原审被告人刘某甲、胡某甲、刘某乙、左某某、郑某甲无视国家法律，向社会承诺“只要交钱不需参加驾驶培训、考试就可领到机动车驾驶证”，并收取了39人人民币29万余元。应认定为买卖机动车驾驶证行为，情节严重，其行为均构成买卖国家机关证件罪。六被告人已着手实施买卖证件的实行行为，因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人袁某甲、原审被告人胡某甲、郑某甲、左某某案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人袁某甲与其他人将原审被告人刘某甲扭送到案，构成立功，可以从轻或减轻处罚。原审被告人刘某甲、刘某乙到案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。六被告人退还全部所得赃款，可酌情从轻处罚。检察机关抗诉提出，六被告人的行为属于犯罪未遂的意见，与审理查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。上诉人袁某甲上诉提出他不构成买卖国家机关证件罪的上诉理由，与审理查明的事实不符。上诉人袁某甲、原审被告人郑某甲提出原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审根据其犯罪事实和情节对二人所判处的刑罚并无不当，该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定原审各被告人的行为属于犯罪预备，适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持通城县人民法院（2014）鄂通城刑初字第00068号刑事判决第一项中对上诉人袁某甲、原审被告人刘某甲、刘某乙、胡某甲、左某某、郑某甲的定罪和量刑部分。二、撤销通城县人民法院（2014）鄂通城刑初字第00068号刑事判决第二项的追缴赃款部分。三、通城县人民法院追缴的六被告人非法所得17000元依法返还被害人。四、其它涉案财物未随案移送，由扣押机关依法处理。本判决为终审判决。审判长汪拥军审判员王益民审判员沈朝明二〇一五年八月二十四日书记员李雨秋附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；……