宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终365号
上诉人（原审原告）莫吉元，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人王波，宁夏宝中律师事务所律师。
上诉人（原审被告）田成华，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
上诉人（原审被告）赵永平，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
田成华、赵永平的共同委托代理人李慧，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。
上诉人莫吉元与上诉人田成华、赵永平房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人莫吉元及其委托代理人王波，上诉人田成华、赵永平及其共同委托代理人李慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月26日，莫吉元（乙方）与田成华、赵永平（甲方）签订《房屋买卖协议》，协议约定：1.甲方出售给乙方的房屋坐落于中卫市沙坡头区文化广场北侧盛世豪庭＊号楼＊单元＊＊＊号商品房，房屋为框架结构，建筑面积101㎡（最终以实测为准，据实核算，多退少补）；2.房屋出售总价款31万元；3.付款方式，由于甲方已收到乙方预付的购房定金1万元，双方同意于2010年10月26日前再支付房款24万元，剩余房款6万元待开发商将房款发票、商品房买卖合同办理到买方名下并拿到房屋钥匙时全部付清；4.甲方要保证其出售给乙方的房屋产权绝无其他纠纷，无第三人干涉，乙方买受后，如因甲方的原因，使该房屋产权发生纠葛或债权债务，给乙方造成的经济损失，全部由甲方承担。……9.违约责任，此合同一经双方签字，即具有法律效力。合同签订后，甲、乙双方均不得反悔。若有一方反悔，需向对方支付房款50%的违约金，甲方违约还须退还房款本金。……附加：如开发商逾期交房或其他原因违约不能正常交房，所给甲方赔偿的损失均由甲方转赔付于乙方受偿，此种情况下，甲方不再承担50%的违约金，乙方愿意接受以上条件及条款。合同签订后，莫吉元按照协议约定向田成华、赵永平共计支付购房款25万元，田成华于2010年10月26日给莫吉元出具收条一份。同日，田成华将其与宁夏某某置业有限公司签订的商品房认购协议书原件交付莫吉元。2010年10月27日，莫吉元向宁夏中卫市某某房地产经纪有限公司支付中介服务费1000元。2014年4月11日，莫吉元以宁夏某某置业有限公司为被告，以田成华为第三人起诉，请求：1.判令宁夏某某置业有限公司与莫吉元签订商品房买卖合同，向莫吉元出具商品房销售发票，将中卫市沙坡头区盛世豪庭＊号楼＊单元＊＊＊室的房屋交付莫吉元，协助莫吉元办理该房屋产权登记手续；2.宁夏某某置业有限公司承担逾期交房违约金57756.60元，并由宁夏某某置业有限公司承担诉讼费。在该案审理过程中查明，2013年7月3日，在左某与韩某民间借贷纠纷一案中，宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院作出（2013）金民初字第1120号民事调解书，韩某自愿以盛世豪庭小区＊号楼＊单元＊＊＊室室，面积106.72平方米的住房一套抵顶所欠左某的借款本息426880元。且宁夏某某置业有限公司已与刘某签订该房屋的《商品房买卖合同》。该案经审理后，原审法院于2014年6月3日驳回莫吉元的诉讼请求。
2015年1月23日，田成华以宁夏某某置业有限公司、张某芳、张某龙、李某为被告向原审法院起诉，请求：1.判令解除田成华与宁夏某某置业有限公司签订的《商品房认购协议书》及田成华与张某芳、中卫市某房屋中介营业部签订的《房屋买卖成交合同》；2.判令宁夏某某置业有限公司、张某芳、张某龙向田成华返还房款321988元，支付利息96596.40元（321988元5‰60个月，自2010年2月1日计算至2015年2月1日，之后的利息计算至房款实际返还之日），合计418584.40元；3.判令李某向田成华返还售房中介费2700元，并对田成华的第二项诉讼请求承担连带责任；4.案件受理费由宁夏某某置业有限公司、张某芳、张某龙、李某负担。该案经原审法院审理后，原审法院于2015年4月24日判决解除田成华与宁夏某某置业有限公司签订的《商品房认购协议书》；宁夏某某置业有限公司于该判决生效之日起十日内向田成华返还购房款27万元，支付利息6.21万元，合计33.21万元。之后的利息付至购房款付清之日，并驳回田成华的其他诉讼请求。后田成华及宁夏某某置业有限公司均不服提出上诉，经审理二审法院做出（2015）卫民终字第262号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现莫吉元以田成华、赵永平未履行合同义务为由诉至法院，请求：1.解除莫吉元与田成华、赵永平签订的《房屋买卖协议》；2.判令田成华、赵永平共同返还莫吉元已付购房款25万元，承担购房款利息79999.90元（按照中国人民银行同期3-5年短期贷款年利率6.4%，自2010年10月26日计算至2015年10月26日共60个月），后续利息计算至田成华、赵永平付清购房款之日，并赔偿因其违约给莫吉元造成的损失144531元（按照涉案房屋的现行市场价每平方米4500元，减去莫吉元购买时的价格每平方米3069元，乘以合同约定的101平方米），以上共计474530.90元；3.判令田成华、赵永平依照协议约定承担购房款50%的违约金15.50万元（31万元50%）；4.案件受理费由田成华、赵永平负担。
原审法院认为：莫吉元与田成华、赵永平于2010年10月26日签订的《房屋买卖协议》合法有效。莫吉元按照约定向田成华、赵永平支付了购房款25万元，因涉案房屋已于2013年7月3日经银川市金凤区人民法院以（2013）金民初字第1120号民事调解书确认给了案外人左某，致使莫吉元与田成华、赵永平签订的《房屋买卖合同》的目的不能实现，且现莫吉元与田成华、赵永平均同意解除双方签订的《房屋买卖合同》，故莫吉元要求解除双方签订的《房屋买卖合同》的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。莫吉元与田成华、赵永平签订的房屋买卖合同解除后，田成华、赵永平依据该合同取得的购房款应当返还给莫吉元。故对莫吉元要求田成华、赵永平返还其购房款25万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于田成华、赵永平辩称2015年1月13日赵永平交付给莫吉元3万元系其支付给莫吉元的购房款的辩解意见。因莫吉元在2015年1月13日向赵永平出具了借款3万元的借条一份，且莫吉元也明确表示该3万元系莫吉元向赵永平的借款。从借条内容看，该3万元基于莫吉元与赵永平之间的借贷关系而非基于房屋买卖合同关系，故对田成华、赵永平的该辩解意见，不予采纳。
对莫吉元要求田成华、赵永平赔偿其2010年10月26日至2015年10月26日之间的购房利息79999.90元及违约损失144531元，2015年10月26日之后的利息计算至房款实际付清之日止的诉讼请求。因莫吉元与田成华、赵永平在《房屋买卖协议》中约定“田成华、赵永平（甲方）要保证其出售给莫吉元（乙方）的房屋产权绝无其他纠纷，如第三人干涉，乙方买受后，如因甲方的原因，使得该房屋产权发生纠葛或者债权债务，给乙方造成的经济损失，全部由甲方承担”。该协议中的上述内容确定如田成华、赵永平不能履行合同，给莫吉元造成损失的，田成华、赵永平应当承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，莫吉元有权要求田成华、赵永平赔偿损失，田成华、赵永平应当承担资金占用期间的购房款利息。考虑莫吉元的实际损失，购房款的利息及损失可按照中国人民银行发布的同期3-5年期贷款基准年利率6.4%的2倍予以支持较为适宜即159999.90元（25万元6.4%／12个月2倍60个月）。2015年10月26日之后的利息按照同期人民银行贷款基准利率支付至田成华、赵永平实际付清房款之日止。对超出该数额的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。
对莫吉元要求田成华、赵永平依协议约定承担购房款50%的违约金15.50万元的诉讼请求。虽然莫吉元、田成华、赵永平在2010年10月26日签订的《房屋买卖协议》中第九条约定“合同签订后，田成华、赵永平（甲方）与莫吉元（乙方）双方均不得反悔，若有一方反悔，需向对方支付房款的50%的违约金，甲方违约还需退还房款本金”，但在协议附加条款中双方又明确约定“如开发商逾期交房或其他原因违约不能正常交房，所给甲方赔偿的损失均由甲方转赔付于乙方受偿，此种情况下，甲方不再承担50%的违约金，乙方愿意接受以上条件及条款”，该条款系莫吉元、田成华、赵永平真实意思表示，莫吉元在该条中已明确放弃了双方对50%的违约金的约定，故莫吉元的该项诉讼请求，不符合双方约定，不予支持。
综上，田成华、赵永平应返还莫吉元购房款25万元，赔偿自2010年10月26日起计算至2015年10月26日之间的购房款利息159999.90元，2015年10月26日之后的利息按照同期人民银行贷款基准利率计付至田成华、赵永平实际付清购房款之日止。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：一、解除莫吉元与田成华、赵永平于2010年10月26日签订的《房屋买卖合同》；二、田成华、赵永平于判决生效后十五日内返还莫吉元购房款25万元，赔偿购房款利息及损失159999.90元（自2010年10月26日起计算至2015年10月26日），2015年10月26日之后的利息按照同期人民银行贷款基准利率计付至田成华、赵永平实际付清购房款之日止；三、驳回莫吉元的其他诉讼请求。案件受理费10095元，减半收取5047.50元，由莫吉元负担1760.50元，由田成华、赵永平负担3287元。
莫吉元不服上述判决，向本院提起上诉并针对田成华、赵永平的上诉请求答辩称：1.2010年10月26日，莫吉元购买田成华、赵永平涉案房屋，至2015年1月23日已近五年，因田成华、赵永平怠于履行合同义务，给莫吉元造成因房屋价格上涨、购房装修投入成本增大。原判以中国人民银行发布的同期3
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5年期贷款基准年利率6.4％的2倍不足以弥补因田成华、赵永平违约给莫吉元造成的实际损失。现涉案房屋同地段同楼层的市场价为4500元／平方米，购买同样面积房屋需45.45万元，仅房屋差价损失就有14453l元，还不包括装修及购置家具的费用。最低应按莫吉元主张的涉案房屋现行市场价与莫吉元购买涉案房屋时的差价乘以涉案房屋面积对莫吉元的损失给予支持。2.田成华、赵永平与莫吉元就涉案房屋签订《房屋买卖协议》并收取莫吉元的购房款后，如积极主动履行合同约定义务，要求涉案房屋开发商宁夏某某置业有限公司办理涉案房屋的销售手续及实际交付义务，莫吉元的合同目的完全可以实现，本案诉讼完全可以避免。因田成华、赵永平怠于履行双方《房屋买卖协议》约定的涉案房屋产权变更登记及交付义务，致使莫吉元的合同目的无法实现。田成华、赵永平应依据协议中的约定承担房款50％的违约金。另外，莫吉元向赵永平借款3万元，与本案无关。综上，请求：1.维持原判第一、二项，加判田成华、赵永平承担因其合同违约给莫吉元造成的损失144531元及违约金15.50万元；2.一、二审案件受理费由田成华、赵永平负担。
田成华、赵永平不服上述判决，向本院提起上诉并针对莫吉元的上诉请求答辩称：1.田成华、赵永平与莫吉元双方签订的《房屋买卖协议》附加条款约定“如开发商逾期交房或其它原因违约不能正常交房所给甲方（田成华、赵永平）赔偿的损失均由甲方赔付于乙方（莫吉元）受偿，此种情况下，甲方不再承担50％的违约金，乙方愿意接受以上条件及条款”。田成华、赵永平与莫吉元同时约定了赔偿损失及支付违约金，二者都是合同责任的主要形式。赔偿损失主要是一种补偿性的责任形式，而违约金具有补偿和惩罚双重属性，赔偿损失通常要与实际损害相符，而违约金属于双方当事人自由约定，即使在没有损害的情况下也应支付违约金，违约金是对损害赔偿金的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金不可并存。田成华、赵永平与莫吉元房屋买卖合同未能履行的根本原因在于房屋开发商违约未向田成华、赵永平实际交房，该事实已经由生效裁决文书予以确认。按照《房屋买卖协议》附加条款的约定，莫吉元在本案中的实际经济损失仅为已付25万元房款的银行存款利息损失。双方的违约责任应当适用附加条款的约定，而不应再适用赔偿损失条款的约定。原判在认定本案事实时将赔偿损失与违约金条款同时适用，且在计算莫吉元损失时在莫吉元未提交相关证据的情况下双倍计算莫吉元利息损失，缺乏事实与法律依据。2.原判中双方当事人一致认可交易房屋为期房，故交房义务在于开发商，田成华、赵永平只有协助办理相关手续义务，故违约责任起算日期应当与开发商承担违约责任日期一致，原判以双方签订《房屋买卖协议》之日为违约责任起算日与生效裁决文书确定的事实相冲突。莫吉元主张的利息损失起算日应当为2011年3月31日，而不是双方签订协议的2010年10月26日。3.莫吉元向田成华、赵永平借款3万元名为借贷实为田成华、赵永平向莫吉元返还的房款。田成华、赵永平与莫吉元之间除涉案房屋买卖交易外，并无其他利害或利益关系。田成华、赵永平在明知交房已无可能的情况下多次要求向莫吉元退还购房款，莫吉元主张要房不要钱予以拒绝。2015年1月13日，莫吉元向田成华、赵永平提出要钱，田成华、赵永平积极向莫吉元退还房款，但莫吉元只要3万元，并要求向田成华、赵永平出具借条。该3万元是田成华、赵永平向莫吉元退还的房款不是借款，田成华、赵永平并无向莫吉元借款的初衷和目的，且在田成华、赵永平尚欠莫吉元25万元房款未退还的情况下，莫吉元向田成华、赵永平借款，也与实际借贷交易习惯不相符，故该3万元应当认定为田成华、赵永平向莫吉元退还的房款。如果莫吉元认为3万元是借款，田成华、赵永平要求用3万元借款抵顶房款。综上，请求：1.撤销原判，改判田成华、赵永平向莫吉元返还购房款22万元，支付利息6.21万元；2.一、二审案件受理费由莫吉元负担。
上诉人田成华、赵永平提供（2014）卫民终字243号民事判决书1份（打印件），证明同类案件经一、二审法院审理判决，支持房款及利息，并未支持经济损失。
上诉人莫吉元质证认为：该份判决系复印件，未加盖法院印章，来源不合法，不能达到田成华、赵永平的证明目的。
上诉人莫吉元未提供新的证据。
对上诉人田成华、赵永平提供的证据，本院认为：该证据是李建平与宁夏某某置业有限公司之间的纠纷，与本案无关，不能达到田成华、赵永平的证明目的，不予采信。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：莫吉元与田成华、赵永平签订《房屋买卖协议》，协议约定：田成华、赵永平要保证出售给莫吉元的房屋产权绝无其他纠纷，无第三人干涉，如因田成华、赵永平的原因，致使房屋产权发生纠纷，给莫吉元造成的经济损失，全部由田成华、赵永平承担。田成华、赵永平向莫吉元出售案涉房屋后，不能按照协议约定向莫吉元交付房屋。由于田成华、赵永平的原因，致使莫吉元的合同目的不能实现，给莫吉元造成损失。依照双方约定给莫吉元造成的损失，应由田成华、赵永平全部承担。莫吉元主张由田成华、赵永平按照中国人民银行同期同类贷款年利率6.4%支付利息，利息自2010年10月26日起计算至2015年10月26日共计60个月，利息为79999.90元（25万元6.4%60个月÷12个月）符合法律规定，予以支持。原审判决田成华、赵永平按照中国人民银行发布的同期3-5年期贷款基准年利率6.4%的2倍支付利息与莫吉元的诉讼请求及本案实际不符。田成华、赵永平在《房屋买卖协议》签订长达五年时间不能按约向莫吉元交付房屋，给莫吉元造成较大经济损失。且五年内房屋价格上涨客观存在。田成华、赵永平用宁夏某某置业有限公司赔偿的利息损失不足以弥补给莫吉元造成的损失，田成华、赵永平还应向莫吉元承担不按时交付房屋造成的房屋差价损失。考虑到田永华、赵永平也未受益及本案客观实际情况，酌情由田成华、赵永平支付莫吉元损失9万元较为适宜，故田成华、赵永平提出除应支持莫吉元请求的部分利息外，不应支付莫吉元请求的其他损失的上诉请求，不予支持。
莫吉元与田成华、赵永平对《房屋买卖协议》第九条约定的内容进行了变更，对其损失已经进行赔偿。故对莫吉元主张田成华、赵永平承担购房款50%的违约金15.50万元的上诉请求，不予支持。
《商品房认购协议》的当事人是田成华与宁夏某某置业有限公司，该合同转让给莫吉元未经宁夏某某置业有限公司确认，该合同对莫吉元不具有约束力。田成华、赵永平与莫吉元签订的《房屋买卖协议》未约定履行期限，田成华、赵永平应自其收到莫吉元支付的房款开始计算利息。因此，田成华、赵永平上诉主张按照其与宁夏某某置业有限公司合同确定的2011年3月31日开始计算利息的请求，不予支持。
莫吉元向赵永平借款3万元，与本案不属同一法律关系，莫吉元不同意抵顶，田成华、赵永平可另行途径解决，田成华、赵永平上诉主张用其3万元抵顶房款的上诉理由不成立，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，但判决结果不当应予纠正。上诉人莫吉元、田成华、赵永平的部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第2187号民事判决第一项即解除莫吉元与田成华、赵永平于2010年10月26日签订的房屋买卖合同；
二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2015）沙民初字第2187号民事判决第二、三项即二、田成华、赵永平于判决生效后十五日内返还莫吉元购房款25万元，赔偿购房款利息及损失159999.90元（自2010年10月26日至2015年10月26日），2015年10月26日之后的利息按照同期人民银行贷款基准利率计付至田成华、赵永平实际付清购房款之日止；三、驳回莫吉元的其他诉讼请求。
三、上诉人田成华、赵永平于本判决生效后十五日内返还上诉人莫吉元购房款25万元、赔偿损失9万元，支付利息79999.90元（自2010年10月26日至2015年10月26日），2015年10月26日之后的利息按照同期人民银行贷款基准利率计付至田成华、赵永平实际付清购房款之日止；
四、驳回原审原告莫吉元的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10095元，减半收取5047.50元，由上诉人田成华、赵永平负担3367.50元，上诉人莫吉元负担1680元；二审案件受理费8651元，由上诉人莫吉元负担5793元（免交），上诉人田成华、赵永平负担2858元。
本判决为终审判决。
审判长 韩金芳
审判员 孟佳鹏
审判员 吕广飞
二〇一六年五月三十日
书记员 田学智
本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。