广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）防刑初字第112号
公诉机关广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院。
被告人徐某，无业，；因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月5日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，现羁押于防城港市第二看守所。
辩护人周士棋，广西海狮律师事务所律师。
被告人陈某，无业，；因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月5日被刑事拘留，同年1月29日被逮捕，现羁押于防城港市第二看守所。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉（2015）84号起诉书指控被告人徐某�陈某犯非法经营罪，于2015年5月15日向本院提起公诉。本院于同月18日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。因不适宜简易程序，于2015年7月2日转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。防城港市防城区人民检察院指派代理检察员梁雷出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人周士棋、被告人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院指控，2015年1月4日17时10分，被告人徐某、陈某驾驶桂D×××××号（案发时悬挂车牌号为桂A×××××）黑色比亚迪S6越野车运输无任何合法手续的卷烟途经防城区二桥桥头附近时，被防城港市公安局防城分局民警及防城港市城区烟草专卖局工作人员当场抓获。以上人员现场缴获555牌香烟1150条、深蓝色七喜香烟50条、金色七喜香烟450条、白色七喜香烟700条。经检验，该批香烟为真品香烟，鉴定价值222498元。
对上述指控，公诉机关出具了受案登记表，案件移送函及接收证据材料清单，检查（勘验）笔录，先行登记保存现场笔录，防城港市防城区烟草专卖局先行登记保存通知及登记保存的物品清单，抽样取证物品清单等证据证实。
公诉机关认为，被告人徐某、陈某无视国法，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人徐某对起诉书指控的事实及罪名无异议。
辩护人周士棋提出：1、涉案香烟已被缴获，并没有流入市场造成社会危害；2、被告人徐某是从犯，主犯应是“老七”；3、二被告人仅帮人运输且犯罪所得较少；4、被告人徐某的认罪态度好、无前科。综上，建议对被告人徐�从轻处罚。
被告人陈某对起诉书指控的事实及罪名无异议。
经审理查明，2015年1月4日17时10分，被告人徐某、陈某驾驶桂D×××××号（登记车主为徐某妻子石某，案发时悬挂车牌号为桂A×××××）的黑色比亚迪S6越野车，运输无任何合法手续的卷烟途经防城区二桥桥头附近时，被防城港市公安局防城分局民警及防城港市城区烟草专卖局的工作人员当场抓获。执法人员现场缴获黑色比亚迪S6越野车内装载的555牌香烟1150条、深蓝色七喜香烟50条、金色七喜香烟450条、白色七喜香烟700条。经检验，该批香烟为真品香烟，鉴定价值222498元。
另查明，被告人徐某、陈某受雇于他人而运输本案涉案香烟；经藤县司法局社会调查评估认为，对被告人徐某、陈某可以适用社区矫正。
上述事实，有公诉机关出具的并经过庭审质证的以下证据证实：
1、受案登记表，证实本案来源于公安机关在工作中发现；
2、防城港市城区烟草专卖局检查（勘验）笔录，证实2015年1月4日16时50分，防城港市城区烟草专卖局执法人员会同防城港市公安局城东派出所干警在防城港市中医医院门口依法对由徐某、陈某驾驶的车牌号为桂A×××××黑色比亚迪S6汽车进行检查，现场查获无任何合法手续的555香烟1150条，深蓝色七喜香烟50条，金色七喜香烟450条，白色七喜香烟700条。
3、现场照片，证实被告人徐某和陈某对非法运输的香烟和作案工具（桂A×××××黑色比亚迪S6小型汽车）的指认情况。
4、先行登记保存通知书及物品清单，证实防城港市城区烟草专卖局对案发现场查获的1150条555香烟、50条深蓝色七喜香烟、450条金色七喜香烟、700条白色七喜香烟予以扣押。
5、抽样取证物品清单，证实2015年1月4日20时30分，防城港市城区烟草专卖局从本案扣押的1150条555香烟中抽取46条（其中送检8条留样38条）、50条深蓝色七喜香烟中抽取6条（其中送检2条留样4条）、450条金色七喜香烟中抽取18条（其中送检4条留样14条）、700条白色七喜香烟中抽取28条（其中送检6条留样22条）送至广西壮族自治区烟草产品质量监督检测站进行检测。
6、扣押决定书及扣押清单，证实防城港市公安局防城分局对案发现场查获的1台iPhone手机、1辆比亚迪牌汽车、1台小米2手机及1台诺基亚移动电话予以扣押。
7、调取证据通知书、通话清单及机主信息，证实侦查人员于2015年2月28日依法向中国移动防城港分公司调取被告人徐某使用的18807708312号码、向中国联通防城港分公司调取了被告人陈某使用的18577000260号码自2014年12月4日至2015年1月4日的通话记录，二号码在2015年1月4日13时许有多次通话。
8、户籍证明，证实被告人徐某、陈某的出生日期等基本情况，作案时已达法定刑事责任年龄。
9、被告人徐某的供述与辩解，2015年1月4日13时30分，一个绰号为“老鸡”的男子到其居住的防城河西车站附近的华天宾馆找到他，要求他将车牌号为桂D×××××的黑色比亚迪S6越野车交给一名不认识的本地男子去防城区水营村装烟。随即，其去到水营村路口等候。当日16时许，那名不认识的男子把车牌换成桂A×××××的假牌照，并在防城区水营村路口把车交还给徐某。徐某叫上被告人陈某（“山一”）一起驾车往防城高速路方向行驶。当车辆行驶至防城港市中医医院前面公路路段时，被防城区公安分局的民警和防城烟草局工作人员拦截抓获。执法人员从其驾驶的比亚迪S6越野车内查获无法任何合法手续的555香烟1150条、深兰色七喜香烟50条、金色七喜450条、白色七喜700条。此次运输香烟费用为2500元，除去伙食及路费等开支，余下400至500元是其和陈某的辛苦�，钱已经拿到，但用光了。
10、被告人陈某的供述及辩解，2015年1月4日17时许，其和徐某运输无合法手续的香烟被抓获。当天下午14时许，其在防城江畔明珠小区的家里，徐某打电话叫其跟车“做工”。后徐某开比亚迪S6越野车到小区附近的红绿灯接他，上车后其见到车上有555牌子的香烟，但不知数量多少，也不知道货主是谁。当徐某驾车行驶至防城区二桥头时，车上的对讲机响起，要求他们不往二桥方向行驶。其二人于是驾驶车辆掉头。约半小时后，对讲机传话说可以“做工”了，徐某遂开车往二桥方向行驶。当车辆行驶至防城港市中医医院对面路段时，被防城区公安分局民警和防城港市防城区烟草局的工作人员拦截查获。当天的运输，是对讲机里的一名讲本地白话的男子指挥并负责的。此次跟车其应得300元，但没拿到钱即被抓获了。
11、检验报告，证实经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，本案送检的555牌香烟、深蓝色七喜香烟、金色七喜香烟、白色七喜香烟均为真品卷烟。
12、价格鉴定结论书（附鉴定聘请书及鉴定人员资质证书），证实经防城港市防城区价格认证中心对本案送检的1150条555牌香烟、50条深蓝色七喜香烟、450条金色七喜香烟、700条白色七喜香烟进行价格鉴定，认定鉴定价格共计222498元；该鉴定机构及鉴定人具有鉴定资格。
13、抓获经过，证实2015年1月4日17时许，防城港市城区烟草专卖局执法人员、防城港市公安局城东派出所干警在防城港市中医医院门口对由徐某驾驶的车牌号为桂A×××××的黑色比亚迪S6汽车进行检查，查获无任何合法手续的555香烟1150条，深蓝色七喜香烟50条，金色七喜香烟450条，白色七喜香烟700条。防城港市城区烟草专卖局将涉嫌非法经营的二被告人移交防城港市公安局处�。
14、防城港市城区烟草专卖局证明，证实2015年1月4日案发时，被告人徐某及陈某无法提供其所运输香烟的准运证及其他任何合法手续，在防城区及港口区亦未持有烟草专卖零售许可证。
15、辨认笔录（附照片），证实2015年1月4日23时15分，被告人徐某及陈某在公安民警的组织下互相辨认的情况。
16、社会调查评估意见书，证实2015年8月7日藤县司法局作出社会调查评估意见书认为，对被告人徐某、陈某可以适用社区矫正。
本院认为，被告人徐某、陈某无视国法，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，数额达222498元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，两被告人在他人的雇佣下为赚取少数报酬而运输香烟，仅起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
被告人徐某、陈某归案后能如实供述主要犯罪事实，当�自愿认罪，悔罪态度好，且经查明其没有再犯罪的危险，对其适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，为此，本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。
辩护人周士棋提出被告人徐某是从犯且认罪态度好，建议对其从轻处罚的意见，本院予以采纳。为严肃国法，维护国家的市场正常秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人�币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张耀福
代理审判员 韦景泉
人民陪审员 郑锡金
二〇一五年八月十八日
书 记 员 苏春兰
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第�十七条……。
……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑；对其中的不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五岁的人，应当宣告缓刑：（一）、犯罪情节较轻；（二）、有悔罪表现；（三）、没有犯罪危险的；（四）、宣告缓刑对所居住的社区没有重大的不良影响的；
被宣告缓刑的犯罪犯罪分子，如果被判处附加刑的，须执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。