淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民初字第01864号
原告贾桂飞，农民。
委托代理人张述金，江苏文通律师事务所律师。
被告江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省阜宁县胜利北路。
法定代表人肖春虎，该公司董事长。
委托代理人辛立建。
委托代理人侯朝年，项目经理。
被告侯朝年，项目经理。
被告江苏瑞林置业有限公司，住所地淮安市淮阴区翔宇北路99号瑞林国际2-102室。
法定代表人李向东，该公司董事长。
委托代理人张则浩，江苏则浩律师事务所律师。
委托代理人张飞。
原告贾桂飞诉被告江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）、被告侯朝年、被告江苏瑞林置业有限公司（以下简称瑞林公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年12月30日立案受理，于2014年3月24日作出（2014）淮民初字第0089号民事判决书。原告贾桂飞不服，提起上诉。淮安市中级人民法院于2014年8月6作出（2014）淮中民终字第0865号民事裁定书，以事实不清为由，撤销本院（2014）淮民初字第0089号民事判决，发回本院重审。本院于2014年8月20日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告贾桂飞及其委托代理人张述金，被告盐城二建委托代理人候朝年、辛立建，被告候朝年，被告瑞林公司委托代理人张则浩、张飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贾桂飞诉称：被告盐城二建与被告瑞林公司签订《建设工程施工合同》，承建被告瑞林公司开发的瑞林国际广场项目。后被告盐城二建又将工程转包给被告侯朝年。2010年7月20日，被告侯朝年与原告签订合同书，将瑞林国际广场6号楼、8号楼的木工转包给原告。原告按照合同书组织施工完毕，履行合同约定义务。2011年9月8日，被告侯朝年与原告结算欠原告等人工资890000元，后被告侯朝年陆续支付792200元，尚欠97800元至今未付。现原告贾桂飞诉至法院，请求判令被告盐城二建、侯朝年连带支付原告贾桂飞工程款97800元，被告瑞林公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。
被告盐城二建辩称：被告盐城二建承建的原告贾桂飞实际施工的瑞林国际广场小区6#、8#楼的建筑面积应为房管部门的测绘面积加阁楼和车库面积，再减去配电用房面积即（4021.93＋316＋316＋266-105.7＋4106.23＋304＋304＋265=9793.46平方米），按公司项目经理和原告贾桂飞签订的合同，每平方米90元，工程款总额应该为881411.40元，被告盐城二建已付给原告贾桂飞及其子工程款792200元。另外，原告贾桂飞应承担被告已垫付了的保险费10000元，张开芹、李元政工资33000元，木工钢管租金30000元，原告贾桂飞遗漏工程工人工资13600元（外墙线条遗漏），帮木工凿混凝土等工资计10180元，侯朝年的好处费10000元，业主维修赔偿金计10100元，合计116880元，即被告盐城二建已承担了909080元。因此，被告盐城二建已不差原告贾桂飞的工程款，原告贾桂飞的请求不应得到支持。
被告侯朝年辩称：被告侯朝年与原告贾桂飞签订合同是事实，侯朝年是盐城二建聘用的项目经理，签订合同是职务行为，因此侯朝年不应该承担责任。
被告瑞林公司辩称：瑞林公司与原告贾桂飞没有施工合同，不发生直接业务关系；瑞林国际6号、8号楼整体工程是包给盐城二建施工的，工程款已全部支付给了盐城二建，除5%的质保金在住建局外，瑞林公司已付款完毕。目前约有100000元质保金已到期，但还有部分维修款要扣除，与盐城二建尚未最终结算，至少有50000元可以支付。即使将来能付款，也只能向承包方盐城二建付款。综上，请求驳回对被告瑞林公司的诉讼请求。
经审理查明：2010年3月30日，被告盐城二建与被告瑞林公司签订协议，盐城二建承建瑞林公司瑞林国际广场多层住宅工程，合同对承包范围、工程款支付方式、结算方式和工期、质量等均作出了约定，同时约定留5%工程款为工程保修金，在保修期满两年后退还70%，满5年后退还30%。
2010年7月20日，原告贾桂飞与被告盐城二建的项目经理侯朝年签订《合同书》一份，原告贾桂飞承建瑞林国际广场多层住宅6#、8#楼的木工工程，合同主要内容为：6#、8#楼所有木工工程量由乙方（即原告贾桂飞）施工，乙方自备所使用机具及材料，材料进场自行保管看护，按甲方指定场地码放；工期130天，按甲方施工计划开、竣工日期为准，按时完成，拖延工期所延误其他工种的所有误工费用由乙方负责；工程量结算方式：按图纸实算面积，车库算满平方，阁楼按规范规定计算方式计算面积；承包人进场要为工人购买商业保险，否则发生事故由乙方自己全部负责；付款方式：中途不付款，阁楼封顶付完成工作量的80%，粉刷结束付工程量的10%，其余款额一年内结清；乙方同意按每平方90元承包6#、8#楼木工工程（内樘钢管不在内）。合同签订后，原告贾桂飞即将上述工程以495000元的价格转包给案外人张开勤，张开勤雇佣李元政为现场负责人，并由张开勤组织工人完成了相应的木工工程。后来，曾有四户业主因房屋天棚平整度误差要求赔偿，被告侯朝年曾带原告贾桂飞到现场看过。
2011年9月8日，被告盐城二建的技术人员对贾桂飞所完成的木工工程进行结算并出具书面结算证明，确认瑞林国际6#、8#楼木工工资款共890000元整。侯朝年在该结算证明上签字同意该结算结果。后被告侯朝年陆续支付工程款792200元。现原告贾桂飞诉至法院，请求判令被告盐城二建、侯朝年连带支付原告贾桂飞工程款97800元，被告瑞林公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。（后原告贾桂飞变更诉讼标的为122191元，但在本院指定期限内未补缴案件受理费。）
2012年1月20日，原告贾桂飞出具欠到张开勤工资11000元的欠条一份。张开勤于2013年10月31日向涟水县人民法院起诉要求贾桂飞给付上述款项。在诉讼中贾桂飞辩称张开勤施工的工程有质量问题，盐城二建已代为赔偿业主10100元，要求抵销其欠款。涟水县人民法院以贾桂飞举证不足且张开勤不予认可为由未予采纳，并判决贾桂飞给付张开勤11000元。
上述事实，有原告贾桂飞与被告侯朝年签订的合同书、被告侯朝年出具的结算证明、被告盐城二建与被告瑞林公司签订的协议书、涟水县人民法院的开庭笔录和判决书以及双方当事人的陈述等在卷佐证，本院依法予以确认。
被告盐城二建为证明原告贾桂飞施工的6#、8#楼建筑面积向本院提交了淮安市规划局于2010年10月13日制发的瑞林广场小区6#、8#商住楼的建设工程规划许可证两份，该两份规划许可证载明的6#、8#商住楼的建设面积分别为4547.3平方米，4615平方米。对此，原告贾桂飞的质证意见为：对规划许可证的真实性无异议，但规划许可证载明的建设面积不包括车库和阁楼，而原告贾桂飞所做的工程是包括车库和阁楼的，不包括配电用房，所以该许可证不能证明被告的主张，原告贾桂飞实际施工的6#、8#楼建筑面积为9900平方米，并申请调取讼争楼房的施工图纸说明为证。对此，经本院查证，讼争楼房的施工图纸说明显示：6#、8#的建筑面积分别为4748平方米（其中自行车车库面积315平方米）和4593.63平方米（其中自行车车库面积303.65平方米），该施工说明出具时间为2010年8月27日，为规划许可前的送审图纸施工说明。规划部门提供的规划许可证存根及调查笔录显示：6#、8#商住楼的建筑面积分别为4547.3平方米，4615平方米；其中6#商住楼含地上自行车库面积316平方米、配电用房105.7平方米、阁楼266平方米；8#商住楼含地上自行车库面积304平方米、阁楼265平方米；且规划许可证存根上载明的车库面积为1／2面积，规划许可证存根上载明的阁楼面积为按国家建筑面积计算规范计算的面积。后双方同意按房管部门的测绘面积作为讼争面积的计算依据，本院调取的房管部门的测绘报告显示：6#、8#商住楼的建设面积分别为4021.93平方米，4106.23平方米，同时注明地上自行车车库和阁楼由于层高不足2.20米，不计入面积。被告盐城二建认为应按测绘面积加阁楼面积和车库面积，再减去配电用房面积作为本案结算的面积即（4021.93＋316＋316＋266-105.7＋4106.23＋304＋304＋265=9793.46平方米），原告贾桂飞认为阁楼面积共少算了90余平方米而不予认可。为此，本院征询双方是否对实际施工面积申请鉴定，双方均不申请鉴定。
关于已付款情况，被告盐城二建提交了付款凭据26张，合计付款金额为909080元，原告贾桂飞经质证，对其中有其本人或其子签字的11张付款凭据合计792200元予以认可，对其余没有其签字的条据均不予认可。
上述事实，有被告盐城二建提供的建设工程规划许可证、付款凭据，本院调取的施工图纸说明、规划许可证存根、房管部门的测绘结论，调查笔录以及双方当事人的陈述等在卷佐证，依法予以确认。
根据双方举证质证情况，对原告贾桂飞不认可的付款凭证分别认证如下：
1、保险费10000元。被告盐城二建提交了建筑施工人员团体意外伤害保险保单一份，投保人为盐城二建，该保单载明的受益人为：身故保险金受益人由被保险人或投保人指定，详见《被保险人及受益人名单》，身故保险金以外的其他保险金受益人为被保险人本人。保险费为65085.16元。被告盐城二建另提交侯朝年签字的领条一份，领取金额为10000元，该领条中注明“保险费从工程款中扣”。对此，本院认为，双方在合同中没有对意外伤害保险费用的分担进行约定，盐城二建虽然购买建筑施工人员团体意外伤害保险，但未能同时提供被保险人及受益人名单，因此不能确认被保险人及受益人名单中是否包含原告贾桂飞及其属下的木工，另外，被告盐城二建所提交证据不能证明双方曾就保险费的分担进行过协商并达成一致意见，虽在案件调解中原告贾桂飞曾同意分担2500元，但由于双方最终调解未果，故侯朝年未经原告贾桂飞同意自行领取的10000元不能认定由原告贾桂飞承担。
2、2010年11月19日，李元政、张开勤领取的3000元。2011年9月8日，张开勤领取木工工资30000元。该付条载明：木工工资叁万元，￥30.000（万字前面多个单人旁，且万字里面多一点像百，￥30.000最后一个“0”后面偏上位置有一短横线）。原告贾桂飞认为付条中大写叁佰，小写30，无法认定为30000元。本院认为，从条据的字面上看大写数字更像三万，小写数字￥30.000无此书写方式且最后一个“0”后面偏上位置有一短横线，亦更像30000元，再结合被告盐城二建提供的张开勤与原告贾桂飞的录音资料和张开勤出具的证词，两方面结合起来考虑，本院有理由相信2011年9月8日张开勤领取木工工资为30000元。原告贾桂飞虽提供了八份张开勤出具给原告贾桂飞的领取工资的付条证明不存在30000元的事实，但上述条据显示有付条的数额总计为423000元，没有条据的数额为61000元为原告贾桂飞自书，且发生在2011年1月31日（张开勤最后出具付条时间）到2012年1月20日（贾桂飞最后出具欠条时间）期间。对此，被告盐城二建认为上述33000元包含在61000元中。本院认为，原告贾桂飞提供的上述证据能够证明其和张开勤的结账过程，但尚不足以证明没有条据的61000元中不包含33000元，也不能证明张开勤和李元政领取的不是33000元。综上，贾桂飞将木工工程全部转包给张开勤，由于发包人代工程分包人支付工人工资的行为并不违反法律规定，故张开勤所领取的上述33000元工资款应认定为盐城二建向原告贾桂飞支付的工程款，应由原告贾桂飞承担。
3、2011年2月14日，案外人黄克起领取30000元的领条一张，该领条领取款项为瑞林6、8#楼（木工），领条中注明“内架子钢管租赁”，被告盐城二建称付该款系经原告贾桂飞同意，但原告贾桂飞不予认可。根据双方协议，不能认定该钢管租金应由原告贾桂飞承担，故该款不能认定由原告贾桂飞承担。
4、2011年8月3日，案外人任冠龙领取13600元的领条一张，该领条中注明：木工没按图纸施工，把外墙线条遗漏，在验收前发现，雇专业补线条人补做。因该领条中只有案外人任冠龙个人填写的内容，没有审批人签字，故无法确认该款是否实际支付；另外，被告盐城二建未提供充分证据证实原告贾桂飞存在上述遗漏工程，且通知了原告贾桂飞而原告贾桂飞拒绝补做。退一步讲，即使确实是原告贾桂飞漏做工程，被告也应首先要求原告贾桂飞补做，在原告贾桂飞拒绝补做的时候方可委托他人补做，在结算时扣除该补做费用，但2011年9月8日，被告盐城二建与原告贾桂飞结算时并未要求扣除此项费用，故对于被告盐城二建主张的该项付款不能认定由原告贾桂飞承担。
5、2010年8月10日，薛建祥出具的点工证明，主要内容为：帮木工粉8#楼五层后装线条、粉6#、8#楼六层两山头多余凿掉的线条，合计680元；2011年9月8日，案外人薛建祥出具的证明，主要内容为：帮木工打凿混凝土1570元；2011年10月18日，薛建祥出具的证明，主要内容为：木工凿6#楼进户门边混凝土200元；薛建祥于2011年10月27日出具的条据，主要内容为：帮木工打混凝土工资合计760元；2011年11月27日，薛建祥出具的领条一张，主要内容为：今领到6、8#楼帮木工打凿混凝土及粉后装线条合计3210元；2012年7月，薛建祥出具的领条一张，主要内容为：领到打上人孔及坡道混凝土等合计2160元。2011年9月17日，案外人陈国权出具的收条一张，主要内容为：收到瑞林6#、8#楼地下室打战混凝土计币1600元。对于上述条据，本院认为，被告盐城二建未提供充分证据证实原告贾桂飞存在上述未做工程，且通知了原告贾桂飞而原告贾桂飞拒绝补做。退一步讲，即使确实是原告贾桂飞未做工程，被告也应首先要求原告贾桂飞补做，在原告贾桂飞拒绝补做的时候方可委托他人补做。另外除2010年8月10日、2011年9月17日、2011年11月27日的条据外，其余条据均系案外人薛建祥个人制作，没有盐城二建工作人员签字，无法确认其实际工作量是否完成，也无法确认相关款项是否实际支付，故上述款项均不能认定为由原告贾桂飞承担。
6、2010年12月8日，被告侯朝年个人填写的领条一张，领取瑞林广场6#、8#楼木工工资10000元，注明的事由为：双方同意支付给甲方好处费从工程款中扣。因该领条上没有原告贾桂飞签字确认，也没有证据证明原告贾桂飞同意给付其好处费，故被告侯朝年个人擅自领取好处费无事实及法律依据，该款不能认定由原告贾桂飞承担。
7、2012年9月2日收条一张，主要内容为：收到8号楼105室修理费1800元，一次性结清。瑞林国际广场物业服务处证明两份，主要内容为：瑞林国际广场8-306、8-203、8-501、8-105，因天棚平整度误差了3㎝以上，房高不符合标准，业主要求赔偿合计10100元。本院认为，原告贾桂飞知悉上述四户业主因天棚平整度误差要求赔偿事宜，且在涟水县人民法院审理张开勤诉其追索劳动报酬案时，其亦辩称张开勤施工的工程有质量问题，盐城二建已代为赔偿业主10100元，要求抵销其欠款，并向涟水县人民法院提供上述收条和证明。虽然涟水县法院以贾桂飞举证不足且张开勤不予认可为由未予采纳该主张，要求其另案主张，但原告贾桂飞却用实际行为表明其认可上述费用且系因张开勤施工的工程有质量问题已由盐城二建垫付，该赔偿费用应由原告贾桂飞承担。
综上，原告贾桂飞实际领取工程款为792200元，原告贾桂飞应承担被告盐城二建已垫付的费用43100元，合计835300元。
另查明：瑞林国际广场6#、8#楼由被告盐城二建承建，被告侯朝年系被告盐城二建聘用的项目经理，具体负责上述项目的施工，对于侯朝年与原告贾桂飞签订的协议书，被告盐城二建认可其为职务行为。被告瑞林公司当庭表示：目前约有100000元工程保修金已到期，但还有部分维修款要扣除，与盐城二建尚未最终结算，至少有50000元可以支付。
本院认为：被告盐城二建将其所承建的建筑工程中的木工工程分包给不具备建筑施工企业资质的原告贾桂飞施工，双方的建设工程分包合同应为无效合同，但因原告贾桂飞已经完成并交付相应的工程，且工程经竣工验收合格，故对于原告贾桂飞要求被告盐城二建按合同约定支付工程价款的主张应予以支持。又由于被告盐城二建认可被告侯朝年与原告贾桂飞签订合同系职务行为，且原告贾桂飞未能提供被告侯朝年承担责任的充分证据，故对于原告贾桂飞要求被告侯朝年个人承担责任的主张依法不予支持。
关于原告贾桂飞已完成工程的工程量价款问题。原告贾桂飞认为应根据双方结算证明载明的890000元为结算依据，即原告贾桂飞施工的6#、8#楼的建筑面积应按9900平方米结算；被告盐城二建认为当初结算时工程未完全完工，多算了配电房面积，6#、8#楼的建筑面积应按房管部门的测绘面积加阁楼面积和车库面积，再减去配电用房面积来计算确定即9793.46平方米。本院认为，双方的结算证明应作为双方的有效结算依据。理由如下：1、被告方的技术人员对工程量及工程价款进行了结算，且被告盐城二建委派的项目经理侯朝年在该结算证明上签字认可。2、被告盐城二建已经认可侯朝年与原告贾桂飞签订合同的行为系职务行为，故没有理由否认侯朝年向原告贾桂飞出具结算证明的行为不是职务行为。3、根据规划部门提供的规划许可证存根及调查笔录推算，结合双方按图纸实算面积，车库算满平方，阁楼按规范规定计算方式计算面积的工程量价款约定，以及原告贾桂飞配电房未做的事实，6#、8#楼的建筑面积推算为9676.6平方米（4547.3＋316-105.7＋4615＋304），但实际施工面积与规划许可的建筑面积可能有出入，故房管部门最终的测绘面积较接近实际施工面积。而房管部门最终的测绘面积因地上自行车车库和阁楼由于层高不足2.20米，未计入面积，又因双方均不同意对讼争建筑面积进行鉴定，故对于车库、阁楼和配电房面积参照规划许可证存根记载，结合双方车库算满平方、阁楼面积按规范计算的约定，以及原告贾桂飞未做配电房的事实，6#、8#楼的建筑面积推算为9793.46平方米（4021.93＋316＋316＋266-105.7＋4106.23＋304＋304＋265）。4、上述根据测绘计算的6#、8#楼的建筑面积为9793.46平方米，原告贾桂飞根据双方结算证明主张其施工面积为9900元，两者相差106.54平方米，在施工面积近10000平方米工程结算中该数额悬殊不大，双方当事人基于工程施工中的可能存在的难以量化的工程量、面积计算方式不统一以及相互协商等实际情况按9900平方米计算亦无不妥。综上，原告贾桂飞完成工程量应按9900平方米结算，即工程价款应为结算证明中的890000元，扣除原告贾桂飞已领取工程款和应承担的费用计835300元，被告盐城二建应再付原告贾桂飞工程款54700元。被告盐城二建不认可结算证明的抗辩理由，依法不予采纳。
关于被告瑞林公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任的问题。本院认为，根据相关法律规定，发包方应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。被告瑞林公司自认约有100000元质保金已到期，其中至少有50000元可以支付，其余部分因有维修款要扣除，与盐城二建尚未最终结算，故本院认定被告瑞林公司在50000元的范围内对原告贾桂飞承担连带责任。被告瑞林公司辩称与原告贾桂飞无合同关系，不应向原告贾桂飞承担付款责任的理由无法律依据，依法不予采纳。
本案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告江苏盐城二建集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告贾桂飞工程款54700元；
二、被告江苏瑞林置业有限公司在50000元的范围内向原告贾桂飞承担连带责任；
三、驳回原告贾桂飞其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费2500元，由原告贾桂飞承担1332.50元，被告江苏盐城二建集团有限公司承担1167.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）。
审 判 长 陈国君
审 判 员 孙炳成
人民陪审员 吴国民
二〇一五年二月十二日
书 记 员 阴 洁
附：相关法律条文及司法解释
1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
3、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。