福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽民终103号
上诉人（原审原告）汪荣勋，男，汉族，1963年3月17日出生，住浙江省宁波市海曙区，现住浙江省杭州市西湖区。
上诉人（原审原告）福州荣勋建材科技有限公司，住所地福建省闽侯县。
法定代表人黄川，执行董事。
以上两上诉人的委托代理人李伟、陈春永，福建群韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福建省梁禹工程有限公司，住所地福建省武平县。
法定代表人廖群生，总经理。
委托代理人ＸＸ照、黄超梅，国浩律师（福州）事务所律师。
被上诉人（原审被告）长乐市新增新型建材有限公司，住所地福建省长乐市。
法定代表人王新增。
上诉人汪荣勋、福州荣勋建材科技有限公司（以下简称荣勋公司）与上诉人福建省梁禹工程有限公司（以下简称梁禹公司）、被上诉人长乐市新增新型建材有限公司（以下简称新增公司）因侵害发明专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2015）榕民初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪荣勋、荣勋公司的委托代理人李伟与上诉人梁禹公司的委托代理人ＸＸ照到庭参加诉讼。被上诉人新增公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2004年7月7日，汪荣勋向国家知识产权局提出“透水留土墙体及其用途”发明专利申请。2008年1月2日，国家知识产权局公告授予了发明专利权，专利号为ZL20041007××××.1。至2015年8月5日，专利权人缴纳专利年费，目前该专利尚处有效期限内。
该专利权利要求包括1项独立权利要求和8项从属权利要求，汪荣勋、荣勋公司在本案中主张专利保护范围为权利要求1、权利要求8中引用权利要求1的部分以及权利要求9。其内容为：1.一种透水留土墙体，包括用于形成所述的墙体的砌块，所述的砌块纵向相接形成的墙层，所述的墙层层层叠置，相邻墙层的砌块之间相互交错布置；其特征在于：所述的砌块是纵向型材，包括顶面、底面和两个端面；所述砌块的横截面整体上呈朝下的喇叭口状；所述的顶面有中部脊，两侧低，形成左、右支承坡；所述的顶面和底面是这样形成，当所述的砌块与下面的具有相同特征的砌块叠置形成墙体时，下层砌块的顶面的左、右支承坡与所述砌块的底面接触，从而将两个砌块锁定，阻止了相对的横向移动；所述墙体的砌筑缝中留有贯通所述的墙体两侧的缝隙；所述的砌块具有这样的形状和尺寸，从而在三块具有相同特征的砌块上下叠置时，最下面砌块的脊高于最上面砌块的底脚部。8.如权利要求1所述的透水留土墙体的用途，其特征在于：所述的砌块用来砌筑透水留土的建筑墙体。9.如权利要求8所述的透水留土墙体的用途，其特征在于：所述的透水留土的建筑墙体为下列之一：①挡土墙；②提防；③路堤；④江河海岸；⑤驳坎；⑥土石坝；⑦护坡；⑧拦沙坝；⑨地下集水库；⑩造田围堰。
2012年7月16日，汪荣勋与荣勋公司签订《专利实施许可合同》，许可荣勋公司在福建省内实施制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品。该合同于2012年8月23日在国家知识产权局进行备案。
2014年9月9日，长乐市罗联乡人民政府通过福建招标与采购网发布长乐市罗联溪综合整治一期工程的招标信息。2014年10月9日，梁禹公司的投标总价为14694982元，其中生态砌块挡墙400＊280＊315投标价为3790260元，2014年10月11日，该工程标段开标，梁禹公司中标。后梁禹公司组织施工人员进行施工。
2014年12月22日，梁禹公司与新增公司签订《产品购销合同》，约定新增公司向梁禹公司提供生态砌块400＊280＊315，单价为212元，数量为11900，单位为㎡，合同总金额2522800元。庭审中，梁禹公司与新增公司均称该合同已得到全面、真实地履行。
另查明：荣勋公司系有限责任公司，营业期限为2007年7月3日至长期，经营范围为研究、开发、生产、销售建筑材料及其相关机电设备、建筑设备（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
梁禹公司系有限责任公司，营业期限为2005年12月15日至2055年12月14日，经营范围为水利水电工程施工总承包二级、房屋建筑工程施工总承包三级等。
新增公司系有限责任公司，注册资本为100万元，营业期限为2014年3月7日至2064年3月6日，经营范围为销售水泥预制品。
2015年3月，汪荣勋、荣勋公司以梁禹公司使用的生态砌块挡墙和透水留土墙体技术完全落入“透水留土墙体及其用途”专利权利要求的保护范围，已经构成专利侵权为由，向法院提起诉讼。后又于2015年7月17日申请追加新增公司为本案共同被告。汪荣勋、荣勋公司请求：1.判令梁禹公司、新增公司立即停止侵害“透水留土墙体及其用途”发明专利权的行为；2.梁禹公司、新增公司连带赔偿汪荣勋、荣勋公司经济损失人民币4523086.11元；3.梁禹公司、新增公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：
专利权人合法取得的专利权受我国法律保护。汪荣勋系本案讼争的发明专利“透水留土墙体及其用途”（专利号：ZL20041007××××.1）的专利权人，该专利目前尚处于有效期内，汪荣勋依法享有实施该专利及禁止他人未经许可，为生产经营目的实施该专利的权利。根据诉辩双方的陈述及法院查明的事实，本案的争议焦点是：梁禹公司实施的工程使用的施工方法是否侵犯汪荣勋专利权、新增公司的主体是否适格以及本案的责任应当如何承担。
一、关于梁禹公司实施的工程使用的施工方法是否侵犯汪荣勋专利权的问题
《专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围；权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。结合汪荣勋、荣勋公司的主张，可以确定本案的专利权利保护范围是：权利要求1、权利要求8中引用权利要求1的部分以及权利要求9。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题》第七条之规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。结合汪荣勋专利权利要求1以及涉嫌侵权的现场施工照片可以确认：其一，关于砌块部分。施工现场所使用的砌块由顶面、底面和两个端面组成，顶面包括呈平台形的中部脊、中部脊两边向下形成两个高度不一的坡面，两个坡面各有一个肩台，两个肩台宽度不一、高度也不相同；砌块底面的顶部呈平台形，从底面顶部边缘开始由上至下形成逐渐扩大的开口，底面两边的外侧形成两个高度不一的平台。涉案专利权利要求1中的砌块是纵向型材，包括顶面、底面和两个端面；所述的顶面有中部脊，两侧低，形成左、右支承坡。通过对比可知，施工现场使用的砌块具备专利权利要求1所述的上述砌块特征。其二，关于墙体部分。施工现场所构筑的墙体由砌块叠置而成，纵向上的相邻砌块间留有缝隙，该缝隙贯穿墙体的两侧，上下相邻的砌块为交错叠置，符合“一种透水留土墙体”专利所记载的墙体砌块叠置方法。另外，在施工现场的墙体中，三个相同的砌块上下叠置时，可以确认最下面砌块的中部脊高度高于最上面砌块底面的最低部位，与汪荣勋专利所描述的技术特征相符。
施工现场构筑的墙体与砌块与涉案专利权利要求1对比，存在的主要问题是施工现场使用砌块的横截面是否满足整体上呈朝下的喇叭口状的技术特征，以及上下相邻砌块的底面与顶面接触时是否可以达到锁定两个砌块并阻止相对的横向移动的结果。首先，施工现场所使用砌块的两个横截面为对称的横截面，横截面的一侧在接近底部时略向内收缩，但该收缩不影响横截面大体上呈现由上至下逐渐扩大的趋势，也即符合整体上呈朝下的喇叭口状的技术特征。其次，上下相邻的两个相同砌块交错叠置时，处于下方砌块的两个坡面与处于上方的砌块的底面相接触，形成墙体时，与土相接的一侧砌块坡面与该砌块上方的砌块底面接触面较多，另一侧砌块坡面与该砌块上方的砌块底面形成一个较为明显的空隙，但砌块叠置形成墙体后可以锁定砌块并防止砌块的横向移动。
此外，涉案工程为河道整治工程，根据现场施工图片可以看出，生态砌块挡墙具备挡土墙功能，同时该墙体位于河道两旁，为江河海岸墙体的一种，涉案的生态砌块挡墙具备专利权利要求8中引用权利要求1的部分以及权利要求9所述的用途。
综上所述，梁禹工程在涉案工程中构筑的生态砌块挡墙实施施工方法完全落入汪荣勋专利的保护范围，梁禹公司辩称汪荣勋、荣勋公司迄今为止无法证明梁禹公司所施工产品和技术方案与其专利技术完全吻合的观点，缺乏事实理由，不予采信。故梁禹公司未经权利人许可擅自实施他人专利，构成专利侵权。
二、关于新增公司的主体以及本案的责任应当如何承担的问题
（一）新增公司的主体问题
根据《民法通则》第三十七条之规定，法人应当具备的条件是：依法设立的，有必要的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所，并能够独立承担民事责任。本案中的新增供公司系依法成立的有限责任公司，有相应的注册资本、名称、组织机构以及依法注册的办公场所，具备法人的条件，是本案的适格被告。
新增公司主张汪荣勋的专利涉及的产品及技术方案并不知名，其仅负责根据梁禹公司提供的图纸进行砌块加工生产，对图纸产品是否侵权不负有审查的义务，也根本不知道生产加工的产品侵犯专利权，主观上并无过错，不应作为本案诉讼主体参加诉讼活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款之规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。新增公司作为水泥预制品的专门生产和销售企业，主观上理应对其生产、销售的产品是否侵害他人专利权负有较高的注意义务，故对其主观上不存在过错的主张不予采信。另外，在庭审过程中，新增公司确认其生产的涉案砌块全部用于梁禹公司施工的涉案工程，也即新增公司所生产的涉案砌块专用于粱禹公司施工的涉案工程，新增公司的行为客观上为粱禹公司实施侵害涉案发明专利权的行为提供了帮助。故新增公司关于其不属于本案诉讼主体的主张缺乏依据，不予采信。
（二）关于本案的责任应当如何承担的问题
在构成侵权的前提下，梁禹公司应停止实施侵权行为，但考虑到梁禹公司施工的长乐市罗联溪综合整治一期工程系民生工程，判令拆除将有损于社会公共利益，有必要对专利权作出必要的限制，但梁禹公司应就实施涉案专利向汪荣勋支付专利许可使用费100000元。新增公司应停止生产、销售专用于实施涉案发明专利的砌块的行为。除此之外，侵权人应赔偿汪荣勋、荣勋公司因权利被侵犯造成的损失。
关于侵权赔偿数额应当如何计算的问题。汪荣勋、荣勋公司主张以梁禹公司实施专利侵权行为所获利润计算依据，具体为：依据长乐市罗联溪综合整治一期工程招标文件《水利工程预算书》之预算控制价编制说明以及“表三：建筑工程施工图预算表”确定，梁禹公司施工的涉案工程中生态砌块挡墙护岸长度为3392m，生态砌块挡墙护岸施工总面积为11946.48㎡；梁禹公司因实施本案专利侵权行为所获利润计算包括生态砌块挡墙材料生产利润和生态砌块挡墙墙体建筑安装利润，生态砌块挡墙材料的生产利润2916699.74元，生态砌块挡墙墙体建筑安装利润为1606386.37元，两项合计4523086.11元。而根据长乐市罗联溪综合整治一期工程招标文件中《水利工程预算书》的预算控制价编制说明，间接费以9%计的项目有：土方开挖工程、土石填筑、模板工程，而汪荣勋、荣勋公司将间接费纳入生态砌块挡墙材料的综合单价中计算不妥。另，汪荣勋、荣勋公司将护岸工程中除生态砌块挡墙400＊280＊315分项以外的土方开挖、生态挡墙种植绿化、支护柱钢筋制作安装等十八个分项投资纳入生态砌块挡墙墙体建筑安装投资，并以此来计算梁禹公司实施涉案专利所获利润缺乏事实依据。故对汪荣勋、荣勋公司以梁禹公司实施专利侵权行为所获利润的具体计算方式不予采信。
根据《专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，鉴于讼争双方均未举证证明侵权损失或侵权获利以及有效的专利许可使用费依据，故法院考虑到涉案专利的类型、涉案工程的规模、涉案产品的生产、销售情况等，依法酌定梁禹公司赔偿汪荣勋、荣勋公司经济损失和为制止侵权所支出的合理费用人民币700000元。鉴于新增公司在本案专利侵权中所起的作用，新增公司需就梁禹公司所应承担赔偿额中的500000元承担连带赔偿责任。
综上所述，汪荣勋系涉案发明专利“透水留土墙体及其用途”（专利号：ZL20041007××××.1）的专利权人，其享有的专利权合法有效，应受法律保护，未经专利权人许可，任何人不得实施该专利。梁禹公司在涉案工程实施的施工方法完全落入专利保护范围，侵害了汪荣勋的发明专利权，新增公司为梁禹公司的行为提供帮助，构成帮助侵权，二者应依法承担侵权责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十七条、《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题》第一条、第七条之规定，判决：一、长乐市新增新型建材有限公司自判决生效之日起立即停止生产、销售专用于侵害汪荣勋、福州荣勋建材科技有限公司“透水留土墙体及其用途”（专利号：ZL20041007××××.1）发明专利权的砌块产品。二、福建省梁禹工程有限公司应于判决生效之日起十五日内赔偿汪荣勋、福州荣勋建材科技有限公司经济损失以及专利许可使用费共计人民币800000元（已包含合理费用），长乐市新增新型建材有限公司就其中的500000元承担连带赔偿责任。三、驳回汪荣勋、福州荣勋建材科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币42985元，由汪荣勋、福州荣勋建材科技有限公司负担10000元，福建省梁禹工程有限公司负担17985元，长乐市新增新型建材有限公司负担15000元。
原审法院宣判后，汪荣勋、荣勋公司及梁禹公司均不服，向本院提起上诉。
汪荣勋、荣勋公司上诉称：
一、在先的相同专利侵权诉讼，最高法院的民事裁定书已确认生态挡墙护岸工程存在两部分利润：一是砌块产品的生产利润；二是生态挡墙墙体的施工利润。梁禹公司实施生态挡墙护岸工程所获利润同样是由砌块产品生产和生态挡墙墙体的施工两部分组成。
1.关于砌块产品生产利润。汪荣勋、荣勋公司一审提交的证据14、15、16、17足以证明砌块生产的真实利润。证据15、17为砌块所需的水泥、碎石、粗砂在梁禹公司中标施工时的市场价格，证据16是计算每立方混凝土材料消耗量、材料换算系数等的依据。上述证据可以得出砌块的生产成本为98.85元／㎡。依据一审证据9，砌块的基础单价为278.80元／㎡，加上工程预算编制规定的措施费3.7%、间接费9%、利润7%、价格调节基金0.3%，故砌块综合单价为338.21元／㎡，由此可得出砌块的生产利润为338.21元／㎡－98.85元／㎡=239.36元／㎡。本案工程总量为11946.48㎡×损耗率1.02=12185.41㎡。最终可得出砌块的生产利润为239.36元／㎡×12185.41㎡=2916699.74元。
2.关于生态护岸工程施工利润。汪荣勋、荣勋公司一审提供的证据9“水利工程预算书”之“建筑工程施工图预算表（表三）”的“护岸工程”部分，除第四分项（C20砼路面、水泥稳定碎石层、花岗岩栏杆）、第十七分项（浆砌石挡墙护岸拆除）与生态砌块挡墙关系不大之外，其余的十五个分项均是生态护岸工程必要的配套项目，应当全部列入工程投资范畴。具体计算如下：一是“建筑工程施工图预算表（表三）”中“生态砌块挡墙400＊280＊315”墙体建筑安装部分，“生态砌块挡墙400＊280＊315”工程造价为4370500元，生态砌块挡墙材料总价为338.21元／㎡×12185.41㎡=4121227.52元，两者相减，则“生态砌块挡墙400＊280＊315”工程安装费为249272.48元。二是与“生态砌块挡墙400＊280＊315”相配套的共有十五个分项，合计投资为7830807元。以上两项相加，生态护岸工程施工总投资为249272.48元＋7830807元=8080079.48元。依据福建省水利厅闽水计财（2011）98号文颁发的《福建省水利水电工程设计概（估）算编制规定》，工程利润按直接费和间接费之和的7%计算，按照该计算标准，生态护岸工程施工利润为8080079.48元×7%=565605.56元。
综合以上两项利润，梁禹公司实施专利侵权行为所获利润合计为2916699.74元＋565605.56元=3482305.30元。一审判决在本案侵权赔偿数额的计算方面，错误适用定额赔偿，导致赔偿数额过低，本案应以梁禹公司实施侵权行为所获利润作为确定赔偿数额的依据。
二、对于本案涉及水利工程的透水留土挡墙专利侵权行为赔偿数额的确认，应当重点考察的是水利建筑工程的总造价、生态护岸的工程造价、砌块的工程造价以及生态挡墙施工总面积等水利工程造价的主要因素。本案工程造价是福建法院在先相同专利侵权生效裁判中工程造价的3-6倍，相对于在先的赔偿数额，一审判决认定本案赔偿数额为80万元，明显过低。
综上，请求撤销原审判决第二、三项，依法改判；判令梁禹公司、新增公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。
梁禹公司答辩称：
一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。梁禹公司不构成侵权，即使构成侵权，一审判决赔偿金额也是过高，应予以撤销。汪荣勋及荣勋公司主张以梁禹公司专利侵权行为所获利润作为赔偿的计算依据，但其罗列的计算依据是其单方制作的，没有事实和法律依据，梁禹公司会在上诉状中详细说明。
新增公司未提交答辩意见。
梁禹公司上诉称：
一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。理由如下：
一、荣勋公司诉讼主体不适格，其对涉案专利仅享有普通实施许可权利，不具有对专利侵权行为提起诉讼、请求赔偿的主体资格。一审判决梁禹公司应向荣勋公司赔偿经济损失及专利许可使用费，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。
二、梁禹公司在一审中提交了证据1“协议书”，证明涉案工程由马依明具体施工，一审法院在质证分析中也认可了该证据，但在事实认定部分却没有进行说明。
三、梁禹公司不构成侵权，即使构成侵权，也不应当承担赔偿责任。一审判决判令梁禹公司承担赔偿责任，属于认定事实不清，适用法律错误。
1.梁禹公司与发包人长乐市罗联乡人民政府签订的《施工合同书》第1.6.1条约定“发包人应按技术标准和要求（合同技术条款）约定的期限和数量将施工图纸及其他的图纸（包括配套说明和有关资料）提供给承包人”，第1.11.1条约定“承包人在使用任何材料、承包人设备、工程设备或采用施工工艺时，因侵犯专利权或其他知识产权所引起的责任，由承包人承担，但由于遵照发包人提供的设计或技术标准和要求引起的除外”。涉案工程施工图纸由长乐市罗联乡人民政府提供，梁禹公司按照其提供的图纸，遵照发包人提供的设计或技术标准和要求进行施工，也不知道砌块产品为专利产品，没有侵权故意，不构成侵权。即使构成侵权，也不应当承担赔偿责任，而应由发包方承担责任。
2.梁禹公司所用的砌块，有合法来源，依法也不应当承担赔偿责任。梁禹公司按照长乐市罗联乡人民政府提供的施工图纸进行作业，并且按照图纸要求的规格采购砌块。梁禹公司从新增公司采购砌块，有合法来源，依法也不应当承担赔偿责任。
四、即使梁禹公司构成侵权，也不应当赔偿高达70万元的经济损失。涉案工程具有公益性质。梁禹公司并不知道砌块为专利产品，没有侵权主观故意。梁禹公司承接的涉案工程，涉及生态砌块挡墙部分的实际获利仅为232050元。
五、即使梁禹公司构成侵权，也不应当承担10万元的专利许可使用费。梁禹公司按照长乐市罗联乡人民政府提供的施工图纸作业，按照双方签订的《施工合同书》第1.11.4条的约定，工程施工过程中使用专利技术，所产生的专利许可使用费应由发包方承担。汪荣勋与荣勋公司签订的《专利实施许可合同》和备案证明均未涉及专利许可使用费，一审判决确定专利许可使用费为10万元，明显过高。专利许可使用费属于施工成本范畴，经济赔偿中已经包含该项费用，一审法院既判令支付专利许可使用费，又酌定损害赔偿数额，加重了梁禹公司的赔偿责任。
汪荣勋、荣勋公司答辩称：
一、荣勋公司作为本案专利被许可一方当然属于民事诉讼法所界定的利害关系人，是本案适格主体。梁禹公司根据司法解释推定普通实施被许可人没有权利提起诉讼是对法律的曲解。荣勋公司是否可作为原告，应根据民事诉讼法、专利法的规定以及荣勋公司是否是本案的利害关系人进行界定。除荣勋公司之外福建省内没有其他被许可人，专利权人在福建省内主要是依靠授权荣勋公司实施来获取收益。梁禹公司在福建省利用专利技术损害荣勋公司及被许可人的利益，从这个角度来讲，荣勋公司当然是本案的利害关系人。从汪荣勋与荣勋公司签订的实施许可合同来看，荣勋公司取得了专利权人的授权，其甚至可以单独提起诉讼。
二、关于对梁禹公司第二点上诉意见，我方对该份协议书的质证意见同一审的质证意见。
三、关于梁禹公司的施工行为是否落入专利权的保护范围，我方以列表的方式详细地将梁禹公司的施工行为与专利权利要求进行比对，一审法院也作出侵权认定，是正确的。
四、梁禹公司认为其主观不具有故意，是否侵权不考察主观上是否明知，故该上诉理由不能成立。
五、梁禹公司认为其有合法来源，故不承担侵权责任的抗辩不能成立。本案不是简单的产品专利，系涉及到施工方法甚至用途的专利，不适用专利权法第七十条的规定。新增公司销售的也是未经专利权人许可的侵权产品，梁禹公司应当有较大的注意义务。
六、梁禹公司主张不应该承担70万元的经济赔偿。我方的上诉意见已经详细说明赔偿金额应综合考察总造价、施工面积等因素，综合以上因素一审判决过低，而不是过高。关于梁禹公司提及的公益性质，涉案工程是公益的，但是梁禹公司作为中标单位，并进行实际施工，其行为属于营利行为。工程造价1300多万，如果按照23万的利润来算，连2%都不到，显然不符合实际施工利润。
七、梁禹公司主张不承担10万元的许可适用费。梁禹公司认为汪荣勋与荣勋公司的专利实施许可费为零是错误的，专利实施许可合同第五条约定了专利许可使用费的标准，最高的一平方米达到180元。
本案二审审理过程中，汪荣勋、荣勋公司向本院提供以下3份证据：证据1.《荣勋技术生态护岸》宣传册；证据2.《致力创建安全生态水系》宣传册；证据3.《福建省生态护岸技术应用指南》，上述三份证据拟证明涉案专利具有巨大的技术、经济价值，广泛应用于水利工程建设项目，被福建省水利厅列入重点推荐技术，成为福建省生态护岸建设标准。梁禹公司质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但是不属于新证据，亦与本案无关。梁禹公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。至于能否支持汪荣勋、荣勋公司的上诉主张，本院将结合案件事实及其他证据在下文予以阐述。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明：
汪荣勋与荣勋公司签订的《专利实施许可合同》第二条约定：“专利的许可方式是普通实施许可；许可范围是在福建省内实施制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品”；第十条约定：“任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，由许可方授权被许可方对侵权方采取维权行动”。
以上事实有汪荣勋、荣勋公司签订的《专利实施许可合同》在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉讼主张，结合已经查明的案件事实，对本案所涉及的争议焦点问题分别评述如下：
一、关于荣勋公司能否对梁禹公司、新增公司主张权利
专利权作为一种财产权，专利权人既可自己行使，也可以许可或以其他方式授权他人行使。当专利权受到侵害时，专利权人依法可以提起诉讼，但因受授权范围、约定使用方式等的限制，被许可人或利害关系人不能当然地作为原告提起诉讼。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条规定：“根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。”该规定以界定有权申请停止侵犯专利权行为的利害关系人的方式，对专利侵权案件中不同类型的专利被许可人的诉讼主体资格作了区分，但未对普通实施许可合同的被许可人是否可以提起诉讼作出明确规定。对此，本院认为，从尊重当事人意思自治以及保护普通实施许可合同被许可人的合法权益的角度出发，在不违背许可合同约定的前提下，被许可人能否起诉应取决于专利权人是否表示同意，即以明示或默示的方式认可被许可人提起诉讼。本案中，荣勋公司系与汪荣勋共同提起诉讼，其并非单独提起诉讼，且双方的许可合同亦明确约定在发现他人的侵权行为时，由汪荣勋授权荣勋公司采取维权行动。基于上述两点理由，汪荣勋授权荣勋公司提起本案诉讼的意思表示是明确的，系其对自己民事权利的合法处分，不违反法律的禁止性规定，荣勋公司提起诉讼的合法性应予确认。故梁禹公司上诉称荣勋公司诉讼主体不适格，缺乏事实和法律依据，不予采信。
二、关于涉案工程是否由马依明实际施工
梁禹公司上诉主张涉案生态砌块安装项目由马依明实际施工，但其仅提供一份“协议书”，未能进一步提供其向马依明支付工程款的情况以及其他能够佐证梁禹公司上述主张的证据，故原审法院认定涉案生态护岸工程系梁禹公司施工正确，应予维持。
三、关于梁禹公司使用的施工方法是否落入涉案专利权的保护范围
本案中，一审法院依据专利权人请求保护的范围，对专利技术方案以及被诉侵权技术方案的技术特征进行分解，在此基础上对相应技术特征逐一进行比较，进而认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1、权利要求8和权利要求9的保护范围，也即落入涉案专利权的保护范围。梁禹公司对此并无异议，未就专利侵权的判定提出上诉，故本院对原审法院有关被诉侵权技术方案落入了涉案专利保护范围的认定予以确认。
四、关于梁禹公司是否应承担专利侵权责任
本案中，梁禹公司按照长乐市罗联乡人民政府提供的施工图纸和设计要求，具体实施生态护岸工程项目的施工，由于施工图纸并未提示涉及专利技术，故梁禹公司可能并不知晓其使用的施工方法落入涉案专利的保护范围。但是根据专利法第十一条的规定，发明专利权被授予后，除另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。可见，我国专利法不考虑行为人是否有过错，除法律另有规定的以外，其他任何未经许可实施专利的行为均构成对专利权的侵害。梁禹公司未经汪荣勋的许可，将涉案专利方法用于生态护岸工程的施工，其行为已构成专利侵权。故梁禹公司以其按照长乐市罗联乡人民政府提供的设计图纸和设计要求施工，主观上没有过错为由辩称不构成侵权，事实和法律依据不足，不予支持。此外，梁禹公司与长乐市罗联乡人民政府关于施工单位按照设计图纸和要求进行施工，侵犯他人知识产权由发包人承担责任的约定，仅对合同当事人有效，梁禹公司不能以合同约定为由免除其应当承担的侵权责任。
涉案专利属于将特定形状的砌块，按照特定叠置方法砌筑成护岸墙体的发明专利，属于方法专利，但兼具产品专利的特征。此种类型的专利主要规制的是未经许可使用该专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法所直接获得的产品的行为，而专利权法第七十条有关合法来源抗辩的规定仅适用于产品专利的情形，实施他人专利方法的侵权人不能援引该条规定主张合法来源抗辩。故梁禹公司以工程施工中所使用的砌块产品来自于新增公司为由，主张其施工所用砌块产品具有合法来源，不应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。
五、关于梁禹公司应承担的赔偿数额
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”梁禹公司应依照上述规定承担相应的侵权责任。根据专利法第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
汪荣勋、荣勋公司主张应按梁禹公司实施专利侵权行为所获得的利润3482305.3元作为其侵犯涉案专利权的赔偿数额，该部分利润由生产砌块所获利润2916699.74元及生态护岸工程施工所获利润565605.56元等两部分组成。原审法院认定梁禹公司在生态护岸工程施工中所使用的砌块来自于新增公司，对此讼争双方均无异议。二审中汪荣勋、荣勋公司又以梁禹公司生产生态护岸工程所用砌块，请求其承担作为砌块产品制造者的责任，但未能提供相应的证据，且与原审法院认定的事实不符，故对其该项主张不予支持。由于梁禹公司实施涉案专利权的方式系生态护岸工程的施工，故应以其从该工程中所获得利润为侵权获利的计算依据。虽然汪荣勋、荣勋公司一审提供的证据9“水利工程预算书”之“建筑工程施工图预算表（表三）”的“护岸工程”详细记载了工程总造价以及“护岸工程”各分项工程的造价，但无从判断哪些分项工程是实施涉案专利权所不可或缺的，汪荣勋、荣勋公司主张除第四分项（C20砼路面、水泥稳定碎石层、花岗岩栏杆）和第十七分项（浆砌石挡墙护岸拆除）之外，其余十五个分项工程均是生态护岸工程必要的配套项目，依据不足。故本案现有证据亦无法证明梁禹公司从涉案工程施工中所获得的利润。二审中汪荣勋、荣勋公司提供的三份证据可以证明涉案专利具有较高的经济价值和应用价值，但同样不能证明梁禹公司实施侵权行为的获利情况。因此，汪荣勋、荣勋公司主张梁禹公司承建涉案工程获利3482305.3元，并要求以该笔金额作为其侵犯涉案专利权的赔偿依据，依据不足，不予采信。
涉案工程虽系政府财政支出的公共事业项目，但梁禹公司作为依法设立的企业法人，其参与工程招投标，承包涉案工程的施工作业，本质上仍系从事营利性活动，在法律未另有规定的情况下，涉案工程的公益属性，不是免除或减轻梁禹公司应承担的赔偿责任的法定事由。梁禹公司还主张其承包涉案工程，涉及生态砌块挡墙部分的实际获利仅为232050元。本院认为，涉案发明专利的名称为一种透水留土墙体及其用途，在实施该项专利的过程中，除了砌块墙体的砌筑之外，必然还需要实施土方开挖、堤岸加固等其他施工作业。因此，梁禹公司主张仅以砌块挡墙的施工为依据，确定其因侵权行为获得的利润，与事实不符，不予支持。
综上，因权利人的损失和侵权人获利均难以确定，原审法院适用法定赔偿原则来确定本案的赔偿额，事实和法律依据充分，应予维持。
六、关于梁禹公司是否应当承担10万元的专利许可使用费
专利制度设计的初衷在于保护和鼓励发明创造，推动技术创新。但专利法的目的不仅在于此，完善的专利制度还必须兼顾专利权人和社会公众的利益。故而，在专利侵权案件中，在权利人主张被诉侵权人停止实施专利侵权行为将损及社会公共利益时，人民法院可以按照专利法的立法精神和维护社会公共利益的价值要求，在对权利人作必要的释明之后，判令侵权人向专利权人支付合理的费用或者经济补偿，换取已实施专利技术的继续使用，既实现对专利权人合法权益的救济，也保障了社会公共利益不因民事纠纷而受到影响。本案中，没有证据证明在一审审理期间，被诉侵权的护岸工程已经完工。换言之，梁禹公司的被诉侵权行为仍处于持续状态，梁禹公司本应立即停止侵害涉案专利权的行为，但考虑到涉案工程的民生性质，责令梁禹公司立即停止施工行为将有损社会公共利益，故原审法院判令梁禹公司以向汪荣勋、荣勋公司支付专利许可使用费的方式替代停止侵权的民事责任，并无不当，应予维持。
综上所述，汪荣勋、荣勋公司及梁禹公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
汪荣勋、福州荣勋建材科技有限公司交纳的二审案件受理费28240元，福建省梁禹工程有限公司交纳的二审案件受理费11800元，由二者自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏伟
代理审判员 张丹萍
代理审判员 孙 艳
二〇一六年四月十三日
书 记 员 陈美婷
附本案适用法律法规条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。