四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川14民终83号上诉人（原审被告）四川正良建筑工程有限公司，住所地犍为县玉津镇滨江路中段。法定代表人文义方，董事长。委托代理人傅全洪，四川则思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）夏长江，男，1974年4月20日出生，汉族，农村居民，住四川省仁寿县中岗乡兰图村。委托代理人谷海洋，四川齐协律师事务所律师。委托代理人朱利，四川齐协律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张俊，男，1961年6月24日出生，汉族，住四川省仁寿县慈航镇永勤村。上诉人四川正良建筑工程有限公司（以下简称正良公司）因与被上诉人夏长江、张俊建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2014）仁寿民初字第1608号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明，2011年4月14日、2011年8月26日，四川中辰房地产开发有限公司（以下简称中辰公司）与正良公司分别签订两份《建设工程施工合同》，中辰公司将位于沐川县沐溪镇沐源路的“中辰水沐天城”一、二期工程项目发包给正良公司承建，该两份合同报沐川县住房和城乡规划建设局备案。2011年10月3日正良公司向工程项目部张俊、徐长清、熊华金下达《工程任务书》，2011年8月10日正良公司与张俊签订《安全生产目标管理责任书》。2012年11月7日张俊与夏长江签订《协议书》，双方对水沐天城一期1-7幢楼的中空塑钢窗和百叶窗工程的工程质量、工程验收、工程单间、付款方式、工程工期等做出了约定，由夏长江负责施工。协议签订后，夏长江按约定组织工人进场施工，2013年7月12日“水沐天城”一、二期竣工验收。2013年10月4日张俊向夏长江出具《欠条》，载明：“今欠到夏长江在承包沐川水沐天城一期正良建司二项目部承建的工程的百页窗，窗的工程款608910元（其中工人工资260810元），请水沐天城工程部代为支付为荐张俊注：全部工程款为1028910元）”。另查明，2013年10月21日，正良公司填写的《地方税收通用纳税申报表》工程项目栏载明：沐川县水沐天城--张俊。2013年10月28日，正良公司董事长文义方及总经理龚天和在沐川县住房和城乡规划建设局执法人员的询问笔录中陈述：“水沐天城”工程正良公司未派驻任何技术管理人员参与项目施工，是按合同金额的1%收取管理费。原判认为，中辰公司与正良公司签订的《建设工程施工合同》是在建设行政管理部门备案的合同，合同确定“水沐天城”一、二期项目发包人为中辰公司，工程承包人为正良公司。正良公司填写的《地方税收通用纳税申报表》工程项目栏上载明：沐川县水沐天城—张俊；2013年10月28日正良公司董事长文义方及总经理龚天和在沐川县住房和城乡规划建设局执法人员的询问笔录中陈述，“水沐天城”工程正良公司未派驻任何技术管理人员参与项目施工，是按合同金额的1%提取管理费。另在（2014）乐民终字第847号民事判决书中，认定张俊和正良公司在“水沐天城”项目系挂靠关系，判决书已生效，正良公司未提供足以推翻该判决的证据，因此，原审法院认定张俊和正良公司在“水沐天城”项目中系挂靠关系。正良公司是否退款不影响事实认定，正良公司退款并不是退给张俊。对正良公司提交的（2014）乐民终字第847号案的《审判笔录》，用以证明张俊陈述：张俊不是正良公司的人，是以井研集益公司名义承建，款项应由中辰公司支付。夏长江对该审判笔录证据三性无异议，认为张俊以正良公司名义挂靠施工，不能以挂靠对抗夏长江，应承担连带责任。一审法院认为，审判笔录记载张俊陈述，仅系张俊个人观点，且（2014）乐民终字第847号民事判决书对该陈述并未采信，因此正良公司的答辩意见不予采纳。正良公司提交（2014）沐川民初字第466号受理案件通知书、民事裁定书以及乐山中院《诉讼材料清单》用以证明（2014）沐川民初字第69号案件发现新证据，涉及“水沐天城”项目诉讼均系张俊涉嫌诈骗，沐川法院已受理正良公司债务转移合同纠纷，（2014）乐民终字第847号案件已申请再审，该案效力待定。原审法院认为，（2014）沐川民初字第466号案件是正良公司与中辰公司之间的债务转移纠纷，不涉及第三人的债权，正良公司仅提交《诉讼材料清单》不能证明乐山中院已受理案件再审和必然改判，（2014）乐民终字第847号民事判决书已生效，对正良公司的答辩意见不予采纳。对夏长江请求的按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至付清之日的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条、第十八条的规定，予以支持。综上，张俊挂靠正良公司承包“水沐天城”项目，张俊与夏长江签订《协议书》约定由夏长江承建项目中的中空塑钢窗和百叶窗工程，工程已实际施工完毕，“水沐天城”项目已竣工验收，张俊已与夏长江进行结算，张俊应按照约定支付夏长江剩余的工程款，正良公司允许张俊挂靠，并在该项目中获得了经济利益，根据民事权利义务一致的原则，正良公司作为被挂靠人应对张俊未付款项承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：1、张俊于判决生效之日起十日内给付夏长江工程款608910元及利息（利息自2013年10月5日起按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算至工程款付清之日止）；2、正良公司对判决第一项确定的债务承担连带给付责任。案件受理费9889元，由张俊和正良公司承担。正良公司上诉称，原判程序违法，一审中张俊并未委托代理人到庭，张俊的“书面答辩意见”上诉人也未见过，没有交给上诉人质证辩论；夏长江提交的《工程任务书》系伪造，也未提交原件；张俊以上诉人名义所为的行为是不真实的，其真正挂靠主体是井研集益建筑公司；根据上诉人在一审中提交的《庭审笔录》，张俊是在中辰公司自己开发、自己建设的水沐天城项目中，受中辰公司安排并与中辰公司订立施工协议，张俊的身份与上诉人无关，夏长江与中辰公司自己委派的实际施工人张俊发生工程合同关系，是其自主选择的结果，与上诉人无关，正良公司不应承担责任；就连带责任而言，凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的，判决认定就无根无据。请求撤销原判，改判驳回夏长江对正良公司的诉讼请求。夏长江答辩，案涉工程是张俊挂靠正良公司施工，产生的责任应当由正良公司承担，沐川法院和乐山中院的判决只是一个佐证依据，上诉人的法定代表人在沐川县住建局的询问笔录中承认工程是张俊挂靠正良公司施工。请求维持原判。张俊未作答辩。经审理查明，2011年4月14日、2011年8月26日，四川中辰房地产开发有限公司（以下简称中辰公司）与正良公司分别签订两份《建设工程施工合同》，中辰公司将位于沐川县沐溪镇沐源路的“中辰水沐天城”一、二期工程项目发包给正良公司承建，该两份合同均在沐川县住房和城乡规划建设局备案。同时，“水沐天城”项目办理的建筑工程施工许可证载明：建设单位为中辰公司，工程名称为中辰.水沐天城，施工单位为正良公司。”中辰.水沐天城”工程的竣工验收报告载明，施工单位为正良公司。2012年11月7日张俊与夏长江签订《协议书》，约定将水沐天城A区第一期1-7号幢楼的中空塑钢窗和百叶窗工程承包给夏长江，双方对工程质量、工程验收、工程单价、付款方式、工程工期等做出了约定，由夏长江负责施工。协议签订后，夏长江按约定组织工人进场施工，2013年7月12日“水沐天城”一、二期竣工验收。2013年10月4日张俊向夏长江出具《欠条》，载明：“今欠到夏长江在承包沐川水沐天城一期正良建司二项目部承建的工程的百种窗，窗的工程款608910元（其中工人工资260810元），请水沐天城工程部代为支付为荐张俊注：全部工程款为1028910元）”。后夏长江诉至法院，请求判令张俊和正良公司支付工程款608910元并从2013年10月4日起按银行同期贷款利率计算逾期付款利息至付清之日止。一审诉讼中，夏长江提交了正良公司出具的《工程任务书》、《二0一一年生产目标管理责任书》复印件各一份，并称该两份材料均是在张俊处复印，但未提交原件，正良公司认为该两份材料均系伪造，并申请对工程任务书进行鉴定。但因双方均不能提交工程任务书原件，不具备鉴定条件，一审法院对正良公司的鉴定申请未予准许。二审诉讼中，正良公司再次申请对工程任务书的真伪进行鉴定。另查明，2014年1月7日，沐川县人力资源和社会保障局来访处理笺记载：夏长江作为来访人反映张俊在水沐天城项目中差欠其工程款608910元，其中工人工资260810元。沐川县住房和城乡规划建设局2014年7月9日的《民工来访记录表》载明，夏长江曾以民工身份到该局反映中辰公司作为建设单位、正良公司为施工单位的“沐川水沐天城“项目差欠班组18人工资608910元。一审诉讼中，夏长江申请了证人贺小平、汪红出庭作证，贺小平陈述：在沐川水沐天城工程中夏长江名下干活，还有一万多工资未领；汪红陈述：在沐川水沐天城工程夏长江手下做门窗，还有一万多元的工资未领到。一审诉讼中，正良公司提交的中辰公司拨付款项清单中记载：2013-7-30记-2297.13日支付张俊工程款55723.52元，收款单位正良公司。该清单上还有多笔张俊收取款项的记载。还查明，乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号案审判笔录中，张俊陈述：我过去不是正良的人，去报建的时间压的证是集益公司，项目经理不是我，……是后来中辰公司要求我换成正良公司……2013年10月28日，正良公司董事长文义方在沐川县住房和城乡规划建设局的询问笔录中陈述：“水沐天城”工程中正良公司收到过中标通知书。据我所知，在工程招标前，中辰公司与张俊签订了工程承包合同，然后找到我公司总经理龚天和恰谈，说是招投标工作已落实好了，要求以我正良建筑公司资质和名义作为中标单位，完善相关报建程序。我公司按合同金额的1%提取管理费用，税费在所工程款中扣缴。中辰公司已经明确由张俊和杨宗陆负责中标项目施工。……我公司未派驻任务技术管理人员参与项目施工。压证人员中，只有熊华金是我公司董事（股东之一），因办证程序要求，须正良公司人员去压证，我们征求了熊华金本我意见，同意张俊拿熊华金的证去压证，但熊华金不是我公司职工，不是我公司派驻。……一审诉讼过程中，张俊在法院对其做的调查笔录中陈述：（在“中辰.水沐天城”项目中）我是挂靠正良公司施工，所有钱都是通过正良公司，我给公司0.5%的管理费。……周群明完成了约定的施工项目。张学明是我带去的人，我不在他签字。……本案二审过程中，上诉人正良公司提交了四川省高级人民法院（2015）川民申字第2060、2061号民事裁定书，该裁定书载明：因正良公司不服四川省乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号、（2015）乐民终字第143号民事判决书申请再审，裁定该两案由四川省高级人民法院提审，再审期间，中止原判决的执行。以上事实，有《建设工程施工合同》、竣工验收报告、（2014）乐民终字第847号庭审笔录、《协议书》、《欠条》、支付清单、沐川县住建局民工来访记录表和沐川县人力资源和社会保障局来访处理笺、沐川县住房和城乡规划建设局的询问笔录、一审法院对张俊的调查笔录、证人证言、四川省高级人民法院民事裁定书以及当事人的陈述等证据为证。本院认为，首先，对于正良公司申请对夏长江在一审中提交的工程任务书申请鉴定一事，鉴于本案中各方均不能提交工程任务书原件，不具备鉴定条件，对正良公司的该申请不予准许。因夏长江在一审中提交的工程任务书及安全生产目标管理责任书均系复印件，无法判断真伪，故本院对该两份证据均不予采信。对于张俊在“水沐天城”项目中尚欠夏长江608910元工程款的事实，有张俊与夏长江签订的《协议书》、张俊出具的欠条、张俊在一审法院的调查笔录中的陈述以及沐川县住房和城乡规划建设局的民工来访记录表和沐川县人力资源的社会保障局来访处理笺、证人证言等予以印证，故本院予以认定。结合双方的诉辩意见，本案二审中争议焦点为：正良公司是否应当对张俊所欠夏长江的608910元工程款及利息承担连带给付责任。对此本院认为，中辰公司与正良公司签订的两份备案的《建设工程施工合同》、“水沐天城”项目的建筑工程施工许可证、“水沐天城”项目的验收资料以及正良公司法定代表人文义方在沐川县住房和城乡规划建设局的陈述等证据证明，水沐天城工程的施工单位为正良公司。虽然正良公司主张其并未实际进行施工，而是中辰公司找的张俊进行的施工，从而认为张俊所欠款项与正良公司无关，但因该工程名义上是正良公司作为承包人，虽然并无证据证明张俊是正良公司委派的工程负责人，但根据张俊与中辰公司签订的《建设工程施工合同》、张俊在乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号案庭审时的陈述、张俊在一审调查笔录中的陈述、正良公司在一审中提交的中辰公司支付款项明细以及正良公司法定代表人文义方在沐川县住房和城乡规划建房局的询问笔录中的陈述等证据证明，工程的实际施工人是张俊，正良公司在工程上收取管理费。即“水沐天城”一、二期工程建设过程中系张俊借用正良公司名义进行施工，故可以认定张俊与正良公司在“水沐天城”工程项目上存在挂靠关系。正良公司许可他人利用其资质表明其自愿承担该实际施工人承建工程所带来的风险，也表明正良公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益，其与实际施工人共同承担责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。同时最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条也明确规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，夏长江要求正良公司就张俊所欠工程款及利息承担连带责任的主张成立，本院予以支持。对于正良公司在二审中提交四川省高级人民法院（2015）川民申字第2060、2061号民事裁定书，以证明一审判决据以认定张俊与正良公司之间存在挂靠关系的乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号民事判决已被撤销，从而认为夏长江要求正良公司承担责任的证据不足。对此本院认为，本案现有证据已能充分证明张俊与正良公司之间存在挂靠关系，乐山市中级人民法院（2014）乐民终字第847号民事判决是否被撤销对本案的认定不产生影响，本案也不应中止审理。另外，对于正良公司提出的一审中张俊并未委托代理人到庭，但根据原审法院对张俊本人的询问表明一审中委托邓辉是张俊本人的真实意思；至于张俊在一审庭审过程中提交“书面答辩意见”，上诉人称没有交给上诉人质证辩论，因张俊的“书面答辩意见”并未作为本案证据使用，一审未质证不影响本案的实体处理，故对上诉人关于原判程序违法的意见不予采纳。综上，原判认定基本事实清楚、适用法律正确、判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9889元，由上诉人正良公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈晓华审 判 员  李 迪代理审判员  张澌岷二〇一六年二月二十五日书 记 员  沈晓娟