河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终1412号
上诉人（原审原告）：吴某某。
委托代理人：吴同军。
被上诉人（原审被告）：洛阳宝龙置业发展有限公司，住所地：洛阳市洛龙区。
法定代表人：许××该公司总经理。
委托代理人：许文，河南王城律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：朱海霞，河南王城律师事务所实习律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：洛阳宝龙商业物业管理有限公司。住所地：洛阳市洛龙区。
法定代表人：许××该公司董事长。
委托代理人：王志光，河南永晖律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：洛阳春之龙物业管理有限公司。住所地：洛阳市洛龙区。
法定代表人：于文龙，该公司总经理。
委托代理人：于孟娟，该公司职员，特别授权。
上诉人吴某某因与被上诉人洛阳宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙置业公司）、洛阳宝龙商业物业管理有限公司（以下简称宝龙商业公司）、洛阳春之龙物业管理有限公司（以下简称春之龙公司）物权保护纠纷一案，吴某某于2013年11月27日向洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告立即将洛阳新区定鼎门街与牡丹大道西北角宝龙城市广场（DE区）8单元8-270商业房和房屋钥匙返还原告；2、判令被告赔偿原告损失382503.96元（其中租金损失18860.96元），租金损失暂计算至2013年10月31日，2013年11月1日至实际交付之日的租金损失按照房款总价的8%计算）；3、拆除原告商铺东侧通道上的所有私自搭建的违章建筑，恢复原有通道；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。原审法院审理后，于2015年11月30日作出（2015）洛龙民初字第1977号民事判决，吴某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴某某的委托代理人吴同军，被上诉人宝龙置业公司的委托代理人许文、朱海霞，被上诉人宝龙商业公司的委托代理人王志光到庭参加诉讼。被上诉人春之龙公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：本案诉争的物业为被告宝龙置业公司开发的大型商业区宝龙国际批发中心的一部分。该批发中心地上共有三层，一、二层每层约1000个商铺，共约2000个商铺已对外售给不同的业主，三层为宝龙置业公司所有。2009年9月13日原告与被告宝龙置业公司签订《商品房预售合同》，后又于2010年8月27日与被告宝龙置业公司签订《补充协议》一份，以每平方米4040.76元，总价279378元的价格购买了被告宝龙置业公司开发的位于洛阳新区定鼎门街与牡丹大道西北角宝龙城市广场（DE区）8单元8-270商业房一套，建筑面积为69.14平方米（房管局实测面积69.25平方米﹤含夹层﹥）。《商品房预售合同》附件四第十四条第5项约定“买受人或买受人以出租、出借等方式供他人使用购房合同项下所购买的房屋开展经营活动时，必须符合出卖人的整体商业规划并经物业管理部门同意”；第6项约定“买受人保证该房屋的商业用途符合出卖人的整体商业规划，并保证于签订购房合同时，按出卖人的要求与出卖人或出卖人指定的第三方签订《业主自营承诺函》或《商业店面委托租赁协议》或类似文件”，购房当日（即2009年9月13日）原告与河南华龙商业地产管理有限公司（该公司2011年5月3日更名为宝龙商业公司）签订《委托租赁协议》一份，将上述房产委托被告宝龙商业公司按照市场整体商业布局和业态设置统一进行招租和管理。委托期限为2009年9月13日至2013年2月28日。原告与被告宝龙商业公司的委托租赁协议到期后，业主方与宝龙商业公司未能达成新的委托租赁协议。2013年8月16日宝龙置业公司与春之龙公司联名向宝龙国际批发中心商铺业主发出通知，该通知主要内容为“受洛阳宝龙置业发展有限公司委托，现由洛阳春之龙物业管理有限公司承担启动、发展和运营宝龙国际批发中心市场任务。经过公司多方努力并广泛征求业主意见，《业主委托租赁合同》正式文本已经确定，合同签订工作已正式启动。为加快发展繁荣宝龙国际批发中心，鼓励广大业主积极签约，8月份签约的业主自8月1日起兑付租金，9月份签约的业主自10月1日起兑付租金”，原告吴某某等业主未与春之龙公司签订合同，并诉至该院要求三被告对其损失进行赔偿。2014年3月11日原告向该院提交鉴定申请书，请求该院委托鉴定机构对以下事项进行鉴定：1、对位于洛龙区牡丹大道148号0栋8单元8-270商铺被拆除改造部分损失的价值进行鉴定；2、对上述商铺二层（夹层）的市场价值进行鉴定；3、对该商铺自2013年3月1日至2014年3月19日的租金损失委托专业部门评估鉴定。因原告申请事项涉及工程造价、资产评估、房屋测量等多项内容，该院先后分两轮委托河南新衡达工程管理有限公司、洛阳正恒房地产评估咨询有限公司、洛阳市奇越房地产估价有限公司、洛阳天诚资产评估事务所有限公司、洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司、洛阳永道凯桥资产评估事务所、洛阳房兴房地产估价事务所等鉴定单位对上述损失进行鉴定。以上单位以鉴定资料不全、夹层依附于一层主体存在不能单独计算价值等原因均未受理该鉴定申请。
原审法院认为，依照原被告所签《商品房预售合同》及《委托租赁协议》相关内容，可知本案所涉商铺为产权式商铺。产权式商铺就是将大商场分割成若干个小面积并具有独立产权证的商铺，其主要特点为所有权与经营权相分离。产权式商铺的经营需要整体商业环境的烘托，经营多为整体性出租，即多个产权人的商铺为同一商户租用。此类商铺在经营初期需要进行统一装修、招商、广告宣传等培育，在后期经营中也需要不断的人力、物力、财力的投入，因此小业主无法自行经营，各商铺彼此之间存在不可分性。业主在行使个人权利的同时应考虑其他业主的利益以及市场的整体发展，如市场不能有序发展，业主利益将无从谈起。关于原告要求被告赔偿损失的问题，原告与被告宝龙置业公司为房屋买卖关系，双方买卖合同已经履行完毕，原告要求宝龙置业公司赔偿损失于法无据。原告与被告宝龙商业公司签订《委托租赁协议》的委托期限为2009年9月13日至2013年2月28日，在该期间该市场经营状况萧条，大量商铺闲置，并未形成商业氛围，但宝龙商业公司仍已按《委托租赁协议》向业主支付了租金，该协议已履行完毕。协议履行完毕后，双方未续签租赁合同，双方委托租赁协议及补充协议中未约定合同到期后以何种形式交付房屋，原告也无证据证明宝龙商业公司利用其房屋进行了盈利活动，原告要求宝龙商业公司赔偿租金缺乏依据。被告春之龙公司对该市场进行运营管理后，原告并未与春之龙公司签订协议，要求春之龙公司承担责任无合同依据。当事人对自己提出的诉求有责任提供证据加以证明，原告并未举证证明被告之行为对其造成了实际的损失，司法鉴定单位也无法对原告是否产生损失以及损失价值进行鉴定，故原告要求三被告赔偿租金及其他损失依据不足。关于原告要求拆除违章建筑、恢复原有通道的问题该院认为，本案审理的是原被告间的民事纠纷，关于原告所诉构筑物是否为违章建筑不属民事案件审理的范围，按照《中华人民共和国民法通则》关于相邻关系的有关规定，原告应证明该构筑物的存在对其使用自身房屋造成了实际损害，但原告购买该房屋后并未亲自使用，更谈不上在使用过程中造成妨害，故该请求不符合法律有关规定，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告吴某某的诉讼请求。本案诉讼费用7238元，由原告吴某某负担。
宣判后，吴某某不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审中宝龙商业公司和春之龙公司缺席，且未交答辩意见，原审法院在判决中替宝龙商业公司和春之龙公司答辩，并全部采纳上述答辩意见，明显程序违法。原审法院判决中所称宝龙商业公司未到庭，且提交了书面答辩意见，在原审时原审法院并未告知吴某某，开庭当天也没有向吴某某宣读，原审法院判决中所称宝龙商业公司到庭并当庭答辩的事实更是不属实。二、原审法院应该回避但没有回避，本案涉及的宝龙城市广场项目属于洛龙区政府招商引资的重点项目，且吴某某商铺被拆除改造的事宜，洛龙区政府是直接参与人。为了该案审判工作能够得到公正处理，吴某某曾申请洛龙区人民法院对该案回避，但是未得到批准。本案实则是因合同违约引发的物权侵权纠纷，按照法律规定违约与侵权竞合的纠纷，当事人可以选择以违约之诉或者侵权之诉起诉。原审法院将本案案由的定性为物权保护，案件定性与实际审理相互矛盾。三、本案认定事实错误：1、吴某某与宝龙置业公司、宝龙商业公司签订的《商品房预售合同》及《委托租赁协议》均没有关于该商铺属于所有权与经营权相分离的产权式商铺的约定。作为开发商的宝龙置业公司已经将涉案商铺出售给吴某某，吴某某支付了对价，且办理了房产登记取得产权证书，吴某某依法对涉案商铺拥有直接支配和排他的物权，包括所有权、用益物权和担保物权。涉案商铺在被春之龙公司拆除改造之前是与其他商铺之间隔离的，有隔墙、承重墙、独立的门、窗、中央空调、有线电视等，现春之龙公司未经吴某某许可，擅自将吴某某的商铺改造。2、首先，吴某某与宝龙置业公司并非单纯的买卖合同关系，按照宝龙置业公司的答辩意见以及买卖合同约定，宝龙置业公司对涉诉商铺要进行统一的商业规划、宣传、招商等工作，且宝龙商业公司与吴某某签订委托租赁协议也是宝龙置业公司授权的，春之龙公司接收改造物业也是宝龙置业公司授权的，所以吴某某与宝龙置业公司并非单纯的买卖合同关系。其次，宝龙商业公司的一切行为均是宝龙置业公司授权行为，宝龙置业公司应对宝龙商业公司的违约行为承担责任。再次，春之龙公司作为宝龙置业公司授权管理涉案商铺的一家物业管理公司，本身不具备管理涉诉商铺的资质，其物业管理资质没有经过行政部门备案审批，宝龙置业公司作为授权方应当对其侵权造成的损失承担连带赔偿责任。三、原审中吴某某提交证据证明宝龙置业公司直接将涉案商铺交给宝龙商业公司，宝龙置业公司也认可其将商铺交给宝龙商业公司，宝龙商业公司未出庭，未证明其在租赁合同到期后将涉案商铺返还给吴某某，宝龙商业公司应当承担向吴某某返还商铺，支付占用使用费及因其未妥善将涉案商铺返还吴某某造成的商铺被第三人侵权造成的损失赔偿责任，至于宝龙商业公司有没有盈利跟其违约没有任何关系，更不是其免责的法定事由。四、春之龙公司本身不具备管理吴某某物业的资质，其制定的合同内容根本无公平可言，按照其制定的合同内容，吴某某在涉案物业四十年的使用期限根本收不回购房成本，更不用谈收益，根据本案证据能够证明春之龙公司在未通知吴某某等业主的情况下，接受宝龙置业公司和洛龙区政府委托对吴某某的商铺进行了拆除改造。春之龙公司是对涉案商铺的直接占用人和侵权人，应当承担对吴某某返还商铺赔偿损失的责任。五、原审认定司法鉴定单位无法对吴某某损失进行鉴定，要求赔偿依据不足，属无理认定。首先，春之龙公司将涉案房屋一侧消防通道部分占用一半，部分改造成商铺是不容置疑的事实。经春之龙公司改造后造成了消防隐患，吴某某请求予以恢复完全合理合法；其次，原审法院适用法律明显错误。本案是物权保护，吴某某的物权受到侵害有权请求排除妨害，原审法院在审理物权保护案件不适用《物权法》却依据《民法通则》关于相邻权的规定作出不利于吴某某的认定，明显适用法律错误。吴某某作为物权人可以选择自营或授权他人经营。综上所述，请求：l、依法撤销原审判决；2、改判支持吴某某的全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案一审和二审诉讼费用。
宝龙置业公司答辩称：本公司与上诉人之间是买卖关系，作为出售方履行的是交付房屋的责任。宝龙置业公司已将房屋交给了上诉人已经履行了相关义务。宝龙置业公司没有占有上诉人的房屋，也没有与上诉人签订任何租赁合同，上诉人要求宝龙置业公司承担侵权责任没有法律依据，应驳回上诉人的上诉请求。
宝龙商业公司答辩称：1、上诉人要求宝龙商业公司承担责任是建立在一种对基本事实认定错误上。根据上诉人的上诉状要求宝龙商业公司承担责任的出发点是双方是租赁关系，上诉人认为宝龙商业公司是承租人，在这个前提下宝龙商业公司应承担责任。但宝龙商业公司和上诉人之间根本不是租赁关系，而是委托合同关系，双方签订的是委托租赁合同，宝龙商业公司是作为受托人代表上诉人及其他业主与商户进行租赁事宜，因此上诉人要求宝龙商业公司承担责任的事实均不存在，不能成立；2、双方之间的委托租赁合同已经履行完毕，且没有续签新的；3、委托租赁合同没有约定到期后应该返还房屋。宝龙商业公司没有占有、使用上诉人的房屋，也没有干涉、阻碍上诉人自己使用房屋。上诉人自己未收房的不利后果应由其自己承担。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
春之龙公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人吴某某对其诉讼请求，负有举证责任。关于吴某某要求三被上诉人赔偿其租金损失的诉求，本院认为，吴某某与宝龙置业公司之间为房屋买卖关系，双方买卖合同已经履行完毕，吴某某要求宝龙置业公司承担违约责任于法无据。吴某某与宝龙商业公司之间于2009年9月13日签订的《委托租赁协议》已于2013年2月28日到期，双方未续签委托租赁合同，双方在委托租赁协议中未约定合同到期后以何种形式交付房屋，吴某某亦未提供充分证据证明合同到期后宝龙商业公司实际占有、使用了其房屋，吴某某要求宝龙商业公司赔偿租金损失缺乏事实及法律依据。春之龙公司对该市场进行运营管理后，吴某某并未与春之龙公司签订协议，也未提供证据证明春之龙公司实际占有、使用了其房屋，故吴某某要求春之龙公司承担责任无合法依据。关于吴某某提出的拆除违章建筑、恢复原有通道问题，吴某某购买该房屋后并未亲自使用，并未提供充分证据证明该构筑物的存在对其使用自身房屋造成了实际损害，同时对其主张的构筑物是否违章不属于民事案件的范围。因此，对该项请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7038元，由吴某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一六年六月六日
书记员 王 璐