北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1998号
上诉人（原审原告）北京薄涛安泰工贸有限公司，住所地北京市顺义区顺通路李家桥镇13号。
法定代表人陈赟，董事长。
委托代理人黄薇，女，1957年8月31日出生，北京博大通知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人杨非，男，1957年1月26日出生，北京博大通知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨佳佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京薄涛安泰工贸有限公司（简称薄涛安泰公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1475号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月25日受理后本案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第7281622号“BOTAO”商标（简称申请商标，见下图）于2009年3月26日由薄涛安泰公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类服装等商品上。
申请商标
第1112512号“BoTaoB及图”商标（简称引证商标一，见下图）于1996年9月17日由汕头市金平区都乐五金实业有限公司向商标局提出注册申请，核定使用在第25类领带等商品上。经续展专用权期限至2017年9月27日。
引证商标一
第1116800号“波涛BoTaoB及图”商标（简称引证商标二，见下图）于1996年9月17日由汕头市金平区都乐五金实业有限公司向商标局提出注册申请，核定使用在第25类纽扣等商品上。经续展专用权期限至2017年10月6日。
引证商标二
第3967226号“薄涛Botao”商标（简称引证商标三，见下图）于2004年3月19日由郝成向商标局提出注册申请，核定使用在第25类服装等商品上,专用权期限至2017年10月6日。
引证商标三
2010年4月7日，商标局作出编号为ZC7281622BH1的《商标部分驳回通知书》，决定对申请商标指定使用的领带等商品予以驳回，对指定使用的旗袍等商品予以初步审定并公告。薄涛安泰公司不服该决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审请求。2013年11月12日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第109238号《关于第7281622号“BOTAO”商标驳回复审决定书》（简称第109238号决定），认定：申请商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三的显著识别英文部分均为“BOTAO”，呼叫相同，且含义无明显区分，已构成近似商标。申请商标指定使用的婴儿睡袋、鞋、帽、腰带等商品与引证商标一核定使用的鞋、帽、皮带（服装带）等商品，引证商标二核定使用的皮带扣商品，引证商标三核定使用的婴儿全套衣、鞋、帽、腰带等商品，分别属于同一种或类似商品，申请商标与诸引证商标并存使用在上述商品上，易造成消费者混淆，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。薄涛安泰公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已具有可与上述商标相区分的显著性。依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定，申请商标在全部复审商品上予以驳回。
薄涛安泰公司不服商标评审委员会第109238号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，薄涛安泰公司对申请商标指定使用商品与引证商标一和引证商标二核定使用商品属于类似商品无异议，对于申请商标标志与引证商标一和引证商标二商标标志属于近似商标标志无异议。
薄涛安泰公司就引证商标一和引证商标二以连续三年未使用为由提出撤销注册申请。商标局分别作出撤201001747号决定和撤201001938号决定。目前针对上述决定商标评审委员会正在进行复审。针对引证商标三，商标评审委员会已经作出商评字（2011）第09720号重审第01306号争议裁定，引证商标三已经失效。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标三已经失效，第109238号决定对此认定事实有误，对此予以纠正。此外，本案引证商标一和引证商标二目前仍为合法有效的注册商标，可以作为本案申请商标的引证商标加以使用。鉴于双方当事人对于申请商标指定使用商品与引证商标一和引证商标二核定使用商品属于类似商品无异议，申请商标标志与引证商标一和引证商标二商标标志属于近似商标标志无异议，对此应予确认。薄涛安泰公司就申请商标提交的使用证据，不足以证明申请商标经过商业宣传和使用，已经具有一定的市场知名度。申请商标使用在指定商品上易使相关公众对商品来源产生混淆误认。申请商标注册申请违反《商标法》第二十八条的规定。
北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回薄涛安泰公司的诉讼请求。
薄涛安泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第109238号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、原审判决认定引证商标三已经失效，第109238号决定认定事实有误，应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决撤销被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出具体行政行为，而不是依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定作出驳回薄涛安泰公司诉讼请求的判决。由于引证商标三的失效，使得薄涛安泰公司指定的“婴儿服装、婴儿全套衣、婴儿睡袋、婴儿纺织品尿布、游泳衣”商品上的障碍已不存在，故商标评审委员会将会依据《商标法》第二十八条之规定和审查标准的相关规定，重新对申请商标进行审查，并有望作出新的《商标部分驳回通知书》，即在已初步审定商品的基础上，再增加初步审定“婴儿服装、婴儿全套衣、婴儿睡袋、婴儿纺织品尿布、游泳衣”上使用申请商标的注册申请，薄涛安泰公司对该决定不服，还可以依法提起行政诉讼。原审法院直接做出驳回诉讼请求的判决，既无法律依据，也无事实依据，使得薄涛安泰公司的合法权益受到了“审级损失”，故原审法院不仅程序违法，且认定事实不清，适用法律错误。2、引证商标一和引证商标二撤销复审案的审理结果直接影响到申请商标驳回复审的审理，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十一条第（六）项之规定，商标评审委员会应等待引证商标一、引证商标二撤销复审案的审理结果而中止商标评审程序。被诉决定和原审法院判决程序违法，适用法律错误。3、薄涛安泰公司使用的BOTAO商标在中国服装界特别突出的业绩以及行业内的高美誉度，已在中国服装界相关公众广为知晓并享有较高声誉。原审判决对此认定事实有误。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明:原审判决查明事实清楚，且有申请商标档案、商标驳回通知书、商标评审委员会第109238号决定、薄涛安泰公司在商标评审阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院诉讼中，薄涛安泰公司提交了二份证据：1、引证商标一的商标权人向商标评审委员会提供的关于第1112512号“波涛”商标的《撤销注册商标复审申请书》及全部证据；2、引证商标二的商标权人向商标评审委员会提供的关于第1116800号“波涛”商标的《撤销注册商标复审申请书》及全部证据。商标评审委员会未发表质证意见。
另查，申请商标的复审商品为“领带、帽、手套（服装）、腰带、披肩、皮带（服饰用）、婴儿纺织品尿布、鞋、婴儿全套衣、体操鞋、婴儿睡袋、游泳衣、袜、围巾”。引证商标一核定使用的商品还包括“皮带（服装带）、鞋、手套、帽、袜”。引证商标二核定使用的商品还包括“皮带扣、服装扣、发针发夹、别针（非珠宝）”。目前，引证商标一和引证商标二正处在商标撤销复审阶段。以上事实，有商标驳回通知书、引证商标一和引证商标二商标档案在案佐证。
本院认为：薄涛安泰公司在本院诉讼中提交的证据并非商标评审委员会作出第109238号决定的依据，本院对上述证据不予采信。
商标评审委员会作出第109238号决定时，引证商标三已经失效，商标评审委员会仍将其作为有效存续的商标使用，事实查明有误。但鉴于申请商标和引证商标一、引证商标二构成相同或类似商品上的近似商标，原审法院在纠正商标评审委员会上述事实认定错误的基础上，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定驳回薄涛安泰公司的诉讼请求，于法有据，程序并无不当。引证商标一、引证商标二虽处于撤销复审阶段，但仍为有效注册的商标，商标评审委员会无中止审查的法律依据，且本案亦不属于原审法院应中止审理的情形。薄涛安泰公司关于商标评审委员会及原审法院应中止审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。薄涛安泰公司在商标评审阶段提交的证据不足以证明申请商标在复审商品上经过使用，已经拥有足够的知名度可以与引证商标一、二相区分。薄涛安泰公司关于申请商标具有较高知名度的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，薄涛安泰公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京薄涛安泰工贸有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 钟 鸣
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 王颖慧