浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）绍越刑初字第404号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人莫成仙。因涉嫌犯合同诈骗罪于2009年11月30日被绍兴市公安局刑事拘留，2010年1月6日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人郭强来。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉（2010）357号起诉书指控被告人莫成仙犯合同诈骗罪，于2010年6月25日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员汤隽、代理检察员余丹出庭支持公诉，被告人莫成仙及其辩护人郭强来到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，
1、2005年上半年，被告人莫成仙在明知自己没有履约能力的情况下，以虚构的“山东济南富成布业有限公司”老板的身份，与绍兴市宏伟纺织印花有限公司（以下简称“宏伟公司）老板梁某口头约定以1.2元／米的价格向宏伟公司购买印花纸，并约定带款提货。两三个月后，被告人莫成仙在收取宏伟公司交付的货物后便开始欠账；不再支付货款。至2006年5月，被告人莫成仙以先履行小额合同，诱骗被害人梁某继续签订和履行合同的方法，合计骗得被害人梁某印花布款人民币78760元。后被告人莫成仙将上述印花纸加工后销售，并将销售所得款项用于支付他人欠款等。
2、2005年10月，被告人莫成仙在明知自己没有履约能力的情况下，与绍兴县娄氏纺织印花有限公司（以下简称“娄氏公司”，后改名为绍兴正印家纺有限公司）老板娘鲍某口头约定以1.05元／米-1.5元／米不等的价格，向娄氏公司购买印花纸，并约定带款提货。2005年11月，被告人莫成仙以“生意做大，资金不够”为由，要求每月结算货款，被害人鲍某表示同意。2005年11月1日至2006年1月5日，被告人莫成仙从娄氏公司提取合计价值人民币70042.5元的印花纸57350米。2006年1月19日，经被害人鲍某催讨后，被告人莫成仙支付货款人民币20000元。至此，被告人莫成仙骗得娄氏公司印花纸合计价值人民币50042.5元。后被告人莫成仙将上述印花纸加工及低价销售，并将销售所得款项用于日常生活开支等。
3、2006年3月，被告人莫成仙在明知自己没有履约能力的情况下，以虚构的“山东济南富成布业有限公司”老板的身份，与绍兴博览家纺有限公司（以下简称“博览公司”）口头约定以4.5元／米的价格向博览公司购买春亚坊布。2006年3月23日至5月17日，博览公司应被告人莫成仙要求，先后4次将合计价值人民币232420.95元的春亚纺布51649.1米发给被告人莫成仙。被告人莫成仙于2006年5月6日支付货款人民币49427.55元后，便不再支付货款。2006年10月10日，博览公司通过自力救济追回春亚纺布10515.6米。至此，被告人莫成仙骗取博览公司春亚坊布30149.6米，合计价值人民币135673.2元。后被告人莫成仙将上述春亚坊布低价销售，并将销售所得款项用于日常生活开支等。
2009年11月30日，被告人莫成仙在绍兴博览家纺有限公司被公安人员抓获。案发后，赃物未被追回。
为了证明上述指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读了被害人梁某、鲍某的陈述，证人史某、王某甲、王某乙、赵某的证言，企业法人营业执照、欠条、证明、送货单、名片、码单、抓获经过、户籍证明等证据。公诉机关认为被告人莫成仙以非法占有为目的，以虚构的单位与他人签订和履行合同，并以先履行小额合同，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。本案的赃物未被追回，被告人莫成仙认罪态度较差，可对其酌情从重处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一、三款之规定判处。
被告人莫成仙认为起诉书所指控的事实经过属实，但辩称：第一，自己有履行合同的能力，当时增加了花版，放在娄氏公司和宏伟公司；第二，自己没有以虚假的名称签订合同，是以个人的身份出现的；第三，自己的行为只是正常的商业行为，不是刑事犯罪。同时，被告人莫成仙称自己身体不好，请求从轻处罚。
被告人莫成仙的辩护人辩称：被告人莫成仙的行为是民间合同纠纷，不是合同诈骗。第一，被告人莫成仙没有以虚构的单位与他人签订、履行合同。被告人莫成仙在与宏伟公司和博览公司做生意时，仅是发了一张名片，名片上没有写明被告人莫成仙的职务，且名片上的姓名和手机号码都是真实的。此外，被告人莫成仙并没有伪造相关的空白合同、虚假的公章、虚假的公司登记信息等合同诈骗的典型行为。另外，被告人对宏伟公司出具的欠条是以个人名义出具的，可以看出被告人是以个人的名义在做生意的。而被告人莫成仙在与娄氏公司进行业务来往时，并没有向该公司出具名片。第二，被告人莫成仙有2套雕花版放在宏伟公司，有8套花版放在娄氏公司，当时市价有近二十万元，宏伟公司和娄氏公司都可以通过留置权来实行债权，从中可以看出被告人没有非法占有骗取钱款的意思。第三，本案被告人莫成仙是无力还款，而非非法占有。首先，被告人在开始交易时具有还款能力，是因为扩大生产并受到其他公司的排挤，才导致他无力支付货款；其次，在拖欠货款后，被告人手机一直处于使用状态，与本案三家单位也时有联系，并没有骗取货款的主观意识；最后，在本案证据的认定上，虽然被告人莫成仙供述了自己有诈骗的意思，但在只有被告人供述的情况下，且被告人在庭审中否定了以前的供述，应当结合其他证据，作出对被告人有利的认定。
为支持其辩护意见，辩护人当庭提交了被告人莫成仙的部分短信记录摘录。
经审理查明：
1、2005年上半年，被告人莫成仙在明知自己没有履约能力的情况下，以虚构的“山东济南富成布业有限公司”老板的身份，与绍兴市宏伟纺织印花有限公司（以下简称“宏伟公司）老板梁某口头约定以1.2元／米的价格向宏伟公司购买印花纸，并约定带款提货。最初几次交易，被告人莫成仙均按时带款提货，但两三个月后，在骗取被害人梁政某任的情况下，被告人莫成仙在收取宏伟公司交付的货物后便开始欠账，不再支付货款。2006年5月6日，被告人莫成仙为再次提货，将所欠货款连同其欠梁某的制版费30000元一并向梁出具借条2张，并假意同意于一个星期内将所有款项付清。被害人梁政某以为真，再次向被告人莫成仙发货，但被告人莫成仙在提取14400元的印花纸后即避而不见。至此，被告人莫成仙以先履行小额合同，诱骗被害人梁某继续签订和履行合同的方法，合计骗得被害人梁某印花布款人民币78760元。后被告人莫成仙将上述印花纸加工后销售，并将销售所得款项用于支付他人欠款等。
以上事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人梁某的陈述，证实2005年上半年，莫成仙主动找到梁某的公司，给梁一张印有“山东济南富成布业有限公司”的名片，并自我介绍是该公司的老板，专门做窗帘生意的，要购买印花纸。梁觉得此人年龄比较大，而且还自己主管一家公司，所以没有任何怀疑就和他谈业务了。双方约定印花纸的价格是1.2元／米，带款提货。开始的时候莫成仙能按时付款，很守信用，但两三个月后他就开始欠账，一直到2006年5月份，莫成仙已经欠款90000多元，5月6日，莫成仙到梁的公司要求继续发货，答应将欠款在一个星期内全部付清，并写下欠条2份，共计是108760元，其中有30000元是之前莫成仙和梁一起到杭州运锦特版有限公司购买雕花版时，梁替莫成仙支付的制版费，后来雕花版一直放在宏伟公司，莫成仙也没有归还这个钱。后莫成仙一直没有付清上述欠款，并避而不见。梁去山东济南查找过，结果找了几天都没有找到，并得知这个公司是根本不存在的。
2、欠条2张，证实被告人莫成仙于2006年5月6日向被害人梁某出具欠条2张，总额为108760元，其中制版费为30000元。
3、企业法人营业执照，证实了绍兴市宏伟纺织印花有限公司的情况。
4、被告人莫成仙对其到梁某的公司，给梁1张印有“山东济南富成布业有限公司”的名片，和梁约定以1.2元／米的价格购买印花纸，并约定带款提货，在支付了几次货款后，其就没有再支付货款，共计欠款78760元，欠条上另外30000元是欠梁某的制版费的事实供认不讳，所供能与上述证据相互印证。同时被告人莫成仙又供述这批货卖出后的货款用于支付以前的欠款等用途了。
该节事实中，被告人莫成仙放于梁某公司的雕花版系梁某为被告人莫成仙垫付价款购买的，实际的付款人为梁某，并且被告人莫成仙一直没有归还上述价款。因此，尽管被告人莫成仙将该雕花版放于梁某的公司，但该事实不影响合同诈骗罪的成立。被告人莫成仙及其辩护人据此提出的辩护意见，本院不予采信。
2、2006年3月，被告人莫成仙在明知自己没有履约能力的情况下，以虚构的“山东济南富成布业有限公司”老板的身份，与绍兴博览家纺有限公司（以下简称“博览公司”）口头约定以4.5元／米的价格向博览公司购买春亚坊布。2006年3月23日至5月17日，博览公司应被告人莫成仙的要求，先后4次将合计价值人民币232420.95元的春亚纺布51649.1米发给被告人莫成仙。在博览公司的催讨下，被告人莫成仙于2006年5月6日将第一批货款人民币49427.55元支付给博览公司，后即不再支付货款。2006年10月10日，博览公司通过自力救济追回春亚纺布10515.6米。至此，被告人莫成仙共骗取博览公司春亚坊布30149.6米，合计价值人民币135673.2元。后被告人莫成仙将上述春亚坊布低价销售，并将销售所得款项用于日常生活开支等。
以上事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人史某证言，证实史某是绍兴博览家纺有限公司负责行政事务的，2006年3月份，山东济南富成布业有限公司的莫成仙到史所在的公司要求购买春亚纺布，约定是4.5元／米，货款支付时间为布料交付后的30天内。2006年3月23日、4月12日，公司应莫成仙的要求，给莫发了10983.9米和19062.7米两批货，在公司的催讨下，莫成仙在5月6日支付了第一批货的货款。随后，2006年5月8日、17日，公司又应莫成仙的要求给他发了两批货，但之后莫一直以各种理由推脱，没有将剩余的货款付清。公司后来从一家印花厂将之前发给莫成仙的10515.6米春亚纺布拉回了公司。到目前为止，莫成仙还欠公司30149.6米春亚纺布的布款135673.2元，公司多次向他催讨，但他都以各种理由推脱，后来连电话都不接了，人也联系不到了。事后公司了解到莫成仙的富成布业有限公司是不存在的，名片上的固定电话也打不通。
2、绍兴博览家纺有限公司出具的情况说明，证实因莫成仙一直不付公司货款，公司通过自力救济从加工印染厂将被莫成仙提走的春亚纺布10515.6米拉回了公司。
3、证人赵某证言，证实赵以前是开昌达印花厂的，后来昌达印花厂转让给了绍兴博览家纺有限公司，2006年的时候莫成仙到厂里和赵说有批春亚纺布要加工，印花纸和布全部由莫自己提供。2006年3月23日，莫就把第一批布运过来加工了，一共有四批布过来加工，其中最后一批布还没有加工的时候，莫就没有联系了，人也没有了，后来这批布被供货的博览公司拉回去了。
4、绍兴博览家纺有限公司提供的码单、应收账款明细表、富成布业加工清单，证实了被告人莫成仙在博览公司提取布匹到昌达印花厂加工的情况以及博览公司自力救济追回布匹的情况，该组证据可以与上述证据相互印证。
5、证人王某甲、王某乙证言，均证实以2.5元／米-4.5元／米不等的价格向莫成仙购买过窗帘布，当时莫成仙是主动上门推销布的，而且这个价格是很便宜的，所以就买了，货款都是以现金的形式支付给莫成仙的。
6、企业法人营业执照，证实了绍兴博览家纺有限公司的情况。
7、被告人莫成仙对自己从博览公司分四次共提走价值人民币232420.95元的春亚纺布51649.1米，仅支付货款51649.1元，后将加工好的春亚纺布低价销售，将销售所得款用于生活开支等，再没有付款的事实供认不讳，所供能与上述证据相互印证。
上述证据表明，被告人莫成仙将提取的春亚纺布运至山东济南后，将布低价予以销售，并将销售款用于日常生活消费，未归还对博览公司的货款，而且从2006年至2009年一直对被害人避而不见。
认定本案事实的证据还有经公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、济南市工商行政管理局证明，证实未查到山东济南富成布业有限公司的相关记录。
2、慈溪法院出具的莫成仙房子变卖后的分配方案，证实被告人莫成仙的房屋因欠款被法院拍卖，拍卖款已被分配。
3、名片复印件，证实被告人莫成仙提供的印有山东济南富成布业有限公司的名片内容。
4、被告人莫成仙供述自己在浙江慈溪的时候因为做窗帘布生意亏本了，欠了别人不少钱，为了躲债到了山东济南，后来做点布的小生意，但因为没有本钱，一直没有赚到钱，仅可以维持生活。到了2005年的时候开始做窗帘布生意，但是根本没有什么流动资金做生意的。山东济南富成布业有限公司并没有注册成立过，是自己为了骗取别人的信任编出来的，当时还专门去印了一张富成公司的名片。
上述证据表明，被告人莫成仙因在浙江慈溪欠他人借款而躲债到山东济南，靠做小生意维持生活，其本身并无足够资金做窗帘生意。这足以证明被告人莫成仙当时并无履行合同的能力。被告人莫成仙及其辩护人辩称被告人莫成仙具有履约能力的辩护意见，本院不予采信。同时，上述证据亦表明，被告人莫成仙在山东济南并没有经营富成布业有限公司，仅是为了骗取别人的信任而编造出来的，并为此印制了名片，在需要的时候予以派发。这一行为表明了被告人莫成仙希望以虚构的单位骗取对方信任，从而与对方签订和履行合同的主观愿望，而被告人莫成仙的上述行为亦使被害单位产生了是与被告人莫成仙的公司在签订、履行合同的内心确认。因此，被告人莫成仙的上述行为属于以虚构的单位与他人签订、履行合同，被告人莫成仙及其辩护人辩称被告人莫成仙没有以虚构的单位签订、履行合同的辩护意见，本院不予采信。
2009年11月30日，被告人莫成仙在绍兴博览家纺有限公司被公安人员抓获。
以上事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、绍兴市公安局经侦支队出具的莫成仙到案经过，证实被告人莫成仙在绍兴博览家纺有限公司内被公安人员抓获。2、绍兴博览家纺有限公司出具的情况说明，证实因被告人莫成仙从该公司处骗走价值约130000元的布料，该公司一直在寻找莫成仙，并已报案。2009年11月份，莫成仙打电话给该公司，想要向该公司借钱用，公司为能将莫成仙交公安机关处理，故假意同意让他来公司商谈，后在公司将他扭送至绍兴市公安局经侦支队。被告人莫成仙对上述事实亦不表异议。
同时查明：2005年10月，莫成仙与绍兴县娄氏纺织印花有限公司（以下简称“娄氏公司”，后改名为绍兴正印家纺有限公司）老板娘鲍某口头约定以1.05元／米-1.5元／米不等的价格，向娄氏公司购买印花纸，并约定带款提货。同时，莫成仙在杭州运锦特版有限公司定制了8套雕花版放在鲍某的公司用于加工。2005年11月，莫成仙以“生意做大，资金不够”为由，要求每月结算货款，因8套雕花版一直放于鲍某的公司，鲍遂表示同意。2005年11月1日至2006年1月5日，莫成仙从娄氏公司提取合计价值人民币70042.5元的印花纸57350米，除2006年1月19日支付货款人民币20000元，尚有50042.5元的货款至今未付，同时，莫成仙的8套雕花版也一直放于鲍某的公司。
该事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、莫成仙陈述，证实他与娄氏公司的鲍某口头约定以1.05元／米-1.5元／米不等的价格，向娄氏公司购买印花纸，当时说好是来料加工，是用自己的版子，并讲好是带款提货。后来他没有带款提货的能力了，就跟鲍某讲要增加花型，生意做大了，资金不够，货款每个月结算一次，鲍某也同意了。他放在娄氏公司有8套版子，当时是向杭州运锦特版有限公司定制的，20000多元1套，购买版子的钱一部分是宏伟公司的货款，一部分是自己赚来的。后来因为自己没有钱付货款了，就一直没有付。鲍某打过电话给他，他让鲍某帮忙留意将版子卖掉，转让掉的钱就可以支付货款了。2、鲍某的陈述，证实2005年慈溪人莫成仙找到她的公司，要购买印花纸。她与莫成仙做生意的时候，讲好的价格是1.05元／米-1.5元／米不等，而且是带款提货的。细节讲好后，其还介绍了杭州运锦特版有限公司给莫成仙定制雕花版，莫成仙一共定制了8套版子放在她的公司加工。后来莫成仙说生意做大了，资金周转不开，要求货款每个月结算。因为莫成仙做来的8套雕花版还在公司里，所以她就答应了。后来莫成仙除了2006年1月19日付给公司20000元外，其他的货款一直没付过，8套雕花版也一直放在她的公司。3、娄氏纺织印花有限公司送货单，证实了上述货物的数量。4、企业法人营业执照，证实了娄氏纺织印花有限公司的情况。
上述证据表明：首先，莫成仙并没有以虚构的单位与娄氏公司签订和履行合同；其次，莫成仙在拖欠娄氏纺织印花有限公司货款50042.5元的同时亦将其所购买的8套雕花版一直存放于娄氏纺织印花有限公司；再次，结合莫成仙与梁某共同到杭州运锦特版有限公司购买的雕花版价格为30000元1套，而莫成仙在该节事实中的8套雕花版也购买于同一公司，故该8套雕花版的价值在当时应大于其所拖欠的50042.5元的货款；最后，鲍某的陈述表明其之所以同意莫成仙货款每月结算是因为莫成仙有8套雕花版放在其公司，说明公司可以通过民法的救济方式将雕花版变价实现自己的债权。因此，根据现有证据难以认定被告人莫成仙在该节事实中具有合同诈骗的主观故意，公诉机关认定被告人莫成仙该节事实系合同诈骗的证据不足，被告人莫成仙及其辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人莫成仙以非法占有为目的，以虚构的单位与他人签订、履行合同，并以先履行小额合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取他人财物价值合计人民币214433.2元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。根据本案已经查明的事实，在与宏伟公司及博览公司的交易中，被告人莫成仙在无实际履行能力的情况下，一方面采取虚构山东济南富成布业有限公司、印制并派发山东济南富成布业有限公司名片的手段与他人签订合同，另一方面在将货物运至山东济南后以低价予以出售，并将货款用于归还以前的借款或生活消费，从2006年至2009年对被害人一直避而不见。而辩护人所提供的短信内容摘抄，仅证实被告人莫成仙欲向博览公司再次借款，无法证实被告人莫成仙有归还货款的行为，而实际上被告人莫成仙也一直没有归还上述货款。因此，被告人莫成仙合同诈骗的主观故意足以认定。被告人及辩护人提出被告人莫成仙无合同诈骗的故意，并据此认为合同诈骗罪名不成立的辩护意见，本院不予采纳。起诉书指控被告人莫成仙诈骗娄氏有限公司人民币50042.5元的事实，因现有证据无法证实被告人莫成仙具有合同诈骗的故意，证据不足，本院对该节事实构成合同诈骗罪不予认定，对公诉机关的指控予以纠正，被告人莫成仙及其辩护人对此提出的意见，本院予以采纳。鉴于本案合同诈骗赃款未被追回，可对被告人莫成仙酌情从重处罚。公诉机关提出本案赃款未被追回，可对被告人酌情从重处罚的量刑意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（三）项、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人莫成仙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二00九年十一月三十日起至二0二0年五月二十九日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
赃物继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢信芳
代理审判员 陈建华
人民陪审员 郦 丽
二〇一〇年七月二十六日
书 记 员 陈 艇