安徽省芜湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0221刑初225号
公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
被告人丁某某，男，1964年出生于安徽省芜湖县，汉族，初中文化，无业，住芜湖县（户籍地芜湖县）。曾因犯交通肇事罪于2006年5月23日被本院判处拘役六个月，宣告缓刑六个月。因涉嫌行贿罪于2017年8月28日经芜湖县人民检察院决定、当日由芜湖县公安局执行取保候审。2017年11月2日被本院取保候审。
辩护人洪至强，安徽洪至强律师事务所律师。
安徽省芜湖县人民检察院以芜湖检刑诉〔2017〕224号起诉书指控被告人丁某某犯行贿罪一案，于2017年11月2日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，适用普通程序，依法组成合议庭于2017年12月18日公开开庭进行了审理。芜湖县人民检察院指派检察员李兵出庭支持公诉，芜湖县法律援助中心指派安徽洪至强律师事务所律师洪至强为被告人丁某某辩护，被告人丁某某及其辩护人洪至强到庭参与诉讼，本院现已审理终结。
安徽省芜湖县人民检察院指控：2010年至2011年间，芜湖县湾沚镇人民政府委托所辖新联村委员会对在新联村境内被征收后的房屋开展拆除工作。李某1（另案处理）为能承接该项目，伙同被告人丁某某，找到时任新联村党支部书记的汤某（已判决），经计商，在未履行招投标手续的情况下，利用被告人丁某某的芜湖县新盛房屋拆迁服务有限公司名义，由被告人丁某某具体组织实施、李某1负责现场协调，并约定利润三人均分。为协调施工矛盾，李某2（另案处理）加入并平分李某1应得利润。
因工程进度较慢，芜湖县湾沚镇人民政府将该拆除项目交由其他公司实施。经核算，被告人丁某某等人从该工程中获利共计人民币33万元，并按约定将其中11万元送给汤某，汤某予以收受。
公诉机关当庭出示宣读支持其指控的证据材料。公诉机关认为被告人丁某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款和1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以行贿罪追究刑事责任。被告人丁某某与他人有共同的犯罪故意，且有行为，依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，应当以共同犯罪论处。被告人丁某某在被追诉前主动交代本案犯罪事实，依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款之规定，可以减轻处罚。故提起公诉，请依法判处。
被告人丁某某提出的辩解意见：不是他伙同李某1，是李某1伙同汤某事先谈好了，再找他的。他是被李某1、汤某拉进来的，汤某索贿。不是为谋取不正当利益，他是以自己的劳动去拆除房屋，李某1、汤某的行为是一种勒索的行为。行贿要先送钱，本案钱款是最后从利润中抽取的，他是迫于无奈，不是整个过程的主导者。
被告人丁某某的辩护人提出的辩护意见：对起诉书指控的事实和定性没有异议。1、本案被告人起初并无行贿的动机，本案行贿犯意的提起者不是被告人。2、被告人亲力亲为实施了具体的拆迁事务，其谋取利益与其他行贿犯罪应有所区别。3、被告人符合自首特征。4、在被追诉前主动交待，可以减轻或者免除处罚。5、自愿认罪。综上，建议对被告人免除处罚。
经审理查明：
2010年至2011年间，芜湖县湾沚镇人民政府委托所辖新联村对在新联村境内被征收后的房屋开展拆除工作。李某1（另案处理）得知消息后，向时任新联村党支部书记的汤某（另案处理）表示想承接该工程，汤某告知需找到有资质的公司方可承接。于是李某1找到经营芜湖县新盛房屋拆迁服务有限公司的被告人丁某某，提议共同承接该工程。为能顺利承接该项目，李某1、丁某某找到汤某，经计商，在未履行招投标手续的情况下，约定利用被告人丁某某的芜湖县新盛房屋拆迁服务有限公司名义，由被告人丁某某具体组织实施、李某1负责现场协调、汤某不出资不负责具体事务，只需将工程交给李某1、丁某某承接，同时约定案涉工程利润三人均分。开始施工后，为协调施工矛盾，李某2（另案处理）加入并平分李某1应得利润，并得知案涉利润事先约定情况。
因工程进度较慢，芜湖县湾沚镇人民政府将该拆除项目交由其他公司实施。经核算，被告人丁某某等人从该工程中获利共计人民币33万元，按约定将其中11万元送给汤某，汤某予以收受。
被告人丁某某在被追诉前主动交代本案事实。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人丁某某供述与辩解：2010年左右，李某1打电话给他，说一起合伙用新盛公司的资质来承接拆除业务，他说可以。后来他和李某1去找汤某。在汤某的办公室里，汤某说湾沚镇将新联区域的拆除业务委托给新联村负责，汤可以把这个工程给他和李某1做，但要入一般。他提出公司的资质另算股份，汤某说如果坚持资质另算股份，汤可以找别人来做。考虑到做比不做好，多少能赚一点，他也就同意了。最后约定，他、李某1、汤某各占一股。汤某不出资也不直接出面，他负责出资、安排人工机械、负责安全，李某1协助抓进度、抓施工、抓安全。后来由于在拆除工作中经常有流氓过来捣乱，李某1就和汤某商量，让李某2参与进来负责摆平流氓捣乱的事情，汤某表示李某2要参与进来，只能和李某1共同占一股。这事不损害他的利益，他也就同意了。
他和汤某谈合伙问题的时候曾经提出签合同，汤某说不用签，不会出什么事。一共获利33万余元，三方各分了11万余元。业务结束以后，李某1和李某2到我家，他们三个人当面把账算了一下。算完帐之后，他们三个人又去了汤某的办公室，把算出来的账告诉了汤某，把汤某的尾款给了汤本人。该工程的收入没有入公司的账户，支付的钱和新盛公司一点关系都没有。
2、同案人李某1供述与辩解：2011年初，新联村下四队区域要开始拆除了，他就找汤某，汤某讲要找有资质的拆迁公司来。他就联系了丁某某。他和丁某某就跟汤某谈，商定按三股分，汤某、丁某某和他各占一股，汤某只负责跟政府对接，他主要负责现场安全管理，不需要出资，所有的资金、施工、记账由丁某某负责，丁某某也同意了。之后开始进场拆除，施工有一二十天时间，他弟弟经汤某、丁某某同意也参与进来了，与他共同占一股。项目结束后，每一股分了11万元。拆除工程是镇上交给村里做的，汤某是新联村书记，讲话算数，没有汤某他们肯定拿不到项目，所以他们才同意给汤搭干股、分钱。
3、同案人李某2供述与辩解：2010年左右新联村区域拆迁，他哥哥李某1、丁某某、汤某合伙参加拆除工程。拆迁刚开始就遇到了小流氓阻拦，李某1让他来帮着协调。他要求算一股，他哥哥讲不能做主，得跟汤某、丁某某商议，让他和汤某说一下。他打电话跟汤某说想参一股，汤某讲商量一下再给答复。后来李某1打电话给他说他们共同占一股，汤某占一股，丁某某占一股。他当时就同意了。他参加承接之前，对三人的具体分工和各自的股份不清楚。他参与进来之后，丁某某告诉他，他和他哥哥李某1占一股，汤某占一股，丁某某占一股。在这个工程中，他在现场负责给工人带路拆除、协调矛盾，做一些被拆迁户的工作。他二哥主要负责现场调度。丁某某负责垫资，联系工人、机械，提供拆迁公司的资质，因为丁某某垫资，所以账都在丁某某那里。汤某基本不做具体的事情，偶尔来现场看看。
他们撤场之后的一天，他二哥打电话让他到丁某某家里去算账拿钱，他去的比较迟，到了丁某某家，已经算好账了，利润共计33万元，他可以分到5.5万元，李某1可以分到5.5万元，丁某某可以分到11万元，汤某可以分到11万元。那天从丁某某那里拿到了1万余元的尾款。
4、证人汤某的证言：2010年左右拆迁办相关领导跟他讲让村里找人把群众同意拆迁的房屋拆除掉。他姑老表李四方得知消息后，找到他讲想接工程。他讲找一家有资质的拆迁公司。这样李四方找到丁某某，他们三人谈好，利润作为三股平分。后期因要解决小痞子闹事的问题，李某1又将李某2拉了进来，但他和丁某某只同意李某1和李某2算一股。他总共分三次从丁某某那儿拿了11万，前两次是在施工过程中拿的。他于2015年年底退出了9万元到村账上面。拆除工程是湾沚镇让新联村代拆的，他是新联村书记，如果他不同意，丁某某肯定搞不到工程，所以丁某某才让他参与。
5、户籍信息及刑事判决书证实丁某某的身份信息及前科情况。
6、任职文件证实汤某时任新联村党支部书记。
7、工商信息查询单证实芜湖县新盛房屋拆迁服务有限公司工商登记信息。
8、归破案经过证实：芜湖县检察院2016年办理汤某案件时，汤某主动供述了其收受丁某某等人干股的事实。为此2017年1月11日询问丁某某，丁某某如实陈述事实。2017年8月28日，芜湖县检察院决定对丁某某立案侦查。2017年8月28日电话通知丁某某到案，丁某某当日到案后如实供述了事实。
针对被告人丁某某及其辩护人提出的辩解辩护意见，本院评述如下：案涉工程系芜湖县湾沚镇人民政府委托新联村处理，负责处理该项事务、时任新联村书记的汤某在本案中以国家工作人员论。本案的确是李某1找到被告人丁某某提议共同承接工程而引发，但之后李某1、丁某某、汤某三人经计某事先约定，被告人丁某某知道汤某能够决定工程的承接者，为了顺利得到工程，约定将工程利润的三分之一给予汤某，最终亦将约定款项给予了汤某，构成行贿。本案中，被告人丁某某等人之所以达成“将工程利润的三分之一给予汤某”的约定，是为了确保顺利地取得该工程，谋取竞争优势，属于“谋取不正当利益”。本案中，最终被告人丁某某为了能拿到该工程，与李某1、汤某商谈后形成约定，不属于“被勒索给予财物”。被告人丁某某在被追诉前主动交代本案犯罪事实，依法可以减轻或者免除处罚，但综合全案考虑，不宜免除处罚。鉴于被告人丁某某在被追诉前主动交代事实，按照不宜重复评价的原则，本案不需另行评价被告人丁某某的自首问题。关于被告人丁某某及其辩护人提出的其他辩解辩护意见，在量刑时予以综合考量。
本院认为：被告人丁某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，构成行贿罪。被告人丁某某与他人有共同的犯罪故意，且有行为，应当以共同犯罪论处。被告人丁某某在被追诉前主动交代本案犯罪事实，可以减轻处罚。本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条之规定，判决如下：
被告人丁某某犯行贿罪，判处拘役五个月，宣告缓刑七个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鲁少华
人民陪审员 曹方平
人民陪审员 胡之宏
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 缪 鹏
附：判决所依据的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条
对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
第三条对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他严重的情节。
为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。
被宣告缓刑的犯罪分子，应遵守的法律规定：
《中华人民共和国刑法》第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。