浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1268号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市文业装饰设计工程股份有限公司浙江分公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文二路***号文欣大厦****室。
主要负责人：金京松，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴楚屏，浙江大舜律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：玉环三盈装饰材料商行。住所地：浙江省玉环县楚门镇楚柚北路***号。
经营者：俞丹彤，女，1969年7月14日出生，汉族，住浙江省玉环县。
委托诉讼代理人：陈楚龙，浙江星汇律师事务所律师。
上诉人深圳市文业装饰设计工程股份有限公司浙江分公司（以下简称文业公司）因与上诉人玉环三盈装饰材料商行（以下简称三盈商行）买卖合同纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2016）浙1021民初7673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
文业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判解除上诉人与被上诉人于2014年6月16日签订的工程材料订购合同；2.由被上诉人返还预付款144000元3.由被上诉人偿付违约金48000元，或发回一审法院重审。事实和理由：《合同法》第五十二条第二项之规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。所谓恶意串通的合同，就是合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。其中包括两个要素：1.恶意串通；2.损害国家、集体或者第三人利益。即行为人主观上的意思表示是认定恶意串通行为的关键所在，1.行为人主观上存在恶意，即明知其行为将会产生损害第三人利益的后果。2.两个行为人存在主观上的串通表示，相互协作、共同作出计划、实施损害行为的意思表示，并认识到自己和其他人的行为均应当或可能对第三人的利益造成损害。也就是恶意是指当事人明知或应当知道某种行为将造成对国家、集体或第三人权益的损害而故意为之。双方当事人或者一方当事人不知道并且不应当知道其行为会损害集体或第三人权益而故意为之，在此情况下的行为并不构成恶意。结合本案来看，1.本案合同双方对工程材料订购标的合同文字表述及其后的一系列法律主张，双方不应存在恶意串通的事实，主要是三盈商行的欺诈而使文业公司被误导。文业公司对东鹏产品的理解为东鹏控股有限公司生产的瓷砖产品，也即东鹏控股有限公司生产任何系列或品牌的瓷砖，只要质量合格，提供检测报告证实产品属于东鹏公司生产的合格产品即可，故此才会在合同中特别注明需要东鹏控股有限公司出具的检测报告。如果是恶意串通就不会在合同中特别注明质量、品种、颜色、型号、规格等要符合原告的要求，且必须提供东鹏控股有限公司出具的检测报告，这也是文业公司对业主单位负责的表现。2.文业公司作为一个普通的施工者，不可能对所有的瓷砖生产者的情况事无大小、具体情况等了如指掌，这应该是瓷砖具体提供者（东鹏瓷砖产品的代理商三盈商行）所应该知晓的并清楚其是否能按原告合同要求做到。如将其责任转嫁给文业公司，则民事主体必须在每一次签订合同时都要对相对方及提供的产品进行考察，此时社会成本将被大量的无收益消耗，也与以最小之社会成本保障社会之平稳运行立法目的相悖。3.东鹏控股有限公司是一个生产厂家，就像茅台酒厂有一系列茅台酒品牌一样，一审被告向一审原告表述的是皇冠品牌瓷砖是东鹏控股有限公司生产的出口产品，属于厂家出口转内销的退货产品，并能提供东鹏控股有限公司出具的检测报告。在一审签订合同前，三盈商行在向文业公司的介绍中，明确表示皇冠品牌瓷砖就是东鹏控股有限公司生产的瓷砖，合同才会按双方合意要求注明三盈商行提供东鹏控股有限公司出具的检测报告。双方达成合意签订合同后，文业公司按合同要求履行了自己的义务，三盈商行违约没有按合同要求履行提供东鹏控股有限公司出具的检测报告以证明产品合格，符合工地要求，以致合同无法履行，该责任在三盈商行。退一步讲，就算是双方签订的合同标的系皇冠品牌瓷砖，按现在工地普遍要求，也须提供检测报告证明瓷砖产品合格，同时这也应该是所有买卖合同卖方供货所必须达到的最基本要求证明产品合格。这样文业公司也可以将该瓷砖产品用于其他没有品牌要求工地上，但三盈商行提供的是三无产品（来源不明的瓷砖产品）导致不能实际使用，该违约责任完全在三盈商行方面。4.本案合同是一份普通的采购合同，不存在一审法院所认定的双方串通情形。同时本案第三人业主玉环二医的利益没有损害，在一审被告没有办法就皇冠品牌瓷砖提供东鹏控股有限公司的检测报告后，双方已经另订合同并且仍旧由一审被告提供东鹏公司生产的瓷砖产品用于玉环二医的工地并实际履行完毕，玉环二医的权益并没有损害。现在文业公司也愿意接受该批皇冠品牌瓷砖，只需要三盈商行提供实际的合格生产厂商，出具相应的检测报告证明该批产品合格，可以用到其他工地，但就是这样的要求三盈商行却无法做到，至今没有办法提供证据证明该批瓷砖系正常生产的合格产品，可以实际应用，很显然，三盈商行构成违约，系合同无法履行的过错方。
三盈商行辩称，请求法院支持三盈商行的诉讼请求。
三盈商行上诉请求，依法驳回文业公司的原审请求，支持三盈商行的原审反诉请求。事实和理由：文业公司系在国内上市的一家专业装修公司（股票代码837016），对装修行业所涉专业非常了解。因玉环县二医项目，文业公司找到三盈商行要求购买皇冠瓷砖，并购置部分皇冠瓷砖用于玉环二医项目的样品房，经文业公司使用合格后，再与文业公司协商大批量的皇冠瓷砖，此后，文业公司在2014年6月16日上午通知三盈商行称其已拟好合同，要求三盈商行至杭州与文业公司签订合同，因俞丹彤无法赶到杭州，故要求杭州的亲戚代其到文业公司代签，当时俞丹彤对其亲戚要求其注意合同价款及数量事项，俞丹彤亲戚签订合同因到玉环后将合同交还给上诉人。合同签订后，三盈商行立即组织货物，2014年6月18日自货物到达玉环码头后，文业公司要求三盈商行不予发货，三盈商行将货物放置在仓库中至今。期间，文业公司要求上诉人更换货物包装物，遭三盈商行拒绝。三盈商行每箱货物均有皇冠公司合格证标识。2014年9月9日，上诉人与被上诉人签订合同，达成东鹏品牌瓷砖买卖合同。一审法院错误认定上诉人亲属主管玉环二医项目采购职务，实际上上诉人亲属与本批瓷砖没有任何联系，其仅是玉环二医内部的一名普通员工。在玉环县人民医院与被上诉人签订的中标合同中，并非只有一种东鹏瓷砖可用于工地，同时可选瓷砖有三、四种之多，同时注明也可先择“相当于”的等同品牌。上诉人作为东鹏的玉环二医代理商，并不代表当时即会选择东鹏的产品作为玉环二医的选择产品。
文业公司辩称，三盈商行的上诉理由不成立，双方第一次合同签订，第一份合同是于2014年6月16日签订，文业公司要求东鹏公司出具的检测报告。三盈商行专门经营瓷砖的，所以对该行为比较清楚，当时也承诺皇冠公司是东鹏公司的品牌，要提供检测报告，后来因为没有提供检测报告，所以没有履行第一份合同。第二份合同因为出具了检测报告，所以履行完毕。第二份合同履行完毕了，第一份合同的款项应当退还给我们。退一万步讲，哪怕瓷砖真的运过来了，也该提供检测报告。由于三盈商行的不诚信，导致其答辩理由均不成立。作为出卖方，无论产品卖给哪个工程都该提供检测报告。且双方有约定，应当提供检测报告。三盈商行的交付条件并不成立，且第一份合同因为三盈商行没有履行其义务所以导致合同没有履行。综上，请求支持文业公司的上诉请求。
文业公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告于2014年6月16日签订的《工程材料订购合同》；2.由被告向原告返还预付款144000元；3.由被告向原告偿付违约金48000元。三盈商行向一审法院反诉请求：1.由原告向被告支付货款11520元；2.由原告向被告支付样板房费用7059元；3.由原告向被告赔偿损失33950元；4.由原告支付被告违约金48000元。
一审法院认定事实：原告系玉环二医工地装饰工程的施工方。依招标文件规定瓷砖的推荐品牌为：东鹏、诺贝尔、斯米克或相当于。原告作为中标单位投标文件采用东鹏品牌。被告系玉环二医建设项目东鹏品牌瓷砖的销售代理商，即经东鹏瓷砖厂家授权凡是用于玉环二医项目的东鹏瓷砖均由其负责销售。对招标文件规定瓷砖的推荐品牌和投标文件采用的东鹏品牌以及原告中标的事实，被告均为知悉。2014年2、3月间，原、被告磋商皇冠品牌白色瓷砖用于玉环二医工地事宜，并约定由被告向原告提供价值7059元的皇冠瓷砖制作样板房。之后，相应瓷砖由被告陆续交原告方签收。2014年6月16日，原、被告双方签订《工程材料订购合同》一份。合同约定由原告向被告购买皇冠白色瓷砖，项目为玉环第二人民医院工程，产品须提供东鹏控股有限公司（以下简称东鹏公司）出具的检测报告，产品规格为300×600mm，数量为10000平方米，单价为48元/平方米，合同总价为人民币480000元，付款方式为签订合同后支付30%的预付款、被告货物到工地后原告再支付55%、剩余货款待原告工程验收合格后付清，交货地点为第二医院工地，运输费用和装卸车费由被告承担，违约方应赔偿对方合同总价的10%等等。同日，原告向被告支付预付款144000元。次日，被告即着手向广东某经销商进货并办理沿海货物托运手续。2014年6月18日，原告负责人向被告经营者发送信息，要求被告先不要发货。被告回复货已在码头。之后，被告将货值155520元的货物运至玉环，虑及标的物不符招投标文件规定的品牌、无法提供由东鹏公司出具的检测报告以及原告要求其先不要发货等因素，被告并未向业主单位履行交付义务。涉案货物至今未予以处理，一直由被告保管、存放。2014年9月9日，原、被告又签订了《工程材料订购合同》一份。约定由原告向被告购买东鹏品牌瓷砖共计14880平方米，产品规格型号包括300×600mm、350×750mm等等，单价为每平方米52元至138元不等，合同总价达120余万元，适用项目和交货地点均为第二医院工程工地等等。之后，对该合同的实际履行双方当事人不持异议。2015年2月2日，被告向原告发送律师函，要求继续履行2014年6月16日签订的订购合同。2015年2月6日，原告向被告函复，认为前一合同即2014年6月16日订立的合同已被双方于2014年9月9日签订的合同所取代，故前一合同已依法解除且从未履行，原告为前一合同所支付的款项待后一合同履行完毕后一并结算。2015年8月12日、27日、29日，原告又分别向被告发送函件，要求被告退回预付款或继续履行交付标的物至约定地点，并交付检测报告等相关产品证明文件。经该院现场查验，白色瓷砖产品背面标有“CROWN及皇冠图形”注册商标。产品包装载明生产厂家为山东皇冠陶瓷股份有限公司，标有为“皇冠陶瓷”字样、“CROWN及皇冠图形”标识，级别为优等品，标明“国家驰名商标、国家免检产品、ISO9001国际认证”。合格证显示产品生产日期为2007年1月12日。经该院核实，皇冠品牌瓷砖与广东东鹏控股股份有限公司并无关联，该公司无法为皇冠品牌瓷砖出具检测报告。经全国企业信用信息公示系统及网上检索，山东皇冠陶瓷股份有限公司已于2001年4月24日核准注销，该企业也无“CROWN及皇冠图形”商标注册的档案。
一审法院认为，原、被告以皇冠白色瓷砖为标的物所订立的买卖合同因存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，有悖《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项之规定，该院依法确认无效。原告作为施工方明知玉环二医项目中标产品为东鹏品牌瓷砖仍向被告订购皇冠品牌瓷砖，企图以事实上并不存在的东鹏公司检测报告，以及被告亲属主管玉环二医项目采购职务之便利，蒙混过关，达到以次充好、牟取不当利益的目的。被告作为东鹏品牌瓷砖在玉环二医项目的代理商，明知原告中标产品为东鹏品牌瓷砖，仍欲将生产厂家已于2001年注销、2007年出厂检验、“注册商标”来源不明的瓷砖产品销往业主工地，以达到以次充好，替换中标品牌瓷砖，牟取不当利益的目的。故原、被告之间存在恶意串通的共同意思联络，其共同的目的指向，均希望通过实施中标品牌替换，产品以次充好的行为牟取利益，从而损害玉环二医公建项目的利益。因此，本案双方当事人的缔约行为存在恶意串通，损害国家和第三人利益的事实清楚，足以认定。依《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”。就本案而言，对合同的无效双方均存过错。由于该院认定民事行为的效力与当事人主张的民事行为效力并不一致，诉讼过程中，该院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，就本案买卖合同因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项之规定而无效，特向当事人释明，并告知双方当事人在三日内可基于合同无效变更诉讼请求。期限届满，本诉与反诉当事人均坚持以合同有效为基础主张权利。有鉴于此，由于请求权基础欠缺，故对原告主张的解除合同、返还预付款、支付违约金等诉讼请求和被告主张的继续履行、支付价款、赔偿损失、支付违约金等反诉请求，该院均不予支持。原、被告以本案合同有效为前提所作的相关主张和抗辩，该院不作评判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条的规定，判决如下：一、驳回原告深圳市文业装饰设计工程股份有限公司浙江分公司的诉讼请求；二、驳回被告玉环三盈装饰材料商行的反诉请求。本诉案件受理费4140元，保全费1051元，合计5191元，由原告深圳市文业装饰设计工程股份有限公司浙江分公司负担；反诉案件受理费1155.50元（已减半），由被告玉环三盈装饰材料商行负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，就双方于2014年6月6日签订的买卖合同是否有效的问题，该份合同系文业公司向三盈商行购买瓷砖，双方约定了数量、价款等相关事由，系平等的市场主体进行的商业行为，并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不损害国家、集体或第三人利益，应为合法有效。就合同应否继续履行的问题，从目前查明的情况来看，皇冠瓷砖并非东鹏控股有限公司生产的产品，三盈商行无法提供东鹏控股有限公司出具的检测报告，导致合同无法继续履行，故文业公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。三盈商行应返还文业公司预付的货款144000元。就合同无法履行的过错问题，本院认为，三盈商行应承担合同无法履行的全部责任。理由如下：合同明确约定应提供东鹏控股有限公司出具的检测报告，对此三盈商行应是明知；其次，三盈商行作为瓷砖销售商，对皇冠品牌的瓷砖是否属于东鹏控股有限公司生产，较一般人更为了解；再次，文业公司虽是装饰公司，但并无证据证明其对东鹏控股有限公司生产的瓷砖较一般人更为了解，且文业公司在签订合同时尽到了足够的审慎和注意义务，故其无需承担责任。对于违约金问题，本案讼争的合同之后，双方重新订立了新的合同，并已履行完毕，本案的合同目的已经实现，文业公司并未因本案合同的无法履行而产生更多的损失，故对其要求支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。对于三盈商行的诉讼请求。本院认为，涉案合同因无法履行而解除，故文业公司无需再向玉环公司继续支付货款。至于样板房费用系三盈商行为促成交易所作的准备，考虑双方后续达成的另一份协议并已履行完毕，故对该部分费用，本院不予支持。对于三盈商行所主张的损失及违约金问题，因三盈商行无法提供检测报告而造成，对此文业公司无需承担责任。综上所述，文业公司的上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省玉环县人民法院（2016）浙1021民初7673民事判决；
二、解除上诉人玉环三盈装饰材料商行与上诉人深圳市文业装饰设计工程股份有限公司浙江分公司于2014年6月16日签订的《工程材料订购（加工）合同》；
三、上诉人玉环三盈装饰材料商行应于本判决生效之日起十日内返还上诉人深圳市文业装饰设计工程股份有限公司浙江分公司货款144000元；
四、驳回上诉人深圳市文业装饰设计工程股份有限公司浙江分公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人玉环三盈装饰材料商行的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4140元，保全费1051元，合计5191元，由上诉人深圳市文业装饰设计工程股份有限公司浙江分公司负担1300元，由上诉人玉环三盈装饰材料商行负担3891元。一审反诉受理费1155.50元，由上诉人玉环三盈装饰材料商行负担。二审案件受理费4140元，由上诉人深圳市文业装饰设计工程股份有限公司浙江分公司负担1035元，由上诉人玉环三盈装饰材料商行负担3105元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 陈 杰
代理审判员 王光宇
二〇一七年九月四日
代书 记员 洪 叶