广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2798号
上诉人（原审被告）:黄娟，女，汉族，1976年5月5日出生，户籍住址：广东省揭西县。
委托诉讼代理人：罗锦祥、洪晓，广东隆利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:薛青，男，汉族，1969年9月16日出生，户籍住址：广东省梅州市梅江区。
委托诉讼代理人：吴爱军，广东君一律师事务所律师。
原审第三人：惠州大亚湾其易房网发展有限公司福德居第一分公司，住所地：惠州大亚湾西区大亚湾大道226号德丰公共2606号房。
负责人：陈湘洁。
上诉人黄娟因与被上诉人薛青、原审第三人惠州大亚湾其易房网发展有限公司福德居第一分公司（以下简称“其易公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区于2017年7月3日作出的(2016)粤1391民初2526号判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄娟及其委托诉讼代理人罗锦祥，被上诉人的委托诉讼代理人吴爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄娟上诉请求：一、请求二审法院依法改判，撤销一审判决第二项、第三项判决；二、请求一审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，没有证据与论证就凭空认定。正所谓事实，不外乎时间、地点、人物、这些人做了什么事。一审判决认定黄娟“存在违约行为”，却根本没有具体的“事实”作为依据，没有说明黄娟的何种具体行为构成违约。一审判决认定上诉人存在违约行为只有一句话“此后，被告黄娟未按合同约定履行义务，经原告薛青及第三人催告后依旧不履行合同义务，导致合同目的无法实现，存在违约行为，应当向原告薛青承担违约责任。”正常人看了后不禁心里起了疑问:被告黄娟何时何地做了何事，导致一审判决认定她存在违约行为?查遍一审判决，没有这些认定。2。查遍一审判决，薛青与中介均主张黄娟没有配合办理银行资金监管而违约，可是，他们没有提供任何证据证明这一点。离奇的是，薛青与中介在民事起诉状和庭审(可见该案卷宗和庭审笔录)中，也根本说不清他们之间有约定过应该何时何地一起去何银行办理银行资金监管手续，他们在何时通知黄娟去何地何银行去办理银行资金监管手续。3。主审法官虽然认定黄娟“存在违约行为”但是没有具体说明哪种具体违约行为，这种无证据无推理的做法明显与专业性相悖，可以合理推断:一方面是该法官理屈词穷，怕说多错多圆不了场，所以故意含糊其辞；另一方面是横下一条心刻意偏袒薛青，为了让薛青非法得到违约金而不择手段。二、没有证据可以将双方没有办理银行资金监管手续的责任归咎于黄娟。相反，没有办理银行资金监管手续的责任依约应归咎于薛青。黄娟、薛青和中介签订的《惠州市二手房买卖合同及居间服务合同》（以下简称“合同”)第四条约定:“[付款方式]买卖双方协商一致约定由买方按下列第1项约定支付定金之外的楼款，卖方需无条件配合签署银行资金监管协议，办理资金监管手续:1、一次性付款:买方须于2016年7月30日之前将除定金之外的楼款人民币233000元支付至买卖双方约定的银行监管账户……”。根据合同条款来看，正常的做事顺序是这样的:首先本案双方之间需要有“约定”，约定在具体地点的哪个具体银行开设监管账户；其次，买方薛青通知卖方黄娟何时去该银行开设监管账户，黄娟予以配合。这两个步骤可以合一，也可以分开。无论是“约定”还是“通知”，总而言之，去哪个银行必须是具体而明确。从本案的全部证据来看，去哪个具体银行谁都不知道，第一个步骤“约定”都没做好，显然合同上履行办理银行监管资金手续的时间和地点是不明确的。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，双方可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。没有证据显示本案双方“协议补充”，那么按照“合同有关条款”即合同第四条第1点的内容来看，办理银行资金监管手续，推动者和责任者是买方薛青:卖方黄娟“需无条件配合签署银行资金监管协议”。黄娟要做的仅仅是“配合”而已，依赖买方和中介的安排与通知。可是，薛青和中介不通知黄娟，不与黄娟事先约好，黄娟又如何“配合”?换位思考，谁又能配合?薛青和中介没有任何证据证明他们履行过通知义务，一审全程都说不清他们是否约定过何时至何地何银行办理资金监管手续，当然更说不清何时通知过黄娟。薛青和中介提交的所谓《催告函》、《律师函》等证据材料，形成的时间远远晚于应当去办理银行资金监管手续的时间；其内容没有何时何地至何银行办理银行资金监管手续，与本案焦点问题关联不大；他们的主张和陈述都是一张嘴空口乱说，不具有客观性。三、违约的是薛青和中介，不是黄娟。黄娟依法有先履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；合同法第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行。要求先履行方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求”。黄娟没有违约，既然薛青和中介没有与其约好并通知她何时到何地的何银行去办理银行资金监管手续，则她可以继续等待以及依法享有先履行抗辩权。本案违约的是薛青和中介，他们从未按照合同的约定通知过黄娟去办理银行资金监管手续，他们说有，证据在哪里?在哪里?!有什么证据证明他们何时以何种方式通知过黄娟?他们通知黄娟何时至何地何银行去办理资金监管手续?主审法官无凭无据的一句黄娟“存在违约行为”，就导致黄娟要承担违约责任赔偿几十万，不能令人信服。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特此请求二审法院查明事实，撤销一审判决第二项、第三项，依法改判。
薛青辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据具有真实性，关联性，并不是如上诉人所认定的一审判决认定事实不清，没有证据与论证就凭空认定。1、二手房买卖及居间服务合同，拟证明双方存在房屋买卖合同关系；2、催告函及快递单，拟证明第三人以快递单方式催告上诉人履行合同义务，但上诉人不理睬；3、律师函及快递单，拟证明答辩人在2016年10月12日委托律师以快递方式催告上诉人履行合同义务，但上诉人不予理睬；4、佣金支付承诺书，拟证明答辩人承诺承担支付中介费；5、收据，拟证明上诉人已经收到答辩人支付的29万定金；6、银行转账记录，拟证明答辩人已经支付佣全及定金；7、收款收据，拟证明第三人收到答辩人支付的佣金；以上证据皆有原件核对无异，具有真实性，合法性，且皆与案件具有关联洼，证据4-7均证明答辩人在签订合同后，积极履行自身合同义务，但上诉人存在严重的违约行为。二，没有办理银行资金监管手续的责任应在上诉人黄娟，不在答辩人薛青，且上诉人黄娟存严重违约行为。合同约定买方薛青签合同后付定金29万元，卖方黄娟则于2016年7月30日之前无条件配合签署银行资金监管协议，办理资金监管手续，买方将除定金之外的楼款人民币贰佰叁拾叁万整(小写:￥2330000元整)支付至买卖双万约定的银行监管账户。上诉人在收取定金后，并不履行合同约定的于2016年7月30日之前无条件配合签署银行资金监管协议，办理资金监管手续的义务，致使合同后续工作无法推进，合同目的无法实现，因此中介于2016年7月28日向上诉人发出了《履行合同义务催告函》，答辩人亦于2016年11月12日向上诉人发出了《履行合同义务律师函》都要求上诉人黄娟履行办理银行监管的合同义务，但上诉人黄娟拒不配合履行合同义务，且口头明确表示不履行合同义务，违约恶意明显。其行为已经构成根本违约，依法应予承担合同约定的违约责任。答辩人之所以在2016年11月12日才书面催告履行是因为在2016年11月12日之前答辩人多次以电话联系的方式催告上诉人履行合同未果，才寻求律师帮助，再以书面方式最后一次催告上诉人履行合同，希望得到上诉人的重视，因此《律师函》形成时间才晚于合同约定办理银行监管时间。三，上诉人多次强调他们之间没有约定具体的时间地点去办理银行监管手续，其实责任不在答辩人，而在上诉人。首先，在履行合同时，答辩人及第三人多次电话催告上诉人办理银行监管手续，即是答辩人积极履行合同义务，答辩人的时间是可以配合上诉人去办理银行监管手续，但是上诉人多次推脱，并不能给答辩人一个明确的时间。这是上诉人的不作为，不能归责于答辩人。其次如果上诉人能在多次沟通中能与答辩人办理银行监管的义务的意向，那么时间地点的确定就不是问题了。因此，正因为上诉人的不作为、不配合，才导致合同目的迟迟未能达成。综上所述，上诉人的诉求明显缺乏证据支持，目的就是逃避违约责任，而一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求贵院依法查明事实驳回上诉人的诉求。
第三人其易公司未出庭提交陈述意见。
薛青向一审法院起诉请求1、解除原被告之间签订的《惠州市二手房买卖合同及居间服务合同》；2、被告退还原告定金290000元及利息（利息以290000元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算从2016年6月20日起至判决书指定付款履行期满之日止）；3、被告向原告支付违约金524000元；4、案件诉讼相关费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月20日，原告薛青作为买方与被告黄娟作为卖方及第三人其易公司作为居间方签订一份编号为0000684的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》，合同主要约定：一、关于房产信息约定，被告黄娟将位于惠州市大亚湾区中心街三区八巷坜下156号房屋（房产证号：33××79）出售给原告薛青，该房屋建筑面积为720.48平方米，房款总价为262万元整。二、关于定金方式约定，该房产交易定金共计29万元。买方同意在本合同签订时向卖方支付定29万元，买卖双方一致同意将上述定金交由居间方监管，监管方式、房款、退款条件等事项依买卖双方与居间方所签的监管协议或类似文件而定，卖方将定金支付给居间方监管或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账户后，即视为卖方本人已收讫；卖方应向买方开具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金生效。买卖双方协商一致约定买方按照按揭方式付款。三、关于付款方式约定：买卖双方同意买方需在2016年7月30日之前将除定金以外的楼款233万元支付至买卖双方约定的银行监管账号，卖方须无条件配合签订银行资金监管协议，办理资金监管手续。四、关于保证金约定，双方同意买方支付定金时从定金或楼款中预留1万元作为交房保证金交由居间方托管，此款在完成产权变更登记及卖方实际交付该房产后五个工作日结算。五、关于违约责任约定，任何一方不履行合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权解除合同并要求违约方支付该套房总价款的20%的违约金，守约方因违约方的违约行为而进行维权导致的损失（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等）全由违约一方承担。合同还就其他内容进行了约定。合同签订当天，原告薛青向第三人其易公司支付了定金29万元及佣金78600元。第三人出具了编号为444373的收款收据，表明“今收到买方薛青交来坜下小区中心街三区八巷156号100%佣金78600元。被告黄娟出具一份《空白收据》，表明“今收到买方薛青交来坜下小区中心街三区八巷156号定金290000元，以银行转账，到账为准。”此后，第三人按照约定预留1万元交房保证金后，将剩余的28万元款项支付给被告黄娟。此后，被告黄娟没有履行合同相关义务。2016年7月28日，第三人其易公司发《催告函》给被告黄娟，要求被告黄娟于2016年8月3日之前履行缴纳税费的义务。2016年10月12日，原告薛青委托广东君一律师事务所向被告黄娟发出一份《律师函》，要求被告履行银行资金监管手续的义务，并在收到函件之日三日内答复是否继续履行合同。上述函件均寄送至被告黄娟在《惠州市二手房买卖及居间服务合同》上预留的通讯地址。此后，被告黄娟依旧没有履行合同义务，导致合同目的无法实现，原告薛青遂向本院起诉，主张上述诉讼请求。
一审法院认为，原告薛青、被告黄娟及第三人其易公司签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》,系当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同。当事人应恪守履行各自义务。合同约定，买卖双方一致同意将上述定金交由居间方监管，监管方式、房款、退款条件等事项依买卖双方与居间方所签的监管协议或类似文件而定，卖方将定金支付给居间方监管或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账户后，即视为卖方本人已收讫；卖方应向买方开具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金生效。为此，原告薛青向第三人交付定金29万元后，被告黄娟出具的收款收据签名确认。为此，依据上述合同约定，应当视为被告黄娟收取了原告薛青支付的定金29万元。此后，被告黄娟未按合同约定履行义务，经原告薛青及第三人催告后依旧不履行合同义务，导致合同目的无法实现，存在违约行为，应当向原告薛青承担违约责任。被告黄娟认为，原告薛青存在逾期付款的根本违约行为。根据合同约定，只有在原被告双方到银行办理资金监管账户后，原告才将剩余房款支付至资金监管账户。由于被告没有按照约定办理资金监管账户，存在先期违约行为，导致原告薛青未能支付房款,原告薛青不存在违约行为。为此，被告黄娟的上述抗辩理由，没有事实依据，本院不予支持。法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。合同关于违约责任约定，任何一方不履行合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权解除合同并要求违约方支付该套房总价款的20%的违约金。因此，原告薛青请求被告黄娟支付违约金524000元（262万元×20%），没有违反合同约定及法律规定，本院予以支持。同理，原告薛青获得赔偿违约金后，再行请求被告黄娟定金29万元的利息损失，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十六条之规定，判决如下：一、解除原告薛青与被告黄娟及第三人惠州大亚湾其易房网发展有限公司于2016年6月20日签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》（编号为0000684）；二、被告黄娟在本判决书生效之日起10日内支付原告薛青款项290000元（其中10000元由第三人惠州大亚湾其易房网发展有限公司向原告薛青支付）；三、被告黄娟在本判决书生效之日起10日内支付原告薛青违约金524000元；四、驳回原告薛青的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11940元，由被告黄娟负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院审理查明，2016年6月20日，薛青与黄娟及其易公司签订了一份《惠州市二手房买卖及居间服务合同》，其中其易公司作为居间人，薛青作为买方，黄娟作为卖方，该合同约定：买卖双方同意买方需在2016年7月30日之前将除定金以外的楼款233万元支付至买卖双方约定的银行监管账号，卖方须无条件配合签订银行资金监管协议，办理资金监管手续。合同签订当天，薛青按照合同约定向其易公司支付佣金78600元，并向黄娟支付定金29万元，其中1万元按约定预留在第三人处作为交房保证金。2016年7月28日，其易公司向黄娟发出《催告函》，要求黄娟于2016年8月3日之前履行缴纳税费的义务。2016年10月12日，薛青委托律师发《律师函》给黄娟，要求黄娟履行银行资金监管的义务并要求黄娟就是否履行合同予以答复，该《律师函》邮件上填写的黄娟电话与其预留的号码不一致，填写的地址与其预留的地址一致，该邮件为他人代收,黄娟称其未收到上述材料。2016年11月1日，薛青向惠州大亚湾经济技术开发区人民法院起诉要求解除合同，黄娟返还定金并支付违约金。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：黄娟是否应承担不履行房屋买卖合同的违约责任。据当事人签订的《惠州市二手房买卖合同及居间服务合同》第四条之规定：“卖方须无条件配合签署银行资金监管协议，办理资金监管手续”，该条仅表明上诉人黄娟有配合办理的义务，未明确资金监管账户具体办理流程以及各方在办理资金监管账户过程中应承担的具体义务，双方在合同约定不明而产生纠纷以后,均未积极努力去促成合同目的的最终实现,对此,双方当事人均有过错，由此给双方造成的损失，应自行承担，黄娟应退还薛青支付的定金290000元（其中10000元因预留在其易公司处，由其易公司直接予以返还）。另，因第三人其易公司提供的合同条款约定不明确，最终合同目的无法实现，若被上诉人认为因支付佣金导致损失，可另行主张权利。
综上所述，原审判决对违约责任问题认定有误，黄娟不应承担违约责任，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2016)粤1391民初2526号民事判决的第一项、第二项、第四项；
二、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2016)粤1391民初2526号民事判决的第三项。
本案二审受理费11940元由上诉人黄娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 于海砚
审 判 员 胡 江
二〇一七年十月十九日
法官助理 卢 烨
书 记 员 黄 慧