广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（201７）桂10行终105号
上诉人（原审原告）陈国荣，男，1966年10月26日出生，汉族，无业，住西林县。
委托代理人李宣儒，广西锐州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西林县市政管理局，住所地：西林县八达镇老年活动中心。
法定代表人陆哲，局长。
委托代理人李东硕，广西中名律师事务所律师。
委托代理人陈江，广西中名律师事务所实习律师。
上诉人陈国荣诉被上诉人西林县市政管理局行政赔偿一案，不服西林县人民法院于2017年10月18日作出的（2017）桂1030行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈国荣及其委托代理人李宣儒到庭参加诉讼，被上诉人西林县市政管理局的法定代表人陆哲因公务未能到庭参加诉讼，由其指派副局长黎晓鹏作为行政长官出庭履行法定职责并与委托代理人李东硕、陈江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2003年1月25日，原告陈国荣以其弟陈炳江的名义向西林县建设局城建大队（西林县建设局现更名为：西林县住房和城乡规划建设局）申请在西林县城省××线××+280M处左侧，即西林县火亮山加油站对面搭建临时棚100平方米。2003年6月30日，西林县城建管理监察队作了批示：同意申请人在该处搭建临时棚的要求，但不能影响城市规划和道路建设、市容市貌。搭建临时棚后，如城市规划及各项建设需用，随时拆除，不给予任何补偿。得到西林县城建管理监察队同意搭建临时棚的批示后，原告于2003年7月2日在该处搭建临时棚，2003年8月3日竣工。共搭建了138平方米的临时棚，将该临时棚前面的空地作为洗车场地经营洗车服务。2014年5月28日，西林县住房和城乡规划建设局对县城周边影响城市规划和道路建设、市容市貌的临时棚进行执法调查，发现原告陈国荣所搭建的建筑物没有办理任何审批手续，违反了《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第十五条的规定，于2014年7月31日作出西住建拆字（2014）第50号《西林县住房和城乡规划建设局限期拆除决定书》，限原告自接到决定书之日起五日内自行拆除违法建筑物。原告陈国荣不服，向百色市住房和城乡规划建设局提出复议。2014年8月22日，百色市住房和城乡规划建设委员会作出百建不受决字[2014]1号《百色市住房和城乡规划建设委员会不予受理行政复议申请的决定书》，以市容环境卫生行政主管部门为百色市市政管理局，该案不属于百色市住房和城乡规划建设委员会的职权范围，对该案不予受理，并建议原告向百色市市政管理局或西林县人民政府申请行政复议。原告陈国荣遂向百色市市政管理局申请行政复议。2014年12月29日，西林县住房和城乡规划建设局作出《西林县住房和城乡规划建设局关于撤销西住建拆字（2014）第50号限期拆除决定书的决定》，以执法主体不合法为由，决定撤销西住建拆字（2014）第50号限期拆除决定。2015年1月16日，百色市市政管理局作出《百色市市政管理局行政复议决定书》，以在行政复议期间，被申请人西林县住房和城乡规划建设局于2014年12月29日作出《关于撤销西住建拆字（2014）第50号限期拆除决定书的决定》，申请人陈国荣于2015年1月5日向百色市市政管理局请求撤回复议申请。百色市市政管理局根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十二条第一款第一项的规定，决定本案行政复议终止。2015年3月18日，西林县市政管理局对原告陈国荣违法搭建的临时棚进行立案执法调查，经调查发现，原告陈国荣在西林县××镇火××山路加油站对面搭建的建筑物，没有办理审批手续，违反了《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第八条、第十五条的规定。西林县市政管理局于2015年4月13日在西林县市政管理局举行听证会，听取了原告陈国荣的陈述。2015年4月15日，西林县市政管理局作出了西市政拆字（2015）第1号《西林县市政管理局限期拆除决定书》，以原告陈国荣在西林县××镇火××山路加油站对面搭建的138平方米的违章建筑物未办理《临时建设用地规划许可证》和《临时建设工程规划许可证》，现该临时棚已严重影响了县城市容市貌，违反了《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第八条、第十五条的规定，根据《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第四十三条、第四十八条的规定，限原告陈国荣在接到该决定书之日起五日内自行拆除违章搭建物。原告陈国荣不服，向百色市市政管理局申请行政复议。百色市市政管理局受理该案后，经复议，于2015年7月31日作出百市政复决字[2015]第1号《百色市市政管理局行政复议决定书》，维持西林县市政管理局2015年4月15日作出的西市政拆字（2015）第1号《西林县市政管理局限期拆除决定书》。原告陈国荣不服，向该院提起行政诉讼。
经审理，一审法院以原告陈国荣请求撤销西市政拆字（2015）第1号《西林县市政管理局限期拆除决定书》和百市政复决字（2015）第1号《百色市市政管理局行政复议决定书》的理由不能成立。于2016年2月16日作出（2015）西行初字第20号行政判决书，判决驳回原告陈国荣的诉讼请求。原告陈国荣不服，向百色市中级人民法院提起上诉。经二审审理，于2016年12月29日作出（2016）桂10行终100号行政判决，以“责令限期拆除”的行政行为属于行政强制行为，依照法律和地方性法规的规定，不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物、构筑物或者设施及未经批准进行临时建设、未按照批准内容临时、超过批准期限的建筑物和构筑物，有权作出“责令限期拆除”的行政机关为城市规划行政主管部门。西林县市政管理局违反法律和地方性法规的规定，超越职能权限，作出西市政拆字（2015）第1号《西林县市政管理局限期拆除决定书》是错误的，其处理的程序违反行政强制法的规定，百色市市政管理局作出的百市政复决字（2015）第1号《百色市市政管理局行政复议决定书》及一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条，《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第四十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，第七十二条第二款第（一）项的规定，判决：一、撤销西林县人民法院（2015）西行初字第20号行政判决；二、确认西林县市政管理局西市政拆字（2015）第1号决定书和百色市市政管理局百市政复决字[2015]第1号《行政复议决定书》违法。在二审审理期间，于2016年11月30日西林县市政管理局已组织拆除原告陈国荣违章搭建的棚及洗车场地。原告陈国荣于2017年2月24日分别向西林县市政管理局、百色市市政管理局申请国家赔偿。西林县市政管理局、百色市市政管理局分别于2017年4月10日、2014年4月17日作出关于对《国家赔偿申请书》的答复、百市政赔字[2017]不予行政赔偿决定书，决定对原告陈国荣的国家赔偿申请不予赔偿。原告陈国荣以其搭建的138平方米建筑物是被告西林县市政管理局组织强拆的，侵犯了其合法权益，于2017年7月3日向一审法院提起行政赔偿诉讼，要求判决被告西林县市政管理局：1、恢复洗车场原状（含洗车场建筑物、水泥地板、水电安装、洗车设备原貌）；2、如不能恢复原状，责令赔偿其违法行政行为所导致原告洗车场被拆除的财产损失73840元；3、责令赔偿原告洗车场停产停业损失90000元；4、判决赔偿原告在行政复议及行政诉讼一审和二审的维权费用及原告维权产生的时间、精力、材料、车旅、住宿、聘请委托人等费用36000元；5、判决为原告消除影响、恢复名誉，并向原告赔礼道歉。庭审中原告放弃了恢复原状的诉讼请求。
一审法院审理认为，（2016）桂10行终100号行政判决书，以有权作出“责令限期拆除”的行政机关为城市规划行政主管部门，被告西林县市政管理局在处理程序上违反行政强制法的规定，超越了职权，判决确认西市政拆字（2015）第1号决定书和百市政复决字[2015]第1号《行政复议决定书》违法，其目的是依法监督行政机关纠正不正确的行政行为，而不是为了保护非法的、不正当的权益。《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第八条规定：“城市的建筑物、构筑物、公共设施、环境卫生、公共场所、园林绿化、广告标志应当符合国家和自治区规定的城市容貌标准。设区的市、风景旅游城市、沿海开放城市，可以结合本地实际情况，制定严于国家和自治区规定的城市容貌标准。”；第十五条规定:“任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物品，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物品，搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得市容和环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”。原告陈国荣在没有办理《临时建设用地规划许可证》和《临时建设工程规划许可证》的情况下，在西林县××镇火××山路加油站对面搭建了138平方米建筑物从事经营洗车场服务，违反了《广西壮族自治区实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》第八条、第十五条的规定，该临时建筑物严重影响了县城市容市貌，属于违章建筑。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”，明确规定了行政机关行使行政职权时侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益才受到保护，而行政诉讼法和国家赔偿法是不保护非法权益的。原告陈国荣以西林县市政管理局违法组织强行拆除其在西林县××镇火××山路加油站对面搭建的138平方米建筑物，侵犯了其合法权益举不出充分的证据来证实，其主张行政赔偿无事实和法律依据，该院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条，第三十三条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决，驳回原告陈国荣的诉讼请求。一审判决后，原告陈国荣不服在法定期限内提起上诉。
上诉人陈国荣上诉称，一、一审判决认定事实不清。一审判决认定上诉人洗车场为违章建筑无合法有效证据，属认定事实不清。理由如下：在百色市中级人民法院(2016)桂10行终100号行政判决书已确认西林县市政管理局市政拆字(2015)1号《限期拆除决定书》和百色市市政管理局百市政复决(2015)1号行政强制行为违法，西林县人民法院(2015)西行初字第20号行政判决书也被撤销的前提下，并且在尚未有任何有权机关认定上诉人的洗车场为违章建筑的情况下，西林县人民法院在未经任何调查手续，没有任何合法有效的证据情况下就认定上诉人的洗车棚影响市容市貌属于违章建筑，是一种凭空想象行为。西林县人民法院认定上诉人洗车场为违章建筑无合法有效证据，属认定事实不清。上诉人洗车场是合法的建筑物。
首先，洗车场的搭建得到了有权机关西林县城建管理监察队的书面许可；其次洗车场办有营业执照，税务登记证合法手续；再次，该洗车场已通过环保部门和交通部门批准。
二、西林县人民法院存在违反法定程序的严重不公正的偏袒行为，影响司法公正。1．上诉人在一审中共提交14份证据用以证明被上诉人的违法行为给上诉人合法权益造成了损害，且被上诉人未予赔偿。所有证据皆为行政赔偿诉讼必备证据，是真实，合法与本案密切相关的证据。然而西林县人民法院除了认可其上级法院百色市中级人民法院(2016)桂10行终100号行政判决书外，对上诉人提交的所有证据均不予认可。不予认可的证据号为2-14，证据主要用以证明以下三大事实：上诉人洗车场为合法建筑，被上诉人违法拆迁行为对上诉人造成了损失，被上诉人未予赔偿的。以上均为真实，合法与本案密切相关的证据。甚至部分证据，如证据八（原告洗车场未拆迁前的现场照片和强拆后的照片）的合法性，真实性，关联性都已得到被上诉人认可。然而一审法院无视上诉人的举证，和庭审控辩双方质证，对上诉人的举证一概不予认定，属明显违反法定程序和法官职业道德的枉法裁判行为。2.一审庭审当中，被上诉人存在法定代表人未到庭情况。上诉人表示有异议后，法庭未能提供相关材料证明被上诉方出庭人员的合法有效性。3.一审庭审中，审判员黄丽萍强制要求原告方在“返还原状或在已经不能恢复洗车场原状的情况下，判决两被告赔偿其违法行政行为导致原告洗车场被拆除的财产损失”诉求中二选一，于法无据。同时黄丽萍审判员在庭审中，多次打断上诉人的陈述，却主动对被上诉方的陈述进行引导或补充，属违反法定程序行为，有违司法公正。
三、关于赔偿数额确定问题。关于建筑物及建筑物附属物损失问题。本案中上诉人已穷尽所有途径，提供证据初步证明洗车场建筑面积，结构，以及因拆迁造成的损失。然而，被上诉人在实施强拆时，强行赶走原告及家属，没有制作现场笔录，未对房内外财产清点并进行公证或见证，没有对建筑物内物品进行搬离和移交给原告，并制作交接笔录，导致上诉人在举证证明洗车场准确损失存在困难。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件申，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”上诉人认为，被上诉人的拆迁行为，违反正当程序，不依法公证或者制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，因此，洗车场建筑物及附属物具体损失举证责任应由被告承担。
被上诉人西林县市政管理局答辩称，1、一审认定事实清楚。2、一审法官只是对上诉人的诉讼不明确，不存在违反法定程序的行为。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
二审审理期间，各方当事人均无新的证据向本院提供。
本院经审查明的事实与审判决认定的事实一致。本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”，被上诉人西林县市政管理局没有强制执行权，在处理程序上违反行政强制法的规定，超越了职权，因此，被本院作出（2016）桂10行终100号行政判决书，以有权作出“责令限期拆除”的行政机关为城市规划行政主管部门，被告西林县市政管理局在处理程序上违反行政强制法的规定，超越了职权为由，判决确认西市政拆字（2015）第1号决定书和百市政复决字[2015]第1号《行政复议决定书》违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”，依照上述法律规定上诉人陈国荣有权依法请求被上诉人赔偿，一审法院以行政诉讼法和国家赔偿法是不保护非法权益的，以及上诉人陈国荣以被上诉人西林县市政管理局违法组织强行拆除其在西林县××镇火××山路加油站对面搭建的138平方米建筑物，侵犯了其合法权益举不出充分的证据来证实等为由不予支持上诉人陈国荣是没有法律依据的，本院予以纠正，由于一审法院在审理本案时没有对上诉人陈国荣的损失进行评估鉴定，本院不宜直接改判，应由一审法院依法委托第三方评估机构进行评估后，根据被上诉人西林县市政管理局的违法行为的来确定赔偿数额。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销西林县人民法院（2017）桂1030行初4号行政判决；
二、发回西林县人民法院重审。
审判长 罗锡平
审判员 罗 敏
审判员 许彩乐
二〇一八年二月二十三日
书记员 苏燕艳