河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）信中法民终字第2187号
上诉人（原审被告）汤永成
委托代理人王西安，信阳市浉河区司法局金牛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）何红
上诉人汤永成因与被上诉人何红建筑工程施工合同合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2014）平民初字第00513号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汤永成及其委托理人王西安，被上诉人何红，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1、合同签订事实，2013年12月19日，原告为乙方，被告为甲方，双方签订了一份《建筑工程大清包合同书》，约定，被告承建平桥区茶都附近丁元明、刘春某等六家联建楼，以劳务大清包形式包给原告何红施工，竣工结算以实际面积为准，每平方工程承包价265元／平方米，不包括各种租金及质检费用和水电、文明措施。付款方式：一、基础算一层，地上六层，共计七层。二、乙方施工一层封项，甲方按约定付3万元，二层封顶，甲方付15万元。依次每增加一层付款10万元。另查明，该工程原来是被告汤永成同马明、王守猛一起承建该工程，开工后建至一层封顶以上时，因发包人丁元明、刘春某等六户没办理批准建设手续，被他人举报，2013年12月12日被政府土地管理部门通告停止违法停建。期间，马明、王守猛退出，汤永成自己接手承建，何红同汤永成于2013年12月19日该签大清包施工合同后，于2013年12月20日，该工程被政府强制拆除，致使以后再未施工。汤永成接手后开始清算，因发包方强拆后不付工程款，双方发生纠纷，诉至本院。经委托对该工程进行造价司法鉴定，经鉴定该工程已建工程价值758149.61元。在审理中，经调解，丁元明、刘春某等六家每家支付给汤永成116000元，汤永成共计得工程款696000元。双方认可，丁德某、刘春某等6家已付工程款共385200元，下欠310800元。另扣除汤永成借丁德某款40000元，欠混凝土款25000元，加借款利息7000元，扣除汤永成借丁元明（丁某）款30000元，利息13400元，刘春某兑现少付1000元，张万某欠付19500元，丁某春欠付16000元，共计148500元。调解实际兑现162300元，扣除汤永成欠金满混凝土有限公司50000元，余款106400元，由汤永成同意支付给何红人工费。汤永成和何红认可原来已支付人工费38000元，何红共计已得到人工费144400元。另查，信同造鉴字（2014）第011号司法鉴定报告认定该工程完成工程造价758149.61元，双方当事人均认可，其中认定序号1项定额人工费92046.75元，13项人工差价53515.56元，共计人工工资145562.31元，工程利润26090.09元，此后，双方对人工工资争议大，又重新对人工工资进行鉴定，信同造鉴字（2014）第15号司法鉴定报告，专门对该工程人工工资做了补充鉴定，最后鉴定认定为人工工资合计117133.93元。在庭审中，经双方对鉴定质证中，被告同意增加付款第1项为场地评整，被告同意增人工费500元，第4项挖方同意增付2403元，第5项回夯填土增付4000元，机械费增加20000元，模板原告要求被告支付租赁费124000元，被告找出租人了解后同意支付施工期间的租赁费6408.29元。因强拆造成的损失，双方认可为67362元。原告要求被告赔偿，被告称让原告拆除，原告不拆除造成损失自负。根据以上事实，何红应得款项为：一、鉴定确认人工费117133.93元。二、开庭中质证中双方同意由被告汤永成同意调增（1）项场地平整调增500元。（4）项挖土方调增7403元。（5）项回夯填土调增4000元。（3）机械费调增20000元。三、脚手架租赁费6408.29元。四、（7）项现场安全，文明施工措施费15020.62元，因合同约定“安全文明施工防护架的搭拆及维护”由原告承包，应由原告所得。五、强拆造成的损失，何红要求赔50000元，诉讼中双方现场盘点确认损失为67362元，该损失为多因一果造成，强拆原因主要是刘春某、丁元明等六家没有批建手续造成，做为承包施工人汤永成也知情其六家没有批建手续，对造成损失负有次要责任，何红做为大清包施工人，虽然在被通告拆除施工设施时未拆除，主要是人工工资未得到支付解决而未及时拆除，对造成的损失仅有一定的责任。为此，被告汤永成按责任赔偿损失67362元×30%即20208元，以上共计185673.84元。上述事实，有双方提供的如下证据证实，《建筑工程大清包合同书》、《司法鉴定报告》信同造鉴字（2014）第011号和第15号，租赁合同，出租人赵某2013年12月31日证言，丁德某、张万某、刘春某、丁某、张玉某、丁某春等人证言，开庭笔录，双方当事人起诉与辩解，民事调解书等在案证实。
原审法院认为，原告何红与被告汤永成建筑工程大清包合同签订后，虽然没有继续施工，原告何红与被告汤永成在合同签订前已经存在工程在建的事实，在建该工程被强拆后，合同已无法继续履行，已实际解除。且汤永成和何红均无施工企业相应资质，合同为无效合同。但合同的结算条款是解决原已完成工程结算纠纷的依据，双方存在工程清算关系。因已建成工程强拆，已完成工程量及价款双方无法确定，现汤永成已通过诉讼解决了已建工程价款纠纷。在此基础上汤永成应同何红结算工程大清包价款。经委托鉴定，原告何红已完成工程大清包价款鉴定为117133.93元。开庭中双方质证被告汤永成同意调增（1）（3）（4）（5）项共26903元。根据合同约定文明施工措施费15020.62元，措施属原告实施应由原告何红所得，另强拆造成的损失双方确认为67362元的30%即20289元和脚手架租赁费6408.29元，共计185754.84元，应由被告汤永成支付给原告何红。原告何红要求被告支付36万元及赔偿损失5万元，多出部分，不符合已完工程，清算情况和损失造成情况，不予支持。汤永成辩称，强拆造成的损失是原告不听劝说坚持不拆设备造成的，应全部由原告负担。原告是大包清工的，虽然接到拆除口头通知，但当时工人工资等未付清，强拆的情况不明，要求清算和继续履行合同有道理。强拆不是原告原因造成的，责任应由工程发包方和总承包人负责，干活的人只得工钱，强拆损失不应由原告过多负责，故其辩称不予支持。根据本案的查明事实，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条和最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十条、第十九条之规定，判决一、原、被告双方签订的《建筑工程大清包合同》解除。二、被告汤永成支付给原告何红大清包工程款165465.84元。三、被告汤永成支付原告何红因强拆造成的损失20289元。四、（二）＋（三）项共计185754.84元，汤永成于判决生效后十日内支付给原告何红。扣除已付144400元、汤永成继续支付给何红41354.84元。
本案诉讼费7100元，由被告汤永成负担4000元，何红负担3100元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，汤永成不服原审判决，向本院提出上诉称：原审认定事实不清，主体错误，判决错误。一、原审以双方2013年10月6日所签合同为事实依据判决上诉人承担责任是主体错误，事实是双方签这份合同后第二天，是政府行为就根本未履行，这在判决书中已经查明了，而被上诉人的损失，是在与上诉人签定合同之前，也就是说与上诉人根本没有关系，故判决上诉人承担责任是主体错误。二、原告判决上诉人继续支付工程款41354.84元是认定事实不清，判决错误。原审明被上诉人的损失67362元为现场盘点的是事实不清，此项是被上诉人与原审的主审法官逼着上诉人签字认可诱骗上诉人并承诺此损失由另外的建房六个房东来赔，并且在前面调解兑现款106400元也是该案主审法官与被上诉人利用职务之便强行扣除的，判决上诉人承担该损失的30%。难令上诉人心服，况且根据双方所签的合同第八条第七项上诉人只承担的是租赁费而不是损失。原审在认定事实存在错误，上诉人一共支付给了被上诉人共计164400元而不是144000元，这在笔录都有显示。（详见笔录第3页第1、2不知是为何？）综上，上诉人以超额付给了被上诉人款项因原审仍判决继续支付是认定事实不清，主体错误，判决错误，请求二审法院查明事实，依法公正判决。
被上诉人何红口头答辩称：原审法院判决适用法律正确，判决适当。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，双方争议的工程原系上诉人汤永成与案外人马明、王守猛合伙承建，因发包方未办理相关承建手续，被政府依法强制拆除。后由上诉人汤永成个人接管负责清算，并于2013年12月19日与被上诉人何红又签订了《建筑工程大清包合同书》，上诉人诉称的主体错误，与事实不相符。关于上诉人汤永成诉称的原审判决继续支付工程款41354.84元为错误判决问题，二审上诉人汤永成未提供相应证据予以证明，原审庭查笔录中的损失为3.8万元，被上诉人何红予以认可收到，还支付的有2万元表述不明确，不能证明该款属已支付工程款中的项目。且双方人工费等结算已经过两次信阳同创造价咨询有限责任公司出具有信同造鉴字（2014）第011号和第15号司法鉴定报告在卷佐证，足以认定。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费833元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 买戈良
代理审判员 付 巍
代理审判员 朱永超
二〇一六年一月十日
书 记 员 陈 畅