浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第695号
上诉人（原审被告）：贵州天盛房地产开发有限公司。住所地：贵州省台江县苗疆西大道延伸段。
法定代表人：郭广辉，该公司董事长。
委托代理人：俞国楚，浙江南湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉兴市万盛建设股份有限公司。住所地：浙江省嘉兴市东升路翠堤园别墅*号楼。
法定代表人：蒋关水，该公司董事长。
委托代理人：徐海明、黄晓芳（实习），浙江竹里律师事务所律师。
原审被告：方志云。
原审被告：郭广辉。
上诉人贵州天盛房地产开发有限公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人嘉兴市万盛建设股份有限公司（以下简称万盛公司）及原审被告方志云、郭广辉建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀巡民初字第13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2010年11月15日，天盛公司与万盛公司签订建设工程施工合同一份，合同载明：天盛公司将贵州省台江县天盛花园工程1—5号楼土建及安装工程、附属工程发包给万盛公司施工，总建筑面积30980平方米，开工日期为2010年10月15日（以批准的开工报告为准），竣工日期为2012年11月20日（以竣工验收报告为准），合同工期740天，暂定价为2800万元，双方并对工程款（进度款）支付等事项进行了约定。2012年8月30日，万盛公司台江分公司与天盛公司签订园林绿化工程施工协议一份，协议载明：天盛公司将贵州省××县天盛花园园林绿化工程发包给万盛公司台江分公司施工，台江分公司按照天盛公司清单上所提供的植物品种、数量、规格采购及种植，总工程造价为178万元，开工日期为2012年9月18日，竣工日期为同年11月28日，双方并对工程款支付等事项进行了约定。上述工程均已竣工。
2014年4月16日，万盛公司与天盛公司、方志云、郭广辉签订协议书一份，协议书载明：1、截止2014年4月10日天盛公司欠万盛公司台江天盛花园工程项目土建、安装工程款2907051元，按施工合同留工程保修金1623236元，应付工程款1283814元；2、现天盛公司承诺上述1283814元工程款自方志云、郭广辉与嘉兴市诚新房地产开发有限公司签订股权转让协议之日起40天内付清（付清前，万盛公司必须开具全额工程款发票给天盛公司）；3、方志云、郭广辉自愿为天盛公司上述债务提供担保。如天盛公司违约，则承担10%的违约金，并补偿未付金额的利息；4、留剩余工程保修金1623236元，按原合同约定支付，如有违约，按第3条处理。同日，万盛公司与天盛公司、方志云、郭广辉又签订协议书一份，协议书载明：1、万盛公司承建的台江天盛花园小区配套工程，经双方结算确认，工程总价款2324236元，已付135万元，尚欠工程款974236元；2、万盛公司承建的台江天盛花园小区绿化工程，经双方结算确认，工程总价款90万元，已付85万元，余款5万元；3、上述工程余款合计1024236元在方志云、郭广辉与嘉兴市诚新房地产开发有限公司签订股权转让协议之日起40天内付清（付清前，万盛公司必须开具全额工程款发票给天盛公司）；4、方志云、郭广辉自愿为天盛公司上述债务提供担保。如天盛公司违约，则承担10%即102400元的违约金。
2014年4月16日，嘉兴市诚新房地产开发有限公司与方志云签订贵州天盛房地产开发有限公司股权转让协议一份，股权转让协议载明：嘉兴市诚新房地产开发有限公司同意将其持有的天盛公司30%的股权计240万元出资额以240万元的价格转让给方志云，方志云同意按此金额购买上述股权；嘉兴市诚新房地产开发有限公司确认，方志云在本协议签订之日前已经以现金形式向嘉兴市诚新房地产开发有限公司支付完毕所有股权转让金。同日，嘉兴市诚新房地产开发有限公司与郭广辉签订贵州天盛房地产开发有限公司股权转让协议一份，股权转让协议载明：嘉兴市诚新房地产开发有限公司同意将其持有的天盛公司10%的股权计80万元出资额以80万元的价格转让给郭广辉，郭广辉同意按此金额购买上述股权；嘉兴市诚新房地产开发有限公司确认，郭广辉在本协议签订之日前已经以现金形式向嘉兴市诚新房地产开发有限公司支付完毕所有股权转让金。
原审另查明，2014年4月16日协议书签订后，天盛公司于2014年5月19日向万盛公司转账支付工程款19万元，2014年5月26日转账支付70万元，2014年5月26日转账支付80万元，合计169万元。
方志云系天盛公司股东，出资时间2008年4月29日，出资数额100万元，持股比例12.5%，2014年4月16日，出资数额增加至440万元，持股比例至55%。2014年4月16日，郭广辉向天盛公司出资80万元，持股比例10%，2014年4月24日，天盛公司法定代表人由蒋关水变更登记为郭广辉。
万盛公司于2014年12月29日以天盛公司违约为由诉至原审法院，请求判令：1、天盛公司立即支付工程款2308050元，并赔偿逾期付款违约金230781.4元，合计2538831.4元；2、天盛公司赔偿万盛公司实现债权的律师费98164元；3、方志云、郭广辉对上述债务承担共同连带赔偿责任；4、天盛公司、方志云、郭广辉承担本案诉讼费用。
天盛公司在原审中答辩称，第一、万盛公司要求其支付工程款的数额不准确，根据协议，其于2014年4月16日后通过转账支付工程款169万元；另外还支付给万盛公司工作人员徐厚明个人有10万元，合计179万元。2014年4月16日前，其公司法定代表人也就是万盛公司法定代表人蒋关水，所有的公章、财务章都是由蒋关水负责，因此在2014年4月16日签订的协议当中，实际上是万盛公司法定代表人蒋关水一人操作，工程款完全是虚高的，双方之间对该工程款应该予以重新核算、核对。第二、关于万盛公司要求实现的律师费、违约金，由于当初签订协议是蒋关水一手操作，该份协议无效，该份协议所约定的违约金不应进行计算，律师费更加没有法律规定，因此，也不应进行计算。
方志云、郭广辉在原审中未进行答辩。
原审法院认为，万盛公司与天盛公司、方志云、郭广辉签订的两份协议书，系当事人意思自治表示，应属有效，协议书签订后对双方均有约束力。根据协议书约定，天盛公司承诺台江天盛花园工程项目土建、安装工程款1283814元、配套工程及绿化工程1024236元自方志云、郭广辉与嘉兴市诚新房地产开发有限公司签订股权转让协议之日起40天内付清。同时，嘉兴市诚新房地产开发有限公司于2014年4月16日与方志云、郭广辉签订股权转让协议，即天盛公司应于2014年5月25日前支付万盛公司台江天盛花园工程项目土建、安装工程款1283814元、配套工程及绿化工程1024236元，共计2308050元，因天盛公司已付169万元，应予扣除，天盛公司尚应支付万盛公司工程款618050元（2308050元—169万元=618050元），万盛公司主张要求天盛公司支付工程款618050元的诉讼请求予以支持，其余工程款，不予支持；反之，根据上述理由，天盛公司对此抗辩意见予以采信。万盛公司主张工程保修金1623236元，属增加诉讼请求，因其在法庭辩论后提出，天盛公司也不认可，原审不予处理，万盛公司可另行主张。万盛公司主张天盛公司赔偿逾期付款违约金230781.4元，因双方对逾期付款违约金有书面约定，根据天盛公司逾期付款给万盛公司造成损失的情况，按未付工程款10%计算违约金，未超出法律规定的范围，原审予以确认，由于天盛公司实际已付工程款169万元，相应违约金基数应予扣除，天盛公司应赔偿万盛公司逾期付款违约金61805元，其余逾期付款违约金，不予支持。万盛公司主张天盛公司赔偿其实现债权的律师费98164元，因双方无书面约定，万盛公司也未提供98164元律师费发票，对此主张不予支持；反之，根据上述理由，天盛公司对此抗辩意见，予以采信。万盛公司主张方志云、郭广辉承担连带赔偿责任，本案中方志云、郭广辉作为担保人签字，协议书未约定保证方式，方志云、郭广辉应承担连带保证责任，协议书未约定保证期限，依照《担保法》二十六条规定，未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。万盛公司自2014年5月26日起六个月内未要求方志云、郭广辉承担保证担保责任，方志云、郭广辉免除保证担保责任，万盛公司对此主张，不予支持。
天盛公司提出其还支付给万盛公司工作人员徐厚明个人10万元，案外人徐厚明虽在2012年8月30日园林绿化工程施工协议中作为万盛公司代表人签字，但万盛公司并未在园林绿化工程施工协议中授权由徐厚明个人收取工程款，万盛公司在庭审中也未认可该10万元系支付本案工程款，故该10万元与本案缺乏关联性，天盛公司可另行解决，其对此抗辩意见，原审不予采信。天盛公司提出2014年4月16日前，天盛公司法定代表人也是本案万盛公司法定代表人蒋关水，所有公章、财务章都由蒋关水负责，2014年4月16日两份协议书是万盛公司法定代表人蒋关水一手操作，工程款虚高，协议书无效，原审认为，2014年4月16日，万盛公司与天盛公司法定代表人虽系同一人，但双方之间签订协议书，并不违反法律规定，且方志云系天盛公司股东，应了解公司工程结算情况，再次，天盛公司对此提出反驳意见，未提供有效证据，应承担举证不能的不利后果，天盛公司对此抗辩意见，不予采信。方志云、郭广辉经本院合法传唤无正当理由未到庭，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，原审判决：一、天盛公司于判决生效之日起十日内支付万盛公司工程款618050元，逾期付款违约金61805元，合计679855元；二、驳回万盛公司的其他诉讼请求。案件受理费27896元，由万盛公司负担20426元，天盛公司负担7470元。
判决宣告后，天盛公司不服，向本院提起上诉称，第一、根据法律相关规定，应当依法撤销原审判决，并将本案移送至贵州省台江县人民法院审理。具体理由如下：一、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称解释）第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。因原审法院确定的案由是建设工程施工合同，而本案建设工程施工地位于贵州省××县，据此本案应当依法移送至贵州省台江县人民法院审理；二、虽然本案双方对管辖法院均有约定，即双方同意由嘉兴市秀洲区人民法院管辖，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，专属管辖的案件是排除协议管辖的，因此双方签订管辖法院的约定无效；三、解释于2015年2月4日起开始施行，而本案原审法院第一次开庭时间是在2015年2月13日，故解释是在原审法院第一次开庭前已施行。尽管天盛公司在原审时未提出管辖异议，但由于本案属于专属管辖，即使天盛公司未提出管辖异议，原审法院也应主动将本案移送至贵州省台江县人民法院。第二、原审法院关于支付给万盛公司工作人员徐厚明10万元的认定不符合法律的相关规定。案外人徐厚明的收款行为实际上符合法律规定的表见代理，该10万元应当在其工程款中予以扣除。具体理由如下：一、2012年8月30日，徐厚明作为万盛公司台江分公司的授权代表人，在园林绿化工程施工协议中签字。而当时天盛公司的法定代表人是蒋关水，也即万盛公司的法定代表人，因此该份协议实际上是一份关联协议。该协议是万盛公司一手管控协议中的双方，故在该协议中无需也无必要对代表人的授权予以明确；二、本案建设工程施工地在贵州省××县，与嘉兴距离较远，因此徐厚明作为授权代表人负责该园林绿化工程的施工，具体事务包括收款等均由徐厚明负责。而万盛公司主要负责人全部在嘉兴，一般均不在台江县的施工现场，故均将工程施工中的大小事务一律交由徐厚明负责。因此，在天盛公司的法定代表人变更后，天盛公司仍认为徐厚明有收款的代理权。故应徐厚明的请求，天盛公司将这10万元打入其个人账户；三、天盛公司与徐厚明并不存在任何经济来往，而且在相应的银行转账备注上已写明是工程款，天盛公司已尽到了应有的注意义务。因此天盛公司将10万元打入个人账户，其没有任何过错。综上，请求二审法院撤销原审判决，并移送至贵州省台江县人民法院审理。如二审法院认定无需移送，则请求改判天盛公司支付工程款518050元，逾期付款违约金51805元，并由万盛公司承担二审诉讼费用。
万盛公司在二审中答辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、原审法院对本案是否具有管辖权。二、天盛公司支付给案外人徐厚明10万元是否应在工程款中扣除。
关于焦点一。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，合同约定了管辖法院的，由约定人民法院管辖。本案中，双方于2014年4月16日签订的二份协议中对管辖法院均有约定，即由嘉兴市秀洲区人民法院管辖，且该管辖约定并没有违反当时法律和司法解释关于级别管辖和专属管辖的规定，故原审法院对本案有管辖权。关于天盛公司提出根据最新的解释，本案应移送贵州省台江县人民法院审理的主张，本院认为，一、该解释自2015年2月4日施行，而本案的立案时间为2014年12月29日，因此在立案时该解释并未施行，根据当时的法律规定，原审法院对本案有管辖权。二、就我国现行法律而言，一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为。对于解释实施前签订的合同条款效力的认定，应当适用当时的法律规定进行认定。因此，双方有关管辖的约定合法有效，天盛公司主张原审法院没有管辖权，二审不予采信。
关于焦点二。在司法实践中，依据一般法理、法律以及相关司法解释的规定，表见代理本质上属于无权代理，认定是否构成表见代理，应当具备以下条件：行为人没有代理权，却以本人的名义实施行为；客观上存在使相对人相信行为人拥有代理权的事实和理由；相对人主观上善意且无过失。本院认为，天盛公司支付给案外人徐厚明10万元的行为不构成表见代理，理由如下：一、表见代理首先要求行为人没有代理权而以本人的名义实施行为，关键在于徐厚明是否以万盛公司名义要求天盛公司支付10万元工程款，天盛公司提出应徐厚明的请求才于2014年8月12日将10万元打入其个人账户，但并未提供证据证明徐厚明以万盛公司名义请求其支付工程款，且未提供证据证明该10万元是用于支付本案的工程款。二、天盛公司主观上存在过失。根据双方于2012年8月30日签订的园林绿化工程施工协议以及2014年4月16日签订的两份协议书，都没有授权徐厚明有收款的代理权，且之前已付工程款也未曾有徐厚明代为收取之情形，天盛公司没有尽到合理注意义务，不构成主观上的善意且无过失。因此，天盛公司提出其支付给徐厚明10万元的行为构成表见代理的主张，缺乏事实和法律依据，二审不予采信。同时本院也注意到，原判已经释明天盛公司可另行解决该款项问题，即天盛公司可通过其他途径进行救济。故原审对天盛公司支付给徐厚明的10万元不在工程款中扣除，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，二审予以维持。天盛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人贵州天盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 章玉萍
代理审判员 ＸＸ芳
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 郑 茜