江西省湖口县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0429民再2号申请再审人（原审原告）：夏小华，女，1979年11月2日出生�汉族，江西省湖口县人，住湖口县。委托代理人曹宇辉，男，1967年12月24日出生，汉族，住江西省南昌市。系申请再审人夏小华丈夫。被申请人（原审被告）：湖口县石祥建材有限公司，住所地为江西省九江市湖口县付垅乡一甲村，注册号为360429210004192。法定代表人曹新闻。被申请人（原审被告）：曹新闻，男，1958年7月17日出生，汉族，江西省湖口县人，住湖口县。被申请人（原审被告）：曹正，男，1986年5月13日出生，汉族，江西省湖口县人，住址同上。申请再审人夏小华因与被申请人湖口县石祥建材有限公司、曹新闻、曹正民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）湖民一初字第390号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月22日作出（2016）赣0429民再2号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人夏小华的委托代理人曹宇辉、被申请人湖口县石祥建材有限公司法定代表人曹新闻、被申请人曹新闻到庭参加诉讼，被申请人曹正经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏小华申请再审称：原审有关利息和违约金部分判决错误，应当予以变更。被申请人曹新闻有抽逃资金建造房屋、修路及进行房产开发等抽逃资金的行为，应当判定曹新闻对债务承担连带清偿责任。原审案件中的受理费5435元中由原告夏小华承担了759元，该部分应由三被告共同负担。故请求:1、判令被申请人归还借款人民币500000元、支付借款期内利息6万元及至2015年7月28日第一次庭审之日止逾期利息（违约金）3.87万元，律师费2万元�共计人民币61.87万元（原判决是608313.34万元）；2、判令被申请人支付庭审2015年7月28日至一审判决生效2015年8月28日逾期利息一万元，一审判决生效后62.87万元按加倍利率（年利率48%）计算利息（算至2016年1月13日，暂为8.8018万元）；3、判令被申请人曹新闻对前述款项承担连带清偿责任；4、判令被申请人承担本案一审诉讼费10870元、保全费3736元，再审增加诉讼费也应被申请人承担。曹新闻辩称，我是湖口县石祥建材有限公司的法定代表人，该公司一共有两个股东，一个是我，一个是我老婆。借款是事实，对于利息这一块我不是很清楚，需要回去咨询我的律师。连带责任我愿意承担，但是原告夏小华所说的建造房屋的钱是家里多年来的积蓄，不是用的公司的钱。两笔借款都是我儿子借的，但是钱给公司经营用了，我也知道这些钱，我愿意承�连带责任。夏小华向本院起诉请求：被告湖口县石祥建材有限公司因经营资金周转困难，于2014年3月15日及4月25日分别向原告借款人民币20万、30万元，共计人民币50万元，同时原告夏小华与被告湖口县石祥建材有限公司及被告曹正签订了两份《借款协议书》，该《借款协议书》对借款期限、数额、利率、逾期还款的违约责任进行了约定。借款期限届满后，原告多次催讨未果，另被告曹新闻作为湖口县石祥建材有限公司的股东，擅自将公司的财产用于建造私人住宅，是抽逃公司资金的行为，为维护原告的合法权益，依法诉至法院，请求判准：一、三被告立即归还借款本金500000元，承担借款期限内违约利息90000元及逾期利息58000元（至2015年7月28日止）、违约金59000，共计人民币707000元；二、被告曹新闻对前述款项承担连带清偿责任；三、本案诉�费、保全费、律师费均由三被告承担。本院原审认定事实：被告湖口县石祥建材有限公司及被告曹正由案外人曹新武介绍向原告夏小华提出借款的请求，原告夏小华分别于2014年3月15日及4月25日通过银行转账的方式向被告曹正账户转入人民币200000元、300000元，共计人民币500000元，并与被告湖口县石祥建材有限公司及被告曹正共同签订借款协议书两份，该《借款协议书》对借款期限、借款利息、违约责任等事项进行了约定，同时被告湖口县石祥建材有限公司及被告曹正共同出具借条两份，分别为“今借到夏小华人民币贰拾万元整（￥200000元），月息三分计算、按季付息，今借人：湖口县石祥建材有限公司（公章）曹正，2014.3.13”；“今借到夏小华人民币叁拾万元整（￥300000元），月息三分计算、按季付息，今借人：湖口县石祥建材有限公司（�章）曹正，2014.4.25”；原告夏小华认可被告湖口县石祥建材有限公司及被告曹正在借款期限内已给付6个月的利息，共计人民币90000元（36000元+54000元）。2015年7月2日，原告夏小华以被告湖口县石祥建材有限公司、被告曹正在借款期限届满后经多次催讨未果为由诉至本院。本院原审认为，原告夏小华与被告湖口县石祥建材有限公司及被告曹正签订借款合同并出具借条的行为，系双方当事人真实意思表示，该借款合同除利息及违约金约定偏高外，其他内容均合法有效，受法律保护，对双方当事人均具有约束力，被告湖口县石祥建材有限公司及被告曹正应依法履行还本付息义务；被告湖口县石祥建材有限公司及被告曹正经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举、质权利，故原告依法向本院提交的证据1、2、3、5本院依法予以确认。根据最�人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，原、被告双方在借款协议中约定的利率为月息3%，该利率约定已超出当时银行同类贷款年利率6%的四倍，本院依法不予支持，但已经给付的6个月利息共计人民币90000元系双方自愿给付，并不存在欺诈、胁迫等可撤销事由，本院尊重双方当事人意愿予以认可。本案中，原告与被告共发生两笔借款：第一笔，2014年3月13日借款本金200000元，在借款期限内的利息，本院依法按照当时银行同类贷款利率的四倍计算，经核算利息为23866.67元（2014年9月14日至2015年3月13日止），逾期利息按照当时银行同类贷款利率的一倍计算，经核算逾期利息为人民币3466.67元�2015年3月14日至庭审辩论终结之日止），原告夏小华应收取而未收取的利息损失为共计人民币27333.34元（23866.67元+3466.67元）。依照协议约定，如违约金按每一万元每天10元，逾期天数为134天核算，该项违约金为人民币26800元（2015年3月14日至庭审辩论终结之日止），及另外约定的10%的违约金为人民币20000元，故前述两款违约金总额为人民币46800元，依据最高人民法院《关于使用若干问题的解释二》第二十九的规定：“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””。本案中，原、被告按借款协议中的约定计算的违约金总额为人民币46800元，该约定的违约金总额已经超过利息损失27333.34元的30%应予核减，应支持8200元（27333.34×30%）；第�笔：因原、被告双方在2014年4月25日的借款本金30万元的协议与2014年3月13日借款本金20万元的协议相同，故按第一笔借款及利息的计算方式，核定第二笔本金30万元的期限内利息为36000元（2014年10月26日至2015年4月25日止），逾期后至庭审终结之日的逾期利息为人民币4600元，违约金为人民币12180元。综上，两被告尚应还付原告借款本金人民币500000元、利息共计人民币67933.34元（27333.34元+40600元）、违约金共计人民币20380元（8200元+12180元）。原告诉请被告曹新闻承担连带清偿责任，因其仅向本院提交原告诉讼代理人徐宇清与案外人曹新武的一份谈话笔录，而未提交其他证据予以佐证，该份证据并不足以达到证明被告曹新闻存在抽逃公司资金的行为，故其应承担举证不能的法律后果，对其该项诉请，本院依法不予支持；原告诉请被告按协议负担律师费人民币20000元，因双方当事人对该项费用的负担有具体、明确的约定，且其已提供20000元的正规律师费用发票，而该项费用确已实际发生，故本院予以支持。本院原审判决：一、限被告湖口县石祥建材有限公司、被告曹正于本判决生效后10日内一次性还付原告夏小华借款本金人民币500000元、利息人民币67933.34元、违约金人民币20380元、律师费人民币20000元，共计人民币608313.34元，利息及违约金均计算至庭审辩论终结之日（2015年7月28日）止。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案受理费人民币10870元，减半收取人民币5435元，由原告夏小华负担人民币759元，由被告湖口县石祥建材有限�司、被告曹正共同负担人民币4676元，财产保全费3736元，由被告湖口县石祥建材有限公司、被告曹正共同负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：原审原告在原审中为支持其诉讼请求，向法庭提交了以下证据材料：1、原告夏小华的身份证复印件。拟证明原告的基本情况及诉讼主体资格。2、被告湖口县石祥建材有限公司企业信息及曹新闻、曹正身份证复印件。拟证明被告基本情况及诉讼主体资格。3、借款协议书两份、借条两张、九江银行个人结算账户转账凭条三张，中国银行个人业务交易单一张、九江银行湖口支行账户流水清单、中国银行湖口县钟山大道支行新线借记卡历史账户流水清单、律师代理费发票。拟证明原告向被告支付借款的事实、违约责任及律师费20000元。4、代理律师徐�清与曹新武之间的谈话笔录一份。拟证明被告曹新闻抽逃资金用于建造私宅和建路，与公司经营无关联。5、（2015）湖立诉前执保字第57-1号民事裁定书、协助执行通知书、保全费发票。拟证明原告已经申请了诉前财产保全及发生了保全费用。原审被告湖口县石祥建材有限公司、曹新闻、曹正未向法庭提交任何书面答辩材料及证据材料。再审认为，再审查明事实与原审查明事实一致，原告夏小华与被告湖口县石祥建材有限公司及被告曹正签订借款合同并出具借条的行为，系双方当事人真实意思表示，该借款合同除利息及违约金约定偏高外，其他内容均合法有效，受法律保护，对双方当事人均具有约束力，且双方对借款合同及借款本金数额50万元均予以认可，被告湖口县石祥建材有限公司及被告曹正应依法履行还本付�义务。本案的争议焦点为借款利息、逾期利息和违约金计算方式，2015年7月28日至2015年8月28日的逾期利息及原审判决后因迟延支付的加倍利息，被申请人曹新闻是否承担连带责任，诉讼费、保全费、律师费由谁承担。关于借款利息、逾期利息、违约金计算方式，本院对借款利息认定与原审认定一致，即第一笔本金为200000元的借款利息应为23866.67元，第二笔本金为300000元的借款利息为36000元，借款利息共计59866.67元。双方签订的《借款协议书》中既约定了逾期利息，又约定了违约金，根据最高人民法院《民间借贷案件借款本金、逾期利息和违约金的认定》的意见：既约定逾期利率又约定违约金的，债权人可以选择主张逾期利息或违约金，但均以不超过四倍利率为限，债权人同时主张逾期利息和违约金，对于折算后的实际利率没有超出银行同类贷款利率四倍的，可以支持。故对申请再审人主张的逾期利息和违约金的诉请，应按照银行同期贷款年利率的四倍计算，超出折算的部分本院不予支持。申请人要求被申请人支付庭审2015年7月28日至一审判决生效2015年8月28日逾期利息一万元，由于申请人的诉请超出了原审诉讼请求的范围，属于增加的诉请，不属于再审审理的范围，故本案不予审理。再审中申请人要求被申请人支付一审判决生效后62.87万元的迟延支付的加倍利息8.8018万元，因加倍支付迟延履行期间债务利息适用于判决生效后债务人拒不履行义务的情形，因原审原告夏小华申请再审，原审判决在本案再审时亦不具有法律效力，故对申请再审人夏小华请求支付一审判决生效后至裁定再审期间的加倍利率的主张不予支持。关于被申请人曹新闻是否承担连带责任�题，被申请人曹新闻在再审过程中表示自愿承担连带责任，系当事人真实意思表示，本院予以认可。关于诉讼费、保全费、律师费由谁承担问题，根据申请再审人夏小华与被申请人湖口县石祥建材有限公司、曹正签订的《借款协议书》中第九条的约定“……并承担出借人为实现债权支付的全部费用（包括诉讼费和律师费等）”，且申请再审人提供了相关的正规发票，这些费用确已实际发生，故应由被申请人湖口县石祥建材有限公司及被申请人曹正共同承担诉讼费、保全费及律师费。综上，被申请人湖口县石祥建材有限公司、被申请人曹正应给付申请再审人夏小华借款本金500000元、借款利息59866.67元、逾期利息和违约金30673.33元（两者折算后的利率按照银行同期贷款年利率的四倍计算，逾期利息和违约金均计算至2015�7月28日止）、律师费20000元。被申请人曹新闻对上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的意见第（一）、（四）项、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（2015）湖民一初字第390号民事判决书。二、限被申请人湖口县石祥建材有限公司、被申请人曹正自本判决生效后10日内一次性偿还申请再审人夏小华借款本金500000元、借款利息59866.67元、逾期利息和违约金30673.33元、律师费20000元共计人民币610540元。三、被申请人曹新闻对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本案诉讼费9905元、保全费3736元共计人民币13641元，由被申请人湖口县石祥建材有限公司、曹正共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判长 涂 强审判员 李 萍审判员 刘少波二〇一六年十月二十七日书记员 许文杰