浙江省舟山市定海区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0902民初301号原告：刘春武，男，1974年8月7日出生，汉族，建筑行业从业者，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：周世忠、沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。被告：浙江众立建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇和门程村。法定代表人：洪海明，董事长。被告：舟山新湖置业有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道新城商会大厦B座1201室。法定代表人：洪忠祥，董事长。委托诉讼代理人：李军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邵其，北京上泽广霁（舟山）律师事务所律师。原告刘春武与被告浙江众立建设集团有限公司（以下简称“众立公司”）、舟山新湖置业有限公司（以下简称“新湖公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2017年1月18日，本院依据原告刘春武的财产保全申请，冻结了被告众立公司在被告新湖公司处可得工程款252万元。原告刘春武及其委托诉讼代理人周世忠，被告新湖公司委托诉讼代理人李军、邵其到庭参加了诉讼。被告众立公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。现本案已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告众立公司支付原告工程款2403300元（其中泥工工程款850400元、粉刷工程款1552900元），并分别按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算自2015年8月20日、2016年2月8日起至实际清偿日止的相应利息；二、被告新湖公司在欠付众立公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、确认欠付原告的工程款及利息可就其承建的御景国际工程折价、变价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、保全费由两被告承担。事实与理由：舟山御景国际住宅小区工程是由被告新湖公司开发，被告众立公司总承包施工。2013年1月6日，原告与被告众立公司签订《泥工内部承包协议》。主要约定：被告众立公司将泥工工程发包给原告施工；主体全部完成，验收通过，人员全部出场后付至合同价款的80%，余款一年内付清。2013年3月20日，原告与被告众立公司签订《粉刷工内部承包协议》。主要约定：被告众立公司将22#楼内外粉刷工程发包给原告施工；工程完成验收通过付款60%，年底放假前，人员全部出场后付至合同价款的80%，余款在竣工验收后三个月内付清。2014年1月9日，原告与被告众立公司再次签订《舟山御景国际二期粉刷清包协议》。主要约定：被告众立公司将御景国际小区部分粉刷工程发包给原告施工；分段支付工程进度款，春节前支付已完工程量80%，竣工验收合格后90日内付至90%，交房通过后剩余部分三个月内付清。上述合同签订后，原告即按被告众立公司指示进场施工，并如期完成工作任务。2014年8月20日，原告与被告众立公司经结算，确认案涉泥工工程最终结算价为6713264.84元，被告众立公司已支付5862900元，尚欠850400元。2016年6月7日，原告与被告众立公司经结算，确认案涉粉刷工程最终结算价为6912928元，被告众立公司已支付5360000元，尚欠1552900元。上述两项工程合计欠款2403300元。2016年4月，案涉整体工程通过竣工验收并交房。但对于欠付工程款，经原告多次催讨，无果。被告众立公司未到庭答辩，亦未向法庭提交证据。被告新湖公司辩称，根据原告陈述及提供的证据，无法确认原告实际施工人身份及实际债权金额；被告公司已超额支付工程进度款，不存在欠付工程款情形，被告公司在履行总承包合同中无任何违约情形，不应承担连带责任；原告主张优先权已经超过竣工验收之日起六个月，且住宅小区房产所有权归属于被告，原告主张优先权无法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月16日，原告（乙方）与被告众立公司舟山保亿临城LKe-5-1地块二期项目部（甲方）签订《泥工内部承包协议》，主要约定：1、甲方同意把所建的保亿临城LKe-5-1地块二期工程7#、11-22#楼及地下室的基础及主体泥工所涉及的施工内容承包给乙方施工；2、承包方式为包清工，乙方自行提供自身工作范围内所需的工具、机械、人员等；3、单价为每平方米46元，建筑面积按浙江省2010版预算定额规则计算面积；4、主体全部完成验收通过人员退场后付至合同价款的80%，余款完工后一年内付清等内容。2013年3月20日，原告（乙方）与被告众立公司舟山保亿临城LKe-5-1地块二期项目部（甲方）签订《粉刷工内部承包协议》，主要约定：1、甲方同意把所建的保亿临城LKe-5-1地块二期工程22#楼内外粉刷工程所涉及的所有施工内容承包给乙方；2、承包方式为包清工，乙方自行提供自身工作范围内所需的工具、机械、人员等；3、单价为每平方米73元，建筑面积按浙江省2010版预算定额规则计算面积；4、年底放假前人员退场后付至合同价款的80%，余款在竣工验收通过三个月内付清等内容。2014年1月9日，原告（乙方）与被告众立公司舟山御景国际二期项目部（甲方）签订《舟山御景国际二期粉刷清包协议》（以下简称《粉刷清包协议》），主要约定：1、乙方负责7#、11-16#、19-21#楼主楼及地下室所有地坪、墙面、楼梯间、汽车自行车坡道、主楼内外墙粉刷、屋面装饰工程包括地砖；2、主要包括清理基层、堵洞、出灰饼、做护角等工作内容；3、春节前付至已完工程量80%，竣工验收合格后90日内付至90%，交房通过后三个月付清剩余部分等。合同签订后，原告即组织工人进场施工。施工过程中所需要的主材料均由被告众立公司提供。2014年8月20日，原告与项目经理孙建苗结算，确认泥工工程款6713264.84元，扣除已付款后尚欠余款850400元。2016年6月7日，原告与项目经理孙建苗结算，确认粉刷工程款6912928元，扣除已付款后尚欠余款1552900元。2016年12月29日，被告众立公司向被告新湖公司出具《委托书》，载明：兹委托新湖公司将刘春武在舟山御景国际二期中的主体、粉刷分包工程款240.33万元，以定向背书支付到刘春武指定账户，委托支付产生的一切责任由众立公司承担。另查明，被告新湖公司（甲方）与被告众立公司（乙方）约定就一期工程主合同价10852.8万元，补充合同价479.759089万元，一期工程总合同价为11332.559089万元；二期工程主合同价17287万元，补充合同价424.986003万元，二期工程总合同价17711.986003万元。工程竣工验收通过后支付至完成工程量的90%，结算后30日内支付至结算款的95%。在被告众立公司未到庭情况下，根据被告新湖公司提供的付款凭证来看，被告新湖公司已支付一期工程款11072.790221万元、二期工程款17455.06289万元，合计28527.853111万元，扣除双方补充合同约定的一、二期停工补偿和工期奖励1622万元，支付款项26905.853111万元。2016年3月23日，案涉二期工程整体竣工验收合格。2016年4月初，案涉工程交付。本院认为，案涉舟山御景国际二期部分泥工、粉刷工程由原告施工完成，此为事实。发包人被告新湖公司对总包人被告众立公司将案涉泥工、粉刷工程分包与原告，既未于事前同意也未于事后追认，此亦为事实。本案的主要争议焦点归纳如下：1、原告与被告众立公司就一系列协议所确立的是劳务分包关系还是工程分包关系；2、被告新湖公司是否应当向原告承担连带责任；3、原告主张被告众立公司支付款项金额。对此，分析、评判如下：1、劳务分包，是施工总承包人将其承包工程的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务承包单位，劳务作业承包人完成相关劳务的活动。劳务承包人仅提供劳务，而材料、机器设备及技术管理等工作仍由发包单位负责。具体到本案，根据《泥工内部承包协议》、《粉刷工内部承包协议》及《粉刷清包协议》约定，原告承担的工作内容也符合《建筑业劳务分包企业资质标准》中有关泥工与粉刷作业内容，主材由被告众立公司负责提供，原告只提供手持电动小型工具及劳保用品，唯一涉及的大型机具设备是搅拌机，但综合考虑施工作业规模和内容，该搅拌机也属劳务作业允许范围。综上，依本案《泥工内部承包协议》、《粉刷工内部承包协议》及《粉刷清包协议》所确立的权利义务内容应认定原告与被告众立公司之间形成劳务分包关系，所约束的主体是劳务发包人被告众立公司与劳务承包人原告。2、被告新湖公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任。对此，又分三点论述：第一，劳务作业承包人必须具有相应资质，在此前提下，劳务作业的分包可不经过发包人被告新湖公司同意。而本案中，施工企业被告众立公司授权项目部将所承建工程中的泥工与粉刷工作发包给自然人即“包工头”原告，由原告临时招工，工人工资由原告支付。对此，应认定该劳务分包合同有违“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”法律强制性规定，属无效。第二，实际施工人是违法行为施工合同被认定无效，实际参与工程建设的主体。从人员构成上，在施工现场实际作业的人员多为农民工。农民工与“包工头”原告内部多为劳动合同关系或者劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在本案工程款中的占比很高。本案中，根据《泥工内部承包协议》、《粉刷工内部承包协议》及《粉刷清包协议》约定的工作内容及主材、机具设备提供来看，可以判定农民工工资或劳务报酬在粉刷工程款占绝大部分，原告符合实际施工人主体身份，有突破合同相性向发包人被告新湖公司主张承担责任的适用前提。第三，在整体工程审价结算尚未完成的情况下，被告新湖公司应举证证明不存在欠付工程款的情形。根据总施工合同及补充合同约定，竣工验收合格后支付至完成工程量的90%，结算后30日内支付至结算款的95%。现被告新湖公司抗辩并提供的付款凭证所核算的金额实际已超过初审工程量的96%，在被告众立公司未到庭核对已付款金额且未明确认可初审报告的前提下，尚不足以对抗原告主张。另，分析被告新湖公司提供的付款凭证，支付的款项大部分是工程款，并未明确指向工程施工中具体内容，就是否还尚欠原告施工部分，无法达到证明目的。退一步讲，即便结算完成，若被告新湖公司仍有部分工程款仍须支付给被告众立公司，在欠付的整体工程款中承担本案付款责任，也不会加重被告新湖公司责任承担。综上，原告主张被告新湖公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任，本院予以支持。3、原告主张工程款金额。劳务分包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据结算单与委托书确定的金额，结合被告众立公司本案中已付款情况，对原告主张支付工程款2403300元，于法有据，本院予以支持。就泥工工程款850400元，原告主张自结算后的次年开始计算利息，本院认定应自交付次日起算即2016年4月11日。就粉刷工程款170342元与1552900元分别自2016年2月9日与2016年7月11日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算相应的利息至实际履行日止，于法有据，应予支持；超出部分，不予支持。另，建设工程价款优先权应自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日六个月起算，现原告起诉主张已超过竣工之日起六个月，故对此本院不予支持。被告众立公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江众立建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘春武支付工程款2403300元，并就其中850400元自2016年4月11日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付至实际履行日止的利息，170342元自2016年2月9日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付至2016年6月30日止的利息,1552900元自2016年7月11日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付至实际履行日止的利息。二、被告舟山新湖置业有限公司在欠付被告浙江众立建设集团有限公司工程价款范围内向原告刘春武承担连带付款责任（以工程款为限而不包括利息）。三、保全费5000元，由被告浙江众立建设集团有限公司负担。四、驳回原告刘春武其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费26026元，由被告浙江众立建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长 张 杨代理审判员 叶 茜人民陪审员 龚晓音二〇一七年七月一日书 记 员 於航燕?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?9?