山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第236号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：苍溪县星旺建筑劳务有限责任公司济南分公司。住所地：济南市市中区。
代表人：罗德树，经理。
委托代理人：孙诚，系苍溪县星旺建筑劳务有限责任公司员工。
委托代理人：肖广盟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：苍溪县星旺建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省苍溪县。
法定代表人：罗星波，总经理。
委托代理人：罗祥虎，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托代理人：孙诚，系苍溪县星旺建筑劳务有限责任公司员工。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：济南市天桥区建筑安装工程公司。住所地：济南市天桥区。
法定代表人：胡道文，总经理。
委托代理人：贾士钧，济南天桥平民法律服务所法律服务所工作者。
再审申请人苍溪县星旺建筑劳务有限责任公司济南分公司（以下简称简称“星旺济南分公司”）、苍溪县星旺建筑劳务有限责任公司（以下简称“星旺公司”）因与被申请人济南市天桥区建筑安装工程公司（以下简称“天桥建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2013）济民五终字第45号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月26日作出（2015）鲁民提字第236号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人星旺济南分公司的委托代理人孙诚、肖广盟，再审申请人星旺公司的委托代理人孙诚、罗祥虎，被申请人天桥建安公司的委托代理人贾士钧，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月14日，天桥建安公司诉称，2008年6月10日，天桥建安公司与星旺济南分公司签订建设工程施工劳务分包合同。该合同约定天桥建安公司将其总承包的济南市天桥区洛口李庄1号高层住宅楼的劳务作业分包给星旺济南分公司，承包范围包括工程的基础、主体框架等，直至质检站验收优良，劳务费标准为基础工业、主体每平方米148元，开工日期2008年6月16日，竣工日期2008年12月31日，雪天工期顺延，由于星旺济南分公司原因不能按时完工，每拖延一天承担工程总造价10%的违约金，因合同约定的违约金过高，要求星旺济南分公司按工程造价每天2‰标准计算承担违约金840210元；由于工程经验收为合格，未达到合同约定的优良等级，星旺济南分公司应按约支付天桥建安公司工程造成价10%的违约金350087元；按照合同约定，星旺济南分公司在施工期间不得发生工人聚众闹事、上访事件，而星旺济南分公司工人于2009年1月15日至18日连续上访，应支付违约金10万元。天桥建安公司通知星旺济南分公司于2009年6月15日拆除外脚手架、其拒不履行，天桥建安公司决定处罚星旺公司10万元。按照合同约定，天桥建安公司每月支付星旺济南分公司生活区电费1000元，星旺济南分公司工程逾期，星旺济南分公司应承担超出工期电费46540元。因星旺济南分公司不具备法人资格，应由星旺公司与星旺济南分公司共同承担民事责任。请求法院判令星旺公司济南分公司、星旺公司支付天桥建安公司逾期竣工违约金840210元，工程质量违约金350087元，工人上访违约金10万元，未按约拆除脚手架违约金10万元，生活区电费46540元，合计1436837元。诉讼费用由星旺公司济南分公司、星旺公司承担。
星旺公司济南分公司辩称，工程主体的竣工时间是2008年12月31日，星旺公司济南分公司已如期完成。合同中约定星旺公司济南分公司只是提供劳务，施工期限及要求均有天桥建安公司现场工程师及监理根据工程要求安排施工进度，不存在星旺公司济南分公司拖延工期违约行为。2009年6月15日，在工程即将竣工之时，天桥区公安局新城派出所出警记录可以证明，天桥建安公司组织社会闲散人员将施工人员赶出工地。天桥建安公司称工人上访，上访理由要求支付劳务费，天桥建安公司在天桥区建委清欠办支付上访工人的部分工资，可以看出是由天桥建安公司没有履行合同造成的。天桥建安公司称在2009年5月对工程主体进行质量验收，合同约定验收是由济南市质量监督站出具验收证明，而事实上天桥建安公司为了达到不予结算的目的，在没有验收的情况下将工程外墙和内墙交给其他施工队伍继续施工。2011年经法院要求，天桥建安公司进行结算后出具的统计表中可以看出，天桥建安公司没有表明对质量及验收不合格进行扣款，在（2009）天民园初字第633号案件中已经查实并经法院确认，根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律的解释第13条规定及第14条第三款规定，天桥建安公司未经验收擅自使用，且星旺公司济南分公司仅是提供劳务，不应对工程的质量承担责任。2009年9月，星旺济南分公司向天桥建安公司提出工程结算清单，天桥建安公司的答复中没有提出质量问题，且其在（2009）天民园初字第633号案件的审理中仅主张不欠星旺济南分公司的款项，并没有提存在出质量问题，天桥建安公司本案的诉讼与事实不符。
星旺公司辩称，劳务合同是天桥建安公司与星旺济南分公司签订的，星旺济南分公司具有独立的民事主体资格，与星旺公司无关。
星旺济南分公司反诉称，2008年其与天桥建安公司签订劳务施工合同后，在工程主体完工之时，天桥建安公司在未通知、未结算的情况下，将现场施工的劳务人员赶出工地，造成施工终止。因天桥建安公司违反合同约定单方终止合同，且采取不当措施造成星旺济南分公司的29名劳务人员误工长达20天，每名劳务工人每日工资150元，星旺济南分公司已支付劳务工人工资87000元。（2009）天民园初字第633号民事判决书中确认的未完成造价为74142元，根据合同第27条约定，天桥建安公司应付该违约项造价的5%的违约金即3707元。请求法院判令天桥建安公司向星旺济南分公司承担工人误工费87000元、合同违约金3707元，并承担诉讼费用。
天桥建安公司对星旺济南分公司的反诉辩称，天桥建安公司根本不存在违约，不应支付合同违约金3707元；天桥建安公司没有给星旺济南分公司的工人造成误工，亦不应承担误工费。
济南市天桥区人民法院一审查明，关于天桥建安公司本诉部分，双方对以下事实没有争议：2008年6月10日，天桥建安公司与星旺济南分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定：天桥建安公司将其总承包的济南市天桥区洛口李庄1号高层住宅楼的劳务作业分包给星旺济南分公司；承包范围包括该工程的基础、主体框架，即钢筋、模板、砼、二次砌体、后浇带、外脚手架搭设、安全防护含（拆除）等，直至质检站验收优良；工程需要的主要机械设备塔吊、龙门架、脚手架杆、扣件、脚手板、钢模板、竹胶板、木方、总配电箱及其他成品模板与支撑全部由天桥建安公司提供；铁丝、钉子、螺栓穿孔埋管、二级配电箱、小电缆、电锯、钢筋调直机、切断机、双面胶、隔离剂、振动棒电机、手推车、灰斗、水桶、刮杠、靠尺、灰板条、镐、锹、安全帽、安全带等工具以及工人手头工具等由星旺济南分公司自带，费用包括在劳务费中；工程形象进度完成正负零后，发包人审核已完成工作量，按完成工作量的60%付款，以后每月按完成形象进度的60%付款，主体结构封顶过春节工人返家付款85%，如不过年，主体经质量监督站验收后付至85%，下余15%待竣工验收合格后三个月付清；结算方式为固定劳务单价，按实确认实物量或定额工日或建筑面积；劳务费标准为基础、主体按每平方米148元计算；劳务费内容包括星旺济南分公司施工全部内容所需的劳务，定额综合工日包干但不限于现场保卫，星旺济南分公司自带机械的维修，材料的装卸、材料的场内转运及堆码，周转材料的清理、维修、堆码、场内转运，安全防护用工，生活区卫生用工，文明用工；依据国家工程质量检验评定标准，本工程质量必须达到优良等级……工程质量等级以山东省济南市质量监督站签发的工程质量监定书为依据；开工日期计划2008年6月16日，竣工日期计划2008年12月31日，雪天工期顺延；星旺济南分公司根据工期要求，周密地安排进度计划，施工实际进展与进度计划不符时，星旺济南分公司应按天桥建安公司的要求采取补救措施，保证按时完工，如补救无效，在天桥建安公司限定时间内达不到要求，视为星旺济南分公司无按期完工能力，天桥建安公司有权单方解除合同，星旺济南分公司在接到通知后三日内撤离现场，并承担因此给天桥建安公司造成的损失；星旺济南分公司在履行期间不能到天桥建安公司、建设单位任何办公室及生活区吵闹，不得发生工人聚众闹事、上访等事件，也不得提出合同外的任何要求，否则，每次罚星旺济南分公司10万元人民币；由于星旺济南分公司原因不能按时完工，每拖延一天承担总造价的10%的违约金；因星旺济南分公司的原因达不到优良等级的，星旺济南分公司承担其工程造价10%的违约金。合同签订后星旺济南分公司即开始施工。2009年5月8日，就涉诉工程的主体由该工程的建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位、共同签章确认验收合格，出具了验收报告。截止主体工程封顶，天桥建安公司已给付星旺济南分公司劳务费239万元。2010年1月1日，就涉诉工程由该工程的建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位共同签章确认该工程竣工验收完毕，验收评定等级为合格，并出具了竣工验收报告。
关于天桥建安劳务公司本诉部分，双方对以下焦点问题存在争议：1、星旺济南分公司是否逾期竣工及应否承担违约金问题。星旺济南分公司因劳务费支付纠纷对天桥建安公司提起诉讼。判决生效后，星旺济南分公司因申请执行于2010年2月1日向法院递交申请书一份，星旺济南分公司在该执行申请书中自认涉案工程于2009年5月竣工，天桥建安公司对该竣工时间予以认可。本案诉讼中，星旺济南分公司虽对此竣工时间不予认可，但未提供相反证据。天桥建安公司主张因星旺济南分公司逾期竣工构成违约，要求星旺济南分公司自2009年1月1日至2009年4月30日，以合同中约定的总价款3500877.84元为基数，按照每日2‰为标准计算支付违约金840210元。星旺济南分公司主张违约金与其无关，工期延误系由天桥建安公司中止合同造成，但对此未提供相关证据。2、工程质量及违约金问题。天桥建安公司主张依《建设工程施工劳务分包合同》第十六条约定，本工程质量必须达到优良等级，如因星旺济南分公司的原因达不到优良等级，星旺济南分公司应承担工程总造价10%的违约金。经（2009）天民园初字第633号民事判决书认定，涉案工程为合格工程，故要求星旺济南分公司支付工程质量违约金350087元。星旺济南分公司对此不予认可，主张按上述合同约定，工程质量等级应以山东省济南市质量监督站签发的工程质量鉴定书为依据。庭审中，天桥建安公司未提供该机构对涉诉工程的质量评定结果。3、工人上访违约金问题。天桥建安公司主张依《建设工程施工劳务分包合同》第十三条第十款规定，星旺济南分公司方不得发生工人上访事件，否则每次罚星旺济南分公司10万元，而星旺济南分公司所属民工于2009年1月15日至18日连续出现上访事件，故应由星旺济南分公司支付上访违约金10万元。星旺济南分公司对此不予认可，主张涉案合同对上访罚款的约定本身即违法，因天桥建安公司未足额支付工程款而导致工人上访，对天桥建安公司的该诉讼请求，不应予以支持。4、未按时拆除脚手架违约金问题。天桥建安公司主张根据济南市政府要求，应于2009年6月15日开始拆除脚手架，因星旺济南分公司未拆除，天桥建安公司决定自行拆除，花费20余万元。经建设、监理、施工单位会议决定，天桥建安公司对星旺济南分公司拒绝拆除脚手架罚款10万元。星旺济南分公司对此不予认可，主张天桥建安公司没有向星旺济南分公司发出过拆除脚手架的指令或通知，天桥建安公司亦没有将罚款情况通知星旺济南分公司，因天桥建安公司强行将星旺济南分公司的施工人员赶出工地造成拆除脚手架施工项目停止。5、生活区电费问题。天桥建安公司主张依《建设工程施工劳务分包合同》第三十一条第七项之约定，天桥建安公司每月支付星旺济南分公司生活区电费1000元，超出部分由星旺济南分公司自行承担。天桥建安公司提交济南市天桥区李庄经济发展合作协会收取电费的收据一份，证明星旺济南分公司实际使用电费53040元，扣除合同约定的工期6个半月的电费6500元，剩余46540元电费应由星旺济南分公司承担。星旺济南分公司对此不予认可，主张该收据中载明的是“20层楼生活区电费”，不能证明该部分电费系星旺济南分公司生活用电，亦不能确定星旺济南分公司生活用电有超出部分。
关于星旺济南分公司与天桥建安公司对星旺济南分公司反诉部分，误工费及违约问题存在的争议：星旺济南分公司主张，2009年6月24日，反诉被告天桥建安公司在没有通知星旺济南分公司的情况下，派了一支拆架队伍及十几名社会闲散人员，将星旺济南分公司的劳务人员赶出工地，因此，造成合同无法继续履行。经星旺济南分公司申请，法院调取了2009年6月24日济南市110报警服务台派警单一份，该派警单中记载的报警人为“匿名”，报警内容为“报警人称：有人打我和孩子”。天桥建安公司主张该派警单中的内容不能证明天桥建安公司参与上述治安事件，不能证明星旺济南分公司的主张，与天桥建安公司无关。
星旺济南分公司主张由于天桥建安公司的原因造成29名劳务人员误工，误工期限自2009年6月24日至2009年7月13日止共计20天，要求按照每人每日150元的标准计算，由天桥建安公司支付星旺济南分公司误工费共计87000元。根据（2009）天民园初字第633号民事判决书中确定的星旺济南分公司未完成部分工程量为74142元为基数，按合同约定5%标准计算，由天桥建安公司支付星旺济南分公司违约金3707元。
济南市天桥区人民法院一审认为，天桥建安公司与星旺济南分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系当事人真实意思表示，合法有效，应予保护，双方均应按合同约定履行义务。一、关于天桥建安公司的本诉问题。星旺济南分公司向法院提交执行申请书，意思表示真实，应予以确认。天桥建安公司要求以该申请书中星旺济南分公司自认的涉诉工程竣工时间2009年5月为准，星旺济南分公司虽然对此不予认可，但未提供相反证据，故对天桥建安公司的该主张予以支持。天桥建安公司主张因星旺济南分公司逾期竣工构成违约，要求星旺济南分公司承担逾期竣工违约金，符合合同约定。星旺济南分公司虽主张违约系由于天桥建安公司中止合同造成，但对此未提供相关证据，故对天桥建安公司要求星旺济南分公司承担逾期竣工违约金的主张予以支持。天桥建安公司要求星旺济南分公司按照每日2‰为标准计算违约金，虽然星旺济南分公司对此未发表意见，但按照法律规定，天桥建安公司要求的违约金过高，应适当降低，星旺济南分公司可自2009年1月1日起至2009年4月30日止，以合同中约定的总价款3500877.84元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍为标准向天桥建安公司支付违约金。二、天桥建安公司主张因涉诉工程质量未达到合同约定的优良等级，星旺济南分公司依约应支付工程总造价10%的违约金。因双方于合同中约定的工程质量等级评定机构为济南市建筑工程质量监督检验站，天桥建安公司未能提供该机构对涉诉工程的质量评定结果，天桥建安公司的该主张缺乏证据，不予采纳。三、天桥建安公司主张因工人上访，星旺济南分公司应按照合同约定支付上访违约金10万元。因工人未能及时领取工资而上访，系寻求权利救济，故星旺济南分公司不应就此承担违约责任，且该违约金明显过高，天桥建安公司未能证明其因此产生的损失，故天桥建安公司的该主张，不予采纳。三、天桥建安公司提交的天建发（2009）第004号《关于对李庄1#高层住宅处罚的通知》，系天桥建安公司内部文件，不具有对外效力。天桥建安公司主张该文件已送达星旺济南分公司，星旺济南分公司对此不予认可，天桥建安公司未能提供已送达给对方的相关证据。天桥建安公司提交2009年6月25日建设监理施工单位出具证明一份，以证明其已向星旺济南分公司发出过拆除外墙脚手架的指令，星旺济南分公司认为该证明没有签章，对此不予认可，天桥建安公司对是否向星旺济南分公司发出履行拆除外墙脚手架指令，未提供其他相关证据相印证。综上，天桥建安公司要求星旺济南分公司就拆除脚手架问题承担违约责任10万元罚款的主张证据不足，不予采纳。四、天桥建安公司提交电费收据，星旺济南分公司不予认可。因该收据中载明的电费系“20层生活区电费”，内容不详实，不能证明系星旺济南分公司工人的生活用电，且天桥建安公司未提供其他证据相佐证，故对天桥建安公司要求星旺济南分公司支付上述电费的主张，证据不足，不予支持。星旺济南分公司系星旺公司不具备法人资格的分支机构，其债权债务应由星旺济南分公司与星旺公司共同承担，故本案星旺公司应对星旺济南分公司的债权债务承担连带清偿责任。
关于星旺济南分公司反诉部分。星旺济南分公司申请一审法院调取派警单，欲证明因天桥建安公司使用暴力将星旺济南分公司的工人赶出工地的行为造成合同无法履行。天桥建安公司对星旺济南分公司的主张不予认可。经审查，派警单载明的报警人为匿名，报警内容亦不能证明星旺济南分公司的主张，故对星旺济南分公司要求天桥建安公司支付误工费及违约金的主张，证据不足，不予支持。济南市天桥区人民法院于2012年11月19日作出（2012）天民园初字第34号民事判决：一、星旺济南分公司自2009年1月1日起至2009年4月30日止，以3500877.84元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍为标准向天桥建安公司支付违约金，于本判决生效之日起十日内支付完毕。二、星旺公司对上述违约金承担连带清偿责任。三、驳回天桥建安公司的其他诉讼请求。四、驳回星旺济南分公司的反诉请求。案件受理费17730元，由原告负担14180元，两被告负担3550元；反诉费1040元，由星旺济南分公司负担。
天桥建安公司不服一审判决上诉称，一审法院认定该《建设工程施工劳务分包合同》合法有效却不按合同约定支持天桥建安公司的主张，系认定事实不清。天桥建安公司与星旺济南分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，工期每拖延一天，星旺济南分公司承担其造价10%的违约金，并赔偿由此造成的损失。天桥建安公司起诉时将双方约定的违约金降为每日2‰，庭审中，星旺济南分公司对此未提异议，一审法院在当事人对违约金计算标准未提异议的情况下，将该违约金主动调整为中国人民银行同期贷款利率的4倍没有法律依据。天桥建安公司与星旺济南分公司签订的上述合同还约定，星旺济南分公司所施工的工程须达到优良等级的情况下，才能按每平方米148元计算劳务费，涉案工程经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位共同验收评定为“合格”，且已经（2011）济民五终字第1005号生效民事判决所确认，在济南市安全生产与建筑工程质量监督站（天桥分站）明确表示不能出具质量评定结果情况下，涉案工程应视为合格工程而非优良工程。一审法院以天桥建安公司未提交济南市建筑工程质量监督检验站（无此单位）对涉诉工程的质量评定结果，对天桥建安公司主张的质量违约不予采纳错误。因星旺济南分公司领取工程款后未及时发放给民工造成民工上访，对此，济南市天桥区泺口街道人民调解委员会出具的证明已证实。该上访事件在星旺公司发放30万元工资后才平息，一审判决认定民工上访系寻求权利救济，星旺济南分公司不应承担责任相矛盾。拆除脚手架系星旺济南分公司的义务，星旺济南分公司的证人淳某某出庭作证时称，因星旺济南分公司不能兑现工资，所以外墙脚手架没有拆除，根据涉案工程建设单位、监理单位、施工单位的证明和施工日志均可证实天桥建安公司已多次通知星旺济南分公司对外墙脚手架进行拆除，星旺济南分公司对此不答不问，天桥建安公司对其未拆除脚手架进行罚款应予以支持。李庄居委会1号高层20层仅此一座，施工用电和生活用电分别装表计量，该区生活用电多支出的费用应由星旺济南分公司承担。请求二审法院查清事实，依法改判。
星旺济南分公司辩称，关于施工工期问题。星旺济南分公司与天桥建安公司签订的是劳务合同。在天桥建安公司承建的工程中仅仅是从合同，约定的施工工期仅是双方意见，星旺济南分公司提供的劳务无权决定施工的进度和工期。合同约定2008年6月16日开工，2008年12月31日竣工，仅仅约定的是主体。因此，星旺济南分公司没有违约。再者，天桥建安公司没有就星旺济南分公司的劳务人员不施工或者误工而提出过纠纷。由此可以看出，星旺济南分公司是按照工程师的指挥进行操作的，没有违约，更不应承担违约责任。天桥建安公司的付款是按照工期的比例进行支付，2008年12月底仅付了75万元，由此也可以看出星旺济南分公司没有违约。关于工程质量问题，星旺济南分公司是按照天桥建安公司的指挥进行操作的，在施工过程中，星旺济南分公司严格按照工程师的要求进行施工。而天桥建安公司诉称工程质量有问题，是在房屋交付使用近两年后提出，没有证据证明星旺济南分公司施工有何不当。关于民工上访问题，（2011）济民五终字第1005号民事判决已经确认民工上访系要求权利救济，故不应当承担违约责任。关于拆除脚手架，因为天桥建安公司擅自终止合同造成星旺济南分公司无法进行拆架业务，天桥建安公司应当向星旺济南分公司承担违约金。关于生活区用电的问题。天桥建安公司提供1000余元用电费用，约定是超出部分由星旺济南分公司承担，可以看出天桥建安公司有监督使用的义务，天桥建安公司在终止合同时并未提出电费超出多少，两年后由李庄村委会开具的用电收据，不足以证明星旺济南分公司所用电的全部情况，请求法庭驳回天桥建安公司的上诉。
星旺公司表示其与星旺济南分公司对天桥建安公司的答辩意见相同。
星旺济南分公司上诉称，一审原审判决认定事实错误，涉案工程的工期系由天桥建安公司与建设方协商确定，我公司仅提供劳务，双方所签订劳务合同所确定的工期仅是双方意向约定的工期，从天桥建安公司的诉讼请求中没有看出星旺济南分公司有劳务不作为或不服从命令情况，星旺济南分公司依据天桥建安公司的要求进行施工，工期延误系天桥建安公司的过错。一审法院依星旺济南分公司在执行申请表中书写的竣工日期作为判决的依据错误。在天桥建安公司单方终止合同时，星旺济南分公司已经交付外墙、内粉等工程，因天桥建安公司的原因双方未办理验收手续，该工程的外墙架由另一公司拆除，该施工时间与星旺济南分公司的报警时间相符，由此可以看出，星旺济南分公司在申请执行表中载明的时间并不是竣工时间，天桥建安公司未与星旺济南分公司进行验收与结算，造成的损失应由天桥建安公司承担。请求二审法院查清事实，依法支持星旺济南分公司损失87000元及利息。
天桥建安公司针对星旺济南分公司的上诉答辩称，双方所签订的该分包合同已经明确了劳务作业期限，工期为2008年6月16日至2008年12月31日。工程的劳务作业范围并不仅仅指主体，而是包括该工程的主体框架、主体、钢筋、模板、二次砌体、后浇带、外脚手架搭架、安全防护含拆除。也就是说截止到2008年的最后一天，这些劳务作业都应当完成。在一审法院庭审中，星旺济南分公司的证人淳某某出庭作证时证实，外墙脚手架没拆的原因系星旺济南分公司未能兑现民工工资所造成。星旺济南分公司在另案中提交的执行申请书中自认涉案工程于2009年的5月竣工。因此，星旺济南分公司未严格履行合同，造成严重超期是事实。星旺济南分公司主张误工损失没有依据。关于本次起诉，星旺济南分公司称我方所诉的这些事项均由（2011）济民五终字第1005号生效民事判决认定，但事实是自该判决自第15页开始，我方所诉的这些事项均被认为是我方仅是抗辩，没提反诉，为此，该生效判决让我方另行主张权利。这就是我方另行主张权利的根据。
星旺公司上诉称，一审认定事实不清，适用法律不当。星旺济南分公司有营业执照，能够独立承担民事责任。星旺济南分公司与天桥建安公司签订的合同经生效判决认定合法有效，由该合同引起的民事责任应由星旺济南分公司承担，原审判决我方承担连带责任错误，请求二审法院查清事实，依法改判星旺公司不承担责任。
天桥建安公司针对星旺公司的上诉辩称，我方没有收到星旺公司的上诉状，星旺公司称不承担责任的理由不成立。星旺济南分公司虽有营业执照，但不是独立法人，依法不能独立承担责任。请求驳回星旺公司的上诉。
济南市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实一致。
济南市中级人民法院二审认为，本案争议的焦点问题是一审对天桥建安公司所主张的工期逾期违约金依职权进行调整是否恰当；天桥建安公司所主张的工程质量违约金、罚款及电费依据是否充分；一审法院应否支持星旺济南分公司主张误工损失；星旺公司是否应对星旺济南分公司的债务承担连带责任。
天桥建安公司将涉诉工程的劳务分包给星旺济南分公司并签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同经济南市中级人民法院（2011）济民五终字第1005号生效民事判决确认合法有效。一审法院据此认定天桥建安公司与星旺济南分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应履行合同的约定并无不妥。星旺济南分公司在申请执行本院（2011）济民五终字第1005号生效民事判决中自认涉诉工程于2009年5月竣工，对此，天桥建安公司表示认可。本案诉讼中，星旺公司虽对其自认的竣工时间不予认可，但未提供相反证据予以证实，原审认定涉诉工程逾期于2009年5月竣工并无不当。星旺济南分公司未提供涉诉工程工期延误系因不可抗力之事件发生或可归责于天桥建安公司之事由的证据，星旺济南分公司依合同约定应对涉诉工程工期延误承担违约责任。星旺济南分公司主张其仅是劳务承包，双方合同中约定的工期仅是双方意向，其不应对涉诉工程工期逾期承担违约责任的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。上述法律规定赋予了当事人对违约金约定不当的救济手段，在当事人没有明确提出调整违约金的情况下，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，法院不应主动代一方当事人行使诉讼权利并依职权对违约金进行调整。一审法院在星旺济南分公司未主张违约金调整情况下，依职权对涉案违约金进行调整欠妥，应予以纠正。本案二审期间，经本院释明，星旺济南分公司坚持认为自己不应承担违约责任，并不主张对违约金进行调整，故二审法院对天桥建安公司主张的逾期竣工违约金予以支持。
天桥建安公司与星旺济南分公司在合同中约定，依据国家工程质量检验评定标准，涉诉工程质量必须达到优良等级，工程质量等级以山东省济南市质量监督站签发的工程质量监定书为依据。因天桥建安公司未能提供山东省济南市质量监督站对涉诉工程的质量评定结果，原审法院对天桥建安公司的该主张未予支持并无不妥。星旺济南分公司施工工人因未领到应得工资到有关部门上访，系寻求权利救济，工人到相关部门反映情况并未给天桥建安公司造成损失，原审法院对天桥建安公司的该项主张未予支持并无不当。依双方合同约定，星旺济南分公司在施工完毕后应对外墙脚手架进行拆除，在双方因故发生纠纷时，天桥建安公司如需及时拆除外墙脚手架应履行相应的通知手续，天桥建安公司未能提供其已履行通知义务的相关证据，故天桥建安公司以公司内部文件的形式决定对星旺济南分公司处罚10万元于法无据。天桥建安公司未能提供星旺济南分公司签字认可的生活用电所需消耗的用电量，仅依据济南市天桥区李庄经济发展合作协会出具的收款收据主张权利，证据不足，原审法院未予采信正确。天桥建安公司关于工程质量违约金、因工人上访并外墙脚手架未拆除罚款及生活用电费用的上诉主张均不能成立。
星旺济南分公司主张因天桥建安公司将其施工工人赶出工地，造成29名劳务人员误工20天，误工费共计87000元。因星旺济南分公司不能提供29名劳务人员误工及产生误工费87000元的相关证据，一审法院对星旺济南分公司的该项反诉请求未予支持亦无不当。
《中华人民共和国公司法》第十四条第一款明确规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。星旺济南分公司系星旺公司依法设立的非法人分支机构，星旺济南分公司依法可以自己的名义对外签订合同，因星旺济南分公司没有独立的责任能力，最终责任应由企业法人星旺公司承担。星旺公司上诉主张星旺济南分公司与天桥建安公司签订的合同合法有效，合同责任应由星旺济南分公司承担，星旺公司不应承担责任的理由不能成立。济南市中级人民法院于2013年6月5日作出（2013）济民五终字第45号民事判决：一、维持济南市天桥区人民法院（2012）天民园初字第34号民事判决第三、四项。二、撤销济南市天桥区人民法院（2012）天民园初字第34号民事判决第一、二项及案件受理费、反诉费的负担。三、星旺济南分公司自2009年1月1日起至2009年4月30日止，以3500877.84元为基数，按每天千分之二标准向天桥建安公司支付违约金，于判决生效之日起十日内支付完毕。四、星旺公司对上述第三项判决违约金偿付承担连带清偿责任。五、驳回天桥建安公司的其他诉讼请求。六、驳回星旺济南分公司的上诉请求。七、驳回星旺公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17730元，由天桥建安公司负担11000元，星旺济南分公司、星旺公司负担6730元；反诉费1040元，由星旺济南分公司负担。二审案件受理费53190元，由天桥建安公司负担13000元，由星旺济南分公司负担22460元，星旺公司负担17730元。
星旺济南分公司、星旺公司申请再审称，一、原审判决认定星旺济南分公司违反合同约定，逾期四个月竣工属于认定事实错误。首先原审认定工程竣工时间的依据为星旺济南分公司、星旺公司在执行申请表上的记载内容。执行申请表记载的竣工时间不是执行申请的必要内容，星旺济南分公司、星旺公司无需准确填写竣工日期，并且不属于本案的诉讼材料，因此，申请表中的记载日期不能作为认定竣工的时间。其次，合同虽约定2008年12月31日竣工，但是亦约定了遇雨雪天气要进行顺延，同时，在付款约定中又出现了主体结构封顶过春节工人返家付款支付85%，而春节已经到了2009年1月25日，这说明对2008年12月31日的竣工时间实际上已经进行了变更。另，星旺济南分公司、星旺公司从济南市气象台调取新证据证明，2008年12月至2009年3月均出现降雪，依据合同约定，工期也应当顺延。最后关键的是即使工程竣工出现了延迟，是因为天桥建安公司逾期付款所导致。天桥建安公司应依合同约定向星旺济南分公司支付劳务费，但其无正当理由拒付违约在先，导致星旺济南分公司无法支付工人工资，直接导致了工程逾期。二、原审认定星旺济南分公司应当按2‰支付违约金属于适用法律错误。合同法第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。尽管天桥建安公司是降低了违约金标准，合同约定的是工期每拖延一天，星旺济南分公司承担其造价10%的违约金。但法律规定的调整的前提是约定的违约金，天桥建安公司起诉未以约定违约金为依据，将合同约定的10%变更为2‰。应当驳回天桥建安公司主张违约金2‰的诉讼请求，原审对此予以支持错误。其次，二审法院生硬适用违约金调整规定，违反法律规定。法院的释明不能简单告诉当事人请求调整违约金的权利，要告知当事人不调整违约金可能的后果。在当事人免责抗辩的情况下，应当包括违约金过高。法院经审理认为应当承担违约金，则应当明确告知当事人后果。对此，可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，建设工程劳务分包合同的标的额一般都超过买卖合同标的额，没有理由不参照上述法律规定。无论合同法还是民法，公平原则和诚实信用原则都是贯彻到民事活动的始终。法院在审理违约金案件时如遇到当事人不主张调整时，在进行释明且不违反公平原则和诚实信用原则时，法院不应当主动调整，否则，即使释明后当事人仍没调整，法院也应当主动调整。综上所述，原审认定事实错误，适用法律不当，请求再审撤销原判发回重审。
天桥建安公司辩称，一、双方签订的建设工程施工劳务分包合同第十四条约定的开工日期为2008年6月16日，竣工日期为2008年12月31日，雪雨天顺延。星旺济南分公司的本案一、二审代理人黄进明签字的执行申请书载明，主体工程已于2008年12月31日封顶，2009年5月竣工。属于法律规定的自认证据，原审以此作为认定事实的依据正确。另外，星旺济南分公司在本案一审中辩称：“2009年6月15日在工程即将竣工时”，再次自认工程竣工时间比向执行局申请执行的申请书又拖长一个半月，再次证明逾期竣工。星旺济南分公司的民工淳某某在一审作证拆除脚手架的时间，也证明星旺济南分公司将工期拖到2009年6月15日未完成。上述证据相互印证，无需再举证证明。二、合同约定的工期期间的节假日，只存在国庆节，不可能出现春节。合同中约定“主体结构封顶过春节工人返家付款85%，如不过年，主体结构经质量监督验收后付至85%”的表述，证明施工期限内没有春节，由施工期限确定。合同中出现春节是因为该合同是星旺济南分公司此前与另外单位使用的合同电子版痕迹未处理所造成。六个半月的工期，星旺济南分公司超期完工至少五个半月，而天桥建安公司仅主张了逾期完工四个月计120天的违约金。工程款总计3500877.84元，至2009年1月11日付款已达235万元，否定了星旺济南分公司所称即使工程延迟，是因为天桥建安公司逾期付款所致之说。三、2008年12月21日、28日济南是出现过小雪，但折合降水量已小于0.1mm以下以致无法计量，并不影响施工。第三方监理日志证明当时已是楼内施工。2009年的降雪已超出合同约定竣工期限之外。星旺济南分公司称因降雪工期应顺延的理由不成立。四、天桥建安公司以合同约定违约金计算比例10%的1／50，即每日2‰主张权利，一审庭审时星旺济南分公司对此并未提出异议。二审庭审星旺济南分公司认为不应承担违约责任，经法院释明星旺济南分公司仍然不主张对违约金调整，二审据此支持天桥建安公司主张工程款日2‰的违约金，符合法律规定。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审判决维持二审判决，驳回星旺济南分公司、星旺公司的再审请求。
本院再审查明，在再审庭审中，星旺济南分公司提交了济南市气象台于2013年6月26日出具的，2008年12月至2012年3月济南市区降雪情况：“2008年12月21日、2009年1月9日、2月19日、3月24日，济南市区出现降雪”。但并未能举证证明因降雪致其不能施工及延期天数的证据。天桥建安公司出具了山东省气象服务中心出具的济南市2008年12月至2009年3月降水其中：“2008年12月3日，日降水量为0.4mm，2008年12月21日为＊、28日为＊”，天桥建安公司称符号为＊记载的为忽略不计的小于0.1mm的降水量，并不影施工；为证明其与星旺济南分公司虽然工期不在春节期间，合同上存在关于春节的表述，是因星旺济南分公司提供的格式合同所致，提供了2007年12月2日星旺济南分公司代表人罗德树与另外单位签订的建设施工劳务分包合同。该合同除手书写填写内容与本案合同不同外，其余内容相同。星旺济南分公司质证认为该合同与本案合同无关。双方当事人再审核对确认星旺济南分公司本案施工工程，竣工时间为2009年6月15日之后。
本院再审查明其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，双方当事人再审争议的焦点为，星旺济南分公司、星旺公司是否应以工程造价日2‰向天桥建安公司承担施工逾期四个月的违约金。
一、从建设工程施工合同内容分析，该合同不违反法律、法规禁止性规定，不损害国家和社会公共利益，且已经另案济南市中级人民法院（2011）济民五终字第1005号民事判决确认合法有效，原审认定本案合同为有效合同正确。合同约定由于星旺济南分公司原因不能按时完工，每拖延一天承担其造价10%的违约金。天桥建安公司在此基础上处分其民事权利减少至工程造价日2‰主张违约金，并不违反合同约定和法律规定。天桥建安公司起诉以工程造价日2‰，向星旺济南分公司、星旺公司主张违约金，一审法院向星旺济南分公司、星旺公司进行释明，告之其法律后果，并询问其有无异议，其明确表示对此不发表意见，未要求降低天桥建安公司主张工程造价日2‰的违约金。二审以天桥建安公司诉讼请求工程造价日2‰计算违约金，并无不当。
二、工程施工工期应否顺延。合同约定劳务作业期限的开工日期为2008年6月16日，竣工日期为2008年12月31日。双方当事人在再审庭审中确认的工程竣工的时间为2009年6月15日之后竣工。从约定开工和竣工的时间上看，星旺济南分公司施工逾期六个半月之久，星旺济南分公司、星旺公司称因天气和天桥建安公司原因致其工程逾期竣工。从再审庭审双方当事人提供的气象部门出具的，在合同约定施工期内存在下雪天气的天数和降水量分析，并不影响工程施工，即使按合同约定扣除雪天顺延天气后，并不能兑除天桥建安公司主张星旺济南分公司违约的天数。双方当事人合同为格式合同加填写的内容。合同格式内容“主体结构封顶过春节工人返家付款85‰，如不过年，主体经质量监督站验收后付至85%”，说明的是工期存在过年和不存在过年两种支付工程款比例的方法，双方当事人签订的合同工期内并不存在春节，因而，不存在春节工人返家天桥建安公司应支付星旺济南分公司工程款85%的问题。合同约定采取的另一种支付工程款85%的情况是“如不过年，主体经质量监督站验收后付至85%”，而该工程工期内未完工，亦未经质量监督站验收，天桥建安公司支付星旺公司济南分公司85%工程款的条件未成就，星旺济南分公司、星旺公司以天桥建安公司春节未支付工程款达到85%，认为工期应顺延的理由不成立。
综上所述，星旺济南分公司工程逾期竣工，天桥建安公司主张星旺济南分公司，以合同约定工程造价10%违约金为依据，减少至工程造价日2‰四个月的违约金，星旺济南分公司、星旺公司不主张减少工程造价日2‰的违约金，双方行为不违反合同约定和法律规定，二审法院对此予以确认，并无不当。星旺济南分公司、星旺公司称其工程逾期因天气及天桥建安公司原因所致，其不应承担违约责任的理由，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持济南市中级人民法院（2013）济民五终字第45号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
审 判 员 谭占立
代理审判员 司晓伟
二〇一六年三月三日
书 记 员 田晓菲