浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第570号
上诉人（原审被告、反诉原告）：林青松，男，1969年11月14日出生，汉族，住温岭市泽国镇腾蛟居A区***号。
委托代理人：肖文荣，浙江多联律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：范利华。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：台州耀江新世纪置业有限公司，住所地：台州市路桥区银安街。
法定代表人：杨小平，董事长。
委托代理人：王增，浙江浙经律师事务所律师。
委托代理人：韩琳珺，浙江浙经律师事务所律师。
上诉人林青松、范利华因排除妨害纠纷一案，不服路桥区人民法院（2015）台路民初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年10月28日，原告台州耀江新世纪置业有限公司与台州市路桥耀江家居广场有限公司签订租赁合同，合同约定原告将其位于台州市路桥区银安街689号的房屋一至四层出租给台州市路桥耀江家居广场有限公司，房屋租赁期为2010年10月28日至2022年10月27日，约定台州市路桥耀江家居广场有限公司对租赁物业进行转租时，应保证原告不因此种转租行为或因转租而发生的纠纷而蒙受任何损失。2012年10月31日，被告林青松、范利华与台州市路桥耀江家居广场有限公司签订铺位租赁协议，约定台州市路桥耀江家居广场有限公司将位于台州市路桥区银安街689号3楼1—12#、4楼1—13#（自编）2390平方米的房屋出租给两被告用于经营家居，租赁期限为六年，自2013年5月30日至2019年5月30日止（2013年5月30日以前为装修期），前三年每年租金为人民币150元／平方米，金额为358000元，后三年每年租金为170元／平方米，金额为406000元；被告应在租赁期限届满后三天内无条件把铺位交还给台州市路桥耀江家居广场有限公司。因台州市路桥耀江家居广场有限公司拖欠原告台州耀江新世纪置业有限公司租金，2014年3月26日，原告向该院提起诉讼，要求判令解除其与台州市路桥耀江家居广场有限公司之间的租赁合同，台州市路桥耀江家居广场有限公司支付拖欠的房屋租金及违约金，审理中，该院依法追加林青松、范利华等十九人作为第三人参加诉讼，经该院向林青松、范利华等第三人释明，林青松、范利华等作为第三人明确表示不同意代台州市路桥耀江家居广场有限公司支付欠付的租金并支付违约金。根据该案所争议房屋中的部分房屋实际被林青松、范利华等第三人等占有并使用的事实，针对原告“要求判令台州市路桥耀江家居广场有限公司立即腾退租赁房屋，并将租赁房屋按合同约定返还给原告”的诉讼请求，经该院向原告释明，原告表示不变更该项诉讼请求。2014年9月18日，该院作出（2014）台路民初字第1027号民事判决，解除原告台州耀江新世纪置业有限公司与台州市路桥耀江家居广场有限公司之间的租赁合同；台州市路桥耀江家居广场有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告台州耀江新世纪置业有限公司截至2014年3月24日的租金人民币5335607.07元，并支付违约金1000000元；台州市路桥耀江家居广场有限公司于判决发生法律效力之日起五十日内腾退并返还台州市路桥区银安街689号一至四层除第三人陈子法、胡加海、徐中理、陈鹏、范利华、洪丹、程灵江、方慧云、林青松、柴骁、王小利、陈毓英、杨建清、徐小莉、吴晔、林普增、李弓亮、陈辉、张宝琳承租房屋以外的房屋给原告台州耀江新世纪置业有限公司。该判决于2014年10月12日生效后，被告林青松、范利华继续占有并使用其承租的位于台州市路桥区银安街689号3楼1—12#、4楼1—13#（自编）2390平方米的房屋。
原审法院审理认为，房屋租赁合同解除，承租人须腾退并返还房屋给出租人，无权占有人实际占有房屋的，权利人可以请求返还原物及其孳息。原告台州耀江新世纪置业有限公司与台州市路桥耀江家居广场有限公司签订的租赁合同因台州市路桥耀江家居广场有限公司拖欠租金业经本院（2014）台路民初字第1027号民事判决解除，该案审理中，经征求被告林青松、范利华的意见，其不同意代台州市路桥耀江家居广场有限公司支付欠付的租金及违约金，被告林青松、范利华与台州市路桥耀江家居广场有限公司签订的铺位租赁协议因主合同解除而履行不能，依法亦应予以解除。两被告主张台州市路桥耀江家居广场有限公司承诺商铺位置在十二年内不变，该院认为，被告并未举证证明其该项主张，该院不予采信。综上，该院认为，两被告作为次承租人，在租赁合同解除之后仍占有使用其承租的房屋系无权占有，故两被告应当将其占有的位于台州市路桥区银安街689号3楼1—12#、4楼1—13#（自编）2390平方米的房屋腾退并返还给所有权人即原告。针对原告要求两被告支付计算至两被告实际返还房屋之日止的房屋占有使用费（暂计至2015年2月10日为122316.67元，实计至实际返还房屋之日）的诉讼请求，该院认为，2014年10月12日，原告与台州市路桥耀江家居广场有限公司的房屋租赁合同解除，被告与台州市路桥耀江家居广场有限公司签订的铺位租赁协议亦应解除，出租人可以请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费，被告作为（2014）台路民初字第1027号案件的第三人应当在该判决生效之日主动腾退房屋给原告，现被告逾期腾退，应支付原告台州耀江新世纪置业有限公司自2014年10月12日起至判决确定的履行之日止的占有使用费；关于占有使用费的计算标准问题，该院认为，原告主张的按照被告与台州市路桥耀江家居广场有限公司签订的铺位租赁协议约定的前三年每年租金358000元的标准计算合理合法，该院予以支持，故被告应向原告支付按照980.82元／天（年租金358000元÷365天）标准计算的逾期腾房占有使用费。针对反诉原告要求反诉被告赔偿因其关闭市场设施而造成其损失人民币1800000元（其中反诉原告范利华1000000元、反诉原告林青松800000元）的反诉请求，该院认为，反诉原告并未提交证明反诉被告实际存在关停水电等市场基础设施并给其造成损失的充足证据，应承担举证不能的不利后果，故该院对反诉原告的反诉请求依法不予支持。因台州市路桥耀江家居广场有限公司未按约向原告支付租金导致双方租赁合同解除，由此给两被告造成损失的，两被告可根据其与台州市路桥耀江家居广场有限公司签订的铺位租赁协议，基于合同的相对性向台州市路桥耀江家居广场有限公司另案主张。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十三条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告林青松、范利华于判决发生法律效力之日起十日内腾退台州市路桥区银安街689号3楼1—12#、4楼1—13#（自编）2390平方米的房屋给原告台州耀江新世纪置业有限公司。二、被告林青松、范利华于判决发生法律效力之日起十日内支付原告台州耀江新世纪置业有限公司自2014年10月12日起至本判决确定的履行之日止按照980.82元／天标准计算的占有使用费。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回反诉原告林青松、范利华的诉讼请求。本诉案件受理费人民币2750元，依法减半收取1375元，反诉案件受理费12800元，合计人民币14175元，由被告林青松、范利华负担。
宣判后，林青松不服，向本院提起上诉称：第一，一审认定“被告林青松、范利华继续占有并使用其承租的位于台州市路桥区银安街689号3楼1-12、4楼1-13（自编）2390平方米的房屋”，在认定事实方面存在错误，主要涉及共同占有并使用方面，以及林青松占有并使用。1、林青松与范利华承租之后，对各自的使用区域做了分割，分割的界限清楚明了，双方已提交相关证据并详细说明，一审不予认定明显不妥。一审期间，林青松、范利华提供“散伙协议”并作相应说明，明确：四楼整体由林青松接受，场地为1290m2，三楼总计1100m2由林青松接受，885m2由范利华接受。对各自的面积、界限、租金支付等双方作了明确的约定，根本不存在继续共同使用问题，即林青松、范利华之间不存在共同的占有使用状态。这是解决是否共同腾房付费的基础事实，应予查实认定。被上诉人诉请的基础不是租赁协议，是房屋的所有权。此租赁协议是初步证据，仅仅表现承租的初始情况。此后，在林青松、范利华已经分割，不存在共同占有使用的事实或状态。对此，一审没有判明真伪予以认定，造成实体处理上的不当，导致无关者负担共同的腾房和付款义务。2、林青松对自己租赁的投资部分，在装修之后没有使用一天，整个商铺处于四通八达的空置状态，没有占有使用，不存在妨碍被上诉方物权行使的行为或者事实状态，上诉人已就此以“情况说明”的方式告知法庭，但一审未予查实认定，在审判程序处理上存在明显不当，造成是否占有使用或妨碍物权行使的基础事实未能查清。另，上诉人在一审提交的“情况说明”说明，当时除150m2左右置放了一些物品，其余部分全部开放式空置，上诉人没有使用过一天，也没有进行其他方式的占有，连门或隔离措施都没有。现前述的150m2已经全部腾空，建议当事方或法庭予以核实。第二，占有使用费的判决明显不当。1、一审按前三年平均租金判决占有使用费，而前三年平均租金是在商场正常运作情形下的租金，如今商场内一片漆黑，基础设施电梯、空调、厕所停用（详见现场录像），这样的情况下按原租金计算，明显不公平。2、如上所述，林青松根本没有使用这些商铺，不存在腾房，更不存在支付占有使用费的问题。第三、一审在审判程序和适用法律方面存在不当。上诉人当时申请追加第三人，申请对现场进行证据保全，申请对现场装修进行评估，但一审没有采取任何措施。上诉人认为，这些情形与涉案市场整个使用状态和每一当事人的占有使用事实存在直接关联，对腾房、使用费的判处具有直接的参考价值，甚至是上诉人索赔的直接证据，如不予处理有失程序公正，也不利于纠纷的最终解决。一审的案由是排除妨碍不是返还原物，而其适用《物权法》第34条支持诉请，上诉人林青松认为存在不当。综上，一审在认定事实、审判程序、实体处理，适用法律方面均存不当，应予纠正，上诉人未维护自身合法权益公平处理本案，特向贵院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉请。本案诉讼费由被上诉方承担、
范利华上诉称其认可林青松的上诉意见，另补充：被上诉人台州耀江新世纪置业有限公司诉请腾房付费的基础不是租赁协议，是房屋所有权，当事人实际的占有使用状态才是评价的基础。上诉人与被上诉人不是租赁协议，此租赁协议的相对方，租赁协议或次租赁协议仅仅表现初始情形，此后，实际占有使用的事实已发生变化并以书面证据形式体现出来，法庭应判明真伪并作出认定。否则，造成本案有无共同占有使用这一基础事实存在错误，导致没有占有使用者负担腾房和付款义务的不公正结果。
台州耀江新世界置业有限公司答辩称：一、一审法院于2014年9月18日作出的（2014）台路民初字第1027号民事判决已经发生法律效力，已经查明案外人路桥耀江家居广场有限公司承租上述房屋后将部分房屋转租给上诉人，上诉人实际占有并使用房屋的事实已经确认。上诉人在该案中被追加为第三人，该案判决以后，上诉人仍未将其占有使用的房屋腾退并返还给被上诉人。上诉人实际占有使用房屋的状态没有变化。二、关于占有使用费的计算，关于最高院审理租赁合同解释的第十八条，被上诉人有权向次承租人主张与逾期腾房相当的使用费，一审法院判决正确。至于上诉人向案外人支付的款项，如果确实支付过，应该按照合同的相对性另行主张。三、关于程序问题。我们认为上诉人的主张属于其在一审中的反诉部分，现上诉人并未就一审反诉提起上诉，不应再在二审中处理。综上，上诉人至今未向被上诉人腾退并返还房屋，一审法院的判决是正确的。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系排除妨害纠纷，基本事实清楚。台州市路桥耀江家居广场有限公司因拖欠租金而经路桥区人民法院判决解除其与台州耀江新世纪置业有限公司的租赁合同，上诉人林青松、范利华作为次承租人，在其合同的相对方台州市路桥耀江家居广场有限公司不再享有台州市路桥区银安街689号3楼1-12#、4楼1-13#共计2390平方米商铺的租赁权的情况下，两上诉人继续占有使用上述讼争商铺缺乏正当权利基础，负有向产权人台州耀江新世纪置业有限公司腾退返还讼争商铺之责。而从本案现有证据来看，上诉人林青松、范利华并未在（2014）台路民初字第1027号民事判决生效后（租赁合同自此解除）向被上诉人台州耀江新世纪置业有限公司积极履行讼争商铺的腾退返还义务。上诉人林青松于二审期间提交的情况说明仅能反映其腾退返还的对象为案外人台州市路桥耀江家居广场有限公司，而被上诉人台州耀江新世纪置业有限公司亦不认可该份情况说明的内容。且考虑本案的实体处理结果与台州市路桥耀江家居广场有限公司存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，上诉人林青松关于其就所承租的商铺已向台州耀江新世纪置业有限公司履行了腾退返还义务的事实主张难以认定。关于占有使用费的计算标准问题，侵权责任以填补损失为原则，从占有使用费的性质来看，主要系针对所有权人无法对其所有的物进行正常的使用、收益所造成损失的赔偿。故原审参照租赁合同约定的租金标准判令上诉人林青松、范利华支付商铺的占有使用费（计算至其实际腾退返还之日止），于法有据。上诉人方认为商铺所在的商场处在非正常运营状态，主张调整占有使用费的计算标准，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。至于两上诉人之间就讼争商铺的具体使用存在内部约定，则可在对外共同承担相应的占有使用费后再根据双方实际使用情况另行结算。综上，原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2750元，由上诉人林青松、范利华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一五年十月九日
代书 记员 包菲菲