河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终1092号
上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司平顶山中心支公司。
法定代表人：马建功，总经理。
委托诉讼代理人：尚卫峰，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑清安，男，汉族，农民，住河南省鲁山县。
委托诉讼代理人：任俊杰，河南黎民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国网河南省电力公司鲁山县供电公司。
法定代表人：张留常，局长。
委托诉讼代理人：蒋朋军，河南星烁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牛俊有，男，汉族，农民，住河南省鲁山县。
委托诉讼代理人：梁冰洁，河南平胜律师事务所律师。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称英大泰和保险平顶山公司）因与被上诉人郑清安、国网河南省电力公司鲁山县供电公司（以下简称鲁山供电公司）、牛俊有触电人身损害责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2017）豫0423民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
英大泰和保险平顶山公司上诉请求：一、撤销鲁山县人民法院（2017）豫0423民初3692号民事判决，依法改判驳回郑清安对英大泰和保险平顶山公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由郑清安、鲁山供电公司、牛俊有承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审法院认定郑清安的行为不属于从事雇佣活动系认定事实错误。在郑清安接受雇佣，安装变压器未完成前，其与鲁山县宏业电力安装公司一直存在雇佣关系，其在中间休息时间也应当是从事雇佣活动的不可分割部分。牛俊有指挥郑清安摘取塑料薄膜，双方形成个人劳务关系，牛俊有雇佣郑清安的行为非职务行为，由此产生的后果应由其自己承担。2、一审认定牛俊有的行为是作为供电公司工作人员的职务行为系认定事实错误。牛俊有作为鲁山供电公司的员工巡查线路是其职务行为，其职权范围仅是巡查电路，在没有公司授权的情况下，以个人名义进行的雇佣行为明显超越其职责范围，并非其职务行为，因此牛俊有的行为产生的后果与鲁山供电公司无关。3、一审法院认定郑清安属于电网供电责任险规定的“第三者”系认定事实错误。指使郑清安摘取塑料薄膜系牛俊有个人行为，郑清安不符合供电责任约定“第三者”，郑清安受到的伤害不属于供电责任险保险范畴。二、一审法院适用法律错误。本案不适用电网供电责任保险，鲁山供电公司在英大泰和保险平顶山公司处投保的公众责任险亦不在理赔范围内，郑清安的赔偿责任应当由牛俊有和鲁山供电公司承担。
郑清安辩称，一、郑清安牛俊有之间不能形成个人雇佣关系。牛俊有的行为系职务行为，牛俊有巡查电路，就是为了及时的发现线路可能存在的隐患，然后排出隐患，摘取高压线上的塑料薄膜属于排出隐患的行为，因此牛俊有的行为系职务行为。二、郑清安致害时与鲁山县宏业电力安装公司不能形成雇佣关系，英大泰和保险平顶山公司主张郑清安既受雇于鲁山县宏业电力安装公司又受雇于牛俊有不可能实现。郑清安摘取塑料薄膜的行为不属于鲁山县宏业电力安装公司的业务或工作范围。三、一审判决适用供电责任险判决英大泰和保险平顶山公司直接向郑清安承担赔偿责任符合法律规定，理由正当。四、英大泰和保险平顶山公司以公众责任险作为上诉理由与本案缺乏关联，一审判决没有适用公众责任险。
鲁山供电公司辩称，一、鲁山供电公司在英大泰和保险平顶山公司投有相关的全部电力安全保险，若鲁山供电公司需承担责任，就应当由英大泰和保险平顶山公司承担保险责任。二、鲁山供电公司在英大泰和保险平顶山公司处交纳了供电责任险、公众责任险及其他多种保险，根据供电责任险保险条款第三条第一项规定，应当由保险公司赔偿。只要被保险人在保险期间存在疏忽或过失行为给第三人造成人身损害及财产损失，该赔偿责任均有英大泰和保险平顶山公司承担保险责任。
牛俊有辩称，郑清安与鲁山县宏业电力安装公司的雇佣关系是否存在并不影响郑清安爬上电线杆摘取塑料薄膜的行为。郑清安实施该行为行为是在与牛俊有协商后为避免电路危险实施的行为。牛俊有的行为系职务行为，其存在过失，导致第三人郑清安受到损失，该行为符合供电责任保险条款第三条规定。
郑清安向一审法院起诉请求：1.判令鲁山供电公司、牛俊有、英大泰和保险平顶山公司向郑清安赔偿医疗费78977.93元、误工费49860元、住院伙食补助费6600元、住院期间护理费12243元、定残后护理费514626元、营养费1800元、伤残赔偿金155566元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金80000元等各项损失901172.93元，扣除牛俊有已经支付的58977.93元，一审诉讼主张842195元；2.诉讼费用由鲁山供电公司、牛俊有、英大泰和保险平顶山公司负担。
一审法院认定事实：2016年12月5日郑清安到鲁山县尧山镇胡家庄为鲁山县宏业电力安装工程有限公司安装变压器，下午五点左右，因安装设施问题，鲁山县宏业电力安装工程有限公司派人去鲁山县尧山镇加工，郑清安及其他工人在施工工地休息等待。期间因高压上六线跳闸停电，鲁山供电公司的工作人员（聘用）牛俊有到此巡查高压线路，看见高压二上线（与上六线同杆）上挂着一块塑料薄膜，牛俊有误认为高压二上线也停电了，就让郑清安（曾在鲁山供电公司干过临时工，现已经辞职，和牛俊有熟识）爬到电线杆上将塑料薄膜取下来。郑清安爬上电杆刚接触塑料薄膜时即被高压电流击中受伤，牛俊有随即将郑清安送往平顶山神马医疗集团总医院住院治疗，被诊断为：“双肢电击伤”，住院66天，花去医疗费78977.93元。诉讼中郑清安向一审法院提出伤残鉴定申请，一审法院依法委托平顶山永正法医临床司法鉴定所进行鉴定，2017年9月12日该所作出的鉴定意见为：郑清安的伤残程度为四级，护理依赖程度为大部分护理依赖，郑清安花去鉴定费1480元。事故发生后，牛俊有支付郑清安58977.93元。
另查明，1、河南省2016年度农村居民人均纯收入11696.74元/年，河南省2016年度居民服务业、修理和其他服务业职工年平均工资33857元/年。2、鲁山供电公司在英大泰和保险平顶山公司投保有电网供电责任保险，保险限额，累计赔偿限额1500万元，保险期间自2016年1月1日0时起至2016年12月31日24时止，承保区域鲁山供电公司所辖供电区域。同时鲁山供电公司在英大泰和保险平顶山公司投保有公众责任保险，保险期间自2016年10月10日0时起至2017年10月9日24时止，保险限额，每次事故人身伤亡赔偿限额45万元，每人赔偿限额15万元，累计赔偿限额500万元，每次事故绝对免赔额人民币1000元或损失金额的5%，两者以高者为准。
一审法院认为，一、郑清安是在给案外人鲁山县宏业电力安装工程有限公司提供劳务，安装变压器的休息期间，爬上电线杆实施摘取塑料薄膜的行为的，摘取塑料薄膜的行为不是鲁山县宏业电力安装工程有限公司安装变压器工作的组成部分，因此不属于法定的“从事雇佣活动”，因此英大泰和保险平顶山公司辩称，缺少必要诉讼参与人，该案应当是提供劳务者受害责任纠纷，理由不足，不予采信。
二、郑清安上电线杆取塑料薄膜的行为，是鲁山供电公司的工作人员（聘用）牛俊有到此巡查线路，发现问题后，指示郑清安实施的行为。牛俊有在没有核实清楚有电无电的情况下，误认为线路没有电，指示郑清安爬上电线杆摘取塑料薄膜，导致损害结果的发生，牛俊有存在主要过错。郑清安在没有真正核实清楚有电无电的情况下实施摘取行为，自身亦存在一定过错。综合本案实际，对郑清安的损失，以郑清安承担30%的责任，牛俊有承担70%的责任，较为适宜。而牛俊有的行为系作为鲁山供电公司的工作人员的职务行为，因此其应承担的赔偿责任依法应由鲁山供电公司承担。鲁山供电公司在英大泰和保险平顶山公司投保有电网供电责任保险，而郑清安并非鲁山供电公司的工作人员，属于电网供电责任保险条款规定的“第三者”。电网供电责任保险条款第三条规定，因被保险人工作期间的疏忽和过失行为，导致第三者的人身伤亡或财产损失，依法应当由被保险人承担的民事赔偿责任，保险人负责赔偿。故鲁山供电公司应当承担的赔偿责任由英大泰和保险平顶山公司在电网供电责任保险限额1500万元范围内承担。英大泰和保险平顶山公司辩称，本案不适用电网供电责任保险，理由不足，不予采信。
三、依据郑清安的诉讼请求，经依法核算，郑清安的损失有：1、医疗费78977.93元；2、护理费520748元（住院期间的护理费：河南省2016年度居民服务业、修理和其他服务业职工年平均工资33857元/年÷365天×66天×1人=6122元；定残后的护理费：河南省2016年度居民服务业、修理和其他服务业职工年平均工资33857元/年×19年×80%=514626元）;3、误工费8973元（河南省2016年度农村居民人均纯收入11696.74元/年÷365天×受伤之日至定残前一天共计280天）；事发时郑清安虽然超过了60岁，但从郑清安为鲁山县宏业电力安装工程有限公司安装变压器的情况来看，郑清安具有劳动能力且仍从事劳动，因此误工费应当支持。郑清安主张以电力行业计算，理由不足，不予采信。4、住院生活补助费3300元（50元／天×66天）；5、营养费660元（10元／天×66天）；6、伤残赔偿金155566元（河南省2016年度农村居民人均纯收入11696.74元/年×19年×伤残赔偿系数70%）；7、鉴定费1480元。郑清安因事故受伤，构成伤残，精神遭受痛苦，应予抚慰，郑清安主张的精神损害抚慰金过高，酌定为40000元。以上郑清安的损失共计809705元。该损失告英大泰和保险平顶山公司在供电责任保险限额1500万元范围内负担70%即566793.5元，牛俊有垫付的58977.93元应从中扣除。郑清安主张过高请求部分，理由不足，不予支持。
综上所述，牛俊有作为鲁山供电公司的职工，在履行职责时，疏忽大意，指示郑清安摘取有高压电流的电线上的塑料薄膜，郑清安在是否有电尚未确定的情况下，贸然爬上电线杆实施摘取行为，双方均有过错，应当承担各自责任。牛俊有的行为系职务行为，其应承担的责任依法应由鲁山供电公司承担。郑清安不是鲁山供电公司的职工，摘取塑料薄膜、维护线路安全也不是郑清安的职责所在，郑清安属于电网供电责任保险条款约定的第三者，英大泰和保险平顶山公司应当承担保险责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、英大泰和财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于判决生效之日起三日内在电网供电责任保险限额1500万元范围内赔付郑清安医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计507815.57元。二、驳回郑清安的其他诉讼请求。案件受理费12222元，由郑清安负担4853元，由英大泰和财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担7369元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩意见，结合庭审内容，本案的争议焦点在于：本案受害人郑清安的触电事故责任主体是谁，英大泰和保险平顶山公司是否应承担理赔责任及承担何种理赔责任。
首先，郑清安在受雇于鲁山县宏业电力安装工程有限公司安装变压器的休息期间，实施爬上电线杆实施摘取塑料薄膜的行为，郑清安的该行为虽发生在受雇于鲁山县宏业电力安装工程有限公司期间，但摘取塑料薄膜的行为已经完全超出了鲁山县宏业电力安装工程有限公司安装变压器的工作业务范围，其该行为并不是鲁山县宏业电力安装工程有限公司授意或指示进行的，郑清安因该行为受害与鲁山县宏业电力安装工程有限公司雇佣关系无关，因此鲁山县宏业电力安装工程有限公司不是郑清安的触电事故责任主体。
其次，郑清安爬上电线杆取塑料薄膜的行为是受牛俊有指使而为，牛俊有作为鲁山供电公司的工作人员对涉案线路进行巡查是其日常工作业务，进行电路巡查是牛俊有的日常业务工作之一，牛俊有指使郑清安上电线杆取塑料薄膜的行为，是基于牛俊有的职务而做出的，牛俊有巡查并排除电路隐患的该行为应当认定为职务行为，因此，牛俊有并非本案的责任主体。牛俊有指使郑清安摘取塑料薄膜的行为也不具有雇佣关系中存在经常性或雇佣工作内容的固定性，郑清安所实施的行为更不具有向牛俊有索取报酬的目的性，该行为的发生存在极大的随机性和不确定性，不符合雇佣关系成立的条件，因此英大泰和保险平顶山公司认为郑清安与牛俊有之间存在雇佣关系的主张，本院不予支持。
最后，鲁山供电公司在英大泰和保险平顶山公司投保有电网供电责任保险，牛俊有指使郑清安上电线杆摘取塑料薄膜的行为，严重违反电力检修行业操作规程，存在重大过失，致使第三者郑清安受到严重损害，根据鲁山供电公司在英大泰和保险平顶山公司投保有电网供电责任保险的第三条规定约定内容：“因被保险人工作期间的疏忽和过失行为，导致第三者的人身伤亡或财产损失，依法应当由被保险人承担的民事赔偿责任，保险人负责赔偿。”因郑清安与鲁山供电公司、牛俊有均不存在雇佣关系，故应当认定郑清安为电网供电责任保险中约定的“第三者”，郑清安致害应属于电网供电责任保险的责任范围，鲁山供电公司应当承担的赔偿责任由英大泰和保险平顶山公司在电网供电责任保险限额1500万元范围内承担。
综上所述，英大泰和财产保险股份有限公司平顶山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12222元，英大泰和财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭国会
审 判 员 张大民
审 判 员 李双双
二〇一八年三月十九日
法官助理 于 帆
书 记 员 郭闪闪