山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第440号
上诉人（原审被告）周尚东。
被上诉人（原审原告）付云健。
委托代理人李明，山东泽川律师事务所律师。
原审被告青岛众吉达房地产开发有限公司。
法定代表人冷继强，董事长。
原审被告青岛胶城建设集团有限公司。
法定代表人程永昌，董事长。
委托代理人李仕峰，该公司副经理。
上诉人周尚东与被上诉人付云健、原审被告青岛众吉达房地产开发有限公司（以下简称众吉达公司）、原审被告青岛胶城建设集团有限公司（胶城建设公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平商初字第3055号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月30日受理后，依法由审判员王琳担任审判长，代理审判员徐晓主审本案，与代理审判员徐慧共同组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人周尚东、被上诉人付云建委托代理人李明，原审被告胶城建设公司委托代理人李仕峰到庭参加了诉讼。原审被告众吉达公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付云健在一审中诉称，胶城建设公司承建众吉达�司中央华府工程，周尚东系胶城建设公司项目经理，曹绪本系工地财会人员。2013年4月份，经结算胶城建设公司欠付云建材料及机械款共计360000元整，此后2013年9月25日，曹绪本又出具证明欠卢黎明砂石款70766元，卢黎明已将该债权转让给付云建。故诉至法院，请求法院依法判令胶城建设公司、众吉达公司、周尚东支付付云建材料款、机械款共计430766元；诉讼费用由胶城建设公司、众吉达公司、周尚东承担。
青岛众吉达房地产开发有限公司在一审中辩称，一、众吉达公司与付云建之间没有任何法律关系。没有订立有关合同及业务往来。付云建是什么人没有见过。二、众吉达公司是开发企业，只有开发资质，没有施工资质。不能从事相关工程施工活动。既然不具备施工能力，就无从购买材料、使用机械。三、从诉状中看，付云建没有说明众吉达公司欠付云建款项。也�没有偿还的义务。
青岛胶城建设集团有限公司在一审中辩称，付云建所诉的事实及理由胶城建设公司不清楚这件事。胶城建设公司与付云建之间从没有出现购物合同，也未发生经济往来，请求法院查明事实，依法驳回付云建的诉讼请求。
周尚东在一审中辩称，付云建的诉讼请求与事实不符，本工程的项目经理是杨树壁，杨树壁托周尚东协助他负责工程技术及工程文件的传递与整理，公司项目部有会计及收料员，卢立明的料单就是会计曹绪本的签字。周尚东在工程上协助杨树壁工作期间认识的卢立明，卢立明供了部分沙、石两种材料。后来卢立明想要套房子，以料款顶账，但料款不够，不够部分由卢立明本人出钱，因卢立明本人在众吉达公司工作过，担心办不成就以付云健的名字办理。就这样给卢立明办理了36万元的房子的假证明，让卢立明拿着此证明去开发商处办理，差额部分卢立明出具了欠条。后来众吉达公司因周尚东不是项目经理，所以此事没有办成。周尚东将欠条返还给卢立明，卢立明返还给周尚东出具的这份证明，但卢立明返还给周尚东的证明是复印件，没有返还原件。请求法院查清事实，维护司法公正及社会公德，保护当事人的合法权益，依法驳回付云建的诉讼请求。
原审查明，胶城建设公司与众吉达公司于2010年5月份签订建设工程施工合同一份，承建平度市苏州路商业街项目中央华府1﹟至13﹟楼工程。卢黎明向胶城建设公司供给砂子、石子。胶城建设公司欠卢黎明砂子、石子款70766元。胶城建设公司中央华府的财务人员给卢黎明出具证明一份载明：卢黎明砂子、石子款70766元。曹绪本。落款时间为2013年9月25日。卢黎明称将该债权转移给付云健，并提交了债权转移通知书一份、2014年4月21日向胶城建设公司寄出债权通知书的邮寄凭证一份、网络打印的该邮件的签收记录一份。对于该笔款项，胶城建设公司当庭表示承担付款责任。
付云健另一份证明载明，中央大街中央华府工程用付云健材料、砂、石子、机械总合款360000元，大写：三十六万元正。经手人曹绪本、周尚东，落款时间为2013年4月17日。对于该证明，众吉达公司称，知道有周尚东、曹绪本这两个人，对于众吉达公司与证明中载明的两个人是否有业务关系不清楚，周尚东代表施工方与众吉达公司谈业务，曹绪本是施工方的会计。胶城建设公司称，经手人曹绪本、周尚东的身份不清楚，且公司从没有授权给该两人从事什么活动，没有委托该两人与开发商谈业务。按照合同约定，杨树壁为周尚东公司该项经理。如果证明是真实的，也与胶城建设公司没有任何关系，证明中没有公司落款。周尚东称该证明就是周尚东答辩�卢立明出具的假证明，只是供的沙石，证明上的签字及经手人的签字都是他写的。
曹绪本、卢黎明出庭，周尚东当庭确认付云建提供的证明上的文字及签名都是周尚东本人书写，当时是为给卢黎明办理以料顶款购买胶城建设公司开发的“中央华府”工地的房子书写的，因卢黎明曾在胶城建设公司干过，怕该公司不给顶，所以书写为“用付云健材料、砂、石子、机械”，周尚东不认识付云健。曹绪本确认证明中经手人“曹绪本”不是曹绪本书写的。对周尚东的解释卢黎明没有认可。付云建确认只供给砂和石子，未提供机械。
对胶州市社会保险资金管理中心出具的证明，付云建称对于该证明的真实性无异议，这证明了2012年6月至2013年11月周尚东系胶城建设公司的员工。胶城建设公司称该证明充分证明了2012年6月周尚东的社会保险在胶城建设公司缴纳，所有发生的事都与胶城建设公司没有关系。
对从众吉达公司调取的抹灰施工方案和胶城建设公司收取众吉达公司工程款的收据，付云建称2011年9月12日众吉达公司与胶城建设公司签订的抹灰施工方案证实了周尚东系胶城建设公司的施工代表。胶城建设公司于2012年12月28日向众吉达公司出具的收据证实了周尚东代表胶城建设公司到众吉达公司收取工程款的事实，证实了周尚东系该工程项目的实际负责人。该三份证据相互印证，证实了周尚东在中央华府工程施工中其所做的与施工有关的行为系职务行为，法律后果由胶城建设公司承担。胶城建设公司称周尚东不是该工程项目的负责人，公司也没有授权周尚东办理任何业务；曹绪本系该工程临时雇佣的人员。周尚东给付云健出具的360000元的欠条与胶城建设公司没有任何关系，且付云健与胶城建设公司没有发生任何业务。关于抹灰施工方案�加盖的公章，胶城建设公司从来没有使用“胶城建设公司项目经理部”这个样式的椭圆章。
付云建撤回对周尚东、曹绪本的起诉，一审法院口头裁定予以准许。后又以为查明案件事实为由申请追加周尚东为本案的被告。
本案争议的焦点：周尚东向付云健出具欠款360000元的证明是否为职务行为，所欠款项是否应当由胶城建设公司承担付款责任。
原审法院认为，一、关于胶城建设公司所欠卢黎明70766元的款项。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”。付云建称卢黎明已经将该债权转让给他，卢黎明出庭证实，债权转让通知书已经送达给债务人，且胶城建设公司当庭予以认可，故该款项胶城建设公司应当向付云健承担付款责任。二、周尚东向付云健出具欠款360000元的证明是否为职务行为，所欠款项是否应当由胶城建设公司承担付款责任。所谓职务行为，是指受单位的指派从事某项工作，或者完成某项任务，在其职权范围内所从事的行为或者虽然没有受单位委托从事某项工作或者完成某项任务，但是有理由使相对方相信其受单位的委托完成某项工作或者完成某项任务。周尚东从2012年6月份在胶城建设公司缴纳社会保险，应当从缴纳社会保险始视为其工作人员。原审法院查明胶城建设公司承揽的中央华府工程项目经理为杨树壁。周尚东在众吉达公司与胶城建设公司签订的抹灰施工方案、工程签证单、会议签到表、在胶城建设公司收取众吉达公司款项时出具的收据上的签字，尚不能充分证明周尚东系胶城建设公司承揽的中央华府工程项目经理，或者该项目经理杨树壁委托其收取建筑材料、出具欠款证明，胶城建设公司出具中标通知书一份和主体结�工程质量验收备案报告八张，也可以证明这一事实。付云建明知胶城建设公司的该项目的财会人员系曹绪本，且付云建所诉给卢黎明出具的欠款证明是财会人员曹绪本，而给付云健出具的欠款证明系周尚东书写，上面经手人曹绪本的签名也非曹绪本本人而是周尚东。因此付云建称周尚东给付云建出具的证明系职务行为，缺乏充分的证据，原审法院不予支持。
关于周尚东给付云建出具的证明载明，“中央大街中央华府工程用付云健材料、砂、石子、机械总合款360000元（顶房）”，而且这份证明载明的“经手人曹绪本”字样是周尚东书写，而非胶城建设公司的财会人员曹绪本，周尚东不是开发商，对房屋不具有决定权，是否可以顶房周尚东没有决定的权利；既不是项目经理又不是项目财会人员的周尚东不具有代表单位向他人出具欠款证明的权利，因此缺乏完整证据链�明周尚东为付云健出具的欠款证明系职务行为。因此其出具向付云建出具证明的行为系自己的行为，其责任由周尚东自己承担。周尚东抗辩该证明系为了顶房用的假证明证据不足，原审法院不予采信。
众吉达公司与上述欠款无法律上的利害关系，不应当承担付款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决，一、青岛胶城建设集团有限公司于判决生效之日起10日内付给付云健石子、砂子款70766元。二、周尚东于判决生效之日起10日内付给付云健360000元。三、驳回付云健的其他诉讼请求。如果青岛胶城建设集团有限公司、周尚东未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7761元、保全费2720元、邮寄费240元，共计10721元，由周尚东负担8959元，由青岛胶城建设集团有限公司负担1762元。宣判后，周尚东不服，上诉至本院。
上诉人周尚东诉称，一审法院认定事实不清。上诉人在协助杨树壁中央华府工程期间，认识了卢立明，卢立明负责给工地供应部分沙、石两种材料，后卢立明找到上诉人想在中央华府工程以料款顶账要套房子，因料款不够故双方约定不够的房款由卢立明本人给上诉人，由上诉人出具个假证明好用来顶房。因卢立明以前供职过该房屋开发商，其担心办不成，就给卢立明出具了36万元用于顶房的假证明，且卢立明给上诉人出具了36万元与料款差价289234元的欠条，后来顶房一事没有办成，上诉人将欠条还给了卢立明，但卢立明返还给上诉人的是证明的复印件，原件没有返还。上诉人不认识被上�人，与被上诉人没有经济往来，证明上已经写的很清楚是顶房，被上诉人的行为是诈骗行为。请求：撤销原审判决，依法改判。
被上诉人付云建辩称，上诉人的上诉理由与事实不符，被上诉人给上诉人供料后，上诉人为付云健出具了部分收料小票，付云健持收料小票与上诉人结算，结算后的余额由上诉人及其工地会计案外人曹绪本为付云健出具欠条，双方并不存在以复印件顶替原件归还给上诉人的事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
原审被告青岛众吉达房地产开发有限公司辩称，一、众吉达公司与被上诉人没有直接合同关系和业务往来，一审中被上诉人将众吉达公司列为被告没有事实依据。二、众吉达公司是房地产开发企业，没有施工资质，不能从事建设工程施工，不可能与被上诉人存在买卖关系。三、周尚东、曹绪本不是众吉达公司�员工，其两人的行为仅代表施工方，与众吉达公司无关。
原审被告青岛胶城建设集团有限公司辩称，上诉人上诉事实与理由胶城建设公司不清楚，胶城建设公司从没有为上诉人出具授权与被上诉人发生任何业务关系，所以上诉人与被上诉人之间的债权关系与胶城建设公司无关。
经审理查明，2013年4月17日，上诉人给被上诉人出具证明载明，“中央大街中央华府工程用付云健材料、砂、石子、机械总合款360000元（顶房），经手人曹绪本，”另起一行上诉人周尚东签名。被上诉人称，在证明出具后一个月内因不能顶房，上诉人就把“顶房”两字划掉。上诉人对此予以否认，称不是其划掉的。被上诉人未能证明是上诉人划掉“顶房”两字。被上诉人认可证明中的款项只包括砂、石子的款项，没有机械的款项。被上诉人还主张其诉请中的7万元系从卢立明处转来，36万元的砂石是向中央华府工地供货。原审被告胶城建设公司认可中央华府工地只有卢立明供应砂石。被上诉人未按本院要求提交其主张的36万元的财务账目及单据。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，被上诉人与上诉人、胶城建设公司就争议的36万元款项之间没有真实的买卖关系。首先，被上诉人提交的证明中，“顶房”两字已被划掉，被上诉人不能解释“顶房”两字与砂石款之间存在的关系，也没有证据证明“顶房”两字是由上诉人划掉。故该证据在形式上存在瑕疵。其次，该证明中总合款36万元是由砂、石子、机械的款项组成。二审中被上诉人认可36万元并不包括机械的款项，既然不包括机械的款项，被上诉人应提交证据证明36万元款项的计算方式，被上诉人既不能提交其向中央华府工地提供砂石材料的账目、单据，也不能说明中央华府工地的收料员是几个�及具体的人名，其应承担不利的法律后果。再次，上诉人主张该证明是为了卢立明顶房款而出具，上诉人与被上诉人并不存在买卖关系，胶城建设公司也主张其公司只有曹绪本是收料员。上诉人、胶城建设公司否认与被上诉人存在买卖关系，被上诉人没有其他证据证明与上诉人、胶城建设公司存在买卖关系。因此，本院对被上诉人要求上诉人支付砂石款的主张，不予支持。
综上，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2013）平商初字第3055号民事判决第一项。
二、撤销山东省平度市人民法院（2013）平商初字第3055号民事判决第二、三项。
三、驳回上诉人周尚东的其他上诉请求。
四、驳回被上诉人付云建其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7761元、保全费2720元、邮寄费240元，二审案件受理费6700元，共计17421元。由被上诉人付云建负担17594元。由原审被告青岛胶城建设集团有限公司负担2787元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳
代理审判员 徐晓
代理审判员 徐慧
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张恬