广西壮族自治区田林县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1029民初241号
原告农丰逢，男，1968年7月4日出生，壮族，住广西靖西市。
原告余呈江，男，1979年5月25日出生，汉族，住广西浦北县。
委托代理人岑刚，靖西市法律服务所法律工作者。
被告韦显威，男，1984年4月5日出生，壮族，住广西田林县。
委托代理人黄立标，男，1956年7月15日出生，壮族，住广西田林县，是被告韦显威的表叔。
第三人农玉英，女，1968年2月24日出生，壮族，住广西靖西市新甲乡念力村达领屯。
第三人凌秀结，女，1990年2月20日出生，壮族，身份证登记住址为广西靖西市。
第三人凌大考，男，1992年7月12日出生，壮族，住广西靖西市新甲乡念力村达领屯。
第三人凌芸夕，女，1993年11月24日出生，壮族，住广西靖西市。
第三人凌某，女，2002年9月20日出生，壮族，住广西靖西市。
第三人凌某的法定代理人农玉英，是凌某的母亲。
第三人凌秀结、凌芸夕、凌某的委托代理人凌大考，是凌秀结、凌芸夕、凌某的兄弟。
原告农丰逢、余呈江与被告韦显威财产损害赔偿及承揽合同纠纷一案，本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月20日第一次公开开庭进行审理，后发现遗漏当事人而追加农玉英、凌秀结、凌大考、凌芸夕、凌某为本案第三人，于2016年12月29日第二次公开开庭审理。原告农丰逢、余呈江及其委托代理人岑刚，被告韦显威及其委托代理人黄立标，以及第三人农玉英、凌大考到庭参加诉讼。本案因需要补充调查取证等而存在扣除审限的情形，现已审理终结。
原告农丰逢、余呈江诉称，两原告是翁婿关系，从2010年4月起合伙购买一台全新的玉柴牌YC230－8型挖掘机在百色市范围内从事工程业务。2015年9月17日，被告到百色市寻找挖掘机，在拉域市场对面的停车场找到余呈江，经协商，被告同意租用原告的挖掘机到其位于田林县利周乡××村河沟内的采石场挖石块，并按采出每吨石块给25元租金，承租方在挖掘机采石过程中负责安全生产管理、销售等全部工作，出租方负责聘请挖掘机驾驶员并负责驾驶员的工资，承租方在生产过程中先垫支挖掘机的油费，出租方可酌情向承租方借支适当的生活费，择时结算。2015年12月2日，由于被告在施工过程中没有注意排险，引发塌方，造成原告的挖掘机全部损毁，驾驶员凌英谋当场死亡的安全生产事故。事发后，当地政府及相关部门组织人员进行调查，责成被告和余呈江一起做好善后工作。2015年12月4日，被告和余呈江与死者家属签订了《赔偿协议书》，由被告和余呈江共同支付给死者家属共计50万元，第一次付款30万元，由被告支付20万元、余呈江支付10万元，余下20万元由两人写欠条给死者家属，至于被告和余呈江该承担怎样的责任由双方走法律程序来认定，等法律文书生效后再履行付款义务。原告认为，被告承租原告的挖掘机进行采石生产的行为，属于租赁合同性质。在承租期间由于被告在采石过程中未注意排险，导致事故发生，被告依法应承担事故全部责任。对造成驾驶员死亡的责任也应由被告全部承担，原告因此垫支的10万元，被告应依法偿还。为此，原告起诉请求人民法院判令被告返还原告已垫支的10万元，并承担尚未支付的20万元赔偿金的责任。
原告为证明其主张提供以下证据：
1、两原告的身份证复印件各1份，用以证明原告的主体资格；
2、《赔偿协议书》复印件1份，用以证明被告在施工过程中没有注意排险而造成塌方事故和事故发生的时间、地点、赔偿情况等；
3、《欠条》复印件1张，用以证明尚欠死者家属赔偿款20万元的事实；
4、《工程机械买卖合同》、《挖掘机合同》及增值税发票复印件各1份，用以证明涉案挖掘机是两原告所有及挖掘机的购买价格为78.8万元的事实；
5、现场照片1张，用以证明事故现场塌方和挖掘机被石块压垮损毁的事实；
6、证人凌大考出庭作证的证言，其证言内容有：其是在利周乡政府签《赔偿协议书》；对于其父亲凌英谋是否有挖掘机驾驶证，其不清楚。
被告韦显威辩称，挖掘机是两原告合资购买属实。挖掘机驾驶员凌英谋没有经过专业培训，操作不当，意识性差，明知有危险，为了自己的利益多挖些石头，冒险作业，导致机损人亡的事故发生，这是挖掘机驾驶员人为的事故，应由挖掘机驾驶员承担后果。两原告与凌英谋是雇用关系，凌英谋是两原告叫来驾驶挖掘机的，其工资也是两原告发给的，其是正在操作挖掘机作业时被上方塌方当场压死在两原告的挖掘机驾驶室内，两原告应承担死者全部赔偿金50万元，两原告第一次赔偿给死者家属的10万元，完全是作应尽的责任，向被告索赔是没有理由的。本事故的发生，不是被告所为，被告不应该承担赔偿责任。但由于事发后两原告推卸责任，特别是农丰逢不出面，导致死者尸体停放在路边三天三夜，县、乡两级多部门投入大量人力物力三天三夜才处理好这件事故。被告本着人道主义、先处理好后事再来分清责任的原则，才主动暂时垫付处理后事20万元，而不是被告和两原告愿意承担赔偿死者家属50万元，当时是在特定的环境急需处理后事才签订《赔偿协议》，协议中尚欠的20万元应该是两原告全部承担，与被告无关。被告垫付的20万元不是赔偿金，被告还需要向两原告索赔垫付的20万元。
被告没有提供证据。
第三人农玉英、凌秀结、凌大考、凌芸夕、凌某述称，第三人的亲属凌英谋是打工开挖掘机的，完全听从领导的安排，不存在过错，所以不应该承担本事故的责任。
五位第三人没有提供证据。
本院调取的证据有：经原告申请，本院到田林县安全生产监督管理局调取该局工作人员询问余呈江和被告的笔录各1份。
经质证，原告的质证意见如下：对凌大考出庭作证的证言、被告提供的证据、本院调取的询问余呈江的笔录无异议；对询问被告的笔录的取证程序无异议，但认为笔录中被告关于双方是合作关系的陈述不属实，双方应该是租赁关系。
被告的质证意见如下：对原告提供的《赔偿协议书》的真实性无异议，但认为该协议书是在特定的条件下被告才签字的，当时是为了尽快解决死者的安葬问题，并不是事故责任认定，被告支付的20万元是垫付的；对原告的其他证据及本院调取的证据均无异议。
第三人对原告、被告提供的证据及本院调取的证据均无异议。
本院对本案证据作分析认证如下：
1、原告提供的身份证、《欠条》、《工程机械买卖合同》、《挖掘机合同》、增值税发票复印件及现场照片，被告和第三人无异议，这些证据均真实、合法、与本案有关联，本院予以认定；
2、原告提供的《赔偿协议书》复印件，经核对属实，可证明事故发生后相关人员签订该协议书的事实；
3、凌大考出庭作证的证言虽然属实，但其所作证言对本案争议的问题不具有证明效力；
4、询问余呈江和被告的笔录中，该二人所作的陈述中，能相互吻合、与其他有效证据相互印证的部分，本院予以认定，其余部分本院不予认定。
综合全案有效证据，本院认定以下法律事实：
2010年4月12日，原告农丰逢与广西某机电有限责任公司签订《工程机械买卖合同》，以银行按揭消费贷款的方式向该公司购买一台全新的玉柴牌YC230－8型挖掘机，原告余呈江作为农丰逢的保证人在相关合同及材料上签名。购买后，两原告使用该挖掘机从事工程业务。在本案审理过程中，农丰逢认可该挖掘机是其与余呈江共同购买、属于两原告的共同财产，余呈江作为保证人签名只是为了办理相关购买手续的需要。
2015年9月间，被告欲采挖石头出售，由于被告没有挖掘机，便找到余呈江协商，双方口头约定：余呈江带挖掘机到被告提供的场地采挖石头，挖掘机驾驶员及驾驶员工资由余呈江负责；采挖地点由被告负责安排；被告负责运输销售采挖所得石头和对外协调；被告按照挖掘机所挖出的石头数量以25元/立方米的标准向余呈江计付报酬；采挖过程中，挖掘机的油费先由被告垫支，余呈江还可以向被告借支适当的生活费用，过后从25元/立方米的结算款中扣除油费和生活费。
余呈江将其与被告协商的事宜告知了农丰逢，经农丰逢同意后，余呈江带着前述的挖掘机到田林县利周××村长陇屯二级公路下方的河沟，在被告安排的地点采挖石头。起初是余呈江亲自驾驶操作挖掘机采挖石头，后余呈江请雇凌英谋（是第三人农玉英的丈夫，第三人凌秀结、凌大考、凌芸夕、凌某的父亲）来驾驶操作挖掘机采挖石头。在采挖过程中，相关管理部门曾经到现场制止采挖行为，但被告和原告双方都没有停止采挖行为，被告在答辩状中称“水利部门也到现场制止过，不能挖河床。当时我就给余老板上山玉米地采挖，但当（时）他一定去那危险的地方挖”。2015年12月2日，凌英谋驾驶挖掘机采挖石头过程中，造成山体塌方，大量的大石块砸压挖掘机，致使挖掘机损坏、凌英谋在驾驶楼内当场死亡。从现场照片看，该挖掘机的驾驶楼已不存在，其余机身大部分被大量大石头压埋。
事故发生后，经当地政府等有关部门协调，农玉英、凌大考作为死者家属代表（甲方），与余呈江（乙方）及被告（丙方）签订了一份《赔偿协议书》，该协议书对事发经过记述为“丙方在田林县利周××村河沟开采石场，由于丙方在施工过程中没有注意排险，于2015年12月2日发生一起塌方，导致乙方所请勾机师傅凌英谋当场死亡的事故发生”，该协议书约定：乙方和丙方共同付给甲方50万元，第一次乙方付10万元、丙方付20万元共30万元，余下的20万元由乙方和丙方写欠条给甲方，至于乙方、丙方该承担怎样的责任由其双方走法律程序来认定，等法律文书生效后再履行付款义务。签订协议当天，被告支付给死者家属20万元、余呈江支付给死者家属10万元。
被告的采石场地没有经过有关部门批准，没有合法的采挖手续。在挖掘机采挖石头过程中，除了挖掘机驾驶员外没有其他人在现场指挥。余呈江和凌英谋都没有驾驶操作挖掘机作业的资质证书。在庭审中，被告主张其与两原告间不是租赁合同关系，而是承揽合同关系。
对于原告方是否知道采挖石头行为无合法手续的问题，原告称一直不知道，被告称在协商时已经告知余呈江，但双方都没有证据证明。农玉英在庭审中称：“我听到我丈夫说过老板开了一天，第二天安全局就不给开了，后面不知道什么原因，被告仍然能够开采。”对于采挖过程中的安全管理问题，事故发生后，余呈江在接受田林县安全生产监督管理局工作人员询问时称“按以前（常规）挖掘机进场以后，安全管理就由工地老板负责（指被告）的。我们没有具体约定”；被告在接受询问时称“我只负责找采场和协调外部纠纷，如何施工，如何开（采）石则应是挖掘机方的事，我们也没有具体的文字协议”。
本案的争议焦点为：1、原告、被告及凌英谋之间是何种法律关系；2、各方当事人的责任如何认定；3、原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。
本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。从本案事实看，原告方并没有将挖掘机交付给被告使用，而是原告方自带挖掘机到被告的场地、由原告方操作挖掘机采挖石头，由原告方聘请挖掘机驾驶员并支付驾驶员工资，挖掘机的柴油费用亦由原告方承担（只是约定先由被告垫付而已），可见挖掘机一直都是由原告方管控占有，而不由被告管控占有。所以，原告和被告间的关系不符合租赁合同的法律特征，原告关于其与被告是租赁合同关系的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。原告方是以自己的机械设备、操作技术和劳力完成采挖石头的工作，并向被告交付所采挖得的石头这一工作成果，被告则根据原告方的工作成果支付报酬（即按采挖所得石头数量以25元/立方米的标准计付），这些符合承揽合同的法律特征，所以原告和被告间应属于承揽合同关系。而凌英谋是原告单方雇请的挖掘机驾驶员，凌英谋的报酬是由原告方承担，故原告与凌英谋之间形成劳务（雇佣）合同关系，而被告与凌英谋之间不存在合同关系。
对于责任问题，原告关于双方约定采挖过程中的安全问题由被告负责的主张，没有证据证明，本院不予采纳。虽然《赔偿协议书》中有“由于丙方（即被告）在施工过程中没有注意排险”而导致事故发生的记述，但是，该协议书对原告方及挖掘机驾驶员是否有过错并未作记述，且之后的协议条款中也有“至于乙方（即原告）、丙方该承担怎样的责任由他们双方走法律程序来认定”的记述，故该协议书不能作为认定被告承担事故全部责任的依据，对于责任问题应根据本案事实进行分析认定。首先，原告和被告间是承揽合同关系，承揽方应当自行承担其在作业过程中的安全责任，原告是自带挖掘机承揽采挖石头的工作，挖掘机在采挖石头过程中是由原告方管控占有，原告方凭其驾驶操作技术进行采挖，所以对挖掘机和驾驶员的安全保护责任应由原告方承担，原告方应尽注意安全义务，保证采挖过程中挖掘机驾驶操作技术的规范、安全，但原告方未尽安全注意义务，聘请没有相关资质的人员驾驶操作挖掘机进行作业，而且，在相关部门制止采挖行为后，原告方就应当知道被告的采石场地没有合法的开采手续，就应当停止采挖，此时即使被告要求继续采挖原告也有理由拒绝，但原告方却继续采挖，故原告对损害事故的发生存在过错。其次，被告无证开采石头，不能排除其所提供的采挖场地存在地质安全隐患，而且，被告对原告方驾驶操作挖掘机人员的技术资质未尽审查义务，在相关部门制止后仍没有停止采挖行为，被告关于相关部门制止后其就给余呈江上山玉米地采挖的抗辩主张没有证据证明，该抗辩主张理由不能成立，故被告对损害事故的发生也有过错。第三，凌英谋无证驾驶操作挖掘机作业，不能排除作业过程中存在违反安全技术规程的行为，而且在相关部门制止后，其也应当知道被告是无证开采石头，就应当停止开采，即使被告或者原告要求继续采挖，其也有理由拒绝，但其仍继续采挖，故凌英谋对损害事故的发生也有一定过错。综合上述，本院酌定由原告方承担50％的责任、被告承担35％的责任、凌英谋承担15％的责任。
《赔偿协议书》约定原告和被告赔偿死者家属50万元，这是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，本院予以认定。即原告和被告应赔偿给死者家属的款项共计50万元，这50万元应由原告和被告根据各自的过错程度进行分担。据此计算，原告应承担约29.412万元，被告应承担约20.5884万元。现原告仅支付10万元，尚未完成自身的赔偿义务，即原告支付这10万元是履行自身的部分赔偿义务，不是为被告履行赔偿义务。因此，原告要求被告返还原告已支付给死者家属的10万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
对于《欠条》中尚欠的20万元，其债权不属于原告，而归于死者家属所有，原告不能就这20万元主张权利。故对原告要求判决这20万元由被告承担给付责任的诉讼请求，本院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告农丰逢、余呈江的诉讼请求。
案件受理费5800元，由原告农丰逢、余呈江负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额根据当事人提出的上诉请求数额确定。户名：待结算财政款项——法院诉讼费专户。帐号：20×××97。开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 覃立革
人民陪审员 罗艳祝
人民陪审员 黄秀莲
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 罗 欣