浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第340号
原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）燕伟，农民。因本案于2013年12月1日被刑事拘留，2014年1月7日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
上诉人（原审被告人）周开军，驾驶员。因本案于2013年12月1日被刑事拘留，2014年1月7日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人刘建忠，安徽香樟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏昌义，农民。2000年8月25日因犯强奸罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，2011年5月8日刑满释放。因本案于2013年12月1日被刑事拘留，2014年1月7日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人潘某，农民。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，同日被取保候审。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人燕伟、周开军、苏昌义、潘某犯故意杀人罪一案，于2015年1月28日作出（2014）杭拱刑初字第470号刑事判决。原审被告人燕伟、周开军、苏昌义不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月30日晚，被告人潘某与被害人燕某因琐事发生纠纷，潘某即纠集被告人燕伟，燕伟又纠集被告人周开军、苏昌义等人先后至被害人燕某住处（本市拱墅区康桥谢村杨家塘10号）门口，共同寻找被害人燕某泄愤。被告人燕伟指挥其他被告人等殴打被害人燕某，并持木棍殴打；被告人周开军持事先准备好的菜刀砍击被害人头部等处；被告人潘某持木棍殴打被害人；被告人苏昌义拳打脚踢被害人。谢村巡防队员发现后上前喝止无效，附近巡逻民警赶至现场后将尚在现场的被告人燕伟抓获，其余涉案人员均逃离现场。被害人燕某头顶、枕部有四处裂伤（疤痕分别长8.5cm、6.9cm、4.7cm、10cm）、右手拇指根部离断伤、左侧顶骨及右侧枕骨骨折、右第一掌骨粉碎性骨折。经法医鉴定，被害人燕某头部及右手拇指受锐器砍切作用致伤，损伤致其右手拇指根部离断伤，其损伤已构成重伤。
2013年12月1日凌晨，被告人苏昌义在本市拱墅区祥符街道一旅馆内被公安民警抓获，被告人周开军在本市拱墅区上塘街道瓜山北苑出租房内被抓获；2014年1月23日，被告人潘某至公安机关投案，并如实供述上述基本事实。
2014年1月15日，涉案双方就民事赔偿达成协议（各被告人履行赔偿款人民币24万元），被害人燕某出具谅解书表示对各被告人的行为予以谅解，请求司法机关对各被告人从轻处罚。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，以故意伤害罪，分别判处被告人燕伟有期徒刑五年六个月，判处被告人周开军、苏昌义各有期徒刑四年六个月，判处被告人潘某有期徒刑三年，缓刑五年。
上诉人燕伟上诉称，其认罪悔罪，已赔钱给被害人，双方并达成协议，取得了被害人的谅解，原判量刑过重。
上诉人周开军上诉称，（一）原判认定事实不清，一审未查清本案的起因、作案刀具来源及数量和被害人头部、手部伤情系谁造成等基本事实。（二）关于被害人重伤的鉴定意见明显违法，不具有合法性，依法不能作为证据使用。（三）原判量刑严重不均衡，对其量刑过重。
上诉人周开军的辩护人提出基本相同的辩护意见。
上诉人苏昌义上诉称，其对被害人打了两拳踢了一脚，不是其用刀砍被害人致其重伤而是他人造成，其是从犯，事后又进行赔偿取得了被害人的谅解；其犯罪情节比周开军轻很多，刑期却和他相同，原判对其量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人燕伟、周开军、苏昌义、原审被告人潘某故意伤害的事实，有被害人燕某的陈述及辨认笔录，证人刘某、吴某、徐某的证言及辨认笔录，证人杨某、曹某、谢某的证言，现场勘验检查笔录及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，赔偿协议书、谅解书，公安机关出具的抓获、到案经过等情况说明，户籍证明，被告人前科刑事判决书、释放证明书等证据予以证实。上诉人燕伟、周开军、苏昌义、原审被告人潘某亦有供述及辨认笔录在案，所供主要情节能相互印证且与上述证据所反映的基本事实相符。上述证据，已经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人及辩护人所提原判认定事实不清、鉴定意见违法的上诉理由和辩护意见。经查，（1）侦查机关为了查明案情委托杭州市公安司法鉴定中心作出的《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定机构和鉴定人均具有法定资质，送检材料来源于相关诊疗医院，由公安民警依法送检，被鉴定人燕某亦到场接受检查，鉴定意见的形式要件完备，相关内容均已注明，鉴定的程序符合法律及有关规定，过程和方法符合相关专业的规范要求，意见明确，与案件待证事实有关联，与其他证据没有矛盾，鉴定意见具有客观性、关联性、合法性，依法可以作为定案的根据。（2）根据收集在案的被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解及辨认笔录等证据之间所形成的相互印证，足以认定上诉人燕伟、周开军、苏昌义伙同原审被告人潘某共同故意伤害被害人燕某的基本事实。上诉人周开军使用的菜刀的来源，有其本人及原审被告人潘某的一致供述予以证实，原判认定周开军“事先准备菜刀”有理有据。至于证人刘某在现场亦持菜刀，因并未伤及他人，可以排除其所持菜刀是作案刀具。（3）本案的起因是原审被告人潘某与被害人燕某因在一起吃饭饮酒期间的琐事口角发生冲突，在已被劝开的情况下，潘某为泄愤而纠集燕伟等人找上燕某的住处，激化矛盾并围殴、砍伤燕某，据此不能认定被害人有过错。（4）本案四被告人均系故意伤害他人的实行行为人，其中周开军持刀砍击，燕伟、潘某持棍殴打，苏昌义拳打脚踢，共同致被害人受伤，依法应当对其所参与的全案共同行为及其危害结果承担责任。综上，上述上诉理由、辩护意见与审理查明的案件事实和相关法律规定不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人燕伟、周开军、苏昌义、原审被告人潘某因琐事纠纷而结伙故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。且系共同犯罪。关于上诉人燕伟、周开军及其辩护人、苏昌义分别所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，（1）根据本案事实和证据，四被告人均积极参与实施犯罪，原判虽未区分主、从犯，但按照各被告人在共同犯罪中的地位和所起作用的相对大小，以及在主观恶性和人身危险性方面的差异，准确确定罪责，分别裁量刑罚，体现了区别对待。（2）上诉人燕伟系本案重要纠集者、现场指挥者和实行犯之一，在全案中起主导作用，罪行最为严重；上诉人周开军持刀行凶且伤害他人身体要害部位，系本案直接加害者，在共同犯罪中表现突出、作用明显；上诉人苏昌义在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且前后罪同属严重暴力犯罪，主观恶性相对较深，人身危险性相对较大，依法应当从重处罚。（3）原审被告人潘某犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，是自首，依法予以从轻处罚；上诉人周开军如实供述自己主要罪行，上诉人苏昌义当庭供认主要犯罪事实，分别予以从轻处罚；四被告人赔偿被害人损失，并取得被害人的谅解，均予以从轻处罚。原判经综合全案考虑，所判处的刑罚符合罪刑相适应原则，量刑并无不当。故上述上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）燕伟、周开军、苏昌义之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 甘文婷
代理审判员 高 强
二〇一五年五月八日
书 记 员 王纾仪