湖北省荆门市掇刀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0804刑初52号
公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。
被告人谢某某。
辩护人谢某。系被告人谢某某之父。
辩护人刘大清，湖北中科律师事务所律师。
荆门市掇刀区人民检察院以掇检捕诉刑诉（2015）144号起诉书指控被告人谢某某犯强奸罪，本院于2015年12月15日作出（2015）鄂掇刀刑初字第00171号刑事判决，被告人谢某某不服提出上诉，荆门市中级人民法院于2016年3月8日作出（2016）鄂08刑终字第13号刑事裁定书，裁定撤销本院判决，发回重审。本院于2016年5月6日受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序不公开开庭进行了审理。荆门市掇刀区人民检察院指派检察员孔磊、代理检察员朱玲出庭支持公诉，被告人谢某某及其辩护人谢某、刘大清到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
荆门市掇刀区人民检察院指控，2015年7月8日凌晨3时30分左右，被告人谢某某在星球国际酒店四楼天宫一号KTV26号包间喝酒、唱歌完后，将酒后的杜某带回自己位于掇刀区的家中，并强行与杜某发生性关系。上述指控，公诉人提供了被害人陈述、证人证言等证据证实，由此认为，应当以强奸罪追究被告人谢某某的刑事责任。
被告人谢某某辩解称，杜某是自愿跟其回家的，其没有与杜某发生性关系，也没有限制她的自由；其供认笔录是公安机关事先按照杜某的笔录套写，并刑讯逼供、诱使其签名。
被告人谢某某的辩护人提出：1、被害人与谢某某案发前频繁通过电话联系，互有好感，关系进展迅速，发生本案是双方闹矛盾和情绪，案发当天被害人是自愿到谢某某的家中；2、证人张某某和曾某某证实被害人杜某诉说其差点被强奸，因此强奸事实不成立；3、被告人谢某某没有暴力伤害行为；4、被害人身上未检出DNA分型结果；5、被害人报案后又收取补偿费谅解，本案不排除是被害人与证人张某某、曾某某故意设套敲诈谢某某的可能。6、本案事实不清、证据不足，被告人谢某某不构成强奸罪。
经审理查明，2015年7月7日22时许，被告人谢某某及其朋友到荆门市掇刀区星球国际酒店四楼天宫一号KTV26号包间喝酒、唱歌，期间谢某某叫来天宫一号KTV服务员杜某（女，25岁）陪喝酒唱歌。次日凌晨3时30分左右，谢某某将酒后的杜某带回自己位于掇刀区的家中，并强行与杜某发生性关系。后杜某于凌晨4时44分给朋友张某某发短信求救，并离开谢某某家到保安室哭诉，张某某和曾某某赶到保安室后于当日5时许陪同杜某到公安机关报警。公安机关从被告人谢某某及杜某身上提取了拭子，经法医物证鉴定，杜某的身上未检出人精斑，也未获得DNA分型。案发后，被告人谢某某的父母对杜某予以经济赔偿，得到了杜某对谢某某的谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人杜某于2015年7月8日5时37分至6时44分的陈述证实：2015年7月7日晚10时许，谢某某及三名朋友来其工作的掇刀星球国际大酒店四楼天宫一号KTV包间唱歌，后陆续又来了四名男子，他们通过经理点了其在内的七名女子陪喝酒、唱歌，一直玩到凌晨三点。其喝多了酒便先行离开，因谢某某是其老顾客，其担心他生气，就给他打电话告辞，谢却坚持要其再陪他一会。之后谢某某在酒店后门找到其，其当时蹲在地上，酒喝多了不舒服，谢找到其后，说了些什么，其记不清楚了。其隐约记得谢将其带上车，等其再有意识的时候，已经躺在床上，谢正在脱其衣服，其反抗并用脚踢他，谢强行将其衣服脱光，要发生性关系，其继续反抗，谢就打其几嘴巴，并强行和其发生了性关系。其一直反抗并不停地哭，后来谢从其身体里面出来时，其感觉他在身体里面没有射精。之后其扑在床上边哭边吐，谢称其真没意思，之后他就躺在床上睡觉。其趁去卫生间的机会拿上衣服，悄悄到屋外给其朋友发信息，让他们来接其，然后其就下楼，问楼下卖早点的大妈，得知这个地方。之后其朋友找到其，让其报警。其面部没有明显外伤，只是感觉疼。
被害人杜某于2015年7月9日11时30分至12时51分的陈述证实：2015年7月7日晚10时许，谢某某及三名朋友来其工作的掇刀星球国际大酒店四楼天宫一号KTV包间唱歌，后陆续又来了四名男子，其安排小姐陪他们喝酒、唱歌，其在包间里主要陪谢，谢要其晚上跟他一起走，其不答应，他称在他朋友面前做做样子，还称他朋友认为他搞不定一个女孩子没面子，之后其二人商量等他朋友离开后，他再送其回家。这样唱歌喝酒到次日凌晨3时许才结束。其先行下楼到后门，并给谢某某打电话道别，谢称他跟朋友在前门让其过去，并称等他朋友走了再送其回去。之后谢在后门找到其，其跟他到了前门，随后他将其带上一辆出租车，其因喝酒后很迷糊，下车时还是谢某某将其喊醒的。其下车后到旁边花丛上了厕所，之后谢扶着其在走，一直走到一栋楼房的三楼，不知怎么到了屋内卧室的床上，其躺在床边侧着身子想吐，之后感觉谢某某在脱其内裤，其拒绝还反抗用脚一直在蹬，但其身体发软，力气不够，感到他的阴茎插入了其阴道，其就赶紧用手向上推开他身体，还用脚踢他，并借口要吐一直侧身，他强行用手将其左肩朝床中间掰正，继续插入其阴道，其就乱动反抗，他就不高兴了，称其真没意思，接着朝其左脸打了一巴掌，其一直在哭，谢就不理其了，其要走，谢不让拿衣服，其就一直躺在床上，后其趁他睡着时拿走自己的衣物到卫生间，并给其朋友张某某发了一条“救我”的短信，其穿好衣服后就开门离开了，其担心关门声将他弄醒，就没有关门，离开后其一直哭着走到小区的保安室，等张某某来接其，张某某、曾某某来后，其就将事情告诉了他们，随后就到公安机关报警。
2、被告人谢某某于2015年7月8日15时0分至16时50分的询问笔录证实：2015年7月7日晚上，其同学李某某喊其去星球酒店唱歌，其与李某某、舒某某到星球酒店四楼天宫一号26号包间后，其喊琪琪来陪唱歌，李某某后来又叫了4名同学，大家一起唱歌喝酒。次日凌晨3时许，朋友走后，其给琪琪打电话让她陪其，琪琪从楼上下来后，其感觉她喝多了，扶着她在路边拦了一辆出租车，其将她带到其家里。在下车时，琪琪说自己走不动，要其背，其便将她背了20多米，然后放下来继续搀着她走。其搀着她上到三楼其家里，琪琪自己走到卧室内的床上趴着，其帮她把裙子和外套脱掉，让她平躺在床上，其将自己的衣服脱掉，然后上床盖上被子，并将卧室的灯关上。其在被子底下将她胸罩脱掉，在脱她内裤的时候，她用脚踢了其两下。然后其要她翻身侧卧，准备跟她发生性关系，她不配合，装着喝多了酒要吐的样子，用背对着其，其弄了几次让她翻身，她还是不配合，还一直朝床边挪，其就从背后直接抱住她，让她平躺在床中间，其用身子趴在她身上，她这时反抗比较强烈，想把身体侧过去，不让其趴在她身上，其就用右手强行按住她左肩，用嘴亲她的乳房，将阴茎插入到她的阴道内跟她发生性关系，过了一分钟，她反抗很强烈并且哭了起来，其就没有射精，停止跟她继续发生性关系，之后其将灯打开并安慰了下她，就躺在床边休息，她在旁边反复起身上厕所，其感觉困倦就在床上睡着了。早上6时许，其醒来看见琪琪不在床上，她衣服和随身物品也不在，防盗门是打开的。
被告人谢某某于2015年7月8日18时58分至19时18分、7月9日15时30分至16时35分的2次供述证实的内容与询问笔录内容基本一致，2015年7月10日8时28分至8时45分于荆门市看守所的供述笔录认可以前供述属实。
被告人谢某某于2015年7月14日15时38分至17时18分翻供称，2015年7月7日晚10时，其和舒某某等五六个朋友到星球酒店四楼天宫一号包间唱歌，其发短信让陪唱服务员琪琪来陪其，后琪琪一直坐在其旁边陪其喝酒，次日凌晨3时许，唱歌结束后，大家各自回家，其给琪琪打电话问她在哪，其在酒店后门找到琪琪和她一起在路边拦了一辆出租车，乘坐到其居住地。其将琪琪从下车的地方背至门卫室，放下她后扶着她走，将她带到其家中。琪琪自己走到卧室的床上趴着，其帮她把上衣、裙子、胸罩都脱掉，并脱掉自己的衣服上床盖上被子，并将卧室的灯关上。其在被子里脱她内裤的时候，她的脚动了一下，其抚摸、亲吻她身体，她没有反应，但其继续亲吻时，她说不舒服想吐，将身体侧向床边，但她并没有吐，其把她身体转过来继续亲吻、抚摸时，她又说想吐，又将身体侧向床边，这样反复了两三次。之后其用手将她的身体平放在床中间，接着其趴到她身体上抚摸亲吻她，其再准备将阴茎插入她阴道时，她又侧身想吐，其就用右手将她的左肩推了下，她身体就没侧过去，接着其准备继续插入时，发现她在哭，其就停下来了，并搂着安慰她，她说想上厕所，其在床上等她时睡着了。其不清楚是否与她发生了性关系，其阴茎接触到了她的阴部。
3、证人曾某某的证言证实：2015年7月8日凌晨4时许，张某某手机接到同事杜某（艺名琪琪）手机发来的短信，内容是救命，张某某给短信给其看，其就给杜某打电话，打了几个电话之后才接通，她在电话里面哭，并称不知她在哪里。有名男子接过电话告知其她某小区的保安室。其和张某某赶到后，才知道告诉地址的是某小区的保安。杜某一直在哭，并说自己差点被人强奸，继续问细节，她就哭而不答。其和张某某就把她带到公安机关报案了。
4、证人张某某的证言证实：2015年7月8日凌晨4时许，其正在宿舍，其手机接到同事杜某（艺名琪琪）手机发来的短信，内容是救命，其将短信给曾某某看，曾某某就给杜某打电话，打了几个电话之后才接通，其听见杜某在电话里面哭，电话里有个男子声音称她在某小区的保安室。其和曾某某赶到后她一直在哭，并说她被客人带回家后差点被人强奸了，其和曾某某陪她去报警。
5、证人张某某1的证言证实：2015年7月8日凌晨4时50分许，其在其小区的保安室值班时，看到一名年轻女子在岗亭哭，其上前询问，那女子称她在星球酒店上班，喝醉后被一年轻男子骗到这里，那男子要强行与她发生性关系，她不同意，那男子就强行按着她，并打了她几嘴巴，其借口要呕吐，这样折腾了三四回，那男子睡着了，她拿着衣物偷跑出来的。后其联系她同事来接她，其还告诉她同事地址在亿达花园。后过了几分钟就来了两个年轻男子，那两名男子带她去公安机关报警去了。
6、证人史某某的证言证实：2015年7月8日凌晨4时50分许，其在其小区的保安室值班时，看到一名年轻女子在岗亭门口哭，其和同事张某某1、严某某上前询问，那女子称她在星球酒店上班，住在这个小区的一个男子经常去酒店玩，今日趁她喝醉了将她带回家，强行要与她发生性关系，她不同意并且总哭，那男子就打她，她借口要呕吐，这样搞了三四次后，那男子睡着了，她拿着衣物偷跑出来的。后她给同事打电话，过了几分钟就来了两个年轻男子，那两名男子带她去公安机关报警去了。
7、证人苏某某的证言证实：2015年7月7日晚8时许，其与谢某某、李某某等人一起在星球酒店天宫一号KTV唱歌，期间大家都在喝酒、唱歌，谢某某还专门点琪琪陪酒，大家一直玩到凌晨两点半左右才离开，谢某某和琪琪喝了多少酒其记不清楚，觉得他们状态都还好，离开包间时琪琪没送下楼。
8、证人李某某的证言证实：2015年7月7日晚8时许，其与谢某某、苏某某等人一起在星球酒店天宫一号KTV唱歌，期间大家都在喝酒、唱歌，一直玩到凌晨三点才离开，谢某某和琪琪状态都还好。
9、证人杨某某的证言证实：2015年7月7日晚9时许，其在星球酒店天宫一号KTV上班，6、7个年轻人来26号包间唱歌，其中有琪琪陪的一个年轻男子，其之前见到过他来KTV玩。其给他们做包间服务，他们还点了几名陪酒小姐，琪琪也在其中，他们当晚点了五件多啤酒120多瓶，还有3、4瓶红酒，都喝完了，琪琪喝了很多酒，她陪的那男客人喝得不多。
10、荆门市公安局掇刀分局刑事侦查大队掇刀石中队出具的到案经过证实：谢某某到案的情况。
11、提取笔录、人身检查笔录证实：对被告人谢某某提取口腔拭子，对被害人杜某提取口腔拭子、阴道擦拭物、在胸部乳头附近提取擦拭物的情况，对被害人杜某进行人身检查，未发现脸部有伤痕，身体其他部位未见异常。
12、荆门市公安司法鉴定中心（荆）公（刑）鉴（DNA）字（2015）30号法医物证鉴定书证实：被害人的身上未检出人精斑以及未获得DNA分型。
13、现场勘验检查笔录及现场照片证实：公安机关勘查作案现场的情况。
14、张某某黑色红米手机短信照片证实：被害人发求救短信的情况。
15、公安机关询问杜某、讯问被告人谢某某的视频资料证实：公安机关对被告人谢某某询问取证的情况。
16、调取证据清单、视听资料证实：公安机关调取星球国际酒店门口、亿达花园视频的情况，证实被告人谢某某、被害人杜某离开酒店以及在亿达花园小区时的情况。
17、天宫壹号娱乐会所消费清单证实：被告人谢某某在天宫壹号消费的情况。
18、户籍证明证实：被告人谢某某的身份情况。
19、谅解书、协议书、收条证实：被告人谢某某的家属对被害人进行经济补偿，被害人对被告人谢某某的行为表示谅解。
20、杜某手机照片证实：被告人谢某某家属联系被害人杜某协商赔偿的事实。
以上证据来源合法，内容客观真实，且均经庭审质证，对其效力均予以确认。对于杜某出具的情况说明，经查，因有检察院对杜某的询问笔录及本院对杜某核实笔录证实，该说明是应被告人父母的请求作出，内容并非是真实的，故对该情况说明本院不予采信。对于被告人的手机通话清单及被告人的微博留言，因与本案无关联性，本院不予采信。
关于被告人谢某某的陈述、供述笔录和当庭供述。谢某某在侦查机关除告知逮捕决定的笔录外，还有五次陈述、供述。谢某某在庭前五次陈述、供述和辩解存在反复，庭审中亦未供认，并辩解称其前四次供认笔录系公安机关对照被害人的陈述而录，且对其有逼供、诱供行为，第五次翻供笔录系属实的。经查，被告人谢某某庭前四次陈述、供述均与被害人陈述相印证，其第五次供述虽否认发生性关系既遂的事实，但亦承认被害人杜某哭泣不愿意的事实，与前四次供述相印证；被告人谢某某庭审时提出公安机关有刑讯逼供、诱供行为，但其所指刑讯并无明确的事实，也未提供证据和线索，相反被告人在公安机关的第一次陈述有同步审讯视频相印证，能够证实公安机关不存在违法取证的行为；至于谢某某所称的诱供，在本案发生至谢某某第一次陈述供认犯罪事实前，只有被害人第一次陈述的事实证据，而谢某某第一次对犯罪事实的细节陈述较之被害人第一次陈述更详细具体，谢某某称其第一次陈述系公安民警诱供、教其供述，系对照被害人陈述而录的理由明显不能成立。因此，被告人谢某某翻供无合理理由，故对被告人谢某某在侦查机关的四次陈述、供述笔录予以采信，对其庭前和庭审翻供的事实不予采信。
本院认为，被告人谢某某违背妇女意志，以强迫的方法强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。
被告人谢某某辩解称“其没有与杜某发生性关系”，以及被告人谢某某的辩护人提出“本案事实不清、证据不足，被告人谢某某不构成强奸罪”的辩护意见。经查，其一，被告人谢某某与被害人杜某发生性关系的事实，有被害人杜某的陈述与本院已采信的被告人谢某某在公安机关的供述相印证；其二，强奸案件的证据只有存在单一证据或被告人供述与被害人陈述一对一而无其他证据印证的情况下，才应当对被告人供述与被害人陈述的事实细节予以考察并结合其他证据综合分析认定。本案中，案件发生后，被告人并非零口供，而是先供后翻，对被告人供述的采信，证据部分已作认定，对被告人翻供的事实已不予采信，因此结合采信的被告人供述和被害人陈述，能够认定本案的关键事实，系被告人谢某某乘被害人酒后，违背被害人意愿与其发生性关系。其三，被告人的辩护人提出案发前被害人与谢某某的关系、被害人自愿到谢某某的家中、谢某某没有暴力伤害行为、本案没有DNA分型鉴定意见、案发后被害人不立即报警却向同事求救后才报警、被害人向同事自诉差点被强奸而非被强奸、被害人报案后又收取补偿费谅解、本案不排除是被害人与证人张某某、曾某某故意设套敲诈谢某某的可能等疑点事实，在上述已阐明的证据规则下，该疑点事实并不影响案件的定罪，但为了明晰本案，仍作分析如下：1、关于案发前被害人与谢某某的关系。被害人与谢某某在案发前仅认识一个星期左右，在现代通讯发达和年轻人自我道德约束力较弱的情况下，虽不排除双方在认识一个星期左右的时间即愿意发生性关系的情况，但却不能以此推定被害人系自愿与谢某某发生的性关系。2、关于被害人是否自愿到谢某某家中的事实。被害人陈述其喝酒后迷糊，被谢某某带至他家中，其并不知他家的具体位置，该陈述能从谢某某居住小区的门卫证言中证实，被害人确然不知谢某某家的具体位置。谢某某在供述中亦供认其带被害人回家时并未征求被害人的明确意见，当时被害人的状态是饮酒较多，且从公安机关调取的谢某某居住小区的监控视频中可以看出，被害人当时的状态并非很清醒。因此被害人自愿到谢某某家中的事实并无证据证实，且被害人是否自愿到谢某某家中的事实与她是否自愿与谢发生性关系没有必然的因果关系。3、关于谢某某没有暴力伤害行为的事实。本案中，被害人身上并未检查出暴力伤害的痕迹，谢某某亦未供述其使用过暴力，但强奸的本质是违背妇女意志，违背妇女意志的手段并非限于暴力手段，谢某某利用男女体力之间的悬殊以及被害人酒后迷糊的状态，强行与被害人发生性关系，即使没有暴力伤害，也是违反了被害人的意志，因此谢某某没有暴力伤害的事实并不影响强奸罪名的认定。4、关于DNA分型鉴定意见。DNA分型鉴定意见系证明双方发生性关系的证据，但并非唯一证据。本案中，按照谢某某的供述和被害人陈述，强奸行为并未发生完全并至射精阶段，因此未能取得DNA分型鉴定意见是正常情况，但并不因此必然推断双方未发生性关系。5、关于案发后被害人不立即报警却向同事求救后才报警，以及被害人向同事陈述其“差点被强奸”而非被强奸的事实。在强奸案件中，并无被害人被强奸后应当立即报警的类型化反应，实践中被害人被强奸后的态度反应亦有差别；关于“差点被强奸”的陈述，经对被害人核实，被害人认为被告人谢某某对其实施插入性侵犯被其推开后，没有继续完成性侵犯至射精，即是其所理解的“差点被强奸”；在法律上，插入性侵犯即是强奸既遂，但作为非法律专业的普通人，对犯罪既遂和未遂未必有法律上的认知，因此，仅凭被害人被强奸后的反应和对强奸的理解质疑并推断其没有被强奸的事实是缺乏依据的。6、关于被害人报案后又收取补偿费谅解的事实。实践中存在被害人受害后收取补偿费谅解行为人的情形，并不能以此否定行为人之前的强奸行为。7、关于本案是否系故意设套敲诈谢某某。本案并无证据证实被害人与二证人故意串通，设计陷害谢某某，且本院对被害人与二证人就相关事实和情节的核实，能够得到合理解释，因此故意设套敲诈谢某某之说系辩护人之主观猜测。综上，强奸罪的本质是违背妇女意志并强行与之发生性关系，本案中，被告人谢某某违背被害人的意志强行对其实施奸入行为，构成强奸罪既遂事实清楚，证据充分。被告人的辩护人提出的上述疑点事实，并不能推翻本案证供一致的证据，且缺乏其他证据和常理支持，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
被告人谢某某得到被害人的谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，判决如下：
被告人谢某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人谢某某的刑期自2015年7月9日起至2018年7月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡金华
审 判 员 ＸＸＸ
人民陪审员 朱兴国
二〇一六年六月六日
书 记 员 崔亚兰