浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终207号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江雷威置业有限公司，住所地浙江省临安市锦北街道西墅街338号（4幢101）。统一社会信用代码：913301855660691891。
法定代表人：杜漾青，董事长。
委托代理人：金言、黄洁琼，浙江天目源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省武林建筑装饰集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩东蒋湾78号。统一社会信用代码：91330000609100685C。
法定代表人：于利生，董事长。
委托代理人：杨超，浙江高名律师事务所律师。
委托代理人：朱桦，该公司员工。
上诉人浙江雷威置业有限公司（以下简称雷威公司）因与被上诉人浙江省武林建筑装饰集团有限公司（以下简称武林公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院(2016)浙0185民初2427号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2015年6月25日，雷威公司（甲方）与武林公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定雷威公司将雷威办公楼装修工程发包给武林公司进行施工，约定承包范围为设计范围内的装饰及安装工程（详见图纸），不含空调，工期110天，开工日期以开工报告为准，合同总价款为2400000元；该合同第二条约定：甲方协助乙方做好现场保卫、消防、垃圾处理等工作，配合乙方协调施工期间遇到的其他事项；该合同第三条约定乙方工作为：1、参加甲方组织的施工图纸或施工说明的现场交底，拟定进度计划，交甲方审定。……4、严格按照施工图纸或施工说明进行施工，做好各项质量检查记录。……6、做好施工现场安全保卫工作，按指定的地点堆放建筑垃圾、装修材料及设备，处理好与周围单位的关系。7、施工未经甲方、业主同意或有关部门批准，不得随意拆改原建筑物结构及各种设备管线，根据施工图纸确需拆改原结构及各种设备管线的，需及时报送相关部门批准，不得因此延误工期；该合同第五条约定：1、本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）、《建筑工程施工质量检验评定统一标准》（GB50300-2001）等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准。2、本工程质量应达到国家质量评定合格标准。……5、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知5日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方不能在约定时间内组织验收，需及时通知乙方，另约验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。6、在取得甲乙双方验收合格后，甲方签署竣工报告；该合同第六条对工程价款及结算约定为：1、双方商定本合同价款采用固定总价合同，按施工方预算投标总价装修设计院239.15万元，水电43.99万元，总价283万元（附投标总价预算单及材料品牌清单），经甲乙双方协商一致，同意按240万一次性总价包干。具体工程范围以下：（1）设计范围内所有工程项目；（2）软包装、固定柜子、如展览柜、样品柜等，设计图内的窗帘除外；（3）室内墙体的拆除及清运；（4）外墙的清洗；（5）七楼因不进行施工，扣除合同总价工程款的11.5万元（见附件）；（6）屋面防水及找平层；（7）一楼窗户未包含在内；（8）如有工程增加减少按经双方签字确认的工程联系单按实调整。如有差异双方协商解决。按照国家规定及有关工程计价规定进行竣工结算，甲方需在收到乙方提交结算申请书后一月内完成审批，逾期未完成审批的视为甲方认可乙方提交的竣工结算申请单。2、付款方式：合同签订，进场开工报告发出后一周内支付合同价的10%作为预付款。每个月25日，乙方上报当月实际完成的工程量，次月10日前，甲方按上月完成工程量的75%支付；全部完工后支付至合同价的95%，且新增项目费用同步支付，同时扣除预付款；最后决算款的5%作为工程质量保修金，保修期满后7日内付清；该合同第九条约定：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责；该合同第十条约定：工程质量保修期为2年，自甲方签署验收合格证书之日起算。工程质保期内，出现因乙方原因造成的任何质量问题，乙方负责免费维修、维护。合同另对双方的其他权利义务及违约责任等进行了约定。
另，雷威公司自认于2016年2月25日搬进雷威办公楼开始使用。雷威公司共支付武林公司工程款151万元。
武林公司于2016年5月16日向法院提起诉讼，请求判令：雷威公司向武林公司支付所欠工程款77万元（已扣质保金），并支付所欠工程款的利息损失1.5225万元（按照银行同期贷款利率5.22%，31万元自2015年12月至2016年5月底利息为8091元，46万元自2016年2月至2016年5月底利息为7134元，共计利息15225元。暂计算至2016年5月底，实际利息计算至雷威公司清偿支付完毕之日）并由雷威公司承担案件诉讼费用。雷威公司亦提起反诉，请求判令：武林公司赔偿雷威公司因涉案工程存在严重质量问题造成的经济损失487672元并由武林公司承担诉讼费。
原审法院认为，一、武林公司主张案涉工程总工程款为240万元，雷威公司称因七楼未施工，应从该款中扣除11.5万元。案涉《建筑装饰工程施工合同》系固定总价合同，合同总价明确约定为240万元，该合同第六条有关“七楼因不进行施工，扣除合同总价工程款的11.5万元”仅是对合同具体施工范围及合同总价240万元组成的解释和说明，并非在合同总价240万元中再行扣除11.4万元，故采信武林公司的意见，案涉工程合同总价为240万元。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，雷威公司自认于2016年2月25日搬入并使用雷威办公楼，其提供的装修意见函、装修质量意见函落款的时间分别为2015年12月23日、2016年2月19日，又未提供将该函送达武林公司的证据，因此，即使案涉工程确实存在上述函件中提到的质量问题，也应由雷威公司自担风险。雷威公司使用雷威办公楼后若出现质量问题，则属于保修范围，雷威公司不能以此作为拒绝支付工程价款的抗辩，应首先通知武林公司，并主张其承担保修责任，其拒不履行保修责任的，雷威公司也可自行维修并主张其赔偿损失。然本案并无证据证明雷威公司于2016年2月25日后曾向武林公司主张案涉工程存在质量问题，更无证据证明武林公司拒绝履行保修义务，在无证据证明武林公司知情的情况下，雷威公司仅以单方开具的票据等主张损失，不予采信。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，双方均未提供竣工验收文件，雷威公司于2016年2月25日使用雷威办公司楼，以该日作为案涉工程的竣工日期。在案涉工程竣工后，雷威公司又主张武林公司未完成案涉《建筑装饰工程施工合同》约定的工程量，其应承担举证责任，然雷威公司并未提供有效证据予以佐证，其应承担举证不能的后果。另，《建筑装饰工程施工合同》约定：“如有工程增加减少按经双方签字确认的工程联系单按实调整。”本案中，双方均未提供有效证据证明工程量有增加或减少。综上，武林公司完成了合同约定的工程量，案涉工程的工程总价款为240万元，扣除雷威公司已支付的工程款151万元及质量保修金12万元，剩余工程款77万元，雷威公司应予支付。关于武林公司主张的利息损失，因武林公司并未举证证明工程进度情况，也未举证证明雷威公司使用雷威办公楼的时间，故以雷威公司自认的使用雷威办公楼的时间为应付款时间，并自该日起计算利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州雷威置业有限公司应于判决生效之日起十日内支付浙江武林建筑装饰集团有限公司工程款770000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付浙江武林建筑装饰集团有限公司自2016年2月25日起至判决确定的支付之日止的利息损失。二、驳回浙江武林建筑装饰集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回杭州雷威置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费11652元，反诉受理费8615元，合计20267元，由杭州雷威置业有限公司负担。
宣判后，雷威公司不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实有误。（一）一审法院认定雷威公司所欠工程款为770000元错误，应当扣除未装修的七楼款项115000元。雷威公司与武林公司双方签订的“建筑装饰工程施工合同”第六条关于工程价款及结算的约定第一款第（5）项明确约定“七楼因不进行施工，扣除合同总价款的11.5万”，因为涉案工程并不存在七楼，故应当在总金额当中扣除11.5万，即在770000元的基础上扣除，剩余应当是655000元。故，雷威公司所欠武林公司的工程款应当是655000元，而非判决书中所判决的770000元。如果按照一审法院的认定，认为合同第六条“七楼因不进行施工，扣除合同总价款的11.5万”仅是对合同具体施工范围及合同总价240万元组成的解释和说明，并非在合同总价240万元中再行扣除11.5万元，这种认定明显缺乏事实依据，按照一般的理解，如果仅仅是款项组成的解释和说明，符合一般公众理解的表述应当是“七楼因不进行施工，工程款11.5万元不包含在本合同所涉及的工程款内。”一审法院对合同第六条第一款第（5）项的解释明显不符合一般公众的理解。（二）雷威公司对一审法院不予认定雷威公司提供的证据一有异议。雷威公司在一审时提供的证据一位发票五份、领付款凭证一份、雷威置业大楼装修卫生清理明细一份，欲证明涉案工程装修存在的严重质量问题，雷威公司就工程未做部分及重做部分所支出的费用。一审法院对该组证据不予认定。雷威公司与武林公司就涉案工程的装饰和安装工程的范围的详细信息是以图纸为准的。所以雷威公司主张的一楼防盗门项目、弱电走线项目、六楼展柜、装修卫生清理、大楼因装修出现严重工程问题的返工维修、一楼大厅水晶挂帘、一楼大厅展柜、四楼茶水间柜子、五楼阅览室书架等都在合同中和图纸中详细列明，系包含在涉案工程的装修装饰范围内的。因为武林公司迟迟不肯解决工程未做部分及质量问题，为了维持最基本的日常办公（例如一楼的防盗门），雷威公司只能自己委托第三方来修补涉案工程。故，雷威公司提供的发票和清单，也自然由雷威公司提供、制作，一审法院不予认定是明显错误的。（三）一审法院认定雷威公司未将装修意见函送达武林公司的事实错误。雷威公司因本案涉案工程存在严重质量问题，故分别于2015年12月23日和2016年2月19日向武林公司发出装修意见函和装修质量意见函，向武林公司主张工程存在的严重质量问题，武林公司向雷威公司出具承诺书一份，清楚列明，武林公司承诺于2016年1月30日前完成所有工程质量问题的修复。这已经充分说明武林公司是在接到雷威公司装修意见函之后给予的回复。合同约定的竣工时间为2015年11月14日，但约定期限届满，涉案工程尚未竣工，且存在严重质量问题，武林公司作为工程承包人，怎么可能不知晓。退一步说，即使雷威公司没有向武林公司送达质量意见函等书面文件主张权利，按照一般民众的常识理解，武林公司怎么可能不知道涉案工程存在的问题，以及是否符合交付条件？所以，一审法院认定雷威公司没有将装修意见函送达武林公司，因此，即使涉案工程确实存在质量问题，也应由雷威公司自担风险的事实是错误的。雷威公司已就涉案工程的质量问题告知武林公司，武林公司对于涉案工程存在的问题一直是知情的，而武林公司一直怠于履行装修义务，故造成的损失不应由雷威公司自行承担，应由武林公司承担。（四）一审法院认定雷威公司擅自使用涉案工程的事实是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”雷威公司的理解如下：第一、发包人擅自使用，应当解释为，未经承包人同意的使用。如果发包人使用工程经过了承包人同意，就不能视为发包人擅自使用。雷威公司与武林公司在合同中明确约定涉案功臣开工时间为2015年7月24日，按照约定的工期，工程应当在2015年11月14日前完工。雷威公司也告知过武林公司必须在约定期限内完工，确保雷威公司在之前的租约期满后可以衔接上，否则会造成重新租赁办公楼的巨额经济损失。雷威公司在之前的办公楼租约期满后，涉案工程仍未竣工，所以雷威公司无奈之下只能被动搬入尚未竣工的办公楼。必须强调的是，雷威公司在搬入办公楼前就已经向武林公司提出质量问题。所以，对于雷威公司会在工程尚未竣工的情况下搬入的行为并非擅自使用。第二、对于承包人质量责任的免除，仅限于擅自使用的部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的是“发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”故，对没有使用的部分，承包人仍有配合验收的义务。涉案工程系一整幢办公大楼，包含七层，所以，对于雷威公司没有使用的部分，武林公司仍有配合验收的义务。第三、雷威公司在涉案工程并不符合交付条件的情况下搬入大楼实在是无奈之举。雷威公司与之前业主的租约到期，本应在涉案工程如期竣工后搬入。但因为武林公司的原因，导致涉案工程未能在约定期限内竣工，而且完成部分存在严重质量问题，为了维持正常办公，尽可能因没有办公场所造成的经济损失，雷威公司只能被动搬入涉案工程进行办公。综上，雷威公司并非擅自使用未经竣工验收的工程，而且，对于涉案工程雷威公司未经使用的部分，雷威公司仍然享有主张的权利。一审法院完全免除武林公司的赔偿责任的认定系错误的。（五）一审法院认定雷威公司“擅自使用”的时间为2016年2月25日，却未对武林公司明显逾期完成工作的行为判决担责，明显不公。武林公司按照合同约定，涉案工程是应该在2015年11月14日前完工的，但武林公司却未在约定期限内完工，后经雷威公司一再催促，武林公司给出“承诺在2016年1月30日前完成所有工程”的回复。根据此证据，雷威公司意思表达必须在2016年1月30日前全部竣工，完成所有工程。且卡在2016年春节前的时间节点上完成。然而，武林公司却再一次违约。无奈之下，雷威公司为了不影响整个雷威集团公司的运作，突击修理门窗，于2016年2月份搬入，实在是无奈之举，且在搬入前已经履行告知义务，搬入后又履行了告知义务。一审法院既然认定了武林公司的违约事实，却未处理武林公司应承担的违约责任，造成雷威公司的损失未追究。这是明显的显失公平，雷威公司保留另行起诉的权利。雷威公司对一审法院认定雷威公司提供的证据四检测报告系雷威公司单方委托，故不予采纳的认定有异议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据证明足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”也就是说，当事人有权单方委托鉴定，而且作为对方当事人的武林公司并没有证据证明足以反驳雷威公司的证据，也没有申请重新鉴定。故一审法院对证据四不予采纳的认定是错误的。综上，一审法院对本案的诸多事实认定不清，导致结果错判，请求撤销原判，依法改判或发回重审并由武林公司承担本案诉讼费用。
被上诉人武林公司辩称：1、关于雷威公司认为应当扣除115000元装修工程款。1）应当结合合同条款予以分析。合同第六条约定：总价283万元（附投标总价预算单及材料品牌清单），双方同意按240万一次性总价包干。而扣除115000元工程款的描述为：七楼因不进行施工，扣除合同总价工程款的11.5万（见附件）。从合同文意上，不难得出结论：这个扣款应在合同总价283万中予以扣除，而非一次性总价包干中再扣除。2）对于一审法院不认可认定雷威公司提供的证据一，判决适用法律正确。2、关于装修质量意见函的事实陈述。雷威公司应当提供有力证据予以证明武林公司已经收到的事实，而非在法庭上来做推测或推断。而且合同第九条第4款也明确约定：未办理验收手续，甲方即雷威公司提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。因此，雷威公司陈述的理由无法律和合同依据。3、关于一审判决认定雷威公司擅自使用案涉工程的事实，一审判决适用法律正确，也符合合同约定。4、关于一审法院认定雷威公司“擅自使用”的时间，这是雷威公司自认的，一审判决法律适用并无不当。而且，雷威公司并未按照合同约定支付工程款，即使其已经接受并确认的2015年12月8日开具的进度款发票90万元，雷威公司也是分几次才付了52万元。因此，雷威公司严重违反合同约定支付款项，应当承担相应的违约责任。5、关于一审法院不采纳雷威公司的检测报告。一审判决适用法律正确并且也符合合同第九条第4款的约定。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。更何况，雷威公司已经入驻，并有家具，窗帘等软件装修在内予以检测，故不具有客观公正性。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人雷威公司和被上诉人武林公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，雷威公司与武林公司于2015年6月25日签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，武林公司已按约完成施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”雷威公司于2016年2月25日搬进雷威办公楼开始使用。因此，2016年2月25日应视为竣工日期。又根据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定：全部完工后支付至合同价的95%，故现付款条件已成就。合同同时约定：“双方商定本合同价款采用固定总价合同，按施工方预算投标总价装修设计院239.15万元，水电43.99万元，总价283万元（附投标总价预算单及材料品牌清单），经甲乙双方协商一致，同意按240万一次性总价包干。”因此，本案所涉工程最终确定为240万元。在扣除雷威公司已支付的工程款151万元及质量保修金12万元，原审法院判决雷威公司支付武林公司工程款770000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年2月25日起至判决确定的支付之日止的利息损失并无不当。雷威公司上诉所称合同第六条关于工程价款及结算的约定七楼因不进行施工，扣除合同总价款的11.5万元，故应当在总金额240万元当中扣除11.5万元。对此，本院认为，合同第六条约定：双方商定本合同价款采用固定总价合同，按施工方预算投标总价装修设计院239.15万元，水电43.99万元，总价283万元，经双方协商一致，同意按240万一次性总价包干。故11.5万元是在总价283万元中扣除，最终确定为240万元，并非在240万元当中扣除11.5万元。雷威公司现所述的工程存在质量问题，但并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的地基基础工程和主体结构质量，应属保修范围，现雷威公司并未提交证据证明在通知武林公司保修后，武林公司不履行保修责任，故原审法院对雷威公司要求武林公司赔偿因涉案工程存在严重质量问题造成的经济损失未予支持并无不当。由于雷威公司并未要求武林公司承担逾期完工的损失，原审法院对武林公司是否逾期完工及是否需对雷威公司承担责任未作出处理并无不当。综上，雷威公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20267元，由浙江雷威置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年二月十六日
书 记 员 项 琳