广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终8846号
上诉人（原审被告）:杜文，男，1972年3月12日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：刘世海，广东邦南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市穗康房地产投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇官窑大道50号（二至六层）、52号（鸿苑宾馆）二层自编1号办公室，组织机构代码077901747。
法定代表人：周水红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐强，广东龙浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余兵，广东龙浩律师事务所实习律师。
上诉人杜文因与被上诉人佛山市穗康房地产投资有限公司（以下简称穗康公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
杜文上诉请求：判令支持杜文的一审诉讼请求，驳回穗康公司的诉讼请求，所有的诉讼费用由穗康公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.一审法院现场勘验场地面积，确认实际面积与合同约定面积不符，这一事实严重不清，希望以事实为依据；双方签订有两份租赁合同，为何采用前一份合同而不是时间在后且在行政部门备案的《租赁协议书》，应由穗康公司一方承担举证责任，提供合理解释，而不是杜文一方。2.穗康公司已将杜文的部分台凳转卖给案外人“纸上烤鱼”的经营者，此事实经一审法院现场核实，穗康公司该行为属于私自处理的侵权、违约行为，一审法院对此不予理睬，属于认定事实错误。3.一审判决书第10页第八行认定穗康公司于2016年8月4日收回商铺是错误的，第10页第6行已明确认定穗康公司于2016年1月21日对涉讼商铺上锁，杜文完全丧失了对涉讼商铺的租赁使用权，无法经营，一审法院还要杜文承担相应费用是完全错误的。4.一审判决书既然认定杜文提供的宣传海报的真实性，应认定穗康公司存在欺诈行为。因为杜文是冲着穗康公司宣传的所谓乐嘉超市而投资百万经营涉案餐厅，现因无超市无客源造成没生意以致被穗康公司锁门，最终导致杜文被迫违约。（二）一审判决适用法律严重错误。1.合同无效，穗康公司应返还保证金、押金等非法收取的财物，承担相应的装修等责任，在以往判例中上述诉请均一并处理无须提起反诉，一审判决没有处理时错误的。2.一审法院认定穗康公司非法控制涉讼商铺的举证责任由杜文来承担，与法相悖。一审法院起码也应酌情处理该行为造成的后果，因为双方对应该履行哪一份合同是有争议的，杜文并非故意违约不交费用。3.合同无效的过错在穗康公司，一审应对因穗康公司过错造成合同无效而应对杜文承担的相关责任进行释明，要求穗康公司承担装修和设施、设备损失总价的一半60万元的赔偿责任。4.关于强行上锁期间场地使用费的问题，最高人民法院指导性判例明确不支持用侵权行为惩罚违约方，或判令支持侵权行为期间的利益损失，所以一审判决要求杜文承担50%的场地使用费是错误的。（三）本案租赁面积起码应按穗康公司与他人签订的租赁合同约定的租赁面积的八折计算。（四）场地使用费应当按穗康公司与他人签订的补充协议约定的按租金的五折计算。（五）一审法院当时要求穗康公司开锁，杜文在2016年7月13日前搬迁完里面的东西，所以占有使用费至多只能计算至2016年7月13日。
穗康公司辩称：请求驳回杜文的上诉请求，维持原判，一、二审诉讼费由杜文承担。（一）一审判决认定事实正确。1.关于租赁面积。一审法院到现场勘验时，双方已确认租赁面积不是杜文所称的290平方米。双方签署的第二份合同仅用于杜文办理工商登记，双方实际履行的是第一份合同。穗康公司提交的证据以及杜文庭审时的陈述已充分证明了这一事实。2.穗康公司没有私自转卖杜文物品，一审法院也从未“到场核实过”该事实，杜文纯属信口开河。3.杜文称一审判决书“明确认定穗康公司是2016年1月21日上锁的”，是错误的。实际情况是2016年1月16日穗康公司向杜文发出一份《最后一次催缴费用函》，由杜文经营的华冠火锅店一何姓员工签收。之后没几天，杜文在火锅店门口贴了一张公告，称“春节放假，暂停营业”。杜文从未提出要继续经营，而是要将店内物品全部搬走，遭到穗康公司阻止，因为杜文从2015年7月起即未支付过租金。2016年3月1日，为防止杜文擅自搬走物品，穗康公司才将租赁场所上了锁，并于2016年6月3日提起诉讼。以上事实表明，杜文称其“完全对商铺丧失了租赁使用权”是毫无道理的。4.作为出租人，穗康公司并无义务也不可能保证杜文一定盈利。杜文“没生意”不是穗康公司的原因造成，这恰恰是杜文违约的真相。杜文称穗康公司锁门导致其“被迫违约”，但杜文从2015年7月起即未支付租金，并非“被迫”违约。（二）一审判决已明显减轻了杜文的违约责任。1.穗康公司是在杜文既不支付租金又企图搬走全部物品的情况下被迫对租赁场所上锁的，一审判决杜文承担2016年3月1日至2016年8月4日期间50%的使用费已明显减轻了被杜文的违约责任。2.一审判决杜文在2016年8月4日以后无需支付使用费明显不当。在杜文未结清所欠费用的情况下，一旦允许其搬走所有物品，则意味着穗康公司的损失得不到任何补偿。而且，穗康公司已向法院申请财产保全，在保全期间杜文仍占用租赁场地，仍应当承担占用场地的使用费。3.特别需要指出的是，穗康公司上锁并不是为了阻止杜文经营，而是在杜文已经停止经营后为了防止其擅自搬走全部物品的维权行为。（三）杜文主张租赁面积和场地使用费要打折没有依据，双方没有约定。一审法院是有要求穗康公司开门给杜文搬迁，但穗康公司担心杜文将涉讼商铺内的东西搬走后不支付占有使用费及租金，因此申请对杜文的财产进行保全。综上所述，请求驳回杜文的上诉请求。
穗康公司向一审法院起诉请求：1.确认穗康公司、杜文于2015年1月20日签订的《租赁合同书》于2016年2月28日解除；2.杜文将承租的位于佛山市南海区官窑大道5052号帝一街三层301、302、303号商铺腾空并返还穗康公司；3.杜文向穗康公司支付2015年7月至2016年2月的租金139200元及违约金（以17400元为本金分别自2015年7月至2016年2月的每月26日起均至实际清偿之日止按日千分之二计算）、2015年7月至2016年2月的管理费58000元、2015年10月至2016年2月的水电费50276元、2016年3月1日起至返还租赁物之日的占用费（每月17400元，暂计至2016年4月30日为34800元）；4.本案诉讼费用由杜文承担。
一审法院认定事实：位于原南海市官窑镇官窑大道厚福街（铺房）的房屋建于1991年，建筑结构为框架六层，基底面积为176平方米，建筑面积1331.75平方米，登记的权属人为官窑镇厚福经济合作社，已取得房屋所有权证。
2015年1月20日，佛山市穗康物业管理有限公司（甲方）与杜文（乙方）签订《租赁合同书》，约定杜文租用佛山市官窑大道5052号官窑帝一街三层301、302、303号商铺用于经营华冠一锅自动火锅，建筑面积725平方米，租期6年，从2015年5月1日起至2021年4月30日止，第一至三年每平方米月租金24元，每月租金17400元，第四年开始每年按上年度租金金额递增8%，每月25日前缴纳下月租金；履约保证金34800元；乙方每月向甲方支付管理费，每平方米每月10元；水、电费由甲方每月按乙方租用铺位水、电表实际用度加损耗、公摊按国家规定标准收费计收；乙方须按时交付租金，逾期七天仍未支付租金，甲方有权从逾期之日起，每日按应交未交租金千分之二计算收取违约金；于租赁期内乙方如拖欠一个月租金则视为乙方违约，甲方有权解除本合同并追讨因此而造成甲方之所有损失，并不予退还保证金。
2015年1月20日，杜文向佛山市穗康物业管理有限公司交纳租赁保证金34800元、管理保证金14500元、水电周转金40000元。
2015年4月9日，佛山市穗康物业管理有限公司（甲方）与杜文（乙方）签订《租赁协议书》，约定甲方将位于佛山市南海区狮山镇官窑大道5052号三层301303铺290平方米租赁给乙方用于经营佛山市南海区官窑华锅火锅店，从2015年4月10日起至2018年3月9日止，押金2900元，每月租金2900元，每月25日前缴清当月租金。
2015年6月26日，杜文向佛山市穗康物业管理有限公司交纳2015年6月份租金17400元、管理费7250元。
佛山市穗康物业管理有限公司于2015年6月19日变更名称为佛山市穗康房地产投资有限公司，即本案穗康公司。
涉讼租赁物产生的水电费由穗康公司整体代垫后向杜文收取。穗康公司曾向杜文出具《三楼杜文火锅城欠费情况》，显示租金为10875元/月，管理费为7250元/月，杜文已付2015年6月至9月的水电费，并注明：请在三天内缴交以上费用，逾期未交，按合同约定交租日期起每日按未交金额的千分之五收取滞纳金，逾期未交，将按合同执行。
诉讼中，穗康公司确认其于2016年3月1日对涉讼租赁物上锁。
2016年8月4日，一审法院勘验涉讼商铺现场，可见涉讼商铺所在建筑物共三层，涉讼商铺位于第三层，杜文的物品尚存放在涉讼商铺内，穗康公司明确表示不同意杜文将涉讼商铺内的物品搬走。
2016年6月3日，穗康公司提起本案诉讼，应诉材料于同年6月16日送达给杜文。
一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。关于租金数额的问题。穗康公司、杜文就佛山市官窑大道5052号官窑帝一街三层301、302、303号铺的租赁事宜于2015年1月20日签订的《租赁合同书》（以下简称涉讼合同一），后又于2015年4月5日签订的《租赁协议书》（以下简称涉讼合同二），涉讼合同一约定租金为17400元/月、履约保证金为34800元，涉讼合同二约定租金为2900元/月、押金2900元，涉讼合同二与涉讼合同一对同一租赁物约定的租金、保证金标准相差甚大，不符合常理，且杜文实际支付予穗康公司的租赁保证金、2015年6月的租金与涉讼合同一的约定一致，故穗康公司主张双方实际履行的是涉讼合同一，合理有据，一审法院予以采纳。根据涉讼合同一的约定，涉讼商铺每月租金为17400元。穗康公司出具的《三楼杜文火锅城欠费情况》虽显示租金为10875元/月（15元/平方米），但也明确注明杜文需在三天内支付租金、管理费和水电费，逾期未交仍按合同执行，故杜文认为双方未按涉讼合同一履行，而是按涉讼合同二履行，缺乏依据，一审法院不予采纳。
穗康公司提供的房屋所有权证显示建筑结构为框架六层、基底面积为176平方米、建筑面积为1331.75平方米，与穗康公司、杜文实际履行的涉讼合同一约定的租赁面积725平方米不能对应，也与涉讼商铺实际所在的建筑物层数不同，穗康公司作为出租方，应对涉讼租赁物的规划报建、权属情况进行举证，而穗康公司没有在一审辩论终结前提交涉讼租赁物经规划报建的相关证据材料，涉讼租赁物未经规划报建，故穗康公司、杜文签订的涉讼合同一因违反法律的强制性规定而无效。合同无效，不存在解除的问题，穗康公司请求确认涉讼合同一于2016年2月28日解除，一审法院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。涉讼商铺内仍存放有杜文的物品，穗康公司请求杜文腾空并返还涉讼商铺，一审法院予以支持。
虽然穗康公司、杜文签订的租赁合同无效，但杜文实际占有使用租赁物，应参照合同约定租金标准支付占有使用期间的使用费予穗康公司。杜文作为涉讼商铺使用者，对商铺使用情况负有举证责任，其主张穗康公司在2016年1月20日对涉讼商铺上锁，对此未提供任何证据，应承担举证不能法律后果，故一审法院采信穗康公司自认2016年3月1日对涉讼商铺上锁的意见。穗康公司主张杜文自2015年7月起未支付使用费，杜文作为义务的履行方，未举证证明已按约定履行支付义务，故应承担相应的不利法律后果。经核算，2015年7月至2016年2月的使用费为139200元（17400元/月×8个月），穗康公司请求杜文支付，一审法院予以支持。根据穗康公司、杜文约定，杜文应于每月25日前支付下一个月使用费予穗康公司，杜文逾期支付造成穗康公司损失为利息损失，故杜文应自2015年6月至2016年1月期间每月26日起以下月使用费为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予穗康公司。穗康公司请求利息自2015年7月至2016年2月期间每月26日起计算，一审法院予以准照。合同无效，约定违约责任也无效，穗康公司主张按日千分之二标准计算违约金依据不足，超出利息损失的部分一审法院不予支持。
穗康公司对涉讼商铺上锁，确实阻碍杜文对商铺的使用，但杜文因拖欠穗康公司使用费导致穗康公司上锁，穗康公司、杜文均未积极对商铺使用达成一致意见，致使商铺一直闲置，基于公平合理原则，一审法院酌定2016年3月1日至2016年8月4日期间的使用费参照涉讼合同一约定的租金标准的50%计算，即杜文应支付穗康公司上述期间的使用费44622.58元（17400元/月×50%×5个月+17400元/月×50%÷31天×4天）。在杜文要求腾空涉讼商铺的情况下，穗康公司于2016年8月4日明确表示不同意杜文将涉讼商铺内的物品搬走，基于公平合理原则，2016年8月5日开始杜文无需再计付使用费予穗康公司。穗康公司请求的数额超出一审法院核定部分，一审法院不予支持。
杜文对穗康公司出示的帝一街商铺水表读数、2015年帝一街商铺电表读数、电费通知单、缴费通知单虽有异议，但未能举证推翻，且杜文租赁使用商铺用于经营必然产生水费、电费，对比各月缴费通知单显示的水费、电费，差别并不明显，故一审法院对穗康公司主张的水电费数额予以确认。杜文认为双方在合同履行过程中协商一致减少租赁面积，但未提供充分有效的证据予以证明，且穗康公司不予确认，一审法院对杜文的意见不予采纳。穗康公司、杜文约定杜文每月需向穗康公司支付管理费和水电费，杜文作为义务的履行方，未举证证明已按约定履行支付义务，故杜文应承担相应的不利法律后果。穗康公司请求杜文支付2015年7月至2016年2月的管理费58000元（725平方米×10元×8个月）、2015年10月至2016年2月的水电费50276元，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杜文应于判决发生法律效力之日起十日内腾空并返还与穗康公司于2015年1月20日签订的《租赁合同书》项下的商铺予穗康公司；二、杜文应于判决发生法律效力之日起十日内支付2015年7月至2016年2月的使用费139200元及利息（以17400元为本金分别自2015年7月至2016年2月的每月26日起均至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）予穗康公司；三、杜文应于判决发生法律效力之日起十日内支付2016年3月1日至2016年8月4日期间的使用费44622.58元予穗康公司；四、杜文应于判决发生法律效力之日起十日内支付管理费58000元、水电费50276元予穗康公司；五、驳回穗康公司的其他诉讼请求。一审适用简易程序结案，案件受理费3196.42元，财产保全费1770元，合共4966.42元，由穗康公司负担355.68元，由杜文负担4610.74元。
本院二审期间，杜文向本院提交了如下证据：
证据1.穗康公司与案外人林小燕签订的《补充协议》，拟证明租赁合同约定的面积和实际租赁面积差异很大；
证据2.穗康公司与案外人签订的租金减半的协议，拟证明穗康公司应按照租金减半的约定同等处理与杜文的租赁合同。
穗康公司未向本院提交新证据。
经审查，杜文提交的上述证据与本案不具有关联性，本院不予确认。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：一审法院于2016年8月4日组织双方对涉讼商铺进行现场勘验，因未能打开涉讼商铺的大门，双方均同意从涉讼商铺外围测量其面积。穗康公司的测量结果为长约51米，宽约9.4米；杜文的测量结果为长约50.4米，宽约9.4米。
二审法庭调查中，穗康公司确认涉讼商铺没有房产证和报建手续；杜文对穗康公司主张的水电费无异议。
本院认为，本案是租赁合同纠纷。因穗康公司确认涉讼商铺未办理报建手续，故穗康公司与杜文就涉讼商铺签订的《租赁合同书》和《租赁协议书》中关于租赁关系的内容均无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，杜文应向穗康公司返还涉讼商铺，本院对穗康公司要求杜文返还涉讼商铺的诉请予以支持。同时，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”因此，杜文应参照合同约定的租金标准向穗康公司支付涉讼商铺的占有使用费。对于杜文应支付的占有使用费的具体数额，本院作以下论述：
首先，关于占有使用费应参照哪一份合同约定的租金标准的问题。双方签订的《租赁合同书》在前，《租赁协议书》在后，但杜文在签订该两份合同后仍向穗康公司缴纳租金17400元、管理费7250元，并由穗康公司出具名目为2016年6月租金和管理费的收据予以确认，该数额与签订在前的《租赁合同书》约定的费用标准相符，可以证明双方实际履行的是《租赁合同书》，此其一；其二，两份合同约定的租金、管理费标准差异较大，杜文未能作出合理解释，亦未能提供任何证据证明双方实际履行的是签订在后的《租赁协议书》，应承担举证不能的后果；其三，穗康公司称《租赁协议书》实际为配合杜文办理相关证照而签订，符合常理，杜文亦确认将《租赁协议书》在国家税务部门备案。因此，本院认定双方实际履行的是签订在前的《租赁合同书》（以下简称涉讼合同），而非《租赁协议书》，杜文应参照涉讼合同约定的租金标准向穗康公司支付占有使用费。
其次，关于如何参照涉讼合同约定的租金标准计算占有使用费的问题。涉讼合同约定涉讼商铺以建筑面积725平方米计算，每平方米月租金24元，每月租金为17400元，上述数额均为手写。可见，涉讼商铺的月租金标准是由每平方米月租金乘以建筑面积而得。根据一审法院现场勘查的结果看，双方测量的涉讼商铺实际面积应不超过479.4平方米。与涉讼合同约定的725平方米建筑面积确实存在较大差异，在此情况下，一审法院直接参照涉讼合同约定的每平方米月租金24元和建筑面积725平方米计算占有使用费，有失公平。考虑到穗康公司曾向杜文出具《三楼杜文火锅城欠费情况》，上面显示“面积725”、“月租金（15元/平方）10875.00”，即穗康公司曾要求杜文按照15元/平方米/月的标准缴纳租金，且如按照涉讼商铺实际面积和约定的每平方米月租金24元的租金水平计算，得出的月租金标准与该《三楼杜文火锅城欠费情况》上的10875元月租金标准大致相当，故本院酌定杜文按照穗康公司出具的《三楼杜文火锅城欠费情况》上的10875元/月的租金标准向穗康公司支付占有使用费。
最后，关于杜文应支付的占有使用费的数额。杜文确认仅缴纳了2015年6月的租金，故其还应向穗康公司支付2015年7月起的占有使用费。杜文主张穗康公司于2016年1月20日对涉讼商铺上锁，但未提供任何证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院采信穗康公司自认的2016年3月1日对涉讼商铺上锁的意见，并无不当。杜文应向穗康公司支付2015年7月至2016年2月的占有使用费87000元（10875元/月×8个月）及相应的利息损失。至于2016年2月以后的占有使用费，因穗康公司于2016年3月1日对涉讼商铺上锁，确实导致杜文无法正常使用涉讼商铺，但杜文拖欠穗康公司的各项费用亦存在过错，双方均未积极对商铺使用达成一致意见，致使商铺一直闲置，故本院基于公平原则酌定2016年3月1日后的占有使用费由双方各承担50%。因在杜文要求腾空涉讼商铺的情况下，穗康公司于2016年8月4日明确表示不同意杜文将涉讼商铺内的物品搬走，故穗康公司应对此后扩大的损失自行承担责任，杜文自2016年8月5日开始无需再支付使用费予穗康公司。因此，杜文应向穗康公司支付2016年3月1日至2016年8月4日期间的使用费27889.1元（10875元/月×50%×5个月+10875元/月×50%÷31天×4天）。穗康公司请求的数额超出部分，本院不予支持。
杜文和穗康公司的租赁合同关系虽无效，但双方关于收取管理费、水电费的约定仍有效。杜文自2015年7月起未支付管理费予穗康公司，穗康公司请求杜文支付2015年7月至2016年2月的管理费58000元（725平方米×10元×8个月）有事实和法律依据，本院予以支持。杜文对穗康公司主张的水电费50276元无异议，本院迳予确认。至于杜文关于返还保证金、赔偿装修损失等请求，因其未提起反诉，本院不予处理，杜文可另行主张。
综上，杜文的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9229号民事判决第一项、第四项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9229号民事判决第五项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9229号民事判决第二项为：杜文应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年7月至2016年2月的使用费87000元及利息（以10875元为本金分别自2015年7月至2016年2月的每月26日起均至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）予佛山市穗康房地产投资有限公司；
四、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初9229号民事判决第三项为：杜文应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年3月1日至2016年8月4日期间的使用费27889.1元予佛山市穗康房地产投资有限公司；
五、驳回佛山市穗康房地产投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3196.42元，财产保全费1770元，合共4966.42元，由佛山市穗康房地产投资有限公司负担1039.97元，由杜文负担3926.45元；二审案件受理费5681.48元，由佛山市穗康房地产投资有限公司负担1189.70元，由杜文负担4491.78元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
审 判 员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一七年二月十三日
书 记 员 许佩珊