湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第847号
上诉人（原审原告）花垣县峰云矿业有限公司。
法定代表人彭瑶。
委托代理人吴星光，湖南边城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何英广，男，1978年10月9日出生，汉族。
委托代理人胡玉玲，女，1982年8月24日出生，土家族。
委托代理人向兴旺，保靖县顺达法律服务所法律工作者。
上诉人花垣县峰云矿业有限公司（以下简称峰云公司）因与被上诉人何英广工伤保险待遇纠纷一案，不服花垣县人民法院（2014）花民初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案，上诉人峰云公司的委托代理人吴星光，被上诉人何英广及其委托代理人胡玉玲、向兴旺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告何英广于2013年2月进入峰云公司锰粉厂从事机修工作，双方未签订有书面劳动合同，工资按月发放，实行计件工资。2014年4月16日，被告何英广在原告电解锰粉厂检修过程中不幸摔伤。后经工伤认定部门认定为工伤事故并经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。双方因赔偿事宜没有达成一致意见，被告向花垣县劳动仲裁委员会申请仲裁。2015年6月20日花垣县劳动仲裁委员会作出花劳仲案字（2015）第34号裁决书，裁定原告支付被告各项费用200196.8元。原告不服，诉至法院，请求判令原告不�支付被告停工留薪期间的工资和护理费，判令原告只应依法支付被告一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金共为50000元。另查明，被告何英广于2014年4月16日受伤，2014年6月16日停止工作。何英广在发生工伤事故前，峰云公司未给其参加工伤保险。何英广住院期间产生的医疗费用已由峰云公司支付。上述事实有被告提交的工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、出院证明、庭审笔录予以证实。
原判认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。2013年被告进入原告锰粉厂从事机修工作，双方虽未签订有劳动合同，但双方依法成立劳动关系被告何英广在原告锰粉厂工作期间受到事故伤害，被劳动行政部门认定为工伤，经劳动能力鉴定机构鉴定为伤残9级，依法享有获得医疗救济和经济补偿的权利。因被原告未为被告办理工伤保险，导致被告无法�工伤保险管理基金获得赔偿，被告的工伤待遇应由原告按照《工伤保险条例》规定项目和标准支付。本案争议的焦点一、被告的工资如何确定及按什么标准计算被告的伤残待遇。《工伤保险条例》第六十一条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，原告主张在计算被告的伤残待遇补偿时应按平均月缴费工资2000元或按统筹地区月平均工资3113元计算。被告主张其本人工资为6616.58元／月，并向法院提供了2013年4月到2014年6月期间工资表。该院认为统计时间应从2013年4月计算至2014年3月（受伤前一月）。从其提供的工资表中显示2013年4月、7月、8月、9月、10月、11月公司没进行锰粉生产，员工放假，期间工资按3000元／月发放。其他月份统计如下：2013年5月领取10593元，2013年6月领取9647元，2013年12月领取5427元，2014年1月领取7988元，2014年2月领取8274元，2014年3月领取11058元，据此计算出其伤前12个月工资总额为70987元。月平均工资计算为：70987元÷12月=5915.58元／月。被告提供的该份工资表系被告妻子胡艳提供，胡艳同为峰云公司员工，主要负责锰粉厂工资统计，胡艳称公司按此工资表负责发放。原告则认为申请人本人工资数额计算过高，其工资表由被告提供且末加盖公司印章，因此，不能作为认定其本人工资依据。同时原告向法院提交了峰云公司2014年（4、5、6、7、8、9）月份工资表复印件。该份证据显示被告何英广从公司领取的工资依次为10629、11039、6900、4600、1500、1500元，被告没有异议。该院认为，就被告的工资问题，为了平衡用人单位和劳动者利益，维护和谐稳定的劳动关系，我国《工资支付暂行条例》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。同时，《劳动争议调解仲裁法》第六条第二款规定，对于与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，工资表属于原告应掌握管理的证据材料。原告仅提供了2014年（4、5、6、7、8、9）月份工资表，该表反映被告何英广领取的工资依次为10629、11039、6900、4600、1500、1500元。该工资表虽然是被告受伤后领取的工资情况，但与被告没有受伤前的工资基本相符。根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如�对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，该院认定被告受伤前12月的平均工资为5915.58元／月，并参照此标准计算被告的伤残待遇。本案争议焦点二、被告从公司已领取部分工伤待遇数额认定问题。原告主张在被告受伤后，原告已经支付了被告工伤待遇45368元（10629﹢11039﹢6900﹢4600﹢1500﹢1500﹢5200﹢4000），并向该院提交了以下证据：2014年4、5、6、7、8、9月份工资表复印件。该份证据显示被告何英广从公司领取的工资依次为10629、11039、6900、4600、1500、1500元，被告没有异议。中国工商银行电子银行回单一份，该份证据显示2014年8月22日张红春向被告账户转账5200元，被告何英广质证称是收到5200元，但是有600元是补6月份的工资。另原、被告均认可2015年正月被告何英广从原告法定代表人儿子手中借款4000元。本院认为，被告何英广2014年4月受伤，2014年6月离开公司，原告也认可被告2014年4、5、6、7月的工资依次为10629、11039、6900、4600元，故被告领取的4、5、6、7月的工资应从45368元中扣除（45368-10629-11039-6900-4600=12200）。虽被告只认可从原告初领取实际的工伤待遇为11600元，有600元为自己6月份的工资，但没有提交相应的证据证明自己的主张，该院依法不予支持。综上所述，该院依法认定被告从原告处已领取的工伤待遇为12200元，且应从被告能享受的工伤待遇总额中扣减。本案争议焦点三、关于被告应获得的赔偿项目，原告应承担的赔偿范围问题。被告何英广在申请劳动仲裁时虽未明确提出解除与原告之间劳动合同关系，但根据其在申请劳动仲裁时的请求事项要求原告支付一次性伤残就业补助金以及一次性医疗补助金来看，应视为被告已提出与原告解除劳动合同关系，且原告起诉后已明确提出与被告解除�动关系，双方对解除劳动关系的诉请没有异议。根据《工伤保险条列》第三十条、第三十三条、三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、三十九条的规定，原告应支付申请人因工伤的损失项为一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医补助金，停工留薪期内工资、停留薪期内护理费、住院期伙食补助费。该院认为，被告的工伤经湘西州劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，依照《条列》规定，九级伤残的一次性伤残补助为9个月本人工资，一次性伤残就业补助金为8个月本人工资，一次性医疗补助金为8个月本人工资。故被申请人支申请人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次医疗补助金应合计为147889.5元［（9个月＋8个月＋8个月×5915.58元／月］。上述费用本应由社会保险部门承担，因被告在受伤前原告未给被告购买社会保险，故也应由原告支付。故该院对原告主张应支付给被告的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金合计为50000元的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八、三十九条的规定，治疗工伤期间的工资福利、住院伙食补助费按照国家规定由用人单位支付。在本案中，被告于2014年4月16日受伤，2014年6月16日停止工作。2015年4月21日经湘西州劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。停工留薪期间为10个月14天。故原告应支付被告停工留薪期工资为59155.8元（10个月×5915.58元／月）。据被告提供的病历资料，被告的住院期间为2014年6月23日至2014年7月8日，共17天。按照湘西州统筹地区支付标准10元／天计算，被告在湘雅博爱医院住院17天，住院期间伙食补助费应合计为170元（17天×10元／天）。关于被告护理费及住院期间伙食补助费问题。该院认为，根据《工伤保险条列》第三十三条第三款的规定，由于被告受伤后生活不能自理，其停工留薪期内的护理费应由被原告支付。护理费标准应以湘西州上年度职工月平均工资（元／月）×50%计算（系适用就高不就低原则），护理费标准确定为1556.5元／月（3113元／月x50%），被告共住院17天，其护理费应为882.02元（1556.5÷30x17）。被告请求原告支付其工伤认定和伤残鉴定期间的往返车费。住宿及生活费，因未提交相关的票据，没有证据，该院不予支持。综上所述，依据《工伤保险条列》第三十条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、原告花垣县峰云矿业有限公司与被告何英广之间劳动关系自本判决书生效之日起解除；二、原告花垣县峰云�业有限公司向被告何英广支付一次性伤残就业补助金53240.22元，一次性伤残就业助金47324.64元，一次性医疗补助金47324.64元，停工留薪期工资59155.8元，停工留薪期护理费882.02元以及住院期间伙食补助费170元。三、上述应支付的金额，应扣减掉原告已向被告支付的12200元，原告应向被告合计支付人民币195897.32元，于本判决书生效之日起七日内支付。四、驳回原告其他诉讼请求。
上诉人峰云公司上诉称，被上诉人的伤残待遇补偿应按湘西州统筹地区月平均工资3113元工资标准计算，而不应按5915.58元／月计算。被上诉人住院的天数只有17天，只能按住院天数17天计算停工留薪期工资，而不应按10个月计算停工留薪期工资。被上诉人受伤后，上诉人已支付给被上诉人的费用45368元，应从工伤待遇总额中扣减。被上诉人造成9级伤残的其中一个原因是由于医院治疗不当所�，对于医疗治疗不当造成的后果责任应由医院承担，而不应由上诉人承担。故原审判决错误，请求二审撤销原判，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。
被上诉人何英广答辩称，上诉人主张伤残待遇按湘西州统筹地区月平均工资计算于法无据，原审按被上诉人受伤前12个月的平均计算完全正确。被上诉人实际停工休息时间为10个月零14天，未超过12个月，原审按10个月停工留薪期计算正确。上诉人称已支付给被上诉人费用45368元无证据证实，实际只支付给被上诉人停工留薪期的工资合为12200元。上诉人主张导致被上诉人伤残的一个原因是医疗不当所致，但并无证据证实。故上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人对原审认定的“被告何英广于2014年4月16日受伤，2014年6月16�停止工作”提出异议，主张何英广受伤后就已经停止工作。被上诉人陈述其受伤后，自己虽然停止了工作，但又请人替代自己工作到6月16日。本院对被上诉人陈述的事实予以确认。对于原审认定的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、伤残待遇补偿应按湘西州统筹地区月平均工资计算还是按被上诉人受伤前12个月的平均工资计算；二、停工留薪期按住院天数17天计算还是按10个月计算；三、上诉人已支付的45368元应否全部扣减；四、导致被上诉人伤残有无医疗过错原因。
依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条规定，职工伤残待遇按本人工资标准计算，而本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。若本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算。原审认定何英广的本人工资为5915.58元，并未高于统筹地区湘西州职工平均工资3113元的300%，故上诉人峰云公司主张统筹地区月平均工资标准计算，没有法律依据，本院不予支持。
依据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪的期间应当自职工因工作遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗开始，至工伤职工伤残等级评定后结束，一般不超过12个月。故原审认定何英广的停工留薪为10个月符合该条例规定的精神，上诉人主张按住院天数17天计算停工留薪期系对条例的理解错误，本院不予支持。
上诉人称在何英广受伤后，已支付了45368元工资，应在停工留薪期工资内扣减，但何英广只认可原审扣减的12200元。上诉人主张其余款项系工资无证据证实，本院不予采信。
对于上诉人提出的导致何英广伤残还有�疗过错的原因，部分责任应由医院承担的主张，也无证据证实，本院不予采信。
因此，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人花垣县峰云矿业有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 向美蓉
审判员 田竺青
二〇一六年三月十六日
书记员 田娅蓝
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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