江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终8309号上诉人（原审原告）：江苏楚风建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市高淳区阳江镇永和路5号207室。法定代表人：高大群，该公司总经理。委托诉讼代理人：田鸿，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ霞，该公司员工。上诉人（原审被告）：李如根，男，1967年12月2日生，汉族。委托诉讼代理人：张月霞，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏拓科集团有限公司，住所地江苏省句容市文昌西路北侧、富源路西侧拓科大厦（8-10层）。法定代表人：俞青松，该公司总经理。委托诉讼代理人：李祖宏，江苏永兆律师事务所律师。上诉人江苏楚风建筑工程有限公司（以下简称楚风公司）、李如根因与被上诉人江苏拓科集团有限公司（以下简称拓科公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楚风公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判并支持楚风公司要求拓科公司与李如根共同承担楚风公司对外的赔偿款302832.44元；2、由拓科公司和李如根承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1、南京市劳动和社会保障局、南京市建筑工程局联合下发的《关于印发的通知》是具有强制性和约束力的规范文件，对本案的拓科公司有强制约束效力。本案涉诉工程位于南京市栖霞区，属于该文件有约束力的地域范围内。2、拓科公司作为涉诉工程的总包方，根据规定只有在缴纳了工伤保险费用后才能领取施工许可证，拓科公司涉嫌在未领取施工许可证的情况下就开工，由此令李如根招来了案外人伤者陈白林，也因此使楚风公司承担了对外赔偿责任。3、根据工伤保险索赔部门的规定，缴费在事故发生前的方可得到工伤保险赔偿，在事故发生后才缴费的，只能就缴费后新发生的工伤事故得到工伤保险赔偿。李如根辩称，楚风公司的上诉请求不具备事实与法律依据，应予驳回。理由：1、李如根和楚风公司之间的挂靠行为是一种违法行为，挂靠行为是经拓科公司项目经理人冯恒明介绍。2、李如根上缴楚风公司挂靠费5000元，既然挂靠行为是违法行为，那么楚风公司也应该承担相应的责任。李如根与案外人陈白林没有劳动关系，也无法缴纳保险，依照相关法律规定拓科公司应该缴纳保险，但拓科公司并未缴纳保险，拓科公司也应该承担相应的责任。3、李如根签署的承诺书中强调的是在工程施工过程中劳务工资结算、工伤以外保险事故等一切均于该公司无关，陈白林受伤不是在工程施工过程中，李如根不应该对陈白林的工伤事故承担任何责任。李如根上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判由楚风公司和拓科公司承担该判决项下的全部赔偿责任302832.44元；2、判决拓科公司返还李如根工程劳务款中扣除的用于先行垫付的案外人陈白林等医药费32000元；3、由拓科公司和楚风公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由:1、一审依据李如根向楚风公司出具的单方承诺，认定李如根承担全部赔偿款是适用法律错误。首先，李如根与楚风公司之间为挂靠关系，是违法行为，我国法律、法规、规章、司法解释均对工程挂靠行为做了明确的禁止性规定，李如根向楚风公司所作出的单方承诺当然也是无效行为，不具有法律效力。2、一审认定楚风公司不承担案外人陈白林的赔偿责任是适用法律错误。楚风公司与李如根之间挂靠关系本身是违法行为，李如根单方承诺自然无效，且楚风公司收取李如根挂靠费5000元，由此，楚风公司和拓科公司显然存在过错，故不能免除楚风公司的赔偿责任。另外，李如根在承诺中强调只有在工程施工过程中发生事故，才承担相关责任，而案外人陈白林不是在施工过程中发生事故，而是在上班途中发生交通事故，故李如根概不承担赔偿责任。3、拓科公司应当承担连带赔偿责任。李如根与被挂靠人楚风公司事前并不认识，是由拓科公司介绍挂靠楚风公司。由此，拓科公司是明知李如根不具有施工资质且明知自己是实际用工方，为免除己方责任，而主动介绍并放任李如根挂靠楚风公司的违法行为，显然是以合法的形式将风险转嫁给楚风公司和李如根及农民工。拓科公司作为实际用工方，应当为案外人陈白林等办理工伤保险却没有办理，故拓科公司应承担工伤保险赔偿责任。楚风公司辩称，李如根的上诉请求应予驳回。理由：1、虽然挂靠关系有法律规定不产生效力，但是李如根和楚风公司之间签订的承诺书是一种契约关系，所以契约关系和挂靠关系是两个独立的法律关系，一种关系的无效不会影响到另一个行为，按照李如根的逻辑也无法推出挂靠关系无效就导致承诺无效。2、李如根在一审中称其是向拓科公司的冯恒明支付了5000元挂靠费，但是李如根在上诉时其代理人陈述是楚风公司收了5000元，我公司至今都没有收取过李如根一分钱。3、楚风公司也认为拓科公司应该承担连带赔偿责任。拓科公司针对两上诉人共同辩称，一审判决是正确的，李如根和楚风公司的理由均不能成立，请求二审法院依法维持原审判决。理由：1、李如根与楚风公司之间系挂靠关系，楚风公司和李如根对该事实都是认可的。本案中所涉及的受害人陈白林是李如根雇佣的工人，根据《最高法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条的规定，用人单位违反法律法规规定，将承包义务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工发生工伤伤亡的，由用人单位承担工伤保险责任；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任；用人单位承担工伤保险责任之后，或者社保机构从工伤保险基金支付工伤保险之后，有权向有关个人进行追偿。楚风公司作为用人单位，对受害人陈白林首先承担工伤保险赔偿责任符合法律规定；在楚风公司承担工伤保险赔偿责任后，有权依照上述法律规定向挂靠人李如根进行追偿。2、楚风公司与拓科公司之间是建设工程分包合同关系，双方都是有资质的，双方的合同是合法有效的。依据双方合同约定，楚风公司应当对承包的内容进行自行施工，楚风公司不得将承包范围工作转让给其他施工单位或个人。楚风公司在与拓科公司签订分包合同后，私下将承包内容交由其挂靠人李如根施工，违反了合同约定。对于陈白林的受伤，拓科公司并不存在任何过错，所以拓科公司不应该对陈白林受伤所造成的损失承担任何赔偿责任。3、本案中所涉及的南京市劳动和社会保障局、南京市建筑工程局所下发的文件不应该作为本案审判的依据，上述文件是对南京部分地域指导性的文件，且是一个指导性文件。且按该文件规定，即使施工单位没有参加工伤保险，农民工发生事故伤害的，也应该由用人单位按规定承担工伤保险责任。在本案中应该由用人单位楚风公司承担对受害人陈白林的工伤保险赔偿责任，事后可以依照相关法律规定，向李如根进行追偿。楚风公司向一审法院起诉请求：1.请求判令拓科公司和李如根共同承担赔偿款302832.44元；2.请求判令拓科公司和李如根共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：楚风公司成立于2004年11月26日，原名南京楚风建筑工程有限公司，经营范围：建筑工程安装；建筑材料销售；为建筑工程施工提供劳务服务等。拓科公司成立于2008年11月12日，经营范围：房屋建筑工程、土木建筑工程、市政工程、土石方工程等，具有钢筋作业分包劳务分包一级资质。2011年6月22日，甲方拓科公司与乙方楚风公司签订《南京大学游泳馆工程劳务分包合同》（钢筋工）一份，约定：甲方将南京大学游泳馆工程的钢筋制作、安装任务承包给乙方；第二条第5项：安全处理事故尽可能由乙方自行解决，如乙方有意拖延和处理不及时，甲方有权代替乙方处理，处理涉及的款项由甲方先垫付，在工程结算中扣除；第三条第3项：乙方不提供税务发票，只提供人工工资分配表作为甲方最后的付款依据，包括已支付费用，一切结算、付款均由乙方协议签字人办理方可有效；第九条第6项：如发生安全事故，分清双方责任，非甲方原因由乙方自行承担一切经济损失和刑事责任，反之由甲方负责，乙方必须提供安全资质等级证书；第十一条第6项：本合同一式四份，甲乙双方各两份，签字盖章后生效。该合同落款处甲方加盖拓科建设江苏有限有限公司合同专用章并由代表人成诗君签字，乙方加盖南京楚风建筑工程有限公司印章并由代表人李如根签字。南京大学游泳馆工程的发包人为南京大学，承包人为拓科公司，双方之间2011年6月3日的合同约定工程价款8191148元。后拓科公司将钢筋制作安装工程分包给楚风公司，李如根与楚风公司系挂靠关系。2011年6月18日，李如根向楚风公司出具《承诺书》一份，载明：“本人李如根因南京大学游泳馆工程需挂靠劳务公司让我方挂靠，在工程施工过程中，劳务工资结算、工伤意外保险、事故等一切均与该公司（楚风建筑工程有限公司）无关，特此承诺。”陈白林系李如根招募的工人，2011年9月13日陈白林在上班途中发生交通事故。2013年5月16日，南京市秦淮区人民法院作出（2013）秦民初字第519号民事判决书，确认陈白林与楚风公司自2011年8月至2011年9月13日期间存在劳动关系。后楚风公司上诉，南京市中级人民法院于2013年10月23日作出（2013）宁民终字第2621号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后陈白林向栖霞法院提起诉讼，要求解除与楚风公司的劳动关系，并要求楚风公司赔偿工伤损失366647.44元。2015年10月23日，一审法院作出（2015）栖商初字第2509号民事判决书，判决解除陈白林与楚风公司的劳动关系，楚风公司赔偿陈白林医疗费等各项费用共计323232.44元。后楚风公司上诉，南京市中级人民法院于2016年3月21日作出（2016）苏01民终46号民事判决书，维持栖霞法院民事判决书第一项，变更第二项为楚风公司支付陈白林医疗费等各项费用共计302832.44元。2016年8月15日，一审法院作出（2016）苏0113执910号结案证明书，证明楚风公司已经向陈白林履行了给付义务。一审另查明，2007年1月，南京市劳动和社会保障局、南京市建筑工程局联合下发《关于印发〈南京市建筑业农民工优先参加工伤保险办法（试行）〉的通知》，该办法第一条规定：本市行政区域（不含高淳县、溧水县）内，从事建筑安装、装饰装饰等工程项目的企业（以下统称施工企业），应当按照规定优先为所招聘使用的农民工（以下统称建筑业农民工）以工程项目为单元参加工伤保险；……。2011年9月29日，南京市社会保险费征缴管理中心向拓科公司出具《江苏省社会保险费（现金）专用收据》，载明：归属日期：2011年9月，险种：工伤保险，缴费基数：8191100，缴费率：1.2‰，实缴金额：9829.38元。一审法院认为：楚风公司与拓科公司签订的合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。李如根系挂靠楚风公司承接案涉工程，由于李如根招募的工人陈白林发生交通事故，楚风公司经法院生效判决确认系用人单位，与陈白林存在劳动关系，故判令其赔偿陈白林各项费用共计302832.44元。因李如根向楚风公司出具承诺书，承诺在施工过程中的工伤、意外事故等均与楚风公司无关，此承诺书系李如根自愿承担责任的单方承诺，故在楚风公司因李如根招募的工人而赔付上述费用后，李如根应向楚风公司赔付该笔费用，对于楚风公司要求李如根赔偿该笔费用的主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。楚风公司提交南京市劳动和社会保障局、南京市建筑工程局的文件，以拓科公司作为施工企业未按文件规定缴纳工伤保险费为由，要求拓科公司对其赔偿陈白林的费用承担责任。对此，一审法院分析如下：楚风公司要求拓科公司承担责任，依据应是合同约定或法律规定。首先，双方在合同中并未约定，工伤保险事故发生后，楚风公司有权向拓科公司主张权利，拓科公司应承担相应的责任，且陈白林发生交通事故与拓科公司无关，拓科公司在事故上不存在责任；其次，南京市劳动和社会保障局、南京市建筑工程局的文件，系地方性规范性文件，仅适用于南京行政区域内（不含高淳区、溧水区），楚风公司以此文件要求拓科公司承担责任，没有依据。综上，楚风公司要求拓科公司承担责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，李如根应赔付楚风公司已支付案外人陈白林损失302832.44元，拓科公司对此损失不应承担责任。判决：一、李如根于判决发生法律效力之日起十日内给付江苏楚风建筑工程有限公司赔偿款302832.44元；二、驳回江苏楚风建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5842元，由李如根负担（此款楚风公司已预交，李如根于判决法律效力之日起十日内给付楚风公司）。本院二审期间，当事人围绕本案的上诉请求没有提交新证据。一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，依照相关法律规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；被挂靠单位承担赔偿责任后，有权向相关单位和个人追偿。陈白林系李如根聘用的工人，李如根挂靠楚风公司，陈白林发生交通事故后，经生效判决确认陈白林与楚风公司存在劳动关系，故楚风公司为用人单位。依照相关规定，承担工伤赔偿责任的均应当为用人单位，拓科公司并非用人单位，楚风公司要求拓科公司承担责任不符合法律规定，本院不予采纳。李如根提出其向楚风公司所做的承诺无效的主张，没有法律依据；楚风公司依据相关规定向李如根进行追偿符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。综上所述，上诉人楚风公司和李如根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5842元，由上诉人楚风公司和李如根各负担2921元。本判决为终审判决。审 判 长  殷源源审 判 员  孙 伟代理审判员  张卓慧二〇一六年十一月十五日书 记 员  汪海燕