江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0106民初6884号原告：骆其全，男，1961年5月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：高锋，江苏仕达律师事务所律师。被告：达华工程管理（集团）有限公司，住所地在北京市海淀区学院路志新路8号。法定代表人：杜永林，董事长。委托诉讼代理人：丁晶，江苏宁诚律师事务所律师。被告：吴从华，男，1962年9月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：谢英刚，江苏圣典律师事务所律师。原告骆其全与被告达华工程管理（集团）有限公司（以下简称达华工程管理公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年7月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案在审理中，经原告申请本院依法追加吴从华作为共同被告参加诉讼。原告骆其全及其委托诉讼代理人高峰、被告达华工程管理公司委托诉讼代理人丁晶、被告吴从华及其委托诉讼代理人谢英刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告骆其全向本院提出诉讼请求：被告达华工程管理公司向原告支付工资5000元，被告吴从华对上述债务承担连带责任。事实和理由：原告系被告达华工程管理公司南京分公司（以下简称南京分公司）的员工，被告吴从华系南京分公司的负责人，与达华工程管理公司之间存在合作关系。原告月工资5000元，被告尚欠原告2013年8月的工资5000元未支付，经原告多次催讨均未果，故原告经过仲裁程序后诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告达华工程管理公司辩称：首先，原、被告之间不存在劳动关系，原告也没有提供证据证明与被告之间签订了劳动合同。其次，2012年5月至2014年3月期间，南京分公司系由吴从华独立经营的，被告只是依据与吴从华所签订的合作协议向吴从华收取管理费。2014年3月，被告将南京分公司的负责人变更为颜瑞清，实际在编人员只有颜瑞清一个人，南京分公司从此全面停止经营。2015年5月南京分公司被注销。从2014年3月至今，原告方没有向被告公司主张过权利，故原告的诉讼请求超过了仲裁时效，不应得到支持。再次，原告诉讼中依据的证据是吴从华出具的一份工资表，该份工资表无南京分公司的印章，且系吴从华卸任后形成的，因此时吴从华已经没有相应的职务，故其出具的该份工资表不能证明被告欠付原告的款项为5000元。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告吴从华辩称：首先，原告接受南京分公司的管理，与南京分公司之间建立了实际用工关系，双方虽未签订劳动合同，但不能否认劳动关系的存在。其次，吴从华是南京分公司的负责人，但不具备用工主体资格，且履行的是职务行为，故其招用员工的行为应由南京分公司承担责任。再次，本案涉及的是劳动争议纠纷，解决的是劳动者与用人单位之间的事情，原告请求被告吴从华承担责任无事实和法律依据。综上，请求驳回原告对吴从华的起诉。本院经审理认定事实如下：2010年1月18日，达华工程管理公司与吴从华签订了一份合作协议，约定其向吴从华提供营业执照、执业资质和业绩等，供吴从华承揽工程项目和实施中使用，吴从华向其缴纳一定的管理费，协议期三年，自签订之日起开始计算。协议还约定，吴从华需对达华工程管理公司的信誉和名誉负责，如造成损害的，应当予以赔偿，赔偿数额最多不超过吴从华在该项目中所得的部分。2012年5月4日，双方签订了第二份合作协议，除约定上述内容外，还约定吴从华为南京分公司的实际经营者，独立管理南京分公司，运营成本及日常支出均由吴从华自行承担，吴从华缴纳的风险金不足以弥补甲方或第三方损失的，应继续赔偿。该合作协议的期限为2012年5月4日至2013年12月31日。2013年12月11日，达华工程管理公司将南京分公司的两个印章、一个发票专用章、营业执照、税务登记证、组织机构代码证等多个证件收回。2013年12月24日，达华工程管理公司又收回了原南京分公司的一枚公章和一枚合同章。2014年3月3日，南京分公司的负责人被变更为颜瑞清。2014年3月15日，达华工程管理公司将南京分公司2010年至2011年的46本账册取走。2015年5月18日，达华工程管理公司向工商行政管理部门提交了一份说明，明确申请注销南京分公司，南京分公司的所有债权和债务由其承担。2015年5月19日，南京分公司被注销。2016年1月11日，骆其全向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决达华工程管理公司及南京分公司向其支付2013年4月至2013年12月的工资45000元。2016年1月19日，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁时间确认书，骆其全遂向本院起诉。原、被告双方均没有向本院提供考勤表。吴从华在本案诉讼中曾作为原告的证人出庭作证，后被申请追加为被告参加诉讼。庭审中，原、被告双方对骆其全的工作时间、工资标准以及是否存在劳动关系、是否超过诉讼时效等产生了争议。1、关于工作时间的问题。骆其全主张其工作的时间是2013年4月至2013年12月，达华南京分公司对此不予认可，吴从华陈述骆其全在达华南京分公司工作过，但对骆其全的工作时间陈述不一，在第一次庭审中陈述骆其全仅工作了一个多月，后又称骆其全是在2013年3月或4月入职的，在2015年离开的。2、关于骆其全的工资标准问题。吴从华向本院提供了一份聘任书，该聘请书载明的内容为：“吴从华为南京分公司经理，因业务工作需要，兹聘请桑万强为项目顾问，月薪一万五千元人民币整，差旅费实报实销，项目接洽成功后，利润五五分成。另聘请骆其全为分公司副总，月薪五千元人民币，差旅费实报实销（为桑顾问服务，奖金由桑负责）。聘请你“胡玉林”为助理，月薪四千元人民币，差旅费实报实销（为桑顾问服务，奖金由桑负责）。如项目接洽不成，支付工资和差旅费，本公司不承担其他费用（如差旅费消费等）。以上聘用从2013年7月1日起生效”。吴从华还提供了两份协议书，日期分别为2014年3月12日和2014年4月3日，但3月12日的协议没有骆其全的签名，仅有桑万强的签名。4月3日的协议约定骆其全（乙方）自愿进入甲方就职，甲方每月按时发放生活费2000元，甲方应收账款的百分之三归乙方所有，甲方在收到以上公司的款项时按比例支付给乙方，甲方保证乙方每年的最低收入为48000元，除每月发放生活费外，乙方收入达不到48000元，甲方年终一次性补全，若乙方收入超过48000元时，则按实际收入计算。乙方自带轿车一辆，甲方每年补贴乙方10000元，乙方年收入超过100000元时不再补贴该款。庭审中，骆其全称吴从华未向其发放过聘书，但与其签订过协议。达华工程管理公司对聘书的真实性不予确认，并申请对日期为2013年7月1日的聘书进行鉴定。对于协议书达华工程管理公司认为该协议书系吴从华不再担任南京分公司的负责人后签订的，此时吴从华已不能代表南京分公司，且该协议显示吴从华与桑万强、骆其全和胡玉宁之间是合作关系，而非隶属性的关系，协议书所载明的工资标准与吴从华出具的工资表亦存在冲突，因此对其真实性不予确认。经鉴定聘书的形成日期晚于2014年3月。关于该鉴定结论骆其全认为聘书的形成时间就是2013年7月1日，吴从华认为当时只是证人，其没有参加鉴定，且该聘书是其从地下室拿出来的，取出时是潮湿的，因此对鉴定结论不认可。3、关于是否支付工资的事实。骆其全称达华南京分公司曾向其支付过部分工资，仅有5000元未付。吴从华称刚开始约定了5000元，后来几个月未发工资，骆不想干了，前面的5000元没有执行，后面重新签订了新的协议，因为没有钱就没有实际履行，骆其全在南京分公司从未领取过工资。4、关于工资表问题。庭审中，骆其全提供了一份工资汇总表，日期为2015年11月29日，该表载明骆其全系临时聘用人员，其工资数额为5000元，吴从华还在该工资表的下方书写：“该工资汇总表核对无误，但一直没有支付事实（具体情况见附件），以上人员一直向公司及本人追要”。当日，吴从华还曾签署过2013年4月至12月的工资表，该表载明骆其全每月的工资和奖金总额均为5000元。吴从华称：其是南京分公司的负责人，临时雇佣了原告，可以是一个月，也可以是两年三年，其只认5000元的工资；其所签署的每月的工资表并未被达华工程管理公司通过，理由是业务费和工资应当是分开的，业务费需要达华工程管理公司打给他以后才能交给骆其全；其所签发的工资汇总表是2015年结算的时候由一个小会计根据入职和离职的时间计算出来的，数据不一定很准确，但数额基本上差不多，做好后其交给了律师。5、关于仲裁数额和诉讼数额的差距问题。骆其全陈述，其在南京分公司工作了9个月，理应获得45000元的工资，但吴从华向其承诺总公司支付了欠款后向其支付40000元，其余5000元从法律途径解决。吴从华称，骆其全的老婆曾多次向其要钱，其只同意给5000元，后来原告接受了汇总表。6、关于劳动关系问题。吴从华称骆其全与其他单位有劳动合同关系，其只是临时聘用骆其全至项目部工作的，不需要签订劳动合同，其随时可以让他们离职。骆其全称自己的确是大地建设集团的下岗工作人员，与大地建设集团保留了劳动关系，大地建设集团向其发放生活费，并为其缴纳社会保险费，其在南京分公司的项目部工作时有考勤，但不需要其签到。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据，没有证据或者其提供的证据不能证明自己的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于吴从华与达华工程管理公司的关系问题本院认为，吴从华系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其与达华工程管理公司虽先后签订了两个内容不完全相同的协议，但吴从华与达华工程管理公司之间并未建立起统一的产权关系、财务管理关系和规范的人事调动、任免以及聘用关系，其与达华工程管理公司所签协议的实质是借用达华工程管理公司的资质对外承接工程，该行为符合挂靠的一般情形，故本院认定吴从华与达华工程管理公司之间存在挂靠关系。二、关于聘书和协议书的问题吴从华虽称其并未参与鉴定过程，因此对鉴定结论不认可，但鉴定时吴从华仅是原告的证人，并不具有参与选择鉴定机构的权利，故其抗辩缺乏合理性，本院不予采纳。因鉴定意见认为该聘书的形成时间晚于2014年3月，故本院对该聘书的真实性不予认定。吴从华虽提供了2014年4月份其与骆其全签订的协议书，但2014年3月3日吴从华南京分公司负责人的身份即已经被撤销，故吴从华已无权对外签订协议。吴从华虽辩称工商变更登记上的签字并非其本人所为，但该抗辩意见并不能使本院认定骆其全在签订协议时尽到了注意义务，故该协议对达华工程管理公司不具有约束力。另外，根据吴从华和骆其全的陈述，骆其全在2013年12月底即已经离开达华南京分公司，此后其再行与达华南京分公司之间签订协议书，已不具有可能性，故本院对该协议书的真实性，亦不予认定。三、关于工资表的问题因达华工程管理公司于2014年3月3日将南京分公司的负责人变更为颜瑞清，故此后吴从华已无权对外代表达华南京分公司签发工资表和工资汇总表，其于2015年11月29日所签发的工资表和工资汇总表因未被达华工程管理公司追认，故不产生拘束达华工程管理公司的法律效力。另外，根据吴从华的陈述，该工资表是估算出来的，并无确切的考勤记录相印证，因此该工资表不能作为认定工资数额的依据。四、关于劳动关系的问题本院认为，判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系，应从双方之间是否形成了具有分工协作性、人身隶属性和经济依附性等关系予以判断。本案中，骆其全和吴从华虽陈述骆其全曾为达华南京分公司劳动过，但仅凭该陈述并不能使本院认定骆其全与达华南京分公司之间形成了劳动关系。骆其全虽主张其是下岗职工，但同时又称大地建设公司仍为其缴纳社会保险费，并发放部分生活费，故其与大地建设公司之间仍保留了劳动关系。因吴从华在本案中陈述其随时可以解除这些人员，且骆其全提供的工资汇总表显示其系临时聘用人员，骆其全亦与大地建设公司之间保留了劳动关系，故本院认定骆其全与达华南京分公司之间并未建立人身依附性和经济附属性的劳动关系。五、关于原告的请求应否予以支持的问题因骆其全系基于劳动关系主张达华工程管理公司承担责任的，而经本院审查并不能认定双方之间存在劳动关系，故其主张缺乏事实依据，本院不予支持。在此情况下，其主张吴从华对达华工程管理公司的债务承担连带责任，亦无法律依据，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告骆其全的诉讼请求。案件受理费10元，免于收取，鉴定费4440元，由吴从华承担（原告已预缴，被告吴从华于本案判决生效之日起十日内支付给被告达华工程管理集团有限公司）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判长  孙晋辉审判员  李庆华审判员  邢 锐二〇一七年七月十八日书记员  陈 蓉