江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏01刑终105号
原公诉机关南京市雨花台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚某，男，1993年6月30日生，汉族，初中文化，潮人会所服务员。2014年10月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审，2015年5月11日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
辩护人王剑闽，江苏三理律师事务所律师。
原审被告人赵某，女，1993年5月1日生，汉族，××。2014年9月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审，2015年9月29日继续被取保候审。
辩护人岳超，江苏天茂律师事务所律师。
原审被告人杨某甲，男，1987年3月23日生，汉族，小学文化，潮人会所负责人。2008年9月22日因殴打他人被行政拘留五日。2014年9月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审，2015年5月11日被逮捕，2016年1月10日被取保候审。
原审被告人夏某，女，1982年3月10日生，汉族。2014年10月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审，2015年9月29日被继续取保候审。
原审被告人陆某，女，1990年5月10日生，汉族。2014年11月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审，2015年12月16日继续被取保候审。
南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控原审被告人赵某犯强制侮辱妇女罪、原审被告人龚某、杨某甲、夏某、陆某犯聚众斗殴罪一案，于2016年1月8日作出（2015）雨刑初字第159号刑事判决。原审被告人龚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派代理检察员杨旦出庭履行职务，上诉人龚某及其辩护人王剑闽、原审被告人赵某及其辩护人岳超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月26日晚，被告人赵某等人在本市雨花台区汪海商业街潮人会所，因琐事与被害人杨某丁等人发生纠纷。为逞强斗狠，被告人赵某牵头纠集被告人龚某、夏某、陆某与李某甲（另案处理）、陈某（另案处理）等多人，在潮人会所门口与被害人杨某丁一方多人发生斗殴。被告人赵某与杨某乙（另案处理）等人在殴打被害人杨某丁过程中，还采取扒光上衣的方式进行侮辱。被告人龚某在斗殴过程中，手持钢管追逐他人。被告人杨某甲得知会所发生打斗，随即带领李某丙（另案处理）等人赶至斗殴现场，与陈某、李某甲等人在汪海商业街及附近网吧，对被害人杨某丁一方的朱绍银等人进行殴打。
另查明，案发当晚，被告人杨某甲在潮人会所门前被民警抓获。后被告人赵某、龚某、夏某、陆某经民警电话传唤，先后主动至公安机关投案。五被告人归案后如实供述了自己的主要犯罪事实。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人赵某、龚某、杨某甲、夏某、陆某的供述和辩解，被害人杨某丁的陈述，证人陈某、李某乙、杨某乙、徐某、沈某、李某甲、钟某、杨某丙、李某丙的证言，辨认笔录，监控录像，到案经过、发破案经过、受案登记表、立案决定书、行政处罚决定书及户籍材料等。
原审法院认为，被告人赵某以暴力方法，在公共场所当众侮辱妇女，其行为已构成强制侮辱妇女罪，被告人龚某、杨某甲、夏某、陆某在公共场所聚集多人斗殴，其中，被告人龚某持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人龚某、杨某甲、夏某、陆某共同故意实施聚众斗殴行为，系共同犯罪。被告人赵某、龚某、夏某、陆某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法对被告人赵某、龚某予以减轻处罚、对被告人夏某、陆某予以从轻处罚。被告人杨某甲到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第二款，第二百九十二条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决：被告人赵某犯强制侮辱妇女罪，判处有期徒刑三年；被告人龚某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人杨某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；被告人夏某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人陆某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
宣判后，原审被告人龚某不服，以“量刑过重”为由提起上诉。
其辩护人提出，上诉人龚某系自首，认罪、悔罪态度好；上诉人龚某是事后持钢管，未打到人；综上，一审法院量刑过重。
原审被告人赵某称其未纠集其他人，未扒被害人衣服；其行为构成聚众斗殴罪。
其辩护人提出，一审判决认定赵某犯强制侮辱妇女罪，定性错误，赵某的行为应构成聚众斗殴罪；一审量刑不当，应对赵某处以六至八个月的有期徒刑。辩护人当庭出示了出生医学证明，证明赵某现在哺乳期。
检察员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，上诉人龚某的上诉理由不能成立，但对原审被告人赵某的定性错误，其行为应构成聚众斗殴罪，建议法院依法改判。
经审理查明，2014年9月26日晚，在本市雨花台区汪海商业街潮人会所，被告人赵某等人因琐事与被害人杨某丁等人发生纠纷。被告人赵某与杨某乙（另案处理）牵头纠集被告人龚某、夏某、陆某与李某甲（另案处理）、陈某（另案处理）等多人，与被害人杨某丁一方纠集来的多人在潮人会所门口发生斗殴。被告人赵某与杨某乙、陆某等人在殴打被害人杨某丁过程中，撕扯被害人上衣致其上身赤裸。被告人龚某在斗殴过程中，手持钢管追逐他人。被告人杨某甲得知会所发生打斗，随即带领李某丙（另案处理）等人赶至斗殴现场，与陈某、李某甲等人在汪海商业街及附近网吧，对被害人杨某丁一方的朱绍银等人进行殴打。
另查明，案发当晚，被告人杨某甲在潮人会所门前被民警抓获。后被告人赵某、龚某、夏某、陆某经民警电话传唤，先后主动至公安机关投案。五被告人归案后如实供述了自己的主要犯罪事实。
上述事实有经一审庭审质证的下列证据予以证实：上诉人龚某、原审被告人赵某、杨某甲、夏某、陆某的供述和辩解，被害人杨某丁的陈述，证人陈某、李某乙、杨某乙、徐某、沈某、李某甲、钟某、杨某丙、李某丙的证言，辨认笔录，监控录像，到案经过、发破案经过、受案登记表、立案决定书、行政处罚决定书及户籍材料等。
上述证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，应作为定案的证据予以采信。辩护人当庭出示的出生证明与本案没有关联性，本院不予采信。
本院认为，原审被告人赵某、杨某甲纠集他人聚众斗殴，上诉人龚某持械参与聚众斗殴、原审被告人夏某、陆某积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。原审判决认定原审被告人赵某的行为构成强制侮辱妇女罪，定性错误，应予纠正。对于检察员、原审被告人赵某及其辩护人及提出的“赵某的行为应构成聚众斗殴罪”的出庭意见、上诉理由及辩护意见予以采纳。
关于原审被告人赵某称“其未纠集其他人，未扒被害人衣服”的辩解，经查，上诉人龚某、原审被告人夏某的供述、证人杨某乙、杨某丙等人的证言相互印证，证明原审被告人赵某告诉他人打架、帮忙之事；原审被告人夏某、陆某的供述及证人杨某乙、李某乙等人的证言相互印证，证明赵某与其他人一起撕扯被害人裙子到腰间；原审被告人赵某在侦查阶段及一审阶段对其纠集他人、扒被害人衣服的事实供认不讳。故该辩解不能成立，本院不予采纳。
关于赵某的辩护人提出“一审量刑不当，应对赵某处以六至八个月的有期徒刑”的辩护意见，经查，在侦查阶段至一审阶段赵某对其犯罪行为一直供认不讳，构成自首，但在二审阶段，赵某则否认其“纠集他人、参与扒被害人衣服”的事实；赵某纠集他人聚众斗殴，在聚众斗殴过程中与他人一起撕扯被害人裙子到腰间，其在共同犯罪中的地位、作用均高于其他参与斗殴的人员，综合其犯罪行为、后果及认罪悔罪态度，处以六至八个月的有期徒刑与其罪行不相适应。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人龚某提出“量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人龚某系自首，认罪、悔罪态度好；上诉人龚某是事后持钢管，未打到人；一审法院量刑过重”的辩护意见，经查，上诉人及原审被告人的供述、证人证言及监控录像证明，上诉人龚某被纠集参与斗殴，斗殴过程中其与李某甲持钢管时，对方已跑远，追赶未果后将钢管收起；龚某归案后对其犯罪行为一直供认不讳，系自首；综合龚某在犯罪中的地位、作用、后果及认罪、悔罪态度，本院决定对其从轻处罚。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见成立。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑初字第159号刑事判决对于被告人杨某甲、夏某、陆某的定罪和量刑及被告人龚某的定罪部分，即被告人杨某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；被告人夏某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人陆某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人龚某犯聚众斗殴罪。
二、撤销南京市雨花台区人民法院（2015）雨刑初字第159号刑事判决对于被告人赵某的定罪和量刑及被告人龚某的量刑部分，即被告人赵某犯强制侮辱妇女罪，判处有期徒刑三年；判处被告人龚某有期徒刑一年六个月。
三、上诉人龚某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2016年5月10日止。）
原审被告人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期自判决执行之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 斌
审 判 员 黄 霞
代理审判员 王国茂
二〇一六年四月十三日
书 记 员 严志鹏
书 记 员 李秉琪