重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终1493号
上诉人（原审被告）：重庆市鼎海房地产开发有限责任公司，住所地重庆市垫江县砚台镇砚台居委（2组编织袋厂），统一社会信用代码915002310598815432。
法定代表人：刘家宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄俊森，重庆欣凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱招全，男，汉族，1987年5月5日出生，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：周超明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。
原审被告：周雪峰，男，汉族，1965年10月19日出生，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人：黄俊森，重庆欣凯律师事务所律师。
上诉人重庆市鼎海房地产开发有限责任公司（以下简称“鼎海房地产公司”）因与被上诉人朱招全、原审被告周雪峰房屋买卖合同纠纷一案，不服垫江县人民法院（2017）渝0231民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎海房地产公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。2013年2月6日，上诉人与被上诉人签订《借款担保协议》，协议约定借款期限为2013年6月30日止，在借款到期后签订《商品房买卖合同》，且约定了特定的房屋。双方签订《借款担保协议》的真实意思表示为购房而非借款。2013年6月30日，上诉人尚未取得售房条件，双方未能签订《商品房买卖合同》，因此被上诉人权利受到侵害之日为2013年6月30日。而被上诉人于2017年3月8日才向人民法院起诉，故其诉讼请求已超过诉讼时效。2、被上诉人要求退还5万元购房款属恶意违约行为。上诉人与被上诉人签订《借款担保协议》的真实意思表示为将特定房屋出售给被上诉人。上诉人取得预售资格后，被上诉人拒绝与上诉人签订《商品房买卖合同》，亦拒绝支付购房余款，属恶意违约行为，上诉人有权要求被上诉人继续履行合同并承担违约责任，不应当退还5万元购房款。二、一审判决适用法律错误。本案系商品房买卖合同纠纷，应当适用商品房买卖合同司法解释，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。
被上诉人朱招全答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：1、被上诉人与上诉人签订的《借款担保协议》实际上是商品房买卖预约合同，该协议载明了双方当事人对商品房买卖相关事宜的约定，包括在约定期限内签订《商品房买卖合同》，而不是对商品房买卖行为这一结果的直接确认。双方当事人没有签订《商品房买卖合同》的原因是上诉人在《借款担保协议》约定的签订合同时间即2013年6月30日前未取得商品房预售许可，无法签订《商品房买卖合同》，因此上诉人应当返还被上诉人购房定金。2、被上诉人与上诉人签订的《借款担保协议》是商品房买卖预约合同，不是商品房预售合同，二者合同性质不同，因此不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条。
原审被告周雪峰称：我是鼎海房地产公司的销售总经理，我的意见与鼎海房地产公司一致。
朱招全向一审法院起诉请求：周雪峰立即支付购房款5万元，并由鼎海房地产公司承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年2月6日，朱招全作为出借人与周雪峰作为借款人签订了《借款担保协议》，担保人处盖有鼎海房地产公司的公章和其法定代表人的私章。该协议约定：借款金额为5万元，借款期限为自本合同签订之日起到2013年6月30日止；还款方式为借款到期时一次性还清全部借款金额，借款人保留还款依据，本协议终止；担保财产为金台华都1栋18-4号房屋，建筑面积108.41平方米，该物业为2416.21平方米，总价值261941元；借款人不能按协议约定时间还款，出借人依法追究借款人或担保人责任时，须在借款到期后20个工作日内接受担保人财产并退还差额部分给担保人，否则视为出借人违约并承担违约责任；出借人依法追究担保人责任，但未在合同约定还款日期后20个工作日内退还担保财产差额部分给担保人视为违约，并承担违约金1万元。协议签订后，朱招全支付了5万元，并由周雪峰出具收据两张，其中一张收据载明今收到朱招全交来临时担保借款金1000元，另一张收据载明今收到朱招全交来购房1栋18-4借款担保金49000元。
一审法院另查明，周雪峰系鼎海房地产公司的销售总经理。2014年1月6日，鼎海房地产公司取得讼争房屋的商品房预售许可证。2016年7月22日，鼎海房地产公司就讼争房屋取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证，竣工验收时间为2016年5月20日。
一审法院认为，朱招全与周雪峰、鼎海房地产公司签订的《借款担保协议》虽名为借款协议，但实为商品房预约合同。朱招全与周雪峰均认可朱招全支付的5万元实际是为购买鼎海房地产公司开发的商品房而交付的，双方并无借贷的真实意思表示。朱招全支付该款的目的是为订购协议中载明的具体房屋，只是鉴于当时签订商品房买卖合同的合法要件不具备才签订了该协议，故鼎海房地产公司与朱招全系商品房预约合同关系。本案争议的焦点为：1、朱招全与周雪峰、鼎海房地产公司的商品房预约合同应否继续履行；2、关于预约合同解除的责任承担问题。
关于朱招全与周雪峰、鼎海房地产公司的商品房预约合同能否继续履行的问题。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。朱招全与周雪峰、鼎海房地产公司订立的商品房预约合同系一种约定将来一定期限内订立商品房买卖合同的协议。虽然鼎海房地产公司现已取得讼争房屋的商品房预售许可证，其仍然愿意履行合同，但朱招全现已不愿意继续履行合同，并提起诉讼要求周雪峰、鼎海房地产公司返还已支付的款项。若强制朱招全与周雪峰、鼎海房地产公司进行订立本约，有违合同意思自治原则。故朱招全与周雪峰、鼎海房地产公司的商品房预约合同不宜继续履行，即《借款担保协议》应予以解除。
关于预约合同解除的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”朱招全与鼎海房地产公司之间系商品房预约合同关系，因此双方在《借款担保协议》中约定的借款期限应认定为双方约定订立本约的时间。在约定订立本约的时间内，朱招全与鼎海房地产公司未能履行订立商品房买卖合同义务的原因在于鼎海房地产公司在约定的期间内未取得讼争房屋的《商品房预售许可证》，鼎海房地产公司就应当承担预约合同解除后的违约责任。故朱招全要求鼎海房地产公司返还预付购房款5万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。周雪峰系鼎海房地产公司的销售总经理，其出具收据等行为系公司职务行为，故其不应承担返还的责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、解除朱招全与周雪峰、鼎海房地产公司于2013年2月6日签订的《借款担保协议》；二、由鼎海房地产公司于判决发生法律效力之日起十日内返还朱招全预付购房款5万元；三、驳回朱招全的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，依法减半收取525元，由鼎海房地产公司负担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，朱招全与周雪峰、鼎海房地产公司签订的《借款担保协议》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。《借款担保协议》虽名为借款合同，但合同内容明确约定借款期限“自合同签订之日起到2013年6月30日止”，双方均认可朱招全已支付的5万元是为了购买合同中鼎海房地产公司开发的特定房屋，以及借款期限实为双方签订《商品房买卖合同》的期限，故《借款担保协议》实为商品房买卖预约合同。鼎海房地产公司认为一审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。按照合同约定，双方应于2013年6月30日前签订《商品房买卖合同》，但因鼎海房地产公司未取得案涉房屋的商品房预售许可证，致双方无法如约履行，其应当承担违约责任。虽然鼎海房地产公司现已取得案涉房屋的商品房预售许可证，但朱招全已不愿意继续履行合同，且要求返还已支付的购房款，故鼎海房地产公司应当返还朱招全已支付的购房款5万元。鼎海房地产公司认为朱招全要求退还购房款5万元属恶意违约行为的理由不能成立，本院不予支持。根据查明的事实，双方在无法达成签订《商品房买卖合同》的一致意向后，一直尝试解决纠纷，故鼎海房地产公司认为朱招全的诉讼请求已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由重庆市鼎海房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 张 艳
代理审判员 郑 煜
二〇一七年十月三十日
书 记 员 洪 燕