湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终34号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人(原审被告人)谭某某，男，1973年5月9日出生，汉族，湖南省湘乡市人，小学文化，无业。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，于2014年11月12日被湖南省攸县公安局刑事拘留，同年12月19日被攸县公安局依法逮捕，2015年2月17日经攸县公安局决定对其监视居住，同年3月11日被解除监视居住并将该案移送至湘乡市公安局。湘乡市公安局于2015年3月23日对其监视居住，同年11月3日经湖南省湘乡市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
辩护人王锋、李翼涵，湖南纲维律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人谭某某犯非法买卖枪支、弹药罪一案，于二O一五年十二月二十三日作出（2015）湘法刑初字第336号刑事判决。原审被告人谭某某不服，提出上诉。本院于2016年2月1日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人谭某某分别于2008年8月、2009年3月两次非法向阳某出售一支短铳和10发子弹、两支手枪和8发子弹。
2014年11月12日10时5分，湖南省高速公路交通警察局娄底支队娄星大队民警在沪昆高速1156KM扶洲收费站出口进行盘查时，被告人谭某某主动交代了自己的罪行。在本案原审审理过程中，被告人谭某某的家属向湘乡市人民法院退赃6000元。
认定上述事实的证据有证人证言，鉴定意见，辨认笔录，现场勘验、检查笔录，扣押物品、文件清单，抓获经过及被告人供述等。
原审判决认为：被告人谭某某违反国家枪支、弹药管理规定，非法买卖枪支、弹药，危害公共安全，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪。被告人谭某某犯罪后主动交代其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人谭某某能积极退回部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条的规定，遂判决：被告人谭某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人谭某某不服，以“上诉人于2008年8月出售给阳某的一支短铳不能认定为枪支；上诉人于2009年3月没有出售子弹给阳某；一审判决虽然认定上诉人构成自首，对上诉人尽管从轻处罚，但没有减轻处罚，本案上诉人可以依法适用缓刑”为由提出上诉，请求从轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明：上诉人（原审被告人）谭某某为了牟取利益，私自将自己所有的枪支、弹药向他人出售。具体事实如下：
1、2008年8月的一天，阳某（已判决）通过周某某（另案处理）找到肖某某（已判刑）协商买枪事宜，谈好每支枪的价格8000元，由肖某某代替阳某向上诉人谭某某购买枪支。上诉人谭某某将3支短铳和10余发子弹交给肖某某，阳某试枪后选购一支短铳和10发子弹。上诉人谭某某从中获利4000元，肖某某获利4000元。后阳某持购买的枪支、弹药在攸县的天隆宾馆416房间内对阳规等人鸣枪示威，并引起枪支走火。
2、2009年3月的一天，阳某再次到湘乡市毛田镇找到肖某某要求购买枪支、弹药。肖某某联系上诉人谭某某后，从上诉人谭某某处拿到一支短铳和二把手枪以及20余发子弹给阳某试枪。在试枪时，肖某某被误伤。阳某送肖某某去医院后，从上诉人谭某某手里购买两支手枪和8发子弹。上诉人谭某某从中得利8000元。后阳某持购买的枪支、弹药在攸县的东风大酒店8楼威胁易胜，敲诈勒索易胜2万元。
经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定，阳某购买的两支手枪及子弹认定为枪支、弹药；购买的短铳因没有相应的弹药进行射击实验，不能认定为枪支，但可以认定为枪支、弹药散件（零部件）。
2014年11月12日10时5分，湖南省高速公路交通警察局娄底支队娄星大队民警在沪昆高速1156KM扶洲收费站出口进行盘查时，上诉人谭某某主动交代了自己的罪行。案件侦查期间，上诉人谭某某被攸县公安局和湘乡市公安局分别决定指定在其家即湘乡市毛田镇花亭子村大石组205号监视居住。在本案原审审理过程中，上诉人谭某某的家属向湘乡市人民法院退赃6000元。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证且经本院查证属实的下列证据予以证实：
①证人阳某、肖某某的证言，证实他们二次向上诉人谭某某购买枪支、弹药的事实；
②株洲市公安局刑事科学技术研究所枪支弹药鉴定书，证实上诉人谭某某出售的枪支、弹药系枪支、弹药；短铳因没有相应的弹药进行射击试验，不能认定为枪支，但可以认定为枪支、弹药散件（零件）；
③辨认笔录，证实上诉人谭某某系本案非法出售枪支、弹药的作案人员；
④现场勘验检查笔录、现场图、照片，证实阳某拿着购买的枪支、弹药在天隆宾馆威胁他人引发枪支走火的案发现场情况；
⑤攸县公安局扣押物品、文件清单，证实从阳某手中扣押自制手枪与子弹的事实；
⑥抓获经过，证实上诉人谭某某主动交代其犯罪事实的情况；
⑦攸县人民法院（2011）攸法刑初字第163号刑事判决书，证实阳某因犯非法买卖枪支、弹药罪被判处有期徒刑二年六个月；肖某某因犯非法买卖枪支、弹药罪被判处有期徒刑三年六个月；
⑧户籍信息资料，证实上诉人谭某某的基本情况；
⑨上诉人谭某某的供述，证实其非法买卖枪支、弹药的事实。
本院认为：上诉人（原审被告人）谭某某违反国家枪支、弹药管理规定，非法买卖枪支、弹药，危害公共安全，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪。上诉人谭某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人谭某某能积极退回部分赃款，可以酌情从轻处罚。上诉人谭某某上诉称“上诉人于2008年8月出售给阳某一支短铳不能认定为枪支；上诉人于2009年3月没有出售子弹给阳某；一审判决虽然认定上诉人构成自首，对上诉人尽管从轻处罚，但没有减轻处罚，本案上诉人可以依法适用缓刑”。经查，上诉人于2008年8月出售给阳某一支短铳经鉴定，因没有相应的弹药进行射击试验，不能认定为枪支，但可以认定为枪支、弹药散件（零件）；上诉人于2009年3月出售子弹给阳某的事实有生效的刑事判决予以认定；根据上诉人谭某某的犯罪情节和悔罪表现，可以采纳湘乡市司法局适用社区矫正建议，本院决定对其适用缓刑。因此，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法刑初字第336号刑事判决对上诉人（原审被告人）谭某某的定罪部分；
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法刑初字第336号刑事判决对上诉人（原审被告人）谭某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）谭某某犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 唐铁湘
审 判 员 徐 辉
代理审判员 唐玉露
二〇一六年三月八日
代理书记员 李 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……