贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民再终字第00003号
抗诉机关贵州省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）六盘水市医药局劳动服务公司。
法定代表人ＸＸ辉。
特别授权委托代理人林琳。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）六盘水瑜嘉房地产开发有限公司。
法定代表人罗勇。
特别授权委托代理人吴邦义。
特别授权委托代理人李富荣。
申诉人六盘水市医药局劳动服务公司与被申诉人六盘水瑜嘉房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，六盘水市钟山区人民法院于2013年8月8日作出（2013）黔钟民初字第188号民事判决，六盘水市医药局劳动服务公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日作出（2014）黔六中民终字第21号民事判决，六盘水市医药局劳动服务公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2014年11月7日作出（2014）黔高民申字第453号民事裁定：驳回六盘水市医药局劳动服务公司的再审申请。六盘水市医药局劳动服务公司仍不服，向检察机关申诉。贵州省人民检察院于2015年7月13日作出黔检民（行）监（2015）52000000047号民事抗诉书，向贵州省高级人民法院提出抗诉。贵州省高级人民法院于2015年9月7日作出（2015）黔高民抗字第19号民事裁定：一、本案指令贵州省六盘水市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派代理检察员谢影出庭履行职务。申诉人六盘水市医药局劳动服务公司的委托代理人林琳、被申诉人六盘水瑜嘉房地产开发有限公司法定代表人罗勇及其委托代理人吴邦义、李富荣到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
2013年1月8日，一审原告六盘水瑜嘉房地产开发有限责任公司起诉至贵州省六盘水市钟山区人民法院称，2007年12月30日，我公司与被告六盘水市医药局劳动服务公司签订《联合开发合同》，由被告提供3704.26平方米的土地，我公司负责全部建设资金和约定的各种费用，合作开发建设德宏大厦。房屋建成后按照1：1.74的比例，被告每出一平方米土地，我公司负责分给被告1.74平方米房屋。2009年6月19日双方签订补偿协议，约定被告原提供的土地面积少25.135平方米。2010年8月31日双方又签订《国有土地使用权转让合同》，同日，六盘水市国土资源管理局向我公司颁发《国有土地使用证》，确认包括被告原拥有的用于合作开发的土地在内的三宗土地使用权面积合计4516.43平方米，其中原土地证项下预留绿化带面积422平方米。故我公司取得的该宗建设用地中，被告原拥有的土地证项下的土地使用面积实际仅为2856.945平方米，比实际约定转让的面积少了447.315平方米。所以，我公司相应给付被告的房屋面积应减少734.28平方米。故诉至法院，请求依法确认我公司实际转让被告土地使用权面积为2856.945平方米而非《国有土地使用权转让合同》约定的3304.26平方米；我公司应给付被告房屋面积为5667.08平方米（比约定面积减少734.28平方米，价值2423124元）；由被告承担诉讼费用。一审被告六盘水市医药局劳动服务公司辩称，我公司已被依法注销，不具备诉讼主体资格。同时，我公司土地使用证上载明的土地面积是3304.26平方米，应以该面积作为双方合作开发的依据。虽原告在办理土地过户变更手续时土地面积减少，但原告开发合作对象不仅是我公司，原告不能证明预留绿化带的面积是我公司使用土地上划出的。2009年6月19日双方补充协议已对土地面积进行核实，应以该协议上的面积为准。且原告起诉已超过诉讼时效，请求依法驳回原告诉讼请求。
钟山区人民法院一审查明，1998年6月6日，被告六盘水市医药局劳动服务公司依法取得位于六盘水市钟山区德坞小区一宗国有土地的使用权土地用途：综合用地，土地面积3304.26平方米）。2007年12月29日，原告六盘水瑜嘉房地产开发有限公司作为乙方与被告医药服务公司作为甲方签订了《联合开发合同》一份，决定双方共同建设德宏大厦，合同约定：“甲方以已购土地3304.26平方米和出资50万元购买钟山西路南侧空地400平方米（以实际购得面积为准），合计3704.26平方米的土地作为德宏大厦投资，乙方负责德宏大厦的全部建设资金和约定的各种费用。甲方所分的房屋面积以土地面积1：1.74进行计算（甲方出资一平方米土地，乙方负责给甲方壹点柒肆平方米房屋给甲方，直至达到给甲方6445.41平方米房屋为止……）”，该合同未约定医药服务公司承担经营风险。后因被告提供的土地面积实际为3278.945平方米，双方于2009年6月19日又签订了一份《德宏大厦联合开发合同补充协议》，约定被告提供的土地少了25.315平方米应自行承担，原告按实际测量面积计算分配房屋给被告。
2008年5月19日，六盘水市规划局核发了建设用地规划许可证，批准被告于六盘水大义食品厂作为用地单位建设德宏大厦，项目规划用地面积共计约6177.35平方米。该规划许可证附图并注明：实际用地面积以国土部门核准的面积为准，建设用地约为5601.35平方米，代征河道绿化用地面积为576平方米，代征河道绿化用地宽为10米。
2010年8月31日，被告又与原告签订了一份《国有土地使用权转让合同》，约定将其拥有的面积为3304.26平方米土地的使用权转让给原告。后原告从被告、六盘水市大义食品加工厂、付松三方名下转让取得的土地一并办理了《国有土地使用证》，使用证载明的土地面积为4516.43平方米。
2012年6月16日，原告向被告发出交房通知，按双方签订的联合开发合同预留房屋给被告，其中预留多出的130.49平方米房屋按3500元／㎡计算补交房款。2012年7月5日，被告向原告发出回执，确认其应得房屋面积为6401.36平方米，实际分得6529.57平方米，多得的128.21平方米决定用面积为115.85平方米的1313房号返还原告，而返还不足的12.36平方米按市场价3300元／㎡支付40788.00元给原告。
现原告以被告原土地使用证上的土地中有422平方米为预留绿化带，再减去双方认可的经实际测量不足的25.315平方米，被告实际转让的土地面积就为2856.945平方米，而按双方约定的1：1.74分房比例，其给付被告的房屋面积应比已付房屋面积少734.28平方米为由，诉至法院，要求少付734.28平方米的房屋给被告。
钟山区人民法院一审认为，本案当事人争议的主要问题是：被告是否本案适格主体；被告实际转让给原告的土地面积为多少；原告的起诉是否超过诉讼时效。本案中，被告六盘水市医药局劳动服务公司是经工商管理部门办理营业执照的具备独立法人资格的企业，虽经其上级主管部门六盘水市医药事业局的文件更名为六盘水康济药品经销有限公司，但至今未到工商管理部门办理名称变更登记手续，而被告虽因多年未年审被工商管理部门吊销营业执照，但仍可以自己的名义进行诉讼活动，故被告仍具备独立的诉讼主体资格，系本案适格被告，对其辩称理由不予采信。同时，因本案系涉及物权的确认之诉，不受诉讼时效限制，故原告的诉讼请求未超过诉讼时效，对被告的该项辩称理由不予采信。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同提供土地使用权的当事人不承担经营风险只收取固定利益的应当认定为土地使用权转让合同”，本案中，原、被告双方签订的合同虽名为联合开发房地产合同，但从合同内容可以看出，被告在联合开发的过程中并未承担经营风险，只收取固定利益。而双方最后签订的《国有土地使用权转让合同》更加明确了双方之间实际上是国有土地使用权转让关系，由被告出资土地，原告以转让土地面积按1：1.74的标准分配房屋的方式支付土地转让款，因此，本案的关键在于被告实际转让的土地面积究竟是多少。根据被告与六盘水大义食品厂申请办理的建设用地规划许可证可以看出，规划用地面积中包含了代征河道绿化用地面积，而代征河道绿化用地使用权不能转让，故被告转让给原告使用权的土地仅仅系建设用地。从规划许可证上可以算出，被告转让的原土地证中应有422平方米土地应为代征河道绿化用地。扣除双方认可的经实际测量不足的25.315平方米土地，被告实际转让给原告的土地面积应为2856.945平方米（3304.26－25.315－422），加上被告另外出资购买后转让给原告的钟山西路南侧空地400平方米土地，原告经被告转让取得的土地面积为3256.945平方米。根据双方约定的1：1.74的分房比例，原告应分给被告的房屋面积为5667.08平方米。钟山区人民法院一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十四条的规定，作出如下判决：一、被告六盘水市医药局劳动服务公司实际转让给原告六盘水瑜嘉房地产开发有限公司的原国有土地使用证上的土地面积为2856.945平方米；二、原告六盘水瑜嘉房地产开发有限公司应分配给被告六盘水市医药局劳动服务公司的房屋面积为5667.08平方米。案件受理费26246元，由被告六盘水市医药局劳动服务公司负担。
六盘水市医药局劳动服务公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误。首先，2007年7月30日，上诉人与被上诉人签订《联合开发合同》，由上诉人出地，被上诉人出资来共同修建德宏大厦。上诉人参与联合修建德宏大厦的土地面积应该为3704.26平方米，其中包括了上诉人市土地使用证项下的3304.26平方米和上诉人另出资50万元购买的400平方米空地。上述土地面积有上诉人的土地使用证、2010年8月31日经市国土局审批同意的《国有土地使用权转让合同》、被上诉人所取得的土地使用证予以证实。被上诉人依法取得上述土地后，在房地产开发过程中，政府规划部门依法要求被上诉人从其土地使用证项下预留绿化带面积422平方米。这422平方米绿化带面积从权属上来看仍然属于被上诉人拥有，但按规划部门的要求只能用于绿化，不能用于房产开发。一审判决错误地认为上诉人参与联合修建德宏大厦的土地面积比土地使用证项下的3304.26平方米少了422平方米，从而按双方分成比例就应少分相应的房屋面积，这一认定严重侵害了上诉人的合法权益。其次，在双方联建过程中，经双方实际丈量，上诉人土地使用证项下的3304.26平方米土地实际应为3278.945平方米，所少的25.315平方米双方在分配房屋时已经从中扣除，双方之间不存在争议，而一审判决在认定本案事实时，又再一次从中扣除，系计算错误。上诉人参与联建的土地面积应为3678.945（3704.26-25.315）平方米，而不是一审判决所认定的2856.945平方米。为此，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。六盘水瑜嘉房地产开发有限公司二审答辩称，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十四条的规定，本案从诉讼法律关系上看并非联合开发合同，而是土地使用权转让合同。上诉方认为本案应当依据国土部门审批的国有土地使用权转让合同来确定所转让的土地面积，但本案并不属于真正意义上的国有土地使用权转让合同纠纷，签订合同只是为了办理合作开发房地产的相关手续，所以不能依据转让合同来认定双方实际转让的土地面积，只能依据最后办理的土地使用证来认定。根据六盘水市国土局颁发的土地使用证可以证明，上诉人实际转让给被上诉人的土地使用证项下的土地面积中有422平方米属于代征河道绿化用地，被上诉人所享有的土地并不包括该部分，再扣除实际测量不足的部分，上诉人实际转让给被上诉人的土地为2856.945平方米。因此，根据双方签订的联合开发合同的约定，被上诉人实际应当分配给上诉人的房屋面积为5667.08平方米。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，上诉人的上诉请求应予驳回。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院二审认为，本案中双方所争议的主要问题是上诉人六盘水市医药局劳动服务公司用于与被上诉人联合开发德宏大厦的土地被规划部门预留为河道绿化用地部分在分配房屋时是否应当予以扣除。六盘水市医药局劳动服务公司与六盘水瑜嘉房地产开发有限公司于2007年12月29日签订的《联合开发合同》约定，上诉人以土地使用证项下的土地3304.26平方米及另外出资购买的土地400平方米参与被上诉人联合开发德宏大厦，按照1：1.74来参与分配房屋。根据被上诉人与六盘水大义食品厂申请办理的建设用地规划许可证可以看出，上诉人所转让给被上诉人的土地中有部分被预留为河道绿化用地，代征河道绿化用地使用权是不能转让的，且在被上诉人取得的土地使用证上也明确载明被上诉人所取得的土地使用权面积是减除了预留绿化带面积的，扣除部分并未转到被上诉人名下，该部分面积并没有用于建设用地开发。故被上诉人请求在给上诉人分配房屋时应当扣除预留河道绿化用地面积的主张应予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，应予以维持。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26244元，由上诉人六盘水市医药局劳动服务公司负担。
贵州省人民检察院抗诉认为，贵州省六盘水市中级人民法院（2014）黔六中民终字第21号民事判决认定的基本事实缺乏证据证实，适用法律错误。理由如下：一、河道绿化用地作为公共用地虽不能单独转让，但可以随土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务一并转移。本案中，在医药公司取得土地使用证项下3304.26㎡的土地时，该地虽未规划出附属代征河道绿化用地，但该地所附属的公共用地是作为取得该地的附属义务。这无论是房地产开发公司还是土地使用权取得者都是明知的。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权转让暂行条例》第二十一条“土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移”的规定，在医药公司取得该地块并支付了相应土地出让金后将该地的使用权全部转让给瑜嘉公司，其中附属的义务即所含的公共用地理应随之一并转移，不能单独由医药公司承担。对于德宏大厦项目用地开发者的瑜嘉公司而言，将绿化建设结合到项目建设中去，是其应承担的义务。生效判决以代征河道绿化用地使用权不能转让，从而将医药公司转让给瑜嘉公司的土地使用证项下的国有土地减除预留绿化带面积，忽视了建设用地使用权的附随义务，存在适用法律错误。二、双方当事人多次签订的合同明确约定所转让的土地是土地使用证项下的土地使用权，而不是规划后的建设用地使用权。2007年12月29日，双方签订《联合开发合同》约定医药公司以其土地证号，土地使用权面积3304.**㎡出资联建房屋。2008年5月19日，六盘水市规划局批准双方的建设项目，规划许可证的附图及注明：实际用地面积以国土部门核准面积为准，建设用地约为5601.35㎡，代征河道绿化用地面积576㎡，代征河道绿化用地宽为10米。2009年6月19日双方分别签订了补充协议，进一步明确约定医药公司提供的土地面积实际为3278.945㎡，比土地证上的的面积3304.26㎡少25.315㎡，瑜嘉公司按3278.945㎡加上新征钟山西路南侧空地面积400㎡计分配房屋给医药公司。2010年8月31日双方签订《国有土地使用权转让合同》，约定医药公司将拥有的面积3304.26㎡土地的使用权转让给瑜嘉公司，土地使用权出让合同及其补充合同载明的权利义务随之转移。至此，从双方签订的合同来看，瑜嘉公司在知道所转让的国有土地附有公共河道绿化用地的情况下，仍然对转让的土地面积进行实际测量并予以确认，并与医药公司签订补充协议和土地使用权出让合同，再次明确约定转让的土地使用权面积为土地证项下的3304.26㎡，并没有在合同中将代征河道绿化用地扣除。可见，瑜嘉公司对医药公司转让的土地面积中包含代征河道绿化用地是明知和接受的。而生效判决却错误将土地使用证项下的代征河道绿化用地扣除，明显违反了本案双方当事人的合同约定。认定基本事实缺乏证据证实。
本院再审过程中，申诉人六盘水市医药局劳动服务公司（以下简称劳动服务公司）称，一、请求依法撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2013）黔钟民初字第188号民事判决书和贵州省六盘水市中级人民法院（2014）黔六中民终字第21号民事判决书；二、请求依法判决驳回被申诉人原诉讼请求；三、请求判令本案一审、二审、再审全部诉讼费用由被申诉人承担。其主要理由是：（1）一、二审法院对国有土地使用权转让所应包含的范围、面积、权利义务完全不清楚，对双方争议的代征地的概念和性质完全不了解，一、二审法院基于错误认识，再加上牵强混乱的逻辑，认定事实不清，最终作出完全违反法律和事实的错误判决；（2）申请人与被申请人签订转让合同、以及在履行合同的过程中，被申请人早已用自己的实际行为，明确表示了对被规划的代征河道绿化用地完全接受、自愿承担，而一、二审人民法院的判决却无视这一事实，反而支持被申请人不讲诚信、出尔反尔的不良行为，人民法院这样明显错误的判决，丧失了基本的公正，客观上助长了不讲诚信的价值观；（3）一、二审法院以代征河道绿化用地不能转让作为判决的依据，属于断章取义，据此作出的判决明显错误；（4）关于土地使用权转让所包含的内容、范围、权利义务、以及代征河道绿化用地的性质和承担，国土资源管理部门进行了明确的界定；（5）二审法院在审理本案的过程中程序违法，据此作出的判决不能保证公平、公正。
申诉人劳动服务公司当庭提交如下证据：
1、《六盘水市国土资源局关于对﹤土地转让有关问题咨询﹥的复函》，拟证明代征河道绿化用地是接受土地转让的附随义务，是随着国有土地使用权转让的，且应由取得该国有土地使用权进行开发的主体承担代征河道绿化用地的义务，表明申诉人转让给被申诉人的国有土地使用权包含代征河道绿化用地。
被申诉人的质证意见是：对这份《复函》的三性均持异议，此函本身就是一个非法的文件。此函的内容与法律规定相违背，是非法的行为；此文件没有文号，没有函头；没有签发人或法定代表人签名；六盘水市国土局无权对六盘水市医药局劳动服务公司提出的咨询进行答复；此函与颁发给被申诉人的土地使用证载明的内容相违背，显然是不合法的，代征河道绿化用地是在被申诉人取得合法土地之外，这份证据在法律上讲有没有任何意义。
2、《土地转让有关问题咨询》，用以说明上一份证据是在原一、二审之后，申诉人为了处理本案，将本案实际情况向六盘水市国土资源局咨询并请示。在这份咨询中申诉人明确写出了与六盘水瑜嘉房地产开发有限公司转让土地的经过，对国有土地使用权转让为建设用地是否包含代征河道绿化用地。因此，六盘水市国土资源局的复函是针对本案作出的答复，是在企业进行请示之后给予的回复而非司法解释性质的文件，其中内容也未推翻六盘水市国土资源局颁发的土地使用证的性质和内容。
被申诉人的质证意见：是一种干扰司法的表现。
被申诉人六盘水瑜嘉房地产开发有限公司（以下简称瑜嘉房开公司）辩称，第一、抗诉机关认定的事实及理由是错误的，本案原一、二审证据和瑜嘉房开公司提交的新证据共同证明河道绿化用地事实上并未转让给瑜嘉房开公司，转让的土地应以登记为准，而不以约定为准。第二、预留河道绿化用地的土地使用权人是劳动服务公司而不是瑜嘉房开公司，本案的基础法律关系是物权关系，根据物权法的相关规定，土地使用权的转让是以登记的权利范围为转让范围，抗诉机关认为签订土地使用权转让合同就取得了合同项下的土地使用权，是不符合法律规定的。原一、二审判决认定事实清楚，请求人民法院维持原一、二审的判决。
被申诉人瑜嘉房开公司当庭提交如下证据：《六盘水市钟山区人民政府关于对水城河综合治理项目改造范围内房屋进行征收的决定》《六盘水市医药管理局劳动服务公司用地预评估》，拟证明对六盘水市医药局劳动服务公司的原记载于国有土地使用证项下的预留土地予以评估，原记载于六盘水市医药局劳动服务公司土地使用证项下的土地使用权是归申诉方的，赔偿对象也是申诉方，该代征河道绿化用地并未转移给六盘水瑜嘉房地产开发有限公司。
申诉人劳动服务公司的质证意见是：对《六盘水市钟山区人民政府关于对水城河综合治理项目改造范围内房屋进行征收的决定》的三性均无异议。但对土地预评估的三性均有异议，申诉人是六盘水市医药局劳动服务公司，与预评估上的六盘水市医药管理局劳动服务公司不是同一主体。另外，申诉人没有参与这块土地的丈量及评估，申诉人有理由相信被申诉人提交的证据是伪造的，本案争议的代征河道绿化用地确实被政府的水城河改造征用，但六盘水瑜嘉房地产开发有限公司作为土地使用权人，在征用过程中配合德坞社区进行丈量及评估，在评估结束后，虽然六盘水瑜嘉房地产开发有限公司并未领取赔偿款项，但该土地已经开始实施河道改造项目，而被申诉人声称申诉人依法委托天诚公司进行评估没有任何依据。该评估报告载明该宗土地是依据国有土地使用证的进行评估，而该宗土地早已在2008年8月31日申诉人与被申诉人签订的国有土地使用权转让合同中转让，面积为3304.26平方米，被申诉人在该土地进行征用时将已经作废的国有土地使用证项下的土地提交给土地征用部门，申诉人请求法庭依法查明该土地被征用的实际情况。
本院再审对证据的分析及认定：对于申诉人提交的《六盘水市国土资源局关于对﹤土地转让有关问题咨询﹥的复函》、《土地转让有关问题咨询》，由于该两份证据未能证实本案争议的代征河道绿化用地的国有土地使用权已经按照合同的约定移转到瑜嘉房开公司名下，故与本案客观事实不符，本院不予采信。
对于被申诉人提交的《六盘水市钟山区人民政府关于对水城河综合治理项目改造范围内房屋进行征收的决定》《六盘水市医药管理局劳动服务公司用地预评估》，首先，该两份证据能够证实《国有土地使用证》证载面积为3304.26平方米，土地使用权人为“六盘水市医药管理局劳动服务公司”，被征收部分土地面积为365.41平方米。其次，本案申诉人为“六盘水市医药局劳动服务公司”，《国有土地使用证》载明的土地使用权人为“六盘水市医药管理局劳动服务公司”，虽然上述二公司在字面上名称不同，但本案争议的就是《国有土地使用证》证载土地的实际转让面积问题，由于该宗土地的证号、证载面积及土地座落与本案所争议的土地相符，故“六盘水市医药局劳动服务公司”应为涉案转让土地的原土地使用权人。再次，该宗土地被征收365.41平方米的事实与本案讼争的土地实际转让面积问题能够相互印证，说明被申诉人并未实际取得2010年8月31日签订的《国有土地使用权转让合同》第四条约定的3304.26平方米的土地使用权，该代征河道绿化用地的土地使用权并未实际移转至被申诉人名下。故上述两份证据与本案事实相符，本院予以认定。
本院再审查明的事实与原判决查明的事实基本一致，对原判决查明的事实予以确认。
另查明，政府因水城河河道改造有偿收回六盘水市医药管理局劳动服务公司位于钟山区德坞小区一宗国有出让商住综合用地的部分土地，为确定补偿进行了土地使用权价值预评估。2015年9月15日，六盘水天诚房地产土地评估有限公司作出的《六盘水市医药管理局劳动服务公司用地预评估》载明，该宗土地预评估的委托方为六盘水市钟山区德坞社区服务中心、受理方为六盘水天诚房地产土地评估有限公司；征收对象为《国有土地使用证》项下的部分土地，证载面积为3304.26平方米；土地使用权人为六盘水市医药管理局劳动服务公司；预评结果是征收部分土地面积为365.41平方米，总地价为105.86万元（取整至百元）。
本院再审认为，本案争议的焦点是涉案422平方米代征河道绿化用地是否应当按照申诉人与被申诉人的约定分配房屋给申诉人。
关于“代征河道绿化用地作为公共用地虽不能单独转让，但可以随土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务一并转移”的问题。经查，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，故国有土地使用权的设立、变更、转让和消灭不以当事人的约定而发生法律效力，而须经依法登记才能发生法律效力。本案中，申诉人与被申诉人约定转让《国有土地使用证》项下的国有土地使用权，但是该宗土地内的422平方米代征河道绿化用地并未转移登记至被申诉人接受该宗土地后取得的《国有土地使用证》中，故该422平方米代征河道绿化用地未发生土地使用权转让的法律效力。另外，从《六盘水市钟山区人民政府关于对水城河综合治理项目改造范围内房屋进行征收的决定》《六盘水市医药管理局劳动服务公司用地预评估》二份证据来看，进一步印证了代征河道绿化用地的土地使用权并未登记至被申诉人持有的《国有土地使用证》中，虽然申诉人原持有的《国有土地使用证》已被相关部门收缴，但是水城河河道改造征收该宗土地的部分土地面积365.41平方米仍记载于《国有土地使用证》项下，而未记载于被申诉人持有的《国有土地使用证》项下。上述事实和证据充分说明了被申诉人未取得《国有土地使用证》项下422平方米代征河道绿化用地的土地使用权，该部分土地并未用于德宏大厦房地产开发项目。根据权利义务相一致的原则，因被申诉人未取得该422平方米土地使用权，相应的就不应承担该422平方米土地的相关义务。故“代征河道绿化用地作为公共用地虽不能单独转让，但可以随土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务一并转移”的理由不能成立。
其次，关于“双方当事人多次签订的合同明确约定所转让的土地是土地使用证项下的土地使用权，而不是规划后的建设用地使用权”的问题。经查，2007年12月30日，双方当事人签订《联合开发合同》约定，申诉人以《国有土地使用证》项下的土地3304.26平方米及另外出资购买的400平方米土地参与被申诉人联合开发德宏大厦，按照土地面积与房屋面积1：1.74来参与分配房屋。但是，从2009年6月19日签订的《德宏大厦联合开发合同补充协议》第3条“甲方提供的土地按实际测量面积3278.945平方米为准，实际测量面积3278.945平方米与甲方的土地证上的面积3304.26平方米之差25.315平方米由甲方自行承担，乙方按3278.945平方米加上新征钟山西路南侧土地面积计算分配给甲方所得房屋面积。……”的约定来看，转让土地的面积并不是以双方当事人约定的《国有土地使用证》项下的土地面积3304.26平方米为准，也没有以2008年5月19日的《建设用地规划许可证》项下的建设用地使用权面积为准（该证载明：实际用地面积以国土部门核准的面积为准），而是以被申诉人的《国有土地使用证》中实际取得的该宗土地面积为准，故被申诉人实际取得《国有土地使用证》项下的土地面积为2856.945平方米（即3304.26－25.315－422）。故“双方当事人多次签订的合同明确约定所转让的土地是土地使用证项下的土地使用权，而不是规划后的建设用地使用权”的理由不能成立。
综上所述，因涉案422平方米代征河道绿化用地的土地使用权并未登记至被申诉人持有的《国有土地使用证》中，被申诉人未取得该部分土地使用权，故被申诉人不应按照约定分配该部分面积的房屋给申诉人。本院原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2014）黔六中民终字第21号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 周元军
代理审判员 张德权
代理审判员 武 静
二〇一五年十二月九日
书 记 员 江凤鸣