广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终166号
上诉人（一审被告）：玉茗建设集团有限责任公司。住所地：江西省抚州市临川区环城南路*号。社会统一信用代码：913610007391993458。
法定代表人：陈明辉，董事长。
委托诉讼代理人：李苏华，江西三松律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：桑道淦，男，1966年10月8日出生，住珠海�香洲区，
委托诉讼代理人：兰先荣，重庆进明律师事务所律师。
一审被告：珠海格力电器股份有限公司。住所地：广东省珠海市前山金鸡西路。社会统一信用代码：91440400192548256N。
法定代表人：董明珠，董事长。
委托诉讼代理人：吴浩，广东非凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔彦征，广东非凡律师事务所律师。
一审被告：中建三局第一建设工程有限责任公司珠海分公司。住所地：珠海市吉大海滨南路光大国际贸易中心*********房。社会统一信用代码：91440400192541361B。
负责人：王飞，总经理。
委托诉讼代理人：朱观弟，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙建军，系中建三局第一建设工程有限责任公司员工。
一审被告：徐良金，男，1970年7月25日出生，汉族，住湖北省黄梅县，
一审被告玉茗建设集团有限责任公司因与一审原告桑道淦，及一审被告珠海格力电器股份有限公司（下称格力公司）、一审被告中建三局第一建设工程有限责任公司珠海分公司（下称中建珠海公司）、一审被告徐良金建设工程合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院(2015)珠香法民三初字第784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院审理查明的事实
2011年8月15日，格力公司与中建三局第一建设工程有限责任公司（下称中建三局公司）签订编号为LQ2-11017的《广东省建设工程标准施工合同》，约定中建三局公司总承包施工格力电器员工生活区二期工程2-7栋的土建及安装工程（含化粪池），工程项目投资额约1.8亿元，总建筑面积约84097.04平方米，其中2栋19层，建筑�积约11336.03平方米；3栋19层，建筑面积约11517.78平方米；4栋19层，建筑面积约11443.59平方米；5栋19层，建筑面积约13107.03平方米；6栋16层，建筑面积约11292.61平方米；7栋地上16层，建筑面积约10914平方米；地下室1层，建筑面积约14486平方米。合同工期由工程完工工期、工程竣工验收工期两部分组成，其中2-4栋总工期540个日历天，5栋总工期480个日历天，6-7栋总工期480个日历天；工程质量标准合格；合同价款为承包人中标的土建安装工程的投标报价、风险及其他措施包干费报价及总承包服务费报价，即合同价款为167507786.01元，其中土建安装工程费A区地下室为19887842.25元，B区地下室为20154547.71元，2栋为21059428.79元，3栋为21279166.69元，4栋为21163651.59元，5栋为23602081.69元，6栋为18628280.91元，7栋为18795471.44元，门卫室为71385.64元，化粪池为453536.05元，总承包服务费为578000元，风险�其他措施包干费为1834393.25元；质量保证金金额为工程结算价款的3%，于工程结算完毕，扣除保修责任后，工程竣工正式验收时，监理、设计、地勘、发包人、工程质量监督站参加的工程质量验收通过之日起满24个月后支付1%，满36个月后支付1%，满5年后支付1%。双方还就其他事项进行了约定。
中建三局公司将涉案工程交由中建珠海公司负责具体施工，组建了涉案工程项目部。涉案工程的钢材、混凝土、施工升降机等由中建珠海公司采购及租赁。2014年12月4日，涉案工程进行了竣工预验收，发现工程存在需整改项目，工程各方同意缺陷整改完成后验收合格。2015年1月15日，涉案工程经整改后验收合格。2015年2月7日，涉案工程经复审确定以189996161.64元结算。2015年2月5日，中建三局公司向涉案工程的监理公司和格力公司申请支付除质保金之外的工程款36208372.43元，监理公司于同日向格力公司发出工程款支付证书，要求格力公司支付。格力公司于2015年2月9日同意支付，并于2015年2月10日实际支付。
另查明，玉茗建设集团有限责任公司原称抚州玉茗房屋建筑工程有限公司（以下均称玉茗公司），具有房屋建筑工程总承包一级资质。
2011年11月9日，玉茗公司与徐良金订立《合作经营协议书》，约定：为加强对格力电器员工生活区二期工程项目的管理，全面履行好玉茗公司与建设单位签订的施工合同，玉茗公司聘任徐良金为项目负责人，对本项目实行项目管理；承包范围为格力电器员工生活区二期工程的2、3栋的结构工程和粗装修工程，2、3栋的基础及主体结构工程，玉茗公司采用劳务包清工模式（模板工程采用包工包料）承包给徐良金，本工程的粗装修工程（包括砌体结构、墙柱梁面抹灰及贴砖、地�施工、油漆工程等）采用包工包料的大包干模式；承包形式为以项目负责人为承包主体，以本工程项目为对象，以项目经理部为组织管理架构，对本工程实施全员、全面、全方位、全过程管理，实行全额承包、盈亏自负；管理费用按工程结算总额0.7%计上缴管理费用，该管理费在每笔到账工程款中扣留，外出经营证为2.5%，由玉茗公司代扣代缴，在工程验收前扣完全部合同内的管理费用；若工程需要办理履约保函的，一切费用由徐良金负责，本工程税收按珠海市税收标准进行缴纳，项目发生的其他一切费用（如工程报建费、国家规定的有关保险费、材料检测实验、人工、材料、机械设备及其他项目相关等费用）均由徐良金负责；关于资料管理，本工程安全资料及质量保证资料均由徐良金负责编制及整理，在施工过程中，资料必须与工地现场同步，钢材、水泥、砌块等材料均应按规范要求进行，若资料未完成或缺少保证资料导致工程无法验收的，后果均由徐良金负责；关于项目经理及管理人员，在工程施工期间，若工期规定内，如工地需要项目经理及其他管理人员到场由徐良金按每4000元/人次支付给甲方，若徐良金要求配备项目专用章，玉茗公司将派专人管理，管章人员工资4000元/月；玉茗公司配合徐良金配备总包单位要求的人员，工程的实际管理人员由徐良金负责。此外，双方还就其他事项进行了约定。
2011年11月25日，徐良金作为玉茗公司的代理人就劳务分包事项与中建珠海公司订立《格力电器员工生活区二期工程2-7栋扩大劳务分包合同（2、3栋）》，约定关于劳务分包工作对象及提供劳务内容，承包范围为格力电器员工生活区二期工程2、3栋的结构工程和粗装修工程，其中2、3栋的基础及主体结构工程，中建珠海公司采用劳务包清工模式（模板工程采用包工包料）承包给玉茗公司，本工程的粗装修工程（包括砌体结构、墙柱梁面抹灰及贴砖、地面施工、油漆工程等）采用包工包料的大包干模式；合同价款采用约定不同工种劳务的单价（含税），按施工图预算工程量计算，含税合同总价暂定为20290190.07元，各项综合单价详见清单，清单中结构部分综合单价包含人工费（部分材料费及机械费）及税金等其他所有费用，包工包料部分包含所有人材机及其他全部费用，清单中装修部分综合单价包括完成该工程量清单项目所发生的人工费、材料费、机械费、措施费、管理费以及其他所有费用，安装工程的全部配合费用已包含在综合单价或合同总价中，玉茗公司不得另外要求中建珠海公司支付任何其他费用；徐良金为玉茗公司委派的驻工地履行本合同的负责人和劳务费结算负责人�分包工作期限暂定开工日期为2011年8月15日，完工日期2013年1月5日，工期总日历天数510个日历天，以中建珠海公司提供的施工进度计划时间为准；玉茗公司提供主要材料由中建珠海公司选定样品后方可采购如模板、木方、钢管、扣件等，进场所有材料中建珠海公司有监督权，玉茗公司每栋至少应配置梁板模板、木枋三套，柱模板、木枋一套；合同清单中蒸压加气混凝土砌块、灰砂砖材料暂按300元/平方米计，施工时以玉茗公司采购有效发票价格为准；工程进度款按月支付，玉茗公司在每月20日前将已完工程量报送中建珠海公司，中建珠海公司采用月度预结算方式付款，预结算额度一律以完成项目形象进度总额的80%为准审批预结，主体结构封顶后一个月内结构部分支付到已完工程量的90%，竣工验收合格后，达到合同质量和安全要求，30日内支付至工程总款的90%，提交竣工资料并办理结算后，90日内支付至结算总价的95%，余下的5%作为保修金（结构部分为抵押金），保修期满后甲方将剩余的保修金一次性付清；本工程保修期从整体工程竣工验收及业主或建设方在验收证书签字之日起计算，按国家颁布的《建设工程质量管理条例》的保修条款执行，负责对本工程因正常使用或施工质量引起的质量问题进行保修，保修期至少为两年。此外，双方还就其他事项进行了约定。
徐良金与桑道淦订立《劳动合同书》，约定：桑道淦采取木工包工包料自制安装各种型号木板、木方、自用各种架子及扫地杆、加固剪刀架；过梁、圈梁、电梯门、招呼盒；结施、建施图中所有预留洞口和构造柱，所有的修改及变更，安装预埋各种小型构件……木工班组必须自备至少三层楼所需的模板，木方及所需要的辅材且在施工过程中不得拼模；结算按图纸实做计算；承包方式为桑道淦包人工费、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包验收、包与其他专业工种的配合、包所需要的工具、五金（大型机械除外）、包放线和用具，等等，单价每平方米42.5元，展开面积计算；本工程的模板工程严格按照施工设计及相关规范施工图，按照业主方和中建三局的要求施工；工程质量要求达到国家或专业的质量检验评定的标准验收；关于结算及支付方式，每项工种全面完工，质量、进度、文明施工符合公司项目规定要求，每月25日按实际完成产值75%开单，在次月的25日至30日支付工资；各种材料清理完毕，工人退场按实际完成产值80%开单，在次月的25日至30日支付工资；经验收及结算后按实际完成产值85%开单，在次月的25日至30日支付工资；余下的95%待涨模打凿完以及外架拆除完毕付清。此外，双�还就其他事项进行了约定。
2015年1月7日，中建珠海公司与玉茗公司订立《结算协议》，约定：鉴于玉茗公司分别于2012年5月、2013年3月与中建珠海公司订立了《利高广场扩大劳务分包合同（1区）》及《中山利高广场（1区）承包方式调整扩大劳务分包合同补充协议》，承接了中建珠海公司名下中山利高广场项目的1区地下室，1区1、2座，商业C的结构工程和粗装修工程（以下简称中山利高广场工程），玉茗公司分别于2011年8月、2012年12月、2014年8月分别与中建珠海公司订立了《格力电器员工生活区二期工程2-7栋扩大劳务分包合同（2、3栋）》、《格力电器员工生活区二期工程2-7栋扩大劳务合同补充协议一》及《格力电器员工生活区二期工程2-7栋扩大劳务合同（2、3栋）补充协议2》，承接了涉案工程2、3栋结构工程和粗装饰工程（以下简称格力电器2-7栋工程），经双方友好协商，玉茗公司自愿申请中山利高广场工程撤场结算，中建珠海公司同意玉茗公司请求，双方办理终止合约和相关结算事宜，格力电器2-7栋工程已完工，双方办理最终结算事宜，并达成如下结算协议：1.双方确认以2014年12月16日作为中山利高广场工程本次结算的基准日（以下简称基准日）；2.双方确认中山利高广场工程结算造价为35021952.75元，该结算金额已涵盖了基准日前的全部施工内容，不存在漏列未列的工程量及施工项目，不存在额外的变更、现场签证、索赔，截止至2014年12月28日中建珠海公司累计支付工程款金额为33192414.18元，玉茗公司累计在甲方中建珠海公司中山利高广场项目提供发票7554779.67元，剩余工程款1829538.57元；格力电器2-7栋工程结算工程造价19738764元，截止至2014年12月28日甲方中建珠海公司累计支付进度款18387699.8元，玉茗公司累计在该项目提供发票5969347.19元，剩余工程款1351064.2元；以上两个项目剩余工程尾款共3180602.77元作为后期维修包干费用，由中建珠海公司代为维修，如后期维修费用超出3180602.77元，超出部分由中建珠海公司自行承担，如有剩余玉茗公司亦无权索要；玉茗公司承诺在签订本协议后3个工作日内派专人到甲方所在地办理结算确认手续和核对账务等事宜，向中建珠海公司移交包括前述结算文件在内的全部施工资料，在签订本协议后10日内搬离滞留施工现场的全部施工机械及料具，将现场所有人员调离，并确保不能有现场管理人员、工人、材料商等到施工现场影像施工，以保障现场施工正常进行，同时完成施工班组、材料及设备供应商的相关结算，若不撤离或未按时间撤离现场，中建珠海公司有权拆除现场施工料具及清退现场滞留人员，所引发的相关责任及费用由玉茗公司承担；双方确认�茗公司交纳的履约保证金251万元在玉茗公司履行本协议第三条约定的义务后中建珠海公司返还玉茗公司履约保证金100万元，在玉茗公司履行本协议第四条约定的义务后中建珠海公司返还玉茗公司履约保证金151万元；玉茗公司违反协议第三条或第四条约定的，中建珠海公司中止支付履约保证金，并有权向玉茗公司主张因解除《利高广场扩大劳务分包合同（1区）》及《中山利高广场（1区）承包方式调整扩大劳务分包合同补充协议》和玉茗公司未达到前述协议约定的工期节点、质量标准等要求给中建珠海公司造成的各类损失；双方确认对本协议各条款的内容、含义及签署本协议所产生的法律效力皆明晰，不存在误解情形，签署本协议系出于双方真实意思表示，不存在受到胁迫、欺诈的情形，双方一致同意接受本协议的约束，将本协议作为本次施工结算的最终依据，本协议签订后，玉茗公司不得以任何理由向甲方主张没有本协议为依据的权利；本协议签订后，原《利高广场扩大劳务分包合同（1区）》及《中山利高广场（1区）承包方式调整扩大劳务分包合同补充协议》即告解除，但前述合同的解除不影响本协议第六条的履行，同时玉茗公司需将中止合同信息登报并通过多种途径书面告知徐良金及相关单位和个人。此外，双方还就其他事项进行了约定。中建珠海公司与玉茗公司均确认上述协议已履行完毕。
桑道淦与江某系夫妻关系，于1990年12月1日登记结婚。桑道淦陈述徐良金合计支付工程款411万元，其中以现金方式支付工程款1万元，其余410万元由徐良金通过其本人及他人银行账户以转账方式支付至江某名下的银行账户。桑道淦陈述陈某系徐良金的亲舅子，由徐良金安排管理工地，徐良金在工地现场时间很少，主要是陈建�在现场管理，亦是陈某负责签证。桑道淦提供了经陈某签证确认的桑道淦承包范围实际工程量清单。陈建兵于2013年9月12日出具《格力生活区2-3栋木工结算单》，结算金额总计4774744.19元。由于徐良金未向桑道淦足额支付上述工程款，桑道淦班组工人邓康平等16人于2015年1月4日向珠海市××保障监察支队投诉中建三局公司，要求支付拖欠的工资674837元。陈建兵于2015年1月21日在2013年9月12日出具的《格力生活区2-3栋木工结算单》上确认以上数据属实。珠海市人力资源和社会保障局于同日作出珠人社监令字[2015]046001号劳动保障监察限期改正指令书，要求桑道淦于2015年1月23日前支付工人工资674837元，并于上述指定期限之前将整改情况和证明以书面形式报送至珠海市××保障监察支队，联系人为林国强。
2015年1月23日，徐良金向珠海市××保障监察支队出具《承诺书》，�明：“本人徐良金在中建珠海公司承包格力2-7（2、3栋），欠工人工资及工程款情况如下：木工班组工程款约欠50万元整，泥水班组欠工人工资70万元整，钢班组欠5万元整，油漆班组欠5万元整。以上欠款已签名核实为证，除了以上班组外再没有欠任何人一分钱工资，若还有出现其他工人工资未付，我愿意承担全部责任，一切后果由我自负。”该承诺书原件在珠海市××保障监察支队归档。珠海市××保障监察支队的林国强于2015年6月4日在桑道淦提供的承诺书复印件上落款签字，加盖了“此件与原件相符”的核对章。
中建珠海公司、玉茗公司确认珠海市××保障监察支队通知该两公司协助调查桑道淦班组工人欠薪事件，但经调查与中建珠海公司、玉茗公司无关，珠海市××保障监察支队故责令桑道淦支付工人工资。
桑道淦申请其班组工人黄甲师、杨某�庭作证，其二人陈述受雇于桑道淦，工地现场总管是陈建兵，工人去劳动局投诉后，得知陈某是玉茗公司人员，陈某到劳动局承认结算数据是其本人签字确认的，属实。
玉茗公司称其与徐良金系合作关系，否认徐良金系其员工及存在挂靠、转包关系。玉茗公司表示对桑道淦承包部分的实际工程量及结算过程不清楚，主张是徐良金私刻玉茗公司的公章办理的结算。
桑道淦提起本案诉讼，请求判令1.格力公司、中建珠海公司、玉茗公司、陈良金共同向桑道淦支付工程款664744元；2.格力公司、中建珠海公司、玉茗公司、陈良金共同向桑道淦支付利息（按照中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算，自2013年10月1日起计至付清之日止）。
一审判决的理由与结果
根据2011年11月9日的玉茗公司与徐良金订立的《合作经营协议书》和2011年11月25日的徐良金代理玉茗公司与中建珠海公司订立的《格力电器员工生活区二期工程2-7栋扩大劳务分包合同（2、3栋）》综合加以判断，一审法院确认徐良金挂靠玉茗公司承揽中建珠海公司分包的相应扩大劳务分包工程，其系相应扩大劳务分包工程的实际施工人。玉茗公司相关抗辩意见理据不充分，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，徐良金作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业即玉茗公司的名义承揽相应扩大劳务分包工程，上述《合作经营协议书》和《格力电器员工生活区二期工程2-7栋扩大劳务分包合同（2、3栋）》均无效。
根据桑道淦与徐良金订立的《劳动合同书》、陈建兵出具的《格力生活区2-3栋木工�算单》和徐良金出具的《承诺书》，本院确认桑道淦已经施工完毕徐良金分包的工程内容，相应的工程结算款为4774744.19元。桑道淦与徐良金作为自然人均无相应的建筑施工企业资质，双方订立的《劳动合同书》无效，但涉案工程已经竣工验收合格，徐良金应当参照《劳动合同书》和《格力生活区2-3栋木工结算单》向桑道淦支付工程款4774744.19元。徐良金仅支付411万元，还应继续向桑道淦支付剩余工程款664744.19元。桑道淦诉请徐良金支付664744元，依据充分，一审法院予以支持。徐良金逾期支付上述款项，造成桑道淦相应利息损失，应予赔偿。桑道淦承包范围于2013年9月12日即已结算，桑道淦请求利息按照中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算，自2013年10月1日起计至付清之日止，理据充分，一审法院予以支持。
就《格力电器员工生活区二期工程2-7栋扩大劳务分包合同（2、3栋）》约定的分包内容而言，其中的模板施工属于建设工程主体结构施工过程中浇筑混凝土必须采取的措施，应归于主材，中建珠海公司的分包行为属于违法分包。但由于中建珠海公司与桑道淦之间不存在直接的合同关系，而且根据中建珠海公司与玉茗公司的结算协议，中建珠海公司已向玉茗公司足额支付相应的工程款，桑道淦要求中建珠海公司承担责任，理据不足，一审法院不予支持。
玉茗公司出借资质给徐良金，使得徐良金得以承揽相应扩大劳务分包工程，其出借资质行为与桑道淦未能完全受偿存在因果关系，玉茗公司应对徐良金在其财产不能向桑道淦全部清偿的范围内承担补充清偿责任。玉茗公司相关抗辩意见理据不足，一审法院不予采纳。
格力公司与中建三局订立的合同约定的涉案工程的质保期限尚未届满，返�质保金的条件未成就，格力公司目前无需返还相应的质保金给中建三局公司。因此，一审法院认定格力公司已经根据合同约定向中建三局公司足额支付了相应工程款，桑道淦请求格力公司承担相应的给付义务，依据不充分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决—、徐良金于判决发生法律效力之日起十日内向桑道淦支付工程款664744元；二、徐良金于判决发生法律效力之日起十日内向桑道淦支付逾期付款利息（以欠付的工程款664744元为基数，按照中国人民银行发布的同期一年期贷款基准利率计算，自2013年10月1日起计至付清之日止）；三、玉茗公司于判决发生法律效力之日起十日内对徐良金在其财产不能向桑道淦全部清偿上述第一项、第二项确定的给付义务的范围内承担补充清偿责任；四、驳回桑道淦对格力公司的诉讼请求；五、驳回桑道淦对中建珠海公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11047元，由徐良金、玉茗公司共同负担。
当事人二审的意见
一审被告玉茗公司不服一审判决，上诉称一、玉茗公司与徐良金是合作关系，而非一审判决书中认定的挂靠关系，玉茗公司与徐良金签订的是《合作经营协议书》而非挂靠协议。二、玉茗公司与桑道淦之间不存在任何法律关系。本案一审期间，桑道淦向一审法院提供了下列证据：1、中建珠海公司与玉茗公司签订的《格力电器员工生活区二期工程2-7栋扩大劳务分包合同》；2、桑道淦与徐良金签订的《劳动合同书》；3、格力电器员工生活区2、3号楼结算单、工程量清单等；4、桑道淦妻子江某的银行流水；5、珠海劳动保障监察投诉登记表及劳动保障监察限期改正指令书；6、徐良金出具的承诺书；7、桑道淦申请出庭作证的证人杨某、黄某的证言等。以上证据均不能证明桑道淦与玉茗公司之间存在法律关系。两证人系桑道淦聘请的员工，其与桑道淦之间存在足以影响如实陈述利益关系，两证人陈述陈某是玉茗公司人员更是没有任何证据支持，陈某既没有与玉茗公司签订劳动合同，也没有交纳社保医保的依据，更没有发放陈某工资，本案所有的证据材料均不能证实陈某与玉茗公司之间存在任何关系，陈某根本不是玉茗公司的员工�三、桑道淦据以起诉玉茗公司及其它三个一审被告要求支付六十余万元工程款的关键证据是陈某于2013年9月12日出具的格力电器员工生活区2、3号楼结算单、工程量清单等。但经法庭调查，陈某并非玉茗公司员工，也不是玉茗公司的代理人，且该证据无玉茗公司的签证认可，故该证据的不具有真实性、合法性，与玉茗公司也无关联，没有证明力。综上所述，一审法院认为玉茗公司与徐良金之间存在挂靠关系错误。玉茗公司与桑道淦之间并不存在任何法律关系，桑道淦之前也未向玉茗公司主张过工程款项。现玉茗公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，敬请二审法院依法支持玉茗公司的上诉请求，撤销一审判决书第三项，驳回桑道淦对玉茗公司的诉讼请求。
一审原告桑道淦答辩称，1.一审法院认定玉茗公司与徐良金是挂靠关�而非合作关系认定的事实是准确的。在涉案工程中，中建珠海公司签订合同的主体是玉茗公司而非徐良金个人，且在分包合同中明确约定徐良金是本项目的项目经理，对外代表的是玉茗公司，而非徐良金个人行为。2.中建珠海公司在最后的结算过程中，也是与玉茗公司结算的，而非与徐良金个人结算，证明在涉案工程中，玉茗公司是扩大劳务合同的主体无疑。3.玉茗公司与徐良金之间签主订的《合作经营协议》只是玉茗公司与徐良金之间的内部合作协议，桑道淦始终不知情，故内部合作协议对外不具有法律上的约束力。4.从一审的情况来看，整个合同项目玉茗公司没有直接管理过，徐良金到现场的时间也不多，玉茗公司收取0.7%的管理费用和2.5%的外出经营证费用更说明了玉茗公司与徐良金是挂靠关系，国家法律是严厉禁止有资质的建筑单位把资质出借给没有�质的人使用，禁止没有资质的单位和个人以有资质的单位的名义承接工程，即是通常所说的挂靠行为。广东高级法院2011年37号文件也明令禁止挂靠行为，挂靠与挂靠人对所施工的工程承担连带责任。5.桑道淦起诉玉茗公司要求支付拖欠的工程款于法有据，依据的是建筑法第26条，最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条，第二十六条相关规定。6.陈建兵是玉茗公司的员工无疑，陈建兵是徐良金聘用的，徐良金是玉茗公司的项目经理，我国建筑行业实行项目经理负责制。项目经理对施工单位承包的整个项目负责，对外代表公司进行项目施工活动。对于陈建兵的身份问题，有桑道淦的员工证实，且有珠海市××保障监察支队出具的相关手续予以证实，陈建兵也到珠海市××保障监察支队作了证，证实涉案工程一直是他在管理。7.�于涉案工程结算价款问题，陈建兵于2013年9月份向桑道淦出具了结算单据，证明涉案工程总价为4774744.19元，且在2015年1月21日，在珠海市××保障监察支队询问时，陈建兵再次签名确认，结算数据真实有效。2015年1月23日，徐良金自己也在接受××劳动监察支队询问时，承认拖欠木工班组50余万元工程款。以上证据足以证明结算数据真实有效，理应得到法院支持。综上所述，桑道淦认为一审法院认定的事实正确，适用法律准确，判决有理有据，应予维持，恳请二审法院驳回上诉人请求，维持原判，以维护当事人的合法权益。
中建珠海公司答辩称，一审判决认定中建珠海公司的分包行为属于违法分包缺乏事实和法律依据，认定有误，请求二审法院查清事实，重新认定。1、一审法院认定“模板施工属于建设工程主体结构施工过程中浇筑混凝土必须采取的措施”是正确的，由此也很明显的看出模板是辅助混凝土成型的辅助材料，混凝土成型后，需要将模板拆除再进行后续的装饰工程，所以模板显然不是“主材”，一审法院却将模板认定为“主材”前后矛盾。2、即使模板被认定为“主材”，进而由此认为中建珠海公司分包行为属于违法分包也依据不足。根据国家住房和城乡建设部2014年8月发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条违法分包第七款的认定标准：“劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的”，根据该条认定规则，计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用属于并列关系，并非选择关系，也就是说劳务分包单位要同时计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用三项费用才可以认�为违法分包，不能仅凭其一就做认定，一审中通过证据材料可以看出，钢筋、混凝土等主材，钢管等周转材料以及大中型施工机械设备均是由中建三局珠海公司提供，因此，即使认为模板属于主材，一审法院仅凭模板一项认定违法分包显然以偏概全，一叶障目，明显依据不足。综上，我们对一审判决结果予以认可，但法院认定中建三局珠海公司违法分包与事实不符，同时缺乏法律依据，请二审法院更正。
格力公司答辩认为一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。
本院判决的理由与结果
本院认为，徐良金代表玉茗公司与中建珠海公司签订合同，承接中建珠海公司承建格力公司“格力电器员工生活区二期工程2～7栋”中2～3栋的结构和粗装修工程，在该合同中明确约定徐良金系“分包方委派的劳务费结算负责人”。而玉茗公司更与徐良金就案涉工程签订《合作经营协议书》，该协议书名为“合作经营”，但实际玉茗公司将自中建珠海公司承接的全部工程交由徐良金施工，甚至在一审诉讼开庭审理中玉茗公司亦承认不清楚案涉工程的施工情况，是因为“第三人（徐良金）没有与被告三（玉茗公司）交代具体情况”，对于案涉工程的木工工程由谁完成、工程款支付给了谁的问题，玉茗公司亦表示“被告三（玉茗公司）不清楚，只有第三人（徐良金）才知道。”即显然玉茗公司完全没有依据证明案涉工程的施工情况，包括是否由陈建兵结算的情况，更没有依据否定桑道淦完成案涉工程木工工程的陈述。徐良金系没有建设工程施工资质的自然人，其承接完成玉茗公司向中建珠海公司承包的工程，其实质就是挂靠玉茗公司施工，一审法院认为徐良金挂靠玉茗公司并无不当。
徐良�自玉茗公司承接案涉工程后，与桑道淦签订合同，也陆续向桑道淦妻子的帐户内划付款项支付工程款，在劳动监察机关还出具《承诺书》承认欠款的事实，由此结合证人证言、结算书等证据，当可认定桑道淦系案涉木工工程的实际施工人，作为实际施工人桑道淦有权取得施工对价。桑道淦提交了陈某确认的结算单和工程量清单主张工程价款，玉茗公司否定陈某的身份和签名确认的工程价款，但即不能说明上述徐良金挂靠及桑道淦具体施工的情况，又不能说明工程款支付的情况，当承担相应的法律后果。本院认为一审法院支持桑道淦的诉讼请求程序合法，实体处理正确，应予维持；玉茗公司上诉无理，应予驳回。至于中建珠海公司答辩提出的意见，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅就上诉人提出的上诉请求有关的事实和适用法律进行审理，中建珠海公司对一审判决认定不服当提起上诉，未予上诉而在答辩中提出的不服一审判决意见，本院不予审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费11047元，由玉茗公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一七年四月五日
书记员 江月娴