浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第803号
上诉人（原审被告）：宁波机场与物流发展集团有限公司。
法定代表人：徐强。
委托代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人：张锦娟，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈晋。
上诉人宁波机场与物流发展集团有限公司（以下简称机场物流公司）因与被上诉人陈晋劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2015年7月9日作出的（2014）甬鄞民初字第1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：陈晋于2000年12月进入机场物流公司工作，岗位为程控维护员。双方曾多次签订过劳动合同，最后一期为无固定期限劳动合同。2013年1月15日下午，陈晋因涉嫌盗窃被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，宁波市公安局机场分局于当日收走陈晋持有的机场控制区通行证。2013年1月29日，陈晋被取保候审。2013年1月30日，机场物流公司向陈晋出具了《关于信息管理部陈晋的处理意见》，内容为“给予陈晋解除劳动合同处理，自2013年1月15日起，给予其一个月处理期，处理期内按待岗处理。陈晋需于2013年2月20日前办理解除劳动合同手续”。陈晋此后没有再到机场物流公司上班。2013年4月1日，机场物流公司安检护卫分公司注销、关闭了陈晋机场控制区通行证的相关功能。2013年6月17日，机场物流公司向单位工会发出通知，告知其因陈晋被公安机关收缴控制区通行证，根据《宁波栎社国际机场员工奖惩规定（试行）》和劳动合同法相关规定，自2013年6月17日起与陈晋解除劳动合同。2013年6月20日，机场物流公司出具《解除劳动合同证明书》，以陈晋严重违纪为由，单方解除劳动关系。机场物流公司单方解除劳动合同所依据的《宁波栎社国际机场员工奖惩规定（试行）》第十七条规定为“员工有下列情形之一的，视作严重违纪，予以解除劳动合同处理，不给予任何经济补偿；……（十二）因违法违纪行为被机场公安机关收缴控制区通行证的；……”。宁波市海曙区人民法院于2014年11月21日作出（2014）甬海刑初字第170号刑事裁定书，裁定：准许浙江省宁波市海曙区人民检察院撤回对陈晋犯盗窃罪的起诉。宁波市公安局江东分局东柳派出所于2015年6月4日出具“有无违法犯罪记录证明”内容为：“经查，截止到2015年6月4日，未发现陈晋有违法犯罪记录”。陈晋于2014年6月18日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认机场物流公司解除劳动合同行为违法，撤销机场物流公司作出的解除劳动合同决定，继续履行劳动合同，该委于2014年8月18日作出仲裁裁决书，裁定驳回陈晋的仲裁请求，陈晋对仲裁裁决不服，起诉至原审法院。
另查明：机场物流公司于2013年12月24日由宁波栎社国际机场更名为宁波机场与物流发展集团有限公司。
陈晋起诉至原审法院称：机场物流公司以陈晋被公安部门刑事拘留为由要求办理解除劳动关系手续，遭拒后于2013年6月20日单方面作出解除劳动合同决定，并出具解除劳动合同证明书。陈晋认为，机场物流公司的解除行为违反了劳动合同法等相关法律规定，根据《劳动部办公厅对〈关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示〉的复函》，关于用人单位对取保候审的原固定工是否与其签订劳动合同以及可否予以辞退处理的问题，可参照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第28条相关规定办理，即“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行”。对原固定工在取保候审期间，用人单位可以暂缓与其签订劳动合同，但不能以此为由予以辞退，在案件审理结束后，视具体情况，依据有关法律法规进行处理。为此，陈晋于2014年6月18日向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该委于2014年8月18日作出甬劳仲案字（2014）第513号仲裁裁决书，现陈晋对该裁决不服，起诉至法院，请求判令：机场物流公司对陈晋单方面作出的解除劳动合同的决定无效，双方继续履行劳动合同。
机场物流公司在原审中答辩称：第一，陈晋起诉状中提到的双方解除劳动合同的理由与事实不符，其所引用的法律依据不适用于本案。陈晋认为单方面解除劳动合同关系的理由在于其被刑事拘留，但事实上机场物流公司是因陈晋严重违纪而与其解除劳动合同的，其提交的《解除劳动合同证明书》上所记载的解除原因可说明这一点。第二，陈晋严重违反公司的规章制度，公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定及公司的规章制度，作出与陈晋解除劳动合同的行为是合法有效的。陈晋因涉嫌盗窃于2013年1月15日被宁波市公安局海曙分局江厦派出所在鄞州区栎社机场抓获，2013年4月1日陈晋的机场控制区通行证被宁波市公安局机场分局收回并注销，目前陈晋尚在取保候审中。其认为陈晋机场控制区通行证被注销，进出机场控制区被禁止，丧失了在机场物流公司的基本从业资格。2011年7月28日依法通过的《宁波栎社机场员工奖惩规定（试行）》第十七条第十二款规定：“因违法违纪行为被机场公安机关收缴控制区通行证的”员工将“视作严重违纪，予以解除劳动合同处理，不给予任何经济补偿”，同时将该规定在公司内部网站上进行了公示，任何员工均可以从网站上下载。陈晋作为机场物流公司的信息管理部员工，更有机会管理和浏览公司网页，了解公司公示在内网上的各项规章制度。第三，机场物流公司就与陈晋解除劳动合同事宜，充分与工会进行了沟通，尊重和保障了陈晋的各项权益。综上，请求驳回陈晋的全部诉讼请求。
原审法院审理认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度或被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。机场物流公司主张其单方解除劳动合同的依据为《宁波栎社国际机场员工奖惩规定（试行）》第十七条：“因违法违纪行为被机场公安机关收缴控制区通行证的”。陈晋庭审中提交由宁波市公安局江东分局东柳派出所出具的《有无违法犯罪记录证明》，内容为“截止2015年6月4日，未发现陈晋有违法犯罪记录”。原审法院认为，虽然陈晋的机场控制区通行证被机场公安机关收缴，但机场物流公司所提交的证据不能证明其单方解除劳动合同之时陈晋存在违法违纪行为，故其单方解除劳动合同的行为缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，故陈晋请求机场物流公司继续履行劳动合同，符合法律规定，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条之规定，作出判决：陈晋与宁波机场与物流发展集团有限公司之间的劳动合同继续履行。
宣判后，原审被告机场物流公司不服，向本院提起上诉，称：要求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、上诉人对被上诉人的“违法违纪”不负有举证责任，且原审法院忽视了本案的客观情况。1.被上诉人是否违法违纪系由公安机关认定。公安机关作为执法部门，现场收缴了被上诉人的控制区通行证，并指示上诉人下属的安检护卫分公司注销、关闭了通行证的相关功能。上诉人是依据“公安机关收缴了被上诉人的控制区通行证”这一事实解除与被上诉人的劳动关系的，至于公安机关的收缴行为是否正确并非上诉人的考虑范围。被上诉人若认为公安机关抓捕错误或收缴通行证的行为错误，应向公安机关进行交涉。同时，在通行证被收缴后，被上诉人并未提起行政复议或行政诉讼，该收缴通行证的行为已发生法律效力。2.上诉人有理由认为，公安机关是因被上诉人违法违纪才收缴其通行证。上诉人收到了公安机关出具的关于被上诉人被刑事拘留的通知书，并通过公安部门的计算机终端调取了被上诉人的《人员概要情况》，该书面材料描述了被上诉人自认盗窃及被公安机关抓获的经过等内容。据此，上诉人有理由认为被上诉人系因违法行为才被机场公安机关收缴了通行证，故符合上诉人奖惩规定中关于解除劳动合同的情形。3.上诉人的奖惩规定强调“违法违纪”，仅是为了排除精神病人限制领取通行证的情形。上诉人所涉行业要求控制区通行证为工作人员的必备上岗证件，因此，奖惩规定的出发点为“被公安机关收缴了通行证将被视为严重违纪”。但考虑到原《宁波栎社国际机场办理控制区通行证背景调查规定》存在限制精神病人领取控制区通行证的情形，为了排除身体原因而导致的限制领取，上诉人才强调因违法违纪这种主观行为被收缴才视为“严重违纪”。被上诉人的情形显然不属于精神病人情形。二、原审中被上诉人提交的《有无违法犯罪记录证明》不具有合法性、真实性及关联性，不应作为关键证据被采纳。1.上诉人认为该证据不具有内容上的真实性及关联性，不应认定。2.根据2015年3月1日开始施行的《浙江省公安机关出具有无违法犯罪记录证明工作规定（试行）》之规定，被查询人因涉嫌违法犯罪正在接受调查或被采取强制措施，且案件尚未办结的，暂缓出具有无违法犯罪记录证明，并书面告知申请查询人。被查询人本人要求出具证明的，应当在证明上注明案件正在办理的情况。原审法院采纳的《有无违法犯罪记录证明》系在2015年6月4日开具的，且未按规定注明案件办理情况。因此，宁波市江东区公安局东柳派出所的开具行为在程序上存在不当。三、现有证据不能证明被上诉人所涉盗窃案的刑事程序已终结，原审法院事实调查不清，随意中止诉讼程序和恢复诉讼程序，存在程序不当。1.原审曾以“被上诉人涉嫌盗窃刑事案件尚在审理阶段，本案必须以该案件的审理结果为依据”而中止诉讼。后宁波市海曙区人民检察院以“事实证据发生变化”为由就该刑事案件向法院申请撤回，但原审法院并未采纳该刑事审理结果作为本案一审判决依据。2.上诉人走访派出所、检察院得到的答复均为被上诉人涉嫌盗窃刑事案件未结。上诉人也曾向原审提交《调查证据申请书》，要求了解被上诉人涉嫌盗窃一案的刑事诉讼情况，但原审法院未予理会。截至原审判决作出之日，上诉人未看到检察院决定不起诉或撤销案件的相关材料，也未看到公安机关终止调查的相关决定，因此现有证据不能证明被上诉人所涉盗窃刑事诉讼程序已终结。3.即便公安机关或检察机关认为对被上诉人的抓捕及刑事拘留等是错误的，但也不能将因国家公权力机关的过错行为所导致的后果由无过错的上诉人承担，即不能就此推出上诉人当时系违法解除劳动合同。综上，上诉人因被上诉人违反规章制度而与其解除劳动合同的行为并无不当。原审法院程序不当、事实认定错误，导致判决错误。
被上诉人陈晋答辩称：一、被上诉人没有违法违纪的主观作为，不构成“严重违纪”。1.上诉人提交的《证明》清楚写明“我分局于2013年1月15日配合海曙公安分局在机场抓获涉嫌在海曙多间酒店内实施盗窃的犯罪嫌疑人……”，“涉嫌”与“嫌疑人”均表示不确定的状态，该《证明》没有认定被上诉人有违法违纪行为，而被上诉人提交的《有无违法犯罪记录证明》足以证明被上诉人无违法违纪行为。2.被上诉人的控制区通行证是被收取而不是被收缴。上诉人提交的《证明》没有附带收缴控制区通行证的《行政处罚决定书》，机场公安机关也未告知被上诉人，且通行证的相关功能由上诉人下属的安检护卫分公司注销，但该公司没有行政资格，因此机场公安机关实际是“收取”行为。3.上诉人对规章制度不应随意作扩大化解释。根据上诉人奖惩规定第十七条第十二项的规定，构成本条需同时满足“因违法违纪行为”和“被机场公安机关收缴控制区通行证”两个条件，前者是前提条件。上诉人称“被公安机关收缴了通行证被视为严重违纪”是错误的。另，根据《背景调查规定》的要求，假如员工突发精神病必然导致其所持有的控制区通行证被吊销，但根据法律规定，员工患病治疗期间内即使劳动合同到期，企业也不能与其解除劳动合同。如上诉人仅是为了保护精神病员工，则可以列明需要除外的情形，因此上诉人关于“仅是为了排除精神病人限制领取通行证的情形”的说法站不住脚。4.根据《民用航空安全保卫条例》的规定，只有需要进入机场控制区的人员才需要控制区通行证，因此该证并非必备上岗证件。二、被上诉人提交的《有无违法犯罪记录》系被上诉人户籍所在地公安机关依法定程序出具，具有合法性、真实性及关联性。三、被上诉人所涉刑事诉讼程序已终结。（2014）甬海刑初字第170号刑事裁定书可证明宁波市海曙区人民检察院已撤回对陈晋犯盗窃罪的起诉。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》及最高人民法院的有关答复，该情况视为对无罪的确认及刑事诉讼程序已终结。四、上诉人仅凭主观认识，在被上诉人未构成严重违纪的情况下作出了违法解除。上诉人人力资源部向工会办公室出具的通知可以证明，上诉人错误认定被上诉人有盗窃行为是造成违法解除劳动合同的根本原因。机场公安机关的证明是应上诉人的要求在2014年6月26日出具的，而上诉人则是在2013年6月20日单方面解除劳动合同，其具有主观过错，损害了上诉人的合法权益。
二审期间，上诉人机场物流公司与被上诉人陈晋均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决载明的认定事实一致，予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为：1.上诉人与被上诉人解除劳动合同的具体理由；2.上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否违法。
关于争议焦点一。在劳动争议纠纷案件当中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人认为其解除与被上诉人的劳动合同的依据是被上诉人存在严重违纪行为。根据上诉人与被上诉人一致认可的上诉人于2013年6月20日向被上诉人作出的《终止（解除）劳动合同证明书》记载，上诉人因被上诉人“严重违纪”而“依据《劳动合同法》相关规定”与其解除劳动合同。上诉人在仲裁、原审及二审中也明确陈述，被上诉人违反的是上诉人制定的《宁波栎社国际机场员工奖惩规定（试行）》第十七条第（十二）项“因违法违纪行为被机场公安机关收缴控制区通行证的”。据此，本院认为，上诉人提供的书面证据与其陈述内容具有一致性，上诉人并非以被上诉人实施了某一具体的违法违纪行为直接认定其严重违纪，而是认为被上诉人“因违法违纪行为被机场公安机关收缴控制区通行证”这一情况严重违反了上诉人制定的规章制度，因此，上诉人解除劳动合同的具体理由为被上诉人“因违法违纪行为被机场公安机关收缴控制区通行证”构成了严重违纪。
关于争议焦点二。劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，《宁波栎社国际机场员工奖惩规定（试行）》第十七条规定：因违法违纪行为被机场公安机关收缴控制区通行证的，视为严重违纪，上诉人予以解除劳动合同处理。根据宁波市公安局机场分局的证明，公安机场分局因被上诉人于2013年1月15日涉嫌盗窃被公安机关采取强制措施，导致被上诉人不符合机场控制区背景调查的有关规定，随即收缴了被上诉人持有的机场控制区通行证。因此，上诉人以严重违纪的理由解除劳动合同有事实根据。虽被上诉人提供了宁波市公安局江东分局出具的《有无违法犯罪记录证明》以证明截止2015年6月4日，未发现其有违法犯罪记录。但本院认为，这一证据不足以证明上诉人作出解除劳动合同所依据的事实不合法、不存在或已被撤销。因此，上诉人因被上诉人严重违纪而与之解除劳动合同符合劳动合同法的规定，属合法解除。
因此，上诉人因被上诉人严重违纪而与之解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，属合法解除。
综上，上诉人的上诉请求及理由成立，本院予以支持。原判认定部分事实不清，致判决失妥，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞民初字第1786号民事判决；
二、驳回被上诉人陈晋的诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
代理审判员 龚 静
代理审判员 刘建军
二〇一五年十一月六日
代书 记员 许玲儿