浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第345号
上诉人（原审原告）：黄艾军，务工。
委托代理人：何品正，男，1972年9月25日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：温州大和人造革有限公司，住所地浙江省温州市永强科技产业园区。
法定代表人：丁士廉，董事长。
委托代理人：张炘、孙勇，浙江永上律师事务所律师。
上诉人黄艾军、温州大和人造革有限公司（以下简称大和公司）因劳动争议纠纷一案，不服龙湾区人民法院（2009）温龙民初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人黄艾军及其委托代理人何品正、上诉人大和公司的委托代理人张炘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：黄艾军于2000年9月15日进入大和公司工作，2001年、2002年连续两年被永强高新区委员会评为先进个人。后被提升为车间主任，负责车间技术生产工作，月薪7000元。2009年2月11日，大和公司在公司内张贴一份通告，称黄艾军工作严重不称职，造成生产及管理混乱，使公司严重亏损，决定对其罚款5000元并开除出厂。双方为此发生争议，黄艾军于2009年3月2日向龙湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委受理后，依法作出裁决，裁令大和公司支付黄艾军解除劳动合同经济补偿金21000元，驳回黄艾军的其他诉讼请求。双方均认为仲裁委所作的裁决不当，诉至法院。另查明，黄艾军2009年1月10日之前的工资，大和公司已经全额支付。从2007年6月份开始，大和公司为黄艾军缴纳养老保险金。
黄艾军在原审中诉称其自2000年9月开始在大和公司工作，工作期间及周末均有加班，现大和公司解除劳动合同没有法律依据，应支付相关费用。请求判令大和公司支付：1、按8.5个月工资的2倍支付违法解除劳动合同赔偿金119000元；2、额外50%补偿金59500元；3、2000年9月至2009年2月平时加班费372277.57元；4、2003年9月至2009年2月周六周日加班费468520.95元；5、2000年9月至2009年2月加班费额外补偿金210199.63元；6、补发2009年1月10日至2009年2月11日薪水5353.72元，支付25%额外补偿金1338.43元；7、补发2008年度年终奖金8000元；8、补发2008年年底回家探亲车旅费800元；9、补交2000年9月至2007年6月社会养老保险金，补交2007年6月至2009年1月欠缴社会养老保险金；10、补发工资525200元，并支付额外补偿金131300元。
大和公司答辩并诉称：黄艾军在担任车间主任期间严重失职，给公司造成了重大的经济损失，解除与其之间的劳动关系有事实和法律依据，不需要支付经济补偿金。公司不存在加班工作的情况，年终奖和探亲车旅费的诉讼请求也没有事实和法律依据。请求驳回黄艾军的诉讼请求，同时请求确认大和公司无需支付黄艾军解除劳动合同补偿金。
原审法院认为：黄艾军主张大和公司违法将其开除，而大和公司辩称黄艾军在工作中严重失职应予辞退。本案关键是大和公司解除劳动合同是否合法的问题。大和公司辩称黄艾军管理工作严重失职，并给大和公司造成巨大经济损失，但对此辩称大和公司并没有提供充分的证据，故不予采信。大和公司在劳动合同期限内单方解除与黄艾军的劳动关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除劳动合同。现黄艾军表示不要求继续履行劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，应当根据该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向黄艾军支付赔偿金。因黄艾军一直连续在大和公司工作，对于经济补偿应按黄艾军在大和公司工作的年限计算。黄艾军进入大和公司工作的时间为2000年9月份，与大和公司解除劳动合同关系为2009年2月，劳动合同解除前十二个月的平均工资为7000元，大和公司应支付黄艾军赔偿金的金额为119000元。对于黄艾军的第一项诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，大和公司如未按规定向黄艾军支付经济补偿的，应由劳动行政部门责令限期支付。逾期不支付的，才可以责令大和公司按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向黄艾军加付赔偿金。现黄艾军在第二项诉讼请求中直接向大和公司主张经济补偿金，没有法律依据，不予支持。黄艾军主张存在加班应支付加班工资，大和公司对此予以否认。黄艾军主张加班工资的，应对加班事实负举证责任，而其提供的证据尚不足以证明其上班的具体时间。另外，黄艾军申请法院责令大和公司提供考勤卡，而大和公司认为考勤卡在工资结算后即予以销毁。由于考勤卡主要是为计算工资和上下班管理之用，大和公司在2006年之前系打卡考勤或者是手写记录，黄艾军工资已经按月计算并支付完毕。法律并没有规定考勤卡的保管期限，而且黄艾军也没有证据证明大和公司现在仍持有考勤卡，因此，对黄艾军要求调取大和公司2006年之前的考勤卡，不予准许。对于大和公司现行的指纹考勤制度，法律对此也没有规定电脑保存数据的期限。庭审中黄艾军提供了大和公司在另案诉讼中提交的行政人员考勤卡，以证明大和公司应当持有但没有向法庭提供。该考勤卡仅能反映黄艾军的在职天数，但对于具体加班的时间，还应当由黄艾军进一步举证。综上，黄艾军主张的加班事实举证不足，不予采信。因此，黄艾军请求大和公司支付加班工资无事实依据，对于黄艾军主张的第三、四、五项诉讼请求，不予支持。双方解除劳动合同关系是在2009年2月11日，对于1月10日至2月11日之间的工资大和公司应当予以给付。黄艾军主张上班时间为9天，加上春节带薪假期7天，应为16天。现大和公司没有在指定的举证期限内提交考勤卡，视为其持有对己不利证据而拒不提交，推定以黄艾军的陈述为准。根据劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知，黄艾军的日工资为325.58元（月工资7000元除以每月制度工作天数21.5天），大和公司应当补发给黄艾军16天的工资5209.3元。因大和公司无故拖欠黄艾军工资，除应当全额支付黄艾军工资报酬外，还应当根据劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第三条，加发工资25%的经济补偿金1302.33元。对于黄艾军主张的年终奖金8000元，因双方在劳动合同中并没有明确约定，且黄艾军提供的证据7即通知也没有明文规定黄艾军享有年终8000元的奖金，因此对该项诉讼请求，不予支持。对于探亲车旅费，大和公司已明确按实给予报销，应支付黄艾军差旅费516元。依照《中华人民共和国劳动法》、国务院《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，用人单位为劳动者办理社会保险手续并按规定缴纳费用，是其法定义务。社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担。大和公司按月向黄艾军发放工资，工资册中没有载明已代扣保险费用，故可推定黄艾军应当知道大和公司没有为其缴纳社会保险费用。但黄艾军未及时主张权利，直至2009年3月2日申请仲裁时才提出补缴请求，对其权利保护应适用两年诉讼时效的规定。诉讼时效为从2009年3月2日仲裁受理之日倒推两年，大和公司应按照社会保险经办机构的规定，为黄艾军补缴2007年3月2日至2009年1月的养老保险费，其中依法需由黄艾军自负部分仍应由其负担。黄艾军超出此期限的补办请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：一、温州大和人造革有限公司支付黄艾军工资款5209.3元。二、温州大和人造革有限公司支付黄艾军经济补偿金119000元和1302.33元。三、温州大和人造革有限公司支付黄艾军车旅费516元。上述一、二、三项相加，温州大和人造革有限公司支付黄艾军125511.63元，此款于判决生效之日起十日内支付。四、温州大和人造革有限公司于判决生效之日起十日内按照温州市社会保险经办机构的规定，为黄艾军补缴2007年3月2日至2009年1月31日的养老保险金，缴纳费用由双方按温州市社会保险经办机构核定的标准各自承担。五、驳回黄艾军的其他诉讼请求。六、驳回温州市大和人造革有限公司的诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由黄艾军负担10元，温州大和人造革有限公司负担10元。
宣判后，黄艾军和大和公司均不服，向本院提起上诉。
黄艾军上诉称：对于黄艾军是否存在加班及是否享有2008年年终奖金的问题，一审法院事实认定不清，适用法律不当。针对加班的问题，黄艾军一审期间提供的证据5通告、证据16（2008年8月－9月考勤表）与大和公司提供的证据12（2008年6月－12月公司生产天数汇总表）能够相互印证，证实黄艾军加班的事实。一审法院将加班的举证责任分配给黄艾军，系适用法律不当。能证明黄艾军加班的最直接证据是大和公司的考勤卡，该证据由用人单位掌握管理，大和公司持有黄艾军的考勤记录而拒不提供，应当承担不利后果。原审对有关加班费的诉讼请求未予支持不当。针对年终奖的问题，黄艾军一审提供的证据7通知，明确规定了员工享有年终奖的条件，黄艾军符合通知规定的条件，也应当享有年终奖，奖金金额参照2007年年终奖计算，原审对黄艾军的该项诉讼请求未予支持不当。综上，请求撤销原判，改判大和公司支付：1、2000年9月至2009年2月平时加班费372277.57元；2、2000年9月至2009年2月周六周日加班费468520.95元；3、2000年9月至2009年2月加班费额外补偿金210199.63元；4、补发2008年年终奖金8000元。
在二审审理期间，黄艾军于2010年4月19日向本院提交一份追加诉讼请求申请书，要求大和公司补缴2000年9月至2007年6月的养老保险，并认为大和公司已为其缴纳的2007年7月－2009年1月的养老保险缴费基数过低，缴费基数要求按浙江省在岗职工平均工资的三倍标准计算。此外，还要求大和公司为其缴纳医疗保险金、工伤保险金、失业保险金、生育保险金。
针对黄艾军的上诉，大和公司口头答辩称：关于加班问题，大和公司上班时间分日班和夜班两班，黄艾军提供的证据5中的时间不完全是上班时间，包括了两班交接时间、就餐、休息时间等。大和公司提供的证据12汇总了2008年6月－12月的上班天数，每月上班天数都只有十几天，最多也就二十余天，开工不足。由于开工不足，对于加班，实际上在其他时间已经给予了补休。关于考勤记录的问题，2006年之前公司是打卡或者手写考勤，在工人都没有异议的情况下就没有保留；2006年之后是电脑指纹考勤，由于电脑主机更换，这些记录也没有保留。大和公司并不是有证据而拒不提供，而是这些证据确实已经不存在。黄艾军认为其确有加班，负有举证责任。一审认定加班事实证据不足是正确的。关于年终奖金的问题，双方在合同中并未作约定，年终奖金是根据企业经营状况发放的，2008年企业经营不善，维持正常开支都比较困难，年终奖其他人也均没有发放，黄艾军要求支付8000元年终奖没有事实和法律依据。对于黄艾军增加要求补缴社会保险金的上诉请求，因该请求没有在上诉期限之内提出，不属于二审审理范围。
大和公司上诉称：1、原审判决判令大和公司支付黄艾军经济补偿金119000元，缺乏事实和法律依据。由于黄艾军在担任车间主任期间严重失职，公司才解除与其签订的劳动合同，公司并不存在违法解除合同的情形。即使存在违法解除合同的情形，因2000年9月至2007年12月31日止的劳动合同已履行完毕，大和公司解除的是2008年1月1日后的劳动合同，如需给付经济补偿金，其补偿年限应从2008年1月1日起至2009年2月11日止计算1.5个月，原审计算8.5个月不正确。2、原审判决认定大和公司支付黄艾军2009年1月10日－2010年2月11日共16天的工资5209.3元、25%的经济补偿金1302.33元及2008年底回家探亲车旅费516元，系事实认定不清，证据不足。黄艾军从2009年1月底开始就已经离开大和公司，黄艾军认为其有上班应当提供相应的证据。3、原审判决大和公司为黄艾军补缴2007年3月2日至2009年1月31日的养老保险金，系事实认定不清，证据不足。大和公司自2007年6月起已为黄艾军办理社会保险手续，并缴纳养老保险金。请求撤销原判，改判驳回黄艾军的一审全部诉讼请求。
针对大和公司的上诉，黄艾军口头答辩称：1、大和公司解除劳动关系的理由是黄艾军严重失职导致公司严重亏损，但其并没有证据证明大和公司存在严重亏损，也没有证据证明亏损与黄艾军失职之间存在关联性。2007年3月份大和公司仍发给黄艾军工资，2008年大和公司推荐黄艾军申报技术职称，大和公司所称的黄艾军失职与这些事实是相互矛盾的。大和公司单方违法解除劳动关系，依法应当支付经济补偿金。2、16天的工资大和公司应予支付。大和公司称黄艾军2009年初没有上班与事实不符。首先，如果黄艾军没有来上班，根本就不会发生此次纠纷。其次，大和公司张贴的解除劳动关系公告里，要对黄艾军罚款5000元，黄艾军在2009年1月底之前工资已经全部结清，如果没有来上班，是没有办法罚款的。3、关于社会保险的问题，黄艾军在网上查询后才知道大和公司只是缴纳养老保险金，其他的医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等均未办理，且已缴纳的养老保险缴纳基数过低，仅1000多元。按照社会保险有关规定，黄艾军养老保险的缴费基数应为浙江省在岗职工平均工资的三倍。4、按照法律规定，大和公司应当支付黄艾军探亲车旅费。综上，请求驳回大和公司的上诉请求。
上诉人黄艾军在二审审理期间提供了如下证据：证据1、2008年6月－9月员工考勤记录表，以证明大和公司掌握员工的考勤记录。证据2、车间员工考勤记录表整理，以证明大和公司每天上班时间长达12小时，黄艾军作为考勤记录者当时也是天天上班近12小时。证据3，黄艾军个人工作日记，以证明黄艾军每天都在上班。大和公司对上述证据持有异议，发表意见如下：证据1员工考勤记录表来源不明，没有单位盖章和经办人的签字盖章，黄艾军称其来源于李丽荣仲裁案件，没有提供证据证明。即使是仲裁案件中提供的证据，也不能证明大和公司现在仍持有当时的考勤记录。李丽荣仲裁案结案已很久，工资均结算清楚，故当时的考勤记录不再保存。证据2，一直由黄艾军掌握，二审提供不属于新证据，不予质证。另从内容来看，该材料不属于证据，仅相当于黄艾军的单方陈述。证据3，对其真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是黄艾军本人的材料，其一直持有，应当及时提供，二审提供不属于新证据。本院认为，根据黄艾军的陈述，证据1系其妻李丽荣2008年在与大和公司劳动争议仲裁案件中提交的材料，该证据仅证明在仲裁当时大和公司持有2008年度的考勤记录，不能证明大和公司现在仍然持有2008年度的考勤记录。证据2系黄艾军制作的生产工人上班的情况汇总，不能证明黄艾军本人存在加班的事实。证据3黄艾军的个人日记，从其内容来看，并不能证明黄艾军每天都在上班。鉴于上述证据均没有在一审指定的举证期限内提供，又不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中新证据的范畴，且大和公司对其持有异议，而证据的内容又不能证明待证事实，故本院不予确认。
大和公司在二审审理期间没有提供新证据。
二审经审理查明，2007年7月开始大和公司为黄艾军办理养老保险手续，并缴纳相应的养老保险费。其中2007年7月至2008年3月缴纳基数为1103.4元，2008年4月至2009年3月缴纳基数为1230元。该事实由温州市社会劳动保障局网上公共信息可予以证实。二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人有六个争议问题，现逐一阐述如下：
一、关于黄艾军要求大和公司支付平时加班费、周末加班费及额外补偿金的诉讼请求是否应当予以支持的问题。黄艾军主ＸＸ时和周末存在加班，应提供有关加班事实方面的证据，但其提供的证据不足以证明他本人存在加班的事实。其一审期间提供的证据5即通告中规定的上下班时间，并非实际上班时间，其中包含两班交接时间、就餐及休息时间等。故该项证据尚不能证明黄艾军平时存在加班的事实。黄艾军提供的证据16即行政人员考勤表记载黄艾军2008年8月份上班天数为31天。但本院经审查发现，该份考勤表同时载明系因缺乏考勤数据的原因，上班天数显示为31天。故该证据不能证明黄艾军实际上班天数为31天，亦不能证明黄艾军存在周末加班的事实。大和公司提供的证据12工人生产天数汇总表虽然反映出公司存有周末加班的情况，但同时也反映出公司每月开工只有十几天，最多的也仅二十来天，正常的工作日因开工不足而全厂休息，该种情形可视为对周末加班的补休。综上，黄艾军要证明自己存在加班，应提供相应的证据。现其不能提供相应的证据且又没有证据证明大和公司现仍持有考勤记录而拒不提供，故原判对于黄艾军要求大和公司支付有关加班费及额外补偿金的诉讼请求未予支持，并无不当。
二、关于黄艾军要求大和公司支付2008年年终奖8000元有无依据的问题。双方在劳动合同中并未就年终奖的给付作出约定，黄艾军提供的证据7通知，其主要内容为：大和公司2009年上班时间为2月3日（农历初九），迟到五天，则不享受2008年度的年终奖。该证据只能证明迟到五天的职工必然不享受2008年度的年终奖，但并不能证明没有迟到的职工即必然享受年终奖。在通常情况下，企业系根据生产经营情况及职工个人的工作表现等因素确定是否发放年终奖及年终奖发放对象和金额。黄艾军没有证据证明其享有年终奖及年终奖的数额，原判对黄艾军的该项请求未予支持，无不当之处。
三、关于大和公司解除其与黄艾军的劳动关系有无事实和法律依据及原审判决大和公司支付黄艾军11.9万经济补偿金是否正确的问题。本院认为，大和公司和黄艾军签订的劳动合同中并没有约定解除劳动合同的情形，大和公司解除劳动合同无合同依据。黄艾军也不存在法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形。大和公司主张黄艾军严重失职，并在一审期间提供了车间主任的相关工作职责，但没有证据证明该工作职责系经民主程序制定及大和公司已将该工作职责告知黄艾军。故对大和公司提出的黄艾军严重失职的主张，不应予以支持。鉴于大和公司单方解除劳动合同无事实和法律依据，原审判决大和公司支付黄艾军经济补偿金处置妥当。
四、关于2009年1月10日－2月11日期间黄艾军有无在大和公司上班、大和公司应否支付工资以及拖欠工资补偿金的问题。双方当事人在2009年1月10日至2月11日期间存在劳动关系，大和公司认为黄艾军没有上班，应提供证据。由于大和公司不能提供考勤记录等相关证据证明黄艾军没有上班，故该期间应视为工作期间。原审判决大和公司支付工资及拖欠工资补偿金并无不当。
五、关于黄艾军要求大和公司支付探亲车旅费的请求应否予以支持的问题。大和公司在其发布的通告中明确规定黄艾军享有不少于800元的探亲车旅费，且明确车旅费按实报销。一审期间黄艾军提供了相关交通凭据，原审法院据此判决大和公司支付黄艾军因探亲支出的实际差旅费516元，并无不当。
六、关于原审判决大和公司为黄艾军补缴2007年3月2日－2009年1月31日养老保险金是否正确的问题。本院认为，黄艾军于2009年3月2日提出有关养老保险主张，原判适用诉讼时效的规定倒推两年确定大和公司应缴时间为2007年3月2日－2009年1月31日，并无不当。大和公司已为黄艾军缴纳的养老保险缴费基数过低，原判要求大和公司对已缴纳期间的养老保险金按温州市社会保险机构核定的标准予以补缴正确。大和公司提出的已缴纳养老保险期间不应再补缴的主张，黄艾军提出的要求按浙江省在岗职工平均工资的三倍作为缴费基数的主张，本院均不予支持。至于黄艾军二审期间提出的要求大和公司为其缴纳医疗保险金、工伤保险金、失业保险金、生育保险金的诉讼请求，由于其在仲裁阶段、一审期间均没有提出上述诉讼请求，故该部分请求不在二审审理范围之内，本院不予审理。
综上，黄艾军、大和公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人黄艾军和上诉人温州大和人造革有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 萌
审判员 吴跃玲
审判员 张美权
二〇一〇年五月十九日
书记员 王 蕾