安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）六民一终字第00154号
上诉人（原审原告）：张福林。
委托代理人：刘玉珍，系张福林妻子。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司。
负责人：王鸿，该支公司总经理。
委托代理人：司红勤，该支公司员工。
委托代理人：陈晛，该支公司员工。
被上诉人（原审被告）：夏名长。
被上诉人（原审被告）：汪响。
上述两被上诉人共同委托代理人：郑再良，安徽智星律师事务所律师。
上诉人张福林、上诉人中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服安徽省六安市金安区人民法院于2011年12月16日作出的（2011）六金民一初字第2370号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2012年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人张福林的委托代理人刘玉珍，上诉人中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司的委托代理人陈晛，被上诉人夏名长、汪响的共同委托代理人郑再良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年10月3日21时，夏名长驾驶皖Ｎ×××××小型轿车沿六安市皖西路由西向东行驶至南高巷路口时，撞上前方由南向北横过道路的行人张福林，致张福林受伤、车辆损坏的交通事故。该交通事故经六安市公安局交警支队一大队六公交认字（2010）第10395号《道路交通事故认定书》认定：夏名长负事故的主要责任，张福林负事故的次要责任。张福林于事发当日被送往六安市人民医院住院治疗，经诊断：一、重度多发性外伤：1、脾包膜下血肿，2、左多发性肋骨骨折伴血气胸，3、急性肺损伤，4、重度颅脑损伤（急性硬膜下血肿、左侧颞顶骨骨折），5、左肱骨髁间粉碎性骨折，左孟氏骨折，左胫骨平台骨折，左臂丛神经损伤；二、失血性休克；三、ARDS；等。张福林住院至2011年6月20日出院计260天，共花去医疗费227642.14元（其中张福林支付61642.14元、夏名长垫付156000元、中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司垫付10000元），另张福林住院期间支付门诊费及根据医嘱建议购买药品计9962.30元、支付轮椅费820元，夏名长、汪响垫付门诊费995.70元及支付张福林生活费10000元。出院医嘱：1、休息12个月，2、加强营养，左侧上下肢功能锻炼，3、骨科随访，骨折愈合后取左上下肢钢板，4、神经内科随访。2011年6月25日，六安市人民医院重症监护治疗科出具证明证实原告因病情危急在重症科住院期间有两人24小时交替陪护。2011年11月21日，六安市人民医院重症监护治疗科出具证明证实原告因病情危重，在治疗期间治疗需要外购利奈唑胺等药品。2011年9月8日，张福林申请原审法院对其伤残等级、后期医疗费用进行司法鉴定，原审法院委托安徽高诚司法鉴定所进行鉴定，该所于2011年10月30日出具（2011）临鉴字第153号《关于张福林伤残程度及后期医疗费用的评定意见书》鉴定意见：1、被鉴定人张福林左上肢损伤符合VIII（八）级伤残，颅脑损伤符合X（十）级伤残，左胸损伤符合X（十）级伤残，其左下肢损伤符合X（十）级伤残。2、被鉴定人张福林二次手术费约人民币壹万贰仟元。张福林支付鉴定费2500元。另查，夏名长驾驶皖Ｎ×××××小型轿车登记车主为汪响，该车在中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司投保了交强险和30万元不计免赔商业三者险，保险期间自2010年7月28日0时起至2011年7月27日24时止，本案交通事故发生在保险期间内。又查，张福林系城市户籍，系六安市申通物流有限公司职工，每月工资2200元。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。张福林与夏名长违反道路交通安全法相关规定，发生交通事故，公安交警部门对事故责任作出张福林负事故次要责任、夏名长负事故主要责任的认定，予以采信。张福林因此造成身体伤害，夏名长及其驾驶的车辆所有人汪响应承担相应赔偿责任。本案交通事故系机动车与行人之间发生的交通事故，根据安徽省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十三条的规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出第三者责任强制保险责任限额的部分，机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担80%的赔偿责任；故夏名长承担80%责任、张福林承担20%责任。由于夏名长驾驶的皖Ｎ×××××小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司投保了机动车交强险和商业第三者责任险，故其赔偿责任依法应由保险公司在保险范围内直接予以承担。中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司辩称不承担鉴定费的理由，予以采信。保险公司在审理中辩称张福林非医保用药费用按10%予以核减，张福林与夏名长、汪响对此认可，予以确认。张福林伤残程度及后期医疗费用的确定，采信安徽高诚司法鉴定所作出的鉴定意见。张福林请求医疗费、住院伙食补助费、营养费，符合法律规定，予以支持。张福林请求二次手术费用，为减少讼累，及时化解纠纷，其该项请求予以支持。其护理费请求，根据相关规定，参照2010年度安徽省国有经济单位居民服务和其他服务业标准予以计算，按每天75.55元（27576元÷365天）计算，护理天数按实际住院天数260天计算，张福林主张请求按两人护理费，因其伤势严重且由医院重症监护治疗科出具的证明予以证实，故该项请求予以支持。张福林系城市户籍，其请求按城镇标准计算残疾赔偿金，予以支持。张福林误工费，按其实际误工减少的收入每天73.33元（2200元÷30天）计算，误工天数按实际住院天数加上医嘱建议休息天数为625天（260天＋365天）。张福林残疾器具费予以支持。其请求交通费、精神抚慰金损失，根据案件实际情况并参照相关法律规定予以酌定。综上原审法院核定张福林的损失为：住院医疗费属医保类用药费及外购药品费计214740.12元［（227642.14元＋9962.30元＋995.70元）×90%］，非医保类用药费23860元［（227642.14元＋9962.30元＋995.70元）×10%］，二次手术费12000元，住院伙食补助费5200元（20元×260天），营养费5200元（20元×260天），护理费39286元（75.55元×260天×2人），误工费45831.25（73.33元×625天），残疾赔偿金126304元（15788元／年×20年×（30%＋10%）］，残疾辅助器具费820元，鉴定费2500元，交通费酌定2600元，精神抚慰金酌定18000元。以上合计496341.37元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，原审判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告张福林医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告张福林护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、精神抚慰金等计款110000元；以上合计120000元。（应当比除中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司已支付医疗费10000元）；二、被告中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司在商业三者险中赔偿原告张福林医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费等计款279985元［（469981.37元-120000元）×80%］（原告返还被告夏名长、汪响垫付医疗费156995.75元）；三、被告夏名长、汪响共同赔偿原告张福林非医保类用药及鉴定费21088元（23860元×80%＋2500元×80%），两被告互负连带赔偿责任（应比除被告夏名长、汪响已支付的生活费10000元）。上述一、二、三项款于本判决生效之日起十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费7760元，由被告夏名长、汪响共同负担。
上诉人张福林上诉称：我的家庭生活十分困难，要求1、重新鉴定伤残等级，提高伤残赔偿金；2、赔偿精神抚慰金50000元；3、民事赔偿责任应由夏名长全部承担，并由汪响及保险公司承担连带赔偿责任。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司上诉称：1、原审法院认定误工费标准73.33元／天无事实和法律依据，且认定误工时间625天过长；2、原审法院认定两人护理错误；3、原审法院认定外购药品9962.3元错误。请求二审法院依法改判。
被上诉人夏名长、汪响针对张福林的上诉口头答辩称：1、对方一审中没有提出重新鉴定，一审根据委托鉴定的结论作出相应的判决是合理合法的；2、精神抚慰金要求判决5万元，一审法院酌定判决也是合理的；3、关于责任问题，原审法院判决并无不当之处，应予维持。
被上诉人夏名长、汪响针对中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司的上诉口头答辩称：基本上同意保险公司的意见，一审考虑到上诉人受到的伤害比较大，家庭条件较差，关于外购药的部分，我方虽然赞成保险公司的意见，但上诉导致判决没有生效，保险公司也没有给付，外购药的部分原审判决中也判了，我们有不同意见，超出部分按比例承担，该我们承担的我们也会承担。
二审中，各方当事人均未提供新证据，对原审证据的质证意见亦与原审相同。
一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：涉案事故发生后，交警部门对事故双方当事人的责任依法作出认定，张福林负事故次要责任，张福林知道自己应负的事故责任后于法定期限内未提出异议，原审依据交警部门的道路交通事故认定书认定的责任判决张福林承担20%责任并无不当，张福林关于其不应承担责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。张福林因涉案事故造成一处八级伤残和三处十级伤残，原判确定其精神抚慰金18000元符合法律规定，张福林关于精神抚慰金的上诉理由缺乏法律依据，不能成立，不予支持。张福林在一审中收到《关于张福林伤残程度及后期医疗费用评定意见书》后并未提出异议，其在上诉中虽提出重新鉴定的观点，但未说明原鉴定意见的错误之处及要求重新鉴定的理由，故张福林关于重新鉴定的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。
张福林系城镇居民，生前在六安市申通物流有限公司工作，因其未提供近三年的收入证据，应按最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定计算其误工费，六安市申通物流有限公司行业小类为商务服务业，故按2010年度商务服务业在岗职工平均工资23556元／年计算张福林误工费，中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司关于张福林误工费标准的上诉理由部分成立，予以支持。张福林住院治疗260天，医嘱休息12个月，原判计算张福林误工期限625天并无不当，中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司关于误工期限的上诉理由不能成立，不予支持。张福林因交通事故所受伤害严重，事发当日即入医院重症监护治疗科进行治疗，住院治疗260天才出院，事发一年后，张福林伤情经鉴定构成一处八级伤残、三处十级伤残，加之六安市人民医院重症监护治疗科亦出具证明证实张福林住院期间有两人护理，综合上述情况，原判确定张福林住院期间有两人进行护理并无不当，中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司关于护理费的上诉理由不能成立，不予支持。外购药品费用中有4395.40元系六安市人民医院正规票据所载金额，有4190元系遵医嘱购买利奈唑胺注射液所支出，其余部分虽然无正规发票，但有药房出具的购药凭证，另有极少部分超市发票系购买护垫和湿巾，××人所需要的，原判一并予以支持亦无不可，中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司关于外购药品的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，张福林的损失如下：1、医保类用药费214740.12元［（227642.14元＋9962.30元＋995.70元）×90%］，非医保类用药费23860元［（227642.14元＋9962.30元＋995.70元）×10%］，2、二次手术费12000元，3、住院伙食补助费5200元，4、营养费5200元，5、护理费39286元（75.55元／天×260天×2人），6、误工费40337.50（23556／年÷365天×625天），7、残疾赔偿金126304元（15788元／年×20年×（30%＋10%）］，8、残疾辅助器具费820元，9、鉴定费2500元，10、交通费2600元，以上合计472847.62元。另，确定精神抚慰金18000元。原判认定基本事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持六安市金安区人民法院（2011）六金民一初字第2370号民事判决的第一、三项，即“一、被告中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告张福林医疗费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告张福林护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、精神抚慰金等计款110000元；以上合计120000元。（应当比除中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司已支付医疗费10000元）；三、被告夏名长、汪响共同赔偿原告张福林非医保类用药及鉴定费21088元（23860元×80%＋2500元×80%），两被告互负连带赔偿责任（应比除被告夏名长、汪响已支付的生活费10000元）”部分；
二、撤销六安市金安区人民法院（2011）六金民一初字第2370号民事判决的第二项，即“二、被告中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司在商业三者险中赔偿原告张福林医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费等计款279985元［（469981.37元-120000元）×80%］（原告返还被告夏名长、汪响垫付医疗费156995.75元）”部分；
三、中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司在商业三者险中赔偿张福林医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费等计款277590.10元［（466987.62元-120000元）×80%］；
四、张福林返还夏名长、汪响垫付医疗费156995.75元；
五、以上赔偿款项应于本判决送达之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7760元，由夏名长、汪响共同承担；二审案件受理费7760元，由张福林承担5580元（本院决定免交），中国平安财产保险股份有限公司六安中心支公司承担2180元。
本判决系终审判决。
审 判 长 王 敏
审 判 员 尚 滨
代理审判员 洪 明
二〇一二年四月十八日
书 记 员 李海艳
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。