新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）米东执监字第15号
申请执行人：方涛，男，汉族，1975年5月24日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区芦草沟乡人民庄子村6队***号。
委托代理人：金建成，新疆方舟律师事务所律师，特别授权。
被执行人：华祥莉，女，汉族，1970年6月7日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区诚信朗月盛境小区3-5-301。
被执行人：卓世宽，男，1974年11月16日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区诚信朗月盛境小区3-5-301。
被执行人：新疆博宇建筑安装工程有限责任公司，住所地：博乐市顾里木图路109号。
法定代表人：王涛，该公司董事长。
被执行人共同委托代理人：李勇，男，汉族，1971年5月20日出生，新疆博宇建筑安装有限责任公司法律顾问，住乌鲁木齐市团结路84号广电厅家属院17号楼4单元202室，特别授权。
申请执行人方涛于2012年7月18日向本院申请强制执行乌鲁木齐市第二公证处（以下简称“市第二公证处”）于2012年7月10日制发的（2012）新乌证内字第23694号执行证书。2014年5月25日，被执行人华祥莉、卓世宽、新疆博宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称“博宇公司”）向本院提出不予执行申请。本院依法于2014年11月4日组织了公开听证，申请执行人方涛的委托代理人金建成、被执行人华祥莉、卓世宽、博宇公司的共同委托代理人李勇到庭参加了听证。现本案已审查终结。
被执行人华祥莉、卓世宽、博宇公司称，（2012）新乌证内字第23694号执行证书存在瑕疵，违背法律法规，在未查清事实的情况下，出具公证书，严重损害被执行人的利益。对于借款事实被执行人认可，且被执行人一直都在还款，公证书未经查实，未如实记载，存在瑕疵。在公证处出具本案执行证书后，被执行人陆续向申请执行人还款以及以物抵债方式共计向其支付277万余元。且双方存在多笔债权债务，由于债权债务混同，我方认为应当通过诉讼解决。且我方已还款，因此对利息、违约金有异议。申请对（2012）新乌证内字第52644号《执行证书》不予执行。
申请执行人方涛辩称，首先，法院执行依据的执行证书是2012年7月10日出具，被执行人主张其于2012年7月10日以后有还款的情况，并不是公证书存在错误。其次，双方签订借款合同事实存在，借款合同具有法律效力，借款人对此无异议。被执行人认为在公证书做出时没有征询当事人，但是执行证书记载了公证员对双方当事人进行了征询。被执行人称没有征询，也不是法院审查的范围，根据公证法应该向公证机关提出复议申请。在异议人没有出具与公证书相反的事实证据的情况下，不能认为执行证书存在错误。再次，法院在2012年7月就已经立案执行，被执行人到2014年5月才提出不予执行申请已超出时限。执行案卷的执行笔录中记载被执行人对执行标的的本金是认可的，只是对违约金不认可，并作出还款计划，而不是对执行证书不认可。综上，申请执行人的执行申请符合法律规定，被执行人没有提交证据证实公证书有瑕疵，也没有证据证实其已还款。因此，请求法院驳回被执行人的不予执行申请。
听证中，被执行人出示还款票据19份（2011年7份，2012年12份），拟证实证明借款合同签订后，被执行人在分期归还申请执行人方涛的借款本金及利息义务，其中收款人包括马炳成为方涛的代理人，肖亚琴为方涛的会计，马涛为方涛的员工，所有款项都是经他们还给方涛的。包括：2011年9月16日，华祥莉转入方涛账户395000元；2011年10月14日，华祥莉转入马炳成名下180000元、卓世宽转入肖亚琴名下180000元；2011年10月24日，肖亚琴向卓世宽出具收条，收到卓世宽现金180700元；2011年11月24日，马涛向卓世宽出具收条，收到卓世宽现金368500元；2011年12月14日，收到卓世宽现金还款100000元；2011年12月21日，华祥莉转入肖亚琴名下178934元；2012年1月16日，华祥莉转入马炳成名下400000元；2012年2月27日，华祥莉转入马炳成名下150000元；2012年2月28日，华祥莉转入马炳成名下162688元；2012年3月16日，华祥莉转入马炳成名下443000元；2012年4月13日，华祥莉转入方涛名下180000元；2012年4月17日，华祥莉转入方涛名下161200元，同日龙雪银（华祥莉的朋友）转入马涛名下5000元；2012年5月22日，华祥莉转入马炳成名下349800元；2012年7月5日，华祥莉转入方涛名下364534元。以上是执行证书出具前的还款。2012年7月31日，马涛出具收条，收到卓世宽现金140000元；2012年8月30日；华祥莉转入马炳成名下191400元；2012年9月19日，华祥莉转入马炳成名下184200元。申请执行人对2011年9月16日华祥莉转入方涛账户395000元真实性认可，关联性、有效性不予认可。理由是在2012年7月6日公证处核实时，华祥莉明确表示截止到2012年7月6日只还款200000元。并且在2012年8月2日法院执行时对卓世宽核实账款时，卓世宽明确表示在执行证书之前只还了200000元。而且被执行人与申请执行人之间有好几笔借款。并且对除了方涛之外的第三人收到的款项票据的真实性、关联性、有效性一概不予认可。对2012年的12份票据中2012年7月10日前对转入方涛名下的款项真实性均予以认可。对关联性、有效性不予认可，理由同上。被执行人出示两份以物抵债协议书，一份是方涛与卓世宽之间签订的以车抵债400000元，另外协议可以证实马炳成就是方涛的代理人、马涛是方涛的员工。一份是华祥莉与方涛签订的，以房子抵债1238670元。申请执行人对这两份证据的关联性和有效性、真实性均不认可。理由是对车辆的以物抵债的协议书中方涛的签名不予认可，对于收到车辆的两人由于没有出庭作证，因此无法证实签名的真实性。第二，协议是在执行后签订的，与本案无关。最后，这两份协议都是在执行后签订的，如果是真实的，被执行人可以向执行员请求折抵案款。
听证中，申请执行人出示借款合同协议，拟证实被执行人向申请执行人借款2200000元，对借款的用途等均进行约定。并同意赋予强制执行效力。出示执行证书，拟证实在2012年7月4日申请人申请公证处出具执行证书，2012年7月6日，公证书工作人员依据申请向借款人核实债权债务，卓世宽承认只还款200000元。出示申请执行书，拟证实还款行为不构成对公证书效力的否定。出示执行通知书，拟证实执行金额就是执行证书的金额，法院已依法送达，被执行人是知道执行标的。出示2012年8月2日执行笔录，拟证实卓世宽自认在2012年7月6日之前是还款200000元，在2012年7月31日前还款300000元，并认可还欠1700000元，根据举证规则，应以当事人自认为准。该笔录证实自认的事实与公证处工作人员核实的事实是完全一致的。说明公证处是核实了还款事实的，拟证实公证处尽到了合理的审查义务。出示执行裁定书，拟证实本案尚未执行完毕，且在执行过程中，被执行人对执行行为是认可的。被执行人质证表示其对申请执行书本身就有异议，对借款合同真实性没有异议，但对于公证书不认可，认为未接到公证处的电话征询。且核实借款合同履行，应当由公证员核实，而不是工作人员核实。对于执行通知书，只是法院依法执行作出的行为，与本案没有关联。对于执行笔录真实性认可，有效性不认可。认为执行裁定书也是法院的执行行为，与本案无关。
经听证查明，2011年9月2日，市第二公证处（2011）新乌证内字第52920号《具有强制执行效力的债权公证书》，证明出借方方涛与借款方华祥莉、卓世宽、博宇公司于2011年8月18日在乌鲁木齐市签订了《民间借款合同》、《借据》。该合同第一条第二款约定借款金额220万元，第一条第六款约定借款用途为工程用款。第二条第二款第2项约定合同利率为同期商业银行贷款利率的4倍。第二条第四款约定逾期付款按日息5‰收取逾期付款利息。第二条第五款约定如未按约定的用途使用借款，则可收取违约使用部分按日息5‰收取罚息。第六条第二款第4项约定出现违约，出借人可要求借款人支付本合同项下借款总额30%的违约金。第八条第二款约定，发生争议或纠纷，先协商解决。协商不成的，各方一致同意由乌鲁木齐市米东区人民法院管辖。第十条第二款约定在合同办理公证后，若借款人不履行义务，出借人有权向人民法院直接申请强制执行。借款方出具了《借据》，借款人有“自愿依法接受人民法院强制执行承诺”。
2012年7月10日，市第二公证处出具（2012）新乌证内字第23694号执行证书。该执行证书中记载了该公证处对债务履行情况的核查情况。2012年7月6日，公证处工作人员詹可可拨打了分别拨打了借款人卓世宽、华祥莉预留的电话，在核实完身份后，卓世宽、华祥莉均表示其已偿还借款20万元。工作人员告知卓世宽、华祥莉于3日内向公证处提交还款证据，否则将按照出借方方涛的申请签发执行证书。同日，公证处拨打借款人博宇公司预留电话，电话无人接听。据此，乌鲁木齐市第二公证处认为经查实，申请执行人按《民间借款合同》的约定，于2011年8月18日将该合同项下的借款人民币220万元整支付给借款人，借款人出具了《借据》。但借款人违反了《民间借款合同》的约定，未能向出借人清偿借款。截至2012年7月4日尚欠借款本金220万元整，利息人民币39万6仟元，逾期付款违约金30万元整。申请执行人方涛可持执行证书和《借款合同》、《借据》原件向有管辖权的人民法院强制执行。被执行人为：借款人华祥莉、卓世宽、博宇公司，执行标的为：本金人民币220万元整，逾期付款违约金30万元整，利息人民币39万6仟元，执行公证费人民币1448元，合计2897448元。
2012年7月18日，申请执行人方涛在本院申请强制执行，当日该执行案立案受理，执行标的2897448元。本院在执行中，于2012年8月2日对被执行人卓世宽进行询问，卓世宽表示2011年还款20万元，此后于2012年7月31日付款30万元，还欠本金170万元未付，对违约金有意见。案件执行中经四查，各被执行人无财产可供执行。2012年12月6日，米东区人民法院出具（2012）米东执字第808号执行裁定书，裁定终结（2012）新乌证内字第23694号执行证书的本次执行程序。
另查，听证中，申请执行人与被执行人均认可双方存在除本案标的外的多笔债权债务关系。
以上事实有（2011）新乌证内字第52920号《具有强制执行效力的债权公证书》、（2012）新乌证内字第23694号执行证书、华夏银行个人转账凭证、中国农业银行银行卡取款业务回单、收条、收据、以物抵债协议书、本院（2012）米东执字第808号执行案卷中相应执行文书、执行笔录等执行材料、听证中各方当事人陈述等证据为证。
本院认为，根据听证查明的事实，本案申请执行人与被执行人之间存在除本案标的外的多笔债权债务关系。关于双方债权债务履行情况，不属于本案听证处理的范围，双方可通过诉讼确认。本案执行所依据的（2011）新乌证内字第52920号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2012）新乌证内字第23694号《执行证书》存在一定瑕疵。1、关于（2011）新乌证内字第52920号《具有强制执行效力的债权文书公证书》中所公证的借款合同中部分条款的有效性有瑕疵。借款合同约定借款的利息、复利以及逾期后的违约金等约定违反法律规定，复利及违约金之和远超法律规定的保护范围。2、（2012）新乌证内字第23694号执行证书中确定的执行标的为：本金人民币220万元整，逾期付款违约金30万元整，利息人民币39万6仟元，执行公证费人民币1448元，合计2897448元。其中逾期付款违约金加利息之和为人民币69万6仟元，超过银行同期贷款利息的4倍。综上，乌鲁木齐市第二公证处（2012）新乌证内字第23694号执行证书确有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款之规定，裁定如下：
对乌鲁木齐市第二公证处（2012）新乌证内字第23694号执行证书，不予执行。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 马希贵
审 判 员 艾山江
代理审判员 张亚丽
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 潘 斌