江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）景刑一终字第56号
原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某。
原审附带民事诉讼原告人琚某，无业。
原审被告人程某。
法定代理人程功俭。
景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人汪某、程某犯故意伤害罪，于2015年10月27日作出（2015）珠少刑初字第8号刑事附带民事判决。原审被告人汪某对刑事部分不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷并讯问上诉人汪某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月10日晚上7点30分钟左右，被告人汪某、程某来到景德镇市金鼎负一楼溜冰场溜冰。当晚8点30分钟左右，被告人程某在溜冰场看见了初中同学洪某玲，就叫洪某玲跟她一起溜冰，洪某玲不愿与被告人程某一起溜冰，就对被告人程某说“你喜欢和男孩子玩，你去跟男孩子一起溜冰”。被告人程某听后很不高兴，出溜冰场后对被告人汪某说刚才洪某玲骂了她，想打洪某玲一顿，被告人汪某回答可以。于是被告人程某来到溜冰场将洪某玲叫出，被告人汪某和旁边的几个男孩子“三岁”、“小Q”（均在逃）等人也一起跟着出去。洪某玲和被告人程某在溜冰场旁边刚理论几句，被告人程某便用手推了洪某玲一下，洪某玲由于穿着溜冰鞋便摔倒在地，洪某玲从地上爬起来后对被告人程某说等她换了溜冰鞋之后再打，洪某玲遂回到了溜冰场。被告人程某等人在溜冰场外面等了十几分钟还不见洪某玲出来，被告人程某就和被告人汪某又走进溜冰场，看见洪某玲和她的男朋友即被害人琚某在溜冰，便叫洪某玲换鞋子出去，洪某玲就跟随被告人汪某、程某出去，被害人琚某担心洪某玲会吃亏便也跟着一起出去。走到金鼎真快活街门口一带时，被告人程某便动手打了洪某玲，二人随即扭打在一起。此时，被告人汪某看见被害人琚某拿出手机要打电话，担心他们一伙人吃亏，于是就和“三岁”、“小Q”等人围住被害人琚某拳打脚踢，由于打不过被告人汪某等人，被害人琚某便往后退，当被害人琚某准备转身跑走时，被告人汪某即从牛仔裤右边口袋内抽出一把匕首，在被害人琚某的背上捅了一刀，被害人琚某就继续往前跑了几步，迅速拦了一辆摩的来到景德镇市第二人民医院进行治疗。经景德镇市珠山公安司法鉴定中心鉴定，被害人琚某右侧胸后部创口符合锐器刺切所致，其损伤程度为重伤二级。2015年4月11日晚被告人汪某在景德镇市人民广场淘淘宾馆3楼被公安机关抓获归案；2015年4月12日下午公安机关又将被告人程某抓获。
被害人琚某受伤当晚在景德镇市第二人民医院进行住院治疗，至2015年5月7日出院，住院费用合计为人民币38349.14元。2015年9月23日已作伤残鉴定，构成二个十级伤残，鉴定费为人民币1400.00元。
被害人琚某与被告人程某及其法定代理人程功俭已达成民事和解，由被告人程某及其法定代理人程功俭一次性赔偿被害人琚某住院期间的部分医疗费共计人民币叁万元整。被害人琚某不要求被告人程某及其法定代理人程功俭对本案承担连带清偿责任，对被告人程某的行为表示谅解。
另查明，被告人程某小学毕业后，先后在景德镇市第四中学、第十七中学读初中，学习成绩不好，厌学，2012年9月又转入景德镇市第六中学读美术专业，学习了一年画画后又失去了兴趣，2013年6月辍学。之后跟随亲戚卖服装，期间认识了一男友，恋爱结婚并于2014年11月生育一女孩。被告人程某因年龄小，思维稚嫩，自律意识较差，贪玩，喜欢到社会上去交朋结友、厮混，且缺乏婚姻家庭责任感，婚姻不久即瓦解。被告人程某在溜冰场结识了被告人汪某，成为朋友。2015年4月10日晚，被告人程某在溜冰场玩乐时，仅因为与昔日同学之间的言语交谈不愉快，跨越法律的底线，邀集被告人汪某实施报复，造成了被害人琚某重伤二级的后果，走上犯罪的道路。在开庭审理时，被告人程某自愿认罪，表示要彻底改过，重新做人。被告人程某的法定代理人也承诺今后要履行好自己的监管职责。
原判认为，被告人汪某为使被告人程某的虚荣心得到满足，伙同他人殴打被害人琚某，并持匕首捅伤被害人琚某，造成被害人琚某重伤二级的后果，其行为已构成故意伤害罪，应予处罚。被告人程某为在同学面前逞强好胜，挑起事端，向被告人汪某提出殴打同学，致使被害人琚某受伤构成重伤二级的后果，其行为已构成故意伤害罪，应予处罚。被告人汪某归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有法定从轻情节，故可从轻处罚。被告人程某犯罪时未满18周岁，归案后能如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，其法定代理人能积极赔偿被害人的经济损失，且已取得被害人的谅解，并经社区矫正审前社会调查评估，可实行社区矫正，具有法定从轻或减轻情节和酌定从轻情节，应对其减轻处罚并可适用缓刑。据此，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项、第七十三条第二款、第三款、第十七条第一款、第三款、《中华人民共和国未成年人保护法》第五十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条、之规定，认定被告人汪某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年零六个月，并赔偿附带民事诉讼原告人琚某人身损害经济损失人民币21322.31元；认定被告人程某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；驳回附带民事诉讼原告人琚某的其它诉讼请求。
上诉人汪某提出，被害人琚某的伤情达不到重伤二级、伤残十级，并申请对琚某的伤情进行重新鉴定，其归案后能如实供述犯罪事实，应对其从轻处罚，请求二审法院依法改判。
经审理查明，2015年4月10日晚上7点30分钟左右，上诉人汪某、原审被告人程某来到景德镇市金鼎负一楼溜冰场溜冰。当晚8点30分钟左右，原审被告人程某在溜冰场遇见初中同学洪某玲，便邀洪某玲与其一起溜冰，洪某玲并不情愿，就对程某说你喜欢和男孩子玩，去跟男孩子一起溜冰吧。原审被告人程某听后心中不悦，出溜冰场后对上诉人汪某说刚才洪某玲骂了她，想打洪某玲一顿，上诉人汪某应允。于是原审被告人程某将洪某玲叫出溜冰场，上诉人汪某和旁边的几个男孩子“三岁”、“小Q”（均在逃）等人也一起跟着出去。洪某玲和原审被告人程某在溜冰场旁边刚理论几句，程某便用手推了洪某玲一下，洪某玲由于穿着溜冰鞋便摔倒在地，洪某玲从地上爬起来后对程某说换了溜冰鞋之后再打，之后洪某玲回到了溜冰场。原审被告人程某等人在溜冰场外面等了十几分钟不见洪某玲出来，便与上诉人汪某又走进溜冰场，看见洪某玲和她的男友即被害人琚某在溜冰，便叫洪某玲换鞋子出去，洪某玲就跟随汪某、程某出去，被害人琚某担心洪某玲会吃亏便也跟着一起出去。走到金鼎真快活街门口附近时，原审被告人程某便动手打了洪某玲，二人随即扭打在一起。此时，上诉人汪某看见被害人琚某拿出手机要打电话，担心他们一伙人吃亏，于是就和“三岁”、“小Q”等人围住被害人琚某拳打脚踢，被害人琚某在往后退并准备转身跑走时，上诉人汪某即从牛仔裤右边口袋内抽出一把匕首，朝被害人琚某的背上捅了一刀，被害人琚某继续往前跑了几步，拦了一辆摩的来到景德镇市第二人民医院进行治疗。经鉴定，被害人琚某损伤程度为重伤二级、构成二个十级伤残。2015年4月11日晚上诉人汪某被公安机关抓获归案，第二天下午公安机关将原审被告人程某抓获。
被害人琚某受伤当晚在景德镇市第二人民医院进行住院治疗，住院费用合计为人民币38349.14元，伤残鉴定费为人民币1400.00元。
被害人琚某与原审被告人程某及其法定代理人程功俭已达成民事和解，并对原审被告人程某的行为表示谅解。
另查明，原审被告人程某初中期间因学习成绩不好，厌学，2012年9月进入景德镇市第六中学读美术专业，学习了一年绘画后失去了兴趣，2013年6月辍学。之后跟随亲戚卖服装，期间恋爱并于2014年11月生育一女孩。原审被告人程某因年龄小，思维稚嫩，自律意识较差，贪玩，喜欢到社会上去交朋结友、厮混，且缺乏家庭责任感，遂与男友分手。后原审被告人程某在溜冰场结识了上诉人汪某，成为朋友。2015年4月10日晚，原审被告人程某在溜冰场玩乐时，仅因为与昔日同学之间的言语交谈不愉快，跨越法律的底线，邀集上诉人汪某实施报复，造成了被害人琚某重伤二级的后果，走上犯罪的道路。在原审法院开庭审理时，原审被告人程某表示自愿认罪，彻底改过，重新做人，其法定代理人也承诺今后要履行好自己的监管职责。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被害人琚某的报案报告及陈述，2015年4月10日晚8点30分左右，其和女友洪某玲在本市金鼎一楼溜冰场玩，其看见洪某玲和一个女孩子发生口角，俩人互相推拉，女孩子就出去了，不久看见女孩子和两三个男子进来，把洪某玲叫出去，其怕出事就跟在后面，其走到金鼎马路上时，看见好几个人围住洪某玲，就拿出手机，那伙人就说“打电话叫人啊”，大约有五个人对其拳打脚踢，其就自卫还击，其看见前面一个人用手从身上掏东西，其还没来得及跑就感觉背上被刺了一下，感觉有点疼，其就往前跑，拦了一辆摩的来到第二人民医院治疗。
2、证人洪某陈述，2015年4月10日晚8点30分，其和男朋友琚某一起在金鼎溜冰场溜冰时，碰见同学程某，程某牵住其手一起溜冰，其不乐意，就叫程某和旁边的男孩子去溜冰。过了一会儿，程某来叫其出去，其和程某来到溜冰场旁边，程某问其是否骂了她，其说没有，程某就将其推倒在地，其回到溜冰场准备换鞋与程某单挑，后程某带了几个男子又来到溜冰场叫其出去，其就和他们出去了，琚某也跟在后面出去了。其走到金鼎真快活街门口一带时，程某和几个男孩围住其，程某用高跟鞋打其，其用拳头和程某对打，这时其听到旁边有打架的声音，就看见有好几个人在打琚某，对着琚某拳打脚踢，琚某往后退了几米远，突然听见琚某对其说他被人捅了，然后琚某打了一辆摩的往医院去了。
3、鉴定意见
（1）景德镇市珠山区公安司法鉴定中心（珠）公（法）鉴（活）字（2015）0135号法医学人体损伤程度鉴定书（附：景德镇市第二人民医院CT检查报告单），证实在伤者琚某体表检见的损伤，依据其损伤的形态学特点，右侧胸后部创口符合锐器刺切所致，损伤程度为重伤二级。
（2）景德镇科信司法鉴定中心（2015）鉴字第336号法医临床学司法鉴定意见书，证实该鉴定中心于2015年9月23日对琚某在2015年4月11日晚所受的外伤已作出鉴定结论，构成二个十级伤残；误工期150日，护理期60日，营养期90日。
4、景德镇市公安局珠山分局制作的刑事现场指认笔录、现场照片，证实在见证人的依法见证下，经汪某、程某指认，实施伤害的作案地点为景德镇市珠山区金鼎真快活街门口。
5、书证
（1）景德镇市公安局珠山分局周路口派出所出具的抓获经过，证实2015年4月11日晚该所民警根据线索在景德镇市人民广场淘淘宾馆3楼将犯罪嫌疑人汪某抓获，2015年4月12日下午又将犯罪嫌疑人程某抓获。
（2）景德镇市公安局仙槎派出所出具的户籍证明，证实汪某出生于1995年8月26日，犯罪时已成年；都昌县公安局南峰派出所出具的常住人口信息，证实程某出生于1998年7月15日，犯罪时未满18周岁。
（3）景德镇市昌江区人民法院（2010）昌刑初字第133号刑事判决书，证实汪某曾于2010年10月25日因犯抢劫罪，被判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币1000元；犯罪时未成年。
（4）景德镇市第二人民医院的出院记录，证实琚某入院日期为2015年4月10日，出院日期为2015年5月7日，住院27天。出院诊断：胸腹联合伤（锐器伤），肝破裂，膈肌破裂，右侧血气胸。
（5）景德镇市第二人民医院的住院费票据，证实琚某2015年4月10日入院至2015年5月7日出院，住院费用合计为人民币38349.14元。
（6）景德镇科信司法鉴定中心鉴定费发票，证实琚某支付鉴定费为人民币1400.00元。
（7）和解协议、收条、谅解书，证实原审被告人程某及其法定代理人程功俭一次性赔偿被害人琚某住院期间的部分医疗费共计人民币叁万元整，被害人琚某不要求程某及其法定代理人程功俭对本案承担连带清偿责任；对被告人程某的行为表示谅解。
6、上诉人汪某供述，2015年4月10日晚，其和程某到本市珠山区金鼎百货一楼溜冰场去溜冰，到了8时30分，其看见一个16岁左右的女孩也来到了溜冰场，程某上前与那女孩说了几句话，然后程某就对其说，那女孩是她的同学，拒绝了她一起溜冰的邀请，并说要打那个女同学。尔后，程某就把那女同学叫了出去，并叫了旁边溜冰的几个男孩子一起出去，其也跟了出去。到了溜冰场蛙鸣。程某推了那女同学一下，那女同学就摔倒在地，女同学爬起来说先换鞋，于是他走进了溜冰场。其在外面等了一会儿，也没见那女同学出来，便进溜冰场找，就看见那女同学在溜冰，身边还有一个身材粗壮的男孩子。其把女同学叫了出来，那男孩也跟出来了，其几个人走到溜冰场外面金鼎真快活街门口一带，程某便对女同学拳打脚踢，女同学也还手了。后来其看见跟出来的男孩子在旁边3-4米远的地方打手机，其担心男孩子叫人来帮忙，遂过去问他打电话干什么，那男孩子未回答，其就用右手打了男孩子一巴掌，这时，其旁边的几个男孩子也过来对那男孩子拳打脚踢，那男孩还手了，打打不过其一群人，他就往马路旁边跑，跑出去2米左右，他摔了一跤，当他爬起来准备跑时，其从牛仔裤右边口袋抽出一把匕首，从上往下在男孩子的背上捅了一刀，尔后那男孩子就继续跑，其就没有再追了。其旁边有四个人，有两个人一个叫“小Q”，一个叫“三岁”。其使用的匕首长约20厘米，不能折叠是案发前一个星期从一个叫“新仔”的人手里借来防身用的，案发后其还给“新仔”了。
7、原审被告人程某供述，2015年4月10日晚8时30分，其和朋友汪某在本市珠山区金鼎百货一楼溜冰场去溜冰时，遇见其初中同学洪某和一个个子高大的17岁的男子，可能是洪的男友。其上前邀洪某一起溜冰，却被她拒绝并说其喜欢和男孩子玩，其心里不高兴，就把刚才的事情告诉了汪某，并说要打洪某，汪某答应了。于是，其把洪某叫出去，且汪某身边的几个男孩子怕其吃亏也跟着一起出去了。到了溜冰场外，其用手推了以下洪某，由于她当时还穿着溜冰鞋，被其一推就摔倒了，他爬起来就说要换鞋和其单挑。于是起就在原地等，过了十几分钟她都没有出来，其和汪某一起返回溜冰场，看见洪某和其男友在溜冰，汪某就把洪某叫出来，她的男朋友也跟出来了，其一伙人走到金鼎真快活街门口一带，其上前打了洪某一巴掌，洪某即与其厮打在一起。这时有人说洪某的男友用手机打电话叫人，汪某和几个男孩子就围住洪的男友对她拳打脚踢，洪某的男友还手了但打不过这一伙人，就往马路边上跑，但汪某一伙人没有追，大家都走了。当时汪某、“好男”、“小Q”、“3岁”、“小泽”一共有五个人围着洪某的男友打，具体名字不详。其没看见汪某用刀刺洪某的男友，但知道他身上带了一把刀，听说是防身用的。被告人汪某、程某对上述事实供认不讳。
以上证据，经一审庭审举证、质证属实，证据来源合法有效，且能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人汪某提出被害人琚某的伤情达不到重伤二级、伤残十级，并申请对琚某的伤情进行重新鉴定的上诉理由。经查，景德镇市珠山区公安司法鉴定中心接受公安机关的委托，于案发后5天，在被害人治疗的医院根据其体表检见的损伤的形态并结合医院病历资料综合分析，得出被害人损伤程度为重伤二级的鉴定意见，公安机关于2015年4月14日将鉴定意见告知了上诉人汪某，在原审法院审理期间，上诉人汪某并未对被害人的伤情鉴定意见提出异议，而汪某在上诉意见中对景德镇市珠山公安司法鉴定中心作出的鉴定意见提出了疑义，但并未提出正当的理由及相关的证据或者线索，其该项上诉理由没有相应的证据证实，依法不予采信。
关于上诉人汪某提出其归案后能如实供述犯罪事实，应对其从轻处罚，请求二审法院依法改判的上诉理由。经查，根据上诉人汪某的犯罪情节、性质、悔罪表现以及如实供述犯罪事实作出认定，且在量刑中得以体现，因此，汪某以同一事实和理由要求二审法院再次对其从轻处罚，无法律依据，不予采纳。
本院认为，原审被告人程某仅因与昔日同学言语交谈不悦，遂邀集上诉人汪某伙同他人殴打被害人琚某，上诉人汪某持匕首捅伤被害人琚某，造成被害人琚某重伤二级的后果，上诉人汪某和原审被告人程某行为已构成故意伤害罪，应予处罚。原判刑事部分认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。附带民事部分，汪某等诉讼当事人在法定期限内均未提出上诉，已发生法律效力。上诉人汪某的上诉理由无证据证实，要求二审法院对其从轻处罚的理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈晓洁
代理审判员 罗明华
代理审判员 罗慧青
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 曾凡斌