甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终721号
上诉人（原审被告）：天水市麦积区道南巴蜀小四川酒店。
经营者：杨某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：连某，系该酒店职工。
上诉人（原审被告）：杨某，天水市麦积区道南巴蜀小四川酒店经营者，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：连某，系该酒店职工。
被上诉人（原审原告）：上海致献建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：朱某，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈某，系该公司经理。
上诉人天水市麦积区道南巴蜀小四川酒店（以下简称小四川酒店）、杨某因与被上诉人上海致献建筑装饰工程有限公司（以下简称上海致献公司）装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初66�民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人小四川酒店、杨某的委托诉讼代理人连某，被上诉人上海致献公司的法定代表人朱某及委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
小四川酒店及杨某上诉请求：请求撤销天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初66号判决，将第一项由上诉人杨某向被上诉人上海致献公司给付装修工程款247930.77元，改判为由上诉人杨某向被上诉人上海致献公司给付装修工程款134505.45元（上诉人认可该民事判决第二项）。事实与理由：一、一审判决书中提到：”被告杨某在审理中主张涉案工程的尾工是由被告另行委托其他施工队施工的，但在法院对其制作的询问笔录中，被告杨某表示如果委托鉴定，则认可店内全部工程都是由原告施工完成的，同意在�案现有的装饰装修基础上委托鉴定。”由于小四川酒店占地面积比较大，后期收尾工程及加工改良添加工程也是一项不小的工程，而且并非由被上诉人上海致献公司所承建，虽然上诉人主张可以认可店内全部工程由上海致献公司所施工完成，但是实际中上诉人是认可店内所有合同内工程是上海致献公司完成。基于此，鉴定报告并未将不属于合同约定的旋转门鉴定在内，由于部分基建工程不好做分割造价，所以鉴定报告做出了总造价，并根据装修工程施工承包合同以及被上诉人所提供的工程概算报价单对合同内的造价及合同外的造价特别做出了区分。双方当事人之间除了装修工程施工承包合同外并无任何有关增减工程量的书面签证，且上海致献公司在严重拖延工期的情况下连其提供的报价单中的施工内容都未全部完成，所以也就不存在完成合同外工程的情况。综上，上海致献公司所完成的工程应认定为实际存在于酒店内且是合同内的工程，造价也应以鉴定报告中确定的合同内造价1142721.45元为准。二、上诉人所提供的用以折抵工程款的材料款单据中有一张关于”硅藻泥33000元”的购货单据，由于其上没有上海致献公司法定代表人的胞弟朱某2的签名而被该公司否认。后经上诉人调查，现可提供硅藻泥供货商的证言，证实该笔款项确实是由朱某2订购，由上诉人支付的货款。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
上海致献公司答辩称：上诉人的上诉请求不成立。1.上诉人所主张的33000元的硅藻泥是其增加的合同外项目，该款项应由上诉人负担，且实际也是由杨某支付，因为该款项未包含在鉴定报告中，所以不存在抵扣的问题。2.关于鉴定报告中的合同外项目款不应扣除，因为合同外增加或者变更的项目都是由上海致献公司施工完成，人工与材料亦是由上海致献公司负担的，故一审判决认定事实清楚，判处结果正确，应予维持。
上海致献公司向一审法院起诉，请求：1.要求杨某与小四川酒店支付拖欠的装修工程款100万元（具体以委托司法鉴定机构鉴定的总工程款再扣除已付的工程款为准），并按照同期银行贷款利息向上海致献公司支付自工程交付使用起至给付拖欠工程款时止的利息。
一审法院经审理查明，2015年10月16日，上海致献公司与杨某签订了一份装修工程施工承包合同，约定由上海致献公司承包杨某经营的位于天水市××道南财富阳光小区西侧巷道内的酒店室内装修工程。合同约定：固定单价、乙方（上海致献公司）包工包料，施工面积暂估1400㎡，工程总造价为149万元，总工期为两个月。2015年10月20日，上海致献公司与杨某签�了补充协议一份，约定：一、合同内工程总造价为140万元，以决算为准；二、总造价内包含门头、设计费，如有变更工程量按实际计算；三、付款方式为：1.甲乙双方签订合同生效后，乙方按进度达到30%后，甲方应付乙方20%工程款；2.乙方按进度工程到70%后，甲方应付乙方30%工程款；3.工程完工，甲乙双方决算后，甲方应付95%工程款；4.其余5%作为保证金一年内付清。庭审中，双方均一致认可没有实施室内拆除工程。2015年10月，上海致献公司进场施工。2016年2月5日，小四川酒店开张营业并使用该装修工程。杨某已经向上海致献公司给付装修工程款60万元，杨某垫付材料款375216元。在审理过程中，上海致献公司申请对其所实施的小四川酒店室内装修工程量及工程造价进行评估鉴定。杨某在审理中主张涉案工程的尾工是由其另行委托其他施工队施工�，但在法院对其制作的询问笔录中，杨某表示如果委托鉴定，则认可店内全部工程都是由上海致献公司施工完成的，同意在本案现有的装饰装修基础上委托鉴定。在双方当事人均在场的情况下，法院采取随机摇号的方式确定鉴定评估机构，依法委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对小四川酒店实施室内装修工程的已经施工完毕的工程量及工程款（包括室内装饰工程、室内安装工程及其他项目和工程管理费）进行鉴定（决算）。2017年8月2日，甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司出具了甘茂工审字[2017]第211号《基本建设工程造价鉴定报告》，认定小四川酒店装饰装修合同的工程造价为1223146.77元，其中原合同内实际完成工程量造价为1142721.45元，合同外增加完成工程量造价为80425.32元。上海致献公司支付鉴定费55000元。另查明，小四川酒店于2016年6月17日登记成立，类�为个体工商户，登记经营者为杨某。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、杨某与小四川酒店是否系本案适格主体；二、上海致献公司诉请杨某及小四川酒店给付工程款及利息的诉讼请求是否应当支持。一、关于杨某及小四川酒店是否系本案适格的诉讼主体的问题，首先，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款的规定：”在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，小四川酒店作为个体工商户成立于2016年6月17日，而涉案的装修工程施工承包合同签订于2015年10月16日，因此，该合同行为应当认定为杨某的个人行为；其次，涉案装修工程施工承包合同及补充协�均是上海致献公司与杨某所签订，依据合同相对性原则，涉案的合同权利义务均应由杨某承担。二、关于上海致献公司诉请杨某给付工程款及利息的诉讼请求是否应当支持的问题。双方签订的装修工程施工承包合同及补充协议合法有效，双方均应全面履行合同义务。本案中，上海致献公司已经履行了装修工程施工义务，且已经交付杨某使用，杨某应当按照合同约定的付款方式支付工程款。对于杨某提出的工程质量不符合约定故而不应当给付工程款的答辩意见，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因涉案工程未经竣工验收，杨某作为发包人已经擅自使用，故对其提出的质量不符合约定而拒付剩余工程款的答辩意见不予采纳。关于应付工程款数额，依据甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司做出的鉴定报告，本案双方当事人签订的装修工程施工承包合同内的实际完成工程量造价认定为1142721.45元，合同外增加完成工程量造价认定为80425.32元，该装修工程总造价认定为1223146.77元。因庭审中双方无法确定室内装饰工程、室内安装工程及其他项目和工程管理费用，故法院认定上述费用包含在装修工程总造价1223146.77元中。杨某应付工程款数额，应以工程造价1223146.77元，减去杨某已支付的60万元，再减去杨某垫付的材料款375216元，结果为247930.77元。故杨某应再向上海致献公司支付247930.77元工程款。关于利息损失，因本案所涉工程未进行验收结算，双方对此均存在过�，在此情况下，杨某的合同义务尚不确定，故对上海致献公司主张的利息损失不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、由被告杨某向原告上海致献建筑装饰工程有限公司给付装修工程款247930.77元；二、驳回原告上海致献建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。上述第一项，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，由上海致献建筑装饰工程有限公司负担5175元，由杨某负担1725元。鉴定费55000元，由上海致献建筑装饰工程有限公司负担41250元，由杨某负担13750元。
二审中当事人没有提交新证据。经审理查明，杨某垫付的材料款为406236元。经二审查明的其余事实与一审判决认定相同，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人应向上海致献公司支付的工程款应为多少，是否应将合同外工程造价80425.32元及33000元硅藻泥款扣除。
首先，关于合同外工程造价80425.32元是否应从一审判决认定的应付工程款247930.77元中扣除的问题，上诉人主张该部分工程并非由上海致献公司施工完成，故这部分费用其不应再向上海致献公司支付。对此本院认为，一是杨某在一审中陈述其愿意在认可店内现有工程全部由上海致献公司施工的情况下进行鉴定；二是在庭审中，小四川酒店认可该部分工程造价已计算在杨某垫付的材料款中并已扣除。综合上述两点，应当认定合同外工程造价80425.32元已经从应付工程款中扣除，故对上诉人关�该笔工程款应予以扣除的诉讼请求不予支持。
其次，关于33000元硅藻泥款应否从应付工程款中扣除的问题，上海致献公司辩称，硅藻泥是上诉人增加的合同外项目，虽然该款项实际是由上诉人支付，但是因硅藻泥部分未计入鉴定报告，所以该款项不应从应付工程款中扣除。对此，一是根据甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告第六条第3项的说明，涉案工程中的硅藻泥是合同变更项目，其参照市场单价计入了鉴定结果。二是上海致献公司认可了33000元硅藻泥款实际是由杨某支付的，但上诉人也认可其中的2000元定金是由上海致献公司支付，即上诉人实际垫付的硅藻泥款为31000元。故上海致献公司关于硅藻泥款不应扣除的辩解意见不成立，但扣除数额应为31000元。
第三，经向本案一审法院核对，其在一审中认定杨某垫付的材料款375216元是依据杨某提交的的有朱某2签字的购货票据计算而来。经核对一审卷宗，有朱某2签字的材料款票据为375236元，即杨某垫付的材料款应为375236元加上硅藻泥款31000元，总计为406236元。由上分析，上诉人杨某应付工程款为：工程总造价1223146.77元，减去其已支付的工程款60万元，减去其垫付的材料款406236元，结果为216910.77元。
综上，上诉人杨某与小四川酒店的上诉理由部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初66号民事判决；
二、由上诉人杨某于本判决生效之日起十日内向被上诉人上海致献建筑装饰工程有限公司给付装修工程款216910.77元；
三、驳回上海致献建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期�履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6900元，由上海致献建筑装饰工程有限公司负担5382元，由杨某负担1518元。鉴定费55000元，由上海致献建筑装饰工程有限公司负担30000元，由杨某负担25000元。二审案件受理费13800元，由上海致献建筑装饰工程有限公司负担5520元，由杨某负担8280元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马忠福
审 判 员 李 兰
审 判 员 朱金平
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 郭子菲
书 记 员 刘 宇