湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）株中法刑二终字第108号
抗诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。
原审被告人钟达，男，1972年5月15日出生于湖南省株洲市，汉族，高中文化，无业，住株洲市荷塘区。2001年6月因犯抢劫罪被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四千元；2010年7月15日因犯盗窃罪被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；2012年2月27日因犯盗窃罪被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千五百元；2013年2月18日在株洲市第一看守所服刑期满，同日释改。2014年4月17日因犯盗窃罪被株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；2014年8月6日因犯盗窃罪被株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，与前罪未执行的有期徒刑六个月合并，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年1月22日被刑事拘留，因其肠道内有异物看守所不予收押于同日被监视居住，2015年7月6日被取保候审。
湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人钟达犯盗窃罪一案，于2015年8月13日作出（2015）株荷法刑初字第155号刑事判决，认定原审被告人钟达犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；与前罪未执行的有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元合并，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。株洲市荷塘区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月3日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院代理检察员刘晓云出庭履行职务。原审被告人钟达到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年1月22日15时许，被告人钟达伙同黄卫权（另案处理）窜至株洲市荷塘区钻石路钻石国际旅行社附近的人行道，尾随行人赵某（女，65岁）欲行扒窃。二人事前分工由黄卫权进行掩护，钟达实施扒窃，当钟达手持镊子伸入赵某有口袋进行扒窃时，被公安巡防队员发现，并将二人当场抓获。
案发后，被告人钟达能如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，被告人钟达在一、二审开庭过程中均无异议，并有被害人赵某的陈述；被告人的供述及辩解；巡防队员宋某某、陈某的证言；扣押决定书及清单（作案工具镊子）等证据证明。
原审法院认为，被告人钟达以非法占有为目的，在公共场所扒窃他人财物，其行为已构成盗窃罪。在扒窃共同犯罪中，钟达起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。钟达在共同扒窃中，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。钟达在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判的刑罚数罪并罚。案发后，钟达能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，依法判决：被告人钟达犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；与前罪未执行的有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元合并，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。
宣判后，株洲市荷塘区人民检察院不服，以“被告人钟达2010年1月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2012年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，2015年8月又因犯盗窃罪被株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑六个月，但该判决书里没有认定其为累犯，亦没有适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定。钟达系刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪的累犯，应从重处罚”为理由，提出抗诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。株洲市人民检察院出庭意见认为，原审判决适用法律不当，确有错误，应予支持。该院并补充调取了原审被告人钟达2012年2月犯盗窃罪判处有期徒刑一年二个月的刑事判决书和该次服刑期满的释放证明（证明钟达于2013年2月18日刑满释放）。
本院认为，原审被告人钟达曾因抢劫犯罪、盗窃犯罪被判刑，刑满释放后，不思悔改，又实施盗窃犯罪被判刑，因其吞食刀片、打火机等异物，株洲市第一看守所暂予对其不收押执行刑罚，钟达仍不悔改，伙同他人继续在公共场所实施扒窃，其行为已构成盗窃罪。由于意志以外的原因犯罪而未得逞，属犯罪未遂，依法可以从轻处罚。在扒窃共同犯罪中，钟达起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。钟达在2012年2月犯盗窃罪判处有期徒刑一年二个月，该刑罚执行完毕后五年内再三次故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，此三次犯罪均系累犯。株洲市荷塘区人民检察院抗诉提出的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持株洲市荷塘区人民法院（2015）株荷法刑初字第155号刑事判决对原审被告人钟达犯盗窃罪的定罪部分，撤销该判决的量刑部分。
二、原审被告人钟达犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，与前罪未执行的有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元合并，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张 树 萍
审判员 欧阳大志
审判员 聂 正 军
二〇一五年十二月二十三日
书记员 杨 玫 健
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照即遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当人重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总得刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超越二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。