黑龙江省牡丹江市西安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西商初字第73号
原告王德臣
委托代理人李继威
被告牡丹江市诚信锅炉制造有限责任公司
委托代理人张国萍
被告吴自英
委托代理人张国萍
原告王德臣诉被告牡丹江市诚信锅炉制造有限责任公司、被告吴自英承揽合同纠纷一案，本院于2015年1月27日立案受理后，依法先适用简易程序审理，后因案件复杂，转为普通程序审理，并依法组成合议庭，分别于2015年2月10日、同年2月27日、同年5月5日公开开庭进行了审理。原告王德臣及其委托代理人李继威，被告牡丹江市诚信锅炉制造有限责任公司（以下简称牡诚信锅炉公司）的法定代表人李耀华、被告吴自英及二被告的委托代理人张国萍到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告向本院申请庭外和解，但双方未达成和解协议。本案现已审理终结。
原告王德臣诉称：2011年5月5日被告牡诚信锅炉公司需要土建工程施工，随即由其公司大股东即被告吴自英找到原告协商。经双方协商后，原、被告签订了壹仟平方米的土建等其他工程承揽加工项目，约定价款为人民币185000元，待工程完成一半后付20%，全部完工后付30%，其余工程款年末付清。工程按期完工后，被告仅在当年8月支付原告2000元，后经原告多次索要，被告于2012年9月至11月和2013年秋陆续给付原告63000元。2014年原告多次到被告单位索要，被告均无理由拒绝给付剩余工程款。被告吴自英占被告牡诚信锅炉公司股权的90%，且该公司的一切事务都是由被告吴自英处理，故要求被告吴自英对被告牡诚信锅炉公司拖欠原告的工程款承担连带责任。综上，原告诉请至法院，要求1、被告牡诚信锅炉公司立即给付所欠承揽加工工程款人民币120000元整；被告吴自英对上述款项承担连带责任或以股份承担；3、二被告承担全部诉讼费用。
被告牡诚信锅炉公司、被告吴自英辩称：原告所述与案件事实不符，原告没有按质、按期履行双方签订的合同。2011年5月5日原、被告签订了建设工程施工合同，按照合同约定工程的总工期为30天，工程标准：按照国家标准验收，合同价款与支付亦是待工程完工一半以后付20%，工程完工后付30%，而原告在起诉状中称被告没有给付工程款与事实不符。因此，原、被告之间没有结算是原告引起的，原告在此建设工程施工合同中没有按照合同约定进行施工、竣工，且已完工程存在严重的质量不合格问题，按照合同约定原告应当在保修期内承担工程质量保修责任。根据双方签订合同中第十六条约定，原告按国家工程竣工验收有关规定，向被告提供完整的竣工资料和竣工验收报告，并提供竣工图。至今原告也没有向被告提供上述材料。合同第十八条约定因承包人原因不能按照约定的竣工日期竣工，每迟一日，支付违约金200元／日。因此，原告的请求没有事实和法律依据，不应得到法律的支持，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
根据原、被告的诉辩主张，各方的争议焦点为：1、原告的工程是否已经完工并交付给被告？2、工程是否存在质量问题？3、被告拖欠原告的工程款具体数额为多少？4、被告吴自英是否应承担连带责任？
原告王德臣为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：
证据一、建筑施工合同一份、工程明细一份。意在证明原、被告双方签订了185000元的承揽加工项目；工程明细能够证明原告按照合同约定所产生的工程量及所用材料的明细。
被告牡诚信锅炉公司、被告吴自英对建筑施工合同的真实性无异议，对证明的问题有异议。认为原告的确为被告进行了施工，但是没有按照合同约定的要求及标准履行合同义务，与原告要证明的事实不符。对工程明细不发表质证意见，因为该工程的承包范围是包工包料。
本院认为，因二被告对建筑施工合同的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。对意在证明的问题，因原、被告在庭审时均认可该合同是在2011年5月5日签订的，故该证据能够证明原、被告双方于2011年5月5日签订了一份建设工程施工合同，该合同对工程承包范围、工程组织设计和工期、质量标准、工程价款及支付方式、双方的权利义务、质量和检验的方式、竣工验收、质量保修、材料设备采购、违约责任、合同解除的情形和保留金等方面进行了详细的约定，本院对上述事实予以确认。因工程明细系原告单方出具的，没有被告的签名或盖章予以确认，且双方签订的合同中明确约定由承包人采购材料设备，故本院对该证据不予采信。
证据二、原告记载被告给付部分工程款65000元的时间和数额的明细。意在证明被告已经给付原告部分工程款65000元，尚欠原告120000元。
被告牡诚信锅炉公司、被告吴自英对该证据无异议，认可被告确实给付了原告65000元工程款的事实。
本院认为，因二被告对该证据无异议，本院对该证据的真实性和对证明的问题予以采信。
证据三、证人侯金榜出庭作证的证言，主要内容为：从2011年5月份至2012年冬天，证人给原告打工，主要从事砌墙、木匠活和瓦匠活。施工地点是在一个锅炉厂，具体地点不清楚。该工程是2012年11月左右交工的，已全部完工，但是否验收证人不清楚。此后，原告一直拖欠证人的工资。
证人李宝坤出庭作证的证言，主要内容为：2011年春天，证人为原告工作，在一个叫诚信锅炉厂里负责捆绑钢筋，瓦匠和木匠的工作也干。证人都是按照施工质量及图纸施工，工程质量没有问题。且工程已经完工，但是否验收证人不清楚。
证人王德全出庭作证的证言，主要内容为：2011年5月份证人为原告打工，工程在诚信锅炉厂，证人什么工作都干，打地面的工作也干过，该工程已基本完工。在给原告工作前，证人也曾为被告吴自英工作过。
证人王程华出庭作证的证言，主要内容为：2011年5月份证人为原告工作，在诚信锅里厂施工时，证人主要负责绑钢筋、木工、瓦匠的工作。该工程已经完工和验收了，但是证人没有看见验收报告。
上述四位证人证言均意在证明原告施工工程的工程量和时间。
原告王德臣认为四位证人证言基本证实了原、被告双方签订的建筑施工合同中所约定的承揽加工项目已依约完成，并交付被告使用。四位证人无论从时间、地点、事实等方面都客观真实地证实了原、被告双方履行合同的全部过程，四位证人证言真实有效。
被告牡诚信锅炉公司、被告吴自英认为四证人仅能证明他们为原告工作，对工程是否完工不能向法庭阐述清楚，对工程质量是否验收也不能说明，因此证人证言不能证明案件事实，也不能证明原告所要证明的问题，请求法院不予采信。
本院认为，四位证人证言能够证明他们都曾为原告工作过，施工的工程为本案诉争的工程，对上述事实予以确认。但是四位证人证言并不能证明该工程是否按时竣工、是否已验收，是否存在质量问题，对原告意在证明的上述问题不予采信。
被告牡诚信锅炉公司未举证。
被告吴自英为支持其抗辩主张，向本院提供如下证据：
证据一、建设工程施工合同一份。意在证明1、工程内容：西安区工业园区厂房土建部分；2、开工日期为2011年5月5日，工期为30天；3、合同价款为185000元；4、合同支付：工程完成一半以后付20%，工程完工后付30%；5、证明原告在保修期内应当承担工程质量保修责任；6、证明原告应当向被告提供完整竣工资料及竣工验收报告，并提供竣工图；7、证明未按合同约定完成工程，迟延一日，支付违约金200元／日。
原告王德臣对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。被告要证明上述的七点问题均不符合事实，约定工程期30天，但事实上是由于被告的原因延误了工期，因为原告所施工的工程是一般土建工程，属于承揽加工项目。原告施工10天左右就停工了，因为必须等待钢结构干完以后才能继续施工，钢结构是被告雇佣的其他人施工的，钢结构耽误了1年多，所以到2012年10月份以后才施工完毕。被告以上的说法均不符合事实。原告完工后交付被告使用，该工程不属于国家有关验收质量的一个工程，只是目视验收，或者叫一般验收，被告对该工程接受了即可。因被告接收使用后未在法定的有效质量异议期间内提出异议，也就是说已经超过了质量异议期。一般承揽加工项目一经使用已视为交工，被告所提的质量问题及延误工期，都是由被告自己延误造成的，包括质量问题，如果该工程真有质量问题，被告是不会在2012年以后进行结算的，只是被告没有能力付工程款才找理由推脱。
被告牡诚信锅炉公司对该证据无异议。
本院认为，因该证据与原告提供证据一中的建筑施工合同为同一合同，故质证意见同原告证据一。
证据二、照片一组。意在证明1、该工程由原告施工；2、原告没有按照施工图纸履行合同；3、该工程存在严重质量不合格问题。
原告王德臣对该证据的真实性和意在证明的问题均有异议，该照片没有全景角度，无法证明照片里体现的地点是被告牡诚信锅炉公司，也无法证明是原告施工的地点。被告没有提供施工图纸，现场技术指导也只是被告方的代表。
被告牡诚信锅炉公司对该证据无异议。
本院认为，该照片虽然体现出厂房的地面存在发霉和漏水等问题，但是不能证明引起上述问题是由于原告施工引起的，故本院对该证据不予采信。
证据三、合同一份。意在证明1、工程内容为被告牡诚信锅炉公司的厂房内地面及围墙缺口补齐；2、由于原告不能按照合同约定履行义务，被告牡诚信锅炉公司不得不与他人另行签订合同完成原告的未完工程。
原告王德臣对该证据的真实性和意在证明的问题均有异议，认为该合同是被告与案外人签订的，与本案没有关系。原告是于2012年10月份交工的，经过试用后无论是墙面还是地面等都有不确定及被破坏的可能，故该证据不能证明被告要证明的问题。
被告牡诚信锅炉公司对该证据无异议。
本院认为，该证据系被告牡诚信锅炉公司的法定代表人李耀华与案外人签订的合同，但该合同中无法体现双方约定的工程为本案诉争的工程，且也没有体现该工程是因质量问题而进行的补救性施工，故本院对该证据不予采信。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，确认本案法律事实如下：
2011年5月5日，因被告牡诚信锅炉公司要自建厂房，于是作为该公司大股东即被告吴自英找到原告商量，并请原告为该公司厂房土建部分进行施工，钢结构以上部分由被告牡诚信锅炉公司另行请人施工。但二被告并没有对原告是否具有施工资质进行审查，原告也没有向二被告提供相应的资质。经双方协商后，原告与被告吴自英于同日签订了一份建设工程施工合同，合同主要内容为：一、工程概况：工程地点为西安区工业园区（卡路养鸡场北侧）、工程内容为厂房（壹仟土建部分）。二、工程承包范围：承包方式是包工包料。三、合同工期：开工日期为2011年5月5日，竣工日期为按实际配合钢结构，合同工期总日历天数为30天。四、质量标准：按国家标准验收。五、合同价款：金额为185000元。六、合同价款与支付：1、按照预算定额确定合同造价，采用固定价。2、经过双方协商，本工程不实行预付款，待工程完工一半以后付20%，工程完工后付30%，扣除保证金，其余年末付清。七、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。八、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。九、（3）图纸会审和设计交底时间：2011年4月25日。十、施工组织设计和工期：承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：有效一个月（30天）。十一、工程竣工：1、承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。2、施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，提前竣工必须保质保量。十二、质量和检验：1、工程质量应当达到协议书约定的质量标准，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。2、双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。十三、检查和返工：工程质量达不到约定标准的部分，工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延……十六、竣工验收：工程具备验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，并提供竣工图。十七、质量保修：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担保修责任。十八、违约：（1）因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工，每延迟一日，支付违约金200元／日；（2）因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失……二十、本工程预留工程总造价的贰万伍仟元整作为保留金，待保修期结束后，按国家有关规定支付。原告与被告吴自英在合同上签名，原、被告均认可吴自英签订该合同是职务行为。
合同签订后，被告牡诚信锅炉公司向原告交付了工程施工图纸，原告于2011年5月5日开始施工。在庭审中，原告自认1、其施工十几天后，因需等待被告牡诚信锅炉公司雇佣的负责钢结构及封顶工程的人施工完毕，故暂停施工，最后交工的日期为2012年10月份；2、该工程经被告牡诚信锅炉公司的法定代表人李耀华验收，但是没有提供相应的证据证实；3、在2012年9月至11月期间二被告分三次支付原告工程款共计65000元。二被告认可原告只负责土建部分，钢结构以上部分是其雇佣其他人进行施工的，同时因被告需要原告完成剩余的工程，故支付了原告部分工程款65000元。但二被告不认可原告已经交工，因为原告没有提供相应的验收报告或验收手续，且原告负责的工程存在质量问题，致使该厂房现在无法使用。在庭审过程，本院向二被告释明其是否申请对原告所建工程进行鉴定，但在本院规定的期限内，二被告未向本院提出鉴定申请。
本院认为，关于原告与被告牡诚信锅炉公司签订的合同性质是建设工程施工合同还是承揽合同的问题，首先双方签订的合同为建设工程施工合同，且双方均认可原告承建的是被告牡诚信锅炉公司厂房的土建部分，根据工程性质，该工程属于建设工程中的建筑工程即为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体以及与其配套的线路、管道、设备的安装工程，故双方是建设工程施工关系，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。但因原告是以个人名义为被告牡诚信锅炉公司施工，并不具有建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故原告与被告牡诚信锅炉公司签订的建设工程施工合同无效。关于被告牡诚信锅炉公司是否应当给付工程款的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽然二被告辩称原告在施工过程中没有按照合同约定进行施工、竣工，未向被告提供合同约定的完整竣工资料及竣工验收报告，并提供竣工图；且已完工程存在严重的质量不合格问题，按照合同约定原告应当在保修期内承担工程质量保修责任，但在庭审过程中，二被告认可原告只负责土建部分，钢结构以上部分是其雇佣其他人进行施工的，因本案诉争的厂房属于工业建筑，被告牡诚信锅炉公司在没有确认原告交付的已完工程即基础部分是否符合验收条件的情况下，继续进行钢结构以上部分的施工，并在其自认为工程存在质量问题后近两年内未通过法律途径向原告主张权利，也未提供证据证实其通过其他途径向原告主张过权利，亦存在过错。根据双方签订的合同中的：“十二、质量和检验：2、双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。”二被告无法证实该工程是否出现质量问题，或者出现质量问题是由原告负责的部分造成的，也没有在本院规定的时间内申请对工程质量进行鉴定，且二被告自认该厂房现由被告牡诚信锅炉公司占有，并用于存放废旧品，可视为被告牡诚信锅炉公司已接受并使用了该厂房，故本院对二被告的抗辩理由不予支持，被告牡诚信锅炉公司应当按照合同约定给付原告尚欠的工程款。根据双方签订的合同中约定预留工程总造价的25000元作为保留金，待保修期结束后，按国家有关规定支付，因原、被告对工程交付时间无法达成一致，故无法确认该工程是否超过了保修期，且原告自认该工程经被告牡诚信锅炉公司的法定代表人李耀华验收，但是没有提供相应的证据证实该主张，故原告在交付工程的过程也存在过错，所以本院认为保留金25000元应当从被告牡诚信锅炉公司给付原告的工程款中予以扣除，待原告有证据证实该工程竣工的具体时间，再另行向被告牡诚信锅炉公司主张权利。
关于被告吴自英是否是本案适格主体的问题，因原、被告双方均认可其与原告签订合同的行为是职务行为，且原告也未提供证据证实被告吴自英作为股东具有《中华人民共和国合同法》及其相关解释规定的对公司债务承担连带清偿责任情形的证据，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：
一、被告牡丹江市诚信锅炉制造有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付原告王德臣工程款95000元；
二、驳回原告王德臣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2700元，由原告王德臣负担525元、被告牡丹江市诚信锅炉制造有限责任公司负担2175元。本判决生效后，原告王德臣预付的案件受理费2175元，由本院退还原告王德臣。
被告牡丹江市诚信锅炉制造有限责任公司如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 李长海
代理审判员 魏丹丹
人民陪审员 齐宪东
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李 彦