重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终3275号上诉人（原审原告）：赖云美，女，1975年9月19日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：耿麒维,重庆纵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆红旗缸盖制造有限公司，住重庆市璧山区璧城街道璧东温泉园区牛角湾，统一社会信用代码91500227622188677H。法定代表人：袁熙淮，董事长。委托诉讼代理人：王艳平，重庆言诚律师事务所律师。上诉人赖云美因与被上诉人重庆红旗缸盖制造有限公司（以下简称红旗公司）劳动争议一案，不服重庆市璧山区人民法院（2018）渝0120民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赖云美的委托诉讼代理人耿麒维与被上诉人红旗公司的委托诉讼代理人王艳平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赖云美上诉请求：1.依法撤销原判；2.判决红旗公司支付解除劳动合同经济补偿金20,30000元（2,900元×4个月，2009年4月23日至2017年10月8日）；3.判决红旗公司支付赖云美失业保险待遇27300元（1300元/月×21个月，2009年4月23日至2017年10月8日）；4.判决红旗公司退还赖云美垫付的工作服款700元（50元/套/半年×2套/年×7年）；5.改判支持赖云美的一审全部诉讼请求。事实与理由：赖云美主张其与红旗公司解除劳动合同关系的理由成立，证据充分，原判认定赖云美无证据证明其主张属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。红旗公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。赖云美向一审法院起诉请求：1.确认双方于2017年10月8日解除了劳动合同关系。2.判决红旗公司支付解除劳动合同经济补偿金11600元（2900元×9个月）。3.判决红旗公司支付2013年10月11日至2017年10月8日休息日加班工资102397.44元（8天/月×133.33元/天×12个月/年×4年×200%）。4.判决红旗公司支付赖云美2013年10月11日至2017年10月8日期间未休年休假工资7999.8元（133.33元/天×5天/年×4年×3倍）。5.判决红旗公司支付赖云美失业保险待遇20800元（1300元/年×16个月）。6.判决红旗公司退还赖云美垫付的工作服款400元（100元/年×4年）。7.判决红旗公司为赖云美依法补交五险一金。事实与理由：2013年10月11日，赖云美入职红旗公司，从事检验工作，月工资2900元，工资通过银行卡转账方式发放。每年自己花费50元购买了工作服，共计150元。每月延时加班三小时，每周休息日加班两天，未休年休假，未依法支付未休年休假工资，未依法购买五险一金。2017年10月9日，赖云美向红旗公司书面请求解除劳动合同，并向璧山区劳动仲裁委申请仲裁，2017年12月28日，璧山区劳动争议仲裁委员会作出超期未受理函。为维护赖云美的合法权益，现起诉来院，望判如诉请。庭审中，赖云美当庭撤回了诉讼请求中第4项和第7项，即要求红旗公司支付未休年休假工资7999.8元以及要求红旗公司为赖云美依法补交五险一金的诉讼请求。一审法院认定事实：赖云美系城镇居民，2014年11月8日进入红旗公司公司工作，从事检验工作。同日，红旗公司作为甲方，赖云美作为乙方，双方签订劳动合同，合同约定工作地点为璧山，赖云美担任工人岗位（工种），执行综合计算工时制度，基本工资1250元/月，岗位工资和绩效工资按甲方规章制度执行。2015年至2017年，赖云美均休完了年休假。2017年9月26日，赖云美向红旗公司邮寄了《解除劳动合同关系申请书》，以红旗公司延时加班、周末加班、未支付未休年休假工资、未依法购买五险一金、延期支付工资等，违反《中华人民共和国劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，提出解除与红旗公司之间的劳动合同关系，此后未再到红旗公司处上班。红旗公司于当日签收了该邮件，并于2017年10月7日向赖云美发出《终止劳动关系通知书》，载明：赖云美，重庆红旗缸盖制造有限公司（甲方）根据你赖云美以书面形式向公司提出于2017年10月7日起与公司解除劳动合同。公司（甲方）同意与你赖云美劳动关系于2017年10月7日起自动终止。红旗公司在单位盖章处盖章，落款时间是2017年10月7日，赖云美在签收人处签字，签收日期为2017年10月7日。2017年10月11日，赖云美以红旗公司为被申请人向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方于2017年10月8日解除了劳动合同关系；2.被申请人支付解除劳动合同经济补偿金11600元；3.休息日加班工资102397.44元；4.年休假工资7999.8元；5.失业保险待遇20800元；6.退还垫付的工作服款400元。2017年12月28日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出渝璧劳人仲函[2017]第748-759号超过五日未作出受理决定的函。赖云美遂起诉来院提出如诉请求。另查明，2018年1月31日，红旗公司人力资源科将赖云美的档案材料转往重庆市璧山区就业和人才服务局。2018年1月25日，璧山区就业服务管理局出具《重庆市璧山区失业人员是否享受失业保险待遇审核表》，该表载明：7.原单位名称：重庆红旗缸盖制造有限公司，姓名：赖云美，性别：女，身份证号：，户口性质：城镇，参保开始年月：2015年1月，参保终止年月：2017年10月，能否符合享受待遇或期限：否，解除劳动合同时间：2017年10月7日，失业原因：本人提出解除劳动关系。庭审中，赖云美举示了《重庆市社会保险参保证明（个人）》，该《参保证明》显示，赖云美失业保险实际缴费月数为43个月，正常参保。赖云美、红旗公司双方均认可2015年10月至2017年10月期间红旗公司为赖云美足额缴纳了社会保险、赖云美离职前12个月的平均工资为2241.63元/月。赖云美举示了2017年9月《职工考勤表》一张，拟证明该月赖云美在双休日上班8天，存在加班事实。红旗公司称赖云美是综合计算工时工作制，工作时间由赖云美自行掌握。红旗公司举示了璧人社发【2015】533号、璧人社发【2017】522号《重庆市璧山区人力资源与社会保障局关于重庆红旗缸盖制造有限公司申报不定时工作制、综合计算工时工作制的批复》，两份文件分别载明同意红旗公司在2015年10月31日至2017年10月30日、2017年11月6日至2019年11月5日对：（一）公司的管理人员、技术员、销售、驾驶员、电工、搬运工、环保、库管员、三坐标检测员实行不定时工作制；（二）公司的操作工、检验工、班组长、机修电工、钳工、库管工、后勤普工实行以半年为周期的综合计算工时工作制。实行综合计算工时工作制的职工，平均日工作时间和综合计算周期内的工作天数，应与法定标准工作时间基本相同（每天工作8小时，每月工作166.64小时）。一审法院认为，赖云美要求红旗公司支付经济补偿金，必须符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形。赖云美当庭撤回了诉讼请求中第4项请求判决红旗公司支付赖云美年休假工资7999.8元、第7项请求判决红旗公司依法补交五险一金的诉讼请求，符合法律规定，该院予以准许。对于赖云美要求红旗公司支付休息日加班工资的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据红旗公司提交的批复文件显示，赖云美所在的检验岗位是综合计算工时工作制，计算周期为半年。根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条及劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第五条，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分视为延长工作时间并按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定支付工资报酬。赖云美主张加班工资，应当证明半年周期内的工作时间超过了法定标准的工作时间。赖云美举示的《考勤表》仅能显示2017年9月的工作天数，不能证明在综合计算工时工作制的计算周期内，赖云美的工作时间是否超过了法定标准的工作时间。故，对赖云美要求红旗公司支付休息日加班工资的主张，该院不予支持。对于赖云美要求红旗公司支付失业保险待遇的问题。赖云美与红旗公司建立劳动合同关系期间，红旗公司按照规定为赖云美缴纳了失业保险，赖云美与红旗公司双方解除劳动合同关系后，红旗公司也向失业保险经办机构璧山区就业服务管理局进行了失业登记。赖云美因本人提出解除劳动关系，不符合《失业保险条例》第十四条（二）非因本人意愿中断就业的规定，经璧山区就业服务管理局审核，赖云美不符合享受失业保险待遇的条件。因此，赖云美要求红旗公司支付失业保险待遇的主张，该院不予支持。对于赖云美要求红旗公司支付垫付服装费的问题。赖云美未能举示购买工作服的金额、数量的凭证，也未能举示证据证明服装费用系红旗公司直接从工资中扣除。故，对赖云美要求红旗公司退还垫付工作服款400元的诉讼请求，该院不予支持。对于赖云美与红旗公司之间劳动合同关系解除及红旗公司是否应当支付经济补偿金的问题。2017年9月26日，赖云美以红旗公司存在延时加班、周末加班、未依法支付未休年休假工资、未依法购买五险一金、延期支付工资等问题，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向红旗公司出具《解除劳动合同关系申请书》，要求解除与红旗公司之间的劳动合同关系。红旗公司在收到赖云美《解除劳动合同关系申请书》的同日向赖云美出具了《终止劳动关系通知书》，称赖云美先向红旗公司提出解除劳动关系，对此红旗公司予以确认并履行解除相关手续。庭审中赖云美举示的《参保证明》显示历年参保情况养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险参保状态均为正常参保，在近两年参保情况明细中也显示2015年11月至2017年11月之间，红旗公司一直为赖云美缴纳了社会保险，赖云美举示的证据不足以证明红旗公司未依法为赖云美缴纳社会保险、拖欠工资。庭审中，赖云美也认可自己享受了年休假，红旗公司不存在未发放未休年休假工资的情形并当庭撤回了年休假工资请求。赖云美向红旗公司送达了《解除劳动合同关系申请书》，明确了解除劳动合同关系的意图，此后，赖云美也未再去红旗公司处上班，虽然赖云美解除劳动合同的理由不成立，但其通过行为已单方解除了与红旗公司之间的劳动合同关系，故该院确认赖云美与红旗公司之间的劳动合同关系于2017年9月26日解除。因本案无证据证明赖云美所称的解除劳动合同关系的理由成立，故赖云美要求解除与红旗公司的劳动合同关系不属于依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故该院对赖云美要求红旗公司支付经济补偿金的主张不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十八条、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告赖云美与被告重庆红旗缸盖制造有限公司之间的劳动合同关系于2017年9月26日解除。二、驳回原告赖云美的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告赖云美负担。二审期间，双方均未举示新证据。二审审理查明：红旗公司对本案不同意调解结案。本院查明的其余事实与一审审理查明的事实相同。本院认为，赖云美一审时当庭撤回其诉讼请求中第4项、第7项符合法律规定，系自愿处分自身诉讼权利的行为，一审法院对此已予准许。二审中，赖云美就上述诉讼请求进行上诉属于二审新增诉讼请求，因红旗公司表示对本案不同意调解结案，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十四条之规定，对于赖云美主张的上述上诉请求，本院不予审查。关于赖云美的其余上诉理由及相关上诉请求，在一审诉讼中已向一审法院提出，原判对此已详细评述并作出了明确的处理意见。本院认可一审法院的评述处理意见，在此不再赘述。赖云美上诉认为，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，但无相关事实支持其主张，故赖云美的上诉请求不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赖云美负担。本判决为终审判决。审 判 长 赖生友审 判 员 陈孟琼审 判 员 刘润荔二〇一八年五月十六日法官助理 陈紫薇书 记 员 陈嬿西