重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05044号
上诉人（原审原告）赖志忠。
委托代理人郑明友。重庆市江津区先锋镇椒乡社区居民委员会推荐。
上诉人（原审被告）太极集团重庆中药二厂有限公司，住所地重庆市江津区德感街道德园路13号。组织机构代码20355271-0。
法定代表人：胡黎明，职务董事长。
委托代理人：罗辉，重庆鼎山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张柳。
委托代理人梁锡洪。
上诉人赖志忠、太极集团重庆中药二厂有限公司（以下简称中药二厂）、张柳因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第05466号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。赖志忠委托代理人郑明友，中药二厂委托代理人罗辉，张柳及其委托代理人梁锡洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年10月28日，张柳安排赖志忠到中药二厂洞子口厂区烘烤中药的厂房内从事室内刷漆、涂料工作。当日下午4点左右，赖志忠站在约两米高的脚手架子上铲除厂房内屋顶旧漆时摔下致伤。受伤后当即被送往重庆市江津区中心医院抢救并于当日住院治疗，于2013年11月26日出院，住院29天，产生急诊费1405.5元、住院医疗费79449.99元。出院医嘱：……休息壹月，需他人护理，注意保护好颅骨缺损部位，加强四肢功能锻炼；检测及控制血压，心内科就诊进一步诊治专科疾患；加强营养支持治疗……。出院后赖志忠在江津区中心医院进行门诊治疗，产生门诊医疗费1735.47元。2013年12月26日，江津区中心医院出具门诊诊断证明：建议休息壹月，需他人护理……。2014年2月25日，赖志忠委托重庆市法医学会司法鉴定所对其伤残等级和续医费进行鉴定，2014年3月3日，重庆市法医学会司法鉴定所出具渝法医所［2014］临床B鉴字第360号重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、赖志忠颅脑损伤致轻度智力障碍，日常活动能力部分受限，属伤残。2、赖志忠颅脑损伤后不全性运动性失语属伤残。3、赖志忠去颅骨骨瓣减压术后颅骨缺损属伤残。4、赖志忠门诊对症及脑神经康复治疗约需人民币陆仟元。5、赖志忠颅骨缺损修补约需人民币伍万元。
一审另查明：中药二厂将其洞子口厂区厂房内的喷油漆人工及一般仿瓷涂料工程承包给张柳，双方未签订书面合同；张柳从2013年9月28日开始动工至2013年11月下旬完工，双方于2014年1月20日结算。2014年1月26日，张柳出具收条：“今收到太极集团重庆中药二厂有限公司（双宝厂区）喷油漆人工费及做一般仿瓷涂料费共计人民币壹拾柒万壹仟壹佰叁拾柒元整（171137.00元）”。赖志忠受伤时所在的厂房室内层高约为3.8米。中药二厂、张柳均未提供安全措施，赖志忠在工作中未采取安全措施。赖志忠从事上述涂料工作工资为每天130元，受伤后张柳已其将2013年10月28日当日工资130元支付给赖志忠。
一审再查明：赖志忠受伤时年满62周岁。赖志忠户籍地为重庆市江津区先锋镇椒乡2组，从2011年12月30日起在江津区几江鼎山大道50号（长宏木业2号还房C3幢121号）租房居住至今。2013年10月28日至10月30日，赖志忠在江津区中心医院住院期间由两人护理。
赖志忠因此次事故产生的损失：医疗费82590.96元；护理费7360元；住院伙食补助费580元（20元／天×29天）；鉴定费及鉴定检查费1354.5元；交通费84元；续医费56000元；残疾赔偿金108933.12元（25216元／年×18年×24%）；营养费3000元；另外赖志忠因此次损害精神上遭受一定痛苦。
上述事实，有赖志忠常住人口登记卡、居住证、2014年6月10日重庆市江津区公安局南城派出所证明、江津区中心医院住院病历档案资料一套、出院证明、住院病人药品、费用明细汇总单、江津区人民医院病人生活护理登记卡、重庆市江津区住院医药费专用收据1张、江津区中心医院门诊诊断证明、江津区中心医院门诊病历8页、重庆市江津区门诊医药费专用收据8张、司法鉴定意见书、鉴定费发票1张、鉴定检查费收据2张、交通费发票4张、2014年1月14日重庆市江津区公安局南城派出所证明、2013年12月30日张柳询问笔录、洞子口厂房油溪、涂料等面积一览表、双宝涂料结算书、张柳出具的收条、（2014）津法民初字第02954号法庭审理笔录、证人证言等及赖志忠、中药二厂、张柳在一审庭审调查中的陈述在一审卷佐证，足以认定。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张柳辩称其受中药二厂职工李林委托组织工人做工，工人工资也是由其代为转付，未举示证据予以证明；中药二厂辩称其与张柳之间系承揽关系，亦未举示证据予以证明。根据本案现有的证据、证人证言及当事人陈述分析，张柳雇请赖志忠到中药二厂洞子口厂区烘烤中药的厂房内从事室内刷漆、涂料工作，赖志忠的工资由张柳支付，赖志忠与张柳之间形成劳务关系；中药二厂将其洞子口厂区厂房内的喷油漆人工及一般仿瓷涂料工程承包给张柳，上述工程量较大、工种也较为复杂，中药二厂与张柳之间形成承包关系。赖志忠在工作中未尽到安全注意义务，对本次事故的发生有一定过错；张柳作为雇主，未尽到安全生产管理义务，也存在一定过错；中药二厂将工程发包给不具有相应资质和安全生产条件的张柳，应当与张柳承担连带赔偿责任。综合考虑本案的实际情况及各方当事人在本次事故的原因力、作用和过错，对赖志忠的损失，一审法院酌情确定由张柳承担80%的赔偿责任，中药二厂与张柳承担连带赔偿责任，其余损失由赖志忠自行负担。
关于赖志忠受伤的经济损失问题。双方当事人对医疗费82590.96元、鉴定费及鉴定检查费1354.5元、交通费84元均没有异议，一审法院予以确认。关于后续治疗费，根据赖志忠出院医嘱和鉴定意见，对赖志忠主张后续治疗费56000元一审法院予以支持；中药二厂辩称后续治疗费待实际发生后再另行主张，为避免讼累，对该辩解意见一审法院不予采纳。关于残疾赔偿金，虽然赖志忠的户籍地在农村，但事故发生前其已经在城镇生活、工作一年以上，残疾赔偿金可以按照城镇居民标准计算，对赖志忠主张残疾赔偿金108933.12元（25216元／年×18年×24%），一审法院予以支持。关于护理费，双方当事人对护理天数92天无异议，一审法院予以确认；双方当事人未提供证明护理人员的收入状况，赖志忠请求护理人员工资按80元／天计算未高于重庆市公布的2013年城镇私营单位居民服务业、修理和其他服务业人员的年平均工资标准，一审法院对护理费7360元予以确认。关于住院伙食补助费，赖志忠受伤后在重庆市江津区中心医院住院治疗，住院伙食补助费参照江津区国家机关一般工作人员在江津区内出差伙食补助标准20元／天计算，住院伙食补助费为580元（20元／天×29天）。关于营养费，因出院医嘱及门诊意见明确赖志忠需加强营养支持治疗，综合赖志忠的伤情、居住地的生活水平等因素，酌情确定营养费为3000元。关于精神损害抚慰金，赖志忠在提供劳务时摔伤致残，其精神遭受一定痛苦，一审法院综合考量赖志忠、中药二厂、张柳过错程度，当地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金9600元。为维护当事人合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条的规定，一审遂判决：“一、被告张柳在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告赖志忠医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费及鉴定检查费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、营养费共计207922.06元。二、被告张柳在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告赖志忠精神损害抚慰金9600元。三、被告太极集团重庆中药二厂有限公司对被告张柳的上述第一、二项赔偿责任承担连带责任。四、驳回原告赖志忠的其他诉讼请求。本案受理费1818元，减半收取909元，由原告赖志忠负担182元，被告张柳负担727元，限被告张柳在本判决生效后七日内向本院交纳。”
赖志忠、中药二厂、张柳不服一审判决，均向本院提起上诉。
赖志忠上诉请求：依法改判赖志忠无责，由中药二厂全部承担（2014）津法民初字第05466号判决确定的268505.58元，上诉费由中药二厂承担。主要事实和理由：赖志忠是为中药二厂提供劳务时受伤，而不是道路交通事故造成的人身伤害，一审法院把劳务与道路交通事故混淆，分责不当。在强度高温下，中药二厂未提供任何安全设施，而叫赖志忠进行未停产维修，本就严重违反法律法规，而赖志忠在此情形下只能服从安排。并且，2014年元月6日中药二厂副厂长代韵华出具的叫赖志忠领取做工受伤医疗费的条子，一审判决中未加记载，就认定赖志忠未尽安全义务承担百分之二十的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第二条“侵权人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定及相关法律法规，请求依法改判赖志忠无责，由中药二厂承担赔偿损失268502.58元并承担诉讼费。
中药二厂答辩称：一审认定赖志忠在从事张柳雇佣其进行的工作过程中有重大过错，其承担20%的责任是恰当的，赖志忠要求中药二厂承担责任无是事实和法律依据，中药二厂与赖志忠没有雇佣关系。
张柳答辩称：张柳不应当承担赔偿责任，同意赖志忠的上诉意见。
中药二厂上诉请求：撤销重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第05466号民事判决，驳回赖志忠对中药二厂的诉讼请求。事实和理由：1、本案中经双方协商，中药二厂将洞子口厂房刷油漆、涂料的工作交由张柳完成，双方约定了材料由中药二厂提供，张柳提供设备、技术和劳力，双方还约定了结算单价。该厂房刷油漆、涂料工作仅是将原有厂房油漆、涂料清楚，重新刷过，是一个十分简单的厂房维修工作，并不是什么厂房新建工程，张柳作为承揽人以自己的设备、技术、劳力完成主要工作，向中药二厂交付工作成果，中药二厂作为定作人向张柳给付报酬，张柳和中药二厂之间是一个典型的承揽合同关系而不是一审法院认定的承包关系，一审法院认定中药二厂与张柳之间形成承包关系是错误的。2、本案中由于张柳和中药二厂是承揽合同关系而不是承包合同关系，因此不能适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，同时本案仅是厂房内部刷油漆、涂料，厂房高度也就3米多，张柳、赖志忠等人本身身高就有1.7米左右，加上手臂长度有2米多，站在一个物体上就可以操作，不需要特殊的安全措施，加上张柳长期在中药二厂单位承揽相同工作，有丰富经验，中药二厂作为定作人对定作、指示、选任没有过失，所以中药二厂不应该承担赔偿责任，更不应与张柳承担连带赔偿责任。同时本案也不符合《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条、第十条、第十一条规定的侵权行为人承担连带责任的情形，因此一审法院判决中药二厂对张柳的赔偿责任承担连带责任是错误的。3、赖志忠系农村居民，其残疾赔偿金应按照农村居民人均纯收入标准进行赔偿。同时赖志忠的后续治疗费只是可能产生的费用，并不是必然产生的，等其实际产生后再主张是恰当的。再者一审法院判决的赖志忠精神损害抚慰金过高，应降低。且本案中赖志忠对其自身伤害有重大过错，赖志忠只承担20%的责任偏低，应调高。
赖志忠答辩称：中药二厂没有任何证据证明是其承揽给张柳的，根据中药二厂副厂长2014年出具的赖志忠医疗费支付的条子可见赖志忠确实是为中药二厂做工的，中药二厂不认可赖志忠是为其做工的是不符合事实的。关于赖志忠是否应该承担责任，按照《安全生产法》第42条规定“生产单位必须为劳动者提供符合相关规定的安全措施，不得减轻生产单位依法应承担的劳动者伤亡的责任”，所以本案中中药二厂应承担全部责任，请求二审法院依法判决。
张柳答辩称：中药二厂是与其公司职工李林有承包关系，张柳是受李林的委托喊工人去施工，张柳不应该承担赔偿责任。
张柳上诉请求：撤销重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第05466号民事判决，依法判决张柳不承担赖志忠受伤的赔偿责任。事实和理由：1、一审以未举示证据证明为由，不认可张柳是受中药二厂职工李林委托组织工人做工且工人工资也是由张柳代付，同样中药二厂对此也未举示证据，故一审认定事实不清。“双宝涂料结算书”没有张柳签字，不能证明张柳与太极集团公司有承包关系，且张柳转付工人工资有充分证据。2、一审法院判决张柳与中药二厂对赖志忠的赔偿承担连带责任系适用法律不当。
赖志忠答辩称：同意张柳的上诉意见。
中药二厂答辩称：对张柳的上诉意见不认可，没有事实和依据证明张柳与中药二厂没有承揽关系，在之前撤回起诉的案件中2014年6月4日庭审笔录中第11页第8行中张柳表述是中药二厂包给张柳做劳务，工人的劳务费由张柳支付，且明确回答了支付及计算方式，也认可了事发当天是张柳给赖志忠安排的工作。因此，中药二厂与张柳是工程承揽关系。2013年12月30日中药二厂对张柳所做的询问笔录主要也是张柳的陈述，笔录中没有说中药二厂代付、转发给赖志忠工资的意思，该笔录证明了中药二厂与张柳是承揽关系。虽然“双宝涂料结算书”中没有张柳的签字，但是这个金额是根据张柳签字确认的面积一览表得来的，且结算金额张柳也是认可的，与2014年1月26日张柳出具的结算收条金额是一致的，故张柳不能达到其认为中药二厂与李林是承揽关系的证明目的。
张柳在二审庭审中提交了一份其转发工资的清单，清单上列有领取费用人员名单，领取金额，合计171137元，其陈述该清单生成时间为2014年1月底。拟证明是张柳代中药二厂向工人转发工资。
赖志忠质证称：认可该清单，没有异议。
中药二厂质证称：该份证据不属于新证据，不应当作为二审新证据，且该清单应该是一审结束后伪造的，不应当采信。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
关于张柳、中药二厂、赖志忠三者之间在本案中到底构成何种关系的问题。本院评述如下：1、虽然张柳辩称其是受中药二厂委托组织工人做工，并在二审庭审中提交了一张盖有做工人员手印的转发工资清单，拟证明工人工资是其代中药二厂转发的，但该份清单未具名书写时间，无中药二厂盖章确认且中药二厂不予认可，亦无其他证据予以佐证，仅凭该清单并不足以达到张柳的证明目的。另据张柳陈述该清单生成时间为2014年1月底，但张柳一审中并未提交，该证据也不属于新证据，故对该份证据本院不予采信，结合一审现有证据，本院对张柳称其是受中药二厂委托组织工人做工的理由不予支持。2、至于中药二厂称其与张柳为承揽关系，中药二厂并没有提供充分的证据予以证明，相反，从洞子口厂房油漆、涂料等面积一览表的工程量、类目、参加工种人员数量可以看出洞子口厂房工程量较大、工种较为复杂，加之张柳曾在一审庭审笔录中自述“中药二厂的喷油漆和做仿瓷涂料是包给我做劳务，劳务费总价款是171137元，材料是由中药二厂提供，工友的工钱是我支付”，再结合本案其他证据和事实足见张柳与中药二厂之间已形成承包关系，中药二厂称其与张柳之间为承揽关系的理由不能成立，本院不予支持。3、张柳曾在一审庭审中自述“是我喊的赖志忠和其他工友来做事，是我安排他们做工……出事那天是我安排他到洞子口厂区来做的事”，结合本案现有的其他证据可综合认定赖志忠与张柳之间形成劳务关系。4、赖志忠认为其是为中药二厂做工，应由中药二厂承担其全部损失。但结合本案案情可知，赖志忠虽然是在为中药二厂厂房铲除室内屋顶的旧漆时受伤，但赖志忠是与张柳之间形成劳务关系，并无充分证据证明是赖志忠直接受雇于中药二厂，故赖志忠该观点不成立，本院不予支持。
关于张柳、中药二厂、赖志忠三者之间在本案所涉事故中的责任比例划分问题。本院认为，张柳作为雇主，未尽到安全生产管理义务，对于赖志忠的受伤存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。中药二厂作为发包方，未对张柳是否具有相应资质和是否符合安全生产条件进行审查，存在一定过错，故应当与张柳承担连带赔偿责任。赖志忠在工作中清楚工作环境、知晓工作条件，但自身却未尽到相应的安全注意义务，对自己的受伤也有一定的过错。一审法院综合案情及各方当事人在本案所涉事故的原因力、作用和过错，酌情认定由张柳承担赖志忠损失的80%，中药二厂与张柳承担连带赔偿责任，其余损失由赖志忠自行负担，该认定并无不当，本院予以确认。
关于赖志忠的损失金额问题，本院认为事故发生时赖志忠已经在城镇工作、生活一年以上，一审法院结合一审现有证据综合认定按城镇居民标准计算其伤残赔偿金并无不当。至于赖志忠的后续治疗费56000元，有赖志忠的出院医嘱和鉴定意见，一审法院结合该事实为避免讼累对该笔费用予以主张亦无不当。至于精神损害抚慰金，鉴于赖志忠受伤后已构成两个X伤残和一个IX伤残，一审酌定精神损害抚慰金为9600元，亦合情合理，故一审确认的赖志忠损失金额正确，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赖志忠、太极集团重庆中药二厂有限公司、张柳的上诉请求均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1818元，由上诉人张柳负担727元，由上诉人太极集团重庆中药二厂有限公司负担727元，由上诉人赖志忠负担364元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张雪方
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 刘德宝