宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1101号
上诉人（原审原告）宁夏通和房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街491号。
法定代表人陈志杰，该公司总经理。
委托代理人王智远，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘彦永，男，1973年5月11日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人马晓露，北京大成（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）程小燕，女，1973年5月22日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人杨国安，男，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区高台寺村11队**号。系第三人程小燕丈夫。
上诉人宁夏通和房地产开发有限公司（以下简称通和公司）因民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第690号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人通和公司的委托代理人王智远、被上诉人刘彦永的委托代理人马晓露、被上诉人程小燕的委托代理人杨国安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年10月31日前通和公司曾多次向刘彦永借款。2007年11月5日，通和公司、刘彦永经结算后，签订了一份《融资还款协议》，约定：截止2007年10月31日，通和公司欠刘彦永借款本息合计55484767.90元，双方同意自2007年10月31日起停止计算借款利息；本协议所确定的债务数额为通和公司欠刘彦永借款数额的唯一凭证，双方于2007年10月31日前所出具的所有借款凭证一律作废；因通和公司无力清偿上述借款，通和公司同意将其开发建设的银川市兴庆区通和汽车城（房屋权属登记证载明为义通汽车城）A区6栋1号营业房、3号至8号营业房及10号至26号营业房，共计24套营业房（面积合计11869.7平方米）过户至刘彦永或刘彦永指定的债权人名下，刘彦永用上述营业房向银行抵押借款，所得借款用于清偿通和公司欠刘彦永的上述债务，银行借款本息及相关费用由通和公司承担；通和公司保证于2008年10月30日还清拖欠双方确认的本息55484767.90元及银行借款利息和其他费用，清偿完毕后刘彦永将上述营业房退还给通和公司，在退房过程中发生的全部费用由通和公司承担；如通和公司未能如期还款，则上述营业房按照过户时的价格上浮20%归刘彦永所有，同时通和公司还应补足差额；上述营业房在回购期间内允许通和公司出租，但须经刘彦永书面同意。该《融资还款协议》签订后，通和公司按照刘彦永的要求将其中的A6-24、A6-25、A6-26号营业房产权办理在第三人名下。2007年12月13日，通和公司与第三人分别签订了上述三套房屋的《银川市商品房买卖合同》，合同约定涉案营业房每平方米为3000元，面积合计1322.17平方米，价款合计3966510元。2008年4月10日、5月7日、7月8日第三人用上述房屋抵押，分别在信用社和银行贷款共计330万元，现上述三套营业房仍在抵押中。《融资还款协议》中约定的还款期限届满后，通和公司至今未向刘彦永偿还该协议确认的55484767.90元借款本息。现通和公司、刘彦永因上述协议的履行产生矛盾，故通和公司诉至法院，请求：一、确认涉案营业房因抵押而获得的银行贷款为通和公司偿还刘彦永的相应借款，刘彦永及第三人配合通和公司向贷款银行还本付息；二、判令刘彦永及第三人在通和公司完成还本付息义务后将涉案营业房转移登记至通和公司名下；三、判令刘彦永停止出租涉案营业房，将出租权交付给通和公司，并向通和公司返还涉案营业房自2011年12月31日至判决生效之日的租金，暂计388296元（暂计算至2013年12月31日）；四、判令第三人对通和公司的第二项、第三项诉讼请求承担连带责任；五、本案诉讼费由刘彦永承担。
另查明，2011年5月11日，银川市人民检察院指控宁夏西野农林牧有限公司、银川通和汽车城有限公司、通和公司，被告人刘万义（原通和公司法定代表人）、刘洪、史雅宁犯骗取贷款罪，被告人刘万义犯虚报注册资本罪一案，向银川市中级人民法院提起公诉。银川市中级人民法院于2011年8月4日作出（2011）银刑初字第55号《刑事判决书》，其中判决被告人刘万义犯骗取贷款罪和虚报注册资本罪，数罪并罚决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十六万元。该判决未将本案债权债务认定为犯罪金额，且被告人刘万义供述“借刘彦永等人的款或以汽车城的房产抵顶，或用贷款偿还了”。
原审法院认为，第一、通和公司、刘彦永签订的《融资还款协议》是双方当事人就其民间借贷关系经过充分协商后达成的还款协议，故该协议是双方当事真实意思的表示。第二，虽然通和公司主张该协议中约定的“如通和公司未能如期还款，则上述营业房按照过户时的价格上浮20%归刘彦永所有，同时通和公司还应补足差额。”属流质条款，应为无效条款，但流质条款是指当事人之间关于债务人届期不履行债务时，债权人（即抵押权人）有权直接取得抵押财产的约定，我国《担保法》和《物权法》禁止流质的规定，目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。而本案中，通和公司并非将涉案房屋抵押给刘彦永，而是约定如通和公司未能如期还款的情况下，则上述营业房按照过户时的价格上浮20%归刘彦永所有，同时通和公司还应补足差额。也就是通和公司在不按约定履行还款义务时，要按约定的价格履行以涉案房屋抵顶其借款本息的义务，该约定从履行角度看，通和公司更有主动性，故该约定不符合流质条款的构成要件，应为有效条款。综上，通和公司、刘彦永签订的《融资还款协议》是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，故合法有效，通和公司、刘彦永均应按照约定履行各自的义务。现因通和公司未按约定向刘彦永履行还款义务，故对其诉讼请求，法院不予支持。对通和公司提出的本案中存在非法高利，应当核减的主张，因通和公司提供的借条均系复印件，且刘彦永对此不予认可，故法院无法确认通和公司、刘彦永之间借款总额，加之通和公司、刘彦永在签订《融资还款协议》中均同意该协议所确定的债务数额为通和公司欠刘彦永借款数额的唯一凭证，双方于2007年10月31日前所出具的所有借款凭证一律作废，故法院不予支持。对刘彦永辩称本案已超过诉讼时效的主张，因本案涉及到通和公司主张的通和公司、刘彦永签订《融资还款协议》中约定的“如通和公司未能如期还款，则上述营业房按照过户时的价格上浮20%归刘彦永所有，同时通和公司还应补足差额”的效力问题，故对刘彦永的该抗辩，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：驳回原告宁夏通和房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费27428元，由原告宁夏通和房地产开发有限公司负担。
通和公司上诉称，一、一审认定事实不清。1、一审法院在认定本案事实时脱离当事人的真实意思表示。本案当事人签订《融资还款协议》的目的是用“分期分批”向银行还贷款的方式，取代一次性向刘彦永还款的压力。所以本案中“刘彦永是否履行了贷款义务和告知义务”，才是本案的真正焦点。而查明刘彦永是否履行了上述义务的事实，又直接关系到所谓的“以房抵债”的条件是否成就的问题，但是，原审法院对刘彦永是否履行了上述合同义务既不查明，也不评价，导致本案基本事实处于不清的状态。再者，假使所谓以房抵债的条件成就，但双方对涉及55484767.9元、24套营业房的债权债务关系没有结算，这明显是违背常理且违背逻辑的。2、一审法院对通和公司未偿还借款的认定错误。本案在一审时通和公司向法院提交的收条及转账凭证足以证实，通和公司已向刘彦永偿还了借款约1340万元，一审法院对该份证据并未否定，却对还款事实不予认定明显错误。3、一审法院对还款期限的认定错误。本案双方当事人订约的目的是要“以贷还借”，每笔贷款的还款期限才应当是协议约定的最终还款期限，而一审法院对每笔贷款的还款期限不管不问，不考虑双方“以贷还借”的合同目的，想当然的认为2008年10月30日为协议的最终还款期限，如此认定显然违反了合同当事人订约的意思表示，因此，一审法院对还款期限的认定为错误认定。4、一审法院亦未查明房屋折抵的价格。《A6房产清单》系《融资还款协议》的一部分，对双方当事人均有约束力。该清单明确记载了房屋每平方米的单价为6000元或6600元不等，同时注明了全部房产的总面积、总金额，且该清单也经刘彦永签字确认。因此抵债房屋的价格应当以《A6房产清单》确定的价格为准。即在6000元／㎡或6600元／㎡的基础上上浮20%，房屋的抵债单价为7200元／㎡或7920元／㎡不等。5、本案存在非法高利贷的行为。根据通和公司提交的证据一可以看出，通和公司与刘彦永之间的债权债务总额为3590.1万元，扣除通和公司偿还的1340万元，双方的实际债权债务本金为2250.1万元，而融资还款协议中确认为5548.47679万元，可见该金额中大部分为高额利息，根据最高人民法院关于民间借贷的相关规定过高的部分不予支持。二、一审法院适用法律错误。《融资还款协议》第七条约定属于流质条款，依法应当为无效条款。通和公司在没有真实交易的情况下依据该协议而将涉案的房产过户给刘彦永指定人的行为，除了让其代为贷款之意，还有到期不能偿还的担保意思。我国《物权法》及《担保法》都明确禁止当事人约定在不能偿还到期债权时，将抵押物所有权归债权人的内容，此种约定为无效约定。一审法院认定该条款不属于流质条款，完全属于认定错误。三、通和公司一审的诉讼请求应予以支持。首先，涉案协议为合法有效的协议，合同当事人应当全面履行各自的义务。依据涉案协议的约定，刘彦永及杨国安利用涉案房产所获得的银行贷款金额，应当视为通和公司清偿刘彦永的相应债权，待通和公司清偿了涉案房产银行贷款后，涉案房产应归通和公司。现经一审法院查明，涉案房产正在贷款中，且贷款也是由刘彦永指定的程小燕持有，刘彦永及程小燕应按协议的约定向通和公司交付涉案房产的所有贷款手续，在通和公司还清贷款之后将房产过户至通和公司名下。其次，通和公司享有涉案房屋的出租权。在涉案协议中约定，通和公司有权出租涉案房产并收益。刘彦永等因协议的约定而持有涉案房屋的房产证，私自将通和公司出租权收回的行为，侵犯了通和公司对涉案房屋的出租权，应当承担赔偿责任。综上，通和公司认为，一审法院对案件基本事实不予认定属于认定事实不清，且适用法律错误，应当依法予以撤销，并改判支持通和公司在一审中的诉讼请求，本案诉讼费由刘彦永、程小燕承担。
二审期间，上诉人通和公司未提交证据材料。
被上诉人刘彦永辩称，一、关于通和公司所述的通知义务，刘彦永与刘万义系亲戚关系，当时经常一起协商借款及还款等相关事宜，刘彦永履行了通知义务，而且双方在协议中并未约定必须要以书面形式进行通知，不能认定刘彦永未履行通知义务，况且如果如通和公司所述，通和公司已经在2011年4月21日（证据五）知悉自己的权利被侵犯，为什么不早提出主张而是一直到2014年才提出起诉，从这点可以反映出，通和公司是知道银行贷款的。二、关于还款期限与顶账价格，已经由双方在融资还款协议中明确，并非双方想当然的认定，所以，应当遵循双方真实意思表示，按照合同约定的还款时间2008年10月30日以及过户时的价格上浮20%来认定。其他答辩意见同一审答辩意见一致。综上，原判认定事实清楚准确，适用法律明确得当，通和公司的上诉理由没有事实依据和法律依据，应当驳回通和公司的上诉，维持原审判决。
二审期间，被上诉人刘彦永提交其向银川市房管局调取的商品房买卖合同三份，欲证明：1、2006年涉案房屋的价格没有超过2000元／㎡，一年之内也不可能大幅度上涨至通和公司主张的6000元／㎡或7800元／㎡，况且通和公司自己在2012年的售价也仅为3000元／㎡，所以涉案房屋的实际价值根本不可能达到6000元／㎡；2、通和公司与刘彦永双方按照合同约定的3600元／㎡价格抵顶符合当时房地产市场的基本规律，不违背公平原则。通和公司质证认为，买受人为李进的商品房买卖合同为复印件，真实性无法核实，且该证据形成于2006年9月份，不符合二审新证据的要求，因此对该证据的三性均不认可。对于买受人为马季芳、左斌的两份商品房买卖合同上加盖了银川市房屋产权交易管理中心查阅章，但没有记载查阅时间，该两份证据形成于本案一审之前，因此该两份证据不符合二审新证据的要求，不能作为定案依据，也不具有参考价值。
被上诉人程小燕辩称，通和公司的上诉请求不能成立，应驳回其上诉，理由与被上诉人刘彦永的意见一致。
二审期间，被上诉人程小燕未提交证据材料。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》的规定，流质条款是指当事人之间关于债务人届期不履行债务时，债权人（即抵押权人）有权直接取得抵押财产所有权的约定内容。其因违反担保的原则而被现行法律认为无效。而本案双方当事人在2007年11月5日签订的《融资还款协议》中约定“如通和公司未能如期还款，则上述营业房按照过户时的价格上浮20%归刘彦永所有，同时通和公司还应补足差额。”，该条款属于以房屋折价抵偿债务的条款，实质是双方对债权债务结算方式的约定，并无抵押担保的意思表示，不属于抵押担保条款，不违反法律禁止性规定，应认定有效。故原判认定该协议有效是正确的。通和公司与刘彦永在《融资还款协议》中约定：截止2007年10月31日，通和公司欠刘彦永借款本息合计55484767.90元，双方同意自2007年10月31日起停止计算借款利息；本协议所确定的债务数额为通和公司欠刘彦永借款数额的唯一凭证，双方于2007年10月31日前所出具的所有借款凭证一律作废。本案通和公司在一审中提交的收条及转帐凭证上载明的时间均在2007年10月之前，且系复印件，刘彦永不予认可，二审期间，通和公司又没有提供新的证据，故其关于原审法院对借款总数额及其未偿还借款的认定错误的主张不能成立。通和公司与刘彦永在《融资还款协议》中约定：通和公司保证于2008年10月30日还清拖欠双方确认的本息55484767.90元及银行借款利息和其他费用。该条款是双方对借款还款期限为一年期限的约定。故通和公司关于原审法院对还款期限认定错误的主张不能成立。通和公司与刘彦永在《融资还款协议》中约定：如通和公司未能如期还款，则上述营业房按照过户时的价格上浮20%归刘彦永所有，同时通和公司还应补足差额。而本案事实是，通和公司与刘彦永签订《融资还款协议》后，即将涉案三套营业房的产权办理在程小燕名下，并于2007年12月13日与程小燕分别签订了涉案三套房屋的《银川市商品房买卖合同》，合同约定涉案营业房每平方米为3000元。故通和公司主张按照单价为7200元／㎡或7920元／㎡的价格标准抵顶涉案房屋的理由不能成立。针对贷款事项，通和公司与刘彦永只在《融资还款协议》中约定以涉案房屋抵押银行贷款偿还借款，并没有约定刘彦永贷款必须书面告知通和公司，现通和公司主张刘彦永没有履行贷款告知义务，刘彦永对此否认并陈述贷款情况已口头告知了通和公司，本院认为，通和公司作为债务人，其对于以涉案房屋抵押银行贷款偿还借款的还款方式是知道的，其在履行还款义务时更应积极主动，故鉴于双方的经济往来关系，刘彦永的陈述符合客观实际，应予以采信。综上，通和公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27428元，由上诉人宁夏通和房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 范宁萍
审判员 牛有成
审判员 施 蔚
二〇一五年十月十六日
书记员 陈丽萍
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。