上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）奉民三（民）初字第2605号
原告上海深港建筑装饰有限公司。
法定代表人瞿峰，总经理。
委托代理人许友强，该公司员工。
委托代理人李开臣，该公司员工。
被告上海沈南机械科技有限公司。
法定代表人李菊明，总经理。
委托代理人叶春，上海理帅律师事务所律师。
原告上海深港建筑装饰有限公司诉被告上海沈南机械科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月27日受理后，先适用简易程序，由审判员倪黎明独任审判，于2013年10月21日公开开庭进行了审理。审理中，本院依照原告申请，经上海市高级人民法院指定，委托上海沪港建设咨询有限公司（以下简称沪港公司）对系争工程增减工程等事宜进行司法造价鉴定，随后本案转为普通程序审理。于2014年5月20日，沪港公司作出司法鉴定报告书，本院依法组成合议庭于2014年6月17日公开开庭进行了审理。2014年6月30日，沪港公司作出补充鉴定报告书，2014年9月9日本院再次组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告委托代理人许友强、李开臣，被告法定代表人李菊明及其委托代理人叶春到庭参加了以上庭审。本案现已审理终结。
原告上海深港建筑装饰有限公司诉称，2012年7月25日，原告与被告前身上海钱江电动车蓄电池有限公司签订《建筑（安装）工程承包合同》一份，约定原告为被告承建新建车间、改建车间、2#车间及新建车间的电梯过道，合同造价为人民币（下同）288万元，施工期为150天。合同第9条约定，甲方（即本案被告）在工程开工前办好与建设单位施工所需的所有一切手续…并开出开工通知单；合同附件约定乙方（即本案原告）负责拆房，拆下的部件由乙方处理。合同签订后，被告没有在2012年8月1日前提供相应的报批手续，也没有给原告开出开工通知单。为了减少损失，原告只得一边催促被告提供相应的手续，一边进行有限的施工。施工到中期，原告得知被告造厂房没有办理任何手续，显属违章建筑，但被告坚持要求完成新建车间及改建车间的施工，同时告知原告2#车间不再建设。当时原告告知被告2#车间的钢材已购，要求按合同履行，被告不予理睬。在拆房过程中被告违反约定，将2#车间旧址上拆下来的钢架、彩板及铝合金门窗自行变卖，这部分拆房款40，000元应归原告。新建车间、改建车间早已使用，但是对工程结算被告拖延不结。为维护自身的合法权益不受到损害，故提起诉讼，其诉讼请求为：1、判令被告向原告支付工程款287，112.80元；2、判令被告支付增加工程量对应的工程款279，787元；3、判令被告支付未能施工2#车间的损失，包括已购钢材款168，015元、预期利益损失118，541元；4、判令被告支付拆房款40，000元；5、本案诉讼费由被告负担。
审理中，原告表示放弃赔偿已购钢材款的请求，已购钢材由原告自行处理。
原告对其诉称的事实向本院提供了如下证据材料：
1、《建筑（安装）工程内承包合同》及附件一份，证明原、被告之间存在施工合同关系，合同对施工范围、价款等作出约定的事实；
2、工程结算书一份，证明汇总表4-20项均属增加工程；
3、情况说明一份，证明拆房老板王朝祥证明2#房拆除的材料均由被告自行处理变卖，金额估计为40，000元的事实；
4、照片一组，证明被告已经实际使用厂房的事实。
被告上海沈南机械科技有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。按照合同约定付款条件尚未成就，且房屋存在质量问题，原告存在工期延误的行为，保留追究逾期竣工违约金的权利。
经庭审质证，被告对原告证据1无异议；对证据2持有异议，认为该证据系原告单方制作，没有证明力；对证据3不予认可，实际所得变卖款为1，000元；对证据4不予认可，认为占用厂房日期是在2013年4月19日，并不是原告所述的2012年底、2013年初。
本院认为，原告证据1经被告确认，本院予以采纳；证据2系原告单方制作，没有证明力，本院不予采纳；证据3系证人证言，证人又未到庭，本院不予采纳；证据4仅能证明被告使用事实，但不能证明相应日期，鉴于被告对占用厂房的事实无异议，该证据并无确认之必要。
经审理查明，原告（乙方）与被告前身上海钱江电动车蓄电池有限公司（甲方）签订《建筑（安装）工程承包合同》一份，约定原告为被告进行施工建设。合同第一条工程名称：新建车间1279平方米、改建车间982平方米、2#车间855平方米，新建车间的电梯过道3米＊3米；第二条工程承包方式：包工、包料、包质量、包安全；第三条工程承包范围：严格按图施工；第四条工程造价：本工程合同造价按照甲方与建设单位签订的合同价，按承包项目价编制，共计288万元；第五条结算方式：分期付款（略）工程竣工满一年、二年后各付总工程款的10%；第七条工程期间：本工程计划自2012年8月1日至2012年12月31日，合同工期总日历天数150天；第九条施工管理：（1）甲方应在工程开工前办好与建设单位施工所需的所有一切手续，提供乙方施工图四份及施工组织设计一份。在一周内进行技术交底，并开出开工通知单，乙方在开工前做好临时施工棚等一切准备工作。同日，双方还签署《建筑（安装）工程承包合同附件》，约定：一、改建车间。1、所有地面（包括楼梯间地面）要做耐磨地坪；2、乙方负责做行车梁；3、所有外墙取消原图的外墙涂料改为面砖；4、乙方负责拆除屋面，屋面中保留钢屋架，钢檩条，但这些钢结构构件加入破损及瑕疵请乙方修缮完好后再用至新建屋盖中，另外所有钢结构交付甲方前必须进行防锈及涂层处理，现有机平瓦、木望板、顺水条、挂瓦条必须全部换新，所有由此产生的工程款包含在总价288万元内；二、2#车间（略）；三、新建车间。1、乙方负责拆房，拆下部件由乙方处理；2、3、4、5、6（略）…。上述合同签订后，被告没有办妥有关施工手续，原告根据被告指令进行施工，并拆除了原有2#车间，拆卸的材料由被告变卖。之后，被告告知原告2#车间不再建设。新建车间、改建车间施工完毕后，被告接收了厂房并占有使用，并支付了工程款1，820，570元。因双方为结算发生争议，以致涉讼。
审理中，原、被告对新建车间、改建车间在合同范围内的施工价款无异议，确认为2，107，682元，对增减的工程量及2#车间预期利益持有争议。为此本院委托上海沪港咨询有限公司（以下简称沪港公司）对新建车间1#、改建车间3#的增减工程及2#车间的预期利益进行审价鉴定。2014年5月，沪港公司出具鉴定《报告书》，鉴定意见为：1、新建车间1号、改建车间3号增减工程造价可计取部分为183，514元，不可计取部分造价为70，249元；2、未建2号车间预期利益为30，677元。同年6月30日，沪港公司出具补充鉴定《报告书》，工程费调整项目为：1、新建车间过道工程由原先26，374元调整为13，550元；2、钢结构雨棚造价为19，558元，应扣混凝土雨棚造价1，419元；3、基础打桩工程造价由原22，843元调整为863元；4、厂房基础土方外运工程造价为36，960元；5、道路土方外运造价为5，580元；6、道路外运土方机械台班工程造价为4，800元；7、消防管道工程造价为6，004元。
本案的主要争议焦点在于，系争新建车间、改建车间工程造价如何确定，2#车间因故未建的预期利益可否计取。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原、被告签订的《建筑（安装）工程内承包合同》出自双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规禁止性规定，合法有效。
针对当事人所持的争议，本院认为，一、新建车间、改建车间施工范围之内的工程造价为2，107，682元，当事人并无争议，本院予以确认；二、新建车间、改建车间争议的增减工程造价。（一）经审核可计取部分。1、新建车间过道工程。被告认为双方签订的合同中载明了“电梯过道3米＊3米”的工作内容，该项不属增加工程范畴。沪港公司认为，根据现场与图纸进行比对后确认是增加工程，原先造价费用为26，374元，经核对后扣除了合同约定的过道造价12，824元，确认增加工程造价13，550元。本院认为，沪港公司经核查后对该项造价进行了调整，其对调整作出的解释合情合理，本院予以采纳；2、钢结构玻璃雨棚造价。本院认为，新建厂房图纸原为混凝土雨棚，施工中改建成钢结构玻璃雨棚，钢结构玻璃雨棚的鉴定价为19，558元，混凝土雨棚鉴定价为1，419元，混凝土雨棚因设计变更未予施工，相应造价应予扣除；3、中悬窗的改拆工程造价。被告认为系原告擅自变更，且计取造价的面积有误。沪港公司认为按照图纸与现场进行测量比对后计取，经核查后无误，原鉴定结论不予调整，本院维持沪港公司作出的该项造价结论；4、卷帘门工程。被告认为该项目在合同施工范围之内，本院认为，沪港公司确认图纸上没有该项目，故工程可属增加项目，可计入工程增量；5、改建车间增加的一间行车钢车梁。被告认为图纸上载有行车钢梁，属合同施工范围，不应计取工程增量。沪港公司认为，原图纸钢梁为74米，现场实际为80米，故计取了超出部分的工程造价。本院认为，沪港公司的解释明确、做法合理，该造价可计入工程增量；6、混凝土室外道路（人工）。被告认为混凝土室外道路是其委托案外人施工的，原告认为材料由被告提供，由原告负责施工，故计取了相应的人工费用。沪港公司认为在鉴定时根据工作量只对室外道路的人工费进行了评估。本院认为，按照常理系争工程由原告进行施工，增加的零星项目通常也会交由承包人进行施工，被告现否认原告提供人工服务，其需提供明确的依据。综合原、被告双方的意见及施工常识，原告的说法更具有可信度，本院采纳原告意见，该款可计入增加工程；7、排下水道、窨井工程。被告认为该工程是案外人施工的，本院认为其并未提供充分的依据，本院不予采信，该工程计入增加工程造价；8、新建、改建车间增加工程。被告认为为了原告施工方便才同意浇筑c30混凝土和道渣，面积应为120平方米左右。沪港公司认为根据现场测量面积为134平方米，双方对面积作出了确认。本院认为，该项目可计入增加的工程造价；9、新建车间钢结构防火涂料。被告认为该项目图纸上载明的，非增加项目。原告认为当时曾约定该项无需施工，故未作预算。沪港公司认为，该项在图纸是载明的，鉴定方计取了工作量，对应否计入增加工程工作量不作判断。本院认为，图纸上载有钢结构防火涂料的内容，可见系原告的施工范围，至于原告预算之时漏算，该责任亦应由原告自行承担。原告称双方曾约定该项目无需施工，并无相应依据，本院不予采信。沪港公司将该款归入可计取的工程增量，有失妥当，本院予以纠正，在可计取的过程造价中应扣除该款造价33，088元；（二）经审核不可计取部分。1、基础打木桩工程造价。本院认为，原鉴定报告将其计入不可计取部分，造价为22，843元。审理中双方确认木桩由被告提供，原告提供人力，故沪港公司将其调整为863元，对此双方并无异议，本院予以确认，该款计入工程造价；2、厂房土方外运工程造价。本院认为，土方的开挖、运输为施工的流程，该费用通常已经包含在基础造价之中。现原告并无证据证明该费用应单独计取，本院对其主张不予采信，该款不应单独计入工程造价；3、道路土方外运。理由同上；4、道路外运土方台班工程造价。理由同上。据此，本院确认新建车间、改建车间的增减工程造价应为：183，514元-33，088-12，824元-1，419元＋863元，合计为137，046元。三、2#车间因故未建的预期利益。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被告未将2#车间交由原告施工，违反了合同约定，应向原告赔偿相应的损失，损失的计算可以按照原告预期利益计取。该预期利益经沪港公司鉴定，且系被告订立合同时可以预见，被告依法应予赔付。
关于原告要求被告支付2#车间拆除的材料款请求，本院认为，根据合同约定由原告负责拆房，拆除的材料由原告处理，现被告将拆卸的材料变卖，所变卖之款项应支付给原告。由于原告无法证明拆卸材料的价值，本院按照被告庭审中确认的1，000元金额予以确认。
此外，原告主张被告实际占有使用系争厂房的时间在2012年底，但是并未提供有效证据加以证明，故本院按照被告自认时间即2013年4月19日确定为被告占有使用日。根据有关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案系争工程的竣工日期确定为2013年4月19日。
综上，本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，新建车间、改建车间合同约定价款2，107，682元，增加工程造价为137，046元，合计2，244，728元。按照合同约定，在工程竣工之后两年内每年各付10%，故其中的10%即224，472.8元尚未满足付款条件，被告应付金额为2，020，255.20元，扣除被告已经支付的工程款1，820，570元，被告尚欠原告199，685.20元，此款被告应予支付。同时，被告尚应赔偿原告预期利益损失30，677元，支付原告拆房材料款1，000元。另需说明的是，被告曾在审理中提起反诉，但未缴纳反诉费用，依法按照撤回反诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项之规定，判决如下：
一、被告上海沈南机械科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海深港建筑装饰有限公司工程款人民币199，685.20元；
二、被告上海沈南机械科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海深港建筑装饰有限公司拆房材料款人民币1，000元；
三、被告上海沈南机械科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海深港建筑装饰有限公司预期利益损失工程款人民币30，677元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币12，734元，由原告负担7，640元，被告负担5，094元；司法鉴定费人民币12，000元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 倪黎明
审 判 员 屠朝辉
人民陪审员 杨士芳
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 严文琪
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理：
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期