湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘13刑终318号
原公诉机关湖南省新化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚文钟，曾用名龚厚忠，男，1995年8月25日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，务农，住湖南省新化县。因涉嫌犯盗窃罪，2017年1月12日被取保候审，同年7月28日被执行逮捕。现押新化县看守所。
辩护人康丹、陈瑛，均系湖南迪坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘鑫，男，1994年6月20日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，务农，住湖南省新化县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年6月12日被取保候审，同年7月28日被执行逮捕。现押新化县看守所。
湖南省新化县人民法院审理湖南省新化县人民检察院指控被告人龚文钟、刘鑫犯盗窃罪一案,于2017年8月10日作出（2017）湘1322刑初323号刑事判决。宣判后，原审被告人龚文钟、刘鑫均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人龚文钟、刘鑫，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人刘鑫书面申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2016年6月的一天晚上，龚某1（已判决）驾驶自己的货车搭乘龚文钟来到圳上镇大竹村电站水库堤上，将被害人陈某1堆放在此处的90余根木材锯成3米长一根后盗走，并运送至安化县小淹镇李某的竹木加工厂卖掉，得赃款3600元，龚文钟分得1500元。
2、同年8月7日晚，龚某1驾驶自己的货车搭乘龚文钟、刘鑫来到新化县白溪镇懂溪村九组一马路边上，将被害人陈某2堆放在此处的四十余根木材锯成3至5米长一根后盗走，并运至安化县梅城镇周卫夫经营的锯木厂卖掉，得赃款3200元。
3、同年9月7日晚，龚某1驾驶自己的货车伙同龚文钟、刘鑫、龚某2（另案处理）来到新化县圳上镇大竹村电站水库堤上，将被害人张某1堆放在此处的59根木材锯成2至5米长一根后盗走。凌晨3时许，侦查人员接到张某1报警后赶至龚某1家，将所盗木材当场查获。经新化县价格认证中心鉴定人伍某、奉翔鉴定，所盗木材价值6830元。
综上，龚文钟盗窃木材的数额为13630元，刘鑫盗窃木材的数额为10030元。
2017年1月12日、6月12日，被告人龚文钟、刘鑫分别主动到公安机关投案。
被告人龚文钟赔偿了被害人陈某1经济损失3000元，赔偿了被害人张某1经济损失2000元，取得了被害人陈某1、张某1的谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：被害人陈某1、张某1、陈某2等人的陈述，被盗木材照片、作案工具照片、户籍资料、谅解书、刑事判决书等书证，现场勘验笔录、辨认笔录，鉴定意见，证人李某、陈某3等人的证言，共同作案人龚某1的供述，被告人龚文钟、刘鑫的供述。
原审法院认为，被告人龚文钟、刘鑫以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应当追究龚文钟、刘鑫的刑事责任。在共同犯罪中，龚文钟、刘鑫均起了主要作用，均系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人龚文钟、刘鑫均主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻处罚。被告人龚文钟赔偿了被害人的经济损失，得到了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定判决：一、被告人龚文钟犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币12000元。二、被告人刘鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人龚文钟及其辩护人均提出：1、原审量刑过重，请求二审法院对龚文钟改判拘役三个月，并处罚金人民币一千元。理由：原审判决认定龚文钟在共同犯罪中系主犯不当，系从犯；龚文钟有自首、赔偿谅解、初犯、偶犯等量刑情节。2、新化县价格认证中心对龚文钟第三笔盗窃的木材的鉴定意见不客观，实际价值不超过3000元，申请重新鉴定。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人龚文钟、刘鑫以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应当追究龚文钟、刘鑫的刑事责任。在共同犯罪中，龚文钟、刘鑫均起了主要作用，均系主犯，均应按其所参与的全部犯罪处罚。龚文钟、刘鑫均主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，均可以从轻处罚。龚文钟赔偿了被害人陈某1、张某1的经济损失，取得了两被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。
上诉人龚文钟及其辩护人均提出“原审判决认定龚文钟在共同犯罪中系主犯不当，系从犯”的意见。经查，龚文钟在三次共同盗窃木材犯罪过程中，均有锯断木头、将木头装车的行为，而以上行为是盗窃木材犯罪中的重要行为，其在第一笔共同盗窃犯罪过程中，还有销赃的行为，并参与分赃。综上，龚文钟在共同犯罪中起了主要作用，原审法院认定其系主犯正确，上诉人龚文钟及其辩护人均提出龚文钟系从犯的意见不能成立，本院不予支持。上诉人龚文钟及其辩护人均提出“原审量刑过重，龚文钟有自首、赔偿谅解、初犯、偶犯等量刑情节，请求二审法院对龚文钟改判拘役三个月，并处罚金人民币一千元”的意见。经查，原审法院根据上诉人龚文钟与他人共同盗窃数额13630元的事实，其在共同犯罪中系主犯，有自首情节，赔偿了被害人陈某1、张某1的经济损失，取得了两被害人的谅解等情节，对其判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币12000元的量刑恰当，现龚文钟及其辩护人再以此为由要求对龚文钟改判拘役三个月，并处罚金人民币1000元的理由不能成立,本院不予支持。至于龚文钟及其辩护人还提出“龚文钟系初犯、偶犯”的意见。经查，本案中龚文钟在三个月内与他人共同盗窃木材三次，而且参与盗窃的人员基本固定，故对龚文钟不能认定为初犯、偶犯，上诉人龚文钟及其辩护人提出的该意见均不能成立，本院不予支持。上诉人龚文钟及其辩护人均提出“新化县价格认证中心对龚文钟第三笔盗窃的木材的鉴定意见不客观，实际价值不超过3000元，申请重新鉴定”的意见。经查，新化县价格认证中心及鉴定人伍某、奉翔均具备价格认证资质，依法对龚文钟、刘鑫等人盗窃的木材作出鉴定意见后，新化县公安局将鉴定意见通知书送达了龚文钟、刘鑫，龚文钟在二审审理前对该鉴定意见不持异议，同时，新化县人民法院对共同作案人龚某1的生效判决中已认可了这一鉴定意见，故该鉴定意见应当予以采信，上诉人龚文钟及其辩护人提出该鉴定意见不客观，申请重新鉴定的意见不能成立，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。刘鑫撤回上诉的申请亦符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许刘鑫撤回上诉。
二、驳回龚文钟的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖继强
审 判 员 邹 鹰
代理审判员 李 玲
二〇一七年九月三十日
书 记 员 谭雄惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。