海南省琼海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琼海民一初字第298号
原告：林道传，男，1972年8月24日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。
被告：黄贤禹，男，1967年1月24日出生，汉族，住海南省琼海市。
委托代理人：杨昌辉，海南广哲律师事务所律师。
被告：林上景，男，1991年12月21日出生，汉族，住海南省琼海市。
第三人：蔡亦锐，男，1983年6月29日出生，汉族，住海南省琼海市。
法定代理人：蔡振淮，男，1957年1月21日出生，汉族，住海南省琼海市，系第三人蔡亦锐父亲。
法定代理人：王会娣，女，1960年6月24日出生，汉族，住海南省琼海市，系第三人蔡亦锐母亲。
原告林道传诉被告黄贤禹、林上景、第三人蔡亦锐追偿权纠纷一案，本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月14日公开开庭进行了审理。原告林道传、被告林上景、被告黄贤禹的委托代理人杨昌辉到庭参加诉讼，第三人蔡亦锐缺席。本案现已审理终结。
原告林道传诉称：第三人蔡亦锐几年来一直在原告经营的龙楼风味美食城当杂工，蔡亦锐的琼海老乡林小虎、龙借奋、黄之隆合伙承包龙楼镇一个安置区的土方工程，由于他们系老乡关系，便经常在原告经营的餐馆里吃饭，彼此便成了朋友。2013年5月9日上午，由于原告经营的餐馆搬迁重建后需要平整场地，便给林小虎打电话调来挖掘机，因被告黄贤禹之前曾给原告平整过该场地，林小虎便打电话将平整场地的情况先诉给黄贤禹，随后黄贤禹打电话给其儿子黄之隆及其聘用的司机林上景，要求他们开其所有的黄色小松PC120-6EO型挖掘机来给原告平整场地。当天上午平整场地时，由黄之隆操作挖掘机，原告在现场指挥作业。中午时原告因有急事去了海口市，下午由司机林上景操作挖掘机作业，当时在场地上清理杂物的蔡亦锐便指挥作业。在挖掘场地上一棵直径十余厘米，高四、五米的风景树时，先是蔡亦锐用绳子捆在树上由林上景操作挖掘机进行吊拉，但由于绳子断开无法将该树吊起，此后，林上景便操作挖掘机松土准备将该树从根部挖起，同时提醒蔡亦锐走开，就在该树被林上景操作挖掘机从根部托起时，失去平衡突然倒下打中站在旁边的蔡亦锐头部，导致蔡亦锐被砸伤倒地，随后蔡亦锐被120送往文昌市人民医院住院治疗，治疗九天后于5月17日又转送到海南医学院附属医院住院治疗；6月10日再转至海口市人民医院治疗，在住院期间内花去了大笔治疗费用，治疗期间，原告及被告黄贤禹分别向蔡亦锐的哥哥蔡亦海支付赔偿款5万元。由于蔡亦锐的损害赔偿事宜未能协商解决，蔡亦锐便于2013年6月17日向琼海市人民法院提起诉讼，该案经琼海市人民法院审理，以（2013）琼海民一初字第619号民事判决书作出判决：“限本案被告黄贤禹、林上景及原告于该判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿给蔡亦锐医疗费、护理费及误工费共计人民币179518.62元和精神损害抚慰金人民币10000元，并共同承担案件受理费4090元。因原告及黄贤禹、林上景不服该判决，向海南省第一中级人民法院提起上诉，海南省第一中级人民法院审理后作出（2014）海南一中民二终字第224号民事判决书驳回上诉，维持原判。之后，蔡亦锐向琼海市人民法院申请执行，该院以（2014）琼海执字第199号“执行通知书”责令原告及黄贤禹、林上景共同向蔡亦锐赔偿医疗费、护理费、误工费共计人民币189518.62元，案件受理费4090元、执行费1918元。由于黄贤禹、林上景故意逃避，且该院诉讼中依法查封了原告名下的财产，因而该执行给付一案原告共计向蔡亦锐支付了185126.62元后才予执结，加上事故发生后原告垫付的医疗费5万元，原告共计支付给蔡亦锐235126.62元。
结合该案的实际情况，蔡亦锐为了能够有效地获得经济赔偿，起诉将雇主的原告及黄贤禹、林上景作为共同被告要求共同承担赔偿责任，且该案一、二审判决己判令原告及林上景、黄贤禹共同承担赔偿责任，共计人民币185126.26元，加上前期垫付的5万元，原告实际支付了235126.62元。一审判决还明确认定：“故本案被告林道传若实际承担了赔偿责任，其有权向被告黄贤禹及林上景提出追偿。”就原告已实际支付蔡奕锐执行一案款项的追偿问题，原告曾多次向被告黄贤禹、林上景提出追偿，将上述垫付款予以返还，但俩被告一直不予理睬，且经原告多次交涉未果。综上，由于原告已实际承担了赔偿责任，垫付了本该由俩被告赔偿的款项，致使原告的合法权益受到损害，为了维护原告的合法权益，依据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，特提起诉讼，请求判令被告黄贤禹、林上景共同向原告支付已垫付给第三人蔡亦锐的赔偿款235126.62元，诉讼费用由被告承担。
原告林道传为支持其主张的事实，提供如下证据材料：
第一组证据：1、（2013）琼海民一初字第619号民事判决书；2、（2014）海南一中民二终字第224号民事判决书。证明经法院生效判决由黄贤禹、林上景和原告共同赔偿给第三人蔡亦锐医疗费、护理费及误工费共计179518.62元和精神损害抚慰金10000元的事实。
第二组证据：3、收条3份（其中原件2份，复印件1份）；4、琼海市人民法院代款管押金专用票据原件1份。证明原告已分四次支付给第三人蔡亦锐赔偿款共计235126.62元的事实。
被告黄贤禹辩称：1、生效判决确定黄贤禹、林上景和林道传三人共同承担赔偿款项为179518.62元和精神抚慰金10000元，共计189518.62元。减去黄贤禹于2014年7月4日向第三人蔡亦锐已付的5000元，实际上剩下的款项为180126.62元，而不是原告起诉所主张的235126.62元。2、180126.62元由三人共同承担，平均每人应承担三分之一的赔偿份额，即60042元，同时应认定黄贤禹和林上景承担份额的过错责任为林上景，双方对此承担连带赔偿责，在黄贤禹赔偿后可向林上景追偿。
被告黄贤禹为支持其主张的事实，提供如下证据材料：
收条1份，证明被告黄贤禹于2014年7月4日支付5000元给第三人蔡亦锐的哥哥蔡亦海的事实。
被告林上景辩称：《侵权责任法》第35条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。其受雇于黄贤禹驾驶挖掘机，黄贤禹是雇主，其本人是雇工，在从事劳务活动的过程中造成他人受伤应该由雇主黄贤禹承担，不应该由其赔偿给第三人蔡亦锐。因此，对于本案的事故责任，应当由雇主承担，其本人不应承担责任。
被告林上景未提供证据材料。
第三人蔡亦锐未出庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见及证据材料。
原、被告提供的上述证据材料经庭审质证，俩被告对原告林道传提供证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但同时认为2013年5月22日林道传支付的5万元，当时林道传和黄贤禹有个口头协议，是两人自愿赔偿给蔡亦锐的，黄贤禹支付5万，原告支付5万，不作为以后打官司的内容，所以该5万元不属于责任承担的范围。原告林道传及被告林上景对被告黄贤禹提供证据的真实性、合法性、关联性均无异议。经审查，本院认为原、被告提供的上述证据来源、形式合法，内容客观真实，与本案事实有关，本院予以确认，作为认定本案有关事实的根据。
根据以上所确认的有效证据和原、被告在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
原告蔡亦锐长期受雇于被告林道传在文昌市龙楼镇墟所经营的龙楼风味美食城里当杂工。林道传因经营的食店搬迁重建后需要平整场地，2013年5月9日中午，由被告黄贤禹雇请的司机即被告林上景驾驶黄贤禹所有的的黄色小松PC120-6EO型挖掘机为林道传平整场地，因林道传有事去了海口，就由当时在场地上清理杂物的蔡亦锐指挥该挖掘机作业。在挖移场地上一棵直径10多厘米、高4-5米的风景树时，先是蔡亦锐用绳子捆在树上由林上景操作挖掘机进行吊拉，但由于绳子断开无法直接吊起，紧接着林上景便操作挖掘机松土准备将该树从根部挖起，同时提醒蔡亦锐走开，就在该棵树被林上景操作挖掘机从根部托起时，失去平衡突然倒下打中站在旁边的蔡亦锐的头部，蔡亦锐随即倒在地上。随后蔡亦锐被120送往文昌市人民医院救治，经初步诊断为：1、急性特重型颅脑损伤；2、左颜面部挫裂伤。事发后，黄贤禹、林道传分别向蔡亦锐赔偿了5万元。后因赔偿问题协商未果，第三人蔡亦锐于2013年6月17日起诉至本院。本院经审理后，于2013年12月10日作出琼海民一初字第619号民事判决书，判决扣减黄贤禹、林道传已赔偿的100000元后，黄贤禹、林上景和林道传共同赔偿给蔡亦锐医疗费、护理费、误工费共计179518.62元及精神损害抚慰金10000元。三人均不服并上诉至海南省第一中级人民法院，该院于2014年6月6日作出（2014）海南一中民二终字第224号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年6月26日，第三人蔡亦锐向本院申请强制执行，本院于2014年7月12日向林道传、黄贤禹及林上景发出执行通知书，责令三人共同向第三人支付医疗费、护理费、误工费共计179518.62元及精神损害抚慰金10000元，共同承担诉讼受理费4090元、执行费1918元，共计195526.62元。对此，原告林道传分四次赔偿了20000元、50000元、4000元和115126.62元，共计189126.62元，被告黄贤禹分二次赔偿了5000元和1400元，两人共计赔偿了195526.62元（含诉讼受理费4090元及执行费1918元）。
另查明，经向第三人蔡亦锐的哥哥蔡亦海核实，本院判决所获赔的医疗费、护理费、误工费共计179518.62元及精神损害抚慰金10000元已全部收到。但第三人蔡亦锐经本院合法传唤，未提出正当理由而拒不到庭参加诉讼，本院已依法缺席进行了审理。
本院认为：本案系雇主追偿权纠纷案件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，第三人蔡亦锐系原告林道传的雇员，被告黄贤禹承揽原告林道传食店场地平整作业时，蔡亦锐因清理场地杂物并指挥黄贤禹雇请的挖掘机司机即被告林上景驾机作业而造成身体损害，属于雇佣关系以外第三人造成的雇员人身损害。经判决，黄贤禹、林上景及林道传共向蔡亦锐实际赔偿了295526.62元（含诉讼受理费4090元及执行费1918元），其中，林道传赔偿了239126.62元（50000元＋189126.62元），黄贤禹赔偿了56400元（50000元＋5000元＋1400元）。故原告林道传作为雇主，在向雇员蔡亦锐赔偿后依法有权向被告黄贤禹追偿，被告林上景对事故的发生具有重大过失，应与雇主黄贤禹承担连带责任。但原告林道传作为雇主，在有事去海口后由毫无经验及缺乏安全意识的蔡亦锐指挥挖掘机作业，最终因林上景操作不当、蔡亦锐缺乏安全意识而发生损害结果，林道传对此亦有一定的过错，故其在与被告黄贤禹、林上景共同向第三人蔡亦锐承担的赔偿责任中应承担20%的责任，被告黄贤禹、林上景承担80%的责任。即，原告林道传应承担赔偿款59105.32元（295526.62元×20%），被告黄贤禹、林上景共同承担236421.30元（295526.62元×80%）。现原告林道传已实际赔偿239126.62元，其有权向被告黄贤禹、林上景追偿180021.3元（239126.62元-59105.32元）。原告主张追偿235126.62元，超出部分本院不予支持。此外，被告黄贤禹若实际承担了赔偿责任，其有权向被告林上景提出追偿。被告黄贤禹关于原告赔偿的数额为180126.62元且应由原、被告三人平均分担以及事发后双方所赔付的100000元系口头约定的自愿行为，不计入赔偿的数额，原告不应向被告追偿的辩解主张，这与事实不符，缺乏法律依据，亦未提供证据予以证明，故本院不予支持。被告林上景主张其作为雇员，在作业过程中造成蔡亦锐受伤，应由雇主黄贤禹承担赔偿责任，其不应赔偿，因被告林上景对损害的发生具有重大过失，依法应与雇主黄贤禹承担连带责任，故本院对该主张亦不予支持。第三人蔡亦锐经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十四条之规定，判决如下：
限被告黄贤禹、林上景于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告林道传支付人民币180021.3元。
驳回原告林道传超出以上判决部分的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4827元，由原告林道传负担927元，被告黄贤禹、林上景共同负担3900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 陈文端
代理审判员 许平飞
代理审判员 王望来
二〇一五年七月二十日
书 记 员 王 南