内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民三终字第477号
上诉人（原审被告）敖汉旗教育建筑工程有限责任公司，机构代码证号11516661-7，住所地敖汉旗新惠镇。
法定代表人李德良，经理。
上诉人（原审被告）韩文金，男，1971年11月22日出生，汉族，农民。
以上二上诉人的委托代理人赵荣强，内蒙古峰惠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）内蒙古正大农业生产资料有限公司，机构代码证号69594316-x，住所地敖汉旗新惠镇。
法定代表人吴占玺，经理。
委托代理人梁立新，内蒙古新州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘国霞，女，1970年2月5日出生，汉族，市民。
委托代理人邱桂英，内蒙古新州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韩文广，男，1967年11月10日出生，汉族，农民，住辽宁省朝阳市。
被上诉人（原审被告）邢洪代，男，1981年7月15日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）史月光，男，1980年11月29日出生，汉族，市民。
被上诉人（原审被告）陶晓丽，女，1981年12月6日出生，汉族，农民。
上诉人敖汉旗教育建筑工程有限责任公司（以下简称教育建筑公司）、韩文金、内蒙古正大农业生产资料有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人刘国霞等提供劳务者受害责任纠纷一案，不服敖汉旗人民法院（2014）敖民初字第6043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月19日立案受理，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审认定，2012年4月28日，被告正大公司与被告教育建筑公司通过招投标程序签订了建筑工程施工合同，正大公司将各各召物流配送中心建设项目发包给教育建筑公司承建。在工程建设期间，被告韩文金担任该工程的项目经理，被告韩文广为工地工长。该工程北楼共有三层，其中三楼有独立的楼梯和消防通道，开南门，正大公司已使用；第一、二楼开北门，另有独立的楼梯和消防通道。该楼二楼东数第二间大厅东南角预留了一处长4.5米、宽1.5米的楼梯口，此处未设安全警示标志。2013年9月11日，被告韩文广给被告邢洪代打电话，让其到正大公司综合楼一、二楼需要搞卫生，韩文广称是正大公司的吴占玺让其找人搞卫生，但未能提供证据证明。邢洪代联系到被告史月光、陶晓丽夫妇，并带领二人到正大公司综合楼，在现场经韩文广指定卫生清理范围，包括一、二楼所有房间的地脚线，地面，暖气及卫生间的清理等，在与韩文广谈价钱的过程中，没有正大公司人员在场，但邢洪代称韩文广说了工钱向正大公司吴总结算。后史月光、陶晓丽即与原告刘国霞及案外人田亚辉开始卫生清理工作。在卫生清理过程中，韩文广再未到现场，正大公司的法定代表人吴占玺曾到现场指点，该公司的门卫持有楼房的钥匙，并每天为搞卫生的人员开门。2013年9月12日上午9点左右，搞卫生近结束时，史月光发现原告刘国霞从二楼预留的楼梯口处掉下，摔到一楼受伤。当时找邢洪代到场后，四人将刘国霞送至敖汉旗中蒙医院，因伤势严重，转院到赤峰市医院住院治疗。刘国霞的伤情被诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤；2、T5、T6压缩性骨折；3、T8、9椎体骨折脱位；4、脊髓损伤、双下肢瘫；5、双侧多发肋骨骨折、血气胸；6、多发皮肤挫伤。住院治疗49天，伤未痊愈出院。刘国霞在治疗期间，史月光垫付了在中蒙医院的检查费1300元，邢洪代垫付了市医院医疗费4.5万元。现刘国霞起诉，要求判令各被告负连带责任赔偿原告医疗费143273.86元（包括请专家费15000元，同时包括邢洪代垫付的45000元）、误工费3571.67元、陪护费8786.80元、住院伙食补助费和营养费合计3920元、交通费2630元、胸支架费1160元、住院后前六天的护工费用1920元，合计165452.27元。原告主张的专家费1.5万元，未能提供证据予以证明；原告刘国霞主张住院后前六天的特护工费1920元和胸支架费1160元的发票丢失，未能提供其他证据证明；另外，原告的医疗费中包括赤峰市安定医院及大药房的药费286.4元。对原告提交的其余127987.96元的医疗费单据，各被告均无异议。刘国霞对伤残赔偿金和护理依赖赔偿金表示保留诉权。另查明，2013年3月26日，根据被告教育建筑公司的申请，经被告正大公司及工程监理单位敖汉旗三得利监理公司核实，在正大物流配送中心楼完工但尚未验收的情况下，敖汉旗住房和城乡建设局同意退回了该工程的项目班子人员证件。史月光、陶晓丽名片标示的“天宇家政公司”和邢洪代自称的“蜘蛛人家政公司”均未在工商管理部门登记注册。
原审认为，原告刘国霞以自己的劳务从事卫生清理工作，接受曾为被告教育建筑公司工地工长韩文广的安排，为教育建筑公司承建的正大公司综合楼一、二楼搞卫生，该工程虽然未经验收，但作为建设方，正大公司对该项目的三楼已经投入使用，且韩文广在找人清理卫生时说明工钱与正大公司结算，另外，在刘国霞等人工作过程中，正大公司的法定代表人吴占玺曾到现场监督指点，因此应认定刘国霞与正大公司之间存在雇佣关系；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，故正大公司对刘国霞受到的损害应当承担赔偿责任；教育建筑公司虽然撤回了项目班子，但在楼房未经验收的情况下，将楼房钥匙交由正大公司保管，应确认存在过错，故教育建筑公司对刘国霞受到的损害亦承担赔偿责任；刘国霞作为完全民事行为能力人，没有尽到自己应尽的安全防护义务，自身存在过错，应承担相应的责任；韩文广虽然原来是被告教育建筑公司工作人员，但其联系人员搞卫生的行为与刘国霞受到损伤之间不存在因果关系，不应承担责任；韩文金只是正大公司综合楼的项目经理，亦不应承担责任；史月光、陶晓丽与刘国霞之间仅系共同提供劳务关系，故亦无责任；邢洪代系劳务联系人，也不应承担责任。对刘国霞在赤峰市医院住院治疗期间所支出的医疗费127987.96元，误工费3571.61元、住院伙食补助费1960元，有证据证明，本院予以支持；对原告主张的护理费，因2013年9月12日至2013年9月26日及2013年10月17日共计16天有明确医嘱为一级护理，护理人数为2人，故一级护理费应认定为2931.20元（91.60元×16天×2人），住院期间的护理费为3022.80元（91.60元×33天），护理费合计为5954元，对超过的部分不予支持；对原告主张的交通费2630元过高，结合本案实际应酌情考虑1200元为宜；对于原告主张的专家费15000元、住院后前六天的护工费用1920元、胸支架费1160元，因原告不能出具相应的发票予以证明，本院不予支持；对于原告主张的营养费1860元，因没有明确的医嘱，本院不予支持；对于原告主张的在赤峰市安定医院及大药房的药费286.40元，原告在本案中放弃主张权利，系对自己权利的处分，本院予以尊重；关于被告邢洪代为原告垫付医疗费问题，在本案中不予处理。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、对原告刘国霞医疗费127987.96元、住院伙食补助费1960元、误工费3571.61元、护理费5954元、交通费1200元，合计140673.57元，由被告内蒙古正大农业生产资料有限公司赔偿40%，即56269.43元；由被告敖汉旗教育建筑工程有限责任公司赔偿40％，即56269.43元；其余部分由原告刘国霞自行承担。二、驳回原告刘国霞的其他诉讼请求。
敖汉旗教育建筑工程有限责任公司及韩文金不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决认定被上诉人刘国霞受伤原因的证据不足、事实不清。根据本案的相关证据，发现刘国霞受伤时室内劳务工作在事发前一天已经完成，刘国霞再进屋内除非是劳务外原因或楼主另有指示。因此，认定刘国霞从二楼预留楼梯口掉下且与劳务有关事实不清、证据不足。二、庭审中刘国霞一方明确表示是天宇家政雇用自己从事的劳务，不是与史月光夫妇共同提供劳务。事实上搞卫生过程中只是刘国霞和田亚辉干活，没有史月光夫妇。三、撤回项目班子是经正大公司与上诉人共同申请。上诉人已经将楼房交付给正大公司。是正大公司自己提供锁具将涉案商厅锁上的，不是上诉人将钥匙交付正大公司保管。涉案工程没有竣工验收是正大公司的过错。正大公司实际占有、控制涉案商厅。刘国霞受伤的预留楼梯口的施工、管护责任与上诉人无关。上诉人虽然具有过错，但过错只应涉及到楼房质量方面的法律责任，与刘国霞的损害无因果关系。所以，原审判决上诉人与正大公司承担同等责任无事实及法律依据。请求二审查清事实，依法改判驳回被上诉人刘国霞对上诉人的诉讼请求。
内蒙古正大农业生产资料有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审依法撤销原判，予以改判。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人的法定代表人吴占玺曾到现场进行指点，与事实不符，且没有任何证据。2、一审判决认定上诉人的门卫持有楼房钥匙，并每天为搞卫生人员开门，缺乏依据，不能成立。3、一审判决认定“退回了该工程项目班子人员证件”，该表述明显混淆了退回班子人员证件与被上诉人韩文金任项目经理、韩文广为工地工长的本案建筑工程项目班子不是一个项目班子的事实，对上诉人不利。二、一审判决查明的事实部分与判决认定部分前后矛盾。1、查明事实部分没有证据证明上诉人与被上诉人刘国霞之间存在雇佣关系。但判决认定部分却认定与上诉人之间存在雇佣关系。2、刘国霞是教育建筑公司为建设正大公司工程项目工地的工长韩文广和邢洪代雇佣的，并与刘国霞谈了劳务费价格。3、刘国霞所从事的工作属于工程建筑施工单位教育建筑公司的工程内容，双方施工合同中对该内容有约定。4、刘国霞受伤后韩文广已经支付了40000余元的医疗费用，从而印证是教育建筑公司雇佣了刘国霞。三、现有证据足以证明刘国霞搞卫生时，摔伤刘国霞的工程没有完工交付给正大公司，正大公司不是该工程的管理者、使用者，不应承担赔偿责任。1、没有验收交付手续。2、该工程进入二楼的钥匙在正大公司的门卫处保管不能作为涉案工程交付由正大公司占有、管理、使用的依据。四、被上诉人邢洪代、史月光、陶晓丽应对刘国霞的损伤承担责任。刘国霞是邢洪代与教育建筑公司共同雇佣，史月光、陶晓丽是与刘国霞合伙搞卫生，收入平均分配，是利益共同体。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，判决内容混乱、矛盾，判决上诉人承担40%的责任错误。请求二审尊重事实、尊重法律，撤销一审错误判决，改判驳回刘国霞对上诉人正大公司的诉讼请求。
被上诉人刘国霞答辩服判。
被上诉人韩文广答辩称，撤出项目班子后我就不是工长了，与教育建筑公司就没有任何关系了。给正大公司找人搞卫生是正大找我帮忙，与教育建筑公司无关。刘国霞是天宇家政雇的。我不知道刘国霞是咋摔伤的，也没有垫付医疗费用。
被上诉人邢洪代、史月光、陶晓丽未答辩。
二审期间，上诉人正大公司提交（2015）赤敖证字第470号《公证书》一份（内附光盘、照片），证明涉案工程未完工、未交工，没有交付正大公司。刘国霞从事的工作不是正大公司的工作，与正大公司无关。被上诉人教育建筑公司及韩文金质证认为，证据的形成时间是2015年5月，本案纠纷是2013年9月12日，中间间隔近两年的时间，工程是否交付有城建部门的证明，该证据只能反映现状，不能确定是纠纷发生时的，不能证明正大公司的证明目的。被上诉人刘国霞质证称，对该证据不质证，涉案楼房归谁管理不清楚，我方就是在涉案楼房提供劳务来，谁是接受劳务者我方不管。被上诉人韩文广质证认为，楼房翻修正常，属于工程的善后维修，与是否交工无关。对于该证据，因教育建筑公司、韩文金、韩文广均有异议，而且该证据所显示的涉案房屋现状不能证明涉案工程是否交付，故本院不予以采信。
本院经审理查明，根据原审第一次审理时正大公司提交的中标通知书，教育建筑公司2012年4月27日中标，确定的项目班子成员为：项目经理韩劲刚、技术负责人贾晓军、施工员李志国、质检员王洪国、安全员郝春燕。次日教育建筑公司的委托书则委托韩文金经理，技术负责人韩文金，施工员韩文广，质检员陈丽华，安全员周景树等组成项目班子，负责正大公司的建设项目。在本院（2014）赤民三终字第465号案件审理时，正大公司陈述撤回的是中标的项目班子，对此，韩文金陈述我们没有资质，我们是借他们的资质。本院2015年8月31日询问韩文金时，韩文金认可教育建筑公司申请退回项目班子证件的是中标的项目班子人员。正大公司于2014年4月18日在原审法院审理（2013）敖民初字第5664号案时陈述：“钥匙在我们这里保管。目的是为了方便管理。这是我们与教育建筑公司协商一致的结果。”史月光夫妇在原审庭审时陈述，搞卫生时正大公司的吴总曾到现场，正大公司予以否认。邢洪代在（2014）敖民初字第6043号案的答辩状中自认，将活介绍给天宇家政，从中提200元介绍费。韩文广与史月光夫妇商定的工钱是每平方米1元。搞卫生工钱共1100元。刘国霞按约定每天分得100元。在本院询问时，韩文广陈述在刘国霞摔伤后没有找过正大公司。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的处理应当首先确定提供劳务者与接受劳务者之间的法律关系问题。本案的工作是搞卫生。提供劳务者是史月光夫妇、刘国霞及案外人田亚辉。他们四人共同劳动，自带劳动工具，工作不受接受劳务者的管理，双方地位平等，不存在人身依附关系；接受劳务者支付的是议定的价款，提供劳务者交付的是工作成果，而并非其提供的劳务本身。所以，本案的法律关系应当是承揽合同关系。原审认定为雇佣关系，适用法律错误，应当予以纠正。其次，应确定本案承揽关系中的定作人。定作人的确定，其实质是对涉案楼房是否交付使用这一事实的认定。对此，本院认为，定作人应当是教育建筑公司。因为，涉案楼房没有交工验收是不争的事实。是否实际交付，双方各执一辞。教育建筑公司主张涉案楼房已经交付，为此提供了退回项目班子人员证件的申请，该申请中虽载有工程全部完工，人员、机械已全部退场等内容，正大公司及监理公司也在申请书上签字确认情况属实，但该项目班子不是韩文金为经理的项目班子，工程全部完工，人员、机械全部退场也不能证明工程已经交付正大公司；正大公司打更人掌管涉案楼房门钥匙且每天为搞卫生人员开门的事实存在，但如果楼房已经交付，钥匙则应当交付正大公司的管理人员，不应由打更人掌管，故正大公司辩称系教育建筑公司为方便管理而与其协商寄放于打更人处符合常理。由于教育建筑公司所举证据不足以证明涉案楼房已经交付正大公司，正大公司否认楼房已经交付。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”涉案楼房的交付，是承建方应当履行的合同义务。教育建筑公司不能举证证明楼房已经交付，应承担举证不能的不利后果。此外，从本案的其他情况看，也证明正大公司并非定作人。其一，韩文广作为涉案工程项目部的工长，打电话联系邢洪代找人搞卫生，指定搞卫生的工作范围，与承揽人议定搞卫生的工钱，韩文广称此行为系受正大公司委托。对此，本院认为，正大公司委托韩文广找人具有可能性，但该公司如果作为定作人，在公司的管理人员就在涉案商厅的楼上办公的情况下，不参与承揽价款的商定及工作范围的指示则明显不符合常理。邢洪代证明韩文广给其打电话时称系为正大公司找人，因邢洪代与韩文广有亲属关系，其所陈述情况的客观性不能确定。其二，从审理中反映的总体情况看，事故发生后，邢洪代、史月光夫妇将刘国霞送往医院救治，并电话联系韩文广，韩文广也曾到医院并帮助出借医疗费等，但韩文广认可一直没有通知正大公司的人员到场。如果搞卫生找人系受正大公司委托，韩文广应当在第一时间与正大公司联系，解决刘国霞的医疗及费用等问题。故韩文广称找人搞卫生系受正大公司委托的事实不能认定。该行为应认定为韩文广履行工长职务的行为。综上，涉案楼房没有交付是本案的法律事实，教育建筑公司应为本案的定作人。再次，关于本案责任的承担问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”教育建筑公司作为定作人，在承建楼房存在预留楼梯口这一严重安全隐患的情况下，未在该楼梯口采取任何防护措施或设立警示标志，未对承揽人进行提醒，具有重大过失，该过失是导致刘国霞摔伤的原因之一，故教育建筑公司应承担赔偿责任。原审确定其承担40%的赔偿责任较为合理，本院予以确认。刘国霞作为承揽人之一，工作中未尽到自身的安全注意义务，具有过错，应自担部分责任。原审确定其自行承担20%的责任较为合理，本院予以确认。史月光、陶晓丽夫妇在本案中与韩文广联系工作并确定工作范围，应当对工作环境存在的安全隐患有所了解，并有义务向由其联系的刘国霞等后来的工作者进行必要的提示，其二人未尽到该义务，具有过错；同时，其二人作为共同承揽人，享受工作的收益，应适当分担刘国霞的损失，故其二人应当承担15%的赔偿责任。正大公司认可与教育建筑公司协商，为方便管理而保管进入涉案楼房的钥匙，预留楼梯口又系其组织设计，应当对楼房内预留楼梯口存在安全隐患的状态有所了解，对经其允许进入该楼房的人员也应具有一定的安全提示义务。正大公司未尽到该义务，具有过错；同时，正大公司系涉案楼房的所有权人，也是承揽工作的受益者，应适当分担损失，故正大公司应在本案中承担15%的赔偿责任。邢洪代系搞卫生工作的联系人，与韩文广一同带领史月光夫妇到工作地点并指定工作范围，对搞卫生场所存在安全隐患亦应有所了解并具有安全提示义务。邢洪代未尽到该义务，具有过错；同时，邢洪代在工作报酬中提成200元，其所得与每个承揽人的收益基本相等，作为受益人，应适当分担损失，故邢洪代应当在本案中承担10%的赔偿责任。由于各方当事人对于原审判决确定的赔偿项目及数额未提出异议，故二审予以确认。关于邢洪代为刘国霞垫付医疗费问题，在本案中不予处理。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误。上诉人的上诉理由部分成立。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销敖汉旗人民法院（2014）敖民初字第6043号民事判决；
二、被上诉人刘国霞医疗费127987.96元、住院伙食补助费1960元、误工费3571.61元、护理费5954元、交通费1200元，合计140673.57元，由上诉人敖汉旗教育建筑工程有限责任公司赔偿40%，即56269.43元；由上诉人内蒙古正大农业生产资料有限公司赔偿15％，即21101.04元；由被上诉人史月光、陶晓丽共同赔偿15%，即21101.04元；由被上诉人邢洪代赔偿10%，即14067.35元；上述给付款项于本判决生效后15日内付清；
三、驳回被上诉人刘国霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费10827元，邮寄送达费360元，合计11187元，由上诉人敖汉旗教育建筑工程有限责任公司负担4475元，内蒙古正大农业生产资料有限公司负担1678元，被上诉人史月光、陶晓丽负担1678元，被上诉人邢洪代负担1119元，被上诉人刘国霞负担案件受理费2237元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓东
代理审判员 刘 威
代理审判员 姚美竹
二〇一五年九月七日
书 记 员 冯 玲