贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终417号
上诉人（原审被告）文某进，男。
被上诉人（原审原告）陈某，女。
上诉人文某进与被上诉人陈某离婚纠纷一案，贵州省安龙县人民法院作出（2015）安民初字第1334号民事判决，上诉人文某进不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审审理查明，陈某与文某进于2001年按农村习俗举行婚礼并以夫妻名义同居生活，于2002年2月6日生育一子文某涛，于2005年5月办理结婚登记。后双方因感情不和于2013年1月7日经法院组织调解离婚，约定：婚生子文某涛随文某进生活，陈某用夫妻共同财产座落于万峰湖镇纳赖村中寨组水泥平房一栋中属于自己的份额折抵子女抚养费，归文某进所有。所涉房屋的为一楼一底（两层）。离婚后，双方于2014年3月3日办理了复婚手续，之后，双方对位于万峰湖镇纳赖村中寨组的一楼一底房屋新增一层并装修结束。复婚后的共同生活期间，双方仍不时为生产生活事宜发生矛盾。原审庭审中双方对新增的第三层平房一致作价80000元，陈某认可诉称的二轮摩托车一辆属于文某进复婚前的个人财产。
原审原告陈某诉称，双方复婚后，原告拿出所有的积蓄与被告将原房屋（一楼一底）扩建并装修，房屋建好后，被告又恢复其原有本性，无奈之下本人于2014年4月独自外出务工。在此期间，被告多次催回家离婚。夫妻共同财产有：在万峰湖镇纳赖村中寨组建有两楼一底平房一栋（价值人民币30万元）及二轮摩托车一辆；无债权债务。请求人民法院依法判决：1、准予与被告离婚；2、夫妻共同财产分为两份，原、被告各一份；3、孩子文某涛的抚养权归被告；4、被告承担本案诉讼费用。
原审被告文某进辩称,同意离婚，婚生子文某涛由本人抚养，本人自行承担抚养费。原告诉称的夫妻共同财产位于安龙县万峰湖镇纳赖村中寨组的房屋一幢，于2013年1月1日在与原告在法院组织调解离婚时，原告已对其在该房屋中的权属进行了处理，明确该房屋归本人所有。本人与原告于2014年3月3日办理复婚手续后，并没有对该房屋进行改、扩建和装修，该房屋属于本人婚前的个人财产，二轮摩托车也是复婚前购买的，属于本人的个人财产，不能作为夫妻共同财产进行分割。
原审认为，原告陈某与被告文某进虽依法结为夫妻，并育有一子，但双方共同生活中不时为生活琐事发生矛盾，未建立起牢固的夫妻感情，并于2013年1月经法院组织调解离婚。复婚后，双方的夫妻感情仍未有所改善。现原告陈某起诉要求与被告文某进离婚，被告文某进同意离婚，双方已无和好以及继续共同生活下去的愿望，对原告陈某的诉讼请求，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款的规定，予以采纳，判决准予离婚。原告陈某诉请婚生子文某涛随被告文某进生活，因自原告陈某外出打工后，婚生子文某涛一直随被告文某进生活，且被告文某进也同意抚养文某涛并表示自行承担文某涛的抚养费，为有利于文某涛的身心健康成长，予以采纳；原告陈某主ＸＸ均分割夫妻共同财产位于万峰湖镇纳赖村中寨组水泥平房一幢及二轮摩托车一辆，因其与被告文某进于2013年1月7日经法院调解离婚时，已将该房屋的第一、二层中其享有的份额用于折抵婚生子文某涛的抚养费用，该财产归被告文某进所有，同时其在原审庭审中认可诉称的二轮摩托车一辆系被告文某进在复婚前所购买，属其个人财产，故原、被告双方复婚后的夫妻共同财产仅为在原有一楼一底（两层）房屋上新增的第三层房屋，对原告陈某的该诉请，应予以部分采纳；原、被告双方原审庭审中对新增房屋的价值一致作价80000元，鉴于被告文某进抚养孩子且长期在此居住，判决该房屋归被告文某进所有，由被告文某进向原告陈某支付该层房屋价值的50%即人民币40000元。被告文某进辩解位于万峰湖镇纳赖村中寨组的平房一幢（两楼一底三层）全系其婚前个人财产，不应作为夫妻共同财产予以分割，与事实不符，不予采纳。据此，依据前列法律规定和理由，原审法院作出如下判决：一、准予原告陈某与被告文某进离婚。二、婚生子文某涛随被告文某进生活，由被告文某进自行承担文某涛的抚养费用。三、原、被告双方复婚后的夫妻共同财产位于安龙县万峰湖镇纳赖村中寨组的平房一幢（一楼一底二层）上新建的第三层房屋归被告文某进所有，由被告文某进向原告陈某支付该房屋价值的50%即人民币40000元。限判决生效后十日内履行。四、驳回原告陈某的其余诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由原告陈某负担。
一审判决后，上诉人文某进不服该判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：撤销原审判决主文第三项，依法改判。事实及理由：原审判决认定事实不清。本案诉争的房屋不是两楼一底三层，其中最下面的一层是根据地理位置，在建房打基础时建成的关牲畜的圈，人不能居住，故该诉争房屋并非三层，仅是一楼一底两层。该房在双方当事人于2013年1月7日经安龙县人民法院组织调解离婚时，已达成协议，被上诉人已将其享有的房屋份额折抵孩子抚养费，房屋已归上诉人所有。上诉人与被上诉人2014年3月3日办理复婚手续后，并未对房屋进行扩建和装修，该房屋属上诉人婚前的个人财产，故原审法院对根本不存在的第三层进行分割不当。
被上诉人陈某二审答辩称，本案所涉房屋第三层是于2014年双方复婚后修建的，应属于夫妻共同财产进行分割，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院予以维持。
二审期间，上诉人文某进向本院申请证人王永胜、韦厚明、查连芬、文荣美、艾富珍出庭作证，拟证实本案所涉房屋第三层修建时间是2012年；向本院提交照片两张，拟证实该照片拍摄时，房屋第三层已修建，照片的拍摄时间为2012年1月22日。被上诉人陈某对上诉人文某进申请出庭作证的证人证言均不认可，其认为本案所涉房屋第三层是2014年双方复婚后修建的；对上诉人文某进提交的两张照片不予认可，其认为该照片的拍摄时间是2016年，而照片显示的创建时间是可更改的。
二审期间，被上诉人陈某向本院提交照片6张，拟证明2012年8月被上诉人母亲到上诉人家中时还未修建房屋第三层，第三层是于2014年修建的。
本院对证据的采信：上诉人文某进申请的证人王永胜陈述其于2012年9月为上诉人文某进拉砖修建房屋第三层，第三层房屋何时修建完成其并不知晓，对于该证言被上诉人陈某不予认可，本院认为，王永胜对于本案所涉房屋修建完工的时间并不知晓，故不予采纳；韦厚明证明其为上诉人文某进修建第三层房屋倒板的时间是2012年10月，对该证言被上诉人陈某不予认可，该证言与上诉人文某进提交的拍摄时间为2012年1月的照片时间相矛盾，本院不予采信。查连芬、文荣美、艾富珍的证人证言陈述房屋的具体修建时间均使用“大概”“好像”等词语，被上诉人陈某对该证言不予认可，证言具有模糊性，本院不予采信。对上诉人文某进提交的照片及被上诉人陈某提交的照片，因无其他书面证据予以佐证，本院不予采信。
综合双方当事人的诉辩理由，归纳本案二审的争议焦点为：本案所涉房屋是否存在第三层，是否系上诉人文某进与被上诉人陈某的夫妻共同财产？
本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。另查明，本案所涉房屋无宅基地权使用证或集体所有建设用地使用权证、无符合城乡规划的证明、无房屋所有权证。
本院认为，上诉人文某进与被上诉人陈某已办理结婚登记，双方系合法夫妻关系，应受法律保护，但双方共同生活中不时为生活琐事发生矛盾，未建立起牢固的夫妻感情，并于2013年1月经原审法院组织调解离婚。后于2014年3月3日办理复婚手续后，双方的夫妻感情仍未有所改善，被上诉人陈某向原审法院诉请离婚，被上诉人文某进亦同意离婚，应视为双方夫妻感情确已破裂，已无和好可能，原审判决准予双方离婚，符合法律规定，且与本案实际相符，本院予以确认。
关于争议焦点，上诉人文某进提出该房屋仅有两层，不存在第三层的理由，与事实不符，本院不予采信。其提出该房屋第三层系2013年1月其与被上诉人陈某第一次经法院调解离婚时已修建，被上诉人陈某已将其享有房屋中的份额折抵孩子抚养费的理由不能成立。首先，2013年1月7日上诉人文某进与被上诉人陈某第一次离婚时，经安龙县人民法院组织庭前调解，在该笔录中被上诉人陈某陈述双方于2006年开始在居住地修建水泥平房一栋两层，当时被上诉人陈某并未陈述双方在2012年修建该房屋第三层的情况，而上诉人文某进认为，被上诉人陈某所陈述的修建房屋的时间是合的，且对于夫妻共同财产的陈述也是合的；其次，上诉人文某进二审中向本院提交拍摄时间为2012年1月22日拍摄的照片两张，拟证实该照片拍摄时房屋第三层已修建，而其向本院申请出庭作证的证人陈述修建房屋第三层拉砖时间为2012年9月，倒板时间为2012年10月，证人证言与上诉人文某进的陈述及其提交照片的拍摄时间相互矛盾。故应认定上诉人文某进与被上诉人陈某在2013年第一次离婚时本案所涉房屋第三层并未修建，被上诉人陈某仅是将该房屋第一层和第二层中其应享有的份额折抵孩子抚养费归上诉人文某进所有，房屋第三层应认定为本案中双方的共同财产进行平均分割，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（二）第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”的规定，本案所涉房屋无宅基地权使用证或集体所有建设用地使用权证、无符合城乡规划的证明、无房屋所有权证，不宜判决所有权，因双方当事人原审中对房屋第三层一致作价80000元，故本案所涉位于安龙县万峰湖镇纳赖村中寨组的平房一幢（一楼一底二层）上新建的第三层房屋应归上诉人文某进管理使用，由上诉人文某进向被上诉人陈某支付40000元。综上，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》（二）第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持贵州省安龙县人民法院（2015）安民初字第1334号民事判决主文第一、二、四项，即“一、准予原告陈某与被告文某进离婚。二、婚生子文某涛随被告文某进生活，由被告文某进自行承担文某涛的抚养费用。四、驳回原告陈某的其余诉讼请求。”
二、撤销贵州省安龙县人民法院（2015）安民初字第1334号民事判决主文第三项，即“原、被告双方复婚后的夫妻共同财产位于安龙县万峰湖镇纳赖村中寨组的平房一幢（一楼一底二层）上新建的第三层房屋归被告文某进所有，由被告文某进向原告陈某支付该房屋价值的50%即人民币40000元。限判决生效后十日内履行。”
三、由上诉人文某进管理使用位于安龙县万峰湖镇纳赖村中寨组的平房一幢（一楼一底二层）上新建的第三层房屋，由上诉人文某进向被上诉人陈某支付该房屋价值的50%即人民币40000元。
一审案件受理费200元，减半收取100元；二审案件受理费200元，两项共计300元，由上诉人文某进承担。
上述义务限于本判决生效后十五日内自动履行，逾期义务人将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在自动履行期限届满之日起两年内，向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 娟
代理审判员 陈映桃
代理审判员 陆金凤
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 黄礼坤