山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民再8号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）:山东省节能环保总公司。住所地：济南市贡院墙根街*号。
法定代表人：杨洁，总经理。
委托诉讼代理人：荣启双，该公司职工。
委托诉讼代理人：郭洪军，山东国曜律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）:滨州市财政局。住所地：滨州市滨城区黄河五路***号。
法定代表人：傅成栋，局长。
委托诉讼代理人：李小旭，山东民颂律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滨州市非税收入管理局。住所地：滨州市滨城区黄河五路***号。
负责人：朱波，局长。
委托诉讼代理人：张志坚，该单位办公室主任。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滨州市商务局。住所地：滨州市滨城区府前街***号。
法定代表人：贾安利，局长。
委托诉讼代理人：刘建军，山东开言律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东滨州对外贸易总公司。住所地：滨州市滨城区黄河六路***号。
再审申请人山东省节能环保总公司（以下简称节能总公司）因与被申请人滨州市财政局、滨州市非税收入管理局（以下简称滨州非税局）、山东滨州对外贸易总公司（以下简称滨州总公司）、滨州市商务局借款合同纠纷一案，不服本院（2014）滨中商终字第221号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月23日作出（2015）滨中民申字第50号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人节能总公司的委托诉讼代理人郭洪军、荣启双，被申请人滨州市财政局的委托诉讼代理人李小旭，被申请人滨州非税局的委托诉讼代理人张志坚，被申请人滨州市商务局的委托诉讼代理人刘建军，到庭参加诉讼。被申请人滨州总公司经本院传票传唤，拒不到庭。本案现已审理终结。
节能总公司申请再审称，1.原审认定担保合同无效，又根据最高人民法院法释（2004）4号的批复精神认定滨州市财政局、滨州非税局不承担担保责任相矛盾，属于适用法律错误。主合同有效保证合同无效，无论约定还是法定的保证期间都不应当适用。根据《中华人民共和国担保法》第五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条规定，滨州市财政局存在过错，应承担民事赔偿责任。滨州市财政局明知国家机关不能提供担保，仍然为涉案债权提供担保，在合同无效上存在重大过失，应当自保证合同无效之日起向债权人承担民事赔偿责任。2.原审认定滨州市商务局在滨州总公司被吊销营业执照后，仅承担清算责任而非赔偿责任，与现行法律相违背，适用法律错误。滨州总公司的营业执照被吊销后，山东商务局怠于履行清算义务，导致其主要财产和财务账册遗失而无法进行清算，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》的规定，应当承担连带清偿责任。滨州总公司在设立时，没有证据证实滨州市商务局履行出资义务，滨州市商务局应当对滨州总公司不能履行的债务承担补充赔偿责任。请求：1.撤销山东省滨州市中级人民法院（2014）滨中商终字第221号民事判决第一项；2.改判滨州商务局、滨州总公司承担连带责任；滨州市财政局、滨州非税局根据其过错承担相应的民事赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由被告承担。
滨州市财政局辩称：一、滨州非税局作为职能部门为节能总公司提供担保的行为无效，双方签订的担保协议无效，担保人不应当承担担保责任。二、节能总公司在保证期间未向滨州非税局主张权利，保证责任应当免除。三、节能总公司的诉讼请求超过法律规定的诉讼时效，其不应承担任何责任。节能总公司再审请求的理由不能成立，应当驳回其再审请求。
滨州非税局辩称，同滨州市财产局的答辩意见。
滨州市商务局辩称：一、节能总公司主张其催收未超过诉讼时效的理由不能成立。节能总公司提交的催收函可证实其主动行使权利已经超过两年诉讼时效，并以此认定诉讼时效中断缺乏事实及法律依据。二、节能总公司要求滨州市商务局与滨州总公司承担连带责任缺乏事实及法律依据。滨州总公司经依法登记成立，系企业法人，独立承担民事责任。虽然滨州总公司的营业执照被吊销，但其民事主体资格依然存在。滨州总公司于2005年5月9日被吊销营业执照，当时《公司法》并没有规定公司营业执照被吊销系公司解散并清算的法定情形，清算义务人的责任也未明确规定。节能总公司主张滨州商务局在组织清算、出资设立方面存在过错并未提交证据证实。请求依法驳回节能总公司的再审请求。
节能总公司向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还节能总公司借款本金850000元；赔偿损失481950元。一审法院认定事实：2003年4月10日，节能总公司与滨州总公司签订借款协议一份，合同约定，滨州总公司向节能总公司借款1200000元，期限三个月，年利率10%，滨州市预算外资金管理局（后更名为滨州非税局）对该借款提供连带担保责任。该借款节能总公司已于2003年3月26日通过银行汇票方式支付滨州总公司，同年4月10日双方补签了以上合同。以上借款到期后，经节能总公司催要，滨州总公司于2004年3、4、5月份分三次共偿还节能总公司借款本金350000元，剩余本金850000元及利息至今未付。节能总公司于2004年7月10日、2005年1月9日向滨州总公司发出催款通知函，滨州总公司在通知函上加盖公章；2005年1月9日、2007年1月16日、2007年11月6日、2008年11月19日、2010年11月29日、2012年11月29日向滨州非税局下达催款通知函，滨州非税局在通知函上加盖公章。2005年1月9日催款通知函内容为：你方尚欠我公司借款本金捌拾伍万元，尚欠利息贰拾万元，请接到本函后，于2005年6月10日之前归还上述逾期本金和欠交利息，否则我公司将采取必要手段和措施回收。滨州非税局在2010年11月29日、2012年11月29日的通知函上注明“滨州非税局系财政局内设机构，对外担保应按相关文件规定承担”、“滨州非税局是行政单位，非一级法人，无担保职能”。滨州总公司的组建单位是原滨州市对外经济贸易委员会，滨州市对外经济贸易委员会后更名为滨州市商务局。滨州总公司于2005年5月9日被工商局吊销营业执照，但公司未清算，也未注销。滨州非税局系滨州市财政局内设机构，无法人资格。滨州市滨城区人民法院作出（2012）滨民三初字第615号民事判决：一、滨州总公司于本判决生效之日起十日内偿还节能总公司借款本金850000元及并自2003年4月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决生效之日止；二、驳回节能总公司对滨州市财政局、滨州非税局、滨州市商务局的诉讼请求。一审案件受理费16788元，由滨州总公司负担。
节能总公司不服一审判决，上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判。本院二审认定事实：滨州总公司于2004年3月11日，偿还借款10万元，于同年4月9日，偿还借款5万元，于同年5月22日，偿还借款20万元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院二审认为，滨州总公司向节能总公司借款120万元，已偿还35万元，尚欠85万元，事实清楚，各方对此事实均无异议，予以确认。本案各方争议的焦点是：一、一审法院对借款利息的判决是否正确。本案中，按照双方借款合同约定，利息按年息10%计算，在合同当事人均无提出约定利息过高的情况下，法院不应依职权进行调整，一审法院依职权进行调整不当。根据合同约定及借款人偿还借款的情况，对借款利息应分段计算，一审法院直接确定从借款日2004年4月10日承担还款利息，而没有根据还款的情况分段计算不当，综上，一审判决利息计算错误，应予以纠正，节能总公司该项上诉理由成立，予以支持。二、被上诉人滨州市财政局、滨州非税局、滨州市商务局在本案中应否承担责任。滨州非税局作为滨州市财政局下属的职能部门，根据法律规定，不具备担保主体资格，不能对外提供担保，因此其签订的担保合同自始无效。从本案催收通知函时间看，2005年1月9日第一次向滨州非税局催收，2007年1月16日第二次催收，第二次催收已超过诉讼时效期间。根据担保法及最高人民法院法释（2004）4号批复的精神，担保人不应承担担保责任，因此原审判令担保人不承担责任正确。滨州市商务局作为借款人上级主管部门，在借款人仅是吊销营业执照，主体还存在的情况下，无偿还公司债务的义务，只承担清算责任。节能总公司该项上诉理由不成立，不予支持。综上，原审判决对利息的调整不当，应予纠正。节能总公司的部分上诉理由成立，予以支持。本院作出（2014）滨中商终字第221号民事判决：一、维持滨州市滨城区人民法院（2012）滨民三初字第615号民事判决第二项及诉讼费承担部分；二、撤销滨州市滨城区人民法院（2012）滨民三初字第615号民事判决第一项；三、滨州总公司于本判决生效之日起十日内偿还山东节能实业发展总公司借款本金85万元及利息（自2003年4月10日至2004年3月11日按照本金120万、年息10%计算；2004年3月12日至2004年4月9日按照本金110万、年息10%计算；2004年4月10日至2004年5月22日按照本金105万、年息10%计算；2004年5月23日至本判决生效之日按照本金85万、年息10%计算。）二审案件受理费16788元，由节能总公司承担10000元，由滨州总公司承担6788元。
围绕当事人的再审请求和经审查确认的证据，本院确认的事实与本院二审认定的事实一致。
本院再审认为，根据再审申请人节能总公司的再审请求和被申请人滨州市财政局、滨州非税局、滨州市商务局的答辩意见，本案的争议焦点是：1.滨州市财政局对涉案借款是否承担民事责任；2.滨州商务局对涉案借款是否承担民事责任。
关于滨州市财政局对涉案借款是否承担民事责任的问题
滨州总公司和滨州市财政局对担保合同无效均予认可。根据《担保法》第五条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。节能总公司签订保证合同时，对担保人的担保资格、担保能力等有审查义务。国家机关和国家机关的职能部门在权利义务上存在质的区别，国家机关的职能部门提供担保的，是否承担责任法律并无规定。在法律明确规定国家机关不得为保证人的情况下，节能总公司选择了国家机关的职能部门提供担保，对保证人没有尽到注意义务，对造成担保合同无效存在重大过错，其应当承担民事责任。虽然涉案的担保合同无效，但是保证合同约定的或者法律规定的保证期间仍然具有法律意义，债权人在保证期间没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。根据现有证据能够证明在保证期间，节能总公司没有要求滨州非税局承担保证责任，保证人的保证责任免除之后，节能总公司只要求滨州非税局承担支付义务，双方没有达成新的保证协议，故滨州非税局对无效担保合同应承担的责任应当免除。
关于滨州商务局对涉案借款是否承担民事责任的问题
滨州总公司在向节能总公司借款时系依法成立的企业法人，应当独立承担民事责任。滨州市商务局既不是借款合同的当事人，又在借款合同中不存在过错，其对借款不应承担民事责任。滨州市商务局对滨州总公司无论是设立公司时是否出资，还是公司吊销营业执照后是否及时清算，属于侵权法律关系，与借款合同关系不属于同一法律关系。债权人在以公司为被告向人民法院提起违约之诉的同时，一并以公司设立人为被告主张侵权责任，因违约之诉和侵权之诉是两个不同的诉求，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定的共同诉讼情形，人民法院不能合并受理以公司为被告的违约之诉和以公司设立人为被告的侵权之诉，本院对侵权之诉不予审理。
综上所述，节能总公司要求滨州市财政局根据其过错承担相应民事赔偿责任的再审请求，因滨州非税局没有担保职能，滨州市财政局在对其管理上不存在过错，而节能总公司对保证合同无效存在重大过错，应当自行承担。节能总公司向滨州非税局第二次催收支付借款时已超过保证期间，保证人的保证赔偿责任免除，滨州市财政局以节能总公司主张权利超过保证期间不承担责任的抗辩理由成立，应予维持。节能总公司要求滨州商务局因设立公司时没有出资和公司被吊销营业执照后没有及时清算承担连带赔偿责任，因与借款合同不属于同一法律关系，本院不予审理。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十五条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2014）滨中商终字第221号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王胜伦
审判员 张魁海
审判员 吴金魁
二〇一六年十一月二十五日
书记员 陆 霞