浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终236号
上诉人（原审原告、反诉被告）：桐庐观缘大饭店有限公司，住所地浙江省桐庐县富春江镇七里泷大街256号。
法定代表人：方森奎，总经理。
委托代理人：金涛，浙ＸＸ浙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中天装饰集团有限公司，住所地浙江省�州市之江路437号。
法定代表人：刘俐玮，董事长。
委托代理人：黄路，系该公司员工。
委托代理人：杨国锋，浙江东辰律师事务所律师。
上诉人桐庐观缘大饭店有限公司（以下简称观缘公司）因与被上诉人浙江中天装饰集团有限公司（以下简称中天公司）装饰装修合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2016）浙0122民初4380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年2月5日，观缘公司（发包人）与中天公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定：观缘公司将位于桐庐县富春江镇七里泷大街256号的桐庐观缘大饭店室内外装饰安装工程、外墙铝金属幕墙、钢结构、智能强弱电、空调等包工包料总承包给中天公司，合同价款�估5000万元，合同工期为2015年3月10日至2016年4月25日，承包人进场7天内发包人向承包人预付合同价款总额5%的预付款。发包人承包人协商一致，可以解除合同；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任,停止施工超过56天,发包人仍不支付工程款(进度款),承包人有权解除合同；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除本合同等。一方依据合同约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。承包人履约保证金500万元，签订合同时�纳50万元（合同生效金，含在500万元保证金内），合同签订生效后双方办好与该项目相关的报建手续，中天公司交纳200万元保证金，待2015年3月1日进场开工10天内支付250万元，同时观缘公司提供资金证明及可以保障履约保证金安全的相关文件手续；承包人进场施工工程量达到合同总造价达15%工程量后，发包人退回履约保证金500万元。发包人逾期支付款或工程进度款超过10日的，则工期相应顺延。合同还对双方其他权利义务进行了约定。中天公司负责该工程的项目经理为杨某。期间，中天公司刻制了“浙江中天装饰集团有限公司桐庐观缘大饭店装饰工程项目部技术专用章”给杨某。
2015年3月12日，杨某以中天公司为发包方（甲方）将涉案装修工程承包给浙江鹏飞装饰工程有限公司，商谈签订《内部分包施工合同》一份，合同约定：工程总造价暂定5000万元�中天公司按进度提取8%管理费，浙江鹏飞装饰工程有限公司在合同签订后向中天公司支付履约保证金200万元，人员进场后7天内中天公司向浙江鹏飞装饰工程有限公司支付5%预付款。合同还就开、竣工时间、工程款支付方式等事项进行了约定。并约定本合同未尽事宜双方协商解决，除本合同约定的条款外，其他条款按观缘公司与中天公司签订的合同条款执行。杨某在合同落款发包人栏签上自己名字并写明其银行账号，盖具项目部技术专用章，并注明保证金打入杨某在建设银行的账户。
《内部分包施工合同》签订当天，浙江鹏飞装饰工程有限公司又与杭州海旭装饰工程有限公司签订《施工项目管理责任协议书》，该协议书约定：浙江鹏飞装饰工程有限公司（甲方）将涉案装修工程以承包方式承包给杭州海旭装饰工程有限公司（乙方）进行施工，工程造�暂估5000万元，工期按观缘公司与中天公司签订的《建设工程施工合同》约定的时间为准。甲方提取工程结算总价款的13%费用后承包给乙方施工管理。承包人进场7天内发包人向承包人预付合同价款（乙施工内容以内的工程造价）总额5%的预付款；合同签订后，乙方支付甲方履约保证金200万元，作为工程进场保证金（不计息），此保证金由甲方转交于中天公司，承包人进场施工工程量达到合同总造价15%工程，甲方应配合乙方向总包方退还履约保证金。乙方必须按总包合同条款约定执行，如本合同内容和总包合同不一致以总包合同为准。协议书还就双方其他有关事项进行了约定。
2015年3月11日、12日，杭州海旭装饰工程有限公司向浙江鹏飞装饰工程有限公司转账汇款共计100万元。3月22日，杭州海旭装饰工程有限公司向浙江鹏飞装饰工程有限公司转账50万元。3月12日，浙江鹏飞装饰工程有限公司向杨某给付履约保证金150万元，杨某作为收款人向浙江鹏飞装饰工程有限公司出具收据1份，并加盖了项目部技术专用章。2015年３月12日前杨某分四笔向中天公司银行账号汇入现金共计250万元。中天公司于2015年2月7日、3月9日、3月13日分别向观缘公司银行账号汇入履约保证金50万元、110万元、90万元，共计250万元。杭州海旭装饰工程有限公司为履行合同于2015年3月20日左右进场进行了前期准备。因杭州鹏飞装饰工程有限公司未按约向杭州海旭装饰工程有限公司预付工程款，该装饰工程目前仍未进入实际施工。2016年3月29日，中天公司向观缘公司发送了解除协议通知书，以观缘公司未支付工程预付款为由通知解除双方签订的建设工程施工合同，该通知书于4月1日送达观缘公司。
观缘公司诉至原审法院，请求：1.解除观缘公�与中天公司之间签订的《建设工程施工合同》；2.中天公司承担违约责任，赔偿观缘公司损失550万元，扣除履约保证金250万元，尚应支付赔偿款300万元；3.本案诉讼费用由中天公司承担。
中天公司向原审法院提出反诉，请求：1.确认观缘公司与中天公司于2015年2月5日签订的《建设工程施工合同》已经解除；2.观缘公司支付中天公司逾期支付预付款违约金216250元(从2015年10月6日起到2016年3月29日共173天，按照合同约定万分之5计算)；3.观缘公司返还中天公司履约保证金250万元，并从2016年3月29日起按银行同期同类贷款利率计算利息支付给中天公司至实际支付之日止；4.观缘公司支付中天公司已完工程款118835元,并从中天公司起诉之日起按照银行同期同类贷款利率支付利息至观缘公司实际支付之日止；5.观缘公司承担本案全部诉讼请求。审理过程中，中天公司撤回第4项反诉请求。
原审法院认为：本案当事人之间争议的几个问题：一、关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》关于工程建设项目的规定不属效力性强制性规定，因此，双方协商一致签订的建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应为有效。二、关于合同解除问题。本案工程实际施工人进场施工是2015年3月20日左右，合同约定承包人进场7天内发包人向承包人预付合同价款总额5%的预付款，观缘公司�今未提供证据证实在约定的期限内支付了工程预付款，因此，依照合同约定中天公司解除协议通知书到达观缘公司时双方签订的建设工程施工合同即已解除，故对观缘公司要求判决解除双方于2015年2月5日签订的建设工程施工合同的诉请不予支持。三、关于违约责任问题。合同约定发包人逾期支付款或工程进度款超过10日的，则工期相应顺延。涉案工程实际施工人进场施工是2015年3月20日左右，观缘公司至今未提供证据证实支付了工程预付款，中天公司虽然存在违法转包的违约行为，但并不必然导致工期延误，因此，涉案工程至今未完工的责任在观缘公司，观缘公司以此为由要求中天公司赔偿损失缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，本案合同解除后，观缘公司应返还中天公司履约保证金，因中天公司亦存在过错，故对其要求观缘公司支付预付款的违约金和履约保证金的利息的反诉请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第二百八十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，原审法院于2016年12月8日判决：一、确认观缘公司与中天公司于2015年2月5日签订的《建设工程施工合同》自2016年4月1日解除;二、观缘公司于判决生效之日起十日内返还中天公司履约保证金250万元；三、驳回观缘公司的诉讼请求；四、驳回中天公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50300元，减半收取计25150元，由观缘公司负担；反诉案件受理费14740元，由观缘公司负担13400元，中天公司负担1340元。
宣判后，观缘公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实及适用法律错误，应当依法改判。2015年2月5日，观缘公司与中天公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定，由中天公司承包建设观缘公司所属的涉案装饰工程。合同签订以后，中天公司将该工程整体转包给浙江鹏飞装饰工程有限公司，该公司又将工程再次转包给杭州海旭装饰工程有限公司。中天公司以上层层转包其承接的工程项目的行为既没有得到观缘公司认可，更加违反法律禁止性规定。经一、二审法院审理，生效民事判决确认中天公司上述转包行为无效。正因为中天公司违反合同约定及法律禁止性规定将工程整体转包，致使不明人员到工地拆卸，现场一片混乱，故被观缘公司制止。其后，中天公司既不主动说明情况征得观缘公司理解，自行履行合同重新施工，也不恢复原状�生效判决书已经确认不仅中天公司违法整体转包，而且因为中天公司与分包人之间纠纷，该工程并未进入实际施工阶段。观缘公司与中天公司签订合同，由中天公司承接装饰装修工程，是基于对中天公司装饰装修资质、能力和公司实力的基本信任。而中天公司合同履行初始即违反法律规定将工程转包，致使工程并未进入实际施工，中天公司构成根本性违约，观缘公司不支付还未实际发生的工程款合情、合理、合法。原审判决却对生效判决书已经确认中天公司违法转包的行为视而不见，认定观缘公司未向中天公司支付工程款构成违约，显然属于事实认定错误，适用法律错误。按照一审判决逻辑，无论该工程是中天公司实际承接施工，还是违法整体分包，观缘公司都具有支付还未实际施工和发生的工程款之义务，观缘公司未及时支付工程款就构成违约。无论中天公司�否违法分包工程项目，只要有人进场不管其是否属于中天公司实际施工，无论该工程是否实际进入施工阶段，观缘公司都必须支付首期工程款，观缘公司还不能对工程分包有任何异议，不能行使包含解除权在内的所有权利。原审判决实质上是变相支持中天公司的整体转包工程项目合法、有效，助长工程分包的违法行为。二、本案纠纷因中天公司自身违约，违法分包工程，并因其与分包人的纠纷致使工程始终没有进入实际施工阶段，原审判决未能分清违约责任，认定中天公司具有单方解除合同权利，属于事实认定及适用法律错误。观缘公司与中天公司签订工程建设施工合同，双方都应当诚实信用履行合同。中天公司却将该工程违法分包，并且因其与分包人的纠纷致使该工程并未进入实际施工阶段。原审判决以所谓实际施工人进场，观缘公司就应当支付首期款项，而未支付该款项即构成违约，显然错误理解相关司法解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人要求取得工程款的前提是其完成了施工项目并经过竣工验收。而本案根本还未进入实际施工阶段，更加谈不上工程已经完工。实际施工人本就没有收取工程款的权利。观缘公司和中天公司签订的合同约定承包人进场7天内，发包人支付工程预付款250万元，进场施工的主体应当是中天公司，而非其他任何单位。中天公司违法分包，分包人无论是否进场当然不应理解为中天公司进场施工。况且，生效民事判决确定该工程未能进入施工阶段，在此基础上，观缘公司应当支付工程款没有事实根据，亦缺乏法律依据。原审判决不仅实质将违法分包定性为合法行为，更加与生效民事判决所认定的基本事实不符。合同签订以来，中天公司违法分包后，在违法分包人实际施工之初就被观缘公司制止，并多次要求中天公司自行履行工程施工义务。中天公司始终未能及时自行进场施工，致使该工程未进入实际施工阶段。中天公司明知以上基本事实，其也明知无权要求观缘公司支付工程款，因此也从未向观缘公司催讨或者主张工程款。在中天公司和分包单位之间纠纷诉讼过程中，中天公司开始否认转包行为，在一审判决以后，二审诉讼期间，中天公司却匆匆以观缘公司未支付工程款为由向观缘公司提出解除合同。其后直至观缘公司起诉，中天公司仍未对现场予以恢复，包含拆除脚手架、清理现场。以上事实充分说明中天公司不仅没有法定解除权，其显然也并非在真正行使合同解除权，而是以根本就不成立的理由为借口，以解除合同为名，行逃避责任之实。况且，双方签订的合同在确定了工程款支付条件的同时，亦确定了中天公司应当于进场施工后十天内支付第二期保证金250万元。退一步讲，即便是中天公司自行进场施工，其收取工程款三天后就需要向观缘公司交付同等金额的保证金。从本质上来讲，无论观缘公司是否及时支付上述250万元款项都不影响双方根本利益。中天公司以未收到工程款为由解除合同亦于理不合，于法无据。2015年7月30日，观缘公司与中天公司签订《解除合同协议书》，双方解除装饰装修工程合同，并确定由中天公司赔偿观缘公司280万元。协议签订以后，中天公司仍未有效履行该解除协议，既不恢复工程原状，拆除脚手架等设施，对工程强占不退，又至今不支付赔偿款。工程项目拖延未进入实际施工阶段，责任在中天公司。中天公司不仅合同履行初始即分包违约，达成解除协议后仍未实际履行，致使观缘公司损失巨大。观缘公司有权要求中天公司的多次根本性违约行为赔偿实际损失。综上，本案纠纷是中天公司违法分包构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，守约方在对方存在违约的情况下才具有合同解除权。本案中观缘公司并未违约，中天公司违约却行使合同解除权，显然不应得到法律的支持。原审判决以中天公司单方发出解约函为由，认定合同于2016年4月1日解除显然属于事实认定错误，适用法律错误，应当予以纠正。由于中天公司非法转包，故观缘公司具有合同解除权并有权要求中天公司承担违约责任。三、中天公司理应承担违约责任，赔偿观缘公司损失。在确定是中天公司还是观缘公司存在违约行为的基础上，可以确定谁具有法定合同解除权。中天公司违法分包构成根本性违约，观缘公司具有法定解除权。本案双方合同关系解除之日并非2016年4月1日，而是观缘公司起诉要求解除合�之日。由于中天公司在与观缘公司签订合同以后，并未遵守合同履行诚实、信用基本原则，违法分包工程项目，致使观缘公司长达一年半时间无法实现该物业的价值。观缘公司于2014年将该物业出租给浙江富春国际酒店公司用于酒店经营，每年租金300万元，以上基本事实有租赁合同以及支付凭证为证。仅出租收益，观缘公司经济损失达450万元。同时，因为中天公司违法分包后，分包人对施工现场拆卸导致面目全非。观缘公司委托第三方评估机构评估，恢复原状需要费用合计近170万元。根据合同法规定合同解除后，违约方应当承担守约方的实际损失。因中天公司违约而解除合同，中天公司应当赔偿观缘公司的实际损失。故提起上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判，判决中天公司赔偿观缘公司损失550万元(扣除履约保证金250万元，另支付赔偿款300万元)；3.中天公司承�本案全部诉讼费用。
针对观缘公司的上诉，中天公司答辩称：一、原审法院认定事实及适用法律正确，实体处理恰当。根据观缘公司与中天公司签订的《建设工程施工合同》约定，发包人应当于进场后7天内支付合同总价额5％的预付款；发包人不按合同约定支付工程款，承包人可以停工；因未支付工程款停工56天后，承包人有权解除合同；发包人应于承包人进场前7天提供完整的施工图纸；开工前发包人应办妥施工许可证等文件，并向承包人提供现场基准点、坐标控制点和参照物参数。中天公司进场施工，完成了装饰装修准备工作，由于观缘公司未依约支付工程款预付款，未提供图纸，未办理施工许可证和提供坐标控制点等，导致工程停工未进入实际施工。2016年3月9日，中天公司向观缘公司发送了解除协议通知书，该通知书于2016年4月1日送达观缘公司。观�公司未能提供证据证明在合同约定的期限内支付工程预付款，合同约定的解除条件已成就。依照合同约定中天公司解除协议通知书送达观缘公司时双方签订的合同即已解除。合同解除后，观缘公司应当返还中天公司履约保证金250万元。二、观缘公司解除合同并赔偿损失的诉讼请求，无法律和事实依据。由于观缘公司的违约行为，当中天公司发出解除协议通知书送达至观缘公司时，双方之间的合同于2016年4月1日已经解除，观缘公司不享有解除合同的权利。观缘公司存在系列重大违约行为，未支付预付款和未提供图纸等，涉案工程至今未完工的责任在观缘公司。由于观缘公司的违约行为，导致开工条件并不具备，所以即使造成损失，该损失亦由观缘公司自行承担。观缘公司无证据证明其受到实际损失，观缘公司所称的租金损失并不成立，因为合同签订时，观缘公司应当预见装修工程对营业造成的影响且事后停工原因也系观缘公司的违约行为造成。观缘公司所称的装修恢复原状的损失于法无据，拆除系装修工作的组成部分，合同中途终止，不存在恢复原状。且该恢复原状造价报告系观缘公司单方委托，项目、材料品牌、单价均无相应依据。综上，观缘公司的诉讼请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，观缘公司向本院提交证据材料如下：《解除合同协议书》1份，用以证明因中天公司违约而协商解除建设工程施工合同，该协议明确中天公司应赔偿观缘公司280万元。
上述证据经中天公司质证：真实性、合法性及关联性均有异议，不属于二审新证据；该协议内容与观缘公司诉状相矛盾，观缘公司在起诉时认为合同关系仍然存在；且该协议加盖的系项目部技术专用章，对中天公司不发生效力。�院经审查后认为，该证据与案件基本事实有关，应予以采纳。
二审期间，中天公司向本院提交证据材料如下：调查笔录（盖章确认件）及桐庐县人民法院（2016）浙0122民初5402号民事判决书各1份，用以证明涉案工程在2016年3月份仍存在施工，进而佐证《解除合同协议书》所载于2015年7月30日解除施工合同的内容虚假。
上述证据经观缘公司质证：调查笔录的真实性、合法性及关联性均有异议，属于证人证言，不符合证据形式要件；民事判决书可认定中天公司在不断违法转包。本院经审查后认为，上述证据与双方当事人陈述及在案其他有效证据相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：2015年7月30日，甲方观缘公司与乙方中天公司签订《解除合同协议书》一份。该协议书�定：由于乙方违反合同约定，无法足额缴付保证金，致使双方签订的建设工程施工合同无法得到有效履行。现双方经协商一致同意解除双方之间的《建设工程施工合同》及其他相关协议。自协议解除之日起，双方之间的权利义务自行消灭。鉴于合同未能履行是由于乙方违反合同约定造成的，乙方同意解除合同并于本协议签订之日一次性补偿280万元给甲方。该协议书还对双方之间的其他权利义务进行了约定。
本院认为：（一）关于《解除合同协议书》的效力。该协议书落款处加盖了“浙江中天装饰集团有限公司桐庐观缘大饭店装饰工程项目部技术专用章”，且由中天公司项目经理杨某签字确认。在中天公司未提供足以反驳的有效证据的情况下，应认定该协议书对中天公司发生法律效力。（二）关于合同的解除及责任承担。上述《解除合同协议书》系当事人意思自治的体现，双方均应按照协议约定全面履行各自的义务。根据该协议书，观缘公司与中天公司之间签订的《建设工程施工合同》自2015年7月30日解除。关于协议书约定的中天公司向观缘公司支付补偿280万元。对此，观缘公司认为该补偿金额已经扣减履约保证金250万元；而中天公司则认为该协议书并未涉及履约保证金。本院认为，对协议内容的理解，应综合协议的整体约定及具体条文，从而探究当事人之间的真实意思表示。就本案而言，该协议书的字里行间均未涉及履约保证金，故对协议书约定不应做扩大性解释，也即观缘公司的前述主张依据不足，不应予以采纳。因此，中天公司应当按照该协议书约定向观缘公司支付补偿280万元；同时，《建设工程施工合同》解除后，观缘公司应当向中天公司返还所收取的履约保证金250万元。在本案诉讼过程中，由于观缘公司未及时提供与案件基本事实有关的证据，故对原审法院所确定的一审案件受理费的负担部分不作更改，二审案件受理费亦由观缘公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持桐庐县人民法院（2016）浙0122民初4380号民事判决第二、四项及诉讼费负担部分；
二、撤销桐庐县人民法院（2016）浙0122民初4380号民事判决第一、三项；
三、桐庐观缘大饭店有限公司与浙江中天装饰集团有限公司于2015年2月5日签订的《建设工程施工合同》自2015年7月30日解除；
四、浙江中天装饰集团有限公司支付桐庐观缘大饭店有限公司补偿款2800000元，于本判决生效后十日内付清；
五、驳回桐庐观缘大饭店有限公司的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义�，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
二审案件受理费50300元，由桐庐观缘大饭店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年六月十二日
书 记 员 张诗雯