安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖05民终179号上诉人（原审被告）：马鞍山中鹏置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区碧溪丽景城市花园18-8号。法定代表人：周立中，该公司董事长。上诉人（原审被告）：郑晓斌，男，汉族，1969年7月15日生，马鞍山中鹏置业有限公司股东，住安徽省合肥市。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：张春来，男，马鞍山中鹏置业有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：安徽兴邦建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市美菱大道329号兴业商办楼四楼。法定代表人：王宏宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：许进，安徽鉴知律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵逸，安徽鉴知律师事务所实习律师。原审被告：王颖年，女，汉族，1963年7月4日生，住安徽省马鞍山市雨山区。上诉人马鞍山中鹏置业有限公司（以下简称中鹏公司）、郑晓斌因与被上诉人安徽兴邦建筑工程有限公司（以下简称兴邦公司）、原审被告王颖年建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民一初字第2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人郑晓斌及其与中鹏公司共同的委托诉讼代理人张春来、被上诉人兴邦公司的委托诉讼代理人许进到庭参加诉讼。原审被告王颖年经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。中鹏公司、郑晓斌向本院提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1.一审法院对郑晓斌适用缺席审判程序违法。郑晓斌在一审第二次庭审中缺席系一审法院准许，且兴邦公司第二次庭审中当庭提交证据系严重的逾期举证，一审法院在兴邦公司当庭提供可能严重影响案件认定结果的证据的情况下对郑晓斌适用缺席审判侵犯其诉权。2.兴邦公司在第二次庭审中提供的承诺函等证据副本未送达郑晓斌，郑晓斌也未对其进行质证，一审法院直接将该组证据作为认定案件事实的根据系剥夺当事人质证、辩论的权利。3.一审法院拖延送达本案由简易程序转为普通程序的裁定书和合议庭组成人员通知书，程序违法，系拖延时间。4.案涉《解除协议书（二）》系兴邦公司采取长期停工恶意造成中鹏公司重大损失，胁迫中鹏公司签订，并非中鹏公司的真实意思表示。5.原审认定中鹏公司与兴邦公司履行了《解除协议书（二）》的主要义务系认定事实错误。（1）当事人不得自行撤销、变更附条件合同所附生效条件，案涉《解除协议书（二）》尚未生效，本案不应依据合同法进行审理。（2）兴邦公司和中鹏公司办理相关资料、临时设施的移交手续系兴邦公司的后合同义务和附随义务，兴邦公司履行上述义务不构成履行合同主要义务。（3）中鹏公司支付兴邦公司100万元工程款并非履行《解除协议书（二）》的约定，而系对案涉工程款的正常支付，且即使中鹏公司支付工程款是履行《解除协议书（二）》中的约定，其支付的100万元仅占《解除协议书（二）》中约定的剩余工程款415万元的24.09%，亦不构成履行合同主要义务。6.郑晓斌为案涉债务提供担保的约定未生效。（1）该担保约定系附生效条件的约定，需《解除协议书（二）》生效，且中鹏公司三位股东同时为案涉债务提供共同担保，担保约定才能生效，但上述两项条件均未成就。（2）如中鹏公司与兴邦公司就《解除协议书（二）》生效条件进行了变更，则其变更未经担保人郑晓斌书面同意，郑晓斌不应再对变更后的协议履行承担保证责任。兴邦公司辩称，中鹏公司与郑晓斌的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。兴邦公司向一审法院起诉请求：1.华城公司给付兴邦公司工程款4150000元并支付利息；2.华城公司支付兴邦公司逾期付款损失239100元，支付实现债权的费用204000元；3.王颖年、郑晓斌对第一、第二项诉讼请求承担一般保证责任；4.兴邦公司就静山华庭项目工程1#-12#楼折价或拍卖、变卖价款中享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由华城公司、郑晓斌、王颖年承担。一审法院认定事实：2013年11月22日，华城公司（甲方）和兴邦公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：甲方将“静山华庭项目工程1#-12#楼”发包给乙方施工，工程承包内容为土建、室内外装饰、安装、消防、围墙、道排及附属等工程；承包方式为包工包料；合同价款暂定30000000元；等。合同落款处分别由两公司及其委托代理人签章确认。兴邦公司和华城公司之间有众多函件往来。其中2014年3月5日，华城公司向兴邦公司及其项目负责人卫曾荣出具承诺函一份，内容为：我公司开发的马鞍山市静山华庭小区项目，正在完善相关手续，因其开发项目时间紧迫，开发任务繁重。经我公司内部研究决定要求：贵公司组织人员、材料、机械进场施工，在施工期间若因我公司手续不完善造成停工、待工及其工程不连续等损失和施工而受到的相关处罚，均由我公司承担。2014年7月4日，兴邦公司向华城公司出具停工报告一份，内容为：由于贵公司开发的“马鞍山市静山华庭住宅小区”不能及时支付我方工程进度款的原因，导致整个项目工程于2014年7月7日全面停工、停电，因此造成各班组误工费，塔吊、钢管架租赁费，机械、模板闲置产生的费用和管理人员工资均由贵公司给予承担。华城公司、监理公司均予以签收。其余函件内容均围绕工程停工及工程款问题进行交涉。2014年9月5日，华城公司在《解除协议书（一）》上签章，该协议书中确认工程费用为5150000元，兴邦公司未在该协议书上签章确认。2014年11月7日，兴邦公司与华城公司签订《解除协议书（二）》，双方协商一致解除了2013年11月22日签订的《补充协议》，双方确认兴邦公司已完成工程部分施工（8#楼垫层完毕；9#楼±0.000；10#二层封顶；11#、12#楼结构封顶）。上述工程工程费用总额为5400000元（截止2014年9月5日兴邦公司已完成工程以及现场临时设施、钢材、办公桌椅、床铺、摄像头等材料物品共计5400000元）。协议约定华城公司于协议签订后30日内支付工程费用1000000元；自协议签订次日起六个月内支付剩余工程款4150000元，若未及时支付，应承担兴邦公司利息损失（自协议签订之日三个月后开始按照月息1.5%计算利息，6个月后按月息2%计算利息）并承担兴邦公司因实现债权而产生的费用。兴邦公司在收到首期1000000元工程款后5日内将所有人员，物品撤离现场。华城公司如逾期付款还应承担兴邦公司为要款之合理的差旅费、代理费、诉讼费等相关费用。自兴邦公司工程资料交接完毕，人员撤场后华城公司不得以任何理由追究兴邦公司责任、拒付相关工程款。王颖年、郑晓斌为华城公司上述工程款支付承担一般保证责任。同时协议约定了本协议自双方法定代表人签字并盖章后生效。华城公司在协议甲方处签章，法定代表人处有王颖年签字，委托代理人处有郑晓斌签字。兴邦公司在乙方处签章，委托代理人处有卫增荣、李辉签字。担保人处有王颖年、郑晓斌签字。2014年12月15日，兴邦公司向华城公司发函，要求华城公司支付工程费用1000000元并支付利息。2014年12月17日，华城公司向兴邦公司回复函件一份，表示收到兴邦公司上述函件，因公司资金周转困难，未依照《解除协议书（二）》支付1000000元工程费用，正积极筹款，并承诺自2014年12月7日起按月息1.5%支付利息。2015年5月29日，华城公司向兴邦公司出具函件一份，表示收到兴邦公司于2015年5月11日发出的函件，华城公司按双方签订的《解除协议书（二）》要求，已支付700000元工程款，对于尚未支付的工程款承诺支付相应利息。2015年8月7日，兴邦公司在收到首期共计1000000元工程款后向华城公司办理相关资料及相关临时设施、材料交接手续。华城公司于2015年8月10日接受上述资料及相关临时设施、材料。因王颖年向法院申请对《解除协议书（二）》中法定代表人及担保人处“王颖年”签字进行笔迹鉴定。一审法院依法委托南京金陵司法鉴定所对上述签字是否是王颖年本人所签进行鉴定。南京金陵司法鉴定所出具宁金司【2016】文鉴字第324号鉴定意见书，经鉴定《解除建设工程施工合同的协议书》中法定代表人及担保人处“王颖年”签字并未王颖年本人所签。南京金陵司法鉴定所开具增值税普通发票，显示文书鉴定费用为29700元。另查明，郑晓斌负责华城公司日常事务，华城公司法定代表人王颖年从未就案涉工程相关事宜与兴邦公司工作人员进行接洽。案涉静山华庭项目工程1#-12#楼工程至今未竣工验收。2015年9月24日，兴邦公司委托安徽鉴知律师事务所就兴邦公司与华城公司建设工程施工合同纠纷一案向法院提起诉讼。安徽鉴知律师事务所于2015年12月10日向兴邦公司开具代理费发票，金额为204000元。一审法院认为，案件争议焦点如下：1.《解除协议书（二）》的效力问题及《解除协议书（二）》中双方确定工程费用总额为5400000元是否损害了其他股东的利益。2.王颖年、郑晓斌是否应当承担一般担保责任。3.华城公司是否应当支付逾期付款利息及其他损失。1.关于《解除协议书（二）》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。虽然《解除协议书（二）》约定了“本协议自双方法定代表人签字并盖单位章后生效”，且经鉴定，该协议书中华城公司法定代表人“王颖年”的签名并非本人所签。但2015年12月15日、2015年12月17日兴邦公司与华城公司往来函件中均未对《解除协议书（二）》的效力提出异议，双方仅对《解除协议书（二）》的付款问题进行磋商。从2015年5月29日华城公司向兴邦公司致函及2015年8月10日双方签署的移交资料清单可见，华城公司与兴邦公司均按照《解除协议书（二）》履行了主要义务。应视为双方对合同所附生效条件的内容进行了变更，华城公司按协议约定支付了首期1000000元工程款，兴邦公司按协议约定在收到1000000元工程款后履行了相关资料及临时设施、材料的移交，华城公司与兴邦公司对对方履行《解除协议书（二）》相关义务的行为均没有提出异议，且接受了对方的履行。双方当事人对合同的内容存在着共识，意思表示一致，合同因条件成就而生效。故对华城公司提出合同因王颖年未签字而未生效的辩论意见不予采信。《解除协议书（二）》中确认了工程费用总价，工程费用中除工程款外还包含现场临时设施、钢材、办公桌椅、床铺、摄像头等材料物品。因此，双方就工程款数额已经达成结算协议，且该协议并不违反法律、法规的强制性规定。华城公司和郑晓斌所举证据仅能证明华城公司与兴邦公司在《解除协议书（二）》签订前发生过分歧和冲突，并不能证明郑晓斌在该协议签订时受到兴邦公司的胁迫，华城公司也未能举证证明郑晓斌与兴邦公司恶意串通的事实。故华城公司主张《解除协议书（二）》是由郑晓斌与兴邦公司恶意串通所签损害了其他股东利益，及郑晓斌主张该协议是在其受胁迫的情况下签订的抗辩意见，不予采信。2.关于王颖年、郑晓斌是否应当承担一般担保责任。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。《解除协议书（二）》中约定了“本协议履行华城公司三位股东承担一般保证责任”，但并未将承担一般担保责任的三位股东共同签字作为担保条款生效的条件。故对郑晓斌提出的因其他股东未签字而导致郑晓斌一般担保不成立的辩论意见不予采信。本案中担保人“王颖年”的签字经鉴定并未其本人所签。故对兴邦公司要求王颖年承担一般保证责任的诉请不予支持。3.关于华城公司是否应当支付逾期付款利息及其他损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。故对兴邦公司主张逾期付款利息的诉求依法予以支持。兴邦公司主张按月利率2%支付逾期付款利息过高，酌情调整逾期付款利息为年利率18%。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。华城公司未按约定履行合同义务致使兴邦公司因委托安徽鉴知律师事务所处理兴邦公司与华城公司建设工程施工合同纠纷一案相关事宜并支付代理费用204000元。上述费用是因华城公司违约行为而导致兴邦公司的损失，且兴邦公司与华城公司在《解除协议书（二）》中约定，华城公司如逾期还款还应承担兴邦公司为要款之合理的差旅费、代理费、诉讼费等相关费用。安徽鉴知律师事务所收取代理费204000元并不违反《安徽省物价局安徽省司法厅关于完善我省律师服务收费政策的通知》（皖价服[2016]13号）收费标准。故对兴邦公司诉求华城公司支付实现债权费用204000的诉求依法予以支持。对兴邦公司提出的逾期付款损失（包括留守人员工资及因实现债权而产生的交通费用）因兴邦公司提交的证据系单方提交，且无其他证据加以佐证，不予支持。依法成立的合同受法律保护。华城公司应按约定履行支付工程款的义务，并承担逾期利息及赔偿损失的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条款赋予了承包人享有的建设工程价款优先受偿权，系法定权利。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程至今尚未竣工验收。故兴邦公司主张建设工程价款优先受偿权并未超过行使期限。依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。兴邦公司行使优先权以4150000元为限。综上，一审法院判决：一、安徽省马鞍山市华城置业有限公司与本判决生效后十日内支付安徽兴邦建筑工程有限公司工程款4150000元并支付利息（以4150000元为基数，按年利率18%，自2015年8月8日计算至款项实际付清时止），同时支付安徽兴邦建筑工程有限公司为实现债权所支付的律师费204000元；二、郑晓斌对判项一中确定的金额承担一般保证责任；三、安徽兴邦建设工程有限公司在4150000元范围内对静山华庭项目工程1#-12#楼折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；四、驳回安徽兴邦建筑工程有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费用47709元，保全费5000元，由安徽省马鞍山市华城置业有限公司、郑晓斌负担。文书鉴定费29700元，由安徽兴邦建设工程有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.中鹏公司提供的竣工资料备案档案目录、工程管理方案资料、基础工程报验资料、桩基工程报验资料、主体结构工程报验资料、建筑屋面工程报验资料、安全监理资料与本案无直接关联性，本院不予认定。2.中鹏公司提供的（2016）皖0504民初155号民事裁定书与本案无关联性，本院不予认定。另三份裁定书上并未显示送达情况，达不到其证明目的，本院不予认定。二审对一审查明的事实予以确认，另查明：马鞍山中鹏置业有限公司原名安徽省马鞍山市华城置业有限公司，原法定代表人为王颖年。2016年12月23日，安徽省马鞍山市华城置业有限公司变更公司名称为马鞍山中鹏置业有限公司，变更法定代表人为周立中。本院认为，一、关于《解除协议书（二）》效力问题。1.《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。中鹏公司与兴邦公司签订《解除协议书（二）》，约定协议自双方法定代表人签字并盖单位章后生效。中鹏公司、兴邦公司分别在协议上盖章，双方委托代理人及兴邦公司的法定代表人在协议上签字，应当认定双方对各自的合同权利义务达成基本合意，但协议尚缺乏一个生效要件，即中鹏公司的法定代表人签字，《解除协议书（二）》此时尚未生效。《解除协议书（二）》签订后，兴邦公司致函中鹏公司催要协议约定的第一期工程款100万元。2014年12月17日，中鹏公司回函确认上述给付义务，并承诺尽快按《解除协议书（二）》的约定支付工程款。2015年5月29日，中鹏公司去函兴邦公司，载明其已按《解除协议书（二）》的约定支付70万元工程款，承诺按协议要求支付剩余工程款。上述往来函件可以证明中鹏公司与兴邦公司在事实上已经按照《解除协议书（二）》的约定履行合同义务，并在双方的往来函件中对《解除协议书（二）》的效力进行了确认，应当认定《解除协议书（二）》系双方当事人真实意思表示，已经发生法律效力，双方当事人均应按照协议约定履行各自的合同义务，故对中鹏公司关于其并未履行合同主要义务，《解除协议书（二）》尚未生效的上诉主张，本院不予采纳。2.当事人主张存在欺诈、胁迫、恶意串通事实的，其证明责任标准应当达到足以确信该待证事实存在的可能性并且能够排除合理怀疑。中鹏公司、郑晓斌主张《解除协议书（二）》系兴邦公司采取长期停工恶意造成中鹏公司重大损失，以之胁迫中鹏公司签订，但根据中鹏公司向兴邦公司出具的函件中所载，“按2014年11月7日签订的《解除建设工程施工合同的协议书》约定，我司应支付贵司100万元工程费用。因近期我司资金周转困难未能依约支付，再次我司向贵司表示真诚的歉意”，“我司一直在积极筹备资金，努力尽可能按协议书要求支付余下的工程款，望贵司给予理解、体谅与支持为感”等内容及措辞，与中鹏公司的主张不相符，中鹏公司提供的证据也不足以使其主张的待证事实达到足以确信存在可能性并排除合理怀疑的程度，故对中鹏公司关于《解除协议书（二）》系胁迫签订的上诉主张，本院不予采信。二、郑晓斌应否承担担保责任问题。1.《解除协议书（二）》约定，“本协议的履行甲方（中鹏公司）三位股东承担一般担保责任”，郑晓斌在担保人处签字，该条款文字不能体现合同条款系要求三位股东共同体签字，担保条款才成立，一审据此判决郑晓斌就中鹏公司履行上述协议承担一般担保责任并无不当。郑晓斌主张因另两位股东未在担保人处签字，担保条款应为无效的上诉主张无法律依据，本院不予采纳。2.附生效条件的合同中所附生效条件系指将来可能发生或不发生的事实。案涉《解除协议书（二）》约定协议自双方法定代表人签字并加盖公司印章后生效，签字及加盖公司印章均系双方当事人对协议条款达成合意的确认行为，取决于双方当事人的意志，直接决定协议的成立和生效，其性质、效力与附条件合同中所附条件均不相同。案涉《解除协议书（二）》缺少中鹏公司法定代表人的签字，系生效要件不完备的合同，后中鹏公司、兴邦公司以双方的履约行为和往来函件对《解除协议书（二）》的效力予以确认，且未对协议主要条款作出变更，应当认定《解除协议书（二）》对各方当事人均发生法律效力，郑晓斌应当按照协议约定承担相应的担保责任。三、程序问题。1.《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。郑晓斌经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃自己的相关诉讼权利，一审法院依法缺席审判符合法律规定。2.兴邦公司第二次庭审中针对中鹏公司、郑晓斌关于案涉《解除协议书（二）》未发生法律效力的主张，补充提供证据予以反驳，兴邦公司补充提供的证据与案件基本事实相关，一审对上述证据依法开庭进行审理后予以采纳并无不当。3.《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条规定，人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。本案中，一审法院作出简易程序转为普通程序的裁定书、合议庭组成人员通知书并送达各方当事人，送达时间确实存在迟延，但其在转为普通程序后开庭审理之前向各方当事人送达了上述诉讼材料，并未严重损害上诉人的诉讼权益，不属于严重违反法定程序情形，故对上诉人关于应将本案发回重审的上诉主张，本院不予采纳。综上，中鹏公司、郑晓斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47709元，由马鞍山中鹏置业有限公司、郑晓斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 婕代理审判员  韦少兵代理审判员  彭 立二〇一七年四月十四日书 记 员  王 慧附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。