广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14045号
上诉人（原审原告）胡义华。
委托代理人肖红亮，广东深明德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市时代华纳影视设备有限公司，住所地深圳市宝安区。
法定代表人万军辉，总经理。
委托代理人汤启明，广东华商律师事务所律师。
上诉人胡义华与上诉人深圳市时代华纳影视设备有限公司（以下简称时代华纳公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初7127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经二审查明，1、时代华纳公司提交的工资表显示，从2015年1月至10月，胡义华的业绩提成分别为：0、0、0、1066、1108、3991、3359、4980、459.57元，平均业绩提成为1496.36元。胡义华作为人力资源总监，在每月的工作表下方签名复核。胡义华对该证据的真实性予以确认。
2、胡义华在原审中提交了员工离职申请表的原件。该表格下方备注的第3项内容为：“此审批表结束后，交由人力行政部保存”。在第3项备注内容的右侧有一行手写字迹“自离职之日起，补贴2个月基本工资”，但该手写字迹已被划掉。该表格第3项备注内容和上述手写字迹的下方有明显的裁剪痕迹，裁剪后的纸张短于正常的A4纸。
另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，胡义华与时代华纳公司之间的劳动关系合法有效，应受劳动法律法规的保护和约束。
关于胡义华主张的加班工资，胡义华主张，其每月工作26天，时代华纳公司仅向其支付固定加班工资747元。根据胡义华确认的�资表，其基本工资为2030元，时代华纳公司根据其周末加班时间，以2030元为基数向其支付了加班工资，胡义华作为人力资源总监，在每月的工资表中签名复核，应视为对此没有异议。胡义华主张，应按照其工资总额为基数计算加班工资，与其本人签名复核的工资表相矛盾，故本院对其据此主张的加班工资不予支持。
关于胡义华主张的业绩提成，根据时代华纳公司提交的工资表，胡义华在职期间的部分月份发放过业绩提成，因此，时代华纳公司作为用人单位，应当提交证据证明胡义华的业绩提成计算方法及数额。因时代华纳公司作为用人单位没有相应证据，故本院根据胡义华在职期间的平均业绩提成，酌情认定其2015年10月的业绩提成为1496.36元。
关于胡义华主张的违法解除劳动合同的赔偿金，胡义华主张，其被时代华纳公司违法辞退，并提交了员�离职申请表为证。时代华纳公司则主张，双方是协商一致解除劳动合同，且协商补贴两个月的基本工资，胡义华也签名确认“详见协议书”，但胡义华此后没有把该员工离职申请表交给公司，且自行划掉了补偿标准，并剪切了其本人签名的内容。本院认为，因该员工离职申请表显示，该证据应当由时代华纳公司持有，而不是由胡义华持有，而胡义华作为该证据的实际持有人，未能对于该员工离职申请表下方被划掉的文字以及该证据下方的剪裁作出合理解释，故本院采信时代华纳公司的主张，认定本案劳动合同是由双方协商一致解除，因此，本院对胡义华主张的违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。虽然该员工离职申请表显示，时代华纳公司应“自离职之日起，补贴2个月基本工资”，但该补偿数额低于双方协商解除劳动合同的经济补偿的法定标准。胡义华的工作时�为10个月零15天，胡义华的月工资为12000元，因此，时代华纳公司应向胡义华支付解除劳动合同的经济补偿12000元。
关于胡义华未签劳动合同的二倍工资，时代华纳公司主张，其已经与胡义华签订了劳动合同，但该劳动合同被胡义华拿走，而胡义华则对此予以否认。时代华纳公司虽然提交了绩效考核表、规章制度等，但上述证据不能证明双方已经签订了劳动合同，而时代华纳公司申请出庭作证的证人是在职员工，与时代华纳公司存在利害关系，因此，本院对其证言不予采信。综上，因时代华纳公司提交的证据不足以证明双方已经签订了劳动合同，时代华纳公司应向胡义华支付未签劳动合同的二倍工资。原审根据胡义华的工资数额和工作时间所判决的二倍工资数额正确，本院予以确认。
根据以上认定，本院酌情确定时代华纳公司应向胡义华支付律�费2750元。
综上，上诉人时代华纳公司的上诉请求部分成立，上诉人胡义华的上诉请求部分成立，原审判决认定事实基本清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初7127号民事判决的第二项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初7127号民事判决的第四项、第五项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初7127号民事判决的第一项为：上诉人深圳市时代华纳影视设备有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人胡义华支付解除劳动合同的经济补偿12000元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初7127号民事判决的第三项为：上诉人深圳市时代华纳影视设备有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人胡义华支付律师费2750元；
五、上诉人深圳市时代华纳影视设备有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人胡义华支付2015年10月的业绩提成1496.36元；
六、驳回上诉人胡义华的其他上诉请求；
七、驳回上诉人深圳市时代华纳影视设备有限公司的其他上诉请求。
如果上诉人深圳市时代华纳影视设备有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5�，二审受理费10元，由上诉人深圳市时代华纳影视设备有限公司负担10元，上诉人胡义华负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 士 光
审 判 员 沈 炬
代理审判员 邓 亚 玲
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 杨玉兰（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
……
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超�五千元；超过五千元的部分，由劳动者自行承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。