广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第843号
上诉人(原审原告)：杨洋，男，汉族，1962年3月20日出生，住址：惠州市惠城区，
委托代理人：李香利、黄艳军，广东兆丰律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）：张霞，女，汉族，1971年8月5日出生，住址：惠州市惠城区，
被上诉人（原审第二被告）：天安保险股份有限公司惠州中心支公司，住所地：惠州市演达一路14号小区1号天安大厦5楼。
法定代表人：吴燕文。
委托代理人：陈汝洪，该公司职员。
上诉人杨洋与被上诉人张霞、天安保险股份有限公司惠州中心支公司（下称天安保险惠州公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2012)惠城法民一初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年4月10日，原审原告杨洋向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告赔偿原告财产损失19171元，营业损失30100元、守夜费1600元。2、本案的诉讼费及保全费由被告承担。
主要事实和理由是：2012年2月25日，被告驾驶粤Ｌ-×××××小轿车至荷兰小区内停车场停放，驾车起步时由于措施不当，将车驶入原告的牙科门诊室，造成牙科门诊室内医疗设备、办公用品和装修材物损失的交通事故，惠州市交通警察支队江北大队作出惠公交认字[2012]第D0126号事故认定书，认定被告承担事故全部责任。此次事故造成原告牙科门诊室停业43天，经相关物价部门鉴定直接财产损失19171元。事故发生后，原告就赔偿一事与被告多次协商无果，为维护自身合法权益，原告特向贵院提起诉讼。
被告张霞辩称:我对于守夜费不认可，原告没有产生守夜费，只有原告一人在守夜，对原告的起诉不到30000多元没有异议，原告的诉求过高，原告是漫天要价。
被告天安保险惠州公司辩称：一、答辩人承保事故车辆粤Ｌ×××××号车的机动车交强险及家庭自用汽车保险(属于商业保险)，应当根据交有关法律规定及保险合同的具体约定确定答辩人应承担的保险赔偿责任。1、答辩人与被告张霞清签订的交强险合同及商业险合同合法有效，应当按保险条款的约定确定答辩人的保险赔偿责任。2、不属于保险条款约定的责任范围内的损失不应判决由答辩人承担。二、对于被答辩人的各项诉讼请求，意见如下：1、被答辩人诉请的营业损失30100元没有依据。原告没有证据证明其营业损失，即使原告要求赔偿该项损失，该项损失也不属于保险责任范围。根据交强险条款及商业险中的第三者责任保险条款约定，对于被保险机动动发生交通事故，致使受害人停业、停驶……停产……等造成的损失以及其他间接损失，保险人不负责人赔偿。因此，即使被答辩人能举证证明其营业损失，该项损失也不应由答辩人承担。2、被答辩人诉请的守夜费1600元系交通事故发生后的间接损失，同样不属于保险责任范围，也不应当由答辩人承担。3、被答辩人诉请的财产损失l9171元，请求人民法院扣除相应的残值后确定。其中2000元计入交强险赔偿限额，其余部分计入商业险赔偿。4、按保险合同约定，对于诉讼费用及相关的费用不属于保险责任，因此本案诉讼费用及保全费不应判决由答辩人承担。综上，请求人民法院查明事实，依法驳回被答辩人不合理的诉讼请求。物价评估里没有看到评估的内容，原告只提供了评估结果，没有提供其财产的残值部分，如果有残值存在，应当扣除残值部分再进行赔偿，请求法院依法扣除相应残值。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年2月25日16时36分许，被告张霞驾驶粤Ｌ-×××××号轿车至荷兰水乡小区内××牙科门诊室前停车场停放，驾车起步时因措施不当，将车驶入荷兰杨洋牙科门诊室，造成车辆、牙科室内医疗设备、办公用品和装修材物损坏的交通事故。2012年3月16日，惠州市公安局交通警察支队江北支队作出惠公交认字[2012]第D0126号《道路交通事故认定书》，认定：张霞承担事故全部责任、杨洋不承担事故责任。2012年3月15日，惠州市物价局价格认证中心作出[2012]北019号《广东省道路交通事故车物损失价格鉴定结论书》，鉴定杨洋个体口腔诊所损失总价为19171元。原告诉称因第一被告张霞驾车撞坏牙科门诊大门，为避免财物损失，请人守夜并支付了守夜费1600元。经询问，案外人向开敏表示其于2012年2月25日至2012年3月11日帮原告看守牙科门诊室，原告向其支付了1600元守夜费。原告诉称其于2012年2月25日至2012年4月8日共装修43天，每天营业损失为700元，要求被告赔偿其营业损失30100元。原告根据其自行填写的《门诊日志登记表》及自行开具《收据》计算得出平均日收入为700元，庭审中，被告不予原告的日收入为700元。经原告申请，本院于2013年5月10日委托惠州中鸿信粤龙会计事务所对原告经营的杨洋个体口腔诊所一天的营业额进行鉴定。该事务所于2013年6月21日回复本院称：“我所对贵院提供的原告杨洋诉被告财产损害赔偿纠纷一案的相关资料进行了审核查阅，由于资料不够完善，我所无法进行审计鉴定”。原告未能提供其他证据证明其装修期间的营业额及营业损失的具体数额。
另查，经第一被告申请，本院追加天安保险股份有限公司惠州中心支公司为本案被告。事故车辆粤Ｌ-×××××号轿车在第二被告处购买了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险500000元，保险期间自2011年7月27日至2012年7月26日。
再查，原告于2012年3月22日提出申请诉前财产保全，经审查，本院于2012年3月22日作出（2012）惠城法立保字第137号《民事裁定书》，裁定：查封被申请人张霞名下的[现扣押在惠州市公安局交通警察支队江北支队、交通事故认定书（2012）第D0126号]粤Ｌ-×××××号小轿车及所有权（查封期限为一年）。第一被告张霞于2012年3月27日提出解除财产保全申请，并提供40000元担保金作为担保。经审查，本院于2012年3月27日作出（2012）惠城法立保字第137-1号《民事裁定书》，裁定：解除对被申请人张霞名下的粤Ｌ-×××××号小轿车及所有权的查封。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系因道路交通事故引发的财产伤害赔偿纠纷，各当事人应按照事故责任大小承担相应民事责任。交警部门对本案交通事故责任认定准确，本院予以确认，即第一被告张霞承担全部责任、原告杨洋不承担责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承包交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”，本案应该先由第二被告在交强险责任范围内及商业三者险限额范围内承担赔偿责任。原告杨洋要求赔偿因交通事故造成的损失，有相应的事实和法律依据，对其合理部分，本院予以支持，其各项赔偿款项计算如下：财产损失总价19171元、守夜费1600元，合计20771元。本案肇事车辆粤Ｌ-×××××号轿车在第二被告处购买了机动车交通责任强制保险和商业第三者责任险500000元，根据机动车交通事故责任强制保险分项限额赔偿的含义，本案财产损失为20771元，故第二被告应在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额2000元内赔偿原告杨洋财产损失2000元。剩余财产损失18771元（20771元-2000元），应由第一被告张霞全责承担，第二被告在商业第三者险限额500000元内向原告支付赔偿款18771元。至于原告杨洋要求被告赔偿营业损失30100元，原告未能提供相关证据予以证明，故本案不宜处理，如原告有相关证据，可另案主张。综上，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四二十条的规定，判决如下：
一、被告天安保险股份有限公司惠州中心支公司应在本判决发生法律效力之日起五日内在机动车道路交通事故强制保险财产损失赔偿限额2000元赔偿原告杨洋财产损失2000元。
二、被告天安保险股份有限公司惠州中心支公司应在本判决发生法律效力之日起五日内在商业第三者责任险500000元内赔偿原告杨洋财产损失18771元。
三、驳回原告杨洋的其他诉讼请求。
本案受理费1072元、保全费470元，由被告张霞、被告天安保险股份有限公司惠州中心支公司负担。
当事人二审的意见
上诉人杨洋不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院维持惠城区人民法院作出的(2012)惠城法民一初字第1688号民事判决第一、二判项，撤销第三判项改判被上诉人赔偿上诉人营业损失30100元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：
原审判决对于上诉人营业损失30100元的赔偿主张认为没有提供相关证据予以证明不宜处理属于遗漏重要案件事实，二审法院应当查明上述事实作出判决。
上诉人所开设的牙科诊所因为第一被上诉人的侵权行为造成了机器设备、装修损坏使牙科诊所停业43天未能营业，根据民法通则的规定，因侵权人造成的损失，受害人可以向侵权人主张赔偿损失，损失包括直接损失和间接损失。上诉人牙科诊所停业43天未能营业所造成的损失就是间接损失，这些损失是完全可以确定的，牙科诊所停业43天未能营业，业主不会因为上诉人停业43天而免除这43天的房租，43天的房租上诉人还是照常要交。43天的物业管理费及水电费上诉人也要交，另外，牙科诊所停业43天，牙科诊所雇用的牙科护士的工资，上诉人也要照常支付，再加上上诉人是一名牙科医生，停业43天上诉人无法执业没有收入来源，这些损失是看得见摆在那的，上述上诉人应支付的费用不会因为没有营业上诉人就能免除，上诉人还是要支付。如果牙科诊所没有停业，上述的费用及上诉人的收益都可以在牙科诊所营业当中获取，正是第一被上诉人的侵权行为造成上诉人上述损失;上诉人根据牙科诊所开业以来营业记录作了初步统计，以平均700元一天作为标准，计算出43天的营业损失共计30100元，两被上诉人对此提出异议，上诉人申请原审法院对营业损失进行司法会计鉴定，原审法院也委托了有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，上诉人也按照鉴定机构的要求提供相关的资料，鉴定机构也作出鉴定报告，但原审法院不知何原因要求鉴定机构退回报告并要鉴定机构出具不能鉴定的说明。对于营业损失的数额上诉人向原审法院提供了牙科诊所开业以来患者诊疗记录及收款凭证来证实，两被上诉人不认可，本案关于营业损失唯有司法鉴定结论各方可都能接受，可上诉人的司法鉴定原审法院却迫使鉴定机构退回鉴定报告，造成鉴定机构无法对营业损失进行鉴定，而原审法院却以上诉人没有证据证实为由不予处理严重损害上诉人的合法权益。
综合以上所述，一审判决关于营业损失不作处理遗漏重要事实，请二审法院依法作出公正判决以维护上诉人的合法权益。
被上诉人张霞答辩称：对于上诉人杨洋主张的停业损失，最多只有六七天的时间，其提出的赔偿金额过多是不合理的。
被上诉人天安保险惠州公司答辩称：服从一审判决。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
案经本院调解未果。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审查明事实与一审相同。
本院认为，本案属于保险事故引发的财产损害赔偿纠纷。一审法院认定，天安保险公司作为保险人应当对涉案保险事故造成的杨洋牙医门诊室的直接损失在保险限额范围内分项赔偿合计20771元。对此判项一审法院宣判后，保险人天安保险公司并未提出上诉，上诉人杨洋也未对该部分损失提出上诉。因此，对该判项本院予以维持。本案二审争议的焦点问题是杨洋牙医诊室的停业损失金额，以及是否应当得到支持的问题。
根据一审已经查明的事实，涉案的保险事故发生在2012年2月25日16时36分许，诊所所在的小区物业公司荷兰物业服务中心开具的《装修许可证》准许装修的期间是2012年3月8日至4月8日共计30天的时间。由此可知，从2012年2月25日到3月7日共计12天是毫无争议的停业时间。从2012年3月8日到4月8日只是物业公司允许进行装修施工的时间，至于具体需要多长的时间才能完成装修施工、实际上是何时完成装修施工，上诉人杨洋并未提交证据予以证明。因此，杨洋主张的停业时间为2012年2月25日至4月8日共计43天的证据不足。鉴于装修前的停业12天，以及实际进行装修必定需要一定的时间客观事实，结合本案诉讼中杨洋提交的其营业收入证明，本院酌定杨洋的牙科诊所因涉案的保险事故造成的停业损失为15000元。一审法院认为杨洋没有提交充分的证据、相关审计中介机构也无法提供审计结论为由驳回杨洋该部分诉讼请求的作法不当，同时也增加了当事人的诉累，对此本院予以纠正。该部分停业损失，是因为本次保险事故引起的，被上诉人张霞作为肇事者依法应当承担赔偿责任。由于该部分损失并不是张霞与天安保险惠州公司之间的保险合同约定的直接损失，故而被上诉人天安保险惠州公司依法不应当承担责任。
综上所述，上诉人杨洋的上诉主张部分有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院部分予以支持。原审认定的事实和适用法律基本正确，但是实体处理不当，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院(2012)惠城法民一初字第1668号民事判决第一、二项及受理费负担部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院(2012)惠城法民一初字第1668号民事判决第三项；
三、张霞在本判决生效后十日内一次性支付杨洋牙科诊所停业损失人民币15000元。
四、驳回杨洋的其他上诉请求。
本案二审案件受理费人民币672元，由被上诉人张霞负担。张霞应当负担的上诉费从杨洋已经预交的上诉费中直接抵扣后672元后，张霞在本案执行中直接向杨洋支付；杨洋多预交的400元由本院直接予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 池志勇
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二0一四年二0一四年一月九日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；