新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵12民终139号
上诉人（原审原告）：张建军，男，1978年10月7日出生，住新疆哈密市。
委托诉讼代理人：吴晓红，新疆新创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张斌，男，1984年6月2日出生，住新疆哈密市。
委托诉讼代理人：朱小玲，哈密地区众信法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：王月花(系被告之母)，女，1960年3月2日出生，住新疆哈密市。
上诉人张建军因与被上诉人张斌买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张建军及其委托诉讼代理人吴晓红，被上诉人张斌的委托诉讼代理人朱小玲、王月花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张建军上诉请求：撤销原判，改判：1、张斌赔偿张建军各项损失300000元；2、一审、二审的诉讼费由张斌承担。事实与理由：张建军与张斌间的网吧转让协议虽被判解除，但张斌自2014年3月10日至2015年5月10日实际经营涉案网吧一年多，经营收入为张斌所有，由此给张建军造成的损失理应由张斌赔偿，一审判决以相关证据未在举证期限内提交为由驳回张建军的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审依法改判。
张斌辩称：合同解除是张建军的违约行为所致，张建军要求张斌赔偿其损失无法律依据。请求驳回张建军的上诉请求。
张建军向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失300000元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月8日，原被告双方经协商达成口头协议，约定由原告将其位于火箭农场经营的××网吧转让给被告，转让费310000元。后被告分三次将转让费310000元向原告交付。2014年7月6日原告向被告出具一份证明载明：“张建军将火箭农场××网吧转让给张斌，今后××网吧与张建军无任何关系，特此证明。”原告张建军在该份证明上签字确认。原告张建军将××网吧转让给被告后，但一直未向其办理网吧相关证照转让过户手续。后双方因办理网吧相关证照转让过户手续事项发生争议，无法协商解决。2015年5月17日原告又强行将××网吧收回自行经营。被告认为原告违约，遂于2015年9月1日向新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院提起民事诉讼，2015年11月3日新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院作出(2015)哈垦民初字第779号民事判决书，该份判决判令：“一、解除原告张斌与被告张建军××网吧的转让协议；二、被告张建军于本判决生效之日起十日内向原告张斌返还网吧转让费310000元及利息(利息自2015年9月1日起至本判决确定给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款年利率5.6%计算)。”张建军在该案判决书送达后，于法定期限内并未对该份判决提出上诉。原告张建军认为被告张斌在经营××网吧期间对其造成了损失，双方无法协商解决，故原告诉至法院。
一审法院认为：原被告双方之间达成的××网吧转让协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，该院予以确认。双方当事人应按协议全面履行自己的义务。被告已按约向原告交付××网吧的转让费，但原告将××网吧转让给被告后，在被告经营过程中又强行将其收回自营，致使被告无法实现取得自主经营网吧的合同目的，以致××网吧转让协议被人民法院判决解除。原告向被告返还××网吧转让费310000元及其利息，××网吧仍由原告经营。庭审中原告提交的收入明细清单（打印件）、证人证言及庭审结束后提交的新疆××电子科技有限公司出具的新疆哈密十三师××网吧(2014-3-17至2015-5-17本地收费软件导出交接班记录)明细清单等证据证明其请求，经质证被告认为收入明细清单为打印件对其真实性不予认可，且该份清单在时间上与被告接受经营网吧的时间不符，对其关联性也不予认可；对证人甄某的证言的真实性予以认可，但认为证人证言不能证实被告的损失，对其关联性不予认可。对原告庭审结束后提交的证据，被告认为该份证据未在举证期限内提交，违反了民事证据的相关法律规定，对该份证据不予质证。原告当庭提交的收入明细清单（打印件）及证人证言均不能证实被告的请求，该院不予确认，其不能作为本案证据使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。原告庭审结束后提交的明细清单属逾期提交的证据材料，被告不同意质证，该院无法组织原被告双方当事人对该明细清单进行质证，该明细清单不能作为本案证据使用。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告对其请求虽提交了相关证据，但均不能证实其请求，对此原告应承担举证不能的法律后果。对本案被告的反诉请求，因其在法定期限内未按规定向该院交纳反诉案件受理费，对其反诉请求该院在此案中不作处理，被告可另案起诉。
故原告要求被告赔偿各项损失278307元的请求，不符合法律规定，该院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2017年5月15日作出判决如下：驳回原告张建军的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，邮寄送达费30元由原告张建军负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张斌认可2014年4月15日张建军向其交付了涉案网吧及40台电脑、3台服务器主机、1台冷风机、桌椅等。张斌受让网吧后，未以其个人名义办理网吧相关证照手续。2015年5月17日，张建军以张斌未向其付清剩余转让款395000元、未向房东按时交纳房租为由收回了网吧。2015年9月1日，张斌向哈密垦区人民法院起诉要求解除双方网吧转让协议、张建军返还转让费310000元及利息，其请求得到法院判决支持，并发生法律效力。经向十三师公安局网络安全支队、新疆××电子科技有限公司核实确认，十三师辖区网吧必须安装新疆××电子科技有限公司视频一卡通审计系统，该系统功能为计费、收集上网人员信息等，相关营业额数据可从该系统相应功能项下直接查询，但只能查询，不能篡改。张建军一审庭审后提交网吧营业额记录系新疆××电子科技有限公司于后台远程调取并盖章确认，与张建军庭审中提交营业额记录一致。两份营业额记录均证实，自2014年4月15日至2015年5月16日涉案××网吧共营业380天，营业额共计304296.6元。一审庭审中，张斌述称其经营××网吧期间各项开支大致为，暖气费2133元、水电费2000元、网费35360元、房屋租金26000元、广告牌4000元、沙发套、窗帘、墙布景4000元、收银员两人工资各39000元、网管一人工资39000元、清洁工一人工资32500元，扣除开支后无盈利。张建军对张斌关于网吧开支的陈述中的暖气、网费、租金认可，认可工作人员两人工资各26000元，剩余陈述不予认可。二审庭审中双方均陈述涉案网吧每日纯收入约为500-600元。张建军陈述其交付张斌电脑价格为3500元/台，电脑桌椅花费10000元，装修及安装空调等花费共计70000元。
本院认为，本案系张建军与张斌之间网吧转让合同依法解除后的损失赔偿纠纷，案由应为买卖合同纠纷，而非财产损害赔偿纠纷，一审判决确定案由有误，本院予以纠正。本案二审的争议焦点是：上诉人张建军因合同解除是否存在损失，损失数额如何确定、如何承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，当事人有权就合同解除造成的损失主张赔偿责任。本案中，张建军与张斌之间的网吧转让协议已经法院判决解除，张建军须返还张斌转让费310000元及利息。而实际上，张建军于2014年4月15日即向张斌交付了涉案网吧，至2015年5月17日该网吧被张建军收回，张斌已实际占有、使用并经营该网吧13个月。根据二审查明事实，张斌经营涉案网吧期间营业额共计304296.6元，结合张斌提交证据及双方陈述，对合理开支即房租26000元、暖气费2133元、水电费2000元、网费35360元、广告牌费4000元、沙发套、窗帘、墙布景费4000元、工作人员人数按网吧规模计2人，工资按张斌所述各39000元予以扣减，则张斌经营涉案网吧期间纯收入约为152803.6元，此收入亦由张斌所有。即合同解除后，张斌同时取得了全额退还的转让费、利息损失及经营期间收益。而此一年多期间，张建军已实际履行合同义务，失去了涉案网吧及网吧附属设施、配套设备的使用和经营收益权。而张斌的占有、使用必然造成张建军设备、设施、装修等的损耗及经营权转让收益的财产损失，对此，占有、使用、收益人张斌依法应承担赔偿责任。关于损失数额如何确定的问题，鉴于张建军未能提交证据证明其各项设备、设施及装修等的价格，原审时亦未提出评估申请，基于公平合理及减少当事人诉累的原则，结合市场行情及双方陈述，对其各项损失本院酌定如下：一、电脑折旧损失。按张建军出具收条载明的计算机数量计43台，配置AMD4核处理器，计3000元/台，按网吧电脑使用年限3年左右，一年折旧率33%，计43000元；二、电脑桌椅折旧损失。参照电脑台数，计43套，单价参照市场行情，计200元/套，一年折旧同电脑折旧，计2866元；三、装修及其他配套设施折旧损失，张建军主张其装修及安装空调等设施花费为70000元左右，但未能提供相关证据证实，考虑到这部分损失是客观存在，参照市场行情并据双方陈述，酌定该部分折旧损失为15000元；四、经营权转让收益损失，因双方约定转让期限为永久转让，参考对比转让费，酌定该部分损失为20000元。综上，酌定张建军各项损失共计80866元，对上诉人张建军要求被上诉人张斌赔偿其损失300000元中的合理部分80866元，本院予以支持。
综上所述，张建军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初347号民事判决；
二、被上诉人张斌赔偿上诉人张建军经济损失80866元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回张建军的其他诉讼请求。
被上诉人张斌如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由上诉人张建军负担2117元，由被上诉人张斌负担783元；二审案件受理费5800元，由上诉人张建军负担4234元，被上诉人张斌负担1566元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟新
审 判 员 刁 杰
代理审判员 游乐然
二〇一七年十一月二日
书 记 员 张晓月