安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终1304号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马鞍山银基置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县姑孰镇工业集中区。
法定代表人：张为军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙森，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：崔卫国，男，1973年9月10日出生，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：印东平，男，1970年7月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
上诉人马鞍山银基置业有限公司（以下简称“银基公司”）因与被上诉人崔卫国、印东平商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初2761号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银基公司上诉请求：撤销安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初2761号民事判决第二、三、五项，并依法改判崔卫国、印东平支付违约金67000元。事实和理由：一、原审审判程序错误。银基公司在原审诉讼中以涉及案外第三人马鞍山首建建设有限公司（以下简称“首建公司”）利益为由申请追加其为第三人，但原审法院未同意，导致相关案件事实无法查清。二、原审判决认定事实错误。崔卫国、印东平购买当涂县恒生阳光城S1栋301号商铺首付款中3381328元是由首建公司用工程款垫付的，首建公司在《函》中明确表示该行为不是债权转让，性质应为附条件承诺垫付，该承诺已于2017年1月19日撤销了，合同解除后该部分款项不负有向崔卫国、印东平返还的义务，仅需返还购房首付款18672元。此外，首建公司于2017年6月10日发函告知解除其为崔卫国、印东平以工程款形式垫付的首付款3381328元的行为，该笔垫付款无需退回，由首建公司另行指定垫付新客户购房首付款，首建公司此行为表明并没有认可该笔费用为债权转让。三、原审判决适用法律错误。崔卫国、印东平违反约定未办理按揭贷款支付剩余购房款，根据《马鞍山市商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》的约定，应当承担全部的违约责任，即支付违约金67000元，原审判决适用合同法第67条认定银基公司未按已付房款比例办理交房手续也存在违约行为显然是错误的。不动产的交付不可能按照首付款比例进行部分过户交付，所以不存在部分履行和部分违约的情况。
崔卫国辩称，银基公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一、首建公司不是合同当事人，它只是代为支付购房首付款，合同解除后已付购房款理应退还给购房人。首建公司代为支付的原因是银基公司欠其工程款、其欠马鞍山市强达混凝土有限公司商品混凝土款、马鞍山市强达混凝土有限公司又欠崔卫国、印东平砂石款，原审法院在向首建公司核实是否已将该笔债权转让时，首建公司明确表示已经转让给崔卫国和印东平了。二、银基公司从未通知其办理按揭贷款事宜，银基公司的违约行为最终导致合同解除，银基公司要求支付违约金没有依据。三、银基公司至今未退还购房首付款，按照崔卫国、印东平一审主张的利率计算，利息损失已经高达20余万元，原审判决未支持利息诉请错误，请求二审予以改判支持。
印东平辩称,款项拖欠已久，希望银基公司尽快付款。
崔卫国、印东平向一审法院起诉请求：1.解除《商品房买卖合同（预售）》；2.银基公司返还购房款340万元；3.银基公司支付逾期交房违约金67000元，并支付自2014年12月17日至购房款实际返还日以340万元为基数按年利率6.55%计算的利息损失；4.本案诉讼费用由银基公司承担。
银基公司向一审法院反诉请求：1.解除《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》；2.崔卫国、印东平支付违约金67000元；3.本案全部诉讼费用由崔卫国、印东平承担。
一审法院查明事实，2014年12月17日，崔卫国、印东平与银基公司签订《马鞍山市商品房买卖合同（预售）》及补充协议一份。合同主要条款约定：崔卫国、印东平购买银基公司开发的位于当涂县××孰镇恒生阳光城S1栋301号商业用房一套，房款为670万元，崔卫国、印东平于2014年12月17日前给付首期房款340万，余款330万元向银行按揭贷款给付，银行按揭贷款手续（包括但不限于提供各类材料、签署贷款文件、办理公证、抵押手续及支付相关费用等，并向银基公司提供相关证明材料）于本合同签订之日起30个工作日内办理完毕，否则视为逾期付款，逾期付款90日后，银基公司有权解除合同，崔卫国、印东平应当按照累计应付款的1%支付违约金。银基公司应于2015年6月30日前交付房屋；逾期交房90日后，崔卫国、印东平有权解除合同，银基公司应支付总房价款1%的违约金，并支付自崔卫国、印东平付款之日按年利率6.55%计算的利息。
首建公司于2014年12月8日将银基公司所欠的工程款338.1328万元转让给崔卫国、印东平（备注：银基公司欠马鞍山市强达混凝土有限公司买卖商品混凝土款，马鞍山市强达混凝土有限公司欠崔卫国、印东平买卖沙石款），用于抵付崔卫国、印东平购买的银基公司所开发的S1栋301号商业用房的首付房款。除上述首建公司抵付款外，崔卫国、印东平于2014年8月26日给付购房定金10000元，于2014年12月17日给付房款8672元，但就剩余房款330万元至今没有办理银行按揭手续，银基公司亦没有交付房屋，双方所签订的房屋买卖合同已于2017年6月16日解除。
一审法院认为，一、双方签订的房屋买卖合同合法有效，对双方具有法律约束力。现双方均诉求解除该合同，且银基公司已于2017年6月16日按合同约定和法律程序行使了有效的合同解除权，故对双方解除房屋买卖合同的诉求予以支持。二、因债务人违约导致合同解除的，债权人应当有权要求债务人承担违约责任。本案双方当事人均存在一定的违约行为；虽然银基公司享有崔卫国、印东平先履行给付剩余房款义务的抗辩权，但按照合同法第67条的规定，先履行者仅是部分履行不符合约定的，后履行者只能拒绝相应的履行要求，故银基公司仍须承担相应的违约责任。因此，崔卫国、印东平诉求银基公司支付违约金，依法支持33969元［670万元×1%×违约率0.507（340万元／670万元）］；银基公司要求崔卫国、印东平支付违约金，按合同约定支持33000元（330万元×1%）。崔卫国、印东平诉求银基公司按合同约定支付已付房款的利息损失，考虑340万元的首付款中的338.1328万元是工程款转让而来，因此，只支持首付款中现金18672元按约定的年利率6.55%和违约率0.507支付利息损失。崔卫国、印东平辩称银行按揭贷款没有办理完成是银基公司原因造成，因没有提供证据证明，不予采信。三、首建公司将工程款用于崔卫国、印东平给付购房首付款的法律性质，不属于专用垫付关系，属于债的转移关系，它既有债权转让性质，也有债务转移性质。本案银基公司欠首建公司工程款，首建公司欠马鞍山市强达混凝土有限公司商品混凝土款，马鞍山市强达混凝土有限公司欠崔卫国、印东平沙石款，首建公司将工程款用于崔卫国、印东平给付购房首付款，属于工程款的债权转让，同时该公司也将所欠马鞍山市强达混凝土有限公司商品混凝土款的债务转移给崔卫国、印东平承担，属于免责的债务转移；而债权债务转移后，非经各方同意没有法律依据可以进行撤销。因此，崔卫国、印东平诉求银基公司在合同解除后返还购房首付款340万元，予以支持。四、银基公司书面申请要求追加首建公司为本案无独立请求的第三人，鉴于是在法庭辩论结束后提出，而且经核实该公司认可债权债务转移已成事实，故对该项申请不予采纳。据此，一审法院判决：一、解除崔卫国、印东平与马鞍山银基置业有限公司签订的马鞍山市商品房买卖合同（预售）及补充协议；二、马鞍山银基置业有限公司于判决生效之日后十五日内给付崔卫国、印东平违约金33969元；三、崔卫国、印东平于判决生效之日后十五日内给付马鞍山银基置业有限公司违约金33000元；四、马鞍山银基置业有限公司于判决生效之日后十五日内返还崔卫国、印东平首付购房款18672元，并自2014年12月17日至实际返还日以18672元为基数按年利率6.55%和违约率0.507支付利息损失；五、马鞍山银基置业有限公司于判决生效之日后十五日内返还崔卫国、印东平由工程款转让而来的首付购房款338.1328万元。本案本诉受理费减半收取19569元，反诉受理费减半收取738元，合计20307元，由崔卫国、印东平负担10011元，马鞍山银基置业有限公司负担10296元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.首建公司以工程款向银基公司折抵崔卫国、印东平购房款行为是何种法律性质；2.一审判决对各方违约责任的认定是否正确。
一、关于首建公司以工程款债权向银基公司折抵崔卫国、印东平购房款的法律性质问题。合同当事人可以约定由第三人向债权人履行债务，第三人代为履行的债务视为债务人履行的债务。就本案而言，首建公司基于与银基公司之间签订的《以房屋抵付工程款协议》及银基公司欠首建公司工程款等关联债权债务关系，自愿用其对银基公司享有的3381328元工程款，代崔卫国、印东平支付拟购买银基公司开发的当涂恒生阳光城S1栋301号商铺的首付款，银基公司予以接受，并签订《首建工程款抵房明细》，对折抵扣款方式等进行了具体约定。2014年12月17日，崔卫国、印东平与银基公司签订《马鞍山市商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》，首建公司代崔卫国、印东平向银基公司支付了购房首付款3381328元。因首建公司并非《马鞍山市商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》的当事人，其以工程款折抵崔卫国、印东平购房首付款行为的法律性质应解释为第三人代替债务人向债权人履行债务，该履行行为的法律效果直接归属于债务人崔卫国、印东平，首建公司不因代为履行了债务而对银基公司享有对应的债权。因此，《马鞍山市商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》解除后，银基公司理应将已付首付款全部返还给崔卫国、印东平。至于首建公司有无将用于折抵的工程款债权转让给崔卫国、印东平，则是首建公司代为履行以后是否有权向崔卫国、印东平进行追偿的问题，此与本案不属于同一法律关系，也与银基公司无关。且首建公司在一审法院于2017年9月19日向其调查核实是否已将该笔债权转让给崔卫国、印东平时，已明确表示3381328元工程款转让已成事实，同意转让。因此，银基公司关于首建公司未将折抵的工程款债权转让给崔卫国、印东平，不应向其退还该笔款项的抗辩意见及上诉理由，无事实及法律依据，不能成立。
二、关于一审判决对各方违约责任认定是否正确的问题。1.崔卫国、印东平是否构成违约。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，负有举证义务的当事人没有证据或者证据不足证明自己事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案导致合同解除的主要原因是崔卫国、印东平未办理完毕按揭贷款手续以支付剩余购房款，而办理按揭贷款给付购房款是崔卫国、印东平的合同义务，其未能举证证明超过90日没有履行该合同义务的责任在于银基公司，故二人已构成违约，应当依约支付违约金。2.银基公司的责任问题。在房屋买卖合同中，不应要求出售方按对方已付款比例部分过户房屋，故一审判决依据合同法第六十七条规定认定银基公司未履行相应部分交房义务也构成违约，属于适用法律错误，应予纠正。但银基公司于2017年6月16日既已行使合同解除权，解除了与崔卫国、印东平签订的《马鞍山市商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》，按照合同法的规定和双方合同的约定，银基公司应当及时返还崔卫国、印东平已付房款3400000元，逾期未退还，亦构成违约，应承担支付逾期付款利息的违约责任。鉴于崔卫国、印东平和银基公司基于相对方违约而遭受的损失大体相当，各自应承担的违约赔偿责任可以相互抵消，故本院对于原审判决中关于违约损害赔偿的判项即第二项、第三项、第四项予以一并撤销。此外，银基公司根据约定，于2017年6月16日通知崔卫国、印东平解除《马鞍山市商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》，崔卫国、印东平对此未提出异议，双方之间的买卖合同已经解除，法院应确认合同解除的事实，而不应判决合同再次解除。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初2761号民事判决；
二、确认崔卫国、印东平与马鞍山银基置业有限公司签订的《马鞍山市商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》已于2017年6月16日解除；
三、马鞍山银基置业有限公司于本判决生效之日起五日内返还崔卫国、印东平购房款3400000元；
四、驳回崔卫国、印东平的其他诉讼请求；
五、驳回马鞍山银基置业有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费减半收取19569元，反诉受理费减半收取738元，合计20307元，由崔卫国、印东平共同负担10011元，马鞍山银基置业有限公司负担10296元；二审案件受理费34923元，由马鞍山银基置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 婕
代理审判员 韦少兵
代理审判员 费长城
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 纪 震
附：裁判文书引用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。