陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民三终字第00096号
上诉人（一审原告）：郑州恒昊玻璃技术有限公司。
委托代理人李旭峰。
被上诉人（一审被告）：李利刚。
上诉人郑州恒昊玻璃技术有限公司（以下简称恒昊公司）与被上诉人李利刚侵犯实用新型专利纠纷一案，恒昊公司不服西安市中级人民法院作出的（2014）西中民四初字第00143号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒昊公司委托代理人李旭峰，被上诉人李利刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年4月29日，恒昊公司提出专利申请，2004年12月22日，中华人民共和国知识产权局授予“多层次酸蚀工艺图案玻璃”适用新型专利，专利人为郑州恒昊公司，专利号为ZL200420010744.3。该专利权利要求1记载：一种多层次酸蚀工艺图案玻璃，包括平板玻璃，其特征在于：在平板玻璃的表面上酸蚀有凹陷部分，在平板玻璃的表面上又酸蚀有低于凹陷部分底面的凹陷部分。权利要求3记载：根据权利要求1所述的一种多层次酸蚀工艺图案玻璃，其特征在于：平板玻璃的表面还可以是对平板玻璃透明表面加工后得到的一层蒙砂面，凹陷部分是将蒙砂面再经二次酸蚀后而形成的半朦胧半透明的深度蒙砂面，蒙砂面和经二次酸蚀后的深度蒙砂面构成亚光立体图案玻璃，在亚光立体图案玻璃上又酸蚀有低于凹陷部分底面的凹陷部分，凹陷部分是该亚光立体图案玻璃上酸蚀的凹蒙图案，该凹蒙图案是具有冰花状的凹陷面。2013年3月8日，恒昊公司缴纳了该专利的年费。2013年8月31日、2013年10月27日，恒昊公司两次致函李利刚。恒昊公司保存的邮政特快专递投寄联显示，恒昊公司向李利刚邮寄了“俏佳人”、“金凤凰”、“金玉满堂”、“原野”、“金枝玉叶”、“怀抱”、“缤纷园”、“多层次酸蚀工艺图案玻璃”等专利证书，并告知李利刚应当立即停止侵权。2014年1月10日，恒昊公司的委托代理人钟光全向陕西省户县公证处提出证据保全申请，陕西省户县公证处接受申请，进行保全，并出具（2014）户证民字第008号公证书，记载：2014年1月10日，恒昊公司的委托代理人钟光全与公证处两名公证人员来到户县余下镇后寨村蓝天艺玻店，钟光全以普通顾客身份在该店购买了产品名称为“茶工艺”的玻璃两块，“冰花”的玻璃一块，“香繁华怒放”的玻璃一块，“吊顶”的玻璃一块，“粉镜立体油墨”的玻璃一块，“镀镜水立方”的玻璃一块，“丝印”的玻璃一块，“DV”的玻璃两块，“钛钢”的玻璃一块，“金玉满堂”的玻璃一块。并取得《蓝天艺玻》宣传册两本，《蓝天艺玻销售清单》、《收款收据》各一张。购买结束后，钟光全雇人对购买的十八块玻璃中的八块进行了切割，切割下“茶工艺”两块、“吊顶”两块、“丝印”两块、“凹蒙鸳鸯”一块、“金玉满堂”一块，合计八块玻璃进行了拍照、封存。经比对，钟光全购买的玻璃中有一块的特征与ZL200420010744.3实用新型专利权利要求1、3记载的技术特征相同。
恒昊公司起诉称，被告未经其允许，在其对外的宣传册上销售、许诺销售专利产品“多层次酸蚀工艺图案玻璃”。原告于2013年8月31日、2013年10月27日两次给被告发告知函，要求被告立即停止在其对外宣传图册上的许诺销售的侵权行为，并停止销售侵权产品。被告对原告的告知置之不理，继续对外销售、许诺销售，致使原告该款专利产品的市场销售份额锐减，被告的行为侵犯了原告专利权，请求：1.判令被告立即停止销售、许诺销售侵犯原告“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利的行为，并销毁库存侵权产品和宣传图册；2.判令被告赔偿原告经济损失6万元；3.本案诉讼费用由被告承担。
被告李利刚辩称：被告不知道涉案产品为未经专利权人许可二售出的专利产品，该产品是被告在沙河市名杭玻璃有限公司购买的，有合法来源。涉案产品不具备新颖性、创造性和实用性特征，该实用新型不应被专利保护。涉案实用新型专利没有交纳2014年专利年费，已不受法律保护，且被告店里的此款产品已经下架，不可能给原告造成任何损失。请求驳回原告的诉讼请求。
庭审中，恒昊公司主张其请求保护的范围是权利要求3。李利刚提交了其从名杭公司购买货物的《销售清单》及经河北省沙河市公证处公证的名杭公司出具的《证明》，欲证明其销售的涉案玻璃系从名杭公司购买。郑州恒昊公司对上述证据的真实性认可，证明目的不予认可。
原审法院认为，恒昊公司作为ZL200420010744.3实用新型专利的权利人，其合法权益应受到法律保护，任何单位或者个人未经许可都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品。本案中，李利刚未经郑州恒昊公司许可，销售与ZL200420010744.3实用新型专利相同的产品，构成对郑州恒昊公司所享有的涉案专利权的侵害，郑州恒昊公司请求判令李利刚停止侵权，符合《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发明权、发现权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”的规定，应予支持。至于赔偿，李利刚辩称其销售的被控侵权产品具有合法来源，不应当承担赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品使用者、销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。本案中，李利刚提交了《销售清单》及名杭公司出具的《证明》作为证据，可以证明侵权产品有合法来源。对于主观善意的成立要件，需要侵权产品使用者、销售者证明其不知道使用、许诺销售或销售的是侵权产品，这是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其使用、许诺销售或销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立。郑州恒昊公司提交了2013年8月31日、2013年10月27日两次致李利刚的函作为证据，以证明其告知李利刚应当立即停止侵权行为。根据郑州恒昊公司保存的邮政特快专递投寄联显示，郑州恒昊公司向李利刚邮寄了“俏佳人”、“金凤凰”、“金玉满堂”、“原野”、“金枝玉叶”、“怀抱”、“缤纷园”、“多层次酸蚀工艺图案玻璃”等专利证书，并未明确告知李利刚其销售的那款玻璃侵犯“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权，而李利刚销售的玻璃种类较多，并且实用新型专利也不同于外观设计专利，李利刚作为一个销售者，无法直接从外观上判断那款玻璃侵犯“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权，故恒昊公司的证据，不足以证明李利刚主观存在故意侵权的过错，对郑州恒昊公司主张李利刚承担赔偿责任，原审法院不予支持。恒昊公司还请求判令李利刚销毁库存侵权产品和宣传册的诉请，因无法律依据，亦不予支持。综上，遂判决：一、被告李利刚立即停止销售、许诺销售侵犯原告郑州恒昊玻璃技术有限公司所享有的ZL200420010744.3实用新型专利产品的行为；二、驳回原告郑州恒昊公司的其余诉讼请求。案件受理费2300元，郑州恒昊公司负担1300元，被告李利刚负担1000元。
一审宣判后，恒昊公司上诉称：（一）依据现有证据不能认定被上诉人销售的涉案产品有合法来源。因明杭玻璃有限公司的工商注册地根本就不存在该公司，且其公司的法定代表人常年在外打工，该公司不是一个正常经营的合法存在的主体。另，被上诉人提交的沙河市公证处的《证明》属证人证言，该证人未出庭经双方质证，提交的市场上到处可以印制的《销售清单》虽有名杭公司印章，但未提交相应的买卖合同、发货收货单据，支付凭证。（二）被上诉人主观上存在故意侵权的过错。因《专利法》第七十条规定的“不知道”并没有区分发明、适用新型、外观设计专利类型，而上诉人两次致函被上诉人，告知其销售的是侵权产品，但被上诉人在收到告知函后置之不理，因此，原审法院以涉案专利为实用新型专利，上诉人未告明确告知被上诉人那款玻璃侵犯涉案专利权，进而认定被上诉人主观上无故意侵权的过错，实属事实认定错误。综上，一审认定被上诉人销售涉案产品有合法来源，主观上无侵权故意，实属事实认定错误，请求依法判决被上诉人赔偿其损失60000元及因上诉而产生的相关费用和一审诉讼费。
被上诉人李利刚辩称，名杭公司是经沙河市工商局依法注册登记的公司，不能以找不到该公司而否定该公司的合法存在，且其提供的盖有该公司印章《销售清单》及公证书，可以证明其销售的涉案产品来源于该公司，另，其未收到过上诉人邮寄的专利书，并不知道其销售的涉案产就是未经许可的专利产品，故，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
二审审理期间，上诉人提交新证据邮政快递回执单复印件两份，予以证明被上诉人收到了其所邮寄的函件，被上诉人质证认为其不符合新证据形式要件，对其真实性、合法性、关联性不予认可。因该证据不属于新证据，本院对该证据不予认定。另，因双方对原审查明的事实无异议，故，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，2004年12月22日，恒昊公司取得涉案“多层次酸蚀工艺图案玻璃”适用新型专利，专利号为ZL200420010744.3，且该专利仍在有效状态。2014年1月10日，李利刚在其经营的蓝天艺玻店销售涉案专利产品，经原审比对，被控侵权产品特征与涉案实用新型专利特征相同，李利刚的销售行为侵害了郑州恒昊公司对涉案专利享有的合法权利，原审判决李利刚立即停止侵权是正确的。李利刚对郑州恒昊公司享有涉案专利及其侵权行为并无异议，故，本案二审的焦点问题是李利刚是否应承担侵权赔偿责任。
根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”之规定，销售侵权产品者，不承担侵权赔偿责任需同时满足两个成立要件：一是侵权产品有合法来源，二是侵权产品销售者不知道其销售的是侵权产品，即销售侵权产品者主观是否是善意的。本案中，因李利刚提交的《销售清单》有明杭公司的公章，郑州恒昊公司亦认可明杭公司是经工商部门依法登记的成立的公司，只是在该公司登记住所地未发现该公司，公司的法定代表人在外打工，但该事实并不能说明明杭公司主体不存在，亦不能否定李利刚并未从公司购买涉案被控侵权产品的事实。加之，明杭公司出具一份经河北省沙河市公证处公证的证明，该公司认可其向李利刚出售涉案被控侵权产品的事实。综上，原审法院认定被控侵权产品具有合法来源是正确的，郑州恒昊公司的此项上诉理由不能成立。
至于李利刚销售侵权产品主观是否是善意的问题。虽然恒昊公司提交了2013年8月31日、2013年10月27日两次致李利刚的邮政函件，予以证明其告知李利刚应当立即停止侵权行为。但因李利刚销售的玻璃种类较多，实用新型专利又不同于外观设计专利，李利刚作为一个销售者，难以直接从外观上判断那款玻璃侵犯“多层次酸蚀工艺图案玻璃”实用新型专利权，故恒昊公司提交的证据，不足以证明李利刚主观存在故意侵权的过错，本院对其该项上诉理由亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
一审案件受理费1300元，郑州恒昊技术有限公司负担780元，李利刚负担520元；二审案件受理费1300元，由郑州恒昊技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 张 宇
审 判 员 张润民
二〇一五年二月九日
书 记 员 唐智勇