河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5223号
上诉人（原审被告）何新会，男，汉族，1960年9月23日出生。
委托代理人程建都，河南锦盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南锡林钢铁贸易有限公司。
法定代表人张国志，总经理。
委托代理人张亚东，河南点石（上海）律师事务所律师。
原审被告郑州市第一建筑工程集团有限公司。
法定代表人段利民，董事长。
委托代理人程建都，河南锦盾律师事务所律师。
上诉人何新会与被上诉人河南锡林钢铁贸易有限公司（以下简称锡林公司）及原审被告郑州市第一建筑工程集团有限公司（郑州一建）买卖合同纠纷一案，锡林公司于2015年12月23日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求：1、郑州一建、何新会支付货款5565630元，并支付违约金额（违约金计算标准以5565630元为基数按照日千分之一点五计付，实际还款之日止）；2、诉讼费用由郑州一建及何新会承担。河南省郑州市管城回族区人民法院于2016年3月21日作出（2015）管民初二初字第2917号民事判决。何新会不服向本院提起上诉。本院于2016年4月20日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人何新会及原审被告的共同委托代理人程建都，被上诉人锡林公司的委托代理人张亚东于2016年5月6日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
原判认定：一、何新会与郑州一建之间系挂靠关系。
2015年8月25日，何新会成立的郑州市第一建筑工程集团有限公司何新会项目经理部作为甲方与锡林公司作为乙方签订了一份《钢材购销合同》，主要约定：一、甲方承接了新乡平原新区西西里传说一期工程需采购5000吨左右的钢材，乙方为唯一的钢材供应商。二、货到工地三日没有提出异议，即视为合格。三、钢材价格分为两种计算方式：（1）现金方式付款，按照《我的钢铁网》当日郑州价格每吨减120元到工地，装运费由乙方负责，卸车费由甲方负责，货到付款。（2）乙方垫资方式：乙方按照《我的钢铁网》当日郑州价格每吨减50元到工地，装运费由乙方负责，卸车费由甲方负责；甲方30日内付清货款乙方不收取甲方额外补偿金；货款超过30日，甲方所购钢材每天每吨3元支付乙方补偿金，每月底结算一次补偿金，直至货款结清为止，最长垫资不超过六个月。四、结算方式：三个月供货仅限于供货吨位在5000吨内（含现款购钢材3500吨），如有超出甲方未付款则乙方有权停止供货。五、违约条款：甲方未能按合同约定的时间付款�方有权及时停止供货，并追加所欠总额按日千分之一点五计算的违约金支付给乙方，在乙方能够正常供货的情况下甲方不得以其他任何理由及借口找其他供货商。
合同签订后，从2015年8月26日到2015年11月27日，锡林公司共供货2500吨，价值5567867元。后因郑州一建及何新会没有按约及时付款，分别在2015年10月30日、10月31日、11月01日、12月01日、12月18日向锡林公司支付了逾期付款的补偿金共计245032.11元。
另，关于买卖合同没有履行完毕的原因。锡林公司称：因为郑州一建在没有付款的情况下又去购买其他家钢材了。郑州一建及何新会称：锡林公司不再供货后，才去买别的钢材。
2015年12月23日，锡林公司起诉该院。
二、在审理调解过程中，锡林公司主张违约金不能低于20万元，郑州一建及何新会仅同意支付补偿金10万元。
�判认为，根据双方合同约定的主要内容，可以得出：双方在三个月内的交易额应为5000吨，其中货到现金付款为3500吨，锡林公司垫资为1500吨。当锡林公司供货到2500吨时，双方不再履行合同，虽然双方对合同停止履行的原因有分歧，但综合考量，锡林公司所称的理由符合交易习惯，该院予以采信。虽然在合同履行期间，郑州一建及何新会也支付了部分逾期付款的补偿金，但基于合同的违约条款的约定，锡林公司也有权停止供货，并要求郑州一建及何新会承担逾期付款的违约责任。具体到锡林公司的诉讼请求，锡林公司主张的货款5567867元，郑州一建及何新会应予支付；锡林公司主张的逾期付款违约金的标准较高，该院依法调整降低为月息二分。至于违约金的计算基数，鉴于合同没有履行完毕，供货仅为2500吨，因此，该院只能按照合同的约定比例，认定货到现金付款为1750吨，垫资为750吨；据此，所对应的钢材价值为3897506.9元、1670360.1元，所对应的违约金的计算起点时间为2015年12月1日、2016年1月19日。何新会与郑州一建之间系挂靠关系，对本案应承担共同责任。其辩称的合理部分已予考虑，不合理部分不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律之规定，遂作出判决：一、本判决生效之日起十日内，郑州市第一建筑工程集团有限公司、何新会共同支付河南锡林钢铁贸易有限公司货款人民币5567867元及逾期付款的违约金（违约金计算标准为月息二分，其中货款3897506.9元自2015年12月1日起、1670360.1元从2016年1月19日起计算，均计算至判决确定偿还之日止）；二、驳回河南锡林钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本�决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50759元、保全费5000元，由郑州市第一建筑工程集团有限公司、何新会负担。
宣判后，何新会不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审错误认定锡林公司主张的货款我应予支付，属于认定事实不清。1、合同双方约定的垫资期为6个月，锡林公司诉讼时合同尚在履行中，并未到期。根据合同约定，锡林公司以垫资方式向我提供的钢材，应付货款超过30天则收取补偿金，每月底结算一次补偿金，垫资期最长6个月。根据合同约定其应供应钢材5000吨，垫资1500吨，现款3500吨。合同自2015年8月25日签订并履行，锡林公司垫资的1500吨钢材垫资期应从2015年10月开始计算至2016年3月，起诉时尚在合同履行期内。2、合同约定的垫资义务应优先于现金供货义务，原审对垫资部门认定错误。根据交易习惯，约定部分垫资部分现款的，垫资部分默认优先履行，垫资未全部完成前，有权拒付现款。本案双方约定的数额5000吨，其中垫资1500吨，现款3500吨。截止锡林公司起诉时，实际供货2500吨，应认定垫资1500吨，现款1000吨，而非原审认定的货到付款1750吨，垫资750吨。3、双方在合同履行过程中对垫资吨数予以变更，超出1500吨垫资部分钢材被双方默认为新的垫资钢材，我并未违约，不应承担货款支付义务。我分别向锡林公司提供了全部所供的2500吨钢材的补偿金，由此可看出，在暂时无力现款购买钢材时，锡林公司通过实际行为主动交付款方式变更为垫资并发送按天计算的补偿金明细给我，我实际支付补偿金，其接受并未表示异议。合同约定垫资期6个月，锡林公司恶意提起诉讼是其违约。二、原审对涉案合同中约定的补偿金和违约金混同，错误认定我应承担逾期付款违约金。1、原审所称的逾期付款补偿金，系对合同条款的错误认识，根据合同约定可知补偿金系对锡林公司垫资利息损失的补偿，而非对违约责任及违约金的约定。2、根据补偿金计算清单，可以看到是应收补偿金，锡林公司供应吨数超过合同约定的1500吨钢材，但其仍主动发送补偿金计算清单要求支付补偿金，表示认可超出部门按垫资处理，不能适用违约金条款。3、原审认定现金付款及垫资吨数，及对应的违约金计算起点不符合事实。4、合同约定甲方所购钢材每天每吨3元支付乙方补偿金，实际上导致支付给锡林公司的占用资金利息损失高达月息4.5分左右，远高于正常的民间借贷利息收益。原审未予以认可，认定我违约错误。三、原审遗漏我2015年12月25日主动向锡林公司主张支付货�的事实认定。1、2015年12月25日，在尚未得知锡林公司提起诉讼情况下，主动联系其，要求其提供对公账户方便支付货款。但其以避税为由拒绝提供，导致我无法向其支付货款，该事实原审时锡林公司当庭承认。2、基于该事实可看出我无违约意图及事实，原审遗漏该事实。请求撤销原审判决，改判驳回锡林公司诉讼请求，一、二审诉讼费用由锡林公司承担。
被上诉人锡林公司口头答辩称：何新会在合同履行期间，未按约定用现金购买钢材，在赊欠我方钢材款的情况下，对外购买钢材，致使合同违约，是我公司起诉的原因。原审认定事实清楚，作为我公司，在双方约定补偿金是月息4分5的情况下，不可能放着4分5的违约金不要，而要求法院判决的2分违约金，故我公司不存在滥用诉权的情况。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告郑州一建述称并无合�违约，与上诉人何新会意见相同。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：2015年8月25日，郑州一建何新会项目经理部作为购货方，锡林公司作为供货方所签订的钢材购销合同，双方均意思表示真实，内容并不违反现行法律规定，合法有效。合同签订后，锡林公司实际向郑州一建供货2500吨，诉讼中各方对此并无异议，本院予以确认。合同第二条第一款明确约定：“三个月供货仅限于供货吨位在5000吨内（含现款购钢材3500吨），如有超出甲方未付款则乙方有权停止供货”。何新会上诉称双方以实际行为对合同约定进行变更，变更为全部垫资的履行方式，无证据予以证明，且与合同约定相悖，锡林公司亦不予认可，故本院不予支持。虽双方约定的履行期间尚未届满，但锡林公司已供货2500吨，郑州一建及何新会未以现金形式支付过任何一笔货款，根据合同约定锡林公司有权停止供货。对何新会上诉称双方约定的履行期尚未届满，锡林公司系恶意诉讼，应为锡林公司违约的诉讼主张，本院不予采信。
虽合同中并未约定是先垫资后现金付款模式，但履行过程中，郑州一建及何新会向锡林公司支付了1500吨垫资补偿金，锡林公司亦予以收取，双方以实际行为表明应是垫资优先。本案锡林公司所供2500吨货物中，应先行计算1500吨为垫资的方式。原审根据合同约定的吨数，比例认定应付现金和垫资吨数，并以此计算违约金，与实际情况不符，本院予以纠正。郑州一建及何新会逾期付款，必然会给锡林公司造成损失，但双方合同约定的违约金标准较高，原审调整为按月息二分计算，并无不当，本院予以维持。因前1500吨的补偿金已付至2015年12月18日，故1500吨所对应的货款3340720.2元，应从2015年12�19日开始计算逾期付款违约金，剩余1000吨所对应的货款2227146.8元逾期付款违约金从2015年12月1日开始计算。何新会上诉称应是垫资优先及违约金计算起止时间不符合事实的理由成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但对逾期付款违约金计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）管民二初字第2917号民事判决第二项即：驳回河南锡林钢铁贸易有限公司的其他诉讼请求；
二、变更（2015）管民二初字第2917号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，郑州市第一建筑工程集团有限公司、何新会共同支付河南锡林钢铁贸易有限公司货款人民币5567867元及逾期付款违约金（违约金计算标准为月息二分，其中货款3340720.2元自2015年12月19日起计算，2227146.8元从2015年12月1日起计算，均计算至判决确定偿还之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费50759元，由何新会负担50000元，锡林公司负担759元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苟 珊
审 判 员 秦 宇
代理审判员 邱 帅
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 徐若莹