辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大审民再终字第77号
上诉人（原审被告）大连鑫迈建设集团有限公司。
法定代表人王伟，该公司总经理。
委托代理人赵秀君，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）姜长家。
被上诉人（原审被告）姜国勇。
被上诉人（原审被告）王淑珍。
被上诉人（原审被告）刘青林。
被上诉人（原审被告）刘顺荣。
被上诉人（原审被告）闫洪英。
被上诉人刘青林、刘顺荣、闫洪英共同委托代理人王淑珍，自然情况同被上诉人王淑珍。
原审原告姜长家与原审被告大连鑫迈建设集团有限公司（简称鑫迈公司）、姜国勇、于仁芳、刘德胜雇员受害赔偿纠纷一案，庄河市人民法院于2007年7月18日作出（2007）庄民权初字第438号民事判决。鑫迈公司不服，向本院提起上诉。本院于2007年11月14日作出（2007）大民权终字第848号民事判决，驳回上诉，维持原判。鑫迈公司不服，向本院申请再审。本院于2010年12月3日作出（2009）大审民终再字第175号民事裁定，撤销本院（2007）大民权终字第848号民事判决和庄河市人民法院（2007）庄民权初字第438号民事判决，发回庄河市人民法院重审。庄河市人民法院重审后，于2011年11月21日作出（2011）庄民初字第674号民事判决。鑫迈公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月15日作出（2012）大审民再终字第127号民事裁定，撤销庄河市人民法院（2011）庄民初字第674号民事判决，发回庄河市人民法院重审。庄河市人民法院重审后，于2015年1月21日作出（2013）庄审民初字第4号民事判决。鑫迈公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫迈公司的法定代表人王伟及其委托代理人赵秀君，被上诉人及被上诉人刘青林、刘顺荣、闫洪英的委托代理人王淑珍到庭参加诉讼。被上诉人姜长家、姜国勇经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告姜长家一审诉称，2006年7月19日，原告经被告姜国勇介绍，受雇于被告鑫迈公司承揽施工的庄河港客运站建筑工程，从事架工工作，日劳动报酬为100元。同年7月22日，原告在作业时，不慎从4米高处坠下，在庄河市中心医院治疗，住院20天，花医疗费20070元。原告在雇佣劳务中工作致人身损害，由此造成的经济损失，根据相关法律规定，要求雇主鑫迈公司赔偿原告医疗费20070元、二次手术费6000元、误工费30000元、治疗护理费1147.80元、护理费139680元，住院伙食补助费216元、伤残赔偿金125712元、被抚养人姜玮生活补助费13488元、被扶养人姜传湖、孙淑英生活补助费5505.30元、鉴定费1000元、精神抚慰金80394元，以上合计423213.10元。因刘德胜系被告鑫迈公司项目经理，被告姜国勇系介绍人，均应与鑫迈公司承担连带责任。
原审被告鑫迈公司一审辩称，不同意原告的诉讼请求。主要理由：1.法院在审理（2011）庄民初字第674号案时，原告没有到庭，应视为放弃诉权，依照民事诉讼法第一百二十九条的规定，应当按撤诉处理，本案只应作程序上审理，不应该进行实体审理。2.刘德胜是我公司的项目经理，是我公司承包工程的承包人，他将承包的工程转包给于仁芳，原告是通过姜国勇雇佣的，应由于仁芳承担责任，我公司和刘德胜均不承担责任。3.经我们了解，原告有劳动能力，不应构成二级伤残，申请重新鉴定。
原审被告王淑珍、刘青林、刘顺荣、闫洪英一审答辩意见同鑫迈公司一致。
原审被告姜国勇一审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
庄河市人民法院一审查明，被告鑫迈公司（原名大连亿鑫景观建筑安装工程有限公司，于2006年10月8日更名）与大连融强投资有限公司签订庄河港客运站和庄河港大门及附属用房《建设工程施工合同》（该合同没有签订日期），合同工期为2006年1月15日至2006年7月30日。2006年3月10日，被告鑫迈公司（甲方）又与该公司庄河港项目经理部负责人刘德胜（乙方）签订《建设工程承包管理协议》，主要内容为：“为规范企业内部的经营行为，甲方作为建设项目的承包主体，对外统一签订《建设工程施工合同》，确定项目经理部的施工项目，并实行统一监督，统一管理。乙方作为甲方的下属单位，必须全面、无条件的履行甲方与建设单位已签订的《建设工程施工合同》，服从甲方的统一管理，主动配合、支持甲方的各项工作，确保及时、足额向甲方上交管理费用。乙方对承建的建设工程项目，自主管理，财务上独立核算，自负盈亏，并独立承担该工程项目所产生的一切经济和法律责任。人员管理：项目经理部经理由甲方直接聘任。项目经理部的其他管理人员由项目经理自行安排。乙方必须严格遵守劳动法规，要按照劳动部门的要求，与职工签订劳动合同，认真履行劳动合同，并负责处理劳动纠纷，承担由此产生的各种责任和相关费用，甲方因此遭受经济损失或被追究法律责任的，由乙方向甲方承担赔偿责任，等等。”后刘德胜聘用于仁芳为架工负责人，并雇佣被告姜国勇从事架工工作。2006年7月19日，姜国勇受刘德胜委托介绍原告到被告鑫迈公司承建的庄河港客运站工地做架工工作，约定日工资100元。同年7月22日，原告在从事架工工作时，不慎从4米高处坠下，致身体受伤。原告于当日入庄河市中心医院住院治疗，住院18天，花医疗费用20360.62元。
该院在审理（2007）庄民权初字第438号原告姜长家诉被告鑫迈公司、姜国勇、于仁芳、刘德胜雇员受害赔偿纠纷一案中，经原告申请，该院委托大连衡泰法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该鉴定所于2007年5月11日作出大衡鉴字（2007）第（39）号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人截瘫、肌力0-1级，构成二级伤残：住院18天合理，用药合理。需二人护理一个月。因被鉴定人完全性截瘫，日常生活不能自理，故需一人终生护理。腰椎骨折愈合后，需取出内固定物，费用约6000元。”
经计算原告的合理经济损失为：伤残赔偿金125712元（6984元／年×20年×90%）、误工费28900元（289天×100元／天）、住院治疗期间护理费1147.80元（19.13元×2人×30天）、终身护理费139680元（6984元／年×20年）、二次手术费6000元、被抚养人姜玮（系原告子女，1996年9月5日出生，系农业人口）生活补助费17342.10元（4282元／年×9年×90%÷2人）、祓抚养人姜传湖（系原告之父，1922年11月30日出生，系农业人口）生活补助费2752.71元（4282元／年×5年×90%÷7人）、被抚养入孙淑英（系原告之母，1929年3月7日出生，系农业人口）生活补助费2752.71元（4282元／年×5年×90%÷7人）、住院伙食补助费216元（12元／天×18天）、鉴定费1000元，以上合计损失为345863.94元，现原告诉至该院，要求被告鑫迈公司赔偿医疗费、误工费、护理费、二次手术费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、鉴定费等损失342819.10元及精神抚慰金80394元等共计423213.10元，并要求被告刘德胜、姜国勇承担连带责任。
本案在重审中，被告鑫迈公司以原告没有丧失劳动能力为由申请对原告的伤情重新鉴定。因原告长期不在家，无法查找，鉴定无法进行。
另查：刘德胜于2010年2月3日因病去世。其第一顺序法定继承人有父亲刘顺荣、母亲闫洪英、妻子王淑珍、儿子刘青林。该院在审理（2011）庄民初字第674号案中，将被告刘德胜变更为被告刘顺荣、闫洪英、王淑珍、刘青林。本次重审中，原告撤回对被告于仁芳的起诉。
庄河市人民法院一审认为，刘德胜系鑫迈公司的内部职工，从刘德胜与鑫迈公司签订的《建设工程承包管理协议》的签订到履行来看，刘德胜与鑫迈公司间系内部承包关系。刘德胜作为鑫迈公司在庄河港的项目负责人，其履行的是职务行为，其行为后果应由鑫迈公司承担。姜长家系刘德胜履行职务行为雇佣，因此，姜长家与鑫迈公司之间形成雇佣的法律关系。姜长家在施工中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭到人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，因此，鑫迈公司应承担赔偿责任。姜长家的伤残给其精神上造成了极大的伤害，因此，鑫迈公司应给付精神抚慰金。结合本案的实际，精神抚慰金的数额确定为80000元为宜。鑫迈公司和被告王淑珍、刘青林、刘顺荣、闫洪英均提出脚手架工程系被申请人于仁芳承包，姜长家系于仁芳雇佣，但证据不足，该院不予采信。姜长家要求刘德胜的继承人和姜国勇承担赔偿责任没有事实和法律依据，该院不予支持。鑫迈公司提供了认为姜长家能活动自如的视频资料，以此说明姜长家不构成二级伤残，对原司法鉴定提出异议，认为原鉴定意见违反司法鉴定的程序原则，不能作为证据使用，因原告不在家无法进行鉴定，应视为其没有新的证据推翻作为证据使用的司法鉴定意见。因此，对鑫迈公司和被告王淑珍、刘青林、刘顺荣、闫洪英该意见不予采纳。据此判决：一、被告大连鑫迈建设集团有限公司于该判决发生法律效力之起5日内赔偿原告姜长家医疗费、误工费、护理费、二次手术费、伤残赔偿金（被抚养人生活费、住院伙食补助费、鉴定费等损失合计342009.72元；二、被告大连鑫迈建设集团有限公司于该判决发生法律效力之起5日内给付原告姜长家精神抚慰金80000元；三、驳回原告姜长家的其他诉讼请求。诉讼费11113元（其中案件受理费8858元、鉴定费2255元），由被告大连鑫迈建设集团有限公司负担。
上诉人鑫迈公司不服该判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，裁定被上诉人姜长家自动撤诉，诉讼费由被上诉人承担。主要理由：1.一审法院重新实体审理本案违反法定程序，应裁定按姜长家撤诉处理。2.（2007）大衡字第（39）号司法鉴定书为无效证据，需重新鉴定。3.一审拒不指定鉴定期限，应由被上诉人姜长家承担举证不能的法律后果。
被上诉人王淑珍、刘青林、刘顺荣、闫洪英的答辩意见同鑫迈公司一致。
被上诉人姜长家、姜国勇未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与庄河市人民法院一审认定的事实一致。
本院二审认为，本案争议的焦点是庄河市人民法院一审程序是否违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”本案庄河市人民法院一审审理过程中，姜长家作为原告已委托代理人代为参加诉讼，其委托程序符合法律规定。鑫迈公司主张一审法院应裁定按姜长家撤诉处理的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
关于上诉人鑫迈公司主张（2007）大衡字第（39）号司法鉴定书为无效证据的上诉理由，因鑫迈公司未能提供新证据推翻作为证据使用的司法鉴定意见，故对该项上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人鑫迈公司主张一审拒不指定鉴定期限，应由被上诉人姜长家承担举证不能的法律后果的上诉理由。一审法院已多次联络被上诉人姜长家，因其长期不在家中，鉴定无法进行。上诉人鑫迈公司主张应由被上诉人姜长家承担举证不能的法律后果的上诉理由无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鑫迈公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费11113元（上诉人鑫迈公司已预交），由上诉人鑫迈公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王国林
审 判 员 王 亮
代理审判员 王 雍
二〇一五年十一月四日
书 记 员 宋晓娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。