中华人民共和国
广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深福法民一初字第1447号
原告刘娟，香港居民，住址香港。
委托代理人陈振，广东迎东律师事务所律师。
委托代理人吕丽香，住址海南省澄迈县。
被告芒果网有限公司，住所地深圳市福田区时代金融中心7层。
法定代表人许慕韩。
委托代理人黄广娇，住址广西柳城县。
委托代理人丁芙蓉，广东星辰律师事务所律师。
被告意大利歌诗达油轮有限公司上海代表处，住所地上海市卢湾区湖滨路222号企业天地1号楼1114-1115室。
首席代表BOKSINSWEEBUHDY。
委托代理人李华玺，上海序伦律师事务所律师。
上列原告诉被告旅游合同纠纷一案，本院于2012年4月9日受理后，依法适用简易程序，由审判员曾朝晖独任审判，于2012年5月31日对本案公开开庭进行了审理。原告刘娟的委托代理人陈振，被告芒果网有限公司（以下简称芒果网）的委托代理黄广娇、丁芙蓉，被告意大利歌诗达油轮有限公司上海代表处（以下简称歌诗达公司）的委托代理人李华玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年9月份，原告在被告芒果网处报名参加了10月7日出发的歌诗达“经典号”6天海上假期，并向被告芒果网支付5412元，其中包括14元的旅行意外险。上船后，原告考虑到自己年龄偏高、语言不通，希望得到更周全的照顾，10月10日，便又向被告歌诗达公司支付160美元作为随队上岸旅游的费用。被告歌诗达公司的邮轮抵达长崎后，原告随队在和平公园游览，由于工作人员责任心差，上岸旅游时，原告体质差，跟不上其他游客，而领队都不管不顾。再加上原告对周边环境不熟悉，在台阶标识不清的情况下，原告踏空摔倒，导致左肱骨骨折。2012年3月19日原告拿病历等相关资料到广东南天司法鉴定所申请劳动能力等级鉴定，被评定十级伤残。综上，请求法院依法判令：一、两被告支付各项损失共计113817元；二、两被告返还旅游的全部费用6654元；三、判令两被告承担本案的诉讼费。
被告芒果网书面答辩称：一、我方与原告对涉案行程不是旅游合同关系，对原告涉案意外没有法律责任，不是本案诉讼主体。1、我方与被告歌诗达公司的母公司之间为涉案油轮船票的非排他性代理销售合作关系，我方与原告为涉案油轮船票的代理销售商与邮轮乘客的关系，船票由我方销售并交付给原告后，我方对原告的法律义务即已经履行完毕。2、涉案意外发生的油轮组织的到岸游览行程项目由被告歌诗达公司的母公司组织并承担责任。根据我方与被告歌诗达公司的母公司签订的《邮轮船票销售协议》第2.3条约定，被告歌诗达公司的母公司对于在邮轮航线停靠港口举行的任何“到岸游”，甲方（歌诗达公司的母公司）即享有出售、处理游客订票和组团事宜的独家权利；未经甲方事先书面同意，我方和/或其他旅游代理均不得自行向油轮的乘客出售“到岸游”或为乘客办理此类订票或组团事宜。二、因原告在日本长崎和平公园摔倒，属于第三人侵权导致的意外损害，应当由该第三人承担赔偿责任。本案中，我方既不是侵权人，也不是涉案行程的组团人和责任人，对涉案行程不具有安全保障义务，不是安全保障义务人。三、我方为原告购买了海外旅行意外保险，并与平安养老保险股份有限公司深圳分公司于2011年11月3日达成《意外医疗费用协议书》，就医疗费用达成一致意见，对其主张的残疾赔偿与实际发生的医疗费用向保险公司完成了理赔程序。四、原告提交的赔偿明细表不能真实合法证明其诉讼请求。原告主张的误工费、交通费、旅游费、营养费等单据不能证明与本案有关，与原告自身填报的“退休”情况不符。原告提交的伤残鉴定报告不能证明其客观合法性，鉴于本案原告主要是基于残疾鉴定确认的等级要求残疾赔偿金，应当重新进行鉴定，以示客观公正。
被告歌诗达公司答辩称：一、到岸游系委托当地旅行社安排，日本当地旅行社已经尽到告知、警示义务，被告不必对原告承担赔偿责任。2011年10月10日事发时日本旅行社安排的是长崎和平公园游览，进入公园以后游客都是自由活动，导游不需要陪同游客，而且游客一旦分散，导游也无法分身陪同每一个游客。当时导游在游客分散前已经向大家告知了注意安全等警示话语和集合时间，这也是惯例。而且最高院司法审理旅游纠纷的司法解释第八条也只是规定旅游经营者和辅助服务者需要对可能危及旅游者人身安全的项目履行警示义务，而和平公园的场地情况显然不存在危及游客安全的危险，因此，是否进行了警示也不是被告在本案中是否需要承担责任的关键。原告在平坦场地自行摔伤只能说是原告自己的责任，不能怪旅行社。二、被告方已经尽到安全保障义务和救助义务，不需要对原告承担赔偿责任。最高院司法解释第七条有规定旅游经营者和辅助服务者的安保义务，但并不是只要游客发生了人身伤害旅游经营者都要承担责任，安保义务总是有个限度的，不可能是无底洞。本案中日本导游已经提示了注意安全，而和平公园本身情况并不存在安全隐患，对游客游览的年龄、身体条件没有特殊要求。至于原告提到的公园台阶标识不明，首先被告无权干涉公园是否设置标识，而且公园场地平坦也没有危险。其次作为旅游经营者也不可能处处给出警示，不可能让导游一直跟在游客旁边不停的说注意安全，我们认为原告对被告的“警示义务”要求过于苛刻。关于最高院司法解释第十九条的救助义务，日本旅行社导游知道原告手臂疼痛以后先询问原告是否需要就医，当原告表示不需要就医的情况下立即安排车辆护送回邮轮，在船上邮轮公司的随船医生对原告进行紧急救治处理之后建议原告前往日本当地医院进行进一步治疗，然后日本旅行社和邮轮人员都陪着原告在长崎原爆医院治疗，相关治疗费都由日本旅行社承担。原告回到中国后被告芒果网也积极帮助原告进行保险理赔，为原告争取到比较好的理赔金额。因此被告已经合理地尽到了安保和救助义务，对原告的受伤没有过错并且不具有因果关系，不承担赔偿责任。三、原告受伤自己负有过错，不应让被告承担全部赔偿责任，根据《侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告一味苛求别人，不反省自己的过错，被告认为是不应该也是不合理的。
经审理查明：被告芒果网是被告歌诗达公司的母公司涉案邮轮船票的代理销售商，2011年9月份，原告在被告芒果网处报名参加了10月7日出发的歌诗达“经典号”6天海上假期，并向被告芒果网支付了人民币5412元，其中包括14元的旅行意外险。2011年10月10日，原告向被告歌诗达公司支付160美元作为随队上岸旅游的费用，被告歌诗达公司的邮轮抵达日本长崎后，原告随队在和平公园游览，在公园台阶上踏空摔倒，导致左肱骨骨折。2012年3月21日广东南天司法鉴定所就原告的劳动能力出具司法鉴定意见书，原告刘娟的伤残等级为拾级。
本院认为，原告在被告芒果网订购旅游产品，双方成立旅游合同关系。从被告芒果网提供给原告的船票所附“起航前信息”以及芒果网邮轮产品客户确认单看来，原告应当知道被告芒果网是代理销售歌诗达公司的邮轮船票，且涉案的旅游项目并不在委托范围内，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。因此，被告芒果网对原告旅游期间遭受的损害不应承担赔偿责任。鉴于原告因人身伤害的原因未能完成全部旅行，被告芒果网应与旅游经营者连带承担返还部分旅行费用的责任。
关于旅行经营者的确认问题。本院认为，原告所参加的“长崎岸上旅游项目”虽明确记录在芒果网提供的《出行通知书》上，但是该项目费用并非芒果网代收，原告交纳的相关旅行费用系在被告歌诗达公司的邮轮上通过POS机刷卡付款的，因此，原告与歌诗达公司就“长崎岸上旅游项目”，达成分项旅游合同。本院确认意大利歌诗达油轮有限公司是该旅游项目的旅游经营者。虽然歌诗达公司称将该项目交付日本当地旅行社负责，但不能因此免除相关责任。至于歌诗达公司是否应当承担赔偿责任，应当就事故发生的过程作全面分析和认定。从原告发生损害的全部过程看，原告称发生事故的原因是和平公园台阶标识不明所致，但是原告对和平公园的场地情况并未举证，无法证实该地存在危及游客安全的危险的状况。从被告提交的和平公园相关照片看，日本和平公园内原告摔倒的地点并非存在危险。且对于公园内的正常台阶，任何在此行走的行人均应当予以注意，并无需特别予以标示。从日常经验看，原告虽然年龄已达60岁，但是作为一个成年人，在公园的台阶行走，属于日常行为能力的一部分，并非存在特定的危险或者从事属于不适合自身条件的旅游活动。对此，旅游经营者也不存在特定的安全保障义务。原告关于导游没有提出警示的陈述系原告单方陈述，没有确切证据证实。依据日常旅游经验，在自由活动开始前，导游要求游客注意自身安全系常态。没有证据证实本次旅游导游有故意疏忽提示安全。因此，无证据证实被告歌诗达公司存在过错，原告应当对事故发生自行承担责任。
至于原告要求被告退还全部旅游费的要求，本院认为：原告旅行至长崎发生事故，旅途已经完成了一半，后因事故的原因导致原告无法完成剩下的旅行，因此，本院对原告要求返还旅游费的请求予以部分支持。本院酌情判令被告芒果网和被告歌诗达公司连带返还原告已经支付的一半旅游费用。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告芒果网有限公司、意大利歌诗达油轮有限公司上海代表处连带返还原告刘娟旅游费3327元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2709元（已由原告预交)，减半收取1354.50元，由原告刘娟负担1000元，由被告芒果网有限公司、意大利歌诗达油轮有限公司上海代表处连带负担354.50元。
如不服本判决，原告可在领取判决书之日起三十日内，被告可在领取判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 曾 朝 晖
二〇一二年七月六日
书记员 李仲（代）