安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖11民终1314号上诉人（原审被告）：明光市土地开发复垦整理中心，住所地安徽省明光市，统一社会信用代码123411826662170629。法定代表人：杨照坤，该中心主任。委托诉讼代理人：冯天浪，安徽恒维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：溧阳市水利市政建筑有限公司，住所地江苏省溧阳市,统一社会信用代码91320481137563971A。法定代表人：沈国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：方阔，安徽安天行律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶，安徽安天行律师事务所律师。上诉人明光市土地开发复垦整理中心（以下简称明光市土地整理中心）因与被上诉人溧阳市水利市政建筑有限公司（简称溧阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2017）皖1182民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。明光市土地整理中心上诉请求：1.依法撤销安徽省明光市人民法院（2017）皖1182民初1561号民事判决，改判驳回溧阳公司的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由溧阳公司承担。事实和理由：一、原审采信“安徽人和项目管理有限公司鉴定结论第二种结果，工程造价15053924.92元”是错误的。1.招投标文件以及合同均约定：本项目凡是土方工程部分，工程单价、竞价、数量都不予调整，一次性包死。安徽人和项目管理有限公司第二种结果是对案涉工程土地量实际测算进行计价，很显然违背了招投标文件和合同约定。2.溧阳公司没有对表土剥离部分工程项目进行施工完成，表土剥离部分工程量价款应予扣除。3.招投标文件及合同约定工程量以最终审计为标准。溧阳公司已经委托南京永道工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，相关的鉴定材料均为溧阳公司所提供的，南京永道工程咨询有限公司依法作出了鉴定，案涉工程造价为1283019882元，该结论依法应当认定。二、明光市土地整理中心尚不具备支付溧阳公司保证金条件。明光市土地整理中心与溧阳公司签订的《工程施工合同》约定，工程保证金必须工程竣工验收合格后支付，验收主要是对塘、埂、坝、渠、路等进行验收，而案涉工程没有经过安徽省国土厅验收。虽然案涉工程已经交给村民耕种多年，但土地整理与其他建筑类工程不同，土地整理工程只要土地整理完工后必须交付农民耕种，否则延误农时涉及稳定大局。因此，不能认定案涉工程交给农民耕种就视为验收合格，就应该支付质量保证金。溧阳公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回明光市土地整理中心的上诉。二、明光市土地整理中心认为鉴定机构第二种结论错误，是不正确的。因为鉴定机构依据监理机构实际勘查等相关材料做出的合法鉴定结论，若按照明光市土地整理中心认为对于土方工程进行一次性包死，那么即按照第二份施工图纸进行计算，土方的工程量将远远超过第二种鉴定结果。鉴定机构本着实事求是的态度对涉案的土方工程作出鉴定，完全符合法律规定。明光市土地整理中心认为应当按照审计结果来进行认定，该审计结论是明光市土地整理中心单方委托，没有溧阳公司确认，对于溧阳公司没有任何法律效力，一审时溧阳公司已经做出了详细的说明。三、关于保证金的问题，虽然本案涉案的工程没有像明光市土地整理中心所说经过国土厅的验收，但是根据法律规定，涉案工程已经于2015年交付明光市土地整理中心使用，对于保证金明光市土地整理中心应当予以退还。对于国土厅的验收只是明光市土地整理中心单方报备验收的程序，不是合同所约定退还保证金的条款。溧阳公司向一审法院起诉请求：1.判令明光市土地整理中心支付溧阳公司工程款243.594192万元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日计算至款项付清时止；2.明光市土地整理中心返还溧阳公司履约保证金140万元及利息,利息按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日计算至款项付清时止;3.鉴定费20万元及诉讼费由明光市土地整理中心负担。一审法院认定事实：明光市土地整理中心拟将明光市女山湖镇光明村土地整治项目（二标段）工程对外招标，委托南京泽图地理信息技术有限公司设计了施工图纸（第一份图纸）并将图纸挂网招标。溧阳公司参加竞标，按照招标文件要求，溧阳公司向明光市土地整理中心账户汇款300万元作为履约保证金，待全部工程竣工验收合格后退还。2013年12月20日，溧阳公司中标明光市土地整理中心的明光市女山湖镇光明村土地整治项目（二标段）工程，2013年12月22日，溧阳公司与明光市土地整理中心签订明光市女山湖镇光明村土地整治项目（二标段）工程施工合同一份，约定工程承包范围：项目区二标段内土地平整、农田水利、道路等工程。合同工期：2013年12月22日至2014年10月21日。工程质量标准：国家质量验收合格。合同价款：13956296.25元。组成合同的文件：协议书、中标通知书、招标文件、专用合同条款、本项目已标价工程量清单、其他合同文件等。……合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。双方在专用合同条款中约定，工程款（进度款）支付：工程无预付款，每月25日，由溧阳公司向明光市土地整理中心提交监理审核后的已完工程量的报告和已完工程价款，经明光市土地整理中心审核后支付已完工程价款的75%。全部工程竣工验收合格后付至已完工程价款的80%，审计后付至审计价款的90%，余款作为质保金，待缺陷责任期满后一个月内一次性付清（缺陷责任期为12个月）。合同价款及调整：结算价＝中标价±工程量变更造价±（新增工程量清单项目数量×审定签证综合单价）×（中标价/控制价）±合理工程索赔。本项目凡是土方工程部分，工程单价、总价、数量都不予调整，一次性包死。工程量以最终审计为标准。合同签订后，明光市土地整理中心退还履约保证金160万元，余留履约保证金140万元。溧阳公司随即着手组织施工，明光市土地整理中心另行向溧阳公司提交南京泽图地理信息技术有限公司设计的施工图纸一份（第二份图纸）。施工过程中，存在工程量变更情形，溧阳公司提出工程变更申请，并制作相应的变更工程预算表、工程量签证单、工程变更单等，溧阳公司、明光市土地整理中心及监理机构等在工程量签证单、工程变更单上签署以实际工程量（审计实测量）为准字样并盖章。溧阳公司于2015年12月底将案涉工程施工完毕，并由明光市土地整理中心交付农户接收投入使用。审理中，依法委托安徽人和项目管理有限公司进行工程造价鉴定鉴定结论为：第一种：按合同条款执行合同内土地平整工程3111888.11元，包死不予调整。合同外新增土地平整137668.8元，新增塘坝清淤49593.65元，新增填埋塘176618.13元，新增清淤塘改填埋塘128655.83元。土地平整工程共计3604424.52元。所有分项工程合计造价鉴定金额13210767.62元。第二种：按几方签字的签证量和田面平整（含表土剥离）土方量，按设计单位设计图纸量计算，田面平整（含表土剥离）合同内工程量405557.1立方米，造价871947.77元。第二份图纸中田面平整（含表土剥离）差量1132568.9立方米，造价2435023.14元。土地平整工程造价共计5447581.82元。所有分项工程合计造价鉴定金额15053924.92元。第二种结果更符合施工实际工程造价，最终结果由法院进行判决。溧阳公司花去鉴定费20万元。溧阳公司认为应按第二种鉴定结果计算工程款，明光市土地整理中心认为应按第一种。2017年6月，经溧阳公司申请，本院调取了明光市土地整理中心委托南京泽图地理信息技术有限公司设计的，案涉工程溧阳公司实际施工的图纸，并当场由溧阳公司委托代理人及明光市土地整理中心法定代表人在图纸上签名。庭审中，明光市土地整理中心委托代理人承认诉讼前收到南京泽图地理信息技术有限公司设计的案涉工程的两份图纸，并表示未经明光市土地整理中心同意，南京泽图地理信息技术有限公司应该不可能将溧阳公司施工实际所用的图纸交付溧阳公司。经明光市土地整理中心申请，安徽省明光市人民法院依法通知鉴定人出庭接受质询。安徽人和项目管理有限公司指派郝松、朱守岛出庭。在回答鉴定报告中有表土剥离的费用，而实际上没有施工的质询时，鉴定人回答：案涉工程已交付使用，无法确认表土剥离是否施工，由法院裁决。明光市土地整理中心支付鉴定人出庭费用1000元。针对明光市土地整理中心提出的鉴定人资质证书是否有效，本院庭后进行了核实，郝勇、郝松的有效期分为2021年12月31日、2019年12月31日，朱守岛的有效期为2017年12月31日。被告对此无异议。另查明，2016年10月，明光市土地整理中心为工程结算审核需要，单方委托南京永道工程咨询有限公司对案涉工程进行审核。2017年5月18日，该公司作出审核报告，结论为案涉工程的结算金额为12830198.82元，溧阳公司对该审计结果不予认可。溧阳公司、明光市土地整理中心均认可明光市土地整理中心已支付溧阳公司的款项为12617985元。一审法院认为，安徽人和项目管理有限公司具有司法鉴定资质，郝勇、郝松为注册造价工程师，资质证书均在有效期限内，鉴定报告又无其他无效事由，对鉴定报告的效力予以采信。对溧阳公司所花的鉴定费20万元予以认定。从溧阳公司、明光市土地整理中心对安徽人和项目管理有限公司鉴定报告结论的不同意见，可以看出本案争议的焦点为是按招标图纸还是按原告实际施工的图纸计算工程量等。以两份图纸为主要依据反映的工程造价相差1843157.3元，此亦即两份图纸土地平整工程项目造价的相差，其他工程项目的造价完全一致。一审法院认为，应按鉴定报告的第二种鉴定结果计算工程造价。理由为：首先，鉴定报告明确载明第二种结果更符合施工实际工程造价；其次，虽然双方在合同中约定凡是土方工程部分，工程单价、总价、数量都不予调整，一次性包死。但本案溧阳公司、明光市土地整理中心在签订合同时，明光市土地整理中心提交招标的为第一份图纸，不是溧阳公司施工实际使用的第二份图纸，两份图纸土方工程部分造价相差巨大，如果仍采用第一份图纸的包死价，对溧阳公司明显显失公平。且从明光市土地整理中心委托代理人庭审中陈述的，南京泽图地理信息技术有限公司应该不可能将溧阳公司施工实际所用的图纸交付溧阳公司，可以认定溧阳公司实际施工所用的第二份图纸为明光市土地整理中心交付溧阳公司使用，亦即溧阳公司、明光市土地整理中心均同意按第二份图纸施工；第三，在溧阳公司、明光市土地整理中心等签字盖章的工程量签证单等材料中，即包含有土方工程量变更，明光市土地整理中心有“以审计实测量为准”等类似的签字，如果土方工程部分造价一次性包死价，即无需以审计实际测量为准，可见溧阳公司、明光市土地整理中心同意以实际工程量计算土方工程造价。明光市土地整理中心辩称鉴定报告中有表土剥离的费用，实际上溧阳公司没有施工。因第二份图纸中含有表土剥离部分工程项目，溧阳公司已将案涉工程施工完毕交付明光市土地整理中心接收投入使用，现明光市土地整理中心未能举证证明溧阳公司没有对表土剥离部分工程项目进行施工，认定溧阳公司已对该项目施工完毕，对明光市土地整理中心该辩称不予采信。明光市土地整理中心辩称案涉工程未经安徽省国土厅验收,现在不具备退还履约保证金条件。因招标文件明确载明待全部工程竣工验收合格后退还履约保证金，明光市土地整理中心早已将案涉工程投入使用，根据相关规定，案涉工程应视为验收合格。溧阳公司竞标时缴纳的履约保证金符合退还条件。溧阳公司、明光市土地整理中心在合同中约定，下余10%工程款作为质保金，待缺陷责任期满后一个月内一次性付清（缺陷责任期为12个月），因案涉工程2015年底即施工完毕并交付明光市土地整理中心投入使用，故溧阳公司要求明光市土地整理中心一并支付（作为质保金的下余10%工程款），符合溧阳公司、明光市土地整理中心的合同约定。溧阳公司实际施工的工程造价15053924.92元，履约保证金140万元，合计16453924.92元，扣除明光市土地整理中心已支付的12617985元，明光市土地整理中心尚需支付溧阳公司3835966.92元。明光市土地整理中心并应按照溧阳公司请求支付利息。鉴定费20万元，从鉴定的起因及鉴定报告的结论考虑，确定为溧阳公司负担5万元，明光市土地整理中心负担15万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、明光市土地开发复垦整理中心支付溧阳市水利市政建筑有限公司人民币3835966.92元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日（2017年4月6日）计算至款项付清时止；二、明光市土地开发复垦整理中心支付溧阳市水利市政建筑有限公司鉴定费150000元。以上两项均于本判决生效后十日内履行完毕。受理费38800元，由溧阳市水利市政建筑有限公司800元，明光市土地开发复垦整理中心负担38000元。鉴定人出庭费用1000元，由明光市土地开发复垦整理中心负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一、涉案工程价款如何确定；二、溧阳公司要求明光市土地整理中心返还保证金的条件是否成就。关于争议焦点一，涉案工程价款如何确定问题。《最高人民法院》第十六条规定，当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参加签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。本案溧阳公司虽然与明光市土地整理中心合同约定土方工程部分，工程单价、总价、数量都不予调整，一次性包死。但由于溧阳公司在施工过程中，明光市土地整理中心对工程设计进行了变更，故溧阳公司施工的工程价款应按变更设计图纸所实际施工的工程量进行计算，不应按原合同约定的固定价计算涉案工程价款。一审法院按溧阳公司实际施工的工程量确认工程造价并无不当，本院予以确认。由于明光市土地整理中心申请审计所依据的证据材料是招投标文件及合同约定工程量，而由于设计图纸进行了变更，相应的工程量也进行了变更，故根据招投标文件及合同约定的工程量进行审计，所得结果必然与变更后所实际施工的工程价款不相符，也不符合法律规定。故明光市土地整理中心主张应以合同约定的固定价及以最终审计造价计算工程价款的理由不能成立，本院不予采纳。明光市土地整理中心上诉认为，溧阳公司没有对表土剥离部分工程项目进行施工完成，表土剥离部分工程量价款应予扣除。由于明光市土地整理中心未能提供确凿充分的证据证实表土剥离部分工程项目未施工完毕，且涉案工程已交付使用，故明光市土地整理中心该上诉理由于法无据，本院不予采纳。关于争议焦点二、溧阳公司要求明光市土地整理中心返还保证金的条件是否成就问题。案涉工程已于2015年底即施工完毕并交付明光市土地整理中心投入使用，明光市土地整理中心未能提供确凿充分证据证实其在接受涉案工程时提出工程质量不符合合同约定，应视为涉案工程合格。由于溧阳公司与明光市土地整理中心对返还保证金的期限进行了约定，且合同约定的返还保证金的期限已界满。故溧阳公司请求明光市土地整理中心返还保证金的条件已成就。明光市土地整理中心上诉认为尚不具备支付溧阳公司保证金的条件的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，明光市土地整理中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38288元，由上诉人明光市土地开发复垦整理中心负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇一八年六月八日书记员  曹琰玲附本案适用相关主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。