湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终803号
上诉人（原审被告）陈亿德。
委托代理人黄慧，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邵阳扬子巴士有限公司。
法定代表人戈永海，该公司董事长。
委托代理人张宇思，湖南方廉律师事务所律师。
上诉人陈亿德因与被上诉人邵阳扬子巴士有限公司（以下简称扬子巴士公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省大祥区人民法院于二○一六年五月六日作出（2016）湘0503民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
陈亿德上诉请求：撤销原判，改判：1.扬子巴士公司向陈亿德返还风险金、支付未签订劳动合同二倍工资、支付失业保险待遇损失、支付未休年休假工资等;2.扬子巴士公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：陈亿德提供的服务资格证、风险金收据、扬子巴士公司站务员调度日报汇总表、2014年4月、5月工资表以及曾某某、陈某某的证言，充分证明陈亿德与扬子巴士公司之间具有劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由于城市公共交通属于应取得特许经营资格市政公用事业，根据《行政许可法》及《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，该经营权只能由企业法人行使，不能转让给个人。扬子巴士公司将业务和经营权违法发包给不具备用工主体资格的龙某，即使是龙某招用的劳动者，也应当由扬子巴士公司承担用工主体责任。根据合同的相对性，扬子巴士公司与龙某签订的《42路公交委托经营合同书》只能约束合同当事人，不�对外产生效力。综上，原判决认定陈亿德与扬子巴士公司不具有劳动关系错误，陈亿德劳动仲裁提出的各项请求合理合法。
扬子巴士公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
扬子巴士公司向一审法院起诉请求：1.扬子巴士公司不必支付陈亿德未签劳动合同的二倍工资49280元；2.扬子巴士公司不必支付陈亿德失业保险待遇损失3296元；3.扬子巴士公司无需返还陈亿德风险金10000元；4.扬子巴士公司无需向陈亿德支付未休年休假工资411.95元。
一审法院认定事实：2011年12月2日，扬子巴士公司（甲方）与案外人龙某（乙方）签订了《42路委托经营合同书》及《挂靠经营合同书》，根据上述两份合同书，甲方同意乙方自行经营的6台42路营运车辆挂靠经营，甲方同意将自江北广场至新邵大坪的42路线7台车交由乙方经�。2013年7月1日，根据邵阳市人民政府《关于开通42路公交线路有关事项的会议纪要》精神，扬子巴士公司（甲方）与案外人龙某（乙方）签订了《42路公交委托经营合同书》。该合同书约定：在整体经营、统一管理的前提下，扬子巴士公司同意将42路公交线路委托乙方经营。共计配置20台车委托乙方经营，乙方每年向甲方支付20台车线路无形资产使用费20万元。乙方自愿接受甲方的统一管理，履行公交义务，实行独立核算、自负盈亏、自主经营，经营收益全部归乙方，经营风险全部由乙方承担，双方债权债务均与对方无关等。合同期限自2013年7月1日至2019年12月20日止，自2013年7月1日起，原双方签订的《42路委托经营合同书》及《挂靠经营合同书》自然终止。该线路所需人员由乙方自行聘用（包括驾驶员、站务员、管理人员等），员工的一切费用（含工资、社保部分、加班费、工伤、医疗等）及法律责任由乙方承担，与甲方无关。此后，龙某就其承包经营的42路公交线路招聘司机，陈亿德参加应聘，2013年9月10日，陈亿德向龙某的工作人员缴纳了10000元风险金，收据上没有加盖扬子巴士公司的财务专用章。自2013年9月10日起，陈亿德担任42路公交线路的驾驶员，驾驶牌号为湘E某某车辆。2014年8月9日邵阳市城市公共客运管理办公室向陈亿德核发了城市公共汽车驾驶员服务资格证。陈亿德与扬子巴士公司之间没有签订书面劳动合同，扬子巴士公司也没有为陈亿德缴纳有关社会保险费，陈亿德的工资由龙某直接发放，月工资标准为4480元。2015年1月15日，陈亿德要求签订劳动合同和缴纳社会保险被拒绝，于是龙某的工作人员口头通知将陈亿德予以辞退。陈亿德遂向邵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求裁决由扬子巴士公司向陈亿�返还风险金并支付经济补偿金、失业保险损失、未休年休假工资、未签订劳动合同二倍工资等相关费用。2015年5月25日，邵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出邵市劳仲案字（2015）第28号仲裁裁决书，裁决：一、终局裁决部分：扬子巴士公司支付陈亿德未休年休假工资411.95元。二、非终局裁决部分：1、扬子巴士公司返还陈亿德风险金10000元。2、扬子巴士公司支付陈亿德未签订劳动合同二倍工资49280元。3、扬子巴士公司支付陈亿德失业保险待遇损失3296元；4、驳回陈亿德的其他仲裁请求。扬子巴士公司对该仲裁裁决不服，于2015年8月6日向原审法院提起诉讼，原审法院受理后，于2015年10月12日作出（2015）大民初字第941号民事判决，判决：扬子巴士公司在判决生效后十日内返还陈亿德风险金10000元，支付陈亿德未签订劳动合同二倍工资49280元，支付陈亿德失业保险待遇损失3296元，支付陈亿德未休年休假工资617.93元，共计63193.93元。扬子巴士公司不服该判决，提出上诉。本院经审理后，认为原判认定陈亿德与扬子巴士公司之间存在劳动关系，并据此判令扬子巴士公司向其返还风险金、支付未签劳动合同二倍工资以及失业保险待遇等基本事实不清，证据不足，遂于2016年1月26日裁定：一、撤销（2015）大民初字第941号民事判决；二、本案发回邵阳市大祥区人民法院重审，为此成讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，本案争议的焦点系扬子巴士公司与陈亿德之间是否存在劳动关系。扬子巴士公司与案外人龙某签订了《42路公交委托经营合同书》，42路公交线路由龙某自主经营、独立核算、自负盈亏，经营收益全部归龙某所有，线路所需人员由龙某自行聘用。扬子巴士公司没有参与经营，每年仅向龙某收取一定的管理费。确认劳动者与用人单�是否存在劳动关系，应考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质特点，其包括人身上、经济上和组织上的隶属性。陈亿德作为聘用的驾驶人员，其具体工作任务和工作时间不是由扬子巴士公司安排，双方之间缺乏人身隶属性；陈亿德所创造的劳动成果由龙某取得，工资由龙某支付，其劳动报酬的支付主体不是扬子巴士公司，双方缺乏经济隶属性；陈亿德在实际工作中，无需向扬子巴士公司汇报工作成果、工作业绩，双方之间缺乏组织隶属性。因此陈亿德与扬子巴士公司之间不存在劳动法上的隶属关系，不符合劳动关系的基本法律特征，故陈亿德与扬子巴士公司之间未形成事实劳动关系。基于上述情形，陈亿德主张由扬子巴士公司向其返还风险金、支付未签劳动合同二倍工资、失业保险待遇、未休年休假工资，缺乏事实依据和法律依据。扬子巴士公司的诉讼请求，事实与法律依据充分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条，参照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：邵阳扬子巴士有限公司不向陈亿德返还风险金10000元、支付未签订劳动合同二倍工资49280元、支付失业保险待遇损失3296元、支付未休年休假工资617.93元。
二审中，陈亿德、扬子巴士公司未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是陈亿德与扬子巴士公司之间是否存在劳动关系，扬子巴士公司应否向陈亿德返还风险金、支付未签订劳动合同二倍工资以及失业保�待遇、未休年休假工资。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，判断双方是否符合劳动关系的本质特征，应当从主体资格、从属关系、劳动性质三方面进行考察，综合考察用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。本案中，招用陈亿德并对其日常劳动进行�织管理并发放相应劳动报酬的主体均不是扬子巴士公司，扬子巴士公司制定的各项劳动规章制度亦未适用于陈亿德，双方之间不具有劳动关系的特征，故原审认定双方之间未形成事实劳动关系符合法律规定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定的适用主体是建筑施工、矿山企业等具备安全生产资质的用人单位，本案中扬子巴士公司系从事公共汽车客运并具备相应资质的企业，与以上条款所规定的主体不符，故本案并不适用于上述规定。陈亿德以该规定主张扬子巴士公司应支付未签订劳动合同二倍工资、失业保险待遇、未休年休假工资的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，陈亿德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人陈亿德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 潘 婷
代理审判员 汪 臻
二〇一六年八月十八日
代理书记员 谢心瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……