广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终6238号
上诉人（原审被告）：佛山市南海清秀化妆品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：陈健良。
委托诉讼代理人：黄慧霞，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：佘梦，广东金桥百信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：梁宏丽，总经理。
委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。
上诉人佛山市南海清秀化妆品有限公司（以下简称清秀公司）因与被上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称贝豪公司）侵害著作权、商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3011号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
清秀公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由贝豪公司承担。事实和理由：（一）清秀公司在网页上使用涉案图片是非商标意义的使用，不构成侵犯清秀公司的注册商标专用权。商标主要是用来区别商品或服务来源。构成商标侵权，必须是在相同或类似的商品、服务上存在相同或近似商标的使用行为。商标侵权意义上的商标使用，应指将与他人注册商标相同或近似的标志进行商标意义上的使用，使该标志在消费者心中能实际发挥标示产品来源和生产者的作用。若使用在某产品上的标志虽然与他人的注册商标存在近似，但其并未发挥标识产品来源和生产者作用的，则此种情形不构成使用近似商标，不属于侵犯注册商标专用权的行为。清秀公司只是在网页的一个产品宣传处将被控侵权图片作为装饰背景，并没有广告宣传的作用。网页的产品是有自己的品牌的，凯婷是此款产品的商标。从普通的消费者角度来看，此背景图片是非常符合产品特征的，图片就是一个女人在敷面膜的动作，用来作为背景装饰是非常普通的行为。就单从图片来看，消费者很难区别该产品的来源和生产者，消费者在选择该款产品时通过“凯婷”来认识该产品进而购买的。购买者在购买该网页的产品时不会对产品的来源产生误认。（二）一审判决清秀公司承担50000元的民事赔偿责任过高，显失公平。清秀公司只是将图片作为装饰背景来使用，尽管是在阿里巴巴平台上用，但是只是在清秀公司其中一款产品的具体页面才有出现，而且使用时间非常短，获益甚少。在收到贝豪公司的起诉状后马上下架了该图片，使用带来的影响极小。贝豪公司提供的证据不足以证明其图片是非常知名品牌，也没有足够证据证明其所遭受的损失，故一审法院判决金额过高。
贝豪公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。清秀公司使用被控侵权图片的行为构成对贝豪公司著作权、商标权的侵害。一审判决认定清秀公司对被控侵权图片的使用属于商标法意义上的商标使用正确，审理程序合法。本案讼争双方均为面膜销售企业，一审判赔数额不是过高，而是过低，贝豪公司为减少讼累而未提起上诉，但不等于认为该判赔数额是得当的。清秀公司的上诉是为了拖延时间，延长其使用被控侵权图片的时间，其至今未提供其停止使用被控侵权图片的证据。本案应驳回上诉，维持原判。
贝豪公司向一审法院起诉请求：1.判令清秀公司立即停止不法使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》等侵犯贝豪公司著作权、商标专用权的行为；2.确认清秀公司的侵权行为构成不正当竞争，并判决清秀公司在不法使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》的阿里巴巴等网上公开承认错误、赔礼道歉、消除影响；3.判决清秀公司赔偿贝豪公司经济损失以及贝豪公司为制止清秀公司侵权行为所支付的调查取证费、公证费、律师函快递费、律师费等维权费用（暂计算至本案起诉之日）合计100000元；4.本案诉讼费由清秀公司承担。
一审法院认定事实：贝豪公司是依法设立的企业法人，经核准的经营范围为：生产、销售：洗发护发、护肤类、洁肤类化妆品等。贝豪公司于2009年11月20日以委托作品著作权人的身份取得了美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》的著作权登记证书（登记号：2009-F-021475），于2013年7月23日取得了《作品登记证书》（登记号：国作登字-2013-F-00098320）。经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核定，贝豪公司成为
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商标注册人，注册有效期自2014年9月14日至2024年9月13日，核定使用商品类别为第3类【注册号为第12381250号，含洗发液；香皂；护发素；洗面奶；浴液；香精油；美容面膜；化妆品；防晒剂；去斑霜（截止）】及第35类【注册号为第12397189号，含广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；工商管理辅助；进出口代理；广告宣传本的出版、办公机器和设备出租；电视商业广告；商业管理咨询；特许经营的商业管理（截止）】。
2015年3月11日，贝豪公司委托代理人杨媚来到广东省广州市广州公证处（以下简称公证处），申请证据保全。在公证人员现场监督下，杨媚使用公证处的电脑，点击IE浏览器，输入以下网址：www.baidu.com/,在搜索栏输入“凯婷蚕丝面膜丝滑水感蚕丝面膜”，点击“百度一下”，进入该网址所在页面，在该页面中点击“蚕丝面膜贴广州凯婷化妆品批发厂家护肤品保湿蚕丝？-阿里巴巴”，进入链接页面后，点击“首页”，在上述页面点击“¥1.00成交194笔凯婷日化用品批发牛奶嫩白柔滑美白保湿面膜正品厂家高档化妆品牌”，在该页面第五页显示被控侵权标识。随后点击上述页面中“联系我们”，显示清秀公司地址、联系人、联系电话等基本信息。以上几个步骤操作者均打印相应页面。公证处对上述操作过程进行监督，并出具了《公证书》【（2015）粤广广州第040562号】。贝豪公司为上述公证行为支付了公证费。
另查明，清秀公司在阿里巴巴网开办、经营的网店名称为“佛山市清秀化妆品有限公司”，许诺销售商品中含“凯婷（CATENA）美白保湿面膜”。在使用被控侵权标识时，在该标识上沿标注了“凯婷女士专用化妆品厂家正品批发/免费一件分销代发货”及“欧美catena凯婷正品活泉快速美白女士保湿面膜（牛奶）”字样。
还查明，贝豪公司自2009年起，通过报刊、产品包装袋、企业产品宣传册页等途径和方式对其享有著作权的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》和注册商标
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进行宣传。
庭审中,在一审法院主持下，贝豪公司、清秀公司双方对贝豪公司享有著作权的美术作品和享有商标专用权的商标标识与被控侵权标识进行了比对。
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（贝豪公司权利作品）（贝豪公司商标标识）
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贝豪公司认为被控侵权标识与贝豪公司权利作品及贝豪公司的注册商标标识相同。
清秀公司认为整体是不相同的。商标标识图案是以黑色作为背景的圆形，女性图像被圈起来作为整体。从细节看，贝豪公司的权利作品和商标表示图案都有一个掀开面膜的动作，而被控侵权标识是没有掀开面膜这一动作的。因此，被控侵权标识与贝豪公司权利作品及商标标识不相同。
经比对，被控侵权标识与贝豪公司权利作品相比，整体上看，两者都是以一个敷面膜的女性侧脸头像作为图案的主要内容，均表现出女性敷用面膜时的享受神态，两者的细节部分，如耳朵的轮廓及阴影的表达、发髻部分阴影的表达、鼻梁隆起的位置、眉毛弯曲的弧度均相似。不同之处是，贝豪公司权利作品含有颈部，而被控侵权标识仅有头部部分，贝豪公司权利作品右侧有一只带有羽翼的昆虫用力掀起头像中敷用的面膜，而被控侵权产品则无此表达。一审法院认为，两者之间虽然细节部分存在不同之处，但两者的构图及作为主要表达部分的图案相同，因此被控侵权标识与贝豪公司权利作品构成实质性相似。
同理，被控侵权标识与贝豪公司的注册商标标识亦构成实质性相似。
依据确认的事实，一审法院认为，依据贝豪公司主张，本案为侵害著作权、商标权及不正当竞争纠纷。
本案中，贝豪公司、清秀公司存在的主要争议焦点为：1.清秀公司是否侵害了贝豪公司的著作权；2、清秀公司是否侵害了贝豪公司的商标权；2、清秀公司的行为是否属于不正当竞争行为。一审法院对上述焦点问题分述如下：
一、清秀公司是否存在侵害贝豪公司作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》著作权的行为。
一审法院认为，贝豪公司委托创作的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》具有独创性和可复制性，属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护的作品,并经中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）依法登记，贝豪公司依法对《贝豪隐形蚕丝面膜图》享有著作权。
经过比对，清秀公司在其开办于阿里巴巴网站上的网店中所使用的被控侵权标识与贝豪公司享有著作权的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》实质性相似。清秀公司未经著作权人许可而使用了实质性相似的贝豪公司美术作品，已构成侵害贝豪公司著作权的行为。
二、清秀公司是否存在侵害贝豪公司注册商标标识的行为。
贝豪公司经国家商标局依法审核注册，是案涉商标
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的注册人，享有相应的权利。
一审法院认为，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条的规定，未经商标注册人许可，在同一种类或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，清秀公司在其开办于阿里巴巴网站上的“佛山市南海清秀化妆品有限公司”网店中许诺销售面膜产品时使用了被诉侵权标识，该被诉侵权标识与贝豪公司的注册商标
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构成实质性相似，因此，可以认定清秀公司未经许可使用了与贝豪公司注册商标相似的商标标识。
清秀公司的行为是否属于侵权行为，需要确定该使用行为是否属于商标法意义上的使用，即是否符合《商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的要件。依据确认的事实，贝豪公司案涉商标核定使用的商品类别包含面膜产品，而清秀公司许诺销售的商品为面膜产品，故两者同种商品。清秀公司未经贝豪公司许可，将与案涉注册商标
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（第12381250号、第12397189号）相似的被控侵权标识使用在其经营的阿里巴巴网上“佛山市南海清秀化妆品有限公司”中，用于广告宣传，该使用行为属于商标法意义上使用。清秀公司在阿里巴巴网上进行许诺销售时使用相似于贝豪公司注册商标标识的行为，会导致相关消费者误认为清秀公司销售的产品来源于贝豪公司或与贝豪公司有某种关系，从而产生混淆，故一审法院认定清秀公司在阿里巴巴网上使用被控侵权标识，已经构成对贝豪公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的民事责任。
三、清秀公司的行为是否构成不正当竞争。
依据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条“凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，……。严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件，凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围”的规定，清秀公司虽然侵害了贝豪公司的注册商标专用权，但该侵权行为可以适用《商标法》的相关规定予以调整和救济，不宜再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）进行附加保护。贝豪公司主张清秀公司构成不正当竞争，但未明确起诉清秀公司何种行为构成不正当竞争，即未明确清秀公司实施了《反不正当竞争法》第二章中列举的不正当竞争行为类型，故贝豪公司的主张，缺乏依据，一审法院不予认定。
四、清秀公司应承担的民事责任。
依据《著作权法》第四十八条的规定，对于侵害著作权的行为，可以判令侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。另依《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第二十一条的规定，对于侵害商标专用权的行为，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，依前所述，清秀公司侵害了贝豪公司的著作权和商标专用权，因承担相应的民事责任。
对于诉请清秀公司停止侵权，一审法院认为，该请求有事实依据和法律依据，正当、合理，应予支持，即清秀公司应删除网页中相关标识信息。
对于贝豪公司要求清秀公司就其侵权行为向贝豪公司阿里巴巴等网上公开承认错误、赔礼道歉、消除影响，一审法院认为，因贝豪公司未举证证明其商誉受损，故该请求不予支持。
至于赔偿损失，因贝豪公司未能举证证实因被侵权所受到的实际损失，亦未举证证明清秀公司因侵权所获得利益，且清秀公司虽然同时侵害了著作权和商标专用权，但其因侵权所获利益确是唯一的，故一审法院依据《著作权法》第四十九条和《商标法》第六十三条的规定，综合上述因素，结合贝豪公司美术作品的知名度和注册商标的知名度，以及清秀公司侵权的方式、经营规模、贝豪公司的维权费用等，酌定清秀公司赔偿贝豪公司经济损失50000元（该金额已包括因本案维权支出的合理费用）。
综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、清秀公司应于判决生效之日立即停止侵害贝豪公司著作权和注册商标专用权（第12381250号、第12397189号），即立即停止在阿里巴巴网“广州清秀化妆品有限公司”网页中使用
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标识；二、清秀公司应于判决生效之日起十日内赔偿贝豪公司经济损失50000元（包括但不限于因本案维权支出的公证费、律师费等合理费用）；三、驳回贝豪公司的其他诉讼请求。本案诉讼费2300元，由贝豪公司负担1250元，清秀公司负担1050元。
双方当事人在本案二审期间均未提交新证据。
经审理，本院认定，清秀公司所使用的被控侵权标识为：
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除上述认定外，一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为,综合双方当事人的诉辩，本案二审期间争议的焦点是以下几个方面：一是清秀公司是否侵害了贝豪公司的著作权；二是清秀公司是否侵害了贝豪公司的注册商标专用权；三是一审判决所确定的赔偿数额是否适当。本院对此分述如下：
（一）关于清秀公司是否侵害了贝豪公司的著作权问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明除外。根据司法解释的该条规定，贝豪公司提交了载明其“以委托作品著作权人的身份依法享有著作权”的著作权登记证书证明其对《贝豪隐形蚕丝面膜图》享有著作权。贝豪公司提交的公证书显示，清秀公司在阿里巴巴网站上开办的网店宣传其产品时使用了被控侵权图片。清秀公司称其仅为短时间使用被控侵权图片，已经很快删除，但并未提交证据证明，且即使其所述属实，也存在使用行为，故本院认定清秀公司实施了使用被控侵权图片的行为。将贝豪公司的《贝豪隐形蚕丝面膜图》和清秀公司所使用的被控侵权图片进行比对，二者展示的均是一位女性侧面的脸部，脸上敷上一层薄膜介质，除了贝豪公司的《贝豪隐形蚕丝面膜图》图片的左下方有一只蝴蝶拉起薄膜的一角外，二者其他部分包括耳朵的轮廓、发髻部分阴影、鼻梁隆起的位置等细节部分均为相同，被控侵权图片明显是截取了贝豪公司的《贝豪隐形蚕丝面膜图》形成，整体图片构成实质性相似。贝豪公司的《贝豪隐形蚕丝面膜图》在2009年11月20日已经获得国家版权局颁发的著作权登记证书，并在之后的宣传和销售其面膜产品中持续使用。清秀公司在销售面膜的过程中，对该图片有接触的可能性。因此，清秀公司在网站上向公众提供被控侵权图片的行为侵害了贝豪公司的信息网络传播权。
（二）清秀公司是否侵害了贝豪公司的注册商标专用权。贝豪公司将其拥有著作权的《贝豪隐形蚕丝面膜图》申请注册了第12381250号
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商标，核定使用在包括美容面膜在内的第3类商品上。清秀公司在其开办于阿里巴巴网站上的销售其面膜产品的网店宣传中使用了被控侵权标识，清秀公司使用被控侵权标识所销售的产品与贝豪公司第12381250号注册商标核定使用的商品相同。将该被控侵权标识的标志与贝豪公司的注册商标
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相比对，除了贝豪公司的《贝豪隐形蚕丝面膜图》图片的左下方有一只蝴蝶拉起薄膜的一角外，二者整体构图以及包括耳朵的轮廓、发髻部分阴影、鼻梁隆起的位置等细节部分均为相同，被控侵权标识明显是截取了贝豪公司的注册商标而形成，以相关公众的一般注意力为标准，二者构成近似。
清秀公司上诉提出其仅是将被控侵权标识用于网站装饰，并在网站的网页上标识有其商标，故其对被控侵权标识的使用不属于商标法意义上的商标使用。对此，本院认为，首先，清秀公司使用被控侵权标识的行为是否构成商标法意义上的商标使用，应当主要考量使用行为的性质，即该标识是否用于商品或服务交易，并直接利用商标促进自己的商品的销售或服务的提供。本案清秀公司在销售面膜商品的广告宣传网页中使用被控侵权标识的行为明显属于营业行为中的使用，并希望通过使用被控侵权标识促进其面膜商品的销售，因此，清秀公司使用被控侵权标识行为构成商标法意义上的商标使用行为。其次，判断是否属于商标法上的商标使用行为以及是否造成混淆误认，是以使用行为本身所表现的客观状态是否属于在商业活动中对商标标志的使用以及客观上是否容易导致相关公众的混淆误认为考量标准，行为人本身是否将该标志作为商标使用的主观目的仅是一种辅助考量因素，故清秀公司是将被控侵权图片作为指示商品来源来使用，还是作为背景图片来使用并不能对判断被控侵权标识的使用是否为商标法意义上商标使用起决定性作用；更何况在本案中，清秀公司使用被控侵权标识的行为明显属于在广告宣传中的商标使用行为。此外，贝豪公司第12381250号注册商标虽然注册时间不久，但贝豪公司自2009年就在宣传其面膜商品的各种广告中大量使用该注册商标的图片，在获得注册后，又通过广告宣传该注册商标，该注册商标标识已经与贝豪公司的面膜商品建立了对应联系。清秀公司在所销售的面膜商品上使用与贝豪公司第12381250号注册商标高度近似的被控侵权标识，容易导致消费者产生混淆。虽然清秀公司称在被控侵权标识上沿标注了其所称的“凯婷”的商标，但其并未提交证据证明“凯婷”商标的注册或者相关使用情况，而且清秀公司所谓标注“凯婷”商标的行为并不能排除消费者对商品来源产生混淆的可能或者误认清秀公司商品的来源与贝豪公司注册商标核定使用的商品存在某种特定关联关系的可能。
综合上述几点，清秀公司在与贝豪公司第12381250号注册商标核定使用的相同商品的广告宣传中使用与贝豪公司第12381250号注册商标近似的商标，容易导致混淆，其行为侵害了贝豪公司第12381250号注册商标专用权，清秀公司依法应当停止使用该被控侵权标识。另外，本案被控侵权标识是指其图形所包含的部分，并不包括图形之外未与被控侵权标识图形部分构成整体的部分，一审法院将被控侵权标识旁边以及上沿上所标注的文字也纳入被控侵权标识并一并判决停止使用不当，本院予以纠正。
贝豪公司第12397189号注册商标核定使用在第35类广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务项目上。《类似商品和服务区分表》中的第35类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助，对工商企业的业务活动或者商业智能的管理进行帮助以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务。本案清秀公司仅将被控侵权标识使用于销售其面膜产品的广告宣传中，并未将被控侵权标识使用于第12397189号注册商标核定使用的提供广告服务等服务项目上，故清秀公司使用被控侵权标识的行为并不构成对贝豪公司第12397189号注册商标权的侵害。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。
（三）关于一审判决赔偿数额是否适当的问题。对于一方当事人主张另一方当事人的同一行为分别侵犯不同知识产权的情况，应当按照不同的知识产权专门法对其行为是否构成侵权进行一一判定，但因侵权方所实施的是一个行为，在赔偿上应当综合予以考量，故对于本案清秀公司的行为同时侵犯了贝豪公司的著作权和商标权的情况，赔偿损失数额的确定应予以综合考量。本案贝豪公司因被侵权所受到的实际损失和清秀公司因侵权获得利益难以确定，根据《著作权法》和《商标法》的有关规定，可采用法定赔偿的方式确定本案赔偿数额。综合本案情况，考虑确定赔偿数额的情节，本院认为一审法院所确定的赔偿数额合理适当：1.从涉案作品的内容看，独创性较高，属于具有美感的艺术表达，且作品经贝豪公司的大量宣传，已经具有一定的市场影响力。2.从清秀公司的侵权情节看，公证书公证的网站网页显示，清秀公司在网络广告宣传中将被控侵权标识置于页面突出位置，说明该标识对于清秀公司网络销售起到了重要作用。3.本案贝豪公司一审诉讼中所支付的律师代理费用和公证费已经近万元。上述几点均是考量清秀公司应承担赔偿损失数额的因素。一审法院所确定的数额与本院综合考虑上述考量因素所确定的数额是相符的，合理适当，应予以维持。清秀公司上诉本案一审确定的赔偿数额过高的主张不成立，本院不予支持。
综上所述，清秀公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决在认定商标侵权上存在部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3011号第二项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3011号第三项；
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三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初3011号民事判决第一项为：佛山市南海清秀化妆品有限公司应于本判决生效之日立即停止侵害佛山市南海贝豪生化科技有限公司著作权和第12381250号注册商标权，即立即停止在阿里巴巴网“佛山市南海清秀化妆品有限公司”网页中使用标识；
四、驳回佛山市南海贝豪生化科技有限公司的其他诉讼请求。
如佛山市南海清秀化妆品有限公司未在判决确定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担1250元，由佛山市南海清秀化妆品有限公司负担1050元；二审案件受理费1050元，由佛山市南海清秀化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
审 判 员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一六年十二月二十日
本件与原本核对无异
书 记 员 许佩珊