江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02248号
上诉人（原审被告，反诉原告）汤建国。
被上诉人（原审原告，反诉被告）南通市通州区李港供销社有限公司，住所地南通市通州区五接镇南首。
法定代表人刘欣悦，董事长。
上诉人汤建国因与被上诉人南通市通州区李港供销社有限公司土地租赁合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2000年4月，根据原通州市人民政府关于供销社系统改制精神，原通州市供销合作总社与原李港供销社法定代表人刘欣悦订立“企业资产整体出售协议”1份。协议约定，原通州市供销合作总社将原李港供销社以净资产16.9万元出售给刘欣悦成立新企业。此后，刘欣悦成立通州市李港供销社有限公司，后因区划调整更名为南通市通州区李港供销社有限公司（以下简称李港供销社）。法定代表人仍为刘欣悦。汤建国系原李港供销社的职工，2000年1月成立通州市豪迈食品厂，性质为个体经营，经营场所在通州区五接镇李港村，后因区划调整更名为通州区豪迈食品厂。
2002年11月8日，李港供销社与通州市豪迈食品厂订立“土地租赁合同”，约定李港供销社将收花部原堆花场地的700平方米的土地出租给豪迈食品厂，租期10年，月租金100元，于每年的11月8日交纳。同时约定，租期届满时，承租方将建筑物全部拆除，将原租用的土地面积全部交还给出租方，如需继续承租，应提前两个月与出租方协商，双方应依法另行签订合同。合同签订后，李港供销社将土地交给通州市豪迈食品厂使用。合同中未明确700平方米土地的四址，汤建国实际使用了：“东至李港供销社棉花仓库，西至围墙及陈坤家，南至李港供销社棉花结算室和李港路，北至围墙”范围内1000多平方米的土地。汤建国在该土地上建造生产性厂房1幢约400平方米，生活性用房1幢约200平方米及20个平方米左右的门面房（即无限极生活××馆），未办理准建手续。
汤建国按约定的租金标准向南通市通州区李港供销社有限公司交纳租金至2011年11月，计10800元。合同到期后，汤建国既不缴纳租金也不交还土地。南通市通州区李港供销社有限公司于2013年1月9日向汤建国发出通知，要求其七天内拆除全部建筑物并给付所欠租金1400元。但汤建国未能自觉履行，南通市通州区李港供销社有限公司为此向法院起诉，要求汤建国返还原租赁土地700平方米及合同外非法占用的土地（具体地址：东至李港供销社棉花仓库，西至围墙及陈坤家，南至李港供销社棉花结算室和李港路，北至围墙），并按合同约定将土地上的建筑物全部拆除；汤建国支付租金4200元。汤建国提起反诉称，李港供销社未取得土地使用权，采用欺诈的方式与汤建国签订合同，请求判决合同无效并将已收的9600元土地租金上缴国库。
原审另查明，涉案土地由原南通县李港供销社向原南通县李港公社二大队一生产队征用，原南通县李港供销社交纳征用费用并办理了土地征用的相关手续，但未办理土地权属证明。改制成立通州市李港供销社有限公司后，也未办理土地权属登记。2007年7月19日，原通州市供销合作总社、通州市五接镇人民政府共同出具证明，证明通州市李港供销社有限公司是由原通州市李港供销合作社改制后新成立的法人企业，原李港供销合作社的土地、房产无争议，属李港供销合作社，根据通政办发（2000）46号文件精神，原李港供销合作社的一切经营权、产权等均转入新企业，即通州市李港供销社有限公司。
原审法院认为，本案主要争议焦点为双方订立的“土地租赁合同”是否合法有效，即李港供销社是否有权将涉案土地出租给汤建国使用。涉案土地在李港供销社未办理征用手续前属村集体所有，在办理征用手续后，其性质变更为李港供销社集体所有。李港供销社虽未办理土地权属证明，但其已实际取得该土地使用权。改制时，通州市供销合作总社将李港供销社一切经营权及产权转给现企业，其中的经营权及产权应包括土地使用权。事实上，改制后的土地使用权也一直由李港供销社在行使，并无他人主张案涉土地的使用权。在双方订立土地租赁协议后，汤建国亦按约向李港供销社交纳一定期间的土地租金，说明汤建国也认可李港供销社有行使该土地使用权的权利。现汤建国认为李港供销社无权出租土地构成合同诈骗，主张协议无效，没有事实和法律依据。关于汤建国抗辩的诉讼时效问题，土地租赁协议中约定，租金交纳期限以年度计算。李港供销社的财务账页记载汤建国未交土地租金为“2010年11月8日至2013年1月8日14个月×100元／月1400元”，该记载存在明显笔误。2010年11月8日至2013年1月8日应为26个月，要么起始时间错误，要么月数及金额错误，结合汤建国2013年3月26日反诉状中明确要求李港供销社退还已收租金10800元的事实，能够认定李港供销社的财务账页记载汤建国未交土地租金的起始时间“2010年11月8日”属于笔误，应为“2011年11月8日”。李港供销社于2013年1月9日向汤建国发出催缴通知，故其主张租金的诉请没有超过诉讼时效。
双方订立的协议系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效，双方均应按约履行。合同到期后，汤建国既不交纳租金又不交还实际占用的土地、拆除建筑物，已经构成违约。故法院对李港供销社的诉讼请求予以支持。其中合同期内的费用性质仍为租金，超过合同期限的费用性质为占有使用费。现要求按合同约定租金标准计算，并未要求汤建国支付超过700平方米部分的土地使用费，理应得到支持。汤建国反诉要求李港供销社将已收9600元土地租金上缴国库，没有事实和法律依据，法院不予支持。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第二百二十六条，第二百三十五条的规定，判决汤建国于判决生效后十日内给付李港供销社有限公司土地租金及占有使用费共计4200元（自2011年12月计算至2015年5月，按每月100元计算）；二、汤建国于判决生效后三十日内向李港供销社交还租赁合同约定的土地700平方米以及超过约定而实际使用的土地，四址为：“东至李港供销社棉花仓库，西至围墙及陈坤家，南至李港供销社棉花结算室及李港路，北至围墙”；并拆除上述四址范畴内的所有建筑物（含生产车间1幢约400平方米、生活用房1幢约200平方米、无限极××生活馆1间约20平方米）；三、驳回汤建国的反诉请求。案件受理费210元，反诉费减半收取25元，合计235元，由汤建国负担。
宣判后，上诉人汤建国不服，向本院提起上诉称，原李港供销社在改制时资产中不包含土地，现企业未取得土地使用权。原审法院认为李港供销社享有案涉土地使用权没有法律和事实依据。除合同约定的700平方米的土地外，其余300平方米左右的土地系从其他占用人处取得，汤建国对其进行了相应的补偿，李港供销社无权要求返还。汤建国缴纳土地租金至2010年，李港供销社的起诉超过诉讼时效。请求二审法院撤销原判，依法驳回李港供销社的诉讼请求，将其已收取的9600元租金上缴国库。
被上诉人李港供销社辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
审理中，上诉人汤建国申请陈万银、保军出庭作证，以证明其从他人取得土地的事实。李港供销社对证人陈述无异议，但认为不能证明待证事实。本院审核证人证言认为，证人的陈述不能证明汤建国从案外人处取得土地的事实。
经审理查明，原审法院查明事实正确，本院予以确认。本院审理中，李港供销社自愿放弃要求汤建国给付租金及占有使用费4200元的诉讼请求。
本院认为，本案的争议焦点是李港供销社是否有权要求汤建国返还土地。
建设用地使用权通过设立或者转让的方式取得。根据原通州市人民政府的改制文件，对暂不具备土地使用权出让条件的，可采用剥离的方法留在新企业。李港供销社改制时，土地资产未列入改制转让财产，刘欣悦也未就土地使用权缴纳过转让费用或者补缴土地出让金，表明李港供销社改制时对土地采取剥离的处置方式。且因李港供销社至今未取得案涉土地的使用权证书，未在国土部门对案涉土地使用权进行登记，故李港供销社对案涉土地无使用权。根据原通州市供销合作总社、通州市五接镇人民政府共同出具的证明，企业改制时转让给李港供销社的土地仅能视为对土地占有事实的改变，而不能作为李港供销社取得土地使用权的依据。原审法院认为李港供销社已取得土地使用权缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
因李港供销社未取得土地系改制遗留问题，改制文件允许将土地交由李港供销社实际占用，本案不宜以无权处分为由认定土地出租合同无效。现合同已到期，汤建国应将租赁的700平方米土地应返还给李港供销社。合同履行中，汤建国实际使用土地1000多平方米，李港供销社对此未提出异议，视为双方对合同内容的变更，多出面积的土地应当一并返还。汤建国辩称多出面积的土地系从其他占用人处取得。该理由在本案中不能成立，因该幅土地已由原企业整体移交给现李港供销社，无论多出的土地是否从其他占用人处取得，均不影响李港供销社返还土地请求权的行使。合同约定在返还土地时应将房屋拆除，李港供销社主张汤建国返还土地时拆除房屋具有依据，本院予以支持。
李港供销社未取得土地使用权，在占用土地时将土地出租收益，违反相关行政管理规定。其所取得的相关收益，应由行政主管机关予以处理，而不应在民事诉讼中审查。汤建国要求法院收缴李港供销社的土地出租收益，本院不予支持。李港供销社在诉讼中自愿放弃租金及占用使用费的请求，本院无异议。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00174号民事判决第二、三项，即：汤建国于判决生效后三十日内向李港供销社交还租赁合同约定的土地700平方米以及超过约定而实际使用的土地，四址为：“东至李港供销社棉花仓库，西至围墙及陈坤家，南至李港供销社棉花结算室及李港路，北至围墙”；并拆除上述四址范畴内的所有建筑物（含生产车间1幢约400平方米、生活用房1幢约200平方米、无限极××生活馆1间约20平方米）；驳回汤建国的反诉请求。
二、撤销南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00174号民事判决第一项。
一审案件受理费210元、反诉费25元，合计235元；二审案件受理费235元，均由上诉人汤建国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 高 雁
二〇一五年十二月三日
书 记 员 周 敏