中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民提字第129号
原审上诉人（一审被告、反诉原告）：海丰百富才服装有限公司。住所地：广东省海丰县城东镇海紫路边供销储运公司综合大楼。
法定代表人：刘开，该公司董事长。
委托代理人：吕俊妮，该公司董事。
原审被上诉人（一审原告、反诉被告）：东荣食品（海丰）有限公司。住所地：广东省海丰县广汕公路赤岸桥西侧。
法定代表人：陈荣，该公司董事长。
委托代理人：卢若飞，广东文宗律师事务所律师。
原审上诉人海丰百富才服装有限公司（以下简称百富才公司）与原审被上诉人东荣食品（海丰）有限公司（以下简称东荣公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，广东省汕尾市中级人民法院（以下简称汕尾中院）于2013年7月11日作出（2013）汕尾中法民一终字第23号民事判决。本院以该判决确有错误为由，于2015年6月29日作出（2015）民监字第29号民事裁定，本案由本院提审。本院提审本案后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭进行了审理，百富才公司的法定代表人刘开及其委托代理人吕俊妮、东荣公司的委托代理人卢若飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东荣公司向广东省海丰县人民法院起诉称：其与百富才公司于2003年12月30日签订《转让协议书》，约定东荣公司将其拥有的位于海丰县广汕公路赤岸桥西侧公路北面地段6000平方米的土地以及1752.58平方米地上建筑物作价共计90万元人民币（以下币种同）转让给百富才公司，百富才公司应于2004年1月支付20万元，余款70万元在2004年5月31日前、在百富才公司办理好过户手续后付清。同时约定，自该协议签订之日起至2004年5月31日，东荣公司将上述土地及建筑物无偿交给百富才公司使用。百富才公司仅支付了70万元，尚欠20万元未付。另外，根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十五条之规定，外资企业在经营期限内未经审批，其土地使用权不得转让。东荣公司和百富才公司均系外资企业，双方签订的《转让协议书》违反了上述行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，属于无效合同。故请求判决确认《转让协议书》无效；百富才公司向东荣公司返还证号为海国用（98）字第0025396、2500021号的6000平方米土地使用权和证号为粤房地证字第号的1752.58平方米地上建筑物；百富才公司赔偿东荣公司从2004年1月1日起计算的国有土地及地上建筑物的占用费（按每平方米每月1元，总面积7752.58平方米计）。
百富才公司提起反诉称：《转让协议书》是其与东荣公司的真实意思表示，并办理了公证，虽然双方都是外资企业，但《转让协议书》有效，百富才公司为此已支付了70万元转让款。因东荣公司未将国土证及房产证交给百富才公司而无法办理过户手续，至本案诉讼发生时，土地过户费用已大幅增加。双方约定百富才公司有权在2001年1月1日至2004年5月21日期间无偿使用上述土地及建筑物，东荣公司收取占用费的主张不合理。故请求判决驳回东荣公司的诉讼请求；东荣公司与百富才公司到有关部门办理土地及地上建筑物转让手续；东荣公司赔偿百富才公司过户费差价312万元。
一审法院查明：2003年12月30日，东荣公司与百富才公司签订《转让协议书》，约定东荣公司将位于海丰县广汕公路赤岸桥西侧公路北面地段国有土地使用权证号为海国用（98）字第0025396、2500021号的6000平方米土地以及房地产权证号为粤房地证字第号的1752.58平方米地上建筑物转让给百富才公司，价款90万元；土地及建筑物的转让手续由百富才公司负责办理，税费、手续费等由百富才公司负担；百富才公司应于2004年1月支付东荣公司20万元，余款在2004年5月31日前百富才公司办理好转户手续后付清；若逾期付款，东荣公司有权收回上述土地和建筑物，并没收首期付款；自签订协议之时起至2004年5月31日，东荣公司同意将土地及建筑物交付百富才公司无偿使用。双方在海丰县公证处为《转让协议书》办理了公证。《转让协议书》未经有关部门审批。2004年1月1日，东荣公司将土地及建筑物交付给百富才公司使用。百富才公司于2003年12月30日至2004年6月4日共向东荣公司支付了70万元。
东荣公司为外商独资企业，上述土地及建筑物使用权人登记为东荣公司。本案讼争的土地使用权由东荣公司于1998年11月30日与海丰县国土局签订《国有土地使用权出让合同》而取得。该《国有土地使用权出让合同》第五条约定：“本合同项下的宗地，按照批准的总体规划是建设食品加工项目。在出让期限内如需改变本合同规定的土地用途和土地使用条件，应当取得海丰县国土局同意，并依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权登记手续。”百富才公司受让该土地用于开办服装厂。
一审法院认为：本案争议焦点是《转让协议书》的效力问题。广东省高级人民法院在（2007）粤高法民一复字第9号《关于外商独资企业土地使用权转让合同效力问题的批复》中答复：“双方当事人转让外商独资企业拥有的国有土地使用权的行为未经有审批权的机关依法批准，违反了《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十五条关于土地证书为外资企业使用土地的法律凭证，外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让的规定。根据我国《合同法》第五十二条第（五）项的规定，土地使用权转让合同应认定为无效。”本案讼争土地使用权人东荣公司属外商独资企业，其向百富才公司转让国有土地使用权的行为未经有审批权的机关批准，违反了行政法规的强制性规定，故双方签订的《转让协议书》无效。东荣公司和�富才公司依据该无效合同取得的财产应当相互返还，对因此遭受的损失由合同双方当事人根据过错大小予以承担。因百富才公司没有取得讼争地的使用权，继续占用讼争地缺乏有效的合同基础，百富才公司应返还东荣公司上述土地使用权及建筑物。东荣公司应当返还百富才公司购地款70万元。百富才公司认为根据东荣公司与海丰县老区经济开发试验区管委会于1996年9月10日签订的《国有土地使用权出让合同书》第二条第二款约定，讼争地使用权是可以转让的，是经政府批准的，主张《转让协议书》有效，请求继续履行合同，办理土地过户手续及由东荣公司赔偿过户费差价。百富才公司对该合同条款理解有误，该条款规定的是国有土地使用权转让必须具备的前提条件，不是批准条件，当达到此条件时才能转让，但转让时还必须依据法律法规的规定履行相关手续。根据�律法规规定，海丰县老区经济开发试验区不具备出让土地使用权的资格，更不是转让土地使用权的审批机关。所以，百富才公司的主张缺乏法律依据，不予支持。致合同无效，东荣公司应承担相应过错责任。因东荣公司持有讼争土地使用权证，该证书中《注意事项》写明“本证不得用于土地使用权抵押、转让等”，并且东荣公司在签订土地出让合同时已知改变土地用途需取得国土部门同意并办理登记手续。东荣公司转让因出让取得的国有土地使用权需履行相关报批手续，东荣公司没有履行该义务，应承担过错责任。按合同约定，百富才公司应在规定的时间内付清转让款并办理过户手续，但百富才公司没有在规定时间内付清转让款，也没有及时催促东荣公司协助办理过户手续，亦应承担相应的过错责任。百富才公司如果认为因《转让协议书�无效而造成损失，可以另行诉讼。东荣公司请求按每平方米每月1元计算土地及地上建筑物的占用费，占用费不能认定为因履行无效合同而遭受的实际损失，百富才公司因支付70万元转让款而占用讼争地，东荣公司因交付讼争地而实际占用70万元转让款，双方均已获得相应对价。因此，对东荣公司的请求不予支持。
综上，该院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定，作出（2010）海法民二重字第20号民事判决：东荣公司与百富才公司签订的《转让协议书》无效；百富才公司于判决生效之日起30日内返还东荣公司国有土地6000平方米【国有土地使用权证号：海国用（98）字第0025396、2500021号】以及地上建筑物1752.58平方米【房地产权证号：粤房地证字第号】；东荣公司于判决生效之日起30日内返还百富才公司70万元；驳回东荣公司的其他诉讼请求；驳回百富才公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由东荣公司和百富才公司各承担一半；反诉费6800元，由百富才公司承担。
百富才公司不服上述一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其反诉请求。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院认为：本案为建设用地使用权转让合同纠纷。本案的争议焦点是百富才公司与东荣公司签订的《转让协议书》的效力问题。
东荣公司是外商独资企业，其未经有审批权的机关批准，与百富才公司签订《转让协议书》，擅自将自己名下的土地使用权及地上建筑物转让给百富才公司，违反了《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十五条“土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让”的规定。而且，东荣公司持有的讼争土地国有土地使用证“注意事项”中写明“本证不得用于土地使用权抵押、转让等”。广东省高级人民法院在（2007）粤高法民一复字第9号《关于外商独资企业土地使用权转让合同效力问题的批复》中答复：“双方当事人转让外商独资企业拥有的国有土地使用权的行为未经有审批权的机关依法批准，违反了《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十五条关于土地证书为外资企业使用土地的法律凭证，外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让的规定。根据我国《合同法》第五十二条第（五）项的规定，本案土地使用权转让合同应认定为无效。”故一审法院认定东荣公司与百富才公司签订的《转让协议书》无效，判令双方依该合同取得的财产互相返还并无不当，予以维持。因《转让协议书》自始无效，百富才公司要求判令东荣公司赔偿2004年与2011年的土地过户费差价312万元的反诉请求，缺乏法律依据，一审判决予以驳回正确。关于缔约双方的过错责任及赔偿损失问题，因百富才公司经一审法院释明，作合同的有效抗辩和有效反诉，并没有提出有关缔约过错责任及赔偿损失的反诉请求，依法不予一并审理。一审法院对双方当事人的过错责任作出认定不妥，应予纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，除了对双方当事人的过错责任在本案中作出认定不妥外，判决结果恰当，应予维持。对百富才公司的上诉请求，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20600元，由百富才公司承担。
再审庭审中，百富才公司称：本案争议土地使用权系东荣公司通过出让方式取得。《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十三条至第四十一条是对以划拨方式取得的国有土地使用权的转让作出的限制，其中第三十五条关于“外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让”的规定不适用于本案以出让方式取得的土地使用权。法律未对以出让方式取�的土地使用权的转让作出限制，也未就其转让设置前置性审批条件，外资企业转让以出让方式取得的土地使用权与我国其他民事主体没有根本性区别，可以依照出让合同的约定和《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等规定办理。二审判决认定《转让协议书》无效是错误的。即使本案土地使用权的转让需要办理审批手续，《转让协议书》也属于《中华人民共和国合同法》第四十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定的效力待定的合同。东荣公司主张合同无效的主要原因是，合同签订后土地价格不断上升，东荣公司反悔，不愿办理过户手续，寻找借口阻碍合同履行。综上，请求判令东荣公司履�《转让协议书》，协助办理过户手续，并赔偿百富才公司因迟延办理过户手续而增加的费用。
东荣公司陈述意见称：百富才公司与东荣公司签订的《转让协议书》并非双方真实意思表示，东荣公司因当时急需资金才以90万元贱卖土地，该价款远低于该土地及其地上建筑物的实际价值，且由于交易未能在2004年5月31日前完成，合同目的已不能实现。东荣公司为港资企业，签约前不熟悉内地法律规定，因此未办理审批手续。百富才公司未办理过户手续的真正原因是因为过户费用高。《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十五条关于“外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让”的规定，并非仅适用于以划拨方式取得的土地使用权的转让，本案所涉土地转让应受该条调整。《转让协议书》因未办�审批手续，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应被认定无效。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。
本院认为：本案系港商独资企业之间土地使用权转让合同纠纷。百富才公司与东荣公司于2003年12月30日签订《转让协议书》，约定东荣公司将其拥有国有土地使用权的土地及房地产权的地上建筑物转让给百富才公司，百富才公司分期支付转让款并负责办理过户手续。双方在合同履行过程中发生纠纷。本案争议焦点，一是《转让协议书》的效力如何认定；二是东荣公司是否应当配合百富才公司办理土地及房产的转让手续。
（一）关于《转让协议书》的效力问题。合同签订时有效的《中华人民共和国外资企业法实施细则》（2001年修订）第八十二条规定：“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业，参照本实施细则办理。”本案中，东荣公司系港商独资企业，应参照该实施细则办理。《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十五条规定：“土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让。”该条并未区分划拨土地和出让土地，因此，应当认为无论是通过划拨方式取得的土地使用权还是通过出让方式取得的土地使用权，其转让均应报经土地主管部门批准。参照该规定，本案所涉土地要实现转让，须报经土地主管部门批准。此外，《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十三条还规定，外资企业将其财产或者权益对外转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。参照该条规定，东荣公司将其财产权益
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土地使用权转让，应当报经外商投资企业审批机关批准。本案中，当事人并未履行该两项报批义务。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”第二十二条同时规定：“人民法院审理香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者、定居在国外的中国公民在内地投资设立企业产生的相关纠纷案件，参照适用本规定。”本案所涉合同属于港商独资企业经营过程中的重大事项变更性质的合同，参照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款的规定，因未报经外商投资企业审批机关批准，应当认定《转让协议书》未生效。广东省高级人民法院（2007）粤高法民一复字第9号《关于外商独资企业土地使用权转让合同效力问题的批复》并非司法解释，不能作为裁判依据。因此，二审判决根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定以及广东省高级人民法院的上述批复，认定《转让协议书》无效，适用法律错误。东荣公司关于合同无效的观点不能成立。百富才公司关于上述行政法规仅适用于划拨土地，对本案出让土地不适用的理由亦不能成立。
（二）关于东荣公司是否应当配合百富才公司办理土地及房产的转让手续问题。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第二款规定：“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”参照该规定，本案所涉《转让协议书》未生效，但其中关于履行报批义务的条款应为有效。东荣公司作为港商独资企业对外转让财产，其自身负有义务向外商投资企业审批机关办理报批手续。尽管《转让协议书》中约定“土地及建筑物的转让手续由百富才公司负责办理，税费、手续费等由百富才公司负担”，但东荣公司仍负有协助义务，因为如果东�公司不予协助，百富才公司将无法向外商投资企业审批机关办理报批手续。同时，东荣公司作为土地使用权人，若其不协助百富才公司向土地主管机关办理报批手续，单凭受让方百富才公司客观上亦无法完成《转让协议书》约定的转让手续。如果东荣公司通过恣意不协助办理报批手续可以阻止合同生效，不仅不利于维护交易安全，亦不符合公平原则和诚实信用原则。因此，东荣公司作为转让方，应当负有协助义务。本案中，东荣公司并未协助百富才公司办理报批手续。因此，百富才公司反诉请求判令东荣公司协助其到有关部门办理土地使用权转让报批手续的诉讼请求应当得到支持。需要说明的是，认定东荣公司就《转让协议书》负有协助报批义务，判令东荣公司协助百富才公司到外商投资企业主管机关、土地主管机关办理土地使用权转让报批手续，并不是说法院已经认定百富才公司是本案所涉土地及房产的所有权人，因为即使百富才公司在东荣公司的协助下履行相关报批义务，是否批准仍是法律赋予相关行政机关的实质性审批权，司法机关不能代替行政机关审批。如果经报批，审批机关不予批准，《转让协议书》因此应归于无效。认定《转让协议书》未生效的意义就是为了督促当事人尽快办理报批手续，促成合同生效，而不是通过简单的不作为致使合同无效。在《转让协议书》未报经批准尚未生效的情况下，百富才公司要求东荣公司继续履行《转让协议书》约定义务、配合其办理过户手续的主张自然不能得到支持。百富才公司关于办理土地使用权、房产过户手续的诉讼请求应当待办理报批手续后，根据是否得到审批机关批准的结果进一步处理，如果合同不能得到批准，《转让协议书》确定无效，自然不能办理过户手续；如�合同获得审批机关批准，合同有效，应继续履行，且过户手续办理完毕后，百富才公司应依约将剩余转让款支付给东荣公司。
综上，二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。本院参照《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十三条、第三十五条和《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2013）汕尾中法民一终字第23号民事判决以及广东省海丰县人民法院（2010）海法民二重字第20号民事判决；
二、东荣食品（海丰）有限公司自本判决生效之日起十日内协助海丰百富才服装有限公司就《转让协议书�向外商投资企业主管机关、土地主管机关办理报批手续；
三、驳回东荣食品（海丰）有限公司的诉讼请求；
四、驳回海丰百富才服装有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费13800元，由东荣食品（海丰）有限公司承担；一审反诉案件受理费6800元，由东荣食品（海丰）有限公司承担2800元，海丰百富才服装有限公司承担4000元。二审案件受理费20600元，由东荣食品（海丰）有限公司承担16600元，海丰百富才服装有限公司承担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 高晓力
审判员 黄金龙
审判员 刘 敏
二〇一六�一月二十九日
法官助理陈瑞子
书记员谢松珊