山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第796号
上诉人（原审被告）滕州市中心人民医院，住所地滕州市。
法定代表人杨琼，院长。
委托代理人孙涛，山东荆河律师事务所律师。
委托代理人程广舟，男，1969年7月12日出生，汉族，该院泌尿外科主任，住山东省滕州市。
被上诉人（原审原告）石扬平，女，1959年10月4日出生，汉族，滕州市龙泉小学教师，住山东省滕州市。
原审被告山东大学齐鲁医院，住济南市。
法定代表人李新钢，院长。
委托代理人薛鹏，山东国杰律师事务所�师。
委托代理人朱文华，山东国杰律师事务所律师。
上诉人滕州市中心人民医院（以下简称滕州中心医院）因与被上诉人石扬平、原审被告山东大学齐鲁医院（以下简称齐鲁医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2012）历民初字第1578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年3月21日，石扬平因左肾占位到滕州中心医院就诊，入院后行左肾癌根治术，2011年4月4日出院。术后，齐鲁医院出具了两次病理会诊意见。
根据石扬平的申请，受原审法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴（2013）临鉴字第216号司法鉴定书，认定1、本次鉴定复阅送检病历切片与齐鲁医院2012年7月5日的会诊意见相一致。其两次病理会诊均在被鉴定人接受�肾切除术后，即属于术后切除肾脏的病理诊断，故其会诊意见的对错与否对被鉴定人是否接受左肾切除手术不产生直接的影响作用。2、滕州中心医院在对被鉴定人石扬平的诊疗过程中存在医疗过失，对患者病肾需实施何种手术方式的选择与判断具有不利影响。另，北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴（2013）临鉴字第228号司法鉴定书，认定：1、石扬平左肾切除情况，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定为七级伤残；参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定为八级伤残；2、石扬平左肾切除的误工时间为90日，其住院期间的护理期限及人数参照临床医嘱执行，其出院后的护理期限为30-60日，人数为1人。
后，石扬平申请鉴定人员出庭，北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定人员何颂跃出庭接受当事人质询。
原审法院认为，根据北京法源司法科学证据鉴定中心作出（京）法源司鉴（2013）临鉴字第216号司法鉴定书的认定，齐鲁医院的病理诊断并无过错，其不应当承担赔偿责任。滕州中心医院因在实施何种手术方式的选择与判断上具有过失，应当对石扬平承担相应的赔偿责任。原审法院根据其过失行为的大小，将其应当承担的赔偿责任比例酌定为50%。
关于石扬平医疗费的主张，2011年3月21日至4月4日石扬平在滕州中心医院共花费医疗费14619.76元，其中个人自付4553.81元，滕州医院按照比例承担自付的50%，即2276.9元。对于齐鲁医院、千佛山医院花费的病理会诊费，并非诊疗所花费，对此医疗费原审法院不予支持。
关于石扬平护理费的主张，根据鉴定意见，2011年3月21日至2011年4月4日石扬平共计住院14天，2人护理。出院后1人护理，护理60天。按照山东省2014�城镇居民人均可支配收入29222元计算为：29222元÷365天×14天×2人＋29222元÷365天×60天=7045.29元，滕州中心医院承担50%，即3522.64元。
关于石扬平住院伙食补助费的主张，石扬平共计住院14天，每天30元，为420元，滕州中心医院承担210元。
关于石扬平残疾赔偿金的主张，按照鉴定意见，原审法院采纳按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准评定的八级伤残计算，根据山东省2014年度城镇居民人均可支配收入29222元，计算为：29222元×20年×30%=175332元。滕州中心医院承担87666元。
关于石扬平住宿费、交通费的主张，其主张的为参加鉴定的花费，并非赔偿项目，原审法院对此不予支持。
关于鉴定费18450元，滕州医院承担其中的50%，即9225元。
关于精神损害抚慰金，由于滕州中心医院的过失，造成石扬平八级伤残，�审法院酌定滕州中心医院赔偿5000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决：一、被告滕州市中心人民医院赔偿原告石扬平医疗费2276.9元；二、被告滕州市中心人民医院赔偿原告石扬平护理费3522.64元；三、被告滕州市中心人民医院赔偿原告石扬平住院伙食补助费210元；四、被告滕州市中心人民医院赔偿原告石扬平残疾赔偿金87666元；五、被告滕州市中心人民医院赔偿原告石扬平鉴定费9225元；六、被告滕州市中心人民医院赔偿原告石扬平精神损害抚慰金5000元；以上款项于判决生效后十日内付清。七、驳回原告石扬平的其他诉讼请求。案件受理费人民币4740元，由原告石扬平承担2370元，由被告滕州市中心人民医院负担2370元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人滕州中心医院不服原审判决上诉称，一、原审判决未围绕案件争议焦点进行审理，根本没有对案件焦点及双方抗辩进行分析、说理。本案焦点：诊断肾癌是否正确；本例患者6.3cm的肾癌行根治切除手术是否正确；是否有行肾肿瘤剜除手术保留肾功能手术方式的可能；是否影响到被上诉人手术方式的选择与判断，即侵害被上诉人的知情同意权；5、被上诉人的损害后果如何确定。1、根据一系列的影像学检查结果，对被上诉人肿瘤的大小、形态等综合分析术前诊断为肾癌，诊断根据明确。关键是术后肿瘤切片后经过病理分析也诊断为肾癌，鉴定机构�鉴定意见也认定为肾癌。因此，上诉人对肾癌的诊断正确，被上诉人一直坚持的肾癌诊断错误的观点不能成立。2、被上诉人肾癌肿瘤6.3cm这个事实双方均无异议。大于3cm的肾癌应当采取肾癌根治手术，原审中，鉴定人出庭接受质询时，对此也没有异议。被上诉人的肾癌超过根治手术标准的l倍，采取根治手术正确。3、肾肿瘤剜除手术用于双侧肾癌、孤立肾或对侧肾功能不佳的肾癌患者，不推荐选择肾肿瘤剜除术治疗散发性肾癌。采取根治手术还是保留肾单位手术主要的判断标准看肿瘤大小，大于3cm的应当采取根治手术，而被上诉人肿瘤6.3cm，且对侧肾功能良好，因此，本例患者采取肾癌根治手术，治疗方式正确。4、因术前诊断为肾癌，而且已达到6.3cm，应当行肾癌根治手术。在术前告知被上诉人诊断结果及手术方式且经过被上诉人授权代理人签署手术知情同意书。�情同意权是指存在两种手术方式可供选择，即肾癌根治手术还是部分切除。因本例患者不存在部分切除的可能，所以不存在手术方式的选择问题，因此就不存在侵害知情同意权的问题。5、目前结果于损害后果系不同的概念。如果因侵害知情同意权造成损害，左肾切除系目前结果，不属于被上诉人的损害后果。保留肾单位手术与肾根治手术的区别在于切除范围的不同。根治手术的切除范围为：在肾周筋膜外分离，整块切除肾、肿瘤、肾脂肪囊及肾蒂淋巴组织。保留肾单位的切除范围为距肿瘤边缘0.5-1.0cm。本例患者必须手术治疗没有争议，即使切除范围属于争议焦点，则两种手术方式之间多切除部分为患者的损害后果，不能将左肾根治切除的后果认定为损害后果。原审判决未对上述焦点事项逐一分析、说明，回避案件焦点，更未在判决中公开判断的理由，没有任何说�，能以理服人，以事实服人。二、法源鉴定意见明显根据不足，且自相矛盾，不能作为定案的根据。原审法院不对鉴定意见进行审查，直接作为定案的依据，认定事实错误。1、鉴定意见根据不足。法源鉴定意见认定过错依据为：术前仅根据影像学检查无法明确肿瘤的性质、术中未进行冷冻切片检查对肿瘤性质进行确诊（p5尾部、p6首部）。该意见明显根据不足：B超、CT、加强CT、X线等影像检查可以确定肿瘤性质进而确定手术方式，对此，诊疗规范规定的非常明确。术中冷冻切片检查只有在术前不能确定肿瘤是肾癌或肾盂癌时，术中应进行冷冻切片明确诊断，再决定手术切除范围。泌尿外科常识：这里所说的冷冻切片是指肾根治切除的整块的组织（完整的肾、肿瘤、肾脂肪囊及肾蒂淋巴组织）即刻送检，而不是法源专家所妄指的从活体肾肿瘤上切取部分组织作为冷冻�片标本。如果是肾盂癌，除肾根治切除外，还要切除剩余的输尿管及输尿管开口周围的部分膀胱壁。肾根治切除术是在肾周筋膜外分离，整块切除肾、肿瘤、肾脂肪囊及肾蒂淋巴组织；也就是说，肾根治性切除术是在脂肪囊和肾周筋膜外切除，术中不显露肾和肿瘤，根据肾肿瘤的冷冻切片决定是否行肾根治切除术，显然违背肾根治切除术的操作规范。因此，法源的根据术中应行冷冻切片检查以明确诊断，帮助决定手术切除范围（根治性切除术或保留肾组织手术），而滕州市中心人民医院未行术中冰冻切片，认为“滕州市中心人民医院在对被鉴定人石扬平的治疗过程中存在医疗过失，对患者病肾需实施何种手术方式的选择与判断具有不利影响”，这条鉴定意见完全是错误的！本例患者术前肾强化CT及术后病理已诊断为肾癌，无需再争论是否需术中冷冻切片检查。2、鉴定意见自相矛盾。鉴定意见载明：“审查送检医院病历资料，手术记录中未见对于左肾下极肿瘤的具体描述，术后病理亦未见肿物大体形态描述。对此，本次鉴定无依据评价本病例是否具有行肾肿瘤剜除术保留部分肾功能的可能性。”此前鉴定意见已经认定肿瘤大小为6.2x6.3cm，而之后又提到肿瘤物大小不明，自相矛盾。根据前述鉴定意见分析：无依据评价是否具有行肾肿瘤剜除术保留部分肾功能的可能性，即是否可以行肾部分切除手术没有根据，无法认定。那么随后，鉴定意见又分析过错影响了对患者实施合作手术方式的选择与判断。患者患有肾癌该事实没有争议，应当手术治疗也没有争议，争议在于如何确定手术方式及切除范围，即根除手术或部分切除手术两者之间进行选择。既然鉴定意见已经认定：无依据评价是否具有行肾肿瘤剜除术保留部分肾功能的可能�，那么剩余就只有一种手术方式，即肾癌根治手术，也就不存在手术方式的选择问题。上诉人实施的也是肾癌根治手术，何来过错影响手术方式的选择、判断？3、损害后果范围认定错误。假设手术方式的选择属于诊疗过错，损害后果为根治手术范围超出部分切除范围所不应切除的部分，不应切除的部分最终被切除才属于损害后果。鉴定是否构成伤残及伤残等级应以该多切除部分为鉴定基准，不应以左肾全部切除为鉴定基准。法院直接采信八级伤残鉴定意见，认定损害后果范围错误。4、鉴定意见仅属于民诉法规定的普通证据，必须经过庭审质证经法院审查能否作为定案的根据。正因如此，才将原民诉法规定的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”在于强调其属于普通证据的一种。上述分析已经足以推翻北京法源鉴定意见，其不应作为定案的根据。原审法院丝毫不审查鉴定意见，径行采信，典型的以鉴定代替审判，将审判权拱手送给鉴定机构。基于此所作出的判决，认定事实与适用法律完全错误。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人石扬平答辩称，一、上诉人关于被上诉人左肾肿瘤是左肾癌的主张无规范性诊断要求依据支持。原审中鉴定机构所使用的《临床技术操作规范—泌尿外科分册》、《临床技术操作规范—病理学分册》和《临床诊疗指南—病理学分册》鉴定依据均证实上诉人病理诊断的操作程序违反规范和诊疗指南的规定。前述三本书籍分别是卫生部认可的泌尿外科手术操作和病理学诊断性规范和指南，对医务人员具有约束力。正确的病理学诊断对治疗方案具有至关重要的影响。医疗机构必须按照规范和指南的规定要求操作。违反规范和指南的手术操作以及病理学诊断不具有证据证明力，在�情形下上诉人主张被上诉人左肾肿瘤为肾癌无法得到司法审判的认同。1、上诉人术前缺乏认定被上诉人左肾占位是左肾癌的诊断依据。2011年3月22日，CT报告并没有诊断上诉人左肾肿瘤为肾癌，其CT诊断为“左肾占位，考虑肾Ca可能大”，可见影像学诊断并没有确诊为左肾癌。上诉人提交的住院病历证据也证实出院诊断是左肾占位，病理诊断为“符合嗜酸细胞腺瘤”，也没有诊断为肾癌。鉴定过程中鉴定人归纳上诉人术前病情特点包括：身体检查时发现左肾占位；临床无泌尿系统异常表现；影像学检查未见明显恶性肿瘤特征。鉴定人同时考虑部分肾脏肿瘤在术前难以确定良恶性的特点，本次鉴定认为鉴别诊断及术前讨论对于手术方案的制定更应慎重。审查送检病历材料，医院病历记载在鉴别诊断和术前讨论中均未见良性肿瘤的考虑和讨论。上诉人对被上诉人术前病情�鉴别诊断和术前讨论存在过失。对此，北京法源司法科学证据鉴定中心2014年4月10日作出的（2013）临鉴字第216号司法鉴定意见书予以认定。2、上诉人违反规范要求未对被上诉人进行术中冷冻切片病理诊断，导致术中病理诊断缺失。对该诊断过错，北京法源司法科学证据鉴定中心（2013）临鉴字第216号司法鉴定意见书亦予以认定。3、医院术后病理报告记载内容未见形态学描述，不符合相关临床技术操作规范的要求。北京法源司法科学证据鉴定中心2015年2月25日作出的法源医函（2015）第18号《关于石扬平案件异议书的回函》予以认定。《临床技术操作规范—病理学分册》确定的普通活体组织病理学检查常规第四项规定了对病理标本的巨检、组织学取材和记录要求；病理学标本的肉眼检查和组织学切片取材技术；其中第三章第四节对肿瘤（包括软组织检材）的一般肉眼检�（标本巨检）中明确要求包括有：3．肿瘤的大小5．色泽6．质地（软、硬、韧）及其程度7．活动度8．生长方式【膨胀性、浸润性，边界清楚、包膜（完整程度），与周围（何种组织）和结构粘连（浸润）及其程度，瘘管形成等】。病理学诊断报告书的基本内容应包括巨检病变要点描述。上诉人2011年4月3日术后病理诊断过程违反《临床技术操作规范—病理学分册》的规范性要求，未在病理报告书上记载标本巨检的关联信息，对肿瘤大小、包膜的性质（真包膜和假包膜）、肿瘤是否呈现浸润性生长等鉴别良性肿瘤和恶性肿瘤的关键信息予以遗漏。上诉人构成术后病理检查和报告存在违反规范要求的过错。4、上诉人术后病理操作遗漏病理标本巨检的过错已经不可弥补。相应过错导致后续山东大学齐鲁医院和山东省千佛山医院共计三次病理学诊断均不符合《临床技术操作规范—病理学分册》和《临床诊疗指南—病理学分册》所要求的规范化病理诊断要求，涉案全部病理诊断无法达到病理诊断准确性要求。《临床技术操作规范—病理学分册》对病理学诊断的规范要求包括：主检病理医师根据常规切片的镜下观察，结合标本巨检、相关技术检查结果、有关临床资料和参考病理会诊意见等，作出病理学诊断或提出病理学诊断意见（意向），清楚地书写于活检记录单的有关栏目中，并亲笔签名。各方会诊意见不一，难以明确诊断时，主检医师可参考会诊意见酌情诊断，或在病理学诊断报告书中将各方会诊意见列出，供临床医师参考。本案涉及的齐鲁医院和千佛山医院三份病理学会诊意见均缺失按规范要求应具备的标本巨检（肉眼观察）信息，导致术后病理报告不符合准确病理诊断的基本要求，不能作为认定案件事实的依据。5、本案司法鉴定人不具有病理执业医师资格，其无权就上诉人左肾占位作出病理学诊断，即便是作出病理学诊断也是无效的。对此，鉴定人在出庭时已经澄清鉴定人无能力通过鉴定完成病理确诊。6、上诉人在上诉状中主张被上诉人对左肾肿瘤6.3cm无异议的说法与开庭事实不符。对此可见2015年5月18日开庭笔录。7、被上诉人左肾肿瘤位于左肾下极，符合肾肿瘤剜除术适应症要求，对此可由《临床技术操作规范—泌尿外科分册》证实。鉴定书和鉴定人出庭答复亦予以说明。8、上诉人未尽谨慎注意义务，在术前、术中、术后诊断中存在明显的医疗过错，构成对被上诉人病情和治疗措施知情同意权利的侵害。对此鉴定人出庭质询的答复意见有明确的说明。9、左肾切除是上诉人医疗过错导致的实际侵权损害结果。肾脏肿瘤剜除术并未实际实施，主张肾脏肿瘤剜除术导致的损害后果纯粹属于虚构，进行对应比较缺乏实际性和可操作性。二、原审法院就本案完成的法庭调查符合法定程序要求，结合鉴定书、《关于石扬平案件异议书的回函》以及鉴定人出庭所作的答复，原审判决认定上诉人存在医疗过错并判令其承担50%的赔偿责任是正确的。涉案鉴定书送达后，上诉人并未向法院申请要求鉴定人出庭接受质询。除鉴定人针对被上诉人的异议作出书面异议答复回函外，鉴定人出庭接受质询是因被上诉人申请并预交费用实现的，上诉人并未申请。鉴定人在出庭接受质询时明确说明《临床技术操作规范》、《临床诊疗指南》是鉴定人所使用的鉴定依据，且该依据同上诉人所提及的医学著作相比层级更高，鉴定人根据规范和指南进行分析评判是完全正确的。上诉人的上诉主张无法得到技术操作规范和诊疗指南的支持。上诉人的上诉理由完全无视技术操作规范�诊疗指南的约束，相关上诉理由不能成立，原审判决为正确判决。请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告齐鲁医院述称，原审判决认定原审被告在对被上诉人石扬平的诊疗过程中不存在医疗过失，不承担赔偿责任，上诉人及被上诉人对此均没有异议，原审被告认为原审对齐鲁医院的诊疗行为的评价事实清楚，适用法律正确，原审被告不应承担任何责任。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据被上诉人石扬平的申请委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，鉴定机构根据委托出具相应的鉴定意见书，符合法律规定。该鉴定意见书在分析说明部分针对上诉人滕州中心医院对被上诉人石扬平的诊疗行为进行了评价。鉴定机构及其鉴定人员具有相应的鉴定资格，本案鉴定程序合法，鉴定机构对被上诉人石扬平就鉴定意见书提出的书面异议予以回函答复，有关鉴定人员在一审中根据当事人的申请亦出庭作证，上诉人滕州中心医院虽对该鉴定意见不予认可，但其未能提供反驳证据推翻该鉴定意见，故原审采信该鉴定意见并无不当。从该鉴定意见可知，上诉人滕州中心医院在对被上诉人石扬平的诊疗过程中存在医疗过失，对患者病肾需实施何种手术方式的选择与判断具有不利影响。原审根据鉴定意见并结合本案案情酌定上诉人滕州中心医院承担50%的赔偿责任妥当，上诉人滕州中心医院关于其不应承担本案赔偿责任的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4740元，由上诉人滕州市中心人民医院负担。
本判决为终审�决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 杨 燕