文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民一终字第2288号上诉人（原审被告）高铁军，住赤峰市。委托代理人王淑红，内蒙古蒙和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵立朋，住赤峰市。委托代理人赵洋洋，市民，系赵立朋之子。上诉人高铁军与被上诉人赵立朋承揽合同纠纷一案，上诉人高铁军不服赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第2374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年6月19日，赵立朋与高铁军在平庄向阳市场签订了一份诚信彩钢承揽安装合同，为高铁军建造羊舍，双方约定：“承揽人：（以下简称甲方）赵立朋，定做人：（以下简称乙方）高铁军。……一、本合同是甲方按照乙方的要求完成工作，交付工作成果，乙方给付报酬或者工程款的合同。二、甲方应根据自己的设备、材料技术和劳力完成合同中所规定的工作，未经乙方允许不得擅自更换定做所要求提供的材料。三、经甲乙双方协商，甲方为乙方提供原材料规格如下，此材料经乙方验收合格后，应为甲方签字确认……原材料的规格：双层彩钢瓦，……檩条40×80型号，厚度1.2厚，柁料型号：50×100，厚度1.5厚，……圆管壁厚直径3.5厚，型号6寸圆管，……单片彩钢瓦板厚度足0.4厚，颜色蓝色，单片彩钢瓦按实际发生延长米结算。京华彩钢卷，玻璃丝棉5公分厚。四、彩钢瓦实际使用数量按包装面积计算，……总工程款（包括原材料）价格44000.00元。此工程款一切造价款不含税票。五、定做人未向承揽人支付工程款或材料费用等，承揽人对工作成果享有留置权，15日后不付工程款的定做人，要承担工程款总数的20%滞纳金。定做人中途变更承揽工作要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失等违约责任。六、承揽人交付工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担赔偿损失责任，甲方应及时修理或重新制作。七、承揽人按定做人交付图纸施工，本合同自交付施工款30%后生效，工程实施40%后，原材料运进施工地一半以上，交付工程款50%，安装验收合格后，施工款一次付清。……十、上述条款，如一方违约，应负违约责任，违约金伍仟元。……承揽人：甲方赵立朋，身份证号：×××，定做人：乙方高铁军，身份证号：×××。2014年6月19日。合同签署地：平庄向阳市场。”合同签订后，高铁军给付赵立朋定金10000元，赵立朋组织人员开始施工。在施工过程中，高铁军认为材料未达到标准尺寸，存在质量问题，为此双方发生争议，高铁军让赵立朋与其父亲协商，经赵立朋与高铁军父亲高国林协商，双方同意一边多加两条檩条，“账该咋算还咋算”；在协商中，赵立朋和工人均认可，“干活当中工人也失误”，“本身工人把空隙整错了”；高铁军父亲高国林认可“原谅你们干活的”，“就那么着吧，它俩一匀和”，以及材料“一量不够厚”的事实。后赵立朋按照双方协商意见，继续施工至完毕。工程完工后，高铁军认为赵立朋提供的材料存在质量问题，尾欠工程款34000元，至今未付。另经庭审查明，高铁军申请法院进行现场勘查，并对材料质量进行鉴定，但未在该院指定的举证期限内提出，且未在指定的期限内交纳鉴定费用。赵立朋于2014年7月21日诉至原审法院，要求高铁军立即给付所欠工程款34000元并按合同约定支付其合同总价款20%的滞纳金。原审法院认为，赵立朋与高铁军经过协商签订了诚信彩钢承揽安装合同，以自己的设备、材料技术和劳力，按照高铁军的要求完成了工作，交付了工作成果，双方当事人形成承揽合同法律关系，应依照承揽合同的约定，各自履行双方的权利义务。在施工过程中，双方因材料尺寸问题发生争议，后经双方协商，以赵立朋为彩钢瓦房屋添加檩条的方式予以解决，双方同意“账该咋算还咋算”，且该工程已经施工完毕并交付使用，故高铁军应依据合同约定，给付赵立朋尾欠工程款34000元。关于赵立朋要求高铁军给付工程款20％的滞纳金6800元，通过赵立朋提交的录音资料可以证实，赵立朋在谈话中自己承认“这料不是说我拿的够厚就够厚”，“算账时就不提这事了，不说薄了厚了这事了，这事咱们就算和平解决了，算账时就不拿这玩意说事了”，且赵立朋和工人均认可，“干活当中工人也失误”，“本身工人把空隙整错了”，证明赵立朋在施工过程中确实存在问题和失误，赵立朋要求高铁军给付滞纳金，不符合合同约定及法律规定，不予支持。关于高铁军的抗辩主张。高铁军认为，赵立朋未按照合同约定的规格进行制作，其多次要求赵立朋按双方的质量标准进行重新制作，再进行安装，但赵立朋不听劝阻，将不符合规格的彩钢设备安装完毕，但高铁军对赵立朋提供的材料和设备，何处合格，何处不符合双方约定或者规格，均不能提供证据予以证实。从赵立朋提交的录音资料可以看出，双方确实因材料问题发生争议，但经赵立朋与高铁军父亲高国林协商，以赵立朋为彩钢瓦房屋添加檩条的方式予以解决，且双方同意“账该咋算还咋算”，故高铁军认为赵立朋不听劝阻将材料和设备安装完毕，与赵立朋提交录音中双方协商的结果不符，不予支持。高铁军申请法院进行现场勘查，并对材料质量进行鉴定，但未在指定的举证期限内提出，且未在指定的期限内交纳鉴定费用，视为对鉴定权利的放弃，对高铁军此请求亦不予支持。关于该案的法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第六十条一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”高铁军不能举证证实其主张的事实存在，对此应承担对己的不利后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十条一款、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决如下：高铁军支付赵立朋尾欠工程款34000元，于判决发生法律效力后立即付清。宣判后，高铁军不服，向本院提起上诉，请求改判驳回赵立朋的诉讼请求。其上诉理由主要为：一、上诉人从未委托过高国林作为代理人代为决定合同履行过程中的变更事宜，不能仅以父子关系推定高国林具有代理权限，一审法院认定高国林可以代上诉人作出更改合同事项从而认定被上诉人按要求完成了工作属认定事实不清。二、一审法院适用法律不完整，本案应依据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条、第二百六十二条规定，确定被上诉人是否按约履行了合同，但一审法院只适用了对被上诉人有利的条款，属适用法律错误。被上诉人赵立朋答辩称，根据合同法第四十九条规定，由于高国林与高铁军系父子关系，被上诉人有理由相信高国林有代理权，根据表见代理的规定，该代理行为有效。关于质量问题，谁主张谁鉴定。二审期间，被上诉人赵立朋向本院提举五枚照片，欲证明涉案羊舍没有质量问题。上诉人高铁军质证认为，证据与本案没有关联，不能确定系为上诉人所建，且一组照片并不能证明所用材料符合合同规定，不能证明被上诉人的证明目的。本院审查后认为，照片本身无法反映所摄建筑即为涉案承揽工程，亦无从分辨是否具有质量问题，且上诉人不予认可，故本院对该组证据不予采信。二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案承揽合同双方是高铁军和赵立朋，虽然并无证据表明高铁军授权其父高国林决定合同履行有关事宜，但高铁军认可涉案羊舍建设工程由高国林与其共同监工，赵立朋在施工过程中与高国林协商符合情理；且依日常生活经验法则，高国林必然会及时将协商结果告知其子高铁军，在接下来工程建设至完工过程中，高铁军并无相反表示，应视为其对协商结果的默认。高铁军一审答辩称多次要求赵立朋重新制作，但赵立朋不听劝阻并直接安装，安装质量不合格，给其造成极大的损失，但该说法并无证据支持，同时，高铁军亦未就质量问题提起反诉，故原审法院对该抗辩主张未予采纳并无不当。综上,高铁军的上诉请求不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费820元，由高铁军承担。邮寄送达费40元，由高铁军、赵立朋各承担20元。本判决为终审判决。审 判 长  李国辉审 判 员  郭 宇代理审判员  吴保佳二〇一六年一月二十日书 记 员  苏日娜