山东省莱州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莱州刑初字第304号
公诉机关莱州市人民检察院。
被告人张甲，男，1979年9月27日出生，汉�，文化程度初中。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年10月16日被刑事拘留，同年11月13日被取保候审。
辩护人王开政，山东嘉程律师事务所律师。
辩护人赵康霖，山东嘉程律师事务所实习律师。
莱州市人民检察院以莱检未检刑诉[2015]125号起诉书指控被告人张甲犯职务侵占罪，于2015年6月19日向本院提起公诉，本院审查后于同日立案，依法组成合议庭，于2015年9月8日公开开庭审理了本案。审理中，莱州市人民检察院因需要补充侦查，向本院建议延期审理，延期后，本院依法继续恢复审理了本案。莱州市人民检察院指派检察员孙晶晶出庭支持公诉，被告人张甲及其辩护人王开政、辩护人赵康霖到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱州市人民检察院指控，被告人张甲于2013年7月5日开始在莱州市骏亿投资咨询有限公司下属金店赛菲尔珠宝行担任店长，2014年1月8日辞职。在被告人张甲担任店长期间，被告人张甲利用其职务便利，将店内的44张5000面值的购物卡激活，并于2013年10月31日至2014年3月15日，指使其朋友方某、方某母亲、孙某某等人至赛菲尔珠宝店持该44张购物卡消费，购买了金条、金首饰等贵重物品。被告人张甲将购买的物品给了购买人一小部分，剩下的在外地卖掉将赃款据为己有。
被告人张甲家人退赔给骏亿公司法定代表人刘某某损失，取得谅解。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人张甲利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，提请本院依法惩处。
被告人张甲对起诉书指控的作案过程供认不讳，辩解自己与骏亿公�没有任何联系。
辩护人辩护，1、被告人的主体身份不符合职务侵占罪的构成要件。公诉方提供的用于证明被告人主体身份的骏亿公司营业执照、员工入职登记表、聘书、承诺书、金店工资表、张甲签字报销的出差费单据及其他费用单据，都无法看出被告人与骏亿公司有任何联系，但都能看出被告人与金店有工作联系，从工商局查询的骏亿公司的相关材料看，其并未设立任何子公司、分公司或下属企业、实体，骏亿公司也未与被告人签订劳动合同，未给被告人发工资、缴纳社会保险，工资都是金店从其盈利中提取以现金形式发放；从员工入职登记表、金店工资表、飞鱼广告制作单等证据都能明确看出张甲为金店的工作人员，金店在工商局没有任何注册登记信息，不隶属于任何其他公司、企业，且其对外独立经营，应当是个未注册的个体金店，从法律性质上不属于单位范畴，应当属于自然人，被告人人为自然人雇佣的工作人员，自然不属于职务侵占罪中对主体的限定，金店对外经营又未进行注册登记，属于不合法的市场经济实体，其不合法的利益不应受到刑法的保护。2、金店作为未注册的个体金店，性质上仍是刘某某个人财产，被告人所侵犯的是个人财产所有权，不符合职务侵占罪的客观要件。3、计算犯罪数额不应以购物卡金额为依据，而应以被害人实际损失为依据，即以被告人利用购物卡兑换的黄金产品的进价为依据，可得利益作为不确定的利益不应当包含在内。通过被告人的陈述，金店黄金产品的利润率约为12%，由此计算价值219785元黄金产品的进价约为193411元，因此被害人所遭受的实际损失即被告人犯罪数额约为193411元，具体数额望法院依法调取相关证据予以确定。4、被告人事发后深刻认识到自己错误行�给被害人带来一定损失，为此积极退赃、赔偿，取得了被害人谅解。5、被告人系初犯、偶犯，认罪态度好，主观恶性、社会危害性小。
经审理查明，被告人张甲于2013年7月5日开始在莱州市骏亿投资咨询有限公司（以下简称“骏亿公司”）下属金店赛菲尔珠宝行担任店长，期间被告人张甲利用职务便利，将店内的44张5000面值的购物卡激活，并于2013年10月31日至2014年3月15日，指使其朋友方某、方某母亲、孙某某等人至赛菲尔珠宝店持该44张购物卡消费，购买了金条、金首饰等贵重物品。被告人张甲将购买的物品给了购买人一小部分，剩余变卖后将赃款据为己有。
被告人张甲家人退赔骏亿公司法定代表人刘某某经济损失并取得谅解。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）案件来源、归案情况说明、受案登记表、立案决定书，证实本案案发及被告人的归案经过。
（2）常住人口详细查询结果、查科查询证明，证实被告人张甲的身份情况及无犯罪前科情况。
（3）涉案购物卡对应关系表，证实涉案购物卡的登记情况及实际使用情况。
（4）监控录像审查情况说明及录像截图，证实公安机关对“骏亿公司”提供的2014年3月25日赛菲尔珠宝行店内监控录像进行审查，发现一男一女持涉案的购物卡进行消费的情况。
（5）辨认销赃地情况说明及照片，证实民警带被告人张甲到其供述的潍坊、高密、招远三处销赃地进行辨认，均未找到当时收购赃物的人。
（6）证明及收据，证实2014年11月13日被告人张甲的母亲李某某代张甲赔偿“骏亿公司”22万元侵占款。
（7）扣押、发还清单、收条、质量保证单及照片，证实公安机关从方某某、任某甲、孙某某、任某乙、王某某处扣押帮被告人购买的金首饰情况，“骏亿公司”法宝代表人刘某某退还张甲赔偿款7100元的情况。
（8）企业法人营业执照，证实“骏亿公司”为自然人独资的有限责任公司，法定代表人刘某某。
（9）员工入职登记表、身份证、聘书、承诺书，证实被告人张甲于2013年7月4日被聘为“骏亿公司”下属部门（实体）“金店”（赛菲尔珠宝行）店长。
（10）工资单、领款单、付款记账凭证、飞鱼广告制作单，证实被告人张甲在赛菲尔珠宝行领取工资、出差费的情况，以及赛菲尔珠宝行支出飞鱼广告费用的情况。
（11）会员卡信息表、会员消费明细查询，证实涉案的会员卡登记持有人情况、开卡、修改情况及消费情况。
（12）销售发票，证实涉案的购物卡销售情况。
（13）消费记录，�实涉案购物卡于2014年3月15日、3月25日消费的情况。
（14）购物卡照片，证实涉案31张购物卡的信息情况及消费日期。
（15）电脑收银明细，证实涉案购物卡在发卡时该店并没有相关的现金收入。
（16）私营企业登记信息查询结果，证实“骏亿公司”的经营范围，包括黄金制品、白银制品、珠宝的投资咨询及销售。
（17）个体户信息，证实莱州市文昌北路创美电器经销部的登记情况，该经销部系刘某某设立的个体工商户。
（18）记账凭证、中国工商银行网上银行电子回单，证实“骏亿公司”支付深圳赛菲尔珠宝首饰有限公司货款的情况。
（19）深圳赛菲尔珠宝首饰有限公司特许经营合同书，证实深圳赛菲尔珠宝首饰有限公司授权“骏亿公司”在核准地点设立赛菲尔专卖店，合同的乙方为“莱州市赛菲尔珠宝行”。
（20）租赁合同、记账凭证、收据，证实“骏亿公司”租赁莱州市文昌北路529号一、二楼整体进行经营，并支付租赁费的情况。
2、证人证言
（1）证人孙某某的证言，证实2013年冬天的一个晚上，张甲给了证人13张赛菲尔珠宝行的面值5000元的购物卡，让证人提出这65000元的金首饰，证人到珠宝行里提出价值65000元的金首饰后，根据张甲发的信息将装有6万元金首饰的购物袋放进门外的车上，并按张甲要求留下了一条价值5000元的金项链。2014年3月份的一天上午，张甲又给证人9张赛菲尔珠宝行的5000元面值购物卡，让证人帮其向外买金条和金手镯，证人与哥哥陶某某一起到了赛菲尔珠宝行，用购物卡购买了45000元的金条和金手镯，然后交给了门外车上的张甲。
（2）证人方某、任某乙的证言，证实2014年3月份张甲让方某用购物卡购买金首饰，方某让母亲任某乙去赛菲尔珠宝行用一张5000元的购物卡换购了一个金手镯和一对耳钉，然后给了张甲，张甲将耳钉给了任某乙。后张甲又给了方某6张面额5000元的购物卡让帮其换购，任某乙持这些购物卡购买了金条，由方某交给了张甲。证人方某还证实，2013年10月或11月份，张甲给了证人4张面值5000元的购物卡，让证人去赛菲尔珠宝行购买了金条等物品，然后交给了张甲。2014年3月份，证人又根据张甲的要求让妹妹方某某持4张5000元面值的购物卡去赛菲尔珠宝行购买了金货，张甲给了方某某及随行的“佳佳”每人一个金戒指。
（3）证人冯某某的证言，证实证人自2013年12月份任“骏亿公司”副总经理，赛菲尔珠宝行和骏亿公司都是刘某某名下的产业。证人曾带领骏亿公司二楼的职工参与赛菲尔珠宝行前期宣传等工作，并从2013年8月15日起在赛菲尔珠宝�参与夜间轮流值班一个多月。
（4）证人方某某的证言，证实2014年三、四月份一天，方某让证人帮他经理到赛菲尔珠宝行用4张5000元购物卡购买金货，证人和同行的“佳佳”进去购买后，将金货给了那人，证人和“佳佳”每人留了—个金戒指。
（5）证人王某某的证言，证实2014年3月份张甲给了证人6张赛菲尔珠宝行5000元面值购物卡，让证人到赛菲尔珠宝行购买了金首饰，证人将购买的两个金块给了张甲，张甲将金项链和金戒指给了证人。后张甲又给了证人一张5000元面值的赛菲尔珠宝行购物卡。
（6）证人任某甲的证言，证实2014年3月5日，方某让证人和他妹妹方某某帮他哥哥买点东西，一个光头男子给了方某某4张5000元面值的赛菲尔珠宝行购物卡，方某某和证人去了赛菲尔珠宝行，按男子要求购买了金条和金首饰，出来后交给了光头男子�男子给了证人和方某某每人一个金戒指。
（7）证人刘某某的证言，证实“骏亿公司”是证人于2011年12月13日注册成立的有限责任公司，经营范围有黄金制品、白银制品、珠宝的投资咨询服务及销售，赛菲尔珠宝行是“骏亿公司”设在一楼的现货部，对外销售金银珠宝首饰，没有单独注册。2013年7月5日，“骏亿公司”聘用张甲为金店（赛菲尔珠宝行）店长，管理金店所有业务，负责营销、进货、出货和财务的管理。2014年1月8日张甲辞职后，发现张甲在任店长期间销售了44张5000元面值的购物卡总价值22万元没有上交公司，这些购物卡已被人消费。2014年3月，有多批身份登记不完整的购物卡在公司一楼金店突击消费，收银员查询公司购物卡管理软件后发现这些购物卡已经激活生效，还是把货物交付给了顾客。后经核查，有44张5000元面值的购物卡在发卡当天没有�时收到现金或POSS机刷卡消费，而且开卡时间多数不是在金店正常营业时间段之内，有的虽然是在金店正常营业时间段之内激活，但身份登记不真实完整，且后来被修改过，修改时间也不在金店正常营业时间段之内。当时有权利操作购物卡管理系统的人员只有金店的收银员和张甲，二人掌握着购物卡管理系统的电子密钥（俗称密码狗）。夜间在金店值班的人员有张甲和公司司机郑某某。并证实公司聘用张甲为金店店长后，张甲向证人建议金店发行购物卡能满足一部分有送礼需求的客户，还能增加销售额，证人同意了其建议，张甲就去莱州飞鱼广告公司制作了6千张购物卡，制卡费1500元已由张甲签字在公司报销。在张甲任店长期间，购物卡一直由张甲保管，发行购物卡时也由收银员到张甲处领取。还证实创美电器经销部是证人于2013年8月向工商部门申请注册的，经营场�与“骏亿公司”相同，经营范围是家用电器。后于2013年11月变更了经营范围，增加了黄金制品、白银制品、珠宝首饰。证人并未经营过电器，由于经营电器的POS机刷卡消费收取的服务费比率比金店低，因此证人注册了莱州市文昌北路创美电器经销部，以该名义申领了POS机，“骏亿公司”就一直使用创美电器经销部在工商银行开立的账户。并证实张甲的家人已主动赔偿公司全部经济损失，希望司法机关减轻对张甲的刑事处罚。
（8）证人杨某某的证言，证实证人在“骏亿公司”下属金店赛菲尔珠宝行任副店长。金店是“骏亿公司”设在一楼的现货部，对外销售金银珠宝首饰。经公司内部核查，发现张甲在任店长期间销售了44张5000面值的购物卡总价值22万元没有上交公司，这些购物卡已被人消费。并证实了该44购物卡的登记情况、消费情况。
（9）证人盛某的证言，证实证人在赛菲尔珠宝行从事收银员工作。起初金店的营业收入由收银员交给金店经理管理，自2013年11月26日起，金店当天的营业收入由晚班收银员于笫二天早上交到公司财务部。购物卡管理系统是经理张甲带过来的，他教会了收银员如何操作激活购物卡。公司内部核查发现在2013年10月30日15时41分41秒至15时42分12秒之间，金店发行了卡号为60231、60232、60233、60235的4张5000元面值购物卡，根据电脑收银明细，没有收到销售购物卡的现金或者POS机刷卡消费。并证实只有经理可以进入收银柜台，购物卡管理系统必须使用电子密匙开启，密码只有张甲和收银员知道。
（10）证人张乙的证言，证实证人在“骏亿公司”从事出纳工作。证人刚到“骏亿公司”时，公司对金店的财务几乎没有什么主动管理，金店的P0SS机刷卡收入会直接进入公司账户，金店的现金收入都在金店经理张甲处保管，金店的费用也大部分从金店直接支出，张甲会不定期向公司银行账户交存现金或向公司上交现金，20l3年11月26日，公司规范了对金店的财务管理，规定当天的营业收入由金店晚班收银员第二天早上交到公司财务部。
（11）证人郑某某的证言，证实证人在“骏亿公司”任司机兼保安员。该证实部分人员持数张购物卡到赛菲尔珠宝行购买首饰的情况。
3、被告人供述和辩解
被告人张甲的供述，证实2013年7月4日被告人被刘某某招聘为赛菲尔珠宝行店长，期间被告人利用职务便利，激活了44张购物卡，指使方某等人持上述购物卡到赛菲尔珠宝行购买黄金制品，所得赃物大部分被被告人挥霍。
4、辨认笔录
辨认笔录、讯问笔录及照片，证实郑某某将任某乙及于2014年3月25日持13张购物卡到赛菲尔珠�行购物的女青年辨认出，宋某某辨认该女子即孙某某。
辩护人提交了以下证据：
“骏亿公司”、“莱州市文昌北路创美电器经销部”、“莱州市文昌北路嘉玲家用电器经销部”登记情况、照片二张，以证实三个企业的经营地址相同，场所费用均是“骏亿公司”交付。
本院认为，公诉机关指控被告人张甲职务侵占的事实及罪名成立。被告人张甲利用职务上的便利，将本单位财物占有己有，其行为侵犯了公私财产的所有权，数额较大，构成职务侵占罪。
辩护人主张，被告人张甲是金店的工作人员，与骏亿公司没有联系；金店未注册登记，属于不合法的经济实体，不应受到刑法保护；金店是未注册的个体金店，性质是刘某某的个人财产，不属于单位范畴。经查，被告人张甲虽被聘为赛菲尔珠宝行店长，但从深圳赛菲尔珠宝首饰有限公司特许经营合同书上看，深圳赛菲尔珠宝首饰有限公司授权“骏亿公司”在核准地点设立赛菲尔专卖店，有被告人张甲签字的“员工入职登记表”上也载明，张甲应聘的部门是金店，该登记表的下首落款为“骏亿公司”，这与证人刘某某、冯某某、杨某某等的证言能相互吻合，证实金店并非单独的经济实体，而是“骏亿公司”根据特许经营合同设立的赛菲尔专卖店，属于公司的内部部门，其法律责任应由“骏亿公司”承担。辩护人的上述意见与事实不符，本院不予采纳。辩护人主张犯罪数额应按购物卡兑换的黄金产品进价为依据，不符合相关法律规定，本院亦不予采纳。
被告人归案后能如实供述基本犯罪事实，积极退赔经济损失，认罪态度较好，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，�决如下:
被告人张甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曲松涛
人民陪审员 王云寿
人民陪审员 徐建美
二〇一六年八月三十日
书 记 员 尹鲁宏
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