甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终711号
上诉人（一审被告）：王某某，男，住甘肃省秦安县。
委托诉讼代理人：梁某，甘肃某律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:王某某1，男，住天水市麦积区。
委托诉讼代理人：万某某，甘肃某律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：谢某某1，男，住天水市麦积区。
一审被告：谢某某2，男，住天水市秦州区。
一审被告：韩某，男，住甘肃省秦安县。
一审被告：王某某2，男，住甘甘肃省兰州市安宁区。
上诉人王某某因与被上诉人王某某1、谢某某1、一审被告谢某某2、韩某、王某某2建设工程施工合同纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2015）甘0502民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人王某某及其委托诉讼代理人梁晨，被上诉人王某某1及其委托诉讼代理人万某某，一审被告谢某某2、韩某到庭接受了询问，本案现已审理终结。
上诉人王某某上诉请求：1.请求将案件发回重审或依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人等合伙人不是与被上诉人之间订立建设工程施工合同的相对人,不应直接向被上诉人王某某1支付工程款。上诉人等五人曾于2014年2月4日签订孙集砖场股东协议书，约定合作承包经营秦州区娘娘坝镇孙集村村委会集体所有的十亩场地及砖窑、机井等。被上诉人谢某某1自愿参与并拟投资十万元，但因其资金不足，遂经各合伙人同意变通为以价值约十万元的彩钢构筑物抵顶投资款；超出十万元的部分由砖场向谢某某1进行补偿。后谢某某1自行与其同村承揽彩钢构筑物工作的王某某1协商，在上诉人等经营的砖场搭设彩钢房屋，上诉人等从未参与此事，也未与王某某1达成任何合意，该事实有股东协议书等证据证实；二、一审判决所依据的鉴定意见存在程序及实体错误，导致案件事实未能查清。（一）、一审法院指定鉴定机构的程序违法，损害了上诉人等的合法权利。一审审理过程中，被上诉人王某某1提出司法鉴定申请，后一审法院未经各方当事人同意便指定了中睿智工程管理有限公司作为司法鉴定机构，对涉案构筑物进行工程造价鉴定。上诉人及其他合伙人没有参与选择鉴定机构的事宜，违反法定程序做出的鉴定意见不应作为裁判依据使用。（二）、一审裁判依据的鉴定意见存在实体错误，依法不应采信。1、鉴定机构不具备资质；2、鉴定方法、鉴定标准不客观不合理；3、没有客观的鉴定依据，费用计算失实。
被上诉人王某某1答辩称，一、一审判决认定事实清楚，应予维持。答辩人给上诉人所经营的砖厂修建彩钢房及上诉人支付答辩人5万元的事实，上诉人予以认可；二、答辩人采取包工包料的方式所修建的彩钢房，属于答辩人的劳动成果，上诉人认为“谢某某1因资金不足，经其他合作人同意以价值十万元彩钢房构筑物抵顶投资款”的诉称，毫无任何事实依据；三、一审经征询双方当事人同意，委托中睿智工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，程序合法，鉴定意见客观真实，一审以该鉴定意见作为定案的依据是正确的；四、一审判决后答辩人向一审法院预交了公告送达判决的公告费300元，该费用也应由上诉人与其他合伙人承担。
一审被告谢某某2答辩称，王某某1与谢某某1如何协商其不知情。
一审被告韩某答辩称，其是合伙人，签协议书后谢某某1说找人搭彩钢房，用彩钢房顶入伙的钱，10万块钱由谢某某1个人承担。
被上诉人谢某某1、一审被告王某某2没有上诉，亦没有答辩。
王某某1向一审法院起诉请求：依法判令王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2支付拖欠的工程款188120元，并按中国人民银行同期贷款利率支付欠款之日至判决之日的利息。审理过程中，王某某1将诉讼请求变更为：1．依法判令王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2向王某某1支付拖欠的工程款220754.88元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2014年6月1日起计算至判决生效之日）;2．判令王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2向王某某1支付鉴定费5000元。
一审法院认定事实：2014年2月4日，王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2签订孙集砖厂股东协议书，约定由王某某承包经营的娘娘坝镇孙集村土地及砖窑、机井计划开展生产经营，由其他合伙人按投资总额一定比例入股进行合作生产经营。按照利益共享、风险共担的原则，相应享有规定比例的收益，并承担规定比例的风险。该协议上加注了“谢某某1经各股东同意，以彩钢房顶股金10万元”的字样。除谢某某1外，王某某、谢某某2、韩某、王某某2均按照约定履行了出资义务。王某某便与王某某1达成口头协议，由王某某1为该砖厂修建生活及生产所用的彩钢房，双方对于彩钢房的单价及总价均未进行明确约定。王某某向王某某1支付了工程款5万元。在王某某1主张剩余工程款时，王某某以该彩钢房为谢某某1折抵的出资为由，要求王某某1向谢某某1主张，便一直未予支付。另查明：该砖厂未办理相关经营手续，王某某为该砖厂的合伙事务执行人。2014年6月，谢某某2退伙，并由王某某退还出资4万元。王某某1施工时为个人，未缴纳过相关税费。
审理过程中，因双方对涉案彩钢房造价争议较大，且无其他证据予以证实，王某某1便向法院申请对涉案彩钢房的造价进行司法鉴定，经王某某同意，法院委托中睿智工程管理有限公司对涉案彩钢房进行了司法鉴定，鉴定意见为工程造价为270754.88元，鉴定费为5000元。
一审法院认为，王某某1、王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2对于王某某1为王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2修建彩钢房的事实并无异议，予以认可。关于涉案工程款应由谁承担的问题，王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2签订的出资协议及实际经营情况符合《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，各被告之间应为个人合伙关系。又依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，“合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外”，且涉案债务发生在王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2合伙经营期间，故拖欠王某某1的工程款由王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2负责连带清偿。谢某某2于2014年6月虽已退伙，但根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第54条的规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任”。故谢某某2对涉案债务亦承担连带清偿责任。关于王某某提出的涉案彩钢房由谢某某1作价10万元抵入股股金的辩称，无论该约定是否存在，均为各被告之间关于入伙事项的约定，且为内部约定，均不能对抗王某某1，王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2可另行处理。涉案工程虽鉴定工程造价为270754.88元，但王某某1施工时为个人，费用计算中将企业管理费13148.58元及税金8928.29元计算在内与实际不符，应予扣除。扣除后的造价为248678.01元。再扣除王某某已支付的5万元，剩余工程款为198678.01元。该费用及鉴定费5000元应由各被告连带清偿。关于王某某1要求王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2承担拖欠工程款利息的问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，以交付之日为付款时间。涉案工程于2014年9月交付被告使用，故对欠付工程价款利息应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，起算时间以2014年10月1日为准。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第54条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2于本判决生效后10日内向王某某1连带支付拖欠的工程款198678.01元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年10月1日计算至判决生效之日）;二、王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2于本判决生效后15日内向王某某1连带支付鉴定费5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4690元、公告费300元，由王某某、谢某某2、谢某某1、韩某、王某某2共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王某某二审提交了以下证据：1、孙集砖厂股东协议、借条、安某某证人证言、银行转账回单及收条、照片，证明上诉人与被上诉人谢某某1等签订合伙协议后，商定谢某某1以价值10万的彩钢房投资入股，超出部分由谢某某1补偿并直接转给王某某1的事实。2、秦安县信通焊业加工合同，证明在2014年同期100mm彩钢加芯板的市场价格均不超过40元，鉴定报告所列材料单价明显高于市场价格。3、钢结构工程安装合同，证明在2014年同期本地较大规模彩钢房屋承包厂商包工包料价格，而鉴定报告所显示价格明显高于市场价格。4、2014年中国钢铁行业情况分析及2015年展望（节选），证明2014年钢材销售平均价格明显高于市场价格。
王某某1对股东协议书真实性认可，证明目的不认可。借条不是原审提供的，不属于二审新证据，与本案无关。安某某一审没有出庭，其提供的证人证言没有证明力。对银行转账回单及收条真实性认可。照片其一审没有提供，不属于二审新证据。上诉人二审提供的四份新证据与本案无关，不予认可。
谢某某2质证认为，谢某某2持有的协议书上没有关于十万元的表述，且该协议书在退伙的时候已经交给王某某。对上诉人提供的其他证据谢某某2都不知情。韩某质证称，对上诉人的所有证据都认可。
本院认为，关于上诉人二审提供的证据，合伙协议是其内部约定，不能对抗合伙体外第三人；借条是其与谢某某1之间的借款关系，与本案无关；安某某证人证言因其未出庭不能认定；银行转账回单及收条，双方认可，应予认定，证明上诉人给被上诉人王某某1支付过工程款；照片显示的工程是否是本案工程，无法认定，不能证明工程存在质量问题；秦安县信通焊业加工合同、2014年中国钢铁行业情况分析及2015年展望（节选）不是本案当事人之间的协议，只是间接证据，真实性无法确认，不能直接证明本案工程的价格，且已被鉴定报告所否定，不予认定。综上，二审查明的事实与一审认定相同，本院予以确认。
本院认为，本案系王某某1为孙集砖厂修建彩钢房而产生的纠纷，因彩钢房建成后即形成为不动产，故本案属于建设工程施工合同纠纷。本案中，各方当事人对王某某1为孙集砖厂修建彩钢房的事实没有争议，二审中，各方当事人争议的焦点是：一、本案建设工程施工合同的合同主体是谁，拖欠的工程款应当由谁支付；二、本案的工程款是多少，工程造价鉴定的程序是否合法，鉴定报告能否作为证据使用。关于第一个焦点问题，本案建设工程施工没有签订书面合同，上诉人王某某陈述是谢某某1与王某某1协商确定，被上诉人王某某1陈述其是与王某某、谢某某1共同协商，谢某某1是介绍人，由于双方均没有直接证据，故无法认定，但是彩钢房是为孙集砖厂建设，成为孙集砖厂的固定资产，而孙集砖厂是王某某与谢某某1、谢某某2、韩某、王某某2五人合伙成立的，王某某是合伙事务负责人，所建设的彩钢房已成为了全体合伙人的共同财产，王某某等五人是该财产的所有权人和受益人，故在合同主体无法确认的情况下，应当由该财产所有权人和受益人即王某某等五位合伙人承担所建工程的付款责任。且王某某作为合伙事务负责人，已在工程施工过程中支付了5万元，该付款行为也进一步说明，合伙人是该工程的付款义务人。现上诉人王某某提出其合伙协议约定该彩钢房的工程款作为谢某某1的投资，应当由谢某某1支付的理由，因该约定是后来手写添加的，谢某某1并不认可，且是合伙人内部的约定，依法不能对抗合伙体外的第三人，故对其该上诉理由不予支持。根据合伙的法律规定，该工程欠款应当由王某某等五位合伙人共同连带支付。关于第二个焦点问题，本案工程由于没有签订书面合同，故工程价款无法确定，一审审理中，经被上诉人王某某1申请，一审法院委托造价鉴定机构进行工程造价鉴定，经法院传唤，上诉人王某某和被上诉人王某某1的委托诉讼代理人到庭，在甘肃省高级人民法院公布的司法鉴定人名册中选定了鉴定机构，在法院工作人员、鉴定机构指派人员、被上诉人、上诉人的看场人员的共同监督下，进行了现场勘查，做出了鉴定结论，因申请鉴定时，法院还没有依法追加其他合伙人为共同被告，只传唤上诉人到庭，故该鉴定报告的产生，程序合法，鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资质，该鉴定报告应当作为认定案件的证据，依法予以认定。上诉人提出，该鉴定机构不是司法部认定的鉴定机构，鉴定人员不具备鉴定资质，因本案是法院依照审判程序按照甘肃省高级人民法院确定的鉴定机构人名册确定的，符合法律规定，鉴定机构具有国家认可的鉴定资质，鉴定机构对鉴定报告的公正性、客观性、真实性负责，故其该上诉理由不能成立。该鉴定报告应当作为本案认定事实的依据。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4690元，由上诉人王某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宏权
审 判 员 陈 萍
审 判 员 李虓晖
二〇一七年十二月六日
法官助理 雒 璇
书 记 员 王 菲