岫岩满族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0323民初2748号
原告：岫岩满族自治县金福置业有限公司。住所地：岫岩满族自治县岫岩镇。
法定代表人：刘向龙，执行董事兼总经理。
委托代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。
委托代理人：侯姗姗，女，住所地：岫岩满族自治县岫岩镇。
被告：中国三冶集团有限公司。住所地：鞍山市立山区建材路***号。
法定代表人：代贵雪，董事长。
委托代理人：徐健，辽宁助君律师事务所律师。
委托代理人：高贤举，男，住所地：鞍山市铁西区铁西。
原告岫岩满族自治县金福置业有限公司诉被告中国三冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员张若翼担任审判长、审判员梁纪主审、代理审判员吴迪参加评议，公开开庭进行了两次审理。原告岫岩满族自治县金福置业有限公司的委托代理人于正良、候姗姗、被告中国三冶集团有限公司的委托代理人徐健、高贤举两次庭审均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告之间于2015年5月28日签订了编号为（GF-2013-0201）岫岩尚嘉购物广场《建设工程施工合同》一份，该合同约定：文件组成及优先顺序为《合同协议书》、《施工合同专用条款》、《施工合同通用条款》、《标准、规范及有关技术文件》、《图纸》、《工程报价单或预算书》、《附件》。其中，《合同协议书》中约定合同价格为定额计价方式，签约合同暂估价为2.4亿元人民币。《施工合同专业条款》中约定被告按合同暂估价5%出具银行履约保函，同时约定质量保证金为工程款的5%。《施工合同专业条款》第16.2.1中约定“如因承包人原因，导致总工期不能实现，每延误一天，承包人的违约金按总承包金额的万分之一支付给发包人”；第16.2.2约定了承包人违约责任的承担方式和计算方法：1、除了规范明确的不可抗力对本工程的施工产生实质性的影响且经甲方书面签字确认或发包人的责任外，乙方不得以任何理由中途中止合同的执行，否则，乙方自愿承担合同暂定总价款10%违约金且承担由此而产生的一切经济损失。2、因乙方原因，将其承包范围的项目甩项时，乙方同意甲方按其甩项部分工程造价的110%从乙方工程款中扣除。3、因乙方施工队伍素质差或管理不善，将要对工期、质量、文明安全施工造成影响时，乙方同意甲方将乙方承包范围进行调整，按照调整部分工程造价的110%从乙方承包价中扣除。4、本合同签订后，乙方不得将工程转包，否则乙方应承担合同总价10%的违约责任。”
合同签订后，被告未按约定出具履约保函、未按合同约定的工期完工，在施工期间多次野蛮施工，合同约定开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2016年6月30日，截至2016年9月28日，被告按照合同约定已经延误9个月情况下，仅仅完成合同约定工程范围的第一项，基础工程的一部分，剩余全部未干，被告未启动或未完成的工程项目包括但不限于：砌筑抹灰工程、层面工程、楼地面工程、保温隔热工程、外墙装饰工程、门窗工程、装饰装修工程等。2016年8月9日开始，被告开始私自停工、停电，造成工程整体无法施工运转，严重影响工期按计划进行。因被告工期延误造成原告无法交付工程，岫岩尚嘉购物广场无法按时正常营业，造成原告巨大信誉和经济损失。同时被告违约将集团签订的工程交给其营口分公司施工，并违法将工程转包给第三方王润泽，最终导致被告施工资金短缺、管理混乱、施工队伍素质差、经营严重亏损。被告还存在工程甩项的事实，原告只能找别家公司进行继续施工，因被告的上述违约事实，应按合同约定承担合同标的10%即2400万的违约金，本案诉讼费、保全费、快递费、复印费、交通费、差旅费、律师费由被告承担。对于被告违约行为所造成原告的损失，因双方工程未最终决算，在本次诉讼中暂不主张权利，另行诉讼。
被告辩称，三冶集团下面有几十个分公司，是三冶公司施工的职能部门，广义的三冶公司包括下面所有的分公司，狭义的三冶公司就是一个管理机关，三冶集团公司将建设工程分包给劳务公司，王润泽是劳务公司的具体负责人，根据相关规定，分包是合法的，不需要经过甲方（原告）同意，故被告不存在转包问题，只是劳务分包，被告在整个施工期间进行了合理管理，原告说被告现场工人素质差，管理乱，需原告举证。原告称被告没有资金，转包亏损，与事实不符，需原告举证。原告称被告没有按照合同约定内容施工问题，2016年5月23日双方协议，是对施工内容进行变更，见证据尚嘉购物广场项目工程进度落实会，经过这次协商，被告施工内容仅限于主体结构及电梯工程，其他幕墙、消防、空调通风、外墙保温及涂料、外部景观绿化、外网工程等由原告直接分包出去，完成我们自己施工的时间是2016年7月30日。关于工期，之所以延迟九个月，完全是原告的责任，并且不是九个月，我们是2016年9月份被强行清场，原告设计不断的变更，并且指定让我们停工，原告最早让我们停工是2016年3月11日通过工作函下发的指令，在2016年9月3日，还向我们下达设计变更的指令，从3月份到9月份被告在断断续续施工。关于解除合同，解除合同是在2016年8月31日，原告通过工作函告知被告解除施工合同，尽管解除合同，被告依然在进行收尾工作，2016年9月3日，原告还在进行设计变更，2016年9月末，我们被强制清场，并且扣押了被告的建筑材料和设备。到我们被清场的时候，电梯工程并不具备施工的条件。因此，在整个施工过程中，被告并没有违约行为，反而是原告没有按照合同约定向被告支付工程进度款，我们说原告的违约行为，在本案中并不提出反诉。对于原告要求被告给付2400万违约金，被告不予认可，请求法庭依法驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2015年5月28日，原告岫岩满族自治县金福置业有限公司作为发包人与被告中国三冶集团有限公司作为承包人就岫岩尚嘉购物广场城市综合体及酒店工程签订建设工程施工合同，双方约定工程承包范围包括基础工程（土石方工程由发包人机械设备完成，包含施工期间排水及降水）、防水工程、主体结构工程（含地下室）、砌筑及抹灰工程、屋面工程、楼地面工程等，计划开工日期为2015年6月1日，具体开工时间以甲方开工令为准。计划竣工时间为2016年6月30日，如实际开工日与本合同确定的开工日不一致时，以实际开工日期为准，各节点工期顺延。合同价格形式为定额计价方式，暂估价为人民币贰亿肆仟万元整（小写24000万元），最终以结算为准。
发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包。原、被告在合同中同时约定发包人应在合同签订7日内向承包人提供8套图纸（含制作竣工图所用的肆套图纸，制作竣工图的图纸可在竣工验收前提供），在开工前7日提供施工现场，满足工程开工条件，在合同签订后开工前向承包人提供测量基准点、基准线和水准点。为了使工程能顺利竣工验收及其他原因，发包人有权对工程的设计、施工、供货、承包人的工作范围和内容等与合同实施有关的事项进行变更。在承包人施工5层以内，工程施工至结构封顶节点后7个工作日之内，支付至按完成合格工程量审定金额70%的工程进度款。高层酒店部分，每6层支付一次工程进度款，到达支付节点后7个工作日内支付至按完成合格工程量审定金额的70%的工程进度款。
原、被告在施工合同中对违约情形和违约责任承担方式及计算方法作出了如下约定：因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：工期顺延。如因承包人原因，导致总工期不能实现，每延误一天，承包人的违约金按总承包金额的万分之一支付给发包人，在发包人与承包人结算时扣除。承包人违约责任的承担方式和计算方法：1、除了规范明确的不可抗力对本工程的施工产生实质性的影响且经甲方书面签字确认或发包人的责任外，乙方不得以任何理由中途中止合同的执行，否则，乙方自愿承担合同暂定总价款10%的违约金且承担由此而产生的一切经济损失。2、因乙方原因，将其承包范围的项目甩项时，乙方同意甲方按其甩项部分工程造价的110%从乙方工程款中扣除。3、因乙方施工队伍素质差或管理不善，将要对工期、质量、文明安全施工造成影响时，乙方同意甲方将其乙方承包范围进行调整，按照调整部分工程造价的110%从乙方承包价中扣除。4、本合同签订后，乙方不得将工程转包，否则乙方应承担合同总价10%的违约责任。5、违约金可以在当期进度款中扣除。
合同签订后，2015年6月1日，原告岫岩满族自治县金福置业有限公司向被告中国三冶集团有限公司下发合同项目开工令。被告中国三冶集团有限公司对该工程组织了施工，2015年12月30日，原告支付被告人工费400万元。2016年4月21日，原告支付被告案涉工程工程款1734.75万元，两次累计支付共2134.75万元。
2016年5月23日，原、被告召开尚嘉购物广场项目工程进度落实会，会议确定：为保证7月30日工期，案涉工程的幕墙、消防、空调通风、外墙保温及涂料、外部景观绿化由金福置业负责，直接和承包方签订合同，外网工程除政府相关职能指定要求施工外，其余工程和电梯工程仍由三冶集团公司负责施工。该落实会后，原告就其直接负责的工程分别与辽宁天隆安全技术工程有限公司、沈阳艺尔福新型建材有限公司等案外人签订工程施工合同，由案外人就其施工合同内容完成了施工。
2016年8月31日，原告向被告下发解除合同告知函，其中记载：鉴于被告给原告造成重大损失存在严重违约事实，已无力完成合同剩余工程，特解除与被告的一切合同，并告知被告在接到通知函后三日内派人与原告办理善后事宜。同年9月2日，被告复函原告，同意解除合同。2016年9月29日，被告正式撤离施工现场，双方约定施工内容未完成部分由他人完成。
另查，2015年7月18日，被告提供尚嘉购物广场现场负责人宋成刚、监理方代表王君持签字的进度计划表，该表载明：施工开始时间最早为2015年7月16日。2016年2月2日，被告提供尚嘉购物广场2016年进度计划表，该表记载施工开始时间最早为2016年3月1日，结束时间为2016年7月31日。
又查，2016年10月8日，被告中国三冶集团有限公司就本案工程向原告岫岩满族自治县金福置业有限公司主张尚欠的工程款、误工费、机械租赁费、现场剩余材料款诉至鞍山市中级人民法院，被告中国三冶集团有限公司在该诉讼中为证明其施工量提供王润泽、刘世江、刁云申、张跃华、张海付五个证人证言，其中证人王润泽陈述案涉工程一次结构土建工程系其施工；证人刘世江陈述其是挂靠安徽常建建筑劳务有限公司到被告三冶集团投标，并进行了二次结构屋面工程的施工；证人刁云申陈述实际承包人刁云立系以扬州富亿达建设有限公司名义承包并进行了电气配管工程的施工；证人张跃华陈述其哥张松华系挂靠河南安信达防水保温有限公司进行了防水工程的施工；证人张海付陈述实际承包人其侄子张海军系挂靠北京雷森建筑工程有限公司承包工程并进行了水暖工程的施工。
本案在审理过程中，本院依照原告岫岩满族自治县金福置业有限公司的保全申请依法冻结被告中国三冶集团有限公司在鞍山中冶置业有限公司的价值2400万的股权和收益，冻结期限为2016年12月9日至2018年12月8日，期限届满，若原告继续查封，需向人民法院提交书面申请，否则自动解封。
上述事实，有原、被告在庭审中笔录，原告提供的证据有：建设工程施工合同复印件一份（编号为GF-2013-0201）、2015年6月1日会议纪要复印件一份、付款审批单复印件2张、电汇凭证复印件1张、中国三冶集团有限公司收款收据复印件2张、鞍山市商业银行付款方记账凭证复印件3张、被告在鞍山中级人民法院的起诉状、报验申请表、工程款支付证书、完成工程量/工作量报审表、工程进度款结算单、工程款支付申请表、工程形象进度确认单复印件各一份、合同项目开工令复印件一份、原告与案外人签订的十一份分包合同复印件各一份及工程进度计划表复印件2份（4张）、原告公司法定代表人与被告中国三冶集团有限公司营口分公司副经理张祥凯、案涉工程项目经理宋成刚录音U盘及整理文字材料一份、王润泽、刘世江、刁云申、张跃华、张海付五证人在鞍山中级人民法院的笔录复印件一份；被告提供的证据有：劳务分包合同复印件五份、2016年5月23日尚嘉工程项目会议记录复印件一份、原告给被告2016年3月11日GC2016-03号、GC2016-04号、GC2016-24号、GC2016-26号、GC2016-29号、GC2016-32号、GC2016-44号、GC2016-53号、GC2016-56号、GC2016-66号、GC2016-72号、GC2016-78号、GC2016-79号、GC2016-85号、GC2016-104号、GC2016-111号工作函、2016年8月15日、2016年8月29日监理会议纪要、2016年8月2日、8月6日、8月8日、8月24日、9月3日工作联系函复印件各一份、建设工程施工合同复印件一份、2015年10月8日HF-
GC005工作函、2015年9月4日、9月25日、11月6日、11月13日、2016年8月8日监理纪要、007、008号工作函复印件各一份、2015年9月27日被告给原告工作函、2016年7月4日、2016年7月25日、8月8日、8月15日监理会议纪要、2016年8月9日GC2016-89工作函、2016年8月31日原告解除合同告知函、2016年9月2日被告给原告复函、2016年9月21日被告发给原告的2016-074工作联系函、2016092601、02、03工作函、2016年9月30日原告给被告的复函复印件各一份在案为凭，以上证据经庭审质证和本院审查，所证事实足资认定，本院予以采信。
本院认为，依法成立的合同自成立时生效，对双方当事人具有法律约束力。本案中，原告岫岩满族自治县金福置业有限公司与被告中国三冶集团有限公司签订建设工程施工合同，被告作为承包人应自行完成案涉工程主体结构的施工，工程分包应分包给具备相应资质条件的施工单位，但本案工程一次结构作为主体结构系案外人王润泽完成，被告虽与分包公司签订分包合同，但所分包工程均非分包公司完成，系刘世江、刁云立、张松华、张海军挂靠分包公司作为实际施工人完成，被告这种转包、分包行为违反法律规定、合同约定，实际施工人在履行合同过程中，未按约定完成施工任务，至原、被告双方于2016年5月23日对工程施工范围调整后于同年9月2日解除合同时仍未完成约定的工程，被告中途中止合同履行行为符合双方约定的违约情形，而双方又对违约责任承担和违约金计算方式作出约定，故原告请求被告承担违约金2400万的请求符合法律规定和双方约定，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十四条、第二百七十二条之规定，判决如下：
被告中国三冶集团有限公司在本判决生效后三十日内支付原告岫岩满族自治县金福置业有限公司违约金2400万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费161800元，保全费5000元，合计166800元，由被告中国三冶集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于鞍山市中级人民法院。
审 判 长 张若翼
审 判 员 梁 纪
代理审判员 吴 迪
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 刘佳欣