内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第1436号
上诉人（原审被告）卫铁山，男，1973年3月6日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。
委托代理人关春，北京市京德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐井师,男,1969年9月4日出生,蒙古族,农民,现住内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。
上诉人卫铁山因饲养动物损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2015）科民初字第2007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年9月3日下午5时许，原告骑着摩托车，在回家的途中，与被告所有的一未系缰绳跟着被告所驾驶的马车的马驹横向相撞，致使原告受伤。原告徐井师于2014年9月3日至2014年9月18日在某某大学附属医院住院治疗16天，诊断为：头胸外伤，左侧多发肋骨骨折，左侧液气胸，左肺挫伤，左眼睑挫裂伤，鼻根部软组织挫裂。支付医疗费70460.30元。其中被告卫铁山分三次为原告支付住院费共计47000.00元。原告左侧肋骨内固定术后于2015年3�16日至2015年4月1日到某某大学附属医院住院治疗16天，支付医疗费22837.35元。原告徐井师经某某医院司法鉴定中心鉴定，其伤致左侧第3-6肋（共4肋）骨折左肺挫裂伤，伤残等级为十级伤残，行左肺上叶部分切除术，伤残等级为九级伤残。原告为此支付鉴定费920.00元。另查明，原告徐井师因身体受到损害，其遭受的其他损失如下：误工费5587.81.00元(依照受诉法院所在地上一年度农、林、牧、渔业年平均工资标准32896.00元，按原告误工62天计算)、护理费3528.85元（依照内蒙古自治区上一年度居民服务和其他服务业年平均工资标准40251.00元，按护理人员一人32天计算）、住院伙食补助费3200.00元（依照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差区内伙食补助费标准每天100.00元，按32天计算）、营养费3200.00元（依照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差区内伙食补助费标准每天100.00元，按32天计算）、残疾赔偿金141750.00元（28350.00元×20年×25％）、精神抚慰金7500.00元、鉴定费920.00元。
原审认为，饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明损害是因被侵权人的故意或者重大过失造成的，可以不承担或减轻责任。根据本案查明的事实，事发地点是在村中唯一的一条水泥路上，该道路应视为村中的公共道路，而原告无驾驶证驾驶无行驶证的车辆上路，且未注意观察在确认安全的情况下通行，导致本案伤害的发生。因此原告存在重大过失。对被告而言，其作为马驹的所有人和管理人，负有注意和管理义务，而被告将松散的马驹带上村中的公共道路上与原告发生碰撞，造成原告人身损害，其未尽到注意和管理义务，对原告造成的损失应当承担赔偿责任。针对本案双方过错程度，应确定被告卫铁山承担40%、原告徐井师承担60%的责任比例为宜。原告徐井师请求的赔偿总额应按此比例计算赔付。原告要求被告赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求具有事实依据和法律依据，予以支持。原告两次住院天数共为32天，故护理费、住院伙食补助费按照原告诉讼请求的计算标准，按32天计算，护理费应为3232.00元，住院伙食补助费应为1280.00元，对原告要求被告赔偿护理费、住院伙食补助费的合理部分予以支持。原告两次住院的病历中对原告医嘱为“禁食水”，故原告要求住院期间的营养费没有事实依据，在原告第二次出院诊断书中载明“休息一个月，避免过度活动。加强营养，高营养饮食。”结合原告住院期间禁食水，在康复期间需营养补给，酌定原告出院后的加强营养时间为30天。故原告要求被告赔偿营养费应按原告诉讼请求的计算标�，按30天计算，营养费应为1200.00元，对原告要求被告赔偿营养费的合理部分予以支持。关于原告要求被告赔偿交通费、住宿费的诉讼请求，因原告未提供其支付交通费用和住宿费用的有效证据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、第一百二十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、被告赔偿原告医疗费93297.65元、误工费5084.00元、护理费3232.00元、住院伙食补助费1280.00元、营养费1200.00元、残疾赔偿金127485.00元、精神损害抚慰金7500.00元、鉴定费920.00元、合计239998.65元的40%计95999.46元。扣除被告已经支付的47000.00元，被告赔偿原告各项损失48999.46元。二、驳回原告徐井师的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5058.00元，由原告徐井师负担4068.00元，由被告卫铁山负担990.00元。
一审宣判后，被告卫铁山不服，向本院提出上诉意见如下：1、一审认定事实不清，证据不足。通过一审开庭质证，上诉人提供的证据及证人证言相互矛盾，不能相互印证，不能证明是上诉人的小马驹撞了被上诉人。证人王某某与上诉人曾打过架，其与本案有利害关系，且不知道上诉人马驹的颜色，其证言不能作为证据使用。事故发生后，上诉人的小马驹没有一点刮伤和擦痕，与被上诉人的伤情不符。本起事故没有相关部门事故责任认定，原审认定事实不清，证据不足。2、原审适用法律错误，被上诉人酒后无证驾驶无牌机动车上路行驶，与上诉人家的小马驹相撞，自身应该承担事故的全部责任。上诉人的小马驹跟随大马行走并无过错。即使应该承担责任，也不应超过20%，一审判决上诉人承担40%的责任过重，明显不公平，适用法律有误。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐井师答辩称，证人王某某是村书记，他看到了小马驹撞我的全过程，证人证言是真实的，小马驹对我又撞又踩了，王某某和上诉人打架的事与本案无关，我不同意上诉人对王某某证言的意见。小马驹是否受伤不能作为判断我是否受伤的依据。小马驹颜色是否看差与撞我的事实无关。事发时天太暗，路上没有其他人的马，只有上诉人赶着他家的马在路上走。上诉人也没有证据证明我当天喝酒了。
二审经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。
二审期间，被上诉人提交某某村护青公约一份，证明马不允许散松散放。上诉人对该公约的真实性没有异议，但该公约没有颁布时间，不准牛、马、羊散松散放是指不允许放出去不予管理，而本案的小马驹有管理人进行管理。因上诉人对该证据的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以确认。
本院认为，根据《侵权责任法》第七十八条的规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担其侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或重大过失造成的，可以不承担或减轻责任。�案中，上诉人卫铁山在其公安询问笔录中明确认可其马驹与正在骑摩托车的被上诉人徐井师在其马车后相撞、以致被上诉人徐井师受伤住院的事实。上诉人卫铁山的公安询问笔录与被上诉人徐井师的陈述，及被上诉人徐井师提交的住院病历、诊断书、收费票据等证据相互印证，能够证明上诉人卫铁山的马驹致伤被上诉人徐井师的事实。作为饲养人，上诉人对其马驹负有管束职责，其应对因疏于管理马驹以致马驹致伤被上诉人徐井师承担侵权责任。因被上诉人徐井师违反道路交通安全法律法规，无证驾驶无行驶证摩托车上路，且在与上诉人松散的马驹相向而行过程中未尽到安全防范的注意义务，其对自身损害后果的发生存在重大过失，原审判决上诉人卫铁山向被上诉人徐井师承担40%的赔偿责任并无不当。上诉人提出的原审认定事实不清，适用法律有误的主张，没有事实和法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5058元，由上诉人卫铁山负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘景国
审判员 蒋鹏哲
审判员 王琳琳
二〇一五年十一月二十七日
书记员 道日娜