湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂09刑终79号
原公诉机关湖北省应城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李金生，男，1949年10月20日出生于河北省清河县，汉族，大学文化，系原湖北神风机械工业股份有限公司董事长（法定代表人）兼党委书记。户籍所在地应城市，现住应城市北美城市。2017年9月19日被取保候审。
辩护人李勇，湖北卓道律师事务所律师。
湖北省应城市人民法院审理应城市人民检察院指控被告人李金生犯贪污罪一案，于2018年1月19日作出（2017）鄂0981刑初169号刑事判决。宣判后，被告人李金生不服，提出上诉。经阅卷、讯问被告人和会见辩护人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原审判决认定：原应城市摩托车厂是应城市的一家全民所有制企业，被告人李金生从80年代中后期至1995年间被任命为该厂厂长。1996年初，应城市政府根据关于国有企业转换经营机制的改革方案，组织由应城市摩托车制造厂，应城市冷挤压件厂、应城市电子设备厂、应城市永达公司四家全民所有制企业、和集体所有制企业应城市范河纸箱厂、以及应城市神风摩托车销售有限公司共同发起成立以国有资产为主导的湖北神风燃油箱股份有限公司，李金生任公司董事长（法人代表）。1996年7月，李金生被明确为副市长级干部。1999年8月，湖北神风燃油箱股份有限公司更名为湖北神风机械工业股份有限公司（以下简称“神风机械公司”），李金生继续任公司董事长（法人代表），同时李金生被中共应城市委组织部任命为该公司党委书记。从1998年至2004年间，神风机械公司（含“燃油箱股份有限公司”期间）先后出资300余万元在广东和重庆设立江门市蓬江区神风燃油箱厂、江门市蓬江区神风车架有限公司、广州市神风摩托车燃油箱有限公司、重庆神风长劲车架有限公司、重庆神风华达摩托车配件有限公司五家全资子公司。
2003年7月，神风机械公司出纳邹某受被告人李金生和公司财务负责人姚某指使，在农业银行应城支行、工商银行应城支行等处以邹某个人名义开设银行账户（公司的“账外账”），用于神风机械公司收取子公司上交的各种款项和公司不方便公开的各种开支。
2007年4月，神风机械公司因资不抵债，向公司主管部门应城市机械电子工业总公司和应城市人民法院申请破产还债。2007年5月15日，应城市机械电子工业总公司同意公司破产，5月28日，应城市人民法院裁定宣告神风机械公司破产。5月31日，应城市政府组织成立神风机械公司破产清算组，接管并清算评估神风机械公司的全部资产。
2007年4月20日，被告人李金生和神风机械公司的职工王某海、饶某1、夏某、尹某、祝某、孙某、姚某商议，由神风机械公司出资100万成立应城市新世纪神风工业股份有限责任公司（下称“新世纪公司”），但办理注册登记时形式上由王某海出资40万，尹某出资30万，姚某出资30万。2007年5月14日，邹某受李金生和王某海的安排，到应城市工商局办理由王某海出资40万，尹某出资30万，姚某出资30万成立新世纪公司的登记申请。5月17日，邹某受李金生安排，将邹某在农业银行应城支行月圆分理处的神风机械公司账外账内的100万人民币，以王某海、尹某、姚某的名义转入新世纪公司在农业银行应城支行开设的账户。5月21日，工商部门批准同意新世纪公司注册登记。新世纪公司成立之日起，企业的经营计划、工作安排、资金管理等大小事务均由李金生负责。
2007年6月14日，神风机械公司破产清算组将资产租赁给新世纪公司使用。2007年7月，原神风机械公司财务人员向清算组移交资产，其中移交货币资金2405.3元（现金2206.01元、银行存款199.29元），李金生指使原神风机械公司的财务人员对清算组隐匿了原神风机械公司的账外账、账上的资金、以及转入新世纪公司的100万元资金。2007年10月下旬，神风机械公司破产管理人准备财产拍卖变现，通知要求新世纪公司于2008年元月前搬迁。2007年12月6日，新世纪公司以1490万元的价格竞拍取得神风机械公司破产管理人的财产（不含五家子公司），同时应城市市政府还决定收回原神风机械公司五家子公司投资及投资收益的360余万元，将5家子公司转让给新世纪公司。
2007年11月，李金生安排新世纪公司财务人员和下属车架厂的有关人员，将车架厂和邹某保管的资金在车架厂、李金生妻子饶某2和新世纪公司在银行开设的账户之间来回倒账，形成饶某2向新世纪公司转账共900万元的银行进账单，并以该900万元银行进账单进行注册资金增资验资，将公司资本金虚假增加至1000万元，由饶某2取得新世纪公司90％股份。2008年2月，新世纪公司法定代表人由王某海变更为李金生。随后，在李金生主导下，新世纪公司通过个人实际注入资产，形成以李金生为第一大股东的自然人控股有限责任公司。本案审理期间，被告人李金生退出赃款100万元。
原审判决认为，被告人李金生担任国有企业董事长（法人代表）期间，在国有企业改制过程中，以非法占有为目的，向清算组隐匿财产，并将该财产转入其个人掌控的企业，涉案资金数额巨大，其行为构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第二项，第九十三条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款之规定，遂判决：被告人李金生犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人李金生提出的上诉理由：量刑过重，请求改判缓刑。
其辩护人提出的辩护意见是：没有主观犯罪故意。100万元资金用于企业改制期间的维稳费用，不应认定为犯罪。
经审理，本院认定的犯罪事实，与一审判决认定的犯罪事实相同。
有证人姚某、邹某、潘某、徐某1、陈某、刘某1、孙某、何某、张某、易某、李某、尹某、夏某、刘某2、席某、鲁某、高某等证人证言；被告人李金生的干部任免审批表、组织部的任职文件、神风机械公司营业执照、神风公司法人营业执照、相关登记资料、发起人公司章程、股东资格、股东会决议、应城市国资局国有资产委托管理责任书、资产评估确认通知书、应城市国有资产监督管理局的说明、湖北神风机械工业股份有限公司投本构成表、湖北神风燃油箱股份有限公司工商登记、工商登记变更、股东大会会议纪要；神风机械公司股东大会会议纪要、破产申请、破产裁定书、资产评估报告书、破产审计报告、神风破产清算组记账凭证、租赁经营协议书、2007年4月20日的董事会决议、新世纪神风机械工业有限责任公司企业（公司）注册登记材料、企业法人营业执照、股东章程、变更材料、饶某2在农行三眼井支行账户、2007年11月8日股东会决议、新世纪公司2007和2008年度财务帐、验资报告、李金生出资收据：（1）姚某、尹某、王某海三人为发起股东于2007年5月21日注资100万元成立应城市新世纪神风机械工业有限责任公司（自然人控股有限公司），法定代表人王某海。（2）以李金生之妻饶某2的名义虚假注资，形成饶某2占有新世纪公司90%股权。（3）2008年2月新世纪公司将法定代表人由王某海变更为李金生。（4）李金生于2008年2至4月间，出资400万，占新世纪公司总股本的40%，成为第一大股东（经理夏某23.7%、监事姚某25%、杨某11.3%），王某海、饶某2退出全部股份。（5）2009年3月新世纪公司变更企业名称为“湖北神风机械制造有限公司”全资子公司的相关资料、神风机械公司的投资说明；会计凭证及银行资金流水情况：（1）邹某于2003年7月在农行开设存折号为52×××29的账户，直至2007年8月有交易记录。（2）神风机械公司“账外账”2006年4月-2007年12月资金收入主要为“江车、长劲、油箱厂、车头管厂、江高”等子公司的上交款；且2006年1月-12月、2007年1月收支表上均有李金生、姚某、潘某、徐某2签名。（3）重庆巴渝钢管工业有限公司的贴现清单、银行承兑汇票、以及银行的相关凭证印证神风机械公司帐外帐上的资金来源系子公司上缴款。（4）邹某于2007年5月17日通过转账存入方式从神风机械公司“账外账”的农行账户上以姚某30万、尹某30万、王某海40万的名义汇入新世纪公司的农行账户（17×××57）。（5）新世纪公司在农行分户账（对账单）证实2007年5月17日转入该账户17×××57的100万资金于5月31日被部分使用。（6）2007年5月-2008年1月的财务记账凭证及传票证实：新世纪公司自成立后，公司财务上所有开支（如支付气化公司氧气款、支付专利费、支付清算组的款项、缴纳税款、支付砖款等）都是李金生签字同意开支，部分开支有王某海作为“分管副厂长”的签字、或在开支发票上签“属实”；2007年11月18日的股东会决议、诚信会计事务所的验资报告、李金生的出资收据、交款凭证、信息查询证明；湖北省行政事业单位资金往来结算票据；被告人的供述和辩解等证据证实，足以认定。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评析如下：
一、关于定罪。经查：在案证据证实，上诉人李金生在担任“神风机械公司”董事长期间，违规设立账外账。2007年5月期间经当地政府决定对该公司实施动态破产改制。李金生主持召开公司董事会，决定以“神风机械公司”原管理人员王某海、尹某、姚某个人出资的方式成立“新世纪公司”。5月17日，邹某受李金生安排将神风机械公司账外账内的100万人民币，以王某海、尹某、姚某的名义转入新世纪公司在农业银行应城支行开设的账户。5月21日，工商部门批准同意新世纪公司注册登记。6月14日，神风机械公司破产清算组将资产租赁给新世纪公司使用。7月，原神风机械公司财务人员向清算组移交资产时，李金生指使原神风机械公司的财务人员对清算组隐匿了原神风机械公司转入新世纪公司的100万元资金。2008年2月，新世纪公司法定代表人变更为李金生。本案上诉人李金生利用职务上的便利，在国有企业破产改制过程中，指使他人将国有企业资金账外账上属于国有资产的资金100万元，转入因国有企业改制而成立的个人股份性质的公司，且向国有企业破产清算组隐瞒了该资金的去向，致使国有资产流失，其行为应依法认定为贪污罪。对于辩护人提出“没有主观故意，100万元资金用于改制期间的维稳费用，不构成犯罪”的辩护意见不成立，不予采纳。
二、关于刑罚。本案上诉人李金生贪污数额100万元，依法应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。案发后，李金生个人退出赃款100万元，具有悔罪表现，可以酌定从轻处罚，原判量刑适当。李金生犯贪污罪情节较重，且在当地影响较大，不符合宣告缓刑条件。上诉人李金生及其辩护人提出“量刑过重。请求适用缓刑”的意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李金生担任国有企业董事长（法人代表）期间，在国有企业改制过程中，以非法占有为目的，隐匿并将原国有财产转入其个人掌控的企业，数额巨大，其行为构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人李金生及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。据此，根据上诉人李金生的犯罪事实、情节、社会危害程度，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗亚东
审判员 鲁 莉
审判员 黎艳平
二〇一八年四月九日
书记员 肖 锦
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。