吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终318号
上诉人（原审原告）：吕志达，男，1968年8月10日生，汉族，现住吉林省大安市。
委托代理人：王立海，男，1979年5月5日生，汉族，住吉林省白城市。
委托代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春百事可乐饮料有限公司。住所：长春市。
法定代表人：柯元达，董事长。
委托代理人：邵帅，吉林上维律师事务所律师。
上诉人吕志达因与被上诉人长春百事可乐饮料有限公司（以下简称百事公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2013）宽民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成会议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕志达的委托代理人王立海、潘启光，被上诉人百事公司的委托代理人邵帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕志达在原审时诉称：吕志达系大安市樱桃物流配送中心个体业主。几年来吕志达一直在百事公司处进货，是百事公司的经销商，每次都是百事公司将货送到大安市。百事公司为了促销，每年都给吕志达一定的进货奖励和其他相关支持。自2008年起，百事公司开始拖欠吕志达款项，至吕志达起诉前，百事公司已经拖欠货款、奖励款、租库费用、借款及利息等共计315502元。上述款项吕志达多次催要，百事公司推拖不付。故吕志达起诉，要求百事公司立即给付欠款315502元；诉讼费用由百事公司承担。
百事公司辩称：吕志达诉请无事实和法律依据，应予驳回。1.吕志达诉请奖励款97650元和租库费用20000元没有证据支持。王某系百事公司大安办事处销售负责人，其工作职责为根据百事公司要求开展销售活动，推广、销售百事公司产品，促使百事公司与买受人签订买卖合同。王某无权代表百事公司决定租赁仓库、是否奖励客户、确定客户获得奖励的金额。吕志达没有提供证据证明吕志达、百事公司之间有仓库租赁关系。吕志达没有提供应获得奖励的协议，其提供的交接单没有百事公司盖章，且百事公司的发货记录与交接单记载吕志达销售数量不符，不能依据王某的交接单要求百事公司支付奖励款。交接单记载实际数额为117560元，而不是117650元。交接单日期为2012年1月5日，其中记载的2008年至2010年欠款已经超过诉讼时效。2.吕志达提供的欠据、欠条没有百事公司盖章，仅能证明吕志达与王某之间存在债权债务关系，不能证明百事公司拖欠吕志达货款。
原审法院经审理查明：吕志达系大安市樱桃物流配送中心个体业主，百事公司的批发商。王某为百事公司员工，在吉林省大安市任销售主任，以货款先付后发货的方式销售，其工作职责包括执行WAT客户周年客户计划和促销项目，建立WAT客户销售目标和目标转化，落实WAT客户促销活动。王某于2012年1月离职并与百事公司拓展部张某某交接工作。吕志达开庭时提供了王某为其出具的下列证据：1.大安市百事经销商交接单，该交接单是2012年1月5日王某与张某某交接工作时二人所签，记载欠吕志达租库及奖励款117650元（经各项目相加实际合计117560元）。吕志达在开庭时承认，王某与张某某签该交接单时，吕志达本人在场。2.王某于2011年10月23日出具的欠条一枚，金额180000元，其中返利117650元、未到货12350元、借款30000元、借款利息20000元。3.2012年1月12日欠据一枚，金额77000元。4.2012年2月14日兑账单，记载欠款23776元、补差价5100元、未到货29626元。本院依据吕志达申请，询问王某，王某承认2011年10月23日欠条中借款及借款利息是其个人向吕志达借款，其余为百事公司公司欠款。
原审法院认为：王某系百事公司在吉林省大安市销售主任，按照工作职责，其有权利代表百事公司确定包括吕志达在内的客户获得奖励的金额。王某离职交接时，吕志达本人在场，王某经手的所欠吕志达款项均应在交接单中载明，王某在交接后再给出具欠据和兑账单不符合常理，并且没有证据证明欠据和兑账单是百事公司公司欠款，作为百事公司欠款凭证证据不足。故所欠吕志达款项应以王某与张某某交接单为准，但交接单数额计算错误，应予纠正。百事公司没有提供交接单上记载的2008年至2010年欠款给付时间的证据，百事公司关于该部分欠款已过诉讼时效的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、百事公司于判决发生法律效力后十日内给付吕志达欠款117560元；二、驳回吕志达其他诉讼请求。案件受理费6030元（吕志达已预交），由百事公司负担2650元，吕志达负担3380元。
宣判后，上诉人吕志达不服，向本院提起上诉。上诉理由是：原审判决认定事实错误。一、王某于2011年10月23日出具的欠条，首先有书证借条足以证明债权债务关系，其次有王某2015年2月5日向法院承认上述事实，最后有2015年6月29日代理人代理词承认“50000元借款本金及利息为王某个人借款，不应由被告承担责任”。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，法院应依法认定。2012年1月12日的欠据，王某2015年2月5日向法院承认了上述事实。2012年2月14日对账单记载欠款23766元、补差价5100元、未到货29626元。一审法院未予认定，没有道理。二、原审法院证据采信错误。2012年1月5日的交接单，从主体上看是百事公司的王某与百事公司的张某某之间的交接反映，仅对王某和张某某产生效力，对合同之外的上诉人并不产生效力。三、原审判决适用法律错误。1.这起案件无论被上诉人还是被上诉人的代理人、王某都承认欠钱的基础事实，欠钱的事实是存在的，谁都不否认，重要的是怎么看，王某是被上诉人的职工，王某的行为就是职务行为。2.关王某向法庭承认借款3万元是其个人行为应该怎么看。（1）借款时王某没有说是个人行为，如果说是个人行为也不能借给他；（2）借据上也没有写是个人行为；（3）如果真是王某个人借款，被上诉人不知道，那么也属于被上诉人用人失察，被上诉人也理应承担给付责任。3.这起案件原审法院不仅多处违法，而且多处作假。这起案件是2012年12月31日增加诉讼请求，2013年1月份立案，2013年开过一次庭，在庭审的过程中被上诉人对上诉人的诉讼主张及事实证据均已承认，2014年又开了一次庭双方在法院的主持下进行了一次调解，被上诉人当时主动要给19万元，因上诉人没同意调解不成。现在在整个卷宗里没有这两次开庭的记录。法院故意隐去两次开庭笔录说明：法院偏袒被上诉人，隐匿证据，拖延审理。一审审理的3年期间给上诉人造成利息损失近8万元，应当由被上诉人和一审法院共同承担给付责任。请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.改判支持上诉人197942元债权；4.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人百事公司答辩认为：1.上诉人要求撤销2013宽民初字第140号民事判决第二项无事实基础和法律依据。2.上诉人第三、四项诉请与第一、二项重复。3.被上诉人没有承认过上诉人的诉讼主张，也没有达成任何和解协议。4.要求八万元一审没有提出，属于二审新提出的。5.被上诉人因没有收到上诉状，已经向上诉人履行了原审判决的120210元。
二审中，被上诉人提交了两份新证据：收据以及汇丰银行转账记录（网上打印）。共同证明：被上诉人于2016年1月15日已经向上诉人支付一审判决中被上诉人应支付的款项，合计人民币120210元。
上诉人发表质证意见认为：真实性没有异议，证明问题有异议：1.上诉人与被上诉人之间诉讼多年，被上诉人从来没有主动给过。2.这个不算是新证据。3.一审法院存在程序违法，丢失庭审笔录，上诉人不知道被上诉人为何打钱。不过，钱上诉人确实是收到了。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：2016年1月15日，被上诉人向上诉人支付款项120210元。二审庭审中上诉人明确197942元的组成包括：王某2011年10月23日出具的欠据中体现的未到货12350元、借款30000元以及借款利息20000元；2012年1月12日欠据一枚77000元；2012年2月14日对账单中记载的欠款23776元、2011年12月3日至12月30日未到货29626元及5100元补差价。以上共计197852元，其他部分上诉人放弃，不再主张。
本院认为：
一、关于被上诉人应否返还上诉人197852元货款的问题。上诉人对原审判决被上诉人向其支付交接单中的117560元无异议，但主张被上诉人还应依据上诉人王某出具的欠据及对账单再向其返还货款及返利197852元。被上诉人对王某曾任大安区区域拓展主任，任职至2012年1月份无异议，但主张王某出具欠条及对账单均系个人行为，记载的款项不应由被上诉人承担。因2015年2月5日王某向原审法院出具情况说明，已确认欠条及对账单均为本人出具，故欠条及对账单的真实性本院予以确认。（一）关于2011年10月23日出具的欠条。王某于2011年10月23日出具的欠条记载，欠款180000元，其中包括返利117650元、未到货12350元、借款30000元及借款利息20000元。因返利117650元与交接单数额一致，且记载的款项性质亦相同，应认定为同一笔，被上诉人对此亦无异议并在原审法院判决后已实际履行，本院不再评判。未到货12350元与交接单内容不发生重合，且2011年10月王某处于在职期间，故该笔未到货款应由被上诉人承担。而其中的借款30000元及利息20000元，王某已明确为其个人借款。由于该欠条是对多笔欠款的汇总，不能因记载的其他款项为货款，就认定该笔借款为被上诉人借款。上诉人不能提供证据证明，王某借款当时，其有理由相信王某系履行职务行为，故该笔借款上诉人主张应由被上诉人承担，本院不予支持。（二）关于2012年1月12日出具的欠据及2012年2月14日出具的对账单。虽2012年1月12日王某出具的77000元的欠据及2012年2月14日出具的记载欠款23776元、订货会5100元及未到货29626元的对账单，均出具在交接单之后，此时王某已不再任大安区区域经理。但欠据及对账单记载的事项均发生在交接单之前，即王某任职期间，且依据（2015）长民四终字第261号民事判决的认定，王某在2012年3月30日仍在为大安地区的其他客户出具还款计划书，被上诉人在向公安机关报案时将王某出具还款计划中确认的数额作为王某职务犯罪的数额，说明王某到2012年3月份，还在大安地区履行职务，故应认定王某在2012年1月12日出具的欠条及在2012年2月14日出具的对账单均为职务行为，款项应由被上诉人承担。故被上诉人应向上诉人返还货款及返利款共计为265412元（117560＋12350＋77000＋23776＋5100＋29626），因在一审判决后，被上诉人已经向上诉人支付货款及返利款120210元，故被上诉人还应向上诉人返还货款145202元。
二、关于原审程序是否合法的问题。上诉人主张原审法院曾在2013年期间两次开庭，但卷宗中未收录两次庭审的庭审笔录，原审法院将庭审笔录丢失，系程序违法。但就此上诉人不能提供相应证据，被上诉人亦不认可，故本院不予支持。上诉人主张因原审法院拖延审理，给其造成利息损失8万元，应由被上诉人承担。因该项主张属二审中上诉人增加的诉讼请求，本院不予审理，上诉人可另行主张。
综上，原审判决认定部分事实不清，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市宽城区人民法院（2013）宽民初字第140号民事判决；
二、被上诉人长春百事可乐饮料有限公司于本判决生效后立即返还上诉人吕志达货款145202元；
三、驳回上诉人吕志达的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6030元，由上诉人吕志达负担789元，由被上诉人长春百事可乐饮料有限公司负担5241元；二审案件受理费4320元，由上诉人吕志达负担1116元，由被上诉人长春百事可乐饮料有限公司负担3204元。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 王忠旭
代理审判员 谷 娟
二〇一六年二月一日
书 记 员 高 源