湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1583号
上诉人（原审原告）：张付彦，男，1970年8月22日生，住襄州区。
委托诉讼代理人：刘彦，湖北长久律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：张志海，男，1974年3月21日生，住襄州区。
委托诉讼代理人：张曙辉，湖北三顾律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人张付彦因与被上诉人张志海个人合伙纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2015）鄂襄州民三初字第00693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张付彦的委托诉讼诉讼代理人刘彦，被上诉人张志海的委托诉讼代理人张曙辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张付彦上诉称：一、张志海给上诉人张付彦出具的500万元借条是其与张付彦合伙清算后，答应张付彦退出项目后对其合作开发贡献的补偿，故对双方经协商调解、和解或清算达成新的债权债务关系形成的借条，依法应予以支持，原审判决驳回张付彦诉讼请求错误。张志海为使张付彦退出该项目，其愿意给其500万元作为合作贡献补偿，因当时张志海无款支付，便给张付彦出具了该借条。张志海给张付彦出具了非常完整的借条，证实张志海已认可应给张付彦退出项目及对其它合作贡献的经济补偿，且借款载明的金额也是双方自愿协商一致确定的，故该借条具有合法理由支撑，双方权利义务关系明确。根据最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款：“当事人通过调解、和解或者清算对自身权利义务达成一致，形成了新的债权债务协议，是当事人意思自治的结果”的规定。二、原审判决认定事实及适用法律均有错误，导致判决结果错误。张付彦与张志海双方签订的退出项目协议并非一般退伙协议，而是张志海对张付彦退出项目的补偿协议，该协议不仅约定了张付彦退出项目利益分配，还约定了其他事宜，也是对张付彦其它合作贡献的经济补偿。但根据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依约履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，张志海也应当依约履行给张付彦补偿款之义务。原审判决适用法律错误，且张志海一直未以此理由主张协议无效，原审法院却以此理由认定协议无效，并驳回张付彦诉讼请求，属超过张志海抗辩理由，审理程序也严重违法。三、原审判决确定案由错误，张付彦是以张志海同意补偿500万元为条件才退出该项目开发的，实际张志海给张付彦出具了该借条后，张付彦已退出了该项目，故张志海应当给张付彦500万元退出项目补偿款，根据最高法院司法解释保底条款适用于签订及履行合同，而该借条是双方清算履行完毕后出具的，该协议不适用该司法解释。现张付彦已退出该项目，张志海应当给张付彦500万元退出项目补偿款；本案不适用该保底条款规定，故该协议及借条应为有效。四、原审判决认定事实不清及审理程序严重违法，应当撤销原判，发回重审。张志海仅以张付彦没有合作事实及没有参与经营主张协议无效，根本未提及张付彦只获纯利润500万元，不承担亏损的条款无效的抗辩理由，而原审判决却以仅享受权利不承担义务的约定的理由认定协议无效，属非诉所判，超出了张志海抗辩理由，严重违反了法定程序。综上所述，原审判决认定事实不清、审理程序违法及判决结果错误，请求二审法院依法撤销原判决，改判支持张付彦一审诉讼请求，或发回原审法院重审。
被上诉人张志海辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告张付彦向一审法院起诉请求：人民法院判令张志海立即偿还张付彦欠款5000000元，并从2014年3月31日起至还清欠款之日止按年利率24%标准支付利息、支付违约金1000000元；本案的诉讼费用由张志海承担。
一审法院认定事实：2013年7月21日，张志海、张付彦与湖北万开房地产开发有限公司（下称万开公司）法定代表人岳俊毅达成协议，约定张志海、张付彦以万开公司名义竞买位于襄阳市襄州区伙牌镇的201346号土地，并在取得土地后完成地块的开发、建设、销售等。当月26日，襄州区土地交易中心挂牌出让201346号国有建设土地使用权时，张志海以万开公司名义报名参与竞买，张付彦另以湖北华凯投资集团有限公司、襄阳金泰房地产开发有限公司的名义交纳竞买保证金参与竞买，襄阳市顺时发房地产实业有限公司也报名参与竞买。因张付彦以其他公司名义参与竞买土地，张志海提出终止与张付彦合作，并销毁了张志海、张付彦与万开公司的三方协议。2013年8月7日，万开公司以41861000元的价格竞得201346号地块。同年8月22日，万开公司与襄阳市国土资源局襄州分局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定在一个月内支付土地出让金41861000元，出让宗地用途为普通商品住房用地。之后，张付彦再次提出与张志海合作开发201346号地块项目，双方口头商定各出50%的资金合作开发。嗣后，张付彦仅支付了201346号地块原使用权人补偿款及张明、余金林等人附着物补偿款；张志海缴纳了土地出让金41861000元，交易费373400元，契税、耕地占用税、印花税等3221834.46元，合计45456234.46元。因张付彦未能筹集50%的项目资金，张志海拒绝继续合作。张付彦遂找证人张明祥从中协调。2013年12月3日，张志海作为甲方、张付彦作为乙方签订《协议》，该协议的主要内容有：1、项目由张志海经营，张付彦不再参与经营；2、项目经营所得由张志海支配，张付彦从中获取纯利润5000000元，如项目亏损张付彦不承担任何责任，张志海仍然保证张付彦利益不受损失；3、项目前期投入的费用由张志海负责，张付彦支付的资金由张志海按照五分利率（即月利率5%）结算；4、张志海在协议签订之日支付张付彦前期投入资金及利息；利润分配资金在2014年3月底支付，逾期按照五分支付利息；5、违约一方按照资金总额的20%支付对方违约金。当月11日，张志海按上述约定应付给张付彦的利润给其出具借条载明：今借到张付彦现金款5000000元，2014年3月底偿还。张明祥作为鉴证、证明人分别在协议、借条上签名。2013年12月，张志海通过万开公司岳俊毅账户先后退还张付彦前期投资款及按协议约定的标准计算的利息至张付彦指定账户。遂后，张志海以万开房地产公司的名义开发讼审的地产项目，该项目至今尚在建设中。2015年9月22日，张付彦就本案诉至法院。
一审法院认为，张付彦、张志海约定分别出资50%对张志海以万开公司名义竞得的襄州区201346号地块进行合作开发，应当视为自然人之间的合伙关系。合伙人应当共同出资、共同经营、共负盈亏。因张付彦未按约定履行出资义务，张志海张志海拒绝继续合作，张付彦、张志海经张明祥协调于2013年12月3日签订《协议》，约定张付彦退出合作经营，张志海退还其前期投资款及利息等，该协议属于退伙协议。依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。张付彦、张志海所签《协议》约定由张志海退还张付彦前期投入款及利息，张志海已按该协议约定履行了义务，向张付彦退还了其前期投资款及约定的利息。对双方协议书中约定的由张志海还支付张付彦张付彦纯利润500万元，项目亏损张付彦不承担任何责任条款，由于《协议》签订时只是张志海以万开公司名义取得了开发项目的土地使用权，尚未进行开发建设，没有纯利润，本案所涉的开发项目至今尚在建设中，因此张付彦、张志海双方在协议中关于张付彦既不投资，也不参加项目管理，还不承担任何风险，只获取纯利润的约定，不仅不符合退伙时财产分割的规定，也违背了合伙人共同出资、共同经营、共负盈亏的法律规定。因此，双方签订《协议》中有关“项目经营所得由甲方支配，乙方从中获取纯利润5000000元，如项目亏损乙方不承担任何责任，甲方仍然保证乙方利益不受损失”及相关违约责任条款无效。张付彦诉请张志海偿还欠款5000000元及利息、支付违约金1000000元等诉讼请求，与法相悖，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十八条第一款第5项之规定，判决如下：驳回张付彦的诉讼请求。案件受理费33270元，由张付彦负担。
本院审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定事实部分除“因张付彦以其他公司名义参与竞买土地，张志海提出终止与张付彦合作，并销毁了张志海、张付彦与万开公司的三方协议”因证据不足本院不予认定外，其他部分属实，本院予以确认。
另查明，2013年10月27日，经张志海、张付彦算账，张付彦前期支出678万元。经中间人张明祥调解，张志海在张付彦退伙时一次性给付894万元。在一审法院庭审过程中，张志海到庭陈述其中216万元是按照5分标准计算支付的二笔2100万元保证金的利息。在一审审理期间，因中间人（鉴证人）张明祥生病住院无法到庭作证，张明祥向法院出具依法陈述材料，对张付彦与张志海之间产生纠纷的情况及双方达成《协议》的过程进行了说明，该材料主要内容如下：“1.张付彦出面找我（张明祥）调解他与张志海之间的经济纠纷，我与他们二人之间均为老乡和朋友；2.不能合作的原因在于张付彦资金不足，经过做工作双方达成共识，即张付彦自愿退出项目经营，张志海从项目纯利润中给张付彦补偿500万元，待项目结束后一次性支付，如果没有利润就不再支付。如果项目亏损，张付彦不承担任何责任。3.对张付彦前期支出的资金由张志海全部退还，并按照5分利息一次性结算；4.在2014年6月，张付彦找我说：现在企业经营困难，能不能让张志海拿500万先给我，急还银行贷款。我当时给张付彦明确说：张志海目前也是经营困难，那500万给你的前提是有经营利润，张志海这个项目肯定是要亏的，这时候让我帮你要这个钱确实不好开口，何况这个项目你张付彦既没有出力又没有出钱，要这个钱属于不义；6.希望他们二人作为多年的朋友能够相互理解，和解为好。”
结合双方当事人的争议及本院查明事实，本院认为，本案争议焦点应当为以下几点：1.张付彦与张志海在万开房地产公司（以下简称万开公司）伙牌商住开发项目中是否存在合伙关系；2.对本案诉争500万元的性质认定；3.本案诉争500万元现是否应当支付。针对焦点问题，本院评析如下：本案诉争工程目前为在建工程，张付彦、张志海亦均不具备房地产开发资质，依据《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”以及第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效………”的规定，本案不属于合资合作开发房地产纠纷，张付彦与张志海属于个人合伙借用他人资质进行房地产开发，一审法院对案件定性错误，本院予以纠正。张志海辩称其与张付彦之间曾经存在借用万开公司房地产开发资质合伙开发伙牌商住楼的意愿，虽然2013年7月21日三方签订了合伙协议，但后因种种原因并未实际履行该合伙协议。本院认为张志海的该项辩称与事实不符，除了张付彦与张志海签订的《协议》内容外，还主要体现在张志海在一审庭审中明确陈述894万中的216万元利息系二笔2100万元保证金的利息（按照五分的月利率标准计息），因此，本院对张志海的该项辩称不予支持。在张付彦退伙时，双方进行结算，张志海将张付彦之前投入的678万元加上高额利息216万元，本息共计894万元予以退还，至此张付彦退伙完毕。现张付彦主张本案诉争500万为退伙补偿，根据2013年12月3日《协议》第二条“本项目经营所得均由张志海（甲方）支配，张付彦（乙方）从中获得纯利润500万元，如果甲方经营不善，导致项目亏损，乙方将不承担任何责任，甲方仍然保证乙方利益不受损失”及第五条“利润分配资金………”的约定，本院认为该500万元为项目开发的纯利润分配，虽然《协议》中对该500万元约定了支付期限及逾期支付违约金，但该约定与款项的性质严重不符，故该部分约定无效，本案诉争500万元为附条件的合伙分利。
综上，上诉人张付彦的诉讼请求证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，依据﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释﹥第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70600元，由上诉人张付彦承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭云飞
审 判 员 魏 俊
代理审判员 余以祥
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 岳伟峰