湖北省长阳土家族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂长阳刑初字第00134号
公诉机关湖北省长阳土家族自治县人民检察院。
被告人彭小钢，无业。因涉嫌诈骗于2015年7月3日被本县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃于同年8月6日被依法逮捕，现羁押于本县看守所。
辩护人周成军，湖北百思特律师事务所律师。
被告人彭强，农民。因涉嫌诈骗于2015年7月3日被本县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃于同年8月6日被依法逮捕，现羁押于本县看守所。
辩护人马俊，湖北百思特律师事务所律师。
被告人宋红伟，农民。因涉嫌诈骗于2015年7月3日被本县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃于同年8月6日被依法逮捕，现羁押于本县看守所。
辩护人高春韬，湖北百思特律师事务所律师。
被告人曹某，农民。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得于2015年8月10日被本县公安局取保候审。
湖北省长阳土家族自治县人民检察院以长检公诉刑诉（2015）102号起诉书指控被告人彭小钢、彭强、宋红伟犯盗窃罪、被告人曹某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月7日第一次公开开庭审理了本案。本县人民检察院指派检察员上官成凤出庭支持公诉，被告人彭小钢及其辩护人周成军、被告人彭强及其辩护人马俊、被告人宋红伟及其辩护人高春韬、被告人曹某到庭参加诉讼。本案审理过程中，本县人民检察院于2016年1月18日以长检公诉延（2015）2号延期审理建议书建议本院对该案延期审理，本院同日决定延期审理一个月。本县人民检察院于2016年2月18日以长检公诉恢审（2016）1号恢复法庭审理意见书建议本院恢复法庭审理。本院于2016年3月11日第二次公开开庭审理了本案，公诉人、上述被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人彭小钢、彭强、宋红伟以非法占有为目的，以办理信用卡为名，在电脑中植入木马程序秘密窃取他人财物，数额巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任；被告人曹某明知是犯罪所得而帮助转移，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任，建议对被告人彭小钢在有期徒刑五年至七年间适用刑罚，对被告人彭强、宋红伟在有期徒刑三年至五年间适用刑罚，对被告人曹某在有期徒刑一年至二年间适用刑罚。
被告人彭小钢对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩称其行为构成诈骗罪，不构成盗窃罪。其辩护人认为，本案被害人轻信被告人的谎言，在明知会发生转账后果的情况下实施转款行为，被告人彭小钢的行为构成诈骗罪而非盗窃罪，不应适用贫困地区财产犯罪数额标准量刑，且被告人系初犯，自愿认罪并全部退赃、取得谅解，请求法院对其从轻处罚。
被告人彭强对公诉机关指控犯罪事实无异议，辩称其行为构成诈骗罪，不构成盗窃罪。其辩护人认为，本案被害人李某明知会转账，轻信被告人的谎言点击U盾确认键致转款后果发生，故被告人彭强的行为构成诈骗罪，其在共同犯罪中属于从犯，且系初犯，主动退赔并取得谅解，在羁押期间表现好，建议对其减轻和从轻处罚并适用缓刑。
被告人宋红伟对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。其辩护人认为，被告人宋红伟的行为构成诈骗罪，系初犯、从犯，主动退赔并取得谅解，认罪态度好，在羁押期间表现好，希望对其适用缓刑。
被告人曹某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。
经审理查明：2015年4月，被告人彭小钢雇人在宜昌市城区散发代办高额度信用卡的广告名片，本县龙舟坪镇居民李某接到广告名片后，信以为真，遂与彭小钢联系，称其需办一张金额为50万元的建行信用卡。彭小钢告知李某先办理一张建行储蓄卡，必须开通U盾，资金不少于25万元。彭小钢随后告知被告人彭强，称接到一个客户，要彭强把木马程序准备好，到时候帮忙操作，得手后分给彭强30%。彭强要求彭小钢准备一个带U盾的建设银行账号，随后联系被告人宋红伟帮忙准备建行的木马程序，将彭小钢准备的建设银行账号（户名周裕青、卡号为6218）发给宋红伟。宋红伟购买木马程序后，将存储木马程序的邮箱密码告知彭强，彭强随即告知彭小钢。彭小钢将木马程序下载安装在电脑上。2015年5月7日，彭小钢得知李某的建行储蓄卡有20多万元现金后，即告知彭强已准备完毕。彭强当即来到彭小钢家中，彭小钢通过QQ给李某发送已植入木马程序的建行信用卡申请平台的伪网页，告知李某打开链接，登录网上银行，插入U盾后填写个人信息，输入网上银行的账号和密码，再点击确认提交。当李某发现U盾显示屏显示转账内容后，当即问为什么显示的内容是转账，彭小钢谎称是银行为了验资，验完后在20分钟内就转回。李某点击U盾确认密码后，就收到转出293071元的银行短信。彭强迅速将李某转来的现金分别转入彭小钢事先准备的十五个银行账号内，在彭强分账过程中，宋红伟打电话询问情况，彭强告知已到手29万余元。李某不时询问为什么转钱，彭强随便进行敷衍。彭强分账完成后，告知彭小钢迅速取钱。彭小钢夫妻共取回现金291200元（其中曹某取款152000元）。当天中午，彭小钢按照事前约定30%的比例分给彭强87000元，彭强随后给宋红伟分款48000元。彭小钢在钱到手后将作案用的电脑等物品销毁。
2015年7月2日，被告人彭小钢、彭强、宋红伟被抓获归案，被告人曹某于2015年8月9日主动向公安机关投案。案发后，被告人彭小钢、彭强、宋红伟的亲属主动给被害人李某退赔现金293071元（其中手续费25元），被害人因此对被告人彭小钢、彭强、宋红伟表示谅解。
上述事实，有下列经当庭举证、质证，本院依法予以采信的证据证实：
1、物证：黑色联想牌笔记本电脑1台、银行卡53张、手机18部、银行开户凭证9份、银行U盾15个、手机卡22张、身份证6张，系被告人的作案工具。
2、被告人彭小钢、彭强、宋红伟、曹某的常住人口基本信息、户籍证明，证实四被告人均已达到刑事责任年龄。
3、本县公安局、湖南省株洲市公安局天元分局、耒阳市公安局民警出具的到案经过和抓获经过，证实被告人彭小钢、彭强、宋红伟系被抓获归案、被告人曹某系主动投案的事实。
4、被害人李某卡号为6288的建设银行卡交易明细、被告人彭小钢持有的15张不同户名、不同银行的银行卡和户名周裕青的卡号为6218的建设银行卡交易明细，证实被告人彭小钢、彭强、宋红伟骗取被害人李某现金293046元的手段。
5、本县公安局的扣押及发还清单、被害人李某出具的收条，证实被告人彭小钢、彭强、宋红伟全部退赃和侦查机关扣押相关物证的事实。
6、宜昌市公安局网络安全保卫支队出具的电子证据检查笔录，证实从被害人李某使用的笔记本电脑硬盘中提取的李某与被告人的QQ聊天记录和被告人作案使用的木马程序。
7、被告人彭小钢、曹某在ATM取款机取款的监控视频光盘，证实被告人彭小钢、曹某将被害人李某的293046元现金通过15个不同银行的账号取走的事实。
8、被害人李某的建设银行卡账户状态、营业执照副本，证实李某的营业地点和开户行均在长阳的事实。
9、被害人李某使用的编号为7247722363的U盾照片。
10、长阳建设银行部门经理谭艳的证言，证实银行U盾的功能、使用方法、其没有被木马程序破解案例及每次使用时显示屏会自动显示交易信息的事实。
11、建设银行U盾使用说明书，证实U盾的使用方法和U盾显示屏上会自动显示每次使用时的交易信息。
12、在押人员表现鉴定卡，证实被告人彭强、宋红伟在羁押期间表现较好的事实。
13、被害人李某出具的谅解书，证实被告人彭小钢、彭强、宋红伟委托亲属主动全部退赔、委托律师当面道歉后取得谅解的事实。
14、湖南省双峰县蛇形山镇杉和村、恒中村出具的证明，证实被告人彭小钢、彭强、宋红伟的家庭情况和一贯表现较好的事实。
15、被害人李某的陈述，证实2015年4月的一天，她在宜昌收到一张代办信用卡的广告名片，便拨打名片上所留的自称为王经理的电话，要求办理一张额度为50万元的信用卡，对方要求她通过QQ联系，并告知要办理一张余额不低于25万元的建行储蓄卡，必须要有U盾。5月6日，对方通过QQ发来申请表，她操作不成功，对方说U盾有问题，需要更换后再用。5月7日，她在银行更换U盾时，对方一再告知她不要与银行说办信用卡的事情。当天，她登录网上银行，插入U盾，打开对方发来的申请表，对方叫她填写申请表后输入U盾密码确认，她在确认之前，看见U盾显示屏上有一串数字和几个汉字，就打电话询问对方，对方叫她不管，她点击确认键，就收到了转账的短信。被害人李某称经常使用交行U盾，知道显示屏上会显示对方账号的后四位数字及转账金额。
16、被告人彭小钢供述，2015年正月，他因生意失败向别人学习了电信诈骗的流程，随后在株洲租房居住了两个月，但没有接到生意，4月上旬，他到宜昌城区请人散发代办高额信用卡的广告名片。4月底，被害人给他打电话，称要办理一张50万元的信用卡。他告诉被害人准备一张带有U盾的建行信用卡，资金不低于25万元。随后告知彭强接到了一个客户，叫彭强准备木马程序，到时候帮忙操作，得手后三七分成。5月7日上午，被害人说资金准备好了，他通知彭强来帮忙，通过QQ给被害人发送了带木马程序的章程，要对方按照他的要求在网上填写，他在后台就知道被害人网上银行的账号和密码，当被害人电话询问为什么显示的是转账时，他告诉被害人转账是银行要进行资金审核，审核完就会转回来。他把事先准备好的银行账号交给彭强，要彭强帮忙转账，他和曹某迅速出门去取钱。在被害人点击U盾确认键后，被害人的钱就转到他事先准备好的账户上，彭强将转过来的钱分转到他事先准备好的15个不同账号上，并电话通知他们迅速取钱。当天下午，他取回29万余元现金后，给付彭强87000元。
17、被告人彭强供述，2015年4月，彭小钢对他说有一单生意，叫他帮忙送一下，准备一个建行的木马，他叫彭小钢准备一个带U盾的建行账号，随后给宋红伟打电话，叫其帮忙弄一个建行的木马。案发前一天，他将宋红伟准备好的建行木马告诉彭小钢。5月7日，彭小钢叫他去帮忙送货，彭小钢通过QQ给客户发送木马，让客户打开填写资料，客户输入U盾密码后，钱就转到事先准备的账号上，彭小钢与曹某就出门取钱，他就将转过来的钱分转到事先准备好的账号上。在分账过程中，客户询问为什么会是转账，宋红伟打电话问事情进行的怎么样，他告知得手29万多元。他分账完成后，就打电话叫彭小钢迅速取钱。当天中午，彭小钢给他87000元现金，他随后给宋红伟47000元。
18、被告人宋红伟供述，彭强打电话要他搞一个木马，他知道肯定有了生意，他知道木马是用来骗钱的，就答应了。他买好木马告诉彭强。大约过了半个月时间，彭强叫他去拿钱，他就知道生意成了，彭强给了他35000元以上的现金。
19、被告人曹某供述，他丈夫彭小钢诈骗他人29万余元现金，她帮忙取款152000元。
经本院委托，湖南省双峰县司法局对被告人曹某进行了审前社会调查，认为被告人曹某此前一贯表现较好，建议对其适用非监禁刑进行社区矫正。
本案的争议焦点是，被告人彭小钢、彭强、宋红伟的行为是属于盗窃还是诈骗。上述证据中，被告人彭小钢的供述和被害人李某的陈述不完全一致，彭小钢称李某在点击U盾确认键前，U盾显示屏明确显示了转账内容，李某称发现U盾显示屏上有一串数字和几个汉字，什么内容不记得了。综合全案证据，不能得出U盾显示屏显示了转账内容的唯一结论，但不能排除这种可能性，应适用证据疑点利益归于被告人的原则，认定被害人李某在明知会发生转款后果，因轻信被告人彭小钢的谎言主动放弃对财物的控制，故被告人彭小钢、彭强、宋红伟的行为属于诈骗。
本院认为，被告人彭小钢以非法占有为目的，虚构代办信用卡，银行审核验资的假象，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人彭强、宋红伟明知彭小钢购买木马程序是为了诈骗他人财物，仍积极提供帮助，并参与分赃，其行为均构成诈骗罪的共犯。被告人曹某明知彭小钢诈骗他人财物，仍帮助转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。四被告人均应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人曹某的罪名成立，但指控被告人彭小钢、彭强、宋红伟构成盗窃罪不当，被告人及其辩护人关于构成诈骗罪的辩解和辩护意见成立。在共同诈骗犯罪中，被告人彭强、宋红伟仅起帮助作用，处于次要地位，属于从犯，依法可对被告人彭强、宋红伟从轻处罚。被告人彭小钢、彭强、宋红伟归案后如实供述犯罪事实，被告人曹某案发后主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可对四被告人从轻处罚。被告人彭小钢、彭强、宋红伟案发后主动全部退赔并取得被害人谅解，被告人彭强、宋红伟在羁押期间表现较好，均可酌情从轻处罚。鉴于被告人曹某系初犯，根据其认罪态度和悔罪表现，结合社区矫正机构的调查评估意见，可对被告人曹某宣告缓刑。公诉机关对被告人彭小钢、彭强、宋红伟的量刑建议符合本案事实和相关法律规定，本院予以采纳，对被告人曹某的量刑建议偏高，本院不予采纳。辩护人关于被告人不应适用贫困地区财产犯罪数额标准量刑和被告人彭强、宋红伟应适用缓刑的辩护意见，与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳；被告人及辩护人的其他辩解和辩护意见，本院在量刑时已充分予以考虑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人彭小钢犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元人民币。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2020年7月2日止；罚金限本判决生效后30日内缴纳。）
被告人彭强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元人民币。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2019年1月2日止；罚金限本判决生效后30日内缴纳。）
被告人宋红伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5000元人民币。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月3日起至2018年10月2日止；罚金限本判决生效后30日内缴纳。）
被告人曹某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金5000元人民币。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周德武
审 判 员 张宏明
人民陪审员 向建豪
二〇一六年三月二十七日
书 记 员 张慧玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。