广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终716号
原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴文城，曾用名吴华胜，男，1991年4月8日出生于广东省惠来县，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省惠来县。曾因犯抢劫罪于2011年6月1日被广东省深圳市南山区人民法院判处有期徒刑四年，2013年12月29日刑满释放。因本案于2014年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现押于广东省揭阳市看守所。
辩护人李春城，广东冠法律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省揭阳市中级人民法院审理广东省揭阳市人民检察院指控原审被告人吴文城、吴某2犯制造毒品罪一案，于2015年7月17日作出（2015）揭中法刑一初字第35号刑事判决。宣判后，原审被告人吴文城、吴某2不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月27日在广东省揭阳市中级人民法院公开开庭审理了本案，并于2016年4月18日作出（2015）粤高法刑一终字第437号刑事判决：（一）维持广东省揭阳市中级人民法院（2015）揭中法刑一初字第35号刑事判决第一项对上诉人吴文城的定罪量刑的判决及第二项中对上诉人吴某2的定罪部分的判决，（二）撤销广东省省揭阳市中级人民法院（2015）揭中法刑一初字第35号刑事判决第二项中对上诉人吴某2的量刑部分的判决。（三）上诉人吴某2犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对维持上诉人吴文城死刑的判决依法报请最高人民法院核准。2017年1月18日，最高人民法院作出（2016）最高法刑核35227548号刑事裁定：（一）不核准广东省高级人民法院（2015）粤高法刑一终字第437号维持第一审对被告人吴文城以制造毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。（二）撤销广东省高级人民法院（2015）粤高法刑一终字第437号刑事判决中维持第一审对被告人吴文城以制造毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。（三）发回广东省高级人民法院重新审判。本院依法重新组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年6月20日前后，被告人吴文城、吴松练和吴某庭、吴某河（均另案处理）在吴某庭位于惠来县岐石镇览表管区烟堆山的房屋内制造毒品。吴文城负责制毒工场的日常管理，直接参与以及纠集吴某3河参与制毒；吴某2系制毒师傅，负责制造毒品；吴某3河负责搬运、清洗、购物等工作。2014年6月23日凌晨，公安机关捣毁该制毒工场，现场抓获吴文城、吴某2、吴某3河；查获含甲基苯丙胺成分的淡黄色液体53桶，净重213.075千克；含甲基苯丙胺成分的褐色液体9桶，净重358.6千克；含甲基苯丙胺成分的褐色液体1桶，净重55.575千克（经鉴定，上述液体甲基苯丙胺的含量分别为18.7%、1.1%、1.3%）；同时查获制毒原料、工具一批。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录及照片、提取笔录、称量笔录以及被告人供述等。
原判认为，被告人吴文城、吴某2无视国家法律，非法制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成制造毒品罪。吴文城、吴某2制造甲基苯丙胺，数量大，在制造毒品的共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应依法严惩。吴文城前犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第二十六条第一、四款，第五十七条第一款，第六十五条第一款的规定，作出判决：
一、被告人吴文城犯制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人吴某2犯制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
上诉人吴文城提出：1、吴文城等人的犯罪行为应属犯罪未遂。一审法院将含甲基苯丙胺成分的液体直接认定为“液体冰毒”且“数量极大”缺乏依据，属于适用法律错误。2、吴文城不是犯意提起者，且不懂得制毒，只是按约定仅得一点帮工费，在案中只是起辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。3、本案毒品未流入社会，没有造成严重的社会影响及后果，一审量刑畸重，请求对吴文城从轻处罚。
吴文城的辩护人提出：1.原审判决以同案人吴某2和吴某3河的供述，认定吴文城负责制毒工场的日常管理，直接参与及纠集吴某3河参与制毒，在制造毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯，明显证据不足；2.本案吴文城是吴某3庭指派到制毒工场工作的，制毒的场地、设备和资金是吴某3庭提供的，吴文城的工作是协助吴某2制毒品，起次要的辅助作用，属于从犯；3.本案同案主犯吴某3庭尚未到案，吴文城自愿认罪，原判判处吴文城死刑立即执行量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明：2014年6月20日前后，上诉人吴文城、原审被告人吴松练和吴某河（另案处理）在吴文城父亲吴某庭（另案处理）位于广东省惠来县岐石镇览表管区烟堆山的房屋内制造毒品。吴文城负责制毒工场的日程管理，直接参与以及纠集吴某3河参与制毒；吴某2系制毒师傅，负责制造毒品；吴某3河负责搬运、清洗、购物等工作。2014年6月23日凌晨，公安机关捣毁该制毒工场，现场抓获吴文城、吴某2、吴某3河；在厨房南侧的房间2查获含甲基苯丙胺成分的淡黄色液体53桶，净重213.075千克（含量为18.7%）；在厨房东南侧房间1查获含甲基苯丙胺成分的褐色液体9桶，净重358.6千克（含量为1.1%）；在客厅查获含甲基苯丙胺成分的褐色液体1桶，净重55.575千克（含量为1.3%）；同时查获氢氧化钠、三水合乙酸钠、硫酸钡等制毒原料及过滤漏斗、真空泵、抽滤瓶等工具一批。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.现场勘查笔录、提取痕迹、物品登记表及现场照片、扣押清单证实：经勘查，现场位于惠来县岐石镇览表村烟堆山荒坡上一平房。平房大门朝北，门外有1个自搭铁皮间。铁皮间东侧有1台三轮摩托车，铁皮间西侧有一杂物间，杂物间内发现氢氧化钠2箱、三水和乙酸钠17瓶、硫酸钡12瓶、粗盐5袋。大门进入为一客厅，在客厅中央发现2套煤气炉、1桶褐色液体，客厅茶几上发现并提取玻璃水杯1个。客厅南侧为厨房，厨房中间发现过滤漏斗2个、真空泵1个、抽滤瓶2个，在北侧抽滤瓶上发现并提取指纹1枚，抽滤瓶旁边发现一塑料箱，在塑料箱上发现并提取指纹1枚；厨房南侧墙边发现活性炭12盒，厨房西侧墙边有一煤气灶，在煤气灶上发现并提取1个“怡宝”矿泉水瓶，煤气灶旁边发现脱水机1个。厨房南侧有一房间（简称房间2），在房间2东南部发现淡黄色液体53箱。房间2东侧有一房间，该房间东南部发现褐色液体9箱。勘查后对上痕迹、物品等予以提取。勘查后拍摄现场及提取物品的照片，经上诉人吴文城、同案人吴某2当庭辨认，确认无误。
2.称量笔录证实：公安机关经对制毒现场查获的疑似毒品逐一进行编号并称量，结果为：编号1净重4.275千克、编号2净重4.225千克、编号3净重3.9千克、编号4净重3.725千克、编号5净重4.375千克、编号6净重4.2千克、编号7净重3.925千克、编号8净重4.3千克、编号9净重3.85千克、编号10净重3.975千克、编号11净重4.325千克、编号12净重4.4千克、编号13净重4.15千克、编号14净重4.375千克、编号15净重4.25千克、编号16净重3.2千克、编号17净重3.85千克、编号18净重3.8千克、编号19净重3.45千克、编号20净重4.2千克、编号21净重4.275千克、编号22净重4.55千克、编号23净重4.375千克、编号24净重3.225千克、编号25净重4.1千克、编号26净重4.15千克、编号27净重4.15千克、编号28净重3.75千克、编号29净重3.525千克、编号30净重3.7千克、编号31净重3.925千克、编号32净重4.1千克、编号33净重4.275千克、编号34净重4.475千克、编号35净重3.525千克、编号36净重4.2千克、编号37净重3.55千克、编号38净重3.125千克、编号39净重4.325千克、编号40净重4.35千克、编号41净重3.125千克、编号42净重4.375千克、编号43净重4.05千克、编号44净重4.4千克、编号45净重4.15千克、编号46净重4.175千克、编号47净重4.25千克、编号48净重3.975千克、编号49净重4.3千克、编号50净重4.325千克、编号51净重4.125千克、编号52净重3.85千克、编号53净重3.575千克、编号54净重43.325千克、编号55净重37.475千克、编号56净重43.05千克、编号57净重39.925千克、编号58净重41.75千克、编号59净重37.75千克、编号60净重37.9千克、编号61净重40.075千克、编号62净重37.35千克、编号63净重55.575千克。
3.广东省揭阳市公安司法鉴定中心作出的揭公（司）鉴（化）字[2014]07049号《理化检验报告书》证实：公安机关在惠来县岐石镇览表管区煤气厂（烟堆山上）附近查获的一处制毒工场，现场查获可疑液体共63桶，分别提取检材后送检。经检验，全部检材均检出甲基苯丙胺成分。
4.公安部出具的公物证鉴字[2015]320号《物证检验报告》及公安机关出具的证明证实：公安机关对现场扣押的63箱可疑液体按同一房间内同一性状、特征的取样三份（编号1-53为一份、54-62号为一份、63号为一份）分别进行常规毒品定性检验，三份检材均检出甲基苯丙胺成分。将上述可疑液体分别均匀混合取样进行定量检验。经公安部物证检验，将原自编号1-53号的可疑液体均匀混合，编为1号检材；将原自编号54-62号的可疑液体均匀混合，编为2号检材；将原自编号63号可疑液体编为3号检材。检验结果为：从1号至3号检材中均检出甲基苯丙胺、麻黄碱成分，其中甲基苯丙胺含量分别为18.7%、1.1%、1.3%。
5.广东省揭阳市公安司法鉴定中心出具的揭公（司）鉴（痕）字[2014]07009号《痕迹鉴定书》证实：公安机关在制毒工场现场厨房1个抽滤瓶上提取到的1枚指纹（指印2）与吴某2十指指纹样本的左手拇指指印为同一人所留；厨房1个塑料箱上提取到的1枚指纹（指印1）与吴某3河十指指纹样本的右手小指指印为同一人所留。
6.辨认现场笔录证实：上诉人吴文城及同案人吴某2、吴某3河经对现场及现场查获的物品拍摄的照片进行辨认，确认无误。
7.扣押清单、公安机关出具的证明证实：公安机关抓获吴文城时，从其身上扣押黑色钱包1个，内有名片1张（广发家私电器商场、吴佛远）、收据1张（《览表广发电器商场专用收据及保修凭证》）、现金6500元；并从吴文城处提取到三星手机2部（号码分别为152××××0708、134××××7147）。
8.《览表广发电器商场专用收据及保修凭证》1张证实：该单正面记载内容杂乱，依稀有“格力1匹”字样，金额2200元等内容；背面记载开孔某、1号盒等物品的金额共计8540元。
9.证人吴某1的证言：2014年6月10日上午，有一本地男子驾驶摩托车到商场，挑了1台空调和一些盒子、袋子、管器等物后到柜台结账。该男子共买了1台格力空调，2200元，一些管器、袋子、盒子8540元，共10740元。
经辨认照片，证人吴某1确认上诉人吴文城就是当天到商场购买空调等物的男子。
10.手机通讯记录证实：吴文城号码为134××××7147的电话与吴某2号码为150××××7105、150××××7105的电话、吴某3河号码为158××××0592（短号660592）的电话在2014年6月20日至22日之间有频繁的通话。吴某3庭号码为159××××0006的电话与吴某2号码为150××××7105的电话在2014年6月17日至22日之间有多次通话记录。
11.深圳市南山区人民法院（2011）深南法刑初字第714号刑事判决书、广东省北江监狱释放证明书证实：吴文城因犯抢劫罪于2011年6月1日被判处有期徒刑四年，并处罚金2000元；于2013年12月29日刑满释放。
12.惠来县岐石镇览表村民委员会出具的证明证实：2014年6月23日公安机关在该村“烟堆山”查获的制毒窝点的房屋为村民吴某3庭所建。
13.上诉人吴文城的户籍证明证实：上诉人吴文城的身份情况。
14.同案人吴某3河的供述：2014年6月21日18时许，吴文城电话联系我后驾驶摩托车载我到煤气厂后面的1个小工场，让我在工场里帮忙帮东西，洗水桶。当晚我们在工场里干活干到次日凌晨3时许才回家。22日晚上，吴文城又打电话让我去该工场干活。我驾驶自己的摩托车和吴文城一起到该工场里。吴文城又让我帮忙洗水桶和买盒饭等。没事的时候我和吴文城、吴某2就坐在门口抽烟，直到23日凌晨被民警抓获。因为我和吴文城之前曾帮别人制造过冰毒，所以知道该工场是制造冰毒。我们的分工是这样的：吴文城负责指挥我和吴某2干活；吴某2负责制造冰毒的各道工序，熬制药水和过滤等，是制毒师傅，在制毒的过程中还教吴文城如何熬制和过滤那些黑褐色的液体，过程中需要什么工具和材料就交代吴文城出去买；我负责帮忙搬东西、买东西、做杂工。吴文城平时会叫我去买食物、香烟等物，我每次去买东西都是吴文城拿钱给我。吴文城只说让我过去帮忙，还没有跟我说给多少报酬。我在该工场的这几天，吴某3庭在晚上来过两次。吴某3庭到工场后就四处看看。因我和吴某3庭不熟悉，没有与其交谈过，也不知道其到工场做什么。我的手机号码是158××××0592。吴文城有2部手机，号码为152××××0708、136××××2422，短号是617147、610708。
15.原审被告人吴某2的供述：我和吴某4（即吴文城）是堂兄弟。2014年端午节后的一天，吴某4打电话让我第二天到惠来县览表和鳌江镇交界的一平房那里帮忙搬东西。第二天中午，吴某4打电话给我，让我去该平房帮忙搬东西。当我到平房时吴某4有一外号“老尾”的小弟已经在那搬东西了。我到后吴某4叫我帮忙搬东西，搬完后其拿了3000元和该平房大门的钥匙给我，跟我说以后就在那里帮忙搬东西，负责开门锁门和打扫卫生，这个月先给3000元，下个月给5000元。接下来的十多天，我按照吴某4的指示做工，包括搬磅秤、脱水机、纸皮箱、煤气、水桶等。在被抓获的三四天前，吴某4开始将水和盐以及纸皮箱里的东西混合倒进铁桶内放在煤气炉上煮，煮开后将桶内的液体倒在装有过滤器的大瓶子里，再倒在长方形的塑料盒里。吴某41个多月前拿给我一部lenovo牌手机，号码是150××××7105，并用号码134××××7147的手机与该号码联系。我们在该房子制毒期间，吴某4的父亲去过2次，第一次是在我们搬东西的时候，第二次是吴某4开始制毒工序的第一天16时许，都是去看了一下就走。吴某4的父亲手机号码是159××××0006。制毒工场的原料是吴某4购买的，空调是我到该工场的二三天后吴某4叫人安装的。
吴某2经辨认照片，对上诉人吴文城确认无误；确认同案人吴某3河就是“老尾”；确认吴某3庭就是吴文城的父亲。
16.上诉人吴文城的供述：2014年6月21日下午，我父亲吴某3庭用159××××0006的手机打电话给我，叫我到其位于览表烟堆山的房子里帮其干活。我因为与其闹矛盾，赌气没有答应。当天下午，吴某2用其号码150××××7105的手机打电话给我，让我到吴某3庭那里干活。打完电话后，我叫“老尾”一起到吴某3庭上述住处。当时吴某2已经在那里，吴某3庭驾驶1辆三轮车买了50到60个制毒用的塑料盒和4至5袋每袋约50斤的盐也在那里。我和“老尾”就将三轮车上的物品搬下车。其他制毒工具和原料已经在房子里了。当时我看到的制毒原料及工具有50到60厘米高的搪瓷铁桶3个，其中1个装有制毒原料水，还有吴某3庭载来的塑料盒，2个圆形玻璃瓶，2个铁皮的漏斗，1个脱水机，2个炉头，1根原料棒、七八个装有黄黑色的水的透明塑料桶，四五袋约50斤的盐。制毒的工具和原料是吴某3庭的，但是其有无跟他人合伙就不清楚。吴某2是我堂兄弟，也是制毒师傅，是吴某3庭叫去的，不清楚其是否跟吴某3庭合伙。吴某2教我和“老尾”将制毒用的水倒进搪瓷桶放到炉头上煮，由其再往里面加盐和用木棍搅拌，有时也会吩咐我和“老尾”作同样的事。吴某2跟我们说烧好后倒回大的方形塑料桶中。有时我和“老尾”也会帮忙过滤煮过的水。至23日凌晨约4时，公安机关到制毒工场将我们抓获。“老尾”是我叫过去帮忙制毒的，我与其关系好，没有说给其多少报酬，因制毒还没有完成，还没有给其工钱。在22日的晚上约七八时，吴某3庭有到制毒工场收衣服，并看我们煮的水后问什么时候能煮好，我回答不清楚，后吴某3庭就离开。
吴文城经辨认照片，对同案人吴某2确认无误；确认同案人吴某3河就是“老尾”。
关于上诉人吴文城提出其犯罪行为属犯罪未遂，原审法院将含有甲基苯丙胺成分的液体认定为“液体冰毒”适用法律错误的上诉意见，经查，公安机关在吴文城制毒现场查获含有甲基苯丙胺成分的液体，现场勘查及吴文城、吴某2、吴某3河的供述均证实三人已经着手制造毒品并已经制造出含有甲基苯丙胺成分的液体，依法应认定为犯罪既遂。关于上诉人吴文城及其辩护人提出的吴文城在本案中起辅助作用属从犯的上诉辩护意见，经查，在案证据证实吴文城直接参与制毒，纠集吴某3河参与制毒，叫人安装制毒工场的空调，负责出钱买盒饭等日常开销，在制造毒品过程中发挥主要作用，应依法认定为主犯。以上上诉辩护意见经查不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴文城及其辩护人提出本案尚有同案人未到案，吴文城自愿认罪，涉案毒品尚未流入社会、原审量刑偏重的上诉辩护意见，经查，吴文城参与制造毒品数量巨大，罪行极其严重，本应严惩，鉴于本案同案人尚未到案，现有证据尚不足以认定吴文城系共同犯罪中罪责最为严重的主犯。涉案毒品数量虽然巨大，但为液体，且被公安机关全部缴获，社会危害性有所降低。吴文城归案后对参与制造毒品的犯罪事实予以供认。综上，酌情可对吴文城从轻处罚。该上诉辩护意见有理，予以采纳。
本院认为，上诉人吴文城伙同他人非法制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成制造毒品罪。吴文城纠集并指挥同案人制造毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。吴文城曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。吴文城伙同他人制造毒品数量特别巨大，社会危害性极大，罪行极其严重，本应严惩，鉴于本案同案人尚未归案，现有证据尚不足以认定吴文城系共同犯罪中罪责最为严重的主犯，涉案毒品数量虽然巨大，但为液体，且被公安机关全部缴获，社会危害性有所降低，吴文城归案后对参与制造毒品的犯罪事实予以供认，对其判处死刑可不立即执行。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对吴文城的量刑不当，应予以纠正。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第二十六条第一、四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省揭阳市中级人民法院（2015）揭中法刑一初字第35号刑事判决第一项中对被告人吴文城的定罪部分。
二、撤销广东省揭阳市中级人民法院（2015）揭中法刑一初字第35号刑事判决第一项中对被告人吴文城的量刑部分。
三、上诉人吴文城犯制造毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅曜天
审 判 员 林俞先
审 判 员 吴海涛
二〇一七年十二月二十日
法官助理 任玲霞
书 记 员 黄再武
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。