广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0114刑初268号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人刘某南，男，1972年8月26日出生于湖南省双峰县，汉族，文化程度初中，住湖南省双峰县。2013年3月26日因犯伪造居民身份证罪被浙江省温州市鹿城区人民法院判处拘役6个月，2013年4月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人周秋霞，广东明浩律师事务所律师。
被告人王某军，男，1980年7月29日出生于湖南省双峰县，汉族，文化程度初中，住湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人何扬扬，广东明浩律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2016]98号起诉书指控被告人刘某南、王某军犯诈骗罪，于2016年2月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派检察员胡小珊出庭支持公诉。被告人刘某南、王某军及辩护人周秋霞、何扬扬到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控：2015年11月1日至3日，被告人刘某南、王某军在广州市花都区、增城区、从化区等地，利用伪基站设备发送内容为“尊敬的建行用户，您的账户已满一万积分可兑换5%的现金，请使用手机登陆www,drnqi.ml兑换，逾期失效【建设银行】”的诈骗短信。
2015年11月3日，公安民警在广州市花都区新华街永发电脑城附近抓获被告人王某军、刘某南，并起获伪基站设备1套（包含发射器1个、锂电池2块、手机2台）。经电子物证勘查，该伪基站设备至少发送上述诈骗短信11937条。
为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人刘某南、王某军无视国家法律，结伙向不特定多数人发送诈骗短信，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均已构成诈骗罪。综合被告人刘某南、王某军如实供述、犯罪未遂以及二被告人是从犯、刘某南有前科等情节，建议对被告人刘某南判处有期徒刑二年六个月以下，并处罚金；对被告人王某军判处二年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人刘某南对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关提供的证据能证实二被告人只发送了11937条短信，并不是至少11937条；2.被告人刘某南属于从犯；3.被告人刘某南属于犯罪未遂，本案发生到被告人被抓，被告人虽发送了短信但没有损害到公民财物；4.被告人刘某南归案后如实供述；5.被告人来自农村，法律意识淡薄，才被利用参与犯罪活动。被告人家里有两个小孩，还有一个老人。综上，被告人刘某南在不法之徒诱惑下走上犯罪道路，主观恶性不大，现已认识到自己的罪行，希望对被告人从轻、减轻处罚。
被告人王某军对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人提出以下辩护意见：1.被告人王某军一贯表现良好；2.被告人家里有两个小孩，两个老人，家庭经济主要来源于王某军，王某军是法律意识淡薄，受到他人蛊惑才走犯罪道路；3.被告人如实供述，主观恶性小，不具社会危害性；4.被告人来自偏远的农村，法律意识淡薄，来广州是主要找工作。综上，请求判处被告人缓刑。
经审理查明：2015年11月1日至3日，被告人刘某南、王某军受人指使在广州市花都区、增城区、从化区等地，利用伪基站设备发送内容为“尊敬的建行用户，您的账户已满一万积分可兑换5%的现金，请使用手机登陆www.drnqi.ml兑换，逾期失效【建设银行】”的诈骗短信。
2015年11月3日，公安民警在广州市花都区新华街永发电脑城附近抓获被告人王某军、刘某南，并起获伪基站设备1套（包含发射器1个、锂电池2块、手机2台）。经电子物证勘查，该伪基站设备至少发送上述诈骗短信11937条。
上述事实，有经公诉机关提交并经庭审质证、认证的广州市公安局花都区分局合益派出所出具的抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单；中国建设银行股份有限公司广州花都支行出具的情况说明；穗公网勘[2015]1422号电子物证检查工作记录；广州市无线电监测站出具的检测报告书及伪基站设备鉴定报告书；被告人刘某南、王某军的供述及相互间的辨认笔录、对作案用的伪基站发射器、电池、手机、背包、所发送的诈骗短信、发送诈骗短信的网页界面（显示其发送的短信内容和数量）的照片指认；被告人刘某南、王某军的身份材料、被告人刘某南的前科信息等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人刘某南、王某军无视国家法律，以非法占有为目的，结伙向不特定多数人发送诈骗信息，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘某南、王某军犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。依法应当对被告人刘某南、王某军适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：1.被告人刘某南、王某军发送诈骗短信11967条，应相应惩处。2.被告人刘某南、王某军已着手实施犯罪行为，因意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。3.被告人刘某南、王某军受人指使发送诈骗短信，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。4.被告人刘某南有前科，可酌情从重处罚。5.被告人刘某南、王某军归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。综合上述法定刑幅度和法定量刑情节，本院对二被告人减轻处罚。公诉机关建议的量刑情节，与事实和法律规定相符，本院予以采纳。被告人王某军、刘某及二辩护人与上述相同的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
为此，综合被告人刘某南、王某军的犯罪手段、社会危害性以及在共同犯罪中的具体地位、作用等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人刘某南犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年11月3日起至2016年12月2日止），并处罚金五千元（罚金自本判决发生法律效力之第二日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人王某军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年11月3日起至2016年11月2日止），并处罚金五千元（罚金自本判决发生法律效力之第二日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
三、扣押在案的作案工具伪基站发射器、锂电池、手机予以没收（由公安机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张卫红
人民陪审员 毕钊良
人民陪审员 骆锦明
二〇一六年四月二十日
书 记 员 刘秋香
梁嘉慧
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。