新疆维吾尔自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）新行终8号
上诉人（原审被告）：疏附县国土资源局。住所地：新疆维吾尔自治区疏附县。
法定代表人：胡明勋，该局局长。
委托代理人：李芝兰，新疆正嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：喀什世纪林果业发展有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区疏附县。
法定代表人：孙亮，该公司经理。
原审被告：疏附县人民政府。住所地：新疆维吾尔自治区疏附县。
法定代表人：热合曼·吾买尔，该县县长。
委托代理人：胡志翔，新疆正嘉律师事务所律师。
上诉人疏附县国土资源局因与被上诉人喀什世纪林果业发展有限公司、原审被告疏附县人民政府（下称疏附县政府）行政处罚纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2014）喀中法行初字第1号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人疏附县国土资源局副局长亚森江·艾山、委托代理人李芝兰，被上诉人喀什世纪林果业发展有限公司法定代表人孙亮，原审被告疏附县政府副县长王川、委托代理人胡志翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，喀什市世纪林果业发展有限公司于2000年6月30日在疏附县工商局登记成立，注册号6531000510042l6，2012年6月12日变更登记为喀什世纪林果业发展有限公司（下称林果业公司），法定代表人孙亮。2000年7月28日林果业公司与疏附县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，面积为152l427平方米，出让年限为50年，批准的总体规划为农业综合开发项目。2000年7月29日疏附县国土资源局给林果业公司颁发了疏地籍（2000）00240号国有土地使用证。
2000年8月11日，疏附县公证处就林果业公司与疏附县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》出具了（2000）疏证字第120号公证书，证明合同内容符合有关法律规定，合同上的签字、印章属实。
2012年3月20日，疏附县国土资源局向喀什地区经济合同仲裁委员会提出仲裁申请，要求依法确认双方签订的《国有土地使用权出让合同》无效。2012年6月6日，乌鲁木齐仲裁委员会作出（2012）乌仲喀分决字第1号决定书，以“申请人撤回仲裁申请符合法律规定”为由，决定准许申请人撤回仲裁申请。
2012年12月11日，疏附县人民政府作出疏政字（2012）324号《关于同意县农业综合开发公司收回帕其也开发区孙亮土地有偿使用权的批复》，载明：县农业综合开发公司，你公司《关于收回帕其也开发区孙亮土地有偿使用权的请示》收悉。经2012年12月3日第十五届人民政府第11次常务会议研究，同意你公司负责收回孙亮在帕其也开发区的土地有偿使用权，由县国土局核销其土地使用产权证。
2013年11月14日，疏附县国土资源执法监察大队给林果业公司下发并送达告知书，载明“根据疏政字（2012）324号文件，2013年3月28日对你单位持有的疏地籍（2000）00240号国有土地使用证予以撤销，要求你公司交还土地，县农业综合开发公司收回你公司在帕其也开发区的土地有偿使用权”。
2013年3月30日和11月28日，疏附县国土资源局在《喀什日报》上刊登了“根据疏附县人民政府（疏政字（2012）324号）文件，现将喀什世纪林果业发展有限公司的国有土地使用证疏地籍（2000）00240号予以注销”公告。
后林果业公司法定代表人孙亮到喀什地区国土资源局反映问题。2014年2月19日疏附县国土资源局给喀什地区国土资源局报送了《关于地区国土局信访事项转送书（2014）第13号文件要求的答复》。2014年2月27日，林果业公司向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为，根据当事人的诉辩主张以及当庭质证意见，双方当事人的争议焦点为：1、疏政字（2012）324号《关于同意县农业综合开发公司收回帕其也开发区孙亮土地有偿使用权的批复》是否应予撤销；2、疏附县国土资源局注销林果业公司土地使用证是否合法，2013年3月30日及同年11月28日《喀什日报》注销原告土地使用权的公告是否应予撤销。
针对第一个争议焦点。林果业公司与疏附县国土资源局之间的合同，是作为土地行政管理部门的国土资源局，与土地使用者林果业公司签订的将国有土地使用权在一定期限内出让，土地使用者支付出让金并按合同规定开发利用国有土地的行政合同。该合同中约定“土地出让金分50年缴纳”，违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条中“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内支付全部土地使用权出让金”的规定，为部分无效合同。疏党发（2000）13号文件中关于土地出让金可按年度分解缴纳的规定与行政法规相悖，应为无效。林果业公司在取得涉案土地使用证后，疏附县政府通过疏政字（2012）324号《批复》的形式，同意由疏附县农业综合开发公司收回林果业公司的土地使用权。该《批复》下发对象是疏附县农业综合开发公司，并非林果业公司，对林果业公司的土地使用证并未产生实际影响，属于尚未最终发生法律效力的、尚未成立的具体行政行为，是正在行政机关内部运作的行为。因此，疏政字（2012）324号《批复》在本案中只是内部性通知，不具有可诉性。
针对第二个争议焦点。首先，根据国家土地局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》第六条之规定“依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定，土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门无偿收回出让的国有土地使用权，属于行政处罚决定”，结合本案案情，疏附县国土资源局注销林果业公司土地使用证的具体行政行为属于行政处罚。其次，《中华人民共和国土地管理法》第十一条三款及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条、第七条一款规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；需要收回土地使用权的，由原土地登记机关注销土地登记。根据该规定，土地使用证的颁发即确权及收回均属于县级以上人民政府行政职权范围。疏附县国土资源局通过《喀什日报》公告的形式注销林果业公司土地使用证，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”，与该法第十八条规定“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。”其行为既不属于履行行政职权又不存在受委托行使行政职权，应视为具体行政行为没有事实及法律依据，属于超越行政职权的行为。第三，疏附县国土资源局在2013年11月14日给林果业公司送达的告知书，并非以疏附县国土资源局的名义下发，也并未告知林果业公司依法享有的权利等；其以《喀什日报》公告的形式代替行政处罚决定书，亦不符合《中华人民共和国行政处罚法》相关法律规定，故疏附县国土资源局注销林果业公司土地使用证并不合法，2013年3月3O日及11月28日的《喀什日报》注销林果业公司土地使用权的公告应予撤销。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）、（四）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第（一）项的规定，判决如下：一、驳回林果业公司对疏附县人民政府的起诉，即疏政字（2012）324号《关于同意县农业综合开发公司收回帕其也开发区孙亮土地有偿使用权的批复》不予撤销；二、撤销疏附县国土资源局20l3年3月30日及同年11月28日在《喀什日报》注销林果业公司土地使用权的公告。
疏附县国土资源局向本院上诉称，一、上诉人与被上诉人2000年7月28日签订的《国有土地使用权出让合同》内容违背法律规定，侵犯了国家的利益，上诉人依法在喀什日报上注销被上诉人的土地使用权是维护国家的利益不再受到损害，所以，上诉人履行注销手续前予以公告是符合规定程序的，一审判决予以撤销没有事实和法律依据。二、上诉人作为合同的出让方已依法行使法定和约定的合同解除权将双方签订的《国有土地使用权出让合同》依法解除。三、一审以土地注销需经原土地登记机关注销土地登记，上诉人通过《喀什日报》公告的形式注销被上诉人土地使用证违反了行政处罚法15条的规定是错误的。首先，上诉人就是该土地使用登记机关，通过公告送达也是法律规定的程序，正因为被上诉人躲避和不配合解决土地出让金的问题，才导致上诉人只能用报纸公告的方式送达。请求：1、撤销（2014）喀中法行初字第1号行政判决第二项；2、诉讼费由被上诉人承担。庭审中，上诉人对其第二项上诉理由予以撤销。
被上诉人林果业公司答辩称，上诉人与被上诉人2000年7月28日签订的《国有土地使用权出让合同》合法有效，上诉人以登报方式注销土地使用权证违法，原审法院判决正确。
原审被告疏附县政府同意上诉人疏附县国土资源局的上诉意见，同时认为原审在程序和认定事实上错误，《国有土地使用权出让合同》违反法律强制性规定，上诉人注销土地使用权证程序上有轻微瑕疵，一审不应撤销。请求依法改判，驳回被上诉人林果业公司的诉讼请求。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，首先，根据《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》第六条之规定，疏附县国土资源局注销林果业公司土地使用证的具体行政行为属于行政处罚。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条第二款规定，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。根据上述规定，被上诉人疏附县国土资源局作为县政府土地管理部门具有相应的行政处罚权，原审法院认为疏附县国土资源局超越行政职权作出行政处罚属于适用法律错误，应予纠正。其次，即使《国有土地使用权出让合同》内容违背法律规定，侵犯了国家的利益，疏附县国土资源局在作出行政处罚决定予以注销土地使用权证时，必须证据充分、程序合法、适用法律正确。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。但在2013年11月14日给林果业公司送达的告知书并未对作出行政处罚决定的事实、理由及依据以及当事人依法应享有的权利予以告知，同时该告知书也并非以疏附县国土资源局的名义下发。《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定，行政机关决定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。但疏附县国土资源局仅以公告的形式给予行政处罚违反了上述法律规定，显属错误。因此原审法院判决撤销公告正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律虽有部分错误，但不影响本案的处理结果。上诉人疏附县国土资源局上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（疏附县国土资源局已预交），由上诉人疏附县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 峰
审 判 员 迪丽娜孜
代理审判员 马 荣
二〇一六年四月十二日
书 记 员 塔吉古丽