黑龙江省牡丹江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑10刑终33号
原公诉机关黑龙江省牡丹江市西安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某某，男，1967年10月3日出生，汉族，初中文化，因本案于2014年12月19日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于黑龙江省牡丹江市第一看守所。
原审被告人刘某某，男，1962年6月5日出生，汉族，初中文化，因本案于2015年1月27日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，2016年4月26日被取保候审。
黑龙江省牡丹江市西安区人民法院审理牡丹江市西安区人民检察院指控原审被告人史某某、刘某某犯非法经营罪一案，于2016年3月7日作出（2015）西刑初字第150号刑事判决，原审被告人史某某不服，提出上诉。本院于2016年3月28日立案，并依法组成合议庭，在牡丹江市人民检察院自2016年4月11日至2016年5月8日阅卷完毕后，本院于2016年5月9日公开开庭审理了本案。牡丹江市人民检察院指派检察员魏春琪出庭履行职务，上诉人史某某、原审被告人刘某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年，被告人史某某通过郝某某与张某某（另案处理）、杨某某（另案处理）相识。后史某某与张某某、杨某某非法经营烟草制品。史某某与被告人刘某某系亲属关系，2012年4月，史某某雇佣刘某某，由刘某某帮助史某某运送假烟及加工烟丝。具体犯罪事实如下：
1.2012年11月至2013年9月，被告人史某某从河南省“小辉”（真实姓名不详、另案处理）处购买假烟，并由被告人刘某某通过配货站向黑龙江省东宁县大肚川镇的张某某、杨某某进行销售，由杨某某通过邮政储蓄银行向史某某使用的邮政储蓄银行卡汇假烟款共计人民币160190元。
2.2013年10月至2014年7月，被告人史某某从张某某、杨某某处购买烟丝13050斤。其中，以每斤人民币7元的价格购买烟丝11050斤，以每斤人民币4元的价格购买烟丝2000斤，非法经营数额为人民币85350元。
3.2013年3月至2014年6月，被告人史某某向黑龙江省穆棱市的郝某某销售假冒伪劣卷烟，由被告人刘某某给其发货，非法经营数额共计人民币24500元。
4.2013年年末，“小辉”将制作卷烟的机器、滤嘴棒、烟盒、锡纸等物品运送至被告人史某某在黑龙江省哈尔滨市双城区的加工点，帮助史某某制作卷烟。史某某发现杨某某、张某某被抓获后，将上述物品转移至于某某（另案处理）家中。2014年12月17日，侦查机关在其存放假烟的于某某家库房搜查出尚未销售的卷烟白红梅牌511条、黄红梅牌169条、骆驼牌176条、牡丹牌830条、极品大云牌180条、散雪茄1300袋、玉溪牌23条、软长白山牌218条、白灵芝牌55条。经黑龙江省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，卷烟价值人民币39501元。同时，在现场扣押制作卷烟用的过滤嘴棒、水松纸、盘纸、卷烟包装物等若干。
5.2014年12月初，被告人史某某在黑龙江省哈尔滨市双城区韩甸镇三姓村张保某处，以每斤人民币1.2元的价格购买烟叶5120斤用于生产卷烟，价值人民币6144元。
综上，被告人史某某非法经营烟草制品金额合计人民币315685元，其中未遂人民币39501元；被告人刘某某非法经营烟草制品金额计人民币224191元，其中未遂人民币39501元。
2014年12月17日，被告人史某某在黑龙江省哈尔滨市双城区奋斗路45号库房被黑龙江省牡丹江市公安局侦查员抓获。2015年1月27日，被告人刘某某在哈尔滨市双城区电视台小区内被牡丹江市公安局侦查员抓获。
上述事实，有以下证据证实：1.现场查获烟草制品、伪劣卷烟及被告人史某某运送假烟使用车辆的物证照片；2.二名被告人的户籍证明、扣押假烟清单、东宁县滨南空车配货协议、农业银行借记卡明细、邮政储蓄银行转账凭证、临时羁押证明等书证；3.证人张保某、郭某、刘功某、王某、于某某、杨某某、张某、郝某某、郝万某等人的证言；4.搜查笔录；5.黑龙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告；6.现场勘验笔录；7.被告人史某某、刘某某的供述及辩解。
原审法院认为，被告人史某某违反国家有关烟草专卖管理的规定，未经许可非法经营烟草制品，情节特别严重；被告人刘某某非法经营烟草制品，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。二被告人系共同犯罪，史某某起主要作用，是主犯；刘某某起次要作用，是从犯，应从轻处罚。本案中，二被告人部分犯罪系未遂，可从轻处罚。案发后，二被告人能如实供述犯罪，可从轻处罚。史某某及其辩护人提出对公诉机关指控其向张某某、杨某某销售假烟数额为人民币160190元有异议，认为此款中应扣除玉米款人民币60000元。经查，在侦查机关史某某、张某某、杨某某对销售假烟款的数额供述一致，假烟款是杨某某汇给史某某的，汇款的凭证有杨某某的签名。庭审中，史某某供述的内容与张某某、杨某某证实的内容相互矛盾，对收购玉米的价格、数额及汇款的次数、数额供述均不一致，证据间不能相互印证，故对其辩解和辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项的规定，判决：1.被告人史某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元；2.被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元。
上诉人史某某上诉称，其与张某某在2012年做玉米生意时返回玉米款大约人民币60000元，应扣除。案发后，二笔扣押的烟丝、烟叶金额计人民币90000元不应列入非法经营总金额中，应认定为未遂。
原审被告人刘某某对原审判决未提出异议。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。
经审理查明，二审法院认定的事实和证据与原审法院认定的一致。认定事实所依据的证据均在一审开庭审理时予以质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人史某某、原审被告人刘某某未经烟草专卖许可，非法经营烟草专卖品的事实清楚，证据充分，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三第第一款第（一）项、第二款第（一）项的规定，史某某非法经营额在人民币250000元以上，为“情节特别严重”；刘某某非法经营数额在人民币50000元以上，为“情节严重”，史某某、刘某某的行为均构成非法经营罪。上诉人史某某上诉理由一是针对原审判决认定销售假烟的数额中含有约人民币60000元的玉米款；二是认为扣押的烟丝、烟叶的价值应属未遂。经查，证人杨某某自2012年11月至2013年9月通过邮政储蓄账户给史某某汇假烟款20笔，数额为人民币210190元。史某某及杨某某、张某某均证实此笔款中有史某某向张忠春借款人民币50000元，余款为假烟款。史某某提出此款中含有大约人民币60000元的玉米款的辩解，与事实不符，其供述亦未能与证人杨某某、张某某的证言相互印证，故该上诉理由不能成立。扣押的烟丝烟叶，系史某某违反国家有关烟草专卖管理规定私自购买，其行为属既遂，史某某提出系未遂的上诉理由于法无据，不予支持。史某某、刘某某为共同犯罪，史某某起主要作用，为主犯；刘某某在共同犯罪中起次要作用，为从犯。原审法院审判程序合法，定性准确，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马洪波
审判员 王友清
审判员 毕 旭
二〇一六年五月十二日
书记员 王 蕾