甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终710号
上诉人(一审原告)：垫富宝投资有限公司。
法定代表人：耿某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尉某，甘肃鉴远律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：赵某1，原住甘肃省天水市。
被上诉人(一审被告)：天水金通运输物流有限公司。
法定代表人：赵某2，该公司执行董事兼经理。
上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人赵某1、天水金通运输物流有限公司（以下简称金通物流公司）追偿权纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院(2016）甘0502民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，对上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人尉某到庭接受了询问。本案现已审理终结。
垫富宝公司上诉请求：撤销一审判决，支持垫富宝公司一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定迟延履行违约金按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30％没有法律和事实依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”故在法庭审理过程中，被上诉人没有提出违约金过高的主张，一审法院不应该依职权判令减少迟延履行违约金。该条第三款规定：”当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此处的”就迟延履行约定违约金”应当解释为针对迟延履行的惩罚性违约金，在债务人迟延履行的情况下，债权人在享有惩罚性违约金请求权的同时，还可以主张履行请求权，即违约金的发生不以损失的发生为必要，故不能依据实际损失对违约金的数额进行调整。另外，一审认定”赵某1给垫富宝公司造成的损失既是垫富宝公司垫付款项的利息损失”与事实不符。由于赵某1的迟延履行，上诉人投入人力物力清缴欠款，聘请律师缴纳律师费等都是实际发生的损失，这些损失显然超出了利息损失的范围。二、被上诉人金通物流公司提供的是最高额保证担保，根据《担保法》第二十七条规定，保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。上诉人从未收到过金通物流公司终止保证合同的书面通知，金通物流公司在一审中也未举证证明曾书面通知上诉人终止保证合同，因此，金通物流公司应当承担保证责任。
赵某1、金通物流公司没有上诉，也未提交书面答辩状。
垫富宝公司向一审法院诉讼请求：1.请求判令赵某1向垫富宝公司支付欠款3万元及违约金3000元并按欠款额的1‰从欠款之日起至还清之日止支付迟延履行违约金；2.请求判令金通物流公司在3万元范围内承担连带保证责任。
一审法院经审理查明：2015年9月15日，垫富宝公司与赵某1签订了垫付宝（垫付卡）领用合约，合约约定，赵某1成为”垫付宝”的注册用户会员，获得垫付宝账户，用于赵某1在垫付宝商户会员处消费使用，垫富宝公司代替赵某1向商户会员垫付消费款项，消费后的一个月为账户还款日，赵某1应在账户还款日将垫付款按时足额偿还给垫富宝公司，如未按时足额偿还，赵某1须按其欠款总额的10%向垫富宝公司缴纳当月的违约金，之后，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付迟延履行违约金。同时，垫富宝公司与赵某1签订了承诺函，赵某1以×××号车辆为其在垫付宝网上消费提供抵押担保，但未办理抵押登记。同日，垫富宝公司还与金通物流公司签订了承诺函，约定金通物流公司自愿为垫富宝公司代赵某1垫付款形成的一系列债权提供最高额度为3万元的保证，并承诺在赵某1尚未偿还完毕垫付款时，未经垫富宝公司许可，不为赵某1登记在金通物流公司名下的车辆办理车辆转出、转籍过户手续。2015年10月11日，赵某1通过其垫付宝账号、密码及动态验证码在垫付宝的商户会员徐永民处消费3万元，2015年11月11日，垫富宝公司依据合同约定代赵某1向徐永民垫付消费款3万元，扣除徐永民应缴纳的服务费600元后，实际付款29400元。另查明，×××号车辆系赵利霞与张小强按揭贷款购买，购买后挂靠在金通物流公司名下。本案因赵某1下落不明，公告送达相关法律文书，产生公告费600元。
一审法院认为：垫付宝领用合约、承诺书（LS4）均系当事人在自愿、平等基础上协商一致所签，是当事人真实意思表示，属有效合同，垫富宝公司与赵某1均应按照合同的约定履行各自的义务。垫富宝公司按照合同约定，向赵某1的消费对象徐永民垫付了消费款3万元，赵某1未依照约定按时足额履行还款义务，已构成违约，故对于垫富宝公司要求赵某1支付垫付款3万元的诉讼请求，应予支持。关于垫富宝公司要求赵某1支付违约金和迟延履行违约金的问题，垫付宝领用合同中约定当月违约金为欠款总额的10%，之后，每逾期1日须按欠款额的1‰支付迟延履行违约金。对于垫富宝公司主张的3000元违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，垫付宝领用合约约定的当月违约金不违反法律规定，故对于垫富宝公司要求赵某1支付违约金3000元的诉讼请求，应予支持。对于迟延履行违约金，垫富宝公司主张按照每日1‰支付，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的\'过分高于造成的损失\'。”的规定，双方签订的垫付宝领用合约约定的每日1‰的迟延履行违约金明显过分高于造成的损失，应予减少，赵某1给垫富宝公司造成的损失即是垫富宝公司垫付款项的利息损失，故对迟延履行违约金应以银行同期同类贷款利率上浮30%为标准予以支持。关于垫富宝公司要求金通物流公司承担连带保证责任的问题，虽然金通物流公司向垫富宝公司提交了承诺函，为赵某1在垫付宝领用合约项下的债务提供最高额为3万元的保证，但双方并未约定保证方式及保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，本案中金通物流公司向垫富宝公司提交的承诺函系连带责任保证。又根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案中的保证期间为主债务履行期届满之日2015年11月11日至2016年5月10日。庭审中，垫富宝公司称2016年2、3月份曾要求金通物流公司承担保证责任，但是金通物流公司并不认可，称垫富宝公司起诉法院后才知晓此事，而垫富宝公司又未提交任何证据证实其在保证期限内向金通物流公司主张过权利，故金通物流公司作为保证人，其保证责任依法予以免除，即金通物流公司的该辩称理由成立。对于金通物流公司要求以×××号车辆实现抵押权的辩称，该车辆虽登记在金通物流公司名下，但实际购买人为赵利霞和张小强，赵某1以该车进行了抵押，不管抵押成立与否，垫富宝公司并未主张实现抵押权，故对该车设立的抵押权，不作处理。综上所述，垫富宝公司替赵某1垫付了消费款项，赵某1未按时足额支付垫付款，理应承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、赵某1支付垫富宝投资有限公司垫付消费款3万元；二、赵某1支付垫富宝投资有限公司违约金3000元及迟延履行违约金（以欠款3万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%从2015年12月12日计算至实际付清时止）。三、驳回垫富宝投资有限公司其他诉讼请求。（上述一、二项内容限判决生效后10日内一次性履行完毕）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，公告费600元，由赵某1承担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，2015年10月12日，垫富宝公司依据合同约定代赵某1向徐永民垫付消费款3万元，扣除徐永民应缴纳的服务费600元后，实际付款29400元。按照合同约定赵某1应于2015年11月11日还款，但其一直未按约定偿还垫富宝公司的垫付款项。二审查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据赵某1与垫富宝公司签订的垫付宝（垫付卡）领用合约，赵某1在垫富宝公司卖方会员处消费，由垫富宝公司替赵某1垫付消费款支付给卖方会员，再由赵某1按照合同约定将垫付款归还给垫富宝公司。本案中，赵某1在垫富宝公司的会员徐永民处消费3万元，垫富宝公司依据合同约定替赵某1向徐永民垫付了足额款项，但赵某1未依照合同约定按时足额支付垫付款项给垫富宝公司，故垫富宝公司向赵某1主张还款，本案案由应定为追偿权纠纷，一审对此认定不当，应予纠正。本案二审的争议焦点为：一、一审法院主动调整迟延履行违约金是否恰当？二、金通物流公司是否应承担担保责任？关于第一个焦点，赵某1没有按照合同约定如期支付垫付款给垫富宝公司已构成违约，应承担相应的违约责任。从一、二审查明事实看，双方签订的合同中既约定了当月违约金，又约定了迟延履行违约金，对违约金的约定明显过高，且垫富宝公司没有提供相关证据证明违约损失，由于被上诉人赵某1没有到庭，基于公平、合法的原则，故一审法院有权运用自由裁量权主动调整违约金。但是一审在调整违约金时，对利息的起算日期认定错误，综合全案，应予纠正，关于违约金的计算，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，应将垫富宝公司与赵某1约定的违约金部分调整为年利率24%，对于垫富宝公司主张的违约金的合法部分本院予以支持。关于违约金的起止时间，双方约定的最后还款日为2015年11月11日，故应从2015年11月12日起计算迟延履行违约金。关于第二个焦点，垫富宝公司上诉认为金通物流公司提供的是最高额保证，在双方未约定保证期间的情况下，金通物流公司未书面通知垫富宝公司终止保证合同，故依据相关法律规定，金通物流公司对终止通知到达垫富宝公司前所发生的债权承担保证责任。对此本院认为，金通物流公司向垫富宝公司出具的承诺函中承诺，其为赵某1在垫富宝公司的债务提供最高额度3万元的保证。本案中，赵某1与垫富宝公司之间只发生了一笔3万元的业务，该数额已经达到了金通物流公司担保的最高额度，此时，垫富宝公司应当知道，再不可能发生保证事宜，当赵某1不支付垫付款构成违约时，保证期间便开始计算，故有关最高额保证的法律条款并不适用于本案，由于垫富宝公司未在法定保证期间内行使权利，金通物流公司依法免除担保责任，故垫富宝公司的该上诉理由亦不能成立。综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，一审判决认定部分事实清楚，但判处存在瑕疵，应予纠正。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院(2016）甘0502民初1758号民事判决第一项和第三项；
二、变更甘肃省天水市秦州区人民法院(2016）甘0502民初1758号民事判决第二项为：赵某1于本判决生效后10日内，向垫富宝投资有限公司支付垫付款3万元，并承担违约金（按照本金3万元、年利率24%计算，从2015年11月12日起至付清之日止）。
二审案件受理费625元，由上诉人垫富宝投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马忠福
审 判 员 杨宏权
审 判 员 李虓晖
二〇一七年十二月六日
法官助理 雒 璇
书 记 员 刘 宇