福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终60号
原公诉机关泉州市洛江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李友连，男，1962年10月10日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月16日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人许泽滨、陈伟评，福建协进律师事务所律师。
泉州市洛江区人民法院审理泉州市洛江区人民检察院指控原审被告人李友连犯非法经营罪一案，于2015年12月17日作出（2015）洛刑初字第267号刑事判决。原审被告人李友连不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李友连伙同叶某某（已起诉）、颜某某、吴某甲（二人均另案处理）于2014年8月份，共同出资在泉州市洛江区马甲镇彭殊村草山“庆丰种植综合场”内向林某某（已起诉）租地建立一生产假烟的窝点。该窝点雇佣吴某乙（已起诉）为管理员，并雇佣吴某丙、陈某某、王某某等人为窝点工人。叶某某负责管理工人日常生活起居及接送工人，吴某乙负责管理窝点大门出入及安排工人做事。该假烟窝点于2014年8月26日14时许被泉州市公安局洛江分局、泉州市城区烟草专卖局查获，现场查获卷烟机1台（YJ14）、接咀机1台（YJ22）、烟丝1750公斤、“石狮（散支）”卷烟131条、水松纸20盘、盘纸40盘、滤嘴棒60件等制假原辅材料。经福建省烟草专卖局认定：现场查获的烟草专用机械价值人民币440000元、假烟及原材料价值人民币153297.5元。2015年3月26日，被告人李友连被抓获归案。
原判认定前述事实，有下列证据予以证实：
1、同案人叶某某的供述，证实其伙同颜某某、吴某甲及被告人李友连共同出资在洛江区马甲镇彭殊村“庆丰种植综合场”内生产假烟的经过，具体是2014年3月份，“小吴”（经辨认为吴某甲）到晋江找其一起生产假烟，其因没钱未予答应，后其和“老李”（经辨认为李友连）提及此事，李友连表示愿意出资入股，在征得“小吴”的同意后，其与“老李”、“小吴”、“大的”（经辨认为颜某某）四人口头约定共同出资生产假烟，其与“老李”要共同出资25万元，占50%股份，“小吴”、“大的”要共同出资25万元，占50%股份；2014年8月中旬，由“大的”出资约24万元、“老李”出资5万元，通过老乡“小张”介绍，向云霄人“小猫”购买制烟机台，当时四个股东及吴某乙均在场；该制假窝点实际已投入大概35万元，因为自己没钱，所以与李友连商定由他出钱；除购买机台的5万元外，“老李”还出了2万元用于购买货车进行货物运输，2014年8月20日左右，其还找“老李”拿了5万元用于购买发电机、滤嘴棒、窝点生产工具及一些生活用品，之后其又找“老李”拿了1万元用于购买香烟及其他生活用品，“老李”前前后后大概出了13万元用于窝点的建设及后期支出等费用；“大的”主要负责进烟丝、机台等生产材料，“小吴”负责招工事宜，其主要是管理工人的生活起居及接运新来的工人；窝点搭盖简易工棚，边建边生产，吴某乙是“小吴”叫过来帮忙管理的，除此之外，还雇佣了吴某丁等十余名工人，因各项设施尚未完善，到8月26日被查获时，尚处于调试阶段，仅生产了一件成品烟（50条装），尚未进行销售。
2、同案人颜某某的供述，证实同案人称呼其为“大的”，其于2014年伙同叶某某、吴某甲及被告人李友连在洛江区马甲镇彭殊村“庆丰种植综合场”内生产假烟，当时2014年7月初，“小吴”（经辨认为吴某甲）到其家中，说他与叶某某、“老李”（经辨认为李友连）要合伙生产假烟，让其入股，并称总投资50万元，叶某某、“老李”共同投资25万元，占50%股份，其与“小吴”共同投资25万元，占50%股份，说其只要出资七、八万元，就可以占这一半股份的三分之一，也不用到窝点帮忙，其就答应共同参与；之后，“小吴”约其一起到洛江区马甲镇彭殊村草山上的“庆丰养殖场”看场地并与农场承包人（经辨认为林某某）商定租用场地事宜，并分两次拿了6500元让其交给农场承包人；场地确定后的第二天，“小吴”让其准备2万元并载他到晋江市安海镇往东石的十字路口处一酒店门口，将这2万元交给叶某某，这是其第一次见到叶某某，“小吴”说叶也是股东；第二次是在制假窝点开始平整场地的三、四天后，“小吴”让其准备5万元用于订购生产假烟的机台并载他到泉州高速公路西出口附近的泉山酒店，当时房间内已经有四个人，其中两个不认识，另外两个也是股东（即叶某某、“老李”），“小吴”让其将5万元拿给叶某某后就一起离开了；第三次是在大概五天后，“小吴”打电话说做假烟的机台到了，但他的钱被朋友借走，让其借给他18万元并一起到泉山酒店，房间内还是之前见过的那四个人，“小吴”让其把这18万元拿给叶某某后就一起离开了，前前后后其实际上共出资了25万元；付钱当晚，机台就到了，隔天，“小吴”打电话让其载他到窝点帮忙卸机台，当时四个股东都有去；之后的几天，其偶尔过去帮忙装机台、搬东西，到了23日左右就没有再去了；该制假窝点的生产、工人招聘都是由“小吴”和叶某某负责，8月26日晚上，“小吴”打电话说窝点被查了，让其不要上去，之后就无法再联系到“小吴”了。
3、同案人林某某的供述，证实其系洛江区马甲镇彭殊村“庆丰种植综合场”的承包人，2014年7月中旬，两个男子（经辨认分别为颜某某、吴某甲）来与其商谈租用事宜并明确告知要用于制造假烟，其答应租给他们，租金每个月10000元（已经分两次共支付了6500元），并约定给对方一个月的时间平整土地、搭盖工棚，一个月后签订承租协议；8月24日还是25日的时候，其到制假工棚要催促那两名男子签订协议时，看见工棚内有一组用于生产假烟的机器，还有一些工人，但机器没有在运转。
4、证人吴某乙的证言，证实其系制假窝点的工人，2014年8月16日，其通过窝点股东“小吴”（经辨认为吴某甲）到洛江区马甲镇草山的生产假烟窝点，因为当时工棚未搭盖好，机器尚未到位，其待了二、三天后就先回云霄了；8月21日，其回来后发现工棚已经搭盖好了，机器设备也安放进去了，设备经调试后，开始生产假烟，但因机器故障，无法正常生产，前后只生产了三天就被查获了；该窝点共有四个股东，分别为“大的”（经辨认为颜某某）、“小吴”、“老李”（经辨认为李友连）和叶某某，“大的”和“小吴”是一起的，该二人只负责分红，窝点的生产由叶某某和“老李”负责，叶某某还负责工人生活起居及饮食，当时其与“大的”、“小吴”、叶某某到高速公路泉州西出口接生产假烟机台的时候，“老李”也在场；窝点成立后，“老李”也曾买菜过来，其还听叶某某说过他自己只投资四、五万元，其余的钱都是“老李”出的。
5、证人吴某丁的证言，证实其受雇为制假窝点望风，2014年8月中旬，种植场的老板（经辨认为林某某）说有人要过来做假烟，让其不要跟别人说，之后便来了一些人，在后山布置简易工棚并开始制造假烟，其中，有一个开着一辆蓝色小车负责往后山送菜并在制假窝点指挥工人做事的人（经辨认为叶某某）让其负责望风，后来另外一个年轻点的窝点负责人（经辨认为吴某乙）也让其望风并允诺月工资2000元。
6、证人吴某丙的证言，证实其系制假窝点的工人。2014年8月16日其到泉州后，“老板”叶某某开着一辆面包车出来把他们接到有机器及工棚的制假窝点，并允诺男的月工资5000元、女的月工资4800元，次日其看见两个重庆的师傅在组装、调试机器，接下来的六、七天，叶某某让他们先帮忙平整厂房周边的土地，挖挖土、修修草木等，8月24日机器调试好了便开始生产假烟，其负责倒烟丝、称重等，因机器不能正常运转，到26日被查获时，总共只生产了“富建牌”香烟十几斤左右；叶某某负责制假窝点的管理、日常生活用品购买及安排工作，叶某某不在时，工人由吴某乙、“老丑”管理。
7、证人陈某某的证言，证实其于2014年8月25日，通过窝点工人吴某丙介绍，与王某某、方某某一同乘坐事先安排好的车到泉州，后由叶某某接到制假窝点，次日上午要开工时，窝点管理人员吴某乙说机器正在调试，暂时无法生产假烟，当天13时许被公安机关查获，此前该窝点已经生产了一些成品烟。
8、证人王某某的证言，证实其经窝点工人吴某丙介绍到该制假窝点，但还没有开始生产假烟就被查获。
9、证人方某某的证言，证实2014年8月26日，其到该窝点不久发现在制造假烟，想离开时就被查获等。
10、辨认笔录及照片，证实各同案人、证人辨认确认参与人员的事实。
11、扣押笔录、扣押决定书及清单，证实泉州市公安局洛江分局扣押了涉案“吕河牌”小型轿车（悬挂号牌闽C727**、车架号1KCDZ2AJX5H011399）、“福田牌”轻型厢式货车（悬挂号牌闽CD26**、车架号1VBV3JBB3AE003208）各1辆，还扣押了接咀机1台、卷烟机1台、水松纸20盘、盘纸40盘、滤嘴棒60件、烟丝1750公斤、“石狮（散支）”卷烟131条等物。
12、案件移送函、检查笔录、移送财物清单等材料，证实泉州市城区烟草专卖局于2014年8月26日10时许接举报后，协同公安机关对泉州市洛江区马甲镇彭殊村草山“庆丰种植综合场”进行检查，现场查获接咀机（YJ22）1台、卷烟机（YJ14）1台、水松纸20盘、盘纸40盘、滤嘴棒（国产）60件、烟丝1750公斤、“石狮（散支）”34公斤、车牌号为闽C727**的小型轿车1辆、车牌号为闽CD26**的轻型厢式货车1辆，后予以拍照固定并先行登记保存等事实。
13、卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定，涉案“石狮（散支）”烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
14、福建省烟草专卖局价格证明书，证实涉案接咀机（YJ22）价格为每台10万元、卷烟机（YJ14）每台34万元、普通水松纸（单色）100元／盘、卷烟盘纸（国产）91元／盘、滤嘴棒（国产）400元／件、烟丝68.79元／公斤、“石狮（软富建）”25元／200支等。
15、抓获经过说明，证实本案的侦破经过。
16、户籍证明，证实被告人李友连的身份基本情况。
17、被告人李友连供述在案。
原判认为，被告人李友连伙同他人违反国家规定，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，数额达人民币593297.5元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。被告人李友连在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其虽不具有自首情节，但归案后能如实供述主要犯罪事实，系初犯，庭审时认罪态度较好，且该制假窝点经营时间较短，生产的伪劣产品尚未进入流通领域，社会危害性相对较小，可对其从轻处罚。据此判决：一、被告人李友连犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五千元；二、暂扣于泉州市公安局洛江分局的涉案车辆、烟草专卖品等财物，由泉州市洛江区人民法院（2015）洛刑初字第69号判决予以一并处理。
上诉人李友连上诉称，其没有生产和销售烟草专用机械，只是将该部分机器作为生产、销售假烟的犯罪工具，该机台的价值不应计入非法经营犯罪数额，原判予以计入适用法律错误；其实际只出资35000元，作用较小，在共同犯罪中并非起关键性作用，是从犯，原判认定其系主犯不当；其同案犯颜某某涉嫌本案及另一起货值金额达300多万元的生产假烟罪行，定性和量刑却比其更轻，足见原判量刑畸重，请求对其改判较轻刑罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人李友连于2014年4月至8月间，与另案处理的同案人叶某某、吴某甲、颜某某共同出资在泉州市洛江区马甲镇彭殊村的一个山场内设立窝点制售假烟，其中上诉人李友连与叶某某为一方，占50%股份，且二人之间由上诉人李友连为主提供前期使用资金。期间，上诉人李友连等四股东在没有合法手续的情况下，共同出资29万元预付款向他人购买了价值合计人民币44万元的烟草专用机械即卷烟机和接咀机各一台，此后在8月下旬经调试后即组织工人在该窝点生产了部分卷烟，至同月26日被查获时，该窝点当场被扣押了成品散支石狮卷烟131条及烟丝、水松纸、盘纸、滤嘴棒等原辅料，合计价值人民币153297.5元，公安机关同时还扣押了前述烟草专用机械及部分涉案车辆；2015年3月26日，上诉人李友连被抓获归案等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李友连违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有合法手续的情况下，伙同他人共同非法购买价值人民币44万元的烟草专用机械二台，又非法购买价值人民币150022.5元的烟丝、水松纸、盘纸、滤嘴棒等烟草专卖品、生产经营假冒且伪劣的价值人民币3275元的卷烟等烟草制品，非法经营数额合计人民币593297.5元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。上诉人李友连伙同他人共同非法购买烟草专用机械，不论其将该部分烟草专用机械用于出售、储存或用于其他生产经营活动，其非法购买的行为本身就具备了非法经营罪的全部犯罪构成要件，应以非法经营罪对该行为予以定罪处罚，其及同案人对该部分烟草专用机械的使用和处理不影响该罪的成立。故上诉人李友连及其辩护人提出只是将该部分机器作为生产、销售假烟的犯罪工具，原判将该机台的价值计入非法经营犯罪数额适用法律错误的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。同理，上诉人李友连等人非法购买烟丝等烟草专卖品及生产经营了假冒且伪劣的卷烟等烟草专用品的行为已构成非法经营罪，且该行为同时还触犯了生产、销售伪劣产品犯罪，犯罪数额合计人民币153297.5万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当以处罚较重的非法经营罪予以定罪处罚。故原审判决以非法经营罪对上诉人李友连定罪处罚的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人李友连及其辩护人提出其同案人涉嫌本案罪行及另一较重的300多万元的生产、销售伪劣产品罪行却没有以非法经营罪定罪处罚，原判对其以非法经营罪定罪不当的诉辩意见，忽略了其及同案人各自涉嫌的罪行不同及应适用的处罚较重的罪名不同的具体情况，所提出的原判定性不当的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。在本案的共同犯罪中，上诉人李友连系出资者，在犯罪共同体中占有一定的股份并可据此分享犯罪收益，是起主要作用的主犯，依法应当按照其所实施的全部犯罪处罚。故其及其辩护人提出其系从犯，应当从轻或减轻处罚的诉辩意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人李友连归案后能如实供述主要犯罪事实，可对其从轻处罚。但其不具有法定减轻处罚情节，其所犯非法经营犯罪属情节特别严重，依法应当在五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产的量刑幅度内对其判处相应刑罚。原审判决已经综合考虑其犯非法经营罪的具体犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度、犯罪的主观恶性及前述情节，对其判处相应的刑罚，该量刑适当，依法应予维持。上诉人李友连及其辩护人罔顾不同量刑情节而提出同案人量刑更轻，原判对其量刑畸重，请求改判较轻刑罚的诉辩意见，没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王志贤
代理审判员 王柳玲
二〇一六年五月十日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照第的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照第的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照第的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照第的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照第的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。