山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑初13号
公诉机关山西省忻州市人民检察院。
被告人李计生，男，1975年12月3日出生，，汉族，小学文化，无业，山西省忻州市忻府区人，捕前住忻府区。该因犯赌博罪于2013年6月3日被忻州市忻府区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元。2015年6月14日因涉嫌贩卖毒品罪被忻州市公安局刑事拘留，同年7月17日经忻州市人民检察院批准逮捕，于次日被忻州市公安局依法执行逮捕，现羁押于原平市看守所。
辩护人郭敬荣，山西惠胜昌律师事务所律师。
辩护人雷高升，山西惠胜昌律师事务所律师。
被告人王海军，男，1975年3月5日出生，，汉族，初中文化，无业，山西省河曲县人，捕前住河曲县。2013年7月9日五寨县人民法院作出（2013）五刑初字第48号刑事判决，以赌博罪判处被告人王海军有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金一万元。2015年6月14日被告人王海军因涉嫌贩卖毒品罪被忻州市公安局刑事拘留，2015年6月24日五寨县人民法院撤销该院（2013）五刑初字第48号刑事判决书中对被告人王海军宣告缓刑二年的执行部分。同年7月17日经忻州市人民检察院批准逮捕，于次日被告人王海军被忻州市公安局依法执行逮捕，现羁押于忻府区看守所。
辩护人赵俊敏，山西神业律师事务所律师。
山西省忻州市人民检察院以忻检诉一刑诉（2016）15号起诉书指控被告人李计生、王海军犯贩卖毒品罪，于2016年3月8日向本院提起公诉。本院审查后认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省忻州市人民检察院指派检察员杨阳、胡烨出庭支持公诉，二被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。期间，经山西省高级人民法院批准，延期审理三个月，现已审理终结。
山西省忻州市人民检察院指控，2015年6月11日，一个叫“海兵”的人联系被告人王海军让其帮忙购买毒品，王海军遂联系另一被告人李计生，在确认李计生处有毒品的情况下，二人达成交易：王海军以低于“海兵”与其协商的购毒价格向李计生购买450克毒品，并商量好于2015年6月13日下午在岢岚县水峪贯乡的立交桥上交货。2015年6月12日，王海军收到“海兵”的25万元购毒款后，将其中的24.3万元打款至李计生的银行卡账户。
2015年6月12日，忻州市公安局禁毒支队在办案中得到上述犯罪线索，并决定开展抓捕行动。2015年6月13日12时许，侦查人员在忻府区董村镇肖家山村李计生的岳父家将其抓获，并当场在李计生身上、其岳父家院内杏树下查获大量毒品；之后侦查人员对王海军实施抓捕，在河曲县沙泉乡沙泉集市的公路对面将其抓获，从其驾驶的汽车内查获一包毒品。
经忻州市公安司法鉴定中心检验鉴定：从李计生身上查获的毒品，净重49.644克，从其岳父家院内杏树下查获的一包毒品，净重449.56克，均检出吗啡成分；从王海军车内查获的毒品，净重50.731克，检出咖啡因成分。
公诉机关认为，被告人李计生目无国法、贩卖毒品499.204克，被告人王海军明知他人实施毒品犯罪而代购毒品499.204克，二人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，均应当以贩卖毒品罪追究二被告人刑事责任。被告人王海军作为被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内再犯新罪，适用《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定。
庭审中，被告人李计生辩称公安机关从其身上查获的毒品其是自己吸食的，公安机关从其妻子孙瑞芳的父亲孙某家杏树下查获的东西其不知道是什么，其没有与王海军进行毒品交易，王海军给其打的24.3万是还欠其的钱，王海军向其要胚子，其准备给王海军其岳父家柜子里的感冒通。
被告人李计生的辩护人郭敬荣认为：
（1）现场勘查、拍照、送检的民警不同，不能证明这三组民警经手的毒品是同一物，本案证据不能确切证明从李计生岳父家杏树下查获了疑似毒品，送检的一大包毒品不能证明是杏树下查获的毒品，没有任何证据证明杏树下查获的毒品与李计生有关联性；（2）被告人李计生没有贩卖毒品的主观故意，没有证据表明李计生实施了贩卖毒品的客观行为，被告人李计生贩卖的是假毒品感冒通，本案中被告人李计生想用隐瞒真相的方法骗回王海军欠自己的钱，该行为应以诈骗罪处理；（3）被告人李计生已准备好贩卖的假毒品，但尚未着手接触假毒品，如果没有前期的电话联系，单纯的看李计生被抓前的行为不构成任何犯罪，被告人李计生正在其岳父家吃饭时被抓获，还没有着手实施，系犯罪预备;（4）被告人李计生随身携带的毒品应定性为非法持有毒品；（5）本案不能排除特情引诱。
被告人李计生的辩护人雷高升认为：被告人李计生和被告人王海军之间确实存在债权债务关系，且从被告人李计生岳父家柜子中查获的感冒通的数量与交易的克数450克数字接近，存在被告人李计生想用假的感冒通骗回王海军欠其钱的可能性。
被告人王海军辩称其是帮朋友购买“黑胚子”，其不知道“黑胚子”的成分，其被公安机关抓获后才知道“黑胚子”是毒品，其支付的24.3万元是帮朋友“海兵”购买450克“黑胚子”钱，没有起诉书指控的499.204克那么多，“海兵”说每克给其30元，其没有要，虽其截留了钱，但其准备回来给“海兵”这个钱。
被告人王海军的辩护人赵俊敏认为：
（1）被告人王海军买卖毒品属于犯罪未遂，应减轻处罚；（2）本案未造成对社会的实际危害，可以对被告人王海军从轻处罚；（3）本案被告人王海军是为了给“海兵”帮忙，只起一个从中联络的作用，起意贩毒的是“海兵”，购买毒品的资金不是被告人王海军提供的，是“海兵”提供的，毒品的来源和所有者都是被告人李计生，被告人王海军在起诉书指控的犯罪事实中所起的作用不重要，被告人王海军系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；（4）被告人王海军自愿认罪，可以从轻处罚。
经审理查明，2015年6月11日，一个叫“海兵”的人联系被告人王海军让其帮忙购买毒品，王海军遂联系被告人李计生，二人达成交易：王海军以低于“海兵”与其协商的购毒价格向李计生购买450克毒品，并商量好于2015年6月13日下午在岢岚县水峪贯乡的立交桥上交货。2015年6月12日，王海军收到“海兵”的25万元后，将其中的24.3万元打款至李计生的银行卡账户。
2015年6月12日，忻州市公安局禁毒支队在办案中得到上述犯罪线索，并决定开展抓捕行动。2015年6月13日12时许，侦查人员在忻府区董村镇肖家山村李计生的岳父家将其抓获，并当场在李计生身上查获含吗啡成分毒品49.644克、从其岳父家院内杏树下查获含吗啡成分毒品449.56克；之后侦查人员对王海军实施抓捕，在河曲县沙泉乡沙泉集市的公路对面将其抓获，从其驾驶的汽车内查获含咖啡因成分毒品50.731克一包。
上述事实有由公诉机关当庭出示并经庭审举证、质证的下列证据予以证实。
第一组证据，证实二被告人贩卖毒品的证据。
1、受案登记表、立案决定书，忻州市公安局禁毒支队出具的《关于李计生、王海军犯罪线索来源的情况说明》，证实该队民警在办理一起山西省公安厅目标案件期间，在对主要嫌疑人侦控时，发现了李计生、王海军涉嫌贩卖毒品的线索，遂对该条线索予以经营直至成功收网。公安机关于2015年6月14日立案。
2、忻州市公安局禁毒支队出具的《抓获经过》，内容为：2015年6月12日忻州市公安局禁毒支队，得到可靠情报，忻州忻府区的李计生将与河曲县的王海军进行毒品交易，为打击毒品犯罪，禁毒支队决定兵分两路，一组在忻府区抓捕李计生，二组赴河曲县抓捕王海军。2015年6月13日12时35分，一组在忻府区董村镇肖家山存村李计生的岳父家中将李计生抓获，当场查获疑是毒品五大袋，二组在接到李计生落网的信息后，迅速展开对王海军的抓捕，在河曲县沙泉乡沙泉集市的公路对面抓获王海军，当场查获疑似毒品一大包。
3、忻州市公安局现场检测报告书两份，证实2015年6月13日公安民警取李计生、王海军尿液检测样本，经现场检测，结果李计生吗啡呈阳性，王海军吗啡、甲基安非他明均呈阴性。
4、物证
对李计生的人身、车辆及岳父的住处进行的《检查笔录》，证实2015年6月13日12时35分至16时40分，忻州市公安局禁毒支队民警对李计生的人身、车辆及其岳父的住处进行了检查，在李计生的右手中查获一黑色塑料包疑似毒品，在李计生的身上查获一黑色边框的长虹牌手机，在李计生所开车辆的扶手箱内查获一张银灰色的中国邮政储蓄卡和一个黑色边框的长虹牌手机，在其岳父居住的院内杏树下的草垛地下一个小纸箱内查获一大包疑似毒品（用白色封口袋包装），从正房西屋内一小柜中查获三大包疑似毒品（其中一包是用红色塑料袋包装，一包是用白色封口袋包装，第三包是用白色塑料袋包装），并且查获一台电子称（白色底座加一个透明塑料容器）
忻州市公安局禁毒支队出具的《关于对搜查证的情况说明》，内容为：我局在办理李计生、王海军贩卖毒品案件中，李计生去了其岳父家中，民警在其岳父家中将其抓获，因当时情况紧急，为查获毒品，保全证据，对李计生的岳父家实施了紧急检查。
（2）对王海军的人身及车辆的《检查笔录》，证实2015年6月13日13时15分至13时30分忻州市公安局禁毒支队民警对王海军的人身及其车辆进行了检查，在扶手箱的驾驶证夹子里查获汇款收据一张，汇款金额135000元，交易金额，交易日期2015年5月28日，收款人李计生。在扶手箱的驾驶证夹子里查获汇款收据一张，汇款金额243000元，交易日期2015年6月13日，收款人李计生，在扶手箱的驾驶证夹子里查获邮政储蓄银行卡一张，账号为尾数9705。在王海军身上查获金立手机一部（大屏、翻盖、黑色），在王海军车内驾驶员车门内查获用的白色塑料袋包装的疑似毒品一大包。
汇款收据两张，内容2015年5月28日汇款人王海军给收款人李计生尾数为4101的账户汇款135000元。2015年6月13日汇款人王海军尾数为9705卡给李计生尾数为4101的账户打款243000元。
（1）扣押清单四份及扣押物品照片，证实公安机关查获的毒品、银行卡、手机、电子称、汇款收据等。
证据分析：针对被告人李计生，侦查机关有两份《检查笔录》在检查的物品中，均表述从被告人李计生随身携带物品中检查有长虹手机一部，疑似毒品一大包，被告人李计生在庭审中供述称其身上的一包毒品，在其岳父家被公安机关搜走的，扣押清单也证实从被告人李计生处扣押疑似毒品一大包，长虹手机一部。对李计生人身及岳父家的《检查笔录》上有见证人翟某的签名，符合法律规定，而对被告人李计生的人身《检查笔录》上无见证人签名，属于证据瑕疵，对李计生人身及岳父家的《检查笔录》证明效力优于对被告人李计生的人身《检查笔录》，对被告人李计生的人身《检查笔录》不作为证据使用。
针对被告人王海军，侦查机关有两份《检查笔录》在检查的物品中，均表述从被告人王海军本人随身携带的物品中检查有其本人携带金立黑色翻盖手机一部，根据扣押清单，证实公安机关仅扣押了一部该款手机并进行了随案移送。对被告人王海军人身及使用车辆的《检查笔录》，有见证人翟某签名，符合法律规定，对被告人王海军的人身《检查笔录》无见证人签名，属于证据瑕疵，对被告人王海军人身及使用车辆的《检查笔录》证明效力优于对被告人王海军的人身《检查笔录》，对被告人王海军的人身检查笔录不作为证据使用。
5、鉴定意见
（1）忻州市公安司法鉴定中心《毒品检验鉴定报告》，（晋）公（忻）鉴（毒品）字[2015]067号。
检验开始日期：2015年6月13日
检材和样本情况：
①从李计生岳父家查获的土黄色粉末状疑似毒品l红色塑料袋，净重l89.23g；
②从李计生岳父家查获的土黄色粉末状疑似毒品l大塑料袋，净重269.75g;
③从李计生岳父家查获的土黄色粉末状疑似毒品1白色塑料袋，净重43.902g；
④从李计生岳父家查获的土黄色疑似毒品l大塑料袋，净重449.56g；
⑤在李计生身上查获的土黄色疑似毒品l黑色塑料袋，净重49.644g
⑥在王海军驾驶的汽车内查获的土黄色粉末装疑似毒品1白塑料袋，净重50.73lg。
鉴定要求：对所送检材进行毒品定性检验
检验意见：
1）所送检的①、②、③号检材中检出对乙酰氨基酚成分：
2）所送检的④、⑤号检材中检出吗啡和对乙酰氨基酚成分；
3）所送检的⑥号检材中检出咖啡因和对乙酰氨基酚成分。
忻州市公安局禁毒支队出具的《关于涉案毒品称重的情况说明》，主要内容为2015年6月13日该队抓获了二被告人，当场扣押了涉案的全部疑似毒品，所有疑似毒品均由办案民警当场扣押封存后带回忻州市公安司法鉴定中心由专业人员称重、检验、鉴定，办案民警未对疑似毒品进行称重。
忻州市公安局禁毒支队出具的《关于乙酰氨基酚的情况说明》，内容为乙酰氨基酚不属于《中华人民共和国禁毒法》中所规定的管制类毒品。
（2）中华人民共和国公安部2016年5月20日出具的《物证检验报告》，公物证鉴字（2016）197号
①土黄色粉末（李计生手中查获），留检重量47.93克，编为1号检材；
②土黄色粉末（李计生岳父家杏树下草垛下小纸箱内查获），留检重量447.52克，编为2号检材；
检验结果：从1号、2号检材中均检出对乙酰氨基酚、咖啡因、吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱和那某成分。
（3）中华人民共和国公安部2016年5月20日出具的《物证检验报告》，公物证鉴字（2016）198号
送检材料：
①土黄色粉末（原公物证鉴字[2016]197号检验报告中1号检材），编为1号检材；
②土黄色粉末（原公物证鉴字[2016]197号检验报告中2号检材），编为2号检材；
鉴定要求：吗啡定量检验
检验结果：从1号、2号检材中均检出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱、那某、对乙酰氨基酚和咖啡因成分。其中1号检材中吗啡(C17H19N03)含量为57.0%，2号检材中吗啡(C17H19N03)含量为54.6%。
6、银行账户交易明细
李计生尾数4101邮政卡账户交易明细、王海军尾数9705邮政卡账户交易明细证实：
户主刑某尾数为1328卡2015年6月12日给王海军尾数为9705卡打款25万元，王海军尾数9705卡2015年6月13日将其中24.3万元支给李计生尾数为4101卡。
7、通话清单
王海军尾数3899手机号码2015年6月10日到2015年6月13日的通话清单、“海兵”尾数7077手机号码2015年6月10日到2015年6月16日的通话清单、李计生尾数4733手机号码2015年6月8日到2015年6月13日的通话清单证实：
（1）王海军尾数3899手机号与李计生尾数4733手机号的通话情况，6月8日通话一次，16:22王海军被叫；6月10日通话一次，12:01王被叫；6月11日通话二次，7:09、14:38王某被叫；6月12日通话三次，11:28、13:40、16:28王某被叫；6月13日通话3次，8:39、10:02、12:36王某主叫。
（2）王海军尾数3899手机号与“海兵”尾数7077手机号的通话情况，6月11日通话一次，15：58王被叫；6月13日通话一次，6:19王被叫。
8、证人孙某证言：李计生是我女婿，平时叫他二毛某，公安机关在我家正房西屋内的小柜中查获的疑似毒品和电子称不是我的，应该是二毛某的。公安机关在我家院中草垛下查获的疑似毒品不是我的。李计生最后一次来我家就是公安机关抓他那天6月13日来的。6月13日中午，我和妻子在炕上正在休息，没注意他进院，直接看见他就进了我睡觉这个家来，跟我们说给他做点饭吃。我院子中草垛上的毡布放上有一个月了，我放毡布时草垛地下没有装有疑似毒品的那个纸盒，这一个月当中除了二毛某再没人来过我家。
9、被告人王海军供述
2015年6月13日21时39分至1时14分讯问王海军笔录：6月11日上午“海兵”给我手机发了短信息，说让我给他回个电话，联系一下看有没有货，后来我就给李计生打电话，问他有没有货，我朋友想要了。李计生说有了，问我要多少，后来海兵打电话告我说要500克货，我问海兵联系一下看有没有货。后来我就给李计生打电话，问他有没有货，我朋友想要了。我问海兵说钱准备好了没有，海兵说钱准备好了，让我过去拿钱。我告他我不想去了，让海兵把钱打到我的银行卡上。海兵不高兴说我一个跑腿的跑一下有啥了，我跟他解释说，我这两天身体病的了。海兵说，让我把银行卡号给他发过去，然后他就给我打钱呀。昨天下午4时左右，海兵给我的银行卡上打了25万。昨天我的预感不太好，不想干这个事，一直就拖着没办。昨天海兵一直催我办，今天早上7点左右又打电话催我给他办。后来我犹豫了半天，拿了海兵的钱不给他办不合适，后来到了8点半左右，我又去了河曲沙泉乡邮局把钱给李计生转过去24万3千，然后打电话让李计生给办450克黑胚子，他让我等他的电话，商量好下午2点左右到岢岚县水峪贯乡的立交桥上给我货，吃过中午饭后，我在街上转悠的时候被公安机关抓住了。海兵跟我商量下的毒品价格是每克570元。海兵让我给他拿500克货，我跟李计生要每克540元，450克，如果这次交易成功，我挣1万3千左右，我跟海兵和李计生联系的电话都是尾数为3899的手机号，我的银行卡号是尾数9705，李计生手机号码是尾数4733，（公安机关将被告人王海军手机给王海军确认，王海军确认手机内存有“三毛”的尾数为4733的号码是李计生的手机号），手机里存的这个叫“大海”的尾数为7077是海兵以前跟我联系的号码。
大概是前半个月，海兵给我打了13万5，我以每克560元的价格联系给他取货，我后来联系李计生并给他打过去13万5，以每克540元的价格跟李计生联系货。这次交易取上货了，交易了250克货，这次交易我算是挣下5000元，但是钱没有拿到手，顶了以前我欠海兵的帐了。取货的过程就是大概前半个月的一个晚上，我打发一个出租车去岢岚水峪贯乡的立交桥上给我取个快递包裹（就是李计生送来的毒品），后来出租车司机就给我取回来一个小纸盒（用胶带纸封的一个长方形小纸盒子），我知道盒子里装的是黑胚子，不想让出租车司机知道，就没有打开纸盒包装，然后安排司机拿上这个盒子进了五寨县城后给我再打电话，司机到五寨县城后，给我打电话说到了，然后我给海兵打电话说：我让出租车给你带过去个纸盒，司机到五寨了，我把司机的号码给你，你给司机打电话取东西，后来海兵给我打回来个电话说纸盒拿到了。我与李计生商定毒品交易的时间地点的方式：我把钱给李计生打过去后，李计生让我等他电话，那天晚上他打过电话来，说他已经走上了，让我提前准备，还说高速出口怕查车，商量半道找个安全的地方，我告诉他快下岢岚高速到水峪贯乡立交桥后给出租车司机打电话联系，我把司机的手机号告给了李计生，李计生把货给司机后，给我打了电话告诉了我，我随后又打电话跟司机确定司机取上货，然后他把货送去了五寨。
2015年6月17日15时14分至17时17分讯问李计生笔录：海兵给我打了25万元，李计生说25万不够500克，叫我干脆打上243000元，闹上450克，我就给李计生打上243000元，剩下的钱准备连货一块给了海兵，海兵问我要黑胚子，我不知道黑胚子是什么东西，李计生也没给我说过黑胚子是什么东西。
2015年8月17日15时48分至17时15分讯问李计生笔录：公安机关从我车上查获的毒品是2012年我在韩家楼上“胡”的时候，在路口捡到的，我不认为是毒品，就随手放在了车上。
问：从2014年9月6日至2015年5月30日，我转账的形式给李计生的卡内汇款几十万元，都是胡上的人欠下李计生的钱，也有我欠的，给李计生打过去。
2015年11月17日15时20分至16时08分讯问李计生笔录
问：2015年6月11日上午，“海兵”给你发短信用的什么手机号？你用的什么号？
答：“海兵”用的号就是我手机内存的那个“大海”的号尾数7077，我用的号是尾数3899。
问：那为什么从短信清单中找不到你和“海兵”的短信通信记录
答：我也不知道，我只保存下“海兵”7077这个号，其他的号我不记得，也许是用其他的号发的信息，只不过我现在记不得他是用的什么号，他经常换号。
问：为什么我们在你的手机中找不到“海兵”给你发的信息
答：我当时看过后就删除了，没有保存下，这是我的习惯。
10、被告人李计生供述
2015年6月14日1时39分至4时讯问李计生笔录：2013年因赌博罪被忻府区公安局取保候审，还曾因吸毒被强制隔离戒毒过。2015年6月13日海军给我打电话，让我给他联系400到500克毒品，我让海军把钱给我打过来，他后来给我打了24万3千元，让我给他把货送过去，我没有准备下货，我打电话告诉海军说下午两三点去距离岢岚服务区不远的一个桥下面碰面，后来我到了肖家山我岳父孙某家吃饭，就把我给逮了。我用的是尾数为4733的这个号联系毒品交易的。我和海军经常通话联系毒品，我也记不清楚有几次电话联系毒品，我和海军说好的毒品价格是每克540元，我准备给他不是真毒品，是假毒品，是感冒通做下的面面，我没有毒品。2015年6月13日公安机关抓我时，从我手中查获的是感冒通和毒品配起来的，我估计是有40克，我带民警在岳父正房西屋内的小柜子里查获的就是我准备好给海军的假毒品，我不清楚分量，我不知道公安机关从院中杏树下的草垛地下查获的是什么，不清楚分量，我不清楚是否是我岳父、岳母的，不是我妻子的，在我岳父家查获的电子称是我的。
海军跟我联系时叫我二毛，二毛是我的小名。我吸食毒品，我吸食的毒品是感冒通弄下的，我不知道是什么毒品。
大概有半个月前，海军给我打了13万5千元，向我要毒品，说好的每克540元，要的200克到250克，我准备了200多克感冒通做下的面，晚上8点多钟，我开着车从董村上的高速去了岢岚，过了高速岢岚服务区的一个桥底下，跟海军打了个电话，海军告诉我说过了桥有人等着，我过了桥，看见有个人等着，我就直接把东西给了那个人，然后我再桥头调头，走高速从顿村下高速，回哪了我也记不清了。这些东西是用绿色的食品袋装好的，海军上述两次与我要的毒品指的是海军说要的是料子，前半个月和昨天给海军的料子单价都是540元，前半个月那次交易，海军给了我13万5千元，昨天的交易海军给了我24万3千元。
2015年8月5日15时47分至18时8分讯问李计生笔录：公安机关在我岳父家院内草垛地下的小纸箱内查获的东西不是我的，怎么来的我不知道，我不能承认。从我身上查获的毒品是大概在公安抓我前一星期我在太原东山上的“胡”上跟太原的老白买下的。我跟老白买了27克土料子，共花了30000元钱。土料子我知道是毒品，黑货指的就是土料子，我往27克土料子里面掺了些感冒通粉末，具体掺了多少，我没有称过。
2014年9月6日以来我的银行卡收到王海军汇入的几十万元是我从2012年至2013年陆续借给王海军的钱，后来他给我打过来，是还我的钱。王海军借我的钱估计也是放款了。
2015年11月18日9时28分至10时26分讯问李计生笔录：公安机关抓获我的时候，从我身上查获的毒品是在太原东山上胡的时候，跟太原的老白买下的，我没有老白的联系方式，就是在胡上才能联系上，他就是在胡场上公开卖毒品。公安机关从我岳父居住的院内杏树下的草垛地下一小纸箱内查获的那一大包毒品我不知道哪来的，那不是我的。公安机关从我岳父家正房西屋内一小柜中查获的三大包疑似毒品是二年前，忻府区的一个叫“三蛋”的司机给我的，拿都是感冒通粉末，不是毒品，我将感冒通粉末掺到料子里面吃呢。
第二组证据，关于二被告人身份和前科情况
1、李计生户籍证明
山西省忻州市忻府区人民法院刑事判决书，（2013）忻刑初字第97号，证实2013年6月3日被告人李计生因犯赌博罪被忻府区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元。
2、王海军户籍证明
山西省五寨县人民法院刑事判决书，（2013）五刑初字第48号、五寨县人民法院执行通知书、沙泉司法所2015年6月15日出具的说明、河曲县司法局2016年3月22日出具的证明，证实2013年7月9日被告人王海军因犯赌博罪，被五寨县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万。缓刑考验期自2013年8月9日起至2015年8月8日止。
提请治安管理处罚撤销缓刑审核表、山西省五寨县人民法院刑事裁定书，（2015）五刑执字第1号，证实2015年6月13日被告人王海军因犯贩卖毒品被忻州市公安局刑事拘留，2015年6月24日五寨县人民法院撤销该院（2013）五刑初字第48号刑事判决书中对被告人王海军宣告缓刑二年的执行部分。
综合控辩双方观点，现就证据和犯罪事实综合评述如下：
二被告人供述可以相互印证，证实被告人王海军向被告人李计生提出购买450克黑胚，约定了每克的价格540元，购买的克数450克，交货的时间2015年6月13日下午，交货的地点岢岚县水峪贯乡的立交桥上。
被告人王海军尾数9705邮政卡账户交易明细、被告人李计生尾数4101邮政卡账户交易明细,证实被告人王海军按照约定已于2015年6月12日给被告人李计生银行转账24.3万元。被告人李计生在庭审中翻供称该24.3万元与本次交易无关，是被告人王海军还其的钱，该庭审供述与其在侦查阶段供称的打款用途不符，经查：根据二被告人约定，该243000元（540元×450克）与约定的购货款相同，被告人李计生在侦查阶段供称被告人王海军向被告人李计生购买450克毒品，故给李计生打款24.3万元用于购买毒品，能够与被告人王海军的供述相互印证，关于该款是还其钱的说法，双方是否有债权债务关系，虽在庭审中二被告人均称被告人王海军欠被告人李计生钱，但关于借款的总额、借款的用途等细节上双方说法不一致，且若按二被告人的说法双方有一到二百万的债权债务，借还款却均采用现金方式，借款无借据，还款无收据，没有任何书证证实二人之间存在债权债务关系，即使二人之间存在债权债务关系也不能否定本次打款是用于购买毒品，被告人李计生该辩解与查明事实不符，不予采纳。
被告人李计生辩称其准备给被告人王海军的就是公安机关从其岳父家正房西屋内的小柜子里查获的假毒品感冒通，其不知道其岳父杏树下查获的是什么，其身上查获的毒品用于自己吸食，李计生的辩护人郭敬荣辩护意见的第（1）（2）（4）项及李计生的辩护人雷高升之辩护意见。经查，二被告人并非仅进行了一次交易，在侦查阶段二被告人均供述2015年5月份，王海军给李计生打款13.5万元用于购买250克毒品，交货地点、单价等均与本次相同，本次又进行类似交易，被告人李计生供述5月份这次其交的是感冒通做下的面面，本次交易，对李计生的人身及其岳父家的检查笔录、扣押清单证实公安机关扣押了相关疑似毒品，从被告人李计生身上、岳父家中杏树下查获含有吗啡和对乙酰氨基酚成分的物质共计499.204克，足够支付本次交易的450克的量，公安部的物证检验报告两份证实从被告人李计生身上查获的疑似毒品和从李计生岳父杏树下查获的疑似毒品含有的成分相同、其中含有吗啡的含量极其相近。且从被告人李计生的岳父家搜到电子称一台，被告人李计生称该电子称系自己的，电子称通常用于称量贩卖毒品克数。综上，本次被告人李计生与被告人王海军约定出售毒品450克，进行贩卖毒品的交易。又根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（2015）129号通知，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均认定为其贩卖的毒品，故从被告人李计生身上查获的疑似毒品和从李计生岳父杏树下查获的含有吗啡成分的毒品共计499.204克，均应认定为被告人李计生贩卖的毒品，被告人李计生及其辩护人的上述辩解和辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
二被告人作为本次交易的双方已就单价、交易克数、交易地点、交易时间谈妥，买方被告人王海军已支付了450克含吗啡毒品的价款，毒品犯罪已经进入实行阶段，但因公安机关布控抓获了二被告人，事实上二被告人并未能到约定的交货地点进行交货，交易的毒品仍处于被告人李计生的控制之下，贩卖毒品的行为因公安机关介入这一二被告人意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂。被告人李计生的辩护人郭敬荣的辩护意见第（3）项，与查明事实不符，不予采纳，被告人王海军的辩护人辩护意见第（1）项，本院予以采纳。
关于被告人李计生的辩护人郭敬荣辩护意见第（5）项，无相关证据予以证实，本院不予采纳。
王海军尾数为9705邮政卡交易明细在案辅证，证实2015年6月12日该卡收到25万元，6月13日该卡打给李计生尾数为4101卡24.3万元，有7000元的差价。被告人王海军在侦查阶段供述其帮“海兵”代买450克毒品，“海兵”给其打款25万，其按每克570元给“海兵”，其给李计生打款24.3万元，李计生按每克540元给其，完成这次交易其赚一万三千元。在2015年5月份的交易中，被告人王海军也供称其可从交易中赚得5000元。被告人王海军辩称其虽截留了钱，但准备给“海兵”之辩解，与查明事实不符，不予采纳。被告人王海军在庭审中称“海兵”并不认识李计生，通过其代购黑胚，其却支付给李计生的1克高达540元，总额24.3万元的购货款，不合常理，综合分析，被告人王海军明知其代购的是毒品，其辩称其在交易时不明知代购的是毒品，被抓获后才知道是毒品之辩解与查明事实不符，不予采纳。被告人王海军为他人代购含吗啡成分毒品450克，从中牟利，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，在对被告人王海军量刑时考虑其代购的情节，关于被告人王海军及其辩护人认为被告人王海军是代购毒品之辩解和辩护意见，与查明事实相符，予以采纳，被告人王海军辩称其所购毒品没有起诉书指控的499.204克之辩解，本院予以采纳。
本院认为，被告人李计生违反国家对毒品的管理规定，贩卖含有吗啡成分的毒品499.204克，被告人王海军为他人代购含有吗啡成分的毒品450克，从中牟利，均应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。所查获的含吗啡的毒品掺杂有其他非毒品物质，在量刑时酌情予以考虑。涉案毒品尚未交付，被告人李计生、王海军即被公安机关抓获，交易未完成，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案毒品交易未完成，社会秩序未受到实际的破坏，在量刑时予以考虑。被告人王海军基本能够供述其犯罪行为，认罪态度较好，量刑时予以考虑。被告人王海军的辩护人辩护意见的第（2）（4）项，与查明事实相符，本院予以采纳。被告人王海军因犯赌博罪，被五寨县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金一万元，在缓刑考验期间被告人王海军犯本罪，应撤销缓刑，依法进行数罪并罚。因原缓刑决定机关五寨县人民法院已撤销了该宣告缓刑二年的执行部分，故本院不再另行撤销。二被告人分别已缴纳罚金二万元，缴纳罚金的情节，量刑时适当考虑。
为了维护社会管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第六十九条、第七十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人李计生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月14日起至2026年6月13日止）
二、被告人王海军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。与山西省五寨县人民法院[2013]五刑初字第48号刑事判决书所判处的被告人王海军犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月14日起至2024年12月13日止）
三、在案扣押的金立手机一部、长虹牌手机两部、邮政银行卡两张、电子称一台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 马丽珍
代理审判员 梅雪峰
代理审判员 张利春
二〇一六年八月五日
书 记 员 赵志琴