浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终1006号
上诉人（原审被告）：葛晓明。
委托代理人：厉方平，浙江商城天马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕良锋。
委托代理人：张宏伟，浙江乌元律师事务所律师。
原审被告：陈攀登。
上诉人葛晓明为与被上诉人吕良锋、原审被告陈攀登民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东横商初字第1319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：被告葛晓明因资金周转需要，于2013年11月11日向原告借款50万元，并出具借条一份，借款期限自2013年11月11日至2013年12月10日，逾期不还，每月按借款本金3%支付违约金，由被告陈攀登对借款及实现债权的费用承担连带保证责任，保证期限为借款到期后两年。双方口头约定借款利息按月利率3%计算。原告吕良锋于同日向被告葛晓明转账37.2万元，现金交付12.8万元，共计50万元。原告吕良锋通过其使用的号码为139××××9234的手机多次向葛晓明发送短信指定了其哥哥吕智仁名下的四个银行账户（账号为62×××85、62×××03、62×××73、43×××66）。被告葛晓明收到借款后，分多次向原告及其指定的吕智仁账户汇款。因被告葛晓明未举证证明被告吕智仁的尾号为7500的账号及被告黄国建的账号为原告向其指定，故被告葛晓明向上述账户交付的款项，依法不应认定为还款。综上，对被告葛晓明的还款情况认定如下：2013年12月16日向吕良锋账户（尾号1774）转账2.8万元，2014年1月17日向吕良锋账户（尾号1774）转账2.8万元，2014年4月25日向吕智仁账户（尾号1673）转账38300元，2014年5月15日向吕智仁账户（尾号0666）转账2万元，2014年6月30日向吕智仁账户（尾号8003）转账2万元，2014年7月23日向吕智仁账户（尾号8003）转账12000元，2014年9月9日向吕智仁（尾号8003）转账5000元，2014年9月29日现金存入吕智仁账户（尾号8003）9700元，2014年11月13日向吕智仁账户（尾号8003）转账1万元，2014年11月14日向吕智仁账户（尾号1673）转账5500元，2015年1月21日向吕智仁账户（尾号5785）转账2万元，2015年3月12日向吕智仁账户（尾号5785）转账1万元，2015年4月17日向吕智仁账户（尾号8003）转账1万元，2015年5月13日向吕智仁账户（尾号5785）转账1万元，2015年6月25日向吕智仁账户（尾号5785）转账1万元，2015年9月21日吕智仁账户（尾号5785）转账5000元。经核算，截至2015年9月21日，被告葛晓明尚欠原告借款本金475169.35元、利息42795.72元。经原告多次催讨，被告葛晓明至今未归还，被告陈攀登也未履行相应的保证义务。
吕良锋于2015年10月26日向原审法院起诉，请求判令：1、被告葛晓明归还借款本金475000元，并支付违约金（自2015年9月21日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；2、被告陈攀登对上述债务承担连带保证责任。
葛晓明、陈攀登在原审中答辩称：1、实际借款金额并非原告诉称的50万元，而是37.2万元；2、原告诉称借款及违约金分文未付与事实不符，被告葛晓明一直在还款，已累计归还357500元。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。被告葛晓明尚欠原告借款本金475169.35元及利息42795.72元（已暂算至2015年9月21日），事实清楚，证据确实充分，足以认定。被告葛晓明未按约定期限归还借款属违约行为，依法应承担相应的违约责任。被告葛晓明关于其未收到12.8万元现金，实际借款金额为37.2万元的辩称意见，因其未提供证据证明，不予采信。原告与被告陈攀登已明确约定保证期间、保证方式和保证范围，故被告陈攀登应在借款期满后两年内对借款本息承担连带保证责任。被告陈攀登作为借款的保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告对诉讼请求的变更，既不违反法律规定，也未加重二被告的负担，应予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、被告葛晓明于判决生效之日起十五日内归还原告吕良锋借款本金475000元，并支付违约金（自2015年9月21日起按月利率2%计算至上述款项实际归还之日止）。二、被告陈攀登对判决第一项确定的被告葛晓明所负债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4212.5元（已减半），由被告葛晓明负担，被告陈攀登负连带责任。
葛晓明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、借款数额认定错误。2013年11月11日50万元借条中所涉12.8万现金借款没有实际交付。依据最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第16条，应当查明款项的来源及交付等等问题，而本案原审却未对此进行审查。二、所归还的本金及违约金数额认定错误。上诉人存入黄国建账户的28100元，及汇给吕智仁尾号7500账户的6万元均系归还本案借款。被上诉人一审诉请要求支付违约金是按照月息2%计算，而原审判决却依照月息3%计算违约金，判决超出诉请范围。请求撤销原判，依法改判。
吕良锋答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、一审认定的借款数额是正确的，50万元有银行汇款的依据及现金交付的12.8万元。2、原审判决认定的违约金是正确的，依据最高院关于审理民间借贷纠纷案件的意见解释，如果是以前支付的可以按月息3%即年利率36%支付，并未超过法律的规定。
陈攀登在二审中未作陈述。
二审中，葛晓明向本院提交机票订票记录一份（打印件）、石家庄国际大厦前台房间查询账单一份，证明2014年11月11日16时20分，葛晓明已乘飞机从杭州萧山飞往石家庄，并于2013年11月11日21时15分入住石家庄国际大厦，同年11月29日退房的事实，因此在吕良锋转账37.2万元之后，葛晓明不可能当面收取现金12.8万元。吕良锋对葛晓明提供的上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为即使购买过机票也并不等于乘坐过该航班，至于住宿费查询单也无法证明葛晓明就在该期间住过该酒店，日常生活中“虚开发票”也是很普通的。本院认为葛晓明提供的上述证据并结合双方关于现金交付的陈述，可以推翻吕良锋主张现金12.8万元当面交付给葛晓明的事实。
本院经审理对原审法院认定的借款本金、已归还款项以及截止2015年9月21日尚欠的本金及利息作如下变更外，原审法院认定的其余事实本院予以确认。关于借款本金部分，因吕良锋提供的交付依据为37.2万元，其余款项并未提供相应的证据证明，故本院认定本案借款交付的本金为37.2万元；对葛晓明已归还的款项，除原审认定的328800元款项外，本院认定葛晓明分别于2014年3月3日（2万元）、8月29日（1.5万元）、11月21日（5000元）、12月10日（2万元）汇至吕智仁中国工商银行62×××00账户的共计6万元款项系归还本案借款；截止2015年9月21日，葛晓明尚欠吕良锋借款本金220891.17元，利息7517.17元，该款葛晓明至今未归还，陈攀登也未履行相应的保证义务。
本院认为，本案存在以下两个争议焦点：一是吕良锋交付的借款本金为多少；二是葛晓明已归还的款项认定问题。关于焦点一，葛晓明主张其只收到银行汇款的37.2万元，而现金12.8万元没有收到。对于吕良锋主张现金交付的12.8万元，二审中吕良锋陈述是从银行取出来的，而后又改变陈述称系现金放在车上的，而吕良锋对于为何以现金交付的解释是“卡里钱不够再给现金”，但从吕良锋提供的银行汇款凭证看，在汇给葛晓明37.2万元之后，吕良锋的账户中尚有余额“437870.99”元。葛晓明在原审中提出其在出具借条之后便离开了，银行所汇的款项也是他在机场收到手机短信才知道的，因吕良锋银行汇款的凭证显示37.2万元款项汇的时间是15时42分46秒，根据葛晓明提供的订票信息其乘16时20分的飞机从杭州萧山飞往石家庄，于当日21时15分入住石家庄国际大厦，11月29日8时45分结账离开的情况来看，吕良锋主张12.8万元现金交付的依据不足。综上，本院认定本案借款本金为37.2万元。关于焦点二，葛晓明提出其存入黄国建账户以及转账给吕智仁中国工商银行62×××00账户的款项也系归还本案借款的问题。因吕良锋否认黄国建所收取的款项系用于归还本案借款，而葛晓明也未提供相应的证据证明黄国建系吕良锋指定的收款人，故对葛晓明向黄国建支付的款项本院不予认定；因吕良锋确认吕智仁系其指定的收款人，并且其在二审中明确只要有银行转账凭证的款项均予认可，故原审已经确认的由葛晓明向吕智仁中国工商银行62×××00账户归还的共计6万元款项系归还本案借款。因此，根据借款的本金以及归还的款项，结合双方在借条中的借款期限以及逾期不还则按月利率3%支付违约金的约定，经核算，截止2015年9月21日，葛晓明尚欠吕良锋借款本金220891.17元，逾期利息7517.17元，此后的逾期利息吕良锋已在原审中变更诉讼请求按月利率2%计算，应予准许。葛晓明提出的上诉请求，合理有据部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2015）东横商初字第1319号民事判决；
二、由葛晓明于本判决生效之日起十五日内归还吕良锋借款本金220891.17元，并支付逾期利息7517.17元（已算至2015年9月21日，2015年9月22日起按月利率2%计算至实际履行之日止）；
三、由陈攀登对上述判决第二项确定的葛晓明应负的债务承担连带清偿责任；
四、陈攀登承担清偿责任后，有权向葛晓明追偿；
五、驳回吕良锋的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4212.5元，由吕良锋负担1807.5元，由葛晓明负担2405元；二审案件受理费8800元，由吕良锋负担3990元，由葛晓明负担4810元，陈攀登对上述葛晓明应负的诉讼费用承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一六年五月十一日
代书 记员 梁昊婷