江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏03刑终90号
原公诉机关江苏省沛县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）徐州五峰气体有限公司，住所地沛县工业园区。
诉讼代表人李某，徐州五峰气体有限公司法定代表人。
辩护人陈向丽，江苏金维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐某，徐州五峰气体有限公司实际经营人。因涉嫌犯销售假药罪，2013年12月10日被沛县公安局刑事拘留，2014年1月16日变更为取保候审；2015年1月9日被沛县人民检察院决定取保候审，同日由沛县公安局执行；2015年12月11日经沛县人民法院决定逮捕，同日由沛县公安局执行逮捕。现羁押于沛县看守所。
辩护人刘杰，江苏清韵律师事务所律师。
江苏省沛县人民法院审理江苏省沛县人民检察院指控原审被告单位徐州五峰气体有限公司、原审被告人徐某犯销售假药罪一案，2015年12月23日作出（2015）沛刑初字第628号刑事判决。宣判后，原审被告单位徐州五峰气体有限公司、原审被告人徐某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2016年6月17日公开开庭审理了本案，江苏省徐州市人民检察院指派代理检察员董娜出庭履行职务，上诉单位徐州五峰气体有限公司诉讼代表人李某及辩护人陈向丽、上诉人徐某及其辩护人刘杰到庭参加诉讼。二审依法扣除、延长审限，现已审理终结。
原判决认定：被告单位徐州五峰气体有限公司于2003年7月30日成立，从事气体经营生意，许可经营项目为工业用氧、二氧化碳生产销售；氩气、氮气、混合气、乙炔、工业用切割气、医用氧销售（应经审批的未经审批前不得经营）。徐州五峰气体有限公司的实际经营人徐某在明知其向沛县人民医院、沛县中医院提供的氧气应当为医用氧（属于药品），而在未办理《药品经营许可证》的情况下，以徐州五峰气体有限公司的名义，多次将未经检验的非药品工业氧冒充药品医用氧分别销售给沛县人民医院、沛县中医院。2009年5月份至2013年8月份徐州五峰气体有限公司向沛县人民医院销售假药金额为人民币3200688元（以下币种均为“人民币”），2010年11月份至2013年7月份期间向沛县中医院销售假药金额为1256606元，合计销售金额为4457294元。
原判决另查明，沛县食品药品监督管理局分别于2013年10月31日、11月5日、12月6日对沛县人民医院，于2013年11月27日、12月6日对沛县中医院进行现场检查，当场扣押相关氧气瓶并抽样检取证，2013年12月9日沛县食品药品监督管理局对徐州五峰气体有限公司进行现场检查，并扣押相关书证，同日移交沛县公安局进行侦查，沛县公安局于当日立案侦查，并于当日17时许将被告人徐某传唤至沛县公安局。
案发后，被告人徐某退交违法所得409616元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人徐某的供述、证人王某、肖某、张某甲、汪某甲、马某、刘某、尹某、李某甲、汪某乙、那某、李某、徐某、李某乙、张某乙、李某丙、方某、孟某的证言，徐州五峰气体有限公司、济宁市鲁南医用氧气厂、济南鲍德气体有限公司、济宁蓝海气体销售有限公司、山东杭氧气体有限公司企业登记资料、沛县华佗医院股份合作经营合同章程、沛县人民医院医疗机构执业许可证、事业单位法人证书，徐州五峰气体有限公司使用济宁市鲁南医用氧气厂的资质向沛县人民医院投标所用的医用氧投标书、沛县人民医院与徐州五峰气体有限公司签订的供氧系统维护及氧气供应合同、沛县人民医院药品材料领用单、材料入库表、沛县中医院物资入库单、记账凭证、称重单、增值税专用发票、济南鲍德气体有限公司出具的医用氧（液态）质量检验报告单、增值税专用发票，沛县食品药品监督管理局现场检查笔录、调查笔录、药品抽样记录及凭证、出具的情况说明、查封扣押物品决定书及扣押照片，徐某伪造的29份济南鲍德气体有限公司医用氧（液态）质量检验报告单、济宁市鲁南医用氧气厂出具的证明，中国邮政储蓄银行、中国银行查询明细、沛县公安局罚没徐某违法所得409616元凭证、报警记录摘抄、案发经过、到案经过、被告人徐某户籍证明及照片等。
原审人民法院认为，被告单位徐州五峰气体有限公司、被告人徐某在无药品经营许可证的情况下，明知其销售的工业用氧为非药品而冒充药品的医药用氧进行销售，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控被告单位徐州五峰气体有限公司、被告人徐某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，应当予以支持。被告人徐某作为被告单位徐州五峰气体有限公司实际负责人应对被告单位的犯罪数额承担相应刑事责任，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑、并处罚金或者没收财产。被告人徐某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，案发后积极退交违法所得，决定对被告人徐某从轻处罚。根据被告单位徐州五峰气体有限公司、被告人徐某犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十二条、第十三条之规定，认定被告单位徐州五峰气体有限公司犯销售假药罪，判处罚金人民币一千万元；被告人徐某犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五百万元；退缴的违法所得人民币409616元依法予以没收，上缴国库。
上诉单位徐州五峰气体有限公司提出的主要上诉理由及其辩护人提出的主要辩护意见是：1、上诉单位不具有销售假药罪的主观故意，不符合销售假药罪的构成要件。2、上诉单位具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。3、原判决对上诉单位处以一千万元的罚金，没有考虑上诉单位的实际支付能力，量刑过重。
上诉人徐某提出的主要上诉理由及其辩护人提出的主要辩护意见是：1、上诉人是主动投案，并如实供述犯罪事实，应当认定为自首。2、涉案医院严重不负责任和药监局瑕疵行政执法行为是导致徐某犯罪行为延续、数额累计达400余万元的重要原因，应当作为从轻处罚情节予以考虑。3、上诉人主观恶性不大、犯罪手段一般，未造成严重后果，并积极退缴违法所得，结合其具有的自首情节，请求对其减轻处罚，在10年以下量刑。二审期间，辩护人提交了沛县食药监局2010年7月29日对沛县华佗医院（即沛县中医院）罚款一万元的收据、沛县食药监局2016年2月23日出具的证明、上诉单位法定代表人李某与沛县食药监局承办人陈某之间的对话录音以及根据录音整理的书面资料，用于证明沛县食药监局于2010年7月29日对沛县华佗医院罚款一万元，但该罚款实际上是由徐某所缴纳，当时沛县食药监局并未进一步采取行政措施，导致该犯罪行为进一步延续。辩护人还出示了已经在卷的沛县公安局经济开发区派出所出具的徐某到案经过补充说明，用于证明徐某是2013年12月9日主动到派出所接受调查，而非被办案民警传唤到案。
江苏省徐州市人民检察院出庭检察员认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但根据二审期间调取徐某到案经过的相关证据，可以认定徐某具有自首情节。出庭检察员当庭提交了二审期间对办案民警朱某、薛某的询问笔录以及沛县公安局经济开发区派出所出具的关于徐某到案的详细经过，用于证实徐某具体到案情况。
经审理查明，上诉单位徐州五峰气体有限公司成立于2003年7月30日，许可经营项目包括工业用氧、二氧化碳生产销售；氩气、氮气、混合气、乙炔、工业用切割气、医用氧销售（应经审批的未经审批前不得经营）。其实际经营人徐某在明知向沛县人民医院、沛县中医院提供的氧气应当为医用氧（属于药品），且在未办理《药品经营许可证》的情况下，以上诉单位名义多次将未经检验的非药品工业氧冒充药品医用氧分别销售给上述两家医院。其中，2009年5月至2013年8月销售给沛县人民医院3200688元，2010年11月至2013年7月销售给沛县中医院1256606元，共计4457294元。
另查明，沛县食品药品监督管理局于2013年10月31日、11月5日、12月6日对沛县人民医院，2013年11月27日、12月6日对沛县中医院进行现场检查，当场扣押相关氧气瓶并抽样取证。2013年12月9日，徐某主动到沛县公安局经济开发区派出所，该局工作人员朱某、薛某会同沛县食药监局工作人员到徐某家中收集相关证据，后将徐某带至沛县食药监局询问。当日下午四时许，沛县食药监局工作人员对徐某询问结束，朱某、薛某将徐某带至公安机关询问，办理相关手续后，于次日将徐某刑事拘留。
案发后，上诉人徐某退交违法所得409616元。
认定上述事实的证据除有经原审庭审举证、质证的证据证实外，还有徐州市人民检察院当庭提交并经质证的对办案民警朱某、薛某的询问笔录、沛县公安局经济开发区派出所出具的关于徐某到案的详细经过以及辩护人提出的已经在卷的沛县公安局经济开发区派出所出具的徐某到案经过补充说明等证据予以证实，其证明效力本院均予以确认。关于辩护人提交的罚款收据、证明和录音资料等材料，不能证实沛县食药监局在2010年行政执法过程中存在瑕疵，因为当时处罚的理由是徐某没有药品经营许可证而购进医用氧，并不知道徐某用工业氧冒充医用氧销售，徐某亦未如实交代，故不能将犯罪数额达400余万元的责任推卸给行政执法机关。相反，在沛县食药监局作出行政处罚后，徐某更应该认识到问题的严重性，而不是继续以工业氧冒充医用氧进行销售，恰恰证实徐某的主观明知和主观恶性，故对该三份材料，本院不予采信。
针对上诉单位徐州五峰气体有限公司、上诉人徐某的上诉理由及辩护人的辩护意见等情况，结合查明的事实、证据，依据法律规定，综合评判如下：
1、关于上诉单位是否具有销售假药的主观故意问题，经查认为，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为，这种犯罪是由单位集体研究决定或者由负责人决定，并由直接责任人实施，故考察单位犯罪的主观认知离不开对自然人主观认知的考察，因为正是参与单位犯罪的自然人的犯罪意志和行为促成了单位的犯罪意志的形成和犯罪行为的实施。本案中，考察上诉单位徐州五峰气体有限公司的主观认知，必须结合实际经营人徐某主观明知的认定。徐某到案后多次供述知道医用氧是药品，但其没有药品经营许可证，所以在投标时使用了济宁市鲁南医用氧气厂的资质，由鲁南医用氧气厂委托其向沛县人民医院、沛县中医院送医用氧，而事后其只从鲁南医用氧气厂运过两次医用氧，其余送的都是济宁钢厂的液氧，也就是工业用氧，这样每吨能够便宜一、二百元，结合徐州五峰气体有限公司医用氧投标书、与沛县人民医院签订的供氧系统维护及氧气供应合同等书证，能够证实上诉人徐某对医用氧属于药品是明知的，对应当向两家医院提供符合标准的医用氧亦是明知的，但其为了压缩成本、追逐高利而故意使用工业氧代替医用氧，其销售假药的主观故意是明显的，这种主观认识亦代表上诉单位的主观认识，故提出上诉单位不具有销售假药的主观故意的辩护意见不能成立。
2、关于上诉人徐某、上诉单位徐州五峰气体有限公司是否构成自首问题。经查认为，对于上诉人徐某，徐州市人民检察院对办案民警朱某、薛某的询问笔录、沛县公安局经济开发区派出所出具的关于徐某到案的详细经过及补充说明，能够证实2015年12月9日在办案机关尚未采取任何强制措施的情况下，徐某主动到沛县公安局经济开发区派出所反映情况，并积极配合沛县食药监局、沛县公安局工作人员的调查，如实供述犯罪事实，故依法应当认定为自首。对于上诉单位徐州五峰气体有限公司，根据法律规定，单位犯罪案件中，单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首，本案中，根据徐某上述具体到案情况，亦应当认定徐州五峰气体有限公司构成自首。
3、关于本案的量刑问题。经查认为，医用氧作为一种药品，通常是在对病人进行抢救和辅助治疗时使用，不仅有浓度方面的要求，而且要求在生产过程中必须对一氧化碳、二氧化碳等有害气体和杂质进行过滤，而工业氧是用于工业生产及产品加工的气体，对质量要求较低，存在一氧化碳、二氧化碳、乙炔等对人体有害的杂质，因此将工业氧作为医用氧使用具有极大的人身危险性和社会危害性。本案中，徐州五峰气体有限公司及其实际经营人徐某从2009年5月至2013年8月在长达四年之久的时间里，将工业氧冒充医用氧销售给涉案医院用于病人治疗，数额达400余万元。根据法律规定，生产、销售假药金额五十万元以上的，即属于情节特别严重，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额两倍以上的罚金或者没收财产，故原判刑罚已经充分体现了从轻处罚。二审期间，虽经审查认定上诉单位和上诉人具有自首情节，但基于上述犯罪手段、犯罪时间、犯罪数额以及药品的特殊性，不足以对其减轻处罚。
本院认为，上诉单位徐州五峰气体有限公司、上诉人徐某故意以工业氧冒充医药氧进行销售，属于销售假药行为，其行为均已构成销售假药罪。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
代理审判员 闫 君
代理审判员 王 松
二〇一六年七月五日
书 记 员 神 威