四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终827号
上诉人（原审被告）：重庆新绿水电建设有限责任公司。住所地：重庆市开州区文峰南山东路南山桥以南。
法定代表人：牟维术，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马冀，北京德恒（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘阳，男，土家族，生于1985年11月4�，住重庆市石柱县，该公司法务经理。
被上诉人（原审原告）：羊汝强，男，汉族，生于1974年9月30日，住四川省甘洛县。
委托诉讼代理人：张忠亮，汉源县富林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：代军，男，汉族，生于1964年6月20日，住四川省汉源县。
被上诉人（原审被告）：马林志，男，彝族,生于1975年2月6日，住四川省汉源县。
上诉人重庆新绿水电建设有限责任公司（以下简称新绿公司）与被上诉人羊汝强、被上诉人代军、被上诉人马林志买卖合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院（2017）川1823民初304号民事判决，本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新绿公司上诉请求：撤销一审判决中关于新绿公司承担连带责任的判决。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定“新绿公司未尽到监管职责，致代军将部分工程违法转包给马林志，依法应对转包工程的合法债务承担清偿责任”。根据《建筑法》相�规定，对违法转包行为由行政主管部门制裁。一审法院越俎代庖，加重新绿公司民事责任，违背法治精神；另，一审判决已经查明转包工程的所有开支均由马林志自行解决，新绿公司不应当对马林志的对外经济行为承担责任；二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《民法通则》第六十六条等法律条款的规定，没有一条规定了相关的连带责任，明显随意创设连带责任，适用法律不当。
羊汝强答辩意见：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回新绿公司的上诉，维持原判。
羊汝强向一审法院提出的诉讼请求：新绿公司、代军、马林志立即�付运费及砂石款138900元。事实和理由：2013年12月至2014年4月期间，羊汝强应马林志、代军的要求，为新绿公司承建的永定桥水库四标一工区主体工程供应砂石。羊汝强供应砂石后，双方进行了结算，应付羊汝强运费及砂石款189000元，2016年8月，经羊汝强催收，给付了50000元，并对剩余的138900元砂石款向羊汝强出具了欠条，载明此款在春节前一次性付清。期限届满后，经羊汝强催收未果，请求支持羊汝强的诉讼请求。
代军辩称：本案所涉的工程确实是新绿公司承建，代军是该项目的现场负责人，马林志主要负责一工区的施工。代军与羊汝强并不相识，双方也未成立买卖合同关系，代军是作为证人在欠条上签名，并不是欠款人，故羊汝强的砂石款应由马林志给付，不应由代军承担给付责任。
马林志、重庆新绿水电公司未作答辩。
一审法院经审理认定事实如下：2010年1月，新绿公司通过投标取得了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段工程的承建资格后，成立了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段项目部并任命牟维术为项目经理，任命代军为项目部常务副经理。代军在管理承建的项目工程过程中，在未取得新绿公司授权许可情况下，与马林志私自协商后，将该工程CⅣ标段一工区的工程转包给马林志承建，双方约定为完成该转包工程所需的所有�销均由马林志自行解决，代军及项目部不负责监管。2013年12月至2014年4月期间，羊汝强向马林志供应砂石用于该工程。后经结算，马林志于2016年8月25日向羊汝强出具了欠条，载明：“今欠到羊汝强运费及砂石款189000元（大写壹拾捌万玖仟元整），此款用于在永定桥主体工程四标一工区。此款在春节前付清。欠款人：马林志。已付50000元，共欠138900元（大写壹拾叁万捌仟玖佰元整），2016年8月25日。”代军在该欠条上载明“经马林志确认情况属实，代军。”马林志未给付余款，羊汝强遂诉至一审法院，提出前述主张。
另查明：马林志不具有承建转包工程的相关承建资质。
一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案新绿公司通过投标取得了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段工程的承建资格后，成立了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段项目部并任命代军为项目部常务副经理，代军在履行管理承建的项目工程职责过程中，与马林志私自协商后，将该工程CⅣ标段一工区工程转包给马林志承建并约定为完成该转包工程所需的所有开销均由马林志自行解决，代军及项目部不负责监管。代军在未取得新绿公司授权许可情况下，与不具有承建资质的马林志间的转包行为违法，依法应对产生的后果承担连带责任。新绿公司承建招投标工程后，依法应对完成工程所需的所有事务承担监管的职责并自行完成建设工�主体结构的施工，不得将其承建的建设工程全部或肢解后转包给第三人，但新绿公司并未尽到应当履行的监管职责，致代军将部分工程违法转包给马林志，故依法应对转包工程发生的合法债务承担清偿义务。马林志虽不具有承建转包的工程的相关承建资质，但其在承建工程过程中，向羊汝强赊购承建工程所需的砂石，经结算尚欠运费及砂石款138900元未给付，该欠款系合法买卖合同的债务，是承建方为正常完成该工程产生的合法债务，故新绿公司作为承建方依法应对转包工程发生的合法债务承担清偿义务，代军、马林志依法应对转包行为产生的后果承担连带责任。综上，羊汝强要求新绿公司、代军、马林志连带给付运费及砂石款138900元的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十�、第一百三十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：由重庆新绿水电建设有限责任公司、代军、马林志在本判决生效后十日内连带给付羊汝强运费及砂石款138900元。本案案件受理费3078元，减半收取1539元，由重庆新绿水电建设有限责任公司、代军、马林志连带负担。
二审中，新绿公司提交如下证据：第一组：经业主、监理公司、新绿公司确认的案涉工程“月进度结算汇总表”31份。拟证明截止2016年8月，案涉工程总产值1.7亿元；第二组：新绿公司转款凭证、收款人出具的“收条”、“核算表”、代军、马林志于2017年1月9日签字的“一工区债务清理明细表”。拟证明新绿公司已经向三个工区支付1.2亿元（不包括项目部自身施工产值及马林志个人向业主借款），一工区款项新绿公司已经超付，新绿公司不应再承担连带责任；由于马林志涉嫌刑事犯罪，向其供货人员陆续诉讼，法院判决新绿公司承担连带责任。2017年1月，新绿公司债权人进行对帐，债权人提供的依据只有白条，没有送货凭证，共计1274万元，比业主在2016年清理时的300多万元多了1000万元，故新绿公司对债务的真实性产生质疑。
羊汝强质证意见：上述证据不是二审新的证据，故对证据的合法性有异议，对真实性无异议，与本案无关联性。
代军、马林志经本院通知，未到本院对新绿公司提交的证据进�质证。
本院认为，羊汝强对新绿公司提交的证据的真实性无异议，但对证据的合法性、关联性有异议，由于新绿公司一审未出庭参加诉讼，未能在一审审理中提交证据，现上诉后所提交的证据虽然是在一审期间已经产生的证据，但对证明案件基本事实有一定的作用，故本院对其合法性予以确认，是否与本案有关联性，本院将结合一审证据及各方当事人陈述予以综合认定。
二审经审理查明的本案基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。
另查明：二审询问中，1.新绿公司认可以内部承包的方式向代军出借资质承揽案涉工程；2.代军陈述其是借用新绿公司资质承揽案涉工程，是实际施工人，新绿公司未参与工程管理。在马林志向羊汝强出具的“欠条”上签字是因为羊汝强要求对欠条的真实性进行确认。该欠款应由马林志承担，对已经签字的欠条，因还有工程保证金和增减工程量未结算，如果还有应支付马林志的工程款，可以代马林志支付。
本院认为：本案争议焦点为新绿公司、代军对马林志于2016年8月25日以向羊汝强出具欠条的方式，欠到材料款加运费138900元是否应当承担连带责任。
根据本案查明的事实，案涉的四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段工程系代军借用新绿公司资质承揽，代军虽被任命为项目部常务副经理，但应是实际施工人。代军在实际施工中，将CⅣ标段工程一工区分包给马林志，马林志以CⅣ标段工程一工区负责人名义对工程进行实际施工管理。在此期间，马林志因工程建设需要，以个人名义向羊汝强购买建材，并由马林志以个人名义向羊汝强出具欠条。在此过程中，羊汝强无证据证明工程承包人新绿公司知晓上述行为、以及委托马林志代表新绿公司对外购买建材，或者有参与羊汝强向马林志承包CⅣ标段工程一工区提供建材的收货、货款结算的情形。本院根据现有证据，不能认定新绿公司是向羊汝强购买建材行为的相对方，应认定马林志是该购买行为的相对方。不能因为新绿公司是案涉工程承�人，且在新绿公司抗辩并提交证据证明对实际施工人马林志工程款已超额支付，又无充分证据的情况下，突破合同相对性原则，对实际施工人马林志以个人名义的对外债务承担无限连带责任。该认定不符合相关法律规定及司法解释的精神，因为合同的相对性原则是指合同约定的相关权利义务只对合同当事人具有拘束力，只有合同当事人一方才能向合同另一方提出请求或诉讼，而不能向与合同无关系的第三人提出合同约定的请求。
马林志以个人名义向羊汝强购买建材并出具欠条行为，是否及于新绿公司，关键在于马林志的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，马林志的行为要构成表见代理，羊汝强应就马林志以个人名义向羊汝强购买建材并出具欠条时，马林志具有新绿公司代理人的表象特征承担举证责任。本案中，无证据证明马林志曾经以新绿公司代理人的身份购买过建材，或者新绿公司曾经向马林志出具过“授权委托书”，或者对马林志以个人名义购买建材的行为予以认可，故马林志以个人名义向羊汝强购买建材并出具欠条的行为不构成表见代理，该行为的法律效力不能及于新绿公司。马林志以个人名义向羊汝强购买建材并出具欠条行为，应由马林志个人承担。
代军在马林志以个人名义向羊汝强出具的欠条上签字的行为，由于无证据�明得到新绿公司认可或者授权，代军的行为不是代表新绿公司履行职务行为，由于代军认可其签字的欠款可以代马林志在应付工程款范围内支付，一审判决认定由代军自行承担相应责任符合法律规定。代军承担责任后可向马林志追偿。
综上，新绿公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院对本案的审理，适用法律错误，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省汉源县人民法院（2017）川1823民初304号民事判决。
二、由代军、马林志在本判决生效后十日内连带给付羊汝强运费及砂石款138900元。
二审案件受理费3078元，由代军、马林志共同负担。一审案件受理费1539元，由代军、马林志共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 屹
审判员 汤 玉
审判员 邢 毅
二〇一七年十一月二十一日
书记员 廖云莹