广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1753号
上诉人（一审原告）：交通银行股份有限公司桂林分行。
负责人：黄梅，该行行长。
委托代理人：吴海云，广西诚云霞律师事务所律师。
委托代理人：陈晶，广西诚云霞律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：桂林市碧峰置业有限公司。
法定代表人：罗欣，该公司总经理。
委托代理人：诸葛灵，广西同盛吉成律师事务所律师。
一审被告：於剑。
一审被告：林丽。
上诉人交通银行股份有限公司桂林分行（以下简称“交通银行桂林分行”）因与被上诉人桂林市碧峰置业有限公司（以下简称“碧峰置业公司”）、一审被告於剑、林丽借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员何华担任审判长，审判员高艳明、周秋莹参加的合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案，书记员周红担任法庭记录。上诉人交通银行桂林分行的委托代理人吴海云、陈晶，被上诉人碧峰置业公司委托代理人诸葛灵到庭参加诉讼。一审被告於剑、林丽经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年3月21日，被告於剑、林丽购买了被告桂林碧峰置业有限公司开发的位于桂林市象山区瓦窑路一巷1号兴进.臻园2栋2单元6层02号房，该房总价款为639131元。被告支付了首付款199131元后，余款440000元向原告申请贷款。经原告审核后于2013年4月22日与三被告签订了《个人房产抵押贷款合同》，合同约定被告於剑向原告贷款金额为440000元，贷款期限360个月，贷款年利率为5.6375%，采取等额本息还款法，被告於剑如有违约，原告有权单方面宣布合同项下已发放的贷款全部提前到期，可以要求被告於剑立即偿还所有到期贷款本金并结清利息（含罚息和复利），原告有权按提前归还的贷款本金1%收取提前还款补偿金，原告为实现债权而发生的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用应由违约方承担等。被告於剑及其妻子林丽同意以所购位于桂林市象山区瓦窑路一巷1号兴进.臻园2栋2单元6层02号房抵押给原告作为贷款的担保。被告桂林碧峰置业有限公司作为债务的保证人在合同上盖了公章，愿意为被告於剑的债务承担保证责任，约定被告於剑取得房屋的权利证明，且原告取得抵押物的他项权证或者证明抵押权设立的其他文件正本后，被告桂林碧峰置业有限公司的保证责任解除。但在原告未取得上述文件正本前，被告於剑已有欠款或者欠费的，被告桂林碧峰置业有限公司对该部分应付款项仍应承担保证责任。同日被告林丽出具《共同还款承诺书》，承诺对被告於剑的贷款承担连带清偿责任。原告于2013年4月27日办理了该房屋预购商品房抵押登记（桂林市房预象山区字第00019818号），并取得了该房屋的预购商品房抵押登记正本。合同签订之后，原告于2013年4月27日放款44万元给被告於剑，但被告於剑未按约还款，截至2015年8月27日，被告於剑应还款期数为28期，但实际只还了22期，从2015年3月27日起未还本息逾期数共6期。截止2015年8月27日，被告於剑欠贷款本金431796.43元，利息14570.54元，罚息53.86元，原告多次催要未果，故诉至该院。原告为实现债权支付广西诚云霞律师事务所律师代理费22537元。
一审法院经审理认为：原告与三被告签订的《个人房产抵押贷款合同》，系双方经平等协商后自愿签订，且未违反法律强制性、禁止性规定，是合法有效的合同，应受法律保护。在合同签订后，原告已全面履行其义务，但被告於剑未按照合同的约定履行还款义务，经原告催告后，其仍未归还原告借款，故原告要求被告按照合同约定一次性归还本金431796.43元及利息14570.54元、罚息53.86元，提前还款补偿金4317.96元，合计450738.79元的诉讼请求，予以支持。对于原告要求被告支付律师代理费22537元的诉讼请求，该院认为，双方在合同中对此已有约定，且原告为实现债权已支付了律师代理费22537元，故对原告的该项诉讼请求，予以支持。被告林丽应按照《共同还款承诺书》的约定对上述被告於剑所欠原告债务承担连带清偿责任。
依据原告和被告桂林碧峰置业有限公司约定的保证责任条款，被告於剑虽然没有获得抵押房屋的产权证，但原告于2013年4月27日取得了该房的预购商品房抵押登记正本，此时被告桂林建禹地产有限公司对上述债务的保证责任已解除，故原告要求被告桂林碧峰置业有限公司承担保证责任的诉讼请求，不予支持。据此判决：一、被告於剑偿还原告交通银行股份有限公司桂林分行借款431796.43元及利息14570.54元、罚息53.86元，提前还款补偿金4317.96元，合计450738.79元。以上的利息和罚息暂计至2015年8月27日（其后利息和罚息按照合同约定计至贷款本息实际清偿完毕之日止，对于逾期未还利息，按合同约定罚息利率支付复利至贷款本息实际清偿完毕之日止）；二、被告於剑支付原告交通银行股份有限公司桂林分行为债权实现支付的律师代理费22537元；三、被告林丽对第一、二项判决确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告交通银行股份有限公司桂林分行的其他诉讼请求。本案因适用简易程序减半收取案件受理费4200元（原告已预交），由被告於剑、林丽承担。
上诉人交通银行桂林分行不服一审判决，上诉称：一、一审被告於剑与被上诉人碧峰置业公司公司签订的《个人房产抵押贷款合同》约定被上诉人承担的是连带责任保证，一审判决认定为一般保证责任属认定事实错误。二、一审判决认定商品房预告抵押登记等同于取得抵押物的他项权证明文件，而解除被上诉人的连带保证责任属适用法律错误。综上，请求撤销一审判决第四项，依法改判被上诉人对一审判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任。二审案件诉讼费由被上诉人、一审被告承担。
被上诉人碧峰置业公司答辩称：上诉人已向房产部门申请办理房屋抵押权设立登记，并办理了预告登记，保证责任已解除。根据《中华人民共和国物权法》176条规定，上诉人作为债权人应当就债务人一审被告於剑提供的担保物实现债权。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持一审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。
一审被告於剑、林丽未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。
经本院审理查明：上诉人交通银行桂林分行对一审认定“被告桂林碧峰置业有限公司作为债务人的保证人在合同上盖了公章，愿意为被告於剑的债务承担保证责任”的事实有异议，认为，合同约定的是连带保证责任。经审核，《个人房产抵押贷款合同》第五条5.1项约定“被上诉人为本合同项下贷款提供连带保证责任”，上诉人提出的事实异议成立。除此之外，上诉人、被上诉人对一审认定的其他事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
上诉人交通银行桂林分行二审期间提交以下二份证据：1、股东会决议；2、担保函。拟证明被上诉人免除担保责任必须具备二个条件，一是抵押权他项权利证明，二是房屋产权证书，涉案房屋不具备上述二证。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据认为不属于新证据，不予质证，并认为与本案无关联性。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：本案抵押权是否设立，被上诉人是否需要承担阶段性连带保证责任。
本院认为：一审被告於剑、上诉人、被上诉人三方签订的《个人房产抵押贷款合同》第五条关于保证的约定为：被上诉人（丙方）为本合同项下贷款提供连带责任保证；一审被告（甲方）取得第二十二条约定房屋的权利证明，且上诉人（乙方）取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，丙方的保证责任解除”。由此可见，免除被上诉人保证责任的前提条件必须是：上诉人取得房屋他项权利证及一审被告於剑取得房地产权证。本案中，虽然涉案房屋已向有关部门办理了预购商品房抵押预告登记，但涉案房屋的产权至今未设立，而抵押权是建立在房屋产权基础上的的一种他项权利，涉案房屋的产权尚未设立，将来其是否能够取得仍尚处于不确定的状态，本案中涉案房产还未办理房地产权证，根据《个人房产抵押贷款合同》的约定，被上诉人要求免除其连带保证责任的辩称，本院不予采纳。房屋预告登记不产生抵押权成立的效果，因为，抵押预告登记保全的是办理抵押权登记并非设立抵押权的请求权，不产生物权变动的效果，仅有预告登记未完成登记的抵押合同所担保的主债权，无优先受偿的效力。而一审判决则以上诉人取得涉案房屋预购商品房抵押登记正本，据此认定被上诉人的保证责任已解除缺乏事实和法律依据。本院认为，上诉人与一审被告於剑、被上诉人签订的《个人房产贷款抵押合同》合法有效，因上诉人尚未取得涉案房屋的他项权证，保证合同所附解除条件并未成就，现上诉人要求被上诉人对一审被告於剑所欠上诉人的贷款本息承担连带清偿责任，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。被上诉人承担保证责任后，有权向一审被告於剑追偿。另，对于被上诉人提出上诉人作为债权人应当就债务人一审被告於剑提供的担保物实现债权辩称理由，不符合法律和一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初字第120号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初字第120号民事判决第四项；
三、被上诉人桂林市碧峰置业有限公司对广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初字第120号民事判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任。
一审案件受理费4200元（上诉人已预交），由一审被告於剑、林丽、被上诉人桂林碧峰置业有限公司负担；二审案件受理费8400元（上诉人已预交），由被上诉人桂林碧峰置业有限公司负担。
上述债务，义务人应于收到本案判决书之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区桂林市象山区人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长
审判员
审判员 周秋莹
二〇一六年八月十五日
书记员 周 红