广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终750号上诉人（原审被告）：清远市通发路桥工程有限公司。住所地：清远市清新区。法定代表人：潘文烈，该公司总经理。委托代理人：成惠雄，广东劲龙律师事务所律师。委托代理人：周杰，广东劲龙律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李维松，男，汉族，1973年8月14日出生，住湖南省衡南县。被上诉人（原审被告）：刘柏忠，男，1970年3月7日出生，汉族，住清远市清城区。被上诉人（原审被告）：广州众磊建筑工程有限公司连州分公司。住所地：连州市。负责人：刘柏忠。被上诉人（原审被告）：广州众磊建筑工程有限公司。住所地：广州市白云区。法定代表人：宁健红。上诉人清远市通发路桥工程有限公司因与被上诉人李维松、刘柏忠、广州众磊建筑工程有限公司连州分公司（以下简称广州众磊连州分公司）、广州众磊建筑工程有限公司（以下简称广州众磊公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2016）粤1882民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人清远市通发路桥工程有限公司的委托代理人成惠雄、被上诉人李维松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被上诉人李维松口头答辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人李维松向一审法院起诉请求：1、清远市通发路桥工程有限公司、刘柏忠、广州众磊连州分公司、广州众磊公司支付工程款人民币93万元（逾期支付的违约金按每月5％计算从2015年7月1日起至还清之日止）及搅拌机租赁费35000元（2015年6月1日至2015年12月31日）；2、案件的诉讼费由清远市通发路桥工程有限公司、刘柏忠、广州众磊连州分公司、广州众磊公司共同承担。一审法院认定事实：2014年3月清远市通发路桥工程有限公司中标连州市X392线龙坪至朝天公路工程，2014年4月17日连州市龙坪镇人民政府作为发包方与承包方清远市通发路桥工程有限公司签订《合同协议书》，由清远市通发路桥工程有限公司承包连州市X392线龙坪至朝天公路工程。2014年7月17日，朱礼华作为发包方（甲方）与李维松（乙方）签订《公路建设承包合同书》，主要约定：“二、施工现场位于连州市X392线龙坪至朝天公路。全长9.66公里。十、如果乙方没有按时完成工程进度，没按双方签署合同时间内完成工程，甲方有权要求乙方自动退场，乙方对此项目所有前期投入资金，甲方有权拒绝付给乙方投入资金返还。甲方9月10日前按路面施工进度70%支付给乙方，如果甲方没有按时付款给乙方，造成工程不能及时完工，一切损失由甲方负责。（如果甲方没有按时付款，将按完成施工进度结算，每月结息5%）。十一，双方责任。4、工程完工两个星期内，甲方按进度的90%支付给乙方退场，余款10%在3个月内付清乙方…”。甲方代表签字处由朱礼华签名确认，甲方（盖章）处盖有广州众磊连州分公司业务专用章，乙方签名处由李维松签名确认。2014年7月25日，清远市通发路桥工程有限公司（甲方）与刘柏忠个人（乙方）签订《公路工程施工协议》，将连州市X392线龙坪至朝天公路工程转包给刘柏忠，施工协议第二条约定“以单项总承包形式由乙方负责独立组织落实人员、资金、机械、材料；独立生产管理，独立经济核算，自负盈亏；按施工合同规定时间完成承建的全部工程任务。三（二）乙方的责任和义务，无论盈亏，必须按期缴纳本项工程管理费给甲方，管理费总额为工程结算总价的1.5%，缴纳方式：按工程进度款支付…”，落款处甲方盖有清远市通发路桥工程有限公司公章，授权人由张国添签名确认，乙方由刘柏忠签名确认。2015年1月11日，广州众磊公司向连州市人力资源和社会保障局、连州劳动监察大队出具《情况说明函》，内容：“关于我单位分公司（广州众磊连州分公司），原拟用于承接连州市龙头山垃圾卫生填埋场建设项目特许经营权（BOT）项目，分公司负责人刘柏忠。后连州分公司未能承接此项目的业务，分公司处于停运状态，刘柏忠因个人原因离职、不再担任分公司任何职务。2、我公司未授权连州分公司对外开展其他业务，并无任何业务往来，无启用分公司的业务章，在连州地区无任何项目，无签订任何施工合同。3、连州分公司未与任何个人签订劳动合同，分公司所有人员均为总公司派遣。”2015年6月15日，刘柏忠作为甲方与李维松签订《协议书》，主要内容：“连州市X392线公路工程，由甲方承包给乙方，经甲乙双方核实乙方经完成工程量2559599元加其他部分32832元共计2592431元，现甲方已支付1329674元给乙方，余1262307元工程款未付，经甲乙双方协定，由该工程业主龙坪镇政府在每次支付甲方工程款时，该工程未完工前按当笔工程款的25%比例，该工程完工后按当笔支付工程款的40%比例，通过（中标方：清远市通发路桥工程有限公司）账户，龙坪政府通知并监督第三方直接支付给乙方，直至结清为止。注：省交通厅720万公路款到账时，一次性结清乙方剩余工程款。甲方在2015年6月15日支付1262307元中的50000元给乙方，六月三十日前分两次再支付100000元给乙方”。甲方签名处由刘柏忠签名确认，并盖有广州众磊连州分公司业务专用章，乙方签名处由李维松签名确认，见证人处盖有连州市龙坪镇人民调解委员会公章。2015年6月15日，李维松作为甲方与乙方广州众磊连州分公司签订《租赁合同》，合同主要约定：“一、乙方租赁甲方搅拌机一台，用于X392线公路工程搅拌使用，直至工程完工为止。二、租金及付款方式：人民币5000元/月，当月支付租金。三、租赁日期由2015年6月1日开始至完工为止”。甲方由李维松签名确认，乙方处盖有广州众磊连州分公司业务专用章。刘柏忠提交的《业务回单》，证实清远市通发路桥工程有限公司已分别于2015年6月5日支付工程款150000元、2015年8月31日支付工程款50000元、2015年12月4日支付工程款50000元、2016年1月26日支付工程款30000元、2016年2月2日支付工程款130000元、2016年5月3日支付工程款70000元，总计支付工程款480000元到李维松名下账号。李维松在一审庭审中确认收到龙坪镇政府发放的工程款500000元后就于2015年6月15日签订《协议书》确认1260000元欠款，签订《协议书》后清远市通发路桥工程有限公司支付了330000元给其，该事实有刘柏忠提交的2015年8月31日以后的五份《业务回单》为证，清远市通发路桥工程有限公司在一审庭审中确认除了刘柏忠提交的支付工程款480000元的《业务回单》外，没有支付其他工程款给李维松。一审法院另查明，广州众磊连州分公司是广州众磊公司于2014年3月5日注册登记的分公司，类型为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），其负责人为刘柏忠，经营范围：为隶属企业联系业务。（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。截止本案受理日，广州众磊连州分公司的工商登记状态为存续，其负责人姓名未办理过变更登记。广州众磊连州分公司在连州市农村信用合作联社开设的对公为账号（80×××46）。清远市通发路桥工程有限公司于2004年8月11日登记成立，类型有限责任公司（法人独资），法定代表人潘文烈，注册资本人民币壹仟万元，经营范围：公路、桥梁、土石方工程施工。（凭有效资质证书经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院再查明，广州众磊公司提交的《刻章许可证》（连公印字（6892）号）证实广州众磊连州分公司于2014年3月12日在连州市公安局备案的印章只有“广州众磊连州分公司”、“广州众磊连州分公司财务专用章”。经辨认广州众磊连州分公司出具给邓志强律师的《授权委托书》上所盖的广州众磊连州分公司公章与在公安局备案的该分公司公章不是同一公章。一审法院认为，综合各方诉辩意见，归纳本案的争议焦点如下：一、签订协议书后刘柏忠、清远市通发路桥工程有限公司支付了多少工程款给李维松？刘柏忠提交的《业务回单》，证实清远市通发路桥工程有限公司已分别于2015年6月5日支付工程款150000元、2015年8月31日支付工程款50000元、2015年12月4日支付工程款50000元、2016年1月26日支付工程款30000元、2016年2月2日支付工程款130000元、2016年5月3日支付工程款70000元，总计支付工程款480000元到李维松名下账号。李维松在一审庭审中确认收到龙坪镇政府发放的工程款500000元后，双方就于2015年6月15日签订《协议书》确认仍欠工程款1260000元，签订《协议书》后清远市通发路桥工程有限公司支付了330000元给李维松，该事实有刘柏忠提交的2015年8月31日以后的五份《业务回单》为证，清远市通发路桥工程有限公司在一审庭审中确认除了刘柏忠提交的《业务回单》所载的工程款480000元外，没有再支付其他工程款给李维松。故，2015年6月15日签订《协议书》后，李维松收到刘柏忠、清远市通发路桥工程有限公司支付的工程款为330000元，至今仍欠1260000元-330000元=930000元未支付。二、刘柏忠及案外人朱礼华以广州众磊连州分公司名义与李维松签订相关合同的行为是否属于履行职务的行为？第一，2014年4月17日，清远市通发路桥工程有限公司与连州市龙坪镇人民政府签订《合同协议书》，由清远市通发路桥工程有限公司承建连州X392线龙坪至朝天公路工程项目。2014年7月17日，朱礼华作为发包方（甲方）与李维松签订《公路建设承包合同书》，落款处甲方盖有广州众磊连州分公司业务专用章。2014年7月25日，清远市通发路桥工程有限公司与刘柏忠个人签订《公路工程施工协议》，由刘柏忠承包连州X392线龙坪至朝天公路工程项目,故刘柏忠是挂靠在清远市通发路桥工程有限公司承建连州X392线龙坪至朝天公路工程项目，刘柏忠是涉讼工程项目的实际控制人，实际承包人。广州众磊连州分公司不是涉讼工程项目的实际控制人和实际承包方，李维松也无提交相关证据证明广州众磊连州分公司与涉讼工程项目存在资金或业务上的往来。第二，广州众磊公司已于2015年1月11日向连州市人力资源和社会保障局、连州劳动监察大队出具《情况说明函》，说明该司无启用连州分公司的业务专用章，在连州地区无开展任何业务，刘柏忠不再担任该公司职务。2015年6月15日刘柏忠仍以广州众磊连州分公司的名义与李维松签订《协议书》，且在该《协议书》上盖的广州众磊连州分公司业务专用章，根据广州众磊连州分公司提交的其在连州市公安局备案的《刻章许可证》的两个印章中无业务专用章。第三，李维松在与刘柏忠、案外人朱礼华签订及履行相关合同过程中存在过失。根据李维松提交的《公路工程施工协议》、《连州市X392线龙坪至朝天公路改造工程施工合同补充协议》可知，李维松与刘柏忠、案外人朱礼华签订及履行相关合同过程中，明知涉讼工程是由清远市通发路桥工程有限公司中标后，由刘柏忠以个人名义挂靠清远市通发路桥工程有限公司承包涉讼工程。广州众磊连州分公司不是中标方及实际承包方，也不是涉讼工程的实际控制人，李维松也无向广州众磊连州分公司交付工作成果，李维松已经收取的工程款均来自于清远市通发路桥工程有限公司，李维松也无证据证明广州众磊公司对刘柏忠以广州众磊连州分公司名义开展业务知情且未提出异议。因此，李维松作为相关合同的相对方无尽到合理的注意义务，其在与刘柏忠、案外人朱礼华签订及履行相关合同过程中存在过失。综上，案外人朱礼华与李维松签订《公路建设承包合同书》、刘柏忠与李维松签订《协议书》的行为，均不是为了开展广州众磊连州分公司的经营业务和为了该分公司的利益，事后也未得到广州众磊公司的追认，不能仅凭广州众磊连州分公司的工商登记资料显示刘柏忠是该分公司的负责人就认定刘柏忠实施的以上行为属于履行职务行为。故，李维松诉请广州众磊公司、广州众磊连州分公司支付工程款，理据不足，于法无据，一审法院不予支持。刘柏忠是涉讼工程的实际控制人、实际承包方，实际控制人刘柏忠将涉讼工程分包给李维松实际施工，应由涉讼工程的实际控制人刘柏忠对李维松承担相应的民事责任，刘柏忠应当依照《协议书》的约定履行向李维松支付工程款的义务，故李维松诉请刘柏忠支付工程款930000元，理据充分，于法有据，一审法院予以支持。关于李维松诉请的利息，李维松、刘柏忠未在《协议书》中约定利息计算方式，应从起诉之日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付逾期付款利息。李维松诉请的利率过高，超出部分一审法院不予支持。三、关于清远市通发路桥工程有限公司是否应承担责任？清远市通发路桥工程有限公司是该涉讼工程的中标方，刘柏忠作为没有资质的实际承包方，借用有资质的清远市通发路桥工程有限公司承揽工程施工，并交纳管理费给清远市通发路桥工程有限公司，该借用资质行为为国家法律所明确禁止。清远市通发路桥工程有限公司允许刘柏忠借用资质的行为系帮助刘柏忠规避法律，形成合法外衣，主观上有过错。虽然清远市通发路桥工程有限公司非与李维松签订合同的一方当事人，但清远市通发路桥工程有限公司作为刘柏忠挂靠的被挂靠方，应当在连州市X392线龙坪至朝天公路工程款项内对拖欠李维松的工程款承担连带清偿责任。李维松诉请清远市通发路桥工程有限公司承担连带清偿责任，理据充分，于法有据，一审法院予以支持。四、关于李维松诉请的租赁费35000元，由于租赁合同纠纷与本案建设工程合同纠纷不是同一法律关系，一审法院不予处理，由李维松另循法律途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于2016年12月14日作出（2016）粤1882民初936号判决：一、刘柏忠应于本判决发生法律效力之日起五日内向李维松支付工程款930000元及利息（利息以930000元为本金，从2016年9月14日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至清偿之日止）；二、清远市通发路桥工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回李维松的其他诉讼请求。案件受理费6725元、诉讼保全费5000元，由刘柏忠、清远市通发路桥工程有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人在二审中的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：一、刘柏忠在涉案工程中的行为是个人行为还是公司行为；二、清远市通发路桥工程有限公司在本案中应承担什么责任。一、关于刘柏忠在涉案工程中的行为是个人行为还是公司行为的问题。(一)清远市通发路桥工程有限公司(甲方)与刘柏忠（乙方）就连州市X392线龙坪至朝天公路工程签订的《公路工程施工协议》，其中约定：“以单项总承包形式由乙方负责独立组织落实人员、资金、机械、材料；独立生产管理，独立经济核算，自负盈亏；按施工合同规定的时间完成承建的全部工程任务。……乙方的责任和义务，无论盈亏，必须按期缴纳本项工程管理费给甲方，管理费总额为工程结算价的1.5%，缴纳方式：按工程进度款支付……”根据合同约定的上述内容不难看出，刘柏忠是借用有资质的清远市通发路桥工程有限公司承揽涉案工程，并根据工程结算价按一定比例向清远市通发路桥工程有限公司交纳工程管理费。为此，本案刘柏忠与清远市通发路桥工程有限公司的关系是挂靠与被挂靠关系。(二)朱礼华(甲方)与李维松(乙方)签订的《公路建设承包合同书》及刘柏忠(甲方)与李维松(乙方)签订的《协议书》的落款甲方处虽然都加盖了广州众磊连州分公司的业务专用章，但广州众磊连州分公司在连州市公安局备案的公章只有“广州众磊建筑工程有限公司连州分公司”和“广州众磊建筑工程有限公司连州分公司财务专用章”，而没有“广州众磊建筑工程有限公司连州分公司业务专用章”，且本案没有证据证明广州众磊连州分公司与涉案工程有资金往来的事实，为此，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明广州众磊连州分公司就是本案工程的实际承包人。虽然工商登记资料显示刘柏忠是广州众磊连州分公司的负责人，但综合刘柏忠与清远市通发路桥工程有限公司签订《公路工程施工协议》约定的挂靠承包工程的事实及双方当事人在履行合同过程中收付工程款的主体看，本案工程的实际承包人是刘柏忠，刘柏忠承包工程后再转包给实际施工人李维松。故，刘柏忠在涉案工程中的行为属于其个人行为，而非广州众磊连州分公司的行为。二、关于清远市通发路桥工程有限公司在本案应承担什么责任的问题。清远市通发路桥工程有限公司出借资质让他人承揽工程的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，存在主观上的过错，对其过错应承担相应民事责任。双方当事人在履行合同过程中，清远市通发路桥工程有限公司于2015年6月5日至2016年5月3日分别将6笔工程款金额共48万元划到涉案工程实际施工人李维松的账号。可见，清远市通发路桥工程有限公司实际参与了涉案工程项目的工程款收取和支付。由于清远市通发路桥工程有限公司存在参与了本案工程款的收取及支付的事实，其行为足以导致实际工人对其产生信赖利益。为此，清远市通发路桥工程有限公司对实际承包人刘柏忠欠付实际施工人李维松的工程款应承担连带清偿责任。综上所述，清远市通发路桥工程有限公司的上诉理由，依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13100元，由上诉人清远市通发路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  何 燕审判员  王 瑶二〇一七年五月二十五日书记员  冯敏静-14--13-