浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）绍越民初字第4987号
原告钱昌华。
委托代理人（特别授权代理）钱杨明。
被告绍兴消防工程有限公司。
法定代表人蒋方萍。
被告裘沈根。
上述二被告之委托代理人（特别授权代理）张国华。
原告钱昌华诉被告绍兴消防工程有限公司（以下简称消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年11月13日立案受理，依法由代理审判员张剑适用简易程序独任审判。在本案审理过程中，应原告方申请，本院依法追加裘沈根为本案被告，本案于2009年12月15日、同年12月30日、2010年9月2日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人钱杨明，被告绍兴消防工程有限公司法定代表人蒋方萍、两被告委托代理人张国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钱昌华诉称：2006年2月1日，被告绍兴消防工程有限公司与绍兴益泉房地产有限公司达成《“世纪广场”五期（百合花园）消防、暖通安装工程合同》一份，承包了火灾自动报警系统、防排烟系统、消火栓系统等工程的施工安装。2006年5月20日被告项目负责人被告裘沈根（又名裘生根）代表被告与原告签订《世纪广场“五期”（百合花园）协议书》一份，约定将“世纪广场”暖通安装工程，以包工包料方式转包给原告，协议约定工程款按实际结算暂估108万元，付款方式按被告与业主单位签订合同条款支付。被告为确保原告履行合同，2007年6月13日被告项目负责人裘沈根代表被告又与原告签订《世纪广场五期（百合花园）防排烟通风工程、玻璃钢风管协议（押金）》一份，要求原告支付押金3万元，约定于2007年12月30日归还，同时交付施工图纸一套。原告在施工过程中，发现设计图纸中应当预留的部分通风孔，被土建工程截堵，原告向被告消防公司汇报后，当时被告项目负责人被告裘沈根指令原告组织人员清理截堵的土建工程，同意清理费用由被告消防公司在合同外另行支付，原告为清理堵截的土建工程，在合同预算外支出了10350元，原告依照被告要求履行了全部义务，2008年6月7日原告施工工程验收合格，按双方合同约定工程验收合格后，被告消防公司应支付工程款暂估价的70%即75.6万元，但该被告至今仅支付了15万元，且押金30000元未予退还，原告合同预算外支出的10350元被告亦尚未支付，因原告多次催讨未果，遂诉至法院请求判令被告消防公司支付工程进程款606000元、押金30000元、垫付款10350元、利息损失89668.37元，合计736018.37元；并从起诉之日起按银行逾期贷款利息计算支付至判决生效之日。在本案审理过程中，经本院释明，原告认为被告消防公司在本案中系诉争工程之发包人，被告裘沈根系分包人，原告方系再分包人，故被告裘沈根应与被告消防公司承担连带赔偿责任。后在本案审理过程中，原告变更事实陈述，认为被告至今仅向其支付工程款10万元。
被告消防公司辩称：本案原告主张要求本公司支付工程款没有事实与法律依据，首先原告是和被告裘沈根签订合同，而被告裘沈根并非本公司之员工，被告消防公司也没有授权裘沈根代表本公司对外签订任何合同，故根据合同相对性原则本公司不是本案适格的被告，不应当承担民事责任；其次，对原告与被告裘沈根之间的关系，本公司也完全不清楚，本公司与原告之间从未发生过业务联系，既没有收到过原告所诉称的保证金3万元，也没有支付过原告工程款15万元，综上，原告要求本被告承担民事责任没有事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告消防公司的诉讼请求。
被告裘沈根辩称：2006年5月20日，被告裘沈根确实以个人名义与原告签订了《世纪广场“五期”（百合花园）协议书》，但是在合同履行过程中业主单位益泉房产公司对工程量做出了重大变更，主要是取消了战时通风这一部分，这一工程占了整个合同约定工程量的50%以上。同时原告对所承接的部分工程没有实际施工，都是由被告裘沈根自己组织人员做的，以上两项合计占总工程量的60%以上，在工程验收后原告也没有按照合同约定对工程进行维修，所有维修都是被告裘沈根自己组织人员、自已出资维修的，因此原告请求支付工程进度款不应按暂定款108万元计算，应按原告实际完成之工程量计算。对原告主张之10350元垫付款，被告裘沈根并不知情，综上，请求法院依法判决。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、《“世纪广场”五期（百合花园）消防、暖通安装工程合同》复印件1份，证明被告消防公司承包了绍兴益泉房地产有限公司火灾自动报警、防排烟系统、消火栓系统等工程的施工安装的事实。被告消防公司经质证无异议，本院予以认定，同时因被告消防公司对该合同中乙方代表裘生根与被告“裘沈根”系同一人之事实无异议，本院予以确认。
2、《世纪广场“五期”（百合花园）协议书》1份，要求证明被告将世纪广场五期暖通安装工程以包工包料方式转包给原告，并对双方权利义务事项做了约定的事实。被告消防公司经质证认为该协议是被告裘沈根和原告个人之间签订的协议，该协议应属无效，与被告消防公司无关。被告裘沈根经质证对真实性无异议，但认为该协议应属无效。对证据的真实性，被告裘沈根经质证无异议，本院予以认定。同时，因原告与被告裘沈根一致认可协议中的约定的“付款方式，按业主和甲方签定的合同付款”，是指按《“世纪广场”五期（百合花园）消防、暖通安装工程合同》付款，对该事实本院予以确认。
3、世纪广场五期防排烟通风工程、玻璃钢风管协议（押金）1份，要求证明原告支付押金3万元给被告，约定于2007年12月30日归还的事实。被告消防公司经质证对真实性、关联性不予认可，认为其没有收到过原告的押金。被告裘沈根经质证对押金的真实性没有异议，本院对真实性予以认定。
4、施工图纸一套11页，要求证明被告将世纪广场五期暖通安装工程转包给原告，交付原告施工的事实。被告经质证对真实性没有异议，但认为实际施工中取消了战时通风、人防工程。对证据的真实性，本院予以认定。
5、工程联系单复印件1份，要求证明原告为清理截堵的土建工程，在合同预算外支出了10350元的事实。两被告经质证认为该工程联系单系复印件不予质证，被告裘沈根同时认为其并没有叫原告做这个工程。因该证据系复印件，被告经质证提出异议，本院不予认定。
6、世纪广场五期防排烟通风工程验收记录1份，要求证明原告施工的暖通工程于2008年6月7日验收合格的事实。两被告经质证对真实性没有异议，但认为其中有部分工程不是原告做的。对证据的真实性，本院予以认定。
7、绍兴益泉房地产有限公司证明1份，要求证明世纪广场五期防排烟通风工程由被告消防公司项目负责人被告裘沈根分包给原告，由原告负责完成分项工程施工安装的事实。两被告经质证对真实性没有意见，但认为该证据不符合证据的形式要件，应由单位的法定代表人签名。同时认为绍兴益泉房地产有限公司对该分项工程是否系由原告负责施工并不清楚。对证明的真实性，被告无异议，本院予以认定。
8、照片复印件1张，要求证明原告施工的工程已投入运行之事实。两被告经质证认为该照片系复印件对真实性无法确认，如果法院认定是真实的，也只能说明暖风工程已经投入使用，但不能证明工程全部是由原告承建的事实。因该证据系复印件，被告经质证提出异议，本院不予认定。
9、建筑工程取费表、工程预决算书各1份，要求证明原告与被告裘沈根所签订的协议中约定的108万元工程款不包含战时人防工程的事实。两被告经质证认为取费表和工程预决算书没有任何单位的公章和经办人的签字，故真实性、关联性有异议。本院认为两被告质证意见成立。
被告消防公司为证明其主张之事实成立，向本院提交了以下证据：
10、绍兴益泉房地产有限公司工程联系单1份，要求证明战时通风工程暂不施工的事实。原告经质证对真实性没有异议，战时通风工程原告确实没有施工，但认为原告在和裘沈根签订合同前，建设单位已经取消了战时通风的施工项目，原告和裘沈根签订的合同中第二条约定“工程量按设计图纸的全部内容，按实际结算暂估108万元”，本身就没有包含战时通风工程的工程量，被告裘沈根经质证无异议。结合原告所提交之证据2、4，本院对原告与被告裘沈根签订协议时所约定的工程量包含战时人防、通风部分防排烟工程之工程量，后在实际施工过程中取消了该部分工程之施工的事实予以认定。
在本案审理过程中，应原告方申请，本院依法委托浙江明业项目管理有限公司对原告实际完成的暖通安装工程的工程量的工程造价进行审计，经审计结论为，原告钱昌华实际完成的暖通安装工程的工程量进行审计造价为489248元（注：以绍兴益泉房产有限公司与绍兴消防工程有限公司签订的《“世纪广场”五期（百合花园）消防、暖通安装工程合同》第五条工程造价的确定及结算方式中的约定和相关造价管理规定为依据，下浮率为32%；如按裘沈根与钱昌华的合同下浮35%，造价为467663元）；尚有部分造价争议，有以下七部分组成：（未包括在本次审计造价内）：（1）被告认为防排烟风机由被告进货购买，原告只负责安装，风机主材按下浮32%计，费用为118638元（附：如按裘沈根与钱昌华的合同下浮35%计算风机主材价为113403元）；（2）被告认为税金由裘沈根缴纳，不再计取税金费用，按下浮32%计税金为16225元，提供相关缴纳依据（附：如按裘沈根与钱昌华的合同下浮35%计算税金15509元）；（3）被告认为水电费由裘沈根支付，水电费按直接费的1.1%计算，按下浮32%计，费用为4790元（如按裘沈根与钱昌华的合同下浮35%计算为：4578元）；（4）被告认为钱昌华应向裘沈根缴纳3%总包管理费，决算时应扣除，按工程造价3%计算，按下浮32%计，费用为14677元，（如按裘沈根与钱昌华的合同下浮35%计算为：14030元）；（5）被告认为钱昌华工程延误应承担工期延误费用；（6）被告对工程量有疑问，审计机构于2010年6月18日发通知书给被告，要求在2010年6月22日上午9点到本公司进行核对，逾期作自动放弃，结果被告没有到本公司进行核对，作自动放弃；（7）被告认为材料单价存在差异，其材料单价按绍兴益泉房产有限公司与绍兴消防工程有限公司签订的《“世纪广场”五期（百合花园）消防、暖通安装工程合同》作为确定依据。经庭审质证，原告认为原告与被告裘沈根之间签订的系无效合同，工程款应当按《“世纪广场”五期（百合花园）消防、暖通安装工程合同》的约定下浮32%，原告也不应缴纳管理费，被告要求原告承担工期延误费用也缺乏依据，对其余审计结论无异议；被告消防公司认为工程未按图纸规定进行施工，存在偷工减料的现象，应当按实际做的进行取料，审计报告价格偏高；被告裘沈根提出以下异议：1、暖通风管没有达到图纸设计要求，管壁厚经现场实测，上下面为4毫米厚，两侧为5毫米厚，工程造价应按实际结算；2、风管工程量计算有错误，周长大于4000毫米项，多计面积30平方米，周长小于4000毫米项，多计面积65平方米；3、防排烟风机由本被告购买，且建设单位已出具材料价格签证联系单，根据《“世纪广场”五期（百合花园）消防、暖通安装工程合同》第五条第三款约定，防排烟风机应由建设单位定牌定价，所以风机主材费应按风机价格签证联系单进行计算，为69555元；4、工程税款应由被告消防公司缴纳，审计造价中应扣除工程税款；5、本被告与原告签订的合同的签订日期为2007年5月20日，被告消防公司与建设方签订的合同期限为2006年4月1日至2006年12月15日，而实际施工日期为2008年2月至6月，审计造价中材料价格应按实际施工日期记取；6、水电费已由本被告支付，审计造价中应扣除水电费；7、按合同约定，本被告已向总承包方支付了工程造价3%的总包管理费，审计造价中应扣除3%的总包管理费；8、本被告与消防公司签订的合同约定为工程造价下浮35%，审计造价中应下浮35%；9、工程保修金按合同约定为工程造成的5%，工程完工已超二年，但钱昌华从未对自己施工的工程进行过维修保养，而全由本被告负责对其工程进行维修保养，审计造价中应扣除5%的维修保养金；10、整个工程按合同约定工期延期，原告应承担相应工期延误费用。本院认为该审计报告系由本院委托有资质之审计机构出具，审计程序合法、理由正当，被告虽对审计造价提出异议，但未能提供相反证据推翻，本院对该结论书所列明之七部分造价争议事项以外之审计结论予以采信；对该结论书中所列之七部分造价争议事项逐一评议如下：对结论书所列第1、2、3部分争议事项，因在质证时原告无异议，结合两被告之质证意见，本院对诉争工程之防排烟风机由被告裘沈根负责购买，水电费、税金实际由被告负责缴纳之事实予以认定；对第4部分争议事项，本院将结合本案其他证据予以认定；对第5部分争议事项，因被告就工期延误费用未能提供充分之证据证明，且在本案中亦未出反诉，故对该费用本院在本案中不予处理，被告可另行主张权利；对第6部分争议事项，本院认为被告在接到鉴定机构通知后，逾期未到鉴定机构对工程量进行核对，依法应由其承担不利之法律后果，鉴定机构对被告作自动放弃处理，并无不当，对被告关于工程量之异议意见，本院不予采纳；对第7部分争议事项，本院认为鉴定机构以《“世纪广场”五期（百合花园）消防、暖通安装工程合同》第五条作为确定依据，并无不当，对被告相关异议意见，本院不予采纳。
综合以上经庭审质证的证据，本院对本案事实作如下认定：2006年2月1日，被告绍兴消防工程有限公司（乙方）与绍兴益泉房地产有限公司（甲方）签订《“世纪广场”五期（百合花园）消防、暖通安装工程合同》一份，承包了“世纪广场”五期（百合花园）消防、暖通安装工程，合同工期为2006年4月1日至2006年12月15日，合同第五条第2款约定，工程造价按浙江省94版相关定额民用二类取费（如定额及有关政策性调整发生变化结算时不予调整），并根据绍兴市造价信息和浙江省造价信息的信息价（结算时按合同工期的前80%月份的材料信息价平均值）调整，施工方不再收取劳动保险费及供求因果增加费等其他一切单项费用；按以上方法工程总造价下浮32%为工程结算额（总包单位管理配套费2%及施工水电费1%，由乙方支付，甲方不再支付其他一切费用）；合同约定工程进度款支付方法为第一次付款为工程建造到正负0.00线并完成线管预埋，付暂定总造价的5%，第一次付款为工程主体建造到八层并完成线管预埋，付暂定总造价的10%，第三次付款为工程主体结顶并中验合格、消火栓立管完成，付暂定总造价的20%，第四次付款为本工程所有的喷淋干管、支管安装完成后付暂定总造价的15%，全部安装工程完成，调试、竣工验收合格后付暂定总造价的20%，总工程竣工验收合格且施工资料在档案馆存档合格，付审定后总造价的15%（即付志结算审计额的85%），审定付款期为6个月内完成，满一年后付结算审计额的10%，保修金满两年后按实结算，合同同时对双方其他权利义务事项作了约定。合同签订后，被告消防公司将其中部分工程分包于被告裘沈根施工，此后，被告裘沈根（甲方）又将部分工程再分包于原告（乙方）实际施工，双方于2007年5月20日签订《世纪广场“五期”（百合花园）协议书》1份，约定甲方将世纪广场暖通安装工程以包工包料方式分包给乙方；工程量按图纸的全部内容，按实际结算暂估壹佰零捌万元；工程结算标准按94定额决算下浮35%进行结算，付款方式，按业主和甲方签订的合同付款，承包方式一般责任等条款，按照甲方与业主所签订的协议等条款执行，双方同时对其他权利义务做了约定。2007年6月13日，原告与被告裘沈根再次签订世纪广场五期（百合花园）防排烟通风工程、玻璃钢风管协议（押金）一份，约定原告向被告裘沈根缴纳30000元押金，在本合同签订之日起汇入被告裘沈根帐户，于2007年12月30日止归还，与世纪广场五期（百合花园）实际施工工期无关。原告所承建之暖通工程于2008年6月7日验收合格，被告裘沈根向原告支付了工程款15万元，因双方对后续工程款支付问题协商未果，遂致本案争议发生。另查明，原告与被告裘沈根间协议约定的施工图中所包含的人防、战时通风部分防排烟工程项目，因建设单位设计变更原因，原告实际并未施工。诉争工程使用之防排烟风机由实际被告裘沈根负责购买，水电费、税金实际由被告负责缴纳。就诉争工程工程款，被告消防公司与建设单位绍兴益泉房地产有限公司，被告裘沈根与被告消防公司至今均尚未进行结算。
本院认为，根据本案中原、被告所提交之证据及当庭陈述，本院对被告裘沈根系诉争工程违法分包人，原告系实际施工人之事实予以认定，虽然原告钱昌华与被告裘沈根之间签订的《世纪广场“五期”（百合花园）协议书》因原告不具有建筑施工企业资质而无效，但该工程项目已竣工验收合格，原告要求被告裘沈根给付工程款符合法律规定，工程款金额可结合司法审计结论及原告与被告裘沈根间协议之约定综合予以认定。因经审理查明，被告消防公司并非诉争工程之发包人，其与原告之间也不存在直接之合同关系，故原告要求被告消防公司对工程欠款承担连带责任之主张，于法无据，本院不予支持。被告裘沈根关于参照其与原告间协议之约定，原告实际完成工程量之造价应下浮35%计算；诉争工程中所使用的防排烟风机由其负责购买，诉争工程之水电费、税金实际由其负责缴纳，在结算工程款时予以扣除之辩称意见有理，本院予以采纳。被告裘沈根关于参照其与原告间协议之约定，在结算时需扣除原告应缴纳的总包管理费之辩称意见有理，但其主张比例过高，本院参照双方协议约定予以核减。综上，经本院核定，被告裘沈根应向原告支付工程款总金额为443110.92元，现原告要求被告裘沈根按70%之比例支付工程进度款有理，但其主张金额过高，本院予以核减。原告在起诉时自认其已收到被告支付之工程款15万元，后又变更陈述，认为其只收到工程款10万元，但未能提供充分之证据证明，依法应承担不利之法律后果，本院对被告已支付原告工程款15万元之事实予以认定。因原告与被告裘沈根所签订之押金协议中约定的返还期限确已到期，现原告要求被告裘沈根退还押金30000元的请求有理，本院予以支持，原告要求被告消防公司对此承担连带责任，于法无据，本院不予支持。原告要求被告支付其为清理堵截的土建工程在合同预算外支出的10350元之请求，因其未能提供充分之证据证明，本院不予支持。被告关于原告应承担工期延误费用之辩称意见，因其未提供充分之证据证明，且在本案中亦未提出反诉，本院不予处理。因原告与被告裘沈根之间所签订之施工协议无效，且原、被告之间就诉争工程未进行结算，原告要求被告支付工程款利息之请求，于法无据，本院不予支持。综上依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告裘沈根应在本判决生效后三十日内支付给原告钱昌华70%工程进度款计人民币310177.64元，扣除其已支付的150000元，实际尚应支付160177.64元；
二、被告裘沈根应在本判决生效后三十日内返还给原告钱昌华工程押金30000元；
三、驳回原告钱昌华其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5580元、财产保全费4520元，由原告钱昌华负担7100元，被告裘沈根负担3000元，均于本判决生效之日起三十日内结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
代理审判员 张剑
二〇一〇年十月十七日
书 记 员 周萍