湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘12刑终239号
原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谌一亮，男，1971年11月8日出生于湖南省溆浦县，汉族，初中文化，农民，住湖南省溆浦县。曾因犯故意伤害罪于2010年4月15日被湖南省怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑三年，2012年9月9日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪于2016年12月19日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于湖南省溆浦县看守所。
湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人谌一亮抢劫罪一案，于2017年6月5日作出（2017）湘1224刑初61号刑事判决。原审被告人谌一亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省溆浦县人民法院判决认定：
2016年12月19日凌晨2时许，被告人谌一亮来到溆浦县龙潭镇肇山村（少山村）山下组被害人谌孙佩家地下室外，谌一亮用带来的钢筋撬棍将地下室的窗户的一根钢筋扳掉后，将撬棍放在窗户处，谌一亮从窗户翻进谌孙佩家。谌一亮先进入到二楼楼梯左侧的谌孙佩的卧室，将卧室内一台正在充电的价值人民币230元的白色oppo牌手机盗走。之后，谌一亮又到二楼楼梯右侧被害人谌孙佩妻子韩某卧室床头处翻查某放在床头的衣服内钱物，正在床上睡觉的韩某发现后准备叫喊，谌一亮即右手掐住韩某的脖子制止，韩某扭脱后，谌一亮跑到谌孙佩家地下室后门拿起先前的钢筋撬棍逃跑，谌孙佩夫妇在后面追赶。谌一亮逃至一死胡同，面对追赶而来的谌孙佩夫妇挥舞撬棍，后被谌孙佩夫妇抓住。
该院认定上述事实的证据有：被害人韩某、谌孙佩的陈述，证人谌孙权的证言，现场勘验笔录、溆浦县价格认证中心需价认定（2016）863号价格认定结论书，扣押物品决定书及清单，户籍资料，相关图照，前科材料，被告人谌一亮的供述与辩解等。
该院认为：被告人谌一亮以非法占有为目的，入户实施盗窃被发现，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。被告人谌一亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人谌一亮属严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）款、第二百六十九条、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人谌一亮犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，附加剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
上诉人谌一亮提出以下上诉理由：原审判决认定的事实不清，证据不足，自相矛盾，自己没有实施掐被害人脖子的行为。即使自己实施掐被害人脖子的行为，但未造成轻伤以上后果，根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，对于逃避抓捕，采取的暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可以不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处，而原审法院判决认定自己犯抢劫罪系适用法律错误。
经审理查明，二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，且有经一审庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人韩某的陈述及辨认笔录，证明：2016年12月19日2时许，韩某看到卧室里有手机的亮光，后又听到有衣服翻动的声音，以为是其丈夫来了遂喊了两声但没人应答。之后，进入房间的那人来到床边，韩某感觉不对劲，用左手推着那人的头时发现那人的头发很稀疏，不是其老公，便跟那人扭扯了起来，并喊同床的儿子开灯；那人见韩某喊人遂用手掐住韩某的脖子使其喊不出来。韩某感觉那个人手有点松时叫儿子开灯，灯一亮那人就跑出去了，韩某边追边喊住在附近的亲戚来帮忙。那人跑入一个死胡同，韩某的丈夫此时也跑过来，那人被逼到墙角后，手拿长约50厘米、中间缠着透明的塑料胶带、两头是锤扁的撬棍使劲挥舞。韩某老公不敢靠近，那人（经辨认，即谌一亮）准备冲出胡同时被韩某拽住，最后被韩某及其亲戚们一起制服并报警。后经清查发现，韩某的丈夫被盗了一部白色的oppo牌手机，地下室厨房的窗户上一根钢筋也被撬开。
2、被害人谌孙佩的陈述及辨认笔录，证明：2016年12月19日2时许，谌孙佩在二楼靠楼梯左边的卧室睡觉，妻子韩某和儿子在靠楼梯右边的卧室睡觉，其儿子突然跑到房间叫醒他说家里进来小偷了。谌孙佩马上往妻子房间跑，看到小偷往楼下跑，他妻子在追。谌孙佩追到其堂哥谌孙全家楼下时，和妻子把那个小偷（经辨认，该小偷即谌一亮）抓到了，然后打电话报警，公安民警将那个小偷带到了龙潭派出所。后经过清点发现谌孙佩放在卧室的一台白色oppo牌手机被盗了。
3、证人谌孙全的证言及辨认笔录，证明：2016年12月19日凌晨，谌孙权在家里听到楼下有人喊抓小偷，起床下楼看到谌孙佩、韩某夫妇揪着一个中年男子（经辨认，该男子即谌一亮），经询问得知该中年男子到谌孙佩家偷了一台手机。
4、到案经过，证明案发后，谌一亮被谌孙佩、韩某当场抓住的事实。
5、现场勘验笔录及图照，证明：案发后，公安机关对抢劫现场进行勘验检查，证实了案发地点、时间、案发周边的概貌等。
6、被害人韩某案发后当天的照片2张、溆浦县公安局龙潭派出所的情况说明，证明：案发后，被害人韩某的颈部有红色线状痕迹，其拒绝作伤情鉴定，现伤已痊愈的事实。
7、溆浦县公安局扣押物品、文件清单及发还物品、文件清单，证明：公安机关从谌一亮处扣押1个手电筒、1根钢筋撬棍（长约60厘米、直径3厘米）、1台白色OPPO牌手机，该手机被谌孙佩领回的事实。
8、溆浦县价格认证中心出具的溆价认定[2016]863号价格认定结论书，证明：被害人谌孙佩被盗的白色OPPO手机价值人民币230元。
9、户籍资料，证明谌一亮的基本身份信息情况。
10、湖南省怀化市鹤城区人民法院刑事附带民事判决书、湖南省岳阳监狱释放证明书，证明：谌一亮因犯故意伤害罪于2010年4月15日被湖南省怀化市鹤城区人民法院判处有期徒刑三年，于2012年9月9日刑满释放。
11、上诉人谌一亮的供述及辩解和辨认笔录，证明：2016年12月19日凌晨2时许，谌一亮产生盗窃之意后，携带手电筒和一根准备用来撬门窗的长约60厘米的钢筋（即撬棍），沿着公路走到肇山村（即少山村）一条巷子尽头右手边第一栋房子窗户处，撬开窗户，进入到房子的地下室。接着，谌一亮走上二楼，进入一间卧室看到一男子（经辨认，即谌孙佩）在睡觉，遂将该男子正在充电的手机放入口袋。谌一亮走到另一间卧室准备翻床头摆放的衣服口袋时，那女（经辨认，即韩某）的突然起来抓着谌一亮的衣服还准备喊叫，谌一亮即右手掐着那女的脖子予以制止，当发现女子旁边还睡着人，便跑到地下室的后门拿起钢筋撬棍往龙潭方向逃走，跑进一条死胡同后被那女子的丈夫追上，便拿撬棍挥了一下，仍被该夫妇二人抓住，没过多久公安民警就来了。
本院认为，上诉人谌一亮以非法占有为目的，入户实施盗窃被发现后，当场使用暴力，抗拒抓捕，其行为已构成抢劫罪。谌一亮是曾经因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的抢劫罪，系累犯，应当从重处罚。谌一亮属严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对谌一亮应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）款、第二百六十九条、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款。关于上诉人谌一亮提出的原审判决认定的事实不清，证据不足，自相矛盾，自己没有实施掐被害人脖子的行为；即使自己实施掐被害人脖子的行为，但未造成轻伤以上后果，根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）的规定，对于逃避抓捕，采取的暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可以不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处，而原审判决认定自己犯抢劫罪系适用法律错误的上诉意见。经查：1、原审判决认定谌一亮入户盗窃被发现后，当场实施掐被害人韩某脖子等暴力行为的事实，有被害人韩某的陈述、被害人韩某的伤情照片、上诉人谌一亮在侦查机关、公诉机关所作的供述等证据证实，上述证据能够相互印证，足以认定。2、虽《指导意见》中规定“根据刑法第二百六十九条的规定，‘犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的’，依照抢劫罪定罪处罚；……对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处”，但本案中，谌一亮入户盗窃被被害人韩某发现后并非以摆脱方式逃脱抓捕，而是当场采取用手掐被害人韩某脖子阻止其呼叫，并在逃跑过程中挥舞撬棍以抗拒抓捕，其当场使用的暴力强度较大，其行为不适用上述规定。同时，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”。此外，《指导意见》又规定“入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成‘入户抢劫’或者‘在公共交通工具上抢劫’”。原审判决根据上述规定认定谌一亮构成入户抢劫罪并无不当。综上，上诉人的该上诉理由均与事实不符，不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵洪超
审判员 田 芳
审判员 荆 成
二〇一七年七月三十一日
书记员 蒋艳群
附：相关法律条文
中华人民共和国刑法
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(一)入户抢劫的;
(二)在公共交通工具上抢劫的;
(三)抢劫银行或者其他金融机构的;
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;
(五)抢劫致人重伤、死亡的;
(六)冒充军警人员抢劫的;
(七)持枪抢劫的;
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释
第一条刑法第二百六十三条第（一）项规定的“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。
对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。