天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终4826号
上诉人（原审原告）：西安青松科技股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区高新一路5号正信大厦12604室。
法定代表人：徐永福，总经理。
委托诉讼代理人：周钰，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：熊子云，天津安邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市承亿置业有限公司，住所地天津市西青区杨柳青镇商贸街E2座2层18-21号。
法定代表人：王书林，董事长。
委托诉讼代理人：王家麟，男，名众控股集团有限公司副总裁。
委托诉讼代理人：孟晓利，女，名众控股集团有限公司办公室主任。
上诉人西安青松科技股份有限公司（以下简称青松公司）因与被上诉人天津市承亿置业有限公司（以下简称承亿公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2015）和民三初字第0756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青松公司的委托诉讼代理人周钰、熊子云，被上诉人承亿公司的委托诉讼代理人王家麟、孟晓利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青松公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持青松公司的一审诉讼请求；二、两审诉讼费由承亿公司承担。事实和理由：一、一审法院关于合同性质的认定错误。1、双方当事人之间是承揽合同关系；2、一审法院依据承揽合同纠纷立案审理，结合双方签署的合同约定，双方之间是承揽合同关系没有任何争议；3、在合同性质已非常明确的情形下，一审法院适用《建设工程分类标准》认定显示器件安装属于建设工程中的机电工程，属于认定错误。二、一审法院援引《混凝土结构设计规范》错误。1、青松公司承揽的是LED电子显示屏制作及安装，无论是制作阶段还是安装阶段，均不会与混凝土产生任何交集；2、无论是双方合同约定，还是行业惯例，均没有也不可能要求承揽人提供施工设计图已经技术鉴定或原设计许可的证据，即使确有必要，也是建设单位与原设计单位进行沟通并提交相关部门，与承揽人无任何关系。三、一审法院在认定青松公司承揽LED电子显示屏制作及安装已竣工验收合格并交付的情形下，错误分配举证责任，判令青松公司因举证不能而承担不利后果是不恰当的。四、一审法院就青松公司制作显示屏是否已正常运行的认定错误。1、一审法院审理过程中，青松公司提交了自承亿公司网站下载的网络截图，而非承亿公司辩称的所谓效果图，明确证明青松公司制作的显示屏已正常运行；2、就双方合同第二条第五款约定的款项，承亿公司分别于2013年10月15日、2013年12月12日进行了部分支付，此时距离青松公司制作显示屏验收合格并实际交付时间已逾半年，按照常识推断，至少自2013年5月22日至2013年12月12日，显示屏是正常运行的，否则承亿公司不可能向青松公司支付合同第二条第五款约定的款项。因承亿公司经青松公司多次催告后始终拒绝付款，属明显违约，青松公司才关闭了显示屏的运行密码，就此事实承亿公司在一审法院审理过程中亦予自认。依据双方合同第五条第一款的约定，鉴于承亿公司违约在先，青松公司享有显示屏的所有权，并据此关闭显示屏的运行密码并无任何不当。2、在显示屏已正常运行后，因承亿公司违约，青松公司关闭显示屏运行密码的情形下，一审法院错误分配举证责任，认定青松公司未能提供其制作显示屏在名众广场已正常运行的证据，进而认定青松公司的诉请没有事实依据是错误的。承亿公司辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审法院经过长达一年的调查取证，到建委、设计院等部门，经过了仔细调查，得出了最终结论。本案中，产品是超大的悬挂型LED显示屏，必须要有施工图纸，现在原始设计院没有设计图纸，施工完毕后也没有经过监理验收。现在产品质量不合格，对此有现场照片为证。显示屏线路裸露，与合同约定不符。
青松公司向一审法院起诉请求：一、判令承亿公司支付拖欠青松公司工程余款343412元；二、判令承亿公司支付自2013年12月13日至2015年5月15日因拖欠工程余款所产生的违约金260000元；三、判令承亿公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2011年1月26日，青松公司（乙方）与承亿公司（甲方）签订LED电子显示屏制作合同约定：LED电子显示屏类型为12m室内SMD3IN1LED显示屏，安装在天津名众广场三层室内天花板；价格组成为设备报价2659290元、钢结构报价296000元、音箱系统30588元、布线工程2400元，总计2988278元，最终优惠总价2800000元（包括运输、安装及调试费用）；甲方在本合同签订后，乙方正式开始排产之日起将合同总额的20%，即560000元支付给乙方；显示屏生产完成经甲方代表厂验合格后，乙方负责将显示屏运输到达安装现场，甲方应自乙方将货物送达安装现场经初验合格并出具到货书面通知之日起三日内将合同总额的40%，即1120000元支付给乙方，乙方收款次日进行显示屏安装；乙方将显示屏安装调试完成，甲方经验收合格之日起三日内将合同总额的15%，即420000元支付给乙方；显示屏调试完毕，名众广场正式开业该设备运行60天内，无重大质量问题，甲方三日内将合同额的20%，即560000元支付给乙方；剩余合同总额的5%，即140000元作为质保金，自安装调试完成并经验收合格之日起一年后，且乙方没有应承担而未承担的质量问题等责任之日起三日内向乙方支付50000元，自安装调试完成并经验收合格之日满三年之日起三日内支付乙方90000元；乙方负责将显示屏运输到安装地，费用包含在显示屏制作总造价中；乙方负责LED钢结构的通知设计、显示屏布线图的设计、负责对显示屏安装钢结构的施工制作及钢结构费用等；乙方不承担总包管理费、项目配合费、工程管理费、项目监理费、图纸审核费等费用；验收合格后，不按合同约定向乙方支付全额货款，应当向乙方支付违约金，违约金的计算方法为自交付最后期限起，每延迟一天，甲方向乙方支付合同总额3‰的违约金，此违约金总金额不得超过本合同总额的10%。二、2011年3月23日，青松公司收到承亿公司支付的价款560000元；2012年1月17日，青松公司收到承亿公司支付的价款600000元；2012年4月6日，青松公司收到承亿公司支付的价款520000元；2013年2月5日，青松公司收到承亿公司支付的价款200000元；2013年8月15日，青松公司收到承亿公司支付的价款200000元；2013年10月15日，青松公司收到承亿公司支付的价款100000元；2013年12月12日，青松公司收到承亿公司支付的价款150000元。
三、从青松公司向承亿公司提交的天津名众广场LED电子显示屏竣工验收报告材料中显示：（一）2011年5月10日，青松公司制定了显示屏施工方案；（二）2011年12月26日，青松公司出具了设备安装测试报告、LED显示屏调试记录表；（三）青松公司与承亿公司工作人员刘军益于2011年8月20日签署了设备、材料进场报验记录；（四）2011年6月9日，青松公司出具了LED显示屏系统连接图；（五）2011年11月17日，青松公司出具12mm室内全彩屏4096×624产品合格证；（六）2012年7月17日，青松公司出具12mm室内全彩屏4096×624LED显示屏质检报告；（七）2013年4月10日，青松公司向承亿公司提出验收申请报告；同日，承亿公司工作人员刘军益签署意见：同意进入验收程序；（八）2013年5月1日，青松公司出具工程竣工验收报告；2013年5月22日，承亿公司工作人员刘军益签署同意验收；（九）2013年5月22日，青松公司与承亿公司工作人员刘军益共同签署工程交付报告。
四、2011年4月15日，陕西方圆工程设计有限责任公司出具天津名众广场天幕施工设计图。
一审法院认为，青松公司与承亿公司签订的LED电子显示屏制作合同，是双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，依法确认有效。根据《建设工程分类标准》的规定，显示器件安装属于建设工程中的机电工程，故青松公司与承亿公司之间既存在买卖合同法律关系，也存在建设工程施工法律关系。
庭审中，虽然承亿公司提出青松公司交付的显示屏系统设备与制作合同中约定的设备不一致，且青松公司没有提供音箱设备，但承亿公司在办理交接手续时未提出异议，并签字接收了显示屏，应视为双方同意变更了原制作合同的约定。减除青松公司未提供音箱系统价款30588元后，合同总价款为2769412元。现承亿公司已向青松公司支付价款2330000元，尚欠价款（包含质保金）439412元未付。
在《混凝土结构设计规范》中规定，未经技术鉴定或设计许可，不得改变结构的用途和使用环境。在《钢结构工程施工质量验收规范》中规定：钢材、焊接材料、连接用紧固标准件的品种、规格、性能等应符合现行国家产品标准和设计要求；焊缝应采用超声或射线探伤进行内部缺陷的检验；钢结构制作和安装单位应按规定分别进行高强度螺栓连接摩擦面抗滑移系数试验、复试。上述规定均是国家标准中规定的强制性条文。本案中，按照陕西方圆工程设计有限责任公司出具的施工设计图标注的显示屏约重30kg／㎡（青松公司在屏体技术标准中载明重量为35kg／㎡）、钢结构约38kg／㎡计算，屏体及钢结构共计约重25024kg，但青松公司至今既未提供施工设计图已经技术鉴定或原设计许可的证据，也未提供钢材、焊接材料、连接用紧固件的质量合格证明、检验报告；探伤检验记录；高强度螺栓连接摩擦面抗滑移系数试验报告、复试报告等文件。因此，无法排除青松公司交付的显示屏是否存在质量安全隐患。待完善各种文件材料后，青松公司另行主张权利。另外，青松公司在庭审中亦未能提供其制作显示屏在名众广场正式开业后已正常运行的证据，故青松公司要求支付部分剩余价款及违约金的诉讼请求，没有事实依据，该院难以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：“驳回原告西安青松科技股份有限公司全部的诉讼请求。案件受理费9834元，全部由原告西安青松科技股份有限公司承担。”
本院二审期间，青松公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1、中国国家强制性产品认证证书；证据2、陕西省西安市汉唐公证处出具的公证书及光盘。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，青松公司与承亿公司签订的LED电子显示屏制作合同，涉及通过钢结构支架将大型设备吊装在建筑物上，一审法院根据《建设工程分类标准》中关于显示器件安装属于建设工程中的机电工程的相关规定，认定青松公司与承亿公司既存在买卖合同法律关系，亦存在建设工程施工法律关系是正确的。因此，该工程在设计之初应当考虑建筑物的结构用途和使用环境，在施工完毕应当纳入建筑物的整体验收体系，其安装工程的施工主体亦应具有相应资质。
关于合同第二条第5款约定剩余价款是否应予给付的问题，依据合同约定，该部分款项的付款条件为青松公司将显示屏安装调试完成，名众广场正式开业该设备运行60天内，无重大质量问题，承亿公司即应于三日内支付。综合本案现有证据，能够证实青松公司已经完成了显示屏的安装调试，通过承亿公司验收，并交付承亿公司投入使用。承亿公司虽主张显示屏并未正式运行，上述付款条件并未成就，但其自2013年5月22日签署工程交付报告后，已于2013年10月15日、2013年12月12日两次付款共25万元，从其积极付款行为能够推定付款条件已经成就。因此，对于承亿公司尚欠青松公司的工程尾款（不包括质保金）299412元，承亿公司应当给付青松公司。对于上述款项，青松公司主张承亿公司依约按照日3‰的标准给付自2013年12月13日至2015年5月15日的违约金，违约金总额最高不超过合同总额的10%，该标准明显超过青松公司的实际损失，故本院酌定承亿公司应承担的违约金应以299412元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%为计算标准计取（自2013年12月13日起至2015年5月15日止）。
关于合同第二条第6款约定的质保金是否应予给付的问题，青松公司虽然依约进行了LED电子显示屏的制作和安装，并已实际交付使用，但其在两审期间，均未能按照《混凝土结构设计规范》提供施工设计图已经技术鉴定或原设计许可的证据，亦未能按照《钢结构工程施工质量验收规范》提供钢材、焊接材料、连接用坚固件的质量合格证明、检验报告，探伤检验记录，高强度螺栓连接摩擦面抗滑移系数试验报告、复试报告等文件，且涉案工程亦未进行整体验收。因此，一审法院认定无法排除青松公司交付的显示屏是否存在质量安全隐患，要求青松公司完善各种材料后另行主张权利，处理妥当，本院予以维持。
综上所述，上诉人青松公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市和平区人民法院（2015）和民三初字第0756号民事判决；
二、被上诉人天津市承亿置业有限公司给付上诉人西安青松科技股份有限公司工程款299412元，并以299412元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%为计算标准给付自2013年12月13日起至2015年5月15日的违约金，上述款项自本判决生效后十日内给付；
三、驳回上诉人西安青松科技股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9834元，由上诉人西安青松科技股份有限公司负担3000元，由被上诉人天津市承亿置业有限公司6834元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周全胜
审 判 员 丁 伋
代理审判员 陈 晨
二〇一六年十月二十日
书 记 员 白俊勇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；