四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终822号
上诉人（原审被告）：重庆新绿水电建设有限责任公司。住所地：重庆市开州区文峰南山东路南山桥以南。
法定代表人：牟维术，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马冀，北京德恒（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘阳，男，土家族，生于1985年11月4日，住重庆市石柱县，该公司法务部经理。
被上诉人（原审原告）：汉源县游志云建材经营部。住所地：四川省汉源县九襄镇兴襄路**号。
经营者：游志云，男，汉族，生于1967年4月3日，住四川省汉源县。
被上诉人（原审被告）：代军，男，汉族，生于1964年6月20日，住四川省汉源县。
被上诉人（原审被告）：马林志，男，彝族,生于1975年2月5日，住四川省汉源县。
上诉人重庆新绿水电建设有限责任公司（以下简称新绿公司）与被上诉人汉源县游志云建材经营部（以下简称游志云经营部）、被上诉人代军、被上诉人马林志买卖合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院（2017）川1823民初391号民事判决，本院于2017年7月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新绿公司上诉请求：撤销一审判决中关于新绿公司承担连带责任的判决。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决仅依据游志云经营部提交的一张载有代军、马林志签字的欠条就认定“新绿公司承建工程后，未尽到监管职责，致代军将部分工程违法转包给马林志。游志云经营部有理由相信代军、马林志代表新绿公司向其购买建材应承担相应的法律后果”。该事实认定不符合最高法院相关指导意见，也不符合代军、马林志与游志云经营部未签订书面购销合同、欠条未加盖项目部公章、代军、马林志的行为无新绿公司授权或追认的事实。且游志云经营部未举证证明其主观上善意，无过失地相信代军、马林志有代理权；二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《民法通则》第六十六条等法律条款的规定，没有一条规定了相关的连带责任，明显随意创设连带责任，适用法律不当。
游志云经营部答辩意见：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回新绿公司的上诉，维持原判。
代军、马林志未提交书面答辩意见。
游志云经营部向一审法院提出的诉讼请求：请求依法判令新绿公司、代军、马林志给付建材款118628元，并支付相应利息24864元，共计143492元。事实与理由：2015年3月31日至2015年6月20日期间，新绿公司承建永定桥输水工程CIV标段工程期间，欠到游志云经营部118628元，2015年3月31日至2017年2月25日的相应利息24864元，合计143492元。此款经多次催收，新绿公司、代军、马林志均以种种理由推脱未付。
代军辩称，游志云经营部主张的建材款是没有争议的，在游志云经营部处赊购的建材，是代军在处理，游志云经营部的建材确实用在四标段马林志的工区上，新绿公司是认可的。请求游志云经营部放弃利息。
新绿公司及马林志未作答辩。
一审法院经审理认定事实如下：2010年1月，新绿公司通过投标取得了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段工程的承建资格后，成立了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段项目部，牟维术为项目经理，代军为项目部常务副经理。代军在管理承建的项目工程过程中，在未取得新绿公司授权的情况下，将该工程CⅣ标段一工区的工程转包与马林志承建。经代军联系，2015年3月31日至2015年6月20日期间，马林志施工的CⅣ标段一工区在游志云经营部处赊购水泥、钢筋等建筑材料。2015年6月25日，经游志云经营部与马林志、代军结算，马林志向游志云经营部出具了欠条，载明：今欠到游志云材料款加运费118628元（大写壹拾壹万捌仟陆佰贰拾捌元），欠款人：马林志、代军。后经游志云经营部催要上述欠款未果，遂诉至一审法院，提出前述主张。诉讼中，游志云经营部自愿放弃利息请求。
一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。法律规定当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，新绿公司通过投标取得了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段工程的承建资格后，代军作为该工程CⅣ标段项目部常务副经理，在未取得新绿公司授权许可情况下将该工程CⅣ标段一工区工程转包与马林志承建，该转包行为属于损害新绿公司利益的串通行为，依法应对产生的后果承担连带责任。新绿公司承建招投标工程后，未尽到监管职责，致代军将部分工程违法转包与马林志施工，游志云经营部亦有理由相信代军、马林志系代表新绿公司向其赊购水泥、钢筋等建材，新绿公司应对代军、马林志的行为承担相应后果，故，一审法院对游志云经营部要求新绿公司、代军、马林志连带给付建材款（含运费）118628元的诉讼请求，依法予以支持。诉讼中，游志云经营部自愿放弃资金利息的请求，是对自己民事权利的处分，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第一款（四）项、第一百零九条、第一百三十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定判决：由重庆新绿水电建设有限责任公司、代军、马林志在本判决生效后十日内连带给付汉源县游志云建材经营部材料款及运费共计118628元。本案案件受理费3170元，减半收取1585元，由重庆新绿水电建设有限责任公司、代军、马林志连带负担。
二审中，新绿公司提交如下证据：第一组：游志云于2016年2月5日向新绿公司出具的“承诺书”一份。拟证明双方的货款已经结清；第二组：经业主、监理公司、新绿公司确认的案涉工程“月进度结算汇总表”31份。拟证明截止2016年8月，案涉工程总产值1.7亿元；第三组：新绿公司转款凭证、收款人出具的“收条”、“核算表”、代军、马林志于2017年1月9日签字的“一工区债务清理明细表”。拟证明新绿公司已经向三个工区支付1.2亿元（不包括项目部自身施工产值及马林志个人向业主借款），一工区款项新绿公司已经超付，新绿公司不应再承担连带责任；由于马林志涉嫌刑事犯罪，向其供货人员陆续诉讼，法院判决新绿公司承担连带责任。2017年1月，新绿公司债权人进行对帐，债权人提供的依据只有白条，没有送货凭证，共计1274万元，比业主在2016年清理时的300多万元多了1000万元，故新绿公司对债务的真实性产生质疑。
游志云经营部质证意见：上述证据不是二审新的证据，故对证据的合法性有异议，对真实性无异议，与本案无关联性。“承诺书”中的3万多元是运费，不是本案的欠款。
代军、马林志经本院通知，未到本院对新绿公司提交的证据进行质证。
本院认为，游志云经营部对新绿公司提交的证据的真实性无异议，但对证据的合法性、关联性有异议，由于新绿公司一审未出庭参加诉讼，未能在一审审理中提交证据，现上诉后所提交的证据虽然是在一审期间已经产生的证据，但对证明案件基本事实有一定的作用，故本院对其合法性予以确认，是否与本案有关联性，本院将结合一审证据及各方当事人陈述予以综合认定。
二审经审理查明的本案基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。
另查明：二审询问中，1.新绿公司认可以内部承包的方式向代军出借资质承揽案涉工程；2.代军陈述其是借用新绿公司资质承揽案涉工程，是实际施工人，新绿公司未参与工程管理。在马林志向游志云经营部出具的“欠条”上签字是因为知晓此事实，对欠条内容的真实性进行确认。该欠款应由马林志承担，对已经签字的欠条，因还有工程保证金和增减工程量未结算，如果还有应支付马林志的工程款，可以代马林志支付。
本院认为：本案争议焦点为新绿公司、代军对马林志于2015年6月25日以向游志云经营部出具欠条的方式，欠到材料款加运费118628元是否应当承担连带责任。
根据本案查明的事实，案涉的四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段工程系代军借用新绿公司资质承揽，代军虽被任命为项目部常务副经理，但应是实际施工人。代军在实际施工中，将CⅣ标段工程一工区分包给马林志，马林志以CⅣ标段工程一工区负责人名义对工程进行实际施工管理。在此期间，马林志因工程建设需要，以个人名义向游志云经营部购买建材，并由马林志以个人名义向游志云经营部出具欠条。在此过程中，游志云经营部无证据证明工程承包人新绿公司知晓上述行为、以及委托马林志代表新绿公司对外购买建材，或者有参与游志云经营部向马林志承包CⅣ标段工程一工区提供建材的收货、货款结算的情形。本院根据现有证据，不能认定新绿公司是向游志云经营部购买建材行为的相对方，应认定马林志是该购买行为的相对方。不能因为新绿公司是案涉工程承包人，且在新绿公司抗辩并提交证据证明对实际施工人马林志工程款已超额支付，又无充分证据证明的情况下，突破合同相对性原则，对实际施工人马林志以个人名义的对外债务承担无限连带责任。该认定不符合相关法律规定及司法解释的精神，因为合同的相对性原则是指合同约定的相关权利义务只对合同当事人具有拘束力，只有合同当事人一方才能向合同另一方提出请求或诉讼，而不能向与合同无关系的第三人提出合同约定的请求。
马林志以个人名义向游志云经营部购买建材并出具欠条行为，是否及于新绿公司，关键在于马林志的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，马林志的行为要构成表见代理，游志云经营部应就马林志以个人名义向游志云经营部购买建材并出具欠条时，马林志具有新绿公司代理人的表象特征承担举证责任。本案中，无证据证明马林志曾经以新绿公司代理人的身份购买过建材，或者新绿公司曾经向马林志出具过“授权委托书”，或者对马林志以个人名义购买建材的行为予以认可，故马林志以个人名义向游志云经营部购买建材并出具欠条的行为不构成表见代理，该行为的法律效力不能及于新绿公司。马林志以个人名义向游志云经营部购买建材并出具欠条行为，应由马林志个人承担。
代军在马林志以个人名义向游志云经营部出具的欠条上签字的行为，由于无证据证明得到新绿公司认可或者授权，代军的行为不是代表新绿公司履行职务行为，由于代军认可其签字的欠款可以代马林志在应付工程款范围内支付，一审判决认定由代军自行承担相应责任符合法律规定。代军承担责任后可向马林志追偿。
综上，新绿公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院对本案的审理，适用法律错误，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省汉源县人民法院（2017）川1823民初391号民事判决。
二、由代军、马林志在本判决生效后十日内连带给付汉源县游志云建材经营部材料款及运费共计118628元。
二审案件受理费3170元，由被上诉人代军、马林志共同负担。一审案件受理费1585元，由代军、马林志共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 屹
审判员 汤 玉
审判员 邢 毅
二〇一七年十一月二十一日
书记员 廖云莹