河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第3616号
上�人（原审被告、反诉原告）：洛宁安新农林牧生态发展有限公司。
法定代表人：韩新民，该公司董事长。
委托代理人：王志勇，河南向群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李小平。
上诉人洛宁安新农林牧生态发展有限公司（以下简称安新公司）因与被上诉人李小平合同纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2013）宁民初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安新公司委托代理人王志勇、被上诉人李小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月7日李小平作为乙方，洛宁安新农林牧生态发展有限公司作为甲方，双方签订了《树木栽植工程合同书》一份，合同内容为：经甲、乙双方协商，甲方将其承包洛宁县凤翼绿色屏障西区内第三标段的核桃栽植工程承包给乙方施工，其具体条款如下：一、承包工价：乙方每栽植成活率一株核桃树，甲方按柒元计价，具体工价据实验收后核算。本标段内如另栽植其它树木，价格同核桃树。二、工期：总工期限为20天，2012年3月8日-22日栽植结束，3月28日，全部浇水、覆膜结束，乙方误期一天罚款壹仟元，期间如遇天雨或甲方原因者，工期顺延。三、甲方责任和义务：1、负责挖好树穴，提供苗木，地膜。2、负责协调解决周边关系问题。3、选派技术人员（监理）做好现场施工质量与进度的监督指导。4、按合同规定的期限进行检查验收及付款。5、负责乙方栽植交工后的苗木看护工作。四、乙方责任和义务：1、负责苗木栽植、浇水、覆膜、整穴，并按甲方规定的行距（3x5米）和要求保证苗木栽植质量。2、必须按合同规定时间完成苗木栽植和浇水、�膜任务。3、施工期间出现一切不安全事故及其责任自负，与甲方无关。4、负责栽植期间的苗木看护工作。五、工程验收及付款办法：1、乙方开工栽植五天后，甲方预付乙方工程款贰万元。2、乙方栽植、浇水、覆膜、整穴结束，经甲方验收合格，付工程款总造价60％。3、当年8月底，甲方进行最后验收。成活率达到90％以上，甲方一次性付清乙方工程款，成活率低于90％，甲方扣除乙方90％以下实际死亡株数的苗木栽植费。4、如甲方验收结束后五天内不付乙方工程款，从第六天开始每托延一天罚款500元。5、当年10月底前，甲方提供苗木，乙方无条件将其标段内死亡树木补植到位后，甲方按乙方实际补植株数和原栽植价格付清乙方补植费。六、本合同未尽事宜由双方另行协商。七、本合同一式两份，甲、乙双方各持一份，自双方签字盖章之日起生效。双方须共同信守�不得违约。甲方洛宁安新农林牧生态发展有限公司，法定代表人，韩新民，乙方，李小平，双方均在合同上签字并加盖公章。合同签订后，原告李小平组织人员到被告洛宁安新农林牧生态发展有限公司所承包的洛宁县凤翼绿色屏障西区第三标段进行施工。2012年4月，树木栽植结束后，由于被告未及时验收和付款，2012年8月份被告组织人员进行验收时，原告李小平认为验收方法不当，与被告方发生争揽目行离去，被告单方进行了验收。被告分四次付给原告栽植树木款115000元，为此引发纠纷。另查明：2014年4月份经县有关部门组织对被告的造林项目2618亩进行初次验收。同年5月河南省林业厅规划院对被告的造林项目进行了验收，面积为2618亩，成活率达到85％。被告领取造林补助款78.54万元。
原审法院认为：李小平与洛宁安新农林牧生态发展有限公司签订的《树木栽植工程合同书》是双方意思表示，不违反法律法规规定，为有效合同。李小平为洛宁安新农林牧生态发展有限公司栽树是客观事实，双方应按照合同约定履行各自义务。由于双方在验收成活率时发生争执，李小平自行离去，洛宁安新农林牧生态发展有限公司方作为合同甲方未能与李小平达成共识，单方验收其做法违背常理。结合洛宁县林业局出具的情况说明，洛宁安新农林牧生态发展有限公司在洛宁县年度退耕还林工程配套荒山荒地造林项目结束后，经县、省林业厅有关部门进行验收，所栽树木成活率为85％以上，验收合格面积为2618亩。洛宁安新农林牧生态发展有限公司领取造林补助款78.54万元。由此表明，李小平所栽树木成活率已达到河南省林业厅有关规定和要求。按照成活率85％计算（即27467棵x85％=23346棵×7元=163428.65元），扣除洛宁安新农林牧生态发展有限公司已付李小平115000元，洛宁安新农林牧生态发展有限公司应再付给李小平48428.65元。李小平请求洛宁安新农林牧生态发展有限公司支付违约金理由依据不充分，该院不予支持。洛宁安新农林牧生态发展有限公司反诉李小平所栽树木未达到合同约定，实际成活率不足60％，反诉李小平返还多付栽树款13050元，理由依据不充分，该院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议，判决如下：一、洛宁安新农林牧生态发展有限公司在判决生效后十日内付给李小平栽植树木款48428.65元。二、驳回李小平的其它诉讼请求。三、驳回洛宁安新农林牧生态发展有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义�的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2840元，由李小平负担1420元，洛宁安新农林牧生态发展有限公司负担1420元。反诉受理费63元，由洛宁安新农林牧生态发展有限公司负担。
宣判后，安新公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定洛宁安新农林牧生态发展有限公司所在树木成活率按照成活率85%计算，成活棵树为27467×85%=23346棵，系张冠李戴，没有任何依据，明显错误。其理由如下：（1）一审判决经“审理查明部分”第4页认定，甲方（上诉人）与乙方（被上诉人）签订的《树木栽植工程合同书》约定，2012年3月8日-22日为栽植工期，当年8月底，甲方进行最后验收。成活率达到90%以上，甲方一次性付清乙方工程款，成活率低于90%，甲方扣除乙方90%以下实际死亡株数的苗木栽植费。第五项认定，2012年4月，树木栽植结束后，由于洛宁安新农林牧生态发展有限公司未及时验收及付款，2012年8月份，洛宁安新农林牧生态发展有限公司组织人员进行验收时，李小平认为验收方法不当，与洛宁安新农林牧生态发展有限公司发生争执自行离去，洛宁安新农林牧生态发展有限公司单方进行了验收。以上说明，合同约定，2012年8月底为双方最后验收期限。可实际上验收期限到期进行最后验收时，李小平为逃避对其不利的验收结果，在验收期间擅自离开，致使洛宁安新农林牧生态发展有限公司进行了单方验收。退一步讲如李小平不承认洛宁安新农林牧生态发展有限公司单方验收结果，至今视为双方未进行验收。如双方按合同约定未进行最后验收，如何确定成活棵数及成活率呢？（2）2012年5月河南省林业厅规划院对洛宁安新农林牧生态发展有限公司的造林项目进行了验收，面积为2618亩，成活率达到85%，不能认定为李小平所栽植树木的成活率，理由如下：1.所栽植2618亩不是李小平一方所栽植的面积，李小平只是栽植了一小部分面积。2.二者验收期限不一致。洛宁安新农林牧生态发展有限公司与李小平合同约定“最后验收期限为2012年8月底”，因为所栽植数木，在栽植后经过夏季才能确定所栽植的树木是否成活？故2012年8月底为双方合同约定的验收期限，不容置疑，此时才能确定所栽树木是否实际成活。而河南省林业厅规划院2012年5月进行验收，即在4月底树木“刚栽植上”就进行了验收，与合同约定验收期限、标准不一致，不是合同约定的验收期限。3.二者验收目的不一致。河南省林业厅规划院所验收目的是确定“所栽植面积是多少？即验收后为2618亩”，并进一步兑现、领取造林项目补贴款。其成活率85%也是估算的，根本与合同约定的验收期限及标准是两回事。而合同约定8月底验收，其目的是确定李小平实际栽植后成活棵数及成活率，以便确定李小平的工价。2、一审判决明显错误。以上说明，2012年5月河南省林业厅规划院验收后确定的成活率达到85%，不能作为李小平计算工价的依据，那么一审判决以85%成活率为依据计算确定李小平的成活棵数及工价，就没有依据，故判决错误显而易见。3、一审判决没有支持洛宁安新农林牧生态发展有限公司的反诉请求不当。在李小平栽植后，所栽植的树苗出现大量死亡现象，为此，洛宁安新农林牧生态发展有限公司另行多次组织人员进行了补载。李小平栽植树苗成活率不足60%，实际成活棵数为14564棵，其工价为14564棵×7元／棵=101948元。洛宁安新农林牧生态发展有限公司实际支�的工价为115000元，多支付了13052元。洛宁安新农林牧生态发展有限公司在一审时，提出反诉，要求李小平返还，而一审违法裁决，视而不见没有支持。综上所述：一审认定事实错误，证据不足，判决不公，故提出上诉，请求二审法院依法支持洛宁安新农林牧生态发展有限公司的诉求，公正裁决，以维护洛宁安新农林牧生态发展有限公司合法权益及法律尊严。综上：请求二审法院依法撤销错误的一审判决或依法予以改判，并判决驳回李小平的一审诉讼请求。
李小平辩称：1、一审判决正确，洛宁安新农林牧生态发展有限公司的上诉理由不能成立。一审认定事实基本清楚，李小平与洛宁安新农林牧生态发展有限公司于2012年3月7日签订合同后，李小平认真组织人员履行合同，对洛宁安新农林牧生态发展有限公司提供的苗木进行了栽植，精心管理，保证很高的成活率，自检成活率已经达到90%以上。后来双方才得知2012年5月林业部门对李小平栽植的树木已予验收，成活率达到85%，这是明确的事实，洛宁安新农林牧生态发展有限公司已认可，如果不认可也不可能上报林业项目，更不可能于2013年2月将林业项目补助款全额领取，洛宁安新农林牧生态发展有限公司所说85%不能代表李小平所栽种树木成活率，纯属无稽之谈，因为林业部门是认定造林成活率的权威部门，认定成活率85%是通过科学方法进行的，是权威结论。洛宁安新农林牧生态发展有限公司称2012年8月组织双方进行验收，由于双方对验收方法意见不一，李小平离场而去。这是洛宁安新农林牧生态发展有限公司不愿意及时履行付款义务，恶意编造的谎言，为不付工程款而故意拖延时间，8月从未验收过，李小平和1、2段多次讨要工程款，洛宁安新农林牧生态发展�限公司在万般无奈的情况下，在2013年1月份，授意该公司5名员工，每人一片，坡地、沟内、所栽植的树木不计数，并刻意叫员工把成活率报在60%，这就是所谓甲方单方面验收方法，所以洛宁安新农林牧生态发展有限公司所说的合格率60%是故意捏造的，不是事实，也没有任何依据。2、一审判决结果有误。本案关于成活率已经林业部门专业认定系85%，这是明确的事实，一审判决据此计算洛宁安新农林牧生态发展有限公司应付栽种的树木款是182655.55元，而不是163428.65元，合同约定成活率达90%，洛宁安新农林牧生态发展有限公司应付100%的剩余款项，按林业部门验收成活率为85%，与合同规定之差5个百分点，一审按85%计算项目款有误，扣5个百分点，应按95%计算，才是科学的计算结论，应扣除已付的115000元，再付67655.55元，结果才正确。3、请求驳�上诉，公正判决。原审判决已查明，案件的基本事实，对双方的诉讼请求均进行了认真审理，洛宁安新农林牧生态发展有限公司上诉的理由均不能成立，李小平尽心竭力履行合同，洛宁安新农林牧生态发展有限公司却一拖再拖，造成了李小平巨大损失，还无理缠讼，请求中院以事实为依据，法律为准绳，对安新公司所欠李小平栽植树木款予以判决，请求二审人民法院驳回上诉，公正判决。
本院经审理查明，河南省林业厅规划院对安新公司的造林项目进行验收的时间是2012年5月。对原审查明的其他事实予确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点为所涉造林项目的成活率。安新公司称，其单方验收的结果是成活率60%，因李小平未参与本次验收，也不认可该验收结果，本院不予认定。2012年5月河南省林业规划院验收的成活率达到85%，安新�司对此有异议。理由有三：一是河南省林业规划院验收的面积是2618亩，涉及李小平的只是其中一小部分；二是约定的验收时间是8月份，而本次验收的时间是5月份，当时部分树苗到8月份时是否能够成活不确定；三是由于两次验收的目的不同，河南省林业规划院验收的成活率85%是估算的。本院认为，安新公司的上述理由具有一定的合理性，但现在已不具备重新验收的条件，且双方对导致最终未能按照约定的时间进行验收均存在过错，结合本案实际情况，本院酌定按照成活率75%来计算相关费用。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛宁县人民法院（2013）宁民初字第490号民事判决第三项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省洛宁县人民法院（2013）宁民初字第490号民事判�第一项为：洛宁安新农林牧生态发展有限公司在本判决生效后十日内支付给李小平栽植树木款29201.75元；
三、撤销河南省洛宁县人民法院（2013）宁民初字第490号民事判决第二项；
四、驳回李小平的其他诉讼请求。
二审案件受理费1010元，由李小平承担300元，洛宁安新农林牧生态发展有限公司承担710元。
本判决为终审判决。
审判长 王洪涛
审判员 邢 蕾
审判员 王鑫杰
二〇一五年十一月十二日
书记员 李 程