湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1948号
上诉人（原审原告）：余强科，曾用名余强文，男，生于1989年7月26日，汉族，住湖北省利川市，
委托诉讼代理人：马继学，湖北图盛律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：朱贤军，利川市诚信镇法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：李超，男，生于1988年2月26日，汉族，住湖北省利川市，
被上诉人（原审被告）：樊建全，男，生于1965年3月10日，土家族，住湖北省利川市，
被上诉人（原审被告）：李文元，男，生于1976年8月15日，汉族，住湖北省利川市，
二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡建军，湖北宏济律师事务所律师。特别授权代理。
余强科与樊建全、李文元、李超提供劳务者受害责任纠纷一案，湖北省利川市人民法院作出（2016）鄂2802民初1210号民事判决书后，樊建全、李文元不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2016）鄂28民终1716号民事裁定书，将本案发回湖北省利川市人民法院重审，该院重审后作出（2017）鄂2802民初1018号民事判决，余强科、李超不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余强科上诉请求：1、撤销（2017）鄂2802民初1018号民事判决，维持（2016）鄂2802民初1210号民事判决。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、余强科是受樊建全雇佣，为其扎钢筋，樊建全支付工资、提供住宿，余强科不是李超的雇员，有李超与李文元的通话录音为证。2、余强科喝了一瓶啤酒是事实，但未喝白酒，证人邓某的证言不可采信，因为邓某是樊建全的邻居，二人关系很好，其证言不能作为定案的依据。一审法院对余强科划分60%的责任错误。3、一审法院采信邓某猜测、推断性证据属于程序违法。
对余强科的上诉李超辩称，我与本案没有关系，我不承担赔偿责任。
对余强科的上诉樊建全、李文元辩称，樊建全没有全部提供食宿，樊建全没有给上诉人余强科支付工资，且提供食宿并不是衡量雇佣关系的标准。本案实际的承揽人是李超，而上诉人余强科就是李超的雇员，李文元在本案中没有收取李超的费用，也没有向余强科支付工资，所以李文元不应当承担责任。余强科喝了白酒和啤酒是客观事实，饮酒本身就是一种过错。樊建全与邓某不是法定的利害关系人，两人只是邻居，上诉人余强科有重大过错，原审对责任的划分是恰当的。
李超上诉请求：1、撤销（2017）鄂2802民初1018号民事判决第一项对李超的判决。2、被上诉人承担上诉费及本案所有诉讼费用。事实和理由：李文元才是承揽人，李超只是给李文元帮忙，一审认定余强科与李超之间是雇佣关系属于主观臆断。本案各当事人之间的关系复杂，李文元也可以喊自己的干娘来做工，李文元是樊建全的女婿，在本案中为推脱责任，非要认定双方的承揽关系解除，是没有事实依据和法律依据的。本案的工资尚未结算，许多事不能认定。
对李超的上诉余强科辩称，李超请求撤销一审判决的请求不能成立。一审判决已经认定李文元与樊建全之间承揽关系形成，李文元将扎钢筋的劳务承包后，因要去上海，于是找到李超并要求李超介绍具体实施劳务的工人。但李文元与樊建全之间对是否解除承揽关系还未明确，也就是说李文元的承揽关系依旧成立，李超仅仅是介绍做工的介绍人，该部分事实已经得到一审的认可。一审判决认定李超与余强科之间形成雇佣关系与客观事实不符，因为李超是受李文元的委托，代为寻找帮其做工的工人而已，且余强科的工资来源以及劳动报酬的支付均是由李文元与樊建全承担和支付，余强科与李超之间不存在任何法律关系。
对李超的上诉樊建全、李文元辩称，李超的上诉理由不能成立。樊建全与李文元即便之前形成了承揽关系，但是由于李文元外出打工，已经解除了承揽关系，或者说是李文元没有履行承揽合同，樊建全与李超形成了新的承揽关系。余强科实际上是李超雇请的雇员，并不是李文元雇请的雇员，樊建全没有直接给余强科支付过任何报酬，所以樊建全与余强科没有形成雇佣关系。
余强科向一审法院起诉请求：樊建全、李文元赔偿原告医药费、误工费、残疾赔偿金等各项损失683658.48元，其中已扣除被告樊建全垫付的45000元。二被告承担连带赔偿责任；被告承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：被告樊建全系李文元岳父，被告李超系原告姐夫，李文元与李超是干兄弟。樊建全在本市建南镇箭竹溪修建私房，将房屋的主体、木工、钢筋工程分别发包给他人，其中扎钢筋这一项由其女婿李文元承揽。因为李文元长期在上海打工，只是在其假期回家期间为樊建全扎钢筋，做了一段时间之后，李文元需返回上海，樊建全同意，让李文元另外介绍人来做，李文元便找到李超，李超称自己没有时间做，说余强科有时间可以做。于是余强科从2015年8月12日开始为原告修建的房屋扎钢筋，工价为10元每平方米。因为人手不够，李超又喊了李洪良（音）、陶永树和原告一起做活，其中李洪良是李超的叔叔、陶永树是李超的母亲。2015年8月15日，只有余强科和李洪良二人在扎钢筋。当天中午，该二人在樊建全家吃午饭，余强科在午饭时饮用了一瓶啤酒和至少一杯白酒，饭后13时许，余强科继续扎钢筋时，不慎从樊建全楼房坠地受伤。原告受伤后于8月18日被送到恩施州中心医院住院治疗29天。2016年2月25日，经恩施施南法医司法鉴定所鉴定为：二级伤残、误工时间和护理时间均为191日、护理程度为完全护理依赖、后期治疗费需4000元。原审庭审时，樊建全对原告提交的鉴定意见不服，申请对原告的伤残程度进行重新鉴定，后经湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定，于2016年7月11日认定原告所受伤构成二级伤残。樊建全房屋在浇灌第二层混凝土时，工人发现钢筋扎得不合规范，需整改，后来是李超开车到现场协调处理相关事宜。李超经常对外承接钢筋工程，而且一般做的是较大的工程，自己不亲自做活，是俗称的“包头”。据李超自己称，有劳动局颁发的会扎钢筋的相关证件，本地扎钢筋的市场价10元每平方米只是纯做工价，李超对外承包价在30元每平方米以上，其中的差价包含机械辅助设备、保险、利润等。另查明，原告有被抚养人，长女余慕晴生于2013年3月13日、次女余彩薇生于2014年10月5日，原告及子女均系农村居民。原告没有固定职业，种庄稼、钢筋工、拉黑车都做过。原告没有扎钢筋的技工资质。原告主张赔偿的数额具体组成是：医疗费70167.29元、误工费14811.66元、护理费283050元、住院伙食补助费1450元、残疾赔偿金213192元、被抚养人生活费余慕晴66170.25元及余彩薇72787.28元、后期治疗费4000元、鉴定费3000元。被告樊建全已经为原告垫付费用45000元。
一审法院认为，本案有3个争议焦点，1、原告的损失如何确定？2、原、被告之间是什么法律关系，赔偿责任主体如何确定？3、原告自身对损害后果的发生是否有过错？责任比例如何划分？以下分别论述。1、原告的损失根据其提交的相关证据及参照《2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》确定为：医疗费70150.29元；误工费28305元／年÷365天×191天=14811.66元；护理费28305元／年×20年×50%=283050元；住院伙食补助费50元／天×29天=1450元；残疾赔偿金11844元／年×20年×90%=213192元；被抚养人生活费，余慕晴9803元／年×15年÷2×90%=66170.25元，余彩薇9803元／年×16.5年÷2×90%=72787.28元；后期治疗费4000元；鉴定费3000元，第二次鉴定的费用没有发票，即使存在相关费用也应该由申请人即被告樊建全承担；原审时，原告主张交通费30元，且提供了交通费发票，但重审时未主张该笔费用，应予以确认；以上费用合计728611.48元。2、原告与各被告之间是什么法律关系，这是本案最大的争议点，因为直接关系到赔付责任主体的确定。原告称自己与被告樊建全形成雇佣关系，樊建全认为自己与李超形成承揽关系、李超与原告是雇佣关系，因为樊建全将修建房屋的钢筋工程承揽给他人并没有签订书面合同，故只能根据原审和重审两次庭审的情况进行分析认定。樊建全最初将扎钢筋的工程承揽给李文元，后来经樊建全同意，李文元回上海打工，双方承揽关系解除。原告及陶永树、李洪良均是通过李文元在李超的介绍下到樊建全处做活，应认定李文元只是起中介作用，因为他从中并未获利，且之后便离开利川回上海打工，未再参与樊建全房屋修建工作；虽然李超辩称自己对外只承包较大的工程，不承包修建私房这种小活，且对外包工程的价钱也不可能是10元每平方米，但考虑到他所雇佣的工人均是自己的直系亲属，他从中未赚取差价符合情理，另外结合扎钢筋不合规范时，李超出面协调，以及樊建全只认可与李超结算工资来看，可以认定李超与樊建全形成承揽关系，李超与余强科、陶永树、李洪良形成雇佣关系。3、原告对于损害后果的发生是否存在过错？责任比例如何划分？原告自认，事故当天在樊建全家吃午饭时喝了一瓶啤酒，但是根据证人邓某的两次当庭证言，可以认定除了饮用一瓶雪花牌啤酒外，余强科至少还喝了一杯普通一次性塑料杯白酒，原告代理人当庭要求证人陈述白酒品牌、度数、以及具体到毫升数，实在是强人所难，太过苛刻。另外，根据樊建全自述及证人邓某陈述，中午喝酒时，樊建全对余强科和李洪良进行了劝阻，叫他们不要喝酒，晚上再喝，但余强科未听劝阻，以至于喝完酒后做工时摇摇晃晃，存在醉酒的嫌疑。事故当天天气晴朗，且正值酷暑，下午一点半左右，太阳直射，加上饮酒后高温作业，是导致余强科摔伤的直接原因。而据余强科回忆，他自己也不清楚为什么会摔倒，稀里糊涂就出了事。综上，可以认定，余强科对于损害的发生有较大过错，因此自己应承担较高的责任比例，结合案件实际，认定其承担60%的过错责任。李超作为余强科的雇主，应当承担赔偿责任，因为该赔偿责任为无过错责任，因此虽然李超未从中获利，但并不影响其承担相应责任，结合案件实际，认定李超应承担25%的赔偿责任。樊建全作为定作人在发包时并不清楚承揽人李超是否具有相应资质，尽管李超自认有相应资质，但并未举证，而事实上余强科不具备任何资质，故樊建全作为受益人应承担选任过失责任，结合案件实际，认定樊建全应承担15%的赔偿责任。被告李文元与原告不存在法律上的关系，故在本案中不承担赔偿责任。原告余强科的损失总额为728611.48元，被告李超应赔偿182152.87元；被告樊建全应赔偿109291.72元，扣除已垫付的45000元，还应赔偿64291.72元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、原告余强科的各项损失为728611.48元，被告李超赔偿182152.87元，被告樊建全赔偿109291.72元，扣除已垫付的45000元，还应赔偿64291.72元；其余损失由原告余强科自行承担。二、被告李文元在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告余强科的其他诉讼请求。案件受理费3370元，由原告余强科承担2022元，被告李超承担842.5元，被告樊建全承担505.5元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。现查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，承揽关系中，承揽人完成一定工作向定作人交付成果，定作人接受工作成果给付一定报酬，承揽人在其中是否获利不是认定承揽关系成立与否的唯一依据。雇佣关系中，雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付相应报酬，双方之间存在较为紧密的人身依附性。本案中，樊建全、李文元、李超、余强科之间的法律关系是本案争议的焦点之一，由于当事人未对涉案工程作出书面约定，因此，只能以当事人就施工事宜的口头约定以及具体的工作情况作为评判本案法律关系的依据。现有证据可以证明，樊建全将涉案工程交给李文元承揽，李文元在征得樊建全同意后，停止施工并将李超介绍给樊建全，李超又与余强科一同到樊建全家商谈施工事宜，此后李文元外出务工。但是，各方当事人对李超、余强科参与施工及具体过程各执一词。本院结合相关事实分析如下：从用工模式看，李文元外出后仍继续雇佣工人施工的可能较低，樊建全解除与李文元的承揽关系后，更换承揽人继续施工的可能要大于其直接雇佣工人施工的可能；从施工经过看，樊建全在发现钢筋工程的质量存在问题后联系李超，李超亦到施工现场查看、协调，由李超负责交付工程成果的可能要大于由余强科交付工程成果的可能；从施工人员的组成看，参与扎钢筋工作的余强科、陶永树、李洪良等人均是李超的亲属，除余强科称是受樊建全的直接雇请外，无证据证据另二人受雇于樊建全，故，由李超组织三人进行施工的可能要大于由樊建全、李文元直接雇请此三人施工的可能；从工资的结算情况看，樊建全、李文元只认识李超，并认可与李超结算工钱。因此，由李超承揽樊建全房屋建设工程中的钢筋工程并雇佣余强科等人参与施工更符合常理，一审法院对本案法律关系的认定并无不当，应予支持。余强科、李超关于一审法院对本案法律关系认定错误的上诉理由缺乏事实依据，均不能成立。
本案责任的划分问题是争议的焦点之二。据余强科自述，施工过程中，其在无外力作用的情况下从高处坠落受伤。与本案各当事人均无法律上利害关系的证人邓某可以证明余强科在登高施工之前有饮酒的行为，一审法院据此认定余强科的饮酒行为与其坠落受伤的后果之间存在直接因果关系与查明事实相符，余强科作为完全民事行为能力人，应当能够预见饮酒后登高作业的危险性，一审法院认定余强科对自身的损害后果承担60%的责任符合本案实际，应予确认。余强科关于一审法院对本案责任比例划分错误的上诉理由不能成立。
综上所述，余强科、李超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3697元，由上诉人余强科负担2486元，由上诉人李超负担1211元。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 胡 明
审判员 王颖异
二〇一七年十一月二十七日
书记员 杨艳云