宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬仑商初字第570号
原告：宁波可口生物工程有限公司。
法定代表人：夏吉秀。
委托代理人：郑炯。
被告：泉州市山姆保健食品有限公司。
法定代表人：王辉煌。
委托代理人：林培凤、陈晖。
原告宁波可口生物工程有限公司（以下简称可口生物公司）诉被告泉州市山姆保健食品有限公司（以下简称山姆公司）承揽合同纠纷一案，经当事人申请本院先予诉前登记，被告在答辩期内提出管辖权异议，本院裁定驳回异议后，被告不服提出上诉，宁波市中级人民法院裁定驳回上诉。本案于2014年5月16日立案受理后，依法由审判员彭晓晓独任审判，于2014年7月7日第一次公开开庭审理，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭于2015年3月20日第二次公开开庭审理。两次庭审，原告法定代表人夏吉秀及其委托代理人郑炯、被告委托代理人林培凤到庭参加诉讼。本案经当事人申请庭外和解但未能达成协议。本案现已审理终结。
原告可口生物公司起诉称：2013年1月23日，原、被告签订《葛根饮料贴牌加工合同》一份，约定：被告为原告提供农牧园品牌葛根饮料代加工服务，原告负责提供经双方确认的标签、彩盒、外箱，被告进行产品生产和包装。合作期间，被告有义务帮助原告全程质量监督，如出现质量问题，由被告负责。原告负责采购经过双方确认的包装材料，被告对其安全性和合格性承担相关责任。被告有义务帮助原告监督产品彩盒与中箱外箱设计，由被告帮助确认质量问题，如出现任何问题由被告负责。合同签订后，被告共为原告加工葛根饮料50640瓶，原告为该饮料的推广投入大量费用。在饮料推广过程中，上述葛根饮料因外包装不合格被迫下架，且部分饮料质量亦存在问题，给原告造成巨大损失。现原告诉至法院要求判令被告立即赔偿原告损失308000元（具体损失如下：产品包装材料费、设计费共计98699.60元、已付加工费21340元、物流运输费4560元、装卸费1000元、网络营销成本19188元、广告成本92200元、进超市成本33320元、检测费用1305元、仓储费用28387.40元、差旅费8000元）。在审理过程中，原告将其诉讼请求中的进超市成本减少为30000元。
原告可口生物公司向本院提交证据如下：
1.《葛根饮料贴牌加工合同》复印件及电子压缩包、扫描件各1份、QQ消息记录截图照片、QQ消息记录提纲各1份，用以证明原告委托被告贴牌加工涉案葛根饮料，并于2013年1月23日签订《葛根饮料贴牌加工合同》一份的事实。
2.托运单2份、运费收款收据2份、出库凭证2份、汇款单8份、收款收据1份，用以证明被告向原告发货50640瓶涉案饮料，原告为此支付加工费21340元、物流费4560元、装卸费472.50元的事实。
3.《定作合同》1份、发票2份、《购销合同书》1份、汇款单8份，用以证明原告为涉案饮料外包装支付设计费500元外包装材料费98199.60元的事实。
4.《祥云平台服务合同》1份、发票1份、《套餐网站建设系统协议书》1份、发票1份、《阿里巴巴订单》1份、发票1份、汇款单2份，用以证明原告为涉案饮料销售进行网络宣传、推广，支付相关费用共计19188元的事实。
5.《女排精英赛广告合同》1份、发票1份、收据2份、情况说明1份、收款收据1份、114百事通网企业加盟服务登记单1份、发票1份，用以证明原告为涉案饮料销售发布广告，支付广告费共计92200元的事实。
6.《加贝购物俱乐部综合超市供应商年度行销协议》1份、汇款单2份、发票1份，用以证明原告为涉案饮料进超市销售支付开户费、胶片制作、条码费共计33320元的事实。
7.《房屋租赁合同》1份、收据1份，用以证明原告为存储涉案饮料支付房屋租赁费的事实。
8.火车票、出租车发票、食宿发票各1组、产品召回通知书1份，用以证明原告为涉案纠纷已支付住宿费、交通费、餐饮费等共计8000元的事实。
9.《检验报告》1份、发票1份、涉案饮料照片1组、产品召回通知书1份，用以证明涉案饮料外包装在食品添加剂一栏中未按国家标准标注“阿斯巴甜（含苯丙氨酸）”，且该饮料存在质量问题。
10.原告与泉州圣雅图品牌策划公司QQ消息记录1份，用以证明涉案饮料外包装设计经过被告确认，外包装上饮料成分标识由被告提供。
被告山姆公司答辩称：一、涉案产品外包装系由原告自主选定，与被告无关；二、被告生产的产品符合安全及品质要求；三、原告要求的损失不能指向本案，且远大于被告的预期利益。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告山姆公司向本院提交证据如下：
1.函告书1份，证明2013年1月23日被告通过QQ向原告传送的《葛根饮料贴牌加工合同》未生效。
2.产品召回书3份、泉州出入境检验检疫局综合技术服务中心出具的检验报告1份，用以证明被告于2013年6月25日为原告加工的葛根饮料仅部分存在质量问题。
3.阿里巴巴网站、原告公司网站以及5888TV网站等三个网站上原告产品情况、农牧园商标注册查询单各1份，用以证明农牧园商标已被他人注册，且上述三个网站中显示原告生产的葛根汁饮料包括塑料瓶装，但被告加工的是罐装葛根饮料。
为查清案件事实，本院依职权向泉州圣雅图品牌策划公司调查相关情况，并制作询问笔录1份，圣雅图公司陈述称：涉案饮料的外包装系由其设计的，除了饮料成分信息是被告提供的，其他外包装设计资料都是原告提供的。在设计过程中，如果原告要求圣雅图公司将设计方案发送给被告确认，圣雅图公司均予以发送。在设计过程中，如原、被告意见不一致，以原告意见为准。同时，原告提供的原告与其之间的QQ消息记录均属实。
经庭审质证，对于原告提供的证据1中的QQ消息记录、记录提纲、证据9中的产品召回通知书、对于被告提供的证据1、证据2中的产品召回书、证据3，以及本院依职权调取的证据，双方对真实性均无无异议，本院予以认定；对于原告提供的证据1中的《葛根饮料贴牌加工合同》复印件、扫描件、电子压缩包，被告对真实性均有异议，被告认为该合同双方实际并未签订；本院分析认为，原、被告双方均认可聊天记录中的QQ账号分别为原、被告公司所使用，根据双方QQ消息记录显示2013年1月23日原告接收了被告发送的“山-可合同.rar”压缩文件，从该压缩文件导出的合同文本与原告提供的《葛根饮料贴牌加工合同》一致，且被告无证据证明上述合同系变造，故对原告提供上述证据，本院对真实性均予以认定；对于原告提供的证据2，被告除对托运单、运费收款收据的真实性有异议外，其他证据的真实性均无异议；本院分析认为，被告认为托运单系原告自己联系，其并不清楚，但该托运单上所载明的发货人系被告，被告应知晓该托运事宜，同时结合原告提供的运费收款收据，能与托运单上载明的运费金额、付款方式为到付等事实相互印证，故本院对该托运单、运费收款收据予以认定，同时原告提供的出库凭证、汇款单、收款收据均与原件核对无异，且被告对其真实性亦无异议，本院对上述证据的真实性予以认定；对于原告提供的证据3中的设计费汇款凭证被告无异议，本院予以认定；对于原告提供的证据3中的《定作合同》、发票、《购销合同》、汇款凭证，被告对真实性均有异议，被告认为产品的外包装都是原告自己选定的，被告并不清楚；本院分析认为，上述证据均与原件核对无异议，能与原告提供的其他证据相互印证，且被告亦认可收到上述外包装，故对上述证据的真实性本院予以认定；对于原告提供的证据4、5、6、7、8，被告对其真实性、关联性均有异议，被告认为原告生产经营过程中产生的网络营销成本、支付的广告费、租赁费等费用不应由被告承担；本院分析认为，上述证据均与原件核对无异议，本院对该证据的真实性予以认定；对于原告提供的证据9中的《检验报告》、发票、涉案饮料照片，被告对真实性、关联性有异议，被告认为产品外包装不合格与被告无关，且被告加工的产品并非全部质量不合格，仅部分存在质量问题；本院分析认为原告提供的上述证据均与原件核对无异，且能与被告提供的产品召回书相印证，故本院对该证据予以认定；对于原告提供的证据10，被告对QQ消息记录的真实性、关联性有异议，其认为产品的外包装设计系原告自行联系，被告没有参与设计过程；本院分析认为，圣雅图公司作为涉案饮料外包装设计单位，参与整个设计过程，其对该QQ消息记录内容并无异议，故本院对该聊天记录的真实性予以认定。对于被告提供的证据2中的质检报告，原告对其真实性、合法性、关联性均有异议；本院分析认为，被告除为原告加工葛根饮料外，其也以自己的名义在对外销售葛根饮料，质检报告中的送验样品并非是从原告处召回的产品，且被告提供的证据无法证明送检样品与被告于2013年6月25日为原告生产的葛根饮料系同一批次产品；退一步讲，即使为同一批次的产品，从该质检报告内容来看，被告仅是针对送检样品中的个别指标进行了检测，且检测结果亦未明确表明是否符合相关要求；同时，从被告提供的产品召回书可以看出2013年6月25日批次的葛根饮料存在质量问题系因生产加工过程中灭菌温度计失灵所导致。依照常理判断，灭菌温度计失灵必然会导致整个加工过程中的所有产品质量不符合要求，从被告作出的对该批次产品全部召回的决定亦可以推出被告认可该批次产品全部存在质量问题。综上，本院对被告提供的检验报告不予认定，对2013年6月25日被告为原告加工的葛根饮料全部存在质量问题这一事实予以认定。
据此，结合原、被告的庭审陈述，本院认定案件事实如下：
2013年1月23日，被告通过腾讯QQ向原告发送了其已签字盖章的《葛根饮料贴牌加工合同》一份，该合同载明：被告为原告提供农牧园品牌葛根饮料代加工服务，原告负责提供经双方确认的标签、彩盒、外箱，被告进行产品生产和包装。合作期间，被告有义务帮助原告全程质量监督，如出现质量问题，由被告负责。原告负责采购经过双方确认的包装材料，被告对其安全性和合格性承担相关责任。被告有权利对原告提出的设计包装物上的文字、图片、品名、商标、有效期、条形码和内容等（由被告签名确认后方可印刷）进行监督，使其达到国家要求标准。被告有义务帮助原告监督产品彩盒与中箱外箱设计，由被告帮助确认质量问题，如出现任何问题由被告负责。250毫升葛根饮料代加工费为0.5元/瓶（包含内容物、加工费）。原告应按约定交货日期到被告工厂提货，原告应自行安排运输、保险等事宜。如原告需要被告提供发货协助，被告可以无偿为原告提供帮助，所需运费由原告负责。被告向原告提供被告的生产许可证、营业执照等证件，许可原告在合同期内合法使用，原告不得在非被告加工的产品上使用上述证件。如任何一方违约，另一方有权追究违约方责任等。2013年1月24日，被告又以相同方式向原告发送《泉州市山姆保健食品有限公司函告书》一份，载明：由于原告缺乏诚意和信用，被告决定暂停与原告的口头合作关系，并责成原告到被告处当面签订加工合同方可继续合作。原告所欠加工费4812.50元应于一周内付清，否则停止合作等。2013年2月4日，原告将被告于2013年1月23日向其发送的《葛根饮料贴牌加工合同》盖章回传给被告。2013年1月23日、7月9日，被告向原告发送两批葛根饮料，加工费分别为11812.50元（含装卸费472.50元）、13980元，合计25792.50元。原告已向被告支付加工费21340元及产品装卸费472.50元，并向案外人福建腾盛物流有限公司支付运费4560元。2013年7月18日，原告向给被告提出第二批葛根饮料存在质量问题。被告经调查后发现该批次产品质量出现问题系因灭菌温度计失灵、灭菌温度不够所导致。后被告分别于2013年7月18日、7月27日、8月27日向原告共发出三份产品召回书，要求全数召回该批次产品。原告收到上述产品召回书后，未将产品予以退回。2013年8月27日，原、被告协商一致解除双方之间的承揽合同关系。
另查明，2013年1月初，通过被告介绍，原告委托泉州圣雅图品牌策划有限公司为涉案葛根饮料进行外包装设计，并支付包装设计费500元。除饮料成分信息系被告提供外，其他外包装设计资料均由原告提供。设计过程中，如设计方案发生变动原告均要求圣雅图公司将变更后方案发给被告确认。后原告委托他人加工生产葛根饮料彩印空罐、彩箱、彩盒等外包装共花费98199.60元。上述外包装于2013年1月21日送至被告处。涉案葛根饮料含有食品添加剂“阿斯巴甜”，但在外包装上仅标明了“阿斯巴甜”字样，未标明该添加剂的化学成分“苯丙氨酸”。
经审理，本案的争议焦点为：一、被告于2013年1月23日通过腾讯QQ向原告发送的《葛根饮料贴牌加工合同》是否成立并生效；二、涉案饮料无法对外销售是否系被告原因所致；如系被告原因所致，被告赔偿原告损失的范围应如何确定。
关于争议焦点一，原告认为被告于2013年1月23日向原告发送的《葛根饮料贴牌加工合同》双方均已盖章确认，并实际履行，该合同已成立并生效。被告认为原、被告双方曾多次对加工合同内容进行协商，但从未达成一致。虽然2013年1月23日被告向原告发送了《葛根饮料贴牌加工合同》一份，但2013年1月24日被告即向原告发函告知停止口头合作关系，并要求原告到被告处签订书面合同方可继续合作，故被告于2013年1月23日向原告发送的《葛根饮料贴牌加工合同》并未成立。本院分析认为，2013年1月23日，被告通过腾讯QQ向原告传送其已加盖公章的《葛根饮料贴牌加工合同》一份，并明确要求原告以此份合同为准盖章回传。被告于次日向原告发送的函告书仅是要求暂停与原告的口头合作关系，并督促原告及时签订书面的加工合同，并未表明其于2013年1月23日向原告发送的《葛根饮料贴牌加工合同》已作废。2013年2月4日，原告将上述《葛根饮料贴牌加工合同》盖章回传给被告，被告亦未提出异议，并在之后又实际履行了该合同，故本院认为该《葛根饮料贴牌加工合同》系原、被告双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，该合同已成立并生效。
关于争议焦点二，原告认为被告为原告加工的葛根饮料均存在质量问题，且因被告原因，饮料外包装上食品添加剂“阿斯巴甜”的标识也不符合规定，造成涉案饮料无法对外销售，被告应赔偿原告产品包装材料费、设计费共计98699.60元、已付加工费21340元、物流运输费4560元、装卸费1000元、网络营销成本19188元、广告成本92200元、进超市成本30000元、检测费用1305元、仓储费用28387.40元、差旅费8000元。被告认为被告为原告加工的葛根饮料不存在质量问题，且该饮料的外包装设计系原告自行联系与被告无关，原告从未要求被告对其外包装设计情况予以确认。同时，涉案葛根饮料外包装上载明的商标“农牧园”已被他人注册，该产品本身已不能对外销售。综上，被告不存在任何违约行为，无需承担赔偿责任。本院分析认为，首先，2013年6月25日被告为原告加工的葛根饮料全部存在质量问题。其次，依据《中华人民共和国食品安全法》及《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》GB2760-2011的规定，对于使用“阿斯巴甜”的食品应标明“阿斯巴甜（苯丙氨酸）”字样，如未标明应认定为不符合国家食品安全标准的食品，不能予以销售。本案中，涉案饮料使用了食品添加剂“阿斯巴甜”，但未按规定标明其化学成分苯丙氨酸，故该饮料不符合食品安全的标准，不能对外销售。涉案饮料外包装虽系原告委托案外人圣雅图公司所设计，但从原告提供的其与圣雅图公司的QQ消息记录可以看出，被告也实际参与设计过程，原告对设计方案进行过修改，均要求圣雅图公司发给被告进行确认。且圣雅图公司陈述称被告作为饮料的生产加工单位，外包装上饮料相关成分信息均系由被告所提供。同时，被告的上述参与外包装设计的行为能与之后原被告签订的《葛根饮料贴牌加工合同》中关于原告负责采购经过双方确认的包装材料，被告对其安全性和合格性承担相关责任。被告有权利对原告提出的设计包装物上的文字、图片、品名、商标、有效期、条形码和内容等（由被告签名确认后方可印刷）进行监督，使其达到国家要求标准。被告有义务帮助原告监督产品彩盒与中箱外箱设计，由被告帮助确认质量问题，如出现任何问题由被告负责等约定相吻合。故涉案饮料外包装上食品添加剂“阿斯巴甜”的标识不符合规定，不能对外销售，应系被告原因所致。再次，被告辩称涉案饮料商标“农牧园”已由案外人注册，该产品不能对外销售，理由不能成立。原告使用“农牧园”商标是否构成侵权并未经法院裁判或商标总局认定，商标权利人亦未向原告主张权利。同时，即使该商标构成侵权，原告可与商标权人协商解决，也不必然造成涉案饮料不能对外销售。综上，该饮料无法对外销售，均系被告原因所致，被告应承担赔偿责任。
关于损失的范围，本院认为原告所主张的产品包装材料费、设计费共计98699.60元、已付加工费21340元、物流运输费4560元均系原告的直接损失，合理合法，本院予以支持。对于原告所主张的网络营销成本19188元、广告成本92200元、进超市成本30000元、差旅费8000元与被告的违约行为无直接的因果关系，且超过被告在订立合同时所能预见的原告损失范围，故本院难以支持。对于原告主张的装卸费1000元，经核算，原告仅支付472.50元，且系原告的直接损失，对于该部分金额本院予以支持，超出部分本院不予支持；对于原告主张的2013年6月25日葛根饮料质量检测费1305元，本院分析认为，被告已于2013年7月要求全数召回上述产品，原告未予以配合，并再次对该批次产品进行质量检测，该笔费用系因原告自身原因造成损失的扩大，故对该检测费本院难以支持。关于原告主张的仓储费用28387.40元，本院分析认为，涉案葛根饮料因质量及外包装问题无法对外销售，现一直存放于原告所租赁房屋中，综合考虑该房屋租赁面积、租赁费用、原告存放上述饮料所占用房屋面积、占用时间，以及被告要求召回部分产品原告未予以配合造成损失扩大等因素，本院酌定该部分损失为10000元。关于原告处存放的葛根饮料残值，本院分析认为，因该饮料无法对外销售且均已过质保期，该饮料残值主要系外包装处理后的收入，在综合考虑外包装纸箱数量、罐子数量、市场价值等因素后，酌定该残值为800元，该部分残值应从原告的损失中予以抵扣。综上，被告应赔偿原告各类损失共计134272.10元。
本院认为，原、被告之间的承揽合同关系已于2013年8月27日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时该承揽合同权利义务的终止，并不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，涉案葛根饮料无法对外销售系被告违约所致，被告应对原告的损失承担赔偿责任。原告诉请合法部分，本院予以支持，不合法部分，本院不予支持。被告的答辩意见无事实、法律依据，本院难以采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定之规定，判决如下：
一、被告泉州市山姆保健食品有限公司应于本判决生效之日起七日内赔偿原告宁波可口生物工程有限公司产品包装材料费、设计费、已付加工费、物流运输费、装卸费、房屋租赁费等各项损失合计134272.10元；
二、驳回原告宁波可口生物工程有限公司其他诉讼请求。
如被告未按期履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费5920元，由被告泉州市山姆保健食品有限公司负担2985元，原告宁波可口生物工程有限公司负担2935元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：376658348992。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 彭晓晓
审 判 员 李青青
人民陪审员 张善朝
二〇一五年九月二十八日
代书 记员 张晓燕