福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终2435号
上诉人（原审被告）：福建省正泰建设工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔华东大道530号宏基财富中心22层，组织机构代码78900952-X。
法定代表人：张崇浩。
委托诉讼代理人：黄国春、胡建林，福建湄海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雷世忠，男，1972年9月29日出生，畲族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：刘承铤，福建锐熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州天池山建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市晋安区王庄接到岳峰南路50号龙旺花园1号楼502单元，组织机构代码75792844-2。
委托诉讼代理人：任跃林，公司职员。
上诉人福建省正泰建设工程有限公司（以下简称“正泰公司”）与被上诉人雷世忠、福州天池山建筑劳务有限公司（以下简称“天池山公司”）建设工程合同施工合同纠纷一案中，上诉人正泰公司不服福建省闽侯县人民法院（2016）闽0121民初3662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人正泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法变更一审判决第一项为上诉人正泰公司支付被上诉人雷世忠工程款447000元。事实和理由：1.上诉人正泰公司未违约，故不适用案涉合同第七条第六项约定计收违约金。本案双方于2017年1月22日才最终结算，在结算时双方均同意由业主闽侯县甘蔗街道办事处直接支付尾款，而被上诉人雷世忠于2016年8月24日就起诉主张支付相应款项，但未能证实已达到上诉人正泰公司的付款条件，应属违约。2.依据2017年1月22日最终结算，尾款支付方式已经实质性变更，且对本案违约金无约定。上诉人正泰公司已严格履行自身义务，不应支付违约金。综上，一审判决认定上诉人正泰公司违约属事实认定错误。
被上诉人雷世忠辩称：1.案涉工程外架于2015年1月22日拆除并退场，已经具备案涉约定的付款条件。由于上诉人正泰公司与其分包的施工负责人之间矛盾，导致迟迟未能实现与业主闽侯县甘蔗街道办事处工程款的结算，系本案纠纷根本原因。案涉工程已经交付业主使用两年多，上诉人正泰公司仍然拒绝付款，应支付违约金。在2017年1月22日，包括答辩人雷世忠在内多个施工班组，与上诉人正泰公司已经确认施工金额447000元，因此一审认定从2017年1月22日起算违约金公平合理。
原审被告天池山公司辩称：一审认定被上诉人雷世忠挂靠答辩人天池山公司向上诉人正泰公司分包案涉工程，但工程款未通过答辩人代收代付，雷世忠和正泰公司又直接进行工程结算，答辩人未参与结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，答辩人不是付款主体，因此一审判决答辩人不承担连带付款责任，适用法律正确。
原审原告雷世忠向一审法院起诉请求：1.正泰公司向雷世忠支付拖欠的工程款447000元，并支付逾期付款违约金计118604元，共计565604元【逾期付款违约金按照月息2%标准计算，自2015年7月23日起支付至清偿欠款之日止，暂计算至雷世忠起诉之日，即自2015年7月23日起至2016年8月24日止，计398日，[447000元×（2％÷30日）×398日=118604元]】；2.天池山公司在正泰公司未支付工程款范围内承担连带给付责任。3.正泰公司、天池山公司共同承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：天池山公司系经核准经营脚手架作业分包、建筑劳务分包业务的企业。2012年，雷世忠挂靠该公司，以该公司的名义与正泰公司签订《外架工程劳务作业承包合同》，向正泰公司分包“闽侯县旧城改造安置房六标段”B12#、13#、15#、16#、17#、18#及BS9#楼的落地式钢管脚手架搭设、拆除工程。双方在合同中约定工程承包工作范围和内容、承包单价和结算方式、工期、工程量结算计算方法、工程款支付方式、违约责任等事项。雷世忠作为天池山公司的代表和案外人王亨潮作为正泰公司的代表在合同上签字，正泰公司和天池山公司也分别在合同上加盖公章予以确认。合同签订后，由雷世忠按约组织人员进场施工。雷世忠在施工过程中，正泰公司按约直接向雷世忠支付了施工进度款。尾款447000元正泰公司至今未支付，雷世忠为此提起诉讼，向正泰公司主张权利。2017年1月22日，正泰公司对尚欠雷世忠外架工程尾款447000元予以审核确认，并向闽侯县甘蔗街道办事处报送《关于闽侯县旧城改造安置房六标段代付部分班组及材料费用的请求》，申请甘蔗街道办事处代付款。一审法院认为：雷世忠作为本案讼争的落地式钢管脚手架搭设、拆除工程的实际施工人，正泰公司尚欠雷世忠外架工程尾款447000元的事实，有雷世忠提供的证据和在案当事各方陈述佐证，应予认定。法律规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。雷世忠作为自然人无脚手架作业分包资质，借用有资质的建筑施工企业名义与正泰公司签订《外架工程劳务作业承包合同》应为无效。依照《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，雷世忠请求正泰公司支付拖欠工程款447000元的诉讼请求，应予支持。关于雷世忠主张逾期付款违约金问题。根据合同第七条第六项约定：“甲方按应按时向乙方支付工程款进度款、工程余款和其他乙方应收款，否则，甲方应按日百分之一计付所拖欠款项的利息给乙方，直至甲方将所有款项付清”，该约定逾期付款违约金利息计算标准超过我国法律许可范围，雷世忠诉讼请求按月利率2%标准计算违约金符合法律规定，应予支持。对于逾期付款违约金计算的起止时间的问题。因雷世忠没有提供能够证明“落架及全部材料退场时间”的有效证据，其请求将2015年7月23日作为逾期付款违约金起算时间的诉讼请求缺乏根据，应不予支持。认定违约金起算时间，从正泰公司对欠付雷世忠工程款审核确认之日即2017年1月22日起算至清偿欠款之日止。雷世忠虽以挂靠天池山公司的名义向正泰公司分包讼争工程，但施工进度款均未通过天池山公司代收代付，故雷世忠诉讼请求天池山公司在正泰公司未支付的工程款范围内承担连带给付责任缺乏根据，应不予支持。一审法院判决：一、正泰公司应于判决生效之日起十日内支付雷世忠工程款447000元及逾期付款违约金（按月利率2%计息，时间自2017年1月22日起算至清偿欠款之日止）;二、驳回雷世忠的其他诉讼请求。一审案件受理费9456元，由正泰公司负担8100元;雷世忠负担1356元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。
本院认为：雷世忠系案涉工程实际施工人已为各方所确认，讼争合同虽因违反相关法律法规的强制性规定而无效，但雷世忠所施工的工程已完工并交付使用，发包人正泰公司对此无异议，应予确认。根据《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，雷世忠请求正泰公司向其支付已实际完成的工程价款符合上述规定。但双方最后结算确认案涉工程款金额447000元发生于雷世忠提起本案诉讼后的2017年1月22日，正泰公司也于该时点向业主闽侯县甘蔗街道办事处申请代付款。故可确认该时点即为正泰公司应向雷世忠支付讼争工程款的时间，在闽侯县甘蔗街道办事处未依正泰公司申请代正泰公司向雷世忠支付讼争工程款的情形下，正泰公司应依约履行付款义务。故正泰公司关于付款条件未成就的上诉理由不能成立。2017年1月22日正泰公司向业主闽侯县甘蔗街道办事处申请代付款，系正泰公司单方行为，其关于双方已将讼争合同约定的按日百分之一计付所拖欠款项的利息变更为未约定逾期付款利息的抗辩不能成立。故一审以2017年1月22日为计付逾期付款利息的起算时点，并支持雷世忠将原约定过高的逾期付款利息调整为按月利率2%标准计算正确。
综上，上诉人正泰公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理案件受理费9456元，由上诉人正泰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年六月十九日
法官助理 廖小航
书 记 员 吴梦龙
（2017）闽01民终2435号共7页