江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6993号
上诉人（原审原告）：李文英，女，1931年7月2日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。
上诉人（原审原告）：刘先平，女，1962年7月30日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。
上诉人（原审原告）：史爱梅，女，1972年1月5日生，汉族，住江苏省淮安市清河区。
上诉人（原审原告）：史永城，男，1984年4月8日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。
上诉人（原审原告）：史金路，男，1990年12月12日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。
以上五上诉人共同委托诉讼代理人：史圣华（系李文英之子），男，1962年11月12日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。
以上五上诉人共同委托诉讼代理人：陈士斗，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐州市口腔医院，住所地江苏省徐州市淮海西路***号。
法定代表人：王鹏来，该医院院长。
委托诉讼代理人：宣健，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张清溪，上海市协力（徐州）律师事务所实习律师。
上诉人李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路因与上诉人徐州市口腔医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2015)泉民初字第4116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路的共同委托诉讼代理人史圣华、陈士斗、上诉人徐州市口腔医院的委托诉讼代理人宣健、张清溪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路（以下简称患方）上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、由被上诉人徐州市口腔医院（以下简称医方）承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。
1、术前医方没有慎重做好疾病治疗措施选择，患者史政华没有手术适应证，存在手术禁忌证。医方的术前诊断为：左下牙龈癌(T.NoM、),所行手术为:左龈颌颈联合根治术+左下颌骨重建钛板植入术+左胸大肌瓣转移修复术。根据2014年5月23日徐医附院CT示:斜坡、颈胸椎及两侧肋骨多发转移;左肩关节前方转移灶。发生骨质破坏症的转移征象可能在2014年5月12日手术前就已经存在，这时牙龈癌已发生远处广泛转移，已没有手术适应证，存在手术禁忌证。医方不应进行单纯手术治疗，其自身不具有综合治疗的能力，应建议患者转院至综合医院以便于综合治疗。医方不应因患者及家属的要求或同意就盲目选择治疗手段，而应遵守技术规范，将所有的治疗手段与方法告知，并由患方选择。
2、医方术前没有认真做好诊断与鉴别工作，未认真考虑手术危险因素，未处理高血压等疾病因素对手术的影响。医方入院记录，患者无高血压史，也未下高血压诊断。而徐医附院入院记录患者既往有高血压病史。医方没有做好高血压病的诊断与鉴别，高血压对手术的影响是广泛而全面的，控制不好有时是致命的，而医方对高血压没有诊断，更不可能进行针对性的治疗与防范。
3、术后医方未积极控制肺部感染，致使患者病情进一步加重。在2014年5月13日至5月20日前未做细菌培养及药物过敏试验，没有选用敏感抗生素治疗，存在肺部感染。2014年5月20日医方才进行细菌培养及药物过敏试验，而在此之前患者的肺部感染一直未得到有效控制，致使患者病情进一步加重。
4、医方完全具备救治患者的能力，其推诿患者，怠于救治患者，延误加重患者病情，导致患者死亡。根据医方病历(住院号00102838)手术知情同意书，所行手术为:左龈颌颈联合根治术+左下颌骨重建钛板植入术+左胸大肌瓣转移修复术+气管切开术。手术中可能存在呼吸、心脏骤停等意外风险;术后可能发生切口感染、化脓、脂肪液化，窦或瘘的形成，切口不愈合，术后再出血或再次手术的可能以及心肝肺肾脑等器官或系统的并发症。2014年5月13日至5月20日医方进行了治疗肺部感染，胸腔闭式引流，胃肠减压等治疗措施。可以看出“左胸大肌瓣转移修复术+气管切开术”本身就超出了口腔专科的范畴，为胸外科手术。从手术及麻醉同意书中可看出，肺栓塞、呼吸循环衰竭、气胸等都是呼吸科疾病，既然告知患者可能出现这些并发症，患方就有理由相信医方是有能力实时救治的，也就是医方有能力处理口腔专科以外的疾患。医方已从第一次住院时就展示了具有口腔专科以外疾患的救治能力，患方也坚信无疑因此，患方2014年6月13日再次进入医方就医，完全符合就医的规定和生活常识，医方不应以口腔专科医院、不能看呼吸科疾患等为由拒绝收治患者。只要患者进入了医方的地理位置，并发出就医的意思表示，医方必须履行救死扶伤的职责与强制义务，产生医患服务关系与否和“是否挂号，是否缴费，是否书写病历”没有必然联系，双方当然产生医患服务关系，医方也应当按照卫生部规定书写病历。徐医附院的2014年6月13日出院记录:史政华出院时精神情况好，无咳嗽、无发热、饮食正常，大小便正常:气管切开处伤口愈合良好，缝线已拆除。说明，患者此时情况还可以，比较稳定。而因为原左下颌手术刀口处流脓液，患者才返回医方进行救治。医方的2014年6月13日医患沟通记载病情:目前患者尚有神志不甚清楚，呼吸不畅，呼吸急促，张口呼吸，血氧饱和度92%，脉搏124次/分，血压171/98Hgo，这也不能说明患者的病情危重，有正常呼吸等指标显然达不到危重的标准。但短短三天时间，患者就呼吸、心跳骤停，丧失了生命。正是医方推诿患者，怠于救治患者，延误加重患者病情，才导致患者死亡。
5、医方伪造篡改病历资料，应承担医疗鉴定不能正常进行的不利后果。原审法院已明确医方2014年6月13日至6月16日的病案材料存在伪造篡改情形，这不仅是医方未履行保护患者知情同意权的问题，还是医方未提供真实病历导致鉴定不能正常进行的法律责任承担问题。根据侵权责任法第58条规定，患者有损害，因医方伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。因本案医方提供的病历资料不真实，才导致医疗鉴定无法正常进行，无法得出科学、公正的鉴定结论，医方应承担医疗鉴定不能正常进行的不利后果。虽然医患双方做的是医疗损害鉴定，但医疗损害鉴定与医疗事故技术鉴定存在诸多相类似的方面，可以借鉴医疗事故技术鉴定的规定，判断医方存在医疗过错，且与患者的死亡存在因果关系，医方应为完全责任。
6、原审法院判定医方承担30%的赔偿责任不当，医方应承担至少70%以上的赔偿责任。本案中，患方申请了医疗损害鉴定，并按照人民法院及徐州市医学会的要求，提交了各种鉴定材料，配合进行了医疗损害鉴定，已完成举证责任。鉴定无法得出科学、公正的鉴定结论，无法判断2016年6月13日至6月16日的医疗行为有无过错，是否与患者死亡有因果关系，及医方的责任比例，完全是因医方未提供真实的病历材料而导致。医方未提出其他证据证明其无医疗过错、医疗行为与损害后果无因果关系，说明其未能完成举证责任，应推定其存在过错，适用过错推定责任原则，由其承担全部的损害赔偿责任。
综上，是医方推诿患者，怠于救治患者，延误加重患者病情，才导致患者死亡，患者自身疾病不是死亡后果的主要因素。原审法院只判决医方承担30%的赔偿责任，没有事实与法律依据，明显不当。患方认为可考虑原发病因素，适当减轻医方责任，以医方承担至少70%的损害赔偿责任为宜。请贵院支持患方的上诉请求。
徐州市口腔医院辩称，一、从史政华初次就医至死亡这一过程来看，共分为三个阶段，应分别独立对待。第一阶段（口腔医院手术阶段）:2014年5月5日至2014年5月22日，就诊医院为医方，诊疗期间共计17天；第二阶段（徐医附属医院诊疗阶段）：2014年5月22日至2014年6月13日，转诊于徐州医学院附属医院，诊疗期间共计22天；第三阶段（强行留置于口腔医院阶段）：2014年6月13日至其2014年6月16日死亡，强行留治于医方，共计3天。死者史政华整个就医过程共计42天，其中，在徐州医学院附属医院的诊疗时间达22天，占整个诊疗期间的半数以上，足以割裂第一阶段和第三阶段的连续性，故上述三个阶段应为各自独立的过程。
二、在口腔医院手术阶段不满足医疗侵权行为构成要件。根据侵权责任法第54条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条之规定，医疗侵权行为的构成要件共四个，分别为诊疗行为、损害后果、过错及因果关系。根据徐州市医学会就本案做出的徐州医损鉴【2016】042号鉴定书第6页专家意见：“患者史政华的死亡与2014年5月5日至2014年5月22日的医疗行为无因果关系”，所以这一阶段医方的诊疗行为不构成医疗侵权行为，也无须承担损害赔偿责任，医方也无须再进一步举证证明免责、减责事由。
三、关于强留于口腔医院阶段的侵权行为构成要件及免责事由。1、本阶段不满足医疗侵权行为构成要件。首先，根据鉴定报告因果关系分析：“专家组临床分析其死亡原因可能为肿瘤晚期、肺部感染导致呼吸衰竭。患者术后肺部感染属该手术的并发症之一”故患者史政华的死亡实际与口腔医院并无因果关系。其次，本阶段并非诊疗行为。一般意义上的诊疗行为是指医院基于医患双方的医疗服务合同所负约定义务或者依据《执业医师法》第24条法定义务所进行的救治行为。而本案该阶段是因为史政华及其近亲属认为医方在手术阶段所行诊疗行为失败导致其左颌下创口未愈的强行留院行为。根据徐州医学会的鉴定报告显示，医方在手术阶段并未构成侵权行为，故所谓的诊疗行为失败导致其左颌下创口未愈均是其主观臆断。且在本阶段，患者并未按照诊疗流程挂号、办理入院手续等。再次，虽徐州市医学会未就本案2014年6月13日至6月16日的医疗行为与患者死亡有无因果关系做出判断。但鉴定意见为证据的一种，即使由于鉴定所需材料不够充分、完整，医学会无法做出因果关系的判断，法院也应依《最高人民法院关于医疗损害责任司法解释》第16条之规定综合考虑患者的个体差异（诸如患者是否拒绝治疗、是否全面配合治疗等）、医疗机构的资质、患者病情的紧急程度等对医疗机构及医务人员的过错进行认定。本案中，死者史政华的亲属在明知其病情已非医方诊疗范围的情况下，仍强行留于医方接受治疗，且从徐州市医学院附属医院转回至医方仅三天即死亡，再加上第一阶段医方手术等的诊疗并不构成侵权行为等情形足以证明，其死亡原因为疾病的自然转归而非医方所致。最后，南京金陵司法鉴定所鉴定用的检材并非法律上的病例资料，不具有鉴定价值。如前所述，由于该阶段并非诊疗行为，医院单方填制的门诊病例等均为记录患者病情自用，而非一般意义上的病例资料。且南京金陵司法鉴定所鉴定依据明显不足，鉴定结论无法令人信服。2014年6月13日至2014年6月16日间，除《徐州市通用门诊病例》、《徐州市口腔医院长期医嘱单》外，还存在诸如《徐州市口腔医院危重症护理记录单》、《徐州市口腔医院临时医嘱单》等资料，也均于质证后提交鉴定机构，而南京金陵司法鉴定所却选择了2014年5月22日的与检材时间间隔最长的《会诊邀请函》作为鉴定样本。此外，南京金陵司法鉴定所于2016年1月27日就“不是同时期形成”的含义复函称为“一个月以内”缺乏依据。故本次鉴定结论明显依据不足，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第3项的规定，对此，我方已基于上述理由申请重新鉴定。2、本阶段医方具有免责事由。根据《医疗机构管理条例》第27条之规定：医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。而根据徐州医学院附属医院住院病案显示：死者史政华主要为肺部感染，该病情已非医方诊疗范围。根据其近亲属于2014年6月13日和6月14日签署的《知情谈话记录》显示，其近亲属在被告知病情已非医方诊疗范围并建议转院后仍强行留治于医方，该情形符合侵权责任法第60条第1款之规定：患者或者其近亲属具有不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗情形，医疗机构不承担赔偿责任。
四、一审法院关于责任分配的责任大小、金额、主体认定错误。1.一审法院对死亡赔偿金计算基数认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第35条第1款之规定，作为死亡赔偿金计算依据的城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入以上一年度相关统计数据确定。根据第2款之规定：上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。故本案适用死亡赔偿金的计算依据应以2015年的统计数据为基准。无论适用农村还是城镇标准，死亡赔偿金的计算金额均远低于一审法院认定的803040元。且由于并不满足医疗侵权行为的构成要件，所以不应承担死亡赔偿金。2.一审法院对于丧葬费计算基数认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条之规定：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，丧葬费计算金额应为17884元（2980.67元/月*6=17884元）。3.一审法院关于精神损害赔偿承担主体认定错误。本案中医方的诊疗行为并不满足侵权责任构成要件，从而不应承担侵权责任。故一审法院判决医方承担全部50000元精神损害赔偿金违反侵权责任法第22条之规定。4.一审法院关于责任分配比例认定错误。根据《最高人民法院关于医疗损害责任司法解释》第12条规定：过错与损害后果的原因力分为全部责任、主要责任、同等责任、次要责任、轻微责任、无因果关系，并在条文释义中明确全部责任的承担比例为100%、轻微责任为10%。同时依据该司法解释第16条之规定：人民法院应综合考虑患者的个体差异（诸如患者是否拒绝治疗、是否全面配合治疗等）、医疗机构的资质、患者病情的紧急程度等对医疗机构及医务人员的过错进行认定。本案中，患者史政华再次转入医方时已进入肿瘤末期、并出现神志不甚清楚、呼吸急促等症状，且其近亲属并未全面配合医方的诊疗、接受医方的建议转至综合性医院呼吸科进一步治疗，上述种种综合因素才导致史政华在入院三日内即死亡的不幸结局。故一审法院判决口腔医院承担30%的次要责任过高。
上诉人徐州市口腔医院上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判医方不承担赔偿责任。2、本案上诉费用由患方承担。
事实和理由:一、原审法院适用法律错误。本案应适用侵权责任法第60条规定“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任:(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务”。1、本案中，患者家属拒不配合医方的合理转院要求，符合上述法律第一项规定。2014年6月13日患者史政华在没有医嘱、未经医方同意、未办理住院手续的情况下强行留院。根据6.13日、6月14日患者家属签署的“知情谈话记录”显示，医方已明确告知患者主要病症为严重肺部感染，“如仍拖延病情，缓和可能出现肺部感染加重影响呼吸，出现声明危险，再次建议转至综合医院呼吸科治疗，如不同意，则出现任何危险责任自负”。但其家属在明知患者病情危重情况下，在口腔医院已做出严重警示通知的情况下，仍强烈要求留院，其主观心态与正常的病人求诊完全不同。根据医方在卫生部门注册的诊疗范围，其诊疗内容仅限于口腔、牙齿疾病诊疗及相关必要的辅助治疗。在患者患有“严重肿部感染、神志不清、呼吸困难”的情况下，如果医方允许患者入院治疗，那才是违反了医院的诊疗资质的非法行医行为。医方根据病情告知患方应当转院对症治疗，正是符合诊疗规范的表现。2、患者史政华2014年6月13日至16日强行留院期间，医方在其诊疗水平范围内进行了相应的人道主义救护。符合侵权责任法第60条第一项的规定。患者强行留院的三天内，医方对患者进行了对症处理以及护理工作。根据6月16日患者《死亡记录证明》显示，6月16日早，对患者进行了一系列查体、监测“气管切口有浓痰溢出，提示肺部感染，再次建议患者尽快转院治疗，其家属不同意”，最终当日13点左右患者经抢救无效死亡。医方作为口腔专科医院，已尽到了合理救护义务，患者死亡系肺部感染，患方家属数次拒绝转院对症治疗并明确表示“出现任何危险责任自负”，故医方不应承担赔偿责任。
二、笔迹形成时间的第093号《文件检验鉴定意见书》的鉴定结论没有法律依据，存在重大错误。1、医方在一审中多次申请鉴定人出庭接收询问、多次申请重新鉴定，均未得到一审法院允许。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”尽管上诉人对鉴定意见有异议且提出申请鉴定人出庭作证或者重新鉴定，但均未被予以采纳，该鉴定意见应不予作为认定事实的根据。2、《文件检验鉴定意见书》的鉴定结论与鉴定依据不相符，没有法律效力。3、鉴定检材为6月13日—6月16日《门诊病历》以及6月13日长期医嘱单。经过质证认可真实性的大量医疗材料诸如《徐州市口腔医院危重症护理记录单》、《徐州市口腔医院临时医嘱单》等，其至包括6月13日、6月14日患者家属自己签字的“知情谈话记录”。这些材料与检材均为近日甚至同一日形成，相比之下更有鉴定价值。而原审法院却选择了2014年5月22日的与检材时间间隔最长的《会诊邀请函》作为鉴定样本，间隔时间长，结果误差大，导致本次鉴定结果难以让医方信服。
三、原审法院关于患者史政华死亡原因认证不足。本案中，患者史政华与医方之间的关系分为两个阶段。第一个阶段为患者在医方住院手术治疗牙龈癌阶段，根据医学会鉴定书042号，本阶段治疗行为与死亡没有因果关系。第二阶段为患者强行留院阶段。医学会鉴定结论第5页“因果关系分析”部分，鉴定专家认定“死亡原因可能为肿瘤晚期、肺部感染导致呼吸衰竭……”，因此患者死亡是其原发疾病导致，不应认定与医方有因果关系。
综上，一审判决赔偿金额认定有误，医方与患者史政华之间并不存在医疗损害侵权行为，依法不应承担损害赔偿责任。
李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路辩称，1、关于司法鉴定书。一审中患方提起司法鉴定是因在事发后患方没有拿到门诊病历，根据规定门诊病历应由患方保存。其他的长期医嘱、临时医嘱、护理记录均没有给患方复印，在一审诉前鉴定时，第一次质证医方也未拿出上述病例，在第二次质证时才拿出相应的病历材料，这时距史政华去世已达一年多，所以患方才怀疑该套病例存在伪造篡改行为，提起了书写形成时间的鉴定。关于书写形成时间，据患方了解，检材与样本需要进行比对，而检材与样本的时间不一定在同一日，同一时期指的是大约在一月之内，超过三个月以上书写的材料，才有可能被鉴定出来书写形成时间不一致，所以患方认为该套病例的书写形成时间至少是在三个月以上才形成的。为什么患方没有将同一日书写的病例材料作为鉴定的样本，是因这一整套病例患方都认为医方是伪造篡改的。只是因为鉴定费用的原因，所以患方不可能把医方提供的所有病案材料都鉴定一遍，只是随机挑取了门诊病历和长期医嘱进行鉴定，因为门诊病历和长期医嘱有书写痕迹，不是打印的。通过鉴定结果可以看出，医方的门诊病历、长期医嘱不是其书写的时间所形成。另外，根据医疗规范，应当是先有门诊病历，先有长期医嘱、临时医嘱，才会有护理记录以及护理用药的执行单。因此，患方挑取了在先的门诊病历和长期医嘱做其真实性的鉴定，如果这些病例材料不真实，在其后的病历材料肯定更不真实。
2、关于死亡赔偿金、丧葬费的计算标准。一审判决符合法律规定，当地上一年度城镇居民标准应当采取江苏省的标准是40152元，乘以20年是803040元，丧葬费也是按照江苏省上一年度职工年平均工资的一半计算的，相应的判例在徐州两级法院有很多。
3、关于与口腔医院的医疗服务合同关系。诊疗行为的概念见于医疗机构管理条例及其实施细则，不是执业医师法当中的规定，诊疗行为是指医疗机构只要对患者实施了诊断、治疗、护理、康复等行为，均被视为诊疗行为。正是基于2014年5月5日至5月22日在医方的就诊经过，才让史政华认为医方具有相应的治疗肺部感染、手术后的道口感染的能力。
李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路向一审法院起诉请求：判令徐州市口腔医院赔偿医疗费34974元、死亡赔偿金803040元、丧葬费30891元、被抚养人生活费16768元、精神损害抚慰金50000元、交通费1000元、鉴定费13370元，合计950043元。
一审法院认定事实：死者史某六级残疾军人。李文英系死者史政华之母，刘先平系死者史政华之妻，史永城、史金路系死者史政华之子女，户籍地均为江苏省徐州市贾汪区紫庄镇董庄村5组。受害人提供的证据显示史政华尚有一女史爱梅（身份证号码；亦用名史大勇，身份证号码为），现居住于江苏省淮安市清河区京沪路街道办事处小堆村九组14号，因涉案其他原告均认可史爱梅系史政华长女史大勇，考虑到户籍管理中可能存在的漏洞，该院认为史爱梅（身份证号码）与史大勇（身份证号码为）系同一人，而史爱梅作为本案原告参加诉讼仅对其他原告的利益造成影响而不加重侵权方的赔偿责任和负担，故该院认定史爱梅作为史政华之女系本案的适格原告。
2014年5月5日，死者史政华因“一个月前发现左下后牙区肿物，有疼痛，有左下唇麻木，当时于外院就诊，行止痛及抗感染治疗，未见好转，渐加重，诉肿物增大”就诊于医方颌面外科，医方拟以“左下牙龈肿物”收治入院。入院诊断为左下牙龈肿物，牙龈癌，牙龈瘤，牙龈炎。2014年5月12日，医方为史政华在全麻下行“左龈颌颈联合根治术+左下颌骨重建钛板植入术+左胸大肌皮瓣转移修复术”。病历资料记载：该次手术顺利，安返病房，术后特级护理；术后第七日出现体温升高，查白细胞示：21.3*10~9/L，改用头孢西丁钠+左氧氟沙县+奥硝唑，于左颌下抽出暗红色液体约15ml，局部拆除缝线，置负压引流管1条；术后第八日查白细胞示26.7*10~9/L，行负压引流液细菌培养+药敏试验，改用美罗培南+左氧氟沙星+奥硝唑；术后第九日体温下降至37.5℃，查白细胞示：23.9*10~9/L；事后第十日查白细胞示：27.9*10~9/L。2014年5月22日，请徐州医学院附属医院感染科及呼吸科会诊，听诊肺部闻及明显干湿性锣音，氧分压降至85%左右，痰液增多，呼吸急促，诊为：1、重症××，2、败血症？建议转院治疗。同日，史政华办理出院手续，出院诊断为左下牙龈癌T4aNOMx,重症××。上述住院治疗期间，史政华在医方该次住院治理期间共花费医疗费44969.93元，其中统筹基金支付41795.66元，个人支付3174.27元。
2014年5月22日，史政华入住徐州医学院附属医院继续治疗，入院诊断：1、肺部感染，2、左下牙龈癌，3、高血压Ⅲ。徐州医学院附属医院于2014年5月23日为史政华在全麻下行“气管切开术”，术后因病情危重，返回ICU。给予加强抗感染、保护各脏器功能……止血、营养神经等治疗。后患者神志清醒，病情好转，被转至普通病房继续治疗。2014年6月13日经上级医师查房同意出院，出院诊断为肺部感染、左下牙龈癌、高血压Ⅲ。徐州医学院附属医院病案记载：史政华出院时精神情况好，无咳嗽、无发热、饮食正常，大小便正常；气管切开处伤口愈合良好，缝线已拆除。史政华在徐州医学院附属医院治疗期间产生医疗费115318.19元，其中统筹基金支付104394.17元，个人支付10924.02元。
史政华于徐州医学院附属医院出院后被其家人直接送至医方，在未办理住院手续的情况入住史政华于2014年5月5日治疗时使用的病房。同日，医方医师冉浩与史政华的妻子刘先平、大儿媳刘培进行谈话，由刘先平加按下右手食指指模、刘培签字并加按指模的谈话记录记载：1、初步诊断：左下牙龈癌术后，肺部转移伴感染？2、病情介绍：患者史政华，男，60岁，因左下颌区创口未完全愈合，强烈要求来我科处理左颌下区创口（患者尚在徐医附院住院期间，尚未办理出院），目前患者尚有神志不甚清楚呼吸不畅，呼吸急促，张口呼吸，血氧饱和度92%，脉搏124次/分，血压171/98mHg，患者因行动不便，其家属强力要求于我科留院观察，已向患者家属告知在我院观察期间可能出现的呼吸系统状况及风险，该状况非我科诊疗范围，我科不具备呼吸专科处理能力，其表示知情理解，仍强烈要求在我科观察，如出现任何情况，责任自负，患者如在观察期间出现严重病情变化，则需转至相关医院科室处理，其表示同意。3、其他：目前主要给予心电监测，观察生命体征及血氧饱和度，嘱患者家属注意加强患者营养。
2014年6月14日，医方医师冉浩再次与史政华的妻子刘先平、大儿媳刘培进行谈话，谈话记录显示的谈话内容主要为：1、初步诊断：左下牙龈癌术后，肺部转移伴感染？2、病情介绍：患者史政华，男，60岁，因左下颌区创口未完全愈合，强烈要求来我科处理左颌下区创口（患者尚在徐医附院住院期间，尚未办理出院），目前患者尚有神志不甚清楚，呼吸不畅，呼吸急促，张口呼吸，患者因行动不便，其家属强力要求于我科留院观察，已向患者家属告知在我院观察期间可能出现的呼吸系统状况及风险，其表示知情理解，仍强烈要求在我科观察。今晨巡视患者，其血氧饱和度97%，呼吸浅快，心率120次/分以上，追问病史，知患者为肺部真菌感染，伴体温升高。目前我科无相关专科疾病处理能力和权限，仅对患者行对症处理。如仍继续拖延病情，患者可能出现肺部感染加重，甚至影响呼吸，出现生命危险，再次建议转至综合性医院呼吸科行进一步治疗，如不同意，则出现任何危险责任自负。3、其他：目前主要给予心电监测，观察生命体征及血氧饱和度，补液及补充能量处理，嘱患者家属注意加强患者营养。刘先平在该谈话记录下方加按右手食指指模、刘培签字。
2014年6月13日至2014年6月16日期间，医方对史政华进行了危重症护理，包括心电监测、吸氧、吸痰、测量体温等，并做了相关记录。2014年6月16日下午13:48，史政华出现神志不清、呼之不应、扪诊颈动脉搏动消失、无自主呼吸、胸前区捶击无反应的症状，医方采取抢救措施后于15:18宣布史政华死亡。医方于同日15:27所作的死亡记录载明：死亡时间：2014年6月16日15:18，死亡诊断：1、呼吸、心跳骤停，2、肺部感染伴呼吸衰竭，3、左下牙龈癌术后，4、肺部转移癌？诊疗经过：入我科后予留院观察，行复方氯化钠500ml、能量制剂补充液体及能量、吸痰、吸氧、心电监测及血氧饱和度监测，于2014年6月16日早急查血常规和电解质，示白细胞25.6*10~9/L，红细胞2.94*10~12/L，淋巴细胞4.45*10~9/L，中间细胞1.41*10~9/L，中性粒细胞19.4*10~9/L，红细胞压积0.326L/L，电解质检查未见明显异常，查体见颈部气管切开口有脓痰溢出，提示肺部感染，再次建议患者尽快转院治疗，其家属不同意，于2014年6月16日12:10行哌拉西林钠他唑巴坦钠2.5g静滴，于13:48出现脉氧急剧降低，心跳骤停，予原颈部气管切开口吸痰，置气管插管，行心肺复苏处理，胸外按压及给氧，静脉予肾上腺素、碳酸氢钠及多巴胺，心跳复搏不能，至15:18宣布抢救无效，宣告病人死亡，告知患者家属。死亡原因：呼吸、心跳骤停。尸体病理解剖情况：否。史永城在家属签字处签字，下方标注有“（父子），仅针对是否尸体解剖，与以上内容无关。冉浩，2014年6月16日”字样。
2014年6月17日，史政华尸体在贾汪区殡仪馆火化。2015年4月7日，受害人向法院申请医疗损害鉴定。后该鉴定因医方不同意进行诉前鉴定而终结，一审法院于2015年9月25日受理了本案。
审理过程中，该院依患方的申请依法委托南京金陵司法鉴定所对医方提交的标注时间为2014年6月13日的（史政华）长期医嘱单及门诊病历的书写形成时间进行鉴定。南京金陵司法鉴定所于2016年1月8日出具的宁金司[2015]文技鉴字第093号文件检验鉴定意见书及2016年1月27日出具的复函的意见为：1、史政华的《徐州市通用门诊病历》中“2014-06-13”至“2014-06-16”的“病史录”记录字迹与YB字迹不是同时期形成;2、标称日期为“2014-06-13”的史政华的《徐州市口腔医院长期医嘱单》上JC2手写字迹与YB字迹不是同时期形成；上述史政华的《徐州市通用门诊病历》中“2014-06-13”至“2014-06-16”的“病史录”记录字迹、标称日期为“2014-06-13”的史政华的《徐州市口腔医院长期医嘱单》上手写字迹的实际形成时间与其标称时间不一致。本次鉴定应交纳鉴定费12170元，患方实际交纳11170元，欠交1000元。
其后，该院依李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路的申请，依法委托徐州市医学会对医方的医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系以及原因力大小进行医疗损害鉴定。2017年4月11日，徐州医学会出具徐州医损鉴[2016]042号医疗损害鉴定书，专家意见：患者史政华的死亡与2014年5月5日至2014年5月22日的医疗行为无因果关系。因现有鉴定资料不完整，无法判断2014年6月13日至6月16日的医疗行为与患者死亡有无因果关系。该鉴定书分析说明部分内容为：1、根据患者左下后牙区肿物伴疼痛一月余病史，查体见左下颌区有肿大，压痛（+），左下后牙区牙龈肿物、大小约4.5×3.5cm，前界至36远中，后界至腭舌弓外侧缘，外界至前庭沟底，内界近颌舌沟，肿物质地中等，边缘隆起，呈火山口样，触痛明显，触之易出血，38松动Ⅰ度，左下唇麻木，左下颌区扪及肿大淋巴结2颗，花生米大小，活动可，轻压痛，无粘连。CT提示：左下颌骨体部内侧面见骨质破坏。左下牙龈肿物活检病理为鳞状细胞癌。根据术前病理活检及医学影像检查，医方诊断左下牙龈癌成立，有手术适应证，术前检查无手术禁忌症，根据5月9日病程记录，“对患者胸部CT及双侧第2肋骨骨质破坏并软组织包块，已告知患者家属，患者及家属商议，要求先行口腔癌手术治疗，胸肺部病变暂时观察，术后再行诊治胸肺部病变”在医方与患方沟通后行左龈颌颈联合根治术+左下颌骨重建钛板植入术+左胸大肌瓣转移修复术，术式选择正确。2014年5月19日（术后第7天）患者心率110-130次/分，血压150/100mmHg，白细胞21.3×10~9/L，予更换抗生素（停用哌拉西林钠他唑巴坦钠，改用头孢西丁、左氧氟沙星）。5月20日4时患者体温达39.0℃，复查血白细胞26.7×10~9/L，更换美罗培南抗感染，行积液细菌培养+药敏试验。5月22日患者体温仍维持在37.5℃左右，白细胞27.5×10~9/L，中性粒细胞百分比90.6%。请外院感染科会诊，停用美罗培南，予头孢米诺抗感染。当日15时27分患者血氧饱和度约85%，经外院感染科、呼吸科会诊后患者转入外院。医方上述针对感染处理符合医疗原则。2、医方存在以下过错，对患者术前胸肺部病变进一步检查以明确病变性质的重要性医患沟通不充分。3、因果关系分析，患者死亡后未行尸体病理解剖，具体死亡原因不明，专家组临床分析其死亡原因可能为肿瘤晚期、肺部感染导致呼吸衰竭。患者术后肺部感染属该手术的并发症之一，发生有多种原因，如病人体质、肿瘤晚期、术后营养摄入困难、被动体位、排痰困难等。患者死亡与医方2014年5月5日至2014年5月22日的医疗行为无因果关系。本次鉴定中，该院向徐州市医学会移交的材料包括除《徐州市通用门诊病历》及标称日期为“2014-06-13”的《徐州市口腔医院长期医嘱单》外的所有病案材料。患方为本次鉴定支付鉴定费2200元。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。其中导致医疗机构承担赔偿责任的过错包括医务人员在诊疗活动中未向患者说明病情和医疗措施、未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务以及医疗机构违反法律、行政法规、规章及其他违反诊疗规范规定、隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或销毁病历资料等。
本案中，患者史政华分别于2014年5月5日至5月22日、2014年6月13日至6月16日在医方接受治疗，并于2014年6月16日死亡。虽经徐州市医学会鉴定认为史政华的死亡与医方2014年5月5日至2014年5月22日的医疗行为无因果关系，但专家意见仍指出医方在该期间为史政华诊疗过程中存在“对患者术前胸肺部病变进一步检查以明确病变性质的重要性医患沟通不充分”的过错，而2014年6月13日至6月16日的医疗行为与史政华死亡之间有无因果关系则因鉴定资料不完整无法判断；对于鉴定资料不完整的原因，则是因医方提交的《徐州市通用门诊病历》中记载史政华病情的病史录及《徐州市口腔医院长期医嘱单》的形成时间与其记载的时间不一致（详见南京金陵司法鉴定所文件检验鉴定书及函）且医方在本案诉前未向李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路提供上述资料导致对其不予认可，而不能作为医疗损害鉴定的有效资料使用。故应当认为医方在对史政华实施诊疗的过程中特别是2014年6月13日至6月16日对史政华实施诊疗过程中存在过错，依法应对史政华所受到的损害承担赔偿责任。
根据患方认可的史政华于2014年6月13日被送医方后接诊医生与史政华之妻刘先平及史政华儿媳刘培进行的知情谈话记录，史政华进入该院时即存在神志不太清楚、呼吸不畅、急促等状况，接诊医生明确告知史政华可能出现的呼吸系统状况及风险且医方不具备呼吸专科处理能力、该状况非医方诊疗范围等情况，史政华家属对此表示知情理解并坚持将史政华留在医方处观察，并作出如出现任何情况责任自负的承诺；根据史政华之子史永城签字的死亡记录，史政华于2014年6月16日病情变化经抢救无效死亡后，史永城明确表示拒绝对史政华的尸体进行病理解剖，故史政华的死亡原因应以医方记载的“呼吸、心跳骤停”为准。综合史政华接受治疗的整个过程，即2014年5月5日至5月22日在医方处治疗期间病情加重转至徐州医学院附属医院治疗，后于2014年6月13日出院后被其家人送往医方处，史政华即存在“神志不甚清楚，呼吸不畅、急促，血氧饱和度92%，脉搏124次/分，血压171/98mHg”的情况，以及医方接诊医生向史政华家属告知史政华的病情及该医院不具有相应诊疗水平的事实，应当认为史政华最终死亡系因其原发病引起。结合徐州市医学会医疗损害鉴定意见，医方对史政华实施诊疗过程中存在过错，但史政华的死亡主要系其疾病的自然转归，医方的过错诊疗行为对史政华的死亡结果并不具有决定性因素，故确定医方对史政华治疗及死亡所造成的损失承担30%的赔偿责任。
综合患方的诉讼请求及其提交的证据，确认史政华治疗及死亡造成的损失如下：1、医疗费。史政华于2014年5月5日至2014年5月22日在医方住院期间及2014年5月22日至2014年6月13日在徐州医学院附属医院住院治疗期间合计花费医疗费160288.12元，患方仅主张其中的自费部分14098.29元，系对自己权利的自行处分，且该处分行为并不加重医方的负担，予以确认；另提交的开具日期为2015年8月25日徐州医学院附属医院门诊收费票据两张，虽然患者姓名为史政华，因史政华已于2014年6月死亡不予采纳；患方提交的载明开具日期为2014年5月12日、6月2日的收据因无交款单位名称及购买药品名称，无法确认与史政华的治疗存在关联性，亦不予计入损失范围；出具日期为2014年5月29日并加盖徐州彭济大药房有限公司发票专用章的江苏省通用机打卷式发票载明的患者姓名史政华、品名为科赛斯，结合史政华的病情及该药品的功能，该票据载明的4262元应认定为系史政华治疗需要支付的费用，予以确认。综上，确认医疗费损失为18360.29元。2、死亡赔偿金。史政华死亡时已满60周岁，未满61周岁，死亡赔偿金应当按照20年计算，死者史某残疾军人，享受国家发放的优抚金，其收入来源于国家优抚，故对患方主张按城镇居民标准计算死亡赔偿金803040元的主张予以支持。3、被扶养人生活费。现行法律没有关于死亡赔偿金与被扶养人生活费相互排斥的规定，而有关损害赔偿的司法解释则明确将死亡赔偿金与被扶养人生活费并列，故患方因史政华死亡主张被扶养人生活费的请求权并不因确定了死亡赔偿金而丧失。死者史某残疾军人，享受国家发放的优抚金，其收入来源于国家优抚，被扶养人的损失是受害人获得收入后所应支付的扶养费，故确认按城镇居民标准赔偿被扶养人生活费。结合史政华死亡时李文英已年满82岁及育子女七人的情况，患方主张李文英因史政华死亡造成扶养费损失16768元并不违反法律规定，予以确认。4、丧葬费。患方主张因史政华死亡产生的丧葬费为30891元符合法律规定，予以支持。5、精神损害抚慰金。史政华的死亡使得李文英饱受丧子之殇、刘先平承受失夫之苦，史永城、史金路、史爱梅承受失父之痛，其要求精神损害抚慰金50000元符合常情且不违法律规定，结合医方在对史政华事实诊疗过程中存在过错的事实，予以支持。6、交通费。患方虽主张交通费1000元但未提交证据证实，考虑到史政华治疗及死亡后的实际需要，酌定交通费为800元。
综上，李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路因史政华治疗及死亡造成的损失合计为919859.29元，除其中的精神损害抚慰金50000元系对生者伤痛的安慰应由医方全额赔偿外，其余869859.29元由医方承担30%的赔偿责任即260958元，故医方计应赔偿李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路各项损失310958元。另外，李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路为进行病案书写形成时间鉴定向南京金陵司法鉴定支出鉴定费11170元，为进行医疗损害鉴定向徐州市医学会交纳鉴定费2200元。上述费用作为查明案件事实所支付的必要费用，根据鉴定结果应由医方承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条、第六十一条规定，判决：一、徐州市口腔医院于判决生效后十日内赔偿李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路各项损失310958元；二、徐州市口腔医院于判决生效后十日内向李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路支付鉴定费13370元；三、驳回李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6055元，由李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路负担4055元，徐州市口腔医院负担2000元（随案款一并付给李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路）。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”；第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”；第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”之规定，应适用过错推定原则确定医方的责任，即由医方举证证明自己在诊疗过程中不存在过错，否则推定其存在过错，并承担相应的过错责任。
关于责任区分。双方对徐州医学会出具的徐州医损鉴[2016]042号医疗损害鉴定书的结论均无异议，该鉴定书专家意见为：患者史政华的死亡与2014年5月5日至2014年5月22日的医疗行为无因果关系；因现有鉴定资料不完整，无法判断2014年6月13日至6月16日的医疗行为与患者死亡有无因果关系。该鉴定书在分析部分载明：……2、医方存在以下过错，对患者术前胸肺部病变进一步检查以明确病变性质的重要性医患沟通不充分；3、因果关系分析，患者死亡后未行尸体病理解剖，具体死亡原因不明，专家组临床分析其死亡原因“可能为肿瘤晚期、肺部感染导致呼吸衰竭”。结合南京金陵司法鉴定所于2016年1月8日出具的宁金司[2015]文技鉴字第093号文件检验鉴定意见书及2016年1月27日出具的复函的意见（1、史政华的《徐州市通用门诊病历》中“2014-06-13”至“2014-06-16”的“病史录”记录字迹与YB字迹不是同时期形成;2、标称日期为“2014-06-13”的史政华的《徐州市口腔医院长期医嘱单》上JC2手写字迹与YB字迹不是同时期形成；上述史政华的《徐州市通用门诊病历》中“2014-06-13”至“2014-06-16”的“病史录”记录字迹、标称日期为“2014-06-13”的史政华的《徐州市口腔医院长期医嘱单》上手写字迹的实际形成时间与其标称时间不一致），及医方接诊医生向史政华家属告知史政华的病情及该医院不具有相应诊疗水平的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“医疗机构过错推定”之“（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”相关规定，一审法院认定医方在诊疗中存在过错但史政华最终死亡系因其原发病引起，并据此判决由医方承担30%的赔偿责任，已综合考虑医患双方责任和权益，并无不当。患方关于“史政华死亡系医方造成故应由医方承担至少70%赔偿责任”和医方关于“其没有过错不应承担赔偿责任”的主张均于法无据，本院依法均不予支持。
综上所述，一审法院按照城镇居民标准计算死亡赔偿金803040元及其他费用共计919859.29元。其中，精神损害抚慰金50000元由医方全额赔偿外，其余869859.29元由医方承担30%即260958元，共计310958元依法有据。上诉人李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路与上诉人徐州市口腔医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12110元，由上诉人李文英、刘先平、史爱梅、史永城、史金路负担6055元，由上诉人徐州市口腔医院负担6055元。
本判决为终审判决。
审判长 董 涛
审判员 陈 禹
审判员 赵东平
二〇一八年六月十三日
书记员 马 松