宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3604号
上诉人（原审被告）：宁夏建设投资集团房地产开发有限公司（原宁夏建工集团房地产开发有限公司）。住所地宁夏银川市新技术开发区中央大道6号路**号。
法定代表人：白云程，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘艳宁，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靳高伟，男，1982年9月5日出生，汉族，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：张仲文，宁夏黄河志律师事务所律师。
原审被告：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平路16号。
法定代表人：王长吉，该公司经理。
委托诉讼代理人：安丽，宁夏博略律师事务所律师。
原审被告：河南天河建设工程有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区银新康居苑A3区B楼14室。
负责人：李小娇，该分公司经理。
委托诉讼代理人：安丽，宁夏博略律师事务所律师。
原审被告：银川市住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路147号。
法定代表人：刘鹏，该局局长。
委托诉讼代理人：吴微，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人宁夏建设投资集团房地产开发有限公司（以下简称建设投资房地产公司）因与被上诉人靳高伟、原审被告河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司（以下简称宁夏分公司）、银川市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人建设投资房地产公司的上诉请求：1.撤销银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初767号民事判决书第二项的内容，即撤销”被告宁夏银川建工集团房地产开发有限公司在未支付被告河南天河建筑工程有限公司及宁夏分公司工程款范围内对原告靳高伟承担付款责任”，并改判驳回被上诉人针对上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案的案由定性错误，一审法院虽将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，但在判决本院认为部分认定，本案的法律关系是劳务承包关系，即一审法院认定原审被告天河公司与被上诉人靳高伟之间系涉案工程的劳务承包，则被上诉人应当向其签订合同的天河公司主张涉案工程款，而不能突破合同相对性向上诉人主张权利。上诉人与被上诉人之间没有签订任何形式的劳务合同或者雇佣合同，也没有形成事实的劳动关系，被上诉人无权向上诉人直接主张权利。二、一审法院认定的基本事实错误。1.本案中存在仲裁条款。上诉人与天河公司之间签订的《建设工程施工合同》中明确约定双方之间的争议应当通过仲裁裁决，关于上诉人与天河公司之间的工程款事宜不应进行审理，一审法院对此未予以查明，导致判决结果错误。2.本案系劳务承包关系，依据合同相对性原则，被上诉人应当向与其有合同关系的天河公司主张权利，即使上诉人未向天河公司付清涉案工程款，上诉人也不应当对被上诉人承担任何付款义务。且本案工程款已付清，不存在未付工程款的情况，即上诉人与天河公司签订的合同中约定的工程款为388123186.63元，质保金为总价款的4%（即15524927.46元），质保期尚未届满，不应当支付质保金。现对天河公司应付工程款为372598259.16元。因此，涉案工程款不存在未付款的情形，上诉人不应当承担付款责任。3.被上诉人并非本案的实际施工人，涉案工程由承包方天河公司总体承包给了没有施工资质的第三人蔡治国进行施工，本案的实际施工人系蔡治国。一审法院未对此事实进行查明并认定，二审法院应当予以纠正。三、一审法院适用法律错误。一审法院将案由定性错误，导致本案法律关系适用错误。一审法院认定本案为劳务承包，就不应适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第三款的规定，判决上诉人承担责任，实属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求判如所请。
被上诉人靳高伟答辩称：本案是建设工程施工合同纠纷，并非劳务承包纠纷；被上诉人就是本案的实际施工人；上诉人未与河南天河公司结清工程款，应当依法承担付款义务。关于仲裁解决的问题，是上诉人与河南天河公司之间纠纷解决的方式，与被上诉人无关。故应驳回上诉，维持原判。
原审被告天河公司、宁夏分公司共同述称：上诉人主张的其对天河公司应付的工程款372598259.16元，已累计付款41429.6万元，超过应付工程款3157.39万元不予认可，按照双方的合同约定应付的工程款为372598259.16元，但是目前双方未进行最终结算，工程总价款尚未确定。上诉人已付的工程款为1.4亿元，我方向其开具的发票金额为2.5亿元，不存在超付工程款的情形。
原审被告住建局述称：一审法院针对住建局的判决结果正确，请求二审法院予以维持。
靳高伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告承担连带责任，支付原告建筑工程承包费314298.47元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2014年3月13日，被告住建局与被告建工房产公司签订了一份《阅海万家F3地块住宅小区整体购买协议书》，约定由住建局购买建工房产公司开发建设的阅海万家三期F3地块的整体住宅小区。同年8月22日，被告建工房产公司与被告天河公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告天河公司承建阅海万家三期F3区四标段工程，承包范围为工程施工图纸及招标文件以内全部施工内容（包括土建、水暖电安装）。被告天河公司承包后交由被告宁夏分公司承建。
原告与天河公司阅海万家项目部在2013年8月24日签订了一份《地下车库防水卷材施工合同》，约定由原告承包阅海万家F3区1号地下车库、8、9号楼挡土墙防水卷材铺贴施工；承包方式为包工包料；单价为每平米40元，以”实际铺贴面积”为准；按劳务分包人月进度已完成工程量的75%支付，工程施工至年底支付劳务分包人完成总量的80%。全部完工核验后一个月内支付合同价的95%，剩余5%质保金保修期满后一次付清。2014年4月30日，原告与天河公司阅海万家项目部再次签订《地下车库防水卷材施工合同》一份，约定由原告施工阅海万家F3区1号地下车库顶板防水卷材铺贴施工；承包方式为包工包料；单价为双层每平米80元，以实际铺贴面积为准，含附加层。付款条款与上一合同相同。上述合同签订后，原告组织人员进行了施工。后经与被告工作人员结算，原告在标高-0.12以下防水铺贴分项工程中的工程款为562225.6元，在地库屋面防水铺贴分项工程中的工程款为1233157元（108809元＋1124348元）。原告自认在其施工期间被告支付工程款1391315元。现涉案工程在未进行竣工验收的情况下已交付住户使用。原告因追索下剩工程款未果，遂诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，因被告天河公司将建筑领域的防水劳务承包给没有施工劳务作业资质的原告，双方签订的《地下车库防水卷材施工合同》无效。合同虽然无效，但原告实际进行施工且涉案工程也已交付使用，故其有权要求被告按照结算金额支付工程价款。在扣除被告已支付的1391315元及5%的保修金89769.13元（1795382.6元×5%）后，被告应向原告支付下剩工程款314298.47元。被告宁夏分公司作为被告天河公司设立的分支机构，依法不能独立承担民事责任，其民事责任应由被告天河公司共同承担。被告建工房产公司与被告天河公司并未就涉案工程进行最终结算，故不能证明其不欠付天河公司的工程款，其应在欠付被告天河公司工程款范围内对原告承担付款责任。原告要求被告住建局承担付款义务，无事实及法律依据,该主张不予支持。被告提供的证据不能证明涉案工程中未完成工程及维修由他人完成，对其辩解理由不予采纳。被告宁夏分公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃对原告所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南天河建设工程有限公司、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司于本判决生效后十日内支付原告靳高伟工程款314298.47元；二、被告宁夏建工集团房地产开发有限公司在未付被告河南天河建设工程有限公司及其宁夏分公司工程款范围内对原告靳高伟承担付款责任；三、驳回原告靳高伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6014元，由被告河南天河建设工程有限公司、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司、宁夏建工集团房地产开发有限公司负担。
二审期间，上诉人出示企业变更信息一份，证实上诉人的名称于2017年9月5日由宁夏建工集团房地产开发有限公司变更为宁夏建设投资集团房地产开发有限公司。被上诉人及原审被告对上述证据均无异议，本院对该证据予以采信。被上诉人出示宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民终2704号民事判决书，证明同样的案情宁夏回族自治区银川市中级法院已经确认上诉人未向天河公司及其宁夏分公司付清工程款；该判决天河公司未提起上诉，上诉人在该案中提交的证据不属于二审审查范围。上诉人及原审被告对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，本院对（2017）宁01民终2704号民事判决的真实性予以采信。
原审被告河南天河建设工程有限公司、河南天河建设工程有限公司宁夏分公司、原审被告银川市住房和城乡建设局二审期间未提交证据。
二审审理查明的事实与一审一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，一审法院在判决的案由部分就已明确本案的案由为建设工程施工合同纠纷，且已查清被上诉人就是本案的实际施工人，故一审法院适用建设工程施工合同的相关法律规定处理本案并无不当。上诉人与天河公司之间签订的《建设工程施工合同》中虽约定，纠纷解决的方式为向银川仲裁委员会提起仲裁解决，但按照合同的相对性，仲裁解决的纠纷是上诉人与天河公司之间的纠纷，在被上诉人靳高伟与原审被告天河公司签订的《地下车库防水卷材施工合同》中对双方发生纠纷的解决方式并无约定，仲裁解决纠纷条款对被上诉人在一审所起诉的本案并无约束力，故本案由一审法院审理并无不当。本案是因建设工程施工引起的纠纷，上诉人作为发包方，与原审被告天河公司对涉案工程款并未进行结算，故一审判决上诉人应在欠付工程款的范围内承担责任并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6014元，由上诉人宁夏建设投资集团房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈勇军
审判员 杨巧玲
审判员 黑 琴
二〇一七年十二月二十六日
书记员 杨秀明
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；
(四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。