湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民一再终字第5号
上诉人（原审被告）彭回珠，男，1951年2月15日出生，汉族，茶陵县人，个体户，住茶陵县下东乡散户。
被上诉人（原审原告）颜孝文，男，1972年9月8日出生，汉族，茶陵县人，农民，住茶陵县洣江乡五垅坪。
委托代理人吴运楼，男，1949年6月18日出生，汉族，茶陵县人，医师，住茶陵县洣江乡，系原告颜孝文岳父。
委托代理人陈林，湖南省挚友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曾件毛，男，1960年5月8日出生，汉族，茶陵县人，农民，住茶陵县马江镇。
委托代理人罗秋姣，女，1962年7月24日出生，汉族，茶陵县人，农民，住茶陵县马江镇。
原审第三人吴桥平，男，1972年9月23日出生，汉族，茶陵县人，农民，住茶陵县思聪乡大兴村。
原审第三人吴文喜，男，1978年5月13日出生，汉族，茶陵县人，农民，住茶陵县思聪乡大兴村。
原审第三人罗淑日，又名罗旭日，男，1965年6月7日出生，汉族，茶陵县人，农民，住茶陵县下东乡。
上诉人彭回珠因与被上诉人颜孝文、原审被告曾件毛合伙协议纠纷一案，茶陵县人民法院于2008年5月20日作出（2008）茶法民一初字第45号民事判决，判决已经发生法律效力。2012年6月18日，茶陵县人民法院以（2012）茶法民监字第1号民事裁定，决定对本案进行再审，并依法另行组成合议庭，追加第三人，于2015年2月5日作出（2012）茶法民一再初字第1号民事判决，宣判后，彭回珠不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人彭回珠、被上诉人颜孝文的委托代理人吴运楼、陈林、原审被告曾件毛及其委托代理人罗秋姣、第三人吴桥平均到庭参加了诉讼，吴文喜、罗淑日经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院缺席审理，本案现已审理终结。
原告颜孝文向茶陵县人民法院起诉称：2008年6月6日，俩被告与茶陵县人民政府签订了一份《茶陵县赤松仙水电站项目开发合同书》，该合同约定由俩被告兴建茶陵县赤松仙水电站。2005年7月20日，应俩被告的邀请，原告参与被告的入股，并投入了14万余元股金。现该水电站没有兴建成功，而俩被告将原告投入的14万余元以办证等为由作为列支方式，而事实上基本用于挥霍，造成我巨额的财产损失，为此，为维护原告的合法权益，特依法起诉，恳请贵院依法判令俩被告返还原告投资10万元，并由俩被告承担本案诉讼费。
被告彭回珠、曾件毛辩陈：合伙进行赤松仙水电站项目开发的共有5股6个人，包括原告及其岳父吴运楼等人，原告是经原合伙人同意后入股的，为此还签订了入股合同书。答辩人曾件毛没有侵占原告的入股资金，后期为项目开支的数万元资金还未列入账目中，答辩人彭回珠作为出纳收到原告交来的现金9万元，已用于项目开支。该项目运作至今入帐开支的有153406.10元（其中有吴运楼经手但尚未得到合伙人签字同意的在内），还不包括答辩人曾件毛后期为项目支出的款项。项目停产无法开发下去，责任在原告，因此，原告未按协议交齐20万元，作为水电站的立项启动资金，导致银行不能向答辩人等贷款，工程只能停工，原告应承担违约责任，因此，由于答辩人没有侵占原告股金，更谈不上挥霍，故，请法院驳回原告的诉讼请求。
茶陵县人民法院一审查明：2005年6月6日，被告彭回珠、曾件毛另吴桥平（为乙方）与茶陵县人民政府（为甲方）签订了《茶陵县赤松水电站项目开发合同书》，由乙方独资兴建茶陵县赤松仙水电站。原告颜孝文得知，于2005年7月20日与被告曾件毛、彭回珠三人经协商，签订了《茶陵县赤松岺水电站股东合同书》，约定水电站股东曾件毛、彭回珠、吴桥平、吴文喜、罗旭日五人经协商同意接纳颜孝文加入股东，由颜孝文在2005年7月至10月份先交20万元作水电站立项启动资金，在工程动工后由曾件毛、彭回珠贷款40万元，吴桥平贷款60万元，并在2005年8-12月到位等内容。此后，颜孝文先后盲目投入股金9万元，9万元使用完后在其他人未及时出资情况下，又单方陆续为此垫资以支付各种费用开支。期间，被告曾件毛未从银行贷款。由于资金及管理等原因，该项目无法继续经营，遂于2005年12月自动停止经营活动。诉讼中，其一，原告提出自己单方包含集资款9万元在内共出资为170234.10元，经俩被告质证核实应为153406.10元。其二，原告提出在所报费用中有6万元系俩被告虚报开支，经双方质证核实，在工商局办证的2万元，实开支3800元，余16200元已退回到被告曾件毛处；另在水电局办证4万元，有支出的凭证记载，但无证据证实退回。其三，原告提出在三人签合同之初，被告彭回珠以遗失发票为名，虚报26000元，但该费用原、被告当时均已签字认可。经对上述数据核实，原告总出资为153406.10元，减除未支付的16200元，实开支137206.10元。
茶陵县人民法院一审认为：原告颜孝文与被告曾件毛、彭回珠三人于2005年7月20日签订的《茶陵县赤松岑水电站合同书》，虽然被告曾件毛等已与茶陵县人民政府签订了有关合同书，取得了赤松仙水电站的开发项目，但由于原、被告就合伙如何开发项目，以及各自的债、权、利等主要内容未作具体明确的约定，同时在未得到其他人同意（签名）或者授权情况下，而设定签订合同以外人员的权利、义务，因此原、被告所签订的合同无效，该合同对双方均无约束力。但从原、被告签订合同至实际经营活动及最后的合同终止任何一个阶段均没有其他人参与，其实质就是原、被告三个人的一种合伙行为，原、被告对自己在从事合伙经营的民事活动中所造成的损失，应由原、被告三人承担，由于原告颜孝文的草率入股及盲目从事对造成经营亏损应负主要责任，俩被告负次要责任，在三个人共同经营中，原告颜孝文所垫付资金，由于其经营活动终止，已转化为共同的损失，应由三人按责承担。至于被告曾件毛办证所剩余款16200元，应予退还原告，此外被告曾件毛提出后期开支29600元，因其证据不充分，不予认定。据此判决：一、原、被告合伙经营的亏损137206.10元由被告曾件毛承担25%计34301.53元，被告彭回珠承担25%计34301.53元，由原告承担50%计68603.04元。二、由被告曾件毛退还办证余款16200元给原告颜孝文。上述一、二项，被告曾件毛共计50501.53元，被告彭回珠34301.53元，限本判决生效后十日内付清给原告颜孝文。
茶陵县人民法院再审一审查明：2005年6月6日，原审被告曾件毛、彭回珠为乙方，茶陵县人民政府为甲方，双方签订了《茶陵县赤松仙水电站项目开发合同书》，乙方曾件毛、彭回珠按合同约定取得独资兴建茶陵县赤松仙水电站开发权。原审原告颜孝文得知曾件毛、彭回珠正在开发赤松仙水电站项目，有意加入，经协商，曾件毛、彭回珠、颜孝文三人于2005年7月20日签订了《茶陵县赤松岺水电站股东合同书》，主要内容是：水电站股东曾件毛、彭回珠、吴桥平、吴文喜、罗旭日五人经协商同意接纳颜孝文加入股东，享有集资开发水电站股东权；颜孝文自愿在七月至十月份期间先交齐20万元作水电站立项起动资金；在工程动工后由曾件毛、彭回珠贷款40万元，吴桥平贷款60万元在八月至十二月到位；如果违约没交贷款影响工程停工，曾件毛等五人自愿将水电站项目开发合同书转交颜孝文名下，由颜孝文一人享有开发股东权，其他五人所集资金全部不准退回。该合同书由曾件毛、彭回珠、颜孝文三人签名，合同书所列其他人员吴桥平、吴文喜、罗旭日没有在合同书上签名。签订合同后，曾件毛、彭回珠、颜孝文为水电站开发经营运作，曾件毛为项目负责人，彭回珠担任出纳，颜孝文的岳父吴运楼受颜孝文委托代理颜孝文参与开发经营管理，并担任会计。颜孝文为开发经营水电站先后于2005年7月20日出资50000元，2005年9月22日出资10000元，2005年9月23日出资30000元，共计出资90000元。2005年10月31日，出纳彭回珠将92212.10元开发经营水电站开支发票移交会计吴运楼，经会计吴运楼将以上开支金额发票做账，双方对账核实，彭回珠最后在会计账薄上签名确认。2005年12月22日，彭回珠将有关开支发票移交会计吴运楼，包括吴运楼经手付出27079元的开支发票（含交工商局办证款20000元），共计75189元，会计吴运楼经记账，认为其中部分发票是虚报开支，故双方未能办理财务对账核实确认手续，彭回珠一直未在会计账薄上签名。两次移交发票金额共计170234.10元。2007年7月20日曾件毛认可其收到工商局退还的办证款16200元，因此，减除该退还的办证款16200元，两次移交发票包括吴运楼经手付出的开支发票开支金额共计154034.10元，减去其中法庭未采信的彭回珠以细数遗失为名欲报销的26000元，两次移交发票包括吴运楼经手付出的开支发票在内实际开支金额为128034.10元（其中含罗淑日在广州为水电站项目开支付出的4443元）。由以上收支账目得出，茶陵县赤松仙（岺）水电站项目开发经营期间，颜孝文出资（包括以付代出）117079元（含曾件毛认可的其收到工商局退还的办证款16200元）、曾件毛出资（以付代出）20500元、彭回珠出资（以垫代付）2212.10元，亏损共计128034.10元。《茶陵县赤松岺水电站股东合同书》签订后水电站开发经营期间，曾件毛、彭回珠未按合同约定贷款40万元出资。由于资金及管理等原因，因此茶陵县赤松仙（岺）水电站项目开发经营无法继续，于2005年底停止共同开发经营，水电站开发项目废弃，除水电站项目开发砍树收付相抵余存580元在曾件毛处外，未积累任何财产，无其它债务债权。
另查明：2005年6月6日，曾件毛、彭回珠与茶陵县人民政府签订《茶陵县赤松仙水电站项目开发合同书》时，吴桥平有意加入开发，曾件毛、彭回珠同意，吴桥平在该合同书“乙方（盖章）”落款处签署了本人的姓名，并出资10000元交曾件毛，中途吴桥平要求退股退资，曾件毛、彭回珠同意，吴桥平退股未给开发水电站项目造成损失，对于吴桥平出资的10000元，曾件毛自述本人已付给吴桥平，吴桥平认为自己没有收到该款，但表示这是自己与曾件毛、吴文喜之间的问题，不牵涉本案纠纷，将单独与曾件毛、吴文喜交涉另行解决。罗淑日获悉曾件毛、彭回珠开发水电站，有意加入，口头约定水电站开发成了就有一股，开发未成就没一股，水电站项目开发经营期间，罗淑日在广州为水电站项目开支付出4443元，对于该4443元，罗淑日承诺因水电站开发未成，故按约定由自己负担。本案中，没有证据证实吴文喜参与本案水电站项目开发经营。2005年7月20日，曾件毛、彭回珠在吴桥平、罗淑日、吴文喜不知情、未授权、未追认的情况下，以曾件毛、彭回珠、吴桥平、吴文喜、罗淑日等五人的名义，与颜孝文签订《茶陵县赤松岺水电站股东合同书》。本案水电站项目开发经营期间，除吴桥平投资10000元、罗淑日付出开支4443元外，吴桥平、罗淑日、吴文喜均未签订任何书面协议，也没提供资金（其它资金）、实物、技术等实际参与水电站项目开发经营。
茶陵县人民法院再审一审认为：本案系个人合伙协议纠纷，原审原告颜孝文与原审被告曾件毛、彭回珠签订的《茶陵县赤松岺水电站股东合同书》系个人合伙协议，其中有关曾件毛、彭回珠与颜孝文合伙权利义务部分的协议，符合个人合伙的法律规定，具有法律效力，有关吴桥平、吴文喜、罗淑日合伙权利义务部分的协议，因系在吴桥平、吴文喜、罗淑日不知情，未得到吴桥平、吴文喜、罗淑日的同意、授权或追认的情况下设定的，故不具有法律效力和约束力。故此，本案应依照有关个人合伙的法律规定，根据个人合伙的案件事实妥善处理。其一，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，曾件毛、彭回珠合伙经营、共同开发茶陵县赤松仙水电站，颜孝文中途加入其中，三人对出资数额等事项订立了《茶陵县赤松岺水电站股东合同书》个人合伙书面协议，符合个人合伙法定要件，因此三人均为开发经营茶陵县赤松仙水电站的合伙人。其二，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应地多承担责任。本案中，颜孝文与曾件毛、彭回珠合伙经营、共同开发茶陵县赤松仙水电站，签订的《茶陵县赤松岺水电站股东合同书》没有约定债务承担比例，但约定颜孝文出资20万元，曾件毛、彭回珠出资40万元，三人出资比例为1：1：1，颜孝文于2005年7月至10月已经应约出资，但尚有部分资金违约未到位，曾件毛、彭回珠2005年8月至12月违约未出资，导致合伙终止、经营亏损，三人均有过错，责任混合，程度相当，因此三人应当按照1：1：1的出资比例等额分担合伙经营的亏损额。其三，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。吴桥平加入合伙，并出资10000元，原系合伙人，后中途退出合伙，没有书面协议约定，其他合伙人同意其退伙，因此应予准许，其退伙没有给其他合伙人造成损失，到庭的其他合伙人认为其已退伙不需要其承担亏损和责任，吴桥平合伙权利义务终止，不存在承担合伙亏损的义务，也不存在享有任何合伙权益。吴桥平表示自己没有收到10000元退资款是其本人与曾件毛、吴文喜之间的问题，不牵涉本案纠纷，将单独与曾件毛、吴文喜交涉另行解决，这是吴桥平对自己民事权利的处分，因此不列入本案审理范围。其四，公民按照协议提供资金，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。罗淑日虽然没签订合伙书面协议，但认可按照口头约定，水电站开发成了就有一股，开发未成就没一股，并表示其在广州为水电站项目开支付出的4443元，作为水电站开发出资，因此应当视为合伙人。罗淑日承诺因水电站开发未成，故该开支付出的4443元由自己负担，系其对自己民事权利义务的处分，合乎法律规定，故该亏损的4443元由罗淑日承担，本院予以认可。其他合伙人要求罗淑日承担除此之外的责任，没有事实证据和法律依据，本院不予支持。同时，罗淑日也不存在享有任何合伙权益。其五，吴文喜既没签订个人合伙书面协议，也没提供资金、实物、技术等实际参与开发水电站合伙，不符合个人合伙法定要件，因此吴文喜不是合伙人，不应承担合伙亏损与责任，也不存在享有任何合伙权益。其六，曾件毛认可其收到的工商局退还的办证款16200元，原系颜孝文出资支付，应退还给颜孝文。水电站项目开发砍树收付相抵余存在曾件毛处的580元，系合伙的共同收益，应当由合伙人曾件毛、彭回珠、颜孝文三人共同享有，等额分配。其七，彭回珠以细数交曾件毛被偷遗失为由认为因伙食、烟酒、住宿等开支26000元，因缺乏真实性，故不列入本案合伙出资和亏损予以处理。如果彭回珠今后有公安等职能机构查证遗失合伙开支票据属实的破案结论和其它具有法律效力的佐证，可另行依法主张权利。其八，曾件毛提出的后期开支29600元，因缺乏真实性及与合伙共同经营的关联性，故本院不予支持。其九，《茶陵县赤松岺水电站股东合同书》中约定的只是违约没交贷款的局部责任，而非合伙经营亏损的整体责任，合伙经营亏损的整体责任应当依法按协议约定的出资比例结合过错程度分担，因此彭回珠辩称即使是其他合伙人的贷款未到位，其责任也仅仅是不能收回投入的资金，其它责任是由原告来承担，本院不予支持。其十，经合法传唤和通知未到庭和中途退庭的当事人未参与庭审举证、质证和辩论，自行承担不利的法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条和《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第51条、第52条的规定，判决：
一、撤销（2008）茶法民一初字第45号民事判决第一项；维持（2008）茶法民一初字第45号民事判决第二项，即由原审被告曾件毛退还办证余款16200元给原审原告颜孝文。
二、本案合伙亏损123591.10元由原审原告颜孝文、原审被告曾件毛、原审被告彭回珠三人等额分担，即颜孝文、曾件毛、彭回珠各承担41197.03元。颜孝文出资100879元超过自己应当承担的合伙亏损额59681.97元；曾件毛出资20500元抵消自己应当承担的部分合伙亏损额，尚应承担合伙亏损20697.03元由曾件毛偿付给颜孝文；彭回珠出资2212.10元抵消自己应当承担的部分合伙亏损额，尚应承担合伙亏损38984.93元由彭回珠偿付给颜孝文。
三、第三人罗淑日在广州为开发水电站项目开支付出的合伙亏损4443元，由罗淑日承担。
四、开发水电站项目砍树收付相抵余存在曾件毛处的580元，由合伙人曾件毛、彭回珠、颜孝文三人平分各享有193.33元。颜孝文、彭回珠享有的款额，由曾件毛分别付给颜孝文、彭回珠。
以上一、二、四项偿付款和享有款结算，原审被告曾件毛共计37283.69元，原审被告彭回珠38791.60元，限本判决生效后十日内付清给原审原告颜孝文。
原审案件受理费2300元，由原审原告颜孝文承担766元，原审被告曾件毛承担766元，原审被告彭回珠承担766元。
上诉人彭回珠上诉请求，撤销（2012）茶法民一再初字第1号民事判决，依法改判。其理由，原审认定出资有误，遗失票据的26000元未予认定是不当的，原审认定责任及承担比例均不当。上诉人的贷款没有到位，是因为被上诉人颜孝文的前期资金未到位造成的，违约是上诉人后期贷款违约，也只是放弃项目开发权，而无须承担放弃开发导致亏损的责任。
被上诉人颜孝文答辩意见：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人及被上诉人、第三人均未提供新的证据，本院二审对原再审一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系个人合伙协议纠纷。上诉人彭回珠与被上诉人颜孝文、曾件毛签订的合伙经营、共同开发、共同出资《茶陵县赤松岺水电站股东合同书》是双方自愿的，符合个人合伙的法律规定，属有效合同，应受法律保护。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，本案中，颜孝文与曾件毛、彭回珠合伙经营、共同开发茶陵县赤松仙水电站，签订的《茶陵县赤松岺水电站股东合同书》没有约定债务承担比例，但约定颜孝文出资20万元，曾件毛、彭回珠出资40万元，三人出资比例为1：1：1，在履行合伙协议中，三人由于出资未到位，导致合伙终止、经营亏损，三人均有违约，均有过错，责任混合，因此三人均应承担同等比例合伙经营的亏损额。综上原判认定事实清楚，证据确实，判处恰当，上诉人上诉提出遗失票据的26000元未认定和原审认定出资有误的理由经查与事实不符，26000元开支没有证据和事实支持，各股东的出资有会计计帐证实，故该上诉理由不能成立，另提出原审认定责任及承担比例不当和贷款未到位的责任，无须承担放弃开发导致亏损的责任的理由，合伙合同中约定的贷款违约是局部责任，并非是合伙经营亏损的整体责任，合伙经营亏损应当依法按协议约定的出资比例及过错来分担，故该上诉理由不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案的案件受理费766元，由上诉人彭回珠承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 健
审判员 周继祥
审判员 敖 云
二〇一五年十一月十一日
书记员 贺双平