重庆市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）渝高法民申字第01189号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆市津粮建筑安装工程有限公司。住所地：重庆市江津区几江滨江路****幢*楼。
法定代表人：何佐良，该公司总经理。
委托代理人：贺岱，重庆德威律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：夏伟。
委托代理人：刘安祥，重庆季霖律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：樊生富。
委托代理人：刘安祥，重庆季霖律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：许恋。
一审被告、二审上诉人：邵子骞。
一审被告、二审上诉人：辛国莲。
一审第三人、二审被上诉人：商丘兴业工程劳务有限公司。住所地：河南省商丘市珠江路中段。
法定代表人：马中华，该公司执行董事。
再审申请人重庆市津粮建筑安装工程有限公司（以下简称津粮公司）因与被申请人夏伟、樊生富，一审被告、二审上诉人许恋、邵子骞、辛国莲，一审第三人、二审被上诉人商丘兴业工程劳务有限公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第03011号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
津粮公司申请再审称：（一）按照相关司法解释，应由兴业公司作为承包方诉请工程款，夏伟、樊生富并不具有诉讼主体资格。（二）实际完成的劳务工程款计算错误。第一、夏伟、樊生富在司法鉴定中提交的证据材料均系津粮公司在其退场后，另行组织人员施工并经竣工验收后的材料，不能等同于其实际完成的劳务量。第二、津粮公司在二审中提交了其自行委托鉴定机构所作的造价编制报告，以证明夏伟、樊生富未完成的劳务工程量，属于新的证据，应当予以采信。第三、零星签证单对应的劳务费40080元属于重复计算应当予以扣除。（三）实际收取的劳务款金额认定错误。主要涉及两笔：即津粮公司支付给徐建班组的161606元、借给重庆金钻工程公司的20万元均应认定为已支付劳务款。（四）判令津粮公司承担窝工损失443102.18元无事实依据。这是把津粮公司申报给业主单位的报告，直接视为津粮公司同意给窝工损失的依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
本院认为：本案的争议焦点是：一、夏伟、樊生富能否具有原告资格要求支付劳务工程款。二、实际完成的劳务工程款的确定。三、已经实际收取的劳务工程款的确定。四、窝工损失的计算问题。
（一）关于夏伟、樊生富在本案中是否具有原告资格的问题。经审查，2010年1月19日，重庆市碚城建设开发有限责任公司作为发包人，与许恋、邵子骞及母传福（辛国莲亡夫）三人合伙共同挂靠的津粮公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定发包人将重庆市北碚区文星湾隧道改造工程发包给承包人施工。2010年3月18日，夏伟、樊生富挂靠兴业公司作为乙方，与许恋、邵子骞及母传福三人合伙共同挂靠津粮公司作为甲方，签订《北碚文星湾隧道改造工程内部劳务承包合同》，约定由乙方分包甲方承包的北碚文星湾隧道改造工程的劳务工程。夏伟、樊生富以津粮公司欠付劳务款为由诉至法院。案涉劳务承包合同的承包方虽然确为兴业公司，但是在实际施工过程中，组织施工，收取劳务工程款，支付劳务人员工资等的主体均是夏伟、樊生富，兴业公司实际上并未参加案涉劳务工程的施工。另外，兴业公司经一审法院多次传票传唤，既不到庭应诉，又不提交书面意见，怠于行使自己的权利。故一、二审法院认定夏伟、樊生富作为实际施工人有权以自己的名义提起诉讼主张权利正确。
（二）关于应得劳务工程款金额的确定问题。
为查清案件事实，一审法院依夏伟、樊生富申请，委托鉴定机构对已完成劳务工程量、应得劳务款金额、有关损失费用等问题作出鉴定意见：1、按劳务合同、工程竣工图计算劳务费为3348744.02元（不含石方开挖）。2、工程由爆破开挖（劳务费为934785.99元）变更为机械开挖（劳务费为1080776.16元）增加的劳务费为145990.17元。3、零星签证单涉及的劳务费为40080元。4、夏伟、樊生富自认未完成部分工程的劳务费为409247.75元。5无法确定（即当事人有争议）部分项目的价款为653965.64元（其中⑴合同外零星点工43200元，⑵窝工补偿553877.72元，⑶租赁补偿56887.92元）。
其一、关于该鉴定意见中零星签证单对应的劳务费40080元是否属于重复计算的问题。经审查鉴定机构出具的鉴定意见书补充说明，按劳务合同、工程竣工图计算劳务费用为3348744.02元，与零星签证单涉及的劳务费40080元系分项计算，故不存在该项重复计算的问题。
其二、关于应得劳务工程款的计算方式问题。经审查，2011年8月8日上午，在施工过程中，樊生富与案涉工程部人员发生纠纷，樊生富及其两名施工人员被打伤，当地重庆市公安局北碚区分局朝阳派出所接警后立即派员前往处置平息，樊生富随即报案，津粮公司方的材料采购员郭建彬因此被公安机关以寻衅滋事立案侦查。樊生富被打伤后，夏伟、樊生富即离场未能继续施工。夏伟、樊生富于2011年9月7日通过特快专递向津粮公司发出关于催促立即停止施工设备、材料等的使用并进行劳务费结算、赔偿损失的函告，同年9月25日又以同样方式发出相同函告，津粮公司均未理睬，并擅自另行组织人员对夏伟、樊生富未完部分劳务工程施工完毕。按照举证责任的分配原则，夏伟、樊生富作为施工方，本应由其对实际已完成的工程量所对应的工程款承担举证责任。但是，在本案中，夏伟、樊生富中途因故未完成全部劳务施工系津粮公司方施工人员打伤樊生富等人引起，津粮公司存在过错；并且，在夏伟、樊生富退场后，津粮公司有义务保护施工现场以便对已完成的施工量作出结算，但津粮公司却在未对已完成的施工量先行测量计算的情况下，另行组织人员施工，导致施工现场的状态被破坏，故夏伟、樊生富已完成施工量不能测量的责任应由津粮公司承担。
其三、关于案涉造价编制报告能否采信的问题。二审审理中，津粮公司自行委托四川大家工程项目管理有限公司重庆分公司，对案涉工程未完成劳务部分造价进行编制，形成造价编制报告（四川大家渝字（2014）第087号）。编制结果：北碚文星湾隧道改造工程未完成劳务部分造价清单计价编制金额为1552958.47元。津粮公司认为，应以此作为未完成部分工程劳务费的计算依据。本院认为，根据双方当事人二审中的质证意见，此份报告是津粮公司根据夏伟、樊生富曾经报送的已完工工程量来反向计算出已完工工程量，但是津粮公司并不能证明其提供的夏伟、樊生富曾经报送的已完工工程量已经包含夏伟、樊生富全部已完工工程量。故该报告的基础数据不准确，二审法院未予采信，并无不当。
综上，津粮公司虽对夏伟、樊生富自认的未完工部分工程量有异议，但没有提供夏伟、樊生富已经完工部分工程量或者未完工部分工程量，或者后续另行分包施工工程量的证据来加以否定。故一、二审法院依照鉴定机构作出的鉴定意见，采取将按劳务合同、工程竣工图计算劳务费等项求和之后，再减去夏伟、樊生富自认未完成部分工程的劳务费409247.75元之差，认定为夏伟、樊生富应得劳务工程款，亦无不当。
（三）关于已得劳务工程款的认定问题。
第一、关于借款20万元问题。经审查，借条载明的出借人为“金钻装饰工程有限公司”、借款人为“夏伟”，津粮公司也没有举示其他证据证明此借款系支付的劳务工程款，应当承担举证不能的不利后果，一、二审法院未认定其为已的劳务工程款正确；
第二、关于支付给徐建班组的161606元问题。由于夏伟、樊生富既未委托津粮公司及其挂靠人支付该款，津粮公司及其挂靠人也提不出夏伟、樊生富欠徐建等人工资161606元的相应证据，故除了夏伟、樊生富认可的12万元外，一、二审法院对于剩余的41606元未认可其系津粮公司及其挂靠人代夏伟、樊生富支付的劳务工程款正确。
（四）关于窝工损失的计算问题。经审查，在双方当事人签订劳务承包合同后，由于工程项目所在地的汽修厂没有搬迁等原因，导致数月不能正常施工，此间，夏伟、樊生富支付了窝工人员工资及机械设备租赁费等。津粮公司依据夏伟、樊生富申报的不能正常施工原因及受损情况，多次向发包人重庆市碚城建设开发有限责任公司提交书面报告，并于2010年9月6日向发包人提交了《关于进场后不能进行实体施工要求补偿的申请》及其附件。夏伟、樊生富主张的窝工费用等不仅有其举示的各种支出单据，另外津粮公司也依据夏伟、樊生富所申报的窝工损失向发包人提出赔偿申请，也表明津粮公司对夏伟、樊生富存在的窝工损失是认可的。经鉴定，夏伟、樊生富的窝工损失确定为553877.72元，故一、二审法院根据双方当事人对造成该损失的过错及原因力等因素，酌定由津粮公司承担窝工损失443102.18元，并无不当。
综上所述，津粮公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回重庆市津粮建筑安装工程有限公司的再审申请。
审 判 长 胡翔
代理审判员 谢玥
代理审判员 王洋
二〇一五年十月二十日
书 记 员 蹇璐