江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2861号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人周峰。
委托代理人卢娜。
被上诉人（原审原告）袁赛勇。
委托代理人ＸＸ新。
被上诉人（原审被告）张佳伟。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人袁赛勇、张佳伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门包民初字第0620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年10月1日17时10分左右，张佳伟驾驶苏F×××××号小型轿车沿海门市海临公路由南向北行驶至海临公路6KM＋950M地段左转弯过程中，与袁赛勇驾驶苏F×××××号二轮摩托车沿海临公路由北向南行驶时发生交通事故，造成袁赛勇受伤、上述车辆损坏。同年11月12日，经海门市公安局交通巡逻警察大队事故认定，张佳伟承担事故的主要责任，袁赛勇承担事故的次要责任。
事故发生后，袁赛勇被送至南通市第一人民医院就诊，经手术治疗，于2013年10月19日出院。2014年4月4日，经南通三院司法鉴定所鉴定，袁赛勇因交通事故致左股骨干骨折、左尺桡骨骨折；其双下肢不等长评定为交通事故十级伤残。其取内固定二次手术费用约10000元。其伤后休息期限截止鉴定前一日为止，住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，营养期限为2个月；二次手术期间，需休息2个月，1人护理1个月（包括住院期间），营养期限为1个月。为赔偿事宜，袁赛勇诉至法院，要求张佳伟等赔偿其各项损失合计175106元，扣除张佳伟已付的20000元，尚需张佳伟等支付155106元。
另查明，张佳伟驾驶的苏F×××××号小型轿车登记车主为江陆阳，该车在保险公司投有交强险及商业三者险（责任限额30万元，投保不计免赔特约险），事故发生在保险期间。车主江陆阳与张佳伟系夫妻关系。事故发生后张佳伟为袁赛勇垫付医疗费20000元。
再查明，袁赛勇为与原工作单位南通禹中水利市政建设有限公司确认劳动关系和工伤待遇向劳动部门申请仲裁，2014年6月25日，海门市劳动人事争议仲裁委员会作出了海劳人仲案字（2014）第548号仲裁调解书，仲裁调解书中明确南通禹中水利市政建设有限公司一次性支付袁赛勇工伤待遇90000元，袁赛勇医疗费、误工工资在交通事故案件中主张赔偿。
袁赛勇因案涉事故所致的损失，原审认定如下：1.医疗费78194元（含二次手术费10000元）。2.住院伙食补助费324元（18元／天×18天）。3.营养费900元（10元／天×90天）。4.护理费8820元（18天×2人×70元／天＋60天×70元／天＋30天×70元／天）。18天×2人×70元／天＋60天×70元／天＋30天×70元／天。5.误工费25416元（38124元／年÷12×8个月）。6.残疾赔偿金71320元（含被扶养人生活费6244元）。7.精神损害抚慰金3500元。8.交通费1000元（含救护车费155元）。9.鉴定费2280元。综上，袁赛勇因本起事故所致的各项损失为191754元。
原审认为，公民的人身权利受法律保护，公民的身体、健康遭受侵害的，依法有权获得赔偿。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故致人损害的，首先应由保险公司在交强险责任限额内赔偿，超出部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由事故责任方依责承担。因张佳伟驾驶的苏F×××××号小型轿车在保险公司投有交强险，事故发生在保险期间，故保险公司应在交强险责任限额内赔偿袁赛勇医疗费10000元、护理费8820元、误工费25416元、残疾赔偿金71320元、精神损害抚慰金3500元、部分交通费944元，合计120000元。
案涉事故发生于机动车与机动车之间，适用过错责任原则。根据事故责任，张佳伟对袁赛勇超出交强险责任限额外的损失承担70%的赔偿责任，即应赔偿袁赛勇各项损失50227.8元［（191754元-120000元）×70%］。因张佳伟驾驶的苏F×××××号小型轿车在保险公司投有商业三者险，该保险合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的禁止性规定，故合法有效，依法应予保护。保险公司应当根据保险合同在商业三者险限额（30万元）内直接赔偿袁赛勇超出交强险责任限额应由张佳伟承担的部分损失。因张佳伟驾驶的车辆投有不计免赔附加险，根据事故责任及保险条款，保险公司应当在商业三者险限额内赔偿袁赛勇各项损失50227.8元。张佳伟垫付的现金20000元，应由袁赛勇予以返还。为减少当事人讼累，可在本案中一并处理，该款直接从保险公司向袁赛勇支付的理赔款中扣除后直接返还给张佳伟。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原审判决如下：一、保险公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿袁赛勇各项损失合计170227.8元。二、袁赛勇返还张佳伟20000元。综合上述一、二项，保险公司给付袁赛勇150227.8元；保险公司给付张佳伟20000元。上述钱款于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回袁赛勇的其他诉讼请求。案件受理费588元（已减半收取），由袁赛勇承担38元，保险公司承担550元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，案涉医疗费中应扣除非医保用药。袁赛勇应待二次手术实际发生后再行主张相关费用。其公司不应承担鉴定费。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人袁赛勇、张佳伟均答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题。案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽在一、二审审理中均要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此支持袁赛勇主张的合理的医疗费，并无不当。关于袁赛勇二次手术期间的相关费用应否支持的问题。袁赛勇因案涉交通事故致左股骨干骨折、左尺桡骨骨折取内固定术，是对其病情稳定的维持性治疗，对已有的伤残等级不会产生影响，故其二次手术费与残疾赔偿金可以兼得。况且袁赛勇因取内固定手术产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费等相关费用是因案涉交通事故给其造成的实际损失，原审因此支持袁赛勇二次手术期间的相关费用，符合法律规定。关于鉴定费问题，鉴定费系袁赛勇为确定其损失所必须支出的费用，属于其损失的范围，理应由赔偿义务人予以赔偿，原审因此认定保险公司承担相应的赔偿责任，亦无不当。综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1176元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 李 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；