中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第158号
上诉人（原审原告）：青岛航空技术专修学院，住所地山东省青岛市黄岛区经济技术开发区海南岛路**号。
法定代表人：姜冰琴，该学院院长。
委托代理人：黄学伟，山东平正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于道勤。
委托代理人：朱坚，山东海剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王静。
委托代理人：朱坚，山东海剑律师事务所律师。
上诉人青岛航空技术专修学院（以下简称航空学院）与被上诉人于道勤、王静商品房委托代理销售合同纠纷一案，山东省高级人民法院（以下简称山东高院）于2013年9月18日作出（2012）鲁民一初字第13号民事判决，航空学院不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月7日作出（2014）民一终字第5号民事裁定，将本案发回重审。山东高院于2015年1月29日作出（2014）鲁民一重初字第2号民事判决。航空学院不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日开庭进行了审理。航空学院的委托代理人黄学伟，于道勤及其与王静的委托代理人朱坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年7月8日，航空学院（甲方）与于道勤（乙方）签订《合作协议》一份。协议第一条约定，甲、乙双方合作的项目为甲方拥有所有权的座落于山东省青岛市经济技术开发区齐长城路南侧、奋进路东侧的景润花园小区房产项目，合作方式为乙方在全面履行本协议约定义务后，取得甲方对合作项目的处置权和收益权。协议第二条约定，甲、乙双方共同确认合作项目已竣工达到可出售状态，在出售前无须追加投入。乙方认可甲方对合作项目的全部建设投入，经双方商定，按每平方米4000元、合作项目项下房产总面积49886.31平方米、共计199545240元的房产转让款，按本协议第三条约定的支付方式由乙方分期支付给甲方。协议第三条约定，房产转让款支付方式，第一笔款项于本合作协议签订之前（2009年6月22日），乙方预付甲方4300万元；第二笔款项于本合同签订之日起半月之内乙方支付给甲方5000万元；余款在楼房销售后，于2009年9月28日前全部付清。该项目销售产生的所有税费（该项目所产生的企业所得税），均由乙方缴纳。协议第四条约定，本合作协议第二条所述合作项目项下房产不包括景润花园1号网点和三套住宅预留，该房产不列入本次合作的面积计算，由甲方自行处理，其收益权亦归甲方。协议第五条约定，本合作协议第一条所述乙方“取得甲方对合作项目的处置权和收益权”应遵循本条之规定。合作项目房产销售价格由乙方确认后进行。房屋销售结束后，乙方留下足额保证金，用于缴纳该项目的土地增值税和企业所得税。协议第六条约定，本合作协议所述税、费为出售本合作协议项下房产所需上缴国家的税款和房产交易中心的行政性收费全部由乙方承担。协议第七条约定，该项目的前期销售手续由甲方办理，直到将该项目的销售手续达到一手房销售手续时，方可交接给乙方。协议第八条约定，本合作协议经双方签订后，由乙方操盘销售，甲方撤出人员。协议第九条约定，乙方在销售本合作协议项下房产过程中，甲方有配合与协调之义务，由此所产生的费用由乙方承担。协议第十条约定，如乙方没按合同约定执行，甲方按比例收回房屋。本合作协议自甲乙双方签字之日起生效。
协议签订后，航空学院将本案所涉房屋移交于道勤，于道勤组织对房屋进行了销售。景润花园共计528套房屋，于道勤已实际销售房屋502套。
于道勤向航空学院支付款项355865146.60元，其中：1、《合作协议》签订前，2009年4月14日，于道勤以青岛东茂源机电设备有限公司名义向青岛奥林特实业有限公司汇款1900万元，青岛奥林特实业有限公司又将该款支付给航空学院在廊坊的中国民航干部管理学院。2009年4月15日，航空学院财务部门向于道勤出具了借款条。2、航空学院认可收到于道勤支付的合作项目售房款235565146.60元。3、2009年6月22日，于道勤支付航空学院2400万元（金玉华、郑勇购房款）。4、2009年7月10日，于道勤支付航空学院3784万元。5、2009年7月20日，于道勤支付航空学院946万元（王静购房款）。6、2009年10月16日，于道勤支付航空学院2000万元。7、2009年10月23日，于道勤支付航空学院1000万元。
于道勤收到航空学院的款项共计8020万元，其中：1、2009年9月30日，航空学院支付于道勤1070万元。2、2009年10月30日，航空学院支付于道勤1000万元。3、2009年11月27日，航空学院支付于道勤2000万元。4、2009年12月28日，航空学院支付于道勤150万元。5、2010年4月8日，航空学院支付于道勤800万元。6、2010年2月22日，航空学院支付于道勤3000万元。
本案原一审过程中，在2012年7月10日开庭审理时，航空学院提交的“清算结果说明”载明，合作期间航空学院收到于道勤的款项为376625146.60元，合作期间于道勤收到的航空学院的款项及于道勤应承担的费用、借款本息、税金合计为216585115.45元，二者折抵后，于道勤实际向航空学院支付了160040031.15元。依据《合作协议》约定于道勤应向航空学院支付房产转让款199545240元。航空学院主张于道勤还欠航空学院39505208.85元（199545240元-160040031.15元），认为该款项应由于道勤和王静共同偿付。2013年1月17日，航空学院提出“专项鉴定申请”，申请法院委托有权机构，对其与于道勤所签订的《合作协议》第三条、第四条、第五条、第六条约定的合作项目销售产生的所有税费的税费种类、税款金额、费用金额，包括营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、水利基金、印花税、土地增值税、企业所得税以及房产交易中心的行政性收费等进行专项审计鉴定。
一审中，航空学院还主张于道勤应承担的费用为2943757.77元，应承担的税款为89731357.68元。2015年1月20日庭审时，航空学院提交了其缴纳11项税费共27631407.72元的证据。于道勤对税票的真实性没有异议，但认为提交的税票没有对应相应的房号；另外认为其中有6套网点房是航空学院违反约定擅自登记在自己名下，此期间发生的费用不应该由于道勤承担；有40套住宅房屋至今没有办理过户，其中产生的一些费用应该由航空学院承担；485套房屋应交纳的所有税费15018584.41元中的400万元土地增值税和企业所得税也不应该由于道勤承担。航空学院认为该27631407.72元是实际产生并且已经交付的税费，由于实际缴纳费用的时候税务机关是根据销售发票的金额计算出来的，因此在营业税等税费上不再标注详细的坐落位置。
航空学院系于2012年5月23日提起本案诉讼。东方大学城教育发展中心（以下简称东方大学城）、青岛国新航投资管理有限公司（以下简称国新航公司）于2013年3月6日就本案所涉于道勤2010年2月22日借条上的3000万元中的1600万元和1400万元分别起诉于道勤、王静，要求二人偿还借款及利息，山东省青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）以（2013）青民四初字第56号和（2013）青民四初字第57号民事判决，驳回了东方大学城、国新航公司的诉讼请求。东方大学城、国新航公司不服提起上诉。山东高院于2014年12月11日作出（2014）鲁民一终字第159号和（2014）鲁民一终字第179号民事判决，维持青岛中院（2013）青民四初字第56号和（2013）青民四初字第57号民事判决。
在本院（2014）民一终字第5号案件审理期间，东方大学城、国新航公司申请以有独立请求权的第三人身份参加本案诉讼，分别请求确认于道勤2010年2月22日借条上的3000万元中的1600万元和1400万元属于其债权。一审期间，一审法院依法告知东方大学城、国新航公司，可以有独立请求权的第三人身份申请参加本案诉讼。东方大学城、国新航公司于2014年11月6日申请以有独立请求权的第三人身份参加本案诉讼，请求确认3000万元中的1600万元和1400万元非航空学院与于道勤、王静之间的借款，而是东方大学城、国新航公司向于道勤、王静出借的款项。2014年12月4日，东方大学城、国新航公司又撤回该申请。
航空学院起诉称，航空学院与于道勤签订《合作协议》后，于道勤累计向航空学院支付合同款合计10130万元，尚有98245240元余款未支付。王静与于道勤系夫妻关系，在上述合同履行中王静参与履行，并向航空学院支付946万元合同款，同时也收取了航空学院支付的款项。故请求判令：于道勤和王静共同向航空学院支付98245240元并赔偿经济损失200万元。
于道勤答辩称，双方的《合作协议》已经履行完毕。于道勤按照《合作协议》的约定已经将景润花园的房屋基本销售完毕，所有的销售款均已汇入航空学院自行开设的银行账户内。截止航空学院起诉之日，于道勤已按协议约定支付完毕相应款项。航空学院至今还拖欠于道勤相关费用，于道勤保留提起诉讼的权利。房屋销售完毕后，于道勤一直要求与航空学院进行对账，航空学院拒绝对账，采取诉讼的形式解决纠纷不妥。请求驳回航空学院的起诉。
王静答辩称，航空学院起诉王静属于恶意诉讼，王静与航空学院的房屋买卖合同经山东省青岛市黄岛区人民法院（以下简称黄岛区法院）审理，已作出（2011）黄民初字第2729号民事判决，航空学院对该判决不服上诉至青岛中院，现该案正在审理中。请求驳回航空学院对王静的起诉。
一审法院经审理认为，本案争议的焦点问题是，于道勤和王静是否应向航空学院支付98245240元并赔偿经济损失200万元。
关于于道勤和王静是否应向航空学院支付98245240元问题。该院查明的事实确认，航空学院与于道勤之间互有款项往来，于道勤已向航空学院支付款项355865146.60元，于道勤实际收到航空学院的款项共计8020万元，二者折抵后，于道勤实际已向航空学院支付款项275665146.60元。根据《合作协议》第三条约定，本案所涉项目销售产生的所有税费，包括需上缴国家的税款和房产交易中心的行政性收费全部由于道勤承担。因本案所涉税费的纳税主体和行政交费主体为航空学院，航空学院主张这部分款项由于道勤向其支付，再由其向有关部门进行缴纳具有合同依据。航空学院主张于道勤应承担的税款为89731357.68元，应承担的行政性费用为2943757.77元，但由于双方并未对税费数额进行核算，也未对此问题达成合意，相关行政部门亦未对税费数额进行核定，因而，无法就未实际交纳的税费问题作出认定与处理。2013年1月17日，航空学院提出“专项鉴定申请”，申请法院委托有权机构，对其与于道勤所签订的《合作协议》约定的房产销售产生的所有税费的税费种类、税款金额、费用金额，包括营业税、城建税、教育费附加、地方教育费附加、水利基金、印花税、土地增值税、企业所得税以及房产交易中心的行政性收费等进行司法鉴定，但税收和行政性收费问题的认定与处理属于行政机关职权范围，不是诉讼中遇到的专业性、技术性问题，故通过司法鉴定方式确定税收和行政收费的数额于法无据。2015年1月20日一审庭审时，航空学院提交了缴纳11项税费共27631407.72元的证据，于道勤、王静虽提出了没有对应楼号和数额方面的异议，但对该证据的真实性没有异议。在于道勤、王静没有提交充分反证予以否定的情况下，一审法院对该缴纳税额暂认定为系航空学院缴纳的涉案税费，并应由于道勤负担。按照《合作协议》约定，于道勤应向航空学院支付199545240元房产转让款，还应承担航空学院实际交纳的27631407.72元税款，即于道勤目前应支付航空学院227176647.72元。但于道勤实际向航空学院支付的款项数额为275665146.60元，已经超过了应向航空学院支付的数额。航空学院再主张于道勤与王静向其支付98245240元缺乏事实基础。
关于于道勤和王静是否应向航空学院赔偿经济损失200万元问题。一审法院认为，航空学院并未明确该200万元是何种经济损失，亦未提交相应证据证实该损失的存在，对该诉讼请求不予支持。
综上，一审法院认为，航空学院诉请于道勤和王静向其支付98245240元并赔偿经济损失200万元缺乏事实依据，依法不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出（2014）鲁民一重初字第2号民事判决：驳回航空学院的诉讼请求。案件受理费543026元，由航空学院负担。
航空学院不服一审判决，向本院提起上诉。
航空学院上诉称，一、航空学院于一审庭审时，对起诉状中的部分事实与理由予以调整，明确表示《合作协议》签订后于道勤向航空学院支付的合同款为9184万元，尚有107705240元余款未支付，一审判决对此未予调整错误。二、一审法院将本案案由确定为房屋委托代理销售合同纠纷没有法律依据，本案应为房屋买卖合同纠纷。《合作协议》内容表明，航空学院与于道勤之间并非代理销售关系，而是房屋买卖关系。三、一审判决查明事实存在错误。第一，一审判决对于道勤销售房屋的事实，遗漏了王静购买的23套住宅和会所，双方认可售房款235565146.60元中包含了会所的售房款1618700元。第二，航空学院收到于道勤已支付合同款共四笔：2009年6月4日2400万元；7月10日3784万元；10月16日2000万元；10月23日1000万元，合计9184元，一审判决认定于道勤支付6笔款项错误，多计算了1900万元和946万元。2009年4月14日1900万元汇款，收款人并非航空学院，不应认定为于道勤向航空学院支付《合作协议》的合同款项。航空学院与于道勤对售房款金额为235565146.60元没有异议，但该售房款并不属于道勤所有，也不是于道勤直接支付给航空学院的，而是购房者支付的购房款，不应认定为于道勤对航空学院的付款。一审判决认定2009年6月22日于道勤支付航空学院2400万元（金玉华、郑勇购房款），存在错误和偏差。该款项的支付时间是2009年6月4日，一审法院对该款项是否与金玉华、郑勇有关联未作审查即作出认定不当。2009年7月20日支付航空学院的946万元，是王静支付的购房款，不是于道勤支付的款项。第三，2009年8月24日于道勤向国新航公司等四家单位借款合计3000万元，2010年2月22日于道勤对借款及利息签字确认。合作期间，于道勤与航空学院曾商定用该3000万元借款本息抵顶于道勤应当提取的售房款。由于国新航公司等四家单位没有参与抵账，对该事实不予认可，并另行提出诉讼，要求于道勤偿还借款。航空学院已以书面方式向一审法院提交说明，对该3000万元借款不再由双方抵账处理。一审法院认定2010年2月22日航空学院支付于道勤3000万元错误。第四，一审判决认定航空学院提交的清算结果说明载明，合作期间航空学院收到于道勤的款项为376625146.60元与事实不符。第五，航空学院主张的2943757.77元代垫费用并非行政性费用，于道勤于一审庭审中已认可204万元，一审判决对此未予认定错误。第六，航空学院在一审庭审中明确：由于于道勤没有按《合作协议》第三条的约定，在2009年9月28日前付清全部房产转让款构成违约，应当承担违约责任，赔偿航空学院的经济损失。航空学院主张的200万元经济损失，系以于道勤所欠房产转让款本金98245240元为基数，按照同期银行贷款利率5.4%计算，从2009年9月29日起计算到2012年9月28日共三年，暂主张其中的200万元利息，剩余利息另行主张。一审判决认为航空学院对该损失的性质未予明确亦未提供证据证明错误。四、于道勤的售房款为235565146.60元，已提取的售房款为5020万元，于道勤认可应由其承担的费用为204万元，截止2015年1月1日销售房屋已发生的税费为27631407.72元。根据合同约定，航空学院有权预留保证金，经委托山东齐鲁会计师事务所专项审计，保证金数额为63676108.33元（销售房屋应补缴所得税26250252.34元＋应补缴土地增值税37425855.99元）。因此，于道勤未提取的售房款余额为235565146.60-（5020万＋204万＋27631407.72＋63676108.33）=92017630.55元。于道勤尚欠航空学院剩余房产转让款107705240元，该款与于道勤尚未提取的售房款相抵后，于道勤仍欠航空学院15687609.45元。五、一审判决认为航空学院与于道勤之间的房产转让款和售房款可以进行折抵错误。于道勤主张售房款应当提出反诉或另案起诉，不能以答辩或抗辩的方式主张。根据法律规定，债权抵销须符合一定条件，于道勤对航空学院的债权未到期、债权数额不明确，不能直接进行抵销。根据合同的约定，应当分别计算各自债权数额。于道勤对其主张的债权负有举证责任，其不认可山东齐鲁会计师事务所的审计结果，应当承担不利后果。于道勤主张债权抵销，必须按《合作协议》第五条的约定预留保证金。航空学院向税务机关缴纳税款和预留保证金是两个不同事项，航空学院与于道勤之间关于保证金预留的约定属于民事行为，可以通过专项审计鉴定的方式确定保证金的数额。一审判决以税收认定和处理属于行政机关职权为由，拒绝进行专项审计，对航空学院委托作出的审计报告亦不予采信，是对双方合作协议约定的错误理解和不当干涉。故上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判于道勤、王静共同向航空学院支付房产转让款98245240元并赔偿经济损失200万元；3、本案一审、二审诉讼费用由于道勤、王静承担。
于道勤、王静共同答辩称，一、本案合作协议的性质是包销协议，销售风险由于道勤承担，这一点航空学院在另案中自认，并已为另案生效判决确认。二、于道勤实际销售房屋521套，另有部分属于包销范围的房屋，航空学院违反协议约定，将房屋办理登记在其他人名下。一审中航空学院确认，协议履行过程中，共收到于道勤直接支付款项12030万元，并通过以航空学院名义开立的共管专用账户，收取售房款2.32亿元，实际收取款项超过3.55亿元，而于道勤收到航空学院支付的款项连同借款在内共8020万元，两相折抵后航空学院实际收到于道勤支付款项超过2.8亿元。三、合作协议确认项目土地增值税、企业所得税是从于道勤应当支付给航空学院的199542240元中留下足额保证金，缴纳两项税负，税负的最终承担者是航空学院，于道勤仅承担出售房屋办理房产转让手续的行政性费用。且一审中，经法院多次要求，航空学院均未能提交完税凭证，应当承担举证不能的法律后果。退一步看，即使航空学院主张的税费应由于道勤负担，航空学院实际收到的款项也已经远超出该数额。案涉税费系国家税务行政机关按照法律规定征收，不存在专项鉴定的问题。航空学院提交的审计报告，审计起始时间是2006年2月1日，当时其与于道勤之间的合作尚未开始，且该报告载明仅供航空学院内部参考使用，因而不具有证据效力。四、航空学院主张的3000万元借款，是其通过相关联公司调配实际出借给于道勤的，该款项于道勤已经实际归还。2009年4月14日的1900万元，系航空学院法定代表人姜冰琴的丈夫、航空学院股东武恒君向于道勤的借款，于道勤通过青岛东茂源机电设备有限公司，向青岛奥林特实业有限公司汇款，该笔借款于2009年4月15日经航空学院向于道勤出具借条，并加盖航空学院财务专用章确认，航空学院现否认该借款，与事实不符。王静、金玉华、郑勇支付的购房款，对于付款人而言，是为购买房屋支付的款项，但由于道勤交付航空学院，是按照《合作协议》约定支付的房产转让款，两种款项性质之间不存在矛盾。五、航空学院主张《合作协议》项下房产转让款与售房款之间不能进行折抵，则共管账户上的资金2.3亿余元就应当属于于道勤所有，航空学院实际提取了该款项，没有法律依据，应当将该款项返还于道勤。六、航空学院未提交任何证据证明其经济损失，其要求于道勤、王静赔偿200万元经济损失没有事实和法律依据。请求驳回航空学院的上诉请求。
本院二审经审理查明：《合作协议》第四条约定，合作项目项下房产不包括景润花园1号网点和3套住宅预留，航空学院处置该房产（价格在4000元／平方米以内）的税费由于道勤负担。一审中，经双方当事人举证质证确认，《合作协议》签订后，于道勤对外销售房屋均是以航空学院名义销售并签订房屋销售合同，购房人支付的购房款，亦是均直接支付到航空学院以其名义所开立的账户。2009年7月8日，航空学院出具委托书一份，载明委托于道勤全权办理案涉景润花园房屋销售相关手续。
经查，双方之间无争议的款项往来情况如下：
（一）航空学院收到于道勤直接支付的款项：1、2009年6月4日2400万元；2、2009年7月10日3784万元；3、2009年10月16日2000万元；4、2009年10月23日1000万元。以上合计9184万元。
（二）航空学院收到《合作协议》项下售房款235565146.60元。
（三）于道勤收到航空学院支付款项：1、2009年9月30日1070万元；2、2009年10月30日1000万元；3、2009年11月27日2000万元；4、2009年12月28日150万元；5、2010年4月8日800万元。以上合计5020万元。
双方之间存在争议的款项往来情况如下：
（一）2009年4月14日发生的1900万元汇款，是否应计入于道勤向航空学院支付的房产转让款。一审中，于道勤提交中信银行电汇凭证一张，显示2009年4月14日，青岛东茂源机电设备有限公司向青岛奥林特实业有限公司汇款1900万元。于道勤主张，该款项系航空学院向其借款，应计入其实际支付的房产转让款。对该主张于道勤并提交航空学院出具的借款条予以证明。该借款条内容为武恒君借于道勤1900万元，借款时间1个月，从2009年4月15日至2009年5月14日，用航空学院景润花园公寓楼做借款抵押保证，出具时间为2009年4月15日，借款条落款为航空学院，并加盖航空学院财务专用章。航空学院对此予以否认，认为于道勤与武恒君二人之间借款，与本案无关，于道勤提交的转款凭证显示付款人、收款人均不是于道勤和航空学院，于道勤未提交证据证明该款项实际由航空学院取得。
（二）2009年7月20日航空学院收取王静资金946万元的性质。2009年7月20日，航空学院出具收条载明，收到王静资金946万元。就该款项的性质，航空学院于本案起诉时，主张应计入于道勤支付的房产转让款中。2012年6月4日，王静以航空学院为被告、于道勤为第三人，向黄岛区法院提起诉讼，要求判令航空学院向王静交付景润花园8号楼24套房屋并协助办理房屋过户手续。黄岛区法院经审理认为，王静支付的上述946万元款项系购房款，其与航空学院之间成立房屋买卖合同关系，航空学院亦实际将房屋交付王静，故判令航空学院协助办理上述24套房屋的过户手续。航空学院对该判决不服，上诉至青岛中院。青岛中院于2012年6月26日作出（2012）青民一终字第1218号民事判决，驳回上诉，维持原判。航空学院不服该判决，向山东高院申请再审，山东高院于2013年2月4日裁定再审该案，并于2014年2月10日作出（2013）鲁民提字第11号民事判决，维持上述二审判决。本案一审庭审中，航空学院提出，鉴于上述航空学院与王静之间纠纷已经由山东高院作出终审判决，对其原起诉状载明的双方协议签订后于道勤实际支付的合同款数额，相应调整为9184万元，比原起诉所称数额减少946万元。二审中，航空学院明确，在确认于道勤实际支付房产转让款减少946万元的同时，应对一审判决认定的航空学院实际收到的售房款数额相应调整，即在235565146.60元基础上增加946万元，同时减去案外人张蕴购买的房屋价款507600元。于道勤、王静对航空学院提出扣减案外人张蕴购买房屋价款507600元的主张，未提出异议。
（三）于道勤所负3000万元借款是否应计入其实际收取航空学院支付款项的范围。于道勤于2010年2月22日出具借条一张，载明其于2009年8月24日分别从国新航公司、廊坊华航航空学校（以下简称华航学校）、廊坊教育发展中心（另案诉讼中该单位名称显示为东方大学城教育发展中心）、西安嘉祺电气科技发展公司（以下简称嘉祺公司）收到借款200万元、700万元、900万元、1200万元，合计3000万元。该借条说明载明，于道勤从以上单位借款时，承诺三日内还款，逾期未还，利率另算。月利率按（20%）计算。该借条由航空学院于本案在山东高院第一次审理时提交，于道勤对上述借条的真实性予以认可，但对利率约定“20%”不予认可，认为系他人事后添加。2010年3月26日，航空学院出具收条一张，载明收到由航空学院在中信银行青岛市北支行开立账号转出售房款3000万元，此款转入该学院在浦发银行青岛开发区支行账户（还借款）。2013年1月17日本案一审庭审中，航空学院与于道勤当庭陈述，上述收条所载系从售房款共管账户中转账到航空学院账户，用于归还于道勤2009年8月24日所借3000万元借款。就该借款的利息问题，于道勤主张借款未约定利息，航空学院主张于道勤尚欠利息未支付。2014年2月17日本院二审庭审中，航空学院主张由于上述借款抵账未经债权人认可，故申请撤回该3000万元款项记入其向于道勤支付款项的陈述。经查，国新航公司、东方大学城教育发展中心（以下简称教育发展中心）于2013年3月13日分别向青岛中院起诉称，国新航公司及嘉祺公司分别向于道勤借款200万元、1200万元，教育发展中心、华航学校经国新航公司介绍，分别向于道勤借款900万元、700万元，于道勤到期未归还借款，华航学校将该债权转让给教育发展中心，嘉祺公司将该债权转让给国新航公司，国新航公司、教育发展中心分别于上述两案，诉请于道勤、王静共同归还1600万元借款及利息、1400万元借款及利息。上述两案中，法院经审理查明，姜冰琴、武恒君二人为夫妻关系，国新航公司系姜冰琴、武恒君出资设立；教育发展中心系国新航公司投资、以华航学校名义开办；华航学校出资人为国新航公司及边志强，其中国新航公司出资91%，华航学校董事会成员为姜冰琴、武恒君、边志强；航空学院开办人为青岛经济技术开发区旭东文化交流有限公司，姜冰琴、武恒君为该学院董事会成员，姜冰琴为法定代表人，武恒君为副院长。上述两案中，法院以于道勤向国新航公司等四单位借款后向航空学院还款的行为，因航空学院、教育发展中心、华航学校系关联企业，且航空学院于本案一审庭审中亦主张该3000万元借款于道勤已经实际归还，国新航公司等作为出借人对此明知而未提出异议，因而该还款行为对其具有法律约束力为由，认定上述3000万元借款已经清偿完毕，对国新航公司和教育发展中心的诉讼请求不予支持。青岛中院上述判决作出后，国新航公司、华航学校上诉至山东高院，山东高院二审判决驳回上诉，维持原判。国新航公司、华航学校不服二审判决，向本院申请再审，该两案正在再审审查过程中。
二审中，双方当事人一致确认：《合作协议》项下销售的房屋性质属于商品房；于道勤已于2010年完成协议项下的房屋销售。航空学院主张依据《合作协议》约定，于道勤应当承担的销售费用为204万元，于道勤对此予以认可。
二审中，航空学院提交了以下新证据：1、电子缴税付款凭证一份，用以证明其实际缴纳案涉土地增值税情况。该凭证显示2015年6月29日，航空学院向山东省青岛市地方税务局黄岛（经济技术开发区）分局（以下简称黄岛地税分局）缴纳土地增值税10021019.60元。2、2015年5月4日青岛中院作出的民事裁定书6份，用以证明关于一审判决所载2009年6月22日于道勤支付的2400万元款项性质，尚在另案审理中。该6份裁定显示，航空学院与金玉华等人及第三人于道勤之间的房屋买卖合同纠纷，尚在黄岛区法院审理过程中。3、2015年5月国新航公司、教育发展中心申请再审案件材料，证明案涉3000万元借款抵账不成立。4、2015年7月29日黄岛地税分局出具的税务事项通知书一份，用以证明案涉税费情况。该通知书显示关于航空学院开发的景润花园土地增值税，经对航空学院申报资料依据相关税收文件规定予以审核，认定该项目至通知下发之日可售面积53508.4平方米，转让房地产收入279314062.60元（普通住宅收入244648462.60元，非普通住宅收入34665600元），扣除项目金额166229155.15元（普通住宅144690729.78元，非普通住宅21538425.37元），增值额113084907.45元（普通住宅99957732.82元，增值率69.08%，非普通住宅13127174.63元，增值率60.95%），应纳土地增值税36922505.22元（其中普通住宅32748556.64元，非普通住宅4173948.58元）；航空学院应补土地增值税23802479.11元，请航空学院于2015年8月15日前持该通知书至黄岛地税分局办理缴纳事宜。5、2015年9月8日税收缴款书一份，证明航空学院已按照上述税务事项通知书要求补缴土地增值税23802479.11元。对上述证据，于道勤、王静质证认为，上述证据均不能作为新证据使用；根据双方《合作协议》约定，土地增值税不应由于道勤负担，航空学院缴纳该税费与于道勤无关，且航空学院提交的缴税付款凭证显示的所属期间为2015年5月1日至2015年5月31日，与《合作协议》的履行期间不符；2400万元系金玉华等人支付的购房款，与本案无关；国新航公司、教育发展中心均与航空学院系关联公司，受姜冰琴、武恒君夫妻控制；就税费问题，按照“谁主张、谁举证”的原则，应当由航空学院对税费数额承担举证责任，而航空学院自2012年起诉至今，未履行举证义务，应承担不利后果，且税务事项通知书系根据航空学院申报材料作出，对于道勤不具有约束力，其载明的申报销售面积与《合作协议》约定面积不一致，其中部分房屋航空学院违约私自转移而产生的税费，不应由于道勤负担，按照双方协议约定，航空学院可以从应支付于道勤的售房款中留下部分保证金用于缴纳相关税费，但由于航空学院违约，该售房款已经全部由航空学院提取转移，造成无法再行“留下”保证金，其后果应由航空学院自行承担。
本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：一、于道勤、王静应否向航空学院支付房产转让款98245240元；二、于道勤、王静应否赔偿航空学院经济损失200万元。
一、关于于道勤、王静应否向航空学院支付房产转让款98245240元的问题
（一）双方当事人之间法律关系的性质
本院认为，虽然双方《合作协议》中约定于道勤应向航空学院支付“房产转让款”，但该约定措辞不能单独作为认定双方法律关系性质之依据。本案双方当事人之间法律关系的性质，应当综合《合作协议》全部约定及双方实际履行情况等因素予以认定，当事人之间权利义务的具体内容，应当依据《合作协议》的约定确定。案涉《合作协议》签订同日，航空学院为于道勤出具委托书，委托其对外办理案涉房屋销售手续；于道勤实际对外以航空学院名义销售房屋，以航空学院名义与购房人签订房屋销售合同；购房人支付的购房款，均直接进入以航空学院名义开立的银行账户。故一审判决认定双方当事人之间法律关系为委托代理销售合同关系并无不妥。航空学院上诉主张，其与于道勤之间系房屋买卖合同关系，与《合作协议》约定内容和双方当事人实际履行情况不符，本院对此不予采信。
（二）双方当事人互负债务能否互相抵销
《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。按照双方《合作协议》的约定，于道勤负有向航空学院支付房产转让款的义务，航空学院亦负有向于道勤支付售房款的义务。二者所负债务的标的物均为金钱，且法律规定及合同约定未禁止双方将各自所负债务抵销。故本案中双方债务能否依法抵销的关键在于该债务是否均已到期。
就于道勤向航空学院支付房产转让款的债务是否已届履行期限的问题。双方《合作协议》约定，该款项应分三期支付，最后一期余款在楼房销售后，于2009年9月28日前全部付清。就最后一期余款的履行，双方约定了双重履行期限，即在楼房销售后和2009年9月28日前履行。二审中，双方均认可于道勤实际于2010年完成协议项下的房屋销售。因此，无论对双方上述履约期限作出何种解释，于道勤向航空学院支付房产转让款的债务均已届清偿期。
就航空学院向于道勤支付售房款的债务是否已届履行期限的问题。本院认为，按照《合作协议》的约定，该债务履行应以于道勤履行支付房产转让款义务为前提。但在协议实际履行中，2009年9月28日及2010年房屋销售完毕后至本案起诉前，航空学院并未向于道勤主张支付剩余房产转让款，而是通过实际掌控收取售房款的共管账号并转移售房款等方式实现其利益。且二审中，航空学院亦明确表示，在留取缴税保证金的情况下，于道勤已具备向航空学院提取该售房款的条件，即认可该债务已届履行期限。故航空学院上诉主张其与于道勤互负债务不能相互抵销，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
关于于道勤是否须以提起反诉的方式主张债务抵销的问题。本院认为，以单纯防御为目的的抵销，并非被告对原告权益的主张，与其他事实性抗辩所起的作用并无差异。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第二款的规定，作为形成权的抵销以抵销意思表示的通知为要件，抵销的意思表示一旦送达，则产生债权消灭的效力，主张抵销的一方当事人，可以据此而提出对方债权消灭的抗辩，这种抗辩与因其他原因产生的债权消灭的抗辩并无二致。于道勤于本案一审答辩提出其与航空学院互负债务应当相互抵销，应视为将其债务抵销主张通知了航空学院，其主张债务抵销之方式，符合《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，航空学院上诉认为于道勤须以反诉方式主张债务抵销，缺乏法律依据，本院对此亦不予采信。
（三）双方往来款项的数额
1、于道勤实际向航空学院支付的房产转让款的数额
根据双方当事人一审对账确认的事实，于道勤实际直接向航空学院支付房产转让款9184万元。就2009年4月14日发生的1900万元汇款，是否应计入于道勤向航空学院支付的房产转让款的问题。本院认为，于道勤提供了借款条，证明航空学院向其借款1900万元。该借款条载明的借款人虽为武恒君，但借款条落款处没有武恒君的签字，而是盖有航空学院的财务专用章。根据另案查明的事实，武恒君、姜冰琴夫妻二人系航空学院董事会成员，姜冰琴为该学院法定代表人，武恒君为该学院副院长。此外，《合作协议》确认，在该协议签订前即2009年6月22日，于道勤已预付航空学院房产转让款4300万元。而根据审理查明的事实，双方当事人之间往来款项中，仅2009年6月4日于道勤向航空学院支付2400万元，航空学院于2009年6月22日出具收条确认收到该2400万元。综合上述因素，一审判决将该1900万元认定为航空学院向于道勤的借款，并计入于道勤向航空学院实际支付的房产转让款中，并无不当。现航空学院仅以汇款凭证显示的汇款方和收款方并非于道勤和航空学院，主张上述1900万元借款与本案无关，理据不足，本院对此不予采信。本院确认，于道勤实际已向航空学院支付的房产转让款合计为11084万元。
2、航空学院直接收取的售房款数额
航空学院和于道勤在一审中均认可，航空学院直接收取的合作售房款数额为235565146.60元。二审中，航空学院主张由于王静支付的946万元已经生效判决确认为购房款，故应在上述售房款数额基础上增加946万元，并减去案外人张蕴的购房款507600元。对于航空学院的该主张，于道勤未提出异议，故本院确认航空学院直接收取的售房款数额为244517546.60元。
3、于道勤已从航空学院提取的款项数额
对于经审理查明于道勤已实际从航空学院收到5020万元款项的事实，双方当事人均无争议，本院对此予以确认。对于案涉3000万元借款是否应作抵账处理，并计入于道勤已提取款项范围的问题。从于道勤出具的借条上看，该借款确系于道勤向国新航公司等四单位的借款，该事实亦已为关于该借款纠纷的另案生效判决所确认。但根据另案查明的事实，姜冰琴、武恒君夫妻二人为航空学院董事会成员，姜冰琴为法定代表人，武恒君为副院长；国新航公司系姜冰琴、武恒君出资设立；教育发展中心系国新航公司投资成立，因而航空学院与国新航公司、教育发展中心之间确系关联企业，均受姜冰琴、武恒君夫妻二人的实际控制。本案在原一审审理期间，航空学院向法院提交了上述借条，并主张其与于道勤之间已就该3000万元借款达成抵账协议。国新航公司、教育发展中心诉于道勤、王静该3000万元借款纠纷，业已经生效判决确认，通过于道勤和航空学院上述抵账方式实际归还。综合以上因素，本院认为，一审判决认定航空学院出具收条确认从售房款共管账户中转账3000万元用于于道勤归还上述借款，产生清偿该3000万元借款的法律效果，并无不当。本院确认于道勤实际从航空学院提取的款项数额为8020万元。
（四）航空学院要求于道勤、王静支付尚欠房产转让款98245240元的请求是否具有事实和法律依据
航空学院主张按照《合作协议》约定，于道勤应当承担销售费用204万元，于道勤对此予以认可。本院确认于道勤应负担《合作协议》项下销售费用204万元，该款项应计入于道勤应向航空学院支付款项范围。
关于航空学院主张于道勤未足额预留缴税保证金的问题。《合作协议》第三条约定，项目销售产生的所有税费（该项目所产生的企业所得税），均由于道勤缴纳；第四条约定，合作项目项下房产不包括景润花园1号网点和3套住宅预留，航空学院处置该房产（价格在4000元／平方米以内）的税费由于道勤负担；房屋销售结束后，于道勤留下足额保证金，用于缴纳该项目的土地增值税和企业所得税；合作协议所述税、费为出售合作协议项下房产所需上缴国家的税款和房产交易中心的行政性收费全部由于道勤承担。根据上述约定，出售案涉协议项下房产所需缴纳的全部税款，应由于道勤负担，双方特别约定航空学院预留的1号网点和3套住宅在4000元／平方米范围内的税款，亦应由于道勤负担。就上述税款的数额问题，一审中，航空学院提交证据证明其已经实际缴纳各项税款合计27631407.72元，一审判决认定该部分税款应由于道勤负担，于道勤就此未提出上诉，本院对该部分事实认定予以维持。航空学院在二审期间提交证据证明，其于上述税款之外再行缴纳部分税款的事实，于道勤、王静对航空学院提交相关证据的真实性均未提出异议，仅认为该证据不属于二审新证据。本院认为，航空学院二审中提交的证据，均系一审判决作出后形成，故可以作为二审新证据使用。但按照双方《合作协议》约定，案涉项目中，于道勤销售房屋的面积为49886.31平方米，航空学院保留1套网点房和3套住宅房屋自行处置，该4套房屋在售价4000元／平方米范围内的税款，仍由于道勤负担，超出部分由航空学院负担。黄岛地税分局税务事项通知书显示的核税面积为景润花园项目全部可售面积53508.4平方米。航空学院就此提交的情况说明显示，核税面积与《合作协议》约定于道勤负责销售的房屋面积的差额，即为航空学院保留的1套网点房和3套住宅房屋。该部分房屋的税款，按照双方协议约定，于道勤仅负担售价4000元／平方米范围内的税款，但该部分对应的税款数额，核税通知书未显示。航空学院按照《合作协议》约定的税款负担方法，自行计算了该部分预留房屋应由其自行承担的税款数额为750378.77元。本院认为，在可以确认航空学院提交的二审新证据真实性的情况下，即使按照航空学院自认的税款负担方法计算，在一审判决认定已经实际缴纳各项税款27631407.72元的基础上，新缴纳土地增值税10021019.60元、23802479.11元，扣除航空学院自认应由其负担的预留房屋销售税费750378.77元，其主张应由于道勤负担的税款合计为60704527.66元。航空学院与于道勤互负债务相互折抵后，航空学院实际收取款项数额为275157546.60元，超出《合作协议》约定于道勤应当支付的房产转让款75612306.60元，扣除应由于道勤负担的销售费用204万元后，尚余73572306.60元。该余款数额超出了航空学院于本案中举示证据显示的其实际缴纳的各项税款中应由于道勤负担的60704527.66元。现航空学院主张根据《合作协议》约定，于道勤未预留足额保证金用于缴纳相关税费，但就预留不足的事实，航空学院提交的上述实际缴费凭证，不能证明其主张。此外，航空学院另提供其单方委托山东齐鲁会计师事务所所作审计报告，证明其尚应缴纳企业所得税26250252.34元。本院认为，由于企业所得税数额的核算，系税收行政机关职权范围，航空学院单方委托会计师事务所审计形成的审计报告，不能单独作为确认其实际应负税额的认定依据。航空学院就其主张的于道勤预留缴税保证金不足之事实，未提供充分证据予以证明，其要求于道勤、王静再行支付98245240元房产转让款，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
二、关于于道勤、王静是否应赔偿航空学院经济损失200万元的问题
本院认为，根据本案查明的事实，不能认定于道勤、王静存在欠付航空学院房产转让款之事实，因而航空学院要求于道勤、王静赔偿损失之请求权基础不存在，故对航空学院要求于道勤、王静赔偿经济损失200万元的诉讼请求，本院亦不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。航空学院的上诉请求，缺乏事实和法律依据。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费543026元，由青岛航空技术专修学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛正郁
代理审判员 司 伟
代理审判员 沈丹丹
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 韦 大