福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1394号
上诉人（原审原告、反诉被告）高飞扬，女，1989年1月16日出生，汉族。
委托代理人戴明忠、肖水福，福建嘉铠律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门乐巢装饰工程有限公司，住所地厦门市湖里区金山街道高林社468号一楼A025。
法定代表人赖烜兴，总经理。
委托代理人谢光东，福建金海湾律师事务所律师。
上诉人高飞扬与上诉人厦门乐巢装饰工程有限公司因装饰装修合同纠纷一案，均不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第13032号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高飞扬原审起诉请求判令：1、解除高飞扬与厦门乐巢装饰工程有限公司签订的建筑装饰工程施工合同；2、厦门乐巢装饰工程有限公司退还给高飞扬多支付的工程款333015元；3、厦门乐巢装饰工程有限公司支付违约金从2013年8月27日起至合同解除之日止，暂计至2013年9月29日为102000元（违约金按每天3000元计算）。
厦门乐巢装饰工程有限公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、高飞扬立即支付停工、窝工损失12600元（每天150元计，共84天），逾期付款违约金3720元（160000×0.05%×18＋240000×0.05%×19），小计16320元；2、高飞扬支付违约解除合同损失赔偿金488748元，扣除厦门乐巢装饰工程有限公司已收款项，高飞扬实际应当支付312793元，以上合计329113元。
本案原审审理中，厦门乐巢装饰工程有限公司变更诉讼请求为：1、高飞扬立即支付停工、窝工损失12600元，逾期付款违约金3720元，小计16320元；2、高飞扬支付欠付工程款289618.5元，以上合计305938.5元。
原审法院查明，高飞扬与厦门乐巢装饰工程有限公司（下称乐巢公司）于2013年6月24日签订《建筑装饰工程施工合同》，约定乐巢公司承包高飞扬所有的蘭葶咖啡装修工程，承包方式为包工包料，承包范围包括但不限于室内装饰工程、室外门面装饰广告、消防工程、水电工程、空调工程、室内软装工程、窗帘、家具、家电、办公桌椅、办公设备、酒柜及摆设设施、音响系统、弱电监控系统等直接交钥匙工程的所有项目，以及施工图纸的深化设计完善工作；工期为60日历天，自2013年6月26日开工，于2013年8月26日竣工，工程价款采用固定总价包干，金额为1200000元。合同约定，高飞扬指派庄勇河为其驻工地代表，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乐巢公司指派朱应德作为其驻工地代表，负责合同履行；乐巢公司做好施工现场保卫和垃圾消纳等工作，处理好由于施工带来的扰民问题及与周围单位（住户）的关系；因高飞扬未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因乐巢公司责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；合同生效后7天内高飞扬支付合同总价首期款30%，即360000元作为材料备货款，正式开工后第15天支付合同总价的二期款20%，即240000元作为工程进度款（二期），开工后第30天支付合同总价的三期款20%，即240000元作为工程进度款（三期），竣工验收合格后7天内支付合同总价的26%，即312000元，余款4%，即48000元作为保修金等……。该合同还约定，由于高飞扬原因导致延期开工或中途停工，高飞扬应补偿乐巢公司因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，支付150元；高飞扬不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.05%支付滞纳金；由于乐巢公司原因，逾期竣工，每逾期一天，乐巢公司支付高飞扬3000元违约金；乐巢公司在施工过程中未经高飞扬同意擅自终止合同造成所有经济损失由乐巢公司全部承担……。
合同签订后，案涉装修工程于2013年6月26日开工，但双方对于工程所使用的主要材料、设备及家具的品牌或质量标准无约定。高飞扬分别于2013年6月27日、2013年7月29日、2013年8月15日向乐巢公司法定代表人赖烜兴名下6227001935160685375的账号支付工程款360000元、160000元、240000元。施工过程中，高飞扬自行采购装修所用大理石石材，并于2013年7月28日支出石材款80000元。约定竣工期限届满后，案涉装修工程尚未完成，乐巢公司继续施工。后双方发生争议，高飞扬于2013年9月30日诉至原审法院。现蘭葶咖啡会所已装修完毕，投入使用。
原审法院庭审中，高飞扬、乐巢公司双方确认案涉装修工程中，不含玻璃、中央空调工程及石材款的已实际完成工程量为50万元（以乐巢公司提供的会所已做清单为准，不含清单中的定购部分）。
原审法院认定上述事实，有《建筑装饰工程施工合同》、活期账户明细账查询、收款收据、付款单、询问笔录以及当事人在庭审中的陈述为证，予以确认。
原审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、高飞扬是否逾期付款，乐巢公司是否有权要求顺延工期及停工、窝工损失；二、高飞扬是否有权解除案涉装修工程合同；三、案涉装修工程价款的计算方式及金额；四、乐巢公司是否有权以石材供应为由要求顺延工期，是否存在因高飞扬单方解除合同的停工、窝工损失。
一、高飞扬是否逾期付款，乐巢公司是否有权要求顺延工期及停工、窝工损失。
高飞扬主张虽然合同约定了分期付款的具体时间，但开工后双方协商变更为按工程进度付款，并提供工程进度表及申请证人庄鹏阳出庭作证证明其主张。证人庄鹏阳陈述，双方签订合同后，协商按进度支付工程款，该约定在乐巢公司的合同中有注明。乐巢公司对工程进度表不予确认，认为与乐巢公司无关；对证人证言不予认可，认为证人与高飞扬存在利害关系，所述内容仅是听说而来。
原审法院认为，高飞扬提供的工程进度表，证据表面无乐巢公司签章，系单方制作，不予认可；证人所陈述的关于双方协商按进度支付工程款的内容无其它证据予以佐证，故高飞扬的主张缺乏证据，不予采信。根据双方合同约定，高飞扬应分别于7月3日前、7月11日前、7月26日前支付乐巢公司工程款360000元、240000元、240000元，高飞扬按期支付了首期款，但迟至7月29日支付二期款160000元、8月15日支付三期款240000元，已构成逾期付款，分别逾期18天、20天，共逾期38天。高飞扬逾期付款38天，乐巢公司据此依法可以要求顺延工程日期38天，即案涉工程竣工日期可顺延至2013年10月3日，乐巢公司亦有权要求高飞扬按照合同约定的150元／天的标准赔偿停工、窝工损失。
二、高飞扬是否有权解除案涉装修工程合同。
高飞扬主张，案涉工程已过竣工时间，乐巢公司仍未施工完毕，并一直要求提高工程价款，经高飞扬催告，乐巢公司仍拒绝施工，并于2013年9月1日自行停工，高飞扬有权解除合同。高飞扬提供《律师函》、邮件详情单、网上详情单、录音（2013年9月17日）、厦门海谊楼宇经营管理有限公司太平洋广场物业管理服务处出具的《证明》各一份，并申请证人庄某某出庭作证证明其主张。证人庄某某陈述，双方签订合同后，乐巢公司一直拖工，并于2013年9月1日停止施工；9月9日，其陪同高飞扬至乐巢公司处，要求乐巢公司进行施工，但乐巢公司要求高飞扬支付全部工程款才开工；后高飞扬要安装会所玻璃，乐巢公司组织工人阻止高飞扬施工，双方发生争执并报警。乐巢公司对律师函、邮件详情单及网上详情单的真实性有异议，并声称未收到律师函邮件，且乐巢公司房号是904室不是704室；对录音的表面真实性无异议，但双方只是对合同价款进行沟通协商，无法证明乐巢公司拒绝施工，录音时间也应是9月10日至13日之间；对《证明》不予认可，认为该证据不属于严格意义上的证据，不具有证明力；对证人证言不予认可，认为证人与高飞扬存在利害关系，所述内容仅是听说而来。
乐巢公司主张，高飞扬于2013年9月13日强行将乐巢公司施工人员驱离施工现场，系单方违约强行解除合同，并于9月23日另行组织人员施工，导致双方发生冲突并报警。乐巢公司提供报警回执，并申请证人李某某、赖某某出庭作证。证人李某某陈述，其承包乐巢公司装修工程中的搬运、敲打工作，合作了十年；9月13日，会所负责装修的小庄让其与装修工人离开会所，说不用做了。证人赖某某陈述，其受乐巢公司聘请做木作工程，每天都在施工现场，9月13日，会所负责装修的小庄让其与装修工人撤场，后来高飞扬把钥匙也换了，等15、16日左右油漆师傅回会所拿工具时就打不开门了。高飞扬对报警回执的真实性无异议，当时是因为乐巢公司组织工人阻拦高飞扬对店面进行管理而发生纠纷，高飞扬也有报警；对证人证言不予认可，认为证人均由乐巢公司聘请，与乐巢公司存在利害关系，证言不应采信。
本案审理过程中，原审法院依法对厦门海谊楼宇经营管理有限公司太平洋广场物业管理服务处主管进行询问并制作询问笔录。该主管陈述，其发现蘭葶会所未按约定对装修垃圾进行清理，找了会所的现场负责小庄，他说装修公司不做了，所以没办法清理；因当时出具《证明》时是9月1日，所以写“装修公司于9月1日停止施工”，至双方发生纠纷并报警之日，装修公司一直没有施工。高飞扬对询问笔录无异议，乐巢公司认为陈述人所述属于传来证据，且高飞扬是8月27日才提供主要的装修石材，9月1日还在施工，故询问笔录中关于停工时间的说明不符合事实。
原审法院认为，高飞扬提供的邮件详情单清楚载明乐巢公司法定代表人姓名及电话，网上详情单亦显示2013年9月10日“本人签收”，对高飞扬提供的《律师函》、邮件详情单及网上详情单予以确认；《证明》来自于第三方，结合证人庄某某与询问笔录中被询问人的陈述，该《证明》的证明力强于受聘于乐巢公司的证人李某某、赖某某的陈述，具有一定可信度，虽不能直接证明乐巢公司已停止施工，但客观反映了乐巢公司未积极履行案涉装修合同的主要义务，故对该份证据予以确认；此外，对双方无异议的其它证据予以确认。高飞扬在《律师函》中函告乐巢公司：“……在收到本函之日起1日内联系委托人（系高飞扬）并在3天内将剩余工程施工完毕，否则，委托人将采取进一步的法律行为，即向人民法院提起诉讼，不但要求贵公司将剩余的工程施工完毕或解除合同，……”。录音资料显示，双方在协商过程中，乐巢公司强调，1200000元无法完成案涉工程，其也想继续做案涉工程，拖着也不是办法，希望高飞扬再支付部分工程款。综合以上证据分析，原审法院认为，乐巢公司在要求提高工程价款时，高飞扬已履行完合同约定的三期付款义务，但乐巢公司无正当理由未积极履行施工义务，疏于管理装修现场，故高飞扬要求解除案涉装修工程合同，予以支持。
三、案涉装修工程价款的计算方式及金额。
高飞扬主张，案涉装修工程价款已由双方在《建筑装饰工程施工合同》中约定，即固定总价包干价1200000元；高飞扬已支付自行采购石材款80000元，工程款760000元（包括中央空调预付款60000元），因乐巢公司仅完成部分工程量，故乐巢公司应退还多支付的工程款333015元。高飞扬提供：1、《会所未完成工程量及材料设备清单》，证明乐巢公司未完成工程量的工程款为773015元；2、证明、收款收据及汇款凭证各一份，证明乐巢公司仅完成中央空调工程的主体部分，收尾工程高飞扬已交由他人完成，并支付13800元；3、证明及转账记录各一份，证明一楼、二楼的玻璃工程系高飞扬交由他人完成，并支付70000元的工程款。乐巢公司对高飞扬提供的证据1的真实性无异议，但认为该证据恰恰表明第三方加工或定作部分双方无明确约定，工程款应据实结算；对证据2的真实性无法确认，但乐巢公司未完成的收尾工程量为1380元，并非13800元；对证据3的真实性无法确认，乐巢公司已基本完成二楼玻璃及不锈钢工程，但一楼部分尚未安装。
乐巢公司主张双方在合同签订之时未确定工程量清单，但口头约定合同价款是暂定价，此后会据实结算，故案涉装修工程价格应据实调整；乐巢公司系在高飞扬认可的情况下订购设备、家具，其中已付定金254000元，应付货款295618.5元，加上乐巢公司已完成工程量按500000元计，高飞扬实际还欠付乐巢公司工程款289618.5元。乐巢公司提供以下证据：1、《已完成工程量清单及计价清单》；2、家具购销合同（含报价清单、增补清单）及收据，证明乐巢公司定购家具总价270000元，已付定金72000元，应付198000元；3、旱景、水景合同及收据，证明乐巢公司定购装饰材料总价28000元，已付定金10000元，后供应商直接与高飞扬交接安装；4、技术服务合同及收据，证明乐巢公司定购点餐系统总价45100元，已付定金10000，后供应商直接与高飞扬交接安装；5、协议及收据、清单，证明乐巢公司定购玻璃及不锈钢总造价约60000元，已制作完毕的玻璃及不锈钢总价23733.5元（二楼部分），已付定金2000元，应付21733.5元；6、玻璃钢制作合同及收据，证明乐巢公司定购玻璃钢总价47600元，已付定金15000元，现无需再支付款项；7、广告合同及收据，证明乐巢公司定购广告制作总价151800元，已付定金3000元，已完成部分工程量35140元，应付5140元；8、墙面橡木桶订做合同、收据，证明乐巢公司定购墙面橡木桶总价12325元，已付定金3000元，应付9325元；9、监控系统合同书，证明乐巢公司定购监控系统7500元，已付定金5000元，现无需再支付款项；10、音响点歌安装合同及收据，证明乐巢公司定购音响点歌系统总价21000元，已付定金5000元，现已完成工程量5800元，应付800元；11、格力空调购销合同及收据，证明乐巢公司定购中央空调总价97000元，已付定金60000元，主体已安装完毕，未完成的收尾工程计1380元，应付35620元；12、软、硬包材料及收据，证明乐巢公司定购软硬包及墙纸总价27000元，已付定金2000元，应付25000元；13、吧台设备收据，证明乐巢公司购买吧台器具设备总价40000元，已支付40000元，设备已送至会所；并申请证人朱某某、林某某、钟某某、何某某、蓝某出庭作证。证人朱某某陈述，其系家具供货商，咖啡会所的高飞扬和孙小姐与其商谈家具材质、款式，但合同是与赖烜兴签订的，已收定金7万余元，还有20万余元家具款还未收到，家具8月底就制作完毕，存放于仓库；此前曾与赖烜兴合作过。证人林某某陈述，其系背景墙橡木桶供应商，在会所现场测量尺寸定制，已收定金3000元，尚有9325元未收取；橡木桶已制作完毕，因工地停工，无法交货，现存放于仓库；此前曾与赖烜兴合作过。证人钟某某陈述，其经朋友介绍认识赖烜兴并签订合同，负责咖啡会所玻璃和不锈钢工程，包工包料，已收到2000元定金，二楼基本制作完毕，已完成工程量共计23000余元；一楼所有材料已制作完毕，但未安装。证人何某某陈述，其系中央空调供应商，当时与高飞扬的现场负责人、赖烜兴在高飞扬会所现场洽谈，高飞扬的现场负责人对空调价款是清楚的，但合同与赖烜兴签订；空调主体已基本安装完毕，因高飞扬不让其进场，现还余空调风口未安装（1000元左右）；总价9万余元，已收到60000元。证人蓝某陈述，赖烜兴带了高飞扬方的负责人来定软包、硬包，并选定墙纸，其与赖烜兴签订合同，赖烜兴支付了2000元定金，现软包、硬包已安装在高飞扬的会所，价值18200元，尚有墙纸还存放在仓库，未送墙纸价值8800元。高飞扬对乐巢公司提供的证据1的第一页真实性予以确认，对其它页及证据2至证据13的真实性无法确认；认为上述证人与乐巢公司存在利害关系，也无法说清高飞扬现场负责人的姓名，所有证人证言均不具有证明力。
原审法院认为，双方在合同中约定工程价款采用固定总价包干，金额为1200000元，并明确约定承包范围和包干风险，故双方应遵守合同约定，案涉工程价款采用固定总价包干方式。高飞扬对乐巢公司所主张的定购部分除中央空调主体部分外均不予确认，但高飞扬提供的《会所未完成工程量及材料设备清单》均包含了乐巢公司所主张的定购部分，即乐巢公司提供的证据2-证据13所定购的项目，定金也基本吻合，且数位证人的证言能与乐巢公司提供的上述证据相互佐证，故对乐巢公司提供的证据予以确认。高飞扬主张中央空调的收尾工程价款为13800元，但其提供的证明系书面证言，证明人未到庭接受询问，证明力较弱，且汇款凭证显示的第一笔转账时间为2013年9月27日，第二笔转账时间为2014年1月2日，而收款收据时间却为2013年12月31日，时间前后存在矛盾之处；因双方对中央空调主体部分已安装完毕的事实无异议，就收尾工程价款部分，乐巢公司提供证据的证明力大于高飞扬提供证据的证明力，原审法院据此认定中央空调收尾工程价款为乐巢公司所主张的1380元。高飞扬还主张一楼、二楼的玻璃工程均系他人完成，但其提供的证明系书面证言，证明人未到庭接受询问，证明力低于乐巢公司提供的协议、收据、清单及证人证言，故对高飞扬提供的证明及转账记录不予确认，案涉装修工程二楼玻璃及不锈钢系乐巢公司委托他人制作并安装，总价23733.5元。
因此，对于乐巢公司主张的定购部分的已支付款项，有高飞扬提供的《会所未完成工程量及材料设备清单》，乐巢公司提供的《已完成工程量清单及计价清单》、相关合同、定金收据及几位证人的证言为证明，予以确认。对于乐巢公司主张的定购部分的应付款项，因本案案涉装修合同现已解除，合同尚未履行的，应终止履行，故乐巢公司定购但尚未送至高飞扬处安装的部分不应计入高飞扬应支付工程款内，乐巢公司对其主张已送至高飞扬处安装的材料、设备等应承担举证责任，无法证明的，应承担举证不能的法律责任。具体如下：1、家具部分已付定金72000元，但未送至高飞扬处，乐巢公司主张的应付198000元不予支持；2、旱景、水景部分，已付定金10000元；3、点餐系统已付定金10000元；4、玻璃及不锈钢已付定金2000元，已制作并安装完毕的玻璃及不锈钢总价23733.5元，高飞扬还应付21733.5元；5、玻璃钢部分已付定金15000元；6、广告制作已付定金30000元，乐巢公司未提供证据证明已完成广告部分价款，故乐巢公司主张的应付5140元不予支持；7、墙面橡木桶已付定金3000元，但未送至高飞扬处安装，故乐巢公司主张的应付9325元不予支持；8、监控系统已付定金5000元；9、音响点歌系统已付定金5000元，乐巢公司未提供证据证明已完成部分价款为5800元，故乐巢公司主张的应付800元不予支持；10、中央空调总价97000元，已付定金60000元，主体已安装完毕，未完成的收尾工程计1380元，高飞扬还应付35620元；11、软硬包及墙纸总价27000元，已付定金2000元，乐巢公司仅提供证人蓝兰的证言证明已安装完毕的软包、硬包价值18200元，但未提供货物清单等其它证据予以佐证，故对乐巢公司的主张不予支持；12、购买吧台器具设备总价40000元，已支付40000元。据此，案涉装修工程价款包含：双方已确认的工程量500000元；高飞扬自行采购石材而支付的80000元；定购部分已支付款项25400元（72000元＋10000元＋10000元＋2000元＋15000元＋30000元＋3000元＋5000元＋5000元＋60000元＋2000元＋40000元）；定购部分应付款项57353.5元（21733.5元＋35620元），共计891353.5元，未超过合同包干价。
四、乐巢公司是否有权以石材供应为由要求顺延工期，是否存在因高飞扬单方解除合同的停工、窝工损失。
乐巢公司主张，高飞扬未及时供应石材导致木作项目延期至少45天，加上油漆、安装等装修项目，对工程工期的影响综合考虑至少60天，故除逾期付款的顺延工期外，工期至少可以再顺延60天。乐巢公司还主张，高飞扬单方解除合同导致乐巢公司停工47天（自9月13日至10月30日），故高飞扬应赔偿乐巢公司停工、窝工47天的损失。乐巢公司提供石材供货单一份，并申请证人宋廷康、李才勇、赖华生出庭作证。证人宋廷康陈述，其受乐巢公司聘请作泥水工程，进场后由高飞扬方提供板材，7月份供应，但尺寸错误又送回厂家加工，导致其停工9天，后因板材供应问题又停工三次，最后一次板材是8月27日才送来，其于9月3日左右完工。证人李某某陈述，其承包乐巢公司装修工程中的搬运、敲打工作，合作了十年；当时，最开始送来的石材尺寸不对，所以又搬回去，最后一次搬运石材是8月底。证人赖华生陈述，其受乐巢公司聘请做木作工程，每天都在施工现场，当时石材没有做完导致木作也无法进行，本来一个多月就能完成的木作，因为石材问题延期，花了两个半月时间。高飞扬对石材送货单的真实性有异议，认为与本案无关，高飞扬7月初就供应石材，仅是一小部分规格不符，才重新做，但都在规定时间送到会所；对证人证言不予认可，认为证人与高飞扬存在利害关系。
原审法院分析认为，乐巢公司提供的石材送货单未显示工程地点，也没有高飞扬或乐巢公司方工地代表的签名，不予确认。综合几位证人陈述，虽然高飞扬供应的石材因尺寸问题导致石材再加工、重做等问题，但高飞扬确于7月初就开始供应石材；且证人证言无施工日志等其它证据予以佐证，无法证明石材供应问题是否导致乐巢公司施工延误及延误天数，故对乐巢公司关于因石材供应导致工期顺延的主张不予采信。前文已查明乐巢公司在履约过程中，因要求提高工程价款而存在未积极履行施工义务、疏于管理装修现场等行为，高飞扬有权解除合同，并非高飞扬原因导致乐巢公司停工，故对乐巢公司关于高飞扬单方解除合同导致其停工并要求停工、窝工损失的主张亦不予采信。
综上，高飞扬与乐巢公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。乐巢公司在履约过程中，因要求提高工程价款而存在未积极履行施工义务、疏于管理装修现场等行为，故高飞扬要求解除案涉装修工程合同，原审法院予以支持。高飞扬逾期付款38天，案涉装修工程工期可顺延至2013年10月3日，高飞扬已于9月30日起诉，故高飞扬要求乐巢公司支付逾期违约金无事实和法律依据，不予支持。案涉装修工程总价款为891353.5元，扣除高飞扬已支付的840000元，高飞扬还应支付乐巢公司工程款51353.5元，故高飞扬关于乐巢公司应退还其多支付工程款的诉求，不予支持。高飞扬逾期付款38天，现乐巢公司要求高飞扬按实际付款额，即160000元及240000元分别按逾期18天、19天计算支付逾期付款违约金3720元（160000元×0.05%×18＋240000元×0.05%×19），予以支持。乐巢公司亦有权依法要求高飞扬赔偿因逾期付款导致的停工、窝工损失，现乐巢公司要求该部分损失按37天计，予以支持，停工、窝工损失为5550元（37天×150元／天）。乐巢公司要求高飞扬支付欠付工程款，原审法院在认定的51353.5元范围内予以部分支持。原审法院对乐巢公司的诉讼请求，在前述认定范围内予以支持，对超出上述范围的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百八十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除高飞扬与厦门乐巢装饰工程有限公司于2013年6月24日签订的《建筑装饰工程施工合同》；二、高飞扬于本判决生效之日起十日内支付厦门乐巢装饰工程有限公司逾期付款违约金3720元，并支付停工、窝工损失5550元。三、高飞扬于本判决生效之日起十日内支付厦门乐巢装饰工程有限公司欠付工程款51353.5元；四、驳回高飞扬的其它诉讼请求。五、驳回反诉高飞扬厦门乐巢装饰工程有限公司的其它诉讼请求。本案案件本诉受理费3913元，由高飞扬负担；反诉受理费2945元，由厦门乐巢装饰工程有限公司负担2361元，高飞扬负担584元。
宣判后，高飞扬、乐巢公司均不服，分别向本院提起上诉。
高飞扬上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定高飞扬逾期支付工程款38天，乐巢公司据此依法可以要求顺延工程日期38天，即涉案工程竣工日期可顺延至2013年10月30日，乐巢公司有权要求高飞扬按照合同的约定150元／天的标准赔偿停工、窝工损失。这是严重的事实认定错误，具体理由是：高飞扬与乐巢公司之间在合同签订时是约定了分期付款的具体时间，但是在工程开始施工后，经双方协商，工程款的付款方式变更为按工程的进度付款。并在乐巢公司手里的那份合同中备注。在一审中高飞扬举证的由乐巢公司制作的工程进度表，以及证人庄鹏阳的证言都可以证实是按工程进度付款。高飞扬不存在逾期支付工程款的情形，甚至超额支付了工程款，乐巢公司工程工期不能顺延，停工、窝工损失依法不能支持。2、一审法院认定工程款包含定购部分已支付款项254000元是不符客观实际。乐巢公司主张定购部分已支付款项，高飞扬认为该款项并没有实际发生，在一审中，乐巢公司只是提供一些不正规的收款收据，无任何转帐凭证，就要证实其已经支付了定购部分的款项是站不住脚的。一审法院以高飞扬提供的一份由乐巢公司制作的《会所未完成工程量及材料设备清单》里面也由包含乐巢公司主张的订购部分，就认定乐巢公司已经支付定购部分的款项是没有任何依据。《会所未完成工程量及材料设备清单》系乐巢公司单方制作完成，高飞扬只认可未完成的工程量及材料设备清单，对于定购部分里面虽然由这一项，但是高飞扬并没有予以确认。高飞扬认为支付款项应该提供相应的转账凭证和正规的发票才能予以证实，而不是像一审法院用推断的方式来作出认定。退一步说，假设该部分定金存在，但是对于该部分定金怎么处理尚未有定论，不能直接认定该部分属于损失。3、一审法院认为工程款包含定购部分应付款项是57353.5元没有依据。订购部分应付款项是两部分，一部分是玻璃，另一部分是中央空调收尾工程。玻璃的制作和安装是在后期由高飞扬找第三方完成，乐巢公司对于玻璃部分并没有进行施工，在一审高飞扬也提供了收款收据和相应的转账凭证来证实玻璃工程是由第三方完成，玻璃的款项应该予以扣除。中央空调收尾工程是13800元，是由高飞扬找第三方完成。在一审中高飞扬也提供了收款收据和相应的转帐凭证来证实中央空调的收尾工程是13800元，中央空调应当扣除扫尾工程13800元而不是1380元。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定在本案中合同解除的原因是在于乐巢公司不积极履行合同，高飞扬请求解除合同依法有据。也就是合同解除的过错是在于乐巢公司，高飞扬没有任何的过错，那么根据《合同法》的规定，合同解除可规则一方的，所产生的损失由过错方承担，无过错方不承担，无过错方由损失的，过错方还应当予以赔偿。而一审法院却抛开合同法的规定，判决高飞扬即无过错方承担责任，明显是适用法律错误。二审法院应当予以纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，根据有关法律规定特提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持高飞扬在一审的全部诉讼请求。判决乐巢公司承担本案一审、二审诉讼费。
乐巢公司答辩称，一、高飞扬逾期支付工程价款，依约应当承担支付违约金、赔偿停工窝工损失，且应当依约顺延施工期限。1、上诉人提交的银行转账记录，明确明了三次付款时间，根据《施工合同》约定，总计逾期付款38天。2、《施工合同》第9.4条，明确规定了逾期付款应当承担支付违约金（按应付价款的每日0.05%计）、停工窝工损失（按每日150元计）且应当顺延工期的责任。3、实际上工程顺延期限，除此之外，还应当加上因高飞扬逾期供应石材所产生的延期，顺延工期应当远远超过原审法院认定的2013年10月3日。二、涉案工程订购部分已支付的254000元款项，已由相关工程项目的合同、收款收据、证人证言、以及工程量清单等等证据资料予以证实。三、涉案玻璃项目均由乐巢公司完成，中央空调工程仅有风口项目未完工，工程价款仅为1380元。此事实均由充分的证据予以证实，原审的认定完全正确，高飞扬的相关主张没有任何证据予以支持。四、高飞扬存在逾期付款、逾期供应石材、强行终止合同的严重违约行为，高飞扬无权解除合同。乐巢公司在履行合同也不存在过错。高飞扬应当承担相应的法律责任，并依约支付欠付的工程价款。1、三次逾期支付工程进度价款，逾期38天。2、逾期供应石材，延误工期至少60天以上。高飞扬自行采购石材最后一批供应在2013年8月27日，约定工期截止日8月26日结束后的第二天，造成乐巢公司木工、油漆等工序无法施工，造成延误工期至少在60日以上。为此9月23日双发发生冲突，乐巢公司只好报警处理。此情形充分证明了，高飞扬存在严重违约的事实，依法应当承担的违约责任，并应依法支付已完成工程价款。综上，高飞扬的主张均没有事实与法律依据，依法应当驳回高飞扬全部诉讼请求。
乐巢公司上诉称，原审法院在事实认定与法律适用上均存在错误，应当予以纠正。一、高飞扬存在逾期付款、逾期供应石材、提前单方终止合同等严重的违约行为，乐巢公司在合同期限内履行合同义务适当，高飞扬无权解除涉案合同。原审法院以乐巢公司“未积极履行施工义务，疏于管理装修现场”为由判决解除涉案施工合同没有事实与法律依据。1、一审查明，高飞扬逾期付款38天，根据合同的约定，涉案工期应当顺延38天。2、高飞扬逾期供应石材，延误工期至少60天的事实应当予以认定，并且应当再顺延工期60天。乐巢公司的证人及施工图均能相互印证高飞扬直到2013年8月27日才供应完毕装修石材，并必然迟延装修工序的施工，如仅对木作装修项目、油漆、安装等装修项目合计延误工期的至少60天。3、高飞扬在合同工期内强行终止施工合同。以上情形表明，本案的工期应当顺延98天。但是，高飞扬却在合同的工期期限内的2013年9月13日起，强行阻止乐巢公司施工，单方终止合同。《报警回执》至少证明：乐高飞扬与2013年9月23日在未与乐巢公司依法解除合同的情形下，另行委托他人施工，已构成明显的违约行为。4、没有任何证据证明乐巢公司有“未积极履行施工义务，疏于管理装修现场”的行为，且该理由也不符合法定或者约定解除合同的条件。高飞扬提供的《录音》、《证明》等均不能证明乐巢公司存在“未积极履行施工义务，疏于管理装修现场”的行为。反而能证明，乐巢公司要履行合同，从没有拒绝履行合同义务的行为。何况，此情形也不属于法定或者约定可以解除合同的情形。以上情形表明，在合同施工期限内，乐巢公司并未拒绝履行施工义务，高飞扬解除合同的主张没有法定或者约定的依据。二、本案工程范围约定不明，合同总包干价120万元只是暂定价，不能作为结算的工程总价，应当以实际发生的费用进行工程结算。三、高飞扬与2013年9月13日起阻止乐巢公司施工，应当向乐巢公司赔偿2013年9月13日—10月30日期限的停工、窝工损失7050元。再加上原审法院已认定的停工、窝工损失赔偿5550元，高飞扬应当赔偿停工、窝工损失合计12600元。四、乐巢公司在合同期限内定购并已完成的家具、墙面橡木桶、广告制作、音响点唱系统、软硬包等各项施工设备，高飞扬应当依约履行并支付相应价款289618.5元，而并非原审法院认定仅支付51353.5元。综上，乐巢公司认为在合同期限内，乐巢公司依约履行合同义务。而高飞扬存在逾期支付进度款、逾期供应装修石材、提前单方终止合同等违约行为，其诉求没有事实与法律依据。而乐巢公司有权依约主张相应的损失赔偿及相应的工程价款。请求判令：撤销原审判决第一、二（高飞扬向乐巢公司支付逾期付款违约金3720元除外）、三、五项判决，并依法改判：1、高飞扬不得解除2013年6月24日签订的《建筑装饰工程施工合同》；2、高飞扬向乐巢公司立即支付停工、窝工损失12600元；3、高飞扬应当向乐巢公司立即支付欠付工程款289618.5元；4、驳回高飞扬的全部诉讼请求。
高飞扬答辩称，一、高飞扬与乐巢公司签订的《建筑装饰工程施工合同》可以解除。理由是2013年6月24日，高飞扬与乐巢公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，乐巢公司在过了合同约定的工程竣工时间，还有大部分工程没有施工完毕，并且坐地起价，要求被上诉人高飞扬增加工程款。乐巢公司与2013年9月1日正式停止施工。随后，高飞扬向乐巢公司发律师函催告乐巢公司进行施工，但是乐巢公司明确拒绝不再进行施工。乐巢公司无正当理由拒绝施工的行为，根据《合同法》第九十四条第三款的规定，高飞扬可以解除合同，并且现在会所的装修工程已经施工完毕，正式投入使用，合同没有履行的可能。二、乐巢公司不存在停工、窝工损失。一审法院认为高飞扬逾期付款37天来计算乐巢公司存在37天的停工、窝工损失明显错误。《建筑装饰工程施工合同》上起初双方的合意是按约定的时间支付工程款，但是在履行合同过程中，高飞扬与乐巢公司经协商一致，对合同的付款时间做出了变更，那么由原来的按约定时间付款，变更为按工程进度进行付款，并且合同更改的内容在乐巢公司持有的合同进行备注。因此，应当按照变更后，按工程进度进行付款。三、高飞扬不应再支付给乐巢公司工程款289618.5元，乐巢公司应当退回多支付的工程款。高飞扬与乐巢公司签订了《建筑装饰工程施工合同》约定：合同价款：用固定总价包干，合同金额为人民币1200000元整，一审法院对合同约定的价款予以确认。按照双方确认，乐巢公司完成的工程量只有500000元，而乐巢公司主张的订购部分的定金，高飞扬认为乐巢公司的主张与本案没有关联，并且提供的证据和证人都不能证明存在定金部分。高飞扬多支付的工程款应当予以退还。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实除乐巢公司认为原审遗漏查明双方对于工程量未进行明确约定，无工程量清单及乐巢公司不清楚高飞扬支付的石材款项，讼争工程何时装修完毕并投入使用外，对其余事实没有争议。本院对双方没有争议的事实予以确认。
二审中，乐巢公司提交银行付款凭证及收款收据，拟证明乐巢公司已支付的定制项目费用。对乐巢公司提交的证据，高飞扬质证认为，上述证据不属于新证据，且没有原件，真实性不予确认。而从转账情况看，都是转给个人，只能看出转账的时间与金额，与本案也无关联性。
本院认为，高飞扬与乐巢公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，系有效合同。
一、根据双方合同约定，合同生效后7天内高飞扬支付合同总价首期款30%，即360000元作为材料备货款，正式开工后第15天支付合同总价的二期款20%，即240000元作为工程进度款（二期），开工后第30天支付合同总价的三期款20%，即240000元作为工程进度款（三期），竣工验收合格后7天内支付合同总价的26%，即312000元，余款4%，即48000元作为保修金等……。该合同还约定，由于高飞扬原因导致延期开工或中途停工，高飞扬应补偿乐巢公司因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，支付150元；高飞扬不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.05%支付滞纳金。高飞扬虽主张双方合同约定已实际变更为依照工程进度付款，并主张在乐巢公司的合同中有体现，但其仅提供的证据不足以证明其主张，且变更付款方式系对合同的重要更改，双方仅在乐巢公司的合同中注明，显然也不合常理。故对于高飞扬的主张原审未予采信并无不当，本院予以维持。依照双方合同约定，高飞扬应当按期付款，现依照查明的事实高飞扬确存在逾期付款的情况，应当依照合同约定承担相应的责任。高飞扬按期支付了首期款，但迟至7月29日支付二期款160000元、8月15日支付三期款240000元，已构成逾期付款，分别逾期18天、20天，共逾期38天。高飞扬逾期付款38天，乐巢公司据此依法可以要求顺延工程日期38天，即案涉工程竣工日期可顺延至2013年10月3日，乐巢公司亦有权要求高飞扬按照合同约定的150元／天的标准赔偿停工、窝工损失。
二、高飞扬是否有权解除讼争装修工程合同。高飞扬提交的证据足以证明乐巢公司因认为合同约定价款过低而未积极履行合同义务，而乐巢公司虽提供证据证明讼争装修工程因高飞扬提供的石材尺寸问题导致工期拖延，但对于拖延工期的天数等无法提供证据证明，故对于乐巢公司要求扣除工期原审不予采信并无不当，本院予以维持。本案高飞扬与乐巢公司之间就是否依照原合同约定的金额继续履行合同存在争议，高飞扬也已另行聘请他人进行施工，讼争合同已无继续履行的基础。高飞扬要求解除讼争装修合同原审法院予以支持并无不当，本院亦予以维持。
三、讼争装修工程价款金额。因本案案涉装修合同现已解除，合同尚未履行的，应终止履行，故乐巢公司定购但尚未送至高飞扬处安装的部分不应计入高飞扬应支付工程款内。但本案解除合同系高飞扬提出的，在此前乐巢公司已支付定金的定做材料部分款项，系乐巢公司为履行合同而支付的，现合同解除，该部分款项原审判决由高飞扬负担并无不当。乐巢公司提交了收款收据及部分银行转账记录证明已付定金，该部分款项高飞扬并无相反证据予以推翻，原审采信上述凭证，认定乐巢公司已经支付定金并无不当，本院予以维持。对于乐巢公司已付定金部分，本院逐项分析如下：1、家具部分已付定金72000元，但家具并未在讼争工程使用，乐巢公司也无证据证明已支付剩余款项。乐巢公司主张的应付198000元不予支持；2、旱景、水景部分，已付定金10000元，剩余部分无证据证明已完成及乐巢公司已付款，故乐巢公司主张的应付款不予支持；3、点餐系统已付定金10000元；无证据证明该系统已在讼争工程使用，故乐巢公司主张的应付款不予支持；4、玻璃及不锈钢部分，该部分双方均认为系自己制作，并提交了相关证据。但从高飞扬提供的工程进度表中可以看出，玻璃安装项目在7月底至八月底期间施工，而此时施工方系乐巢公司，结合高飞扬提交的《会所未完成工程量及材料设备清单》，原审法院认定乐巢公司在玻璃及不锈钢项目上，已付定金2000元，已制作并安装完毕的玻璃及不锈钢总价23733.5元，高飞扬还应付21733.5元并无不当，本院予以维持；二审中乐巢公司主张又支付给玻璃项目制作人2000元，已包含在上述未付款中，不宜重复计算，因此对原审判决高飞扬还应支付的款项本院予以维持；5、玻璃钢部分已付定金15000元；该部分定金在《会所未完成工程量及材料设备清单》也有写明，应予支持；6、广告制作已付定金30000元，但乐巢公司未提供证据证明已完成广告部分价款，故乐巢公司主张的应付5140元原审不予支持本院予以维持；7、墙面橡木桶已付定金3000元，但未送至高飞扬处安装，乐巢公司主张的应付9325元不予支持；8、监控系统已付定金5000元；乐巢公司认可已完工程价款也是5000元，该部分款项原审予以支持并无不当，本院予以维持。9、音响点歌系统已付定金5000元，乐巢公司未提供证据证明已完成部分价款为5800元，乐巢公司主张的应付800元原审不予支持本院予以维持；10、中央空调总价97000元，已付定金60000元，高飞扬主张其已支付剩余款项13800元，但其证人未出庭接受质证，证言不应采信。其支付给证人的款项也难以认定系中央空调款。乐巢公司提交的证据证明力大于高飞扬，应当认定中央空调高飞扬还应支付35620元。11、软硬包及墙纸总价27000元，乐巢公司已付定金2000元，乐巢公司主张已安装完毕的软包、硬包价值18200元，但未提供其它证据予以佐证，故对乐巢公司的主张不予支持；12、购买吧台器具设备总价40000元，已支付40000元。据此，原审法院认定工程总价款为891353.5元，高飞扬尚需支付乐巢公司工程款51353.5元并无不当，本院予以维持。
四、乐巢公司以石材供应延期为由要求顺延工期以及高飞扬解除合同是否造成乐巢公司停工窝工损失。乐巢公司虽提交证据证明存在石材返工的问题，但其证据并不足以证明石材返工造成的影响及停工的天数，故其就此要求顺延工期原审法院未予支持并无不当。至于高飞扬单方解除合同是否给乐巢公司造成停工窝工损失，本案的证据显示乐巢公司在履约过程中并未积极履行合同义务，高飞扬解除合同时乐巢公司已经无人在现场施工，高飞扬也于2013年9月29日提起诉讼。乐巢公司现要求支付自2013年9月13日至10月30日的停工、窝工损失显然没有事实与法律依据，不应予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人高飞扬与上诉人厦门乐巢装饰工程有限公司各自的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10152元，由上诉人高飞扬负担6925元，由上诉人厦门乐巢装饰工程有限公司负担3227元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 黄伟民
代理审判员 许 莹
二〇一四年八月十三日
书 记 员 朱燕萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。