山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民五终字第267号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司。住所地：河南省许昌市议台路**号。
代表人：赵国志，总经理。
委托代理人：周凯军，河南先利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘春风，女，汉族，农民。
委托代理人：徐利华，山东鲁阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨海强，男，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：唐金庚，男，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：南乐开元汽车运输服务有限公司，住所地：南乐县县城西环路转盘南路东。
法定代表人：安增斌，总经理。（未到庭）
委托代理人：付永振，男。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2014）莘民一初字第2117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年8月16日9时30分，被告杨海强驾驶豫J×××××号重型仓栅式货车，沿临观路自北向南行驶至莘县董杜庄镇马庄村内，与自东向西横过马路的原告刘春风骑自行车发生相撞，致原告刘春风受伤、两车损坏的交通事故。2014年8月31日聊城市公安局交通巡逻警察支队莘县大队作出聊莘公交认字（2014）第00326号道路交通事故认定书，认定：杨海强驾驶机动车未确保安全车速、驾驶机动车观察不当，承担主要责任；刘春风骑自行车横过马路未下车推行，承担次要责任。
事故当日，原告刘春风被送往莘县俎店卫生院抢救，因伤情严重，当日转入莘县人民医院住院治疗。经诊断，其伤情为：1、颅内损伤，创伤性蛛网膜下腔出血；2、双侧上颌骨骨折；3、鼻中隔骨折；4、肋骨骨折；5、腰椎骨折；6、面部皮肤撕裂伤；7、全身多处皮擦伤；8、高血压病。原告刘春风共住院46天，花医疗费65642.42元。其中被告唐金庚垫付56000元。住院期间，原告刘春风由其儿子常保强、儿媳郑立敬护理，二人均系农村居民，从事农业劳动。原告刘春风出院医嘱：建议继续住院治疗、注意休息、合理营养等。
经原告刘春风申请、我院技术科委托，聊城法衡司法鉴定所于2015年3月31日作出聊衡司法鉴定所（2015）临鉴字第181号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘春风因交通事故伤致重型颅脑损伤、右眼外展神经损伤、斜视、右眼××目5级，构成八级伤残。2、被鉴定人刘春风因交通事故伤致双侧多发性肋骨骨折（双侧共10根肋骨骨折）、双肺下叶挫伤，构成九级伤残。3、被鉴定人刘春风因交通事故伤致重型颅脑损伤、四肢肌力下降，双侧多发性肋骨骨折（10根）、双肺下叶挫伤、右眼外展神经损伤、斜视、右眼××目5级；误工时间365天；护理时间280天，住院期间符合大部分护理依赖程度，护理人数2人，出院后符合部分护理依赖程度，护理人数1人。原告刘春风花鉴定费1600元。
另查明，肇事车辆豫J×××××号重型仓栅式货车车主为被告唐金庚，被告杨海强系其雇佣的驾驶员，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司被投保有交强险、50万元商业三者险及不计免赔附加险各一份，此事故发生在上述保险期间。
庭审中，被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司对其主张应扣除非基本医保及高血压用药在本院限定的举证期限内未提供证据证明。原告刘春风未举证证明被告南乐开元汽车运输服务有限公司与本案车辆有任何关系及原告刘春风的车损数额。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，因过错侵害他人人身的以及没有过错但法律规定应当承担民事责任的，均应承担民事责任。本案系机动车与非机动车之间的道路交通事故责任纠纷，应依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定处理，即：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案中，杨海强驾驶机动车未确保安全车速、驾驶机动车观察不当，承担主要责任；刘春风骑自行车横过马路未下车推行，承担次要责任。故原告刘春风的事故损失，应首先由被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司在交强险限额内承担赔偿责任。交强险限额外，根据本案具体案情，应由被告杨海强承担90%的赔偿责任。因其系被告唐金庚雇佣的驾驶员，其赔偿责任依法应由被告唐金庚承担。但被告杨海强存在重大过失，故应对被告唐金庚的赔偿承担连带责任。又因被告唐金庚的豫J×××××号重型仓栅式货车在被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司投保了50万元商业三者险及不计免赔附加险，故依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，在商业三者险范围内，应由被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司依据保险合同约定承担赔偿责任。被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司所辩主要责任即为70%的主张，不符合合同约定，依法不予支持。原告刘春风未举证证明被告南乐开元汽车运输服务有限公司与本案车辆有任何关系，故应驳回其对被告南乐开元汽车运输服务有限公司的诉讼请求。
原告刘春风的具体损失项目及金额，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款等相关规定及我省统计数字标准为：一、医疗费用赔偿范围67942.42元，包括医疗费65642.42元、住院伙食补助费30元／日×46日=1380元、营养费20元／日×46日=920元；二、死亡伤残赔偿范围127923.36元，包括误工费110.96元／日×227日（计算至定残前一日）=25187.92元、护理费110.96元／人·日×46日×2人＋110.96元／人·日×（280日-46日）×1人×50%=23190.64元、××赔偿金11882元／年×20年×32%=76044.80元、交通费500元（酌定）、精神损害抚慰金3000元；三、鉴定费1600元；共计197465.78元。原告刘春风主张车损300元未提供证据证明，依法不予支持。被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司对其主张应扣除非基本医保及高血压用药在限定的举证期限内未提供证据证明，依法不予支持。
对原告刘春风上述损失，被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司应首先在交强险医疗费用限额内赔偿10000元、死亡伤残限额内赔偿110000元，共计120000元。剩余损失77465.78元中，鉴定费1600元不属于保险赔偿范围，其余75865.78元，由被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司在商业三者险范围内赔偿90%即68279.20元。鉴定费1600元，由被告唐金庚赔偿90%即1440元，已付56000元，超出54560元，应由原告刘春风返还。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，莘县人民法院于2015年7月2日判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司在交强险限额内赔偿原告刘春风医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、××赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司在商业三者险范围内赔偿原告刘春风医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、××赔偿金、交通费共计68279.20元；三、原告刘春风返还被告唐金庚垫付的医疗费54560元；四、驳回原告刘春风其他诉讼请求。以上一、二、三项，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4365元，由原告刘春风承担1391元，被告唐金庚承担2974元。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司不服，上诉请求：1、不服一审判决主次责任在商业险范围内承担90%的比例和部分护理依赖程度按照50%的比例计算护理费致使上诉人多承担20365元。请求撤销原判，依法改判。2、上诉费用由被上诉人承担。事实理由如下：一、一审法院对于主次责任在商业三者险判决上诉人承担90%的责任是错误的。最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六规定，（一）先由承保的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。依据保险合同条款的约定，机动车负事故主要责任的，保险公司的赔偿责任是70%。因此，我公司在商业险范围内的赔偿责任是70%，然而一审法院不依据保险条款的约定判案，对于主次责任在商业三者险，判决上诉人承担90%的赔偿责任，显然是有法不依，毫无根据的偏袒被上诉人。二、一审法院未考虑被上诉人刘春风护理依赖程度是错误的。经鉴定，被上诉人刘春风住院期间的护理依赖是大部分护理依赖，因此应按70%计算，出院后的护理是部分护理依赖，应按照全部护理费的30%计算。一审法院判决被上诉人刘春风住院期间的护理依赖按照100%和出院后按照50%计算护理费明显没有事实和依据法律判案。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘春风答辩称：一、一审法院按照本次交通事故主次责任在商业三者险限额内判决上诉人承担90%的责任事实清楚，证据充分，适用法律正确。2014年8月16日发生交通事故时，被上诉人骑自行车，属非机动车方，被上诉人杨海强驾驶重型仓栅式货车，属机动车方。被上诉人杨海强作为具有驾驶资格的货车司机在驾车过程中未确保安全车速、观察不当违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款及第二十二条第一款的相关规定，莘县交警大队依法认定被上诉人杨海强承担本次事故的主要责任。因被上诉人杨海强驾驶的车辆在上诉人处投保了交强险及商业三者险，故一审法院依据该案的事实和被上诉人杨海强应承担的责任比例判令上诉人在商业三者险限额内承担90%的赔偿责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人和被保险人之间关于商业三者险合同条款的约定，系内部约定，其约定不能对抗被上诉人，故上诉人的上诉请求依法不应支持。二、一审法院对被上诉人刘春风的护理费用的认定符合本案事实。本次交通事故造成被上诉人重型颅脑损伤、右眼外展神经损伤、斜视、右眼××目5级，构成八级伤残。该交通事故还造成被上诉人双侧10根肋骨骨折、双肺下叶挫伤，构成九级伤残。被上诉人因该交通事故在莘县人民医院住院治疗46天，在一审开庭时上诉人授权律师亲眼所见被上诉人刘春风仍神经错乱，生活不能处理。故一审法院对刘春风住院期间护理按照100%，出院后按照50%标准计算护理费正是根据被上诉人的伤情事实来依法判决的，完全符合本案事实。综上，一审法院判决合理、合法、公平、公正，望贵院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人唐金庚答辩称：我方在保险公司投了保，我要求对方返还我垫付的医疗费。
被上诉人南乐开元汽车运输服务有限公司答辩称：我方公司不是侵权人，不承担本次事故责任，针对上诉人的上诉请求，我方认为原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人杨海强未在法定期间内提交答辩状。
二审查明事实同原审法院查明。
本院认为：《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十六条约定：保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。本案中的责任比例是在民事诉讼中由法院审理确定的，不属于第二款约定的责任比例，原审法院依据该约定第一款判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司承担90%的赔偿责任，并无不当。上诉人依据该约定第二款认为其只应承担70%赔偿责任的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，定残后的护理，应当根据护理依赖程度并结合配制××器具的情况确定护理级别。被上诉人刘春风主张定残前的护理费，应按照护理人员的收入状况和护理人人数、护理期限确定。原审依据鉴定结论确定的人数对被上诉人住院期间的护理费按两人护理全部支持护理费，并无不当。上诉人要求对受害人定残前的护理费按护理依赖程度予以赔偿，于法无据，本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费309元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司许昌市公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高兴宇
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一五年十一月四日
书记员 丁 立