湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2434号
上诉人（原审原告）：宋磊，男，1983年10月14日出生，汉族，居民身份证住址湖北省团风县。
委托诉讼代理人：谭根元，男，1955年3月17日出生，汉族，居民身份证住址湖北省黄冈市黄州区。
被上诉人（原审被告）：胡光炎，男，1969年10月15日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武汉市新洲区。
被上诉人（原审被告）：沈有香，女，1971年2月13日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：李晓明，湖北佑君律师事务所律师。
上诉人宋磊因与被上诉人胡光炎、沈有香合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2016）鄂0117民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人宋磊及其委托诉讼代理人谭根元，被上诉人沈有香及其委托诉讼代理人李晓明到庭参加诉讼。被上诉人胡光炎经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋磊上诉请求:改判胡光炎、沈有香共同偿还17.5万元，并承担逾期还款资金占用利息及宋磊主张权利相关费用3,000元；胡光炎、沈有香按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，并承担全部诉讼费用。事实与理由：一、根据民间借贷司法解释的规定，宋磊起诉胡光炎支付利息于法有据，胡光炎已还本金也是其个人所为，非公司所为。二、胡光炎以发起设立东莞铧燊五金塑胶有限责任公司为名，行借款之实。2014年底宋磊要求胡光炎公布公司经营情况及财务报告，胡光炎无法提供，宋磊即要求胡光炎偿还借款。根据股份有限公司发起人的相关法律规定，宋磊要求退股，胡光炎应立即还款。胡光炎于2015年7月18日将夫妻共有住房所有权证正本交宋磊及案外人华欢抵押，并出具欠条。但胡光炎与沈有香协议离婚，沈有香应对夫妻关系存续期间的共同债务承担责任。三、胡光炎逾期还款，应承担资金占用利息。四、根据《中华人民共和国合同法》的司法解释及《中华人民共和国侵权责任法》的规定，胡光炎、沈有香应承担宋磊主张权利的费用。
沈有香辩称，沈有香对宋磊所诉事实不清楚。宋磊上诉请求无事实依据及法律依据。退股协议书为无效协议，协议主体违法，程序违法。从退股协议内容来看，退股是对公司的减资，在没有召开董事会的情况下，擅自决定退股违反了《中华人民共和国公司法》的规定，当属无效。退股协议尚未生效，协议约定宋磊退出公司出资经营，公司退还其款项，协议没有将宋磊股权全部转让给公司以及胡光炎的个人意思表示。胡光炎为公司法定代表人，其出具欠条为职务行为。宋磊退出公司又没有变更公司股权结构。公司减资没有通过法定程序，违反法律规定，故该退股协议未生效。退股协议实为股权转让协议，股权变更没有变更登记，也无法查实退股协议是否已经履行，故该退股协议不能对外发生效力。请求驳回上诉。另外原审判决有误，没有区分公司股权转让和公司增资减资和抽逃出资的区别。原审认定退股协议有效有误。原审判决是司法权对行政权及公司自治权的侵犯。本案应适用《中华人民共和国公司法》而非《中华人民共和国民法通则》。沈有香不是公司股东，不是本案诉讼主体，且沈有香与胡光炎于债务发生之前就已离婚，不应承担连带责任。原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法驳回宋磊上诉请求并发回重审。
宋磊向一审法院起诉请求：1、判令胡光炎和沈有香共同立即偿还所借宋磊借款人民币17.5万元及从借款之日起的利息（利息按年利率24%计算至还清为止）；2、判令胡光炎、沈有香赔偿宋磊为实现债权支出的律师费、差旅费、误工费、交通费共计3,000元；3、本案诉讼费由胡光炎、沈有香承担。
一审法院认定事实：2014年6月12日，胡光炎向宋磊借款50,000元，借条上载明用于公司周转，月利息1,500元整，并加盖了东莞铧燊五金塑胶有限公司（以下简称铧燊公司）的公章。该借款本金已偿还，利息未支付。2013年8月18日，宋磊出资20万元与胡光炎及案外人华金涛、华欢设立东莞铧燊五金塑胶有限责任公司。后宋磊要求退股，2015年7月18日，胡光炎向宋磊出具欠条一张，载明欠宋磊200,000元，胡光炎于2015年6月、12月16日共还款35,000元，余款至今未还。胡光炎和沈有香于2015年6月3日登记离婚。一审法院认为，2014年6月12日，胡光炎向宋磊借款50,000元，借条上载明用于公司周转，月利息1,500元，并加盖了铧燊公司的公章。该借款本金已偿还，宋磊要求胡光炎个人支付利息10,000元，于法无据，不予支持。宋磊因退股，胡光炎向宋磊出具欠条一张，双方已转化成债权、债务关系，证据确实充分，胡光炎应承担偿还欠款的民事责任。胡光炎已偿还欠款35,000元，应予扣减。因双方未约定利息，宋磊要求胡光炎按年利率24%支付利息无法律依据，不予支持。宋磊要求胡光炎支付律师代理费、差旅费、误工费等3,000元未提供证据证实，亦不予支持。沈有香与胡光炎于2015年6月3日登记离婚，该债务发生在其离婚之后，故沈有香不应当承担共同还款之责。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、胡光炎偿还宋磊欠款165,000元，此款定于判决书生效之日起十日内履行完毕。二、驳回宋磊其他诉讼请求。诉讼费3,860元，公告费600元，由宋磊承担260元，胡光炎承担4,200元。
二审中，当事人当庭没有提交新证据。宋磊庭后提交了铧燊公司工商登记资料一组，经质证，沈有香认为该资料均系复印件，无法判断真实性，请法院依法查明。
本院查明：2013年8月18日胡光炎、华金涛、宋磊、华欢签订东莞铧燊五金塑胶有限责任公司股东合作协议书，约定四方共同投资设立东莞铧燊五金塑胶有限责任公司，法定代表人胡光炎，注册资本3万元，四人共同投资总额120万元，包括流动资金和注册资金，为启动资金，股东不得撤回。其中宋磊出资20万元。2013年9月10日铧燊公司成立，法定代表人胡光炎，注册资本3万元，股东为胡光炎、华金涛。2014年6月12日，胡光炎向宋磊出具借条，载明：“今借到宋先生转来现金伍万元整，用于公司周转，借款期至2014年12月20日，月利息1,500元整。”其上注明经手人胡光炎，加盖铧燊公司印章。2015年4月28日，在胡光炎签名并捺指纹的退股协议中载明，同意2015年5月宋磊按原有投入资金20万元退出，公司分期退还，在2015年11月底前全部退还，宋磊退出后股权由公司其他股东协商分配。2015年7月18日胡光炎向宋磊出具欠条，载明其系“铧燊公司法人”，欠宋磊20万元、华欢10万元，于2016年8月还完，2015年8月还2万元、2015年10月还5万元、2015年12月还5万元、2016年3月还6万元、2016年6月还8万元、2016年8月还4万元，由胡光炎签字并捺指纹。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于宋磊主张的2014年6月12日5万元的借款利息1万元的请求。该借款明确用于公司周转，胡光炎仅为经办人，加盖铧燊公司公章。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，鉴于该借条是胡光炎以铧燊公司名义出具，而宋磊无证据证明所借款项用于胡光炎个人使用，因此，借款主体应认定为铧燊公司而非胡光炎个人，其上约定的月利息1,500元的还款责任，也应由铧燊公司承担。二、关于宋磊主张的退股协议中的16.5万元。2013年8月18日胡光炎、华金涛、宋磊、华欢签订东莞铧燊五金塑胶有限责任公司股东合作协议书，但无证据证明宋磊是铧燊公司股东，也无证据证明铧燊公司的注册资本包括上述20万元，因此，虽然宋磊出资的20万元系用于共同经营铧燊公司，但该款不能认定为铧燊公司的注册资本，本案不适用《中华人民共和国公司法》的规定。胡光炎作为铧燊公司法定代表人，在退股协议上签名，同意宋磊原有投入资金20万元退出，公司分期退还，该承诺不违反法律法规的效力性强制性规范，应对双方产生约束力，铧燊公司应向宋磊退还该款。胡光炎2015年7月18日再向宋磊出具欠条，承诺还款20万元，属于债务加入，也应承担该款的还款责任。因胡光炎的债务加入行为发生在其与沈有香离婚后，因此，胡光炎因债务加入而负担的该债务不属于胡光炎与沈有香夫妻关系存续期间的债务，沈有香不应承担还款责任。三、关于20万元的利息及逾期还款资金占用利息。胡光炎承诺欠宋磊20万元，于2016年8月还完，还注明了分期还款时间及金额，但未约定利息及逾期还款的违约金。宋磊一审主张的借款利息，没有与胡光炎的约定作为依据；宋磊二审主张的逾期还款资金占用利息实为追究胡光炎的逾期还款违约责任，已超出一审的诉请范围，属于二审中新增加的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，因双方调解不成，且一方当事人未到庭，该请求不属于二审可以一并裁判的范围，本院对该请求不予审理。四、关于宋磊主张权利的费用是否应由胡光炎承担。宋磊虽主张按照实际发生的费用为准，但未就此提交证据，且当事人对该费用的承担并无约定，本院对该上诉请求不予支持。
另，鉴于宋磊并未持有铧燊公司的股权，一审法院将本案案由确定为股权转让纠纷不当，本院予以纠正。因宋磊诉请的金额包括其所出借款项以及投资铧燊公司的款项，因此，本案法律关系的性质确定为合同纠纷为宜。一审判决未按规定将《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定予以表述不当，本院予以纠正。
综上所述，宋磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3,860元，由宋磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅 飚
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一七年八月三十日
书记员 卢宇驰