湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民三终字第56号
上诉人（一审被告）中南大学湘雅医院。
法定代表人孙虹，系该院院长。
委托代理人杨美莲，湖南银联律师事务所律师。
上诉人（一审被告）田春。
委托代理人吴建华，湖南延群律师事务所律师。
被上诉人付树良。
委托代理人付志红。
委托代理人张金许。
上诉人中南大学湘雅医院（以下简称“湘雅医院”）、上诉人田春与被上诉人付树良医疗损害责任纠纷一案，凤凰县人民法院于2013年11月15日作出（2012）凤民初字第321号民事判决，宣判后，上诉人湘雅医院、上诉人田春不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人湘雅医院的特别授权委托代理人杨美莲、上诉人田春及其委托代理人吴建华、被上诉人付树良及其委托代理人吴志红、张金许到庭参加诉讼，本案已审理终结。
原审查明：2012年6月4日付树良因牙痛到田春海环口腔牙科诊所治疗。6月13日付树良到田春处复诊，离开时并无不适感，田春在清点工具时发现一根拔髓针不见，遂打付树良电话询问，后田春带付树良到凤凰县民族中医院检查，CT显示右中腹部肠腔内可见一长约2.2CM金属针。因异物无法自行排出，应付树良要求，田春带其前往湘雅医院处，进行手术取出。6月15日，经湘雅医院门诊电子胃镜检查，异物仍处于腹部肠腔内十二指肠降部，湘雅医院建议胃镜下取出，于次日住院进行“胃镜十二指肠异物取出术”，手术中异物退至门齿20CM不能通过，湘雅医院医生松开活检钳和胃镜，再次进镜至食管至胃腔反复寻找，未能取出异物，导致异物被推入纵膈。手术失败后，湘雅医院对付树良采取保守治疗。7月18日湘雅医院对付树良行“胸内异物取出术”，成功取出针具。7月29日付树良从湘雅医院出院，但由于长途坐车，到达凤凰时伤口并发，付树良再次到凤凰县中医院住院治疗，于8月13日出院。经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定付树良的伤构成九级伤残，在本次医疗事故中，田春损害参与度10%，湘雅医院损害参与度90%，湘雅医院不服申请重新鉴定，后经怀化市方正司法鉴定中心鉴定付树良的伤为纵膈异物应构成十级伤残，田春忽视医疗操作安全，导致医疗针具掉入付树良腹腔，加之湘雅医院手术中过于自信导致付树良行开胸手术，造成了付树良严重的损害后果。为维护其合法权益，付树良向法院提起民事诉讼。另查明，在该次医疗损害中田春已向付树良赔偿33500元，湘雅医院未进行任何赔偿。在本次医疗损害责任纠纷一案中，付树良的经济损失经法院核实如下：1、医疗费共计68603.18元（湘雅医院65179.6元、凤凰县中医院1923.52元、医院检查其他费用1500元）；2、护理费18072元／年（农、林、牧、渔业）÷12月÷30日×60天=3012元；3、交通费558元；4、住院伙食补助费60天×12元=720元；5、营养费2000元；6、司法鉴定费6000元；7、伙食补助费1×12元=12元；8、残疾赔偿金：参照法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算：18844元／年×15年×10%=28266元；9、参加医疗事故处理的患者近亲属花费的交通费240元、住宿费40元／天×7天×2人=560元、误工费18072元／年（农、林、牧、渔业）÷12月÷30日×7天×2人=703元；以上合计110674.18元。
原审法院认为：付树良的损害为纵膈异物，按照《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病伤残等级分级（GB／T16180—2006）》B.1分级系列j）十级39）标准，付树良构成十级伤残；导致付树良受到损害发生的直接原因系田春在诊疗过程中的操作过失致金属异物存留在付树良体内，手术取出的损害结果必然存在，故田春应对付树良的经济损失承担40%赔偿责任；湘雅医院在胃镜十二指肠异物取出术中，疏忽大意导致手术失败异物被推入纵膈，扩大了付树良的损害结果，而纵膈异物需行胸内异物取出术，这是导致伤残结果的直接原因，湘雅医院应对付树良的经济损失承担60%的赔偿责任。故对付树良要求田春、湘雅医院赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、去怀化鉴定的伙食费、参加处理医疗事故亲属的交通费、住宿费、误工费的经济损失的诉讼请求，法院予以部分支持。因本案系医疗损害赔偿纠纷，不是债权关系，同时本案中付树良已经手术痊愈，无需后续治疗，故对于付树良要求田春、湘雅医院支付垫付医疗费的利息及支付一次性后续治疗费、营养费用的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《医疗事故处理条例》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、田春在本判决生效后30日内一次性支付付树良医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、去怀化鉴定的伙食费、参加处理医疗事故亲属的交通费、住宿费、误工费共计10770元；二、湘雅医院在本判决生效后30日内一次性支付付树良医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、去怀化鉴定的伙食费、参加处理医疗事故亲属的交通费、住宿费、误工费共计66405元。三、驳回付树良的其他诉讼请求。案件受理费1300元，田春负担520元，湘雅医院负担780元；诉讼保全费100元，由田春负担40元，湘雅医院负担60元。
宣判后，湘雅医院不服，向本院上诉称一审认定事实错误，根据怀化市方正司法鉴定中心作出的鉴定意见为依据认定上诉人承担60%的赔偿责任是错误，付树良虽构成十级伤残，但是田春的操作过失是付树良损害后果的直接原因，上诉人的诊疗行为与付树良的损害后果存在直接因果关系，故上诉人和田春各应承担50%的责任。
田春不服一审判决，上诉称一审判决对上诉人田春的责任划分过重，上诉人在医疗过程中的失误导致针具掉落在付树良体内，但上诉人立即带付树良进行治疗，湘雅医院的诊疗行为导致付树良损害结果的扩大，根据湘西州擎天司法鉴定中心鉴定意见上诉人应该只承担10%的责任；另田春实际已经赔偿付树良37000元，其中31000元是医疗费用，6000元是鉴定费用，一审错误认定支付赔偿费用仅为31000元。
付树良针对两上诉人的上诉共同答辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，对一审认定的损失予以确认，二原审被告仅对责任比例的承担不服，与付树良无关。
田春针对湘雅医院的上诉答辩称：湘雅医院依据怀化方正司法鉴定中心的鉴定意见为依据上诉不能认可，付树良的伤残是因为开胸手术造成的，不是田春造成的。其次怀化方正鉴定中心的鉴定意见不客观，不应当采信。
湘雅医院针对田春的上诉答辩称：本案经过两次鉴定，结果清楚，湘雅医院的错误只是造成异物发生移位，移位并不会造成十级伤残的结果，也并未增加付树良的损失。擎天司法鉴定中心的鉴定内容缺失，没有对两上诉人的诊疗行为进行评价，引用的伤残等级依据错误，因此不能采用。怀化方正鉴定中心的结论中立客观，应当采用。
二审中上诉人田春向法院提交三组证据。一、湖南省医疗服务价格适用手册，拟证明十二指肠取异物手术只要300元；二、医疗事故分级标准，拟证明田春诊疗行为只构成四级医疗事故，达不到十级伤残标准；三、卫生部公布的医疗事故分级标准，拟证明三级戊等才构成十级伤残；三组证据均用以证明田春的诊疗行为不会造成付树良十级伤残的损害后果。
对于上诉人田春提交的三组证据，上诉人湘雅医院的质证意见为：一、第一组证据真实性无异议，对合法性、关联性有异议，是否新证据由法院认定，其次上诉人田春提交的收费标准并不能适用于本案异物残留的情况；二、第二组证据不是新证据，对明显的四级医疗事故是对比十级伤残来定的，该份证据不适用于本案；三、第三组证据是对医疗事故的解释，不适用于本案。
付树良的质证意见与湘雅医院的质证意见一致。
对于上述三组证据，本院认为三组证据均不符合新证据的要件，不能作为新证据使用。
二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致。另查明，田春支付付树良第一次鉴定费用6000元，该鉴定意见未被法院采纳，应由田春自行承担该费用。
本院认为本案的争议焦点为：一、一审判决采用第二次鉴定意见是否正确；二、一审判决对田春、湘雅医院的责任承担比例划分是否正确。
对于争议焦点一，一审判决采用第二次鉴定意见是否正确。由于本案是医疗事故责任纠纷，专业性强，应当由具有资质的鉴定机构在合法授权后对诊疗行为进行专门的鉴定并制作鉴定意见书。首先，第一份司法鉴定是由湘西擎天司法鉴定中心鉴定的，该意见书在“检案摘要”部分表述“现因案件审理需要，将由首次过错方提出，要求对湘雅医院诊疗过程中有无过错，伤残程度与参与度进行鉴定”，表明该鉴定主要针对的是湘雅医院的诊疗行为，并未全面综合的考虑田春的医疗行为对付树良损害后果之间的因果关系。该鉴定意见认定付树良因口腔治疗过程中不慎吞入异物，湘雅医院的诊疗行为导致付树良十级伤残的损害后果，具有片面性，不能充分表现出田春实施的口腔治疗行为与湘雅医院的取出异物诊疗行为对付树良损害后果的过错程度、伤残等级以及过错参与度。其次，一审中湘雅医院明确提出不服擎天司法鉴定中心的鉴定意见，要求重新进行鉴定，一审法院征求各方当事人意见，均同意委托具有相应鉴定资质的怀化方正司法鉴定中心进行鉴定。上诉人田春虽诉称怀化方正鉴定中心与湘雅医院系对口单位，主张其作出的鉴定有失公允，但田春并不能提交证据证明该鉴定意见显示公平，也不能提供证据推翻怀化方正司法鉴定中心的鉴定意见，故对田春的该项上诉理由不予支持。
针对争议焦点二，一审判决对田春、湘雅医院的责任承担比例划分是否正确。一审判决田春应对付树良的经济损失承担40%的赔偿责任，湘雅医院应承担60%的赔偿责任，对此湘雅医院、田春均对经济损失比例承担不服。怀化方正司法鉴定中心的鉴定意见为田春和湘雅医院应承担的责任比例各50%，田春的操作过失是造成付树良损害后果的主要原因，湘雅医院的责任在于造成了付树良开胸探查的损害。故田春的操作过失行为与湘雅医院的诊疗过失行为均导致了付树良的损害后果，一审判决考虑到湘雅医院的诊疗行为导致付树良经济损失的扩大，酌情认定湘雅医院承担60%的经济损失赔偿责任，认定田春承担40%的经济损失赔偿责任并无不妥。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人田春、上诉人湘雅医院的上诉理由不充分，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1300元，保全费100元，二审案件受理费2600元，保全费140元，共计4140元，由上诉人中南大学湘雅医院承担2260元，田春承担1880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄振强
审 判 员 贵黎莹
代理审判员 向 昉
二〇一四年五月十六日
代理书记员 霍万闯
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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