重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03159号
上诉人（原审原告）：田兴茂，住重庆市涪陵区。
委托代理人：刘小超，重庆佳士律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆建工第一市政工程有限责任公司，住所地江北区洋河中路39号附1号，附2号。
法定代表人：王湘庆，董事长。
委托代理人：徐兴权，重庆长隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆恒通建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区北城三路2号19-1。
法定代表人：刘玉山，总经理。
委托代理人：向贵均，重庆鹏腾律师事务所律师。
上诉人田兴茂与被上诉人重庆建工第一市政工程有限责任公司（以下简称第一市政公司）、被上诉人重庆恒通建筑劳务有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年4月1日作出（2014）渝北法民初字第16576号民事判决。田兴茂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日受理本案后，依法由审判员李立新担任审判长并主审，与审判员邓山、代理审判员朱华惠组成合议庭，并于2015年6月17日进行了询问，上诉人田兴茂及其委托代理人刘小超，被上诉人第一市政公司的委托代理人徐兴权，被上诉人恒通公司的委托代理向贵均参加了询问。本案现已审理终结。
田兴茂一审诉称：第一市政公司是重庆市渝北区木耳公租房工程的承建商，将劳务分包给恒通公司并将工程肢解后违法分包给恒通公司。恒通公司在承建劳务以及承包肢解工程过程中将该工程的挡护工程包括横二路锚杆挡墙、纵三路锚杆挡墙、6号车库入口挡墙、丁地块边坡挡墙再转包给田兴茂。恒通公司副总丁伟、项目部负责人杜全跟田兴茂达成口头协议，挡护工程做完后立即付款给田兴茂并给20万元的利润。之后田兴茂组织四个班组进行施工，四个班组人工费为1536420.95元，田兴茂施工过程中垫付材料费及其他费用516715元，合计应得工程款为2053135.95元。施工期间，恒通公司向田兴茂付款966078元扣减535000元，向班组付款598300元，共计支付工程款1029378元，尚欠1023757.95元至今未付。现起诉请求：一、判令两被告给付田兴茂工程款1023757.95元，并从2013年1月1日起按照中国银行同期贷款利率的2倍计算利息损失至款项付清日止；二、判令恒通公司给付田兴茂工资及利润200000元。
第一市政公司一审辩称：与田兴茂无合同关系，不应支付田兴茂任何款项，请求驳回田兴茂的诉讼请求。
恒通公司一审辩称：恒通公司不欠田兴茂工程款，田兴茂请求恒通公司给付工程款无事实依据；田兴茂请求恒通公司给予200000元工资及利润无事实依据；恒通公司从未向田兴茂转包裹挡护工程，与田兴茂无合同关系，不是合同相对方。
一审法院经审理查明：第一市政公司陈述承接了位于木耳的高边坡工程后将劳务部分转包给恒通公司，恒通公司陈述将该工程转包给了杜全，杜全不是恒通公司的员工。田兴茂陈述是恒通公司的项目负责人杜全喊他去做的高边坡工程的挡护工程，具体包括横二路锚杆挡墙、纵三路锚杆挡墙、6号车库入口挡墙、丁地块边坡挡墙。田兴茂与任何一方均没有签合同，之后他组织四个班组进程施工，四个班组的班组长名字为谭敬怀、甄足桥、蓬长林、段辉信。在施工过程中，恒通公司向谭敬怀、甄足桥、蓬长林及田兴茂付过款，但恒通公司陈述整个高边坡工程是转包给杜全了的，不清楚是谁在具体施工，是受杜全的委托付款。关于付款的金额，田兴茂与恒通公司均认可恒通公司向谭敬怀付款131300元、蓬长林付款24000元。恒通公司陈述向甄足桥付款1030000元，田兴茂陈述恒通公司只向甄足桥支付443000元。恒通公司陈述向田兴茂付款966078元再扣减代甄足桥支付的45000元，即向田兴茂支付工程款921078元，田兴茂认可收到恒通公司的966078元，但认为其中的535000元与本案无关。田兴茂陈述诉讼请求的数额是根据三张工程人工费清单的中的人工费、材料费计算出来的，该清单是杜全代表恒通劳务与田兴茂进行的部分结算。三张工程人工费清单系复印件，无恒通公司盖章，前两张也无任何人签字，最后一张名为杜全付田兴茂收入，下方载明杜全和田兴茂双方无异议，本结算后双方再不增减其他费用，双方签字认可生效。
田兴茂认为第一市政公司违法转包给恒通公司合同无效，恒通公司再次违法分包给杜全也是无效的，第一市政公司与恒通公司应当承担连带责任。
一审法院认为：田兴茂系自然人，作为木耳公租房挡护工程的实际施工人，在建设工程竣工验收合格后，可以请求参照约定要求支付工程款。本案争议焦点是合同的相对方是谁的问题。因田兴茂未与任何一方签订书面合同，本案只能从口头协议的订立，工程的实际履行等情况综合判断。
根据田兴茂的陈述，是与杜全达成口头协议，杜全代表恒通公司，承接了挡护工程。但田兴茂举示的所有证据中除了恒通公司向其支付过款项外，均不能看出杜全是以恒通公司的名义与其达成的协议；再根据田兴茂举示的三张工程人工费清单中，均无恒通公司盖章，前两张也无杜全签名，第三张上有一个杜全签名，即便是真实的载明的也是杜全和田兴茂双方无异议，无法看出该杜全是代表恒通公司与田兴茂达成的。综上，现有证据不足以表明杜全是以恒通公司的名义与田兴茂发生劳务分包关系，虽然田兴茂认为恒通公司向其支付过工程款，但仅凭该支付行为也不能证明合同的相对方是恒通公司。故对于田兴茂要求恒通公司给付工程款及利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持；要求第一市政公司给付工程款及利息损失于法无据，对于田兴茂要求第一市政公司给付工程款及利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持；现有证据不能证明恒通公司是合同相对方，且田兴茂也未举示任何证据证明是恒通公司承诺给付利润，对于田兴茂判令恒通公司给付工资及利润200000元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：驳回田兴茂的诉讼请求。本案诉讼费17610元，由田兴茂负担。
田兴茂不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判由二被上诉人给付上诉人工程垫支款1023757.95元和欠款利息以及20万元工资利润，并由二被上诉人承担本案的诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院仅查明认定田兴茂是本案诉争工程的实际施工人，但错误认定了田兴茂作为实际施工人的相对方是谁，造成一审并未能完全查清本案的事实，导致错误的适用法律，作出了错误的判决；二、本案合法的建筑劳务分包人应当是被上诉人恒通公司，杜全仅是恒通公司在项目部的负责人。三、承担支付工程费和人工费的责任主体应当是恒通公司。四、要求被上诉人第一市政公司承担在未付工程款范围内支付工程款合法、有据。五、二被上诉人在一审审理过程中，未能提供任何证据证明二被上诉人之间的劳务分包关系以及分包的范围、内容。被上诉人第一市政公司也未举示付款项目、依据、金额等证据。被上诉人恒通公司未能举示其与杜全签订的分包协议等证据，用以证明其有分包关系。一审法院严重违背关于证据调取和举证责任分配的规定，一审法院仅依据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第二条作出判决是极其错误的，作出判决是草率的。六、因一审法院未能查清本案全部事实，从而导致适用法律错误。一审未能查清被上诉人恒通公司与杜全的关系，错误地根据合同相对性原理作出了一个错误的判决。合同相对性适用的前提首先是合同的合法性，本案恒通公司未能举示其将劳务分包给杜全的证据，其即使有证据证明其有分包关系，该分包关系也违背了我国《建筑法》的明确规定：严禁任何形式的挂靠、转包和肢解分包工程的行为，同时违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条以及第二十六条的规定。
第一市政公司答辩称：1、上诉人未提供每月进度付款依据及工程量签证单证明其是实际施工人。上诉人一审证据5组3页有陈述我方按照工程完工80%付进度款，其证据不能证明其是实际施工人。上诉人自认是租赁机械给杜全的出租人，一审诉状及证据4有体现。也是借款给杜全的出借人，是与杜全承包工程的合伙承包人（租赁案件中诉状及判决书体现）。综上，上诉人地位不清楚，不能认定为是实际施工人。上诉人应自行举证与涉案工程的关联性。2、涉案工程我方总包方，我方将劳务部分分包给恒通公司是纯劳务发包，钢筋混泥土大型机械材料等都是我方提供。我方提供主要材料，恒通公司是纯劳务发包。我方发包给恒通公司是合法发包。上诉方不是涉案工程实际施工人。我方欠付恒通公司款项是事实，还未结算。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
恒通公司答辩称：1、认同第一市政公司所有答辩意见。2、我方与上诉方不具有合同关系。3、工资及利润20万无事实及法律依据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。另经查，本院（2014）渝一中法民终字第07982号民事判决认定：“重庆恒通劳务有限公司是渝北区木耳公租房土石方那个工程的劳务承包人，其承包后，将部分工程分包给了杜全”。
本院认为，本案中，田兴茂主张系从恒通公司转包渝北区木耳公租房工程的劳务，其负有举示证据义务。根据田兴茂及恒通公司、第一市政公司陈述以及田兴茂举示的证据，不能证明杜全是以恒通公司名义与其达成施工协议。恒通公司虽有向田兴茂下面班组支付款项的行为，但从本院（2014）渝一中法民终字第07982号生效判决认定杜全系涉案工程劳务分包人的身份以及田兴茂陈述系杜全叫其施工的事实分析，恒通公司陈述受杜全委托支付款项，具有合理性，故不能单凭付款行为即认定恒通公司系合同的相对方。田兴茂要求恒通公司以及第一市政公司给付工程款和利息的请求，本院不予支持。对田兴茂请求的工资和利润，也无相应事实依据，本院不予主张。
综上所述，一审认定事实清楚，判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17610元，由上诉人田兴茂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一五年八月六日
书 记 员 左 琴