江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0258号
上诉人（原审被告）苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑分区通园路58号。
法定代表人金海荣，该公司总经理。
委托代理人王世良，江苏良翰律师事务所律师。
委托代理人陈现安，江苏良翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨周。
委托代理人徐文平，平昌县法律援助中心律师。
原审被告蔡平。
上诉人苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司（以下简称金荣公司）因与被上诉人杨周、原审被告蔡平建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2012）盐民初字第0105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月26日开庭审理了本案。上诉人金荣公司的委托代理人王世良、陈现安，被上诉人杨周及其委托代理人徐文平，到庭参加诉讼。原审被告蔡平经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月10日，金荣公司与蔡平签订一份单位工程内部承包协议，协议约定：金荣公司将江苏华胜新材料有限公司（以下简称华胜公司）的厂房、办公研发综合楼等工程给蔡平承包施工，蔡平全面负责工程上的一切事务，金荣公司向蔡平收取管理费。同年3月16日，金荣公司与华胜公司签订一份建设工程施工合同，合同约定：华胜公司将其位于江苏省大丰市草堰镇工业中区的办公楼、宿舍楼和厂房工程发包给金荣公司承建；承包方式为总承包，承包范围为施工图内的所有内容；合同价款暂定为7000万元（最终以总决算为准）；合同还对其它事项作了约定。上述合同签订后，蔡平聘请茆荣军对华胜公司上述办公楼、宿舍楼和厂房工程进行全面负责管理，并以金荣公司第六项目部的名义开展承包施工业务。
2011年4月16日，茆荣军以金荣公司第六项目部（甲方）的名义就华胜公司综合楼、厂房工程与杨周（乙方）签订一份协议，协议约定：一、工程地点：大丰市丁溪。二、工程单价：综合楼、厂房220元／平方米。三、工程期间按大合同同步，如不按时完成乙方负责，但甲方必须保证顺利施工，如停工待料工期顺延，所有损失包括误工费由甲方承担（误工费200元／人／天）。四、工程质量：乙方必须按施工图要求和施工规范进行组织设计。五、安全：按甲方要求规范施工，如乙方违反操作规程造成后果由乙方负责。六、乙方必须服从甲方的指挥和调度，甲方交给乙方的机械设备乙方负责安全防护工作，工程完工后必须完好的交付甲方，否则照价赔偿。七、付款方式：乙方垫资生活费，从开工之日起一个月内由乙方负责。第二个月起由甲方支付每人每月1000元，木工、钢筋工的材料费由甲方支付乙方每班每月5000元，主体完工验收合格后支付钢筋工、木工的工程量85%，瓦工地坪粉刷结束甲方支付90%，余款当年年底结清工人工资。八、承包内容：设计图中全部工作量。九、甲方责任：在施工中甲方施工员必须在规定要求内向乙方进行技术交底，施工的原材料要及时到位，如甲方的材料不及时到位造成停工待料由甲方负责工人工资，相应延长工期。提供乙方住宿，生活自理。十、乙方责任：在施工过程中，不可延误工期、返工等。要按时保质保量完成此项工程，如无条件延期，严重质量不合格，一次罚5000元／次。协议还对其它事项作了约定。该协议由茆荣军代为蔡平签字并加盖了金荣公司第六项目部章印。2011年8月22日，茆荣军又以金荣公司第六项目部名义就华胜公司附房工程与杨周另行签订一份协议，该附房工程协议除工程单价不同（附房280元／平方米）外，其他协议内容与前述4月16日的综合楼、厂房工程协议完全相同。上述协议签订后，杨周按约组织人员进场施工。但完成部分工程量后，因工程资金问题导致停工。
2012年4月12日，蔡平与杨周就本案华胜公司上述办公楼、厂房和附房工程已完成工程量进行了结算。当日，蔡平以金荣公司第六项目部的名义向杨周出具一份《大丰华胜新材料结账清单》，蔡平在该结账清单上签字确认，并加盖了金荣公司第六项目部的章印。该结账清单载明：已付工人工资720.5万元，实差工人工资2979000元。后杨周多次催要工程款未果，遂以金荣公司为被告，于2012年6月18日诉至原审法院。原审法院审理过程中，依法追加蔡平为本案被告，并通知其参加诉讼。
另查明，蔡平、茆荣军均不是金荣公司的职工。蔡平、茆荣军、金荣公司一致陈述：本案华胜公司上述办公楼、厂房和附房工程实际是蔡平挂靠金荣公司总承包的。施工中，华胜公司曾通过金荣公司向蔡平支付过部分工程款，亦直接向蔡平支付过部分工程款。
原审法院认为，一、蔡平并非金荣公司的员工；且金荣公司与蔡平一致承认，在本案华胜公司的办公楼、厂房和附房工程中蔡平与金荣公司之间系挂靠关系。应认定该工程的实际承包人是蔡平，而非金荣公司。故杨周与金荣公司第六项目部签订的协议，实际是与蔡平之间的协议。金荣公司第六项目部向杨周出具《大丰华胜新材料结账清单》，实际是蔡平与杨周就该工程的结算清单。
二、蔡平个人无建设工程施工的相应资质，却承揽本案建设工程，且又将案涉工程分包给无相应资质的杨周个人实际施工，违反了法律规定，故蔡平与杨周之间的协议应当认定无效。但蔡平与杨周之间的协议签订后，杨周按约组织人员施工并完成了部分工程量，则蔡平应当向杨周依法承担支付工程款的责任。2012年4月12日蔡平与杨周就案涉工程已完成工程量进行结算并出具的《大丰华胜新材料结账清单》载明，蔡平余欠工程款的数额为2979000元。蔡平应当按该结算清单向杨周承担支付责任。
三、挂靠人蔡平以金荣公司第六项目部的名义与杨周签订的协议，将案涉工程违法分包给杨周施工，因履行该协议而产生的民事责任，挂靠人蔡平与被挂靠人金荣公司应当承担连带责任。故本案蔡平向杨周支付余欠工程款2979000元的责任，应当由金荣公司承担连带责任。
综上，原审法院判决：一、蔡平于本判决生效后十日内向杨周支付工程款2979000元；二、金荣公司对蔡平的上述支付责任承担连带责任。案件受理费30632元，由蔡平负担。
金荣公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。原审法院追加蔡平为被告后，于2012年12月28日开庭，但金荣公司并未在庭前收到开庭传票，原审法院缺席审理违反法定程序。二、本案工程在政府部门组织结算下，总造价为2850万元，而本案劳务费用占了约37%，远远超出了正常范围，应对此进行审计确定。同时，杨周与蔡平之间存在借款及其他承包关系，结帐协议的金额中包括了借款，法院应予查明。三、杨周长期与蔡平合作，明知蔡平是实际施工人，因此，杨周与金荣公司之间不构成表见代理，金荣公司不应承担连带责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判驳回杨周对金荣公司的诉讼请求或发回重审。
被上诉人杨周未提交书面答辩意见，其于二审庭审中辩称：一、原审卷宗内有送达回证证明已将开庭传票送达给了金荣公司，程序合法。二、关于工程造价，金荣公司与华胜公司合同约定的是7000万元，而不是其上诉所称的2800余万元，并且蔡平与杨周的合同也约定了合同价款和结算方式，此后，由于金荣公司未按合同约定及时支付工程款，导致工程无法完工，蔡平与杨周就已完工程量进行了结算，确定尚欠2979000元，原审法院对此予以认定是正确的。金荣公司亦应承担连带责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审相同，本院予以确认。
本院另查明，2011年，蔡平曾以江苏华宝建设工程有限公司（以下简称华宝公司）的名义承接江苏华胜皇裕新型建材有限公司的工程，并以华宝公司工程项目部的名义与杨周签订协议，将部分工程内容分包给杨周施工。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、一审法院程序是否违法；2、涉案结算清单能否作为认定杨周已完工程价款的依据；3、金荣公司是否应承担连带责任。
本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。经查阅原审卷宗，原审法院于2012年12月14日向金荣公司邮寄送达开庭传票，该邮件于12月18日到达当地邮政部门，金荣公司对收到该邮件无异议，其虽认为因原审法院将收件人姓名“郭建成”误写为“郭建明”，导致其在开庭时间即12月28日之后才收到，但未能提供实际签收时间的证据，故对金荣公司的该上诉理由，本院不予采信。
二、关于结算清单能否作为本案工程价款的定案依据以及金荣公司的责任范围问题。本案所涉工程虽由金荣公司与华胜公司签订合同，但实际由蔡平挂靠金荣公司，并以金荣公司第六项目部的名义进行施工，对该事实，金荣公司不持异议，而从蔡平曾以华宝公司工程项目部的名义与杨周签订协议将另案工程分包给杨周施工的情况看，杨周对蔡平系挂靠金荣公司的事实亦应为明知。因此，本案中杨周虽与金荣公司第六项目部签订协议，但其合同相对方应为工程实际施工人蔡平，有关工程款结算亦应在蔡平与杨周之间进行。2012年4月12日，蔡平以金荣公司第六项目部的名义向杨周出具结算清单，该结算行为系双方当事人的真实意思表示，应作为双方工程款的结算依据，原审法院据此判决蔡平承担相应的工程款支付责任并无不当。对金荣公司而言，其系与蔡平之间形成挂靠关系，其对蔡平的责任主要表现为在与华胜公司结算后将剩余工程款支付给蔡平，因此，在杨周明知蔡平系挂靠金荣公司施工，其合同相对方系蔡平的情况下，对蔡平对杨周的付款义务，金荣公司作为被挂靠人，仅应在其实际欠付蔡平的工程款范围内承担责任。
综上所述，原审法院对金荣公司的责任范围认定有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市中级人民法院（2012）盐民初字第0105号民事判决第一项，即蔡平于本判决生效后十日内向杨周支付工程款2979000元；
二、变更江苏省盐城市中级人民法院（2012）盐民初字第0105号民事判决第二项为：苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司在欠付蔡平的工程款范围内对蔡平的上述付款义务承担连带责任。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30632元，由蔡平负担。二审案件受理费30632元，公告费560元，由苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杭 涛
审 判 员 王 欣
代理审判员 张丽华
二〇一四年四月十日
书 记 员 戚亦萍