山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第648号
上诉人（原审被告）山东兴康医疗器械有限公司，住所地济南市。
法定代表人王守鸿，董事长。
委托代理人耿国玉，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人师广波，山东众成仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张鹏，男，1975年9月20日出生，汉族，济南厚源化工有限公司总经理，住济南市。
委托代理人刘丕岐，山东舜天律师事务所律师。
委托代理人周子新，山东舜天律师事务所律师。
原审被告陈兴旺，男，1975年12月25日出生，汉族，山东兴元服饰帽业有限公司董事长，住济南市。
委托代理人王辉，男，1975年10月3日出生，汉族，山东兴和进出口有限公司职工，住济南市。
原审被告刘刚，男，1977年8月15日出生，汉族，山东兴康医疗器械有限公司总经理，住济南市。
委托代理人王辉，男，1975年10月3日出生，汉族，山东兴和进出口有限公司职工，住济南市。
上诉人山东兴康医疗器械有限公司因与被上诉人张鹏、原审被告陈兴旺、刘刚民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商初字第2703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人山东兴康医疗器械有限公司的法定代表人王守鸿及其委托代理人师广波，被上诉人张鹏的委托代理人刘丕岐、周子新，原审被告陈兴旺，原审被告刘刚的委托代理人王辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年9月5日，甲方陈兴旺与乙方张鹏、丙方山东兴康医疗器械有限公司签订《借款保证合同》一份，内容为：一、甲方向乙方借款金额人民币捌佰万元。甲方指定该款项汇入账户为陈兴旺在浦发银行济南和平路支行账户。2013年8月1日已收到的董清华汇入的叁佰万元，利息自2013年9月5日是计息。二、借款期限自2013年9月5日至2013年11月4日，共计60天。三、借款利息按每日万分之6.66计算，到期后利随本清。四、因本借款保证合同所发生的税收，各方同意由甲方代扣代缴。五、违约责任：如甲方逾期归还借款的，自逾期之日起，每日按本金总额的万分之十支付违约金；因甲方违约引起诉讼，甲方应承担乙方为实现债权所支付的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。六、丙方承担连带责任保证的范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。七、丙方承担连带责任保证的期间自主债务履行期届满之日起两年。如甲方延期还款，则按乙方准许的新的履行期届满之日起两年，丙方予以认可。八、如引起诉讼，本合同被认定无效时，甲方自愿承担对乙方的赔偿责任，赔偿金额按本合同第三、五条款的约定计算。该合同由甲方陈兴旺签名，乙方张鹏签名，丙方由山东兴康医疗器械有限公司加盖印鉴并由法定代表人刘刚签名并加盖法定代表人名章。
2013年9月5日，借款人陈兴旺出具的借据一份，内容为：本人陈兴旺今向出借人张鹏借款人民币捌佰万元（含8月1日叁佰万元）。借款期限为60天，借款利息按每日万分之6.66计算。该笔借款本人已经全部收到。本人一定按时足额归还本金和利息。该借据由借款人陈兴旺签名，保证人刘刚签名并加盖印章，由保证人山东兴康医疗器械有限公司加盖印鉴并由法定代表人刘刚签名并加盖法定代表人名章。
2013年8月1日，付款人董清华通过中信银行汇款方式向收款人陈兴旺的账户内汇款人民币叁佰万元。2013年9月5日，付款人张鹏通过齐鲁银行网上银行汇款方式向收款人陈兴旺指定的账户内汇款六笔共计500万元。
庭审中，被告山东兴康医疗器械有限公司对于《借款保证合同》、《借据》中所加盖的“山东兴康医疗器械有限公司”印鉴的真实性进行鉴定，经原审法院委托后，烟台富运司法鉴定中心作出烟富司鉴（2014）文检字第22号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材一（2013年9月5日合同编号：2013字第1号《借款保证合同》）及检材二（2013年9月5日合同编号：2013字第1号《借据》）上“山东兴康医疗器械有限公司”印文与提供的同名样本印文不是同一枚印章盖印。
2014年5月4日，原审法院对被告刘刚制作调查笔录一份，被告刘刚对于2013年9月5日的《借款保证合同》及《借据》中“刘刚”签名确认系其本人所签，但其陈述两份证据中“山东兴康医疗器械有限公司”印鉴不清楚是谁加盖的。另查明，2013年12月17日，山东兴康医疗器械有限公司的法定代表人由刘刚变更为王守鸿。
原审法院认为：被告陈兴旺、刘刚经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩和质证的权利。被告陈兴旺与原告张鹏签订的《借款保证合同》及《借据》是各方当事人真实意思表示，原告张鹏按合同约定履行了付款义务，被告陈兴旺收到款项后，理应在期限届满时及时偿还本息。
根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。《中华人民共和国担保法》第十八条的规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”。被告刘刚作为保证人在《借款保证合同》及《借据》中签名，但未在借款期限届满时履行还款义务，故其应按约定承担连带责任保证。
针对被告山东兴康医疗器械有限公司答辩中提出的原告张鹏所举证的《借款保证合同》及《借据》中加盖的印鉴并非真实，且被告刘刚签名的行为仅系个人意思表示不能代表单位的辩称。原审法院认为：第一、被告山东兴康医疗器械有限公司作为保证人在《借款保证合同》及《借据》中加盖印鉴，同时由被告山东兴康医疗器械有限公司当时的法定代表人刘刚签名并加盖法定代表人名章。被告山东兴康医疗器械有限公司在庭审中对于所加盖印鉴的真实性申请进行司法鉴定，烟台富运司法鉴定中心接受委托后作出烟富司鉴（2014）文检字第22号文书司法鉴定意见书，鉴定结论为《借款保证合同》及《借据》中所加盖的印文与提供备案样本不是同一枚印章。据此，原审法院对于《借款保证合同》及《借据》中所加盖的“山东兴康医疗器械有限公司”印章真实性不予确认。第二、根据原告张鹏及被告山东兴康医疗器械有限公司所举证的工商登记材料证实，2013年12月17日，山东兴康医疗器械有限公司的法定代表人由刘刚变更为王守鸿。原审法院认为，虽然《借款保证合同》及《借据》中所加盖的“山东兴康医疗器械有限公司”印章经鉴定并非真实，但该印鉴系被告山东兴康医疗器械有限公司所有，其真实性并非原告张鹏能够识别真伪。第三、被告陈兴旺、刘刚、山东兴康医疗器械有限公司于2013年9月5日与原告张鹏签订《借款保证合同》及《借据》时，被告刘刚仍系被告山东兴康医疗器械有限公司的法定代表人，被告刘刚作为法定代表人在担保人处的签名效力等同于被告山东兴康医疗器械有限公司加盖印鉴。第四、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”内容规定，被告山东兴康医疗器械有限公司并未举证证明原告张鹏知道或者应当知道被告刘刚系超越权限签订担保合同，因此被告刘刚在《借款保证合同》及《借据》中作为被告山东兴康医疗器械有限公司法定代表人签名行为有效，应系职务行为。综上，原审法院对于被告山东兴康医疗器械有限公司的辩称不予采信，被告山东兴康医疗器械有限公司应按约定承担连带责任保证。原告张鹏所诉欠款本金数额明确，原告张鹏所主张的利息符合法律规定，原审法院均予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定判决：一、被告陈兴旺偿还原告张鹏人民币800万元，于本判决生效之日起十日内履行；二、被告陈兴旺支付原告张鹏利息（以欠款本金800万元为基数，以每日万分之6.66为标准，自2013年9月5日起计算至判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内履行；三、被告刘刚对上述款项承担连带清偿责任；四、被告山东兴康医疗器械有限公司对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回原告张鹏其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币67800元，保全费人民币5000元，合计人民币72800元，由被告陈兴旺、刘刚、山东兴康医疗器械有限公司共同负担。
上诉人山东兴康医疗器械有限公司不服原审判决上诉称：1、上诉人对被上诉人张鹏与原审被告陈兴旺之间的借贷关系不知情，涉案借款保证合同及借据中的“山东兴康医疗器械有限公司”公章并非上诉人的印章，上诉人从未向张鹏作出过提供担保的意思表示，刘刚的签字不能代表上诉人。（1）原审判决认定涉案借款保证合同及借据中所加盖的“山东兴康医疗器械有限公司”印章系上诉人所有，属于认定事实错误。原审司法鉴定结论为涉案借款保证合同及借据中所加盖的“山东兴康医疗器械有限公司”印文与上诉人在公安机关备案的印章不一致，上诉人只有一枚印章，且已在公安部门备案，因此，涉案借款保证合同及借据中显示的“山东兴康医疗器械有限公司”印章与上诉人没有任何关系。（2）原审法院没有查清涉案借款保证合同及借据中显示的“山东兴康医疗器械有限公司”印章的来源及由谁加盖，属于认定事实不清。本案陈兴旺、刘刚及张鹏均有可能私刻该印章并在上述材料中使用，可排除上诉人向张鹏提供担保的意思表示，上诉人不应对张鹏承担任何责任。（3）涉案借款保证合同及借据真实性不足，不能作为本案有效证据使用，原审判决据此认定上诉人承担担保责任属于证据不足。因涉案借款保证合同及借据中所加盖的“山东兴康医疗器械有限公司”印章真实性存在问题，该两份证据的真实性就存在瑕疵，不能证明上诉人具有提供担保的意思表示。2、原审判决根据张鹏不能识别涉案公章的真伪性，认定被伪造的公章代表上诉人，以及刘刚的签名等同于加盖上诉人公章，没有法律依据，属于适用法律错误。（1）原审判决以张鹏不能判断所加盖公章的真伪性，而认定涉案借款保证合同及借据中“山东兴康医疗器械有限公司”的伪造印章对上诉人具有约束力，没有法律依据。张鹏作为涉案的债权人，即使其不能识别印章的真伪性，也应知悉是谁加盖的公章，也能判断加盖人与公章所代表单位之间的关系，从而判断提供担保是否系公章单位的真实意思表示。（2）本案借款保证合同及借据中刘刚的签名不属于职务行为，不能代表上诉人。《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司为他人债务提供担保必须由股东会或股东大会根据公司章程进行决议。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四条规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。刘刚是本案借款保证合同及借据约定的保证人之一，即使“刘刚”的签名真实，在其本人为保证人的情况下，又以上诉人法定代表人名义向张鹏作出担保意思表示，显然是规避了其个人担保责任，相当于为其个人债务提供担保，此时须有上诉人股东会决议，而上诉人股东会未就该事项有过决议，因此其无权代表上诉人对外担保，“刘刚”的签名系个人行为，对上诉人无约束力，应由刘刚个人承担保证责任。请求：1、撤销原审判决第四项及案件受理费、保全费由上诉人山东兴康医疗器械有限公司负担的内容；2、上诉费由被上诉人张鹏承担。
被上诉人张鹏答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、刘刚在本案借款保证合同及借据中法定代表人处的签名代表山东兴康医疗器械有限公司。根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条的规定，依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。企业法人对它的法定代表人和其工作人员的经营活动承担民事责任。公司的意思表示是通过法定代表人完成的，由此产生的权利义务归属于公司。2、虽然原审法院鉴定本案借款保证合同和借据中加盖的“山东兴康医疗器械有限公司”印章与上诉人的备案公章不一致，但张鹏作为普通公民并不具备专业的鉴定能力，无法识别该公章的真伪。张鹏能确定的是上诉人的法定代表人刘刚在上述文件中的签名系其本人所签。至于上诉人内部是否有人私刻公章，或是否具备两套公章，均非张鹏所能知晓和控制，公章从何而来并非本案审查范围。3、《中华人民共和国公司法》第十六条规定是管理性规定，非效力性强制规定。上诉人的公司章程中并没有对公司对外担保行为加以规定，不能以没有股东会决议否定担保的效力。《中华人民共和国担保法》的司法解释第四条目前已经无法使用，新公司法已经对该解释依据的条文作出修改。根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，法人或其它组织的法定代表人、负责人超越权限签订合同的，除相对人知道或应知道超越权限外，该代表行为有效。因此上诉人认为合同无效无法律依据。4、法人及法定代表人同时作为保证人不违反法律、法规的规定，其担保行为只要不违反法律、法规效力性强制规定，即为有效。综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，应驳回上诉，维持原判。
原审被告陈兴旺答辩称：本案借款保证合同及借据中加盖的“山东兴康医疗器械有限公司”印文是陈兴旺用其私刻的山东兴康医疗器械有限公司公章加盖的，与上诉人无关，且上诉人及其法定代表人王守鸿对上述事情不知情。王守鸿在2012年收购了上诉人的股权，在2013年陈兴旺的公司发生资金断链后，张鹏找到刘刚，陈兴旺指示刘刚在上述合同及借据中签名并盖章。陈兴旺与张鹏之间的借款事实存在，应由山东兴和进出口有限公司、陈兴旺及刘刚承担相应的还款及担保责任，与上诉人无关。
原审被告刘刚答辩称：刘刚是山东兴和进出口有限公司的副总经理，是该公司前董事长刘敏之弟。山东兴康医疗器械有限公司在注册时，陈兴旺要求其担任山东兴康医疗器械有限公司的法定代表人。此后，刘刚多次提出更换，陈兴旺一直未办理。且陈兴旺告知刘刚山东兴康医疗器械有限公司的实际控制人为王守鸿。本案借款保证合同及借据中刘刚的签名是其本人所签，当时合同是空白的，是在陈兴旺的要求下签的，只代表其本人，不代表山东兴康医疗器械有限公司。
经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案的焦点问题为上诉人山东兴康医疗器械有限公司是否对原审被告陈兴旺所欠被上诉人张鹏的债务承担连带责任保证。第一，从时间上看，借款保证合同及借据的出具时间是2013年9月5日，虽然上诉人主张该公司的股权已在2012年12月份便转让给了王守鸿，王守鸿实际是公司的控制人，但上诉人并未在工商登记档案中予以备案，亦未对外予以公示，上诉人的法定代表人只是在2013年12月17日由刘刚变更为王守鸿，因此，刘刚在本案借款保证合同及借据中山东兴康医疗器械有限公司的法定代表人处签名应系履行该公司的职务行为。第二，从内容上看，借款保证合同及借据中保证人山东兴康医疗器械有限公司处加盖“山东兴康医疗器械有限公司”的印章，法定代表人处有刘刚的签名及加盖的名章，形式上已符合担保的法律要件，加盖的该公司印章是否已在公安机关备案，对张鹏来说难以识别，并且在该公司法定代表人签名的情况下，张鹏完全有理由相信上诉人的担保行为已成立。第三，从效力上看，借款保证合同及借据中加盖的“山东兴康医疗器械有限公司”的印章是否在公安机关备案并非是确认该公司印章真伪的唯一标准，法定代表人的签名更能体现该公司的真实意思表示。退而言之，即便上诉人的股东发生变更，在未对外公示的情况下，也只是上诉人公司内部的问题，并不具有对外的约束力。本案中，张鹏在给原审被告陈兴旺出借款项时，也是基于对保证人山东兴康医疗器械有限公司及其法定代表人刘刚的信任，上诉人的公司章程中也未有公司对外担保必须经股东会决议的有关规定，刘刚在法定代表人处签名时也未将山东兴康医疗器械有限公司的股东变更情况告知张鹏。故刘刚以山东兴康医疗器械有限公司法定代表人的身份在担保人处签名，系履行职务行为，对上诉人山东兴康医疗器械有限公司具有法律拘束力，原审法院认定上诉人山东兴康医疗器械有限公司对原审被告陈兴旺所欠被上诉人张鹏的债务承担连带责任保证，并无不当，本院予以确认。上诉人山东兴康医疗器械有限公司的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由上诉人山东兴康医疗器械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
审 判 员 高希亮
代理审判员 闫振华
二〇一四年十二月九日
书 记 员 刘 甲