北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第09090号
上诉人（原审原告）中国商业联合会，住所地北京市西城区月坛北街25号。
法定代表人张志刚，会长。
委托代理人付成武，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人胡梦薇，女，1989年8月13日出生。
被上诉人（原审被告）赵霞，女，1962年11月12日出生。
委托代理人于大伟，北京群益律师事务所律师。
上诉人中国商业联合会（以下简称商业联合会）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第15319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年6月，商业联合会起诉至原审法院称：不同意北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）的裁决，事实理由如下：
一、商业联合会与赵霞之间是业务合作关系
我单位与赵霞于2006年11月28日签订了合作协议书，双方确立了业务合作关系，并实际履行了合同，合同有效期至2007年12月31日。为了方便履行协议，保证对外宣传口径的一致性，2007年6月1日，我单位与赵霞签订了为期半年的劳动合同，在此期间劳动合同并没有实际履行，双方事实上继续履行原来的协议。在劳动合同期限届满后，双方没有继续签订劳动合同，至此劳动合同终止，因此双方从劳动合同签订之前就确立了业务合作关系，并且一直以合作协议为纽带开展业务活动，在协议有效期间一直都是合作关系。
二、商业联合会与赵霞之间不存在劳动关系，亦不符合法律规定的认定劳动关系的条件
双方分多次，分别于2007年11月，2008年6月，2009年4月，2012年9月签订合作协议书，更加确认双方之间的合作关系。其中在2009年的《经济目标责任制工作协议》中，第二条第一款第二项约定“授权乙方人员赵霞为本项目负责人，对外身份为‘中国我单位培训部项目管理处项目负责人’。该负责人为中商经济研究中心停薪留职人员，甲方（我单位）不与其产生相关的劳动关系”，这一条款已经非常明确地说明双方均认可了赵霞并非我单位职员的身份以及双方之间的合作关系，因此，双方不存在劳动关系。
根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，认定劳动事实有一些具体的标准，需要有工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录，劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录，考勤记录等，对此赵霞需要负举证责任，但在劳动仲裁中赵霞并未提供足以认定双方劳动关系的证据。事实上赵霞的人事关系一直保留在中商商业经济研究中心（以下简称商业研究中心），至2010年12月该中心一直为赵霞缴纳社保。并且在此期间，双方并未发生实质的工资支付，而是依据合作协议的约定分配利益和履行义务，赵霞以我单位的名义进行认证、培训等项目活动，并向我单位每年支付不少于5万元的费用，其他盈余归赵霞所有，双方各自独立、地位平等。因此无论从法律上还是事实上，双方都不存在劳动关系。
三、劳动仲裁裁决认定自2008年12月31日我单位与赵霞已订立无固定期限劳动合同，属于认定事实错误，适用法律不当
根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条第三款的规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”用工之日起表明需要有事实上的劳动关系才叫做“用工”，首先从事实上来说，并没有任何证据表明双方之间存在劳动雇佣关系，赵霞的行为都是基于履行民事合同的义务。其次，从法律适用上来说，在正式劳动合同签订之前双方就以签订合作协议的方式确立了双方的关系，这是合法的民事法律关系，应该受到保护。在为期半年的劳动合同终止后我单位又分多次与赵霞签订合作协议，而不能简单地认定为“未与劳动者订立书面劳动合同”，因为双方之间的关系已经有民事合同确认了。在本案中我单位和赵霞是平等合作的民事主体，法院应当充分尊重其意思自治，双方的权利义务已有了合同的约定，在双方不存在劳动用工事实的情况下，不能将劳动合同的签订强加给我单位，因此，仲裁裁决认定事实错误，适用法律不当。
四、赵霞的关系并非2005年2月调入我单位，没有任何手续和证据证明
劳动仲裁裁决认定赵霞的关系于2005年2月调入我单位单位，认定事实有误，在赵霞并没有提供任何相关手续和证据的情况下，仲裁委员会也并未查清就做出认定，属于认定事实错误。
五、对于赵霞与科技质量部之间的合作关系以及合作的终止，我单位已提供充分的证据，仲裁裁决书中却回避这一事实，并未做出认定。
根据我单位提交的赵霞亲笔书写的一份承诺书以及我单位的回复，说明三点：第一，赵霞对与我单位科技质量部存在协议并开展合作的事实进行了认定；第二，赵霞承诺合作期间如果没有达到要求自愿终止合作；第三，由于事实上赵霞并未按约定缴纳承办费，双方已按照约定于2013年9月30日终止了合作关系，并且不存在任何纠纷。但是裁决书并未对这一事实进行认定。
综上，为维护法律的公平正义以及我单位的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、确认商业联合会、赵霞之间不存在劳动关系；2、商业联合会不予赵霞签订无固定期限劳动合同；3、商业联合会不支付赵霞2012年1月至2014年5月9日的工资39240元；4、赵霞承担案件的受理费。
赵霞辩称：我1991年从部队转业到中国科学院软件所工作，1992年调入原国家商业部直属的商业研究所。2000年国务院进行机构改革，我又调至中国饭店协会工作。
2005年3月，经中国饭店协会会长、商业联合会培训部部长韩×与商业联合会的沟通，将当时任职于中国饭店协会的我正式调入商业联合会，先任考评认证处处长，后转任继续教育处处长，当时双方没有签订书面的协议。培训部属于业务部门，根据会里的要求，是采用的经济目标承包制，自负盈亏。2005年4月22日，商业联合会单位正式发文，聘用任我为培训部考评认证处处长，期限自2005年4月1日至2007年4月1日。
2007年6月4日，商业联合会与我签订劳动合同，约定我担任商业联合会部处职岗位工作，期限自2007年6月1日至2007年12月31日，工资构成为岗位工资、绩效工资，每月以货币形式发放。2006年6月之前，我在商业联合会的工资是由中国饭店协会代发，每月2000至3000元不等，2006年6月之后，基本工资1600元由商业联合会通过建设银行向我转账发放至2008年12月。
2007年11月，我所在的继续教育处与商业联合会培训部签订了合作协议书，内容约定了继续教育处承包培训部相关项目，且在缴纳五万元每年的经济目标承包额后自负盈亏。在此期间，我的绩效工资就是在完成经济项目后，由缴纳承包金和下一年度的发展金后剩余部分支付。
2007年12月31日，劳动合同期满，双方没有办理合同终止或续签手续，但我仍然在原岗位工作，继续按照原条件履行劳动合同。我认为根据《劳动合同法》的规定，自2009年1月1日起即视为双方签订无固定期限的劳动合同。
2011年11月22日，商业联合会决定将原运行的一会两制改为一会一制，即我所在部门不再涉及项目承包，换而领取固定工资，自2012年1月开始实行。2012年初，商业联合会发展部领导找到我，希望我离开商业联合会，单独成立公司与商业联合会单位建立合作关系。我出于自身年龄和能力的考虑没有同意。自此之后，虽然我一直要求商业联合会单位继续为我安排工作，但商业联合会单位不再给我定岗定薪。
2012年9月16日，我向商业联合会领导发出书面函件，要求落实岗位和薪酬的问题，就此时任商业联合会培训部刘×2部长文字批注，表示可向会领导汇报，但之后再无音讯。
2013年2月春节前，我迫于商业联合会一直没有回复，便离开了商业联合会。2013年9月，我向西城区仲裁委提出仲裁申请，2014年5月9日，西城区仲裁委作出仲裁。现我同意仲裁裁决，不同意商业联合会的诉讼请求。
原审法院经审理认为：赵霞作为中央经济机构改革时期主体（商业部、内贸部、内贸局）下属事业单位中国商业年鉴社的人员，在改革过程中经“借调”中国饭店协会后转入商业联合会。其分流调动以及是否具有身份转换等具体情况，由于年代久远且缺乏证据，已无法查清，故本案仅对其2006年7月进入商业联合会并开始领取工资后的用人及劳资关系进行认定和处理。
一、双方之间是否建立了劳动关系：
虽然商业联合会于2005年4月书面聘用赵霞为其部处人员，但根据赵霞自述其工资在2006年6月之前由中国饭店协会“代发”，结合证人刘×1、田×关于商业联合会原培训部长韩×（同时任中国饭店协会会长）带中国饭店协会人员到商业联合会单位帮助完成其竞价承包业务项目内容，并与后任部长刘×1在2006年6月办理交接，以及商业联合会自2006年7月开始向赵霞支付工资的种种事实，法院认定：2005年4月，赵霞经韩×安排，以中国饭店协会工作人员的身份进入商业联合会单位为韩×责任的培训部从事相关业务创收工作。2006年7月刘×1接任商业联合会培训部部长后，赵霞选择留在商业联合会培训部，并通过以处室与培训部签订工作协议的方式，继续从事业务创收工作。此时商业联合会开始按月向赵霞支付固定的工资，直至2008年12月。根据赵霞上述工作履行以及商业联合会、赵霞确曾签订2007年6月1日至2007年12月31日劳动合同的事实。法院认为商业联合会、赵霞之间已于2006年7月起建立了劳动关系。商业联合会关于双方之间始终存在合作关系的陈述，由于未能就双方签订劳动合同以及向赵霞支付工资的具体原因作出合理解释，法院不予采信。
另，虽有商业研究中心开具证明，证明2010年12月前一直为赵霞缴纳社会保险并支付工资，但经法院与该中心及出具证明人员核实后发现，商业研究中心并未向赵霞发放过工资，而仅为赵霞缴纳了2010年12月之前的社会保险（保险费用由中国商业年鉴社与赵霞本人承担），故赵霞与商业联合会发生用工争议的情形，应当按照劳动关系进行处理；
二、双方劳动关系的现状：
由于双方劳动关系已于2006年7月建立，且双方签订了2007年6月1日至2007年12月31日的劳动合同以及赵霞在2008年1月1日后仍按照原待遇在原岗位上继续工作的实际情况，则，商业联合会应当按照《劳动合同法》的规定与赵霞续签劳动合同，但商业联合会并未履行上述法律责任，使得双方之间自2009年1月1日起既形成了无固定期限劳动关系，且延续至今。2009年1月至2012年9月前，虽赵霞以处室、个人或其他法人单位的名义与商业联合会签订“工作协议”进行商业联合会业务创收，但此内部承包形式并不违反法律的强制性规定，故双方劳动关系仍然存续；2012年9月后，虽商业联合会不再与赵霞签订工作协议，不再为赵霞提供工作岗位、亦对赵霞要求恢复工作的要求不予答复，但没有做出与赵霞协商解除或单方解除双方劳动关系的意思表示，故法院认定双方间的无固定期限劳动合同至今尚处于延续状态；
三、赵霞的工资标准
根据双方签订的劳动合同第四条劳动报酬条款的约定，赵霞的工资为岗位工资加绩效工资。本案中，2006年7月至2008年12月商业联合会向赵霞通过银行转账方式每月支付的固定工资应为赵霞岗位工资，既每月1600元。双方均未就绩效工资的标准及发放情况向法院提供证据，且经核算仲裁裁决商业联合会应支付数额少于法院核算数额；
四、关于商业联合会的诉讼请求
1、由于双方之间于2006年7月开始建立了劳动关系，且至今没有解除，故法院对商业联合会要求确认双方之间不存在劳动关系的诉讼请求不予支持；
2、因商业联合会未在2007年12月31日双方第一份固定期限劳动合同到期后12个月之内未与赵霞续签劳动合同，故法院确认双方之间自2009年1月1日起形成无固定期限劳动合同关系，但鉴于订立合同的合议性与自主性，法院不宜直接判决双方订立合同，但商业联合会应当主动履行此项法定义务，否则可能会因此承担相应的法律责任；
3、鉴于双方劳动关系持续至今，且商业联合会2012年9月之后，商业联合会不为赵霞安排岗位、不为赵霞提供工作条件，故商业联合会单位应按照1600元／月的标准向赵霞2012年1月1日至2014年5月9日支付工资，经核算，商业联合会应支付数额高于仲裁裁决数额，鉴于赵霞同意仲裁裁决，法院不持异议。据此，原审法院于2015年6月判决：一、确认中国商业联合会与赵霞自二○○九年一月一日起存在无固定期限劳动合同关系；二、判决生效后十日内，中国商业联合会向赵霞支付二○一二年一月一日至二○一四年五月九日的工资人民币三万九千二百四十元；三、驳回中国商业联合会的诉讼请求。如中国商业联合会未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，商业联合会不服原审判决，上诉至本院称：1、我单位与赵霞之间的劳动合同并未实际履行，双方是基于民事合同的业务合作关系；2、双方劳动合同签订时，现行《劳动合同法》并未颁布，应适用《中华人民共和国劳动法》第二十三条关于劳动合同终止的规定。原审法院认定双方劳动合同到期后未办理终止手续而继续有效并认定双方应当订立无固定期限劳动合同属于适用法律错误；3、我单位提交的《协议书》、《合作协议》、《经济目标责任工作协议》以及相关协议的履行方式，能够证明双方是合作关系。原审法院认定双方属于劳动关系证据不足；4、原审法院未充分听取双方的诉辩意见，在人民陪审员未到庭的情形下进行法庭辩论后即作出了判决，程序存在瑕疵。综上，商业联合会请求撤销原审法院判决，将本案发回重审或改判支持其在原审中的诉讼请求。赵霞同意原审法院判决。
经审理查明：2005年4月22日，商业联合会发出“中商会人（2005）3号”关于各业务部门处长任职的通知，聘用赵霞为培训部考评认证处处长，任期自2005年4月1日至2007年4月1日。对此，赵霞称可以证明其入职商业联合会的具体时间，但商业联合会称此任命是出于在双方合作中保持对外宣传口径的一致性，并不证明双方存在劳动关系。
2006年11月28日，商业联合会培训部与继续教育处就“企业文化管理师”认证项目签订《协议书》，约定培训部聘用继续教育处开展“企业文化管理师”项目。培训部负责管理，继续教育处开展认证工作，具体组织实施。《协议书》第四条“运营费及利润分配条款”约定：继续教育处负责承担项目费用开支，向学院或培训点收取认证费并按1800元的25%即450元／人的标准上交培训部。合同期限自2006年11月28日至2007年12月31日。该协议书由时任商业联合会培训部部长刘×1与赵霞签字确认。对此，商业联合会称可证明双方之间建立合作关系的具体运作方式，但赵霞认为这是商业联合会内部部处间的经营管理方式，与双方的劳动关系并不冲突；
2007年11月12日，商业联合会培训部与继续教育处就“全国商业服务质量管理师”培训认证项目签订《合作协议书》，约定双方共同开展“全国商业服务质量管理师”培训认证。培训部负责立项、发文、协调、制证、配合宣传、审批资质以及审核认定收费标准。继续教育处负责制定项目实施方案、培训大纲、考试大纲、市场开发、教师聘用、教材编写、师资培训等具体事项。《合作协议书》第三条“费用及利润分配条款”约定，继续教育处负责项目全部经费投入及收费，并按照认证费初级60元／人、中级120元／人、高级150元／人的标准向商业联合会培训部缴纳费用，每年费用不少于5万元，分二次缴纳。《合作协议书》第七条“仲裁”约定，如在执行过程中发生分歧，应通过友好协商的方式解决；协商不成，任何一方均有权将本协议事项提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照其现行有效的仲裁规则进行仲裁。该协议书由时任商业联合会培训部部长刘×1与赵霞签字确认，并加盖了商业联合会的公章，自2007年11月12日生效，但未注明终止日期。对此，商业联合会称可证明这种赵霞负责项目全部投入，每年支付不少于5万元费用后，自留盈余的方式，完全是依据协议利润分配原则履行的，加之双方明确约定了商事仲裁条款以解决可能发生的争议，是合作合同关系反映，双方之间不存在劳动关系。赵霞称在此份协议书签订时，双方间订有劳动合同，且在此之后一段时间内，商业联合会一直通过银行转账方式支付工资，恰好说明双方之间的劳动关系，合作协议仅是商业联合会内部的一种经营管理方式；
2008年6月17日，商业联合会培训部与继续教育处就“商业服务质量管理岗位资质”的培训、考试、认证项目签订《合作协议书》，约定双方共同在全国开展“商业服务质量管理岗位资质”的培训、考试、认证。培训部负责立项、发文、协调、制证、配合宣传。继续教育处负责制定项目培训计划、培训大纲、考试大纲、市场推广、教师聘用、教材编写、师资培训等具体事项。《合作协议书》第三条“费用及利润分配条款”约定，继续教育处负责项目全部经费投入及收费，并按照认证费初级80元／人、中级150元／人、高级250元／人的标准向商业联合会培训部缴纳费用，下半年培训人数不低于300人。《合作协议书》第七条“仲裁”约定，如在执行过程中发生分歧，应通过友好协商的方式解决；协商不成，任何一方均有权将本协议事项提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照其现行有效的仲裁规则进行仲裁。该协议书由时任商业联合会培训部部长刘×1与赵霞签字确认，自2008年6月17日生效，但未注明终止日期。对此，商业联合会称可证明赵霞负责项目全部投入，依据协议利润分配原则履行的约定，加之双方明确约定了商事仲裁条款以解决可能发生的争议，是合作合同关系，反映双方之间不存在劳动关系。赵霞称合作协议仅是商业联合会内部的一种经营管理方式，且在此期间商业联合会还通过银行转账方式支付工资，双方之间是劳动关系；
原审中，商业联合会提交了双方2009年4月31日签订的《经济目标责任制工作协议》，证明赵霞于2009年4月至2009年12月期间仍就“商业服务质量管理师”培训认定项目建立并履行了合作关系。该协议第二条第一款第2项载明“授权乙方人员赵霞为本项目负责人，对外身份为“中国商业联合会项目管理处项目负责人。该负责人为中商经济研究中心停薪留职人员，甲方（商业联合会）不与其产生相关的劳动关系”。赵霞对此份协议的真实性及效力均不予认可，称此协议两张纸是分离的，没有骑缝章压盖，且商业联合会提交的协议书原件与之前提交的复印件在第2页保证金数额、培训认证人数处有不一致的体现。合同第十条“附则”约定，既“本协议经双方签字盖章生效，有效期自2009年4月31日至2009年12月31日”首先，协议上只有时任培训部部长刘×2和赵霞的签字，并没有加盖公章，所以这协议实际上并没有生效；其次，众所周知4月并没有31天，4月31日的日期明显有误；第三，将赵霞表述为“中商经济研究中心停薪留职人员”与该中心向法庭出具的证明内容明显不符。对此，商业联合会称由于此份合同签订时商业联合会要求赵霞自找一家合作公司与商业联合会签约，但签约时赵霞仍没有找到合适的主体。商业联合会没有盖章是因为刘×2部长的签字已经具备了足够的效力，没有盖骑缝章只是形式上的瑕疵（该合同已经实际履行）；另，4月31日明显是笔误，原件与复印件存在的不一致应该是商业联合会代理人在原件的原始复印件上添加了手稿之后再次复印的。至于协议中对商业联合会身份的表述与中商经济研究所出具的证明存在矛盾的问题商业联合会方也不清楚，但据商业联合会了解该中心确实一直没有向赵霞发放过工资，赵霞确属停薪留职人员。
商业联合会还提交了商业联合会与中商会科（北京）科技中心于2012年9月24日、2012年10月10日（双方签字时间不一）就共同展开“商品经营服务质量管理规范”、“零售企业服务质量评价标准”的宣贯和推广、开展全国商业服务业服务质量标准化星级评估工作签订了《合作协议书》以及2012年11月9日赵霞向商业联合会科技质量部书写的承诺一份。《合作协议书》约定商业联合会负责文件报批、邀请领导、评估、颁证、颁牌；乙方（中商会科）负责项目的全部资金投入及各项具体工作。合作期间，中商会科须向商业联合会缴纳8万元承办费用，上下半年各交4万元，第一次缴纳时间为签订协议的一周内，第二次缴纳时间为2013年3月1日，协议有效期自2012年9月30日至2013年9月30日。如在执行过程中发生分歧，应通过友好协商方式解决。协商不成时，可向中国国际经济贸易仲裁委员会提出仲裁。协议有双方的盖章及压页骑缝章。赵霞手写的承诺中载明“按照协议中的要求，2013年3月1日缴纳4万元承办费。如果按期缴4万元，协议中的时间由2013年9月30日延期至2013年12月31日止；如果没有缴纳，则不延长时间，同时停止后续合作。”对此，商业联合会称中商会科（北京）科技中心系赵霞发展的培训中心，是赵霞找来与商业联合会签订协议的主体，独立承担与参加项目企业之间下产生的一切法律责任和经济责任，与商业联合会不存在隶属关系，商业联合会、赵霞之间不存在劳动关系。赵霞对协议书的真实性不予认可，且表示该协议与赵霞无关，赵霞从未得到过中商会科中心的授权，承诺是赵霞自行书写给商业联合会的，内容涉及的具体问题也是赵霞在无授权情况下作出的，对此，中商会科中心也提出过异议。
2014年9月19日，商业研究中心开具证明，内容为“1992年12月，赵霞同志从中科院软件所调入我中心下属部门—中国商业年鉴社，1993年9月20日任命为主任科员，身份为干部。1999年9月借调至原国家内贸局服务消费司，后又转至中国饭店协会、商业联合会工作至今。我单位现属于企业，其工资我单位发至2010年12月，并已为其缴纳基本养老保险等社会保险费至2010年12月。”作为上述证明的附件，商业研究中心还出具社会保险参保人员减少表、赵霞2010年10月至12月社会保险费收据及情况说明，具体内容为“中国商业年鉴社系原国内贸易部直属事业单位，但不具有独立法人资格，曾一度挂靠国内贸易部商业经济研究所（我中心前身），其劳动人事关系由国内贸易部商业经济研究所代为办理。1999年7月，国内贸易部商业经济研究所按国家改革政策转制为企业，更名为商业研究中心，并按转制政策为职工办理社会养老保险。当时中国商业年鉴社根据工作性质的要求，不能转制为企业。年鉴社领导要求挂靠在商业联合会，但该会一直未能同意。年鉴社领导担心职工退休后无处领取养老金，主动找我中心领导协商，请求由我中心代为办理参加社保和公积金事宜，其同事承诺社保和公积金缴费均由年鉴社和本人承担，中心领导同意了这一请求。因此，我中心就为包括赵霞在内的年鉴社职工代办了1992年10月至2010年12月的社保缴费手续。中国商业年鉴社已于2009年底解体。”对此，商业联合会称可以证明赵霞系中国商业年鉴社职工，劳动人事关系在商业研究中心，与商业联合会合作之前，赵霞尚未与中国商业年鉴社或商业研究中心解除劳动关系。赵霞称社会保险确是通过商业研究中心缴纳，但费用由赵霞自行负担，但商业研究中心未向赵霞支付过工资，仅凭社会保险缴费关系不能认定赵霞与商业研究中心存在劳动关系。
就上述商业研究中心证明及情况说明，原审法院向该中心办公室人员凌×了解了相关情况，凌×表示2003年其到中心办公室工作后，负责办理单位的社会保险，当时中心确为包括赵霞在内的商业年鉴社员工工资办理社保关系，但并不了解背景原因。赵霞这些年鉴社员工每月缴纳都是由年鉴社领导和会计先列清工资基数并签字确认后，中心才能以此为依据计算具体数额，再报相关部门审批后，由社保机构从中心社保账户中划扣保险费。关于中心证明中给赵霞发工资至2010年12月的表示，经与证明书写人吕福根联系，吕表示当时想表达的意思是中心为赵霞交社保至2010年12月，因笔误而写成了支付工资。赵霞不是中心员工，中心没有编制，没有义务，更不可能向其支付工资。
赵霞提交了2009年5月6日商业联合会“中商会培（2009）3号”关于印发《商业服务质量管理师资质考核认定事实细则（试行）》的通知、2010年5月12日商业联合会、中国质量协会“中商会科（2010）10号”关于开展全国商业服务业质量标准化星级评估工作的通知以及2011年5月7日商业联合会、中国质量协会“中商联科（2011）17号”关于开展全国商业服务业质量标准化星级评估工作的通知，证明赵霞在上述活动中均被商业联合会列为联系人、评定委员身份，证明双方存在劳动关系。对此，赵霞表示上述活动内容均为赵霞履行双方合作协议的具体内容，将赵霞列为特定身份是为了对外保持宣传的统一性。
2012年9月16日，赵霞向商业联合会领导发出函件，描述了其工作的履历以及部分工作成果，并写明“2011年底商会开始了新的改制，由一会两制，改为一会一制。2012年年后培训部领导找我说明了会领导的改革精神，希望我以公司法人的身份同商业联合会培训部签订协议书并继续开展工作。由于我从2005年起到现在，都是商业联合会培训部处身份对外开展工作，根本没有自己的公司。2012年虽经多方努力，到现在也不能按照商会领导的要求去签订协议书。希望商会领导考虑到我的实际情况，恢复我的工作身份继续正常开展各项工作。”在此函件上有时任商业联合会培训部部长刘×22013年2月7日的批示，内容为“赵霞提出的问题我可以口头向领导汇报”。对此，赵霞表示商业联合会对此再不答复，证明商业联合会自2012年起以部处改革为名，不与赵霞履行劳动关系，不为赵霞提供工作岗位和工作条件。商业联合会表示这函件仅为商业联合会内部的沟通机制。
赵霞还提交了其中国建设银行转账明细单，证明商业联合会自2006年7月6日至2008年12月2日期间以“代发工资”的名义，向赵霞每月支付1600元的事实，并以此证明双方存在劳动关系。对此，商业联合会称此款项支付实际是赵霞在合作协议中的收益，是赵霞按照协议约定上交承办费后在剩余收益中的领取，为何工资名义发放与商业联合会单位无关，是银行方面的自主选择。
原审中，商业联合会申请证人刘×1（原商业联合会培训部部长）、田×（现商业联合会副秘书长兼人事部主任）出庭作证，内容及双方质证意见如下：
1、刘×1证言：
证人2000年到商业联合会工作，保留公职。开始是在行政部门，有固定工资，后去培训部，收入仅与经济项目的收入相关，不在发放固定工资。赵霞如何来的商会，其不清楚。商业联合会与赵霞是否签订过劳动合同其不清楚，但证人代表培训部与赵霞签订过工作协议。
2006年前，商业联合会培训部与中国饭店协会是一套人马、两块牌子。2006年，商业联合会对包括培训部在内的业务部门进行调整，经商会领导决定由证人接手培训部。2006年7月，证人与培训部原部长韩×工作交接时，关于人员去留问题，最终商定采取自由选择，即愿留在培训部的经证人同意后进入新培训部，不愿意留下的人员则不再纳入培训部的范畴。当时，原培训部人员只有两人愿意进入新培训部，其中就有赵霞；
商业联合会对培训部培训项目不管，办公地点不管，所用人员、经费不管，只负责给批文和资质，证人与商业联合会之间也属于经济关系，这些情况当时都与赵霞说清，并要求赵霞等如有收入必须先打入商业联合会账号，然后再从收入中扣除成本，领取自己的收入。赵霞的收入标准是由其自行拟定的，由财务人员按照赵霞拟定的数额，在收入有盈余的情况下打入赵霞个人账户，当时培训部人员基本上定的都是1600到1800元这个标准。证人2008年离开培训部。
对刘×1的证人证言，商业联合会表示没有异议；赵霞表示该证人没有在之前开庭出示证人证言时到庭质证，不符合法定程序，且证人2008年离开培训部，其表示不了解与赵霞签劳动合同的陈述与2007年赵霞签订了劳动合同的事实明显不符，证人所述所谓赵霞收入领取的陈述，没有证据的支持，全都不予认可。
2、田×证言：
证人原为国家内贸局干部，机构改革裁撤内贸局后，保留公职身份分流到商业联合会处（人事档案关系也一并转移）。2001年3月，证人任商业联合会人事处处长，具体其与商业联合会之间的关系，其无法表述清楚，但证人表示可在原内贸部门的老干部局办理退休手续。
2004年，商业联合会改变管理方式，变会长负责制变为秘书处负责制。2004年前培训处的业务不是很理想，2005年开始商业联合会将培训部作为一个试点，进行业务竞拍，最终韩×同志以45万的价格承包培训部业务。当时，韩×同志也是中国饭店协会的会长，所以当时带一部分饭店协会的人员来做培训部的业务，赵霞就是这个时期来到了商业联合会的培训部，目的是帮韩×同志完成这45万的业务梁。当时，为了方便赵霞对外开展工作，所以对赵霞进行了职务任命，但这些背景情况没有书面的记载；证人是因为机构改革进入的商业联合会，而赵霞并不属于被接收的范围之内。
秘书处为了压缩用人成本，故按照商业联合会内部管理的编制规定了各业务部门的人数，对相关人员进行动态管理，即根据完成的业务量数来确定业务人员人数，具体为5万元核定一人；管理部门则是固定的人员和工资；赵霞则属于动态管理人员之列，按照自己标定发放数额，由业务部门提交秘书处后交财务部，经银行转账打入赵霞个人账户，赵霞自己定的是1600元每月。因考虑到保障给动态业务人员的收入和合理避税（证人个人看法），以及区别于其他未进入所谓“编制”的人员，故发给赵霞的收入按照代发工资名义支付。关于与赵霞签订的劳动合同，当时也为了给赵霞一个内部管理规则中的“编制”，以便给赵霞发放工资。
对证人田×的证人证言，商业联合会表示证人所述的证言证明是为了业务开展的方便才对赵霞进行的任命，且签订劳动合同就是为了方便管理，是动态的，正因为培训部在09年的业务发生了变化，才不对赵霞进行管理和发放“工资”，之后双方还是以签订协议的方式进行的合作，并非属于劳动关系；赵霞表示证人的职务不属于证人身份，其更多的是一种说明、解释，因其仍在职，与商业联合会存在利害关系，故不应采纳。工资的支付是经过商业联合会秘书处审批通过的，与商业联合会代理人所述不符合。商业联合会的性质属于企业，其与赵霞之间的关系就是一种劳动关系。
原审中，法院向赵霞释明如法院认定因构成法定条件致使商业联合会、赵霞双方业已形成无固定期限劳动合同法律关系，虽会驳回商业联合会的诉讼请求，但考虑到签订合同的合议性与自主性，不宜确认仲裁裁决，既直接判决双方签订无固定期限劳动合同，但可确认双方存在无固定期限劳动合同关系。对此，赵霞方表示同意。
赵霞曾以商业联合会为被申请人向西城区仲裁委申请仲裁，要求：1、与商业联合会签订无固定期限劳动合同；2、商业联合会支付2012年1月1日至实际给付之日的工资，支付标准5000元／月；3、商业联合会支付2012年1月1日起未签无固定期限劳动合同双倍工资；4、商业联合会支付经济损失60万元；5、商业联合会支付补缴养老、医疗、工伤、失业保险的费用。2014年5月9日，西城区仲裁委作出京西劳仲字（2013）第3154号裁决书，裁决商业联合会与赵霞七日内签订无固定期限劳动合同；商业联合会支付赵霞2012年1月1日至2014年5月9日的工资39240元，同时驳回了赵霞的其他请求。后，商业联合会不服向原审法院起诉。
本院庭审中，商业联合会提交其单位2007年至2010年期间的部门明细账复印件，以证明其与赵霞之间属于业务合作关系，不存在劳动关系。赵霞对上述证的真实性及证明目的不予认可。
上述事实，有2005年4月22日商业联合会聘任文件、2007年6月4日劳动合同、2006年11月28日协议书、2007年11月12日合作协议书、2008年6月合作协议、2009年4月经济目标责任制工作协议、2012年9月4日合作协议书、2012年11月9日赵霞手写承诺书、2014年9月19日商业研究中心证明、情况说明、社会保险减员明细表、赵霞保险费收据、中国建设银行赵霞账户交易明细查询单、2009年5月6日商业联合会文件、2010年5月12日商业联合会与中国质量协会文件、2011年5月17日商业联合会与中国质量协会文件、2012年9月16日赵霞手写函件及商业联合会人员批示、证人刘×1、田×证人证言、西城区仲裁委京西劳仲字（2013）第3154号裁决书、原审法院谈话笔录及当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方均符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格，同时，劳动者受用人单位的管理，为用人单位提供有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分时，应当认定用人单位与劳动者之间存在事实上的劳动关系。虽然用人单位与劳动者在劳动过程中形成的权利义务关系应当依法建立，但用人单位亦有权根据其自身状况，确定其业务开展和经营管理的具体方式。本案中，商业联合会的培训部实行个人收入与单位收益相关联的运营方式开展业务，并且商业联合会发布了书面的关于各业务部门处长任职的通知，确定了赵霞的职务为商业联合会培训部的考评认证处处长，赵霞亦以此身份进行工作，随后为“完成商会培训工作任务”，双方于2006年11月28日签订了协议书，明确了相关业务项目的具体开展形式。虽然协议书中有项目费用承担和上交的内容，但根据协议书，商业联合会培训部负责项目工作的发文、行文报批以及对外宣传等事务，赵霞负责向项目推荐教师专家、证书发放以及向商业联合会汇报包括证书发放工作在内的与项目相关的活动，并接受商业联合会的监督管理。该份协议书表明，赵霞从事的工作是商业联合会的业务组成部分，其开展工作时就项目的进度以及相关活动的状况均需要向商业联合会进行汇报，并接受商业联合会的监督和管理，故商业联合会通过对赵霞的职务任命以及随后的业务开展，与赵霞建立了事实上的劳动关系。2007年6月4日，赵霞还与商业联合会签订了期限为2007年6月1日至2007年12月31日的书面劳动合同，同时，商业联合会在和赵霞开展培训项目时还按月向赵霞支付固定的工资直至2008年12月。原审法院综合赵霞的工作经历、商业联合会向其支付报酬的事实以及双方签约的具体内容，认定商业联合会与赵霞自2006年7月起，已建立了事实劳动关系并无不当，本院对此应予确认。商业联合会为激励其人员积极工作创收效益，自主安排本单位内部的业务开展形式，并与相关人员签订协议书的行为，并不影响其与赵霞之间法律关系的性质已经构成劳动关系的事实，商业联合会关于对赵霞的任命仅是宣传需要，双方之间属于合作关系的上诉意见，本院不予采信。2007年以后，商业联合会与赵霞又陆续签订了多份合作协议书细化了相关条款，虽然协议的名称和内容表述，与双方2006年11月28日签订的协议书相比进行了相应调整，并加入了有关双方争议解决的条款，但双方依然沿用了2006年协议书中关于商业联合会培训部的业务开展形式，赵霞亦在原岗位上继续工作，故双方随后签订的合作协议书等文件虽然内容有所增加，但商业联合会与赵霞之间的法律关系性质并未因此发生改变，现商业联合会持其和赵霞签订的多份协议书以及双方履行协议中产生的票据凭证等证据，主张其与赵霞之间不存在劳动关系不能成立，本院不予支持。
本案中，双方事实上的劳动关系自建立以后，通过业务创收的形式一直处于持续履行的情形，至2008年1月1日起《劳动合同法》生效施行，仍处于存续状态。依据法律规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，原审法院据此认定商业联合会与赵霞之间自2009年1月1日起存在无固定期限的劳动关系，适用法律亦无不当，本院对此予以确认。关于应向赵霞补发工资的标准，原审法院根据双方协议履行期间，商业联合会向赵霞按月支付的固定工资数额予以核算并无不妥，赵霞亦未对此提出上诉，故本院不持异议。商业联合会关于其和赵霞不存在劳动关系，无需向赵霞补发工资39240元的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。经本院审查，原审法院审理本案的程序并无不当，商业联合会关于原审程序存在瑕疵，应将本案依法改判的上诉主张，亦缺乏法律依据。综上，商业联合会的上诉理由不能成立，原审法院判决正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由中国商业联合会负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由中国商业联合会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 东
代理审判员 卜晓飞
代理审判员 杨海燕
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 蒋 媚