吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民再83号
上诉人（原审被告）：汪清县兴达房地产开发有限公司。住所地：汪清县。
法定代表人：孙晓伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：彭赞文，男，汉族，1982年9月20日出生，该公司副经理，现住址汪清县。
被上诉人（原审原告）：夏玄德，男，汉族，1976年12月20日出生，无职业，现住址汪清县。
被上诉人（原审原告）：王焕荣，女，汉族，1951年11月24日出生，退休工人，现住址汪清县。
委托诉讼代理人：夏玄德，男，汉族，1976年12月20日出生，无职业，现住址汪清县。
被上诉人（原审原告）：夏龙鑫，男，汉族，1998年7月3日出生，学生，现住址汪清县。
法定代理人：夏孟德，男，汉族，1975年4月10日出生，无职业，现住址汪清县，系原告夏龙鑫父亲。
委托诉讼代理人：夏玄德，男，汉族，1976年12月20日出生，无职业，现住址汪清县。
上诉人汪清县兴达房地产开发有限公司（以下简称兴达公司）与被上诉人夏玄德、王焕荣、夏龙鑫之间房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，前由汪清县人民法院于2014年7月7日作出（2013）汪法民二�字第38号判决，本院于2015年11月16日作出（2015）延中民监字第76号裁定书，决定由本院提审。本院作出（2016）吉24民再2号民事裁定，发回重审后，汪清县人民法院作出（2016）吉2424民初第289号判决。兴达公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
兴达公司上诉请求撤销一审判决，予以改判。
其事实与理由如下：1.一审判决认定事实错误，且前后矛盾，导致错误的判决。一审认定：2010年9月30日，夏玄德代表其家庭与孙晓伟签订了1份手写体“回迁协议”。“回迁协议”复印件内容为：“甲方汪清县兴达房地产开发有限公司，乙方夏玄德。经甲乙双方协商达成如下协议：乙方用其三处产权房、142平方米无证房、附属物及搬家补偿费等全部财产一次性作价，要求甲方给予以下两项补偿：①在11号楼、12号楼80平方米一楼二处，门市；②在11号楼、9号楼70平方米二楼二处，不靠大山。补充：乙方必须在12月20日前搬迁完毕。以此协议为准，房证办夏玄德或夏龙鑫或王焕荣。”此认定偏听偏信，脱离事实甚远。一审认定的回迁协议是被上诉人提供的，在庭审时上诉人质证明确提出异议，上诉人留存的回迁协议没有“门市”和“不靠大山”的字迹，被上诉人提交的回迁协议是伪造的。为此，双方申请了司法鉴定，鉴定结论是一个模棱两可的认定，不能认定也不能否定，就是无结论。以上两点一审在陈述事实时也予以了肯定。上诉人认为既然是有争议的证据就不能作为定案的依据，一审却用被上诉人提交的双方有争议的，又不一致的回迁协议来认定案件事实显然是错误的，让当事人不能信服的，由此导致偏听偏信的错误判决；2.一审采信的证据及证人证言错误。第一、一审采信的《回迁协议》是被上诉人提供的，此份协议与上诉人留存的都是复印件，但内容不一致，既然是协议，应当是当事人双方的真实意思表示，就本案而言，连协议的内容都不一致何谈是双方当事人的真实意思表示。第二、一审法院在庭审后对证人李海军和证人刘田庆进行了调查取证，且采信了证人李海军、刘田庆的证言。二位证人证实的是一件事实，李海军证实在拆迁过程中，夏培万提出要以三套房屋置换两套住宅和两套门市。刘田庆证实，听夏培万说要以自己的房屋置换在原位置两套80平米的门市和两套住宅。两位证人证言要证实的是被上诉人的诉请，是要置换两套住宅和两套门市，诉请的来源点都指向了被上诉人夏培万。也就是说置换两套住宅和两套门市是被上诉人夏培万代表其家庭的诉请，至于上诉人是否同意置换没有肯定的答案。《回迁协议》如何签订，是否已经签订了二位证人不得而知。一审法院采信二位证人的证言来确定回迁两套房屋和两套门市的事实明显是站不住脚的，由此导致了一审判决认定的事实发生了严重的错误，同样也导致了错误的判决；3.一审判决认定：“被告兴达公司已向三原告履行协议中70平米住宅两处，而协议中约定的门市已出售，造成事实上不能继续履行，原告主张赔偿损失的诉请符合法律规定，应予以支持。因回迁协议中没有约定门市的具体位置，故应按照该小区门市市场平均价赔偿，应以房屋竣工交付时间2011年11月30日为节点。故被告应按照每平方米5500.00元价格赔偿原告160平米门市支付房款880000.00元”。此认定与事实不符，在《回迁协议》上明确约定了11号楼、12号楼安置80平米一楼两处，按照规划院的规划布局，此处规划的是车库，而且，上诉人按照《回迁协议》的约定给被上诉人保留着，没有对外出售，但一审判定《回迁协议》中没有约定门市的具体位置，且判定门市已出售，此判定显然是与事实不符的相互矛盾的判定。另外，《回迁协议》既然约定了11、12号楼80平米的一楼两处，就应按照11、12号楼一楼的平均价来计算赔偿标准，11、12号楼的一楼是车库，是非住宅，且与上诉人与被上诉人签订的协议是一致的（上诉人与被上诉人签订的协议即上诉人留存的《回迁协议》也就是上诉人提交给法院的《回迁协议》）。上诉人对两处一楼的出售价为3500.00元，按照一审判决的5500.00元定价赔偿给被上诉人显失公平，对上诉人不公平，侵害了上诉人的合法权益�
被上诉人夏玄德、王焕荣、夏龙鑫辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
夏玄德、王焕荣、夏龙鑫向一审法院起诉请求：原告家原有靠主街的三套房屋，房证名分别是王焕荣、夏龙鑫、周红亮（买房时没有过户）。2010年兴达公司开发丹华公司东侧棚户区工程，2010年12月16日，兴达公司承诺锦佳花园10号楼、11号楼、12号楼靠主街，原告家的房屋在10号楼也就是现在7号楼位置。被告称由于图纸还没出来，无法确定具体的楼房位置，所以原告夏玄德与被告兴达公司签订的“回迁协议”没有具体位置。回迁协议约定：被告补偿给原告家四套房屋，两个一楼80平方米的门市房在11号、12号楼，两个二楼70平方米的住宅在9号楼、11号楼，且不靠大山。原告已经履行合同所规定的全部义务，2011年11月30日房屋竣工验收后，原告发现11号楼、12号楼的位置在小区中间，并且一楼都是车库没有门市房，而靠街边的楼号变为6号、7号、10号。开发商恶意变更楼号，致使原告家现在只得到9号楼70平方米的住宅一套，另一套70平方米住宅竣工后发现有重大瑕疵，双方多次协商未果故没有接房。被告至今没有履行两套门市房和一套70平方米住宅的交付义务，原告多次找被告也未协商成，为维护合法权益特诉诸于法院。诉讼请求：1.判令被告履行合同，给付三原告原房屋位置两套80平方米的临街门市房，替换符合约定没有瑕疵的一套70平方米二楼住宅；2.判令被告赔偿门市房租金损失180788.80元（2011年12月1日至2016年12月9日，每日98.60元），逾期按市场价计算至房屋交付时止；3.判令被告给付因有瑕疵而没有履行70平方米住宅延期违约费1000.00元，房屋租金损失45000.00元（2011年12月1日起至2016年12月9日，每月750.00元）。
庭审过程中，三原告变更诉讼请求，将上述诉讼请求第一项变更为给付三原告按照原房屋位置临街门市房现在的市场价格每平方米7000元补偿160平米，共计112万元；因二楼70平方米住宅存在瑕疵，要求被告按照该房屋的瑕疵程度额外补偿10万元。
一审法院认定如下事实：2010年，汪清县丹华公司东侧的棚户区改造工程由被告兴达公司开发，建设锦佳花园小区。原告夏玄德、王焕荣、夏龙鑫所有的平房位于改造区域内，三人所有产权证房屋面积合计164.96平方米。2010年9月30日，县城市房屋拆迁公司向原告送达了拆迁通知书，限其于同年10月20日搬迁完毕，但三原告并未在期限内迁出。2010年12月16日，夏玄德代表其家庭与孙晓伟签订了1份手�体“回迁协议”。“回迁协议”复印件内容为：“甲方汪清县兴达房地产开发有限公司，乙方夏玄德。经甲乙双方协商达成如下协议：乙方用其三处产权房、142平方米无证房、附属物及搬家补偿费等全部财产一次性作价，要求甲方给予以下两项补偿：①在11号楼、12号楼80平方米一楼二处，门市；②在11号楼、9号楼70平方米二楼二处，不靠大山。补充：乙方必须在12月20日前搬迁完毕。以此协议为准，房证办夏玄德或夏龙鑫或王焕荣。”夏玄德、孙晓伟分别在该协议上签名。同日，夏玄德及其父夏培万还与兴达公司工作人员，以及县房屋拆迁公司的人员签写了房屋拆迁验收协议书，主要核算了附属物补偿价款。上述协议签订后，三原告迁出棚户区，兴达公司遂按照设计图纸进行开发建设。2011�6月24日，夏玄德与兴达公司签订了两份格式文本“《房屋回迁合同书》”，其主要载明两处住宅楼的位置在9号楼2单元2层东侧201室和9号楼3单元5层东侧501室。该格式合同其他内容空白。2011年11月份，锦佳花园小区的楼房竣工交付时，面临汪清街的楼房按照2010年8月的设计图纸标注的楼号为6号楼、7号楼、10号楼，该楼北侧在小区中间的楼号为9号楼、11号楼、12号楼。其中11号楼和12号楼的一楼均为车库，9号楼2单元2层东侧201室南北墙体连接厢房。原告只接收了9号楼3单元5层东侧501室，其他房屋以不属临街门市房和有重大瑕疵为由拒绝接收。原告夏玄德对“回迁协议”里的指纹是否为孙晓伟本人所捺申请鉴定，吉林正达司法鉴定中心出具的吉正司鉴（2014）指纹鉴字第0103号指纹鉴定书结论为：“回迁协议”复印件上红色指纹与汪清县人民法院提取捺印孙晓伟本人十指指纹样本进行对比检验，不能认定亦不能否定，无结论。
另查明，原告王焕荣与原告夏玄德为母子关系，王焕荣与原告夏龙鑫为祖孙关系。孙晓伟为被告兴达公司的法定代表人。汪清县城市房屋拆迁服务有限公司工作人员李海军具体负责夏玄德、王焕荣、夏龙鑫的房屋拆迁工作。李海军在进行拆迁工作时，夏培万提出要以三套房屋置换两套住宅和两套门市，因提出的要求过高，李海军将情况汇报到汪清县拆迁办，由兴达公司和被拆迁户协商。2010年房屋拆迁时，刘田庆听夏培万说要以自己的房屋置换在其原房屋位置两套80平方米的门市和两套住宅，否则就不搬迁。被拆迁户回迁住宅时在开发商提供的房源当中按照搬家的顺序和房屋面积进行选择。在庭审中，原�被告对锦佳花园小区门市房在2011年11月30日时间节点的市场平均估价为5500.00元每平方米达成一致意见。一审法院认为，三原告的代表夏玄德与被告兴达公司法定代表人孙晓伟签订的“回迁协议”具有安置补偿合同的性质，双方签字之时合同成立。孙晓伟此行为应由兴达公司承担民事责任。双方提供的“回迁协议”内容不一致，且均系复印件，根据李海军、刘田庆调查笔录可知，原告在拆迁时至始至终要求置换两套门市和两套住宅，认定其在与兴达公司签订协议时变更要求，同意置换车库不符合常理，且被告兴达公司作为开发企业，其在与被拆迁户签订拆迁协议时，对协议原件具有保管义务，被告无法提供原件证明其主张，故应认定原告提供的回迁协议证明力大于被告提供的协议，即以三原告提供的“�迁协议”中的内容为准。“回迁协议”签订时，不排除兴达公司存有迁就的因素，但其未能举证证实导致协议无效的情形，亦未在法定除斥期间内行使撤销权利，兴达公司此项抗辩理由不能成立。该协议中确认的内容不违反法律、行政法规关于合同效力性强制性规定，自合同成立之时有效。双方于2011年6月24日签订的《房屋回迁合同书》明确了住宅楼的具体位置，是对“回迁协议”的补充，亦有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。被告兴达公司已向三原告履行协议中70平米住宅两处，而协议中约定的门市已出售，造成事实上不能继续履行，原告主张赔偿损失的诉请符合法律规定，应予以支持。因回迁协议中没有约定门市的具体位置，故应按照该小区门�市场平均价格予以赔偿。但不宜按照原告提出的在原位置临街门市现在的市场价值赔偿，应以房屋竣工交付时间2011年11月30日为节点，按当时的市场平均价值予以赔偿。在庭审中，原、被告对锦佳花园小区门市房在2011年11月30日时间节点的市场平均估价为5500.00元每平方米达成一致意见，故被告应按照每平方米5500.00元的价格赔偿原告160平方米门市，即向三原告支付房屋价款880000.00元。鉴于兴达公司当时未按照合同约定履行义务，构成违约，但双方并未约定违约条款，故被告兴达公司还应向三原告支付违约利息，自2011年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。原告主张赔偿门市房租金损失的诉请，依据不充分，证据不足，不予支持。本案中被告兴达公司根据回迁协议及《房屋回迁合同书》提供给原告两套70平米住宅，原告接收一套，另一套以存在瑕疵为由拒绝接收，但其未能举证证明该住宅存在瑕疵，亦不能提供补偿10万元的依据，经法庭释明后不申请鉴定，原告应承担举证不能的后果，原告怠于依法及时行使权利，由此造成的损失理应自负，故对原告主张的按照二楼70平方米住宅的瑕疵程度补偿10万元和租金损失的诉请不予支持。一审法院判决：一、被告汪清县兴达房地产开发有限公司应于本判决生效之日起30日内，将汪清县汪清镇锦佳花园小区9号楼2单元201室交付给原告夏玄德、王焕荣、夏龙鑫；二、被告汪清县兴达房地产开发有限公司应于本判决生效之日起30日内，向原告夏玄德、王焕荣、夏龙鑫支付房屋价款880000.00元，并支付违约利息，自2011年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；三、驳回原告夏玄德、王焕荣、夏龙鑫的其他诉讼请求。案件受理费17821.10元（三原告实际交纳3380.56元），三原告负担1840.54元（5221.10元-3380.56元），被告兴达公司负担12600.00元。指纹鉴定费3800.00元由三原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审对一审判决认定的事实予以确认。另查明，上诉人在签订回迁协议时，知道在回迁协议中约定的11、12号楼一楼为车库。
本院认为，回迁房是房屋动迁后为了把回迁户安置回到原来的地方居住而盖的新房子，其用途一般是居住。上诉人作为开发商明知道回迁协议中约定的一楼为车库，未告知被上诉人与其签订回迁协议，将车库作为回迁房安置回迁户，导致回迁户拒绝接受回迁房屋，未能履行回迁协议，其责任应由开发商承担。上诉人提出被上诉人提交的回迁协议是伪造的协议书，但未能提供�据证明回迁协议是被被上诉人篡改或伪造的事实，因此原审采信被上诉人提供的回迁协议，并据此判决赔偿并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，采信证据和适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17821元，由上诉人汪清县兴达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李京鹤
审判员 俞顺花
审判员 李彩莲
二〇一七年十一月二十四日
书记员 吴 昊