陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00217号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西省古典建筑工程公司，住所地西安市太华北路848号。
法定代表人：雷玺宁，该公司总经理。
委托代理人：李治军，陕西浩公律师事务所律师。
委托代理人：周妍，陕西浩公律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西融川劳务分包有限公司，住所地西安市未央区凤城一路芳馨园10栋1单元601室。
法定代表人：何斌，该公司经理。
委托代理人：周宏，陕西融徳律师事务所律师。
委托代理人：万瑜晶，陕西融徳律师事务所实习律师。
上诉人陕西省古典建筑工程公司（以下简称古典公司）因与被上诉人陕西融川劳务分包有限公司（以下简称融川公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服商洛市中级人民法院（2014）商中民三初字第00038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人古典公司的委托代理人李治军，被上诉人融川公司的委托代理人周宏、万瑜晶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月20日，融川公司与古典公司就古典公司所承包的洛南县永丰镇永丰新苑住宅楼工程，签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：“工程承包人古典公司，劳务分包人融川公司。…2、分包范围：扩大劳务总包—除土方开挖、砂石垫层（含技术配合）防水工程、门窗工程、油漆涂料、铁艺工程、水电工程外所有土建项目、基础、主体、屋面、楼地面、装饰装修（毛墙毛地，地面为砼浇筑时随打随抹，一次成型，含一层外墙瓷片）的人工、周转材料、辅料的所有施工机具；3、分包工作期限：2012年4月20日至2012年12月20日，总日历工作天数240天；…17、劳务报酬结算方式：17.1本工程的劳务报酬采用固定劳务报酬。17.2本工程的劳务报酬按建筑面积单价为352元／平方米（按商品砼的单价）如果现场采用自拌，每平方米增加8元。（主体综合单价242元／平方米，装修为110元／平方米）；18、劳务工程量结算方式：18.1采用固定劳务报酬方式的，施工过程中不计算工时和工程量。18.2工程量计算方式：按照《陕西省建筑工程预概算定额》（1999）计算规则，阳台按一半计算建筑面积，基础以下工程（含回填土、地沟）按标准层建筑面积的1.5倍计算，建筑面积约118555平方米，按实计算。18.3合同总价款约420万元。18.4变更劳务报酬部分双方友好协商达成共识后进行结算。18.5采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。19、劳务报酬的支付。19.1乙方垫资至结构三层，三层结构封顶后15日内，甲方按完成工程量的80%支付工程进度款，以后每月按完成工程量的80%支付工程进度款。合同内所有工程完后，付至工程总造价的85%。19.2工程竣工验收合格后两个月内结算完毕，在结算完成后一个月内支付工程总造价的95%，剩余的5%保修金按国家规定保修期满后15天内付清。…22、施工验收。22.1…劳务分包人施工完毕，应向工程承包人提交完工报告，通知工程承包人验收。工程承包人应当在收到劳务分包人的上述报告后7天内对劳务分包人施工成果进行验收，验收合格或者工程承包人在上述期限内未组织验收的，视为劳务分包人已经完成了本合同约定工作。…25、违约责任。…25.2工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬时，应按劳务分包人同期的银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日1‰违约金。…25.4当发生下列情况之一时，劳务分包人应承担违约责任：（1）劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付1‰违约金。…”。该协议签订后，融川公司于同年6月开始进场施工。同年10月该工程主体三层封顶，融川公司要求按约支付劳务费，古典公司回复因资金问题暂不能全部支付，要求施工至主体封顶。同年12月份工程主体封顶。工程施工过程中，融川公司因工程劳务费支付问题多次停工。2013年7月13日，融川公司致函要求结算并支付工程款，并承诺工程款支付后45天竣工。双方于2013年8月5日签订了《洛南永丰新苑住宅楼劳务合同工程款支付补充条款》，约定“…现就该工程欠款支付达成以下协议：1、工程剩余项目为屋面保温、找坡、一楼地面、楼梯抹灰项目，在一个月内干完，在开工3天内支付10万元工程款，月底前支付30-40万元。根据售房情况增加支付工程款。2、该项目结束后，进行结算，由劳务队封闭一个单元，在交工四个月内支付到95%的工程款，如果支付不到位，采取以下两种方式进行回收工程款。①按照2%的月息进行补偿所欠工程款的损失。②劳务队按照欠工程款进行房屋销售，保证工程款回收。3、关于前期赔偿一次性赔偿：30万元（包括设施、周转材、机械、管理费、欠款利息）。”该补充协议签订后，融川公司继续施工，古典公司分别于2013年8月9日支付融川公司10万元，同年9月4日支付10万元，同月17日支付20万元。同年10月25日，融川公司拆除工程吊篮，陕西力源工程咨询有限公司的监理日志记录劳务施工至同年11月3日。2014年1月8日，融川公司向古典公司提交结算单要求结算。同年3月16日，融川公司将剩余散水工程完工。当月26日，融川公司又出具结算单一份要求结算。该工程未提交完工报告及竣工验收，古典公司已将房屋实际交付业主装修使用。2014年7月，融川公司具状诉至法院，要求判令古典公司支付劳务费1770853元；古典公司提起反诉要求融川公司承担违约金1008000元。诉讼中，双方确认古典公司已实际支付融川公司总计360万元；双方对于工程中发生零星用工27640元的事实均无异议。
原审法院认为，本案系建设工程劳务分包合同纠纷，双方当事人对2012年4月20日所签订合同的真实性均无异议，合同内容合法有效，应受法律保护。当事人主要诉争的焦点问题为：
一、本诉部分。融川公司的劳务费用应当如何结算。（一）对合同结算方式的认定。原审法院认为，应当根据合同约定的内容、合同的性质及双方实际履行的情况来认定。双方在合同的劳务报酬结算方式条款中约定，“固定劳务报酬按建筑面积的单价为352元／平方米。工程量计算方式：按照《陕西省建筑工程预概算定额》（1999）计算规则，阳台按一半计算建筑面积，基础以下工程（含回填土、地沟）按标准层建筑面积的1.5倍计算，建筑面积约118555平方米，按实计算。变更劳务报酬部分双方友好协商达成共识后进行结算”。条款中对于劳务报酬单价、建筑面积的具体计算办法作了明确约定，并约定“按实计算”。按建筑面积和单价计算劳务费用的计价方式，也符合一般劳务合同的计价特点。虽然合同中约定有“建筑面积约11855平方米。合同总价款约420万元”等内容，但该内容应视为对待建工程建筑面积及价款的预计数字，并不能视为双方已对全部劳务费用进行了固定包死价的约定。结合双方实际履行合同情况，可以认定本案合同所涉劳务费用应当按照所建工程的实际建筑面积乘以约定单价进行结算。对于古典公司提出工程未经验收，不具备付款条件的答辩观点。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，该项目虽未竣工验收，但所建房屋古典公司已实际占有并交付业主使用，应视为工程已交工。故融川公司要求古典公司进行结算的请求应予支持。古典公司关于约定的劳务报酬系包干价，总价款为420万元及工程不具备付款条件的观点不能成立，不予采纳。（二）关于劳务费的认定。本案劳务费用的计算，应当由合同内的劳务费加上补充协议约定的补偿款项及合同外零星用工等项目费用，扣除古典公司已付款及应当扣减的款项，即为融川公司应得的总价款。1、对于合同内约定的劳务费用的认定。此部分费用应为工程的建筑面积乘以合同的单价计算得出。①关于本案所涉工程的建筑面积的认定。诉讼中，经法院组织双方确认，融川公司确认所干工程的实际建筑面积一至七层为11472.2㎡，基础部分为1589.89㎡按1.5倍计算为2384.83㎡。古典公司提出建筑面积应为包干面积11855㎡，基础工程按建筑面积计算规则不应计算面积，而融川公司仅施工了基础工程地沟部分。对此法院认为，双方合同18.2条约定：“工程量计算方式：按照《陕西省建筑工程预概算定额》（1999）计算规则，阳台按一半计算建筑面积，基础以下工程（含回填土、地沟）按标准层建筑面积的1.5倍计算”，融川公司依据上述约定计算出面积数字，并在施工过程中多次向古典公司提交结算单要求结算，古典公司收到结算单后并未提出异议，此面积应为工程实际建筑面积。古典公司提出应按包干面积计算建筑面积及基础工程不应计算面积的观点，因与合同的约定内容相悖，不予采信。古典公司提出融川公司仅施工部分基础工程的理由，亦未提供相应证据证实，无法采信。故本案工程的实际建筑面积应确定一至七层为11472.2㎡，基础部分面积为1589.89㎡，基础部分面积按约定乘以1.5倍计算，为2384.83㎡。②关于合同劳务费单价的认定。合同约定，“建筑面积单价为：352元／平方米（按商品砼的单价）如果现场采用自拌，每平方米增加8元。（主体综合单价242元／平方米，装修为110元／平方米）”。诉讼中，经双方确认，基础工程使用的系商品砼，其余工程一至七层均系自拌。融川公司认可基础部分应当按照约定的主体综合单价242元／平方米计算价款，其余工程一至七层应按360元／平方米计算价款。故法院认定本案劳务费单价，基础部分应为242元／平方米，一至七层主体部分应为360元／平方米。③合同内应付劳务费用的认定。根据上述分析认定，本案工程中，基础部分劳务费用为建筑面积2384.83㎡×242元＝577128.86元，一至七层部分劳务费用为建筑面积11472.2㎡×360元＝4129992元，二项合计4707120.86元，即本案合同内应付劳务费用为4707120.86元；2、诉讼中，双方当事人对工程零星用工27640元确认无异议，应当计入劳务费用一并予以认定。3、根据双方2013年8月5日签订《洛南永丰新苑住宅楼劳务合同工程款支付补充条款》约定，古典公司应支付融川公司前期损失一次性赔偿30万元（包括设施、周转材、机械、管理费、欠款利息）。双方对补充协议的真实性均无异议，该约定合法有效，此赔偿款应付计入总价款由古典公司一并支付融川公司。4、应予扣减的款项。①双方当事人均确认古典公司已支付融川公司360万元，并认可应按合同约定扣除工程总造价5%的保修金。按照合同内应付劳务费用4707120.86元的5%计算，应扣除保修金为235356元。上述两笔款项合计3835356元，应从劳务费用中扣减。②古典公司在答辩中提出，融川公司在施工中有大量甩尾工程未干完，经核算为802186元，加上对不合规的工程进行修补、待工费用120400元、拆除设备及部分材料、罚款费用99620元，共计为1022206元，应从总工程款中扣除的理由。法院认为，对于未施工项目、修补、待工、拆除设备及部分材料费用的产生、支出及责任承担，古典公司均未提供相关确凿证据加以证实，对于罚款部分亦无相应合同依据及融川公司签字认可，故其要求扣减上述项目款项的观点，不予支持。5、关于利息的认定。法院认为，对于欠付款利息应按照协议约定，自应付价款之日起计付，即交工四个月后计算。但双方就实际交工日期存在争议。融川公司认为交工日期应为2013年11月份，古典公司认为应认定为其向业主交房的2014年5月份。法院认为，融川公司所干劳务工程未经双方验收交接而由古典公司使用，工程的交工日期应为古典公司实际占有使用的日期。根据双方合同约定，融川公司劳务分包项目中并不包含防水、门窗、油漆涂料、水电等后续工程，古典公司与业主的实际交房时间，并不一定为工程的交工日期。从该工程监理日志反映，劳务作业只记载至2013年11月3日，监理日志及证人证言均能证实2013年10月底融川公司已拆除龙门架，而证人ＸＸ亦证明同年11月份已到所购买的房屋准备装修，因水电、防水未做而未果。结合上述证据可以证实，古典公司实际占有使用该工程的时间，即交工日期应为2013年11月份，但因并无证据证实具体交工时间，本案实际交工日期应确定为2013年11月30日。古典公司关于实际交工应为2014年5月的观点，不予采信。故对利息的计算，在扣除应扣减款项及赔偿款30万元后，应按实际下欠劳务费899404.86元计算，自2013年12月1日起的四个月后，即2014年4月1日起至融川公司请求的起诉之日2014年7月16日止，共计算3个月零15天，依据双方约定2%的月息利率，共计计算利息为62958.34元，由古典公司承担。综合融川公司应得劳务报酬、工程零星用工、利息及赔偿等各项费用总计为5097719.2元，减去应予扣减的款项3835356元，古典公司实际欠付融川公司的款项总计为1262363.2元。
二、对于反诉部分。融川公司是否存在违约行为，应否承担违约责任。（一）对于违约行为的认定。根据双方在2013年8月5日的补充协议约定，“工程剩余项目为屋面保温、找坡、一楼地面、楼梯抹灰项目，在一个月内干完，在开工3天内支付10万元工程款，月底前支付30-40万元…”，可以认定双方已就完工期限达成一致，融川公司应当于2013年9月5日前完成剩余工程并交工，根据之前查明的事实，融川公司交工日期为2013年11月份，可以认定融川公司存在延期交工的违约行为，确实造成了古典公司的经济损失。故古典公司要求融川公司承担违约责任应当予以支持。融川公司提出古典公司未在月底前付款亦构成违约的观点。经查，古典公司分别于2013年8月9日支付融川公司10万元，同年9月4日支付10万元，同月17日支付20万元，存在违反约定延迟付款的情况，但相对于延期交工的结果，该违约情形较轻，可根据公平原则酌情适当减轻融川公司的违约责任。（二）违约金的认定。按照双方合同25.4条约定，“劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付1‰违约金”。结合前后文意，该约定应理解为每延误一日应支付劳务总价1‰的违约金。按照合同内应付劳务费用4707120.86元计算，每日1‰约为4707元。本案迟延交工日期应为，2013年9月5日至同年11月30日共计85天，违约金计算为400095元。因古典公司本身亦存在违约行为，对于该违约金可酌情适当减少，由融川公司承担违约金的80%，即320076元。
综上，双方当事人劳务分包合同内容真实，合法有效，应受法律保护。古典公司未按约定支付劳务报酬及赔偿款等费用，构成违约，融川公司起诉应予支持。同时融川公司迟延交工构成违约，古典公司反诉亦应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项之规定，判决如下：一、限陕西省古典建筑工程公司于判决生效后10日内支付陕西融川劳务分包有限公司劳务报酬、利息及赔偿欠款人民币1262363.2元；二、限陕西融川劳务分包有限公司于判决生效后10日内支付陕西省古典建筑工程公司违约金人民币320076元；三、驳回陕西融川劳务分包有限公司其他诉讼请求；四、驳回陕西省古典建筑工程公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费20737元（原告陕西融川劳务分包有限公司已预交），由陕西融川劳务分包有限公司承担6221元陕西省古典建筑工程公司承担14516元。反诉受理费6900元（反诉原告陕西省古典建筑工程公司已预交），由陕西省古典建筑工程公司承担4830元，陕西融川劳务分包有限公司承担2070元。
古典公司上诉称，一、原审法院事实不清，融川公司没有全部履行合同，认定交工时间证据系虚假证言，实际交工时间为2014年4月底，工程延误的原因在于融川公司设备不足。二、原审对基础工程劳务费计算错误，给融川公司多计算577130元。双方约定按99定额计算工程量，本案中基础工程量小于标准层，按99定额不应计算工程量，原审按标准层1.5倍计算错误。三、原审认为古典公司赔偿融川公司30万元认定错误，该30万元应为融川公司赔偿给古典公司的。综上，请求：1、请求撤销原审判决第一项，改判为驳回融川公司的诉讼请求；2、请求撤销原审判决第二项，改判为融川公司支付古典公司违约金1008000元。
融川公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、融川公司已经履行完成合同约定的义务，实际交工时间为2013年10月底。工期拖延的原因系古典公司迟延付款所致。双方的补充协议、各方的证人证言均表明涉案工程在2013年10月份已经完工并交付，上诉人主张多付劳务费用于理无据；工程延期的原因是古典公司未按双方合同约定迟延付款所致。二、原审关于基础工程的劳务费计算正确，根据双方合同明确约定基础以下工程按照标准层建筑面积的1.5倍计算。三、原审认定上诉人赔偿30万元认定事实正确，于法有据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审查明事实属实，予以确认。庭审中，上诉人明确上诉第三项30万元赔偿系指2013年8月5日协议中约定的30万元。
本院认为：关于未施工项目及应扣减此部分费用的问题。古典公司提供的监理单位2015年8月10日出具的监理工程师通知单，因该通知单上的监理工程师冯雪峰在一审出庭作证时表明涉案工程在2013年九、十月份彻底完工，且该通知单出具时间显然不合常理。因此对未施工项目及应扣减此部分费用的事实，古典公司均未提供相关确凿证据加以证实，故其该部分上诉理由，不予支持
关于工程迟延的原因，根据查明事实可以看出古典公司迟延支付工程款对于涉案工程的迟延完工是存在影响的，原审基于查明事实对于迟延交工的原因作出了判定符合案件实际，古典公司认为迟延交工系融川公司单方原因的理由不能成立。
关于交工日期的问题。融川公司所干劳务工程未经双方验收交接而由古典公司使用，工程的交工日期应为古典公司实际占有使用的日期。原审中法院结合双方合同约定、监理日志及证人证言均能证实，古典公司实际占有使用该工程的时间，即交工日期应为2013年11月份。古典公司称原审认定涉案工程交工时间系虚假证言，该证人不是业主，但该证人系古典公司在一审时申请的证人，且古典公司对2014年4月交工并未提供证据证明。因此，上诉人的该上诉理由，不能成立。
关于基础工程的劳务费用是否计付的问题。根据双方合同18.2条：“工程量计算方式：按照《陕西省建筑工程预概算定额》（1999）计算规则，阳台按一半计算建筑面积，基础以下工程（含回填土、地沟）按标准层建筑面积的1.5倍计算”的约定，双方对于基础工程的工程量的计量明确约定是按标准层建筑面积的1.5倍计算，该约定并不违反法律法规的强制性规范属于有效约定。上诉人称对于基础工程应按《陕西省建筑工程预概算定额》（1999）的规定不予计量的理由不能成立。
关于2013年8月5日双方达成的《洛南永丰新苑住宅楼劳务合同工程款支付补充条款》所约定的30万元的问题。根据双方的建设工程施工劳务分包合同10.6条约定，古典公司有及时交付应供材料、设备，所提供的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要的义务。同时，双方的回函均表明该补充条款达成前古典公司长期拖欠工程款并对此向融川公司致歉的事实。双方2013年8月5日达成的该补充条款是针对古典公司拖欠工程款双方就工程款欠款支付达成的协议。该补充条款第三条约定关于前期赔偿一次性赔偿：30万元（包括设施、周转材、机械、管理费、欠款利息）系对古典公司在协议达成之前因拖欠工程款给融川公司造成损失的一次性赔偿。上诉人称该条款系融川公司向其赔偿的主张与事实不符，不予支持。
综上，原审事实清楚，适用法律正确，上诉人古典公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22353元，由上诉人陕西省古典建筑工程公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 刘育伟
代理审判员 李 咏
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 张 瑞