广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终3025号
上诉人（原审原告）：广州市华达建筑劳务分包有限公司，住所地广州市。
法定代表人：�显达，总经理。
委托诉讼代理人：刘国华，广东鹏瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：英德栋升房地产开发有限公司，住所地英德市。
法定代表人：周俊波，董事长。
委托诉讼代理人：曾佑强，英德市英州法律服务所法律工作者。
上诉人广州市华达建筑劳务分包有限公司（以下简称华达公司）与上诉人英德栋升房地产开发有限公司（以下简称栋升公司）因建设工程合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2017）粤1881民初2483号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华达公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项；2、将原审判决第二项中的“履约保证金”改判为“定金本金”；3、判决栋升公司除返还第二项定金本金之外，另外还须向华达公司支付定金20万元；4、一、二审全部诉讼费用（含案件受理费和财产保全费）由栋升公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误。华达公司在一审中提交的证据2和证据3，已经充分证明了我方支付了定金20万元，栋升公司收取了定金20万元，且无异议出具了《收据》，该《收据》清楚明白记载了定金收取情况。所以，定金合同成立且生效，且证据1证明定金的约定符合法律的规定，合法有效。一审将20万元认定为履约保证金，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。本案应当适用定金的有关法律规定，适用其他法律规定，属于适用法律错误。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定�权利的，人民法院不予支持”。一审判决在适用这一条规定时，明显违反了该条规定。本案中，双方在支付与接受20万元是，明确约定“合同定金贰拾万人民币”，依据该条规定，人民法院应当支持。但一审法院未支持显然属于适用法律错误。
栋升公司答辩称：第一，华达公司的上诉请求无事实依据，理由不成立。华达公司说是定金，定金适用定金法则是对的。但本案是华达公司未按照合同的约定履行50万元，构成违约，违约没收定金是对的。第二，我方并不存在重复发包的问题。根据华达公司提供的补充合同，该补充合同签约时间是在签订主合同之后，是因为华达公司不履行与我方签订合同义务后才发生的，因此不构成欺诈。我方认为一审法院判决确实存在问题，华达公司请求双倍返还定金是没有任何理由和依据。我方坚持要求法院驳回华达公司的上诉请求以及一审的诉讼请求。
栋升公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回华达公司原审请求；2、本案一、二审诉讼费由华达公司承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实不清。华达公司以其交付了20万元定金后，未接到工程为由，请求我方双倍返还20万元定金。华达公司认为该20万属于定金的理由仅仅是我方收据上载明了收到20万元定金。其次，原审法院对我方与华达公司的合同曲解为附条件合同，认定该合同未生效。同时，不论该20万元是定金还是履约保证金，本案是因华达公司违约在先，故我方没收20万元，有事实和法律依据。第二，一审判决适用法律错误。一审判决适用《合同法》第四十五条和《最高院关于适用<担保法>的解释》第一百一十八条的规定，都不符合本案的实际情况。对我方的损失视而不见。我方的利益在合同上�经描述清楚，有条有据。原审判决认为我方没有证据证明自己的损失，不符合实际。第三，华达公司在一审中请求双倍返还定金，但一审判决返还20万元本金。该请求既不是华达公司的诉讼请求，也不是庭审的结果，不符合叛求一致原则。
华达公司答辩称：第一，我方认为20万元是定金，并且涉案合同已经生效，同时也认为一审法院适用法律是错误的。第二，栋升公司认为我方违约在先无事实和法律依据。本案中，我方实际上已经变更了定金的数额，既然认定了涉案合同是定金合同，就不存在违约问题。本案之所以导致违约，是因为栋升公司至今都不具备开工条件，工程施工开工必须具备五证齐全，对方未具备该条件。
华达公司向一审法院起诉请求：1．判令解除栋升公司与华达公司于2015年7月22日签订的《建筑（安装）工程分包合同》；2．判令栋升公司向华达公司双倍返还合同定金400000元；3．本案诉讼费用由栋升公司承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认。双方当事人签订《建筑（安装）工程分包合同》的情况如华达公司诉称所述。其中合同第十一条（合同生效）约定，华达公司在签订合同的同时向栋升公司交合同履约金500000元，栋升公司在正常开工后退回50%，其余在封顶后一次性退回。合同没有约定履约保证金具有定金性质。华达公司只在2015年7月28日通过转账方式支付了200000元。栋升公司的财务出具了收据给华达公司，内容为收到华达公司交来合同定金200000元。此后，栋升公司以华达公司没有足额支付履约保证金，违约在先为由，没有将涉案工程给华达公司施工，后来给第三方施工。
华达公司认为栋升公司违约，一直不具备开工的条件，没有将涉案工程给其施工。栋升公司认为后来给第三方施工证明具备开工条件。合同已无法继续履行，双方当事人同意解除合同。
对于华达公司所交的200000元是履约保证金还是定金，华达公司在庭审中认为双方在合同签订后就合同的担保条款进行协商，口头约定将履约保证金变更为定金，收据上加盖了栋升公司的财务专用章，并且有经手人签名，栋升公司一直没有提出异议，也没有拒绝接受华达公司支付的定金，这些事实足以证明将履约保证金变更为定金是双方真实意思的表示。
栋升公司在庭审中否认变更性质，认为是华达公司单方意见，收据写交来定金是栋升公司财务个人意见，未经其法定代表人认证；不管是履约金还是定金，栋升公司均应没收。
华达公司认为双方在签订合同后口头约定对履约保证金变更为定金；多次催栋升�司开工，栋升公司后来称无法开工，退回本金。栋升公司认为口头催促华达公司按合同约定支付剩余的履约保证金300000元。双方当事人对于各自的主张或抗辩均没有提供充分的证据证明。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”本案《建筑（安装）工程分包合同》第十一条（合同生效）约定，华达公司在签订合同的同时向栋升公司交合同履约金500000元。该合同为附生效条件的合同，即合同生效的条件就是华达公司在签订合同的同时向栋升公司交合同履约保证金500000元。华达公司只在后来支付了200000元，违约在先，该合同生效条件未成就，即至今未生效。合同已无法继续履行，双方当事人同意解除合同，原审法院予以照准。
华达公司支付200000�是基于合同约定应支付履约保证金500000元，合同没有约定履约保证金具有定金性质。目前，没有证据证明双方在签订合同后约定变更为定金。财务人员难免出错，合同明确约定为履约保证金，单凭财务人员开出的收据作为孤独的证据，难以认定为定金。即使认定为定金，也会因华达公司违约在先，导致合同未生效，结果很可能是栋升公司予以没收。栋升公司以华达公司没有按约定足额支付履约保证金，违约在先为由，没有将涉案工程给华达公司施工，后来给第三方施工，合同已无法履行，合同目的不能实现，栋升公司亦负有一定的责任。在双方当事人均未提供证据证明各自实际损失的情况下，栋升公司的没收对于华达公司而言是不公平的，也会失去平等保护当事人合法权益的意义。
履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，其功能在于为合同履行提供一种担保，根据债的担保的性质，履约保证金的性质为补偿性。收取履约保证金的一方可以从该履约保证金中扣除因对方未履行合同约定而给己方自所造成的损失。若有剩余，应当在合同履行完毕或解除后退还给对方当事人。本案中，栋升公司并没有提供证据证明华达公司造成其实际损失，应承担举证不能的法律责任，所收取的履约保证金应当全额退还给华达公司。
华达公司认为双方在签订合同后口头约定对履约保证金变更为定金；多次催栋升公司开工，栋升公司后来称无法开工，退回本金。栋升公司认为口头催促华达公司按合同约定支付剩余的履约保证金300000元。双方当事人对于各自的主张或抗辩均没有提供充分的证据证明，均应承担举证不能的法律责任，承担对其不利的后果。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除广州市华达建筑劳务分包有限公司与英德栋升房地产开发有限公司于2015年7月22日签订的《建筑（安装）工程分包合同》。二、限英德栋升房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内退还履约保证金￥200000.00元给广州市华达建筑劳务分包有限公司。三、驳回广州市华达建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费￥3650.00元、财产保全费￥2520.00元，共￥6170.00元（广州市华达建筑劳务分包有限公司已预交），由广州市华达建筑劳务分包有限公司和英德栋升房地产开发有限公司各负担￥3085.00元。
本院二审期间，华达公司围绕上诉请求提交了三组证据。第一组证据是栋升公司与案外人签订的工程承包合同，拟证明：1、2015年7月22日栋升公司与华达公司签订了建筑（安装）工程分包合同之后，又将枫桦雅苑项目发包给案外人广东省茂名市XX建筑工程集团有限公司；2、栋升公司与广东省茂名市XX建筑工程集团有限公司签定的工程合同，发包的范围，完全涵盖了我方与栋升公司签订的建筑工程合同的承包范围，存在同一工程内容，多次发包的情况；3、栋升公司与案外人广东省茂名市XX建筑工程集团有限公司签订的工程合同，至今也未履行，也未开工；4、证明栋升公司在与我方签订工程合同时，就存在恶意套取他人�金并且根本不打算履行合同的恶意，缺乏应有的基本诚信。第二组证据是2017年9月26日到工地现场拍摄照片，拟证明涉案土地至今仍未开工，栋升公司违背诚实诉讼原则，在庭审中捏造事实。第三组证据是2017年9月26日打印照片收据，拟证明照片是2017年9月26日拍摄和打印的。对华达公司提交的证据，栋升公司认为上述证据与本案无关联。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，广州XX建设工程有限公司与栋升公司在2015年4月29日签订了一份《枫桦雅轩承包合同》，约定栋升公司将“枫桦雅轩”工程发包广州XXX建设工程有限公司施工。广州XX建设工程有限公司向栋升公司支付履约保证金1000000元。若签订合同三个月栋升公司未能完善施工所需手续让广州敏城建设工程有限公司进场施工，栋升公�退还保证金并补偿按已付款项每月3%的利息。双方签订合同后，广州XX建设工程有限公司支付600000元。后双方再次签订解除《枫桦雅轩承包合同》，退还已支付履约保证金600000元。栋升公司若在2015年6月26日前未退还该款，则按原合同执行。后栋升公司未约定返还600000元及违约金。广州XXX建设工程有限公司向原审法院提起诉讼。请求：1．判令栋升公司立即退还600000元，并支付从2015年6月26日起以600000元为基数按月利率2%计至全部款项退还之日止的逾期退款利息（暂计至2017年6月26日的逾期退款利息为288000元）。2．栋升公司承担本案诉讼费。原审法院经审查后，作出（2017）粤1881民初2173号民事判决，判令：一、限栋升公司在判决发生法律效力之日起十日内退还履约保证金600000元给广州XX建设工程有限公司；二、限栋升公司在判决发生法律效力之日起十日内支付从2015年7月29日起以上述款项为基数按年利率24%计至付清款日止。宣判后，栋升公司不服，本院于2017年12月15日作出驳回上诉，维持原判的生效判决。
本院认为，结合双方当事人的上诉请求及抗辩意见，归纳本案争议焦点：华达公司主张的双倍返还定金是否予以支持。
本案中，华达公司向栋升公司支付200000元。对于该款的性质，栋升公司认为是履约保证金，华达公司未按约定支付其余的300000元，存在违约，应予没收。华达公司则认为属于定金，因涉案工程至今未能开工，华达公司认为栋升公司违约，应按照定金规则，双倍返还定金。经审查，双方当事人签订的《建筑（安装）工程分包合同》约定，华达公司承包的工程范围应向栋升公司支付500000元的履约定保证金，栋升公司在开工十天内退回50%履行保证金，余下部分待封顶后一次性退回。虽然在栋升公司在收据上注明的“定金”，但不影响华达公司为履行涉案合同提供担保而支付的保证金性质。原审判决适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条,认定涉争款项没有约定性质不当，本院予以纠正。华达公司未按约定支付足额的履约保证金，也未提交证据证实双方就支付履约保证金的数额重新达成协议，但不是导致涉案合同不能继续履行的原因。栋升公司收到华达公司的部分履约保证金后，至今近三年时间没有对余款履行催告程序，应视为栋升公司认可华达公司变更减少履约保证金数额的约定。从签订合同至今近三年的时间涉案工地仍一片杂草丛生，仍没有具备开工条件。栋升公司以实际行为导致涉案合同目的无法实现，其行为构成违约，因此，原审判决判令栋升公司返还200000元并无不当，本院�以维持。对于华达公司主张双倍返还200000元的请求。双方未就栋升公司违约责任作出约定，且华达公司也未举证因栋升公司的违约行为构成实际损失，因此对其上诉，不予支持。如前所述，栋升公司的违约责任导致涉案合同无法继续履行，造成华达公司利息损失，因此应向华达公司从2015年7月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
综上所述，华达公司的上诉理据部分成立，应予支持。栋升公司的上诉理据不成立，不予支持。原审判决认定事实不清，实体处理欠妥，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省英德市人民法院（2017）粤1881民初2483号民事判决第一项；
二、撤销广东省英德市人民法院（2017）粤1881民初2483号民事判决第二项、第三项；
三、限英德市栋升房地产开发有限公司公司在判决发生法律效力之日起十日内向广州华达建筑劳务分包有限公司退还履约保证金200000元及利息（从2015年7月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至清偿之日止）；
四、驳回广州华达建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回英德市栋升房地产开发有限公司的上诉。
一审案件受理费、财产保全费按原审判决执行；广州市华达建筑劳务分包有限公司预交的二审案件受理费7300元，由英德市栋升房地产开发有限公司负担；英德市栋升房地产开发有限公司预交的二审案件受理费7300元，由英德市栋升房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧玲
审 判 员 肖惠文
审 判 员 何 燕
二〇一七年十二月十六日
法官助理 张 婧
书 记 员 邓海欣
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改�；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。