广东省吴川市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0883民初925号
原告：广州固恒建材有限公司（以下简称固恒公司），所在地址：广州市海珠区新港东路1022号1705房。
法定代表人：姚亚
委托诉讼代理人：彭周、王璟文，广东红棉律师事务所律师。
被告：吴川市德萨斯水世界体育运动公园有限公司（以下简称德萨斯公司），所在地址：吴川市覃巴镇吉兆湾六鳌度假小区办公楼02号房
法定代表人：龙学俭
委托诉讼代理人：张洪杰、林筱岚（实习），广东海法律师事务所律师。
被告：吴川市鼎龙湾酒店有限公司（以下简称鼎龙湾公司），所在地址：吴川市覃巴镇吉兆湾旅游度假区六鳌度假小区
法定代表人：龙学勤
委托诉讼代理人（以下简称被二代）：张洪杰，陈慕伟（实习），广东海法律师事务所律师。
原告固恒公司与被告德萨斯公司、被告鼎龙湾公司承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2017年8月17日公开开庭进行了审理。原告固恒公司的委托代理人彭周，被告被告德萨斯公司的委托代理人张洪杰、林筱岚，被告鼎龙湾公司的委托代理人张洪杰、陈慕伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告固恒公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告德萨斯公司继续履行合同，按合同总价款20%向原告支付预付款374027.2元；2、判令被告德萨斯公司向原告支付因逾期给付预付款的违约金。（以预付款374027.2元为基数，按日千分之一的标准从2017年3月23日起计至实际支付预付款之日，暂计至2017年6月15日为人民币31418.28元），以上各项合计405445.48元。3、判令被告鼎龙湾公司对以上债务承担连带责任；4、判令两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告与被告德萨斯公司于2017年3月17日签订《鼎龙·德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》，约定由原告来制作、安装被告德萨斯公司位于吴川市鼎龙湾国家海洋生态度假区内的鼎龙·德萨斯水上乐园项目。合同约定：“本合同预算总价款/合同总价款为1870136元，大写人民币壹佰捌拾柒万零壹佰三十六元整。本合同签订后，三个工作日内支付合同总价款的20%作为预付款。甲方逾期付款的，每逾期一日，按应付而未付货款总额的1%向乙方支付违约金。”合同签订后，原告基于对两被告的信任，在其未按时支付预付款的前提下，为了促进双方友好合作，主动派工作人员进场配合德萨斯公司完成项目前期的�础工作调研，并着手设计项目图纸，通过电子邮件及电话等方式与德萨斯公司相关人员沟通、协调，经过多次商讨，修改，制作出德萨斯公司满意的、完整的设计方案。而直至起诉前，经原告多次催促，被告德萨斯公司始终以各种理由推脱、拖延支付合同的预付款，如此可能导致原告前期投入、建设的项目工程搁置，投入的心血付诸东流。依照《合同法》的规定，被告德萨斯公司应向原告支付预付款，继续履行合同约定的内容。被告鼎龙湾公司作为该项目的业主方，德萨斯公司由被告鼎龙湾公司因该项目组建，二者办公地址一致，法人人格混同，被告鼎龙湾公司应对被告德萨斯公司的违约行为承担连带责任。
被告德萨斯公司辩称：一、原告固恒公司与德萨斯公司在履行期限届满之前，均以实际行为表明不履行《鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃�制作及安装合同》，德萨斯公司不需要履行向原告支付预付款的义务。
原告固恒公司向德萨斯公司承揽、洽谈水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装项目时，原告固恒公司提供《鼎龙湾德萨斯水世界标识标牌生产清单-
广州固恒建材有限公司》、《鼎龙湾德萨斯水世界雕塑生产清单-广州固恒建材有限公司》、《鼎龙湾德萨斯水世界风车牌生产清单-
广州固恒建材有限公司》作为报价，注明报价不含基础施工及木构架费用。经双方协商，双方达成的共识是原告固恒公司以合同总价包干，双方于2017年3月17日签订的《鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》主合同第三条承包方式及结算方法明确约定：“以包工包料、包制作、包安装、包质量、包工期、包安全、包风险、售后服务等由乙方按以下方式承包。A乙方按本合同约定的综合单价包干，实际数量以甲方签证的为准，由甲、乙双方按实结算。”但是，原告固恒公司没有修改其向德萨斯公司报价时提供的上述三份清单，并作为合同附件二、三、四，由此造成附件二、三、四的内容与主合同的约定明显矛盾。按照通常的合同解释原则，主合同与附件不一致时，应以主合同约定为准，等于主合同约定已对附件内容进行了变更。德萨斯公司发现此情况后，立即与原告固恒公司就“包安装”责任一事进行沟通，要求原告固恒公司以主合同约定的“包安装”继续履行合同，双方就此问题产生严重争议，并且一直未得到解决，导致双方不再履行合同约定的义务。由此可见，原告固恒公司以其实际行为表明不再继续履行此合同。
根据《鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》第四条第1项约定：“乙方在本合同签订后7天内并且在甲方根据合同约定支付合同定金后，提供包括标识标牌、雕塑以及风车的深化设计图纸。”原告固恒公司是在德萨斯公司向其交付定金后才工作的，但合同并未对定金金额约定明确，合同双方就定金金额产生严重争议，原告固恒公司要求的定金过高不合理，德萨斯公司对此不同意，没有在约定期限内支付定金给原告固恒公司。
定金是在合同订立或履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的一种担保方式。在合同既约定定金又约定预付款时，在通常的交易习惯下，合同一方应当先给定金，再给预付款。而《鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》却约定先支付预付款，再交定金，明显不符合常理，违背逻辑。因德萨斯公司与原告固恒公司未能就“包安装”责任及定金金额达成共识，原告固恒公司也未在合同签订后七天内向德萨斯公司递交深化图纸，且德萨斯公司并未向原告固恒公司支付定金，这均已表示合同双方都以其实际行为表明不再继续履行此合同。
因此，原告固恒公司与德萨斯公司存在不可调和的矛盾，在履行期限届满之前，双方均以实际行为表明不继续履行《鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》，德萨斯公司未向原告支付定金，原告固恒公司也未在约定期限内递交深化图纸，根据《合同法》第九十四条第（二）项规定，已具备解除合同的法定条件。故此，德萨斯公司自然不需要向原告支付预付款。
二、原告固恒公司存在违约行为，《鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》所约定的定作内容也已由第三人完成，不具备继续履行合同的可能性与必要性。
1、在原告固恒公司并未在合同约定的期限内�德萨斯公司递交深化图纸后，德萨斯公司与原告固恒公司以双方的实际行为表明：不再继续履行《鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》。
2、《鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》约定的竣工日期为2017年5月17日前，但原告固恒公司却在2017年5月17日前仍不进场施工，导致无法按期完工，在此情形下，德萨斯公司只能被迫另行委托第三人，由第三人完成鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装。
原告固恒公司已以其行为明确表示不愿继续履行《鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》，德萨斯公司才委托第三人完成鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装，目前此项目已完工，《鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》不�具备继续履行的意义。因此，原告固恒公司要求德萨斯公司继续履行合同的诉讼请求明显无理，应当予以驳回。
三，如前所述，《鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》自始并未履行，德萨斯公司根本不需要履行向原告固恒公司支付预付款义务，原告固恒公司要求支付预付款及逾期违约金的诉讼请求是完全没有事实与法律的依据的，应当予以驳回。
四、原告固恒公司主张德萨斯公司与鼎龙湾公司是法人人格混同明显是没有事实与法律依据的，且原告并未提出具体确实的证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此应当依法驳回原告固恒公司要求鼎龙湾公司承担连带责任的诉讼请求。
综上所述，原告固恒公司与德萨斯公司之间在合作过程中存在不可调和的矛盾，因此双方均以实际行为表明不再继续履行合同，原告固恒公司对德萨斯公司的诉讼请求不能成立，应当依法驳回其对德萨斯公司及鼎龙湾公司提出的诉请，以维护德萨斯公司的合法权益及法律的尊严。
被告鼎龙湾公司辩称：原告固恒公司主张鼎龙湾公司与德萨斯公司是法人人格混同明显是没有事实与法律依据的，应当依法驳回原告固恒公司要求鼎龙湾公司承担连带责任的诉讼请求。
1、根据营业执照，鼎龙湾公司与德萨斯公司是各自独立的公司法人，两者之间法定代表人不是同一人，经营范围也不一致，德萨斯公司的经营范围为水上游乐园服务；水上运动项目服务；室内外天然体育场地服务；机械体育运动服务；运动场所及体育运动器材的开发；旅游观光服务；海滩浴场更衣及租借用品服务；商品综合零售；票务、快件代理；玩具研发生产及销售；广告策划。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。鼎龙湾公司的经营范围为中、西餐类制售；旅客旅业服务；棋牌室服务；车辆停放服务；会议室租用服务。因此，鼎龙湾公司与德萨斯公司并不是关联公司。
2、鼎龙湾公司与德萨斯公司在财务上相互独立，在业务上也不交叉重复，工作人员也不存在重复任职，企业财产也各自独立，不存在混同。根据《公司法》第三条第一款：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”鼎龙湾公司与被告德萨斯公司不存在法人人格混同的情况，不应承担连带责任。
3、原告并未提出具体确实的证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼�据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
综上所述，鼎龙湾公司与被告德萨斯公司不存在法人人格混同的情况，不应承担连带责任。原告固恒公司对鼎龙湾公司的诉讼请求不能成立，应当依法驳回其对鼎龙湾公司及德萨斯公司提出的诉请，以维护鼎龙湾公司的合法权益及法律的尊严。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的原告提供的证据，本院认定如下：证据2《来往邮件及设计图》，拟证明原告与被告德萨斯公司已实际履行合同，就项目的设计方案进行修改、完善。该证据是原告固恒公司与梁永彦之间的电子邮件往来，未能证实是原告与被告德萨斯�司之间的通信往来，本院对其关联性不予认可。原告提供的证据3《工作联系函》，拟证明原告于2017年4月5日向被告德萨斯公司发函催款的事实。该证据为原告单方制作，被告否认收到该文件，原告未能提供送达被告的依据，故本院对其真实性、关联性不予认可。原告提供的证据4《原告为履行合同已经发生的费用明细单》，拟证明原告为履行合同已经实际投入了124600元；证据5照片17张，拟证明原告已经做好的实物或者本成品，均在原告的工厂。该证据是原告单方制作，没有经过被告或者第三方的确认，故本院对其真实性、关联性不予认可。
根据原、被告双方的举证及庭审陈述，本院确认如下事实：2017年3月17日，原告与被告德萨斯公司签订了《鼎龙˙德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》（含附件），合同约定德萨斯公司委托固恒公司设计、制作及安装鼎龙·德萨斯水上乐园项目的雕塑工程，项目地点位于广东省湛江吴川市鼎龙湾国家海洋生态度假区内。合同第二条约定：“承包范围1、乙方（固恒公司）必须按照甲方（德萨斯公司）确定的设计方案，保质保量的完成整个雕塑工程的整体制作、安装、定位。”合同第四条第1项约定：“乙方在本合同签订后7天内并且在甲方根据合同约定支付合同定金后，提供包括标识标牌、雕塑以及风车的深化设计图纸。”第2项约定：“乙方必须于2017年3月17日起至2017年5月17日前竣工，以通过甲乙双方验收为准。总工期60天。施工过程中如果遇甲方责任或不可抗力等因素所延误的工期，经甲、乙双方签证认可后调整，以此确定竣工日期”。第五条第4项约定：“制作成果须与双方确认的制作内容与制作方法基本一致（注：实物与效果图允许有微小的相差，但不能影响�果），规格应按合同附表所列一致”。第六条第一款约定：“本合同预算总价款/合同总价款为￥1870136元大写：人民币壹佰捌拾柒万零壹佰叁拾陆元整”，第二款约定：“付款方式：1.本合同签订后，三个工作日内支付合同总价款的20%作为预付款。2.每批泥模经甲方签字确认后，甲方需付该批产品总价款的20%。每批产品到达工地现场，经甲方验收合格后三日内，甲方需付该批产品总价款的40%，依此类推。全部产品安装完毕后，甲方收到乙方书面通知后两日内进行验收，经甲方验收合格后三个工作日内，甲方须向乙方支付至实际工程款总额的95%，其余5%作为质保金，于质保期（保质期为贰年）满后三日内无息一次性付清”。第七条在“甲方义务”中第5点约定：“甲方派项目总监唐丹（159××××8318）为代表，对工程进度、工程质量进行监督并办理验收�签证手续，督促乙方按规定制作施工和各种技术资料的整理等”。第6点约定：“甲方若确需变更设计时，应书面通知乙方，乙方收到通知后根据工厂进度情况，因变更所产生的费用以签证单作为结算依据”；在“乙方义务”中第1点约定：“在制作前将各主要材料样板送甲方审查，由甲方代表持样材对照认可并经甲方签字确认。雕塑小稿制作完毕，应通知甲方进行评审，评审合格方可进行制作。”第九条“违约责任”中第2点约定：“甲方逾期付款的，每逾期一日，按应付而未付货款总额的1%向乙方偿付违约金。”第十六条“附件”中包括“附件一：乙方营业执照副本复印件，附件二：鼎龙湾德萨斯水世界标识标牌生产清单，附件三：鼎龙湾德萨斯水世界雕塑生产清单，附件四：鼎龙湾德萨斯水世界风车盘生产清单。
合同签订后，被告德萨斯公司没有依约在签约后三日内向原告支付合同总价款20%预付款以及合同定金，原告也没有依约在签约后七天内向被告提供包括标识标牌、雕塑以及风车的深化设计图纸。原告主张其基于信任与合作的原因已经为合同的履行投入了工作及产生费用，而被告则认为双方就定金约定不明及其他争议，致使双方的合同没有实际履行并已依法解除，涉案工程已另行委托其他公司完成。
本院认为：本案系定作合同纠纷。原、被告签订了《鼎龙·德萨斯水世界雕塑、标识及风车玻璃钢制作及安装合同》，该合同是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，双方的定作合同关系合法有效。双方在履行合同过程中，发生了争议，被告在庭审中明确表示涉案已经被解除，涉案工程已另行委托其他公司完成。定做合同属于承揽合同中的一种，根据《中华人民共和国合同法》第二百六�八条的规定“定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”定作合同中的定做人可以行使法定解除权，合同解除后，尚未履行的，应终止履行。原告请求被告依约支付预付款及预付款逾期支付的违约金均属于要求继续履行涉案合同约定内容的主张。原告作为涉案合同的承揽人，诉请定做人继续履行合同缺乏法律依据，本院不予支持。若因合同被解除而造成原告的损失，原告可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条的规定，判决如下：
驳回原告广州固恒建材有限公司的诉讼请求。
本�件受理费7382元，由原告广州固恒建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判长 郭 雕
审判员 李小龙
审判员 彭 曦
二〇一七年十二月十三日
书记员 陈中贞