陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕06刑终16号
原公诉机关陕西省延长县人民检察院。
上诉人（原审被告人）延万红（延剑文），男，1972年3月19日生于陕西省宜川县，汉族，小学文化，无业。2012年1月15日困犯故意伤害罪被延长县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期三年。2015年9月14日因犯诈骗罪被延长县公安局刑事拘留，同年10月15日被依法逮捕。现羁押于延长县看守所。
辩护人李秀荣，延安市法律援助中心律师。
陕西省延长县人民法院审理陕西省延长县人民检察院指控原审被告人延万红犯诈骗罪一案，于2015年12月29日作出（2015）延长刑初字第00084号刑事判决。原审被告人延万红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取辩护律师意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2014年，被告人延万红通过网络聊天认识被害人赵某某，延万红告诉赵某某其公司有给井队供水生意，让赵某某投资。被告人延万红在取得赵某某及其丈夫李某信任后，同年8月13日，二人向被告人延万红所持银行卡帐号转入30000元，作为供水合同的押金。又过了几日，被告人延万红称其名下有供水车转让，可用于拉水，被告人与被害人达成口头协议，供水车价格90000元。同年8月19日，被害人向被告人支付车款50000元，下欠40000元。2015年4月份，经被害人多次摧要，被告人延万红向被害人返还20000元。2015年8月11日，延长县公安局对此案立案侦查。2015年11月3日，被告人延万红家属代替被告人向被害人赵某某返还被骗现金60000元，并取得被害人谅解。
另查明，被告人延万红经其哥延某某介绍，于2014年8月至10月份给科瑞公司担任驾驶员，期间只负责驾驶车辆，无其他业务开展。2012年1月15日因犯伤害罪，被判处有期徒刑一年，宣告缓刑三年，期间被羁押97天。
据此，原审法院认为，被告人延万红以非法占有为目的，以招揽供水生意及转让供水为由，虚构事实，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人延万红曾犯故意伤害被判有期徒刑并宣告缓刑，此次犯罪系缓刑考验期间再犯新罪，应撤销缓刑，两罪并罚，被告人延万红在归案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可从轻处罚。同时其能退还所骗赃款，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人延万红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金60000元；撤销（2012）延长刑初字第00010号刑事判决主文确定的缓刑部分，数罪并罚，合并有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年又六个月，并处罚金60000元。
上诉人延万红上诉称，其认罪态度好，且家属又能积极退赃，案发时其缓刑考验期已过，不应对其数罪并罚，原审法院对其量刑过重，请求对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人延万红犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，并有以下证据证明。
1、受理案件登记表证明，2015年8月11日早晨，被害人李某报案称，从2014年8月至今被自称延剑文（延万红）骗取6万元，要求查处。
2、被害人赵某某陈述，2014年4、5月份，我在网上认识了延长县人延剑文，延剑文说他是做钻井生意的，让我投资钱买一辆拉水车，他帮倒忙给拉水。后我和我丈夫李某到延长县，延剑文将我们带到攀峰宾馆三楼说这是山东科瑞公司，他就在这上班，并说拉水生意还可以，每月可挣4、5万元，让我们先交3万元押金。第二天我们回到黄陵，延剑文给我们打电话，并给了一张名叫张飞波的银行卡号，说是他单位会计的，我们就给那张卡上打了3万元。过了几天，延剑文又打电话让我们到延长看拉水车。到延长后，延剑文说他经营两辆拉水车，给我们卖一辆，并将我们带到一停车场指着一辆蓝色东风罐车说是他的，车手续都在车里，钥匙司机在司机那里。这辆车牌号是甘M打头的。后说好这辆车9万元卖给我，我们当时从银行取了5万元给了延剑文，剩下的4万元他给我们打了张条子说是以后从利润里扣，让我们每个月结账。后来延剑文也没有给我们结过账，我丈夫感觉不对就一直打电话催的要钱，今年4月底他给我们退了2万元。现还有6万元没给我们退。
3、上诉人（原审被告人）延万红供述，2014年4月份通过我哥延某某介绍我到延长科瑞公司当司机，知道科瑞公司在延长打气井，有给井场拉水生意，我便对在网上聊天认识黄陵开服装店的姓赵的女性说，如果服装生意不好，到延长我们买个拉水车，保险能挣钱。后来小赵和她丈夫李某就来到延长找我，我将他们领到焦家岭停车场，我提前就知道龙龙的拉水车在那停着，我就骗小赵夫妻说这辆车是我的，他们看了一下车，就同意买了，我让他们先交3万元的拉水押金，他们回去给了我提供的银行卡上打了3万元。后来又给我了5万元的买车钱，我给打了条子，包括还欠4万元买车钱，我总共拿了小赵他们8万元。后来小赵一直打电话催要钱，我给退了2万元，剩余的6万元我花了。根本就没有拉水生意，我也没有拉水车，都是在欺骗小赵，是为了骗他们的钱。
4、证人李某证言证明，2014年6月份我妻子赵某某在网上聊天认识了延长县的延剑文，延剑文说他在延长石油一天然气公司上班，可以帮我们在延长买个拉水车给井场送水，每月纯利润5、6万元。我和我妻子便来到延长见到了延剑文，延剑文让给提供的银行卡上打上3万元押金，并说银行卡是公司会计的，第二天我们回到黄陵就给打了3万元。过了几天我们又到延长找到延剑文，延说拉水还没有找下，不行把他的拉水车给我们卖了，说好拉水车是9万元。他看的给我们经营，每个月给我们结账。当时我们就又给了延剑文5万元，总共给了8万元。后来我们一直打电话给延剑文为什么还没结账，他总是找借口推托。我们感觉不对，就让他把钱给我们退回来，直到2015年的4月份才给我们退了2万元，剩余6万元至今未退。
5、证人李某某证言证明，延万红是延某某介绍到他们科瑞公司开车的司机，开了三个月后来就不干了，延万红只负责开车，生意上的事他接触不上，公司从来也没有收拉水车主的押金，都是签订的正式合同。
6、证人延某某证言证明，延万红是我亲兄弟，是我介绍到科瑞公司开车的，共开了三个月，延万红在公司没有办公室，平时有事的时候叫他，他也没有拉水车，也接触不上公司的生意。在公司拉水的车不需要交押金，都是签订的合同。
7、银行存款凭证证明，2014年8月13日户名为张飞波的银行卡账号（尾号9592）收到3万元整。
8、收款条证明，延剑文打的收到5万元，下欠4万元的收条。
9、领条证明，2015年11月3日，李某收到延万红家属退还的6万元整。
10、谅解书证明，被害人赵某某收到退款后，表示对延剑文谅解。
11、判决书证明，陕西省延长县人民法院（2012）延长刑初字第00010号刑事判决书，延万红因故意伤害罪，被判处有期徒刑一年，宣告缓刑三年。
12、户籍证明，延万红生于1972年3月19日。
以上证据能够相互印证、相互关联，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）延万红以非法占有为目的，虚构给被害人赵某某介绍井场拉水生意及转让拉水车的事实，骗取被害人赵某某钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人延万红的上诉理由，经查，上诉人延万红于2012年1月15日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，宣告缓刑三年，缓刑考验期至2015年1月25日。2014年8月份延万红在缓刑考验期内又实施诈骗犯罪，原审判决对其撤销缓刑数罪并罚并无不当，且在量刑时已充分考虑到上诉人延万红的认罪态度和退赃情节，已对其从轻处罚。故其上诉理由不能成立。本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 申建理
审 判 员 梁 懿
代理审判员 刘生才
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 高 娜