北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中少民终字第12022号
上诉人（原审原告）蒋×1，男，2002年5月13日出生。
法定代理人蒋×2（蒋×1之父），1976年12月24日出生。
法定代理人于×（蒋×1之母），1978年6月10日出生。
被上诉人（原审被告）吴×1，男，2002年5月4日出生。
被上诉人（原审被告兼吴×1之法定代理人）吴×2，男，1974年9月24日出生。
被上诉人（原审被告兼吴×1之法定代理人）禹×，女，1977年1月29日出生。
上述三被上诉人之共同委托代理人张松，北京市德通律师事务所律师。
上诉人蒋×1因与被上诉人吴×1、吴×2、禹×生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通少民初字第05131号民事判决，向法院提起上诉。法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年2月，蒋×1诉至原审法院称：我与吴×1均就读于北京市通州区于家务乡中学。2014年11月7日17时30分左右，我与吴×1在同学辛×家中课后学习小组放学后，在村口外游玩时，吴×1将我推到2米多深的排水沟里，造成我受伤。经首都医科大学附属北京潞河医院（以下简称潞河医院）诊断，我左踝关节骨折、左胫腓骨骨折。我住院治疗13天，吴×1至今未赔偿我任何经济损失。我现在依法提起诉讼，请求法院判令：吴×1及其父母赔偿我医疗费9645元、住院伙食补助费1300元（100元／天＊13天）、住院护理费10800元（120元／天＊90天）、精神损害抚慰金5000元，营养费9000（90天＊100元／天）、鉴定费3150元、交通费1000元，共计39895元。
吴×1、禹×、吴×2在原审法院共同辩称：蒋×1未提供吴×1将其推下造成伤害的证据，蒋×1受伤是因为是自己从桥上跳下导致，与吴×1无关。
原审法院经审理认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。本案为一般侵权行为，本案中，蒋×1、吴×1以及案外人辛×、冀×4人共同玩耍，玩耍过程中，蒋×1受伤。蒋×1、吴×1、辛×、冀×均为限制民事行为能力人，对危险有一定的识别与预见能力，其4人在选择游戏地址时选择了较为危险的桥边，主观上均存在过失。关于蒋×1受伤时，吴×1对蒋×1是否存在侵权行为，按照法院查明的事实，尚无证据证明吴×1推了蒋×1；关于吴×1主观上是否存在过错。蒋×14人系玩游戏，蒋×1也曾提到吴×1当时推的力气不大，即使吴×1的肢体接触到了蒋×1的身体，也并非出于故意。因为按照游戏规则，吴×1追逐蒋×1并“摸到”是游戏的一部分，况且蒋×1在此前也曾经下桥，可见吴×1主观上并无伤害蒋×1的故意。关于蒋×1是否存在过错。蒋×1为限制民事行为能力人，其对危险有一定的识别和预见能力，明知身后系排水沟，情急之下存在可能会掉下桥摔伤的危险，仍然踏上水泥护栏，没有尽到必要的注意义务，主观上存在疏忽大意的过失。综合考虑本案的实际情况，法院依法酌定吴×1承担蒋×1全部损失的10%，因吴×1系未成年人，尚无赔偿能力，该损失由其监护人负担。对蒋×1主张医疗费的请求，证据充分，理由正当，但应以其实际损失4646.01元为限，对蒋×1要求吴×1负担其医保已经报销部分医疗费的请求，法院依法不予支持。对蒋×1主张住院伙食补助费1300元的请求，按照住院病案蒋×1住院12天，法院依法参照北京市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，酌定支持其住院伙食补助费1200元，对该请求过高部分，法院依法不予支持。对蒋×1主张护理费10800元的请求，法院依据蒋×1的伤情并参照鉴定意见、当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌定支持其护理费9000元，对该请求过高部分，法院依法不予支持。对蒋×1主张营养费9000元的请求，法院参照其伤情、治疗情况以及鉴定意见酌定支持其营养费4500元，对该请求过高部分，法院依法不予支持。对蒋×1主张交通费1000元、鉴定费3150元的请求，证据充分，理由正当，法院依法予以支持。对蒋×1主张精神损害抚慰金5000元的请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，原审法院于2015年7月判决如下：一、吴×2、禹×共同赔偿蒋×1医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费共计人民币二千零三十四元六角，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回蒋×1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，蒋×1不服，上诉至本院，请求依法改判由吴×2、禹×共同赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费共计10173元；一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.原审判决认定事实有误，确因吴×1推到蒋×1才导致蒋×1掉下桥受伤；2.原审判决显失公平，包括蒋×1、吴×1在内的四名同学共同从事危险游戏，4人主观上均有过错，应承担责任。吴×1、吴×2、禹×均同意原审判决。
经审理查明：蒋×1与吴×1均系北京市通州区于家务乡中学学生，2014年11月7日，蒋×1、吴×1、辛×、冀×4人在辛×家中写作业，写完作业后辛×提议大家一起出去玩耍，后四个人来到村外一条东西路上的小桥（桥面与马路齐平，桥下为排水沟）上玩名为“三个字”的游戏，游戏基本规则为：四个人玩，一个人去追另外三个人，被追的人在被抓住之前要说三个字，然后静止不动，直至三个被追的人均静止不动为止，静止不动的三人每人需只走三步走到一起，如果走到一起，追人的人需要说一句话，另外三个人需要说一个字可以继续跑，如果被追到，被追到的人需要开始追其他人。轮到吴×1追蒋×1、冀×、辛×时，蒋×1、冀×、辛×各自说完一个字后，冀×、辛×跑开，蒋×1跳下桥，导致左胫腓骨骨折，事发后，蒋×1父亲蒋×2报警，北京市公安局通州分局于家务派出所派民警出警，2015年2月13日，民警对吴×1进行了询问，吴×1称其还没追到蒋×1时，蒋×1就自己跳下去了，先是踩到了水泥地，后又滑到了沟里，导致受伤。
再查，关于蒋×1的救治情况及合理损失。2014年11月7日，蒋×1前往潞河医院进行治疗，经诊断其伤情为：“左胫腓骨远端骨折”，同年11月13日，该院行“闭合复位、克氏针内固定石膏外固定术”，蒋×1住院12天于11月19日出院，蒋×1花费住院费8542.7元，扣除医保基金支付的4994.03元外，其个人支付3548.67元，并支付其他医疗费300.54元。出院后，蒋×15次复查，共支付医疗费796.8元。关于护理费，蒋×1称其由父母轮流护理，其父母均为农民。因蒋×1申请对其伤情的伤残等级以及护理期、营养期进行鉴定，经摇号确定由北京民生物证科学司法鉴定所进行鉴定。2015年3月31日，该鉴定中心出具鉴定意见：“1.被鉴定人蒋×1的身体损伤未达到伤残评定的最低标准。2.评定护理期为90日，营养期为90日。”蒋×2支付鉴定费3150元，双方当事人对上述鉴定意见均无异议。经核实，蒋×1的合理损失为医疗费4646.01元、住院伙食补助费1200元、护理费9000元、营养费4500元、鉴定费3150元、交通费1000元。
原审审理中，关于蒋×1的伤情是否系吴×1将其推下桥导致。蒋×1称吴×1推到其左肩导致其落下桥而受伤，并称吴×1推的力气不大，但并未提供证据证明。吴×1否认其与蒋×1有肢体接触。关于现场情况，吴×1提供现场照片予以证明，蒋×1认可吴×1提供的照片显示的是事发位置，照片显示有一条东西柏油路，路上有一座小桥（同为东西方向），桥面与路面齐平，桥下为排水沟，桥两侧有较低的水泥护栏。蒋×1、吴×1、辛×、冀×均认可当时4人在柏油路北侧即小桥的北侧水泥护栏一侧游戏，吴×1面对着蒋×1、辛×以及冀×，而蒋×1等三人的背后正是小桥的水泥护栏，护栏下方系排水沟。事发时，蒋×1称其先迈上了水泥护栏，后背对着排水沟跳下，在其跳下之前，吴×1推到其左肩。吴×1认为其身高低于蒋×1，且蒋×1站在水泥护栏上，其不可能碰到蒋×1的左肩。就其主张，蒋×1申请在事发时一同做游戏的冀×、辛×作为证人出庭作证，冀×、辛×均称蒋×1跳到桥下受伤之前也曾二次跳下去，但均没有受伤。辛×称蒋×1第三次掉落桥下时因其背对蒋×1，没看见他是如何掉落的。且2015年5月12日冀×在庭审中陈述：“我看见了，吴×1没有碰到蒋×1”、“吴×1追蒋×1，蒋×1往桥下跳”、“（吴×1）是追的，但是没有碰到蒋×1”蒋×1称在受伤前曾两次滑下桥，但并没有跳下桥。
上述事实，有北京市公安局接受案件回执单、北京市公安局通州分局于家务派出所询问／讯问笔录、住院病案及诊断证明书、住院费用明细、北京市医疗保险住院费用清单、北京市医疗保险住院类费用结算单、检查报告单、医疗费票据、司法鉴定意见书及鉴定费发票、辛×、冀×的证人证言及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点为吴×1对蒋×1受伤是否存在侵权行为，此为划定双方责任比例的关键。本案中，蒋×1主张因吴×1推到其肩部导致其掉落桥下从而受伤，吴×1对此不予认可。除了蒋×1的本人陈述，蒋×1未能提交任何证据证明其主张；辛×、冀×的证人证言亦不能证明吴×1推了蒋×1。蒋×1、吴×1及案外人辛×、冀×4人共同玩耍，上述4人均为限制民事行为能力人，虽对危险具有一定的识别与预见能力，但对风险发生的盖然性及所引发的损害后果严重程度的预估能力尚且不足。其4人将游戏地点定在较为危险的桥边主观上虽具有一定过失，但是通过履行必要的注意义务可减少或避免诸如摔落桥下的危险发生。根据查明的事实，按照游戏规则，吴×1需追逐并“摸到”蒋×1。蒋×1奔跑在前，吴×1追逐在后，蒋×1的奔跑方向及停留的位置并不受在后面追逐的吴×1控制，相反是蒋×1跑到哪吴×1追到哪。故蒋×1踏上水泥护栏是其自由意志支配下的行为，非吴×1追逐所致。根据事发地点的照片及事发时双方的站位显示，踏上水泥护栏亦非蒋×1躲避吴×1追逐的唯一逃脱路径，可见对于蒋×1踏上水泥护栏从而摔至桥下，吴×1主观上不存在伤害故意。蒋×1明知身后系排水沟，情急之下存在可能会掉下桥摔伤的危险，况且其在受伤之前曾两次跳下桥，第三次却仍旧踏上水泥护栏。故蒋×1没有尽到必要的注意义务，存在疏忽大意的过失。结合本案具体情况，原审法院酌定吴×1承担蒋×1全部损失10%的责任比例是适当的，对蒋×1的各项损失及数额所作确定亦无不妥。因吴×1系未成年人，尚无赔偿能力，该损失由其监护人负担。
综上，蒋×1主张由吴×1一方赔偿10173元并承担全部鉴定费的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费3150元，由蒋×1负担2835元（已交纳），由吴×2、禹×共同负担315元（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）。
一审案件受理费59元，由蒋×1负担34元（已交纳），由吴×2、禹×共同负担25元（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费55元，由蒋×1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡新华
代理审判员 沈 放
代理审判员 胡 泊
二〇一五年十月二十日
书 记 员 吴 琳