黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）七民终字第21号
上诉人（原审原告）刘丹，女。
委托代理人王文娟，女。
委托代理人王本林，男。
上诉人（原审被告）七台河市新兴区新兴国美家电商场。
负责人王义彩，女，总经理。
委托代理人尤连龙，男，该公司经理。
委托代理人沈万明，男，该公司法律顾问。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司七台河中心支公司
负责人房海宁，男，总经理。
委托代理人段博文，男。
上诉人刘丹、七台河市新兴区新兴国美家电商场（以下简称国美家电商场）因与原审被告中国平安财产保险股份有限公司七台河中心支公司（以下简称平安财险七台河中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新兴区人民法院（2014）新长民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘丹及其委托代理人王文娟、王本林，上诉人国美家电商场的委托代理人尤连龙、沈万明，原审被告平安财险七台河中心支公司的委托代理人段博文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月11日10时许，被告国美家电商场驾驶员郑鸿彬驾驶黑KV57**号轻型普通货车为国美家电商场送货，在新兴区正阳街国美家电商场门前路段由南向北倒车时，将行人刘丹撞伤。刘丹于2013年3月11日入七台河市中医医院治疗，住院14天，入院时左下肢肌力为5级，于2013年3月25日15时30分出院。二级护理。诊断为：“腰部外伤；腰间盘突出”。出院医嘱为：“出院后患处禁止过早负重，禁止下地活动，预防摔倒及意外发生，建议到专科医院对症治疗，定期复查，门诊随诊”。原告刘丹于2013年3月25日16时16分入七台河矿业（集团）有限公司总医院治疗，入院时左下肢为肌力3级，住院53天。于2013年5月17日出院。主要诊断为：“腰间盘突出症（L5／S1）、椎管狭窄”。一级护理4天，二级护理49天。刘丹医疗费用为15724.45元。原告刘丹于2013年3月12日到七台河市人民医院做MRI检查，检查所见：腰椎顺列，生理曲度存在，腰2-5椎体前缘骨质变尖，腰3椎体上缘可见“许氏结节”，腰4／5、腰5骶1腰椎间盘信号减低并腰4／5椎间盘略向周缘膨出，腰5骶1椎间盘明显向椎体左后方突出，硬膜囊受压变形，腰5骶1水平左侧隐窝明显变窄，神经根受压后移，黄韧带无明显增厚，腰5骶1水平椎管前后径约10mm，余所见椎管前后径约为17-20mm，脊髓及马尾神经信号未见明显异常。MRI意见：1、腰5骶1椎间盘突出（左侧边缘性），局部椎管狭窄；2、腰4／5椎间盘变性膨出；3、腰2-5椎体前缘骨质增生。原告刘丹于2013年3月26日在七台河矿业（集团）有限公司总医院做MRI检查，检查记录：腰椎顺列整齐，生理曲度存在。诸椎体周缘呈唇样增生，L5、S1椎体见片状长T2信号影。L5-S1间盘向四周膨出伴局限性向后突出，相应硬膜囊受压，左侧隐窝变窄，椎管前后径约8.3mm，L4-5间盘轻度向四周膨出，相应硬膜囊略受压。L1-2间盘节段黄韧带增厚，约6.0mm，向前压迫相应硬膜囊。马尾及椎旁软组织信号未见异常改变。诊断印象：1、L5-S1间盘膨出伴突出，L4-5间盘轻度膨出；2、L1-2间盘节段黄韧带肥厚；3、腰椎退行性改变，L5、S1椎体终板炎。七台河市公安局新兴警察大队事故处理认定，郑鸿彬应负事故的全部责任，刘丹无责任。肇事车辆黑KV57**号轻型普通货车，在被告平安财险七台河中心支公司投保了交强险，交通事故发生在保险期内。原告刘丹生有一子冷飞龙，冷飞龙于2007年10月11日出生，上述事实有双方的陈述、证人证言、道路交通事故认定书、病案、户口、身份证、出生证明予以证明，且双方无异议，属实，本院予以确认。
庭审中，原告刘丹提供黑龙江省七台河警官医院司法鉴定所（2013）法临鉴字第253号鉴定意见书1份。该意见书由刘丹申请，七台河市公安局新兴交通警察大队2013年6月10日委托，2013年6月14日作出鉴定，鉴定意见：“被鉴定人刘丹属于7级伤残；医疗终结期为伤后8个月”。原告刘丹同时提供黑龙江省普利斯司法鉴定中心（2013）临鉴字第321号鉴定意见书1份。该意见书由被告国美家电商场申请，本院委托，于2013年11月1日作出，鉴定意见为：“被鉴定人刘丹腰间盘突出症、椎管狭窄与交通事故有因果关系，损害因素参与度为70%”。原告刘丹依据2份意见书证明：原告的腰间盘突出症、椎管狭窄与交通事故有因果关系，原告刘丹属于7级伤残，医疗终结期为伤后8个月。二被告对鉴定有异议。二被告提出重新鉴定申请。被告国美家电商场的申请理由是：1、原两次鉴定结论均与事实不符；2、鉴定结论被申请人损伤后果与申请人交通事故行为存在因果关系，损害因素参与度为70%，与事实不符；3、鉴定结论要尊重客观事实和法律依据，本着科学的态度做出公正的结论；4、伤残评定方式缺乏科学依据，仅以手测方式予以鉴定，应用肌电图检测；5、伤残评定时机违反法律规定；6、医疗终结期鉴定依据不当，本案系因道路交通事故引发的人身伤害，因此应根据《道路交通事故受伤人员治疗终结期评定》标准进行鉴定，警官医院司法鉴定所参照《黑龙江省职工外伤、职业中毒医疗终结鉴定标准（草案）》之规定，属适用法律不当，依法应重新鉴定；7、原告的鉴定不是经法院委托，系经新兴区交通警察大队委托鉴定，本案有三方当事人，鉴定时未通知我方当事人，不能体现鉴定的公平公正性，有违鉴定程序规则。被告平安财险七台河中心支公司申请重新鉴定的理由为：1、黑龙江省普利斯司法鉴定中心司法鉴定意见书有违客观事实，鉴定交通事故参与度为70%依据不足；2、七台河警官医院司法鉴定所（2013）法临字第253号《鉴定意见书》违反法律规定，依法应予重新鉴定。应国美家电商场申请，鉴定人均到庭作证。经质证，二被告仍对鉴定有异议。刘丹的住院病案及2013年3月12日、2013年3月26日两份MRI检查报告证明，刘丹腰间盘突出症、椎管狭窄从2013年3月12日至2013年3月26日明显加重。黑龙江省普利斯司法鉴定中心分析认为：“2013年3月12日刘丹MRI报告腰2-骶1部多段骨及间盘有不同的病变，说明当时即有腰4／5、腰5骶1不同程度的突出或膨出，此次外伤前临床症状不明显，此次外伤（外力）作用下，使原有疾病明显加重，达到临床手术的程度，故认为刘丹的腰间盘突出症、椎管狭窄与交通事故撞击有因果关系”。黑龙江省普利斯司法鉴定中心（2013）临鉴字第321号鉴定有病案为依据。二被告申请重新鉴定，鉴定人已对二被告的申请进行了答复。二被告申请重新鉴定的理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定。本院对二被告重新鉴定的申请不予准许，对（2013）法临鉴字第253号鉴定意见书、黑龙江省普利斯司法鉴定中心（2013）临鉴字第321号鉴定意见书予以采信，对这2份鉴定意见书所证明的事实予以确认。
庭审中，刘丹提供照片两张，用于证明腰部受伤的事实。二被告对照片有异议，认为与本案无关。原告刘丹提供的两张照片，不能证明是原告本人的情况。本院对刘丹提供的两张照片不予采信。
原审认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的、由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。郑鸿彬驾驶黑KV57**号轻型货车将原告刘丹撞伤，黑KV57**号轻型货车在平安财险七台河中心支公司投保交强险，被告平安财险七台河中心支公司应对刘丹的损失先行赔偿。郑鸿彬驾驶的黑KV57**号轻型货车由被告国美家电商场管理、使用，郑鸿彬是国美家电商场的司机，发生交通事故，郑鸿彬属于职务行为，事故责任应由国美家电商场承担。原告刘丹无责任，原告刘丹自身疾病有一定因素，交通事故损害参与度为70%。平安财险七台河中心支公司承担损失不足的部分，应由被告国美家电商场承担70%的责任，原告刘丹承担30%的责任。原告刘丹主张医疗费15724.45元、住院期间伙食补助费1005.00元，二被告无异议。本院对原告刘丹主张的医疗费15724.45元、住院伙食补助费1005.00元予以支持。原告刘丹无工作，请求以《2012年黑龙江省国民经济和社会发展统计公报》为依据，按平均工资计算误工费、护理费。原告的计算标准本院予以支持。但误工费应计算至定残日前一天，刘丹的误工费应为（3216.50元×94天／30天）10078.00元、护理费应为（3216.50元×67天／30天）7183.00元。刘丹主张交通费201.00元，但未提供证据予以证明。七台河市市内公交车无乘车票据，原告刘丹住院67天，原告主张交通费201.00元符合本地实际情况。对原告刘丹主张交通费201.00元予以支持。原告刘丹的残疾赔偿金应为（17760.00元／年×20年×40%）142080.00元。刘丹有一子冷飞龙，冷飞龙于2007年10月11日出生。刘丹主张被抚养人生活费（12984.00元／年×13年×40%／2）33758.00元，本院予以支持。刘丹主张精神损害抚慰金5万元，原告刘丹未提供证据证明造成严重精神损害。对刘丹主张由被告赔偿精神抚慰金的请求不予支持。原告刘丹的合理损失为210029.45元。平安财险七台河中心支公司应在交强险责任限额内赔偿原告刘丹医疗费10000.00元、护理费7183.00元、误工费10078.00元、交通费201.00元、残疾赔偿金92538.00元合计120000.00元。被告国美家电商场在交强险责任限额外应赔偿原告刘丹（90029.45×70%）63020.62元。原告刘丹自行承担（90029.45×30%）27008.84元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十六条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、二十八条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司七台河中心支公司于本判决生效之日起10日内在交强险责任限额内赔偿原告刘丹残疾赔偿金92538.00元、医疗费10000.00元、护理费7183.00元、误工费10078.00元、交通费201.00元合计120000.00元；二、被告七台河市新兴区新兴国美家电商场于本判决生效之日起10日内在交强险责任限额外赔偿原告刘丹医疗费5724.45元、被抚养人生活费33758.00元、住院伙食补助费1005.00元、伤残赔偿金49524.00元（原文如此，应为49542.00元）合计90029.45元的70%即63026.62元；三、驳回原告刘丹的其他诉讼请求。本案诉讼费用1556.00元（刘丹已支付）、鉴定费4600.00元（刘丹已支付1300.00元、国美家电商场已支付3300.00元）、鉴定人出庭费用1200元（国美家电商场已支付），由被告七台河市新兴区新兴国美家电商场承担3678.00元、被告中国平安财产保险股份有限公司七台河中心支公司承担3678.00元。
判后，上诉人刘丹、国美家电商场均不服，向本院提起上诉。上诉人刘丹请求撤销原审判决主文第二项并予以改判，重新计算上诉人的误工费，支持上诉人精神抚慰金的诉请，二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、刘丹误工费应按鉴定意见书确定的医疗终结期8个月计算。二、原审判决主文第二项对医疗费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、伙食补助费等费用按照70％的关联度进行扣减于法有悖。侵权责任法二十六至三十一条规定，只有在被侵权人有过错或有故意、第三人造成不可抗力、正当防卫及紧急避险的情形下，侵权人不承担责任或减轻责任，侵权责任法及道交法并没有关于参与度减轻或免除侵权人责任的规定。三、刘丹因该起交通事故遭受严重身体伤害和精神损害，鉴定为7级伤残，椎体手术，严重影响生育、劳动和生活，依法应获得精神损害抚慰金。
上诉人国美家电商场对此辩称：第一，依法改判刘丹的误工费没有法律依据。第二，国美家电商场不应承担精神抚慰金及被抚养人生活费。原审判决保险公司承担12万元交强险责任国美家电商场认可。原审判决以刘丹定残前一日确定伤残赔偿金正确。对鉴定七级伤残有异议。对刘丹的其他上诉意见有异议，不予认可。
原审被告平安财险七台河中心支公司对此辩称：针对伤残鉴定报告有异议，没有告知保险公司，当事人私自做的鉴定，肌力四级有异议，也没有肌力报告。其余意见同国美家电商场的代理意见一致。
上诉人国美家电商场请求依法撤销原审判决，对刘丹的伤情及自身疾病参与度重新进行鉴定，并依法判决，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：首先，七台河警官医院（2013）法临鉴字第253号鉴定意见书、黑龙江省普利斯司法鉴定中心（2013）临鉴字第321号鉴定意见书鉴定程序违法，缺乏事实依据及医学理论依据。被上诉人刘丹在警官医院仅采用手测方式予以鉴定缺乏科学性，不具备客观性，应通过肌电图测试进行肌力鉴定。且评定时机不当，应在医疗终结期后予以鉴定，新兴区交通警察大队委托鉴定时未通知其他各方当事人，不能体现鉴定的公平公正，有违鉴定程序规则。其次，刘丹的损害后果与本次交通事故无因果关系，肇事车辆仅对刘丹身体有轻微擦碰，不能直接造成腰间盘突出、椎管狭窄等疾病，应系刘丹原有疾病。普利斯的鉴定同样缺乏事实依据，医学理论依据也不足，即使交通事故有诱因，参与度也只能在10%-20%之间。再次，原审判决应在确定赔偿比例后确定各方赔偿数额，即刘丹的的自身疾病因素不应在交强险中予以赔偿，应先确定本案的赔偿比例，再确定交强险理赔限额。另，原审判决支持被抚养人生活费于法无据，丧失劳动能力程度与伤残等级不同，即使构成了伤残等级，但不等于丧失劳动能力。
上诉人刘丹对此辩称：第一，对于重新鉴定不予认可。一审时两次司法鉴定所的人员均到庭参加质证。第二，被抚养人生活费合情合法。第三，鉴定程序，被上诉人及保险公司主张没有得到鉴定通知，第一次鉴定是交警队依据交警队程序进行，程序合法，鉴定意见书原审法院已经确认。第四，原审法院第一次开庭审理时，上诉人对伤残等级均无异议，只申请了对因果关系进行鉴定。
原审被告平安财险七台河中心支公司对此辩称：没有异议，同意国美家电的上诉意见。
上诉人刘丹、国美家电商场及原审被告平安财险七台河中心支公司二审中均未向本院提交新证据。
本院经审理对原审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为，本案各方当事人对交警部门作出的交通事故责任认定均无异议，作为肇事的机动车所有人及保险人，上诉人国美家电商场及原审被告平安财险七台河中心支公司依法应承担相应的赔偿责任。现国美家电商场上诉要求对刘丹的伤情及自身疾病参与度重新进行鉴定，因七台河警官医院（2013）法临鉴字第253号鉴定意见书系交警部门依职权委托所作，黑龙江省普利斯司法鉴定中心（2013）临鉴字第321号鉴定意见书系应国美家电商场申请，经法院技术部门依法对外委托所作，国美家电商场原审时对两份鉴定意见书均申请重新鉴定，相关鉴定人已出庭作证，现国美家电商场一、二审均没有举出充分的证据证明两次鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的程序严重违法或鉴定结论明显依据不足及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。因此其该项上诉请求没有事实及法律依据，本院依法不予支持。
关于上诉人刘丹的误工费应否按司法鉴定意见书确定的医疗终结期8个月计算的问题。原审法院根据（2013）法临鉴字第253号鉴定意见书出具的时间依法计算刘丹的误工费至定残日前一天，符合相关法律规定，未有不当，本院依法不予调整。
关于上诉人刘丹的医疗费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、伙食补助费等费用能否依据70％的参与度进行扣减的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，虽然刘丹的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，刘丹不应因个人体质状况对意外伤害事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以鉴定结论确定的70％的参与度为由，在计算医疗费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、伙食补助费等费用时作相应扣减属适用法律错误，应予纠正。
关于上诉人刘丹主张的精神损害抚慰金应否支持的问题。刘丹因本起交通事故受伤住院，并构成七级伤残，其身心确实受到了伤害，综合案件实际情况，刘丹精神损害抚慰金应予支持，数额以3000.00元为宜。
综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新兴区人民法院（2014）新长民初字第94号民事判决主文第一项及第三项；
二、变更新兴区人民法院（2014）新长民初字第94号民事判决主文第二项为：“被告七台河市新兴区新兴国美家电商场于本判决生效之日起10日内在交强险责任限额外赔偿原告刘丹医疗费5724.45元、被抚养人生活费33758.00元、住院伙食补助费1005.00元、伤残赔偿金49542.00元、精神损害抚慰金3000.00元等合计93029.45元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3112.00元，上诉人刘丹、七台河市新兴区新兴国美家电商场各缴纳1556.00元，均由上诉人七台河市新兴区新兴国美家电商场承担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 伟
审判员 迟丽杰
审判员 李晓英
二〇一五年二月十三日
书记员 李金弟