云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终262号
上诉人(原审被告)王家荣，云南省文山市人，身份证号码：XXX。
委托代理人李发贤，开化法律服务所律师工作者。特别授权。
上诉人（原审被告）倪高全，四川省江安县人，身份证号码：XXX。
委托代理人陆道晃，云南七乡律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）罗华清，云南省文山市人，身份证号码：XXX。
委托代理人龙波，云南商维律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）肖学磊，云南省马关县人，身份证号码：XXX。
上诉人王家荣、倪高全因与被上诉人罗华清、肖学磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服文山市人民法院（2015）文民一初字第704号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年3月1日受理后，依法组成合议庭于2016年5月16日组织上诉人王家荣及其委托代理人李发贤，上诉人倪高全及其委托代理人陆道晃，被上诉人罗华清及其委托代理人龙波到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认本案法律事实如下：2014年1月18日被告王家荣作为发包方，被告倪高全作为承包方，双方签订《房屋家住施工合同》，被告王家荣将坐落于XX市常青巷24号私自建房（九层）工程承包给被告倪高全，工程实行包工不包料，单价每平米240元，即被告王家荣负责建筑材料，被告倪高全负责施工所需工具及工人。工程承包后，2014年9月27日，被告倪高全作为甲方，被告肖学磊（王磊）作为乙方，双方签订《合同协议》。协议约定，被告倪高全将由其承建的王家荣户房屋的粉墙工程承包给被告肖学磊，内墙粉刷为8.5元一个平方，外墙粉刷为15元一个平方。承包后，被告肖学磊雇请原告罗华清参与进行施工。2014年12月27日，原告罗华清在进行粉刷的过程中跌落受伤。原告受伤后于当日被送往文山州人民医院进行住院治疗，于2015年2月2日出院，共住院37天。原告住院治疗期间产生医疗费88403.24元，被告倪高全垫付了63305元。出院后，被告复查支出治疗费1393.66元。2015年5月12日，原告的伤经文山州人民医院司法鉴定中心鉴定为八级伤残，支出伤残等级鉴定费600元。另查明，原告2013年8月由农村居民转为城镇居民。被告肖学磊雇请原告罗华清每天300元。
一审法院认为，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到损害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任，而雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施建筑活动的监督管理，应当遵守本法；第十二条、第十三条规定，从事建筑施工共同的承包方应当具备相应的资质。中华人民共和国建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”。综上，被告发包九层建筑应选择具有相应资质的承包人。
本案中，被告王家荣于2014年1月17日与被告倪高全签订《房屋家住施工合同》，承包方式为包工不包料，并约定了施工的其他权利义务内容；被告倪高全于2014年9月27日与被告肖学磊签订《合同协议》，被告倪高全将粉刷工程分包给被告肖学磊施工，并约定了施工的权利义务内容；被告肖学磊分包后，雇佣原告到其分包的粉墙工程工地做工（未签订书面合同），故此，被告王家荣与被告倪高全属法律上的承揽合同关系（发包）；被告倪高全与被告肖学磊属法律上的承揽合同关系（分包）；被告肖学磊（雇主）与原告（雇员）属法律上的劳务合同关系。原告因在被告肖学磊分包的粉墙工程工地施工时受伤，被告肖学磊作为原告的雇主，应与作为雇员的原告根据各自的过错程度承担相应的民事责任，因原告自身在施工过程中未尽到相关的注意义务，其对自身损害存在过错，本院根据其过错程度，由其对自身损害承担30%的责任。而被告王家荣明知接受承包业务的被告倪高全没有相应资质仍发包给其承建，被告倪高全明知接受分包业务的被告肖学磊没有相应资质仍分包给其承做粉墙工程，被告王家荣、被告倪高全应与被告肖学磊承担连带民事责任。本案中原告主张的损失，合理部分应为：医疗费89796.9元（88403.24+1393.66元=89796.9元）、住院伙食补助费人民币1850元符合法律的规定本院予以支持、误工费原告主张计算至定残前一天，因无持续误工的证明本院不予支持，本院按照住院天数37天计算，因原告主张按100元每天计算是对其权利的部分放弃，本院支持3700元（37天×100元/天=3700元）、残疾赔偿金145797元（24299元/年×20年×30%=145794元）、伤残等级鉴定费人民币600元、后续治疗费并未实际发生本院不予支持，原告可待实际发生后另行主张，以上共计人民币241743.9元，原告应对其损失承担30%的责任，被告肖学磊应赔偿原告169220.73元（241743.9元×70%=169220.73元），被告王家荣、倪高全对上述赔偿承担连带责任。对于被告倪高全垫付的63305元，原、被告同意在本案中一并处理，原告罗华清应将上述垫款返还被告倪高全。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告肖学磊于本判决生效之日起三十日内赔偿原告罗华清因提供劳务受伤的合理损失人民币169220.73元，被告王家荣、被告倪高全对上述赔偿费用承担连带赔偿责任；二、原告罗华清于本判决生效之日起三十日内返还被告倪高全垫付的医疗费63305元；三、驳回原告罗华清的其他诉讼请求。案件受理费4470元，由被告肖学磊负担。
宣判后，王家荣不服，向本院提起上诉请求：1、撤销原审判决，全案发回山市人民法院重审或改判驳回罗华清对王家荣的诉讼请求;2、一审案件受理费由肖学磊承担;二审案件受理费由罗华清承担。其上诉的主要事实和理由：一审对本案涉及到的承揽关系与雇主与雇员的法律关系混为一谈，导致判决由王家荣对为肖学磊提供劳务的受害人罗华清承担连带责任错误。1、王家荣与倪高全签订合同，约定将民用自建房屋相关施工事项交由倪高全完成，倪高全按约定的要求完成工作并交付工作成果，王家荣对其支付报酬，双方之间是典型的承揽合同关系。倪高全承揽该工作后，是否对工程进行分包与王家荣无关，王家荣只认可按约定交付成果支付其报酬。本案中，倪高全分包粉墙工程，对接受分包的肖学磊是否具备相应资质不是王家荣考虑的问题，也只有倪高全才有义务去考虑。本案不是倪高全的雇员提供劳务受害，而是与倪高全形成承揽合同关系的肖学磊的雇员受害，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条明确规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”所以说，不用说是接受分包的肖学磊的雇员受害，哪怕是倪高全的雇员受害都不应由上诉人承担连带责任。2、本案程序违法。倪高全为罗华清支付的医疗费63305元，倪高全未在本案中提出反诉，不论此款该不该返还都依法不应一并处理，但原审“不诉也理”并判决返还，凭此应发回重审。综上所述，请二审支持上诉人的上诉请求。
倪高全不服，向本院提起上诉请求：1、依法撤销文山市人民法院（2015）文民一初字第704号民事判决书第(一)项;2、依法判决驳回罗华清对上诉人倪高全的诉讼请求;3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由：一审法院对本案的事实认定清楚，但适用法律错误，导致作出错误判决，在二审中应予以纠正。一、一审法院在责任划分问题上错误。1、罗华清自身应承担主要过错责任。庭审查明的事实为，罗华清是踩在其私自搭建的木板上，因木板断裂引发跌落所致。同时查明，木板不属于外架。据此，木板的选用、搭建都是罗华清自身完成，没有任何人指示，作为施工工人，在未尽施工安全义务的前提下，其选用施工工具存在过错引发本案，故罗华清应对事故承担主要过错责任，同时减轻其他赔偿义务人的赔偿责任。而一审法院未充分考虑事故成因，只认定由罗华清承担30%的事故责任，明显与事实不符，在二审应予以纠正。2、倪高全不应承担赔偿责任。本案中，被上诉人王家荣建盖的是民用住宅，也就是自建房。但罗华清依据建设部《关于加强村镇建设工程质量管理的若干规定》第三条第一项并参照建设工程的法律规范，诉请由王家荣与承建人倪高全承担连带赔偿责任明显不符合法律规定。因建设工程必须经过招标、投标、设计、规划、验收等法定程序，自建房明显不必完全具备上述程序，故以工程建设的法律规范来适用明显不恰当，据此判定由倪高全与其他被告承担连带责任错误。二、一审法院适用法律错误，即判决由被告承担连带责任错误。倪高全与肖学磊己签订《合同协议》，该协议的性质为承揽合同，本案所有诉讼当事人都予以认可。据此，既然作为承揽合同，那么根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”在本案中，上诉人倪高全与被上诉人罗华清不存在直接的法律关系，就更谈不上指示或选任的问题。据此，定作人倪高全不应承担陪偿责任。结合本案事实，罗华清作为肖学磊的雇员或提供劳务者，其在从事雇佣活动过程中受害，依法应由雇主或接受劳务者肖学磊承担。由于引发安全事故主要由于罗华请未尽安全义务所致，故罗华清自身应承担主要责任，其余部分由被上诉人肖学磊承担，一审判决由三被告承担连带赔偿责任错误。退一步讲，在本案中，因倪高全已垫付了相关费用63305元，若判定由其承担连带责任的话，在执行中，势必会加重倪高全的承担份额，最终造成司法不公。综上所述，一审法院对案件事实认定清楚，但适用法律错误，请二审法院依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人罗华清答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，程序合法，请求二审法院根据事实，依法判决驳回上诉，维持原判。答辩人认为，上诉人王家荣、倪高全二人的上诉主张不能成立。王家荣以包工不包料的合同将九层（高层）自建房发包给不具有相应资质和安全生产条件的倪高全施工建设。倪高全承包该工程后将粉墙工程分包给肖学磊后，肖学磊雇佣答辩人为其做工，答辩人在肖学磊分包的粉墙工程中受伤造成重大经济损失。原判认为，王家荣发包九层建筑应选择具有相应资质的承包人，王家荣与倪高全属法律上的承揽合同关系（发包）；倪高全与肖学磊属法律上的承揽合同关系（分包）；肖学磊（雇主）与罗华清（雇员）属法律上的劳务合同关系。罗华清因在肖学磊分包的粉墙工程中受伤，肖学磊作为雇主，应与作为雇员的罗华清根据各自的过错程度承担相应的民事责任，而王家荣明知接受承包业务的倪高全没有相应资质仍发包给其承建，倪高全明知接受分包的肖学磊没有相应资质仍将粉墙工程分包给其承建，王家荣、倪高全应与肖学磊承担连带民事责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法;第十二条、第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质。建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定，三层(含三层)以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条二款规定，答辩人认为，王家荣将九层(高层)自建房发包给倪高全承建，倪高全将该房的粉墙工程分包给肖学磊施工的行为，均具有选任过失的责任，依法应承担连带赔偿责任。二、上诉人倪高全诉称，罗华清自身应承担主要过错责任的主张不能成立。首先，上诉人在上诉中称，庭审查明罗华清是因私自搭建的木板断裂引发跌落致伤。答辩人认为，上诉人的诉称并非庭审查明的事实。其次，造成答辩人伤害的事实是倪高全对九层房屋的外架没有使用钢管，而用竹子搭建，答辩人作为肖学磊的雇员，在从事粉墙工作中，因捆绑竹子的线断造成竹架松动木板折断，使答辩人跌落致伤，答辩人认为，倪高全作为有安全隐患的竹子外架所有人，对答辩人造成的伤害后果应承担责任综。
被上诉人肖学磊未提交书面答辩意见。
各方当事人除在一审提交的证据外，在二审中均未提交新的证据。
在二审审理过程中，经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，被上诉人罗华清没有异议，上诉人王家荣、倪高全均提出如下异议：一审认定“原告2013年8月由农村居民转为城镇居民”是错误的，罗华清是农村居民就地转为城镇居民（就地农转非），其没有生活在城镇，而是生活在农村。关于上诉人王家荣、倪高全提出的异议，本院认为，根据被上诉人罗华清提供的编号为wss0032108的《农业转移人口转变为城镇居民权益保障一本通》，上诉人于2013年8月由农村居民转为城镇居民，现两上诉人只是认为其转变的方式为“农村就地农转城”，其仍然生活在农村，故两上诉人对罗华清“2013年8月由农村居民转为城镇居民”的事实并没有异议，只是认为罗华清属于“农村就地农转城”，涉及到罗华清相关赔偿标准的问题，而该问题属于法律适用问题，并不属于事实认定问题，故上诉人王家荣、倪高全的异议不能成立，本院不予支持。
经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。
综合双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点问题是：一、上诉人王家荣、倪高全是否应当对被上诉人罗华清因伤造成的各项损失承担赔偿责任？二、被上诉人罗华清的残疾赔偿金应按城镇居民还是农村居民标准计算？三、本案一审程序是否违反法律规定？
针对双方当事人争议的焦点问题，本院结合案件事实及双方所举证据综合评判如下：
一、关于上诉人王家荣、倪高全是否应当对被上诉人罗华清因伤造成的各项损失承担赔偿责任的问题。
上诉人王家荣认为，其与倪高全之间是承揽合同关系，其只接受倪高全交付的工作成果，对于倪高全是否分包以及接受分包的人是否具备相应资质并不是其考虑的问题，故其在本案中不应当承担责任。
上诉人倪高全认为，罗华清在本案中存在主要过错，其应承担主要责任，且罗华清作为肖学磊的雇员，其在从事雇佣活动中受伤，依法应由作为雇主的肖学磊承担责任，故其在本案中不应当承担责任。
被上诉人罗华清认为，王家荣、倪高全在本案中均存在选任过失，依法应与肖学磊承担连带赔偿责任。
本院认为，王家荣与倪高全签订《房屋家住施工合同》，王家荣将其位于XX市常青巷24号九层房屋的建设工程承包给倪高全，双方之间因建房而形成的合同关系为建设工程合同关系。倪高全与肖学磊签订《合同协议》，倪高全将其承建的王家荣房屋的粉墙工程分包给肖学磊，双方之间形成的也是建设工程合同关系。肖学磊接受分包后，雇佣罗华清到施工工地做工，双方之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”罗华清作为一个完全民事行为能力人，应当意识到自己从事的活动有危险性，应加强安全防范意识，但其却未尽到相应的注意义务，未采取相关的安全措施，导致损害的发生，其自身也存在一定过错，一审根据其过错程度，确认由其自行承担30%的责任并无不当。同时，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，工程建设承包人应当具备从事建筑活动资质条件，但倪高全及肖学磊均不具备相关资质，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，本案中，王家荣明知倪高全没有相关资质而仍将工程发包给其承建，倪高全明知肖学磊没有相关资质而仍将粉墙工程向其分包，王家荣、倪高全均应当与肖学磊承担连带赔偿责任。肖学磊在施工过程中没有采取安全防范措施，也未对罗华清尽到安全注意提醒义务，一审判决王家荣、倪高全、肖学磊连带承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持，但一审确认王家荣与倪高全、倪高全与肖学磊之间为承揽合同关系不当，本院予以纠正。上诉人王家荣、倪高全关于其不应当承担赔偿责任的主张均不能成立，本院不予支持。
二、关于被上诉人罗华清的残疾赔偿金应按城镇居民还是农村居民标准计算的问题。
上诉人王家荣认为，罗华清是农村就地农转城，其残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。
上诉人倪高全认为，罗华清虽然已经是农转城，但其仍生活在农村，其残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。
被上诉人罗华清认为，其已于2013年8月转为城镇居民，其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。
本院认为，根据查明的事实，被上诉人罗华清于2013年8月由农村居民转为城镇居民，无论其以何种方式转变，均不影响其为城镇居民的事实，而罗华清作为城镇居民，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的按5年计算。”的规定，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。故上诉人关于罗华清的残疾赔偿金应按农村居民标准计算的主张无法律依据，本院不予支持。
三、关于本案一审程序是否违反法律规定的问题。
上诉人王家荣认为，对于倪高全垫付的费用，其在一审中并未提起反诉，一审判决罗华清返还倪高全垫付的费用，违反了“不告不理”原则，故一审程序违法，应当将本案发回重审。
上诉人倪高全认为，对于其垫付的费用，一审中已经征询过双方的意见，双方均同意一并处理，故一审程序并未违反法律规定。
被上诉人罗华清认为，对于其返还倪高全垫付的费用一事，双方在一审庭审中均认可，故一审程序合法。
本院认为，对于倪高全垫付的费用，经一审征询倪高全及罗华清的意见，双方均同意从倪高全应承担的费用中扣减，虽然一审中倪高全并未提起反诉，而一审判决由罗华清返还倪高全垫付的费用，但罗华清作为返还义务人，其对此并未提起上诉，视为对一审判决的认可，是其对自己权利的处分，本院予以确认。故上诉人王家荣关于一审程序违反法律规定应发回重审的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人王家荣、倪高全的上诉请求不能成立，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4470元，由上诉人王家荣承担2235元，上诉人倪高全承担2235元。一审诉讼费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。
审判长 吴 会
审判员 陈登荣
审判员 张 艾
二〇一六年五月二十三日
书记员 高达辉