湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1248号
上诉人（原审原告）：陈飞，男，汉族，1984年10月21日出生，住湖北省武汉东湖新技术开发区，
委托诉讼代理人：熊群云，湖北雄楚律师事务所律师（一般授权代理）。
上诉人（原审被告）：陈德斌，男，汉族，1971年4月10日出生，住湖北省武汉东湖新技术开发区，
委托诉讼代理人：张帆，湖北多能律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：张冲，男，汉族，1982年4月10日出生，住湖北省武汉东湖新技术开发区，
上诉人陈飞因与上诉人陈德斌，被上诉人张冲的民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，书记员朱越担任记录。2017年3月28日对本案进行了法庭调查，上诉人陈飞及其委托诉讼代理人熊群云，上诉人陈德斌及其委托诉讼代理人张帆，被上诉人张冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈飞上诉请求：二审法院撤销原判、改判支持其一审的诉请。事实和理由：一审判决认定借款合同无效及陈德斌返还借款本金、张冲支付借款利息，均属于认定事实和适用法律错误。
陈德斌上诉请求：二审法院撤销原判、改判张冲返还借款本息。事实和理由：一审判决认定借款合同无效及由其返还借款本金、张冲支付借款利息，属于认定事实和适用法律错误。
张冲辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
2016年6月20日，陈飞向一审法院起诉请求：对方偿还本息130,800元（利息暂计至起诉之日，后期利息计算至全部给付之日）。
一审法院认定事实：2016年2月29日，陈伟（陈德斌之子）带张冲参与“诈金花”扑克牌赌博活动，陈德斌、聂某等人均在场。张冲输完携带的现金后，又向聂某借了现金和“马钱”继续参与赌博，后张冲将现金和“马钱”输光，即向聂某出具金额为120,000元（以下简称欠条金额）“借条”（以下简称“聂氏借条”）一张。因“聂氏借条”中约定的利率较高，陈德斌即向张冲介绍，让张冲向其亲戚陈飞借款120,000元用于偿还所欠聂某的债务，避免承担高息，张冲表示同意。2016年3月2日，张冲向陈飞出具《借条》内容为，“今借陈飞人民币壹拾贰万元整，月息5分，5月底之前付清本息，先还先结，按天记息”，陈德斌作为担保人在《借条》上签名。张冲出具《借条》后并未收取钱款。陈德斌称收取陈飞的120,000元现金（以下简称借条金额）后，将借条金额直接支付给聂某，并将张冲向聂某出具欠条金额的“聂氏借条”收回交还给张冲。张冲对收到陈德斌转交“聂氏借条”的事实不予否认，但对陈飞通过陈德斌将借条金额直接支付给聂某的事实予以否认，并认为陈德斌、聂某等人组织赌博活动，所欠聂某的债务不合法，陈飞未实际将借条金额支付给陈德斌或者聂某。
针对上述双方争议的事实，陈飞向法院申请聂某出庭作证。庭审中，聂某表示收到由陈德斌交付的借条金额。张冲认为聂某、陈德斌等人系赌博活动的组织者，聂某的证言虚假，聂某陈述收到借条金额的目的系将非法债权合法化，对聂某的证言不予认可。
2016年6月4日，公安机关接警报案称陈伟、陈德斌等人将张冲殴打、非法拘禁、抢夺财务等情况。经当事人申请，法院向公安机关调取张冲、陈德斌等人在公安机关的询问笔录。经公安机关的询问，陈德斌陈述（2016年6月7日）内容有，“2016年6月3日晚上8:30，张冲的哥哥张波打电话给我，约我谈张冲欠我钱的事情，于是我就开车去豹澥转盘跟张冲碰面…他（张冲）就说现在没钱，准备把自己的标致301拿到当铺抵押，然后把抵押的钱先还你。我说可以，于是我就开着张冲的标致301汽车，我儿子陈伟开着我的本田汽车一起去关山找当铺…他（张冲）差我12万元，是2016年3月2日借的，借期3个月，月息5分…因为张冲差聂某12万元，车子压（押）在聂某那里，2016年3月2日我带了12万元现金给了聂某，聂某就把标致301和张冲写给聂某的12万元欠条（指“聂氏借条”）给我，我就开着标致301找张冲，把标致301和张冲写给聂某的12万元欠条给了他，他就给我打了12万元的欠条（指《借条》）”。根据聂某当庭陈述及陈德斌在公安机关的陈述，陈德斌收取陈飞支付的借条金额及聂某收到陈德斌支付的借条金额的事实，法院予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点在于借款合同是否合法有效。本案中，陈德斌、聂某、张冲等人均系2016年2月29日赌博活动的参与者。张冲赌博输钱向聂某出具“聂氏借条”，该欠条确定的债权债务关系不受法律保护。张冲、陈德斌作为赌博活动的参与者，对于张冲欠债原因知晓，在明知债权不合法的情况下，隐瞒事实，要求陈飞提供资金用于偿还张冲所欠赌债，在张冲向陈飞出具《借条》后，陈德斌还以担保人名义在《借条》上签名，其目的系将非法债权合法化，根据《中华人民共和国合同法》五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”的规定，张冲与陈飞签订的借款合同及陈德斌签订的担保合同均无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，陈德斌实际收取陈飞支付的借条金额应予返还。陈德斌返还后，可就该损失向案外人聂某另行主张权利。对于因签订借款合同导致的利息损失，因张冲、陈德斌均未举证证实陈飞在签订合同中知道或者应当知道借款用于违法犯罪活动，致合同无效的过错方在张冲及陈德斌，应由张冲及陈德斌承担利息损失。
综上，陈飞要求张冲、陈德斌偿还借条金额的请求，法院不予支持，但陈德斌实际收取陈飞借条金额，在借款合同无效的情形下，该款应由陈德斌返还陈飞，并由过错方张冲、陈德斌赔偿利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经合议庭评议，判决：一、陈德斌于本判决生效之日起十日内支付陈飞120,000元；二、张冲、陈飞于本判决生效之日起十日内支付陈飞利息损失，利息损失以120,000元为基数，从2015年3月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至上述第一判项实际支付之日止；三、驳回陈飞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1,458元，由张冲、陈德斌负担（此款已由陈飞预付，张冲、陈德斌于本判决生效之日起十日内支付给陈飞）。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、《借条》由张冲书写并签名，担保人由陈德斌签名；2、出具《借条》之前，张冲与陈飞并不相识；3、张冲承认向陈飞出具《借条》的目的是冲抵其所欠案外人聂某“聂氏借条”的赌债；4、陈飞陈述将借条金额经陈德斌交付给案外人聂某，张冲对此提出异议；5、张冲向案外人聂某出具的“聂氏借条”及其被留的标致牌小轿车，均由陈德斌交给张冲；6、2014年6月4日向公安机关报案的报警人为张冲；7、公安机关所作询问笔录的内容及签名均真实；8、对借条金额，张冲既未还本，也未付息；9、陈德斌系陈飞的舅舅；10、一审判决主文第二项中“张冲、陈飞于本判决生效之日起十日内支付陈飞利息损失”的前一个“陈飞”为笔误，应为“陈德斌”。
二审另查明，1、“聂氏借条”复印件显示，“本人因资金周转事由，向聂某同志借款人民币拾贰万元，于2016年2月29日一次性还清，如逾期未还款，债权人有权向家人索要。身份证号，手机号159××××2208，借款人：张冲（签名），借款日期：2016年2月29日”；2、《借条》显示，“今借陈飞人民币壹拾贰万元整，月息5分，5月底之前付清本息，先还先结，按天计息。张冲（签名），159××××2208，2016年3月2日，担保人陈德斌（签名）”；3、营业执照显示，名称武汉飞速网吧有限公司，类型有限责任公司（自然人独资），法定代表人陈飞，成立日期2014年12月17日；名称武汉东湖新技术开发区飞速副食店，类型个体工商户，经营者陈飞，注册日期2014年8月15日；4、报案材料显示，接报单位武汉市公安局东湖新技术开发区分局豹澥派出所，报案时间2016年6月4日，报案人姓名张冲，身份证号，联系电话159××××2208；5、辖区公安派出所的询问笔录中，2016年6月4日对张冲的有，张冲陈述“（报案要反映）2016年6月3日晚上20时30分，我接到我哥张波的电话，要我去豹澥街转盘花园酒店旁谈事情。我就开着我的标致301小轿车来到花园酒店旁，…陈伟和陈德斌开着另一辆车跟着我的车，叫我去把车子抵押还债。…2016年2月29日下午14时许，陈伟带着我到荷叶山一家不知名的宾馆内用扑克牌以诈金花的方式进行赌博，当时我身上带了2万多元钱现金，都输完了，我就找聂某手上借了2万元钱‘马钱’，没过一会又输完了，…我又输了9万元，我又找聂某拿了1万元的‘马钱’，又输了。…他们叫我（给）聂某打了一张12万元钱的欠条，2天之内还钱。…过了2天以后，我没有钱还，陈德斌就说叫他外甥陈飞借12万元钱我还债，叫我给陈飞打了一张12万元钱的欠条，由陈德斌担保，叫我2016年5月底我的房屋拆迁款下来以后将钱还了”；2016年10月11日对张冲的有，张冲陈述“高中文化程度。…（派出所把标致牌小轿车发还给你，你为何不领走）因陈德斌及陈伟把我的车子抢走了，这个事情没有得到解决我是不会把车子领走的。…我被打了，我还做了法医鉴定，为轻微伤”；2016年6月5日对陈德斌的有，陈德斌陈述“我昨天跟我的朋友张冲因为债务上的事情，之后将他的一辆标致301的汽车扣在我这里。…他差我12万，是2016年3月2日借的，借期3个月，月息5分。因为张冲差聂某12万块钱，车子压（押）在聂某那里了，2016年3月2日我带了12万元现金给了聂某，聂某就把标致301和张冲写给聂某的12万欠条给了我。我就开着标致301汽车回豹澥找张冲，把标致301和张冲写给聂某的12万欠条给了他，他就给我打了这个12万的欠条”；2016年6月7日对陈德斌的有，陈德斌陈述“他（指张冲）在外面借了一个叫聂某的人的钱，因我跟张冲是朋友，张冲后来就找到了我帮忙。我就找我侄儿陈飞，我侄儿陈飞就答应借他12万，每月5分的利息，但是要我做担保人，后来到了还款时间，张冲一直没有接我电话也没提还钱的时间。…（标致牌小轿车）我已经交给派出所了”；2016年6月16日对陈伟的有，陈伟陈述“我叫陈伟，初中文化程度，我爸爸叫陈德斌。2013年6月因故意伤害被判处有期徒刑2年。…6月5日早上，我爸爸就开车到了派出所……然后我爸爸就把车放在了派出所”；2016年7月12日对朱以正的有，朱以正陈述“我是在ＸＸ寄售公司上班的。（2016年6月3日晚上22时）他叫张冲，也是豹澥镇人，他在我这里抵押汽车，抵押过3次了。所以我对他还是记得比较清楚。…每次都是把他自己的白色标致轿车做抵押，每次抵押都是2万元，过个十天左右他就来取走了”；2016年6月22日对张波的有，张波陈述“我叫张波，弟弟张冲。…6月3日17时左右，我联系陈伟…因为我弟弟欠他们父子（指陈德斌、陈伟）的赌债”；6、一审开庭笔录记载，2016年7月18日的有，陈飞陈述“我与一被（指张冲）不熟，我不认识他，我舅舅陈德斌要我借12万元给一被，因为借条约定的利息很高，3月2日上午写的借条，下午五点多，钱我给了我舅舅”；张冲陈述“《借条》是我本人出具的，当天上午在原告（指陈飞）超市门口写的借条，有原告、二被（指陈德斌）、陈伟在场，没有给钱。…车子在派出所，聂某的欠条是二被给了我，我撕了，有复印件”；由陈飞申请，证人聂某出庭陈述“去年2月左右，他（指张冲）找我借钱，12万元我是给的现金，当时他给我打了欠条，还把车子押给我了。（现在轿车与借条）我给陈德斌了…张冲给我打的电话，让陈德斌转交的（钱）”；2016年11月8日的有，对法院调取辖区公安派出所的询问笔录，双方当事人均无异议；陈飞陈述“（借条金额）给了我舅舅”；张冲陈述“（没有收到陈飞给钱）是的”；陈德斌陈述“收到了（借条金额），给了聂某”；由张冲申请，证人陈某出庭陈述“2016年2月29日，张冲与陈德斌、聂某、陈伟诈金花，我之前不认识他们，但是诈金花之后就认识。诈金花时我在场。当时我看到张冲输了14万元，张冲向聂某出的12万元借条我也看到了，都是赌博输的。我确认我在现场，是聂某放马组织赌博的，不是陈德斌，陈德斌当时在场”。
本院认定如下：除2016年6月4日的报警人为张冲以外，一审判决认定的事实基本属实。
本院认为，张冲向陈飞出具的《借条》中，约定有借款金额、借款期限、借款利息等内容，符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，双方成立出借人陈飞与借款人张冲之间的借款合同关系。
关于合同相对人的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，本案中，依《借条》的内容，其包括借款合同和保证合同两个法律关系，其中，借款合同的相对人是，借款人为张冲，出借人为陈飞；保证合同的相对人是，保证人为陈德斌，债权人为陈飞，保证人陈德斌承担连带责任保证。陈飞和陈德斌提出一审判决陈德斌返还借款本金属于认定事实和适用法律错误的主张，于法有据，本院予以支持。
关于借款交付的问题。张冲与案外人聂某之间，因“聂氏借条”所构成的债权债务关系，且张冲的标致牌小轿车被聂某控制，由于欠条金额与借条金额相等，张冲承认《借条》是冲抵“聂氏借条”并收到由陈德斌退回的“聂氏借条”及标致牌小轿车，聂某也认可收到由陈德斌代为支付的相应金额并将其持有的“聂氏借条”及控制的标致牌小轿车交给陈德斌的事实，可以认定，案外人聂某收到借条金额的行为，符合合同法第六十四条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”的规定，属于民法理论上的第三人代为受领的涉他合同履行，构成现实交付中的间接交付，即经由被指令人的交付。
关于合同效力的问题。本案中，引起债权的借款合同有两个，其一是出借人为案外人聂某的“聂氏借条”，其二是出借人为陈飞的《借条》。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”、第十四条第三项“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”的规定，借款用途中，清偿赌债所形成的债权债务关系与故意借钱给他人赌博并非等同的概念，换言之，制造赌债的行为与消灭赌债的行为，二者的概念不同。法律禁止的是制造赌债的行为，而非消灭赌债的行为。对于“聂氏借条”的借款合同，该借款目的是为了诈金花的赌博行为，属于法律禁止的制造赌债的行为，应当认定为该合同无效。“聂氏借条”的借贷双方，因已返还借款的本金，而未处理利息即资金占用期间的损失，鉴于该借贷双方都有过错，该处理的结果并不违反合同法第五十八条的规定。至于是否适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定，本案不宜处理。对于《借条》的借款合同，该借款目的是清偿赌债所形成的债权债务关系，属于法无禁止的消灭赌债的行为，且张冲提出的出借人陈飞出借借条金额时已明知借款目的为清偿赌债的主张，缺乏证据证明。一审判决认定出借人陈飞与借款人张冲具有以合法形式掩盖非法目的之合意，缺乏证据证明，应当予以纠正，认定为该合同有效。陈飞和陈德斌提出一审判决认定借款合同无效属于认定事实和适用法律错误的主张，既有证据证明，亦于法有据，本院予以支持。
关于借款利息的问题。本案中，《借条》约定的借期内月利率为5%，换算成年利率即为60%，也未约定逾期利率，借款期限为2016年3月2日至5月31日。根据民间借贷案件司法解释第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十九条第二款第二项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，《借条》约定的利率超过年利率24%的部分，本院不予支持，即以120,000元为基数，自2016年3月3日起至借款本金清偿时止，按年利率24%计算利息。
关于一审判决主文的问题。一审判决主文第二项，至少存在的笔误有，将陈德斌误写为“陈飞”，以及利息起算的年份误写为2015年，第二审程序应当予以纠正。
综上，陈飞和陈德斌的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初1709号民事判决；
二、张冲于本判决生效之日起十日内返还陈飞人民币120,000元；
三、张冲于本判决生效之日起十日内支付陈飞借款利息，以120,000元为基数，自2016年3月3日起至借款本金清偿时止，按年利率24%计算利息；
四、陈德斌对上述判决主文的第二项、第三项承担连带责任保证；
五、驳回陈飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币1,458元，由张冲负担。一审案件受理费，按原判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 潘捷
审判员 晏明
审判员 万军
二〇一七年五月二十二日
书记员 朱越