湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第05639号
上诉人（原审被告）福建省来宝建设工程有限公司，住所地福建省福清市环球商业大厦十层。
法定代表人陈伟。
委托代理人吴绍文，湖南海川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长沙友强钢筋加工厂，住所地湖南省长沙县榔梨镇保家村（长沙市第四看守所内）。
法定代表人刘斌，厂长。
委托代理人陈慧，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李岳辉。
委托代理人任丹，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人福建省来宝建设工程有限公司（以下简称来宝公司）因与被上诉人长沙友强钢筋加工厂（以下简称友强钢筋厂）、李岳辉买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2015）开民二字第00130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月5日，友强钢筋厂与李岳辉负责的海南联合建工集团有限公司月珑湾项目部就海洋半岛2#、8#项目签订《钢材买卖合同》。该合同约定：1、友强钢筋厂的萍钢、湘钢数量以李岳辉实际所需为准；2、付款方式是按自然月每月结算（即本月的1日至30日），每月30日前结清当月货款，在次月7日前将总货款一次性付清；3、如果李岳辉未按时支付货款友强钢筋厂有权停止供货并由李岳辉支付给友强钢筋厂每日千分之一的合同违约金，违约金必须当月结算付清。海洋半岛项目3#由来宝公司承建。2013年4月28日，来宝公司与李岳辉签订《建设工程施工合同》，来宝公司将海洋半岛3#转包给李岳辉。2013年5月，李岳辉要求友强钢筋厂根据双方交易习惯继续向其承建的海洋半岛3#工地运送钢材。按照李岳辉的要求，友强钢筋厂自2013年5月开始至2014年1月15日陆续向海洋半岛3#栋工地提供钢材。由李岳辉指定的工地材料员李文军签收货物。根据雨花区法院制作的笔录，李岳辉认可李文军系工地材料员，所有账目由李文军与友强钢筋厂结算。另根据友强钢筋厂提供付款清单及滞纳金计算表，李文军对于钢材货款及逾期付款滞纳金按照2#、8#项目合同约定进行对帐结算并予以签字认可：（1）钢材货款本金：截至2013年12月31日，双方对帐认可的货款本金为2464374元；加上2014年1月份友强钢筋厂送货后双方对帐认可的货款本金229766元，双方对帐认可的货款本金合计为2694140元。（2）违约金（双方对帐中所列的滞纳金）：截至2013年12月31日，双方对帐认可的逾期付款滞纳金（即违约金）为159908元，加上2014年双方对帐认可的逾期付款滞纳金（即违约金）1月份48644元、2月份43936元，3月份48644元，即双方对帐认可的逾期付款滞纳金（即违约金）合计为301132元。来宝公司、李岳辉于2013年9月18日向友强钢筋厂支付钢材货款196975元，于2013年11月7日向友强钢筋厂支付钢材货款1000000元。截至2014年3月31日，还欠货款本金1497165元，滞纳金为301132元。上述计算表均由李文军签字确认。另查明，2014年8月10日，来宝公司及李岳辉向湖南海洋环球置业有限公司出具付款委托函，委托其向友强钢筋厂付款1322173元，但该笔款项并未支付。2015年2月15日，李岳辉以来宝公司的名义委托湖南海洋环球置业有限公司向友强钢筋厂支付滞纳金300000元。上述事实有建设工程施工合同、海洋半岛3#栋付款（购材料）清单、海洋半岛3#栋付款总表（买方）、海洋半岛3#栋钢筋滞纳金、雨花区人民法院座谈笔录、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：一、虽友强钢筋厂与李岳辉之间未就本案诉争项目海洋半岛3#签订书面合同，但李岳辉口头要求友强钢筋厂按照以往交易习惯继续供货，且友强钢筋厂已依约供货，双方就货物品名、规格、吨位、单价、货款本金及违约金都已书面对账认可，上述行为系双方当事人的真实意思表示，其内容表示不违背法律的禁止性规定，是合法、有效的，双方当事人均应遵照履行。李岳辉应支付拖欠的钢材款本金1497165元。二、对于来宝公司提出未收到友强钢筋厂钢材的主张，友强钢筋厂已提交送货单，送货单已载明具体所送钢材的材质、型号规格、吨位、时间予以证明，并具有李岳辉委托的材料员李文军签字确认。而来宝公司拒绝提供其工地所使用钢材的来源，因此，对于来宝公司辩称没有收到友强钢筋厂钢材的主张，原审法院不予支持。三、海洋半岛（月珑湾）3#栋建设工程由开发商湖南海洋环球置业有限公司发包给来宝公司承建。而本案来宝公司将其承建的海洋半岛3#栋的主体土建工程违法转包给不具建设工程施工承包资质的个人李岳辉。来宝公司主观上存在过错，理应就其非法转包行为对李岳辉因承建海洋半岛3#栋建设工程拖欠友强钢筋厂钢材款的行为承担共同还款责任。四、本案友强钢筋厂按照李岳辉的要求，严格履行了供货方的义务，但来宝公司、李岳辉却没有按照合同约定支付材料款，应当承担本案的违约责任。另由于李岳辉所采购的所有钢材均是友强钢筋厂垫资供货，双方在钢材买卖事项中也已明确，并对账认可截至2014年4月1日合同滞纳金（即违约金）为301132元。对于李岳辉已确认滞纳金301132元，原审法院予以认可。因李岳辉于2015年2月15日以来宝公司的名义委托湖南海洋环球置业有限公司已向友强钢筋厂支付了300000元违约金，应付违约金应相应扣除，来宝公司、李岳辉截至2014年3月31日应支付的滞纳金为1132元。2014年4月1日之后双方并未以协议形式确认，故原审法院酌情之后的滞纳金应按照人民银行贷款基准利率上浮50%支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条的规定，判决：一、福建省来宝建设工程有限公司、李岳辉应当在本判决发生法律效力之日起10日内共同支付长沙友强钢筋加工厂钢材款1497165元；二、福建省来宝建设工程有限公司、李岳辉应当在本判决发生法律效力之日起10日内共同向长沙友强钢筋加工厂支付滞纳金1132元；三、福建省来宝建设工程有限公司、李岳辉以拖欠货款1497165元为本金自2014年4月1日起至本判决生效确定支付之日止按人民银行贷款基准利率上浮50%支付违约金；四、驳回长沙友强钢筋加工厂的其他诉讼请求。如来宝公司、李岳辉未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24287元，财产保全费5000元，合计29287元，由福建省来宝建设工程有限公司、李岳辉共同承担。
上诉人来宝公司不服原审判决，上诉称：请求撤销原审判决，改判由李岳辉承担货款清偿责任并改判支付货款的金额为1197165元。理由如下：一、关于原审判决认定301132违约金依据不足。1、来宝公司、李岳辉与友强钢筋厂并未签订过书面合同，也未对逾期付款违约金（滞纳金）进行约定，原审法院判决来宝公司按每日千分之一标准向友强钢筋厂支付2013年6月至2014年3月的违约金（滞纳金）301132元，缺乏事实依据。2、友强钢筋厂与海南联合建工集团有限公司签订的《钢材买卖合同》不能成为认定本案违约金的依据。该份合同系逾期提交且未经质证，与本案也不具有关联性，不能成为定案依据。3、交易习惯不能作为认定本案违约金的依据。4、友强钢筋厂提交的《海洋半岛3#滞纳金表（买方）》没有来宝公司及来宝公司项目部盖章，也没有李岳辉的签字确认，不能作为要求来宝公司与李岳辉承担责任的有效依据。李文军即使是工地的材料员也没有权利代表来宝公司项目部或李岳辉认可违约金的支付数额。此外该滞纳金表有李文军签字的数额金额272293元，且2013年10月的滞纳金亦全额支付，剩余款项仅为213632元。二、原审判决认定2015年2月15日湖南海洋环球置业有限公司付给友强钢筋厂的300000元是代为支付2013年6月至2014年3月的违约金，系认定事实错误。原审判决无依据可认定该笔款项系支付违约金。三、本案是李岳辉与友强钢筋厂形成的买卖合同关系，根据合同的相对性原则，只应由合同的相对人即李岳辉承担合同货款的清偿责任。
被上诉人友强钢筋厂答辩称：来宝公司所提的上诉请求在事实和法律上均不能成立，请求二审法院依法驳回来宝公司的上诉请求。事实及理由如下：一、友强钢筋厂与李岳辉挂靠的海南联合建工集团有限公司月珑湾项目部就海洋半岛2#栋、8#栋项目签订《钢材买卖合同》，该合同对钢材要求、送货方式、结算时间及方式、逾期付款违约金均有明确的规定。后来宝公司将3#栋发包给李岳辉，李岳辉要求友强钢筋厂根据双方交易习惯继续向其承建的3#栋运送钢材。因此根据本案的事实可知，就逾期付款责任，友强钢筋厂与李岳辉有约定，且在合同履行期间双方还进行对帐结算，原审判决认定301132元违约金有事实依据。二、2015年2月15日，湖南海洋环球置业有限公司代付给友强钢筋厂的300000元系逾期付款违约金，而不是货款。1、李岳辉2015年2月15日通知友强钢筋厂收款时承诺是付违约金，且友强钢筋厂在与李岳辉的结算对账过程中也一直坚持先支付违约金再计算货款的结算方式。2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故本案中即使双方当事人没有约定300000元是逾期付款违约金，原审判决依据该规定认定该300000元系违约金也符合法律规定。3、来宝公司提交的《支付委托函》不能成为认定该300000元性质的依据。三、来宝公司将其承建的海洋半岛3#栋建设工程违法转包给不具建设工程施工承包资质的被答辩人李岳辉，且存在拖欠李岳辉工程款的情形，主观上存在过错，应为李岳辉债务承担共同付款责任。
被上诉人李岳辉答辩称：李岳辉没有收到原审判决书，原审法院程序违法。300000元是工程款而不是违约金。
本案在二审审理期间，李岳辉向本院提交支付委托函及中国建设银行的转帐支票存根复印件，拟证明2015年2月15日向友强钢筋厂支付的300000元是工程款而不是原审判决认定的违约金。
来宝公司对该组证据没有异议，也认为支付的300000元系工程款。友强钢筋厂质证称：对真实性有异议，转帐支票存根没有原件。此外李岳辉在支付该笔款项时承诺是违约金。
本院对该证据审查核实后认为转账支票与支付委托函能够共同证明300000元系工程款，反观来宝公司未能提交有效证据证明300000元系违约金，故该证据可以达到李岳辉的证明目的，本院对该证据予以采信。
本院二审经审理查明：2015年2月15日，李岳辉以来宝公司的名义委托湖南海洋环球置业有限公司向友强钢筋厂支付工程款300000元。本案二审查明事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本院查明的事实2015年2月15日支付的300000元系工程款，故根据双方的对帐单及付款情况，李岳辉尚欠友强钢材厂货款本金1197065元。故本院对原审判决认定的货款总额予以纠正。本案的上诉争议焦点为一、2013年6月至2014年3月违约金的认定问题。二、来宝公司是否应当承担责任的问题。
一、2013年6月至2014年3月违约金的认定问题。来宝公司上诉称原审判决认定2013年6月至2014年3月违约金301132元错误。根据李岳辉在长沙市雨花区人民法院座谈笔录，李文军是李岳辉的侄子，是工地的材料员，负责友强钢筋厂与李岳辉货款的对帐结算。故本院认为李文军签字确认的对帐单效力及于李岳辉。又根据友强钢材厂提供的有李文军签字确认的《海洋半岛3#滞纳金表（买方）》以及《海洋半岛3#钢筋1月份滞纳金》、《海洋半岛3#钢筋2月份滞纳金》、《海洋半岛3#钢筋3月份滞纳金》，李文军代表李岳辉与友强钢筋厂确认2013年6月至2014年3月违约金为301132元。该组对帐单系双方的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应当予以认定，故原审判决据此认定截止至2014年4月1日违约金301132元并无不当，本院予以维持。故对来宝公司上诉称原审判决认定2013年6月至2014年3月违约金301132元错误的上诉请求，本院不予支持。
二、来宝公司是否应当承担责任的问题。李岳辉在与来宝公司签订建设施工承包合同后，与友强钢筋厂事实上发生买卖合同关系，虽来宝公司非法将工程转包给李岳辉主观上存在过错，但根据合同的相对性，李岳辉与友强钢筋厂的买卖合同并不约束来宝公司，故对来宝公司称其不应当承担继续支付货款责任及违约金的上诉请求，本院予以支持，对原审判决来宝公司继续支付货款及违约金本院予以纠正。关于2013年11月6日来宝公司支付的1000000元，来宝公司认可是其代李岳辉支付的货款，对来宝公司的该自认，本院予以认可。
综上，原审判决认定事实不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民二初字第00130号民事判决；
二、李岳辉在本判决生效后十日内向长沙友强钢筋加工厂支付钢材款1197165元、2013年6月至2014年3月钢材款违约金301132元并以1197165元为基数以人民银行同期贷款利率上浮50%为标准支付2014年4月1日至本判决生效确定支付之日的违约金；
三、驳回长沙友强钢筋加工厂的其他诉讼请求。
如李岳辉未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费24287元，财产保全费5000元，合计29287元，由福建省来宝建设工程有限公司、李岳辉共同承担。本案二审受理费24287元，由福建省来宝建设工程有限公司承担10000元，由长沙友强钢筋加工厂承担14287元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐亚飞
审 判 员 张文欢
代理审判员 赵康宁
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。