江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2451号
上诉人（原审被告）：江苏中港房地产开发有限公司，住所地宿迁市宿城区洪泽湖西路。
法定代表人：庄永特，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁鑫源，江苏苏扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴饶竹，北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐亚,男,1986年11月23日出生，汉族，住宿城区。
委托诉讼代理人：刘利、徐守波，江苏常在律师事务所律师。
上诉人徐亚、上诉人江苏中港房地产开发有限公司（以下简称中港公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初5523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中港公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回徐亚一审诉讼请求。事实和理由：1.徐亚本案主张的违约金请求已经超过诉讼时效。买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之日起计算诉讼时效期间。本案中，《商品房买卖合同》约定：买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房产权属证书的，自该商品房交付使用后第91日起，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之三的违约金。换言之，若徐亚自交房之日后第91日没有取得房产权属证书，即应知道其权利已经受到侵害，诉讼时效也应自该日，即自2012年3月18日开始计算两年，徐亚本案起诉超过了诉讼时效。一审自起诉之日向前倒推两年计算诉讼时效，实际上是认为中港公司每天都在侵害徐亚全新且独立的债权，显然适用法律错误。2.即使本案认定中港公司应支付违约金，一审判决的违约金也过分高于徐亚的实际损失，且违约金的计算截止日期错误。违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错等因素衡量。徐亚本案不存在实际损失，在徐亚取得房屋所有权证的情况下，一审以年利率3%标准计算违约金没有依据。中港公司已经于2016年6月2日向宿迁市国土资源局申请土地分割与备案，其违约金计算截止日期最多也只能是2016年6月2日，一审确定为2016年6月29日显然错误。
上诉人徐亚上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判中港公司给付徐亚违约金246319.39元。事实和理由：1.一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：合同没有约定违约金或者损失的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收贷款利息的标准计算。该司法解释是对商品房买卖合同中未约定违约金作出的规定，本案双方在合同中对违约金有明确的约定，因此应适用双方约定的违约金。一审抛开双方约定，适用该司法解释规定，系适用法律错误。2.一审将违约金标准确定为年利率3%太过随意，缺乏法律依据，因为即使调整，也应是适当调整。该调整的标准明显低于按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定的金融机构计收贷款利息的标准。3.《商品房买卖合同》是中港公司单方制作的格式合同，其内容并非双方协商的结果，因此应是中港公司真实意思的表示。中港公司在违约需要赔偿的情况下，提出该违约金约定过高要求调整本身就是不诚信的表现，一审对此不仅未予处罚，反而作出低于法律规定标准的违约金认定，是违反民法“诚实信用”原则的。4.徐亚早在2015年8月4日就要求中港公司办理土地证并给付违约金，一审只判决给付2014年7月19日至2016年6月29日期间违约金错误。
针对中港公司的上诉理由，徐亚答辩称，一审按照年利息3%的标准给付违约金对中港公司过于偏袒，而对于徐亚则为不公平，请求驳回中港公司的上诉请求。
针对徐亚的上诉理由，中港公司答辩称，一审判决按年利息3%的标准支付违约金不仅没有偏袒中港公司，反而给予徐亚过高的利益，因为徐亚的上诉请求及一审判决给付的违约金明显高出徐亚的实际损失。另外，双方签订的《商品房买卖合同》并非中港公司单方制作的格式合同，而是宿迁市房地产管理部门所规定的合同范本。综上，请求驳回徐亚的上诉请求。
徐亚向一审法院起诉请求：1.中港公司立即办理并交付涉案商品房的土地使用权证；2.中港公司支付逾期交付土地使用权证违约金人民币10000元（暂主张10000元，以购房款526197元为基数，自2012年3月20日起至实际支付之日止，按照日万分之三计算）。
一审法院经审理查明：2010年10月23日，双方签订《商品房买卖合同》一份，约定徐亚购买中港公司开发的中港雅典城第C18幢3单元206室商品房，房屋总价为526197元。合同第十四条约定：……如因出卖人的责任，买受人不能在该商品房交付使用后90日内买受人取得房屋权属证书的，双方同意按下列第2项处理：……2、买受人不退房，合同继续履行，自该商品房交付使用后第91日起至实际取得房地产权属证书之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。中港公司于2011年12月19日将涉案房屋交付给徐亚，且将涉案房屋办理了房屋产权证。徐亚于2012年3月已向中港公司履行了支付房款526197元义务。现徐亚因涉案房屋土地使用权证至今未办理提起成讼。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订《商品房买卖合同》，合同依法成立并生效，双方应按照合同履行各自的义务。现中港公司逾期办理房屋土地使用权证，已构成违约，中港公司应承担违约责任。根据《不动产登记暂行条例》和本地不动产统一登记政策，涉案房屋土地使用权证自2016年6月29日已不再发放，原房屋所有权证继续有效，如房屋未办理抵押贷款，房屋所有权人可到本地不动产登记中心办理不动产权证书，如房屋尚有贷款，可在贷款还清后办理不动产权证书。现涉案房屋客观上无法办理土地使用权证，故对徐亚要求中港公司办理房屋土地使用权证的诉讼请求，不予支持。
中港公司辩称，徐亚主张中港公司支付违约金的诉讼请求已超过诉讼时效。一审法院认为，该违约金的请求给付是一种持续性债权，随时间的推移不断发生变化，违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效，此种持续性债权的诉讼时效即为两年，因徐亚在办证期限届满超过两年后起诉，由于违约行为在起诉时仍在继续，且徐亚也未能提供证据证明其在起诉之前向中港公司主张过权利，故保护徐亚自起诉之日（2016年7月19日）起倒推两年的违约金即自2014年7月19日起开始计算违约金。
中港公司辩称违约金过高。一审法院认为，徐亚已经取得购买房屋的所有权证，徐亚未能提供证据证实因未办理土地证对房屋的占有、使用、收益、处分受到影响，也未提供证据证实其损失。又中港公司请求对违约金予以调整，故将违约金调整为以全额购房款为基数按年利率3%计算违约金。违约金计算截止日期调整为2016年6月29日。
中港公司辩称土地使用权证不属于房产权属证书，因无法律依据，对该辩解意见不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、江苏中港房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付徐亚逾期办证违约金（以526197元基数，自2014年7月19日起计算至2016年6月29日止，按年利率3%计算）；二、驳回徐亚要求办理土地使用权证的诉讼请求。案件受理费减半收取5699.53元，由徐亚负担5109.53元，由江苏中港房地产开发有限公司负担590元。
二审中，中港公司为支持其上诉请求，提供《申请书》（复印件）、《不动产产权情况表》（复印件）各一份，旨在证明：中港公司在2016年6月2日履行了约定的备案义务。对此，徐亚质证意见为：对该证据真实性不持异议。
二审中，徐亚为支持其上诉请求，提供《证明》打印件一份，旨在证明：徐亚在2015年8月4日向中港公司主张权利，违约金计算时间应从2013年8月2日开始。对此，中港公司质证意见为：该《证明》为照片打印件，对该证据真实性不予认可；《证明》内容并不涉及具体房号、业主姓名，不能证明徐亚主张的用途；事实上，徐亚从未向中港公司主张过办理案涉房屋的土地使用权证及支付逾期办理土地使用权证的违约金，中港公司未向徐亚出具过任何材料，故对该《证明》不予认可。
本院认证意见：《申请书》、《不动产产权情况表》，从其内容上并不能证明中港公司于2016年6月2日完成了备案等应尽义务，故与本案无关。《证明》为复印件，真实性无法确认；即使真实，从该《证明》的内容上，亦不能反映出徐亚曾经向中港公司就逾期办理土地使用权证主张权利，故本院对该证据不予采信。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本案争议焦点为：1.徐亚请求中港公司给付逾期办理土地使用权证违约金是否超过诉讼时效以及本案支持的逾期天数如何确定。2.一审将双方约定的“日万分之三”违约金计算标准调减为年利率3%是否适当。
关于第一争议焦点。本院认为，从双方签订的《商品房买卖合同》第十四条内容看，双方约定的是以日为单位累计计算违约金数额，违约金的数额随着违约行为的持续发生不断增长，因此徐亚的违约金请求给付为继续性债权，即随时间的推移不断发生变化，违约金应当以每个个别的债权分别适用诉讼时效。根据《不动产登记暂行条例》和本地不动产统一登记政策，涉案房屋土地使用权证自2016年6月29日已不再发放，故涉案房屋至2016年6月29日已经客观上不能办理土地使用权证，且2016年6月29日之后是否办理土地使用权证并不妨害徐亚的权益，徐亚的逾期办理土地使用权证违约金请求给付个别债权由此予以确定，也以该债权适用本案诉讼时效。徐亚于2016年7月19日向一审法院起诉主张给付逾期办理土地使用权证违约金，此时至2016年6月29日并未超过两年，故徐亚请求中港公司给付逾期办理土地使用权证违约金没有超过诉讼时效。
中港公司于2011年12月19日将涉案房屋交付给徐亚，虽然依据双方约定，中港公司应在房屋交付使用后第91日起支付逾期办理土地使用权证违约金，但因本案的违约金应以每个个别的债权分别适用诉讼时效，故在徐亚没有证据证明其在本案起诉前向中港公司主张过权利情况下，本案只能支持徐亚起诉前两年的逾期办理土地使用权证违约金。徐亚起诉时间为2016年7月19日，因徐亚本案提供的证据不能证明其在起诉前向中港公司主张过权利，故应由此倒退两年，支持徐亚2014年7月19日后的违约金债权。因2016年6月29日债权确定，故本案支持的逾期天数为2014年7月19日至2016年6月29日期间的天数。
关于第二争议焦点。本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方虽然约定以“日万分之三”支付违约金，但审理中中港公司主张逾期办理土地使用权证未给徐亚造成实际损失，并主张对违约金予以调减；且徐亚并未提供证据证明因中港公司逾期办理土地使用权证给其造成损失，故一审将双方约定的“日万分之三”违约金计算标准酌定予以调减并无不当。徐亚提出的应适用双方约定“日万分之三”违约金计算标准的上诉主张不能成立，本院不予支持。
至于一审法院对违约金计算标准的调减幅度，中港公司上诉称，徐亚不存在实际损失，一审判定的违约金标准过高。由于中港公司存在为徐亚办理土地使用权证违约，因违约金兼具惩罚性，且并无证据证明“年利率3%”违约金标准过高，故本院对中港公司该上诉主张不予支持。徐亚上诉称，《中华人民共和国合同法》规定的违约金调整是适当调整，一审调整明显低于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的“参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息”标准，因而错误。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，而本案并无证据证明逾期办理土地使用权证给徐亚造成实际损失，故一审未参照“中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息”的标准计算违约金，而是依据本案具体情况酌定调减为“按年利率3%计算”，并无不当，本院对徐亚该上诉主张不予支持。
综上，上诉人中港公司、徐亚的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5124元，由上诉人江苏中港房地产开发有限公司负担590元，由徐亚负担4534元。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 庄云扉
审判员 陈泽环
二〇一七年九月二十日
书记员 吴 刚
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