湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终457号
上诉人（原审原告）：罗登成。
被上诉人（原审被告）：湖北高创高新光电科技有限公司。住所地：武汉市东西湖区十二支沟湖北现代五金机电城**栋*层**室。
法定代表人：张武荣，该公司总经理。
委托代理人：朱飞，湖北怡达律师事务所律师。
上诉人罗登成因与被上诉人湖北高创高新光电科技有限公司劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人罗登成和被上诉人湖北高创高新光电科技有限公司委托代理人朱飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年7月，长青街道办事处将其辖区内幸福村还建小区的路灯照明工程发包给湖北高创高新光电科技有限公司（以下简称湖北高创公司）施工，并委托武汉荣泰造价咨询有限公司（以下简称武汉荣泰公司）对该项照明工程进行了工程预算，预估工程总造价为215，778.16元，包括土石方工程款11，010.78元（分部分项工程费8，650.9元）、建筑工程12层以下工程款12，145.75元（分部分项工程费12，145.75元）、安装工程190，020.65元（分部分项工程费175，490.23元）。
2014年7月8日，湖北高创公司总经理郭连海主持召开议题为“幸福小区利益及责任分配”的会议，参加人员包括黄传林、徐剑锋、罗登成、李霜、熊丹、江志荣，会议内容包括：1、整个幸福小区施工工程：20%利润，包含5%税和4%管理费用；2、罗登成让利10%，由湖北高创开票，罗登成开具收据给高创；3、徐剑锋所得（居间和业务提供）按15%计算为32，366元，尾款让利，实际所得为3万元（含17%税）；4、以后徐总项目均为黄传林负责，工程由罗登成负责；5、湖北高创公司收到回款后，即按回款比例支付罗登成与徐剑锋所得。出席会议人均在会议纪要上签字。
2014年7月25日，湖北高创公司（委托方，甲方）与罗登成（分包方，乙方）正式签订一份《路灯安装工程项目劳务分包合同书》，约定经由甲方与长青街道办事处签订的“长青街幸福村还建小区一期路灯照明工程承包合同”，甲方委托乙方对此项目路灯实物以下，土石方基础基座工程及路线预埋安装工程合同的劳务分包，具体内容包括：一、项目基本数据1、项目名称幸福村还建小区路灯安装工程。2、工作内容依据“幸福村还建小区路灯安装工程项目合同”。3、预算价（暂定）75，000元据主合同分列项确定。4、图纸及工程依据主合同内容约定灯杆以下部分；二、施工期限：2014年7月16日开始到2014年8月15日之前完毕（与主合同相同）；三、结算方式：1、本合同签订，甲方向乙方预付暂定价20%为进场劳务预付款，即15，000元。2、主材电缆、线管、钢材铁件由乙方提出采购申请，由甲方出资乙方代购。辅材水泥砂石、管件、工具等辅助性材料由乙方自购。3、工程劳务分包余款待工程验收合格后，15天内按时一次性结清。4、合同期间，合同外增加内容，甲、乙双方认可后，甲方应先支付增加部分款项的50%，余额50%在验收合格后一次性付清。……五、工程交验和保修：乙方在工程结束后通知甲方验收，甲方再通知长青街幸福村还建小区项目部验收，验收结果以长青街项目部为准；……九、争议解决：本合同执行中如发生争议，双方应尽力协商解决，如协商不成，任何一方都可向由管辖权的仲裁机构进行仲裁或向法院提起申诉。双方还约定了其他权利义务。湖北高创公司及其代表人在合同上加盖公章并签字，罗登成在合同上签字并捺印。
2014年7月28日，长青街道办事处（甲方）与湖北高创公司（乙方）补签一份《照明工程承包合同》约定：一、工程内容：LED灯4m高62盏，铜芯线1547.4m，半硬质塑料管1400m。二、工程地点：长青街三大队。三、工期：1、本工程开工日期为2014年7月20日，2014年8月20日竣工，总工期为30天。……四、工程总价款：预算审定价为215，778元，最终以审计部门审计价款作为结算依据。五、付款方式：工程完工验收审计后，按审计总额付至到审计总额95%，余下审定额的5%为质保金在规定时间（一年）期满后付清。……合同还约定了工程验收、违约责任及其他权利义务。长青街道办事处与湖北高创公司均在合同上加盖了其公章。
在上述两项书面合同正式签订前，罗登成已于2014年7月16日组织工人进入幸福村还建小区，开始该小区一期路灯照明工程配套劳务施工，并代购了主材电缆、线管、钢材铁件等配件。同日罗登成在湖北高创公司处领取了5，000元进场劳务预付款。此后在施工过程中，其又分别于同年7月25日、7月31日、8月8日、8月20日收到金额为10，000元、9，707元、10，000元、15，000元预付材料费及劳务费，共计49，707元（不含湖北高创公司总经理郭连海转账支付1，000元），其他施工中所需材料费及劳务费均由罗登成先行垫付。案涉工程中，除灯杆、灯具系湖北高创公司提供并安装外，其余事项均系罗登成完成。
2014年8月25日，罗登成完成合同项下约定的62盏路灯基础配套工程，分别于次日、9月6日、9月7日通过电子邮件发函至湖北高创公司，称其已经完成合同项下约定的工程项目，且已应湖北高创公司的要求，开始进行增补变更工程施工并将增加变更工程预算报价书发送给湖北高创公司，故现需湖北高创公司支付15，000元工程款以保证工程进度。但湖北高创公司并未予支付。
2014年9月3日，湖北高创公司发函至长青街道办事处，就案涉工程中LED庭院灯增补、电缆检查井增补、增改电源引进等事宜征询意见，长青街道办事处回执确认：1、原合同约定的62盏LED庭院灯已于8月23日安装完毕，并于8月25日通过临时通电点亮测试。2、增加9盏庭院灯，其中7盏庭院灯款型和已经安装好的62盏灯相同，另外两盏位于小区入口处的灯采用六米高灯杆；增补制作加盖18个400＊400＊300手井；增补电缆线及砌筑开关箱地台。同日，长青街道办事处作为建设单位对要求施工单位湖北高创公司在案涉工程项目中所有增补、修改项目的具体内容进行了签证确认，双方共同在现场签证单上签字盖章。
2014年9月9日，湖北高创公司再次发函至长青街道办事处，就增加及变更照明工程单位预算报价要求其知晓及确认。长青街道办事处回执称“增加费用以审计单位审核为准”。
2014年9月13日，湖北高创公司发函至罗登成，称其前期已支付共计49，707元工程款，进度款足以保证工程施工。现工程尚未完工，待案涉工程验收合格后15天内会向罗登成支付。若罗登成不完成增补工程中9盏灯的地基工程而影响整个工程进度，则相关经济损失由罗登成承担。次日，罗登成回函称湖北高创公司迟迟没有交付增加的9盏灯之坐标定位及标高等图纸，也未明示开工交接时间，并且回避其请款申请；并称其会完成原合同约定项目及增补、变更项目，但应明确其垫付的材料及劳务费的承担问题。
2014年10月9日，湖北高创公司代表人、长青街道办事处代表人及罗登成一同对案涉路灯照明工程进行验收，确认原合同LED路灯62盏、后增补9盏，共计71盏路灯及电路控制系统于2014年9月25日完工并进入实用阶段，该工程验收合格。
案涉工程验收后，长青街道办事处委托武汉荣泰公司对长青街幸福村还建小区一期路灯照明工程进行结算审核编制。2014年11月12日，武汉荣泰公司至施工现场进行勘查并制作勘查记录，该记录由长青街道办事处及湖北高创公司确认。2015年1月8日，武汉荣泰公司出具结算审核报告书，对送审价280，184.37元审减40，163.6元后，审定工程结算价为240，058.1元，包括土石方工程款6，779.32元（分部分项工程费5，326.36元）、建筑工程12层以下工程款21，117.44元（分部分项工程费15，275.56元）、安装工程款212，161.25元（分部分项工程费195，565.69元），其中主材费为166，268.83元、71根灯杆费共计140，169.25元。建设方长青街办事处、施工方湖北高创公司均对该审核结果予以认可。
2015年3月25日，罗登成向武汉市中级人民法院申请确认其与湖北高创公司签订的《路灯安装工程项目劳务分包合同书》中争议管辖仲裁条款约定无效。该院于2015年5月8日出具（2015）鄂武汉中仲监字第00054号民事裁定书，确认该仲裁条款无效。
2015年6月5日，罗登成诉至原审法院，请求判令：1、判令湖北高创公司支付合同款余额24，293元；2、湖北高创公司支付合同增加工程人工材料及管理费38，226元；3、湖北高创公司支付违约总额62，519元×50%赔偿惩罚金31，260元；4、本案诉讼费由湖北高创公司承担；5、湖北高创公司支付仲裁受理费400元；6、湖北高创公司书面道歉函给罗登成。
原审审理中，罗登成对武汉荣泰公司出具的结算审核不予认可，其认为湖北高创公司应依据施工合同中约定的暂定价75，000元支付工程款，增补部分虽没有书面合同约定，但也应依据原合同约定的标准计算工程款。湖北高创公司则认为工程款应以该结算审核中确定的挖沟槽及灯具基础部分的工程款共计27，896.76元扣除10%的让利后计款25，107.084元，以及代购配电箱、控制箱、电缆、线管等材料不含中间费的费用26，099.53元扣除6%税费后计款24，533.61元，两项合计49，640.244元。双方至今未办理结算，对应支付的工程款金额未能达成一致意见，罗登成亦拒绝申请对工程造价进行评估鉴定。
原审法院认为，罗登成与湖北高创公司签订的《路灯安装工程项目劳务分包合同书》、湖北高创公司与工程建设方长青街道办事处签订的《照明工程承包合同》均为各方当事人真实意思表示，内容亦无违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效，各方当事人均应全面履行合同约定的义务。其中，从《路灯安装工程项目劳务分包合同书》的内容来看，该合同第一条第三款、第二条中的“主合同”，实为《照明工程承包合同》。罗登成依约完成合同项下的分包工程后，即有权获取相应的报酬。
关于湖北高创公司应付工程款如何确认的问题。审理中，双方共同确认，在上述书面合同正式签订前，罗登成即带领工人进场施工，并于合同约定的期限内完成了共计62盏路灯的灯杆以下部分工程。期间，湖北高创公司应建设方的要求又发函罗登成增补了9盏路灯的施工任务。案涉工程已于2014年10月9日通过建设方验收并已投入使用，湖北高创公司在工程验收后应及时向罗登成支付剩余工程款。但双方并未办理结算，对工程价款亦无法达成一致意见。审理中，罗登成认为合同内的62盏灯应依据合同约定的暂定价75，000元支付工程款，增补的9盏灯应依据原合同约定的标准计算工程款。湖北高创公司则认为应以该结算审核中确定的挖沟槽及灯具基础部分的工程款扣除10%的让利，以及代购材料费用扣除6%税费后计算工程款。原审法院认为，双方在《路灯安装工程项目劳务分包合同书》中约定，62盏路灯预算价暂定75，000元，并约定“据主合同分列项确定”，而主合同约定工程总价款“最终以审计部门审定价款作为结算依据”。对于增补部分，罗登成、湖北高创公司及长青街道办事处之间均未另行签订书面合同，但长青街道办事处在对湖北高创公司的回执中明确确认以审计部门的审定价款作为结算依据，且双方在庭审中均同意增补部分的工程款可依照原书面合同的约定计算，可见，罗登成、湖北高创公司之间关于合同内的部分及增补部分的工程款均应以审计单位最终出具的《建设工程造价咨询结算审核报告书》的结论为依据，并根据分列项予以确定。审理中，罗登成主张合同内的部分按暂定价75，000元结算工程款，且对长青街道办事处委托武汉荣泰公司制作的工程造价结算审核结果不予认可，在原审法院释明后亦明确表示不愿启动对案涉工程造价的司法鉴定程序，应承担举证不能的法律后果，对其主张不予支持。本案中，《建设工程造价咨询结算审核报告书》最终审定案涉工程结算价为240，058.01元，包括土石方工程款6，779.32元、建筑工程12层以下工程款21，117.44元、安装工程款212，161.25元。根据该报告书中安装工程款分列项显示，71根灯杆材料及安装费用共计140，169.25元，因灯杆系由湖北高创公司提供并安装，故此项费用应从上述工程款中扣除。另根据2014年7月8日双方在关于案涉工程的会议中约定，罗登成让利10%，罗登成及湖北高创公司代表人均在该会议纪要上签字，标明罗登成对该约定予以认可。故原审法院认为，关于罗登成在案涉照明工程中全部应收工程款总额应为89，899.88元［（240，058.01元-140，169.25元）×90%］，扣减罗登成自认在施工中已领取的工程款50，707元，剩余未付款项应为39，192.88元。故罗登成主张湖北高创公司还应支付以合同价款约定为75，000元扣减已支付的50，707元后的余额24，293元及增补工程劳务费、材料费共计38，226元的诉讼请求，原审法院在39，192.88元的范围内予以支持，超出部分不予支持。
关于违约金的问题。依据《路灯安装工程项目劳务分包合同书》中“工程劳务分包余款待工程验收合格后，15天内按时一次性结清”的约定，案涉照明工程于2014年10月9日验收合格后，十五天内即2014年10月25日前，湖北高创公司应按实际剩余工程款一次性与罗登成结清，其逾期未付，已构成违约，应承担相应的违约责任。因合同对逾期付款的违约金计算标准没有明确约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对罗登成要求湖北高创公司支付违约总额62，519×50%赔偿惩罚金31，260元的诉讼请求，原审法院在以39，192.88元为基数，从2014年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类一年期贷款利率计算至判决确认的给付之日止的利息范围内予以支持，超出部分不予支持。
另，罗登成主张湖北高创公司支付其向武汉中级人民法院申请确定劳务分包合同中仲裁条款无效的费用，因湖北高创公司系合同履行中的违约方，因此罗登成为主张其权利的合理支出，应由湖北高创公司承担，故对罗登成该项诉讼请求，予以支持。罗登成还主张湖北高创公司向其书面道歉，因该项诉请并非违约责任的承担方式，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、湖北高创公司于判决生效之日起十日内给付罗登成工程款39，192.88元；二、湖北高创高公司于判决生效之日起十日内向罗登成支付违约金（以39，192.88元为基数，从2014年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类一年期贷款利率计算至判决确认的给付之日止）；三、湖北高创公司于判决生效之日起十日内赔偿罗登成申请确认仲裁条款无效的费用400元；四、驳回罗登成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，077元（已减半收取，罗登成已预交），由罗登成负担595元，湖北高创公司负担482元。
罗登成不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持原审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审适用简易程序审理，审理期限超过三个月。本案主要证据是劳务分包合同，合同明确约定了结算方式和验收，罗登成已经履行合同全部义务。一审根据合同第三条第三款及第二条认定的主合同实为照明工程承包合同，此认定与表述不能代表合同从属无关，合同第一条第四款预算价是标明合同标的金额界定，“据主合同分列项确定”是界定价格来源基础，而且劳务分包合同不能预设未签的主合同约束改变价格或未确定因素来影响利益分配。劳务分包合同第一条第五款图纸及工程系界定工作面区分。第二条施工期限也是界定施工期间的约定，不能通过“与主合同相同”而改变合同的从属关系。劳务分包合同主要结算方式明确，签订合同之前的会议纪要，在合同中没有对会议纪要作文字条款说明，而且合同系湖北高创公司起草确定。一审判决认定扣减劳务工程费用依据与事实不符，而且在合同期间往来均无任何证据提及，一审判决认定2015年7月8日的会议纪要与本案无关。2015年10月9日工程完工后，涉及结算审计与劳务分包合同没有关联，也无证据证明对审计进行约定，罗登成不知晓亦不确认审计报告，一审判决认定工程依据审计金额与劳务分包合同无关。罗登成主张本案惩罚性赔偿及书面道歉主张，依据合同第八条规定，湖北高创公司没有履行支付义务，属于违约，应由湖北高创公司道歉及承担违约惩罚性赔偿。请求二审依法查明事实，维护罗登成合法权益。
湖北高创公司答辩意见为：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗登成与湖北高创公司之前签订了会议纪要，约定了10%的扣减，另合同约定只是暂定价并非结算价，原审中罗登成提交的证据真实性存在异议，罗登成先同意公证，后来改变主意不同意公证，双方都用了大量时间，因此，一审不存在超期审理的问题。2014年7月8日三方均无签订任何合同的情况下，罗登成就已经进场，还参与了湖北高创公司与长青街道办事处主合同的谈判，应认定罗登成清楚主合同的约定，如果罗登成不愿意扣除10%，应将整个工程所有票据提交，违约责任划分也应承担一部分。
湖北高创公司在二审提交了结算情况表一份，拟证明依据审计情况，将增补工程和合同内工程，对湖北高创公司和罗登成所做工程进行区分，长青街道办事处在该表上加盖公章予以认可。罗登成对上述证据质证意见为：该份证据是近期补的，加盖的是项目部的公章，真实性有异议，内容也不认可，我只认可劳务分包合同。本院认为，对上述证据是否采信以及是否能作为本案定案依据将结合本案其他证据、当事人庭审陈述以及查明的事实进行综合分析。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对诉辩双方的事实和理由，本院评判如下：
关于工程款中是否扣除10%利润。根据查明事实，会议纪要签订时间为2014年7月8日，劳务分包合同签订时间为2014年7月25日，从时间上看，会议纪要时间在前，劳务分包时间在后；从内容上看，会议纪要约定罗登成让利10%，但之后湖北高创公司与罗登成签订的劳务分包合同中，结算方式并未约定罗登成让利10%，也未将会议纪要作为分包合同的组成部分；从工程施工过程中双方来往函件内容来看，罗登成与湖北高创公司就罗登成让利10%未再另行约定。故原审关于罗登成在案涉照明工程中全部应收工程款总额基础上扣除10%让利，缺乏事实依据。罗登成上诉主张不应扣除工程款让利10%的上诉理由成立，该项主张本院予以支持。
关于工程劳务费的计算。罗登成认为工程劳务费应按照劳务分包合同约定的75，000元进行结算，增补工程亦应参照劳务分包合同的价格，原审按照审计结论计算工程款错误。根据查明事实，《路灯安装工程项目劳务分包合同书》第一条第四项约定“预算价暂定75，000元，据主合同分列项确定”，而主合同约定工程总价款“最终以审计部门审定价款作为结算依据”。对于增补部分，罗登成、湖北高创公司及长青街道办事处之间均未另行签订书面合同，且罗登成在原审审理过程中明确表示不同意对所做工程进行造价鉴定。因此，原审法院按照审计工程结算价240，058.01元，扣除71根灯杆材料及安装费用140，169.25元计算工程款并无不妥。扣除罗登成已收到款项50，707元，湖北高创公司应支付罗登成劳务费240，058.01元－140，169.25元－50，707元=49，181.76元。罗登成主张工程劳务费应按照劳务分包合同约定的75，000元进行结算，增补工程亦应参照劳务分包合同的价格的上诉理由不能成立，该项主张本院不予支持。
关于违约金的计算。罗登成主张湖北高创公司支付违约总额62，519元×50%的赔偿惩罚金31，260元。本院认为，罗登成与湖北高创公司签订的《路灯安装工程项目劳务分包合同书》对逾期付款的违约金计算标准没有明确约定，原审根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息并无不妥。如前所述，湖北高创公司尚欠罗登成劳务费49，181.76元，故对罗登成要求湖北高创公司支付违约总额应以49，181.76元为基数，从2014年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类一年期贷款利率计算至判决确认的给付之日止的利息。罗登成上诉主张按照欠付劳务费金额的50%支付赔偿惩罚金31，260元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于湖北高创公司是否向罗登成书面道歉。本院认为，赔礼道歉是《侵权责任法》规定的一种承担侵权责任的方式。本案系罗登成与湖北高创公司基于《路灯安装工程项目劳务分包合同书》产生的劳务费纠纷，不适用《侵权责任法》，罗登成主张湖北高创公司书面赔礼道歉的理由不能成立，该项主张本院不予支持。
综上，罗登成的上诉请求部分成立，原审判决认定事实部分清楚，但实体处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00797号民事判决第三项，即三、湖北高创公司于判决生效之日起十日内赔偿罗登成申请确认仲裁条款无效的费用400元；
二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民商初字第00797号民事判决第一项、第二项、第四项；即一、湖北高创公司于判决生效之日起十日内给付罗登成工程款39，192.88元；二、湖北高创公司于判决生效之日起十日内向罗登成支付违约金（以39，192.88元为基数，从2014年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类一年期贷款利率计算至判决确认的给付之日止）；四、驳回罗登成的其他诉讼请求；
三、湖北高创高新光电科技有限公司于判决生效之日起十日内向罗登成支付工程款49，181.76元；
四、湖北高创公司于判决生效之日起十日内向罗登成支付违约金（以49，181.76元为基数，从2014年10月26日起按照中国人民银行发布的同期同类一年期贷款利率计算至判决确认的给付之日止）；
五、驳回罗登成的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1，077元（已减半收取，罗登成已预交），二审案件受理费2，154元，均由湖北高创高新光电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 邓万杰
二〇一六年三月二十五日
书记员 陈 皞