甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终41号上诉人（原审原告）范有年。委托代理人侯煊，甘肃中天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郭新伟。被上诉人（原审被告）甘肃滕泰公路建筑有限公司，住所地:甘肃省白银市平川区陶瓷街18号。法定代表人滕文成，该公司董事长。委托代理人周新皓，甘肃法成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）肃北县博伦矿业开发有限责任公司，住所地:甘肃省酒泉市肃北蒙古族自治县七角井矿区。法定代表人夏振宇，该公司董事长。委托代理人刘海，甘肃政剑律师事务所律师。上诉人范有年与被上诉人郭新伟、甘肃滕泰公路建筑有限公司（以下简称滕泰公司）、肃北县博伦矿业开发有限责任公司（以下简称博伦公司）建设工程合同纠纷一案，酒泉市中级人民法院于2015年1月30日作出（2014）酒民一初字第17号民事判决。宣判后，范有年、滕泰公司不服，提出上诉。我院二审因程序问题将本案发回重审。2015年11月20日酒泉市中级人民法院作出（2015）酒民一初字第32号民事判决。范有年不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人范有年及其委托代理人侯煊，被上诉人郭新伟、滕泰公司的委托代理人周新皓、博伦公司的委托代理人刘海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审查明，2011年8月8日，被告博伦公司对《柳园至七角井矿区公路改建工程》进行了招投标，被告郭新伟作为被告滕泰公司的委托代理人进行了投标，经招标小组评述后同意被告滕泰公司以最低价460万元中标《柳园至七角井矿区公路改建工程第一合同段》，2011年8月10日被告博伦公司向被告滕泰公司送达了《中标通知书》。2011年8月12日被告博伦公司（甲方）与被告滕泰公司的委托代理人郭新伟以滕泰公司酒泉项目部名义（乙方）就中标工程签订了《施工合同书》，合同约定:“2、工程承包范围：肃北县博伦矿业开发有限责任公司柳园至长流水公路改建工程，设计桩号为（K0＋000---K34＋000），全长34KM。包含按照设计图纸进行路基、路面、桥涵、排水及防护的施工制作等与之相关的所有工作；3、合同工期为2011年8月20日—2011年10月20日，工期总天数62天；4、合同价款为460万元。……”。合同签订后，被告郭新伟以滕泰公司酒泉项目部的名义与原告范有年在未签订书面合同的情况下，将中标工程全长34KM以口头约定的10万元/公里的价格转包给原告范有年，原告范有年对该工程进行了组织施工，2012年11月13日被告郭新伟以滕泰公司酒泉项目部名义向原告范有年出具了《范有年队工程支付明细（博伦项目）》，载明已付工程款2760066.24元，原告范有年除对车加油款239429.75元和回民队款7000元有异议外，对其余已支付的工程款均予以认可。2013年1月23日被告郭新伟以滕泰公司酒泉项目部名义向原告范有年出具了一份《范有年博伦公司道路工程决算》，载明结算总价款340万元，扣除实际付款及各项扣款，剩余工程款为51723.26元，原告范有年对工程全长34KM、延误工期工程罚款150000元、路面宽度不够变更设计110000元、又支付工程款150015.50元予以认可，2014年春节前后，郭新伟向范有年支付了剩余工程款51723.26元。同时查明，2011年11月13日，施工单位滕泰公司酒泉项目部、柳园至七角井矿用道路修建工程项目监理部和建设单位博伦公司安全生产设备部对该工程进行了交工验收。2012年12月31日新疆新建联项目管理咨询有限公司对中标工程的结算进行了审核，经审核，确定中标工程的最终总造价为4279596.87元，之后被告博伦公司按照中标工程最终结算价向滕泰公司酒泉项目部支付完毕。2012年5月3日，被告郭新伟以纳税人甘肃滕泰公路建筑有限公司酒泉项目部的名义以工程结算款4279596.87元、税率5.657%缴纳了工程税款共计242096.85元。后范有年与郭新伟因工程款问题发生纠纷，诉至法院，请求依法判令被告支付剩余工程款1646821.62元（含管理费427959元和税款218580元）及承担利息379798元（1646821.62×6.15%÷12个月×45个月），合计2026619元；本案诉讼费用由被告承担。另查明，被告滕泰公司对于涉案工程未成立过甘肃滕泰公路建筑有限公司酒泉项目部。一审庭审中，对于被告郭新伟以滕泰公司名义中标和以滕泰公司酒泉项目部名义签订涉案工程《施工合同书》的民事行为，被告滕泰公司予以追认其效力。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于原告范有年要求按照被告博伦公司与被告郭新伟以滕泰公司酒泉项目部名义确认的最终结算价4279596.75元支付其剩余工程款的请求，因原告范有年与被告郭新伟以滕泰公司酒泉部名义就涉案工程未签订书面合同，从原告范有年的诉状陈述“工程经建设单位验收合格后，原告多次向被告提出对工程款予以结算并要求付清剩余款项，但被告以各种借口推诿不付，称该工程中标价款为每公里11元，现按10万/公里付款，……”、庭审陈述“当时没有约定具体价款，郭新伟说过一公里中标价11万元，10万元给我…..”和“被告郭新伟在工程结束后给其说过每公里10万元的结算价格”以及被告郭新伟对于每公里按10万计算工程价款的认可，足以证明在工程开工时原告范有年和被告郭新伟对于每公里按10万元计算是有明确约定的，因此双方应按照口头约定的每公里10万元来计算工程价款。对于工程范围34KM，原告范有年和被告郭新伟均没有异议，故原告范有年应按照工程款340万元（34KM×10万元/公里）请求被告郭新伟支付工程款项。对于原告范有年要求支付其剩余工程款1000282.62元的请求，首先，原告范有年对于被告郭新伟以滕泰公司酒泉项目部名义出具的《范有年工程款支付明细（博伦工程）》中除“车加油”和“回民队”两项款项有异议外，其余均予以认可；对于被告郭新伟以滕泰公司酒泉项目部名义出具《范有年博伦公司道路工程决算》中因延误工期工程罚款150000元、路面宽度不够变更设计110000元、又支付工程款150015.50元、剩余工程款51723.26元已支付亦予以认可，故以上合计被告郭新伟以滕泰公司酒泉项目部的名义支付原告范有年涉案工程款2975375.25元；其次对于被告郭新伟以滕泰公司酒泉项目部垫付的“车加油款”，虽其提供了车加油款的付款凭证及票据58张，但是上述票据凭证未载明油品用途及去向，被告亦未提供施工现场负责人签字确认的任何单据予以佐证，无法证明上述费用与涉案工程施工相关，应承担举证不能的法律后果；对于被告郭新伟以滕泰公司酒泉项目部垫付的“回民队款”，因其未提供付款凭证且无其他证据证明其真实性，应承担举证不能的法律后果，因此对于上述两项款项应从被告郭新伟已支付工程款项中予以扣除；最后，对于原告范有年提出不应向被告郭新伟支付涉案工程管理费427959元和税款218580元的主张，关于涉案工程管理费，根据原告范有年陈述其与被告郭新伟口头约定工程价款由被告郭新伟扣除10%的管理费后全部支付给原告范有年，但是被告郭新伟对于10%的管理费不予认可，且在其出具给原告范有年的《范有年博伦公司道路工程决算》中也未予以扣除，故对于涉案工程的管理费不应在未支付工程款内不予扣除；关于工程税款218580元，根据原告范有年与被告郭新伟约定的合同价款3400000元、扣除延误工期罚款150000元和涉及变更110000元，原告范有年应按照合同价款3140000元和税率5.675%缴纳工程税款178195元，因被告郭新伟已将工程税款缴纳，且原告范有年也同意在工程款中予以扣除。综上，按照工程总价款3400000元，扣除《范有年工程款支付明细（博伦工程）》原告范有年认可的已支付工程款2513636.49元和《范有年博伦公司道路工程决算》中认可的工期延误罚款150000元、路面宽度不够设计变更110000元、税款178795元、又支付150015.50元和剩余工程款51723.26元，欠付原告范有年工程款项为245829.75元，故原告范有年有权请求被告郭新伟支付剩余工程款245829.75元。对于原告范有年主张未付工程款利息379798元（1646821.62元×6.15%÷12个月×45个月）的请求，经核实，涉案工程未支付原告工程款项为245829.75元，因该工程已竣工验收，被告郭新伟未按照约定支付工程欠款，故存在违约行为，因此原告主张利息损失于法有据，应予支持。根据原告实际交付涉案工程之日2011年11月5日和原告起诉要求计算利息至变更诉讼请求之日（2015年8月4日），按照2011年中国人民银行同期贷款三至五年（含五年）的利率6.65%，未付工程款的利息为61135.84元【245829.75元×1368天×（6.65%÷365天）】。对于原告范有年要求被告博伦公司作为发包人在欠付工程款内承担责任的主张，经查，被告博伦公司系涉案工程的发包人，被告滕泰公司对于被告郭新伟代表其公司投标、中标和以滕泰公司酒泉项目部名义签订合同的行为予以追认，因此被告博伦公司与滕泰公司酒泉项目部签订的《施工合同书》是有效的，现涉案工程已竣工验收合格，且被告博伦公司也已按照最终结算价格支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可知，原告范有年的该项主张不能成立，本院不予支持。对于被告博伦公司提出原告向其主张给付工程款超过诉讼时效的辩解理由，原告范有年在2013年1月23日就收到了被告郭新伟以滕泰公司酒泉项目部名义出具的《范有年博伦公司道路工程决算》，从收到之日被告范有年就应该知道其权利受到侵害，原告范有年于2014年2月26日向被告郭新伟和被告滕泰公司提起诉讼，因此在诉讼阶段诉讼时效中断，原告范有年在重审阶段于2015年8月4日申请追加被告博伦公司为被告，由此可知原告要求被告博伦公司承担责任的诉讼时效因中断并未超过两年，故对于被告博伦公司的该辩解理由，一审法院不予采纳；对于被告博伦公司提出的其已将工程款支付完毕，不应承担责任的辩解理由，经查，被告博伦公司确已将工程价款全部履行完毕，故对于该辩解理由于法有据，一审法院予以采纳。对于原告范有年要求被告滕泰公司作为承包人承担支付剩余工程款和利息损失的主张，经查，涉案工程实际由被告郭新伟承包后又转包给原告范有年完成，而被告滕泰公司并未参与涉案工程的管理、完成等事项，其在庭审中对被告郭新伟签订合同的行为予以追认，实则为认可被告郭新伟借用其公司资质。现涉案工程已竣工，且由被告博伦公司与被告郭新伟结算完毕，因被告滕泰公司并未参与涉案工程的管理、完成和结算等事项，且未获得利益，原告的该项主张不能成立，本院不予支持。被告郭新伟因涉案工程获益，对于原告范有年主张的工程欠款和欠款利息则应由被告郭新伟承担。对于被告郭新伟提出原告范有年在重审时追加被告博伦公司，属于另外之诉的辩解理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼；《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。经审查，被告博伦公司系涉案工程的发包人，原告范有年追加被告博伦公司的申请成立。被告郭新伟的该项辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。对于被告滕泰公司提出要求依法对涉案工程的正常利润进行司法评估，作为其公司预期利益要求被告郭新伟赔偿的主张，因被告滕泰公司的该项主张与本案不属于同一法律关系，一审法院不做处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定，判决：一、被告郭新伟支付原告范有年欠付工程价款245829.75元；二、被告郭新伟支付原告范有年欠付工程价款利息61135.84元；三、驳回原告范有年的其他诉讼请求。以上一、二项合计306956.59元，限本判决生效后十日内一次性履行完毕。案件受理费23013元，由原告范有年承担19527元，由被告郭新伟承担3486元。范有年不服上述民事判决，提出上诉。请求撤销一审判决，支持一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院错误采信关键证据，依据郭新伟单方出具认可的《工程决算》，即认定上诉人应结工程款为340万元。上诉人一审提交的征据《范有年博伦公司道路工程决算》，其证明目的为：“证明博伦公司建设的柳园至七角井公路改建第一标段土建工程全程34公里，全部由原告施工完成，被告方意欲按10万元／公里的价款向原告结算，被告方支付了部分工程款，双方之间存在口头商定的施工合同内容”。其中并不存在上诉人自认原被告双方对于工程决算款一致认可为340万元的意思表示。该《决算》为郭新伟冒用滕泰公司名义，以虚构的甘肃滕泰公路建筑有限公司酒泉项目部名义单方制作，仅加盖有其私刻的项目部公章，属于郭新伟作出的单方意思表示，并未经上诉人签字认可，该《工程决算》不具有法律效力。由于涉诉双方对于工程结算价款的数额存在争议，故上诉人向一审法院提出对涉案工程实际造价进行鉴定的申请。但原审法院以上诉人未能提供施工基础资料，且上述工程造价已经由博伦公司《工程结算审核报告书》予以确认，原被告双方对此均未提出异议为由，对上诉人的鉴定申请未予准许。上诉人正是基于与郭新伟对于涉案工程合同价款无法取得一致意见，方依法申请原一审法院对涉案工程实际造价进行鉴定。一审法院无视上诉人提出的合理主张，对本案关键的工程量价款争议事实未予鉴定。二、上诉人与郭新伟对于工程税款未有约定，工程建设税应由郭新伟缴纳，不应由上诉人承担。按照施工惯例，业主应在向承包人结算工程款时按约定代扣代缴工程建设税，实际施工人对工程建设税不予承担。除非实际施工人与承包人有特别约定。三、业主博伦公司存在严重过错，本案应理顺法律关系，由各方当事人重新对涉案工程进行结算。本案中业主博伦公司与郭新伟以滕泰公司名义签订施工合同未尽合理审查义务，合同未加盖滕泰公司的公司印章，而加盖郭新伟私刻的所谓“甘肃滕泰公路建筑有限公司酒泉项目部”印章，存在严重过错，亦导致其错误向郭新伟支付工程款项，故应由郭新伟向博伦公司返还冒领的所有工程款，由博伦公司按照结算数额427万元直接支付工程承包款给承包人滕泰公司，并由滕泰公司向上诉人进行结算。郭新伟答辩认为：340万元是双方认可的，从工程开始到施工结束，我一直在现场，工程管理由我负责。油款付出去了，且用在了工程项目上，邮票和加油银行卡刷卡时间都是在工程施工期间发生的。滕泰公司答辩认为：滕泰公司是合法的中标人，郭新伟私刻印章与业方签订合同，我方只对签订合同进行了效力追认，对郭新伟代为履行工程决算的行为不认可。博伦公司应将工程款支付给我们，我们再给范有年支付。博伦公司答辩认为，滕泰公司对郭新伟签订合同的效力进行了追认，即为认可酒泉项目部的存在；且滕泰公司酒泉项目部及使用的银行账号均在中标之前即已成立，合法有效；博伦公司依据合同约定与滕泰公司酒泉项目部进行结算且已结算完毕，不存在拖欠工程款的问题，在本案中不应承担民事责任。二审查明的事实与一审判决认定的一致。根据诉辨双方的上诉请求和答辩意见，法庭确定二审争议的焦点问题是：1、涉案工程价款如何认定。2、工程建设税款应由谁交纳。3、业主博伦公司在签订合同时是否有过错。1、涉案工程价款如何认定。郭新伟以滕泰公司酒泉项目部名义与博伦公司签订《柳园至七角井矿区公路改建工程第一合同段施工合同书》，约定合同价款为460万元，为固定价合同，因设计变更、现场签证工程结算时可调整。滕泰公司对此行为予以追认，为有效合同。工程竣工验收后，博伦公司与郭新伟以滕泰公司酒泉项目部名义确认的结算价为4279596.87元，上诉人范有年要求以此为依据对其进行结算。经查，范有年对滕泰公司酒泉项目部向其出具的《范有年博伦公司道路工程决算》中单价100000元，共计34公里，结算价格为3400000元虽不认可，但其在起诉状及庭审中多次陈述“郭新伟说过每公里10万元结算”，二审庭审中，其陈述“郭新伟给其电话中说价格大概是1公里11万，1公里他提1万元，或不超过10%提成，最后又补充了一句，以最后的工程结算价为准提成”。从范有年的陈述看，每公里以10万元结算是双方多次协商的主要内容，郭新伟也据此支付了最后一笔工程款。范有年作为实际施工人，其要求按照有资质的转包人与发包人之间签订的合同及有效的结算协议向其支付工程款无法定及约定依据。从证据优势的角度分析，一审以340万元认定应支付范有年的工程价款并无不当。2、建筑工程税款应由谁交纳。上诉人范有年以“与郭新伟对于工程税款未有约定为由，认为建筑工程税应由郭新伟缴纳”，二审庭审中又提出“以427万元结算同意承担税款，以340万元付款不同意承担税款”。因建筑工程税款最终是由施工方缴纳，收取工程款而纳税是其法定义务，范有年在一审中对此并无异议，其上诉理由与税收法律规定相悖，不予支持。3、业主博伦公司在签订合同时是否有过错。经查，滕泰公司曾书面委托郭新伟就涉案工程进行招投标、签署合同等相关事宜。但在中标后，郭新伟在滕泰公司不知情的情况下以之前其他工程中所设立的滕泰公司酒泉项目部的名义与博伦公司签订合同并进行工程结算。项目部是作为工程施工单位为完成某一具体项目的施工而成立的管理部门，对外代表施工单位，在单位有明确授权的情况下，对外签订合同并不违反法律禁止性规定，郭新伟在滕泰公司授权的情况下以滕泰公司酒泉项目部的名义与博伦公司签订合同，并依据合同履行了结算义务，程序并无不当。范有年认为博伦公司在签订合同时存在过错要求重新结算的上诉理由不能成立。至于郭新伟违法获利的问题应由相应的法律程序认定处理，本案中不作评价。本院认为，一审判决认定事实清楚，处理适当，范有年的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23013元，由上诉人范有年承担。本判决为终审判决。审 判 长 史 莉代理审判员 芦 晨代理审判员 李 静二〇一六年四月二十八日书 记 员 赵学平