广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终192号
上诉人（原审原告）：四会市嘉顺纺织染整有限公司，住所地：广东省肇庆市四会市，组织机构代码：××。
法定代表人：赵喜坚。
委托代理人：贝志江，广东志江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨旭东，男，汉族，住四川省武胜县，公民身份号码：×××1815。
委托代理人：陈运鸿，广东端庆律师事务所律师。
上诉人四会市嘉顺纺织染整有限公司（以下简称嘉顺公司）与被上诉人杨旭东因劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨旭东于2010年12月29日入职嘉顺公司处工作，2010年12月30日正式上班，双方于2014年2月9日签订的劳动合同中约定：杨旭东工作的岗位是保安，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天；杨旭东正常工作时间工资为1130元／月；合同期内，嘉顺公司应按国家、省和本地区的有关规定，依法为杨旭东办理养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险的手续，按规定的缴费基数和缴费比例缴纳应由嘉顺公司承担的社会保险费。任何一方变更本合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。嘉顺公司实际上没有为杨旭东参加社会保险和缴费。双方均确认杨旭东最近一年的月平均工资为3189.4元。根据嘉顺公司提供的考勤表显示杨旭东在2014年4月至2015年3月的月平均上班天数为28天，杨旭东对嘉顺公司提供的上述考勤表记录的上班天数没有异议；杨旭东对嘉顺公司提供的工资表上的加班小时数不予以确认。为了证明杨旭东在上班时间擅自调动叉车外出作业并收受他人现金的事实，嘉顺公司申请证人梁某、杨某、胡某、雷某、黄某出庭作证，上述证人已出庭作证。杨旭东和证人梁某均称杨旭东每天上班的时间为12小时。证人梁某、杨某、胡某、雷某均证实杨旭东工作的地点有在室内也有在室外。杨旭东提供的工资条（2014年8月至2015年2月）由上班天数、基本工资、补贴、奖金、补助等项目组成，该工资条显示嘉顺公司除2014年8月支付了1300元加班费、2015年2月支付了春节加班费3343元、年初一至年初三的加班费836元外，其余月份没有显示支付了加班费。嘉顺公司确认上述工资条是由嘉顺公司发给杨旭东的。嘉顺公司提供了未经杨旭东签收确认的2014年4月至2015年3月的工资表，该工资表由正常工作工资、加班费、工龄奖、住房补贴、话费补助等组成，该工资表显示嘉顺公司2014年4月至2015年3月均有向杨旭东发放加班费，杨旭东对此不予确认。嘉顺公司称杨旭东在2015年3月29日利用当班之便，私自脱岗并调动成品仓叉车到厂外作业一个多小时，事后私自收受事主100元好处费。嘉顺公司于2015年4月8日发出通知，对杨旭东作出如下处理：……从2015年4月9日起调到质检部打包组工作，杨旭东对该处罚有异议，至2015年4月12日一直未到质检部报到上班。2015年4月12日，嘉顺公司发出通告称根据《员工手册》的规定，按杨旭东自动离职处理。杨旭东辩称嘉顺公司未有向其送达书面的解雇通知。
嘉顺公司于2015年4月27日提起仲裁申请，四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字（2015）59号仲裁裁决书，裁决如下：一、嘉顺公司与杨旭东的劳动合同关系，自2015年4月27日起解除。二、嘉顺公司应支付杨旭东加班费42765.3元、年休假工资8798.3元、高温津贴750元、解除劳动合同的经济补偿金22641.3元，四项合计74927.9元。自裁决书生效之日起十日内一次性付清。三、驳回嘉顺公司其他的仲裁请求。嘉顺公司不服仲裁裁决，遂于2015年6月30日诉至原审法院。
原审法院认为，关于加班时长和加班费的问题。杨旭东2014年4月至2015年3月的月平均上班天数为28天。嘉顺公司与杨旭东对工作日的加班时长未能达成一致意见，杨旭东称其每天工作12小时，与嘉顺公司提供的证人梁某（与杨旭东同为嘉顺公司的保安）的说法相吻合，该院予以采信。根据国务院《关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”《中华人民共和国劳动法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定：“月工作日：250天÷12月＝20.83天／月；日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）；月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。”杨旭东月平均工作日为28天、每天工作12小时，已超出上述的法定标准，属于工作日延长工作时间和休息日安排加班的情况，嘉顺公司应依法向杨旭东支付加班工资。嘉顺公司提供的未经杨旭东签收的工资表显示嘉顺公司2014年4月至2015年3月均有向杨旭东发放加班费。而杨旭东提供的工资条却显示嘉顺公司除2014年8月支付了1300元加班费、2015年2月支付了春节加班费3343元、年初一至年初三的加班费836元外，其余月份没有显示支付了加班费。上述嘉顺公司、杨旭东分别提供的工资表及工资条均为嘉顺公司发出，但关于加班费部分的内容不相符。《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”第十七条“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。工资清单项目及数额应当与工资支付台账相一致。劳动者有权查询和核对本人工资清单。”第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。……”根据上述规定，因嘉顺公司发给杨旭东的工资条中未列明相应的加班费，与嘉顺公司另行提供的工资表的内容不相符，在此情况下，嘉顺公司未举证已支付加班费的，应视为未支付相应的加班费。故四会市劳动争议仲裁委员会裁决嘉顺公司向杨旭东支付近两年的加班费，合法合理，该院予以采纳，其中工作日延长工作时间加班工资：26184.8元（28天／月×4小时×1130元÷21.75天÷8小时×150%×24个月），休息日加班工资：14141.8元［（28天／月-20.83天／月）×1130元÷27.5天×200%×24个月）］，两项合计40326.6元，扣除已支付的2014年8月加班费1300元、2015年2月春节加班费3343元，嘉顺公司尚需向杨旭东支付加班费35683.6元。关于解除劳动关系和补偿金问题。双方建立了劳动合同关系，双方的合法权益均应受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”双方在劳动合同中约定杨旭东工作的岗位是保安，嘉顺公司将杨旭东调到质检部打包组工作，属于对劳动合同约定内容的变更，依法应就此岗位调动问题与杨旭东协商一致后再行变更。在杨旭东对上述调动提出异议，未有到质检部报到的情况下，嘉顺公司以此为由按杨旭东自动离职处理，解除与杨旭东的劳动关系，于法不合，故对嘉顺公司主张确认其与杨旭东2015年4月12日解除劳动关系合法的诉讼请求，该院不予支持。杨旭东于2015年4月27日向四会市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，以嘉顺公司未为其参加社会保险等理由提出与嘉顺公司解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故四会市劳动人事争议仲裁委员会裁定嘉顺公司与杨旭东的劳动合同关系自2015年4月27日起解除及嘉顺公司向杨旭东支付解除劳动合同的经济补偿金，于法有理，该院予以采纳。{3189.4元／月＋（26184.8元（工作日延长工作时间加班工资）＋14141.8元（工作日延长工作时间加班工资）］÷24个月}×4.5个月=21913.5元。
关于带薪年休假问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……”嘉顺公司未能举证杨旭东已休带薪年休假，应承担举证不能的责任。故四会市劳动人事争议仲裁委员会裁决嘉顺公司支付杨旭东近两年未休带薪年休假的工资，于法有理，但杨旭东未休带薪年休假期间的基本工资已经计付，故按200%计算，5865.6元（3189.4元÷21.75天×10天×200%×2年）。
关于高温补贴问题。参照我省《关于高温津贴发放的管理办法》第二条“本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织（以下称用人单位）在每年6月至10月期间安排劳动者工作有关高温津贴的发放，适用本办法。国家机关、事业单位、社会团体在每年6月至10月期间安排与之建立劳动关系的劳动者工作高温津贴的发放，参照本办法执行。”第三条“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。”第十一条“……劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”根据杨旭东及证人的陈述可知，杨旭东的工作地点有时在室外，嘉顺公司应向杨旭东支付高温补贴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……。”故对杨旭东超出仲裁申请时效部分主张的高温补贴不予支持，嘉顺公司只需向杨旭东支付2014年的高温补贴。又参照广东省人力资源和社会保障厅粤人社发（2012）118号文，嘉顺公司2014年5月至10月的高温补贴为750元（150元／月×5个月）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动》第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条，《关于职工工作时间的规定》第三条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条、第二十条、第四十四条之规定，判决：一、驳回嘉顺公司的诉讼请求；二、嘉顺公司与杨旭东的劳动合同关系，自2015年4月27日起解除；三、嘉顺公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向杨旭东支付加班费35683.6元、解除劳动合同的经济补偿金21913.5元、未休带薪年休假的工资5865.6元、高温补贴750元，合计64212.7元。本案受理费10元，由嘉顺公司负担。
上诉人嘉顺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、嘉顺公司经工会同意，与杨旭东解除劳动关系，符合法律规定。因劳动者严重违反用人单位的规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，且用人单位解除劳动合同事先通知了工会。本案中，杨旭东于2015年3月29日上班期间私自脱岗并调动嘉顺公司的叉车谋取私利，严重违反公司规章制度，4月9日嘉顺公司对其作出调岗处理，至4月12日杨旭东无故旷工三日，违反《员工手册》规定，嘉顺公司经工会同意，按杨旭东自动离职处理，解除与其的劳动关系符合法律规定，双方劳动关系于2015年4月12日解除。由于杨旭东事先存在严重违反公司规章制度的行为，公司有权对其作出调岗处罚，是公司内部管理行为，并未违反法律强制性规定，在杨旭东拒不服从时，嘉顺公司解除与杨旭东的劳动关系符合法律规定。一审法院以变更劳动合同内容，未经双方协商一致为由，确认嘉顺公司解除与杨旭东劳动关系违法，与《劳动合同法》第三十九条规定不符，于法无据，请求二审法院予以纠正；二、嘉顺公司无需向杨旭东支付经济补偿金21913.5元、加班费35683.6元、高温补贴750元及年休假工资5865.6元。因杨旭东严重违反公司规章制度，损害公司财产权益，且旷工达三日，经工会同意解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十九第（二）、（三）项，第四十三条规定，不属于第四十六条规定应支付经济补偿金的情形，无需支付经济补偿金。原审判决嘉顺公司支付经济补偿金属适用法律错误。劳动合同约定杨旭东正常时间工资按1130元／月执行，嘉顺公司提供的工资表与杨旭东提供的工资条，都显示杨旭东的实领工资高于1130元，结合嘉顺公司提供的排班表、考勤表，足以证实嘉顺公司己足额支付加班费，一审法院判决支付加班费错误。嘉顺公司提供的现场照片证实，杨旭东的工作场所有安装空调，室温超过30度时开启空调，嘉顺公司已采取降温措施无需支付高温补贴。杨旭东未提供任何证据证明其未享受带薪年休假，嘉顺公司无需支付未休带薪年休假工资。综上请求：一、撤销（2015）肇四法民一初字第734号民事判决书；二、确认嘉顺公司与杨旭东于2015年4月12日解除劳动合同关系；三、嘉顺公司无需支付经济补偿金21913.5元、加班费35683.6元、高温补贴750元及年休假工资5865.6元；四、杨旭东承担一、二审诉讼费。
被上诉人杨旭东答辩称：一、双方劳动关系于2015年4月27日解除，杨旭东因嘉顺公司没有为其购买社保而解除劳动关系，嘉顺公司认为是杨旭东自动离职没有事实和法律依据；二、杨旭东确实存在加班的事实，并向一审法院提交了相应的证据，嘉顺公司未能举证相反的证据，故应认定加班的事实；三、嘉顺公司无法证实其已安排年休假，也应当支付带薪年休假工资；四、杨旭东在职每年6-10月应当按照150元／月的标准领取高温津贴，请二审法院维持一审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，争议的焦点是嘉顺公司对杨旭东按自动离职处理并解除劳动关系是否合法有据和应否支付各项费用的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。工作地点和工作内容是劳动合同的必备条款，属合同的重要组成部分。本案中，杨旭东的原工作内容和岗位为保安，嘉顺公司后以通告的形式将杨旭东调到质检部打包组工作，双方对工作内容的变更应当秉承协商一致的原则，在协商未能达成一致的情况下，嘉顺公司以杨旭东逾期未到质检部报到达三天以上，决定对杨旭东作自动离职处理。嘉顺公司在未与杨旭东协商一致的情况下就通知变更工作内容，缺乏合理性，杨旭东不服从该工作调动，不能视为旷工，嘉顺公司据此解除双方劳动关系缺乏依据。因嘉顺公司确实存在没有为杨旭东参加社会保险和缴费，杨旭东以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，故原审法院判决嘉顺公司支付解除劳动合同的经济补偿金正确。杨旭东提供的工资条显示：嘉顺公司除2014年8月、10月、2015年2月支付了加班费外，其余月份均未显示发放过加班费，参照《广东省工资支付条例》第十七条“用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬”。因杨旭东的工资条上并未列明加班费的项目，且嘉顺公司亦不能举证已支付相应加班费的事实，故原审法院视为未支付相应的加班费并无不妥，本院予以维持。参照《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省总工会、广东省地方税务局关于高温津贴发放的管理办法》第三条规定“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额”。杨旭东工作的岗位是门卫和保安，工作的地点有时在室外，嘉顺公司未能举证杨旭东工作场所的温度低于33℃，且工资条上亦未列举发放高温费的项目，故原审法院认定高温补贴正确。《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”，第五条规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。本案中，杨旭东已累计工作满10年（含其他单位），应享有10天的年休假，从嘉顺公司提供的《考勤表》未能证实杨旭东已休年休假的事实，且该争议事项的证据属于嘉顺公司掌握管理，其不能提供应当承担不利的后果，故原审法院判决嘉顺公司支付未休带薪年休假工资并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。嘉顺公司的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四会市嘉顺纺织染整有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 文
审判员 李小冬
审判员 蔡红茂
二〇一六年四月二十五日
书记员 谢煌霖