湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第06960号
上诉人（原审原告）：上海市对外服务有限公司，住所地上海市张杨路655号707室。
法定代表人：李栋，董事长。
委托代理人：施僶，男，1985年9月24日出生，汉族，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：哈玲，女，1980年2月20日出生，回族。
委托代理人：罗文恒，男，1971年7月23日出生，汉族，系哈玲的丈夫。
被上诉人（原审被告）：索尼（中国）有限公司上海分公司，住所地上海市黄浦区湖滨路222号八楼。
法定代表人：三好林太郎，董事。
委托代理人：朱丹，湖南人和律师事务所律师。
上诉人上海市对外服务有限公司（以下简称上海对外服务公司）因与被上诉人哈玲、索尼（中国）有限公司上海分公司（以下简称索尼上海分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2015）雨民初字第01277号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人上海对外服务公司委托代理人施僶与被上诉人哈玲委托代理人罗文恒、索尼上海分公司委托代理人朱丹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2005年3月10日，哈玲与上海对外服务公司签订《劳动合同》1份，《劳动合同》约定：上海对外服务公司聘请哈玲并将哈玲派遣至索尼上海分公司处工作，聘用期限为2005年2月1日至2005年7月31日，其中第一个月为试用期。其后，哈玲与上海对外服务公司又分别于2008年2月20日、2010年1月29日、2011年11月1日签订《劳动合同》及《派遣协议书》各3份，约定上海对外服务公司聘请哈玲并将哈玲派遣至索尼上海分公司处工作，期限分别为2008年2月1日至2010年1月31日、2010年2月1日至2012年1月31日、2012年2月1日至2014年1月31日。上述《劳动合同》及《派遣协议书》签订后，上海对外服务公司派遣哈玲至索尼上海分公司处工作，索尼上海分公司安排哈玲至湖南省长沙市国美电器、通程电器等卖场从事促销员工作。哈玲工作期间的平均工资为2005.72元。哈玲工作期间签署了索尼上海分公司提供的《第三方公司派遣员工管理手册2010年2月版》（以下简称《员工手册》）。《员工手册》约定：无正当理由，员工在一个日历年内缺勤或旷工累计达3天的，构成一类违纪，索尼上海分公司有权将员工退回到劳务派遣公司；员工因工作需要而要求加班须事先向上级申请并得到书面批准。哈玲工作期间于2013年3月31日生下一女。2013年12月2日，哈玲以照顾家人为由要求休事假并自该日起未再在上海对外服务公司工作。2013年12月12日，上海对外服务公司以快递方式向哈玲邮寄《督促回岗通知书》1份，要求哈玲收到该通知之日起3日内回公司上班。2013年12月16日，索尼上海分公司向上海对外服务公司发送《退回派遣员工通知书》1份，载明：因哈玲自2013年12月2日起无正当理由未到庭出勤，累计已达3天，故解除与哈玲的派遣用工关系并将其退回上海对外服务公司。2013年12月16日，上海对外服务公司在告知该公司工会后，以快递方式向哈玲邮寄《解除劳动合同通知书》1份，通知哈玲双方的劳动合同自2013年12月16日解除。哈玲陈述其未收到上述《督促回岗通知书》及《解除劳动合同通知书》。哈玲离职后向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求两家公司支付：一、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额46131.56元；二、加班工资45555.20元；三、解除劳动合同经济赔偿金36102.96元。2014年10月8日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲案字（2014）211号《仲裁裁决书》，裁决：一、上海对外服务公司支付哈玲解除劳动合同经济补偿18051.48元，索尼上海分公司负连带责任；二、驳回哈玲的其他仲裁请求。《仲裁裁决书》作出后，当事人三方均向人民法院提起诉讼，请求裁决。该案审理中，就哈玲离职前的请假方式，哈玲陈述其提供了书面请假条，索尼上海分公司未予回复。索尼上海分公司陈述哈玲系以手机短信方式请假，索尼上海分公司以手机短信方式予以拒绝。哈玲与索尼上海分公司均提供了《湘府路3月份彩电科排班表》一份，拟证明哈玲加班情况。根据《湘府路3月份彩电科排班表》，哈玲该月休息4天，上A班18天（工作时间为8：30至15：00），B班9天（工作时间为14：30至21：00），平均每周工作时间为39小时。哈玲于2014年10月13日诉至法院，请求裁决。经法院主持调解，当事人未达成调解协议。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。上海对外服务公司为哈玲的用人单位，如存在未按法律规定与劳动者签订无固定期限劳动合同、违法解除劳动合同事实，应当对支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济赔偿金或经济补偿承担责任。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等义务。索尼上海分公司作为用工单位，如劳动者存在加班事实，应当对支付加班工资承担责任。对于当事人诉称的问题，法院分析如下：一、关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。哈玲与上海对外服务公司分别于2008年2月20日、2010年1月29日签订二次固定期限劳动合同，上海对外服务公司未证明哈玲提出订立固定期限劳动合同，故双方应于第二次固定期限结束之日即2012年1月31日签订无固定期限劳动合同。因双方未签订无固定期限劳动合同，故上海对外服务公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，自2012年1月31日至2012年12月31日止起向哈玲支付11个月的未签订无固定期限劳动合同二倍工资。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。上海对外服务公司已在劳动仲裁过程中提出仲裁时效的抗辩，哈玲于2014年提起劳动仲裁已超过仲裁时效，法院不予支持。二、关于加班工资。哈玲主张其每周实际工作6天，故上海对外服务公司和索尼上海分公司应当支付其加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。案件中，根据哈玲提供《湘府路3月份彩电科排班表》，哈玲平均每周工作时间为39小时，未超过法律规定的40小时。故哈玲提供的证据不能证明其主张其存在加班情况。哈玲也未提供其他证据证明存在加班事实，或提供证据证明用人单位掌握加班事实。故哈玲主张的加班工资，法院不予支持。三、关于解除劳动合同经济赔偿金或经济补偿。哈玲自2013年12月2日起未再在上海对外服务公司和索尼上海分公司处工作，当事人均认可劳动关系已实际解除。当事人争议的焦点在于，是否应当支付经济赔偿或补偿。哈玲要求依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款（四）项“女职工在哺乳期的，不得解除劳动合同”规定要求支付经济赔偿金。但该条款内容为劳动者在患病、不能胜任工作、劳动合同不能履行、企业裁员等情况下，用人单位不得在女职工哺乳期解除劳动合同。案件中，哈玲不具备上述条款中规定的情况，故哈玲据此认为上海对外服务公司违法解除劳动合同，并要求支付经济赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。上海对外服务公司和索尼上海分公司主张其系根据哈玲签署的《员工手册》关于“无正当理由，员工在一个日历年内缺勤或旷工累计达3天的”条款规定，其系合法解除与哈玲的劳动合同，故不需要支付经济赔偿金或补偿。法院认为，哈玲于2013年3月11日产下一女，其于2013年12月2日请假时尚处于哺乳期，其以照顾家人为由请假后离岗不宜认定为“无正当理由缺勤或旷工”。且上海对外服务公司未提供证据证明哈玲收到了其以快递方式向哈玲邮寄的《督促回岗通知书》、《解除劳动合同通知书》，故上海对外服务公司和索尼上海分公司的答辩意见，法院不予采信。综合案件案情，法院认定当事人协商一致解除了劳动合同。故上海对外服务公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款（二）项之规定，向哈玲支付解除劳动合同经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条、九十八条之规定，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）的第五条、第九条的规定，2008年1月1日前每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，不满一年的按一年的标准发给经济补偿金；2008年1月1日之后，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。哈玲于2005年2月1日入职、2013年12月2日离职，2008年1月1日前工作满2年但不满3年，应计算3个月，2008年1月1日后工作满5年六个月但不满6年，应计算6个月，故哈玲经济补偿应计算9个月（3个月＋6个月）。当事人一致确认哈玲工资为2005.72元，故作为用人单位，上海对外服务公司应支付哈玲解除劳动合同经济补偿18051.48元（2005.72元×9个月）。湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲案字（2014）211号《仲裁裁决书》后，除哈玲提起诉讼外，上海对外服务公司、索尼上海分公司也分别向法院提起诉讼。哈玲请求判令上海对外服务公司及索尼上海分公司支付：一、未签订无固定期限劳动合同2倍工资差额46131.56元；二、加班工资45555.2元；三、违法解除劳动合同经济赔偿金36102.96元。索尼上海分公司请求判令：一、不承担向哈玲支付解除劳动合同经济补偿18051.48元的连带赔偿责任；二、哈玲承担诉讼费用。法院于2015年8月18日作出（2014）雨民初字第04430号《民事判决书》，判令：一、上海对外服务公司于判决生效之日起7日内支付哈玲解除劳动合同经济补偿18051.48元；二、驳回哈玲的其他诉讼请求。同日，法院作出（2015）雨民初字第01276号《民事判决书》判令：一、索尼上海分公司不承担向哈玲支付解除劳动合同经济补偿18051.48元的连带赔偿责任；二、驳回索尼上海分公司的其他诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第六十二条、第九十七条、九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《劳务派遣暂行规定》第十七条之规定，判决如下：驳回上海对外服务公司的诉讼请求。案件受理费10元，由上海对外服务公司负担。
上诉人上海对外服务公司不服原审判决，上诉称：哈玲由上诉人派往索尼上海分公司处工作，索尼上海分公司以哈玲严重违纪为由将其退回，上诉人依据法律规定及劳动合同的约定与哈玲解除劳动关系，不应当承担支付解除劳动合同经济补偿金的法律责任。故请求依法撤销原审判决，判令上诉人不支付哈玲解除劳动合同经济补偿金人民币18051.48元。
被上诉人哈玲答辩称：哈玲是在哺乳期且经过正当的请假手续，索尼上海分公司没有给出答复，上海对外服务公司以此开除哈玲，系违法解除，应由两公司支付哈玲赔偿金、加班费、未签订无固定期限劳动合同二倍工资等。
被上诉人索尼上海分公司答辩称：哈玲在请假未得到批准的情况下擅自离岗，在此种情况下，上海对外服务公司将其开除合法。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点是：上海对外服务公司是否是违法解除，应否支付哈玲赔偿金或经济补偿金。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，哈玲于2013年3月31日生下一女。2013年12月2日，哈玲以照顾家人为由要求休事假并自该日起未再在索尼上海分公司工作。2013年12月12日，索尼上海分公司以快递方式向哈玲邮寄《督促回岗通知书》，要求哈玲收到该通知之日起3日内回公司上班。2013年12月16日，索尼上海分公司根据《员工手册》关于“无正当理由，员工在一个日历年内缺勤或旷工累计达3天的，构成一类违纪”的规定，以哈玲严重违反劳动纪律而将其退回上海对外服务公司，上海对外服务公司据此解除与哈玲的劳动关系并向其邮寄《解除劳动合同通知书》。但现有证据不足以证明哈玲收到了该两份通知书，且本案更不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的情形。因此，上海对外服务公司据此与在哺乳期的哈玲解除劳动关系属违法解除，其应向哈玲支付违法解除劳动合同的赔偿金。故上海对外服务公司提出的其不应当支付哈玲解除劳动合同经济补偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但判处并无不当。因在（2015）长中民四终字第06961号民事判决中，本院已经对上海对外服务公司与哈玲之间的劳动关系的解除、赔偿金、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额以及加班工资等问题作出判决，故本案对上述事项不再进行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上海市对外服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 王红兰
代理审判员 李雨佳
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 张 琦
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。