广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0402民初961号原告：李汉新，男，汉族，1969年6月23日出生，住址：广东省信宜市，委托诉讼代理人：郑孟君，广东诚民律师事务所律师。被告：广东建星劳务有限公司，住所地：珠海市吉大景山路214号9楼909。法定代表人：万杰，总经理。委托诉讼代理人：陈育娟，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱小飞，广东莱特律师事务所律师。第三人：刘建康，男，汉族，1964年2月29日出生，住址：四川省资中县，原告李汉新诉被告广东建星劳务有限公司（下称建星公司）劳动关系纠纷一案，本院受理后，根据被告建星公司的申请，依法追加刘建康为第三人参加诉讼，并由审判员胡小青独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郑孟君、被告建星公司委托代理人陈育娟、邱小飞、第三人刘建康到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告李汉新向本院提出如下诉讼请求：1、判决被告支付原告2015年5月26日至2016年5月28日期间未签订劳动合同5个月11天的双倍工资差额29235元；2、判决被告支付原告解除劳动关系的补偿金5847元。事实及理由：一、基本事实：原告于2015年10月16日起和被告建立劳动关系，在被告华发首府项目8#栋和13#栋从事建筑模板制作与安装，工种为木工，与莫小发、庞祥如等一起工作，月工资5847元，原告的工资按模板展开面积20元/㎡计算，每月由被告预支当月工资的70%，剩余部分在工程完工后付清。至2016年5月28日，原告向被告提出解除劳动合同，被告都没与原告签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会劳动保险，只买了工伤保险。二、存在劳动关系的证据：1、工资支付凭证：职工工资发放花名册、银行卡记录。工资由被告直接发放到原告的银行卡上的证据。2、被告为原告缴纳工伤保险费的记录；3、用人单位建星公司项目部的工人花名册；4、原告在劳动期间受用人单位建星公司项目部管理的证据。原告必须服从被告的管理，遵守其规章制度。5、原告的工作内容是被告的用工范围。根据建筑劳务分包资质，模板制作与安装是被告分包的部分，依据《建筑法》《合同法》规定，禁止分包单位再次分包。假如刘建康是“包工头”，属违法分包，其分包合同无效。依据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市【2014】118）的规定，应该没有收非法所得，处以罚款。6、依据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号，原告与被告之间存在劳动关系。7、被告与刘建康的《劳务承包合同》表明，刘建康（乙方代表）只是原告与莫小发、庞祥如、李汉新等工人的代表，原告等工人都是乙方，刘建康只起到联系的作用，并非“包工头”。工人花名册等证据证明原告等工人与刘建康之间不存在用工关系，都是被告的工人。《劳务承包合同》是工资结算的依据。三、现根据《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。因此被告应该支付原告2015年12月9日至2016年5月28日5个月11天的双倍工资差额29235元。根据劳动仲裁时效，原告是2016年12月9日向珠海市劳动人事仲裁庭主张权利。四、现根据《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第四十七条：经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告李汉新为其诉称提交以下证据：1、劳动争议仲裁申请书，珠劳人仲案字（2016）1470号不予受理通知书，珠劳人仲案字（2016）1470号送达回证，珠劳人仲案字（2016）1512号受理通知书，珠劳人仲案字（2016）1512号通知，珠劳人仲案字（2016）1512号仲裁决定书，珠劳人仲案字（2016）1512号送达回证；2.珠海市职工社会保险缴费记录；3.交通银行明细清单、1月至3月工资明细报表；4.花名册。被告建星公司辩称：一、被告与原告之间不存在劳动关系，原告无权向被告主张劳动保障方面的权益（即二倍工资差额和经济补偿金）。被告实际上已将涉案的华发首府（二标段）项目工程中的地下室及主体模板制安工程（即8#-11#楼地下室及8#-11#、13#塔楼模板制安工程）分包给实际施工人刘建康，且被告与刘建康就上述分包事宜已签订《劳务承包合同（木工班）》。包括原告在内的刘建康班组工人均是由刘建康自行招聘并指派班组负责人为其办理进场退场手续，制作相应的班组花名册。该花名册明确了原告是刘建康聘用的工人。进场后，包括原告在内的刘建康班组工人均由刘建康及其指派的班组负责人负责管理和组织施工。对于原告是刘建康班组工人的事实，原告也已在劳动仲裁阶段予以确认。至于工程结算，被告根据刘建康班组每月完成的工程量，将该月进度款扣除罚款后的80%支付给刘建康，刘建康根据《劳务承包合同（木工班）》的约定再将该月应付的班组工人工资委托广东建星建筑工程有限公司代付，广东建星建筑工程有限公司根据刘建康提供的其班组工人具体工资数额将相应工资转到相应工人卡上。包括原告在内的班组工人，其卡上收到的款项并非实际上的工资数额，班组工人还需跟刘建康进行具体结算。班组工人实际分为几个小分包组，每个小分包组均有负责人，具体结算由小分包组负责人与刘建康进行，而后才由小组负责人向其小组工人支付工资。根据《最高院关于印发通知》（法办[2011]442号）第八条第59项规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。据此，上述事实与法律规定已充分证明被告与刘建康之间是工程分包关系，原告是刘建康聘用的工人，因此，被告与原告之间依法不存在劳动关系，请法院驳回原告全部诉讼请求。二、退一步说，即便原告与被告存在劳动关系，原告依法能主张的二倍工资差额的时间也仅限于2015年12月5日至2016年1月期间。根据花名册以及原告与刘建康之间的结算资料，原告开始工作的时间是2015年10月1日，工作结束时间是2016年1月。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条规定“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”，据此，鉴于原告主张权利的时间是2016年12月5日，因此，原告依法能主张的二倍工资差额的时间仅限于2015年12月5日至2016年1月期间，而非2015年5月26日至2016年5月28日。三、退一步说，即便原告与被告存在劳动关系，原告也无权向被告主张经济补偿金。原告是主动退场的，其行为表明其已主动解除与被告之间的关系，而在《劳动争议仲裁申请书》以及《民事起诉状》中，原告均确认是主动提出解除劳动合同，即便被告与原告存在劳动关系，原告也无权依据《劳动合同法》第四十六条规定向被告主张经济补偿金。综上所述，请贵院依法驳回原告全部诉讼请求，以切实维护被告的合法权益。被告建星公司为其辩称提交以下证据：1.《劳务承包合同（木工板）》；2.花名册、刘建康与被告之间的工程进度款结算资料；4.刘建康与原告之间的工作结算资料。第三人刘建康称：本人从被告处承包工程，将木工分包给原告班组，原告是班组的一个工人，是本人聘请的。根据当事人提供的证据及其在庭审中的陈述，本院查明以下事实：被告建星公司与第三人刘建康签订了一份《劳务承包合同（木工班）》，将承建的华发首府（二标段）项目工程中的地下室及主体模板制安工程发包给第三人刘建康施工，承包单体建筑物名称为8#-11#地下室及8#-11#、13#塔楼模板制安工程，承包方式为包工不包料，包质量、包工期，包安全。另外，被告建星公司（甲方）与第三人刘建康（乙方）还签订了一份《劳动关系托管协议书》，约定乙方将聘请的班组工人之劳动关系托管于甲方，甲方为乙方班组工人办理进场、退场登记、工资卡以及工作证或进出工地的身份证；对外以甲方名义为乙方班组工人办理社会保险（工伤险）购买手续，该社会保险费用先由甲方垫付，后甲方有权抵扣乙方的进度款或向乙方追讨；发生工伤时，甲方依法为乙方班组工人办理工伤申报、评残、理赔等相关手续。上述合同和协议有被告公司盖章和第三人刘建康签名按印，但没有具体的签订日期。原告刘汉新是第三人刘建康聘请的员工，2015年9月底开始在华发首府项目工地工作。按第三人的说法，原告最开始做散工，每天工资240元，2016年2月后加入木工班组装模，第三人刘建康按19.5元/平方米的价格向整个班组结算工资。第三人称其承包的每栋楼房有四个班组，轮班作业。被告建星公司根据《劳动关系托管协议书》的约定为原告刘汉新缴纳了工伤保险费，缴费期限从2015年10月至2016年7月。第三人刘建康与原告李汉新结算了2015年9月至2016年元月的工资。根据被告提交的结算资料，原告李汉新从2015年9月至2016年元月总共工作62.8天，每天240元，总工资15072元。此后，原告李汉新的工资由班组统一与第三人李汉新结算。原告认为其与被告建星公司之间存在劳动关系，但被告未与之签订劳动合同，故向珠海市劳动人保争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额，以及解除劳动关系的经济补偿金。仲裁委受理后，又以原、被告双方不存在劳动关系为由，撤销了案件。原告因此诉诸本院。本院认为：被告建星公司将其承建的华发首府（二标段）项目工程中的地下室及主体模板制安工程发包给第三人刘建康施工，此事实有被告建星公司提交的《劳务承包合同（木工班）》为证，第三人刘建康也予以承认。第三人刘建康不具有工程施工资质和用工主体资格，因此被告建星公司与第三人刘建康之间属于非法分包关系。原告李汉新受第三人刘建康雇用至华发首府项目工地工作，此事实原、被告与第三人均予认可。第三人刘建康按240元/天向原告支付工资，而在木工班组期间，第三人则是按19.5元/平方米的价格向班组结算工资，工资具体分配则由班组成员决定。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定：发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。被告建星公司与第三人刘建康之间系非法分包关系，原告李汉新的工资由第三人刘建康发放，其也不受被告建星公司管理，根据上述规定，本院认定原、被告之间不存在劳动关系。由于原、被告之间不存在劳动关系，故对原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，以及支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（一）项、第六条、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项之规定，判决如下：驳回原告李汉新的全部诉讼请求。本案受理费减半收取5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  胡小青二〇一七年四月十四日书记员  黄浩伟马钰泓