浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍知初字第117号
原告：中山市云丰金属制品有限公司。
法定代表人：陈小彬。
委托代理人（特别授权代理）：李学猛。
被告：绍兴乐悠臣日化有限公司。住所地：浙江省绍兴市越城区皋埠镇临江路**号*幢*楼***室。组织机构代码：××。
法定代表人：聂道辉。
委托代理人（特别授权代理）：楼芝华。
委托代理人（特别授权代理）：王晶。
原告中山市云丰金属制品有限公司（以下简称“云丰公司”）为与被告绍兴乐悠臣日化有限公司（以下简称“乐悠臣公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年1月21日向本院提起诉讼。本院于同年1月29日受理后，依法组成由审判员秦善奎担任审判长，代理审判员周荧、张万江参加的合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行了审理。原告云丰公司的委托代理人李学猛，被告乐悠臣公司的委托代理人楼芝华、王晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告云丰公司起诉称：杨贤云于2009年12月1日向国家知识产权局申请名称为“烧烤炉（8801）”的外观设计专利。2010年9月1日国家知识产权局授予其专利号为“ZL200930341505.4”的外观设计专利权，该专利目前仍合法有效。2012年8月9日，杨贤云将该专利排他许可给原告，许可期限至2015年7月31日，许可费用为入门费50万元及按销售额的5%提成。经原告调查发现，被告在未取得原告及杨贤云的许可下，擅自大量生产、销售、许诺销售货品编号为000399、货品名称为小号不锈钢烧烤炉，侵害了原告享有的专利号为“ZL200930341505.4”的外观设计专利权，原告为此委托代理人苏建宏向中山市石岐公证处对被告销售渠道之一的淘宝网（http：／／www.taobao.com／）相关内容进行了证据保全公证。通过将上述公证保全的被控侵权产品与本专利特征进行比对，两者构成近似，被控侵权产品落入了本专利的保护范围，构成对本专利的侵犯。为维护原告的合法权益，故起诉至法院，请求判令：一、被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告“ZL200930341505.4”外观设计专利权的产品，并销毁生产侵犯产品的模具以及库存的侵权产品；二、被告赔偿原告经济损失及为维权所支出的合理费用人民币50000元；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告乐悠臣公司答辩称：一、被告没有生产涉案被控侵权产品，被告仅仅是销售行为。二、被告的产品是从浙江省永康市罗沟日用五金厂购进，经与该厂联系，其销售的这款产品，均有其自己的外观专利。实际上本案的产品与原告的专利从外观上看存在本质的区别与差别，并不构成近似。综上所述，被告销售的产品有外观专利证书，在外形上与原告专利也不存在任何本质的相同地方，不存在侵害原告外观设计专利的情况，请法院驳回原告的全部诉讼请求。
原告云丰公司为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提交以下证据材料：
证据一、专利证书，证明杨贤云是涉案专利的专利权人及涉案专利的基本情况。
证据二、专利年费收据，证明涉案专利按期缴纳专利年费，专利仍有效的事实。
证据三、专利许可协议及备案证明，证明杨贤云将涉案专利许可给原告使用，且原告有权对专利侵权行为进行维权的事实。
证据四、（2014）粤中石岐第17595号公证书，（2014）粤中石岐第17598号公证书，证明被告在淘宝网上销售、许诺销售侵权产品的事实。
证据五、侵权产品实物一个，证明被告有销售侵权产品的事实。
证据六、公证费发票，证明原告就被告的侵权行为而支出的证据保全费用2500元（两个案件），每个案件1250元的事实。
被告乐悠臣公司对上述证据质证认为：对证据一的外观专利证书真实性没有异议，但对原告提供的外观设计专利证书与本案的关联性有异议。原告提供的外观设计专利的产品与本案被告销售的产品在外观上有本质的区别，原告的产品是小号的，被告销售的产品是大号的。另外外观上也有本质的区别，不构成近似；对其余证据均无异议。
被告乐悠臣公司向本院提供以下证据材料：
证据一、永康市罗沟日用五金厂销售单一份，证明被告销售的被控侵权产品的来源是从该五金厂购买的事实。
证据二、外观设计专利证书一份，证明被告销售的被控侵权产品有其自己的外观设计专利，专利权人是应新伟，与原告的专利是两个互不侵犯的专利。
原告云丰公司对被告提供的上述证据质证认为：被告提供的两份证据均已经超过了举证期限，对于证据一的销售单第一项产品型号是L5-119A，第二项产品型号是L5-129H，与本案的产品不是同一型号，与本案不具有关联性；对证据二外观设计专利证书的真实性、合法性、关联性都有异议，与本案无关；如果该专利证书是真实的，其专利申请日也晚于原告的专利申请日。
本院对上述原告提供的证据经审查后认为：证据一、二、具有真实性、合法性，与本案具有关联性，可以证明原告享有专利权的事实，本院予以认定。证据三具有真实性，对涉案专利的许可事项具有证明力。证据四具有真实性、合法性，系具有资质的公证机构出具的文书，对公证事项具有较大证明力且被告对该证据无异议，故对该证据的证明力，本院予以认定。证据五系被控侵权产品实物，被告确认系其销售的产品，本院予以确认，是否侵权详见下文比对分析。证据六具有真实性、合法性，关联性，本院予以认定。
本院对上述被告提供的证据经审查后认为：证据一的真实性无法确定，且被告亦不能证明销售单上载明的产品是否系涉案被控侵权产品，故对该证据，本院不予认定。证据二具有真实性，可以证明案外人应新伟享有的专利权情况，但不能实现被告的证明目的。
根据上述原、被告提交的有效证据及当事人的有关陈述，本院查明以下事实：
杨贤云于2009年12月1日向国家知识产权局申请了名称为“烧烤炉（8801）”的外观设计专利，于2010年9月1日被授权公告，专利号为“ZL200930341505.4”。专利权人为杨贤云。该外观设计的主要设计要点在于外形的设计。其外观设计专利图片由立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图组成。
2012年8月9日，杨贤云（许可方）与原告云丰公司（被许可方）签订专利实施许可合同一份，约定涉案专利许可方式为排他许可，专利许可使用费为入门费50万元及按销售额的5%提成。合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，应及时通知对方，由许可方或被许可方与侵权方进行交涉或提起诉讼。
2014年11月14日，经原告申请，广东省中山市石岐公证处公证员曾少平和公证工作人员岑佩诗根据原告委托代理人苏建宏的申请，在该公证处，监督苏建宏操作该处计算机，登陆http：／／www.taobao.com，进入淘宝网站，并依次进入“安戈洛户外旗舰店”，购买了短款不锈钢烧烤架炉和长款烧烤架，户外便携烧烤炉，确认收货地址为“中山市东区中山五路57号汇智大厦一楼”，收货人为“苏建宏”，并确认付款。公证工作人员将上述证据保全过程刻录成光盘一式四份，各参与人签名确认后由该处加贴封条密封。2014年12月17日，该公证处出具含上述购买过程保全内容的（2014）粤中石岐第17595号公证书一份。
2014年11月21日，广东省中山市石岐公证处公证员曾少平、公证工作人员岑佩诗与原告委托代理人苏建宏一并前往中山市东区中山五路57号汇智大厦，进入该大厦朝中山路商铺的一层其中一家“顺丰速运”，苏建宏说明其身份，出示手机上显示的单号，要求提货。工作人员取出相关货品一箱，苏建宏现场签收后，随公证人员将所提货品运回公证处。工作人员对店铺及货物外包装开封前的状况均拍照。苏建宏将运输外包装箱开封后对箱内物品进行清点、验货，可看到箱内有独立包装的货物两件分别是“大号不锈钢烧烤炉”及“小号不锈钢烧烤炉”，及发票、单据各一张。工作人员对拆箱过程及货物展示的现状进行拍摄。后将两件货物分别放回原独立包装，由公证人员进行封存后，连同单据及发票原件再装进运输外包装后进行封存。2014年12月17日，该公证处出具含上述提货过程保全内容的（2014）粤中石岐第17598号公证书一份。原告共支出公证费2500元（含两个产品）。
经庭审比对，被控侵权产品与ZL200930341505.4号专利产品的形状有以下相同点：从立体图看，1、两者产品大体由炉体和支架两部分组成；2、从主视图和左右视图看，炉体呈倒“凸”字长方槽形；3、两者炉体均包括烤架和炉身两部分，炉身左右两侧面均设有一个提手和数个栅栏状排气孔；4、支架四条支腿与炉体底面四角相连接且连接处设有加固架，支架下部四支腿向外略倾呈“八”字形。两者不同之处在于：1、原告专利产品的支架距离较近的两对支腿中部各设一横梁，被控侵权产品距离较短的两支架中部没有横梁；2、烤架的网格构成不同。原告专利烤架呈横排网栏结构且中部有一垂直支撑栏。被控侵权产品的烤架呈横竖排均匀密集网结构。
案外人应新伟于2011年9月20日向国家知识产权局申请了名称为“烧烤炉（XW003）”的外观设计专利，于2012年4月18日被授权公告，专利号为ZL20113032××××.0。专利权人为应新伟。该外观设计产品的用途：烧烤炉。该外观设计产品的主要设计要点在于产品的整体及形状。其外观设计专利图片由立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图组成。
另查明，被告绍兴乐悠臣日化有限公司于2013年10月28日登记成立，注册资本为100万元。经营范围为：批发、零售：化妆台、保健品、纺织品、服装、洗涤用品、日用品、日用百货、户外用品、电子产品等。
本院认为：ZL200930341505.4号“烧烤炉（8801）”外观设计专利目前仍处于有效状态，杨贤云系外观设计专利权人，原告享有该专利在绍兴地区的独占实施权。任何单位或者个人未经权利人许可，不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则即属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。
本案的主要争议焦点在于以下两个方面：一、被控侵权产品是否落入原告ZL200930341505.4号外观设计专利权的保护范围；二、原告要求被告停止生产、销售、许诺销售被控侵权产品、销毁生产侵权产品的模具、库存产品并赔偿经济损失5万元的诉讼请求是否有充分的事实和法律依据。对上述争议焦点分别评述如下：
针对争议焦点一。被控侵权产品已落入原告ZL200930341505.4号外观设计专利权的保护范围。理由如下：《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律的若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”被控侵权产品与本案专利产品均为烧烤炉，属于同类产品。将被控侵权产品与本案专利图片内容进行比对，可以得知，被控侵权产品的整体形状与本案专利近似。两者都由炉体和支架两部分组成，炉体均呈倒“凸”字长方槽形，两者炉体均包括烤架和炉身两部分，炉身左右两侧面均设有一个提手和数个栅栏状排气孔。支架四条支腿与炉体底面四角相连接且连接处设有加固架，支架下部四支腿均向外略倾呈“八”字形。两者不同之处在于：1、原告专利产品的支架距离较近的两对支腿中部各设一横梁，被控侵权产品距离较短的两支架中部没有横梁；2、烤架的网格构成不同。原告专利烤架呈横排网栏结构且中部有一垂直支撑栏。被控侵权产品的烤架呈横竖排均匀密集网结构。
虽然从主视图、立体图看，原告专利的炉体与支架的高度比例和被控侵权产品的高度比例不同，烤架的网格形状不同，但根据“整体观察、综合判断”的原则，两者在整体外形设计上仍构成近似。综上，可以认定被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，被控侵权产品落入了原告外观设计专利权的保护范围。
针对争议焦点二。原告通过广东省中山市石岐公证处工作人员作出证据保全的全过程，并制作了公证书。该过程真实、合法，对被控侵权产品系从被告店铺购买的事实具有较强证明力。被告对原告在庭审中现场出示的公证实物包装、封条完好无异议，且对该实物系购买自被告淘宝网店铺无异议。据此，被告销售、许诺销售被控侵权产品的事实，本院予以认定。虽然被告抗辩其产品系根据案外人应新伟专利号为ZL20113032××××.0号烧烤炉产品的外观设计专利权制造，但该专利申请、公告日均晚于涉案的原告专利申请日，被告亦未向国家专利复审委员会提出原告专利授予的异议，根据《中华人民共和国专利法》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造、销售的产品是否采用与原告外观设计相同或近似的外观设计。被控侵权设计与原告专利的外观设计构成近似，故被告乐悠臣公司销售了侵害原告外观设计专利权的产品，应承担相应民事责任。对被告该抗辩，本院不予采信。对原告主张被告停止生产被控侵权产品及销毁生产侵权产品模具、库存侵权产品的诉讼请求，因其未提供证据予以证明被告上述事实成立，故对该诉请，本院不予支持。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，原告未向本院提供有效证据证明其因被告侵权所受到的实际损失或被告因侵权行为所获得的利益，也未提供专利许可使用费实际支付的依据，故综合考虑原告专利权种类、专利授权时间、涉案专利产品的市场销售价格、被告的经营规模、侵权行为的性质、情节等因素，酌情予以确定。关于原告要求被告承担其为制止本案侵权行为所支出合理费用的诉讼请求，因被告的涉案行为构成侵权，且原告为本案诉讼确已支付公证费，该费用属于制止侵权的合理开支，应由被告承担。
综上，依照《中国人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告绍兴乐悠臣日化有限公司立即停止许诺销售、销售落入ZL200930341505.4号外观设计专利权保护范围的小号不锈钢烧烤炉产品；
二、被告绍兴乐悠臣日化有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中山市云丰金属制品有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合计12000元；
三、驳回原告中山市云丰金属制品有限公司的其余诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1050元，由原告中山市云丰金属制品有限公司负担315元，被告绍兴乐悠臣日化有限公司承担735元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。［上诉案件受理费1050元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 秦善奎
代理审判员 周 荧
代理审判员 张万江
二〇一五年五月七日
书 记 员 徐 青
附页：
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
2、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
3、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
5、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。