上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6083号
上诉人（原审被告）：郭某，XX年XX月XX日生，汉族。法定代理人：郭某甲，XX年XX月XX日生，汉族。法定代理人：黄某乙，XX年XX月XX日出生，汉族。上诉人（原审被告）：郭某甲，XX年XX月XX日生，汉族。上诉人（原审被告）：黄某乙，XX年XX月XX日生，汉族。上述三上诉人之共同委托诉讼代理人袁丽，上海市志君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海外国语大学西外外国语学校。法定代表人林其芳，董事长。委托诉讼代理人林萍，该校员工。被上诉人（原审原告）：曹某，XX年XX月XX日生，汉族。法定代理人曹某丙，XX年XX月XX日生，汉族。法定代理人邱某丁，XX年XX月XX日生，汉族。委托诉讼代理人陈胜，上海大吉律师事务所律师。上诉人郭某、郭某甲、黄某乙（以下简称郭某一方）、上诉人上海外国语大学西外外国语学校（以下简称西外学校）因与被上诉人曹某健康权纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松少民初字第17号民事判决，向本院提起上�。本院于2016年6月1日受理后，依法组成合议庭，开庭审理本案。上诉人郭某一方的共同委托诉讼代理人袁丽，上诉人西外学校的委托诉讼代理人林萍，被上诉人曹某的委托诉讼代理人陈胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭某一方上诉请求：改判郭某一方不承担赔偿责任。事实和理由：一、事发时郭某与曹某处于西外学校的监管之下，因学校监管不力造成意外事件的发生，学校应承担不可推卸的责任。曹某无视学校的规定，擅自加入别人正在进行的活动中，其本身也存在较大的过错，应当为自己的行为负责。二、曹某欠缺补课的必要性和合理性。事发后西外学校已持续、及时将所有课程内容等发送给曹某的法定代理人，故曹某无补课的必要。且曹某在事故发生前已多次请假，其现主张的补课费已包含了之前请假漏掉课程的补课费，而西外学校才是教育曹某的直�责任单位，该费用与郭某一方无关。三、曹某的代言费损失并未实际产生，即便产生，曹某亦应对其自行放弃的部分和扩大损失承担相应责任，而不应由郭某一方分担，原审法院全额支持不合理。曹某辩称：曹某受伤后既不能参加比赛，也不能参加代言活动，故根据契约精神终止代言并退还了代言费，因此代言费损失与受伤有直接关系。不同意郭某一方的上诉请求。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉、维持原判。西外学校辩称：坚持己方的上诉意见。西外学校上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项；改判西外学校不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院判决西外学校承担赔偿责任，理由不能成立。西外学校对曹某的踢球活动尽到了警告及制止义务，事发区域亦有巡视老师，且足球运动中出现的正当危险后果是被允许的。二、一审判决赔偿人民币（下同）10万元代言费损失，缺乏事实和法律依据。曹某无法证明收到过代言费，且实际并未终止代言，所谓《终止代言协议》与事实不符。曹某辩称：西外学校管理不到位，应承担相应的责任。曹某受伤后既不能参加比赛，也不能参加代言活动，故根据契约精神终止代言并退还了代言费，因此代言费损失与受伤有直接的关系。郭某一方辩称：关于代言费的意见同意西外学校的意见。关于西外学校应承担责任的问题坚持己方意见。曹某向一审法院起诉请求：郭某一方、西外学校赔偿其医疗费72,436.35元、残疾赔偿金105,924元、营养费4,200元、护理费6,000元、住院伙食补助费190元、交通费592元、鉴定费2,300元、休息期间的学杂费20,441.57元、补课费25,000元、代言损失费100,000元、精神损害抚慰金5,000元、律师费4,000元，共计346,083.92元。一审法院认定事实：曹某系�外学校七年级学生，郭某系西外学校六年级学生。郭某甲、黄某乙系郭某的父母。2014年11月5日午休期间，曹某与郭某在西外学校大操场踢足球，曹某带球过程中，郭某飞奔过来铲球，将曹某铲倒在地，致曹某受伤。上海市东方医院司法鉴定所于2015年4月3日出具沪东方[2015]残鉴字第3090号《司法鉴定意见书》：被鉴定人在踢足球过程中被他人铲伤致右侧胫腓骨远端骨折，构成十级伤残；酌情给予休息期135日，营养期60日，护理期90日；内固定物拆除后续治疗休息期30日，营养期15日，护理期15日。华东政法大学司法鉴定中心对曹某的伤势进行重新鉴定，于2015年11月11日出具华政[2015]法医残鉴字第F-766号《司法鉴定意见书》，结论为：被鉴定人因右侧胫腓骨远端粉碎性骨折，骨折线累及骺板并与骺板分离，评定为十级伤残；酌情给予伤后（含二期内固定拆除）营养105日，陪�150日；被鉴定人系在校学生，休息期不宜评定。曹某系非农业户口。2014年8月1日，台州市A有限公司与曹某签订《代言合作协议》一份，约定：台州市A有限公司聘请曹某为顶立胶业形象代言人，负责公司形象宣传；代言日期自2014年8月1日起至2015年7月30日止；一年代言费10万元整；合同签订之日给付10万元（现金）。2015年6月22日，台州市A有限公司（以下简称A公司）与曹某签订《终止代言合作协议》一份，约定：鉴于曹某于2014年11月5日在学校受伤，导致双方2014年8月1日签订的代言合作协议不能履行。经双方多次协商，达成如下协议：一、根据医生治疗意见，曹某伤后相当长时间不能参加卡丁车比赛，双方同意终止2014年8月1日签订的代言合作协议；二、曹某退还代言合作协议签订时台州市A有限公司以红包形式支付的现金10万元。2015年6月25日，曹某转账退还台州市A有限�司代言费10万元。郭某一方已给付曹某5,000元。另，西外学校规定，午休期间七年级学生不得参与任何体育活动。一审法院认为，曹某在踢足球过程中受伤，其受伤主要是由于郭某的铲球行为所致。当事人在参与足球运动过程中相互之间的合理冲撞在所难免，然郭某飞奔铲球造成曹某的右侧胫腓骨远端粉碎性骨折并构成十级伤残的行为，显然已超出了合理冲撞的范围，故郭某应当承担侵权责任。由于郭某系未成年人，故应由其监护人即郭某甲、黄某乙共同承担赔偿责任。根据学校规定，午休期间七年级学生禁止参与体育活动，然曹某违反该规定，参与足球运动，其自身亦存在一定过错，可适当减轻侵权人的责任。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。足球运动是�有对抗性和风险性的体育运动，其风险要求和管理强度较高，本案中参与该活动的均为未成年人，其行为规范性和自我保护意识较差，故活动风险系数更高。而且伤害事故往往发生于一瞬之间，即使有教师在现场亦难以在此一瞬间防止事故发生，但正因为该项活动存在上述特殊情况，相关教师更应保持不间断的过程管理，以便随时提醒、制止学生的不规范行为或可能造成伤害的行为。西外学校虽然声称午休期间有值班教师对操场秩序进行巡查管理，但却未提供证据证明其已履行了上述义务。校方称其曾作出禁止七年级学生在午休期间参与体育活动的规定，但现无证据显示有相关教师对在操场上踢足球的曹某曾经予以警告或制止，因此法院有理由相信西外学校存在管理上的疏漏，未尽到管理职责，应当对曹某的损害后果承担相应的赔偿责任。据此，结合本案实际确定郭某一方对曹某的损伤承担40%的赔偿责任，西外学校对曹某的损伤承担30%的赔偿责任。至于曹某主张的各项赔偿费用，法院确定如下：曹某的医疗费为67,773.15元；残疾赔偿金为105,924元（52,962元/年×20年×10%）；营养费为3,150元（30元/天×105天）；护理费为6,000元（40元/天×150天）；住院伙食补助费为190元（20元/天×9.5天）；交通费592元；鉴定费2,300元。对于休息停课期间的学杂费，该费用是否退还，退还多少，系曹某与西外学校之间的合同关系，与本案并非同一法律关系，难以在本案中一并处理。对于补课费，根据曹某提供的网银转账回单及对账单显示，曹某母亲于2015年1月16日为曹某支付2014年11月至2015年1月的补课费10,000元。原审法院认为，曹某受伤后在家休息，聘请家教予以补习是属合理，该笔费用的时间跨度与曹某的受伤休息期间相匹配，金额亦在合�范围内，故对于该10,000元，原审法院予以支持。至于曹某提供的由上海B有限公司出具的15,000元发票，名目为服务费，该证据与本案之间缺乏关联性，故原审法院不予支持。对于代言损失费，曹某因本次伤害事故减少了10万元的收益，该损失系曹某的直接经济损失，应当获得赔偿。郭某一方、西外学校辩称曹某在受伤后仍旧参加代言活动，但并未提供充分的证据加以证明，故原审法院对此辩解意见难以采信。对于精神损害抚慰金，曹某受伤并致残，这对曹某的身体造成了伤害，同时也给曹某的精神带来了痛苦，故酌情确定精神损害抚慰金为4,000元。对于律师费，酌定律师费为4,000元。一审法院据此判决：一、郭某、郭某甲、黄某乙赔偿曹某医疗费67,773.15元、残疾赔偿金105,924元、营养费3,150元、护理费6,000元、住院伙食补助费190元、交通费592元、鉴定费2,300元、补课费10,000元、代言损失费100,000元，共计295,929.15元的40%，计118,371.66元；二、郭某、郭某甲、黄某乙赔偿曹某精神损害抚慰金2,500元、律师费2,500元；上述一、二两项合计123,371.66元，扣除已付的5,000元，余款118,371.66元由郭某、郭某甲、黄某乙于判决生效之日起十日内偿付；三、上海外国语大学西外外国语学校于判决生效之日起十日内赔偿曹某医疗费67,773.15元、残疾赔偿金105,924元、营养费3,150元、护理费6,000元、住院伙食补助费190元、交通费592元、鉴定费2,300元、补课费10,000元、代言损失费100,000元，共计295,929.15元的30%，计88,778.75元；四、上海外国语大学西外外国语学校于判决生效之日起十日内赔偿曹某精神损害抚慰金1,500元、律师费1,500元；五、驳回曹某的其余诉讼请求。案件受理费6,491元，减半收取3,245.50元，鉴定费2,000元，合计诉讼费5,245.50元，由曹某负担865元（已付�，郭某、郭某甲、黄某乙负担2,533.50元，上海外国语大学西外外国语学校负担1,847元。本院二审期间，上诉人郭某一方为证明曹某受伤后仍参加代言活动提供了如下证据：一、公证书，内容为：百度关键词搜索“请大家关注我的微博F1”搜索结果，与郭某一方一审提交的微博证据相吻合；百度关键词搜索“RMCC新赛季展望曹某”搜索结果，曹某身穿“顶立胶业”字样服装做宣传，且上传时间与一审中郭某一方提供的微博证据内容和时间相吻合。二、中国木业网新闻报道和微博新闻，欲证明2015年1月17日曹某为顶立胶业做宣传。三、曹某2015年的出入境记录，2015年7月曹某有出入境记录，说明其有履约能力；2015年8月9月的出入境时间、地点和郭某一方一审提供的微博截图相吻合。上诉人西外学校表示同意上诉人郭某一方的意见。被上诉人曹某对上述证据的意见为：公证应当�一审中进行，且表示对微博证据不认可。曹某确实参加了2015年1月的活动，但A公司发现曹某不能参加比赛后要求终止代言协议。2015年6月之前因为受伤没有恢复所以没有出境，7月之后出境系受主办方邀请观摩而非参加比赛。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点主要在于西外学校对曹某的损伤是否应承担赔偿责任以及曹某所主张的补课损失和代言费损失是否应当予以认定。关于第一个争议焦点，本案系发生在校园内的伤害事故，应根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定处理。本案中，学校虽有规定午休期间七年级学生禁止参与体育活动，但是仍应考虑到处于曹某该年龄段的男孩活泼好动的特点，其自我风险控制能力、接收信息能力以及自我辨别能力都尚弱，学校应对此年龄段的学生加强教育和保护。曹某在午休时间踢足球�行为并非瞬间，但直至曹某受伤之时，并未有教师出面制止其参与体育活动，故本院认为西外学校尚未完全尽到教育、管理职责，对曹某的受伤应承担相应的赔偿责任。一审法院确定西外学校对曹某的损伤承担30%的赔偿责任，尚属合理范围，本院予以确认。上诉人西外学校认为其不应承担赔偿责任的上诉主张，本院不予采纳。关于第二个争议焦点中曹某的补课费10,000元是否应计入损失的问题，本院认为，曹某在2014年11月至2015年1月因伤休息在家期间请家教补习合乎情理，且就家教市场而言确实无法强求家长提供发票，在此基础上一审法院确认10,000元补课费，尚属合理范围，并无不当。上诉人郭某一方、西外学校认为补课费过高的主张，本院不予采纳。关于曹某所主张的代言费损失，本院认为，首先，上诉人郭某一方在一审中递交的曹某微博截图、二审中递交的�过公证的视频资料、网上新闻报道等证据证明，曹某在受伤后并未停止其代言活动。曹某虽对多数证据的真实性提出异议，但并未提供相应的反驳证据，且其亦认可于2015年1月出席了A公司的代言活动，此时距离曹某担任A公司形象代言人的代言期已经过半。曹某在代言协议即将期满前一个月签订《终止代言合作协议》、全额退还代言费，此行为有违常理，本院不予采信。其次，《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。现曹某主张的代言费损失已超出一般在校学生因侵害他人造成人身损害而应当赔偿的范围，若将此费用纳入曹某的损失，则系将赔偿范围扩大，对郭某一方和西外学校而言亦有失�平。综合以上两点理由，本院认为，曹某的代言费不应计入损失范围，曹某要求郭某一方、西外学校赔偿代言费的诉讼请求，本院不予支持。原审法院对此认定不当，本院予以更正。上诉人郭某一方、西外学校另认为一审法院确定的精神抚慰金偏高，本院认为，一审法院综合考虑本案的具体情况、所造成的后果等因素，酌情确定的精神损害抚慰金4,000元并无不当，两方上诉人关于此节的上述主张本院不予采信。综上所述，上诉人郭某一方、西外学校的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2015）松少民初字第17号民事判决第二、四项；二、撤销上海市松江区人民法院（2015）松少民初字第17号民事判决第一、三、五项；三、郭某、郭某甲、黄某乙赔偿曹某医疗费67,773.15元、残疾赔偿金105,924元、营养费3,150元、护理费6,000元、住院伙食补助费190元、交通费592元、鉴定费2,300元、补课费10,000元，共计人民币195,929.15元的40%，计78,371.66元；上述费用与精神损害抚慰金2,500元、律师费2,500元，合计人民币83,371.66元，扣除已付的5,000元，余款78,371.66元由郭某、郭某甲、黄某乙于本判决生效之日起十日内偿付；四、上海外国语大学西外外国语学校于本判决生效之日起十日内赔偿曹某医疗费67,773.15元、残疾赔偿金105,924元、营养费3,150元、护理费6,000元、住院伙食补助费190元、交通费592元、鉴定费2,300元、补课费10,000元，共计人民币195,929.15元的30%，计58,778.75元；五、驳回曹某的其余诉讼请求。一审案件受理费6,491元，减半收取3,245.50元，鉴定费2,000元，合计诉讼费5,245.50元，由曹某负担3,045.50元，郭某、郭某甲、黄某乙负担1,263.64元，上海外国语大学西外外国语学校负担936.36元。二审案件受理费人民币2,767.42元，由曹某负担830.22元，郭某、郭某甲、黄某乙负担1,106.98元，上海外国语大学西外外国语学校负担830.22元。本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫清
代理审判员 胡天和
审 判 员 潘 兵
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 周仕颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……