辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第01296号
上诉人（原审原告）安某甲，女，1963年1月14日生，汉族，农民，住锦州市凌河区。
委托代理人安某乙，女，1954年12月30日生，汉族，农民，住锦州市古塔区。
委托代理人张奎武，锦州市凌河区凌安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）锦州爱心医院，住所地锦州市解放西路***号。
法定代表人郑辉，该院院长。
委托代理人佟质洁，该院医务科主任。
委托代理人王明忠，辽宁华峰律师事务所律师。
上诉人安某甲因与被上诉人锦州爱心医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州太和区人民法院（2007）太民一初字第00113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安某甲及委托代理人安某乙、张奎武，被上诉人锦州爱心医院的委托代理人佟质洁、王明忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告安某甲诉称，请求被告赔偿原告残疾生活补助费、精神损害抚慰金、误工费合计1万元，被告承担诉讼费。2005年10月17日原告因腹痛来被告处就医，初步诊断1.双侧卵巢囊实性肿物（性质待定）2.腹水原因待查？3.慢性盆腔炎？双方于2005年10月18日签订妇科手术拟定书，该书原告及其丈夫签字明确要求双侧卵巢肿物切除术，2005年10月20日行剖腹探查术，术中被告将原告卵巢肿物全部切除，同时未征得原告及其丈夫的同意将原告子宫、双附件全部切除，术后第二天被告才将此结果通知患者及其家属，我们找到马院长理论，马院长第一时间解释是‘手术中李大夫给我打电话，说患者粘连严重不好剥离怎么办，我说患者已经40多岁了，已有一个男孩，不行就做了吧，我就做主了’……，过了3-4天又出现第二版本的解释，安某甲的病理诊断双侧卵巢浆液性乳头状囊腺瘤、子宫底部乳头状囊腺瘤种植，它有50%的恶变率，手术选择是正确的’，医方违反了医疗事故处理条例第二十八条二款的规定，实施手术、特殊检查、特殊治疗时必须取得患者同意并签字，术前原告及其医生签署的意见书是要求双侧卵巢囊肿物切除术，原告子宫、双附件切除未征得原告及其丈夫的同意，未签署同意书，导致原告器官丧失，造成残疾，原告人身、精神受到严重侵害，变更诉求，被告造成原告二级乙等医疗事故，应按照二级乙等的标准赔偿，原告请求赔偿医疗费3000元、误工费应从2005年10月17日至2014年10月19日即42503元／年×9年应赔偿382527元、住院伙食费1250元、陪护费1300元、残疾生活补助费432720元、精神损害抚慰金50490元、交通费200元、住宿费25OO元、复印费500元、鉴定费5700元。诉讼费、执行费合计899187元。
原审被告锦州市爱心医院辩称，1.我院对原告诊断明确，术式选择正确，术前已履行告知义务，取得患者及家属的知情同意。2.患者原告卵巢肿物为浆液性乳头状囊腺瘤，且伴有大量腹水，生物学行为为低度恶性、恶变率较高，子宫后、盆腔底部有种植，应行全子宫双附件切除。3.我院诊疗行为无过错，不应构成医疗事故。锦州市医学鉴定委员会明确结论不构成医疗事故，原告主动拒绝去辽宁省医学会鉴定委员会鉴定，锦州市医学鉴定委员会的鉴定结论不构成医疗事故具有法律效力，院方不承担任何责任，请求驳回原告诉讼请求。
原审法院查明，2005年10月17日，原告因腹痛来被告处就医，B超检查发现卵巢肿瘤4-5年，腹痛、腹胀伴尿频3-4个月，加重1个月，不能进食2天，经检查……原告子宫位置大小触不清，右侧可触及一约新生儿头大的囊实性肿物，界限不清，超声报告提示：双侧附件囊实性肿物，大量腹水，2005年10月18日妇科手术拟定书记载，原告及其家属意见要求双侧卵巢肿物切除术，10月20日麻醉知情同意书记载，拟施手术名称剖腹探查，10月⒛日行全子宫及双附件切除术，术中冰冻病理：双侧卵巢浆液性乳头状囊腺瘤，子宫后、底部种植，医方（被告）拟行肿物切除术，手术拟定书中患者签字‘要求双侧卵巢肿物切除术’，医方未按术前手术拟定书中患者（原告）授权的手术方式实施手术，术中给予子宫及双附件切除，没有补充告知签字。2005年10月28日原告病愈出院。
诉讼前，锦州卫生局于2006年2月15日委托锦州市医学会专家分析意见，1.医方（被告）对患者（原告）术前盆腔肿物诊断清楚，并有腹水（术中证实吸出腹水3500毫升）手术适应症明确。2.术前准备充分，尤其做了腹水细胞学检查，术中做了冰冻病理。3.术中冰冻病理及术后的石蜡病理均证实双侧卵巢浆液性乳头状囊腺瘤并子宫种植。4.术前手术拟定书术式选择肿物切除术、全子宫切除术、双附件切除术、术式选择正确，因为双侧卵巢浆液性乳头状囊腺瘤恶变率高，而且已有子宫表面种植，因此选择上述术式无过错。5.医方（被告）在手术拟定书术式选择方面书写清楚，患者（原告）及丈夫均有指纹按押及签字，因此不存在告知不清的问题。综上医疗行为与病人（原告）的损害后果之间不存在因果关系医方（被告）不承担责任，根据【医疗事故处理条例】第二条规定锦州市医学会出具鉴定结论，本病例不构成医疗事故。原告对该鉴定结论不服，于2007年1月31日诉至本院，请求被告承担赔偿责任。
诉讼中，原告申请伤残鉴定，本院委托辽宁医学院附属第一医院法医司法鉴定所进行鉴定，2007年9月11日辽宁医学院附属第一医院法医司法鉴定所以本所不能受理该案，将本院委托退回；2008年4月20日本院委托辽宁省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室（沈阳）进行鉴定期间，该机构安排组织专家鉴定时，原告提出‘手术拟定书’、‘手术记录’、‘病历’等材料都是造假材料，导致该机构多次随机抽取专家鉴定程序不能正常进行。2011年10月25日原告以本例不应进行医疗事故技术鉴定，应当进行异地司法鉴定为由，要求本院撤回辽宁省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室进行鉴定的委托，为了满足原告的要求，本院将委托鉴定撤回之后，本院前往原告要求的异地司法机构进行委托鉴定，委托法源司法科学证据鉴定中心（北京）进行鉴定，该鉴定中心称不能受理该案退回委托；本院委托中国法医学会司法鉴定中心（北京）进行鉴定，该鉴定机构以其单位暂停受理医疗过错鉴定将本院委托退回；本院委托天津津实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构以安某甲对妇科手术拟定书内容有异议，建议对妇科手术拟定书进行鉴定后再行医疗纠纷鉴定将本院委托退回；本院委托辽宁大学司法鉴定中心对妇科手术拟定书中内容是否术后有添加内容进行鉴定，该鉴定机构以该鉴定无法进行将本院委托退回；本院委托辽宁九州司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构以该鉴定无法进行将本院委托退回；本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所（北京）进行鉴定，该鉴定机构以其单位不能受理该案将本院委托退回；为此当事人垫付交通费5488元（含原告提供的前往天津津实司法鉴定中心进行鉴定的交通费1778元）。
2014年7月在本院的告知下，本院再次委托辽宁省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室进行鉴定，2014年10月30日，辽宁省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室的专家分析意见，1.患者（原告）因双卵巢肿物就诊医方，医方（被告）拟行肿物切除术，手术拟定书中患者签字‘要求双侧卵巢肿物切除术’。2.术中冰冻及石蜡病理均可见子宫浆膜有乳头状囊腺瘤种植，且存在腹水。3.医方未按术前手术拟定书中患者（原告）授权的手术方式实施手术，术中给予子宫及双附件切除，没有补充告知签字，存在过错，鉴定结论为：根据【医疗事故处理条例】第二条、第四条，【医疗事故分级标准（试行）】第三条第三款，【医疗事故处理暂行办法】第三十六条第二款规定，本例构成三级丙医疗事故，医方承担主要责任。原告垫付鉴定费3500元。原告对辽宁省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室的鉴定结论提出3点意见：1.鉴定书中认定该事故已构成医疗事故没有异议，2.三级丙医疗事故有异议，3.原告在事故中没有任何责任，原告于2015年3月10日、2015年4月13日、2015年4月20日向本院提出补充鉴定申请，原告未提供再次鉴定的法律依据及其合法证据。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的医务人员应当及时向患者说明医疗风险，替代医疗方案等请况，并取得其书面同意，医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任，医疗损害是一种特殊的民事侵权行为，依据辽宁省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室的鉴定报告鉴定的医方承担主要责任的结论，确认被告方承担70%责任，原告主张合理赔偿部分，本院支持。医疗事故对患者造成人身损害之后发生再次住院的医疗费凭票据支持，不包括原发病医疗费，故原告请求给付医疗费3000元，由于未提供再次住院的票据，该项请求本院不予支持；医疗事故对患者造成人身损害，导致患者入院治疗期间、或者发生人身损害之后患者确已丧失劳动能力、不能工作而发生的误工费应当支持。而原告在2005年10月28日病愈出院后，鉴定前未提供不能工作的合法证据，原告请求给付误工费：从2005年10月17日计算至2014年10月19日即42503元／年×9年应赔偿382527元之主张，本院不予支持；本院确认原告于2005年10月17日至2005年10月28日住院期间的伙食费、陪护费、误工费应予支持，标准按照2005年农民年纯收入给予保护。原告因患病治疗过程中构成医疗事故等级为三级丙，按照医疗事故发生地居民平均生活费计算，自评残之月起最长赔偿30年，本院确认保护30年，原告为锦州市太和区新民乡唐庄子村居民农业户口，按照农村居民人均年标准7159元给予保护；原告请求交通费200元、住宿费2500元，未提供相关票据，该项请求本院不予支持；精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民平均生活费计算，评残后最长不超过3年，本院确认保护3年，按照农村居民人均标准年7159元给予保护。原告未提供再次鉴定的法律依据及其合法证据，该申请本院不准予。依照《中华人民共和国侵权法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告锦州市爱心医院于判决生效后10内赔偿原告各项经济损失95260.32元的70%66682.22元；二、驳回原告安某甲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告锦州市爱心医院负担。
判决宣判后，安某甲不服，向本院提出上诉称，一审法院运用法律、法规错误，判决有失公正、公平，上诉人被侵害的合法权益没有真正得到保护，一、上诉人被侵权后，在一审法院审理达十年之久，上诉人在辽宁省医学会最后鉴定后，又通过附属第二医院检查，发现不但上诉人的子宫被切除，而且卵巢也均被被上诉人切除，因此，申请一审法院对卵巢进行司法鉴定，一审法院以没有法律依据及其合法性证据为由，剥夺了上诉人依法申请鉴定的权利。二、一审法院判决误工费的天数计算严重失误，应该从事故的发生至司法鉴定的前一日，而一审法院是按住院天数计算是错误的。三、伤残赔偿金的计算标准严重失误，虽然医疗事故是2005年发生的，但经十年法院的审理，在2014年作出司法鉴定，应按实时标准计算伤残赔偿。四、一审法院关于精神损害抚慰金的判决不足以对上诉人的精神进行抚慰，因上诉人不但子宫及附件被切除，而且双侧卵巢也被切除，这对上诉人的下半生的精神造成多大的痛苦，不但自己享受不了人生所要求的性生活，而且丈夫在精神也造成了痛苦，所以一审法院判决精神损害抚慰金的数额不合法也不合理。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。
被上诉人锦州爱心医院辩称，一、上诉人在上诉状中提出的对卵巢进行司法鉴定，没有依据，不应得到法律的支持。辽宁省医学会的鉴定结论没有否认被上诉人在治疗中的正确性，仅仅是欠缺在手术中的告知程序，这一点是衡量被上诉人行为的基本标准。二、上诉人提到的误工天数和赔偿标准问题，我们认为有相应的法律规定，对于医疗事故赔偿的项目和计算标准，一审法院在法律规定的范围内进行判决，有法律依据。三、关于精神损害抚慰金的问题，被上诉人认为上诉人上诉无依据。一审法院考虑了相应的因素，在手术紧急状况下，在生命和生活质量选择中，医院选择了生命，上诉人提出的上诉请求，我们认为是对医学的不尊重。请求二审法院维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点问题：一是上诉人因双侧卵巢被切除而申请补充医疗事故技术鉴定是否有事实及法律依据；二、原审判决认定上诉人误工费天数是否正确；三、原审判决对上诉人伤残赔偿金的计算标准是否正确；四、原审判决上诉人的精神损害抚慰金的数额是否合理、合法。
关于上诉人因双侧卵巢被切除而申请补充医疗事故技术鉴定的问题。首先需要明确的是女性内生殖器官中，在子宫左右两侧的输卵管和卵巢统称为“子宫附件”，简称“附件”。本案被上诉人在为上诉人诊治过程中，将上诉人的子宫及双侧附件全部切除，即包括切除双侧卵巢及输卵管之情形。对此，辽宁省医学会于2014年10月30日作出（2014）104号医疗事故技术鉴定书，该鉴定结论认为医方未按术前手术拟定书中患者授权的手术方式实施手术，术中将上诉人子宫及双附件切除，没有补充告知签字，存在过错。同时，该鉴定报告第四项诊治概要中显示，上诉人双侧附件均可触及囊实性肿物，界线不清且伴有大量腹水。上诉人在手术拟定书中签字，同意院方行双侧卵巢肿物切除术。上述事实表明，上诉人的双侧卵巢应属病态的卵巢。医院在手术中虽应坚持“切肿物、保器官”的原则，但具体到上诉人的实际病情，医院在保证患者生命安全的前提所进行的手术并无不妥之处。因此，辽宁省医学会所作出的医疗事故技术鉴定中并未认定被上诉人将上诉人子宫和双侧附件切除的治疗行为存在过错。另外，因上诉人双侧卵巢存在病灶，并签字同意被上诉人行双侧卵巢肿物切除术，故上诉人双侧卵巢缺失并非被上诉人医疗过错所造成。现被上诉人将上诉人的子宫及双附件全部切除的问题，已经辽宁省医学会作出鉴定结论，上诉人再对此申请进行补充鉴定，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。
关于原审判决计算上诉人误工费天数是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，辽宁省医学会于2014年10月30日作出鉴定结论，认为医院构成三级丙医疗事故。锦州市医学会于2006年2月15日作出的鉴定结论中虽未认定被上诉人构成医疗事故，但被上诉人构成医疗事故的情形在锦州市医学会对此鉴定时已经存在，辽宁省医学会所作出的鉴定结论系对锦州市医学会所作鉴定的更改。另外，上诉人在辽宁省医学会作出鉴定结论前，其所申请的多次鉴定均未得出结论，究其原因并非被上诉人存在过错，如果判决被上诉人承担上述鉴定期间的误工费，有违公平原则。根据本案的特殊情况，上诉人的误工费从2005年10月17日起计算至锦州市医学会作出鉴定结论的前一日即2006年2月14日，对双方当事人均系公平。原审判决按照上诉人实际住院天数计算误工费的办法不妥，本院予以调整。
关于上诉人伤残赔偿金的计算标准是否正确的问题。根据《医疗事故处理条例》第五十条第五项的规定，残疾生活补助费是根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年。原审法院根据上述条例的规定，按照30年的最长年限以及2014年医疗事故发生地居民年平均生活费，同时结合上诉人的伤残等级所确定的伤残赔偿金的数额及标准并无不当之处。上诉人的该项上诉理由于法无据，本院不予采信。
关于原审判决上诉人的精神损害抚慰金的数额是否合理、合法的问题。根据本案查明的事实，上诉人子宫及双侧附件被切除的事实客观存在，其本人及近亲属所遭受的精神痛苦及生理上的痛苦亦属人之常情，但上诉人子宫及双侧附件的缺失并非被上诉人医疗过错所造成，而是因为上诉人子宫及双侧附件存在病灶。被上诉人的医疗行为是为救治患者生命及健康所采取的必要医疗手段。另外，辽宁省医学会亦未认定被上诉人切除上诉人子宫及双侧附件存在过错，而是因为被上诉人在扩大手术范围时未告知患者或亲属，剥夺了患者的知情权，所以认定被上诉人构成三级丙医疗事故。原审法院根据上述事实及《医疗事故处理条例》第五十条第十一项的规定，所确定的精神损害抚慰金数额并无不当。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《医疗事故处理条例》第五十条第五项、第十一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州太和区人民法院（2007）太民一初字第00113号民事判决第二项。
二、变更辽宁省锦州太和区人民法院（2007）太民一初字第00113号民事判决第一项为被上诉人锦州爱心医院于判决生效后30日内赔偿上诉人安某甲各项经济损失96295.11元的70%67406.58元。
三、驳回上诉人安某甲其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，由被上诉人锦州爱心医院负担；二审案件受理费400元，由上诉人安某甲负担300元，由被上诉人锦州爱心医院负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 梅
审 判 员 王 翔
代理审判员 尚国之
二〇一六年一月二十日
书 记 员 暴思洋
安某甲赔偿明细表
伤残赔偿金7159元／年×30年×30%=64431元
精神损害抚慰金7159元／年×3年=21477元
护理费3307元／年÷365天／年×11天=99.66元
误工费3307元／年÷365天／年×75天＋3690元／年÷365天／年×45天=1134.45元。
伙食补助费15元×11天=165元
鉴定费3500元
交通费5488元
总计：96295.11元