浙江省苍南县人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）浙0327执异10号
异议申请人：陈芝标，男，1974年9月24日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托代理人：李道典，苍南县为民法律服务所法律工作者。
申请执行人：陈俊宇，男，1978年11月15日出生，汉族，住浙江省宁波市。
被执行人：陈芝标，男，1974年9月24日出生，汉族，住浙江省苍南县。
本院在执行申请执行人陈俊宇与被执行人陈芝标民间借贷纠纷一案中，异议申请人（即本案被执行人，下同）陈芝标于2017年2月14日向本院提出书面异议，认为其已经履行了法律文书确定的义务，请求驳回申请执行人的执行申请。本院经初步审查后，于2017年2月23日予以立案，因案情复杂，经批准延长审查期限一个月。本院依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。
异议申请人称：异议申请人陈芝标与被执行人陈俊宇民间借贷纠纷一案，经温州市中级人民法院调解后，温州市中级人民法院于2016年6月7日作出（2016）浙03民终895号民事调解书，双方自愿达成如下调解协议：一、陈芝标支付陈俊宇款项总额为500000元，该款分五期偿还，从2016年7月起至11月每月6日前支付100000元。二、若陈芝标未能按约履行上述任何一期付款义务，则陈俊宇有权按原审判决结果（扣减已履行部分）向法院申请执行。然后，异议申请人第一期、第二期在约定的每月6日支付，三、四、五期7日支付。异议申请人有证据和事实证明异议申请人并无违约，理由是：1.异议申请人与二审法官的通话录音可以证明当时调解时申请执行人的代理人（系申请执行人的父亲）同意异议申请人可以迟一两天履行；2.申请执行人违反诚实信用原则，在调解时，异议申请人提出如果出现资金方面的紧张，能不能延迟一两天履行，申请执行人的代理人信誓旦旦的说没问题，也同意异议申请人可以延迟一两天履行，现在申请执行人又以异议申请人迟履行一天为由申请执行，明显违反了诚实信用原则；3.异议申请人在第三期开始一直到第五期都是迟一天履行，申请执行人也未提出异议，已经对异议申请人的还款方式形成了默认；4.异议申请人存在重大误解，调解书上调解时间为2016年6月7日，异议申请人以调解书上的落款时间为准，一月一期；5.申请执行人已经收到全部款项。为此，特向法院特出异议，请求对申请执行人的执行申请予以驳回。
异议申请人提供的证据和依据有（均未说明证明目的）：
1.异议申请人和申请执行人的身份证复印件各一份；
2.异议申请人与二审承办法官的通话录音一份；
3.银行转账回单复印件五份；
4.（2016）浙03民终895号民事调解书复印件一份。
申请执行人陈俊宇辩称：一、依法按约履行是本案的立足点。温州市中级人民法院（2016）浙03民终895号民事调解书明确指出本案的履行时间为2016年7月起至11月每月6日前支付10万元，而不是其它还款时间，鉴于陈芝标未能按时付款，构成违约，申请执行人向法院申请强制执行。苍南县人民法院经审查，依照民事诉讼法的有关规定，于2016年11月7日依法同意立案，案号为（2016）浙0327执6874号。陈芝标理应按生效调解书规定的时间履行付款义务，其故意拖延时间，损害了一方当事人的合法权益，申请执行人行使法律赋予的权利，合情合法。二、对于陈芝标提供的与二审经办法官的通话记录，申请执行人有以下异议：1.真实性有异议。首先，证据形式不真实。陈芝标提供的通话书面资料是单方面证言，未经核实，不能确定此录音的真实性。根据最高院关于证人证言证据相关规定，录音资料作为证据，应当提供当事人同意录音的证据，否则，不能作为证据使用。其次，内容不真实。事实上，申请执行人从未去过温州中院，更没有参加过庭审和调解签字活动，申请执行人都是委托父亲作为代理人参加的，不存在陈芝标、申请执行人和经办法官三人在一起的情况。签订调解书那天，申请执行人是委托父亲去的，陈芝标与申请执行人的父亲商量是否再扣减付款金额，申请执行人的父亲不同意，经办法官表示陈芝标应该与申请执行人商量，后来双方就签字结束调解工作，根本没提及延迟付款的情节，也不能未履行就去提延迟的事情。2.合法性有异议。如果陈芝标提供的录音真实，二审法官在书面材料中所言是不合适的。法律没有赋予其这种权利，法官充当本案的证人提供证言，用通话的形式为一方当事人作证，有违公平公正原则，严重损害另一方当事人合法权益。三、陈芝标在执行异议申请中提出的理由不成立。调解书系在法院主持下的生效法律文书，依法按约履行是评判本案的法律依据。调解书第一条、第二条明确规定陈芝标应履行的还款时间、还款金额和不履行调解书所应承担的违约后果，这是按约履行的全部内容。调解书要求的每月还款时间，是陈芝标在本案中应尽的义务。不按约履行就应按调解书第二条的规定，申请执行人享有按原审判决结果（扣减已履行部分）向法院申请执行的权利。具体理由如下：1.陈芝标主观上故意拖延付款的动机十分鲜明。在陈芝标第一次付款到期那天，陈芝标就打电话给我提出延迟付款和分二次付第一期款，被申请执行人拒绝并警告其如不按时按约付款将按调解书第二条向法院申请强制执行，陈芝标只得在当天晚上12点前支付了第一期。正如陈芝标在执行异议申请书中所言，其明知履行时间是每月6日前，确故意延迟一两天，可见主观上故意十分明显。还有第五期付款，申请执行人向法院提交强制执行申请后，是执行法官通知后陈芝标才支付10万元款项的。2.延迟付款既没有事实证据，也没有法律依据。陈芝标口口声声说延长一两天是可以的，法律是讲证据的，申请执行人与陈芝标之间除了双方达成的经法院确认的调解书，陈芝标没有其他证据证明可以延迟付款。如果当事人在履行时间上可以延迟，那么生效法律文书的严肃性就不复存在，执行的依据也不复存在。因此，陈芝标提出的执行异议理由都是不成立的，请法院支持申请执行人申请强制执行的请求。
申请执行人陈俊宇未向本院提出证据材料。
经书面审查，异议申请人提供的证据1、3、4，申请执行人对该三组证据均无异议；本院认为，证据1系国家有关机关依职权出具的有效证件，证据3可以证明异议申请人已经向申请执行人履行了五期的还款义务，对于还款金额和还款时间双方亦均无异议，证据4系生效裁判文书，上述证据均符合有效证据的三性特征，故对其证明效力本院予以确认，可以作为认定本案相关事实的依据。对于证据2，申请执行人对其真实性、合法性均有异议；本院认为，该组证据不符合有效证据的形式要件，故在本案中不作认定。
本院查明，陈俊宇诉陈芝标民间借贷纠纷一案，本院于2015年4月27日立案受理，经审理，于2015年10月26日作出（2015）温苍龙商初字第687号民事判决，判令陈芝标于判决生效后十日内向陈俊宇归还借款70万元并支付逾期利息。陈芝标不服上述判决，向温州市中级人民法院提起上诉，经温州市中级人民法院主持调解，双方于2016年6月7日达成如下调解协议：一、陈芝标支付陈俊宇款项总额为500000元，该款分五期偿还，从2016年7月起至11月每月6日前支付100000元。二、若陈芝标未能按约履行上述任何一期付款义务，则陈俊宇有权按原审判决结果（扣减已履行部分）向法院申请执行。温州市中级人民法院作出（2016）浙03民终895号民事调解书，对该案予以调解结案。此后，陈芝标分别于2016年7月6日、8月6日、9月7日、10月7日、11月7日向陈俊宇指定的账户各汇入每期的100000元款项。2016年11月7日，陈俊宇以陈芝标逾期支付第五期款项损害其利益为由，向本院申请强制执行，要求按照一审判决内容执行（扣除已履行的部分），本院于同日予以立案。异议申请人陈芝标于2017年2月14日向本院提出执行异议，要求驳回申请执行人陈俊宇的执行申请。
本院认为，异议申请人陈芝标与申请执行人陈俊宇在人民法院主持下达成调解协议，该协议合法有效，各方当事人均应依法依约履行。根据民事调解书的约定，双方的目的是要求按约偿还借款，从查明的事实来看，陈芝标虽然在第三、四、五期的还款时间上均延迟一天，存在瑕疵，但客观上其确已履行了还款的义务。在相互交往和经济活动中，公民有适当容忍的义务，也要具有宽容的心态，形成良性和谐的关系，以保障合同的正常履行。异议申请人陈芝标虽然在后三期均有延迟一天，但并不违反按约还款的目的。正如申请执行人陈俊宇答辩所称，陈芝标在第一期还款时就主动电话联系其询问可否延迟一两天付款或者分期付款，再结合其每月还款的事实，可见其主观上是积极履行还款义务，而非申请执行人所称的故意拖延。因此，虽然异议申请人存在延迟一天履行的情形，也应在申请执行人可适当容忍的范围之内，不能认定异议申请人构成违约。另外，当事人在民事活动中，都应当遵循诚实信用的原则，诚信原则要求当事人进行民事活动时必须具备诚实、善意的内心状态的要求,对当事人进行民事活动起着指导作用。本案中，异议申请人在第三期、第四期付款时均已经是延迟一天，申请执行人完全可以采取措施制止或者及时申请强制执行，但是从查明的事实来看，申请执行人对此采取默许和放任的态度，极易导致异议申请人内心确认申请执行人对此是善良宽容的心态。现在申请执行人又以异议申请人逾期一天损害其利益为由申请对其进行强制执行，明显有违诚实信用原则。同时，当事人在民事活动中还应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，都应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方利益和处理当事人之间的纠纷。申请执行人提出因异议申请人逾期一天其申请执行是法律赋予的权利，民事调解书第二款关于逾期未履行可按原判决申请执行这一约定属于惩罚性条款，在异议申请人基本已经按照调解书的约定履行完还款义务的前提下，仍然适用该条款对其显失公平。综上，结合本案实际及具体情节，可认为异议申请人已经对法律文书确定的义务全部履行完毕，故对其异议请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
异议申请人陈芝标的异议成立。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向温州市中级人民法院申请复议。
审判长 林 海
审判员 池长该
审判员 李 李
二〇一七年三月二十九日
书记员 黄璐青