福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第731号
上诉人（原审原告）廖锦桃，男，汉族，住永定县。
上诉人（原审原告）陈五娘，女，汉族，住永定县。
以上两上诉人的委托代理人和耀辉，福建博益律师事务所律师。
以上两上诉人的委托代理人何艳，福建博益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廖文福，男，汉族，住永定县。
委托代理人卢榕然，永定县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨庆山，男，汉族，住永定县。
被上诉人（原审被告）杨振志，男，汉族，住永定县。
以上两被上诉人的共同委托代理人邓伟先，福建津都律师事务所律师。
上诉人廖锦桃、陈五娘因与被上诉人廖文福、杨庆山、杨振志生命权纠纷一案，不服永定县人民法院（2014）永民初字第2114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廖锦桃、陈五娘及其委托代理人和耀辉、何艳到庭参加诉讼，被上诉人廖文福的委托代理人卢榕然到庭参加诉讼，被上诉人杨庆山、杨振志及其委托代理人邓伟先到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年1月2日，被告杨庆山、杨振志将其坐落在永定县高陂镇富村内福三线往务郎坑方向村道边的耕地拟兴建房屋一幢以包工包料的形式交由被告廖文福承建，当日，被告杨庆山与被告廖文福订立书面建筑施工合同。2014年4月间，被告廖文福便进场施工并完成第一层楼的水泥浇注。2014年4月底，被告廖文福在被告杨庆山、杨振志在建房屋左侧边离务郎坑村道约4米多的地方开挖长3米、宽1米、深约2米的坑拟建化粪池。因该段时间经常下雨积水，造成被告廖文福无法施工，遂未将化粪池建好，也未设置警示标志和防护措施。2014年5月18日上午下大雨，原告廖锦桃、陈五娘之子廖书锋与杨振耀之子杨灿棚结伴外出，中午廖书锋与杨灿棚离开大路背张运娣家后，往回走。2014年5月18日晚6时，原告廖锦桃、陈五娘发现其子廖书锋尚未回家后，便外出寻找。2014年5月18日晚10时许，原告陈五娘在被告杨庆山、杨振志在建房屋边发现有一只鞋好像是杨灿棚的鞋子，遂前往杨振耀家核实，经核实是杨灿棚的鞋子。之后，原告及其邻居5至6个人便在被告杨庆山、杨振志在建房屋边拟建化粪池里打捞廖书锋、杨灿棚。原告廖锦桃便跳入拟建化粪池，进行打捞，先捞出其子廖书锋，后捞出杨灿棚。捞出廖书锋、杨灿棚后发现廖书锋、杨灿棚已经死亡。
事故发生后，原、被告遂发生纠纷，经永定县高陂镇人民调解委员会主持调解，原、被告达成先行赔偿200000元的协议，其中被告廖文福支付原告150000元，被告杨庆山、杨振志支付原告50000元。另查明，原告廖锦桃、陈五娘之子廖书锋生前系永定县高陂镇富岭小学四年级学生。原告为维护自身的合法权益，请求判令：一、三被告共同连带赔偿原告因廖书锋死亡的死亡赔偿金616328元、丧葬费24664元、办理丧葬事宜支出的交通费2000元、误工损失9212.15元，精神损害抚慰金50000元，共计702204.15元，扣除被告已支付的200000元，还应支付502204.15元；二、由三被告承担本案全部诉讼费用。
原审判决认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中被告廖文福在承建被告杨庆山、杨振志坐落在永定县高陂镇富村内福三线往务郎坑方向村道边耕地兴建房屋左侧边离务郎坑村道约4米的地方开挖长3米、宽1米、深约2米的坑拟建化粪池，未设置警示标志和防护措施行为与原告廖锦桃、陈五娘之子廖书锋溺水死亡有直接因果关系，对原告之子廖书锋的死亡应承担赔偿责任。被告杨庆山、杨振志虽将兴建房屋以包工包料的形式交由被告廖文福承建，其与被告廖文福是承揽合同关系，作为定作人的被告杨庆山、杨振志是业主，未对其在建房屋安全管理和监督义务，与被告廖文福存在混合的共同过错，对原告之子廖书锋的死亡应承担共同赔偿责任。为此，被告廖文福以是包工包料承包方式且被告杨庆山未向其支付建设工程安全作业环境及安全施工措施所需要费用，也未向其提供相应安全防范措施及警示标志，应由被告杨庆山、杨振志承担赔偿责任及其不承担赔偿责任的上述抗辩，不予采信。被告杨庆山、杨振志以其与被告廖文福是承揽合同关系及原告因未尽监护责任造成原告之子廖书锋死亡的损失，应由原告及其被告廖文福各自承担相应的责任，而与其无关的抗辩，不予采信。父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。本案的原告廖锦桃、陈五娘未对其尚属未成年的廖书锋尽到监护责任并放任其属未成年的廖书锋在下雨天外出存在过错责任，宜承担30％的责任。原告廖锦桃、陈五娘之子廖书锋生前系永定县高陂镇富岭小学四年级学生，已具有一定的认知能力，未尽注意安全义务，受害人廖书锋存在一定的过错应自身承担5％的责任。综上所述，被告廖文福、杨庆山、杨振志应共同赔偿原告廖锦桃、陈五娘因其子死亡的损失承担65％赔偿责任。原告的损失有：原告主张因其子廖书锋的死亡赔偿金616328元（30816.4元／年×20年）不当，因其子廖书锋生前未在城镇所在地的学校就读且居住生活在农村，为此，宜参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入11184.2元／年计算为妥，即死亡赔偿金为223684元（11184.2元／年×20年）。原告主张丧葬费24664元，符合法律的规定，应予支持。原告主张办理丧葬事宜的交通费2000元不当，原告虽未提供交通费支出的票据予以佐证，但原告的确需交通费的支出，结合永定县高陂镇富岭村至永定县凤城镇间的路程酌情认定交通费1000元。原告主张办理丧葬事宜的误工费9212.15元［（162.34元／天＋94.75元／天）×31天＋88.74元／天×7天×2人／天］不当，原告未提供其前三年的平均收入证明，结合原告廖锦桃、陈五娘分别在长丰机械制造厂和盛丰机械制造厂上班的事实，宜参照受诉法院所在地上一年度制造业在岗职工平均工资42662元／年计算，为此误工费应为8882.88元（116.88元／天×38天×2人）。原告主张精神损害抚慰金50000元偏高，结合受诉法院所在地生活水平和原告中年失子的情形酌情认定精神损害抚慰金30000元。为此，被告廖文福、杨庆山、杨振志应共同赔偿原告廖锦桃、陈五娘因其子死亡的损失197850.07元［（死亡赔偿金223684元＋丧葬费24664元＋办理丧葬事宜的交通费1000元＋办理丧葬事宜的误工费8882.88元）×65％＋精神损害抚慰金30000元］，因被告廖文福、杨庆山、杨振志已支付原告廖锦桃、陈五娘200000元，所以，被告廖文福、杨庆山、杨振志不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第八条、第十六条、第十八条第一款、第二十二条的规定，判决：驳回原告廖锦桃、陈五娘的诉讼请求。一审案件受理费2610元，因适用简易程序审理减半收取1305元，由原告廖锦桃、陈五娘负担。
宣判后，原审原告廖锦桃、陈五娘不服，向本院提起上诉。
上诉人廖锦桃、陈五娘上诉称，一、原审判决认定廖书锋生前未在城镇所在地的学校就读且居住生活在农村，为此，参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入11184.2元／年计算死亡赔偿金是错误的。上诉人认为，廖书锋的死亡赔偿金应当适用城镇居民人均可支配收入30816.4元／年标准计算。理由是：1、原审中，上诉人提供的《龙岩市城市总体规划（2011-2030）》、《福建省人民政府关于龙岩市城市总体规划（2011-2030）的批复》及《关于印发龙岩市新型城镇规划（2014-2020年）的通知》，明确了永定县高陂镇的全部用地纳入城市规划区，且中心城区的四至也规划南至坎市。由此可见，上诉人及受害人廖书锋的户籍所在地高陂镇富岭村属于中心城区规划范围。廖书锋在富岭第一小学读书，因此，可以认定廖书锋在城镇所在地学校就读。此外，上诉人提供的龙岩市人民政府网下载的消息载明，永定高陂己入选省“小城市”培育试点。2、两上诉人及受害人廖书锋的社保均是按城镇居民标准予以缴纳的。3、上诉人家庭的承包土地1.48亩，也因为高陂镇的城市化发展，部分被征收作项目开发，上诉人及受害人均成为准失地农民，为此，上诉人提供了土地被征收的证明、征收补偿费用领取表、征收合同等予以证明。而正是因为土地被征收，两上诉人为维持生计而到坎市镇开发区、莲花工业园区的公司去上班，从而不再以农业生产作为家庭收入来源。鉴于上述事由，上诉人认为，高陂镇富岭村属于中心城区规划范围，上诉人及受害人廖书锋就是在此生活居住，由此可以认定上诉人及受害人廖书锋均生活居住在城镇，而廖书锋就是在城镇所在地小学就读。不应仅仅因为廖书锋的户籍登记仍为农村居民而否定其已具备城镇居民实质身份的事实。二、原审判决认定交通费1000元、误工费8882.88元、精神损害抚慰金30000元明显偏低，与上诉人的实际损失不相符。1、交通费，上诉人原审主张2000元，虽未提供相应的票据予以佐证，但上诉人办理丧事确需支付交通费，一审判决不足，上诉人的主张应予支持。2、误工费，两上诉人在一审时分别提供了工资表及请假单予以证明。上诉人原审所主张的误工费是有事实和法律依据的。原审判决以上诉人未提供前三年的平均收入证明为由，按受诉法院上一年度制造业在岗职工平均工资42662元／年计算误工费（即按116.88元／天／人、2人、38天计算）明显偏低，与上诉人的实际损失不相符。3、精神损害抚慰金，上诉人原审主张500O0元符合受诉法院所在地生活水平和上诉人家庭因此事所遭受的精神损害，原审判决仅认定300O0元明显偏低。三、原审判决以上诉人未对廖书锋尽到监护责任并放任其属未成年的廖书锋在下雨天外出存在过错责任为由，认定上诉人应承担30%的责任，实属于认定事实不清、适用法律错误。受害人廖书锋的死亡，与上诉人是否是下雨天同意受害人外出不存在必然的因果关系，且也与上诉人的监护责任无关，上诉人不存在过错，不应承担30%的责任。四、原审判决认定受害人廖书锋系四年级学生，己具有一定的认知能力，未尽注意安全义务，有一定过错应自身承担5%的责任，属于认定事实不清、适用法律错误。如前所述，被上诉人违法所建的化粪池离上诉人的家很近，使得原本平坦的良田无端多了一个坑，而受害人廖书锋对此毫不知情。更何况下雨后坑的位置、深浅根本无法辨认，连成年人在此种情况下都难以识别，何况未成年人，因此，受害人廖书锋自身并不存在过错，原审判决认定其应当承担5%责任，是错误的。五、导致受害人廖书锋溺水身亡的坑，实际长度为4米、宽2米、深约2米，而非原审判决认定的长度为3米、宽1米、深约2米。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院：1、撤销原判；2、改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人廖文福答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。一、一审认定廖书锋生前未在城镇所在地的学校就读，且居住生活在农村，为此一审法院适用农村居民标准计算死亡赔偿金正确。二、一审法院认定交通费1000元、误工费8882.88元、精神损害抚慰金30000元符合实际情况，合情合理合法。三、一审认定受害人廖书锋自身承担5%，上诉人承担30%的责任并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨庆山、杨振志答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。一、一审认定廖书锋生前未在城镇所在地的学校就读，而是就读于富岭小学，属于农村学校，不是城镇学校，且受害人居住在农村，即使永定县高陂镇已列入城市规划区或“小城市”试点，但只是规划和试点而已，距离城市核心区或城镇化的目标还很遥远。而受害人的社保是否按照城镇居民标准缴纳与本案无关，其只是缴纳医保而已，还没有资格参加养老保险。上诉人虽有部分土地被征用，但不是属于完全失地农民，为此一审法院适用农村居民标准计算死亡赔偿金正确。二、一审法院认定交通费1000元、误工费8882.88元、精神损害抚慰金30000元已经是偏高了。三、一审认定受害人廖书锋自身承担5%，上诉人承担30%的责任并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人廖锦桃、陈五娘对一审查明认定的事实异议在于：1、对一审认定的拟建化粪池的长、宽有异议，认为长4米、宽2米；2、一审认定2014年5月18日上午廖书锋有外出错误，实际是下午2点左右外出。3、一审认定2014年5月18日晚6时开始寻找错误，实际是下午两点半左右就开始寻找。对一审查明认定的其余事实无异议。被上诉人廖文福对一审查明认定的事实没有异议。被上诉人杨庆山、杨振志对一审查明认定的事实没有异议，对上诉人有异议的部分，认为：1、上诉人对化粪池的长宽的主张没有提供证据证明。2、证人证言可以证实受害人上午外出，其家属下午6点以后才开始寻找。本院对各方均无异议的事实予以确认。
二审诉讼中，上诉人向本院提供了一份2013年度统计用区划代码和城乡划分代码（截止2013年8月31日）及统计用区划代码和城乡划分代码编制规则，证明富岭村委会是永定县高陂镇镇中心区，应当适用城镇标准。睦邻村和富岭村均是121代码。经过质证，被上诉人廖文福认为网站下载的真实性无法确认，富岭村不是高陂镇的中心区，高陂镇镇政府所在地为睦邻村。被上诉人杨庆山、杨振志的质证意见与被上诉人廖文福的质证意见一致。被上诉人廖文福、杨庆山、杨振志均未向本院提供新的证据。
本院经审查认为，高陂镇镇政府所在地为睦邻村，富岭村不是镇政府所在地，虽然睦邻村的代码为121，富岭村的代码亦为121，但同为121的还有先富街社区居委会、富园社区居委会，城镇标准还是农村标准应该严格按照是否在镇政府所在行政村的标准进行判断，统计上的标准是为了统计需要，法律上适用的标准应该以法律明文规定为准，不宜作扩大解释，故该证据不足以证明上诉人的主张，对该证据本院不予采纳。
本院认为，本案争议的焦点为受害人廖书锋的死亡赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准来计算还是应当按照农村居民人均纯收入标准来计算。廖书锋生前居住在永定县高陂镇富岭村，而永定县高陂镇的镇政府所在地为睦邻村，其居住地非镇政府所在行政村，其就读的学校亦非城镇学校，虽然永定县高陂镇于事故发生时已经列入城市规划区，但该规划期限为近期2011年-2015年，中期为2016年-2020年，远期2021-2030年。事故发生时间为2014年5月18日，而龙岩市新型城镇化规划出台于2014年6月，永定县高陂镇被规划为城镇与实现城镇化是两个概念，上诉人提供的证据只能证明高陂镇纳入小城市培育试点单位，但不足以证明事故发生时永定县高陂镇富岭村已经实现城镇化。根据最高人民法院（2005）民一他字第25号复函：“残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人的住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民赔偿标准或者农村居民赔偿标准。”及福建省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》第18问答：“审判实践中，以下几种情形可按城镇居民标准计算相关赔偿费用：（一）农村居民在城镇务工、经商、经常居住地及主要收入来源地在城镇的；（二）农村户口的未成年人损害发生时在城镇上学、生活的；（三）损害事故发生时受害人是农村居民，但在生效判决宣告以前因法定事由成为城镇居民的。”之精神，上诉人主张应该按照城镇居民标准计算死亡赔偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于一审认定的交通费1000元、精神损害抚慰金30000元，与实际损失相符，并无不当，本院予以确认。关于误工费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，上诉人陈五娘、廖锦桃系半失地农民，宜认定为无固定收入，一审认定上诉人因未提供最近三年的平均收入证明，而参照适用受诉法院所在地上一年度制造业在岗职工平均工资为基数计算误工费并无不当。关于监护人应否承担监护责任问题，受害人廖书锋为限制民事行为能力人，两上诉人作为监护人对被监护人在下雨天外出玩耍未尽到监护责任，在被监护人遭受人身损害时未采取必要的措施加以保护，理应承担相应的民事责任，一审法院认定其承担30%的责任（实为35%，其子廖书锋自负5%的后果亦由其承担）并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2610元，由上诉人廖锦桃、陈五娘负担。一审案件受理费按照一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅胜荣
代理审判员 黄晓燕
代理审判员 陈聪聪
二〇一五年八月三日
书 记 员 许顺增
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……