江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第00397号
上诉人（一审原告、反诉被告）张富裕，男，1964年6月19日生，汉族，江阴市南闸久茂金属加工厂业主。
委托代理人韦伟，江苏衡鼎律师事务所律师。
委托代理人任洋，江苏衡鼎律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）南京物回废钢有限责任公司，组织机构代码73055487-3，住所地在江苏省南京市鼓楼区幕府东路窑上村223号。
法定代表人张正煌，该公司董事长。
委托代理人陈飞。
委托代理人韩光，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
上诉人张富裕因与上诉人南京物回废钢有限责任公司（以下简称物回公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日立案受理，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人张富裕及其委托代理人韦伟、物回公司委托代理人陈飞、韩光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张富裕一审诉称：其与物回公司于2012年3月、2013年3月先后签订两份废钢铁加工合同，约定由物回公司提供废钢铁原料，张富裕自带设备为其进行废钢铁精加工，物回公司承诺每月加工的最低数量，如未达到约定数量，则每月加工费按不足数量1000吨所差吨位数＊120元计算。合同签订后，张富裕投入资金采购设备并组织工人进场加工，但物回公司未能按约提供充足原料造成张富裕窝工损失，扣除物回公司以预领工资形式支付的加工费736744元，尚欠2430896元。因多次催要未果，请求判令物回公司依约支付加工费2430896元，并承担本案诉讼费。
物回公司一审答辩并反诉称：物回公司有充足的加工原料，但因张富裕自带的设备不能形成完整的加工生产能力，没有完成约定的加工任务，物回公司不应承担违约责任。张富裕未能按约自带设备完成加工任务，已构成违约，根据双方合同约定，如张富裕违约，造成加工总数量低于约定最低数量的，加工费按不足数量1000吨所差吨位数＊150元倒扣，故请求驳回张富裕的诉讼请求，判令张富裕支付违约损失292万元。
张富裕一审辩称：其已按照约定提供人力、设备，并履行了部分加工义务，物回公司亦支付部分加工费，其并不存在违约行为，物回公司未能提供充足的原材料供其加工，应依约支付加工费，故请求驳回物回公司的反诉请求。
原审法院查明：物回公司（甲方）与江阴市南闸久茂金属加工厂（乙方，以下简称久茂加工厂）于2012年签订《废钢铁精加工合同》一份，约定劳务外包内容为废钢铁精加工，乙方自带设备：龙门剪、牛头剪、剪切机、开平机、叉车、冲床、割圆机、仿型割机（加工圆板的大型冲床由甲方提供）为甲方加工冷却块、轧钢料、利用板（圆板、预埋板及异形板，以下统称利用板）、冷轧铁板开平、炉料等业务，甲方提供充足的原料、600平米的生产车间、60平米办公室、200平方米食宿场所及水电，设备及安装等费用由甲方承担；各类加工总数量每月不得少于1000吨，如甲方违约，造成加工总数量每月少于1000吨，加工费按不足数量1000吨所差吨位数＊120元计算，如乙方违约，造成加工总数量每月少于1000吨，加工费按不足数量1000吨所差吨数＊150元倒扣；生产所用水电费均由甲方承担，生活用水电费用均由乙方承担；乙方所购置的设备，在两年磨合期满后，如果由于某些原因，双方不再合作，届时，则按国家规定折旧后由甲方并购；加工服务费单价均含设备折旧、维护、耗材及其他辅助材料等，所产生的费用由乙方承担；加工服务费标准为冷却块115元／吨、轧钢料80元／吨、利用板165元／吨、冷轧板开平235元／吨、炉料（加工冷却块、轧钢料、利用板之余料，规格尺寸30公分以内）8元／吨，加工数量以甲方磅房提供的装运费结算单为准，乙方应在每月1日前向甲方提供付款通知，列明上月应付款的项目和具体费用，甲方在收到乙方正式发票后5日内向乙方支付加工服务费；乙方须是有关国家机关批准认可的合法的劳务公司，乙方应向其有关劳务人员说明劳务人员是乙方合法聘用的员工，被派往甲方提供服务，甲方与该劳务人员并无劳动关系，乙方应保证与劳务人员签订合法有效的劳务合同，并向劳务人员支付工资及各项社会福利、保险费用；甲方应按照合同规定支付服务费；合同有效期为两年，自2012年3月1日起至2014年2月28日止。
2012年6月1日，物回公司出具备忘录一份，确认久茂加工厂就以下设备拥有所有权：35＊2500龙门剪一台、牛头剪一台、剪切机三台、压平机一台、除锈机两台、叉车（杭州）一台、输送带两条、除锈房一间。
2013年3月7日，物回公司（甲方）与久茂加工厂（乙方）另行签订《废钢铁精加工合同》一份，约定加工项目包括剪切废钢、小压块、装车、卸车、冷却块、轧钢料、利用板、冷轧板开平等，其中各类加工数量中剪切废钢每月不得少于800吨，冷却料每月不得少于200吨，压块每月不得少于800吨，如甲方违约，造成加工总数量少于以上标准，加工费按所差吨位数＊120元计算，如乙方违约，造成加工总数量每月少于以上要求，加工费按所差吨位数＊150吨倒扣；加工服务费标准为剪切废钢55元／吨、小压块24元／吨等；合同有效期为一年，自2013年3月1日起至2014年2月28日止；合同其他内容与前一份合同约定基本一致。
上述两份合同签订后，久茂加工厂自2012年7月开始提供冲边料上货、下货等工作，并开始陆续履行其他的加工项目，经双方过磅确认，2013年1月剪切废钢26吨，2013年2月剪切废钢737吨，2013年3月剪切废钢41吨，2013年4月剪切废钢717吨，2013年5月剪切废钢440吨，2013年6月剪切废钢132吨、压块748吨，2013年7月剪切废钢557吨、压块894吨、冷却块816吨，2013年8月剪切废钢17吨、压块3589吨、冷却块470吨，2013年9月剪切废钢301吨、压块214吨，2013年10月剪切废钢224吨、压块3093吨，2013年11月剪切废钢86吨、压块7吨，2013年12月压块818吨，2014年1月剪切废钢18吨，2014年2月剪切废钢83吨，2014年3月剪切废钢55吨，合计剪切废钢3434吨、压块9363吨、冷却块1286吨。物回公司根据实际工资单所载内容，就已履行部分共支付加工费及其他费用合计736744元。
一审庭审中，张富裕还提交了以下证据：1.证人李某的证言，其称自2012年7月至2012年年底、2013年2月至2013年5月期间，带十几名工人受雇于张富裕为其加工废钢铁，工资结算以计件为主，没有活干的时候150元／天；2.证人赵某、张某的证言，两人称自2012年7月至2013年3月受张富裕雇佣为其加工废钢铁，工资结算干多少拿多少，没活干的时候就没钱拿；3.保险卡、工资发放记录，证明张富裕为了履行合同雇佣员工发放工资、生活费用并为员工购买保险。
物回公司在一审质证认为：因张富裕未能按约签订劳务合同，故对证人身份无法核实，对证人证言的真实性均不予认可；对证据3的真实性、关联性均不予认可。
原审法院认为：物回公司与久茂加工厂签订的两份加工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，均合法有效。物回公司于2012年6月1日出具的备忘录仅系对设备所有权的确认，案涉合同对设备规格、到场时间、人员配备期限及相关要求并未作明确约定，故该合同应以物回公司交付加工材料、张富裕交付工作成果为根本目的及内容，物回公司虽提交发票证明其有充足的加工原料，并未提交相应证据证明其交付了加工原料而张富裕无法加工，故对物回公司据此未交付加工材料的抗辩意见，原审法院不予采纳。物回公司称其未交付加工材料还因久茂加工厂未依约作为合法的劳务公司与雇员签订劳动合同，但张富裕针对上述条件的瑕疵履行并不等同于其不具备加工能力，也不必然导致承揽合同的目的落空，不应成为物回公司2013年1月前不交付加工材料的抗辩事由，而物回公司在明知该瑕疵的情况下仍在第二份合同中作了相同约定并开始交付加工材料，应视为物回公司在第二份合同中已对张富裕就该约定的瑕疵履行表示认可。结合2013年3月至2014年2月第二份合同的履行情况，即使部分月份张富裕的加工量已远超合同约定的最低标准，其后的月份中仍存在加工量未达最低标准的情况，故对于物回公司关于张富裕不具备加工能力并据此要求张富裕支付违约金的反诉请求，原审法院不予支持。对张富裕主张物回公司未能交付加工材料构成违约的主张，原审法院予以支持。
张富裕主张根据合同约定按所差吨数乘以120元计算加工费，结合合同其他内容，该条款约定的计算方法虽表述为加工费，实质系针对双方违约分别约定的违约金。物回公司虽存在违约情形，但结合实际损失情况，合同约定的违约金标准明显偏高，原审法院依法予以调整。根据法律规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，因此，本案中张富裕的损失应包括实际损失和预期利益。
针对2012年3月至2013年2月期间的履行情况，张富裕虽仅在2013年1月及2月期间剪切废钢763吨，但并不属于第一份合同中的加工范围，应系双方协商一致变更了加工服务项目并实际履行。根据证人证言及张富裕自认，张富裕因履行合同雇佣主要劳务人员的时间为2012年7月至2013年1月及2013年3月至2013年5月，因根据合同约定加工数量以过磅为准，故该期间的人力成本与工作成果主要体现于第二份加工合同的履行过程中，而针对第一份加工合同张富裕并未实际支出相应人力成本。虽张富裕称其为案涉合同的履行专门采购了相应设备，但未提交相应证据予以证明，且合同约定其可在两年后要求物回公司予以回购，故第一份加工合同履行期间张富裕的损失仅包括设备空置折旧费用和可得利润两部分损失。鉴于张富裕当庭自认合同约定的加工服务费单价系人力、设备折旧及其他成本和利润的总和，且案涉合同约定的加工内容均为废钢铁简单粗加工，附加值较低，原审法院酌定该期间张富裕的损失为所差吨数加工费的25%，因第一份合同并未具体约定各类加工项目的最低数量，应以五种加工项目的平均单价120.6元［（115＋80＋165＋235＋8）／5］计算为宜，故张富裕在该期间的损失金额为338795.55元［（1000×12-763）×120.6×25%］。鉴于张富裕在第一份合同履行过程中亦存在加工条件瑕疵履行的过错，对该期间的损失张富裕应当自行承担20%较为公平合理。故物回公司就第一份合同的履行情况应赔偿张富裕该合同期间的损失为271036.44元（338795.55×0.8）。
针对2013年3月至2014年2月期间的履行，张富裕在该期间主要使用物回公司的设备完成剪切废钢2616吨、压块9363吨、冷却块1286吨，虽物回公司就已加工部分支付了加工费，但并未按约提供其所承诺的加工材料数量，而张富裕为该期间合同的履行已雇佣了工人并至少支付了最低工资及生活成本，考虑到工资结算方式采用计件工资，张富裕的损失主要包括设备空置期间的折旧费用、少量人力成本的支出和可得利润的损失。鉴于张富裕当庭自认合同约定的加工服务费单价系人力、设备折旧及其他成本和利润的总和，结合案涉加工服务内容，原审法院酌定张富裕在2013年3月至2014年2月期间的损失应为各类项目所差吨数加工费的30%，即155375.4元【［（800＊12-2616）×55＋（800＊12-9363）×24＋（200＊12-1286）×115］×30%】。
综上，物回公司应赔偿张富裕案涉两份合同履行期间的损失合计426411.84元（155375.4＋271036.44）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、南京物回废钢有限责任公司赔偿张富裕损失426411.84元；二、驳回张富裕的其他诉讼请求；三、驳回南京物回废钢有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费26247元，张富裕负担21643元，物回公司负担4604元（鉴于张富裕已预付，物回公司负担部分于判决生效之日起十日内直接给付张富裕）；反诉案件受理费15080元，由物回公司负担。
张富裕、物回公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
张富裕上诉称：（一）一审判决事实认定不清。1.将加工费错误认定为违约金。本案先后两份合同关于加工费计算的约定，类似于建设工程合同中的“固定单价固定总价不变”，是对加工费的支付标准进行的明确约定。一审没有按照该约定条款认定支付张富裕加工费没有事实和法律依据。2.错误认定张富裕的实际损失计算方式及比例。一审审酌定第一份合同张富裕的损失为加工费的25%、第二份合同的损失为加工费的30%，是毫无根据地滥用自由裁量权。两份合同约定的加工量不足的加工费计算标准相同，一审随意调整计算单价是错误的。3.错误认定张富裕存在加工条件瑕疵履行的过错，对该期间的损失应当自行承担20%。一审认定张富裕的瑕疵履行并不等同于不具备加工能力，也不必然导致承揽合同目的的落空，物回公司在明知该瑕疵的情况下仍在第二份合同中作了相同约定并开始交付加工材料，应视为物回公司在第二份合同中已对张富裕就该约定的瑕疵表示认可。然而一审却又认定张富裕存在加工条件瑕疵履行的过错，对该期间的损失应当自行承担20%不当。（二）一审适用法律错误。1.即使合同中约定的加工费系违约金，且约定的违约金过高，根据我国合同法以及司法实践，因不涉及社会公共利益、国家利益和他人的利益，物回公司没有提出调整要求，一审也不应主动调整。2.张富裕为案涉合同的履行专门采购了相应的设备，从外地江阴到南京组织人和设备开展生产，付出了很多的人力、物力、财力。物回公司自认其有充足的加工原料，却未提供给张富裕进行加工，在明知违约会给张富裕造成损失的情况下仍然违约，显然是恶意违约，对违约金应不予以降低。3.我国合同法上的违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。即使是调整违约金，也应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审不但没有认定张富裕损失的130%为合理金额，反而滥用自由裁量权在自行酌定“25%”、“30%”利润损失的基础上，又让张富裕承担20%的过错责任。综上，请求撤销一审判决第一、二项，改判支持张富裕诉讼请求。
物回公司答辩称：原审法院关于一方违约后如何计算加工费的约定为违约金计算条款的认定是正确的。第一份加工合同签订后张富裕没有提供合适设备，没有形成加工能力，实际履行中双方协商变更了加工服务项目，用物回公司的设备加工剪切废钢，违约责任应当由张富裕承担。原审法院调整违约金的计算方法和计算标准与认定的事实不符，请求予以改判。
物回公司上诉称：（一）一审判决关于张富裕第一份合同损失的计算，违背认定的事实及公序良俗。1.一审既然认定“张富裕在第一份合同履行过程中亦存在加工条件瑕疵履行的过错”以及“根据证人证言及张富裕自认，张富裕因履行合同雇佣主要劳务人员的时间为2012年7月至2013年1月”，却又判令物回公司承担张富裕实际履约前，即2012年7月之前的设备折旧以及其他成本和利润损失，违反了客观事实，也显失公允。2.一审既然认定在第一份合同期间，张富裕并没有履行原合同所约定的加工事项，2013年1月及2月期间剪切废钢763吨，系合同双方对第一份合同加工事项协商变更的结果，且第二份合同视为物回公司对张富裕瑕疵履行的认可，并下调了相关加工量，则物回公司在第一份合同期间，积极维持原合同履行的行为，理应不担责，否则有违公序良俗，因此张富裕第一份合同期间的损失，应仅限2013年1月至2月。3.一审既然认定张富裕在2013年1月及2月期间，加工范围发生了变更，则理应按变更后双方协商的加工项目单价计算损失；一审既然认定第二份合同系对第一份合同张富裕履约瑕疵的认可，则同为第二份合同项目的第一份合同外加工项目单价，理应按第二份合同约定执行；一审既然认定张富裕举证的“2013年1月份和2月份实际工资”的真实性，则相关加工项目的单价理应按55元／吨计算。一审判决按第一份合同加工范围裁量平均单价120.6元来计算损失，违反了当事人意思自治原则。（二）一审判决重复计算张富裕的损失。一审关于张富裕损失包括设备空置折旧费和可得利润两部分的裁量，重复计算了张富裕的损失。根据财务原则，利润是经扣除折旧费等成本后得出的，所以，如果按可得利润计算损失，就不应再重复计算所谓的折旧费损失。正因为重复计算损失，一审判决裁量第一份合同按加工费的25%和第二份合同按加工费的30%计算的损失，远远高于实际损失，有失公允。综上，请求撤销一审判决第一项，并依法予以改判。
张富裕答辩称：久茂加工厂不存在瑕疵履行，事实上正是由于物回公司未能提供相应的生产任务而导致双方损失。2013年1月、2月期间剪切废钢763吨与第一份合同无关，这是物回公司额外的加工项目及要求，且物回公司在第一份合同约定的加工项目及价格之外另外支付了相应的加工费。物回公司在一审反诉及抗辩中均认为张富裕存在违约，要求支付违约金，并未抗辩双方合同约定的加工费计算标准过高，原审法院调整合同约定的加工费计算方法和计算标准是错误的。损失包括空置折旧费和可得利润，这与物回公司所称利润是扣除折旧费等成本后得出的并不矛盾。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，物回公司对张富裕在一审提交的2012年7月至2013年7月预估工资单、“固定资产一览”表的真实性有异议，但未提出否定单据、表格真实性的证据，故本院确认上述单据、表格的真实性、合法性，关联性在裁判理由中予以阐述。张富裕主张在一审中曾提供2012年3月14日至2014年4月向物回公司出具的增值税专用发票，以证明加工合同签订后其已实际从事加工生产活动，经查一审案卷及庭审笔录均未有将增值税专用发票作为证据提交的记载，物回公司也否认看到过该发票，由于该发票并非一审庭审结束后出现的新证据，故本院对上述材料不予采纳。
另查明：物回公司设立于2001年8月，经营范围包括生产性废旧金属及其他废旧物资收购、金属材料销售。2012年收购废钢10080.05吨，2013年收购废钢12815.48吨。
经本院释明，物回公司在二审庭审中提出减少违约金的请求，但表示没有相关证据提交，要求本院依法裁量。
本院认为，本案二审争议焦点有五个：（一）加工费计算的约定应当如何定性；（二）原审法院能否未经释明依职权调整违约金；（三）合同约定的违约金计算标准是否过高；（四）本案的违约金数额应当如何确定；（五）张富裕是否应当自行承担部分损失。
（一）关于加工费计算的约定应当如何定性的问题
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案当事人前后签订的两份《废钢铁精加工合同》，均对每月加工废钢的总数量作了限制性约定，其中第一份合同约定不少于1000吨，第二份合同约定不少于1800吨，并对实际加工总数量不足约定要求时，根据违约情形不同规定了补足加工费或者倒扣加工费的计算标准。这一约定实质上是以补偿加工费的方式，预设了一方当事人违反合同主要义务，即张富裕不具备充足的加工能力或物回公司不能提供充足的加工原料时，应当向对方当事人赔偿损失的计算方法。该条款不是单纯的加工费支付标准，而是必须以一方当事人违反合同主要义务作为适用的前提条件，因此原审法院认定该条款系违约金条款是正确的，张富裕认为该条款是加工费约定的上诉主张不能成立，本院不予支持。
（二）关于原审法院能否未经释明依职权调整违约金的问题
《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”本案一审中，双方当事人均主张对方违约且通过本诉和反诉向对方提出了支付违约金的诉讼请求，原审法院在未经释明且当事人没有提出调整违约金请求的情况下，直接依职权调整违约金缺乏事实和法律依据。但鉴于原审判决认定物回公司不构成违约的免责抗辩不成立且物回公司对此未提出上诉，为减轻当事人诉累、妥当解决违约金纠纷，经本院当庭释明，物回公司提出了适当减少违约金的请求，本院予以接受，并在以下分析中阐述是否调整的理由。
（三）关于合同约定的违约金计算标准是否过高的问题
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”尽管该条第二款还规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，但在具体案件中仍应当由人民法院根据第一款确立的原则决定是否应当调整违约金。
本案中，物回公司是一家长期从事生产性废旧金属收购和金属材料销售的企业，对于废旧金属材料交易的市场风险应有充分认知。在本案第一份合同未能得到全面履行的情况下，双方当事人在第二份合同中不仅将每月最低加工总数量由1000吨提高到1800吨，而且继续约定了与第一份合同完全相同的违约责任，即“如甲方（即物回公司）违约，造成加工总数量少于以上要求，加工费按所差吨位数＊120元计算，……”。这一情况足以表明，物回公司对于自身违约可能造成的法律后果在其签订合同时可以预见的范围之内。其次，两份合同中的违约责任条款不仅对物回公司的违约责任作了约定，而且对张富裕的违约责任也有约定，且张富裕的违约后果要明显重于物回公司，因此亦不存在违约责任约定内容显失公平的问题。第三，物回公司提供的证据显示，2012年、2013年共收购废钢22895.53吨，在合同约定的加工项目原料不足的情况下，作为可以采取的替代性补救措施，物回公司并未全部提供给张富裕进行加工，主观上存在自甘违约风险的过错。第四，根据“谁主张、谁举证”的原则，物回公司对于违约金过高的主张应当负有初步的举证责任，但物回公司经本院释明后明确表示无法提供证据对张富裕的损失情况进行证明，因此，该请求并无事实依据。综合以上分析，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，认定本案所涉合同约定的违约金不属于《中华人民共和国合同法》规定的“过分高于造成的损失”的情形，对于物回公司调整违约金数额的请求，本院不予支持。原审法院对违约金的调整既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据，应予纠正。
（四）关于本案的违约金数额应当如何确定的问题
从一、二审确认的预估工资单、实际工资单、固定资产一览表、备忘录以及证人作证情况看，尽管第一份合同的有效期自2012年3月1日开始，但张富裕实际从2012年7月开始才形成加工能力并提供上、下货及废钢加工服务，因此本案第一份合同的实际履行时间应当从2012年7月开始起算。实际履约过程中，物回公司在不能按照第一份合同约定提供充足原料的情况下，向张富裕提供了合同约定以外的剪切废钢等加工业务，应视为对履行第一份合同所采取的补救措施，经过磅确认的数量为2013年1月26吨、2013年2月737吨，与合同约定的每月交付1000吨原料数量仍有较大差距，物回公司应当赔偿张富裕违约损失868440元，即（8×1000－26－737）×120。第二份合同签订后，物回公司除2013年7月、8月、10月提供的原料数量符合合同约定外，2013年3月、4月、5月、6月、9月、11月、12月、2014年1月、2月（第二份合同约定的有效期截止2014年2月28日，故2014年3月的过磅数量应计入2月份）提供的原料数量均低于合同约定的每月1800吨，物回公司应当赔偿张富裕违约损失1504800元，即（9×1800－41－717－440－880－515－93－818－18－138）×120。
（五）关于张富裕是否应当自行承担部分损失的问题
《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”根据合同约定，张富裕应当以自己的设备、技术和劳力，为物回公司提供废钢铁精加工服务。从实际履行情况看，张富裕购置了合同约定的绝大部分设备，雇佣劳务人员为物回公司提供了各种加工服务，且2013年7月、8月、10月的加工数量均高于合同约定的最低标准，足以证明张富裕具备合同约定的加工能力。同时，张富裕作为久茂加工厂的个体业主有权雇工，其没有按照合同约定与雇佣人员签订劳务合同，依法应承担劳动法律责任，与合同未能全面履行及造成窝工损失不具有因果关系，不能作为评价张富裕缺乏合同约定的加工能力的依据。原审法院认定张富裕具有合同约定的实际加工能力、不构成违约是正确的，但又以张富裕在用工方面存在瑕疵履行的过错判令其自行承担部分损失，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
综上，物回公司应赔偿张富裕案涉两份合同履行期间的损失合计2373240元，张富裕自愿扣除物回公司以预领工资形式支付的加工费736744元，物回公司实际应当支付张富裕1636496元。原审法院所作判决基本事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第807号民事判决第二、三项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第807号民事判决第一项为：南京物回废钢有限责任公司于判决生效后十日内，赔偿张富裕违约损失人民币1636496元。
一审本诉案件受理费26247元，由张富裕负担8577元，南京物回废钢有限责任公司负担17670元；一审反诉案件受理费15080元，南京物回废钢有限责任公司负担。二审案件受理费26247元，由张富裕负担8577元，南京物回废钢有限责任公司负担17670元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红兵
审 判 员 夏 雷
代理审判员 王瑞煊
二〇一五年五月十四日
书 记 员 胡 戎
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。
一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。
第三十条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。