赤峰市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）内04行赔终1号
上诉人（原审原告）沈某，女，1957年1月8日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区。
委托代理人马某，男，1951年8月14日出生，蒙古族，农民，住址同上（系上诉人沈某之夫）。
委托代理人王某，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巴林左旗卫生和计划生育局，住所地：内蒙古自治区巴林左旗林东新城区。
法定代表人刘某，系局长。
委托代理人赵某，巴林左旗卫生和计划生育局副局长。
委托代理人焦某，内蒙古罕山律师事务所律师。
上诉人沈某因诉被上诉人巴林左旗卫生和计划生育局行政赔偿一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2016）内0422行赔初1号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人沈某及其委托代理人马某、王某，被上诉人巴林左旗卫生和计划生育局的委托代理人赵某、焦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1985年11月，根据国家计划生育政策，原浩尔图乡（现富河镇）计划生育手术队为原告做了引产及节育手术，术后原告出现腹痛等症状，原告先后在原浩尔图乡卫生院、巴林左旗医院治疗，但原告出现的腹痛等症状并未减轻，被告便派人护送原告到沈阳、北京等地治疗，但治疗效果不佳，1988年12月20日被告与原告的丈夫马某达成了《关于沈某计划生育手术后出现疾病的处理意见》，该处理意见原、被告相互遵守执行到2014年，从2012年开始被告将原告纳入计划生育扶助对象，每年支付原告扶助金2400元。2014年8月31日原告向赤峰市人口和计划生育委员会提出申请，要求对其计划生育手术术后并发症进行鉴定，2014年10月30日赤峰市人口和计划生育委员会以通知书的形式通知原告，其申请不能定为计划生育手术术后并发症，2014年10月8日被告作出了左人口函字（2014）31号《关于沈某信访问题的处理意见》，该处理意见决定：被告将不再垫付原告为治疗其所患病症的费用。2015年9月14日原告以邮寄的方式向被告递交了行政赔偿申请书，被告在法律规定的时间内对原告的申请未作出答复。原告于2016年1月21日向本院提起行政诉讼，要求被告赔偿原告伤残补助金139964元、误工费459000元、后续治疗费1200000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3000元、原告支付的医疗费21000元、差旅费及挂号费等1000元，诉讼费用由被告承担。
另查明，原告向本院提交了2015年在巴林左旗医院门诊挂号及治疗的费用为12438.7元，在富河药品一门市药费发票6263.9元，在人川大药房药费发票2702元，在赤峰市医院挂号费及彩超费用185元。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：”人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”被告在1985年根据国家计划生育政策为原告作节育手术的行为并不违法，但原告在做节育手术后，身体表现出各种疾病症状与节育手术有一定的关系，被告应给予原告一定的补偿，被告与原告丈夫马某签订的处理意见以及被告在签订处理意见以后的时间内给予原告的治疗和扶助，是双方协商一致的补偿。被告于2014年10月8日作出的左人口函字（2014）31号《关于沈某信访问题的处理意见》终止了支付原告必要的医疗费用，具有不当之处，应当予以纠正，被告与原告达成的协议应当继续履行。虽然原告残疾人证中确定原告是肢体三级伤残，但原告肢体并未残疾，且原告放弃了对其他伤残等级重新鉴定的权利，故原告要求伤残补助金的理由不充分，不予支持；原告要求的误工费，由于原告没有向本院提交证据证明其诉讼请求具有合理性，且在协议中被告除了支付原告的医疗费以外，还给予原告其他的补偿，这些补偿应当认定是对原告误工费的一种补偿，对原告的该项诉讼请求，不予支持；原告要求的后续治疗费还没有实际产生，待该费用实际产生后再主张权利；原告要求的精神抚慰金、差旅费的理由不充分，不予支持。关于原告要求被告给付3000元鉴定费的请求，根据本案实际情况以及原告身体及家庭生活的状况，该费用应当由被告承担；原告要求被告给付其2015年所支付的医疗费的诉讼请求，对原告在巴林左旗医院用药费用及在赤峰市医院彩超费用合计12623.7元，该费用具有合理性及原告用药的真实性，予以支持，对在人川大药房、富河药品一门市的医药费发票，从现有证据不能确定是治疗原告疾病所支付的合理医药费，对该诉讼请求不予支持。被告的答辩理由不充分，不予支持。原审法院判决：一、被告巴林左旗卫生和计划生育局给付原告沈某2015年所支付的合理医药费12623.7元。二、鉴定费3000元由被告巴林左旗卫生和计划生育局承担。三、驳回原告沈某的其他诉讼请求。
宣判后，沈某不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实有误，其中认定1988年被上诉人派人护送上诉人到沈阳、北京等地治疗但效果不佳、被上诉人遵守执行《关于沈海琴计划生育手术后出现疾病的处理意见》至2014年均有误；原审判决认为被上诉人应当继续履行《关于沈海琴计划生育手术后出现疾病的处理意见》不切实际，应当判令被上诉人依法承担赔偿责任；要求对上诉人的病情与计划生育手术的因果关系以及上诉人的伤残等级进行司法鉴定。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。庭审中，上诉人补充以下上诉理由：1、原审法院没有认可上诉人持有三级残疾证明错误。2、错误认定上诉人的医疗费。3、认定受伤行为与手术存在因果关系正确。
被上诉人答辩称服从原审判决。
经审理查明的事实与原审判决认定事实基本一致。
另查明，1988年12月20日被上诉人与上诉人的丈夫马某签订了《关于沈海琴（即沈某）计划生育手术后出现疾病的处理意见》，主要内容为：”一、沈海琴自病后三年家中各项损失及误工款，此文生效后一次付清四千元；二、沈海琴每月生活费四十元，半年发一次；三、沈海琴每月药费二十元，半年发一次；四、沈海琴两个孩子每人每月生活费十元，由计生委负责与该人所在乡协商由乡政府解决，抚养到十八周岁；五、今后沈海琴疾病严重需住旗医院治疗，计生委负责其住院期间的药费和住院费，其它费用概不负责。如外地有能治这种病的医院，经计生委批准可去外地治疗，但只负责住院药费和床费，其他费用概不负责。六、执行时间1989年1月1日，如果病好，一切待遇取消。”2014年10月8日，被上诉人作出了左人口函字（2014）31号《关于沈某信访问题的处理意见》，该处理意见决定：1、......2、根据市人口计生委组织的专家组鉴定结论，如认定沈某当前所患病症（尿毒症）与当年计划生育手术有关，旗人口计生局将严格按计划生育手术并发症鉴定分级标准和扶助措施相关规定认真加以解决；如认定与计划生育手术无关联，旗人口计生局将不再垫付为其治疗所患病症的费用。3、......。
本院认为，行政机关承担行政赔偿责任的前提是行政机关及其工作人员在行使行政职权时有违法行为造成公民身体伤害或者死亡，依现有证据无法认定被上诉人于1985年根据国家计划生育政策为上诉人实行计划生育手术的过程中有违法行为存在。上诉人主张原审法院判决认定事实不清，其病症为结肠被缝在节育手术刀口所致，但在原审诉讼期间并未提交相关病历予以证实，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条关于”在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”的规定，其应当承担举证不能的后果，本院审理期间，上诉人申请法院调取相关病历，而依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条的规定，调取证据申请应在举证期限内书面提交，对原审原告而言，至迟应在一审开庭审理之前提出，且依据国家卫生计生委、国家中医药管理局印发的《医疗机构病历管理规定》相关规定，患者或其代理人持有效证件即可获得病历复印件，即病历不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条第一款规定的必须由人民法院调取的证据材料，故不予支持上诉人该上诉理由及申请。上诉人主张原审法院判决认定被上诉人遵守执行《关于沈海琴计划生育手术后出现疾病的处理意见》至2014年有误，被上诉人未依照赤峰市医院的建议批准上诉人去外地治疗，经查，上诉人在原审庭审时认可被上诉人遵照协议支付其生活费及药费至2014年，而在赤峰市医院建议上诉人去外地治疗的病情记录中无上诉人病情与计划生育手术有关的记载，被上诉人亦在该病情记录上注明不主张去外地治疗的原因为各医院均未查出与计划生育手术有关的病因，故此上诉理由不能成立。上诉人提出原审法院未认可上诉人持有三级残疾证明，经查，根据国务院颁发的办理第二代《中华人民共和国残疾人证》评残标准（第二次全国残疾人抽样调查残疾检查评定标准）的规定，残疾人证所记载的残疾等级共分为四级，与司法实践中计算残疾赔偿金所依据的《道路交通事故受伤人员伤残评定》及职工工伤与职业病致残程度鉴定关于人体损伤残疾程度为十级的规定不符，原审法院判决并未否认上诉人持有的记载为三级肢体残疾的残疾人证的真实性与合法性，但上诉人持有的残疾人证记载的三级残疾不能直接适用为计算残疾赔偿金的合法依据；且《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条、第三十一条均明确规定当事人的重新鉴定申请应在举证期限内书面提出，本案中上诉人在原审法院庭审中及之后均明确表示对伤残等级不另行申请鉴定，在法定期限内亦未提出对其不属于计划生育手术并发症的鉴定结论重新鉴定的申请，其在二审期间于上诉状内提出重新鉴定申请不符合上述法律规定，故对该项上诉请求本院不予支持。上诉人主张原审法院判决认定药费有误，因上诉人提交的部分医药费收据中未记载药品名称，无法判断与上诉人的病症有关联，原审法院判决对此部分诉求未予支持并无不当。上诉人提出原审判决认为被上诉人应当继续履行《关于沈海琴计划生育手术后出现疾病的处理意见》不切实际，因协议应该是当事人在自愿的基础上达成合意，且上诉人的诉求中并未涉及该协议，故该协议是否继续履行由双方当事人自行协商决定，人民法院在当事人未针对协议提出诉请时不宜主动作出判断。原审法院判令被上诉人承担上诉人2015年支付的合理药费及鉴定费，因该两项判决结果有利于上诉人，且被上诉人并未提出异议，本院予以维持，原审法院驳回上诉人的其他诉讼请求并无不当。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
邮寄送达费40元，由上诉人、被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 海 梅
审判员 王建华
审判员 姜 静
二〇一六年七月一日
书记员 李 浩