甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终2677号上诉人（原审被告）甘肃某某公司。法定代表人：张丽，该公司经理。委托诉讼代理人：孙崇龙，男，1988年7月3日出生，汉族，该公司职工，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：张翼，甘肃中立源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃某某装饰公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：陈渊，该公司总经理。委托诉讼代理人：李泉，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾璐，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人甘肃某某公司（以下简称南岸餐饮公司）因与被上诉人甘肃某某装饰公司（以下称柏霖建筑公司）装饰装修合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2017)甘0103民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年9月18日受理后，依法组成合议庭。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。南岸餐饮公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求或发回重审；2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：柏霖建筑公司违约在先，一审判决对此不予认定，属认定事实不清。双方2015年4月29日签订《合同书》，约定柏霖建筑公司为黄河绿洲码头趸船整体装修改造，包括全船装修及强电接入、船体阳台安装及岸边扶手、连接走廊。合同附件明确了工程项目做法清单。该部分附件是合同的组成部分，是双方真实意思表示。实际施工中，柏霖建筑公司的装修材料与做法与合同严重不符。船体整体漏水；船体内外大面积掉漆；约定应采取的隔音材料被调换为绝热材料；个别包厢门框应采取的铁皮材料被调换；水路管线未加装保温材料；地板表面达不到耐磨成度；多处带电电线外露，存在较大安全隐患；钢龙骨多处焊点脱落；船体所有型材未做防锈处理等。出现上述情形后，南岸餐饮公司通过下发安全处罚单的形式要求整改，多次与柏霖建筑公司法定代表人与工程负责人沟通，后又采取书面函告方式，要求其对质量问题进行整改，但柏霖建筑公司均无正当理由拒不履行整改保修义务。上述违约事实，在本案一审中南岸餐饮公司提交了检测报告、处罚通知书、书面函告等材料。并且依法委托公证部门对于违约造成的工程现场现状进行了证据保全，认定柏霖建筑公司违约在先的证据充分。但一审法院对此视而不见，明显偏袒。二、一审判决违反法定程序，不予受理反诉，也不出具裁定，属程序违法。本案中，南岸餐饮公司在一审开庭时提出反诉，要求柏霖建筑公司承担质量维修费用、违约金等，一审法院却以与本案无直接关系为由，据不受理反诉，也不出具裁定，严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条，”反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”对于符合条件的反诉，人民法院应当受理并合并审理，不允许任意拒绝。即使不受理，也应当出具裁定。一审不受理反诉，也不出具裁定，属程序违法。根据《合同法》第六十七条，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案中，柏霖建筑公司的装饰装修因质量问题，经屡次催告拒绝修复、整改，导致至今未竣工验收，南岸餐饮公司享有先履行抗辩权，柏霖建筑公司无权主张工程价款。由于柏霖建筑公司履行合同不符合约定，质量严重不合格，至今未竣工验收产生持续违约，影响正常经营。已经丧失主张合同价款的权利，请求二审撤销一审判决，驳回其诉讼请求。柏霖建筑公司辩称，双方于2015年4月29日签订的涉案《合同书》系真实意思表示，合法有效。该合同生效后，柏霖建筑公司依约履行了装修义务，并于2015年7月上旬完成全部装修并交付，南岸餐饮公司接收涉案项目时未提出任何工程质量问题，于2015年8月利用涉案项目开设沐尚酒吧。南岸餐饮公司一审提交的证据不能证明目前出现的装修问题与柏霖建筑公司施工行为存在因果关系。其提交的《公证书》形成于一审立案后，只能证明涉案场所装修的现状，不能证明目前出现的问题系柏霖建筑公司装修施工造成。且南岸餐饮公司在沐尚酒吧经营长达两年之久后提出质量异议，早已超过了《合同书》中约定的一年的质保期。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。在多次开庭延期后，开庭时南岸餐饮公司才提交反诉状，法官已经明确告知另案起诉，南岸餐饮公司同意，笔录中有明确记载。柏霖建筑公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付拖欠装修工程款22.2万元及利息8250元（按年利率6﹪计算，从2016年8月1日起至起诉之日）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，南岸餐饮公司承认柏霖建筑公司在本案中所主张的事实，故对柏霖建筑公司主张的事实予以确认。原、被告签订的合同书系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。原告依约履行合同，被告未依照合同约定及时给付余款，以致酿成纠纷，应承担全部责任。原告要求被告给付装修工程款22.2万元及利息的请求合法有据，本院予以支持，但利息应以中国人民银行同期贷款利率（4.35﹪）计算，即6036元。被告答辩陈述的损失等费用，因未提起反诉，本院不作处理，被告可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：被告甘肃某某公司于判决生效后五日内给付原告甘肃某某装饰公司装修款22.2万元及利息6036元（至2017年3月13日）。案件受理费4754元，减半收取2377元，由甘肃某某公司负担。本院二审期间，当事人在举证期限内没有提交新证据，南岸餐饮公司在法庭询问完毕后提交证据，拟证明涉案工程存在质量问题。对案件基本事实及当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年4月29日，南岸餐饮公司与柏霖建筑公司签订合同书，约定由柏霖建筑公司对南岸餐饮公司位于兰州市七里河区吴家园码头的”黄河绿洲泵船”进行整体装修改造，承包方式：包工包料。工期：自2015年4月8日至2015年7月8日，共计90个日历天。合同总价款252万元。合同签订后，柏霖建筑公司进行了装修。涉案工程未经竣工验收，南岸餐饮公司于2015年8月开业试营业，接收使用”黄河绿洲泵船”。使用后于2015年10月至2016年8月分8次给付工程款49万元。根据合同约定，尚欠22.2万元未支付。柏霖建筑公司诉讼后，南岸餐饮公司已工程质量存在问题进行抗辩。一审法院认定事实清楚。本院认为，南岸餐饮公司与柏霖建筑公司签订的《合同书》是当事人真实意思表示，受法律保护。柏霖建筑公司按照合同约定进行了施工，工程未经竣工验收，南岸餐饮公司既接收使用。使用过程中多次给付工程款。柏霖建筑公司诉讼后，南岸餐饮公司以工程质量、违约等问题抗辩。一审法院明确答复可另案诉讼，南岸餐饮公司表示同意另案诉讼。一审卷宗正卷第156页开庭笔录记载”关于南岸餐饮公司提出的质量问题及违约损失，南岸餐饮公司同意另案起诉。”一审法院判决后南岸餐饮公司又以工程质量存在问题，主张先履行抗辩权，认为一审法院不予受理反诉程序违法为由上诉。在一审明确告知且南岸餐饮公司同意另案诉讼后又以同一理由上诉，其上诉主张本院不能采信。柏霖建筑公司要求南岸餐饮公司给付工程款的事实清楚，一审判处结果适当。综上所述，南岸餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4754元，由甘肃某某公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张秉德代理审判员  王锡东代理审判员  王 博二〇一七年十一月十五日书 记 员  丁姝文????????1