河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫01刑终304号
原公诉机关河南省新密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶德兴，男，1966年5月8日出生。曾因犯开设赌场罪，于2012年5月4日被上海市宝山区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月21日被新密市公安局取保候审，同年6月7日被新密市公安局刑事拘留、6月28日被逮捕。2017年7月29日、10月17日、12月19日先后被新密市公安局、新密市人民检察院、新密市人民法院取保候审。2018年1月5日经新密市人民法院决定被逮捕。
辩护人胡天宏，河南长胜源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱志强，男，1979年12月1日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月24日被新密市公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人高健，河南创力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈辉云，男，1982年11月22日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月15日被新密市公安局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。
辩护人ＸＸ，河南长胜源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱仁彬，男，1981年11月23日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月23日、10月17日、12月19日先后被新密市公安局、新密市人民检察院、新密市人民法院取保候审，2018年1月5日经新密市人民法院决定被逮捕。
指定辩护人赵朋亮、王金波，河南威鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫朋杰，男，1984年5月27日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月25日被新密市公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人王大磊，河南千益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱明官，男，1976年2月23日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月13日被新密市公安局刑事拘留，同年4月15日、10月17日、12月10日先后被新密市公安局、新密市人民检察院、新密市人民法院取保候审，2018年1月6日经新密市人民法院决定被逮捕。
辩护人程冉，河南创力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张新旗，男，1969年11月24日出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月29日、10月17日、12月19日先后被新密市公安局、新密市人民检察院、新密市人民法院取保候审；2018年1月6日经新密市人民法院决定被逮捕。
辩护人张志豪、梁策，河南长胜源律师事务所律师。
原审被告人孙树立，男，1983年9月25日出生，汉族。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月2日被新密市公安局取保候审，同年6月7日刑事拘留、6月28日被逮捕，2017年7月29日、10月16日、12月19日先后被新密市公安局、新密市人民检察院、新密市人民法院取保候审，2018年1月5日经新密市人民法院决定被逮捕。
原审被告人马晓东，男，1985年8月21日出生，汉族。曾因犯聚众斗殴罪，于2013年6月25日被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑一年，2013年8月22日释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月19日被新密市公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。
原审被告人王官宗，男，1982年8月17日出生，汉族。曾因犯开设赌场罪，于2011年6月17日被江苏省镇江市京口区人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元；因为赌博提供条件，于2013年7月18日被郑州市公安局火车站分局行政拘留5日。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年3月24日被新密市公安局刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
河南省新密市人民法院审理河南省新密市人民检察院指控被告人孙树立、叶德兴、邱志强、陈辉云、邱仁彬、闫朋杰、马晓东、王官宗、邱明官、张新旗犯开设赌场罪一案，于二〇一八年一月五日作出（2017）豫0183刑初1676号刑事判决。原审被告人叶德兴、邱志强、陈辉云、邱仁彬、闫朋杰、邱明官、张新旗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人孙树立、邱志强伙同陈锋（在逃）等人2012年租赁郑州市中原万达广场金街10号楼三楼开办郑州市万紫电玩城，孙树立任郑州市万紫电玩城法定代表人。被告人孙树立出面持有20%的股份，被告人王官宗在孙树立名下占有2%的股份、被告人邱明官在孙树立名下占有2%股份、被告人张新旗在孙树立名下占有3%的股份；被告人邱志强出面持有18%的股份，被告人邱仁彬在邱志强的名下占有2%股份；陈锋出面持有62%的股份，被告人陈辉云在陈锋名下占有7%的股份、陈辉云退出时将股份转让给被告人叶德兴，叶德兴占有8%的股份、被告人马晓东占有4%的股份；其余股份为陈锋、邱吉章（在逃）、邱仁辉（在逃）等人持有。
为了获取更大的利润，2014年以来，被告人孙树立、邱志强、陈锋等人商议后，陆续购置游戏机及改装设备将万紫电玩城内的游戏机改装成具有赌博功能的赌博机，招揽赌徒进行赌博活动并从中渔利，逐渐形成了以被告人孙树立、邱志强、陈锋为首要分子，被告人陈辉云、叶德兴、邱仁彬、闫朋杰、王官宗、邱明官、张新旗等人积极参加的开设赌场的犯罪集团。该犯罪集团人数众多，骨干成员固定，有明确的分工和纪律约束，为牟取暴利，该团伙为团伙成员提供集中的食宿，分两班，实施24小时值班制度，要求团伙成员禁止与赌徒发生冲突，并为赌徒免费提供饭菜、香烟、矿泉水等一切生活必需品，该团伙以万紫电玩城为据点，大肆进行开设赌场犯罪活动。
首要分子被告人孙树立、邱志强、陈锋负责租赁场地、购置赌博机，为保证赌场的正常运营，该团伙会定期招揽“地痞流氓”到赌场“镇场子”，防止闹事，为逃避公安机关的打击处理，该团伙安排专人负责“放风”，并“协调关系”，防止赌场被查处；骨干成员陈辉云、叶德兴、邱仁彬、闫朋杰、王官宗、邱明官、张新旗负责投资入股，同时被告人陈辉云、叶德兴还先后任万紫电玩城总经理，负责全面的管理工作；被告人邱仁彬、闫朋杰任带班经理、负责管理收银员及服务员开展日常的经营活动，每月陈辉云、叶德兴每月向股东孙树立、邱志强、陈锋汇报当月的经营情况，被告人孙树立、邱志强、陈锋商量决定是否向股东分配盈利。为方便赌客支付赌资，被告人邱仁彬、闫朋杰还先后开通微信、支付宝、POS机用于万紫电玩城接受赌客的赌资。
该犯罪集团为扩大规模，增加盈利，自2014年至2016年9月，在被告人陈辉云任总经理期间，孙树立、邱志强等人经商议后，先后购买1台8把位的捕鱼游戏机，1台6个把位的金币VS牛魔王机游戏机，2台各2把位的捕鱼游戏机、3台共3个把位的CIRCU游戏机，将这些机器共计21个把位进行改装实现赌博功能；2016年9月份至案发，在被告人叶德兴担任万紫电玩城总经理期间，被告人孙树立等人又陆续购置一台8个把位的捕鱼游戏机，8台共8个把位的丛林大战游戏机、4台共4个把位的幸运大满贯游戏机、1台5个把位的农夫果园游戏机、2台共8个把位的星际争霸游戏机、4台共4个六师盛世游戏机、4台共8个把位的crazyfishing游戏机，将这些机器共计45个把位进行改装实现赌博功能，在万紫电玩城内招揽赌客大肆进行赌博活动并从中渔利，扰乱当地经济的正常发展，制造社会不稳定因素，严重妨害了社会管理秩序。
2017年3月15日晚，新密市公安局对郑州市万紫电玩城进行清查，当场查获赌博机31台共计66个把位，当场查获十余人参赌人员，查扣赌资205075元。
经审计：2016年7月1日至2016年9月9日，赌博机的收入为377216.06元。
2016年9月10日至2017年3月15日，万紫电玩城的各个银行账户赌博机收入共计21115283.34元（按总收入的85%）。2016年9月10日至2017年3月15日，闫朋杰、邱仁彬、张新旗（POS、银行卡）在万紫电玩城的各个银行账户转入叶德兴各银行账户款项共计15005600.71元；（按85%计算，扣除费用后）赌博机的所得为4615332.70元。
被告人闫朋杰于2017年3月16日被传唤到案，被告人邱志强、王官宗于2017年3月22日被抓获归案，被告人邱明官于2017年4月11日投案，被告人陈辉云于2017年4月14日被传唤到案，被告人叶德兴于2017年4月21日投案，被告人邱仁彬于2017年4月23日投案，被告人张新旗于2017年4月29日投案，被告人孙树立于2017年5月2日到琯头边防派出所投案，被告人马晓东于2017年5月19日被抓获归案。
另查明，公安机关追缴被告人邱志强违法所得153300元、王官宗违法所得15000元，追缴违法所得211875元。被告人王官宗到案后其家属退缴违法所得20000元，张新旗退缴违法所得132000元，孙树立退缴违法所得40000元。
上述事实，有经一审查证属实的“中原万达广场”10号楼第三层房屋租赁合同，郑州市公安局赌博机检验报告，新密市公安局扣押物品清单、追缴物品清单、票据、检查笔录、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片，郑州市中原区万紫电玩城企业工商登记材料，银行交易明细，郑州兴华会计事务所司法会计鉴定意见书，公安机关出具的到案经过及有关情况说明，证人杨某、蔡某、王某等人证言及各被告人供述、户籍证明、相关被告人前科材料等证据证实。
根据上述事实和证据，新密市人民法院认为，被告人孙树立、叶德兴、邱志强、陈辉云、邱仁彬、闫朋杰、马晓东、王官宗、邱明官、张新旗为谋取非法利益，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。十被告人为谋取非法利益，在投资经营的场所内利用赌博设备开设赌场，分工配合，形成固定的犯罪组织，系犯罪集团。孙树立、邱志强系首要分子，应对其集团实施的全部犯罪承担刑事责任；叶德兴、陈辉云系主犯，邱仁彬、闫朋杰、马晓东、王官宗、邱明官、张新旗在共同犯罪中起次要作用，系从犯。孙树立系自首，依法可从轻处罚；案发后退缴部分违法所得，且无犯罪前科，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。叶德兴系自首，依法可从轻处罚；案发前曾因开设赌场被判处刑罚，可酌情从重处罚。邱志强系坦白，依法可从轻处罚；案发前无犯罪前科，部分违法所得被追缴，可酌情从轻处罚。陈辉云系坦白，依法可从轻处罚；案发前无犯罪前科，参与时间相对较短，可酌情从轻处罚。邱仁彬系自首、从犯，依法可减轻处罚；案发前无犯罪前科，可酌情从轻处罚。闫朋杰、马晓东、王官宗系从犯，依法可减轻处罚；系坦白，依法可从轻处罚；马晓东曾因故意犯罪被判处过刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应对其从重处罚；王官宗曾因犯开设赌场罪被判处过刑罚，可酌情从重处罚。邱明官、张新旗系自首、从犯，依法均可减轻处罚；二被告人案发前无犯罪前科，可酌情从轻处罚；张新旗案发后退缴违法所得，可酌情从轻处罚。据此，原判以开设赌场罪，分别判处被告人孙树立有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人叶德兴有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；被告人邱志强有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币十五万元；被告人陈辉云有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十二万元；被告人邱仁彬有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币八万元；被告人闫朋杰有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币八万元；被告人马晓东有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人王官宗有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告人邱明官有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币五万元；被告人张新旗有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五万元；对被告人孙树立违法所得558000元、邱志强违法所得30700元、叶德兴违法所得368000元、陈辉云违法所得126000元、邱仁彬违法所得92000元、马晓东违法所得184000元、邱明官违法所得92000元、王官宗违法所得57000元、张新旗违法所得6000元予以追缴；对在案扣押的赌博机、赌博机解锁卡、对讲机等作案工具，依法由扣押机关予以没收。
上诉人叶德兴上诉及其辩护人辩护称，叶德兴系从犯，且有自首情节，量刑重。
上诉人邱志强及其辩护人辩护称原判认定涉案金额的证据不足、认定为首要分子不当、侦查机关现场查扣物品情况事实不清，量刑重。
上诉人陈辉云上诉及其辩护人辩护称，陈辉云系从犯；原判认定其是主犯及违法所得12.6万元错误；后期二千余万元的营业收入未参与，量刑重。
上诉人邱仁彬上诉及其辩护人辩护称，邱仁彬系从犯，且有自首情节，量刑重。
上诉人闫朋杰上诉及其辩护人辩护称，闫朋杰系从犯，且自愿认罪，量刑重。
上诉人邱明官上诉及其辩护人辩护称，认定9.2万元为违法所得不当；有协助公安机关抓捕同案犯行为，且系从犯、自首，量刑重。
上诉人张新旗上诉及其辩护人辩护称，张新旗劝说孙树立投案，应认定有立功表现；已退缴全部违法所得；量刑重。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人叶德兴、陈辉云上诉及辩护人辩护称系从犯的意见，经查，陈辉云、叶德兴先后任万紫电玩城总经理，负责全面的管理工作，每月汇报当月经营情况，在共同犯罪中起主要作用，显系主犯。故该上诉理由、辩护意见均不能成立。
关于上诉人邱志强及其辩护人称原判认定涉案金额的证据不足、认定为首要分子不当、现场查扣物品情况不清，上诉人邱明官上诉及其辩护人辩护称认定违法所得9.2万元不当的上诉理由、辩护意见，经查，原判根据各被告人供述、银行转账明细，委托具有鉴定资质的机构依法鉴定，按照有利于被告人的原则按比例进行折算，并扣除电玩城运营成本后，确定涉案金额，认定的证据充分；邱志强出面持有18%的股份，且每月的对账、决定分红，由其和孙树立、陈锋出面并商议进行，原判根据其在犯罪集团中的作用认定其为首要分子并无不当；现场查扣物品情况，不但有现场勘查笔录及照片在卷证实，且有闫朋杰的指认笔录及照片、证据保全清单、参赌人员的证言等在卷为证，足以认定。故上述相关上诉理由、辩护意见均不能成立。
关于上诉人陈辉云上诉称原判认定其违法所得12.6万元错误、后期主要犯罪未参与的上诉理由、辩护意见，经查，原判根据其供述的分红情况及2016年9月之前的有关银行转账明细，在确认违法所得时，已作出对其有利的认定；其2016年9月退出并将股份转让属实，该情节原判已予确认。故该上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人邱仁彬及其辩护人称系从犯、自首；上诉人闫朋杰及其辩护人称系从犯且自愿认罪；上诉人邱明官及其辩护人称有协助公安机关抓捕同案犯行为，且系从犯、自首；上诉人张新旗及其辩护人称劝说孙树立投案，应认定有立功表现，已退缴全部违法所得上诉理由及辩护意见，经查，原判综合在案证据，对邱仁彬、邱明官、张新旗系从犯且具自首情节、闫朋杰系从犯且自愿认罪，张新旗全部退缴违法所得已予认定，对邱明官劝说他人投案的情节，据现有证据，不予认定以及考虑张新旗劝说孙树立到案有一定作用，对张新旗酌情从轻处罚的处理，本院予以确认。原审法院在适用刑罚时，已综合考虑各上诉人的作用地位、曾受处罚情况、退缴违法所得以及自首、认罪态度等情节，在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当。故上诉人叶德兴、邱志强、陈辉云、邱仁彬、邱明官、张新旗及其辩护人关于量刑重的上诉理由、辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）叶德兴、邱志强、陈辉云、邱仁彬、闫朋杰、邱明官、张新旗、原审被告人孙树立、马晓东、王官宗为谋取非法利益，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且属犯罪集团。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人叶德兴、邱志强、陈辉云、邱仁彬、闫朋杰、邱明官、张新旗的上诉理由及辩护人的相关辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马青峰
审判员 竹庆平
审判员 高慧敏
二〇一八年六月八日
书记员 夏彬栩