河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫02民终1415号
上诉人（一审原告）：开封市第六建筑工程有限公司。住所地：开封市滨河路中段**号。
法定代表人：杨惠嶷，董事长。
委托诉讼代理人：张庆生，公司员工。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：崔建民，公司员工。代理权限为一般代理。
被上诉人（一审被告）：河南省先锋路桥设备有限公司。
住所地：开封市禹王台区南郊乡小苏村南。
法定代表人：卢金长，董事长。
上诉人开封市第六建筑工程有限公司（以下简称开封六建公司）因与被上诉人（以下简称河南先锋路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市禹王台区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫0205民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
开封六建公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院（2017）豫0205民初1031号民事判决并依法改判。事实与理由：1、2009年3月1日双方所签订的协议是有效的，该协议是附条件的民事行为，一审法院将这种附条件的民事行为界定为“意向性规划”而不予认定该协议的效力是错误的。2、崔建民与李林的协议，是开封六建公司内部协议，不是开封六建公司与河南先锋路桥公司的协议，不能以该协议处理开封六建公司与河南先锋路桥公司之间的纠纷。3、即使双方所签订的协议无效，也应在工程已竣工并交付使用的情况下，通过委托鉴定的方法，依据鉴定结论对工程价款作出司法认定。一审审理期间，开封六建公司要求对所施工的工程进行司法鉴定，一审予以拒绝是错误的。
河南先锋路桥公司答辩称，开封六建公司提交的2009年3月1日的协议,只是一种规划,是一种承诺，该协议书涉嫌造假，且该施工协议书并没有履行。开封六建公司如履行了2009年3月1日的协议,就不可能出现后面的施工协议。一审判决认定事实清楚,判决正确，二审法院应依法驳回开封六建公司的上诉。
开封六建公司向一审法院起诉请求：请求判决河南先锋路桥公司给付尚欠工程款2302690元并自2010年8月1日起至付清款之日止的利息。
一审法院认定事实，2009年3月1日，河南省先锋路桥设备有限公司（甲方）与市六建三分公司项目部（方乙）签订协议书一份。约定：一、工程地点：开封南郊小苏村与三一0国道交接处；二、工程内容：围墙、办公楼、宿舍、餐厅、卫生间、洗浴间、配电房、大门、厂房（不含钢结构）、厂区道路硬化及厂区排水设施；三、工程造价：各单位工程依据河南省建筑工程预算定额及造价信息得出的总造价再上涨十个百分点；四、付款办法：首先垫资单项工程总造价的50%，然后每个工程工程量完成过半时甲方付给乙方该项工程总造价的60%，余款竣工验收合格后一个月内一次付清；五、质量：合格（依据标准为国家建筑工程验收规范及施工图纸）；六、其它：乙方负责周边群众协调工作，甲方负责水通、电通、路通及场地平整，设备工具由乙方自备，一切工伤事故由乙方负责；七、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自签字之日起生效。2009年5月13日，甲方负责人杨予杰、甲方代表崔建民与乙方负责人李林签订协议一份。内容：现有发包方（以下简称甲方），发包给承包方（以下简称乙方）办公楼工程项目。一、工程内容：土建，水电（地板砖、卫生间瓷片及外墙砖由甲方供应）。二、工程造价530元/㎡，建筑面积569㎡，计人民币300000元；三、付款办法：工人进场首付工程总造价的60%主体完付20%，工程竣工验收合格后，留3%保修金，余额一次付清，保修期一年；四、工程质量：合格；五、开竣工日期：2009年5月16日至2009年7月16日；六、其它、甲方负责三通一平，非乙方造成停工，经济损失由甲方负责。庭审中双方认可该办公楼的工程量,并认可在合同签订后的实际施工中工程款又增加20000元的事实。2009年6月5日，甲方负责人杨予杰、甲方代表崔建民与乙方负责人李林签订协议一份，现有发包方（以下简称甲方），发包给承包方（以下简称乙方）厂区道路、围墙等工程项目。一、工程内容：厂区围墙、道路、路面、龙门机地梁，二、工程造价：1、围墙：66000元；2、道路造价：75元×3150平方：236250元；3、路面造价：43元×3150平方：236520元；4、地梁造价：110元×300米：33000元；三、付款办法：工人进场首付工程总造价的80%，剩余工程款，工程完工后一次性付清；四、工程质量：合格；五、开竣工日期：2009年6月5日至2009年7月15日；六、其它、甲方负责三通一平，非乙方造成停工，经济损失由甲方负责。庭审中双方认可实际地梁长度为1300.6米；关于路的工程量以双方认可且杨予杰签名的清算单记载数据为计算标准，分别是10㎝厚19771.18㎡，20㎝厚3117.43㎡，15㎝厚37.17㎡，25㎝厚824.4㎡。2010年3月23日，甲方代表杨予杰与乙方代表崔建民签订协议书一份。甲方：河南先锋路桥设备有限公司，乙方：开封六建公司。现由乙方承建甲方平方加层工程，为维护双方利益，望认真遵守该协议条款：一、工程内容：原平方加层工程（除加层外，原平方南端再增加一间及楼梯），土建、水电，共计475平方；二、承包形式：包工包料；三、工程造价：按400元/㎡计算，另加15000元，即400元/㎡×475/㎡+15000元＝205000元；四、付款办法：材料进场后付60%主体完付30%，工程验收合格后15日内剩余10%一次付清；五、工程质量：合格；六、其它：工具乙方自备，签字后生效。庭审中，原告诉称上、下层建筑面积相等均为350.94平方米，被告辨称职工宿舍建筑面积为800平方米，经本院现场勘测，职工宿舍建筑面积一层为长63.24米、宽7.8米（包含走廊宽1.5米，不含楼梯），二层是在一层上面的加层，面积相等。另外，开封六建公司为证明工程量及收到的工程款当庭举证：开封六建公司编制的2010年6月19日至7月19日的“建筑工程决算书”、施工图纸、双方关于路面施工工程量的核对清单、河南省先锋路桥设备有限公司决算汇总表、收到工程款清单等，河南先锋路桥公司对于“建筑工程决算书”和施工图纸提出异议，认为该证据系开封六建公司单方制作，双方并无决算，决算书上没有河南先锋路桥公司任何人员签名认可，对于“河南省先锋路桥设备有限公司决算汇总表”中的工程项目除东、西车间及零星工程不认可之外，其它均认可系崔建民所承建，对于其中的围墙、办公楼、职工宿舍、地梁、路面的工程造价亦不予认可。另查明：崔建民系开封六建公司职工，公司一直为其交纳社会保险，2004年元月，开封市第六建筑工程有限公司的汴六建[2004]01号文件，聘崔建民同志任第三分公司经理，2004年元月十六日聘书写明：“兹聘请崔建民同志为开封市第六建筑工程有限公司第三分公司经理”。经双方对账，自2009年5月13日至开封六建公司起诉之日止，河南先锋路桥公司已陆续支付给崔建民工程款3055400元（含开封六建公司自认现金5000元）。
一审法院认为：崔建民系开封六建公司单位职工，公司为其交纳社会保险金，2004年元月，公司认命崔建民为当时的三分公司经理，本案诉讼中开封六建公司出具证明和委托书，认可崔建民承建河南先锋路桥公司工程行为，上述证据链条能够证明崔建民与开封六建公司之间的内部承包关系，故河南先锋路桥公司关于开封六建公司不是本案适格主体的辨称一审不予采信；关于诉讼时效，因双方对于工程款项一直未进行决算，因而亦没有明确赋予开封六建公司实现权利的具体期限，故河南先锋路桥公司关于开封六建公司起诉已超过法定期间的辨称一审亦不予采信。关于2009年3月1日协议书的效力问题。河南先锋路桥公司原法定代表人杨予杰否认2009年3月1日协议书上签名的真实性，但其放弃对该协议书上签名与其本人签名一致性的鉴定，视为其对签名真实性的认可。该协议书的效力一审认为，从“协议书”的签订背景和内容看，河南先锋路桥公司原法定代表人杨予杰发起建厂时与崔建民系朋友，杨予杰为筹办现在的河南先锋路桥公司与崔建民商量找地建厂之事，如果崔建民帮忙联系厂地成功，河南先锋路桥公司建厂的工程由崔建民承建，此时，河南先锋路桥公司的建厂厂地尚无着落，所以该协议只能理解为是对如何筹办建厂的意向性规划，另外，崔建民在询问笔录中认可：其为了承建工程的合法性，后来找杨予杰在协议书上签名并补盖的合同章，二人协商故意将工程价格抬高后，从得到的工程款中算杨予杰一份，不难看出，二人有假借订立合同，合伙以该工程从河南先锋路桥公司共同取得利益的目的，因此该协议书第三条工程造价属无效条款；协议的其它条款内容虽然是双方协商一致的结果，为有效协议部分，但是依照《中华人民共和国合同法》第二百七十五条关于“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修和质量保证期、双方相互协作等条款”的规定，该部分协议内容仅对工程进行了规划，并没有具体的合同标的。综上，该协议书不能作为本案定案的依据适用。关于2009年5月13日、2009年6月5日、2010年3月23日的协议书，有双方签名认可，符合协商一致的原则，不违背相关法律规定，应属有效协议。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，所以，河南先锋路桥公司实际建厂过程中，双方又重新补充签订了上述协议书，分别对于施工中的合同标的即场地清理、工程量、单价、质量、付款、保修、违约责任等均作出了详细明确的约定，上述协议的签订不但是对2009年3月1日协议书的价款和工程量进行补充和细化，亦从另一方面印证了2009年3月1日协议双方均没有履行的事实，上述三份协议符合证据规则的关联性、合法性、有效性原则，可以作为本案定案的依据适用。关于双方工程量及价款的问题。开封六建公司提交的施工图纸及工程量决算书，河南先锋路桥公司未签字且不予认可，但双方对于其中的部分工程：传达室、地磅、东车间粉墙及白水泥、宿舍后墙、白水泥抹墙、院内、外排水管道及检查井、仿瓷涂料、路边石、宿舍后地面、北零星排水工程、大门配电房、传达室电器、北零星电器工程、南围墙电器、地沟、车间加墙等工程量及工程款433367.24元均无异议，一审予以采信，作为定案依据。对于其中双方争议且有变更的工程量及工程款一审认定如下：1、围墙。开封六建公司诉称的围墙工程款增加，但并未提供证明围墙工程量变更的证据，故双方合同对于围墙的总价款约定为66000元作为定案依据采信；2、办公楼。开封六建公司单方出具的决算书上建筑面积为560.33平方米，双方合同约定569平方米，单价530元，总价300000元，庭审中双方认可实际建筑面积569平方米，与协议书中的面积相符，实际施工中工程款另增加20000元双方无异议，根据合同约定有效性原则，该办公楼的工程款320000元一审予以确认；3、职工宿舍。职工宿舍共两层，双方在询问时承认有协议且工程款约定250000元，但双方均未举证，视为没有约定，经一审现场勘测建筑面积为长63.24米×宽7.8米=493.27平方米（包含门前1.5米宽的未封闭阳台），开封六建公司举证的决算单上记载面积与实际面积不符，且无单价基础，本案暂不予以处理，待开封六建公司证据完善后可另行起诉；二楼为一层上面的加层面积相同，按照双方合同约定，另加一间楼梯增加15000元，根据中华人民共和国建设部编号为GB/T50353-2005的《建设工程建筑面积计算规范》总则3.0.18“建筑物的阳台，不论是凹阳台、挑阳台、封闭阳台、不封闭阳台均按其水平投影面积的一半计算“之规定，实际工程量应扣除阳台面积的一半为445.84平方米（493.27平方米-63.24米×1.5米÷2），工程款为400元×445.84+15000元=193336元；4、东、西车间。河南先锋路桥公司在庭审中否认开封六建公司承建的事实及工程价款，但并未提出其他合同或者具体约定予以反证工程量及价格的变更，因此开封六建公司要求河南先锋路桥公司支付东、西车间土建工程款258758.84元+225009.34元=483768.18元（不含地上钢结构）合法有据，一审予以采信；5、地梁。庭审中双方认可实际长度1300.6米，那么根据合同约定单价110元计算工程款为143066元；6、道路。经过庭审查证双方认可开封六建公司提交杨予杰签名的工程量清单，按照合同约定的单价计算工程款为1148585.74元{43元×19771.18+75元×（3117.43+37.17+824.4）；7、零星工程。一审现场勘测时开封六建公司指认为院内下水道工程，具体指的是挖沟、垫层、铺管等，但原告向一审提供的工程量汇总表中关于院内、外排水管道、地沟等均有明确的计算，所以开封六建公司诉称的零星工程内容不具有确定性，应视为证据不够充分，故对此部分工程量一审不予认定；综上，开封六建公司承建河南先锋路桥公司工程的总工程款（不包含职工宿舍一层）相加后应为2788123.16元，截止到一审庭审后经双方对账，开封六建公司共收到河南先锋路桥公司给付工程款3055400元（含开封六建公司自认现金5000元），相互折减后可以看出，开封六建公司就本案查明的工程量部分所要求河南先锋路桥公司给付工程款及利息的请求，一审不予支持。一审法院判决：驳回开封市第六建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费25200元，由开封六建公司承担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一款第二（项）规定，合同当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。案涉2009年3月1日协议系开封六建公司代表人崔建民与河南先锋路桥公司原法人杨予杰所签订，该协议第三条对工程造价的约定为“各单位工程依据河南省建筑工程预算定额及造价信息得出的总造价再上涨十个百分点”。在本案审理过程中，崔建民及杨予杰均认可上述约定是为了给付杨予杰回扣，该约定明显侵犯了河南先锋路桥公司其他股东的利益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》的规定，认定该协议无效正确。开封六建公司认为一审法院认定该协议无效错误的上诉理由，本院不予支持。2009年5月13日、2009年6月5日、2010年3月23日的协议书，均有开封六建公司代表人崔建民的签名认可，一审法院依据上述协议认定双方工程量及价款较为合理。从本案一审审理过程中可看出，开封六建公司并未提出对案涉工程工程量及工程造价提出鉴定申请，其上诉称一审对其鉴定申请不予理会的上诉理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25200元，由开封六建公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 张 震
二〇一八年六月四日
书记员 田 园