贵州省毕节市七星关区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0502刑初216号
公诉机关贵州省毕节市七星关区人民检察院。
被告人吴斌鹏，男，1973年7月17日出生，汉族，初中文化，货车驾驶员，四川省内江市东兴区人，住四川省内江市东兴区。因犯非法经营罪，于2016年12月27日被刑事拘留。2017年1月14日被逮捕。现羁押于毕节市七星关区看守所。
辩护人李凌瑞，贵州靖毕律师事务所律师。
贵州省毕节市七星关区人民检察院以七星检公诉刑诉（2017）178号起诉书指控被告人吴斌鹏犯非法经营罪，于2017年3月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。毕节市七星关区人民检察院指派检察员梁道义出庭支持公诉，被告人吴斌鹏及辩护人李凌瑞到庭参加诉讼，现已审理终结。
贵州省毕节市七星关区人民检察院指控：2016年12月18日，被告人吴斌鹏在未取得烟草专卖品准运证的情况下，从广东省三水为一个叫“老广”的男子运输64件卷烟（其中软珍品云烟850条、软玉溪1300条、硬玉溪1050条）到四川成都，途经夏蓉高速毕节市生机收费站时，被毕节市七星关区烟草专卖局执法人员查获。经贵州省烟草质量监督检测站鉴定，该批卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经毕节市七星关区烟草专卖局价格领导小组确认，该批卷烟共计价值人民币73.6万元。
对上述指控，公诉机关当庭提供了：1、扣押物品清单、通话清单、贵州省专卖局关于转发国家局关于调整国产和进口卷烟价格的通知等书证；2、证人陈某、周某的证言；3、被告人吴斌鹏的供述与辩解；4、鉴定意见；5、辨认笔录、勘验笔录、检查笔录、指认照片、抓获经过等证据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚、证据确实、充分，提请本院对被告人吴斌鹏定罪科刑。公诉机关建议对被告人吴斌鹏在有期徒刑三至五年进行量刑，可适用缓刑，并处罚金。
被告人吴斌鹏对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
被告人吴斌鹏的辩护人提出的辩护意见是：1、贵州省烟草质量监督监测站出具的《鉴别检验报告》违反检测程序，程序违法，不能作为定案依据；2、本案侦查机关未查明案件事实真相；3、在涉案烟草价值认定上的证据存在瑕疵；4、被告人的行为不构成非法经营罪。
经审理查明：2016年12月23日晚23时许，被告人吴斌鹏驾驶其川Ｋ×××××货车从四川省运输水果到广东省后，为赚取高额运费，在未取得卷烟准运手续的情况下，通过电话联系，从广东三水为他人运输软珍品云烟850条、软玉溪1,300条、硬玉溪1,050条共计64件卷烟至四川省成都市，被告人吴斌鹏获取运费及补贴共计人民币8,000元。途经毕节市生机收费站时，被毕节市七星关区烟草专卖局查获，被告人吴斌鹏如实交代了全部犯罪事实。案发后，七星关区烟草专卖局在见证人在场的情况下，对当场暂扣运输的全部卷烟按不同品牌抽样，依法委托贵州省烟草质量监督检测站鉴定，该批卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟；经七星关区烟草专卖局根据贵州省烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，该批卷烟价值共计人民币73.6万元。
上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了如下证据：
1、被告人吴斌鹏的供述与辩解：2016年12月19日，我用自己的川Ｋ×××××货车从四川运输水果（脐橙）到广东省广州市，便电话联系广州市的小张，有无货（卷烟）运到四川成都。后经小张介绍，2016年12月23日晚23时许，我就到“老广”指定的地址装货，装了64件云烟和玉溪品牌卷烟到四川省成都市销售，当时搬货的是我和“老广”，我老婆在车上睡觉。搬完后，老广付给我现金8,000元（其中运费6,400元，1,600元补贴）。同年12月24日我又到广东省德庆县装水果（砂糖桔）一并运到四川省成都市。同年12月26日，“老广”发了两个电告号码给我，我就分别打了两个号码，告诉他们在成自高速路裴家收费站交货。晚上21时许到毕节市生机收费站时，被毕节市七星关区烟草专卖局查获。
2、证人陈某的证言证实：2016年12月22日或者23日，我逛街回来，我老公给我说，有一个男人叫我们帮他从广东三水运卷烟到四川成都，运费是100元钱一件，把货运到后到达目的地后运费由收货人支付运费给我们。把联系发货的电话号码和装货的留给吴斌鹏，电话号码和装货的地址我不知道。到了下午三点钟左右，我们把车上卖剩下的脐橙下在市场上后，到了第二天晚上就去广东三水帮那个老板装卷烟，到了地点后，吴斌鹏就去和发货老板联系装卷烟，把卷烟装好后，吴斌鹏上车给我说共装了64件烟，发货老板说我们到成都就打电话给他还给我说运烟已经把运费拿了8,000元钱给他。到2016年12月26日下午五点左右，我们行至贵阳时，发货老板就打电话给我丈夫，问我们到那里了，我丈夫说到贵阳，我丈夫叫发货老板留下收货人的电话给他，随后，发货老板就发了两个电话号码到吴斌鹏的手机上叫他到成都后联系交货，后在晚上八点过钟，我们到达厦蓉高速毕节生机收费站时就被烟草专卖的同志些查获我家车上运输的卷烟后就把我和我丈夫带到这里来。
3、证据先行登记保存批准书、通知书证实：对被告人吴斌鹏运输的烟进行先行扣押及保存。
4、移送财物清单、扣押财物清单证实：毕节市七星关区烟草专卖局将保存的香烟依法移送毕节市公安局七星关分局，七星关分局依法扣押。
5、委托保管函、回复函证实：毕节市七星关区烟草专卖局委托毕节市公安局七星关分局对收缴的香烟进行保管。
6、刑事指认照片证实：被告人吴斌鹏对收缴香烟的现场及香烟进行指认。
7、抽样物证取证刑事照片证实：对收缴的香烟进行抽样并制作清单，被告人进行签字。
8、贵州省烟草专卖局关于转发国家关于调整国产和进口卷烟价格的通知及价目表证实：所有在销国产卷烟和进口卷烟批发价格均上调6%，所有在销国产卷烟和进口卷烟的建议零售价格按照零售毛利率不低于10%付原则确定。
9、户籍证明证实：被告人吴斌鹏，男，1973年7月17日出生。
10、鉴定文书证实：对被告人吴斌鹏涉嫌非法经营的卷烟64件进行鉴定，鉴定意见：假冒注册商标且伪劣卷烟。
11、勘验检查笔录证实：毕节市七星关区烟草专卖局对收缴香烟现场进行勘验并制作笔录。
12、烟草专卖品价值计算表、申请表、确认记录表证实：对被告人吴斌鹏所涉案香烟进行计算与确认该批香烟价值人民币736,000元。以上证据经当庭举证质证，本院予以采信。
13、到案情况说明证实：被告人吴斌鹏于2016年12月27日15时30分，被毕节市七星关区烟草专卖局查获其非法运输的假烟，并于同日移送毕节市公安局七星关分局立案侦查，吴斌鹏对犯罪事实供认不讳。
以上证据经庭审质证属实，足以认定。
对于辩护人所提“被告人吴斌鹏运输的卷烟系云南烟，应由云南省烟草质量监督监测站鉴定，本案中的《鉴别检验报告》违反检测程序，不能作为定案依据”的辩护意见，经查，根据庭审查明的事实，本案涉案卷烟系七星关区烟草专卖局在其辖区内查获后，根据黔高法（2015）36号《关于办理涉烟案件具体应用法律若干问题会议纪要》的有关规定，在有关见证人在场的情况下，对全部卷烟按不同品牌抽样，依法委托贵州省烟草质量监督检测站鉴定，该鉴定并未违反鉴定程序规定。故对该辩护意见，不予采纳。
对于“本案侦查机关未查明案件事实真相”的辩护意见，经查，根据庭审查明的事实，公安机关因线索原因虽未查获雇佣方及中介人，但并不影响被告人吴斌鹏犯非法经营罪的事实及量刑情节的认定。故对该辩护意见，不予采纳。
对于“在涉案烟草价值认定上的证据存在瑕疵”的辩护意见，经查，根据庭审查明的事实，七星关区烟草专卖局系根据贵州省烟草专卖行政主管部门出具的国家烟草专卖零售价格的相关文件计算该批卷烟的实际价值，根据法释（2010）7号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款“查获的未销售卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，在该证据上并不存在瑕疵。故对该辩护意见，不予采纳。
对于“被告人的行为不构成非法经营罪”的辩护意见，经查，根据庭审查明的事实，被告人吴斌鹏为赚取高额运费，在明知他人实施涉烟违法犯罪行为且未取得烟草准运证的情况下，为他人运输价值共计人民币73.6万元的伪劣卷烟。根据黔高法（2015）36号《关于办理涉烟案件具体应用法律若干问题会议纪要》第七条“非法经营烟草专卖品的行为主要包括无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为”，第八条“当事人知道或者应当知道他人实施涉烟违法犯罪行为仍提供车辆用于帮助运输假冒伪劣烟草专卖品、非法经营烟草专卖品，应认定为共犯”的规定，其行为构成非法经营罪。故对该辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人吴斌鹏为赚取高额运费，违反国家烟草专卖管理法律法规，在未持有卷烟准运手续的情况下，为他人运输价值共计人民币73.6万元的伪劣卷烟，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
三条第二款第（一）项的规定，属情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，应依法判处。公诉机关指控被告人吴斌鹏犯非法经营罪的事实及罪名成立，应予以确认。被告人吴斌鹏为获取高额运费，为他人运输假冒伪劣烟草专卖品，系共犯。在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且情节较轻，依法可减轻处罚。被告人吴斌鹏到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，主动缴纳罚金三万元及违法所得八千元，依法可酌情从轻处罚。综上，根据被告人吴斌鹏的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，依法对其适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条、第七十三条、第六十七第三款、第六十四条、第二十七条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告人吴斌鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人吴斌鹏违法所得人民币八千元，依法予以没收，上缴国库。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 静
人民陪审员 赵明贵
人民陪审员 周良惠
二〇一七年六月十三日
书 记 员 邵 立