文书内容浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申689号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江ＸＸ建设工程有限公司。住所地：浙江省仙居县城关南峰新村**幢*号。法定代表人：陶新中，董事长。委托代理人：张卫伟，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：兰伟斌。再审申请人浙江ＸＸ建设工程有限公司（以下简称ＸＸ公司）为与被申请人兰伟斌建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市中级人民法院（2015）浙丽民终字第392号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。ＸＸ公司向本院申请再审称：一、原判认定兰伟斌土石方开挖装卸运输工程量为4005556.667立方米，显属错误，尚应扣减案外人刘伟兵完成的49923.1立方米。ＸＸ公司提交的新证据材料即案外人刘伟兵2015年11月12日出具的书面证明，可以证实刘伟兵承担及完成的东8、东9、东10三个路口的土石方开挖、装卸、运输漏算的方量为5万立方米左右。2013年1月10日由建设单位丽水市正德投资有限公司、设计单位上海市政工程设计研究总院、监理单位温州大众城建监理有限公司和ＸＸ公司共同签署的《丽水市南城南六路及配套工程BT项目东区块标段联系单》及2013年7月16日丽水市测绘中心出具的《南城东扩东九路路口漏算开挖方量计算》、《南城东扩东八路路口漏算开挖方量计算》等证据材料，足以证明土石方开挖装卸运输漏算包括东8、东9、东10、东11等路口，漏算的工程量共计51074.8立方米，且已计入审计后的工程总量。其中除东十一路口1151.7立方米由兰伟斌施工完成外，其余漏算工程均由刘伟兵完成，计49923.1立方米。《丽水市南城南六路及配套工程BT项目东区块标段二工区（刘伟兵）补充协议》第一、二条也约定东8、东9、东10路口土石方存在漏算问题，ＸＸ公司为此支付了43万元。ＸＸ公司一审提交的2014年12月17日《刘伟兵南六路土石方工队审计结算单》证明，ＸＸ公司与刘伟兵最后结算工程款时并未将漏算工程计入，只是出于方便以运输补贴的形式结算，将工程款与运输补贴款并列，43万元运输补贴款恰恰为刘伟兵漏算的土石方开挖工程款。二、原判认定的兰伟斌工程款未扣减土石方开挖爆破设计及评估费，也存在错误。在原判认定开挖爆破设计及评估费应由兰伟斌承担的情况下，兰伟斌与刘伟兵、吴新兵施工的工程为一个整体，单价甚至合同主要内容都基本一致，ＸＸ公司主张按刘伟兵已经结算的标准计算兰伟斌的开挖爆破设计及评估费，合情合理。原审诉讼中，ＸＸ公司也已主张0.06元/立方米的标准系市场价格，并且提供了相关证据，已经完成了举证证明责任。退一步讲，即使ＸＸ公司未提供该费用的市场价格，根据法律规定，原审法院也应向当事人说明举证要求及后果，而非直接认定ＸＸ公司承担不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项的规定，请求对本案予以再审，依法撤销原判，驳回兰伟斌的诉讼请求。兰伟斌未提交书面意见。本院认为：根据ＸＸ公司的主张，原判认定兰伟斌开挖的土石方工程量中有49923.1立方米系刘伟兵实际完成而被错误计入兰伟斌名下，其中43万元工程款已以运输补贴的名义实际支付给刘伟兵，故对该款应在本案兰伟斌的工程款予以相应扣减。但是，上述主张并无充分证据证明，难以支持。首先，ＸＸ公司再审审查阶段提交的刘伟兵2015年11月12日出具的书面证明，性质上属于证人证言，ＸＸ公司有能力在原审诉讼中申请该证人出庭作证却直至申请再审时才提交其书面证言，应当认定属于缺乏正当理由，根据规定，该证明并不属于再审新的证据，依法不予采纳。其次，ＸＸ公司并未能举证证明支付给刘伟兵的43万元运输补贴款，系后者漏算的49923.1立方米土石方开挖工程款。2010年12月16日的《丽水市南城南六路及配套工程BT项目东区块标段二工区（刘伟兵）补充协议》第一条约定，南六路K1+620-K3+340路段，途径东8路、东9路、东10路，各路口处发现有部分方量未经确认，经项目部与工区协商后决定，无论该方量是否计算在合同范围内，一概与工区无关。项目部支付给二工区35万元，进行对各路口的施工，并要求达到验收合格标准（包括土石方开挖、外运与回填）。第二条约定，另增加8万元作为运输费用，即二工区运输超出了合同运输的运距，项目部补贴二工区运输费用。而《丽水市南城南六路及配套工程BT项目东区块标段联系单》等相关证据材料却可证明，早在2013年1月10日，ＸＸ公司即知晓土石方开挖装卸运输漏算工程量共计51074.8立方米，其理应在后续结算中直接明确上述款项属于工程款。但是2014年12月17日“刘伟兵南六路土石方工队审计结算单”记载：刘伟兵工程计量款额为1297.0986万元，奖金为50万元，运输补贴为43万元，共计1390.0986万元，已领款为1267.8656万元+50万元+43万元，最终结算余款为29.233万元，经办人胡孙烨，并注明所有工程款全部结清。可见，ＸＸ公司在与刘伟兵最终结算时，43万元系作为运输补贴而非土石方开挖工程款支付。更何况，根据2009年11月18日的《劳务责任补充协议》，土石方开挖装卸运输单价为11.5元/立方米，按照ＸＸ公司主张，刘伟兵完成的漏算开挖方量为49923.1立方米，则相应工程款应计为57.4115万元而非43万元。最后，相关证据证明，ＸＸ公司2014年12月21日前已与兰伟斌、刘伟兵结清了工程款。2014年12月21日胡孙烨签字的确认结算单显示,工程结算总合同量6184554.797立方米，刘伟兵、吴新兵完成2178998.13立方米，兰伟斌完成4005556.667立方米，其中合同内兰伟斌的方量3919248立方米，补兰伟斌的方量86308.667立方米。该结算单显示的刘伟兵、吴新兵工程量与2013年2月1日“吴新兵一工区结算单”和2014年12月15日“刘伟兵二工区审计后结算单”确认的数据之和一致。而2014年12月15日“刘伟兵二工区审计后结算单”与ＸＸ公司主张的2014年12月17日“刘伟兵南六路土石方工队审计结算单”，就工程款数额与2014年12月21日、2014年12月15日的单据相一致，仅增加了运输补贴43万元。由于2014年12月15日“刘伟兵二工区审计后结算单”尾部载明“本次为结算工程量全部结清”，ＸＸ公司再主张刘伟兵完成的工程量应在2014年12月15日已结清基础上增加49923.1立方米土方量，缺乏依据，难以支持。原判依据2014年12月21日结算单认定兰伟斌完成的工程量为4005556.667立方米并无不当。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据2009年9月18日《劳务责任协议》第4.2条的约定，爆破设计及评估费虽然应由兰伟斌承担，但ＸＸ公司仍应举证证明该项费用的具体金额。ＸＸ公司虽曾主张参照其与刘伟兵实际结算的0.06元/立方米标准计算本案爆破设计及评估费，但是，该标准并未在其与兰伟斌的合同中明确约定，由于兰伟斌与刘伟兵系不同主体，ＸＸ公司与刘伟兵之间的约定并不当然适用于兰伟斌，故ＸＸ公司上述主张无法予以支持。诉讼中，ＸＸ公司未能提供其他充分证据证明本案爆破设计及评估费的市场价格，又未就此申请法院委托评估予以确定，在此情况下，原判以ＸＸ公司举证不能为由，判令其承担不利的诉讼结果，于法有据。综上，ＸＸ公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：驳回ＸＸ公司的再审申请。审 判 长  陈建勋代理审判员  谢静华代理审判员  沈 伟二○一六年四月二十五日书记员来益芸