广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终215号
上诉人（原审被告）：蓝日观。
委托诉讼代理人：罗锋，广西广盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟芳英。
被上诉人（原审原告）：黄廷。
被上诉人（原审原告）：黄春凤。
被上诉人（原审原告）：黄春梅。
被上诉人（原审原告）：黄敏。
以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：黄纳川，北京大成（广州）律师事务所律师。
原审被告：谢小珍。
上诉人蓝日观因与被上诉人钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏，原审被告谢小珍机动车交通事故责任纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
蓝日观上诉请求:1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿经济损失124864元的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决上诉人负担40%赔偿责任比例过高。一审判决认为上诉人采取紧急措施不及，致使小型普通客车与电动三轮车发生碰撞，而对死者黄某是造成此交通事故的主要原因的事实避而不谈。防城港市公安局交通警察支队港口大队作出认定：死者黄某应承担事故的主要责任；蓝日观应承担事故的次要责任。故，不应由上诉人负担40%的赔偿责任，上诉人承担的赔偿责任应为20%。2、上诉人给付被上诉人44600元应作为整个赔偿款给付被上诉人的，而不能全部作为丧葬费，理由有：一是丧葬费按规定仅是23424元；二是上诉人给的44600元是在被上诉人方胁迫下给的，且是上诉人母亲胡秀华交的款，全部作为丧葬费并不是上诉人的真实意思表示；三是如全部作为丧葬费明显对上诉人不公平。因此应依法减去丧葬费余下的21176元应作为死亡赔偿金抵扣。3、一审死亡赔偿金核算有误。死者黄某于1955年8月4日出生，2015年10月1日出生交通事故，己60岁近2个月，死亡赔偿金计算方式：24669元／年×19×10/12=489268.5元。故死亡赔偿金应为489268.5元而不是493380元。4、一审认定精神损害赔偿金30000元过高。本交通事故虽造成黄某的死亡，但其死亡的主要责任在于死者，因此，精神损害赔偿金应为20000元。5、一审判决计算方法明显错误，且缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，商业三者险不是强制险，保险公司是根据保险合同约定应当由被保险人承担的损害赔偿责任予以赔偿的，保障上诉人的权益，本案也就是被上诉人总的经济损失减去交强险限额后按各自过错按比例算出上诉人应承担的赔偿数额减去保险公司己给付商业三者险100000元后，才是上诉人实际要赔偿给被上诉人的损失。因蓝日观负次要责任，按20%计，中国大地财产保险股份有限公司防城港中心支公司在第三者责任商业保险理赔被上诉人100000元加上上诉人赔偿的21176元，共121176元，赔偿的款121176元已超过了被上诉人应得的，所以被上诉人已得到了应得的赔偿。二、一审法院程序违法。一审法院适用简易程序，早已超过3个月的法定审限，程序上严重违法。
钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，赔偿数额的计算方法准确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。理由：一、上诉人在本次事故中采取紧急措施不当，在事故后没有立即抢救伤员也没有报警。而以害怕被打为由弃车离开，是由其驾驶的小客车上面的乘客拨打报警和急救电话，违反了到《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条的规定，因此一审判决上诉人承担40%的责任，合情合法合理。二、丧葬费是上诉人与被上诉人在交警部门的主持下达成的协议确定的。三、关于死亡赔偿金的计算年限，死亡赔偿金的计算应当以年为计算单位，而非月份，本案死亡黄某发生交通事故死亡只有60周岁。黄某不满61周岁，死亡赔偿金应当为20年。四、精神损害抚慰金问题，黄某去世时刚年满60周岁，给被上诉人幸福家庭造成沉重打击，被上诉人的精神受到极大伤害，一审的诉讼请求精神损害抚慰金是10万元，一审判决3万元已经大大减轻了上诉人的责任，判决赔偿数额并未过高。五、根据《最高人民法院关于审理道理交通事故赔偿损害案件适用若干问题的解释》第十六条的规定，损害赔偿金的计算应当在交强险和商业险赔偿限额内赔偿，不足部分再按比例承担。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定了在购买交强险在情况下赔偿的顺序和比例问题，该条并未规定在同时购买交强险和商业险的情况下的顺序和比例。从司法解释的精神来看应当由保险公司赔偿，不足部分再按侵权责任法赔偿，保险公司赔偿的范围应当包括交强险和商业险，不足部分才用侵权责任法，一审计算正确。
原审被告谢小珍未提交书面答辩意见。
钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏向一审法院起诉请求：1、蓝日观、谢小珍连带赔偿给钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏死亡赔偿金、被抚养人生活费、财产损失合计209222元；2、蓝日观、谢小珍连带赔偿钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏精神损害抚慰金10万元；3、案件诉讼费由蓝日观、谢小珍负担。
一审法院认定事实：2015年10月1日15时许，受害者黄某驾驶“步步先”电动三轮摩托车搭载案外人黄进，沿沙企一级公路由东往西方向行驶到达7公里+450米处，左转弯驶入对向车道。此时，恰遇蓝日观驾驶桂Ｐ×××××号小型普通客车由西往东行驶到此。蓝日观采取紧急措施不及，致使小型普通客车与电动三轮摩托车发生碰撞，造成受害人黄某当场死亡，电动三轮摩托车损坏。2015年11月2日，防城港市交通警察支队港口大队作出《道路交通事故认定书》（防港公交认字第4506025201500084号），认定受害人黄某承担事故的主要责任，蓝日观承担事故的次要责任。事故车辆桂Ｐ×××××号的登记所有人为谢小珍。桂Ｐ×××××号车辆在中国大地财产保险股份有限公司防城港中心支公司投保有交强险及第三者商业险，保险有效期自2015年1月26至2016年1月25日止，第三者商业险的责任限额为10万元。2015年12月28日，黄廷与中国大地财产保险股份有限公司防城港中心支公司达成协议书，约定中国大地财产保险股份有限公司防城港中心支公司在交强险及商业第三者责任条款规定，赔偿给钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏211220元。2015年10月2日，蓝日观已赔偿给钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏丧葬费4万元。2015年10月3日蓝日观支付运送尸体费等共计4600元。受害人黄某于1955年8月4日出生，住广西××港口区公车镇公车村××组××号，公民身份号码，死亡时已满60岁。受害人黄某及钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏属于失地农民。黄春凤为四级残疾人，监护人为庞仟寄。
一审法院认为，钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏应得到的赔偿项目：1、死亡赔偿金493380＝24669元/年×20年；2、被抚养人生活费：钟芳英与受害人黄某系夫妻关系，钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏并无证据证明钟芳英丧失劳动能力，故该院不予支持钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏的该项诉请。黄春凤的监护人为庞仟寄，并非受害人黄某，故该院不予支持钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏的该项诉请；3、精神损害赔偿金为3万元；4、财产损失：钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏未举证证明，该院不予支持。以上合计：523380元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款之规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在交强险限额内（死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，财产损失赔偿限额2000元）先予赔偿；不足部分，根据事故双方的过错大小分担责任。钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏的上述损失共计523380元，扣除保险公司已经赔偿的交强险、商业险211220元，不足部分312160元，应由蓝日观承担40%的赔偿责任即312160×40%=124864元，钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏自负60%的赔偿责任，谢小珍作为事故车辆的车主并无过错无需承担赔偿责任。关于蓝日观已赔偿给钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏丧葬费4万元及支付尸体运费等4600元的问题，因蓝日观在本案中并未诉请丧葬费等相关费用，蓝日观主张用以抵扣死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金等费用，该院不予支持。判决：一、蓝日观赔偿给钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏124864元；二、驳回钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏的其他诉讼请求。案件受理费5938元，减半收取2969元，由钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅负担1770元，由蓝日观负担1199元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点归纳为：一、本案民事赔偿责任如何划分；二、本案的丧葬费、尸体运费、冷冻费如何处理；三、本案应如何计算死亡赔偿金和精神损害抚慰金。
本院认为，关于第一个争议焦点问题。防城港市公安局交通警察支队港口大队就本案交通事故作出《道路交通事故认定书》，认定：黄某承担此事故的主要责任，蓝日观承担此事故的次要责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”蓝日观未提供相反证据证明案涉《道路交通事故认定书》为虚假文书或内容不真实，故一审判决确认该交通事故认定书具有证明力并无不当。一审法院根据蓝日观的过错程度确定由其承担40%的民事赔偿责任并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点问题。在发生交通事故的第三天，即2015年10月3日，在防城港市公安局交警支队港口支队的主持下，蓝日观与黄廷达成协议，蓝日观支付4万元作为黄某的丧葬费、4600元作为尸体运费和冻尸费，是双方自愿达成的协议，是双方真实意思表示，合法有效，现蓝日观上诉称该协议是受胁迫下支付的款项，但未能提供相关证据予以证实，本院不予采纳。同时，被上诉人在一审中并未请求蓝日观支付丧葬费和尸体运费、冻尸费，根据民事诉讼的“不告不理”原则，本院对此不作处理。
关于第三个争议焦点问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，死者黄某于1955年8月4日出生，2015年10月1日发生交通事故，死者黄某死亡时年龄为60周岁，其死亡赔偿金的计算公式为：24669元／年×20年＝493380元，一审计算死亡赔偿金正确，本院予以维持。蓝日冠认为死亡赔偿金的计算期限应以月为单位与规定不符，本院不予支持。《解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，死者黄某对事故的发生承担主要责任，结合本地区的平均生活水平和蓝日观在本案中承担次要责任等情况，本院酌定由蓝日观承担精神损害抚慰金2万元。一审法院确定的精神损害抚慰金过高，本院予以调整。
关于第四个争议焦点问题。《解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，桂Ｐ×××××号车辆在中国大地财产保险股份有限公司防城港中心支公司投保有交强险及第三者商业险，《中国大地财产保险股份有限公司第三者责任保险条款》第二十三条第一款规定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任”。承保商业三者险的保险公司承担赔偿义务的性质系合同义务，不是侵权责任，因此，交强险在其限额内先行予以赔偿后，承保商业三者险的保险公司不是就其余损害无条件在责任限额内进行赔偿，而是首先确定侵权责任的大小，明确加害人基于侵权责任所应承担的赔偿范围，在此范围内，再根据保险合同的约定确定商业三者险保险公司的赔偿数额。被上诉人的总损失为493380元＋20000元＝513380元，先由保险公司在交强险范围内赔偿被上诉人11万元（死亡伤残赔偿限额），不足部分，根据责任比例进行赔偿，蓝日观承担40%的赔偿责任即（493380元－110000）×40%＝153352元，因保险公司已经在商业三者险赔付被上诉人10万元，故，蓝日观最终的赔偿数额为：153352元－100000元＋20000元＝73352元。
综上，蓝日观的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分有误，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初243号民事判决第二项；
二、变更防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初243号民事判决第一项为：上诉人蓝日观赔偿给被上诉人钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏73352元。
一审案件受理费5938元，减半收取2969元（被上诉人钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏已预交），由上诉人蓝日观负担1017元，由被上诉人钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏负担1952元；二审案件受理费5938元，由上诉人蓝日观负担2528元，由被上诉人钟芳英、黄廷、黄春凤、黄春梅、黄敏负担3410元。
本判决为终审判决。
审判长 蒙志相
审判员 黄大亮
审判员 李启宁
二〇一七年五月二日
书记员 梁 晴