山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民再终字第3号
上诉人（原审原告、被申诉人）：山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村民委员会。
法定代表人：刘振亭，村委会主任。
委托代理人：韩梓林。
被上诉人（原审被告、申诉人）：山东烨辉建设工程集团有限公司，住所地：德州市德城区新华工业园双一路16号。
法定代表人：马占华，经理。
委托代理人：孙恩旺，山东铜镜律师事务所律师。
上诉人山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村民委员会（以下简称芦庄村委会）与被上诉人山东烨辉建设工程集团有限公司（以下简称烨辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省德州市德城区人民法院于2010年8月23日作出（2000）德城民初字第1048号民事判决，已经发生法律效力。烨辉公司不服，向山东省德州市人民检察院申诉。山东省德州市人民检察院于2010年10月19日作出德检民抗（2010）第26号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2010年11月8日作出（2010）德中民抗字第23号民事裁定，指令山东省德州市德城区人民法院另行组成合议庭进行再审。山东省德州市德城区人民法院于2014年11月10日作出（2013）德城民再字第7号民事判决。芦庄村委会不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人芦庄村委会的委托代理人韩梓林及被上诉人烨辉公司的委托代理人孙恩旺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告芦庄村委会诉称，2009年4月10日，芦庄村委会与烨辉公司签订一份《建筑工程发包协议》。芦庄村委会开发位于德运果品市场院内5号、6号双面沿街楼，该工程由烨辉公司承建。协议约定，工程造价约2593129元，竣工日期为2009年9月15日，承包方式为包工包料。自工程完毕，截止到现在，烨辉公司一直推诿拒绝交付建筑物，给我村造成很大的经济损失和极其恶劣的影响。为此提起诉讼，要求烨辉公司立即交付德运果品市场院内5号-6号双面沿街楼的北楼，判令烨辉公司承担逾期交工的违约金，按工程总造价的千分之一计算，自2009年9月26日开始至交付楼房之日止。诉讼费由烨辉公司承担。
原审被告烨辉公司辩称，芦庄村委会所诉不实，其请求无法律依据。
原审法院查明，2009年4月10日，芦庄村委会作为发包方，烨辉公司作为承包方，双方签订了一份《建筑工程发包协议》。工程名称：双面沿街楼。工程地点：德运果品市场院内。发包方式：包工包料。工程量：3989.43平方米。工程造价：每平方米650元，总计约2593129.5元。开工日期为2009年4月15日，竣工日期2009年9月15日。合同签订后，芦庄村委会将工程地点内建筑物拆迁完毕并交付烨辉公司开工建设，但烨辉公司建设完毕后并未将该沿街楼的北面楼交付芦庄村委会。2010年6月4日芦庄村委会以烨辉公司为被告起诉至山东省德州市德城区人民法院，要求依法判令烨辉公司交付给芦庄村委会德运果品市场院内5号、6号楼双面沿街楼的北面楼及自2009年9月26日开始按千分之一计算逾期交工违约金并承担诉讼费用。烨辉公司以答辩理由进行辩称但未提供有效证据。
原审法院认为，本案中芦庄村委会的诉讼请求是要求烨辉公司交付德运果品市场院内的5号、6号双面沿街楼的北面楼及逾期交房的违约金，因此不管原、被告双方签订的《建筑工程发包协议》效力如何，均不影响双方之间的建设工程合同的性质，烨辉公司作为承包方在完成施工后，应当向发包方的芦庄村委会交付成果即建筑物。烨辉公司辩称的芦庄村委会将争议的建筑物折价充抵工程款，与本案不是相同主体间的相同法律关系，不能成为烨辉公司不交付建筑物的理由，其辩称理由没有事实和法律依据，法院不予采信。烨辉公司应当将其承建的建筑物交付给芦庄村委会，烨辉公司逾期没有交付已构成违约，应该承担违约责任，但双方约定的按总工程款的每日千分之一偏高，按日万分之二点一计算为宜。据此，判决：烨辉公司交付给芦庄村委会德运果品市场院内的5号、6号双面沿街楼北面楼并给付芦庄村委会违约金（违约金计算自2009年9月26日开始按总工程款的每日万分之二点一计算至实际履行之日止），限于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费16500元由烨辉公司负担。
原审判决生效后，烨辉公司不服向德州市人民检察院申诉。德州市人民检察院抗诉认为：一是有新的证据足以推翻原判决。芦庄村委会与烨辉公司签订的《建设工程发包协议》明确约定，该楼房的工程款由芦庄村委会一次性以沿街楼基本抵清（按实结算）。烨辉公司提交的山东联兴建设有限公司的起诉状，德州德一商贸公司与芦庄村委会的抵账单据、山东联兴建设集团有限公司的授权委托书，足以证明烨辉公司已经将所承建的南面楼交付给芦庄村委会，芦庄村委会又将该楼房抵偿给山东联兴建设集团有限公司。二是（2010）德城民初字第1048号民事判决适用法律错误。烨辉公司按照合同约定完成施工，将南面楼交付给芦庄村委会，并以剩下的背面楼抵偿工程款，完全符合双方合同的约定。烨辉公司主张芦庄村委会将争议的建筑物折抵工程款，是基于合同的合法抗辩。
申诉人烨辉公司诉称，2009年4月10日申诉人烨辉公司与被申诉人芦庄村委会签订了《建设工程发包协议》，约定芦庄村委会（发包方）将德运果品市场内5号、6号双面沿街楼（具体就是南面楼、北面楼）工程发包给我公司（承包方）并包工包料，还约定工程款以沿街楼房基本抵清。协议签订后，我公司按协议约定建成了上述沿街楼房。2009年4月16日芦庄村将该楼的南面楼房抵偿给山东联兴建设集团有限公司（简称联兴公司）。抵偿过程是这样的，2006年6月16日，联兴公司通过投标方式，中标取得由被申诉人芦庄村委会开发的德州德运果品粮油批发市场部分工程的建设权，并签订建设工程施工合同。2006年6月24日联兴公司授权马占华为德州德运果品粮油批发市场沿街楼工程代理人，全权处理沿街楼工程所有事务。为此马占华依据授权办理了申诉人烨辉公司承建的德运果品市场内5号、6号双面沿街楼（以下简称5号楼、6号楼）中南面楼抵偿联兴公司德州德运果品粮油批发市场的工程款的所有事宜。根据申诉人与被申诉人签订的《建设工程发包协议》第七项对付款方式的约定：“为保证工程能够保质保量的按期完成，承包方承建沿街楼工程发包方一次性以沿街楼房基本抵清。”被申诉人芦庄村委会应遵照协议用北面楼抵偿烨辉公司的工程款。根据有关法律规定我公司应该取得北面楼的使用权。为此向德州市人民检察院提出抗诉申请，请求撤销德州市德城区人民法院作出的（2010）德城民初字第1048号判决，维护公司合法权益。
被申诉人芦庄村委会辩称，抗诉机关与申诉人烨辉公司，没有提交行之有效的实质证据证明联兴曾委托烨辉公司代为处理属于联兴公司的德运果品粮油批发市场沿街楼工程款结算的事实。抗诉机关启动抗诉程序是受申诉人虚构事实所致，没有证据证明抗诉的观点。建议法院驳回申诉人申诉，维持原审判决。
一审法院再审查明，2009年年初芦庄村委会负责人与德州市德一商贸有限公司负责人马占华商讨德运果品市场二期5号、6号双面沿街楼的施工工程。2009年4月10日，芦庄村委会作为发包方与烨辉公司（负责人马占华）签订《建筑工程发包协议》。协议约定芦庄村委会同意将德运果品市场院内5号、6号双面沿街楼工程发包给烨辉公司，发包方负责三通一平并约定工程名称为双面沿街楼。工程地点在德运果品市场院内；发包方式为包工包料；工程量为3989.43平方米；工程造价为每平方米650元，总计约2593129.50元，开竣工日期为2009年4月15日至2009年9月15日，工期5个月并约定付款方式：为确保工程能够保质保量的按期完成，承包方承建的沿街楼工程款发包方一次性以沿街楼房基本抵清（以后不再拨付工程款，最后按时结算）。还约定质量标准违约责任等条款。
协议签订后，芦庄村委会将工程地点内三通一平工作完成并交付烨辉公司施工。2009年4月15日，德州市德一商贸有限公司给芦庄村委会开具了NO：0271384号收据（存根联，由烨辉公司提供），该收据写明交款单位为芦庄村委会，收款金额为2633490.00元（转账），收款事由为“建果品市场工程款”，单位盖章处由马占华签字。存根联的右上角还写明，“购新盖沿街楼”。该单据的第二联（芦庄村委会提供）除应有的内容外，右上方由姜明生签字，背面由姜明生备注文字，写明“市场内营业门市二层双面沿街楼，此款为南面6号楼，姜明生签字，落款时间为09年4月15日”。
2009年4月16日，被申诉人芦庄村委会给马占华出具了NO：0136791号收据。该收据写明交款单位为马占华，收款金额为2633490.00元（转账），收款事由为“村转马占华工程款转预交楼款，中心道南新盖楼”。当日，马占华与芦庄村委会签订房屋买卖合同（一份），将德运果品粮油批发市场院内5号、6号双面沿街楼的南面楼也就是6号楼（也称三排31-55号）确定给马占华，该合同原件在马占华处存放。
2009年7月22日，联兴公司起诉芦庄村委会称，2006年6月16日联兴公司承建由芦庄村委会开发的德运果品粮油批发市场商住楼（一期工程）。从施工合同签订至今芦庄村委会仅支付联兴公司现金100万元，用楼房折抵工程款1000余万元，其中包括烨辉公司承建的市场内新盖沿街楼南面楼抵款260余万元（收据和购买合同换为德一商贸有限公司），余款一直未付，为此联兴公司起诉芦庄村委会要求给付工程款299万元。对于这一事实芦庄村委会在（2009）德城民初字第1360号民事判决中是认可的。该判决送达后，芦庄村委会不服，上诉于山东省德州市中级人民法院，德州市中级人民法院做出（2010）德中民终字第730号判决书维持了一审法院对事实的认定和判决。芦庄村委会仍然不服又向山东省高级人民法院提出申诉，山东省高级人民法院以（2011）鲁民提字第108号判决书维持了一、二审法院对事实的认定和判决。
2010年6月24日，芦庄村委会以烨辉公司未按双方签订的《建筑工程发包协议》交付建筑物为由诉至山东省德州市德城区人民法院，要求烨辉公司交付德州德运果品市场院内5号、6号双面沿街楼的北面楼并承担违约金。山东省德州市德城区人民法院经审理作出了（2010）德城民初字第1048号民事判决书，判令申诉人烨辉公司交付建筑物并按约定承担违约金。
再审中，被申诉人芦庄村委会将原审的诉讼请求变更为交付建筑物并承担损失。
又查，2006年6月16日，联兴公司承建由芦庄村委会开发的德运果品粮油批发市场商住楼工程，马占华任该工程项目部经理，受联兴公司委托全权处理该项目的债权债务。为便于处理以上债权债务在2006年4月29日，马占华投资成立德州市德一商贸有限公司，并以该公司名义处理联兴公司与芦庄村委会工程款折抵事宜。2009年7月29日，德州市德一商贸有限公司法定代表人变更为徐晓霞。
一审法院再审认为，烨辉公司与芦庄村委会签订的《建筑工程发包协议》虽是双方当事人真实意思的表示，但该工程无城市规划证和建筑施工许可证。应属非法建筑，该建筑物在不被行政机关处罚前，无法拥有对该建筑物的所有权，所以申诉人烨辉公司与被申诉人芦庄村委会签订的《建筑工程发包协议》应属无效的。但该建筑物还能给占有方带来经济利益。虽然双方所签协议无效，但依据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定：“合同无效或者被撤销或者合同终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”所以协议约定的有执行义务的条款还是具有约束力的，双方均应该遵守。申诉人提交了联兴公司的授权书、德一商贸公司出具的0271384号工程款收据、德一商贸公司原法人马占华的陈述、联兴公司出具的工程款结算证明、三级法院生效的判决书相互印证形成完整的证据链，证明烨辉公司承建的德州德运果品粮油批发市场院内沿街5#、6#双面沿街楼的南面楼在签订协议时，已经由被申诉人芦庄村委会抵给了联兴公司。被申诉人提交的0271384单据的代收款联上原芦庄村委会书记姜明生的签名及备注文字证明，被申诉人提交的2009年4月16日马占华与芦庄村委会签订的购房合同及芦庄村委会的0136791号收据上载明的“村转马占华工程款转预交楼款。中心道南新盖楼。”的收款事由，被申诉人提交的原村委书记姜明生的证言证明了整个工程款抵偿的过程，证明工程款已经给付烨辉公司。但在三级法院庭审过程中芦庄村委会对以德州果品市场沿街双面楼中的南面楼折抵联兴公司工程款没提出任何异议，且经三级法院生效判决予以确认。对其辩称一审法院不予采纳。关于被申诉人提交的与村民签订的购房合同、收款收据、集体土地证、利息支付账、村民联名信及工程造价报告、安置村民的证言对确认案件事实无关。协议约定，“为保证工程能够保质保量的按期完成，承包方承建沿街楼工程款发包方一次性以沿街楼房基本抵清。”被申诉人芦庄村委会已经将沿街楼房进行了处分，不应再让烨辉公司交付。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款之规定：“当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款……”《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”而在《中华人民共和国合同法》二百六十四条规定，“定做人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定除外。”本案申诉人烨辉公司依约完成了工程建设，双方又约定以所承建建筑物折抵工程款，烨辉公司依约取得北面楼的占有使用权是工程留置权的体现，是基于合同的合理抗辩，应予支持。被申诉人芦庄村委会要求申诉人烨辉公司交付建筑物及承担逾期交付产生损失的诉求，一审法院不予支持。综上，德州市人民检察院抗诉理由成立。据此，一审判决：一、撤销德州市德城区人民法院（2010）德城民初字第1048号民事判决。二、驳回被申诉人山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村村民委员会对申诉人山东烨辉建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费16500元由被申诉人负担。
芦庄村委会不服一审判决，上诉称，一、一审程序违法。一审庭审中，抗诉机关及被上诉人均未提交其所谓的“新证据”，也没有提出“合法合理”的陈述意见，一审法官应当及时判决驳回抗诉此案，却反复的为被上诉人提供时间，违反了审理时限的规定。庭审时，审判长归纳诉争焦点偏离了原诉诉求，在未征求上诉人意见的情况下却进行举证质证、法庭辩论、责令提交代理词、签阅庭审笔录，完成了庭审程序。二、一审法官违法主动行使权利，向上诉人邮寄送达《限期举证通知书》，责令上诉人提交不必要的证据，行为违法，违反了《民事诉讼举证通知书》中的规定，违反了举证期限30天的规定。同时，一审法官再次给上诉人邮寄《限期质证通知书》的行为是在给予被上诉人制造伪证的机会，反复行使质证的行为不合法。高春兰书写过的凭据在2010年8月3日质证过，一审法官违法启动无限制反复责令质证同一个证据的行为与法相悖。三、一审判决确认《建设工程发包协议》无效的行为违法。本案案由是“建设工程施工合同纠纷”，而非确认“合同效力”之诉。一审判决在没有诉求的情况下，主动认定“合同效力”的行为违反了“不诉不理原则”。四、一审判决错误曲解《合同法》第二百六十四条、第二百八十七条之规定，违法认定“本案申诉人烨辉公司依约完成了工程建设，双方又约定所承建建筑物折抵工程款，是基于合同的合理抗辩应予支持”，这种认定违背法律基本理论，也违背了《建设工程发包协议》的约定，没有事实依据。五、一审法院参照“承揽合同”条款审理本案属于适用法律错误，其认定“烨辉公司依约取得北面楼的占有使用权是工程留置权的体现，是基于合同的合理抗辩应予支持”的说法违法，不具有法律事实和法律依据。六、一审法院认定南面楼抵顶给联兴公司属于认定事实错误。联兴公司属于独立的法人公司，烨辉公司与德一公司属于同一个法人公司。上诉人在原审中提交的《收据》以及被上诉人提交的《收据存根》均没有记载表述260余万元抵顶给联兴公司。
烨辉公司答辩称，上诉人芦庄村委会认可以承建的楼房抵顶工程款，生效的法律文书也确认南面楼已经抵顶给联兴公司，因此上诉人只能以北面楼抵顶被上诉人的工程款，上诉人无法否认上述事实，一审法院为查明案件事实已经给予上诉人充足的举证时间，上诉人没有也不可能举出推翻上述事实的证据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、双方当事人于2009年4月10日签订的《建设工程发包协议》的效力问题；二、一审判决认定“5#、6#双面沿街楼的南面楼已经由芦庄村委会抵顶给联兴公司”有无事实依据；三、一审判决适用承揽合同的有关规定认定“烨辉公司依约取得北面楼的占有使用权是工程留置权的体现”有无事实和法律依据；四、一审程序有无不当。
关于第一个焦点问题，即双方当事人于2009年4月10日签订的《建设工程发包协议》的效力问题。首先，烨辉公司与芦庄村委会均认可《建设工程发包协议》的真实性，该协议是双方的真实意思表示，本院对其真实性予以认定。其次，虽然涉案工程无城市规划证及建筑施工许可证，但并不影响双方当事人签订的《建设工程发包协议》的效力，且该协议也不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定的“认定无效”的情形。因此，对该协议的合法性，本院也予以认定。一审法院认定该协议无效显属不当，本院依法予以纠正。上诉人芦庄村委会的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于第二个焦点问题，即一审判决认定“5#、6#双面沿街楼的南面楼已经由芦庄村委会抵顶给联兴公司”有无事实依据。原审中，烨辉公司提交了如下证据：1、联兴公司起诉芦庄村委会要求支付工程款的民事起诉状，其中在事实与理由部分提到“由被告（芦庄村委会）开发的德州市烨辉公司承建的市场新盖沿街楼南面楼抵款达260余万元（收据和购买合同换为德一商贸有限公司）”；2、（2009）德城民初字第1360号民事判决书、（2010）德中民终字第730号民事判决书、（2011）鲁民提字第108号民事判决书各一份，在三级法院庭审过程中芦庄村委会对联兴公司在起诉状中提到的以德州果品市场沿街双面楼中的南面楼折抵联兴公司工程款的事实均没提出任何异议；3、授权委托书一份，联兴公司于2006年6月24日授权马占华为德州德运果品市场沿街楼工程代理人，代表委托方（即联兴公司）对沿街楼工程所有事务全权代理；4、编号为0271384的收据存根一份，上面显示入账日期为2009年4月15日，收款事由为建果品市场工程款，加盖德州市德一商贸有限公司财务专用章。结合以上证据及联兴公司于2013年6月9日出具的“关于我公司承建芦庄村委会德运果品粮油批发市场工程工程款结算事宜的说明”足以认定5#、6#双面沿街楼的南面楼已经由芦庄村委会抵顶给联兴公司的事实，芦庄村委会在原审中提交的证据均不足以推翻上述事实，一审判决认定“5#、6#双面沿街楼的南面楼已经由芦庄村委会抵顶给联兴公司”具有事实依据。上诉人芦庄村委会的该项上诉理由不能成立。
关于第三个焦点问题，即一审判决适用承揽合同的有关规定认定“烨辉公司依约取得北面楼的占有使用权是工程留置权的体现”有无事实和法律依据的问题。本案为建设工程施工合同纠纷，如前所述，双方当事人于2009年4月10日签订的《建设工程发包协议》为真实有效的合同。因此，一审判决适用承揽合同的有关规定认定“烨辉公司依约取得北面楼的占有使用权是工程留置权的体现”，属于适用法律错误。但双方签订的《建设工程发包协议》第七条“付款方式”中明确约定：“为确保工程能够保质保量的按期完成，承包方承建的沿街楼工程款发包方一次性以沿街楼房基本抵清。（以后不再拨付工程款，最后按实结算。）”，因此，在涉案工程的南面楼已经由芦庄村委会抵顶给联兴公司的前提下，再让烨辉公司交付涉案工程的北面楼，显然不能成立，一审判决驳回芦庄村委会的诉求并无不当。
关于第四个焦点问题，即一审程序有无不当的问题。一审法官根据案件审理的具体需要，结合当事人举证的实际情况，组织当事人进行质证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。上诉人芦庄村委会的该项上诉理由并不成立。
综上所述，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当之处，但裁判结果正确，本院对再审判决予以维持。上诉人山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村民委员会除对再审判决适用法律错误的理由成立外，其他上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人山东德州运河经济开发区运河街道办事处芦庄村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶卫国
代理审判员 张枭烈
代理审判员 赵瑞玲
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 韩兴福