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广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤15民终285号
上诉人（原审被告）：范少华，女，汉族，住深圳市罗湖区，身份证号码×××1067。
上诉人（原审被告）：陈国荣，男，汉族，住深圳市罗湖区，身份证号码×××0415。
二上诉人的委托代理人：陈辉港。
被上诉人（原审原告）：郑深，男，汉族，住陆丰市，身份证号码×××1116。
委托代理人：林吉锋，陆丰市公职律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴如毫，男，汉族，住陆丰市，身份证号码×××2733。
上诉人范少华、陈国荣因与被上诉人郑深、吴如毫民间借贷纠纷一案，不服广东省陆丰市人民法院（2015）汕陆法民一初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理。上诉人范少华、陈国荣及其委托代理人陈辉港，被上诉人郑深的委托代理人林吉锋，被上诉人吴如毫到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
上诉人范少华、陈国荣上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人郑深对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定的事实不清。郑深仅提交《借据》但未举证证明上诉人己实际收到借款的收据、转账记录或其他证据。反而，上诉人提交了分别与二被上诉人的两份通话录音证据，证实二人未明确上诉人收到借款的事实和方式，其中吴如毫更是明确上诉人没有收到郑深的钱。另吴如毫前后陈述、证人证言均自相矛盾，吴如毫先称与上诉人一起到郑深家中取走人民币（下同）150万元现金，在上诉人提交通话录音后，改称三人取走现金又回到吴如毫家中，上诉人将150万元现金偿还对其的欠款。而一直住在吴家的证人范某称三人离开郑深家后并无回到吴如毫家。一审判决对上述事实未予认定导致错误判决。（二）一审判决适用法律错误。1、错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条。该条是指证据的取得方式侵害了他人的合法权益，而非指该证据侵害了他人的合法权益。上诉人与吴如毫的通话录音不是通过威胁利诱或者侵犯隐私等侵害他人合法权益的方式取得，应具有证据证明力。2、错误适用《民事诉讼法》第64条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，在未出现举证责任倒置的情形下将应由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人。表现在：一是二被上诉人主张上诉人在郑深家取走现金150万元就应承担举证责任，一审判决却以通话录音中未明确上诉人没有到郑深家取走现金150万元为据不予采信。二是吴如毫主张上诉人委托范某代还郑深的利息的证据，是其与范某之间的两份银行转账记录，且二者是翁婿关系构成利害关系，根据上述司法解释第69条关于一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据的规定，吴如毫应承担举证不能的后果。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
被上诉人郑深辩称，2015年3月2日，经吴如豪联系，上诉人向答辩人借款150万元整并出具一张《借据》，答辩人收到《借据》后将现金150万元交给上诉人收执。上诉人所述不符事实，目的是为了逃避履行清偿借款的义务。上诉人与吴如豪都是涉案借款的还款债务人，二者的通话录音严重侵害了答辩人合法的财产权益，属非法证据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求：维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求，并承担本案的诉讼费用。
被上诉人吴如毫辩称，对一审认定事实和实体判决无异议。
一审法院认定事实：范少华、陈国荣因需资金周转，经吴如毫介绍认识郑深，并商量需借款150万元事宜。几天后，郑深筹集齐现金150万元后告知吴如毫，吴如毫与范少华、陈国荣联系。2015年3月2日，范少华、陈国荣在吴如毫家里立具“本人陈国荣身份证号码：××，范少华身份证号码：××，因生意经营缺乏资金，向郑深兄借款人民币壹佰伍拾万元整，小写（1500000.00元）利息月1.8分，借款期限为六个月（2015.3.2—2015.9.2）到期。本人恪守信用，按期归还，若无法归还愿以位于深圳市宝安区西乡镇香缇湾房产证作为抵押”的《借据》一份，吴如毫作为担保人。三人一起到郑深家里借款现金150万元。借款后，范少华之胞弟范某六次逐月为范少华付利息款27000元交（汇）给吴如毫转还郑深。借款期届满，经郑深多次向三人催讨，范少华、陈国荣均以各种理由予以搪塞，吴如毫以协助催讨予以推诿。郑深遂于2015年11月3日提起诉讼，请求：判令范少华、陈国荣、吴如毫还清借款150万元及从2015年9月3日按月利率1.8%计算至还清欠款之日止的利息，并由其承担本案诉讼费用及其他费用。
审理中，郑深于2015年11月9日向一审法院提出财产保全申请，并提供吴如怀座落于深圳市宝安区沙井街道宝安大道东侧鸿荣源禧园1栋C座1705房屋予以查封担保。一审法院于2015年11月10日作出（2015）汕陆法民一初字第334号之一民事裁定书“一、对被告陈国荣座落于深圳市宝安区西乡街道共乐路南侧香缇湾花园2栋C座2304房屋（证号：深房地字第××号）予以查封保全；二、对原告郑深提供担保的吴如怀（身份证号码××）所有的座落于深圳市宝安区沙井街道宝安大道东侧鸿荣源禧园1栋C座1705房屋（证号：深房地字第××号）予以查封保全”的查封。
庭审中，范少华、陈国荣称《借据》系2015年2月24日在在与郑深商议借款事宜时，在吴如毫家里按照其拟稿抄写的，落款时间写2015年3月2日，《借据》写好后交由吴如毫收执，但二人至今未收到郑深的借款金额150万元。郑深对此予以否认，提出2015年3月2日范少华、陈国荣、吴如毫到其家，范少华、陈国荣将《借据》交给郑深，郑深将现金150万元交给范少华、陈国荣。吴如毫称2015年3月2日与范少华、陈国荣到郑深家里借款现金150万元之后，回到吴如毫家里，范少华、陈国荣将借款150万元付还吴如毫，以抵还范少华、陈国荣欠其的欠款。
另查明，范少华、陈国荣提供的2015年9月28日与吴如毫的通话录音、2015年11月12日与郑深的通话录音记录是范少华、陈国荣私自录制的，上述二份录音并未明确范少华、陈国荣没有拿到借款现金150万元。
再查，范少华之胞弟证明因其欠范少华的款，受范少华之托分别付现金四次和汇款二次给岳父即吴如毫转付还郑深每次每月利息款27000元。
一审法院认为，范少华、陈国荣向郑深借款，并为郑深出具了借据，双方之间构成了民间借贷合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”之规定，范少华、陈国荣提供的2015年9月28日与吴如毫的通话录音记录，侵害了郑深的合法权益，不能作为认定案件事实的依据，即使上述通话录音记录可作为证据，其通话内容也无法确认范少华、陈国荣没有在2015年3月2日到郑深家将借据交由郑深和拿走现金借款150万元的事实。范少华、陈国荣提供的2015年11月12日与郑深的通话录音记录的内容也没有明确范少华、陈国荣没有到郑深家将《借据》交郑深并拿走现金150万元。据此，郑深提供了2015年3月2日的《借据》诉请范少华、陈国荣付还借款，依法应予支持。吴如毫虽然没有与郑深签订书面担保合同，但《借据》上以担保人的名义签名，与郑深构成保证合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”范少华、陈国荣与郑深借据中明确约定还款期限，现期限已到，郑深要求范少华、陈国荣偿还借款的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”；吴如毫在《借据》上以担保人的名义签字，同意对该笔借款进行担保，其与郑深之间已形成保证合同关系。因双方没有对其如何承担保证责任作出明确约定，吴如毫应对该笔借款承担连带保证责任，即吴如毫依法应承担连带责任。对于利息问题，现郑深请求借款期限届满后的利息按月利率1.8%计付，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，本案当事人约定利率按月1.8%计付未超过年利率24%的规定，依法应予采纳。范少华、陈国荣答辩称借据系2015年2月24日在与郑深商议借款事宜时，是在吴如毫家里按照吴如毫拟搞抄写的落款时间是写2015年3月2日，借据写好后交由吴如毫收执，但至今未收到郑深的借款金额150万元，缺乏相关证据，依法不予采信。其答辩称没有委托弟弟范某还郑深利息的事实，也缺乏相关证据，依法也不予采信。对于吴如毫称范少华、陈国荣向郑深借款150万元的现金已付还其的原借款，但吴如毫在本案中没有提供证明陈国荣、范少华向其借款150万元的证据，故陈国荣、范少华可另行向吴如毫追索150万元的权利，或另行通过法律途径解决。为保护当事人的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二十六条之规定，一审法院判决如下：一、范少华、陈国荣应在本判决生效之日起一个月内付还郑深借款150万元及利息（利息自2015年9月3日起按月利率1.8%计付至还清借款之日止）。二、吴如毫对上述款项承担连带清偿责任。如果范少华、陈国荣、吴如毫未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取受理费18786元，保全费5000元，合计人民币23786元，由范少华、陈国荣负担。
本院二审期间，双方当事人围绕诉辩请求依法提交了证据。
上诉人范少华、陈国荣提交平安银行深圳东乐支行出具的《个人银行对账单》一页，证实2015年3月2日范少华在深圳照顾小孩第一天上小学的孩子而未到碣石向郑深借款的事实。
被上诉人郑深提交《营业执照》（统一社会信用代码：9144151730487308R）一页，证实其经营加现从事油站经营的事实。
被上诉人吴如毫提交两组证据：1、银行流水账单、手机信息清单、银行存折及银行卡号，证实其与范少华有大额资金往来的事实；2、居民户口本，证实吴如毫与吴恒学是父子关系的事实。
本院组织当事人进行证据交换和质证：一是对上诉人提交的证据。郑深认为该证据不属于新证据，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，且与本案没有关联性。吴如毫的质证意见与郑深所述一致。二是对被上诉人吴如毫提交的证据。上诉人对两组证据的真实性无异议，对证据证明目的有异议且与本案无关联性，另陆丰农村信用社出具的《账户明细查询》中的账号／卡号不是吴如毫，双方不存在250万元款项来往和已付息款74200元的事实。郑深则对该证据的真实性、内容无异议，但认为与其无关。三是各方对郑深经营加从事油站经营的事实无异议。
经查证，上述证据系行政机关颁发、银行查询资料，且本案当事人对真实性均无异议，故应作为查明本案事实的依据。
本院经审理查明，一审查明事实基本清楚，证据充分，本院予以确认。
另查明，范少华、陈国荣系夫妻关系，郑深与吴如毫系表兄弟关系，范某系范少华胞弟、吴如毫女婿，吴如豪与吴学恒系父子关系。2015年农历正月期间，范少华、陈国荣因资金周转所需，基于信赖担保人吴如毫的介绍而一起到郑深家商议借款。范某于2015年4月3日、7月2日经银行各汇付27000元给吴如毫。在涉案借款前，范少华与范某、吴如毫、吴学恒经银行多次进行资金汇付交易，数额大小不等，并有结算利息的手机信息、银行汇付单据为证。庭审中，范少华、陈国荣与吴如毫述称双方现不存在经济纠纷，范某、吴学恒均系借款知情人。郑深于2000年4月30日开办“陆丰××××镇渔隆加油站”，性质为个人独资企业。吴如毫述称在陆丰××××镇经商，范少华、陈国荣述称曾经商现在外打工。
上述事实有当事人在一、二审提交的证据、庭审笔录和质证笔录在案为据。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。范少华、陈国荣以郑深未实际交付借款等为由主张诉争借款关系未生效，郑深、吴如毫则认为借款已实际交付。因此，本案诉争焦点是关于涉案款项实际交付及法律责任的认定问题。
本案中，郑深持有范少华、陈国荣出具的150万元《借据》，因涉案借款系现金交付、利息款由吴如毫转付等情形，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，据此，二人抗辩对方应负有继续举证之义务于法无据。根据各方举证及庭审所查明的事实，本案借款关系是否生效应结合当事人的亲疏关系、举债过程、经济往来和风险规避等情形予以认定，现述明如下：
一是通话录音能否作为认定诉争借款实际交付的有效依据。范少华以二份通话录音主张未收到借款，经查，该录音内容仅能反映吴如毫自认150万元借款用于抵销彼此之间的债务，没有郑深承认未实际付款的内容。而郑深自2000年4月起个人独资经营加油站企业至现，即应具有筹资借款的经济能力。如郑深未支付借款，范少华、陈国荣因生意急需资金周转但在半年的时间内既不催讨支付借款或另行协议，且二人在本案诉讼前已明知不利情形又未循法律途径进行权利救济，不符合一般人应有的对经济风险的趋避性。因此，涉案录音并不能绝对推定出郑深未付款或存在与吴如毫相互串通欺诈上诉人一方的事实。
二是诉争借款抵销债务是否影响借款关系生效的问题。范少华、陈国荣主张仅按吴如毫要求事先拟写《借据》并交其执存。因范少华、陈国荣固二人具有完全民事行为能力且有从商经验，应对在未收款先立据所产生风险具有预判能力，但。但是，范少华、陈国荣至今无法予以合理解释。对此，吴如毫则自认为借款实用于抵销彼此之间的债务。根据本案查明的事实，在借款前，范少华与范某、吴如毫、吴学恒经银行多次进行数额大小不等的资金汇付交易，数额大小不等，此有结算利息的手机信息、银行汇付单据为证；在借款后，范少华、陈国荣与吴如毫均称双方的债权债务已理清。因当事人合意借贷意思真实，吴如毫又自愿为借款作担保，如前所述，这进一步证实借贷双方基于对吴如毫的充分信任而由其代办借款的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，即使诉争借款抵还被吴如毫用于抵债，也应视为郑深履行了支付借款的合同义务，由此产生的法律后果应由范少华、陈国荣承担。至于二人与吴如毫因此产生民事纠纷属另一法律关系，其可循法律途径主张合法权益。
三是诉争借款是基于信赖所发生，不能仅因关系亲疏为据否定证人证言、银行付款凭证的证明力。本案中，各方当事人对彼此借贷、担保的意思表示并无异议，从当事人和范少华胞弟范某所述的借款经过，涉案借贷是基于亲戚关系介绍、经济交往中互相信任所产生的。此外，证人范某作为借款知情人虽是吴如毫的女婿但亦是范少华胞弟，且彼此有经济往来，故一方基于信赖关系而委托另一方代为领款或付息，抑或抵销债务的情形并非不可能。同时，范某在借款期限内经银行账号两次汇付给吴如毫的款项、时间与《借据》约定每月借款利息、时间完全吻合。况且，吴如毫与范少华、陈国荣及郑深均有与范少华、陈国荣的债权债务系借贷双方的姻亲亲戚关系，且系涉案借款的、介绍人和担保人；，郑深、吴如毫均在陆丰××××镇工作生活，范少华、陈国荣在外地工作生活，吴如毫将利息款现付给郑深符合当地的交易习惯。范少华、陈国荣仅以郑深、吴如毫前二者存在利害关系为由辩驳对其不利的证言和银行凭证，但未提供又缺乏有效证据佐证；。而由此可见，范某出庭虚假作证受胞姐委托代为支付借款利息的可能性较小。据此，即证人证言、付息的银行凭证具有证明力。
四是诉辩双方的证据证明力大小及因此产生举证责任分配的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，因郑深、吴如毫已履行对基本事实的举证义务，所举《借据》《营业执照》、银行凭证、证人证言、手机信息往来及个人陈述均能够彼此印证，合理解释对方置疑的情形，并形成完整的证据链；。而范少华、陈国荣在被起诉时才以合法权益受到侵害为由辩驳还款义务，其所举证据亦无法有效反驳对方的主张而应承担不利诉讼后果。据此，一审以范少华、陈国荣举证不能判决二人承担清偿债务并无不妥，本院予以确认。
综上，范少华、陈国荣的上诉主张不成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币18786元，由上诉人范少华、陈国荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫秀春
审 判 员 叶剑亚
代理审判员 施伟强
二○一六年八月二十六日一六年八月二十七日
书 记 员 施陆海