上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第2430号
上诉人（原审被告、反诉原告）张凯。
委托代理人周文革，北京市京大律师事务所上海分所律师。
委托代理人万卓，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）程梦蕾。
委托代理人徐菁，上海市诚至信律师事务所律师。
委托代理人张翕翊，上海市诚至信律师事务所律师。
上诉人张凯因相邻关系纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第10060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审经审理查明，坐落于上海市松江区泗泾镇泗陈公路＊＊＊弄的颐景园小区系由案外人甲公司（以下简称甲公司）开发的纯别墅住宅小区。其中＊＊＊号、＊＊＊号独栋别墅均坐北朝南，呈南北向并排排列，＊＊＊号在南，＊＊＊号处北。该两栋房屋进户及车辆入库通道均位于各自房屋的北侧。两户之间以灌木、珊瑚树绿篱带及车辆入库通道相分隔各自花园的界限。
2012年3月28日，程梦蕾与甲公司签订《上海市商品房预售合同》一份及附件六份，约定程梦蕾向甲公司购买上海市松江区泗泾镇泗陈公路＊＊＊弄颐景园＊＊＊号房屋全幢（以下简称＊＊＊号房屋），建筑面积为462.88平方米，房屋总价人民币（下同）14，550，000元。附件六为相邻关系及小区平面布局。合同第九条约定，甲方（卖方）不得擅自变更已经与乙方（买方）约定的小区平面布局（见附件六），确需变更的应当征得乙方的书面同意。
2012年11月10日，张凯与甲公司签订《上海市商品房预售合同》一份及附件六份，约定张凯向甲公司购买上海市松江区泗泾镇泗陈公路＊＊＊弄颐景园＊＊＊号房屋全幢（以下简称＊＊＊号房屋），建筑面积为462.88平方米，房屋总价13，600，000元。附件六为相邻关系及小区平面布局。合同第九条约定，甲方（卖方）不得擅自变更已经与乙方（买方）约定的小区平面布局（见附件六），确需变更的应当征得乙方的书面同意。
上述＊＊＊号房屋与＊＊＊号房屋系相邻关系。
程梦蕾在购买＊＊＊号房屋后，着手对房屋进行装修。期间，乙公司（以下简称乙公司）分别于2013年9月24日、11月14日、12月10日、2014年1月2日多次向＊＊＊号房屋业主出具装修整改通知单，认定程梦蕾存在以下违章情况并要求整改：在房屋西侧地下式庭院上方用钢筋混凝土现浇平台；拔除房屋北侧花园公共绿篱擅自侵占公共区域，并准备在路边放置门柱，占用公共部分；将北侧公共道路用铁栏杆围在自己范围内；在花园内用红砖砌成鱼池并做背景墙。
张凯在购买＊＊＊号房屋后，着手对房屋进行装修。期间，乙公司分别于2014年8月10日、8月13日、9月1日、11月14日多次向＊＊＊号房屋业主出具装修整改通知书，认定张凯存在以下违章情况并要求整改：在花园改造过程中把砖块倒入＊＊＊号北面通道内，要求清除；存在破坏绿化隔离带、侵占共用部位的行为，要求恢复原状。
原审审理中，程梦蕾请求判令张凯：1、恢复位于＊＊＊号房屋、＊＊＊号房屋之间（道路北侧，一直到小区围墙）东西向长约38米、高约2.5米的灌木及珊瑚树绿篱带；2、清除堆积在＊＊＊号房屋别墅庭院中及北侧车辆入库通道上的建筑垃圾并将原物恢复原状（如有损坏）。
张凯辩称：不同意程梦蕾的诉请。1、灌木及绿篱带的破坏是程梦蕾自己造成的，程梦蕾在装修过程中趁张凯不在场，擅自将绿篱带往北移，造成既成事实的假象。张凯发现后，采取了维权行为，将土铲平。张凯多次要求程梦蕾按照原始设计图纸恢复原状，程梦蕾不予理睬，双方纠纷隔阂很深。2、通道上的建筑垃圾都是程梦蕾的，张凯的东西都放在自己的区域内，因为双方对于界限位置存在重大争议。
同时张凯提起反诉，请求判令程梦蕾：1、恢复＊＊＊号房屋北侧公共绿篱及绿化带（即公共、消防通道南侧，长约40米×宽约1米的月形绿篱及绿化带），并退还擅自占用的公共部位；2、恢复位于＊＊＊号房屋与＊＊＊号房屋两条公共绿篱带之间的公共、消防通道（即东侧主车道向西进入＊＊＊号地下车库的门口止，长约35米×宽约3米的通道），并恢复原铺设公共通道上的广场砖；3、恢复＊＊＊号房屋南侧公共绿篱及绿化带（即公共、消防通道北侧，长约48米×宽约1米的月形绿篱及绿化带，该绿化带原先东端离＊＊＊号房屋北侧公共通道的边32米，西端离＊＊＊号房屋与同小区196号房屋隔离带为37.5米），并退还擅自占用的部位；4、拆除＊＊＊号房屋北侧东端建在公共绿化带上的四根铝合金车库柱子，并要求恢复原状。
程梦蕾针对张凯的反诉诉请辩称：张凯的反诉请求无事实和法律依据，请求予以驳回。张凯混淆了共有和共用的概念。除房产证上明确的面积之外，均属于小区业主共有，但并不是所有的共有都属于共用，例如小区的物业管理用房。同样，别墅小区的露天花园也是供业主专门使用的。界定的方式应是房屋交付时的现状。本案中，张凯反诉称月形绿篱与事实不符，应以＊＊＊号房屋与＊＊＊号房屋由东至西的直线绿篱为界限，双方均应在合理范围内合理使用。程梦蕾认为绿篱南侧均属于＊＊＊号房屋所有，但张凯将分界绿篱擅自拔除。对于张凯的其余反诉请求，靠近＊＊＊号房屋这一侧绿篱范围内（包括通道）属于＊＊＊号房屋专属使用，不构成对张凯的侵权，故张凯无权主张。张凯认为程梦蕾的行为侵犯了业主共有利益，但张凯无资格代表全体业主主张权利，其诉讼主体不适格。
审理中，原审法院至现场勘查确认：＊＊＊号房屋与＊＊＊号房屋两户之间以灌木、珊瑚树绿篱带及＊＊＊号房屋车辆入库通道相分隔各自的花园界限，均被全部铲除并移除。经原审法院询问甲公司相关工作人员，告知如下：＊＊＊号房屋和＊＊＊号房屋之间设置绿篱和道路分隔为两户花园的界限，该两部分仅仅为两户可以使用的花园范围，产证不显示花园面积，也不计入预售合同，所有权仍归全体业主所有。＊＊＊号房屋的进户及车辆入库通道位于＊＊＊号北侧，与196号房屋合用道路，南侧没有进户门，设有全封闭绿篱。两户间的道路北侧设置有＊＊＊号房屋变电箱，相隔1米左右，绿篱位置紧贴变电箱北侧，故可以依据道路的原始路基确定道路北侧的绿篱位置。现场道路虽已被破坏，但通过开挖原始路基，可以确定道路位置，进而确定道路北侧的绿篱位置。经原审法院会同甲公司工作人员开挖路基，可以清晰显示原始路基的状态，经现场测量，确定原始的路基位置与＊＊＊号房屋南墙东西两角的直线距离均为11.10米，进而计算出道路北侧的绿篱位置距＊＊＊号房屋南墙东西两角的直线距离为10.10米。
经原审法院向甲公司调取＊＊＊号房屋、＊＊＊号房屋测绘图，记载内容为＊＊＊号房屋占地面积为258.60平方米，＊＊＊号房屋占地面积为257.90平方米，无庭院花园面积相关数据。原审法院开具调查令向相关职能部门调查，均无庭院和界限的备案数据。
原审另查明，颐景园工程部出具的限界说明载明：“195#业主为现状销售，即销售时，小区道路及限界绿篱已经施工完毕；195#南侧限界绿篱为封闭绿篱，销售及交付没有留置入口；其入户门入口位于195#北侧；193#与195#之间的通道为193#户主车辆入户的专用通道，以195#南侧限界绿篱为界；图示绿篱仅为示意位置，具体以现场现状为准；193#房型同195#，由于专用车道及居住相对的私密性，193#销售价格比195#高；193#购房比195#早；193#与195#限界之绿篱自东向西，以直线到小区围墙。”
原审又查明，关于张凯反诉部分的请求，已由上海市松江区泗泾颐景园业主委员会于2015年2月26日向原审法院另行提起诉讼，案件尚在审理过程中。
审理中，经双方确认一致并经原审法院现场勘查，程梦蕾要求张凯清除堆积在＊＊＊号房屋别墅庭院中及北侧车辆入库通道上的建筑垃圾，已经履行完毕，程梦蕾对此无异议。
原审认为，我国物权法规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
关于本诉部分，原审认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，双方当事人互为邻居，应当自觉遵守法律、法规以及管理规约。依据绿化建筑工程图纸及测绘图，图纸中明确载明了＊＊＊号房屋、＊＊＊号房屋各自所在的位置及各自所占土地使用范围及各自使用的通道，除此之外，房屋周围绿地及附属设施等应属于小区全体业主共有。根据原审法院向甲公司所作的询问笔录及房屋实际交付时的状态，可以确定甲公司在房屋销售及交付的同时，对双方各自花园可以使用部分的范围界限予以了明示，该行为不违反相关法律规定，原审法院对此予以认可。据此，原审法院可以确定，＊＊＊号房屋与＊＊＊号房屋间通向＊＊＊号房屋车库的通道应属于程梦蕾使用的通道，该通道北侧的绿篱应为双方花园的分隔界限，双方均应当合理使用花园。但依据乙公司的认定，张凯存在擅自拔除界限绿篱的行为，该行为侵害了程梦蕾作为相邻方的权益及业主的共同权益，张凯应当停止侵害，恢复原状。根据原审法院的现场勘查及询问笔录，原始绿篱的位置应当在道路北侧距离张凯南墙东西两角往南10.10米处，应由张凯予以恢复。关于绿篱的状态是月牙形还是直线形，虽然相关图纸显示呈现月牙形状，但甲公司确认，＊＊＊号房屋与＊＊＊号房屋之间原始交付状态为由西向东直线形绿篱和灌木间隔，结合＊＊＊号房屋与北侧相邻的绿篱亦呈直线形状态的现状，原审法院确定该处绿篱的原始交付状态为由东到西围墙为直线形走向。
关于反诉部分，张凯认为程梦蕾用栏杆围住道路、擅自毁坏公共通道并占为己有、在通道南侧拔除绿篱、安装铝合金柱子等行为，侵害了其作为相邻方的权益及业主公共利益，要求程梦蕾恢复道路及南侧绿篱、月牙形公共绿篱及灌木、拆除＊＊＊号房屋北侧铝合金柱子。原审认为，对于＊＊＊号房屋、＊＊＊号房屋各自有权使用的花园部分，在本诉中已作出表述，以两幢房屋之间道路的北侧绿篱为界限，除此之外，依据物权法的规定，建筑区划内的道路及附属设施等应属于小区全体业主共有。程梦蕾的行为是否侵占公共绿地、道路属违章搭建，是否应当予以恢复或拆除，可由有关行政执法部门或者由业主大会和业主委员会依照法律、法规以及管理规约作出决定。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第七十三条、第八十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项之规定，于二○一五年六月三十日作出判决：一、张凯于判决生效之日起十日内恢复位于上海市松江区泗泾镇泗陈公路＊＊＊弄颐景园＊＊＊号、＊＊＊号之间由东至西围墙的灌木及珊瑚树绿篱带（位置：＊＊＊号、＊＊＊号之间的道路北侧，由＊＊＊号南墙东西两角往南10.10米，以直线形由东至西围墙）；二、驳回程梦蕾其他诉讼请求；三、驳回张凯的反诉请求。本诉案件受理费80元，反诉案件受理费80元，合计诉讼费160元，由程梦蕾负担40元，由张凯负担120元。
判决后，张凯不服，上诉于本院，诉称：一、原审法院查明、认定事实均存在严重错误，由此导致判决结论错误。1、程梦蕾与甲公司签订的预售合同附件六中有一道绿篱分界线系事后人为添加，属明显伪造，事实上根本不存在这道分界线。2、乙公司开具整改通知书认定张凯存在破坏绿化隔离带、侵占公共部位行为，属认定事实错误。系由于程梦蕾擅自拔除与张凯相邻的绿篱，并擅自将公共道路路基扩大至张凯的花园内，乙公司才会要求张凯进行所谓的整改行为，此对于张凯而言系维权行为。3、原审法院未予查明＊＊＊号房屋与＊＊＊号房屋之间以灌木、珊瑚树绿篱带及入库通道相分隔各自花园的界限现均被铲除并移除的实施人及原因，事实是此是由程梦蕾为侵占公共区域而铲除的。4、原审法院及甲公司客服人员均非专业人员，无权判断何谓原始路基何为现在的路基，其现场测量依据、测量标准是否合法、科学、精确，值得商榷。5、原审法院认定经向相关职能部门调查，均无庭院和界限的备案数据，但相关图纸均有比例尺，依据比例尺计算出法院调查令所涉内容应属常识，原审法院却认定无备案数据，显属认定事实错误。6、颐景园工程部的说明不具备证明效力，不能作为本案定案依据。二、原审判决认定证据不充分、不恰当。1、原审对程梦蕾提供的证据基本都予以认定，而对于张凯提供的证据基本都未认定。2、原审法院向甲公司所作询问笔录存在诸多瑕疵。3、原审法院法官非专业人士，张凯向原审法院提出依据所调取的《绿化竣工图》向专业机构申请绿篱道路界限的司法测量评估，但至今未得到答复，对此原审法院无法作出合理解释。三、原审法院说理部分自相矛盾。原审法院未认定《绿化规划平面图》、《绿化施工平面图》、《绿化竣工图》的真实性、合法性、关联性，对张凯的评估申请未置可否，但却又肯定绿化工程图纸及测绘图载明了＊＊＊号房屋、＊＊＊号房屋各自所占土地范围。原审法院在未通知双方当事人到场的情况下进行现场勘验，难以让人信服。综上，请求二审法院依法撤销原审判决主文第一、第三项，在查明本案事实的基础上依法改判支持张凯的原审反诉诉请，驳回程梦蕾的原审全部本诉诉请。
被上诉人程梦蕾辩称：1、其在原审时提供的物业公司出具的现状交房证明可以表明＊＊＊号房屋与＊＊＊号房屋的分界绿篱系直线状态。现由于分界绿篱全部被铲除，没有证据证明交付时绿篱的形状，故原审法院采信开发商和物业公司确认的绿篱形状并无不当，而张凯在购买＊＊＊号房屋时小区已经全部竣工验收。2、原审法院依职权通知建设方到场并进行现场勘验，所作勘查笔录合法有效。故不同意张凯的上诉诉请，请求二审法院依法维持原判。
经本院审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，原审法院系于2015年5月26日向甲公司工作人员叶某、张某某制作勘查询问笔录，于2015年6月12日向甲公司工作人员叶某制作询问笔录。二审中，甲公司向本院出具证明，证实叶某系其公司客服部门经理，张某某系其公司客服部门副经理，并提供了其二人与甲公司股东丙公司签订的劳动合同。
二审审理中，张凯补充提供其向案外人马某所作调查笔录一份，旨在证明，根据涉案小区绿化工程实际施工人马某的陈述，当初就绿化部位的形状是完全根据图纸进行施工的。对此，程梦蕾认为，一方面该份证据不属于二审中的新证据，且证人也没有出庭作证，故不予认可。对此，本院认为，该份调查笔录系证人证言，因该证人未到庭作证，其身份也无法核实，故对该份证据，本院不予采信。
本院认为，就张凯是否应予恢复＊＊＊号房屋与＊＊＊号房屋之间由东至西围墙的直线形灌木及珊瑚树绿篱带，首先，根据乙公司的认定，张凯存在擅自拔除界限绿篱的行为，张凯对此仅是抗辩称此是基于程梦蕾擅自将绿篱北移而采取的维权行为，但此并不能否定张凯上述行为的存在。其次，根据原审法院向甲公司工作人员所作调查、勘查笔录及甲公司工程部出具的说明，可以认定系争绿篱原始交付状态系由东向西的直线形走向，原审法院并根据其现场勘查情况判令张凯恢复系争绿篱的原始交付状态，此并无不当。虽然张凯反复强调根据相关图纸系争绿篱应为月形而非直线形，但在甲公司确认系争绿篱原始交付状态系直线形的情况下，程梦蕾作为相邻方要求张凯恢复系争绿篱的原始交付状态，具有事实和法律依据。基于此，原审法院未予采纳张凯上述异议及基于该异议而提出的对系争绿篱界限进行司法测量评估的申请，亦无不当。对张凯原审其余反诉诉请，原审法院已说明该些问题应由执法部门或者由业主大会和业主委员会依法进行处理，本院对此予以认同。由此，张凯的上诉诉请，缺乏充分的事实依据和法律依据，本院对此不予支持。原审判决尚无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币80元，由上诉人张凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张薇佳
审 判 员 唐建芳
代理审判员 盛伟玲
二〇一五年十月九日
书 记 员 莫 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……