重庆市南川区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝0119民初644号
原告徐忠友，男，1965年11月19日出生，汉族，住重庆市南川区。
委托代理人李光华，重庆市南川区渝南法律服务所法律工作者。
被告刘明，男，1950年7月12日出生，汉族，住重庆市南川区。
委托代理人殷国松，重庆市南川区南平法律服务所法律工作者。
被告重庆怡天旅游开发有限公司，住所地重庆市南川区南平镇红山村6社，统一社会信用代码91500119586892500F。
法定代表人黄普林，重庆怡天旅游开发有限公司经理。
委托代理人郝瀚，重庆江都律师事务所律师。
原告徐忠友与被告刘明、重庆怡天旅游开发有限公司（以下简称怡天公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月18日立案受理后，依法由审判员袁经盛独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐忠友及其委托代理人李光华、被告刘明及其委托代理人殷国松、被告怡天公司的委托代理人郝瀚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐忠友诉称，因开发南川区南平镇红山村境内的“里隐洞”景区，被告怡天公司修建“里隐洞东风桥牌坊”。2015年1月9日，被告怡天公司将主体工程发包给被告刘明组织具体施工。2015年2月，被告刘明通知原告和其他农民工一起在“里隐洞东风桥牌坊”工地上班，并任工班长，主体工程完工后，被告怡天公司又要求重新对牌坊边缘完善彩绘涂料作业。2015年5月2日，原告站在钢管架竹跳板上刷漆时，不慎从约9米高处摔到地上严重受伤昏死过去，当即被刘明送往南川区人医院抢救治疗，经南川区人民医院诊断为“1、C6、7椎体骨折伴脊髓损伤；2、多发胸腰椎骨折；3、多发胸腰椎骨折附件骨折；4、左侧胫腓骨中段粉碎性骨折；5、双侧多发肋骨骨折；6、胸骨骨折；7、双肺挫伤；8、双侧创伤性血胸；9、左侧创伤性气胸；10、右足多发趾骨骨折；11、全身多处皮肤擦挫伤。此后由于被告怡天公司拒不给原告申请劳动工伤认定。此后，原告向南川区人力资源劳动和社会保障局申请工伤认定和劳动关系确认，可是南川区劳动争议仲裁委员会以南川劳人仲案字（2016）第130号仲裁裁决书、南川区人民法院（2016）渝0119民初6054号民事判决书、重庆市第三中级人民法院（2017）渝03民终182号民事判决书，均以原告与被告重庆怡天旅游开发有限公司不存在劳动关系为由，驳回了原告的劳动关系仲裁申请。且南川人社局[2017]16-7号通知书、重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102行初146号行政判决书，均驳回了原告的工伤认定申请。原告在给二被告从事劳动过程所受的重大伤害，经重庆市南川司法鉴定所以[2015]法医临鉴字第780号伤残程度鉴定意见书，鉴定为颈髓损伤致左上肢肌力下降属七级伤残；胸腰部损伤属八级伤残；颈椎损伤致颈部活动受限属九级伤残；八根以上肋骨骨折属九级伤残。同时经重庆市南川司法鉴定所以[2015]法医临鉴字第781号法医临床鉴定意见书，鉴定原告伤后的误工时限220天，护理时限90天左右，营养时限90天左右；后续医疗费8000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》等规定，二被告理应承担赔偿责任，因医疗已由被告刘明支付，现特向人民法院起诉，请求人民法院判决，一、二被告连带偿付残疾赔偿金99321.4元（11549元/年×20年×43%）、误工时限220天误工费44000元（200元/天×220天）、护理费13600元（在南川区人民医院从2015年5月2日至5月6日住院6天+在南川城中医院从2015年5月6日至6月21日住院46天+在西南医院从2017年4月30日至5月12日住院13天+在重庆三九医院从2017年5月12日至5月24日住院13天，鉴定90天+此后两次住院26天+二次取钢板手术住院20天共计136天，136×100元/天）、住院生活补助费156天×50元/天=7800元、营养时限90天，营养费为90天×50元/天=4500元、被扶养人生活费17120.88元：其中母亲张某某生于1935年10月5日，年满83周岁为4280.22元（9954元/年×5年×43%÷5），次子徐某某生于2004年11月15日，年满12周岁为12840.66元（9954元/年×6年×43%÷2）、精神抚慰金15000元、后续医疗费8000元、鉴定费1950元、交通费2000元等共计213292.28元；二、本案诉讼费用由二被告承担。
被告刘明辩称，在本案中，其已经将被告怡天公司发包的“里隐洞东风桥牌坊”工程完成，后被告怡天公司才另行要求改变牌坊外墙颜色，并不在其承包的工程范围内，原告应被告怡天公司的要求在改变牌坊外墙颜色过程中受伤，应由被告怡天公司承担赔偿责任，其不应承担赔偿责任。
被告怡天公司辩称，其与被告刘明签订了工程施工合同将该工程整体发包给刘明施工，原告是受被告刘明雇佣，向被告刘明提供劳务，同时在施工合同约定如果发生伤亡，应由被告刘明承担责任，所以原告的受伤应由被告刘明承担赔偿责任。原告在做工的过程中，没有尽到安全注意的义务，应当承担主要责任。其对原告进行的伤残等级鉴定不予认可，同时认为本案的诉讼时效已过。
经审理查明，被告怡天公司为开发位于重庆市南川区南平镇红山村境内的里隐洞景区，需要修建“里隐洞东风桥牌坊”。2015年1月9日，被告怡天公司作为发包人甲方与被告刘明作为承包人乙方签订了《建设工程承包合同》，该合同主要约定：将“里隐洞东风桥牌坊”工程总体发包给被告刘明组织施工，承包性质为总承包：包人工、材料、机械等；2015年1月10日前开工，2015年3月31日前竣工；在施工过程中若发生伤、亡、病、残事故，责任全部由乙方承担；施工中如需对原工程内容进行变更，甲方以书面的形式向乙方提交修改方案和说明，由甲方和乙方的项目负责人书面签字确认，并经甲、乙双方公司盖章，才能作为工程期限计算和劳务价款结算的依据。被告刘明招用原告徐忠友在前述工程的工地上上班。在前述主体工程完工后，被告怡天公司要改变牌坊边缘的颜色，遂由该公司的现场负责人刘某某找到被告刘明在现场的负责人殷立超，然后殷某某安排原告徐忠友去完成改变牌坊边缘颜色的工作。2015年5月2日，被告刘明将原告徐忠友和工友殷某某送到“里隐洞东风桥牌坊”处施工，在没有安全措施的情况下，原告徐忠友在施工过程中站在钢管架竹跳板上刷漆时，不慎从高处摔倒地上受伤。
另查明，原告受伤当日入住重庆市南川区人民医院，经诊断为：1、C6、7椎体骨折伴脊髓损伤；2、多发胸腰椎骨折；3、多发胸腰椎骨折附件骨折；4、左侧胫腓骨中段粉碎性骨折；5、双侧多发肋骨骨折；6、胸骨骨折；7、双肺挫伤；8、双侧创伤性血胸；9、左侧创伤性气胸；10、右足多发趾骨骨折；11、全身多处皮肤擦挫伤。原告先后在重庆市南川区人民医院住院治疗4天、南川城中医院住院治疗47天、重庆三九医院住院治疗12天、第三军医大学西南医院住院治疗12天共计住院治疗75天。原告于2015年12月9日申请鉴定，重庆市南川司法鉴定所于2015年12月25日作出《重庆市南川司法鉴定所司法鉴定意见书》（渝南川司法鉴定所[2015]法医临鉴字第780号），鉴定结论为：原告徐忠友颈髓损伤致左上肢肌力下降属七级伤残、胸腰部损伤属八级伤残、颈椎损伤致颈部活动受限属九级伤残、八根以上肋骨骨折属九级伤残；《重庆市南川司法鉴定所司法鉴定意见书》（渝南川司法鉴定所[2015]法医临鉴字第781号），鉴定结论为：徐忠友伤后的误工时限为220天，护理时限为90天左右，营养时限为90天左右，约需后续医疗费8000元。原告为前述鉴定支付鉴定费1950元。
再查明，原告徐忠友受伤后，医疗费已经支付完毕，同时领到了被告刘明支付的生活费25189.7元。原告的母亲张某某（生于1935年10月5日）系农村居民户口，家住重庆市南川区XX镇XX村X组，张某某生育了五个子女。原告系农村居民户口，其与妻子王某某共同生育的次子徐某某，生于2004年11月15日。
2016年4月15日，原告徐忠友向南川区人力资源劳动和社会保障局申请工伤认定。2016年5月31日，原告徐忠友向重庆市南川区劳动争议仲裁委员会申请，请求确认其与被告怡天公司存在事实劳动关系，同年8月29日，重庆市南川区劳动争议仲裁委员会作出南川劳人仲案字（2016）第130号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁申请。原告遂向本院起诉要求确认其与被告怡天公司存在事实劳动关系，本院作出（2016）渝0119民初6054号民事判决书，判决二者不存在劳务关系。原告不服上诉，后经重庆市第三中级人民法院（2017）渝03民终182号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年6月16日，原告向南川区人社局申请恢复工伤认定，该局作出[2017]16-7号通知书，驳回了原告的工伤认定申请。原告不服遂提起诉讼，重庆市涪陵区人民法院于2017年12月27日以（2017）渝0102行初146号行政判决书，判决驳回了原告的工伤认定请求。
上述事实，原告徐忠友的陈述和被告刘明、怡天公司的辩解，以及原告提交的建设工程承包合同一份、重庆市南川区人民医院、南川城中医院、重庆三九医院、第三军医大学西南医院的住院病历各一套、《重庆市南川司法鉴定所司法鉴定意见书》（渝南川司法鉴定所[2015]法医临鉴字第781号）一份、《重庆市南川司法鉴定所司法鉴定意见书》（渝南川司法鉴定所[2015]法医临鉴字第780号）一份、鉴定费发票一张、驳回工伤认定申请通知书一份、重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102行初146号行政判决书一份、证人黄某甲、黄某乙、王某某、殷某某的证言各一份、被告刘明的工伤认定调查笔录一份、原告受伤现场照片一张、证明及张某某身份证复印件各一份、徐某某的户籍复印件一份，被告刘明提交的领条三张等证据在案佐证，前述证据的真实性、合法性、关联性经庭审质证和本院审查，具有证明效力，可以作为认定本案主要事实的依据。
本院认为，关于原告主张的受伤后产生的各项损失如何认定。（一）残疾赔偿金，原告为农村居民，原告主张伤残赔偿金计算为11549元/年×20年×43%=99321.4元，符合法律的规定，本院依法予以确认。被扶养人生活费依法计入伤残赔偿金项目。由于原告儿子徐某某系农村居民，其出生于2004年11月15日，原告主张徐某某的被扶养人生活费为12840.66元（9954元/年×6年×43%÷2人），符合法律的规定，本院依法予以确认。由于原告母亲张某某其系农村居民，在原告定残时已年满80周岁且有五个子女，因此，本院参照重庆市2016年度农村常住居民人均年消费性支出标准9954元确定张某某的被扶养人生活费为4280.22元（9954元/年×5年×43%÷5人）。因此，原告的伤残赔偿金共计116442.28元（99321.4元+12840.66元+4280.22元）；（二）护理费，经鉴定原告伤后护理时限为90天，故原告的护理费计算为100元/天×90天=9000元；（三）误工费，经鉴定原告伤后误工时限为220天，由于原告未举证证明其有固定收入来源，亦不能证明自己所从事的行业，误工费按照80元/天的标准计算原告的误工费为17600元（80元/天×220天）；（四）营养费，考虑到原告伤后经鉴定的伤残等级和营养时限，本院酌情认定为1000元；（五）交通费，原告并未举示证据证明其产生的交通费，考虑到原告住院治疗时交通费产生的必要性，本院酌情认定原告的交通费为700元；（六）鉴定费，以原告举示的鉴定费发票为依据，本院依法认定原告的鉴定费为1950元；（七）精神损害抚慰金，考虑到原告的伤残程度及其自身存在的过错，本院酌情认定原告的精神损害抚慰金为8000元；（八）住院伙食补助费，由于原告共计住院治疗75天，因此，原告的伙食补助费为3750元（50元/天×75天）；（九）后续医疗费，经鉴定为8000元，本院依法予以确认。综上，原告徐忠友因此次受伤产生的损失共计166442.28元（残疾赔偿金116442.28元+护理费9000元+误工费17600元+营养费1000元+交通费700元+鉴定费1950元+精神损害抚慰金8000元+住院伙食补助费3750元+续医费8000元）。
关于责任承担问题。本案中，由于原告徐忠友受雇于被告刘明在做工，在案涉牌坊主体工程完工后，被告怡天公司找到被告刘明在现场的负责人殷立超，然后殷某某安排原告徐忠友去完成改变牌坊边缘颜色的工作，被告刘明又将原告送至施工现场，原告徐忠友与被告刘明之间形成雇佣劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，由于原告与被告刘明存在雇佣劳务关系，原告在雇用活动中受伤，依法应当由被告刘明承担赔偿责任。但由于原告在施工过程中并未采取任何保护安全的措施，对自身受伤亦存在一定的过错，因此，原告对自身伤害亦应当承担与其过错程度相当的责任。同时，被告怡天公司将改变牌坊边缘颜色的工作交给不具备用工主体资格的个人，存在一定的过错，应对原告的受伤承担与其过错程度相当的责任。对于被告刘明和怡天公司提出其不应承担赔偿责任的辩解意见，本院依法不予采纳。对于被告怡天公司提出对原告进行的伤残等级鉴定不予认可的辩解意见，由于其未举证证明伤残等级鉴定有误，本院依法不予采纳。对于被告怡天公司提出本案的诉讼时效已过的辩解意见，本院认为原告受伤后在2016年4月15日向南川区人社局申请工伤认定到2017年6月17日被驳回工伤认定申请，其不服前述决定后在2017年8月4日向重庆市涪陵区人民法院提起行政诉讼，重庆市涪陵区人民法院于2017年12月27日判决驳回其诉讼请求，原告遂就其受伤后的损失以提供劳务者受害责任纠纷在2018年1月18日向本院提起诉讼，原告在本案起诉之前从2016年4月15日起至2017年12月27日一直就其受伤主张自己的权利，故本案的诉讼时效并未届满，对该辩解意见本院依法不予采纳。
根据原、被告在本案中的过错程度，本院依法确定原告的损失由被告刘明承担50%的责任，被告怡天公司承担30%的责任，原告自行承担20%的责任。对于原告损失中的精神损害抚慰金8000元，由于本院已考虑原告的过错，故此款应由被告刘明承担5000元、怡天公司承担3000元；对于原告损失中的除精神损害抚慰金之外的其他损失158442.28元（166442.28元-8000元），根据被告刘明、怡天公司和原告各自的过错程度，由被告刘明应承担的赔偿金额为79221.14元（158442.28元×50%），被告怡天公司应承担的赔偿金额为47532.68元（158442.28元×30%），原告应自行承担的赔偿金额为31688.46元（158442.28元×20%）。故，被告刘明应支付原告的赔偿款为84221.14元（79221.14元+5000元），扣除被告刘明已支付原告的25189.7元，被告刘明还应赔偿原告的金额为59031.44元（84221.14元-25189.7元）；被告怡天公司应支付原告的赔偿款为50532.68元（47532.68元+3000元）。
据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由被告刘明在本判决生效后立即赔偿原告徐忠友的各项经济损失共计59031.44元；
二、由被告重庆怡天旅游开发有限公司在本判决生效后立即赔偿原告徐忠友的各项经济损失共计50532.68元；
三、驳回原告徐忠友的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取2250元、保全费1670元，共计3920元（原告徐忠友已预交），由被告刘明负担1960元，被告重庆怡天旅游开发有限公司负担1176元，原告徐忠友负担784元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 袁经盛
二〇一八年五月十八日
书记员 王溢麟