广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民终904号上诉人（原审原告）：莫美兴，女，1965年11月25日出生，汉族，住江门市新会区。被上诉人（原审被告）：广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司，住所地：肇庆市建设三路56号，组织机构代码：19529175-9。法定代表人：陈业强。委托代理人：许何东，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东金豪实业集团有限公司，住所地：肇庆高新技术产业开发区大旺工业园。组织机构代码：74800816-8。法定代表人：蔡文豪。上诉人莫美兴与被上诉人广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司（以下简称二建公司）、广东金豪实业集团有限公司（以下简称金豪公司）因第三人撤销之诉纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：二建公司与金豪公司因建设工程合同纠纷一案，二建公司于2012年11月30日向该院提起诉讼。该院经审理后，于2013年7月15日以（2013）肇四法民初字第88号民事判决书作出判决：一、金豪公司应于本判决生效之日起20日内付清工程款8201245.24元给二建公司，并从2012年11月30日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息至本判决确定付款期限届满之日止；二、二建公司应于本判决生效之日起20日内将金豪公司的宿舍楼D、E栋的门、窗全部安装完毕；三、二建公司对承建金豪公司的宿舍楼D、E栋工程在第一判项工程款范围内享有优先受偿权。该判决现已生效。该判决查明：二建公司与广东金豪摩托车有限公司签订的《广东省建设工程施工合同》及《广东金豪摩托车有限公司宿舍楼D、E栋工程补充说明》约定工期为总日历天数180天，二建公司于2011年1月15日进场。莫美兴诉称2015年2月11日才收到广州市中级人民法院寄来的（2013）肇四法民初字第88号民事判决书，6月3日向该院递交本案的第三人撤销之诉。根据该院立案庭工作人员于2015年7月1日与莫美兴所做的《询问笔录》显示，莫美兴在2016年7月1日提交的民事起诉状里，以提起第三人撤销之诉的方式要求：1、判决撤销（2013）肇四法民初字第88号《民事判决书》的第三项；2、判决二建公司对承建金豪公司的宿舍楼D、E栋的工程款不享有优先受偿权。立案庭工作人员向其释明，其于2015年6月1日已经就相同被告、相同事实以再审的形式提出过相同的请求，根据法律规定，不能同时提起第三人撤销之诉和再审申请。经释明后，莫美兴明确表示提起第三人撤销之诉。莫美兴提交的《证据材料清单》显示其于2015年6月3日向该院立案庭提交了以下材料的复印件：身份证、EMS邮寄单、（2013）肇四法民初字第88号民事判决书。莫美兴提交的邮单（单号：EY904344451CN）显示广州市中级人民法院于2015年2月10日向莫美兴邮寄了判决书，莫美兴于2015年2月11日签收，该邮单登记的案号为：（2013）穗中法执字第772-774号。该院于2016年5月3日向广州市中级人民法院邮寄了函件一份，向该院查询莫美兴诉称2015年2月11日收到该院向其邮寄的（2013）肇四法民初字88号判决书一事是否属实等问题，要求该院在收到函件的7天内将核实的情况函复我院并提供相关依据。该院于2016年5月4日签收上述函件后，至今未有任何回复。二建公司提交了落款印章为广东竞成工程项目管理有限公司的《证明》一份，该《证明》的内容为：二建公司在2011年1月份承建金豪公司位于肇庆大旺高新区沙沥工业园厂区内的宿舍楼D、E栋工程，由于发包方金豪公司的原因，该工程一直未有完工，承包方二建公司一直施工至2012年11月。为查明相关案件情况，该院致函该公司查询：二建公司提供的上述《证明》是否是该公司所出具的，若上述证明是该公司出具的，该公司与金豪公司位于肇庆大旺高新区沙沥工业园厂区内的宿舍楼D、E栋工程有何关联。广东竞成工程项目管理有限公司函复该院称，上述证明是其公司出具的，位于肇庆大旺高新区沙沥工业园厂区内的宿舍楼D、E栋工程是金豪公司摩托车有限公司委托其公司监理的工程，并附有相关的监理合同和广东竞成工程项目管理有限公司的核准变更登记通知书一份。广东竞成工程项目管理有限公司提供的监理合同复印件显示，金豪公司摩托车有限公司委托佛山市竞成工程建设监理有限公司对宿舍楼D、E栋工程进行监理。2011年5月4日，佛山市竞成工程建设监理有限公司经核准变更名称为广东竞成工程项目管理有限公司。2011年3月29日，金豪公司摩托车有限公司经肇庆市工商行政管理局核准，变更名称为金豪公司。二建公司辩称2013年2月开始没有履行与金豪公司的建设工程合同，金豪公司的宿舍楼D、E栋工程已被肇庆高新区土地储备中心拍卖投得，该中心当时派物管过来接手，二建公司还有工人在现场留守。该院去函肇庆高新技术产业开发区土地储备中心，查询二建公司以上所述是否属实，该中心确认金豪公司的宿舍楼D、E栋工程为其中心依法竞得，但没对其接手时二建公司是否有工人在现场留守的问题进行回复。莫美兴提供了短信截图两张（发出号码：+86136××××3789），证明二建公司和广东竞成工程项目管理有限公司出具假证明。两张短信截图内容均显示为：莫小姐，小心二建公司买通监理公司出假证明，必须要其出具施工日志或者有关部门的证明！祝您好运，安康！发出日期分别为2015年10月12日和2015年10月13日。为查明案件事实，该院去函中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司，请该公司向该院提供手机号码136××××3789机主的姓名和开户的身份信息（公民身份号码、联系地址）。该公司函复该院：手机号码136××××3789为预付费号码，于2008年1月29日（实名制工作推行之前）入网，当时机主没有办理实名制登记，其公司已于2016年2月23日对该号码实施半停（只能呼入、无法呼出），对该机主多次催促实名登记无果、催告期满后，于2016年7月25日将该号码强制停机（不能呼入和呼出，不能上网和发送短信），故无法提供机主的姓名和开户身份信息。广州市中级人民法院于2014年11月25日作出的《关于对被执行人金豪公司执行款的分配方案》（2013）穗中法执字第772-774号列明：以广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第994号民事判决为执行依据的（2014）江新法执字第2581号案的申请执行人是莫美兴，被执行人是金豪公司，执行标的是借款本金1381万元及利息，该案的分配顺序为第三顺序（抵押债权），莫美兴主张优先受偿权的抵押物是被执行人金豪公司总装车间、发动机生产车间、仪表电器生产车间，可供分配的价值为17155469.04元，因平安银行股份有限公司广州东山支行已就上述优先受偿权提起诉讼，故分配给莫美兴的执行款13537362.57元暂缓发放；以广东省四会市人民法院（2013）肇四法民初字第88号民事判决为执行依据的（2013）肇四法执字第873号案的申请执行人是二建公司，被执行人是金豪公司，执行标的是工程款8201245.24元、逾期付款利息以及预交的诉讼费用，该案的分配顺序为第二顺序（工程款），二建公司主张优先受偿权所对应的是被执行人金豪公司宿舍D、宿舍E两栋建筑，该两栋建筑可供分配的价值为6857001.92元，因二建公司可优先受偿的工程款为8201245.24元及利息，大于可供分配的财产价值，故向该公司分配执行款6857001.92元。该分配方案还提及第四顺序的普通债权鉴于变现财产已被前三顺序的债权优先受偿完毕，故对各债权人的普通债权金额不做认定，相关债权人可另循法律途径追索。江门市新会区人民法院于2014年4月1日以（2013）江新法民一初字第994号民事判决书作出如下判决：一、金豪公司应自本判决生效之日十日内向莫美兴偿还借款本金13810000元及利息；二、莫美兴对金豪公司提供的抵押物：位于肇庆市大旺区迎宾大道金豪摩托车有限公司发动机生产车间、仪表电器生产车间、总装车间等以拍卖、变卖后所得的价款在11000000元借款及相应利息的范围内享有优先受偿权……。平安银行股份有限公司广州东山支行向江门市新会区人民法院提起诉讼，请求判令撤销（2013）江新法民一初字第994号民事判决书第二判项及请求确认莫美兴对金豪公司所有的发动机车间、仪表电器生产车间、总装车间不具有优先受偿权。该院对此作出（2014）江新法民一初字第350号判决书，判决撤销（2013）江新法民一初字第994号民事判决书第二判项。莫美兴对该判决不服提起上诉，江门市中级人民法院作出（2015）江中法民一终字第829号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。莫美兴起诉请求判令：1、撤销（2013）肇四法民初字第88号民事判决第三项；2、二建公司对承建金豪公司的宿舍楼D、E栋的工程款不享有优先受偿权；3、二建公司、金豪公司承担本案的诉讼费。原审法院审理认为：关于二建公司的委托代理人的资格问题。莫美兴对许何东作为二建公司的委托代理人提出异议。该公司提交了其与许何东签订的劳动合同、工资表、内部转账工程价款单、厂房二减少工程项目补充合同及施工水电费单等证明许何东是其员工，但未有提交为许何东购买社保的依据。根据第八十八条规定“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；……”二建公司已按规定提交了劳动合同、工资表等材料证明其与许何东的劳动关系，莫美兴虽有异议，坚持要该公司提供为许何东购买社保的证明，但未能提供相关的证据予以反驳上述劳动合同的真实性及许何东是该公司员工的事实，故该院认定许何东具有代理二建公司的资格。本案争议的焦点是：一、莫美兴能否作为第三人对已发生法律效力的（2013）肇四法民初字第88号判决提出第三人撤销之诉？二、莫美兴是否在法定六个月的期限内提起第三人撤销之诉？三、（2013）肇四法民初字第88号判决书确认金豪公司拖欠二建公司的工程款及相关利息，二建公司能否就金豪公司宿舍楼D、E栋工程折价或者拍卖的价款优先受偿？关于焦点问题一：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”上述的无独立请求权的第三人是指在民事诉讼中对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果存在法律上的利害关系，而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人，其本质特征是与案件处理结果有法律上利害关系，而不以与原被告之间系同一法律关系为条件。莫美兴与金豪公司之间因借款法律关系而经（2013）江新法民一初字第994号民事判决书确认其在11000000元借款及相应利息的范围内对金豪公司提供的抵押物：肇庆市大旺区迎宾大道金豪摩托车有限公司发动机生产车间、仪表电器生产车间、总装车间拍卖、变卖后所得的价款享有优先受偿权，后平安银行股份有限公司广州东山支行对该判决提起第三人撤销之诉，江门市新会区人民法院以（2013）江新法民一初字第350号民事判决书撤销了该项判决，莫美兴不服提起上诉，江门市中级人民法院对该判决予以维持。莫美兴对金豪公司之间因借款法律关系而产生的上述债权变为普通债权。二建公司与金豪公司之间因建设工程施工合同法律关系，经（2013）肇四法民初字第88号判决书确认其对金豪公司宿舍楼D、E栋工程享有优先受偿权，（2013）肇四法民初字第88号案件的处理结果，将有可能影响莫美兴上述债权的实现，应当认定莫美兴与该案的处理结果具有法律上的利害关系，可以作为该案的无独立请求权第三人参加诉讼。关于焦点问题二，莫美兴诉称其在分配方案中仅能获得二建公司具有优先受偿权这一信息，但无从知道本人权益是否受到损害，直至收到（2013）肇四法民初字第88号判决书才知道权益受损，因此知道权益损害的起算点应该是收到判决书的2015年2月11日，并对此说法提供了相关的邮单予以佐证。该邮单显示广州市中级人民法院于2015年2月10日向莫美兴邮寄了判决书，莫美兴于2015年2月11日签收，该邮单登记的案号为（2013）穗中法执字第772-774号。经去函广州市中级人民法院，查询莫美兴以上所述是否属实，广州市中级人民法院至今未有回复。从莫美兴提供的上述邮单可见，广州市中级人民法院向莫美兴邮寄的判决书应是与（2013）穗中法执字第772-774号执行案有关联的判决书，而（2013）肇四法民初字第88号判决书是该案的其中一个执行依据，从该分配方案只可得知执行案号、申请执行人、被执行人、执行依据、执行标的等与（2013）肇四法民初字第88号案有关的信息，并没有该案的具体内容，故该院对莫美兴的上述说法予以采信。从该院立案庭工作人员与莫美兴所做的询问笔录可知，莫美兴于2015年7月1日确定提起第三人撤销之诉。从2015年2月11日起算，此时并未超过《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的第三人提起撤销之诉的六个月的期限。关于焦点问题三，二建公司提交了落款印章为广东竞成工程项目管理有限公司的《证明》一份，该《证明》的内容为：二建公司在2011年1月份承建金豪公司位于肇庆大旺高新区沙沥工业园厂区内的宿舍楼D、E栋工程，由于发包方金豪公司的原因，该工程一直未有完工，承包方二建公司一直施工至2012年11月。经该院致函查询，广东竞成工程项目管理有限公司复函称上述证明是其公司出具的，位于肇庆大旺高新区沙沥工业园厂区内的宿舍楼D、E栋工程是广东金豪摩托车有限公司委托其公司的监理工程并提供了相关的监理合同。莫美兴虽对上述证明的真实性、合法性、关联性有异议，并提供了短信截图予以证明广东竞成工程项目管理有限公司出具的上述证明是虚假的，但经该院向中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司查询，该公司告知发送短信的手机号码因未实名登记已被强制停机，无法得知机主的姓名和开户身份信息，故该院对该短信内容不予采信。另莫美兴以广东竞成工程项目管理有限公司出具的《证明》以及回复该院的《复函》上公司的盖章真假不明，落款日期字迹疑点重重，无法排除作假可能为由请求该院责成广东竞成工程项目管理有限公司提供2011年9月至2012年11月期间与案涉工程有关的《建筑工程委托监理合同》和全部监理记录、档案日志等，并传唤该公司法定代表人、案涉工程的总监理工程师和常驻代表等出庭作证。金豪公司宿舍D、E栋工程的监理合同是佛山市竞成工程建设监理有限公司与广东金豪摩托车有限公司签订的，佛山市竞成工程建设监理有限公司后更名为广东竞成工程项目管理有限公司，广东金豪摩托车有限公司后更名为金豪公司。广东竞成工程项目管理有限公司作为涉案工程的监理方，与莫美兴及二建公司均没有利害关系，广东竞成工程项目管理有限公司也通过复函确认了上述证明由其公司出具，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”莫美兴虽对该公司出具的上述证明有异议，但未能提供相关的反驳依据，故该院对该证明的内容予以采信。根据（2013）肇四法民初字第88号判决书查明的内容可得知涉案工程约定的竣工日期为2011年7月，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该工程最终未有竣工，若从约定竣工之日起计算，优先受偿权的届满期限为2012年1月，但根据广东竞成工程项目管理有限公司的上述证明可知，此时二建公司仍对金豪公司宿舍楼D、E栋工程进行施工。显然从约定竣工之日起计算优先受偿权的六个月期限是有失公平的，故应从二建公司停工之时即2012年11月作为行使优先受偿权的起算时间为宜。二建公司于2012年11月30日向该院提起诉讼，主张工程款及优先受偿权并未有超出上述法定的六个月期限。故莫美兴诉称二建公司行使优先受偿权超过了法定的六个月期限的说法，该院不予采纳，对莫美兴主张撤销（2013）肇四法民初字第88号《民事判决书》的第三项判决及二建公司对承建金豪公司的宿舍楼D、E栋的工程款不享有优先受偿权的诉求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回莫美兴的诉讼请求。本案受理费100元，由莫美兴负担。上诉人莫美兴不服原审判决，向本院提起上诉称：一、二建公司行使优先受偿权己经超过了法定期限，原审判决违法。1、原审采信复印件而且判决违法。原审（2013)肇四法民初字第88号《民事判决书》存在问题：(1)违反法律规定，原审查明二建公司与金豪签订的施工合同及补充说明，约定工期为总日历天数180天，于2011年1月15日进场施工，即约定的竣工之日为2011年7月14日，而二建公司在2012年11月30日才主张该未竣工宿舍楼优先受偿，已经超过法定6个月期限，超期长达10.5个月，但原审在金豪公司缺席审判下没有查清事实，仅以建设合同有效来判决优先受偿，违反了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定；(2)采信复印件。原审查明事实依据的主要证据包括《说明》、《广东省建设工程施工合同》、《广东金豪摩托车有限公司宿舍楼D,E栋工程补充说明》、汇款单四份，都是复印件，违反了《民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件。”的规定，也有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的审核认定证据规则；(3)事实不清，二建公司从未催告金豪支付工程款，不符合《合同法》第286条规定以及全国人大《合同法释义》，而且工程达到质量合格才能享有优先受偿，但二建公司没有提交工程质量鉴定报告，原审却以金豪公司的法定代表人等放弃对公司管理，故对工程按照合格的方式进行处理，没有依据，也不符合优先受偿条件。另外案件受理费69208元也没有付清。2、一审认定事实错误和判决违法。一审以停工之时作为行使优先受偿权的起算时间，违反了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，同时，一审认定二建公司施工至2012年11月是错误，因为竞成公司的证明和复函真假不明，只是单方陈述，缺乏事实依据，严重存疑：(1)竞成公司不能证明2011年9月至2012年11月期间的施工，因为《建筑工程委托监理合同》第五条约定“本合同自2010年12月1日开始实施，至2011年8月31日完成。”，9月1日后竟成公司已不再是该工程监理人；(2)没有证据证明竞成公司在2011年9月至2012年11月期间负责案涉工程的监理；(3)从《建筑工程委托监理合同》可知，该合同约定了双方的权利、义务和监理细则等，监理更涉及到日常的监管、验收、确认等具体运作及程序和手续，在委托人失联后根本无法开展监理；(4)施工牵涉到委托人、监理人、承包人和参与人等多方面的人财物和责权利，单凭监理人陈述而没有具体事实证据不能证明施工，应当提供符合施工运作的证据如监理记录和档案日志等；(5)莫美兴两次收到来自肇庆知情人的手机短信，告知二建公司买通监理公司出假证明，令人相信若竞成公司在终结监理后5年出具证明是出于私利，而且监理人与承包人也存在利益关系，其缺乏事实根据的证言更不可信；(6)单凭通过信函的调查无法排除作假的可能，而且2份打印《证明》的落款都用人手书写日期，笔迹又与二建公司代理人许何东在上面写的说明字迹极相似，造假可能性高。以上反驳意见莫美兴提交《庭后补充意见书（二）》、《质证意见书（二）》都有论述，但一审却避而不谈。二、二建公司不能证明实际终止履行后施工，一审认定事实错误程序违法。1、二建公司不能举证证明在实际终止履行后施工。一审以停工之时作为起算时间违法，而且认定“施工”也与原审自相矛盾，原审判决己经认定二建公司2011年就以实际行动终止了履行的事实：(1)金豪公司于2011年9月30日转帐145万元给二建公司，之后再没有支付工程款；(2)二建公司施工至2011年10月，完成了工程的桩基础、土建部分的施工…，也无法联系金豪公司的法定代表人；(3)至2011年12月，二建公司发现金豪公司的人员全部撤离厂区、设备也全部搬走了；(4)广州中院2012年3月2日查封了金豪公司所有在肇庆的土地和房产，公告拍卖。(5)二建公司由于无法与金豪公司的法定代表人等高层管理人员联系，遂于2012年11月30日向该院提起诉讼。在持续发生拖欠工程款和工人欠薪、金豪老板兼法人失踪（2011年10月）、金豪人员全部撤离厂区并搬走全部设备（2011年12月）、法院查封金豪所有财产（2012年3月2日）一系列严重事件后，二建公司称继续施工完全不合常理，而且在发包人失踪又无人监理之下根本无法施工，因缺乏监管、验收和确认等程序手续，施工也不会被认可，所谓施工毫无事实根据更有违常理。2、一审违法偏帮二建公司调查搜证显失中立和公正。一审不断主动为二建调查取搜证：(1)2次向肇庆高新技术产业开发区土地储备中心发函，责成其回复有无二建公司的工人留守；(2)向广东竟成工程项目管理有限公司发函，要求回复是否出具了证明和有何关联；(3)向广州中院发函，要求回复寄出原审判决书的时间；(4）向中国移动肇庆分公司发函追查短信举报人。依据《民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”的规定，二建公司对其主张工人留守和施工负有举证责任，该证据既不属于《最高人民法院关于适用（民事诉讼法＞的解释》第九十四条规定的当事人向法院申请调查收集的三类范围，也不符合第九十六条规定的法院依职权调查收集的五个范畴。而且莫美兴在立案审查时就己经提交了收到原审判决书的快递信封原件和上网查询单，邮件详情单上也有写明是判决书，收到日期是2015年2月11日，由立案庭核实后复印存档。一审为二建公司主张的工人留守和施工，以及超过起诉期限的抗辩调查搜证，却不理会莫美兴请求竞成公司提供证据和出庭作证，显失中立和公正，也有违法律规定。3、一审违反举证责任分配规则且审核认定证据错误。一审以肇庆移动无法提供机主身份信息而不采信举报短信错误：（1）《复函》证实了举报人是在实名制推行之前入网的合法用户，举报人来自肇庆市，既是二建公司的所在地，也是案涉工程的所在地，举报人应该是知情人，其身份信息不应影响和否定其短信举报的事实，各级政府机关也接受匿名举报；(2)举报人分别于2015年10月12日、13日向莫美兴发出了2条短信，1个月后二建公司向广州中院提交了落款为2015年11月13日盖有广东竞成肇庆办事处章的《证明》，后在本案又提交了落款2016年4月10日的《证明》，短信预先提示准确无误；(3)二建公司至今都不能提交施工的事实证据，包括短信所明示的出具施工日志或者有关部门的证明，吻合度高，举报人若非知情人，根本就无法作出如此精准的预先提示并指出造假的核心所在。根据《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第九十、九十一条的规定，二建公司应当对主张继续施工的基本事实承担举证证明责任，属于本证，但二建公司只提交了《证明》，仅有“证人证言”，莫美兴依法据实作出了6方面的反驳，尤其是证人竞成公司与二建公司有利益关系，其提交的监理合同也证实2011年9月后己经不再是该工程的监理人，何以证明施工至2012年11月？依照《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法）的解释》第一百零八条第二款的规定，应当认定该继续施工事实不存在，并由二建承担举证不能的不利后果。综上所述，二建公司行使优先受偿权已经超过了法定期限，二建公司也不能举证证明实际终止履行后继续施工，原审和一审认定事实错误，判决违反法律规定，依法应当纠正。请求：撤销原判，改判支持莫美兴一审的全部诉讼请求。上诉人莫美兴除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。被上诉人二建公司答辩称：一、一审判决依据的事实客观真实。1、二建公司与金豪公司于2011年1月8日签订《广东省建设工程施工合同》及《广东金豪摩托车有限公司宿舍楼D、E栋工程补充说明》，并于2011年1月25日进场施工，施工期间由于发包方金豪公司未能按时支付工程进度款的原因，工程一直未能如期竣工，二建公司曾多次催促金豪公司支付工程款，但金豪公司的管理人员告知二建公司继续施工，在工程完工后一次性支付工程款，在二建公司已经投入了大量人力、物力的情况下，二建公司为了能够收到工程款唯有继续施工，直到2012年11月才正式停工。上述情况有工程监理单位广东竞成工程项目管理有限公司可以证明，同时肇庆高新技术产业开发区人居环境建设和管理局也证明该情况属实。而且即使是在停工后，为了保护施工现场的完整性，二建公司一直派有人员留守现场管理，避免金豪公司的财产受到损坏。莫美兴提及的广州市中级人民法院在2012年3月2日查封了金豪公司的土地和房产，与二建公司无关且二建公司毫不知情，二建公司是在2013年5月份才收到广州市中级人民法院发出的处理金豪公司财产的公告，由此也可以证明，二建公司的施工人员是一直留在金豪公司内。2、根据“谁主张，谁举证”的原则，若莫美兴认为涉案工程质量不合格，应由其自行承担举证责任，在金豪公司没有提出工程质量异议的前提下，莫美兴以自己的猜测妄断企图增加二建公司的举证负担，明显是为了达到自己不可告人的目的。莫美兴在一审过程中不断提交新证据，包括所谓的举报短信，意图诬陷二建公司与监理公司串通，但是这些证据全部都不具备证明力，莫美兴无法证明这些短信内容的真实性，众所周知，短信等电子数据存在易篡改、造假的特点，莫美兴声称这些短信是来自“好心人”的提醒，但却没有任何证据支持，甚至一审法院主动向移动公司调查也未能查的该号码的机主信息，因此二建公司有理由怀疑其所谓的“好心人”是莫美兴自己捏造出来，目的是阻碍二建公司收取自己应得的工程款。莫美兴三番四次地要求二建公司提交各种证据，但是二建公司已经完成了自己的举证责任，本案是由莫美兴自行提起的撤销之诉，举证责任应在莫美兴，而非二建公司，其所提交的证据都充分证明莫美兴是恶意诉讼，浪费司法资源。二、一审适用法律正确，审理程序合法。涉案工程是因发包人的原因导致未能完工，因此建设工程优先受偿的期限应自合同解除或者终止履行之日起计算，首先，金豪公司从未与二建公司解除合同，因此二建公司随时可以主张优先受偿权，二建公司在2012年11月30日向一审法院提起诉讼要求金豪公司支付工程款，没有超过法律规定；其次，即便是按照二建公司实际停工的时间2012年11月份来算，二建公司也没有超过6个月的期限；再次，按照莫美兴提出的按照约定竣工之日或者实际竣工之日来计算优先受偿权的起算时间，在金豪公司迟延支付工程款的时候，二建公司事实上己经与金豪公司达成合意对竣工时间进行相应的顺延，即对合同约定的竣工时间作出了变更，因此莫美兴单纯以二建公司与金豪公司签订的建设工程合同所约定的竣工时间来确定优先受偿权的起算时间，是对法律条文的误解。在现实生活中，大量的建设工程因发包人资金链断裂而未能竣工比比皆是，若继续机械适用法律条文将会对建筑企业造成严重影响，大量工人工资将无法得到保障。三、二建公司向金豪公司追讨工程款己历时将近5年，由于金豪公司欠下大量外债，导致二建公司的工程款无法足额清偿，大量工人工资一直无法足额发放，对社会造成极大的不稳定因素，莫美兴为了一己私利，滥用诉权，阻碍广州中院对执行款项的分配，目的就是想瓜分这些工人的血汗钱；莫美兴与金豪公司之间的民间借贷与二建公司毫无关系，其借款给金豪公司本身就是一种投资行为，现无法收回借款本息是莫美兴应当预见的投资风险，提起本案诉讼企图将其投资风险转嫁到二建公司头上，明显不合理。而且，由于涉案工程的土地已经抵押给了平安银行，但是目前金豪公司的资产已经拍卖处理，所得款项不足以清偿平安银行，即使撤销我司的优先受偿权，按照现时广州中院的分配方案顺序，所有拍卖款只能全部给平安银行，莫美兴所拥有的普通债权也没有机会受偿。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求驳回莫美兴的上诉，维持原判。被上诉人二建公司除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。被上诉人金豪公司经合法传唤，没有到庭接受调查。本院二审确认原审判决认定的事实。经调解，双方未能达成一致意见。本院认为：本案是第三人撤销之诉纠纷，综合当事人的上诉和答辩，二审争议的焦点是应否撤销（2013）肇四法民初字第88号民事判决第三项，二建公司对承建金豪公司的宿舍楼D、E栋的工程款是否享有优先受偿权问题。第一、莫美兴与金豪公司之间的借款纠纷，虽经（2013）江新法民一初字第994号民事判决书确认其对金豪公司所有的位于肇庆市大旺区迎宾大道金豪摩托车有限公司发动机生产车间、仪表电器生产车间、总装车间拍卖、变卖后所得的价款享有优先受偿权，但经生效的（2013）江新法民一初字第350号民事判决，撤销了该判决，莫美兴对金豪公司之间的债权因此为普通债权。莫美兴对（2013）肇四法民初字第88号判决涉及的诉讼标的即金豪公司宿舍楼D、E栋工程没有独立的请求权。第二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。…”的规定，莫美兴认为案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼。莫美兴没有申请参加该案诉讼，可通过审判监督程序解决。第三、根据上述规定，（2013）肇四法民初字第88号案处理结果同莫美兴有法律上的利害关系的，人民法院应通知他参加诉讼。但是，从查明的事实看，（2013）肇四法民初字第88号案件的处理结果，只是有可能影响莫美兴上述普通债权的实现，与莫美兴上述普通债权不具有法律上的直接的利害关系，故，原审法院未通知莫美兴参加该案诉讼，并无不当。第四、（2013）肇四法民初字第88号案中，二建公司是工程承包人，虽然双方合同约定了竣工验收的时间，但是涉案工程尚未竣工，而且双方没有解除工程承包合同，故，不适用以约定竣工验收时间确定主张工程款优先权期限的规定。综上，原审认定二建公司对涉案工程享有工程款优先受偿权，并无不当，本院予以维持。莫美兴上诉请求撤销（2013）肇四法民初字第88号民事判决第三项，改判二建公司对承建金豪公司的宿舍楼D、E栋的工程款不享有优先受偿权，理据不足，本院不予支持。至于莫美兴上诉中提出的原审对证据的采信及二建公司的诉讼代理人资格等问题，因不影响案件的处理，本院不予审查。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院亦不作审查和处理。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人莫美兴的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人莫美兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡红茂审 判 员  李小冬代理审判员  梁达明二〇一七年七月二十日书 记 员  李少锋