广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第687号
上诉人吴松明（原审原告，反诉被告），男，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。
委托代理人卢泓，广东广顺律师事务所律师。
委托代理人张越华，广东广顺律师事务所律师。
被上诉人马伟坤（原审被告，反诉原告），男，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人郭缙，广东佛龙律师事务所律师。
上诉人吴松明为与被上诉人马伟坤房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法龙民初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月18日，马伟坤与案外人周某如、周某杰签订一份《商业楼租赁合同》，该合同约定，案外人周某如、周某杰将座落在顺德区的商业楼二、三、四楼租赁给马伟坤使用，马伟坤可无偿使用一楼梯间大堂及楼顶天台、首层后面空地、首层主楼梯平台底通道及洗手间位置。租赁合同期至2023年2月28日止。该商业楼从事商住、旅馆、办公行业，未经案外人周某如、周某杰同意，马伟坤不得擅自改变其功能用途。马伟坤可将租赁商业楼的全部或部分对外转租给第三方（即分租商户）。
2011年11月30日，马伟坤与吴松明签订一份《商业楼物业租赁合同》，该合同约定，马伟坤将上述商业楼一楼梯间大堂，二、三、四楼，五楼梯间租赁给吴松明使用，吴松明可无偿使用首层后面空地、天台。租赁期限自2012年3月1日至2023年2月28日止。前三个月为免租期，此后吴松明在每租用季度首月10号前向马伟坤交纳当季度租金。为保证合同的履行，吴松明必须于签约之日交纳保证金150000元给马伟坤，合约期满，经马伟坤验收租用物完好后，吴松明没有违反合约条款，马伟坤将所收的保证金于吴松明离场十天内如数无息退还。如未经马伟坤书面认可的理由超过30日吴松明还未交纳租金，视作吴松明违约，马伟坤有权取消吴松明的承租资格，终止本合同，没收保证金，并且应赔偿马伟坤租用损失1000000元。马伟坤无故终止合同的，属于马伟坤违约，则马伟坤除双倍退回保证金外，应补偿吴松明实际投资造成的损失。2012年3月1日至2013年2月28日月租金为40000元，2013年3月1日至2014年2月28日月租金为42000元，2014年3月1日至2015年2月28日月租金为44100元。签约当日，马伟坤收取吴松明保证金人民币150000元。
周某杰、周某如因与马伟坤发生租赁纠纷【案号（2013）佛顺法民一初字第394号】诉至法院，法院于2014年3月5日依法做出判决，认为马伟坤违反了约定，周某杰、周某如依法享有合同解除权，判决周某杰、周某如与马伟坤于2010年3月18日签到的商业楼租赁合同于2013年9月7日依法解除，该案还就双方的其他问题做出判决。后马伟坤就该案提出上诉，2014年8月13日，佛山市中级人民法院依法做出判决【案号（2014）佛中法民一终字第1590号】，驳回上诉，维持原判。
2013年3月27日，吴松明缴纳涉案物业的电费10376.66元（2013年1月9日至2013年3月9日），违约金20.75元，合计为10397.41元。
2014年9月，周某杰、周某如因租赁纠纷起诉马伟坤至法院【案号（2014）佛顺法龙民初字第989号】，要求马伟坤支付2013年9月7日至2014年9月30日期间马伟坤收取的租金。
2014年11月7日，周某杰、周某如与马伟坤就（2014）佛顺法龙民初字第989号案及其他案件达成和解，就2013年9月7日以后，马伟坤无合法依据占用涉案物业造成周某杰、周某如的损失问题达成和解，马伟坤向周某杰、周某如支付赔偿款567330.14元。之后，周某杰、周某如就（2014）佛顺法龙民初字第989号作撤诉处理。
另查明，吴松明尚欠马伟坤商业水费29000元、消防水费16118.4元，三楼电费1066.65元。马伟坤尚欠吴松明电费28549.64元。
2014年8月13日，佛山市中级人民法院依法做出判决【案号（2014）佛中法民一终字第1590号】前，吴松明与周某杰、周某如就涉案物业签订商业楼物业租赁合同一份，约定，周某杰、周某如将涉案物业租赁给吴松明，租赁期间从周某杰、周某如与马伟坤2010年3月18日签订的商业楼租赁合同依法解除之日至2023年2月28日止。2014年10月1日，周某杰、周某如与吴松明签订确认书一份，确认吴松明与周某杰、周某如就涉案物业签订商业楼物业租赁合同于2013年9月8日起发生法律效力。
原审法院认为：吴松明、马伟坤签订的《商业楼物业租赁合同》是双方真实意思的表示，合法有效，双方应依约行使权利、履行义务。
一、吴松明的第一项诉求，马伟坤的第一项、第二项、第三项、第七项、第八项诉求均是围绕在双方履行合同过程中，谁违约，谁应当承担违约责任的问题。虽然（2013）佛顺法民一初字第394号案件，法院依法判决解除马伟坤与周某杰、周某如的关于涉案物业的租赁合同，但是马伟坤对该案进行上诉，在上诉期间，二审判决作出之前，马伟坤对涉案物业仍然享有承租权及租赁给吴松明的权利，同时吴松明仍然应当向马伟坤支付相应的租金。经核实吴松明2013年3月至2014年9月期间的租金缴纳记录可以看出，吴松明有多次欠缴租金的情况，持续时间较长，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”吴松明的欠缴租金的行为应视为以自己的行为表明不履行主要债务，马伟坤有权要求解除双方的租赁合同，马伟坤的第一项诉求，予以支持。
吴松明违约在先，马伟坤依照合同的约定有权没收保证金150000元，吴松明无权要求返还。根据2014年11月7日，周某杰、周某如与马伟坤就（2014）佛顺法龙民初字第989号案及其他案件达成的和解，说明马伟坤就涉案物业在2013年9月7日至2014年9月30日期间收取租金是得到了房东周某杰、周某如的认可。所以，上述期间的租金，吴松明应当向马伟坤缴纳。
根据核算，吴松明欠缴的租金总额为126700元，该款吴松明应当缴纳，对此造成马伟坤的损失，吴松明应当支付滞纳金应视为违约金，酌情确定为40000元。至于马伟坤反诉第三项诉请，该1000000元损失过高，不予支持。
二、吴松明撤回其第二项诉请，法院对此予以确认。
三、关于吴松明的第三项诉请，之前已论述，吴松明缴纳的电费10376.66元（2013年1月9日至2013年3月9日），违约金20.75元，合计为10397.41元，上述费用马伟坤应当向吴松明支付。马伟坤尚欠吴松明的电费28549.64元。关于马伟坤的第四项诉求，之前已论述，吴松明尚欠马伟坤商业电费29000元，消防水费16118.4元，三楼电费1066.65元。综合上述水电费，吴松明还应向马伟坤支付水电费7238元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、吴松明应于判决生效之日起十日内向马伟坤支付水电费人民币7238元；二、解除吴松明与马伟坤于2011年11月30日签订的《商业楼物业租赁合同》；三、吴松明向马伟坤缴纳的保证金人民币150000元归马伟坤所有，马伟坤无需向吴松明返还该款；四、吴松明应于判决生效之日起十日内向马伟坤支付租金人民币126700元；五、吴松明应于判决生效之日起十日内向马伟坤支付租金滞纳金人民币40000元；六、驳回吴松明的其他诉讼请求；七、驳回马伟坤的其他反诉请求。案件本诉受理费3464.6元（已减半收取），由吴松明负担。案件反诉受理费9259.5元，由马伟坤负担8259.5元，由吴松明负担1000元。
上诉人吴松明不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律欠妥。一、根据已发生法律效力的（2013）佛顺法民一初字第394号民事判决，周某杰、周某如与马伟坤2010年3月18日签订的商业楼租赁合同于2013年9月7日已依法解除，则吴松明与马伟坤的租赁合同于2013年9月7日亦自然解除，马伟坤自2013年9月7日后无权向吴松明收取租金，则亦不存在吴松明因拖欠租金而承担违约金的问题。二、2014年11月7日，马伟坤在（2014）佛顺法龙民初字第989号案的《和解协议》中确认：“乙方（马伟坤）确认截止本协议签订日止，因无合法依据占用甲方（周某杰、周某如）标的物期间，应赔偿甲方损失567330.14元。”即马伟坤已经自认其从2013年9月7日起无权向吴松明收取租金。三、2014年10月1日，吴松明、周某杰、周某如签署确认书，确认吴松明、周某杰、周某如签订的《商业楼物业租赁合同》从2013年9月8日发生法律效力。四、马伟坤无任何证据证明吴松明使用了消防用水，原审法院仅凭马伟坤的陈述就认定吴松明应向马伟坤支付消防水费16118.40元无事实依据。五、马伟坤在履行吴松明与其签订的《商业楼物业租赁合同》的过程中，企图非法侵吞吴松明投入到涉案房地产的4000000多元财产。详见已经发生法律效力的（2012）佛顺法民一初字第5111号民事判决。六、由于马伟坤的违约行为导致其与周某如、周某杰的《租赁合同》解除，进而导致对涉案房地产转租权和使用权的丧失，吴松明与马伟坤的合同亦解除，故马伟坤的行为构成违约，应当双倍返还租赁保证金给吴松明，吴松明在履行合同的过程中，每次均按照合同约定在每租用期首月10日起30日内付清当季租金，马伟坤无权提出解除合同，更无权收取租赁保证金。上诉请求：1.撤销原审判决第一、三、四、五、六项判决；2.请求判令马伟坤双倍返还租赁保证金300000给吴松明；3.请求马伟坤支付吴松明为其垫付的电费8880.40元；4.案件一、二审受理费由马伟坤承担。
上诉人吴松明在二审期间未向本院提交新证据。
被上诉人马伟坤辩称：一、吴松明应向马伟坤支付租金126700元。根据（2014）佛中法民一终字第1590号民事判决确定的内容，马伟坤在该判决书发生法律效力之日起三十日内向周某杰、周某如交还涉案房屋，且根据马伟坤与周伟杰、周某如签订的《和解协议》可知，马伟坤亦将2013年9月7日至2014年9月30日期间的租金支付给了周某杰、周某如，故吴松明应向马伟坤支付至2014年9月30日的租金。二、吴松明应向马伟坤支付消防水费16118.40元。消防水费是发生在吴松明租赁期内，消防水的消防栓位于吴松明租赁楼层的范围内，该楼层全部由吴松明控制。三、吴松明从2012年6月10日起延迟交租和拖欠租金，依据《商业楼物业租赁合同》规定，吴松明拖欠租金的行为已构成违约，吴松明交纳的150000元履约保证金应没收，并承担违约责任。请求二审法院维持原审判决，驳回吴松明的上诉请求。
被上诉人马伟坤在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：吴松明、马伟坤之间签订的《商业楼物业租赁合同》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，双方当事人应依约履行。
第一，关于吴松明是否应向马伟坤支付租金126700元的问题。虽然（2013）佛顺法民一初字第394号民事判决确认马伟坤与周某杰、周某如关于涉案租赁物的租赁合同自2013年9月7日解除，但在该案上诉期间，吴松明与马伟坤之间的租赁合同并未解除，吴松明仍应承担向马伟坤支付租金的义务。同时，根据2014年11月7日，涉案租赁物业主周某杰、周某如与马伟坤就（2014）佛顺法龙民初字第989号达成的《和解协议》，马伟坤就涉案物业已向周某杰、周某如支付了2013年9月7日至2014年9月30日的占有使用费567330.14元，这表明周某杰、周某如实际上也认可马伟坤就涉案物业向吴松明收取2013年9月7日至2014年9月30日期间的租金，故，吴松明应向马伟坤支付该期间欠交的租金126700元，原审法院判决吴松明向马伟坤支付该项款项妥当，本院依法予以维持。
第二、关于吴松明是否应向马伟坤支付水电费7238元的问题。由于双方当事人除对消防水费16118.4元外的其他水电费计算标准均无异议，而根据当事人的陈述，案涉房屋的消防栓安装在吴松明租赁房屋的二、三、四楼，且消防水费发生在吴松明租赁期间，据此，马伟坤诉称吴松明欠交消防水费16118.4元可信，而吴松明也未提交反证以证明该消防水费不应由其承担，原审法院据此认定应由吴松明承担该消防水费，并对双方相互所欠水电费金额予以抵充，从而计算出吴松明还应向马伟坤支付水电费7238元并无不当，本院依法予以维持。吴松明上诉请求马伟坤应清偿吴松明为其垫付的电费8880.40元无事实依据，本院不予支持。
第三，关于马伟坤是否应向吴松明双倍返还保证金300000元的问题。对此，根据双方签订的《商业楼物业租赁合同》第三条中的“为保证合同的履行，乙方（吴松明）必须于签约之日缴纳保证金150000元给甲方（马伟坤）。合约期满，经甲方验收本租用物业财产完好后，乙方没有违反合约条款，甲方将所收的保证金于乙方离场后十天内如数无息退回给乙方”之约定可知，吴松明交付的涉案保证金150000元应为履约保证金。根据双方签订的《商业楼物业租赁合同》第十四条中的“乙方（吴松明）违约及未按期缴纳租金达30天时，甲方（马伟坤）有权解除合同，乙方所缴纳的保证金甲方不予退回，并且应赔偿甲方租用损失1000000元，并在退场前办好相关手续并缴清所欠的租金及经营产生之费用；甲方无故终止合同的，属于甲方违约，则甲方双倍退回保证金外，应补偿乙方实际投资及由此而引致的经营及经济损失”之约定可知，吴松明交付的案涉保证金150000元实具有定金性质。综上可知，吴松明于本案交付的款项150000元既为保证金，也属定金。也即该150000元款项在吴松明逾期支租金超过30天，及马伟坤无故终止合同的情形下，即为定金性质，结合吴松明逾期交付租金的最长时间已超过合同约定的30天的情形，吴松明则无权要求马伟坤返还该款项，更无权要求马伟坤双倍返还该款项，原审法院确认马伟坤无须向吴松明返还该款项并无不当，本院予以维持。由于马伟坤已无须向吴松明返还该150000元款项，也即马伟坤于本案已主张适用合同约定的定金条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，马伟坤于本案已不可再主张合同约定的违约金，原审法院在判决马伟坤无须向吴松明返还150000元款项的同时，又酌定吴松明向马伟坤赔偿40000元违约金不当，本院对此依法予改判。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。吴松明的部分上诉主张于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法龙民初字第1002号民事判决第一、二、三、四项；
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法龙民初字第1002号民事判决第五、六、七项；
三、驳回吴松明的其他诉讼请求；
四、驳回马伟坤的其他反诉请求。
一审案件本诉受理费减半收取3464.6元，由吴松明承担。一审案件反诉受理费9259.5元，由马伟坤负担7557.5元，吴松明负担1702元；二审案件受理费10128.18元，由马伟坤负担640元，由吴松明负担9488.18元。
本判决为终审判决。
审 判 长 安建须
代理审判员 李 虹
代理审判员 黄玉凤
二〇一五年十一月四日
书 记 员 许佩珊
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