浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2448号
上诉人（原审被告）：杭州正祥汽车销售有限公司。
法定代表人：邱美君。
委托代理人（特别授权代理）：张峰、贺筱英。
被上诉人（原审原告）：浙江盛凯纸制品有限公司。
法定代表人：陈祥彪。
委托代理人（特别授权代理）：周燕敏、金艳芬。
上诉人杭州正祥汽车销售有限公司（以下简称正祥公司）为与被上诉人浙江盛凯纸制品有限公司（以下简称盛凯公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱商初字第2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月16日，盛凯公司（乙方）为购买保时捷卡宴轿车与正祥公司（甲方）签订一份《汽车代购合同》，合同约定：1、订购车辆资料如下：型号为保时捷卡宴3.0新款一辆，车身、内饰均为黑色，配置价1076400元，合同总价为1146000元，预付款100000元。车辆配置为：19英寸cayenneturbo轮、不锈钢前群板和后群板、全景天窗系统、包括车顶模塑件的车顶行李轨、保时捷免钥匙进入、倒车摄像头，带前后停车辅助系统、侧踏脚板、运动型排气管、带全彩保时捷盾徽的轮毂盖、带方向盘加热的三辅多功能方向盘、8向电动座椅。2、2013年7月18日前打全款，2013年7月25日前交现车；板车托运至杭州交车。卖方所供车辆必须达到车辆生产厂家出厂标准，并且车辆手续必须合法。提车时由乙方或乙方代表按照车辆出厂标准验收，如有异议当场提出，车辆交接完毕后所有权转移，车辆风险由乙方自行承担。3、违约责任：若甲方不能于合同期内交付合同列明之物品，即刻退还乙方已付款；乙方在接到甲方提车通知后2个工作日内须与甲方办理交接手续，逾期不办，其预付款作为违约金赔偿甲方，并且甲方有权将该车另行销售。4、双方对其他事项约定如下：本合同一式二份，甲乙双方各执一份，并经甲乙双方签字或盖章后生效。双方确认增加条款时另行签订书面《补充协议》，任何一方或双方在本协议上手工补充合同条款盖公章才有效。本合同自收到定金之日起生效。此外，在上述合同的第二条内容旁，手写如下内容，即乙方见到汽车发动机号及图片，并确认汽车配置后，付全款。盛凯公司在该条补充内容上加盖了公司的公章。上述合同分别经盛凯公司、正祥公司双方加盖了公章后，盛凯公司于次日即2013年7月17日向正祥公司支付了100000元预付款。由于正祥公司未能向盛凯公司提供汽车发动机号及汽车图片，导致盛凯公司亦未在约定的期间内支付全款，而正祥公司更未在2013年7月25日前向盛凯公司交付现车。同年11月19日，盛凯公司向正祥公司发出《解除＜汽车代购合同＞通知书》一份，要求解除双方的汽车代购协议，并由正祥公司立即归还预付款100000元。同年12月5日，盛凯公司告以买卖合同纠纷为案由，将正祥公司起诉来院，要求解除双方合同，由正祥公司归还预付款及偿付相应利息损失等。
原审法院审理认为：盛凯公司为求购一辆价值上百万余元的保时捷卡宴3.0新款进口高档车辆，不惜加价向正祥公司求购，而不选择向保时捷4s店排队认购，无非是基于正祥公司有能力在短时间内找到相关配置的货源并销售给原告。在此前提下，盛凯公司遂经人介绍与正祥公司签订了涉案的《汽车代购合同》。然面对正祥公司提供的汽车销售合同的格式文本时，盛凯公司对支付货款提出须在见到汽车发动机号及汽车图片，且对汽车配置经过确认后才予以支付全款的要求，也属合理。虽然在该添加条款上仅加盖了盛凯公司的公章，但鉴于正祥公司在庭审中却无正当理由拒不提供由其保管的另一份涉案合同原件，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，即有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，盛凯公司提出双方约定盛凯公司在见到汽车发动机号及汽车图片，并确认汽车配置后付全款的主张成立，原审法院予以采信。现正祥公司未能提供其在履行涉案合同中已向盛凯公司出示过汽车发动机号及汽车图片、盛凯公司已对汽车配置予以了确认的相关有效证据，且正祥公司至今未能提供其已在合同约定的期限内可以将符合涉案合同要求的标的物交付给盛凯公司，以及要求盛凯公司提车的有效凭证，因此，正祥公司理应按照合同约定，于2013年7月25日约定的交货期满后即刻退还给盛凯公司预付款100000元。但正祥公司并无履行相应的还款义务，盛凯公司据此提出要求正祥公司退还预付款本息的诉请，符合合同约定，原审法院予以支持。另鉴于盛凯公司已于2013年11月19日向正祥公司发出《解除＜汽车代购合同＞通知书》一份，且正祥公司以涉案标的物已另售他人为由无法继续履行涉案合同为由，同意解除双方签订的汽车代购合同，故涉案合同自盛凯公司的解除合同通知书送达正祥公司时解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条一款第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条及前述法律之规定，该院于2014年9月25日作出如下判决：一、浙江盛凯纸制品有限公司与杭州正祥汽车销售有限公司于2013年7月16日签订的《汽车代购合同》予以解除。二、杭州正祥汽车销售有限公司退还给浙江盛凯纸制品有限公司预付款100000元，并以100000元作为计算基数，按照年利率6％标准支付自2013年7月26日起至生效判决所确定的付款日止的利息损失，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2340元，财产保全申请费1030元，合计3370元，由杭州正祥汽车销售有限公司负担。
上诉人正祥公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、举证责任分配不当，正祥公司不应承担举证不利的后果。盛凯公司提供的《汽车代购合同》第二条内容旁，手写内容是盛凯公司擅自增加的付款条件，该内容系对原合同内容的重大变更，但仅有盛凯公司单方盖章，对此单方变更内容正祥公司一无所知。盛凯公司主张该项变更是双方合意的结果，根据“谁主张，谁举证”的原则，盛凯公司应承担该主张的举证责任。但一审中，该举证责任却由正祥公司承担，且承担了举证不利的后果，对正祥公司不公。盛凯公司对其提供的《汽车代购合同》第二条内容旁手书部分无法证明是双方合意的结果，因此，盛凯公司应承担举证不利的后果。2、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院认为正祥公司持有《汽车代购合同》而拒不提供，因此适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，即有证据证明一方当事人持有证据无正当理由据不提供，如果双方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。而一审法院并无证据表明正祥公司持有该证据，且盛凯公司也未能提供证据证明正祥公司持有该证据。一审法院仅凭主观猜测，在没有查清事实的情况下妄下结论，认定正祥公司持有该合同而拒不提供，错误运用上述法律规定。基于上述情况，一审法院存在法律适用错误而导致本案事实不清，证据不足，致使正祥公司承担了本不应承担的败诉后果。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回盛凯公司的原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由盛凯公司承担。
被上诉人盛凯公司答辩称：一、关于合同手写条款问题。本合同是双方在正祥公司办公室签订，合同也是正祥公司单方制作的格式合同，盛凯公司的法定代表人在审核合同后，发现合同第二款的约定不妥，与双方之前在电话中协商的不一致，故当场提出要修改为“乙方见到汽车发动机号及汽车图片，并确认汽车配置后，付全款。”正祥公司也当场表示同意，故盛凯公司在手写条款处盖了章表示确认，随即正祥公司在合同落款处加盖公章，合同一式两份，盛凯公司当场取走一份，另一份留存于正祥公司办公室。本合同的手写条款不仅反映的是事实，而且合情合理。尽管盛凯公司是通过朋友介绍至正祥公司处购车，但毕竟初次交易，之前从未有过合作，况且本案所涉购车款高达114万，面对陌生的交易对方，盛凯公司不可能在未得到任何车辆信息的情况下就将100多万巨款直接打给对方，完全不符合常理。盛凯公司之所以强调正祥公司要先提供车辆的发动机号码，其目的有两点：1、确认正祥公司处确有盛凯公司所需原装配置的车辆（现货）。盛凯公司之所以未去保时捷4s店购车，而至正祥公司处购车，其原因就是保时捷进口车辆因供不应求，排队购车的人很多，并且要符合盛凯公司个性化配置的车辆需要去保时捷公司定制，所需时间很长，大约要两至三年；而正祥公司则声称其处有一辆完全符合盛凯公司个性化要求的车辆，有现货，无需等待。为尽快获得现货车辆，盛凯公司还同意多支付7万多元的车辆差价。倘若正祥公司真能及时提供车辆的发动机号码，就能证实正祥公司处确有该车辆的现货，而非虚假陈述。2、确认正祥公司处的保时捷现货配置完全符合盛凯公司的要求。保时捷卡宴3.0车辆属于进口高档车，其所有的配置均可根据客户的需求进行个性化装配。只要正祥公司能够提供车辆的发动机号码，盛凯公司就可依据该号码至保时捷4s店系统查询，可得知该发动机对应的车辆配置是否原厂装配。假如车辆的某些配置非保时捷原厂装配，而是出厂后再另外装配，则该非原厂装配的配置无法在系统中反映。因此，通过系统查询发动机号码，盛凯公司就能证实正祥公司处的保时捷现货配置是否完全符合盛凯公司的要求。因此，盛凯公司要求正祥公司先行提交发动机号码，完全符合常理，也完全符合交易的公平合理原则，并且本案的事实确实如此。并且该合理要求，在签署本合同的时候，也完全得到正祥公司的认可，正祥公司既然声称有现货，又怎会拒绝盛凯公司该项合理的请求。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，且举证责任分配合理依据本案的事实情况，合同签约完毕以后盛凯公司当场取走了一份，另一份留存于正祥公司办公室，因此正祥公司手中确有一份合同原件，并且依照本合同约定及常理，合同均为一式两份，不可能只制作一份，正祥公司拒不交出该合同原件，理应承担举证不能的后果，非一审法院凭借主观臆断，恰恰是举证责任合理分配的结果。三、经查询，正祥公司根本无经营小汽车的资质，根本没有渠道也没有能力获取合格的保时捷卡宴3.0汽车，其所述的“有现货”的说法也不可信，其签约目的为骗取盛凯公司的车款。四、盛凯公司已依据《合同法》的法定解除权解除该份合同。依据《合同法》第94条第4项，法定解除权：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，使得合同目的无法实现，盛凯公司有权解除合同。《合同法》第96条：当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。合同法司法解释（二）第24条：当事人对《合同法》第96条、99条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。盛凯公司自2013年7月16日签订了汽车买卖合同后，7月16日即支付了预付款，后一直催促正祥公司提供发动机号码，但正祥公司至今未能提供汽车发动机编号以及汽车图片、汽车配置等，且也无法向盛凯公司交付车辆（经过庭审，发现该车辆已不存在），致使盛凯公司的合同目的无法实现，依照法律规定，盛凯公司拥有法定解除权，（盛凯公司于2013年11月15日向正祥公司发送了解除合同通知书，自通知书到达正祥公司之日起，合同业已解除）正祥公司若有异议，应当在收到通知后三个月内向人民法院起诉，现正祥公司根本未向法院起诉，因此三个月后合同已然解除，并且正祥公司已然丧失了异议权。毫无疑问，本案的合同已经处于解除的状态，盛凯公司有权利要求正祥公司返还预付款并且赔偿盛凯公司的损失。
二审期间正祥公司向本院提交以下证据：
1、销售合同（正祥公司与北京京宝世纪商贸有限公司于2013年7月16日签订）；
2、销售合同（在上述合同基础上进行修改的合同）；
3、收款专用帐户；
4、网银转帐凭证。
以上证据欲共同证明：正祥公司为完成与盛凯公司之间的车辆销售合同义务向案外人北京京宝世纪商贸有限公司订购本案保时捷卡宴轿车一辆，为此分两次共支付定金6万元，事后因盛凯公司未及时支付轿车全款导致交易未能完成，正祥公司损失其中3万元定金的事实。
5、配置表（系复印件），欲证明上述证据1、2销售合同与本案中盛凯公司所要求的车辆个性化配置完全一致，结合其他证据中可以确认正祥公司与北京京宝世纪商贸有限公司订购的车辆即为盛凯公司向正祥公司订购的车辆。
经质证，盛凯公司对上述证据均有异议，认为不属于新的证据；上述证据只能说明正祥公司与北京京宝世纪商贸有限公司签订了购车合同，但合同所涉车辆是否为盛凯公司所需车辆无法反映，且未显示车辆配置，与本案无关联性，且该合同有无履行无法确认；证据3、4的汇款用途也无法确认；对证据5有异议，认为不能确定系合同附件，该证据与本案无关联性。
盛凯公司未向本院提交新的证据。
本院对正祥公司提交的证据作如下认证：正祥公司提交的证据与本案缺乏直接关联性，均不能达到其举证目的，故对其证据的效力不予确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：讼争10万元款项系盛凯公司因购买车辆而支付给正祥公司的预付款，对于该款项性质双方当事人均无异议。审查双方签订的《汽车代购合同》内容，双方并未就该款项约定定金性质，故正祥公司无权就该款项主张不予返还的定金权利。现有证据表明，案涉车辆未交付，正祥公司已不具备履行合同义务的能力，合同目的已不能实现。盛凯公司要求解除合同并返还预付款的诉请于法有据，本院予以支持。正祥公司抗辩盛凯公司存在违约行为，故该10万元应依据合同约定作为违约金赔偿给正祥公司。本院认为，正祥公司并未于一审期间就此提出反诉请求，故对正祥公司要求盛凯公司承担违约责任的请求不属于本案审理范围，况且，正祥公司已明确其将保留向盛凯公司追究责任的权利，故本院对盛凯公司是否存在违约行为以及是否应向正祥公司赔偿损失一节事实，不予处理。正祥公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2340元，由上诉人杭州正祥汽车销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施迎华
审 判 员 崔 丽
代理审判员 张 蕊
二〇一五年一月九日
书 记 员 周治平