广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行终907号
上诉人（一审原告）钟山县燕塘镇合群村民委员会溪心洞第一村民小组。
诉讼代表人朱宗连，组长。
上诉人（一审原告）钟山县燕塘镇合群村民委员会溪心洞第二村民小组。
诉讼代表人刘宗良，组长。
上诉人（一审原告）钟山县燕塘镇合群村民委员会溪心洞第三村民小组。
诉讼代表人刘宗乐，组长。
上诉人（一审原告）钟山县燕塘镇合群村民委员会溪心洞第四村民小组。
诉讼代表人朱达志，组长。
上述四上诉人共同委托代理人周畅，广西桂三力律师事务所律师。
上述四上诉人共同委托代理人邓卓锋，广西桂三力律师事务所律师。
上诉人（一审被告）钟山县人民政府,住所地：钟山县兴钟中路4号。
法定代表人陈书莹，县长。
委托代理人廖成其，钟山县法制办公室主任。
上诉人（一审被告）钟山县国土资源局,住所地：钟山县兴钟中路27号。
法定代理人杨庭铭，局长。
上诉人钟山县人民政府、钟山县国土资源局共同委托代理人李汝幸，广西致恭律师事务所律师。
一审第三人钟山县永辉石业有限公司,住所地：钟山县燕塘镇合群村。
法定代表人李昌浩，总经理。
一审第三人广西钟山县鑫岩石业开发有限公司,住所地：钟山县燕塘镇合群村委黄岭坪。
法定代表人曾昭棋，总经理。
一审第三人广西钟山县天顺石材有限公司,住所地：钟山县县城书香花园住宅小区。
法定代表人杨喆，总经理。
上诉人钟山县燕塘镇合群村民委员会溪心洞第一村民小组、第二村民小组、第三村民小组、第四村民小组（以下简称溪心洞村民小组）和上诉人钟山县人民政府、钟山县国土资源局因溪心洞村民小组诉钟山县人民政府、钟山县国土资源局土地行政征收、行政赔偿纠纷一案，均不服贺州市中级人民法院(2016)桂11行初2号行政判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人溪心洞村民小组的共同委托代理人周畅、邓卓锋，上诉人钟山县人民政府委托代理人廖成其，上诉人钟山县国土资源局出庭应诉负责人钟武强副局长，上诉人钟山县人民政府和钟山县国土资源局的共同委托代理人李汝幸到庭参加诉讼。一审第三人钟山县永辉石业有限公司、广西钟山县鑫岩石业开发有限公司、广西钟山县天顺石材有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贺州市中级人民法院一审查明：2013年9月18日、9月22日、10月9日，钟山县国土资源局发布《征收土地预公告及听证告知书》三份，拟分别征收钟山县燕塘镇合群村委溪心洞、黄岭、黄牛督村民小组集体土地2.6288公顷、2.6547公顷、0.77公顷用于钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地。该三份《征收土地预公告及听证告知书》送达至钟山县燕塘镇合群村委。2013年12月6日，贺州市国土资源局作出贺国土批函（2013）14、15、16号批复，2014年7月11日广西壮族自治区国土资源厅作出桂国土批函（2014）448、449、450号批复，同意将上述土地转为国有，作为钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地。2014年7月21日，钟山县人民政府作出关于钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地征收土地的公告，并送达至钟山县燕塘镇合群村委。在该三份征收土地公告中载明补偿标准为：征收农用地按40.4985万元/公顷进行补偿（不含地上附着物补偿费），青苗补偿费1050元/亩。后钟山县征地拆迁办公室对被征收土地进行丈量面积及对地上附着物进行调查登记，公布征地补偿方案。溪心洞村民小组被征收土地村民在征地拆迁现场丈量面积及地上附着物调查登记表上签字确认，并领取了征地补偿款及地上附着物青苗补偿费（除朱昌营、刘江水两户外）。2016年2月18日，溪心洞村民小组提起行政诉讼，请求确认钟山县人民政府、钟山县国土资源局征收其土地（钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地）的征地行为违法并责令钟山县人民政府、钟山县国土资源局支付被违法征地的损失共计900万元。
另查明，在钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地勘测定界图红线范围内批准征收溪心洞村民小组的土地总面积为45.803亩，庭审中经钟山县人民政府、钟山县国土资源局举证确认丈量溪心洞村民小组的被征收土地亩数为91.729亩。
贺州市中级人民法院认为：一、依照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。本案征收土地预公告及征收土地公告、征地补偿安置方案、被征土地的丈量、土地补偿款的发放分别由钟山县人民政府及钟山县国土资源局作出，因此，钟山县人民政府及钟山县国土资源局是本案的适格被告。二、依照《征用土地公告办法》第三条规定，征用农民集体所有土地的，征用土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征用土地所在地的村、组内以书面形式公告。钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地经广西壮族自治区国土资源厅批准后，三个批次的征收公告及安置补偿方案在镇政府进行张贴公告并送达至溪心洞村民小组所在的合群村委，但未在溪心洞村民小组所在的村、组内以书面形式公告，听取被征收土地的村民小组和农民的意见，程序存在瑕疵。三、依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。经核算，钟山县国土资源局实际丈量征收土地为91.729亩，与桂国土批函[2014]448、449、450号批复及钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地勘测定界图确定征收溪心洞村民小组土地45.803亩不符。超出批准面积的部分依法应当撤销，但撤销会给国家利益造成重大损害，溪心洞村民小组亦请求确认该征地的行政行为违法，因此钟山县人民政府、钟山县国土资源局征收溪心洞村民小组超出批准面积部分的行政行为违法。溪心洞村民小组认为其被征收的土地属基本农田的主张，没有证据证实，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，溪心洞村民小组应当对行政行为造成的损害提供证据。溪心洞村民小组请求钟山县人民政府、钟山县国土资源局赔偿损失900万元的主张，没有证据予以证实，且溪心洞村民小组已领取被征土地的征地补偿款，对该主张本院不予支持。依据《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认钟山县人民政府、钟山县国土资源局在钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地征地过程中征收溪心洞村民小组土地超出批准面积部分的行政行为违法。二、驳回溪心洞村民小组要求钟山县人民政府、钟山县国土资源局支付被违法征地的损失共计900万元的诉讼请求。
上诉人溪心洞村民小组上诉称：（一）钟山县人民政府、钟山县国土资源局违法征地的行为是从2012年开始的，而且持续到2015年，一审法院应当将2012年度钟山县人民政府、钟山县国土资源局对上诉人征收土地的行为进行核查及做出裁判。（二）一审判决已经认定钟山县人民政府、钟山县国土资源局未在上诉人“所在的村、组内以书面形式公告，听取被征收土地的村民小组和农民的意见，程序存在瑕疵”，事实上就是认定钟山县人民政府、钟山县国土资源局征收土地的程序违法。因为程序违法，导致上诉人完全丧失了要求听证、提出异议的权利，致使上诉人丧失了本不在征收范围内的土地，严重侵害了上诉人的合法权益。（三）一审判决以上诉人没有证据证实损失900万元为由，驳回上诉人的赔偿请求，属适用法律错误。由于程序违法，致使上诉人丧失了听证的权利，导致补偿款标准明显偏低，而且两被上诉人至今还未做好征地补偿安置措施。根据《行政诉讼法》第七十六条的规定，应当判决被上诉人承担赔偿责任。一审判决认定事实不全面、适用法律错误，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、确认钟山县人民政府、钟山县国土资源局全部征地行为违法；3、判决钟山县人民政府、钟山县国土资源局赔偿溪心洞村民小组经济损失900万元。
上诉人钟山县人民政府、钟山县国土资源局上诉称：（一）一审判决认定事实错误。勘测定界图上标示的“黄岭”的土地，实际是溪心洞村民小组的土地，而不是黄岭村民小组的土地。因此，上诉人总共征收了溪心洞村民小组土地面积91.729亩，合法有据。一审判决认定超出批准面积征地的部分行政行为违法，属认定事实错误。（二）《征收土地协议书》甲方遗漏签字盖章，这仅是协议的细微瑕疵，并不影响整个协议的效力。判断协议是否有效，主要看协议的条款是否是当事人真实的意思表示，且该协议己经双方当事人针对征收土地的面积、土地补偿费数额等进行了确定，并经溪心洞村民小组代表签字及燕塘镇合群村委会、燕塘镇政府签字盖章见证。现除未领取征地补偿款的朱昌营、刘江水两户（已进行公证提存）外，其余99%的农户均已全部领取了土地补偿费用，因此，一审判决不予确认其效力是错误的。（三）上诉人已经将三个批次的征收公告张贴在镇政府和合群村委会公共场所村民群众可视的地方，征地工作组成员还到涉及征地的住村对被征地的村民进行征地宣传，溪心洞等村民亦积极配合土地征收丈量工作和签字确认及领取土地补偿款的工作，上诉人完成了整个土地征收工作。一审判决认定上诉人送达征地公告有瑕疵，这是偏面的。村民委员会是我国现行农村群众自治组织，是农村最基层组织管理机构，送达到村民委员会应当视为已经送达。因此，一审判决认定上诉人送达征地公告存在瑕疵，与本案事实不符。请求：撤销一审判决第一项，维持第二项判决;并对本案发回重审或者改判，驳回溪心洞村民小组请求确认上诉人征地的行政行为违法的诉讼请求。
一审第三人广西钟山县鑫岩石业开发有限公司、钟山县永辉石业有限公司、广西钟山县天顺石材有限公司未向本院提交书面意见及证据材料。
本案二审审理期间，为进一步查清钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地实际征收溪心洞村民小组土地的具体数据，本院要求上诉人钟山县人民政府、钟山县国土资源局向本院提供相关证据材料。2017年3月9日、13日钟山县人民政府提供了证据1：广西壮族自治区国土资源厅《关于钟山县国土资源局三个批次建设用地范围的说明》，证明广西壮族自治区桂国土批函[2014]448、449、450号批复的三个批次建设用地土地的权属、地类、面积系依据上报材料对应的勘测定界成果进行审核认定，其地理位置由勘测定界图上全国统一坐标系的界址点和界址线所形成的封闭范围确定，图数一致；证据2：《钟山县2013年第四批次镇建设用地测定界图》、《钟山县2013年第五批次镇建设用地测定界图》、《钟山县2013年第六批次镇建设用地A块勘测定界图》。2017年7月30日钟山县国土资源局提供了证据3：该局作出的《关于桂国土批函[2014]448、449、450号文批复勘测定界图及实际丈量面积情况说明》，证明钟山县人民政府、钟山县国土资源局征地实际丈量的情况；证据4：《征地补偿费及地上附着物青苗补偿费明细表》5份；证据5：《征地拆迁现场丈量面积及地上附着物调查登记表》44份。上述证据2、4、5均在一审程序中已提交，不属新证据。证据1是作出征地批复的主管机关作出，本院予以认定。证据3，与一审法院认定钟山县人民政府、钟山县国土资源局在钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地征地过程中征收溪心洞村民小组土地超出批准面积的事实不矛盾，本院确认此证据可作为本案参考证据。
另，对钟山县人民政府在一审程序中提供的证据八，即《征收土地协议书》的效力问题。一审法院认为该协议书因没有甲方（政府）的签字盖章，不能证实土地征收协议已生效，不予确认。由于征收土地协议书是甲方（政府）拟定的，是其真实的意思表示，现溪心洞村民小组除朱昌营、刘江水两户未领取征地补偿款外，其余农户均已全部领取了土地补偿费用，该协议已经实际履行完毕，且钟山县人民政府在诉讼中承认其效力，故，一审法院不予确认该协议的效力错误，本院予以纠正。
经审查，除钟山县人民政府一审提供的证据八《征收土地协议书》的效力问题外，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
另查明：2017年7月30日，钟山县国土资源局向本院提供了该局作出的《关于桂国土批函[2014]448、449、450号文批复勘测定界图及实际丈量面积情况说明》，该情况说明载明：溪心洞村民小组在桂国土批函[2014]448、449、450号批复文勘测定界图面积与实际丈量土地面积情况，(一)桂国土批函[2014]448、449、450号批复文勘测定界图溪心洞村民小组总面积45.803亩。(二)实际丈量总面积87.701亩。其中:(1)红线范围内46.383亩;(2)[2014]448号勘测定界图上属黄岭村民小组集体的土地16.53亩，实际大量是溪心洞村民小组集体土地(该区域黄岭村民小组、溪心洞村民小组、黄牛督村民小组各承包地相互出现大范围插花地);(3)大坑面积超出实际面积5.31亩;(4)集体机耕路和集体水沟重复发放补偿款面积2.733亩;(5)土地纠纷、人工丈量误差等因素相差8.527亩;(6)红线范围外地块，农民强烈要求丈量的面积8.218亩。同时，一审法院卷宗存档材料中有钟山县国土资源局、钟山县征地拆迁办公室2016年6月17日作出的《钟山县燕塘镇年产花岗岩200万平方米项目征地面积情况说明》，该情况说明载明：“根据桂国土批函2014[448]号、[449]号文件精神，批准征用燕塘镇合群村委溪心洞村民小组、黄岭村民小组位于江背、上洞的集体土地为5.2835公顷，即79.3亩。征地工作组丈量面积为107.878亩。……溪心洞自然村村民小组红线范围内征地面积为59.934亩，全部丈量面积84.957亩，其中线外面积8.943亩，大坑面积超5.31亩，由于地形、土地纠纷、人工丈量误差等因素相差8.037亩，即超红线征地范围面积13.347亩”。一审法院卷宗存档材料中还有钟山县国土资源局2016年6月17日作出的《钟山县燕塘镇鑫岩石材加工项目（一期、二期）征地面积情况说明》，该情况说明载明：“桂国土批函[2013]367号(鑫岩石材加工项目一期)、桂国土批函[2014]450号(鑫岩石材加工项目二期)批准总面积49.947亩，实际丈量补偿给被征地农户53.553亩。误差实际丈量比批复文多3.606亩。”
本院认为：钟山县人民政府依据广西壮族自治区国土资源厅作出的桂国土批函[2014]448、449、450号批复，发布关于钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地征收土地的公告，公告内容包括被征土地的位置和范围、建设用地面积、被征土地补偿标准和安置途径，以及听证权利。经钟山县征地拆迁办公室组织溪心洞村民小组对被征收土地进行面积的丈量及对地上附着物进行调查登记，钟山县国土资源局公布征地补偿方案，溪心洞村民小组在上述土地丈量登记表及地上附着物登记表上签字确认，并与钟山县土地收购储备中心签订了《征收土地协议书》，之后，溪心洞村民小组除朱昌营、刘江水二户外(已进行公证提存)，被征地农户均领取了征地补偿款。上述事实证明钟山县人民政府、钟山县国土资源局组织实施本案征收土地的程序，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定。至于征收土地公告的送达问题，虽然上述二机关将征收公告及安置补偿方案在镇政府进行张贴公告并送达至溪心洞村民小组所在的合群村委，未在溪心洞村民小组所在的村、组内以书面形式进行公告，程序存在瑕疵，但是，钟山县国土资源局在组织实施征地过程中，有组织征地工作人员进村向被征地的村民进行征地宣传，被征地村民在了解征地公告精神后，亦积极配合土地征收丈量工作，并领取征地补偿款。上述事实可以视为钟山县人民政府、钟山县国土资源局已将征地公告内容告知溪心洞村民小组。现溪心洞村民小组上诉提出程序瑕疵就是违法的主张，本院不予支持。
关于钟山县人民政府、钟山县国土资源局征收土地行为是否存在超出广西壮族自治区国土资源厅桂国土批函[2014]448、449、450号批复确定的勘测定界图红线范围征收溪心洞村民小组集体土地的问题。本案中，钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地勘测定界图红线范围内批准征收溪心洞村民小组集体的土地总面积为45.803亩，在一审程序中，钟山县人民政府、钟山县国土资源局举证确认丈量溪心洞村民小组被征收土地的面积为91.729亩。在二审期间，钟山县国土资源局提供了《关于桂国土批函[2014]448、449、450号文批复勘测定界图及实际丈量面积情况说明》，欲说明政府征收土地时，实际丈量总面积超出征地批复确定征地面积的原因，即被征地的黄岭村民小组、溪心洞村民小组、黄牛督村民小组集体承包地存在大范围的相互插花的情况，以及被征地集体机耕路和集体水沟重复计算面积、大坑面积超出实际面积、人工丈量误差等的情况，是超征地批复确定的征地面积的原因。但是，上述情况说明中亦明确说明征收溪心洞村民小组集体土地时，有超征地勘测定界图红线范围外丈量的地块面积。该情况说明并不能排除钟山县人民政府、钟山县国土资源局在征收溪心洞村民小组集体土地时，存在超出征地批复确定的勘测定界图红线范围征地的情况。根据《行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。钟山县人民政府、钟山县国土资源局认为本次征收土地行为总共征收了溪心洞村民小组土地面积91.729亩，合法有据，但无法提供证据证明所征收土地全部在征地批复确定的勘测定界图红线范围，且其主管部门所作说明也已认可有超范围征地的事实。因此，一审判决认定钟山县人民政府、钟山县国土资源局在钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地征地过程中征收溪心洞村民小组集体土地超出批复确定的勘测定界图红线范围的征地行为违法，有事实依据。由于钟山县人民政府、钟山县国土资源局征收的土地已规划开发，撤销二机关超征地红线范围的征收行为，将会涉及善意第三人的利益，影响交易安全，给社会公共利益造成损害。根据《行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”的规定，对钟山县人民政府、钟山县国土资源局超出批复确定的勘测定界图红线范围的征收行为，应当确认违法，但不撤销该征收行为。同时，根据《行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施”的规定，由于钟山县人民政府、钟山县国土资源局超出批复范围征收土地行为违反了土地管理法律法规规定，故其有义务依法采取补救措施，调查核实超勘测定界图红线范围征收的土地面积，完善征地程序，并依法对溪心洞村民小组被征收超出征地批复确定的勘测定界图红线范围的土地给予补偿安置。
关于上诉人溪心洞村民小组上诉提出的问题。（一）上诉人溪心洞村民小组上诉提出“二被上诉人违法征地的行为是从2012年就开始的，且持续到2015年，一审法院应当将二被上诉人在2012年度对上诉人征收土地的行为进行核查以及作出裁判”的主张。由于溪心洞村民小组在一审起诉时，诉讼理由中明确提出钟山县2013年第四、五、六批次的征地行为“自2014年7月开始，二被告在未履行征地的告知义务等法定征地程序之前……行为违法”，现上诉人溪心洞村民小组在二审中请求对钟山县人民政府2012年度的征地行为作出裁判，属对另一行政行为提出的诉讼请求，不属本案审理范围。（二）上诉人溪心洞村民小组上诉提出一审判决驳回其赔偿请求属适用法律错误的主张。因上诉人溪心洞村民小组在已领取被征收土地的土地补偿款的情况下，主张900万元损失，且没有提供相关证据证实损失存在的事实，故本院对此项主张不予支持。（三）上诉人溪心洞村民小组上诉提出“征地程序违法，致使上诉人丧失了听证的权利，导致补偿款标准明显偏低，应当判决被上诉人承担赔偿责任”的主张。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款“……对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。……”的规定，溪心洞村民小组认为征地补偿标准低的问题，不属本案审理范围，本院不予审查。
综上，一审判决认定事实清楚，但一审判决认定“钟山县人民政府、钟山县国土资源局征收溪心洞村民小组超出批准面积部分的行政行为违法”的表述不准确，应认定为“钟山县人民政府、钟山县国土资源局征收溪心洞村民小组超出批复确定的勘测定界图红线范围的征地行为违法”，本院予以纠正。同时，一审判决没有适用《行政诉讼法》第七十六条的规定，本院予以纠正。上诉人溪心洞村民小组和上诉人钟山县人民政府、钟山县国土资源局的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更贺州市中级人民法院(2016)桂11行初2号行政判决第一项为“确认钟山县人民政府、钟山县国土资源局在钟山县2013年第四、五、六批次镇建设用地征地过程中征收钟山县燕塘镇合群村民委员会溪心洞第一、二、三、四村民小组土地超出批复确定的勘测定界图红线范围的征地行为违法；责令钟山县人民政府、钟山县国土资源局采取补救措施，依法完善超勘测定界图红线范围征地手续并对钟山县燕塘镇合群村民委员会溪心洞第一、二、三、四村民小组给予补偿安置。”
二、维持贺州市中级人民法院(2016)桂11行初2号行政判决第二项。
二审诉讼费50元，由上诉人钟山县人民政府、钟山县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦威助
审 判 员 宋玉杰
代理审判员 封 宇
二〇一七年八月十七日
书 记 员 陈姗姗