广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0402民初4472号原告：林健，男，汉族，1963年4月10日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：汤惠萍，广东中晟律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司珠海香洲支行，住所地：珠海市香洲凤凰南路1042号海城大厦一楼。负责人：黄维贤，行长。委托诉讼代理人：王美智，广东莱特律师事务所律师。原告林健与被告中国建设银行股份有限公司珠海香洲支行（以下简称建行香洲支行）借记卡纠纷一案，本院于2017年5月15日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月5日公开开庭审理了本案。原告林健及委托诉讼代理人汤惠萍，被告建行香洲支行的委托诉讼代理人王美智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告林健向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付存款本金损失77249元；2.判令被告支付利息损失(暂计至起诉之日为19.3元，要求按中国人民银行同期活期存款基准利率，以77249元为基数从2017年4月11日起计至被告付清之日止)；3.判令被告支付律师代理费4500元；4.判令被告承担诉讼费。事实和理由：原告在被告处办理了活期存折账户（帐号30×××89），2006年11月21日办理一张借记卡（卡号：43×××22），凭密码支取。2017年4月11日12：30左右，原告去建行珠海文园路支行准备转账5万元，却被银行告知余额不足。经询问银行，得知该银行卡被他人消费支出70000元，异地网络ATM取款4468.5元、2681.1元，被银行扣取查询费4元、手续费56.69元、38.81元。原告立即持卡到珠海市公安局香洲分局梅华派出所报案，2017年4月17日正式立案侦查。原告已经妥善保管该储蓄卡及其密码，在使用银行卡时尽到了谨慎义务。案发当天原告未出入商户消费、未出境到澳门取款。并且该卡从未丢失，亦未委托或借给他人使用。而被告未尽安全保障义务，未能识别伪卡，在防止他人盗取卡内信息的功能上存在漏洞，根据《商业银行法》第十二条第五款、《合同法》第六十条第一款之规定，被告应赔偿原告各项经济损失。被告建行香洲支行辩称，一、原告不能证明案涉借记卡交易是伪卡交易。伪卡交易的认定，是发卡行承担责任的前提条件。关于哪些情形属于“伪卡交易”，广东省高级人民法院于2012年发布的《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》中进行了四项列举并以“其他能够证明伪卡交易的情形”为兜底。其中，“涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的（人民法院可以根据经验法则，结合交易行为地与持卡人所处的距离、交易时间和报案时间、持卡人身份、持卡人的陈述等情况，综合考量后对是否存在伪卡交易作出认定）”是最常见的认定伪卡交易的情形。根据案涉交易明细显示：原告自称被盗刷金额为人民币70000元的交易对象是“珠海市德匠家具批发”，交易地点在珠海，不能排除原告将借记卡交予他人并告知密码的可能；另外两笔金额分别为4468.50元和2681.10元的ATM机取款虽然发生在澳门，但澳门与珠海地缘非常相近,与发生在珠海市的交易从地理上判断几乎无太大的差别。原告不能证明上述交易是在短时间内在异地发生的交易。即便原告不亲自去澳门的ATM取款,也不能排除原告将借记卡交予他人并告知密码的、由他人实施再将真卡交还给原告的可能。因此，根据原告现提供的证据，无法证明在2017年4月11日发生的借记卡多笔交易是伪卡交易。根据原告自述：自2017年4月11日12：30分左右已经知道案涉借记卡发生异动，其虽然在14：01时向公安派出所报案，但根据报警回执，目前无法证明原告是持真实（持卡人向公安机关报案时，公安机关不具备验证报案人所持银行卡真伪的条件）的借记卡向公安机关报案。而且，在发生被盗刷事件后，持卡人通常采取的防范措施是将卡片挂失，以确保盗刷事件不再重演，但时至今日，原告仍未将案涉借记卡进行挂失，以防止可能损失的进一步扩大。对上述有违常理的作法被告不得不提出合理怀疑。二、在持卡人设置有交易密码的情形下，密码相符的交易均视为本人交易。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人自己设定并仅为其掌握，交易时不会显示持卡人设定的密码的具体内容，密码通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，第三人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。除非本人泄密或者被他人窃取，本人之外的第三人并不知晓；1张银行卡只能设定1个密码，二者存在一一对应关系。该密码由持卡人专有和控制。密码拥有者负有妥善保护其密码不被泄露、不被滥用的义务；私人银行卡密码是电子签名的基本方式。《电子签名法》第十三条规定：“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”《电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”依据《电子签名法》的上述相关规定，私人因密码的使用意味着对交易者身份及交易内容予以确认。中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息计录，均为该项交易的有效凭据。”《中国建设银行龙卡借记卡章程》第十条规定：“龙卡借记卡一般为电子连线使用，连线交易十应按银行要求凭个人密码使用。发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。”《中国建设银行龙卡借记卡章程》第十一条规定：“持卡人须妥善保管和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当导致的损失由持卡人本人承担。”根据上述规定，在持卡人设置有交易密码的情形下，只要密码相符的交易，均应视为本人交易。因密码泄露造成的经济损失，由持卡人本人负责。三、原告不能排除其有泄露自己银行卡密码的可能性。从原告的借记卡交易记录来看：在案发前，原告的借记卡频繁发生ATM机交易。因此原告在使用ATM机交易的过程中存在泄露其密码的可能性（例如：由于使用密码时没有遮挡或不适遮挡而被旁人所窥视而获得密码等），而该可能性原告不能完全排除，原告无证据证明被告对密码泄露存在过错。由于原告持有的借记卡系凭密码才能支取，仅有卡或账号无法支取款项，加上密码系由原告所设，他人包括被告亦无法知晓。在这种前提下，根据举证就近原则，基于案涉银行卡交易案外人系通过特约商户交易和ATM机转账、取款，交易的方式必须采用输入正确的预留密码才能完成，故依法应当由原告就其已经妥善保管案涉借记卡密码承担举证责任。由于原告并未完成相应举证，故应当认定原告并无妥善保管密码，依法应承担相应的法律后果。四、原告未能证明被告未采取安全防范措施导致原告受损。原告声称由于被告未到采取安全措施起到防范风险的作用导致其卡内资金被盗取，但原告并未就此举证被告究竟哪里没有尽到安全防范义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的诉讼原则，在原告不能提供证明其诉求的合法证据的前提下，其诉讼请求不应得到法院的支持。五、原告要求支付律师代理费于法无据。依据我国现行的相关司法规定，在以下九类中，明确规定由败诉方承担胜诉方合理的律师费，即：①人身损害赔偿、名誉侵权、交通肇事案件：②法律援助案件；③著作权侵权案件；④商标权侵权案件；⑤专利侵权案件；⑥反不正当竞争案件；⑦合同纠纷中债权人行使撤销权案件；⑧担保权诉讼案件；⑨仲裁案件。本案是借记卡纠纷案件，不属于上述九类明确规定由败诉方承担胜诉方合理的律师费的案件，且被告与原告之间亦没有签订发生法律纠纷后律师费如何承担的合同或协议，故原告请求法院判令被告承担律师费用于法无据。综上所述，原告既不能证明案涉银行卡交易是伪卡交易，也未证明被告未采取相应的安全防范措施，且不能排除原告泄露自己银行卡密码的可能性。请求法院在查明事实后，依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告建行香洲支行认可原告林健名下的银行卡在珠海跨行消费以及在澳门通过网络ATM被取款的事实，但认为原告的证据不足以证明系伪卡交易，应视为原告本人所为，被告有自己泄露密码的可能性，并且建行香洲支行主张其不存在过错，应由原告自行承担责任，原告林健不予认可。本院认为，原告林健向被告建行香洲支行申请办理银行借记卡，被告批准并为其办理了银行借记卡，原、被告之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，依法应受法律保护。被告作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障原告存款安全以及依原告要求支付存款的义务。原告于2017年4月11日上午去银行办理转账业务被告知余额不足，其打印的账户交易明细显示在2017年4月11日13:05:50打印清单时2017年4月11日已经发生消费和网络ATM取款及手续费共计77249元，而被告提交的该借记卡账户在珠海发生跨行消费交易以及在澳门通过网络ATM取款共计77249元的时间是2017年4月11日22时44分至22时58分期间，被告在本院指定的时间内未对该消费时间的矛盾进行解释说明，被告亦未在本院指定的时间内提交涉案交易发生时的视频资料、交易单据、签购单。另外，被告在打印了个人活期账户交易明细之后立即到派出所报案，尽到了借记卡被刷后及时举证的正常义务，并且被告亦未能举证证明原告上述款项被支取时案涉借记卡由原告交由他人使用或遗失，故本院认定原告账户内案涉款项系被他人使用伪卡支取。虽然案涉借记卡凭密码进行交易，且原、被告在原告申请办卡时约定凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，但是该约定应理解为在使用真实银行卡进行交易时，只要能够正确输入密码，即视为本人交易，而伪卡交易并不适用该约定。被告主张原告可能自己泄露了银行卡密码，但被告并没有提交相应证据证明原告没有妥善使用、保管银行卡和密码，故应当由被告承担举证不能的不利后果。因此，本院认定被告未尽到保障原告存款安全的义务，被告应当对原告的存款损失承担全部责任。对于原告主张的利息损失，因借记卡的存款属于活期存款，被他人取款造成了原告活期存款利息的损失，因此被告应赔偿案涉款项被他人取走后的活期存款利息给原告，即以77249元为基数，从2017年4月11日起按中国人民银行同期活期存款利率计算至付清之日止。关于原告主张的律师费,没有合同依据或法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司珠海香洲支行于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林健赔偿银行存款损失77249元及利息（以77249元为基数，从2017年4月11日起按照中国人民银行同期活期存款利率计算至清偿之日止）；二、驳回原告林健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费922元，由被告中国建设银行股份有限公司珠海香洲支行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  白龙二〇一七年七月十二日书记员  韦鹏黎冬仪