惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠湾法民一初字第1115、1172号
原告（被告）：黄某某，男，汉族，1973年9月8日出生，住址：四川省仪陇县。
委托代理人：王某甲，广东惠天好律师事务所律师。
被告（原告）：惠州市某某天地通通信设备有限公司，住所：大亚湾西区。
法定代表人：王某乙，职务：总经理。
委托代理人：魏某某，广东普发律师事务所律师。
委托代理人：余某某，男，汉族，1981年12月10日出生，住址：江西省上饶市。
原告（被告）黄某某诉被告（原告）惠州市某某天地通通信设备有限公司（以下简称某某公司）劳动争议一案，双方均不服惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院作出的惠湾劳人仲案字（2014）168号仲裁裁决书，先后向本院起诉，本院受理后，决定将两案合并审理。依法由审判员朱会东独任审判，于2014年11月7日公开开庭进行了审理。黄某某及委托代理人王某甲、某某公司的委托代理人魏某某、余某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄某某诉称：2009年2月10日被告录用原告在工程部代维岗位工作。在2012年5月8日与原告签订了劳动合同，合同约定，经人力资源和社会保障部门审批，原告岗位实行不定时工作制。但是，从签订合同至今为止该合同未经过鉴证机构盖章，也未经人力资源和社会保障部门批准。由于原告自工作起，休息日经常加班，根据原告在2012年7月、8月、9月、10月、11月、12月、2013年1月、6月、7月、11月、12月的考勤卡记录，原告在上述月份的休息日加班天数分别为7天、7天、5天、6天、6天、8天、4天、8天、7天、8天、7天。据此计算，自2012年7月至2014年6月两年期间的休息日加班天数共计为168天【（7天＋7天＋5天＋6天＋6天＋8天＋4天＋8天＋7天＋8天＋7天）÷11个月×24个月=168天】。又根据原告在2013年7月、8月、9月、10月、11月、12月、2014年1月、2月、3月的工资单记录，原告在上述月份的工资分别为4057元、4305元、3102元、3604元、4150元、3896元、4408．06元、3663．75元、3940元。据此计算，自2013年7月至2014年3月期间的月平均工资应为3903元【（4057元＋4305元＋3102元＋3604元＋4150元＋3896元＋4408．06元＋3663．75元＋3940元）÷9个月=3903元】，此月平均工资不含月加班工资，休息日平均加班工资应为358．9元／天（3903元／月÷21．75天／月×200%=358．9元／天）。因界定实行不定时间工作制加班的关键是界定用人单位对部分岗位实行不定时工作制是否按规定报经相应劳动保障行政部门批准，否则，将不能按不定时工作制界定加班，必须按规定支付加班工资。因原告岗位实行不定时工作制未报经相应劳动保障行政部门批准，所以，本案中被告应向原告支付自2012年7月至2014年6月期间的休息日加班工资60295元（3903元／月÷21．75×168天×200％=60295元）。被告在统一制作的《劳动合同》中强行约定正常工作时间工资等同于基本工资（即本地最低工资），因是不利于合同一方劳动者的格式化的约定，依法应不予采信。
因在《劳动合同》中被告（用人单位）与原告（劳动者）并没有约定绩效薪酬、奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，而是约定按公司规定标准发放。又根据惠某某TZ（2012）001号《2012年薪资调整通告》内容，员工工资由基本工资、岗位补贴、加班费、工龄工资、职务补贴、绩效奖、全勤奖、其他补贴组成，而员工在每月工资发放单上的基本工资数额其实就是劳动合同中约定的正常工作时间工资（按照最低工资标准计算），而被告在《劳动合同》中以基本工资（本地最低工资）等同于正常工作时间工资，把岗位补贴、加班费、工龄工资、职务补贴、绩效奖、全勤奖都剔除在正常工作时间工资之外，这无疑违背了工资发放事实和劳动法律法规关于正常工作时间工资的相关规定以及不得低于最低工资的精神。因此，依法应以原告的实际工资（这才应是原告正常工作时间的工资，即各项基本工资、岗位补贴、职务津贴、工龄工资、伙食补贴、提成，提成工资占了工资的-
半左右）而非最低工资为基数计算加班工资。综上，原告请求人民法院依法判令被告向原告支付自2012年7月至2014年6月期间的休息日加班工资60295元（3903元／月÷21．75×168天×200％=60295元）。
被告某某公司诉称：原、被告双方在劳动合同中已经对工资的支付标准有明确约定，基本工资为最低工资标准950元，原告的实际收入除了基本工资外还有加班费、绩效补贴等，远高于合同约定的基本工资，本案中被告无需另行支付原告的加班费。
原告某某公司诉称：仲裁院要求原告支付被告加班工资事实证据不足，认定事实错误。原告实际支付给被告的工资远高于原告与被告签订的劳动合同约定的基本工资，仲裁院对于超出部分工资未加认定，即要求原告支付被告加班工资，事实证据不足，明显不合理。2009年2月10日，原告录用被告在工程部代维岗位工作，2012年5月8日双方签订了劳动合同，合同约定的被告的正常工作时间工资额为950元／月，而原告支付给被告的实际工资远远高于约定工资。原告对于被告提交的提成明细表、提成总表，以及工资单中关于“提成”的内容不予认可，并提供了工资单、2012年薪资调整通告等证据材料，证明被告在公司代维岗位的管理上并不存在“提成”的相关规定，被告的工资收入中自然也不存在“提成”这一项。仲裁院对于超出合同约定部分的工资却不加审查、认定，即作出要求原告支付被告加班工资的裁决，缺乏事实依据。请求依法判决：一、判决原告无须向被告支付加班工资16298元；二、依法判令本案诉讼费用由被告承担。
被告黄某某辩称：黄某某的答辩意见与黄某某作为原告的起诉意见一致。
黄某某向本院提交了以下证据：1、《惠州市某某天地通通信设备有限公司拟聘员工履历表》（复印件）、《劳动合同书》（复印件）、工作证（原件）、惠某某TZ（2012）001号《2012年薪资调整通告》（复印件）。证明2009年2月10日被告录用原告在工程部代维岗位工作。在2012年5月8日与原告签订了劳动合同，合同约定，经人力资源和社会保障部门审批，原告岗位实行不定时工作制。但是，从签订合同至今为止该合同未经过鉴证机构盖章，也未经人力资源和社会保障部门批准。证明在《劳动合同》中被告（用人单位）与原告（劳动者）并没有约定绩效薪酬、奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，而是约定按公司规定标准发放。又根据惠某某TZ（2012）001号《2012年薪资调整通告》内容，员工工资由基本工资、岗位补贴、加班费、工龄工资、职务工资、绩效奖、全勤奖、其他补贴组成，而员工的基本工资数额其实就是劳动合同中约定的正常工作时间工资（按照最低工资标准计算），而被告在《劳动合同》中以基本工资（本地最低工资）等同于正常工资时间工资，把岗位补贴、加班费、工龄工资、职务工资、绩效奖、全勤奖都剔除在正常工资时间工资之外；2、2012年7月、8月、9月、10月、11月、12月、2013年1月、6月、7月、11月、12月的考勤卡。证明原告在2012年7月、8月、9月、10月、11月、12月、2013年1月、6月、7月、11月、12月的休息日加班天数分别为7天、7天、5天、6天、6天、8天、4天、8天、7天、8天、7天；3、2013年7月、8月、9月、10月、11月、12月、2014年1月、2月、3月的工资单（原件）；2013年5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月、2014年1月、2月、3月其他工作量提成明细表；2013年10月、11月代维提成总表（原件）。证明原告在2013年7月、8月、9月、10月、11月、12月、2014年1月、2月、3月的工资分别为4057元、4305元、3102元、3604元、4150元、3896元、4408.06元、3663.75元、3940元。同时证明原告的工资是由基本工资、岗位补贴、职务津贴、工龄工资、伙食补贴、提成组成、提成工作为原告被派到外地为客服代维，提成工资占了工资的一半左右；4、惠湾劳人仲案字（2014）168号《仲裁裁决书》（原件）。证明本案已经过劳动仲裁程序。
某某公司对黄某某提交的证据质证如下：对证据1予以认可，证明了被告已经按照合同约定向原告支付了除基本工资之外的费用包括加班费；对证据2的真实性不予认可，考勤时间以原告的实际考勤时间为准，原告的工资单有明确载明原告的实际考勤。对证据3的真实性不予确认，工资单没有被告的盖章确认，与被告提交的工资单内容不一致，提成明细表、代维提成总表系原告自己单方面制作的，我方不予认可。对证据4的真实性予以认可。
某某公司向本院提交了以下证据：1、仲裁裁决书；2、劳动合同；3、员工手册；4、岗位说明书；5、2012年薪资调整通告；6、内部联络单（函）；7、《仲裁裁决书》送达回证。
黄某某对某某公司的证据质证如下：对证据1、2、5、7的三性予以认可。对证据3、4、6不予认可，我方没有见过这些证据，是被告单方面制作的。
经审理查明：黄某某于2009年2月9日入职某某公司。2012年5月8日，黄某某与某某公司签订了一份劳动合同，该合同约定：合同期限自2012年5月8日至2015年5月7日；工作时间为不定时工作制；黄某某的正常工作时间工资为950元／月。某某公司认可劳动合同中约定的黄某某实行不定时工作制未经劳动行政部门批准。根据某某公司2012年薪资调整通告显示，某某公司员工的薪资构成为：基本工资＋岗位补贴＋加班费＋职务补贴＋工龄工资＋绩效奖＋全勤奖＋其他补贴。黄某某向本院提交的工资单显示，黄某某的工资主要由基本工资、岗位补贴、职务补贴、工龄工资、加班费、伙食补贴、住房补贴、全勤奖、绩效奖等组成，其中基本工资为950元，加班费为0。黄某某向本院提交的考勤卡显示，黄某某在2012年7月至12月、2013年1月、6月、7月、11月、12月的休息日加班天数为73天。
2014年6月，黄某某向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求裁决解除黄某某与某某公司签订的劳动合同、某某公司向黄某某支付经济补偿金21467元及2012年7月至2014年6月期间的休息日加班工资60295元。大亚湾区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字（2014）168号仲裁裁决书，裁决某某公司向黄某某支付加班工资16928元，驳回了黄某某的其他请求。黄某某及某某公司均不服该仲裁裁决，分别向本院起诉，提出前述诉讼请求。
本院认为：黄某某与某某公司签订了书面劳动合同合同，双方之间的劳动关系合法有效。本案双方争议的是加班工资的计算问题，主要有加班工资的计算基数、加班时间的认定及是否已经支付加班工资等争议焦点。
关于加班工资的计算基数。黄某某与某某公司在劳动合同中约定实行不定时工作制，但并未经过劳动行政部门批准，因此应当按照标准工时制确定黄某某的工作时间。加班工资的计算基数应当为正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。黄某某和某某公司签订的劳动合同中约定黄某某的正常工作时间工资为950元／月，某某公司认可黄某某的正常工作时间是按照本地区的最低工资标准确定，如最低工资标准调整，则按照调整后的标准执行。大亚湾区的最低工资标准于2013年5月1日由950元／月调整为1130元／月。因此，黄某某的加班工资计算基数自2012年7月至2013年4月期间应当为950元／月，2013年5月至2014年6月期间应当为1130元／月。
关于加班时间的认定问题。某某公司作为用人单位，应当持有黄某某的考勤记录，但某某公司在本案仲裁及诉讼过程中均未能提交黄某某的考勤记录，应当承担不利的诉讼后果。黄某某提交了部分月份的考勤卡，某某公司未能提交相应的证据予以反驳，本院对黄某某提交的考勤卡显示的休息日加班时间予以确认。根据黄某某提交的2012年7月至2013年12月期间的部分考勤卡显示，黄某某在此期间的月平均休息日加班时间为6.64天（73天÷11个月=6.64天／月），据此计算，则黄某某主张的2012年7月至2014年6月两年期间的休息日加班天数为159天（73天÷11个月×24个月）。黄某某主张的休息日加班168天属于计算错误，本院不予认定。
关于某某公司是已经向黄某某支付了加班工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，应当由用人单位承担举证责任。某某公司称其向黄某某支付的工资当中已经包含了加班工资，但并未向本院提交相应的证据予以证实，本院不予认定，且黄某某向本院提交的部分月份的工资表中加班工资一栏均显示为0。因此，本院认定某某公司已经向黄某某支付的工资当中没有包含加班工资。
综上所述，本院认定黄某某自2012年7月至2014年6月期间平均每月休息日加班6.64天，某某公司应当按照正常工作时间工资的200%向黄某某支付加班工资，其中2012年7月至2013年4月期间按照950元／月的基数计算，2013年5月至2014年6月期间按照1130元／月的基数计算。根据上述标准计算，某某公司应当向黄某某支付的2012年7月至2014年6月期间的休息日加班工资为15459元。原告黄某某主张的加班工资超出上述数额部分本院不予支持。原告某某公司主张无需向黄某某支付加班工资的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工资支付条例》第十六条、第二十条、第二十三条、第四十四条之规定，判决如下：
一、被告惠州市某某天地通通信设备有限公司自本判决生效之日起五日内向原告黄某某支付2012年7月至2014年6月期间的休息日加班工资15459元；
二、驳回原告黄某某的其他诉讼请求；
三、驳回原告惠州市某某天地通通信设备有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
（此页无正文。）
审判员 朱会东
二〇一四年十二月十日
书记员 何晓华