贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终92号
上诉人（原审原告）夏林。
委托代理人程飚，贵州谦明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黔南龙顺房地产开发有限公司，住所地黔南州都匀市。
法定代表人江成明，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）黄琼。
上诉人夏林与被上诉人黔南龙顺房地产开发有限公司（以下简称黔南龙顺房开公司）、黄琼商品房预售合同纠纷一案，罗甸县人民法院于2015年10月8日作出（2015）罗民初字第255号民事判决后，夏林不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2008年被告黔南龙顺房开公司因欠有原告夏林的借款，就将该公司开发的位于贵州省罗甸县龙坪镇龙兴商城的第8幢2单元4号出售给原告夏林抵债，双方于2008年10月31日签订了商品房买卖合同，并到罗甸房产管理所进行备案，被告于同年11月5日向原告夏林出具了购房收据，共计人民币408087元。2010年1月，被告黔南龙顺房开公司以同原告夏林达成口头协议，卖房偿还原告借款为由，与第三人黄琼签订商品买卖合同，将房屋出售给第三人黄琼，收取了第三人黄琼的首付款175925元，装修保证金1000元，公共部分维修金3459元，按揭保证金1000元，办证费、水电闭路开户费共计1259元。由于当时该房屋已经修成，被告黔南龙顺房开公司直接将房屋交由第三人黄琼装修后使用至今。尔后，原告夏林发现该房屋被第三人使用后，就向有关部门反映，由于当时被告黔南龙顺房开公司的法定代表人江成明涉嫌犯罪，此事一直未得到解决。由于双方争议的房屋被原告夏林曾经备案，第三人一直未办理相关手续，所欠房款也一直未能支付给被告。2015年4月，原告夏林认为位于贵州省罗甸县龙坪镇龙兴商城第8幢2单元4号房是自己先购得，并且进行了备案，自己享有该房屋的所有权，故向法院提起诉讼。
原审原告夏林一审诉称：2008年10月31日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，原告购买被告开发建设的位于贵州省罗甸县龙坪镇龙兴商城8幢2单元4号住房一套，面积256.82平方米，合同约定于2008年11月交房。合同签订后，原告全额付清房款，并到罗甸县房管所进行了备案。后因被告的法定代表人涉嫌刑事犯罪，被告一直未将房屋交给原告，故请求判令确认原、被告双方所签订的《商品房买卖合同》有效，判令被告将位于罗甸县龙坪镇龙兴商城的8幢2单元4号房交付给原告，并协助办理房屋产权证。
原审被告黔南龙顺房开公司一审辩称：2007年，我公司因周转困难，用门面和住房抵押向原告夏林借款380万元，当时所有门面和房产价值700多万元。夏林为了安全起见，就要求我公司与他签订《商品房买卖合同》，并到房管所备案。按照双方的口头协议，夏林同意我公司将房屋出卖后还原告的钱，后来我公司就将卖给了购房户。由于购房者交款比较分散，公司用于周转。我公司计划用购房者的按揭款偿还原告的借款。由于夏林备了案，按揭办不了，才没有偿还夏林的钱，我公司对该案的处理意见是由法院协调让购房者支付尾款支付给原告夏林，利息部分由我公司与夏林协商支付。
原审第三人黄琼一审述称：购房时，并不知道该房屋是一房二卖，我当时去买房时，销售人员向我介绍了房屋，也没有告诉房屋是别人的，当时我签订合同后，我交付了17万首付款，并签订了按揭合同，但不知道什么原因未办成，对于房屋我们只与房开商有关系。
一审审理认为：原告夏林与被告黔南龙顺房开公司所签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，也符合相关法律规定，应予以认定。但被告黔南龙顺房开公司以双方的口头协议为由，又将已经出售的房屋出售给第三人黄琼，并将房屋交给了第三人装修使用至今长达5年之久，其行为违反诚实信用的原则。综观本案的事实，虽然原告夏林与被告黔南龙顺房开公司所签订的合同真实有效，但由于被告的过错导致合同不能履行，只能按照违约行为处理。因为作为善意占有该房屋的第三人黄琼没有过错，并且向被告黔南龙顺房开公司缴纳了各种相关费用，对争议的房屋已经实际占有并使用。原告夏林以自己购房时就已经备案，并支付全部房款，应享有对房屋的所有权的主张不能成立，因为原告夏林在与被告签订合同时，该房屋还没有修建，《商品买卖合同》备案不是不动产登记，不能说合同进行备案就享有房屋的所有权。因此，被告黔南龙顺房开公司对原告夏林的违约只能根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项的规定，即返还购房款及利息，赔偿损失。但原告夏林在诉讼中坚持要求被告交付房屋和办理房屋产权证作为自己的诉请，其主张被告已经明确表示不能履行，故原告夏林只能变更为其他诉请另案起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告夏林的诉讼请求。本案案件受理费7421元，由原告夏林承担承担。
一审判决宣判后，夏林不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判房屋产权归上诉人所有；2、本案一二审案件受理费由被上诉人承担。其主要理由：1、一审认定事实不清。一审对被上诉人黄琼占用房屋的成因及关联事实未作审查，相关事实不清。如：被上诉人黄琼向房开商支付了多少首期款，至今尚欠多少房款？被上诉人黄琼是在什么时候向银行申请办理按揭贷款？是什么时候收到房屋的？为什么在房款未付清前可以入住该房屋等等；2、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十三条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定属于适用法律错误，物权争议和是否构成善意占有应适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，应予纠正。如果转让人在转让财产时形迹可疑，那么往往表明其是恶意的，关于善意的确定时间，《中华人民共和国物权法》第一百零六条明确规定，受让人的善意限于领受财产时，即受让人与转让人交付财产时受让人须是善意的，如果受让人在领受财产以前出于恶意，一般推定其领受财产为恶意，不适用善意取得。法律设立善意取得制度最终是保护受让人即时取得财产的所有权，因此，发生所有权的转移是善意取得条件之一。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，在需要进行转让登记的情况下，以登记的时间作为财产所有权转移的时间标志，善意取得制度，对于动产而言，需要受让人已经实际占有，对于不动产而言，受让人应当已经办理了登记，财产所有权转移到其名下，否则，不产生取得的法律后果。由此可见，被上诉人黄琼与房开商签订《商品房买卖合同》后，在按揭贷款未予以办理，也未交付房款的情况下领受房开商交付的房屋，占用房屋达数年中也不能办理房屋产权证，不能产生善意取得的法律构成要件，被上诉人黄琼不是善意占有的第三人；3、一审判决逻辑错误。一审引用《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十三条驳回上诉人的诉讼请求，而上述条款均是保护上诉人合法权益的，一审判决书认定被上诉人黄琼系善意取得争议房产，都没有在审理查明中审查善意取得构成要求的相关事实，更没有认定被上诉人黄琼符合哪个实体法而善意取得财产。
被上诉人黔南龙顺房开公司、黄琼二审未答辩。
经本院二审审理查明，除一审查明的“2010年1月，被告黔南龙顺房地开发有限公司以同原告夏林达成口头协议，卖房偿还原告借款为由，与第三人黄琼签订商品买卖合同”的事实不能认定外，其他查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明：被上诉人黄琼与被上诉人黔南龙顺房开公司于2010年1月18日签订了《商品房买卖合同》。
本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记才具有排斥后来的物权变动的效力，形成了对现实登记权利人处分权的限制，充分保障了预告登记权利人的合法权益。在房屋买卖交易中，经依法预告登记后，买方享有的请求权便具有了物权效力，即排他效力，即使卖方存在“一物二卖”等违反预告登记载明的处分行为，基于上述法律规定，该处分行为均为无效。本案中，上诉人夏林与被上诉人黔南龙顺房开公司于2008年10月31日签订《商品房买卖合同》后，于当日到罗甸县房地产管理所对该合同进行备案，而合同备案属于行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别，故该备案并不是争议房屋的预告登记，不具有优先享有不动产登记请求权的物权效力，即上诉人夏林不能以此为由主张优先享有争议房屋产权。虽然被上诉人黄琼与被上诉人黔南龙顺房开公司签订《商品房买卖合同》的时间为2010年1月18日，晚于上诉人夏林签订的《商品房买卖合同》时间，但是本案争议的房屋在2010年竣工验收合格后，被上诉人黔南龙顺房开公司就将该房屋交付被上诉人黄琼装修使用至今，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，被上诉人黄琼已基于其与被上诉人黔南龙顺房开公司的合同占有本案争议房屋，即被上诉人黄琼与被上诉人黔南龙顺房开公司签订《商品房买卖合同》已实际履行，故本案争议房屋已不能交付上诉人夏林，其与被上诉人黔南龙顺房开公司签订《商品房买卖合同》的目的已不能实现。因此，上诉人夏林主张本案争议房屋归其所有的理由不成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实基本清楚，处理并无不当。上诉人夏林的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7421元，由上诉人夏林承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
代理审判员 王天才
代理审判员 蔡云飞
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 杨 墨