广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终218号
原公诉机关广西壮族自治区荔浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦兴亮，于广西壮族自治区荔浦县，农民。因犯盗窃罪，于2013年7月24日被广西自治区鹿寨县人民法院判处拘役四个月；因犯盗窃罪，于2014年1月24日被荔浦县人民法院判处有期徒刑11个月，2014年8月26日刑满释放；因犯盗窃罪，于2015年3月13日被荔浦县人民法院判处拘役5个月，2015年4月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年11月9日被刑事拘留，同月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）林永松，于广西壮族自治区荔浦县，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年11月9日被刑事拘留，同月24日被逮捕。
广西壮族自治区荔浦县人民法院审理荔浦县人民检察院指控原审被告人韦兴亮、林永松犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月28日作出（2016）桂0331刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人韦兴亮、林永松不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，桂林市人民检察院指派检察员黄学林出庭履行职务，上诉人韦兴亮、林永松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年10月，韦兴亮让被告人林永松、韦词乐为其贩卖毒品，承诺每月给付被告人林永松2000-3000元工资，给付韦词乐（2000年11月5日出生，另案处理）1500元工资。
2015年10月至11月7日，林永松伙同韦词乐某浦县荔城镇雍和巷（又称十字街），以每小袋90元价格，2次将韦兴亮给予的海洛因2小袋约0.2克贩卖给吸毒人员段某。
2015年11月2日、3日，被告人林永松，在荔××城镇××（又××字街），以每小袋50元价格，3次将韦兴亮给予的海洛因3小袋约0.15克贩卖给段某。2015年10月，韦词乐某浦县荔城镇雍和巷，以每小袋90元价格，2次将韦兴亮给予的海洛因2小袋约0.2克贩卖给吸毒人员段某。2015年11月8日11时许，被告人韦兴亮在荔××城镇××号民房前，以90元的价格贩卖了1小袋净重0.03克海洛因给吸毒人员段某，交易完毕后公安人员当场将段某抓获，随后公安人员在荔××城镇通塔巷将被告人韦兴亮抓获，当场从韦兴亮身上查获毒品海洛因1小袋净重0.11克。被告人韦兴亮贩卖毒品海洛因8次（其中雇请同案人韦词乐单独贩卖毒品海洛因2次、被告人林永松单独贩卖毒品海洛因3次、韦词乐伙同林永松贩卖毒品海洛因2次、其本人亲自贩卖毒品海洛因1次）。
原判认定上述事实的证据有：提取笔录、扣押决定书、扣押清单、当面称量记录、通话清单及机主信息、抓获经过、户籍证明、荔浦县人民法院（2014）荔刑初字第27号刑事判决书、释放证明书、证人段某的证言、同案人韦词乐的供述、被告人韦兴亮、林永松的供述、鉴定意见、现场勘查笔录、辨认笔录等。
原判认为，被告人韦兴亮、林永松多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人韦兴亮刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。二被告人伙同他人共同故意实施犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，不区分主、从犯。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，作出如下判决：一、被告人韦兴亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人林永松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。三、随案移送的作案工具朵唯牌手机（红色）、诺基亚（蓝色）各一部予以没收，作为本案证据；赃款人民币九十元予以没收，上缴国库。上诉人韦兴亮提出：1、其只贩卖毒品一次，数量为0.13克，一审量刑过重；2、韦词乐、林永松贩卖毒品的事实与其没有关系；综上，请求二审从轻判处。
上诉人林永松提出：其从未有贩卖毒品的行为，本案认定其犯罪的证据不足，请求二审改判无罪。
出庭检察员的意见：一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2015年10月开始，上诉人韦兴亮纠集上诉人林永松、同案人韦词乐（作案时属未成年人，已另案判决）帮其贩卖毒品，承诺每月给付林永松2000-3000元报酬，给付韦词乐1500元报酬。2015年10月至11月7日，林永松伙同韦词乐某浦县荔城镇雍和巷（又称十字街），以每小袋90元价格2次将韦兴亮提供的2小袋海洛因贩卖给吸毒人员段某。
同年10月，韦词乐某浦县荔城镇雍和巷，以每小袋90元价格，2次将韦兴亮提供的2小袋海洛因贩卖给段某。
同年11月2日、3日，林永松在荔××城镇××和巷，以每小袋50元价格，3次将韦兴亮提供的3小袋海洛因贩卖给段某。
同年11月8日11时许，韦兴亮在荔××城镇××号民房前，以90元的价格贩卖了1小袋净重0.03克海洛因给段某，交易完毕后公安人员当场将段某抓获，随后，公安人员在荔××城镇通塔巷将被告人韦兴亮抓获，当场从韦兴亮身上查获毒品海洛因1小袋净重0.11克。
韦兴亮亲自贩卖毒品海洛因1次、雇请的同案人韦词乐单独贩卖毒品海洛因2次、林永松单独贩卖毒品海洛因3次、韦词乐、林永松共同贩卖毒品海洛因2次。韦兴亮共贩卖毒品海洛因8次，林永松共贩卖毒品海洛因5次。
认定上述事实的证据均为原判认定的证据，已在一审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。二审期间，上诉人韦兴亮、林永松未向本院提供影响定罪量刑的新证据。二审审理期间，出庭检察员当庭提交和宣读了下列证据：
1、同案犯韦词乐的刑事判决书证实，同案犯韦词乐因帮韦兴亮贩卖毒品以及伙同林永松贩卖毒品的行为，已被荔浦县人民法院以贩卖毒品罪判处刑罚，且判决已生效。
2、荔××城镇××和巷路口的天网监控视频证实，2015年11月7日上午12时18分41秒，两男子驾驶蓝色踏板车进入雍和巷将一小点海洛因贩卖给段某，于12时19分52秒离开雍和巷。
3、抓获经过证实，上诉人韦兴亮和林永松被抓获的情况。
上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人林永松当庭否认其是荔××城镇××和巷路口的天网监控视频中2015年11月7日上午12时18分41秒搭乘蓝色踏板摩托车进入雍和巷的男子的辩解。经查，上诉人林永松数次供述了2015年11月7日上午12时左右，韦词乐驾驶踏板车搭其进入雍和巷，停在一堆沙子旁将一小点海洛因贩卖给段某，得款90元后驾车离开的事实。该事实有同案犯韦词乐数次供述、证人段某的证言证实，供述和证言能相互印证，现场监控视频亦佐证该事实。上诉人林永松的辩解无证据证实，与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人韦兴亮、林永松以牟利为目的，明知是毒品海洛因而多次贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，构成贩卖毒品罪。上诉人韦兴亮刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人韦兴亮安排、指使未成年人韦词乐贩卖毒品，应从重处罚。
在共同犯罪中，上诉人韦兴亮纠集林永松、韦词乐共同贩卖毒品，韦兴亮提供毒品，三人单独或共同贩卖毒品，均实际参与贩卖毒品的整个过程中，且次数多，上诉人韦兴亮、林永松在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，但上诉人林永松的作用相对较小。原判不区分主从犯欠妥，二审予以纠正。
对于上诉人韦兴亮提出其只贩卖毒品一次以及韦词乐、林永松贩卖毒品的事实与其无关的意见以及上诉人林永松提出其从未有贩卖毒品的行为。经查，上诉人林永松、同案犯韦词乐均如实供述韦兴亮通过每月给付报酬的方式，雇佣二人帮贩卖毒品；段某证实其通过与韦兴亮电话联系，先后从韦兴亮、林永松和韦词乐处购买了七八次毒品；韦兴亮的通话清单亦证实韦兴亮与段某在购买毒品的时间段通话频繁。上述证据均是公安机关依法取得并经庭审举证质证的，足以认定本案的犯罪事实。二上诉人的辩解意见无证据支持，与查明的事实不符，不予采纳。原判根据上诉人韦兴亮、林永松的犯罪事实、情节及社会危害后果作出的判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，出庭检察员的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒙海滨
代理审判员 申超明
代理审判员 谢 斌
二〇一六年七月七日
代书 记员 贲吕静
附法律文书适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。