广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）揭中法刑二终字第15号
抗诉机关（原公诉机关）广东省普宁市人民检察院。
原审被告人邱某甲，男，1965年4月23日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，中共党员，现任普宁市下架山镇企业办副主任，住普宁市下架山镇。因本案于2014年5月22日被普宁市公安局取保候审，同年9月15日被普宁市人民检察院取保候审，同年10月16日被普宁市人民法院取保候审。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人邱某甲犯非法转让土地使用权罪一案，于2015年3月30日作出（2014）揭普法刑初字第639号刑事判决。宣判后，普宁市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，揭阳市人民检察院检察员罗帆帆出庭履行职务，原审被告人邱某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2000年至2011年7月，被告人邱某甲在担任普宁市下架山镇水供塘村村委会主任、党支部书记期间，未经土地主管机关批准，通过召开村两委会等形式，将该村集体土地发放给村民作为楼地、厝地，并收取土地款共计人民币（下同）2842900元。经普宁市国土资源局进行现场测绘：总用地面积103.968亩（其中5.35亩已报批）。已建面积13.82亩，其中耕地8.059亩，其它地类5.761亩；未建面积90.148亩，其中耕地60.106亩，其它地类30.042亩。
2014年5月22日，被告人邱某甲到普宁市公安局投案，并如实供述了非法转让土地的事实。
原审判决认定上述事实，有村会议记录、收款单据、请求书、证人证言、被告人的供述、个人简历及户籍证明材料等证据证实。
原审法院认为，被告人邱某甲在任普宁市下架山镇水供塘村村委会主任及党支部书记期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，未经土地主管部门批准，主持村两委会议，非法转让村集体土地使用权，情节特别严重，其行为侵犯国家的土地管理制度，已构成非法转让土地使用权罪。案发后，邱某甲能自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。鉴于邱某甲认罪态度好，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以非法转让土地使用权罪判处被告人邱某甲有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
普宁市人民检察院抗诉认为：邱某甲犯罪情节特别严重，且本案属涉访案件，对邱某甲宣告缓刑对其所居住社区存在重大不良影响隐患，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第（一）、（四）项规定的宣告缓刑条件，原审判决对邱某甲适用缓刑属于量刑错误、适用法律不当。
揭阳市人民检察院检察员的出庭意见：支持普宁市人民检察院的抗诉意见，另认为原审判决对邱某甲判处的罚金不当，应予纠正。
原审被告人邱某甲称其服从一审的判决，请求二审法院维持原判。
经审理查明，2000年至2011年7月，原审被告人邱某甲在担任普宁市下架山镇水供塘村村委会主任、党支部书记期间，未经土地主管机关批准，通过召开村两委会等形式，将该村集体土地发放给村民作为楼地、厝地，并收取土地款共计2842900元。经普宁市国土资源局进行现场测绘：涉案总用地面积103.968亩（已报批5.35亩，其它均未办理有关用地报批手续；其中已建面积13.82亩，包括耕地8.059亩，其它地类5.761亩；未建面积90.148亩，包括耕地60.106亩，其它地类30.042亩）。
2014年5月22日，原审被告人邱某甲到普宁市公安局投案，并如实供述了非法转让土地的事实。
上述事实，有经一、二审庭审示证、质证的下列证据予以证实：
1.普宁市下架山镇水供塘村两委会议记录。证明：水供塘村两委于2001年1月6日、2001年10月31日、2002年2月7日、2009年11月12日、2010年5月15日、2010年11月19日先后召开6次会议，决定发放该村牛湖仔、顶尾龙、下尾龙等处的楼地和厝地。
2.普宁市国土资源局出具的“关于下架山镇水供塘村2000年至2011年7月以来用地情况说明”及水供塘村占用土地示意图。证明：经水供塘村干部现场指界，普宁市国土资源局测绘队现场测绘：该村2000年至2011年7月的用地面积共计103.968亩（已报批5.35亩，其它均未办理有关用地报批手续；其中已建面积13.82亩，包括耕地8.059亩，其它地类5.761亩；未建面积90.148亩，包括耕地60.106亩，其它地类30.042亩）。
3.普宁市下架山镇水供塘村委会的收款单据及下架山镇水供塘村工作组出具的“2000年-2011年水供塘村安排厝地情况”。证明：经普宁市下架山镇水供塘村工作组清算，水供塘村从2000年至2011年7月收取土地款共计2842900元。
4.中共普宁市下架山镇委员会出具的“邱某甲同志个人简历”。证明：邱某甲于1999年4月至2002年5月任下架山镇水供塘村村委会主任；2002年5月至2011年12月任下架山镇水供塘村党支部书记兼村委会主任；2011年12月至今任下架山镇企业办副主任。
5.公安机关出具的破案经过。证明：2014年2月，普宁市公安局经济犯罪侦查大队接到普宁市人民检察院移交普宁市下架山镇水供塘村原党支部书记兼村委会主任邱某甲涉嫌非法转让土地使用权的线索后展开调查，并于同年4月8日立案侦查。同年5月22日，邱某甲在下架山镇副镇长郑某某的陪同下到该队投案，并供述了在2000年至2011年任水供塘村党支部书记、村委会主任期间非法转让村集体土地面积103.968亩，收取土地款2842900元的事实。
6.普宁市下架山镇人民政府“关于建议对我镇原水供塘村党支部书记邱某甲取保候审及从轻处理的报告”。证明：由于邱某甲在接受调查期间能积极配合，主动落实整改，没有造成损失，同时协助做好该村维稳工作，平时工作积极，表现良好，请求司法机关对其从轻处理并采取取保候审措施。
7.证人邱某乙、邱某丙、饶某甲、刁某甲的证言。上述证人均系水供塘村干部，分别证明：2000年至2011年间，在村党支部书记邱某甲的主持下多次召开两委会，决定发放该村牛湖仔、顶尾龙、下尾龙等处的楼地和厝地，共计100多亩，收取土地款280多万元，所收取的款项均有在村财务入账。
8.证人邱某丁、邱某戊、饶某乙、蔡某某、赖某某、邱某己的证言。上述证人均系水供塘村村民，分别证明：2002年至2009年间，村两委讨论决定向村民发放楼地、厝地。他们经村干部同意后分别向村购买楼地、厝地。其中邱某丁购买3间楼地，缴交8000元；邱某戊购买3间楼地，缴交24000元；饶某乙购买3间楼地，缴交30000元；蔡某某购买3间楼地，缴交8000元；赖某某购买3间楼地，缴交24000元；邱某己购买3间楼地，缴交24000元。上述证人均证实缴款后，村委会有开具收款收据给他们。
9.证人郑某某（普宁市下架山镇人民政府副镇长）的证言。郑证实2014年5月22日上午，他陪同邱某甲到公安机关投案。
10.原审被告人邱某甲的供述。邱供述他于1999年4月至2002年5月任普宁市下架山镇水供塘村村委会主任，2002年5月至2011年12月任水供塘村党支部书记兼村委会主任（2011年7月至12月期间，村政全面工作由刁某乙主抓），在他任职期间，为方便村民生活，他主持召开村两委干部会议，将水供塘村的部分集体土地发放给村民作为楼地、厝地，并收取土地款共计2842900元，收取的土地款全部在村入账，用于修建村道等项目。上述楼地、厝地大部分未经土地主管机关批准，只有一小部分有报批。
11.原审被告人邱某甲的身份证实材料。
对于普宁市人民检察院的抗诉意见、揭阳市人民检察院的出庭意见，本院综合评判如下：
1．关于对邱某甲能否宣告缓刑的问题。首先，检察机关所称“情节特别严重”源于刑法分则第二百二十八条和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，针对的是犯罪行为本身的严重程度，而刑法（总则部分）第七十二条第一款规定的“犯罪情节较轻”，是指对犯罪分子的主观恶性、犯罪手段、犯罪后果、认罪悔罪表现等情节进行综合评价之后得出的结论，二者不在同一概念层面。其次，检察机关所称“本案属涉访案件，对邱某甲宣告缓刑对所居住社区存在重大不良影响隐患”，但检察机关没能提供相关证据证实。本案中，虽然根据非法转让土地的数量，对邱某甲依法应适用“情节特别严重”即三年以上七年以下这一量刑档次，但鉴于该犯罪行为系通过召开村两委会等形式代表村集体作出，主要是为了解决村民的用地问题，所得款项也归村集体所有，没有为个人谋取利益；且邱某甲有自首情节，案发后积极配合整改，有悔罪表现。故原审根据邱某甲的犯罪事实、犯罪情节和悔罪表现等，对其判处有期徒刑三年并宣告缓刑并无不当。
2.关于原审所判罚金的问题。揭阳市人民检察院认为原判罚金低于法律标准，应当予以纠正。经查，普宁市人民检察院仅就原审判决对邱某甲宣告缓刑的问题提出抗诉，抗诉期届满后，揭阳市人民检察院在支持抗诉的同时增加抗诉请求，是没有法律依据的，因此，原审判决对邱某甲被判处的财产刑不属于本案的抗诉对象，二审依法不得加重原审对邱某甲判处的财产刑。故对该项抗诉请求，本院依法不予支持。
本院认为，原审被告人邱某甲无视国家法律，在任普宁市下架山镇水供塘村村委会主任、党支部书记期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，未经土地主管部门批准，主持村两委会议，非法转让村集体土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。鉴于邱某甲有自首情节，且认罪态度好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚并宣告缓刑。检察机关抗诉认为邱某甲不符合缓刑适用条件的理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林玉珍
审 判 员 杨锡明
代理审判员 林斯特
二〇一五年七月二十日
代书 记员 彭艳君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。