江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终511号
上诉人（原审被告）陈某甲。
委托代理人李某。
委托代理人何亚军，南通市狼山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）陈某乙。
委托代理人陶某。
委托代理人苏新年，江苏通成律师事务所律师。
上诉人陈某甲因与被上诉人陈某乙分家析产纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇港民初字第00317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，陈某丙与陈某丁系夫妻关系，两人生有两子，分别为长子陈某甲、次子陈某乙。2001年12月24日，陈某丁去世。南通市崇川区×××镇×××村××组×××号原有陈某丁祖遗瓦房1.5间。农历1986年正月，在公亲张某等见证下，陈某乙与陈某甲签订“分书字”一份，主要内容为：立分书字人陈某丁所生两子，长子思德、次子思亮都成婚双配，现人口逐渐增加，住宿实有困难，兄弟商集商会与公亲集议，对壹间半瓦房折价价值叁仟贰百元整，由兄弟二人平均分配……房屋完全并于次子，次子遂要付出壹仟陆百元给长子……陈某乙、陈某甲、陈某丁以及张某等公亲分别在分书字落款处签名。此后，陈某乙依约向陈某甲支付房屋转让款人民币1600元。
1986年11月，陈某甲作为户主申请在原南通县×××镇×××村××组新建房屋。经审批，陈某甲户在上述祖遗房屋的北侧建造正房3间，厕所1间。1987年，原南通县×××镇对×××村村民的宅基地和建筑进行清查，陈某甲户于1986年所建上述4间房屋，清查登记的建筑面积为113.8平方米。
1999年9月12日，陈某乙与陈某甲签订“协议书”一份，主要内容为：陈某甲住房两间给陈某乙，陈某乙壹间半给陈某甲拆除。现经双方协议，陈某乙同意拆除。协议签订后，陈某甲将其在祖遗房屋北侧建造的3间正房中的东首2间交陈某乙，陈某乙将上述祖遗的1.5间房屋交陈某甲。同年12月，陈某甲户申请建房，建房人口为3人，分别为陈某甲夫妇及婚生女陈某戊。经相关部门审批，同意陈某甲户拆除原住房68M2、三棚24M2，异地新建三楼三底楼房1幢。此后，陈某甲户拆除原祖遗房屋，并在原祖遗房屋旧址新建了楼房。
2013年，因涉南通市××路两侧景观项目，包括南通市崇川区×××街道×××社区所在地段被纳入拆迁范围。同年12月16日，×××社区居民委员会在上述1987年分户清查登记表下方附注：“陈某丙生育两子，分别为长子陈某甲，次子陈某乙。陈某乙87年后未建房，长子陈某甲于1999年建过楼房，未用陈某丙的名字及计划，老房面积也未全部拆除。现为：113.8M2-68M2=45.8M2做为陈某丙的产权依据。”盘香沟社区居民委员会在上述附注内容上加盖印章。2013年12月，陈某丙作为乙方与南通市崇川区住房和建设环境保护局作为甲方签订《南通市崇川区房屋搬迁补偿安置协议》，协议主要内容为：搬迁房屋坐落于××××××村××组，房屋所有权人为陈某丙，合法建筑面积45.8平方米；补偿安置方式为拆迁安置房安置；甲方给予乙方下列补偿：搬迁合法房屋补偿73280元、装饰装潢及附属设施设备补偿8244元、搬迁补助费366.40元，临时安置费1200元、奖励费6000元、种田补贴2500元，合计补偿人民币91590.40元。
2015年5月6日，陈某丙作为买受人与南通天一置业有限公司作为出卖人签订《商品房买卖合同》，约定由买受人向出卖人购买低价位商品房，房号为南通市××苑××幢×××室及××幢B××××车库。同日，陈某丙与南通天一置业有限公司进行了结算。据认购结算单反映，××苑××幢×××室房屋实测建筑面积为92.90平方米，价款人民币225063.90元；××-B××××车库建筑面积为24.75平方米，价款人民币33165元；应付房屋和车库的维修基金计人民币5665.50元。以上合计人民币263894.40元。拆迁房屋的补偿款抵作购房款后，陈某甲垫付了购房余款人民币172304元。房款结算后，南通天一置业有限公司交付了上述安置房屋(含车库)，但至今尚未办理房屋所有权证书。庭审中，各方确认××苑××幢×××室房屋的市场价值为人民币464500元(按单价人民币5000元/M2)，××-B××××车库市场价值为人民币33165元。
诉讼中，陈某乙主张，陈某甲在新建楼房时，因建房空间受限，还拆除了原祖遗1.5间房屋东侧祖父所建的2间草房。陈某甲则认为，该2间草房系陈某甲所建后给父母居住，在新建楼房前，草房已被台风刮倒。为佐证其主张，陈某甲向原审法院提交了署名为张某、葛某等出具的证明。经庭审质证，陈某乙认为，相关证人未到庭接受质询，对真实性不予确认。另陈某甲主张，拆迁房屋系陈某甲所建，虽然与陈某乙进行过房屋调换，但调换的仅是房屋，并不包括房屋下的土地。另陈某丙已将拆迁安置权益赠与陈某甲，案涉安置房屋应归陈某甲所有。为佐证其主张，陈某甲向本院提交“赠与书”一份，并经南通市狼山法律服务所见证。赠与书的内容为：陈某丙、陈某甲系母子关系。位于崇川区×××镇×××村××组×××号建筑面积45.8平方米平房系陈某丙个人财产，现经双方充分协商，达成协议如下：一、陈某丙自愿将建筑面积为45.8平方米的拆迁安置权益及购房权益全部赠与给陈某甲所有，由陈某甲办理一切手续；二、陈某甲同意接受上述赠与。经庭审质证，陈某乙认为，赠与书上无陈某丙签名，且见证人系陈某甲的诉讼代理人，不能作为证据使用；陈某丙认为，因本人不识字，对赠与书不清楚。
原审认为，本案的争议焦点：一是原×××街道×××社区××组陈某丙名下的45.8平方米的房屋权利人；二是相关拆迁安置权益如何分割？
有关争议焦点一，南通市崇川区×××镇×××村××组×××号原有陈某丁祖遗1.5间房屋，曾经家庭内部析产，并在公亲等见证下，该1.5间房屋归并给陈某乙，由陈某乙支付了陈某甲相应转让价款。此后，经陈某乙与陈某甲协商，陈某乙将1.5间祖遗房屋与陈某甲在祖遗房屋北侧另建的2间房屋进行了互换。另1间正房和厕所，虽为陈某甲所建，但据陈某甲户建楼房时的审批表，未有原住房保留的记载。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”据此，陈某甲对该部分房屋项下的宅基地已不再享有使用权。2013年12月，盘香沟社区居委会及相关拆迁部门在扣除陈某甲建房审批时核准的应拆面积后，将剩余房屋的合法建筑面积45.8平方米计入陈某丙名下，并对陈某丙安置，不违反我国现行法律、法规的规定。另因上述房屋互换行为发生时，陈某丙之夫陈某丁尚在世，所以上述45.8平方米房屋在扣除建造成本后的权利人应为陈某丙和其夫陈某丁共有。陈某丁去世后，陈某乙以及陈某丙、陈某甲作为陈某丁的法定继承人，对陈某丁应享有的份额依法享有继承权。综上，原×××街道×××社区××组陈某丙名下的45.8平方米的房屋权利人应为陈某乙以及陈某丙、陈某甲。
有关争议焦点二，陈某丙与拆迁单位签订拆迁安置协议，并购买安置房屋。如上所述，相关拆迁安置权益应归陈某乙及陈某丙、陈某甲所有。具体权益的分割，其中拆迁房屋和附属设施设备补偿，因案涉45.8平方米房屋系陈某甲建造，该部分安置权益计人民币81524元(73280+8244)，应归陈某甲所有。有关搬迁补助费、临时安置费、奖励费、种田补贴合计人民币10066.40元(366.40+1200+6000+2500)，应归陈某乙与陈某丙、陈某甲共有。鉴于陈某丙占有的份额超过50%，且陈某丙表示，相关拆迁权益由陈某乙与陈某甲均分，所以该部分补偿费用，由陈某乙、陈某甲各分得人民币5033.20元(10066.40÷2)。有关安置房屋的权益，该部分权益的可分割利益为安置房的出资与房屋市场价值之间的差额。其中安置房屋(含车库)的出资为两部分：第一部分为拆迁房屋补偿款人民币91590.40元，已抵作购房款，该款也应计入房屋的实际出资费用；第二部分为陈某甲已支付的安置房屋(含车库)的结算净额人民币172304元。综合以上一、二项费用，安置房屋(含车库)的出资额合计人民币263894.40元。其次，双方确认安置房屋(含车库)的市场价值人民币497665元(464500+33165)。据此，安置房屋(含车库)出资额与市场价值的差额为人民币233770.60元(497665-263894.40)。参照上述搬迁补助费等补偿费的分割原则，陈某乙和陈某甲各分得其中的人民币116885.30元。因陈某甲垫付了房屋结算余款，争议的安置房屋(含车库)归陈某甲所有较为恰当。陈某甲获得拆迁安置房屋所有权后，应支付陈某乙相应的拆迁补偿款和安置房权益差额款计人民币121918.50元(5033.20+116885.30)。
陈某乙称，父母在原祖遗房屋东侧还建有2间草房，陈某甲在建造楼时将该草房拆除，对此陈某甲予以否认。因双方均未提供充分证据证实各自的主张，对双方的诉辩主张均不予采信。双方如有纷争，可另行协商或通过合法途径解决。陈某甲辩称，陈某丙出具赠与书，同意将其名下的45.8平方米的拆迁权益全部赠与陈某甲，所以相关安置权益应归陈某甲所有。原审认为，如上所述，陈某丙名下的45.8平方米房屋在扣除建造成本后系其与陈某丁的夫妻共同财产，在陈某丁去世后，陈某乙作为继承人之一对该房屋享有相应的继承利益，所以陈某丙将房屋的全部拆迁权益赠与陈某甲也系无权处分。其次，即使赠与合同成立，被拆迁房屋及安置房屋均系不动产，至今尚未办理产权变更登记手续。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”现陈某丙在诉讼中明确表示，拆迁安置房屋由陈某乙与陈某甲均分，含有对原赠与撤销的意思表示。所以对陈某甲的上述抗辩主张不予采纳。综上所述，陈某乙要求分割拆迁房屋相关安置权益的诉讼请求，其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，《中华人民共和继承法》第十条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条的规定，判决：一、坐落南通市××苑××幢×××室以及××幢B××××车库房屋归陈某甲所有。二、陈某乙在原南通市崇川区×××街道×××社区××组陈某丙名下的45.8平方米房屋中所享有的拆迁权益从共同财产中析出，计人民币121918.50元，此款由陈某甲于判决发生法律效力之日起十日内给付陈某乙。三、驳回陈某乙的其他诉讼请求。案件受理费人民币8765元，由陈某乙负担3565元、陈某甲负担5200元。
宣判后，陈某甲不服，向本院提起上诉称，位于南通市崇川区×××镇×××村××组45.8平方米的房屋系陈某甲所建，应由陈某甲所有。2015年5月4日，陈某甲与陈某丙订立的赠与书系双方真实意思表示，应为有效。一审法院对拆迁房屋进行归并处理，判决拆迁房屋归陈某甲所有并向陈某乙支付差价款12万元缺乏事实依据。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，本案诉讼费由陈某乙承担。
被上诉人陈某乙答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2015年6月25日，陈某丙参加原审第一次庭审时表示“我的财产由两个儿子对半分”；2015年9月16日，陈某丙特别授权代理人陈晓莉律师在原审第二次庭审中表示“陈某丙名下的房产由两个儿子平分，具体由两个儿子协商或法庭裁定”。
又查明，一审判决后，陈某丙于××××年××月××日去世。二审中，陈某甲、陈某乙一致确认，陈某丙除陈某甲、陈某乙两子外，无其他第一顺序继承人。陈某甲、陈某乙一致要求本案继续审理。
二审中，陈某甲补充提供代书遗嘱一份，证明陈某丙在2015年7月6日立下代书遗嘱，表示其名下的45.8平方米拆迁安置利益全部由陈某甲享有。陈某乙质证认为，陈某甲未在一审中提交该证据，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，遗嘱内容与陈某丙及其代理人在原审法院发表的意见不一致，应以陈某丙及其代理人当庭发表的意见为准。本院审查后认为，陈某甲在一审中陈某丙在世时未提交该证据，致使该证据真实性现难以确认。且该代书遗嘱形成于一审第二次开庭之前，遗嘱内容与陈某丙特别授权代理人在一审第二次开庭时的意见相悖，应以之后当庭发表的意见为准，故对该证据不予采信。
本院认为，本案争议焦点为：登记在陈某丙名下的45.8平方米房屋拆迁所得的拆迁利益应当如何分割。登记在陈某丙名下的45.8平方米房屋系陈某甲、陈某乙兄弟经家庭内部分房、换房遗留而来。早先家庭内部析产，将1.5间祖屋归并给陈某乙，再是1999年经陈某甲、陈某乙协商后将陈某甲建造的2间正房与陈某乙的1.5间祖屋调换。遗留的1间房屋及厕所虽然也是陈某甲所建，但陈某甲已另行申请建房，根据农村村民“一户一宅”的基本原则，陈某甲无权再享受剩余房屋所占用的宅基地。2013年12月，案涉房屋拆迁时，×××社区居民委员会在扣除陈某甲1999年申请建房的应拆面积后，将未拆除的老房合法建筑面积45.8平方米计入陈某丙名下，并对陈某丙进行安置，符合当时当地的拆迁政策。因该房屋拆迁取得的拆迁安置权益应由陈某丙享有。陈某甲提供的赠与书、代书遗嘱均出现在一审第二次庭审之前，陈某丙及其特别授权代理人在原审庭审中明确表示其名下的拆迁安置权益由陈某甲、陈某乙均分，即便2015年5月4日的赠与书有效，陈某丙也已撤销该赠与。
目前陈某丙已去世，其在一审庭审中表示其名下的拆迁安置权益由两子均分，故该房屋拆迁所得利益中应由陈某丙取得的部分由陈某甲、陈某乙平均分割。具体项目如下：1、拆迁房屋和附属设施设备补偿。该房屋原系陈某甲建造，故该部分拆迁利益计81524元（73280+8244）应由陈某甲所有；2、拆迁补助费、临时安置费、奖励费、种田补贴合计10066.40元（366.40+1200+6000+2500）。由陈某甲、陈某乙各分得5033.20元；3、安置房屋出资。案涉房屋拆迁后，陈某丙已向拆迁安置单位购买了安置房屋，其中拆迁房屋补偿款91590.40元已抵作购房款，不足部分由陈某甲实际支付172304元，合计263894.40元；4、安置房屋市场差价款，陈某甲、陈某乙确认安置房屋市场价值为497665元（464500+33165），扣除购房出资263894.40元，市场差价为233770.60元，陈某甲、陈某乙各分得116885.30元。因安置房结算不足部分由陈某甲垫付，原审判决安置房（含车库）由陈某甲所有并无不当。陈某甲取得安置房屋所有权后，应当向陈某乙支付相应的归并款，计121918.50元（5033.20+116885.30）。综上，陈某丙去世系二审中新出现的事实，在征求其继承人陈某甲、陈某乙的意见后，本院应双方的要求继续审理本案，但不再将陈某丙作为当事人列明。因陈某丙在一审中已明确要求将其名下的拆迁利益由陈某甲、陈某乙均分，与法定继承的分割原则一致，故陈某丙去世这一事实并未从实质上改变案涉拆迁利益的分配结果，基于上述因素，本院对原审判决予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8765元，由上诉人陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一六年六月十三日
书 记 员 张慧娴
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。