安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖11刑终157号
原公诉机关安徽省天长市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈晓红，女，汉族，1980年6月9日出生于江苏省南京市，中专文化，无业，住南京市六合区。2010年5月5日因犯容留他人吸毒罪被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。2011年1月19日因犯信用卡诈骗罪被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。同年10月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月14日被天长市公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于滁州市看守所。
辩护人王飞，安徽奇胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭刚，男，汉族，1976年7月23日出生于江苏省南京市，小学文化，无业，住南京市六合区。2001年10月因犯盗窃罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年零六个月；2007年10月23日因犯贩卖毒品罪被南京市六合区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；2014年8月20日因犯贩卖毒品罪被江苏省睢宁县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。2015年5月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月13日被天长市公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于天长市看守所。
安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控被告人陈晓红、郭刚犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月27日作出（2016）皖1181刑初113号刑事判决，宣判后，被告人陈晓红、郭刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派代理检察员王冬声、书记员陈慧出庭履行职务，原审被告人郭刚、陈晓红及其辩护人王飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年8、9月间，被告人陈晓红在天长市仁和路某客优宾馆附近，先后4次计卖冰毒6克给薛某，得赃款4000元。
2015年9月的一天，被告人陈晓红在天长市新河南路101号楼附近卖给毛某1冰毒0.3克，得赃款300元。
2015年9月13日上午，被告人陈晓红电话联系被告人郭刚购买冰毒。当日中午，被告人陈晓红通过ATM向被告人郭刚银行账户存入3700元。16时许，被告人陈晓红与被告人郭刚在约定地点天长市天康大道二凤加油站附近正在进行冰毒交易时，被天长市公安局工作人员当场抓获，并缴获冰毒23.27克。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1、证人薛某的证言，证实其原来在戴杨处购买冰毒。2015年8月底，其打电话向戴杨要货，是陈晓红接的电话。2015年8月底至9月12日，其共6次在陈晓红处购买冰毒，每次1000元两小袋，2克多，钱都是其通过支付宝转账到宋某民的银行卡上。交货地点是天长市仁和路某客优宾馆附近。
2、证人毛某1的证言，证实2015年9月，其第一次在陈晓红处买200元0.2克冰毒，微信付款，货是陈晓红送到尚客优宾馆门口的。第二次买0.3克，是在新河南路101号楼附近交货，其给陈晓红300元现金。
3、天长市公安局扣押物品清单，证实现场缴获的冰毒23.27克已被公安机关扣押。
4、理化检验报告，证实现场查获的白色晶体1包（编号JC-LH-2015-161-1）检材中检出甲基苯丙胺成分。
5、查获现场照片、现场勘验笔录。
6、被告人郭刚手机信息照片，内容“有个南京车子过去了，没人下来”、“你在加油站等”、“这个路口以前就是加油站，现在没有了，只是名字叫加油站，我在靠近红绿灯的路边”。
7、被告人陈晓红手机信息内容照片，证实被告人陈晓红贩卖毒品有关信息。
8、被告人陈晓红、郭刚持有用于毒品交易的银行卡。
9、指认照片，被告人郭刚指认其随身携带的毒品。
10、辨认笔录，被告人陈晓红辨认出购买其毒品的薛某、毛某1；薛某、毛某1辨认出向其出售毒品的被告人陈晓红。
11、薛某支付宝账单详情，证实薛某通过支付宝向被告人陈晓红持有的宋某民银行卡转账情况，2015年8月26日、8月30日、9月2日、9月6日、9月9日、9月12日，计6次转款，每次1000元。
12、被告人郭刚银行卡交易明细清单，证实2015年9月13日郭刚账户收入现金3700元，与陈晓红在公安机关供述相吻合。
13、受案登记表，证实2015年8月29日，天长市公安局在工作中发现有人多次在天长市贩卖毒品。
14、天长市公安局立案决定书，证实天长市公安局于2015年8月29日立案侦查。
15、被告人郭刚、陈晓红到案情况说明，证实被告人郭刚、陈晓红于2015年9月13日14时许，在天长市天康大道二凤加油站附近进行毒品交易时，被公安民警抓获。（侦查二卷P111-P112）
16、吸毒人员查获详细信息，证实被告人郭刚、陈晓红因吸食毒品多次被强制戒毒、处罚。
17、江苏省南京市玄武区人民法院（2010）玄刑初字第197号刑事判决书、南京市鼓楼区人民法院（2011）鼓刑二初字第18号刑事判决书及释放证明书，证实被告人陈晓红因犯容留他人吸食毒品罪于2010年5月5日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；因犯信用卡诈骗罪于2011年1月19日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。2011年10月13日刑满释放。
18、江苏省睢宁县人民法院（2014）睢刑初字第427号刑事判决书及释放证明，证实被告人郭刚因犯盗窃罪、贩卖毒品罪于2001年被判处有期徒刑一年零六个月；因犯贩卖毒品罪于2007年10月23日被判处有期徒刑九个月；因犯贩卖毒品罪于2014年8月20日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。2015年5月17日刑满释放。
19、被告人陈晓红的供述，证实薛某原在戴杨手里拿货。2015年8月，戴杨生病，薛某就联系其要货。之后，薛某要货，其和他约好在天长市仁和南路某客优宾馆旁边的好多优超市门口见面，薛某总共在其手里买过四次货，每次1.5克，计六克。买货的钱薛某通过支付宝转到宋某民的农行卡上。每次1000元，薛某计转过6次钱，其中有2次计2000元是薛某还戴杨的钱。毛某1在其处买过1次500元货，在新河南路附近，毛某1当面给其现金。听戴杨讲过郭刚有冰毒。2015年8月，其认识了郭刚，并互留了手机号码。2015年9月13日上午，其电话联系郭刚要货（冰毒），郭刚讲有货，货的质量蛮好。随后，还发了一个银行账号给其，户名郭刚。中午，其到天长市永福路农业银行ATM机上往郭刚的银行账户存了3700元，准备买1盎司冰毒。当日15时许，其让郭刚到天长市老二凤加油站。16时许，其到约定的地方等郭刚。双方见面，郭刚把冰毒递给其时，被公安抓住。其购买冰毒是准备给戴杨卖的。
20、被告人郭刚的供述，证实2015年9月13日早上，其电话告诉陈晓红，南京大厂这里有人手里货质量不错，可以介绍卖冰毒的人给陈晓红，陈晓红让其送点给她尝尝。9月13日下午2时许，其花3100元在南京大厂附近潘兆军处买了一袋冰毒（1盎司）约24克。当日16时许，其带着这袋冰毒到天长，按照和陈晓红事先约好的，在二凤加油站附近与陈晓红见面。其和陈晓红见面后，就被警察抓住。其准备把冰毒扔掉时，掉在地上。随后，冰毒就被公安局扣了。9月13日陈晓红汇给其的3700元，是戴杨买海洛因的钱，让其帮他把钱转交给小钱广的。
原判根据上述事实和证据，认为被告人陈晓红贩卖毒品6.3克，以出卖为目的而买入毒品23.27克，被告人郭刚贩卖毒品23.27克，两被告人的行为均构成贩卖毒品罪。鉴于陈晓红、郭刚系累犯，应当从重处罚。被告人陈晓红如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。对被告人陈晓红依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定；对被告人郭刚依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十三条之规定，认定：一、被告人陈晓红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年零二个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人郭刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年零七个月，并处罚金人民币三万元；三、本案查获的毒品，依法予以没收。被告人陈晓红、郭刚违法所得赃款，依法予以追缴，上缴国库。
陈晓红上诉称其未从郭刚处购买23.27克冰毒，不应计入其贩卖毒品数量。原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
其辩护人王飞提出陈晓红从郭刚处购买的23.27克冰毒，应定性为非法持有毒品罪。
郭刚上诉称其到天长不是向陈晓红出售毒品的，查获的23.27克冰毒应定性为非法持有毒品罪。原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
出庭履行职务的检察人员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，上诉人郭刚、陈晓红及其辩护人王飞亦未提出足以影响原判认定事实的新的证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
对于上诉人陈晓红称其未从郭刚处购买23.27克冰毒，郭刚称其到天长不是向陈晓红出售毒品及构成非法持有毒品罪的意见。经查，陈晓红在侦查阶段关于“2015年8月，其认识了郭刚，并互留了手机号码。2015年9月13日上午，其电话联系郭刚要货（冰毒），郭刚讲有货，货的质量蛮好。随后，还发了一个银行账号给其，户名郭刚。中午，其到天长市永福路农业银行ATM机上往郭刚的银行账户存了3700元，准备买1盎司冰毒。当日15时许，其让郭刚到天长市老二凤加油站。16时许，其到约定的地点等郭刚。双方见面，郭刚把冰毒递给其时，被公安抓住。”的供述与郭刚关于陈晓红让其带一袋冰毒到天长给她尝尝，后被警察抓住的供述，银行卡交易明细清单、查获现场照片、现场勘验笔录，扣押物品清单，理化检验报告，指认照片等证据均能证实被告人陈晓红从郭刚处购买23.27克冰毒的事实。被告人郭刚主观上具备了贩卖毒品的意图，客观上实施了有偿转让毒品行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪论处。故上述意见，与查明的事实不符，均不予采纳。
对于辩护人王飞提出陈晓红从郭刚处购买的23.27克冰毒，应定性为非法持有毒品罪的意见，经查，陈晓红多次贩卖给他人毒品6.3克，以出卖为目的而从郭刚处买入毒品23.27克，依照相关法律规定，其购买的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。故对辩护人此辩护意见，也不予采纳。
本院认为：上诉人陈晓红贩卖毒品6.3克，以出卖为目的而买入毒品23.27克，上诉人郭刚贩卖毒品23.27克，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。郭刚因贩卖毒品罪被判过刑罚，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，应当从重处罚。陈晓红、郭刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。陈晓红如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原判根据两上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，充分考虑上述从重、从轻等量刑情节，在法定幅度内量刑，并无不当，故对两上诉人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，对滁州市人民检察院出庭检察员提出驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文业
代理审判员 陈晓蕾
代理审判员 陈 丽
二〇一六年九月一日
书 记 员 黄 坤
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；