北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终11195号
上诉人（原审原告）：北京民海生物科技有限公司，住所地北京市大兴区中关村科技园区大兴生物医药产业基地思邈路35号。
法定代表人：杜伟民，董事长。
委托诉讼代理人：马红娟，女，1979年8月2日出生，北京民海生物科技有限公司法务，住北京市大兴区。
被上诉人（原审被告）：安徽鑫圣医药有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区宿松路以西合肥医药健康产业园一期X13#研发楼。
法定代表人：鹿国良，总经理。
委托诉讼代理人：丁晏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王华，男，1963年3月5日出生，住安徽省合肥市。
委托诉讼代理人：赵晶晶，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
原审第三人：鹭燕医药股份有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭路1004号。
法定代表人：吴金祥，董事长。
委托诉讼代理人：程濂，福建新世通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于贤和，福建新世通律师事务所律师。
上诉人北京民海生物科技有限公司（以下简称民海生物公司）因与被上诉人安徽鑫圣医药有限公司（原名称为安徽省鹭燕大华医药有限公司，2015年10月21日变更为现名称，以下简称鑫圣医药公司）、被上诉人王华、原审第三人鹭燕医药股份有限公司（原名称为鹭燕（福建）药业股份有限公司，2016月6月15日变更为现名称，以下简称鹭燕股份公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初6623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
民海生物公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判鑫圣医药公司向民海生物公司支付违约金2277万元。事实和理由：一审判决酌定调减违约金数额不当。民海生物公司与鑫圣医药公司、王华就违约责任约定达成一致，鑫圣医药公司、王华违反《DTaP+Hib疫苗区域经销合同》（以下简称《经销合同》）约定应当依约承担违约责任。《经销合同》第六条对窜货保证进行了特别约定，即鑫圣医药公司须向民海生物公司支付市场保证金50万元作为资信和履约保证，如鑫圣医药公司超出安徽省将产品流入其他区域进行销售即为窜货，民海生物公司有权按确定的实际窜货销售额五倍向鑫圣医药公司主张窜货违约金。当窜货行为出现第二次，民海生物公司除有权主张窜货违约金外还有权没收全部保证金。鑫圣医药公司的窜货行为不仅严重的扰乱疫苗市场秩序，同时给被窜货市场包括销售任务、疫苗价格体系、客户关系等造成不利影响，该等不利影响不仅恶劣且仍具有持续性。一审判决应当充分尊重当事人意思自治。此外，即使一审法院认定违约金过高应当予以调整，酌情调整的违约金额不足以弥补给民海生物公司造成的实际损失及预期利益。民海生物公司与全国所有区域的经销商签订的《经销合同》均有“不得窜货否则需要承担高额违约金”的约定，其目的在于稳定疫苗市场秩序,防止窜货行为的发生。因此，《经销合同》约定的窜货违约金是惩罚性违约金，并非合同法第一百一十四条规定的人民法院有权依据当事人申请可以调整的补偿性违约金。鑫圣医药公司产生窜货行为后，民海生物公司须根据合同约定按照窜货销售额两倍的标准补偿被窜货市场的经销商，该部分损失是必然发生的损失。一审判决未考虑这一部分损失显失公平。且《经销合同》约定的结算价格为110元/盒，建议销售价格为230元/盒，民海生物公司向被窜货地区支付补偿需要以建议销售价格为基准计算，一审判决仅根据实际窜货数量乘以双方约定的结算价格计算民海生物公司的损失显然远远低于民海生物公司的实际损失。
鑫圣医药公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
王华辩称，民海生物公司没有证据证明窜货行为给其造成损失。一审判决基于公平原则酌减相应的违约金是符合相应事实和法律规定的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
鹭燕股份公司述称，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，应当予以维持，请求依法驳回民海生物公司的上诉请求。一、一审法院认定民海生物公司诉请的违约金过高并依请求进行调整系必要的，但经调整后的违约金数额仍然过高。根据民海生物公司与鑫圣医药公司签订的《经销合同》之约定，案涉疫苗的结算价格为110元/盒，建议销售价格为230元/盒，从商业常识角度，结算价格即已包含利润，即民海生物公司不会因为窜货而产生实际损失。在一审庭审和上诉状中，民海生物公司以窜货行为扰乱疫苗市场秩序、给被窜货市场造成恶劣且持续性的不利影响等为由，要求鑫圣医药公司按《经销合同》第六条第三款第二项“窜货数量×建议销售价格×5”之约定支付违约金2277万元，但其已从结算价格中获得利润，不存在实际损失，亦未举证证明对被窜货市场的影响及该影响对民海生物公司造成的其他损失，可见该约定的违约金明显属于过分高于造成的损失，与违约金以补偿为主、以惩罚为辅的性质相悖，一审法院依据鑫圣医药公司等人之请求，以不违反公平原则为限，从平衡双方当事人利益的角度考虑，防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金，对违约金酌情进行调整系必要的。但如前所述，即使窜货行为会对民海生物公司造成损失，至多仅造成利润损失，一审法院以包括成本和利润在内的结算价格作为计算依据，该调整后的违约金仍然过高。二、一审法院认定的案涉窜货疫苗不是由鹭燕股份公司或成都广福药业有限公司（原名称为成都鹭燕广福药业有限公司，2016年10月14日变更为现名称，以下简称广福公司）销售的，与鹭燕股份公司或广福公司无关。即使民海生物公司提交的《安徽鑫圣医药有限公司四联苗药监码流向调查》（以下简称《流向调查》）真实和“中国药品电子监管平台”进行监管码查询的《公证书》可予采信，在民海生物公司未能提交证据证明《公证书》中用以查询的监管码对应的疫苗即系发往鑫圣医药公司疫苗的情况下，一审法院认定案涉窜货疫苗由鑫圣医药公司销售系基于鑫圣医药公司的自认，该自认的窜货销售行为与鹭燕股份公司或广福公司无关。三、本案是鑫圣医药公司和王华为逃避向鹭燕股份公司支付往来款的义务，而与民海生物公司配合进行的诉讼，目的是将巨额损失转嫁给鹭燕股份公司。
民海生物公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫圣医药公司向民海生物公司支付窜货违约金2277万元（窜货数量19800支×建议销售价格230元×5）；2.判令鑫圣医药公司赔偿证据保全公证费2000元；3.请求判令王华对鑫圣医药公司的前述义务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2013年6月13日，民海生物公司（甲方）、鑫圣医药公司（乙方）和王华（丙方）签订《经销合同》，约定经甲、乙双方友好协商，就经甲方授权，乙方在甲方指定经营区域经营、销售甲方生产的美联吉泰（无细胞百白破b型流感嗜血杆菌联合疫苗）事宜，达成本《经销合同》，内容为：1.乙方经营条件：乙方在合同履行期限内，经甲方书面同意，可与第三方共同为甲方进行市场推广活动，并与第三方共同承担合同项下的权利义务和相关约定；2.乙方的经销期限始于2013年7月1日，终止于2015年12月31日；3.甲方合法授权乙方在指定区域销售甲方疫苗产品，货物规格为0.5ml/支，2支/盒，结算价格为110元/盒，建议销售价格230元/盒；4.经甲方合法授权允许乙方经销的区域为安徽省(以国家行政区划为标准)，在乙方经销区域内，乙方享有本合同约定的疫苗产品经营、销售权；5.乙方只能在本合同约定的经营及销售区域内销售甲方疫苗产品；6.对于乙方或乙方客户向本合同授权经销区域之外的其他经销区域销售，属于窜货行为。乙方或乙方客户窜货的数量不计入乙方销售指标，该数量均计入被窜经销区域的销售指标(不作为奖励指标)。同时，甲方有权按照合同中关于“窜货处理办法”的约定追究乙方的违约责任；7.经销期限内的乙方各项销售指标为：2013年疫苗销售发货指标为2.5万盒，2014年疫苗销售发货指标为7万盒；回款指标由双方协商；8.乙方须向甲方交纳市场保证金50万元，作为乙方资信和履约的保证。保证金主要用于乙方违反合同约定出现拖欠货款、窜货、低价倾销、没有完成本合同的销售指标以及其他违约行为时，甲方有权直接在保证金中进行扣违约金或补偿等费用；9.窜货的界定：凡乙方超出本合同授权经销区域而将产品流入（不论是直接销售还是多次周转）其他非本合同授权区域进行销售，乙方行为即为窜货;10.窜货的处理办法：若本合同履行期间，甲方发往乙方销售区域的疫苗产品出现窜货，当窜货行为首次出现后，由甲方市场部派人取证，确定窜货数量、批号，按甲方市场部确定的实际窜货销售额（窜货数量乘以建议销售价格，价格低于建议销售价格的按建议价格计）的五倍作为窜货违约金，其中的两倍赔偿给被窜市场；一经确定窜货批号，该批号所有发往乙方的疫苗均按建议销售价格结算，并没收保证金10万元。当前述违约行为第二次出现后，甲方除有权采取前述规定的措施外，并有权没收全部保证金，同时终止本合同，且乙方应赔偿甲方因此而遭受的全部损失。同时，甲方有权对有窜货行为的代理经销商进行全国通告。乙方在合同授权经销区域内向其他商业公司销售甲方产品的，乙方须向甲方增加交纳市场保证金10万元，商业公司发生窜货，视同乙方窜货行为，按照本合同中关于窜货处理办法的规定，追究乙方的违约责任；11.乙方须经甲方书面认可方可在合同指定的经销区域内发展分销客户，乙方就发展分销客户的一切行为自行承担费用，并向甲方承担责任，其发展的分销客户，均需具备销售本合同所涉及疫苗产品所具备的相关资质及全部行政审批文件；12.担保条款：丙方为乙方提供连带责任保证，担保范围为本合同项下乙方的付款义务，包括乙方尚未支付的货款、利息、违约金、赔偿金和甲方为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费或仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、财产保管费、执行费、差旅费等）,担保期间为自本合同生效之日起至乙方全面履行本合同义务之日止。民海生物公司在甲方处盖章、鑫圣医药公司在乙方处盖章、王华在丙方处签字。
2015年5月15日，鹭燕股份公司向广福公司出具《关于授权处置安徽省鹭燕大华医药有限公司库存遗留问题的函》，内容为：鉴于原鑫圣医药公司的股权处置协议已在履行之中，根据股权转让各方达成的意见，鑫圣医药公司截至2015年4月12日的库存存货由我方负责处置，据此，特授权委托下属企业广福公司及其经营管理团队全权处理鑫圣医药公司股权转让前的库存遗留问题。1.全权代表我方与原鑫圣医药公司新股东协商解决股权转让时遗留的库存存货处置问题和方案；2.广福公司及经营管理团队应根据市场规则及商业惯例的要求，遵循积极稳妥、利益兼顾、风险转化的原则，及时有效地消化该库存存货。
2015年5月22日，广福公司向鑫圣医药公司出具《销售承诺函》，内容为：目前我公司受鹭燕集团公司委托接收贵公司由民海生物公司生产的无细胞百白破b型流感嗜血杆菌联合疫苗的库存及销售。具体信息为：货品ID均为26080，批号为A20130804的8090盒，有效期至2015年8月11日，批号为A20130807的5200盒，有效期至2015年8月18日，批号为A20140602的30378盒，有效期至2016年6月4日。此批货物在销售过程中，如违反贵公司与民海生物公司2014年所签订的销售合同中的保证金及厂家窜货条款的界定【厂家窜货的界定：凡乙方超出本合同授权经销区域而产品流入（不论是直接销售还是多次周转），其他非本合同授权区域进行销售，乙方行为即为窜货】，致使贵公司经济受到损失无论是保证金或窜货处罚的，所有经济损失部分由我公司全额承担。为保证销售承诺，由鹭燕集团公司与王华、李庆军签订的《股权转让协议》第七条第2项中往来款作为销售承诺保证金。待销售完毕或疫苗到期后，厂方未发现窜货行为，贵公司一次性将保证金返还给鹭燕集团公司。”鹭燕股份公司、广福公司在承诺函尾部加盖公章。
2015年6月3日，鑫圣医药公司与广福公司签订《现有库存明细表》，载明：鑫圣医药公司代保管的鹭燕股份公司药品明细中，包括民海生物公司生产的批号为A20140602的药品12600盒。”
2015年12月25日，鹭燕股份公司向民海生物公司出具《征询函》，载明：民海生物公司与鑫圣医药公司签订疫苗区域经销合同，鹭燕股份公司为原鑫圣医药公司的全资母公司。2015年5月，该公司已将股权全部转让给王华、李庆军。股权转让后，原鑫圣医药公司与民海生物公司签订的经销合同，按股权转让合同约定，由鹭燕股份公司负责协助处理。现向民海生物公司征询：1.合同是否已经履行完毕、2.合同履行过程中是否发现原鑫圣医药公司有违约行为、是否存在争议或未结事项。民海生物公司在回复中称：合同履行完毕，合同履行过程中未发现有违约行为。
2017年5月17日，经民海生物公司申请，北京市国信公证处作出（2017）京国信内经证字第03246号《公证书》，该公证书显示：通过在中国药品电子监管平台查询,批号为A20130804的疫苗,流向重庆医药集团药销医药有限公司5000支、中江县疾病预防控制中心3400支，共计8400支。批号为A20140602的疫苗流向四川省疾病预防控制中心2800支、重庆市疾病预防控制中心3200支、重庆医药集团药销医药有限公司3400支、重庆市南川区疾病预防控制中心200支、重庆市涪陵区疾病预防控制中心1000支、重庆万州区疾病预防控制中心800支，合计11400支。民海生物公司支付证据保全公证费2000元。
一审案件审理过程中，各方当事人确认：1.2015年10月21日，安徽省鹭燕大华医药有限公司更名为鑫圣医药公司。2016年10月14日，成都鹭燕广福药业有限公司更名为广福公司。2016月6月15日，鹭燕（福建）药业股份有限公司更名为鹭燕股份公司；2.民海生物公司认可收到鑫圣医药公司交纳的保证金50万元。
一审案件审理过程中,民海生物公司及鑫圣医药公司均称:疫苗为每支0.5ml，2支为1小盒疫苗，10个小盒为1个中盒，20个中盒为1箱。1个药监码对应1箱疫苗。
一审法院认为，民海生物公司与鑫圣医药公司、王华签订的《经销合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。依据约定，鑫圣医药公司应仅在安徽省内销售疫苗。本案争议的焦点问题为：1.鑫圣医药公司是否存在窜货行为，2.鑫圣医药公司应承担的违约责任。针对前述问题，一审法院意见如下：
一、鑫圣医药公司是否存在窜货行为。民海生物公司主张鑫圣医药公司将19800支疫苗在安徽省外销售，构成合同约定的窜货行为。鑫圣医药公司对民海生物公司提交的存在窜货行为的证据不持异议。鹭燕股份公司称民海生物公司曾于2015年12月25日在征询函确认：涉案合同已经履行完毕，鑫圣医药公司不存在违约行为，且民海生物公司提交的用于证明窜货行为的“中国药品电子监管平台”非官方平台，故不认可存在窜货行为。一审法院认为，中国药品电子监管平台虽非政府官方平台，但该网站系疫苗销售行业查询药品流向的通用网站，而民海生物公司虽在征询函中确认无违约情况存在，但并未放弃发现违约情节时依约追究责任的权利。现鑫圣医药公司认可窜货行为存在，故一审法院认定鑫圣医药公司将19800支疫苗在安徽省外销售，构成合同约定的窜货行为；
二、鑫圣医药公司应承担的违约责任。鑫圣医药公司在安徽省外销售疫苗，已构成违约，应当依据经销合同约定承担违约责任。依据合同约定：“当窜货行为首次出现后，由甲方市场部派人取证，确定窜货数量、批号，按甲方市场部确定的实际窜货销售额（窜货数量乘以建议销售价格，价格低于建议销售价格的按建议价格计）的五倍作为窜货违约金，其中的两倍赔偿给被窜市场；一经确定窜货批号，该批号所有发往乙方的疫苗均按建议销售价格结算，并没收保证金10万元。”鑫圣医药公司称该公司属第一次违约，且该约定的违约金计算方式过高，请求一审法院调整。一审法院认为，民海生物公司未提交证据证明鑫圣医药公司除本案诉争事实外还存在窜货行为，故一审法院认定鑫圣医药公司为第一次违约。依据合同约定，民海生物公司有权扣除10万元保证金。结合涉案违约行为给民海生物公司造成的损失，一审法院将违约金酌情调整为：实际窜货数量乘以双方约定的结算价格计算，即为217.8万元，扣除鑫圣医药公司已交纳的保证金40万元，鑫圣医药公司应支付违约金177.8万元，故对民海生物公司要求鑫圣医药公司支付违约金2277万元的诉讼请求中177.8万元的部分，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持；
三、鑫圣医药公司是否应当承担证据保全费用。民海生物公司为保全证据支出的公证费2000元，系必要支付的费用，应由鑫圣医药公司赔偿，故其要求鑫圣医药公司赔偿证据保全公证费2000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持；
四、王华应承担的责任。依据合同约定，王华为鑫圣医药公司的付款义务承担连带责任保证，故民海生物公司要求王华承担连带责任保证的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、安徽鑫圣医药有限公司于判决生效之日起十日内支付北京民海生物科技有限公司违约金1778000元；二、安徽鑫圣医药有限公司于判决生效之日起十日内支付北京民海生物科技有限公司证据保全费用2000元；三、王华对安徽鑫圣医药有限公司的上述第一项、第二项的债务承担连带保证责任，王华承担连带保证责任后，有权向安徽鑫圣医药有限公司追偿；四、驳回北京民海生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，民海生物公司与鑫圣医药公司、王华签订的《经销合同》合法有效，各方均应按约履行合同义务。鑫圣医药公司在安徽省外销售疫苗，构成违约，应当按约承担相应违约责任。鑫圣医药公司称合同约定的违约金计算标准过高，请求一审法院调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，我国合同法规定的违约金兼具补偿性与惩罚性，补偿性为主，惩罚性为辅。一审法院结合鑫圣医药公司违约行为给民海生物公司造成的损失，将违约金标准酌情调整为实际窜货数量乘以双方约定的结算价格计算并无不妥。故民海生物公司的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，民海生物公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费155660元，由北京民海生物科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱丽红
审 判 员 种仁辉
审 判 员 韩耀斌
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 姜 源
书 记 员 何 柳