宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1167号
上诉人(原审原告)：ＸＸＸ，男，1966年01月27日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区贺兰县。
委托诉讼代理人：李永丽，宁夏瀛智律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：宁夏青松乳业有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县习岗镇红旗养殖区红旗村四社。
法定代表人：史俭，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：冶俊，宁夏泽芸律师事务所律师。
上诉人ＸＸＸ因与上诉人宁夏青松乳业有限公司（以下简称青松公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2016）宁0122民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事�进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
ＸＸＸ上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判被上诉人支付上诉人自2011年11月15日至2016年9月3日的休息日加班工资235045.6元及法定节假日加班工资51848.3元，并加发原告拖欠以上报酬25%的经济补偿金71723.48元，以上共计358617.4元。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据采信错误。上诉人每日的工作时间是固定的，除固定工作时间外，还需要按照被上诉人要求处理其他杂货进行加班；上诉人在工作中滑倒摔伤，应当被认定为工伤；一审法院仅凭被上诉人提交的工资表与上诉人收到工资一致认定工资金额错误。一审法院适用法律错误，对双方劳动关系的定性错误。
青松公司辩称：劳动加班费在一审及劳动仲裁时ＸＸＸ都未就此举证，故应承担不利后果。不予支付补偿金是因为依据相关法律规定应先向劳动部门进行投诉后诉至法院人民法院才能予以支持，是一个先诉的条件。本案中ＸＸＸ就相关劳动报酬事实未进行劳动部门的投诉故不应支持。
青松公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：为被上诉人补缴2011年11月15日至2016年9月3日期间的养老保险费不符合民事案件受理范围；被上诉人不具备领取失业保险金的条件，一审法院适用法律错误；被上诉人自动离职，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。
ＸＸＸ辩称：青松公司的上诉理由不能成立，一审判决予以支持的诉讼请求于法有据应当维持。
一审法院认定事实：2011年11月15日ＸＸＸ到青松公司从事驾驶添马机给奶牛添加饲料的工作，其工作时间固定为每天早晨、下午两个时段，并不固定工作时限，原告每天需给所有奶牛添加完饲料即可。双方未签订书面劳动合同，青松公司也未给ＸＸＸ办理各项社会保险手续。双方约定月工资为2500元加提成。工资自2011年11月至2014年4月期间一直是以现金方式发放，2014年4月以后通过银行代发。2015年11月24日，原告因下雪不慎滑倒摔伤并在家休养数月。期间被告按照每月1000元向原告发放了3个月的生活费，2016年5月1日ＸＸＸ回到青松公司继续上班，并被安排在后勤处从事消毒工作。2016年9月4日原告停止到被告处工作。ＸＸＸ认为因青松公司未能给其缴纳各项社会保险金，导致其合法利益受损，于2016年9月20日向贺兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．被申请人青松公司补缴2011年11月15日至2016年9月3日期间的养老保险费；2．被申请人青松公司支付2011年11月15日至2016年9月3日期间未缴纳失业保险金所造成的失业保险损失13560元；3．被申请人青松公司支付2016年8月1日至2016年9月3日期间拖欠的工资5491．3元及25％的经济补偿金1372．83元，合计6864．15元；4．被申请人青松公司支付2011年11月15日至2016年9月3日期间的休息加班工资235045．6元，法定节假日加班工资51848．3元，以及以上报酬25％的经济补偿金71723．48元，合计358617．4元；5．被申请人青松公司支付解除劳动关系的经济补偿金24000元。2016年11月4日，贺兰县劳动人事争议仲裁委员会作出贺劳人仲字［2016］第116号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人青松公司为申请人ＸＸＸ补缴2011年11月15日至2016年9月3日期间的养老保�费，具体数额以社保经办机构核算为准；2．被申请人青松公司支付申请人ＸＸＸ2016年9月1日至9月3日期间的工资275．86元；3．被申请人青松公司支付申请人ＸＸＸ解除劳动关系的经济补偿金18096．95元；4．驳回申请人ＸＸＸ的其他仲裁请求。后双方均不服该裁决结果，分别诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，ＸＸＸ与青松公司虽未签订书面劳动合同，但从双方提交的证据可以认定青松公司自用工之日起与ＸＸＸ之间形成事实上的劳动关系。青松公司作为用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，应当在劳动者入职时与劳动者签订劳动合同、办理相关社会保险手续，并足额向劳动者发放工资，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。ＸＸＸ自2011年11月15日至2016年9月3日在青松公司处参加工作，青松公司作为用人单位未给�缴纳养老保险费，在社保机构同意补缴的情况下，青松公司应当依法补缴，对于ＸＸＸ要求青松公司补缴2011年11月15日至2016年9月3日养老保险费（具体数额以社保保险经办机构核定的数额为准）的诉讼请求予以支持。关于原告诉请要求失业保险损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”及《中华人民共和国失业保险条例》第十七条：”失业人员失业前所在单位和本人按照规定的累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险记得最长期限为18个月......”和《宁夏失业保险管理办法》第十七条：”失业保险金按照自治区人民政府规定的最低工资标准的百分之六十五发放。”的相关规定，因ＸＸＸ自2011年11月15日到被告处工作，2016年9月4日解除劳动关系，工作时间不足5年，应当按照12个月期限计算失业保险损失。2016年宁夏回族自治区人民政府公布的最低工资标准二类区银川市××县为1390元，因此ＸＸＸ的失业保险损失依法计算为10842元（1390元×65％×12个月），对于ＸＸＸ诉求的失业保险损失，法院在10842元范围内予以支持，超出部分不予支持。对于ＸＸＸ请求青松公司支付2016年8月1日至2016年9月3日期间拖欠的工资5491．3元，并加发拖欠以上报酬25％的经济补偿金1372．83元的诉求，因ＸＸＸ在庭审中自认2016年8月1日至2016年9月3日期间的工资共计2333元已经在诉讼后开庭审理前支付完毕，故对ＸＸＸ的该项诉求不予支持。对于ＸＸＸ诉求的加班事实，庭审中原、被告均陈述双方并未就原告的工作时间进行明确的约定，原告的工作内容是每天在固定的时间点需给所有奶牛添加完饲料，并非一般情况下的每周、每月固定工作时间，在法定休息日、节假日休息。ＸＸＸ在长期的工作中并未提出异议，也并未提出过反对意见，应当视为对于工作时间以及工作方式是认可的。双方之间实际上是一种每天以完成一定工作内容为要求的特殊劳动关系，不应当参照一般固定工作时间的劳动关系认定原告在法定休息日、节假日均属于加班。且原告也未能提供证据证明其在休息日、节假日的工作均是被告在其本职工作之外安排的加班。因原告的工作内容的特殊性，被告在每个月发放的工资当中，已经给予了一定的补偿，原告诉请的休息日加班工资和法定节假日加班�资及25％的经济补偿金，没有事实依据，法院不予支持。ＸＸＸ自2011年11月15日到青松公司参加工作，青松公司未能按照相关法律法规的规定，与ＸＸＸ签订劳动合同并缴纳各项社会保险金。2016年9月3日ＸＸＸ从青松公司离开，双方在庭审中对双方解除劳动关系的原因各执一词，均未能提供确实有效的证据予以证实。原、被告一致认可原告于2016年9月4日停止上班，可以认定双方自2016年9月4日解除了劳动关系。因被告未与原告签订劳动合同，也未依法给原告交纳相应的社会保险，导致双方之间解除劳动关系，被告依法应当给予原告补偿。原告在被告处工作超过4年6个月，依法应当补偿原告5个月工资。工资标准以原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为准，但原告2015年9月至2016年8月期间实际正常发放工资为2015年9月4811．44元、10月4831．81元、11月3421元，2016年5月2000�6月2000元、7月2000元、8月2000元，共计7个月，应当以上述7个月的工资核算其平均工资，月平均工资为3009．18元。被告青松公司应当支付原告ＸＸＸ解除劳动关系的经济补偿金15045．9元（3009．18元×5个月）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、五十条、第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国失业保险条例》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《宁夏失业保险管理办法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告宁夏青松乳业有限公司于判决生效之日起十五日内给原告ＸＸＸ缴纳2011年11月15日至2016年9月3日养老保险费，具体数额以社保保险经办机构核定的数额为准；二、被告宁夏青松乳业有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告ＸＸＸ失业保险损失10842元；三、被告宁夏青松乳业有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告ＸＸＸ解除劳动合同的经济补偿金15045．9元；四、驳回原告ＸＸＸ的其他诉讼请求；五、驳回被告宁夏青松乳业有限公司全部诉讼请求。案件受理费10元，由被告宁夏青松乳业有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交证据。
二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸＸ要求青松公司向其支付休息日及法定节假�加班工资，经查，因双方未签订书面劳动合同，双方并未就ＸＸＸ的工作时间进行明确约定，且ＸＸＸ也未能提供证据证明其在休息日、节假日存在加班的事实，故其诉请支付加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于上诉人青松公司主张不应支付养老保险费及失业保险金，经查，一审法院判决青松公司缴纳养老保险费及失业保险损失并不违反法律规定，该上诉理由不能成立；上诉人青松公司主张ＸＸＸ系自愿离职，不应支付经济补偿金，但是青松公司未提交证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，ＸＸＸ、青松公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，�决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人ＸＸＸ负担10元，由上诉人宁夏青松乳业有限公司10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山山
审 判 员 张旭霞
代理审判员 任朝霞
二〇一七年八月二十日
书 记 员 张 楠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。