贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终1057号
上诉人（原审原告）：李丙江，男，1985年8月27日出生，汉族，住贵州省息烽县。
委托诉讼代理人：黄潇瑶，贵州润澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘竑蒽，贵州润澜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省鼎富建筑劳务有限公司，住所地四川省泸州市泸县云锦。
法定代表人：李光秀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄振清，四川中律律师事务所律师。
上诉人李丙江因与被上诉人四川省鼎富建筑劳务有限公司（以下简称鼎富公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李丙江上诉请求：撤销原判，依法改判由鼎富公司支付李丙江未签订书面劳动合同期间的双倍工资、经济补偿金以及工伤赔偿款共计129371.4元；一审、二审诉讼费用由鼎富公司承担。事实与理由：一、原判对李丙江月平均工资认定错误。李丙江与杨伯华、鄢雷三人同为鼎富公司木工班组的固定用工，三人在做工期间的工天是一致的，李丙江在诉讼中提供了杨伯华、鄢雷2016年4月至7月的出勤天数，可以认定李丙江的出勤应按月21.75天计算。李丙江在2015年12月出勤7.9天是因为其于2015年12月18日才到鼎富公司上班，在2016年1月出勤12.6天是因为要配合其他班组，工作时间不稳定，在2016年2月出勤4.6天是因为该月是春节，放假过年。原判按李丙江于2015年12月至2016年3月的出勤天数计算月平均工资不当。二、李丙江到鼎富公司上班后，双方一直未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条和第八十二条的规定，鼎富公司应向李丙江支付未签订书面劳动合同的双倍工资，原判未将李丙江停工留薪期间的工资计算双倍工资不当。
鼎富公司辩称，原判按李丙江出勤天数计算月平均工资正确。因李丙江在停工留薪期间没有提供劳动，原判未将此期间计算未签订书面劳动合同双倍工资正确。本案系李丙江主动解除劳动合同，不应支付其经济补偿金。
李丙江向一审法院起诉请求：1、判令鼎富公司向李丙江支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资32625元；2、判令鼎富公司立即向李丙江支付经济补偿金5437.5元；3、判令鼎富公司立即向李丙江支付工伤赔偿款91308.9元（一次性伤残补助金38062.5元、一次性医疗补助金13659.2元、一次性就业补助金13659.2元、停工留薪期工资21750元、医疗费178元、鉴定费520元、交通费500元、住院伙食补助费1500元、护理费1480元）；4、本案诉讼费由鼎富公司承担。
一审法院认定事实：李丙江于2015年12月18日在鼎富公司承包的开磷D区从事木工工作，双方未签订书面劳动合同。2016年3月28日，李丙江工作时左肩部受伤，2016年4月5日至2016年4月20日，李丙江因伤在息烽县中医医院住院治疗15天，经诊断伤情为：左锁骨骨折，李丙江垫付医疗费178元。2016年8月11日，经贵阳市工伤认定办公室认定，李丙江所受伤害为工伤，2016年9月12日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》，认定李丙江所受伤残级别为十级，停工留薪期间为2016年3月28日至2016年7月27日。李丙江2015年12月份在鼎富公司处工作时间为7.9天、2016年1月份工作12.3天、2月份4.6天、3月份15天，鼎富公司未为李丙江缴纳社会保险费及工伤保险费。2016年11月8日，经息烽县劳动人事争议仲裁委员会作出息劳人仲案字[2016]第622号仲裁裁决书裁决：四川省鼎富建筑劳务有限公司在裁决生效之日起15日内支付李丙江未订立书面劳动合同二倍工资的差额7462.5元、一次性伤残补助金17412.5元、一次性工伤医疗补助金13659.24元、一次性伤残就业补助金13659.24元、停工留薪期工资9950元、医疗费178元、住院伙食补助费150元、鉴定费520元、交通费200元，共计63191.48元。李丙江不服该裁决，于2016年11月18日向法院提起诉讼。一审法院认为,李丙江于2015年12月18日到鼎富公司处从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，根据劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案李丙江、鼎富公司于2015年12月18日形成事实劳动关系，鼎富公司鼎富公司至迟应在2016年1月18日前与李丙江签订书面劳动合同，因2016年3月28日李丙江受伤，其受伤后没有再向鼎富公司提供劳动，李丙江、鼎富公司劳动关系事实上没有实际履行，客观上也无法履行，2016年3月28日之后未签订书面劳动合同不能归责于鼎富公司，故对李丙江要求鼎富公司支付2016年3月28日后的双倍工资，不予支持，李丙江主张双倍工资应计算3个月；关于李丙江的月平均工资，是本案争议的主要焦点之一，李丙江主张工资250元每天，鼎富公司认为李丙江按照计件获取报酬，其工资应为245.05元每天，虽然有争议，但双方差距不大，故鼎富公司同意按照250元每天计算李丙江工资。因李丙江在鼎富公司处工作时是按天获得报酬，故根据李丙江受伤前四个月在鼎富公司处做工的天数，其月平均工资应计算为2487.5元[250元/天×（7.9天+12.3天+4.6天+15天）÷4个月]，李丙江主张按照每月21.75天计算工资不符合李丙江工作的实际情况，建筑行业用工时间并非固定的，李丙江工资也非按月发放，故李丙江主张月工资5437.5元不予支持，其未签订书面劳动合同期间工资应计算为7462.5元（2487.5元/月×3个月）；李丙江主张经济补偿金，因其未提供证据证明解除合同履行了提前告知鼎富公司的义务，故不予支持；李丙江因本次受伤构成十级伤残，根据工伤保险条例相关规定，其主张一次性伤残补助金应为17412.5元（2487.5元/月×7个月）、停工留薪工资应为9950元（2487.5元/月×4个月），李丙江主张一次性医疗补助金13659.2元、一次性伤残就业补助金13659.2元，医疗费178元、鉴定费520元符合相关规定，予以支持；住院伙食补助费根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》规定，应为150元（15天×10元/天）；李丙江伤情为左锁骨骨折，住院期间确需要护理，故其主张住院期间护理费予以支持，但由于李丙江未能提供证据证明护理人员的职业及收入等情况，故应参照2016年贵州省人身损害赔偿居民服务、修理及其他服务业的标准进行计算，即护理费为1406.1元（93.74元/天×15天）；交通费酌情支持300元。综上，鼎富公司应支付李丙江工伤赔偿款共计64697.5元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”、第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动，聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，判决如下：一、由被告四川省鼎富建筑劳务有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告李丙江工伤赔偿款共计64697.5元；二、驳回原告李丙江的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告四川省鼎富建筑劳务有限公司负担。
二审中,当事人没有提交新证据。另查明，李丙江在2016年1月18日到31日出勤6.8天，2016年2月出勤4.6天，2016年3月出勤15天。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题，李丙江于2015年12月18日到鼎富公司处从事木工工作，双方未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，李丙江与鼎富公司于2015年12月18日形成事实劳动关系，鼎富公司至迟应在2016年1月18日前与李丙江签订书面劳动合同，但一直到李丙江于2016年3月28日受伤，鼎富公司亦未与李丙江签订书面劳动合同，鼎富公司应向李丙江支付未签订书面劳动合同的双倍工资。至于李丙江受伤后至伤病治疗期间，虽然双方亦未签订书面劳动合同，但李丙江没有再向鼎富公司提供劳动，李丙江就没有因付出劳动而获得报酬，鼎富公司不应向李丙江支付此期间未签订书面劳动合同的双倍工资。因双方当事人均认可李丙江日工资按250元/天支付，则李丙江在2016年1月18日至2016年3月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资为250元/天×（6.8+4.6+15）天×2＝13200元，扣除李丙江已领取的工资6600元后，鼎富公司还应向李丙江支付6600元，原判认定鼎富公司还应向李丙江未签订书面劳动合同双倍工资余额7462.5元不当，鉴于原判判决后，鼎富公司对此未提出上诉，故本院予以维持。关于李丙江月平均工资问题，因李丙江在鼎富公司处工作时间短，还需配合其他班组工作，且在春节期间，如按李丙江在此期间出勤天数计算李丙江月平均工资，对李丙江不公平，结合李丙江同班组人员出勤情况，本院按照每月21.75天计算李丙江工资，因双方当事人均认可李丙江日工资按250元/天支付，则李丙江月平均工资应为250元/天×21.75天＝5437.5元，原判认定李丙江月平均工资为2487.5元不当，本院不予纠正。关于经济补偿金问题，因李丙江伤愈出院后未到鼎富公司上班，视为李丙江主动提出解除劳动合同，原判未支持李丙江经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金和一次性伤残补助金问题，因李丙江伤情构成十级伤残，李丙江月平均工资为5437.5元，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”,李丙江一次性伤残补助金为5437.5元/月×7个月＝38062.5元，原判认定李丙江一次性伤残补助金为17412.5元不当，本院予以纠正。双方当事人就原判对一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的处理未提出上诉，本院予以维持。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，李丙江的一次性伤残就业补助金由鼎富公司支付，李丙江的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，应由工伤保险基金支付，但因鼎富公司未为李丙江缴纳工伤保险，应承担因此带来的法律后果，对李丙江的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金损失，应由鼎富公司承担，原判判令李丙江的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金由鼎富公司承担正确，本院予以维持。关于李丙江停工留薪期工资问题，因李丙江停工留薪期为4个月，李丙江月平均工资为5437.5元，根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”规定，则李丙江停工留薪期工资为5437.5元/月×4个月＝21750元，原判支持9950元不当，本院予以纠正。关于交通费问题，原判结合李丙江伤情及治疗情况，酌情支持李丙江交通费300元并无不当，本院予以维持。关于护理费问题，李丙江伤情为左锁骨骨折，住院期间确需要护理，但李丙江在诉讼中未提供证据证明护理人员的职业及收入等情况，故原判参照2016年贵州省人身损害赔偿居民服务、修理及其他服务业的标准进行计算支持李丙江护理费1406.1元并无不当，本院予以维持。关于住院伙食补助费问题，原判根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》规定支持李丙江住院伙食补助费150元并无不当，本院予以维持。双方当事人对原判就医疗费、鉴定费的处理未提出异议，本予以予以维持，加上本院支持的未签订书面劳动合同双倍工资余额、交通费、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金和停工留薪期工资，则李丙江应获得工伤赔偿款为未签订书面劳动合同双倍工资余额7462.5元+一次性医疗补助金13659.2元+一次性伤残就业补助金13659.2元+一次性伤残补助金38062.5元+停工留薪期工资医疗费21750元+鉴定费520元+护理费1406.1元+交通费300元+住院伙食补助费150＝96969.5元，原判认定李丙江工伤赔偿款共计64697.5元不当，本院予以纠正。另，因对一审判决鼎富公司支付李丙江工伤赔偿款的数额予以改判，一审判决第二项“驳回原告李丙江的其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回鼎富公司的其他诉讼请求的判项。
综上所述，李丙江的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第（一）项、第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1539号民事判决第二项；
二、变更贵州省息烽县人民法院（2016）黔0122民初1539号民事判决第一项为：由四川省鼎富建筑劳务有限公司于本判决生效之日起15日内支付李丙江工伤赔偿款共计96969.5元。
三、驳回李丙江的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取计5元，由四川省鼎富建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费10元，由四川省鼎富建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 谌致华
审判员 邓 艳
二〇一七年二月二十八日
书记员 黄光亮