湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂96刑终27号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何昌军，男，生于1968年10月15日，汉族，湖北省潜江市人，小学文化，无固定职业，住潜江市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，同年12月15日经湖北省江汉油田公安局决定被监视居住，2016年2月2日经原审法院决定被监视居住，同年7月28日经原审法院决定被取保候审。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人何昌军犯诈骗罪一案，于2016年7月28日作出（2016）鄂9005刑初81号刑事判决。何昌军于同年12月9日收到该刑事判决后，同日提出上诉。本院于2017年2月6日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
潜江市人民检察院以潜检公诉刑诉﹝2016﹞24号起诉书指控原审被告人何昌军犯诈骗罪，于2016年2月2日向原审法院提起公诉，并提交了相应的证据。公诉机关认为何昌军的行为已构成诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以判处。
何昌军以其行为属于民间借贷、不构成诈骗罪提出抗辩，并向原审法院提交了如下证据：
1.何昌军于2010年3月20日在中国工商银行通过转账方式支付吴某120万元的银行转账凭证1张；
2.何昌军于2008年、2009年分别在中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行通过银行转账方式支付吴某、王某等人资金的银行回单17张。
原审审理查明:
一、2010年3月，何昌军为骗取钱财，向廖某谎称自己做渣油生意需要资金周转，让廖某为其筹款，并许诺支付高额利息。廖某信以为真，以自己的名义向袁某借款15万元交给何昌军。何昌军将此款用于赌博。
同年5月，何昌军为骗取钱财，虚构自己做渣油生意需要资金周转的事实，并许诺支付高额利息，以借款为名，先后二次骗得袁某40万元。何昌军将此款用于赌博。
二、2010年2月和3月，何昌军为骗取钱财，向廖某谎称自己做渣油生意需要资金周转，让廖某为其筹款，并许诺支付高额利息。廖某信以为真，以自己的名义先后多次共向李某（廖某的姨父）借款54万元、邓某3（廖某的姨妈）借款35万元、邓某1（廖某的舅舅）借款10万元、胡某（廖某的姨父）借款31万元交给何昌军。何昌军将此款用于赌博。此后，何昌军以支付利息为名通过廖某退还李某6.8万元、邓某37万元、邓某11.75万元、胡某5.7万元。
三、2010年4月1日和12日，何昌军为骗取钱财，向廖某谎称自己做渣油生意需要资金周转，让廖某为其筹款，并许诺支付高额利息。廖某信以为真，以自己的名义先后二次共向成某借款30万元交给何昌军。何昌军将此款用于赌博。
四、2010年5月至2011年6月，何昌军为骗取钱财，向廖某谎称自己做渣油生意需要资金周转，让廖某为其筹款，并许诺支付高额利息。廖某信以为真，以自己的名义先后三次向孟某借款130万元交给何昌军。何昌军将此款用于赌博。
认定上述事实的证据有：
1.被害人廖某的陈述及其提供的借条、银行个人业务凭证、借款记录，证明廖某与何昌军于2008年上半年至2009年下半年合伙做渣油生意，廖某负责帮何昌军筹款，此期间何昌军都能及时归还本息。2009年下半年，廖某因为要到江汉油田钻井一公司生活服务中心上班，就由何昌军独自经营，廖某在何昌军需要资金时负责筹款。2010年1月至5月，何昌军以其与金澳科技公司、贵州高速签订渣油生意合同为由，让廖某帮助筹措资金，并承诺按月息5分的利率支付利息。廖某信以为真，先后向李某（廖某的四姨父）借款54万元、邓某3（廖某的姨妈）借款35万元、邓某1（廖某的舅舅）借款10万元、胡某（廖某的大姨父）借款31万元、成某借款30万元、袁某借款15万元、孟某借款100万元，并以自己的名义向上述人员出具了借条。由于金额较大，廖某均做了记录。期间，何昌军以支付利息为名通过廖某给付其亲友部分资金，都是通过银行转账给付，具体给付亲友多少资金记不清了。2010年5月底的一天，何昌军以手机短信的方式告诉廖某，其将廖某交给他的借款全部用于赌博输了。2011年6月，何昌军给廖某发手机短信称其想继续做渣油生意，挣钱翻本还债，要廖某再帮其筹措资金。廖某信以为真，向孟某借款，何昌军也给孟某打电话向其借钱，孟某未同意。之后，廖某约孟某吃饭时，把何昌军给其发的短信给孟某看，孟某随后借给廖某30万元。之后，廖某将此款交给何昌军。
2.证人任某（曾用名爱平）的证言，证明何昌军于2008年下半年见任某渣油生意做得较好，就提出与任某合伙做渣油生意，任某当时也需要资金就同意与何昌军合伙，并作了分工，业务上的事由任某负责，何昌军负责筹措资金。2009年下半年，何昌军与任某在生意中发生矛盾后没再合伙。2010年以后，任某听说何昌军赌博，而且赌得很大，就劝说何昌军不要赌博，别把借来的钱输得无法归还。
3.证人袁某的陈述及其提供的借条、银行个人业务凭证,证明袁某经廖某介绍认识何昌军，2009年7、8月，何昌军以做渣油生意需资金周转为由，向袁某借款10万元，承诺支付利息1万元。不久，何昌军还给袁某本息共计11万元。2010年3月，廖某找到袁某，以何昌军做渣油生意需要资金周转为由向袁某借款15万元。同年5月，何昌军做渣油生意需要资金周转为由向袁某借款，并承诺按月息3分的标准支付利息，袁某表示同意，先后二次共借给何昌军40万元。几天后，廖某和吴某分别告诉袁某，何昌军将借的钱用于赌博输了。
4.证人李某的证言及廖某提交的3张借条,证明：李某系廖某的四姨父。2010年2月8日，廖某与其母亲回洪湖老家，当日中午，李某在廖某的舅舅邓某1家与廖某的大姨父胡某、小姨妈邓某2陪廖某及其母亲吃饭。席间，廖某告诉李某等人，其正与一名姓何的朋友合伙做渣油生意，生意很赚钱，目前与金澳科技公司签订了合同，需要资金周转，希望李某等人能借钱给廖某用于资金周转，并承诺按月息5分的标准支付利息。李某碍于情面，加上承诺的利息较高，于次日通过银行转账的方式汇给廖某10万元。同年3月初，廖某给李某打电话称，渣油生意做的还可以，让李某再借给其二、三十万。李某又先后于同年3月10日、11日通过银行转账的方式共汇给廖某25万元。几天后，廖某再次给李某打电话称，其何姓朋友又与贵州高速签订了一份送油合同，需要资金周转，向李某借款，并承诺借款三个月，利率标准与上次一样。李某又分别于同年3月16日、19日通过银行转账方式共汇给廖某19万元。李某共借给廖某54万元，廖某向李某出具了借条。同年6月，廖某电话告诉李某，因陕西咸阳的油库漏油将当地的农田污染了，渣油生意暂时停了下来，还问李某能不能再借些钱给她，李某未同意。此后，李某多次找廖某还款，廖某称所借的钱被姓何的朋友用于赌博输了。李某还证明，廖某以支付利息的名义通过银行向其转账共计6.8万元。
5.证人邓某3的证言及其提交的2张借条，证明：邓某3系廖某的小姨妈。其关于廖某于2010年2月8日向其借款的经过的陈述与证人李某的证言基本一致。2010年3月13日，廖某告诉邓某3，其姓何的朋友与贵州高速签订了一份送渣油的合同，需要资金周转，承诺借款期限为三个月，按月息1角的标准支付利息。邓某3于2010年3月14日通过银行转账的方式汇给廖某30万元。同时，邓某3还将此事电话告知其弟邓某1，问邓某1有没有钱投资，邓某1称其手中有5万元。邓某1随后将自己手中的5万元和邓某3手中的5万元通过银行转账的方式汇给廖某。同年6月，李某转告邓某3，廖某在陕西的油库漏油将当地的农田污染了，被环保部门查封，生意暂停，利息暂时给不了。廖全瑛还证明，廖某以支付利息的名义通过银行向其转账共计7万元。
6.证人邓某1的证言及其提交的1张借条，证明：邓某1系廖某的舅舅。其关于廖某于2010年2月8日向其借款的经过的陈述与证人李某、邓某3的证言基本一致。2010年2月8日，廖某提出借款后，其于次日通过银行转账的方式汇给廖某5万元。同年3月14日，邓某3电话告诉邓某1，廖某又与贵州高速签订了送油合同，需要资金周转，向其借款，借款期限为一个月，利息高。随后，邓某3将其手中的5万元交给邓某1，邓某1于当日将自己的5万元和邓某3的5万元通过银行转账的方式汇给廖某。2010年6月，廖某通过李某转告邓某1，廖某在陕西的油库漏油，将当地的农田污染了，被环保部门查封，生意暂停，利息暂时给不了。邓某1还证明，廖某以支付利息的名义通过银行向其转账共计1.75万元。
7.证人胡某的证言及其提交的2张借条、2张银行存款凭条,证明：胡某系廖某的大姨父。其关于廖某于2010年2月8日向其借款的经过的陈述与证人李某、邓某3、邓某1的证言基本一致。2010年2月8日，廖某提出借款后，胡某于次日通过银行转账的方式汇给廖某10万元。同年3月的一天，廖某给胡某打电话称，其姓何的朋友与贵州高速签订了送油的合同，需要资金周转，向其借款，并承诺借款期限为三个月，按月息1角的标准支付利息。同年3月17日，胡某通过银行转账的方式汇给廖某21万元。同年6月，李某告诉胡某，廖某在陕西的油库漏油，将当地的农田污染了，生意暂停了，利息暂时给不了。胡某还证明，廖某以支付利息的名义通过银行向其转账共计5.7万元。
8.证人孟某的证言及廖某与孟某签订的借款协议，证明：孟某曾是廖某所在单位领导。2010年5月左右，廖某到孟某家称其与朋友何昌军合伙做渣油生意，问孟某想不想投资，孟某表示同意。双方于同年5月5日签订一份借款协议，约定每月支付利息2.8万元，孟某随后通过银行转账的方式汇给廖某70万元。此后，孟某找廖某讨要借款时，廖某称何昌军在陕西西安的油库漏油，环保出了问题需要用钱，要求孟某再借点钱，孟某随后又借给廖某30万元。此后，孟某经常找廖某催讨借款，廖某告诉孟某，其所借孟某的钱都给了何昌军，何昌军将此款用于赌博输了。2011年6月左右，廖某告诉孟某，说何昌军给其发了手机短信，要继续做渣油生意翻本，廖某让孟某帮帮何昌军，何昌军也给孟某打电话以此理由向其借钱，孟某为收回以前的借款，又借给廖某30万元，廖某向孟某出具了借条。
9.证人成某的证言及其所提供廖某出具的借条2张，证明：成某与廖某是朋友。2010年4月1日，廖某对成某称其和别人合伙做渣油生意缺资金，向成某借款20万元，双方约定借款期限一个月，利息6000元。成某于当日借给廖某20万元，廖某给其出具借条。同年4月12日，廖某又以相同理由向成某借款10万元，双方约定借款期限一个月，利息人民币4000元。成某于当日借给廖某10万元，廖某给成某出具借条。同年5月左右，廖某告诉成某，与其合伙做渣油生意的朋友将其所借成某的款用于赌博输了。
10.湖北省江汉油田公安局经济犯罪侦查支队调取的由金澳科技（湖北）化工有限公司、湖北金润能源有限公司分别出具的说明，证明何昌军没有与上述两公司签订过油品供货合同。
11.何昌军的供述，称其与廖某是朋友，其通过廖某认识袁某。2008年下半年至2009年下半年，何昌军与任某合伙做渣油生意时，廖某负责帮其筹款。2010年以后，何昌军没有做渣油生意。在2010年上半年，何昌军向袁某借款约三、四十万元，具体金额记不清了，其借袁某的钱全部用于赌博。此期间，何昌军还以其需要用钱，并许以高额利息为由，让廖某帮忙借款，廖某向谁借，借多少，其不清楚，但廖某有记载，何昌军对廖某为其所借的款全部认可。廖某帮其借的款全被其用于赌博输了。
五、2010年3月20日，何昌军为骗取吴某钱财，虚构自己做渣油生意需要资金周转的事实，并许诺支付高额利息，以借款为名，骗得吴某130万元。何昌军将此款用于赌博输了。
认定上述事实的证据有：
1.被害人吴某的陈述及其提供的借条、银行个人业务凭证和其与项某签订的投资协议，证明：2008年，吴某经廖某介绍认识何昌军，并在何昌军从事的渣油生意经营中投资。2010年2月底，何昌军找到吴某称其和任某等人合伙做渣油生意，现与金澳科技公司签了一份合同，需要资金周转，向吴某借款100万元，并承诺按月利率20%支付利息。吴某手中资金不足，即向项某借款。同年3月1日，吴某与项某签订一份投资协议后，项某借给吴某100万元，吴某通过银行转账将此100万元汇给何昌军。3月20日，何昌军按约定归还吴某本息120万元，吴某将其中的110万元还给项某。3月下旬，何昌军又以做渣油生意需要资金为由，向吴某借款130万元，借款利率和还款期限与前次一样。3月30日，吴某与项某再次签订一份投资协议后，项某于当日借给吴某130万元，吴某随后通过银行转账的方式将此130万元汇给何昌军。借款到期后，吴某找何昌军还款未果。同年5月，廖某电话告诉吴某，何昌军将从廖某和吴某处借的钱用于赌博输了，吴某才知道何昌军向其借的130万元没用于做生意，而是用于赌博。吴某还证明，经其催讨，何昌军于2010年7月5日向其立下1张借据。
2.证人廖某的证言，证明：其与吴某曾是同事。2008年上半年，廖某与何昌军合伙做渣油生意期间，廖某介绍吴某认识何昌军，并让吴某借钱给何昌军，吴某第一次借给何昌军30万元，何昌军以支付利息名义每万元每月支付吴某300元。此后，吴某又借给何昌军多少钱其不清楚。2010年5月底，何昌军给廖某打电话称，其将所借的钱用于赌博输了，并告诉廖某，其还欠吴某几百万元。
3.证人项某的证言，证明：2010年2月底的一天，吴某给项某打电话，称其何姓朋友做渣油生意向其借100万元，借用20天，按月利率10%的标准支付利息，吴某由于手中资金不足向项某借款100万元，项某同意并与吴某签订协议后，于同年3月1日通过银行转账的方式汇给吴某100万元。3月20日，吴某通过银行转账的方式还给项某本息共计110万元。几天后，吴某再次给项某打电话，以其何姓朋友做渣油生意还需要资金为由，向项某再借130万元，还款期限和利率与前次一样，并保证资金不会出问题。3月30日，项某与吴某签订协议后，项某通过银行转账的方式汇给吴某130万元。借款到期后，项某多次找吴某还款，吴某告诉项某，其何姓朋友将此款用于赌博输了。
4.何昌军的供述，称通过廖某认识吴某后多次向吴某借款，至2010年初，何昌军一直在归还吴某的借款本息，但还欠吴某约100万元。2010年3月1日，何昌军向吴某借得100万元，借款期限20天，约定利息为20万元。借款到期后，何昌军还给吴某本息共计120万元。同年3月30日，何昌军又向吴某借款130万元，约定的利息和还款期限记不清了，但此款被其用于赌博输了。
六、2010年5月4日和13日，何昌军为骗取牛某钱财，虚构自己做渣油生意需要资金周转的事实，并许诺支付高额利息，以借款为名，骗得牛某32万元。何昌军将此款用于赌博。之后，何昌军仅归还牛某11万元，余款21万元至今未归还。
认定上述事实的证据有：
1.被害人牛某的陈述及其提交的借条、银行个人业务凭证,证明：2010年左右，何昌军经常到牛某曾工作过的工商银行存款，两人逐渐熟悉。2010年4月，何昌军称其与爱平（任某）在做渣油生意，让牛某投资，并许以高额利息。2010年4月11日，牛某向何昌军投资10万元，一个月后，何昌军归还牛某本息共计11万元。不久，何昌军又以同样的理由，向牛某借款，牛某随后向其朋友宋某,4核实何昌军是否和爱平一起做渣油生意，宋某,4告诉牛某，爱平确实在做渣油生意，可以将钱投资给他挣点利息。于是，牛某又先后于2010年5月4日和13日借给何昌军13万元、19万元。此后，何昌军仅还牛某11万元，仍欠21万。同年6月，何昌军电话告诉牛某，其向牛某借的钱被其赌博输了。牛某之后多次向何昌军讨要借款，未果。何昌军于2014年3月19日给牛某立下1张欠“牛某21万元”的借条。
2.证人宋某,4的证言，证明：宋某,4与牛某是朋友，也认识何昌军。2010年4月左右，牛某问宋某,4，何昌军自称与爱平（任某）一起做渣油生意，并让牛某投资。宋某,4告诉牛某，何昌军没有正当职业，经常赌博，没做渣油生意，但爱平确实在做渣油生意，如果何昌军与爱平在合伙做生意，就可以投资。大约半年后，牛某告诉宋某,4，她借给何昌军的20多万元，全部被何昌军用于赌博输了。
3.何昌军的供述，称2010年左右经常到牛某曾工作过的工商银行存款，与牛某熟悉。2010年5月，何昌军向牛某借款，并承诺按月息1角的标准支付利息。牛某同意后，先后二次共借给何昌军32万元。何昌军将此款用于赌博。之后，何昌军归还牛某部分借款，还欠牛某21万元。
七、2010年期间，何昌军为骗取王某钱财，虚构自己做渣油生意需要资金周转的事实，并许诺支付高额利息，以借款为名，多次骗得王某共计70万元。何昌军将此款用于赌博。
认定上述事实的证据有：
1.被害人王某的陈述、银行个人业务凭证、银行交易记录，证明：王某的丈夫司某2与何昌军关系较好。2010年上半年，何昌军与廖某多次到王某家以做渣油生意需要资金周转为由向王某借款，并承诺按4分的利率支付利息。王某同意后，先后共借给何昌军70万元，此款中有一部分借款系通过廖某转交何昌军。2015年5月左右，廖某告诉王某，何昌军赌博输了很多钱，已无偿还能力。此后，王某多次找何昌军还款未果。王某还陈述，其借给何昌军的70万元，何昌军未出具借条，廖某与何昌军向其借钱时，其不清楚廖某是否知道何昌军借款系用于赌博。
2.证人司某2的证言，证明其系被害人王某的丈夫。2010年1月以后，何昌军与廖某多次到其家中以做渣油生意需要资金周转向王某、司某2借钱，并承诺支付利息，但约定的利息记不清了。因王某、司某2与廖某同住一小区，相互较熟悉，王某先后借给廖某70万元。2010年5月，廖某告诉司某2，何昌军将借的钱用于赌博输了。
3.证人廖某的证言，内容为：2010年1月左右，其与何昌军多次到王某家吃饭，席间，何昌军以做渣油生意需要资金周转为由向王某借钱，王某同意后，先后多次共借给何昌军70万元，其借款中有38万元通过廖某转给何昌军，廖某对上述借款70万元作了记载。
4.何昌军的供述，内容为：其经廖某介绍认识王某。2008年下半年至2009年下半年，通过廖某找王某借钱做渣油生意，借了多少记不清了，这期间的借款都用于做渣油生意。2010年1月以后，何昌军向王某、司某2夫妇借了多了钱记不清了。2008年至2010年前后总共应该借王某夫妇大约100余万元，包含王某通过廖某转给何昌军的几十万元。
何昌军向原审法院提交的证据与原审庭审查明的事实无关，原审未予采信。
原审法院认为，何昌军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，先后多次骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。何昌军的辩解意见不能成立。何昌军诈骗犯罪所得财物，依法应当返还被害人。根据何昌军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，判决：一、何昌军犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金十万元，剥夺政治权利二年(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳)；二、何昌军退赔被害人廖某268.75万元（即：廖某分别借得李某47.2万元、邓某328万元、邓某18.25万元、胡某25.3万元、孟某130万元、成某30万元）；三、何昌军退赔被害人吴某130万元、牛某21万元、王某70万元、袁某55万元。
何昌军上诉提出，系以赌博需要资金为由向他人借款，行为性质属于民间借贷，不构成诈骗罪。
经二审审理查明，原审法院认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，何昌军未提交新的证据。
本院认为，上诉人何昌军以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，并以借款为名、高额利息相诱，先后多次骗取吴某、牛某、王某、袁某、李某、孟某等人钱款五百余万元，数额特别巨大，该事实有被害人廖某、吴某、牛某、王某等人的陈述，证人任某、袁某、李某、邓某3、邓某1、胡某、孟某、成某、司某2、项某等人的证言，大量的借条、银行个人业务业务凭证等证据证实，事实清楚，证据确实、充分。何昌军的行为已构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。何昌军所提出系以赌博需要资金为由向他人借款，行为性质属于民间借贷，不构成诈骗罪的上诉理由与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 张 双
代理审判员 陈国梁
二〇一七年三月七日
书 记 员 尤爱青
附相关法条：
（一）《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十六条【剥夺政治权利的附加、独立适用】对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
（二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
（三）《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》【法释〔2011〕7号】
第一条诈骗公私财物三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
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