河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终783号
上诉人（原审被告）：兴义市久兴煤矿，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市雄武乡小补雨村。
负责人：孙金贵，执行事务合伙人。
上诉人（原审被告）：孙金贵，男，1974年8月27日生，汉族，住贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市。
上诉人（原审被告）：谢鼎将，男，1956年5月2日生，汉族，住贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：陈照军，贵州纬图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：平顶山平煤机煤矿机械装备有限公司，住所地郏县凤翔大道东段。
法定代表人：吴战越，董事长。
委托诉讼代理人：周宪毅，男，汉族，1980年5月13日出生，住平顶山市湛河区，公司员工。
委托诉讼代理人：夏海涛，男，汉族，1986年2月15日出生，住河南省荥阳市，公司员工。
上诉人兴义市久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将因与被上诉人平顶山平煤机煤矿机械装备有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2017）豫0425民初3505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴义市久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将的共同委托诉讼代理人陈照军、被上诉人平顶山平煤机煤矿机械装备有限公司的委托诉讼代理人夏海涛、周宪毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴义市久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将上诉请求:1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由平顶山平煤机煤矿机械装备有限公司承担。事实与理由：一，一审程序违法，无论是兴义市久兴煤矿还是孙金贵、谢鼎将均未收到一审法院邮寄的任何法律文书，且办公室、收发室、值班室等也未签收过一审法院送达的任何法律文书，在此情况下，一审法院缺席审理并作出判决，剥夺了我方的诉讼权利，程序违法；2、一审判决认定事实不清，适用法律错误，因我方未能到庭参加诉讼，导致一审判决认定事实不清，一审判决在无证据证明兴义市久兴煤矿资产不足以清偿债务的情况下，判决孙金贵、谢鼎将承担连带责任，明显与法相悖。
平煤装备公司辩称,1、关于兴义市久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将称没有收到一审开庭通知等不属实，2017年9月份我方在一审起诉，2017年10月份-11月份期间，双方一直在进行协商和调解，已经初步达成调解协议，但是最终因为以物抵债的数额问题双方未达成调解协议，我方与兴义市久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将之间有过多次的邮件、电话相互往来，证明兴义市久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将对平煤装备公司的起诉是知情的。本案于2017年12月15日在郏县法院立案庭开庭审理，2017年12月13日我方代理人与兴义市久兴煤矿方总还通有电话告知其开庭时间等，方总当时称矿上刚出了个事故，最近比较忙，这都有通话记录等予以证明。
2、久兴煤矿是合伙企业，合伙人应当对久兴煤矿的债务承担无限连带责任，久兴煤矿欠我方货款已经多年，双方也调解不成，因为合伙人为无限连带责任，久兴煤矿的合伙人应当承担还款的责任。3、久兴煤矿提供的主体变更的相关证据本身没有异议，但是我方认为对方的主体资格应当变更为现在工商登记的贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司兴义市雄武乡久兴煤矿，因为对方当事人主体变更是在一审判决后，二审庭审前变更的，我方认为应当变更二审新的主体为诉讼对象。4、双方的债务是在久兴煤矿变更主体之前产生的，久兴煤矿重组也未通知我方，新成立的公司也未对原兴义市久兴煤矿的债权债务作出书面的明确说明，故孙金贵、谢鼎将的无限连带责任不能免除。
平煤装备公司向一审法院起诉请求：1.判令久兴煤矿支付平煤装备公司设备款451.6万元，并支付违约金至货款付清之日（2015年1月1日开始分段计算至付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算），违约金计算至2017年8月25日为865920元。共计金额5375920元；2.判令孙金贵、谢鼎将对上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：平煤装备公司原为平煤机械公司的全资子公司，后变更为由河南省省国有资产控股运营集团公司全资控股。久兴煤矿系普通合伙企业，从事煤炭开采及销售，孙金贵、谢鼎将是该企业的合伙股东。2014年3月12日，平煤机械公司与久兴煤矿签订了《工业品买卖合同》，平煤机械公司按合同约定交付了液压支架、采煤机、运输机、平板矿车等设备，但久兴煤矿未及时支付合同款项。2015年10月18日，平煤机械公司（甲方）与平煤装备公司（乙方）签订《应收账款转让合同》，将合同债权转让给平煤装备公司，且通知了久兴煤矿。2015年11月23日，久兴煤矿书面回执认可该债权转让，该回执主要内容为“……我公司已收悉20151018-061号《应收账款转让通知书》，并知晓、理解、同意其全部内容。我公司知悉并确认平煤装备公司为该通知书项下的应收账款的合法受让人；我公司承诺无论平煤机械公司与我公司是否存在任何法律纠纷，我公司均对以上应收账款承担无条件、不可撤销的到期付款责任”。之后久兴煤矿又向平煤装备公司支付了部分合同款项。平煤装备公司为明确双方债权债务，向久兴煤矿发送了《往来询证函》，2017年5月10日，久兴煤矿在《往来询证函》上签字认可。该《往来询证函》的主要内容为“……1、本公司（平煤装备公司）与贵公司（久兴煤矿）的往来账项列示如下：科目名称：应收账款，欠贵公司6130000.00，备注：已发货，未开票金额10646000.00元；……以下仅供被函证单位使用结论：1、信息证明无误兴义市久兴煤矿（印章），2017年5月10日，经办人：黄荣东（签字）”。诉讼中，平煤装备公司请求：1.判令久兴煤矿支付平煤装备公司设备款451.6万元，并支付违约金至货款付清之日（2015年1月1日开始分段计算至付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算），违约金计算至2017年8月25日为865920元。共计金额5375920元；2.判令孙金贵、谢鼎将对上述债务承担连带责任。2017年9月4日，本院作出（2017）豫0425民保4号民事裁定书，对久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将的存款在451.6万元限额内予以冻结，或查封、扣押其同等价值的财产。保全费5000元。另查明，《工业品买卖合同》签订时间为2014年3月12日；第十一条约定“结算方式、时间及地点：合同签订后付合同总额的30%，原合同已付货款650万转入本合同款项，设备入井正常三月后付总款的90%，10%为保质金。九个月后付清货款”；第十三条约定“违约责任：若出卖人不能按时交货每日按合同总价的1‰罚款，若买受人不能按时接货按合同付款时间付款”。
一审法院认为，依法成立的合同，对合同双方均有约束力，合同双方均按合同约定履行义务。平煤机械公司对久兴煤矿享有的合同债权转让给平煤装备公司，久兴煤矿书面回函认可债权的转让，平煤装备公司与久兴煤矿成立合同债权债务关系。久兴煤矿有按合同约定及时支付合同款的义务。现久兴煤矿未按合同约定付款，构成违约。平煤装备公司诉请451.6万元，提供有《往来询证函》佐证，久兴煤矿也签章认可，平煤装备公司的诉请理由正当。同时，久兴煤矿是普通合伙企业，孙金贵、谢鼎将是合伙人，法律规定，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，故孙金贵、谢鼎将应对久兴煤矿的债务承担连带清偿责任。平煤装备公司诉请违约金按中国人民银行同期贷款利率自2015年1月1日开始分段计算至付清之日，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定的“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，平煤装备公司诉请符合法律规定，该违约金按中国人民银行同期贷款利率自其主张权利之日即2017年10月18日起计算为宜。综上所述，久兴煤矿未按合同约定付款，应承担继续履行付款义务，赔偿损失的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百零七条、第一百五十九条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、兴义市久兴煤矿于本判决生效之日起十五日内支付平顶山平煤机煤矿机械装备有限公司451.6万元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2017年5月10日起算，算至本判决确定的债务人实际履行完毕之日止）；二、孙金贵、谢鼎将对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回平顶山平煤机煤矿机械装备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49432元，由平顶山平煤机煤矿机械装备有限公司负担7962元，由兴义市久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将共同负担41470元。保全费5000元，由兴义市久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将共同负担。
二审期间，久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将当庭提供四份新证据：1、贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司兴义市雄武乡久兴煤矿营业执照副本复印件、2、（黔）销字（2017）第4033号准予注销登记通知书复印件、3、贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司兴义市雄武乡久兴煤矿采矿许可证复印件、4、黔国土资矿管函2015-1526号贵州省国土资源厅文件复印件，拟证明兴义市久兴煤矿2015年10月22日已属于贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司，2015年10月22日颁布该采矿许可证时，兴义市久兴煤矿的采矿权已经属于贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司，只是营业执照等手续未变更。2017年12月20日，原兴义市久兴煤矿经当地工商行政管理部门批准，予以注销。对上述证据，平煤装备公司的质证意见是：对兴义市久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将提供的主体变更及注销的四份证据本身没有异议，但是双方的债务是在久兴煤矿变更主体之前产生的，久兴煤矿重组也未通知平煤装备公司，新成立的公司也未对原兴义市久兴煤矿的债权债务作出书面的明确说明。另外，原兴义市久兴煤矿是个人合伙企业，孙金贵、谢鼎将作为合伙人对合伙企业应当承担的无限连带责任不能免除。对原兴义市久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将提供的证据双方当事人均无异议，本院予以确认。本院查明其他的的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，一审卷宗显示，一审法院通过邮政特快专递向原兴义市久兴煤矿、孙金贵、谢鼎将邮寄送达了开庭传票及相关手续，所发邮件查询显示已妥投。故孙金贵、谢鼎将称一审法院未向其发送开庭传票导致其未参加一审诉讼，违反法定程序的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。久兴煤矿2017年12月20日经有关部门依法注销，久兴煤矿已经变更为贵州甲盛龙集团矿业投资有限公司兴义市雄武乡久兴煤矿，其诉讼主体已不存在。平煤装备公司对原兴义市久兴煤矿的起诉依法予以驳回。因久兴煤矿系普通合伙企业，且久兴煤矿合伙人孙金贵、谢鼎将已经作为本案当事人参加诉讼。依照《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条规定“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任”，孙金贵、谢鼎将依法应当对久兴煤矿的债务承担无限连带清偿责任。孙金贵、谢鼎将认为其不应当承担清偿责任的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
一、撤销郏县人民法院（2017）豫0425民初3505号民事判决书；
二、孙金贵、谢鼎将于本判决生效之日起十五日内支付平顶山平煤机煤矿机械装备有限公司451.6万元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2017年5月10日起算，算至本判决确定的债务人实际履行完毕之日止）；
三、驳回平顶山平煤机煤矿机械装备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费49432元、保全费5000元、二审案件受理费43994元，均由孙金贵、谢鼎将负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈亚超
审 判 员 张新兰
审 判 员 尚少辉
二〇一八年四月二日
法官助理 崔军帅
书 记 员 张占雷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合伙企业法》
第九十一条合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。