重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终513号上诉人（原审原告）：杨某甲，男，1952年10月13日出生，汉族，住重庆市黔江区。委托代理人：李芹菲，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万某甲，女，1970年12月8日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托代理人：谯贤高，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。上诉人杨某甲与被上诉人万某甲离婚后损害责任纠纷一案，重庆市黔江区人民法院作出（2015）黔法民初字第01036号民事判决，杨某甲对该判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，以严重违反法定程序为由发回重审。重庆市黔江区法院重新立案受理后，于2015年12月21日作出（2015）黔法民初字第06690号民事判决书。杨某甲不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月18日对本案公开开庭进行了审理。上诉人杨某甲及其委托代理人李芹菲，被上诉人万某甲及其委托代理人谯贤高均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院审理查明：杨某甲与万某甲原系夫妻关系，1991年7月3日办理结婚登记。在夫妻关系存续期间，于1993年12月15日生育一子取名杨万全。2008年5月15日杨某甲与万某甲在黔江区婚姻登记处办理了协议离婚，并于当日签订了编号为010800253号的离婚协议书，其中第二条明确约定了对共同财产及债务的处理。2009年12月16日，二人又共同作出了“关于黔江区新华大道175号房屋分摊说明”，该说明载明“杨某甲、万某甲2008年5月15日在黔江区婚姻登记处所签的离婚协议书，编号：010800253，第二部分的财产分割部分，由于说明人在填写时出现误差，所以在协议书上不能显示该房产如何分配，对此二说明人对该房的分配作详细说明：……”。从而对离婚协议书第二条中的房产分割作了详细楼层及面积说明。之后，杨某甲、万某甲依据离婚协议及分摊说明向黔江区国土房管局分别申请办理了房屋产权证。2013年4月杨某甲因房产分割问题起诉至重庆市黔江区人民法院要求确认双方签订的编号为010800253号的离婚协议书第二条无效，该院于2013年7月3日作出了（2013）黔法民初字第01086号判决书，认定杨某甲与万某甲当年在签订离婚协议书时不存在假离婚、不存在欺诈胁迫、不存在财产分割及债务处理上显失公平，遂驳回其诉讼请求，杨某甲对该判决结果不服提起上诉后二审维持了原判。另查明，杨某甲第一项诉请返还离婚时分得的“财产”是指现在仍存在的由杨某甲、万某甲分别居住使用的并已分别办理了房屋产权证的黔江区新华大道175号房屋，该房屋系夫妻关系存续期间在杨某甲享有的宅基地基础上修建。第二项诉请要求万某甲赔偿子女抚养费和精神损害抚慰金，是因为杨某甲认为杨万全不是其亲生子女，以及双方系假结婚假离婚的侵权行为所致。原审庭审中，杨某甲申请对杨万全与其不存在亲子关系进行鉴定，经该院释明，万某甲对该申请无异议，但在指定的举证期限内，因杨万全（生于1993年12月15日）未配合，杨某甲未能完成司法鉴定手续。本次庭审中，该院再次向杨万全发出协助司法鉴定通知书，要求杨万全在2015年12月17日前作出是否同意亲子鉴定的表态意见，杨万全在限定期间内表态“本人不愿意做亲子鉴定”。至此，杨某甲主张杨万全与其不存在亲子关系未能完成举证。杨某甲一审中诉称：其于1990年与前妻离婚，离婚后经人介绍认识了万某甲，因万某甲与他人同居生活，怕被单位知道，就找到杨某甲协商假结婚，并于1991年7月3日在原黔江县联合镇人民政府办理了结婚登记，表面上看，杨某甲与万某甲系夫妻关系，但实际上万某甲还是与他人一起同居生活，并生育了一个孩子，取名杨万全。2008年5月15日，杨某甲因欠银行40多万元债务，银行称要处理房屋，杨某甲就找万某甲协商离婚，并把自己房产的一部分假装约定归万某甲所有，双方到民政局办理了离婚证，并于2010年到黔江区国土局办理了过户手续。2011年杨某甲变卖了自己的部分房产清偿了银行的债务后，要求万某甲返还离婚时取得的财产，但万某甲置之不理，并在多种场合声称杨万全不是杨某甲的亲生子女，万某甲的行为严重侵害了杨某甲的合法权利，给杨某甲的财产造成了巨大的损失，为维护合法的权益，起诉至法院要求：1、请求人民法院判令万某甲返还离婚时分得的财产；2、赔偿其抚养子女的费用281736元和精神损害抚慰金10万元；3、承担本案的诉讼费用。万某甲一审中辩称：1、杨某甲的第一项诉求不成立。杨某甲适用的是侵权法律关系，即债权请求权，而并非是物上请求权。杨某甲主张的这一诉讼请求，既缺乏事实根据，也已经超过诉讼时效，不符合婚姻法司法解释有关离婚后损害赔偿纠纷除斥期间的规定，因此，杨某甲的这一请求应当受到诉讼时效制度限制。客观事实是，万某甲所取得的财产是在双方夫妻关系存续期间取得，仅仅是登记离婚的过程中，对取得的财产进行了变更登记，万某甲取得的财产合法，没有损害到杨某甲的财产权益；2、杨某甲的第二项请求子女的抚养费281736元和精神损害赔偿金10万元均不成立。杨某甲和万某甲离婚前的婚姻关系是合法的，二人系杨万全的亲生父母，对其有抚养义务。杨某甲对其子女支付抚养费无论是从情理还是法理都是理所当然的。不存在杨某甲诉称的杨万全不是其亲生子女的事实。离婚协议中虽然确定子女由杨某甲抚养，但实际上杨万全随万某甲一起生活，杨某甲没有支付子女抚养费。关于精神抚慰金请求也不成立。万某甲在合法夫妻关系存续期间，忠实于杨某甲，根本就不存在违反夫妻之间相关忠实义务。万某甲未实施过侵权行为且杨某甲应当在离婚后一年之内提出，杨某甲的诉求已过诉讼时效；3、不存在杨某甲诉称的假结婚及假离婚的事实。综上，请求驳回杨某甲的诉讼请求。重庆市黔江区人民法院认为，对杨某甲诉请的两项主张分别评述如下：关于杨某甲的第一项诉请要求万某甲返还离婚时分得的财产问题。庭审中，杨某甲明确该项诉讼请求的“财产”为“要求万某甲返还离婚时分得的黔江区新华大道175号房屋”。经审查，杨某甲与万某甲在2008年5月15日签订的离婚协议书中第二条对该房产分割作出了明确分割约定，且时隔一年半后的2009年12月16日，二人又再次共同作出了“关于黔江区新华大道175号房屋分摊说明”，之后杨某甲诉至重庆市黔江区人民法院要求确认离婚协议书的第二条该房产分割无效，该院于2013年7月3日以（2013）黔法民初字第01086号判决驳回其诉讼请求，二审维持了原判。由此可认定该生效判决确认该离婚协议第二条对该房产分割是有效的，故杨某甲再次诉请要求万某甲返还黔江区新华大道175号房屋财产主张于法无据，属重复起诉，违背了一事不再理的原则，应予驳回。关于第二项诉求要求万某甲赔偿子女抚养费和精神损害抚慰金问题。杨某甲以杨万全不是其亲生子女为由要求万某甲赔偿子女抚养费，庭审中，杨某甲申请对杨万全与其不存在亲子关系进行鉴定，但在法院指定的期限内未完成相关鉴定。本次庭审中，杨万全明确表态“本人不愿意做亲子鉴定”，至此，杨某甲主张杨万全与其不存在亲子关系亦无法完成举证。杨某甲举示的三份邮政快递单，也不能适用举证倒置确认万某甲承担举证不能的责任，更无法推定杨某甲的主张成立。杨某甲没有提交其他相关证据证明其与杨万全不存在亲子关系，属举证不能，故杨某甲仍应承担举证不能的法律后果。父母双方对子女都负有抚养教育义务，故对杨某甲的该项诉请，不予支持。关于杨某甲称与万某甲系假结婚假离婚行为要求万某甲赔偿精神损害抚慰金问题。结婚、离婚行为是人身大事，作为具备完全民事行为能力的杨某甲与万某甲，理应清楚其法律后果和责任。杨某甲提供的现有证据不能证明双方系假结婚、假离婚的行为，只能认定结婚、离婚行为系当事人自愿行为，故该项请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第（四）项之规定，判决驳回原告杨某甲的诉讼请求。本案案件受理费7026元，由原告杨某甲负担。重庆市黔江区人民法院作出前述判决后，杨某甲对该判决不服，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，将本案发回重审。主要事实和理由：1.上诉人在一审期间申请追加杨万全为本案的被告，一审法院不予理睬，属程序违法。上诉人在一审期间，向一审法院递交了追加杨万全为本案被告的申请书，但是一审法官在收到上诉人的申请书后，没有书面通知杨万全参加诉讼，也没有作出驳回上诉人的追加被告申请，剥夺了上诉人在一审期间追加当事人的权利，属于程序违法。2.一审法院因杨万全不配合做亲子鉴定，就认为上诉人承担举证不能的法律后果，对上诉人不公平。对于上诉人与杨万全之间是否存在血缘关系只有万某甲与杨万全最清楚，如果万某甲和杨万全确信杨万全与上诉人存在血缘关系，万某甲就有义务要求杨万全配合做亲子鉴定，只有万某甲清楚杨万全与上诉人之间不存在血缘关系，害怕赔偿上诉人抚养费，杨万全才不配合做亲子鉴定。但是一审法院剥夺了上诉人追加杨万全为当事人的权利，同时也加重了上诉人的举证责任负担，进而认定上诉人举证不能，对上诉人是不公正的。其次，杨万全的表现也表明其与上诉人之间不存在血缘关系。杨万全曾经因为上诉人与被上诉人之间的案件执行问题试图将上诉人推到马路上让车辆碾压，可见上诉人与杨万全之间不存在血缘关系。3.一审判决对上诉人在一审期间提交的大量证据证明与被上诉人系假离婚的证据不予采信，导致认定事实错误。上诉人在一审中提交的证据证明上诉人与被上诉人系假离婚，双方离婚时候对财产的分割不是双方的真实意思表示，因此上诉人请求被上诉人返还离婚所分得的财产应当得到支持。但是一审法院对上诉人提交的证据不予采信，进而导致对本案的事实做出错误的认定，最终驳回上诉人的诉讼请求，对上诉人不公正。综上，一审法院审理程序违法，证据采信不公，认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法做出公正的判决或者裁定。被上诉人万某甲答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1.上诉人提出在一审中申请了追加杨万全为被告，被上诉人对此是完全不知情的，且一审法院没有追加杨万全为当事人并不存在违反法律规定的情况。2.上诉人称因杨万全不配合做亲子鉴定而认定其举证不能不属实。上诉人有条件和能力让杨万全配合进行亲子鉴定，一审法院并未加重上诉人的举证负担。且杨万全已年满18周岁，是完全民事行为能力人，是否配合做亲子鉴定取决于杨万全本人的意愿，被上诉人没有义务要求杨万全配合做亲子鉴定。根据相关的法律规定，上诉人主张其与杨万全之间不存在血缘关系，应当举示相应的证据予以证实，完成其举证义务。3.上诉人在其与被上诉人之间的多个案件中，反复称其与被上诉人是假结婚和假离婚，在之前的案件中，法院已经查明双方之间的婚姻关系是真实的，离婚也是双方的真实意思表示，故上诉人诉称的事实不属实。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人杨某甲向本院提交了以下证据：1.建设工程现场放线通知和审查意见书。拟证明重庆市黔江区新华大道175号房屋是杨某甲与其前妻张翠英的共同财产，与被上诉人之间没有关系。2.医院的处方笺一份。拟证明2009年12月14日，上诉人与被上诉人离婚的时候，上诉人生病住院，头脑意识不清晰，与被上诉人签订的离婚协议，并非是上诉人的真实意思表示。3.上诉人杨某甲的父亲杨某的证实。拟证明上诉人和被上诉人结婚后感情一直不和。被上诉人万某甲经质证后认为：1.上诉人举示的三组证据均不是二审中的新证据；2.处方笺不具备证据的三性，该证据从记载形式上没有医生的签名，也与本案不存在关联性；3.建设工程现场放线通知和审查意见也与本案无关联性，只能证明2001年期间，上诉人曾经办理建房手续的事实，但是不能达到上诉人所述的证明目的。4.对于杨某的证词，能够反映上诉人与被上诉人结婚初期关系尚可，后来是因为双方感情不和而离婚。被上诉人万某甲在二审中未向本院提交证据。对上诉人杨某甲举示的证据，本院认为，上诉人杨某甲举示的第一份证据即审查意见书、建设工程设计通知书以及拆迁安置表虽然证实了上诉人杨某甲在2001年期间向有关部门办理建房审批手续的情况，但是不能证明该房屋系上诉人的个人财产，与本案不存在关联性，本院不予采信。对上诉人举示的处方笺，在该份证据中并未载明证据的来处，从证据的内容上看，是杨某甲因上呼吸道感染购买感冒药，并不能证实双方在离婚的时候杨某甲处于意识不清晰的状态。上诉人举示的杨代福的证实，虽然该份证据证实了上诉人和被上诉人婚后感情出现问题，但不能证明上诉人在本案中的诉讼请求，即与本案不存在关联性。故此，对上诉人所举示的处方笺和杨某的证实，本院亦不予采信。本院二审查明事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审法院的审理程序是否违法，是否应当追加杨万全为本案的被告；2.被上诉人万某甲应否返还上诉人杨某甲离婚时所分得的财产；3.被上诉人万某甲是否应当支付上诉人杨某甲抚养杨万全的费用281736元以及赔偿精神损害抚慰金10万元。关于一审法院的审理程序是否违法，是否应当追加杨万全为本案被告的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。一审中，上诉人杨某甲请求追加杨万全为本案的当事人，但是对杨万全并未提出明确的诉讼请求，其在一审中所提出的诉讼请求全部是针对被上诉人万某甲。故一审法院没有准许上诉人杨某甲追加杨万全为被告的申请正确，上诉人杨某甲主张一审法院审理程序违法的理由不成立，本院不予支持。关于被上诉人万某甲应否返还上诉人杨某甲离婚时所分得的财产的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但是本法第十八条第三项规定除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。本案中，上诉人杨某甲与被上诉人万某甲均认可位于重庆市黔江区新华大道175号的房屋是夫妻关系存续期间，在杨某甲享有使用权的土地上修建而成。上诉人杨某甲主张用于修建该房屋的土地系其与他人的共同财产，但是在一审和二审中，杨某甲均未举示相应的证据予以证明。且，杨某甲与万某甲在离婚时也将该房屋作为夫妻共同财产予以了分割，在杨某甲与万某甲之间的其他案件中，也对二人之间的财产分割行为确认为有效。因此，杨某甲请求万某甲返还离婚时分割的财产于法无据，本院依法不予支持。关于被上诉人万某甲是否应当支付上诉人杨某甲抚养杨万全的费用281736元以及赔偿精神损害抚慰金10万元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条第一款规定，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明的，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。本案中，杨某甲主张和杨万全不存在亲子关系，但是杨某甲并未举示前述法律规定中的必要证据予以证明。本院二审中，询问杨某甲其认为杨万全与其不存在血缘关系的证据，杨某甲陈述仅仅是因为杨万全长得不像自己，且在杨某甲与万某甲的纠纷中，不维护父亲的权利。根据遗传学理论，子女的容貌有可能像母亲多一点，也有可能像父亲多一点，甚至于父母均不像。杨某甲认为杨万全不像自己仅仅是个人的主观猜测，并无真凭实据。对于杨万全来说，杨某甲是抚养其至成年的父亲，而万某甲更是生育、抚养其长大的母亲。父母之间的纠纷，杨万全偏帮袒护任何一方都是有理由的，不能因为杨万全维护自己的母亲就认定其与杨某甲之间不存在血缘关系。故，杨某甲主张的杨万全在其与万某甲的纠纷中，不维护自己，杨万全就不是自己亲生的理由不成立，本院不予采信。本案在一审和二审中，上诉人杨某甲均向法院提交申请对自己和杨万全之间的亲子关系进行鉴定，但是杨万全均不同意鉴定。杨某甲与万某甲于1991年7月份登记结婚，而杨万全的出生时间为1993年12月15日，从杨万全出生的时间上看，系杨某甲与万某甲的夫妻关系存续期间，首先应当推定杨万全系双方的婚生子，与二人存在血缘关系。现杨万全已经成年，对于是否进行亲子鉴定，必须经由其本人同意，而杨万全在一审中明确表示不予亲子鉴定，而杨某甲又没有其他的证据证明杨万全可能与其不存在亲子关系，因此，对杨某甲进行亲子鉴定的申请，本院不予准许。杨某甲对万某甲提出支付抚养费以及赔偿精神损害抚慰金的请求权基础均是建立在杨万全不是其亲生子的基础之上，然而，杨某甲却无证据证明与杨万全之间不存在亲子关系。故，对杨某甲请求万某甲支付抚养费以及赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人杨某甲的上诉事实和理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7026元，由上诉人杨某甲能负担。本判决为终审判决。审 判 长  张泽端代理审判员  彭松涛代理审判员  段成一二〇一六年五月十八日书 记 员  杨鹏润