河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终1536号
上诉人（原审原告、被告）：刘兵兵，男，1986年7月17日出生，汉族，住焦作市山阳区。
委托诉讼代理人：郭庆利、原梦，河南大启律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）焦作市迈科冶金机械有限公司。住所地：焦作市高新区山阳路****号。
法定代表人：刘莹，董事长。
委托诉讼代理人：丁小金、靳竞良，河南华凌律师事务所律师。
上诉人刘兵兵因与被上诉人焦作市迈科冶金机械有限公司（以下简称迈科冶金公司）劳动争议纠纷一案，不服焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭于2018年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人刘兵兵及其委托诉讼代理人原梦，被上诉人迈科冶金公司的委托诉讼代理人丁小金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘兵兵上诉请求：一、撤销一审判决，并改判：1、判令迈科冶金公司2016年9月3日作出的关于刘兵兵除名通知无效，解除合同通知无效;2、判令解除刘兵兵与迈科冶金公司之间的无固定期限劳动合同;3、判令迈科冶金公司支付刘兵兵11个月双倍工资52341.96元;4、判令迈科冶金公司支付刘兵兵放假期间生活费19200元;5、判令迈科冶金公司支付刘兵兵经济补偿金21412.62元;6、判令迈科冶金公司支付刘兵兵失业保险损失25344元(失业金损失23040元、医疗补助金损失2304元);7、判令迈科冶金公司支付刘兵兵工资差额1707.38元;8、判令迈科冶金公司支付刘兵兵补缴自2008年5月12日至今未缴纳的各项社会保险。二、本案一切诉讼费用由迈科冶金公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，刘兵兵与迈科冶金公司之间系无固定期限劳动合同关系。刘兵兵与迈科冶金公司之间系无固定期限劳动合同关系，对职工的除名和解除劳动合同是劳动法中对职工处理的不同方式，除名依据的是奖惩条例，解除合同依据的是《劳动法》和《劳动合同法》，这两者不能同时进行。不管是除名还是解除合同都是对员工的违纪进行确定。本案中并没有刘兵兵违纪的事实，所以不管是除名还是解除合同都没有依据，依法应当予以撤销。二、刘兵兵与迈科冶金公司无固定期限劳动关系明确，刘兵兵各项诉讼请求依法应予支持。刘兵兵与迈科冶金公司无固定期限劳动关系明确，刘兵兵要求迈科冶金公司支付解除合同经济补偿金、失业保险损失、工资差额以及补交社会保险、放假期间生活费用等符合法律规定，应当予以支持。首先，双倍工资权利从仲裁时才得知，不超过诉讼时效。其次，失业及养老保险等社会保险是企业责任在先，双方缴费责任在后，职工因企业未建立社保账户，企业也未履行代扣代缴，应当通过司法途径解决。最后，工资差额低于最低工资标准，根据相关法律规定，依法应当予以支持。
迈科冶金公司辩称，1、驳回刘兵兵的上诉请求，维持原判。2、本案诉讼费由刘兵兵承担。理由：因刘兵兵严重违反规章制度，已于2016年9月3日被除名即解除劳动合同。所以，刘兵兵的各项上诉请求不应得到支持。1、刘兵兵请求判令迈科冶金公司2016年9月3日作出的关于刘兵兵除名通知无效、解除合同通知无效的上诉理由不能成立。因为：①刘兵兵要求判令解除合同通知无效是一项新的请求，未经劳动仲裁前置程序，不应得到法院的支持。刘兵兵在劳动仲裁、一审诉讼中均没有此项请求，其在劳动仲裁和一审民事起诉状中，均是要求确认除名通知无效。②迈科冶金公司的解除劳动合同通知书有效。刘兵兵长期旷工（见考勤表），经多次通知，拒不回公司上班，严重违反公司规章制度，迈科冶金公司2016年9月3日下达了除名通知，2016年11月4日向刘兵兵寄出除名通知和解除劳动合同通知书（见解除劳动合同通知书、EMS全球邮政特快专递、EMS物流跟踪信息），刘兵兵于2016年11月6日签收。迈科冶金公司还于2016年12月7日在《焦作日报》上刊登通知，要求刘兵兵于通知书见报之日起7日内到迈科冶金公司办理解除劳动合同手续，逾期不到将按有关规定处理（见2016年12月7日《焦作日报》）。刘兵兵在劳动仲裁及一审开庭时也承认收到了除名通知和解除劳动合同通知书。2、刘兵兵请求判令解除刘兵兵与迈科冶金公司之间无固定期限劳动合同的上诉理由不能成立。因为：①不存在无固定期限劳动合同。双方之间存在的是固定期限劳动合同，即2015年3月16日双方签订了《劳动合同书》，期限3年，自2015年3月16日至2018年3月15日止（见一审证据劳动合同书）。②双方有固定期限的劳动合同已经解除，无需再次解除所谓的“无固定期限劳动合同”。3、刘兵兵请求判令迈科冶金公司支付刘兵兵11个月双倍工资52341.96元的上诉理由不能成立。因为刘兵兵就2008年是否签订劳动合同的问题，现在再提出请求，已经超过了法律规定的一年仲裁时效，依法不应得到支持。4、刘兵兵请求判令迈科冶金公司支付刘兵兵放假期间生活费19200元的上诉理由不能成立。因为：①是刘兵兵旷工，而不是迈科冶金公司放假；②刘兵兵在浙江省另谋职业，另外有较高的工资收入。5、刘兵兵请求判令迈科冶金公司支付刘兵兵经济补偿金21412.62元的上诉理由不能成立。刘兵兵是因严重违反规章制度被解除劳动合同的，不在《劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿的情形内，因此迈科冶金公司没有支付其经济补偿金的义务。6、刘兵兵请求判令迈科冶金公司支付刘兵兵失业保险损失25344元的上诉理由不能成立。因为：①刘兵兵和迈科冶金公司共同为刘兵兵交纳有失业保险，具体失业保险信息为：单位名称焦作市迈科冶金机械有限公司，个人编号41089910257079，姓名刘兵兵，险种类别失业保险，结算期2012年04月至2016年12月，缴费标志为足额缴费。②失业保险属于行政处理的范围，而不属于司法审查的范围。7、刘兵兵请求判令迈科冶金公司支付刘兵兵工资差额1707.38元的上诉理由不能成立。因为：①凡是刘兵兵出勤的，迈科冶金公司均按时发放工资。刘兵兵因故没有上班，是其个人的原因，不应当发放工资。如果上不上班都有报酬，那么就违背了按劳分配的宪法原则，故迈科冶金公司不应向被答辩人支付工资差额。②刘兵兵的请求已超时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”刘兵兵于2017年3月29日申请劳动仲裁，其对一年之前即2015年12月之前的事情提出请求，已经超过了法律规定的一年时效，依法不应得到支持。8、刘兵兵请求判令迈科冶金公司为刘兵兵补缴自2008年5月12日至今未缴纳的各项社会保险的上诉理由不能成立。因为：①在解除劳动合同之前，迈科冶金公司已经给刘兵兵办理有各种社会保险，其中，《河南省企业职工基本养老保险个人权益记录单》显示：单位名称焦作市迈科冶金机械有限公司，姓名刘兵兵，个人编号41089910257079，缴费时间段为2011.02至2016.12（见河南省企业职工基本养老保险个人权益记录单）。②解除劳动合同以后的一切责任应由刘兵兵负担。③社会保险属于行政处理的范围，而不属于司法审查的范围。9、本案只应审理解除劳动合同通知书是否有效，而不应审理其它纠纷。其它纠纷，应由刘兵兵另行申请处理。
刘兵兵向一审法院起诉请求：1、判令迈科冶金公司2016年9月3日作出的关于刘兵兵除名通知无效;2、判令解除刘兵兵与迈科冶金公司之间的无固定期限劳动合同;3、判令迈科冶金公司支付刘兵兵11个月双倍工资52341.96元;4、判令迈科冶金公司支付刘兵兵放假期间生活费19200元;5、判令迈科冶金公司支付刘兵兵经济补偿金21412.62元;6、判令迈科冶金公司支付刘兵兵失业保险损失25344元(失业金损失23040元、医疗补助金损失2304元);7、判令迈科冶金公司支付刘兵兵工资差额1707.38元;8、判令迈科冶金公司支付刘兵兵补缴自2008年5月12日至今未缴纳的各项社会保险；9、本案一切诉讼费用由迈科冶金公司承担。
迈科冶金公司向一审法院起诉请求：1、撤销焦作市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决;2、确认双方劳动合同已解除，确认解除劳动合同通知书有效；3、判决迈科冶金公司不向刘兵兵支付解除劳动合同经济补偿金，不补缴社会保险，不支付工资差额；4、本案诉讼费由刘兵兵承担。
一审法院认定事实：刘兵兵于2008年5月12日起到迈科冶金公司上班，双方未签订书面劳动合同。2015年3月16日，双方签订期限为三年的固定期限劳动合同，自2015年3月16日至2018年3月15日止。双方均认可自2016年2月26日以后刘兵兵停止上班。刘兵兵分别于2016年10月、11月6日收到迈科冶金公司邮寄送达的除名通知和解除劳动合同通知书，其中解除劳动合同通知书载明劳动者可在接到本通知后一年内向焦作市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2017年3月20日，刘兵兵（申请人）以迈科冶金公司（被申请人）未支付其放假待岗期间生活费及虚构事实单方通知解除劳动合同的行为违法为由申请仲裁，仲裁请求：1、裁决迈科冶金公司2016年9月3日作出的关于申请人除名通知无效;2、裁决解除申请人与被申请人之间的无固定期限劳动合同;3、裁决被申请人支付申请人11个月双倍工资52341.96元;4、裁决被申请人支付申请人放假期间生活费19200元;5、裁决被申请人支付申请人经济补偿金21412.62元;6、裁决被申请人支付申请人失业保险损失25344元(失业金损失23040元、医疗补助金损失2304元);7、裁决被申请人支付申请人差额工资1707.38元;8、裁决被申请人为申请人补缴自2008年5月12日至今未缴纳的各项社会保险。焦作市劳动人事争议仲裁委员会审理后作出仲裁裁决：1、确认迈科冶金公司2016年9月3日作出的关于刘兵兵除名通知无效;2、确认刘兵兵申请与迈科冶金公司解除无固定期限劳动合同的请求有效;3、在本裁决书生效之日起十五日内，被申请人迈科冶金公司支付申请人刘兵兵经济补偿金12800元（1600元×8个月=12800元）;4、在本裁决书生效之日起十五日内，被申请人迈科冶金公司为申请人刘兵兵补缴自2008年5月至2016年3月期间的各项未缴纳的社会保险，申请人个人应承担部分由申请人个人承担，具体数额以社保机构计算的为准；5、在本裁决书生效之日起十五日内，被申请人迈科冶金公司支付申请人刘兵兵工资差额1707.38元；6、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决书送达双方当事人后，双方均在法定期限内向法院提起诉讼。
另查明，2008年5月至2011年1月期间，迈科冶金公司未为刘兵兵缴纳养老保险。2015年10月至12月期间以及自2016年4月起，刘兵兵未领到工资。刘兵兵2015年2月、11月、12月、2016年2月未向迈科冶金公司提供劳动。迈科冶金公司在庭审中认可统一放假休息几天，有社保的职工从4月1日就被通知开始上班的事实。2016年度河南省一类行政区域月最低工资标准1600元。
一审法院认为，第一，关于2016年9月3日除名通知与2016年11月6日送达的解除劳动合同通知书的问题。从形式上看，2016年9月3日除名通知是迈科冶金公司发往本公司各部门的内部通知，不具备《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的解除劳动合同通知的特征；从内容上看，该通知记载了生产车间13名员工长期不请假，无故脱离工作岗位的事实，记载了迈科冶金公司已决定与上述13名员工解除劳动关系的处理结果，记载了迈科冶金公司希望全体职工引以为戒，遵守公司各项规章制度的通知目的；从民事法律行为的构成上看，该通知仅仅是迈科冶金公司对其已作出的意思决定的宣示，不构成对刘兵兵消灭法律关系的意思表示，不属于能产生解除劳动合同效果的法律事实。因此该通知不能成为确认之诉的诉讼标的，刘兵兵要求确认迈科冶金公司2016年9月3日作出的除名通知无效的诉讼请求，不予支持。因对解除劳动合同通知书的效力提出异议的权利属于受通知人，且该确认的请求未经仲裁前置程序，迈科冶金公司要求确认解除劳动合同通知书有效的诉讼请求不予支持。
第二，关于未签书面劳动合同双倍工资。迈科冶金公司在仲裁举证时提出刘兵兵仲裁请求已超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，因刘兵兵到迈科冶金公司工作的开始时间为2008年5月12日，计算应支付双倍工资的截至时间为2009年5月12日，刘兵兵于2017年3月20日通过仲裁主张未签书面劳动合同的双倍工资已超过一年，且刘兵兵未举证证明上述期间存在仲裁时效中断事由，该项请求已超过一年的仲裁时效，该请求不予支持。
第三，关于无固定期限劳动合同的解除、经济补偿金以及待岗期间生活费。因已认定双方之间现存的劳动关系是由无固定期限劳动合同关系变更而来，故刘兵兵要求解除无固定期限劳动合同所依据的事实不存在。迈科冶金公司于2016年11月6日向刘兵兵送达了解除劳动合同通知书，截至法庭辩论终结前，刘兵兵未对解除劳动合同通知书的效力提出异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第五十条的规定，刘兵兵无权直接依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定要求解除劳动合同并要求迈科冶金公司支付相关补偿金。因迈科冶金公司送达的解除劳动合同通知书的效力未被否定，刘兵兵主张的待岗期间生活费计算期间尚未被明确，即刘兵兵无权依据自己提出解除合同的时间作为计算待岗期间生活费的依据。综上，刘兵兵要求解除劳动合同、支付经济补偿金及待岗期间生活费的诉讼请求不予支持。
第四，关于失业保险损失。根据《失业保险条例》第十六条、第十九条，《河南省失业保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，失业保险应从解除劳动合同并到保险经办机构办理失业登记、职业介绍机构办理求职登记后，自办理失业登记之日起算。失业人员在领取失业保险金期间患病就医的，可以按照规定向社会保险经办机构申请领取医疗补助金。因迈科冶金公司送达的解除劳动合同通知书的效力未被否定，刘兵兵应按法定程序办理失业保险金领取事宜，刘兵兵该项诉讼请求缺乏依据，不予支持。
第五，关于工资差额。刘兵兵未举证证明其按照劳动合同的约定履行了2015年2月、11月、12月，2016年2月的劳动义务，其应承担举证不力的法律后果，其要求迈科冶金公司支付上述事件工资差额的诉讼请求，不予支持。
第六，关于社会保险补办。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《中华人民共和国劳动合同法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。根据以上规定，社会保险费的征缴涉及缴费数额核定、滞纳金数额核定、是否准许补缴等行政机关职权的行使，刘兵兵要求迈科冶金公司补缴社会保险的诉讼请求不属于民事诉讼受案范围，其诉讼请求不予支持。
第七，迈科冶金公司的诉讼请求。关于要求撤销仲裁裁决的问题。该裁决作出后，双方均提起诉讼，且均未撤诉，故该裁决尚未发生法律效力，不具备撤销的前提，要求撤销仲裁裁决的诉讼请求不予支持。关于仲裁结果与诉讼请求的衔接问题，因迈科冶金公司认可仲裁未被支持的部分，其在起诉时未主张的部分视为同仲裁意见；迈科冶金公司的其他诉讼请求已在前面处理，在此不再赘述。
一审法院判决：一、驳回刘兵兵的诉讼请求；二、驳回焦作市迈科冶金机械有限公司的其他诉讼请求。两案受理费减半收取10元，由刘兵兵负担5元，由焦作市迈科冶金机械有限公司负担5元。
本院二审期间，迈科冶金公司提交《河南省企业职工基本养老保险个人权益记录单》和失业保险金清单各一份。证明迈科冶金公司为刘兵兵交纳了养老和失业保险。刘兵兵对证据的真实性无异议，对证明指向性有异议。认为迈科冶金公司提交的两份证据仅能证明自2011年2月－2016年12月为刘兵兵交纳了养老保险，2012年4月－2016年12月为刘兵兵交纳了失业保险，并不能证明迈科冶金公司的证明指向，也与刘兵兵的诉讼请求吻合，刘兵兵请求迈科冶金公司补交的是2008年5月12日至今未交纳的各项社会保险。本院认为，刘兵兵对迈科冶金公司提交的《河南省企业职工基本养老保险个人权益记录单》和失业保险金清单的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。
一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、关于除名和合同解除问题。除名是《企业职工奖惩条例》规定的，根据《企业职工奖惩条例》之规定，职工经常旷工是除名的基本条件，无正当理由经常旷工，经批评教育无效是除名的必要条件。本案中，迈科冶金公司在除名通知中称刘兵兵系因旷工184天被除名，但刘兵兵是否系无正当理由经常旷工，迈科冶金公司是否通知了刘兵兵上班以及是否对刘兵兵进行了批评教育缺乏证据支持。因迈科冶金公司所提证据不足以证明刘兵兵确系旷工的事实，刘兵兵主张迈科冶金公司除名无效的请求，本院予以支持。迈科冶金公司向刘兵兵送达的解除劳动合同通知书亦因缺乏违纪事实，其要求确认解除劳动合同通知书有效的请求，本院不予支持。
二、关于双倍工资问题。未签订书面劳动合同双倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订书面劳动合同双倍工资中的一倍在法律意义上属于惩罚性赔偿金，该惩罚性赔偿金的计算基数是工资标准。因此，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资中的一倍不适用关于拖欠劳动报酬的仲裁时效的规定。结合本案事实，刘兵兵主张双倍工资的仲裁时效应当从2009年5月起算。由于刘兵兵未提交证据证明其在一年的仲裁时效期间内向迈科冶金公司主张权利，或者向有关部门请求权利救助，或者迈科冶金公司同意履行义务，因此，刘兵兵2017年3月提请劳动仲裁，请求迈科冶金公司支付其未签书面劳动合同的双倍工资已经超过仲裁时效，对其请求，本院不予支持
三、关于无固定期限劳动合同的解除问题。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，迈科冶金公司自用工之日起满一年不与刘兵兵订立书面劳动合同，视为迈科冶金公司与刘兵兵已订立了无固定期限劳动合同。但由于2015年3月16日，刘兵兵与迈科冶金公司签订了期限为三年的固定期限劳动合同，自2015年3月16日起至2018年3月15日止。因此，刘兵兵与迈科冶金公司之间的无固定期限劳动合同自2016年3月16日起变更为固定期限劳动合同，故刘兵兵2017年提起诉讼，请求判令解除刘兵兵与迈科冶金公司之间的无固定期限劳动合同缺乏事实依据，本院不予支持。
四、关于经济补偿金、待岗生活费及工资差额问题。因刘兵兵与迈科冶金公司之间的劳动关系依然存续，刘兵兵请求迈科冶金公司支付其经济补偿金于法无据，本院不予支持。因刘兵兵未在迈科冶金公司工作的原因，刘兵兵与迈科冶金公司各执一词，但在此期间刘兵兵确未向迈科冶金公司提供任何劳动，刘兵兵请求迈科冶金公司支付其待岗生活费的请求，本院不予支持。关于工资差额，因刘兵兵未提交证据证明其在2015年2月、11月、12月，2016年2月依约履行了劳动义务，一审法院对刘兵兵请求的工资差额不予支持，并无不当。
五、关于社会保险问题。因刘兵兵与迈科冶金公司的劳动合同并未解除，刘兵兵请求迈科冶金公司支付其失业保险损失，本院不予支持。因社会保险的征缴、补缴是社保行政部门的法定职责，不属于人民法院民事诉讼受案范围，刘兵兵要求迈科冶金公司为其补缴2008年5月12日至今未缴纳的各项社会保险的请求，本院不予处理。
综上所述，上诉人刘兵兵的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，但对除名问题的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2018）豫0811民初55号民事判决；
二、焦作市迈科冶金机械有限公司对刘兵兵作出的除名通知无效；
三、驳回刘兵兵的其他诉讼请求；
四、驳回焦作市迈科冶金机械有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由刘兵兵负担；二审案件受理费10元，由焦作市迈科冶金机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苑海峰
审判员 王晓武
审判员 毛富中
二〇一八年七月十七日
书记员 李亚丽