河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民三终字第288号
上诉人（原审被告）贾进喜。
委托代理人王行智，河南剑光律师事务所律师。
委托代理人杨杰，河南剑光律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）温州建峰矿山工程有限公司。
法定代表人李敏全，该公司经理。
委托代理人常兴武，济源市承留镇法律服务所法律工作者。
上诉人贾进喜与被上诉人温州建峰矿山工程有限公司（以下简称温州建峰公司）承揽合同纠纷一案，温州建峰公司于2010年11月22日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令贾进喜退还其公司保证金50000元；返还开采设备：空压机（20立方）一台、铁管、大塑料管、胶管、钻机（2.8）四台，水泵两台等计款68000元；给付承揽工程款及生活费共计79940元。济源市人民法院于2014年7月8日作出（2010）济民一初字第1985号民事判决。贾进喜不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月5日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人贾进喜以及委托代理人杨杰、被上诉人温州建峰公司的委托代理人常兴武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月12日，贾进喜、温州建峰公司签订石英矿开采工程承揽合同1份，主要内容为：“发包方（甲方）：济源市克井镇茶店石英矿承揽方（乙方）：温州建峰矿山工程有限公司……二、合同期限：自2010年3月12日起至2011年3月11日止。三、计价及结算付款方法：1、主运输巷道断面（规格：4.5米宽＊5米高），1700元／米，如因生产需要增加巷道宽度，按每立方75元计算。巷道中新增通风设备（包括电缆）由甲方负责供应材料，在掘进过程中产出的附产矿归甲方。2、采矿石单价16.7元／吨，电水、工资、生活费及炸药（包括炸药运费）等一切费用由乙方负责。如因施工原料价格上涨，双方协商，可对价格进行适当调整。3、乙方每月采下矿石，数量以甲方运输车辆运出过磅单据为准，单据每月月底结算一次，次月10号前结算上个月工程款。……四、甲方的权利和义务……5、甲方及时组织料矿石场的运输，并承诺不因此影响乙方生产。如影响乙方生产或停产三日以上的，甲方无条件支付乙方每天每人生活费三十元。……五、乙方的主要权利和义务：……4、乙方必须在甲方的技术指导下按照安全设施设计的要求坚持合理开采，科学开采的原则。……六、违约责任：1、因甲方原因（如爆破物供应不足或不及时，如其他原因等等）造成停产三天以上（含三天），甲方应支付乙方工作人员每人每天30元生活费，政府行为除外。……七、双方约定的其他事项：……4、本合同签订时，乙方向甲方交违约担保金50000元，如有违约行为，甲方有权直接从该款项中扣除。合同期满，如数退还。……”合同甲方加盖有“济源市克井镇茶店石英矿”公章，乙方加盖有“温州建峰矿山工程有限公司合同专用章”。
合同签订后，贾进喜于2010年3月19日收取温州建峰公司违约担保金50000元，双方按照约定在茶店石英矿开始开采、运输作业。2010年5月13日，市安监局进行现场检查，发现茶店石英矿“建设项目安全设施未按照批准的设计施工”，决定采取“暂停基建，全矿整顿”强制措施，开采作业停止。至此，双方就2010年5月份开采矿石8710.20吨未结算工程款，另，温州建峰公司称合同履行期间还挖掘开采运输巷道10.40米，贾进喜提供的炸药、雷管、水费等费用为90850元，就此贾进喜均未提出具体反驳意见。
诉讼中，温州建峰公司另称发生纠纷后其公司曾于2010年6月2日通知贾进喜解除合同，以及贾进喜扣押其公司空压机等设备计款68000元，因贾进喜矿山整顿致17名矿工1个月未生产应按每人每天30元计算支付生活费7650元，但提供的证据均不能证明。就此，贾进喜认可温州建峰公司的设备有空压机（20立方）1台和机器带的铁管在其处，其余均予否认；并称合同未解除，温州建峰公司存在违约行为，反诉要求温州建峰公司继续履行合同，并支付违约金50000元，后在原审法院限定的期限内未提交书面反诉状及预交反诉费用。
另查明，注册号为“410881608009274”的企业名称为“济源市克井镇茶店石英矿”，负责人为“贾进喜”，企业类型为“个体工商户”，经营期限自2009年4月17日起至2011年7月23日止，2012年7月11日核准注销。
原审法院认为：本案中，温州建峰公司提供的承揽合同虽无贾进喜签名，但落款处加盖有以贾进喜为业主的“济源市克井镇茶店石英矿”公章，能够认定双方存在合同关系。现温州建峰公司称其公司曾于2010年6月2日通知贾进喜解除合同，但提供的证据不能证明；贾进喜称合同未解除，反诉要求温州建峰公司继续履行合同，并支付违约金50000元，但在原审法院限定的期限内未提交书面反诉状及预交反诉费用；故温州建峰公司、贾进喜的上述意见均不予采纳。
现上述合同履行期间已经届满，且“济源市克井镇茶店石英矿”已被注销，故合同已丧失继续履行的基础，应当按照相关法律规定确定善后事宜。
其中就贾进喜收取温州建峰公司的违约金担保金50000元，根据合同约定，在温州建峰公司“有违约行为”时，贾进喜“有权直接从该款项中扣除”，现合同履行不能系因“建设项目安全设施未按照批准的设计施工”，就此双方约定为“乙方（温州建峰公司）”必须在甲方（贾进喜）的技术指导下按照安全设施设计的要求坚持合理开采，科学开采的原则”，故不能确定温州建峰公司存在违约行为，温州建峰公司请求判令贾进喜退还担保金50000元，原审法院支持。
就温州建峰公司主张返还的开采设备计款68000元，因贾进喜只认可空压机（20立方）1台和机器带的铁管在其处，并同意返还，温州建峰公司提供的证据不能证明其余设备在贾进喜处，故原审法院确定贾进喜应返还上述两项。
另，双方就2010年5月份开采矿石8710.20吨未结算，按照合同约定的单价16.70元／吨计算，工程款应为145460.34元；温州建峰公司称合同履行期间还挖掘开采运输巷道10.40米，因根据一般常理，开采、运输矿石必然要挖掘巷道，且贾进喜就此未提出具体反驳意见，故原审法院予以认定，按照合同约定的单价1700元／米计算，工程款应为17680元；扣除温州建峰公司认可贾进喜提供的炸药、雷管、水费等费用90850元，贾进喜应支付温州建峰公司72290.34元，温州建峰公司主张贾进喜支付72290元，原审法院支持；温州建峰公司另主张贾进喜支付工人生活费7650元，因提供的证据不能证明当时的工人情况，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、贾进喜在本判决生效之日起十日内退还温州建峰公司担保金50000元。二、贾进喜在本判决生效之日起十日内返还温州建峰公司空压机（20立方）1台和机器带的铁管。三、贾进喜在本判决生效之日起十日内支付温州建峰公司工程款72290元。四、驳回温州建峰公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2949元，由温州建峰公司负担273元，贾进喜负担2676元。
贾进喜上诉称：一、一审判决其退还温州建峰公司担保金，将本由温州建峰公司承担的违约责任倒置给其，是对事实的错误认定。温州建峰公司存在诸多违约行为：1、温州建峰公司没有按照合同如数履行产量。2、2010年5月13日，在合同约定的施工期间，济源市安监局进行现场检查时，发现采矿建设项目安全设施未按照批准的设计施工，决定采取暂停基建、全矿整顿强制措施，开采作业停止。由此证明温州建峰公司未能按照安全要求施工，存在过错，应当承担违约责任。按照合同约定，温州建峰公司有违约行为时，其有权扣除温州建峰公司交纳的5万元违约担保金。3、其于2010年5月25日接到济源市安全生产监督管理局行政处罚决定书后，依法交纳了5万元罚款，该罚款是由于温州建峰公司的过错引起，本应由温州建峰公司承担。另其于2010年6月2日向温州建峰公司送达开工通知后，温州建峰公司拒不开工，加重了双方损失的扩大。二、一审判决其支付工程款72290元没有事实和法律依据。1、温州建峰公司提供的过磅单上没有其认可或授权人员签名、盖章，且部分过磅单上显示的是“济源市小麦石英砂厂”等章，另部分过磅单不是结算联。2、温州建峰公司挖掘巷道的事实同样没有充分有效的证据支持，更没有双方签字认可的工程量存在的书面材料。故一审法院仅依据温州建峰公司单方提交的与本案没有关联性或不符合结算条件的材料为证据认定事实错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回温州建峰公司的一审诉讼请求。
温州建峰公司辩称：一、合同履行不能系因建设项目安全设施未按照批准的设计施工，其不存在违约行为，一审判决贾进喜退还其担保金5万元并无不当。二、一审中，其提供了2010年5月份的过磅单350份，一审中也陈述了该过磅单据的取得途径，结合叶怀钰与贾进喜的通话内容，充分证实贾进喜欠其公司工程款的事实。一审判决贾进喜支付72990元工程款完全符合法律规定。三、双方履行合同期间，其公司挖掘开采运输巷道10.40米是事实，在开采运输矿石时，必然要挖掘巷道，合同中也约定了开挖巷道应支付的费用。一审认定挖掘巷道10.40米并无不当。四、贾进喜称每月产量不得低于15000吨，一审时贾进喜对其公司的开采量没有提出过异议，现提出异议，其公司认为这不是合同履行不能的原因，合同履行不能是因为建设项目安全设备未按批准设计施工造成的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，贾进喜向本院提供的证据有：温州建峰矿山工程有限公司的关于成立项目部及任职的通知一份、委托代理证书一份，证明温州建峰公司是正规单位，对矿山安全开采都有各项规定，造成合同不能履行是因温州建峰公司被安监局查出安全措施未按批准设计施工，所以温州建峰公司应承担违约责任。
温州建峰公司的质证意见为：对证据真实性没有异议，但证明不了贾进喜的所述。合同履行不能是因为贾进喜的建设项目安全设备未按批准设计施工。
本院对贾进喜提供的证据认证如下：温州建峰公司对该证据的真实性没有异议，本院对该证据真实性予以认定，但该证据并不能证明温州建峰公司违约。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，一、关于担保金50000元。根据双方合同约定“本合同签订时，乙方向甲方交违约担保金50000元，如有违约行为，甲方有权直接从该款项中扣除。合同期满，如数退还”，贾进喜不退还担保金50000元的前提是温州建峰公司存在违约行为。贾进喜上诉称造成矿山整顿的过错在于温州建峰公司，根据双方合同内容，济源市克井镇茶店石英矿的权利义务为“1、负责矿区场地的三通一平（即路通、电通、水通及场地平整）。负责采掘工程的地质、测量，采矿设计及资料回收整理。……4、负责矿山所有场地的征用及相关费用。提供矿山资源证、采矿证、矿山安全许可证，提供矿山开采应具备的所有证件和地方的一切手续……”，温州建峰公司的主要权利和义务为“1、乙方服从甲方的生产管理，做好文明生产，自觉接受甲方监督检查……4、乙方必须在甲方的技术指导下按照安全设施设计的要求坚持合理开采、科学开采的原则。……”。从双方的权利义务约定来看，济源市克井镇茶店石英矿主要负责保障采矿的安全，温州建峰公司主要负责开采矿石，根据济源市安监局作出的强制措施决定书，矿山被停止作业的原因是建设项目安全设施存在问题，所以矿山被停业整顿的过错并不在温州建峰公司一方。因2010年5月份矿山被整顿，温州建峰公司无法继续开采矿石，而造成矿山被整顿的并非温州建峰公司的原因，所以贾进喜称温州建峰公司没有完成合同约定的产量的上诉理由不能成立。温州建峰公司在合同履行过程中并不存在违约行为，贾进喜继续占有50000元担保金没有事实和法律依据，一审判决贾进喜将50000元退还给温州建峰公司并无不当。二、关于工程款的问题。温州建峰公司提供的过磅单的显示“素清矿过磅单”，姚素清是合同签订时济源市克井镇茶店石英矿一方的委托代理人，贾进喜也称姚素清为济源市克井镇茶店石英矿的合伙人，且过磅单的日期也与合同履行日期相吻合，贾进喜称过磅单没有其单位的工作人员签名，贾进喜也未向本院提供其同时段内的过磅单样式，温州建峰公司提供的过磅单能够证实其开采矿石及数量的事实。根据合同约定及实际情况，挖掘巷道是采矿的必要条件，一审判决认定挖掘巷道的工程费并无不当，贾进喜的该上诉理由本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2676元，由上诉人贾进喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存智
代理审判员 陈莎莎
代理审判员 吕海波
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 李 方