广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂电法刑初字第385号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人梁某川，2014年10月12日涉嫌犯诈骗罪被羁押，同年10月13日被刑事拘留，2014年11月19日被逮捕。现押于茂名市电白区看守所。
辩护人陈艺文，广东民道律师事务所律师。
被告人罗某祥，2014年10月12日涉嫌犯诈骗罪被羁押，同年10月13日被刑事拘留，2014年11月19日被逮捕。现押于茂名市电白区看守所。
辩护人邱永海，广东海日律师事务所律师。
辩护人陈丽虹，广东海日律师事务所律师。
茂名市电白区人民检察院以茂电检诉刑诉（2015）360号起诉书指控被告人梁某川、罗某祥犯诈骗罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派代理检察员冯亦凤出庭支持公诉，被告人梁某川、罗某祥，辩护人陈艺文、邱永海到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控，被告人梁某川、罗某祥是同学关系，二人相互合作，共同实施电话诈骗犯罪活动。其中，罗某祥以“猜猜我是谁”的方式拨打诈骗电话，梁某川提供银行卡给罗某祥用于接受被害人汇入的诈骗款项，罗某祥、梁某川以85%和15%的比例分成。自2014年8月份开始，罗某祥每天拨打约150个诈骗电话，至被抓获日共拨打诈骗电话约6000至7000次。罗某祥一共成功诈骗两次，第一次诈骗到2000元，第二次诈骗到3000元。自2014年6月份开始，梁某川也以“猜猜我是谁”的方式拨打电话诈骗，每天拨打60至70个电话，至被抓获日共拨打诈骗电话约6000至7000次，成功诈骗一次，骗得3000元。
公诉机关就上述指控向法庭提供被告人供述、辨认笔录、银行账户信息、手机通话清单、搜查笔录、扣押物品清单、扣押物品签认照片、监控录像光盘、现场勘查笔录、现场图、现场照片等证据。指控被告人梁某川、罗某祥无视国家法律，诈骗他人财物，数额较大，且拨打诈骗电话超过五千人次，属情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人梁某川辩解，没有诈骗和没有拨打过诈骗电话。
辩护人陈艺文认为，指控被告人梁某川诈骗到3000元没有被害人的报案，提取梁某川的手机通话记录显示，梁某川拨打的电话没有电信诈骗所具有的“串号”规律，指控梁某川犯诈骗罪的证据不足，应宣告梁某川无罪。
被告人罗某祥辩解，没有诈骗和没有拨打过诈骗电话。
辩护人邱永海认为，指控被告人罗某祥二次共诈骗到5000元没有被害人报案，指控的证据不足。罗某祥所拨打的电话没有被害人报案，无法认定是诈骗电话，不能仅凭罗某祥的供述而认定其拨打诈骗电话5000次以上属情节特别严重。
经审理查明，2014年5月底开始，被告人梁某川持户名为张某的13126XXXXXX号手机以“猜猜我是谁”的方式随意拨打他人电话，实施电信诈骗。自2014年5月31日至10月1日共拨打诈骗电话2418人次。
2014年5月底开始，被告人罗某祥持没有户名登记的13138XXXXXX号手机以“猜猜我是谁”的方式随意拨打他人电话，实施电信诈骗。自2014年5月31日至10月1日共拨打诈骗电话2176人次。
2014年10月12日11时许，茂名市公安局电白分局关草田派出所发现被告人梁某川、罗某祥有电信诈骗的嫌疑，在茂名市森林公园停车场将梁某川、罗某祥抓获，缴获梁某川电信诈骗作案工具黑色苹果牌4S型手机1部（13126XXXXXX号，户名为张某）及其农村信用合作社62101XXXXXXXXXXXXXX号银行卡1张、邮政储蓄银行62218XXXXXXXXXXXXXX号、62218XXXXXXXXXXXXXX号银行卡各1张；缴获罗某祥电信诈骗作案工具银白色苹果牌5S型手机（13138XXXXXX号）手机1部及其农业银行622848XXXXXXXXXXXXXX号银行卡1张以及其持有户名为徐某溪的62101XXXXXXXXXXXXXX号农村信用社银行卡1张。
以上事实，有下列证据证实：
1、书证、物证
（1）被告人梁某川、罗某祥户籍资料。主要内容是：案发时梁某川、罗某祥均到承担刑事责任的年龄。
（2）受案登记表、立案决定书、抓获经过。主要内容是：2014年10月12日11时许，茂名市公安局电白分局关草田派出所发现梁某川、罗某祥有电信诈骗的嫌疑，在茂名市森林公园停车场将梁某川、罗某祥抓获，缴获涉嫌作案工具手机、银行卡等物品。
（3）搜查笔录、扣押清单、被告人梁某川对扣押物品的签认照片。主要内容是：2014年10月12日，在梁某川身上扣押到梁某川持有的黑色苹果牌4S型手机1部（13126XXXXXX号）、户名为梁某川的农村信用合作社62101XXXXXXXXXXXXXX号银行卡1张、户名为梁某川的邮政储蓄银行62218XXXXXXXXXXXXXX号、62218XXXXXXXXXXXXXX号银行卡各1张；在罗某祥身上扣押到罗某祥持有的银白色苹果牌5S型手机（13138XXXXXX号）手机1部、户名罗某祥的农业银行622848XXXXXXXXXXXXXX号银行卡1张、户名为徐某溪的621018XXXXXXXXXXXXXX号农村信用社银行卡1张。
（4）扣押被告人梁某川、罗某祥持有的手机通话记录清单。主要内容是：梁某川持有户名为张某的13126XXXXXX号手机在2014年5月31日至10月1日拨打诈骗电话2418人次；罗某祥持有的13138XXXXXX号手机在2014年5月31日至10月1日拨打诈骗电话2176人次。
（5）审讯被告人梁某川、罗某祥的监控视频光碟及茂名市电白区看守所入所体检表。主要内容是：关草田派出所对梁某川、罗某祥讯问时没有刑讯逼供。
2、被告人供述
（1）梁某川供述。主要内容是：2014年6月，我在外面购买联通手机卡和一部诺基亚牌手机，后上网查找电话号码，查到电话号码后到自家村边的岭头处进行电话诈骗，平均每日拨打诈骗电话50至60次。
（2）罗某祥供述。主要内容是：2014年8月开始，我购买手机及手机卡以“猜猜我是谁”的方式拨打诈骗电话，共拨打诈骗电话约6000至7000次。
3、现场勘验笔录。主要内容是：记录被告人梁某川、罗某祥在茂名市森林公园停车场被抓获的现场概貌。
上列证据，来源合法，经法庭审理质证、认证，与查证的事实相吻合，予以确认。
本院认为，被告人梁某川、罗某祥以非法占有为目的，采取拨打他人电话的方法，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为均已构成诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人梁某川一次诈骗到3000元，被告人罗某祥二次各诈骗到2000元、3000元，均因没有被害人报案，指控的证据不足，不予认定。被告人梁某川、罗某祥此节辩解及辩护人陈艺文、邱永海的辩护意见有理，予以采纳。
被告人梁某川、罗某祥对不特定多数人随意拨打诈骗电话五百人次以上不满五千次的事实，有手机通话清单证明，两被告人在案中亦作了供认，证据互相印证，足以认定。公诉机关指控两被告人拨打诈骗电话均超过五千人次的证据不足，不予认定。被告人梁某川、罗某祥辩解没有拨打诈骗电话及辩护人陈艺文认为指控梁某川拨打诈骗电话的证据不足，辩护人邱永海认为指控罗某祥拨打诈骗电话的证据不足，且拨打的电话没有超过五千人次均理由不足，不予采纳。
被告人梁某川、罗某祥拨打诈骗电话五百人次以上不满五千次，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（二）项的规定，属情节严重，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
根据被告人梁某川、罗某祥犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，报审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人梁某川犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月12日起至2015年9月11日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人罗某祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月12日起至2015年9月11日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、对扣押被告人梁某川、罗某祥的作案工具苹果牌手机各1部予以没收，上缴国库。
四、发还扣押被告人梁某川持有的银行卡3张给梁某川，发还扣押被告人罗某祥持有的银行卡2张给罗某祥。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 车
人民陪审员 林国平
人民陪审员 赖 就
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 严国华
速 录 员 李东霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。