浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7772号
上诉人（原审原告）：何邦盖，男，1978年4月23日出生，汉族，住浙江省三门县。
委托代理人：施瑞涛，浙江国圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州中海宏鲲房地产有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区江晖路1772号苏泊尔大厦8楼。
法定代表人：齐大鹏，该公司董事长。
委托代理人：季宸昕、石莲青，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
原审被告：杭州松海装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区白杨街道19号大街571号4幢A415室。
法定代表人：娄国梁。
上诉人何邦盖因与被上诉人杭州中海宏鲲房地产有限公司（以下简称中宏公司）、原审被告杭州松海装饰工程有限公司（以下简称松海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：中宏公司是杭政储出（2012）40号地块商品住宅项目的建设单位。中宏公司将该项目中的部分精装修工程分包给松海公司施工。
2015年2月1日，松海公司向何邦盖出具《185样板房及公共区域泥工工资结算》，确认其公司在杭政储出（2012）40号地块商品住宅项目精装修工程上欠何邦盖大工336.50工，350元/工，计117775元；普工63工，200元/工，计12600元；合计130375元，扣除借支68000元，剩余62375元。2015年12月7日，何邦盖诉至一审法院，请求判令：松海公司、中宏公司立即支付拖欠的工程款62375元，并赔偿逾期付款损失3076元（按银行同期贷款基准利率年利率6%自2015年2月1日起暂计至2015年11月27日，此后按前述标准计算至生效判决确定的履行之日止）。
一审法院认为，关于何邦盖与松海公司之间法律关系的性质，何邦盖主张为劳务分包，中宏公司主张为劳动关系，双方存有争议。虽然何邦盖未能提交其与松海公司之间的合同书，《185样板房及公共区域泥工工资结算》载明的亦是工资，但该证据记载的债权人只有何邦盖一人，而记载的工种及工时数并非何邦盖一人可以完成，与劳动合同不符；劳务分包合同的报酬计算可以按固定劳务报酬计算，也可以约定不同工种劳务的计时单价按确认的工时计算，或约定不同工作成果的计件单价按确认的工程量计算，《185样板房及公共区域泥工工资结算》载明的报酬按工时乘以单价计算，符合劳务分包合同的报酬计算方式。因此，何邦盖主张其与松海公司之间为劳务分包关系可以认定。松海公司欠何邦盖工程款未付，何邦盖有权要求松海公司立即支付工程款并赔偿逾期付款的利息损失，但利息损失应按同期银行贷款利率计算。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中宏公司将杭政储出（2012）40号地块商品住宅项目中的部分精装修工程分包给松海公司施工，如中宏公司尚欠松海公司工程款未付，中宏公司应在欠付工程款范围内向何邦盖承担责任，何邦盖直接要求中宏公司支付工程款、赔偿逾期付款损失没有依据。中宏公司主张松海公司尚未与其公司就涉案工程的工程款进行结算，本案审理中松海公司下落不明，亦无证据证明中宏公司与松海公司已就工程款进行了结算，因此中宏公司是否尚欠松海公司工程款及欠款金额不能认定。因此，何邦盖对中宏公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、松海公司向何邦盖支付工程款62375元，于判决生效后十日内付清；二、松海公司向何邦盖赔偿逾期付款利息损失4800元（暂计算至2016年7月28日，此后以尚欠工程款为基数按同期银行贷款利率计算至生效法律文书指定的履行期限届满之日止），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回何邦盖其他诉讼请求。案件受理费1436元，由松海公司负担；公告费650元，由松海公司负担。
宣判后，何邦盖不服，向本院提起上诉称：中宏公司是否尚欠松海公司工程款的举证责任在于中宏公司，只有中宏公司举证证明己结算支付完毕的情况下，才能免除其向实际施工人付款的责任。一审法院错误地将中宏公司是否拖欠松海公司工程款的举证责任分配给何邦盖，从而导致判决错误。具体理由如下：首先，何邦盖要求中宏公司承担付款责任，法律依据在于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。从司法解释制定的目的出发予以考虑，该条款的制定，旨在保护实际施工人及广大农民工的权益，而实际施工人在建设工程合同纠纷中，往往处于弱势地位，其持有的证据往往仅仅是其施工的相关资料，责令其证明发包人向转包人、非法分包人的付款情况相对困难，故立法的本意是给予实际施工人诉权以维护其权利，但该诉权不应当是附带更多举证义务的诉权，否则，该法旨在保护实际施工人利益的目的便会落空。故从立法本意上分析，对于“发包人欠付工程款”的证明责任在于发包人应为立法本意。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”显然，既己赋予实际施工人可直接向发包人主张工程款的请求权，则再要求作为非合同相对方(发包人与承包人之间的施工合同)的实际施工人承担发包人欠付工程款的举证义务，有强人所难之嫌，也无法实现该规定关于保护实际施工人利益的立法目的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定：“可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。”基于此，司法实务中有众多法院将此举证责任分配给发包人的规定。再者，如前所述，是否欠付工程款举证责任在于中宏公司，本案中中宏公司未提交任何证据来证明其己与松海公司完成结算并付清工程款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第四款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，中宏公司应承担不利后果，对松海公司未付的工程款承担连带责任。综上，一审法院举证责任分配错误，从而导致判决错误，请求：1.撤销一审判决第三项，改判中宏公司对该判决第一、二项所涉的债务承担连带责任；2.一审、二审诉讼费用由中宏公司及松海公司承担。
中宏公司辩称，一审法院认定中宏公司已经付清了应该支付的工程款，目前并不存在欠付工程款的事实正确。松海公司承包的案涉工程合同价款为1073620元，在结算完成前中宏公司应该支付至85%，即912577元，对于该部分工程款已经支付完毕，剩余的15%需要在工程结算后根据结算总价再予以支付，但是由于松海公司一直未提交结算资料，导致结算没有完成，故不存在欠付工程款的情况。何邦盖的上诉请求缺乏事实依据。请求驳回上诉，维持原判。
松海公司二审期间未发表意见。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审期间何邦盖主张松海公司、中宏公司支付拖欠的工程款及逾期付款损失，中宏公司将案涉工程发包给松海公司，松海公司与何邦盖之间就案涉工程系劳动分包关系，按合同相对性，中宏公司直接向何邦盖支付工程款并无合同依据。即使何邦盖主张中宏公司在未向松海公司支付工程款的范围内承担连带责任，中宏公司称因松海公司未提交结算资料导致无法就案涉工程进行结算，何邦盖二审中陈述对是否进行结算并不清楚。在无证据证实案涉工程已进行结算，无法确认中宏公司是否欠付松海公司工程款的情形下，一审法院对何邦盖的请求不予支持并无不当。综上所述，何邦盖的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1436元，由何邦盖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 赖雪珂