浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第295号
上诉人（原审被告）：殷书俭。
委托代理人（特别授权代理）：杨云、秦瑜。
被上诉人（原审原告）：周宝康。
委托代理人（特别授权代理）：李平。
上诉人殷书俭因与被上诉人周宝康民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年10月23日，殷书俭向周宝康妻子借款35万元。2004年10月19日，殷书俭向周宝康借款12万元。2004年11月12日，殷书俭向周宝康借款3万元。2006年1月6日，殷书俭向周宝康出具借据，载明借到周宝康四十万元整，欠利息三十三万元。2006年3月8日，周宝康、殷书俭签订《协议书》一份，双方约定：殷书俭于2002年10月9日租赁宁波江北区慈城半浦村东侧1、2、3生产队388+58亩土地，作为投资发展花木园林事业；在2002年至2003年殷书俭前后向周宝康借50万元，在2004年4月还本金10万元，期间付息14.8万元，考虑到殷书俭还需投资，无法归还本金和利息，双方一致同意如下协议：1、殷书俭所欠本金40万元及利息36.6万，共计76.6万元，变更为周宝康投资殷书俭该地块花木园林事业；2、投资年限为2006年3月1日至2008年12月31日止；……5、殷书俭投资的该地块如在2007年7月1日至12月31日之间被转让、出租或变卖及征用等变更，殷书俭同意一次性支付周宝康100万元，用于归还周宝康的投资款……7、如该地块在2008年7月1日至12月31日之间被转让、出租或变卖及征用等变更，殷书俭同意一次性支付周宝康110万元，用于归还周宝康的投资款；8、殷书俭同意在2009年6月30日之前归还周宝康投资款40万元，在2009年12月30日之前归还周宝康投资款40万元，在2010年6月30日之前再归还周宝康余款30万元，如在上述期间被转让、出租或变卖及征用，殷书俭将一次性付清投资款项；10、如殷书俭违约，殷书俭同意按日支付1‰的违约金。该协议签订后，殷书俭始终未向周宝康支付款项。2011年1月3日，周宝康、殷书俭协商一致，就还款时间达成新的约定，并由殷书俭于上述《协议书》尾部添加“到土地征用时付清”。2013年7月22日，宁波市江北区半浦股份经济合作社因中横河整治项目需要，征用了殷书俭所承包的部分苗木地，并随后向殷书俭发放了苗木迁移补偿费。另查明，上述《协议书》签订后，殷书俭又向周宝康数次借款。其中2006年6月23日，殷书俭向周宝康借款35万。2006年12月1日，殷书俭向周宝康借款18万。2007年5月30日，殷书俭又向周宝康出具承诺书，载明殷书俭向周宝康先后借款53万及房产证在商业银行贷款28万，共计81万，加利息8万，共计89万等等。2007年9月10日，周宝康、殷书俭签订《合作投资协议》，双方约定周宝康付清100万款项后，殷书俭将其在杭州鼎立园林环境艺术工程有限公司的20%股权转让给周宝康或周宝康指定的股权受让人。2007年12月3日，殷书俭向周宝康出具《投资备忘录》，表明周宝康根据《合作投资协议》已于2007年11月30日前付清100万元投资款。
原审法院审理认为：首先，关于本案周宝康主张的款项是否属于借款。殷书俭对其在2003年10月至2004年11月之间累计向周宝康借款50万元的事实不持异议。周宝康、殷书俭于2006年3月8日签订《协议书》对上述借款的还款时间及金额予以明确。虽然该《协议书》中约定，殷书俭所欠周宝康的款项变更为投资款，但根据双方约定的后续条款表明，周宝康并不承担殷书俭的经营风险，不论盈亏均按期收回本息，故《协议书》的约定符合民间借贷法律关系的基本特征。双方争议的焦点是《投资备忘录》所载明周宝康已付清的100万元投资款是否与《协议书》中所涉款项有关。周宝康主张上述100万元投资款系周宝康在双方签订《协议书》之后至签订《合作投资协议书》之间又陆续向殷书俭所出借的款项转化而得，与《协议书》中所涉款项无关。殷书俭辩称上述100万元投资款系殷书俭根据《协议书》第五条的约定应当在2007年年底向周宝康支付的款项转化而得，因此周宝康不得再依照《协议书》要求殷书俭归还借款。根据殷书俭于2011年1月3日在《协议书》尾部添加“于土地征用时付清”的承诺，该承诺表明殷书俭至2011年仍认可其对《协议书》中载明的借款负有还款义务，故殷书俭的上述辩称与其该承诺相互矛盾，该院不予采信。而周宝康对上述100万元投资款来源的主张，有其提供的借条为凭，该院予以认定。因此，殷书俭根据《协议书》应当承担的还款义务并未因周宝康、殷书俭履行《合作投资协议书》而得以消灭，周宝康依据该《协议书》要求殷书俭承担还款义务，该院予以支持。第二，关于周宝康主张的借款本息数额。周宝康、殷书俭虽然在借条中未约定利息，但双方在2006年1月6日和3月8日进行结算时，明确写明了殷书俭欠付的利息数额，可见双方并非对借款利息没有约定，因此殷书俭辩称双方未约定借款利息，与事实不符，该院不予采信。现周宝康、殷书俭均无法明确双方约定的利息标准，该院根据周宝康、殷书俭于2006年1月6日、3月8日两次结算的利息差额推算，确定双方约定的利息标准为年息50%。《协议书》系双方对此前借款本金和利息进行滚动结算后重新出具。根据法律规定，有证据证明债权人出示的借据系双方对前期借款本金和利息进行滚动结算后重新出具，计算复利的，折算后的实际利率没有超过四倍利率的，借据确认的欠款金额可以认定为本金；折算后的实际利率超过四倍利率，超过部分的利息应当从本金中扣减。周宝康、殷书俭之间计算利息的标准超过借贷行为发生时同期银行贷款利率四倍的规定，该院结合期间殷书俭归还本金以及支付利息的情况，对超过部分的利息予以扣减。经计算，截止双方签订《协议书》时，殷书俭应支付的利息为128403元，将超过部分的利息自周宝康、殷书俭确定的本金中扣减后，殷书俭现尚欠周宝康的借款本金应按528403元计算。周宝康要求殷书俭支付截止2008年12月31日止的利息334000元，符合法律规定，该院予以支持。殷书俭辩称其承包的土地尚未被全部征用，双方约定的还款条件尚未成就。但双方约定的还款条件并非需待土地全部被征用时还款，故该院对殷书俭的该项辩称不予采信。涉案借款的还款条件现已成就，殷书俭应当向周宝康归还借款本金528403元，支付利息334000元。第三，关于周宝康主张的违约金。殷书俭未按其承诺履行其还款义务，应当自殷书俭承包的土地被征用之日起承担相应的违约责任。周宝康、殷书俭约定的违约金标准为日千分之一，超出了同期银行贷款利率四倍，该院亦予以调整。据此，殷书俭应当支付周宝康的违约金为128904元（自2013年7月23日起暂计至2014年7月15日），此后违约金按年息24.6%另计。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2014年12月19日作出如下判决：一、殷书俭于判决生效之日起十日内归还周宝康借款528403元，支付利息334000元（计至2008年12月31日止），违约金128904元（暂计至2014年7月15日），2014年7月16日起至上述本息付清之日止的违约金按未付借款本金金额及年利率24.6%另行计算支付；二、驳回周宝康的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11400元，由周宝康负担4543元、殷书俭负担6857元。
上诉人殷书俭不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、周宝康本案所诉的款项为其向杭州鼎立园林环境艺术工程有限公司及宁波慈城镇半浦村苗木基地的投资款。2006年之前，本案所涉款项性质为借款。2006年，周宝康认为以殷书俭为法定代表人的杭州鼎立园林环境艺术有限公司及宁波慈城镇半浦村苗木基地有投资价值，而殷书俭一时又无法还清借款，遂双方协商将殷书俭的借款作为其投资款，并于2006年3月8日签订了协议，约定殷书俭所欠周宝康款项变更为周宝康向公司及宁波慈城镇半浦村苗木基地的投资款，同时约定了投资回报为固定利润。2007年9月10日，双方又签订了正式的《合作投资协议书》，以周宝康出资100万元占有公司20%的股权。根据2006年3月8日协议，至2007年12月31日，周宝康的预期收益刚好是100万元，故殷书俭于2007年12月3日就该笔投资款向周宝康出具了《投资备忘录》，确认这100万元转为周宝康投入的20%股权款项。后因宁波慈城镇半浦村苗木基地需要长期投入，却一直没有盈利。2010年，因新闻报道政府规划，苗木基地将被征用，周宝康即要求殷书俭按原来的110万元还款，同时愿意放弃公司20%的股权。殷书俭即按照周宝康的要求在2006年3月8日签订的协议书上添加“到土地征用时付清”，变更了原合同，将该笔款项重新作为借款。而在2013年土地被部分征用时，征用款项较小，无法实现全额还款，故该笔征用款由周宝康与殷书俭四、六分成，该事实原审中双方也确认过，即该笔款项又变成投资款，故投资款100万元与借款实为同一笔款项。周宝康提交的借据、借条与本案没有关联性，当时款项均是借款性质，如果周宝康愿意提供2007年和2008年的账本就能明确这些款项均是投资款以外的借款，后又转换成投资成本分摊，双方已经就此结算。借款总金额只有89万元，与100万元的投资款无法印证，故周宝康提交的这组证据无法证明是投资款，而是与本案无关的其他借款。而根据土地征用款的分成可以看出，本案所涉的这笔款项才是投资款，且到目前还是以投资款的形式存在的。二、即使有关款项为借款，2011年1月3日，双方对合同进行了变更，借款也未到还款期限。2011年1月3日，双方预计近期土地可能被征用时，殷书俭应周宝康要求又将该笔投资款变更为借款，在协议上增加“到土地征用时付清”，变更了原合同。还款协议变更为附条件的合同，所附条件为殷书俭的土地被征用时将所欠周宝康的款项全部付清。但殷书俭的土地至今只被征用了15.38亩，征地补偿款只有463185元，而且因该笔款项数额较小，与实际预期的全额还款还有很大的差距，故无法完成还款。因此，此笔款项即使是借款，双方约定的还款条件还未成就。综上，请求撤销原审判决主文第一项，改判驳回周宝康的诉讼请求，本案全部诉讼费用均由周宝康负担。
被上诉人周宝康答辩称：原审判决认定事实正确。除了违约金计算期限过短之外，原审判决法律适用也是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人殷书俭提供了下列新的证据材料：1、公开信息一份，用于证明正是由于殷书俭的土地可能涉及被征用的情况，故双方达成了补充协议，要求在土地征用时对款项进行一次性付清。2、记帐本复印件一份，用于证明周宝康手中掌握2007年度到2008年度宁波慈城镇苗木基地的帐册，此外殷书俭还向本院申请责令周宝康提供2007年度到2008年度宁波慈城镇苗木基地的财务账簿。经质证，被上诉人周宝康对证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议，且认为上述证据不是二审新证据，同时认为其不掌握前述苗木基地的财务账簿。本院经审查认为，证据1与本案无关联性，对其证明效力不予确认；证据2不能证明100万元投资款系《协议书》中周宝康的预期收益转化而来，与本案的关联性无法证实，对殷书俭要求法院责令周宝康提供有关财务账簿的申请，本院亦不予采纳。
二审期间，被上诉人周宝康未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：债务应该清偿。本案中，殷书俭向周宝康出具借条确认债务后，又与周宝康订立《协议书》明确了借款的金额及还款时间，双方之间的债权债务关系清楚，殷书俭未按约及时还款，应当承担相应的违约责任。虽然《协议书》中约定将殷书俭所欠借款转化为投资款，但该协议还约定周宝康不承担经营风险且不论盈亏均按期收回本息，故该协议未改变双方当事人之间的基础法律关系仍为借款关系的事实，原审法院将本案按民间借贷法律关系处理并无不妥。殷书俭上诉称前述《协议书》中周宝康对殷书俭享有的债权已经转化为2007年12月3日《投资备忘录》中确认的周宝康投资款100万元，但其并未提供有效证据证明二者的同一性，2011年1月3日殷书俭在《协议书》上再次书面承诺还款亦表明《协议书》项下的债务并未清偿，故殷书俭主张《协议书》项下债务无需再行清偿的上诉理由缺乏有效依据，本院不予支持。鉴于双方当事人并未明确约定还款条件系土地全部征用，加之《协议书》约定的“投资期限”已届满多年，故殷书俭以还款条件未成就拒绝还款的上诉理由本院不予采纳。综上，殷书俭的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11400元，由上诉人殷书俭负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 夏文杰
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 张 婷