江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣06民终188号
上诉人（原审原告）：董泉邦，男，1936年10月3日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市，
上诉人（原审原告）：黄结凤，女，1971年5月5日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市，
上诉人（原审原告）：董优，女，1993年3月3日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市，
上诉人（原审原告）：董绍峰，男，1998年7月17日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市，
以上四位上诉人共同委托诉讼代理人：阮琦，江西融冰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：费春堂，男，1967年1月12日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市，
委托诉讼代理人：敖彬，江西首达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐样发，男，1978年4月5日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市，
委托诉讼代理人：余志文，贵溪市华达法律服务所法律工作者。
上诉人董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰因与上诉人费春堂、被上诉人徐样发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人黄结凤、董优及四位上诉人的共同委托诉讼代理人阮琦，上诉人费春堂及其委托诉讼代理人敖彬，被上诉人徐样发及其委托诉讼代理人余志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人承担591092.89元+40000元一365000元=266092.89元（上诉金额为：170989.47元，即266092.89元-原审判决金额95103.42元）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定死者董根文与被上诉人系雇佣关系，则雇主承担的是无过错责任。鉴于在乡政府等部门的调解下，司机姚月昌先行赔付了365000元，上诉人出具了刑事谅解书，故上诉人的诉讼请求扣除该部分赔偿金额，剩余部分上诉人选择由雇主承担，符合法律规定。司机姚月昌也是受雇于被上诉人费春堂，司机的责任也应由雇主来承担。司机姚月昌属于侵权的第三人，与雇主之间不属于共同侵权，一审法院按照共同侵权来进行比例分配，于法无据。一审判决提到雇主存在选任等过失，适用法律不当。雇主承担的是无过错责任，并不因其过失而减轻或者免除责任。本案雇主对于选任司机以及雇用董根文，都不存在选任的问题。二、一审法院认定死者董根文对铲车进行了指挥与事实不符，事故发生时，董根文正在墙体内低头做事，无法发现铲车撞倒墙。三、一审法院认为死者作为完全民事行为能力人，应当预见铲车运送行为有危险性，对损害发生具有一定过错，是将个体差异当作法律过错，处理不当。综上所述，一审法院对损失总金额的认定基本正确，但按共同侵权进行比例划分于法无据，死者作为雇员无故意和重大过失行为，不应当承担责任，望二审法院予以改判。
费春堂针对上诉人董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰的上诉请求及理由辩称，一、董根文与费春堂之间不是雇佣关系，费春堂把钉模板、扎钢筋、水泥浇筑等工作承包给徐样发，事发当天，董根文告知费春堂两个小工做不完事，需要增加一个人，费春堂电话请示徐样发，徐样发同意出三个人工资后，董根文才去叫人。因此，董根文与徐样发才是雇佣关系。二、上诉人董泉邦等人在本案中选择向侵权第三人主张赔偿，且达成了调解，不应该再向雇主主张权利。三、姚月昌不是受雇于费春堂，其铲鹅沙进屋的行为是小工的工作范畴，实质是帮小工做事，而不是受雇于费春堂。
徐样发针对上诉人董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰的上诉请求及理由辩称，上诉人董优等人将徐样发列为原审被告，未涉及其需要承担任何义务，恳请法庭做出公正判决。
费春堂上诉请求：1.撤销贵溪市人民法院(2017)赣0681民初1824号民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定有误。本案的事实是楼梯的钉模板、打水泥、扎钢筋在徐样发的承揽范围之内，不是上诉人叫董根文打楼梯，是徐样发出工钱让上诉人帮忙叫小工打楼梯，2017年6月20日打楼梯水泥的董根文、姚井忠及当天参与打水泥的上诉人均与徐样发存在雇佣关系。一审庭审中上诉人与徐样发一致认可“工资及人员数量的确定都是上诉人征得徐样发同意的”这一基本事实，一审法院却认定上诉人与董根文系雇佣关系，认定事实有误。二、被上诉人董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰与侵权人姚月昌已经达成赔偿协议，不能再要求雇主赔偿。1、姚月昌与董根文之间的侵权关系，姚月昌作为侵权人，应当承担侵权责任；2、徐样发与董根文之间存在的雇佣关系，徐样发作为雇主，应当对董根文的损害承担赔偿责任。法律规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”姚月昌作为直接的侵权行为人，应对董根文的损害后果承担全部的民事责任，其是最终的责任承担者，即使雇主徐样发承担了责任后，依法也可以向侵权人姚月昌追偿。董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰与姚月昌达成调解协议，放弃对姚月昌的其他赔偿请求，该放弃的意思表示应及于其他赔偿义务人，雇主已经失去了向姚月昌追偿的权利。因董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰等人放弃对姚月昌的权利在先，而雇主的追偿权利实现成为不能，一审判决雇主继续赔偿董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰的损失，与法律规定相矛盾。三、上诉人没有过错。事故的发生是姚月昌开铲车将上诉人在建房屋墙体撞倒所致，不是上诉人存在选任、监督、管理、安全防护方面的过失导致的。四、一审判决董根文自担10%责任太轻。一审庭审中查明，董根文是站在厅堂内铲车对面指挥姚月昌的，铲车撞倒墙体与董根文的指挥不当有一定的关系，一审判决其自担10%的责任太轻。五、一审判决住宿费、伙食费、营养费过高，医疗费118144.95元，没有证据。六、上诉人已经支付的费用不是31115.16元，是32265.16元，有董根文亲属签名收条及庭审中的认可为据。综上所述，一审判决对董根文、徐样发、上诉人之间的关系认定不当，判决不当，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审。
董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰辩称针对上诉人费春堂的上诉请求及理由辩称，一、一审法院认定事实基本上没有错误。董根文是费春堂叫去做事的，去前并没有说明是徐样发叫他去做事的，姚井中也是费春堂叫去做事的，他也没有提到是帮徐样发做事，费春堂也没有向法庭提供充足证据证明与徐样发之间的关系。二、费春堂认为与姚月昌达成赔偿协议就等于放弃其他赔偿请求，是不正确的。理由：1、协议中已经明确就不足部分依然要向雇主请求赔偿，2、请求雇主赔偿与姚月昌赔偿法律事由和法律关系是不同的；3、法律并不禁止就不足部分向雇主提出赔偿。三、费春堂认为在案件中没有过错，就不承担责任，是不正确的，按照雇主与雇员的法律关系，不要求雇主有过错才承担责任。四、董根文在本案中不存在故意或者重大过失行为，不应减轻雇主责任。五、已支付部分费用，认可上诉人费春堂提出的其支付总金额为32265.16元。
徐样发针对上诉人费春堂的上诉请求及理由辩称，一、徐样发不是适格当事人，费春堂在一审中向法院申请追加徐样发为被告，是因为其向法庭提交了费某前的证人证言，但庭审时费某前表示对费春堂叫小工是受徐样发委托一事并不知情。可见费春堂要求追加徐样发的理由不成立。二、费春堂一直主张徐样发是雇主但并没有证据证明。三、徐样发能够证明打楼梯是被费春堂拿回去做了，但要徐样发证明费春堂叫两个小工做事不是受其委托，这是不公平的。四、董根文、姚井中两个小工不是徐样发雇佣的，铲车司机姚月昌也不是徐样发雇佣的。事发时，徐样发不在现场对此毫不知情，所以徐样发对董根文的意外死亡没有法律上的关联。
董优、董泉邦、黄结凤、董绍峰向一审法院起诉请求：1.判令被告费春堂赔偿四原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金、交通住宿费、精神抚慰金共计人民币284898.74元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告费春堂家自建房屋，将钉模板、打水泥、扎钢筋等事项交由被告徐样发完成，并约定单价为13元/㎡。2017年6月20日，被告费春堂叫董根文打楼梯，约定工钱是150元/天，董根文又叫来姚井忠一起做。同时，被告费春堂向姚月昌购买10包水泥，姚月昌用铲车运送到费春堂建房处。6月20日上午9时许，被告费春堂叫姚月昌用铲车将砂石运送进在建房屋的厅堂中，姚月昌在运送过程中铲车左前轮撞到在建房屋厅堂墙体，致使墙体倒塌，砸伤董根文。随即被送往贵溪市人民医院治疗，花去医疗费用6115.16元，救护车费用1000元，担架费用150元，董根文于同日又转至南昌大学第二附属医院住院治疗31天，花去医疗费用127419.65元，陪护椅费用240元，救护车费用3655元。经诊断为，1.颈部脊髓损伤伴四肢瘫痪，2.多发性骨折（颈椎、肋骨、第4胸椎），3.脓毒血症，4.肺部感染，5.呼吸衰竭，6.创伤性心包积血，7.纵膈血肿，8.肺膨胀不全（左），9.低蛋白血症，10.继发性糖尿病，11.高钠血症，12.轻度贫血，13.胸腔积液（双），14.多处软组织损伤（头部、右下肢）。董根文于2017年7月21日自南昌大学第二附属医院出院转回贵溪市人民医院重症医学科住院治疗82天，花去医疗费用112029.79元。2017年10月12日，董根文因多脏器功能衰竭死亡。2017年10月19日，原告与姚月昌达成赔偿协议，由姚月昌向原告赔偿医疗费、护理费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费、精神抚慰金、被扶养人生活费等共计365000元，原告不再追究姚月昌的民事、刑事责任，原告差额部分赔偿，可向雇佣方费春堂主张。事故发生后，费春堂已支付医疗费用6115.16元，现金25000元，合计人民币31115.16元。2017年11月17日，原告诉至法院要求判如所请。2017年11月29日，被告费春堂申请追加徐样发为被告，依法予以准许。原告董泉邦，1936年10月3日出生，系董根文的父亲，原告黄结凤，1971年5月5日出生，系董根文的妻子，董优，1993年3月3日出生，系董根文的女儿，董绍峰，1998年7月17日出生，系董根文的儿子。董根文现有兄弟姐妹二人，即大姐董太英，二姐董员英。原告均为农业家庭户口。2016年，江西省农、林、牧、渔业日均工资为100.62元，居民服务、修理和其他服务业日均工资为143.21元，职工年均工资为57470元，农村居民人均年生活消费支付为9128元，农村居民人均年纯收入12138元。原告的各项损失为：1.医疗费250609.6元（贵溪市人民医院医疗费118144.95，救护车费用1000元，担架费用150元；南昌大学第二附属医院医疗费用127419.65元，陪护椅费用240元，救护车费用3655元）；2.误工费11370.06元（100.62元/天×113天）；3.护理费16182.73元（143.21元/天×113天）；4.住院伙食补助费2570元（30元/天×31天+20元/天×82天）；5.死亡赔偿金242760元（12138元/年×20年）；6.丧葬费28735元（57470元/年÷12月×6月）；7.被扶养人生活费15213元（9128元/年÷3人×5年）；8.陪护人员交通以原告提交的火车票为依据，即532.5元，住宿、伙食费18600元（以三人陪护为限，200元/天×3人×31天）；9.营养费4520元（40元/天×113天），合计591092.89元。一审法院认为，公民享有生命权、身体权、健康权等权利。审理本案的关键在于梳理好各方主体之间的法律关系。首先，被告费春堂和被告徐样发之间。被告费春堂作为房主，将建房的一些事项以约定好的单价交由被告徐样发完成，被告徐样发承接下来后，以自己的设备、技术和劳力完成工作，劳动时间和过程自由安排，只需将完成好的劳动成果交付被告费春堂，最后被告费春堂向被告徐样发支付报酬。二者之间形成的是一种承榄合同关系。其次，被告费春堂和董根文之间。被告费春堂打楼梯，叫来董根文和姚井忠，约定好算点工，每天劳动报酬150元，其工作内容系单纯劳力输出，并不需要形成劳动成果交付给被告费春堂，且其工作内容、过程和时间均受被告费春堂支配，劳动报酬也从被告费春堂处领取。二者之间形成的是典型的雇佣关系。第三、被告徐样发与董根文之间。经开庭审理，二者之间并不存在法律关系，因为董根文不是被告徐样发叫去做事，劳动报酬也不由被告徐样发支付，工作内容、时间、过程又不受被告徐样发支配。虽然被告费春堂辩称是被告徐样发找不到小工做事而让其代为找人做事，但其并没有提供证据予以证明，其申请的证人费某前的证言也没有证明该事实，故本院对被告费春堂的该项辩称不予采信。第四，姚月昌和董根文之间。经派出所的调查和开庭审理，二者之间系侵权人和被侵权人关系，董根文受伤的直接原因就是姚月昌开铲车不慎将在建的厅堂墙体撞倒。确定好各方主体之间的关系后，还需要确定应对原告的损失承担责任的主体。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，所以，本案中被告费春堂作为雇主，应当承担赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，因此，本案中姚月昌作为实际侵权人，也应当承担赔偿责任。此时，原告享有选择权，可以选择向雇主或者侵权人承担赔偿责任。侵权人和雇主所承担的赔偿责任为不真正连带责任，即双方基于不同的发生原因对原告负有同一给付标的的两个债务，并因其中一人履行而使全部债务归于消灭。雇主履行了赔偿责任后，可向侵权人追偿。本案中，原告已经和姚月昌之间达成了赔偿协议，姚月昌向原告赔偿365000元，原告不再追究其民事、刑事责任。那么被告费春堂能否以此协议抗辩原告诉请要求其承担的赔偿责任呢？本院认为不能。因为造成董根文受伤、死亡的原因是基于两个方面的，一方面是侵权人姚月昌在用铲车将砂石运送进在建房屋厅堂的过程中故意或过失撞到墙体，致使墙体倒塌，砸中董根文，这是主要原因，另一方面被告费春堂在选任、监督、菅理、安全防护等方面存在疏忽大意的过失，是次要责任。结合该两方面的过错程度，比较后确定侵权人和雇主各自应承担的责任份额，符合过错原则和公平原则。同时，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据派出所对姚井忠制作的笔录以及庭审中证人祝某、孔某的证言可以看出，当时在建房屋厅堂内做事的至少有五个人（包括董根文自己在内），其他四人在姚月昌开铲车将砂石运送进厅堂时和在墙体倒塌时都能提前避让或躲闪开，但董根文却没有。而且，董根文作为一个完全民事行为能力人，应当预见姚月昌用铲车运送砂石的行为是具有相当的危险性，却还站在厅堂内面对铲车进行指挥，属疏于观察周围环境，未尽合理注意义务，对自身损害发生，也存在一定过错，应适当减轻姚月昌和被告费春堂的责任。原告主张赔偿精神损害抚慰金，考虑本案各方过错程度、获利情况、承担责任的经济能力、原告方在精神上和物质上对董根文的依赖程度等实际情况，本院对原告主张的精神损害抚慰金40000元予以支持。综上，本院根据各当事人行为对董根文死亡结果发生的因果关系、过错程度，确定姚月昌应承担的责任份额为70%，被告费春堂应承担的责任份额为20%，即126218.58元（591092.89元+40000元）X20%，扣除其已支付的31115.16元，仍需支付95103.42元。董根文自行承担10%的责任份额。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条、第十一条的规定，一审法院判决如下：一、由被告费春堂于本判决生效之日起向原告董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、伙食费、营养费、精神损害抚慰金等各项损失计人民币95103.42元；二、驳回原告董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰的其他诉讼请求。案件受理费5574元，由被告费春堂负担2454元，由原告董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰承担3120元。
本院二审期间，费春堂提交一份费红振、朱海发、费长庆的证人证言。证明：2017年6月19日费春堂与徐样发商谈，由费春堂代徐样发去叫小工，证人当时在场对此事知情。
其他当事人均未向法庭提交证据。
经庭审质证，上诉人董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰等人认为该证据已经超过举证期限，即使未过举证期限也不属于一审后新发现的新证据，该证据形式上不符合证人分别作证的要求，且未到庭接受法庭质证。因此不认可该份证据。徐样发认为该证据过了举证期限，不属于新证据，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
经审查，该证据已过举证期限且证人未出庭作证，本院对该证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审补充查明，费春堂已经实际支付32265.16元给董泉邦等人。
本院认为本案二审争议焦点是：1、本案的雇主是谁；2、上诉人董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰与姚月昌达成赔偿协议后，不足部分，是否可以要求雇主赔偿；3、董根文是否有过错；4、费春堂已经支付董根文医疗费是多少。
关于争议焦点一，本院认为，上诉人费春堂因建房需要打楼梯，叫董根文和姚井忠为其从事打楼梯等工作，并约定了每天的劳动报酬，董根文的工作内容系单纯劳力输出，其工作内容、过程和时间均受费春堂支配，费春堂与董根文之间为雇佣关系，雇主为费春堂。费春堂主张其叫董根文来做事，是受徐样发的委托，徐样发与董根文才是雇佣关系，但其无法提供确切证据予以证明，故对费春堂该主张不予支持。董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰起诉请求雇主费春堂承担赔偿责任，故本案应为提供劳务者受害责任纠纷。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。费春堂作为雇主，对雇员在工作中的人身安全具有保障义务，董根文系费春堂的雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，费春堂应承担相应的赔偿责任。由于董泉邦等人与实际侵权人姚月昌达成了赔偿协议，姚月昌已经赔偿365000元给董泉邦等人，但该赔偿数额仍然不足以赔偿董泉邦等人所受到的损失，损害赔偿的根本目的是弥补受害人所遭受的损失，故对于其不足部分董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰可以向雇主费春堂主张，对于费春堂承担的超出其应该承担的部分，可另行通过法律途径主张。
关于争议焦点三，董根文作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，其对此次事故亦应承担一定的责任。一审法院认定董根文承担10%责任并无不当。
关于争议焦点四，费春堂主张实际支付32265.16元给董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰，董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰予以了认可。
综上所述，董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰各项损失及精神损害抚慰金总共为631092.89元，扣除董根文承担10%即59109.3元，扣除姚月昌已经支付的365000元，扣除费春堂已经支付的32265.16元，雇主费春堂仍需承担174718.43元。董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰的上诉请求部分成立，应予部分支持；费春堂的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初1824号民事判决；
二、费春堂应于本判决生效之日起十日内给付董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰各项损失共计174718.43元；
三、驳回董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰的其他诉讼请求。
二审案件受理费5897元，由费春堂负担3909.6元，由董泉邦、黄结凤、董优、董绍峰负担1987.4元。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 汪险峰
审判员 黄景洪
审判员 程志军
二〇一八年六月十二日
书记员 曹 萍