贵州省镇远县人民法院民 事 判 决 书（2015）镇民初字第00163号原告夏逢林，男。委托代理人邓力，男。原告潘年勇，男。被告镇远县交通运输局。法定代表人杨胜柚，系该局局长。委托代理人杨再海，男。委托代理人宋玺，男。被告贵州省黔东南州交通建设工程公司。法定代表人王玉贵，系该公司总经理。委托代理人张光华，贵州洲联合律师事务所律师。被告宁磊，男。被告夏文雄，男。原告夏逢林、潘年勇诉被告镇远县交通运输局、贵州省黔东南州交通建设工程公司（以下简称州交建公司）、宁磊、夏文雄建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月14日立案受理后，被告州交建公司于2015年4月28日向本院提出管辖权异议，本院依法裁定驳回后，于2015年6月16日由助理审判员周兴龙适用简易程序在本院羊场人民法庭公开开庭进行了审理。2015年6月16日，二原告以本案遗漏当事人，申请追加夏文雄作为本案被告，以及本案因案情复杂不宜适用简易程序审理，本院裁定转为普通程序后，由审判员陈琼担任审判长，与助理审判员周兴龙、刘正章组成合议庭分别于2015年7月16日、2015年7月20日、215年8月5日在本院科技法庭进行了三次公开开庭审理，原告夏逢林及其委托代理人邓力、原告潘年勇、被告镇远县交通运输局的委托代理人杨再海、被告州交建公司的委托代理人张光华、被告宁磊到庭参加诉讼，被告夏文雄经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。2015年10月12日，因案情复杂，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告夏逢林、潘年勇诉称：被告镇远县交通运输局系大地至杨柳塘通村水泥路改造工程的业主单位，被告州交建公司系大地至杨柳塘通村水泥路改造工程的中标单位，被告宁磊系大地至杨柳塘通村水泥路改造工程的项目负责人，被告夏文雄系州交建公司设立的项目经理部（贵州省黔东南州交通建设工程公司镇远县通村油路（水泥）路）职工。2013年6月19日，被告宁磊将水泥路工程介绍给二原告实际施工。随后，二原告组织工人进场施工，于2014年11月10日按质按量完工，并于次日将施工完成的水泥路工程交付给业主单位，现在工程已经投入正常使用。二原告在实际施工期间，业主单位、中标单位都明知二原告是实际施工人，并多次到施工现场指导二原告施工。施工期间直至起诉前，业主单位、中标单位都曾支付过施工款给二原告，但在工程完工并交付使用后，经核对工程量，该工程还欠二原告380多万元施工款。虽然原告多次找到被告镇远县交通运输局、州交建公司及宁磊，但三方都相互推脱，拒绝支付尚欠的施工款。被告的行为给二原告造成了极大的经济损失，二原告为维护其合法权益，故起诉至法院，请求判令被告连带承担支付原告施工款3843287.50元（含民工工资）。被告镇远县交通运输局辩称：2013年11月13日，经过公开招标、投标，被告州交建公司成为“镇远县壕口至中所等十一条通村沥青（水泥）路改造工程项目”（以下简称镇远县通村路改造工程）中标单位。2013年11月21日，镇远县交通运输局作为发包人与被告州交建公司签订《镇远县壕口至中所等十一条通村沥青（水泥）路改造工程项目施工合同协议书》，明确约定发包人、承包人权利义务。承包人州交建公司设立贵州省黔东南州交通建设工程公司镇远县通村油路（水泥）路项目经理部（以下简称镇远通村路项目部），镇远通村路项目部派施工队修建“大地至杨柳塘通村水泥路改造工程”（以下简称大杨路工程），该项目由监理单位监督施工。发包人、承包人、监理单位依法进行工程计量。发包人及时支付了工程计量款425万元及民工工资30.5万元，共计支付455.5万元，没有拖欠工程款、民工工资、材料款等情况。且大杨路工程尚在保修期内，尚未竣工验收。大杨路工程系被告州交建公司修建。2015年2月17日，原告潘年勇曾以民工名义到镇远县交通运输局追讨民工工资，现二原告以“实际施工人”名义起诉，诉讼主体不适格。大杨路工程的合同权利义务应由发包人镇远县交通运输局与承包人州交建公司结算清偿，由州交建公司再与夏文雄的施工队结算清偿，施工队内部民工工资应由夏文雄施工队负责支付。原告没有交付大杨路工程给镇远县交通运输局，被告镇远县交通运输局也不存在欠付工程款的情形。因此，请求法院驳回原告夏逢林、潘年勇对被告镇远县交通运输局的起诉。被告州交建公司辩称：州交建公司中标并签订合同后。成立了镇远通村路项目部，项目部与承包人夏文雄签订了《镇远县通村沥青（水泥）路建设工程施工协议书》（以下简称《施工协议书》），约定大杨路工程“工期160天，从2013年11月21日开工至2014年4月30日竣工，保修期一年，保修时间从工程交工验收当日计算，工程内容为路面基层（厚8-12cm，宽5.5m）、C30混凝土面层（厚18cm，宽5m）、路基工程、防护工程、涵洞工程、交通安全设施工程等，合同价款5843406元。”州交建公司对大杨路工程计量9次，支付工程款425万元，以及2014年春节支付民工工资26万元和向镇远县交通运输局出借的用于支付农民工工资4.5万元，共计支付了455.5万元，没有拖欠施工队的工程款、民工工资及材料款的情况，仅剩资料费、保证金等需等待结算审计报告定论后才能结清，且工程现在保修期内，尚未竣工验收。关于原告夏逢林与被告宁磊签订的《工程内部承包协议》，州交建公司并不知情，被告宁磊无权签订此协议，原告夏逢林与被告宁磊签订的协议不合法，原告潘年勇不是工程内部承包协议的当事人，同时还以农民工身份追讨过民工工资，因此，二原告不属于大杨路工程的实际施工人，在本案中不具有诉讼主体资格。根据合同相对性原则，应由原告夏逢林与被告宁磊结算清偿债务。为此，请求法院驳回原告夏逢林、潘年勇对被告州交建公司的起诉。被告宁磊辩称：2013年6月19日，夏逢林与宁磊签订《工程内部承包协议》后，表示大杨路工程由夏逢林、潘年勇、吴老中、吴勇荣等共同组织施工，后因各种原因，其他人均退出施工，夏逢林也于当月21日表示退出施工，夏逢林从未到过工地。夏逢林以原告身份向法院起诉，系原告潘年勇刻意要求，虽然夏逢林是合同当事人，但是其实际已经退出工程，没有参与工程的组织、管理，不是工程的实际施工人，无权提起诉讼。原告夏逢林提交的结算报告系个人单方面的要求，未经认可无效。且项目部与州交建公司的内部施工协议约定的每公里公路价款不到50万元，经过自己验收后，扣除未完成的工程量，每公里只有42万元左右，原告请求以每公里57万元进行结算没有依据。原告潘年勇在施工过程中不合理利用资源，不善于管理，将工程以高价分包给其他施工人员，才导致赚不到钱，二原告属于无理起诉。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告夏文雄辩称：夏文雄与二原告没有合同关系，没有经济往来。原告夏逢林虽然与被告宁磊签订了《工程内部承包协议》，但没有履行义务，不享有主张权利的资格。原告潘年勇与被告宁磊没有签订合同，潘年勇是为宁磊提供劳务，不属于实际施工人，潘年勇应当向宁磊追索劳动报酬。原告夏逢林编写的《关于要求镇远县大地至杨柳塘水泥路工程的决算报告》没有效力，且原告向法庭提交的《工程量清单》中所列工程均不是原告施工完成的。原告的起诉没有事实依据，缺乏证据证明。原告夏逢林、潘年勇为支持其主张，在举证期限内向法庭提交了下列证据：1、身份证复印件，证明二原告基本身份信息及诉讼主体资格。2、工程内部承包协议复印件，证明原告实际施工完成的工程系水泥路工程的事实。3、决算报告复印件，证明工程还欠原告3843287.50元的事实。4、工程量清单复印件，证明水泥路工程的实际造价及结算依据。5、《施工合同协议书》复印件，证明水泥路工程的实际造价及结算依据。对于原告提交的上述证据，各被告质证意见如下：对第1组证据，各被告对证据的证明内容有异议，认为二原告不是涉案工程的实际施工人；对第2组证据，被告镇远县交通运输局、州交建公司均认为该份协议违反法律规定，与己方没有关系，被告宁磊认为该份协议虽然是自己与原告夏逢林签订的，但是夏逢林从未实际施工过；对第3组证据，被告镇远县交通运输局认为自己已付清工程款，对该证据不予认可，被告州交建公司认为该份报告形式上不合法，不具有证明效力，被告宁磊认为自己没有收到过该报告，不予认可；对第4组证据，各被告对证据的真实性无异议，但认为争议工程的工程价款应当依据实际完成的工程量来进行结算；对第5组证据，被告镇远县交通运输局对其真实性没有异议，但认为该份证据与原告所证明的内容无关，被告州交建公司认为该证据来源不明，不具有合法性，被告宁磊表示不清楚该份证据的真实性。对原告提交的第1组证据，本院认为，能够证明二原告的身份信息；对第2、3组证据，本院责令原告提交证据原件后，经核对，原告提交的“工程内部承包协议”与“结算报告”原件与庭审中举证的复印件虽然不一致，但工程内部承包协议的真实性得到被告宁磊的认可，可以作为本案裁判的参考，对于结算报告，各被告虽不认可其证明内容，但能够证明其客观存在的事实；对第4、5组证据，各被告虽有异议，本院认为，该些证据能够证明发包人镇远县交通运输局、承包人州交建公司对镇远县通村路改造工程的约定及大杨路工程的工程量预算情况，但与原告的证明内容不具有关联性。原告当庭提交了以下证据：授权委托书复印件、夏文雄、吴必超身份证复印件、收方单复印件、借据、欠条复印件、中间预支单复印件、工资发放清册复印件，证明：1、每次付款都需要夏文雄授权，被告镇远县交通运输局明知工程已经违法转包给夏文雄的情况；2、原告潘年勇是实际施工人；3、借据证明经过夏文雄委托，原告去镇远县交通运输局索要民工工资；4、授权委托书经过被告镇远县交通运输局的委托代理人签字，研究同意支付了民工工资；5、原告潘年勇应该支付的民工工资是60多万元，潘年勇已经实际支付一部分。对于原告提交的上述证据，各被告质证意见如下：被告镇远县交通运输局对上述证据的真实性无异议，但认为镇远县交通运输局在工程完工后，因民工讨要工资才知道被告州交建公司违法分包给被告夏文雄；被告州交建公司认为上述逾期提交的证据形式不合法，与原告的证明内容无关；被告宁磊除对收方单、工资发放清册真实性有异议，对其余证据真实性无异议，但对证明内容有异议。本院认为，当事人负有及时提供证据的法定义务，经本院责令原告说明逾期举证的理由，原告已对逾期举证的理由进行陈述，结合原告的主观因素、取证的客观原因判断，原告未能及时提供证据的过错程度轻微，本院已对其进行训诫。原告提供的证据能够影响案件的裁判结果，应根据案件的事实综合评定。对于原告提交的上述证据，其陈述来源于被告镇远县交通运输局，虽无原件，但得到被告镇远县交通运输局认可以及被告宁磊的部分认可，本院对其真实性予以认可。对于授权委托书及身份证复印件，能够证明被告夏文雄于2015年2月15日授权委托吴必超到镇远县交通运输局处理农民工工资支付事宜，被告镇远县交通运输局同意支付吴必超等农民工工资26万元，能够证明被告镇远县交通运输局知道大杨路工程被夏文雄承包的事实，但不能证明原告主张的“违法转包”、“每次要钱都需要夏文雄的授权”等内容。收方单、欠条署名系吴必超、潘年周、杨光英，借据、中间预支单均无本案原告夏逢林、潘年勇、被告夏文雄等人签字，工资发放清册无工资发放单位或人员的相关证明，综上，原告当庭提交的证据不能达到原告潘年勇系本案实际施工人、其向吴必超等农民工发放工资26万元的证明目的。被告镇远县交通运输局为反驳原告的诉讼请求，在举证期限内向法庭提交了下列证据：1、组织机构代码证复印件，证明被告镇远县交通运输局的主体资格及基本信息。2、中标通知书复印件、施工合同协议书复印件，证明被告镇远县交通运输局公开公平招标投标，州交建公司中标镇远县通村路改造工程，发包人与承包人签订了施工合同协议书，双方对权利义务作了明确的约定，不存在分包、违法转包的情形。3、借条复印件，证明2015年2月17日，原告潘年勇等农民工向被告镇远县交通运输局借款4.5万元解决自己的农民工工资问题，能够顺利过春节，原告系农民工，起诉的主体不适格。4、工程量清单复印件，证明大杨路改造工程（K5＋786.5-K18＋046.5）已经过发包人、承包人、监理单位三方进行结算，不存在原告主张的欠付3843287.50元工程款的事实。对于被告镇远县交通运输局提交的上述证据，各当事人质证意见如下：原告夏逢林、潘年勇对第1组证据无异议，对其余证据真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该些证据能够证明原告潘年勇系涉案工程实际施工人，工程量清单与施工合同书应当作为工程决算的依据；被告州交建公司对上述证据均无异议，但认为潘年勇向被告镇远县交通运输局借款支付民工工资，其身份是农民工、劳务人员，不是涉案工程的实际施工人；被告宁磊除对第3组证据证明内容不清楚外，对其余证据无异议。上述证据经庭审举证、质证，各当事人对其真实性均无异议，本院认为，第2组证据能够证明涉案工程依法招投标，以及发包人与承包人之间约定的权利义务关系情况，但不能直接证明是否存在违法分包、转包情况。第3组证据能够证明2015年2月17日，原告潘年勇及其妻子杨光英向镇远县交通运输局借款4.5万元用于支付洪加亮等民工工资的事实。第4组证据能够证明涉案工程工程量结算情况。被告州交建公司为反驳原告的诉讼请求，在举证期限内向法庭提交了下列证据：1、营业执照复印件，证明被告的主体资格及基本情况。2、中标通知书复印件，证明镇远县壕口至中所等十一条公路改造工程项目是经招投标中标的，合法的。3、施工合同协议书复印件、施工廉政合同复印件，证明业主镇远县交通运输局与承包单位州交建公司合同权利义务。4、项目部与夏文雄的《施工协议书》复印件、安全生产合同复印件，证明州交建公司的项目部与承包人夏文雄就大杨路改造工程交由夏文雄承包。5、工程量清单复印件，证明大杨路改造工程各项工程已清算，没有拖欠3843287.50元工程款的事实。6、中间预支单复印件，证明州交建公司项目部支付承包人夏文雄工程款555万元的事实，没有拖欠3843287.50元的事实。7、借条复印件，证明潘年勇系农民工，2015年2月17日春节前追讨民工工资，还从业主镇远县交通运输局借款4.5万元，原告潘年勇、夏逢林的主体资格不适格，不具备起诉条件。对于被告州交建公司提交的上述证据，各当事人质证意见如下：二原告对第1、2、3组证据无异议，对第4组证据真实性无异议，但认为该证据证明了被告州交建公司存在违法转包情况，对第5组证据真实性无异议，但认为不能证明被告州交建公司没有拖欠工程款的事实，对第6组证据真实性有异议，认为该组证据证明了被告州交建公司违法向转包人即被告夏文雄支付工程款，非法获利，对第7组证据真实性无异议，但认为该组证据刚好证实原告潘年勇系实际施工人；被告镇远县交通运输局、被告宁磊对上述证据均无异议。对被告州交建公司提交的上述证据，本院认为，上述证据能够证明被告州交建公司于2013年11月13日中标镇远县通村路改造工程，同月21日与被告镇远县交通运输局签订《施工合同协议书》，同日，被告州交建公司设立的项目部与被告夏文雄签订《施工协议书》，将大杨路工程的全部工程内容承包给被告夏文雄。第5、6组证据能够证明工程经9次计量结算支付给夏文雄（含吴必超代领的民工工资26万元）工程款451万元的事实。第7组证据能够证明原告潘年勇及其妻子杨光英于2015年2月17日向镇远县交通运输局借款4.5万元用于支付洪加亮等民工工资的事实，但与原告夏逢林有无诉讼主体资格不具有关联性。被告宁磊为反驳原告的诉讼请求，向法庭提交了下列证据：1、贵州银行流水清单（6页）、工商银行流水清单（8页）、建设银行流水清单（4页）、工商银行出具的流水清单（未加盖公章，共7页），证明宁磊支付给潘年勇308万元后，还给潘年勇打款25万元，这些钱都是支付给潘年勇的劳务费。潘年勇在做该工程的时候带着潘年勇的爱人以民工身份到镇远县信访局、镇远县交通运输局，从来没有讲过他们是实际施工人。对被告宁磊提交的上述证据，各当事人质证意见如下：原告夏逢林及其委托代理人认为被告宁磊逾期举证，未质证；原告潘年勇认可收到被告宁磊支付的大杨路工程款308万元，另外25万元系案外工程的相关资金；被告镇远县交通运输局、被告州交建公司对上述证据均无异议。本院认为，上述证据能够证明被告宁磊支付大杨路工程相关款项共计308万元给原告潘年勇的事实。经审理查明，2013年11月7日，被告镇远县交通运输局对镇远县通村路改造工程公开招标，被告州交建公司以87750062元中标。同月21日，被告镇远县交通运输局与被告州交建公司签订《施工合同协议书》，内容为“鉴于业主为修建镇远县通村路改造工程并接受了承包人对该项工程的投标书，现由镇远县交通运输局（以下简称‘业主’）为一方和贵州省黔东南州交通建设工程公司（以下简称‘承包人’）为另一方于2013年10月12日共同达成并签订本协议如下：……4、……本合同价为人民币87750062元，……7、……本合同工程工期300日历天，工期从2013年11月21日至2014年8月20日止。”该合同未具体约定工程范围、工程质量、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期等内容。同日，被告州交建公司设立的项目部（甲方）与被告夏文雄（乙方）签订《镇远县通村沥青（水泥）路建设工程施工协议书》，该协议书约定：“一、工程名称：大杨工程；工程内容：路面基层（厚8-12cm，宽5.5m）、C30混凝土面层（厚18cm，宽5m）、路基工程、防护工程、涵洞工程、交通安全设施工程等。二、工程承包范围：大杨工程（K5＋740-K17＋740段）设计预算所有内容均属承包范围。三、合同工期：2013年11月21日开工，2014年4月30日竣工，工期160日历天。……五、合同价款及结算：1、工程造价暂定人民币5843406元；（1）、投资形式：乙方垫付资金修建，垫资总额为合同总价款；……6、工程建设管理费为工程总造价的3%，由乙方按每一次工程进度计量支付总额的3%上交甲方。”2013年6月19日，被告宁磊（甲方）经被告夏文雄口头授权，与原告夏逢林（乙方）签订《工程内部承包协议》，约定：“一、工程内容：大杨工程设计施工图和镇远县交通局要求的所有施工内容；二、承包方式：甲方将上述工程全部委托乙方施工、管理。乙方包工包料包机械完成该工程的全部施工内容。甲方提取管理费，以五十万元／km的基数按6万元／km计提，具体以实际完成工程量的比例计算，在乙方施工中的工程量变更部分除去成本外，甲、乙双方按3：7（甲方30%，乙方70%）分配。该工程产生的税费由乙方负责。”协议签订后，原告夏逢林宣布退出工程施工，并未实际参与施工和管理。后实际由原告潘年勇负责组织人员进行施工。施工期间，共9次工程计量，项目部共9次共计支付工程款人民币425万元；被告镇远县交通运输局借款30.5万元用于支付民工工资；被告州交建公司认可收到工程款455.5万元。其中，对于被告镇远县交通运输局支付给被告州交建公司的工程款425万元，被告州交建公司收悉后已全额支付给被告夏文雄，最终全额交予被告宁磊，被告宁磊已经支付涉案工程款308万元给原告潘年勇。现二原告以涉案工程完工并交付使用，未结清工程款为由，起诉至人民法院，要求：判令被告连带承担支付原告施工款3843287.50元（含民工工资）。涉案工程于2014年11月完工，现已经投入使用，尚未进行竣工验收、结算。原、被告双方均表示不要求对涉案工程造价等进行勘验、鉴定。被告夏文雄、原告夏逢林、潘年勇并无道路工程施工资质。本院认为，建设工程各方当事人应当切实遵守法律规定。实际施工人以发包人、违法分包人、转包人为被告主张给付工程价款，应受法律保护。州交建公司作为承包方向建设单位即本案被告镇远县交通运输局承包了镇远县通村路改造工程之后，违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的相关规定将其所承包来的属于镇远县通村路改造工程之一的大杨路工程又以项目部的名义分包给被告夏文雄，就其违法分包出去的大杨路工程而言，被告州交建公司是违法分包人。被告夏文雄在建设单位尚未工程招标之前即授意被告宁磊与原告夏逢林签订《工程内部承包协议》，将后来从州交建公司处通过分包协议承包的大杨路工程全部打包转包给原告夏逢林，该《工程内部承包协议》违反法律规定。夏逢林退出后，《工程内部承包协议》约定的权利义务关系由原告潘年勇继受。被告夏文雄是大杨路工程的违法转包人。合同当事人对建设工程的设计标准、计价方法有约定的从其约定。未约定工程总造价的，可以实际工程量，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准计算工程价款。由于夏逢林与宁磊只就管理费及工程量变更部分的利润分配进行约定，未约定建设工程的计价方法，现原告主张以被告州交建公司投标大杨路工程的工程总造价10194526元（17.74公里），约平均每公里574663.25元的造价额，乘以其主张施工完成的12.5公里通村公路里程，由于涉案工程内容包括路面基层、C30混凝土面层、路基工程、防护工程、涵洞工程、交通安全设施工程等多个部分，且部分路段不是原告建设施工，因此其以平均值计算工程价款的方法不符合实际，本院不予支持。原告虽然对被告镇远县交通运输局和州交建公司提交的工程量清单的真实性无异议，但由于实际上对施工里程存在争议，当事人应当提供签证文件或者其他证据证明实际发生的工程量。原告夏逢林对于其诉讼主张未提供证据加以证明，且由于涉案工程尚未进行竣工验收、结算，二原告主张给付工程款的条件尚未成就，其起诉缺乏请求权基础，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，故对.其要求各被告连带承担支付工程款（含民工工资）3843287.50元的诉讼请求，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十四条、第二十八条、第二十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告夏逢林、潘年勇的诉讼请求。案件受理费37546元，由原告夏逢林、潘年勇承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本；同时还应在上诉期限届满后七日内预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审 判 长 陈    琼助理审判员 周  兴  龙助理审判员 刘  正  章二〇一五年十一月十二日书 记 员 涂明惺（代）