广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终8565号
上诉人（原审原告）：霸王(广州）有限公司，住所地广东省广州市南沙区。
法定代表人：陈啟源，董事长。
委托代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：闫阳，广东法制盛邦律师事务所实习人员。
上诉人（原审被告）：肖志华，身份证住址广东省汕头市潮南区。
委托代理人：郭锦贵，广东瑞迪安律师事务所律师。
上诉人霸王（广州）有限公司(以下简称“霸王公司”)、肖志华因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法江民初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
霸王公司在原审诉请判决：一、其无需支付肖志华2013年5月1日至2014年2月19日的工资差额44420.59元；二、其无需支付肖志华违法解除劳动合同赔偿金96000元；三、其无需支付肖志华产假工资27034.48元；四、肖志华向霸王公司进行工作交接后，霸王公司才向肖志华出具解除劳动关系证明。
原审法院审理查明,2007年12月13日、2009年12月2日，肖志华与霸王公司两次签订劳动合同，约定合同期限分别为2007年12月13日至2009年12月1日、2009年12月2日至2012年12月2日。2012年12月3日，肖志华与霸王公司再次续签劳动合同，约定合同期限至2015年12月3日，乙方（即肖志华）转正后税前工资为基本（固定）工资3500元/月，月奖金基数2500元/月（该薪资标准已包含休息日加班费），奖金根据肖志华的业绩考核情况计发；如乙方擅自连续旷工5天或1年旷工屡计超过20天的，属于严重违反甲方（即霸王公司）制定的规章制度的情形，甲方可以即时解除合同。合同第四十条另约定：“除非本合同另有约定，向合同当事方作出的与合同有关的所有文件、通知、要求或其他资料发送至合同当事方的通讯地址。以电子邮件方式送达前述文件的，送达时间为电子邮件发送成功时间……”。关于劳动合同的变更，双方约定乙方要求变更合同的，应将变更合同要求书面通知另一方，由双方协商决定是否予以变更。关于肖志华入职霸王公司处工作的时间，霸王公司主张为2007年12月13日，肖志华则称其于2006年2月28日入职，双方均未提交证据证明肖志华的入职时间。
2013年12月31日，霸王公司以电子邮件方式向肖志华发出工作调整通知书，通知肖志华调整其至江苏南京市场部继续担任促销主管一职，原薪资待遇不变，并通知其于2014年1月6日到江苏南京市场部报到，逾期按旷工处理。2014年1月6日，肖志华以患子宫结炎为由向霸王公司请假，请假时间为2014年1月6日至2014年1月23日，后霸王公司批准其2014年1月6日至2014年1月20日的病假申请。2014年1月20日，肖志华再次以电子邮件方式向霸王公司请假，邮件载明：“本人1月21日元旦调休，2014年1月22日至2014年1月24日因有急事请假三天”，霸王公司对此不予批准。原审庭审中肖志华确认其2014年1月21日至2014年1月24日四天时间未上班，但其认为其元旦上班，依霸王公司调休规定，肖志华可在2014年1月31日前申请任意一天休息，故2014年1月21日应属于调休，不属于旷工；霸王公司则称调休需经其同意，在未经霸王公司同意的情况下，2014年1月21日不属于调休。原审诉讼中，霸王公司未能在指定期限内提交其已安排肖志华在其它时间补休或者有其它正当理由不同意肖志华补休的相关证据。
2014年1月25日至2014年2月6日，肖志华确认其并未上班，但其称上述时间段属于春节假期，且霸王公司电话通知全公司员工放年假，故不属于旷工。原审庭审中霸王公司确认春节期间除法定假期外会额外增加假期，通知放假一般是口头通知。原审诉讼中，霸王公司未能在指定期限内明确2014年1月、2月期间霸王公司除法定春节假期外的额外放假时间并提供证据证实。另查，2014年1月31日至2014年2月6日为法定春节假期。
2014年2月7日，肖志华以身体不适为由向霸王公司请假，请假时间为2014年2月7日至2014年2月13日，并附病历及诊断书、用药清单，其中无锡市妇幼保健院疾病诊断证明中疾病诊断、建议载明：“FET无痛建休壹个月”，上述期间肖志华确认其并未上班。原审庭审中，霸王公司表示不清楚肖志华的上述请假申请是否批准。原审诉讼中，霸王公司未能在指定期限内提交其对肖志华上述病假申请作出回复的相关证据材料或不批准请假的正当理由及告知材料。
2014年2月11日，霸王公司以快递形式向肖志华发出旷工通知书，称肖志华在2014年1月20日申请2014年1月21日至2014年1月24日的事假霸王公司不同意其申请，但肖志华无故未上班，已连续旷工四天，按劳动合同第九条、第十八条第（三）项约定：“乙方擅自连续旷工5天或1年旷工屡计超过20天的”，霸王公司将即时解除与肖志华的劳动合同，不给予经济补偿，并通知肖志华务必在2014年2月14日到市场报到，逾期将解除与肖志华的劳动合同，且不给予经济补偿。上海全毅快递有限公司广州分公司白云营业部出具证明，称上述旷工通知书的快递该司于2014年2月14日向肖志华派送，因肖志华拒收导致退件。
2014年2月13日，肖志华再次以刚做小手术需休息半月为由，通过电子邮件向霸王公司请假，请假时间为2014年2月13日至2014年2月27日，并附无锡市妇幼保健院疾病诊断证明，该证明载明：“FET术后建休半月”，上述期间肖志华确认其并未上班。霸王公司没有批准肖志华的该次请假申请，但未能说明正当理由，亦未提供霸王公司关于病假、事假方面的相关制度规定。
2014年2月19日，霸王公司以快递形式向肖志华发出解除劳动合同通知书，称肖志华擅自离岗，至2014年2月19日为止，已连续旷工超过5天，严重违反了劳动合同及员工手册的相关规定，故决定于当日解除与肖志华的劳动合同。上海全毅快递有限公司广州分公司白云营业部出具证明，称上述通知书的快递于2014年2月21日向肖志华派送，因肖志华拒收导致退件。2014年2月24日，肖志华以怀孕保胎为由向霸王公司请假。2014年10月27日，肖志华生育女儿周某，出生孕周为38周+6天。
后肖志华向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、霸王公司支付其2013年5月1日至2014年2月19日的工资差额44420.59元；2、霸王公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金120000元；3、霸王公司向其支付2014年10月27日起共计113天的产假工资31172.41元；4、霸王公司向其出具解除劳动关系证明。2015年6月1日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案字【2015】219号仲裁裁决，裁决：一、霸王公司向肖志华支付2013年5月1日至2014年2月19日的工资差额44420.59元；二、霸王公司向肖志华支付违法解除劳动合同赔偿金96000元；三、霸王公司向肖志华支付产假工资27034.48元；四、霸王公司向肖志华出具解除劳动合同证明；五、驳回肖志华的其他仲裁请求。因不服上述仲裁裁决，霸王公司于2015年7月1日向原审法院提起诉讼。
另，原审庭审中，肖志华确认其已实收的2013年5月后的工资数额为：2013年5月3440元，6月1180元，7月1089.57元，8月705元，9月1088元，10月1088.07元，11月3088.07元，12月1095.07元，2014年1、2月份没有发放工资，上述期间已实发的工资共计12773.78元，肖志华认为其每月工资应为6000元，故要求霸王公司支付上述期间的工资差额44420.59元。为证实上述主张，肖志华提供其名下中国银行无锡建筑路支行的借记卡历史交易明细清单，以佐证其2013年5月之前的实发工资均为5000多元，扣除社保等税费前的应发工资为6000元。对此，霸王公司认为上述期间内其已向肖志华足额发放工资，并认为肖志华上述期间的应发工资并非6000元每月，而应依据肖志华的绩效考核情况计发工资，劳动合同中约定的奖金每月2500元只有在肖志华完成基本任务的情况下才支付。为证实该主张，霸王公司提供了证据《通知》及附件《需达成指标及费比控制明细》，《2013年终端渠道零售出货集中度分析》用以证明。对此肖志华否认收到上述证据，霸王公司亦未提供证据证实上述《通知》及附件《需达成指标及费比控制明细》已经肖志华同意并已送达给肖志华。原审庭审中，肖志华确认每月6000元的标准为税前工资，霸王公司认为即使要向肖志华支付工资差额，也应按照每月实际应发的工资计算工资差额，但霸王公司未在指定的举证期限内提供其已为肖志华代缴上述时间段内的社保等费用的相关证据。
原审法院认为，本案主要存在以下争议焦点：
一、霸王公司是否已向肖志华足额支付2013年5月1日至2014年2月19日的工资。根据双方合同约定，肖志华工资应为每月6000元。霸王公司称肖志华在上述期间的工资应依据其绩效考核情况计发，且根据肖志华的绩效考核情况，其在上述期间的工资已足额发放。但肖志华对此不予认可，诉讼中霸王公司亦未能提供证据证实双方曾就肖志华工资结构变更事宜达成一致意见，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，霸王公司仍应按劳动合同约定的工资标准向肖志华支付劳动报酬。霸王公司未能提供证据证实其已向肖志华发放的上述期间具体工资数额，肖志华确认霸王公司已向其发放的上述期间的工资为12773.78元，对此予以确认。肖志华在2014年1月21日至2014年1月24日期间有三天旷工，旷工期间的工资应相应扣减。霸王公司未向肖志华足额支付2013年5月1日至2014年2月19日的工资，现肖志华要求霸王公司支付上述期间的工资差额44420.59元合法合理，对此予以支持。
二、霸王公司解除与肖志华的劳动合同是否属于违法解除。霸王公司于2014年2月19日以肖志华已连续旷工超过5天，严重违反了劳动合同及员工手册的相关规定为由解除与肖志华的劳动关系。肖志华自2014年1月6日至2014年2月19日确未上班，但2014年1月6日至2014年1月20日期间属正常请假，霸王公司已批准其请假申请；2014年1月21日至2014年1月24日期间肖志华有三天确属旷工，另有一天是否属于旷工双方存在争议，但即使上述四天均属于旷工亦未构成连续五天旷工。2014年1月25日至2014年2月6日期间，肖志华称属于春节假期，霸王公司电话通知全公司员工放年假，故不属于旷工；庭审中霸王公司确认春节期间除法定假期外会额外增加假期，通知放假一般是口头通知，且霸王公司未能在指定期限内明确2014年1月、2月期间霸王公司除法定春节假期外的额外放假时间并提供证据证实，故认定上述期间段均属于霸王公司正常放假期间，肖志华不上班不构成旷工。2014年2月7日至2014年2月19日期间，肖志华均曾提出请假申请，并附有相关病历材料，其请假具有合理性，霸王公司不予批准但未能说明正当理由，亦未提供霸王公司关于病假、事假方面的相关制度规定，故其认为肖志华请假未经批准而缺勤的行为属于旷工的主张不予支持。综上，肖志华在上述期间内虽有旷工但并未连续五天旷工，不属于双方约定的霸王公司可即时解除劳动关系的严重违反霸王公司方规章制度的情形，故霸王公司以此为由解除与肖志华的劳动关系于法无据，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，现肖志华要求霸王公司支付违法解除劳动合同赔偿金合法合理，予以支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金的具体数额，霸王公司主张肖志华自2007年12月13日入职，并提供了劳动合同予以证明，在此情形下肖志华如对此有异议应承担举证证明责任；肖志华主张其自2006年2月28日入职，但未能提供证据证实，其应承担证明不能的不利后果，故认定肖志华的入职时间为2007年12月13日。霸王公司于2014年2月19日解除与肖志华的劳动关系，肖志华的工作年限应为六年半，违法解除劳动合同赔偿金应按月工资6000元双倍支付六个半月为78000元。
三、关于霸王公司是否应向肖志华支付产假工资。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条、第十五条的规定，女职工生育享受98天产假，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。霸王公司违法解除与肖志华的劳动关系，现肖志华要求其支付产假工资合法合理，予以支持，具体金额应为6000元/月÷21.75天/月×98天=27034.48元。
霸王公司已解除与肖志华的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，肖志华要求其出具解除劳动合同证明符合法律规定，对此予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十五条、五十条、第八十七条，《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条、第十五条的规定,判决如下：一、自判决生效之日起三日内，霸王公司向肖志华支付2013年5月1日至2014年2月19日的工资差额44420.59元；二、自判决生效之日起三日内，霸王公司向肖志华支付违法解除劳动合同赔偿金78000元；三、自判决生效之日起三日内，霸王公司向肖志华支付产假工资27034.48元；四、自判决生效之日起三日内，霸王公司向肖志华出具解除劳动合同证明。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由霸王公司负担。
判后，霸王公司、肖志华不服原审判决，向本院提起上诉。
霸王公司上诉并答辩称：一、2013年5月1日后，霸王公司按照新的绩效考核计算工资并予以发放，期间肖志华对此并没有任何异议。因肖志华业绩未达标霸王公司才不予发放奖金，不存在拖欠肖志华工资差额的情形。二、肖志华在未获得霸王公司同意其请假的情况下，拒不到岗工作，连续旷工超过5天，严重违反公司规章制度，霸王公司作出解除劳动关系的处理合法。三、霸王公司是在不知悉肖志华怀孕的情况下，合法解除与肖志华的劳动关系，不应支付产假期间工资。四、肖志华未按照公司要求办理工作交接，待工作交接后，方可出具解除劳动关系证明。为此，霸王公司上诉请求：一、撤销原审判决。二、改判霸王公司不予支付肖志华2013年5月1日至2014年2月19日的工资差额44420.59元、违法解除劳动合同赔偿金78000元、产假工资27034.48元。
肖志华上诉并答辩称：一、肖志华于2006年2月28日入职霸王公司，霸王公司直到2007年12月13日才与肖志华签订劳动合同，所以第一次签订劳动合同时没有再约定试用期。入职时肖志华有填写《入职登记表》，霸王公司对此负有举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。二、劳动合同约定肖志华每月工资6000元，其要求补足差额合理合法。三、肖志华已依照公司规定请假，不应视为旷工，霸王公司在肖志华怀孕期间违法解除劳动关系，应当支付违法解除的赔偿金。四、因霸王公司违法解除劳动关系，导致肖志华无法享受产假假期，其要求产假工资合法有据。为此，肖志华上诉请求撤销原审判决第二项，改判霸王公司向肖志华支付违法解除劳动关系的赔偿金96000元。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
霸王公司在二审提交以下证据：一、《加班、调休管理规定》拟证明请假、调休需要提前审批，肖志华2014年1月21日的调休未提前审批，故应视为旷工。二、《考勤管理制度》，拟证明肖志华在本案的相关请假并未按照制度走完审批流程，故应视为旷工。三、电子邮件打印件，拟证明因肖志华2014年2月7日请假的理由不充分，霸王公司并没有批假，而肖志华提供的病历资料，也注明不作为病假依据。据此，也应视为肖志华旷工。
肖志华质证称：对《加班、调休管理规定》和《考勤管理制度》的真实性、合法性和关联性均不予认可；对电子邮件打印件的真实性认可。肖志华主张，其是按照以往的规定提供请假单并且提供病历、诊断书、用药清单，请假有合法理由。
肖志华在二审提供以下证据：一、《关于规范工资标准的说明》，拟证明霸王公司在2007年5月前向其发出新的工资方案，进而证实其主张的入职时间2006年2月28日属实。二、《体检报告》，拟证明2007年5月7日其已参加霸王公司组织的体检，进一步证实其并非2007年12月13日才入职。三、银行流水明细，拟证明霸王公司向其发放工资的时间与其主张入职的时间相吻合。四、《放假通知》，拟证明霸王公司2014年1月25日至2月6日春节放假。
霸王公司质证称：对《关于规范工资标准的说明》、《体检报告》的真实性不予认可，主张该证据无法证明肖志华的入职时间。对银行流水明细的真实性无法确认，其不排除双方有款项往来，但该证据也无法证明肖志华的入职时间，双方入职时间应以劳动合同为准。对《放假通知》，因没有原件故对真实性不予确认，并称其不可能发放通知。
本院认为：关于霸王公司是否足额支付肖志华2013年5月1日至2014年2月19日工资的问题。该期间霸王公司向肖志华支付的工资，远远低于此前支付的一般工资水平，有的月份甚至明显低于法定最低工资标准。霸王公司辩称是根据肖志华的工作业绩按照新的绩效考核计算工资的结果，一方面其未能举证证实双方就工资结构变更达成协议，另一方面其也未能举证证实业绩考核标准变化的合理性及肖志华的业绩情况。原审根据双方劳动合同关于工资的基本约定，以6000元/月的标准计算相应的工资差额，既有书面约定作为基本依据，也与双方之前实际履行的工资标准相当，并无不当，本院予以确认。
关于霸王公司解除双方劳动关系是否合法的问题，争议焦点在于肖志华是否构成连续旷工5天以上。劳动者未到岗上班，并不必然意味着构成旷工，应具体分析劳动者未到岗上班的具体事由。对此，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上认定肖志华未构成连续5天旷工，理由阐述充分，本院予以确认。肖志华自2014年1月6日至2014年2月19日确未上班，肖志华对未到岗上班的解释主要是春节放假和请病假。关于2014年春节放假期间，霸王公司在原审没有提供充分的证据证实其实际放假的时间，且其在2014年2月11日向肖志华发出的旷工通知书中，也没有确认肖志华该期间构成旷工。据此，原审判决认定该期间肖志华不构成旷工，理据充分。关于请病假的问题，肖志华在本案提供了病历等证据证实了其请病假的真实性和必要性，肖志华其后怀孕的事实对此也形成了佐证。据此，该期间肖志华虽未到岗上班，但也不应视为构成旷工。霸王公司上诉以肖志华未遵守请假流程制度为由主张肖志华某成旷工，本院不予采纳。综上，原审判决认定霸王公司解除与肖志华的劳动关系违法，理据充分，本院予以确认。霸王公司以合法解除与肖志华的劳动关系为由，主张其无需支付非法解除劳动关系的赔偿金和产假期间工资，本院不予支持。
关于肖志华入职时间认定的问题。劳动者入职，用人单位应办理相应的入职手续，劳动者入职时间的举证责任依法应分配给用人单位。劳动合同往往只能证明特定合同期间的起始时间，并不能当然证明劳动者的入职时间。肖志华主张其于2006年2月28日入职霸王公司，其二审提交的《关于规范工资标准的说明》、《体检报告》、银行流水明细等证据，提供了佐证。在霸王公司未充分举证证实肖志华入职时间而肖志华却提供了关于入职时间的合理证据的情况下，本院采纳肖志华的主张，认定其入职霸王公司的时间为2006年2月28日。据此，霸王公司应向肖志华支付的解除劳动关系的赔偿金应为96000元（6000元/月×8月×2）。
至于出具解除劳动关系证明的问题，霸王公司主张需肖志华工作交接后方可出具解除劳动关系证明，于法无据，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法江民初字第354号民事判决第一、三、四项。
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法江民初字第354号民事判决第二项为：自本判决生效之日起三日内，霸王(广州）有限公司向肖志华支付违法解除劳动合同赔偿金96000元。
如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由霸王（广州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 巍
代理审判员 乔 营
代理审判员 张蕾蕾
二〇一六年九月二日
书 记 员 陈 欣