福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终3778号
上诉人（原审原告）：陈常念，男，1985年2月17日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
上诉人（原审原告）：余莹，女，1981年10月10日出生，满族，住福建省福州市仓山区。
俩上诉人共同委托诉讼代理人：龚雅玲，福建凯峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福州泰禾房地产开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路43号奥林匹克教学楼七层。
法定代表人：郑钟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛一通，男，该公司职员。
上诉人陈常念、余莹因与被上诉人福州泰禾房地产开发有限公司（以下简称泰禾房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈常念、余莹委托诉讼代理人龚雅玲律师、被上诉人泰禾房地产公司的委托诉讼代理人薛一通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈常念、余莹上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判泰禾房地产公司向陈常念、余莹支付违法违约交付商品房违约金暂计142641元；3.本案一、二审诉讼费用由泰禾房地产公司承担。事实和理由�一、讼争房屋并未通过竣工验收和消防验收，泰禾房地产公司的交房行为违反了法律的强制性规定，是属于无效交付行为。该行为亦违反了《商品房买卖合同》第八条约定，故应视为泰禾房地产公司没有履行合同约定交房义务。二、2013年12月18日，泰禾房地产公司在讼争房屋未经验收合格的情况下，通知陈常念、余莹交房，并制作了虚假的《福建省新建商品住宅质量保证书》，谎称讼争房屋已经具备交房条件，对陈常念、余莹进行欺诈交房。故泰禾房地产公司应向陈常念、余莹支付逾期交房标准的违约金。三、泰禾房地产公司向业主交付未通过竣工验收和消防验收的房屋，给业主造成的损失是众所周知的，陈常念、余莹无需举证证明。四、讼争合同第八条约定系格式条款，且属于加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应属无效格式条款。
泰禾房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。理由如下：一、双方当事人之间签订的《商品房买卖合同》是平等民事主体之间的自由意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也非格式合同，合法有效。二、本案中不存在无效交付或欺诈交付的行为。泰禾房地产公司在合同约定的交付时间前书面通知陈常念、余莹办理交房手续，陈常念、余莹已实际接收、占有并使用讼争房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。泰禾房地产公司已经履行了合同约定的交房义务，无需再支付逾期交房违约金。当然，因涉案房屋尚未通过消防部门的备案，泰禾房地产公司应�承担赔偿2000元的违约责任，但无需承担逾期交付的违约金。三、讼争合同系福建省工商局与福建省建设厅监制的示范性文本，并非格式合同。另外，第八条约定的是选择性条款，陈常念、余莹可以根据自己的实际情况自愿选择适合条款。且该条款亦不存在所谓免除一方责任、加重对方责任的情形。四、一审泰禾房地产公司已经提交《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，经双方充分质证，一审法院已经查明泰禾房地产公司已经于2013年12月10日办理竣工验收手续。五、陈常念、余莹已经实际占有并使用房屋，并没有遭受任何实际损失。其享受着交付后占有使用的利益，又主张未交付造成的损失，是相互矛盾的。
陈常念、余莹向一审法院起诉请求：1.泰禾房地产公司向陈常念、余莹支付违法违约交付商品房的违约金暂约142641元（计算方法以1251240元为基数，出卖人按日向买受人支付已付款万分之贰，从2013年12月21日起，暂计至起诉之日约为142641元，具体数额至泰禾房地产公司违约行为结束之日止）；2.本案诉讼费由泰禾房地产公司承担。
一审法院认定事实：陈常念、余莹与泰禾房地产公司双方于2011年11月21日签订了《商品房买卖合同》，约定陈常念、余莹向泰禾房地产公司购买位于福建省福州市仓山区金山生活区八期南片（红树林二期暨泰禾•红峪）第4#楼24层2305单元房屋一套，建筑面积103.05平方米，总价款为1251240元。《商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人应当在2013年12月20日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收；2、……；3、……；4、……;如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：1、买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；2、买受人同意接收，出卖人支付买受人（人民币）2000元违约金”;第九条约定：“出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）……；（2）逾期超过60日后，……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之贰的违约金。”
另查明,陈常念、余莹已依约向泰禾房地产公司支付了购房款1251240元，并于2013年12月19日实际接收房屋。截至目前，讼争房屋尚未通过竣工和消防验收。
一审法院认为，陈常念、余莹于2013年12月19日实际接收房屋，虽然房屋至今尚未通过竣工和消防验收，但依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。但当事人另有约定的除外。”，由于该条款中的“交付使用”是指占有人以法律行为将其占有物交付与他人，受让人因此而取得占有。因为占有仅仅是一种事实的状态，而非一种权利，故在占有转移的情形中，并不一定要使用物权行为理论，这样，无论是动产还是不动产，只要将占有的标的物交付使用既可，而在交付使用标的物时刻起视为占有的转移。本条的占有是一种事实状态的占有。也就是说，出卖人只要在合同约定的期限向买受人交付房屋，而买受人接收了“交钥匙”，就已履行了合同约定的交付房屋的义务。
根据陈常念、余莹与泰禾房地产公司签订的《商品房买卖合同》第九条的约定可见，泰禾房地产公司支付逾期交房违约金的前提是“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用”，因泰禾房地产公司已在合同约定的期限前后（即2013年12月19日）将商品房实际交付给陈常念、余莹使用，陈常念、余莹在接受房屋后，再要求以通过竣工和消防验收时间作为交房时间而要求泰禾房地产公司支付逾期交房违约金，不符合客观事实，有违民法的公平原则和诚信原则。而且陈常念、余莹亦无证据证明其因此而遭受了实际损失；同时，陈常念、余莹与泰禾房地产公司在《商品房买卖合同》第八条已经就“如果在规定日期内未达到上述条件交房”作出约定：“买受人同意接收，出卖人支付买受人（人民币）2000元违约金。”，故陈常念、余莹与泰禾房地产公司双方有约定的应按约定办理。因此，陈常念、余莹主张以讼争房通过竣工和消防验收时间作为交房时间，请求判令泰禾房地产公司向陈常念、余莹支付违法违约交付商品房的违约金暂约142641元（计算方法以1251240元为基数，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二，从2013年12月21日起，暂计至起诉之日约为142641元，具体数额�泰禾房地产公司违约行为结束之日止）的请求不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十一条规定，判决：驳回陈常念、余莹的诉讼请求。本案诉讼费3152元，本案适用简易程序，诉讼费减半收取1576元，由陈常念、余莹负担。
二审中陈常念、余莹和泰禾房地产公司均未提交新的证据。
根据现有证据，除“截止目前，讼争房屋尚未办理消防验收合格手续和竣工验收手续”外，一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。
本院在另案中查明，讼争房屋系于2016年8月26日通过竣工验收。而讼争房屋交付时，泰禾房地产公司向陈常念、余莹出具的《福建省新建商品住宅质量保证书》上第三条载明“本住宅于2013年12月15日经竣工验收核验，质量等级为合格。”诉争房屋所在建设工程项目属于《建设工程消防监督管理规定》第十四条规定“国家标准规定的一类高层住宅建筑”，属于必须经过消防验收的范围。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案讼争的《商品房买卖合同》第八条系由福建省建设厅及福建省工商行政管理局拟制，并非由合同一方当事人草拟，故不符合格式条款条件。且合同第八条系选择性条款，买受人也可以选择�讼争房产不符合交付条件时拒绝收房的处理方式。故陈常念、余莹以该条款系格式条款为由主张无效不能成立。
讼争《商品房买卖合同》第八条系双方当事人对“交房条件与期限”的约定。其中，第一款约定三项交付条件，共分为两种情形。第1项交付条件“必须通过竣工验收和消防验收”属法定条件情形（即所有工程均须通过竣工验收方可交付使用，强制消防验收的房屋还需通过消防验收）；第2、3项交付条件如绿地建设、公共服务设施建设等属法定条件之外更高的要求，属约定条件情形。第八条第二款针对第一款两种情形相应设定了两种解决房屋不符合交付条件的方式。本案双方当事人选择第2种解决方式，即“如果在规定日期内未达到上述条件的情况下，买受人�意接收，出卖人支付买受人（人民币）2000元违约金。”
本案中，合同约定讼争房屋应在2013年12月20日前交付买受人使用。泰禾房地产公司在合同约定时间内通知交房。陈常念、余莹于2013年12月19日接收房屋，应当视为泰禾房地产公司履行了交房义务。
陈常念、余莹主张其虽于2013年12月19日收房，但由于收房时讼争房产仍不具备法定交付条件，故泰禾房地产公司仍应支付逾期交房违约金至讼争房产实际具备法定交付条件之日。本院认为，陈常念、余莹已经于2013年12月19日接收房屋，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”规定，在�事人之间不存在另有约定的情况下，房屋转移占有即应认定为交付使用，逾期交房违约金的计算应当截止至实际交付之日，而不论是否符合交付条件。陈常念、余莹主张不符合法定交付条件的交付系无效交付，不能成立。
但由于讼争房屋在交付时确实不符合合同第八条约定的交付条件，故泰禾房地产公司仍然应当根据合同第八条约定承担瑕疵交付的违约责任。另外考虑到本案中，泰禾房地产公司在交付房屋时向陈常念、余莹提供的《福建省新建商品住宅质量保证书》上登记的竣工验收时间有误，违反诚实信用原则，故本院将本案合同约定的瑕疵交付违约责任2000元酌情提高至五倍，即10000元，以此警示。一审法院在陈常念、余莹诉请违法违约交付商品房违约金的情况下，完全驳回其诉请，系适用法律错误，应予纠正。
泰禾房地产公司在支付瑕疵交付违约金后仍应积极履行合同义务，确保讼争房产符合法定及约定交付条件，并保障业主及时办理讼争房产的产权证，将业主损失降至最低。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7153号民事判决；
二、被上诉人福州泰禾房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向上诉人陈常念、余莹一次性支付瑕疵交房违约金10000元；
三、驳回上诉人陈常念、余莹的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1576元，由陈常念、余莹负担1526元，由福州泰禾房地产开发有限公司负担50元；二审案件受理费3152元，由陈常念、余莹负担3102元，由福州泰禾房地产开发有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 张行亮
审判员 汪 霞
审判员 缪 羽
二〇一七年十二月二十五日
书记员 王亚珊