河南省宜阳县人民法院民 事 判 决 书（2015）宜民二初字第543号原告：周中元，男，汉族，1977年4月18日生，住湖北省武穴市。委托代理人：马建村，河南扬善律师事务所律师。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代领法律文书等。被告：河南炽盛置业有限公司。住所地，洛阳市涧西区周山西路１号。组织机构代码，55831117-4。法定代表人：韩现福，董事长。委托代理人：魏鹏龙，该公司法律顾问。特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代领法律文书等。原告周中元诉被告河南炽盛置业有限公司（以下简称炽盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周中元及其委托代理人马建村，被告河南炽盛置业有限公司委托代理人魏鹏龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年8月1日，被告炽盛公司将其宜阳灵山莲花温泉度假村别墅区外墙面砖的施工工程发包给袁华承建，后袁华于2013年9月2日退出该工程，并经被告炽盛公司同意将该工程转与原告周中元，原告周中元进场施工，并于2015年4月30日和被告炽盛公司项目部对原告周中元所完成工程量进行了核算，包括勾缝剂材料的墙砖面积为12419.78㎡，不包括勾缝剂材料的墙砖面积为1879.84㎡，总工程价款为916316.42元，被告炽盛公司已付工程款509000元，剩余款项407316.42元一直未付。故诉入本院，请求依法判令被告炽盛公司向原告周中元给付工程款407316.42元，本案诉讼费由被告炽盛公司负担。被告辩称：原、被告双方没有签订书面建设工程施工合同，袁华与被告炽盛公司所签的建设工程施工合同双方并没有履行，原告周中元也没有按袁华与被告炽盛公司所签合同的标准进行施工，所以袁华与被告炽盛公司所签的合同对原告周中元不具有约束力；被告炽盛公司现不欠原告周中元任何工程款，不论是否包含勾缝剂材料，被告炽盛公司均是按每平方米40元的标准与原告周中元进行结算，原告周中元施工工程质量未经验收，也未经结算。原告周中元将被告炽盛公司提供的竹架板丢失，应从工程款中扣除。被告炽盛公司已付给原告周中元工程款509000元，现已不欠原告周中元工程款；原告周中元所建工程不合格，被告炽盛公司通知其维修，其一直未维修，故被告炽盛公司不和原告周中元结算工程款。原告为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据材料：证据１，2013年8月1日袁华和被告炽盛公司签订的外墙承包协议书。用以证明，每平方米人工费为５８元。证据２，2013年9月2日袁华和原告周中元签订的工程项目授权委托书。用以证明，袁华所承包的工程袁华退出不干，交给原告周中元实际施工，不包括勾缝剂的外墙砖施工是每平方米58元，包括勾缝剂的外墙砖施工是每平方米65元。证据3，2015年4月30日，被告炽盛公司项目部给原告周中元出具的工程量清单。用以证明，原告周中元是本案所涉及工程的实际施工人，工程量为14299.62平方米。证据4，计算清单一份。用以证明，原告周中元施工的外墙砖工程价款是916316.42元，被告炽盛公司已付509000元，还余407316.42元未付。对原告提供的上述证据材料，被告发表以下质证意见：对证据１，真实性无异议，但合同具有相对性，该合同并非原告周中元与被告炽盛公司所签订，故对原告周中元没有任何效力。由于原告周中元的界入，被告炽盛公司已经与袁华解除该合同。对证据２，袁华和原告周中元所签订的工程项目授权委托书对被告炽盛公司不具有任何效力，原告周中元应该找袁华要工程款。对证据３，真实性没有异议，但仅是个工程量清单，并不是工程款的结算单。对证据４，这是原告周中元单方计算的赔偿清单，不属于证据范畴。被告为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据材料：证据1，2013年11月6日被告炽盛公司工程部负责人李某1出具的通知。证据２，2015年6月28日被告炽盛公司工程部给被告炽盛公司及财务部出具的报告单。共同用以证明，原告周中元施工的工程质量不合格，被告炽盛公司工程部通知财务部门停止支付工程款。证据3，证人李某2、董某、李某1的书面证言材料和出庭证言。证人李某2称2013年8、9月份，李某2在韩现福的办公室第一次见到了原告周中元，原告周中元询问别墅区外墙贴砖工程的事，韩现福说已和他人签订了合同。原告周中元问如何承包的，韩现福让李某1拿合同来他办公室。原告周中元看了看合同说人工费40元每平方米他愿意承包，韩现福听李某1说承包人还没来施工，就说既然施工人还没进场，就把该合同解除，让原告周中元承包该工程。证人董某称其本人在2013年9月份找到韩现福，想以包含勾缝剂45元每平方米的价格承包该外墙砖工程，韩现福说价格太高，湖北省一个姓周的愿意以无论是否包含勾缝剂均为40元每平方米的价格承包该工程，准备将工程发包给这个人。证人李某1称其本人是被告炽盛公司土建工程师，袁华和被告炽盛公司签订合同后一直未进行施工，后韩现福让原告周中元承包该工程，听韩现福说价钱说住了，是40元每平方米。这三个人的书面证言材料和出庭证言共同用以证明，原告周中元施工的外墙砖工程无论是否包含勾缝剂单价均为40元每平方米。对被告提供的上述证据材料，原告发表以下质证意见：对证据1、2，均是被告炽盛公司的内部通知，原告周中元并不知道，原告周中元仅在2015年10月接到被告炽盛公司的一个电话，称墙砖掉了，原告周中元是在起诉被告炽盛公司，被告炽盛公司接到传票后才接到被告炽盛公司的电话的。上述证据具体是何时出具不清楚，真实性不予认可。原告周中元在2014年4月份将工程施工完毕，后来也维修过多次，一直到被告炽盛公司出具工程量清单。现工程已过质量保证期，被告炽盛公司也早已投入使用。对证据3，被告炽盛公司是在2015年11月16日开庭完毕后向法院提交的证人出庭作证申请，被告炽盛公司提交该证据的时间超过了法律规定的举证期限。三个证人均是听说原告周中元承包该外墙砖工程单价为40元每平方米。被告炽盛公司以证人证言的形式证明合同价款，证明力低于原告周中元向法院提交的《外墙承包协议书》。三个证人所述均不属实，该三人均没有看到原告周中元和被告炽盛公司谈合同和签订合同的过程。其中第一个证人李某2说他听到原告周中元和被告炽盛公司法定代表人韩现福说40元每平方米原告周中元施工，原告周中元没有说过这种话。第二个证人董某是想承包该外墙砖工程，提出45元每平方米他愿意承包，后来听被告炽盛公司法定代表人韩现福说40元每平方米湖北省一个姓周的愿意干。该证人没有见到过原告周中元和被告炽盛公司谈合同和签订合同的过程，不排除是为了恶意竞争刻意压价的不正当的行为。故第二个证人所说也不是事实。第三个证人李某1也没有见到原告周中元和被告炽盛公司谈合同和签订合同的过程，40元每平方米的承包价是听韩现福说的，并不属实。针对原告的质证意见，被告辩驳如下：1、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条之规定，当事人对出示的证据进行反驳要求重新举证的，人民法院应予准许。这三个证人的出庭证言与本案关系非常密切，被告炽盛公司在开庭后向人民法院提出申请，符合法律规定。2、三个证人出庭作证的事实是客观真实的。原告周中元找韩现福谈工程承诺人工费40元每平方米，这是第一个证人李某2亲耳听到和看到的。第二个证人要求无论是否包含勾缝剂均为45元每平方米承包该工程，听韩现福说原告周中元愿意以无论是否包含勾缝剂均为40元每平方米的单价承包该工程，这符合当时的市场价，说明原告周中元40元每平方米承包该工程的可信性。第三个证人李某1当时作为被告炽盛公司的工程师，也证明听韩现福说原告周中元承包该工程40元每平方米的事实。三个证人的证言均真实可信。3、袁华和被告炽盛公司签订的《外墙承包协议书》根本没有履行。原告周中元没有证据证明被告炽盛公司同意按照袁华与被告炽盛公司签订的《外墙承包协议书》的内容履行。综上，原告周中元的诉讼请求缺乏证据支持，所以请求依法驳回原告周中元的诉讼请求。对原、被告提供的上述证据材料，结合法庭调查，本院分析认定如下：原告提供的袁华与周中元签订的《工程项目授权委托书》实质是权利义务的转让，但无证据证明经被告炽盛公司同意，故《工程项目授权委托书》对被告炽盛公司不具有约束力。据此《外墙承包协议书》与本案不具有关联性，综上原告提供的证据1，2均不予认定。证据3，被告对其真实性表示无异议，经本院审查核对，对其真实性予以认定。证据4，不属证据范畴，不予分析认证。被告提供的证据1、2，系被告炽盛公司单方出具，缺乏其他证据相印证，不予认定。证据3，三个证人的出庭证言和书面证言材料能够相互印证原告周中元承包该工程无论是否包含勾缝剂单价均为40元每平方米这一事实，予以认定。根据上述证据的分析认定，结合法庭调查，本院查明以下事实：2013年8月1日，袁华与被告炽盛公司签订《外墙承包协议书》，约定由袁华承包被告炽盛公司别墅区19栋楼外墙砖工程。袁华未履行该合同，于2013年9月2日和原告周中元签订《工程项目授权委托书》将合同权利义务转让给原告周中元，但无经被告炽盛公司同意。原告周中元即找到被告炽盛公司想承包该工程，双方对施工单价进行了协商，口头约定无论是否包含勾缝剂，承包单价均为40元每平方米。原告周中元即组织施工，于2014年4月份将该工程施工完毕。被告炽盛公司于2015年4月30日给原告周中元出具的外墙砖面积清单载明：原告周中元施工的包括勾缝剂材料的墙砖面积为12419.78㎡，不包括勾缝剂材料的墙砖面积为1879.84㎡，共计14299.62㎡。施工期间被告炽盛公司已付工程款的509000元。本院认为：被告炽盛公司将其开发的别墅区外墙砖工程发包给原告周中元，原告周中元将外墙砖工程施工完毕后，被告炽盛公司给原告周中元出具了外墙砖施工面积清单，应视为对原告周中元施工的工程进行了验收。故被告炽盛公司应向原告周中元支付工程款。原告周中元施工的的墙砖面积为14299.62㎡。关于工程单价问题，根据三个证人的出庭证言和书面证言材料应按40元每平方米计算。综上，原告周中元施工的工程款共计为571984.8元。扣除被告炽盛公司已付的509000元，被告炽盛公司还应向原告周中元给付工程款62984.8元。原告周中元提供的袁华与周中元签订的《工程项目授权委托书》实质是权利义务的转让，但无证据证明经被告炽盛公司同意，故《工程项目授权委托书》对被告炽盛公司不具有约束力，袁华和被告炽盛公司签订的《外墙承包协议书》与本案不具有关联性。原告周中元主张以《工程项目授权委托书》和《外墙承包协议书》中约定的工程承包单价计算工程款，证据不足，不予支持。被告炽盛公司关于给原告周中元出具工程量清单仅证明原告周中元施工工程量，并不能证明原告周中元施工工程质量合格的辩称，因不符合建筑行业惯例，故对其辩称，本院不予采信。被告炽盛公司关于原告周中元将材料丢失因而不付余欠工程款的辩称，无证据证明，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条之规定，判决如下：一、限被告河南炽盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告周中元给付工程款62984.8元；二、驳回原告周中元其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7410元，由原告周中元负担5410元，被告河南炽盛置业有限公司负担2000元。如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  耿 艳审 判 员  沈克敏人民陪审员  许幸业二〇一六年三月三日书 记 员  张丽丽附本文书所引用法律条文：《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十九条人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。