安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终4325号
上诉人（原审原告）：合肥中科房屋销售代理有限责任公司，住所地合肥市新华学府花园40幢03号商铺。
法定代表人：周明武，总经理。
委托诉讼代理人：陈冲，安徽汉合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陆波，男，1980年3月9日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区长江西路。
委托诉讼代理人：张全喜，安徽润天律师事务所律师。
上诉人合肥中科房屋销售代理有限公司（以下简称中科公司）与上诉人陆波因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人中科公司的委托诉讼代理人陈冲，上诉人陆波的委托诉讼代理人张全喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中科公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判陆波给付中科公司违约金18800元；2、陆波承担本案诉讼费用。事实和理由是：1、中科公司要求陆波给付违约金有明确的合同约定，原审适用法律错误。双方签订的《房屋委托销售协议》第九条违约责任明确约定，陆波在违约的情况下应支付合同约定的销售价格的2%作为违约金，本案涉案房屋合同价为94万元，仅收2%的违约金，符合法律规定。2、陆波与中科公司员工通话可以看出其自认将房屋出售第三人的价款为95.5万元，在庭审时也拒绝提供涉案房屋出卖信息，其肆意毁约的行为不符合法律规定。
针对中科公司的上诉，陆波辩称：双方签订的《房屋委托销售协议》无效，违反了法律的强制性规定，中科公司加重陆波的责任，免除了中科公司的责任。一审法院在证据的采信方面违反民诉法的规定，同时中科公司也应当提供相关证据证明其实际损失。
陆波上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回中科公司的诉讼请求2、中科公司承担本案诉讼费用。事实和理由是：原审法院在中科公司未提供充分有效证据且未有实际损失的情况下即认定陆波违约，并判令陆波支付违约金错误。一审法院不应认定电话录音、证人证言、庭后提交的房屋交易证明等证据的效力，中科公司提供的证人证言及房屋交易证明不是在举证期间内提交，应不予认定。
针对陆波的上诉，中科公司辩称：原审认定事实清楚。本案的违约金并未超过30%的法律规定，也符合双方的意思自治。违约金与实际损失是两个概念，两者可以同时主张也可以分开主张。陆波在电话录音中亲口承认为了谋取15000元的利润而决定和他人签订房屋买卖合同。关于证据提交的问题，一审时陆波主张其房子没有卖，在此情况下，中科公司在第一次开庭后去房产局调取了陆波出卖房屋的相关证据，后原审法院组织了第二次开庭，故一审法院程序并无不当。
中科公司向一审法院起诉请求：1、陆波承担违约金18800元（按合同约定计算，房屋总价94万元×2%）;2、本案全部诉讼费用由陆波承担。
一审法院认定事实：陆波作为甲方与中科公司作为乙方签订房屋委托销售协议，甲方独家委托乙方代理销售位于合肥市黄山路588号大溪地现代城二期12幢1305室的房屋，该房屋的产权证号：合蜀1400013**，房屋建筑面积86.14平方米（以房产证为准），产权时间以房产证为准。经甲乙双方协商，该房屋的委托销售价格为94万元整，委托期限自2015年10月25日至2015年11月24日，本协议到期3日内，若甲乙双方均未提出反对意见，自本代理合同自动顺延2个月时间。乙方的权利和义务：1、乙方应当核实房屋的权属情况的真实性并实地勘察该房屋。2、乙方利用广告、宣传、策划等自身优势权力为甲方提供房屋所有的营销方案。3、乙方应如实将甲方所提供的信息在各连锁店积极推广。4、非经甲方同意，乙方不得泄露甲方的信息资料。5、委托销售期限内，乙方若以低于委托销售价格销售该房屋，乙方应及时告知甲方，征得甲方同意，方可销售该房。6、乙方销售达成后，积极配合甲方办理产权过户、房屋交接、拿款等交通事宜。7、如乙方未在协议规定的期限售出该房，为出售该房屋所产生的广告费、策划费等由乙方承担。甲方的权利和义务：1、甲方应提供该房屋的权属资料，合同期内暂由乙方保管（乙方出具相关收款凭证），并保证本人对该房屋拥有完全产权或取得业主委托有权处置该房屋。2、该房屋若为空房或无人居住，甲方须提供该房屋钥匙，如钥匙未能交于乙方，甲方应积极配合乙方看房。3、乙方根据诚实信用原则为甲方的房屋提供中介服务，甲方应支付中介服务费。4、委托销售期限内，乙方负责以连锁的渠道有事权利推销该房屋，并及时将该房屋的销售情况告知甲方，甲方应积极协助乙方代客户看房以保证该房屋的正常销售。违约责任在本合同有效代理期内，甲方利用乙方所提供的信息、机会、条件等，私自签订《存量房买卖合同》或买卖合同，办理产权过户，或指定其他终结机构销售办理产权过户，甲方需向乙方支付合同约定的销售价格的2%作为违约金，并承担乙方追索其违约责任所产生的律师费、甲方需要向乙方支付合同约定的销售价格的2%作为违约金，并且承担乙方追索违约责任所产生的律师费、诉讼费等费用。委托销售期内，若乙方达到房屋的最终售价，甲方不得以任何理由提高约定的总价或拖拖交易，房屋委托销售期间出现买方时，甲方应配合乙方同买方签订《存量房买卖合同》、甲方不得以任何理由推诿，如因甲方原因造成存量房买卖合同无法签订，视为甲方违约。协议期内，甲乙双方任何一方不得无故解除合同，否则视为违约，违约方须向对方支付本协议约定售价的2%作为违约金。在协议期内，陆波自行出卖房屋。
一审法院认为：中科公司与陆波签订的房屋委托销售协议，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应当切实履行。陆波辩称合同无效不予支持，陆波在委托期限内将其房屋自行出卖，已构成违约，陆波辩称违约金过高，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。鉴于中科公司未举证证明其实际损失，结合中科公司履行协议约定义务的情况，中科公司要求陆波支付违约金18800元，原审法院对违约金酌情予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陆波于本判决生效之日起十日内支付合肥中科房屋销售代理有限责任公司违约金9000元；二、驳回合肥中科房屋销售代理有限责任公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费270元，减半收取135元，由陆波承担。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：2015年10月24日，中科公司与陆波签订的《房屋委托销售协议》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当依约履行自己的义务。根据双方《房屋委托销售协议》的约定，委托期限自2015年10月25日至2015年11月24日，双方违约条款约定协议期内，任何一方不得无故解除合同，否则视为违约，违约方须向对方支付本协议约定售2%作为违约金。根据本案现已查明的事实来看，在双方委托期限内，陆波自行出卖房屋，显构违约。在中科公司没有举证其实际损失且陆波主张违约金过高的情况下，原审法院结合中科公司履行义务情况，根据公平原则和诚实信用原则对中科公司主张陆波支付违约金18800元予以调整，判决陆波支付违约金9000元并无不妥，予以维持。陆波认为一审法院中科公司提供的部分证据没有效力，但其所述的电话录音证据系双方当事人对本案房屋委托销售过程中的通话情况，并没有侵害陆波的合法权益。在陆波原审第一次开庭时不认可其已自行出卖房屋的情况下，中科公司到房产部门调取相关陆波出卖房屋的相关材料，原审法院为查明事实再次组织开庭对该份证据进行举证质证，并不违反法律规定。陆波认为以上证据没有效力，于法无据，不予采信。综上，中科公司、陆波的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费320元，由上诉人合肥中科房屋销售代理有限责任公司负担270元，由上诉人陆波负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 李 颖
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。