福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初1785号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人张燕平，女，1980年4月10日出生，汉族，大专文化，福建省长立体育用品有限公司原财务经理，住晋江市。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年9月9日被抓获并于次日被刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人刘杏山、王玉聪，福建闽荣律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2016]1661号起诉书指控被告人张燕平犯职务侵占罪、诈骗罪，于2016年6月27日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院经审理后认为本案不宜适用简易程序，于同年7月14日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员李科出庭支持公诉，被告人张燕平及辩护人刘杏山、王玉聪到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：
（一）职务侵占事实
2015年2月至9月期间，被告人张燕平在担任福建省长立体育用品有限公司（以下简称长立公司）财务经理期间，利用为公司供应商支付货款及参与公司内部管理，负责出纳人员交接工作、为公司员工付款的职务之便，侵吞长立公司客户货款及公司资金共计人民币（币种下同）1359532元。具体事实如下：
1.2015年2月9日、4月2日，被告人张燕平利用职务便利，采用为客户排款后不将货款支付给客户的方式，先后两次侵吞长立公司支付给供应商“湘乡市信诚制革有限公司”的货款50000元及100000元，共计150000元。
2.2015年7月7日、8月26日，被告人张燕平利用职务便利，采用为客户排款后不将货款支付给客户的方式，先后两次侵吞长立公司支付给供应商“石狮市七彩虹印发（植绒）有限公司”的货款86399元、20000元，共计106399元，用于投资山西国盛贵金属。
3.2015年7月20日，被告人张燕平利用职务便利，采用为客户排款后不将货款支付给客户的方式，侵吞长立公司支付给供应商“泉州友诚塑胶有限公司”的货款78000元，用于投资山西国盛贵金属。
4.2015年8月15日，被告人张燕平利用职务便利，采用为客户排款后不将货款支付给客户的方式，侵吞长立公司支付给食堂菜品供应商文某的菜金26374元，用于投资山西国盛贵金属。
5.2015年8月26日，被告人张燕平利用职务便利，采用为客户排款后不将货款支付给客户的方式，侵吞长立公司支付给供应商颜某的货款48759元，用于投资山西国盛贵金属。
6.2015年9月7日，被告人张燕平利用职务便利，采用直接将公司资金转出的方式，侵吞长立公司资金500000元，用于投资山西国盛贵金属。
7.2015年9月9日，被告人张燕平利用职务便利，采用直接将公司资金转出的方式，侵吞长立公司资金450000元，用于投资山西国盛贵金属。
（二）诈骗事实
2015年8月24日，被告人张燕平虚构长立公司需要资金走账的事实，冒用长立公司的名义向被害人林某1借款500000元，用于投资山西国盛贵金属。
2015年9月10日，长立公司行政经理陈某将被告人张燕平扭送至晋江市公安局。案发后，公安机关追回赃款240900元发还长立公司。
晋江市人民检察院提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据以支持其指控，并认为被告人张燕平的行为已构成职务侵占罪、诈骗罪，被告人张燕平在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条之规定予以惩处。
被告人张燕平辩称：1.诈骗部分，其不存在虚构事实的行为，长立公司之前向林某1借款1000000元左右用于公司走账，该款由林某1直接转账给林某2，后来，长立公司归还其中500000元时由于出纳人员没有按照原程序将钱退还林某1，而是直接通过长立公司对公账户汇款到林某1个人账户导致长立公司账目不平，故其于2015年8月24日让林某1将该笔500000元退回长立公司，准备重新按原程序转账给林某1，后其私自将该款用于投资贵金属，该起不属诈骗；2.其行为应认定为挪用资金；3.其明知他人报警仍在现场等待，属有自首情节。
被告人张燕平的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人张燕平将占用的公司资金用于投资贵金属，具有归还公司款项的主观态度，应定性为挪用资金罪；2.被告人张燕平于2015年8月24日挪用的500000元，应计入挪用资金罪的数额，而不构成诈骗罪；3.被告人张燕平有自首情节、有悔罪表现、系初犯，建议对其从宽处罚。
经审理查明：
2015年2月至9月，被告人张燕平在担任长立公司财务经理期间，利用负责审核公司账目、经手资金往来等财务工作的职务便利，侵吞长立公司资金共计1859532元，并将大部分款项用于投资山西国盛贵金属。具体事实如下：
1.2015年2月9日、4月2日，被告人张燕平利用职务便利，采用为客户排款后不将货款支付给客户的方式，先后两次侵吞长立公司支付给供应商“湘乡市信诚制革有限公司”的货款50000元及100000元，共计150000元。
2.2015年7月7日、8月26日，被告人张燕平利用职务便利，采用为客户排款后不将货款支付给客户的方式，先后两次侵吞长立公司支付给供应商“石狮市七彩虹印发（植绒）有限公司”的货款86399元、20000元，共计106399元。
3.2015年7月20日，被告人张燕平利用职务便利，采用为客户排款后不将货款支付给客户的方式，侵吞长立公司支付给供应商“泉州友诚塑胶有限公司”的货款78000元。
4.2015年8月15日，被告人张燕平利用职务便利，采用为客户排款后不将货款支付给客户的方式，侵吞长立公司支付给食堂菜品供应商文某的菜金26374元。
5.2015年8月24日，被告人张燕平利用职务便利，以走账为由，让林某1转账500000元至长立公司，后侵吞该款用于投资山西国盛贵金属。
6.2015年8月26日，被告人张燕平利用职务便利，采用为客户排款后不将货款支付给客户的方式，侵吞长立公司支付给供应商颜某的货款48759元。
7.2015年9月7日，被告人张燕平利用职务便利，采用直接将公司资金转出的方式，侵吞长立公司资金500000元。
8.2015年9月9日，被告人张燕平利用职务便利，采用直接将公司资金转出的方式，侵吞长立公司资金450000元。
2015年9月9日，被告人张燕平在长立公司被公安机关抓获归案。案发后，被告人张燕平退还长立公司240900元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.证人林某2的证言，证明公司排款给客户，如果是通过转账方式，公司会将汇款单据提供给会计做账，如果是通过汇票方式，公司会让客户在汇票复印件上签字确认并注明汇票已收到，后将汇票复印件提供给会计做账；2015年7月28日，其向妹妹林某1借款900000元（林某1通过民生银行个人账户转账到其建设银行个人账户），其于2015年7月31日归还500000元（其通过长立公司对公账户转账到林某1泉州银行个人账户），于2015年8月7日又归还400000元（其通过其母亲林某3的泉州银行账户转账到林某1泉州银行个人账户）；一般情况下，如果是对公账户有收到借款就要以对公账户归还，如果是个人账户收到借款也要通过个人账户归还，这样对账比较清楚，但是没有明确要求一定要这样，只要账目进出能够持平就可以；长立公司之前向林某1借款时，都是其跟林某1联系好后，再让出纳人员跟林某1交接，张燕平不能不经过其联系就直接向林某1借款；2015年8月24日，林某1通过泉州银行账户汇款500000元到长立公司对公账户时，其有收到短信提醒，之后，其又收到长立公司对公账户转出500000元的短信提醒，其就问张燕平，张燕平当时跟其说是林某1通过长立公司的账户走账，转进来后又马上转出去给林某1了，直到案发后，其才知道该笔500000元根本没有转给林某1，而是通过公司对公账户转账到林某3的个人账户，然后再转到张燕平的个人账户；2015年9月9日晚上，其收到短信通知，发现银行账户里的钱少了，跟账目不符，其就让张燕平和王某到办公室核对，张燕平当时并没有承认，说将钱转到公司的另一张银行卡了，后其让张燕平将公司银行账户的U盾全部拿出来对账，除了一张银行卡因U盾坏了无法对账，其余银行账户都没有问题，其就将手机收到的短信拿给张燕平看，并问钱的去向，张燕平才承认该笔钱款被她挪用了，于是，其就叫公司行政经理陈某报警，后民警到公司将张燕平带走，公司总经理黄某2也一起过去派出所。
2.证人林某1的证言，证明其和长立公司法定代表人林某2是姐妹关系，其经营的鑫铭公司也是长立公司的供应商，2015年8月24日，张燕平假借长立公司的名义，以长立公司需要资金归还贷款为由，向其借款500000元，其将500000元汇款到长立公司的对公账户，直到张燕平被扭送公安机关时，其才知道该500000元是张燕平诈骗其的，长立公司根本没有向其借钱；长立公司之前向其借款时，都是林某2自己和其联系，之后再跟长立公司财务人员交接，没有出现张燕平直接与其联系借款事项的情况，大部分情况下，如果是其个人账户与长立公司对公账户发生往来，长立公司还款时也是用对公账户和其个人账户发生往来，如果是其个人账户跟长立公司使用的个人账户发生往来，长立公司还款时也是用长立公司使用的个人账户和其个人账户发生往来，但没有明确要求一定要这样，只要借款和还款的账目能够持平就可以；2015年7月28日，林某2向其借款900000元，过后，于2015年7月31日归还500000元，于2015年8月7日归还400000元。
3.证人陈某的证言，证明张燕平于2014年12月24日受聘于长立公司任财务经理，主要职责是负责公司的一切财务工作，包括审核公司的账目及报表、审核公司的收支、审核出纳的收付款等工作；2015年2月9日至2015年9月9日间，张燕平利用职务便利挪用公司资金用于投资网上贵金属。
4.证人尤某的证言，证明张燕平2014年12月底受雇于长立公司任财务经理，主要负责统筹公司财务的资金运营及审核公司财务收支，由于公司的出纳人员经常换，在交接时，出纳人员都会把公司的账户密码告诉张燕平，所以公司的账户密码张燕平都知道，并且公司财务部门都有放一把公司出纳的备用钥匙在张燕平处，张燕平可以拿到公司银行账户的U盾，公司的资金支出都是需要由老板林某2批准后才能支出，一般是经林某2批准后由出纳人员负责支出，但是由于公司的出纳人员经常换，为了公司的正常运营，张燕平也可以在经林某2批准后负责支出；2015年2月9日，长立公司给供应商“湘乡市信诚制革有限公司”付承兑汇票150000元，张燕平在给付承兑后假借公司的名义让供应商退回货款48650元，并占为己有；2015年7月7日，张燕平将公司给供应商“七彩虹”的货款86399元占为己有；2015年7月20日，张燕平伪造虚假的银行汇款单据，将公司给供应商“友诚大底”魏某的货款78000元占为己有；2015年8月15日，张燕平通过公司的账户将公司应付给食堂菜品供应商的7月份的菜金46374元转账到许某的银行账户，后于2015年9月2日汇款20000元给食堂菜品供应商，尚有26374元未支付给食堂菜品供应商；2015年8月26日，张燕平将公司支付给供应商“七彩虹”的货款20000元占为己有；2015年8月26日，张燕平将公司支付给供应商“利辛县汝集制革”颜某的货款48759元占为己有；2015年9月7日，在公司旧卡换新卡期间，张燕平陆续将公司账户的资金500000元转账到张燕平的泉州银行账户上，未归还公司；2015年9月9日，在公司旧卡换新卡期间，张燕平陆续将公司的账户转账450000元到张燕平的泉州银行账户，未归还公司；2015年8月24日，林某1通过泉州银行账户汇款500000元到公司的对公账户后，张燕平先将该笔款项通过公司的对公账户转账到公司户名为林某3的泉州银行账户，再通过该账户转账到张燕平泉州银行账户；张燕平在公司发现其行为并且报案后，于2015年9月10日通过潘某1真农业银行账户转账240900元归还给公司。
5.证人何某、王某的证言，证明的内容与证人尤某的证言基本一致，证人王某还陈述，2015年8月24日，林某1转账500000元至长立公司，张燕平告诉其，该款是长立公司向林某1借来用于走账的，当天，张燕平让其将该款转至林某3账户，隔天，张燕平告诉其已经将该款归还给林某1；2015年9月9日晚上，林某2发现手机收到一笔银行账户转账通知，就让张燕平和其到办公室，当时在办公室的有林某2、黄某2、毛某、张燕平和其，林某2问张燕平该笔钱款转到哪里了，张燕平当时并没有承认，说将钱转到公司的另一张银行卡了，后林某2让张燕平将公司银行账户的U盾拿出来对账，除了一张银行卡因U盾坏了无法对账，其余银行账户都没有问题，林某2就将手机收到的银行短信拿给张燕平看，并问钱的去向，张燕平才承认该笔钱款被她挪用了，于是，林某2就叫陈某报警，后民警到公司将张燕平带走，黄某2也一起过去派出所。
6.证人林某3的证言，证明长立公司的法定代表人是其女儿林某2，其将名下尾数4537的泉州银行卡借给林某2使用，2015年9月7日，张燕平告诉其该卡不能用了，要重新办一张新卡，其就跟张燕平到泉州银行将其名下尾数4537的泉州银行注销，重新申请办理了一张尾数4859的新卡，该张新卡也是借给林某2使用。
7.证人杨某的证言，证明2015年7月7日、2015年8月26日，“七彩虹”公司并没有收到长立公司支付的货款86399元、20000元。
8.证人颜某的证言，证明2015年8月26日，其没有收到长立公司支付的货款48759元。
9.证人文某的证言，证明其于2015年7月给长立公司食堂提供菜品的菜金尚有26374元未结清。
10.证人魏某的证言、请款单，证明2015年7月20日，“友诚”公司没有收到长立公司支付的货款78000元。
11.证人黄某1的证言、银行承兑汇票、转账凭证、对账单，证明2015年2月9日，张燕平拿了两张承兑汇票（一张100000元，一张50000元）给其，并对其说100000元的承兑汇票是支付给“信诚”公司的货款，另外那张50000元的承兑汇票要求“信诚”公司退现金给她，并提供了一个户名林某4的银行账户给其，让其将50000元承兑汇票贴现后转账到她提供的账户，因为张燕平当时告诉其长立公司最近缺少现金，要求其帮忙，“信诚”公司和长立公司是多年的生意伙伴，所以其当时没有多想，就按张燕平的要求将那张50000元承兑汇票贴现后剩余的48650元转账至张燕平提供的账户；2015年4月2日，张燕平拿了一张100000元承兑汇票给其，并对其说该承兑汇票是支付给“信诚”公司的货款，过后，张燕平又通过电话通知“信诚”公司老板，称该承兑汇票是长立公司准备用于发放工资的，至于应该支付给“信诚”公司的货款并没有排款，让“信诚”公司将100000元承兑汇票贴现后转账到一个户名林某4的银行账户，其当时没有多想，就按张燕平的要求将承兑汇票贴现后剩余的97300元转账到张燕平提供的户名为林某4的账户，后来，其和长立公司进行账目核对的时候发现，长立公司已经于2015年4月2日排款给“信诚”公司，并没有要求退还货款。
12.证人郑某的证言，证明2015年2月10日，张燕平说长立公司资金紧张，有一张承兑汇票让其帮忙贴现，其就让公司的业务人员黄某1到长立公司找张燕平拿了一张50000元的银行承兑汇票，并于当天将48650元的贴现款按照张燕平的要求转账到林某4的账户；2015年4月2日，张燕平说长立公司还有一张承兑汇票要贴现，其就让黄某1到长立公司找张燕平拿了一张100000元的银行承兑汇票，并于当天将97300元的贴现款按照张燕平的要求转账到林某4的账户。
13.证人许某的证言，证明2006年之后，其名下尾数为6913的银行账户都是由其前妻张燕平在使用。
14.证人潘某1真的证言，证明其于2014年将名下一张农业银行卡及一张兴业银行卡借给张燕平使用，其本人没有开通贵金属投资账户。
15.证人林某4的证言、辨认笔录及照片、尾数7524的银行卡照片，证明2015年2月10日，其朋友张燕平打电话告诉其有一笔钱款要先转到其银行账户，让其再转到她指定的潘某1真的农业银行账户，当日，其尾数为8863的工商银行账户确实有收到一笔48650元的汇款，因为其没有农业银行账户，跨行转账要扣手续费，所以其就于次日用其丈夫陈建雄尾数为7524的民生银行账户转账48650元到潘某1真的农业银行账户；2015年4月2日，张燕平也是打电话说要先转97300元至其工商银行账户，让其再转到潘某1真的农业银行账户，其收到汇款后，于次日使用陈建雄的民生银行账户转账到潘某1真的农业银行账户。
16.证人兰某的证言、辨认笔录及照片，证明2015年8月26日，张燕平打电话给其说她的银行卡没办法接收一笔转账，有一笔钱要先转到其丈夫颜勇胜的建行账户，让其再转回去给她，当天颜勇胜的建行账户收到一笔48759元的款项后，其就通过网银转账到张燕平尾号4259的建行账户。
17.接受证据材料清单、营业执照，证明长立公司的基本情况。
18.劳动合同书、人员求职登记表、考勤明细表、工资表，证明被告人张燕平的任职情况。
19.接受证据材料清单、现金日记账、现金收入凭证、现金支出凭证、记账凭证、请款申请单、鞋底报价单、对账单、记账凭证、转账凭证，证明长立公司的财务收支情况。
20.协助查询财产通知书、银行账户资料、银行账户交易明细清单、转账凭证，证明长立公司、晋江市鑫铭鞋材科技有限公司及魏某、林某3、张燕平、潘某1真、许某、林某4、林某2、林某1名下银行账户资金情况，其中，2015年7月28日，户名为林某1、账号尾数为7778的银行账户转账900000元至户名为林某2、账号尾数为1910的银行账户；2015年7月31日，户名为长立公司、账号尾数为5012的银行账户转账500000元至户名为林某1、账号尾数为3023的银行账户；2015年8月7日，户名为林某3、账号尾数为4537的银行账户转账400000元至户名为林某1、账号尾数为3023的银行账户；2015年8月24日，户名为林某1、账号尾数为3023的银行账户转账500000元至户名为长立公司、账号尾数为5012的银行账户，户名为长立公司、账号尾数为5012的银行账户转账500000元至户名为林某3、账号尾数为4537的银行账户，户名为林某3、账号尾数为4537的银行账户转账500000元至户名为张燕平、账号尾数为4636的银行账户。
21.借款对账单、银行账户交易明细清单，证明长立公司所使用的对公账户、个人账户与晋江市鑫铭鞋材科技有限公司对公账户、林某1个人账户之间的资金往来情况。
22.贵金属账户交易明细，证明被告人张燕平投资山西国盛贵金属情况。
23.晋江市国家税务局稽查局出具的说明，证明未发现长立公司取得虚开增值税专用发票及偷逃税情况。
24.抓获及破案经过报告、情况说明，证明被告人张燕平于2015年9月9日被陈某等人控制并移送给出警民警及本案的侦破情况。
25.户籍证明材料，证明被告人张燕平的身份情况。
26.被告人张燕平的供述、同步录音录像资料，供认其占用长立公司资金1859532元用于投资贵金属、归还信用卡透支款等。
关于被告人张燕平及辩护人提出的被告人张燕平于2015年8月24日私自从长立公司转出的500000元不属诈骗的辩解及辩护意见。经查，虽然证人林某1陈述，2015年8月24日，张燕平以长立公司需要资金归还贷款为由向其借款500000元，故其将500000元汇款到长立公司的对公账户，但被告人张燕平辩称，长立公司与林某1之间的资金往来，借款时若使用对公账户还款时也要使用对公账户，借款时若使用私人账户还款时也要使用私人账户，长立公司之前向林某1借款1000000元左右，由林某1个人账户转账至长立公司所使用的林某3个人账户，而长立公司归还其中500000元给林某1时没有按照原程序退还导致账目不平，故其于2015年8月24日让林某1将该笔500000元退回长立公司，准备重新按原程序转账给林某1，根据长立公司的记账凭证体现，该款也确有作为林某1与长立公司之间的往来款登记入账，鉴于现有证据不足以证实被告人张燕平系通过虚构事由的方式向林某1借款，也无法排除被告人张燕平所提情况的存在，不宜另以诈骗定性，故被告人张燕平及辩护人的上述意见，予以采纳。
本院认为，被告人张燕平身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位数额巨大的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的职务侵占罪名成立，但被告人张燕平系利用其作为长立公司财务经理的职务便利占有林某1于2015年8月24日转账至该公司的500000元资金，该款应一并计入职务侵占的数额，不宜另以诈骗罪追究刑责。关于被告人张燕平及辩护人所提被告人张燕平的行为应认定为挪用资金罪的辩解及辩护意见。经查，根据在案证据足以证实，被告人张燕平在没有还款能力的情况下，利用其职务便利，或采取虚假平账等手段将公司已排款给客户的资金及用于归还给林某1的款项非法占为己有，或直接转出公司资金，并将大部分款项用于投资贵金属，致使巨额资金不能返还，可认定其主观上具有非法占有公司财物的目的，应以职务侵占罪定罪处罚，故被告人张燕平及辩护人的该项意见，不予采纳。关于被告人张燕平及辩护人所提被告人张燕平明知他人报警仍在现场等待，属有自首情节的辩解及辩护意见。经查，根据证人林某2、王某的证言及公安机关出具的归案经过可以互相印证，证实被告人张燕平在与长立公司相关人员对账时起初并未供认涉案行为，后在公司发现其侵占资金并将其控制的情况下被移交给前往公司的民警，不符合自首的认定条件，故被告人张燕平及辩护人的该项意见，不予采纳。被告人张燕平归案后如实供述自己的罪行，且退还部分赃款，予以从轻处罚；其多次侵占被害单位的财物，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张燕平犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2022年3月8日止。）
二、责令被告人张燕平退赔被害单位福建省长立体育用品有限公司的经济损失人民币1618632元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴晓燕
代理审判员 黄小燕
人民陪审员 王诗旋
二〇一七年七月六日
书 记 员 李汝乔
速 录 员 丁鸿鑫
速 录 员 张建荣
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。