新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民五终字第973号
上诉人（原审原告）：阜康市广汇天然气有限责任公司。住所地：新疆昌吉州。组织机构代码69784507－X。
法定代表人：张树刚，男，董事长。
委托代理人：姜涛，新疆瀛漠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏爱山，男，汉族，1967年9月22日出生，乌鲁木齐市新市区迎宾路。
委托代理人：周鹏，新疆同创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐广汇天然气有限公司米东区广汇工业园加气站。住所地：乌鲁木齐市米东区。
负责人：周跃南，男，站长。
委托代理人：张荣，女，汉族，1980年1月3日出生，该站职员。
上诉人阜康市广汇天然气有限责任公司（以下简称阜康市广汇天然气公司）因与被上诉人魏爱山、乌鲁木齐广汇天然气有限公司米东区广汇工业园加气站（以下简称乌鲁木齐广汇米东区加气站）劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民一初字第1438号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭进行了审理，上诉人阜康市广汇天然气公司的委托代理人姜涛，被上诉人魏爱山及其委托代理人周鹏、乌鲁木齐广汇米东区加气站委托代理人张荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，1996年3月，被告魏爱山到新疆广汇花岗岩石材有限公司工作；2008年3月23日被调入新疆广汇化工建材有限责任公司工作，并签订无固定期限劳动合同。2009年9月29日，被告魏爱山被调入新疆广汇液化天然气发展有限责任公司从事加注工工作。2012年9月27日，被告魏爱山从新疆广汇液化天然气发展有限责任公司调入原告处从事加注工工作。2013年10月28日，被告魏爱山填写“广汇集团员工带薪年休假（调休）审批表”，该表经原告公司相应部门领导审批。2013年10月28日，原告公司向被告魏爱山送达“员工带薪年休假通知书”，被告魏爱山签收。2015年1月16日，原告公司召开职工大会，并下发会议纪要，该会议纪要对被告魏爱山作出处理：虚开吉木乃公司加气票230.6公斤，合计1302.89元上缴公司，并处以1000元罚款，同时该员工违反广汇能源股份有限公司《劳动合同管理办法》9.3.1（2）：“员工严重违反劳动纪律或者公司规章制度”；9.3.1（3）：员工严重失职，营私舞弊，对公司利益造成重大损失。将对该员工做出辞退处理。2015年1月16日，原告公司作出辞退函，但原告提交的辞退函台头为原告公司名称，结尾处为原告及乌鲁木齐广汇天然气有限公司公章，并有职工大会成员签字。被告拍摄的辞退函结尾处仅有原告盖章，并无乌鲁木齐广汇天然气有限公司公章及职工大会成员签字。2015年2月3日，原告公司做出“魏爱山同志辞退通知书”，该通知书载明：被告魏爱山的工作地点为乌鲁木齐广汇天然气有限公司米东广汇工业园加气站，因违反广汇能源股份有限公司《劳动合同管理办法》9.3.1（2）和9.3.1（3），现给予辞退处理决定。限您于该通知书下发之日起三十日内，移交完毕各项工作后到阜康公司综合团队办理离职手续，并凭“工作移交清单”到财务团队结清各项费用和薪资，离开本公司。该通知书下方无被告魏爱山的签名，备注“2015年2月4日送达至本人，未签，原因是本人拟找公司，米泉站程尚富，2015年2月4日”。被告魏爱山的社会保险费由新疆广汇清洁能源科技有限责任公司缴纳。被告魏爱山的工资由基本工资、岗位工资、加班工资及补助构成。
另查明，本案原告及乌鲁木齐广汇天然气有限公司均为新疆广汇清洁能源科技有限公司的全资子公司，本案被告乌鲁木齐广汇米东区加气站（被告魏爱山离职前工作地点）的上级公司为乌鲁木齐广汇天然气有限公司。新疆广汇清洁能源科技有限公司系新疆广汇液化天然气发展有限公司全资子公司。新疆广汇液化天然气发展有限公司、新疆广汇化工建材有限责任公司系广汇能源股份有限公司的控股子公司，上述企业均隶属于新疆广汇实业投资（集团）有限公司。
2015年4月3日，被告魏爱山以本案原告为被申请人申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会作出米劳人仲字（2015）195号仲裁裁决：一、双方当事人于2015年2月4日解除劳动合同，并共同办理《解除劳动合同证明书》；二、由被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告魏爱山）解除劳动合同的经济补偿金20000元；三、由被申请人支付申请人工资7744.41元；四、驳回申请人的其他仲裁申请。原告阜康市广汇天然气公司不服，遂提起本案诉讼。
上述查明事实有仲裁裁决书、2015年1月16日会议纪要、辞退通知书、工作调动通知书、劳动合同书（2008年、1996年）、证明、变更通知书、2014年6月、2013年11月考勤表，2014年10月至2015年2月工资发放明细、辞退函、手机拍摄辞退函、原告公司工商档案登记信息、中国银行交易明细清单、2015年1月考勤表、社保缴费清单，当事人陈述及庭审笔录等收集在卷佐证。
原审法院认为，1、关于被告魏爱山用人单位问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）；……（四）考勤记录。从原告、被告魏爱山提交的证据看，被告乌鲁木齐广汇米东区加气站系乌鲁木齐广汇天然气有限公司下属加气站，乌鲁木齐广汇天然气有限公司与原告均为新疆广汇清洁能源科技有限公司的全资子公司，被告魏爱山的社会保险费由新疆广汇清洁能源科技有限公司缴纳，但被告魏爱山提供的劳动是原告业务组成部分，其劳动报酬由原告发放，受原告的劳动管理，原告的各项劳动规章制度适用于被告魏爱山，同时原告以其公司名义出具会议纪要及辞退通知书，并要求被告魏爱山到原告公司办理离职手续及工作交接手续，原告以其行为确认原告与被告魏爱山存在事实上的劳动关系。原告抗辩认为被告魏爱山的工作地点在被告乌鲁木齐广汇米东区加气站，但该站并未向被告魏爱山发放工资，也未进行考勤管理，亦未形成用人单位的劳动关系法定解除权，故对原告此项意见本院不予采纳。2、关于双方劳动关系解除时间问题。原告方提交了2015年2月4日《辞退通知书》，未提交相应的证据证实对被告魏爱山的辞退事先通知或者征求过该公司工会的意见，且该辞退通知书仅一人送达，程序存在瑕疵，但被告魏爱山对该辞退通知书所载明的解除劳动关系时间表示认可，故本院确认原告与被告魏爱山劳动关系解除时间为2015年2月4日。3、关于被告魏爱山离职前工资问题。从原告提交的“魏爱山应发工资津贴发放明细”看，被告魏爱山的工资应当由月基本工资和补助组成。结合被告魏爱山提交、原告认可的中国银行“借记卡历史交易明细单”，魏爱山离职前十二个月（2015年1月至2014年2月）不含补助月平均工资为3407.2元，含补助的月平均工资为3797元。4、关于原告主张的不支付被告魏爱山未签订劳动合同二倍工资问题。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。最长不超过11个月。被告魏爱山在2008年3月23日与新疆广汇化工建材有限责任公司签订了无固定期限劳动合同，但在双方未解除劳动关系的情况下，被告魏爱山被调入原告处工作，原告与被告自用工之日即建立了新的劳动关系，理应与被告魏爱山签订书面劳动合同。从被告魏爱山2012年9月27日入职至2015年2月4日解除劳动关系，原告一直未与被告魏爱山签订劳动合同，故原告应支付被告未签订劳动合同二倍工资。未签订劳动合同二倍工资为惩罚性的赔偿项目，目的在于督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，确立双方的权利和义务，维护双方的权益，故原告应支付被告未签订劳动合同二倍工资37479.2元（3407.2元／月×11个月）。5、关于解除劳动关系经济补偿金问题。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被派到新用人单位工作”：……（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告魏爱山于1996年3月到新疆广汇花岗岩石材有限公司工作，2008年3月23日被调入新疆广汇化工建材有限公司工作，之后又被调往原告处工作，被告魏爱山用人单位调整的原因并非被告魏爱山本人原因，而是关联企业之间的调动或者转移工作单位，且原告认可存在工资未向被告魏爱山发放的情形。原告并未提交证据证实其公司存在劳动纪律及规章制度，也未提供证据证实其劳动纪律、规章制度制定程序合法，亦未提供充足证据证实被告魏爱山存在严重违反劳动纪律、规章制度，虚开发票的情形，故原告应支付被告魏爱山解除劳动关系的经济补偿金。被告魏爱山主张的经济补偿金20000元符合法律规定，本院予以支持。6、关于原告主张的不支付被告魏爱山加班工资问题。被告魏爱山的工种为加气工，其工作性质具有不定时工作的特点，同时原告提交的工资表中对员工加班发放了加班工资及补助，被告魏爱山也未提供初步证据证实其存在加班事实，故对原告要求不支付加班工资40000元的请求，本院予以支持。7、关于拖欠工资问题。《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。从原告提交的“魏爱山应发工资津贴发放明细”，原告方认可被告魏爱山2014年10月至12月，2015年1月至2月有7744.41元工资、补助未支付，原告主张被告拖欠其工资8300元，但未提供相应证据予以证实，故本院确认原告应支付被告魏爱山工资7744.41元。被告乌鲁木齐广汇米东区加气站在本案中不承担责任。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第五十、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》—劳社部发（2005）12号第一条、第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、原告阜康市广汇天然气有限责任公司不支付被告魏爱山加班工资40000元；二、原告阜康市广汇天然气有限责任公司支付被告魏爱山工资7744.41元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告阜康市广汇天然气有限责任公司的其他诉讼请求；四、原告阜康市广汇天然气有限责任公司与被告魏爱山劳动关系于2015年2月4日解除，并共同办理解除劳动关系证明书；五、原告阜康市广汇天然气有限责任公司支付被告魏爱山解除劳动关系经济补偿金20000元，于判决生效后十日内付清；六、原告阜康市广汇天然气有限责任公司支付被告魏爱山未签订劳动合同二倍工资37479.2元（3407.2元／月×11个月），于判决生效后十日内付清；七、被告乌鲁木齐广汇天然气有限公司米东区广汇工业园加气站在本案中不承担责任。原告预交案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，邮寄送达费60元，合计65元，由原告阜康市广汇天然气有限责任公司自行承担；另一半受理费5元由本院在本判决生效后予以退还。如原告阜康市广汇天然气有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人阜康市广汇天然气公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院判决上诉人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金20000万元没有法律依据。因被上诉人魏爱山营私舞弊，虚开发票贪污公款达1000余元，给单位造成了重大损失及不良影响，属于严重失职，根据《劳动合同法》第39条第2、3款之规定，上诉人经全体职工代表大会一致表决，解除与被上诉人魏爱山及其他几名违规员工的劳动关系符合法律规定，因此不需要向其支付经济补偿金。且有谈话录音可证实魏爱山认可其违规行为。2、一审法院判决上诉人支付被上诉人魏爱山未签订劳动合同二倍工资属适用法律错误。被上诉人魏爱山于1996年3月到新疆广汇花岗岩石材有限公司工作，于2008年3月调入新疆广汇化工建材有限公司工作并签订了无固定期限的劳动合同，其工作时间及年限均在连续计算，在被上诉人魏爱山2009年9月29日调入新疆广汇液化天然气发展有限公司工作时，双方仍然沿用了无固定期限的劳动合同，该事实米东区劳动人事争议仲裁委员会也已经确认，且魏爱山认可裁决事实。因此，我方不应当支付其双倍工资。3、被上诉人魏爱山实际工作地点是乌鲁木齐米东区广汇加气站，隶属于乌鲁木齐广汇天然气有限公司，是上诉人分属的独立法人单位，应当由该公司承担责任。因此，请求依法撤销（2015）米东民一初字第1438号民事判决书第五、六、七项内容，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉讼人承担。
被上诉人魏爱山答辩称，上诉人上诉请求与事实不符，没有证据和法律依据，原审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。1、原审法院判决上诉人支付魏爱山经济补偿金符合法律规定，只是在数额上有误，根据法律规定和仲裁委认定的事实，上诉人违法解除合同，在这之前单位的工作年限可以和现在的单位合并计算，魏爱山应得的补偿金为12个月工资48000元。上诉人认为魏爱山贪污没有法律依据和证据，强加给上诉人。2、原单位未给魏爱山出具解除劳动合同证明，没有签订书面劳动合同，这一违法行为持续到2015年1月4日，上诉人应当对违法行为承担相应责任，应当给付双倍工资。3、上诉人违法作出辞退通知，应当承担责任，主体不存在错误。
被上诉人乌鲁木齐米东区加气站答辩称，我同意上诉人的意见。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。
上述查明事实有仲裁裁决书、2015年1月16日会议纪要、辞退通知书、工作调动通知书、劳动合同书（2008年、1996年）、证明、变更通知书、2014年6月、2013年11月考勤表，2014年10月至2015年2月工资发放明细、辞退函、手机拍摄辞退函、原告公司工商档案登记信息、中国银行交易明细清单、2015年1月考勤表、社保缴费清单，当事人陈述及庭审笔录、谈话录间等收集在卷佐证。
本院认为，本案共有3个争议焦点：
争议焦点1：上诉人是否违法解除与魏爱山劳动合同关系。本案中，是上诉人阜康市广汇天然气公司向被上诉人魏爱山做出辞退处理，从而产生上诉人与被上诉人魏爱山解除劳动合同关系的法律后果。用人单位支付经济补偿金的情形必须符合《劳动合同法》第四十六条的规定，本案中，上诉人阜康市广汇天然气公司是以被上诉人魏爱山“虚开吉木乃公司加气230.6公斤…”，同时违反广汇能源服份有限公司《劳动合同管理办法》9.3.1（2）：“员工严重违反劳动纪律或者公司规章制度”；9.3.1（3）：“员工严重失职，营私舞弊，对公司利益造成重大损失”为依据对其辞退。二审庭审时，上诉人出具了一份音频资料，并当庭播放，用以证明因被上诉人魏爱山违反公司规章制度而被辞退，符合《劳动合同法》第39条第2项的规定，不应支付经济补偿金。该份证据虽不符合新证据的构成要件，但上诉人魏爱山对其真实性予以认可，且对辞退其事实明知。其以被上诉人拖欠其工资未发为由，要求上诉人支付经济补偿金不符合《劳动合同法》第38条规定，其前提必须是劳动者提出解除劳动合同，而本案是由用人单位即阜康市广汇天然气公司提出，故该理由本院不予以支持。综上，本院认为上诉人要求撤销（2015）米东民一初字第1438号民事判决书第五项诉讼请求理由成立，本院予以支持。
争议焦点2：上诉人是否应当支付被上诉人魏爱山未签订劳动合同工资37479.2元。被上诉人魏爱山于2008年3月23日与新疆广汇化工建材有限公司签订了无固定期限劳动合同，从事加注工工作。2009年9月29日，魏爱山被调入新疆广汇液化天然气发展有限责任公司从事加注工作。2012年9月27日，魏爱山从该公司调入上诉人处从事加气工工作。上诉人以新疆广汇化工建材有限公司已与魏爱山签订了固定期限劳动合同就是对其权利的最大保护为由，不予支付未签订劳动合同的双倍工资。本院认为，用人单位与劳动者签订劳动合同是法定义务，上诉人与新疆广汇化工建材有限公司无直接隶属关系，应当与魏爱山签订劳动合同，其未履行法定义务，应当承担相应的法律后果，故其该项上诉请求不成立，本院不予支持。
争议焦点3：乌鲁木齐广汇米东区加气站是否应当承担责任。本案中，乌鲁木齐广汇米东加气站的上级公司为乌鲁木齐广汇天然气有限公司，与上诉人同为新疆广汇清洁能源科技有限公司的全资子公司。且魏爱山带薪休假与辞退都由上诉人公司做出，承担管理责任。故乌鲁木齐广汇米东区加气站不承担责任，应由上诉人承担。对上诉人该项诉讼请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，处理不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2015）米东民一初字第1438号民事判决书第一项、
第二项、第三项、第四项、第六项、第七项即：阜康市广汇天然气有限责任公司不支付被告魏爱山加班工资40000元；阜康市广汇天然气有限责任公司支付被告魏爱山工资7744.41元，于判决生效后十日内付清；驳回原告阜康市广汇天然气有限责任公司的其他诉讼请求；原告阜康市广汇天然气有限责任公司与被告魏爱山劳动关系于2015年2月4日解除，并共同办理解除劳动关系证明书；阜康市广汇天然气有限责任公司支付被告魏爱山未签订劳动合同二倍工资37479.2元（3407.2元／月×11个月），于判决生效后十日内付清；乌鲁木齐广汇天然气有限公司米东区广汇工业园加气站在本案中不承担责任。
二、撤销（2015）米东民一初字第1438号民事判决书第五项即：阜康市广汇天然气有限责任公司支付被告魏爱山解除劳动关系经济补偿金20000元，于判决生效后十日内付清；
三、阜康市广汇天然气有限责任公司不支付魏爱山解除劳动关
系经济补偿金20000元。
本案一、二审案件受理费15元（阜康市广汇天然气公司已预交），邮寄送达费60元，合计75元，由阜康市广汇天然气公司负担。
上述给付款项，阜康市广汇天然气公司于本判决生效后十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 张有伟
审判员 张永霞
审判员 黄 永
二〇一五年十二月十日
书记员 高 尚