福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终497号
上诉人（原审被告）：泉州汇蓥电子有限公司，住所地晋江市永和镇割山东茂工业区。
法定代表人：洪婉芬，总经理。
委托诉讼代理人：黄有明，福建泉发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石狮市信佳电子有限公司，住所地石狮市宝盖科技工业园。
法定代表人：李巧设，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄桂利，福建力华律师事务所实习律师。
上诉人泉州汇蓥电子有限公司（下称汇蓥公司）因与被上诉人石狮市信佳电子有限公司（下称信佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2016）闽05民初1765号民事判决，提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇蓥公司委托诉讼代理人黄有明和被上诉人信佳电子委托诉讼代理人陈晓菊、黄桂利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回信佳公司原审诉讼请求，由信佳公司负担一、二审诉讼费。
事实和理由：1.原审认定汇蓥公司制造、许诺销售、销售带有“xinjie”、“XINJIE”（艺术字体）或“XJ”标识的被控侵权产品是错误的。（1）汇蓥公司从未制造、许诺销售或销售过带有“xinjie”、“XINJIE”（艺术字体）或“XJ”标识的被控侵权产品，且案外人廖灿锋或信佳公司并没有提供证据证明案外人廖灿锋所销售的产品来源于汇蓥公司所制造、许诺销售或销售。（2）汇蓥公司在其主办的网站发布的产品与案外人廖灿锋销售的产品型号完全不一致，汇蓥公司在网站上没有许诺销售或销售过任何产品，且廖灿锋或信佳公司没有提供任何证据证明廖灿锋所销售的产品来源于汇蓥公司所制造、许诺销售或销售。（3）廖灿锋销售的产品外包装上有汇蓥公司名称及“XINJIE信捷”标识，但产品本身或说明书中均没有证据证明是来源于汇蓥公司的，不排除廖灿锋自行印制的可能。（4）汇蓥公司的经营范围包含制造电子元件及组件与本案信佳公司提供的证据没有任何关联。（5）案外人廖灿锋或信佳公司并没有提供任何证据证明廖灿锋所销售的产品来源于汇蓥公司。2.原审法院没有依法追加案外人廖灿锋作为本案被告参加诉讼是错误。综合信佳公司提供的证据，案外人廖灿锋与本案的审理有重大利害关系，应当作为被告参加诉讼，原审没有追加程序错误。3.原审判决赔偿10万元是无本之源之判决。鉴于信佳公司及廖灿锋没有提供证据证明廖灿锋所销售的产品来源于汇蓥公司，汇蓥公司不存在侵害商标权的事实。4.即便有充分证据证明侵权，原审判决酌情确定的赔偿金额也畸高，不合理。
信佳公司答辩意见：一审判决符合法律规定，事实清楚。本案中汇蓥公司生产、销售、许诺销售涉案侵权产品的事实是十分明确，信佳公司通过公证取得汇蓥公司官方网站以及在阿里巴巴上销售的相关证据，已经形成完整的证据链，一审判决认定事实正确，应予以维持。信佳公司一开始提供的是汇蓥公司官方网站许诺销售涉案侵权产品的证据，在前期阶段汇蓥公司一直与信佳公司讨论和解事宜，并强调其已经停止生产。在此过程中，信佳公司发现其在阿里巴巴网站上仍有销售汇蓥公司的产品，因此，信佳公司通过阿里巴巴网站公证购买取得涉案侵权产品，产品的包装上明确表明厂家为汇蓥公司。关于许诺销售其是汇蓥公司在官方网站上可以看到的事实，汇蓥公司否认没有依据。关于案外人廖灿锋，仅是阿里巴巴的一个销售商，且在诉讼中对本案的事实认定并不会产生影响，在一审中汇蓥公司也从未提出追加的情况。关于金额，涉案商标知名度较高，汇蓥公司作为生产商负有较高的义务，且汇蓥公司与信佳公司同属于泉州地区，在起诉之前，信佳公司就曾经发函告知其涉嫌侵权的情况，汇蓥公司有回过函件，并表达愿意有偿转让案外商标的情况，信佳公司认为本案的侵权行为存在主观故意，应予以严惩，一审判决10万元的金额并不高。
一审法院查明：
1999年11月21日，经国家商标局核准，福建省晋江市信佳电子有限公司注册了第1335460号“”商标，核定使用商品为第14类，包括钟，表，手表，电子钟表，原子钟，电子万年台历，闹钟，控制时钟，母钟，秒钟。2002年4月18日，经国家商标局核准转让，信佳公司取得了该注册商标专用权。该商标注册经核准续展，有效期自1999年11月21日至2019年11月20日。
2001年9月21日，经国家商标局核准，福建省晋江市
信佳电子有限公司注册了第1636811号“”商标，核定使用商品为第14类，包括钟，手表，电子钟表，原子钟，计时器（手表），表，闹钟，秒表，语言报时钟，电子万年台历。2002年4月18日，经国家商标局核准转让，信佳公司取得了该注册商标专用权。该商标注册经核准续展，有效期自2001年9月21日至2021年9月20日。
2010年3月28日，经国家商标局核准，信佳公司注册了第6543684号“”商标，核定使用商品为第14类，包括电子钟表；表；钟；电子万年台历；贵重金属合金；贵重金属盒；表带；珠宝（首饰）；贵重金属艺术品；钟表机件。该商标注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。
2010年5月14日，经国家商标局核准，信佳公司注册了第6940869号“”商标，核定使用商品为第14类，包括钟；表；手表；电子钟表；计时器（手表）；首饰盒；表盒（礼品）；电子万年台历；小饰物（首饰）；贵重金属合金。该商标注册有效期自2010年5月14日至2020年5月13日。
2016年8月17日，信佳公司向泉州市刺桐公证处申请证据保全公证。同日，信佳公司的委托代理人黄桂利使用该公证处计算机登陆“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询获得网站首页网址××的主办单位为汇蓥公司，备案号为闽I**备14012327号。汇蓥公司在该网站上展示了型号为“xj9040”、“xj899”、“xj898”、“xj889”、“xj888”、“xj924-5”的电子钟表产品。泉州市刺桐公证处见证了上述网页操作的过程。2016年8月26日，泉州市刺桐公证处出具了（2016）闽泉桐证内字第3795号公证书。公证书附件中清晰截取了型号为“xj899”、“xj898”、“xj889”、“xj888”、“xj924-5”的产品正面图片。其中型号为“xj899”、“xj898”、“xj889”、“xj888”的产品正面上部突出使用了“xinjie”标识。型号为“xj924-5”的产品正面上部突出使用了“XINJIE”（艺术字体）标识，正面下部突出使用了“XJ-924”标识。
2016年12月21日，信佳公司向泉州市刺桐公证处申请证据保全公证。同日，信佳公司的委托代理人黄桂利使用公证处计算机登陆“阿里巴巴1688.com”网站浏览“供应商廖灿锋”的有关网页并支付购买了被控侵权产品。2016年12月23日，信佳公司的委托代理人黄桂利在泉州市刺桐公证处，在公证人员的监督下，接收了购买上述产品的快递包裹，并进行拆封及拍摄。2016年12月26日，信佳公司的委托代理人黄桂利使用泉州市刺桐公证处的计算机登陆“阿里巴巴1688.com”网站完成对上述产品的网上确认收货操作。针对上述购买、收获及确认收货过程，泉州市刺桐公证处分别出具了（2016）闽泉桐证内字第6484、6485、6486号公证书。经查验公证封条完好后，原审法院对上述公证封存实物当庭拆封。公证书体现的购买的被控侵权产品的型号为“878”“xj-893”、“903”，其中型号为“878”的产品正面上部突出使用了“xinjie”标识；型号为“xj-893”的产品正面上部突出使用了“XINJIE”（艺术字体）标识，正面下部突出使用了“XJ-893”标识；型号为“903”的产品分别有两种，一种产品正面上部突出使用的是“xinjie”标识、另一种产品正面上部突出使用的是“XINJIE”（艺术字体）标识。公证产品的外包装上印有“泉州汇蓥电子有限公司”字样，并且印有“XINJIE信捷”（艺术字体）标识。
汇蓥公司成立于2013年11月5日，经营范围包括制造：电子元件及组件、塑料制品。
另查，信佳公司因本案支出公证费1,000元及律师代理费28,000元。
一审法院认为：
信佳公司的第1335460号“”、第1636811号“”、第6543684号“”、第6940869号“”注册商标尚处于有效期内，其权利应受法律保护。本案中，汇蓥公司在其主办的网站××许诺销售了型号为“xj899”、“xj898”、“xj889”、“xj888”、“xj924-5”的被控侵权产品，案外人廖灿锋销售了型号为“878”、“xj-893”、“903”的被控侵权产品，该产品的外包装上印有“泉州汇蓥电子有限公司”公司的字样以及“XINJIE信捷”（艺术字体）标识，且汇蓥公司的经营范围中包含制造电子元件及组件，综合上述情况，信佳公司提供的证据足以形成证据链，可以证实汇蓥公司制造、许诺销售、销售带有“xinjie”、“XINJIE”（艺术字体）或“XJ”标识的被控侵权产品。汇蓥公司制造的被控侵权产品为电子钟表，与信佳公司上述注册商标核定使用的商品属于同一类别的商品。汇蓥公司在被控侵权产品上突出使用的“xinjie”标识与原告第6543684号“”注册商标在字形、字体上构成近似标识，汇蓥公司在被控侵权产品上突出使用的“XINJIE”（艺术字体）标识与信佳公司的第1636811号“”注册商标在字形、字体上构成近似标识，汇蓥公司在被控侵权产品上突出使用的“XJ”标识与信佳公司的第6940869号“”注册商标在字音、字形、字体上构成近似标识，汇蓥公司未经信佳公司许可，在同一种商品上使用了与信佳公司注册商标近似的标识，易使相关公众对商品来源产生误认或认为其来源与信佳公司注册商标的商品有特定的联系，从而误导消费者。汇蓥公司的上述行为，已构成对信佳公司所享有的商标专用权的侵害，依法应承担侵权的民事责任。汇蓥公司辩称，其使用的标识是经晋江市帝城科技电子有限公司授权，其享有“信捷XINJIE”商标的合法使用权。原审法院认为，汇蓥公司使用的标识并非规范使用晋江市帝城科技电子有限公司的第7506777号“”注册商标，其在被控侵权产品上的标识均未体现“信捷”字样，割裂了上述注册商标的原样，因此，对汇蓥公司的上述主张不予采信。信佳公司主张汇蓥公司应承担停止制造、许诺销售、销售侵害其商标专用权的产品并赔偿其经济损失的民事责任，于法有据，应予支持。
至于具体赔偿金额，因信佳公司并未提供自己损失、汇蓥公司获利或涉案注册商标许可使用费方面的证据。故原审法院依照《中华人民共和国商标法》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的法定赔偿方式确定赔偿金额。根据本案信佳公司商标及商品具有较高的知名度、汇蓥公司侵权行为所持续的时间、销售范围、汇蓥公司属于侵权产品的制造商、汇蓥公司的主观过错以及信佳公司为制止侵权行为所支付的合理开支（如公证费、律师费用中的合理部分）等因素，予以综合考虑后酌定赔偿金额为100,000元。
据此，原审法院判决：一、被告泉州汇蓥电子有限公司立即停止侵害原告石狮市信佳电子有限公司第1335460号“”、第1636811号“”、第6543684号“”、第6940869号“”注册商标专用权的行为；二、被告泉州汇蓥电子有限公司应予判决生效之日起十日内赔偿原告石狮市信佳电子有限公司经济损失100,000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；三、驳回原告石狮市信佳电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9,100元，由原告石狮市信佳电子有限公司负担2,500元，被告泉州汇蓥电子有限公司负担6,600元。
本院二审期间，信佳公司二审中提供发票一份，证明本案二审代理增加的费用。汇蓥公司质证认为：真实性没有异议。超过举证期限，没有提供代理合同相互佐证，确实有收合法的代理费，该代理费畸高。
本院认证认为：该证据属于二审新发生的证据，在汇蓥公司对真实性没有异议的情况下，予以采信。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
另查明：
（2016）闽泉桐证内字第3795号公证书记载：汇蓥公司××网页“公司简介”中介绍：泉州汇蓥电子有限公司是一家集开发、生产、销售为一体的工厂公司……公司主导产品“XINJIE”牌运动表以其款式新颖、防水良好、走时准确、性能稳定、品种齐全而深受广大销售者的信赖……我们专门生产批发，范围涵盖高、中、低多个档次……
2016年9月25日，汇蓥公司针对信佳公司的律师函回复，复函中称“虽然我公司仅在极少数的产品中使用'信捷+XINJIE商标'，但我公司仍决定自本函件发出之日起，停止使用'信捷+XINJIE商标'”。
本院认为：
根据（2016）闽泉桐证内字第3795号公证书记载的内容，汇蓥公司在其经营的网站上介绍公司时称“XINJIE”牌运动表是公司主导产品，公司“生产批发”；展示的部分产品正面上部突出使用“xinjie”标识，型号为“xj924-5”的产品在正面上部突出使用“XINJIE”（艺术字体）标识，正面下部突出使用了“XJ-924”标识。在汇蓥公司给信佳公司回函中也明确其在电子产品上有使用“XINJIE”。因此，在没有相反证据的情况下，原审法院以廖灿锋销售的被控侵权产品外包装上印有汇蓥公司名称及“XINJIE信捷（艺术字体）”标识为由，认定被控侵权产品来源于汇蓥公司，并无不当。汇蓥公司有关现有证据不足以证明廖灿锋销售的产品来源于汇蓥公司、其没有生产、销售被控侵权产品的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。
廖灿锋销售侵权产品与汇蓥公司制造、销售侵权产品属于不同的侵权行为，二者相互独立，各自承担相应的侵权责任。廖灿锋并非本案纠纷中必须共同进行诉讼的当事人，原审法院未追加并无不当。汇蓥公司有关原审法院未追加廖灿锋为本案被告错误的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。
关于赔偿金额，因信佳公司未举证证明其因侵权所受损失或汇蓥公司获利、可供参考的商标许可费标准，依法应当适用法定方式确定赔偿金额。原审法院综合考虑信佳公司商标及商品具有较高的知名度、汇蓥公司侵权行为所持续的时间、销售范围、汇蓥公司属于侵权产品的制造商、汇蓥公司的主观过错以及信佳公司为制止侵权行为所支付的合理开支（如公证费、律师费用中的合理部分）等因素，酌情确定的赔偿金额是适当的。汇蓥公司有关原审确定的赔偿金额畸高的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。
综上所述，汇蓥公司的上诉请求事实和法律依据不足，不予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由泉州汇蓥电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 欧群山
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。