山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0211民初15311号
原告：李萍。
委托诉讼代理人：戴志辉，山东中苑律师事务所律师。
被告：西安开米股份有限公司。
法定代表人：于文，董事长。
委托诉讼代理人：张超。系被告法规部主管。
第三人：上海外服（陕西）人力资源服务有限公司。
法定代表人：高亚平，董事长。
委托诉讼代理人：陈聪。系第三人法务人员。
原告李萍与被告西安开米股份有限公司（以下简称西安开米公司）、第三人上海外服（陕西）人力资源服务有限公司（以下简称上海外服（陕西）公司）劳动争议纠纷一案，原、被告双方均不服青岛市劳动人事争议仲裁委员会青劳人仲案字[2016]第555号仲裁裁决，均向本院提起诉讼。本院受理后，分别以（2016）鲁0211民初15311号、（2016）鲁0211民初16082号立案，因该两案系同一事实、同一法律关系，本院决定将（2016）鲁0211民初16082号案移送至（2016）鲁0211民初15311号案合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李萍及其委托诉讼代理人戴志辉，被告西安开米公司的委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼，第三人上海外服（陕西）公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李萍向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告法定休息日加班费120000元、法定节假日加班费19193元；2.被告支付原告2012年至2016年期间带薪年休假工资5500元；3.被告支付原告2012年至2016年期间防暑降温费1760元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2010年9月至2016年3月期间在被告处工作，工作期间的休息日及法定节假日从未休息，被告从未支付过加班费。原告不服劳动仲裁委的裁决，特诉至法院，请法院依法判决。
西安开米公司辩称，1.原告要求被告支付休息日工资、法定节假日加班工资，该请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。原告担任促销员期间，不存在加班事实，原告没有证据证明存在加班。原告与被告签订的《劳动合同书》第四条约定，由于工作需要，原、被告双方协商后，可以安排原告加班，原告对于没有在正常时间内完成自己的本职工作，由于自己的原因没有完成工作而必须延点属于自愿行为，不属于加班情形。原告加班，必须与被告协商后才能加班。而在本案中，未见原告提供协商证据，原告是否存在因自己原因没有完成本职工作而必须延点，被告不得而知。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》规定，劳动者主张加班应对自己的加班事实承担举证责任，对于本案，原告作为劳动者，应对自己的加班事实承担举证责任。原告属于不定时工作制员工,依法不执行加班工资制。《中华人民共和国劳动法》第39条规定“企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法”。经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。因原告岗位性质特殊，根据西安市劳动和社会保障局2008年8月29日对被告公司的请示批复,下发的市劳发[2008]239号《关于西安开米股份有限公司部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时制的批复》及《关于特殊岗位实行综合/不定时工作制的协商意见》规定，被告公司促销人员、中高层管理人员实行不定时工作制，因此原告要求没有依据。对于该事实和依据，青岛市劳动仲裁委予以了确认，属于事实认定正确，应予确认。2.对于原告的年休假工资，已过仲裁时效的部分不应支持，应支付年休假工资时间为2015年1月1日到2016年3月31日，工作年限不超过4年，每年年休假应为5天，按其支付年限应支付的年休假工资天数为12.5天，原告的平均工资为1687.03元，被告应向原告支付的年休假工资为969.6元（1687.03÷21.75×12.5）。3.原告要求的降温费，现有的法律和司法解释都没有纳入到劳动诉讼范围，发放高温津贴条件是劳动者工作场所的温度不能降至33℃以下，而原告在超市工作的温度不会超过27℃，发放降温费举证责任属于原告，原告并未提供相关证据，被告不应向原告支付降温费。
第三人上海外服（陕西）公司辩称，2010年8月，第三人与被告建立服务外包合作关系，签订服务外包合作协议，期限自2010年8月1日起至2012年7月31日止。2011年9月第三人与原告签订劳动合同，第三人根据与被告的合作，安排原告在被告处工作。2012年7月31日，第三人与被告因双方服务外包合作协议期满合作终止，同时第三人解除了与原告的劳动关系，自此，原告的劳动关系转入被告。在第三人与原告的劳动关系存续期间，第三人未有对原告未尽的法定义务，同时根据法律规定，原告与第三人劳动关系存续期间相关劳动权益已超过劳动仲裁时效。
在西安开米公司与李萍（2016）鲁0211民初16082号劳动争议纠纷一案中：
西安开米公司向本院提出诉讼请求：1.确认西安开米公司解除与李萍的劳动关系合法，无需支付赔偿金；2.西安开米公司应向李萍支付的年休假工资为969.6元；3.西安开米公司不应向李萍支付降温费；4.文检鉴定费应由李萍承担。事实和理由：1.西安开米公司解除与李萍的劳动关系，系合法解除，无需支付赔偿金。青岛正源司法鉴定所作出的[2016]文痕鉴字第314号鉴定意见书，依据不充分，程序严重违法，不应作为证据使用，属于证据认定错误。该鉴定意见书鉴定的劳动合同李萍签订于2012年8月1日，而比对的样本却是李萍在2016年6月23日书写名字，时间相隔将近四年，2016年笔迹与2012年笔迹肯定不同，本案以2016年笔迹做比对样本，显然依据不充分。2012年8月1日入职须知和保证书是李萍的签名，应依此签名作为比对样本，方显依据充分。青岛正源司法鉴定所在办理该案鉴定过程中，采集样本时，办案的人员没有出示鉴定执业证，没有两名司法鉴定人员在场，单广顺鉴定员没有在场，在笔迹鉴定意见书却出现了该鉴定员，属于严重的违反司法鉴定程序。该鉴定意见书中司法鉴定许可证复印件中颁证机关模糊，不能确定颁证机关，另外该复印件也没有加盖青岛正源司法鉴定所得公章，该证据不具有真实性。因此青岛正源司法鉴定所出具[2016]文痕鉴字第314号鉴定意见书不应作为证据使用。西安开米公司与李萍劳动关系存续时间为2012年8月1日到2016年4月7日。2011年8月31日到2012年7月31日期间，西安开米公司与陕西世纪外服人力资源有限公司存在劳务派遣关系，在此期间李萍作为陕西世纪外服人力资源有限公司派遣员工在西安开米公司处工作。依据原李萍之间的劳动合同及解除劳动合同通知，原李萍劳动关系存续期间为2012年8月1日到2016年4月7日。3.青岛市劳动仲裁委认定西安开米公司解除与李萍之间的劳动关系违法，属于事实认定错误。2016年3月份，西安开米公司根据李萍的近期工作绩效和实际经营管理需要，将李萍从利群胶南购物店调到利群长江商厦店，并通知到了李萍于4月1日到利群长江商厦店报到上班，办理进店手续。李萍在收到通知后，擅自离职，拒不到新的工作场所上班，已经无故旷工三天以上，属于严重违反公司规章制度和《劳动合同书》，西安开米公司依据西安开米公司（集团）《考勤管理制度》及《劳动合同书》解除与李萍之间劳动关系，4月7日通知到了李萍。青正司鉴[2016]文痕鉴字第314号鉴定意见书不应作为证据使用，由此产生的鉴定费也应由李萍承担。该鉴定意见书不能否认西安开米公司解除与李萍劳动关系合法性。青岛市劳动仲裁委在错误认定事实基础上，错误适用法律，错误认定西安开米公司解除与李萍之间的劳动关系违法，从而错误适用法律裁定西安开米公司向李萍承担违法解除赔偿金24552元，属于法律适用错误。2.西安开米公司应向李萍应支付的年休假工资为969.6元。对于李萍的年休假工资，已过仲裁时效的部分不应支持，支付年休假工资时间为2015年1月1日到2016年3月31日，工作年限不超过4年，每年年休假应为5天，按应支付年限应支付的年休假工资天数为12.5天，李萍的平均工资为1687.03元，应支付的年休假工资为969.6元（1687.03÷21.75×12.5）。3.西安开米公司不应向李萍支付降温费。李萍要求的降温费，现有的法律和司法解释都没有纳入到劳动仲裁范围，发放高温津贴条件是在工作的场所不能降至33℃以下，而李萍在超市工作的温度不会超过27℃，发放降温费举证责任属于李萍，李萍并未提供相关证据。4.青岛市劳动仲裁委严重违反仲裁程序，对该仲裁裁决应予撤销。青岛市劳动仲裁委在审理本案中，将王珊珊案与本案一起审理。西安开米公司曾向青岛市劳动仲裁委申请分开审理，该仲裁委予以驳回，在庭审过程中，审理一当事人案件时，西安开米公司申请另一当事人回避，而该仲裁委也直接驳回，李萍与王珊珊同时作为劳动仲裁的申请人，与西安开米公司有着利害关系，应分开审理。所以，青岛市劳动仲裁委严重违反仲裁程序，对于该仲裁委所做的违法裁决，应予撤销。综合上述意见，请法院依法支持西安开米公司的诉讼请求。
李萍辩称，西安开米公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请依法驳回西安开米公司诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：对于各方当事人没有争议的事实，本院予以确认。原、被告对以下事实无争议：
1.原告李萍曾系被告西安开米公司职工，岗位为促销员。2016年4月18日，被告作出《解除/终止劳动合同通知》，以原告旷工为由决定自2016年4月7日起解除与原告之间的劳动合同关系，原告对此不服，以西安开米公司及西安开米公司青岛分公司为被申请人向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.确认被申请人解除劳动合同违法，支付违法解除劳动合同赔偿金27600元；2.支付2012年3月至2016年3月前法定休息日加班费120000元、法定休假日加班费19193元；3.支付2012年至2016年期间年休假工资5500元；4.支付2012年至2016年期间防暑降温费1760元。2016年9月26日，青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲案字[2016]第555号裁决书，裁决：一、确认被申请人西安开米公司解除劳动合同违法，被申请人西安开米公司自裁决生效之日起十五日内支付申请人李萍违法解除劳动合同赔偿金24552元；二、被申请人西安开米公司自裁决生效之日起十五日内支付申请人李萍2014年至2016年3月31日期间未休年休假工资2069.51元；三、被申请人西安开米公司自裁决生效之日起十五日内支付申请人李萍2014年、2015年防暑降温费760元；四、驳回申请人李萍的其他仲裁请求；五、文检鉴定费2200元由被申请人西安开米公司承担。李萍与西安开米公司对该仲裁裁决书均不服，分别诉至本院；
2.原告李萍离职前十二个月的平均工资为1687.3元；
3.第三人上海外服（陕西）公司原名为陕西世纪外服人力资源有限责任公司，于2016年3月1日变更为现在的名称。
对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：
1.被告西安开米公司主张在2011年8月31日到2012年7月31日期间，原告李萍系第三人上海外服（陕西）公司派遣的员工，原、被告不存在劳动关系。第三人答辩称其于2011年9月与原告签订劳动合同后派遣原告至被告处工作，2012年7月31日与原告解除劳动关系。为证明上述主张，被告提交了《服务外包合作协议》、《人事外包补充服务协议》、《陕西世纪外服派遣员工离职备案表》、《离职表》、记账凭证及收款回单作为证据。第三人未提交任何证据证明其与原告存在劳动关系，曾派遣原告到被告处工作。被告及第三人均未提交第三人与原告签订的劳动合同证明原告与第三人存在劳动派遣用工关系，也未提交证据证明已经将劳务派遣协议内容告知了原告，被告提交的离职手续也仅有原告自己的签字，并无被告或者第三人处的公章或者相关负责人签字。原告对被告及第三人主张的劳务派遣用工关系不予认可，主张其与被告之间一直存在劳动关系，工作期间，原告的社会保险、工资均由西安开米股份有限公司青岛分公司缴纳、发放。被告提交的证据不足以证明原告与第三人存在劳务派遣用工关系，因此本院认定在2011年8月31日至2012年7月31日期间，原告与第三人不存在劳动关系。西安开米股份有限公司青岛分公司自2010年9月起即为原告缴纳社会保险，被告对此并未作出合理解释，被告于2016年4月7日解除与原告的劳动关系，故原、被告自2010年9月1日起至2016年4月7日期间存在劳动关系。
2.被告西安开米公司主张原、被告之间签订的劳动合同约定的工作地点为青岛，其可以根据需要调整原告的工作岗位和工作地点，被告将原告的工作地点由利群胶南家乐城店调整至利群长江商厦店，但原告并未到岗，连续旷工三天以上，因此解除劳动合同合法。原告对劳动合同的签名不予认可并申请鉴定。青岛市劳动人事争议仲裁委员会委托青岛市正源司法鉴定所对签名的真实性进行鉴定。2016年7月26日，该所作出青正司鉴[2016]文痕鉴字第314号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《劳动合同》第9页上乙方（签名）处“李萍”签名与提供的样本上李萍书写的签名不是同一人所写。被告对司法鉴定意见书不予认可，并申请重新鉴定，但被告未提交证据证明该鉴定结论存在需要重新鉴定或者补充鉴定的法定情形和理由，因此本院对司法鉴定部门作出的司法鉴定意见书的证明力依法予以确认，对被告的重新鉴定申请本院予以驳回。因被告提交的劳动合同并非原告本人签字，属于无效劳动合同，对原告没有法律上的约束力，且被告在未与原告协商的情况下变更原告的工作地点，缺乏正当性、合理性，在原告不同意工作调动的情况下，被告以原告严重违纪为由解除与原告之间的劳动合同，根据法律规定应提交充分有效证据证明其规章制度符合通过民主程序制定、内容合法、已向劳动者公示三个条件，而本案中，被告未提交证据证明其将据以解除双方之间劳动合同的规章制度对劳动者进行了公示，故其解除与原告之间的劳动合同系违法解除劳动合同，应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。原告在被告处工作满5年半不满6年，被告应向原告支付赔偿金20247.6元（1687.3元/月×6个月×2倍），对于原告主张赔偿金过高的部分，本院依法不予支持。原告申请司法鉴定支付文检鉴定费2200元，此款应由被告承担。
3.原告李萍提交的社会保险缴纳明细可以证明原告自2008年4月参加工作，至2016年4月7日，原告累计工作不满十年，每年应享受5天的带薪年休假。原告主张2012年至2014年的带薪年休假工资诉讼请求，已经超过诉讼时效，本院依法不予支持。原告2015年享有5天带薪年休假，2016年原告在被告处已过日历天数为98天，原告2016年应享有的带薪年休假为1天（5天×98天÷365天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬）。因此被告应支付原告2015年及2016年的带薪年休假工资合计为931元[2015年为776元（1687.3元/月÷21.75天×5天×2倍）、2016年为155元（1687.3元/月÷21.75天×1天×2倍）]。对于原告主张带薪年休假工资过高的部分，本院依法不予支持。
4.原告李萍主张2012年至2014年的防暑降温费诉讼请求，已经超过诉讼时效，本院依法不予支持。因原告的岗位为促销员，从事室内非高温作业，被告于2016年4月7日解除了与原告的劳动关系，原告不符合领取2016年防暑降温费的领取条件，故原告应享有的2015年防暑降温费为520元（6月120元、7月120元、8月140元、9月140元）。对于原告主张防暑降温费过高的部分，本院依法不予支持。
5.经西安市劳动和社会保障局批复，被告西安开米公司部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时制，原告的岗位实行不定时工作制，且原告提交的证据不足以证明存在其主张的加班事实，因此对原告主张的加班费的诉讼请求，本院依法不予支持。
本院认为，因被告违法解除与原告的劳动关系，应向原告支付赔偿金，被告要求不支付原告赔偿金、带薪年休假工资、防暑降温费、文检鉴定费的诉讼请求于法无据，本院依法不予支持。对于原告主张的赔偿金、带薪年休假工资、防暑降温费、文检鉴定费合理部分，本院依法予以支持。原告主张的加班费，于法无据，本院依法不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪休假实施办法》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告西安开米股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付李萍违法解除劳动合同赔偿金20247.6元；
二、被告西安开米股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付李萍2015年及2016年的带薪年休假工资931元；
三、被告西安开米股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付李萍2015年防暑降温费520元；
四、被告西安开米股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付李萍文检鉴定费2200元；
五、驳回原告李萍的其他诉讼请求；
六、驳回被告西安开米股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由被告西安开米股份有限公司承担。（2016）鲁0211民初16082号案件受理费10元，由被告西安开米股份有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 安丰琦
代理审判员 刘 亮
人民陪审员 罗仁友
二〇一七年五月八日
书 记 员 尹珊珊