江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1426号
上诉人（原审原告）:孔德生，男，1979年11月23日生，汉族，住徐州市云龙区。
委托代理人:薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:徐州市裕恒轮胎有限公司，住所地徐州市云龙区三环东路18号。
法定代表人：卢兴明，该公司总经理。
委托代理人：刘兆辉，江苏金合律师事务所律师。
上诉人孔德生因与被上诉人徐州市裕恒轮胎有限公司劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初3877号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人孔德生的委托代理人薛拥军，被上诉人徐州市裕恒轮胎有限公司的委托代理人刘兆辉到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。
上诉人孔德生上诉请求：依法发回重审或者改判。一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：原审法院认定上诉人月平均工资2800元与事实不符。上诉人主张的销售提成每月5000元系由被上诉人以现金方式发放，而发放记录被上诉人拒不提供，根据相关法律被上诉人应当承担不利后果。因此计算上诉人的经济赔偿金和加班工资应以上诉人主张的应发工资7800元作为计算标准。2、原审法院认定上诉人不存在加班错误。被上诉人提供的证人白某系被上诉人员工，与被上诉人具有利害关系，其证言不足以采信；且白某证实了被上诉人对员工存有考勤表，举证责任在于被上诉人。另外，白某由作伪证的嫌疑，请求法院到企业调查核实。2、原审法院判决上诉人诉请的未签订劳动合同两倍工资差额超出仲裁时效，适用法律错误。未签订无固定期限劳动合同一直处于持续状态，因此仲裁时效并未超过。3、上诉人关于社会保险费的诉请应当属于法院受理范围。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，社会保险属于劳动争议，且该法四十七条、四十八条规定因执行社会保险方面的争议，劳动者不服仲裁裁决的，有权向法院起诉，因此，原审法院认定社会保险费不属于法院受理范围错误。
被上诉人徐州市裕恒轮胎有限公司答辩称：一审判决查明事实正确，上诉人提出上诉没有事实及法律依据，其两项诉请均不能成立，请人民法院依法予以驳回。1、关于上诉人补充的上诉事由中所涉及的证人问题，被上诉人认为该证据不属于新证据，不属于二审法院可以接收的证据范围。2、关于上诉人的工资问题，一审中上诉人提供的银行支付流水可以证实上诉人的月工资数额约为2800元，上诉人称每月5000元的提成问题，被上诉人公司法定代表人在一审中对此予以否认，且上诉人也无证据证实其存在提成以及提成数额为每月5000元的事实。3、关于加班问题，被上诉人在一审中提供的两位证人证明不存在加班情况，且被上诉人向一审法院提交的考勤表也可以证实上诉人不存在加班的情形。且上诉人在一审中也未向法庭提交其存在加班的基础证据，一审法院驳回上诉人关于加班费的诉请是正确的。4、关于上诉人主张双倍工资的问题，已经超出了法定时效，一审判决对超过时效问题的表述非常明确。5、上诉人提出的关于社会保险费的问题，该诉请的内容属于通过行政手段予以解决的内容而非属于人民法院的受案范围，上诉人对此提出上诉没有法律依据。
孔德生向一审法院起诉请求：1、判令被告依照法律规定的标准和社会保险机构核定的金额为原告缴纳社会保险费。2、判令被告支付原告加班费223779.31元。3、判令被告支付未依法签订劳动合同所应支付的两倍差额工资93600元。4、判令被告支付非法解除劳动合同的经济补偿金93600元。诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实，孔德生2010年夏天进入徐州市裕恒轮胎有限公司工作，同年10月从司机岗位转至轮胎销售岗位。2015年9月离职。在徐州市裕恒轮胎有限公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同，徐州市裕恒轮胎有限公司亦未给孔德生缴纳社会保险费。
2016年6月28日，孔德生因与徐州市裕恒轮胎有限公司的劳动争议纠纷向徐州市云龙区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，申请仲裁事项包括要求徐州市裕恒轮胎有限公司缴纳社会保险费、支付加班工资、支付两倍工资差额、支付非法解除劳动合同经济补偿金。2016年7月6日，该仲裁申请被通知不予受理。
庭审中，孔德生主张其在2015年9月向徐州市裕恒轮胎有限公司法定代表人卢兴明提出“不想在公司呆了”，并主张“卢总说，你在家等着吧，处理完（公司事务）之后我再给你打电话”，但直到起诉后才联系孔德生，孔德生现在已经在别处就业。徐州市裕恒轮胎有限公司法定代表人卢兴明认可孔德生电话告知其以上内容，主张没有解除劳动关系，是因孔德生自己不主动回来上班，系自愿离职。孔德生主张其最后12个月在徐州市裕恒轮胎有限公司处领取的工资性收入为7800元，提供的银行账户流水系最后12个月发放的基本工资平均每月2800元，且离职当月即2015年9月份的工资只发放了半个月。徐州市裕恒轮胎有限公司认可其银行账户流水工资的真实性，并认可孔德生工资每月2700元左右。
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，徐州市裕恒轮胎有限公司认可未与孔德生订立书面劳动合同，但对孔德生的各项诉请不予认可。本案的争议焦点主要在于，一、孔德生在徐州市裕恒轮胎有限公司处工作的起止时间；二、孔德生的月平均工资数额；三、孔德生加班费的诉请是否有事实和法律依据；四、双方劳动关系是否解除，解除是否非法，徐州市裕恒轮胎有限公司应否支付经济补偿金；五、孔德生诉请的未签订劳动合同两倍工资差额是否有事实和法律依据；六、孔德生提出的社会保险费诉请是否为法院受理范围。
一、关于孔德生在徐州市裕恒轮胎有限公司处工作的起止时间问题。孔德生主张2010年1月到徐州市裕恒轮胎有限公司处工作，2015年9月解除劳动关系，但自认工作时间为6年5个月，而徐州市裕恒轮胎有限公司认可孔德生是2010年夏天入职2015年9月离职，结合孔德生6年5个月工作期限的自认，对孔德生在徐州市裕恒轮胎有限公司处工作的起止时间认定为2010年5月自2015年9月。孔德生提出的2010年1月入职的主张无事实依据，不予支持。
二、关于孔德生的月平均工资数额的问题。孔德生主张其月工资由基本工资和销售提成组成，其中基本工资是按月在次月通过银行转账至工资卡，并提供了银行账户流水，用以证明其离职前十二个月平均月工资2800元，徐州市裕恒轮胎有限公司对其提供的证据予以认可，并认可其每月工资2700元左右。但孔德生并未举证证明与徐州市裕恒轮胎有限公司存在按销售数量提成的约定。而且，孔德生对其主张的销售提成是通过支款单由徐州市裕恒轮胎有限公司法定代表人的弟弟卢兴亮和会计二人签字领取后发放的事实未能举证证明，对孔德生主张的提成收入的事实，徐州市裕恒轮胎有限公司亦予以否认。因此，孔德生主张的月平均工资7800元无事实依据，不予支持。根据孔德生的证据，支持孔德生月平均工资为2800元。
三、关于孔德生加班费的诉请是否有事实和法律依据的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班基本事实的存在承担举证责任。孔德生未就加班事实存在提供任何证据证明，且徐州市裕恒轮胎有限公司提供的证人白某的证言能够证实徐州市裕恒轮胎有限公司不存在加班。因此，对孔德生的该项诉请不予支持。
四、关于双方劳动关系是否解除，解除是否非法，徐州市裕恒轮胎有限公司应否支付经济补偿金的问题。从孔德生告知徐州市裕恒轮胎有限公司“不想在公司呆了”的内容表达来看，是孔德生提出的辞职，徐州市裕恒轮胎有限公司“等公司事情处理完再打电话给你来上班”的回复，是徐州市裕恒轮胎有限公司有条件的承诺，条件如不具备，双方解除劳动关系的意思表示是能够达成一致的。而且，从孔德生离职和徐州市裕恒轮胎有限公司至2015年10月起停发其工资的事实能够说明双方认可劳动关系事实上已解除，孔德生并无证据证明劳动关系系非法解除。但根据查明的事实，徐州市裕恒轮胎有限公司在孔德生劳动关系存续期间并未依法为其缴纳社会保险费，孔德生以及劳动合同法可以解除劳动关系，且徐州市裕恒轮胎有限公司应向其支付经济补偿金。孔德生主张的经济补偿金93600元无事实依据，支持16800元（2800元*6年）。
五、关于孔德生诉请的未签订劳动合同两倍工资差额是否有事实和法律依据。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。由于双方未签订书面劳动合同，根据我国劳动合同法和劳动争议仲裁调解法的规定，双方当事人应自2011年5月起订立无固定期限劳动合同，故，孔德生就该两倍工资差额提起仲裁的时效至迟应在2012年5月31日，但孔德生直至2015年6月28日才就此提起仲裁申请，且孔德生亦未有证据证明该仲裁时效存在中断或中止的事由，因此，孔德生的该诉请已超出仲裁时效，不予支持。
六、关于孔德生社会保险费诉请是否为法院受理范围的问题。孔德生该项诉讼请求不属于法院受理范围，不予支持。
遂判决：一、徐州市裕恒轮胎有限公司于判决生效之日起十五日内支付孔德生经济补偿金16800元。二、驳回孔德生的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人申请证人许某出庭作证，证明公司员工每周工作六天，休息一天，上诉人作为员工存在加班情形。公司的工作人员都知道销售人员是有销售提成的。上诉人提供证人陈某的调查笔录及身份证复印件，以及陈某出具的证明一份，证明2017年3月14日被上诉人法定代表人卢兴明阻止证人出庭作证，同时提供2017年4月20日上诉人向法院申请调查取证的申请书复印件一份，原件已经移交法院，我们认为本案被上诉人方存在明显的伪证情形，陈某是当时的内勤会计，负责统计提成工资和销售数额的工作，其为本案关键证人，请求法庭依照《民诉法》以及最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条、第八十条的规定追究被上诉人及其提供的证人妨害诉讼以及伪证的法律责任。
被上诉人对证人证言质证认为，该证人证言不属于新证据，二审法院不应当予以接收。其次，证人曾经因劳动争议的问题在云龙法院起诉了被上诉人，其对被上诉人存在怨言所以该证人证言与被上诉人有法律上的利害关系，其证言不应当予以采信。最后，该证人证言的内容前后矛盾，关于销售提成的问题，证人回答是所有人都知道，这明显是不符合逻辑的，一审庭审中被上诉人公司法人对提成的问题作出了明确的解释，认为提成的问题根本不存在；关于工作时间问题，证人所从事的工作种类是司机，上诉人所从事的工种是销售员，这两种工种的工作时间都是不固定的，证人关于工作时间的表述显然是虚假的。
针对接待笔录被上诉人质证认为，对上诉人提交的接待笔录、证明及陈某身份证的复印件真实性无法进行确认。接待笔录的记录人是上诉人的代理人薛拥军律师，根据律师调查的相关规定，调查应当由两名以上律师或者律所其他工作人员配合进行，现上诉人代理人一人进行调查显然不符合法律程序。关于调查取证申请，被上诉人认为该调查申请不符合法定的调查申请取证的条件，且上诉人申请调查的内容也不属于新证据，二审法院不应当采纳上诉人的该调查申请。
关于上诉人主张其月工资标准问题
上诉人主张其月工资标准为7800元/月，其中包每月被上诉人发放的工资2800元，以及每季度发放的销售提成，平均每月为5000元，销售提成也应当作为计算经济补偿金的月工资标准。本院认为，虽上诉人主张有销售提成，每月为5000元，但只提供了证人证言予以证明，证人证言系传来证据，并不能直接证明案件事实，且被上诉人对此并不认可，故，在上诉人没有其他证据佐证的情况下，上诉人提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。
二、关于上诉人主张的加班工资问题
本院认为，根据法律规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人提供证人证言证明其每周工作六天，休息一天，存在休息日加班情形。但，上诉人提供的证人证言与被上诉人一审中提供的证人证言矛盾，也与被上诉人在一审中提供的公司考勤表记录不一致。证人证言的证明力低于书面证据，在上诉人没有其他证据的情况下，本院对其提供的证人证言不予采信。故，上诉人主张加班工资的诉请本院不予支持。
三、关于上诉人主张未签订书面劳动合同的两倍工资差额的诉请是否超过仲裁时效问题
本院认为，劳动争议申请仲裁时效为一年。本案中，根据查明事实，上诉人于2010年5月与被上诉人建立事实劳动关系，双方应当最迟于2011年5月起订立无固定期限劳动合同，因此，上诉人就该两倍工资差额提起仲裁的时效应当于2012年5月31日届满。故，在上诉人没有证据证明该仲裁时效存在中断或者中止的情况下，被上诉人于2015年6月28日提起仲裁已经超过了法律规定的仲裁时效。一审判决并无不当，本院予以维持。
四、关于上诉人主张要求被上诉人补缴社会保险是否属于法院受案范围问题
本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》规定，社会保险的征缴及征缴标准问题属于劳动保障部门的行政职责范围，不属于人民法院民事案件受理范围，故，上诉人的该项诉请不属于法院受案范围。
综上所述，上诉人孔德生的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
审 判 员 李 琳
二〇一八年二月一日
法官助理 曹 勇
书 记 员 陆滢冰