贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终880号
上诉人（原审被告）：遵义市道路桥梁工程有限责任公司,住所地贵州省遵义市汇川区苏州路中段公路枢纽组织管理中心大楼。
法定代表人：舒乾进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余清凯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭昌毅，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海金晟照明科技有限公司，住所地广东省珠海市斗门区白蕉镇大托村刘家环工业区水厂路2号（厂房-A区）202、204号房。
法定代表人：畅育科，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李京海，广东珠明律师事务所律师。
原审被告：遵义市新区开发投资有限责任公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区新蒲镇。
法定代表人：刘采成，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王东，该公司法务部副部长。
上诉人遵义市道路桥梁工程有限责任公司（以下简称遵义道路桥梁公司）与被上诉人珠海金晟照明科技有限公司（以下简称珠海金晟照明公司）、原审被告遵义市新区开发投资有限责任公司（以下简称遵义新区开发公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
一�法院查明，珠海金晟照明公司于2015年12月16日获得“灯头（玉兰）”的外观设计专利权，专利号为“ZL201530179019.2”，于2016年8月31日获得“路灯（三阳开泰-
玉兰球）”的外观设计专利权，专利号为“ZL201630162775.9”。该两项专利至今有效。其中“灯头（玉兰）”外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图；“路灯（三阳开泰-
玉兰球）”外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、俯视图、仰视图、立体图。均未标注色彩保护范围。遵义新区开发公司将位于遵义市新蒲新区新龙大道的湘江特色集镇建设项目发包给遵义道路桥梁公司承建。遵义道路桥梁公司承建项目过程中，安装使用了12盏外形酷似珠海金晟照明公司授权专利的路灯。珠海金晟照明公司为制止侵权行为支付了公证费3000元、交通费1509元、住宿�564元、律师费8000元等费用。
珠海金晟照明公司认为遵义道路桥梁公司与遵义新区开发公司的行为侵害其外观设计专利权，向一审法院提起诉讼，请求：1、判决遵义道路桥梁公司与遵义新区开发公司立即停止侵权行为，并拆除已设置安装的侵权灯具；2、判决两被告共同向其赔偿损失人民币10万元；3、判决两被告共同承担珠海金晟照明公司为制止侵权所支出的合理费用,共计13073元；4、本案诉讼费由两被告共同承担。
一审法院认为，本案争议焦点在于：1、被控侵权产品的外观设计是否落入原告珠海金晟照明公司专利权的保护范围；2、二被告的行为是否构成专利侵权；3、二被告是否承担侵权责任以及承担责任的方式。
关于第一个争议焦点，珠海金晟照明公司依法享有“灯头（玉兰）”，专利号“ZL201530179019.2”以及“路灯（三阳开泰-玉�球）”，专利号“ZL201630162775.9”的外观设计专利，该外观设计专利现处有效期内，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，珠海金晟照明公司的专利权受法律保护，其保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款的规定，认定被告使用的外观设计是否落入原告专利权的保护范围是对被控侵权产品的整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力判断外观设计是否相同或者近似。珠海金晟照明公司“三阳开泰-
玉兰球”路灯由底座、灯杆和灯头组成，底座为方形；灯杆为四根长方体组成；灯头部分由灯座和9个灯头组成，其中灯头呈三层由高至低排列，自下而上第一层和第二层均有4个灯头，每一层4个灯头均以灯杆为�心均匀分布，两层灯头相互交错；第三层一个灯头，垂直竖立于灯杆中心顶部；第一层各灯头支撑于连接灯杆的羊角状灯臂上；第二层各灯头支撑于连接灯杆的呈横向S形灯臂上。“玉兰”灯头为椭圆形造型，下有罩托，罩托上有数个菱形图案相互连接围绕灯罩，往上为透明灯罩，灯球顶部为圆锥形散热区域。被控侵权产品路灯同样由方形底座、四根长方体组成的灯杆、三层9个灯头组成，且第一层各灯头支撑于连接灯杆的羊角状灯臂上；第二层各灯头支撑于连接灯杆的呈横向S形灯臂上；被控侵权产品灯头同样由罩托、透明灯罩组成。罩托上由相互连接的莲花状图案围绕灯罩，往上是透明灯罩，灯球顶部为圆锥形散热区域。与珠海金晟照明公司外观设计专利虽在尺寸、花纹及细部特征上有细微差别，但二者整体形状相似，在视觉效果上无实质性差异，根据《最高人�法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第三款的规定，被控侵权的外观设计落入了涉案外观设计专利的保护范围。
关于二被告的行为是否构成专利侵权的问题。遵义新区开发公司与遵义道路桥梁公司是建设工程承发包关系，遵义道路桥梁公司作为施工人，在承建项目后要将建设工程（包含涉案侵权产品）移交给建设方遵义新区开发公司，遵义道路桥梁公司施工中安装使用的12盏路灯应属于销售产品。因此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，遵义道路桥梁公司的行为已构成专利侵权，依法应停止侵权，赔偿损失。遵义新区开发公司在本案中没有实施侵犯专利权的行为，珠海金晟照明公司要求其承担侵权责任于法无据，一审法院不予支持。
关于遵义道路桥梁公司抗辩认为涉案的两专利为现有设计所公开的主张，未提供证据证明，且根据珠海金晟照明公司提交的《外观设计专利权评价报告》，评价结论为授权专利符合《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款的规定，不属于现有设计。因此，一审法院对遵义道路桥梁公司的该项辩解理由不予采纳。
关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，遵义道路桥梁公司应立即停止侵权，拆除已设置安装的侵权灯具。同时，对珠海金晟照明公司的损失予以赔偿。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，因珠海金晟照明公司未提供因侵权所受到的损失或遵义道路桥梁公司因侵权所获得的利益的确切证据，一审法院综合珠海金晟照明公司专利权的类别、侵权的性质和情节等因素酌定由遵义道路桥梁公司赔偿经济损失5万元。
同时，根据《最高人民�院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，遵义道路桥梁公司还应当赔偿珠海金晟照明公司为制止侵权行为所支付的合理开支13073元（包括公证费3000元、交通费1509元、住宿费564元、律师费8000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第三款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，一审法院判决：一、遵义道路桥梁公司立即停止侵犯珠海金晟照明公司享有的专利号为“ZL201530179019.2”，名称为“灯头（玉兰）”、专利号为“ZL201630162775.9”，名称为“路灯（三阳开泰-
玉兰球）”的外观设计专利，拆除安装在遵义市××新区××特色集镇建设项目上的12盏外形与授权专利相似的灯具；二、遵义道路桥梁公司赔偿珠海金晟照明公司损失人民币63073元（包括为制止侵权支付的合理费用），限本判决生效后十日内履行；三、驳回珠海金晟照明公司其余诉讼请求。案件受理费2561元，由遵义道路桥梁公司负担。
一审宣判后，遵义道路桥梁公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人珠海金晟照明公司承担。主要理由：1、一审法院认定事实错误，被控侵权产品并未侵犯涉案专利的外观设计专利权；2、即使被控侵权产品对涉案专利构成侵权，一审法院判决认定的赔偿金额也明显过高。
被上诉人珠海金晟照明公司答辩称：1、依据相关法律规定，被控侵权产品已经落入涉案外观设计的保护范围；2、被上诉人拥有的涉案外观设计专利不属于现有设计，上诉人遵义道路桥梁公司一审未提交证据证明，二审提交的证据也不能达到其证明目的；3、上诉人为生产经营目的销售被控侵权产品的行为，属于侵权行为，依法应承担侵权责任；4、被控侵权产品共有12套，侵犯被上诉人两项专利，一审判决金额已属偏低。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
原审被告遵义新区开发公司未进行陈述。
二审中，上诉人遵义道路桥梁公司主张被控侵权产品使用的是现有设计，并引用授权公告号为CN303021755S、CN302876117S、CN302417592S、CN303350224S、CN302374943S、CN303482107S、CN303183522S、CN303001271S的外观设计专利作为证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、�控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；2、上诉人的现有设计抗辩是否成立；3、一审判决的赔偿数额是否适当。
关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条规定，在进行外观设计的侵权比对时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；外观设计是否相同或者近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被控侵权产品与涉案�利同为路灯，属于同类产品，可以进行近似性比对。将涉案专利（三阳开泰-
玉兰球、玉兰灯头）与被控侵权产品比较，两者相同之处为：1、整体结构均为底座、灯杆和灯头，底座为方形，灯杆由四根长方体组成，灯头由9个灯头从高至低呈三层排列组合，自上而下分别为1、4、4的排列组合。第一层各灯头与灯杆之间由羊角状灯臂连接，第二层由横向S形灯臂连接。2、灯球形状均为椭圆形，内部灯管为下宽上窄的类金字塔形，灯球顶部为圆锥形散热区域。两者不同之处在于尺寸、花纹及细部特征上的细微差别。从整体上看，被诉侵权设计与涉案授权外观设计的上述差别并未使其与涉案授权外观设计在整体视觉效果上产生显著差异。综上，被诉侵权设计与涉案授权外观设计构成近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的�定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。故一审判决认定被控侵权产品落入涉案专利的保护范围并无不当，本院予以确认。对于上诉人提出其并未构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于现有设计抗辩是否成立的问题，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本院结合一审已经查明的被控侵权产品路灯设计的相关事实，将本案被控侵权产品与上诉人引用的现有设计逐一相比对，被诉侵权设计从整体观察，尤其是被诉侵权设计的第一层、第二层灯臂形状、灯球顶部散热区域形状与现有设计既不相同也不相近似，被诉侵权设计更接近珠海金晟照明公司的授权外观设计。且根据国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》记载，珠海金晟照明公司的两项涉案授权专利均符合《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款、第二款的规定，不属于现有设计。综上，被控侵权产品不属于现有设计，遵义道路桥梁公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。
关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人�被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，双方均未举证证明权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益或专利许可使用费的具体情况，一审法院在综合考虑本案涉案专利的数量、类型、侵权的性质和情节，酌情判定上诉人遵义道路桥梁公司赔偿被上诉人珠海金晟照明公司人民币63073元（包括为制止侵权所支付的合理费用）并无不当，结合本省同类案件的�判标准，该金额也并未偏高，属于合理范围。上诉人遵义道路桥梁公司提出的赔偿金额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人遵义道路桥梁公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1377元，由遵义市道路桥梁工程有限责任公司负担。遵义市道路桥梁工程有限责任公司多预交的二审案件受理费1184元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱进
审 判 员 雷蕾
审 判 员 秦娟
二〇一七年十二月七日
法官助理 肖瑶
书 记 员 张玥