河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终16294号
上诉人（原审被告）：河南升龙商业管理有限公司，住所地郑州市金水区金水路288号11撞13层1301号。
法定代表人黄志扬，执行董事、总经理。
委托代理人张灵全、陈建华，河南文丰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：常磊，男，汉族，出生于1990年7月29日，住河南省唐河县。
委托代理人胡延顺，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
上诉人河南升龙商业管理有限公司（以下简称升龙公司）因与上诉人常磊劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初8570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人升龙公司的委托代理人张灵全、陈建华，上诉人常磊及其委托代理人胡延顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
升龙公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：1.上诉人不应当支付被上诉人销售奖励。被上诉人请求的销售奖金未约定在《劳动合同》中，不属于劳动报酬，而是针对某些情况下某些销售人员所给予的额外激励。而被上诉人销售业绩不佳，未达到领取销售奖金这一额外激励的条件。上诉人的绩效考核目标是年度销售目标，在2016年度工作尚未履行完毕双方即解除劳动合同的情况下，2016年度不存在考核合格的前提。原审法院提成工资计算错误，2015年11月至2016年2月期间的费用不应当计算在内，因为2015年度的考核期间截至为2016年2月，2016年3月至2017年2月为2016年度考核期间，而上诉人单位依据被上诉人的业绩进行考核的结果为不合格，所以不应发放销售奖励。2.上诉人不拖欠被上诉人工资。被上诉人未完成销售任务，上诉人仍给被上诉人发放了2016年8月份工资，但被上诉人拒不办理任何工作交接手续，故不能领取9月份工资。3.上诉人不应当支付被上诉人经济赔偿金。因销售业绩不合格，上诉人提前一个月通知解除合同，解除合同的理由与程序均合法，不属于违法解除劳动合同，不应当支付任何经济赔偿金。4.上诉人不应当支付被上诉人带薪年休假工资。被上诉人在上诉人处工作不足一年，按照国家规定，不应当享有带薪年休假，所以不应当支付未休带薪年休假工资。
常磊辩称，公司应该向常磊支付销售提成工资425元。公司解除与常磊存在的劳动关系，为违法解除，公司应该向常磊支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。公司应该向常磊支付尚未发放的工资。常磊向公司提供了实际劳动，公司就应该足额向常磊发放工资。
常磊上诉请求：在一审判决基础上，增加判决被上诉人向上诉人支付加班费12696元；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在一审时提交有打卡机考勤数据表证明上诉人加班的情形，被上诉人应当依法支付上诉人加班费12696�。
升龙公司答辩意见同上诉意见。
常磊向一审法院起诉请求：判令被告支付原告提成工资（佣金）425元、经济赔偿金6000元、原告未带薪休年假工资690元、加班费12696元、过节费300元、2016年8、9月份工资4713元。
一审法院认定事实：1、2015年11月11日，原告常磊进入升龙公司工作。原告每月工资为基本工资3000元加销售提成佣金。
2、被告已发放原告工资至2016年8月，拖欠原告2016年9月1日至9月14日的工资1379.30元。
3、2016年8月16日，被告下发解除劳动关系通知书，告知原告自2016年9月15日起，双方之间的劳动关系解除，但未告知原告解除劳动关系的原因。
4、原告离职前十二个月月平均工资为3000元。
5、2015年11月至2016年9月期间，原告在被告处工作，达成的一笔交易，被告根据沪升龙商〔2015〕051号《关于零售商业资产佣金结算的通知》，将原告的提成全额结算到黄丽梅帐号（开户银行：建设银行顺河路支行，帐号：62×××04），根据原告常磊的银行流水，2015年9月29日黄丽梅帐户（62×××04）转入1843元。以上转入数额为已经发放的应该发放的总金额的80%部分的数额计为1843元，尚拖欠的提成为：1843元÷80%×20%=460.75元。原告主张提成425元，没有超过460.75元，则原告的提成工资合计为425元。
6、沪升龙资（营销）请（2015）001号工作请示单内容显示“一、零售商业：目前，划归到资产管理中心的零售商业多为销售多年，难以去化的产品，销售难度较大，因此，建议零售商业的奖励标准为：签约总金额2%（具体标准详见附件一）。二、奖励执行标准：1、实际签约单价不低于林董事长签批单价，按照2%的标准计算奖励；2、实际签约单价超出林董事长签批底价部分，即溢价部分按10%计算奖励，具体分配比例资产营销部制定后另行申报；3、实际签约单价低于林董事长签批底价，则其奖励减半，即按照1%的标准提取；4、以上奖励均扣税后发放。奖励政策执行时间：2015年1月24日至2016年2月23日。”其附件一，零售商业奖励标准显示：“销售经理：1、自售，成交总金额0.4%；2、内部转介销售，成交总金额0.35%；3、外部转介销售，成交总金额0.25%。备注：1、除置业顾问外，资产营销部其他员工直接销售的房源，享受内部转介中转介方的奖励，不重复享受其他奖励，原岗位奖金转入资产中心；除置业顾问外，资产营销部其他员工拓展分销商的转介成交的房源，除享受作为拓展人的奖励外，仍可享受个人职务相对应的奖励；2、正常销售的商业，全款到账后结算奖金；经营性物业贷款类商业签订草签合同，且付�比例不低于总房款的50%，即可按付款比例结算奖金；3、除转介方及拓展人不参与考核外，其他人员将近的80%为保底奖励，奖励金额的20%参与考核，具体考核方案由资产管理中心制定；4、本奖励方案，适用于资产营销部直接销售的项目。”沪升龙资（营销）请（2015）119号工作请示单内容显示“1、正常销售的商业，全款到账后结算佣金；2、除转介方不参与考核外，其他人员佣金的80%为保底，佣金20%参与考核，具体考核方案由资产管理中心制定；3、拓展团队人员扩展分销商成交的房源，除享受拓展人佣金奖励外，享受个人职务相对应的奖励；4、有溢价奖励的项目，除上述佣金外，溢价部分的10%作为额外奖励，在扣除相应税费后，按比例发放，具体分配如下：拓展30%，营销总监30%，管理中心40%。5、以上事宜适用于资产包内物业的销售奖励标准，建议上述政策执行延续至2015年12月31日。”沪升龙资（营销）请（2015）007号工作请示单及沪升龙资（营销）请（2015）119号工作请示单内容栏、分管领导意见栏及批复意见栏黄丽梅签字确认。
7、原、被告因劳动报酬等发生纠纷，原告向郑州市金水区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：被告支付原告2015年11月到2016年9月周末加班费12696元，违法解除劳动关系赔偿金6000元，过节费300元，未休年假工资690元，提成工资（佣金）425元，2016年8月及9月工资4712元。2017年2月6日，该仲裁委作出仲裁裁决书，裁决如下：一、升龙商业管理有限公司自本裁决书生效之日起五日内支付常磊违法解除劳动关系赔偿金6000元。二、升龙商业管理有限公司自本裁决书生效之日起五日内支付常磊未休带薪年休假工资551.72元。三、河南升龙商业管理有限公司于本裁决书生效之�起五日内支付常磊拖欠工资1379.30元。四、驳回常磊的其他仲裁请求。后原告不服仲裁裁决，诉至该院要求解决。
一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，双方的权利义务均受劳动法律法规保护。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告要求被告支付其佣金，向该院提交有工作请示单，其负责楼盘所签订的认购书及银行流水，该证据可以证明被告应当为其发放剩余20%的佣金，故原告要求被告支付佣金425元，该院予以支持。
由于被告解除与原告之间的劳动关系，未告知原告解除劳动关系的原因，该行为系违法解除劳动关系，被告应向原告支付违�解除劳动关系赔偿金6000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，被告应当支付拖欠原告的工资1379.30元。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，被告应支付原告未休带薪年休假工资551.72元。原告的其他诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，第三十条，第四十七条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告河南升龙商业管理有限公司于本判决生效后10日内支付原告常磊违法解除劳动关系赔偿金6000元。
二、被告河南升龙商业管理有限公司于本判决生效后10日内支付原告常磊拖欠的工资1379.30元。
三、被告河南升龙商业管理有限公司于本判决生效后10�内支付原告常磊未休带薪年休假工资551.72元。
四、被告河南升龙商业管理有限公司于本判决生效后10日内支付原告常磊2015年11月至2016年9月提成工资（佣金）425元。
五、驳回原告常磊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告河南升龙商业管理有限公司负担。
本院二审期间，上诉人升龙公司向本院提交常磊考勤汇总表1份共计1页，常磊打卡记录1份共计2页，证明被上诉人每周工作5天，加班需经过审批，没有经过领导审批即便是在单位，即便是有打卡记录也不属于加班。因为上诉人公司严格按照劳动法及相关规定执行，必须要加班时，需要经过严格审批程序，并规定未经加班审批，既便是打卡也不属于加班。因为上诉人的工作环境是开放的，打卡机并不需要专人看管，休息期间被上诉人私自打卡，当然不属于加班。从考勤表上可以看出被上诉人每周工作5天，被上诉人所说每周工作5天半不是事实。
常磊对升龙公司提交的证据发表如下质证意见：真实性有异议，公司提供的考勤表不完整，没有周六的考勤记录；原则上应该以劳动者提供的考勤数据表为准；公司提供的考勤表天数与劳动者提供的考勤表天数一致的，对该考勤天数予以认可；对于公司提供的考勤数据表天数与劳动者提供的考勤天数不一致的，应该以天数较多的为准。
本院对升龙公司提交的证据认证如下：该证据真实、合法，但不能全面反映常磊上班天数的事实，不能证明升龙公司关于常磊每周上班5天的证明目的。
本院二审期间，上诉人常�向本院提交加班情况1份共计1页，常磊在升龙公司上班期间的上班天数一份共计10页，证明常磊加班的事实。
升龙公司对常磊提交的证据发表如下质证意见：按照国家规定，劳动者每周工作时间应当是40小时，这些劳动者周一至周五每天工作时间为7小时，且劳动者自己提交的证据显示其工作时间不超过每周40小时，不能主张加班工资。同时，所有加班均需经过领导审批。未经审批，不论其是否到岗，是否打卡，均不能视为加班。
本院对常磊提交的证据认证如下：该证据真实、合法，与本案具有关联性，能够证明常磊在升龙公司上班期间加班的证明目的，本院予以采信。
本院经审理查明：
1、2015年11月1日，常磊进入升龙公司工作。
2、常磊2015年11月至2016年6月在升龙公司应上班174天（8×21.75天），实际上班192天（其中：2015年11月上班26天，12月上班27天，2016年1月上班23天，该23天中的1月1日为法定节假日，2月上班17天，3月上班27天，4月上班24天，该24天中的4月4日为法定节假日，5月上班24天，该24天中的5月1日为法定节假日，6月上班24天，该24天中的6月9日为法定节假日）。常磊加班18天。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人升龙公司上诉称不应支付常磊销售奖励，但是在本案一审期间，常磊所提交的工作请示单、其负责楼盘所签订的认购书和银行流水等证据能够证明升龙公司应当为其发放相应佣金，故一审判决升龙公�支付常磊佣金425元并无不当。升龙公司的该项上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人升公司又称不应支付常磊9月份工资。但是一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定判决升龙公司支付常磊工资1379.30元亦无不当。升龙公司再称不应当支付常磊经济赔偿金，但是升龙公司解除与常磊的劳动关系属违法解除，故其应当向常磊支付违法解除劳动关系赔偿金。上诉人升龙公司最后称不应当支付常磊未休带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条（职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假）和第四条（年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间）之规定，结合本案具体情况，升龙公司应当支付常磊未休带薪年休假工资。升龙公司的该项上诉请求不成立，本院不予支持。
上诉人常磊上诉称升龙公司应支付常磊加班工资12696元。常磊对其在2016年7月1日至2016年9月14日上班期间的加班工资不再主张。根据双方一、二审期间所提交的证据，2015年11月至2016年6月常磊在升龙公司加班18天。常磊在升龙公司工作期间月平均工资为3000元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条（有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬）之规定，升龙公司应支付常磊加班工资5517元（3000�÷21.75日×14日×2+3000元÷21.75日×4日×3）。常磊主张12696元加班工资的上诉请求，本院支持5517元，对常磊其余加班工资的主张，因无证据证明，本院不予支持。
综上，上诉人升龙公司的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人常磊的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持，一审判决认定部分事实不清，判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初8570号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；
二、上诉人河南升龙商业管理�限公司于本判决生效后10日内支付上诉人常磊加班工资5517元；
三、驳回上诉人河南升龙商业管理有限公司的上诉请求。
一审案件受理费10元，由上诉人河南升龙商业管理有限公司负担，二审案件受理费20元，由上诉人河南升龙商业管理有限公司负担10元，由上诉人常磊负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 杨相峰
审判员 李庆伟
审判员 姚振勇
二〇一七年十二月十二日
书记员 丁志民