广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第530号
上诉人（一审原告）邹进江。
委托代理人莫吉，广西鹏韵律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西建工集团第二安装建设有限公司。
法定代表人徐木新，该公司董事长。
委托代理人戴国巍，广西嘉合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司。
负责人吴泉，该分公司经理。
委托代理人戴国巍，广西嘉合律师事务所律师。
上诉人邹进江与被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司、被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司因劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第614号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月28日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员卢卫民、代理审判员容艳参加的合议庭，于2014年11月7日公开开庭审理了本案，书记员黄璐担任记录。上诉人邹进江及其委托代理人莫吉，两被上诉人的委托代理人戴国巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告邹进江1995年12月1日入伍，2007年12月1日退役。后进入被告广西建工集团第二安装建设有限公司下属分支机构桂林分公司即第二被告处工作。原告与被告广西建工集团第二安装建设有限公司于2007年12月1日、2008年12月1日分别签订过书面劳动合同，后一份劳动合同截止期限至2013年12月1日。2012年10月20日，原告向第二被告桂林分公司提交书面申请，请求辞去行政科科长职务，调离行政科工作。2013年3月3日，桂林分公司出具《通知》，同意原告辞去原桂林分公司行政保卫科科长职务，告知其到劳动人事科报到。被告实行指纹机考勤管理制度，根据第二被告桂林分公司指纹打卡考勤记录显示，原告在被告处最后考勤记录为2013年3月13日。被告发放原告工资至2013年2月，自3月后未发放原告工资。原告2012年2月至2013年2月期间平均工资为3210.3元。原告表示未休2012年、2013年带薪年休假。2013年7月10日，第二被告桂林分公司向被告广西建工集团第二安装建设有限公司报告，内容称：从2013年3月3日起，因分公司各岗位调整和邹进江不能适应行政保卫科工作等原因而不再担任科长一职，至今仍在分公司待岗领取待岗生活费，因司机岗位无空缺且无其他合适岗位安排其上岗，现经双方友好协商，邹进江同意分公司提前解除与其的劳动合同。同年9月4日，被告广西建工集团第二安装建设有限公司发出《关于同意邹进江同志解除劳动合同的通知》，内容称：因岗位人员调整，该同志不适应新的工作岗位，经双方协商一致，同意按《劳动合同法》第三十六条规定，解除邹进江劳动合同，自2013年9月1日起执行。同年9月5日，第二被告桂林分公司向原告送达《解除、终止劳动关系办理失业保险登记通知书》，内容为：因岗位人员调整，该同志不适应新的工作岗位，经双方协商一致，根据《劳动合同法》第三十六条第一款规定，从2013年9月1日起，解除与你的劳动关系。原告拒绝签收该通知书。之后，被告将原告劳动关系转至桂林市失业保险所。同年11月，原告邹进江申请劳动仲裁，请求裁决本案二被告支付其解除劳动合同经济补偿金122230.8元；支付其2013年3月至10月工资25732.8元；支付其2008年至2013年未休带薪年休假工资22183.5元；为其交纳公积金54038.88元等。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月13日作出桂林市劳人仲案字（2013）1022号《仲裁裁决书》，裁决：一、两位被申请人（即本案二被告）支付申请人（邹进江）解除劳动合同经济补偿金38523.6元；二、两位被申请人支付申请人2012年带薪年休假工资2950.9元；三、申请人其他请求依据不足，不予支持。原告邹进江不服，提起诉讼。请求：1、判令二被告支付原告因违法解除劳动合同的经济赔偿金122230.8元；2、判令二被告支付原告2013年3月至10月工资共计25732.8元；3、判令二被告支付原告2012年带薪年休假工资2950.9元；4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院审理认为，原告邹进江于2007年12月1日从军队退役后，与被告广西建工集团第二安装建设有限公司签订劳动合同，并在其下属单位被告广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司工作，原告与二被告建立了劳动合同关系。2013年3月原告辞去原工作岗位后，双方发生较大争议。根据被告的考勤管理，原告从2013年3月14日起没有考勤记录，也没有在新工作岗位工作的记录，也无请假记录。原告主张其之后仍在公司上班无证据证明，对此该院不予采信。原告应属于无故缺勤，违反了被告公司管理制度，被告不发放原告2013年3月之后的工资，理由正当。原告要求被告支付2013年3月至10月工资的诉讼请求，该院不予支持。2013年9月，被告以双方协商一致为由解除与原告的劳动合同关系，期间第二被告桂林分公司向第一被告请示报告的内容中提及了被告桂林分公司经与原告协商，原告同意解除劳动合同的事实，被告也将《解除、终止劳动关系办理失业保险登记通知书》送达原告，并将其劳动关系转至失业保险所。被告在履行解除劳动合同关系的手续过程中有一定的瑕疵，但不属于单方违法解除劳动合同，原告要求被告支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金122230.8元，无事实依据，该院不予支持。被告应当按照《劳动合同法》的规定支付原告经济补偿金。根据劳社厅函（2002）20号《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》第一条，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。因此，原告的工作年限应当以18年计，根据《劳动合同法》第三十七条第一款的规定，被告应支付原告18个月的经济补偿金57785.4元（3210.3×18）。被告辩称原告已休2012年带薪年休假，无证据证明，对于原告要求被告支付其2012年带薪年休假工资2950.9元之诉请，该院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、参照劳社厅函（2002）20号《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》第一条之规定，判决：一、被告广西建工集团第二安装建设有限公司及被告广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司支付原告邹进江经济补偿金57785.4元；二、被告广西建工集团第二安装建设有限公司及被告广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司支付原告邹进江2012年带薪年休假工资2950.9元；三、驳回原告其他诉讼请求。
上诉人邹进江不服一审判决提出上诉称，一审法院认定的事实不清，证据不足，应当撤销一审判决并改判。1、上诉人应被上诉人的要求，自2007年10月起就到被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司司机岗位工作，并与被上诉人签订为期3个月的短期劳动合同。随后，上诉人分别于2007年12月1日、2008年12月1日签订过两次劳动合同且双方劳动关系保持至2013年9月底。至此，上诉人从入伍至今连续工年为18年，双方属于无固定期限劳动关系，上诉人2012年平均工资为3210.3元。2、被上诉人从2013年9月开始，在未征求上诉人意见和同意的情况下，擅自单方面解除与上诉人的劳动关系。3、从2013年3月起，被上诉人以“司机岗位无空缺且无其他合适岗位安排其上岗”为由，解除劳动关系，被上诉人解除劳动关系的程序违法，其解除劳动关系缺乏基本事实依据和法律依据。因此，被上诉人属于违法解除，应当向上诉人支付二倍的经济赔偿金115570.8元。4、被上诉人认定上诉人“无故缺勤，违反公司管理制度”没有事实依据和法律依据。被上诉人在一审提供的《指纹打卡考勤记录》证据不足以反映客观事实，且该项证据有伪造之嫌。上诉人认为，为了客观公正的反应事实，上诉人建议对指纹打卡机的原始数据进行调取。从2013年3月至2013年10月期间，上诉人与被上诉人在没有解除劳动关系的情况下，被上诉人并没有向上诉人支付过任何工资或待岗生活费，按照上诉人平均工资为基数计算和相关法律规定，被上诉人至今拖欠或克扣上诉人7个月工资合计22472.1元和相应的经济补偿金5618元。请求二审法院1、依法撤销一审法院作出的（2014）象民初字第614号民事判决书第一项，并改判由二被上诉人因违法解除劳动关系向上诉人支付经济赔偿金115570.8元；2、改判由二被上诉人向上诉人支付因拖欠或克扣的从2013年3月至9月工资共计22472.1元以及相应的经济补偿金5618元；3、本案一、二审诉讼费全部由二被上诉人承担。
被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司、广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司庭审答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原判。
二审期间，上诉人申请证人周超出庭作证，证人证明上诉人2013年3月至6月期间在公司上下班。
本院根据上诉人申请，要求被上诉人提供上诉人2013年3月至10月期间上下班考勤记录，被上诉人提供了上诉人从2013年3月至10月期间上下班考勤记录表，其中2013年3月有七次去了单位打卡，有三个上午上下班有打卡记录，2013年4月有十次去单位打卡，2013年5月有九次去单位打卡，2013年6月有七次去了单位打卡，2013年7月有二次去了单位打卡，2013年8月有一次去了单位打卡，2013年9月有二次去了单位打卡，2013年10月有四次去了单位打卡。
上诉人质证认为该证据证明上诉人2013年3月至10月期间在公司上下班并打了卡。
被上诉人认为该证据证明上诉人没有在公司上下班。
本院对二审期间被上诉人提供的考勤记录和证人证言，将结合本案的案情予以综合考虑。
本院二审查明的事实除上诉人2013年3月至10月区被上诉人单位打了卡外，其他与一审判决查明的事实一致，予以确认。
本案双方争议的焦点是，被上诉人是否是违法解除与上诉人之间的劳动合同，上诉人2013年3月至10月期间是否在被上诉人公司上班，被上诉人是否应该支付该期间的工资给上诉人。
本院认为，2013年7月，被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司向被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司请示报告的内容中提及了其桂林分公司经与上诉人邹进江协商，双方同意解除劳动合同的事实，之后，广西建工集团第二安装建设有限公司作出《关于同意邹进江同志解除劳动合同的通知》，文中亦提及经双方协商一致，同意按《劳动合同法》第三十六条规定解除与邹进江同志的劳动合同，该通知上诉人邹进江签收了，同时被上诉人将《解除、终止劳动关系办理失业保险登记通知书》送达了上诉人，并将其劳动关系转至失业保险所。因此，可以认定双方之间是协商一致同意解除劳动合同，被上诉人并非是违法解除与上诉人之间的劳动合同。从上诉人2013年3月至10月期间被上诉人公司上下班考勤记录上看，该时间上诉人没有在公司正常上下班，也没有按公司的要求到新工作岗位工作，上诉人没有为被上诉人公司提供劳动，故其要求被上诉人发放2013年3月至10月工资没有事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律实体处理正确，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邹进江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 卢卫民
代理审判员 容 艳
二〇一四年十二月五日
书 记 员 黄 璐