吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终951号
上诉人（原审被告）：刘芳，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：任涛，吉林鸣正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘庆华，住吉林省吉林市。
原审被告：王志刚，住辽宁省彰武县。
委托诉讼代理人：贾广御，吉林城威律师事务所律师。
原审被告：吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：李克，总经理。
上诉人刘芳因与被上诉人潘庆华、原审被告王志刚、吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司（以下简称北大湖公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘芳上诉请求：改判刘芳不承担赔偿潘庆华的法律责任；刘芳不承担一、二审诉讼费用、鉴定费、公告费。事实和理由：吉林工业职业技术学校将校内工程发包给北大湖公司，后北大湖公司将涉案工程分包给王志刚。刘芳为了从王志刚处获得其他工程项目，又因刘芳与刘某系朋友关系，于是将涉案工程介绍给刘某，由刘某召集潘庆华等工人从事混凝土地面施工。刘芳从未承包涉案工程，工程款是由王志刚直接给付刘某等人。刘芳在该工程中不获取任何利润，也不认识潘庆华，仅仅是将该工程介绍给刘某。一审判决认定刘芳是涉案工程的分包人明显错误。
潘庆华辩称，一、一审法院认定刘芳为工程分包项目的承包人并无错误。刘芳一直称没有在工程上获利，仅仅是为了获取其他工程，但承包关系不是必须要以获得直接的金钱利益为成立的前提。如果刘芳将分包项目介绍给刘某施工，应当是王志刚与刘某之间签订承包协议并直接结算工程款，无需刘芳介入其中。但事实上，刘某所得人工费仅含有刘某及其召集的工人的人工费，无其他费用，且刘芳在一审庭审中提交的刘某签字的收条复印件并称原件在其自己家中，如其不是付款人，收条原件不会在其手中。另外，刘芳自认监督施工并查看施工质量，这都是承包人才会实施的行为。二、一审法院认定潘庆华与刘芳之间存在雇佣关系并无错误。潘庆华是由刘某召集进行施工的工人，刘芳作为工程承包人是否认识潘庆华，不妨碍双方之间形成雇佣关系。潘庆华接受刘芳支付的人工费，且接受刘芳的领导与监督，足可以证明双方之间存在雇佣关系。三、工程承包方应当具备相应资质，北大湖公司明知王志刚不具备相应资质，仍然将工程发包给王志刚，王志刚又转包给刘芳，北大湖公司、王志刚依法应当承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
王志刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
北大湖公司未到庭亦未提交书面意见。
潘庆华向一审法院起诉请求：1.判令刘芳赔偿潘庆华177676.2元（其中医疗费38495.89元、住院伙食补助费8600元、护理费9061.5元、误工费42209.1元、交通费500元、后续治疗费1万元、营养费7500元、残疾赔偿金45304.68元、鉴定费3100元、被抚养人生活费7905元、精神损害抚慰金5000元）；2.判令王志刚、北大湖公司就上述款项承担连带赔偿责任；3、诉讼费由刘芳、王志刚、北大湖公司共同承担。
一审法院认定事实：案外人吉林工业职业技术学院将校内工程发包给北大湖公司，后北大湖公司将涉案工程分包给王志刚，王志刚又将涉案工程分包给刘芳。2016年6月26日，刘芳通过电话告知刘某召集工人，从事其接受分包的混凝土地面施工工作。刘某召集潘庆华等人从事混凝土地面施工工作，施工过程中刘芳负责告知工人打水泥的厚度以及如何施工。同年7月4日，该工程完工前，刘芳前往工程现场查看工程质量。同日潘庆华清洗混凝土罐车时，在给混凝土罐车加水的过程中从车上摔下受伤，后被他人送到北华大学附属医院救治。2016年7月4日至2016年9月5日，第一次入院治疗63天，诊断为：开放性胫骨骨折、腓骨骨折、胫骨软组织缺损、骨外露。2016年10月29日至2016年11月21日，第二次入院治疗23天，诊断为：手术后切口感染，左（L）胫腓骨骨折。两次门诊及住院费用共计38495.89元。2017年3月9日，经吉林鸣正司法鉴定中心鉴定，左胫腓骨开放性骨折构成九级伤残，后续治疗费1万元，误工损失日270天，护理期限75日，营养期限75日。另查明，潘庆华的儿子潘某生于2007年10月23日。刘芳在潘庆华摔伤当日给付潘庆华3000元。一审法院认为，2016年6月26日，刘芳打电话给刘某，让刘某召集工人对其接受分包的混凝土路面工程进行施工，刘某召集了包括潘庆华在内的三名工人，潘庆华又召集了五名工人。2016年7月2日，包括刘某在内的九名工人在该混凝土路面工程开始施工。施工过程中刘芳负责告知工人打水泥的厚度以及如何施工。同年7月4日，该工程完工前，刘芳前往工程现场查看工程质量。同日潘庆华受伤，刘芳拨打120急救电话，跟车前往附属医院，并垫付3000元。本案中，潘庆华等九名工人在提供劳务的过程中，接受刘芳的指挥，施工的成果质量受刘芳监督；劳动报酬亦是由刘芳提供给工人，以上事实可以认定潘庆华向刘芳提供劳务，双方已经形成事实劳务关系。潘庆华在从事劳务的过程当中受到伤害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，刘芳应当承担赔偿责任。北大湖公司将涉案工程发包给不具备相应资质的王志刚，王志刚又将涉案工程发包给不具备相应资质的刘芳，北大湖公司、王志刚应当就潘庆华的经济损失与刘芳承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条与第十八条之规定，潘庆华请求判令刘芳赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金并要求王志刚、北大湖公司承担连带赔偿责任的主张具有法律依据，应当予以支持。依照庭审查明的事实，潘庆华的经济损失确定如下：(1)医疗费用部分：共计38495.89元，刘芳对其真实性、合理性均无异议，予以支持；（2）住院伙食补助费：住院86天，按每天100元的标准计算，伙食补助费共计8600元，予以支持。（3）护理费部分，75天×120.82元/天=9061.5元，当事人无异议，予以支持。(4)误工费部分，经鉴定误工期限为270天，按农、林、牧、渔业标准每天113.96元，共计30769.2元，予以支持。(5)交通费部分，由于潘庆华未提供票据，故不予支持。（6）后续治疗费1万元；（7）残疾赔偿金部分，潘庆华为农村户籍，11326.17元×20年×20%=45304.68元，予以支持。（8）营养费，75天×100元/天=7500元，予以支持。（9）精神损害抚慰金，因潘庆华构成九级伤残，应当给予一定的精神损害赔偿，一审法院酌定赔偿数额为4000元。（10）被扶养人生活费：事故发生时被扶养人潘某9周岁，被扶养人生活费为8783.31×20%×9年÷2=7905元，予以支持。以上合计161636.27元。刘芳以潘庆华受伤的原因是潘庆华自行到具备自动加水功能的罐车中人工加水为由主张其具有过错，潘庆华对此的辩解理由是罐车的自动加水功能当时没有作业，故自行上去加水。一审法院认为，刘芳作为雇主一方在施工中未尽到合理的安全保障义务，应承担主要责任。潘庆华作为具有完全民事行为能力的成年人，其应对自身的人身安全负有谨慎的注意义务。潘庆华自行到罐车上加水导致事故发生，亦有一定过错，应承担相应责任。根据双方的过错及责任大小，一审法院酌定由潘庆华按其责任自行负担20%，即32327.25元；刘芳应按责任承担80%，即129309.02元。减去刘芳先期垫付的3000元，尚需给付126309.02元。判决：一、刘芳于判决生效后十五日内赔偿潘庆华医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，合计人民币126309.02元；二、王志刚、北大湖公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回潘庆华其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人未提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，刘芳上诉请求改判其不承担赔偿责任，二审依法应当围绕其所提的这一上诉请求进行审理。关于潘庆华与刘芳是否成立劳务关系问题，因本案当事人之间未订立书面协议，故应当结合各方当事人的陈述、举证、质证情况及本案的事实综合判定。潘庆华主张与刘芳存在劳务关系，对此所作陈述与另一当事人王志刚的陈述及证人刘某的证言能够相互印证，且刘芳在一审庭审中明确陈述在施工过程中其确实告知工人打水泥的厚度及如何施工，并前往工程现场查看工程质量。二审中，虽然刘芳对其一审时作出的以上陈述予以否认，但未能提供充分证据加以推翻，尤其对其在施工过程中负责告知工人打水泥的厚度及如何施工、到施工现场查看工程质量是否合格的行为不能作出合理解释，故对此刘芳应当承担不利后果。一审法院根据当事人的陈述、举证、质证情况并结合案情，认为潘庆华等九名工人在提供劳务过程中，接受刘芳指挥和监督，双方形成事实劳务关系，据此判令刘芳承担相应的赔偿责任并无不当。现刘芳上诉主张其不是涉案工程的分包人，其与涉案工程无关，涉案工程系刘某从王志刚处承包而来，因未能提供充分有效的证据加以证明，故应当由其承担不利后果。通过以上分析，刘芳所提改判其不承担赔偿责任的上诉请求依据不足，本院不予支持。
综上所述，刘芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2826元，公告费120元，合计2946元由刘芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春露
审 判 员 徐 玖
代理审判员 赵翠霞
二〇一八年四月十日
书 记 员 王洋子