河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第728号
上诉人（原审被告反诉原告）：仝爱巧，女，汉族，1956年12月15日出生。
委托代理人：杨鸿超，河南九都律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：杨留现，男，汉族，1956年10月15日生，特别授权。
被上诉人（原审原告反诉被告）：杨城城，男，汉族，1987年5月3日出生。
原审被告：袁爱玲，女，汉族，1955年12月18日出生。
原审被告：张新治，男，汉族，1957年11月1日出生。
上诉人仝爱巧因与被上诉人杨城城，原审被告袁爱玲、张新治合同纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2012）瀍民初字第573号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仝爱巧及其委托代理人杨鸿超，被上诉人杨城城，原审被告袁爱玲、张新治均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：（一）2011年2月23日，原告杨城城为乙方，签订“林校新餐厅经营承包合同”，承包经营林校新餐厅二楼1号、2号，合同中甲方代表处有被告张新治签字，加盖有袁爱玲印章。合同有以下相关内容：承包期五年，每年按9个月计算，每月承包金1600元，当月的28号交下月的租金（每月交一次，后来经口头协商每三个月交一次），不交者视为放弃经营权，甲方有权终止合同；甲方负责给乙方提供经营场地、基础设施等，由乙方有偿使用，合同到期后如数归还甲方，损坏、丢失照价赔偿，乙方在经营期间添置的设施及餐具，合同期满由乙方自行处理。签订合同当天，袁爱玲收取押金5000元。关于承包金交纳情况，杨城城持有2011年11月25日张新治收房租4800元证明条一张、2012年1月6日袁爱玲、张新治收租金4800元收条一张，同时袁爱玲、张新治认可杨城城2011年9月8日已交清2011年9月至11月承包金。（二）、关于河南省林业学校第二学生餐厅（即林校新餐厅）的经营权存在以下事实：2002年12月18日，甲方河南省建设实业总公司第一工程公司、袁爰玲、乙方仝爱巧签订协议书（投资协议），约定：林校第二餐厅工程一层以下所建主体框架的债权债务及民事纠纷和所用建筑公司的一切手续，一律由甲方代表袁爱玲负责承担，二三层由乙方代表仝爱巧负责投资承建，本餐厅经营权有甲方代表袁爱玲、乙方代表仝爱巧共同经营，经营二十年，利润分成双方各占50%等。2003年1月18日，河南省建设实业总公司、该公司第一工程公司第四项目经理部（为甲方），仝爱巧、袁爱玲（为乙方）又签订联营协议一份（简称联营协议），该协议约定：原河南省建设实业总公司下属第一工程公司第四项目经理部宋永益承接河南省林业学校学生餐厅的承建工程，现全权委托袁爱玲、仝爱巧投资承建，根据省建设实业总公司和林业学校2000年12月6日签订的合同，待工程竣工后，袁、仝二人无偿经营20年（水电除外），负责处理与外界的一切往来关系，随时代的发展，若公司不存在由投资人袁爱玲、仝爱巧二人履行法人职权等。2003年9月餐厅投入使用，一直由袁爱玲租与他人经营。2004年9月林校将餐厅三楼经营权收回，餐厅的一、二层实际由被告袁爱玲经营。其中袁爱玲与赵春霞曾于2003年7月16日签订餐厅承包经营合同（合同上无仝爱巧签字），2003年底赵春霞以袁爱玲、仝爱巧为被告诉至本院要求撤销合同，诉讼过程中仝爱巧主张合同没有自己签名但又明确表示不同意撤销合同，20o4年5月8日本院作出（2003）瀍民初字第4号民事判决书，判决撤销该合同。⒛08年仝爱巧以袁爱玲为被告在本院提起诉讼，主张袁爱玲违反协议出租餐厅所得收入据为己有，请求将林校第二学生餐厅一、二层由其与袁爱玲各半划分经营，诉讼期间经营收入由袁爱玲向其支付60000元，划分后原告自主经营取得收益；张新治要求行使股东权利作为第三人参加了诉讼。袁爱玲则以仝爱巧为被告另提起诉讼，要求解除双方关于共同投资承建林校第二餐厅的协议，对双方争议的投资款进行清算。2008年12月25日，本院先对袁爱玲诉仝爱巧一案作出（2008）瀍民初字第462号民事判决书（简称462号判决），判决驳回袁爱玲诉讼请求，该判决为生效判决。该判决认定，第二学生餐厅的一、二层自2004年9月起实际由袁爱玲独自经营，期间一楼共出租六间房屋，每间每月收入租金1000元，二楼出租一间每月租金1000元。2009年10月26日本院对仝爱巧诉袁爱玲一案作出（2008）瀍民初字第311号民事判决书（简称311号判决），认定林校第二餐厅系仝爱巧、袁爱玲共同投资承建，2004年9月林校将餐厅三楼经营权收回后，餐厅的一、二层实际由被告袁爱玲经营；同时认为张新治主张股东权利与双方的经营权纠纷无关，判决：一、林校第二学生餐厅第一层东四间、第二层西三间由被告袁爱玲经营使用，第一层西三间、第二层东四间由原告仝爱巧经营使用；二、林校第二学生餐厅第一层大厅、第二层大厅及一、二层楼梯公用。三、驳回仝爱巧的其它诉讼请求。袁爱玲不服该判决提起上诉，2011年9月5日洛阳市中级人民法院作出（2010）洛民终字第218号民事判决书（简称218号判决），维持一审判决。2012年2月14日，袁爱玲、仝爱巧就林校第二学生餐厅经营事宜判决执行达成协议（简称执行协议）∶一、在生效的法律文书内稍加变动，即一楼餐厅由袁爱玲经营，二楼餐厅由仝爱巧经营。二、在经营中按学校规定各自管理，互不纠缠，各自维修，水电费用也按学校规定，各自对学校办理各自所经营的各项工作。三、在经营中各自的债权、债务由各自承担，以前本餐厅的所有经营债务及债权全部由袁爱玲承担。2012年2月22日，仝爱巧将311号判决、218号判决、执行协议送到林校伙食科。林校伙食科收到后，召集杨城城父亲杨春长、孙景新合伙人贺鹏飞和仝爱巧在办公室见面，说明以后商户按照判决书将房租交给仝爱巧。仝爱巧要求重新签订合同，双方未能达成一致。杨城城实际经营至2012年6月底。其后仝爱巧将本是杨城城承包的房间租给其他人。（三）、杨城城持有委托人为袁爱玲、仝爱巧被委托人为张新治的2002年8月4日的委托书（复印件，简称对张新治委托书），载明“为了促使双方真诚友好合作”，被委托人的职责和义务是：1、协调好委托人仝爱巧、袁爱玲之间利益与其他关系。2、协调好二委托人与林校的关系。3、协调委托人与工程队之间的债权债务及其它。4、协调委托人与租赁方之间的关系。5、协调餐厅与外界的一切经济纠纷与民事责任。6、被委托人的利润分配：从2003年8月30日起每年分红利一万元人民币，期限为四年，到2007年8月30日止。后十六年按租赁合同价，由袁爱玲、仝爱巧每人每年半股，计一股利润付给张新治，股价同等。杨城城认为委托书证明，2011年9月1日与张新治、袁爱玲签订的承包经营合同合法有效，仝爱巧应在合同期限内按合同约定将租赁物交原告使用；被告合伙关系存在，在承租期间向合伙人及授权人全额交付了房租，不存在必须向仝爱巧缴纳房租的问题；张新治是仝爱巧、袁爱玲共同委托人，其行为可以代表仝爱巧和袁爱玲。袁爱玲、张新治对委托书无异议，袁爱玲认同张新治是自己的委托人。张新治认为自己从2007年8月后事实上已经取得了股东身份，自己拥有10%的干股。仝爱巧认为原告提交的委托书是复印件拒绝质证，而且主张根据311号判决第4页第一行（内容是：因本案系经营权纠纷，第三人张新治诉求与本案无关，本院不予考虑），张新治与本案无关；自己并非承包合同的签约方，因此该合同的约定对自己没有约束力。（四）、杨城城主张，因仝爱巧单方终止合同，将其经营物品搬离经营场所，无人看管导致原告财产部分丢失，但没有证据证明具体损失数额。仝爱巧主张，杨城城一方的经营物品是其自己拉走的，不存在丢失的情况。杨城城为证明自己的月经营利润，提交了林校伙食科营业终端结算表以及伙食科科长李晓森的说明各1份，证明2012年3-6月利润超过5000元／月。杨城城还提交证明5份，证明为维持店面经营，同其亲属并雇用其他人员共4人参与店面的经营活动，支付有工资。仝爱巧、袁爱玲、张新治对伙食科的说明，雇佣工资情况均不认可。
原审认为：2011年2月23日杨城城承包经营林校第二餐厅二层1、2号时，袁爱玲、仝爱巧对该餐厅一、二层有共同经营权，实际一直由袁爱玲单独经营，仝爱巧对此应当知道。袁爱玲、仝爱巧对林校餐厅共同经营管理的具体方式没有作出明确的约定，依照《中华人民共和国物权法》第九十六条，二人都有管理的权利和义务，袁爱玲将餐厅承包给他人经营不违反法律规定，符合二人共同的利益。仝爱巧未参与签订合同不影响合同的效力，袁爱玲、杨城城所签定的林校餐厅承包经营合同合法有效。袁爱玲、仝爱巧内部经营权的划分不能对抗原承包经营合同，仝爱巧应当继续履行，仝爱巧单方终止，构成违约行为。仝爱巧已将餐厅另行承包，杨城城的承包经营合同已实际无法履行，应当解除，袁爱玲应退还收取杨城城的押金5000元；仝爱巧应承担对杨城城的违约赔偿责任，袁爱玲承担连带赔偿责任；杨城城可以要求赔偿合同履行后的可得利益，但因签订合同时对可得利益无法明确预见，而且7月、8月恰为学校放假期间，不存在经营损失，杨城城要求按每月损失5000计算至2016年8月的可得利益，依据不足。参照餐饮业平均收入情况，本院酌定杨城城可得利益按每月4000元计算2个月计为8000元。杨城城依据其前任承包户赵红学出具的证明条要求赔偿转让费13000元，该证明条未经袁爱玲张新治签字，不具有书证的效力，属于证人证言，证人未出庭，证言不能与其他证据相印证，杨城城该赔偿主张证据不足。杨城城持有的“对张新治委托书”袁爱玲认可，仝爱巧不认可，内容不确切，杨城城据此要求张新治承担违约赔偿责任，证据不足。杨城城持有的袁爱玲、张新治收据、收条结合承包期的缴费习惯，可以认定杨城城承包金已交至2012年6月（含6月），仝爱巧的反诉请求不成立，不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十六条、第一百零五条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、-第一亩一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议判决如下：一、解除原告杨城城与被告袁爱玲2011年2月23日所签订的林校新餐厅经营承包合同，袁爱玲返还杨城城押金5000元，限于本判决生效之日起十日内给付。二、被告仝爱巧赔偿原告杨城城损失8000元，被告袁爱玲承担连带赔偿责任，限于本判决生效之日起十日内给付。三、驳回原告杨城城的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告仝爱巧的诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费150元，原告杨城城承担50元，袁爱玲、仝爱巧各承担50元，反诉费118元，由反诉原告仝爱巧负担（本诉日诉讼费被告袁爱玲、仝爱巧负担部分，限于本判决生效之日起十日内付给原告杨城城）。
仝爱巧上诉称：一、林校第二学生餐厅的一、二层多年来一直由原审被告袁爱玲经营，仝爱巧未参与经营，本案所涉及《餐厅承包经营合同》与上诉人无关，该合同对上诉人没有约束力，一审认定上诉人单方终止合同，没有法律依据。二、根据已经生效的民事判决，原审被告袁爱玲与被上诉人杨城城签订的《餐厅承包经营合同》中涉及上诉人的经营权，使得袁爱玲无权继续出租。三、2012年2月林校伙食管理科专门将经营权变更的判决书告知被上诉人，被上诉人杨城城不再缴纳租金的行为，已经导致承包合同终止，上诉人仍然不构成违约。四、一审法院酌定被上诉人损失8000元由上诉人承担，没有事实依据和法律依据。五、法院及林校伙食科在2012年年初已经通知被上诉人将承包金交给上诉人，而被上诉人仍然在2012年1月6日将租金交给袁爱玲，而拒不交给上诉人，故上诉人要求被上诉人缴纳2012年2月至6月租金的反诉请求，应当支持。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。
杨城城答辩称：被上诉人租金已经全部交给张新治了，交到2012年9月份，而被上诉人实际经营到6月份。被上诉人没有见过上诉人与袁爱玲之间的判决书，她们之间的纠纷被上诉人并不清楚，上诉人要求涨房租，被上诉人无法接受，上诉人就直接把被上诉人的东西搬出来了，给被上诉人造成了损失应当赔偿，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审被告张新治、袁爱玲述称：因学校有放假时间，故一年共收9个月的租金，每月1600元，杨城城已经交纳租金至2012年6月底，其他同意上诉人的上诉意见。
本院经审理查明的事实与一审认定一致。
本院认为：2012年2月14日，袁爱玲、仝爱巧就林校第二学生餐厅经营事宜判决执行过程中达成执行和解协议，在生效的法律文书内稍加变动，即一楼餐厅由袁爱玲经营，二楼餐厅由仝爱巧经营，而在此之前2011年2月23日杨城城承包经营林校第二餐厅二层1、2号时，袁爱玲、仝爱巧对该餐厅一、二层有共同经营权，袁爱玲、杨城城所签定的林校餐厅承包经营合同合法有效。袁爱玲与仝爱巧发生纠纷后经诉讼及执行程序双方达成执行和解协议，对其内部经营权进行了重新划分，上诉人与原审被告袁爱玲之间达成的执行协议不能对抗被上诉人杨城城与袁爱玲之间签订的承包经营合同，仝爱巧应当继续履行。虽然2012年2月22日，仝爱巧将311号判决、218号判决、执行协议送到林校伙食科，林校伙食科收到后，召集杨城城父亲杨春长、孙景新合伙人贺鹏飞和仝爱巧在办公室见面，说明以后商户按照判决书将房租交给仝爱巧，但被上诉人杨城城已经于2012年1月6日向袁爱玲缴纳了2012年6月前的承包金，仝爱巧在承包经营合同未到期及被上诉人杨城城已经足额缴纳承包金的情况下于2012年7月单方终止合同，构成违约。综上，上诉人认为原审被告袁爱玲与被上诉人杨城城签订的承包经营合同对其没有约束力，其将本案诉争林校新餐厅二楼1、2号交于他人经营不构成违约，被上诉人杨城城应向其交纳2012年6月前的承包金的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审酌定由上诉人赔偿被上诉人杨城城8000元损失，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人仝爱巧负担。
本判决为终审判决。
审判长 姬秋萍
审判员 杨元卿
审判员 王 睿
二〇一五年五月十一日
书记员 张丽梅