贵州省贵阳市乌当区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）黔0112执异30号
异议人(被执行人)贵州思远房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县思塘镇中和街。
法定代表人向某某，该公司总经理。
委托代理人吴某，贵州黔鹰律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人朱某某，贵州黔鹰律师事务所律师，一般代理。
申请执行人贵阳市金阳新区信中源小额贷款有限公司，住所地贵阳市金阳新区世纪城龙慧苑商铺U3段商铺16号，现办公地址贵阳市乌当区松溪路18号水锦花都三期E组团三楼。
法定代表人陈某某，职务董事长。
委托代理人江某，北京市中银（贵阳）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人汪某，该公司员工，一般授权代理。
被执行人贵州思远房地产开发有限公司，住所地贵州省铜仁市思南县思唐镇中和街。
法定代表人向某某，该公司总经理。
被执行人黄某某，男，xx年x月x日出生，汉族，住所地贵州省铜仁市思南县，身份证号码：xx。
本院在执行贵阳市金阳新区信中源小额贷款有限公司（以下简称：“信中源公司”）申请执行贵州思远房地产开发有限公司（以下简称：“思远公司”）、黄某某借款合同纠纷一案中，被执行人贵州思远房地产开发有限公司于2017年8月17日向本院提出执行异议请求：依法解除对被执行人超标的部分查封的财产。本院受理后，依法组成合议庭进行了听证审查，异议人之委托代理人吴某、朱某某，授权执行人之委托代理人江某、汪某到庭听证，本案现已审查终结。
异议人贵州思远房地产开发有限公司称：一、申请人出具的《担保函》依法系无效的，申请人不应当承担担保责任。《担保函》中担保人有申请人的公章及法定代表人黄某某的签字，但根据《公司法》第十六条关于公司担保的规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”，可知，该《担保函》由于未经申请人的董事会或者股东会、股东大会决议的程序，直接导致该《担保函》系无效的。二、本案程序出现严重错误，并且必要共同诉讼人亦没有参加庭审，申请人已经向贵阳市中级人民法院申请再审。本案的原审被告即申请人，以及原审被告黄某某均未到庭参加诉讼，原审法院作出缺席审理、缺席判决。根据《民事诉讼法》第一百四十四条规定：”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。适用本条法条的前提是将开庭传票送达给当事人。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条“当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。”。本案原审被告黄某某系自然人，应当以户籍所在地或者经常居住地为送达地址：但贵阳市乌当区人民法院以贵州省思南县图书馆值班室作为原审被告黄某某的送达地址，该地址与原审被告黄某某的户籍所在地和经常居住地不一致。因此，在开庭传票并未正确送达的情况下，贵阳市乌当区人民法院作出缺席审理并缺席判决的做法于法无据。不仅如此，贵阳典正装饰工程有限公司作为(借款合同)约定的指定收款方，对于借款事实的查清有至关重要的作用，因此应当作为必要诉讼人或者有独立请求权的第三人参加诉讼，根据《民事诉讼法解释》第七十三条的规定由人民法院依职权追加必须共同进行诉讼的当事人。综上.申请人已经向贵阳市中级人民法院依法申请再审。三、即使申请人承担保证责任，该笔借款本金才820万元，法院查封的房产已经达到1.2亿元，属于超标的查封。申请人于2016年9月5日被查封“未来林城”项目1号楼、2号楼的在建工程。时至今日，该项目已经完工。完工的房屋比在建工程价值要高，因此基于情势变更，继续查封申请人“未来林城”项目1号楼、2号楼就是超标的的查封。因此被申请人申请查封申请人1.2亿元的财产系恶意的损害申请人的合法利益。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定)第21条，请求贵院立即解除对超标的房产的查封。第21条：查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。根据《民事诉讼法》第225条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正，理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。综上所述，被申请人恶意利用其权利，非法超标的的查封申请人的合法财产；原审判决违反法定程序，申请人已经依法申请再审。据此，申请人请求贵院依法解除超标的的部分。恳请贵院在法定时限及时立案处理，申请人因被超标的查封，已丧失多次融资合作机会，强烈请求尽快解除查封，以体现法律的神圣！其为了证明自己的主张，向法庭提供了如下证据：1、贵州思远房地产开发有限公司营业执照及组织机构代码证、税务登记证；2、贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）终字第1466号民事判决书；3、思南县国土资源局思国土资呈（2016）16号文件（县国土资源局关于拨付旧城控规01-01号地块（未来林城）出让金的报告）；4、贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112执134-4号执行裁定书；5、思南县住房和城乡建设局商品房备案情况统计表；6、向某某身份证复印件；7、思南县住房和城乡建设局关于贵州鸿和益达房地产开发有限公司开发建设的金海岸商业广场二期预售登记备案的情况说明；8、皓天评估有限责任公司（2017）皓评字第263号评估报告。9、贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初120号民事判决书；10、贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112执496号执行裁定书。
申请执行人贵阳市金阳新区信中源小额贷款有限公司称：异议人的执行异议理由不能成立，请求依法驳回异议请求。本案执行法院的查封不属于超标的查封，思远公司关于解除超标的部分查封的请求不应得到支持。一、法院判令思远公司承担连带保证责任适用法律正确，思远公司应按照判决书履行义务，异议人以此作为异议理由不成立。（一）生效判决确认思远公司应承担连带保证责任，人民法院依法执行该生效判决确定的义务符合法律的规定，异议人有异议应通过再审程序解决。（二）思远公司2013年12月1日时的公司股东为梁某和黄某某二人，且梁某仅是思远公司挂名股东，没有投资，也没有参加经营管理，2014年其法人变更为黄某某。思远公司实际上是黄某某一个人的公司。思远公司经营、决策、对外融资均系由黄某某决议，黄某某主持所做决议即代表思远公司。本案思远公司对外提供担保的行为系黄某某参与决议的行为，代表思远公司。因此思远公司称对外担保未经思远公司股东会同意不成立，思远公司对此完全是知晓并同意的。关于黄某某系思远公司实际投资人的事实，有股东梁某的证言证实，有黄某某笔录自认，同时，在思远公司向贵州省高院提交的《民事再审申请书》第5页第二条第1项中，也自认“黄某某为（思远公司）真正的投资人”。这样的客观事实足以认定。本案中，思远公司因其出具的《担保函》应对主债务人黄某某所负债务承担连带保证责任，其民事责任理应由思远公司承担。二、本案不存在程序错误，思远公司关于送达程序错误的异议不成立。本案是先经过黄某某对思远公司及黄某某送达地址电话确认后，通过邮寄方式送达并得到签收的。该地址在（2015）筑民二（商）终字第1466号《民事判决书》中得到支持。思远公司关于追加共同诉讼人贵州典正装饰工程有限公司理由不成立，不应得到支持。贵州典正装饰工程有限公司是本案申请人及黄某某共同指定借款收款单位。是其真实意愿的表现，其证据确凿。我公司按其约定支付借款。因此，无必须及必要将贵州典正装饰工程有限公司追加为共同诉讼人。三、本案执行法院的查封不属于超标的查封，思远公司关于解除超标的部分查封的请求不应得到支持。（一）本案中贵院查封的思远公司财产为土地及在建工程（以下简称“查封物”），其中土地首封法院为重庆市一中院。而查封物上在信中源公司之前的债权有：1.首封法院重庆市一中院本金1100万元的债权；2.第三人铜仁市丰源村镇银行的抵押权2500多万元；3.在建工程除4号楼外的欠付工程款3800万元；4.拖欠的在建工程4号楼的工程款，依法拖欠的工程款有优先受偿权。5.思远公司在乌当区法院另一被执行案件中承担连带清偿责任，其本金为1600万元。以上查封物处置款偿还上述优先于信中源公司的债权后，是否有剩余款项可供本案执行尚未可知，且土地作为不可分物，不可能拆分后查封，因此本案不存超标的查封的问题。（二）本案执行法院对思远公司土地的查封为轮候查封（三封）。根据法律的规定，轮候查封发生查封效力附有条件，轮候查封是否生效，取决于在先的查封。查封未经依法解除或自动消灭的，轮候查封就不生效。查封依法解除或自动消灭之时，轮候查封始自动生效。本案执行过程中作为轮候查封部分，查封尚未生效，也就不存在解除查封一说。
综上所述，我公司认为被执行人提出执行异议的理由不成立，恳请法院依法驳回其执行异议，维护我公司的合法权益，防止被执行人滥用诉权拖延执行。其向法庭提供了如下证据：1贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06执3号执行裁定书；2、重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00867号民事裁定书；3、贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06民初161号民事调解书。
经审查查明，申请执行人贵阳市金阳新区信中源小额贷款有限公司申请执行贵州思远房地产开发有限公司、黄某某借款合同纠纷一案，执行中，于2017年8月3日裁定查封被执行人思远公司在建房屋1#、2#、3#、4#楼和思远公司名下位于贵州省思南县城北新区北京路旁旧城控规xx-
xx号地块。查封期限从2017年8月3日起至2020年8月2日止。
2016年9月2日，本院以（2016）黔0112执134号执行裁定书裁定查封被执行人贵州思远房地产开发有限公司思南未来林城在建工程1#、2#楼项目，查封期限为两年，时间从2016年9月2日至2018年9月1日止。
另查明，被执行人贵州思远房地产开发有限公司共负债务本金为：信中源公司两案共计2420万元；铜仁市丰源村镇银行2400万元；段仁洪1100万元；贵州腾亚建设工程有限公司3800万元。2017年7月26日，贵州省铜仁市中级人民法院委托皓天评估有限责任公司对贵州思远房地产开发有限公司所有的（土地他项权证号：思国他项2014第01xxxxx号；土地他项权利人：铜仁市丰源村镇银行；地号：D-xxx号；权属性质：国有；使用权面积：28659.6平方米；地类用途：商业、住宅；使用权类型：出让）及地上建筑物进行了价格评估，评估价为11538.15万元。
再查明，被执行人贵州思远房地产开发有限公司享有思南县思唐镇旧城控规01-01号地块（未来林城项目）出让总面积86.04亩，用途为商住用地，挂牌出让价为73万元／亩，缴纳土地出让金6282万元。该地块因受2014年7月15日特大洪灾影响，造成地质滑坡，后将该地块减少了47.24亩，按挂牌出让价核减土地出让金3448.52万元。2016年1月底2月初，思南县国土资源局退还了被执行人贵州思远房地产开发有限公司土地出让金1500万元。2016年7月6日，本院裁定提取被执行人贵州思远房地产开发有限公司在思南县国土资源局退还的土地出让金746.37万元。
本院认为，关于异议人提出超标的查封的问题，本院查封被执行人思远公司1至4栋在建房屋系轮候查封法院，从被执行人有多个债权人共计本金9720万元的情况看，该在建房屋土地已抵押给铜仁市丰源村镇银行并经铜仁市中级人民法院委托评估价值，另一查封法院还有重庆市第一中级人民法院。虽然（2017）皓评字第263号价格评估报告对该标的评估为11538.15万元，扣除申请执行人信中源已受偿746.37万元和首封法院及工程款优先受偿后，该款是否足以清偿全部债务尚未可知。因此，本案不存在超标的查封。关于异议人提出的其他问题，因其已向贵阳市中级人民法院申请再审，属于再审审查的范围，不属于本案的审查范围，本案不予审查。故被执行人思远公司提出的执行异议请求理由不成立，依法应当予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回被执行人贵州思远房地产开发有限公司执行异议的请求。
当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向贵阳市中级人民法院申请复议。
审 判 长 康银翔
人民陪审员 刘文锦
人民陪审员 舒 静
二〇一七年九月五日
书 记 员 王家源