绥滨县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黑0422行初3号
原告孟照海,男,1949年4月7日出生，汉族，身份证号：2304221949********，系农民。
委托代理人李淑萍,系鹤岗市律通法律服务所法律工作者。
被告绥滨县绥滨镇人民政府,地址:绥滨县。
法定代表人丁志涛，职务镇长。
出庭负责人凌玉坤，职务绥滨县绥滨镇党委副书记。
委托代理人王凤平，系绥滨县绥滨镇党办干事。
第三人绥滨县绥滨镇中合村民委员会。
法定代表人张海龙，职务绥滨镇中合村民委员会主任。
委托代理人宋贵秋，系绥滨镇中合村民委员会党支部书记。
委托代理人黄殿波，系黑龙江畅心律师事务所律师。
原告孟照海诉被告绥滨县绥滨镇人民政府(以下简称“镇政府”)、第三人绥滨县绥滨镇中合村民委员会(以下简称“村委会”)不服行政机关决定一案，本院于2017年3月26日立案，并依法组成合议庭，向被告镇政府、第三人村委会送达了起诉状副本、应诉通知书及其他案件材料。本院于2017年6月14日公开开庭审理了本案，原告孟照海及其委托代理人李淑萍、被告镇政府出庭负责人凌玉坤及委托代理人王凤平、第三人村委会的法定代表人张海龙及委托代理人黄殿波、宋贵秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称:一是被告作出的决定认定事实错误。首先,被告认定原告从1998年春开始强行侵占、使用第三人集体耕地2.469垧,是事实认定错误。其次，本案的真实事实是：“在第一轮土地承包时，原告家庭6口人，村委会按5口人分给原告3.6垧地。1991年为了缓解交任务粮的压力，原告陆续开垦废弃地，开始人工挑土垫坑，后来用牛马车及雇陈士东四轮车拉土方垫坑，最后雇张学文的拖拉机垫土，历经10余年投入人力、物力、财力把废弃地变为可耕地，该地一直耕种至今已耕种26年之久,不存在侵占之说。”再次,在1998年第二轮土地承包时,延长承包期30年不变。原告所耕种的地没有变化。该地一直耕种，这是不争的客观事实。被告不顾本案存在的客观事实，单凭第三人虚假陈述,违法认定原告侵占机动地是错误的。依据《中华人民共和国土地管理法》第三十八条的规定，国家鼓励单位和个人开发和利用土地,适值开发为农用地,应当优先开发成农用地,依法保护开发者的合法权益。第四十一条规定地方各级政府应当鼓励整治闲散地和废弃地。另据《农村土地承包法》第一条的规定，为稳定和完善以家庭为基础，统分结合的双重体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地当事人的合法权益，促进农村社会稳定，根据宪法制定本法。第四条的规定，国家保护农村土地承包关系的长期稳定。依据该规定，原告响应号召，开垦的废弃地，谁开垦，谁使用，依法受法律保护。再次，因村委会没有按国家政策规定按村总耕地面积的5%留机动地，所以村委会对多留的机动地已于1999年、2005年、2006年给全村村民三次分地，1999年每人分1亩。其中1999年原告户口7人，按4口人分。2005年、2006年分给原告2口人地2.32亩，合计6.32亩。假设如被告称1998年春原告就侵占机动地，为何在1999年、2005年、2006年分地给原告。显然不能自圆其说，认定侵占耕地不成立。在2008年颁发土地承包经营权证时，原告耕种的5.6垧地和后分的6.32亩地没有填写到颁发土地承包经营权证书中，错误在村委会，村委会有义务更正。二是被告适用法律错误。2015年村委会现任书记宋贵秋、村长张海龙要求收原告地违法。本案第二轮土地承包时，村委会应当与原告签订书面合同，虽未签订但已将原告开垦的地交给原告耕种，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务对方接受的,该合同成立。第三人将原告开垦的废弃地交给原告耕种,也就是说原告和第三人之间的土地承包合同是成立的。依据该规定，原告从第一轮土地承包至第二轮土地承包，从1991年已履行耕种至今26年之久，第二轮土地承包期30年不变。从1998年至2027年合同期未满,第三人换届后申请收地,被告违法作出收地行为,违反上述法律规定。故被告具体行政行为程序严重违法,被告在第三人申请收回原告开垦的废弃地时没有通知原告参加听证程序,根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，被告剥夺了原告的申辩权。原告认为被告行为侵犯了原告合法权益，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第七款规定，原告依法诉至贵院主张诉求以示公正，依法撤销被告作出的(2016)绥镇处字第1号处理决定，并承担本案的诉讼费用。
被告辩称：一是原告耕种其在家庭承包田之外的2.649垧土地无合法依据。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，开垦荒地也需要经过法定程序，私自开荒不被允许，更谈不到有权一直使用。而且，现在有证据也不能证明原告多种的2.649垧土地均是开荒而来，并且没有证据证明村委会允许其一直使用，也无证据证明村范围内的该地块属于五荒性质。故原告多种的2.649垧土地应属于家庭承包责任田之外的机动地，归中合村所有。二是原告称家人没有分到责任田，故其有权多种村委会土地的说法也是无法律依据。如果村委会没有按政策分给原告家人土地，原告家人作为自然人，完全可以通过诉讼等途径另行主张权利，而无权自行采取强行占地的方式维护自己的所谓权利。决定书认定事实、适用法律、处理程序均无错误，请予维护。三是对于原告提出的被告对于原告强行侵占第三人集体耕地2.649垧土地的认定,对其错误的观点进行陈述。原告现在所种的耕地经过镇政府组织相关人员重新实地丈量是6.38垧,土地证上却是52.3亩（3.487垧），加上以前没有上土地证的面积，原告应得土地3.731垧，实际多出2.649垧的土地并不在土地承包范围内。原告多种的2.649垧土地没有合法的承包合同。原告现有的证据并不能证明原告多种的土地均是开荒而来,即使有一部分是开荒而来,原告也没有拿出当时村委会允许其开荒的证明文件，属于违法开荒。根据农村土地管理法第十条、第十二条、第十六条的规定，农村土地所有权都归村集体所有，包括荒山、荒地。没有村委会同意的耕种和开荒都是违法的，这种行为侵害的是全村人的集体利益。对原告提出的“1999年村里分地没分够一说”进行陈述,根据当年的土地台账及分配标准并没有少分地,具体根据可由本案第三人负责解答和提供。同时,土地分配的情况和非法侵占没有必然的联系,不属于同一法律问题。至于原告称“村委会在2005年、2006年分地时没有追究侵占之事,而是继续按统一标准又分给原告土地一事”,并不是村集体默许原告多种地是合法的，而是保留了追究的权利。对于2005年、2006年分给原告的土地是根据合法承租的土地面积和家庭人口按照全村的统一标准进行分配,完全符合村民自治法第二十四条的规定。原告提出“在1998年第二轮土地承包时，延长承包期30年不变，原告耕种的地没有变化,该地一直耕种中,这是不争的客观事实”等说法进行陈述，该法律所称的承包期不变是指合法承租的土地承包期不变，就是原告土地证上的52.3亩（3.487垧）。不包括其非法侵占的土地。原告称“该地一直耕种这是不争的客观事实”不能证明原告侵占土地的事实，不存在长期耕种既成事实一说。原告引用根据《中华人民共和国土地管理法》第三十八条的规定，并不适合原告适用该条法律的前提是开荒者要在开荒前取得开荒许可,在没有村委会签订任何许可协议的情况下私自开荒是违法的,并不受该条法律保护。四是2015年春村集体对全村所有被侵占的土地进行重新分配,是村委会对村集体利益的集体维护是合法有效的，并且在重新分配的过程当中程序合法。在本次的重新分配当中,村里马清山等17户已把多侵占的土地归还给村集体。现在只有原告迟迟不肯归还,这一行为已经严重的侵害了已分得土地的王金和等8户村民合法权益。在分配土地前村委会召开了全体村民大会,原告参加该会并同意量地返地这个决定，且在会议记录上签字。针对原告称“我方具体行政行为程序严重违法,被告在第三人申请收回原告开垦的废弃地时没有通知原告参加听证程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,被告剥夺了原告的申辩权”，镇政府作出的决定属于行政决定,不属于行政处罚,不需要参加听证程序,对于原告提出的剥夺原告申辩权一说,镇政府已收到原告的答辩状和上访信,镇政府也组织相关部门进行了调查,有当时调查的笔录,不存在剥夺原告申辩权的说法。综上，被告于2016年11月28日作出的土地纠纷处理决定是正确的，请求人民法院予以维持。
第三人辩称:1、同意被告的答辩意见。2、本案所争议的2.649垧土地所有权归第三人所有，在所有权之下村委会享有占有、使用、收益和处分权。因此原告如果想使用该块土地必须征得村委会同意,否则既是侵权。3、2009年7月1日原告与村委会补签了土地承包合同，原告亲自签字按手印。认可了其家4口人应分得52.3亩承包田的事实。若原告认为该合同因为欺诈、胁迫而存在显示公平的情况，应该在一年内向人民法院起诉要求变更或撤销。故该合同因为超过一年起诉期限应为合法有效，所以不存在第二轮承包给原告少分承包地的情况。4、原告承认多耕种村委会2.649垧耕地,有卷宗镇政府工作人员调查笔录证明。5、原告未经第三人允许耕种村委会土地，未缴纳任何费用；村委会也未要求原告缴纳机动地使用费，故不存在诺成性合同的情况。综上，镇政府具体行政行为合法，请予维持。
原告向本院提供的证据情况：
证据一、2017年3月23日绥滨县人民法院民庭开庭审理笔录复印件一份，用以证明原告开庭笔录中的证人冷增信、宋长福、张学文、冷增华证实原告多耕种的地是开垦改造废弃地，而非侵占的机动地。
证据二、证人李桂英出庭证言,证实：其和原告是地邻，原告20年前土地在道边上，土地上有沟，沟边上有柳树，原告在土地上打井的时候树已经没有了，剩下的土地是原告把坑填平后耕种；老百姓的地少我们村支书和村长的地都多。
证据三、证人冷增信出庭证言，证实：1、原告的地不是机动地；2、原告多耕种的土地是废弃地；3、原告的废弃地原来是栽的柳树，被大队推倒后原告开垦的废弃地。
证据四、证人王德军出庭证言，证实：原告的地是原来村里扒道时候推的土地，是原告后期一点一点修整形成的。
证据五、证人冷增华出庭证言,（证人开庭辱骂第三人的负责人自动退庭）期间证实原告土地是废弃地,是路边的沟和坑开垦的。
被告向本院提供的证据情况:
证据一、关于申请处理原告非法侵占集体耕地一事的申请书复印件一份，用以证明镇政府作出关于村委会与原告土地纠纷决定书的案件来源。
证据二、2016年7月1日送达回证复印件一张复印件，用以证明原告收到村委会关于申请处理原告非法侵占集体耕地的申请书。
证据三、原告提交的答辩状共8页、补充事实说明一份共3页、上访信件8页及原告提供的补充事实还原真相说明一份共4页（复印件），用以证明原告针对村委会关于申请处理原告非法侵占集体耕地的申请书进行答辩及耕种土地情况说明。
证据四、村委会会议记录三份共4页（复印件），用以证明村委会讨论同意丈量土地的经过。
证据五、重新丈量土地、分配土地征询意见书复印件一份，用以证明程序合法，原告参与知晓这件事。
证据六、镇政府调查原告、王奎洲、宋文山的调查笔录共7页（复印件），用以证明原告承认多种土地，以及其他两人证明并没有同意原告耕种这部分土地。
证据七、村委会向镇政府出具的当时量地和分地的依据即中合村党支部书记和村委会主任的证明材料一份、原告应分地和多分地的证明材料共7页，用以证明原告多耕种的土地，和村里分地量地情况。
证据八、2009年7月1日原告的土地承包合同复印件一份，用以证明给原告土地证上的面积是52.3亩，是本人签字核定。
证据九、村委会提供重新丈量原告家土地的测量明细记录复印件一份，用以证明原告多耕种了2.649垧土地。
证据十、绥滨县人民法院对村委会起诉原告返还多种地的裁定书、鹤岗市中级人民法院对村委会起诉原告返还多种地的裁定书共4页（复印件），用以证明土地权属问题由镇政府处理。
第三人庭审中提供绥滨县土地管理局印制，即中合、庆祥、吉连村土地利用现状图打印件一份，用以证明原告多耕种的土地位于中合村东北角，地号为中合8-2，该现状图清楚表明该地块全为中合村所有，没有国有土地在内。
原告针对被告提供的证据进行质证情况：
原告对被告的第一份证据,作为第三人提供的申请书无异议，但是对证明的问题有异议，认为不能证明本案原告侵占被告的机动地；对证据二、三无异议，但对被告所要证明的事实有异议，该证据发生在第三人提供申请之前所提交的材料；对证据四、五真实性、关联性、合法性均有异议，认为纸张特别新，字迹一看就是新书写的，会议记录当中不能证明被告行政行为的合法性，且无本案原告签名；对证据六的真实性、关联性、合法性均有异议，认为时间上有改动，字是原告本人签的，但是证明不了被告程序合法，从被告提供的第一份证据上看申请书是2016年6月27日书写,而送达回证上显示是2016年7月1日，被告在没有给原告送达前就给原告于2016年6月27日做笔录，并且日期有更改,显然调查笔录不真实；从而进一步证明被告在程序上存在违法，对其他二人的笔录不能证明被告所要证明的方向，指纹不是原告所按印；对证据七的真实性、关联性、合法性均有异议，证人张海龙、宋贵秋是村委会的主任和书记，二人在2015年任职后,多次向本院提起了民事诉讼，只能代表当时任职的情况,不能证实原告当时开垦的废弃地没有经过当年的村委会同意，同时也不能证明原告所耕种的土地是侵占的机动地,更不能证明被告的具体行政行为的合法性；对证据八真实性、关联性、合法性均有异议，签字不是原告本人；对证据九去测量时被告没有通知原告，所以程序不合法；对证据十真实性无异议,但对被告所证明的问题有异议,本案是土地承包经营权纠纷不是确权纠纷，原告作为中合村集体经济组织成员依法享有该村的土地承包经营权。
被告针对原告提供的证据进行质证情况：
对证据和证言均有异议。被告认为证人证实的都不属实。原告耕种的地并不是废弃地。
原告对第三人提供的土地利用现状图，土地位置没异议。此案争议的土地在8-2地块的西南位置，居民点东北方向离居民点几十米处。原告对这块地是集体土地有异议，该图出处是绥滨县国土资源局，但是没有单位公章。
第三人对原告提供的证人证言均有异议。认为三位证人都多种了集体土地,与本案有利害关系,且其所陈述状况明显不合情理，不能证明原告合法耕种。
经审理查明，1991年初原告孟照海陆续开垦废弃地并耕种至今。1998年农村第二轮土地承包时，第三人村委会与原告孟照海签订书面土地承包合同，承包土地面积合计52.3亩，分别为：村后道北41亩、树林后地6亩、马新地2.6亩、西大排2.7亩。但是第三人村委会未与原告孟照海签订其开垦废弃地耕种协议。2016年3月1日被告镇政府组织工作人员及第三人村委会的相关人员对原告孟照海开垦废弃地进行测量，并根据中合村集体土地所有权证书、绥滨镇经管中心证明、中合村委会会议记录以及调查王奎洲、宋文山、原告孟照海的调查笔录，被告镇政府于2016年11月28日作出（2016）绥镇处字第1号处理决定，决定:一、本案争议水田2.649垧属于申请人中合村委会所有，被申请人孟照海的行为构成侵权，应于2016年12月10日前返还侵占的集体水田共2.649垧；二、申请人中和村委会要求被申请人孟照海赔偿2013年至2016年侵权损失共计80，100.00元的请求，不属于本机关处理范围，应另行诉讼解决。2017年8月10日被告镇政府作出了(2017）绥镇处字第1号撤销决定，决定撤销其作出的（2016）绥镇处字第1号处理决定。
本院认为，被告作出的关于第三人村委会与原告孟照海土地使用权纠纷处理决定，认定本案争议的水田2.649垧属于第三人村委会所有，处理决定的查明事实部分，所认定原告孟照海超占机动地是2.67垧，属于被告镇政府作出处理决定存在认定的事实主要证据不足的情形。被告镇政府于2017年8月10日作出（2017）绥镇处字第1号撤销决定，决定撤销了其作出的（2016）绥镇处字第1号处理决定，即本案原告孟照海诉讼请求撤销的行政行为被撤销，属于该行政行为存在不需要撤销情形。本院已向原告孟照海释明，但其仍要求确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认绥滨县绥滨镇人民政府于2016年11月28日作出的关于中合村委会与孟照海土地使用权纠纷处理决定书行政行为违法。
案件受理费50.00元，由被告绥滨县绥滨镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于鹤岗市中级人民法院。
审判长 石宝鑫
审判员 王荔荣
审判员 王海亮
二〇一七年九月三日
书记员 全萍萍