山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终628号
上诉人（原审被告）：江苏科峰环境工程有限公司，住所地盐城市盐都区冈中街道纬五路。
法定代表人：计成分，董事长。
委托诉讼代理人：符为奇，江苏中盐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：枣庄市海象纸业有限公司，住所地枣庄市薛城区邹坞镇西邹坞村。
法定代表人：许玉国，董事长。
委托诉讼代理人：孙忠伟，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李忠祥，山东祥鼎律师事务所律师。
上诉人江苏科峰环境工程有限公司（以下简称科峰工程公司）因与被上诉人枣庄市海象纸业有限公司（以下简称海象纸业公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初3341号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
科峰工程公司上诉请求：1.将一审法院判令上诉人支付给被上诉人的款项从706109.92元调整为207562.05元；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.关于违约金问题，从被上诉人提交的违约金证据来看，被上诉人在起诉主张的违约金并不含2017年4月9日补充协议所产生的违约责任。2017年4月9日协议签字后，因被上诉人未能及时提供整改所需的相关材料，从而导致工期延长，是其自身原因造成的，被上诉人并未主张2017年4月9日协议的违约责任。一审法院的审理超出被上诉人的主张，以2017年4月9日的协议判令被上诉人承担违约金没有任何依据。2.关于被上诉人垫付材料费问题，根据被上诉人一审提交的证据，上诉人的工作人员签字认可的材料费为263552.05元，另99949.8元的材料单据虽有上诉人工作人员签字，但同时该单据注明了相关材料费由被上诉人承担，因而该99949.8元的材料费应由被上诉人承担。由此，上诉人应当承担材料费263522.05元。一审法院判定上诉人承担438099.92元材料费没有依据，一审法院多判决174547.87元。3.关于买卖合同及循环泵的问题。一审法院认定上诉人应承担循环泵费用286000元错误。根据2017年4月9日的协议上诉人按约定对设备进行整改，整改过后设备均能正常使用，后被上诉人不知何时自行购买了循环泵等设备，同时也没有将更换下来的设备退还给上诉人，所以相关设备的费用应由被上诉人自行承担。上诉人应支付给被上诉人款项为263552.05元+51920元-107910元=207562.05元。
海象纸业公司辩称，上诉人关于违约金上诉理由不能成立，2017年4月9日签订补充协议后，上诉人于2017年5月13日就不再为被上诉人进行安装调试，存在违约行为。被上诉人在一审中也就上诉人的这一违约行为主张由其承担违约责任。一审判决判令上诉人承担违约责任是正确的，虽然数额低于上诉人应当承担的违约责任，但被上诉人考虑到司法成本未上诉。关于被上诉人垫付的材料费，实际被上诉人基于双方的合同约定及上诉人工作人员签字认可的材料费，远远高于一审判决数额，一审判决仅就查证属实的应当由上诉人承担的垫付费用进行判决，有许多材料实际使用，而上诉人的工作人员在现场没有签字，一审法院未予支持，一审判决并未多判而是少判决垫付费用。关于循环泵，根据双方合同约定设备使用的循环泵应该是襄樊五二五泵业公司生产的，但上诉人为了节约费用私自更换了不合格的循环泵，经双方协商由被上诉人与襄樊五二五泵业有限公司签订买卖合同购买了循环泵，费用应由上诉人承担。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
海象纸业公司向一审法院起诉请求：1.判令科峰工程公司继续履行合同，包括提供相关技术图纸、交付程序密码、出具增值税发票；2.判令科峰工程公司支付海象纸业公司垫付费用1544388.21元、人工费147920元、租赁费19627.10元、停产损失1760,400元、违约金860000元、违规处罚200元，扣减海象纸业公司未付工程款107910元，因停产损失大于违约金数额，海象纸业公司不再重复主张违约金，海象纸业公司主张的费用共计3364625.31元；3.诉讼费用由科峰工程公司承担。
一审法院认定事实，2015年11月23日，原、被告签订工业品买卖合同，约定原告海象纸业公司向被告科峰工程公司购买25T循环流化床锅炉脱硝系统（SNCR）、25T循环流化床锅炉脱硫系统、25T循环流化床锅炉布袋除尘设备、气力输灰设备。总价款贰佰陆拾万元整（含17%的增值税发票、运输及安装费用）。被告所供设备保质期一年，凡因被告产品质量问题给原告造成直接经济损失的，由被告全部承担。如被告产品出现质量问题，被告保证在接到原告传真48小时内到达原告现场处理，否则原告每天处罚被告500元作为原告方的损失的补偿。被告所供设备在原告方具备施工条件之日起50天内全部安装完成（雨雪天扣除），否则每超过一天，由被告补偿原告500元。被告应予签订合同后5日内提供相关技术图纸（设备基础图、示意图）。原告按本合同及合同附件（技术协议）的相关规定进行验收，验收地点为原告厂区。
同日，原、被告签订技术协议，约定该工程的具体技术要求、技术培训等内容。亦明确约定：被告应在168H试运行合格后出具试运行报告，原告一个月内提出环保验收申请，由被告负责协调环保验收。质保期为本工程环保验收合格结束后12个月，在质保期内发生的产品质量问题，由被告负责。
科峰工程公司于2016年元月27日正式进入施工。2016年5月17日，原、被告签订关于科峰环境工程有限公司有关烟气处理的补充协议，约定：除尘工程应于5月26日确保投入运行；脱硝工程除电控系统外5月26日全部完工；脱硫塔主体5月23日完工，脱硫塔主体除锈防腐、保温包括楼梯平台6月4日前完工循环水泵、乳液泵、污泥泵、氧化风机、板框压滤机、搅拌器及相关管道阀门进出口烟道、烟道支架、膨胀节、挡板门6月30日前全部完工；灰库工程于6月20日全部完工；整体系统电控安装于6月20前全部完成。全部工程安装结束后15天内全部调试正常，达到合同要求。以上工期为确保完成工期（因天气及原告因素影响除外）。否则每项每拖延一天罚款2000元，其他未明确事项仍按原合同约定执行。
2017年4月9日，原、被告签订关于科峰公司对烟尘处理继续改造的补充协议，约定由被告负责对板框压滤及过滤系统、循环泵(主泵)及管道、脱硫吸收塔、石灰石系统、除尘系统、脱硝系统、现场管道布置和电缆桥架等改造，板框压滤及过滤系统的除渣泵由被告负责咨询压滤机厂家，选型合适，配备高低压泵并配一套定转子做备用，备用定转子费由原告负担。循环泵出力不够由被告负责联系厂家负责更换全新的，先更换一台，看出力情况，在决定是否更换另一台，由被告负责。看使用效果，最后确定谁的责任由谁负责费用。脱硫塔内排渣泵，由被告负责联系厂家，更换合适的排渣泵。所有改造用的材料由被告申报、验货、领用、原告暂时替被告购买。限定工期为自补充协议签订之日起15天内完成，因设备未到货、天气原因和现场设备不能停运影响施工工期的，时间顺延。2天内提书面申请，一式两份，否则到期未完成，每天每项罚款2000元。
庭审中，原、被告对涉案工程图纸、程序密码及增值税发票等事项已达成协议。涉案工程现可正常使用。原告尚欠被告工程款107910元。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原、被告签订的工业品买卖合同、技术协议及相关的补充协议，符合承揽合同的特征，故本案的案由为承揽合同纠纷。
原、被告对其之间存在承揽合同关系均无异议，该院予以认定。庭审中，原、被告对原、被告对涉案工程图纸、程序密码及增值税发票等事项的交付达成协议并履行，且涉案设备现已正常运行，故原告要求被告继续履行合同的诉讼请求，该院在判决中不再处理。本案的主要争议焦点由：一，被告是否违约；二、原告为被告垫付材料费、人工费的数额；三、被告是否应支付原告租赁费；四、原告的停产损失是否有事实依据；五、原告主张的违规罚款是否有事实依据。关于争议焦点一：原、被告签订合同及补充协议后，均应按照约定履行各自合同义务。该院认为，涉案的两份补充协议均是对原合同的补充。在涉案的两份补充协议中，原、被告对工程交付期限作出变更，被告应按照最后一份补充协议（即2017年4月9日的协议）约定的工程交付期限履行交付义务。庭审中，被告自认其工作人员于2017年5月13日左右不再为原告施工。根据2017年4月9日的协议，该院认为，被告未能在协议约定的期间内交付工作成果，应承担相应的违约责任。被告应承担的违约金数额为38000元（2000元×19天）。关于争议焦点二：原告为证明其为被告垫付材料费，向法院举证：1、材料领用清单；2、工业品买卖合同（原告与襄阳五二五泵业有限公司于2017年5月1日签订，共购买泵九台）、协议、收款收据（证据2拟证明：原告为完善弥补被告设备缺陷购买循环泵、支付防腐处理费共计397000元），被告的质证意见：对证据1中有徐洋签名的单据予以认可，证据2中的循环泵的费用，是因原告违章操作将原设备使用坏，后被告自行购买换上去的；对协议及防腐费单据未质证。该院认为，被告提交2017年1月3日出具的工作函，可以认定：徐洋、龚彬彬、卞君威、王正凯、张大伟、将寿涌为其派驻海象纸业的工作人员，庭审中，被告亦认可王骏为其工作人员。根据原告提交的材料领用单，由被告工作人员签字认可的材料数额为438099.92元。故该院认定，原告为被告垫付材料价值438099.92元。关于买卖合同及循环泵费用（365,000元），该院认为，根据原告提交被告2016年12月28日出具的承诺书【载明：4台除渣泵叶轮（因材料为塑料）应更换】，因涉案技术协议约定所有浆液泵应为金属结构，泵的轴承形式采用机械密封。原告主张更换该4台泵的费用，该院予以支持；根据涉案技术协议2台浆液循环泵要求扬程均为40米，生产厂家为襄阳五二五泵业有限公司。现被告所供泵不符合上述标准，原告更换该2台泵费用，该院应予支持。根据原告与襄阳五二五泵业有限公司所签的工业品买卖合同(合同约定:耐磨耐腐蚀泵单价2,500元；循环泵单价9300元。)及相关的收款收据。该院认定，原告为被告垫付循环泵费用为286000元（2×9300元+4×2500元）。关于协议及收款收据（32000元），一审法院认为，原、被告提交的证据均无法证明涉案脱硫塔需要再次防腐，无法确定该费用支出与原被告提供设备质量存在关联性，故该院对该费用支出不予采信。原告为证明其为被告垫付人工费的主张成立，向一审法院举证：1、协议一份（协议主要内容：海象纸业公司抽调机修人员帮助科峰工程公司施工，其费用从工程款中扣除（每人每天按160元/天计算）；2、清单五份。被告质证意见：对有徐洋签字的部分予以认可。结合原告提交的证据(徐洋签字认可的用工期为324.5天)、被告的质证意见。该院认定，2016年4月至7月，原告为被告垫付人工费51920元（160元×324.5天）。关于争议焦点三：原告为证明其该项主张成立，向该院举证：柏宗新锅炉架关工程决算汇总表。被告质证意见：该证据系原告单方制作，被告不予认可。该院认为，该证据系原告单方制作，被告对该证据所载内容不予确认，该院对该证据不予采信。故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于争议焦点四，原告为证明其停产损失，举证1、企业停产、检修及恢复生产报告；2、2017年4月份，原告单位的产量表、销售价格、单位成本表。被告质证意见，原告提交的企业停产、检修及恢复生产报告，薛城区环境保护局所出具意见的时间为2017年4月30日，该段时间处于假期期间，故该证据不具客观性。因其他证据系原告单方制作，被告不予认可。该院认为，原告提交的证据1不足以证明企业停产检修与被告的工程质量存在因果关系，其提交的证据2因其单方制作，被告不予认可，该院不宜采信。故对原告主张的停产损失，该院不予支持。关于争议焦点五：原告为证明其该项主张成立，向法院举证：罚款通知单两份。被告不予认可。该院认为，该罚款通知单系原告单方制作，被告未确认。故该院对原告的该项主张亦不予支持。综上所述，原告要求被告继续履行，因当事人双方对此达成调解协议并履行，该院在判决中不再处理。被告应支付原告违约金38000元、垫付材料费724099.92元、垫付人工费51920元，共计814019.92元，抵销原告应支付被告工程款107910元，被告还应支付原告款项706109.92元。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告江苏科峰环境工程有限公司向原告枣庄市海象纸业有限公司支付违约金38000元、垫付材料费724099.92元、垫付人工费51920元，共计814019.92元，抵销原告应支付被告工程款107910元，被告江苏科峰环境工程有限公司还应支付原告枣庄市海象纸业有限公司款项706109.92元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33717元，由原告枣庄市海象纸业有限公司负担26642元，被告江苏科峰环境工程有限公司负担7075元；申请费5000元，由被告江苏科峰环境工程有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交证据。本院经审理认定的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为,本案争议的焦点是：一、原审判决科峰工程公司向海象纸业公司支付违约金38000元是否有事实和法律依据；二、原审判决关于垫付的材料款724099.92元认定是否正确。关于焦点一，科峰工程公司与海象纸业公司签订的工业品买卖合同、技术协议及相关补充协议均系双方当事人真实意思表示，虽然双方签订的买卖合同，但依据技术协议内容来看，双方应是承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的计算方法。科峰工程公司与海象纸业公司在2017年4月9日签订的补充协议第十一条对于逾期安装违约金的标准明确约定每天2000元，而科峰工程公司在施工过程中延误工期19天。因此原审按照违约天数及每天违约金为2000元的标准，计算38000元违约金有事实及法律依据。关于焦点二，原审判决的垫付材料款724099.92元中包括循环泵286000元和其他垫付材料费438099.92元两部分。关于循环泵286000元的费用承担问题。科峰工程公司与海象纸业公司在技术协议中对于涉案工程所使用的各类泵明确约定使用襄樊五二五公司生产。而科峰工程公司在设备安装过程中却部分使用其他厂家生产的泵，为此海象纸业公司向五二五泵业公司购买予以更换，为此产生的费用应由科峰工程公司承担。关于海象纸业公司垫付的其他费用438099.92元问题。海象纸业公司提交的材料领用单有科峰工程公司工作人员的签字确认，对于其中载有由海象纸业公司承担的部分单据，科峰工程公司主张应由海象纸业公司负担，对科峰工程公司的主张，海象纸业公司不予认可，这些材料费用均属于科峰工程公司承诺书中承诺范围。在科峰工程公司不能提供其他证据证明双方就部分费用由海象纸业公司负担达成合意，因此这些垫付费用仍应由科峰工程公司负担。因此原审关于垫付的材料款724099.92元认定是正确的。上诉人科峰工程公司的上诉理由不能成立，上诉主张本院不予支持。综上，原审认定事实，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8778元，由上诉人江苏科峰环境工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 莹
审判员 孙 晓
审判员 杨丽娜
二〇一八年五月十七日
书记员 高文娜