吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉07民终138号上诉人（原审原告）：韩铁军，住吉林省长岭县。委托代理人：秦桂侠，吉林车宏伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李忠山，干部，住吉林省长岭县。委托代理人：苑宝全，吉林讯捷律师事务所律师。原审原告韩铁军与原审被告李忠山合伙协议纠纷一案，长岭县人民法院于2017年11月23日作出（2017）吉0722民初2047号民事判决。韩铁军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告韩铁军及其委托代理人秦桂侠、原审被告李忠山的委托代理人苑宝全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩铁军二审上诉请求：请求撤销（2017）吉0722民初2047号民事判决书，请求发回重审或者改判被上诉人向上诉人偿还13.6万元债务利息。事实和理由：原审判决认定事实错误，双方合伙帐目清楚，可以确定合伙利润。上诉人与被上诉人于2005年4月合伙承担修路工程，于2008年4月工程结束决算，工程帐户余额为15.79元，合伙帐目已经结清。而上诉人向被上诉人主张的债权13.6万元是工程结算后60万元利润的一部分，与工程帐目没一点关系。上诉人是依据县交通局出包工程明细帐目和被上诉人当庭认可支取了60万元的事实主张债权13.6万元。而原审法院却以帐目未结清为由驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实错误。原审判决对上诉人和被上诉人口头合伙协议认定为合法有效，如果双方帐目不清无法确认合伙盈余，应当在庭中向当事人释明，依法对合伙利润进行清算，通过中介机构的报告认定审判本案。原审没有释明属于程序违法。合伙人是三人，一审只有韩铁军、李忠山参加了诉讼，遗漏了合伙人李忠国，要求追加李忠国作为当事人参加诉讼。李忠山的二审答辩意见：1、关于遗漏必要诉讼主体问题。本案是韩铁军、李忠山、李忠国合伙承包工程，韩铁军基于合伙关系主张利润分配，因缺少合伙清算的书面证据没有形成明晰的债权债务关系，因此应当由全部合伙人参与诉讼，属于遗漏必要的共同诉讼参与人。2、关于合伙终结后是否清算问题。上诉人不能举证证明工程结束后三名合伙人进行了最后的清算，上诉人虽称有帐页为凭，但帐页只是一个统计，但不是对合伙关系的清算，理由是：没有李忠国参与，不能保证统计全面准确，所谓的15.79无不是帐面余额，实际余额与15.79元不符。3、被上诉人李忠国二审中提交的和解协议如何认定问题。被上诉人交的和解协议内容为：韩铁军要求李忠山给付工程款13.6万元，现经协商同意李忠山给付5万元，其他请求放弃。上诉人承认是其签署并收到了5万元现金，但抗辩称当时喝酒了，没有看打印的内容就直接签名。被上诉人代理人认为，该抗辩不能成立，自行签名的真实性上诉人认可，和解协议的形成过程中现场有四个人包括韩铁军夫妇，因韩铁军在一审调解中曾同意李忠山再给其7万元就撤诉，李忠山提出合伙中借企业资质费还有25万没给，不同意给韩铁军7万元，双方没调解成。后经调解约定给5万元，但当给付时间到来时韩铁军又反悔了。2018年元旦左右，韩铁军主动联系李忠山的弟弟表示同意李忠山再给5万元韩铁军撤诉并放弃其他诉讼请求。2018年1月21日在太平川一饭店，李忠山弟弟及司机、韩铁军夫妇见面吃饭，在饭店韩铁军签署了这个和解协议，李忠山弟弟交给了韩铁军5万元钱，韩铁军也答应近期去撤回上诉，但其没有撤诉。李忠山对其弟代表他调解并给付5万元钱是不认可的，但考虑亲情没有强烈反对。和解协议是韩铁军的真实意思表示，合法有效。和解协议是对合伙关系的一种终结清算。约定韩铁军收到5万元后放弃其他诉讼请求，现其收到5万元后应当撤回上诉，现其不撤回上诉的情况下，二审应当驳回上诉，维持原判。韩铁军向原审院提出诉讼请求：1.要求判令被告李忠山立即给付工程款13.6万元并从2011年2月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。事实与理由：2005年4月18日，原告与被告李忠山及其弟李忠国三人合伙承包建设长岭县境内“四乾线”（四平至乾安）保卫至东金保段（C标段）县道改建工程。全长23.42公里，因无资质，挂靠内蒙古建堃工程有限公司名下，并为此专门临时成立“内蒙古建堃工程有限公司四乾线C标段项目部”。三人出资共100万元，其中原告出40万元，李忠山、李忠国兄弟各出30万元。但是项目部经理由被告李忠山担任，原告担任副经理。另雇佣李忠山、李忠国的妹妹李彦超做专职会计，雇佣原告妻子柴某做专职现金员。施工及其相关工作基本正常运行。2006年10月工程结束，三人结算，各自将出资款全额收回，账上盈余15.97元。另有长岭县交通局尚欠三合伙人60万元工程款，此为利润。根据出资，这60万元李忠山、李忠国、原告每人应分得18、18、24万元。2010年2月28日，被告李忠山在长岭县交通局支取10万元自用，2011年2月24日又擅自支取50万元。期间，被告给原告7万元工程款，被告未将已取出60万元合伙款之事告知原告。2012年12月，原告找到长岭县交通局索要工程款，才得知此款已被被告全部支取。在此期间，被告李忠山无处找寻。2013年4月，原告意外遇见被告，向其索要剩余工程款，被告承诺保证给足原告应得的工程款24万元。2014年10月19日被告通过银行转账给付1万元，2015年4月18日，被告再次给付原告2.4万元。余款13.6万元至今未给付原告。此款经索要未果。出资100万元的工程盈利60万元，原告出资40万元就应得24万元，已经收到10.4万元，尚有13.6万元未得到，且全在被告手中。而被告竭尽逃避之能事，必欲非法占有为快，不肯物归原主。因此，原告诉诸法院，请求依法判令被告给付13.6万元，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，自2011年2月24日（即被告从交通局支取该款之日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至付清之日。李忠山原审辩称，2005年4月18日我与李忠国、韩铁军合伙承包修建四乾线保卫至东金保段县道改建工程情况属实，三人出资100万元属实，原告40万元，我和李忠国各30万元，工程没结束之前，每个人的投资款就已经返还了，初期是李彦超帮忙当会计了，后来李彦超回内蒙了，我本人当会计了，柴某一直是出纳员。交通局的60万元确实是我领走了，60万元的大部分用于机械费、材料费、人工费以及其他必然发生的费用，这部分钱付出去34万元，三人应分摊26万元，按照入股的比例原告应分得10.4万元，原告应分得的钱我已经在2011年左右给了原告7万元，2014年给了1万元，2015年给了2.4万元，所以原告应得的部分都已经给完了。主要的支出费用单据、明细等在李忠国处，两年所用的机械设备都是李忠国经手租的，机械设备联系人除了李忠国别人联系不上。因为李忠国还有费用需要支付所以不配合，至今还有应付款未付，已付款未入账。因此，不同意原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。原审法院对证据和事实认定如下：原告提供的在交通局复印的出包工程往来三栏明细账，共5页，在第一页和第二页标注的地方有明细摘要写明：四乾线拨付工程款10万元和50万元，证实被告在交通局支取工程款60万元。被告质证无异议，2010年和2011年确实支取了这60万元。原告提供农行户名为柴某，尾号为0366卡的明细，明细显示在2014年10月19日转入1万元，证实被告给付欠款有一笔是通过转账，其余都是现金。被告没有异议。原告证人柴某证实，她与原告系夫妻关系，与被告系亲属关系，在该项合伙工程中担保出纳员。2005年合伙承包这个项目时李忠国、李忠山和韩铁军是合伙人，我当时是出纳员，我手里有关于这个项目的现金日记账，2008年4月29日关于这个项目的所有账目都结清了，账面余额15.97元，没有外欠的其他债务。另外交通局还欠我们60万元，60万元应该按照4:3:3的比例分配。原告质证没有异议。被告质证认为，结这个账面的时候三个人没有到一起，外欠的大额款项也没有结清，当时交通局具体欠多少钱也没有结算。原告证人柴某提供的日记账一本，证人证实这本帐李彦超和李忠山都经手过。这里已经有机械费、人工费、材料费等支出，账上已经都写了。原告质证认为，这本帐里已经包括全部应付的现金，账目已经结清，已经没有外欠的了，证人说交通局欠60万元的数字不对，结账时只是预估的数字，到局里查完才知道确切是60万元，会计账簿及传票在被告处。被告质证认为，这本账里确实有李彦超的字迹，证人所述的那几页余额落款确实是我本人写的，李彦超也帮柴某做过帐，也有过李彦超的笔迹，这本账属实，但还有没付的钱。根据当事人的陈述、质证和经审理确认的证据，原审法院认定事实如下：2005年4月18日原告韩铁军、被告李忠山和李忠国合伙承包修建四乾线保卫至东金保段县道改建工程。三人共投资100万元，其中韩铁军投资40万元，李忠山、李忠国各投资30万元。2008年4月29日工程结束进行决算，三方投资款均已返还。三人合伙无书面协议，亦无散伙协议。2010年2月28日、2011年2月24日被告李忠山分两次在长岭县交通局支取工程款共计60万元。被告李忠山于2011年、2014年、2015年分别给付原告合伙款7万、1万、2.4万元。现原告诉至法院，要求按比例分得24万元，扣除已付款10.4万元，被告尚欠原告13.6万元。被告李忠山认为，原告应得的部分都已经给完了，主要的支出费用单据、明细等在李忠国处，至今还有应付款未付，已付款未入账。因此，不同意原告的诉讼请求。原审法院认为，原告韩铁军、被告李忠山与李忠国为修建四乾线保卫至东金保段县道改建工程达成口头协议，三人实际投资100万元，分工合作，虽然没有书面协议，但已完全具备合伙经营的实质要件，形成的合伙关系合法有效。原、被告双方对证人柴某提供的现金日记账的内容表示认可。原告认为该日记账能够反映出截至2008年4月29日账户余额为15.79元，所有账目已结清。被告认为该账目中实际发生的属实，但尚有应付款未付，已付款未入账，合伙账目未结清。经查，该日记账中多处出现“借工资款”“借房租费”“李彦超借备用金款”“李忠山乌兰浩特借款”等借款，但未查找到各借款的入账摘要信息，可见该账目尚有部分款项未结清。依据现有证据不能查清案件全部事实，故本案事实不清，证据不足，对于原告的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告韩铁军的诉讼请求。案件受理费3020元，由原告负担。经本院审理查明，2005年4月18日，上诉人韩铁军、被上诉人李忠山和案外人李忠国合伙承包修建四乾线保卫至东金保段县道改建工程。三人共投资100万元，其中韩铁军投资40万元，李忠山、李忠国各投资30万元。2006年工程完工。经双方当事人陈述，三投资人的投资款均已返还。2010年2月28日、2011年2月24日，被上诉人李忠山分两次在长岭县交通局支取工程款共计60万元，李忠山于2011年、2014年、2015年分别给付上诉人韩铁军7万元、1万元、2.4万元共计10.4万元。上诉人韩铁军起诉要求按投资比例分得24万元，扣除已付款10.4万元，被上诉人李忠山还应给付其13.6万元。李忠山辩称，60万元大部分用于机械费、材料费、人工费以及其他必然发生的费用，剩余的钱才能进行合伙分配，三人合伙未清算，现在既有应付款未付，也有已付款未入帐，还有已付款重复入帐，更有未经我签字私自入帐问题，需要三个合伙人坐下来算帐，算完帐才能研究其他问题。双方因而成讼。二审中，被上诉人李忠山提交一份和解协议，内容，“我与李忠山合伙修建四乾线工程，因工程结算产生纠纷，我起诉要求李忠山给付工程款13.6万元，现经大家协调，我们已经和解，我同意李忠山给付5万元，其他请求不再主张。收款人：韩铁君，2018年1月21日。”上述事实，有双方当事人的陈述、现金日记帐、和解协议在卷为凭，足资认定。本院认为，上诉人韩铁军与被上诉人李忠山合伙修路，双方之间形成合伙协议法律关系。双方均应当按照约定和法律的规定履行协议。二审中，被上诉人李忠山提交一份和解协议，经庭审质证，上诉人韩铁军对其本人的签名的真实性没有异议，对收到5万元钱的事实也予以认可，但其辩解称除其签字外其他的内容都是被上诉人一方提前打印好的，签字当时喝酒了，也没有仔细看，以为是给打5万元的收据。不同意放弃其他的诉讼请求，二审不撤诉，坚持要剩余的8.6万元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本案中，上诉人韩铁军虽部分否认和解协议上的记载内容，但签名是其本人所签名，且签名时有其妻子和另外两名案外人在场，韩铁军也未提供证据证明签名是在其受到欺诈、胁迫等意思表示不自由的情况下所签，其所辩解的喝酒不属于其法定的不承担责任的法定事由，故应当对和解协议的真实性和法律效力予以确认，应当认定和解协议的全部内容是韩铁军本人的真实意思表示。韩铁军在和解协议中称“其他请求不再主张”，属于对自己权利的一种放弃的意思表示，不涉及到本案的合伙事实问题，这种对自己权利的处分行为不属于对案件事实的认可范畴，因此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条对本案不具有适用性。另外，和解协议虽无被上诉人签字，但为被上诉人所持有并由上诉人签字确认，从本质上体现出双方是一种合同关系，合同对双方具有约束力，合同双方同时也应当遵循诚实信用原则予以遵守和执行。上诉人在收款并放弃权利的同时还坚持诉讼索要剩余钱款，是一种不诚信的表现，应当从法律上对其作出否定性的评价。故本案实体处理上应当驳回上诉人韩铁军的诉讼请求。一审法院以帐目没有结清、合伙没有清算为由判决驳回原告诉讼请求，判决论理虽有不当，但鉴于二审中出现新的证据证明原审原告韩铁军已经放弃了其他诉讼请求，故本案原判结果还是正确的，本院二审在更正判决理由的同时，予以维持原判。一审中，韩铁军仅起诉李忠山一人，对另一名合伙人没有起诉，二审中韩铁军既申请追加另一名合伙人作为当事人，又以和解协议的形式放弃自己的实体权利，两种诉讼行为自相矛盾，对其要求追加当事人的申请，本院不予支持。综上，一审判决结果正确，经本院审判委员会讨论并作出决定，依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3020元，由上诉人韩铁军负担。本判决为终审判决。审判长  孙世雁审判员  徐 芳审判员  于 航二〇一八年三月二十日书记员  孙丽新