山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终710号
上诉人（一审被告）：枣庄市福莱仕乳业有限公司。住所地：山东省枣庄市市中区孟庄镇大郭庄村绿园公司院内。
法定代表人：张政，经理。
委托诉讼代理人：张亭，女，系该公司员工。
被上诉人（一审原告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道*号。
法定代表人：潘刚，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。
上诉人枣庄市福莱仕乳业有限公司（以下简称福莱仕公司）因与被上诉人内蒙古伊利实业集团股份有限公司（以下简称伊利公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省枣庄市�级人民法院（2016）鲁04民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福莱仕公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回伊利公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由伊利公司承担。事实和理由：1、涉案产品为不含乳的风味饮料，与牛奶无任何关联性，二者在产品名称、原材料、生产工艺等方面均无关联，不属于类似商品；涉案产品所使用的“经典”商标，使用的商品为“果味饮品”，隶属商标分类第32类“无酒精饮料”，伊利公司的“金典”商标所使用商品为“牛奶”，隶属商标分类第29类，两商标所使用的商品为两个不同类别，“经典”与“金典”从读音、组成、含义可以正确区分，二者不构成近似商标，福莱仕公司不构成商标侵权；涉案产品所使用的包装装潢为独立开发，且其内�装与伊利公司产品从颜色、设计方面存在巨大差别，消费者在购买时可以明确加以区分，不会构成混淆或误认；涉案产品包装为福莱仕公司印刷发生错误的废弃品，于被诉前已当垃圾处理，福莱仕公司在实际生产和销售中并没有使用涉案产品包装，伊利公司所提供的涉案产品与福莱仕公司无关，福莱仕公司不构成不正当竞争。2、一审法院适用法律不当。3、一审判决赔偿责任无事实依据。伊利公司没有提供计算损失方法和结果、福莱仕公司非法生产和销售的获利证据，涉案产品发票中未体现涉案产品的名称；伊利公司提供的偷拍录像证据不合法，涉案产品在超市购买，超市与福莱仕公司无任何合同关系，不能证明为福莱仕公司所生产；知名商品特有的包装装潢为国家工商机关依据相关标准认定，法院无权将金典纯牛奶认定为知名商品；金典牛奶不是驰名商标，无权�得跨类保护；福莱仕公司有合法的食品生产经营资格，符合国家机关要求的食品生产安全标准，不存在食品安全方面的恶意行为。
伊利公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由为：1、福莱仕公司生产销售的“经典”风味饮品与伊利公司生产销售的“金典”牛奶构成类似商品，二者在生产者和消费对象、功能和用途、原材料和工艺、销售渠道和场所以及消费习惯等5个方面基本相同，构成类似商品。福莱仕公司主张的二者不类似，是混淆了类似商品和商品类别的概念。“经典”标识与“金典”商标构成近似商标，其无论从字体、颜色还是发音上均与“金典”商标近似。2、一审法院判决数额并无不当。
伊利公司向一审法院起诉，请求判令福莱仕公司：1、立即停止侵害伊利公司注册商标专用权的行为；2、立即停止使用伊利公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；3、赔偿伊利公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支15万元；4、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：伊利公司系经国家工商行政管理总局商标局核准注册第6724771号“”商标、第10645293号“”图形商标的权利人，上述商标尚在注册有效期限内，核定使用商品均为第29类，包括黄油；奶酪；牛奶；酸乳酪；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；酸奶；奶粉；奶昔。2014年2月，内蒙古自治区著名商标认定委员会认定伊利公司的“”商标为内蒙古著名商标（2014.2-2017.1）。伊利公司产品多次在国内外获得荣誉。伊利公司与山东省内多地多家公司、商户签订伊利奶区域销售合同书。2013年7月31日，伊利公司取得包装箱（金典奶）的CN302516627S外观设计专利，设计要点在于包装箱的图案、色彩及透明部分的形状，专利证书附有包装箱立体图及使用状态参考图等，证明伊利公司最早设计并使用了该包装。2016年3月4日，伊利公司代理人在新泰市中德荣百货商店购买了外包装上显示制造商：枣庄市福莱仕乳业有限公司、地址：枣庄市市中区孟庄镇大郭庄村（绿园公司院内）、产地：山东枣庄的“经典”奶一箱。伊利公司代理人对购买过程进行了全程录音录像，记录了购买、付款及收据开具的全过程。福莱仕公司对涉案产品不是其生产，在发现印刷错误后已作处理，未在实际生产中使用该包装盒的主张未提交证据予证明。
另查明，福莱仕公司于2003年11月25日注册成立，系有限责任公司，住所地位于枣庄市市中区孟庄镇大郭庄村（绿园公司院内），经营范围包括食品生产、销售；水泥、家电、机电设备、洗涤用品、日用百货销售等。
一审庭审中对伊利公司产品和涉案产品比对如下：1、伊利公司产品与涉案产品箱体的正面均采用白色为底色，中间配有椭圆形视窗。左上角标注“金典”商标或者“经典”标识，以白色字体置于绿色正方形中，字体下方是金色英文字母。2、伊利公司产品箱体背面以白色为底色，中间配有“金典”商标，以白色字体置于绿色正方形中，左右两侧以黄绿彩带装饰。涉案产品箱体背面以白色为底色，中间配有“经典”标识，以白色字体置于绿色正方形中，左右两侧以黄绿彩带装饰。3、伊利公司产品与涉案产品箱体左右两侧均以绿色为主色调，配以白色字体书写的产品的相关信息。包括营养成分表、品名、生产商信息、条形码以及QS产品认证信息等，整体布局构成近似。4、伊利公司产品与涉案产品箱体的顶端提手上侧均用白色字体加绿色�框的形式标明商标或者产品标识。提手左右两侧均用黄绿彩带装饰。
一审法院认为，本案争议焦点为：福莱仕公司是否实施了侵害伊利公司注册商标专用权及不正当竞争行为；如上述行为成立，福莱仕公司应承担何种民事责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
一、关于福莱仕公司侵权行为是否成立的问题。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的�标的，为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，伊利公司是诉请保护商标的权利人，该商标处于法定保护期内，伊利公司的合法权益应受保护。伊利公司商标核准使用商品的范围主要是牛奶及牛奶饮品，涉案产品与伊利公司商标核准使用商品的范围在生产者和消费对象、功能和用途、原材料和工艺、销售渠道和场所以及消费习惯等方面基本相同，构成类似商品。福莱仕公司虽主张在发现包装印刷错误后已将其处理，但未提交相关证据予以证明，故一审法院对该主张不予认可。未经伊利公司许可，福莱仕公司在产品上突出使用“经典”标识，其无论从字体、颜色还是发音上均与伊利公司的第6724771号商标构成近似；在产品上使用的奶牛牧场图案与伊利公司第10645293号图形商标亦构成近似，足以造成消费者混淆。因此，福莱仕公司的行为侵犯了伊利公司的注册商标专用�。
二、关于福莱仕公司不正当竞争行为是否成立的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为系以不正当手段从事市场经营、损害竞争对手和消费者利益的行为，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》规定，知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，知名商品的认定，应当依据该商品的销售区域、销售对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，以及作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。伊利公司的产品销售时间长、范围广，通过多年销售获得许多荣誉，具有一定的市场知名�，为相关公众所熟悉，应当认定为知名商品。伊利公司金典奶包装箱取得了外观设计专利，经过多年的持续使用，已经具有了区别商品来源的特征，相关公众能够将该包装装潢与伊利公司的产品紧密联系起来。通过当庭比对，涉案产品的包装装潢从整体色调到特定形状的透明视窗使用，从颜色搭配、构图到彩带装饰等，在视觉效果上与伊利公司产品基本相同，足以造成混淆。虽然福莱仕公司主张涉案产品不是其生产，在发现印刷错误后已作处理，未在实际生产中使用该包装盒，却无法提供证据足以证明该项主张，因此，福莱仕公司生产的涉案产品构成擅自使用与伊利公司知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为。
三、关于福莱仕公司承担民事责任的问题。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失�侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的相关规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。如前所述，福莱仕公司生产的涉案产品侵犯了伊利公司注册商标专用权，同时构成不正当竞争，伊利公司要求福莱仕公司承担停止侵权、赔偿经济损失及合理维权开支的民事责任，应予支持。至于赔偿数额，因伊利公司未能提供因福莱仕公司侵权而实际遭受损失或福莱仕公司侵权获利数额的证据，主张维权费用亦只提供了购买涉案产品支出的费用发票，故伊利公司主张15万元侵权损失缺乏依据。一审法院综合考虑福莱仕公司公司的侵权情节、主观过错程度、及伊利公司为制止侵权必然支出的合理费用等因素，酌定福莱仕公司赔偿伊利公司经济损失，包括维权合理费用8万元。伊利公司过高部分的诉讼请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第二项、第二十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定判决：一、福莱仕公司立即停止生产、销售侵犯伊利公司第6724771号“”商标、第10645293号“”商标专用权的行为，立即停止使用与伊利公司产品�包装、装潢相近似的不正当竞争行为；二、福莱仕公司于本判决生效之日起十日内赔偿伊利公司经济损失（包括维权的合理开支）8万元；三、驳回伊利公司其他诉讼请求。如果福莱仕公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向伊利公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由伊利公司负担1540元，福莱仕公司负担1760元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有三点：一是福莱仕公司是否实施了侵害伊利公司涉案商标权的行为，二是被诉侵权产品是否使用了知名商品特有的包装装潢，三是福莱仕公司应否承担赔偿责任。
一、关于福莱仕公司是�实施了侵害伊利公司涉案商标权行为的问题。福莱仕公司上诉称被诉侵权产品并非牛奶产品，产品上标注的“经典”标识与“金典”商标容易区分，不构成近似商标，因此福莱仕公司未侵害伊利公司涉案注册商标专用权，并且，福莱仕公司印刷的该产品包装在本案涉诉之前已经销毁，伊利公司提交的被诉侵权产品并非福莱仕公司生产。对此，本院认为，根据已查明的事实，可以认定被诉侵权产品系由福莱仕公司生产销售，福莱仕公司实施了侵害伊利公司涉案商标权的行为。理由为：首先，关于被诉侵权产品是否为福莱仕公司生产的问题。伊利公司提交的录像证据完整、清晰地记录了新泰市中德荣百货商店销售被诉侵权产品的全过程。福莱仕公司虽否认被诉侵权产品系由其生产的，但其对该产品上标注的制造商和联系电话等指向福莱仕公司的生产商信息未能作出合理解释，亦未前往新泰市中德荣百货商店对被诉侵权产品的供货方作进一步确认。故，在福莱仕公司未能提交相反证据的情形下，根据为自己宣传的商业惯例，本院对福莱仕公司关于其并非被诉侵权产品生产者的抗辩理由不予采纳。其次，关于类似商品认定的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”本案中，被诉侵权产品与伊利公司涉案商标核定使用的“牛奶”产品均为饮品，且在商超中陈列摆放在一起，极易为相关消费者识别为同类产品，构成类似商品。福莱仕公司仅依据《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分�》抗辩称不同类别商品不构成类似商品，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。最后，关于近似商标和混淆认定的问题。本院认为，“经典”和“金典”呼叫极为接近，基于“金典”商标在牛奶产品中已有的市场知名度，被诉侵权产品包装物上标记的“经典”标识、奶牛牧场图案标识，明显攀附模仿伊利公司涉案“”、“”注册商标，构成近似商标，足以导致相关消费者对被诉侵权产品的来源产生混淆，侵害了伊利公司涉案注册商标专用权。
二、关于被诉侵权产品是否使用了知名商品特有的包装装潢的问题。本院认为，被诉侵权产品包装箱选取的白绿底色、黄绿彩带以及椭圆形视窗等箱体图案设计、颜色搭配、装潢风格与伊利公司知名产品“金典”牛奶在先使用的特有的包装装潢极为接近，构成近似包装装潢，足以造成相关消费者产生混淆，构成不正当竞争。福莱仕公司关于被诉侵权产品的内包装与“金典”牛奶存在区别，不会导致消费者混淆的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
三、关于福莱仕公司应否承担赔偿责任的问题。如前文所述，福莱仕公司生产销售的被诉侵权产品侵害了伊利公司涉案商标权；该产品包装箱还使用了伊利公司知名商品特有的包装装潢，构成不正当竞争，根据我国《商标法》和《反不正当竞争法》的相关规定，福莱仕公司应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。一审法院在伊利公司、福莱仕公司均未提交证据证明伊利公司因侵权遭受的损失以及福莱仕公司侵权获利的情形下，综合考虑福莱仕公司的侵权情节、主观过错程度等因素，酌定福莱仕公司赔偿伊利公司经济损失及维权合理支出共计8万元，属在法定范围内依法行使自由裁量权，合法适当。福莱仕公司对一�法院确定的赔偿数额虽持有异议，但并未进一步提交证据证明其真实获利情况，故本院对其该项上诉请求不予支持。
综上所述，福莱仕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由枣庄市福莱仕乳业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓梅
审判员 于军波
审判员 柳维敏
二〇一七年六月二十八日
书记员 张瑞瑞