浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2792号
上诉人（原审被告）：胡俊海，男，1969年10月3日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托诉讼代理人：胡江榕，浙江良济律师事务所律师。
被上诉人（原审吴永新）：吴永新，男，1963年6月20日出生，汉族，住东阳市六石街道湖心塘村大啟路****号。
委托诉讼代�人：姜丽珍，浙江泽鉴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱星眸，浙江泽鉴律师事务所实习律师。
上诉人胡俊海因与被上诉人吴永新民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初11623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡俊海的上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回吴永新的诉请。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、本案胡俊海与吴永新之间虽有借条、有汇款，但双方之间没有发生真实的借贷关系。2011年11月份，吴永新借款给案外人樊旭洪700万元，樊旭洪是沈阳东森房地产开发有限公司的法定代表人，双方约定700万元以房屋作抵押，2011年11月17日，吴永新与沈阳东森公司签订了商品房买卖合同，并办理了商品房买卖合同备案手续，但并没有支付购房款。11月18日，吴永新指示胡俊海将700万元借款划进樊旭洪的账号，完成了出借款项义务，之后樊旭洪支付了100万元利息。2013年1月25日，吴永新将出借给樊旭洪的款项与胡俊海进行约定，约定胡俊海承担及享有吴永新出借樊旭洪700万元本金及利息503500元的50%份额。之后，吴永新提起诉讼，状告樊旭洪与沈阳东森公司，要求樊旭洪归还借款，沈阳东森公司承担保证义务，金华市中级人民法院做出（2013）浙金商外初字第23号判决，但对于房屋作为抵押并办理买卖合同备案登记在吴永新名下等事实没有做出说明。之后判决进入执行程序，无法执行。有关23号判决书事实在本案一审庭审中都有陈述。2、400万元的借条不是双方的真实意思，而是为了21套房子出具的。根据双方约定吴永新出借给樊旭洪的7503500元，给了胡俊海50%股权，但作为抵�的21套房产全部登记在吴永新名下。胡俊海担心拿不到21套房子，要求吴永新给予一定的抵押，吴永新也愿意相互抵押，提出给予400万元的款项，用于解决21套房子登记在吴永新名下的忧虑。吴永新也认为，一旦房子给胡俊海，胡俊海不归还400万元，也可以有借条作担保。因此双方出具400万元的借条并非真实的借款意思表示，借款出借之日也是双方达成协议之日。3、一审法院认定胡俊海向吴永新借款400万元事实错误。实际上吴永新出借的400万元已经由沈阳东森房产公司的房屋作了抵押，其借款已经得到偿还，其诉请不应得到支持。一审中胡俊海提交了沈阳东森公司的21套房屋买卖合同备案的证据，吴永新对此也认可，但认为是在建工程，其权利没有得到实现。一审法院撇开该事实，认定与借款事实无关是错误认定。吴永新出借给樊旭洪的借款有21套房屋登记备案在他名下，等于已经得到借款清偿。21套房子是作为借款的抵押担保，五个月无法归还借款，就以房产做抵押，故该400万元借款已经得到清偿。4、借条出具后，吴永新一直没有催讨过，包括利息也没有催过，如果双方之间是借款关系，不可能不进行催讨。5、如果吴永新的借款成立，必须先撤销了21套房产的登记备案手续，买卖房屋既然已经预售备案登记，就具有准物权的效力，可以对抗第三人，该21套房屋已经归属于吴永新，只有在备案登记手续撤销、吴永新债权得不到清偿的情况下，400万元借款才具有归还义务。二、本案法律适用错误。1、一审认定400万元没有归还与事实不相符。一审在21套房产没有撤销登记之下，单独认定400万元借款成立，属事实认定错误，法律适用也错误。2、一审认定400万元没有归还应当承担还款责任，吴永新也陈述了案外人樊旭洪债权50%作�抵销，实际是400万元为21套房产作抵押，因房子登记在吴永新名下，双方债权债务已经抵销。相互抵销的债务归于消灭，一审判决胡俊海归还400万元属适用法律错误。
吴永新辩称，1、本案借款是真实的借贷关系，一审中提供的借条打款凭证，双方确认的对账单都证明借贷关系系真实发生并存在。2、本案诉讼时效未过，双方约定先对案外人樊旭洪的借款进行催讨清偿。其中清偿的款项优先用于归还本案借款，2013年6月针对樊旭洪的借款提起诉讼，金华市中级人民法院作出了（2013）浙金商外初字第23号判决书并于2014年作出民事裁定终止樊旭洪借款的执行程序。樊旭洪借款无法得到清偿的情况下，吴永新向胡俊海主张本案借款未超过诉讼时效。3、樊旭洪借款在2013年1月25日前是胡俊海一个人的债权，2013年1月25日双方结算后吴永新用对胡俊海享有的341.42万元债权及33.755万元现金受让了对樊旭洪一半的债权，并于当日双方签订协议就樊旭洪的债权双方共同享有风险共担，胡俊海歪曲该事实，认为樊旭洪的借款是吴永新的债权，胡俊海于2013年1月25日才取得其中一半的债权。但却未提供任何证据证明胡俊海向吴永新支付任何款项。4、21套房产与本案借款无关，并不能得出21套房产在吴永新名下，本案借款就得到清偿的结论。21套房产是对樊旭洪借款的抵押担保，该事实胡俊海在一审中予以认可。双方虽以买卖合同名义但樊旭洪借款事实无法改变。该21套房产无论以谁的名义进行备案都与本案借款无关。更无法主张本案借款已经由21套房产备案清偿的结论。胡俊海歪曲事实是将（2013）浙金商外初字第23号案件的债券无法清偿的风险全部转嫁给吴永新违反2013年1月25日双方签订的风险各自承担一半的协议。综上，胡俊海的上诉请求无事实和法律依据。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。
吴永新向一审法院诉请：1、胡俊海向吴永新归还借款本金400万元，并支付利息（利息自2013年1月25日起按月利率2%计算至实际归还之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年1月25日，吴永新、胡俊海签订协议书一份，双方就出借给樊旭洪的借款750.35万元的相关事宜约定：1、出借款为双方共同出资，各占百分之五十；2、所有抵押手续先抵押在吴永新名下，等樊旭洪还清所有本息，才能解押；3、款项由胡俊海负责追讨，利息的百分之十作为追讨费用；4、如出现风险，由双方共同承担。同日，吴永新、胡俊海还对双方之间的相关债务进行结算，确认结算后胡俊海应付吴永新3**.42万元，对以吴永新名义出借给案外人樊旭洪的700万借款，双方各享有一半的债权，即吴永新应付胡俊海375.175万元，与上述341.42万元相抵后吴永新应付胡俊海33.755万元，并由胡俊海在对账单下方载明“应付胡：375.175-341.42=33.755万”。此外，胡俊海还于当日向吴永新借款400万元，并在对账单上载明“2013.1.25胡俊海向吴永新借款400万元2分利”及“433.755万”。同时，胡俊海又向吴永新出具借条一份，借条上约定借款期限从2013年1月25日起至2013年4月24日止，月利率2%，如到期尚未归还借款的，由借款人每日支付借款总金额2‰的违约金，直至还清本息为止，款项由张亚萍汇入胡俊海农行6228480381253329118。吴永新分别于2013年1月25日、1月28日按约转账给胡俊海300万元、133.755万元。胡俊海对上述400万元款项的本息至今分文未付吴永新。另查明，吴永新为与案外人樊旭洪、沈阳东森房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，于2013年6月19日向金华中院提起诉讼，该院经审理�于2013年12月7日作出（2013）浙金商外初字的23号民事判决书一份，判决樊旭洪归还吴永新借款本金700万元并支付利息，沈阳东森房地产开发有限公司承担连带清偿责任。该案进入执行程序后，金华中院于2014年11月18日作出（2014）浙金执民字第94-1号执行裁定书，裁定书中载明该案在诉讼阶段已保全了沈阳东森房地产开发有限公司所有的坐落于辽宁市沈河区的房地产，位于沈阳市政府旁边，属于沈阳市重点工程，也系在建工程，鉴于查封财产系在建工程无法处置，未发现债务人有其他可供执行的财产，并依据申请人申请，裁定该案程序终结执行。
一审法院认为，胡俊海向吴永新借款400万元系双方真实意思表示，事实清楚，有对账单、借条、转账凭证等证据证实，应认定为合法有效。胡俊海辩称该400万元款项实际上系为胡俊海对案外人樊旭洪享有的债权的担保�但未提供相关证据证明，应当承担举证不能的不利后果。关于胡俊海辩称案外人樊旭洪已将21套房屋预售备案登记在吴永新名下，吴永新、胡俊海共同的债权能够实现，吴永新不能再主张本案借款的意见，一审法院认为，金华中院裁定确认上述700万元债权的执行案件已程序终结，胡俊海主张的21套房屋是作为该债权的担保或债务抵偿的方式以及该债权是否已经实现的问题不宜在本案中确认处理，本案中无相关证据证明700万债权未实现即吴永新无权主张本案借款，故对上述意见，亦不予采信，如该700万债权实现，胡俊海可依据与吴永新的约定另行主张权利。综上，胡俊海尚欠吴永新借款的事实清楚，其未还本付息，属违约行为，应当承担相应的法律责任。胡俊海在庭审中主张如果其对樊旭洪的债权得到实现，那么本案借款归还吴永新，可以视为对借款期限的延期，故�案应认定为未超过诉讼时效，吴永新有权要求胡俊海归还本息，其主张的利息，亦未违反法律规定，应予以认可。吴永新提出的诉讼请求，有事实和法律依据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：胡俊海应于判决生效之日起十日内归还吴永新借款本金400万元并支付利息（利息自2013年1月25日开始按月利率2%计算至实际履行之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63016元，由胡俊海负担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：吴永新与胡俊海之间的400万元借款系民间借贷还是对债权的担保。从查明的事实来看，本案吴永新向胡俊海出借400万元系双方真实意思表示，有对账单、借条、转账凭证等证据证实，应认定为合法有效，双方应当按照约定履行。胡俊海上诉认为该400万元实际上系吴永新为胡俊海对案外人樊旭洪享有的债权提供的担保，但其未能提供相关证据证明；虽然双方对出借给樊旭洪的700万元债权人主体有争议，但根据双方在2013年1月25日的协议书，无论樊旭洪700万元借款的债权人是吴永新还是胡俊海，胡俊海都享有一半的债权，其均可根据该协议主张债权，胡俊海认为400万元系担保的主张不能成立，本院不予采信。综上所述，胡俊海的上诉请求不能成立，本院不�支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63016元，保全费5000元，均由上诉人胡俊海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 高 耘
审 判 员 张淑英
二〇一七年十一月一日
代书记员 卢芷忻
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