贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔27民终727号上诉人（原审被告）福泉市驰程矿业有限公司，地址：福泉市牛场镇蒋家院新村。法定代表人殷保洪，男，该公司经理。委托代理人胡建华,贵州望江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）罗育红，男，1966年11月10日生，汉族，湖南省湘乡市人，现住贵州省贵阳市，居民。原审被告殷保洪，男，1980年7月9日生，汉族，安徽省阜阳市人，现住福泉市，居民(与法定代表人殷保洪系同一人)。上诉人福泉市驰程矿业有限公司与被上诉人罗育红、原审殷保洪合同纠纷一案，福泉市人民法院于2015年12月28日作出（2015）福商初字第839号民事判决后，福泉市驰程矿业有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审审理查明，开阳县双山坪磷化工有限公司福泉分公司系瓮福集团下设的国有公司，对福泉市道坪镇磷矿山依法享有开采权。2014年6月6日，被告与福泉市进维矿产品有限公司签订矿山股权转让合作协议，对该公司进行了控股，并承接了该公司的一切业务。2014年7月7日，开阳县双山坪磷化工有限公司福泉分公司将位于福泉市道坪镇英坪村格地土矿点的磷矿开采及土石方开挖的劳务发包给福泉市进维矿产品有限公司。同年9月18日，被告福泉市驰程矿业有限公司与原告签订《磷矿开采内部承包协议》，将福泉市进维矿产品有限公司承包的福泉市道坪镇英坪村格地土（福泉市道坪镇高坪背后坡）矿点的磷矿开采及土石方开挖的劳务转包给原告。协议约定，该矿点的开采量为600万方，承包期为二年；由原告包工包料、自负盈亏、独立核算，于2014年9月26日开工；土方开采每方10元、石方每方13元、磷矿每吨28元，计量以车载计算；合同第九条第（四、五）项约定，被告方负责办理施工所需的相应证件、批件，协调周边作业环境、排除外围干扰、为原告创造良好的施工作业环境；如因以上被告的原因，造成原告机械施工人员不能按期施工及中途停工，单次停工时间不能超过24小时，每月累计停工不能超过三天，否则由被告承担原告的设备、人工的相应损失（挖机每台每天1500元、装载机每台每天500元、运输车辆每天800元、管理人员每人每天150元、工人工资每人每天100元）。同时约定，原告自签订合同后，即缴纳10万元合同履约金；被告给原告开具进场通知书三天正常生产后即缴纳90万元的安全保证金；保证金在原告施工三个月后由被告福泉市驰程矿业有限公司退还原告。合同生效后，如有一方违约，违约方须向守约方支付工程总价款1%的违约金。合同签订当日，被告福泉市驰程矿业有限公司即向原告出具了开工通知书。原告于同年9月25日分别以每月18000元、60000元的价格租赁唐建君徐工50型铲车、黄永红的小松牌36型挖机各一台，租期均为一年，并约定了违约责任；同时还租用运输车辆8台及聘请民工10人、管理人员3人，于次日到被告福泉市驰程矿业有限公司指定的施工现场进行作业。被告福泉市驰程矿业有限公司派员到现场登记了原告所运输的方量及车次，并支付了前期的劳务费。2014年9月30日，原告依约向被告福泉市驰程矿业有限公司缴纳保证金100万元。同年11月11日，福泉市国土资源局、福泉市道坪人民政府以原告擅自开采硅石矿为由，向原告下达责令停止违法通知书及责令限期拆除通知书，通知原告停止施工并撤出设备，原告施工队被迫停工。被告福泉市驰程矿业有限公司要求原告原地等待，由其办理相关手续，致使原告停工共计80天，在被告公司无法办理劳务施工相关手续后，原告遂要求被告返还100万元保证金。并撤出了施工队。2014年11月26日，被告福泉市驰程矿业有限公司的法人殷保洪以自己的名义向原告出具承诺书，承诺于同年11月28日中午12时以前返还原告保证金100万元。时至今日，被告福泉市驰程矿业有限公司只返还原告保证金80万元，尚欠20万元。为此，原告特向本院提起诉讼，要求判令支持如前诉请。原审原告罗育红一审诉称，2014年9月18日，被告福泉市驰程矿业有限公司与原告签订《磷矿开采内部承包协议》，约定：矿点的开采量为600万方，承包期为二年；由原告包工包料、自负盈亏、独立核算，于2014年9月26日开工；土方开采每方10元、石方每方13元、磷矿每吨28元，计量以车载计算；被告方负责办理施工所需的相应证件、批件，协调周边作业环境、排除外围干扰、为原告创造良好的施工作业环境；如因以上被告的原因，造成原告机械施工人员不能按期施工及中途停工，单次停工时间不能超过24小时，每月累计停工不能超过三天，否则由被告承担原告的设备、人工的相应损失（挖机每台每天1500元、装载机每台每天500元、运输车辆每天800元、管理人员每人每天150元、工人工资每人每天100元）。原告自签订合同后，即缴纳10万元合同履约金，90万元的安全保证金；如有违约，违约方须向守约方支付工程总价款1%的违约金。合同签订后，原告依约向被告福泉市驰程矿业有限公司缴纳保证金100万元；并于2014年9月26日组织挖机2台、装载机1台、运输车辆8台、员工13人进场施工。由于被告福泉市驰程矿业有限公司开采手续存在瑕疵，同年11月11日，福泉市国土资源局、福泉市道坪人民政府责令原告停工并限期撤出设备。原告停工后，被告承诺及时完善相关施工手续，原告停工等待80天复工无望撤出了设备及人员。为此，特诉请人民法院判令；1、解除原告与被告福泉市驰程矿业有限公司签订的《磷矿开采内部承包协议》；2、由二被告共同返还原告安全保证金20万元；3、由二被告共同支付原告违约金100万元，并承担本案的诉讼费。原审被告福泉市驰程矿业有限公司及殷保洪一审共同辩称，同意解除与原告签订的劳务合同，并返还原告的保证金人民币20万元，但不同意赔偿原告违约金人民币100万元。一审审理认为，原告与被告福泉市驰程矿业有限公司签订的《磷矿开采内部承包协议》，系依法成立的合同，应受法律保护。由于原、被告在履行合同过程中，被告未依约履行办理该合同的相关手续，致使原、被告双方达成的合同未能继续履行，被告的行为存在违约，应承担民事违约责任。原告诉请解除与被告签订《磷矿开采内部承包协议》的主张，理由充分，且被告也无异议，本院应予支持；该合同无法履行后，被告福泉市驰程矿业有限公司法定代表人殷保洪以自己的名义承诺于2014年11月28日前返还原告100万元保证金的行为系一种担保行为，该担保责任未明确担保方式且约定的保证期早于主债务履行期限，视为双方约定不明，依照法律的规定，被告殷保洪的担保责任应确认为连带责任之保。因原、被告约定风险保证金于原告进场施工后三个月内由被告予以退还，原告在被告殷保洪承诺返还保证金的期限届满后六个月内仍未向本院提起诉讼，原告诉请由被告殷保洪与被告福泉市驰程矿业有限公司连带返还尚欠原告的风险保证金20万元，超过了法律应当保护的担保期限，被告殷保洪不再承担担保责任，所欠的风险保证金20万元应由福泉市驰程矿业有限公司返还给原告。原、被告约定的设备、车辆、人员施工的各项损失及履行合同后可以获得的利益与总工程600万方总价款1%的违约金之和明显超出原告诉请的100万元违约金的赔偿金额，原告要求被告福泉市驰程矿业有限公司只赔偿其工程违约金共计100万元的主张，是其自治意思表示，本院应从其意愿，予以支持。被告殷保洪虽就风险保证金100万元返还向原告作出过承诺，但对原告的损失及违约金偿还并未作出承诺。原告诉请由二被告连带清偿原告违约金的主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。二被告辩称，其与原告已口头达成不赔付违约金事宜后，被告殷保洪才向原告出具了返还100万元的承诺书，故不同意赔偿原告100万元违约金的主张，未提供相应证据佐证，其理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条之规定，判决如下：一、解除原告罗育红与被告福泉市驰程矿业有限公司签订的《磷矿开采内部承包协议》。二、由被告福泉市驰程矿业有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告罗育红风险保证金人民币二十万元。三、由被告福泉市驰程矿业有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告罗育红违约金人民币一百万元。四、驳回原告罗育红的其它诉讼请求。本案案件受理费15600.00元，减半收取7800.00元;由原告罗育红承担800.00元,被告福泉市驰程矿业有限公司及殷保洪连带承担7000.00。若被告尚能华未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审判决宣判后，福泉市驰程矿业有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、维持一审判决第一项、第二项，撤销第三项；2、一、二审费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审判决认定事实错误。2014年11月11日，福泉市国土资源局、道坪镇人民政府作出的责令停止违法通知书，是由于被上诉人在场地擅自开采硅石矿被叫停，违约是被上诉人。上诉人没有违约行为，不承担违约责任。二、一审判决认定事实所依据的证据不足。假设上诉人有违约行为致合同无法履行，一审判决确定的违约金过高，理由如下：1、按照上诉人与被上诉人签订的《磷矿开采内部承包协议》第五条第5项约定，被上诉人每天的损失约3000元，被上诉人实际的误工天数不过24天，被上诉人的损失不过7万余元。2、一审判决确认被上诉人误工天数为80天，按照双方的协议约定，被上诉人的损失也不过24万元，何况一审中被上诉人并未提供证据证明其因上诉人的违约持续误工80天。3、根据我国《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。”、第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，一审判决支持被上诉人的违约金100万元，明显超过被上诉人的损失，依法予以减少。被上诉人罗育红二审辩称，一、由于上诉人未按合同约定办理、完善矿山相关开采手续，才导致矿山被迫停采，最终导致《协议》不能履行，致使被上诉人所签订合同目的落空。被上诉人解除合同的诉请事实清楚，于法有据。二、根据《协议》约定，开采工程量为600万方，土方每方10元，石方每方13元，综合单价为每方11.5元，600万方的劳务总价款是6900万元。根据《协议》第十二条第一款“违约方必须向守约方支付工程总价款1%的违约金”来计算，上诉人应按约定支付答辩人69万元违约金。根据《合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，被上诉人请求违约金从69万元增加到100万元，符合法律之规定。被上诉人的损失有停工损失，有合同履行后可以获得的利益损失。停采后，被上诉人按上诉人的要求在矿山上停工80余天，根据被上诉人投入的设备、人工及双方约定的停工损失计算方式，被上诉人的停工损失远远超过1OO万元；另外，6900万元的劳务费价款是是上诉人应当预见到的因违反合同可能给被上诉人造成的损失。上诉人违约给被上诉人造成的损失均已经远远大于双方约定的违约金，但考虑到上诉人的支付能力，在适当增加后，只要求上诉人支付100万元违约金。三、上诉人福泉市驰程矿业有限责任公司应当退还被上诉人20万元安全保证金，殷保洪承担连带支付责任。原审被告殷保洪二审未作答辩。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《磷矿开采内部承包协议》，系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规强制性规定，应认定合法有效。合法有效的合同对双方当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。协议签订后，被上诉人按约缴纳保证金100万元，并租赁铲车、挖机、运输车辆及聘请民工、管理人员等，进入上诉人指定的施工现场进行作业，上诉人也派员到现场对被上诉人所运输的方量及车次进行登记了。由于上诉人未按协议约定办理施工中的相关证照手续，被上诉人在施工作业时被相关行政部门责令立即停止违法开采，导致被上诉人中途停工。停工期间，上诉人也未补办施工所需的相关证照手续，被上诉人从施工现场撤出施工设备及施工队，致使被上诉人所签订合同目的不能实现，上诉人的行为实属违约，且至今上诉人也未按约返还被上诉人20万元保证金，故一审认为上诉人应当承担民事违约责任，符合法律之规定。虽然上诉人与被上诉人约定了停工损失的计算方式，但被上诉人提供的证据不足以证明因上诉人的违约行为导致被上诉人停工天数为80天，故一审认为上诉人的违约行为，致使被上诉人停工共计80天，缺乏证据佐证，判决上诉人赔偿被上诉人的违约金100万元，实属过高。按照上诉人与被上诉人签订的《磷矿开采内部承包协议》中的违约金的计算方式，结合被上诉人按约进场施工所投入的机械设备、人员等，根据公平原则和诚实信用原则，本案违约金调整为69万元较为妥当。综上，上诉人福泉市驰程矿业有限公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持福泉市人民法院（2015）福商初字第839号民事判决第一、二、四项；二、撤销福泉市人民法院（2015）福商初字第839号民事判决第三项；三、上诉人福泉市驰程矿业有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人罗育红违约金人民币六十九万元整。一审案件受理费15600元按一审判决执行；二审案件受理费13800元，由上诉人福泉市驰程矿业有限公司承担9660元，被上诉人国罗育红承担4140元。若上诉人福泉市驰程矿业有限公司未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  陆育义审 判 员  朱代昀代理审判员  郑 晔二〇一六年七月十五日书 记 员  杨 墨