湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终15号
上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司麻城支公司。住所地：湖北省麻城市麻白路*号。统一社会信用代码91421181070784170T。
主要负责人：叶俊舟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王扬，湖北黄鹤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡建英，男，汉族，1967年7月15日出生，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市。
委托诉讼代理人：张海，湖北博林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱海涛，男，汉族，1975年9月15日出生，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司麻城支公司（以下简称英大泰和财保麻城支公司）因与被上诉人蔡建英、朱海涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2017）鄂1181民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月02日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
英大泰和财保麻城支公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判上诉人减少赔偿41016元。二、二审的上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、依据《机动车第三者责任保险条款》第27条第二款“保险人按照国家基本医疗的保险标准核定医疗费用的赔偿金额”规定，蔡建英的医疗费中应扣减20%的非医保用药。二、蔡建英第一次手术的结论是“手术过程顺利”，且其并无其他证据证明第二次手术与本次事故存在关联性和合理性，故对第二次手术的医疗费用应不予支持。
蔡建英答辩称，要求驳回上诉，维持原判。
朱海涛未予答辩。
蔡建英向一审法院起诉请求：一、依法判令朱海涛赔偿其因此次交通事故所造成的各项损失（医疗费288683.6元、后期治疗费50000元、住院伙食补助费3350元、营养费3600元、残疾赔偿金117544元、护理费16115.40元、交通费6806元、误工费57000元、精神抚慰金6000元、鉴定费1800元、车损2000元、其他费用1054元）共计553953元；二、依法判令英大泰和财保麻城支公司在保险限额内承担赔偿责任；三、由朱海涛和英大泰和财保麻城支公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月3日17时许，朱海涛驾驶鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车行至麻城市××开发区大帆汽配门口处时，与蔡建英驾驶的鄂Ｊ×××××号两轮摩托车相撞，造成蔡建英受伤、两车受损的交通事故。此次事故经麻城市公安局交通警察大队认定朱海涛负主要责任，蔡建英负次要责任。事发当日蔡建英被及时送往华中科技大学同济医学院附属协和医院先后两次治疗并行手术，先后两次住院共计67天花费288683.6元（2016年2月3日-2016年3月21日期间共计192151.23元，2016年7月16日-2016年8月5日期间共计88312.04元，及两次住院治疗门诊等费用共计8220.33元），第二次出院诊断为左胫骨骨折不愈合。2017年4月10日蔡建英伤情经黄冈楚剑法医司法鉴定所评定为道路交通事故Ⅸ（9）级伤残，评定后期治疗费约50000元，误工期450日，护理期180日，营养期120日。诉前朱海涛已向蔡建英赔付损失共计88000元，后双方就赔偿事宜多次协商均未果遂酿成纠纷。另查明，朱海涛驾驶的鄂Ｊ×××××号丰田牌小型轿车登记车主系夏胜利，朱海涛与该车系使用关系。该车于2015年9月27日在英大泰和财保麻城支公司购买了机动车交通事故责任强制保险及不计免赔率限额50万元的商业第三者责任保险并均由朱海涛作为保险人，保险期均至2016年9月26日24时止，事发时在保险期内。英大泰和财保麻城支公司诉前已垫付蔡建英医疗费10000元。
一审法院认为，公民享有生命健康权及合法财产权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案朱海涛驾驶机动车与蔡建英驾驶的机动车发生碰撞而致其受伤，朱海涛理应对蔡建英因此造成的损失承担相应赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案朱海涛驾驶的肇事车辆鄂Ｊ×××××号小型轿车所有人系夏胜利，该车在英大泰和财保麻城支公司投有交强险及第三者责任险，且事发时均在保险期内，故蔡建英在此次交通事故中受伤的损失，应先由英大泰和财保麻城支公司在交强险限额内承担赔偿责任；不足部分，由英大泰和财保麻城支公司依据约定在商业第三责任险限额内承担相应赔偿责任；仍有不足部分，因该车实际使用人是朱海涛且所有人夏胜利并无法定过错，故由朱海涛与蔡建英按交通事故主次责任即按7:3比例进行分摊。蔡建英因此次交通事故受伤的各项损失具体计算如下：（1）、医疗费，蔡建英诉请其在华中科技大学同济医学院附属协和医院先后两次住院花去的医疗费及门诊费共计288683.60元，有医疗费发票和住院病历证实，英大泰和财保麻城支公司主张扣除20%非医保部分缺乏法律依据，故对该辩称意见不予采纳，对蔡建英该项诉请依法予以支持。（2）、后期治疗费，权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经实际发生的医疗费一并予以赔偿。本案蔡建英主张的后期治疗费50000元，有其就诊医院医嘱、病情证明及司法鉴定所出具的鉴定意见书评定予以佐证，故依法予以支持。（3）、住院伙食补助费，结合蔡建英住院记录，其在华中科技大学同济医学院附属协和医院先后住院共计67天，另参照湖北省国家机关工作人员出差补助50元/天的计算标准，对其诉请住院伙食补助费3350元（50元/天×67天）依法予以支持。（4）、营养费，根据蔡建英住院治疗期间的实际情况及其就诊医院的出院诊断证明，参照司法鉴定所出具的鉴定意见书评定的营养时间为120天的鉴定意见，其诉请营养费3600元（30元/天×120天），符合伤情治疗的客观需要，且各方当事人均无异议，依法予以支持。（5）、残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少1年。本案蔡建英是城镇居民，在此次交通事故中被致IX(九)级伤残且受伤时50周岁，参照2017年度公布的湖北省道路交通事故损害赔偿标准，其诉请的残疾赔偿金117544元（29386元/年×20年×20%），依法予以支持。（6）、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合蔡建英的住院病历、诊断证明以及司法鉴定所出具的鉴定意见书评定的护理时间为180天的鉴定意见，一审法院认为蔡建英住院期间及出院后护理以其亲属护理为主，因无固定收入，护理费应按护理行业工资标准计算，参照2017年度公布的湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务平均工资收入32677元/年，因此蔡建英诉请护理费16115.40（32677元/365天×180天），依法予以支持。（7）、交通费，结合蔡建英伤情治疗、鉴定的往返路程、次数的实际情况，酌情支持4306.07元。（8）、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中经审查确认蔡建英系劳务派遣服务人员，因其未提交工资流水等证据证实其实际收入，故应按其他服务业计算误工费，依据蔡建英就诊医院出院诊断证明及司法鉴定所鉴定意见书评定其残疾的日期，误工期应为420天，另参照2017年度公布的湖北省道路交通事故损害赔偿标准其他服务业平均工资收入32677元/年，认定其误工费37600.93元（32677元/365天×420天），因此蔡建英诉请误工费依法部分予以支持。（9）、精神抚慰金，结合本地实际和蔡建英的伤残程度，酌情支持5000元。（10）财产损失，蔡建英诉请其驾驶的车辆受损维修费2000元，有维修发票证实，且各方当事人均无异议，依法予以支持。（11）、鉴定费1800元，属于蔡建英因此次交通事故所支出的司法鉴定费用且有相关票据佐证，依法予以支持。以上（1）-（11）项损失确认为530000元。另蔡建英诉请的共计支出的其他费用1054元，一审法院认为该项费用与蔡建英伤情治疗缺乏必要性及关联性，故依法不予支持。1、上述确认蔡建英的损失530000元除第（11）项鉴定费1800元外均属于交强险赔付费用范围：其中①交强险中医疗费用赔偿限额（共计限额10000元）项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。上述（1）-（10）项损失中医疗费288683.6元、合理的后续治疗费50000元、住院伙食补助费3350元、营养费3600元共计345633.6元属于医疗费用赔偿范围，由英大泰和财保麻城支公司参照交强险限额赔付10000元。②交强险中伤残赔偿限额（共计限额110000元）项下负责赔偿残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。上述（1）-（10）项损失中残疾赔偿金117544元、护理费16115.4元、交通费4306.07元、误工费37600.93元、精神抚慰金5000元共计180566.4元属于交强险伤残赔偿范围，由英大泰和财保麻城支公司参照交强险限额赔付110000元。③交强险中（有责任）财产损失赔偿限额2000元，上述（1）-（10）项损失中财产损失2000元，由英大泰和财保麻城支公司参照交强险限额赔付2000元。2、超出交强险赔偿限额的医疗费及伤残损失共计406200元（345633.6+180566.4+2000-122000），因涉案机动车在英大泰和财保麻城支公司投保了不计免赔率限额500000元的商业第三者责任险，依据商业三者险合同约定，由英大泰和财保麻城支公司依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例即70%，在第三者责任险限额内赔付284340元，另30%即121860元（345633.6+180566.4+2000-122000-284340）由蔡建英承担，鉴定费1800元因朱海涛负此次事故主要责任，应由其承担70%即1260元，另30%即540元由蔡建英自行负担。因朱海涛诉前先行赔付给蔡建英的88000元，与应承担的1260元相抵扣，该超出费用范围86740元应由蔡建英予以返还。遂判决：一、英大泰和财保麻城支公司应赔偿406340元，扣去先行垫付的10000元，实际应向蔡建英赔付396340元；其中朱海涛受偿86740元（88000—1260），蔡建英受偿309600元（396340—86740）。二、驳回蔡建英的其他诉讼请求。
本院二审期间，英大泰和财保麻城支公司向本院提交书面鉴定申请书，申请对于蔡建英的医疗费中非医保用药的金额和蔡建英第二次手术与本次事故是否存在关联性和合理性进行鉴定。本院对于该鉴定申请是否准许，在以下本院认为部分予以阐述。
事实属实。根据蔡建英在一审中提交的住院病历查明，蔡建英在华中科技大学同济医学院附属协和医院第一次住院出院记录单记载诊断为“左小腿下段车祸伤、左胫腓骨开放性粉碎性骨折等”，医嘱为“。4、根据术后骨愈合情况可能需再次手术可能及取内固定材料手术。”。第二次住院出院记录单记载诊断为“左胫骨骨折不愈合”。一审庭审笔录记载，英大泰和财保麻城支公司对蔡建英提交的医疗费票据及上述住院病历等证据质证时称无异议。本院认为，本案的
本院认为，本案的争议焦点为以下两点：
一、英大泰和财保麻城支公司赔付蔡建英的医疗费中是否应扣除20%的非医保用药费用。首先，英大泰和财保麻城支公司在一审和二审中均未提交保险合同或保险条款。其次，即使保险条款中有保险公司只在医疗费用中按国家基本医疗保险标准赔偿的约定，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”及《中华人民共和国保险法》第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的”规定，保险公司对于医疗费用中只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，该约定条款属于“免除保险人责任的条款”。再次，英大泰和财保麻城支公司均未举证证实其在投保人投保时，该公司对该免责条款作出足以引起投保人注意的提示或明确说明，故其应承担举证不能的法律后果，该免责条款亦不能发生法律效力。第四，非医保用药系医院根据受害人的实际病情需要所决定使用的，患者对此没有选择权。同时，非医保用药的作用仍是用于治疗患者伤情。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，除英大泰和财保麻城支公司有证据证明上述非医保用药不为治疗受害人伤情所需或为治疗其它疾病所用，否则不得免除赔偿责任。故英大泰和财保麻城支公司上诉称其不应承担蔡建英医疗费中非医保用药费用的请求和理由不能成立，本院不予支持。
二、关于英大泰和财保麻城支公司在二审中提出的鉴定申请是否应予准许。1、诚实信用原则系民事诉讼的一项基本原则，根据该原则，当事人在一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。本案中，蔡建英因本次交通事故造成的医疗费损失，其在一审中分别提交医疗费票据及相关病历予以证实，英大泰和财保麻城支公司在庭审质证时明确表示对上述证据无异议，视为放弃就该费用再次提出异议的权利。现其在上诉中又申请对蔡建英的医疗费中的非医保用药金额和第二次住院的费用与本次交通事故关联性进行鉴定，并未提供证据予以佐证，又与其之前实施的诉讼行为相悖，违反了诚实信用原则。2、根据蔡建英提交的华中科技大学同济医学院附属协和医院的两次出院记录及医嘱，蔡建英的两次住院均系治疗其左胫骨骨折等伤情，即在第一次出院后，因其左胫骨骨折不愈合，遂其第二次继续入院治疗，该治疗亦具有连续性，故足以认定其第二次住院所产生的医疗费与本次交通事故的发生具有因果关系。3、关于对蔡建英医疗费中非医保用药费用的鉴定，基于上述第一个争议焦点的论述，该鉴定结论是否作出并不影响本案的实体处理。结合上述理由，本院认为，英大泰和财保麻城支公司申请鉴定的理由不能成立，本院不予准许。
综上所述，英大泰和财保麻城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2332元，由英大泰和财产保险股份有限公司麻城支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 刘小成
审判员 宋顺国
二〇一八年二月五日
书记员 吴慧娟