云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终2030号上诉人（原审原告）：安宁女人坊化妆品商店一分店。经营场所：云南省安宁市昆钢建设街20幢3号铺面。经营者：董云珍，女，1975年12月4日出生，汉族，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：王晶，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李海杰，女，1979年8月5日出生，汉族，住云南省安宁市。委托诉讼代理人：王宏杰，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。上诉人安宁女人坊化妆品商店一分店（以下简称“女人坊一分店”）因与被上诉人李海杰劳动争议纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。女人坊一分店上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一、被上诉人是在2013年12月1日到上诉人处工作的，双方之间劳动关系的存续期间为2013年12月1日至2015年10月31日。二、被上诉人关于双倍工资的诉讼请求已经超过一年的诉讼时效。三、奖金是对完成工作优秀的员工实施的奖励行为，而被上诉人在工作中具有重大过错，上诉人不应向被上诉人支付2014年度年终奖金13000元。四、上诉人虽未为被上诉人购买失业保险，但被上诉人也未提交证据证实其符合领取失业保险待遇的条件，上诉人不应向其支付失业保险损失。五、被上诉人在工作中存在重大错误，上诉人应出具的是将其开除的证明，而非解除或终止劳动合同的证明。被上诉人李海杰辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。女人坊一分店向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告2014年2月至2015年10月31日不存在事实劳动关系；2、原告不支付被告双倍工资33000元；3、原告不支付被告2014年度年终奖13000元；4、原告不支付被告失业保险损失1906元；5、原告不支付被告鉴定费用3000元；6、原告不为被告出具解除或者终止劳动合同的证明。双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、李海杰与个体工商户董云珍经营的女人坊一分店有事实劳动关系。首先，本案中原、被告均符合法律法规规定的用工及劳动者主体资格；其次，被告李海杰所举证据证人证言、工作照片可以证明被告曾在原告处任雇员，并获得报酬，月工资相对稳定；最后，原告经营者董云珍当庭陈述被告实际在其经营的其他店面从事美容服务工作，但如董云珍所述，原告未与被告李海杰签订书面劳动合同，故劳动者李海杰依据其实际工作的地点安宁市昆钢建设街20幢3号铺面，确定用工主体有事实依据，根据劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，可以确定原、被告之间存在事实劳动关系，原告否认其与被告李海杰之间的劳动关系，无事实依据；原告提出“安宁女人坊化妆品商店”与被告李海杰之间有劳动关系，亦未提出书面的证据予以证实，欲反证同时期内原、被告之间不存在劳动关系，亦无事实依据，故一审法院不予采信。2、李海杰在女人坊一分店的工作期间为2014年2月至2015年10月31日。被告提供的工资表等证据可以证明，李海杰于2014年3月1日至2015年11月之间领取了工资，因工资为次月发放，能够证实李海杰在女人坊一分店的工作期间为2014年2月至2015年10月31日。依据《最高人民法院》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”，原告不能提供有效证据证实李海杰的工作期间，应承担举证不能的责任。3、原告提出的证据“安宁女人坊化妆品商店工资表”，制表人、审核人均为经营者董云珍，且无劳动者领款签字，不符合一般社会认知，不能证实原告主张的雇佣李海杰的经营主体系安宁女人坊化妆品商店和原告陈述的被告李海杰的月工资情况。《中华人民共和国劳动法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”因原告未与被告李海杰签订劳动合同，未为被告李海杰购买相应的社会保险，其主张的与被告不存在事实劳动关系、不支付双倍工资、不为被告出具解除或者终止劳动合同的证明、不支付失业保险损失，没有事实依据，一审法院不予支持。4、《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由以下六个部分组成……（三）奖金……”原告经营者董云珍当庭认可李海杰在仲裁阶段提交的录音资料为客观事实，故录音对话中关于董云珍承诺支付李海杰2014年度年终奖亦应为李海杰的合理工资构成，原告主张李海杰未达到领取年终奖的条件，不应支付年终奖，没有事实依据，一审法院不予支持。关于支出录音鉴定费的问题，因原告经营者董云珍在仲裁阶段对录音证据存在异议，故由董云珍、李海杰各自垫付3000元，进行“语音同一性司法鉴定”，董云珍提出异议并申请鉴定的目的是对证据进行证伪，但鉴定结果为相反，故原告主张不支付李海杰垫付的鉴定费用3000元与事实不符，一审法院不予采信。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告提交的证据不能否认其与被告李海杰未建立劳动关系，未提供有效证据证实安宁市劳动人事争议仲裁院裁决的双倍工资计算不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，原告应向被告支付二倍的工资；《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”之规定、劳动部《关于工资总额组成的规定》第四条规定工资包括奖金之规定，原告应向被告支付2014年年终奖金并承担鉴定费用。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”原告应向被告出具解除或者终止劳动合同的证明；《最高人民法院》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”原告应向被告支付失业保险损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第一条、《最高人民法院》第二条、第六条之规定，判决：驳回原告安宁女人坊化妆品商店一分店的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告承担。二审中，上诉人为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、李海杰、李海荣2014年—2015年销售业绩流水，欲证实：1、李海杰利用店长职务伙同李海荣，通过伪造李海荣销售业绩的手段，两人重复计算业绩，骗取提成；2、李海杰系一店店长、李海荣系二店店员，劳动关系应属于女人坊二店；3、不应当支付李海杰年终奖。证据二、证明，欲证实：销售软件不可更改销售流水数据，但店长李海杰可以利用权限更改店员名字。证据三、证人证言，欲证实：1、李海杰、李海荣入职时间为2013年12月1日；2、李海杰、李海荣由总店招聘，由总店分配李海荣任二店店员，李海杰任一店店长；3、店长提成是按所在店的每月总销售额乘以3%提成，个人业绩不单独提成。店员按个人业绩4%提成。4、李海杰、李海荣有篡改业绩的行为。证据四、李海杰骗取提成计算表；2014年9月李海杰个人业绩表；2014年9月一店店员鲁婷个人业绩表；2014年9月一店店员宗乔凤个人业绩表；2014年9月一店店员段娟个人业绩表；2014年9月李海荣个人业绩表；2014年9月一店销售总额及销售流水清单，欲证实：用一个月的提成情况说明李海杰重复领取提成：1、2014年9月电脑录入一店销售总计：57160.94元；2、一店当时在职店员月销售总额：李海杰1896元、鲁婷7096元、宗乔凤18389元、段娟22684元，合计50065元加上李海荣在一店业绩5985元和李海杰销售礼盒4个1110元，总数与电脑销售总计相符，也与提成工资基数相符；3、李海杰利用伪造的李海荣的提成（该笔提成李海荣在二店已经按4%提取了），在一店重复领取提成。被上诉人未向本院提交新证据。本院认为，上诉人提交的证据一及证据四，系上诉人单方制作；证据二所载明的内容仅能证实销售软件不可更改，但无法证实销售业绩流水的真实客观性；证据三的证人系上诉人员工，与上诉人有利害关系。上述证据均不能证实上诉人的主张，本院不予采信。本院二审经审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的期间？二、上诉人是否应向被上诉人支付年终奖、双倍工资、失业保险损失及出具解除或终止劳动关系的证明？针对争议焦点一，一审法院根据工资表中载明的发放工资的时间确认被上诉人与上诉人存在劳动关系的期间为2014年2月至2015年10月31日，并无不当，本院予以确认。上诉人关于被上诉人系于2013年12月到上诉人处工作的主张因缺乏证据证实，本院不予支持。针对争议焦点二，因上诉人与被上诉人自2014年2月至2015年10月31日期间存在劳动关系，而双方之间未签订劳动合同，故上诉人应向被上诉人支付2014年3月1日至2015年1月31日的二倍工资，仲裁机构根据工资表中载明的被上诉人每月工资数额确认上诉人还应向被上诉人支付工资33000元，并无不当，本院予以确认。对于上诉人关于被上诉人存在伪造业绩的情况，相应提成应当予以扣除的主张，本院认为，根据上诉人的自认，被上诉人每月的工资均由董云珍核实后发放，即董云珍应当是在核实被上诉人的业绩后按工资表中载明的工资数额每月向被上诉人发放了工资，其现又主张被上诉人伪造业绩，并且其就该主张提交的证据为销售业绩单，而该证据为上诉人单方制作，本院不予采信，上诉人对此应承担举证不利的法律后果，其该上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人主张被上诉人该项请求已经超过诉讼时效，对此，《最高人民法院》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，上诉人在一审中未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，本院不予支持。对于失业保险损失，因上诉人未为被上诉人办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致被上诉人无法享受社会保险待遇，由此产生的损失上诉人应当予以赔偿，仲裁机构根据《云南省失业保险条例》的规定，确认由上诉人赔偿被上诉人失业保险损失1906元，并无不当，本院予以确认。上诉人关于被上诉人不符合领取失业保险的主张因缺乏证据证实，本院不予支持。对于年终奖，因上诉人已经作出承诺，故其应当予以支付。现双方劳动关系已经解除，上诉人理应为被上诉人出具解除或终止劳动关系的证明。上诉人关于被上诉人存在重大错误不应发放年终奖及出具相关证明的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但未在判决主文中明确上诉人应履行的给付义务，本院二审中予以明确。依照《最高人民法院》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持云南省安宁市人民法院（2016）云0181民初2157号民事判决，即“驳回原告安宁女人坊化妆品商店一分店的诉讼请求”；二、李海杰与安宁女人坊化妆品商店一分店之间自2014年2月至2015年10月31日期间存在劳动关系；三、安宁女人坊化妆品商店一分店于本判决生效之日起十五日内支付李海杰双倍工资差额33000元；四、安宁女人坊化妆品商店一分店于本判决生效之日起十五日内支付李海杰2014年度年终奖13000元；五、安宁女人坊化妆品商店一分店于本判决生效之日起十五日内支付李海杰失业保险损失1906元；六、安宁女人坊化妆品商店一分店于本判决生效之日起十五日内支付李海杰鉴定费3000元；七、安宁女人坊化妆品商店一分店于本判决生效之日起十五日内为李海杰出具解除或者终止劳动关系的证明。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由安宁女人坊化妆品商店一分店负担。本判决为终审判决。审判长 朱 欢审判员 刘昕光审判员 杨 艳二〇一七年六月二十八日书记员 吴自红