北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终369号
上诉人（一审被告）：北京春光ＸＸ商贸中心，经营场所北京市西城区广安门内大街***号*****层（北京广安菜市口百货市场中心C033）。
经营者：魏所姣，女，1973年1月26日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：肖学文（魏所姣之夫），男，1972年6月27日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
被上诉人（一审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区太和岗路20号401房。
法定代表人：蔡晓东，执行董事。
委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张丹丹，北京市振邦律师事务所律师。
一审被告：北京广安菜市口百货市场中心，住所地北京市西城区广安门内大街***号*****层。
法定代表人：曾繁瑞，经理。
上诉人北京春光ＸＸ商贸中心（简称春万商贸中心）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（简称原创动力公司）、一审被告北京广安菜市口百货市场中心（简称广安菜百市场）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0102民初24983号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人春万商贸中心的委托诉讼代理人肖学文、被上诉人原创动力公司的委托诉讼代理人肖琳到庭参加了询问。一审被告广安菜百市场经本院合法传唤，未到庭参加询问，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
春万商贸中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回原创动力公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费均由原创动力公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、原创动力公司提交的公证书载明保全的证据有名片和收据各一张，春万商贸中心的经营场所是开放的公共场所，名片用作广告宣传，可随手取得，与本案不具有关联性，收据亦明确标注不作为经营性业务收支结算凭证等用途。且收据明确标注购买的商品为“文具”，而原创动力公司诉称的侵权产品为彩色气球、贴纸，均不属于文具，既然原创动力公司购买商品是为了维权，就更应该在收据中予以明确标注。因此，不认可侵权产品系从春万商贸中心购买。2、原创动力公司在一审庭审中应出示公证取证时的录音录像，以全方位展示取证情况，其未予出示可以证明取证程序违法。3、一审判决确定的经济损失和合理支出无法律依据。
原创动力公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回春万商贸中心的上诉请求。
广安菜百市场未向本院提交书面陈述意见。
原创动力公司向一审法院起诉请求：1、春万商贸中心和广安菜百市场停止销售侵权产品；2、春万商贸中心和广安菜百市场连带赔偿原创动力公司经济损失5955元及合理费用4045元；3、本案诉讼费由春万商贸中心和广安菜百市场承担。
一审法院认定事实：2008年8月29日，广东省版权保护联合会对美术作品喜羊羊卡通形象进行了著作权登记。登记证写明：作者为罗应康，著作权人为广东原创动力文化传播有限公司（受让取得），作品完成日期为2003年12月18日。
2008年8月29日，广东省版权保护联合会对美术作品美羊羊卡通形象进行了著作权登记。登记证写明：作者为罗应康，著作权人为广东原创动力文化传播有限公司（受让取得），作品完成日期为2003年12月18日。
2017年6月15日，北京市方正公证处出具（2017）京方正内证字第06725号公证书，对原创动力公司代理人韩慧购买涉嫌侵犯原创动力公司知识产权的商品的过程进行证据保全。2017年4月12日，公证人员与韩慧来到广安菜百市场，韩慧以普通消费者的身份，在该市场三层C033号、经营者为魏所姣的商铺，支付45元购买了商品三件，并因购买行为取得该商铺出具的票据及名片各一张。公证书所附收款收据标明商品名称为：文具，价格为45元，并盖有“菜市口商品批发市场三层C033”的印章。
一审法院当庭对公证封存的商品进行了勘验，涉案商品共三件，一件商品是一张印刷纸板上挂有若干彩色气球，气球上无任何其他图画，印刷纸板上未挂气球处印有一个喜羊羊及其他卡通图案；另二件商品相同，为喜羊羊、美羊羊等若干卡通形象的贴纸，商品均无厂名及厂址。通过对比，商品上的涉案卡通形象在发型、眼睛、眉毛、睫毛、鼻子、佩带的饰物等细节方面以及整体造型方面与原创动力公司主张权利的喜羊羊、美羊羊卡通形象基本相同。
春万商贸中心并未就涉案商品具有合法来源提供证据。
广安菜百市场与春万商贸中心经营者魏所姣没有签订书面租赁合同，C033柜台由春万商贸中心使用。春万商贸中心营业执照上的经营场所亦是北京市西城区广安门内大街116号一、二、三层（北京广安菜市口百货市场中心C033）。
一审庭审时，广安菜百市场向一审法院出示了与魏所姣签订的保护知识产权责任书、商户责任书、商户退出协议证明市场已经尽到了管理监督责任。
原创动力公司还提交了2017年3月24日开具的公证费发票一张，金额1000元；2017年10月23日开具的律师费收据一张，金额3000元。
一审庭审中，春万商贸中心对（2017）京方正内证字第06725号公证书的真实性不认可，认为收据上写的是文具，没有写喜羊羊的商品，所以对真实性不认可，如果销售的商品是假货，原创动力公司购买时就应该告知。
上述事实，有当事人陈述、著作权登记证书、公证书、收款收据、名片、发票、收据、保护知识产权责任书、商户责任书、商户退出协议在案佐证。
一审法院认为，在现有证据情况下，根据涉案卡通形象的著作权登记证书，可以确认原创动力公司通过受让取得了涉案喜羊羊、美羊羊卡通形象美术作品的著作财产权，其有权对侵犯上述作品著作权之行为提起诉讼。
根据本案查明的事实，涉案三件商品上印有的卡通形象,在发型、眼睛、眉毛、睫毛、鼻子、佩带的饰物等细节方面以及整体造型方面与原创动力公司享有权利的喜羊羊、美羊羊美术作品基本相同，两者已经构成实质性相似，可以认定为原创动力公司享有著作权的喜羊羊、美羊羊美术作品。春万商贸中心未举证证明涉案商品上使用喜羊羊、美羊羊卡通形象获得了原创动力公司的授权，因此涉案商品为侵权产品。
（2017）京方正内证字第06725号公证书中详细记载了原创动力公司代理人韩慧在公证处公证人员的监督下购买涉案商品的过程，尤其记载了因购买行为取得该商铺出具的票据。该票据为现场取得，内容为销售人员书写，并有公证封存的商品在案，故对春万商贸中心认为收据上没有写喜羊羊的商品，原创动力公司购买时没有告知销售的商品是假货的抗辩意见，一审法院不予采纳。春万商贸中心未提供证据证明该公证书的程序违法或记载的事项不真实，故对春万商贸中心质疑该公证真实性的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
广安菜百市场作为管理方，并不涉及具体经营。根据权利与义务对等原则，要求其对商户销售的所有货品进行事前监督和管理，显然过于苛刻，故对广安菜百市场关于其不承担责任的抗辩，一审法院予以采纳。
按照我国相关法律规定，发行者应当对其发行的复制品有合法来源承担举证责任，举证不能的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。春万商贸中心作为涉案商品的销售者，销售涉案侵权产品却未能提供合法的进货来源，故应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
关于赔偿损失的数额，原创动力公司未能举证证明其因涉案侵权行为造成的损失，也未能举证证明春万商贸中心的侵权获利，故应当根据涉案卡通形象的独创性程度、知名度、春万商贸中心的侵权情节、涉案侵权商品的价格等因素酌情予以确定。首先，涉案商品价格不高，而一般情况下，春万商贸中心作为小商品零售业者，对于同类商品的进货数量亦不会太多；其次，原创动力公司未能举证证明其将涉案卡通形象用于生产或者授权他人生产与涉案商品类别相同的产品，从市场份额的角度讲，涉案侵权商品的销售对原创动力公司的影响较小；第三，涉案气球商品中，吸引顾客购买的商品是气球本身，印刷纸板上的图案并不是商品要素，不属于涉案商品的盈利点；卡通贴纸的卡通形象是吸引顾客购买重要因素，属于涉案商品的主要盈利点。故原创动力公司主张的数额过高，一审法院不予全额支持。
原创动力公司主张的购买涉案商品的支出及公证费，系为本案支出且数额合理，一审法院予以支持。对于原创动力公司主张的律师费，基于律师确出庭的事实，一审法院根据合理性、必要性原则，参照原创动力公司主张赔偿经济损失数额与支持数额的比例酌情确定。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条规定，一审法院判决如下：一、春万商贸中心于判决生效之日立即停止销售涉案商品；二、春万商贸中心于判决生效之日起十日内赔偿原创动力公司经济损失三千元；三、春万商贸中心于判决生效之日起十日内赔偿原创动力公司合理支出费用共计三千元；四、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审中，春万商贸中心表示对原创动力公司享有美术作品喜羊羊、美羊羊卡通形象著作权没有异议，本院予以确认。
另查，（2017）京方正内证字第06725号公证书所载内容显示，本案所涉证据保全公证并无春万商贸中心所称录音录像，春万商贸中心亦未提交证据证明证据保全公证时进行了录音或录像。
本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及如下焦点问题：
春万商贸中心是否应当承担侵权责任
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项规定：著作权包括复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。第（六）项规定：著作权包括发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。第五十三条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
关于侵权认定问题，首先是涉案商品是否是从春万商贸中心购买的问题。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，（2017）京方正内证字第06725号公证书所载内容显示，原创动力公司代理人韩慧在公证处公证人员监督下从春万商贸中心购买了涉案商品，并因此取得春万商贸中心出具的票据及名片各一张，韩慧将商品、票据及名片装入塑料口袋后交由公证人员当场收存，后由公证人员对商品进行拍照封存，黏贴封条，加盖证据保全专用章，并对票据及名片进行了复印。一审亦是对公证封存的商品进行了现场勘验。上述各环节丝丝相扣，能够证明一审现场拆封勘验的涉案商品系韩慧从春万商贸中心购买。春万商贸中心仅凭收据所载商品为“文具”并不足以推翻前述事实认定，亦无相关法律法规明确规定公证取证必须录音或录像。故对春万商贸中心所持涉案商品并非从其处购买的上诉理由，本院不予采信。其次是春万商贸中心是否应当承担侵权责任的问题。春万商贸中心销售的涉案商品印有的卡通形象与原创动力公司享有著作权的喜羊羊、美羊羊卡通形象已构成实质性相似，且无合法授权，可以认定为侵权商品。春万商贸中心未举证证明其销售的侵权商品具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任，一审判决对此认定正确，本院予以确认。
二、一审判决确定的经济损失及合理开支是否合理
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
本案中，在现有证据无法确定权利人的实际损失或侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案卡通形象的独创性程度、知名度、春万商贸中心的侵权情节、涉案侵权商品的价格等因素酌情确定的经济损失赔偿数额并无不当，本院予以确认。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。在一审阶段确有律师出庭应诉，原创动力公司提交公证书等证据的情况下，一审法院根据合理性、必要性原则酌情考虑并确定的合理开支亦无不当，本院予以确认。
综上所述，春万商贸中心的上述请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由北京春光ＸＸ商贸中心负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 瑾
审 判 员 李志峰
审 判 员 崔宇航
二〇一八年六月二十五日
法官助理 宋雅颖
书 记 员 周 圆