广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1971民初3989号
原告东莞市长胜建筑劳务分包有限公司。住所地：东莞市南城区新城市中心区鸿福路***号第一国际财富中心*座608。注册号：441900000940064。
法定代表人沈长生。
委托代理人杨鸿璋，广东遥力律师事务所律师。
委托代理人何均秀，广东遥力律师事务所律师。
被告李志军，男，1972年10月20日出生，汉族，住湖南省祁阳县。
委托代理人李强，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
第三人罗康柏，男，1968年3月2日出生，侗族，住贵州省天柱县。
原告东莞长胜建筑劳务分包有限公司（以下简称长胜公司）诉被告李志军、第三人罗康柏劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长胜公司的委托代理人何均秀、被告李志军及其委托代理人李强均到庭参加了诉讼。第三人罗康柏经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长胜公司诉称，长胜公司与李志军之间不存在劳动关系，李志军受伤不属于工伤。长胜公司承包了东莞国贸中西（北区）的工程，并由罗康柏承揽其中部分工程进行施工，长胜公司与罗康柏之间是承揽合同关系。罗康柏聘请李志军等临时劳务人员进行施工作业，李志军与罗康柏之间存在临时的劳务关系。李志军不受长胜公司规章制度的管理，且长胜公司没有向李志军支付报酬，李志军与长胜公司不存在劳动关系。仲裁裁决结果有误，长胜公司与罗康柏之间是承揽合同关系，并非承包合同关系。仲裁基于长胜公司与罗康柏之间存在承包合同关系而适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定来认定长胜公司与李志军之间存在事实劳动关系，属于适用法律错误。即使长胜公司与李志军之间存在劳动关系，李志军的月平均工资应按照2013年东莞市职工月平均工资计算。仲裁认定李志军的停工留薪期间长于李志军的实际停工留薪期，从而导致仲裁计算的李志军停工留薪期工资数额有误。长胜公司以案涉工程名义购买的社保是按照社保局的要求定额购买的，不能以社保局要求的购买基数确定被告的工资标准。根据《广东省工伤保险条例》第十九条规定，停工留薪期的确认工作由劳动能力鉴定委员会负责。参照《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，李志军的伤残属于其他手指骨折，停工留薪期应为3个月，并非本案中李志军主张的9个月。李志军提交的证据显示其住院时间及医嘱休息时间合计8.2个月。长胜公司不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，请求判令：1、确认李志军与长胜公司之间不存在劳动关系；2、长胜公司无需向李志军支付一次性伤残补助金差额19004元、停工留薪期工资42759元；3、本案诉讼费由李志军负担。
被告李志军辩称，长胜公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。本案中，行政部门出具的工伤认定书、劳动能力鉴定书均确认长胜公司是李志军的用人单位。长胜公司与罗康柏的所称承包关系是违法的，其承包合同对第三方不具有法律约束力。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条规定，李志军的工伤待遇应由长胜公司支付。社保局制定的建筑工人参保缴费基数是基于建筑行业工人的平均工资情况来确定的。李志军的工资标准是220元/天，李志军的实际月工资数额已经远远超过社保部门确定的社保缴费基数4751元/月。长胜公司作为用人单位，其没有提交李志军的工资明细，有意隐瞒李志军的真实工资情况，长胜公司应当依法承担举证不能的后果。长胜公司引用《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》主张权利，缺乏依据，该规定不能约束广东省的用人单位。李志军的医疗终结日期是在2015年9月30日，与仲裁裁决中认定的医疗期是一致的。
第三人罗康柏经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交答辩状及证据。
经审理查明，李志军称，李志军是经案外人贺春国介绍而进入案涉工地工作的，担任钢筋工，主要负责捆扎工地的钢筋；李志军进入案涉工地时没有与贺春国签协议，没有填写入职登记表，也没有办理其他入职手续；李志军入职时，由贺春国与李志军洽谈工资标准，双方约定李志军的工资标准为220元/天；李志军在工地上的工作由贺春国安排，并由贺春国安排带班班长对李志军的出勤进行登记；李志军受伤前没有领取过工资；其他与李志军一起工作的工人均是从贺春国处领取工资，该些工人均是由贺春国找来并被安排在案涉工地中工作的；贺春国有为李志军办理门禁卡；李志军在工地做了3、4天后，有人拿了2、3份合同给李志军签名，但李志军不清楚该人的具体姓名；李志军不认识罗康柏。李志军认为，贺春国是自然人，不具备用人单位主体资格；长胜公司是建筑劳务分包公司，其承包的是工程劳务部分；李志军是在长胜公司承包的工程劳务项目中工作，李志军有与长胜公司签订书面劳动合同，故主张长胜公司与李志军之间是劳动关系。李志军对此提供工伤认定书及劳动能力鉴定书予以证明。其中，工伤认定书显示，长胜公司以案涉工程的名义为李志军参加了工伤保险。长胜公司对该工伤认定书没有异议，但认为该工伤认定书不能作为认定长胜公司与李志军存在劳动关系的依据。长胜公司认为，李志军是经贺春国介绍才进入长胜公司承包的工地做事；长胜公司不清楚李志军的工作内容；长胜公司将部分工程发包给罗康柏后，罗康柏将其承揽的部分工程再次承揽给贺春国，并由贺春国组织工人进场施工；2015年1月5日，贺春国已经退场；故主张长胜公司与罗康柏之间是承揽关系，罗康柏与贺春国是承揽关系，贺春国与李志军是劳务关系，长胜公司与李志军不存在劳动关系。长胜公司对此提交一份贺春国退场调解协议予以证明。该份协议书落款处有贺春国、罗康柏及长胜公司员工三方的签名。该协议书显示，长胜公司与罗康柏签订了钢筋劳务合同，罗康柏组织贺春国及工人于2014年12月4日进场施工；贺春国等工人在施工期间的劳务费共计1600000元，长胜公司与罗康柏一次性向贺春国补偿相关费用合计90000元；贺春国在领到补偿费后需于2015年1月5日前对全部工人办理工资结清以及移交考勤表、工资表、图纸等材料的手续，工人全部退场；若因没有结算工人工资等问题导致出现投诉、上访情况的，由贺春国承担法律责任。李志军对长胜公司提供的该份协议书不予确认。另，庭审中，李志军与长胜公司均表示无法向本院提供贺春国的身份信息。
2014年12月22日，李志军在案涉工地上发生受伤事故。2015年3月23日，东莞市社保局认定李志军的上述受伤事故属于工伤。2015年11月4日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定李志军为伤残等级十级、未达护理等级。2015年11月26日，东莞市社保局向李志军核发了一次性伤残补助金33257元、一次性工伤医疗补助金4751元。后李志军申请劳动仲裁，要求解除李志军与长胜公司之间的劳动关系，并要求长胜公司支付一次性伤残补助金差额14469元、一次性伤残就业补助金27272元、一次性工伤医疗补助金差额2067元、停工留薪期工资63634元。2016年1月8日，东莞市劳动人事争议仲裁院莞城仲裁庭作出东劳人仲院莞城庭案字[2016]6号仲裁裁决书，裁决：一、确认李志军与长胜公司之间的事实劳动关系已解除；二、长胜公司向李志军支付一次性伤残就业补助金19004元、停工留薪期工资42759元；三、驳回李志军的其他申诉请求。长胜公司不服仲裁裁决，遂向本院提起本案诉讼。
本案中，对于李志军受伤前的工资标准，双方存有争议。李志军认为，李志军的工资为220元/天，对应的工作时间为每天上班9小时；李志军平均每月上班25-26天；加班时则另有加班费；李志军在发生工伤事故前没有领取过工资，但在2015年1月2、3日左右，贺春国曾向李志军支付受伤前上班10天的工资2500元；故主张李志军受伤前的工资为220元/天×30天=6600元/月，要求长胜公司按照6600元/月的标准支付停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金。李志军对其此项主张未提供证据予以证明。长胜公司对此不予确认。长胜公司仅同意按照2014年度东莞市职工月平均工资3005元/月的标准向李志军支付停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金。另查明，长胜公司称，长胜公司提供的协议书中显示贺春国需移交工人的相关工资表，但贺春国将该些工资表移交给罗康柏，故长胜公司没有李志军等工人的工资表。
诉讼中，长胜公司与李志军均确认长胜公司没有向李志军支付过停工留薪期工资，但对于李志军的停工留薪期间问题，双方存有争议。李志军认为，李志军的停工留薪期间为2014年12月22日李志军受伤之日至2015年9月30日李志军最后一次出院后医嘱全休期满时止。李志军对此提供供诊断证明、出院记录、出院小结、门诊病历、劳动能力鉴定书予以证明。上述证据资料显示，2014年12月22日，李志军受伤后在康华医院住院治疗至2015年1月9日，出院时医嘱休息2个月；2015年3月11日，李志军在康华医院进行门诊治疗，没有医嘱全休；2015年3月18日，李志军在康华医院进行门诊治疗，没有医嘱全休；2015年4月1日，李志军在康华医院进行门诊治疗，没有医嘱全休。2015年4月7日，李志军在东莞市康复医院住院治疗至2015年6月21日出院，出院时医嘱休息1周；2015年6月26日，李志军在东莞市康复医院住院治疗至2015年8月10日出院，出院时医嘱没有要求其全休，其中李志军于2015年7月29日到康华医院进行门诊治疗；2015年8月14日，李志军在康华医院住院至2015年8月29日出院，出院时医嘱休息1个月；2015年8月31日，李志军在康华医院进行门诊治疗，医嘱没有要求其全休；2015年9月2日，李志军在康华医院门诊治疗，医嘱没有要求其全休。劳动能力鉴定书显示，2015年4月7日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定李志军的康复期为45天；2015年5月20日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定李志军的康复期为30天；2015年7月2日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定李志军的康复期为15天；2015年7月8日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定李志军的康复期为30天。长胜公司对李志军提供的2015年1月9日出院记录、2015年6月21日出院小结、2015年8月10日出院小结不予确认，但对李志军提供的上述其余证据均予以确认。长胜公司认为，参照《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，李志军的停工留薪期应为3个月，故主张李志军的停工留薪期应自2014年12月22日李志军受伤之日起计至2015年3月22日
另，李志军在诉讼中明确表示要求罗康柏承担本案的法律责任。
以上事实，有长胜公司提供的仲裁裁决书、贺春国退场调解协议书，李志军提供的诊断证明、病历、出院小结、工伤认定书、劳动能力鉴定书、工伤待遇支付决定书、仲裁裁决书，以及本院的庭审笔录等书证附卷为据。
本院认为，罗康柏经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，也未向本院提交答辩状及证据，视为放弃答辩及质证的权利，由此产生的法律后果，由罗康柏自行承担。
关于李志军、罗康柏与长胜公司之间的法律关系问题。首先，长胜公司提供的协议书显示有罗康柏的签名，罗康柏未到庭对此进行质证，也未提供相应的证据予以反驳，故本院对该协议书的真实性予以采信。现该协议书显示罗康柏与长胜公司签订了钢筋劳务合同，结合长胜公司在庭审中确认长胜公司将其承包的部分劳务工程交给罗康柏组织施工，再结合长胜公司的经营范围是“建筑劳务分包”的事实，本院认为，建筑劳务分包是长胜公司经营的业务范围，现长胜公司将其承包的劳务工程中的一部分交给罗康柏组织工人施工，即长胜公司实际是将部分劳务工作分包给罗康柏，故罗康柏与长胜公司之间应存在承包关系。其次，李志军称其是与贺春国洽谈工资标准，李志军的工作安排、考勤登记均是由贺春国负责，与李志军一同工作的工人均是从贺春国处领取工资。本院认为，李志军的上述陈述与长胜公司提供的协议书中显示的内容能够相互印证，足以证明罗康柏承包了长胜公司的部分劳务工程后，又将其中的部分工程转包给贺春国，并由贺春国自行组织工人进行施工。长胜公司也确认李志军是经贺春国介绍而进入案涉工地工作。故本院认定，李志军实际是由贺春国聘请。因贺春国不具备用人资质，故李志军与贺春国建立的用工关系属于非法用工关系。李志军称其有与长胜公司签订劳动合同，但未提供证据予以证明，本院对此不予采信。李志军确认其入职时没有填写入职登记表、也没有办理其他入职手续，故本院认定，长胜公司没有与李志军建立劳动关系的合意。长胜公司主张其与李志军不存在劳动关系，于法有据，本院予以认定。再者，工伤认定书显示长胜公司是以建筑工程的名义为李志军购买工伤保险，并非以用人单位的名义为李志军购买社保，故该工伤认定书不能作为认定长胜公司与李志军存在劳动关系的依据。综上，本院认为，长胜公司将案涉劳务工程发包给罗康柏，罗康柏又将其中部分工程转包给贺春国，贺春国因此雇请李志军进入案涉工地工作；由于长胜公司具备用工资质，罗康柏与贺春国均不具备用工资质，故应由长胜公司、罗康柏、贺春国对李志军遭受的工伤事故承担连带赔偿责任。因长胜公司、李志军均无法向本院提供贺春国的身份信息到庭，罗康柏未到庭参加诉讼，故本案无法追加贺春国参加本案诉讼。现本院根据上述认定的事实，结合李志军的主张，认定应由长胜公司与罗康柏共同承担本案的法律责任。长胜公司与罗康柏可在支付赔偿后另案向贺春国主张权利。现李志军已领取一次性工伤医疗补助金，故本院认定，李志军已离开案涉工地。
关于李志军受伤前的工资标准问题。根据长胜公司提供的协议书，贺春国退场时有将工人工资表、考勤表进行移交，但没有明确移交给罗康柏还是移交长胜公司。但从协议书的内容可以看出，长胜公司与罗康柏是案涉协议书的一方，贺春国是协议书的相对方。长胜公司称该些工资表、考勤表均由贺春国移交给罗康柏，但长胜公司对此未提供证据予以证明。故本院根据协议书的内容，认定长胜公司与罗康柏共同持有李志军等工人的工资表及考勤记录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本案现有的证据明确显示长胜公司与罗康柏持有李志军的工资表，但长胜公司与罗康柏无正当理由均未提供该工资表到庭，故本院推定李志军关于其受伤前工资标准为220元/天的主张成立。李志军在庭审中自称其每月工作25-26天左右，长胜公司与罗康柏未提供证据证明李志军的每月出勤情况，故本院根据李志军的主张，认定李志军每月工资为25天/月×220元/天=5500元/月。
关于一次性伤残就业补助金的问题。现李志军的受伤事故被认定为工伤，并被评为伤残十级，故根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，本院认定，长胜公司及罗康柏需向李志军支付一次性伤残就业补助金5500元/月×7个月=38500元。因李志军未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为同意劳动仲裁裁决结果，故本院认定，长胜公司及罗康柏实际需向李志军支付一次性伤残就业补助金19004元。
关于停工留薪期工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，结合上述论述，长胜公司应当向李志军支付停工留薪期间的工资。关于李志军的停工留薪期间问题。首先，根据李志军与长胜公司双方确认的诊断证明书显示，李志军在2014年12月22日住院治疗至2015年1月9日，出院时医嘱休息2个月，故本院认定，2014年12月22日至2015年3月8日属于李志军的停工留薪期。李志军没有提供证据证明其在2015年3月9日、10日有进行工伤医疗，也没有证据证明其在该天属于全休期，故2015年3月9日、10日不属于李志军的停工留薪期。其次，李志军提供的门诊记录显示其在2015年3月11日、3月18日、4月1日时有进行门诊治疗，医生均未要求李志军全休，故本院认定，李志军在2015年3月11日、3月18日、4月1日三天均属于停工留薪期。李志军没有提供证据证明其在2015年4月2日至4月6日期间有进行工伤医疗，也没有证据证明其在该期间属于全休期或康复期，故本院认定，2015年4月2日至4月6日不属于李志军的停工留薪期。再者，李志军与长胜公司双方确认的诊断证明书显示，李志军在2015年4月7日住院治疗至2015年6月21日、出院时医嘱全休1周；在2015年6月26日住院治疗至2015年8月10日、出院时医嘱没有显示全休，故本院认定，2015年4月7日至8月10日期间属于李志军的停工留薪期。又，李志军没有提供证据证明其在2015年8月11日至13日期间有进行工伤治疗，也没有证据证明其在此期间属于康复期，故本院认定，2015年8月11日至13日期间不属于李志军的停工留薪期。另，李志军在2015年8月14日住院治疗至2015年8月29日，出院时医嘱全休1个月，故本院认定，2015年8月14日至9月28日期间属于李志军的停工留薪期。综上，本院认定，李志军的停工留薪期为2014年12月22日至2015年3月8日、2015年3月11日、2015年3月18日、2015年4月1日、2015年4月7日至8月10日、2015年8月14日至9月28日。长胜公司主张按照北京市的相关规定确认李志军的停工留薪期间，缺乏依据，本院不予支持。
关于停工留薪期工资计算标准的问题。首先，李志军与长胜公司、罗康柏均未提供证据证明李志军的每天上班时间，故本院根据东莞市企业的普遍用工状况，认定李志军每天需上班10小时。则李志军的实际时薪为220元/天÷[8小时/天+（10小时/天-8小时/天）×150%]=20元/小时。因停工留薪期工资的计算不应包含加班费，故李志军的停工留薪期工资应当按照本院上述认定的停工留薪期间的周一至周五正常工作日天数计算。据此，本院按照日历天数，统计出2014年12月22日至2015年3月8日、2015年3月11日、2015年3月18日、2015年4月1日、2015年4月7日至8月10日、2015年8月14日至9月28日期间的周一至周五共有180天，故本院认定，长胜公司与罗康柏需向李志军支付停工留薪期工资20元/小时×8小时/天×180天=28800元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、第九十四条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、确认原告东莞市长胜建筑劳务分包有限公司与被告李志军之间不存在劳动关系；
二、限原告东莞市长胜建筑劳务分包有限公司、第三人罗康柏于本判决生效之日起三日内共同向被告李志军支付一次性伤残就业补助金19004元；
三、限原告东莞市长胜建筑劳务分包有限公司、第三人罗康柏于本判决生效之日起三日内共同向被告李志军支付停工留薪期工资28800元；
四、驳回原告东莞市长胜建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费10元（原告已预交），由原告东莞市长胜建筑劳务分包有限公司与第三人罗康柏共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 李铮铮
人民陪审员 黄洁文
人民陪审员 袁影霞
二〇一六年八月十五日
书 记 员 钟 声
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《广东省工伤保险条例》
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第四十二条用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。
非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。