天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津01刑终422号
抗诉机关天津市红桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何平，男，1979年9月6日出生于辽宁省，汉族，高中文化，原系天津市宝运通物流有限公司经理，住天津市西青区（户籍地为辽宁省海城市）。2004年10月因犯妨害公务罪被判处拘役四个月。2012年3月21日因涉嫌犯职务侵占罪被天津市公安局西青分局取保候审，同年4月15日被天津市西青区人民检察院取保候审，2016年1月21日被天津市红桥区人民法院取保候审，同年8月29日因涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
辩护人胡明，天津良择律师事务所律师。
天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原审被告人何平犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2016年8月29日作出（2013）红刑初字0294号刑事判决。本院于2016年12月16日作出（2016）津01刑终696号刑事裁定，认为原判违反了法律规定的诉讼程序，裁定撤销原判，发回重新审判。天津市红桥区人民法院重审后，于2017年4月21日作出（2017）津0106刑初63号刑事判决。宣判后，天津市红桥区人民检察院提出抗诉；原审被告人何平亦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月30日依法公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员林夏芳出庭履行职务。上诉人何平及其辩护人胡明，被害人李某及其诉讼代理人国某律师（天津）事务所律师宋某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，天津市宝运通物流有限公司（以下简称宝运通公司）于2005年3月设立，注册登记的股东系被告人何平及其姐何某2，何平担任公司经理，实际负责公司经营活动。宝运通公司经营期间，主要承运中外运久凌储运有限公司天津分公司（以下简称中外运公司）、上海熙可物流有限公司（以下简称上海熙可公司）的货物运输业务。2010年7月，宝运通公司被注销。
2006年4月，被告人何平使用宝运通公司资金28.38万元购买尼桑天籁牌轿车一辆，并落户在自己名下。2009年1月至4月，何平分三次将中外运公司付给宝运通公司的运费190万元存入自己及何某2名下的银行卡内。2009年1月27日，何平分两次用上述钱款中的17万元为自己办理定期存单，据为己有；后又将上述钱款中的5万元用于偿还个人信用卡消费支出。
2009年2月25日，被告人何平将宝运通公司资金50万元打入其准备设立的天津市鑫宝运通物流有限公司（以下简称鑫宝运通公司）临时账户中，作为注册鑫宝运通公司验资使用。后因不符合验资条件，何平于2009年4月1日将该款归还宝运通公司。
2008年初，李某以被告人何平侵吞宝运通公司财产为由到公安机关报案，因宝运通公司的股东登记为何平、何某2，公安机关建议李某先解决公司权属问题。2009年3月，李某以何平书写的“承诺”等材料为依据向法院提起宝运通公司股权确认之诉，该案历经一审、二审及再审，确认了宝运通公司的股东为李某。2011年1月4日，公安机关以何平涉嫌职务侵占进行立案侦查，并于2012年3月21日对其取保候审。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的被害人李某的陈述，证人张某、刘某、何某1、何某2、马某、姜某、高某等人的证言，宝运通公司工商注册登记及注销登记材料，天津市高级人民法院（2013）津高民再字第0007号民事判决书，中外运公司提供的对账单、中外运公司付给宝运通公司运费的转账支票，宝运通公司背书转入何某2名下银行卡账户明细及转入何平名下银行卡账户明细，招商银行股份有限公司出具的客户对账单、开户申请书、存单开户回单，机动车基本信息查询、机动车销售发票、何平名下银行卡付款明细、购车发票、机动车信息登记表，天津农村合作银行精武支行出具的宝运通公司打入鑫宝运通公司50万元进账单、鑫宝运通公司打回宝运通公司50万元的转账支票、鑫宝运通公司的验资报告，案件来源、抓获经过及被告人何平的供述与辩解等证据予以证实。
针对控辩双方的意见，被害人及其代理人的意见，原审法院评判如下：
1、关于公诉机关对被告人何平将宝运通公司财产占为己有的指控。虽然宝运通公司股权名录上记载何平系股东之一，但是股东的出资、公司的财产以及股东的收益是相对不同的概念，不能在实际经营当中理所当然地将公司财产视为个人财产，公司的财产具有相对独立性，依法应予保护。何平在实际经营中将公司收到的运费转入个人名下的银行卡中，已系违规行为。在此基础上，其再次将上述部分资金通过转存到自己名下的存单中、为自己购置车辆、归还个人信用卡消费支出等方式据为己有，应当视为对公司财产的侵吞。另外，现有证据不能证实宝运通公司与何平之间存在债权债务关系，且何平亦不能提供其他证据予以支持。故应当认定何平采用上述手段侵吞公司财产50万余元的事实成立。
2、关于公诉机关对被告人何平侵占宝运通公司卖车款7.5万元的指控。公诉机关仅提交了宝运通公司与鑫宝运通公司的车辆转让手续及鑫宝运通公司支付购车款的凭证，无法确切证实该款项未交给宝运通公司。而何平自始供称鑫宝运通公司以现金方式支付了车款，其将现金交给了宝运通公司的会计，现无相反证据排除何平供述的可能性，故证明该部分指控事实的证据未达到确实、充分的标准，按照疑罪从无的原则，不予支持。
3、关于公诉机关对被告人何平将宝运通公司运费3000余万元打入其个人账户，现该款去向不明的指控。卷中多名证人证实，为使用方便，何平将其个人账户用于公司经营，故其辩解具有一定的客观性。公诉机关仅提供3000余万元来源于中外运公司、上海熙可公司运费的证据，没有提供诸如何平购买轿车等明确侵吞公司资金的证据，故对该部分指控不予支持。
4、关于公诉机关对被告人何平挪用宝运通公司50万元用于鑫宝运通公司注册验资的指控。虽然鑫宝运通公司财务账目上显示是两个公司之间的借款，但此时何平是宝运通公司的实际经营者，同时也是鑫宝运通公司的直接利害关系人，其利用职务之便挪用宝运通公司资金，用作鑫宝运通公司注册验资，实质上即是归个人使用。同时，何平注册鑫宝运通公司的目的即为获取利益，其通过挪用宝运通公司的资金来实现这一目的，即可视为进行营利活动。何平的上述行为符合挪用资金罪的犯罪构成。故对公诉机关指控何平挪用资金的犯罪事实应当予以认定。
5、关于被害人李某及其代理人提出的被告人何平除公诉机关指控的这几起犯罪事实，尚有其他大量侵吞公司财产事实的意见。因公诉机关未予指控，故不属于人民法院审理的范围。
原审法院认为，被告人何平利用职务之便，将宝运通公司财产非法占为己有，数额较大；被告人何平利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，且数额较大。因此，公诉机关指控何平犯职务侵占罪的部分事实及罪名成立，指控何平犯挪用资金罪的事实及罪名成立，予以确认。被告人何平犯有数罪，依法应数罪并罚。何平所犯职务侵占罪，可结合其犯罪数额及手段予以量刑；何平虽挪用资金达50万元，但鉴于其只是将该款用于自己作为股东的鑫宝运通公司验资使用，时间较短，且未给宝运通公司造成损失，情节较轻，结合其在庭审中能供认职务侵占的事实等表现，量刑时酌情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，认定被告人何平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年；被告人何平涉案违法所得50.38万元依法予以追缴。
宣判后，天津市红桥区人民检察院提出抗诉；原审被告人何平不服，提出上诉。
天津市红桥区人民检察院的抗诉意见为：原审判决未认定指控的两起犯罪事实，导致重罪轻判。2009年3月31日至4月1日，被告人何平利用担任宝运通公司经理的职务便利，以7.5万元的价格将该公司所有的中华牌轿车及时代牌轻型货车出售给自己担任股东之一的鑫宝运通公司，但车款未进入宝运通公司账户中。2005年3月至2010年7月，何平还利用担任宝运通公司经理的职务便利，多次将该公司款项共计3000余万元打入个人账户，现该款去向不明。上述事实，有宝运通公司与鑫宝运通公司车辆转让手续、鑫宝运通公司支付购车款的凭证、相关银行凭证等证据予以证实。何平无法提供相关证据证实其将购车款归还宝运通公司，也不能证明打入其银行卡内钱款的去向，故应当认定该部分钱款被其侵占。原审法院对此未予认定，属于认定事实错误。
天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见为：天津市红桥区人民法院的部分抗诉理由正确，应予支持。2009年3月31日至4月1日，被告人何平利用担任宝运通公司经理的职务便利，将该公司所有的两辆汽车出售给鑫宝运通公司，并将售车款7.5万元非法据为己有，未支付给宝运通公司。该事实有车辆转让手续、鑫宝运通公司记账凭证等证据予以证实，事实清楚，证据确实、充分。一审法院对该起职务侵占事实未予认定，属于事实认定错误，导致量刑偏轻。
上诉人何平的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：一审判决认定何平构成职务侵占罪和挪用资金罪，属于事实认定不清，证据不足，适用法律错误。理由是：1、宝运通公司与何平之间存在结算运费和借款的事实，何平将宝运通公司资金用于个人支出的部分属于抵扣公司应向何平支付的运费或借款，且宝运通公司注销时已进行了清算，债权债务已完结，故何平没有侵占公司财产，一审判决认定何平侵占宝运通公司50万余元，属于事实认定不清，证据不足。2、虽然何平决定将宝运通公司50万元资金借给鑫宝运通公司验资，但何平是宝运通公司的实际经营者，对公司的日常经营具有决策权，能对外从事经营活动，故该笔资金属于企业间的拆借行为，不是何平的个人行为，不符合挪用资金罪的犯罪构成，一审判决认定何平挪用宝运通公司资金50万元，属于适用法律错误。辩护人认为应宣告何平无罪。此外，针对检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见，辩护人认为在宝运通公司财务账目因客观原因无法查找的情况下，现有证据不能排除何平已将7.5万元卖车款交还给宝运通公司的可能性，抗诉机关的抗诉证据不足。
被害人李某及其代理人的意见为：1、宝运通公司的车辆为李某所有，不存在何平的车辆为宝运通公司拉货的事实，宝运通公司无需向何平支付运费。何平不能说明打入其账户中的公司资金用于了公司经营，也不能提供该款去向的客观证据，还恶意注销公司，故上诉人何平侵占宝运通公司资金3000余万元及卖车款7.5万元的事实清楚，证据充分，但原判均未认定，属于事实认定错误，本案应发回重审。2、天津市人民检察院第一分院支持抗诉意见书中遗漏了对何平侵占宝运通公司资金3000余万元的抗诉，属于抗诉不全面。
经二审审理，本院查明上诉人何平利用担任宝运通公司经理的职务便利，用该公司资金为自己购买价值28.38万元的尼桑天籁牌轿车、归还个人信用卡消费支出5万元、为自己办理定期存单17万元的事实，挪用宝运通公司资金50万元用于自己设立的鑫宝运通公司验资的事实以及采信的证据与原审判决一致。
另查明，上诉人何平在担任宝运通公司经理期间，于2009年3月31日、4月1日分别将该公司所有的中华牌轿车一辆、时代牌轻型货车一辆，以6万元、1.5万元的价格卖给自己担任股东的鑫宝运通公司。鑫宝运通公司以现金方式向何平支付购车款共计7.5万元，但该款未交付宝运通公司，被何平占为己有。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人何某1、姜某、马某等人的证言，被害人李某的陈述，机动车销售统一发票、二手车销售统一发票，鑫宝运通公司的财务记账凭证、现金日记账及上诉人何平的供述等证据予以证实，足以认定。
针对检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见、上诉人何平的上诉理由及其辩护人的辩护意见、被害人李某及其代理人的意见，根据本案事实、证据，依照法律规定，本院综合评析如下：
一、关于上诉人何平及其辩护人所提宝运通公司与何平之间存在结算运费和借款的事实，何平将宝运通公司资金用于个人支出的部分属于抵扣公司应向何平支付的运费或借款，何平没有侵占宝运通公司资金的上诉理由及辩护意见。
经查，1、天津市高级人民法院（2013）津高民再字第0007号民事判决书确认宝运通公司的股东为李某，该民事判决书已发生法律效力。涉案钱款均来自客户支付给宝运通公司的运费，所有权人为宝运通公司。公司财产有别于个人财产，未经公司决策程序，即使何平与宝运通公司之间存在债权债务关系，何平亦不能利用其担任经理的职务便利将公司财产直接处分给自己。2、宝运通公司出纳姜某、原车队队长张某的证言证实，挂靠在辽宁省大石桥市万泰隆商贸公司的车辆系宝运通公司购买，挂靠费、落户费都由公司支付。姜某还证明宝运通公司自有车辆有别于挂靠在公司的车辆，“公司的车大部分都挂靠大石桥市万泰隆商贸公司，这些车所有支出包括油费、修理费、司机的工资等都在公司报销；而挂靠在宝运通公司的车，公司只支付运费，不管别的费用。如果公司的钱不够了，何平就拿钱给其，其给打借条，等公司有钱了就还给他，所以公司账上不欠何平的钱”。上述证人证言与被害人李某的陈述在内容上相一致，且卷中宝运通公司财务人员签字的收据等书证亦能佐证李某向宝运通公司投资的具体事实。故本案证据能证实挂靠在辽宁省大石桥市万泰隆商贸公司的车辆属于宝运通公司所有，宝运通公司不应向何平支付运费及欠款的事实。3、何平在担任宝运通公司经理期间，私自用公司资金为自己购买轿车、办理个人定期存单及归还个人信用卡消费支出等，侵占宝运通公司资金的事实，有证人证言、被害人陈述及大量书证等证据予以证实，足以认定。综上，原审判决认定上诉人何平侵占宝运通公司资金的事实清楚，证据确实、充分。故上述上诉理由及辩护意见无事实根据，本院不予支持。
二、关于检察机关所提应认定何平侵占宝运通公司卖车款7.5万元的抗诉意见和支持抗诉意见。
经查，在案证据证实，何平将宝运通公司车辆卖给鑫宝运通公司后，领走了鑫宝运通公司支付的购车款现金共计7.5万元。虽然上诉人何平辩解其“将卖车款款交给了宝运通公司的会计，公司账目上有记载”，但公司当时的会计何某1、出纳姜某等人在侦查阶段所作的多次证言中均不能证明此情节，且在案亦无其他证据证明何平将该款交给了宝运通公司，故何平的辩解不能成立。综上，何平侵占宝运通公司卖车款7.5万元的事实清楚，证据确实、充分。对检察机关的此项抗诉意见、被害人李某及其诉讼代理人的相关意见，本院予以支持。
三、关于天津市红桥区人民检察院所提原判未予认定何平侵占宝运通公司资金3000余万元属于事实认定有误的抗诉意见。
经查，天津市红桥区人民检察院虽然在起诉书中指控了该起事实，但起诉书中同时陈述“现款项去向不明”，且一审期间亦未提供证明何平将该款据为己有的具体证据。原审判决已对不支持该项指控的理由进行了充分论证分析，本院予以确认。二审期间，天津市人民检察院第一分院亦未支持该项抗诉意见。综上，原审法院对公诉机关的该项指控不予支持，并无不当。对天津市红桥区人民检察院的该项抗诉意见、被害人李某及其诉讼代理人的相关意见，本院不予支持。
四、关于上诉人何平及其辩护人所提何平将宝运通公司资金50万元用于鑫宝运通公司注册验资系公司之间的资金拆借行为，原判认定何平犯挪用资金罪属于法律适用错误的上诉理由和辩护意见。
经查，在案证据证实，上诉人何平系宝运通公司的经理，负责公司全面工作。其将宝运通公司资金50万元用于自己及其父亲何维久设立的鑫宝运通公司注册验资，既未经过单位决策程序，亦不是为单位利益，完全是其个人行为，依法不能认定为单位行为。另外，注册验资是为公司生产经营活动做准备，性质上属于成立公司、企业进行营利活动。综上，上诉人何平利用担任宝运通公司经理的职务便利，擅自挪用该公司资金50万元用于自己及其家属设立公司注册验资，属于挪用资金归个人使用，进行营利活动，且数额较大，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成，依法应以挪用资金罪追究相应刑事责任。故原审判决认定上诉人何平犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人何平利用担任宝运通公司经理的职务便利，将公司资金57.88万元非法据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；其利用职务便利，挪用宝运通公司资金50万元用于自己设立的公司验资，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。何平一人犯数罪，应依法实行并罚。上诉人何平挪用公司资金的时间较短，且未给公司造成经济损失，可酌情从轻处罚；其在庭审中拒不供认犯罪事实，该情节在量刑时综合予以考虑。综上，原审判决认定上诉人何平犯职务侵占罪、挪用资金罪，定性准确，诉讼程序合法，以挪用资金罪判处何平有期徒刑六个月量刑适当，但未认定何平侵占宝运通公司卖车款7.5万元的事实有误，导致对何平所犯职务侵占罪数额认定不准，量刑不当，本院依法予以纠正。天津市红桥区人民检察院的部分抗诉意见及天津市人民检察院第一分院的支持抗诉意见，本院予以支持；被害人李某及其代理人所提部分意见，本院予以采纳；上诉人何平及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。根据本案事实、证据、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市红桥区人民法院（2017）津0106刑初63号刑事判决；
二、上诉人何平犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月29日起至2019年8月28日止）
三、依法追缴上诉人何平违法所得人民币57.88万元，发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 颖
代理审判员 杨阿荣
代理审判员 左树芳
二〇一七年十一月二十四日
法官 助理 刘洪雨
书 记 员 李 晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
2、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
3、《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款
中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条
刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
……
7、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……