上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终9163号
上诉人(原审被告)：上海新概念出租汽车有限公司，住所地上海市。
法定代表人：马可，董事长。
委托诉讼代理人：陈东升，上海申如律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杨辉，女，1977年5月28日出生，汉族，户籍地四川省达州市。
委托诉讼代理人：刘创、高明月，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：俞春雷，男，1984年7月21日出生，汉族，住上海市崇明县。
原审被告：英大泰和财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所中国(上海)自由贸易试验区。
负责人：汪媛，总经理。
委托诉讼代理人：袁杰。
上诉人上海新概念出租汽车有限公司(以下简称：新概念公司)因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人新概念公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院认定由机动车方承担全部赔偿责任，显属不当。《道路交通事故证明》中明确写道“本起交通事故的成因与事发时乙、丙(被上诉人杨辉)的状态有关”。根据交警的交通事故现场图和当天所拍的现场照片，车祸发生地点在机动车道。能够佐证车祸发生地点在非机动车道的证据仅为被上诉人自我陈述的《车祸事故经过》，二者有非常明显的利益冲突，不应认可单方陈述的证明效力。被上诉人杨辉在离斑马线较近的情况下，未走斑马线，穿越马路，属于严重违反交通规则的行为。综上，被上诉人杨辉对事故应负有较大责任。二、一审法院对医疗费、护理费、营养费、律师费、误工费、残疾赔偿金等认定均有问题。三、本案不应认定为职务行为。车祸时，并非营运时间，肇事车也不处于营运状态。上诉人新概念公司已经尽到了管理或监督义务。上诉人选任人员时尽到了审慎义务，提供的车辆符合运行安全的标准，没有在夜晚收回出租车是出租车行业的惯例，便于驾驶员交班和休息。因此，被上诉人俞春雷醉酒驾驶行为不是执行上诉人的职务行为，属于个人行为。四、一审法院在庭审中明示被上诉人杨辉去居委会开具证明便能认可其为城市户口，此行为违反了法官的中立性，属于程序违法。
被上诉人杨辉辨称：不同意上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。关于责任承担，原审法院认定被上诉人杨辉在交通事故中不存在过错，应由俞春雷及其所在的新概念公司承担责任。关于俞春雷的驾驶行为是否属于职务行为，原审法院的认定是正确的。
被上诉人俞春雷答辩称：不同意上诉人的上诉请求。俞春雷醉酒驾驶，造成此次事故，因此受到了处罚，判刑半年。公司并无“晚上不能行驶”的规定。
原审被告英大泰和财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称英大财保上海分公司)书面辨称：同意一审判决，请求依法维持原判。
杨辉向一审法院：1.请求法院判令被告赔偿原告医疗费人民币56,098.2元(其中包含被告新概念公司垫付的医疗费51,624元)、住院伙食补助费200元(20元/天×10天)、护理费4,200元(40元/天×105天)、误工费84,000元(12,000元/月×7个月)、交通费300元、残疾赔偿金115,384元(57,692元/年×20年×0.1)、鉴定费2,600元、营养费3,000元(40元/天×75天)、精神损害抚慰金5,000元、律师费20,000元；2.上述费用要求由被告英大财保上海分公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任，超过部分由被告新概念公司承担赔偿责任。
原审法院认定事实：2016年1月21日3时45分许，被告俞春雷醉酒后驾驶牌号为沪FMXX**出租车沿至上海市宝山区呼玛路由西向东行驶至爱辉路路口西侧约300米处时，恰逢原告与案外人盛积明由北向南步行至此，沪FMXX**出租车车头撞击原告，致原告倒地受伤。事后经交警部门认定，被告俞春雷为醉酒驾驶(血液中乙醇含量为2.06mg/ml)，该起事故的成因与事发时原告的状态以及所处的车道情况有关，虽经多发调查，仍无法查证。上海枫林司法鉴定有限公司就原告损伤后的伤残等级、三期及后续医疗鉴定出具鉴定意见书，结论为：杨辉之右胫骨平台骨折，致右下肢丧失功能16%，日常活动能力轻度受限，构成XXX伤残；酌情给予休息期180天、营养期60天、护理期90天；后期内固定取出时可予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。原告为本次鉴定支付鉴定费2,600元。
原审另查明，英大财保上海分公司系沪FMXX**小型轿车交强险的保险人，机动车交通事故责任强制保险单载明，责任限额中，死亡伤残赔偿限额为110,000元，医疗费用赔偿限额为10,000元，财产损失赔偿限额为2,000元。英大财保上海分公司系沪FMXX**小型轿车商业险的保险人，商业险保额500,000元，且购买不计免赔率险。本起交通事故发生在保险期间。《机动车第三者责任保险条款》第六条约定，下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……(五)驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车；(七)驾驶人有下列情况之一者：……6、依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的其他情况下驾车。……
原审审理中，关于原告居住情况，原告提交四川省达州市通川区朝阳街道办事处金南社区居民委员会出具的城市户口证明及达州市公安局通川区分局朝阳派出所出具的户籍证明，载明家庭户，地址为四川省达州市通川区西江路XXX号；原告另提供前夫陈昌根及儿子陈宇的户口簿(非农业家庭户口)，儿子陈宇的出生医学证明、离婚证，用于证明原告长期在上海生活。关于工作情况，原告提供单位营业执照、工资发放记录及上海宝俪娱乐有限公司于2016年8月15日出具的收入证明，内容为“自2015年3月起至今，杨辉(工作名“阳阳”)在本公司就职，担任本公司销售经理。最近一年，杨辉月均收入为人民币12,000元。以上所述，与事实无误，如有任何问题，请与我公司负责人余波联系。”原告对此表示，其于2015年3月起在娱乐场所做业务经理，每个月没有底薪，按照业绩的35%的提成，薪水以日结算。工资发放没有打过银行卡，没有签过劳动合同，没有缴纳个税及社保。原告提交刑事案件中其陈述的车祸事故经过，内容为“一月二十一号夜里3点左右，我和三个朋友一起在呼玛路今招鲜，吃完火锅出来打算去对面K馆唱歌，K馆的一个工作人员过来接我，我和K馆的工作人员先过马路，到了对面的非机动车道停下来等着后面三位朋友，我们正说着话这时感觉一股很大力量从背后将我们撞出去了。当时我还不知道咋回事，人已经被撞飞了。事故后听朋友说，是一辆沪FMXX**的出租车由于酒精过度醉驾而产生这次车祸。车祸后我失去了直觉，被120送到长江西路仁和医院急诊，当时医院见我伤势严重，要求转院。……。”关于事发经过，原告陈述其和另外一位行人(已另案处理)在呼玛路由北向南穿过马路，当时过马路的时候未走人行横道，过完马路后站在非机动车道上等后面的朋友时被被告俞春雷驾驶的出租车所撞(机动车和非机动车道之间没有绿化带)，因原告是过完马路被撞的，即便没有走人行横道也是无责的。对此被告俞春雷和被告新概念公司均表示，马路上没有划分机动车和非机动车道，之间没有绿化带，人行道和马路之间是有围栏的，所以认为原告站立的地方是机动车道。原告表示，事发后被告新概念公司确为原告垫付医疗费51,624元、护理费650元及护工费1,000元，同意上述共计53,274元作为预付现金在本案中一并处理予以扣除。
原审审理中，被告新概念公司提交《安全行车若干规定》及历史车次明细浏览用于证明事发时被告俞春雷驾驶的出租车并未开启计价器，且是在非工作时间接送朋友，所以不是职务行为。被告新概念公司对原告受伤后的伤残等级及三期申请重新鉴定，2017年6月28日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具重新鉴定结论：杨辉右膝部交通伤，后遗右下肢功能障碍，构成XXX伤残。伤后一期治疗休息150-180日，护理60-90日，营养60日，今后若行二期治疗，则休息30日，护理15日，营养15日。被告新概念公司为此支付重新鉴定费2,550元。
原审法院认为，侵害公民造成伤害的，应当根据侵害人的责任赔偿受害人相应的损失。本案的争议焦点在于：一、原告对本起事故发生是否有过错；二、事发时驾驶员醉酒是否影响被告保险公司承担责任；三、被告俞春雷事发时是否为职务行为。对于第一个争议焦点，法院认为根据《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，机动车和非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。故本案中应由机动车一方提供证据证明原告有过错，如无法证明，则应认定由机动车方承担全部赔偿责任。本案中，根据交通事故证明，并未载明原告有与事故有因果关系的违法行为，事故的成因与事发时原告的状态以及所处的车道情况有关，被告俞春雷及新概念公司虽称原告处于机动车道，然并未提供证据证明，故应认定由机动车方承担全部赔偿责任。对于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，醉酒驾驶机动车发生交通事故的，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持；关于商业险部分，《机动车第三者责任保险条款》中明确约定对于醉酒驾驶不赔，故法院确认由被告英大财保上海分公司在交强险内予以赔偿，商业险内不予赔偿。对于第三个争议焦点，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，被告俞春雷作为被告新概念公司的员工，醉酒后驾驶被告新概念公司所有的出租车，在外观上被告新概念公司对被告俞春雷具有监督和管理义务，而被告俞春雷对机动车具有实际支配权，虽被告新概念公司称事发时未开计价器，且处于非工作时间，然其并未对被告俞春雷所掌控的出租车有管理或监督行为，即便被告俞春雷使用出租车接送自己朋友，其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，因此外观上仍应属于职务行为，故本案中，应当由被告新概念公司承担责任。现原告要求被告新概念公司承担赔偿责任，于法无悖，法院予以支持。
关于原告主张的各项费用：1、关于医疗费，原告提供金额为56,098.2元医疗费发票(其中包含被告新概念公司垫付的医疗费51,624元)，该费用确系原告受伤后产生的合理支出，法院予以确认；2、关于住院伙食补助费200元，原告主张符合法律规定，法院予以确认；3、关于护理费和营养费，根据原告的实际伤情和住院期间护理情况，结合护工市场的一般标准，故法院确定护理费为4,200元，营养费为2,250元；4、关于误工费，原告提供证据尚不足以证明其实际误工损失，法院根据同行业一般标准确定为32,482.3元；5、关于交通费300元，根据原告的伤情、就诊情况及鉴定情况，法院予以确认；6、关于残疾赔偿金115,384元，原告主张符合法律规定，故法院予以确认；7、关于鉴定费2,600元，根据本案重新鉴定结论，酌情确定600元由原告自行承担，其余费用2,000元应当予以赔偿；8、关于精神损害抚慰金5,000元，原告主张符合法律规定，法院予以确认；9、关于律师费，根据本案实际情况，法院确定为6,000元。上述1-9项共计人民币223,914.5元，考虑到本起事故同时致案外人盛积明受伤，且亦在诉讼过程中，故法院在交强险范围内为盛积明预留份额，综上，英大财保上海分公司应在交强险范围内赔偿原告医疗费5,000元、精神损害抚慰金5,000元、残疾赔偿金50,000元，以上共计60,000元；其余费用医疗费51,098.2元、住院伙食补助费200元、护理费4,200元、营养费2,250元、误工费32,482.3元、交通费300元、残疾赔偿金65,384元、鉴定费2,000元、律师费6,000元，以上共计163,914.5元，应由被告新概念公司承担赔偿责任，扣除其垫付的53,274元，被告新概念公司还需承担110,640.5元。
综上所述，原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求部分予以支持。
原审法院判决：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨辉医疗费5,000元、精神损害抚慰金5,000元、残疾赔偿金50,000元，以上共计60,000元；二、被告上海新概念出租汽车有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨辉医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、律师费共计110,640.5元。
二审中，本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判如其上诉请求，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有提交新证据佐证自己的主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,746元，由上诉人上海新概念出租汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一七年十二月十五日
书记员 牟玺蓉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……