安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终278号
原公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，1964年2月14日出生于蚌埠市，住蚌埠市淮上区。因涉嫌犯滥用职权、贪污罪，于2014年12月18日经蚌埠市淮上区人民检察院决定取保候审。2016年7月18日经淮上区人民法院决定予以逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人黄荟荟，安徽张家和律师事务所律师。
蚌埠市淮上区人民法院审理淮上区人民检察院指控原审被告人郑某某犯贪污罪一案，于2016年7月14日作出（2015）淮刑初字第68号刑事判决。原审被告人郑某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员邱晓东、季佳佳出庭履行职务，上诉人郑某某及其辩护人黄荟荟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年被告人郑某某在协助吴小街镇政府进行吴中路项目征地拆迁补偿安置工作期间，其家房屋在拆迁范围内，被告人郑某某想多获取房屋产权调换面积，就利用职务便利，用其已去世的父母未注销的户口簿办理安置手续，骗取90平万米安置房屋。经安徽永合司法鉴定所司法鉴定：1.按政策可以还原安置2人，可置换面积90平方米，应缴纳差价款为159062.16元；2.现还原安置4人，现置换面积180平方米条件下还原，应缴纳差价款为40149.48元；3.多安置房屋给国家造成的损失为118912.68元。
2013年5月29日，被告人郑某某退款44000元；2014年12月12日退款74912.68元。
上述事实，有检察机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据证实：
1、蚌埠市淮上区吴小街镇委员会组织部出具的个人简历，证实2008年4月至今，郑某某任蚌埠市淮上区吴小街镇滨河村村委会主任，同时还协助镇征迁项目组做好相关项目的征地拆迁工作。
2、蚌埠市公安局淮上分局吴小街派出所出具的死亡证明，证实吴方英于2009年9月27日死亡的事实。
3、蚌埠市公安局淮上分局出具的情况说明，证实郑永禄于2004年6月15日死亡，2004年8月31日注销的事实。
4、槐花园B区期房选房通知单及选房单、安置面积审核单、户口本、入住通知单，证实被告人郑某某安置房屋的事实。
5、淮上区征地拆迁安置实施细则，证实淮上区征地拆迁补偿安置工作的有关规定。
6、蚌埠市淮上区征地拆迁安置管理办公室出具的情况说明，证实淮上区吴中路道路排水工程建设项目的拆迁安置工作由淮上区政府负责组织实施。
7、蚌埠市淮上区人民检察院反渎职侵权局出具的归案经过，证实2014年11月24日，淮上区人民检察院根据办理张某某涉嫌滥用职权案件中发现的案件线索且在掌握相关证据后，依法对郑某某进行询问，郑某某如实供述了犯罪事实。同年11月25日，淮上区人民检察院依法对郑某某立案侦查。
8、蚌埠市淮上区征地拆迁安置管理办公室出具的拆迁安置纠偏核查表、徽商银行现金缴款书、蚌埠市淮上区人民检察院出具的收据，证实郑某某退款的情况。
9、证人郑某的证言，证实其是蚌埠市淮上区吴小街镇滨河村村委会副主任。2010年淮上区滨河村拆迁安置工作分两个组进行的。吴中路项目组组长是王某，成员有其和郑某某，负责郑家渡村拆迁安置工作。郑某某主要代表项目组和郑家渡被拆迁户谈，做被拆迁户的工作，并在涉及拆迁村民的一些证明上签字和盖村委会的章，郑某某的父母在2010年之前就都去世了。
10、证人王某的证言，证实2010年2月其任吴小街镇镇长助理，当时其代表吴小街镇政府负责吴中路项目的征地拆迁。组员有镇农办主任郑培、滨河村村干部郑某某、郑某。主要工作是做征地拆迁涉及农户的工作。郑某某是村主任，对村里情况比较熟悉，主要负责做村民的工作。郑某某本人也是拆迁安置户。郑当时用了四个户口，郑某某是一个户口。郑的姐姐和父母是一个户口，是两户。按规定必须村里证明他们是长期生活在一起。由工作组组长在证明上签字。结算组才会给安置。在写证明时，其问郑某某几人是什么关系，郑说是父母、姐姐，并且郑拿出的户口簿上面也没有证明他父母已经死亡的信息，其写好证明后，郑某某盖上村委会的章交给结算组，2013年4月份，在搞拆迁安置纠偏时，其才知道郑某某用其已死亡父母的户口骗取安置房的事情。
11、证人陆某的证言，证实2008年12月至2011年11月其任蚌埠市淮上区吴小街镇副镇长、淮上区拆迁办副主任，当时也是双墩路东拆迁安置的现场负责人、结算组负责人。郑某某家的房子在拆迁范围内，郑某某把家里四个人的户籍资料，即他父亲、母亲、姐姐和他本人的提供给结算组，因为当时提供的户籍不在一个户口本上。所以必须由村镇两级证明是直系亲属方可放在一个户上结算。因此，王某在郑某某提供的户口本复印件上签字，证明四人生活在一起。并由郑某某加盖的村里公章。当时就按照4个人的户口安置的。其当时不知道郑某某的父母已经去世。
12、证人陶某的证言，证实2010年2月至今其在蚌埠市淮上区拆迁组任结算员，其参与2010年淮上区吴中路拆迁项目，当时项目组成员有王某、郑某某等人，郑某某家的《安置面积审核单》是其填的，当时其不知道郑某某父母的情况，所以填了四口人。
13、证人张某的证言，证实2006年至2011年间其被抽调至淮上区拆迁办。从事淮上区小蚌埠镇、吴小街镇征地拆迁内业组工作。2010年时郑某某是滨河村村委会主任。在拆迁安置时就是他带拆迁户来结算组办手续的。郑某某本人也是安置户。他当时拿两个户口簿到结算组办理结算手续。一个户口是郑某某，另一个户口是郑永禄。其看两个户主不符合规定就不给安置。郑某某说，郑永禄、吴方英是他父母，而且住在一起。其就让郑到村里和镇里两级给他出说明两户关系的证明。郑就找到工作组组长王某，郑就让王某在户籍证明复印件上写个内容为：“郑永禄、吴方英系郑某某父母，郑宝兰系郑某某姐姐，其共同生活在一起”的证明，其就在面积核算单上填写了四口人。其当时不知道郑某某父母在吴中路项目开始之前就已经去世的事实。
14、安徽永合司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实因虚报户口，多安置房屋造成的损失是人民币118912.68元。
15、被告人郑某某的供述，证实起诉书指控的事实。
原判认为，被告人郑某某身为村基层组织人员，在协助镇政府征迁项目组做征地拆迁工作期间，利用职务上的便利，骗取安置房，侵吞公共财产价值人民币118912.68元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郑某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人郑某某主动退赃，可酌情予以从轻处罚。其辩护人提出的被告人具有自首情节的辩护意见，无证据证实，故本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第九十三条第二款及《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决被告人郑某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十二万元；被告人郑某某的违法所得十一万八千九百一十二元六角八分予以追缴，上缴国库。
上诉人郑某某上诉及辩护人辩称，上诉人未利用职务之便谋取非法利益，不构成贪污罪；一审部分事实不清，证据不足；量刑过重。
出庭检察员发表了同意一审判决的定罪量刑，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审查明的事实和证据与一审一致。本院依法予以确认。
针对上诉人郑某某的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于上诉人及其辩护人提出上诉人未利用职务之便谋取非法利益，不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人郑某某在协助吴小街镇政府进行吴中路项目征地拆迁补偿安置工作期间，为多获取房屋产权调换面积，利用自己担任淮上区吴小街镇滨河村村委会主任便利条件，用其已去世的父母未注销的户口簿办理安置手续，骗取90平万米安置房屋，侵吞公共财产价值人民币118912.68元。依据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”（四）土地征收、征用补偿费用的管理。上诉人即利用了职务便利，骗取90平万米安置房屋；又从事土地征收、征用补偿费用的管理工作。其行为依法构成贪污罪。上诉人的该上诉理由及辩护人该辩护意见不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出一审部分事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决认定上诉人贪污事实有检察机关出具的蚌埠市公安局淮上分局吴小街派出所出具的死亡证明；槐花园B区期房选房通知单及选房单、安置面积审核单、户口本、入住通知单；证人郑某、王某、陆某、陶某、张某的证言；安徽永合司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实因虚报户口，多安置房屋造成的损失是人民币118912.68元；上诉人郑某某的供述。上述证据，经庭审举证、质证，查证属实。且上诉人及其辩护人在上诉期间也没有提出新的证据来证明自己的上诉主张。故上诉人的该上诉理由及辩护人该项辩护意见不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出一审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人利用职务上的便利，骗取安置房，侵吞公共财产价值人民币118912.68元，数额较大。一审判处上诉人有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十二万元，属于在法定刑幅度内刑量，并无不当。故上诉人的该上诉理由及辩护人该项辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人郑某某身为村基层组织人员，在协助镇政府征迁项目组做征地拆迁工作期间，利用职务上的便利，骗取安置房，侵吞公共财产价值人民币118912.68元，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人郑某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人郑某某主动退赃，可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；上诉人上诉理由及辩护人辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 刘俊杰
代理审判员 季 灿
二〇一六年十月十二日
书 记 员 陆敏婕
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。