浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2965号
上诉人(原审被告)：屠钱军，男，1977年3月25日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人(原审被告)：吕芳，女，1980年9月6日出生，汉族，住诸暨市。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙贤忠，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：王正木，男，1942年1月23日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：蒋成才，浙江永大律师事务所律师。
上诉人屠钱军、吕芳因与被上诉人王正木民间借贷纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
屠钱军、吕芳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案一审时公告送达、缺席判决，上诉人近日才知这一案件，故一审中未行使举证抗辩权。二、一审认定事实错误。1、被上诉人针对案涉借款合同曾于2013年2月28日向一审法院起诉，后由于证据不足撤回了起诉，可以调取（2013）绍诸民初字第784号案件材料。2、退一步讲，按被上诉人陈述，该笔借款是上诉人与被上诉人对借款的重新结算，是上诉人归还115.9万元后的剩余借款本金95万元。现经上诉人初步查取，上诉人已归还借款154.8万元而非115.9万元。3、一审法院调取了诸暨市公安局店口派出所对上诉人的询问笔录作为证据，且明确认定上诉人与被上诉人陈述不一致，在完全相反的陈述之下，一审法院不应作出“自由心证”认定。4、退一步讲，上诉人吕芳不应承担保证责任。根据借款合同的约定，吕芳的担保期限为二年。本案中，被上诉人已于2013年2月28日向法院起诉过，此时被上诉人已主张了权利，现其于2016年9月23日起诉已超过担保时效。三、上诉人在店口派出所的两次笔录十分客观，上诉人尚欠被上诉人仅十来万元的本金及利息，其余七、八十万元借款因被上诉人了解到上诉人资金“套牢”而不同意出借，一审法院应对从公安机关依法取得的证据综合认定。
王正木辩称，一、被上诉人确曾于2013年2月28日向一审法院起诉，后于7月29日撤诉。当时撤诉的原因是两上诉人当庭否认借款事实，被上诉人认为其行为已构成诈骗，故撤回起诉转而向诸暨市公安局店口派出所报案，该所也曾于2015年3月13日、2016年8月21日传唤上诉人屠钱军。后公安机关认定不构成诈骗并要求被上诉人自行向人民法院提起诉讼，故被上诉人收集证据后于2016年9月再次提起诉讼。二、被上诉人一审起诉时陈述“两被告仅向原告归还115.5万元”仅指本金，上诉人屠钱军确实支付过其他款项但均为利息。自借款日至2012年6月25日，按月息两分计算利息已经累计达到576671.33元。双方之间的借款，屠钱军并未按月付息，而是有一点付一点，2012年11月18日签订借款合同时，屠钱军本息均未还清，但当时被上诉人考虑到屠钱军经营状况不佳，便将欠付利息免去并将之后的利息主动降到了月息一分四。三、吕芳于2012年12月18日在借款合同“担保人”一栏签字，被上诉人于2013年2月28日将吕芳作为被告起诉，根据我国担保法司法解释第三十四条第二款，被上诉人起诉吕芳后，担保人吕芳的保证期间已经转化为保证合同的诉讼时效，而根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条之规定，2013年7月29日，被上诉人撤诉后即向公安机关报案，公安机关于2016年9月作出不立案的决定，诉讼时效从2016年9月重新起算。故被上诉人对上诉人吕芳的起诉，并未超过诉讼时效。四、屠钱军在公安机关询问笔录中所作陈述可信度不高。其在2015年3月13日、2016年8月21日两次询问中对于借款本金的陈述前后不一致，且与被上诉人提供的银行转账金额有所相差，与事实不符。其在前述两次询问中对于借款利息及尚欠本息金额的陈述也并不一致。
王正木向一审法院起诉请求：要求屠钱军、吕芳归还王正木借款本金95万元，并支付自起诉之日起至款付清日止按月利率1.4%计算的利息。审理中，王正木将诉讼请求变更为要求屠钱军归还王正木借款本金95万元，并支付自起诉之日起至款付清日止按月利率1.4%计算的利息；吕芳对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：屠钱军曾多次向王正木借款。2012年11月18日，经结算，王正木与屠钱军、吕芳签订借款合同一份，合同约定：屠钱军因生意需要，向王正木借款人民币玖拾伍万元整（小写）950000（现金），月息为一分四。吕芳为该借款承担连带保证责任，担保范围为贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。后屠钱军未归还本金，也未支付利息。吕芳也未承担保证责任。
一审法院认为，王正木与屠钱军、吕芳之间的借款、保证合同系各方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。屠钱军在诸暨市公安局店口派出所的询问笔录中称：“签订借款合同时尚欠王正木本金十万左右，同时又向王正木借款七、八十万元，但后来王正木未交付七、八十万元”。对此，该院认为借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，对于真实的借据，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。屠钱军在店口派出所关于借款尚未交付的陈述，因无证据证实，也不符合常理，故该院不予采纳。本案借款合同是双方之前多次借款本息累积后重新出具的盖然性较高。现王正木诉请要求屠钱军归还借款95万元，并支付自2017年2月17日起至款付清日止按月利率1.4%计算的利息，合法有据，该院予以支持。吕芳作为保证人未承担保证责任，现王正木诉请要求吕芳对上述债务承担连带清偿责任，合法有据，该院亦予以支持。屠钱军、吕芳经该院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。鉴于案件事实已查清，该院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定,判决:一、屠钱军应归还王正木借款95万元，并支付自2017年2月17日起至款付清日止按月利率1.4%计算的利息，款限于该判决生效之日起十日内付清；二、吕芳对上述债务承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13300元，由屠钱军、吕芳共同负担。
屠钱军、吕芳在二审中向本院提交了银行汇款凭证四份（其中中国银行客户回单非原件），以证明上诉人共计还款154.8万元，本案借款已经还清。被上诉人质证认为，对三份加盖银行印章的转账凭证的证据三性均无异议，对中国银行客户回单的证据三性均有异议；本案借款合同的签订日期是2012年11月18日，上述四笔款项均产生于借款合同签署之前，明显与上诉人主张的事实相违背。上诉人屠钱军、吕芳在二审中另申请本院向相关银行调取2012年4月18日屠钱军存入王正木账户的10.8万元的现金存款单。本院认为，上诉人提供的上述银行汇款凭证以及所申请调取的的银行存款单据，即使全部属实，亦不能否定尚欠借款金额，故本院对上诉人提供的上述证据不予采纳，对上诉人调取证据的申请亦不予准许，具体理由在裁判理由部分一并阐述。
王正木在二审中未提交新的证据。
本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：一、案涉借款合同项下借款是否实际交付，以及上诉人尚欠借款金额为多少；二、上诉人吕芳是否应就案涉借款承担相应保证责任。
一、关于借款及尚欠借款金额。按被上诉人主张，2011年间上诉人向被上诉人三次借款210.9万元，后上诉人归还部分款项，双方经结算于2012年11月18日签订案涉借款合同确认尚欠借款本金95万元。上诉人则在本案中抗辩，上诉人当时仅欠被上诉人十来万元本金，因上诉人和被上诉人商量再借款80万元，故签署了本案95万元的借款合同，但后来被上诉人并未继续交付借款。本院认为，其一，被上诉人为主张借款及欠款事实，提供了借款合同、银行凭证等证据。其中，被上诉人提交的双方借款合同，虽未具体记载借款交付方式，但其中明确记载相应款项合同乙方即屠钱军已经收到，具有借据性质。借据是证明借贷合意和款项交付的直接证据，对债权债务事实具有较强的证明力，一般不应轻易否定。被上诉人另提交的其交付借款的银行凭证，及其指示他人代为交付的银行凭证及询问笔录，亦能够进一步印证借款的实际发生。其二，上诉人否认借款合同项下债务金额，但上诉人屠钱军在诸暨市公安局店口派出所所作的关于案涉借款本金及归还数额的两次陈述以及向本院所作的陈述均自相矛盾，上述事实有相应笔录在卷佐证，故其陈述主张不足采信。其三，上诉人屠钱军在本案二审中亦认可曾在2011年向被上诉人借款共计210.9万元,同时主张分四次通过银行汇款归还154.8万元，其余通过现金陆续归还50多万元。但其所提供的银行汇款凭证及所申请调取的现金存款单，即使全部属实，亦发生于借款合同签订之前，当属上诉人已付利息，且已付金额并未超过法律限制，故不影响本案债务金额的认定。上诉人另主张通过现金陆续归还50多万，并无实据，不能成立。综上，综合双方证据和陈述，被上诉人的事实主张证据充分，上诉人的抗辩依据不足且陈述自相矛盾，一审法院采信上诉人主张认定尚欠借款本金95万元并无不当。
二、关于上诉人吕芳的保证责任。首先，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。上诉人与被上诉人未就案涉借款约定借款期限，被上诉人曾于2013年向一审法院起诉要求两上诉人承担还款责任，案涉借款此时视为到期，且被上诉人已要求保证人承担保证责任，此时开始计算保证合同的诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算”。上诉人提供的公安机关2013年10月、2015年3月、2016年8月询问笔录证明，上诉人至少此时已向公安机关提出控告且产生诉讼时效中断的法律效果，上诉人于2017年2月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。其次，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，因其他方式无法送达，一审法院依法对两上诉人采用公告方式送达开庭传票、起诉状副本等诉讼材料，该送达方式具有法律效力。上诉人吕芳在一审中未对保证合同的诉讼时效提出抗辩，二审中虽提出抗辩但未提交与此有关的新的证据，由此，其所作的时效抗辩亦不能成立。
综上，屠钱军、吕芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13300元，由上诉人屠钱军、吕芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 欣
审判员 单卫东
审判员 孙世光
二〇一七年十一月十七日
书记员 高怡唯