广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终479号
上诉人（原审原告）：广东宏达建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市莞城区。
法定代表人：袁斌，董事长。
委托代理人：吕静峰，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘茂志，男，汉族，住重庆市潼南县，公民身份号码为×××3214。
上诉人广东宏达建设工程有限公司（以下简称“宏达公司”）因与被上诉人刘茂志劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘茂志主张，其于2014年2月20日经刘丙刚的带班李天才招聘入职宏达公司的町强工地，担任技工一职，工资为250元／天。宏达公司对此不予认可，反驳称对刘茂志的具体工作情况及细节均不清楚，刘茂志是玉林市水利电力建筑工程处东莞分公司（以下简称“水电建筑东莞分公司”）的刘丙刚招录的，为此提供了一份《工程分包合同》、发票及企业机读档案登记资料（均为复印件）拟以证实。刘茂志对《工程分包合同》及发票均不予认可，反驳称《工程分包合同》及发票显示分包的为挡土墙工程而刘茂志做的是围墙工程，刘茂志受伤后曾多次找宏达公司协商，但宏达公司在协商过程中一直没有提及水电建筑东莞分公司，且刘丙刚也只有找宏达公司协商。
《参保登记证明》显示，“东莞町强机电有限公司厂房、宿舍、办公楼（厂房A、厂房B、员工宿舍、职工宿舍、高职宿舍）”工程项目已于2012年12月13日在东莞市社会保险基金管理中心办理社会保险登记。东莞市社会保障局于2014年3月17日作出的东社保工伤认字第GSRD2203247341号《认定工伤决定书》记载：该局受理刘茂志提交的《工伤认定申请表》后进行了相关的调查工作；经查实，宏达公司承包了“东莞町强机电有限公司厂房、宿舍、办公楼（厂房A、厂房B、员工宿舍、职工宿舍、高职宿舍）”的工程，将其中的围墙工程分包给包工头刘丙刚，刘丙刚雇佣刘茂志从事围墙地梁制模工作；2014年3月3日6时40分，刘茂志在町强工地制作地梁横板的过程中，从约6米高的挡墙滚下导致右小腿受伤，伤后到清溪医院治疗，经诊断为“右胫排骨骨折”；即刘茂志在本事故中收到的伤害符合“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形；综上所述，刘茂志于2014年3月3日受到的事故伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。宏达公司对《认定工伤决定书》的真实性予以确认，但对该《认定工伤决定书》的内容有异议，称《认定工伤决定书》查实的部分与事实不符，东莞市社会保障局没有核实宏达公司与刘茂志不存在劳动关系的事实，实际上刘丙刚为水电建筑东莞分公司的代表人，但《认定工伤决定书》未对水电建筑东莞分公司有任何提及。而该工伤认定作出后，刘茂志及宏达公司均未在指定期限内申请行政复议或提起行政诉讼。2014年6月18日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出《东莞市劳动能力医学鉴定意见表》，鉴定意见为：刘茂志符合康复资格，建议康复时间为60天。同日，东莞市工伤康复中心向刘茂志送达《工伤康复通知书》，通知确认其符合工伤康复资格，同意为期60天的医疗康复，请刘茂志在收到本通知之日起30天携带相关资料到东莞市（桥头）工伤康复中心办理入院康复手续。宏达公司的罗姓经理及刘茂志共同在该《工伤康复通知书》签收确认。2014年8月12日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出《鉴定书》，鉴定结论为：刘茂志符合康复资格，建议康复时间为30天。
刘茂志受伤当日即后被送至东莞市清溪医院住院治疗，于2014年4月23日出院（住院共50天），出院诊断为右胫排骨骨折，出院医嘱：1、禁止负重行走；2、门诊随诊，半月复查；3、休息叁个月，加强营养；4、住院期间陪护壹人。2014年6月20日，刘茂志进入东莞市桥头医院住院进行康复治疗，于2014年9月18日出院（住院共90天），出院诊断为：1、右胫排骨骨折内固定术后；2、右下肢肌力下降；3、右踝关节活动度受限，出院医嘱：1、加强右踝关节主动活动训练、右下肢肌力练习、行走步态练习、训练强度循序渐进；2、定期复查DR检查，了解骨折及内固定情况，待骨折愈合后拆除内固定；3、如有不适，门诊随诊。2015年7月28日，刘茂志再次到东莞市清溪医院就诊，被诊断为右胫骨折内固定术后，诊疗意见为：X光片复查（7.26）骨折尚未完全愈合，建议待骨折完全愈合后取内固定（时间约3-6个月）。
2015年3月9日，刘茂志申请劳动仲裁，要求宏达公司支付2014年3月3日至2015年3月3日受伤期间的工资75000元。2015年5月12日，东莞市劳动人事争议仲裁院清溪仲裁庭作出东劳人仲院清溪庭案字（2015）395号仲裁裁决书，裁决由宏达公司负责通知和支付刘茂志2014年3月3日至2015年3月3日工伤医疗期工资65250元。宏达公司不服上述裁决向原审法院起诉，刘茂志未提起诉讼。
另查明，第一次庭审中，刘茂志主张，其未办理入职手续，也不清楚刘丙刚或李天才是个人承包还是代表代表公司，做工期间是受李天才管理并由李天才发放工资，因仲裁阶段无刘丙刚的身份信息故无法起诉刘丙刚，认为刘丙刚应该也有责任，但认为水电建筑东莞分公司与本案无关无需承担责任；宏达公司则坚持认为，与刘茂志存在劳动关系的是水电建筑东莞分公司，刘丙刚为水电建筑东莞分公司的联络人而非宏达公司员工。刘茂志曾于第一次庭审前向原审法院书面申请追加刘丙刚作为本案第三人参加诉讼，并以“刘丙刚与本案有利害关系”为由要求刘丙刚与宏达公司共同向刘茂志支付工伤医疗期间的工资。但是，当原审法院制作好《参加诉讼通知书》拟通知刘丙刚作为第三人参加诉讼时，刘茂志却于2015年9月1日以“刘丙刚个人不具有用工主体资格，与本案没有多大利害关系”为由请求撤回对刘丙刚的追加申请，并要求尽快再次开庭审理本案。第一次庭审中，原审法院曾责令宏达公司庭后3个工作日内提供《工程分包合同》及发票的原件给法庭核对，同时责令宏达公司查询其所主张的水电建筑东莞分公司及其总公司的注册登记资料并考虑清楚是否申请追加该公司参加诉讼。但宏达公司截至本案第二次庭审之日仍未提供《工程分包合同》及发票的原件来核对，也未提供水电建筑东莞分公司的总公司的注册登记资料，而是提交了一份《说明书》，主要内容为宏达公司放弃追加水电建筑东莞分公司及其总公司参加诉讼，声明就与刘茂志的案件后续产生纠纷的话由宏达公司与水电建筑东莞分公司及其总公司自行协商解决。同时，宏达公司在第二次庭审中，再次明确表示已经与水电建筑东莞分公司协商达成一致自愿放弃追加其参加诉讼，如需支付刘茂志工伤医疗期工资，宏达公司愿意先承担这个责任，故决定不再提交《工程分包合同》及发票的原件来核对。
再查明，第一次庭审前，刘茂志为证明其受伤前的工资为250元／天，提供了显示由李天才及刘茂志共同签名确认的手写的“工资结算证明”拟以证实，该“工资结算证明”显示刘茂志于2015年2月8日结算领取了受伤前9.5天的工资2375元（250元／天）并借支了住院期间的生活费10000元、领取了住院期间医疗费用26000元，但该“工资结算证明”无原件核对，宏达公司不予认可，刘茂志主张原件在刘丙刚或李天才手中。第二次庭审时，刘茂志补充提交了经公证的分别由李天锡、李孟辉及李森林出具的书面《证人证言》，主要内容为：证明刘茂志与三名证人同为宏达公司分包工头刘丙刚班组职工，工作地点为宏达公司町强工地，三名证人与刘茂志在一起工作期间每天工资250元属实。宏达公司对公证书本身的真实性不持异议，但认为公证书中的《证人证言》无法显示三名证人从事的是宏达公司工程处的围墙工作，经宏达公司核实也不能确认三名证人属于宏达公司招录的人员，无证据显示三名证人与刘茂志是同事关系并知悉刘茂志的薪资收入情况，且三名证人与刘茂志属于老乡朋友关系，所提供证言的公正性值得质疑，宏达公司主张在无法××薪资××情况下应××2013年度职工月平均工资来计算刘茂志的医疗期工资，且根据《康复通知书》及相关出院证明，刘茂志的工伤医疗期最多计算至2014年9月18日最后一次出院。刘茂志确认2014年8月12日的《鉴定书》上建议的康复时间届满后，东莞市劳动能力鉴定委员会未出具新的鉴定书或康复通知书，但主张刘茂志还在住院康复治疗，且最后一次出院时所受伤并未痊愈，还需定期复查待骨折愈合后拆除内固定，此外刘茂志否认与三名证人是老乡。
原审法院认定以上事实的证据，有前述双方提供的证据材料以及庭审笔录等。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一是宏达公司与刘茂志之间是否存在劳动关系；二是宏达公司应否支付刘茂志仲裁裁决的工伤医疗期工资及该工资应如何核算确定。
针对焦点一。刘茂志主张，其于2014年2月20日经刘丙刚的带班李天才招聘入职宏达公司的町强工地，担任技工一职，为此提供了无利害关系的三名证人出具的经公证的证言以及显示由李天才及刘茂志共同签名确认的手写的“工资结算证明”予以佐证。宏达公司对此不予认可，反驳称对刘茂志的具体工作情况及细节均不清楚，刘茂志是水电建筑东莞分公司的刘丙刚招录的，为此提供了一份《工程分包合同》、发票及企业机读档案登记资料拟以证实。但《工程分包合同》及发票均为复印件，无原件可供核对，刘茂志对《工程分包合同》及发票均不予认可；在第一次庭审中，原审法院曾责令宏达公司庭后3个工作日内提供《工程分包合同》及发票的原件给法庭核对，同时责令宏达公司查询其所主张的水电建筑东莞分公司及其总公司的注册登记资料并考虑清楚是否申请追加该公司参加诉讼，但宏达公司截至本案第二次庭审之日仍未提供《工程分包合同》及发票的原件来核对，也未提供水电建筑东莞分公司的总公司的注册登记资料，且明确表示已经与水电建筑东莞分公司协商达成一致自愿放弃追加其参加诉讼，如需支付刘茂志工伤医疗期工资，宏达公司愿意先承担这个责任，决定不再提交《工程分包合同》及发票的原件来核对。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，故原审法院对该组证据不予采纳，宏达公司应承担相应举证不能的不利后果。宏达公司认可其为町强工地总包方，并为工程项目于2012年12月13日在东莞市社会保险基金管理中心办理了社会保险登记，现刘茂志在町强工地工作时受伤并被认定为工伤，在宏达公司无法提供有效证据证明其已将刘茂志所从事工作部分的工程分包给有资质的企业施工的前提下，理应认定与刘茂志存在事实劳动关系的用工主体为宏达公司。即使宏达公司确实将涉案工程项目分包给了刘丙刚，由刘丙刚或其带班李天才实际聘用刘茂志，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故原审法院综合现有证据及双方诉辩主张，认定宏达公司应承担刘茂志的用工主体责任。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，宏达公司作为发包方也应与个人承包经营者承担连带赔偿责任，而刘茂志有权选择向任何一个或全部连带赔偿责任人主张权利。现刘茂志确定不向刘丙刚主张权利而只向宏达公司主张权利，且宏达公司也愿意对外先行承担责任，依法应予以准许。
针对焦点二。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期工资是指职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗期间用人单位应当按原工资福利待遇标准发放的工资。本案中，刘茂志因工受伤于2014年3月3日受伤后入院，历经住院手术治疗、住院康复治疗，康复治疗经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定同意，从东莞市桥头医院的出院记录及东莞市清溪医院最新的疾病诊断证明书来看，刘茂志从最后一次住院进行康复治疗出院至今所受伤确实仍未痊愈达到可拆除内固定的条件，进而达到可以进行评残以确定伤残等级的条件，故刘茂志的停工留薪期间（医疗期间）应为2014年3月3日至取出内固定达到可以进行评残的条件之日止。现刘茂志申请仲裁要求宏达公司先行支付2014年3月3日至2015年3月3日停工留薪期间的工资，依法应予以支持。宏达公司作为实际用工单位，应对刘茂志受伤前的工资情况承担举证义务，但宏达公司未提供任何证据佐证刘茂志受伤前的工资标准，也未提供证据证明已支付刘茂志上述停工留薪期间的工资；而刘茂志主张其受伤前的工资标准为250元／天，提供了无利害关系的三名证人出具的经公证的证言以及显示由李天才及刘茂志共同签名确认的手写的“工资结算证明”予以佐证，证人证言与该“工资结算证明”可相互印证，原审法院予以采信。故宏达公司理应按刘茂志主张的受伤前的月平均应发工资标准（即250元／天×21.75天／月＝5437.5元／月）来计付刘茂志停工留薪期间工资，数额为：5437.5元／月×12个月＝65250元。故对宏达公司诉请无需支付刘茂志2014年3月3日至2015年3月3日工伤医疗期工资65250元，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《广东省工伤保险条例》第二十六条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，判决：一、宏达公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付刘茂志2014年3月3日至2015年3月3日停工留薪期间（工伤医疗期）工资65250元；二、驳回宏达公司的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由宏达公司负担。
一审宣判后，宏达公司不服，向本院提起上诉称：刘茂志于2014年2月20日由玉林市水利电力建筑工程处东莞分公司刘丙刚聘用进入东莞市町强机电有限公司厂房、宿舍、办公楼（“町强工地”）从事围墙地梁制模工作。2014年3月3日，刘茂志在町强工地制作地梁横板的过程中，发生事故并于当日送往医院治疗，刘丙刚交代李天才支付了全部的医药费。后刘茂志于2014年3月17日经东莞市社保局认定为工伤，并于2014年4月23日出院，东莞市清溪医院在出院小结处医嘱“休息三个月”。2014年6月20日，刘茂志取得东莞市劳动能力鉴定委员会的同意，两次进入东莞市桥头医院进行为期分别为60天、30天的康复治疗，后于2014年9月18日出院。根据东莞市桥头医院工伤康复科于2014年9月18日出具的《诊断证明书》及《出院记录》的出院医嘱部分，仅有“如有不适，门诊随诊”的提示，并没有全休的建议。据此，刘茂志的停工留薪期应该是2014年3月3日至9月18日，并非一审法院认定的2014年3月3日至2015年3月3日，2014年9月18日之后的停工留薪期工资不应予以支持。请求：撤销一审判决第一项，改判宏达公司仅需向刘茂志支付2014年3月3日至9月18日的工伤医疗期工资35344元，并由刘茂志负担本案诉讼费。
被上诉人刘茂志答辩称：刘茂志于2014年2月20日由包工头刘丙刚代班人李天才招聘入职宏达公司町强工地从事围墙地梁制模工作。2014年3月3日，刘茂志在町强工地制作围墙地梁横板的过程中发生事故并于当日被送往清溪医院治疗。代班李天才先支付医疗费后，代班人说这是他私人借支，叫刘茂志写了借条。在刘茂志医疗终结后，到社保局申领工伤医疗待遇和工伤补偿待遇时宏达公司管理人员就刘茂志工伤一案，当时讲清楚了刘茂志的医疗费原因，受伤治疗期间医疗费是刘茂志自己向私人借的，所以宏达公司也同意社保局支付工伤补偿待遇和医疗费一同打进刘茂志名下的。刘茂志2014年4月23日出院，东莞市清溪医院出院小结处医嘱休息三个月，休息三个月后并未好转。2014年6月20日，刘茂志到了东莞市桥头康复医院治疗，于2014年9月18日出院。东莞市桥头医院诊断证明，医生意见是定期DR检查，门诊随诊，休假全天。据此，刘茂志的停工留薪期应由宏达公司先支付2014年3月3日至2015年3月3日的工资65250元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，根据刘茂志的门诊病历显示，刘茂志于2015年3月9日、5月11日、7月13日、7月28日、10月15日进行门诊治疗。
对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点在于宏达公司应支付的停工留薪期工资。
刘茂志在本案中主张宏达公司应支付2014年3月3日至2015年3月3日期间的停工留薪期工资。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗”为停工留薪期间。刘茂志于2014年3月3日受伤后住院治疗于2014年4月23日出院，出院医嘱包括“休息叁个月”等；2014年6月20日，刘茂志进入东莞市桥头医院住院进行康复治疗，于2014年9月18日出院，出院医嘱包括“如有不适，门诊随诊”等。根据双方的陈述及刘茂志提供的门诊病历，刘茂志2014年9月18日出院后，并无治疗记录。综上，在刘茂志诉请的2014年3月3日至2015年3月3日期间，刘茂志需要暂停工作接受工伤医疗的期间即停工留薪期应为2014年3月3日至9月18日，原审法院以刘茂志最后一次住院康复治疗出院至今所受伤仍未痊愈达到可拆除内固定的条件而认定刘茂志所主张的期间为停工留薪期间不符合《工伤保险条例》第三十三条的规定，本院予以纠正。即宏达公司应支付2014年3月3日至2015年3月3日中的停工留薪期（2014年3月3日至9月18日）工资250元／天×21.75天／月×（5月＋28天÷30天＋18天÷30天）＝35525元。
综上所述，宏达公司的上诉理由部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依据《工伤保险条例》第三十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第764号民事判决第二项；
二、变更广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法清民一初字第764号民事判决第一项为：广东宏达建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付刘茂志2014年3月3日至9月18日停工留薪期间工资35525元；
三、驳回广东宏达建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费、二审案件受理费各10元，均由广东宏达建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年四月十四日
书 记 员 叶婉珍