广东省深圳市龙岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0307刑初2429号
公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
被告人黄某1，男，1981年1月21日出生，汉族，小学文化程度，广东省揭阳市人，家住揭阳市榕城区。
辩护人程茂松，广东融关律师事务所律师。
被告人伍某，男，1986年10月12日出生，汉族，中专文化程度，湖南省永州市人，家住永州市祁阳县。
辩护人王学连，广东融关律师事务所律师。
被告人黄某2，男，1980年12月21日出生，壮族，初中文化程度，广西壮族自治区钦州市人，家住钦州市钦北区。
辩护人梁智恒，广东融关律师事务所律师。
被告人林某，男，1964年11月14日出生，汉族，高中文化程度，广东省深圳市人，家住深圳市龙岗区。
辩护人黄渭灏，泰和泰（深圳）律师事务所律师。
被告人陈某1，男，1972年11月15日出生，汉族，初中文化程度，四川省南充市人，家住南充市营山县。
辩护人濮庆，广东融关律师事务所律师。
被告人李某，男，1990年7月16日出生，汉族，初中文化程度，广东省揭阳市人，家住揭阳市榕城区。
辩护人于雪飞，广东融关律师事务所律师。
上列被告人均因本案于2016年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现均羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉〔2017〕2246号起诉书指控被告人黄某1、伍某、黄某2、林某、陈某1、李某犯假冒注册商标罪，于2017年6月21日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员裴仕彬出庭支持公诉，被告人黄某1、伍某、黄某2、林某、陈某1、李某及辩护人程茂松、王学连、梁智恒、黄渭灏、濮庆、于雪飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，自2016年8月起，被告人黄某1雇佣被告人李某、林某、伍某、陈某1、黄某2等人作为生产环节骨干成员，在深圳市龙岗区平湖街道石井路33号深圳市某科技有限公司生产假冒华为、OPPO、VIVO三个品牌的手机玻璃屏。2016年11月22日，公安机关当场查获假冒OPPOR7手机玻璃屏950片、VIVOX5牌手机玻璃屏2000片、VIVIX5PRO牌手机玻璃屏4600片、VIVOX6牌手机玻璃屏2750片、华为MATE7牌手机玻璃屏5880片、华为麦芒5牌手机玻璃屏1890片、华为MATE9牌手机玻璃屏400片、华为P9PLUS牌手机屏幕1300片。经鉴定，上述查获的手机玻璃屏幕均为侵犯注册商标专用权的商品，现场缴获的假冒华为各型号手机玻璃屏总价值为57.67万元人民币；OPPO、VIVO品牌手机玻璃屏均无法估价。
公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了书证、物证、证人证言、鉴定结论、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人黄某1、伍某、黄某2、林某、陈某1、李某触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，构成假冒注册商标罪，诉请本院依法判处，同时建议对六名被告人分别判处三年至五年有期徒刑，并处罚金。
被告人黄某1对指控的罪名无异议，但认为指控的金额过高，量刑建议过重。
被告人伍某对指控的罪名及犯罪事实均无异议。
被告人黄某2当庭认罪，但辩称其只是一名普通员工，认为量刑建议过重。
被告人林某对指控的罪名及犯罪事实均无异议，但认为量刑建议过重。
被告人陈某1当庭认罪，但辩称其不是骨干，并认为量刑建议过重。
被告人李某对指控的事实及罪名均无异议，但认为量刑建议过重。
被告人黄某1的辩护人对指控的罪名无异议，并提出如下辩护意见：1、起诉书指控查获的华为手机玻璃屏货值金额认定有误。本案侵权手机玻璃屏能够查明实际销售平均价格，不应按照正品的市场价格计算。另外，《价格认定结论书》采用了市场评估法，但涉案的手机玻璃屏在市场上很少单独销售，其中VIVO和OPPO品牌的手机玻璃屏因权利人无法出具与侵权产品对应的被侵权产品型号、规格而无法出具认定结论。但价格中心在没有提供市场法所依据的同类产品市场价格相关调查资料，仅依据华为公司出具的价格证明情况下，对涉案的华为手机玻璃屏作出了价格认定明显不当；2、涉案的OPPO、VIVO手机玻璃屏不属于注册商标证核定使用商品的范围，因将该部分产品价值应予以排除；3、涉案的假冒注册商标商品尚未流入社会，未造成较大损失，社会危害性小；4、被告人黄某1自愿认罪，且认罪态度好，有悔罪表现；5、被告人系初犯、偶犯，主观恶性较小。请法院对其从轻处罚。
被告人伍某的辩护人对指控的罪名无异议，并提出如下辩护意见：1、涉案的假冒注册商标商品尚未销售即被查获，应认定为犯罪未遂；2、涉案金额认定过高，应以实际销售金额为认定标准；3、被告人伍某只是一般员工，在共同犯罪中起次要作用，是从犯；4、被告人归案后如实供述罪行，是初犯、偶犯。请法院对其从轻处罚。
被告人黄某2的辩护人提出如下辩护意见：1、本案应当以涉案侵权产品的实际销售价格1.5-1.8元来认定非法经营额；2、本案的社会危害性较低，犯罪手段轻微；3、被告人黄某2在共同犯罪中起次要作用，是从犯；4、被告人黄某2文化程度低，主观恶性较小，属于初犯、偶犯。请法院对其从轻处罚。
被告人林某的辩护人提出如下辩护意见：1、本案应当以涉案侵权产品的实际销售价格1.8-2元计算涉案金额；2、被告人林某是从犯，対犯罪事宜所起作用极小；3、被告人林某没有犯罪故意，其主观恶性极低；4、涉案犯罪行为持续时间仅为两个月，且被告人林某本人没有任何获利，涉案产品绝大部分已被公安机关查扣，并未大量流出市面；5、被告人认错态度良好，有坦白情节，愿意缴纳罚金，且系初犯，以往品行良好，对社会没有危害性；6、被告人本人及配偶身体不好，需照顾80多岁的母亲。综上，法院对其予以轻判。
被告人陈某1的辩护人对指控的罪名无异议，并提出如下辩护意见：1、本案的涉案金额应按照被告人的供述2元/个实际销售价格认，应为18940元；2、被告人陈某1系从犯；3、被告人认罪态度好，且系初犯、偶犯，入职时间短。请法院对其从轻处罚。
被告人李某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人李某主观无犯罪意识，客观上所起作用较小，属于从犯；2、本案的涉案金额认定方式和标准有误。根据被告人黄某1的供述，涉案的假冒注册商标商品的实际销售平均价格在2元左右，按此计算涉案金额约为3.5万元，与公诉机关指控的57.67万元相差悬殊；3、本案应认定为假冒注册商标罪（未遂）；4、被告人李某系初犯、偶犯，归案后认罪态度好。请法院对其从轻处罚。
经审理查明：广东某移动通信有限公司是第10535258号注册商标“OPPO”的注册人,有效期限是自2013年9月14日至2023年9月13日止，核定使用商品为第9类，包括手机屏幕等；某技术有限公司是第14203958号注册商标“HUAWEI”的注册人，有效期限是2015年11月7日至2025年11月6日止，核定使用商品类别为第9类，包括手机用液晶显示屏等。
自2016年8月起，被告人黄某1以营利为目的，在没有取得权利人许可的情况下，雇佣被告人李某、林某、伍某、陈某1、黄某2等人在位于深圳市龙岗区平湖街道石井路33号深圳市某科技有限公司内，生产假冒华为、OPPO注册商标的手机玻璃屏并销售牟利。2016年11月22日，公安机关根据举报来到某科技有限公司的经营场所，当场缴获假冒OPPOR7手机玻璃屏950片、VIVOX5手机玻璃屏2000片、VIVOX5pro手机玻璃屏4600片、VIVOX6手机玻璃屏2750片、华为MATE7手机玻璃屏5880片、华为麦芒5手机玻璃屏1990片、华为MATE9手机玻璃屏400片、华为P9plus手机玻璃屏1300片，并抓获了被告人黄某1、李某、林某、伍某、陈某1、黄某2。经权利人认定，上述缴获的手机屏幕均为假冒注册商标的商品。
另查，根据被告人黄某1家属于2017年3月11日向侦查机关提供的两张送货单所载明的内容，可以查明2016年11月被告人黄某1等人实际销售了假冒OPPO及华为注册商标的手机玻璃屏金额共计1210元，同时查明涉案假冒OPPO注册商标手机玻璃屏的实际销售价格为1.8元/片、华为P9plus手机玻璃屏的实际销售价格为1.75元/片、华为MATE9手机玻璃屏的实际销售价格为1.8元/片、华为MATE7手机玻璃屏的实际销售价格为1.5元/片。根据深圳市龙岗区价格认证中心出具的《价格认定结论书》认定，涉案假冒华为麦芒5手机玻璃屏（1990片）的被侵权产品市场中间价为人民币119400元。综上，本案的非法经营额共计人民币134135元。
再查，第15180323A号注册商标“VIVO”的核定使用商品中没有包含手机屏这类商品。
上述事实，有经法庭质证的下列证据予以证明：立案登记表、抓获经过、被告人的身份信息、提取笔录、搜查笔录、扣押清单及扣押决定书、商标注册证及鉴定报告、物证照片、证人陆某、张某、陈某2、陈某3、王某等人的证言及辨认笔录、送货单、《价格认定结论书》、现场勘验检查笔录及图片、六名被告人的供述及辩解（其中被告人黄某1、林某、伍某在侦查机关所作的第一份笔录中对涉案手机玻璃屏的销售价格均作了供述，被告人黄某1供称涉案的华为手机玻璃屏销售价格约为1.8元/片，OPPO和VIVO的手机玻璃屏约为2.3元/片；被告人林某供称所有手机玻璃屏的销售价格均为2元/片；被告人伍某供称三个品牌手机玻璃屏的销售价格均为2元/片。）
本院认为，被告人黄某1、伍某、黄某2、林某、陈某1、李某未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币134135元，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人黄某1是组织者，起主要作用，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人伍某、黄某2、林某、陈某1、李某受雇参与犯罪，起辅助作用，均是从犯，应当从轻处罚。六名被告人归案后均能如实供述罪行，均可从轻处罚。关于本案非法经营额的认定问题，根据2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，虽然两份送货单系案发后由被告人黄某1的家属提供，但其载明的销售价格能与被告人黄某1、伍某、林某在归案后的首份笔录所供述的销售价格相印证，故本院对送货单载明的内容予以采信，并据此核算出涉案假冒OPPO及华为注册商标相对应型号手机屏的价值；假冒华为麦芒5的手机屏因无法查明实际销售价格，故按照鉴定部门出具的被侵权产品市场中间价认定其价值，综上认定本案的非法经营额共计人民币134135元，公诉机关指控的金额不当，应予纠正。关于辩护人对《价格认定结论》提出的辩护意见，经查，该鉴定结论是由具有鉴定资质的部门作出，结论书中已明确阐述了涉案物品价格认定的依据、过程及方法，鉴定程序合法，内容明确，本院对此予以采纳。关于被告人伍某、李某的辩护人提出本案属于犯罪未遂的辩护意见，经查，现场查获的假冒注册商标商品均已系生产完毕的成品但尚未销售，其假冒的行为已实施完毕，故本院对该点辩护意见不予采纳。公诉机关提出的量刑建议因指控的金额不当，本院不予采纳。为维护他人注册商标的专用权和国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2018年9月21日止。罚金已缴纳。）
二、被告人伍某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2017年11月21日止。罚金已缴纳。）
三、被告人黄某2犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2017年11月21日止。罚金已缴纳。）
四、被告人林某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2017年11月21日止。罚金已缴纳。）
五、被告人陈某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2017年11月21日止。罚金已缴纳。）
六、被告人李某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2017年11月21日止。罚金已缴纳。）
七、随案移送的物品一批（详见移交清单），依法予以没收处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李洁莹
人民陪审员 闵素本
人民陪审员 黄飞君
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 薛嘉兴
速 录 员 曾 萍