中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第4438号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔向辉。
被上诉人（原审原告）斯沃琪有限公司（SWATCHAG），住所地瑞士联邦比尔2502雅克布斯坦里路94号。
法定代表人汉斯彼得·兰奇（HanspeterRentsch），董事会成员。
法定代表人洛朗·珀蒂洛（LaurentPotylo），授权签字人。
委托代理人李凤仙，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人王远军，北京市永新智财律师事务所律师。
原审第三人中山市雷蒙照明电气有限公司，住所地中华人民共和国广东省中山市横栏镇茂辉工业区。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第6976号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2016年1月19日，上诉人商标评审委员会的委托代理人乔向辉，被上诉人斯沃琪有限公司（简称斯沃琪公司）的委托代理人李凤仙、王远军到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第7032408号“Swoch”商标，由中山市雷蒙照明电气有限公司（简称中山雷蒙公司）于2008年10月31日申请注册，指定使用商品为第9类分线盒（电）、试电笔、电源材料（电线、电缆）、电门铃。
引证商标一为国际注册第G614932号“swatch”商标，基础注册国为瑞士，国际注册日为1994年1月31日，核定使用商品为第9类科学、航海、测地、衡具、量具等及第14类钟表和计时仪器等，经续展，专用期限至2024年1月31日，现注册人为斯沃琪公司。
引证商标二为第282902号“斯沃琪”商标，由斯沃琪公司于1986年6月30日申请注册，1987年3月30日获准注册，核定使用商品为第14类钟、表、计时器，经续展，专用期限至2017年3月29日。
引证商标三为国际注册第G657357号“swatchaccess”商标，基础注册国为瑞士，国际注册日为1996年6月11日，核定使用商品为第9类科学、航海、测地、衡具、量具等，经续展，专用期限至2016年6月11日，现注册人为斯沃琪公司。
在被异议商标的法定异议期内，斯沃琪公司提出异议申请。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审理作出（2012）商标异字第36405号裁定（简称第36405号裁定），认为异议理由不成立，裁定被异议商标予以核准注册。
斯沃琪公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、请求认定引证商标一、二为第14类钟表商品上的驰名商标，被异议商标系对驰名商标的复制摹仿，违反了2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款。二、被异议商标与引证商标一至三及第5266570号“斯沃琪”商标构成类似商品上的近似商标。三、被异议商标侵犯了斯沃琪公司的在先商号权。四、被异议商标违反了诚信原则。综上，请求不予核准被异议商标注册。在异议复审申请书第11页第一段中，其明确提出被异议商标与第5266570号“斯沃琪”商标构成使用在类似商品上的近似商标。
斯沃琪公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、互联网上有关该公司及其商标的信息；2、该公司及其商标知名度的证据材料；3、销售合同、供货发票等；4、其他证据材料。
2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字（2013）第133111号《关于第7032408号“Swoch”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、关于2001年《商标法》第二十八条。第7032408号“Swoch”商标（即被异议商标）指定使用的分线盒（电）、试电笔商品与国际注册第614932号“swatch”商标（即引证商标一）、国际注册第657357号“swatchaccess”商标（即引证商标三）核定使用的商品属于类似商品。被异议商标与引证商标一、三在文字构成、排列顺序上相近，故在分线盒（电）、试电笔商品上，被异议商标与引证商标一、三构成该条所指的使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的电源材料（电线、电缆）、电门铃商品与引证商标一、三核定使用商品不属于类似商品，故在这两项商品上，被异议商标与引证商标一、三未构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的商品与第282902号“斯沃琪”商标（即引证商标二）未构成使用在类似商品上的近似商标。二、关于2001年《商标法》第十三条第二款。斯沃琪公司提交的证据虽能证明其“swatch”、“斯沃琪”商标在表商品上具有一定知名度，但被异议商标指定使用的电源材料（电线、电缆）、电门铃商品与表商品在功能用途、销售渠道等方面区别显著，所属行业跨类较大，被异议商标的注册使用不易使相关公众混淆，故在这两项商品上被异议商标未违反2001年《商标法》第十三条第二款。三、关于2001年《商标法》第三十一条前半段。斯沃琪公司提交的证据不能证明其在被异议商标申请日之前，在电源材料（电线、电缆）等商品上使用“swatch”商号并具有较高知名度，故被异议商标未违反2001年《商标法》第三十一条前半段。四、斯沃琪公司依据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项及第四十一条第一款所提主张缺乏充分的事实依据，故不予支持。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条，以及2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十三条第一款的规定，裁定被异议商标在电源材料（电线、电缆）、电门铃商品上予以核准注册，在分线盒（电）、试电笔商品上不予核准注册。
在原审庭审中，商标评审委员会认可其漏审了第5266570号“斯沃琪”商标，但认为由于被异议商标与该商标不近似，该程序瑕疵不影响被诉裁定的结论。对于被异议商标指定使用的电源材料（电线、电缆）、电门铃商品与第5266570号“斯沃琪”商标核定使用的商品构成类似商品，商标评审委员会不持异议。
另查明，第5266570号“斯沃琪”商标由斯沃琪公司于2006年4月5日申请注册，2014年5月6日获初步审定，2014年8月7日被核准注册，核定使用商品为第9类密纹声像盘、记时器（时间记录装置）、电子计分器、电源材料（电线、电缆）、报警器等，专用期限至2024年8月6日。
北京市第一中级人民法院认为：斯沃琪公司在其向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书中明确提出被异议商标与第5266570号“斯沃琪”商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，但商标评审委员会在被诉裁定中对此未予评述，因此，被诉裁定的作出程序存在瑕疵，斯沃琪公司该项诉讼主张成立，应予支持。
同时，被异议商标指定使用的电源材料（电线、电缆）、电门铃商品与引证商标一至三核定使用的商品未构成类似商品，因此，被异议商标与引证商标一至三未构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的上述两项商品与第5266570号“斯沃琪”商标核定使用的电源材料（电线、电缆）、报警器等商品构成相同或类似商品，且斯沃琪公司在异议复审阶段提交的证据表明，经其长期宣传使用，“斯沃琪”和“swatch”之间已经建立起了一一对应的关系，被异议商标与“swatch”高度近似，易使相关公众产生混淆误认，故被异议商标与第5266570号“斯沃琪”商标已构成近似标识。由于被异议商标申请注册时，第5266570号“斯沃琪”商标尚未被初步审定，故被异议商标在电源材料（电线、电缆）、电门铃商品上与第5266570号“斯沃琪”商标已构成2001年《商标法》第二十九条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。
另，斯沃琪公司提交的在案证据尚不足以证明引证商标一、二在被异议商标申请日之前在钟表商品上已达到驰名的程度，且被异议商标指定使用的电源材料（电线、电缆）、电门铃商品与钟表等商品在功能、用途、生产原料、生产部门、销售渠道、消费群体上相去甚远，即便引证商标一、二在被异议商标申请日之前已构成驰名商标，被异议商标的申请注册也不致误导公众。而且斯沃琪公司并未提交证据证明其在被异议商标指定使用的电源材料（电线、电缆）、电门铃商品上在先使用“swatch”商号并具有一定知名度，故其该项主张不能成立。被异议商标的标识本身并不会产生不良影响，故斯沃琪公司的相关主张缺乏依据。斯沃琪公司提交的在案证据不能证明被异议商标具有2001年《商标法》第四十一条第一款所规定情形。
因此，商标评审委员会作出的被诉裁定程序违法、结论错误，依法应予撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要理由为：虽然被诉裁定未将第5266570号“斯沃琪”商标作为引证商标予以援引，存在一定瑕疵，但这并不影响被诉裁定的结论。因为二者在文字构成、呼叫等方面存在明显区别，不构成近似商标；而且在第9类电源材料（电缆、电线）、电门铃商品上，斯沃琪公司的汉字“斯沃琪”商标与字母“swatch”商标未形成一一对应关系，即使斯沃琪公司能够证明在表商品上二者形成对应关系，但也不能当然将在表商品上的对应关系直接转移至电源材料（电缆、电线）、电门铃商品上。因此，被异议商标与第5266570号“斯沃琪”商标未构成近似商标，并存于电源材料（电缆、电线）、电门铃商品上不易造成相关公众的混淆、误认，未构成2001年《商标法》第二十九条所规定的情形。
斯沃琪公司、中山雷蒙公司均服从原审判决。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、第36405号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、斯沃琪公司提交的相关证据、以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。国家行政机关作出的行政行为应当确保实体与程序均具有合法性，若行政行为程序上明显违反法律、法规的规定，且实际损害了行政相对人的合法权益，人民法院应当对此予以纠正。然而，人民法院对行政行为合法性审查的范围应当及于被诉的行政行为，即人民法院系对已经作出的行政行为合法性进行的审查，对行政行为并未涉及的内容，一般不宜直接予以认定，从而影响国家行政机关依职权行使法定权力。商标评审委员会审查异议复审案件时，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，商标评审委员会认可其在作出被诉裁定时，遗漏审查了斯沃琪公司所提出的被异议商标和第5266570号“斯沃琪”商标构成类似商品上近似商标的异议复审理由，直接损害了斯沃琪公司的合法权益，被诉裁定构成程序违法，原审判决予以撤销并无不当。然而，原审判决在纠正被诉裁定程序错误的基础上，径直对被异议商标和第5266570号“斯沃琪”商标是否构成在类似商品上的近似商标，是否会造成混淆、误认予以认定，显然超出了人民法院审查行政行为合法性的范围，本院对此予以纠正。商标评审委员会应当根据斯沃琪公司所提交的评审证据以及事实、理由，对被异议商标在电源材料（电线、电缆）、电门铃商品是否应予核准注册重新进行认定，本院对原审判决审理范围的错误予以纠正。
综上，虽然原审判决的审查范围超出了法律规定，但是被诉裁定的程序错误足以导致其应被撤销，故商标评审委员会的上诉请求本院不予支持，对原审判决的结论予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 陶 钧
代理审判员 樊 雪
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 张 倪