广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂09刑终291号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁新海，男，1976年2月26日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，农民，住玉林市玉州区（户籍登记住址：玉林市玉州区）。因犯非法持有毒品罪，于2010年11月15日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑六个月，同年12月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月22日被北流市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人钟吉林，广西纳百川律师事务所律师。
辩护人钟小瑜，广西纳百川律师事务所实习律师。
原审被告人刘祖荣，男，1973年9月29日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月7日被北流市公安局刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人梁新海、刘祖荣犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月19日作出（2017）桂0981刑初140号刑事判决。原审被告人梁新海不服，提出上诉。本院于2017年7月13日立案受理后，依法组成合议庭。于2017年8月17日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于同年8月29日查阅完毕。本院于2017年8月29日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李春出庭履行职务，上诉人梁新海及其辩护人钟吉林、钟小瑜，原审被告人刘祖荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、梁新海贩卖毒品的事实
（一）2015年11月的一天晚上，被告人梁新海在玉林市南城百货九楼905号房，以每克70元的价格，出卖了2100元的甲基苯丙胺30克给被告人刘祖荣。
（二）2016年10月的一天晚上，被告人梁新海在玉林市城区竹篾行附近，以每克80元的价格，出卖了3200元的甲基苯丙胺40克给被告人刘祖荣。
（三）2016年10月的一天晚上，被告人梁新海在玉林市玉林宾馆附近，以每克80元的价钱，出卖了2400元的甲基苯丙胺30克给被告人刘祖荣。
上述事实，有原公诉机关当庭提交并经原审法庭庭审质证、认证属实的下列证据证实：
1.受案登记表，证实2016年10月22日，北流市公安局禁毒大队在办理刘祖荣吸毒案过程中，发现梁新海有贩卖毒品嫌疑，公安机关遂于次日决定对梁新海涉嫌贩卖毒品立案侦查。
2.证人陈某的证言，证实其与刘祖荣是朋友关系。2015年11月的一天晚上，其应刘祖荣的要求驾驶其的三菱越野车载刘祖荣到玉林市城区向梁新海购买毒品，在玉林市南城百货附近见到梁新海后，刘祖荣叫其在那里等待，他便驾驶其的三菱越野车载梁新海往玉林市南城百货方向驶去。几分钟后，刘祖荣驾车返回接上其，当行驶到北流市西埌镇圩上附近公路边时停车，拿出了一包甲基苯丙胺，从中给了大约1克的甲基苯丙胺其后，便下车离去了。
3.被告人刘祖荣的供述：2015年11月的一天晚上，经联系梁新海到他住处购买毒品的事宜后，其与陈某驾乘陈某的三菱越野车去到玉林市城区找到梁新海。其在梁新海租住的玉林市南城百货九楼905号房内，给了2100元现金梁新海，梁新海便拿出一包30克的甲基苯丙胺给其。2016年10月的一天晚上，其联系梁新海要购买40克甲基苯丙胺，梁新海告知其每克80元，并约其到玉林市妇幼保健院的红绿灯处交易。其驾车到达约定地点后与梁新海碰面后，其给了3200元现金梁新海，梁新海收钱后说随后去拿毒品过来。其等待梁新海取毒品过程中，梁新海打电话叫其到玉林市城区竹篾行附近取毒品，其到达那里后，梁新海给了一包甲基苯丙胺其。2016年10月的一天18时许，其又联系梁新海要购买30克甲基苯丙胺，梁新海告知其到玉林市玉林宾馆附近给他电话。其驾车到达约定地点后便联系梁新海。梁新海来到玉林市玉林宾馆附近其等待的路边，收取了其交给的2400元现金，从其他地方拿了一包毒品甲基苯丙胺给其。
4.被告人刘祖荣辨认购买毒品现场的笔录及照片，证实经刘祖荣带公安人员到玉林市南城百货九楼905号房内、玉林市城区竹篾行附近的公路边、玉林市玉林宾馆附近的公路边，辨别指认上述三处就是梁新海先后三次出卖甲基苯丙胺给其的地点。刘祖荣带公安人员到玉林市妇幼保健院的红绿灯处，辨别指认该处就是梁新海收取毒资的位置。
5.被告人梁新海辨认贩卖毒品现场的笔录及照片，证实经梁新海带公安人员到玉林市南城百货九楼905号房内、玉林市城区竹篾行附近的公路边、玉林市玉林宾馆附近的公路边，辨别指认上述三处就是其出卖甲基苯丙胺给刘祖荣的地点。梁新海带公安人员到玉林市妇幼保健院的红绿灯处，辨别指认该处就是其收刘祖荣毒资的位置。
6.证人辨认被告人的笔录及照片，证实经陈某辨认，确认刘祖荣、梁新海就是买卖毒品的人。
7.被告人辨认证人的笔录及照片，证实经刘祖荣辨认，确认陈某就是载其到玉林市城区向梁新海购买毒品的人。经梁新海辨认，确认陈某就是带刘祖荣找其购买毒品的人。
8.被告人互相辨认的笔录及照片，证实经刘祖荣、梁新海辨认，确认对方与其参与了买卖毒品。
9.被告人梁新海在侦查阶段的供述，证实2015年11月至2016年10月期间，其先后三次贩卖了甲基苯丙胺给刘祖荣，收取毒资7700元，具体出卖情况是，2015年11月的一天晚上，陈某联系其买卖毒品的行情后，便与刘祖荣来到玉林市城区找到其，刘祖荣其租住的玉林市南城百货九楼905号房内，给其2100元现金后，其拿出一包30克的甲基苯丙胺给刘祖荣。2016年10月的一天晚上，刘祖荣联系其要购买40克甲基苯丙胺，其约刘祖荣到玉林市妇幼保健院的红绿灯附近交易。其到达约定地点，刘祖荣给了3200元现金其后，其对刘祖荣说去拿毒品。其从他人手购得毒品后，打电话告知刘祖荣到玉林市城区竹篾行附近路边取毒品，刘祖荣来到竹篾行附近的路边，其给了一包甲基苯丙胺刘祖荣。2016年10月的又一天晚上，刘祖荣联系其要购买30克甲基苯丙胺，其约刘祖荣到玉林市玉林宾馆附近公路边交易。其去到玉林市玉林宾馆附近公路边，刘祖荣给了2400元现金其后，其到他处取来毒品，交给了一包甲基苯丙胺刘祖荣。
二、刘祖荣贩卖毒品的事实
（一）2014年8月的一天晚上，被告人刘祖荣指使同案犯李艺（已判刑）去到北流市民乐镇萝村解放组一小桥处，出卖了240元的甲基苯丙胺一小包给吸毒人员何某。
（二）2014年9月的一天，被告人刘祖荣指使李某1去到北流市李某1住宅路口的鱼塘边，出卖了200元的甲基苯丙胺一小包给吸毒人员何某。
（三）被告人刘祖荣从梁新海手购到100克甲基苯丙胺后，多次将所购得的甲基苯丙胺出卖给他人，其中：
（1）2016年7月的一天下午，被告人刘祖荣去到北流市高速公路引道火车站路口对面的路口附近，出卖了200元的甲基苯丙胺一小包给吸毒人员王某。
（2）2016年9月的一天下午，被告人刘祖荣去到北流市西埌镇平山村吸毒人员李某2家门口处，出卖了200元的甲基苯丙胺两小包给李某2。
（3）2016年9月份的一天下午，被告人刘祖荣去到北流市北流镇鸭埌村委会门口处，出卖了100元的甲基苯丙胺一小包给吸毒人员李某2。
（4）2016年9月份的一天下午，被告人刘祖荣去到北流市瓷厂对面的鱼塘路边，出卖了100元的甲基苯丙胺一小包给吸毒人员李某2。
（5）2016年10月11日19时许，被告人刘祖荣去到北流市火车站路口附近，出卖了200元的甲基苯丙胺一小包给吸毒人员李某2。
（6）2016年10月18日23时许，被告人刘祖荣去到北流市黄氏酒店客房部门口处，出卖了100元的甲基苯丙胺一小包给吸毒人员王某。
2016年10月21日，公安民警接到报警后，依法对刘祖荣收藏毒品的地方进行搜查，缴获毒品疑似物九小包，经称量净重共5.28克。经玉林市公安局物证鉴定所鉴定，从刘祖荣处缴获的毒品疑似物均检出甲基苯丙胺。公安民警依法提取刘祖荣、王某、李某2的尿液进行检测，刘祖荣、王某、李某2的尿液均呈甲基苯丙胺阳性。
上述事实，有原公诉机关当庭提交并经原审法庭庭审质证、认证属实的下列证据证实：
1.受案登记表，证实2016年10月22日，北流市公安局禁毒大队在办理刘祖荣吸毒案过程中，发现其有贩卖毒品嫌疑，公安机关遂于同月27日决定对刘祖荣涉嫌贩卖毒品立案侦查。
2.证人何某的证言，证实2014年8月的一天下午，其联系刘祖荣购买毒品，刘祖荣吩咐其到北流市民乐镇萝村解放组一小桥处联系李某1。其到小桥处后联系了李某1，几分钟后，李某1来到给了两小包甲基苯丙胺其，其给了240元现金李某1。2014年9月的一天下午，其又联系刘祖荣购买毒品，刘祖荣吩咐其到北流市李某1家取毒品。其去到李某3家后，李某1便给了一小包甲基苯丙胺其。
3.同案犯李某1的供述，证实2014年8月的一天下午，刘祖荣打电话叫其帮他拿2克甲基苯丙胺到北流市民乐镇萝村解放组一小桥处交给何某，并收取何某购买毒品的现金240元。其从事前刘祖荣存放在其家的毒品中称量了2克甲基苯丙胺，去到北流市民乐镇萝村解放组一小桥处，将毒品给了何某，何某给了240元现金其。当晚，其通过银行汇了240元给刘祖荣。2014年9月的一天下午，刘祖荣又打电话告知其，何某已付毒资，将要到其家拿2克甲基苯丙胺。之后，何某来到其家，其从事前刘祖荣存放在其家的毒品中称量了2克甲基苯丙胺给何某。
4.证人王某的证言，证实2016年7月的一天14时许，其联系刘祖荣购买毒品，刘祖荣约其到北流市高速公路引道火车站路口附近交易。其去到那里后，给了200元现金刘祖荣，刘祖荣便拿出一小包甲基苯丙胺给其。2016年10月18日23时许，其要求刘祖荣送100元的毒品到北流市黄氏酒店，之后，刘祖荣来到黄氏酒店客房部门口处，给了一小包甲基苯丙胺其。其拿出100元现金给刘祖荣后，便返回酒店客房进行吸食。
5.证人李某2的证言，证实2016年9月的一天15时许，其联系刘祖荣购买毒品，刘祖荣来到北流市其家门口处，其给了200元现金刘祖荣后，从刘祖荣处取得两小包甲基苯丙胺。2016年9月的一天16时许，其又联系刘祖荣购买毒品，刘祖荣约其在北流市北流镇鸭埌村委会门口附近交易。其到达约定的交易地点后，刘祖荣给了一小包甲基苯丙胺其，其拿出100元现金给刘祖荣便返家了。2016年9月的一天下午，其再次联系刘祖荣购买毒品，刘祖荣约其在北流市瓷厂对面的鱼塘路边交易。其去到那里后，刘祖荣给了一小包甲基苯丙胺其，其拿出100元现金给刘祖荣便返家了。2016年10月11日19时许，其联系刘祖荣购买毒品，刘祖荣约其在北流市高速公路引道火车站路口附近交易。其去到那里后，给了200元现金刘祖荣，刘祖荣便拿出一小包甲基苯丙胺给其。
6.搜查笔录、扣押毒品的清单，被告人刘祖荣在场称量毒品的笔录及指认的照片；证实2016年10月21日22时许，北流市公安局禁毒大队民警依法对北流市银堂花园三楼3312号房进行搜查，在该住房客厅电视机后背的电视墙上的一个不锈钢口杯里，缴获刘祖荣收藏在该处的毒品疑似物9小包，经称量净重5.28克。
7.玉林市公安局物证鉴定所理化检验报告及检材照片，证实经检验，刘祖荣收藏在北流市银堂花园三楼3312号房的毒品疑似物，均检出甲基苯丙胺。
8.同案犯李某1辨认出卖毒品现场的笔录及照片，证实经李某1带公安人员到北流市民乐镇萝村解放组一小桥处、北流市其住宅路口，辨别指认该二处就是其代刘祖荣出卖甲基苯丙胺给何某的地点。
9.证人辨认购买毒品现场的笔录及照片，证实经何某带公安人员到北流市民乐镇萝村解放组一小桥处、北流市李某1家住宅路口，辨别指认该二处就是向刘祖荣购买甲基苯丙胺的地点。经王某带公安人员到北流市高速公路引道火车站路口对面的路口附近、北流市黄氏酒店客房部门口处，辨别指认该二处就是刘祖荣出卖甲基苯丙胺给其的地点。经李某2带公安人员北流市其家门口处、北流市北流镇鸭埌村委会门口处、北流市瓷厂对面的鱼塘路边、北流市高速公路引道火车站路口附近，辨别指认上述四处就是刘祖荣出卖甲基苯丙胺给其的地点。
10.被告人刘祖荣辨认贩卖毒品现场的笔录及照片，证实经刘祖荣带公安人员到北流市民乐镇萝村解放组一小桥处、北流市李某1住宅路口的鱼塘边，辨别指认该二处就是其指使李某1出卖甲基苯丙胺给何某的地点。经刘祖荣带公安人员到北流市高速公路引道火车站路口对面的路口附近、北流市黄氏酒店客房部门口处，辨别指认该二处就是其出卖甲基苯丙胺给王某的地点。经刘祖荣带公安人员到北流市西埌镇平山村李某2家门口处、北流市北流镇鸭埌村委会门口处、北流市瓷厂对面的鱼塘路边、北流市高速公路引道火车站路口附近，辨别指认上述四处就是其出卖甲基苯丙胺给李某2的地点。
11.证人李某2、王某辨认被告人的笔录及照片，证实经李某2、王某辨认，均确认出刘祖荣就是出卖毒品的人。
12.证人何某辨认被告人及同案犯的笔录及照片，证实经何某辨认，确认出李某1、刘祖荣就是出卖毒品的人。
13.同案犯辨认证人的笔录及照片，证实经李某1辨认，确认出何某就是购买毒品的人。
14.被告人辨认证人的笔录及照片，证实经刘祖荣辨认，确认出何某、王某、李某2就是向其购买毒品的人。
15.被告人辨认同案犯的笔录及照片，证实经刘祖荣辨认，确认出李某1就是代其出卖毒品的人。
16.人体生物样本检测采集笔录、北流市公安局现场检测报告书，证实公安机关依法提取王某、李某2、刘祖荣的尿液进行检测，均呈甲基苯丙胺阳性。
17.被告人刘祖荣的供述，证实2014年8月的一天下午，何某联系其购买2克甲基苯丙胺，其告知何某到北流市民乐镇萝村解放组一小桥处交易。之后，其指使李某1代其拿2克甲基苯丙胺到北流市民乐镇萝村解放组一小桥处交给何某，代收何某的现金240元。当日，李某1通过银行汇了240元给其的个人银行账户。2014年9月的一天下午，何某联系其购买200元的甲基苯丙胺，其告知何某到李某1家交易。之后，其指使李某1代其拿200元的甲基苯丙胺给何某，并告知李某何某已付钱了的。2016年7月的一天下午，王某联系其购买毒品，其告知王某在北流市高速公路引道火车站路口附近交易。之后，其去到与王某约定的地点，王某给了其200元现金后，其给了一小包甲基苯丙胺王某。2016年10月18日23时许，王某要求其送100元的毒品到北流市黄氏酒店。之后，其去到黄氏酒店客房部门口处，拿出一小包甲基苯丙胺给王某，王某便给了100元现金其。2016年9月的三次均是一天下午，其先后三次贩卖了甲基苯丙胺给李某2，收取毒资400元，具体出卖情况是，一次在北流市李某2家门口处，出卖了200元的甲基苯丙胺给李某2；一次在北流市北流镇鸭埌村委会门口附近，出卖了100元的甲基苯丙胺给李某2；一次在北流市瓷厂对面的鱼塘边，出卖了100元的甲基苯丙胺给李某2。2016年10月11日19时许，李某2联系其要购买毒品，其告知李某2到北流市高速公路引道火车站路口附近交易。之后，其驾车到达高速公路引道火车站路口处，李某2给了200元其后，其拿了一小包甲基苯丙胺给李某2。
综上所述，被告人梁新海贩卖毒品三次，贩卖甲基苯丙胺共100克，收得毒资共7700元；被告人刘祖荣贩卖毒品八次，贩卖已查实的甲基苯丙胺100克及零包毒品二小包，收得毒资共1340元，缴获甲基苯丙胺5.28克。
另查明，被告人刘祖荣归案后，协助公安机关抓捕同案犯梁新海。被告人梁新海曾因犯非法持有毒品罪，于2010年11月15日被南宁市青秀区人民法院判处有期徒刑六个月，同年12月29日刑满释放。
上述事实，原公诉机关还当庭提交并经原审法庭庭审质证、认证属实的下列证据证实：
1.北流市公安局行政处罚决定书，证实刘祖荣因吸食毒品，于2016年10月22日被北流市公安局决定处以行政拘留十五日。
2.北流市公安局禁毒大队出具的抓获经过及证明材料，证实刘祖荣到案后，于2016年10月22日16时许，协助公安机关在玉林市玉州区竹篾行大排档抓捕同案犯梁新海。
3.南宁市青秀区人民法院（2010）青刑初字第566号刑事判决书、南宁市第一看守所南一看刑释字[2010]1113号刑满释放证明书，证实被告人梁新海曾因犯非法持有毒品罪，于2010年11月15日被南宁市清秀区人民法院判处有期徒刑六个月，同年12月29日刑满释放。
原判认为，被告人梁新海、刘祖荣违反国家毒品管制法规，明知是毒品而出卖的行为，均构成贩卖毒品罪。被告人梁新海曾因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人刘祖荣到案后，协助公安机关抓捕同案犯，属立功，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人刘祖荣归案后如实供述其贩毒的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人的违法所得，依法应予追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项以及第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第六十四条、第五十九条；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，作出判决：一、被告人梁新海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；二、被告人刘祖荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处没收财产人民币二万元；三、追缴被告人梁新海违法所得人民币七千七百元，追缴被告人刘祖荣违法所得人民币一千三百四十元，没收上缴国库。
上诉人梁新海上诉提出，本案的口供严重存疑，依法不应予采信，但一审以两被告人的口供作为定罪量刑的主要依据，显然是错误的，请求本院依法撤销一审判决，改判其无罪。
辩护人钟吉林的辩护意见是：本案未缴获毒品、毒资，原判以两被告人的供述做定案依据，但上诉人梁新海及同案人刘祖荣均声称遭受了公安机关的刑讯逼供，且从本案的证据来分析，不排除公安机关存在刑讯逼供的可能，请求二审法院改判上诉人梁新海无罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定梁新海、刘祖荣犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人梁新海及其辩护人钟吉林、钟小瑜，原审被告人刘祖荣均没有向本院提交有新的证据。
对上诉人梁新海的上诉意见及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下：
上诉人梁新海及其辩护人均提出，本案认定梁新海犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，请求依法改判上诉人梁新海无罪的意见。经核查，上诉人梁新海和原审被告人刘祖荣归案后，均对各自贩卖毒品的时间、地点、数量、交易金额等作了详细稳定的供述，且相互印证，讯问同步录音录像证实梁新海、刘祖荣的供述是自愿的，侦查人员没有诱供、逼供的行为；证人陈某也指证了梁新海贩卖毒品给刘祖荣事实，且辨认出梁新海即是多次与刘祖荣交易毒品的人。梁新海、刘祖荣均对交易地点进行了指认，并且指认是一致的。二审庭审中，原审被告人刘祖荣对与梁新海交易毒品的事实也予以再次确认。综合上述，本案的证据相互佐证，形成证据链，原判认定梁新海构成贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，是正确的，应予维持。上诉人梁新海的辩解及其辩护人提出无罪的辩护意见与查明的事实不符。本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁新海、原审被告人刘祖荣违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其二人的行为均已触犯刑律，均构成贩卖毒品罪。上诉人梁新海曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑六个月，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。原审认定梁新海属累犯错误，本院予以纠正。原审被告人刘祖荣到案后，协助公安机关抓捕同案犯，属立功，依法可以从轻或者减轻处罚。原审被告人刘祖荣归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。梁新海、刘祖荣贩卖毒品所得，属违法所得，依法应予没收上缴国库。原审判决认定刘祖荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处没收财产人民币二万元，属适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项以及第七款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第六十四条、第五十九条；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人梁新海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月22日起至2031年10月21日止。）
二、被告人刘祖荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月7日起至2028年2月6日止。罚金限在判决生效后一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、追缴被告人梁新海违法所得人民币七千七百元，追缴被告人刘祖荣违法所得人民币一千三百四十元，没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 苏 微
审判员 王少勤
审判员 罗 斌
二〇一七年八月十九日
书记员 杨广裕