湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再399号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴风成（又名吴丰成），男，1970年3月10日出生，汉族，住湖北省十堰市郧西县。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：吴远明（又名吴远金），男，1978年12月14日出生，汉族，住湖北省十堰市郧西县。
再审申请人吴风成因与被申请人吴远明劳务合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2016）鄂03民终字351号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月11日作出（2016）鄂民申1593号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人吴风成到庭参加诉讼，被申请人吴远明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
吴风成申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项规定，请求依法再审本案。理由概括为：吴风成从案外人吴远全处承包了诉争工程，其中左岸6，860平方米，右岸3，140立方米，共计1万立方米。2011年4月28日至5月21日期间，与同村村民柯昌喜共同施工，至5月16日以前完成了208平台计划的50%，即1，570立方米，5月22日又完成了534立方米，故吴风成共计完成了2，104立方米，上述工程量有会议纪要为证。2011年5月22日，会议纪要又载明吴风成完成了71.5立方米，故上述工程量共计2，175.5立方米。2011年5月21日以后，吴风成将剩余工程量转包给吴远明，约定每立方米40元。本案中，原审认定吴远明的工程量为9，466立方米，但没有扣除吴风成完成的1，570立方米。另外，对于吴风成提交的2011年5月22日监理部会议纪要进行质证，对其中记载的吴风成完成工程量不予支持，缺乏事实和法律依据。
吴远明向一审法院起诉请求：判令吴风成支付吴远明劳务报酬106，000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年初，湖北省郧西县夹河镇陡岭子村干部吴远全、王顺年、吴远会、ＸＸ、陈世军、陈新军六人合伙从国电大渡河陡岭子水电有限公司承包了郧西县夹河镇陡岭子水电站下游河道驳岸工程，后于2011年4月28日将混凝土浇筑支模施工工程转包给吴风成、柯昌喜等人，于2011年5月12日正式开工，施工材料由发包方提供。由于汛期临近，工期抓得紧，吴风成与�昌喜二人因劳动力不足而散伙。经吴远会提议，并经承包人吴远全等人同意，由吴风成负责支模板并将混凝土浇筑劳务施工工程转包给吴远明继续施工。吴风成与吴远明口头协议达成后，吴远明于2011年5月21日组织劳力正式施工。2011年9月4日工程完工后，吴风成与发包方吴远全、吴远会等人经当面核算，吴风成、吴远明与柯昌喜共计完成工程方量总计为1万立方，每立方80元，共计80万元，并与吴风成结清了劳务款。吴远明随即向吴风成提出要求结算施工劳务工程款，吴风成以吴远明超领和发包方扣减了917立方及自己做的2千立方只同意支付8千立方，每立方按40元工价结算为由拒付，双方发生纠纷。此外，施工期间吴远明使用了吴风成施工设备：水泵两台（已归还）、振动棒一套（已损坏，庭审中吴远明同意赔偿650元）。施工中由于双方未按要求设置出水孔导致工程验�不合格，吴远会另行找吴丰奇做出水孔并支付劳务款。一审庭审中吴远明同意承担此劳务款的一半即7，965元。
一审另查明：承包人吴远全、吴远会、王顺年、ＸＸ、陈新军等人于2013年7月4日调解时所扣减的917立方，系溢洪道口的回塘填方，与吴风成结算的一万立方米的方量无关联。吴远明在施工中，经当庭核实，吴风成已支付给吴远明工程款、租金、维修费等共计296，933元。一审庭审中吴远明认可王顺年给其转账1万元（吴远明未出具收据，此款后从王顺年支付给吴风成的工程款中扣除）；同意承担吴风成垫付的施工期间房租、电费200元，赔偿吴风成振动棒损失650元，承担后期另行设置出水管损失款50%即劳务款7，965元。庭审中吴风成同意另行支付吴远明设置出水管人工费1，000元，应计入吴远明劳务报酬之中。
一审重审期间，吴远明申请一审法院调取国电大渡河陡岭子水电有限公司的承包单位葛洲坝第一集团公司三大工程的监理公司2011年5月21日《混凝土浇筑开仓报审表》，2011年5月22日上午9是30分《工程监理会议纪要》及2012年8月18日的《工程计量报验单》等相关档案资料，该资料显示截止2011年5月21日右岸溢洪逆出口混凝土浇筑3仓完成计划3，140立方的17%，即534立方。一审庭审中，吴远明对2011年5月21日以前浇筑混凝土所做工量因无法测算，当庭表示放弃。自2011年5月22日开始计算吴远明所做右岸溢洪道出口的3，140-534=2，606立方，左岸岸坡防护总方量为6，860立方，吴远明实际施工的方量为9，466立方。按吴风成当庭自认每立方40元工程款为378，640元，减去已领取的306，933元，以及房租、电费、振动棒赔偿款共计850元及出水孔损失款7，965元共计8，815元，吴风成另外同意再承担出水孔的劳务款1，000元，�应支付给吴远明63，892元。
本案审理时，一审法院应吴远明申请于2013年12月6日裁定对郧西县夹河镇政府保管的应付吴风成的现金79，794元予以保全，吴远明为此支付保全费800元。综上，一审判决：1、吴风成支付吴远明劳务工资63，892元，限于判决生效后15日内履行完毕。2、驳回吴远明其它诉讼请求。一审案件受理费1，382元，保全费800元，共计2，182元，由吴远明负担682元，吴风成负担1，500元。
吴风成不服一审判决，上诉请求：撤销湖北省郧西县人民法院(2015)鄂郧西民初字第00043号民事判决，依法改判驳回吴远明的诉讼请求或者撤销原判发回重审，本案诉讼费由吴远明承担。二审法院认定，一审法院查明认定事实属实。
二审法院认为：吴远明与吴风成之间口头形成的混凝土工程浇筑分包协议内容合法有效，双方应当按照协议约定履行各�义务。吴远明于2011年5月21日进入工地并正式施工，根据一审法院调取的证据来看，从2011年5月22日开始吴远明所做右岸溢洪道出口为3，140立方，左岸岸破防护总方量为6，860立方，扣减5月21日之前完成的534立方，吴远明实际施工总方量为9，466立方。吴风成上诉称一审判决认定吴远明完成的工程量计算有误，国电大陡河公司的会议纪要和工程计量报验单中208平台浇灌一仓和左岸0+060-0+075完成的25%是其事先完成的，应当从吴远明完成的总方量中扣除。从一审双方提交的证据可以证实，一审判决认定扣减5月21日之前完成的右岸溢洪道出口混凝土浇筑3仓完成计划3，140立方的17%，即534立方，该方量就是吴风成上诉所称的208平台浇灌一仓的方量。而左岸0+060-0+075是5月22日以后施工的，与吴风成之前完成的工程量无关。故一审判决吴风成支付吴远明63，892元�务费并无不妥。吴风成上诉称对吴远明实际领取的工程款有异议，因吴风成未提交相关证据予以证实，故对吴风成的该上诉理由，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，397元，由吴风成负担。
本院认为，围绕当事人的二审上诉请求及本次申请再审理由，本案争议的焦点是：吴风成在将案涉工程转包吴远明以前，其实际完成的工程量应当如何认定。本案经原二审法院发回重审以后，经过被申请人吴远明的申请，原审法院依法向国电大渡河陡岭子水电有限公司调取了诉争工程项目部相关监理记录。其中时间为2011年5月22日《会议纪要》（监理会议纪要008号），载明内容证实，上周施工生产完成情况为：“1、左岸岸坡防护石方开挖2，000立方米，完成计划的100%，0+90桩号以前的石方开挖基本结束。混凝土浇筑1仓（0+060—0+070，192.0-193.5），完成计划的25%；右岸溢洪道出口：混凝土浇筑3仓，完成计划的17%）。因本案双方当事人对于吴远明在2011年5月21日进入场地施工并无争议，且原审认定吴风成转包以前完成的工程量时，已经按照该008号会议纪要载明的右岸溢洪道出口混凝土浇筑3仓完成计划的17%，并按照核定的3140立方米工程量相应扣减了534立方米。因鉴于吴风成、吴远明对各自完成的工程量均没有提交优势证据予以证明，故应当结合原审法院依法调取的案涉工程监理单位两份《会议纪要》（监理会议纪要、007号008号）以及2012年8月18日出具的《工程计量报验单》（葛洲坝【2012】计量10号）（详见湖北省十堰市中级人民法院（2014）鄂十堰中民三终字第00495号正卷第53页至第61页），作为认定双方工程�的依据。上述008号会议纪要载明的内容为上周施工完成情况，即2011年5月22日以前，结合吴远明2011年5月21日正式施工作为时间节点，故原审认定诉争的右岸溢洪道出口混凝土浇筑核准工程量为3，140立方米，吴风成完成了计划的17%，即534立方米，应当予以扣除，事实依据充分。但是，但是，原审认定案涉008号会议纪要中载明左岸混凝土完成工程量为25%是5月22日以后施工的，与吴风成此前完成的工程量无关，属于事实认定不当，依法应当予以纠正。鉴于原一审已经查明左岸岸坡防护总方量为6，860立方米（见重审一审判决书第3页），故该部分涉及工程量为6，860*25%=1，715立方米，故应当抵扣工程款为40元*1，715=68，600元。综上，本案案涉工程总工程量左岸部分工程量为6，860立方米；右岸部分工程量为3，140立方米，合计10,000立方米。吴远明实际施工部分总量为10,000立方米-534立方米（右岸部分）-1，715立方米（左岸部分）=7，751立方米。根据吴风成自认每立方米40元结算，吴风成应当向吴远明支付工程款310，040元。原审已经查明吴风成实际给付吴远明306，933元（含案外人王顺年转账10,000元）；以及双方无争议的款项（房租、电费、振动棒赔偿款共850元及出水孔损失款7，965元，合计8，815元；故吴风成应当向吴远明支付工程款总金额为310,040元-8，815元-306，933元=-5,708元。综上，因吴风成已付款金额已经超过吴远明应当领取的款项，故吴远明主张吴风成还差欠其劳务报酬106，000元，缺乏事实和法律依据。吴风成主张不差欠吴远明劳务费的上诉理由本院予以支持，原审认定该部分工程量为2011年5月22日以后完成的，与吴风成无关，属于事实认定错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省郧西县人民法院(2015)鄂郧西民初字第00043号民事判决、湖北省十堰市中级人民法院（2016）鄂03民终字351号民事判决；
二、驳回吴远明的诉讼请求。
一审案件受理费1，382元，保全费800元，合计2,182元，由吴远明负担；二审案件受理费1，397元（吴风成已经垫付），由吴远明负担。
审 判 长 彭晓辉
审 判 员 梅启勇
审 判 员 李治国
二〇一八年一月十九日
法官助理 万冬冬
书 记 员 刘晓艳