山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）晋民终字第390号
上诉人（一审被告）：山西潞安集团华亿五一煤业有限公司，住所地：山西省沁源县灵空山镇北沟村。
法定代表人：高红森，该公司董事长。
委托代理人：王栋，山西见证律师事务所律师。
委托代理人：梁晓燕，山西见证律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：常洪江
委托代理人：温晓坤，北京市京兴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：崔华波
委托代理人:何富民，山西民泽智律师事务所律师。
山西潞安集团华亿五一煤业有限公司与常洪江、崔华波盈余分配纠纷一案，山西省长治市中级人民法院于2015年8月5日作出（2015）长民初字第039号民事判决。判后，山西潞安集团华亿五一煤业有限公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人山西潞安集团华亿五一煤业有限公司委托代理人王栋、梁晓燕，被上诉人常洪江的委托代理人温晓坤，被上诉人崔华波的委托代理人何富民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审原告常洪江、崔华波诉称，2007年9月1日，二一审原告与山西华亿实业有限公司签订《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》和《股权转让协议》，约定共同投资经营山西沁源五一煤业有限公司（后公司名称变更为山西潞安集团华亿五一煤业有限公司，即本案一审被告），其中《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》约定，一审原告每年按照22元/吨（以财务反映实际销煤量）提取利润作为年股东收益。2013年7月8日，一审被告向二一审原告出具红利分配明细，确认二一审原告每年以实际销煤量为基数，按每吨22元计算红利。2007年9月1日至2012年12月31日实际销煤量为2606186.72吨，应当分配给二一审原告的红利为5733.62万元。二一审原告认为，该5733.62万元扣除《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》约定的应由二一审原告偿还的3500万元贷款及个人所得税后，其应得分红为10868960元。另据一审原告核实，2013年1月1日至2014年3月1日一审被告的煤销量为863064.13吨，该期间的税后应分红利为15189928.69元。综上，截止2014年3月1日，一审被告尚未分配给一审原告的红利共计为26058888.69元。现一审原告认为，二一审原告作为一审被告公司的股东，依法享有资产收益的权利，一审被告应当按照约定向一审原告分配红利。故一审原告为维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，1.请求人民法院依法判决一审被告向一审原告分配自2007年9月1日至2014年3月1日的红利共计26058888.69元及逾期利息（逾期利息按中国银行同期贷款利率计算，自逾期之日计算至红利付清之日，截止起诉时利息为2364339.51元），以上共计28423228.2元；2.本案诉讼费用由一审被告承担。
一审被告山西潞安集团华亿五一煤业有限公司答辩称，一审原告常洪江、崔华波就2007年9月1日至2012年12月31日分配红利的诉讼请求，无事实依据。一审被告不承担责任。自2007年9月1日，二一审原告与山西华亿实业有限公司签订《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》后，共同投资经营山西潞安集团华亿五一煤业有限公司，其中《合资经营协议书》中约定一审被告每年按照22元/吨提取利润作为年股东收益。根据2013年7月8日，一审被告提供的红利分配明细，二一审原告认为一审被告应给予其应得红利10868960元，但自2013年开始，煤炭经营形势恶化，为保障企业持续经营，备足足够的流动资金，经协商，二一审原告同意以原煤的形式，取得分红款。因此，2014年3月21日，二一审原告已经书面签收以价值1178万元的38000吨原煤抵付的分红款。既然该分红款已经抵付，二一审原告的此项诉讼请求，没有事实依据，不应予以支持。二、二一审原告请求的2013年1月1日至2014年3月1日应分红利，不符合约定，不应被支持。二一审原告与山西华亿实业有限公司签订的《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》中第十三章第三十七条，明确约定：“2013年起，重新调整三方收益分配”，该条款已经明确约定，自2013年起，原有分配方案取消，重新约定分配方案。2013年至今，一审被告因种种原因，无法及时与二一审原告达成新的分配方案，但二一审原告在明知该约定仍然生效的前提下，仍然以2013年前的约定配方案，要求支付分红款，明显违背约定，不应支持。综上所述，二一审原告的诉讼请求，无事实依据，一审被告未违反签订的合资经营约定。因此，一审被告不应承担违约责任。请求人民法院驳回一审原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2007年9月1日，二一审原告与山西华亿实业有限公司签订《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》，约定山西华亿实业有限公司与设立阶段的沁源五一煤业有限公司股东常洪江、崔华波经协商，同意山西华亿实业有限公司受让设立阶段的沁源五一煤业有限公司股东常洪江50％的股份、崔华波10％的股份做为控股股东，与股东常洪江、崔华波共同投资经营山西沁源五一煤业有限公司（后公司名称变更为山西潞安集团华亿五一煤业有限公司，即本案一审被告）。第三十二条约定合营期限等于该煤矿的开采存续期限。合营公司的成立期限为合营公司营业执照签发之日。第三十七条约定，常洪江、崔华波双方每年按22元/吨（以财务反映实际销煤量）提取利润做为年股东收益，其余利润做为山西华亿实业有限公司的年股东收益。2013年起，重新调整三方收益分配。第四十条约定，常洪江、崔华波以山西五一煤业有限公司前身沁源灵空山镇北沟五一煤矿抵押在农信社所贷的3500万元债务由常洪江、崔华波偿还，偿还方式为每年由山西华亿实业有限公司从常洪江、崔华波应得的22元/吨利润中扣除700万元归还贷款，五年还完。本协议签订后形成的贷款利息由新设立的五一煤业有限公司承担，本协议签订前形成的贷款利息由常洪江、崔华波承担。常洪江、崔华波负责每年贷款到期时的延期手续办理，保证不占用合营公司资金办理延期手续。本协议签订后，如常洪江、崔华波不能偿还，由合营公司偿还，从常洪江、崔华波利润中扣除本金和利息，利息按原放贷信用社当期贷款利率执行。第四十五条约定，本协议订立以后，山西华亿实业有限公司、常洪江、崔华波三方应遵照执行，任何一方违反协议义务，应向守约方承担违约责任，违约金为200万元，若违约行为造成的经济损失大于约定违约金，违约方向守约方在支付违约金的基础上，赔偿全部经济损失。同日，山西华亿实业有限公司做为受让方与做为转让方的常洪江、崔华波签订《股权转让协议》，约定常洪江将其持有的拟设立“沁源五一煤业有限公司”70％股权中的50％股权转让给山西华亿实业有限公司；崔华波将其持有的拟设立“沁源五一煤业有限公司”30％股权中的10％股权转让给山西华亿实业有限公司；股权转让后，各方持有“沁源五一煤业有限公司”股权比例为：山西华亿实业有限公司60％，常洪江20％，崔华波20％.
2013年7月8日，一审被告向二一审原告出具红利分配明细，确认二一审原告每年以实际销煤量为基数，按每吨22元计算红利。从2007年9月1日至2012年12月31日实际销煤量为2606186.72吨，应当分配给二一审原告的红利为5733.62万元。5733.62万元扣除《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》约定的应由二一审原告偿还的3500万元贷款及个人所得税875万元，再扣除2010年11月以奖金形式分红180.5万元后，常洪江、崔华波应分红1178.12万元。一审原告主张其在2007年9月1日至2012年12月31日期间应得分红为10868960元。第二次庭审中，一审被告陈述其在举证期间提供的常洪江、崔华波于2014年3月21日出具的1178万元的收条与本案无关。
另查明，2013年1月1日至2014年3月一审被告的销煤量为863064.13吨。其中2013年1月1日至2013年12月31日的销煤量为658979.52吨，2014年1月1日至2014年3月的销煤量为204084.61吨。
又查明。山西沁源五一煤业有限公司于2009年12月变更为山西潞安集团华亿五一煤业有限公司。
一审法院认为，一审原、被告双方签订的《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》及《股权转让协议》真实有效，双方应严格依约履行。常洪江、崔华波作为一审被告公司股东依法享有资产收益的权利。一审原告要求一审被告按照双方签订的《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》第三十七约定的股权收益分配方式给予分红款的诉讼请求，于法有据，一审法院应予支持。在上述协议中，虽约定从2013年起重新调整三方收益分配，但一审原、被告双方从2013年1月至今在长达两年多的时间并未重新确定股权收益分配方案，应视为在没有重新调整股东收益分配方案之前一审原、被告双方同意2013年之后的股东收益仍按约定的22元/吨计算二一审原告股东收益。一审被告关于2013年之后的分红应在重新调整后再予分配的主张不能成立，一审法院不予支持。一审原告应得分红款为：2007年9月1日至2012年12月31日期间的分红款10868960元（22元×销煤量2606186.72吨=57336200元，扣除一审原告的个人所得税和应由一审原告偿还的35000000元贷款），一审原告主张的上述期间的分红款末超过一审被告所确认的11781200元，一审法院应予支持。2013年1月1日至2013年12月31日期间的分红款11598039.55元（22元×658979.52吨×（1
--20％）=11598039.55元）；2014年1月1日至2014年3月期间分红款3591889.14元（22元×204084.61吨×（1--
20％）=3591889.14元）。以上合计分红款为26058888.69元。一审被告未按《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》约定的时间给付一审原告分红款，已构成违约，应当按照该协议第四十五条的约定承担违约责任。一审原告要求一审被告承担逾期给付分红款的利息损失，符合法律规定，一审法院应予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一审被告山西潞安集团华亿五一煤业有限公司于判决生效后十日内支付一审原告常洪江、崔华波分红款26058888.69元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，其中10868960元的利息自2013年1月1日开始计算至该款项付清之日止；11598039.55元的利息自2014年1月1日开始计算至该款项付清之日止；3591889.14元的利息自2015年1月1日开始计算至该款项付清之日止）。一审被告未按判决指定期间履行本判决确定的金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，山西潞安集团华亿五一煤业有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人山西潞安集团华亿五一煤业有限公司的上诉请求为：1、依法撤销山西省长治市中级人民法院（2015）长民初字第039号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一审、二审案件受理费依法由二被上诉人承担。
上诉人山西潞安集团华亿五一煤业有限公司的上诉理由为：原审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当，依法应予撤销，进行改判。1、上诉人与被上诉人签订的《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》名为合资经营，实为借贷。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若于问题的解答》第四条第二项之规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷。本案中上诉人与被上诉人签订的合资经营协议书名为合资经营，实为借贷。2、一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》为有效协议，系法律适用错误。最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答第四条规定：保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。本案中上诉人与被上诉人的协议书第十三章约定了乙丙双方每年按22元/吨提取利润作为年股东收益分配的保底约定属于无效条款，不能作为定案依据。3、被上诉人要求按照《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》中约定的22元/吨分取固定红利违反了《公司法》的规定，依法不应支持。《中华人民共和国公司法》第一百六十六条对公司税后利润的分配顺序作出了强制性规定，而《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》中按照22元/吨分取固定红利的约定违反了我国公司法的强制性法律规定，属于无效条款，不能作为被上诉人分配股东权益的依据。4、原审判决在上诉人连年亏损的情况下，判令对被上诉人按照固定收益进行股东权益分配，侵害了其他债权人的合法权益。根据《公司法》的规定，公司处于亏损状态时，不能进行分红。只有弥补亏损后，才可以进行利润分配。即无论是以何种方式进行股东权益分配，前提都是在公司当年有可分配利润。而一审判决无视上诉人连年亏损的事实，在未清偿债务的情况下判令对被上诉人按照固定收益进行股东权益分配，不仅违反当事人真实意思，也违反法律强制性规定，并且也严重损害了其他股东的合法权益。5、2009年12月26日之后应按照《山西潞安集团华亿五一煤业有限公司章程》进行股东收益分配。2009年12月26日，原山西沁源五一煤业有限公司（上诉人前身）根据相关法律和政策进行整合，山西潞安矿业（集团）有限责任公司做为新股东，注资7815万元，与原公司三股东山西华亿实业有限公司、崔华波、常洪江共同注册成立了山西潞安集团华亿五一煤业有限公司，签订了公司章程。该章程第九章“财务、会计、利润分配及劳动用工制度”，第二十八条规定：“公司利润分配按照《公司法》及有关法律、法规，国务院财政主管部门的规定执行。”按照我国公司法的规定：公司股东因其实缴出资而享有比例分红权，具体到本公司为山西潞安集团51％，山西华亿公司29.4％，崔华波9.8％，常洪江9.8％。至此，原山西沁源五一煤业有限公司已经改制成为山西潞安集团华亿五一煤业有限公司，新公司四股东关于股东权益分配方式除《公司章程》外并无其他约定，故应按照《公司章程》约定进行分配。从2009年12月26日之后上诉人一直处亏损状态，根据该《公司章程》，公司无利润可供股东分配。而一审法院仍按照原山西沁源五一煤业有限公司三股东签订的《合资经营协议书》按照固定收益进行股东权益分配，没有事实和法律依据。
被上诉人常洪江、崔华波答辩称：1、《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》是合资经营合同，不是所谓的联营合同，更不是借贷。2、《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》是各方当事人真实意思的表示，内容真实、合法、有效。3、《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》中按每吨22元分取红利的约定并不违反法律规定，没有侵害其他债权人、其他股东的合法权益，为有效条款。山西潞安矿业集团有限公司增资入股后，仍应当按照每吨22元的约定向被上诉人提取年利润。一审法院判决正确，应当予以维持。
本院审理期间，2015年11月2日，山西潞安矿业（集团）有限责任公司向本院提交《第三人参加诉讼申请书》，称因本案的审理结果与其有法律上的利害关系，故申请以第三人身份参加本案诉讼。2015年11月18日，本院公开开庭审理本案，申请人山西潞安矿业（集团）有限责任公司到庭要求参加本案诉讼。其陈述要求参加本案诉讼的具体申请理由为：1、2009年12月26日，根据山西省煤炭资源整合的相关规定，申请人作为整合主体对原山西沁源五一煤业有限公司（上诉人前身）进行了整合，申请人山西潞安矿业（集团）有限责任公司做为新股东，注资7815万元，占51％的股份，山西潞安华亿实业有限公司占股份29.4％，崔华波占股份9.8％，常洪江占股份9.8％，与公司原三股东即山西华亿实业有限公司（现已变更为山西潞安华亿实业有限公司）、被上诉人崔华波、常洪江共同注册成立了山西潞安集团华亿五一煤业有限公司，并于2009年12月26日签订了公司章程，该章程第九章“财务、会计、利润分配及劳动用工制度”第二十八条规定：公司利润分配按照《公司法》及有关法律、法规，国务院财政主管部门的规定执行。2、我国公司法的规定：公司股东因其实缴出资而享有比例分红权。原山西沁源五一煤业有限公司已经改制成为山西潞安集团华亿五一煤业有限公司，新公司四股东关于股东权益分配方式除《公司章程》外并无其他约定，一审法院按照2007年整合前山西沁源五一煤业有限公司的三股东于2007年签订的《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》中约定为被上诉人崔华波、常洪江分配股东利润，严重违反了《山西潞安集团华亿五一煤业有限公司章程》和我国公司法的相关规定，损害了申请人的合法权益。3、2015年12月2日，山西潞安矿业（集团）有限责任公司向山西省长治市郊区人民法院提起诉讼，将山西潞安华亿实业有限公司和本案被上诉人崔华波、常洪江列为被告，要求人民法院依法确认上列三被告签订的《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》无效。2015年12月15日，该法院受理此案，案号（2015）郊民初字第0991号。
本院认为：1、一审法院对于上诉人山西潞安集团华亿五一煤业有限公司系原山西沁源五一煤业有限公司经改制变更登记而来及其相应的注册资本、股东的变化情况没有查明和认定。
2、由于上诉人山西潞安集团华亿五一煤业有限公司成立于2009年12月26日。一审法院对于上诉人整合前即原山西沁源五一煤业有限公司的三股东（山西潞安华亿实业有限公司和本案被上诉人崔华波、常洪江）于2007年9月1日签订的《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》和《股权转让协议》的效力认定为有效的依据是什么？
3、上诉人山西潞安集团华亿五一煤业有限公司并非《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》和《股权转让协议》的签订人，一审判定上诉人山西潞安集团华亿五一煤业有限公司承担支付分红款的依据是什么？
4、鉴于山西潞安矿业（集团）有限责任公司已向山西省长治市郊区人民法院提起诉讼，要求法院依法确认《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》无效。故本案事实的认定需以该判决结果为本案认定的依据。
综上，本案中涉及到2007年9月1日的《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》和《股权转让协议》都是上诉人未整合前原股东之间签订的，2009年12月26日，山西潞安矿业（集团）有限责任公司对上诉人山西潞安集团华亿五一煤业有限公司进行了整合，又入资7815万元，上诉人山西潞安集团华亿五一煤业有限公司的股东、股比已经发生了重大变化。一审法院对整合前股东之间签订的协议，在整合时各方股东是否知晓？如何约定？整合时的资产评估报告对此如何记载等等，均没有查明，故一审法院认定事实不清，适用法律不当。加上上诉人山西潞安集团华亿五一煤业有限公司的控股股东山西潞安矿业（集团）有限责任公司又起诉确认涉案《山西沁源五一煤业有限公司合资经营协议书》无效，而且申请参加本案诉讼的情况。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销山西省长治市中级人民法院（2015）长民初字第039号民事判决；
二、发回山西省长治市中级人民法院重审。
审判长 宁和平
审判员 门 华
审判员 李 晶
二〇一六年三月七日
书记员 张 橙