湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2870号
上诉人（原审被告）：刘国强，男，1949年2月28日出生，汉族，住武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：袁方圆，湖北舟桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张家莉，女，1952年6月15日出生，汉族，住武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：袁方圆，湖北舟桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柳汉德，男，1970年10月2日出生，汉族，住武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：张航，湖北瀚海潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨辉，男，1979年2月6日出生，汉族，户籍住址：武汉市江夏区。
被上诉人（原审被告）:刘华，女，1980年7月1日出生，汉族，住武汉市江夏区。
被上诉人（原审被告）:杨俊，男，1976年10月11日出生，汉族，户籍住址：武汉市江夏区。
上诉人刘国强、张家莉因与被上诉人柳汉德、杨辉、刘华、杨俊民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏民一初字第00905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘国强、张家莉上诉请求：撤销一审判决第二项。二审案件受理费及公告费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人与柳汉德签订的合同并不是名为买卖，实为抵押的合同。该合同只有房屋买卖的基本条款，不含有抵押的意思。对于柳汉德与杨辉的借款金额、时间等内容，上诉人是否知情，一审未予认定。二、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，系适用法律错误。
柳汉德辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
刘华辩称，同意上诉人的意见。
杨辉、杨俊未答辩。
柳汉德向一审法院起诉请求：1、判令杨辉、刘华、杨俊偿还欠款30万元及利息，利息从2014年11月8日起按月利率百分之三计算至执行完毕时止；2、判令张家莉、刘国强对上述借款承担担保责任，在杨辉、刘华、杨俊不能偿还借款时，对其房屋进行拍卖，并优先偿还柳汉德的上述债务。
一审法院认定事实：柳汉德通过他人介绍认识了杨辉、刘华，2014年8月9日杨辉、刘华向柳汉德借款，并出具了内容为“今借到柳汉德人民币叁拾万元整（300000元），此款以刘国强房产作抵押，刘国强系杨辉岳父。借期捌个月，从2014年8月9日至2015年4月8日止。每月9号付息，如有违约付本金1%计算每天”的借条，杨俊作为担保人在该借条上签名,该借条上还注有“月息叁分”等字样。当日，柳汉德在预扣了9000元利息后，取款291000元付给了杨辉、刘华。后杨辉、刘华、杨俊逾期均未还款。一审另查明，2014年8月7日，在杨辉的带领下，柳汉德来到刘国强、张家莉家中，刘国强、张家莉作为甲方与作为乙方的柳汉德签订了一份《房屋买卖合同》，内容为“甲方自愿将位于江夏区郑店街纸金公路旁第4层、房产证号武房权证夏字第××号房屋拟价叁拾万元卖给乙方，乙方付款时间2014年8月7日，乙方于2014年8月7日一次性向刘国强、张家莉支付购房款叁拾万元整300000元，乙方给予甲方8个月时间搬家，截止2015年4月6日之前，必须无条件搬家”。杨辉并将上述房屋的房产证原件交由柳汉德保管。2015年2月8日，刘国强替杨辉偿还了借款20000元，柳汉德向其出具了内容为“今收刘国祥替杨辉还贰万元款20000元”的收条。一审诉讼中，柳汉德又陈述，杨辉借款后按照每月9000元支付了3个月的利息。一审法院认为，杨辉、刘华出具借条向柳汉德借款，双方之间的借贷关系明确，杨辉、刘华经柳汉德多次催收不及时偿还的行为，有失信用，应依法承担清偿责任。柳汉德要求杨辉、刘华偿还借款及利息的诉请符合法律规定，法院予以支持。由于借款时预扣了利息9000元，故借款数额法院按实际出借的291000元确认。柳汉德自认杨辉已按每月9000元支付了3个月的利息及刘国强代杨辉偿还的20000元，按照3%的月利率及付息减本的方式计算后，截止2015年1月18日，杨辉、刘华尚欠290166元未还。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，柳汉德主张按照36%的年利率计算逾期利息的请求，不符合法律的规定，逾期利息依法应按24%的年利率计算。杨俊仅在借条上签名提供担保，但未对保证方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，杨俊应承担连带保证责任。但因杨俊与柳汉德对保证期间未进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，本案借款主债务履行期届满之日为2015年4月8日，柳汉德2015年10月27日起诉时已超过了6个月时间，故其要求杨俊承担清偿责任缺乏法律依据，法院不予支持。刘国强、张家莉与柳汉德签订的房屋买卖合同，应是名为买卖实为抵押的合同。理由：一、该房屋买卖合同系在借款前两日所签，约定的购房款金额、搬家时间与其后杨辉、刘华所出具的借条的借款金额、还款时间高度一致，杨辉亦在借条中明确注明有“此款以刘国强房产作抵押”的内容；二、房产证原件从签订买卖合同之日开始便一直由柳汉德所掌控，按照正常的房屋买卖交易习惯，在买方没有给付任何房款的情况下，卖方是不会将房产证原件交由买方保管的；三、刘国强、张家莉虽辩称不知道所签订合同是何内容，但作为具有完全民事行为能力的自然人，应尽到正常的注意义务，应对其所签字捺印的材料负责；四、柳汉德与刘国强、张家莉虽签订了房屋买卖合同，但双方从始至终都没有买卖房屋的真实意思，且刘国强、张家莉至今仍居住在涉案房屋内，亦表明其本意并非想出售该房。综上，柳汉德诉称先取得了刘国强名下的房产作为借款担保，后才敢向杨俊、刘华借款的主张，较之刘国强、张家莉辩称的不知道所签订合同内容的意见，柳汉德的陈述更符合常理，双方所签订的房屋买卖合同实为抵押合同。抵押物权虽未经登记不享有优先受偿权，但并不影响当事人设立抵押的意思表示。故柳汉德要求刘国强、张家莉承担担保责任的主张符合法律规定，法院予以支持，但刘国强、张家莉所承担责任的范围应以债务到期时（2015年4月8日）抵押房产的价值为限。杨辉、刘华无正当理由拒不到庭，放弃其抗辩权利，依法应承担不利的法律后果。据此，法院为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第四十六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十九条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、由杨辉、刘华于判决生效之日起十五日内偿付柳汉德借款290166元及利息，利息按年利率24%从2015年1月18日开始计算至履行完毕之日止；二、由刘国强、张家莉在抵押房屋（房屋所有权证号：武房权证夏字第××号）的价值范围内（以2015年4月8日为基准日）对上述杨辉、刘华不能清偿的债务部分承担偿还责任；三、驳回柳汉德其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，公告费650元，合计6450元，由杨辉、刘华负担。
二审期间，各方均未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为,涉案《房屋买卖合同》涉及房屋价款、交付及期限等内容，并无房屋抵押的意思表示。虽然上述合同当事人刘国强、张家莉系杨辉的岳父母，杨辉与柳汉德之间存在借款关系，借条注明“此款以刘国强房产作为抵押”，但是，借条上无刘国强签名确认，事后刘国强也未追认。即便买卖合同实为抵押合同，但是，依据物权法的相关规定，房屋抵押权只有办理登记方能设立。而涉案房屋未办理抵押登记，因此，即便柳汉德持有房屋所有权证，其也不能主张涉案房屋的抵押权。一审认定抵押权已设立，判令柳汉德可实现抵押权是错误的，二审予以纠正。
综上所述，刘国强、张家莉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏民一初字第00905号民事判决第一、三项，即“一、由杨辉、刘华于本判决生效之日起十五日内偿付柳汉德借款290166元及利息，利息按年利率24%从2015年1月18日开始计算至履行完毕之日止；”“三、驳回柳汉德其他诉讼请求”；
二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏民一初字第00905号民事判决第二项，即“由刘国强、张家莉在抵押房屋（房屋所有权证号：武房权证夏字第××号）的价值范围内（以2015年4月8日为基准日）对上述杨辉、刘华不能清偿的债务部分承担偿还责任”。
如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，公告费650元，合计6450元，由杨辉、刘华负担。
二审案件受理费5800元，由柳汉德负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 行
审判员 龚治国
审判员 叶 欣
二〇一七年七月十三日
书记员 龚 燕