浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终4290号
上诉人(原审被告)：义乌市西米风电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市城西街道西站大道875号（托管10）。
法定代表人：李传芳。
委托诉讼代理人：刘龙彦，上海天之健律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：南京蓓俪芙化妆品销售有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道双龙大道1118号新都汇广场1-1幢1101、1102室。
法定代表人：陶吉田，执行董事。
委托诉讼代理人：李继，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新丽，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道168号3号楼三层。
法定代表人：张勇，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：赖侃昕，浙江金哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢凤龙，浙江金哲律师事务所律师。
上诉人义乌市西米风电子商务有限公司（以下简称西米风公司）与被上诉人南京蓓俪芙化妆品销售有限公司（以下简称蓓俪芙公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）因著作权侵权纠纷一案，不服义乌市人民法院（2017）浙0782民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
西米风公司上诉请求：一、撤销（2017）浙0782民初3584号民事判决，并依法改判或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人蓓俪芙公司承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。1.原审判决对作品登记证书证明力的认定错误；2.原审判决认定作品创作完成时间为2014年4月30日系事实认定错误；3.涉案美术作品不具有独创性。著作权法所称的“创作”，是指直接产生文学、艺术或科学作品的智力活动。创作就是自然人运用其智慧，将文字、数字、符号、色彩、光线、音符及图形等要素按照一定的规律、规则和顺序有机地组合起来，以表达其思想、情感、观点、立场及方法等综合理念之形成的活动,由此产生的结果即为作品。因此，涉案美术作品因缺乏独创性而不能成为著作权法意义上的作品，不能获得著作权保护。二、原判认定的赔偿金额缺乏事实依据。产品包装在被诉侵权产品中的价值和为上诉人所带来的利润微乎其微，原审判决将被诉侵权产品和被诉侵权产品的包装这两个完全不同的物品进行混淆，认定的赔偿数额缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定事实和适用法律错误。
蓓俪芙公司答辩称：上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。涉案美术作品登记证书明确记载其作者及著作权人均是被上诉人蓓俪芙公司。被上诉人并未主张涉案美术作品是职务作品，且涉案美术作品是否是职务作品或法人作品与本案不具有关联性。蓓俪芙公司的作品登记证书、广告单页及作品著作权登记申请表均可证明涉案美术作品的公开发表时间是2014年4月30日。涉案美术作品由人形图案加文字构成，文字为具有美观性的艺术字“艾米粒”，柔和粗细有变化的线条勾勒出一个腰部纤细、身材匀称，并有一对类似天使翅膀的体态轻盈的女性侧面形象，整体给人以美感。商标注册号为15618439、3669004、5801652的商标，与涉案美术作品给人的视觉感受完全不同，涉案美术作品具有独创性。上诉人在一审判决后直至2017年7月30日仍在销售涉案美术作品著作权的产品，侵权恶意明显，一审法院综合考虑上诉人侵权行为性质、后果，蓓俪芙公司为制止侵权支出的合理费用等因素，在法定赔偿50万元以内酌定判决上诉人赔偿20万元于法有据。
一审法院认定事实：经蓓俪芙公司申请，国家版权局于2015年7月27日对美术作品《艾米粒》进行了作品自愿登记，作品登记证书载明蓓俪芙公司为作者和著作权人，创作完成时间和首次发表时间均2014年4月30日，登记号为国作登字-2015-F-00209254。西米风公司系私营有限责任公司，成立于2010年10月21日，经营范围为网上从事日用百货、电子产品、小家电、化妆品（不含危险化学品）、服装、饰品及饰品配件批发、零售。2016年12月23日，蓓俪芙的委托代理人李继向南京市南京公证处申请办理公证，公证员与李继使用公证处计算机，对西米风公司“天猫”网店“西米风家居专营店”的网页进行浏览，公证处对该浏览过程及截屏页面进行了公证。公证书中网页显示，产品名称为“买1送1正品艾米粒瘦瘦包soso加强版紧致套装粉艾米丽升级型产品”，价格为399元，促销价228元，月销量1052，累计评价3783；产品名称为“买1送1正品艾米粒瘦瘦包soso加强升级版型产品紧致套装粉艾米丽”，价格为299元，促销价198元，月销量111，累计评价1401；产品名称为“正品艾米粒瘦瘦包soso加强版艾米丽升级型紧致套装促销”，价格为178-288元，促销价158-268元，月销量48，累计评价129；产品名称为“正品艾米粒瘦瘦包加强版soso紧致粉套装热敷贴古方美容院供升级”，价格为399元，促销价268元，月销量31，累计评价60。该公证书涉及四个网店，原告共支出了公证费6660元。蓓俪芙公司作品系美术作品，由左侧人形图案和右侧艺术字体的“艾米粒”文字构成，左侧图案由不同粗细线条构成一个舞蹈的女性侧面图案，背后有一对翅膀，整体轻盈舒展，线条流畅。原告提供的公证书显示，第23、24、25、26页的被诉侵权产品均为“艾米粒瘦瘦包”紧致套装粉。经庭审比对，第23、25、26页产品的包装正中有一个舞蹈的女性侧面图案，背部有一对翅膀，图案右侧为“艾米粒”文字，“艾米粒”下方为“SOSO”字母，其人形图案、“艾米粒”文字基本相同；第24页产品的包装正中有一个舞蹈的女性侧面图案，背部有一对翅膀，右侧为“艾米粒”文字，“艾米粒”上方为“AIMILI”字母，其人形图案、“艾米粒”文字基本相同。第15618439号商标于2014年10月31日申请注册，初审公告日期为2015年9月20日。该商标为一个人形图案，下部为“taoBaoBsi”及汉字“川宝贝”。经庭审比对，该商标图案与涉案作品区别在于：1.该商标人形图案外侧有环状设计，涉案作品没有；2.该商标人形图案翅膀在胸前，并呈叶子状，右腿直立，左腿向后屈膝抬高，双手举起，涉案作品翅膀在背后，左腿直立，右腿屈膝，只显示一条手臂向后伸展；3.文字部分不一致，位置也不一致。第3669004号商标于2003年8月12日申请注册，初审公告日期为2006年5月7日。该商标为一个人形图案，外侧为一个细圆环。经庭审比对，该商标图案与涉案作品区别在于：1.该商标人形图案外侧有细圆环，涉案作品没有；2.该商标人形图案身体朝右，双手上举，上身与面部向右侧弯曲，面部近乎朝向正面，涉案作品身体和面部朝左，只显示一条手臂向后伸展，线条柔滑，脚部以夸张的方式表现踮起脚尖；3.线条表现方式不同，该商标人形图案腿部为黑色实心，整体为身着紧身衣的感觉，涉案作品人形图案以线条勾勒形状，身体部分为空，整体为裸体的感觉；4.该商标无文字，涉案作品有文字。第5801652号商标于2006年12月22日申请注册，初审公告日期为2009年9月27日，该商标为一个在两片叶子中间的人形图案，下方为文字“莱克白”。经庭审比对，该商标图案与涉案作品区别在于：1.该商标人形图案下方有两片较大的叶子，占整个图案一半比例，涉案作品没有；2.该商标人形图案身体微侧，基本朝向正面，双手上举，头部实心，没有翅膀，涉案作品身体和面部朝左，为侧面身形，头部空心，背后有一对翅膀，只显示一条手臂向后伸展；3.文字内容与位置不同。
天猫公司在“天猫”电子商务平台中向平台用户公布《淘宝服务协议》，第四条“淘宝平台服务使用规范”第1项载明：“在淘宝平台上使用淘宝服务过程中，您承诺遵守以下约定：a）实施的行为遵守国家法律、法规等规范性文件及淘宝平台各项规则的规定和要求，不违背社会公共利益或公共道德，不损害他人的合法权益，……不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息”。2017年2月15日，天猫公司通过邮件回复原告代理人，建议使用阿里巴巴网站上的知识产权保护系统在线提交投诉并附系统地址和操作步骤，如坚持使用线下方式投诉，请补充著作权公开发表证明等资料。被告西米风公司向被告天猫公司做出了《反通知》，并提供了其营业执照、《南京蓓俪芙化妆品销售有限公司执照信息使用授权书》、《上海肽佳电子商务有限公司授权书》和产品照片的扫描件。被告西米风公司在《反通知》中保证在淘宝网上展示的艾米粒紧致套及相关信息未侵犯原告的知识产权，为正规授权、正规进货渠道。《南京蓓俪芙化妆品销售有限公司执照信息使用授权书》载明蓓俪芙公司现把注册执照信息授权给上海肽佳电子商务有限公司使用，使用期限为2014年4月14日至无固定期限，授权期限为2016年8月20日至2017年8月19日止。《上海肽佳电子商务有限公司授权书》载明上海肽佳电子商务有限公司授权西米风公司为艾米粒系列产品总经销商，可使用公司生产及代理生产的产品，在淘宝进行销售及批发，有效期至2017年1月12日，授权时间为2016年3月2日。2017年4月21日，西米风公司天猫网店内被诉侵权产品的链接已被删除，天猫公司对此进行了网页保全。西米风公司在庭审中陈述，2016年10月左右，曾经因断货向原告购进过被诉侵权产品。
一审法院认为，涉案美术图案为人形图案加文字，文字为艺术字体，人形图案以柔和粗细有变化的线条勾勒了一个体态轻盈、翩翩起舞的女性侧面形象，整个图案线条流畅、意象美好。被告提供的三个注册商标图案，虽然商标公告时间均早于涉案作品登记时间和创作时间，且都含有人形图案，但经庭审比对，与涉案图案从整体构图、文字部分、表达和风格等多个方面都有较大的差别，故认定涉案美术图案具有一定的独创性，属于著作权法意义上的作品。蓓俪芙公司提交了涉案美术作品的登记证书，在没有相反证据的情况下，应当认定其系涉案美术作品的著作权人。西米风公司在庭审中自认曾于2016年10月向蓓俪芙公司进货，结合其提供给天猫公司的《南京蓓俪芙化妆品销售有限公司执照信息使用授权书》，认定其曾实际接触过原告涉案作品及产品。综上，涉案美术作品的著作权应受我国法律保护。经比对，被诉侵权产品包装上的人形图案与文字，除文字“艾米粒”旁有其他字母，与涉案美术作品的人形图案和“艾米粒”文字基本相同，且字母部分所占比例较小，差异细微，通过综合判断，认定与涉案美术作品构成实质性相似。西米风公司销售被诉侵权产品的行为构成了著作权法意义上的发行行为，在没有证据证明其已获得权利人许可的情况下，其销售行为侵犯了蓓俪芙公司的发行权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。西米风公司辩称被诉侵权产品来源于上海肽佳电子商务有限公司，但其提供的证据不足以证明有合法来源，对其辩解不予采纳。故蓓俪芙公司要求西米风公司停止销售、赔偿损失的诉请，合法有据，予以支持。因蓓俪芙公司未提交证据证明西米风的侵权行为已对其声誉造成了影响，故对其提出的要求西米风公司赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。关于赔偿金额，鉴于蓓俪芙公司因被侵权受到的实际损失及因侵权获得的利益均难以确定，综合考虑涉案作品为美术作品、侵权行为的性质、后果、范围和蓓俪芙公司为制止侵权支出的合理费用等因素，尤其考虑到侵权产品的数量和价格较高、侵权恶意明显，酌定西米风公司应赔偿数额为20万元（含合理开支）。对于蓓俪芙公司要求天猫公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。一审法院认为，西米风公司以自己名义对外经营，天猫公司作为网络服务的提供者，并非侵权产品的实际销售者，并已在事前通过《淘宝服务协议》尽到了对用户的警示及提示告知义务，在收到投诉后进行了回复并对西米风公司提交的材料进行了审查，西米风公司提供了反通知等材料，产品照片上显示为上海肽佳电子商务有限公司联合出品，成分、生产商、许可标识等均有标注，出品人与西米风公司提供的授权书中的单位一致，从一个平台的审查能力来看，其审查仅可能为初步审查，已尽到了应尽的合理注意义务，在注意到授权书到期后，及时删除链接，也采取了必要措施，故不应承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第三十六条，《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、西米风公司立即停止销售侵犯蓓俪芙公司享有的美术作品《艾米粒》（作品登记证号：国作登字-2015-F-00209254）著作权的产品的行为；二、西米风公司自本判决生效之日起十日内赔偿蓓俪芙公司经济损失人民币20万元（含合理开支）；三、驳回蓓俪芙公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，保全费3270元，由蓓俪芙公司负担4000元，西米风公司负担8570元。
本院二审期间，被上诉人蓓俪芙公司向本院提供（2017）宁南证经内字第8464号公证书一份，证明上诉人仍然在销售侵权产品。西米风公司、天猫公司对真实性无异议，关联性有异议。本院认为，前述公证书的公证对象为上海宝萍电子商务有限公司，与本案的关联性无法确认，故不予采信。
经审理，本院认定的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，综合西米风公司的上诉理由及蓓俪芙公司、天猫公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、蓓俪芙公司是否享有涉案美术作品的著作权；二、原审判决确定的赔偿金额是否合理。关于争议焦点一，本院认为，蓓俪芙公司于2015年7月27日向国家版权局申请对美术作品《艾米粒》进行作品自愿登记，作品登记证书载明蓓俪芙公司为作者和著作权人。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。直至二审,西米风公司也没有提供相反证据证明蓓俪芙公司非涉案美术作品的著作权人或者有与涉案美术作品相同或实质性相似的作品在登记日前发表,故应当认定蓓俪芙公司系涉案美术作品的著作权人。关于争议焦点二，本院认为，蓓俪芙公司未提供证据证明其在被侵权期间所受到的具体损失或者西米风公司因侵权所获得的利益，因此，原审法院综合考虑包括侵权性质、产品价格、销售量、侵权人的主观过错，以及为维权委托律师参与诉讼等各种因素，酌情确定人民币20万元赔偿额，并无不当。综上，上诉人西米风公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9300元，由上诉人义乌市西米风电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢圣香
审 判 员 吕 强
审 判 员 陈荣飞
二〇一七年十一月十日
代书记员 徐圆圆