浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第395号
上诉人（原审原告）：曹小凤。
委托代理人：范荣坤，浙江宪道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：德清县人民医院，住所地德清县武康镇英溪南路120号
法定代表人：林志斌。
委托代理人：陈俊文，浙江律信律师事务所律师。
委托代理人：赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。
上诉人曹小凤与上诉人德清县人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，德清县人民法院于2010年8月13日作出（2009）湖德民初字第409号民事判决。宣判后，曹小凤与德清县人民医院均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年9月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，经过阅卷与调查，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：2008年5月13日，曹小凤因胸闷到德清县人民医院门诊治疗，5月14日CT检查提示：左肺门占位灶，左肺中央型肺癌伴纵隔内多发淋巴结肿大首先考虑，建议进一步检查。5月16日，曹小凤因“胸闷伴气促”到德清县人民医院治疗。5月18日，邀请浙医一院外科专家会诊意见为“首先考虑拟诊‘左肺门部肿块伴纵隔、肺门多发淋巴结肿大’，以肺癌可能性大，结核等其它疾病待排，若手术治疗，以全肺切除为宜，家属若理解，可考虑手术治疗”，当晚，曹小凤接受“全左肺切除＋淋巴结清扫术”，5月21日，德清县人民医院作出病理诊断：病变首先考虑结核、结节病等，其它肉芽肿性病变待排，6月23日，曹小凤出院诊断为左肺结核。出院后，曹小凤提出医疗事故鉴定申请，2008年9月3日、12月12日，湖州市医学会及浙江省医学会分别作出医疗事故鉴定结论，均认为本病例不属于医疗事故。2010年1月17日，一审法院委托浙江法会司法鉴定所进行司法鉴定，2010年5月10日，该所作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：德清县人民医院对曹小凤的诊治过程中存在术前告知不充分，检查不完善而仓促手术及术中未作冰冻切片导致手术扩大化等过错，上述过错与损害结果之间存在一定的因果关系，医疗过错参与度为40%到50%。曹小凤的人身损害损失为：医疗费22664.50元，住院伙食补助费为1050元，护理费为2100元，误工费为43160元（21759元／365＊724），被抚养人生活费6146元（7375元＊5／6），交通费酌情认定为2000元，残疾赔偿金140098元（10007元＊20＊70%），鉴定费用12000元。合计229218.5元。
原审法院审理认为：医疗侵权责任是医疗行为致害的特殊侵权责任，由于医疗行为本身具有高度危险性和专业性，要证明加害人主观上有过错和因果关系十分困难，医疗机构尽十分的谨慎注意义务亦不存在过错，也会给患者造成损害。因此，基于公平原则，医疗侵权责任适用举证责任倒置即过错推定原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一规定明确了医疗侵权举证责任倒置的范围为排除因果关系及否定存在过错。德清县人民医院在诊疗过程中，存在术前告知不充分，检查不完善而仓促手术及术中未作冰冻切片导致手术扩大化等过错，上述过错与损害结果之间存在一定的因果关系，故德清县人民医院应赔偿曹小凤医疗费22664.50元，住院伙食补助费为1050元，护理费为2100元，误工费为43160元，被抚养人生活费6146元，交通费酌情认定为2000元，残疾赔偿金140098元，鉴定费用12000元。合计229218.5元的50%，并赔偿精神损害抚慰金35000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、德清县人民医院赔偿曹小凤医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、被抚养人生活费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等计114609元，精神抚慰金35000元，合计149609元，限判决生效后7日内履行；二、驳回曹小凤的其他诉讼请求。如果德清县人民医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3032元减半收取1516元，由曹小凤负担1085元，德清县人民医院负担431元，限判决生效后7日内履行。
上诉人曹小凤不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决对于曹小凤人身损害损失中的残疾赔偿金和鉴定费的计算错误。曹小凤虽然是农村户口，但离开农村在城里经商十余年，主要生活地和生活来源地都是武康镇，并有相关证据证明，应按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，为344554元。曹小凤共支付鉴定费4笔共计16750元，而一审法院只认定了12000元。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费用由德清县人民医院承担。
上诉人德清县人民医院亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定曹小凤人身损害损失的部分事实错误。误工费不应按农林牧渔业单位在岗职工年平均工资21759元计算，因为曹小凤属于没有职业的家庭妇女。根据一审认定的司法鉴定意见书，曹小凤的情形不宜作出伤残等级评定，故一审判决残疾赔偿金没有依据。本案中司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定为无效鉴定，鉴定费8000元应当由申请人曹小凤承担。本案没有伤残等级鉴定就不应按四级伤残来判决精神损害抚慰金。二、按医疗事故鉴定书，医院承担的是医疗行为部分欠缺的责任。即使按照法会司法鉴定所的鉴定结论，德清县人民医院的医疗过错的参与度为40-50%，一审以最高限度50%进行判决，对德清县人民医院不公平。请求二审法院对于一审判决第一项予以纠正和改判，本案一、二审诉讼费用由曹小凤承担。
针对曹小凤的上诉，德清县人民医院辩称：一、曹小凤是农村居民，其在起诉状以及一审中几次自认的事实确认是农村居民。2009年12月10提交给一审法院的申请书也再次确认她的住址和起诉状的住址是一样的，增加的诉讼请求中伤残赔偿金也是按照农村标准计算的。二、关于两次医疗事故鉴定，鉴定结论都是不属于医疗事故，所以按法律规定，鉴定费用都应当由曹小凤承担。综上，曹小凤的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回曹小凤的上诉。
针对德清县人民医院的上诉，曹小凤辩称：一、曹小凤并非是没有职业的妇女，而是与其丈夫康玉宝一起从事牛奶代销工作，一审按在岗平均工资21759元计算误工费是正确的。二、司法鉴定中心是德清县人民医院提出来的，两方同意由法院委托的。法会司法鉴定所的鉴定是不宜作出伤残评定，而司法鉴定中心则做出了明确的伤残鉴定，应当以明确的为准。三、司法鉴定中心是各方都认可的，且是院方首先提出来的，鉴定出来的结论是构成四级伤残，所以鉴定费用应由院方承担。四、既然构成伤残等级，当然要赔偿精神损害抚慰金。
二审中，曹小凤向本院提交如下证据材料：1.武康镇太平村村民委员会出具的证明一份，拟证明曹小凤户籍地在该村，但实际在1999年离婚后就在村外生活，在本村无住房。2.莫干山镇劳岭村民委员会出具的证明一份，拟证明曹小凤的现任丈夫康玉宝20多年来未在本村居住。德清县人民医院质证认为：证据1与事实不符，与曹小凤一审中的自认相悖，而且也不能证明曹小凤居住在何处。证据2与本案没有关联性。对曹小凤提交的上述证据材料，本院经审查对上述证据的真实性予以确认，但证据1无法证明曹小凤确切的居住状况，证据2与本案争议不具有关联性。
本院认为：根据各方当事人在二审中的陈述和抗辩，本案二审争议的焦点为：一、曹小凤的残疾赔偿金是否应当支持，残疾赔偿金的计算标准是按农民居民标准还是城镇居民标准。二、曹小凤误工费的计算标准是否正确。三、一审对于本案鉴定费用负担的分配是否正确。四、一审对于德清县人民医院责任比例的认定是否正确。
关于争议焦点一，根据浙江法会司法鉴定所的鉴定，曹小凤目前的伤残情况属于四级伤残，但由于其属于医疗过错造成的后果加重，不宜作伤残等级评定。鉴定依据是《浙江省首届法医临床鉴定业务研讨会会议纪要》精神：伤残等级评定原则以损伤直接造成的后果及相关的并发症、后遗症为依据。对间接因果关系等造成的结果，……不作伤残等级评定。本院认为，不宜作出伤残鉴定并非意味着患者的伤残赔偿金不能获得支持，否则对于患者显失公平。本案中，曹小凤的伤残等级是可以确定的，并且对于该伤残结果，德清县人民医院存在医疗过错，具有因果关系，其应按过错对于曹小凤的伤残承担赔偿责任。至于鉴定结论关于该伤残的损害后果属于医疗过错造成加重的因素，一审法院在最终认定医院的赔偿责任上，已经按照医疗过错的参与度进行了比例分配，实际上已经对包含了对于曹小凤的伤残等级属于加重后果的考虑，并无明显失当之处。关于残疾赔偿金的赔偿标准是按农村居民标准还是城镇居民标准的问题，曹小凤在2009年4月13日起诉时自认其是农村居民，直到2010年6月18才向法院提出增加诉讼请求，要求按城镇居民标准来计算残疾赔偿金。居住地和生活地的确定属于事实问题，对此，当事人自己应当最为明确，曹小凤作为本案当事人，在起诉时已经认可其属于农村居民，其起诉时也委托了专业人士，对于法律后果，其也应当是明知的。对于曹小凤提供的武康派出所与振兴社区的证明以及证人黄雪伟的证言，证明其在2006年3月5日到2010年1月30日居住在德清县武康镇振兴社区，但证明和证人对于其居住理由的陈述分别是借住和租住，存在差异。曹小凤对于租房也并未按规定进行登记，派出所和社区出具的证明依据不足，真实性不能确认。同时武康派出所又出具了曹小凤2009年7月购买了群安小区房屋并开始居住的证明，时间上明显与前份证明产生重叠。故上述证据的真实性存在诸多疑问，同时结合曹小凤的自认，本院认为曹小凤的关于其伤残赔偿金应当按照城镇居民标准计算的理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，关于曹小凤的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由于曹小凤不能证明收入状况，故一审参照2009年农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资计算其误工费，符合司法解释的规定，并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点三，本案共进行了四次鉴定，前两次为医疗事故鉴定，后两次为医疗过错司法鉴定。根据《医疗事故处理条例》第三十四条：“医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。”因为两次医疗事故鉴定的鉴定结果均不构成医疗事故，所以，湖州市医学会和浙江省医学会的两次医疗事故鉴定费用应由曹小凤承担。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定由人民法院委托，尽管结论未被法院采纳，但是为了查明本案事实所作，双方对于该次鉴定无效均不存在过错，一审确定由双方各承担50%，并无不当。
关于争议焦点四，德清县人民医院责任比例的认定，根据司法鉴定结论，德清县人民医院的医疗过错参与度为40-50%，最终一审法院认定由德清县人民医院承担曹小凤因本次手术而遭受的人身伤害损失的50%，并未超出鉴定结论的范围，无明显不当，本院不再予以调整。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3032元，由曹小凤负担1516元，德清县人民医院负担1516元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 袁惠康
二〇一〇年十一月二十九日
书 记 员 谢敏飞