湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2455号
上诉人（原审被告、反诉原告）：十堰鑫都工贸有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区普林路**号。
法定代表人：马晓辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：余飞，湖北朗润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区东岳路68号南山小区。
法定代表人：毛广爱，该分公司经理。
委托诉讼代理人：王世锋，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：赵应招，湖北郧阳律师事务所律师。
原审第三人：十堰市高科电子衡器制造有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区普林工业园普林一路**号。
法定代表人：李志勇，该公司经理。
上诉人十堰鑫都工贸有限公司（以下简称鑫都公司）因与被上诉人江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司（以下简称盐城二建湖北分公司）、原审第三人十堰市高科电子衡器制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2014）鄂茅箭民一初字第02647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
鑫都公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第三项，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费由被告承担。其理由如下：
一、被上诉人盐城二建湖北分公司向上诉人鑫都公司主张工程款已过诉讼时效，应当依法驳回其诉讼求。
1、2009年12月7日及2010年1月28日，上诉人与被上诉人签订了钢构车间及办公楼的建筑施工合同，合同约定完工时间为2010年4月6日及2010年7月8日，上诉人最后一次付款时间为2012年9月5日。在上诉人最后一次付款后，被上诉人未向上诉人主张过工程款，截止起诉时已经超过诉讼时效。
2、被上诉人在一审中抗辩其于2012年9月21日通过EMS向上诉人邮寄了催款律师函与事实不符，该邮件不足以证明诉讼时效的中断。第一、该邮件上的发出日期模糊不清，无法核实邮寄时间；第二，上诉人及法定代表人和工作人员均未收到过该邮件；第三、即使该邮件是真实存在的，能够引起诉讼时效的中断，那么中断的诉讼时效也应以2012年9月21日起算2年至2014年9月20日，可被上诉人向人民法院主张权利的时间已明显超过了2014年9月20日。所以，被上诉人的主张已经超过诉讼时效，应当依法驳回其诉讼请求。
二、即使认定被上诉人的主张未超过诉讼时效，上诉人也不应承担违约责任：1、被上诉人在施工过程中延期交工违约在先。在钢构车间及办公楼的施工合同中明确约定了工程的交付验收时间，约定完工时间为2010年4月6日及2010年7月8日，可被上诉人多次拖延工期，延期交付长达755天，上诉人无根据为被上诉人的延期交工承担违约责任；2、被上诉人在施工中偷工减料、不按照设计图纸施工，施工过程中以次充好，不按照工程监理的要求对工程项目进行整改、维修完善，在交付工程时仍然存在严重的质量问题，如房屋漏水、墙面开裂、车间东高西低等多处质量问题，经上诉人多次督促也未进行修缮、整改。根据《合同法》及建设工程施工合同的司法解释，上诉人有权减付工程价款，并要求施工方赔偿损失。
在两份施工合同中，上诉人严格按照合同约定的时间向被上诉人支付了相对应的工程价款，可被上诉人未严格按照合同保质保量地完成工程建设，严重违反合同义务，本案的起因也正是因为被上诉人使用不符合国家标准的建筑材料和不完善所建工程，上诉人不存在违约行为。
原告（反诉原告）盐城二建湖北分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令鑫都公司支付工程款928490.04元；2、判令鑫都公司支付违约金279995元；3、诉讼费用由鑫都公司承担。诉讼过程中，盐城二建增加诉讼请求要求鑫都公司增加支付诉讼期间的违约金10万元，即共计要求鑫都公司支付违约金379995元。
被告（反诉原告）鑫都公司向一审法院提出反诉请求：盐城二建湖北分公司赔偿鑫都公司钢结构车间修复重做费用1602936.75元及鉴定费、评估费、鉴定人出庭费75710元，合计1678646.75元，并承担案件诉讼费。
一审法院认定：2009年12月7日，鑫都公司（甲方）与盐城二建湖北分公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由盐城二建湖北分公司承建鑫都公司钢结构车间厂房。工程造价为包工包料，一次包干。厂房建筑面积为3474.73平方米（最终以实际建筑面积为准）。按实际建筑面积计算，每平方米包干价520元，预计总造价约为180.68余万元。工期118天，从2009年12月10日至2010年4月6日完工。对付款方式约定：土建基础完工后3日内预付总造价的10%，主钢构材料安装完工后3日内预付总造价的40%，彩板材料安装完工后3日内预付总造价的20%，该工程竣工验收合格并开具建筑税务发票以后再付剩余工程款，但甲方要预留捌万元工程款用作保修金和乙方未办完的手续，待工程竣工验收满壹年付清。对工程验收时间约定：乙方在工程完工后书面通知甲方，甲方收到验收通知单后十五日内进行验收，逾期视为工程合格。对违约责任约定：乙方延期完工，每逾期一天向甲方支付违约金壹仟元。如甲方不能按约定付款，每天按应付款额的万分之二点一向乙方支付违约金。
2010年1月28日，鑫都公司（甲方）与盐城二建湖北分公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，由盐城二建湖北分公司承包建设鑫都公司办公楼。工程造价为包工包料，一次包干。办公楼建筑面积为1000.6平方米（最终以实际建筑面积为准）。按实际建筑面积计算，每平方米包干价938元，预计总造价约为93.85余万元。总工期150天，从2010年2月18日起计算到2010年7月18日完工。双方对付款方式约定：一楼封顶完工后3日内付款壹拾万元整，三楼封顶完工后3日内付款贰拾万元整，四楼封顶完工后3日内付款壹拾万元整；该工程装修完毕验收合格并开具建筑税务发票以后5日内付清剩余工程款，但甲方要预留该工程总造价5%的工程款用作保修金和乙方未办完的手续。待工程竣工验收满壹年后无息付清。双方对违约责任约定：乙方延期完工，每逾期一天向甲方支付违约金壹仟元。如甲方不能按约定付款，每天按应付款额的万分之二点一向乙方支付违约金。
鑫都公司钢结构车间厂房与办公楼施工完毕后，其基础及主体结构质量由建设单位、施工单位、鉴定单位加盖公章验收合格。验收时间分别为2010年3月26日、2010年6月16日。2010年8月16日，设计单位、监理单位及鑫都公司盖章同意鑫都公司车间及办公楼验收合格。但因建设单位未能提供土地使用证等原因未进行竣工验收备案。盐城二建湖北分公司陈述所建车间及办公楼于2010年8月前已交付鑫都公司使用，鑫都公司陈述其使用前述车间、办公楼系在2011年8、9月期间。
2011年1月15日，鑫都公司与盐城二建湖北分公司再次签订《协议书》，协议载明双方对在2010年1月28日签订的《建设工程施工合同》基础上增加了新的工程已基本完成，对新增工程内容和价格，签署了《十堰市鑫都工贸有限公司办公楼附加工程内容和单价确认书》，由双方在验收后再确认工程价款总额。协议对付款方式约定：2011年1月28日以前支付16万元；2011年9月30日以前将新增工程的工程款全部付清。
2011年1月21日，鑫都公司与盐城二建签订补充协议，鑫都公司要求盐城二建湖北分公司所有工人从2011年1月21日下午四点前全部离开鑫都公司，对没有完工的附属工程及验收需要整改完工的所有工程于2011年3月15日以前全部完工，需要在鑫都公司施工的工人，一律按鑫都公司出入证出入。
2011年6月15日，鑫都公司（甲方）与盐城二建湖北分公司（乙方）签订《协议书》，约定由于乙方在施工过程中车间土建部分地坪存在质量问题。由乙方从总工程款里扣除玖万捌仟元整给甲方作为车间地坪工程质量问题的补偿，甲方不再为车间地坪质量问题追究乙方任何责任。
2011年9月2日，鑫都公司钢结构车间工程的项目监理单位向鑫都公司发出监理工程师通知单，要求就车间施工存在的一些零星问题进行整改。但盐城二建湖北分公司称其未收到该通知。
自2010年4月14日至2012年9月5日，鑫都公司通过直接支付现金或以车抵付工程款等方式，共支付盐城二建湖北分公司工程款共计226.3万元。
2012年9月21日，盐城二建湖北分公司向鑫都公司邮寄了律师函，要求鑫都公司支付尚欠工程款437459.60元。
诉讼过程中，经盐城二建湖北分公司委托，一审法院委托鉴定机构对鑫都公司增加的附加工程总价款鉴定为496798.80元，盐城二建湖北分公司支出鉴定费6000元。经鑫都公司委托，一审法院委托鉴定机构对鑫都公司办公楼及车间工程质量问题作出鉴定意见如下：1、办公楼局部墙体开裂和部分房间渗漏与施工存在因果关系；2、车间工程质量（1）车间钢柱整体向东北方向倾斜，不符合设计和验收规范要求；（2）车间行车梁西端高东端低，不符合设计和验收规范要求；（3）车间地坪标高西端高东端低，不符合验收规范要求；（4）车间钢柱腹板厚度及原材料力学性能不符合设计及国家标准要求。对前述问题，经委托十堰市楚信工程造价有限公司鉴定，评定鑫都公司钢结构车间的主体结构重做的工程造价为1602936.75元。其中桩基、承台及基础梁工程为1100332.26元，主钢构重做工程328867.99元，次钢构拆除及恢复工程34747.30元，彩钢板、门窗拆除及恢复104241.90元，水电拆除及恢复工程34747.30元。鑫都公司共计支出鉴定费73800元、鉴定人出庭费用1910元。
一审法院另查明，盐城二建湖北分公司建设涉案钢构车间的钢材系自第三人高科公司处购买。
一审法院认为：盐城二建湖北分公司与鑫都公司签订的《建设工程施工合同》、《协议书》承建鑫都公司钢结构车间、办公楼及附加工程，系双方真实意思表示，合法有效。盐城二建湖北分公司完成相应的建设工程施工后，鑫都公司应按约定及时支付工程价款。盐城二建所建设的工程经鉴定，其中钢结构车间及办公楼存在部分质量问题，鑫都公司反诉要求盐城二建承担维修责任赔偿相应的维修费用应予支持。
一、关于鑫都公司应支付盐城二建湖北分公司工程款金额及应支付时间的认定以及鑫都公司未及时支付工程款应承担违约金的认定：
1、对鑫都公司应支付盐城二建湖北分公司总工程款的认定。根据双方合同约定及鉴定结论，鑫都公司共计应支付盐城二建钢结构车间、办公楼及附加工程的工程价款分别应为1806800元、938500元、496798.80元，共计3242098.80元。现鑫都公司已支付2263000元，尚应支付盐城二建湖北分公司979098.80元，再抵扣盐城二建湖北分公司因地坪施工质量问题协商赔偿鑫都公司的98000元，鑫都公司还应支付盐城二建湖北分公司工程款881098.80元。鑫都公司认为盐城二建延期完工应承担违约责任，可以提起反诉。但其主张直接从工程款中予以抵扣，对方当事人并不同意。鑫都公司的该抗辩主张缺乏法律依据，不予采纳；
2、对付款期限的认定。对钢构车间、办公楼工程款，双方约定根据施工进度分期付款，最后以竣工验收日期为准付清，但保留一定金额的保修金。对竣工验收时间，包括建设单位鑫都公司等在内的监理等单位均签字的验收报告均填写为2010年8月16日竣工，而后因鑫都公司未能提供建设用地手续未能办理竣工验收备案。后监理单位于2011年9月2日发出通知要求对零星问题进行整改。故对竣工验收时间不足以认定。对于工程交付使用时间，双方当事人陈述不一致，且均未提供有效证据予以证实，故暂按鑫都公司陈述认定案涉工程于2011年8、9月份交付使用。因双方合同约定的付款时间节点不足以认定，对相应工程款2745300元的支付期限，认定为应于2011年9月30日交付使用之日前支付。
对于附属工程款496798.80元，双方约定了固定的支付期限，依双方所签协议约定时间认定，即于2011年1月28日前支付16万元，于2011年9月30日前付清余款336798.80元。
3、鑫都公司未及时支付工程款，应按约定承担日万分之2.1的违约责任。
二、对鑫都公司反诉要求盐城二建湖北分公司因其所建工程质量不合格所应承担责任的处理。
盐城二建湖北分公司所承建工程经鉴定存在不合格的情形，鑫都公司可要求施工人盐城二建湖北分公司承担维修责任。现鑫都公司要求盐城二建湖北分公司赔偿维修费用，盐城二建湖北分公司亦同意承担维修费用，对该责任形式予支持。经鉴定，盐城二建湖北分公司施工的钢构车间的钢柱腹板厚度不符合设计图纸要求，原材料抗拉强度不符合设计图约及标准要求，对主钢构需要重作。同时，主钢构重做，次钢构亦需拆除后重新安装，屋面及墙面彩钢板、门窗亦需拆除后重新安装，水电安装工程亦需重新安装，故对鉴定评定的维修费用：主钢构重做工程328867.99元、次钢构拆除及恢复工程34747.30元、彩钢板、门窗拆除及恢复104241.90元、水电拆除及恢复工程34747.30元，合计502604.49元属合理的维修费用，应予赔偿。该钢构原材料虽系盐城二建湖北分公司自第三人高科公司处购买，但本案施工合同的施工人是盐城二建湖北分公司，根据合同相对性原则，应由盐城二建湖北分公司负责赔偿。盐城二建湖北分公司如认为第三人高科公司负有责任，则应另行主张相关权利。
对于盐城二建湖北分公司所建钢构车间存在西高东低等问题，鑫都公司委托进行的鉴定评定因此所需进行桩基基础、承台及基础梁工程的重做费用为1100332.26元。对此，盐城二建湖北分公司认为该地坪问题系因地质条件等原因所致，并非因其施工的原因造成，不应由其负责前述费用。审理过程中，经当事人申请鉴定人员出庭释明，对前述地基基础问题是否与施工有因果关系，并非其鉴定范围。故不足以认定前述问题系因盐城二建湖北分公司施工不符合要求所致，鑫都公司要求盐城二建湖北分公司承担相应的维修重做费用缺乏依据。并且，双方于2011年6月15日签订的《协议书》约定，由盐城二建湖北分公司从总工程款里扣除98000元给鑫都公司作为车间地坪工程质量问题的补偿，鑫都公司不再为车间地坪质量问题追究盐城二建湖北分公司任何责任。双方已对地坪质量问题协商处理，鑫都公司再要求盐城二建湖北分公司桩基基础、承台及基础梁工程的重做费用1100332.26元不予支持。
三、关于诉讼时效。盐城二建湖北分公司于2011年9月前交付鑫都公司，鑫都公司于2012年9月5日以前持续在向盐城二建湖北分公司支付工程款，诉讼时效持续中断。2012年9月21日，盐城二建湖北分公司向鑫都公司邮寄了律师函，要求鑫都公司支付尚欠工程款，亦发生诉讼时效中断的法律效果。扣除该邮件的合理在途时间，盐城二建湖北分公司于2014年9月22日向法院提起诉讼主张权利，并未超过诉讼时效期间。故鑫都公司认为盐城二建湖北分公司的起诉超过了诉讼时效期间的抗辩理由不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条的规定，判决：一、十堰鑫都工贸有限公司支付江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司工程款881098.80元；并自2011年10月1日起，按日万分之2.1的标准向江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司支付违约金，直至本判决生效之日止；二、江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司赔偿十堰鑫都工贸有限公司维修费502604.49元；三、前述两项判决内容相互抵销后，十堰鑫都工贸有限公司尚应支付江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司工程款378494.31元；并自2011年10月1日起，按日万分之2.1的标准向江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司支付违约金，直至本判决生效之日止；四、驳回江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司的其他诉讼请求；五、驳回十堰鑫都工贸有限公司的其他反诉请求。案件受理费15677元、反诉费9954元，鉴定费79800元（盐城二建湖北分公司支付6000元，鑫都公司支付73800元）、鉴定人出庭费用1910元，合计107341元，由十堰鑫都工贸有限公司负担62341元，江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司负担45000元。上述执行事项，限于本判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。
二审中，双方均未提供新的证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人上诉和答辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为：1、本案是否已过诉讼时效；2、上诉人是否应当承担违约责任。
关于本案诉讼时效的问题。本院认为，鑫都公司于2012年9月5日以前持续向盐城二建湖北分公司支付工程款，2012年9月21日，盐城二建湖北分公司向鑫都公司邮寄了律师函，要求鑫都公司支付尚欠工程款，发生诉讼时效中断的法律效果。扣除该邮件的合理在途时间，盐城二建湖北分公司于2014年9月22日向法院提起诉讼主张权利，并未超过诉讼时效期间。
上诉人称“被上诉人抗辩其通过EMS向上诉人邮寄了催款律师函，该邮件上的发出日期模糊不清，无法核实邮寄时间”；但上诉人提供的邮件证据清楚显示时间为2012年9月21日，不存异议；上诉人称“其法定代表人和工作人员均未收到过该邮件”，但该邮件显示拒收，不影响被上诉人向上诉人主张过权利；上诉人称“即使该邮件是真实存在的，能够引起诉讼时效的中断，那么中断的诉讼时效也应以2012年9月21日起算2年至2014年9月20日，可被上诉人向人民法院主张权利的时间已明显超过了2014年9月20日”，但邮件寄出应扣除合理在途期限，且一审法院于2014年9月22日已收到诉状，故上诉人关于诉讼时效的上诉理由均不能成立。
关于上诉人是否应当承担违约责任的问题。
本院认为，双方签订的钢构车间及办公楼建设工程施工合同合法有效，均应按合同履行相关权利义务。合同均约定工程竣工验收满一年付清全部工程款，如不按约定期限付款，每天应按付款额的万分之2.1支付工程款。未经双方验收而擅自使用，工程质量视为合格。而双方包括监理方在内的相关单位于2010年6月16日均在涉案工程主体结构及基础结构质量验收报告盖章确认，故一审法院根据案件情况自2011年10月1日起，以欠付工程款与维修费用的差额为基数按日万分之2.1的标准向江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司支付违约金并无不妥。
上诉人称“被上诉人在施工过程中延期交工违约在先”，但被上诉人即使违约不影响其向上诉人主张违约责任；上诉人称“被上诉人在施工中偷工减料、不按照设计图纸施工，施工过程中以次充好等，上诉人有权减付工程价款，并要求施工方赔偿损失”，但减付工程价款及要求施工方赔偿损失是另一法律关系，不影响违约金的支付，且一审判决违约金计算并非以欠付工程款作为基数，而是以欠付工程款与维修费用的差额为基数计算违约金。
综上，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予采纳，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12611元，由上诉人十堰鑫都工贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宇鹏
审 判 员 王广泉
审 判 员 袁 昆
二〇一八年一月二十九日
法官助理 柯 幻
书 记 员 李大旭