浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2005）绍中民一初字51号
原告越都大酒店有限公司。
法定代表人鲁家贤。。
委托代理人马恒忠。。
委托代理人王文学。。
被告绍兴市商业银行股份有限公司。
法定代表人陈君铨。。
委托代理人李旺荣。。
委托代理人冯坚。。
被告绍兴天龙进出口有限公司。
法定代表人赵旱雨。。
委托代理人陆国庆。。
原告越都大酒店有限公司为与被告绍兴市商业银行股份有限公司（以下简称绍兴市商业银行）、绍兴天龙进出口有限公司确认房地产优先受让权纠纷一案，于2005年3月9日向本院提出起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2005年7月25日公开开庭进行了审理。原告越都大酒店有限公司的委托代理人马恒忠、被告绍兴市商业银行股份有限公司的委托代理人冯坚、被告绍兴天龙进出口有限公司的委托代理人陆国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告越都大酒店有限公司诉称：1999年11月16日，原告与绍兴市商业银行签订房屋购买协议书一份：原告将位于胜利东路1号越都大酒店在建大楼的部分房地产包括本案涉讼的主楼18-19层计1999平方米在内折价转让给绍兴市商业银行。2001年1月1日，绍兴市商业银行将原告已交付给其的越都大酒店底层大厅北面（咖啡厅及计算机房）563平方米房屋出租给原告使用；同年5月20日，绍兴市商业银行又将原告已交付的越都大酒店第二层约1544平方米房屋出租给原告使用。该房屋购买协议书约定的越都大酒店主楼第18-19层房产，因绍兴市商业银行不需要实际使用和原告尚未办出房地产权属证书以及绍兴市商业银行尚未与原告结清价款等故，所以该18-19层房产一直空置至今。2004年9月29日，绍兴市商业银行通过拍卖形式将越都大酒店主楼第18-19层房产以1110万元人民市价格转让给绍兴天龙进出口有限公司，绍兴天龙进出口有限公司在成交后付清了转让价款。原告得悉后即向绍兴市商业银行主张在其成交价的同等条件下优先受让该转让房产权未成，致纠纷发生。综上所述，依照房屋购买协议书第三条第7项约定原告对两被告之间转让的本案讼争房地产在同等条件下有优先受让权，在两被告1110万元成交价的同等条件下，本案讼争房产依法应归原告优先受让。诉讼请求：1、确认两被告之间的越都大酒店主楼第18－19层房地产转让行为无效；2、由原告依约优先受让前述房地产；3、本案诉讼费由两被告承担。
第一被告绍兴市商业银行股份有限公司没有提交书面答辩状，但在庭审中答辩称：1、从事实角度来说，原告认为房屋没有完全交付，及原告与被告尚未结清价款，所以尚未办理相关手续与事实不符，事实上第二被告已经接受了上述房产，否则不存在原告所主张的诉请。原告接受后未处置房产是被告绍兴市商业银行对自身权利的处分，不存在是由于本案原告诉状中陈述的理由所致。2、本案被告绍兴市商业银行在转让讼争房产相应权利时在2004年11月30日向绍兴市公证处申请了公证送达，向本案原告送达了要求其参加2004年12月15日在华侨饭店参加拍卖，因此本案的拍卖已经通知了原告，履行了合同的协助义务。3、无论从合同约定的条款有效还是无效的角度来说，从形式上说本案第一被告已经履行了协助通知的义务，原告自行放弃了参加拍卖，放弃了优先受偿权，根据物权法定原则，在本案的情况下，原告将相应房产转让给本案第一被告后，原告并没有任何法律依据要求对已经转让的房产或者相应权利行使要求优先受偿的权利。因此，原告的诉讼请求应当依法予以驳回。
第二被告绍兴天龙进出口有限公司没有提交书面答辩状，但在庭审中答辩称：原告的诉讼请求以及其诉讼所依据的理由相互矛盾。原告一方面讲到两个被告之间的买卖行为由于违反了城市房地产管理法的禁止性规定，即没有领取房屋权利证书的房产禁止转让，导致两被告之间的买卖行为（不界定是合同权利的还是房屋所有权的买卖）无效。按照原告的意见，既然合同是无效的，那么原告与第一被告之间的关于优先购买权的约定也是无效的。原告与第一被告在1999年11月16日所签订的房屋购买协议书第3条第7项关于优先购买权的约定由于违反物权法定的原则和其他法学原理应当是无效的。假定说原告与第一被告所签订的房屋购买协议书第3条第7款关于优先购买是有效的，也由于以下理由不能成立：（1）第一被告、第二被告转让的标的是原告与第一被告所签订的房屋购买协议载明的第一被告向原告购买越都大酒店第18、19层房屋的协议，是购买房屋的权利而非房屋所有权及土地使用权，对于该点原告提供的证据已经充分证明，拍卖公告明确规定拍卖的是合同的权利；（2）原告提供的证据是委托拍卖合同，拍卖公司与第一被告之间的委托拍卖合同，委托拍卖的是合同权利。（3）2004年11月18日拍卖公司与第一被告、第二被告签订的拍卖协议书，载明拍卖的是合同权利。原告提供的上述证据可以证明第一被告与第二被告之间转让的并非是房屋所有权，而是原告与第一被告所订的房屋购买协议书中规定的第一被告购买房屋的权利，既然原告与第一被告所签订的房屋购买协议书第三条第7款规定的原告享有优先购买权的对象是转让房屋所有权，而本案中所涉及到的第一被告与第二被告的转让是合同权并非房屋所有权，所以在这种情况下原告即使在合同有效的前提下其也不享有优先购买权。（4）第一被告已经通知原告以拍卖的方式转让其与原告所签订的房屋购买协议书项下的权利。实际上在房屋买卖过程中既牵涉到债权问题也牵涉到物权的问题，如果原告方理解第一被告转让的房屋所有而并非是合同的权利的话，原告应当按照拍卖公告的规定参与拍卖活动，而本案中第一被告在已经通知原告的情况下，向社会公众发布公告的情况下原告没有参与拍卖活动，应当认为原告已经放弃了优先购买权，在这种情况下其再要求行使优先购买权明显违反诚实信用原则。鉴于上述理由，原告的诉讼请求不能成立，应当予以驳回。
原告在举证期限内向法庭提供以下证据：
1、原告与第一被告房屋购买协议书1份，时间是1999年11月16日，这份协议主要证明，本案双方约定在同等条件下享有的优先受让或者承租权；
2、房屋租用协议2份；
3、第一被告委托拍卖合同2份，证明本案两被告之间所进行了房屋买卖是房屋所有权买卖并非单纯的合同权利转让，因为该二份合同中都在第一条第2款中委托人保证给拍卖物无可争议的所有权（处分权）；
4、2004年9月21日绍兴日报的拍卖公告1份；
5、银行进帐单6份（第二被告与拍卖公司汇款情况，与第一被告转帐支票存根），进帐单主要说明买卖房屋付款情况；
6、协议书1份，证明拍卖公司与两被告在2004年11月18日签订的协议书，第一次已经进行了拍卖（9月29日）后三方约定取消；
7、原告于2004年10月11日给第一被告的函1份，证明原告得知拍卖情况后，要求在同等价格下进行受让；
8、第一被告于2004年10月14日给原告的回函1份；
9、原告出具的授权委托书1份；
10、原告于2004年11月22日的民事诉状；
11、绍兴市中级人民法院民事裁定书。
第一被告对原告提供的11份证据质证如下：对真实都没有异议。对关联性有以下异议：1、对购买协议及租用合同无法证明有部分房产没有交付，这些证据是无法证明的，部分房产没有交付的情况是不属实的。2、对委托拍卖合同，原告认为拍卖物约定的所有权，从拍卖物记载的名称来看，委托人与拍卖人在合同表格一栏是位于胜利东路18、19号房屋权利，手写文字应当优先与印刷文体，所有权与处分权可以是所有权也可以是处分权，因此我们认为原告主张所有权是不成立的。3、对原告提交的拍卖公告恰恰印证了在第一次拍卖时第一被告通过其委托的拍卖行向社会进行公告，从某种程度上履行了通知义务，原告提供了该公告相反印证了第一被告在第一次进行拍卖时进行了公告；4、对进帐单真实性没有异议，但考虑到第一次进行公告时是缺乏直接向本案原告通知的书面证据，在征得本案第二被告的同意情况下双方通过协议方式进行再次拍卖，进帐单、记帐联、协议恰好反映了本案第一、二被告为了充分履行合同中的约定（无论有效或者无效）协助义务。
第二被告与第一被告的质证意见一致，同意第一被告对原告提供的证据的质证意见。
第一被告在举证期限内向法庭提供以下证据：
1、（2004）浙绍证字第2364号公证书1份，证明2004年11月30日绍兴市商业银行向公证处提出公证送达申请，并于同日送达给原告授权委托代理人，同时证明第一被告履行了通知义务；
2、绍兴天龙进出口有限公司企业法人营业执照、授权委托书、陈冠华身份证、特别约定，证明双方具体拍卖时间是2004年12月15日及拍卖成交书，反映双方之间对房屋享有的权利进行转让的时间是2004年12月15日。
原告对第一被告提供的上述证据质证如下：
1、对公证书的真实性没有异议，对证明目的有异议，因为公证书送达时间是原告起诉之后，而且是诉讼过程中，所以第一被告的该通知不能证明其履行了通知义务，因为我们已经提起了诉讼。2、对第一被告提供的特别约定拍卖确认书的内容我们不清楚，我们认为特别约定或者拍卖确认书即使有的话正好证明两被告之间的非法买卖。对真实性没有异议。
第二被告对第一被告提供的上述证据质证如下：对第一被告提供的真实性、关联性、合法性均没有异议。
第二被告在举证期限内没有向法庭提供证据。
合议庭对原告提供的证据和第一被告提供的证据因各方对证据的真实性没有异议，本庭予以确认。
经审理查明：1999年11月16日，原告与第一被告绍兴市商业银行签订房屋购买协议书一份：原告将位于胜利东路1号越都大酒店在建大楼的部分房地产包括本案涉讼的主楼18-19层计1999平方米在内折价转让给绍兴市商业银行；以上房产如第一被告有意出让或出租，在同等条件下，原告享有优先权。2004年9月29日，第一被告绍兴市商业银行通过拍卖形式将越都大酒店主楼第18-19层房屋享有的权利以1110万元人民币价格转让给第二被告绍兴天龙进出口有限公司，第一被告绍兴天龙进出口有限公司在成交后付清了转让价款。原告得悉后即向第一被告绍兴市商业银行主张在其成交价的同等条件下优先受让该转让房产权，2004年11月18日，第一被告（甲方）、绍兴市拍卖中心有限责任公司（乙方）和第二被告（丙方）签订协议书，协议载明：一、根据拍卖前丙方所作的特别约定以及甲方与越都大酒店有限公司于99年11月16日所签《房屋购买协议书》的约定，为体现越都大酒店有限公司在同等条件下对上述标的享有的优先权，甲、乙方一致认为2004年9月29日因越都大酒店有限公司未参加拍卖越都大酒店第18、19层标的，故需通知其参拍后重新进行公开拍卖，丙方对此表示认同，并同意丙方于2004年9月29日就上述标的所作的最终应价对各方不产生法律拘束力，即不作成交确认。二、丙方已汇付给乙方的相应款项，由乙方于2004年11月19日前退还给丙方。三方签订协议书后，即按此协议书执行完毕。
2004年11月30日下午，第一被告将《函》送达给原告，并告知《函》的内容：“我行委托绍兴市拍卖中心有限责任公司于2004年12月15日在绍兴华侨饭店会议室举行拍卖会，拍卖标的为我行根据1999年11月16日与贵司（指原告）所签《房屋购买协议书》而对位于绍兴胜利东路1号越都大酒店第18、19层房产享有的权利。为体现贵司上述《房屋购买协议书》对拍卖标的所享有的约定权利，我行特函告如下：如贵司拟在同等条件下受让上述拍卖标的的，届时请参加上述拍卖会进行竞拍，否则视为放弃合同约定的优先权。”原告当即在《绍兴市商业银行函（回执）》上签收。上述送达过程，浙江省绍兴市公证处进行了公证。2004年12月15日，原告没有参加在绍兴华侨饭店会议室举行的拍卖会。同日，第二被告在拍卖会上，通过竞价，以成交价1110万元买得位于胜利东路1号越都大酒店第18、19层房屋享有的权利。
本院认为，原告和第一被告双方于1999年11月16日签订的《房屋购买协议书》约定的原告在同等条件下所享有的优先购买权，系双方当事人真实意思表示，内容并未违反有关法律、行政法规禁止性规定，原告所享有的优先购买权应受法律保护。第一被告于2004年9月29日举行的拍卖会在原告提出异议后即予以了废止，并重新进行了拍卖，同时书面通知原告“在同等条件下受让上述拍卖标的的，届时请参加上述拍卖会进行竞拍，否则视为放弃合同约定的优先权。”然而原告在收到书面通知后，没有参加拍卖会进行竞拍，视为原告已丧失了合同约定的优先购买权。现原告再起诉主张优先购买权，显然不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定精神，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
本案案件受理费65510元，实际支出费80元，共计65590元，由原告越都大酒店有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审判长 章建荣
审判员 冯勤伟
审判员 柴凌凌
二〇〇五年九月六日
书记员 杨 真