河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第1749号
上诉人（原审原告）郭岭伟。
被上诉人（原审被告）冉军法。
委托代理人李红亚，河南金鹏律师事务所律师。
上诉人郭岭伟因与被上诉人冉军法农村建房施工合同纠纷一案，禹州市人民法院于2013年4月17日作出（2012）禹民一初字第4308号民事判决，上诉人郭岭伟不服，提出上诉，本院于2013年9月13日作出（2013）许民二终字第193号民事裁定书，撤销原判，发回重审。禹州市人民法院于2014年11月5日作出（2013）禹民一初字第4096号民事判决，上诉人郭岭伟不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人郭岭伟、被上诉人冉军法及其委托代理人李红亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2011年10月19日，原、被告签订建房合同两份（双方各执一份），由原告郭岭伟为被告冉军法建造自住房屋，甲方冉军法，乙方郭岭伟，合同内容主要包括：1、承包形式：大包形式，乙方自备建筑所需一切材料及设备，甲方提供资金按时到位；2、工程面积与工程费：约1000平方米，每平方工程费600元，共计600000元，建筑面积以实体为准；3、工程内容：土建、外墙瓷、水电楼梯扶手、楼梯花岗岩、后墙涂料、楼面防水、一层水磨石；4、隐蔽工程：如出现图纸以外的施工内容及属于隐蔽工程，由甲方出资金，乙方做处理，双方协商解决。后原告除一楼水磨石外，依建房合同完成了所有合同内工程（包括地上三层房屋主体）；另外，在建房过程中，双方达成合意后，原告还为被告建造了地下室、旗楼两侧配房、化粪池、以及部分院墙。上述工程建成后，被告累计付给原告工程款595000元。另查：所建楼房未取得规划许可证，原告也不具备建筑资质。双方一致认可：合同内总建筑面积为955.29平方米，一层水磨石240平方米应由原告施工而未实际施工。2012年12月10日，原告以被告尚欠其工程款163350.90元为由起诉一审法院，要求被告支付该款。起诉时，被告已装修入住涉案房屋。一审法院于2013年4月17日作出（2012）禹民一初字第4308号民事判决书，判决驳回原告郭岭伟的诉讼请求。后原告郭岭伟提出上诉，在二审中，原告郭岭伟就所建房屋的地下部分是否属于地下室，并与主体部分同样计算造价面积，及所建化粪池、院墙的工程造价及旗楼两侧配房面积申请鉴定并支出鉴定费10000元，许昌市中级人民法院依法委托河南远大建设工程管理有限公司对以上事项作出豫远建（2013）鉴字第003号鉴定意见书：1.冉军法所建房屋地下室建筑面积为245.10平方米；骑楼两侧配房建筑面积为49.14平方米。2.化粪池工程造价为1274.97元；院墙工程造价为735.41元。后许昌市中级人民法院依法作出（2013）许民二终字第193号民事裁定书，裁定撤销原判，将案件发回重审。
在本案重新审理过程中，被告冉军法申请对原设计不做地下室与变更为地下室时两者投资的差价进行评估鉴定，双方共同选定鉴定机构后，被告冉军法又以此鉴定事项不应由其承担举证责任为由，称其暂不申请鉴定。一审法院依法将以上事项释明告知原告郭岭伟后，郭岭伟当庭表示愿意对以上事项申请鉴定，但在一审法院限定的期限内无正当理由未预交鉴定费用也未提交相关鉴定资料，被鉴定机构予以退回。
一审法院认为，本案属于农村自建住宅引起的纠纷，本案所建房屋含地下室为四层住宅，应适用《中华人民共和国建筑法》。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款明确规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定无效。本案中，被告作为发包方，未取得规划许可证等需行政审批的相关手续，便将其占用的土地对外发包进行建筑施工；而原告未取得建筑施工资质证书就个人承揽工程并组织人员进行建筑施工；显然双方的发包和承包关系违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故双方签订的建房合同当属无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人主观上均有过错，依法应承担相应的民事责任。本案建房合同已实际履行，涉案房屋被告也已装修入住，被告应将原告已完成的工程对应款项支付原告，同时原告也应当对其所建工程质量承担质保及相应维修义务。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于涉案房屋地下室、旗楼两侧的建筑面积，化粪池和院墙的工程造价原告依法提出鉴定申请，并由河南远大建设工程管理有限公司作出豫远建（2013）鉴字第003号鉴定意见书，该鉴定来源合法、客观真实，该院予以确认。原告另主张涉案房屋的地下室应与地上主体部分同样的单价计算建筑面积，因本案原审中双方均认可该地下室系由房屋基础部分改造而成，而房屋基础部分已包含在整个房屋造价里面，应由原告在工程造价内负责施工，因改造成地下室增加的费用属增加造价，该部分费用应由被告承担，但该项费用的确定需要通过鉴定解决，应由原告承担举证责任。审理中，原告仅表示同意申请鉴定，但原告在指定的期限内无正当理由未提供相关材料也未预交鉴定费用，故原告应当承担举证不能的法律后果，该部分诉求因证据不足，该院不予支持。另外，关于一层水磨石240平方米，当时双方未约定单价，原告以当时市场价格每平方米40元计款，被告虽不认可但却未提供其他有效证据予以反驳，故该院核定一层水磨石工程款为9600元（240×40）。综上，该院核定原告建造房屋的各项费用共计614668.38元，其中包括：合同内工程款573174元（955.29×600），旗楼两侧配房的工程款29484元（49.14×600），化粪池的工程造价1274.97元，院墙的工程造价735.41元；并支付鉴定费10000元。扣除被告已支付原告工程款595000元及一层水磨石工程款9600元，被告冉军法还应支付原告郭岭伟10068.38元。被告辩称原告所建工程多处存在质量问题，因其未提供有效证据予以证实，此辩该院不予支持。如原告所建工程确实存在质量问题，被告可另行通过诉讼主张权利。遂判决：一、被告冉军法于判决生效后五日内支付原告郭岭伟10068.38元；二、驳回原告郭岭伟的其他诉讼请求。
上诉人郭岭伟上诉称，上诉人给被上诉人建楼立有合同，施工过程中被上诉人为多建房屋在基础开挖过程中将其本为三层的楼房加挖一个地下室，即本是三层的基础挖成四层的深度，盖成了如今含地下室四层半的楼房。上诉人在第一次上诉时申请中院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见书认定上诉人给被上诉人所建地下室应按全面积计算为245.10平方米。本案建楼是大包，无论是地下室还是基础均是由上诉人所建，被上诉人要求扣除三层楼基础的费用不能成立，一审认为上诉人在指定期限内未提供相关材料及未预交鉴定费用不实，请求二审查明事实，如果确需对该部分鉴定的话，上诉人仍申请重新鉴定。
被上诉人冉军法辩称，一审判决事实清楚，程序合法，双方合同约定应由上诉人完成的一屋水磨石，其造价不低于2万元，而一审判决依9600元计算不当；建筑价格应按被上诉人方合同载明的每平方580元，一审按每平方600已经是对上诉人很大的照顾，被上诉人虽有不满，但为免于诉累，不再提起上诉，服从一审判决。由于上诉人没有建筑施工资质，施工过程中用料用工均不符合规定要求，现三楼已裂缝多处、漏水严重，无法达到居住条件，仅修缮就需支出上万元，如果严重不合格，拆迁重建需数十万元。由于回填的地基未进行回填，认定为地下室的部分，不能达到楼房高度与地基埋土深度的规定比例，更会对建筑整体安全有很大影响。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，关于双方争议的地下室如何计算造价问题，房屋的基础包含在房屋造价里应由承包方在工程造价的范围内负责施工，本案上诉人承建的地下室是在房屋地基的基础上改建而成，工程造价有所增加，但又不同于地上主体工程建设，对于增加部分应由被上诉人承担，作为上诉人方改建地下室后减少了土方回填的费用支出，鉴于双方对减少项目如何扣减及地下室如何计算价格没有约定，又不能提供客观、真实的图纸予以鉴定造价，依据该行业面积计算规范，结合上诉人的实际施工量及相关费用的支出，综合考虑双方当事人在房屋建设过程中的过错程度，本院酌定被上诉人冉军法共应支付上诉人郭岭伟50000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持禹州市人民法院（2013）禹民一初字第4096号民事判决第（二）项即“驳回原告郭岭伟的其他诉讼请求”；
二、变更禹州市人民法院（2013）禹民一初字第4096号民事判决第（一）项即“被告冉军法于本判决生效后五日内支付原告郭岭伟10068.38元”为“被上诉人冉军法于判决生效后五日内支付上诉人郭岭伟50000元。”
一审诉讼费3567元、二审诉讼费3567元，上诉人郭岭伟均承担2497元，被上诉人冉军法均承担1070元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 君
审 判 员 李 兵
代理审判员 李艳伟
二〇一五年十一月六日
书 记 员 王 皓