福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终1651号上诉人（原审被告）:福建住总有限公司，住所地：福建省福州市台江区工业路360号中央第五街1号楼315号，统一社会信用代码91350000705102787H。法定代表人：刘汝冰。委托诉讼代理人：童建炫、周惟佳，福建博世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:上海浦东发展银行股份有限公司福州分行，住所地：福州市鼓楼区湖东路222号，统一社会信用代码91350000685068285B。负责人：黄光泽。委托诉讼代理人：李金萍、蔡啊鑧，福建至理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁海华，女，1979年7月1日出生，汉族，住福建省柘荣县。被上诉人（原审被告）：游树熙（曾用名游树弟），男，1979年4月16日出生，汉族，住福建省柘荣县。上诉人福建住总有限公司（以下简称“住总公司”）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司福州分行（以下简称“浦发银行”）及袁海华、游树熙金融借款合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院(2017)闽0102民初660号(?javascript:void(1)”o”审判?)民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。住总公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判住总公司在对一审判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任后，被上诉人浦发银行就案涉抵押物拍卖变卖所得价款优先受偿后有余款的，应优先清偿上诉人住总公司因承担案涉保证责任所垫付的欠款本息；上诉人住总公司受偿不足部分，有权继续向袁海华、游树熙追偿。2、本案一、二审诉讼费及律师费由浦发银行及袁海华、游树熙负担。事实和理由：案涉合同约定浦发银行向袁海华、游树熙放贷款，袁海华、游树熙自愿以案涉房产作为抵押物，住总公司自愿在合同中承担担保责任。担保法规定，保证人在承担保证责任后有权向债务人追偿，故在浦发银行有权对案涉房产行使抵押权的情况下，住总公司因承担保证责任而依法享有的追偿权也应享受对抵押物处置款的优先受偿权。浦发银行辩称：抵押物拍卖款如何分配由法院依法判决。袁海华、游树熙未答辩。浦发银行一审诉讼请求：1、袁海华、游树熙偿还贷款本金人民币349876.82元及利息、罚息、复利（依合同约定计算至贷款本息清偿完毕之日，现暂计至2016年8月23日利息、罚息、复利为人民币4812.60元）；2、浦发银行有权依约处分抵押物,即袁海华所购的位于福州市台江区商务金融（含办公）房产，优先偿还本案全部债务；3、住总公司对袁海华、游树熙上述债务承担连带保证清偿责任；4、袁海华、游树熙、住总公司承担已付律师费人民币1596元，以及本案诉讼费用（含案件受理费、财产保全费、公告费等）。一审法院认定事实：2013年9月16日，浦发银行与袁海华（借款人）、住总公司（保证人）签订编号为43012013100633130601《个人购房担保借款合同》，合同约定：约定袁海华向浦发银行借款人民币440000元，用于购置坐落于福州市台江区商务金融（含办公）房产；贷款期限10年，预计自2013年9月26日起至2023年9月26日止，实际贷款起始日期以贷款借据记载的日期为准；贷款利率按中国人民银行公布的同档期的贷款基准利率（即年利率6.55%）的基础上上浮10%；若贷款期限内遇中国人民银行调整贷款基准利率，本合同贷款利率按年调整；借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用的，浦发银行可按中国人民银行有关规定计收罚息，其中，对于逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）的罚息利率按计收罚息之日的执行利率上浮50%执行，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，并宣布本合同项下的借款人已提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期；还款方式为等额本息还款法，按月归还贷款，还款日为10日；借款人在本合同有效期内，不能依照本合同规定履行还本付息义务，致使贷款人通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费等一切费用概由借款人承担；袁海华以所购坐落于福州市台江区商务金融（含办公）房产（预购房屋登记证明：榕房预YR字第1327369号）为本合同项下贷款提供抵押担保，本合同项下债务履行期届满（包括提前到期的）抵押权人未受清偿时，抵押权人可与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，协议不成的，可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，并由游树熙在合同落款处抵押物共有人栏及共同还款人确认处签名；抵押担保主债权金额为人民币440000元；抵押担保期间2025年9月26日；抵押担保范围为借款人在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息及复利等）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户透支本息、保管担保财产及实现抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用及其他合理费用）；住总公司为本合同项下贷款本金、利息及相关费用向贷款人提供阶段性连带责任保证；保证担保的主债权金额为人民币440000元；担保范围为借款人在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息及复利等）、违约金、损害赔偿金、由于还款造成的上述透支账户透支本息、保管担保财产及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用及其他合理费用）；保证期间为自本合同签订之日起，至借款人的债务履行期届满之日其两年止；如借款人已办妥抵押担保的现房抵押登记手续，并且浦发银行已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除，但对于在该解除日之前已经到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和违约责任；任何有关本合同的争议均受贷款人/担保权人所在地人民法院管辖。同日，袁海华在合同附件，即贷款人受托支付申请书落款签名，就编号43012013100633130601《个人购房担保借款合同》项下贷款委托浦发银行汇付到其指定交易对象住总公司银行账户。合同还约定了其他条款。2013年9月26日，浦发银行依约向袁海华指定交易对象住总公司银行账户放款人民币440000元，并出具个人贷款借款凭证（借据），载明：借款人袁海华，借款金额人民币440000元，借款期限10年，最后还款日2023年9月26日，执行利率7.205%，并由袁海华在借款人栏签名。2013年9月27日，福州市房屋登记中心向浦发银行出具榕房预QR字第1320528号《预购房屋抵押权预告登记证明》，为浦发银行就预告登记义务人为袁海华、游树熙所购坐落于福州市台江区商务金融（含办公）房产办理预购商品房抵押权预告登记。贷款期限内，袁海华自2016年6月10日起未能按照合同约定按期足额偿还浦发银行贷款本息。截止2016年8月23日，尚欠浦发银行贷款本金人民币349876.82元，利息、罚息、复利人民币4812.60元。另查，浦发银行与福建至理律师事务所签订《法律服务委托协议》，协议约定就本案浦发银行委托该律师事务所代理。2017年3月3日，福建至理律师事务所出具增值税发票，载明律师代理费人民币1596元。一审法院认为：上述《个人购房担保借款合同》是当事人真实意思的表示，合同依法有效，各方均应按约履行。浦发银行依约向袁海华发放贷款，袁海华未能按合同约定按期足额偿还浦发银行贷款本息，游树熙作为共同还款人也未能履行共同偿还义务，袁海华、游树熙的行为均已构成违约，均应承担违约责任。鉴于上述合同约定，借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用的，浦发银行有权宣布合同项下贷款提前到期，据此，浦发银行诉请要求对袁海华、游树熙提前收贷，共同偿还尚欠的贷款本金人民币349876.82元，并支付相应的利息、罚息、复利，符合合同约定及法律规定，予以支持。浦发银行委托福建至理律师事务所代理本案诉讼，主张要求袁海华、游树熙共同支付律师代理费人民币1596元，亦符合合同约定，予以支持。袁海华、游树熙以所购坐落于福州市台江区商务金融（含办公）房产为上述债务提供抵押担保，并业经有权部门办理预购商品房抵押权预告登记，抵押权自预告登记时设立，浦发银行有权对该抵押物折价或者拍卖、变卖从所得价款优先受偿。住总公司为本合同项下借款提供阶段性连带责任保证，连带责任保证担保法律关系成立，住总公司应对袁海华、游树熙上述偿还浦发银行贷款本息，以及浦发银行实现债权费用承担连带清偿责任。本案袁海华、游树熙、住总公司经公告送达开庭传票，未到庭应诉，法院依法缺席开庭审理及判决。一审法院判决：一、袁海华、游树熙于判决生效之日起十日内共同向浦发银行偿还借款本金人民币349876.82元，并支付利息、罚息、复利人民币4812.60元，（暂计至2016年8月23日止，之后的利息、罚息、复利按合同约定计算至实际还清欠款之日止）;二、袁海华、游树熙于判决生效之日起十日内共同向浦发银行支付律师代理费人民币1596元；三、浦发银行有权对袁海华、游树熙抵押的坐落于福州市台江区商务金融（含办公）房产（预购房屋抵押权预告登记证明：榕房预QR字第1320528号）申请折价或拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿本判决第一项、第二项债权；四、住总公司对判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任。案件受理费6620元、公告费560元全部由袁海华、游树熙、住总公司共同负担。二审中，上诉人住总公司围绕上诉请求向本院提交如下证明资料：初始登记通知书，拟证明案涉房屋已办理产权初始登记（总登记），具备办理房屋产权及抵押权的条件。经质证：本院确认该初始登记通知书具备客观性、合法性及与本案的关联性特征，可以作为本案认定事实的依据。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。另查明：1、2015年9月2日，福州市房屋登记中心向住总公司发出《初始登记通知书》（榕房初FZ字第15000078），通知内容为：你公司申请台江区上海街道工业路360号（原怡园路东侧）中央第五街1#、2#、3#、5#楼房屋产权初始登记（总登记），产权登记总面积70559.79平方米。2、浦发银行确认2015年12月15日至2017年1月11日期间，住总公司为袁海华、游树熙代垫贷款本息共计105840.85元，截止2018年3月20日，袁海华、游树熙尚欠浦发银行贷款本金323459.91元、利息22725.24元。3、《个人购房担保借款合同》7.3.2条约定：保证人提供阶段性连带责任保证的，保证期间为自本合同签订之日起至借款人的债务履行期限届满之日其两年止。尽管如此，如借款人已办妥本合同第六条项下抵押担保的现房抵押登记手续，且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除。14.12条约定，住总公司承担阶段性连带责任保证。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立，一审法院径行确认浦发银行有权就案涉房产行使优先受偿权，存在适用法律的错误，本院予以纠正。商品房按揭贷款往往涉及银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成本登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，银行债权因缺乏抵押担保从而不当加重提供阶段性担保的开发商责任，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人首先有义务协助银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能以抵押权人身份对商品房行使优先受偿权，开发商也因免除保证责任的约定条件成就而终止保证责任。本案中，案涉中央第五街2#楼4层11商务金融（含办公）房产已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人袁海华、游树熙贷于办理以致抵押登记未完成，故购房人袁海华、游树熙负有协助办理抵押登记的义务，住总公司应督促其办理。本院确定袁海华、游树熙应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。袁海华、游树熙若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理案涉房产的所有权转移登记，本院在其未主张情况下不能直接判决开发商将房产所有权转移登记至其名下，亦无法径行判决由债权人自行办理抵押登记手续。案涉房产抵押本登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，债权人浦发银行并无过错，为避免物权公示原则过于严苛造成不良后果，回应商事实践需求，以遏制商品房“断供”之违约失信行为，保障交易安全和合同稳定，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法判决确认债权人浦发银行对案涉房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。并且，案涉房产的抵押权预告登记虽不产生设立抵押权的法律后果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉该房产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在购房人已具备办理物权登记条件且本院亦通过判决方式责令其办理但其仍拒不办理情况下，本院以判决方式赋予债权人对案涉房产优先受偿权，亦并不违反物权公示要求。浦发银行在对案涉房产行使优先受偿权时，开发商住总公司的保证责任依约应认定终止。住总公司在依法承担保证责任后，有权向袁海华、游树熙追偿。因此，若债权人浦发银行对案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应用于偿还住总公司为袁海华、游树熙案涉债务垫付之款项及按银行贷款利率计算所产生的利息，仍有余款的应退还袁海华、游树熙；若余款不足以清偿代垫的款项本息受偿不足的部分，住总公司有权继续向被上诉人袁海华、游树熙追偿。但此种清偿系基于住总公司的担保人追偿权，不具有优先权属性，对住总公司关于以案涉房屋拍卖余款优先受偿因担保垫付款项的请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福州市鼓楼区人民法院(2017)闽0102民初660号(?javascript:void(1)”o”审判?)民事判决；二、袁海华、游树熙应于本判决生效之日起十日内共同向上海浦东发展银行股份有限公司福州分行偿还借款本金人民币323459.91元并支付利息、罚息、复利人民币22725.24元，（暂计至2018年3月20日止，之后的利息、罚息、复利按合同约定计算至实际还清欠款之日止）；三、袁海华、游树熙应于本判决生效之日起十日内共同向上海浦东发展银行股份有限公司福州分行支付律师代理费人民币1596元；四、福建住总有限公司对本判决第二项、第三项确定的债务承担连带清偿责任，并可在实际承担保证责任后向袁海华、游树熙追偿；五、袁海华、游树熙应于本判决生效之日起三十日内协助上海浦东发展银行股份有限公司福州分行办理位于福州市台江区商务金融（含办公）房产的抵押登记手续，福建住总有限公司应督促袁海华、游树熙并配合其办理抵押登记；六、中央第五街2#楼4层11商务金融（含办公）房产抵押登记办妥后，或袁海华、游树熙逾期仍未办理抵押登记的，上海浦东发展银行股份有限公司福州分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对本判决第二、三项确定的主债权优先受偿，上海浦东发展银行股份有限公司福州分行优先受偿后尚有余款的，应用于清偿福建住总有限公司因承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算），再有余款的退还袁海华、游树熙；在上述房产抵押登记手续办妥之日，或因袁海华、游树熙原因未办理抵押登记但上海浦东发展银行股份有限公司福州分行实现对上述房产行使优先受偿权之日，福建住总有限公司保证责任终止。本案二审案件受理费6620元，由福建住总有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  林秀榕审判员  魏 昀审判员  官永琪二〇一八年三月二十六日书记员  林 俊-11-（2018）闽01民终1651号共11页