云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云高刑终字第399号
原公诉机关云南省西双版纳傣族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）马登高，男，1988年3月15日出生，四川省泸县人，汉族，高中文化，无业，住泸县云锦镇黄泥堡村五社***号。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。
上诉人（原审被告人）谢承，男，1990年5月21日出生，四川省泸县人，汉族，初中文化，无业，住泸县兆雅镇大石坪村*组***号。因本案于2014年2月19日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。
辩护人彭泽，云南凌云律师事务所律师。
云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院审理云南省西双版纳傣族自治州人民检察院指控原审被告人马登高、谢承运输毒品一案，云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院于二〇一四年十二月二十日作出（2014）西刑初字第352号刑事判决。宣判后，被告人马登高、谢承不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年02月17日，被告人马登高、谢承分别驾驶租来的车牌号为云AQ92**、云AM36**别克轿车由昆明市前往景洪市运输毒品。次日18时15分许，被告人谢承驾驶云AM36**别克轿车前行探路，行至勐腊县218省道景洪至江城550公里处，被在此开展公开查缉的西双版纳州公安边防支队曼腊边防派出所执勤人员查获。随后从被告人马登高驾驶的AQ920Y别克轿车后排座位黑色双肩旅行包内查获毒品甲基苯丙胺3包、净重290克。原审被告人马登高、谢承被抓获。
原审法院根据被告人马登高、谢承犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以运输毒品罪判处被告人马登高有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元；以运输毒品罪判处被告人谢承有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币10000元；查获的毒品甲基苯丙胺290克、人民币1000元、手机3部依法没收，人民币上缴国库。
宣判后，原审被告人马登高、谢承提出上诉，马登高提出其购买毒品是为了个人及朋友吸食，应认定为非法持有毒品，原审适用法律错误；谢承提出，其到案后如实供述，系初犯、偶犯，主观恶性不深，属于从犯，犯罪后果轻微。二人均认为原审量刑过重，请求二审法院依法予以改判。
经审理查明，2014年02月17日，上诉人马登高从成都乘飞机昆明，邀约上诉人谢承租车前往景洪市。两人于18日中午驾驶租赁的车牌号为云AQ92**、云AM36**别克轿车到达景洪，马登高购买毒品后两人驾车经江城返回昆明，谢承驾驶云AM36**别克轿车前行探路，马登高驾车携带毒品在后。18时15分许，两人先后行至勐腊县218省道景洪至江城550公里处时，遇在此开展公开查缉的西双版纳州公安边防支队曼腊边防派出所执勤人员检查，民警从上诉人马登高驾驶的云AQ92**别克轿车后排座位上查获一个黑色双肩旅行包，内有毒品甲基苯丙胺3包、净重290克。上诉人马登高、谢承被抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1．受案登记表、抓获经过、现场照片，证实公安机关在公开查缉过程中查获毒品及抓获上诉人马登高、谢承的时间、地点及经过。
2．检查提取笔录、扣押笔录、扣押清单，证实查获的毒品可疑物、车辆2辆及其他涉案物品已被依法收缴。
3．鉴定文书、鉴定结论通知书，取样、称量、辨认笔录、照片及物证照片，证实上诉人马登高、谢承对毒品可疑物进行指认、辨认情况，毒品可疑物系毒品甲基苯丙胺，净重290克。上诉人马登高、谢承对鉴定意见无异议。
4．现场检测报告书，证实经对上诉人马登高、谢承进行现场尿液检测，马登高检测结果呈甲基苯丙胺阳性，谢承检测结果呈甲基苯丙胺阴性。上诉人马登高、谢承对鉴定意见无异议。
5．手机开户信息、通话清单及通话分析，证实在本案中上诉人马登高、谢承间相互通话情况。
6．车辆轨迹分析，证实云AQ92**、云AM36**别克轿车2月18日在景洪周边活动情况。
7．退库物品清单、发还清单，证实涉案车辆已发还神州汽车租赁有限公司昆明分公司。
8．人口信息、户籍证明及前科证明，证实被告人马登高、谢承的身份及无犯罪前科。
9．证人证言
（1）证人王明证言：我是谢承在家具厂的同事，2014年2月17日，谢承告诉我说有一个朋友从成都来昆明玩，想租车但身份证在老家，让我用身份证帮他租一下车。我就和谢承一起到了长水机场神州租车行租了一辆车，租车的钱是谢承的朋友在当日17时24分打到我卡上的，提车后我们接到了谢承的朋友并一起吃了饭，他们把我送回厂里。2月18日晚上我就联系不上谢承了，我以为他出了车祸，家具厂老板王家兵还向昆明市公安局五华分局王家桥派出所报了警。
（2）证人杨伟、方建山证言：我们是北京神州汽车租赁有限公司昆明分公司职员，谢承与王明、马登高分别于2014年2月17日20时30分许、18日0时30分许各从我公司承租了一辆车，车牌照为云AQ92**、云AM36**，合同上明确告知所租车辆不得用于违法活动。
10．上诉人供述与辩解
（1）上诉人马登高供称：2014年2月17日18时55分，我从成都乘坐飞机到昆明，20时30分左右到昆明，见到表弟谢承后，一起到昆明长水机场神州租车行花3000元租了一辆别克凯越轿车，此前我还让谢承租了一辆车。随后我们两人分别驾驶两辆车一同前往景洪，2月18日中午左右我先到的景洪，谢承到后在景洪下高速右手边的一个宾馆开了钟点房休息。我在景洪城里找一个叫“夏雨”的朋友介绍购买了毒品，后就去找谢承。见到谢承后告诉他已买到毒品，我们便按照之前安排的路线返回昆明，我让谢承驾车在前面探路，我跟在后面。在去江城的路上遇到了边防武警检查，武警在对我驾驶的别克轿车进行检查时，从车内后排座椅上的黑色标有“耐克”标志的双肩包内查获违禁物品，我就被抓了。
（2）上诉人谢承供称：2014年2月15、16日左右马登高给我打电话，说要到云南玩。2014年2月17日下午，马登高给我打了4900元钱（钱是打在我朋友王明的建设银行卡里），说让我租车，马登高是当天晚上的飞机。当天下班后，我就骗同事王明说有朋友从泸州过来，要租一辆车去玩，因身份证在老家让他帮忙租车。王明就跟我到长水机场的神州租车行租了一辆银灰色的别克凯越轿车。在机场接到马登高后，我与马登高先把同事送回厂里，又回到神州租车行用自己的驾驶证租了一辆车，我俩各自开了一辆车前往西双版纳。到景洪的时候，是马登高先进的城，他安排我花250元买了两张手机卡，之后我就在景洪城边万溪商务酒店开了一个房间休息。到下午的时候，我给马登高打电话问他搞定了没有，马登高随后到酒店找到我，得知马登高买到毒品，我把之前买的电话卡给了马登高一张后，我们就出发往江城方向走，我开一辆车在前面探路，马登高在后面跟着，走着走着就碰到缉查的警察，我想通知马登高，但没有信号，民警从马登高的车上搜查到装毒品的包，之后我就被抓了。
上列证据来源合法，内容客观、真实并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人马登高、谢承无视国法，明知是毒品仍进行运输，其行为已构成运输毒品罪，应依法予以惩处。
上诉人马登高提出其购买毒品是为了个人及朋友吸食，应认定为非法持有毒品，原审适用法律错误导致量刑过重的上诉理由。本院认为，根据《刑法》及相关司法解释，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，查获毒品达到《刑法》第三百四十八条规定数量较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。上诉人马登高被查获的毒品为290克，数量远超过较大标准，且在运输过程中被查获，原判以运输毒品定罪准确。
上诉人谢承及其辩护人提出，本案应定性为非法持有毒品罪，谢承主动向侦查机关供述自己的罪行，对本案侦破起到了重要作用，具备自首情节；谢承系初犯、偶犯，主观恶性不深，属于从犯，犯罪后果轻微，原审量刑过重的上诉理由和辩护意见。本院认为，根据《刑法》及相关司法解释，本案定运输毒品罪准确；谢承在侦查机关查缉时，企图发短信通知马登高，否认与马登高认识，直到侦查机关从马登高车上查获毒品可疑物后才承认犯罪事实，属如实供述自己的罪行，不能认定为自动投案，不具备自首情节；原审法院在审理时对其他情节已经加以考虑，对谢承减轻处罚。综上所述，上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。
原判定罪准确，审判程序合法，但对上诉人谢承判处附加刑部分不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西刑初字第352号刑事判决的第一、三项，即“被告人马登高犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元”、“查获的毒品甲基苯丙胺290克、人民币1000元、手机3部依法没收。人民币上缴国库”。
二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西刑初字第352号刑事判决的第二项，即“被告人谢承犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币10000元”。
三、上诉人（原审被告人）谢承犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月19日到2024年2月18日止），并处罚金人民币10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杰
代理审判员 汤 宁
代理审判员 牛 凯
二〇一五年四月十五日
书 记 员 傅将姣