湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3872号上诉人（原审被告）：谭林，男，1985年12月1日出生，蒙古族，住湖北省利川市。上诉人（原审被告）：陈雪连，女，1987年4月7日出生，土家族，住湖北省利川市。上诉人（原审被告）：谭池，男，1989年10月18日出生，蒙古族，住湖北省利川市。上诉人（原审被告）：付金凤，女，1990年10月7日出生，汉族，住湖北省利川市。被上诉人（原审原告）：湖北临挖工程机械有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区辛安渡工业园57号。法定代表人：王俊龙，该公司信管总监。委托诉讼代理人：朱飞，湖北怡达律师事务所律师。湖北临挖工程机械有限公司（以下简称临挖机械公司）与谭林、陈雪连、谭池、付金凤追偿权纠纷一案，一审法院于2014年12月5日立案受理后，于2015年6月29日作出（2014）鄂东西湖民商初字第00892号民事判决书，临挖机械公司不服该判决提起上诉。本院作出（2015）鄂武汉中民商终字第01755号民事裁定书，撤销原判、发回重审。一审法院于2016年1月22日重新立案后进行了审理，于2017年1月17日作出（2016）鄂0112民初288号民事判决。上诉人谭林、陈雪连、谭池、付金凤不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谭林、陈雪连、谭池、付金凤共同上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.本案诉讼费由临挖机械公司承担。事实和理由：1.一审判决适用程序错误。一审法院通知2016年4月20日下午3点在该院第二法庭开庭，临挖机械公司未到庭参加诉讼，依据相关法律规定应按该公司撤诉处理，一审法院却作出民事判决，属于程序违法，应予撤销。2.本案买卖合同系临挖机械公司违约在先，导致合同无法履行。一审判决认定事实不清，证据不足。临挖机械公司辩称，该公司一审按时到庭参加诉讼，谭林、陈雪连、谭池、付金凤未到庭参加诉讼。请求驳回上诉，维持原判。临挖机械公司向一审法院起诉请求：1、谭林、陈雪连给付截至2014年12月止的代垫款项260,508.62元及违约金26,400元；2、谭池、付金凤承担连带责任；3、本案的诉讼费用由谭林、陈雪连、谭池、付金凤承担。一审法院认定事实：临挖机械公司于2012年4月25日成立，经营范围包括工程机械及零配件的销售；工程机械的租赁、保养、维修（不含起重设备）及相关咨询等。谭林、陈雪连于2010年1月11日登记结婚。谭池与付金凤于2011年11月24日登记结婚。谭林、谭池系堂兄弟关系。2013年4月3日，临挖机械公司（甲方、卖方）与谭林（乙方、买方）、谭池（丙方、担保方）签订了《工程机械（按揭）买卖合同》，三方在合同中约定，甲方向乙方出售山东临工LG6150E挖掘机一台（主机编号6150107），总机价为660,000元。付款方式为乙方于合同签订之日向甲方支付20%货款计132,000元（即首付货款），剩余80%货款计528,000元由乙方在合同签订后十日内办理银行按揭一次性支付给甲方。乙方应于合同签订之日向甲方支付履约保证金26,400元，若乙方按时足额支付，则该款项应在最后付款期满时退还或抵扣欠款。否则，乙方承诺每逾期一次付款，则保证金的三分之一作为甲方追索债权的费用，直至扣完为止。在乙方未付清所有应付款前，该机械设备的所有权归甲方；若乙方有违约行为，甲方有权随时收回该机械设备，乙方在甲方收回机械设备后60日内未能清偿所有款项的，视为乙方授权甲方折价或变卖该机械设备偿付欠款。丙方自愿作为乙方不可撤销的担保人，对于本合同项下乙方全部责任义务承担连带担保责任，保证期间为合同还款期满或银行按揭贷款还款期满起两年。乙方应按约足额支付相关款项，否则应承担逾期款额日万分之五的逾期利息。若乙方未按约支付银行按揭款而由甲方代垫的，甲方对此垫款有权向乙方追偿，追偿金额以甲方的垫款凭证为据，乙方应承担垫款金额日万分之五的利息。若甲方代垫银行按揭分期款达三期以上（含三期）或累计达按揭款额的10%，甲方有权要求乙方提前支付全部按揭款项，并承担总价款15%的违约金。合同还约定了其他事项，临挖机械公司在甲方处加盖了其合同专用章，谭林、谭池分别在乙方、丙方处签名并捺印。同日，临挖机械公司与谭林、谭池又签订了《工程机械（按揭）买卖合同附件》，三方在合同附件中约定，谭林应于合同签订之日向临挖机械公司支付首付款190,560元（包括首付货款132,000元，履约保证金26,400元、保险费19,800元、担保管理费10,560元、家访公证费1,800元）。另，谭林、谭池于同日分别作为承诺人、担保人在合同附件《履约承诺书》上向临挖机械公司作出以下承诺：本人同意工程机械自交付之日起按下列方式计算折旧：a.以已工作的小时计算（装载机100元/h，挖掘机150元/h）；b.以实际购买天数计算（装载机300元/天，挖掘机600元/天）。临挖机械公司可在上述两种折旧方式中任选一种对公司有利的方式对收回的工程机械的价值进行折旧计算，本人无条件同意公司的选择。谭林、谭池分别作为承诺人、担保人在合同附件、履约承诺书上签名捺印。合同签订当日，临挖机械公司依约向谭林交付了挖掘机，谭林在临挖机械公司的工程机械接收确认单上签名并捺印。合同及附件签订前，谭林已支付部分首付款60,000元，并就首付款余款130,560元与临挖机械公司签订《借款协议》，约定其向临挖机械公司借款130,560元，分6次付清，于2013年5、6、7、8、9月，每月的20日付款22,000元，余款20,560元于2013年10月20日付清，逾期应承担日万分之五的违约利息。谭池作为保证人在借款协议上签字捺印。同日，谭林以所购案涉挖掘机作抵押担保与中国光大银行股份有限公司武汉分行营业部（以下简称光大银行武汉分行营业部）签订《个人贷款合同》，并办理公证手续。约定谭林向光大银行武汉分行营业部贷款528,000元用于购买工程机械，贷款期限为36个月，年利率按中国人民银行公布的同期基准利率6.15%上浮35%执行等。同时，临挖机械公司为谭林贷款购机向光大银行武汉分行营业部出具《不可撤销回购担保承诺函（经销商）》，承诺如借款人不能按时还款，临挖机械公司承担回购担保责任。此后，谭林自2013年5月15日至2014年2月21日分8次向临挖机械公司付款合计109,100元。谭林应付首付190,560元，实付合计169,100元，下欠首付款21,460元。之后，谭林再无付款。《工程机械（按揭）买卖合同》及《个人贷款合同》签署后，光大银行武汉分行营业部向谭林发放贷款528,000元，此款由临挖机械公司收取。谭林应自2013年9月20日起向光大银行武汉分行营业部偿还贷款，但其分文未付，临挖机械公司因此每月为其垫付银行贷款。截止至2014年12月底，临挖机械公司共为谭林垫款16期，本息合计265,448.62元。2014年3月21日，因谭林多次逾期还款且未按时偿还银行按揭贷款，临挖机械公司遂将案涉挖掘机收回。2014年12月5日，临挖机械公司诉至一审法院。一审法院认为，涉案合同等均系各方当事人的真实意思表示，合法有效。各方当事人均应全面履行合同约定的义务。《工程机械（按揭）买卖合同》中约定：“若乙方未按约支付银行按揭款而由甲方代垫的，甲方对此垫款有权向乙方追偿，追偿金额以甲方的垫款凭证为据，乙方应承担垫款金额日万分之五的利息。”临挖机械公司依约向谭林交付了标的物，谭林应当依约支付下欠的首付款，并按时偿还银行按揭贷款。因谭林未按时偿还银行按揭贷款，临挖机械公司根据《工程机械（按揭）买卖合同》及担保函的约定履行了担保义务，代谭林向光大银行武汉分行营业部偿还了截止2014年12月的贷款本息265,448.62元。对于临挖机械公司垫付的银行按揭款，故临挖机械公司依合同约定，有权向谭林追偿，谭林应向临挖机械公司支付垫付款项265,448.62元。谭林支付了履约保证金26,400元，欠付首付款21,460元，临挖机械公司要求扣减履约保证金冲抵首付款，履约保证金余款4,940元抵扣垫付的按揭款，不违反合同约定及法律规定，该院予以支持。谭林未依约按时偿还银行按揭贷款已构成违约，其应承担相应的违约责任，临挖机械公司现要求谭林参照履约保证金26,400元的标准承担违约责任，不违反合同约定及法律规定，该院予以照准。因此，临挖机械公司要求谭林支付垫付按揭款项260,508.62元及违约金26,400元的诉求，该院予以支持。陈雪连作为谭林之妻共同签署《个人贷款合同》，其对夫妻关系存续期间的共同债务应当承担连带清偿责任。谭池在《工程机械（按揭）买卖合同》中承诺作为谭林的担保人，其依约应对谭林的债务承担连带清偿责任。付金凤系谭池之妻，其对与谭池夫妻关系存续期间的共同债务应承担连带清偿责任。关于谭林在原审中提出合同已实际解除，无付款义务的抗辩意见，因其在重审中未到庭参加诉讼亦未提出反诉，本案不予审理。谭林、陈雪连、谭池、付金凤经该院合法传唤未到庭应诉，应视为其自动放弃举证、质证及提出抗辩意见的权利，不影响本案的正常审理，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、谭林于判决生效之日起十日内向临挖机械公司支付代垫款项260,508.62元及违约金26,400元；二、陈雪连、谭池、付金凤对谭林所负给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,978元（临挖机械公司已预交），由谭林、陈雪连、谭池、付金凤共同负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”依照上述规定，人民法院在原告未按时到庭参加诉讼的情形下，有权根据具体情况决定案件是按撤诉处理还是继续审理。谭林等上诉人提出临挖机械公司2016年4月20日未到庭参加诉讼，应按撤诉处理的主张，没有法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，谭林未履行《个人贷款合同》中的还款义务，临挖机械公司作为担保人承担担保责任后，要求谭林支付该公司垫付的款项，故本案为追偿权纠纷。经查明，截止2014年12月临挖机械公司代谭林偿还银行贷款本息合计265,448.62元，依照前述规定，临挖机械公司有权要求谭林支付该款项。临挖机械公司主张扣除谭林依买卖合同交付的履约保证金余款4,940元后，代垫款项尚余260,508.62元应由谭林支付，本院予以支持。谭林与临挖机械公司在《工程机械（按揭）买卖合同》中，约定了在临挖机械公司承担担保责任的情形下谭林应支付违约金，临挖机械公司请求谭林支付违约金26,400元符合合同约定，本院予以支持。陈雪连作为谭林之妻，对于双方婚姻关系存续期间的共同债务应当承担共同还款义务。谭林主张临挖机械公司存在的违约行为，系双方基于买卖合同所发生的纠纷，系另一法律关系，谭林可另行主张权利，在本案中不能以此为由拒绝清偿向银行的贷款及临挖机械公司的代垫款。《工程机械（按揭）买卖合同》中约定了临挖机械公司代谭林还款后的追偿权以及谭林的违约责任，谭池在该合同中对谭林上述债务提供担保，因此谭池应当对谭林不能清偿的代垫款项及违约金承担连带清偿责任。付金凤系谭池的妻子，因谭池所负债务系担保之债，该债务不应认定为夫妻共同债务，故临挖公司请求付金凤承担连带清偿责任，本院不予支持。综上所述，谭林、陈雪连及谭池的上诉请求不能成立，应予驳回。付金凤的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初288号民事判决；二、谭林、陈雪连于本判决生效之日起十日内共同向湖北临挖工程机械有限公司支付代垫款项260,508.62元及违约金26,400元；三、谭池对本判决第二项确定的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回湖北临挖工程机械有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10,978元，均由谭林、陈雪连、谭池负担。本判决为终审判决。审判长  胡铭俊审判员  胡 浩审判员  易齐立二〇一七年九月八日书记员  卢宇驰