江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第02528号
上诉人（原审被告、反诉原告）连云港永兴信息服务有限公司，住所地连云港市海州区海昌北路158-10号。
法定代表人曹家铭，该公司经理。
委托代理人孙庆军，江苏尚扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李晔。
委托代理人刘琴，江苏汉平律师事务所律师。
原审被告曹家铭。
委托代理人徐继刚，江苏尚扬律师事务所律师。
上诉人连云港永兴信息服务有限公司（以下简称永兴公司）因与被上诉人李晔、原审被告曹家铭委托合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海商初字第01142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李晔一审诉称：2014年10月15日，我和永兴公司签订了房屋委托销售合同，约定永兴公司将我的房屋进行销售，合同约定了永兴公司可以代我签订售房合同、收取定金、房款以及交房等事项。2014年11月2日，我打电话给曹家铭了解委托期间永兴公司的履约情况，曹家铭表示不确定房屋是否销售及是否收取定金，需向销售人员核实。2014年11月3日，我再次打电话给曹家铭，曹家铭明确表示没有销售房屋也没有收取定金。次日，我向永兴公司发出书面解除合同的通知。2015年1月4日，案外人朱雷雨起诉永兴公司及李晔，要求永兴公司返还购房定金5万元，并要求李晔承担5万元违约金。后海州区人民法院作出（2015）海民初字第00651号民事判决书，判决永兴公司返还朱雷雨5万元，李晔赔偿朱雷雨5万元定金损失并承担诉讼费用2300元。该案的民事判决书中确认，永兴公司未将收取的5万元定金转交李晔，且在该案审理过程中，曹家铭明确表示该定金5万元没有进公司账户。依据公司法第二十条第三款及第六十三条的规定，永兴公司的股东为曹家铭、朱春迎，二人系夫妻关系，曹家铭作为永兴公司的股东，在公司管理上，个人资金和公司资金混同使用，符合“法人人格否认”制度的规定，故请求法院判令永兴公司赔偿我损失52300元，曹家铭承担连带赔偿责任，并承担本案诉讼费用。
永兴公司一审辩称，李晔的诉求无事实及法律依据，其违约解除合同应当赔偿永兴公司的损失。
曹家铭一审辩称：1、李晔与永兴公司签订委托合同，曹家铭履行的是职务行为，不应当承担连带责任。2、李晔单方解除合同系违约行为，在委托合同履行期间，曹家铭已通过电话表示收取了售房的定金。3、永兴公司和曹家铭之间不存在人格混同，由于曹家铭收取的定金并非公司收入，而是要给付李晔的，故该款项打入曹家铭账户也属正常。
永兴公司一审反诉称，2014年10月15日，李晔将自己所有的位于连云港市海州区海连东路56号“温哥华国际花园”的7套房屋委托永兴公司销售，约定销售价每套不低于40万元，委托销售期间为3个月，永兴公司佣金从超出40万元的溢价部分获得。2014年11月4日，李晔以《律师函》的方式单方面通知解除《房屋委托销售协议》，并迅速将上述房屋出售。而在李晔单方解除合同时，永兴公司已销售两套房屋，价格均为41万元，由此可以计算出，7套房屋永兴公司可获得佣金7万元，故李晔应当赔偿永兴公司的损失7万元。
李晔针对永兴公司的反诉答辩称：第一、依据法律规定，李晔作为委托人享有法定的随时解除权，故其解除合同的行为不构成违约，不应承担赔偿责任。第二、永兴公司只有在促成合同成立的情况下才能取得报酬，而本案中，永兴公司没有为李晔销售出房屋。故永兴公司的反诉主张无事实及法律依据。
原审法院经审理查明，2014年10月15日，李晔（甲方）与永兴公司（乙方）签订了《房屋委托销售合同》7份，约定甲方将位于海州区海连东路56号温哥华国际花园16号楼1单元1302室、1402室、1502室，2单元1702室、1802室，3单元1302室、1402室房产，自愿委托乙方进行销售，价格为人民币40万元（每套）。委托期限为3个月；甲方委托乙方代理销售此房，成交后同意支付乙方佣金按该房委托价格的多出部分作为佣金；乙方有权代替甲方签订售房协议、收取定金、房款及交房事宜；乙方代收的定金或房款在24小时之内转交于甲方，或转到甲方指定的账户上；当甲方收到定金或房款时，甲方要配合并协助乙方或乙方指定的第三方办理贷款、过户等手续。如此房产在交易的过程中，因甲方原因造成违约导致不成交，产生的纠纷或损失由甲方负责承担。合同还就其他相关事宜作出了约定。
2014年11月2日，永兴公司收取案外人朱雷雨支付的购房定金5万元，用于购买海州区海连东路56号温哥华国际花园16号楼3单元1302室、1402室房屋。永兴公司未将收取的5万元转交给李晔。同日，李晔与曹家铭电话联系询问房屋销售情况，曹家铭称“那套房子的定金业务员清楚，我到单位查一下”。2014年11月3日，李晔再次与曹家铭电话联系，曹家铭明确表示没有收取过定金，李晔遂通知曹家铭取消上述七处房屋的委托销售。
2014年11月4日，李晔委托北京市中银（南京）律师事务所向永兴公司递交《律师函》，就双方于2014年10月15日签订的七份房屋委托销售合同的相关法律事务予以函告，表明李晔与永兴公司的法定代表人曹家铭在2014年11月3日反复确认上述七处房产的销售情况，截止2014年11月3日晚永兴公司并未就上述七处房产签署任何售房协议，也不存在任何收取定金的行为，该七处房产并未出售。根据李晔提供的资料，李晔已于2014年11月3日与曹家铭电话通话的过程中明确通知该公司，解除双方的七份房屋销售的委托。根据相关法律规定，该所及律师再次通知永兴公司，双方的七份委托销售合同已解除，并要求永兴公司在接到李晔的通知后应立即停止与销售上述七处房产有关的一切事宜，若永兴公司与任何第三方就该七处房产产生争议与李晔无关。该律师函于2014年11月5日投递至永兴公司处。
上述合同解除后，涉案房屋由李晔出售给他人。案外人朱雷雨向原审法院提起诉讼，要求永兴公司返还定金5万元、要求李晔给付违约金5万元。2015年4月21日，原审法院作出（2015）海民初字第00651号民事判决书，判决李晔给付朱雷雨5万元，永兴公司返还朱雷雨5万元。诉讼费2300元由李晔承担。该民事判决书认定，在李晔与永兴公司委托合同履行期间，永兴公司收取朱雷雨定金后，未及时告知李晔，并在与李晔通话过程中隐瞒了向朱雷雨收取定金的事实，导致李晔作出解除合同的错误决定。
原审法院另查明，永兴公司股东为曹家铭、朱春迎，二人系夫妻关系，且在永兴公司设立时，曹家铭与朱春迎签订了财产分割协议，载明双方投资的10万元，分割为曹家铭为8万元、朱春迎为2万元，均属个人财产。双方独立行使股东权力，不受干涉。
原审法院认为，李晔与永兴公司签订的《房屋委托销售合同》，系双方真实意思表示且不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，李晔与永兴公司委托合同履行期间，永兴公司收取案外人朱雷雨定金后，未及时告知李晔，并在与李晔通话过程中隐瞒了向朱雷雨收取定金的事实，导致李晔作出解除合同的错误决定，并由此李晔被判决给付案外人朱雷雨5万元并承担诉讼费2300元，故李晔的该部分损失依法应当由永兴公司承担。因此，对李晔要求永兴公司赔偿其损失52300元的主张，依法予以支持。
关于李晔认为曹家铭与永兴公司资产混同，故应承担连带责任的主张，原审法院认为，李晔举证的工商登记信息、银行账户信息，不能证实曹家铭与永兴公司存在资产混同，而《中华人民共和国公司法》第六十四条规定的股东对公司债务承担连带责任的情况为，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，但永兴公司并非一人有限责任公司，其股东为曹家铭、朱春迎，且在永兴公司设立时，曹家铭与朱春迎亦签订了财产分割协议，因此，李晔该主张依据不足，依法不予采信。
关于永兴公司的反诉请求，原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一，永兴公司举证的7份房屋委托销售合同仅证实了其与李晔的委托合同关系，并不能证明其在履行合同过程中产生了实际的损失，且在该委托合同解除时永兴公司尚未完成委托事务，即未销售出李晔委托的7套房屋。第二，在本案委托合同履行过程中，永兴公司在收取案外人定金后既未向李晔告知亦未按合同约定将定金交付李晔，从而导致其作出解除合同的错误决定，并导致损失产生。因此，永兴公司要求李晔赔偿其7万元的诉讼请求缺乏依据，不予采纳。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、永兴公司于判决生效后十日内赔偿李晔52300元；二、驳回李晔的其他诉讼请求；三、驳回永兴公司的反诉请求。本诉案件受理费1110元（李晔已预交），由永兴公司负担，于给付上述款项时一并给付李晔。保全费540元（李晔已预交），由李晔负担。反诉案件受理费775元（永兴公司已预交），由永兴公司负担。
上诉人永兴公司不服原审判决，上诉称：第一，被上诉人不具备诉权。李晔没有履行（2015）海民初字第00651号民事判决，所谓的52300元损失并没有实际发生，其无权要求上诉人赔偿。第二，原审判决认定事实错误。曹家铭在原审诉讼中提供了手机短信，可以证明其要求被上诉人提供收款账户，但被上诉人至今未予答复，上诉人不提供收款账户，曹家铭无法付款，款项不能支付给被上诉人的责任应被上诉人自行承担；且合同没有约定上诉人有义务随时告知付款情况，原审法院曲解合同。第三，曹家铭在2014年11月2日已经明确说明收到购房人相关款项，且明确表示如果被上诉人解除合同将会面临着购房者的索赔，但在11月3日的电话录音中，被上诉人恶意诱导曹家铭，曹家铭在不了解的情况下作出错误的答复，不能认定上诉人隐瞒事实。第四，被上诉人解除合同没有损失，反而获得巨大利益，被上诉人每套房屋的出售价格都没有低于45万元，被上诉人是因利益驱使才解除了与上诉人的委托合同，被上诉人没有任何损失。第五，上诉人因解除合同遭受损失，被上诉人应当赔偿。上诉人在收取定金时以每套41万元的价格出售，上诉人理应获得溢价1万元的收益，综合被上诉人出售价格都在45万元以上，上诉人的损失绝不仅是7万元，因此上诉人要求被上诉人赔偿损失7万元有事实依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人7万元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人李晔答辩称：第一，被上诉人不应支付案外人朱雷宇款项52300元，已经有生效的法律文书确认，该52300元是必然发生的费用，所以上诉人的主体适格。第二，原审判决认定的事实已经有（2015）海民初字第00651号民事判决书查明，该判决已经生效，上诉人的第二点上诉理由与该判决所查明的内容相悖，故该上诉理由没有事实和法律依据。第三，关于上诉人主张的7万元赔偿款，委托代理售房期间上诉人并没有出售房屋，不应按照合同的约定获取所谓的报酬。上诉人按法律规定解除合同纯属对自己权利的处分，故上诉人第三点的上诉理由同样没有事实和法律依据。第四，被上诉人依法解除合同之后，以任何的价款出售房屋都与上诉人没有任何关系。且被上诉人是在明确询问了上诉人是否已收定金而上诉人表示没有收定金的情况下才解除合同的，不存在为了获取巨大的利益违反双方的合同约定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
经本院审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，委托合同的委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿。永兴公司与李晔签订的委托服务合同系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，属有效合同。双方均有权随时解除合同，但应赔偿因此而给对方造成的损失。2014年11月2日，永兴公司收取了案外人朱雷雨的购房定金，同日李晔与曹家铭通话询问委托事项时，曹家铭称业务员已经收取了购房定金，但具体是哪套不清楚，而在11月3日时又隐瞒收取定金的事实，多次明确表示未收取定金，在此情况下李晔作出了解除委托关系的意思表示并于第二天向永兴公司邮寄送达了解除委托关系的律师函，解除双方的委托关系，由此产生的损失应当由永兴公司承担。上诉人称李晔恶意诱导其作出错误答复的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。至于损失的数额52300元，已经生效判决予以确定，李晔虽未履行，但该部分费用是必然要发生的费用，不影响李晔向永兴公司主张权利，本院对上诉人称李晔没有损失、起诉主体不适格的上诉理由不予采纳。双方在合同中约定以房屋出售的溢价作为服务佣金，但在合同解除前永兴公司未能促成房屋出售，不符合合同约定的取得佣金的条件且售房溢价不明确，本院对其称李晔应给付赔偿其7万元佣金损失的上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1885元（永兴公司已预交），由上诉人永兴公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。