呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终4066号
上诉人(原审被告)：呼和浩特市语辰园林绿化工程有限公司。
法定代表人：温长江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛金武，男，该公司副经理，住山西省临汾市乡宁县。
委托诉讼代理人：苏欢，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李翠英，无固定工作，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：贺福喜，呼和浩特市基层法律服务工作者协会第二法律服务所法律工作者。
原审被告：呼和浩特市华春园林工程有限责任公司。
法定代表人：余晓龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张蒙莉，女，该公司办公室主任，住内蒙古自治区呼和浩特市。
上诉人呼和浩特市语辰园林绿化工程有限公司（以下简称语辰公司）因与被上诉人李翠英、原审被告呼和浩特市华春园林工程有限责任公司（以下简称华春公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人语辰公司的委托诉讼代理人薛金武、苏欢、被上诉人李翠英及委托诉讼代理人贺福喜、原审被告华春公司的委托诉讼代理人张蒙莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
语辰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判语辰公司不承担赔偿责任;2.一、二审诉讼费用由李翠英承担。事实和理由：一、一审判决错误认定事实判决语辰公司承担全部赔偿责任。李翠英是牛文合雇佣的并且由牛文合发工资，与语辰公司之间不是雇佣关系，故真正的雇主不是语辰公司，并且李翠英工作的工地也不是语辰公司的工地。一审判决错误认定语辰公司雇佣李翠英的事实，并且错误判决语辰公司承担全部赔偿责任；二、李翠英在施工过程中未尽到安全注意义务，故也应当承担一定的责任。一审判决将李翠英受伤的责任全部判决给语辰公司承担，明显不当。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当,肯请二审法院查明纠正，依法裁判。
李翠英辩称，语辰公司是李翠英的雇主，牛文合只是工长和项目上管帐的人，李翠英在工作中没有过错，故应维持一审判决。
华春公司述称，李翠英与华春公司无劳动合同关系，无雇佣关系，无承揽关系，依据合同法合同相对性基本原则，在华春公司与李翠英无任何法律关系的情况下，华春公司依法对李翠英受伤不承担任何赔偿责任。语辰公司持有相应资质，华春公司与语辰公司系合法分包，华春公司依法不应承担赔偿责任。
李翠英向一审法院起诉请求：依法判令语辰公司、华春公司赔偿李翠英因施工被滚动石头致伤所造成的各项损失共计375766元。
一审法院认定事实：李翠英受雇于语辰公司。10月26日，在呼和浩特市赛罕区巨海城东侧绿地施工时被滚动石头致伤，先在内蒙古自治区人民医院住院2天，后转院至内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗32天，共计34天。经医院诊断为：1.右胫骨、内外踝骨折；2.右3、4、5、跖骨骨折；3.右拇指近节骨折。2017年1月3日，李翠英委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所司法鉴定，鉴定结果为：1.右胫骨、内外踝骨折为九级伤残；2.右3、4、5跖骨骨折、右拇指近节骨折二项，均为十级伤残；3.误工120-180日、护理30-90日、营养60-90日；4.二次手术费用约2.5万元。其中在内蒙古自治区人民医院住院治疗期间花去医疗费5588.53元，在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗期间花去医疗费110295.71元，共计115884.24元。出院后在孔家营卫生室治疗，花费7550元。事发后语辰公司于2016年10月27日、2016年11月2日共计给付李翠英6.5万元。另查明，李翠英的父亲李白娃1939年8月8月出生，母亲王根先1942年5月7日出生，由李翠英姐弟三人扶养。一审法院认为，李翠英受雇于语辰公司，李翠英在语辰公司承包的工程提供劳务过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故语辰公司应当承担相应的责任。本案没有证据证明李翠英是给华春公司干活过程中受伤，故李翠英对于华春公司的诉讼请求不予支持。对于误工费，按李翠英提供证据证明每人每天90元工费，计算至出具司法鉴定意见书的前一天，即从2016年10月26日至2017年1月2日共计68天，为90元／天×68天=6120元。对于营养费、护理费，参照鉴定意见酌定营养费为100元／天×90天=9000元；护理费为113／天×90日=10170元。对于住院伙食补助费，按照李翠英实际住院天数予以认定为100元／天×34天=3400元。对于医疗费，李翠英在内蒙古自治区医院和内蒙古医科大学第二附属医院进行治疗的费用115884.24元予以认定，李翠英出院后在孔家营卫生室治疗的费用，由于事故发生后，李翠英就诊于内蒙古自治区医院和内蒙古医科大学第二附属医院，该院具备治疗其伤情和后续情况的医疗条件，故对其前往孔家营卫生室治疗的合理性、必要性不予认定，对此产生的费用不予支持。对于交通费，酌定500元。对于伤残赔偿金，鉴定为九级伤残，根据2016年度内蒙古自治区××区居民人均可支配收入30594元，计算为30594元／年×20年×20％=122376元，予以认定。对于李翠英主张的二次手术费2．5万元，参照鉴定意见予以认定。对于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为七十五周岁以上的，按五年计算。”本案李翠英父亲李白娃，1939年8月8日出生，计算5年。母亲王根先1942年5月7日出生，计算5年。按2016年内蒙古自治区××区居民人均生活消费支出计算为10637元／年×5年×20％×2人÷3人=7091元。对于精神抚慰金，酌定予以支持6000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、呼和浩特市语辰园林绿化工程有限公司赔偿李翠英医疗费115884.24元、营养费9000元、护理费10170元、误工费6120元、住院伙食补助费3400元、伤残鉴定费2300元、被扶养人生活费7091元、交通费500元、伤残赔偿金122376元、二次手术费用25000元、精神抚慰金6000元，以上各项总计309341.24元，扣减呼和浩特市语辰园林绿化工程有限公司支付的65000元后剩余244341.24元，于本判决生效后十五日内付清；二、驳回李翠英对呼和浩特市华春园林工程有限责任公司的诉讼请求；三、驳回李翠英的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）李翠英的雇主应否确定为语辰公司；（二）语辰公司主张李翠英自身存在过错，应自行承担一部分责任的诉讼请求，是否有事实和法律依据。
一、关于争议焦点一。雇主是指使用雇员进行活动，向雇员支付工资报酬的法人或自然人。本案中，经语辰公司申请，证人牛文合出庭作证陈述，牛文合承包该项目，李翠英系牛文合雇佣；法庭进一步询问工资发放情况时，牛文合陈述语辰公司给牛文合每月发放生活费，年底根据项目利润发放奖金，李翠英等雇员的工资是牛文合从语辰公司取出，然后发放给李翠英等雇员。现有证据可以看出，牛文合是代表语辰公司管理该项目，李翠英的工作由牛文合指派，工资由语辰公司支付，牛文合是代表语辰公司雇佣的李翠英，故李翠英的雇主为语辰公司。
二、关于争议焦点二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”语辰公司主张李翠英存在过错，应提供证据证明，现有证据不能证明李翠英在从事雇佣活动时系因故意或重大过失受伤，故不应减轻语辰公司的赔偿责任。语辰公司该项诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。
综上所述，语辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6936元，由呼和浩特市语辰园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长徐金平
代理审判员王晶
代理审判员于文硕
二〇一七年十一月十三日
书记员秦俐娟