江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终663号
上诉人（原审原告）：张世优，男，汉族，1978年9月3日生。
委托诉讼代理人姚丽群，江西广予律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张永强，男，汉族，1981年12月21日生。
被上诉人（原审被告）：刘美忠，男，1974年6月15日生，汉族。
委托诉讼代理人江录相，萍乡市法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李科明，男，1984年6月12日生，汉族。
委托诉讼代理人叶和南，上栗县东源乡法律服务所法律工作者。
上诉人张世优因与被上诉人张永强、刘美忠、李科明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初880号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张世优及其委托诉讼代理人姚丽群、被上诉人张永强、被上诉人刘美忠及其委托诉讼代理人江录相、被上诉人李科明及其委托诉讼代理人叶和南均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张世优上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人承担上诉人的全部损失135858.63元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定承包人刘美忠与李科明为承揽合同关系错误。李科明是刘美忠请来的砌墙师傅，按照刘美忠的指示、安排从事砌墙工作。上诉人张世优、李科明砌墙均是听从刘美忠安排，砌墙的脚手架也是刘美忠安排。刘美忠与李科明是雇佣关系。二、一审认定上诉人与被上诉人李科明是合伙关系错误。上诉人、李科明均是属刘美忠指挥、安排进行砌墙工作，属刘美忠的雇工。故本案应为提供劳务者受害责任纠纷。因一审法院认定本案性质错误，导致划分责任错误。上诉人与刘美忠为雇佣关系，上诉人作为提供劳务者在提供劳务中受伤，个人没有任何过错，不应承担责任。受伤是因为连接脚手架的隐蔽处的架栓断裂，导致脚手架倒塌。断裂的架栓处上面盖有架板，要求上诉人检查架板下的架栓未免太苛刻。故上诉人在提供劳务时没有未尽到安全注意的地方。本案中上诉人是第一天砌墙时受伤，架子也是上午才打好，约1.6米高，并不是通常建筑业的高空作业的状态。被上诉人张永强的父亲在第一天开工请工人们喝酒，大家都喝了酒，上诉人仅仅喝了一瓶啤酒，少量的饮酒会影响工作没有事实和法律依据；至于工匠从业资质，依照《村镇建筑工匠资格管理办法》第三条规定，法律并没有要求村镇砌墙的雇工必须取得资质才能上岗。一审认定上诉人存在重大过失，自身承担40%的责任，无事实和法律依据。请求二审撤销一审判决，改判被上诉人承担上诉人的全部损失。
被上诉人张永强辩称：同意一审判决，请二审依法判决。
被上诉人刘美忠辩称：1、一审对我的责任划分重了一点；2、我与张永强不是承揽关系，我也是做事的，材料等都是由房东来买；3、李科明的责任划分过小，应多承担一点。
被上诉人李科明辩称：一、原审法院已查明发包人是张永强，承包人是刘美忠，李科明也是一个砌墙工，虽然叫了张世优做事，但报酬也有口头约定，原审法院认定李科明与张世优形成合伙关系非常正确。二、张世优与李科明是合伙关系，那么张世优的受伤与李科明就没有直接的因果关系，没有承担侵权责任的法律义务。况且上诉人是违反劳动纪律醉酒上岗，应承担不可推卸的责任。请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人张世优向一审法院起诉请求：1、请求判决被告共同赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、伙食费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、后期治疗费、被扶养人生活费、鉴定费等损失合计165743.5元。2、请求支付未付工资2000元。3、请求被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年5月，张永强需建一栋五层私房，便按每平方米138元，包工不包料的形式将房屋建设工程承包给刘美忠。后刘美忠按每块砖0.21元的价格将砌砖工程分包给李科明。随后李科明便邀请张世优一起砌砖，砌砖所得款平分。2015年5月22日，张世优在砌砖的过程中因脚手架的架栓断裂，导致其摔下，被送往萍乡市二医院抢救，因伤势严重，次日被转往萍乡市人民医院继续住院治疗至2015年6月15日，共计住院24天。住院期间，张永强支付医药费16000元，刘美忠支付医药费20507.13元，张世优自己共垫付医疗费1208.3元。出院后，张世优自行委托江西吴楚司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为张世优的伤情构成九级伤残，误工损失日150天，护理日60天，营养日60天，后续治疗费1万元。张世优为此花费鉴定费及材料复印费1223元。审理中，张永强申请对张世优的伤残等级重新鉴定。一审法院通过司法技术室对外委托，江西景盛司法鉴定中心于2016年7月21日作出赣（景）[2016]临鉴字第68号司法鉴定意见书，对张世优的伤残等级作出的鉴定意见为十级伤残。张永强为此花费鉴定费2000元。另查明，张世优及其父母亲为农业家庭户口，其母亲李细文出生于1953年7月21日，其父亲张根华出生于1950年8月14日，生有张世优等子女两人。张世优与其妻共生育一对双胞胎子女，出生于2015年6月23日。再查明，刘美忠在中国人寿保险股份有限公司处为张世优购买了国寿综合意外伤害保险，张世优受伤后已获赔19344.1元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。张永强以每平方米138元的价格，将房屋建设工程发包给刘美忠承建，从发包方式来看，双方法律地位平等，不存在控制、支配和从属关系，并以劳动成果作为报酬的依据。因此，二人构成承揽合同关系。刘美忠承包房屋建设后，将砌墙工程分包给李科明，李科明以自已的技术并自行组织人员完成工作取得报酬，符合承揽合同关系的特征，二人也构成承揽合同关系。
李科明、张世优多次组成松散型团体，约定有事一起做，工资平均分，符合个人合伙的法律特征，两人之间依法形成合伙关系。故本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程任务的单位，必需有相应的施工资质等级证书或者资质等级审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务”的规定，建筑工程是一项技术性很强的工作，要求承包人有相应的资质。没有资质，就没有建造房屋的资格。张永强对房屋建设工程发包时，没有对承建施工单位的资质严格把关，将房屋建设工程承包给无建筑施工资质的刘美忠承包，其在选任承揽人时存在一定的过错，这一过错与损害结果有一定的因果关系，应承担该事故的一定责任，即20%的责任。刘美忠无建筑施工资质，擅自承揽房屋工程建设，承揽工程后，又分包给无相应资质的李科明施工，且施工过程中，未进行有效监管，应当承担民事责任，即35%的责任。李科明知其没有工匠从业资质，但仍然邀请张世优与其合伙，并同意张世优在现场施工，故可以认定李科明对该事故存在一定的过错，应在其过错范围内承担一定的赔偿责任。考虑到李科明在本案中获益较小，一审酌情认定其承担5%的责任。根据法律规定，受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，本案中张世优作为具有完全民事行为能力的成年人，明知自己从事高空作业，却仍饮酒作业，且其也没有工匠从业资质，张世优本身具有重大过失，也应承担一定的责任，即40%的责任。关于张世优的损失，一审核算如下：1、医疗费。张世优垫付医疗费1208.3元，张永强支付医疗费16000元，刘美忠支付医疗费20507.13元，故张世优花费医疗费37715.43元。2、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。根据本案实际情况，结合张世优的年龄及伤残等级鉴定，对张世优主张的残疾赔偿金，经核算应为22278元（11139元／年×20年×10%）。3、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。张世优申请的鉴定结论中对误工期进行了评定，且在张世优未提供证据证明其近三年的平均收入状况及其从事行业的情况下，一审参照2015年江西省在岗职工平均工资52137元／年计算，故张世优误工损失费为21426元（52137元／年÷365天×150天）。4、护理费。根据本案实际，结合张世优的伤情确需护理的实际情况，一审对张世优主张的护理费的计算，参照2015年度江西省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准结合鉴定结论中对护理期的评定进行确定，应为7375元（44868元／年÷365天×60天）。5、住院伙食补助费。结合本地区的实际情况，一审认为按30元／天计算较宜，且张世优住院24天，故其住院伙食补助费为720元（30元／天×24天）。6、营养费。本案中，虽然张世优提交的证据中没有有关加强营养的医嘱，但结合张世优的伤情，要求补充营养并无不妥，加之张世优申请的鉴定结论中也对营养期进行了评定，故根据本案实际，一审酌情确定营养费为600元（10元／天×60天）。
7、被扶养人生活费。张世优需要抚养的人为原告父亲张根华（65周岁）、母亲李细文（62周岁）及一对双胞胎子女张苏皓、张涵茜（1周岁），结合本案案情，被扶养人生活费应为28428.1元[8486元／年×（15+18+17+17）×10%÷2]。8、交通费。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张世优提供的发票无时间且均是连号，无法核实，但张世优住院期间，本人及其必要的陪护人员因就医治疗产生交通费在所难免，一审酌情认定为600元。9、鉴定费。鉴定费是张世优为确定伤残等级情况而做的检查，由此产生的费用应予赔偿。张世优提交了鉴定费发票、收据共计1223元，一审予以认定。10、后续治疗费。张世优申请的鉴定结论中对后续治疗费进行了评定，后续治疗费10000元，一审予以认定。11、精神抚慰金。张世优要求精神损害赔偿金8000元,但确定赔偿数额应考虑当前本地区的生活水准以及侵权人和张世优的过错程度、伤残等级程度等因素，故一审酌情确定为3000元。本案审理过程中，张永强因申请对张世优的伤残等级重新鉴定，花费鉴定费2000元，车费等493.1元。以上各项总计135858.63元。此款由张世优负担40%，即54343.45元，张永强负担20%，即27171.73元，刘美忠负担35%，即47550.52元，李科明负担5%，即6792.93元。张永强已支付医药费16000元，鉴定费及车费2493.1元，还应赔偿8678.63元。刘美忠已支付医药费20507.13元，且张世优从保险公司处获赔的19344.1元也应予冲减，故刘美忠还应赔偿7699.29元，保险公司尚未理赔的部分可以在履行中予以冲减。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、张永强自本判决生效之日起七日内赔偿张世优8678.63元；二、刘美忠自本判决生效之日起七日内赔偿张世优7699.29元；三、李科明自本判决生效之日起七日内赔偿张世优6792.93元；四、驳回张世优的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3654元，由张永强承担492元，刘美忠承担900元，李科明承担75元，张世优承担2187元。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人张世优向法庭提供了由王春梅、彭建芳共同出具的证明一份，欲证明事发当日工人们是中午12点吃完饭后，下午2点钟开工，不是喝完酒立即开工的。经质证，被上诉人张永强认为证明的内容不属实，不予认可。被上诉人刘美忠认为其当时不在现场，要求证人出庭作证。被上诉人李科明的委托诉讼代理人认为证人未出庭作证，不予认可。被上诉人李科明认可该两人是一起做事的工友，吃完饭是休息了一会，但没有休息很长时间。经审查，本院认为三被上诉人对证明的内容均不予认可，且证人未出庭作证，故对该证据不予采纳。三被上诉人在二审中均未提供新的证据。二审以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审补充查明，本案发生倒塌的脚手架系被上诉人刘美忠提供材料，由上诉人张世优与其他工人共同搭建完成的。除此，二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。
本院认为，关于本案的定性及各当事人之间的法律关系问题，被上诉人张永强以138元/平方米的价格，将其房屋的建设工程发包给被上诉人刘美忠承建，以交付工作成果作为结算报酬的依据，符合承揽关系的法律特征，故张永强与刘美忠之间构成承揽关系。刘美忠承包建设工程后，将砌墙工程分包给李科明，李科明以自己的技术并自行组织人员完成工作取得报酬，亦符合承揽关系的法律特征，二人之间亦构成承揽关系。李科明承揽砌墙工程后，邀请包括张世优在内的其他七人与其共同完成该工程，约定有事一起做，工资平均分，李科明与张世优之间法律地位平等，共同提供劳务，劳务报酬虽比张世优稍高，但大致相当，其二人之间应属工友关系，而非法律意义上的个人合伙关系。因本案上诉人张世优系基于提供劳务时受伤而提起诉讼要求赔偿，故本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷更为妥当，张世优为提供劳务者，张永强、刘美忠均为接受劳务方。
关于本案的责任划分问题，依照侵权责任法规定，提供劳务一方自己受到损害的，应根据各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人张永强将房屋建设工程发包给无建筑施工资质的被上诉人刘美忠承包，其应承担选任承揽人不当的过错责任。被上诉人刘美忠无建筑施工资质，擅自承揽房屋建设工程，后又分包给无相应资质的李科明施工，且在施工过程中未进行有效监管，亦应承担相应的过错责任。被上诉人李科明与张世优共同提供劳务，法律地位平等，属工友关系，在本案中无明显过错。但鉴于被上诉人李科明未提起上诉，其二审答辩中亦认可一审判决，且被上诉人李科明作为邀请其他砌墙工人的召集人，在劳务报酬上比张世优等其他工友稍高，存在一定受益，故可在其受益范围内承担的一定赔偿责任。上诉人张世优作为提供劳务者，其在提供劳务时系饮酒后作业，导致其在作业过程中对自身安全注意义务的降低，存在一定过错。事故发生的原因虽系脚手架的架栓断裂引发脚手架倒塌，但经二审查明的事实，该脚手架系上诉人张世优与其他工人一起搭建完成，二审庭审中上诉人张世优亦对该事实予以认可，故对于脚手架的倒塌导致其本人受伤，上诉人张世优自身亦负有一定责任。根据本案当事人各自的过错程度、原因力大小，一审判决认定由被上诉人张永强承担20%的责任，被上诉人刘美忠承担35%的责任，被上诉人李科明承担5%的责任，上诉人张世优自负40%的责任，符合法律规定与本案客观事实，责任划分较为合理恰当。对于上诉人张世优认为本案责任划分不当，要求自身不承担责任。三被上诉人承担全部赔偿责任的主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人张世优的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3654元，由上诉人张世优负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨发良
代理审判员 邓 寒
代理审判员 宋迎娟
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 易丽娟