山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终3259号
上诉人（原审被告）：王会民，男，1956年10月3日出生，汉族，临猗县楚侯乡南村第一居民组居民。
委托诉讼代理人：崔正，运城市经济法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李平安，男，1960年5月17日出生，汉族，临猗县楚侯乡李汉村第四居民组居民。
委托诉讼代理人：李治安，男，1951年8月11日出生，汉族，临猗县楚侯乡李汉村第四居民组居民，系李平安兄长。
委托诉讼代理人：刘宏宁，临猗县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王转怀，男，1953年8月18日出生，汉族，临猗县楚侯乡南村第二居民组居民。
上诉人王会民因与被上诉人李平安、王转怀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2016）晋0821民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王会民及其委托诉讼代理人崔正,被上诉人李平安的委托诉讼代理人李治安、刘宏宁，被上诉人王转怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王会民上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判上诉人不应承担70%的赔偿责任，理应由二被上诉人各自承担相应的责任；２、请求返还上诉人垫付的54284.27元；３、一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：１、上诉人同被上诉人王转怀之间系雇佣关系，双方之间存在控制、支配和从属关系，被上诉人雇佣上诉人为其家建房劳动，上诉人包工不包料，完全符合雇佣法律关系。２、被上诉人李平安属于擅自到上诉人工地，是为了混饭吃，在上诉人不知情的情况下，在工地工作两天。３、上诉人出于人道主义，为其治疗垫付医院费，出院后还在上诉人家吃住100天，全部都是上诉人承担的费用，误工费、陪床费计算有误。４、被上诉人李平安第二次手术费用8000元未产生，应按实际支出计算。５、被上诉人王转怀系实际受益者，应购买人身保险。
被上诉人李平安辩称：１、答辩人受雇于上诉人从事建房工作，双方之间形成雇佣关系，根据法律规定，原审判决上诉人承担赔偿责任是正确的。２、原审法院判决误工费、陪床费是正确的，答辩人因受伤肯定会产生误工损失，受伤后也需要人护理，上诉人应当承担该项损失。３、二次手术费有鉴定机构作出的鉴定可以证实，上诉人应承担该项损失。
被上诉人王转怀辩称：答辩人与上诉人是发包方和承包方，包工不包料，双方不存在雇佣关系，工人是上诉人管理，工资也是上诉人发放，至于保险和答辩人没有关系。上诉人用人不当应由上诉人承担责任。本案所涉工程质量差，我要求上诉人赔偿损失。
被上诉人李平安原审起诉请求：1、判令二被告赔偿原告住院期间护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等共计4138元；残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费具体金额待伤残鉴定结论确定；2.、判令被告承担本案诉讼费用及伤残鉴定费用。
原审审理查明：被告王会民从事农村建房工作，原告常受雇于被告王会民在其工程队干活。2016年5月21日，为被告王转怀建房施工过程中，原告乘坐龙门架升降机上料时，因升降机钢丝绳断裂，原告从高处跌落摔伤。原告受伤后被送往临猗县人民医院救治，因伤情严重于当天转院至运城市中心医院治疗，经诊断为，颌面部软组织撕裂伤、右侧颧骨弓骨折、右侧下颌骨髁突骨折，下颌骨体部骨折、左侧胫腓骨近端骨折、脑挫伤、右侧上颌骨骨折、右侧多发肋骨骨折、右侧肋骨陈旧性骨折、胆囊结石，住院治疗至5月25日出院。5月26日又转院至运城市红十字会医院住院治疗，5月30日再次转院至临猗县人民医院，住院治疗至6月6日出院。出院医嘱：1、出院后10天拆线，门诊换药；2、禁忌患肢负重，床上功能锻炼；3、出院后4-6周拍片复查；4、具体下床负重时间根据拍片情况由主管医师决定；5、不适随诊。住院期间原告一直由被告王会民照顾且所有费用均由被告王会民支付，出院后原告因无人照料，原告一直在被告王会民家居住，由被告王会民及其妻子照顾日常饮食起居，2016年9月12日被告王会民将原告送回家中。
2016年10月24日经原告申请，临猗司法鉴定中心对原告的伤残等级、内固定取出费用及三期进行鉴定，2016年12月19日该中心作出临猗司法鉴定中心[2016]临鉴字第545号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李平安的损伤评定为九级伤残。李平安左小腿存留的内固定物取出费用评定为捌仟元人民币。李平安的伤后误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为60日。原告支付鉴定费3500元。
关于原告的损失，1、医疗费，根据原告提供的临猗县人民医院门诊收费票据2份370.5元，被告王会民提供的运城市中心医院住院收费票据1份（5月21日至5月25日）23053.04元；运城市红十字会医院住院收费票据1份（5月26日至5月31日）5968.66元；临猗县人民医院住院收费票据（5月30日至6月6日）10156.77元；运城市中心医院门诊票据2份290元，以上医疗费共计39838.97元。2、误工费，原告主张19800元、虽其未提供证据证实最近三年平均工资收入情况，但以2015年度农/林/牧/渔从业人员在岗职工日均工资标准计算，原告主张误工180天每天110元符合法律规定，共计19800元。3、住院伙食补助费原告主张550元，结合原告实际住院17天，参照《山西省省直机关和事业单位差旅费管理办法》规定，应予认定。4、原告主张营养费3000元，结合鉴定营养期60天，每天30元，营养费为1800元。5、原告主张护理费10260元，结合鉴定护理期限90天，以2015年度农/林/牧/渔从业人员在岗职工日均工资标准计算，应予认定。6、残疾赔偿金原告主张以2015年居民人均可支配收入17854元计20年的20%，共计71416元，符合法律规定。7、内固定物取出费8000元，根据原告的鉴定结论，应予认定。8、精神损害抚慰金原告主张6000元、根据原告伤残等级，结合原告受伤治疗情况，应予认定。9、原告主张交通费500元，虽未提供相应证据予以证实，但考虑原告伤残情况及先后三次转院治疗，交通费500元予以认定。10、鉴定费3500元，根据原告提供的鉴定费票据及鉴定意见，应予认定。综上原告损失共计161664.97元。
原审认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告李平安受雇于被告王会民为被告王转怀家建房过程中受伤，适用过错责任原则，因被告王会民提供的龙门架升降机上升过程中钢丝绳断裂导致，造成原告跌落摔伤，被告王会民应承担主要责任。原告明知乘坐没有安全保障的龙门架升降机存在安全隐患，而未采取任何防护措施，其行为没有尽到注意义务亦存在过错，应承担次要责任。故原告的各项经济损失应由被告王会民赔偿70%为宜，即113165.48元（161664.97元×70%），其中原告已付医疗费39468.47元，以及考虑原告受伤后至回家期间的护理及其他实际支出费用一直由被告王会民承担，故其护理费10260元、住院伙食补助费550元、交通费500元、营养费1800元均应认定被告王会民已支付，其已付费用合计52578.47元应予以扣减。原告主张被告王转怀承担共同赔偿责任，但未举证证实其对原告的损害发生存在过错，依法不予支持。诉讼中，被告王转怀明确表示自愿补偿原告李平安现金1000元，符合法律规定。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告王会民赔偿原告李平安医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、内固定物取出费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计60587.01元（161664.97元×70%-52578.47元）；二、被告王转怀补偿原告李平安1000元；三、驳回原告李平安的其他诉讼请求。本判决涉及的金钱给付义务应在本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元（原告已预交100元），由被告王会民负担。
二审中，上诉人提供了一份证人李广金出具的证明材料，证明被上诉人李平安系闲逛到工地，不是上诉人雇佣的工人。被上诉人李平安质证认为，李广金不在本案所涉工地，且未出庭，其证言不应采信。上诉人的证人南保辰、南金牛出庭作证，证明李平安不是工地工人，被上诉人李平安质证认为，二证人均系上诉人亲戚，部分证言不属实。
对上诉人提供的证人李广金出具的证言，因其未出庭作证，本院不予采信。两名证人的证言均证实两人受雇于上诉人，李平安在本案所涉工地工作了两天，同时陈述了事故发生的简单经过，本院予以采信，但认为并未受雇于上诉人，关于被上诉人李平安同上诉人之间是否存在雇佣关系，本院认为中予以论述。
二审查明的事实与原审查明的事实相符。
本院认为：上诉人王会民与被上诉人王转怀就被上诉人王转怀建房达成协议，双方包工不包料，完工后，一次性结算劳动报酬，双方之间系农村建房合同关系，上诉人作为承包方，雇佣多人参与建房，对此上诉人的证人南保辰、南金牛当庭均承认系受雇于上诉人在工地施工，故上诉人主张其同被上诉人王转怀之间形成雇佣关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人同时主张被上诉人李平安系擅自到上诉人工地施工，并非其雇佣的工人，本院认为，上诉人在庭审中承认被上诉人李平安曾多次受雇佣于其参与其他工地的施工，被上诉人李平安到本案所涉工地施工，上诉人未拒绝，应视为同意被上诉人李平安参与施工，双方形成雇佣关系，被上诉人李平安在施工中受伤，上诉人作为雇主理应承担相应的赔偿责任。被上诉人李平安受伤后，上诉人积极救治，并支付相应的费用，李平安出院后亦能精心照料，其行为值得赞赏，但仍应依法承担相应的责任，其主张退还先行支付的费用，本院不予支持。关于误工费问题，被上诉人李平安受伤，必然存在误工损失，原审误工费计算得当，本院予以支持。关于被上诉人李平安的护理费，鉴于上诉人一直护理被上诉人，原审已在赔偿费用中予以扣减，被上诉人李平安二次手术费用，原审依据鉴定意见，在本案中一并予以认定，并无不当。
综上所述：上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费874元，由王会民负担。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 杨云芳
审判员 任志敏
二〇一七年十一月二十七日
书记员 成 杰