云南省景洪市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云2801民初3491号
原告：昆明日上农业技术工程有限公司。
住所地：昆明经开区经开路*号科技创新园******室。
统一社会信用代码：9153010056620466X5。
法定代表人：陈晓霖，职务经理。
委托诉讼代理人：魏涛，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：魏乐宇，云南律政律师事务所实习律师。特别授权代理。
被告：西双版纳傣族自治州良种繁育场。
住所地：西双版纳州景洪市勐腊路**号。
统一社会信用代码1253280043248642XY。
法定代表人：张麟，职务场长。
委托诉讼代理人：刘晓云，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：任福利，男，1955年1月16日出生，汉族，现住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，系被告原办公室主任。一般授权代理。
原告昆明日上农业技术工程有限公司（以下简称日上农业公司）诉被告西双版纳傣族自治州良种繁育场（以下简称良种繁育场）承揽合同纠纷一案，本院于2016年10月8日立案受理后，本院依法适用普通程序组成合议庭于2016年11月29日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人魏涛、魏乐宇，被告委托诉讼代理人刘晓云、任福利到庭参加诉讼。在诉讼过程中，被告良种繁育场向本院提出对本案中原告承建的勐醒温室大棚的工程造价进行鉴定，本院予以准许并依法委托云南阳光司法鉴定中心进行鉴定。本案现已审理终结。
原告日上农业公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款106733元；2、判令被告向原告支付违约金49896.6元（按照合同总价款的10%计算）；3、判令被告按同期银行同类贷款利率支付延期履行债务的利息24762元（2012年7月30日至2015年9月30日按三年期贷款利率6.15%计息为106733元×3年×6.15%=19692元，2015年9月30日至2016年9月30日按三年期贷款利率4.75%计息为106733元×1年×4.75%=5070元）；4、判令被告按三年期贷款利率4.75%支付自2016年10月1日起至判决生效确定的自动履行期限届满日止的利息。
被告良种繁育场辩称，被告将建设项目交由原告施工是事实，但在施工过程中原告没有按照合同约定完成自己的工作，勐醒项目工程中原告未使用合同约定的材料，例如在合同的材料报价表中约定了要用进口的材料但原告却使用国产的材料。双方共同聘请中介机构进行结算但却未能对实际结算结果达成一致，经结算两个标段的工程造价只有634561.57元，被告已经向原告支付了501765元，所欠的工程款并不多，工程至今未能进行结算的责任在原告，是原告违约在先而被告没有任何的违约行为。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告提交的证据1《西双版纳州天然橡胶良种苗木基地建设项目材料采购（含安装）合同书》、《勐醒农场单棚材料报价表》和《西双版纳州农业局良种苗木繁育基地建设项目勐醒片区总平面布置图》、证据2工程款结算单、证据5《西双版纳州良种场勐捧勐醒橡胶良种苗木基地项目工程建设再次决算的原则》、《勐捧、勐醒片区实用材料规格说明》、《2012年7月24日双方派人到勐捧勐醒实地丈量图》、证据6《利率清单》及被告提交的证据1《西双版纳州天然橡胶良种苗木基地建设项目材料采购（含安装）合同书》、证据3中除时间为2012年2月4日，借款人为张敏的借条（金额2000元）和时间为2012年3月27日金额为62693元的款项外的其他付款凭证本院予以确认并在卷佐证。对于原告提交的证据3验收清单上无被告相关负责人的签字确认且被告不予认可，本院不予采信；证据4《工程结算审核报告》系原告单方委托相关鉴定机构结算得出且被告不予认可，本院不予采信。因原、被告双方签订的《合同书》中未约定审计的内容且原告对于《审计报告》不予认可，故被告提交的证据2《审计报告》，本院不予采信；证据3中时间为2012年2月4日、借款人为张敏的借条与本案无关，被告不能证实该笔款项系向原告支付的工程款，故本院不予采信。因时间为2012年3月27日金额为62693元的款项被告在计算工程款时并未将该款项计算在内，该笔款项与本案无关，本院不予采信；证据4《西双版纳州良种场勐捧勐醒橡胶良种苗木基地项目工程建设再次决算的原则》（含三个附件）原告虽不予认可，但原告亦向本院提交了该组证据，故本院对此证据予以采信；证据5《工程结算书》系被告单方委托相关鉴定机构结算得出且原告不予认可，本院不予采信。
在诉讼过程中，被告良种繁育场向本院申请对本案中原告已施工部分的工程造价进行鉴定，本院依法予以准许并委托云南阳光司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具云阳司鉴字[2017]第14号司法鉴定意见书，鉴定意见为：按西双版纳州前置审计及其附件的综合单价表计算，原告已施工完成的西双版纳傣族自治州良种繁育天然橡胶良种苗木生产基地建设项目勐醒农场的工程造价为440323.13元，其中包括钢架大棚工程造价394767.64元、荫棚工程造价12187.96元、灌溉工程造价33367.54元。按原、被告双方签订的合同书及其勐醒农场单棚材料报价表计算原告已施工完成的西双版纳傣族自治州良种繁育天然橡胶良种苗木生产基地建设项目勐醒农场的工程造价为405583.98元。
原告质证认为，本案的构筑物为承揽合同的产物，不是建设工程合同的产物，不能使用《中华人民共和国建筑法》和与《中华人民共和国建筑法》相关的法律法规来鉴定；本案的构筑物于2012年7月23日已经验收投入使用，至今已近五年，早已超过质量纠纷的诉讼时效和质保期；本案的构筑物在投入使用后已经完成了其使命，因无人正常管理、维护导致现无法看出竣工时的原貌，无法根据现状正常评估竣工验收时的造价；本案合同为包干价合同，无鉴定的必要，因此对鉴定意见的合法性、真实性、关联性均不予认可。
被告质证认为，对鉴定意见书提出的两种方案产生的鉴定结论均无异议，被告认为应采用第二种方案即以“勐醒农场单棚材料报价表”为依据计算出的工程造价，因该报价表系双方均已认可的价格，前置审计结果是国家对该项目施工价款结合国家定价确定的上限并不适用于本案的造价鉴定，同时根据最高人民法院关于指导案例的裁判要旨，审计结果不能改变双方按约定进行的结算结果。因被告主张的工程造价接近于鉴定意见得出的工程造价，因此本案产生的鉴定费用应当由原告承担。
本院认为，对于鉴定意见书原告虽不认可，但鉴于双方在《西双版纳州天然橡胶良种苗木基地建设项目材料采购（含安装）合同书》中约定的包干价格为498966元的前提为原告按照合同的约定完成了所有工程量的施工。经云南阳光司法鉴定中心鉴定原告实际施工完成的工程数量与约定的工程数量存在差异。因本案的鉴定没有考虑因施工质量瑕疵等问题对工程鉴定造价的影响，故原告提出的工程早已投入使用，无人维护相关大棚会导致不能正常鉴定工程造价的意见，本院不予采纳。因本案原、被告之间未约定以审计结论为结算依据且双方对于材料的单价进行了约定（即《勐醒农场单棚材料报价表》作为合同一部分的情况下），在本案鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格、鉴定程序亦合法的情况下，本院对依据“勐醒农场单棚材料报价表”作出的鉴定意见予以采信。
经庭审和认证，本院确认本案法律事实如下：
原告日上农业公司与被告良种繁育场签订《西双版纳州天然橡胶良种苗木基地建设项目材料采购（含安装）合同书》，合同主要约定：项目名称为西双版纳州天然橡胶良种苗木基地建设项目材料采购（含安装），项目地址为勐醒农场，承包方式为包工包料、包安装、包质量、包竣工调试验收；项目范围为区域内所有的安装工程；原告必须在2012年3月28日前竣工；合同总价款为498966元，属总价包干；在合同签订之日起三日内被告应按合同总金额的10%即49896元给原告；自原告材料进场并交付被告验收之日起三日内，被告按合同金额的60%即299380元支付给原告；工程完工70%（主体骨架搭建完毕）后被告按合同总金额的20%即99793元支付给原告；设备安装调试完毕经验收合格后三日内被告按合同总金额的7%即34927元支付给原告；质保期12个月后三日内，被告按合同总金额的3%即14970元支付给原告。合同双方任何一方不履行合同义务或不按照合同约定履行义务均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失并支付合同价款10%的违约金；原告未按照合同约定的竣工日期或被告监控员同意顺延的工期竣工的原告承担违约责任，每逾期一天按照合同总额的3‰支付违约金给被告，累计总罚金不超过合同总价的10%，若被告未按照合同约定的日期向原告支付工程款每延期一天按照合同总价款的3‰支付违约金给原告。该合同中附有《勐醒农场单棚材料报价表》。合同签订后原告组织人员进行了施工。在施工过程中被告于2011年12月16日和2012年8月18日分别向原告支付工程款49896元和300000元。后原、被告双方因工程结算问题发生争议，2015年10月30日被告向原告出具《西双版纳州良种场勐捧勐醒橡胶良种苗木基地项目工程建设再次决算的原则》（内含三个附件：1、2012年7月24日双方派人到勐捧勐醒实地丈量图；2、审计事项事实确认单；3、施工实做工用材规格说明），内容为：建设方同意施工方重新请一家有决算资质公司进行再次决算，决算费用由施工方负责。再次决算的决算公司按下列要求和原则进行决算。一、依据2012年7月24日双方派人到勐捧勐醒实地丈量数据为决算工程依据；二、决算工程用材规格依施工方实地建设用材规格为准；三、整个决算计价都依据西双版纳州审计局（西审字报[2012]10号）文件和审计事项事实确认单为决算计价标准。后，双方未能就共同委托决算公司进行结算达成一致意见。现原告以未支付全部工程款为由诉至本院。
另查明，云南阳光司法鉴定中心出具云阳司鉴字[2017]第14号司法鉴定意见书，鉴定意见为按原、被告双方签订的合同书及其勐醒农场单棚材料报价表计算原告已施工完成的西双版纳傣族自治州良种繁育天然橡胶良种苗木生产基地建设项目勐醒农场的工程造价为405583.98元。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，本案争议焦点为原告要求被告支付工程款106733元并支付违约金和利息的诉讼请求是否应当支持的问题并作出如下评判：
原告日上农业公司与被告良种繁育场签订的《西双版纳州天然橡胶良种苗木基地建设项目材料采购（含安装）合同书》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，属有效合同，双方应按合同的约定全面履行自己的义务。合同虽约定该项目总价款为498966元且该价款为总包干价，但经鉴定原告未完全按照合同约定将项目施工完毕，因此原告要求被告按照合同包干价向其支付工程价款无事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，依据云南阳光司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告施工的项目造价为405583.98元，扣减被告已经支付的工程款349896元后，剩余55687.98元被告应当予以支付。对于违约金，合同中约定“合同双方任何一方不履行合同义务或不按照合同约定履行义务均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失并支付合同价款10%的违约金”，被告违反合同中约定的款项支付时间支付剩余工程款存在违约，而原告亦未按照合同约定将工程项目施工完毕，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合被的违约情节及其违约行为可能给原告造成的损失为基础并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及结合本地经济发展状况，本着有利生产、生活的原则和公平原则等综合因素考虑，对原告要求支付违约金49896.6元的诉讼请求，本院酌情支持20000元。对于利息，鉴于利息的性质实为赔偿损失，因本案中原告因被告迟延付款所受损失原告已经用主张违约金的方式进行弥补，在原告已主张了违约金且未举证证明该违约金低于因被告迟延付款所造成的损失的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告西双版纳傣族自治州良种繁育场于判决生效之日起十日内向原告昆明日上农业技术工程有限公司支付工程款55687.98元和违约金20000元。
二、驳回原告昆明日上农业技术工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3928元，由原告昆明日上农业技术工程有限公司负担2236元，被告西双版纳傣族自治州良种繁育场负担1692元；司法鉴定费20000元，由原告负担5000元，由被告负担15000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。
双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 王 和
审 判 员 陈前妃
人民陪审员 余宏伟
二〇一七年七月六日
书 记 员 周子圣