辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7157号
上诉人（原审被告）：大连市旅顺口区铁山街道办事处，住所地大连市旅顺口区柏杨路**号。
法定代表人：刘锋，该街道办事处主任。
委托诉讼代理人：陈忠民，男，该街道办事处副主任。
委托诉讼代理人：侯瑾辉，辽宁华夏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连中鼎市政建设有限公司，住所地大连高新技术产业园区凌水街道庙岭村红凌路669号2-305号。
法定代表人：顾原，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田阳，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：大连中港旅开发有限公司，住所地大连市旅顺口区铁山街道南牙户嘴村。
法定代表人：周生国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘吉权，辽宁海通律师事务所律师。
上诉人大连市旅顺口区铁山街道办事处（以下简称旅顺铁山街道）与被上诉人大连中鼎市政建设有限公司（以下简称中鼎市政公司）、大连中港旅开发有限公司（以下简称中港旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院作出（2016）辽0212民初300号民事判决，中鼎市政公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）辽02民终7213号民事裁定，撤销大连市旅顺口区人民法院（2016）辽0212民初300号民事判决，发回重审。大连市旅顺口区人民法院重审后作出（2017）辽0212民初153号民事判决，旅顺铁山街道不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人旅顺铁山街道的委托诉讼代理人陈忠民、侯瑾辉，被上诉人中鼎市政公司的委托诉讼代理人田阳，被上诉人中港旅公司的委托诉讼代理人刘吉权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旅顺铁山街道上诉请求：撤销一审判决第二项，维持第一项，依法改判旅顺铁山街道不承担连带给付责任。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、中鼎市政公司与中港旅公司于2012年3月22日签订的《XX湾项目土石方爆破、运输、回填工程施工合同》合法有效。1.从工商营业执照的经营范围角度考虑。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条”当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，只要合同不违反限制经营等，企业法人超越经营范围签订的合同均为有效合同，而案涉施工项目并不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的项目，且其工商营业执照的经营范围包括工程爆破及技术咨询，土石方工程专业承包，因此，法院不能当然认定中鼎市政公司与中港旅公司签订的《XX湾项目土石方爆破、运输、回填工程施工合同》无效。2.从资质等级角度考虑。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条”承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”及《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条”对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的土石方、混凝土、预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业”之规定，第一，中鼎市政公司无论在2012年合同签订时是否具有相关资质，只要在工程竣工前取得资质，法院就不能按无效合同处理；第二，中鼎市政公司依《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》于2015年起无须取得案涉工程项目的相关资质；第三，中鼎市政公司已依法取得公司法人《营业执照》，且注册的经营范围包含包括工程爆破及技术咨询；土石方工程专业承包......第四，中鼎市政公司具有市政公用工程施工总承包三级资质，注册资本为5133万人民币，证明其具有一定技术实力和管理能力；第五，案涉工程项目已于2013年10月因合同外的原因停工至今，即建设工程并未竣工。因此，一审法院认定”中鼎市政公司超越资质与中港旅公司签订《XX湾项目土石方爆破、运输、回填工程施工合同》，违反了行政法规强制性效力规定，该合同无效”是错误的。二、案涉工程不属于必须进行招投标的建设工程。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条”关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目”之规定，案涉建设工程并非前述法律规定所列明的必须进行招标的工程建设项目，案涉合同不能因此认定无效。三、工程合法分包人不能突破合同的相对性直接向发包人主张权利。中鼎市政公司作为合法的工程分包人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所说的实际施工人，该条”实际施工人”是指建设工程施工合同无效的实际承包人。而工程合法分包人不能突破合同的相对性直接向发包人主张权利。综上，中鼎市政公司向上诉人主张工程款无事实与法律依据。
中鼎市政公司辩称，不同意上诉人旅顺铁山街道的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。中鼎市政公司因在从事工程运作时未取得土石方相关资质，从而导致所签署的合同无效，又因为案涉工程系涉及到公共事业、社会公共利益，应当严格按照招投标法进行招标，但旅顺铁山街道与中港旅公司所签订的合同并没有履行法定的招投标程序，也应属无效合同。且主合同无效，从合同亦应当无效，因此无论从是否经过严格的招投标程序，或是中鼎市政公司是否具有合法的相关资质这两方面来说，本案所涉及的合同都应当认定无效。
中港旅公司辩称，同意上诉人旅顺铁山街道的上诉请求。
中鼎市政公司向一审法院起诉请求：1.依法判令中港旅公司给付工程款15,617,301元；2.旅顺铁山街道在欠付工程款范围内承担付款责任；3.二被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年3月9日，被告旅顺铁山街道（甲方）与被告中港旅公司（乙方）、案外人大连XX世界发展有限公司（乙方）签订《旅顺口区”XX湾”区域规划建设土地整理补充协议》，约定参照《旅顺口区”XX湾”区域规划建设补充协议》，甲方决定委托乙方对琥珀湾项目A区约32万平方米土地进行红线内土地整理。同时约定工程项目的位置、用地面积、土地整理模式及投资。中港旅公司承包该工程后，将工程转包给原告，并于同年3月22日，双方签订《XX湾项目土石方爆破、运输、回填工程施工合同》，约定工程名称为”XX湾项目A区土石方爆破、运输、回填工程”。合同价款：1、本工程采用综合单价，按取土量每立方米18元（如遇国家柴油价格上调，每升柴油价格超过8元合同单价另议），工程量按照双方共同测定的山体上下网标高，实测计算量为准；2、工程总价款暂定为叁千万元人民币，最后工程量按甲乙双方现场的实际测量为准，工程总造价以实际测量的工程量乘以综合单价计取。......违约责任：如遇政府及发包方原因造成机械设备及人员停工、误工，其损失双方协商解决。合同签订后，原告如约进行施工。2013年10月，因合同外的原因，案涉工程停工至今。2015年4、5月份，原、被告就已施工部分的工程量进行审核并共同签署《结算资料》，载明”......本次结算为停工前承包方已施工并由发包方签认的工程量，结算价为人民币1,911,7301元，若工程复工，双方对后期施工完成的工程量另行结算；......本工程发包方已付工程款350万元，分两次支付，第一次200万元，第二次150万元。”落款处有中鼎市政公司印章和法人代表顾权的签名及中港旅公司印章和副总经理吴高君签名。
另查，原告中鼎市政公司原名称为大连建安土石方机械化爆破工程有限公司，变更前经营范围：工程爆破及技术咨询；机械设备出租；市政公用工程施工总承包；土石方工程专业承包；拆除工程专业承包；普通货运；爆破工程设计施工、安全评估、安全监理；（以上已发需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。***变更后的经营范围相同。
二被告均表示就案涉工程相互间未进行结算。
庭审中，原告认为二被告未进行招投标程序而签订的施工合同，违反行政法律规定，其合同应属无效。中港旅公司将无效的合同工程转包给不具备施工资质的原告，所以原告与中港旅公司之间的合同亦应无效。原告施工属实，《结算资料》已经中港旅公司签字盖章，为有效证据，故坚持诉讼请求；二被告认可原告施工事实，不认可《结算资料》的真实性及原告所述付款金额，同意中港旅公司承担付款责任，但不同意原告突破合同相对性，要求旅顺铁山街道连带付款。经一审法院主持调解，当事人之间不能达成一致意见。
一审法院认为，原告超越资质与被告中港旅公司签订《XX湾项目土石方爆破、运输、回填工程施工合同》，违反了行政法规强制性效力性规定，该合同无效。依照最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的相关规定，原告以实际施工人的身份提起诉讼，为适格主体。经庭审查明并结合双方无争议的事实，能够确认原告具体施工案涉工程的事实属实，证据确实充分。由于《结算资料》系原告与中港旅公司共同核算、签署形成，内容详实、具体，足以证明原告施工过程及施工总量，且被告中港旅公司副总经理吴高君当庭确认，故该证据来源合法有效，对中港旅公司具有约束力。原告以此为据，向中港旅公司主张工程款，事实及法律依据充分，应予支持。对二被告质疑《结算资料》真实性及结算结果的抗辩意见，因无据佐证，一审法院不予支持。庭审中，二被告均认可工程款未进行结算，故旅顺铁山街道应在欠付工程款范围内承担付款责任。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条、第二十六条的规定，判决：一、被告大连中港旅开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告大连中鼎市政建设有限公司工程款15,617,301元；二、大连市旅顺口区铁山街道办事处对上述款项承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115,502元，其他费用100元，共计115,602元，由二被告共同负担。（此款原告已预交，被告待执行时一并给付原告）。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为旅顺铁山街道是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题。本案中中鼎市政公司与中港旅公司签订《XX湾项目土石方爆破、运输、回填工程施工合同》，双方之间存在土石方爆破、运输、回填工程的工程承包合同关系。中港旅公司系从旅顺铁山街道处承包取得案涉工程，双方之间签订有《旅顺口区”XX湾”区域规划建设土地整理补充协议》。但中鼎市政公司与旅顺铁山街道之间并不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，中鼎市政公司应向中港旅公司主张权利，一审法院已判令中港旅公司承担相应的工程款给付义务，中港旅公司并未上诉，视为双方对该判项的认可，本院予以维持。现中鼎市政公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，突破合同相对性向旅顺铁山街道主张权利。该二十六条第一款规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，是为了有利地保护农民工利益所作的规定，保护的是提供劳务作业的实际施工人。第二款的适用条件从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员应多为农民工，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。而本案中，中鼎市政公司系经与中港旅公司之间签订的《XX湾项目土石方爆破、运输、回填工程施工合同》而取得案涉土石方爆破、运输、回填工程，并按合同约定需提供清理山皮土、山体爆破、挖土运土、填土场地平整等作业，并由中鼎市政公司提供作业的机械设备、车辆等，可见其提供的是专业技术并非是普通劳务作业，产生的工程款并非劳务分包费用，并不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的适用条件。因此，中鼎市政公司主张旅顺铁山街道对案涉工程款承担连带责任没有依据，不予支持，对于一审判令旅顺铁山街道承担工程款的连带给付责任予以纠正。
综上所述，大连市旅顺口区铁山街道办事处的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初153号民事判决第一项；
二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初153号民事判决第二项；
三、驳回大连中鼎市政建设有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费115,502元，其他费用100元，共计115,602元（大连中鼎市政建设有限公司预交），由大连中港旅开发有限公司负担。二审案件受理费115,502元（大连市旅顺口区铁山街道办事处预交），由大连中鼎市政建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈伟
审判员赵虹
审判员张萍萍
二○一七年十月二十日
书记员杜玉洁