浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5302号
上诉人（原审被告）：斯方云，男，1980年10月22日出生，汉族，户籍所在地浙江省东阳市，现住陕西省西安市高新区。
委托诉讼代理人：钱梁，浙江泽大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：斯语馨，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万利建设有限公司，住所地：浙江省东阳市城东街道李宅前山路28号。
法定代表人：王康伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴彪，男，1992年3月27日出生，汉族，住浙江省东阳市南市，该公司员工。
委托诉讼代理人：张晓，东阳市新时代法律服务所法律工作者。
上诉人斯方云因与被上诉人万利建设有限公司合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2018年1月30日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
斯方云上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回万利建设有限公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案一审程序违法，未依法送达斯方云，导致其丧失诉讼权利，无法查明本案事实，应发回重审。其户籍地虽为浙江东阳，但其自2003年始至今常住于陕西西安，户籍地早已无人居住。万利建设有限公司委托代理人在本案一审过程中与其一直保持联系，明确知晓其在西安的常住地址，却在起诉时未向法院提供有效号码和邮寄地址，故意提供错误或其已不使用的号码，导致一审法院无法联系到其。万利建设有限公司曾向其邮寄律师函，律师函的邮寄地址、电话均可联系至其的办公地址和电话，其中也有其员工电话，然而万利建设有限公司未向法院提供该有效信息，导致其在一审中未接收到诉讼文书，直至判决结果公告，经户籍地村民告知方才知晓本案诉讼。万利建设有限公司或一审法院均可通过本案证据知晓其常住地址及使用电话，却仅根据户籍地址向其送达，程序违法，剥夺了其的合法权益。二、案涉《经营承包协议书》违反法律强制性规定，应当认定无效，且因万利建设有限公司原因，其无法按协议约定在陕西以万利建设有限公司名义承接项目。首先，讼争管理费实际为承包经营费用，双方签订《经营承包协议书》实为其借用万利建设有限公司名义和资质承包施工项目，万利建设有限公司将项目发包给个人，该行为属于违法发包，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）第五条第一款的规定，双方签订的协议为无效合同，其无需向万利建设有限公司缴纳管理费。其次，根据陕西省住房和城乡建设厅发布的《外省建筑业企业办理进陕施工登记程序》，外省建筑业企业在陕西承接项目必须办理备案登记，通过审核后方可进行施工，且有效期为一年，每年到期后都需重新提交材料进行审核。因万利建设有限公司原因，其未能提供一级建造师本人近五年获得国优工程及在陕负责人的社会养老保险凭证等备案必须的资料，导致其自2015年始无法使用万利建设有限公司名义承接工程。最后，因万利建设有限公司经营不善，在2012年到2015年期间，其自主经营的陕西分公司账户多次因万利建设有限公司的执行案件被查封、划款，导致其常年无法正常经营。三、万利建设有限公司起诉的管理费已超过诉讼时效，且因万利建设有限公司经营不善，产生多个诉讼和执行案件，其被屡次扣划财产金额超过200万元。另2012年其通过妻子刘浬向万利建设有限公司财务钟佳音支付管理费用20万元。综上，其已向万利建设有限公司支付款项超过200万元，已远超管理费。
万利建设有限公司辩称，一、一审程序合法，在无法向斯方云送达的情况下，一审转为普通程序，并进行公告送达，符合法律规定。二、《经营承包协议书》没有违反法律强制性规定，依法有效，一审法院适用法律正确。三、双方的合同到期日为2017年3月8日，不存在超过诉讼时效的问题。综上，请求二审法院驳回斯方云的上诉请求，维持原判。
万利建设有限公司向一审法院起诉请求：斯方云支付其管理费200万元及滞纳金（滞纳金按照40万元为基数，分别自2012年7月2日、2013年3月8日、2014年3月8日、2015年3月8日、2016年3月8日开始，按月利率2%计算至实际履行日止）。
一审法院认定事实：万利建设有限公司原名浙江万利建筑工程有限公司。2012年6月25日，浙江万利建筑工程有限公司（甲方）与斯方云（乙方）签订《经营承包协议书》一份，协议约定甲方授权乙方在陕西省设立分公司，由乙方在陕西省（资质范围）内开展合法的独立自主经营；承包期限自2012年3月9日至2017年3月8日止；乙方向甲方上交管理费核定为：在陕西省范围内五年二百万元整，乙方向甲方承包建筑施工产值指标基数为5年超出5亿，超基数产值乙方上交甲方管理费为1%；上交管理费的时间为第一期于签订协议后一周内上交人民币四十万元整，第二年于2013年3月8日前交人民币四十万元整，第三年于2014年3月8日前交人民币四十万元整，第四年于2015年3月8日前交人民币四十万元整，第五年于2016年3月8日前交人民币四十万元整；乙方在承包期间的债权债务由乙方享受和承担，因乙方经营产生的造成甲方诉讼行为，导致的法律后果由乙方承担；若乙方不及时上交管理费，逾期每月按拖欠款金额的3%向甲方支付滞纳金。协议签订后，斯方云从未向万利建设有限公司交纳管理费。为此，万利建设有限公司多次发函给斯方云催讨管理费，斯方云仍未支付。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：斯方云于判决生效后十日内支付万利建设有限公司管理费200万元及滞纳金（均以40万元为基数，分别自2012年7月2日、2013年3月8日、2014年3月8日、2015年3月8日、2016年3月8日开始，按月利率2%计算至实际履行日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由斯方云负担。
二审中，万利建设有限公司未提供新的证据。斯方云提供了下列证据：
证据1、西安高新区枫叶惠祥社区居民委员会出具的证明一份，用以证明斯方云自2011年7月1日起至今一直居住在西安市；
证据2、EMS快递面单二份，用以证明万利建设有限公司知晓斯方云长期居住于西安市，且明知斯方云的收件地址，却未向一审法院提供；
证据3、短信截屏（已提供短信截屏的手机当庭进行核对）、话费查询列表一份，用以证明万利建设有限公司的法务人员吴彪与斯方云189××××5278的手机号码一直进行持续的联系；
证据4、备案登记证复印件一份；
证据5、外省建筑业企业办理进陕施工登记程序的网页截屏一份，证据4、证据5共同证明万利建设有限公司因不符合陕西省住房和城乡建设厅要求而未能办理备案登记年检，使其无法使用万利建设有限公司名义承接项目；
证据6、银行明细一份，用以证明万利建设有限公司陕西分公司因万利建设有限公司执行案件而被多次扣划款项；
证据7、银行明细一份，用以证明斯方云通过妻子刘浬向万利建设有限公司财务钟佳音支付管理费用20万元。
万利建设有限公司发表质证意见：证据1、证据三性均有异议，这是居委会的证明而不是公安局的户籍档案证明。证据2、真实性无异议，只能证明其向斯方云主张过权利，不能说明送达地址就应该是该地址。证据3、真实性无异议，在2017年5月26日之前吴彪一直与斯方云136××××8883的号码联系，短信发给斯方云均没有回复。2017年5月26日万利建设有限公司收到一个案件材料，吴彪通知该号码的时候，斯方云用189××××5278的号码进行了回复，之后吴彪再向斯方云189××××5278的号码发短信，一直没有得到回复。证据4、证据5，不是原件，不能作为证据使用，不予质证。证据6、真实性无异议，与本案不具有关联性，若斯方云认为因万利建设有限公司的案件导致钱被扣划，可另案向其主张。斯方云在承包工程期间，拖欠工程款导致万利建设有限公司被扣划的款项金额巨大，其也准备另案起诉。证据7，真实性无异议，刘浬给钟佳音的汇款与本案无关联性。
本院认证意见：证据1，万利建设有限公司虽对该证据真实性有异议，但未能提供反驳证据予以推翻，本院对该证据所反映的内容予以认定。证据2、证据3，万利建设有限公司对证据真实性无异议，本院对证据所反映的内容予以认定。证据4、证据5，系复印件，不符合证据的有效形式，且万利建设有限公司对该证据不予认可，故本院对该证据不予认定。证据6、斯方云欲证明因万利建设有限公司执行案件而被扣划款项的事实，与本案讼争的管理费问题无直接关联性，本院对该证据不予认定。证据7，鉴于万利建设有限公司否认汇款至钟佳音账号的20万元款项系管理费，且斯方云未提供其他证据佐证该汇款与本案管理费有关，故本院对该证据不予认定。
本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定：一、浙江良济律师事务所律师金光明接受万利建设有限公司的委托于2014年11月20日以邮政特快专递的方式向斯方云发送律师函，催收120万元管理费。万利建设有限公司于2016年9月13日以邮政特快专递的方式向斯方云发送催款函，催收200万元管理费。上述函件中收件人地址载明为“陕西省西安市高新区大寨路恒大城17号楼604室”，电话为“136××××8883、189××××5278”，斯方云自认该地址系其员工的办公地址。二、2016年8月2日、2016年8月15日、2017年5月26日万利建设有限公司的法务人员吴彪通过159××××4543的电话号码曾与斯方云189××××5278的电话号码互相进行过短信联系。三、万利建设有限公司于2017年2月24日向一审法院提起本案诉讼，其向法院提供的斯方云送达地址为“浙江省东阳市城东街道红新村”，电话为“136××××8883、138××××7322”。四、西安高新区枫叶惠祥社区居民委员会于2017年10月11日出具证明，证明斯方云从2011年7月1日起至今居住在西安市枫叶惠祥社区缤纷南郡13号楼2单元1601室。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系案涉《经营承包协议书》的效力认定；一审程序是否违法；讼争管理费是否已过诉讼时效的问题。一、关于案涉《经营承包协议书》的效力问题。根据双方签订的《经营承包协议书》内容，浙江万利建筑工程有限公司授权斯方云在陕西省设立分公司，进行独立自主经营，并向总公司交纳承包经营期间的管理费，系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。而按照该协议设立的万利建设有限公司陕西分公司，经营范围包括房屋建筑工程施工总承包等。斯方云认为浙江万利建筑工程有限公司将工程违法发包给其个人，并据此主张合同无效，与查明的事实不符，本院不予采信。另，斯方云虽主张因万利建设有限公司未办理备案登记，导致其从2015起无法以公司名义承接工程项目，但未能提供有效证据予以证明。二、关于一审程序是否违法的问题。虽根据斯方云二审提供的证据显示，斯方云从2011年7月1日起至今居住在西安市枫叶惠祥社区缤纷南郡13号楼2单元1601室，但无证据显示一审法院应当知晓斯方云的该经常居住地。一审法院按照万利建设有限公司提供的斯方云的户籍所在地址通过直接送达方式无法送达，改用公告方式向斯方云送达相关法律文书并无不当，不存在程序违法的情形。三、关于讼争管理费是否已过诉讼时效的问题。根据《经营承包协议书》中对管理费给付方式的约定，属于定期履行之债务，每年度管理费的诉讼时效起算时间应分别起算。第一年管理费的支付期限为签订协议后一周内即2012年7月2日，而万利建设有限公司未提供2014年7月2日前向斯方云主张管理费的依据，故2012年的40万元管理费已超过诉讼时效。而从2013年到2017年的每年度管理费共计160万元，因万利建设有限公司发函催收而产生诉讼时效中断，故该部分管理费未超过诉讼时效，本院依法予以支持。经二审查明，万利建设有限公司委托诉讼代理人在本案起诉之前及一审诉讼期间与斯方云189××××5278的电话号码进行过短信联系，而万利建设有限公司向法院隐瞒该联系方式，也未在与斯方云电话联系时告知其本案诉讼事宜，违反诉讼诚信，故斯方云在一审中未到庭提出抗辩系由于万利建设有限公司原因所致。因此，斯方云在二审中提出诉讼时效抗辩，不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条中“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定情形，本院对斯方云的该上诉请求依法予以支持。另,根据《经营承包协议书》约定，斯方云不及时交纳管理费，逾期每月按拖欠款金额的3%向万利建设有限公司支付滞纳金。该滞纳金属于违约金性质，现万利建设有限公司自愿主张按照月利率2%计算，系其对自身权利的处分，本院予以准许。综上，对斯方云的上诉有理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省东阳市人民法院（2017）浙0783民初3094号民事判决及诉讼费负担部分；
二、斯方云于本判决生效后十日内支付万利建设有限公司管理费160万元及违约金（均以40万元为基数，分别自2013年3月8日、2014年3月8日、2015年3月8日、2016年3月8日开始，按月利率2%计算至实际履行日止）。
三、驳回万利建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由斯方云负担19200元，由万利建设有限公司负担3600元；二审案件受理费22800元，由斯方云负担19200元，由万利建设有限公司负担3600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张翼挺
审 判 员 徐 晋
审 判 员 应 倩
二〇一八年二月一日
代书记员 施秀慧