湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7370号上诉人（原审原告暨被告）：孙超男，女，1982年8月11日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：胡晓宙，湖北安格律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：湖北外服鑫中浩人力资源服务有限公司，住所地武汉市江岸区江汉北路84号金茂大楼附楼6楼。法定代表人：程文，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋琳娜，该公司员工。委托诉讼代理人：彭晓红，湖北维力律师事务所律师。上诉人（原审被告暨第三人）：中国移动通信集团湖北有限公司，住所地武汉市江汉区常青三路66号。法定代表人：范秉衡，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗国民，湖北珞珈律师事务所律师。原审被告暨第三人：湖北省外国企业服务公司，住所地武汉市汉口江汉北路8号金茂大楼4号附楼。法定代表人：程文，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭艳丽，该公司员工。上诉人孙超男、上诉人湖北外服鑫中浩人力资源服务有限公司（以下简称外服人力资源公司）、上诉人中国移动通信集团湖北有限公司（以下简称中国移动湖北公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初2664号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月7日立案后,组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙超男的委托诉讼代理人胡晓宙，外服人力资源公司的委托诉讼代理人彭晓红、中国移动湖北公司的委托诉讼代理人罗国明,原审被告外国企业公司的委托诉讼代理人谭艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙超男对原审法院驳回孙超男诉请的部分提起上诉,请求依法判令：一、外服人力资源公司向孙超男支付解除劳动合同经济补偿金93393.52元（8490.32元×11月）;二、外服人力资源公司向孙超男支付解除劳动合同经济赔偿金186787.04元；三、外服人力资源公司向孙超男支付2013年11月至2015年9月未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额195277.36元（8490.32元×23月）；四、对未上诉的部分维持原判。事实和理由：一、原审法院认定事实不清,孙超男已经向外服人力资源公司提出要求支付延长工作时间的工资报酬,而外服人力资源公司也明确表示不存在拖欠延时工资的情况。二、原审法院适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第十五条规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。本案中，原审法院已经查明，外服人力资源公司拖欠孙超男延时加班工资1540元，那么根据上述规定，外服人力资源公司就应当向孙超男支付劳动报酬和经济补偿，并应支付经济赔偿金。同时，外服人力资源公司未依法与孙超男订立无固定期限劳动合同，应当向孙超男支付双倍工资差额。外服人力资源公司上诉请求：一、撤销原审判第一、二、三项，改判外服人力资源公司不支付孙超男加班工资差额1480元、未签订劳动合同双倍工资差额39175.65元；二、外服人力资源公司无需为孙超男办理失业保险待遇申领手续。事实与理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误。1.孙超男的加班工资是由用工单位中国移动湖北公司按照规定负责发放,且用工单位已经足额支付了加班工资。原审法院无视这一事实，错误地判决由外服人力资源公司承担根本不存在的加班工资差额，属于对本案基本事实未查清。2.原审法院在没有证据的情况下认定原审外国企业公司不具备派遣资质,因此孙超男被安排到外服人力资源公司工作,显然是主观推断。原审外国企业公司是否具备劳务派遣资质并不影响其与孙超男之间的劳动合同关系的有效及实际履行，更不能推断出外服人力资源公司与孙超男之间建立了劳动关系，外服人力资源公司代外国企业公司为孙超男缴纳社保和发放工资是关联企业之间的正常行为，并未侵害孙超男的权利，故原审法院判决由外服人力资源公司承担未签订书面劳动合同的双倍工资差额显属错误。3.孙超男系主动辞职,根本不符合领取失业保险待遇的条件,故原审法院判决由外服人力资源公司为其办理领取手续违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定。中国移动湖北公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回孙超男的全部诉讼请求。事实与理由：1.中国移动湖北公司制定的《关于对部分工资性补贴进行调整的通知》以及《关于进一步规范加班员工延时工作管理的通知》既规定了加班工资的发放标准（每小时20元）,也规定了发放条件（在线利用率等条件必须同时满足），上述通知无论在内容上还是在制定程序上均符合法律规定，而原审法院在判决时只片面强调应按每小时20元的标准发放加班工资，对于是否满足制度中所规定的加班工资发放条件却避而不谈，变相地部分否定了中国移动湖北公司依法制定的规定制度的效力，侵犯了法律赋予中国移动湖北公司的经营自主权。2.绩效考核明细单中的“在线工时”真实，并不意味着必须按照该数据计发加班工资。“在线工时”并不是劳动者实际工作的小时数，在线工时是客服系统按照其自身设定的程序和标准对坐席状态的一种虚拟描述，反映的是员工签入CTI平台的持续时间，与员工的实际工作时长有一定的联系，但无法客观反映坐席的实际工作状态，更不能等同于员工的实际工作时长，因此，只能作为用工单位对员工进行绩效考核时参考的数据之一。从工资单可以看出，绩效奖和延时工作补贴都是劳动者工资的组成部分。根据中国移动湖北公司的薪酬管理制度，在考核员工的绩效奖时，对在线工时没有特别的要求，以第三方华为公司系统记录的数据为准，但在计算员工的超工时补贴时，要求的是有效在线工时，必须符合文件规定的工作量，在线利用率、工作态度等条件才能计发。而作为第三方的华为公司所提供的数据具有权威性，因此华为公司提供的数据应当作为人民法院定案的依据。外国企业公司答辩称，同意外服人力资源公司的上诉理由，其请求应当得到支持。孙超男的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回。孙超男向原审法院起诉请求：一、外服人力资源公司向孙超男支付2014年6月至2015年9月拖欠的加班费，合计1480元；二、外服人力资源公司向孙超男支付解除劳动合同的经济补偿金93393.52元（8490.32元×11月）；三、外服人力资源公司向孙超男支付解除劳动合同的经济赔偿金186787.04元；四、外服人力资源公司向孙超男支付自2015年2月至2015年9月期间未签订书面劳动合同的双倍工资41352.4元；五、外服人力资源公司向孙超男支付自2013年11月至2015年9月因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资195277.36元（8490.32×23月）；六、外服人力资源公司为孙超男办理失业保险手续。外服人力资源公司向原审法院起诉请求：驳回孙超男对外服人力资源公司的诉讼请求并判令外服人力资源公司不支付孙超男未签订劳动合同二倍工资差额37496元，由孙超男承担本案诉讼费。原审法院认定事实：孙超男2008年1月14日与湖北中新人力资源开发有限公司签订《劳动合同》并被该公司派遣到外国企业公司处从事话务员工作。2009年10月29日孙超男与外国企业公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2009年11月1日至2011年10月31日止，外国企业公司将孙超男派遣到中国移动通信集团湖北有限公司客服中心任客服代表。该劳动合同期满后，双方于2011年11月和2013年11月两次续订固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期限至2015年10月31日止，该劳动合同第五条劳动报酬第5.2.1规定，孙超男的月基本工资为1502元，绩效工资、奖金部分随用工效益情况进行调整。其中加班工资标准、事假扣除工资标准、病假工资扣除标准按用工方规定执行。第十三条其他约定和说明第四款约定，外国企业公司和用工方依法制定的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等）均属本合同的主要附件，其效力与合同条款同等。外国企业公司为孙超男缴纳了2009年11月至2014年12月的各项社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》修改后，因外国企业公司不具备劳务派遣资质，孙超男于2015年1月被安排到外服人力资源公司处，由外服人力资源公司为孙超男发放工资并自2015年1月起为孙超男缴纳各项社会保险，但外服人力资源公司未与孙超男签订书面劳动合同。2015年9月21日孙超男向外服人力资源公司递交《解除劳动合同通知书》，以外服人力资源公司“近三年都未足额支付本人应得加班报酬，且在未经本人协商的情况下，任意编排班务，迫使本人不得不超时工作”为由解除劳动合同并要求外服人力资源公司加付赔偿金及经济补偿金。同年9月30日，外服人力资源公司函告孙超男，内容为：经向用工方了解，不存在未足额支付劳动报酬的情况。同意您要求与湖北外服鑫中浩人力资源服务有限公司解除劳动关系的申请，您的正式离职日期为2015年9月30日。请您在合同解除后1个月内，办理社保、住房公积金、档案等转移手续。否则，由此产生的相关费用和责任将由您承担。2011年7月7日中国移动湖北公司所属客户服务中心发出《关于对部分工资性补贴进行调整的通知》，从2011年7月起，对前台客户代表核发超工时补贴，具体标准为：对员工在线时长超过167小时的部分（167小时为集团公司标准），统一按20元/小时核发超工时补贴。2014年6月12日中国移动湖北公司所属客户服务中心经工会代表讨论，发出《关于进一步规范员工延时工作管理的通知》，对员工月度有效在线工时达到167小时后，需适当延长工作时间的部分界定为延时工作。延时工作补贴核发条件：（一）工作量：员工当月工作量达到《客服中心2014年度员工月度绩效考核办法》（鄂移客服[2014]56号）及《关于对进行调整的通知》（鄂移客服内传[2014]72号）文件中本岗位月度基准量的要求。（二）在线利用率：不低于75%。（三）工作态度：每班段必须正常签入签出系统，如发现下班后未正常签出导致的在线时长虚高现象，不予核发延时工作补贴。孙超男提供的工资单及绩效奖考核明细单显示孙超男2014年6月至2015年9月累计延时工作102小时，外服人力资源公司、外国企业公司已发放孙超男超工时补贴500元。孙超男离职前12个月平均工资为7823.1元（含社会保险和住房公积金个人缴纳部分，已扣超工时加班费240元）。2015年10月9日孙超男向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，2016年3月24日该委以武劳人仲裁字[2016]第115号仲裁裁决书裁决外服人力资源公司支付孙超男未签订劳动合同二倍工资差额37496元、外服人力资源公司协助孙超男办理失业保险待遇申领手续并驳回孙超男其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，孙超男及外服人力资源公司均不服提起诉讼。原审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；……略。中国移动湖北公司制定的《关于对部分工资性补贴进行调整的通知》及《关于进一步规范员工延时工作管理的通知》也明确规定了延长工作时间加班工资的发放标准及条件，中国移动湖北公司安排孙超男延时加班应按上述法律规定及单位制定的相关标准向孙超男发放延时加班工资。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十一条、第一百一十二条规定，本案孙超男提交了2014年6月至2015年9月工资单及绩效奖考核明细单打印件，外服人力资源公司、中国移动湖北公司、外国企业公司虽有异议，但未在原审法院指定期限内提交由其掌握的2014年6月至2015年9月工资单及绩效奖考核明细单原件，故原审法院认定孙超男主张的2014年6月至2015年9月工资单及绩效奖考核明细单中在线工时真实。孙超男延长工作时间加班工资差额为102小时×20元/小时－500元=1540元，孙超男只要求外服人力资源公司支付延长工作时间加班费1480元的请求符合法律规定，原审法院予以准许。中国移动湖北公司提交的华为技术有限公司驻武汉办事处出具的《关于湖北移动客服系统的说明》及《问婷婷等4人延时工时核发数据》系单方制作，且与绩效奖考核明细单中的数据不符，原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十五条规定，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；……略。根据上述规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，劳动者被迫提出解除劳动关系方可主张经济补偿金。本案孙超男未提供曾向外服人力资源公司提出支付延长工作时间工资报酬差额及外服人力资源公司明确拒绝支付的证据，不足以证明外服人力资源公司存在拒不支付孙超男加班费的情形，且《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款和第三款明确将“劳动报酬”与“加班费”单独列开，表明二者不是同一概念，彼此不相包容。孙超男以外服人力资源公司未及时足额支付加班费为由解除劳动关系并要求外服人力资源公司支付解除劳动关系经济补偿金93393.52元的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二项）、第四十六条第（一）项规定的情形，原审法院不予支持。因孙超男主动辞职，其要求外服人力资源公司支付违法解除劳动关系赔偿金186787.04元的请求没有法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。外服人力资源公司自用工之日起超过一个月不满一年未与孙超男订立书面劳动合同，应向孙超男支付2015年2月至9月期间二倍工资差额39175.65元。因未提供证据，外服人力资源公司主张代外国企业公司向孙超男发放工资、为孙超男缴纳社会保险费的意见，原审法院不予采纳。外服人力资源公司要求不予支持孙超男未签订书面劳动合同双倍工资差额37496元的请求没有事实及法律依据，原审法院不予支持。孙超男2009年10月后与外国企业公司连续签订两次固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同条件，但孙超男与外国企业公司2013年11月28日经协商签订了固定期限的劳动合同，该固定期限劳动合同的签订视为双方当事人就劳动合同期限协商一致，属《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定的用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的除外情形，现双方签订的固定期限劳动合同已实际履行完毕，孙超男要求外服人力资源公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额195277.36元的请求没有事实及法律依据，原审法院不予支持。外服人力资源公司已为孙超男缴纳失业保险费，武汉市劳动人事争议仲裁委员会裁决外服人力资源公司协助孙超男办理失业保险待遇申领手续后，外服人力资源公司未就此项裁决提起诉讼，视为其接受该裁决，外服人力资源公司应协助孙超男办理失业保险待遇申领手续。据此原审法院判决：一、外服人力资源公司于判决生效之日起十日内支付孙超男延时加班工资差额1480元；二、外服人力资源公司于判决生效之日起十日内支付孙超男未签订书面劳动合同双倍工资差额39175.65元;三、外服人力资源公司于判决生效之日起十日内协助孙超男办理失业保险待遇申领手续；四、驳回孙超男的其他诉讼请求和外服人力资源公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元由外服人力资源公司承担。二审庭审中，孙超男向本院提交《微信群聊天记录》（打印件）及在该记录里加载的文件一份。证明目的：孙超男在离职前向公司提出过对加班费的异议,要求公司发放加班费,但公司没有补发加班费,因此孙超男提出辞职。外服人力资源公司质证认为，对该证据的真实性有异议，不能确定其来源，也没有原件进行核对，且该证据与本案无关联性，不能证实孙超男提出过要求核查加班费的事实。中国移动湖北公司质证认为，对真实性有异议，该打印件的来源无法确定，且微信中的图像是谁也不清楚。同时，该份证据只能说明员工对于公司文件是否合理有不同看法，但不是对加班费考核数额有异议，不能反映孙超男对加班工资提出过异议，不能达到孙超男的证明目的，且该证据与孙超男没有关联性。外国企业公司同意外服人力资源公司和中国移动湖北公司的质证意见。外国企业公司向本院提交《劳务派遣企业资质证书》、《人力资源许可证》、《委托函》。证明目的：外国企业公司有劳务派遣资质以及外国企业公司委托外服人力资源公司代缴社保。孙超男质证认为，对资质证书和许可证的真实性无异议，对合法性有异议，根据《中华人民共和国劳动合同》的规定，劳务派遣的注册资本要达到200万以上，而外国企业公司的注册资金只有50万元，且这两个证书取得的时间为2010年，现在是否有效不能确定。对《委托函》的真实性无异议，但将社保缴纳义务以委托的方式转移是违法的。同时，更一进说明由于外国企业公司无劳务派遣资质。中国移动湖北公司质证认为，对外国企业公司的上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，外国企业公司是否有劳务派遣资质，不影响劳动关系的成立。外服人力资源公司同中国移动湖北公司的质证意见一致。本院对孙超男以及外国企业公司提交的证据评定如下：因孙超男提交的证据没有原件予以核对，且其他当事人对此提出了异议，孙超男亦未提交其他证据予以佐证，故本院对孙超男提交的证据不作为本案定案依据。外国企业公司提交的《劳务派遣企业资质证书》、《人力资源许可证》均系2010年核发，且外国企业公司未提供证据证明现注册资金已达200万元，故外国企业公司的该份证据无法达到其证明目的，本院不予采信。《委托函》中并未载明外国企业公司委托外服人力资源公司为孙超男缴纳社会保险，故与本案无关联性，本院亦不予采信。在本院审理过程中，外国企业公司自认，该公司现仍有员工工作，且该公司亦为部分员工缴纳社会保险。本院其他查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，外国企业公司自认该公司现仍有员工，并由外国企业公司为员工缴纳社会保险。由此可知，外国企业公司在社会保险经办机构办理了社会保险登记，在此情形下，外服人力资源公司主张是由外国企业公司委托外服人力资源公司代为缴纳外国企业公司员工的社保与常情不符，本院不予采纳。同时，结合外服人力资源公司在2015年1月开始向孙超男发放工资，且在2015年9月孙超男向外服人力资源公司提出解除劳动关系时，外服人力资源公司亦明确作出同意孙超男与外服人力资源公司解除劳动关系的意思表示的事实，原审法院认定孙超男与外服人力资源公司在2015年1月至2015年9月30日期间存在事实劳动关系正确。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同。本案中,2015年1月至2015年9月30日期间孙超男与外服人力资源公司存在事实劳动关系,外服人力资源公司在该期间内未与孙超男签订劳动合同,根据上述规定,外服人力资源公司应向孙超男支付2015年2月至9月期间未签订劳动合同双倍工资差额,故外服人力资源公司上诉主张不应支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求,本院不予支持。同时,因外服人力资源公司在2015年1月才与孙超男建立劳动关系,故孙超男主张由外服人力资源公司支付2013年11月至2015年9月期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求无事实和法律依据,本院不予支持。加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑。本案中，中国移动湖北公司制定的延时工作管理制度，即是对工作时间达到一定时长后，依据工作量、在线利用率以及工作态度并根据第三方公司的数据来确定加班的时长，符合公平原则。中国移动湖北公司制定的管理体制制度经过民主程序制定，从孙超男在原审中所提交的工资单和绩效考核明细单可知，孙超男在中国移动湖北公司实施该制度时就已知晓该项规定。故中国移动湖北公司根据管理制度来确定孙超男的加班时长并无不当，原审法院判决由外服人力资源公司向孙超男支付加班工资有所不当，本院依法予以纠正。同时，因外服人力资源公司不存在未支付孙超男加班工资的事实，孙超男以此提出解除劳动关系，不属于被迫解除劳动关系的情形，故孙超男主张由外服人力资源公司支付经济补偿金和经济赔偿金的请求,于法无据,本院不予支持。如上所述,因孙超男自行辞职,不符合领取失业保险待遇的情形，故原审法院判决外服人力资源公司为孙超男办理失业保险待遇申领手续已无实际意义，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人孙超男的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人外服人力资源公司和中国移动湖北公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初2664号民事判决第二项，即：二、湖北外服鑫中浩人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙超男未签订书面劳动合同双倍工资差额39175.65元;二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初2664号民事判决第一、三、四项，即：一、湖北外服鑫中浩人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙超男延时加班工资差额1480元；三、湖北外服鑫中浩人力资源服务有限公司于本判决生效之日起十日内协助孙超男办理失业保险待遇申领手续；四、驳回孙超男的其他诉讼请求和湖北外服鑫中浩人力资源服务有限公司的诉讼请求；三、驳回孙超男的其他诉讼请求；四、驳回湖北外服鑫中浩人力资源服务有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元由湖北外服鑫中浩人力资源服务有限公司负担；二审案件受理费20元，由湖北外服鑫中浩人力资源服务有限公司、中国移动通信集团湖北有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 易齐立审判员 胡铭俊二○二○一七年二月三日书记员 卢宇驰