湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终34号
上诉人（原审原告）费小珊。
委托代理人周正祥，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李朵云。
被上诉人（原审被告）紫金财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段469号湖南新闻大厦第11层A1、A3、C、D、E区写字间。
负责人伍志军，总经理。
委托代理人王丹，湖南明城明律师事务所律师。
上诉人费小珊因与被上诉人李朵云、紫金财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称原审法院）（2015）开民一初字第03040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年9月26日8时许，李朵云驾驶其所有的湘A×××××（临）长安牌小汽车由东向北在开福区盛世路行至江湾菜市场右拐进入路口时，与由北向东的费小珊驾驶的电动车相撞，造成费小珊本人受伤、费小珊的电动车受损的交通事故。该事故经长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队于2014年9月26日作出长公交（开）认字第2014第0471632号道路交通事故认定书，认定李朵云、费小珊负同等责任。同日，费小珊受伤后，先后在中国人民解放军第一六三中心医院、浏阳市骨科医院、湖南中医药大学第二附属医院治疗。在庭审过程中，费小珊提交了上述医院的就医医疗费发票以及自购药品、残疾器具发票，其中在中国人民解放军第一六三中心医院花费1405.5元；在浏阳市骨科医院花费1086.7元；在湖南中医药大学第二附属医院花费7048.8元；自购药品280元；残疾器具花费280元。2015年6月12日，费小珊向湖南省鉴真司法鉴定中心就其后续治疗费、误工期以及护理期进行司法鉴定。2015年6月15日，湖南省鉴真司法鉴定中心出具湘鉴司鉴中心（2015）法临鉴字第238号法医鉴定意见书，其鉴定结论是：费小珊左下肢损伤后续治疗费约3000元，其误工期评定为180日，护理期评定为90日。费小珊花费鉴定费1300元。李朵云为其所有的湘A×××××（临）长安牌小汽车在紫金保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险和不计免赔险。其中机动车交通事故责任强制保险的责任限额为：1、死亡伤残赔偿限额为110000元，2、医疗费用赔偿限额为10000元，3、财产损失赔偿限额为2000元；第三者责任险保的金额：赔偿限额50万元。保险期间从2014年9月17日至2015年9月17日。在庭审过程中，费小珊主张除医疗费9820.95元外，还有后续治疗费3000元、营养费2700元、误工费80100元、护理费45000元、交通费1970元、辅助器具费280元、精神抚慰金4000元以及财产损失费1400元和鉴定费1300元。就其主张的误工费80100元，费小珊提交了其合伙人陈巧云的证言以及个体工商户营业执照予以证明；就其护理费费小珊提交了其配偶唐某就职单位深圳某公司的劳动合同、收入证明、误工证明、工资条等证据予以证明。紫金保险公司经质证后对费小珊提交的证据提出如下质证意见：一、对于医药费应当与病历佐证，对医药费部分有异议；二、对于营养费，因没有医嘱要求增加营养，故对于营养费不予认可；三、对于误工费，费小珊提交的合伙协议以及个体工商户营业执照时间上有矛盾，也没有提交合伙收入证明以及完税证明，紫金保险公司不予认可；四、对于护理费证明，紫金保险公司对真实性、合法性以及关联性均提出异议，认为唐某的收入没有纳税证明，且只有至2014年9月份的工资，工资的真实性存疑，而且护理费过高，没有依据；五、交通费，费小珊提交的交通费票据与就医时间不一致，部分是加油费票据，该部分费用由人民法院酌情认定；六、关于财产损失，费小珊没有提交购车发票，即使有发票也不能证明财产损失；七、费小珊主张的残疾器具费没有发票，紫金保险公司不予认可，费小珊没有残疾，不应要求精神损害赔偿金。李朵云同意紫金保险公司的质证意见。在庭审过程中，紫金保险公司与李朵云同意非医保用药比例为15%。对于费小珊提交的湖南省鉴真司法鉴定中心出具的湘鉴司鉴中心（2015）法临鉴字第238号法医鉴定意见书，紫金保险公司提出重新鉴定申请，其重新鉴定的理由是，鉴定机构依据中华人民共和国公共安全行业标准《GA/T1193-2014人身损伤误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.14条之规定，评定误工时间180日、护理时间90日、后续治疗费3000元是明显适用标准错误，应当根据中华人民共和国公安部制定的《GB/T521-2004人身伤害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.16条之规定，胫骨骨折误工时间为120天、护理时间为30天。本案费小珊的伤情是“胫骨骨裂”，应低于胫骨骨折的相关标准，鉴定机构出具的鉴定意见带有浓重的法医主观意见，不能公平、公正、合理的出具鉴定意见，紫金保险公司不能认可。
原审法院认为：一、本案中各方当事人的责任。本案涉及的事故经长沙市公安局交通警察支队开福交通警察大队于2014年9月26日作出长公交（开）认字第2014第0471632号道路交通事故认定书，认定李朵云、费小珊负同等责任。长沙市公安局交警支队开福大队出具的道路交通事故认定书程序合法、内容真实、责任划分明确，其认定的李朵云承担此次交通事故的同等责任的责任划分应作为承担赔偿责任的依据，李朵云驾驶机动车，费小珊骑行电动车，依据《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十六条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，机动车一方负同等责任的，承担60%的责任。故李朵云在本次交通事故中承担60%的赔偿责任。紫金保险公司作为肇事车辆交强险和商业三者险的保险人，应先在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分再根据商业三者险合同予以赔偿，仍有不足的，再由李朵云按责任比例赔偿。二、关于费小珊提交的湖南省鉴真司法鉴定中心出具的湘鉴司鉴中心（2015）法临鉴字第238号法医鉴定意见书的问题。虽然紫金保险公司对该鉴定意见提出了重新鉴定的申请，但是其重新鉴定的理由是适用标准以及鉴定机构的主观倾向，原审法院认为该理由不是法定的启动重新鉴定的理由，对紫金保险公司的重新鉴定申请，原审法院不予采纳。三、关于费小珊因本次交通事故造成的损失，原审法院综合相关证据和事实，依法认定如下：1、关于医疗费，费小珊主张9820.95元。根据费小珊提交的医疗费用票据，其中在中国人民解放军第一六三中心医院花费1405.5元；在浏阳市骨科医院花费1086.7元；在湖南中医药大学第二附属医院花费7048.8元；自购药品280元；残疾器具花费280元。经审查，该证据符合证据“三性”，原审法院予以认可；费小珊要求是9820.95元，故医疗费共计9820.95元。2、关于后续治疗费，费小珊主张15000元。根据湖南省鉴真司法鉴定中心出具的湘鉴司鉴中心（2015）法临鉴字第238号法医鉴定意见书，费小珊后期医疗费用3000元。原审法院考虑到费小珊后期继续治疗的相关费用均可预算，将后续治疗费在本案中一并处理，有利于减少诉累，根据该司法鉴定意见并结合费小珊的伤情和医院诊断证明等情况，原审法院对费小珊主张的3000元后续治疗费予以支持。3、关于误工费，费小珊主张80100元。根据费小珊提交的合伙协议以及个体工商户营业执照等证据，该证据不能够证明交通事故发生后费小珊的误工费，根据费小珊的职业，按照2014年城镇私营单位从业人员年平均工资标准，以居民服务业30917元一年的标准计算费小珊的误工费，又根据湖南省鉴真司法鉴定中心出具的湘鉴司鉴中心（2015）法临鉴字第238号法医鉴定意见书，费小珊的误工休息时间评定为180天，故费小珊误工费为15247元（30917元÷365天×180天）。4、关于护理费，费小珊主张45000元。根据湖南省鉴真司法鉴定中心出具的湘鉴司鉴中心（2015）法临鉴字第238号法医鉴定意见书，费小珊的护理时间是90日。费小珊主张按其配偶唐某的实际工资标准计算护理费，原审法院认为，护理费100元/天/人，符合当前医院护理人员工资标准，故费小珊护理费为9000元[100元/天×90天）]。5、关于营养费，费小珊主张2700元。××例没有加强营养的医嘱，但是结合费小珊的伤情、康复等情况，原审法院酌定营养费1000元。6、关于鉴定费，费小珊主张1300元，并提交鉴定费收据和复印费收据证明，其中的鉴定费收据足以证明费小珊支付鉴定费1300元，原审法院予以确认。7、关于财产损失1400元，费小珊的电动车受损，应予维修，但是费小珊未提交相关维修票据，原审法院酌定500元。8、关于精神抚慰金，费小珊主张4000元。本次交通事故未对费小珊造成伤残，但是其承受了精神损害，原审法院综合费小珊的伤情和精神损害程度，酌定精神抚慰金1000元。9、关于交通费，费小珊主张1970元，其提交部分交通费票据以及油票等证明，但上述票据不足以证明系费小珊的交通费损失，原审法院考虑到费小珊确有交通费损失，结合费小珊前期治疗和后续治疗等情况，酌定交通费1000元。综上，费小珊以上各项损失共计41868元。因李朵云投保了交强险和商业险，应先在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分再根据商业三者险合同予以赔偿。在交强险死亡伤残项下110000元赔偿残疾辅助器具费、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金共计26527元，在医疗费10000元项下赔偿医疗费、后续治疗费、营养费，共计10000元，财产损失2000元项下赔偿500元，在交强险项下共计赔偿37027元，剩余3541元，在商业三者险合同予以赔偿。李朵云承担60%的责任，故紫金保险公司在2125元范围内承担赔偿责任。综上，紫金保险公司在交强险以及商业险范围内共计赔偿39152元，李朵云赔偿鉴定费780元（1300元*60%）。综上所述，依据《中华人民共和国侵权法》第二条、第三条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、紫金财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内理赔费小珊赔偿款共计39152元；二、李朵云于本判决生效之日起十日内理赔费小珊赔偿款780元；三、驳回费小珊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费977元，因适用简易程序减半收取489元，由李朵云承担。
上诉人费小珊不服原审判决，向本院提出上诉称：一、误工费认定错误。费小珊为个体工商户，收入来自日常经营，且误工期间正值春节，属于行业旺季。费小珊提供的个体工商户营业执照、合伙协议、社区居委会证明、误工及误工减少收入证明的资料充分证明费小珊误工期实际减少收入，费小珊主张的80100元误工费与事实相符，证据充分，应予支持。原审法院以城镇私营单位从业人员年平均工资计算误工费15247元系适用法律错误。二、护理费认定错误。费小珊在事故发生后由其丈夫唐某护理，唐某在护理期间发生了误工损失45000元，唐某属于有固定收入人员，应当参照误工费的规定计算。对此，费小珊提交了唐某护理期间实际收入减少证明资料一套（用人单位营业执照、税务登记证、组织机构代码证、劳动合同、收入证明、请假误工证明、护理前6个月工资收入工资条、护理期间工资条、工资卡证明、工资银行流水账、社保缴纳清单、身份证复印件等）予以佐证。原审法院以医院护理人员工资标准计算护理费9000元系适用法律错误。三、交通费认定错误。费小珊发生交通事故后，先后多次在中国人民解放军一六三医院、浏阳市骨科医院、湖南中医药大学第二附属医院治疗，共发生交通费用1970元（浏阳骨科医院租车费用630元+市内医院交通费用1340元），以上事实有相关票据佐证，且发生的该部分费用完全与费小珊就医地点、时间、人数、次数相符。原审法院酌定交通费1000元与事实不符。四、原审判决遗漏辅助器具费280元。原审判决认可费小珊的医疗费中有辅助器具费280元，但在最终计算损失时遗漏了对该费用的计算。五、精神抚慰金1000元明显过低。六、鉴定费用1300元应由紫金财产保险股份有限公司湖南分公司承担。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费属于必要费用，应由被上诉人紫金财产保险股份有限公司湖南分公司承担。该鉴定费用系机动车交通事故受害人上诉人因本次交通事故而产生的损失，是为了查明案件事实，确认案件的损失而进行的，属于交强险赔偿的范围。综上所述，原审判决对于误工费、护理费、交通费、辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费赔偿项目及数额的计算存在明显错误和适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原判改判支持费小珊的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李朵云针对费小珊的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人紫金财产保险股份有限公司湖南分公司针对费小珊的上诉答辩称：一、费小珊主张的误工费与事实不符。其提交的合伙协议的签订时间、地点与营业执照上的时间、地点不一致，真实性存疑。其提交的陈巧云的证人证言，因缺乏身份证明且未出庭作证，形式不合法。同时费小珊也未提交营业收入发票、现金流水以及纳税凭证等证据予以佐证，因此仅凭合伙人一人的证言难以证实其真实性。其提交的社区证明因缺乏单位负责人和制作材料人的签名或盖章，形式不合法，同时其证明内容无法证实费小珊系合伙人，因此原审判决的误工费合理。二、费小珊主张的护理费过高。费小珊的提交的收入证明和误工证明因缺乏单位负责人及制作材料人员的签名或盖章而形式不合法。同时费小珊出具的工资条的工资数额与工资卡银行水流的数额相互矛盾，差异较大。且费小珊主张的每月15000元的收入远超过纳税数额，但费小珊又未提交纳税证明。再者，事故发生后，费小珊的配偶是否实际减少收入并未提供证据证实，因此费小珊的配偶是否实际护理并无依据。而且在费小珊的爱人有如此高收入的情况下，宁愿产生自身损失而不愿请护工代替护理亦不符合常理，因此，原审判决对护理费的认定正确。三、交通费的认定问题。费小珊虽住院治疗，但其提交的票据与就医时间不一致且大部分为加油票据，无法证明实际交通费损失，原审法院酌情核定合理。四、精神损害抚慰金的认定。费小珊并未构成伤残且未住院治疗，其主张精神损害抚慰金不合法。五、鉴定费不属于保险合同约定的理赔范围，且保险人非直接侵权人不承担鉴定费。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院二审中，费小珊向本院提交了护理人员唐某工资明细及发放情况说明一份、唐某所在公司的营业执照副本复印件一份，唐某在交通银行深圳分行的银行流水明细一份，唐某的深圳市社会保险参保证明一份，上述证据拟证明唐某月平均工资为15000元，护理3个月，实际减少收入45000元。
紫金财产保险股份有限公司湖南分公司对上述证据质证认为：营业执照未提供原件，且与本案无关联；唐某在交通银行深圳分行的银行流水明细的真实性无异议，但证明目的有异议，不能证明唐某进行了护理，也与常理不符；唐某的深圳市社会保险参保证明的真实性有异议，与本案无关。
李朵云质证意见与紫金财产保险股份有限公司湖南分公司质证意见一致。
本院认为，费小珊提交的上述证据能够与其在原审提交的劳动合同、收入证明、请假误工证明、工资条、纳税认定书等证据相互印证，同时与本案的审理存在实质关联，故本院对于上述证据予以认可。据此，本院补充认定如下事实：唐某的月平均收入约为15000元。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点在于费小珊的误工费、护理费、交通费、辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费的认定问题。
关于误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，费小珊虽提交了案外人陈巧云的个体工商户营业执照以及合伙协议、陈巧云出具的证明证实费小珊系合伙人身份以及误工损失，但陈巧云并未出庭作证，其证明内容的真实性存疑，同时在费小珊未提交个体工商户营业收入发票、支付凭证以及纳税凭证等证据佐证的情况下，上述证据无法充足有效地证实费小珊的收入及收入实际减少的情况，因此原审法院按照费小珊从事的行业年平均工资计算其误工费并无不当。
关于护理费，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，根据湖南省鉴真司法鉴定中心的鉴定意见，费小珊左下肢损伤需要护理90日，结合费小珊由其配偶唐某护理的事实，护理费应当按唐某实际减少的损失计算，原审法院未按照唐某的实际减少的损失而是按照护理人员的工资标准计算系适用法律错误，本院予以纠正。但考虑到费小珊的伤情并未构成伤残，医嘱及鉴定意见亦未明确费小珊的伤情需要完全护理依赖，因此综合考虑费小珊的实际伤情及护理依赖程度，本院按照30%的比例计算费小珊的护理费，结合唐某的月平均收入15000元，费小珊的护理费为13500元（15000元×3×30%）。
关于交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，费小珊提供的交通费票据在时间、人数、次数上无法充足有效地证实系因本次治疗产生的费用，因此原审法院酌定1000元并无不当。
关于辅助器具费，因费小珊在原审时提交了老百姓湘雅店出具的购买拐杖花费280元的证明，原审法院对此予以认可但计算总损失时遗漏，对此本院予以纠正。
关于精神损害抚慰金，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，费小珊的伤情并未构成伤残，但原审法院结合本案案情以及其伤情的具体情况酌定精神损害抚慰金1000元并无不当。
关于鉴定费，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条的规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付，因此原审法院未判决紫金财产保险股份有限公司湖南分公司承担鉴定费而认定由侵权人李云朵和受害人费小珊根据过错比例承担鉴定费并无不当。
综上，费小珊的损失如下：1、医疗费9820.95元；2、后续治疗费3000元；3、误工费15247元；4、护理费13500元；5、营养费1000元；6、鉴定费1300元；7、财产损失500元；8、精神损害抚慰金1000元；9、交通费1000元；10、残疾辅助器具费280元。综上，上述10项损失共计46648元，由紫金财产保险股份有限公司湖南分公司交强险死亡伤残限额项下110000元中赔偿残疾辅助器具费、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金共计31027元，在医疗费限额下10000元中赔偿医疗费、后续治疗费、营养费共计10000元，财产损失限额下2000元中赔偿500元，在交强险项下共计赔偿41527元，剩余的3821元，根据责任比例由紫金财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿2293元（3821元×60%），综上，紫金财产保险股份有限公司湖南分公司在交强险及商业险范围内共计赔偿43820元（41527元+2293元），李朵云赔偿鉴定费780元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分法律适用错误，本院依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第03040号民事判决第二项；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第03040号民事判决第三项；
三、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第03040号民事判决第一项为：紫金财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿费小珊43820元；
四、驳回费小珊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费977元，因适用简易程序减半收取489元，由李朵云承担。本案二审案件受理费977元，由李朵云负担489元，费小珊负担489元。
本判决为终审判决。
审 判 长 游慧艳
代理审判员 高 进
代理审判员 孟宝慧
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 梁俊伟
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。