广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终184号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：刘某甲（自报名），男，于河北省邢台市，汉族，高中文化，个体经营者，住邢台市临西县。因本案于2015年6月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人：麦剑飞，广东晋元律师事务所律师。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人刘某甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年12月31日作出（2015）佛南法知刑初字第126号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。审理期间，广东省佛山市人民检察院于2016年4月1日以补充侦查为由建议对本案延期审理，本院于同日作出延期审理决定。广东省佛山市人民检察院于2016年4月30日以已经补充侦查完毕为由，建议本院恢复审理，本院于同日作出恢复审理决定。广东省佛山市人民检察院于2016年6月29日又以补充侦查为由建议对本案延期审理，本院于同日作出延期审理决定。广东省佛山市人民检察院于2016年7月28日以已经补充侦查完毕为由，建议本院恢复审理，本院于同日作出恢复审理决定。本院依法组成合议庭，于2016年9月2日公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派代理检察员杜雨潼出庭履行职务。上诉人刘某甲及其辩护人麦剑飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月底，被告人刘某甲未取得经营许可，以低于正品进货价百分之三十的价格购入假冒FAG牌和SKF牌的轴承后，在佛山市南海区大沥镇黄岐某村4巷6号的无牌商铺内以低于正品市场价百分之十的价格销售。至案发，销售金额约人民币4万元，获利约人民币5000元。2015年6月10日，民警在上述地点起获假冒轴承一批。
经鉴定，起获假冒FAG牌轴承1826套，假冒SKF牌轴承199套，均为假冒注册商标产品，共价值人民币573458元。
另查明，商标注册证号1203148的“SKF”字母、图形商标所有人是SKF公司，核定使用商品为第7类的滚珠轴承、滚柱轴承、滑动轴承等，上述商标在其续展注册有效期内。
商标注册证号G262541的“FAG”字母商标所有人是SCHAEFFLERTECHNOLOGIESGMBHAG&CO.KG;，核定使用商品为第7类的轴承即滚珠轴承、滚针轴承、滚柱轴承等，上述商标在其注册有效期内。
经比对，刘某甲销售的轴承上使用的标识与上述注册商标相同。
原审判决认定上述事实的证据有：起赃经过、抓获经过、扣押清单；商标注册证、核准续展证明、授权委托书、公证书；舍弗勒投资（中国）有限公司出具的鉴定书、价格证明；斯凯孚（中国）有限公司出具的鉴定书、价格证明；涉案财物价格鉴定结论书；证人刘某乙、李某的证言；被告人刘某甲的供述等。
原审判决认为：被告人刘某甲销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上，销售金额数额巨大，构成销售假冒注册商标的商品罪。关于量刑情节，虽然被告人刘某甲曾对外销售过部分假冒商品，但其实际销售金额未达到五万元以上的追诉标准，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第（二）项之规定，原审法院认定刘某甲构成犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定，对刘某甲减轻处罚。关于罚金数额，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。考虑刘某甲至案发，销售金额约人民币4万元，获利约人民币5000元，大部分涉案假冒产品已被查获，其未实际取得该部分假冒产品的非法所得，综上，原审法院酌定对刘某甲科以罚金人民币1万元。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第八条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、作出如下判决：一、被告人刘某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元。二、现场缴获的假冒“SKF”、“FAG”轴承（详见扣押物品清单），予以没收并销毁。
上诉人刘某甲上诉称：1、涉案被扣押的轴承有80%以上是真品，但不是从公司进货，是清仓货和年代久的积压货。2、涉案价格鉴定结论价格过高，与实际情况不符。刘某甲的辩护人向法庭提交的SKF、FAG两家公司授权的经销商出具的报价单和购货发票可以证明。故刘某甲销售金额并未达到追究刑事责任的标准，依法不构成犯罪。3、刘某甲是初犯、偶犯，且年事已高，家中有年老的岳母和两个上大学的孩子，家庭负担特别重，原审判决量刑过重，请求二审法院宽大处理，从轻处罚，适用缓刑。
上诉人刘某甲的辩护人辩护称：一、刘某甲主观上没有销售假冒注册商标的商品的故意，所销售的轴承产品大部分均是从市场上收购回来的正品，仅有少部分为假冒轴承。SKF、FAG两家公司出具的《鉴定书》、《价格鉴定》均违反刑事证据的规则，没有鉴定人签名、鉴定人也并未出庭作证，不符合刑事诉讼法的规定，不能作为定案的依据。二、公安机关侦查所认的假冒注册商标商品的数额存在极大异议，鉴定的金额与市场价格存在极大的偏差，本案的销售金额极少，完全可以不追究刑事责任，即使追究刑事责任也应当判处拘役且适用缓刑。南海区价格认证中心出具的《鉴定结论书》由于SKF、FAG两家公司出具的《鉴定书》、《价格鉴定》的无效而不能成为定案依据。且根据辩护人的调查，鉴定价格与市场上价格存在三到四倍以上的差距，辩护人也提交了相应的证据。三、刘某甲到案后已深刻反省，如实供述自己的罪行，认罪态度良好。四、刘某甲属初犯、偶犯，是家中主要的劳动力，有妻子和两个儿女需要照顾。综上，建议法庭对刘某甲按刑事法律事实判决。二审开庭后，上诉人刘某甲的辩护人补充如下辩护意见：一、侦查机关补充的证据可以证明，侦查机关没有尽职侦查，案件事实并未查清，一审法院仅以一个单位出具的鉴定价格来认定涉案轴承的价格缺乏依据。二、辩护人提交的反映市场价格的销售报价单及发票与南海区价格认证中心出具的《鉴定结论书》存在巨大偏差，该《鉴定结论书》以SKF、FAG两家公司出具的《价格证明》为依据，却注明为市场中间价，有违市场价格的事实，缺乏对真实市场价格的对照，鉴定人亦未出庭作证，故不能成为定案依据。三、一审法院以刘某甲购买的轴承与进货渠道、进货价格均一样来认定涉案轴承为假冒错误，低于市场价格或者从一个倒闭的公司收购的产品不一定是假货，一审法院的推断有违刑事审判原则。若要如此认定也应以刘某甲供述的价格来定案，而不应以所谓市场中间价来定案，仅能以市场价的百分之二十到三十来认定涉案金额。
二审期间，上诉人刘某甲的辩护人向本院提交了如下证据：
证据一、SKF、FAG六家经销商的报价单、发票、鉴定价格对比；
证据二、SKF、FAG六家经销商的工商登记机读资料；
证据一、二拟证明涉案轴承价格的鉴定书的鉴定价格错误，鉴定结论书的真实性存在问题。
证据三、涉案财产网上销售价格调查表，拟证明涉案轴承的网上报价与鉴定书认定的价格存在巨大出入。
广东省佛山市人民检察院提交了如下证据：
证据一、证人潘某的证言，证实潘某是佛山市麒某机械有限公司的销售员，该公司的老板是陈某，负责人是王某。该公司销售FAG品牌的轴承，型号有十多万种，但其不知道各型号轴承的具体销售价格。
证据二、情况说明，证实佛山市公安局南海分局九江派出所刑警中队到佛山市麒某机械有限公司调取该公司销售SKF、FAG轴承的价格，向该公司了解资质证明、架构情况、授权证明等资料，及该公司因地区、经销级别、销售对象等因素对同一产品作不同售价等作简要说明。在遭到该公司及相关东莞厂家、舍弗勒投资（中国）有限公司广州办拒绝后，该公司经理ＸＸ表示其公司FAG轴承的销售价格不统一，每个客户的销售价格都不相同，故不可能提供给公安机关参考。
经审理查明，原审判决认定上诉人刘某甲犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于涉案被查扣物品是否均为假冒注册商标的商品的问题。经审查，舍弗勒投资（中国）有限公司、斯凯孚（中国）有限公司于2015年11月3日出具的鉴定书，认定南海区公安分局于2015年6月10日在南海区黄岐某村4巷6号上诉人刘某甲处查获的标有“SKF”、“FAG”注册商标的轴承产品，均为假冒“SKF”、“FAG”注册商标的产品。作为FAG、SKF注册商标权人的舍弗勒投资（中国）有限公司、斯凯孚（中国）有限公司，对涉案被查扣产品是否该公司生产、销售的正品有绝对权威的鉴定资格，故两公司于2015年11月3日出具的鉴定书客观、真实，本院予以确认。根据刘某甲的供述，其购买的所谓正品进货渠道、进货价格均与正品差距甚大，判断真伪也仅凭其主观的经验标准，不足以推翻舍弗勒投资（中国）有限公司、斯凯孚（中国）有限公司所出具的鉴定结论。故本院认定涉案被查扣的轴承均为假冒SKF、FAG注册商标的商品。上诉人刘某甲的相关上诉理由及其辩护人相关辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于原审判决认定的非法经营数额是否准确的问题。经查，佛山市南海区价格认证中心作为具备法定资质的价格鉴定机构，依照法定程序，对侦查机关从上诉人刘某甲处查扣的所有假冒SKF、FAG注册商标的轴承进行价格鉴定，并有被害单位出具的鉴定书、价格证明、注册商标证等证据予以佐证，可以作为认定刘某甲销售假冒注册商标的商品犯罪的非法经营数额的依据。原审判决据此认定刘某甲销售假冒注册商标的商品犯罪的非法经营数额并无不当，本院予以维持。此外，上述价格鉴定结论书明确，其所指的价格是价格鉴定标的在价格鉴定基准日，采用公开的市场价值标准确定的客观价格。刘某甲的辩护人关于该结论仅以被害单位提供的价格及送货单为依据的上诉理由和辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。刘某甲的辩护人提供的证据一所示正品SKF、FAG轴承的价格虽然较鉴定结论低，但经销商所报对应型号的产品单价并非终端零售价格，其与市场零售价格存在一定的利差，且存在浮动的空间及经销商级别、地区的差异，对此各经销商就同一型号的产品定价不同以及侦查机关对佛山市麒麟机械有限公司补充侦查中该公司经理ＸＸ关于“轴承销售价格不统一，每个客户的销售价格都不同”的说法可予以印证；而刘某甲的辩护人提供的证据三所示的SKF、FAG轴承产品真伪难以确定，且同一产品价格差异较大，故上述证据显示的价格不能认定为案涉产品的“市场中间价格”。综上，上诉人刘某甲及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额在二十五万元以上，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。虽然上诉人刘某甲曾对外销售过部分假冒商品，但其实际销售金额未达到五万元以上的追诉标准，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第（二）项之规定，刘某甲构成犯罪未遂，予以刘某甲减轻处罚。原审判决已经根据上诉人刘某甲的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的影响程度，依法对其量处刑罚，并无不当，刘某甲及其辩护人关于原判量刑过重、其是初犯且如实供述犯罪事实，可以从轻处罚并判处缓刑的上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温万民
审 判 员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 陈敏仪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。