山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终1683号
上诉人（原审被告）：石某某。
委托诉讼代理人：李琼琼，系山西省交城县岭底村民委员会推荐代理。
被上诉人（原审原告）：牛某某。
委托诉讼代理人：牛永攀。
上诉人石某某因与被上诉人牛某某合伙协议纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2015）交民初字第862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石某某及其委托诉讼代理人李琼琼、被上诉人牛某某及其委托诉讼代理人牛永攀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石某某上诉请求：1、撤销原审判决，依法分割双方的合伙财产；2、案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误，被上诉人与上诉人在一开始商量散伙时，说好谁接手现有的店面，原来合伙是开始所有的固定资产就归谁所有，不计入分红，上诉人这才答应其重新开设分店。在一审开庭审理中被上诉人也未对固定资产部分提出分配请求，双方协商的算账清单上也未对该部分进行计算，证明双方应对该部分作出处理。上诉人已经向法院提交相关证据证明双方对固定资产部分协商解决，但法院未采信上诉人提交的证据，而是听取被上诉人的一面之词，对双方已经协商的部分自由裁量作出判决。上诉人无法接受剩余固定财产所遗留的价值，双方都不愿意接受该固定财产，法院应该居中调解，将该部分固定财产拍卖变换为实际金额，而非将实际价值根本没有这么多的固定资产全部折价给上诉人，让上诉人支付该笔额外的费用。2、法院应该对双方的合伙财产重新清算并分配合伙期间的盈利，正确的计算方式是：根据双方在合伙期间的记账薄，2014年10月20日-2015年9月流水共计277475.50元，2014年10月20日至2015年9月12日进货支出共计118835.53元。双方经清算店内剩余货物35484.70元及10月份、11月份的进货款10874.43元货款共计46359.13元。利润=流水（277475.50元）-开支（32394.3元）-进货（118835.53元）=126245.67元。余款：利润（126245.67元）+货款（46359.13元）=172594.8元。盈利=余款（172594.8元）-本金11万=62594.8元，两人分别应分盈利为31297.4元。牛某某加本金应得的款：31297.4元+(电脑3050元、刷卡机400元、摄像头200元)/2+本金70000元=103122.4元。合伙期间原告牛某某共取42645元，及合伙清算后剩余的49125.67元现金全部由牛某某取走。所以，牛某某应分得11351.73元。从2014年10月20日到2016年1月1日一次性交商场电费共计5013元，与2016年1月3日交于商场算账时未算入，5013除14个月=358.07元每月，358.07元*11个月除2=1969.38元。11351.73元-1969.38=9382.35元（这才是牛俊平最终应分得款项）。
牛某某辩称，一审法院适用法律正确，应予维持。当时两人商量一共投入11万开店，该11万元就是用于前提固定资产的投资，退伙时双方协商将全部固定资产都归上诉人，上诉人退给我7万元。当初协商的分配方案是，把账面上的利润进行分配，未出售的货物和在路上的货物因遗漏未进行分配。被上诉人从未承诺过将固定资产无偿送给上诉人，上诉人主张固定资产不列入分红的主张，不能成立。
牛某某向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告合伙清算款46000元；2、案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：2014年9月份原、被告经协商由原告牛某某出资7万元被告石某某出资4万元在县城购物中心合伙开樊文花面膜加盟店，由被告和公司签订合同，口头约定盈亏对半分担，被告负责店内的进货和销售，原告负责账目。2015年8月双方协商开分店，并商定旧店被告接手，新店由原告自己投资的开。2015年9月16日经双方盘点清算，被告石某某给原告牛某某出具盘店结算单，写明盘店结算46000元，分两笔结清，双十一后结一半，年底结一半清账。在给原告打了结算单后，原告把账本给了被告，经过被告核算后发现有计算错误。后双方未能达成一致意见原告诉来法院要求被告给付46000元。本案在审理过程中，经与原、被告核算，账本中总支出为237624.83元，总收入为280175.5元，总支出中原告取42645元，被告取36698元，另外账面余额42550.67元（总收入为280175.5元-总支出为237624.83元）在原告手，店内余货价值35484元、未回货款9277元、在路上货价值10905元，以上三项余货合计55666.9元，现在被告手。在合伙时向公司支付保证金、加盟费（两年）各10000元；前期投资柜子22300元、物料9649.73元、地板900元、后期投资有物料（彩妆架、试用架、工服等）1630元、电脑3050元、刷卡机400元、扫描枪450元、监控200元在被告店中，支付软件费1500元，房屋押金2000元（现被告已另选址开店，押金未退）。2016年1月1日被告石某某交购物中心从2014年10月20日到2016年1月1日期间电费税费共计5013.60元，双方合伙期间电费计为3938.77元（11月×5013元÷14月）。在合伙期间原告又出资2245元，被告又出资1165元。另外被告称，当时协商好的是谁接手现有的店面，固定资产是归谁所有，不计入分红；加盟费、保证金、软件费等给总部交的钱都不计入分红中；房租押金条及钥匙在原告手中，导致现在的房屋未能退。原告称，当时没有说过固定资产、加盟费、保证金、软件费等不计入分红；当时协商的是账面收入（不包括2233元）减去账面开支，再加上余货及未回货款，剩余部分一分为二，再加上我的本金，扣除我带走的金额，剩余部分按照整数被告给我打个欠条；如果重新算都应该计入。
一审法院认为，原、被告属合伙关系，双方虽无书面合伙协议，但双方口头约定盈利平均分配，对此本院予以确认。在双方散伙清算过程中被告虽给原告出具一份结算单，但在该结算单计算过程中有遗漏，故对被告应付原告多少款应重新进行清算。双方合伙期间购买的前期投资柜子22300元、物料9649.73元、地板900元、后期投资有物料（彩妆架、试用架、工服等）1630元、电脑3050元、刷卡机400元、扫描枪450元、监控200元合计38579.83元，已使用一年应酌情予以折价，酌情计为28935元（38579.83元×75%）。原、被告合伙期间的盈利计为107446.8元（账面余额42550.67元+原告取42645元+被告取36698元+余货合计55666.9元+保证金10000元+加盟费5000元（剩余一年）+房屋押金2000元-合伙期间电费为3938.77元+财产折价后价值28935元+软件费1500元-原告成本72245元-被告成本41165元），原告应分利润为53723.4元（107446.8元÷2）。原告已拿85195.67元（原告取42645元+在原告手的账面余额42550.67元），被告应再付原告40772.73元（原告应分利润53723.4元+原告成本72245元-原告已拿款85195.67元）。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决：由被告石某某于本判决生效后十五日内给付原告人民币40772.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元，由原告负担108元，由被告负担842元。
本院二审期间，上诉人石某某提供证人陈某、石某证人证言，证明双方退伙时商量固定资产不列入分红。被上诉人对该证据质证意见为：上诉人提供人证人均为其亲戚，而且商量退伙事宜时，二证人均不在现场对该证言的真实性不予认可。
除一审查明事实外，二审另查明：双方合伙开店期间，上诉人石某某负责店内进货及销售，被上诉人牛某某负责账目。上诉人石某某称，2015年9月16日退伙清算时，其只是将店内货物进行清点，被上诉人根据账本进行清算，被上诉人一人进行清算后将计算结果拍照告知她。被上诉人牛某某一审提交的结算明细中并无上诉人签字。二审中被上诉人表示，结算当天计算数据有遗漏，未将店内货物及在途货物计算在内。
本院认为，上诉人石某某与被上诉人牛某某于2014年9月合伙开樊文花面膜加盟店，2015年9月16日双方协商一致退伙，经结算，上诉人给被上诉人出具46000元的结算单一份。一审中，上诉人石某某提供其与被上诉人微信聊天记录一份，证明双方均同意对账务进行重新核算，被上诉人亦表示第一次结算时遗漏部分项目，同意对双方合伙事务进行重新结算。因双方协商一致对重新结算达成新的意思表示，可视为2015年9月16日的结算单对双方不产生约束力。
上诉人石某某主张双方退伙时协商一致，店内固定资产不计入分红，但除证人证言外，并未提供其他实质性证据，加之证人均未出庭作证，故对上诉人提交的证人证言不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，上诉人未能提供证据证明己方主张，应承担举证不能的法律后果。一审法院通过对店铺账面资金、货物价值、固定资产等的核算，认定双方合伙期间的现有资产，并无不妥。
综上所述，上诉人石某某的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费819元，由上诉人石某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海强
审 判 员 王晓强
代理审判员 任慧慧
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张利梅