浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第192号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区杜拉格斯中暖卫浴科技有限公司。
法定代表人王慧娟。
委托代理人（特别授权代理）王向东、黎莉。
被上诉人（原审原告）俞光。
委托代理人（特别授权代理）朱枫。
原审被告贺叶平。
委托代理人（特别授权代理）王东超。
上诉人佛山市顺德区杜拉格斯中暖卫浴科技有限公司（以下简称杜拉格斯公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：2005年5月8日，俞光向国家知识产权局提出浴巾架（20）外观设计专利申请，2006年7月26日被授权公告，专利号为ZL20053010××××.X。该专利至今维持有效。该浴巾架由两个长方形组成的T字形，在平面长方形中间还设计有两根挂架。2008年4月2日，俞光通过浙江省杭州市钱塘公证处，向贺叶平设立的杭州钱江新时代装饰广场A区45号门店购买了一款杜拉格斯浴巾架，外包装盒上标有“dooa”、中国工厂：佛山市顺德区北滘镇桃村十八丘工业区大道12号、产品立体图案等，内装有杜拉格斯（中国）中暖卫浴科技有限公司杜拉格斯营销中心合格证和保修卡。该产品立体图与内装的浴巾架相同。该被控产品与俞光ZL
200530106572.X专利的设计基本相同。2008年1月，贺叶平设立的杭州钱江新时代装饰广场加贝建材商行（A区45号）与杜拉格斯公司签订2008年杜拉格斯经销商协议，约定杭州钱江新时代装饰广场加贝建材商行为杭州地区“dooa杜拉格斯”品牌卫浴五金系列产品的独家经销商，期限为2008年1月1日至2009年12月31日止，厂家提供的有关产品涉及他人的合法权利（包括专利权）的争议由厂家承担全部责任。此后，杜拉格斯公司向杭州钱江新时代装饰广场加贝建材商行提供五金挂件22套，价款15800元，于2008年7月4日开具增值税发票一份。杜拉格斯公司于2006年5月设立，经营范围是制造、研发；水暖器材、卫浴洁具，注册资本为50万元。俞光认为杜拉格斯侵犯其涉案专利权，于2009年2月10日向原审法院起诉，请求判令杜拉格斯公司和贺叶平停止生产、销售侵犯涉案专利权的产品，销毁库存产品及专用模具；连带赔偿经济损失及俞光为制止侵权支付的合理费用10万元；在连续六期《中国厨卫》上刊登致歉声明；并承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，一、专利号为ZL20053010××××.X的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，俞光依法享有诉权。二、《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定“外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。”对此，判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是以整体综合判断，以是否造成消费者的误认和混淆作为判定相同或相近似的原则，对所保护的外观设计专利产品的视觉要部与被控侵权产品进行比对。本案中，经庭审比对，被控产品浴巾架与俞光ZL20053010××××.X号专利相比，两者主要视觉均表现为由两个长方形组成的T字形，在平面长方形中间还设计有两根挂挡，整体设计基本相同。贺叶平在其设立的杭州钱江新时代装饰广场A区45号门店销售的、由杜拉格斯公司制造、销售落入专利保护范围的被控产品，侵犯了俞光享有的专利权，应当对其侵权行为承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。三、关于杜拉格斯公司提出被控产品在俞光专利申请日前已公开，属于已有技术，不构成侵权的抗辩。该院认为，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，杜拉格斯公司对其主张依据的事实负有举证责任。然杜拉格斯公司并未提供确认为有效的证据证明，故负有举证责任的杜拉格斯公司，因其提供的证据缺乏效力，不足以支持其主张的事实，应当承担举证不能的法律后果，杜拉格斯公司的抗辩不予支持。四、根据《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人所获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的合理倍数合理确定。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定……没有专利许可使用费可以参照或专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”本案中，俞光并没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，该院综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其生产销售起始时间、生产销售规模、范围、数额、侵权性质、俞光为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的数额方式，酌情予以确定。同时该院注意如下事实：⑴被控侵权产品的销售价格；⑵杜拉格斯公司成立于2006年5月，注册资本为人民币50万元。关于俞光要求贺叶平赔偿经济损失的诉讼请求，因贺叶平提供该产品的合法来源，依法可以不承担赔偿责任，但应当承担停止侵权的民事责任。关于俞光要求杜拉格斯公司、贺叶平刊登致歉声明的诉讼请求，因俞光没有提供其名誉权遭受损害的相关证据，其请求缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十三条，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，该院于2009年8月20日判决：一、贺叶平立即停止销售落入俞光“浴巾架（20）”ZL20053010××××.X号外观设计专利保护范围产品的行为；二、佛山市顺德区杜拉格斯中暖卫浴科技有限公司立即停止生产、销售落入俞光俞光“浴巾架（20）”ZL20053010××××.X号外观设计专利保护范围产品的行为；三、佛山市顺德区杜拉格斯中暖卫浴科技有限公司赔偿俞光经济损失及为制止侵权支付的合理费用人民币10万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回俞光的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由杜拉格斯公司负担。宣判后，杜拉格斯公司不服，向本院提起上诉。
杜拉格斯公司上诉称：1.原判在俞光提交的侵权证据不足的情况下，错误地将举证责任分配给杜拉格斯公司；2.涉案外观设计属于公知技术，杜拉格斯公司使用公知技术不构成侵权；3.原审法院判决的赔偿数额过高。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回俞光的诉讼请求。
被上诉人俞光和原审被告贺叶平均未作书面答辩。
在二审审理期间，俞光向本院提供了国家知识产权局专利复审委员会第14104号无效宣告审查决定书，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。
据此，本院认定以下事实：俞光系名称为“浴巾架（20）”、专利号为200530106572.X外观设计专利的专利权人。2009年7月8日，案外人九牧集团有限公司向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。同年11月11日，专利复审委员会作出第14104号无效宣告请求审查决定书，该决定书以“本专利与在先设计的差别属于局部细微的变化，没有对产品的整体视觉效果产生显著的影响，在二者整体造型、各部分形状和比例等均基本相同的情况下，一般消费者容易将二者混同、误认。本专利与在先设计属于相近似的外观设计。”为由，宣告俞光的专利号为200530106572.X外观设计专利权全部无效。
本院认为，根据我国法律的规定，国家知识产权局专利复审委员会为我国法定的对专利的授权争议进行复审的机构。由于俞光在本案中提出诉请所依据的名称为“浴巾架（20）”、专利号为200530106572.X外观设计专利权已被专利复审委员会的无效宣告请求审查决定书宣告无效，故其在本案所提出的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应予驳回。如果涉案专利权经过行政程序最终确认仍然有效（包括部分有效），则俞光可根据新的证据另行提起诉讼。由于俞光在二审中提供的新的证据导致本案的主要事实发生重大变化，因此对于原审判决，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第四十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2009）浙杭知初字第85号民事判决；
二、驳回俞光的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各2300元，均由俞光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 周卓华
代理审判员 顾宏斐
二〇〇九年十二月十八日
书 记 员 郝梦君