浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第496号
上诉人（原审原告）温州市保安服务总公司。
法定代表人邬志强。
委托代理人陈廷澍。
上诉人（原审被告）陈德渺。
委托代理人李在奖。
上诉人温州市保安服务总公司、陈德渺因劳动争议纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第4415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告陈德渺于2001年11月进入原告温州市保安服务总公司从事保安护卫工作，双方未签订劳动合同。被告每月工资为1030元，原告一直没有为被告办理社会保险，缴纳社会保险费。2008年4月，原告停发了被告的工资。2008年5月12日，被告向温州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告补缴2001年11月至今工作期间的养老、失业保险费；解除双方事实劳动关系；支付被告经济补偿金7210元。仲裁委于2008年9月4日作出仲裁裁决书，裁决：原告与被告终止事实劳动关系；原告为被告补缴2001年12月至2008年5月的养老、失业保险费，并办理社会保险的相关手续；原告支付被告一次性经济补偿金7210元。原告不服仲裁裁决，遂向原审法院起诉。
原判认为，因计算劳动者工作年限而发生的纠纷，用人单位负有举证责任。原告仅提供一份押金单，不足以证明原、被告于2003年7月开始建立劳动关系。而被告提供的上岗证上的单位为温州市保安服务总公司，时间为2002年，说明原、被告建立劳动关系在2003年7月以前，故应推定原、被告建立劳动关系的时间为1999年7月。原告于2008年4月停发被告的工资，被告于同年5月申请仲裁，并未超过仲裁时效。原告没有证据证明其已经履行了终止双方劳动关系的手续，故要求确认原、被告之间的劳动关系已经于2008年3月底终止，依据不足，不予支持。由于原告没有为被告缴纳社会保险费，被告作为劳动者要求解除双方的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，应予支持。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者按照该法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。被告的工作年限为7年，原告应向被告支付经济补偿金7210元（1030元／月×7个月）。原告提出无需向被告支付经济补偿金以及仅需支付半个月工资的经济补偿金，没有事实、法律依据，不予支持。被告的工资是按月发放的，其应该知道原告没有在其工资中代扣代缴社会保险费，根据《民法通则》规定的二年诉讼时效，被告要求原告为其补缴2006年5月前的养老、失业保险，已经超过诉讼时效，不予支持。原告要求无需为被告补缴2006年5月至2008年5月的养老、失业保险费并办理社会保险相关手续的请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款的规定，判决如下：一、终止原告温州市保安服务总公司与被告陈德渺的劳动关系。二、原告温州市保安服务总公司于本判决生效之日起15日内向温州市社会保险经办机构为被告陈德渺按规定补缴2006年5月至2008年5月的养老、失业保险费，并办理社会保险的相关手续。三、原告温州市保安服务总公司于本判决生效之日起15日内向被告陈德渺支付经济补偿金7210元。四、驳回原告温州市保安服务总公司的诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告温州市保安服务总公司负担。
宣判后，温州市保安服务总公司、陈德渺均不服，向本院提起。
温州市保安服务总公司上诉称，一、原判认定于2001年11月建立劳动关系，与事实不符。公司招聘时需向劳动者收取500元押金，而向本案劳动者收取押金时间为2003年7月，应认定于2003年7月建立劳动关系。二、2008年3月底已终止劳动关系，补缴社会保险费应截止2008年3月底，原判确定补缴至2008年5月错误。三、原判适用法律错误。因事实劳动关系没有履行期限，只有“终止”，不存在“解除”。现行法律没有规定终止事实劳动关系需要支付经济补偿金，故原判适用劳动合同法第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，支持经济补偿金请求错误。
陈德渺答辩称，一、原判认定双方于2001年11月建立劳动正确。押金单有事后开具的可能，不能以押金单作为建立劳动关系的认定依据。二、公司以停发工资的方式终止劳动关系违法。三、原判支持经济补偿金有法律依据。请求驳回温州市保安服务总公司的上诉。
陈德渺上诉称，原判不支持补缴2006年5月以前的养老保险费、失业保险费，没有依据。原判对劳动者何时开始应当知道没有缴纳社会保险的认定事实不清。缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，具有强制性，且未缴纳社会保险费属连续性侵权，劳动者有权随时主张补缴，不受诉讼时效限制。请求撤销原判，依法改判。
温州市保安服务总公司答辩称，公司没有在工资中代扣社会保险费，可见劳动者不仅应知、而且明知公司没有为其缴纳社会保险费。劳动者主张补缴社会保险费不受诉讼时效限制，缺乏法律依据。请求驳回陈德渺的上诉。
二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案劳动者的工资系按月发放，劳动者应该知道公司没有在工资中代扣代缴社会保险费，原判根据民法通则关于诉讼时效的规定，不予支持补缴2006年5月前的养老、失业保险费正确。社会保险费系定期向社会保险经办机构缴纳，用人单位不为劳动者缴纳社会保险费而损害劳动者利益的不作为行为，具有时间上的可分性，劳动者关于补缴社会保险费系连续性侵权，不受诉讼时效限制的上诉主张，没有法律依据，本院不予采纳。
公司提供的押金单，不足以证明双方于2003年7月开始建立劳动关系。因公司没有提供完备的档案资料等证据证明于2003年7月建立劳动关系，而劳动者提供的上岗证载明的时间是2002年，原判根据劳动者的陈述，认定2001年11月建立劳动关系，并无不当。原判在事实认定部分认定于2001年11月建立劳动关系，而在说理部分推定于1999年7月建立劳动关系，属表述错误，应更改为于2001年11月建立劳动关系。
事实劳动关系不受履行期限的约束，用人单位和劳动者均有权单方终止事实劳动关系。公司在原审时称已口头通知终止事实劳动关系，且事实上公司于2008年4月开始已停发劳动者的工资，故应认定由公司提出终止，并可确认事实劳动关系已于2008年3月底终止。补缴社会保险费的截止时间相应地调整为2008年3月，原判确认补缴截止2008年5月缺乏依据，本院予以纠正。根据劳动法律的立法精神，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第三条第二款关于“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金”的规定，公司提出终止劳动关系，应向劳动者支付经济补偿金。但劳动合同法没有规定类似本案情形终止事实劳动关系需要支付经济补偿金，故自2008年1月1日劳动合同法实施之后的工作年限不予计算经济补偿金。根据劳动合同法第九十七条第三款的规定，公司应按自用工之日起至2007年12月31日的工作年限向劳动者支付经济补偿金。结合劳动者的工作年限，公司应支付7个月工资的经济补偿金，共计7210元（1030元／月×7月）。原判确定的经济补偿金数额结果正确，可予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第4415号民事判决主文第三项及案件受理费负担部分；
二、撤销温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第4415号民事判决主文第一项、第二项、第四项；
三、确认温州市保安服务总公司与陈德渺于2008年3月底终止劳动关系；
四、温州市保安服务总公司于本判决生效之日起15日内向温州市社会保险经办机构为陈德渺按规定补缴2006年5月至2008年3月的养老、失业保险费，并办理社会保险的相关手续；
五、驳回温州市保安服务总公司的原审其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由温州市保安服务总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马永利
审 判 员 刘宏杰
代理审判员 郑文平
二〇〇九年六月四日
代书 记员 詹旭初