黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终1436号
上诉人(一审原告)：梁杰，女，1956年10月7日生，汉族，黑龙江省佳木斯市教学仪器供应站退休员工，住黑龙江省佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：王子臣，黑龙江明正律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：哈尔滨金江时尚购物广场有限公司，住所地哈尔滨市道里区友谊路167-217号数码广场1-4层。
法定代表人：平文忠，总经理。
委托诉讼代理人：王延和，男，1975年4月27日生，该公司副总经理，住黑龙江省大庆市红岗区。
委托诉讼代理人：田英，黑龙江金马律师事务所律师。
上诉人梁杰因与上诉人哈尔滨金江时尚购物广场有限公司（以下简称金江公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁杰的委托诉讼代理人王子臣、上诉人金江公司的委托诉讼代理人王延和、田英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁杰上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项;改判金江公司退还保证金20,000元、承担装修费62,341.52元、餐饮设备42,604元，总计124,945.52元。事实和理由：关于案涉事实：1.一审法院并未对金江公司二楼餐饮区，自2015年春节后是否具备开业条件查明。金江公司未在一审法院限定时间提供具备开业条件的佐证材料。金江公司有义务、有条件提供证据；2.一审法院对装修费划分不当。关于证据采信：一审法院仅依据金江公司发送给梁杰的短信认定梁杰擅自停业不当。1.另行开业仅通过一条未经梁杰确认的短信，金江公司的做法明显带有恶意性；2.金江公司能够采取其它方式通知梁杰开业，但未采取；3.事实上，在金江公司主张的短信通知时间点，其商场二楼亦不具备开业条件。
金江公司辩称，双方签订的补充协议第一条中约定了2014年6月16日歇业，再开业时间以商场通知为准。金江公司通过短信方式告知梁杰开业，一审庭审中，梁杰自认收到短信通知，并在接到通知后将冷饮厅变为团圆饺子。在2015年春节后，梁杰没有继续营业。一审法院认定事实有误，梁杰实际经营100天而不是51天，梁杰一直占有商铺至2017年9月30日才将设备拉走。一审法院适用法律有误，双方合同约定梁杰不得擅自停业，否则给付违约金，连续五天不开业，视为合同自动解除，保证金和其他款项概不退回，梁杰应承担相应的违约责任。
金江公司上诉请求：撤销一审判决。事实及理由：1.梁杰已自认2015年1月在接到金江公司开业通知后而未继续营业，一审法院也确认了双方签订的租赁合同第5.1条约定的效力，应依据该约定判决驳回梁杰的诉讼请求，而不是判决金江公司返还部分租金。双方约定的其它款项中就包含租金，梁杰向金江公司交纳的只有租金和保证金。梁杰连续五天不营业已违约，且不营业期间继续占用金江公司的租赁房产。一审法院确认梁杰违约，同时又支持梁杰返还租金的诉请，自相矛盾，显失公平，侵犯金江公司的合法权益。2.依据双方合同第6条、第5.1条约定，如梁杰违约，其所交纳的各种费用不予退还，如给金江公司造成损失，金江公司有权进一步追偿。3.梁杰所有的经营设施、设备均在租赁房中，金江公司多次找梁杰要求取走未果，直至2017年9月3日梁杰才将经营设施、设备从租赁房中搬出。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，请求二审法院公正处理。
梁杰辩称，一、金江公司2015年1月通知梁杰继续营业与客观事实不符。1.金江公司通知梁杰继续营业的前提是具备营业的条件，该时间段内金江公司尚处于整体装修及整体招商过程，金江公司无法提供其2015年1月二楼营业的任何证据；2.金江公司凭借手机短信告知梁杰开业，不符合商业惯例；3金江公司完全可以提供其二楼餐饮正在营业或具备营业条件的证据。二、双方签订的《租赁合同》第5.1条约定的内容，与一审法院判决金江公司向梁杰返还剩余租金并不冲突，因为尚无证据证实梁杰在开业后存在擅自停业的违约行为。1.该条款约定梁杰在经营期间，须遵守金江公司的管理制度，不得擅自停业，否则就要承担相应的合同责任。但梁杰自装修营业后，并未出现擅自停业的违约行为，2014年停业也完全是基于金江公司对于二楼餐饮的整体要求二次装修才停业，所以不存在擅自停业的问题；2.至于2015年1月金江公司单方的开业通知，梁杰及二楼的其他业户均尚未营业，更谈不上停业，所以不存在开业后停业的问题；3.如果真如金江公司所述，梁杰自2015年1月起就开始擅自停业，为何金江公司至今未按合同约定主张解除合同、收回商铺，要求违约金。三、双方签订的合同第六条约定，与2017年9月3日梁杰取回相关经营设施不冲突。1.双方的租金合同未解除，同时梁杰已于2016年提起诉讼，并明确要求经营设施作为损失，经价格鉴定后向金江公司主张赔偿，所以没有取回的必要。2.2017年9月3日取回相关经营设施，完全是基于一审庭审过程中一审法院的释明，才将尚存在的部分经营设施取回。综上，请求驳回金江公司的上诉请求。
梁杰向一审法院起诉请求：1.解除梁杰、金江公司签订的租赁合同；2.金江公司退还剩余租金159,149.39，保证金2万元；3.金江公司承担装修费用62,341.52元,餐饮设备42,604元，共计284,094.91元；4.金江公司承担鉴定费4500元。
一审法院认定事实：2014年2月13日，梁杰、金江公司签订租赁合同，约定金江公司将位于潮街购物广场二层A07号商铺（使用面积117．53平方米）租赁给梁杰从事餐饮经营。合同期限为二年（自2014年2月25日至2016年4月24日）。商铺租金第一年每月19,583.33元，第一年商铺租金235,000元，梁杰需按年支付租金。第二年开始租金均按前一年租金总额的6％递增。梁杰应在合同签订之日向金江公司支付履约保证金20,000元，该保证金在解除合同两个月后无任何债权、债务、纠纷、诉讼等问题后退还。梁杰必须遵守金江公司的各项管理规定制度，不得擅自停业，否则按当月租金的15％给付金江公司作违约金，连续五天不开门营业，则视为自动解约处理，金江公司有权收回铺位另行安排，无需通知，履约保证金和其他款项概不退回。梁杰必须按金江公司的通知如期入场装修、上货、清洁、开业，如梁杰在规定的日期仍未开业或正在装修，则每拖延一天，按当月场地租金的10％作违约金进行处理。如梁杰未经金江公司同意，擅自停业五天，金江公司有权解除合同，收回商铺，保证金概不退还，所有固定装修品归金江公司所有，梁杰所欠交的所有费用及给金江公司造成的其他损失，金江公司有权进一步追偿。2014年12月21日，梁杰、金江公司签订补充协议，约定梁杰同意二层A07号商铺由117．53平方米减去25．04平方米，缩小后的实际面积为92．49平方米。金江公司退回梁杰减去面积的租金43,086.82元。金江公司给予梁杰商铺装修补偿金5000元。金江公司于签字之日起15日内将以上两项合计48,086.82元支付给梁杰。梁杰同意签订本协议之日，由金江公司进行缩店拆除及装修事宜。协议签订后，金江公司退还梁杰减少面积的租金43,086.82元，并给付装修补偿金5000元。
另查明。梁杰自租赁合同签订后共计经营51天，此后因商场装修停止营业。2015年1月，金江公司通知梁杰可以营业，梁杰未继续营业。黑龙江省仁杰价格评估有限责任公司鉴定意见：于2017年2月23日价格鉴定基准日，梁杰租赁商铺的餐饮设备价格为42,604元，哈尔滨公立工程造价咨询有限责任公司鉴定意见：梁杰租赁商铺室内装修修复费用为62,341．52元。梁杰支付鉴定费4500元。
一审法院认为，梁杰、金江公司双方签订租赁合同系真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。双方合同约定，梁杰连续五天不开门营业，则视为自动解约，金江公司有权解除合同，收回商铺，保证金概不退还，所有固定装修品归金江公司所有。梁杰要求解除租赁合同，金江公司亦无异议，故对梁杰的该项主张，予以支持。梁杰对被告通知其营业无异议，且未提供相关证据证实金江公司不具备开业条件，故梁杰要求金江公司返还保证金、承担装修费及餐饮设备损失的诉讼主张，均不予支持。餐饮设备不属于固定装修品，所有权属于梁杰，梁杰可自行取回。因金江公司亦认可梁杰共计经营51天，故金江公司应退还梁杰剩余租金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，判决如下：一、金江公司公司于本判决生效后十日内，退还梁杰剩余租金159,149.39元；二、驳回原告梁杰的其他诉讼请求。诉讼费10,061元，由梁杰负担2078元、鉴定费4500元，金江公司负担案件受理费3483元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金江公司提交清单一份，拟证明2017年9月30日梁杰将租赁商铺交付给金江公司。梁杰对该证据的真实性、证明问题均无异议，故本院对该证据予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年9月30日，梁杰将案涉租赁商铺内物品清出，并将商铺交付金江公司，双方签订交接物品明细单。
本院认为，案涉租赁合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。本案争议的焦点问题为：1.案涉租赁合同在履行过程中，经双方当事人协商歇业后，金江公司是否履行了通知营业的义务；2.通知营业后，金江公司经营的商场是否具备营业条件。一审中，金江公司提供短信记录，证明已经通知梁杰恢复营业，梁杰对收到该短信无异议，但主张当时商场不具备营业条件。据此，金江公司主张已经履行了通知营业义务的事实存在。金江公司在一审诉讼中提供梁杰及其它业户在2015年1月缴纳租赁商铺电费的收据，及商场营业的照片，其已经完成了商场具备营业条件的初步举证责任。梁杰对此未提供相反的证据，同时亦未举证证明当时商场不具备营业条件，故应确认当时案涉商场具备营业条件。双方在补偿协议中约定“梁杰合同期限及租金缴纳期限顺延，歇业期间为免租期”，双方当事人对梁杰一直占有租赁商铺，至2017年9月30日交付金江公司的事实均无异议，梁杰诉讼请求返还的剩余租金为双方2014年2月13日签订租赁合同后第一年的部分租金，因梁杰实际使用和占有案涉租赁物的时间已经超过一年，故其请求返还剩余租金的请求依据不足，一审法院对此确认不当，本院予以纠正。关于案涉合同的解除问题。双方在本案诉讼中实际交接了租赁物，并均同意解除案涉合同，故对此予以确认。虽然双方租赁合同中约定了保证金不予退还，但保证金系对合同履行过程中给金江公司造成损失的保证，因金江公司未在本案中主张相应权利，故应退还梁杰案涉合同保证金20,000元。金江公司是否存在损失，可另行处理。一审法院对梁杰请求的装修费、设备款的确认正确，本院予以维持。
综上所述，梁杰的上诉请求部分成立，予以支持，不能成立的部分，应予驳回；金江公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2016）黑0102民初1357号民事判决；
二、解除上诉人梁杰与上诉人哈尔滨金江时尚购物广场有限公司2014年2月13日签订租赁合同；
三、上诉人哈尔滨金江时尚购物广场有限公司于本判决生效后十日内，退还梁杰保证金20,000元；
四、驳回上诉人梁杰的其它诉讼请求。
一审案件受理费5561元、鉴定费4500元，由梁杰负担9861元，由哈尔滨金江时尚购物广场有限公司负担200元；二审案件受理费6282元，梁杰预交2799元，哈尔滨金江时尚购物广场有限公司预交3483元，由梁杰负担6082元，由哈尔滨金江时尚购物广场有限公司负担200元。梁杰于本判决生效后十日内给付哈尔滨金江时尚购物广场有限公司诉讼费3083元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许思东
审 判 员 梁红玉
审 判 员 宋 凯
二〇一八年四月二十三日
法官助理 白恩奇
书 记 员 周小倩