甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘12刑终3号
原公诉机关甘肃省西和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘建军，男，汉族，1993年2月22日出生，初中文化，甘肃省榆中县人，农民，住榆中县。2013年4月15日因犯抢劫罪、故意伤害罪被甘肃省兰州市城关区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金1000元，2016年8月24日刑满释放。因本案于2017年3月31日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于西和县看守所。
上诉人（原审被告人）张锃，男，汉族，1997年4月17日出生，初中文化，甘肃省礼县人，农民，住礼县。2014年2月21日因犯抢劫罪、寻衅滋事罪被甘肃省礼县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金1000元。因本案于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于西和县看守所。
上诉人（原审被告人）王强，男，汉族，1985年3月9日出生，不识字，甘肃省西和县人，农民，住西和县。因本案于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月27�被逮捕。现羁押于西和县看守所。
上诉人（原审被告人）高文文，女，汉族，1994年4月3日出生，初中文化，甘肃省成县人，农民，住成县。因本案于2017年3月27日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于西和县看守所。
辩护人高付华，甘肃佳运律师事务所律师。
甘肃省西和县人民法院审理西和县人民检察院指控被告人潘建军、张锃、王强、高文文犯贩卖毒品罪一案，于2017年10月19日作出（2017）甘1225刑初67号刑事判决。被告人潘建军、张锃、王强、高文文不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月24日，被告人张锃与被告人潘建军电话联系好购买毒品海洛因的事宜，同日13时许，被告人张锃和被告人高文文在西和县城聚金阁大酒店旁的西和县邮政储蓄银行用高文文的身份证信息办理了一张邮政储蓄银行卡并绑定了微信支付，并在该卡中存入18000元。2017年3月25日13时许，被告人张锃用被告人高文文的微信支付功能给潘建军支付购买毒品海洛因的毒资18000元，支付成功后，二人在电话中约定好交易事宜。2017年3月25日22时许，被告人张锃伙同高文文、王强，由被告人王强驾驶其车牌号为×××黑色桑塔纳轿车从西和县经十天高速行驶至甘谷收费站附近的甘谷腾飞汽贸店前停车，由被告人张锃与被告人潘建军会面，并在被告人潘建军驾驶的白色车牌号为×××的哈弗SUV车上取回毒品海洛因，后该被告人张锃返回车内由被告人王强试吸确认毒品纯度的过程中被西和县公安局民警当场抓获，并在车内查获毒品海洛因两包，共计40.59克。
原审认定上述事实的证�有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、案件来源材料，户籍证明，抓获经过2份，辨认笔录5份，搜查证、搜查笔录、提取笔录1份，扣押决定书及扣押清单7份，称重委托书、称重笔录、取样笔录、陇南市计量测试检定所陇计量检（2017）第27号计量报告，西和县公安局现场检测报告书3份，现场勘验笔录及照片，陇南市公安司法鉴定中心（陇）公（刑）鉴（理化）字[2017]029号物证检验鉴定报告，甘肃省兰州市城关区人民法院（2013）城少刑初字第16号刑事判决书、甘肃省武都监狱刑满释放人员通知书、甘肃省礼县人民法院（2014）礼刑初字第4号刑事判决书；证人王某2、富中学、富某、马某1、马某2证言；被告人潘建军、张锃、高文文、王强供述及视频资料等证据证实。
原审法院认为，被告人潘建军、张锃目无国法，违反国家毒品管理法规，由被告人张锃向其支付毒资18000元，向被告人张锃贩卖毒品海洛因40.59克。被告人王强、高文文明知被告人张锃贩卖毒品且要前往连霍高速购买并取回毒品，仍一同驱车协助去进行毒品交易，四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。共同犯罪中被告人潘建军、张锃系主犯，应对本案全部犯罪承担责任；被告人王强、高文文起帮助作用系从犯，依法减轻处罚；被告人潘建军、张锃、高文文当庭自愿认罪，酌定从轻处罚；被告人潘建军、张锃曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，以被告人潘建军、张锃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金20000元；以被告人张锃犯贩卖毒品罪，判�有期徒刑十四年，并处罚金20000元；以被告人王强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金5000元；以被告人高文文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金5000元。
上诉人潘建军上诉提出：1、一审判决对我处以十四年有期徒刑，处刑过重。根据最高人民法院量刑指导意见的相关规定，应该以七或八年确定量刑起点，根据相关判例，不满40克的毒品犯罪，最高刑不超过十三年。2、一审判决认定上诉人”贩卖毒品罪名”事实不清，证据不足。3、上诉人潘建军当庭自愿认罪，悔改态度诚恳，应该根据《最高人民法院量刑指导意见》的相关规定，从轻判处。4、上诉人的本次犯罪行为，没有造成严重的社会危害。5、人民法院应当综合考虑上诉人潘建军的家庭背景和社会因素，潘建军上有老下有小，刑期越长，对整个家庭的�害会越严重。综上，一审判决认定上诉人犯贩卖毒品罪一案，应撤销一审判决，对上诉人酌情轻判。
上诉人张锃上诉提出：1、原审判决对上诉人以贩卖毒品罪定罪，上诉人认为自己只是购买方，而不是出售方，所以构不成贩卖毒品。2、原审判决对上诉人量刑过重，应以非法运输毒品罪判刑，而不是贩卖毒品。综上，应对上诉人从轻判处。
上诉人王强上诉提出：原审判决判处上诉人贩卖毒品的罪名与事实不符，证据不足。上诉人出车只为挣取车费，并没有出资也没有获利，对于张锃去干什么毫不知情，且对上诉人贩卖毒品并无直接或间接的证据证明。综上，原审判决是没有事实依据和法律依据的，罪名不成立，请求依法撤销原审判决。
上诉人高文文上诉提出：原审判决判处上诉人犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，适用法律错误。结合全案证据材料，既没有证据能够证明上诉人知道或者应当知道系毒品而进行贩卖，又没有证据证明上诉人实施过具体的涉毒行为，仅凭其系同乘人员就认定系毒品共犯，故原审判决事实不清、证据不足，应改判上诉人高文文无罪。其辩护人的辩护意见：本案采用技侦手段程序违法，利用该手段收集的证据材料依法不能作为定案根据；本案部分证据存在重大瑕疵，严重影响司法公正，且既未补正亦未作出合理解释，同样不能作为定案根据；侦查机关没有对涉案毒品进行定量鉴定，涉案毒品是否系毒品存疑；一审判决认定涉案毒品数量为40.59克事实不清，证据不足；一审判决高文文犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足；一审判决适用法律错误。综上，请根据证据存疑时利益归于被告人的原则，改判上诉人高文文无罪或者裁定发回重审。
经审理查明，原审判决认定上诉人潘建军、张锃、王强、高文文犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，认定上述事实的证据已经一审公开开庭时当庭宣读、出示、质证、认证，二审期间上诉人未提交新证据，本院对一审认定证据经审理属实，予以确认。
对于上诉人潘建军的上诉理由，经查，上诉人潘建军得知张锃欲购买毒品海洛因时积极寻找货源，参与毒品交易，且查获的毒品数量大，上诉人潘建军贩卖毒品的事实，有其和上诉人张锃、王强、高文文在公安机关的供述及其他相关证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定，证据确实、充分，其行为构成贩卖毒品罪。关于处刑过重的问题，上诉人虽能够当庭自愿认罪，但其刑满释放后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，主观恶性深，应依法从重处罚。上诉人家中有老人、孩子需要照顾不是法定的从轻理由。原�法院考虑到其认罪态度，已对其从轻处罚。故上诉人潘建军的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人张锃的上诉理由，经查，上诉人张锃筹集毒资、主动联系潘建军购买毒品海洛因，让高文文用微信支付的方式支付毒资，并让王强驾车前往天水市甘谷收费站与潘建军进行毒品交易，交易结束后被西和县公安局民警抓获，当场查获毒品疑似物二包，经计量现场查获毒品疑似物净重40.59克，经检验，毒品疑似物中检出海洛因成分。明知是毒品而非法购买，且毒品数量较大，且有证人证言、辨认笔录及照片证实，上诉人向他人出售毒品，其行为构成贩卖毒品罪。关于原审判决对上诉人量刑过重的问题，上诉人虽能够当庭自愿认罪，但其刑满释放后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，主观恶性深，应依法从重处罚。原审法院考虑�其认罪态度，已对其从轻处罚。故上诉人潘建军的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人王强的上诉理由，经查，在本案中，上诉人王强驾车载张锃、高文文前往天水市甘谷收费站进行毒品交易，交易结束后被西和县公安局民警当场抓获的事实，有上诉人王强、张锃、高文文的供述和相关的辨认笔录、通话记录、提取笔录和现场视频、及其他相关证据证实，证据之间相互印证，形成完整的证据链，足以认定。且有证人证言证实，上诉人帮助张锃向他人出售毒品，对张锃让其驾车前往天水市甘谷收费站进行毒品交易的目的是明知的，且在毒品交易过程中试吸鉴别真假，其行为构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，起帮助作用系从犯。原审法院考虑到其所起的作用，已对其从轻处罚。故上诉人王强的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上�人高文文的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人张锃、王强、高文文被西和县公安局民警抓获时，当场查获毒品疑似物二包，并依法按程序进行了提取、计量和送检，经计量现场查获毒品疑似物净重40.59克，经检验，毒品疑似物中检出海洛因成分。且有书证、证人证言、提取笔录和现场视频、及上诉人供述，证实了上诉人高文文贩卖毒品海洛因的事实和过程，事实清楚，证据确实、充分。上诉人高文文得知张锃欲购买毒品海洛因，其用微信支付的方式替张锃支付毒资，并前往前往天水市甘谷收费站参与毒品交易，且毒品数量较大，上诉人高文文的行为构成贩卖毒品罪。上诉人高文文在共同犯罪中起次要作用，系从犯。本案上诉人张锃因涉嫌另外一起案件被取保候审，其在取保候审期间又实施犯罪，其行踪一直在公安机关的监控中，本案所采用技侦手段，程序并不违法。另外，计量报告和鉴定意见送达后，上诉人未提出补充鉴定或者重新鉴定的申请，计量和鉴定的程序合法，结果真实可信，足以认定，作为定案的依据。根据法律规定毒品数量以查证属实的贩卖的数量计算，不以纯度折算。原审法院考虑到其所起的作用，已对其从轻处罚。故上诉人高文文的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。原审判决漏引了《中华人民共和国刑法》第三百五十七条、第六十五条的规定，本院予以纠正。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审�长张强
审 判 员 张芳兰
审 判 员 宁向阳
二〇一八年一月十五日
法官助理 赵 娟
法官助理 曾瀚莹
书 记 员 张 美