北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终12168号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京陶然亭支行，营业场所北京市西城区陶然亭路55号。
负责人：刘婷婷,行长。
委托诉讼代理人：李嘉，女，中国工商银行股份有限公司北京市分行职员。
委托诉讼代理人：李民峰,男，中国工商银行股份有限公司北京市分行公司律师。
被上诉人（原审原告）：李江凌，女，1978年4月7日出生，住北京市西城区。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京陶然亭支行（以下简称工商银行）因与被上诉人李江陵借记卡纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初17954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工商银行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李江凌一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院综合李江凌提交的证据认定本案是他人采用非法的手段进行的操作，存在错误。本案涉案银行卡是开通了ATM转账及取现功能的银行卡，且已预留密码，如果李江凌授权他人使用银行卡并将密码主动告知他人，即使李江凌本人不在交易发生地，交易也能够由获得授权的人凭银行卡介质和正确交易密码顺利完成。因此，一审法院根据李江凌不在交易发生地得出涉案交易非李江凌本人所为的结论属于事实认定错误。
二、工商银行在合同履行过程中不存在过错，根据合同约定进行的凭密交易应受法律保护。根据借记卡章程约定：对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为李江凌本人行为；李江凌应妥善保管包括卡片、密码及本人有效身份证件等材料，由于保管不善造成的损失应当由其自行承担。争议交易为密码交易，而密码是由客户本人设置生成，具有唯一性和私密性。客户一旦对账户设定密码，他人根本不可能知晓，客户相应地就负有妥善保管存款密码的义务。由于只有客户本人知晓银行卡的密码，若发生密码泄露的情况，只可能是从客户的渠道将密码泄露出去的。换言之，即便是拿着真实的银行卡，如果没有正确的密码，同样是无法进行任何操作的。而本案争议交易为凭密交易，工商银行按照李江凌输入密码后的交易指令进行了付款，工商银行在履约过程中没有过错。从交易控制的角度讲，倘若李江凌的交易密码从无他人知晓，依赖正确输入银行卡密码才能完成的交易不可能实现，若如李江凌所述，相应款项并非其支取，那么李江凌必然存在未妥善保管卡片、密码等过错。
需要强调的是，“凭正确密码交易视为本人交易”的合同条款，并不构成对李江凌合法权利的排除与限制。持卡人与银行形成合同关系后，银行丧失卡片的控制权，转由持卡人保管，作为支付凭据的密码亦由持卡人完全控制（设置、修改和使用）。这种情形下，持卡人对合同权利的行使具有相当大的自由，银行无法进行任何约束和干预，任何非合同当事人持卡和密码均可以完成交易，如果不加以约束，则银行向非合同当事人履行合同将造成银行违约。“凭密交易视为本人”这一规则的创设，建立在银行对持卡人用卡自由和便利性的充分考虑之上，对权利滥用做出了必要约束，支撑着银行对持卡人的信任基础。
三、本案可能涉及刑事犯罪，公安机关的侦办结果对判决结果起决定性作用，应由公安机关进一步侦查。一审法院判决工商银行承担赔付责任是建立在存在伪卡的基础上，如上所述，根据现有事实和证据无法得出本案存在伪卡的结论。首先，一审法院作出的“存在伪卡”的事实认定纯系推理所得，缺乏证据佐证。因此公安机关对涉案交易是否为伪卡的侦查结果直接决定本案诉争的法律责任存在与否，直接影响本案的判决结果。其次，如果查实伪卡存在，那么本案犯罪嫌疑人如何获取到涉案银行卡信息及密码也是最终认定双方应承担责任的前提。因此，在上述事实未查清的情况下，法院应当中止本案的审理程序，待相关事实查清后再继续审理，而不应在本案相关事实未查清的情况下径行作出判决。
李江凌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不同意工商银行的上诉请求、事实以及理由，请求二审法院维持原判，驳回工商银行的上诉请求。
李江凌向一审法院起诉请求：1.工商银行向李江凌支付存款本金、手续费损失160180元；2.工商银行赔偿李江凌存款损失的利息，以每笔为基数，自被盗刷日起开始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期活期存款利率（一年期）计算：第一笔为70065元，自2016年5月31日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期一年期活期存款利率计算；第二笔是70065元，自2016年5月30日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期一年期活期存款利率计算；第三笔是20050元为基数，自2016年6月2日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期一年期活期存款利率计算；3.诉讼费用由工商银行承担。
一审法院认定事实：2014年6月20日李江凌向工商银行申请办理灵通卡一张，卡号为×××。2016年5月30日在广东，该卡通过银联转账及ATM取现共计支出70000元及手续费65元，2016年5月31日在广东该卡通过银联转账及ATM取现共计支出70000元及手续费65元，2016年6月2日，该卡通过ATM取现共计支出20000元及手续费50元。2016年6月2日十一时左右，李江凌在支付单位演出费时，发现卡内余额不足，即拨打银行客服电话，携带涉案银行卡、身份证前往工商银行陶然亭支行打印明细单，并向北京公安局西城分局陶然亭派出所报案。2016年6月6日北京市公安局西城分局予以立案侦查。
华幼中信园儿童节视频显示李江凌作为幼儿园老师在“六一”当天在北京工作单位组织活动。
一审法院认为，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
本案中，李江凌申请并领取了借记卡，双方之间就借记卡的申领及使用形成合法有效的合同关系。在此情形下，工商银行应保障储户的存款安全，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。
工商银行之所以必须履行上述合同义务，首先是基于合同交易方式电子化的要求，通过银行提供的机器，只要输入了储户的信息和密码，机器就视作储户本人在进行交易，即使该信息和密码是盗取的也无从识别，因此银行对储户资金支付安全的保障义务就应当相应扩张至对储户信息和密码的保障；其次是从收益和风险相一致的要求看，电子化交易下，银行避免了对取款人身份的书面审查，但从经济上获取收益，因此对潜在的风险及危险的发生负有防范和制止义务；再次是银行作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比储户有更多的了解，也具有更强大的力量和更为专业的知识，更能预见可能发生的风险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。因此，该院认为工商银行在合同履行过程中存在未尽安全保障义务的违约行为。
一审庭审中，李江凌陈述发现卡被盗刷后，本人立即报案。本案涉案交易均发生在广东省，综合李江凌提交的证据可以认定，涉案交易发生之时，李江凌未离开过北京市。故李江凌持有的作为储蓄合同凭证的借记卡并没有进行交易，而是他人采用非法的手段在进行操作，表明该借记卡不具有唯一的可识别性，从一个侧面证明了银行卡系统存在一定的安全隐患，主要是指银行卡背面的磁条信息容易被复制的安全隐患。现工商银行未提交充分证据证明李江凌对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，虽李江凌借记卡被盗刷一案己由公安机关立案侦查，但刑法上对当事人的保护并不排除民法上对当事人保护，对工商银行的答辩意见该院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第二款、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司北京陶然亭支行于判决生效后10日内向李江凌赔偿存款本金、手续费损失160180元；二、中国工商银行股份有限公司北京陶然亭支行于判决生效后10日内向李江凌支付判决第一项所确认的李江凌存款本金、手续费的利息（以70065元为基数，自2016年5月30日起至实际付清之日止；以70065元为基数，自2016年5月31日起至实际付清之日止；以20050元为基数，自2016年6月2日起至实际付清之日止，利息标准以中国人民银行同期一年期活期存款利率计算）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，工商银行与李江凌之间成立借记卡合同法律关系，李江凌开通相关银行卡功能并向其借记卡账户存入款项后，工商银行即有义务在存款余额限度内向李江凌提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。
本案银行卡交易发生期间，李江凌提供的证据可以初步证明其本人和银行卡不在交易发生地广东，工商银行未及时向李江凌通知诉争银行卡交易信息，李江凌在发现诉争交易后，立刻向发卡银行告知账户资金变动异常情况，核实银行卡交易过程，到工商银行打印交易明细，向公安机关报案，而工商银行未能提供证据证明李江凌本人或授权他人进行了诉争交易。据此，一审法院认定本案银行卡交易系他人使用伪造银行卡进行的交易（以下简称伪卡交易），合理有据。工商银行上诉称现有证据不足以证明本案银行卡交易系伪卡交易，本院对该上诉主张不予采信。
发卡行与伪卡使用人之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。工商银行对伪卡使用人的付款行为不构成对李江凌的履约行为。“凭正确密码交易视为本人交易”的合同条款，按通常理解不应适用于伪卡交易情形。工商银行依据上述条款主张其不应再向李江凌支付因盗刷而减少的款项，该上诉主张没有合同和法律依据，本院不予支持。伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因又可能存在于银行或持卡人方面。发卡行作为银行卡业务的推出方，本应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。发卡行如主张减免其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人未能妥善保管银行卡或密码所致，且发卡行已按行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范伪卡交易。本案中，工商银行未能防范银行卡复制和识别伪卡，又未能举证证明银行卡信息或密码泄露系因李江凌未能妥善保管银行卡或密码所致，工商银行上诉称李江凌对银行卡信息和密码泄露存在过错，并以此作为免除工商银行违约责任的理由，该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
李江凌与工商银行之间存在借记卡合同法律关系，伪卡使用者与工商银行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对工商银行的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而对李江凌与工商银行之间的借记卡纠纷案件不予受理或中止审理。据此，工商银行关于法院应中止本案审理程序的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，工商银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由中国工商银行股份有限公司北京陶然亭支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙兆晖
审 判 员 曹 欣
审 判 员 赵婧雪
二〇一七年十二月二十日
法官助理 王莹莹
书 记 员 余周祺