上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0110刑初973号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人庄某1，男，1986年8月16日出生，汉族，户籍在福建省莆田市，暂住上海市宝山区。
辩护人刘晓栋、冯佳魏，上海永盈律师事务所律师。
被告人庄某2，男，1983年11月14日出生，汉族，户籍在福建省莆田市，暂住上海市宝山区。
辩护人王恺，上海嘉创润华律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检金融刑诉[2017]129号起诉书指控被告人庄某1、庄某2犯销售假冒注册商标的商品罪，向上海市宝山区人民法院提起公诉，并建议适用简易程序。经上级法院指定，本案由本院审判。本院于2017年10月10日受理后，于2017年11月20日依法决定适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员刘某某出庭支持公诉，被告人庄某1及其辩护人刘晓栋、冯佳魏、被告人庄某2及其辩护人王恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人庄某1在本区环镇北路XXX弄XXX号XXX室，通过淘宝网(账号：“hujian711”、“剑雄13”等)对外销售假冒KENZO品牌服饰。经查实，2016年5月至2016年12月间对外销售短袖T恤、连衣裙、卫衣、鞋等231件，销售金额为人民币277,957.04元(以下币种均为人民币)。
被告人庄某2在本区环镇北路XXX弄XXX号XXX室，通过淘宝网(账号：“爱00心屋”等)对外销售假冒KENZO品牌服饰。经查实，2016年3月至2016年8月间，对外销售短袖T恤、连衣裙、卫衣、鞋等42件，销售金额为38,986元。
2016年12月14日，被告人庄某1、庄某2等人在本区环镇北路XXX弄XXX号XXX室被抓获，公安机关在该室客厅扣押假冒KENZO品牌上衣359件、鞋子7双等。(经估价，其中属于庄某1的100余件上衣及7双鞋子，待销售商品价值163,862元；属于庄某2的250件左右上衣，待销售商品价值422,000元)到案后，二人如实供述上述犯罪事实。
公诉机关确认，被告人庄某1、庄某2的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，数额巨大。被告人庄某2已着手实施部分犯罪，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人庄某1、庄某2均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请依法惩处。
庭审中，公诉人出示了《司法鉴定意见补正书》，属于被告人庄某2的250件左右上衣，待销售商品价值更正为34万余元。
被告人庄某1对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
被告人庄某2对起诉书指控的基本事实及罪名无异议，同时提出扣押的250件卫衣中有裙子混在一起。
被告人庄某1的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，同时提出被告人庄某1具有坦白情节，认罪态度较好，系初犯、偶犯，无前科；犯罪时间较短，主观恶性较小，家属也积极配合协助退赃，请法庭充分考虑上述情况，对其从轻处罚，适用缓刑。
被告人庄某2的辩护人就起诉书指控提出如下辩护意见：1、被告人庄某2销售的侵权产品均属于第二十五类商品，因此待销售商品价格应按已查清的全部侵权产品实际销售平均价格来计算，而非分别对服装、鞋计算均价；被查扣的型号2的卫衣实际是被告人庄某2销售的连衣裙，现《鉴定意见书》将两种型号上衣均以卫衣的销售价格1688元来确认，不符合客观事实；根据被告人庄某1的供述一般而言真实交易都是通过顺丰，但不代表顺丰快递都是真实交易。2、根据庄剑翊的陈述，被告人庄某2出售淘宝账号，已经着手主动停止犯罪，是犯罪中止，且其行为应认定为犯罪未遂，而非部分未遂。3、被告人庄某2系初犯，到案后悔罪、认罪态度较好，不具有再犯可能，综上，恳请法庭在公诉机关的量刑意见下对被告人庄某2予以轻判并给予适用缓刑的机会。
经审理查明，被告人庄某1在本市宝山区环镇北路XXX弄XXX号XXX室，通过账号为“hujian711”、“剑雄13”等的淘宝网店对外销售假冒KENZO品牌的短袖T恤、连衣裙、卫衣、鞋等服饰。经查实，2016年5月至12月间，上述淘宝网店对外销售假冒KENZO品牌服饰的销售金额为27万余元。
被告人庄某2在本市宝山区环镇北路XXX弄XXX号XXX室，通过账号为“爱00心屋”的淘宝网店对外销售假冒KENZO品牌短袖T恤、连衣裙、卫衣、鞋等服饰。经查实，2016年3月至8月间，上述淘宝网店对外销售假冒KENZO品牌服饰的销售金额为3.8万余元。
2016年12月14日，公安机关在本市宝山区环镇北路XXX弄XXX号XXX室将被告人庄某1、庄某2抓获，并当场查获带有KENZO品牌商标标识上衣359件、鞋子7双及电脑3台等物品。
经商标权利人授权单位确认，上述查获的带有KENZO品牌标识的上衣、鞋子等均系假冒注册商标的商品。经估价，其中属于被告人庄某1的100余件上衣及7双鞋子，待销售商品的货值金额为16万余元；属于被告人庄某2的250件左右上衣，待销售商品的货值金额为34万余元。
到案后，被告人庄某1、庄某2均如实供述上述犯罪事实。
审理中，在亲属的帮助下，被告人庄某1、庄某2分别退出了违法所得，并分别向本院交纳了20万元、5万元。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、法国肯佐公司报案书、商标注册证、商标注册证明等，证实KENZO等注册商标是肯佐股份有限公司合法所有商标，且未超过专用期限，受中国法律保护；涉案的本市宝山区环镇北路XXX弄XXX号XXX室等地涉嫌未经商标权利人许可，通过淘宝网销售假冒KENZO品牌的服饰。
2、上海市公安局宝山分局扣押决定书、扣押清单、照片等，证实公安机关依法在本市宝山区环镇北路XXX弄XXX号XXX室被告人庄某1、庄某2处查扣带有KENZO品牌商标标识上衣359件(其中01系短款卫衣164件，02系长款卫衣195件)、鞋子7双、电脑3台等物品。
3、肯佐股份有限公司及其授权单位提供和出具的授权委托书、肯佐股份有限公司商业登记、公证认证材料、鉴定报告、价格证明等，证实公安机关从本市宝山区环镇北路XXX弄XXX号XXX室扣押到的带有KENZO品牌商标标识的服饰均与真品存在明显差别，系假冒伪劣商品，且该公司从未委托或授权涉案地点在中国境内生产、加工、出口、经销、仓储、批复及零售任何带有KENZO等注册商标的各系列商品。
4、上海市公安局宝山分局调取证据通知书、涉案账户淘宝网交易记录等，证实公安机关依法从支付宝(中国)网络技术有限公司调取涉案账户的销售记录等电子数据。
5、上海司法会计中心《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》，证实被告人庄某1通过账号为“hujian711”、“剑雄13”等的淘宝网店、被告人庄某2通过账号为“爱00心屋”的淘宝网店分别对外销售假冒法国KENZO品牌服饰的销售金额及查获的待销售服饰的货值金额。
6、上海市公安局宝山分局出具的工作情况，证实本案的案发及二名被告人系被抓获归案的情况。
7、被告人庄某1、庄某2的供述及其使用的淘宝账户截屏，证实二人各自通过淘宝网店对外销售假冒KENZO品牌的服饰，短款卫衣在淘宝销售时描述为卫衣，长款卫衣在淘宝销售时描述为连衣裙，二人被抓获当日查扣的359件上衣、7双鞋子中，100余件卫衣(均为短款)、7双鞋子为被告人庄某1所有，250件左右卫衣(有长款和短款)为被告人庄某2所有，并分别对其使用的账户进行了确认。
上述证据均经庭审质证属实，足以认定。
关于被告人庄某2的辩护人就起诉书指控提出的辩护意见，本院审核如下：辩护人提出“待销售商品价格应按已查清的全部侵权产品实际销售平均价格来计算”的意见，经审查认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，现上海司法会计中心《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》根据被告人庄某2通过淘宝网店对外销售假冒KENZO品牌卫衣、鞋子等服饰的实际销售平均价格，来分别计算未销售的卫衣、鞋子等服饰的价值，符合上述司法解释的规定，辩护人的该意见，有悖上述司法解释的规定，本院不予采纳。辩护人提出“根据庄某1的供述一般而言真实交易都是通过顺丰，但不代表顺丰快递都是真实交易”的意见，经审查认为，被告人庄某2表示交易中有刷单虚假交易的情况，公诉机关根据被告人庄某2的供述等在司法审计时已扣除了顺丰速运以外的快递公司的刷单交易，被告人庄某2在法庭上也予以认可，现辩护人提出的意见，无相关事实和证据予以支持，本院不予采纳。辩护人提出“被查扣的型号2的卫衣实际是被告人销售的连衣裙，现《鉴定意见书》将两种型号上衣均以卫衣的销售价格1688元来确认，不符合客观事实”的意见，经审核后已采纳辩护人的意见并已由上海司法会计中心出具了《司法鉴定意见补正书》予以更正。辩护人提出“根据庄剑翊的陈述，庄某2出售淘宝账号，已经着手主动停止犯罪，是犯罪中止。且其行为应认定为犯罪未遂，而非部分未遂”的意见，经审查认为，本案证据证实，起诉书认定被告人庄某2销售侵权产品的真实交易的时间是至2016年的8月，但根据其账号为“爱00心屋”的淘宝网店交易记录显示，在2016年8月之后的9月至12月都有交易成功的信息，甚至在12月有69笔交易，显示交易成功的就有42笔，审计时已作为刷单交易予以扣除，说明被告人庄某2在被抓的2016年12月还有刷单行为，其仍在用虚假交易诱骗消费者，且案发时查获了大量的侵权产品，没有证据显示其有自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为，被告人庄某2当庭也表示其在8月以后还在做，为了去库存；辩护人根据其他人的陈述说明被告人庄某2犯罪中止，同时又提出被告人庄某2的行为应认定为犯罪未遂，辩护人的观点自相矛盾，故辩护人关于犯罪中止的辩护意见不能成立。
本院认为，被告人庄某1、庄某2分别销售明知是假冒注册商标的商品，被告人庄某1销售金额数额巨大，未销售的货值金额数额较大；被告人庄某2未销售的货值金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人庄某1、庄某2依法应予惩处。被告人庄某1销售金额数额巨大，未销售的货值金额数额较大，应在处罚较重数额巨大的法定刑幅度内酌情从重处罚；被告人庄某2已着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人庄某1、庄某2均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。二名被告人均退出了违法所得，预缴了罚金，又可以酌情从轻处罚。被告人庄某1、庄某2的辩护人提出二名被告人具有的法定从轻、酌情从轻处罚情节的意见，本院已在对其具体量刑时予以充分考虑。为严肃国法，维护市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人庄某1、庄某2的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决如下：
一、被告人庄某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币二十万元(已预缴)；
二、被告人庄某2犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑一年十个月，罚金人民币五万元(已预缴)；
(上述二名被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。)
三、扣押在案的违法所得及查获的假冒注册商标的服饰及犯罪工具电脑等均予以没收。
庄某1、庄某2回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈蔓莉
审 判 员 刘燕萍
人民陪审员 吴奎丽
二〇一八年二月十二日
书 记 员 周 恒
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条……
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。