上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1989号
上诉人(原审原告)：贾驰，男，1981年4月27日出生，汉族，户籍地广东省深圳市。
委托诉讼代理人：俞志明，上海标胜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海鑫谊麟禾科技有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：高瑒，总经理。
委托诉讼代理人：吴令敏，北京大成(上海)律师事务所律师。
上诉人贾驰因与被上诉人上海鑫谊麟禾科技有限公司(以下简称“鑫谊麟禾公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初23940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
贾驰上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判1.确认2015年3月1日至2017年4月30日期间贾驰、鑫谊麟禾公司存在劳动关系；2.鑫谊麟禾公司支付贾驰违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)97,560元。事实和理由：贾驰是鑫谊麟禾公司股东，投资200万元，因退股、股权事宜，公司法定代表人高瑒与贾驰发生争议，故于2017年4月底双方经口头协商变更此后贾驰的工作方式，将以往全国跑市场的形式改为在深圳家中用电话方式展开客户维护，贾驰现已提供电话清单以证明2017年4月27日之后一直在与客户联系，始终在为公司工作，故没有旷工一说，2017年6月底贾驰才查到公司已为其办理退工手续。贾驰认为，招退工手续是反映用人单位与劳动者建立劳动关系的起始、终止时间及劳动者身份信息的书面证明，鑫谊麟禾公司应当知晓并了解办理退工所包含的法律意义及应当承担的法律后果。鑫谊麟禾公司于2017年6月9日办理了终止日期为2017年4月30日的退工手续的行为已表明其解除了与贾驰的劳动关系，该解除行为无任何事实和法律依据，且事先也未告知贾驰，故属于违法解除。2017年7月21日鑫谊麟禾公司又以贾驰旷工为由解除劳动合同，已没有实际意义，也不产生任何法律效力。对鑫谊麟禾公司所称员工不懂法而误办的退工手续，贾驰是不认可的，也不符合常理。2017年6月15日起鑫谊麟禾公司确实通过微信、快递等方式数次通知贾驰返岗上班，贾驰回复是请过假的，但确实没有提交书面的请假凭证。
鑫谊麟禾公司辩称：招退工登记备案手续是用人单位的附随义务，并不是认定劳动关系的标准，劳动关系的建立和解除应以劳资双方的真实意思表示为准，如果实际用工情况与招退工登记备案手续不一致的，应该以实际用工情况为准。2017年4月27日起贾驰一直不来公司上班，公司打算暂停其社保缴纳，人事以为暂停社保的前提须退工，故才于2017年6月9日误作退工操作，之后人事一直联系贾驰返岗上班，未告知退工一事，说明公司并没有认为是解除合同了。同时，贾驰也称2017年4月27日之后一直在为公司工作，说明其也是认可此后双方是有劳动关系的，2017年6月15日起公司通过微信、快递等形式通知其返岗上班，其也只是表示和老板请假了，说明当时双方劳动关系仍存续，并没有解除。因2017年4月27日至2017年7月21日期间，贾驰未上班，经公司多次催促并告知后果后仍未返岗，亦未提交请假证明，属于旷工，故公司于2017年7月21日与其解除合同符合法律规定。贾驰称2017年4月底与高瑒口头协商变更了工作方式在深圳家中办公，公司不予认可。至于贾驰提供的通话清单，并没有通话内容，也无法证明其是在为公司工作，故无法确认。综上，请求驳回贾驰的上诉请求，维持一审判决。
贾驰一审中诉讼请求：1.确认2015年3月1日至2017年4月30日期间贾驰、鑫谊麟禾公司存在劳动关系；2.鑫谊麟禾公司支付贾驰违法解除劳动合同赔偿金97,560元。
一审法院认定事实：1.贾驰、鑫谊麟禾公司签有《劳动合同》，约定2015年2月1日起无固定期、销售岗位、不定时工作制、月工资3,000元等内容。2.审理中双方确认，贾驰实际于2015年3月1日入职，担任销售总监，主要负责全国各地的销售工作，工作不定时，鑫谊麟禾公司对贾驰不作打卡考勤要求。3.鑫谊麟禾公司采用银行转账方式支付工资，每月10,000元扣金余额向贾驰转发，不签收，并按月以10,000元为准代扣税金。鑫谊麟禾公司发放贾驰工资至2017年4月。4.自2017年5月起，贾驰未再至鑫谊麟禾公司上班，回到位于深圳的家中。期间，自2017年6月15日起，鑫谊麟禾公司通过微信、快递等方式数次通知贾驰返岗上班，并告知称：贾驰自2017年4月27日起未上班，已属严重旷工，不回公司上班的后果自负。贾驰收讫上述通知，分别回复称已请假、请长期假、有病假证明、“是与老板之间的问题”等。5.2017年7月21日，贾驰收到鑫谊麟禾公司出具的《解除劳动合同通知书》，通知书言明：贾驰自2017年4月27日未上班，鑫谊麟禾公司采用多种方式催促并告知后果，贾驰仍未返岗，故系旷工，属重大违纪，解除劳动合同且鑫谊麟禾公司不予赔偿。6.2017年9月8日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理贾驰的仲裁申请，贾驰以鑫谊麟禾公司于2017年7月21日作出的旷工解除系违法解除为由，作赔偿金请求，并于审理期间变更请求为要求确认2015年3月1日至实际办理退工手续前双方存在劳动关系，此外，还要求鑫谊麟禾公司支付未签劳动合同二倍工资差额及双休日加班费。2017年10月20日，仲裁委出具杨劳人仲(2017)办字第653号裁决书，裁决确认2015年3月1日至2017年7月21日期间贾驰、鑫谊麟禾公司存在劳动关系，不支持其余请求。贾驰不服，起诉至一审法院，作本案诉请。7.本案审理中查明，鑫谊麟禾公司于2017年6月9日办理贾驰的退工手续，明确退工原因是合同解除，贾驰工作终止日期是2017年4月30日，鑫谊麟禾公司并于当日办理2017年5月贾驰社保的退费手续，鑫谊麟禾公司为贾驰缴纳社保至2017年4月。
一审法院认为，贾驰、鑫谊麟禾公司确认劳动关系已解除，但是，贾驰主张系2017年4月30日鑫谊麟禾公司无理擅自退工解除，鑫谊麟禾公司主张系2017年7月21日贾驰旷工近3个月故予解除。为此，双方均应就自己的主张提供证据证明，否则，举证不能的法律后果由负有举证之责的当事人承担。
先予言明，鑫谊麟禾公司确实已办退工贾驰的登记手续，一般而言，办理退工即是解除劳动关系的表现，鑫谊麟禾公司关于不懂、失误之说，有违常情不具说服力，但须言明的是，招退工登记只是形式要件，只是劳动关系认定的考量因素之一，故退工记录并非判断劳动合同解除的实质要件，本案解除之争尚需结合其他证据与事实综合认定。
藉诉辩意见应予确认，2017年4月底是一个节点。贾驰指称此时双方达成一致变更此后其工作形式，并无证据佐证，鑫谊麟禾公司指称彼时贾驰口头辞职后又反悔，亦无证据证明，对此一审法院均不采信。但是，当时双方就贾驰退股、股权利益分配已生争议并处协商，是不争的事实，且股权之事了结之时劳动关系不再继续，亦应系双方真实意思。有几点应当看到，其一，2017年4月底之时，贾驰与鑫谊麟禾公司或与鑫谊麟禾公司法定代表人高瑒就股权事宜虽未成明晰的决议但已成初步一致，否则，无法解释在此后长达一个多月的期间内，贾驰回到深圳老家，鑫谊麟禾公司不作上班催促，鑫谊麟禾公司不再发放工资，贾驰亦从不作索讨催要。其二，2017年4月底之后，双方系以行为表明互不负劳动者与用人单位的权利义务，这也是鑫谊麟禾公司于2017年6月9日作出2017年4月30日退工登记的原因。其三，然毕竟此后双方因故未成最终的协议，亦无进一步证据证明，在此期间贾驰、鑫谊麟禾公司已就劳动关系的解除作出明示，相反，双方均不认为劳动关系已解除，具体表现在，鑫谊麟禾公司未向贾驰明确告知已退工已解除，反而自2017年6月中旬起数次通知上班，贾驰就此的回复亦系已请假或称与高瑒有其他争议，审理中还列举电话清单以示持续工作。因此，贾驰以退工登记为凭认定鑫谊麟禾公司系于2017年4月30日无理解除，鑫谊麟禾公司于2017年7月21日认定贾驰自2017年4月27日起旷工，均有违事实亦有失偏颇。2017年4月30日之时双方劳动关系系持续，贾驰自2017年4月27日起未上班亦有其一定原因。
劳动关系存续期间，劳动者有义务按用人单位合理合法的要求提供劳动，否则单位可视情依法处理。即便与鑫谊麟禾公司有股权争议未决，但在用人单位作出上班的明确要求时，贾驰应予正视。自2017年6月15日起，鑫谊麟禾公司采用不同方式多次催告上班，对此，贾驰确有病假的，应提交病假证明与手续，其他请假获准的，应提供证据，然贾驰并无不上班的正当理由与依据，故在催促逾一个多月且未果之后，鑫谊麟禾公司作出旷工辞退的决定，尚属合理，不是违法解除。此处须赘言的是，贾驰所示的电话清单不足以证明为鑫谊麟禾公司劳动。
综上，本案劳动关系期间应确认为2015年3月1日至2017年7月21日，鑫谊麟禾公司以旷工为由辞退贾驰，理由成立系合法解除，贾驰关于违法解除的诉请，一审法院不予支持。另，贾驰在仲裁期间另有二倍工资差额、双休日加班费的请求，仲裁未支持贾驰未起诉，视为认可，为避免讼累，于主文中一并明确。
据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项之规定，作出判决：一、确认2015年3月1日至2017年7月21日期间贾驰与上海鑫谊麟禾科技有限公司存在劳动关系；二、贾驰要求上海鑫谊麟禾科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金97,560元的诉讼请求，不予支持；三、贾驰要求上海鑫谊麟禾科技有限公司支付2016年4月1日至2017年2月28日期间未签劳动合同二倍工资差额330,000元的请求，不予支持；四、贾驰要求上海鑫谊麟禾科技有限公司支付2015年7月22日至2017年7月21日双休日加班费95,632元的请求，不予支持。
二审中双方当事人均未提供新证据。本院对一审认定事实予以确认。
本院另查明：贾驰系鑫谊麟禾公司股东，并担任该公司董事。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。本案一审审理中，贾驰、鑫谊麟禾公司均认可双方曾在2017年4月协商退股、股权事宜，至诉讼时仍未协商解决。2017年4月27日起贾驰未再至公司上班，其称系与法定代表人高瑒口头协商后同意其在深圳家中通过电话方式开展客户维护，鑫谊麟禾公司虽对此予以否认，但在此后的一个半月中贾驰回到深圳未再到公司上班，公司未发放其工资，亦未催促其上班，不符合常理，而且2017年6月9日鑫谊麟禾公司虽然为贾驰办理了终止日期为2017年4月30日的退工手续，却未告知贾驰，相反自2017年6月15日起该公司通过微信、快递等形式数次通知贾驰返岗上班，而贾驰则回复已请假或称与高瑒有其他争议，说明在此之前双方均未就劳动关系的解除作出明示，本院藉此认定贾驰与鑫谊麟禾公司的劳动关系仍存续。现贾驰又称鑫谊麟禾公司已为其办理了终止日期为2017年4月30日的退工手续，双方劳动关系至该日已结束，公司系违法解除，对此本院认为，招退工登记只是劳动关系认定的考量因素之一，并非实质要件，本案解除之争尚需结合上述劳动合同实际履行情况来作认定，审理中贾驰既然称2017年4月27日后一直在为公司工作，故对其关于双方劳动关系已于2017年4月30日解除的主张本院不予支持。
用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。自2017年6月15日起，鑫谊麟禾公司多次通知贾驰立即返岗上班，逾期不回公司上班将按相关规定处理，后果自负。贾驰虽回复公司称已请假、请长假、有病假证明等，但并未向公司递交已向高瑒请假的证明及相关病假证明，在此后的一个多月中其无正当理由拒不到岗上班，属于旷工，鑫谊麟禾公司于2017年7月21日以重大违纪为由通知与贾驰解除劳动合同，与法不悖。贾驰称2017年4月27日后其在深圳家中办公，一直在与客户联系，始终在为公司工作，但其提供的电话清单不足以证明其主张，本院不予采纳。一审判决根据查明的事实认定贾驰、鑫谊麟禾公司在2015年3月1日至2017年7月21日期间存在劳动关系，并无不当。鉴于鑫谊麟禾公司系合法解除，贾驰要求鑫谊麟禾公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，贾驰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人贾驰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一八年五月十六日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。