广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1032号
上诉人（原审原告，反诉被告）：邹X。
委托代理人：肖X，广东文功律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市电X工程有限公司，住所地：深圳市罗湖区。
法定代表人：林X勋。
委托代理人：罗X平，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：谢X敏，广东广和律师事务所律师。
上诉人邹X与上诉人深圳市电X工程有限公司（以下简称电X工程公司）因施工合同纠纷一案，均不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第162号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、电X工程公司承包的民治电缆工程由员工温X平组织施工。自2009年7月起，温X平让邹X、钟X金等人参与到民治区域电缆的施工。电X工程公司称邹X、钟X金的工程施工费按电X工程定额的建筑安装费减去主要材料费、辅助材料费、税金等费用后，再乘以40%计算得出。根据上述结算，邹X在电X工程公司处2009年的施工费为人民币168250元、2010年的工程施工费为人民币342750.85元。
二、2010年10月30日，邹X（甲方）与案外人钟X金（乙方）签订《合作协议书》，约定：“经双方协商，由甲方的哥哥投资25万元，由乙方负责经营，共同组织深圳电X工程公司宝安分公司龙华工程队第六班的电X工程施工（主要是民治街边地区），甲方不干涉乙方经营管理。双方创造的利润二五分成，并确保投资款的尽快回炉。到目前为止，甲方已累计投资25万元，工程队自2009年上半年开始已经做了大量的小工程。
三、2011年2月20日，邹X（甲方）与案外人钟X金（乙方）签订《散伙协议》，约定：经双方协商同意合伙人钟X金从2011年2月20日退出，今后与工程有关的债务均由甲方负责清理，与乙方无关。
四、温X平为电X工程公司员工，为涉案工程的负责人。2011年1月29日，温X平与邹X及案外人钟X金对2009年度民治电X工程进行了结算。结算民治施工班（钟X金、邹X）2009年度电X工程施工费，工程量共计人民币168250元。减去已经预支149000元，实结人民币19250元整。
五、电X工程公司称支付给邹X的工程款为人民币557752.91元，邹X在原审庭审中确认收到电X工程公司支付的工程款为人民币543650元。邹X、电X工程公司对于工程款的争议主要是电X工程公司于2011年7月25日转入邹X的账户人民币14058.91元，对于该笔款项邹X确认收到，但认为不是涉案工程的款项。
六、证人钟X金在原审庭审中作证《合作协议书》、《散伙协议》均为证人与邹X亲笔所签，内容属实。证人作证邹X与证人在与电X工程公司进行结算时按建筑安装费减去主要材料费、辅助材料费、税金等费用后，再乘以40%计算得出工程款。证人同意涉案工程的所有工程款都由邹X要求电X工程公司支付。
七、邹X与电X工程公司未就2010年的工程施工进行结算，但涉案工程已经投入使用。
八、邹X提出对涉案工程的施工费进行评估，但在法院指定的交费期间未支付评估费用。
以上事实有合作协议书、散伙协议、付款记录及签收记录单、工作量总表等书面证据及证人证言、当事人的原审庭审记录在案佐证。
邹X向原审法院提出的诉讼请求为：1、电X工程公司立即支付拖欠邹X施工费人民币1074196.6元；2、本案全部诉讼费用由电X工程公司承担。
电X工程公司向原审法院提出的反诉请求为：1、邹X退还电X工程公司多预支的工程施工费共计人民币46752.06元；2、邹X承担本案诉讼费用。
原审法院认为，邹X虽然未与电X工程公司签订书面的承包合同，但从邹X与电X工程公司之间的结算方式来看，电X工程公司向邹X支付的费用均以工程款的方式进行支付，因此，邹X、电X工程公司之间的关系应为分包的关系。邹X作为自然人，不具备承包涉案工程的资质，因此，邹X与电X工程公司之间的事实承包合同无效。邹X与电X工程公司之间的事实承包合同虽然无效，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，因此，电X工程公司需支付涉案工程的价款。2011年1月29日，温X平与邹X及案外人钟X金对2009年度民治电X工程进行了结算。最后确定2009年度电X工程施工费共计人民币168250元，邹X在该结算单已经签字确认。原审法院认为，邹X已经签字确认了2009年的工程款项的数额，故，原审法院认定邹X在涉案工程处2009年的施工费为人民币168250元。关于邹X在涉案工程2010年的工作量，由于邹X提供的核算工作量总表为单方制作，且未提供其他证据证实自己的主张，因此，原审法院以电X工程公司认可该核算工作量总表中的工作量为准。关于邹X在涉案工程2010年的工程施工费的数额，电X工程公司认为数额应为人民币342750.85元，计算的方法为按建筑安装费减去主要材料费、辅助材料费、税金等费用后，再乘以40%计算得出工程款。对于该种结算方式，证人钟X金在原审庭审中证明该种结算方式属实。原审法院认为，证人钟X金已经退出与邹X的合伙，涉案工程有关的债务均由邹X负责清理，与证人无关。因此，证人的证言不足以采信。电X工程公司亦未提供其他相应的书面证据证明自己的主张。且以按建筑安装费减去主要材料费、辅助材料费、税金等费用后，再乘以40%计算得出工程款的方法显示公平。因此，原审法院对于电X工程公司计算得出的2010年的工程费不予认可。由于邹X未在法院指定的时间支付鉴定费，故，涉案工程未进行鉴定。原审法院根据公平的原则，酌定电X工程公司应按建筑安装费减去主要材料费、辅助材料费、税金等费用后，再乘以60%计算得出工程款。故，涉案工程2010年的款项应为人民币514126.28元。邹X、电X工程公司对于已经支付工程款数额的争议主要是电X工程公司于2011年7月25日转入邹X的账户人民币14058.91元。对于该笔款项邹X确认收到，但认为不是涉案工程的款项。原审法院认为，邹X已经收到该笔款项，但未提供证据证明该笔款项为其他工程款项，故，该笔款项应为电X工程公司支付给邹X涉案工程的款项。故，原审法院确认电X工程公司共支付给邹X的工程款数额为人民币557752.91元。
综上，电X工程公司应向邹X支付的工程款项共计为人民币682376.28元，电X工程公司已经支付给邹X的工程款数额为人民币557752.91元，故，电X工程公司尚需向邹X支付工程款人民币124623.37元。因此，原审法院对于邹X的诉讼请求予以部分支持。对于电X工程公司的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、深圳市电X工程有限公司于本判决生效之日起十日内向邹X支付工程款人民币124623.37元。二、驳回邹X的其他诉讼请求。三、驳回深圳市电X工程有限公司的所有反诉请求。案件受理费人民币14468元，由邹X负担人民币12789元，由电X工程公司负担人民币1679元；反诉费人民币2500.64元，由电X工程公司负担。
邹X不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判令电X工程公司立即支付邹X工程款人民币1074196．6元，或者发回重审；二、本案全部诉讼费用由电X工程公司承担。事实和理由：
一、一审判决认定事实有误，对邹X举证和电X工程公司在一审中反诉的双方认可的工程量不予确认。而是根据电X工程公司实际支付的部分工程款（此工程款还是电X工程公司按四折计算的），原审法官出于对农民工的怜悯在四折的基础上加了两折，即对此部分工程按六折计算出来的，这是极其不负责任的。2、根据双方认可的电X工程公司完成的通信电缆施工的工程量：技工11752．93日、普工6446．507日，合计综合工日l8198．5日，按照深圳市通信工程施工结算适用该行业2009年预算定额标准计算施工费，电X工程公司计算应当支付邹X的施工费为1617846．5元，扣除电X工程公司已支付的543650元，电X工程公司仍应当支付邹X施工费1074196元。上述工程量经过电X工程公司的认可，可一审法院对此事实视而不见，导致本案事实一直未查清，人为将事实弄复杂和糊涂。二、一审适用法律错误。1．一审按照该定额的60％判决不公平，更没有任何法律依据。试想建筑施工行业平均利润是多少，怎么可能有40％以上的利润。2．关于鉴定的问题。在邹X举证证明电X工程公司认可工程量的基础上，鉴定依据该工程量测算出价格即能完成本案鉴定目的，但一审法院却舍简求烦，要求邹X完成并不掌握的工程量的原始凭证的举证责任，事实上，工程量的原始凭证在电X工程公司和深圳电信公司的掌握中。邹X并非不愿意支付评估公司的鉴定费，而是与评估公司及一审法院在评估举证及评估目的方面存在不正确理解，一审法院要求重新计算工程量，邹X无力支付五万元的巨额鉴定费，才导致对涉案工程施工费未进行评估。一审法院据此认为邹X没完成鉴定举证责任不符合证据适用规则。3．一审法院未依邹X申请追加深圳电信为本案第三人参加诉讼，也是导致本案事实不清和适用法律不当的原因。
电X工程公司辩称，邹X的上诉没有事实和理由依据，请求法院驳回邹X的上诉。
电X工程公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2013）深罗法民三初字第l62号民事判决，改判驳回邹X的全部诉讼请求，支持电X工程公司的反诉请求；2、判令邹X承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：
一、邹X与电X工程公司之间虽不存在直接的书面合同约定，但邹X参与电X工程公司的六班对龙华电信电缆工程进行施工时，邹X与六班的负责人温X平口头协议约定了以建安费的40％计算施工费。该结算方式邹X的合伙人钟X金予以确认，且邹X在其一审起诉状中承认：“双方达成口头协议，……被告按定额下浮后”结算施工费。该结算方式是双方意思自治的结果，不存在显示公平。二、一审法院认为电X工程公司未提供书面证据证明自己主张属于认定错误，电X工程公司为证明双方口头约定的结算方式，已经向一审法院提交了双方《2009年民治电X工程结算表》。该结算表是邹X及其合伙人钟X金在2011年1月29日与电X工程公司六班负责人温X平进行关于2009年度的工程结算，该结算表邹X及钟X金都进行了确认。一审法院查明中，只强调是钟X金与温X平进行了2009年工程结算，而忽略了邹X也参与了该次工程结算。三、一审法院对于钟X金的证人证言不予采信的理由并不成立。因为钟永钟与邹X所签的《散伙协议》，只是确认与涉案工程有关的债务均由邹X负责清理，与证人无关，但是本案审理中涉及的是涉案工程的债权，而涉案工程的债权钟X金并非放弃，仍与其有直接利害关系，因此钟X金在此情形下的证言是完全真实、客观，法院应当予以采信。四、电X工程公司的宝安分公司线路六班负责人温X平不仅预付给邹X施工费，而且最终结算结果，电X工程公司不但支付了施工费，且超额支付邹X施工费用，而一审法院在审理此案件时，既忽视双方意思自治的真实表示，擅自使用自由裁量权，将双方约定的“以建安费的40％计算施工费用”变更为“以建安费的60％计算施工费用”，导致电X工程公司原本超额支付的施工费用不但不能收回，反而还要额外支出施工费用，严重损害电X工程公司的合法权益。
邹X辩称，电X工程公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回。
本院经审理查明，对于电X工程公司于2011年7月25日转入邹X账户的人民币14058.91元，代收款人邹A向电X工程公司出具的收据显示该款系龙华和平路清湖机房等的迁改工程款，邹X与温X平均在该收据上签名。温X平与邹X及案外人钟X金在2011年1月29日对2009年度民治电X工程进行结算得出的工程量为人民币168250元，该结算所依据的《工程结算表》显示该工程量人民币168250元由施工费329647.82元的40%加上仅计比例施工费的第158-160项计得。邹X在一审起诉称其与钟X金合伙共同承接了电X工程公司负责承建的深圳市宝安区龙华民治街道电信电缆工程的施工工程，并与被告达成了口头协议，电X工程公司与其按照《广东省电信有限公司深圳市分公司2008年定额》核算其具体完成的工程量并确定原告施工的综合工日后，按照定额确定的工价，在扣除电X工程公司的管理费及邹X应当承担的税费等费用后，电X工程公司还按定额下浮一定的额度后再与邹X结算施工费。
原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审判决关于邹X与电X工程公司之间形成工程分包关系，双方之间的事实承包合同无效，因涉案工程已经竣工验收并交付使用，电X工程公司需支付涉案工程的价款，认定事实清楚，适用法律正确。本案二审双方当事人的争议焦点主要是：一、电X工程公司于2011年7月25日转入邹X账户的人民币14058.91元是否系涉案工程的工程款；二、原审判决关于涉案工程2010年的工程款的计算是否正确。
关于争议焦点一，本院认为，对于电X工程公司于2011年7月25日转入邹X账户的人民币14058.91元，代收款人邹A向电X工程公司出具的收据显示该款系龙华和平路清湖机房等的迁改工程款，邹X与温X平均在该收据上签名，该收据显示的工程项目与邹X的主张相符，而电X工程公司主张该款系涉案工程的工程款的证据不充分，依法应承担不利的法律后果。故本院认定电X工程公司于2011年7月25日转入邹X账户的人民币14058.91元不是涉案工程的工程款，原审判决将该款从电X工程公司应支付的工程款中予以扣除，处理不当，应予纠正。本院确认电X工程公司共支付给邹X的工程款数额为人民币543694元。
关于争议焦点二，本院认为，邹X作为施工人，依法应对其完成的工作量承担举证责任。由于邹X提供的核算工作量总表为单方制作，且未提供其他证据证实自己的主张，依法不应采信。因此，原审判决以电X工程公司认可该核算工作量总表中的工作量为准，适用法律正确。关于邹X在涉案工程2010年的工程施工费的数额，邹X在一审起诉称双方当事人对涉案工程达成的口头协议为按照定额确定的工价，在扣除电X工程公司的管理费及邹X应当承担的税费等费用后还按定额下浮一定的额度后结算施工费，并且温X平与邹X及案外人钟X金在2011年1月29日对2009年度民治电X工程进行结算得出的工程量人民币168250元系由施工费329647.82元的40%加上仅计比例施工费的第158-160项计得，表明涉案工程的工程量计算应按定额下浮一定的额度。至于下浮的比例，双方当事人均未提供相应的书面证据证明自己的主张，故原审判决根据公平的原则酌定电X工程公司应按建筑安装费减去主要材料费、辅助材料费、税金等费用后，再乘以60%计算得出工程款是恰当的。双方当事人对此提出的上诉理由均不成立。因此涉案工程2010年的款项应为人民币514126.28元。
综上，电X工程公司应向邹X支付的工程款项共计为人民币682376.28元，电X工程公司已经支付给邹X的工程款数额为人民币543694元，故，电X工程公司尚需向邹X支付工程款人民币138682.28元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第162号民事判决第三项；
二、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第162号民事判决第一项为：深圳市电X工程有限公司于本判决生效之日起十日内向邹X支付工程款人民币138682.28元；
三、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第162号民事判决第二项；
四、驳回邹X的其他诉讼请求。
如电X工程公司未按照上述期限履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费人民币14468元，由邹X负担人民币12600元，由电X工程公司负担人民币1868元；反诉费人民币2500.64元，由电X工程公司负担；二审案件受理费人民币28183元，由邹X负担人民币21631元，由电X工程公司负担人民币6552元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨潮声
审 判 员 聂 效
代理审判员 王丹妮
二〇一五年七月十七日
书 记 员 林 翘
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条：
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。