广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终17195号
上诉人（原审被告）：钟国兵
委托诉讼代理人：吴长部，广东君孺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任金波
委托诉讼代理人：崔艳玲，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜涛，广东华商（龙岗）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：钟志深
被上诉人（原审第三人）：深圳绿源餐饮管理有限公司
法定代表人：刘凯。
上诉人钟国兵因与被上诉人任金波、钟志深、深圳绿源餐饮有限公司（以下简称绿源公司）合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第922号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人钟国兵的委托诉讼代理人吴长部，被上诉人任金波的委托诉讼代理人崔艳玲、姜涛到庭参加诉讼，被上诉人钟志深、绿源公司未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
钟国兵上诉请求，一、撤销一审判决；二、确认任金波与钟国兵于2015年8月26日签订的深圳市龙岗区坂田街道华为基地G区餐厅“湘味天下”档口的《转让协议》有效；三、钟国兵无需向任金波返还转让费71250元；四、任金波承担一、二审诉讼费用。
事实和理由：绿源公司已知悉、默许和认可钟国兵经营权转让，事后是否追认不影响转让行为的效力，一审法院认定事实不清。虽然一审庭审期间，绿源公司对钟国兵的经营权转让行为不予追认，但是绿源公司的既往经营管理行为表明了对钟国兵转让行为的知悉、默许和认可。第一，合同具有相对性，华为公司与第三人签订的《餐饮服务合同》对钟国兵没有拘束力。根据交易习惯，涉案档口的再转租行为无需经过第三人同意、审核。根据一审判决查明的事实“第三人与华为公司签订的《铰饮服务合同》明确约定涉案餐厅不允许转租”，然而，作为承租人的钟国兵无法核实第三人是不是有转租的权利，前述《餐饮服务合同》的内容对钟国兵不产生拘束力。如果要认定过错，那么第三人将涉案餐厅档口对外转租的行为是过错的源头。绿源公司先后将涉案餐厅转租给深圳市百裕成餐饮管理有限公司和钟国兵，而与钟国兵签订的《暂定合作协议》也没有明确约定禁止转租的条款。根据《合同法》的规定，是否有权转租涉案餐厅档口，在没有明确约定禁止转租的情况下，应该根据合同其他条款和交易习惯来确定。而实际上，绿源公司的多次转租行为实际已经表明了转租权的存在，转租行为并不需要得到第三人的同意和审核，转租后只是一个通知备案行为，这就是涉案餐厅档口转租的交易习惯。钟国兵认为在转租事实发生后，只要通知到了绿源公司，转租行为即有效。因为无论是钟国兵，还是任金波经营涉案餐厅档口，都是借用了第三人的营业执照和经营权，才能迸驻涉案档口经营餐饮，第三人不存在同意与否、审核与否的前提条件，只是档口实际经营人的变化而己。并且，华为公司禁止第三人转租，连转租的权利都没有，审核权从何而来，审核什么内容。第二，绿源公司实际已经知悉钟国兵的转租行为，并且收取了任金波2015年9月份的租金，默许了任金波在涉案餐厅档口的经营行为。第三人当时在知悉这个情况后，如果禁止转租，那么就应该及时行使自己的经营管理权，禁止任金波的经营行为。在长达一个多月的经营期间内，第三人没有任何作为，而是采取收取2015年9月份租金的积极行为，默认了任金波承接涉案档口的行为的合法性。第三，一审期间，2015年9月份的租金收据，任金波未向法庭提交，而一审法院未就该细节进行查明，属于事实不清。一审庭审过程中，任金波代理律师与任金波通话，确认其以现金的方式交纳了13500元的租金。任金波与第三人存在事实上的承租关系，实际已经准许被上诉人承接经营涉案餐厅档口。这个细节实际关系到第三人在转让涉案餐厅过程中是否有过错的问题。第四，餐厅的位置及服务的人群（为华为员工保质保量地提供膳食服务，华为对膳食的标准有明确严格的规定）与本案讼争没有直接的关联性。华为公司禁止绿源公司转租，然而第三人都是以分拆档口的方式转租来进行经营管理的。餐厅的位置和服务的人群，和普通的餐饮公司企业、店铺是一样的，并不能因为是华为是大企业，就要对给其员工提供餐饮服务的餐厅档口实际经营人进行严苛的审核。只要绿源公司的经营资质没有任何变化，那么钟国兵等借用其名义、以分拆档口承租的方式进行经营就是合法的行为。钟国兵转租涉案餐厅档口的行为没有损害任何第三人利益的情况下，就应该依法得到许可。而不能借第三人事后反口，来否认转让行为合法性，况且第三人还是本案的利害关系人。任金波只要离开涉案餐厅档口，第三人就可以采取继续转让档口获取高额转让费的方式来获取更大的利益。如果钟国兵的转让行为被认定无效，那么绿源公司的默许、认可任金波的经营行为就存在重大过错。绿源公司在知悉了涉案餐厅档口转让的事实后，收取了任金波2015年9月份的租金，默许了任金波在涉案餐厅档口的经营行为。一审庭审中，第三人又反口不追认转让行为。第三人在2015年8月-10月份期间的作为和不作为，导致钟国兵误认为第三人是同意涉案餐厅的转让的。正是因为第三人的默许和认可，才会导致涉案餐厅档口的实际转让行为的延续和发展，一审法院显然忽略了这个案件细节，导致本案认定事实存在错漏，分配责任错误。在此情况下，二审如仍认为涉案餐厅档口转让无效，那么任金波、绿源公司应对转让无效的行为承担全部的责任。任金波是因为接手餐厅档口后经营不善，但还是有获益的，只是因为效益不好，才会找借口，采取单方撕毁合同的方式来推卸责任。实际上，任金波能够正常经营一个多月，也就表明了经营行为没有受到任何阻力。如果真的遇到经营阻力，那就是第三人的侵权行为，任金波可以另寻法律途径解决。所以，钟国兵认为涉案餐厅档口的转让行为是有效的，第三人的事后反口行为应属无效，不影响合同效力。既然一审判决确认了任金波在签订协议时没有尽到一般谨慎审查义务，未核实钟国兵是否有转租的权利，本身具有过错，仅仅扣除20000元的实物价值是不够的，仍应对经营权益的损失承担与其过错责任相当的法律责任。请求二审法院查清事实后依法改判或发回重审。
任金波辩称，一、钟国兵有权在华为基地G区经营涉案档口，其权利是来源于与绿源公司所签订《暂定合作协议》的约定，钟国兵没有取得绿源公司同意的书面证据，而且绿源公司在一审庭审时，也明确表示不同意转让，所以钟国兵与任金波之间所签订的转让协议依法应认定为无效。即使该转让协议有效，也因绿源公司的不同意而导致该本案协议无法继续履行，转让协议的目的无法实现，而应予解除。二、钟国兵是涉案档口的经营者，负有协助任金波与绿源公司签订承包协议的合同义务。钟国兵在收到任金波支付的转让款项后，即避而不见，拒绝配合。在绿源公司通知钟国兵前来办理相关手续的情况下，钟国兵依然拒绝到场，钟国兵是导致涉案转让协议无效、无法继续履行的过错方，依法应当退还任金波所支付的转让款项，并承担相应赔偿责任。三、一审判决判令钟国兵仅需返还任金波转让款项71250元，而且钟志深不承担连带责任，已经充分考虑到公平合理原则，照顾到了钟国兵的相关利益。任金波未提起上诉，系基于避免诉累以及节约司法资源的考虑，对于绿源公司收取任金波9月的租金，并不能视同绿源公司已经同意钟国兵的转让行为。综上，请求贵院驳回钟国兵的上诉请求，维持原判。
任金波向一审法院起诉请求：1、解除任金波、钟国兵、钟志深于2015年8月16日签订的《转让协议》；2、钟国兵、钟志深返还任金波支付的转让费用98000元；3、钟国兵、钟志深赔偿任金波利息损失；4、本案诉讼费由钟国兵、钟志深承担。
一审法院查明，一、转让标的物：深圳市龙岗区坂田街道华为基地G区餐厅“湘味天下”档口的租赁权益（含经营权）；二、转让合同签订时间：2015年8月16日；三、转让合同主要内容：1、转让经营权、厨具、餐具等，价格面议；2、任金波接手后，须按租金与时间的比例付钟国兵6750元；3、任金波于2015年8月17日正式接手经营；4、钟国兵按原合同直接转让给任金波自动过户生效；四、合同履行情况：合同签订后，任金波支付转让费98000元给钟国兵（其中通过银行转账给钟志深70000元，现金支付给钟国兵28000元，钟志深确认系代钟国兵收款，钟国兵为档口的实际经营人），任金波、钟国兵双方确认：98000元款项包含押金20000元，70000元转让费，6750元的半月租金及1250元的杂费；钟国兵依约将涉案档口交给任金波；五、其他需说明情况：1、钟国兵系转租户，涉案档口系钟国兵于2015年3月22日从租户王世立处以相同方式转让而来，转让费70000元；2、涉案档口位于华为基地G区餐厅内，第三人系华为技术有限公司（以下简称华为公司）引进的团膳供应商，第三人与华为公司签订了《餐饮服务合同》，合同履行期为2年，2015年1月1日至2017年12月31日，合同明确约定对本合同的任何未经对方许可的转让均属无效；第三人与案外人深圳市百裕成餐饮管理有限公司（以下简称百裕成公司）签订承包协议，由百裕成公司在G区餐厅内提供餐饮服务，协议履行期为1年，自2014年12月31日至2015年12月31日止，协议明确第三人与华为公司签订的有关食堂管理的标准适用于百裕成公司；3、百裕成公司将G区餐厅拆分档口对外转租；一审庭审中第三人主张因百裕成公司未经其与华为公司同意擅自转租，且存在管理混乱及交租不及时等问题，第三人与百裕成公司已于2015年7月2日解除承包协议；4、2015年7月2日，第三人与包括钟国兵在内的各档口签订《暂定合作协议》，确定钟国兵的“湘味天下”档口月租金为13500元，协议有效期为2015年7月至2015年12月；钟国兵将涉案档口于2015年8月16日转让给任金波；第三人在一审庭审中明确表示不同意钟国兵转让上述档口。
一审法院认为，关于转租行为是否有效的问题。一审法院认为，绿源公司与华为公司签订的《餐饮服务合同》明确约定涉案餐厅不允许转租，绿源公司与钟国兵签订的《暂定合作协议》亦未明确档口可以转租，虽钟国兵向一审法院提交《证明》，主张绿源公司口头承诺可以转让，但绿源公司主张档口如需转让须得到其同意并审核受让方的资质，结合涉案餐厅的位置及服务的人群（为华为员工保质保量地提供膳食服务，华为对膳食的标准有明确严格的要求），一审法院采信绿源公司关于档口转让需进行审核的主张，钟国兵转让上述档口未征得绿源公司同意，且绿源公司在庭审过程中明确对钟国兵的转租行为不予追认，故一审法院认为，钟国兵的转让行为无效；任金波关于解除与钟国兵签订的《转让协议》的诉请，一审法院予以支持；钟国兵转让给任金波的档口内包含部分厨房餐饮物品，任金波主张若解除合同可将上述物品作价10000元予以抵扣；钟国兵主张除上述物品外，还包括档口装修及招牌等物品，应作价35000元予以抵扣；鉴于双方均已撤离上述档口，上述物品均已丧失利用价值，基于公平合理原则，一审法院酌定上述物品作价20000元予以抵扣；任金波在涉案档口内实际经营时间为2015年8月17日至10月3日共一个半月，绿源公司确认任金波已经缴纳9月份一个月的租金13500元，故任金波在涉案档口尚占用15天，应支付相应的租金费用；故任金波要求钟国兵返还转让费中的6750元的半月租金的诉请，一审法院不予支持；任金波在签订转让协议时没有尽到一般谨慎审查义务，未核实钟国兵是否有转租的权利，本身具有一定的过错，故任金波要求钟国兵赔偿利息损失的诉请，一审法院不予支持；钟国兵确认钟志深系协助其经营档口，档口的实际经营权为钟国兵，转让协议签订方亦为钟国兵，故任金波关于要求钟志深承担连带责任的诉请，一审法院不予支持；综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十一条、第六十二条、第一百二十五条之规定，判决如下：一、解除任金波与钟国兵于2015年8月16日签订的深圳市龙岗区坂田街道华为基地G区餐厅“湘味天下”档口的《转让协议》；二、钟国兵应于判决生效之日起十日内向任金波返还转让费71250元；三、驳回任金波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期期间的债务利息。本案诉讼受理费1125元（任金波已预交），由钟国兵负担800元，任金波自行负担325元。
本院二审查明，一审庭审过程中，钟国兵称在转让涉案商铺的经营权前，曾经电话告知过第三人绿源公司的有关人员，有关人员没有表态没有明确表态。第三人在一审庭审过程中明确表态不同意钟国兵转让。第三人确认收到任金波交的9月份租金13500元。任金波陈述，绿源公司在8月18日明确表示不同意任金波在涉案商铺经营。关于缴纳9月份租金的原因，任金波陈述，为了减少损失，就缴纳了9月份的租金，但绿源公司一直不同意任金波经营，任金波遂在9月底搬走。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为合同纠纷案件。根据钟国兵的上诉内容，本案的争议焦点为钟国兵转让涉案商铺经营权给任金波的行为是否经过绿源公司的同意，转让行为是否有效，转让费71250元是否需要退还。本院认为，虽然绿源公司收取了任金波的9月份租金，但以此并不能反推出绿源公司同意钟国兵的转租行为。原因如下：1、钟国兵在转让前，曾向绿源公司请示，绿源公司没有表示同意。2、绿源公司在2015年8月18日明确告知任金波不同意其入场经营。钟国兵虽然转让涉案商铺的经营权给任金波，但没有保证任金波能够享有经营权。3、任金波在绿源公司的持续反对下，最后搬离涉案商铺。由于钟国兵不能保证任金波对涉案商铺享有经营权，任金波不能实现合同目的，一审判决解除涉案转让协议并要求钟国兵返还部分转让费正确，本院对此予以维持。涉案转让协议虽然绿源公司不同意，但仍然有效，一审对此认定有误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实部分有误，但处理结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1581元，由钟国兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一六年十一月二十二日
书记员 张东阳（兼）
附本判决所适用法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。