河北省张家口市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）冀07执异53号
申请人（被执行人）张家口联合石油化工有限公司，住所地张家口市纬二路财富中心D座8-74室。
法定代表人齐放，董事长。
委托代理人艾连庆、张炜，河北隆业律师事务所律师。
被申请人（申请执行人）渣打银行（中国）有限公司，住所地上海市浦东新区世纪大道201号渣打银行大厦。
法定代表人张晓蕾，总经理。
本院依据中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲委）于2016年6月26日作出的（2016）中国贸仲京（沪）裁字第145号裁决书（以下简称145号裁决）。在执行申请执行人渣打银行（中国）有限公司（以下简称渣打银行）与被执行人张家口联合石油化工有限公司（以下简称张家口公司）金融衍生品合同纠纷一案中，张家口公司向本院提出不予执行上述仲裁裁决申请。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
申请人张家口公司称：一、渣打银行隐瞒了其与本案对应的基础交易和发生实际损失的证据，足以影响对本案违约责任数额的公正裁决。渣打银行北京分行在其向我公司发出的《提前终止金额计算报告》附件中明确说明银行根据市场价格进行平仓；仲裁程序中，渣打银行提交的《就仲裁庭要求补充提交材料的说明》中明确表示其与英国渣打进行了相应的基础资产交易；在渣打银行提起仲裁之前，其曾派人到我公司协商合同终止后的损失承担问题。渣打银行表示其已遭受了损失并已向境外机构进行了赔付（有录音证据）。上述事实和证据说明了渣打银行隐瞒了以下证据：1、渣打银行与本案交易相对应的基础交易的证据；2、渣打银行在与我公司终止交易后对该衍生产品进行平仓处理的证据；3、渣打银行向境外交易机构支付了损失的证据。但在仲裁庭审理过程中，经我公司一再要求，渣打银行却对上述明显存在的证据刻意隐瞒、拒不提供。上述事实对本案事实的认定和公正裁决具有关键作用，首先，脱离了基础资产交易的纯以赌博为目的的衍生产品交易是否具有合法性，这个问题仲裁庭没有审理也没有考虑；其次，渣打银行如果提交了其平仓处理的证据，仲裁庭就能清晰的了解本案交易的前因后果、基本操作流程、交易的逻辑关系以及交易终止后的处理等关键事实，而这些事实仲裁庭均没有考虑；再次，如果渣打银行提供了其实际损失的证据，仲裁庭应当会查明本案交易的获利点、损失点、损失数额和违约责任等确定我公司赔偿金额和影响本案公正裁决的关键事实。鉴于仲裁庭亦认可ISDA主协议规定的终止净额结算制度与我国现行民商法理念确有冲突，而查清实际损失情况最起码有利于仲裁庭平衡这种冲突，正确适用法律，而非像现在这样脱离渣打银行的请求和我公司的答辩理由而对该“提前终止款项”进行模棱两可、似是而非的定性和堆砌式的论述，从而有利于本案的公正裁决。二、渣打银行隐瞒了其向我公司销售该衍生产品时对我公司的客户适合度调查评估和合理风险提示的证据，足以影响本案的公正裁决。1、《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》第四十四条规定：银行业金融机构应当高度重视衍生产品交易的风险管理工作，制定完善客户适合度评估制度，在综合考虑衍生产品分类和客户分类的基础上，对衍生产品交易进行充分的适合度评估。但在渣打银行向我公司销售衍生产品过程中，甚至直到交易终止后还依然以为我公司是从事油类产品进口的企业（见渣打银行仲裁答辩状），由此可见，渣打银行根本就没有对我公司进行过客户适合度调查和评估，也没有按上述规定操作，其销售该衍生产品存在严重违规行为。2、渣打银行有义务按照法律和银监会的有关规定对我公司进行产品的充分讲解和风险告知，以确保交易对方知悉和了解交易的产品和风险后再进行交易。但其全部交易文件就是一份纯英文的“ISDA主协议”和一些渣打银行提供的字体很小，中英文对照，内容不易读懂的格式条款的交易文件和风险确认文件。单纯凭借这些文件，不能认定渣打银行尽到了合理讲解、告知和风险提示的义务。三、渣打银行隐瞒了其实际履行合同的北京分行具有交易资格的证据，足以影响对本案交易效力的公正裁决。纵观渣打银行提供的全部证据，没有任何一份证据体现了其总行已按法律规定的内容对北京分行的交易品种和限额进行过授权，也没有任何一份证据能够证明其向北京分行进行过报备。我公司认为，渣打银行北京分行作为本案交易的实际合同主体和交易方，其是否具有合法的衍生产品交易资格，且本案交易的品种和限额是否在其报备的授权范围内，直接影响本案合同的效力和公正裁决。四、仲裁庭滥用职权，虚构查明事实，对本案关键事实不予调查，违反法定程序，枉法裁决。裁决书载明：被申请人在庭审过程中，没有对申请人“提前终止金额计算报告”中的“提前终止款项”数额提出异议。（第51页第9行），并由此推导出：“因该平仓价涉及案外人的商业机密，仲裁庭也不宜进一步追问”。上述裁决内容完全是仲裁庭虚构事实，违反法定程序，枉法裁决的表现。事实是，我公司不仅在开庭时明确表示不认可该数额，且在《关于对渣打银行“就仲裁庭要求补充提交材料的说明”的意见》中明确提出渣打银行计算的所谓“提前终止款项”具有极大随意性，前后矛盾，不具有证据效力。综上，渣打银行虚构事实并隐瞒了足以影响公正裁决的证据，且仲裁庭存在滥用职权、枉法裁决的情形，贸仲委145号裁决应当不予执行。
被申请人渣打银行没有答辩。
本院查明：2011年9月15日，渣打银行与张家口公司签订ISDA2002主协议及其附件，约定双方按照主协议的约定进行场外衍生品交易，各方应按确认书的约定进行衍生品交易项下的各项付款和交付。2014年3月7日，渣打银行根据张家口公司交易指令双方达成布伦特原油-
买入绩效互换交易并签署确认书，确认书约定双方就2014年8月1日至2015年2月28日间的七个月进行互换交易。该交易的名义数量为2万桶，交易内容为：（1）渣打银行于每个计算期间的相应支付日向张家口公司支付固定金额2万美元；（2）双方以每桶布伦特原油93美元为执行价格，以单个计算期间内每一定价日商品参考价格的未加权算术平均值未评估价格，在每个计算期间的结算日就浮动金额依如下安排结算：（ａ）当评估价格等于或高于执行性价格，则双方之间不产生另行支付金额；（ｂ）当评估价格低于执行价格，则张家口公司须向渣打银行支付的美元金额为（执行价格－评估价格）×每个计算期间的名义数量。
2014年11月11日，在互换交易履行四期之后，张家口公司向渣打银行发函，要求提前终止并解除互换交易，并表示不履行2014年11月10日之后的合同。2014年11月27日，渣打银行向张家口公司发出提前终止通知，制定2014年12月２日为所有未完成交易的提前终止日。2014年12月３日，渣打银行向张家口公司发出“提前终止款项计算报告”，要求张家口公司于2014年12月９日之前支付提前终止款项1456840美元及相应利息。
张家口公司对此拒绝支付，渣打银行向贸仲委申请仲裁，仲裁请求包括：１、张家口公司向渣打银行支付互换交易项下潜伏的提前终止款项1328560.97美元以及自2014年12月2日至实际支付结算款项之日止的利息；２、张家口公司承担渣打银行因本案支出的律师费共计人民币20万元；３、张家口公司负担仲裁费，保全费。
贸仲委受理后，于2015年10月26日组成了仲裁庭，2015年11月26日，在上海开庭审理了本案，当事人委派的代理人出席了庭审。
关于“提前终止款项”的法律性质与范围问题。仲裁庭认为，一是本案系争交易属于挂钩原油市场价格的商品掉期交易。ISDA2002主协议对于掉期交易中交易双方对具体违约责任触发交易提前终止款项已有合约安排。二是就我国的法律而言，ISDA主协议对于提前终止款项的合约安排，实质上属于我国《合同法》项下“继续性合同”的约定解除。而提前终止款项即为交易违约方在合同解除后对非违约方应承担的违约责任，也就是交易非违约方因交易的提前解除而遭受的损失。三是若交易未被提前终止，所有经过双方交易确认书确认的交易都会在结算日进行净额结算，因此在交易提前终止的情况下，未到结算期的交易净额属于我国《合同法》下的可得利益。四是本案交易协议中实际采用了ISDA2002主协议相关规定，合同提前终止的效果与假定合同在终止日全部正常履行完毕的效果是一样的，这样传统民商法理念的确不同。对可得利益的赔偿数额的计算方法，本案合同当事人也已事先约定，则应当认为交易双方对合约中所列违约责任的承担具有一定的预期。五是ISDA退出的ISDA主协议及其相关的附件为场外衍生品交易提供了适用于国际市场的标准化合约，且作为国际惯例和国内行业规则在衍生品实践中被广泛采用。当事人可以依法选择使用国际通行惯例，只要不违反国内法的效力性强制性规定，应确认所适用国际惯例的效力。
关于终止交易结算款项的数额问题。仲裁庭认为，张家口公司在庭审中，没有对渣打银行“提前终止金额计算报告”中的“提前终止款项”数额提出异议。仲裁庭注意到渣打银行“提前终止金额计算报告”的附件-
计算报告第1.（1）条载明“终止交易结算款项的终止货币等值额，该金额为1189000美元”，但无法推导出该金额。后渣打银行提交的“就仲裁庭要求补充提交材料的说明”及其附件对此问题进行了比较详细的说明，因该平仓价涉及案外人的商业机密，仲裁庭也不宜进一步追问。2016年6月26日，仲裁庭作出（2016）中国贸仲京（沪）裁字第145号裁决书，裁决：1、张家口公司向渣打银行支付互换交易项下欠付的提前终止款项1305777.97美元计人民币7987704.99元（按2015年5月26日银行间外汇市场人民币汇率对人民币中间价6.1172计算）的95%，即人民币7588319.74元。2、张家口公司向渣打银行支付因本仲裁案聘请律师支出的律师费人民币20万元。3、本请求仲裁费人民币106938元，由渣打银行承担5%即人民币5346.90元；由张家口公司承担95%即人民币101591.10元。4、驳回渣打银行的其他仲裁请求。
关于反请求，仲裁庭裁决：1、反请求仲裁费人民币50000元，由渣打银行承担5%即2500元；由被申请人承担95%即人民币47500元；2、驳回张家口公司的其他反请求。
综上，仲裁庭合并以上的本请求和反请求，张家口公司应支付渣打银行人民币7887410.84元，自裁决书作出之日起30日内支付完毕。
本院认为，渣打银行北京分行在其向张家口公司发出的《提前终止金额计算报告》附件中明确说明渣打银行根据市场价格进行平仓；仲裁过程中，渣打银行提交的《就仲裁庭要求补充提交材料的说明》中明确确认其就本案交易与英国渣打安排并完成了同一时间、商铺、数量、参考价格条款均无异议的反响背对背平盘交易；张家口公司提供的《2014年12月19日双方有关人员谈话录音及文字整理》说明在渣打银行提起仲裁之前，曾派人到张家口公司协商合同终止后的损失承担问题。渣打银行表示其已遭受了损失并已向境外机构进行了赔付。上述事实和证据说明渣打银行确实持有平仓的证据以及向境外机构支付实际损失的证据。该证据能够从客观上反映在双方交易提前终止之后，渣打银行作为非违约方是如何对交易产品进行处置以及如何支付损失及损失数额，这有助于仲裁庭准确掌握合同履行进程、纠纷发生后渣打银行的处理措施和其遭受的实际损失，属于本案关键性证据。因此，渣打银行未向仲裁庭提供其平仓处理以及支付损失的证据，构成故意隐瞒证据。
根据渣打银行与张家口公司签订的ISDA2002主协议的约定，双方交易适用中华人民共和国法律并据此解释。依据我国合同法及相关司法解释的规定，约定的违约金过分高于损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。本案中，由于渣打银行未向仲裁庭提供其对本案交易进行平仓处理并实际支付损失的证据，致使仲裁庭无法查明渣打银行在交易提前终止后如何进行的平仓处理及渣打银行所遭受的实际损失，势必影响到对本案违约责任数额的认定，足以影响本案的公正裁决。
综上，申请执行人渣打银行向仲裁庭隐瞒了平仓处理和支付实际损失的证据，足以影响裁决的公正性。上述情形符合《民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（五）项的规定，张家口公司不予执行仲裁裁决的理由成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，裁定如下：
对中国国际经济贸易仲裁委员会（2016）中国贸仲京（沪）裁字第145号裁决，不予执行。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 刘 广 玉
审 判 员 赵 芙 琳
代理审判员 刘玉博二0一七年五月二十五日
书 记 员 胡 金 保