广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2450号
上诉人（原审原告）：丘群丙，男，汉族，1977年6月22日出生，住广东省。
委托代理人：江志远，广东明典律师事务所律师。
委托代理人：冯丽丽，广东明典律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：丘宗合，男，汉族，1983年10月5日出生，住广东省英德市。
被上诉人（原审被告）：陈永贤，男，汉族，1982年2月28日出生，住广东省英德市。
上诉人丘群丙因与被上诉人丘宗合、陈永贤合伙协议纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2017）粤1881民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丘群丙上诉请求：1、撤销英德市人民法院作出的（2017）粤1881民初1249号民事判决，并依法改判，支持上诉人一审提出的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。首先，本案所涉车辆是登记在被上诉人名下或由被上诉人实际控制，但被上诉人自己不驾驶，一直是由上诉人驾驶，这已经是很明显的雇佣关系。其次，每次出车的任务、行程都是由被上诉人安排上诉入去执行，从数量众多的《出车记录表》中也可以看到，“司机”栏后签名的都是上诉人，而“收单人”都是被上诉人签名，证明完成每一宗运输任务后都是向被上诉人交单，很显然，被上诉人就是雇主;第三，在出车祸之后，上诉人也是第一时间向被上诉人报告，要求被上诉人支付医疗费用，被上诉人也为此支付了45000元的医疗费。上述一系列的事实和证据，己经形成一条证据链，有力证明了双方之间存在雇佣关系。一审法院对于上诉人如此优势的证据却不予认定，有违优势证据原则，属于认定事实错误。二、被上诉人主张双方是合伙关系，应当由被上诉人承担举证责任，但被上诉人既无法提供合伙协议，也无法提供合伙分红等相关证据，所谓双方是合伙关系的主张是没有任何证据支持的。但一审法院在上诉人已经提供一系列证据证明明显存在雇佣关系的情况下，凭主观认为“双方属于合伙关系更符合常理”，这样的认定是没有法律依据的，明显偏袒被上诉人。另一方面，一审法院认定上诉人占50%合伙份额也是完全没有依据的。1、假定50000元作为上诉人的出资，由于拖车和挂车价值300000元，上诉人不可能占50%合伙份额；2、被上诉人名下的挂车在2016年5月14日就已经开具购买发票，而上诉人是2016年5月19日才交纳50000元押金，被上诉人所谓双方出资合伙购买挂车的说法也是不能成立的；3、由于上诉人的劳务报酬待遇是“基本工资+电话餐费补贴900元/月+奖励提成（按照该车收支结余额的20%计算）”，假设“奖励提成”当成是合伙分红看待，那上诉人也只有20%份额。4、案中的被上诉人陈永贤实际上才是被上诉人丘宗合的合伙人，只是上诉人难以举证，上诉人仅作为受雇佣者。5、关于押金问题，由于拖车与挂车价值约二十万元，交由上诉人一人驾驶控制，现实中不时会发生司机私自将车抵押、出卖的情况，为此，被上诉人要求上诉人交纳50000元押金作为一种担保，也是情理之中。三、一审判决当中对于误工费的计算存在错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”上诉人因伤致残持续误工，到2017年3月15日才定残，因此，误工费应该计算到2017年3月14日。但一审判决只计算到出院后一个月（即2016年12月30日），不符合法律规定，少计算了74天，请二审法院依法予以纠正。综上所述，请二审人民法院依法审理并改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人丘宗合、陈永贤经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
上诉人丘群丙向一审法院起诉请求：一、丘宗合、陈永贤向丘群丙支付人身损害赔偿款合计197862.59元。二、丘宗合、陈永贤承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月始，丘群丙驾驶湘Ｄ×××××号重型半挂牵引车牵引粤Ｒ×××××号半挂车从事道路运输。2016年11月3日，丘群丙驾驶湘Ｄ×××××号牌重型牵引车（牵引粤Ｒ×××××半挂车）从韶关往河源方向行驶，途径连平县S341线59KM+600M时，因疏忽大意、车速过快、遇事闪避不及，致使车辆撞上了环形岛圆盘，造成车辆和环形岛圆盘受损及丘群丙受伤的交通事故。经连平县公安局交警大队认定，丘群丙在此次事故中有根本过错，应承担此次事故的全部责任。事故发生后，丘群丙在佛山中医院住院26天，于2016年11月30日出院，出院建议：全休1月，适当功能锻炼，定期复诊，伤口换药。丘群丙支出医疗费82701.62元，丘群丙投保的意外医疗保险已报销42486.87元。丘宗合已支付丘群丙45000元。
丘群丙伤情经广东清正法医临床司法鉴定所于2017年3月15日鉴定为左下肢损伤及后遗症评定为十级伤残、右下肢损伤及后遗症评定为十级伤残；左胫骨近端粉碎性骨折及右跟骨粉碎性骨折内固定物拆除必然发生的后期医疗费用经评估约需壹万伍仟元人民币。丘群丙支付鉴定费2540元。丘群丙主张住院期间由其妻子王某护理，其妻子在广州好美特电子有限公司从事加工工作，每月工资收入为5000元。丘群丙与王某是夫妻关系，2004年5月1日生育儿子丘某轩，2010年6月28日生育女儿丘某琪。丘群丙父亲丘昌北，1950年9月2日出生，母亲沈亚齐，1954年5月10日出生，生育包括丘群丙在内共4名子女。
湘Ｄ×××××号重型半挂牵引车登记在朱磊名下，粤Ｒ×××××号车登记在丘宗合名下。丘群丙主张车辆实际所有人是丘宗合、陈永贤，二人是合伙经营运输业务，丘群丙是受丘宗合、陈永贤雇佣，从事司机工作，工资由丘宗合、陈永贤发放,另外，按照丘宗合、陈永贤的要求，丘群丙向丘宗合、陈永贤交纳了50000元作为押金。丘宗合承认收到丘群丙50000元款项，但主张此并非押金，而是丘群丙的合伙出资，用于购买半挂车，丘群丙与丘宗合是合伙关系，合伙从事道路运输，湘Ｄ×××××号重型半挂牵引车是向案外人朱磊融资租赁所得，因未交清租金，故没有变更登记。丘宗合在（2017）粤1881民初1248号丘群丙诉丘宗合、陈永贤追索劳务报酬一案中，提交答辩状认为：丘宗合以其现有的湘Ｄ×××××号牌重型牵引车（丘宗合向案外人朱磊融资租赁所得）折价150000元出资，丘群丙以现金50000元及其本人以劳务出资（折价100000元），50000元用于购买半挂车，两人组成个人合伙共同经营运输业务，并约定两人各占合伙财产份额的50%，运营纯收入由两人按份额均分，由丘宗合负责联系业务并统计运营收入。
上述事实，有丘群丙提交的身份证、行驶证、驾驶证、从业资格证、道路交通事故认定书、病历材料、医疗收费票据、明细清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、企业信息、工资表、人口证明、结婚证、户口本、出生医学证明、出车记录表等证据，丘宗合提交的答辩状、车辆一致性证书、车辆检测费发票、购置税发票、销售发票、完税证明、银行账户明细单等证据以及双方的陈述等证实，一审法院予以认定。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现丘群丙主张丘宗合、陈永贤是合伙关系，其是受丘宗合、陈永贤雇佣，但是丘群丙对其主张的丘宗合、陈永贤合伙关系，双方之间的雇佣或劳务关系等事实均未能提供充分的证据证实，而陈永贤亦予以否认，丘群丙应承担举证不能的不利后果，因此对丘群丙主张的丘宗合、陈永贤是合伙关系，雇佣丘群丙从事道路运输工作的意见，一审法院不予采信。丘宗合提出的丘群丙与丘宗合是合伙关系，分别以货币、实物、劳务等出资，各占50%份额，丘群丙出资50000元属于对合伙的出资的主张，更符合情理，一审法院予以采纳,故本案实为合伙协议纠纷。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，按照出资比例分担，本案中丘群丙驾驶车辆执行合伙事务时发生事故受伤产生医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等损失，属于合伙经营过程中的损失，应由丘群丙与丘宗合按出资比例分担，各负担50%的责任。丘群丙的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》予以确定。
一、丘群丙医疗费82701.62元扣除意外医疗保险已赔付部分，为40214.75元。二、住院伙食补助费按住院天数26天计算为2600元。三、误工费，丘群丙从事的道路运输业国有同行业在岗职工年平均工资标准为72179元，丘群丙误工时间应为住院时间26天加上医嘱休息1个月，共56天，误工费为11074元。四、丘群丙主张住院期间由其妻子王某进行护理，符合情理，其要求护理费按照王某每月工资5000元标准计算26天为4333元，一审法院予以支持。五、对于丘群丙请求的交通费1000元，虽未提供相关票据，但其受伤住院、复查必然实际发生交通费支出，根据其就医住院时间、地点等情况，一审法院酌情予以支持。六、丘群丙残疾赔偿金按照两处十级伤残及城镇户口标准计算为76465.84元（34757.2元/年×20年×11%）。七、被扶养人生活费是以丘群丙收入为基础，故应以丘群丙户籍按上一年度城镇居民人均消费性支出25673.1元/年从误工期满之日起计算，丘群丙的父亲丘昌北：9649元（164个月×25673.1元/年÷12个月×11%÷4），母亲沈亚齐：12238元（208个月×25673.1元/年÷12个月×11%÷4），儿子丘某轩：7531（64个月×25673.1元/年÷12个月×11%÷2），儿子丘某琪：16238元（138个月×25673.1元/年÷12个月×11%÷2）。八、对于丘群丙请求的鉴定费2540元，丘群丙因本案交通事故受伤需进行评残以确定其损失，该费用的发生与本案存在因果关系，丘群丙请求该费用符合法律规定，一审法院予以支持。九、对于丘群丙请求的营养费2000元，虽未提供医疗机构加强营养意见，但丘群丙因受伤被评为两处十级伤残，其主张需要加强营养符合情理，一审法院酌情予以支持1000元。十、对于丘群丙请求的后续治疗费15000元，虽尚未实际发生，但拆除内固定为后期必然发生的费用，根据鉴定机构意见，为避免累诉，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因此，一审法院予以支持。十一、本案交通事故致使丘群丙两处十级伤残，给丘群丙带来身体上的伤害及精神上的痛苦，故其要求赔偿精神损害抚慰金应予支持，但其要求10000元过高，结合本案的实际情况酌情确定为6000元。以上十一项合计：209883.59元。丘宗合承担50%的责任为104941.80元，扣除丘群丙已经支付给丘群丙的45000元，仍需支付59941.80元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告丘宗合于本判决发生法律效力之日起五日内向原告丘群丙支付损失59941.8元。二、驳回原告丘群丙的其他诉讼请求。本案受理费2128.63元，由被告丘宗合负担650元，原告丘群丙负担1478.63元。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、被上诉人丘宗合、陈永贤之间是否存在合伙关系，如果存在合伙关系是否与上诉人丘群丙存在劳动关系；二、上诉人丘群丙误工天数计算是否有误。
关于争议焦点一。上诉人丘群丙主张被上诉人丘宗合、陈永贤两人之间存在合伙关系。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人一审提交的《出车记录表》不足以证明被上诉人丘宗合、陈永贤之间存在合伙关系，一审法院不予采纳上诉人丘群丙认为被上诉人丘宗合、陈永贤之间存在合伙关系的意见并无不当。同时结合被上诉人丘宗合的抗辩，一审法院认定上诉人丘群丙与被上诉人丘宗合之间存在合伙关系，分别以货币、实物、劳务等出资，各占50%份额，进而认定被上诉人丘宗合对于上诉人丘群丙本次事故损失承担50%的赔偿责任并无不当，本院亦予以维持。
关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定。本案中上诉人丘群丙没有提供医嘱、鉴定报告等证据证实其持续误工到定残日前一天，一审法院根据住院时间26天和医嘱休息一个月确定上诉人丘群丙的误工天数为56天并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4257.26元，由上诉人丘群丙负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢永坚
审判员 赵永华
审判员 禹 莉
二〇一七年十一月二十一日
书记员 何 叶
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。