山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4387号
上诉人（原审原告）：山东烨达耐火材料有限公司。住所地：淄博市淄川区双凤工业园。组织机构代码：76484762-3。
法定代表人：高兵，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：张靖，山东子诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东荣信煤化有限责任公司。住所地：邹城市工业园。统一社会信用代码：9137088366806339421-1。
法定代表人：王瑾，董事长。
委托代理人(特别授权）：胡安瑞、杨锡正（实习）山东舜天律师事务所律师。
上诉人山东烨达耐火材料有限公司、山东荣信煤化有限责任公司因买卖合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2015）鲁邹民重初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原、被告双方招、投标方式，确定买卖合同关系。2009年5月4日，原告作为出卖方，被告作为买受方，双方签订了《耐火材料买卖合同》，该合同主要约定：原告按照被告提供的图纸要求，为被告生产、供应JNDK55-05型焦炉硅砖8833.78吨，单价1190元/吨，总价款约为人民币10274198.2元；该合同价格包括物质、材料费、装车费、包装费、检测费、资料费、场内实验费、技术服务费和应提供的理化性能实验化验费、现场服务费、运输费、税金等一揽子费用；合同生效后7日内，买受方支付合同金额10%的预付款；物资按照每1000吨为一结算批次，该批次物资运送到买方现场并经双方初步验收合格后7日内支付该批次物资价款的60%；全部物资到齐后满四个月经双方确认无质量异议后7日内支付实际到货硅砖总价款的20%，出卖方同时开具全额增值税发票和运输发票（其中运输发票100元/吨）；质保金为总价款的10%，在全部物资到齐后满一年经双方确认无质量异议后7日内支付；除预付款和质保金外，其他80%的货款需买方委托的施工单位和监理单位验砖合格认可方能付款；卖方于合同生效后30天内提供制造进度表，经买方审定后方可实施，卖方必须在规定的交货期2009年7月1日至2009年10月1日（以不影响筑炉为准），根据焦炉预砌筑、砌筑要求顺序交货；在发货前7天，出卖方用传真给买受方交货计划一份，注明物质的装箱单数量、装箱单单号、项目名称、数量、毛/总重量、装车日期、大约到达时间等，以便买方做好接货准备；如买受方未按合同规定时间支付货款，每延期一日，向出卖方偿付逾期付款部分总值0.1%的违约金；本合同若在签订后或履行过程中发生争议，由双方当事人有好协商解决，协商不成的，由买受方所在地人民法院解决。合同中，原、被告还约定了其他事项。同日，双方还签订与主合同相关的《焦炉硅砖技术协议》一份，协议中约定了JNDK55-05型焦炉硅砖的型号、规格及数量等技术标准。原、被告分别在《耐火材料买卖合同》、《焦炉硅砖技术协议》上加盖了合同专用章，原告代表人高向前、被告代表人分别进行了签名。2010月5月25日，原、被告又签订了《耐火材料买卖合同的补充协议》载明：“依据双方于2009年5月4日签订的《耐火成立买卖合同》（下称原合同），经双方充分友好协商，对原合同作出补充条款如下：1、在原合同第一条供货范围内减少供货内容如下：JNDK55-05型焦炉硅砖18吨，1000元/吨；2、经双方协商一致，本协议减少内容共计货款约18000元（大写壹万捌千元整），以实际过磅数量为准，在合同总价金中予以扣减。因原合同发票已开齐，买受方向出卖方开具等额发票。3、本协议增加设备技术款参照原合同技术协议执行。4、在原合同第六章违约责任中，增加条款如下：出卖方保证向买受方出示并提供的所有证明自身资质的材料无论是原件还是复印件均真实有效，如买受方发现出卖方资质有伪造、变造、涂改等情况，或提供的资质材料复印件与原件不符的，出卖方承担合同欺诈责任，本合同买受方尚未支付的款项不再支付，已支付款项出卖方应予退返，出卖方已交付的货物不予退货，并承担买受方因此而造成的所有损失。5、其他条款按原合同内容执行。6、本协议一式四份，双方各执两份，自双方签字盖章之日起生效。”原、被告分别在《耐火材料买卖合同的补充协议》上加盖了合同专用章，原告委托代理人高相前、被告委托代理人分别进行了签名。“高向前”与“高相前”系同一人。原告主张，对于《耐火材料买卖合同的补充协议》的真实性无异议，该协议是在其业务员高相前去被告处催要货款时，被告胁迫签订的，且认为该协议系格式条款，排除了原告的主要权利，属于无效协议；原告未提供证据证明其业务员高相前在签订该协议时受到胁迫。原告未请求撤销或者变更《耐火材料买卖合同的补充协议》。被告主张原告违约，因其未提起反诉，故被告的该项诉讼主张不属本院审理范围。2009年5月12日，被告通过银行转账方式向原告支付预付款1027000元。根据被告提供的原告公司产品发货记录记载，从2009年8月7日至2009年11月12日，原告分批次向被告供应焦炉硅砖，总重量为8231.72吨，总价款为9795746.81元。根据原告提供的增值税专用发票复印件记载，从2009年9月21日至2010年3月25日及2011年1月26日，原告分批次向被告开具了增值税专用票据，从2009年9月至2013年2月2日，被告向原告支付货款7895248.08元，加上原告支付的预付款，被告合计支付原告货款8922248.08元，尚余货款873498.73元未支付。截止2010年4月1日，原告向被告开具货款增值税票据金额合计9777946.81元，被告已给付货款6904448.08元（不包括预付款）。截止2009年4月1日，根据买卖合同约定，被告给付原告货款的金额应达到供货金额的80%计款7822357.45元（不包括10%的预付款），被告实际支付金额为6904448.08元（不包括10%预付款），应付价款差额为917809.37元。经原告催要，未果。2014年5月21日，原告向山东省淄博市淄川区人民法院起诉并申请了财产保全，被告提出管辖权异议，该院裁定管辖权异议成立，本案移送至本院处理。2014年8月22日，淄博市淄川区人民法院将该案移送本院审理。原告请求被告按照买卖约定从2010年4月1日起支付逾期付款的违约金；被告主张，合同约定的预期付款违约金过高，请求法院按照同期银行存款利息进行计算。原告主张，如果法院认定双方约定的预期付款违约金过高，按法律规定应参照同期同类银行贷款利率及罚息进行计算。另查明：2004年7月28日，原告经工商登记成立，工商部门颁发的企业法人营业执照上注册资本为300万元人民币，经营范围为耐火材料生产、销售。2009年5月，在被告招标中原告提交注册资本为1000万元人民币的企业法人营业执照。2010年7月，被告要求未结算的单位向其提交真实的资质资料时，原告仍向被告提交了注册资本为1000万元人民币的企业法人营业执照。根据中国人民银行公布的《金融机构人民币贷款基准利率》，2008年12月23日至2010年10月19日，6个月以内的贷款利率为年利率4.86%。
原审法院认为，本案争议的焦点问题为：一是原、被告之间所签订的买卖合同是否有效；二是被告应否给付原告所欠货款；三是被告是否迟延付款，是否构成违约，违约金应如何计算。关于原、被告之间所签订的买卖合同是否有效的问题。原、被告经非严格法律意义上的招投标方式，通过价格、经济能力等因素比对，双方确立了买卖合同关系。双方在自愿协商一致的情况下签订的《耐火成立买卖合同》及《焦炉硅砖技术协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应当遵守。虽在买卖合同签订之前，原告为了获得合同签订权及合同利益，向被告提供虚假的营业执照，骗取被告的信任，但双方之间的买卖合同已履行完毕。在原告已将合同约定的货物交付给被告占有使用，且被告已支付大部分货款的情况下，双方的合同目的已基本实现，因此，双方在《耐火材料买卖合同的补充协议》第四条中约定“买受方尚未支付的款项不再支付，已支付款项出卖方应予退返，出卖方已交付的货物不予退货，并承担买受方因此而造成的所有损失”，明显显失公平。因原告未请求本院撤销或变更该协议，在该协议撤销或变更之前，仍属有效协议。原告主张，该《耐火材料买卖合同的补充协议》是在被告的胁迫下签订的，属无效合同，因原告未提供证据证明其工作人员受到胁迫，故对于原告的该项诉讼主张，本院不予采纳。关于被告应否给付原告所欠货款的问题。被告虽对原告主张的未付货款数额无异议，因双方在《耐火材料买卖合同的补充协议》第4条中约定“买受方尚未支付的款项不再支付”，在该协议有效的前提下，原告请求被告支付剩余货款的诉讼请求，本院不予支持。关于被告是否迟延付款、是否构成违约、违约金应如何计算的问题。截止2009年11月12日，原告已完成主要供货义务，并向被告开具了增值税票据及运输费票据，至2010年4月1日，已基本符合《耐火材料买卖合同》第三条第3项约定的付款条件及期限，即“全部物资到齐后满四个月经双方确认无质量异议后7日内支付实际到货硅砖总价款的20%，出卖方同时开具全额增值税发票和运输发票”。截止2010年4月1日，被告给付原告货款的金额应达到供货金额的80%计款7822357.45元（不包括10%的预付款），而被告实际支付货款为6904448.08元（不包括10%预付款），应付货款差额为917809.37元，因此，被告未按合同约定支付货款的行为属于迟延履行行为，构成违约，故对于被告延期付款的行为，原告请求从2010年4月1日起支付逾期付款的违约金，本院予以支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”；该条第二款规定,“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”原、被告在《耐火材料买卖合同》第十六条约定，“如买受方未按合同规定时间支付货款，每延期一日，向出卖方偿付逾期付款部分总值0.1%的违约金。”被告延期付款的行为给原告造成的损失主要为利息损失，双方在合同中约定的违约金计算方式已大大超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率的百分之三十，因此，被告请求减少违约金的诉讼主张，本院予以采纳。本院确定，被告应以延期付款金额为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告支付违约金，逾期付款的期限为55天（2010年4月1日至5月25日），违约金为67213.82元（917809.37元×4.86%÷365天×55天）。原告请求被告支付2010年5月25日之后的违约金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民国共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，判决如下：一、山东荣信煤化有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给原告山东烨达耐火材料有限公司违约金67213.82元；二、驳回原告山东烨达耐火材料有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22561元，由原告负担21081元，由被告负担1480元；保全费5000元，由原告负担4308元，由被告负担692元（案件受理费及保全费均由原告垫付，由被告付给原告）。
上诉人山东烨达耐火材料有限公司（原审原告）不服原审判决，上诉称：一、一审判决以上诉人提供给被上诉人的工商登记注册资金不实为由，认定上诉人提供的证明自身资质的材料非真实有效，从而不支持上诉人要求支付未付货款以及逾期付款违约金的诉讼请求，属于认定事实错误。二、《耐火材料买卖合同补充协议》第4条明显显失公平，根据《合同法》第40条的规定，该条款应该认定为无效合同。三、原审法院以上诉人未要求人民法院撤销或者变更该《买卖合同补充协议》第四条为由直接做出判决，剥夺了上诉人主张合同撤销或者变更的诉讼权利，属于程序违法。四、原审判决对于违约金的计算方法错误。综上所述，原审判决认定事实错误；违反《合同法》对于格式条款的解释原则；将应该认定为无效的合同条款，认定为可撤销可变更条款；在诉讼过程中，原审法官未向上诉人行使释明权，剥夺了上诉人主张合同撤销或者变更的诉讼权利；没有按照有关规定计算违约金。请求二审法院查明事实，正确适用法律，对本案做出客观公正的裁决。
上诉人山东荣信煤化有限责任公司（原审被告）不服原审判决，上诉称：一审判决上诉人支付违约金的理由，依法不能成立。1、被上诉人迟延供货，导致筑炉时间延期，对上诉人造成重大经济损失。被上诉人迟延履行违约在前，上诉人不应支付违约金。2、被上诉人提供虚假资质，依据涉案补充协议，上诉人无需支付剩余款项，即上诉人不存在逾期支付的违约行为，也不应支付违约金。且被上诉人请求上诉人支付剩余货款的诉讼请求未得到支持，也说明上诉人未支付货款是在履行合同约定，并不存在违约行为。综上，上诉人依据有效合同，履行合同约定，不存在违约行为，因此，（2015）邹民重初字第34号民事判决上诉人支付违约金的理由，依法不能成立。请求法院查清事实，依法改判。
针对上诉人山东烨达耐火材料有限公司（原审原告）的上诉，上诉人山东荣信煤化有限责任公司（原审被告）辩称：一、被答辩人以工商上诉称营业执照（工商登记）不是《补充协议》第4条约定的“资质材料”，是其对《补充协议》内容断章取义、是对概念的故意曲解。二、被答辩人在上诉状中声称《补充协议》的约定是无效的，这与法律规定相悖。《补充协议》的签订不符合《合同法》第五十二条规定的合同无效的任一情形。而该协议是双方真实意思的表示，是双方意思表示一致的结果。该协议也不属于格式合同，而是约定的对不诚信行为的违约惩罚条款。三、被答辩人以法院未向其释明行使可变更可撤销合同的撤销权为由主张一审存在违法，依法不能成立。双方争议的《补充协议》签订于2010年5月25日（签订时被答辩人充分理解合同内容），而被答辩人起诉时间在2014年5月之后。因此，其起诉时早已过了《合同法》第五十五条规定的撤销权行使的一年的除斥期间。法院无需再进行释明。另外，被答辩人提到的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第35条针对的是需要变更诉讼请求的情形（规定非常明确）。而本案中如果《补充协议》该条款约定显失公平，被答辩人提起本案诉讼的前提是另行提起的撤销之诉必须到法院支持。两者从诉讼性质上讲一个是形成之诉，一个是请求之诉。即撤销是请求权的前提性诉讼。综上所述，被答辩人的上诉请求依法不能成立，依法应予驳回。
针对上诉人山东荣信煤化有限责任公司（原审被告）的上诉，被上诉人山东烨达耐火材料有限公司（原审原告）辩称：一、山东烨达耐火材料有限公司没有迟延交货，没有违约行为。二、山东荣信煤化有限责任公司已经以自己的行为否定了补充协议第四条“剩余货款不再支付”的约定，荣信公司除了履行支付货款的义务，还应该支付逾期付款违约金。三、山东荣信煤化有限责任公司主张山东烨达耐火材料有限公司违约在一审中没有提起反诉，不属于一审法院审理范围，更不是上诉的审理范围。综上请求二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求。
二审法院审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人山东烨达耐火材料有限公司与上诉人山东荣信煤化有限责任公司之间签订的《耐火材料买卖合同》、《焦炉硅砖技术协议》、《耐火材料买卖合同的补充协议》系双方真实意识表示，不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。上诉人山东烨达耐火材料有限公司在合同订立时向上诉人山东荣信煤化有限责任公司提供了虚假的营业执照，后双方在履行合同过程中上诉人山东烨达耐火材料有限公司仍向上诉人山东荣信煤化有限责任公司提交虚假资料，其行为违背了诚实信用原则。依据双方所签订的《耐火材料买卖合同的补充协议》第四条的约定：“出卖方保证向买受方出示并提供的所有证明自身资质的材料无论是原件还是复印件均真实有效，如买受方（山东荣信煤化有限责任公司）发现出卖方（山东烨达耐火材料有限公司）资质有伪造、变造、涂改等情况，或提供的资质材料复印件与原件不符的，出卖方承担合同欺诈责任，本合同买受方尚未支付的货款不再支付，已支付货款出卖方应予退返，出卖方已交付的货物不予退货，并承担买受方因此而照成的所有损失”。上诉人山东烨达耐火材料有限公司构成违约。故上诉人山东烨达耐火材料有限公司要求上诉人山东荣信煤化有限责任公司支付未付货款及违约金的主张，本院依法不予支持。关于格式条款的认定，需具有以下几个特征：1、由一方预先拟定。2、为重复使用而拟定。
3、合同订立时不必协商，具有不变性、附和性。而双方签订的《耐火材料买卖合同的补充协议》并不符合格式条款的主要特征，故上诉人山东烨达耐火材料有限公司称《耐火材料买卖合同的补充协议》为格式条款无效的主张，本院依法不予支持。关于《耐火材料买卖合同的补充协议》撤销的问题，因协议于2010年5月25日签订，而上诉人山东烨达耐火材料有限公司于2014年5月进行起诉。依据《中华人民共和国合同法》第五十五条之规定，本案撤销权的除斥期间一年已经过，故上诉人主张一审未向其行使释明权的观点理由不足，本院依法不予支持。上诉人山东烨达耐火材料有限公司其他上诉理由，与事实不符，本院依法不予支持。上诉人山东荣信煤化有限责任公司主张不应支付上诉人山东烨达耐火材料有限公司违约金的理由，依法应予支持。原审判决认定事实有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销山东省邹城市人民法院（2015）邹民重初字第34号民事判决；
二、驳回上诉人山东烨达耐火材料有限公司诉讼请求。
一审案件受理费、保全费共计27561元，二审案件受理费24041元，均由上诉人山东烨达耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘力红
审判员 胡玉松
审判员 张 鹏
二〇一七年十一月二十二日
书记员 陈 昂