四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川34民终1303号
上诉人（原审被告）：四川得圆岩土工程有限责任公司，住所地四川省成都市高新区石羊工业园。
法定代表人：张炳德，董事长。
委托诉讼代理人：邱金华，四川高扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：木基尔马，又名木基尔玛，男，1961年3月出生，彝族，户籍地四川省甘洛县。
被上诉人（原审被告）：潘阿木瓦打，男，1968年8月出生，彝族，户籍地四川省越西县。
上诉人四川得圆岩土工程有限责任公司（以下简称得圆公司）因与被上诉人木基尔马、潘阿木瓦打买卖合同纠纷一案，不服四川省甘洛县人民法院(2017)川3435民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人得圆公司的委托诉讼代理人邱金华，被上诉人潘阿木瓦打到庭参加诉讼。被上诉人木基尔马经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
得圆公司上诉请求：1、撤销原判，改判由被上诉人潘阿木瓦打向被上诉人木基尔马支付砂石款；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、潘阿木瓦打与木基尔马建立的买卖合同关系与得圆公司之间不构成表见代理。经庭审查明，木基尔马于2014年6月底至7月初与潘阿木瓦打口头建立的买卖合同关系，但却没有任何证据证明双方建立的买卖合同关系是以得圆公司的名义进行的。同时，根据其他被上诉人的当庭陈述得出了一个基本事实：木基尔马在与潘阿木瓦打建立合同关系时，都是认为潘阿木瓦打就是工程的实际承包人，之前根本不知道工程的实际承包人系得圆公司，更不知道工程的发包人是甘洛县国土局。木基尔马只知道要购买自己的砂石并愿意支付费用就同意交易，根本不会去过多的追问谁是发包人，谁是真正的承包人，这也是一个普通村民根本的本能。之所以知道工程的发包人和实际承包人是在自己权益受到侵害，到政府相关部门要求解决问题之后。另外，木基尔马也没有提供任何证据显示潘阿木瓦打在施工现场以得圆公司的名义制作过任何标语。因此，木基尔马与潘阿木瓦打建立买卖合同关系完全是基于对潘阿木瓦打的信任，与事后才知道的工程承包人即得圆公司之间没有任何直接或间接的联系；2、得圆公司并非一审的适格被告。基于潘阿木瓦打的行为不构成表见代理，木基尔马又是与潘阿木瓦打之间直接建立的买卖合同关系，与得圆公司之间无任何合同关系。根据合同相对性，应当向木基尔马支付砂石款的只能是潘阿木瓦打，将得圆公司列为一审被告显然属于主体不适格。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持得圆公司的上诉请求。
木基尔马未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。
潘阿木瓦打辩称，五个案子都是一个事情。所欠民工工资潘阿木瓦打是承认的，给民工出具了欠条。潘阿木瓦打是受得圆公司的委托全权处理工地上的事情。工程完工了，但还未验收。款项当时是得圆公司授权给潘阿木瓦打，由潘阿木瓦打全权负责，包括对民工工资的支付。后面的款项得圆公司派了两个人带了工程款过来，但以工人和潘阿木瓦打还没有结算完毕为由，将款项拿回公司了，款项潘阿木瓦打一直未拿到。得圆公司应将款打到潘阿木瓦打账上，由潘阿木瓦打支付给民工。对方给潘阿木瓦打办理了一张卡专门用来打款的，且在每一次公司打款后都是给公司出具了收条的。
木基尔马向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告砂石款5，000.00元及资金占用利息；2、判令被告赔偿原告交通费、住宿费、误工费4，500.00元。
一审法院认定事实：2014年6月15日，被告得圆公司与甘洛县国土资源局签订《施工合同》，甘洛县国土资源局作为发包方将甘洛县芦山地震灾后恢复重建胜利乡麦地村星光组许卡滑坡等10处地质灾害工程治理项目发包给被告得圆公司，合同约定了双方的相关权利义务。2014年8月6日，二被告就案涉工程签订了《项目内部承包协议目标管理责任书》(以下简称责任书)，《责任书》的主要内容有：一、甲方的责任、权利和义务。1.3根据工程情况，甲方有权指派1-2名施工管理人员到工地监督检查乙方安全施工、保险办理、民工工资发放、印签管理等工作（费用由乙方承担），甲方所指派管理人员工资由乙方承担支付，其工资标准按每人不低于8，000.00元/月执行；二、乙方的责任、权利和义务。1.7乙方实行“自主经营、独立核算、自负盈亏”，全面履行甲方与项目业主签订的工程承包合同（含补充协议书）全部内容，承担该工程的全部法律责任和经济责任。1.8本工程甲方对乙方采取内部工程目标考核的形式进行管理，乙方必须无条件确保甲方实现的最低利润指标，即合同结算价的7%（不含税费）。1.9因该工程项目产生的所有税金、行政事业收费、费用开支等概由乙方负责。乙方需将相关票据原件交回甲方入账，如乙方拖欠税费造成的行政、刑事责任由乙方负责。同日，二被告还签订了《农民工工资发放承诺书》、《质量保证书》、《安全生产责任书》、《承诺书》。其中，《承诺书》第8条：“合同签订后，我方将派出精干、熟悉、曾经担过类似工程的技术管理人员和技工承担该项目施工任务。贵公司如发现我方未按合同约定，贵公司有权单方变更或终止合同的执行，我方对此无任何争议。”2014年6月底，原告与被告潘阿木瓦打达成口头协议，原告将自己所有的砂石卖给被告用于案涉工程的施工材料,该砂石已用于案涉工程施工建设。2015年12月28日，被告潘阿木瓦打签字确认欠原告砂石款2，000.00元，但未明确付款期限。2017年4月，原告将二被告起诉到一审法院，被告得圆公司收到应诉通知等法律文书后，提出了管辖权异议申请。一审法院经审查后，于2017年5月22日裁定驳回了被告得圆公司的管辖权异议申请。
一审法院另查明，原告与被告潘阿木瓦打非亲非友，被告潘阿木瓦打系案涉工程的实际施工人，其施工时，施工现场的标语是被告得圆公司的名称，工程款结算也是由被告得圆公司与发包方甘洛县国土资源局结算后，被告得圆公司再与被告潘阿木瓦打进行结算。本案在一审审理过程中，一审法院依职权于2017年4月28日向甘洛县国土资源局调取了《证明》一份，该《证明》证实本案案涉工程尚未取得审计报告。
一审法院认为，被告潘阿木瓦打不应诉，被告得圆公司认为二被告之间系合同关系，非公司与职员关系。从被告得圆公司提供的《施工合同》、《责任书》及附件等证据内容看，被告得圆公司取得案涉工程的施工权后，将全部工程交由被告潘阿木瓦打施工，并收取一定的费用，且风险全部约定由被告潘阿木瓦打承担，故应认定二被告之间存在合同转包关系。本案中，被告得圆公司对被告潘阿木瓦打承包案涉工程未尽到监管义务，也没有举证证明被告潘阿木瓦打具有承接工程的资质和用工主体资格。原告虽未直接与被告得圆公司产生合同关系，但案涉工程系被告得圆公司从甘洛县国土资源局承包，且被告潘阿木瓦打施工时现场制作的标语也是被告得圆公司的名称，原告有理由相信被告潘阿木瓦打就是被告得圆公司的项目负责人，故被告得圆公司与被告潘阿木瓦打应对原告的砂石款承担连带清偿责任。其主要理由有：一、案涉工程系被告得圆公司从甘洛县国土资源局承包后转包给被告潘阿木瓦打，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，被告得圆公司与被告潘阿木瓦打之间的转包合同无效。被告得圆公司按合同约定应收取管理费，获得利益，其有义务对其违法转包的工程负有监督管理责任，应对被告潘阿木瓦打严格管理监督，督促其积极履行义务。本案正是因被告得圆公司管理不善，监管不力，才造成原告的砂石款至今无人清偿。二、原告与被告潘阿木瓦打非亲非友，原告之所以在被告潘阿木瓦打未支付砂石款的情况下，同意将砂石卖给被告潘阿木瓦打用于案涉工程作施工材料，是因为原告相信案涉工程，认为只要案涉工程在，原告的砂石款就一分不会少，且案涉工程系被告得圆公司从甘洛县国土资源局承包，被告潘阿木瓦打也是以被告得圆公司的名称在现场制作标语。原告作为普通村民，已尽到了必要的审查义务，有理由相信被告潘阿木瓦打系被告得圆公司的项目负责人，被告潘阿木瓦打也是利用案涉工程名义，才与原告达成了口头买卖协议。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，被告潘阿木瓦打的行为构成表见代理，被告得圆公司应承担其法律后果。本案因原告只举证证明被告潘阿木瓦打欠其砂石款2，000.00元，故对原告主张的砂石款5，000.00元，原告应承担举证不能的法律后果。关于原告支付资金占用利息的请求，因原告提供的被告潘阿木瓦打出具的《甘洛县胜利乡许卡地质灾害治理工程民工工资及材料清单》只确定了欠原告砂石款2，000.00元，未确定支付的期限，故原告主张资金占用利息的请求，不予支持。对原告主张的交通费、住宿费、误工费4，500.00元，原告未提供证据加以证实，且于法无据，故也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十九条、第二百七十二条第二款；《中华人民共和国建筑法》第二十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告四川得圆岩土工程有限责任公司、潘阿木瓦打于本判决生效后十日内连带清偿原告木基尔马砂石款2，000.00元；二、驳回原告木基尔马的其他诉讼请求。案件受理费25.00元，由被告四川得圆岩土工程有限责任公司、潘阿木瓦打负担；管辖权异议申请费50.00元，由被告四川得圆岩土工程有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人潘阿木瓦打一审未到庭参加诉讼。二审庭审时，潘阿木瓦打对2015年12月28日出具的《甘洛县胜利乡许卡地质灾害治理工程民工工资及材料清单》上载明的欠款事实予以认可。同时，得圆公司对潘阿木瓦打系案涉工程实际施工人予以认可。并查明，2014年6月9日得圆公司出具川得委（2014）第39号《法人授权委托书》载明：“授权我单位职工潘阿木瓦打前往甘洛县国土局办理甘洛县胜利乡麦地村星光组许卡滑坡合同签订及施工现场管理事宜。期限30天。”
本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。上诉人得圆公司上诉主张其与木基尔马未建立合同关系，也不构成表见代理，其作为被告主体不适格，请求改判由潘阿木瓦打承担给付责任。经审理查明，上诉人得圆公司作为案涉工程的承包人，其在工程承包后以内部承包收取管理费的形式将工程违法转包给没有施工资质的被上诉人潘阿木瓦打。上诉人得圆公司庭审时认可潘阿木瓦打系案涉工程的实际施工人。潘阿木瓦打在施工过程中也是以得圆公司的名义进行施工，而得圆公司也向潘阿木瓦打出具授权委托书委托其办理案涉工程的合同签订及施工现场管理事宜。而木基尔马作为普通村民，有理由相信潘阿木瓦打是代表得圆公司在进行施工。木基尔马作为善意相对人，已尽到了必要的注意义务。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，潘阿木瓦打的行为构成表见代理，得圆公司依法应承担法律后果。现被上诉人潘阿木瓦打在施工过程中购买了被上诉人木基尔马的砂石，依法应由被代理人得圆公司支付木基尔马砂石款。一审判决由得圆公司和潘阿木瓦打连带支付木基尔马砂石款，潘阿木瓦打未提出上诉，视为服判。综上所述，得圆公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持和采纳。
综上所述，得圆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25.00元，由上诉人四川得圆岩土工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 董永亮
审判员 杨发蓉
审判员 刘 莉
二〇一七年十一月十七日
书记员 殷任波