上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终9130号
上诉人(原审原告)：上海汤舜国际贸易有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人：陆军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：管翊强，上海市丁孙黄律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：葛黎雯，女，1973年8月14日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：汪世雄，上海市中天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈俊，女，1976年10月14日出生，汉族，住上海市。
被上诉人(原审第三人)：陆军，男，1972年7月12日出生，汉族，住上海市徐汇区。
被上诉人(原审第三人)：上海世麟国际物流有限公司，住所地上海市。
法定代表人：葛黎雯，该公司执行董事。
上诉人上海汤舜国际贸易有限公司(以下简称汤舜公司)、上诉人葛黎雯因与被上诉人陈俊、被上诉人陆军、被上诉人上海世麟国际物流有限公司(以下简称世麟公司)损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初25572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤舜公司上诉请求：一、发回重审或改判支持汤舜公司一审全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费及保全费由葛黎雯、陈俊承担。事实和理由：一、一审查明事实不清。(一)一审遗漏证人吴立坚担任世麟公司及案外人上海夫森国际物流有限公司(以下简称夫森公司)财务负责人的事实。夫森公司的股东及法定代表人为葛黎雯的母亲丁红菊。吴立坚承认，其在汤舜公司担任兼职财务之前，已被葛黎雯聘请担任世麟公司的兼职财务。(二)一审遗漏汤舜公司在葛黎雯担任法定代表人期间唯一员工汤佩群收受世麟公司佣金的事实。结合讼争现金支票的款项均由陈俊实际负责，陈俊与世麟公司建立劳动关系，葛黎雯自认其实际控制世麟公司等事实，可知参与汤舜公司事务的相关人员，均与葛黎雯存在重大利害关系。上述事实的遗漏，直接导致一审法院在认定葛黎雯是否实际控制汤舜公司上存在重大错误。二、一审严重违反程序。汤舜公司向一审法院提供的2017年4月26日上海市虹口区市场监督管理局《撤销行政许可决定书》载明：撤销本局于2013年9月23日核准的设立登记许可。当事人如不服本决定，可在收到本《撤销行政许可决定书》之日起六十日内向上海市虹口区人民政府或者上海市工商行政管理局申请行政复议，或者依法在六个月内直接向上海铁路运输法院提起行政诉讼。《撤销行政许可决定书》撤销的是设立登记许可，鉴于世麟公司已经被注销登记，世麟公司已不能成为民事诉讼法上适格的民事主体，且上述撤销行政许可决定法律救济途径并未到期。故一审法院在审理世麟公司民事主体身份时存在严重程序错误。三、一审判决适用法律错误。(一)一审认定汤舜公司由谁掌控存在重大错误。陆军对于相关钱款的使用仅仅只有一份证据可以体现，即支付MADOF人民币20,400元(以下币种若无特别说明，均为人民币)，陆军进行了签收，而其他所有与本案有关的钱款均由葛黎雯签字盖章。故汤舜公司在葛黎雯担任法定代表人期间，资金的调配和实际经营管理完全由葛黎雯掌控。(二)关于现金支票提现部分款项。1、2009年2月27日的5万元、2009年7月2日的10万元，是否真实存在、如何记账实际都是由吴立坚控制的，进一步是由葛黎雯掌控的。因此对上述款项的定性，一审法院适用法律错误。2、就2009年2月27日的5万元而言，即使5万元借款在账册中已经记载，该借款是否真实发生，是否已经由葛黎雯交付汤舜公司，一审法院亦没有查清。即使存在借款法律关系，葛黎雯也未能举证交付汤舜公司，应当由其承担不利后果。3、2009年7月2日的10万元，陆军已经说明该10万元为存留汤舜公司的运营款，为避免司法资源的浪费和诉累，请二审公正判决。(三)关于现金支票剩余款项。1、2009年7月14日的10万元，葛黎雯加盖法人章，陈俊赴银行提现，使得该款实际脱离了汤舜公司的控制，该二人却不能说明该款的最终去向。2、2010年1月21日的24,600元，葛黎雯提现了45,000元，其中20,400元由陆军签收支付给了案外人，剩余的24600元葛黎雯、陈俊亦不能说明去向。(四)关于房租。签订房屋租赁合同的主体是世麟公司，该笔房租理应由世麟公司承担。而葛黎雯却要求汤舜公司支付应当由世麟公司支付的房租，使得汤舜公司遭受损失。同时，汤舜公司实际只有一名员工即汤佩群在该地点办公，且汤佩群与葛黎雯具有重大利害关系，而世麟公司有十几名工作人员，故要求汤舜公司承担相应的房租于法无据。(五)关于仓储费。汤舜公司不需要支付仓储费，而葛黎雯擅自代世麟公司支付了该款项，造成了汤舜公司的损失。(六)一审存在偏颇。一审法院在认定葛黎雯是否应当返还5万元现金支票款项时，认为只要有现金凭证记载即可，但对于汤舜公司主张重复支付仓储费却要求有客观的财务凭证。上述判决存在同一情况不同裁判尺度的偏颇。一审法院在认定陆军10万元及房租是否应当支付时亦存在同样的偏颇情况。四、本案判决的请求权存在疑问。汤舜公司主张的均为赔偿责任，请求权基础为赔偿关系。一审却判决葛黎雯向汤舜公司承担返还责任。返还责任一般适用于民事侵权案中的特定物，而货币作为一种特殊的种类物，可否返还值得商榷。而且，本案各种款项请求权依据的具体法律条文不同，构成要件也不尽相同，一审法院予以了混淆。
葛黎雯辩称，在汤舜公司成立之前，其已有自己的公司和业务。因陆军想要成立汤舜公司但没有资金，故找其帮忙。汤舜公司成立后均由陆军实际经营管理，葛黎雯不参与汤舜公司日常经营，也不参与资金分配。葛黎雯在一审中提供了大量证据证明汤舜公司系由陆军实际掌控的。葛黎雯在股权转让前已经与陆军进行了对账，陆军对汤舜公司财务状况都知晓且无异议。公安机关已经就陆军的控告对葛黎雯进行了调查。汤舜公司在本案之前提起过多次诉讼且多次撤诉。本案是陆军以其掌握汤舜公司的便利条件，滥用诉权而起。汤舜公司主张的提现款项，虽然加盖了葛黎雯的法人章，但该加盖行为是形式上的，不代表葛黎雯实际使用款项。汤舜公司的财务均由陆军掌控，葛黎雯收到的款项均是陆军归还给其个人的款项。虽然陆军否认其与葛黎雯的借款关系，但葛黎雯在汤舜公司的出资是真实的。汤舜公司主张的代付房租费，汤舜公司实际使用房屋就应当支付房租，且其只支付了一个季度的房租，是陆军和葛黎雯共同至物业交付的，因此不存在损害公司利益的行为。关于仓储费，汤舜公司并未多付款，反而因为获得发票而抵扣了有关税款。日记账只是葛黎雯记载的流水账，汤舜公司有专门的现金日记账，并且流水账在股权转让前已经由各股东确认，汤舜公司的诉请没有依据。汤舜公司不认可原审中吴立坚的证言，但吴立坚已经在公安机关作出了陈述，该笔录可信度较高。汤佩群没有收取过世麟公司的佣金。汤舜公司提到的程序问题由法院考虑。关于10万元，陆军已经完全知晓该款系归还葛黎雯的借款。
陈俊未到庭但提供了书面答辩意见：一、陈俊与汤舜公司之间不存在劳动合同关系，汤舜公司从未向陈俊支付过工资或其他福利，也未为陈俊交付过社保基金等。二、汤舜公司是陆军为了做自己的业务而成立的。汤舜公司成立后由陆军负责，公司的业务也均是陆军自己的业务，葛黎雯负责世麟公司的业务。陈俊在此前公安机关调查时就上述情况已经做出过陈述。三、汤舜公司当时正式的员工为汤佩群、吴立坚，任甦麟与陆军系朋友关系，其前期因没有与原单位解除劳动合同，故不定期到汤舜公司上班，负责财务出纳的工作，后期辞职后便正式到汤舜公司工作。四、因为世麟公司与汤舜公司当时在同一个地方办公，汤舜公司的人员较少，所以有时候陈俊会应陆军或任甦麟的要求帮忙去银行提取现金，每次提现后都将现金交给陆军，或者按照陆军和葛黎雯的约定把还葛黎雯的借款存入葛黎雯的账户内。
葛黎雯上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回汤舜公司一审相关诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、汤舜公司的诉请已经超过诉讼时效。汤舜公司在一审时已经确认本案诉讼时效应该从2010年5月26日即《股权转让协议》签署之日起计算。从上述时点起算，汤舜公司没有在二年内向葛黎雯主张过权利。汤舜公司提供的2份举报信和1份快递单的真实性以及有没有快递出去均没有证据证明。2份举报信都没有落款时间，其中一份是控告世麟公司的，另一份补充控告函是涉及葛黎雯在汤舜公司“侵占行为”的，从形式上看2份举报信有先后之分，汤舜公司提供的快递单即便真实，究竟是哪份举报信的快递凭证却无法得知。事实上，汤舜公司是先对世麟公司提出控告，然后又在2012年7月对葛黎雯在汤舜公司的所谓职务侵占向公安机关提出控告。因此，汤舜公司没有提供有效的证据证明其在诉讼时效内提出过权利主张。2010年5月26日，葛黎雯签署《股权转让协议》之时，也与陆军办理了交接手续。至此，葛黎雯已经离开汤舜公司并且由陆军全面掌控汤舜公司。2010年7月的账册移交是陆军与吴立坚解除劳动关系时办理的财务移交手续，与葛黎雯没有任何关系，一审混淆了移交的性质。二、2009年3月5日的5万元为汤舜公司代陆军归还给葛黎雯的借款。在汤舜公司设立时，陆军认缴的注册资金25.5万元实际系葛黎雯支付。葛黎雯认为该笔款项系陆军的借款，陆军虽在一审时否认借款的事实，但是并没有就此作出合理说明或提供相关依据；2010年5月26日股权转让之前，葛黎雯以邮件形式交给陆军确认的流水账目(现金记账)中，明确记载3月5日以工资额度名义提现的5万元款项的用途为还借款，这笔款项的用途已经陆军确认；虽然陆军的借款理应由陆军向葛黎雯归还，但如果汤舜公司的股东均确认由公司代为还款，这种做法也不违反法律的规定。在葛黎雯股权转让之前，汤舜公司全部股东即葛黎雯和陆军也就该笔还借款的性质进行了确认。三、2009年7月14日的5万元也是陆军负责经手并归还给葛黎雯的借款即代缴出资款。2009年7月14日以工资名义提现的15万元是陆军负责的。吴立坚在公安机关的笔录中明确陈述：“……15万元没有工资单附件，我问小任要附件他一直拿不出来，问陆军他根本就不理睬……”，吴立坚在一审作证时也再次确认该事实。由此可以看当时这15万元的款项在以工资名义提现后，财务人员与陆军之间一直在沟通如何做账的问题，据此也可以推定陆军是应该知道该笔款项的去向和用途的。四、本案系陆军利用其掌控汤舜公司的便利条件，滥用诉讼权利而提起的诉讼。(一)葛黎雯在转让股权之前，已经通过电子邮件把流水账目等发给陆军审核，汤舜公司现提出的大部分诉请在该些账目中都有所体现，在陆军审核无误后各方分别签订了《股权转让协议》，明确约定葛黎雯已经在股权转让之前向陆军等受让股东如实告知汤舜公司的有关经营情况和财务状况，陆军等承诺对标的公司的经营情况和财务状况已经充分了解。法院此前其他案件已生效的民事判决书中对这一约定进行了认定。(二)汤舜公司本案中提出的所有诉请，此前经过虹口公安分局的侦查后已经得出结论，且也经过上海市虹口区检察院的审核。(三)汤舜公司就本案的诉请已先后三次提起诉讼。本案完全是陆军利用其掌控公司的强势地位，利用形式上的证据，编造诸多荒唐理由，滥用诉讼权利。而葛黎雯早已离开汤舜公司，客观上举证困难。(四)汤舜公司就本案先后提起的三次诉讼都是同一法官承办，前两次的诉讼最终都是汤舜公司随意提出理由而作撤诉处理，而前两次诉讼不仅让葛黎雯花费了大量的应诉精力，法院也经过了多次开庭审理，但一审法院每次只收取25元的案件受理费，可以看出一审对汤舜公司的纵容。
汤舜公司辩称，不同意葛黎雯的上诉请求。本案未超过诉讼时效。一审中，汤舜公司提供证据证明2010年5月26日陆军与葛黎雯间签订《股权转让协议》后至本案诉讼前，陆军通过刑事控告、民事诉讼等手段以使诉讼时效中断。关于5万元借款以及2009年7月14日的10万元，葛黎雯称上述款项是其与陆军间的借款关系，与汤舜公司主张的损害公司利益责任纠纷并非同一法律关系，因此无法抵销。葛黎雯陈述的其与陆军间的借款不存在。汤舜公司是由世麟公司的盈余款设立的，不存在陆军向葛黎雯借款设立公司的事实。汤舜公司起诉撤诉或提起刑事控告均是汤舜公司的权利，法律并未禁止。
陆军未到庭，亦未发表辩称意见。
陈俊未到庭，亦未发表辩称意见。
世麟公司辩称，同意葛黎雯的上诉请求以及事实与理由。
汤舜公司向一审法院起诉请求：1.判令葛黎雯赔偿汤舜公司损失444,940元；2.判令葛黎雯、陈俊共同赔偿汤舜公司损失166,096元；3.判令葛黎雯赔偿汤舜公司以611,036元为基数按中国人民银行同期贷款利率为标准计算的自2010年5月26日起至判决生效之日止的利息损失。
一审法院认定事实：
一、汤舜公司的相关情况
汤舜公司于2009年1月12日成立，成立时的股东为葛黎雯和陆军，投资额分别为24.5万元、25.5万元，持股比例分别为49%、51%。落款日期为2009年1月8日的股东会决议载明：选举葛黎雯为执行董事，陆军为监事。汤舜公司章程载明：公司不设董事会，设执行董事一名。公司不设监事会，设监事一名……
2010年5月26日，葛黎雯分别与陆军、案外人王某某签订《股权转让协议》，约定葛黎雯将其持有的汤舜公司39%的股权转让给陆军、10%的股权转让给王某某。同日，葛黎雯与陆军就汤舜公司相关证、照、章进行了移交，并形成书面交接记录，其上交接的材料包括：企业法人营业执照、组织机构代码证、开户许可证、工商银行空白支票、财务专用章等。后，双方至工商部门办理了法定代表人、出资情况、主要成员的变更登记手续，变更后汤舜公司的法定代表人、执行董事为陆军，监事为王某某。葛黎雯另通过电子邮件向陆军发送了关于财务交接的邮件，邮件中载明：截止至2010年5月26日公司工行人民币余额RMB44,908,工行美金余额USD2,916.30，招行人民币余额RMB6,690.46，招行美金余额USD0，现金余额4,295.70，上述账款于2010年5月26日交接完毕。邮件附件有三个EXCLE表格，分别为：2009年-2010年()月工行进出帐清单，TS发票登记，TS应付发票登记。
后，双方对财务账册进行了交接，并形成《汤舜移交清单》，其上载明：……三、会计报表，2009年4月-2009年12月，共计玖份，2010年1月-2010年7月，共计柒份。四、凭证，2009年5-8月壹本、2009年9-10月壹本、2009年11月壹本、2009年12月壹本、2010年1-6月各壹本，以上共计拾本均已在办公室。本次移交2010年7月壹本……移交人：吴立坚，监交人：任甦麟，接交人：顾彩萍。
2012年，葛黎雯以受让方未按约支付股权转让价款为由将陆军、王某某先后诉至法院【案号分别为：(2012)虹民二(商)初字第880号、(2012)虹民二(商)初字第1382号】，经审理，法院支持了葛黎雯的诉讼请求。
一审审理中，葛黎雯提交了名片一张，载明：汤舜公司，陆军，总经理，地址上海市西安路XXX-XXX号XXX室。
二、案涉几笔款项的相关情况
(一)2009年2月27日的5万元、3月5日的5万元、7月14日的15万元
汤舜公司提交：1、出票日期及金额同上的三张中国工商银行上海市分行支票(票号分别为：XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX)，该三张支票用途均载明工资，出票人签章处有汤舜公司财务专用章、葛黎雯个人印鉴，后面有陈俊的签名；2、葛黎雯开设在工商银行账户为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX(下称尾号8195账户)的银行流水显示：该账户于2009年2月27日、3月5日、7月14日各存入5万元。
对此，葛黎雯、陈俊提交：1、汤舜公司2009年5月8日的收款凭证一份，显示：摘要收葛黎雯款(借)，一级科目其他应收款，金额5万元；2、汤舜公司现金日记账，其中5月8日其他应收款，借入葛黎雯5万元；3、葛黎雯交接给汤舜公司的“现金日记账”，载明：……2月27日200902工资额度，借方50,000元，余额50,000元，2月27日还借款01，贷方50,000元，余额0元，3月5日200903工资额度，借方50,000元，余额50,000元，3月5日还借款02，贷方50,000元，余额0元；4、葛黎雯尾号8195账户的存折信息，显示2009年1月6日取款50万元，以及同日的两张现金存款凭证(交款人分别为：陆军、葛黎雯，金额分别为25.5万元、24.5万元，款项来源为投资款)；5、汤舜公司其他应收款明细(部分)，注明：本公司工资取款抽投资7/16-15万元。
(二)2010年1月21日的24,600元、同月28日的41,496元
汤舜公司提交：1、出票日期为2010年1月21日、金额为45,000元的中国工商银行上海市分行支票(票号为XXXXXXXX)；2、出票日期为2010年1月27日、金额为41,496元的中国工商银行上海市分行支票(票号为XXXXXXXX)。两张支票用途载明工资，出票人签章处有汤舜公司财务专用章、葛黎雯个人印鉴，后面有陈俊的签名。
对此，葛黎雯、陈俊提交：1、葛黎雯交接给汤舜公司的“现金日记账”，载明：……1月21日TS工资额度，借方45,000元，1月21日还YMAN私USD3000，贷方20,400元……1月28日工资额度，借方41,496元……；2、陆军于2010年1月21日出具的收据，载明：收到上海汤舜支付给MADOF人民币20,400元，用途：YM＄3000(私人用款)折人民币20,400元；3、41,496元对应的支款凭单1份以及涉及其他钱款的支款凭单15份，该41,496元的凭单部门主管处无葛黎雯签字，另15份凭单部门主管处则有葛黎雯签字。
(三)2009年7月2日的10万元
汤舜公司提交：1、出票日期为2009年7月2日的中国工商银行上海市分行支票，金额为70万元，用途为还款，出票人签章处有汤舜公司财务专用章、葛黎雯个人印鉴，后面有陈俊的签名；2、汤舜公司记账凭证一份，显示还款，金额为70万元；3、陆军交通银行流水，显示：于2009年7月10日存现60万元。
对此，葛黎雯提交的证据同第一笔钱款的第4项证据，即葛黎雯尾号8195账户的存折信息，显示2009年1月6日取款50万元，以及同日的两张现金存款凭证(交款人分别为：陆军、葛黎雯，金额分别为25.5万元、24.5万元，款项来源为投资款)。
(四)房租费67,500元
汤舜公司提交：1、中国工商银行转账凭证(2009年11月20日)以及相应发票，载明：汤舜公司向上海翔望广告有限公司(以下简称翔望公司)转账67,500元；2、汤舜公司支款凭单，载明：付2009.11/20-2010.2/19(三个月房租)。
对此，葛黎雯提交：1、葛黎雯与陆军(授权任甦麟签字)于2010年11月13日签订的协议书，载明：在世麟公司、汤舜公司、上海颐尚商贸有限公司在租赁使用上海市虹口区西江湾路XXX号XXX栋XXX楼房屋的过程中，因为租金无法承担，现被物业责令于2010年11月21日前搬出；2、案外人吕某(任职于翔望公司)于2012年8月3日在上海市公安局虹口分局经侦支队所做的询问笔录，载明：……西江湾230号大院内办公楼是南京军区的物业，委托我公司出租管理……2009年8月至2010年11月租借了D601室(350㎡)给世麟公司，公司的两个股东是葛黎雯和陆军，他们两个人后来又成立了一家汤舜公司，也在一起办公，合同是世麟公司名义签的……每月房租2.2万元，多数是世麟公司付的，2009年11月由汤舜公司开支票付了一个季度，我这里有凭证，世麟、汤舜公司在说明上都敲了章确认。
(五)仓储费107,440元
汤舜公司提交：1、上海欣储集装箱物流有限公司(以下简称欣储公司)开具给汤舜公司的国内运输发票7张，金额合计157,670元；2、工商银行转账凭证2张，载明汤舜公司向欣储公司支付31,670元、18,560元；3、世麟公司的业务结算表、补发入账证明书6份等，其中补发入账证明书载明世麟公司向欣储公司支付107,440元；4、欣储公司于2012年8月20日出具的情况说明，载明：欣储公司开具给汤舜公司的国内运输发票，发票号为：XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX共四张，合计96,370元，均为欣储公司根据逐月业务核对确认完毕并出具的真实发票，且运费均已收讫，账款已清。
对此，葛黎雯亦提交了上述补发入账证明书、欣储公司于2012年8月20日出具的情况说明作为证据。
(六)海鲜货款20,000元
汤舜公司提交：葛黎雯交接给汤舜公司的“现金日记账”，载明：……1月25日海鲜销售8，借方20,000元……
对此，葛黎雯亦提交了上述记账材料作为证据。
一审审理中，葛黎雯申请吴立坚出庭作证，吴立坚在查阅汤舜公司账册后，作出陈述：其于2009年汤舜公司设立时在汤舜公司处担任兼职会计，为汤舜公司做账做到2010年7月底移交前。汤舜公司开办时向葛黎雯借款5万元，因为借款是临时性的，相应的做账记载为“借现金代其他应收款”，借进后还掉，该笔款就做平了，还款是2009年2月27日，同年5月才进行记账登记。除该笔5万元外，汤舜公司主张的其余4笔现金提款，钱款是以工资名义提走，但没有工资单，目前账上还记载为应收款。汤舜公司是陆军负责，葛黎雯仅负责世麟公司等。对此，葛黎雯认可该证人证言，汤舜公司则表示不予认可，葛黎雯借给汤舜公司5万元并无原始凭证，且记账不规范。
三、汤舜公司曾经主张的相关情况
2012年7月26日，任甦麟向上海市公安局虹口分局经侦支队报案，相应接报回执单载明：报警时间为2012年7月26日14时24分，内容为：2010年1月至2010年5月间，葛黎雯在报案单位任法定代表人期间，有利用职务之便，侵占公司资金60余万元嫌疑。对此，虹口公安分局于2012年8月21日出具不予立案通知书。2012年10月8日，汤舜公司向一审法院提起诉讼【案号：(2012)虹民二(商)初字第1553号】，后撤诉，又于2013年5月27日提起诉讼【案号：(2013)虹民二(商)初字第640号】，于2013年11月25日申请撤诉。后，陆军再次向公安报案，虹口公安分局于2015年1月27日出具不予立案通知书。陆军不服该决定申请复议，虹口公安分局于2015年3月9日作出复议决定书，维持原不予立案的决定。汤舜公司于2016年12月2日提起本案诉讼。
汤舜公司另提交了举报信2份以及邮寄凭证。“举报信”载明：……本人经过多方了解调查发现世麟公司存在诸多触犯法律的经营行为。“举报信补充资料”载明：本人在上次投交举报信之后，同时在核查汤舜公司自成立至股权变更期间由葛黎雯掌管经营时的账目发现以下行为……邮寄凭证为上海飞祥速递有限公司市内快递四联单，发件人为陆军，收件人为上海市公安局虹口分局经侦支队，备注为举报信，时间为2010年10月9日。
一审审理中，经汤舜公司申请，一审法院于2017年1月20日依法裁定，冻结葛黎雯银行存款815,145.35元，或查封、扣押其相等价值财产。
一审法院认为，从双方各自发表的意见来看，双方对汤舜公司究竟由谁控制发生争议。汤舜公司认为双方股权转让之前都是由葛黎雯负责，案涉所有钱款都是按照葛黎雯的指示操作。葛黎雯、陈俊则认为汤舜公司自设立之初都是陆军负责经营，故对各笔款项陆军是明知的，不存在葛黎雯、陈俊侵占公司资金。从现有的证据材料来看，可以看出葛黎雯在经营中确有审批公司资金的行为，陆军亦涉及相关钱款的使用等。在汤舜公司仅有两名股东、且均涉及公司经营的情况下，难以判断出公司究竟由谁掌控。因此，对于汤舜公司主张的各笔钱款葛黎雯、陈俊是否承担相应的偿还责任，一审法院依据各笔款项的相关凭证，并结合各方发表的意见，分别认定如下。
关于葛黎雯认可收到的25万元，分别为：2009年2月27日的5万元、3月5日的5万元、7月14日的5万元(15万元中的部分)，以及2009年7月2日的10万元。葛黎雯辩称2009年2月27日的5万元系汤舜公司归还其开办时所借款项，汤舜公司辩称其从未向葛黎雯借过该笔钱款，但从汤舜公司相应账册登记情况来看，确有关于“借葛黎雯款”以及还款的相应记载，故一审法院认定汤舜公司主张葛黎雯返还该笔借款并无依据。对于3月5日的5万元以及7月14日的5万元，葛黎雯辩称该款是陆军与葛黎雯之间个人的借款归还，钱款虽从汤舜公司拿出，但经陆军认可。陆军则表示其从未向葛黎雯借款，亦不认可其用汤舜公司的钱款归还所谓的借款。对此，一审法院认为，主张借款关系存在的一方应承担相应的举证责任，而在本案中，除葛黎雯自己的陈述外，并无相应证据抑或生效法律文书对葛黎雯与陆军间的借款予以印证。即便双方间有未结债务，现有证据也无法印证出陆军认可其通过借汤舜公司钱款而向葛黎雯履行还款义务。故对葛黎雯的该节辩称意见，一审法院不予采纳。葛黎雯从汤舜公司处领取该10万元并无依据，应予以返还。葛黎雯向汤舜公司返还该款后，如认为陆军对其还负有债务的，可依法另行诉讼。对于2009年7月2日的10万元，汤舜公司主张该款是经陆军及葛黎雯两股东协商继续借给汤舜公司经营，却被葛黎雯擅自拿走，葛黎雯对此辩称该70万元是汤舜公司返还陆军后由陆军自行处分后返还给葛黎雯的。葛黎雯与陆军之间的借款关系同前所述。基于此，结合汤舜公司相应的账册登记情况来看，该款的记账情况为已返还陆军。汤舜公司及陆军声称该款仍为汤舜公司向陆军的借款却未提交相关证据，故汤舜公司在本案中主张葛黎雯返还该款，一审法院不予支持。如陆军认为葛黎雯收取该款没有依据，则应由其另行向葛黎雯提起主张。
关于葛黎雯、陈俊不认可收到的钱款。其一为2009年7月14日的10万元、2010年1月21日的24,600元、同月28日的41,496元。汤舜公司虽提交加盖有葛黎雯印鉴章的支款凭证，但并不足以证明该款是由葛黎雯或者陈俊占有。从葛黎雯、陈俊提交的签收凭证可见，陆军确有签收其上所涉支票部分款项的行为，但陆军没有签收的款项并不代表一定被葛黎雯、陈俊所占有。故对汤舜公司要求葛黎雯、陈俊共同偿还该些款项，一审法院不予支持。其二为以房租费名义支出的67,500元，结合葛黎雯、陈俊提交的协议书来看，在汤舜公司与世麟公司确曾在同一地点办公的情况下，汤舜公司主张葛黎雯擅自挪用公司资金为世麟公司支付房租，造成公司损失，并无相应依据。其三为以仓储费名义支出的107,440元，汤舜公司主张其重复支付该部分仓储费，却未提交相应的能够反映该款客观支出的财务凭证。尽管其现金日记账上有所载明支出，但无法反映出该款的去向，更无法显示出该款由葛黎雯占有。其四为海鲜款20,000元，同理，汤舜公司仅凭所谓的记账情况，并不能证明该款由葛黎雯占有。对汤舜公司要求葛黎雯赔偿前述4笔款项，一审法院均不予支持。
关于葛黎雯、陈俊抗辩汤舜公司主张超过诉讼时效期间一节，从汤舜公司提交的举报材料以及历次诉讼、报案等资料来看，均反映出汤舜公司抑或其法定代表人陆军对葛黎雯的相关行为在进行主张，确有积极主张的意思表示及行为。且，从双方财务交接单载明内容以及吴立坚的陈述来看，账册在2010年7月底还进行过财务账册的交接，此后汤舜公司派公司员工于2012年7月26日至公安机关报案，由此可见，汤舜公司的主张并未超过诉讼时效期间。
至于汤舜公司主张的利息损失，前述已认定葛黎雯应返还的10万元发生在2009年3月5日、7月14日，汤舜公司现主张从2010年5月26日按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算利息损失，并无不当，一审法院予以支持。综上，一审法院支持汤舜公司的部分诉讼请求。
一审法院判决：一、葛黎雯于判决生效之日起10日内返还汤舜公司钱款10万元；二、葛黎雯于判决生效之日起10日内赔偿汤舜公司以10万元为基数按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率为标准计算的自2010年5月26日起至判决生效之日止的利息损失；三、驳回汤舜公司的其余诉讼请求。一审案件受理费9,910.36元，财产保全申请费4,595.72元，合计14,506.08元(汤舜公司已预缴)，由汤舜公司负担12,132.07元，由葛黎雯负担2,374.01元。如果葛黎雯未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除一审判决书第15页中“另15份凭单部门主管处则有葛黎雯签字”实际应为“另15份凭单部门主管处则有陆军签字”外，本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院另查明：
一、本案系争的如下款项：2009年2月27日的5万元、2009年3月5日的5万元、2009年7月14日的15万元、2010年1月21日的4.5万元、2010年1月28日的4.1496万元、2009年7月2日的70万元、2009年11月20日的房租费6.75万元、2010年1月25日的海鲜货款2万元，均在葛黎雯发送给陆军的财务交接的电子邮件中有记载。
二、2010年5月26日，葛黎雯分别与陆军、王某某签订的《股权转让协议》第七条均载明：葛黎雯承诺转让的出资是真实，完整的。标的物未设立任何抵押、担保，没有被法院查封或有其他影响产权真实、完全的情形。葛黎雯承诺在转让前已向陆军/王某某如实告知公司有权经营状况、财务状况，陆军/王某某承诺对标的公司的经营状况和财务状况已充分了解。
三、2017年4月26日，上海市虹口区市场监督管理局作出《撤销行政许可决定书》【沪虹市监撤决字(2016)第014号】。该决定书载明：世麟公司股东陆军以公司提交虚假材料为由，向我局申请撤销世麟公司的清算组备案以及注销登记。本局依法受理了该申请，并制发了《撤销行政许可申请受理通知书》……经查，被许可人申请材料中股东陆军的签名系他人伪造，被许可人另一股东葛黎雯亦无法确认申请材料的真实性。被许可的清算备案、注销登记行为并非申请人真实意思表示……本机关作出决定如下：撤销本局于2013年9月23日核准的设立登记许可。
本院认为，汤舜公司原本只有陆军和葛黎雯两个股东，陆军为大股东并担任公司监事且对外自称总经理，葛黎雯为小股东并担任公司执行董事兼法定代表人。公司自成立后仅1年多的时间，陆军与葛黎雯就发生矛盾，最终双方协商葛黎雯退出公司，陆军受让葛黎雯39%的股权并成为汤舜公司持股90%的大股东。本案系陆军成为汤舜公司持股90%的大股东并担任公司法定代表人后，其代表汤舜公司起诉葛黎雯在担任法定代表人期间损害公司利益。综合考察汤舜公司只有陆军与葛黎雯两个股东，陆军与葛黎雯在经营公司期间发生矛盾，葛黎雯将全部股权转让给陆军和王某某以彻底解决矛盾，葛黎雯与陆军或王某某的《股权转让协议》均载明“葛黎雯承诺在转让前已向陆军/王某某如实告知公司有权经营状况、财务状况，陆军/王某某承诺对标的公司的经营状况和财务状况已充分了解”，以及葛黎雯在股权转让当日将公司财务情况全部告知陆军等情况，本院认为，葛黎雯与陆军关于汤舜公司经营过程中的矛盾包括公司真实财务情况的矛盾全部通过股权转让行为和股权转让价格的确定予以了一揽子解决，在此情况下，陆军仍代表公司起诉葛黎雯损害公司利益，在不涉及汤舜公司债权人等第三人利益的情况下，实系滥用诉讼权利，本院难以支持。至于葛黎雯主张的诉讼时效问题，一审法院的分析合理正确，本院不再赘述。至于汤舜公司主张世麟公司的诉讼主体资格问题，因上海市虹口区市场监督管理局作出《撤销行政许可决定书》已恢复了世麟公司的民事主体资格，故一审程序并无不当。汤舜公司其余上诉理由，本院均不予支持，不再赘述。
综上所述，汤舜公司的上诉请求不成立，不予支持；葛黎雯的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初25572号民事判决；
二、驳回上海汤舜国际贸易有限公司全部诉讼请求。
一审案件减半收取的案件受理费9,910.36元，案件保全费4,595.72元，二审案件受理费9,910.36元，全部由上海汤舜国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理何伟
审判长 汤征宇
审判员 高增军
审判员 邵美琳
二〇一七年十二月十九日
书记员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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