江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终1625号
上诉人（原审被告）：苏州市好屋信息技术有限公司,住所地苏州市姑苏区新庄西路12号13-1幢。
法定代表人：汪妹玲。
委托诉讼代理人：苏圣，员工。
被上诉人（原审原告）：徐小凤,女,1990年11月21日出生,汉族,住苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：陈丽丽，江苏盛乾律师事务所律师。
上诉人苏州市好屋信息技术有限公司（以下简称好屋公司）因与被上诉人徐小凤劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2017)苏0508民初5993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
好屋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐小凤的诉讼请求，一、二审诉讼费用由徐小凤承担。事实和理由：1、一审法院对佣金的计算方式认定不清。双方对于提佣金额=签约收入×(留存比例-5%)×提佣点数的计算方法无异议。但其中的留存比例的认定存在问题，被上诉人提供的团购服务合同中的约定，团购费总收入按照比例投入项目营销推广，仅能证明上诉人与项目开发商之间对于团购费如何使用的约定，并不能证明未投入项目营销推广的费用就是该项目的留存比例。而佣金计算公式中的留存比例应该扣除项目成本而得出的毛利润。故一审法院直接将团购费认定为留存比例是事实认定错误。2、一审法院关于佳兆业项目、海亮唐宁府项目的签约收入认定有误。关于佳兆业项目4月份的签约收入，上诉人根据与项目开发商结算时，其中仅将9-1101，9-1303，4-201，9-1804共计4套房源按照4月份计算，其余成交房源都按照5月份签约收入计算的。故一审法院对佳兆业项目4月份的签约收入按照37.6万元认定存在认定错误。而海亮唐宁府项目4月份签约收入是18万元，其中有20套房源上诉人与项目开发商是按照5月份的签约收入计算。
徐小凤辩称，第一，双方对提佣的计算方式并无异议，且上诉人与第三方签订的服务合同中也明确可以看出留存比例这一概念，且留存比例是确定的，故一审法院对此认定是正确的。第二，佳兆业项目、海亮唐宁府项目的签约收入是确定的，都是由被上诉人负责的应当按照该部分进行提佣。故请求驳回上诉，维持原判。
徐小凤向一审法院起诉请求：1、好屋公司支付克扣徐小凤的4月份工资9992元。2、好屋公司支付徐小凤2月份佣金3181.18元、3月份佣金92638元、4月份佣金55198.5元。3、好屋公司支付违法解除劳动合同赔偿金37728元。审理中，徐小凤撤回第1项诉讼请求。
一审法院认定事实：1、2015年6月10日，徐小凤与好屋公司签订劳动合同一份，主要内容为劳动合同自2015年6月10日起至2018年6月30日止。担任业务运营岗位。2015年6月至2017年4月，好屋公司为徐小凤缴纳社会保险。2017年5月4日，徐小凤向好屋公司发函，表示公司拖欠2017年3月工资报酬95819元，故根据法律规定与公司解除劳动合同。审理中徐小凤表示95819元实际是2017年2月、3月的佣金合计。
之后，徐小凤向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求好屋公司：1、解除劳动合同。2、支付徐小凤2月份佣金3181.18元、3月份佣金92638元、4月份佣金55198.5元。3、支付两个月的经济补偿金78944元。2017年8月18日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令好屋公司支付徐小凤2月份佣金3181.18元、2017年3月、4月佣金36750元、经济补偿金37728元。徐小凤不服，诉至一审法院。审理中，徐小凤表示对于经济补偿金认可仲裁裁决，好屋公司表示有关补偿金不认可仲裁裁决金额，但也没有起诉。双方一致认可徐小凤2017年2月佣金为3181.18元。
2、审理中，好屋公司表示尽管公司收到了徐小凤的解除劳动合同通知，但双方之间的劳动关系实际已经于2017年4月解除，为此提供了2017年6月7日承诺函、廉洁承诺书，廉洁共建申明复印件加以证明，好屋公司表示，主要是承诺函的第7条，尽管这条没有写明双方劳动关系解除，但实际是解除了。过程是：公司在2017年2、3月份通过内部审计查到徐小凤利用3家公司（承诺函上盖章的3家公司）与好屋公司有大额的费用往来，公司规章制度规定徐小凤不得通过间接持有或直接持有的方式开设公司，并与好屋公司进行业务往来，公司查出以后，与徐小凤协商，最终的结果就是公司按照承诺函上的金额向三家公司支付费用以后，双方再无其他争议来解决双方的劳动关系。该份承诺函中载明徐小凤的岗位为市场发展部副总经理，负责项目有和昌溪熙里、和昌紫竹云山墅、海亮唐宁府、佳兆业君汇上品、建发独墅湾、中科吴越锦源、圆融广场、天房心著、水岸清华翰宫、中科丽珠华庭、尹山湖韵佳苑、虹锦湾。
徐小凤表示，对于承诺函真实性没有异议，因为这三家公司我认识，但是是通过公司行政比价与项目上有合作往来，承诺函无法看出劳动关系解除，而且时间也在后面。对于廉洁承诺书，廉洁共建申明上签名是我签的，真实性认可。好屋公司从未跟我们提出解除劳动合同。
3、审理中，徐小凤为证明2017年3月、4月的佣金，提供了以下证据加以证明：1、公司集团业务部胡洁琼发的电子邮件复印件，证明该邮件中收件人有劳动者，该邮件中的附件为城市公司佣金方案相关规则，证明原好屋公司结算佣金的结算公式，在附件第一页计算方式为提佣金额等于签约收入*（留存比例-5%）*提佣点数，徐小凤的职务是市场发展部副总经理，她的项目是城市拓展项目，所以她的提佣点数为7%，留存比例每个项目不同，接下来会举证。签约收入每个项目也不同，等会也会举证，签约收入为每个项目当月团购费的总计。胡洁琼是佣金结算员。结算苏州公司员工当月的佣金发放。2、好屋中国薪酬组于2016年11月30日和2017年3月27日发给徐小凤的邮件2封截图，证明好屋公司在邮件中认可徐小凤在好屋公司处负责苏州和昌熙溪里、海亮唐宁府、佳兆业项目，拖欠徐小凤2月份的佣金3181.18元。3、和昌紫竹云山墅项目电商团购服务合同9页复印件，该项目3、4月团购客户签约明细表9页，证明该项目的留存比例为20%，在第五页附件中团购费总收入中80%投入项目营销费用，20%是好屋公司留存下来的，也就是说该项目留存比例是20%，3月份签约收入（也就是已收团购费）730万元，4月份为320万。4、和昌熙溪里项目电商团购服务合同8页复印件，该项目3、4月团购客户签约明细表3页，证明该项目的留存比例为20%，在第4页附件中团购费总收入中70%投入项目营销费用，30%是好屋公司留存下来的，也就是说该项目留存比例是30%，3月份签约收入（也就是已收团购费）12万元但应减去一套，实际数额为10万元，4月份为86万。5、佳兆业项目渠道销售合作协议8页复印件，该项目3、4月团购客户签约明细表3页，证明该项目的留存比例为20%，在第3页第五点第3点第三行，20%是好屋公司留存下来的，也就是说该项目留存比例是20%，3月份签约收入（也就是已收团购费）37.6万元，4月份为23.7万。6、海亮唐宁府项目电商合作合同6页复印件，该项目3、4月团购客户签约明细表6页，证明该项目的留存比例为15%，在第一页中可以看出85%投入到甲乙双方确认的第三方营销费用支出，15%是好屋公司留存下来的，也就是说该项目留存比例是15%，3月份签约收入（也就是已收团购费）142万元，4月份为58万。
好屋公司对上述证据发表意见如下：1、胡洁琼是发过该邮件，但胡洁琼是没有权限的。胡洁琼仅仅是集团业务管理部的一般员工，没有职务。徐小凤离职前的职务是市场发展部副总经理，2017年1月-4月是该职务。2、2016年11月30日的电子邮件真实性没有异议，落款是2017年3月27日的真实性也确认。这三个项目2017年1月开始就不是徐小凤负责了，之前是她负责的。徐小凤对此表示，好屋公司认可我2017年1月至4月市场发展部副总经理，副总经理就是负责这些项目的拓展维护，好屋公司在庭审中曾认可拖欠我2月份佣金3181.18元，该佣金从邮件中就可以看出来3181.18就是海亮唐宁府、佳兆业这2个项目2月份的佣金。2017年1月这3个项目也是我在负责。3、该组证据真实性均认可，不认可该项目的留存比例为20%，签约收入就是指已收团购费。和昌紫竹云山墅项目留存比例：3月份730万元的留存比例是10.9%，4月份320万的留存比例是7.9%。但对于留存比例，好屋公司未提供任何证据证明。4、该组证据真实性均认可，不认可该项目的留存比例为30%，签约收入就是指已收团购费。和昌熙溪里项目留存比例：3月份10万元的留存比例是7.8%，4月份86万的留存比例是8.2%。补充一点，该项目与徐小凤无关。该项目实际是刘汉秋负责的。徐小凤对此表示，落款是2016年11月30日的邮件好屋公司是认可的，该邮件显示和昌熙溪里项目在我名下。和昌熙溪里项目从我2015年12月接手一直到我离职，一直是我负责的。该项目也和好屋公司一直合作，这张签约明细表中刘汉秋是客户总监，是我的直接下属。该表格上没有城市发展部副总经理，我没办法在上面签字，我和刘汉秋是一个团队的，这张表是用于好屋公司与开发商核对当月的签约金额，只需开发公司一人与我公司一人的签名盖章。好屋公司表示，和昌熙溪里项目合同是2017年2月1日-4月30日，邮件的日期不在该时间段。但对于留存比例，好屋公司未提供任何证据证明。5、该组证据真实性均认可，不认可该项目的留存比例为2%，签约收入就是指已收团购费。佳兆业项目留存比例：3月份37.6万元的留存比例是16.4%，4月份的留存比例是18%。但对于留存比例，好屋公司未提供任何证据证明。补充一点，4月份的签约收入为6.4万元，其中有10套共计17.3万元要计入5月份的签约收入，该表中9-1101、9-1303、4-201、9-1804这4套可以计入4月份，其余全要计入5月份，至于为何是这样具体我也不清楚，公司财务告诉我这样。该项目的负责人是田景奇，不是徐小凤，徐小凤不能获得佣金。徐小凤对此表示，田景奇是客户总监，是我的直接下属。该表格上没有城市发展部副总经理，我没办法在上面签字，我和田景奇是一个团队的，这张表是用于好屋公司与开发商核对当月的签约金额，只需开发公司一人与我公司一人的签名盖章。该项目我们团队构成：副总经理我，客户总监是田景奇，客户经理是尤彪，中介负责人刘国良构成。刘汉秋是和昌熙溪里、紫竹云山墅项目的客户总监。落款是2017年3月27日的邮件好屋公司是认可的，该邮件显示佳兆业项目在我名下。好屋公司提供的承诺函有我负责的项目，就有佳兆业君汇上品。好屋公司又表示，我公司与佳兆业有很多合作项目，从邮件中根本无法确认佳兆业就是佳兆业君汇上品项目。6、该组证据真实性均认可，不认可该项目的留存比例为15%，签约收入就是指已收团购费。4月份签约收入为18万元，其中有20套不算在内，为何不算在内我也不清楚，财务这样说的，统计进去的包括前面6套以及第9、11套，倒数第五套，其余的算在5月份。海亮唐宁府项目留存比例：3月份的留存比例是12.2%，4月份的留存比例是13.3%。但对于留存比例，好屋公司未提供任何证据证明。该项目的负责人是田景奇、童冰清，不是徐小凤，徐小凤不能获得佣金。对此徐小凤表示，田景奇是客户总监，童冰清是客户经理，都是我的直接下属。该表格上没有城市发展部副总经理，我没办法在上面签字，我和田景奇、童冰清是一个团队的，这张表是用于好屋公司与开发商核对当月的签约金额，只需开发公司一人与我公司一人的签名盖章。该项目我们团队构成：副总经理我，客户总监是田景奇，客户经理是童冰清，中介负责人胡鹏威构成。每个项目的团队构成不同。但我都是负责人。上面好屋公司所说的几个项目有些不计入当月提成，是不认可的，还是要以双方公司确认的为准。
4、审理中，关于2月份佣金3181.18元是如何计算得出，徐小凤表示，现在无法提供电商合同及签约明细。好屋公司表示会在庭后5日内提供这2份证据，但最终未能提供。
5、审理中，徐小凤表示同意在应发佣金中扣除26.47元和500元。
6、审理中，徐小凤对好屋公司提供的佣金明细清单发表意见如下：关于3月份佣金，苏州和昌溪熙里的签约金额为10万，和昌紫竹云山墅签约金额73万、佳兆业君汇上品3签约金额37.6万、唐宁府签约金额142万无异议，对于扣除比例、提佣点数也无异议，但对于留存比例、奖金总额有异议。关于四月份佣金，苏州和昌溪熙里的签约金额为86万，和昌紫竹云山墅签约金额320万没有异议、佳兆业君汇上品3的签约金额有异议、唐宁府签约金额有异议，对于扣除比例、提佣点数也无异议，但对于留存比例、奖金总额有异议。
上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同书、个人参保证明、函、承诺函、电子邮件、城市佣金方案相关规则、公证书、电商团购服务合同、客户签约明细表、渠道销售合作协议、廉洁承诺书，廉洁共建申明及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
关于2月、3月、4月佣金。一、徐小凤、好屋公司对于2月佣金3181.18元，均没有异议。二、关于3月、4月佣金。首先，关于佣金的计算公式，徐小凤、好屋公司双方均无异议。计算方式为提佣金额等于签约收入×（留存比例-5%）×提佣点数。关于签约收入为已收团购费，双方无异议。关于徐小凤的提佣点数为7%，双方无异议。其次，双方对于每个项目的留存比例存在争议。但好屋公司对于留存比例如何计算得出未能提供证据加以证明，关于2月份佣金3181.18元如何计算得出也未能提供证据加以证明，对此应承担举证不利的法律后果。徐小凤关于每个项目的留存比例提供了相应证据加以证明，也做了相应解释，故关于留存比例，一审法院采信徐小凤的说法。经计算，扣除26.47元和500元，好屋公司尚需支付徐小凤3月、4月佣金146960元。好屋公司抗辩，有些项目不是徐小凤负责，其不应获得佣金，但对此好屋公司并未提供证据证明，而好屋公司提供的承诺函中载明了上述项目系徐小凤负责，故对此一审法院不予采信。好屋公司还抗辩，佳兆业项目和海亮唐宁府项目中有些销售的房屋不应计算在4月业绩中，而应计算在5月业绩中，对此好屋公司并未提供证据来证明，而且现徐小凤已经离职，即使算在5月业绩中，也应支付，故对此抗辩意见一审法院不予采信。
关于补偿金。徐小凤认可仲裁裁决37728元，好屋公司尽管不认可，但未起诉至法院，视为认可仲裁裁决，一审法院按照仲裁裁决金额予以支持。
综上，一审法院判决：好屋公司于判决生效之日起10日内支付徐小凤2017年2月、3月、4月佣金150141元、经济补偿金37728元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由好屋公司负担。
二审中，好屋公司提供公司佣金方案，证明公司对于留存比例的计算是以每月核算毛利率为准（项目毛利=项目直接成本-
税金），而非根据公司对外签署的项目固定收入核算。徐小凤质证认为，1、对证据的真实性不予认可；2、即使是真实的，但该方案落款时间是2016年12月26日，而上诉人在一审中已提交的佣金计算方案为2017年3月1日，故不能以此件为准；3、即使以此件为准，就被上诉人的销售项目，也应当根据第5.（2）条，即以固定投入项目的方式计算。本院经审查认为，该证据仅为上诉人单方制作的打印件，在被上诉人不予确认的情况下，本院不予采纳。
二审查明的其余事实与一审一致。
本院认为，首先，好屋公司作为用人单位，应当就徐小凤的佣金计算方式承担举证证明责任。本案中，现双方就佣金计算公式中的留存比例的认定存在争议，好屋公司虽上诉主张留存比例应为扣除项目成本后得出的毛利润，但未就此提供充分证据证明。一审法院审理期间，曾明确要求好屋公司提供其主张每月留存比例的具体计算依据以及徐小凤2月佣金的计算方式，但好屋公司逾期均未提交，理应承担不利后果。相反，徐小凤认为应当以上诉人与第三人签约的团购费来认定留存比例，具有一定合理性，故本院依法采信徐小凤之陈述，一审法院对此认定正确，本院予以确认。
其次，好屋公司上诉认为佳兆业项目和海亮唐宁府项目中部分销售房屋不应计算在4月业绩中，而应计算在5月业绩中，但好屋公司未就此提供证据证明，此外，承上分析，根据徐小凤所主张的留存比例的认定方法，是否将4月、5月销售业绩分开计算，所得佣金计算结果并无二致。故本院对于好屋公司的上述意见不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由苏州市好屋信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 立
审判员 沈莉菁
审判员 朱婉清
二〇一八年四月七日
书记员 王 媚