广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤14民终1036号
上诉人（原审被告）：福建省闽中有机食品有限公司。住所地：福建省莆田市荔城区西天尾镇三山村。
法定代表人：林国荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡金貌，福建宽冉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:梅州市铭金广告有限公司。住所地：梅州市梅县区大新城大新路鸿怡苑**栋*号复式店。
法定代表人：杨嘉瑜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢炳泉，广东客中梅律师事务所律师。
原审被告：温振军，男，1987年1月4日出生，汉族，住广东省梅县区。
委托诉讼代理人：李法军，广东义致律师事务所律师。
委托诉讼代理人:梁英英，广东义致律师事务所实习律师。
原审被告：梅县建兴食品商行（个体工商户），住所地：广东省梅县区程江镇大新路***********号。
经营者：刘新能，男，1973年1月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：张永东，该商行职员。
原审第三人：广州格佰礼仪策划服务有限公司。原住所地：广州市白云区黄石西路***号***房，现住所地不明。
法定代表人：李桂平。
原审第三人：广州市粤泽广告有限公司。原住所地：广州市白云区鹤龙街黄边北路**号****房，现住所地不明。
法定代表人：杨洁。
上诉人福建省闽中有机食品有限公司（以下简称闽中公司）因与被上诉人梅州市铭金广告有限公司（以下简称铭金公司），原审被告温振军、梅县建兴食品商行（以下简称建兴商行），原审第三人广州格佰礼仪策划服务有限公司（以下简称格佰公司）、广州市粤泽广告有限公司（以下简称粤泽公司）定作合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2016）粤1403民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
闽中公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用等由被上诉人承担。理由：一、闽中公司与被上诉人之间并未签订书面定作合同，也不存在口头协议，一审法院以闽中公司是广告受益方及发包方为由判决闽中公司向被上诉人支付工程款88045元缺乏依据，适用法律错误。1、合同是确定当事人主体及当事人之间权利义务关系的依据，合同权利义务只能在签订合同（包括书面和口头形式）的双方当事人当中产生。本案一审已查明，被上诉人并不认识闽中公司，跟闽中公司没有任何经济往来，更没有与闽中公司签订书面广告合同，被上诉人自身也不认可闽中公司是合同相对人，因此可以确认闽中公司与被上诉人之间不存在合同权利义务关系的事实基础。2、被上诉人制作的广告是谁指示工作任务，被上诉人自己最清楚，被上诉人与闽中公司不存在承揽关系。被上诉人并非按照闽中公司的要求完成定作工作，并非向闽中公司直接支付工作成果。闽中公司的广告业务交由原审第三人制作，闽中公司与原审第三人直接结算广告费用，被上诉人制作广告后应直接找指示其制作广告的人要求支付报酬，被上诉人与闽中公司之间不成立承揽合同关系。一审法院以《合同法》第251条认定作为发包人的闽中公司承担责任，适用法律错误。3、一审法院认为闽中公司承担付款义务后，如存在权利受损情况，可向相关的合同相对人追偿，对闽中公司明显不公。本案被上诉人刻意隐瞒事实真相，导致法院无法查明案件事实，无法确定合同相对人，法院判决闽中公司承担付款义务，直接导致闽中公司利益受损。二、被上诉人与其他第三人签订广告制作合同，并且结算过相关费用，被上诉人应向该第三人主张权利。1、根据一审法院查明情况，被上诉人与温振军以外的第三方签订合同，但被上诉人刻意隐瞒情况，不向法院说明事实真相。根据温振军及建兴商行的陈述，原审第三人格佰公司的李路辉曾与被上诉人商谈制作广告事宜。因此，被上诉人与其他第三方有制作广告合同关系的事实存在，需要法院查明该事实。2、被上诉人的委托代理人在一审庭审中明确表示被上诉人曾经与第三方结算过广告费用，表明确实有第三方向被上诉人指派制作广告任务，因此应指令被上诉人向法庭提供相关结算材料以便查明案件事实。同时被上诉人也应向该第三方直接主张支付工程款。3、本案被上诉人拒不提供相关证据，且刻意隐瞒情况，要求闽中公司承担责任。但根据民事诉讼法规则，当事人对自己的诉讼主张有义务提供相关证据证实，否则应承担由此带来的不利法律后果。一审法院在无法查明案件事实的情况下，应判决驳回被上诉人的诉讼请求，而非判决由闽中公司来承担责任。三、本案被上诉人一直拒绝披露其如何制作闽中公司广告的过程。且根据一审法院查明的事实，原审第三人格佰公司所承揽的部分业务与被上诉人承揽的部分业务存在交集情况。原审第三人拒绝参加诉讼，无法确定被上诉人与第三人之间是否就本案涉及的广告费用进行结算，是否已经支付过费用给被上诉人，这些问题现均无法查清，无法排除被上诉人与他人串通损害闽中公司利益的可能。另外，若被上诉人与第三人结算过费用，原审法院再判决闽中公司对被上诉人支付工程款则属判决错误。
铭金公司辩称，被上诉人是在上诉人职员温振军的指示下制作广告，并由温振军确定安装广告牌的地点。上诉人是授权方，其授权温振军负责梅州的业务，且上诉人是广告主，也是受益人，上诉人应当承担付款义务。至于上诉人与温振军或其他人之间的事，与被上诉人没有关系。一审判决合理合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
温振军述称，一审认定温振军为上诉人的职员证据充分。温振军对本案争议的广告牌无权核算，只是见证被上诉人确实有做广告牌的事实。温振军不是本案合同的相对人，一审法院判令无需温振军支付工程款是正确的，请求二审法院维持一审判决。
建兴商行述称，建兴商行没有授权制作涉案的定作合同，建兴商行与本案没有直接或间接的关系。
格佰公司、粤泽公司经本院依法公告传唤未应诉，本院依法缺席审理。
铭金公司向一审法院起诉请求：1、判令被告温振军支付其拖欠原告制作、安装各种广告设施的材料工程费用共计129000元；2、本案诉讼费用由被告温振军承担。后在本案重审期间，铭金公司变更诉讼请求为：1、判令三被告连带共同支付工程款129000元；2、本案的诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2013年2月至2014年春节前，原告铭金公司在梅州市境内的各个店铺出资制作和安装“枇杷润肺，真田真润”标识的雨篷、店招、垂帘等广告设施。工程完工后，在2014年1月8日，原告找到被告温振军要求验收、结算，向温振军出具34张《广告效果图和预算表》及4张结算总单。《广告效果图和预算表》用于印证结算总单上的结算项目，温振军在原告出具的4张结算总单上签名并注明“确认（打√）有做，但尺寸待核”，总款项为130170.7元，因其中第17家1170元为重复计算，实际为43家总金额129000.7元，该43家中的第10、12、19、20、22、23、35、36、40家没有《广告效果图和预算表》相印证。同时，对印证后的《广告效果图和预算表》，温振军在上面签名及注明“确认有做”字样。结算单中温振军没有“打√”部分为第3、10、12、19、20、21的背胶及灯箱部分、23的灯布、24的雨篷、25的雨篷、26的贴墙面等、35、40家，共计17786.525元。被告温振军确认后，原告因未收到定作报酬向一审法院起诉，案经一审法院作出（2014）梅县法大民初字第111号民事判决，后温振军不服上诉至本院，本院作出（2015）梅中法民二终字第268号民事裁定书，裁定本案发回一审法院重审。重审期间，经一审法院庭审询问，原、被告对案件事实陈述如下：一、原告陈述，1、原告与闽中公司没有合同关系，与本案各被告均无订立书面合同。2、温振军在签订时未提供闽中公司的授权证明或属于闽中公司的职员的材料，但温振军系闽中公司职员，温振军系代表闽中公司与原告签订合同，因为原告只有经温振军签名的结算单和照片，原告第一次起诉时只好找温振军。3、温振军究竟是谁的代理人由法院查明，不管是闽中公司还是第三人，均应该有人承担责任，但原告认为，本案应由闽中公司承担责任更妥当，因为其是广告主，也是受益者。4、关于合同承揽过程，是温振军与其公司职员江涛联系，双方沟通后才去制作，广告招牌的规格、标准、模型是由温振军通过电脑邮件传给原告的，现电脑已经遗失，无法提供证据。5、招牌制作过程中现场监督人员就是温振军，但无法提供证据。6、起诉的是43家广告，有照片的是34家，剩余9家照片都交给温振军去核实了，现在电脑遗失，无法提供照片确认。7、我方与第三人格佰公司和粤泽公司均没有任何关系。二、被告温振军陈述，1、本人只是签名确认有做，未“打√”部分是没有见到的。2、原告是与第三人格佰公司发生关系，格佰公司将承包的业务交由原告制作，当时是由闽中公司的省区域经理蔡勇凌带着格佰公司的李路辉经理及原告原法定代表人在建兴商行商谈，具体谁拍板不清楚。3、公司为了扩展业务，店铺如果达到一定的业务量，就向公司反映，公司就向广告公司下达制作广告招牌的要求。4、本人无权签订合同，也无权进行结算。三、闽中公司陈述，1、本公司委托格佰公司与粤泽公司负责承揽梅州市场的广告招牌，灯箱制作，与原告并无合同关系。本公司与格佰公司与粤泽公司的合同关系已经终止，报酬已经足额支付给上述两公司。与上述两公司的关系有合同及转账凭证为证。2、温振军无权对外签订制作广告合同，合同签订由公司的市场部和营销中心负责，温振军的行为不是履行职务的行为。3、对于需要制作广告的店铺，需由温振军统一报到公司，由市场部和营销中心统一委托广告公司进行制作，具体的地点、尺寸、规格要根据店铺具体尺寸才能确定，广告公司完成工作后由公司去现场验收、尺寸要核实。4、原告所承建的地方没有报告公司，该地方也不是我公司需要投放广告的地方，至起诉时，闽中公司没有到现场看广告，没有验收。2013年3月至2014年12月本公司是与粤泽公司发生关系。5、原告承揽的店铺有些与闽中公司发包给格佰公司的定作任务店铺重复。四、被告建兴商行陈述，1、原告制作广告的材料不是从我商行仓库提出。2、我商行不负责产品的推广。3、当时是被告温振军带着格佰公司的李路辉经理与王锋庆（原告法定代表人王权英的哥哥）商谈，后包括温振军、王锋庆、王权英及被告闽中公司负责做广告的姓李的在建兴商行商谈广告业务。为查明原告所承揽工程价格，一审法院启动鉴定程序并召集双方协商，双方一致确认由一审法院依法委托鉴定机构进行评估鉴定。一审法院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司进行价格评估鉴定并告知鉴定机构必须召集双方到现场一一勘查核实，一审法院亦通知双方当事人必须到场与鉴定机构共同进行鉴定。广州市华盟价格事务所有限公司接受委托后，通过实地勘查，于2016年11月26日出具穗华价估（梅州）［2016］227号《关于梅州市铭金广告有限公司制作的广告牌及灯箱价格评估结论书》（以下简称价格评估结论书），认定评估总价格为人民币88045元（其中无实物价格评估为71978元，有实物价格评估16067元），原告为此预交鉴定服务费5500元。对于鉴定结论，原告铭金公司、被告温振军、被告建兴商行均无异议。被告闽中公司书面提出异议称，对有实物价格评估无异议，对无实物价格评估有异议，认为该部分不客观、不真实、不能予以认定。再查明：1、“枇杷润肺，真田真润”是被告闽中公司为宣传其公司产品真田饮料产品所制定的广告宣传标语，闽中公司在2013年3月至2014年12月间在梅州市场投放该宣传标语。被告温振军系闽中公司职员，在2013年11月27日至2014年12月31日期间担任梅州市场负责日常营销的城市经理职务。被告建兴商行系闽中公司在梅州的产品代理销售商。2、被告闽中公司曾将梅州境内的广告招牌及灯箱业务交由两第三人负责承揽，两第三人在承揽后均有将业务转包的行为。根据被告闽中公司提交的与两第三人的合同及结算单显示，第三人格佰公司所承揽的部分业务与本案原告承揽的部分业务存在交集情况。第三人粤泽公司的法定代表人为李强辉。原审在审理本案过程中，原告铭金公司于2014年11月5日向一审法院提交财产保全申请书，申请对温振军所有的粤Ｍ×××××号（发动机号：G82156，车架号：LFV2A2BS9D4068384）小型轿车予以查封，并提供杨嘉瑜所有的粤Ｍ×××××号（发动机号：020982T，车架号：LGBH53E00DY018948）小型轿车作为担保。一审法院经审查，作出（2014）梅县法大民初字第111号之一民事裁定书,裁定查封上述两辆小轿车。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。原告承揽工作虽然未能提供书面合同，但被告温振军确认其所做的定作成果，原告就享有向合同相对人要求获得报酬的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，本案中，原、被告双方均刻意隐瞒对自己不利后果，不如实陈述事实经过，致使本案事实存在诸多疑问，无法查清，对于由此造成的后果，双方当事人均应自行负担相应的法律责任。本案的争议焦点在于：一、谁应向原告承担支付报酬义务的问题。1、被告温振军虽然系闽中公司职员，但根据证据显示，温振军只是负责销售的城市经理，其无权对外以公司名义签订广告承揽合同。温振军虽然在4张结算总单上签名，但其注明的“确认（打√）有做，但尺寸待核”字样，说明当时原告及温振军均清楚，温振军并无权进行核算，真正核算还需要第三方确认，否则，温振军不会作出“尺寸待定”表述。庭审中，原告在一审法院追问下表示，温振军并未提供闽中公司的授权证明或属于闽中公司的职员的材料，因为原告只有温振军的签名和照片，原告第一次起诉时只好找温振军，由此也可以看出，原告对于温振军不需负担此款项是清楚的。事实上，原告在庭审时也表态“不管是闽中公司还是第三人，均应该有人承担责任”，原告也排除了温振军应承担责任的义务，因此，对于原告要求温振军承担付款义务的请求一审法院不予支持。2、关于被告闽中公司应否对原告负责的问题。根据前述，虽然温振军并不是合同相对人（原告虽刻意隐瞒，但经庭审可以知道，原告系与温振军以外的第三人签订合同，且温振军没有以公司名义与原告签订合同），从闽中公司提交的与粤泽公司、格佰公司的合同来看，其将广告业务发包给粤泽公司和格佰公司，并进行结算支付了款项，如果闽中公司是合同相对人，原告应该知道其案件的被告主体是谁，庭审中，原告作出“不管是闽中公司还是第三人，均应该有人承担责任”的陈述，说明其也不认可闽中公司是合同相对人，其之所以要求闽中公司承担责任，完全是因为通过法院来确定闽中公司的义务。因原、被告双方的刻意隐瞒行为，第三人又拒绝到庭参加诉讼，造成一审法院无法确定合同相对人，一审法院已经告知当事人应当承担由此带来的法律后果。但根据庭审温振军及闽中公司确认，需制作广告的店铺由温振军确认后上报公司交由广告公司制作，温振军在此起码有确定制作广告的店铺的权利，温振军在原告所制作的《总结算表》及《广告效果图和预算表》上签名确认的行为，证明了这些店铺系闽中公司需投放广告的地方及原告确实完成了承揽工程，温振军行为系为公司利益行为，闽中公司从原告制作的招牌、灯箱广告获得广告效益，系受益方及发包方。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。原告承揽广告招牌、灯箱工程后未能获得报酬，作为发包人的被告闽中公司应向原告承担支付拖欠定作报酬的义务。闽中公司承担付款义务后，如存在权利受损情况，可向相关的合同相对人追偿。3、被告建兴商行应否承担责任的问题。原告要求建兴商行承担连带责任，但原告未提供证据证明，经庭审确认，建兴商行只是闽中公司产品的销售方，其只是提供了原告与第三方签订合同的场所，不是合同履行的义务方，其不应承担责任。因此，对于原告要求建兴商行承担付款义务的请求一审法院不予支持。二、原告起诉金额如何确定问题。根据前述，温振军对于《总结算表》作出“确认（打√）有做，但尺寸待核”的认定，该认定结果不是结算结果。对此，原告亦明白真正的核定还需要第三方进行核定结算，且温振军对于原告的定作成果存在争议，原告所定作的工程中有9家温振军亦未（打√）确认，但部分工程温振军又在《广告效果图和预算表》中“确认有做”（如第3家风顺食品商行），根据闽中公司提供的证据显示，原告定作的成果中有些与闽中公司发包给格佰公司定作任务重复的（闽中公司已经付款）。因此，对于原告所承揽的工程应以现场核实后经鉴定为准，故原告请求的金额一审法院不予认定。为此，一审法院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司进行价格评估鉴定，价格评估结论书认定评估总价格为人民币88045元。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”。现由于原告隐瞒真正的合同相对人，原告主张的工程量无法与合同相对人进行验收结算，因此，对于超出价格部分的损失，原告应自行承担后果。在鉴定机构接受鉴定后，一审法院已经通知被告闽中公司必须到场与鉴定机构共同进行现场勘查，价格评估结论书亦记明该标的物由相关当事人指认后评估，不论闽中公司是否到现场勘查（如到现场勘查，则勘查项目经闽中公司承认；如未到现场勘查，则为闽中公司放弃权利），其均应承担相应的法律后果。而原告所承揽的工程已经温振军确认有做，根据前述，温振军确认后，被告闽中应对原告所承揽的工程承担责任，故不能以现今无实物就对原告的成果予以否认。因此，被告闽中公司抗辩一审法院不予采纳。对于原告承揽的工程款项88045元，被告闽中公司应予以支付。第三人格佰公司、粤泽公司经一审法院公告送达起诉状副本及开庭传票，期满后未到庭参加诉讼，视为放弃质证及陈述意见的权利，应作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，第一百四十四条之规定，于2017年5月14日判决：一、被告福建省闽中有机食品有限公司应支付工程款88045元给原告梅州市铭金广告有限公司，限于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告梅州市铭金广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2880元，保全费1165元，鉴证服务费5500元，合计9545元，由原告梅州市铭金广告有限公司负担3030元，由福建省闽中有机食品有限公司负担6515元。
二审中，当事人未提交新证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，据本院（2015）梅中法民二终字第268号案的2015年12月4日庭审笔录记载，温振军陈述，“广告元素都是闽中公司提供的，闽中公司将广告元素发给我，然后我发给铭金公司，安装广告的商店是我手下的员工去联系的。”
本院认为，根据上诉人的主张，本案二审主要争议焦点是：一审判决闽中公司承担向铭金公司支付涉案广告工程款的责任是否适当。首先，涉案广告的内容是宣传闽中公司的产品。温振军作为闽中公司的梅州市城市经理，负责梅州市日常营销管理工作，其与涉案广告业务相关行为，包括在铭金公司的《广告效果图和预算表》《结算单》上出具“确认有做”和“确认（打√）有做，但尺寸待核”字据的行为，具备履行闽中公司的职务的权利外观，应认定为履行职务行为，对闽中公司发生效力。上诉人闽中公司主张温振军的行为超出了其工作权限，属于其公司内部管理范畴，不能以此对抗铭金公司的主张。其次，铭金公司主张其是按温振军指示开展涉案广告业务；温振军在本院（2015）梅中法民二终字第268号案中确认由其负责联系需安装广告的商店，并提供广告元素给铭金公司；建兴商行陈述闽中公司负责做广告的姓李的以及温振军参加了与铭金公司的洽谈过程；能相互印证闽中公司在涉案广告业务开展中有直接与铭金公司联系。闽中公司主张铭金公司须向第三人要求支付涉案广告工程款，但经查本案没有证据证明涉案广告业务有签订书面合同，亦没有充分证据证明涉案广告业务的合同相对方为原审第三人或其他案外人，对闽中公司的该项主张难以支持。综合本案事实，闽中公司是涉案广告的定作人及受益人，闽中公司亦与铭金公司直接联系开展涉案广告业务事宜，应认定闽中公司与铭金公司存在定作合同关系。一审判决由闽中公司向铭金公司支付涉案广告工程款，处理适当。再次，闽中公司认为涉案广告工程款已由其支付给原审第三人格佰公司、粤泽公司，若其有充分证据证明，其可另行追偿。
综上所述，福建省闽中有机食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2880元（已由上诉人预交），由上诉人福建省闽中有机食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小艾
代理审判员 李新红
代理审判员 范宜洪
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 朱红珍