江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5436号
上诉人（原审被告）：深圳市默克模具配件有限公司，住所地广东省深圳市宝安区松岗街道松岗社区麒麟新村一巷3-4号202。
法定代表人：谢树彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹茂华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：群光电子（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区中山北路2379号。
法定代表人：许昆泰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱锦标，江苏剑桥人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：时丹，江苏剑桥人律师事务所律师。
上诉人深圳市默克模具配件有限公司（以下简称默克公司）因与被上诉人群光电子（苏州）有限公司（以下简称群光公司）加工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2015）吴江开商初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
默克公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回群光公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由群光公司承担。事实和理由：一、一审判决违反不告不理的原则，群光公司一审诉请要求默克公司支付惩罚性违约金及诉讼费用，并未要求默克公司赔偿直接损失和填补性违约金，一审判决改变了群光公司的诉讼请求；二、一审法院违反了民事诉讼法的辩论原则，一审判决中认定的直接损失未经双方辩论；三、我国合同法不存在惩罚性违约赔偿，群光公司的诉讼请求没有请求权基础和法律依据。《供货商合作切结书》中的惩罚性违约金条款是群光公司利用其强势地位，要求默克公司无条件签署的格式条款，加重了默克公司的责任，违反了公平原则，应属无效；四、默克公司是在2015年1月经群光公司工厂的同意，才更换了加热圈品牌。对加热圈品牌的更换时间应由群光公司举证证明。一审法院未查清该部分事实，而认定自双方交易一开始就更换了加热圈品牌是错误的。加热圈上的品牌标志是明显的，可肉眼识别。默克公司的供货均经过群光公司工厂的验收，群光公司在2015年前并未就品牌更换与默克公司进行过交涉，表明加热圈的更换时间是在2015年，即便计算实际损失也应以更换时间为准；五、默克公司与群光公司之间存在大量合同，对于没有更换加热圈的合同，不应计算违约金；六、一审法院统计的非正常价格的时间为2013年到2014年，统计的正常价格是在2015年7月，而不同时间的价格不具有可比性。一审法院认为非正常利润为总价格与两者比值之积是错误的，总价格与两者比值之积实际应为成本。且直接损失应是已经发生的损失，群光公司未支付的货款不应纳入直接损失的范畴予以计算；七、2015年7月6日、2015年8月14日的会议记录实际是双方就加热圈品牌的更换、分歧解决达成的一致，对双方均应有约束力，一审法院未予重视，存在错误。
群光公司辩称：一、一审法院根据双方提供的证据，计算出群光公司的直接损失，并在此基础上认定默克公司应承担的违约金数额，未违反不告不理及辩论原则，且调整违约金数额对默克公司有利；二、合同法属于私法范畴，法无禁止即可为。双方就惩罚性违约金作出约定是意思自治的结果，默克公司并无证据证明该约定违反了公平和诚实信用原则，该约定对双方具有约束力；三、默克公司在两次会议纪要中均明确认可其更换加热圈品牌的事实。群光公司订购的一直是德国HOTSET品牌的加热圈，如果默克公司认为其直至2015年才更换加热圈品牌，只要提供此前的出口报关单和进口报关单即可证明。但默克公司在其发送的邮件中承认，其原产地证明均系伪造。
群光公司向一审法院起诉请求：判令默克公司支付惩罚性违约金2831060元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月26日，默克公司以供应商身份与群光公司签订了一份《供应商合作切结书》（2015版）》，载明：“供应商深圳默克模具配件有限公司与群光电子（苏州）有限公司（以下简称“群光电子”）之往来交易必须遵守如下规定，特立此切结为凭。壹、物品订购与交货……贰、物品之验收……三、供应商务必按照群光电子订单和报价单要求所示品牌、规格、数量等进行交货。如出现伪劣仿冒产品、包装瑕疵、数量短少或以其他品牌替代等，供应商愿意无条件支付当次订单和溯及既往交易期间所有订单总额十倍金额之处罚性违约金予群光电子，且同意群光电子有权在应付货款中扣除。群光电子同时有权取消该供应商之资格并依法追究法律责任。……”默克公司在落款“立切结书人”栏盖默克公司公章并有负责人谢树彬签名。一审庭审中，群光公司认为《供应商合作切结书》具有合同性质，对当事人具有约束力；默克公司称《供应商合作切结书》是一份格式文本，尤其是上述第贰条第三款违反了合同法规定应属无效，且切结书流行于台湾地区，仅是一份要约邀请而非合同。
2015年7月6日，由默克公司代表张文和在“参加人员与会成员”栏签名，并由群光公司员工黄仁坤在落款签名共同出具了一份《会议记录表》，载明：“1、默克供货加热圈品牌与其报价单所称品牌不符。群光所订品牌为德国HOTSET，默克供货为美国NEXTHERMAL，已严重违反《供应商合作切结书》约定，群光要求赔偿。2、默克供货单价超出原厂单价和市场行价很多。3、默克代表承认有部分送货产品批次非原厂德国HOTSET，表示将报告公司负责人补偿群光。”
2015年8月14日，默克公司法定代表人谢树彬在落款签名与群光公司代表黄仁坤等人共同签订一份《会议记录》，写明：“1、默克承认群光所订购品牌为德国HOTSET，默克实际送货为美国NEXTHERMAL品牌，且默克人员捏造产地证明欺骗群光。2、默克愿意赔偿群光人民币贰拾万元（从货款中抵扣）以弥补对群光造成的差价及品质争议。”自2015年8月14日起，群光发出的订购单标明的加热圈品牌均为美国NEXTHERMAL品牌。
一审庭审中，默克公司对上述证据的真实性予以确认，但称上述会议纪录是双方在协商过程中，群光公司承诺只要解决了加热圈的品牌问题，默克公司仍然可以成为群光公司的供应商继续合作，在此情况下，默克公司签署了上述《会议记录表》和《会议纪录》，但之后群光公司停止了默克公司的供应商地位。
2012年9月10日，由默克公司盖章出具了《2012年模具外发加工标案标单》（以下简称加工标单），该加工标单中注明：加热圈品牌为德国HOTSET，单价1200元。
2015年7月26日默克公司盖章向群光公司出具了《报价单》，该《报价单》中写明：“加热圈报价品牌德国hotset，实际交货NEXTHERMAL。……我司更换品牌（原为德国hotset,实际交货为美国Nexthermal发热圈），未给贵司造成实际损失，但我司未向贵司及时报备，为了今后更好合作，我司愿意向贵司作适当补偿，让利人民币3万元整”。一审庭审中默克公司对该《报价单》的真实性予以确认。
群光公司、默克公司均确认由群光公司制作提供的《默克修模热流配件加热圈交易明细》中记载的内容，该交易明细写明：自2011年至2015年5月的货款金额：2011年、2012年、2013年、2014年、2015年合计默克公司向群光公司供货总金额2831060元，该款截止日期为2015年5月；该明细中涉及2011年、2012年的加热圈产品价值为697850元，2013年至2015年5月加热圈产品价值为2133210元。
默克公司提供2013年11月7日、2014年1月14日、2014年4月4日订购单，载明了未标注品牌名的加热圈单价分别为：2013年11月8日1300元、1100元、1150元、1300元、1300元、1100元、1150元、1300元；2014年1月14日1300元；2014年4月4日1300元、1280元、1300元。以上未标注品牌名的加热圈的平均单价为1240元。
另依默克公司提供订购单证实，2015年7月6日以后向群光公司供货的美国NEXTHERMAL品牌加热圈单价分别为790元、690元和730元，平均单价为737元。另查明，默克公司提供的增值税专用发票记载当事人双方交易的最后日期是2015年9月10日。
一审法院认为：首先，群光公司与默克公司之间因买卖加热圈产生的买卖合同法律关系成立有效，双方自2011年至2015年9月发生了买卖往来，由默克公司向群光公司供应加热圈产品的品牌分别为德国HOTSET和美国NEXTHERMAL品牌。
第二，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，承诺是一种同意的意思表示，结合本案，《供应商合作切结书》注明“供应商深圳默克模具配件有限公司与群光电子（苏州）有限公司之往来交易必须遵守如下规定，特立此切结为凭”的意思表示清楚，内容明确具体，具备订立合同承诺的性质，结合当事人双方的合同履行情况，《供应商合作切结书》内容已成为双方买卖合同的一部分，当事人双方均应受该承诺内容的约束，默克公司亦未提供证据证实《供应商合作切结书》的出具违反了公平原则或诚实信用原则，故对默克公司的相应答辩意见一审法院不予采纳。
第三，《供应商合作切结书》对“如出现伪劣仿冒产品、包装瑕疵、数量短少或以其他品牌替代等，供应商愿意无条件支付当次订单和溯及既往交易期间所订单总额十倍金额之惩罚性违约金予群光电子，且同意群光电子有权在应付货款中扣除。群光电子同时有权取消该供应商之资格并依法追究法律责任”的违约责任约定清楚明了，符合法律规定的订立合同之当事人应当遵循诚实信用原则的要求，默克公司亦未提供证据证实《供应商合作切结书》是己方违背真实意思表示时出具，因此对当事人双方均具有约束力，对默克公司相应的答辩意见不予采纳。
第四，一审庭审中，双方对《会议记录表》和《会议纪录》的真实性予以确认，结合默克公司亦确认真实性的2015年7月26日《报价单》，已明确证实了默克公司将应该向群光公司供应德国HOTSET品牌加热圈却用美国NEXTHERMAL品牌代替的事实，在2015年8月14日的《会议纪录》中明确注明“默克承认群光所订购品牌为德国HOTSET，默克实际送货为美国NEXTHERMAL品牌，且默克人员捏造产地证明欺骗群光”，在2015年7月26日默克公司盖章的《报价单》中亦明确注明“我司更换品牌（原为德国HOTSET,实际交货为美国NEXTHERMAL发热圈），未给贵司造成实际损失，但我司未向贵司及时报备，为了今后更好合作，我司愿意向贵司作适当补偿，让利人民币3万元整”，因此，默克公司违反约定将本应向群光公司供货德国HOTSET品牌加热圈却以美国NEXTHERMAL品牌供货的事实清楚，同样，默克公司亦未提供证据证实该《会议记录表》和《会议纪录》是在己方违背真实意思表示时出具，故引起本案诉争的责任在默克公司，默克公司应承担相应的违约责任，一审法院对群光公司主张由默克公司承担因供应非约定品牌产品违约责任的诉讼请求予以支持。
第五，关于违约金的认定，法律规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素予以确定，约定违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失。结合本案，自《2012年模具外发加工标案标单》，明确默克公司应供应德国HOTSET品牌产品始至2015年5月，一审庭审中双方已确认的《默克修模热流配件加热圈交易明细》，证实双方交易总金额为2831060元，因群光公司未提供证据证实2012年前的模具外发加工标案标单明确过应供应德国HOTSET品牌，因此2013年至2015年间已在《2012年模具外发加工标案标单》中要求供应德国HOTSET品牌产品的交易总额为2133210元。
据默克公司提供的《订购单》证实未标注品牌名的加热圈平均单价为1240元，又依默克公司提供的《订购单》证实，2015年7月6日以后向群光公司供应的美国NEXTHERMAL品牌加热圈平均单价为737元，因此，默克公司在与群光公司就加热圈的买卖过程中因品牌价格差异已实际造成了群光公司的损失，一审法院对默克公司提出未给群光公司造成损失的意见不予采纳。因2015年7月6日前默克公司是以美国品牌德国价格的产品向群光公司供货，自2015年7月6日后是以正常的美国品牌价格向群光公司供货，那么，非正常价格的1240元与正常价格的737元的比值为0.59，据此，在2133210元总价格中有2133210元*0.59即1258594元为默克公司获取的非正常利润，亦为其行为给群光公司造成的直接损失。该损失的30%为377578元，因此，超过造成损失的百分之三十的总金额应为1636172元，故群光公司主张由默克公司承担违约金2831060元的诉讼请求已过分高于造成的损失，在被告已提出异议的情况下，本院予以调整为1636172元。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：默克公司给付群光公司违约金1636172元，于判决生效之日起十日内履行完毕。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29448元，由默克公司负担。
二审中，群光公司为支持其辩称意见，向本院提交以下证据：1、光盘及录音整理稿一份，证明2015年8月14日的会议纪要仅仅是记录双方会谈的主要内容，群光公司并未同意默克公司提出的20万元的赔偿方案；2、双方2015年8月20日谢树彬发送给群光公司的邮件，证明双方并未就赔偿问题达成共识。默克公司发表质证意见如下：1、证据1并非新证据，二审不应予以采纳。即使录音没有剪辑，也只是一个谈判的过程，不是最终协商结果，最终协商结果应以2015年8月14日双方签字确认的书面会议纪要为准。20万元是根据两种品牌更换时间、价格之差确定的，符合实际情况；2、证据2亦非新证据。且该份邮件中谢树彬只是对150万元赔偿表示不同意，并要求对方支付货款，并没有取消2015年8月14日双方经谈判形成的20万元赔偿数额。双方已就20万元赔偿数额达成一致，群光公司出尔反尔，谢树彬当然不予同意。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，默克公司出具加工标单后供应的加热圈产品的价值为2133210元，该节事实证据充分。但一审法院认定其中的1258594元为默克公司更换品牌而获取的非正常利润，缺乏依据。2011年至2015年5月，双方的交易合计2831060元。群光公司依据双方于2015年6月26日签订的《供应商合作切结书》，要求默克公司支付惩罚性违约金2831060元，该请求是否成立，取决于两个事实：一是2011年至2015年5月期间是否出现“以其他品牌替代”的违约事实，二是惩罚性违约金条款能否适用。
关于2011年至2015年5月期间是否出现“以其他品牌替代”的问题，《会议记录表》本身不能反映更换品牌事实发生在2015年5月之前，同时从主文“违反《供应商合作切结书》约定”的表述看，也无法认定上述事实。关于惩罚性违约金条款的适用问题，本院认为，一方面该条款不能溯及2015年6月26日之前的订单；另一方面，本案“无条件支付当次订单和溯及既往交易期间所有订单总额十倍金额之惩罚性违约金”明显加重了默克公司的责任，但上述条款不属于未经双方协商的格式条款，默克公司关于依法认定上述条款无效的请求不能成立。违约金的适用应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案群光公司主张默克公司赔偿2011年至2015年5月期间双方所有交易往来一倍的违约金，因无证据证明此期间存在违约事实，违约金条款也不适用于2015年6月26日之前的订单交易，一审认定默克公司违约应支付违约金1636172元不当。默克公司更换品牌的违约行为给群光公司造成的损失及赔偿方式，双方在2015年8月14日《会议记录》已作明确。
综上所述，默克公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院（2015）吴江开商初字第00435号民事判决；
二、驳回群光电子（苏州）有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费29448元，由群光电子（苏州）有限公司负担；二审案件受理费29448元，由群光电子（苏州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱劼纯
代理审判员 杨俊生
代理审判员 夏玉琴
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 徐 淼