浙江省嵊州市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0683民初5356号
原告：王儒好，男，1966年5月7日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。
委托诉讼代理人：王晓芳，浙江计然律师事务所律师。
被告：中利建设集团有限公司，住所地：浙江省嵊州市黄泽镇工业功能区金龙路1号。
法定代表人：张冬初，董事长。
委托诉讼代理人：成伟钦，嵊州市方圆法律服务所法律服务工作者。
被告：聂敬昌，男，1978年10月5日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。
委托诉讼代理人：陈军，浙江剡城律师事务所律师。
被告：黄世能，男，1958年3月3日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
原告王儒好与被告中利建设集团有限公司、聂敬昌提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月10日立案后，依法适用简易程序，于2016年9月6日对本案公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告聂敬昌申请对原告的伤残等级、误工时限、护理时限、营养时限进行重新鉴定，本院予以准许。鉴定完毕后，经被告中利建设集团有限公司的申请，本院依法追加黄世能为本案共同被告。且中利建设集团有限公司以其与黄世能有利益冲突为由解除了与黄世能的委托关系。后本院于2017年3月6日再次对本案公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告王儒好及其委托诉讼代理人王晓芳，被告中利建设集团有限公司的委托诉讼代理人黄世能，被告聂敬昌的委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告王儒好及其委托诉讼代理人王晓芳，被告中利建设集团有限公司的委托诉讼代理人成伟钦，被告聂敬昌的委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼，被告黄世能经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王儒好向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带赔偿原告造成的经济损失共计人民币410788.74元（已扣除被告聂敬昌已支付的人民币66500元），并支付精神抚慰金15000元，合计425788.74元；2.后续治疗费待实际发生后另行起诉；3.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：原告根据浙江迪贝电器股份有限公司提供的《钢结构拆建工程协议》，得知被告中利建设集团有限公司是为迪贝公司建造钢结构厂房的承包方。原告自2011年起在嵊州打工，2013年下半年起就跟随被告聂敬昌打工。2015年5月25日原告接受聂敬昌的指示，为迪贝公司建造钢结构厂房，当天下午2时许，原告被刘广远操作的起吊机所吊的吊物坠落砸伤左脚，伤势严重。刘广远打110报警，民警到现场调查取证，原告被送往嵊州市中医院急救，因伤势严重，嵊州市中医院、嵊州市人民医院、新昌县张氏骨伤医院均作出截肢建议，原告不愿截肢，当晚被送往浙江大学附属医学院第二医院治疗，经诊断为左胫腓骨跟骨粉碎性、开放性骨折，左踝关节脱位，左足足背足底皮肤脱套伤皮肤坏死，左足骰骨撕脱骨折。当天22时35分许开始，原告在全身麻醉下行左足清创缝合VSD术+左足跟骨骨折克氏针内固定术+左下肢外固定支架固定术，2015年6月11日行第二次手术。原告前后住院共三次，进行了四次手术，入院后一级护理。经鉴定，原告已构成八级伤残，误工期为受伤之日起至评残前一日止，护理期为120日，营养期为120日。该事故目前已造成原告下列经济损失：医疗费130915.72元、误工费50891.52元、护理费19879.50元、交通费4658元、住宿费100元、住院伙食补助费2400元、营养费3600元、残疾赔偿金262284元、残疾辅助器具费460元、鉴定费2100元，合计477288.74元。被告还应赔偿原告精神损害抚慰金15000元，以上合计492288.74元。后聂敬昌已支付了原告66500元。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。
被告聂敬昌辩称：1.本案案由错误，不应是提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务者受害责任纠纷应该是两个个人之间存在劳务关系的前提之下，提供劳务一方受到损伤。就本案来看原告起诉的被告中利建设集团有限公司是单位，故本案案由错误应驳回原告的起诉；2.假设原告事实理由经过成立，根据最高人民法院人身损害司法解释第十二条的规定，本案应按照工伤保险条例处理。最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定明确指出，用工单位违反法律法规将业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人的，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。个人挂靠其他单位对外经营，其聘用人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤责任的单位。故本案中，即使其中存在分包挂靠现象，那么原告也应向工伤部门提起工伤认定，法院应驳回原告的起诉。
被告中利建设集团有限公司辩称：本案系工伤事故，依法应申请工伤认定，并不是按劳务关系向法院提起诉讼，没有经劳动仲裁程序，本案程序不合法，赔偿项目意见与聂敬昌的意见一致。根据侵权责任法规定，提供劳务者受害一方，根据各自的过错承担相应责任。原告在事故中未注意安全受到伤害对其损失应承担主要责任。另外黄世能系挂靠在中利建设集团有限公司，原告是黄世能雇佣的人员，原告的损失不应由中利建设集团有限公司承担。
被告黄世能未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
1.原告提供证明一份，以证明原告受伤的时间、地点及经过。被告中利建设集团有限公司、聂敬昌经质证认为，对证明本身没有意见，但根据法律规定，因第三人侵权受伤，谁侵权谁赔偿，不应由中利建设集团有限公司及聂敬昌承担赔偿责任。本院认证认为，被告中利建设集团有限公司、聂敬昌对该份证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以认定。
2.原告提供房屋租赁合同、户口本、居住证明、（2016）浙0683民初1861号民事调解书、（2016）浙0683民初3441号民事裁定书各一份，以证明原告自2011年开始至2015年5月25日事故发生时止一直在嵊州市打工，原告自2011年10月4日起至今一直租住在嵊州市××号，原告的伤残赔偿金应按城镇标准计算。另原告是挖掘机师傅，原告与被告中利建设集团有限公司之间不存在劳动关系，原告有活的时候去干活，没有活的时候被其他雇主临时雇佣从事挖掘机工作。民事裁定书证明本案诉讼时效中断，原告本次起诉未超过诉讼时效。被告中利建设集团有限公司、聂敬昌经质证认为，房屋租赁合同存在造假，原告孙女王雨桐系2011年9月24日出生，而房屋租赁合同签订时间为2011年10月4日，孩子刚出生就写进租赁合同不符合事实本身以及逻辑。对原告的户籍没有异议，其系农民，故其赔偿应按农村居民标准进行赔偿。对居住证明有异议，村委会是一个组织不是个人，是不知道个人居住的地方的，原告的住所地也不需要向村委会进行报备。对调解书的证明目的有异议，法律规定，受伤之前连续工作一年以上以非农收入为主要生活来源，各项赔偿才能按照城镇标准进行计算，调解书只能证明2013年4月至8月期间原告在打工，原告可能存在半农半工的情况。对裁定书没有异议。本院认证认为，上述证据可以证明原告居住在城镇，以非农收入为主要生活来源的事实。
3.原告提供鉴定意见书一份，以证明原告因本次事故已经构成人身损伤八级残疾，误工期限384天、护理期限150天、营养期为150天。被告中利建设集团有限公司、聂敬昌经质证认为，对司法鉴定意见书有异议，损伤没有达八级伤残的标准，误工、护理期限过长，同时也证明不了原告需花费的后续治疗费用。本院认证认为，因聂敬昌已申请对原告的伤残等级、误工时限、护理时限、营养时限进行重新鉴定，相关鉴定意见以重新鉴定为准。
4.原告提供住院费用清单、医疗费发票、交通费发票、住宿费发票、残疾辅助器具费收款收据、鉴定费发票一组，以证明原告已发生及必然会发生的直接经济损失。被告聂敬昌经质证认为，各类费用都应向侵权者索要赔偿，而不应向聂敬昌索赔。被告中利建设集团有限公司经质证认为，各类费用都应向侵权者索要赔偿，而不应向中利建设集团有限公司索赔。如法院判决赔偿，则医疗费应扣除伙食费，鉴定费应由原告自行承担。对残疾辅助器具费发票三性均有异议，原告应出具正式的发票。本院认证认为，对住院费用清单、医疗费发票、交通费发票、住宿费发票、鉴定费发票，系原件，本院对其真实性予以认定。对残疾辅助器具费收款收据，结合原告的伤势情况，可认定残疾辅助器具费系必要合理的费用，本院对该份证据予以采信。
5.被告中利建设集团有限公司提供项目部考核责任协议、承诺书（均系复印件）各一份，以证明黄世能为涉案项目的负责人，以内部承包经营方式进行管理，实质上是黄世能挂靠在被告中利建设集团有限公司处，中利建设集团有限公司对黄世能雇佣人员发生的伤亡事故不承担赔偿责任。原告经质证认为，因黄世能未到庭，其真实性无法核实。若协议有效，则该协议为只是内部协议与原告无关。且从协议上看被告黄世能与被告中利建设集团有限公司之间是挂靠关系，中利建设集团有限公司明知黄世能是自然人，没有从事建筑工程的主体资格而签订协议，属双方均存在过错，双方应承担连带赔偿责任。被告聂敬昌经质证认为，该证据可证明被告聂敬昌不是本案适格被告。本院认证认为，因该组证据系复印件，对该组证据的真实性无法核实，且该组证据系针对浙江迪贝股份有限公司1#厂房工程的，与本案的钢构拆建工程无关联性，故对该份证据本院不予认证。
本院经审理认定事实如下：2015年5月16日，被告中利建设集团有限公司与浙江迪贝电气股份有限公司签订钢构拆建工程协议一份，约定浙江迪贝电气股份有限公司因北区技改项目需要，对原高冲车间东面10间钢构厂房屋面进行拆建，由中利建设集团有限公司承包拆建钢构工程。被告黄世能作为被告中利建设集团有限公司的代表在该协议书上签字并由被告中利建设集团有限公司盖章。2015年5月25日下午，原告在浙江迪贝电气股份有限公司内建造厂房期间，被吊车所吊的吊物砸伤。后原告被送往嵊州市中医院、浙江大学医学院附属第二医院、新昌县人民医院接受治疗，共计花费医疗费124526.31元（已扣除伙食费1671元、救护车费1800元），其中住院治疗80天。原告还花费残疾辅助器具费460元，住宿费100元。原告自行委托浙江商检司法鉴定所对其伤残等级、护理时限、误工时限、营养时限进行鉴定，浙江商检司法鉴定所于2016年6月14日出具浙商检司鉴所［2016］临鉴字第509号鉴定意见书一份，其鉴定意见为：原告因故致左胫腓骨远端粉碎性骨折、左踝关节脱位、左跟骨粉碎性骨折、左骰骨骨折、左足足背足底皮肤脱套伤伴皮肤坏死，目前遗留左踝关节功能丧失85%及左足足趾功能丧失100%的后遗症，综合评定为人体损伤八级残疾。原告伤后误工期建议为自受伤之日起至评残前一日止，护理期建议为150日，营养期建议为150日。为此，原告花费鉴定费2100元。诉讼过程中，被告聂敬昌申请对原告的伤残等级、误工时限、护理时限、营养时限进行重新鉴定，本院委托金华精诚司法鉴定所进行重新鉴定，金华精诚司法鉴定所出具精诚［2016］临鉴字第11116-1号、11116-2号鉴定意见书各一份，其鉴定意见为：原告因重物砸伤致左胫腓骨远端粉碎性骨折、左踝关节脱位、左跟骨粉碎性骨折、左骰骨骨折、左足背足底皮肤脱套伤伴皮肤坏死，目前遗留左踝关节及左足趾活动功能障碍综合评定为人体损伤八级伤残。原告误工时间至首次评残前一日、护理时间120日、营养时间120日。被告聂敬昌为此预付重新鉴定费2040元。
另查明：1.第一次庭审中，被告黄世能陈述“撇除本人系中利建设集团有限公司的代理人，实际上本人与中利建设集团有限公司无关系，本人系项目的实际承接人，本人以中利建设集团有限公司的名义进行招投标，中利建设集团有限公司收取管理费，被告聂敬昌系本人叫来管理工程的”；2.第二次庭审中，原告陈述“本人工资是聂敬昌发放的，年底结算，聂敬昌管理整个工地，但他也干活。知道聂敬昌上面有老板，但不知道是谁，黄世能确实来过工地视察，从平时看，黄世能的职业好像更高”；3.黄世能已预付原告30000元，聂敬昌已预付原告36500元；4.原告租住在嵊州市××江街道××杨村，曾于2016年4月8日经本院调解，由案外人郑波支付原告工资款15450元。
本院认为，被告中利建设集团有限公司将案涉工程交由被告黄世能个人承建施工且原告在涉案工程的工地上受伤的事实清楚。本案的争议焦点在于：一、本案中，原告可否以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼？若可以，雇主为何人？二、案涉当事人对原告损失是否需承担民事赔偿责任，如需承担赔偿责任，各被告需承担何种民事责任以及责任比例如何认定的问题；三、对原告可列入赔偿范围的损失的认定。
针对焦点一，本院认为，结合原告与黄世能在庭审中的陈述，对原告系受被告黄世能雇佣的事实，本院予以认定。原告主张其与被告聂敬昌之间系雇佣关系，但未提供足够的证据予以证明，本院不予支持。原告为被告黄世能提供劳务，在提供劳务过程中受伤，原告以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，符合法律规定，本院予以支持。
针对焦点二，被告黄世能雇佣原告，原告在提供劳务过程中受伤，被告黄世能理应承担雇主责任。被告中利建设集团有限公司将其承包的工程交由没有资质的自然人被告黄世能施工，在施工过程中导致原告受伤，对本次事故的发生具有一定的过错，对原告所受的损害应承担与其过错程度相应的赔偿责任。原告多年来均从事工程施工工作，应熟知工地中存在的各类安全隐患和风险，现原告明知其系在吊机下进行作业但未尽到足够的安全注意义务，亦存在一定的过错。综上，根据本案实际，本院酌定由被告黄世能对原告的损失承担70%的责任，被告中利建设集团有限公司对原告的损失承担20%的责任，原告自行承担10%的责任。原告主张应由被告中利建设集团有限公司、黄世能、聂敬昌对原告的损失应承担连带赔偿责任，但其未提供充分的证据予以证明，对其主张本院不予支持。被告中利建设集团有限公司辩称如其需承担责任，则应按工伤认定程序进行，本院认为，原告系受被告黄世能雇佣，原告与被告中利建设集团有限公司并不存在劳动关系，原告以雇佣关系主张权利并无不当。
针对焦点三，就原告主张的误工费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费未超过其可主张的金额，本院予以核准。就原告主张的护理费，本院以重新鉴定的护理时限120天为准计算原告所需的护理费，为17004元（120天×141.70元/天）。就原告主张的交通费，本院综合原告的伤势情况、就医情况及救护车费用等，酌定为3000元。就原告主张的鉴定费，因该费用系原告自行委托鉴定产生，故由原告自行承担。就原告主张的精神损害抚慰金，本院根据事故发生的情况、原告的伤势情况等，酌定为12000元。据此原告可列入赔偿范围的损失为：医疗费124526.31元、误工费50891.52元、护理费17004元、交通费3000元、住宿费100元、住院伙食补助费2400元、营养费3600元、残疾赔偿金262284元、残疾辅助器具费460元、精神损害抚慰金12000元，以上合计476265.83元。
综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分，本院依法予以支持；对不合理部分，本院依法不予支持。被告黄世能经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、黄世能赔偿王儒好医疗费124526.31元、误工费50891.52元、护理费17004元、交通费3000元、住宿费100元、住院伙食补助费2400元、营养费3600元、残疾赔偿金262284元、残疾辅助器具费460元等合计464265.83元的70%计324986.08元（已支付30000元，还需支付294986.08元）；
二、中利建设集团有限公司赔偿王儒好医疗费124526.31元、误工费50891.52元、护理费17004元、交通费3000元、住宿费100元、住院伙食补助费2400元、营养费3600元、残疾赔偿金262284元、残疾辅助器具费460元等合计464265.83元的20%计92853.17元；
三、黄世能赔偿王儒好精神损害抚慰金9333元；
四、中利建设集团有限公司赔偿王儒好精神损害抚慰金2667元；
五、王儒好返还聂敬昌36500元；
上述款项均限于本判决发生法律效力之日起十五日内付清。
六、驳回王儒好的其余诉讼请求。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7686元，减半收取计3843元，由原告王儒好负担234元，被告黄世能负担2747元，被告中利建设集团有限公司负担862元（限原、被告于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）。重新鉴定费2040元，由被告聂敬昌负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
代理审判员 徐烽平
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 李梦晴
本案引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。