宁波市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0205民初2213号原告：上海禾睿贸易有限公司（统一社会信用代码：9131010856956939X2）。住所地：上海市闸北区民德路***号****室。法定代表人：刘严，该公司总经理。委托诉讼代理人：林卫，上海市耀良律师事务所律师。被告：宁波维能进出口有限公司（统一社会信用代码：9133020079954610XY）。住所地：浙江省宁波市江北区洪旺路***号。法定代表人：张忠义，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭理法，浙江怡胜律师事务所律师。第三人：宁波金盾电子工业有限公司（统一社会信用代码：91330287449698187）。住所地：浙江省余姚市经济开发区（南）区。法定代表人：朱福龙。原告上海禾睿贸易有限公司（以下简称禾睿公司）诉被告宁波维能进出口有限公司（以下简称维能公司）、第三人宁波金盾电子工业有限公司（以下简称金盾公司）合同纠纷一案，于2016年4月29日向本院起诉。本院组织双方于2016年5月17日、7月6日两次进行证据交换。后本院于2016年7月7日正式立案受理后，依法适用简易程序由审判员陈建贞进行审理。在审理过程中，依原告申请，对被告财产依法采取了诉讼保全措施。本院于2016年8月17日、9月14日两次公开开庭进行了审理。原告禾睿公司委托诉讼代理人林卫与被告维能公司的委托诉讼代理人郭理法均到庭参加了庭审诉讼活动；第三人金盾公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加庭审诉讼。本案现已审理终结。原告禾睿公司向本院提出诉讼请求：一、被告向原告赔付445200欧元；二、案件受理费由被告负担。在审理过程中，原告增加诉讼请求：要求被告承担原告为本案公证、翻译所支出的20580元。事实和理由：原告与被告于2015年4月底签订《代理协议书》，约定自2015年5月7日起，对原告的客户QVCUSA/QVCGERMANY/QVCUK/TJX/CJSCRVI(RUSSIANVENTUREINVESTMENTS)/X5/StoreIT/MEDIA-SATRUN/LLC“TelevisionHomeShop”则由原告来操作此客户的所有业务，不得与原告所属的客户有业务往来。为了不影响原告市场竞争权益，被告承诺保证：若非经原告同意，不得直接或间接和所列客户进行报价、交易，若有违背，被告需提供所得订单之等额价值赔偿于原告。合同签订后，自2015年5月起，就包括被告组织的代号150305NV01产品在内的一些产品，由原告代理其在德国QVC销售的事宜进行了沟通。被告提供的产品信息显示，该产品系由第三人金盾公司生产，金盾公司的产品编号为LM-107A。在此期间，被告就150305NV01产品数次向原告报价，被告在2015年10月22日最后一封邮件中向原告报价的单价为19.99美元。原告为此也在积极与QVC的代理商进行沟通。2016年3月，原告得知被告就150305NV01产品，通过其他公司在2016年1月15日与QVCGERMANY德国下属的QVCHandelLLC&Co.KGGERMANY签订了一份出口合同，合同显示被告的交货日期为2016年6月20日，到港日期为2016年8月1日，该合同约定的单价为18.55欧元，合同总金额为445200欧元。原告认为，被告的违约行为已经给原告造成了损失，被告应该按照代理协议的约定赔偿原告的损失，同时因被告最初在审理过程中否认双方邮件以及被告与QVC订单、信用证的真实性，导致原告为此花费的公证费以及翻译费，也应由被告负担。因而致成本讼。被告维能公司答辩称，首先，其与原告之间的《代理协议书》并未生效，因为原告通过邮件发给其《代理协议书》后，被告增加了代理协议有效期，并加盖了公章通过扫描后再以电子邮件方式发送给原告。但被告回传的协议与原告发送的协议内容不一，从形式上是一份新的要约，而原告在收到邮件后要求被告将原件寄给原告时，被告认为协议还需要确定代理费、代理数量以及其他排他性约定，因此内容上并不具备合同的基本要素，所以不是一份真正的要约，故其没有将原件邮寄给原告，对此原告亦未盖章确认回传或回寄被告，因此该协议并未生效。同时，应该协议书仅有对被告违约的约定而无原告的义务，若认定这样的协议成立，对被告来说是显示公平的。其次，其与原告之间关于产品的报价，不仅包括QVC所涉产品，还有其他产品，因此，这些报价行为是原被告之间关于协议订立的磋商行为，而不能视为协议的履行行为。第三，其确实与QVCHandelLLC&Co.KG签订了一份出口合同，交货日期以及单价、总金额与原告陈述一致，但合同是2016年3月1日生效的，且与本案无关。第四，对原告诉请的违约金以及翻译费、公证费，因协议不成立而无需承担。另外，假设本案协议书成立，协议约定的违约金也过高。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人金盾公司未到庭陈述，在庭前向本院提供了书面材料以及其销售经理丁圆盈向本院陈述称，其公司于2016年3月4日拿到VDS证书，被告在其原证书基础上申请了两份副证，双方于2016年4月8日签订了《VDS烟雾报警器合作协议》，但该协议未履行；另外，其公司收到了被告关于VDS产品的合同两份，与本案所涉被告与QVC所签订的合同不一，但被告维能公司在2016年5月19日发给其的订单与原告诉称的被告与QVCHandelLLC&Co.KGGERMANY签订的合同所涉标的和数量一致（第三人为此提供了订单复印件）。另外，其与被告是贸易合作关系，与原告不相识。根据原、被告诉辩陈述以及第三人陈述，本院确认以下无争议事实：2015年4月28日，原告禾睿公司通过电子邮件向被告发送了一份《代理协议书》，其中：抬头部分：甲方（A）原告（同时备注了原告的基本信息），乙方（B）(注：信息为空白)；内容：自_年_月_日起，甲乙双方达成合作意向，对于甲方的客户QVCUSA/QVCGERMANY/QVCUK/TJX/CJSCRVI(RUSSIANVENTUREINVESTMENTS)/X5/StoreIT/MEDIA-SATRUN/LLC“TelevisionHomeShop”则由甲方来操作此客户的所有业务，不得与甲方所述的客户有业务往来，为了不影响甲方市场竞争权益，乙方需承诺保证：若非经得甲方同意，不得直接或间接和所列客户进行报价，甚至交易，若有违背，乙方需提供所得订单之等额价值赔偿予甲方。协议下方为上述内容的英文版本。落款处：甲方（A）：乙方（B）：同意并签字：同意并签字：Agreeandsign:Agreeandsign:日期：日期：Date:Date:2015年5月8日11时21分，被告维能公司向原告禾睿公司发送电子邮件称：“我会准备好相应的报价。附件为我司盖章签字的协议扫描件发给贵司。请告知是否需要将原件快递给您”。该电子邮件附件系被告通过扫描后发送的一份《代理协议书》，与2015年4月28日原告发给被告的《代理协议书》相比，其中：抬头部分乙方（B）填写了被告方信息，正文内容（含英文部分）中的起始日期标注为：自2015年5月7日起，其余内容与2015年4月28日《代理协议书》内容一致。并在落款前面标注：协议有效期：2015年5月7日到2016年5月6日（含英文版本）。在落款处的乙方（B）处加盖了被告公司的公章，并由被告法定代表人签名。同日11时33分，原告方通过电子邮件回复称：“收到，另外，正本也请发给我。还有之前说提供的那些样品地址寄错了，请核实一下。还有客户选择产品需要重新核实价格，需要按照客户的包装要求进行报价及客户需要更改的产品也请告知我下……”。在原、被告就上述协议发送邮件前后，原、被告自2015年4月21日至2015年10月22日均就烟雾探测器的生产厂家、样品、价格、认证证书、交货期等通过电子邮件进行联系。其中，在2015年10月22日，被告维能公司通过电子邮件告知原告称：对于这款VDS烟雾报警器，套三（三片3M贴，带邮购盒）价格为19.99美元；至于证书，正如之前所说，我们将会在十一月底收到第一份正本，然后我们会申请另一个可以向贵公司出售的品牌“Otio”，所以时间会在十二月底或一月初；为了加快速度，在收到正本VDS认证证书后，贵公司即可下订单，我们可以着手准备材料，开始大量生产；在收到实验室对Otio品牌包装的确认函之后，我们将在最短时间内打印出来并立即进行包装，请确认。之后，原、被告双方再无联系。2016年3月1日，被告维能公司与QVCHandelLLC&Co.KGGERMANY通过磋商，签订了合同，确认QVCHandelLLC&Co.KGGERMANY向被告维能公司购买烟雾探测器装置（套三），其中每套价格为18.55欧元，共计订购数量为24000套，合同总价值为445200欧元。合同还对交货日期以及双方之间的权利义务进行了约定。现该合同所涉货物已经交付。该合同所涉产品与原、被告在2015年10月22日电子邮件中所报价产品均为第三人金盾公司生产的同一产品。以上事实，由原、被告提供的电子邮件以及相应翻译件、公证文书、信用证、订单和原、被告庭审陈述、第三人书面陈述以及本院对第三人销售经理丁圆盈所作的调查笔录予以证明。本案双方存在以下争议焦点：一是原、被告之间的《代理协议书》是否已经成立？二是若《代理协议书》成立，本案约定的违约金是否过高？若《代理协议书》没有成立，本案原告的损失应如何计算？第一个争议焦点，原、被告之间的《代理协议书》是否已经成立？原告禾睿公司认为，双方之间的《代理协议书》已经成立。第一，从原、被告之间的沟通来看，原、被告自2015年4月就已经磋商《代理协议书》内容，在2015年4月28日，原告将协议书发送给被告后，被告经确认，签字盖章后通过扫描（扫描后不可更改）再以电子邮件的方式发送给被告，并告知原告可以索要原件，但原告要求其寄送原件，被告并未寄送，原告只能将该协议书打印出来，加盖公章后在2015年5月中旬邮寄给被告并自留一份。现因邮寄时间太长，原告无法提供相关凭证。第二，从协议书载明的时间来看，虽然被告是在2015年5月8日才向原告发送协议书邮件，但协议的有效期已经从2015年5月7日开始生效了，对被告来说，这是不可撤销的。第三，从双方之间的沟通来看，从2015年5月下旬至10月，被告就涉案产品在内的相关产品向原告进行报价、发送样品、商谈交货期，这说明双方实际在履行协议书。第四，关于协议书的内容，主要是就被告与QVCUSA/QVCGERMANY/QVCUK/TJX/CJSCRVI(RUSSIANVENTUREINVESTMENTS)/X5/STOREIT/MEDIA-SATRUN/LLC“TelevisionHomeShop”的所有业务由其操作，性质为独断协议，虽然其非QVC在中国的唯一代理商，但被告与其签订涉案协议后，被告与QVC之间的协议必须由其操作，具体的业务需要原告与被告以及原告与上述客户单独签订合同（由其直接出口相应产品），两者的价格差以及出口退税就是其所赚取的利润，而被告所赚取的就是其与原告签订合同后获得的价格上的利润。而协议书关于违约的约定仅仅是对这种市场秩序的维护，因此并不存在该协议书内容不完备，还需要继续与被告磋商代理费之说。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般认定合同成立。从该规定看出，现行法律、司法解释对合同成立采用的是宽松的态度。因此，即便原告无法举证《代理协议书》盖章回寄的凭证，但从事后双方的报价行为来看，双方实际在履行合同，故，本案合同已经成立。被告维能公司认为，双方之间的《代理协议书》未成立。第一、被告在2015年5月8日发送给原告的《代理协议书》与原告在2015年4月28日发送的《代理协议书》内容不一，被告在协议书上增加了重要的一条，即合同的有效期，因此是新的要约，而非承诺。原告在庭审中也陈述其已经将被告发送的《代理协议书》盖章送达给了被告，这可以看出，原告内心也确信该协议书需要签字盖章方可生效，但原告在收到被告发送的《代理协议书》后，并未按协议书约定进行签字盖章并送达给被告，因此从形式上看，双方之间的协议书并未生效。第二，从内容上看，该协议书仅约定了被告的违约责任，缺乏对双方具体合作方式，如代理数量、代理费、排他性约定等约定，因此，该协议书并不具备合同的基本要素。因为双方签订《代理协议书》的目的，确立的是原告为被告代理商，原告代理被告产品出口，其报价给原告后，原告在其价格基础上一定区间范围内与外商签订合同，再在双方谈定的代理费基础上计算代理费这样一种关系。因此，被告对原告相关产品的报价、询价行为只是双方关于协议内容的谈判磋商行为，而非合同的履行行为，也不能以此推断《代理协议书》已经成立。第三，原告的几处陈述存在矛盾之处，关于原告与QVC的关系陈述不一，原告在诉状中陈述其就本案产品与QVC代理商联系，而在法庭上又陈述其与QVC直接签订合同；关于原告收到被告发送的《代理协议书》送达被告的方式也陈述不一，在证据交换时原告曾陈述以电子邮件方式送达被告，在庭审中陈述其以快递送达被告，但均无证据证明，上述矛盾的陈述进一步说明双方之间的协议书并未成立。本院认为，《代理协议书》是否成立，从以下两方面进行判断。第一，从形式来看，假设《代理协议书》作为合同的基本要素完备，但本案仍缺少“承诺”环节。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺的方式。要约是指希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合内容具体明确、表明受经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。对仅仅希望他人向自己发出要约的意思表示则为要约邀请。本案中，原告在2015年4月28日向被告发送了《代理协议书》，但该协议书中缺少协议的有效期以及起始期，因此最多可视为“要约邀请”。在2015年5月8日，被告通过扫描后以电子邮件方式向原告发送的《代理协议书》增加了协议的有效期以及协议的起始期，是对原告发送的《代理协议书》的变更，是一份新的“要约”，在被告签字盖章扫描后通过电子邮件发送给原告，表明被告愿意受该“要约”约束。原告作为受“要约”人，如果同意，应当以通知的方式作出自己的“承诺”（除非根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外），并要求在“要约”约定的承诺期限或者合理期限内到达“要约”人。现原告没有证据证明其将被告发送的《代理协议书》打印出来后盖章邮寄给了被告，而且也没有通过双方之前采用的邮件方式发送给被告，故本院认为，原告没有及时对被告发送的《代理协议书》作出“承诺”，因此缺少合同成立的“承诺”环节。第二，从内容看，《代理协议书》缺少作为合同的基本要素。根据《中华人民共和国合同法》规定，合同一般包括当事人名称、标的、数量、质量、价款、报酬、履行期限、地点和方式、违约责任以及解决争议的方法。从涉案《代理协议书》内容来看，仅约定了被告的相关违约责任，并无原告的相应义务以及对标的、数量、价款等合同基本要素的约定，因此《代理协议书》作为合同法意义上的合同是缺乏基本要素的。对此，双方可以对合同基本要素进行书面补充，或者以实际履行行为予以弥补，以促成《代理协议书》作为一份完整合同的成立。首先，本案中，原告在收到被告发送的《代理协议书》后，并未提供证据证明其将《代理协议书》盖章后回传或回寄给了被告，因此谈不上原告及时补充了作为合同的基本要素并在合理时间内及时将完整的《代理协议书》回传或回寄给被告。其次，因《代理协议书》的目的是为了签订合同。本案中，在被告多次对相关产品进行报价后，原告仍未能就此与被告签订相应合同，双方仍然停留在报价层面，而双方关于相关产品的报价在《代理协议书》签订之前即2015年4月下旬就已开始，因此被告的报价行为只能视为双方在磋商，而不能说明已经在履行该《代理协议书》。因此，无论是从《代理协议书》条款的补充角度还是实际履行角度来看，均是原告自己丧失了促使《代理协议书》成立的机会，故本案系原告存在较大的过错未能促成《代理协议书》的最终成立。综上，本院认为，本案《代理协议书》没有成立。第二个争议焦点，本案《代理协议书》没有成立，原告的损失应如何计算？原告禾睿公司认为，其为促成相关交易，在国外开辟相关市场需要相关的经费，《代理协议书》关于违约责任的约定实际是双方对违约金额的确定，主要是双方考虑到原告举证困难而予以约定的。至于本案的违约金额，法院可以在协议书约定的违约金额与被告的获利之间予以酌定。为证明被告的获利金额以及第三人提供的其与被告之间订单上显示的产品单价不一，原告提供了第三人与他人关于涉案产品报价的邮件以及第三人与案外人的相关通话记录。被告维能公司认为，其对原告提供的上述证据真实性、关联性均不予认可，因涉案《代理协议书》未成立，故原告诉请的违约金以及为本案诉讼所支出的鉴定费、公证费也不应支持。本院认为，根据前述分析，《代理协议书》未成立，在庭审中，本院对此予以释明，但原告仍坚持《代理协议书》有效，拒绝变更相应诉请以及提供在缔约过程中造成的损失金额，故原告以《代理协议书》有效而诉请的相关违约金额以及为本案诉讼所支出的鉴定费、公证费，本院不予支持，对相关证据的认定也不再展开。综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海禾睿贸易有限公司的所有诉讼请求。案件受理费32907.20元，依法减半收取计16453.60元，财产保全费5000元，以上合计21453.60元，由原告上海禾睿贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审判员  陈建贞二〇一六年九月二十六日书记员  潘孝蕾