山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）鲁行终42号
上诉人（原审原告）刘安祥，男，1958年12月24日出生，汉族，无业，住济南市市中区。
委托代理人张业春、栾晓菲，均系山东业春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市人民政府，住所地济南市历下区龙鼎大道1号龙奥大厦。
法定代表人王忠林，市长。
委托代理人张华林、迟速，均系该政府工作人员。
被上诉人（原审被告）济南市槐荫区人民政府，住所地济南市经十西路29851号。
法定代表人朱玉明，区长。
委托代理人王立雪，该政府工作人员。
委托代理人冯艳，山东蕴达律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）济南市西区投融资管理中心，住所地济南市长清区大学路****号。
委托代理人姚虎明、刘梅，均系山东众成仁和律师事务所律师。
刘安祥因要求确认济南市槐荫区人民政府（以下简称区政府）强拆其房屋的行为违法，于2015年4月23日向原审法院提起本案诉讼。为查清案件事实，原审法院根据刘安祥的申请，追加济南市人民政府（以下简称市政府）作为共同被告，根据区政府的申请，追加济南市西区投融资管理中心（以下简称西投中心）作为第三人。原审法院于2015年10月14日作出（2015）济行初字第158号判决，驳回了刘安祥的诉讼请求。刘安祥不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人刘安祥及其委托代理人张业春、栾晓菲，被上诉人市政府的委托代理人张华林，被上诉人区政府的委托代理人王立雪、冯艳，原审第三人西投中心的委托代理人姚虎明、刘梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：市政府为实施二环西路道路改造工程，于2010年11月成立了市指挥部，区政府配套成立了区指挥部，西投中心按市政府的要求，与区指挥部签订《济南市二环西路工程沿线土地征收及房屋拆迁补偿委托合同》（以下简称《委托合同》），约定区指挥部按照市指挥部的安排，完成该区二环西路道路改造工程土地征收及房屋拆迁补偿工作，并协助西投中心与原土地使用权人签订《国有土地使用权收回（购）合同》。
原审法院另查明，槐字第062663号房屋的所有人为刘安祥，该房屋部分处于二环西路道路两侧规划红线范围内。市政府为实施二环西路道路改造工程，决定收回涉案房屋范围内的国有土地使用权。2012年，该房屋位于二环西路两侧规划红线内的部分被拆除。西投中心至今未与刘安祥签订《国有土地使用权收回（购）合同》。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是，如何认定强拆行为主体。关于这个问题，刘安祥没有提交现场照片等可以确定强拆主体的直接证据，市政府、区政府和西投中心也未作出过征收公告或者限期搬迁等决定，并且否认实施过强拆行为，本案中也不存在其他可以直接指向特定拆除主体的证据材料。法院不是国家的侦查机关，不具备相应的侦查职能，在此情形下确定强拆主体，只能根据法律规定进行推定，或者依据事实或者日常生活经验法则进行推断证明。关于在有争议的情况下如何认定强拆主体，法律没有作出没有的推定性规定，本案中只能根据现有事实和日常生活经验法则进行推断证明。鉴于强拆房屋并损毁屋内的财产，属于严重侵犯财产权的行为，很有可能构成刑事犯罪，对强拆主体的证明标准应当从严把握，适用排除合理怀疑标准。
根据本案中已查明的事实，区政府不是二环西路道路改造工程的决策、立项或者建设单位，该政府实施相关国有土地使用权的收回和补偿工作，是根据市政府的安排和《委托协议》的约定，协议中并未规定强制拆除的内容，根据上述事实推定区政府为强拆主体，明显达不到排除合理怀疑的标准。另外，二环西路道路改造工程是市政府决定实施的，属于市政工程，虽然涉案房屋被拆除后，客观结果是所占土地被腾空，影响市政府决策实现的阻碍被排除，也即市政府能够从强拆行为中受益，但市政府并不具体组织二环西路道路工程建设，工程建设单位也可以从房屋拆除行为中受益，据此，若以市政府是受益人而推定其实施了强拆行为，亦不足以排除合理怀疑。
综上所述，原告刘安祥要求确认市政府和区政府强拆其房屋，并判决市政府和区政府赔偿相应损失的诉讼请求，没有事实和法律根据，不予支持。经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘安祥的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘安祥负担。
刘安祥不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、被上诉人西投中心未与上诉人签订《国有土地使用权收回（购）合同》，在上诉人未得到补偿的情况下，涉案房屋位于二环西路两侧规划红线内的部分被拆除。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位或者个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。被上诉人没有按照法定征收与补偿程序进行国有土地上房屋的征收与补偿，深夜非法暴力强拆涉案房屋，原审法院在查明上述违法事实的情况下未认定行政行为违法，违反法律法规的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。原审法院已认定涉案房屋位于二环西路两侧规划红线内的部分被拆除，并且被二环西路道路改造工程占用。那么原审法院应要求被上诉人提供其合法占用涉案房屋的证据和所依据的规范性文件，而不是一味地要求上诉人提交被上诉人正在强拆涉案房屋时的照片等直接证据。2、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下简称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。在本案中，二环西路地面道路及环境建设工程所涉及的国有土地上房屋征收决定书、房屋征收决定公告应由区政府依法作出，区政府应当在法律规定的范围内行使职权，承担责任。根据《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》，由市、县级人民政府申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定。所以，原审法院在判决书中认定“协议中并未出现强制拆除的内容，”进而无法推定区政府为强拆主体，明显违反法律的规定，该推定也不符合现有事实和日常生活经验法则。另外，原审法院从谁受益推定谁是强拆主体，这一观点没有法律依据。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第三款规定“禁止建设单位参与搬迁活动”。因此本案中的工程建设单位不参与搬迁活动，自然不能从房屋拆除中受益。原审法院认定“工程建设单位也可以从房屋拆除行为中受益”是错误的。3、涉案房屋在2012年12月16日夜间被非法暴力强拆，上诉人次日发现后立刻向槐荫区公安分局段北路派出所报案，派出所至今未立案。在没有任何政府法律文件的强拆行为中，如果不是政府非法暴力强拆，公安机关怎敢保持默许、甚至配合的态度，迟迟不予刑事立案。4、涉案房屋位于济南市粮食局槐荫分局用房的北边，两者共用一墙，共用一整体楼顶，钢筋混凝土圈梁结构同为一体，通用一路水电。济南市城市重点道路建设工程指挥部纪要【2012】1号关于研究二环西路道路及环境建设工程有关问题的会议纪要当中第3页第10项济南市粮食局槐荫分局国有土地收购问题。原则同意对道路划红线内土地签订国有土地收购合同，地上建筑先行拆除、保证施工完毕后，对红线外房屋进行原面积恢复重建，认定其重建房屋的合法性。2012年9月10日，西投中心便与济南市粮食局槐荫分局签订了《国有土地使用权收回(购)合同》，西投中心收购济南市粮食局槐荫分局的土地使用权，采用以建筑物补偿为主导的货币补偿直接收购方式。但是涉案房屋虽与济南市粮食局槐荫分局的商业用房共用一墙，但命运却不同，西投中心至今未与上诉人刘安祥签订《国有土地使用权收回（购）合同》，更谈不上向上诉人刘安祥进行土地及房屋补偿。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律、法规错误。
被上诉人市政府、区政府、西投中心庭前均未提交书面答辩意见。
合议庭确定本案的审理重点是：1、被上诉人市政府、区政府是否为本案所涉强拆行为主体；2、原审法院判决驳回上诉人要求确认被上诉人市政府、区政府强拆违法并赔偿相应损失的诉讼请求，认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
围绕上述审理重点，合议庭组织各方当事人进行了查证辩论。上诉人在庭审中陈述的意见基本同上诉意见。
被上诉人市政府、区政府、西投中心均否认参与被诉强拆行为。
二审期间，本院组织上诉人刘安祥与被上诉人西投中心就房屋补偿安置事宜进行了多次协调，但未能达成一致意见。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。
本院认为：本案争议的焦点为被上诉人市政府、区政府是否为本案所涉强拆行为的实施主体。
根据一审法院查明的案件事实，槐字第062663号房屋的所有人为上诉人刘安祥，该房屋部分处于二环西路道路两侧规划红线范围内。被上诉人市政府为实施二环西路道路改造工程，决定收回涉案房屋范围内的国有土地使用权。2012年，该房屋位于二环西路两侧规划红线内的部分被拆除。在本案一、二审庭审中，三被上诉人均否认参与拆除上诉人房屋，上诉人在一审中提交的证据亦不能有效证明被上诉人市政府、区政府直接参与了拆除其房屋。
《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对如何确定本案所涉强拆行为实施主体的举证责任，没有明确规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定时，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。据此，人民法院审理行政案件，在没有明确法律依据的情况下，可以根据公平原则和诚实信用原则并结合当事人的举证能力分配举证责任。
本案中，被上诉人区政府在原审提交的《济南市人民政府办公厅关于成立济南市二环西路道路及环境建设工程指挥部的通知》（济政办字[2010]76号）显示，被上诉人市政府为实施该项目成立了市指挥部，可以证明二环西路道路改造工程是市政府的建设工程。根据上诉人在原审提交的《区指挥部依申请公开信息告知书》的内容，可以证明区指挥部是被上诉人区政府为二环西路道路及环境建设工程成立的临时机构，因其不具备独立承担行政责任的主体资格，其行为应视为被上诉人区政府的行为。另外，西投中心（甲方）和区指挥部（乙方）签订的《委托合同》约定：1、乙方负责二环西路工程沿线土地征收及房屋拆迁补偿工作，并承担全部责任；2、乙方根据济南市二环西路及环境工程建设指挥部的工作安排，按时完成土地征收及房屋拆迁补偿工作。国有土地上建筑物的拆除、土地平整工作由乙方全面负责。
上述证据可以证明，二环西路道路改造工程系被上诉人市政府的建设工程，被上诉人区政府承担了该项工程沿线的土地征收及房屋拆迁补偿工作并负全部责任。本案中，在西投中心没有与上诉人签订补偿协议、上诉人未得到补偿的情况下，上诉人位于二环西路道路两侧规划红线范围内的房屋被强拆。涉案房屋被强拆后，其项下土地是否被二环西路道路改造工程所占用、是如何被占用的，一审法院没有查明。被上诉人市政府、区政府作为二环西路道路改造工程的决策者和房屋拆迁补偿工作的实施者，如果其没有实施强拆行为，相比于上诉人，二被上诉人具有优势举证能力，其否认参与拆除上诉人房屋，应承担相应的举证责任。
综上，原审法院判决驳回上诉人刘安祥要求确认被上诉人市政府和区政府强拆其房屋违法并赔偿相应损失的诉讼请求，认定事实不清，证据不足，应予发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2015）济行初字第158号行政判决；
二、发回济南市中级人民法院重审。
审判长 曲立力
审判员 张景凯
审判员 孙晓峰
二〇一七年十二月二十八日
书记员 李 倩