浙江省温岭市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1081民初第12666号原告：韩松岳，男，1957年8月4日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：史全佩，国浩律师（宁波）事务所律师。被告：浙江新宇建设有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道太平南路86号。法定代表人：胡小弟，董事长。委托诉讼代理人：徐海荣，浙江欣泰律师事务所律师。第三人：上海松铁建设工程有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇新松路26号。法定代表人：郭建明，董事长。第三人：励维世，男，1952年8月6日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：俞邦，浙江铭生律师事务所律师。原告韩松岳与被告浙江新宇建设有限公司（以下简称新宇建设公司）、第三人上海松铁建设工程有限公司（以下简称松铁建设公司）、励维世建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年4月20日作出（2015）台温民初字第220号民事判决。韩松岳不服该判决，向浙江省台州市中级人民法院提起上诉。浙江省台州市中级人民法院于2017年8月21日作出（2017）浙10民终1085号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年11月13日公开开庭进行了审理。原告韩松岳及其委托诉讼代理人史全佩、被告新宇建设公司的委托诉讼代理人徐海荣、第三人松铁建设公司、第三人励维世的委托诉讼代理人俞邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韩松岳向本院提出诉讼请求：1.判令被告新宇建设公司支付工程款15083595.3元（具体以司法鉴定审计结果为准），并支付自起诉日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失；2.判令被告赔偿因解除合同对原告所造成的损失，如电缆、模板、搅拌机、办公设备、员工生活设施等约200万元；3.诉讼费、鉴定费、评估费等与本案相关的一切费用由被告承担。事实与理由：2012年6月29日，新宇建设公司与松铁建设公司签订内部承包合同一份，新宇建设公司将中标承建的温岭市四期保障性住房工程2标段（康惠佳园一期）项目转包给松铁建设公司，工程内容为施工图范围内的建设单位指定的土建工程（不含桩基及围护）、人防、水电、消防等。合同明确约定由励维世担任合同工程建设项目施工总负责人。其后，松铁建设公司依约向新宇建设公司交付履约保证金300万元。励维世代表松铁建设公司与泥水、木工等工程所需的全部班组签订劳务合同，对工程进行全面施工至结构封顶。2013年6月8日，三号楼主体结构最先结顶；同年8月17日，最迟的六号楼主体结构结顶。同年8月19日，新宇建设公司发函要求解除合同关系。同年9月底，强行收走记账簿等凭证，解雇会计人员、施工人员、材料管理人员等，工程由新宇建设公司自行接管。新宇建设公司与松铁建设公司之间的内部承包合同违反法律规定应认定无效，但合同无效并不影响双方当事人对工程量的确认及对工程价款的核算。案涉工程在新宇建设公司承包后，未实际进行施工，而由松铁建设公司实际施工作业，根据业主方委托人温岭开元工程咨询有限公司所作的《进度审核报告》，截止2013年9月，松铁建设公司（励维世）已经完成土建工程88281479元、安装部分完成1997172元，合计90278651元。以新宇建设公司实际下拨70%款项计算（具体数额以票据为准），减去松铁建设公司的对外欠款1300万元（以最终查明的实际凭据为准），尚欠松铁建设公司工程款14083595.3元。另，松铁建设公司实际投入的临时设施约200万元（如电缆、模板、搅拌机、办公设备、员工生活设施等），扣除折旧，价值暂计100万元。两者共计15083593.3元，经励维世和松铁建设公司同意，将工程价款及与该工程相关的全部债权全部依法转让给原告韩松岳，并已由松铁建设公司履行通知义务，债权转让合同有效。被告新宇建设公司答辩称：请求驳回原告韩松岳的诉讼请求。新宇建设公司与励维世之间不存在任何民事法律关系。新宇建设公司与松铁建设公司之间内部承包合同约定的工程内容，不包括桩基、围护和挖土部分。新宇建设公司与松铁建设公司解除合同的原因是松铁建设公司未按约定专款专用的方式支付相关材料款，因松铁建设公司与励维世存在过错，故新宇建设公司接管工程完成施工行为。松铁建设公司及励维世所完成的工程量及工程款，经审计确认为49088578.5元，分别是综合脚手架3609508.5元、钢筋工程43510853元、主体砌体工程1968217元。新宇建设公司因案涉工程已实际支出62602737.38元，分别是材料费和人工费52674548.38元、应付利息5004240元、税金及管理费4903949元。松铁建设公司缴纳的300万元履约保证金中，140万元系松铁建设公司向新宇建设公司所作的借款。新宇建设公司所支出的费用已高于松铁建设公司施工完成的工程款，故松铁建设公司、励维世所转让的债权为负债权。原告主张的第二项诉讼请求，电缆、模板、搅拌机、办公设备、员工生活设施等临时设施的损失已计算在审计的工程款中，不应再行主张。第三人松铁建设公司陈述称：1.励维世是案涉工程的实际施工人。2.约定专款专用后，材料款等费用全部由新宇建设公司控制和发放，到松铁公司账上是1200万。3.新宇建设公司与松铁建设公司之间未进行过对账，新宇建设公司提交的2014年2月20日的明细表虚假。第三人励维世陈述称：请求支持原告韩松岳的诉讼请求。1.新宇建设公司和松铁建设公司不具有隶属关系，励维世也非松铁建设公司内部员工，故案涉内部承包合同以及励维世出具的承包书均属于非法转包而应认定无效。2.新宇建设公司与松铁建设公司未参与案涉工程施工，励维世组织完成工程施工，是实际施工人。3.新宇建设公司提交的结算审核报告内容涉及全部工程，不能作为认定讼争合同涉及的工程量和工程价款的依据。励维世施工的工程量和工程价款，应当参照原告提供的是进度审核报告进行确定。4.新宇建设公司提交的建设工程咨询报告书依据的支付明细表存在部分失实，不能采信。关于工程支出的举证证明责任应由新宇建设公司承担，在其未能举证时，应承担不利的后果。5.内部承包协议书中约定的工程内容，并不排除挖土工程，故在围护、桩基工程之外，全部由励维世实际施工完成。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方无争议的证据和事实为：1.励维世并非松铁建设公司的内部员工，松铁建设公司与新宇建设公司之间不存在内部性或隶属性；2.2012年6月29日，新宇建设公司与松铁建设公司签订项目工程内部承包合同一份，合同标的为新宇建设公司中标承建的温岭市四期保障性住房工程2标段（康惠佳园一期）的建设工程，合同内容为施工图范围内建设单位指定的土建工程（不含桩基及围护），人防、水、电、消防等；3.案涉工程由励维世负责施工，励维世代表松铁建设公司与各施工班组签订内部劳务施工合同班组协议；4.韩松岳与松铁建设公司、励维世签订债权转让协议，将案涉工程债权转让给原告韩松岳，该转让协议经浙江省象山县人民法院和浙江省宁波市中级人民法院判决确定合法、有效；5.2012年12月3日，松铁建设公司向新宇建设公司交纳保证金160万元，次日又交纳保证金140万元，该140万元系松铁建设公司所作的借款；6.2013年6月8日三号楼主体结构最先结顶，2013年8月17日六号楼主体最后结顶；7.2013年8月19日，新宇建设公司向松铁建设公司发出律师函，要求自行接管讼争项目工程，并催告松铁建设公司在三日内协商处理合同事项，逾期将解除合同。对于有争议的证据和事实，即励维世是否系案涉工程的实际施工人、工程量和工程款如何确认等，因事实的认定与法律适用密切相关，本院在裁判理由部分一并阐述。另查明，温岭市城市建设综合开发有限责任公司已向新宇建设公司清偿完毕温岭市四期保障性住房工程2标段（康惠家园一期）工程款。本院认为，《债权转让协议》已经案涉其他生效裁判确认其效力，松铁建设公司、励维世将其对新宇建设公司的全部债权及其他权益转让给韩松岳，受让人依法取得相应权利，同时，新宇建设公司对松铁建设公司、励维世的抗辩，亦可向韩松岳进行主张。因浙江省象山县人民法院和浙江省宁波市中级人民法院所作的生效裁判并未确定松铁建设公司、励维世与韩松岳之间的债权转让协议所指向的债权及其他权益是否存在以及具体金额，且生效裁判仅审查债权转让协议的效力，并不涉及案涉工程的具体施工工程量及工程价款的支付等情形，综合当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：1.讼争建设工程施工合同的效力，以及各方当事人在建设工程施工合同中的具体法律关系；2.案涉工程的工程量、工程造价和工程价款支付情况。一、关于案涉合同的效力以及各方当事人在建设工程施工合同中的具体法律关系。新宇建设公司在承包案涉工程后，将所承包的工程中的土建工程分包给松铁建设公司，违反了“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及“建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”等相关规定，双方间形成的内部承包合同实为分包合同，依法应认定为无效。松铁建设公司与新宇建设公司之间签订的内部承包合同明确约定“该项目总负责人需聘用励维世”，其后励维世又代表松铁建设公司与各施工班组签订内部劳务施工合同班组协议，对案涉工程的主体结构进行实际施工至主体结顶。励维世实际履行了松铁建设公司与新宇建设公司之间的合同，励维世应认定为案涉工程的实际施工人。但励维世并非松铁建设公司在册职工，二者之间不存在内部性或隶属性，双方形成的违法转包合同，亦属无效。二、案涉工程的工程量和工程价款支付情况。韩松岳提交了施工结算书、工程进度审核报告书及证人陈某所作的证言，用以证明到松铁建设公司退出工程建设时，已完成的工程量和工程款为土建工程88281479元、安装工程1997172元，共计90278651元；韩松岳认为扣除暂以70%计算新宇建设公司拨付的工程款，并扣除案涉工程对外欠款13000000元，应认定新宇建设公司未支付的工程款为14083595.3元；此外，尚有临时设施投入等折旧费用1000000元。松铁建设公司、励维世对韩松岳提交的证据和诉讼主张无异议。新宇建设公司提出异议，认为施工结算书系韩松岳单方制作且数据引用自工程预算书，工程进度审核报告书应结合最后的结算报告为基础计算工程量和工程款，其提交了温岭开元工程咨询有限公司所作的建设工程造价咨询报告书及造价汇总明细表、温岭市四期保障性住房工程支付明细表及证人杨某所作的证言，用以证明案涉工程中由松铁建设公司实际施工的工程造价为49088578.5元（并不包括由新宇建设公司直接分包的挖土工程），经新宇建设公司和松铁建设公司结算，案涉工程已实际支出52694548.38元，加税金、管理费等，韩松岳受让的债权实际不存在。韩松岳、松铁建设公司、励维世质证认为，工程造价咨询报告书及造价汇总明细表不具备合法性且与本案无关联，系新宇建设公司与发包人温岭市城市建设综合开发有限责任公司间的结算，且为整体工程的造价审计，不能约束分包人和实际施工人，分包人、实际施工人所实际施工的工程量和工程价款，应当由合同当事人之间进行结算；温岭市四期保障性住房工程支付明细表存在虚假情形，双方结算时间在2014年2月20日，但很多凭据反映的发生时间在其之后，且没有松铁建设公司法定代表人及实际施工人励维世的签名确认，应认定无效。本院审查认为，案涉工程量的认定，主要在于如何认定韩松岳提交的工程进度审核报告书和新宇建设公司提交的工程造价咨询报告书；案涉工程价款的结算和支付，主要在于如何认定温岭市四期保障性住房工程支付明细表的效力。1.关于案涉工程量（工程造价）的结算依据。韩松岳提交的施工结算书，并无当事人的确认，在新宇建设公司提出异议后，韩松岳又未能予以补强，故施工结算书不具备证据资格，不具可采性。工程进度审核报告书具备证据资格，但该证据罗列的工程量是对阶段性工程项目的估计计算量，且主要用于工程进度款的审核拨付，不能作为完成施工义务的结算凭据，当然无法证明具体的工程量或工程造价。对于新宇建设公司提交的建设工程造价咨询报告书及造价汇总明细表，虽系新宇建设公司与发包人温岭市城市建设综合开发有限责任公司间的结算，但是，松铁建设公司和励维世所为的分包行为和实际施工行为，属于新宇建设公司将其取得的案涉工程的经营管理权的暂时移交，无论分包行为是否合法，该经营管理权同样受新宇建设公司对外已签订建设工程施工合同的制约。而韩松岳提交工程进度审核报告书，系发包人温岭市城市建设综合开发有限责任公司委托中介机构所作的审核预算，对于松铁建设公司与新宇建设公司之间，同样具有外部性。在未能举证证明实际工程量确与该结算工程量或工程造价不同时，建设工程造价咨询报告书及造价汇总明细表当然对松铁建设公司和励维世具有约束力，对于该组证据，本院予以认定。对于电缆、模板、搅拌机、办公设备、员工生活设施等投入，亦属造价的内容，韩松岳等当事人未能举证该项损失在建设工程造价咨询报告书所结算认定之外，应承担举证不力的后果。2.挖土是否属于松铁建设公司、励维世的实际施工内容。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，故举证证明挖土工程确为自己所为，属于韩松岳或励维世、松铁建设公司应承担的举证责任。但韩松岳等当事人并未对此作出充分举证，且未能反驳由“朱琴国”“朱文华”向新宇建设公司直接分包挖土工程的真实性。在实际施工人励维世代表松铁建设公司与各班组签订的劳务合同中，其中并不包括挖土工程。故韩松岳应承担相应举证不力的后果，不能仅以项目工程内部承包合同约定的合同标的未排除挖土工程为由，即认定系松铁建设公司、励维世所为。3.关于案涉工程款的支付情况，即能否认定温岭市四期保障性住房工程支付明细表的效力。首先，励维世未在支付明细表中签名确认，并不影响该结算明细表的成立生效。实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，但非法转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人应向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款，而不得完全突破合同相对性原则，向与其签订合同的违法分包人的前手当事人进行主张。松铁建设公司可以根据其与新宇建设公司之间的分包合同，对案涉工程款进行结算，无需征得励维世的同意。倘若与其签订合同的违法分包人恶意损害实际施工人利益的，实际施工人可另行向其主张权利。其次，诉讼过程中，当事人承认对己方不利的事实和认可的证据，应当予以确认，除非当事人反悔并有相反证据予以推翻。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。傅长吉作为松铁建设公司的特别授权委托代理人，在本案诉讼过程中均承认结算明细表的真实性。在2017年2月25日，松铁建设公司以傅长吉的陈述与事实不符为由解除委托代理关系后，又于同年4月18日再次授权傅长吉以特别授权委托代理人的身份继续参与诉讼活动，应当认定系松铁建设公司对傅长吉在本案诉讼中的陈述和对事实的承认，系松铁建设公司当时的真实意思表示。在二审及重审过程中，松铁建设公司虽对上述承认提出反悔，但未能提供足够的证据予以推翻。工程款的结算与实际支付并不必然等同，结合审计确认的案涉工程量和工程造价，当事人仅以部分票据的发生形成于结算明细表载明的2014年2月20日之后而认为该结算行为虚假的意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第三款、第七十四条之规定，判决如下：驳回原告韩松岳的诉讼请求。案件受理费112302元，财产保全费5000元，合计117302元，由原告韩松岳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  陈 骏人民陪审员  颜丹丹人民陪审员  陈娇萍二〇一八年三月七日代书 记员  张念平-??11?-