贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终149号
原公诉机关天柱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈庆发，男，1995年2月22日生于贵州省天柱县，侗族，高中文化，天柱县公安局指挥中心协警，住天柱县。2016年7月6日因涉嫌聚众斗殴被天柱县公安局刑事拘留，同年8月12日因天柱县人民检察院不批准逮捕而释放，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于天柱县看守所。
上诉人（原审被告人）龙开海，男，1985年3月15日生于贵州省天柱县，侗族，高中文化，无业，住天柱县。2016年7月6日因涉嫌聚众斗殴被天柱县公安局刑事拘留，同年8月12日因天柱县人民检察院不批准逮捕而释放，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于天柱县看守所。
天柱县人民法院审理天柱县人民检察院指控被告人陈庆发、龙开海犯聚众斗殴罪，于2017年3月21日作出（2017）黔2627刑初18号刑事判决。原审被告人陈庆发、龙开海不服提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2016年7月6日1时许，被告人陈庆发与被告人龙开海在天柱县凤城镇南门路龙某3家附近因琐事发生争执后产生肢体冲突，陈庆发因醉酒打不赢对方，遂纠集杨某1、吴某等人前来斗殴，龙开海见状，即授意龙某1纠集龙某3、刘某1等人前来斗殴。龙某3与龙开海等人会合后，龙开海便到老农机公司右侧墙角下拿出三根钢管焊接的杀猪刀分发给参与人员。杨某1、吴某等人到老县委门口与陈庆发会合后，陈庆发带着杨某1等人手持木棒与龙开海带领的手持钢管焊接的杀猪刀、菜刀等器械的龙某1、刘某1等人在天柱县凤城镇南门路与通往天柱县第二中学后门交叉路口处械斗，在械斗中，造成杨某1、刘某2受伤。经鉴定，杨某1左枕部头皮软组织被他人钝器损伤属轻微伤；刘某1左眉弓皮肤软组织被他人钝性外力损伤属轻微伤。
另查明：2016年7月6日凌晨，被告人龙开海主动到公安机关投案后被刑事拘留，同年8月12因天柱县人民检察院不批准逮捕而释放，同年8月23日因天柱县公安局申请复议，天柱县人民检察院复议后批准逮捕龙开海，同年8月29日，天柱县公安局将被告人龙开海抓获；2016年7月6日凌晨，被告人陈庆发被传唤到公安机关后被刑事拘留，同年8月12因天柱县人民检察院不批准逮捕而释放，同年8月23日因天柱县公安局申请复议，天柱县人民检察院复议后批准逮捕陈庆发，同年8月30日，被告人陈庆发经电话通知后主动到公安机关机而被执行逮捕。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人陈庆发、龙开海的户籍证明：证实在案发时二被告人是具有完全刑事责任能力的自然人。
2、现场勘验笔录、现场平面示意图、现场照片、辨认笔录：证实案件现场位于天柱县凤城镇环城南路与通往天柱县第二中学后门交叉路口的事实。
3、天柱县公安司法鉴定中心（天）公（司）鉴（活）字（2016）76、82号法医学人体损伤程度鉴定意见书：证实杨某1左枕部头皮软组织被他人钝器损伤属轻微伤；刘某1左眉弓皮肤软组织被他人钝性外力损伤属轻微伤，其左前臂中段皮肤软组织钝挫伤显著轻微不构成伤害的事实。
4、调取证据通知书、通话清单：证实二被告人电话邀约相关人员进行聚众斗殴的事实。
5、辨认笔录及照片：证实经被告人陈庆发辨认，照片上的1号（龙开海）就是2016年7月6日1时与其发生冲突的人；经龙开海辨认，照片上的11号（陈庆发）就是2016年7月6日1时与其发生冲突的人。
6、天柱县公安局民警胡某、唐某出具的“抓获经过”：证实被告人龙开海系被公安民警抓获的事实；被告人陈庆发是经通知后自行到天柱县公安局凤城派出所报到后被执行逮捕的事实。
7、收条、谅解书：证实案发后，被告人龙开海的家属已赔偿了受害人杨某1的经济损失人民币3800元并取得谅解、被告人陈庆发的家属已赔偿了受害人刘某1的经济损失4800元并取得谅解的事实。
8、证人龙某1证言：2016年7月6日1时许，我与龙开海下楼准备去吃宵夜，到一楼门口时，看到一个喝醉酒的人在门口撒尿，他旁边还有一个人，龙开海就说“你怎么在人家门口屙尿”，那人就说“我就在这屙尿，咋个”，双方争了几句，醉酒的那人就来打龙开海，之后我们四人就打了起来，约一、两分钟左右，对面楼上一个人就劝我们不要打架，我们就停下来，醉酒的人就说“你们等起，我喊人来”，然后他就打电话，我也打电话给我哥龙某3，当龙某3开车回来时，醉酒的那人就往烈士墓方向跑，这时刘某2拿着一把菜刀从四小方向过来。一会儿，对方有十来人从烈士墓方某我们走来，我们一方也来了几个人，然后我们双方就打了起来，后对方朝烈士墓方向跑了。
打架时，我们双方使用的工具有拖把、钢管、木棍、菜刀，我们这边使用的钢管是龙开海提供的，菜刀是刘某1自己带来的。在打架过程中，对方有一人被刘某1用菜刀砍伤，刘某1也被对方打伤。
9、证人刘某1证言：2016年7月6日1时许，我在家睡觉时，龙某3打电话给我说“老海（龙开海）在我屋楼下被打了，你过去看下”，接电话后我从家中带了一把菜刀和杀猪刀与龙光波一起骑车到龙某3楼下，当时龙开海、龙某1二人站在老农机公司外面，他们旁边还站有一个人，当我准备拿刀砍那人时，那人就跑了，龙开海和龙某1说不是那人与他们打架，我就没追，当龙某3到后约两分钟，打龙开海的人从老县委下面冲上来打我们，我左手持菜刀，右手持杀猪刀冲上去砍对方，龙开海、龙某1、龙某3、龙光波以及另外两个人也冲上去打对方，一会儿，对方就被我们打退了，他们往老县委方向跑，我拿刀追他们时，龙某3喊我不要追，当我转回时，我们这边的人在分打架的工具，分好后我们又冲过去打他们，他们看到我们拿刀要砍他们时就跑了。回到老农机公司门口时我才发现我左眼眉受伤了。
10、证人龙某2证言：2016年7月6日凌晨，我到夜市街买炒粉，买得炒粉后遇到陈庆发，因他要回巡特警大队，我们就一起走路回去，当我们走到烈士墓附近时，陈庆发在一幢民房边小便，他小便完后就有两个人从民房走出来对陈庆发说“这是我屋门口，你不要撒尿”，陈庆发说“我撒尿在路边，又不撒到你屋，我撒了咋个”，双方为此发生争执并打了起来，我就进行劝解，双方停手后，陈庆发拿出电话并对对方说“等起，老子喊人搞死你”，对方的人也拿出电话对陈庆发说“你没喊来是我崽”，然后双方打电话喊人，过了几分钟，有两个人骑摩托车来了，他们有四个人就朝陈庆发冲过去，我就抱住其中一个穿黄色衣服的人，陈庆发就往民政局方向跑了，后他们又想打我，我就跑到我朋友“斗鸡”的家中，半小时左右我才回到公安局指挥中心。
11、证人杨某1证言：2016年7月5日晚，我与杨某2、陈庆发、吴某、刘某3、朱某等人到邦洞喝酒，回到天柱后我们将陈庆发送到特巡警大队（老职中）然后就到木叶网吧打台球，7月6日凌晨，杨某2接到陈庆发电话，杨某2接电话后对我们说“陈庆发到烈士墓有事，着别人打，喊我们过去”，于是我与朱某骑摩托车，杨某2开皮卡车带吴某、刘某3到老县委大门对面，遇到陈庆发后，我们问陈庆发是怎么回事，他说被人打了，于是我们在路边每人捡了一木棒往物质局方某对方冲，到交叉路口时就与对方打了起来，对方有人拿钢管焊接的杀猪刀，其中有一人拿一把短的刀（不知是杀猪刀还是菜刀），这时对方还有人拿同样的刀冲上来，我们转身就跑，因我跑得慢被对方的人朝后脑部砍了一刀。
12、被告人龙开海供述：2016年7月6日凌晨，我和龙某1从老农机公司龙某3的房子出来，走到一楼大门口时，看到离我两米左右的地方有两个男子站着，其中一个穿黑T恤在大门口小便，因我闻到他们有酒气，知道他们喝了酒，我对穿黑T恤的人说“怎么在大门口屙尿”，他说“我屙了又咋个”，我们就发生了争执并打了起来，因对面楼上一个姓林的小伙子喊不要打架，我们就没打了。这时穿黑T恤的那人说“你们不要走，等起”，于是我们没有离开，那人就打电话叫人，当我准备打电话给龙某3时，发现我手机停机了，我要龙某1打电话给龙某3说“我们在你楼下被人打了”，龙某1打电话没多久，龙某3就开车回来了，接着刘某1也到了，另外又来了两个人，我就到老农机公司拿了三把我放在农机公司围墙内用钢管焊接的刀出来，然后我们朝对方追，追到烈士墓门口我们才转回龙某3家门口。
13、被告人陈庆发供述：2016年7月6日凌晨，我与龙某2从老职中出来准备到街上吃粉，当我们走到烈士墓至新寨中间的一个副食品店旁边时，我就在公路边小便，小便完后刚好有两个人从副食品店旁边的巷子出来，其中一个人对我说“你莫到我屋门口撒尿”，我说“我没到你屋门口撒尿”，于是我们双方就争执起来并扭打起来，因我喝酒了打不赢对方，停下来后我就说“你给我等起，我喊人来搞死你”，对方就说“你没喊人来你是我崽”，我就打电话给吴某、杨某1说我在烈士墓被人打了，要他们过来，打完电话后，对方来了两个人，他们就追我，我就往烈士墓方向跑，他们追了一下就不追了，我就在老县委门口等杨某1等人，六、七分钟后，杨某1、吴某、朱某、刘某3等人开着一辆皮卡车和一辆摩托车来了，我们在路边捡了木块等工具后朝对方冲过去，对方先有两个人拿刀朝我们冲来，我们和对方对打了一下就往烈士墓方向跑，对方就追，后我们分别坐皮卡车和摩托车到体育馆，这时我发现杨某1受伤了，然后我们就送杨某1到县医院检查。
原审法院认为，被告人陈庆发、龙开海无视国家法律和社会公共秩序，持械聚众斗殴，致二人轻微伤，其行为均已触犯刑法，构成聚众斗殴罪。案发后，被告人陈庆发、龙开海主动到公安机关投案，并在庭审中能如实供述其犯罪事实，属自首，可从轻或者减轻处罚；案发后，被告人陈庆发、龙开海分别赔偿了受害人的经济损失并取得了受害人的谅解，对二被告人可从轻处罚。本院结合本案的具体情况，决定对二被告人予以减轻处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条之规定，作出判决如下：一、被告人陈庆发犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零九个月。二、被告人龙开海犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零九个月。
宣判后，二原审被告人均不服，提出上诉。陈庆发的主要上诉理由是：上诉人认为一审判决认定上诉人为“持械聚众斗殴罪”属定性和适用法律错误，上诉人的行为没有构成犯罪。龙开海的主要上诉理由是：一审判决对上诉人量刑过重，显失公平，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定陈庆发、龙开海因琐事发生互殴后各自邀约人员又进行斗殴，且双方持械的事实清楚。该事实有经一审庭审质证的证人证言、人体损失程度鉴定书、被告人供述等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈庆发、龙开海持械聚众斗殴的行为已构成聚众斗殴罪。陈庆发认为不是持械聚众斗殴，不构成犯罪是法律认识上的错误。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，持械聚众斗殴的，处三年以上十年以下有期徒刑。一审法院鉴于二上诉人有自首、赔偿伤者损失等情节已对二上诉人在有期徒刑三年以下减轻处罚，量刑适当。故上诉人提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张振宁
审 判 员 张 智
审 判 员 杨 宁
二〇一七年六月五日
法官助理 汪 汕
书 记 员 王世美