福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终486号
上诉人（原审被告）：龙岩市荣和商业发展有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂镇（街道）龙岩大道388号万宝广场3A-E。
法定代表人：李德龙，总经理。
委托诉讼代理人：李新华，龙岩市新罗区长华法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：赵友冬，福建作为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丽敏，福建作为律师事务所律师。
上诉人龙岩市荣和商业发展有限公司（下称荣和公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（下称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2016）闽08民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣和公司上诉请求：撤销原判，发回重审。
事实和理由：
一、原审判决认定事实不清。音集协发布的《关于解决VOD曲库版权问题的公告》自认自2014年起，雷石集团经许可在其设备和系统中使用音集协的曲库。荣和公司的设备和系统来自雷石集团，对涉案歌曲享有放映权。由于2009年10月29日民政部批准国家广播电影电视总局组建中广文博电视节目服务中心，汇集了正版影视节目及音乐电视节目，均在中国版权保护中心取得了著作权登记，音集协是否延续对涉案歌曲的著作权尚未查清。一审曾对涉案歌曲前60首进行比对，其中有16首不一致，特别是13首为演唱会模式，已被判决证实不享有放映权。根据法律对著作权合理使用范围的规定，仅凭对涉案歌曲前60首每首提取到不足10秒的画面与权利光盘相比对即认定基本相同过于牵强。根据《音像制品管理条例》规定，一审尚未查明权利人是否提交音像制品出版许可证、版权登记证明，无法认定是否享有出版发行权。未查明权利人光盘封套外包装彩页是否有按文化部规定加贴防伪标志和印刷版权证号。未查明权利光盘片芯、片头等重要位置是否有防伪镭射码标识。未查明谁是真正实施点播涉案歌曲的行为人。未查明诉状中所有待证内容。程序违法且不真实的公证书不能成为定案依据。未查明林锦士作为代理人是否有权代为申请公证。
二、一审判决依据不足，对关键证据没有依法要求举证。适用法律有误。音集协仅提供权利光盘，没有提供相关著作权人许可出版的合同和对涉案歌曲享有出版权和放映权的证据材料。仅根据出版物形式上的署名来判决著作权的归属没有法律依据。音集协没有提供荣和公司有实施侵权行为的证据材料，公证书有重大瑕疵不足采信。音集协没有提供相关权利人损失或者侵权获利情况证据材料，判决10万元没有依据。音集协应当提交有文字比对说明并经公安部光盘生产源鉴定中心做过司法鉴定的司法鉴定书以排除权利光盘的疑点。
三、本案应根据侵权责任法的相关规定进行审理。
四、原审法院对荣和公司的质证意见不予理睬或予以反驳、对荣和公司提交的证据在判决书不予认定，有失公正，在不具备比对条件下指责荣和公司“不同意继续比对”，是剥夺了荣和公司质证的诉讼权利。
音集协辩称：雷石公司并非涉案作品的著作权人，无权许可他人放映涉案作品。音集协于一审中提交的《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》专辑标有出版、发行单位、审批字号、引进字号、统一出版刊号等规范的版权信息,每部作品均携带有符合国家标准规定的ISRC音像制品国际标准编码，光碟内盘亦按照新闻出版署、文化部、国家工商行政管理局的有关联合通知蚀刻有代表厂名代码和模具编号的SID来源识别码,该专辑系集各类行政审批于一身的合法出版物，且光盘封面明确声明版权归滚石国际音乐股份有限公司所有，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定：如无相反证据，在合法出版物上署名的主体应被认定为相关作品的著作权人，故滚石国际音乐股份有限公司是涉案210部音乐作品的著作权人，因此荣和公司质疑权属的上诉理由均不能成立。荣和公司提及的16首歌曲不一致、13首为演唱会模式已被证实不应享有放映权、侵权画面仅为10秒的陈述没有任何事实依据。且由于荣和公司无正当理由拒不到庭参加原审法院主持的质证比对，其从未就该案证据发表过相应的比对意见。鉴于本案所涉侵权音乐作品众多，音集协在取证时未完整录制整部侵权作品，但经比对所录制部分均与权利光盘画面及演唱者、作词、作曲等信息一致，已经达到民事举证高度盖然性的证明标准，虽荣和公司极力抗辩因没有完整录制侵权作品故不构成侵权，但却未将其曲库中完整的涉案侵权作品提取出来与音集协权利光盘进行比对，不能证明其关于两者不一致的主张。音集协于原审提交的证据保全公证书足以证明荣和公司未经许可向公众放映涉案作品。该公证书内容真实、程序合法，关于公证取证人员的授权不违反法律禁止性规定，且已由厦门市思明区公证处依法审核。根据《民事诉讼法》及其司法解释的有关规定经过法定程序公证证明的法律事实，应当作为认定事实的根据。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉请求判令：1.判令荣和公司停止侵权，立即从曲库中删除209部侵权作品（详见附件《壹秀PTV点歌清单》）；2.判令荣和公司赔偿音集协经济损失104500元及音集协为本案诉讼支出的合理费用2670元，上述两项费用合计107170元。
一审法院认定事实：
《流行歌曲经典【中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）】》包装封底载明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。《彩虹》等209部音乐电视作品均收录于上述光盘中。
音集协是经国家版权局批准成立的著作权集体管理组织，成立于2008年6月24日，其业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与协会宗旨一致的相关业务活动。
2012年3月6日，音集协（甲方）与滚石公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》。该合同约定：“音像节目”是指受著作权法保护的录像制品、与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品；乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托甲方管理，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他方式取得且有权做此授权的权利；甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费；为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；本合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。2015年1月28日，滚石公司出具声明：音集协与滚石公司于2012年3月6日签订的《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。
2016年8月16日，福建省厦门市思明区公证处出具（2016）厦思证内字第2658号公证书。该公证书记载，2016年8月7日，申请人北京观韬（厦门）律师事务所的委托代理人林锦士来到位于龙岩市××××大道万宝广场“壹秀PTV”308包厢以普通消费者的身份在该包厢进行消费。公证人员对申请人提供的用于取证的摄像机的内存状况进行清洁度检查，确认为空白盘。随后由林锦士在包厢内的歌曲点播机上进行查找、点击、播放，依次点播了《不想睡》、《彩虹》、《对不起我爱你》等209部涉案音乐作品（详见附件《壹秀PTV点歌清单》），并对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像，摄像结束后，该摄像机交由公证人员保管。公证人员全某督了上述点播与摄像的全过程，所摄之视频文件刻录成光盘附于公证书之后。本次消费，林锦士向该营业场所支付人民币270元。音集协因公证保全证据支付公证费2400元。
另查明，荣和公司成立日期为2015年10月13日，经营范围为：餐饮管理服务；对服务业的投资及资产管理；餐饮服务；KTV歌厅娱乐服务；预包装食品兼散装食品、卷烟、雪茄烟的零售；法律、法规及国务院决定未禁止且未规定许可的项目自主选择。
一审法院认为：
根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案涉及的音乐电视作品，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。该类作品系以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权应由制片者享有。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。音集协提交的《流行歌曲经典【中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）】》为合法出版物，在无相反证据证明的情况下，其署名情况可以证明滚石公司是涉案209部音乐电视作品的著作权人，享有涉案音乐电视作品的著作权。因《新闻出版署、文化部、国家工商行政管理局关于实施激光数码储存片来源识别码（SID码）的通知》（新出联〔1995〕15号）已于2011年3月1日废止，《中国标准音像制品编码》已被《中国标准录音制品编码》所取代，全国所有正式出版、发行的音像制品和电子出版物均以中国标准书号（即ISBN）作为出版物标识，中国标准音像制品编码（ISRC）已不再承担音像制品版号功能，而音集协提供的权利光盘蚀刻有SID码和ISBN号，光盘封底另标有国家版权局的出版号“国权音字01-2013-0484号”及引进号“新出音进字（2013）534号”，在荣和公司未提供相反证据的情况下，可以认定该权利光盘系合法出版物，荣和公司的该点抗辩意见不能成立，不予支持。荣和公司辩称涉案音乐电视作品系简单的“集合作品”，大都没有故事情节，不具有独创性，不享有放映权。经查，本案所涉209部音乐电视作品中确有部分作品的内容主要由歌手演唱会现场或表演编辑而成，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条关于“作品”及第五条关于“录音制品”“录像制品”的定义，这部分作品应当认定为录音录像制品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》的相关规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有与著作权有关的权益，同样受法律保护，侵犯与著作权有关的权益的行为同样应承担侵权责任。另外，涉案作品中确有部分作品没有明显的故事情节，但该部分作品均以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等方式制作而成，其制作仍然需要付出一定的创造性劳动，具备独创性，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项关于“以类似摄制电影的方法创作的作品”的定义，荣和公司的该点抗辩意见不能成立，不予支持。
音集协系经民政部注册登记的社会团体法人，其与滚石公司签订的《音像著作权授权合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。音集协依据滚石公司的授权对涉案209部音乐电视作品的放映权、复制权、广播权进行管理，并有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。荣和公司辩称音集协以恶意批量诉讼为目的而设立著作权信托，其行为应当认定无效。因《著作权集体管理条例》明确规定“著作权法规定的表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人自己难以有效行使的权利，可以由著作权集体管理组织进行集体管理”，国家版权局根据《著作权集体管理条例》的相关规定批准成立音集协。音集协经由民政部注册登记，根据《著作权集体管理条例》及其与滚石公司的《音像著作权授权合同》行使涉案音乐电视作品放映权的集体管理，符合相关法律规定，荣和公司的该点抗辩意见显系无理，不予支持。
荣和公司未经权利人许可，在其所经营的壹秀PTV包厢歌曲点播系统中存储涉案作品，并提供涉案作品的卡拉OK点播服务，即在点播设备上对不特定的观众进行放映，侵犯了著作权人的放映权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。荣和公司辩称其仅为消费者提供放映装置，未直接实施侵权行为，不应承担侵权责任。经查，由雷石集团开发的云服务器、雷客点歌台、“米K盒子”等软件虽然可以实现通过WIFI连接互联网的曲库，而不需要事先在传统点歌系统中存储音乐电视作品，但该类软件尚未广泛运用于卡拉OK市场，音集协提供的（2016）厦思证内字第2658号公证书证明荣和公司其所经营的壹秀PTV包厢的歌曲点播机中确实存储有涉案209首音乐电视作品供消费者点播放映，荣和公司的该点抗辩意见不能成立，不予支持。
关于损失赔偿数额，由于双方当事人均未提供证据证明音集协因本案侵权行为所遭受的实际损失或是荣和公司因侵权行为所获得的实际收益，故原审法院参考相关作品的使用费标准，综合考虑音集协主张被侵权音乐电视作品的数量，景润公司的侵权方式、侵权持续时间、主观过错及其经营地所在区域的收入水平和消费水平等因素，酌情确定荣和公司合理的赔偿数额及音集协为本案诉讼所支出的合理费用两项共计10万元。
综上所述，原审法院判决：一、龙岩市荣和商业发展有限公司于判决生效之日立即从其所经营的壹秀PTV点播系统中删除涉案209部音乐电视作品（详见附件《壹秀PTV点歌清单》）；二、龙岩市荣和商业发展有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计10万元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2443.4元，由龙岩市荣和商业发展有限公司负担2280元，由中国音像著作权集体管理协会负担163.4元。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。
本院认为：
关于音集协是否系合格诉讼主体的问题。根据音集协提交的《流行歌曲经典[中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）]》出版物上标明的版权人信息，可以认定滚石国际音乐股份有限公司为涉案音乐电视作品的著作权人。而根据音集协与滚石国际音乐股份有限公司签订的《音像著作权授权合同》，可以认定音集协已经获得涉案音乐电视作品包括放映权在内的相关著作财产权，并有权以自己名义对侵害著作权的行为提起诉讼。荣和公司主张原审对音集协是否延续对涉案歌曲管理权的事实没有查清缺乏依据。
关于音集协提供的权利光盘是否系合法出版物的问题。音集协提交的《流行歌曲经典[中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）]》专辑标有出版、发行单位、审批字号、引进字号、统一出版刊号等规范的版权信息,每部作品均携带有符合国家标准规定的ISRC音像制品国际标准编码，光碟内盘亦按照新闻出版署、文化部、国家工商行政管理局的有关联合通知蚀刻有代表厂名代码和模具编号的SID来源识别码。故可以认定该专辑系已经过行政审批的合法出版物。荣和公司关于权利光盘未经公安部光盘生产源鉴定中心认证，系非法出版物的主张缺乏依据。
关于荣和公司是否构成侵害涉案音乐电视作品放映权的问题。
一是关于权利歌曲是否构成音乐电视作品的问题。荣和公司称权利歌曲中有13首为演唱会模式，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应予排除。本院分析认为，争议歌曲画面及内容并非对于演唱会的机械记录，而是在情节设置、演员表演、灯光舞美等方面体现了制作团队的独特创意，在独创性程度上虽然各有差异，但从作品的构成要件上来说，仍属于以类似摄制电影的方法创作的作品，而非录像制品。至于荣和公司还提出包括《可惜不是你》在内的三首被诉歌曲与权利歌曲在版本和版权标识上存在不同的主张亦缺乏依据。
二是被诉歌曲与权利歌曲的比对问题。荣和公司主张音集协保全的被诉歌曲仅是部分画面，无法与权利歌曲进行比对。本院分析认为，音集协系通过公证保全的方式对被诉歌曲进行录制。虽然并非对整首歌曲进行完整录制，但录制部分均包括了片头、歌曲名称、词曲作者、演唱者及制片人等信息，录制的部分也能显示画面、歌词等内容，从高度盖然性的证明标准及常理来说，如果录制的部分与权利歌曲相应部分内容均一致，基本可以推定整首作品亦是一致的。因此，音集协在本案中采取片段取证的方式不影响将被诉歌曲与权利歌曲进行比对并得出二者是否系一致的结论。
三是荣和公司是否享有涉案歌曲的放映权的问题。荣和公司在一审诉讼过程中及本院规定的举证期间内未举证证明其所有的设备和系统来源于雷石集团；且即便来自于雷石集团，雷石集团经授权的复制权也与本案荣和公司侵害放映权纠纷无关。荣和公司有关设备系统来自雷石集团、对涉案歌曲享有放映权的上诉意见，依据不足，不予支持。
四是公证行为的合法性问题。荣和公司主张原审对林锦士作为代理人是否有权申请公证未查清。本院分析认为，音集协委托北京观韬（厦门）律师事务所代为取证，北京观韬（厦门）律师事务所有权以自己名义并指派代理人申请公证。公证书载明的公证人员及公证过程符合法律规定。故音集协提供的公证书可以作为定案依据。荣和公司在没有提供充分的反驳证据的情况下，其对公证书的合法性提出质疑缺乏依据。
五是原审程序是否违法的问题。原审法院在一审诉讼中，曾组织诉辩双方当事人对涉案歌曲进行对比质证，并要求荣和公司提交书面对比意见，但在原审判决之前，荣和公司并未提供相应的质证意见。荣和公司有关原审法院没有支持其相关质证请求的上诉意见，事实依据不足。
综上分析，荣和公司未经授权在其经营场所的点播系统中放映音集协享有著作权的音乐电视作品，侵害了音集协的著作权，依法应承揽相应的法律责任。
关于原审判决适用法律是否错误的问题。本案属侵害作品放映权的著作权民事侵权纠纷，著作权法有关侵权损害赔偿的规定于侵权责任法的相关规定而言属特别规定，根据“特别法优于一般法”的法律适用原则，本案应首先适用著作权法的相关规定。故原审法院根据《著作权法》及相关司法解释的规定，对音集协的诉讼主体资格、荣和公司侵权是否成立、法律责任承担等问题依法作出认定并无不当。荣和公司主张本案未适用《侵权责任法》属适用法律错误缺乏依据。
关于原审确定的赔偿金额是否适当的问题，由于本案中音集协因侵权所遭受的损失或者荣和公司所因侵权所获利益均无法查清，原审法院综合考虑作品的独创性、数量，侵权的过错程度，具体使用方式和侵权情节以及为制止侵权所支付的合理开支等因素，采用法定赔偿的方式酌定荣和公司赔偿音集协经济损失（含合理费用）100000元并没有违反相关法律规定，是合法适当的。
综上所述，龙岩市荣和商业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由龙岩市荣和商业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 陈美婷
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。