内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内29民终417号
上诉人（原审原告）：聂文全，男，1978年9月11日出生，汉族，个体工商户。
委托诉讼代理人：刘开慧，内蒙古睿华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西宏远建设（集团）有限公司。
法定代表人：张根章，系该公司董事长。
上诉人聂文全与被上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司租赁合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初1175号民事�决，向本院提出上诉。本院于2017年9月13日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人聂文全委托诉讼代理人刘开慧到庭参加了诉讼。被上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
聂文全上诉请求：请求撤销一审判决的第一项、第三项，改判被上诉人返还QYZ-40塔式起重机，如不能返还以鉴定价值赔偿10万元；改判被上诉人支付上诉人塔吊租赁费144000元（自2016年6月4日至2017年6月4日，按每月18000元计算至被上诉人将塔吊返还上诉人或者付清赔偿款为止）；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：原审认为原、被告间的租金争议，已作出生效判决，对原告主张的停工期间的租金由被告向原告支付利息，以弥补给原告造成的损失，上诉人要求被上诉人给付2016年6月4日至发还之日的租金与�效判决相悖的认定有误，上诉人于6月4日提起诉讼要求被上诉人支付截止2016年6月4日的租赁费，一审法院判决租赁费46000元，并支付违约金37800元，仅对2016年6月4日之前产生的租赁费及相应的违约责任作出裁判，并未解除上诉人与被上诉人之间的租赁合同，该合同继续履行，在此期间被上诉人继续占有上诉人塔吊，依据合同第六条第一款，即”设备使用，非因甲方（上诉人）机械故障等原因造成的停工期间吊车租赁费，由乙方照常支付甲方”的规定，被上诉人应支付租赁费，是否使用塔吊不影响租赁费的计算；一审判决判令由原告于判决生效之日及时拆除塔式起重机系超出诉讼请求裁判，违反法定程序,上诉人并没有诉求拆除塔式起重机；一审判决上诉人拆除塔式起重机系免除被上诉人责任，加重了上诉人的责任，有违公平原则，被上诉人施工现场�本不具备拆除条件，被上诉人陈述施工现场没有电，无法拆除且塔吊的主要部件已经遗失，一审判决拆除塔式起重机根本无法执行；一审法院对上诉人请求起重机价值鉴定不予准许违反了法定程序。
被上诉人陕西宏远建设（集团）有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见视为放弃举证质证及抗辩的权利。
聂文全向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告QYZ-40塔式起重机一台，如不能返还则向原告折价赔偿10万元；2、判令被告向原告支付2016年6月4日至返还之日的（或付清赔偿款之日的）租金，其中2016年6月4日至2017年6月4日的租金为144000.00元；3、判令被告向原告支付律师代理费10000.00元；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认定，2014年8月4日原告聂文全与被告陕西宏远建设（集团）有限公司�沙湾酒店项目部签订了《塔吊租赁合同》。合同约定：甲方（原告）出租QYZ-40塔式起重机；承租期为六个月，不足六个月按六个月计租收费，超出日期按实际使用天数收费；租金每30天结算一次，每30日租金为18000.00；施工单位因冬季不能继续施工待次年施工的需要报停，必须和甲方提前协商并结清租金，经甲方同意后办理书面报停手续，否则甲方照常收取租金不予报停。报停时间以甲方负责人确认为准，最早不能早于11月15日，开工期限最迟不能超过3月15日；乙方通知停机时需付清全部租金，如不能付清租金，甲方有权不拆除塔机，并按合同继续计算租金，直到付清租金后，甲方才能拆除塔机；甲方按时提供租赁物，并负责租赁物正常运转；乙方使用完毕后，要留足够的现场，方便甲方拆除租赁物，正常时甲方使用25吨以下的汽车吊拆卸租赁物，如用25吨（不含25吨�以上汽车吊，或用其他方法拆卸所发生的费用由乙方承担；乙方必须按本合同约定期限付款，如未按约定时间付款，甲方有权要求乙方支付合同总额百分之三十的违约金，并要求乙方承担甲方为追偿欠款支付的律师费、差旅费等一切费用。合同履行中双方因租金给付产生纠纷，2016年5月12日原告向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年8月10日以（2016）内2921民初999号民事判决书作出裁判，就原告要求被告给付截止2016年6月4日的租金316000.00元（2014年8月5日至2016年6月4日租金共计396000.00元，已付80000.00元），审理认为”原告认可被告塔吊开工期为2014年8月5日至11月15日，合计3个月；2015年7月15日至11月15日，合计4个月，原告陈述2016年被告没有复工，并认可被告已支付原告租赁费80000元。因被告在冬季停工期未按合同约定提前告知原告经其同意并办理书面报停手续，因此双方对租赁期间的计算产生争议。被告提供复工报告显示在2015年7月15日复工，因原告明知被告在停工期无法使用塔吊，而原告仍主张按双方在租赁合同中约定的条款继续计算近一年停工期内的租赁费，在该期间段内同时计算租赁费和违约金，违反了我国合同法规定的违约金以补偿为主的原则，对被告亦显示公平，故本院综合考虑被告合同履行情况、过错程度以及原告预期利益损失等因素，将原告诉请的停工期间租赁费损失调整为由被告应承担租赁期届满后的租赁费利息损失，以此弥补被告因未及时付清租赁费给原告造成的损失。”据上裁判：”由被告向原告支付塔吊租赁费46000元及利息（利息的计算方法，自2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日）”该判决已生效，现在执行中。被告承建的工程自2016年至今一直停工，故租赁物也一直停止使用。原告曾想拆除租赁物，但因被告工程施工现场的障碍未能拆除。原告为本次诉讼支付代理费10000.00元。
上述事实，由原告提交的2014年8月4日的《塔吊租赁合同》一份，（2016）内2921民初999号民事判决书一份，证明两份，委托代理合同一份，收据一份及原被告的陈述为证，可以确认。
原审法院认为，原被告间的租金争议，本院已经裁判，对原告主张的工程停工期间的租金由被告向原告支付利息，以弥补给原告造成的损失。该裁判已经生效。现原告向一审法院提起诉讼，要求被告给付2016年6月4日至返还之日的租金，亦与（2016）内2921民初999号民事判决书的裁判理由相悖。同时，原告应及时解除双方间的租赁合同，并收回租赁物，防止损失的扩大，故对其请求不予支持。原告要求被告返还租赁物，符合法律规定，依法予以支持。同时原告请求，如被告不能返还租赁物，应按折价款10万元赔偿原告。因塔式起重机不能拆除会对周围的人和物的安全形成危害，且拆除责任在原告，故对原告折价赔偿的请求不予支持。原告应在被告返还之日及时拆除塔式起重机。由于工程施工现场的障碍，造成原告使用25吨以下的汽车吊不能拆除，而使用其他方法拆除的，所产生的拆除费用由被告承担。原告依合同约定要求被告支付本次诉讼产生的代理费，依法予以支持
综上，原、被告间租赁合同确无继续履行的条件，被告应该将租赁物返还原告。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：1、被告陕西宏远建设（集团）有限公司于判决生效之日返还原告聂文全的塔式起重机。原告聂文全于于判决生效之日及时拆除塔式起重机。2、被告陕西宏远建设（集团）有限公司承担原告聂文全支付的代理费10000.00元，于判决生效之日给付。3、驳回原告聂文全的其他诉讼请求。案件受理费2555.00元，由被告陕西宏远建设（集团）有限公司负担。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间的租金争议，一审法院已作出生效判决，被上诉人承建的工程自2016年一直停工，租赁物也一直停止使用，当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确的，视为不定期租赁。上诉人与被上诉人所签订的合同实际为不定期租赁合同，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。被上诉人未按合同约定履行合同，严重影响了订立合同所期望的目的，继续履行会导致双方的损失将会继续扩大，应及时解除双方间的租赁合同，并收回租赁物。曾因被上诉人工程施工现场的障碍上诉人未能拆除租赁物，被上诉人应积极配合上诉人给予便利。塔式起重机不拆除会对周围的人和物的安全产生危害，拆除的责任在于上诉人，故上诉人主张若不能返还租赁物应折价赔偿的请求本院不予支持。上诉人主张按双方在租赁合同中约定的条款继续计算停工期租赁费以及违约金，违反了合同法规定的违约金以补偿为主的原则，对被上诉人亦显示公平，亦不予支持。
综上所述，聂文全上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5110元，由上诉人聂文全负担。
本判决为终审判决。
审判长 白 嘎 力
审判员 乌 拉
审判员 斯 庆 图
二〇一七年十二月十一日
书记员 策丽格尔