天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第289号
原公诉机关天津市东丽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张立斌。因本案于2013年7月17日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于天津市津南区看守所。
辩护人侯××，天津易盈律师事务所律师。
天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人张立斌犯受贿罪、贪污罪一案，于二○一四年六月五日作出（2014）丽刑初字第66号刑事判决。原审被告人张立斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张立斌，听取天津市人民检察院第二分院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张立斌于2006年至2013年期间先后担任天津市东丽区公路管理局路政科科长助理及科长，负责路政科（路政支队）全面工作。2009年8月天津市东丽区治理车辆超限超载工作领导小组办公室（天津市东丽区治超办）成立后，被告人张立斌具体负责对超限超载车辆的卸载、处罚以及治超站点的建设与日常管理工作。
2011年6月6日，被告人张立斌利用主管治超站点的建设与日常管理工作的职务之便，收受天津市东丽区治超办卸料场地负责人周X（另案处理）给予的奥迪轿车一辆（价值人民币314900元），车主登记为被告人张立斌的妻子陈一×。
2011年12月份，天津市东丽区军粮城发电厂五期扩建2X300MW供热机组厂外供热管网工程（一期）1标段供热管道扩建工程开始施工，该工程需要在天津市东丽区津北公路和天津市津塘公路顶管施工，被告人张立斌利用主管工程许可事项的审批及收取公路挖掘修复费的职务之便，以交给天津市东丽区公路管理局道路挖掘修复费的名义，收取工程实际施工人刘一×80万元（一张支票46万元，一张支票34万元），其中46万元支票交给本单位财务入账，34万元支票通过他人转存并打入被告人张立斌自己的银行卡账户，据为己有。2013年7月17日被告人张立斌被抓获归案。
被告人张立斌受贿的事实有以下证据予以证实：
1、案件来源及抓获经过，证实被告人张立斌到案的经过。
2、天津市东丽区公路管理局出具的说明、中共天津市公路处委员会文件、天津市东丽区人民政府东丽政发（2009）18号文件等主体证明材料，证实被告人张立斌国家工作人员的身份及其职权范围。
3、被告人张立斌的供述及辩解，证实其自2006年7月份到天津市东丽区公路管理局担任路政科科长助理，2010年开始担任路政科科长职务，负责路政科全面工作，包括负责组织实施路政管理、超限超载车辆治理、路政巡查、路政行政审批等工作。同时也兼任治超办副主任，一定程度上分管公路局在治超办的职权作用，周××是治超办卸料场地（超限站）的承租人，负责超限超载车辆货物的装卸工作，其二人关系很好，一起去4S店看车，其看上了一辆奥迪A4，价款连税共314000元，因为当时身上没带钱，周××就替其刷卡买的车，登记在其媳妇陈一×的名下，过了两三天，其就把这笔钱在治超办站点还给周××了。
4、证人张一×、刘二×的证言，证实被告人张立斌于2006年6月开始在天津市东丽区公路管理局工作，2008年治超办成立后，天津市东丽区公路管理局负责的治超办工作实际由被告人张立斌具体负责，主要包括科学检测运输车辆超载超限工作、对非法超载超限车辆进行卸载并进行处罚等内容，运输车辆非法超载超限后，由路政科开票收取罚款，交到公路局财务。装卸工作由周××、张二×和孙一×负责，装卸费用的20%上交治超办，剩下的归周××、张二×和孙一×所有。公路局认定违法的车辆越多，卸载的就越多，装卸的费用也就越多。
5、证人周××的证言，证实其与张二×、孙一×三个股东于2008年开办了天津市XX市政工程有限公司，同年天津市东丽区治超办成立后，跟他们签订协议，租用他们的停车场作为超限站，临时卸载执法查扣车辆、货物，他们三个人签协议用的是天津XX劳务服务有限公司的名义。这个超限站主要存放执法部门查扣的超载超限的砂石料、钢材、集装箱等大型货物。治超办每年给他们租金45万，装卸费用的20%返给治超办，剩下的归他们。张立斌也是管理超限站的负责人之一。由于工作上的关系，其和张立斌逐渐熟悉，张立斌也对他们特别照顾。2011年6月，张立斌让其跟他一起去看车，在去看车的路上，张立斌说，他和他妻子已经看好了奥迪A4的车想买，但是供应比较紧张不好买。到了4S店，正好有奥迪A4的车，张立斌当时就决定买，他问其有钱吗，因为这几年其也挣钱了，张立斌对其也特别照顾，其就说有钱，然后张立斌让他妻子把她的身份证号码发了过来，其就刷了邮政储蓄银行卡买了车，一共花了31万多元，是张立斌妻子的名字，后来张立斌也没还钱，也没提过这事，这辆车就当其送给张立斌了。其之前提到过，给张立斌买车后，还给其10多万元，当时这么说是为了给他减少点数额，让他能被轻判点。
6、机动车销售统一发票、天津XX汽车销售有限公司记账凭证、往来收据及银联POS签购单、周××的邮政储蓄卡账号活期明细等书证材料，证实周××出资给被告人张立斌购买奥迪A4车的数额及转账流水。
7、外环机场口场地租赁合同、天津市东丽公路处治超临时卸载点机场站场地租赁合同等书证材料，证实天津市东丽区治超办与天津XX劳务服务有限公司签订的租赁费用、装卸费用等情况。
8、被告人张立斌出入境记录，证实张立斌多次出入国境的情况。
被告人张立斌贪污的事实有下列证据予以证实：
1、天津市东丽区公路管理局出具的说明、中共天津市公路处委员会文件、天津市东丽区人民政府东丽政发（2009）18号文件等主体证明材料，证实被告人张立斌国家工作人员的身份及其职权范围。
2、被告人张立斌的供述与辩解，证实天津市东丽区公路管理局收取挖掘修复费的流程是，如果申请单位要破坏公路结构，先要申请单位报审批件，经过路政科审批之后报给天津市市政公路管理局审批，天津市市政公路管理局审批通过后，其单位就进行收费，收费的数额由其按照局长定的数额计算，其先按照天津市市政公路管理局颁布的《公路挖掘修复费标准》计算，同时综合考虑施工难度、季节等因素。数额定下来之后，通知申请单位的经办人按照数额交费，经办人把钱交给其科里的内勤陈三×，然后把费用上交局里财务入账。2011年12月份，军粮城发电厂五期扩建2X300MW供热机组厂外供热管网工程（一期）1标段供热管道扩建工程开始施工，有一个叫王一×的找其办理相关手续，问能不能马上开始施工，其同意了，但他施工的时候做的基坑危害了安全，就把他工程停了，然后重新选线路，王一×就交了津北公路的挖掘修复费340200元，后来这个工程他也没干。再后来五期工程给了刘一×。其告诉刘一×，王一×已经交了一部分钱，你得退给人家钱。刘一×交了80万元，其让刘一×开两个支票，一张46万元的支票进入天津市东丽区公路管理局的账户，另一张34万元的支票进入其的账户，其没有及时把这34万元交给王一×，后来陆陆续续还了一部分。
3、证人张二×的证言，证实其和周××、孙一×三人从2006年开始在天津市东丽区治超办的超限站负责超限超载车辆的装卸工作，赚取装卸费。其认识张立斌，他是天津市东丽区治超办的领导，经常来超限站。其去银行打单子，发现其卡里2011年12月12日存了一笔34万元的钱，这笔钱是XX设备安装公司开具的支票（支票号码为01656196），这张支票是张立斌让其倒给他的，就把这张支票存到了其的农行卡里，同时张立斌给其一个他的农行卡号。2011年12月13日，其通过转账的方式打给张立斌34万元。
4、2011年12月9日中国农业银行进账单一张，金额34万元；2011年12月9日天津农商银行转账支票（支票号码01656196）一张，金额34万元；天津农商银行转账支票（支票号码01656196）存根一张，金额34万元；2011年12月8日，天津农商银行转账支票一张（支票号码01656195），金额46万元；天津农商银行转账支票（支票号码01656195）存根一张，金额46万元；天津市东丽区公路处收费票证一张，金额为46万元，收费项目为公路挖掘修复费；天津市东丽区公路管理局记账凭证一张，项目为挖掘修复费，金额为46万元；2011年12月8日的进账单一张，收款单位为天津市东丽区公路管理局，金额为46万元；2011年12月9日的行政事业性收费票证一张，金额为46万元；张二×取款交易流水明细表一张，2011年12月13日转支金额49万元；2011年12月13日中国农业银行取款凭条一张，取款人张二×，取款金额49万元；2011年12月13日中国农业银行存款凭条一张，收款人张立斌，存款人张二×，金额34万元；被告人张立斌存款交易流水明细表，2011年12月13日转存金额34万元；2011年12月13日中国农业银行存款凭证，收款人孙二×。上述书证证实天津市东丽区公路管理局收取工程实际施工人刘一×道路挖掘修复费46万元，该46万元支票入账，另外34万元支票通过张二×转存并打入被告人张立斌的银行卡账户。
5、证人韩××的证言，证实其是天津市XX设备管道安装有限公司的经理，其承揽了军粮城发电厂五期扩建2X300MW供热机组厂外供热管网工程（一期）1、2标段供热管道安装工程，由于其公司资质不够，就借用天津市路××建设集团有限公司的营业执照投的标，与天津市热电公司签订了施工合同，涉及到津北公路两段和津塘公路一段。由于工程量较大，就把这两个标段的供暖管道铺设工程转包给了刘一×，因为和刘一×比较熟悉，所以没签合同。由于军粮城发电厂五期工程1标段供热管道扩建工程对公路结构有破坏，需要天津市东丽区公路管理局审批并支付赔偿款才能动工，其就让刘一×与天津市东丽区公路管理局接触，2011年12月初，刘一×说和路政科的张立斌谈完了赔偿事宜，需要赔偿80万元，张立斌让他们给开出两张支票，一张34万元，一张46万元，然后其让公司的王二×把支票给了刘一×，由刘一×具体操作。后来这46万元开了收据，34万元没有开收据，张立斌也没给他们这34万元的收据，因为当时工程没有开工，他们惹不起张立斌，所以一直没有收据。
6、证人刘一×的证言，证实其和韩××是合作关系，韩××的公司是天津市XX设备管道安装有限公司，拿下工程后去除管理费等成本，剩下利润算他们俩的。2011年，韩××投标拿下军粮城发电厂五期工程1标段供热管道扩建工程，含津塘公路一段路和津北公路两段路。韩××借用天津市路××建设集团有限公司的执照投的标，这个工程中的顶管以后的铺设供热管道韩××交给其干，因为这个工程需要天津市东丽区公路管理局批准，其就跟张立斌谈这个审批的事，张立斌让交给天津市东丽区公路管理局80万元，让其开两张支票，一张46万元，一张34万元，46万元交给内勤陈二×，一张34万元交给张立斌，陈二×在46万元的支票存根上签了字并给了其收据，另一张34万元的支票在超限站给了张立斌，他在存根上签了字，这张34万元的支票，张立斌没有给其收据，其也没找他要。
7、证人王二×的证言，证实其是天津市XX设备管道安装有限公司的会计，2011年12月的一天，韩××让其给天津市东丽区公路管理局开两张支票，支票号为01656195，金额46万元；支票号为01656196，金额为34万元，让其开好了给刘一×。过了一两天，刘一×把支票存根和收据拿回来了，34万元的支票存根收款人签名为张立斌，46万元支票存根收款人签名为陈三×，46万元支票天津市东丽区公路管理局开了收据，收据抬头是天津市路××建设集团有限公司，收费项目是公路挖掘修复费。34万元的支票没有开收据。其问过刘一×为什么没有收据，他怎么说的记不清了。
8、证人陈三×的证言，证实其是天津市东丽区公路管理局路政科内勤，2011年12月份，天津市热电公司在津北公路两个路段、津塘公路一个路段需要铺设供暖管线，一共有三个审批件，对应审批件编号为（东）审11120、11121、11122，张立斌说这三个路段铺设管线的公路挖掘修复费一共是46万元，申请单位会送来支票，过了不久，申请单位的刘一×给其一张46万元的支票，付款单位是天津市XX设备管道安装有限公司，其给刘一×开具了抬头是天津市路××建设集团有限公司的收据，这笔46万元的支票其交给局里财务入账了。这笔46万元的收费在收费明细表里是第55笔。另外2011年8月份，天津市热电公司的跃进路管线工程补交了340200元的费用，对应第34笔收费，这笔钱的支票是天津热电公司的支票，其都给开具了收据，这笔340200对应的审批件编号是“20”。2011年12月9日，张立斌让把第55笔的46万加上第34笔的340200元，一共80万元，其就把第34笔对应的审批件编号“20”划掉了，改成了编号120-122，同时在第55笔注上了第34笔＋460000=80万。关于（东）审11120、11121、11122对应三个路段都没收过其他的钱。
9、证人王一×的证言，证实其是天津市XX建筑安装工程有限公司的经理，2011年7月，其公司干了天津市热电公司东北郊发电替代改造工程中所有顶管的活，需要穿过津赤公路、杨北公路、老跃进路，要破坏公路结构，需要天津市东丽区公路管理局审批，交纳了50万元的赔偿费用，后来在施工过程中，又追加了跃进路赔偿费340200元，津赤路赔偿费77700元。津赤、杨北、跃进三条路对应的行政许可决定书编号分别是（东）审11018、11019、11020。因为这三个审批件是其跑的，所以经办人写其名字，其公司没有施工资质，就用了天津市翔达市政工程有限公司的名义进行施工。天津市热电公司供暖改造军电五期工程的顶管工程其没有做过，也没有向天津市东丽区公路管理局交过押金，其个人跟张立斌没有经济往来，也没给过其钱。
10、天津市东丽区公路管理局路政支队收费明细表四张，证实路政支队收费的情况。
11、杨北公路、津赤公路、跃进路管线工程审批件及工程入账的书证材料，证实该三条公路的施工审批情况及天津市东丽区公路管理局收取三条公路的挖掘修复费的情况。
12、军粮城发电厂五期扩建2X300MW供热机组厂外供热管网工程（一期）1标段供热管道安装工程施工合同及顶管施工审批件等书证材料，证实该工程的审批情况。
13、证人范××、张一×、胡××等人的证言，证实军粮城发电厂五期扩建2X300MW供热机组厂外供热管网工程（一期）1标段供热管道安装工程顶管工程的审批、收费的流程、标准及张立斌的权限。
公诉机关提供证据来源合法，与本案具有关联性，具有证明效力，予以采信，能够作为认定上述事实的依据。
原审法院依据上述事实和证据，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人张立斌犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，决定执行有期徒刑十九年；被告人张立斌收受的奥迪车受贿款314900元由检察机关依法予以追缴，被告人张立斌贪污所得赃款340000元，责令其退赔给天津市东丽区公路管理局。
原审被告人张立斌不服，提出上诉。其辩解没有利用职务之便为他人谋取利益，买奥迪车向周××的借款已经归还；且没有贪污，34万元是应当退还给王一×的款项，并认为量刑过重。
原审被告人张立斌的辩护人认为，原审法院认定上诉人张立斌收受奥迪车一辆，构成受贿罪与事实不符，应认定属于借款。原审法院认定上诉人张立斌构成贪污罪与事实不符，上诉人客观上没有实施贪污的行为，主观方面不存在贪污的故意，张立斌的行为不构成贪污。
辩护人提供刘一×2014年7月3日出具的证言，内容为：2011年12月，批复并核准公路局收费80万元，张科长讲有34万元是以前有个施工单位预交了34万元支票，让其开两张支票，一张34万元交与张科长退回前施工单位，1张46万元交给内勤陈二×。
天津市人民检察院第二分院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑在法定刑幅度之内，上诉人张立斌的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的上诉人张立斌于2006年至2013年期间先后担任天津市东丽区公路管理局路政科科长助理及科长，负责路政科全面工作；2009年8月天津市东丽区治超办成立后，上诉人张立斌具体负责对超限超载车辆的卸载、处罚以及治超站点的建设与日常管理工作；2011年6月，上诉人张立斌利用职务之便，收受天津市东丽区治超办卸料场地负责人周X（另案处理）给予的奥迪轿车一辆（价值人民币314900元）；2011年12月间，上诉人张立斌利用主管工程许可事项的审批及收取公路挖掘修复费的职务之便，收取工程实际施工人刘一×人民币80万元，将其中的票面金额为34万元支票通过他人转存并打入上诉人张立斌的银行卡账户，据为己有的事实清楚。
以上事实，有案件来源及抓获经过；天津市东丽区公路管理局出具的说明、中共天津市公路处委员会文件、天津市东丽区人民政府东丽政发（2009）18号文件等主体证明材料；证人张一×、刘二×、周××、张二×、韩××、刘一×、王二×、陈三×、王一×、范××、胡××证言；机动车销售统一发票、天津XX汽车销售有限公司记账凭证、往来收据及银联POS签购单、周××的邮政储蓄卡账号活期明细；外环机场口场地租赁合同、天津市东丽区公路管理局治超临时卸载点机场站场地租赁合同；张立斌出入境记录；2011年12月9日中国农业银行进账单一张，金额34万元；2011年12月9日天津农商银行转账支票（支票号码01656196）一张，金额34万元；天津农商银行转账支票（支票号码01656196）存根一张，金额34万元；2011年12月8日，天津农商银行转账支票一张（支票号码01656195），金额46万元；天津农商银行转账支票（支票号码01656195）存根一张，金额46万元；天津市东丽区公路管理局收费票证一张，金额为46万元，收费项目为公路挖掘修复费；天津市东丽区公路管理局记账凭证一张，项目为挖掘修复费，金额为46万元；2011年12月8日的进账单一张，收款单位为天津市东丽区公路管理局，金额为46万元；2011年12月9日的行政事业性收费票证一张，金额为46万元；张二×取款交易流水明细表一张，2011年12月13日转支金额49万元；2011年12月13日中国农业银行取款凭条一张，取款人张二×，取款金额49万元；2011年12月13日中国农业银行存款凭条一张，收款人张立斌，存款人张二×，金额34万元；张立斌存款交易流水明细表，2011年12月13日转存金额34万元；2011年12月13日中国农业银行存款凭证，收款人孙二×；天津市东丽区公路管理局路政支队收费明细表四张；杨北公路、津赤公路、跃进路管线工程审批件及工程入账的书证材料；军粮城发电厂五期扩建2X300MW供热机组厂外供热管网工程（一期）1标段供热管道安装工程施工合同及顶管施工审批件；上诉人张立斌的供述与辩解等证据予以证实。
上述证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证实本案事实，本院予以确认。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
辩护人提供的刘一×证言，系传来证据，所证实的内容不具体、明确；同时不仅与证人刘一×以前的证言内容相矛盾，且对该矛盾刘一×并未作出合理解释；同时与证人韩××的证言内容亦不一致。而证人刘一×与韩××的原始证言所证明的内容是较为一致的，且有其他证人证言和书证佐证。故该证据不具有客观性和关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人张立斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；同时利用其职务便利，侵吞国有财物，其行为已分别构成受贿罪和贪污罪，均应予惩处。上诉人张立斌一人犯数罪，应实行数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于事实认定部分，首先，上诉人张立斌的行为构成受贿罪，上诉人张立斌身为天津市东丽区公路管理局路政科科长及天津市东丽区公路管理局治超办的负责人，其职权具有对超载超限车辆进行科学检测、对非法超载超限车辆进行卸载并进行处罚、开票收取罚款的权力，上诉人张立斌利用主管治超站点的建设与日常管理工作之便，收受了周××给付的奥迪汽车一辆，符合国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益的受贿罪的犯罪构成要件。上诉人张立斌及其辩护人认为该款为借款且已经归还的辩解和辩护意见，本案中，没有证据予以证实，且上诉人张立斌及其辩护人均未提供相关证据加以证实。其次，上诉人张立斌的行为构成贪污罪，上诉人张立斌利用职务上的便利，将属于天津市东丽区公路管理局的34万元挖掘修复费，通过他人转存并打入自己的银行卡账户，将该款据为己有，其行为符合国家工作人员利用职务上的便利，侵吞公共财物的贪污罪的犯罪构成要件。上诉人张立斌辩解该款是属于应退还给王一×的挖掘修复费，经查，首先证人王一×证实其公司干了天津市热电公司东北郊发电替代改造工程中所有顶管的活，交纳了50万元的赔偿费用，后来又追加了跃进路赔偿费340200元，津赤路赔偿费77700元；同时证实天津市热电公司供暖改造军电五期工程的顶管工程其没有做过，也没有向天津市东丽区公路管理局交过押金。综上，证人王一×对该34万元人民币是应退还给他的天津市热电公司供暖改造军电五期工程的顶管工程的款项是否认的；同时证人张二×、刘一×、韩××、陈三×等人证言和相关书证等证据，均证实该34万元由证人刘一×交给张立斌，既未入账，也未开具收据，上诉人张立斌指使张二×将34万元支票倒出现金转入其个人账户，且对钱款去向多次供述均不一致。综上，将该34万元认定为贪污款项并无不当。关于量刑部分，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款第（一）项的规定，对犯贪污罪的，分别依照下列规定处罚：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。第三百八十五条第一款的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十六条的规定，对犯受贿、贪污罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。原审法院综合上诉人张立斌的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性、据不认罪等，以受贿罪判处其有期徒刑十一年，以贪污罪判处其有期徒刑十一年，决定执行有期徒刑十九年，量刑在法定幅度之内，并无不当。综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，依据不足，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁秉花
审 判 员 周 虹
代理审判员 张 帆
二〇一四年八月二十日
书 记 员 张 铮