徐州市铜山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0312民初4028号
原告：刘雁，女，1963年12月12日出生，汉族，住徐州市泉山区。
原告：赵梓桠，男，1990年11月21日出生，汉族，住徐州市泉山区。
二原告共同委托诉讼代理人：孟伟，江苏铸品律师事务所律师。
被告：江苏天腾建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号。
法定代表人：史建康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄小登，江苏立洋律师事务所律师。
被告：郭玉山，男，1962年12月2日出生，汉族，住徐州市铜山区。
被告：王庆营，男，1951年8月16日出生，汉族，住徐州市九里区。
委托诉讼代理人：陈秋，江苏清正苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐文轩，江苏清正苑律师事务所实习律师。
被告：尤广福，男，1962年10月29日出生，汉族，住徐州市泉山区。
被告：陈爱琴，女，出生年月等信息不详。
原告刘雁、赵梓桠与被告江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）、郭玉山、王庆营、尤广福、陈爱琴建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘雁及二原告的委托诉讼代理人孟伟，被告王庆营的委托诉讼代理人陈秋、徐文轩到庭参加诉讼。被告天腾公司、郭玉山、尤广福、陈爱琴经本院依法送达开庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告刘雁、赵梓桠向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告天腾公司、郭玉山给付原告工程款456566元及利息3万元；2、王庆营、尤广福、陈爱琴在欠付上述二被告工程款范围内承担给付义务。3、案件诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年7月26日，被告郭玉山代表被告天腾公司与被告王庆营、尤广福、陈爱琴经营的徐州益宏禽养殖有限公司（简称益宏公司，已注销）签订建设工程施工合同。益宏公司将其轻钢结构牛舍及配套工程交由被告郭玉山施工。后被告天腾公司以郭玉山的名义将工程的围墙及基础部分包给赵海峰施工，工程总价款为453266元。赵海峰包工包料进行施工。该工程完工后，赵海峰不幸于2012年10月26日因病去世，工程款也未及时结算。现该工程已投入使用，两原告作为赵海峰的继承人曾多次向各被告主张权益无果。另外，益宏公司已于2012年注销，但被告王庆营、尤广福、陈爱琴未清理完毕公司债务即注销公司，应对涉案债务承担责任。为维护原告的合法权益，诉至法院。
被告天腾公司书面答辩称，原告提供的证据不能证明原告与天腾公司之间存在建设工程合同法律关系，也不能证明原告施工及工程量的事实，而事实上原告与天腾公司不存在任何法律关系。请求驳回原告诉讼请求。
被告王庆营答辩称：一、要求被告王庆营在欠付第一、二被告工程款范围内承担赔偿责任的问题。2011年7月26日，益宏公司签订了建设工程施工合同，建设方的项目经理是郭玉山。该合同签订后并未实际履行，2011年10月4日郭玉山答应的融资款未到位，因此出具承诺书承诺建设工程施工合同暂不执行，融资款到位后按原合同执行。因郭玉山答应融资款一直未到位，所签合同也未实际履行，既然合同未履行，王庆营也不可能拖欠合同相对方天腾公司的债务。如果王庆营拖欠第一、二被告的工程款，不可能至今天腾公司和郭玉山都不向王庆营主张工程款。二、益宏公司注销前没有任何的债权债务，王庆营作为公司股东，公司清算人没有义务承担债务。原告诉称王庆营作为公司股东和清算组负责人应当承担所欠债务，而事实上公司注销前是没有任何债务的，公司不存在债务，王庆营对公司也就不存在承担所谓连带责任或清偿责任的问题。三、王庆营作为涉案围墙受益人，愿意与实际施工人进行工程款的结算，但对原告主张的工程款456566元，认为证据不足。原告的主张是基于2011年7月26日益宏公司与天腾公司的建设工程施工合同，至于赵海峰与天腾公司之间就涉案工程存在合同关系，原告无证据证实。原告陈述赵海峰是从郭玉山处揽的活，又交给徐现永、秦某、朱振龙来干。实际上，围墙是徐现永、秦某、朱振龙在现场搭建的，所以王庆营已经与徐现永、秦某结算工程款。至于赵海峰与这三人之间的关系，王庆营并不清楚。现王庆营作为围墙受益人，与实际施工的上述三人进行了工程结算，并且三人也向王庆营出具了保证书，如因此与ＸＸＸ产生纠纷与王庆营无关，由其三人承担。故现原告再次向王庆营主张结算工程款无事实依据。综上，请求驳回原告对王庆营的主张。
被告郭玉山、尤广福、陈爱琴未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：
2011年7月26日，益宏公司（作为发包人）与天腾公司（作为承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为轻钢结构牛舍及配套工程，工程地点为徐州市铜山区汉王镇马山村，工程内容为项目一轻钢结构工程、项目二钢结构仓库工程、项目三附属工程。资金来源企业自筹资金。承包范围为设计施工图纸所展现的工程内容，乙方包工包料，甲方无任何材料提供。合同价款35450000元。合同正文下方发包人处由益宏公司印章及法定代表人王庆营签字，承包人处由天腾公司印章及委托代理人郭玉山签字。
合同签订后，因资金未能及时到位，实际上并未启动全部的工程。后郭玉山将围墙及基础工程交由赵海峰施工。赵海峰包工包料施工了一部分西墙、南墙及其基础，其他部分围墙由案外人施工。赵海峰雇佣李某负责现场施工等，并先后将工程劳务交给秦某、朱振龙、徐现永完成。
2011年10月31日，郭玉山出具工程现场签证，其中载明：甲方益宏公司、乙方天腾建设有限公司，工程项目养殖场南面围墙基础，因甲方原因造成原设计变更，围墙内移，原挖基槽作废，已挖土方量363立方米。情况属实。
2011年12月28日，郑元解在一份益宏公司临设工程量清单下方签名并注情况属实，该清单中部分内容涉及本案围墙及围墙下基础的一些情况。经查，郑元解此时已不是益宏公司股东。在工商登记资料中显示，2011年11月22日，益宏公司股东会决议，郑元解、朱兴顶二人将其全部股份转让给王庆营。
2012年10月26日，赵海峰因病去世。原告刘雁是其妻子，赵梓桠是其儿子。赵海峰的母亲刘爱荣已于2007年去世，父亲赵金普向本院提交声明放弃继承权。
2014年至2016年间，原告刘雁多次当场或电话中向郭玉山、王庆营、徐现永主张要求确认并结算赵海峰建设的涉案工程的款项被拒。在电话中，郭玉山陈述：赵海峰实际干的王庆营的围墙及基础。当时公司几个人，钱没到位，后来公司就注销了。王庆营知道这个是赵海峰干的，王庆营当时在场放的线。但是王庆营说过被他们骗了，这个钱折了，当时李某、老三都在场。刘雁没在我这拿钱。我只能认可实际是赵海峰干的，这个活别人不敢来结，这个活赵海峰有资格来结账，几方都来签字就结束了。王庆营陈述：我知道你想录音。你跟我一点协议没有。再说围墙多少米，我没量过得量量，该你拿走你拿走就行了。你得找郭玉山找来一起算算账。当时结账时老李说有个20米，我都没量过。但是，徐现永拿着赵海峰打的欠条，问我要钱，我付过的钱，我不能白付，你不能不认账，该去掉得去掉。我是有理有据的。徐现永陈述：王庆营给我结的拉墙头的钱，大约42000多元。赵海峰不欠我钱了，我从王庆营那结过来了。（以上为节录，全部内容以录音为准）
原告多次主张无果，于2016年1月5日向本院起诉，案号为（2016）苏0312民初54号，本院开庭进行了审理并委托对涉案工程进行鉴定。后原告申请撤回起诉，本院作出裁定准许原告撤诉。该案的质证笔录（2016年11月25日）中，天腾公司陈述天腾公司与益宏公司于2011年7月26日签订建设工程施工合同是事实，但是天腾公司没有参与实际施工及工程量结算。天腾公司只是该工程的被挂靠单位，当时是天腾公司徐州分公司的经理带来一个人介绍到总公司，具体挂靠人是谁不清楚，挂靠费是否交纳过及交费数额均不清楚。郭玉山与天腾公司没有劳动合同关系，其不是天腾公司员工。该案庭审及质证过程中，原告申请证人李某出庭作证，李某陈述：其是赵海峰雇佣的工人，这个工程是郭玉山交给赵海峰包工包料施工，李某负责现场管理。赵海峰将劳务先后交给秦某、徐现永等人。秦某先干的，因为没有钱给秦某，再加上地是徐现永的，就不让秦某干了，后期是徐现永接着干的。赵海峰向二人给付过劳务工资，具体数额不清楚，赵海峰还向徐现永出具过欠条，后来赵海峰给徐现永结清了款，但是徐现永没有把欠条返还。赵海峰不应再欠二人劳务工资。原告又申请了证人秦某出庭作证，秦某陈述：其经李某介绍，受赵海峰雇佣提供劳务，主要干地下毛石基础劳务，秦某大约干了300多米。工程结算后，赵海峰向其支付了部分劳务费，后期欠付费用系向王庆营索要后取得16000元，当时因为赵海峰去世了，如果是正常向赵海峰索要劳务费要比这个数额高。
另查明，工商登记资料中显示：2011年5月17日，益宏公司成立。2012年5月8日，益宏公司作出股东决定，因经营不善原因，决定益宏公司自即日起成立公司清算组，由王庆营、尤广福、陈爱琴组成，清算组负责人由王庆营担任。2016年6月21日的清算报告中载明，清算组已于2012年5月10日在江苏经济报发布了公告，债权债务清理情况：公司库存资产1000万元，收回债权0元，偿还债务0元，剩余净资产1000万元，其中货币1000万元，剩余资产已由股东分配完毕。公司已清算完毕。后公司账务材料交由王庆营保管。王庆营称因搬家等原因公司账务材料现已下落不明。
庭审中，王庆营为证明其已支付了涉案工程款向本院提供如下证据：1、2，2012年6月23日，赵海峰向徐现永出具欠条二份，确认欠工资款7900元、10300元，证明赵海峰去世后，徐现永向王庆营索要该款并取得了上述款项。徐现永将两份欠条原件交给王庆营。3、2012年12月5日，徐现永收到王庆营大块砖钱6600元的收条。2012年11月5日，赵海峰出具的证明，内容为现将所用砌块款交给徐现永。证明王庆营向徐现永交付了该款。4、2013年2月3日，徐现永出具了收条，确认收到了王庆营给付的370米围墙基础包工包料款，每米55元，即20350元。同日，徐现永签字的支款凭证，支款用途为鸡场围墙，金额20350元。5、2013年5月28日，徐现永向王庆营出具的支付拖欠工程款申请、纠纷处理保证书、556600元款项的计算明细，证明王庆营向徐现永支付款项的事实。支付拖欠工程款申请中载明：徐现永请求支付围墙工程款40600元。2013年5月28日，徐现永找王庆营商谈围墙工程款事宜。徐现永进材料和围墙工程款合计40600元。因干赵海峰和郭玉山的工程，因联系不上赵海峰已去世，郭玉山联系不上，至今工程款未结，因围墙建在王庆营所租土地内，所以请求王庆营支付工程款。另外在2012年12月份，已付徐现永大块款6500元，基础款20000元，大块基础款已给王庆营打过收条。纠纷处理保证书中载明：王庆营将工程款支付给我后，如发生纠纷，我愿意承担一切后果及责任。以上工程款已全部结清。保证书正文保证人处由徐现永签名捺印。6、2013年5月25日，秦某、朱振龙出具给王庆营的收条、支付拖欠工程款申请、纠纷处理保证书，证明王庆营向二人支付了工程款。收条中载明二人确认收到王庆营基础工程款16000元。支付拖欠工程款申请中载明由于二人干赵海峰、郭玉山的活，至今没结算，因围墙基础建在王庆营所租的土地内，所以请求王庆营支付工程款。纠纷处理保证书载明王庆营将工程未支付后，如发生纠纷，自愿承担一切后果及责任。保证人处由秦某、朱振龙的签名捺印。另外，王庆营陈述，益宏公司原经营地址在徐州市××镇马山村，共占地约140亩，2011年7月份租赁。益宏公司当初准备经营养殖业，因为未取得相关部门批准，故未建设完毕。后由王庆营实际使用土地并交付租金，将此地改种果园，现仍由王庆营经营。
基于当事人申请，本院组织当事人对现场勘查。双方均确认的涉案工程范围包括西墙126米及南墙256.5米围墙、基础及排水沟，西南拐角处围墙、基础及排水沟。原告主张除上述工程外，赵海峰还施工了更长的南墙基础。因原告暂未提供证据，故暂未纳入待鉴定范围。后本院依法委托徐州华龙建设项目管理咨询有限公司对涉案550米围墙及其基础造价进行鉴定。该公司于2016年12月31日出具徐华建司鉴字（2016）年第029号工程造价咨询报告书，对于550米围墙及其基础的造价，确定为128416.73元。后因原告提出南围墙的毛石基础有0.5米深。故本院经现场勘查后，综合采样的两个点的测量结果，调整为0.7米。本院将调整后的数据交由该公司补充鉴定。该公司于2017年7月6日出具徐华建司鉴字（2016）年补029号工程造价咨询报告书，确认调整后工程造价为135253.12元。原告为此支出鉴定费5000元。经质证，被告对上述报告书中确定的造价数额无异议。原告对鉴定造价中确定的工程量及数额有异议，认为未能反映实际施工内容，未按规定计取费用和调整后价差，导致鉴定结论不符实际，不应作为定案依据（具体意见在卷）。
本案的争议焦点为：一、涉案工程量及工程造价数额如何确定。二、各被告应否对涉案工程款承担责任。三、王庆营已付款项是否应当在本案中扣除。四、原告主张的利息损失是否应当支持。
本院认为，一、关于涉案工程量及工程造价数额的确定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告主张赵海峰实际施工了550米围墙及基础，结合被告自认及现场勘查情况，本院对该主张予以确认。原告主张赵海峰除上述工程外还施工了南墙下一部分基础（具体位置及长度均陈述不清），但因赵海峰去世，该部分事实原告无法提供证据证实。况且这部分基础在地下，本院多次去现场勘查，无法直接观察，更无法区分是否是赵海峰施工，故对原告主张的这部分基础本院暂不予确认。本院在本案中仅对已查明的工程量进行确认，原告如有新证据可另案主张。本院依法委托并由鉴定机构出具了造价意见，确认550米围墙及基础工程的造价为135253.12元。原告对此数额提出异议，各项异议均无事实依据，本院不予采信。
二、关于各被告应否对涉案工程款承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，被告益宏公司作为合同中约定工程的发包方与被告天腾公司签订建设工程施工合同，与被告天腾公司就该工程成立发承包关系。被告天腾公司自认其只是该工程的挂靠单位，天腾公司虽对郭玉山的具体挂靠情况不了解，但并不影响挂靠关系的认定。郭玉山以天腾公司名义签订合同并承建该工程，依据上述法律规定，建设工程施工合同应为无效。郭玉山将合同约定的工程中的一部分，即涉案的550米围墙及基础等工程，违法转包给赵海峰，赵海峰以包工包料方式实际施工，赵海峰再将劳务违法分包给秦某、朱振龙、徐现永。现涉案工程已投入使用，系王庆营实际占有使用。故原告主张益宏公司在欠付工程款数额内承担责任，天腾公司、郭玉山连带承担给付工程款责任，本院予以支持。另，因益宏公司已注销。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，公司清算时，清算组应当按照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，2012年5月8日，益宏公司成立清算组，但在工商登记中显示，清算债务为0元。清算时，涉案工程已建设，益宏公司清算组成员对应付工程款或欠付工程款的事实应是明知的，但未书面通知债权人申报债权，依法应对此承担责任。故原告主张益宏公司的清算组成员王庆营、尤广福、陈爱琴对益宏公司应承担的付款义务承担连带责任，本院予以支持。
三、关于王庆营已付款项是否应当在本案中扣除的问题。结合已查明事实可以确认，赵海峰包工包料施工涉案工程中，将劳务违法分包给徐现永、秦某、朱振龙。工程完工后，赵海峰于2012年10月26日去世，各方未能及时结算。王庆营现持有三人出具的领款书面凭证，其中如有王庆营垫付的劳务费应从本案中扣除。具体如下：关于王庆营付给徐现永的款项。结合王庆营提供的证据1、2，即2012年6月23日，赵海峰向徐现永出具欠条二份，确认欠工资款7900元、10300元。本院认为，该款系赵海峰结算后出具给徐现永的欠条，系因涉案劳务产生，应从本案中扣除。证据3、落款日期在赵海峰死亡后，违背常理，即使王庆营已付该款，本院也不采纳不扣除。证据4、5，未经三方结算，也无赵海峰出具的书面确认凭证，并且其中包括材料款，是否是涉案工程产生无法确定。另外徐现永向王庆营出具过保证书。如出现纠纷，王庆营可持上述证据向徐现永另案主张。故该部分款项暂不在本案中处理。证据6，原告曾在庭审中申请秦某作为证人出庭，证人陈述赵海峰将劳务工作交由其与朱振龙，原告对证人证言予以认可。结合该事实，本院对于秦某、朱振龙已领取的劳务款在本案予以扣除。综上，涉案工程款135253.12元，应扣除7900元、10300元、16000元，余款101053.12元。
四、关于原告主张的利息3万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告主张利息按同期银行贷款利率计算，本院予以支持。经测算，原告主张利息3万元符合上述法律规定标准，本院予以支持。被告天腾公司、郭玉山、尤广福、陈爱琴拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关民事诉讼权利，不影响本院依法判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告江苏天腾建设集团有限公司、郭玉山于本判决生效之日起十日内连带给付原告刘雁、赵梓亚工程款101053.12元及利息3万元；
二、被告王庆营、尤广福、陈爱琴在欠付工程款范围内连带承担给付责任；
三、驳回原告刘雁、赵梓亚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8600元，由原告刘雁、赵梓桠负担6000元，由五被告负担2600元，公告费606元由被告郭玉山、尤广福、陈爱琴负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 常江红
人民陪审员 刘建华
人民陪审员 杜秀丽
二〇一七年十一月四日
书 记 员 许 冰