新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终2167号
上诉人（原审原告）：新疆嘉兆化肥有限公司。住所地：新疆奎屯市喀什东路**号。
法定代表人：訾彩凤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何青山，新疆边塞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆德得利能源有限公司。住所地：新疆奎屯市凤翔路**号。
法定代表人：赵幼敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔黄文，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：李昌厚，新疆方天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：坎结*扎卡尔亚，男，1986年9月29日出生，哈萨克族，住新疆奎屯市。
原审第三人：阳光财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司。住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区和田街*号宏图大厦*层。
负责人：张结冰，该支公司经理。
委托诉讼代理人：万婷婷，新疆恒瑞律师事务所律师。
上诉人新疆嘉兆化肥有限公司（以下简称嘉兆公司）、上诉人新疆德得利能源有限公司（以下简称德得利公司）因与被上诉人坎结*扎卡尔亚、原审第三人阳光财产保险股份有限公司乌鲁木齐市中心支公司（以下简称阳光财险乌市支公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2017）新4003民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人嘉兆公司的委托诉讼代理人何青山、上诉人德得利公司的委托诉讼代理人崔黄文、李昌厚，原审第三人阳光财险乌市支公司的委托诉讼代理人万婷婷到庭参加诉讼。被上诉人坎结.扎卡尔亚经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉兆公司上诉请求：撤销一审判决或发回重审;改判德得利公司和坎结*扎卡尔亚连带赔偿其公司经济损失共3,005,042元;本案诉讼费用由德得利公司和坎结*扎卡尔亚负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，德得利公司和坎结*扎卡尔亚应承担连带责任。德得利公司答辩称其与坎结*扎卡尔亚之间系雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，本案事故由坎结*扎卡尔亚重大过失引起，应当由坎结*扎卡尔亚和德得利公司承担连带责任。一审法院违反德得利公司自认事实，认定德得利公司和坎结*扎卡尔亚系劳动关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，判令德得利公司单独承担责任，系适用法律错误。二、一审判决认定事实错误。1.嘉兆公司举证的奎屯锦疆化工有限公司三胺车间出具的《联络函》证明其蒸汽泄露量为380吨，损失为38,000元，由法院在司法鉴定时交给鉴定机构作为评估依据，但一审判决却对此鉴定依据不予认定，系认定事实错误。2.一审判决对资产评估报告书中的损失项目、损失计算方式、日产量、损失天数、生产成本等均予以认定，却不认定评估中通过市场询价法采用的产品价格，认定错误。庭审中，嘉兆公司所举证的其与奎屯市隆禾源公司签订的《产品销售合同》中约定的尿素价格，低于当时市场均价，因为该公司尿素采购量较大，因此价格上存在优惠。但嘉兆公司与其他公司的尿素销售价格均高于该合同约定价格，因此一审判决以嘉兆公司和奎屯市隆禾源公司签订的《产品销售合同》约定的尿素价格，认定经营收益损失，改变资产评估报告书认定的评估价格，没有充分的依据。3.一审判决错误认定经营损失日期，仅认定了32天，即从事故发生次日（2017年2月16日）至鉴定时现场勘查日（3月20日）。但实际上，损坏管道在4月28日才实际修复完成，因此经营损失天数应计算71天。
德得利公司辩称，嘉兆公司主张的蒸汽泄露损失，仅有蒸汽供给协议和锦疆公司三胺车间出具的《联络函》来证明，依据不足，合同并不能证明已实际履行，一审判决对该蒸汽损失不予认定，判决正确。关于嘉兆公司主张的经营损失天数和经营损失，不论是32天还是71天，都没有依据。实际上嘉兆公司的工厂在事发前一直处于停厂未生产状态，不可能存在营业收入和经营损失。资产评估报告书认定的经营损失是以该工厂正常投产情况下评估出来的损失，但嘉兆公司在事故发生时根本没有生产，因此一审判决认定嘉兆公司的经营损失，认定错误。
德得利公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由阳光财险乌市支公司承担依法核定的合理损失；撤销一审判决第二项，改判坎结*扎卡尔亚承担按份赔偿责任；本案诉讼费用和鉴定费用由嘉兆公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.嘉兆公司租用奎屯锦疆化工公司的厂房,于2016年12月完善其生产配套设施,由于资金问题直至事故发生时其工厂一直没有进行生产。一审判决认定其32天经营损失缺乏依据。2.企业正常经营过程中，需要消耗生产原料、电能、人工工资等经营成本，并需要正常纳税。但评估鉴定机构既未核定嘉兆公司生产原料入库情况，也未核定该公司用电、人工工资等情况，仅凭嘉兆公司与奎屯市隆禾源公司签订的《产品销售合同》，就计算出嘉兆公司存在32天经营损失，严重缺乏事实和法律依据。二、一审判决适用法律不当。1.本案中案涉车辆在阳光财险乌市支公司投保有交强险和商业第三者责任险。既然阳光财险乌市支公司以第三人身份参加了诉讼，但一审判决却判令保险公司不承担赔偿责任，适用法律错误。2.坎结*扎卡尔亚系德得利公司的员工，其在驾驶车辆过程中存在重大过失，应对嘉兆公司合理经济损失承担按份赔偿责任。
嘉兆公司针对德得利公司的上诉辩称，其公司在事故发生前一直处于生产状态；一审中资产评估报告书中的营业收入单价是鉴定机构根据市场询价得出的价格，并非根据其公司单方提供的合同。
坎结*扎卡尔亚未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
阳光财险乌市支公司述称，一审判决未判令其承担责任，因此其没有上诉权利。但其认为一审判决和两方当事人的上诉请求均不能成立。首先，一审判决依据鉴定机构出具的鉴定意见进行判决，但鉴定程序不合法。鉴定前一审法院未对举证质证的证据进行认证就径行委托鉴定，一审判决依据鉴定机构的鉴定底稿进行裁判，但该鉴定底稿没有经过庭审质证并且鉴定人和法院并未向当事人公开。其次，鉴定意见中依据的假设条件并不成立。鉴定意见中假设条件是案涉的评估资产全部良好可在市场进行交易，但一审中嘉兆公司明确承认该公司工厂事故发生时没有进行生产，土地使用费、电费、人工工资等均没有支付。最后，其在一审中举证提供了中衡保险公估公司出具的损失公估报告，可以作为本案中嘉兆公司损失认定依据，一审判决却对该事实未予列明。其只依据保险合同承担直接维修费损失，对于间接损失和经营损失不属于赔偿范围。
嘉兆公司向一审法院起诉请求：判令德得利公司和坎结*扎卡尔亚连带赔偿其各项经济损失3,005,042元；本案诉讼费、鉴定费由德得利公司和坎结*扎卡尔亚承担。
一审法院认定事实：2017年2月15日12时许，德得利公司员工坎结*扎卡尔亚驾驶新D×××号自卸车在奎屯锦疆化工有限公司（以下简称锦疆公司）煤场卸煤后，因未把自卸车厢放下，在行驶过程中与嘉兆公司厂区内的输送尿液管道、高压蒸汽管、低压蒸汽管、水管及仪表管线等五条管线发生碰撞，致使五条管线不同程度的损毁，管架变形，无法使用。双方就赔偿事宜未达成一致意见遂成讼。
2017年3月2日，嘉兆公司向法院提出损失鉴定申请。2017年3月13日，法院委托新疆华鼎资产评估事务所（以下简称华鼎评估所）予以鉴定。2017年5月27日，华鼎评估所作出新华评报字（2017）第4-007号资产评估报告书（以下简称资产评估报告书）。该评估报告书评定：1.复合肥工艺管线抢修费用为298,453.88元；2.蒸汽泄露损失38,000元；3.经营损失1,947,457.14元。该资产评估报告书仅体现了计算上述费用基本方式及基本依据，未体现出相应的实际计算数据。嘉兆公司支付鉴定费70,000元。审理过程中，德得利公司申请鉴定人出庭。鉴定人毛玉成出庭参加诉讼，提供了该资产评估报告书的评估底稿，即上述费用的具体计算数据及方式如下:
1.直接经济损失技术说明：（1）评估范围：直接经济损失主要为复合肥工艺管线抢修项目，复合肥工艺管线为尿液管道、高压蒸汽管、低压蒸汽管、水管、信号管以及修复所需的阀门配件、大小钢架基础、工字钢等，现场测量管线长度均为92.1米，其中尿液管道为加套管，其他管线均为保湿管，建成时间为2016年12月。其中尿液管道、高压蒸汽管为无缝钢管20#，管径98*5，架空敷设，信号管为镀锌钢管，管径18*2，架空敷设。（2）构筑物状况勘察：通过询问和索取相关资料，除对委估资产的数量及特征与申报明细表核对是否相符外，主要了解构筑物基础稳定性，结构构件牢固性，始建年代、完工程度和配套设施的状况及功能等。（3）评估程序：第一阶段搜集资料；第二阶段现场勘察；第三阶段评定估算。（4）评估方法：采用成本法进行评估。评估得出复合肥工艺管线抢修费用296,453.88元。
2.蒸汽泄露损失评估说明，评估人员根据委托方提供的《蒸汽供给协议及由锦疆公司三胺车间提供的《联络函》计算出直接经济损失，由车辆碰撞造成的蒸汽泄露量由锦疆公司三胺车间提供的《联络函》蒸汽泄露量为380吨，大部分为低压蒸汽（0.6mpa），根据协议0.6mpa蒸汽价格为100元/吨，由此可得蒸汽泄露损失=380吨×100元/吨=38,000元。
3.经营损失评估说明：经营损失=营业收入-营业成本-
企业所得税。营业收入为普通尿素经营收入+多肽尿素经营收入+锌腐酸尿素经营收入+合谷丰尿素经营收入得出。普通尿素的单价为1,250元/吨，平均日产54.79吨，多肽尿素单价为1,783元/吨，平均日产164.38吨，锌腐酸尿素单价为1,810元/吨，平均日产164.38吨，合谷丰尿素单价为1,803元/吨，平均日产164.38吨。上述均按32天计算，营业收入共计30,575,423.36元。营业成本主要为生产成本和能源消耗成本、制造费用、企业正常营运期间的期间费用、土地租金及增值税及城市维护建设税等费用。该费用系由嘉兆公司提供相应数据结合鉴定机构市场调查得出，计27,978,789.84元。企业所得税=营业利润（营业收入-
营业成本）×25%。即2,596,633.52元（30,575,423.36元-27,978,789.84元）×25%=649,158.38元。经营损失=（30,575,423.36元-27,978,789.84元）-（30,575,423.36元-27,978,789.84元）×25%=1,947,475.14元。
另查明，嘉兆公司向法院提交2016年12月16日与奎屯市隆禾源农资有限公司签订的《产品销售合同》一份，该合同中双方约定嘉兆公司出售的普通尿素单价为1,080/吨、多肽尿素单价为1,660元/吨、锌腐酸尿素单价为1,720元/吨、合谷丰尿素单价为1,680元/吨。
一审法院认为，合法的财产权利受法律保护。根据查明事实，嘉兆公司、德得利公司双方对坎结扎卡尔亚驾驶新D×××号自卸车将嘉兆公司厂区内部分管道撞损的侵权事实，均无异议。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。坎结扎卡尔亚系德得利公司的员工，其在执行工作过程中，造成嘉兆公司财产损失，依上述规定，赔偿责任应由德得利公司承担。对于嘉兆公司产生的损失认定如下：
1.华鼎评估所作出的资产评估报告书评定，嘉兆公司复合肥工艺管线抢修费用为298,453.88元，予以确认；2.蒸汽泄露损失38,000元，嘉兆公司提供联络函以证实蒸汽泄露量为380吨，该函系锦疆公司三胺车间出具，并未有该公司法人、分管部门负责人及出函人员的签字，对该联络函不予确认，故对蒸汽泄露损失38,000元，不予支持；3.经营损失，根据资产评估报告书，系营业收入-
营业成本-
企业所得税得出。其中营业收入为普通尿素经营收入+多肽尿素经营收入+锌腐酸尿素经营收入+合谷丰尿素经营收入得出。该报告书中对普通尿素、多肽尿素、锌腐酸尿素、合谷丰尿素的日产量的评定，系根据市场情况反馈得出，予以采纳。评估的普通尿素的单价为1,250元/吨、多肽尿素单价为1,783元/吨、锌腐酸尿素单价为1,810元/吨、合谷丰尿素单价为1,803元/吨，而嘉兆公司提供的2016年12月16日的《产品销售合同》中，普通尿素的单价为1,080/吨、多肽尿素单价为1,660元/吨、锌腐酸尿素单价为1,720元/吨、合谷丰尿素单价为1,680元/吨，一审法院认为应以嘉兆公司实际销售价格计算其营业收入。根据华鼎评估所提供的评估报告底稿，其中载明管道安装修复合理工期为20天，加之事故发生后，德得利公司亦未及时采取修复、补救措施。故嘉兆公司主张32天的经营损失，相对合理，予以确认。因此嘉兆公司32天的营业收入为：普通尿素1,080/吨×54.79吨×32天=1,893,542.4元+多肽尿素1,660元/吨×164.38吨×32天=8,731,865.6元+锌腐酸尿素1,720元/吨×164.38吨×32天=9,047,475.2元+合谷丰尿素1,680元/吨×164.38吨×32天=8,837,068.8元，合计28,509,952元。关于营业成本27,978,789.84元，虽是华鼎评估所根据嘉兆公司提供的证据材料结合市场调查得出。根据上述计算出的营业收入28,509,952元，27,978,789.84元的生产成本应是在合理的范围内，且明显对德得利公司并无不利，予以确认。依据资产评估报告书的计算方式，嘉兆公司营业损失为（28,509,952元-27,978,789.84）-（28,509,952元-27,978,789.84）×25%（税率）=398,371.62元。4.嘉兆公司主张的鉴定费70,000元，结合本案实际情况，确定由嘉兆公司与德得利公司各承担一半。
综上，嘉兆公司因本案产生的实际损失为731,825.5元（298,453.88元+398,371.62元+70,000元÷2）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、德得利公司于判决生效之日起十日内赔偿嘉兆公司各项损失731,825.5元；二、驳回嘉兆公司对坎结扎卡尔亚的诉讼请求；三、驳回嘉兆公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取15,420元，由嘉兆公司负担11,663元，由德得利公司负担3,757元。
二审期间，当事人均没有提交新证据。因华鼎评估所作出的资产评估报告书认定的嘉兆公司复合肥工艺管线抢修费用为296,453.88元，一审判决中对此费用认定为298,453.88元显属错误，本院对一审法院查明的除涉及此费用金额部分之外的其他事实予以确认。
本院二审另查明如下事实：2016年12月1日，嘉兆公司与锦疆公司三胺车间签订《蒸汽供给协议》，约定锦疆公司三胺车间向嘉兆公司供应低压蒸汽（0.6mpa）和高压蒸汽（2.5mpa），蒸汽价格：0.6mpa按100元/吨、2.5mpa按100元/吨计算，结算时间为每年12月31日。锦疆公司三胺车间于2017年2月16日向嘉兆公司出具一份《联络函》，内容为：”2017年2月15日中午12时左右，贵公司的蒸汽及尿液管道被运煤车撞毁后，造成了高、低压蒸汽大量泄漏，经统计蒸汽泄漏量为380吨。”
嘉兆公司于2015年11月3日和新疆胜利建筑安装工程有限公司（以下简称胜利建安公司）签订工程承包合同，将其工厂的管线工程以2,269,713元，发包给胜利建安公司施工，工期为20天。
德得利公司案涉自卸车于2016年12月18日在阳光财险乌市支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险等其他险种，保险期间为一年。事发后，阳光财险乌市支公司委托中衡保险公估股份有限公司（以下简称中衡公估公司）对嘉兆公司损失进行了损失核定，中衡公估公司于2017年3月15日出具了公估报告，核定嘉兆公司此次事故经济损失（包括84米管线拆除及安装、7根钢构支柱拆除及安装、弯头、法兰阀门等配套材料、7处钢构支柱下基础砼修复）为131,204.36元。
华鼎评估所作出的资产评估报告书底稿中反映：嘉兆公司正常经营时生产成本包括液体尿素、包装袋、肥料增效剂，能源消耗成本包括电费、蒸汽（满负荷投产时每天蒸汽消耗量为109.59吨）。
一审庭审中，嘉兆公司和德得利公司均认可：事发时坎结扎卡尔亚与德得利公司之间系事实劳动关系；嘉兆公司经营的工厂自2016年12月18日进行试生产后，因试车后出现问题进行整改并且因冬季尿液管道冻堵，事发前工厂处于停产状态。
本院认为，本案各方争议焦点为：一、嘉兆公司主张的管道维修费、蒸汽泄露损失、经营损失问题；二、坎结*扎卡尔亚是否应承担赔偿责任问题；三、阳光财险乌市支公司责任问题。
关于争议焦点一。嘉兆公司因事故产生管道维修费损失（含阀门配件及基础修复），该项损失金额经过华鼎评估所所作的资产评估报告书评定为296,453.88元，德得利公司对此项评定损失金额不持异议，本院予以认定。关于蒸汽泄露损失，资产评估报告书主要以锦疆公司三胺车间出具的《联络函》为鉴定依据，而根据该资产评估报告书底稿反映:该工厂满负荷投产时预估每天蒸汽消耗量为109.59吨，而本案事故发生时该工厂处于停产状态，事发后蒸汽管线损坏的合理时间内该蒸汽阀门即应当已关闭。因此锦疆公司三胺车间出具的《联络函》反映事发后嘉兆公司蒸汽泄露量为380吨，明显大大超出事发时蒸汽泄露的合理数额，故一审法院不予认定蒸汽泄露损失，并无不当。
关于经营损失，因本案事故发生时该工厂处于停产状态，故该损失属于可得利益损失。可得利益损失，具有未来性、假设性特征，根据侵权责任理论，该项损失可获赔偿的前提是损失具有合理的客观确定性，该客观确定性标准可以根据受损财产的用途、可得利益产生的基础、取得可得利益的条件、受损害方在损害前的营利或收益记录等因素综合判断。本案中，根据嘉兆公司一审庭审中的自认，该事发前工厂处于停产状态并未正常经营，嘉兆公司亦未举证证明事故发生时该工厂已做好正常经营的营业准备，因此嘉兆公司主张的经营收益损失不存在产生的合理基础；经营收益产生的条件是受损害方投入了经营成本，根据资产评估书认定该工厂约一个月正常经营情况下的营业成本近2,800余万元,但经本院庭审释明,嘉兆公司未提供事发前数月该公司任何有关营业成本的证据；资产评估书认定该工厂约一个月正常经营情况下的营业收入约3,000余万元，嘉兆公司亦未提供事发前数月该公司营业收益或纳税记录等相关证据。因此，事发时嘉兆公司的工厂并未正常营业，嘉兆公司虽主张该工厂已进行了试生产，但对试生产所需的营业成本、营业收益等均未提供证据予以证实；况且即使工厂正常投产经营，其是否盈利仍取决于诸多因素，嘉兆公司仅以资产评估报告和产品销售合同主张经营收益损失，依据不足，本院对此不予支持。一审判决对嘉兆公司主张的经营收益损失予以认定，适用法律错误，本院予以纠正。
关于争议焦点二。由于嘉兆公司和德得利公司均认可事发时坎结扎卡尔亚与德得利公司之间系事实劳动关系，根据《侵权责任法》第三十四条”用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，一审判决判令德得利公司对坎结扎卡尔亚执行职务中造成嘉兆公司的损失承担赔偿责任，于法有据,并无不当。德得利公司与坎结*扎卡尔亚就承担损失分担及追偿问题，与本案不属同一法律关系，双方可另行依法解决。
关于争议焦点三。由于本案事故发生地点位于企业内部路面，该路面不对公众通行，不属于《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第一百一十九条规定的道路。因此本案事故系非道路交通事故，不属《道路交通安全法》调整范围，在诉讼程序方面可以不适用《道路交通安全法》及相关司法解释规定。德得利公司就案涉投保车辆与阳光财险乌市支公司之间的保险合同纠纷与本案不属于同一法律关系，不应在本案中一并解决，并且德得利公司在提交的上诉状中亦并未将阳光财险乌市支公司列为被上诉人，视为其已就阳光财险乌市支公司在本案中未承担责任放弃上诉权利。一审判决对德得利公司与阳光财险乌市支公司之间的保险合同纠纷在本案中未一并处理，并不违反法律规定，本院予以维持。
因此，德得利公司应当依法赔偿嘉兆公司因此次事故造成的管道维修费损失296,453.88元，并承担嘉兆公司支付的鉴定费70,000元的一半即35,000元，两项共计331,453.88元（296,453.88元+35,000元）。
综上所述，德得利公司的部分上诉请求，合法有据，本院予以支持；嘉兆公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决部分事实认定错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十九条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持奎屯市人民法院（2017）新4003民初284号民事判决第二项；
二、撤销奎屯市人民法院（2017）新4003民初284号民事判决第一项、第三项；
三、新疆德得利能源有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿新疆嘉兆化肥有限公司管道维修费、鉴定费共计331,453.88元；
四、驳回新疆嘉兆化肥有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15,420元，由新疆嘉兆化肥有限公司负担13,719元、新疆德得利能源有限公司负担1,701元；二审案件受理费共计41,958元，由新疆嘉兆化肥有限公司负担22,955元、新疆德得利能源有限公司负担19,003元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨峻峰
审 判 员 芦梦璇
代理审判员 李 政
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 常 静