贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终2123号
上诉人（原审被告）：梁欣，男，1970年5月20日出生，汉族，河南省登封市人，住河南省登封市。
委托代理人：赵久理，系贵州大娄山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桐梓县鑫鑫煤业有限公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县夜郎镇华峰村。
法定代表人：李占朝，系该公司执行董事。
委托代理人：缪进贵，系贵州崇遵律师事务所律师。
上诉人梁欣因与被上诉人桐梓县鑫鑫煤业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁欣上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人按工伤保险条例应获得的全部费用。事实及理由：原审对上诉人在河南××医院河南省骨科医院医疗费24156.73元未依法判决错误，该笔费用应由被上诉人承担。上诉人从遵义医学院附属医院第二次就医出院回河南老家不到10天旧伤复发，且越发严重，如第三次再回遵义医学院附属医院就医来回折腾受不了，故上诉人只好在河南医院就医，根据工伤保险条例第30条第二款及贵州省工伤保险条例第18条第二款的规定，在服务协议的医疗机构以外就医产生的费用工伤保险基金不予支持，但上诉人是在被上诉人矿井作业时受伤，被上诉人应支付该费用。在遵义航天医院、遵义医学院附属医院及河南正骨医院住院期间，是上诉人妻子护理上诉人，被上诉人并未派人护理，时间总计达184天，应由被上诉人支付。停工留薪期间工资应按8033元计算，且被上诉人整改后早已投入生产，被上诉人暂时停业整改不是不按8033元计算的理由。请求二审法院依法改判。
桐梓县鑫鑫煤业有限公司二审期间未作答辩。
桐梓县鑫鑫煤业有限公司向一审法院起诉请求：桐梓县鑫鑫煤业有限公司不支付梁欣住院伙食补助费和营养费7900元、停工留薪期工资96396元、鉴定费320元、护理费16794元、交通费6422元、一次性伤残补助金104429元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金87360元。
一审法院认定事实：梁欣于2014年4月到桐梓县鑫鑫煤业有限公司从事井下工作，2014年8月16日，梁欣在桐梓县鑫鑫煤业有限公司井下工作时受伤。梁欣受伤后在贵州航天医院、遵义医学院附院、河南洛阳正骨医院共住院治疗165天，经诊断为：1、左足第4、5趾伸肌腱部分断裂；2、左足内外踝骨骨折；3、左趾骨骨折。原告之伤经认定为工伤、伤残七级。桐梓县鑫鑫煤业有限公司为梁欣缴纳了受伤期间的工伤保险。2015年10月26日，梁欣向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、梁欣与桐梓县鑫鑫煤业有限公司解除劳动关系；2、桐梓县鑫鑫煤业有限公司向梁欣支付住院伙食补助费和营养费7900元、停工留薪期工资96396元、鉴定费320元、护理费16794元、交通费6422元、一次性伤残补助金104429元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金87360元，共计344150.73元。该委裁决：1、梁欣于2015年12月30日解除与桐梓县鑫鑫煤业有限公司之间的劳动关系合法；2、桐梓县鑫鑫煤业有限公司支付梁欣住院伙食补助费1650元、停工留薪期工资80330元、一次性伤残补助金46135.25元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金87360元、医疗费24156.73元、鉴定费320元、护理费12855.15元、交通费2309元，共计255116.13元；4、驳回梁欣的其他仲裁请求。现桐梓县鑫鑫煤业有限公司不服仲裁裁决，要求以前述诉讼请求判决。
一审法院认为：双方对梁欣的工作时间、所受之伤系工伤、伤残等级无异议，对梁欣的月平均工资、工伤保险待遇是否由桐梓县鑫鑫煤业有限公司承担及赔偿标准有争议。梁欣于受伤后即没有在桐梓县鑫鑫煤业有限公司上班，未为桐梓县鑫鑫煤业有限公司提供劳动，且现桐梓县鑫鑫煤业有限公司已停产，即使正常工作的劳动者也不能享受原工资待遇，故对梁欣要求按仲裁8033元/月计算平均工资的主张，不予支持；确定以梁欣受时即2014年度贵州省职工平均工资48487元/年计算其工资。
梁欣之伤已经法定部门认定为工伤，鉴定为伤残七级，依法应当享有工伤保险待遇的权利。由于桐梓县鑫鑫煤业有限公司为梁欣办理了工伤期间的工伤保险，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，梁欣可以提出解除劳动合同，并由工伤保险基金支付工伤医疗待遇（含梁欣请求的住院伙食补助费、护理费、医疗费、鉴定费）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，具体支付标准、数额由梁欣自行到工伤保险基金管理部门结算，若对结算有异议，可依法提起行政诉讼。
依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，应由用人单位支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、统筹地区内就医的交通费。关于停工留薪期工资，根据梁欣伤情，并对照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》的规定，确定为23911.4元（48487元/年÷365天×180天）；关于一次性伤残就业补助金，对照黔人社厅发[2011]27号文件第七条规定，确定为48487元（48487元/年÷12月×12月）；关于统筹地区内的交通费，酌定为1500元。以上经确认应由桐梓县鑫鑫煤业有限公司支付的费用共计73898.4元。
另，桐梓县鑫鑫煤业有限公司主张已支付两张《证明条》载明50500元（29500+21000）给梁欣的主张，因两张《证明条》不能证明桐梓县鑫鑫煤业有限公司已支付梁欣50500元，只认定支付了梁欣认可的10500元（9500+1000），理由如下：1、“证明条”内容的书写人王铎是承包桐梓县鑫鑫煤业有限公司巷道采煤的承包人，梁欣本人有书写能力，两张“证明条”的内容由他人书写不合常理；2、根据两张“证明条”的内容排列，恰好均在金额大小写处预留空间，有事后添加的条件，且梁欣也没有在金额处捺手印，若事后添加间隔时间不长，以目前的鉴定技术是无法分辨的。4、本案中桐梓县鑫鑫煤业有限公司也未提供其他证据佐证已支付了“证明条”上的金额，应属举证不能。
综上所述，确定应由桐梓县鑫鑫煤业有限公司支付的费用73898.4元，扣除已支付的10500元，还应向梁欣支付63398.4元。为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、解除原告桐梓县鑫鑫煤业有限公司与被告梁欣之间的劳动关系；二、原告桐梓县鑫鑫煤业有限公司于本判决生效后五日内向被告梁欣支付63398.4元；三、驳回原告桐梓县鑫鑫煤业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由原告桐梓县鑫鑫煤业有限公司负担。
二审查明事实与一审一致。另查明，梁欣在2015年2月25日至2015年3月30日就诊于河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院，住院29天，入院及出院诊断均为附骨疽，邪毒久留，气滞血瘀证；左踝关节感染；左腓骨远端慢性骨髓炎；左内、外踝陈旧性骨折；左跟骨陈旧性骨折；左距骨坏死待排除。花去医疗费22932.73元。梁欣在航天医院住院30天，在遵义医学院附属医院住院治疗两次，分别为73天、52天，在河南××医院河南省骨科医院住院29天。共计住院184天。2016年桐梓县安全生产监督管理局出具证明证明桐梓县鑫鑫煤业有限公司自2014年7月至2015年10月期间，由于煤炭市场疲软、价格因素等原因，未采掘生产，仅从事隐患整改、维修工作。2015年10月21日，桐梓县鑫鑫煤业有限公司出具工资发放证明，载明：梁欣5月份领工资7700元，6月份领工资7900元，7月份领工资8500元。
本院认为，一、本案争议的焦点是梁欣在非本地区签订服务协议医疗机构治疗产生的医疗费应由谁承担；二、梁欣住院期间产生的护理费应由谁承担；三、梁欣的停工留薪期工资应以何标准计算。
关于焦点一。梁欣本人为河南人，梁欣在回河南休养期间，病发入住河南××医院河南省骨科医院，该医院虽非本地区签订服务协议的医疗机构，但从梁欣入院及出院诊断来看，梁欣均是为治疗此次工伤受损部位，而桐梓县鑫鑫煤业有限公司已经为梁欣缴纳了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条关于“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；……”之规定，梁欣在河南××医院河南省骨科医院治疗工伤的医疗费22932.73元应当从工伤保险基金中支付。且即便根据《工伤保险条例》第三十条第二款之规定，虽然职工治疗工伤应当到签订服务协议的医疗机构就医，但同时也明确了在情况紧急时也可以先到就近的医疗机构急救，在桐梓县鑫鑫煤业有限公司已经为梁欣缴纳工伤保险的情况下，不应再由桐梓县鑫鑫煤业有限公司承担因治疗工伤产生的医疗费。故梁欣要求桐梓县鑫鑫煤业有限公司承担该笔医疗费的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二。梁欣先后住院治疗184天，根据其受伤部位及受伤程度，确需他人护理，该护理费的产生不属于《中华人民共和国社会保险法》第三十八条关于“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；……”规定的范围，应根据《工伤保险条例》第三十三条第三款关于“生活不能自理的工伤职工的停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，梁欣在医院治疗期间正处于其停工留薪期间，在此期间产生的护理费应由桐梓县鑫鑫煤业有限公司负担。梁欣称由其妻子护理，但没有提供其妻所从事的职业，按照2014年度贵州省居民服务及其他服务业年均工资28224元计算,即28224元/年÷12月÷30天×184天=14425.6元，桐梓县鑫鑫煤业有限公司应支付梁欣护理费14425.6元。
关于焦点三。梁欣在2014年8月受伤，时间是在桐梓县鑫鑫煤业有限公司整改期间，也就是说梁欣在桐梓县鑫鑫煤业有限公司整改期间仍然在该公司正常工作，领取工资，其工作并未受桐梓县鑫鑫煤业有限公司整改影响。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，桐梓县鑫鑫煤业有限公司出具了对梁欣工资发放的证明，对梁欣停工留薪期间的待遇应按其本身所享有的待遇发放，如前所述，不能因桐梓县鑫鑫煤业有限公司处于整改而不同。梁欣对一审认定的停工留薪期6个月无异议，故梁欣停工留薪期待遇为6个月×8033元=48198元。
综上所述，梁欣的上诉理由部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。对一审计算的其余费用，双方均无异议，本院予以确认。据此，应由桐梓县鑫鑫煤业有限公司承担的费用包括停工留薪工资48198元，住院期间护理费14425.6元，一次性伤残就业补助金48487元，交通费1500元，共计112610.6元，扣除已经支付的10500元，桐梓县鑫鑫煤业有限公司还应支付102110.6元。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、维持贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初2169号民事判决第一项；
二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322民初2169号民事判决第二项、第三项；
三、由桐梓县鑫鑫煤业有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内支付梁欣停工留薪工资、住院期间护理费、一次性伤残就业补助金、交通费等共计102110.6元。
四、驳回桐梓县鑫鑫煤业有限公司其余诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由桐梓县鑫鑫煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 滔
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 陈 文 玉
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 王 艳 莉