江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0581民初9396号
原告：何达强，男，汉族，1971年7月4日生，住四川省宣汉县。
委托诉讼代理人：陈丽明，江苏谐达律师事务所律师。
被告：常熟市腾达物资有限公司，统一社会信用代码91320581746815791M，注册住所地常熟市虞山镇里闸路268号。
法定代表人：杨建元。
委托诉讼代理人：薛能，江苏新天伦律师事务所律师。
原告何达强与被告常熟市腾达物资有限公司（以下简称腾达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年8月18日立案受理。本案适用简易程序，于2017年9月20日公开开庭进行了审理，原告何达强及其委托诉讼代理人陈丽明、被告腾达公司的委托诉讼代理人薛能到庭参加诉讼。后本院依法组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理，原告何达强及其委托诉讼代理人陈丽明、被告腾达公司的委托诉讼代理人薛能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何达强向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿211314.11元。事实和理由：原告与被告的法定代表人杨建元认识多年。原告为被告提供建筑装饰及其它建筑类的劳务（主要有砸墙、拆门、打梁、打楼板等）。后被告位于常熟市沙家浜镇常昆工业园E区中天路28号的厂房一楼因安装电梯需要，由杨建元联系原告，请原告砸掉部分墙面，杨建元提供铁质的脚手架供原告作业使用。2016年1月1日，原告前往被告处施工，同年1月2日下午原告在脚手架上施工时，墙体上方的砖块掉落下来，砸到架子的右前角，原告从脚手架上摔倒在地，导致左脚跟粉碎性骨折。杨建元当即安排车辆、人员送原告到沙家浜卫生院、常熟市新区医院住院就医，并支付拍片费用68元。原告出院后多次复查。后经鉴定，原告构成十级伤残。因协商未果，故起诉。
被告腾达公司辩称：原告无证据证实受伤地点是被告的场所，中天路28号是否是被告的场所需要原告举证；被告的法定代表人没有让原告过来砸墙。原告受伤过程不详。要求驳回原告的诉讼请求。
原告何达强为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据：1、常熟市公安局沙家浜派出所接处警工作登记表一份，载明接警时间2016年1月12日，地点沙家浜镇中天路，报警称有人要跳楼，处警经过为：“接警后，民警张宇前往处警，至现场，经询问系ＸＸ英称，其丈夫何达强因1月2日在工地施工过程中受伤，脚部骨折。现ＸＸ英因医药费不足，讨要未果的情况下，站在二楼有轻生想法，经民警和家属劝说，其离开二楼，民警告知ＸＸ英，应通过合理合法的途径解决。”原告证明其在被告的厂里施工时受伤。经质证，被告对证据的真实性无异议，对关联性不予认可，认为原告自称是2016年1月2日受伤，但报警记录上是2016年1月12日。2、2017年3月25日由原告的委托诉讼代理人陈丽明与何某做的一份谈话笔录，何某在笔录中称：“我来常熟5年多了，一直打工做建筑工作，我是在何达强受伤前一天才认识他的，也就是2016年1月1日和他在杨建元厂里一起干活时才刚刚认识的，我是做瓦工的，2016年1月2日上午我和工友大约3个人在贴地砖，到中午11点左右到杨老板妹妹开的食堂吃饭，吃饭时我是和何达强一起吃的。大概12点左右，我们就开始干活了。下午时我经过何达强敲墙的一楼时，和他一起干活的工人告诉我说何达强下午敲墙时摔伤了，老板已经安排人拉去医院治疗了。后来才知道他伤得很严重，做了手术。”原告证明其在被告的厂里施工时受伤，何某是证人。经质证，被告认为证人应出庭。3、通话记录查询单以及用户充值发票，显示号码为139××××0880的手机用户为杨建元，该用户分别于2016年1月2日9时37分、10时38分、13时14分进行了通话。原告陈述9时37分是被告电话通知原告去干活；10时38分是原告到达被告厂内开始干活；13时14分是原告摔伤后电话通知被告。经质证，被告认为无法核实是否当天杨建元和原告有联系，即使有联系也是为了以前未结的工程款。4、工作量记录，其中写有：“2014年沙家浜杨建元晚上加班打柱子1500，拆门……2015年电梯门口拆门……2016年拆墙电梯门口1天300，拆墙电梯门口1天300。”原告证明其于2014年至2016年1月2日期间，为被告提供建筑装饰和其他建筑业的劳务情况。经质证，被告表示该记录是原告自行制作，故不予认可。5、照片。原告证明在2016年的夏天，原告及代理人到事发地点拍照进行了指明。经质证，被告认为不是事发现场，无法进行确认。6、病历、诊断报告书、出院记录、医药费票据、付款凭证、住院费用清单。原告证明受伤进行了治疗，花费医药费52739.8元，其中在沙家浜卫生院支付的68元是杨建元的妻子支付的，并陪同原告到医院，其他都是原告支付的。经质证，被告对证据的真实性无异议，但表示杨建元的妻子并没有陪同原告到医院，也没有支付过其中68元。7、司法鉴定意见书及鉴定费发票，其中鉴定意见为：“1、何达强此次外伤致左跟骨粉碎性骨折术后畸形愈合评定为十级伤残；余伤情不予评残。2、何达强伤后90日给予营养支持及1人护理为宜；其误工期掌握在伤后240日应视为合理。”鉴定费发票载明金额为2520元。原告证明构成十级伤残以及误工期限、护理期限、护理人数、营养期限。经质证，被告无异议。8、居住证、户口资料。原告证明其事发前在常熟居住满一年，和妻子共生育三个子女，其中肖某（2008年8月24日生）未成年，需要抚养。经质证，被告无异议。
被告未向本院提供相应证据。
原告曾于2017年3月以杨建元为被告向本院提起诉讼要求杨建元向其赔偿受伤后的损失，后于2017年8月申请撤诉，本院作出（2017）苏0581民初3524号民事裁定书，裁定准许撤诉。该案庭审中，原告对受伤经过陈述为：“当时我在敲墙，上面墙头掉下来一块砖块，砸到脚手架，连同人一起摔了下去，我左脚先着地，地下全是垃圾，重心不稳就摔下去了。”原告还申请了于某、侯某、何某、许某、邓某作为证人出庭，其中于某作证称：“我和何达强是认识的，何达强是老板，我和侯某给他干活，干拆墙的活。何达强受伤的事我知道的，当时我和侯某在丁坝工地干活，何达强带我们到了工地安排好后，杨老板电话叫何达强去干活，具体去哪干活我不知道。2016年1月2日下午，何达强的妻子打我电话，说她1个人照顾不了，叫我去帮忙，后来我和侯某就去了医院，当时看到何达强脚后跟都是血，具体他怎么受伤的我不知道，因为没有在一起干活。我来常熟差不多10年了，不是一直和何达强干活。我和他一起干的话，工钱是我和他谈的，钱是他发给我的，活是他去谈的，我是跟他干活的。”侯某作证称：“我来常熟10年多了，工作是拆房子、拆墙，都是临时的，不固定。我和何达强一起工作过，经常一起拆墙，他一直干拆墙的活，我有活就叫他一起干，他有活就叫我一起干。他受伤的事我是在2016年1月2日当天晚上知道的，我弟弟告诉我的，说何达强在沙家浜工地上出事了，当时就说出事了。我和何达强是邻居，他出了事就去医院慰问了他，6、7个老乡一起去的。何达强伤在脚上，说是脚手架上倒下来受伤的，怎么倒下来我不知道，我不在事发现场。当时1月2日我们在丁坝干活，搞外墙拉杆，当天9点多时杨老板打电话叫何达强去干活，至于几个人去那儿干活我不知道。”邓某作证称：“我来常熟13年了，和何达强是以前拆房子的时候认识的，我有活的话叫他一起干，他有活的话叫我一起干。何达强受伤的事我是晚上知道的，老乡打电话告诉我的，说拆墙的时候掉下来，人和架子一起掉下来。何达强后来和我讲受伤时是帮杨老板干活。在2015年我也帮杨老板干过活，5个人一起去的，是何达强叫我们去的，钱是何达强给我的。我们干活都是临时的，干活的工具是自己准备的，有切割机、电线、榔头等。活动架是没有的，都是自己租的。干活时记好工天，到年底结算。”何某作证称：“我来常熟5年了。我原来不认识何达强的，后来何达强过来砸墙才认识的，中午一起吃饭听他说话和我们口音一样，所以就认识了。他受伤的事我知道的，2号当天，我在6楼，他在1楼砸墙，当时老板林剑、还有一个姓许的老乡一共3人在6楼贴地砖，何达强1个人在1楼电梯口砸墙。后来5点下班时，底下的很多人和我说何达强出事了，说把脚砸伤了，上面石头掉到活动架上，他摔下来脚砸伤了。具体何达强怎么受伤的我没看见，他什么时候开始砸墙的我也不清楚，我贴地砖贴了好久，就看到何达强2次，他砸墙砸了几天我不知道，具体几个人砸我也不知道，出事那天是他1个人在砸墙。我是老板林剑叫我去干活的，是一个厂房里，林剑是杨建元叫他去干活的。砸墙和我们是分开的，我们贴地砖，何达强砸墙，不是一起的，工作上何达强和我们是没有关系的。我干活的收入是林剑给的，1个月拿1次生活费，工作量我们和老板林剑都记的，年底对工天结账。林剑的钱是杨老板给的。”许某作证称：“我来常熟20多年了，做地砖墙砖装修。我和何达强是在2016年1月在沙家浜杨老板厂里认识的，其他没啥关系。何达强受伤我是知道的，当时我、何某和我们的老板林剑3个人在6楼贴地砖，还有两个人在干零碎活，叫不出名字，跟我们不是一起的。何达强在1楼砸墙，几个人砸我不知道。我们干活时林剑下去拿东西，上来说砸墙的人出事了，墙掉下来砸到人了，至于怎么砸伤的我们没亲眼看见，他砸伤后当时我们也没去看。我们和何达强不是一起的，工种是不一样的。我的工钱是林剑发的，自己记一下工天，年底一次性结账。林剑的工钱是杨老板发的，干活的工具是自己带的。”
另经本院调查，坐落于常熟市沙家浜镇中天路28号2幢、3幢、4幢的房屋所有权人登记为被告腾达公司。
根据当事人提供的证据结合其陈述以及（2017）苏0581民初3524号案件中的证人证言，本院确认以下事实：被告腾达公司因坐落于常熟市沙家浜镇中天路28号的厂房安装电梯需要，由被告的法定代表人杨建元联系原告为被告进行砸掉部分墙面。2016年1月2日下午，原告在为被告砸墙的过程中受伤并送往医院治疗。后原告经鉴定，构成十级伤残。因双方就赔偿未能达成一致意见，故原告诉讼来院。
庭审中，经询问双方当事人，双方确认所涉厂房楼层高度均在2米以上。对于原告陈述当时是在脚手架上施工时上方砖块掉下砸到脚手架，导致其从脚手架上摔下受伤以及脚手架系被告所有并由被告提供，其表示并无证据予以证明。原告陈述其拆墙干了1、2年，并未经过培训，拆墙时就戴了安全帽，并无其他保护措施，所用的工具除了脚手架外，机器、大锤、电线都是自己的。对于结算，原告陈述是按天结算，做一天算300元，何时做完没有明确，也没有签订合同。而被告否认叫人来拆墙。
对于损失，原告确定为：医疗费52739.8元、住院伙食补助费1600元、营养费4500元、误工费38580.16元、护理费10800元、残疾赔偿金80304元、被抚养人生活费14538.15元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费2520元。被告对其中医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费在数额上没有异议，其他的未能一致认可。
原告认为：本案中，被告的法定代表人杨建元因为厂房安装电梯要拆除部分墙体，请原告到被告指定地点去拆墙，2016年1月2日下午，原告站在脚手架上拆墙的时候，因为墙体松动部分砖块掉落砸到脚手架，导致原告重心不稳摔下来，原告受伤的地点是在被告安排的砸墙地点，原告拆墙用到的工具脚手架也是被告提供的，双方口头约定拆墙报酬是按天计算，原告的报酬是劳动力的对价，由此原、被告关系符合雇佣关系的特征，对于雇员和单位之间的雇佣关系为无过错原则，由用人单位承担全部责任。
被告认为：本案中并无证据证明原告在被告处受伤，也无证据证明是被告的法定代表人让原告来砸墙，原告受伤原因不明；如果被告让原告来干活的话，也是承揽关系，不存在雇佣关系，因为是为了交付一定的劳动成果，所有的劳动工具都是原告自行带来的，且原告从事砸墙时间不只有1、2年，从他提供的工作记录单上，也在两年以上，原告自己对于工作风险要有充分准备；如果判定我方有责任的话，原告也应承担主要责任。
因双方当事人意见不一，致调解未成。
本院认为：原告何达强为证明其是在被告处砸墙过程中受伤，提供了接处警工作登记表、通话记录查询单、工作量记录等证据，结合前案中原告申请出庭的于某、侯某、何某、许某、邓某五名证人的证言，相互之间可以印证，可信程度较高，本院予以认定。关于原、被告之间形成的关系，因原告并非是被告员工，双方不存在劳动关系，被告不构成是原告的用人单位。对于原告砸墙的时间、地点、范围，系被告指定并服从于被告的要求来完成，且砸墙主要是原告提供劳动力，结合前案中的证人证言所证实的结算情况，本院认定双方构成劳务关系。因原告从事的是砸墙、高空作业，本身具有一定危险性，这就要求施工者对具有一定危险性的环境有清醒的认识，并给予充分的注意，保持必要的谨慎，在保证自身安全的情况下再进行施工，但原告在主动的施工行为中对自己的人身安全未尽到注意义务，忽视施工中存在的危险，也未采取相关的防护措施，在本起事故中具有重大过错，应减轻被告的赔偿责任。同时，被告作为单位，在原告砸墙、高空施作业中未能提供相应的安全防护措施，应承担赔偿责任。因事故发生现场仅原告1人，证人证言属于传来证据，不能直接证明原告受伤的原因，考虑到原告受伤原因的可能性程度，且原告并未能提供证据证明脚手架系被告提供，结合本案实际，本院认定被告承担35%的赔偿责任，其余责任原告自负。
对于原告所主张的赔偿费用，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的相关项目和标准进行计算。现原告主张的损失中，被告对医疗费52739.8元、住院伙食补助费1600元、营养费4500元、误工费38580.16元、残疾赔偿金80304元、鉴定费2520元均无异议，本院予以认定，其余损失分别为：
关于护理费，原告主张10800元（90天×120元/天），被告认可100元/天，本院采纳被告意见并结合鉴定，认定为9000元（90天×100元/天）。
关于被抚养人生活费，原告主张被抚养人为其儿子肖某，主张数额14538.15元（26433元/年×11年×10%/2人），被告认为应计算为10年。按照规定应从定残点计算被扶养人的年限，结合肖某的年龄，应计算为10年，故本院采纳被告意见，认定被抚养人生活费为13216.5元。
按照规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金项目下，故合并后残疾赔偿金为93520.5元。
关于精神损害抚慰金，原告主张5000元，结合其伤残等级，本院对该损失予以认定，并由被告按照责任比例赔偿。
关于交通费，原告主张800元，结合其伤情及就诊等情况，本院酌定为500元。
综上，原告的损失数额总计人民币207960.46元，由被告腾达公司按照35%的责任比例赔偿为72786.16元，其余损失原告自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告常熟市腾达物资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告何达强损失：医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计人民币72786.16元（如采用转帐方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入常熟市人民法院，开户行：中国农业银行常熟方塔支行，账号：62×××64，请注明案号）。
二、驳回原告何达强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1456元，由原告何达强负担954元，被告常熟市腾达物资有限公司负担502元（原告同意其预交的案件诉讼费用502元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告常熟市腾达物资有限公司在本判决生效之日起十日内向原告何达强支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份及副本二份，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76）
审 判 长 许 标
人民陪审员 戴苏达
人民陪审员 章惠玉
二〇一八年二月十一日
书 记 员 薛 辰