贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终1659号
上诉人（一审被告）：陈合维，男，1991年2月13日生，汉族，贵州省余庆县人，初中文化，务农，住贵州省遵义市余庆县。
被上诉人（一审原告）：丁祥中，男，1976年4月17日生，汉族，贵州省凤冈县人，小学文化，务农，住贵州省遵义市凤冈县。
委托代理人蒙飞，男，1963年4月6日生，汉族，贵州省凤冈县人，住贵州省遵义市凤冈县。
上诉人陈合维与被上诉人丁祥中建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2015）余法民初字第1625号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：余庆县交通运输局将余庆县小腮至茶园（××至平溪段）××（砼）路××8.38公里的工程发包给四川荣慧建筑工程有限公司，双方签订了施工合同，约定合同金额为449.1888万元。2014年7月20日，四川荣慧建设有限公司与陈合维签订内部承包协议，将该工程转包给陈合维。2014年8月11日，陈合维又将该工程转包给丁祥中，双方签订了工程劳务承包合同。合同约定工程承包方式为包工包料，主要施工内容为路基施工、路面工程、桥梁、涵洞工程、公路设施及预埋管件工程，承包价款为36.3万元/公里。付款方式与竣工结算：每月按照实际完成工程量支付80%的施工进度款，工程完工竣工验收合格并结算完成后支付至80%，剩余的20%在6个月内付清，余款15.2万元作为保修金（保修期为一年）待保修期满15日内全部付清。合同签订后，陈合维向丁祥中提供了施工图，丁祥中随即组织工人进场施工。2015年1月7日工程完工，并于2015年4月25日经相关部门验收合格后交付使用。同时查明，在施工过程中，陈合维支付了工程款240万元给丁祥中，另为丁祥中垫付了砂石款（魁龙水库沙场2.049万元、破塘沙场和白米沙场32.756万元）、挖机款、水泥款、柴油款、工人工资、木板、工具款等等合计38.1822万元。后双方为工程款支付协商未果，丁祥中于2015年11月24日诉至余庆县人民法院，要求陈合维支付下欠的工程款29.423万元并承担本案的诉讼费用。另查明，工程完工后，经业主方余庆县交通运输局与施工单位四川荣慧建设集团有限公司结算，该工程在施工过程中存在工程量变更，决算时在工程总价款449.1888万元中减少了21.853万元。
一审法院认为：从双方签订的工程劳务承包合同来看，该合同虽名为劳务承包合同，实质上是陈合维将自己从他人处承包的工程转包给丁祥中，而丁祥中不具备相应的施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，双方签订的合同为无效合同。现该工程已施工完毕且经验收合格并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持”之规定，丁祥中要求按照合同约定支付工程款的请求，予以支持。双方合同约定的工程款计算方式为36.3万元/公里，故工程款为36.3万元/公里×8.38公里=304.194万元。扣除陈合维已支付的240万元及其为丁祥中垫付的水泥、砂石款等38.1822万元，实际还应支付的工程款为304.194万元-（240万元+38.1822万元）=26.0118万元。对丁祥中辩解的因工程量变更减少了工程量，被建设单位扣减了工程款21.853万元应予以扣除的理由，经查，双方合同约定的承包价款为36.3万元/公里，是以完成的公里数计算工程款，而不是以完成的实际工程量计算工程款。同时，被扣减的工程款是在合同金额为449.1888万元的基础上进行的，故对陈合维的这一辩解理由，不予支持。关于陈合维要求丁祥中支付管理人员8个月的工资3.2万元的主张，因陈合维未提交证据证明其实际在现场管理，故对陈合维的这一主张，不予支持。关于陈合维提出的应扣留工程保修金15.2万元，待保修期满后再支付的理由。经查，双方合同约定工程保修期为一年，同时约定了保修金15.2万元在保修期满后15日内付清。该工程于2015年4月25日验收合格，保修期为2016年4月24日前，陈合维的这一理由，符合客观实际及双方的约定，予以支持。对保修金15.2万元，待保修期满后，双方可自行协商或另行诉讼处理。综上所述，陈合维应支付丁祥中的工程款为304.194万元-（240万元+38.1822万元）-15.2万元=10.8118万元。审理中，经一审法院主持调解未果，为保护当事人的合法权益，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由陈合维在本判决生效后十日内支付工程款10.8118万元给丁祥中；二、驳回丁祥中的其余诉讼请求。案件受理费5700元减半收取2850元，由丁祥中承担1803元、陈合维承担1047元。
一审宣判后，陈合维不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，判决所依据的证据不足，导致判决错误。陈合维与丁祥中于2014年8月11日签订《工程劳务承包合同》，合同约定主要施工内容为：1、路基工程、路面工程、桥梁、涵洞工程、公路设施及预埋管件工程；2、工期为180天；3、工程量按实际完成量结算；4、承包价款为36.3/公里。合同约定由陈合维向丁祥中提供施工设计图纸，丁祥中应保质保量完成施工任务。此后陈合维如约向丁祥中提供了施工设计图纸，丁祥中在施工过程中，违反合同约定，没有按照施工设计图纸完成施工任务。陈合维在一审中提交了《工程劳务承包合同》、施工设计图、交通局预算表、交通局及四川荣慧建设集团有限公司出具的情况说明、交通局收方记录及决算表予以佐证，足以证明丁祥中未按照施工设计图完成的工程量应被扣工程款218530元，且一审法院对上述证据予以认定，一审以公里数计算工程款而不是以完成的实际工程量计算工程款，属于认定是事情不清，所依据的证据不足，导致判决错误。二、一审法院对陈合维支付给丁祥中的工程款认定事实不清、计算有误。在一审庭审中，丁祥中对陈合维支付的费用进行了确认，丁祥中在诉状中已认定陈合维支付破塘沙场和白米沙场的砂石款32.756元，并对陈合维提交的付款清单上签字确认的款项认可，经丁祥中签字确认的各项款合计为384822元，加上签字确认的240万，陈合维已支付孔建本的运费7720元，刘波运费240元，破塘砂石款2660元，陈合维已实际支付了丁祥中工程款2795442元，一审法院认定陈合维支付的工程款为2781822元，属认定事实不清、计算有误。三、在一审过程中，由于决算表及变更资料被交到审计部门审计，当时审计报告及审计结果没有出来，现陈合维提供两份新的证据，足以证明丁祥中在施工过程中未按照施工设计图完成的工程款，应扣除工程款218530元。综上，陈合维提供的证据充分，事实清楚，足以证明丁祥中未完成的工程款应被扣除218530元，一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决并依法改判，诉讼费用由丁祥中承担。
被上诉人丁祥中答辩称：一、陈合维上诉状中所提及的两份证据，并不具备新证据的条件，不能认定为新证据，且该两份证据与本案无任何关联性。陈合维在一审时已向法庭陈述过相关事实，但无证据核对，陈合维在一审两次开庭过程中，也没有将之作为证据正式提交法庭，且在一审过程中未向法院提出调查取证的申请；并且该两份证据均与本案无任何关联性，陈合维提交这两份证据是为了证明应扣除工程款218530元，但那是四川荣慧建筑工程有限责任公司与交通局之间的约定，他们之间的工程款约定是4491888元，丁祥中与陈合维所约定的工程款仅为3041940元，约定的工程量为8.38公里，与陈合维两份证据所提及的工程方量和扣款没有任何关系，现丁祥中已全面完成了8.38公里的工程，该工程于2015年4月25日经验收合格并已通车。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2014年6月26日余庆县交通局将余庆县小腮至茶园通村油路改造工程全长8.38公里，以4491888元的价格承包给四川荣慧建筑工程有限责任公司修建。同年，四川荣慧建筑工程有限责任公司又将该工程转包给没有建筑施工资质的陈合维，陈合维将该工程以3041940元的价格承包给没有建筑施工资质的丁祥中修建。陈合维与丁祥中签订的《工程劳务承包合同》约定了承包单价、工期等内容。转承包合同签订后，丁祥中如约完成了8.38公里的工程量，按照约定，陈合维应向丁祥中支付工程款3041940元，由于丁祥中在施工过程中，陈合维支付了240万元工程款，垫付水泥、砂石款38.1822元，尚欠丁祥中26.0118元。以上事实，均是在一审庭审中，双方经举证、质证和认证确定的，事实清清楚楚，证据确实充分，判决正确。由于该工程在承包、转包过程中，丁祥中与陈合维均没有建设施工的资质，严重违背了《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，现涉案工程已经竣工验收合格，应当参照合同约定支付工程价款。三、一审法院对陈合维支付给丁祥中的工程款的认定，经双方在法庭上确认，陈合维在上诉状中提及的孔建本的运费7720元、刘波运费、破塘砂石款2660元等，是双方签订合同以前产生的，与丁祥中无关。综上，一审判决支持丁祥中的诉讼请求有事实和法律依据，是公正裁判的结果，请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。
本院在二审中查明：陈合维与丁祥中于2014年8月11日签订《工程劳务承包合同》后，陈合维向丁祥中提供了《余庆县小腮至茶园通村油路建设工程施工图设计及预算》，该设计图的《工程数量汇总表》中载明该路段应完成的工程项目中包括：381.63立方米M7.5号浆砌片石挡墙、163.5立方米M7.5号浆砌片石护肩墙、[63/12(m/道)]0.3×0.3钢筋混凝土管涵、[140/24(m/道)]0.5×0.5钢筋混凝土管涵、100米钢筋防护栏、500米波形护栏、5个Z型弯道标志。
余庆县交通运输局与四川荣慧建设集团有限公司于2015年7月9日对余庆县小腮至茶园通村油路改造工程进行决算，经决算该路段变更的工程量包括：-273.1立方米M7.5号浆砌片石挡墙（变更金额：-54902.334元）、120.95立方米M7.5号浆砌片石护肩墙（变更金额：39074.107元）、107道0.3×0.3钢筋混凝土管涵（变更金额：35833.23元）、-106道0.5×0.5钢筋混凝土管涵（变更金额：-34915.34元）、-100米钢筋防护栏（变更金额：-105286元）、-399米波形护栏（变更金额：-68025.51元），10个Z型弯道标志（变更金额：8766元）。经决算在工程总价款449.1888万元中减少了21.853万元。
经陈合维与丁祥中在二审中核对确认，涉案工程施工过程中，陈合维为丁祥中垫付了砂石款（魁龙水库沙场2.049万元、破塘沙场和白米沙场32.756万元）、挖机款、水泥款、柴油款、工人工资、木板、工具款等合计38.4822万元。
本院在二审中查明的其他事实与一审查明的事实一致。
上述事实，有陈合维与丁祥中在二审庭审中的陈述、陈合维在二审中提交的《余庆县小腮至茶园通村油路改造工程决算表及变更资料》、四川荣慧建设集团有限公司出具的《关于余庆县小腮至茶园通村油路改造项目工程量的说明》在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点是：一、涉案工程因变更工程量减少的工程款是否应在陈合维应付给丁祥中的工程款中予以扣减；二、陈合维所主张的支付给孔建本及刘波的运费、破塘砂石款2660元、3.2万元管理人员工资是否应当支持。
针对争议焦点一，根据陈合维与丁祥中签订的《工程劳务承包合同》，双方约定的工程承包价款为36.3万元/公里，虽然双方未在合同中约定具体的施工项目，但丁祥中应按陈合维提供的设计图纸进行施工。陈合维向丁祥中提供了《余庆县小腮至茶园通村油路建设工程施工图设计及预算》，其中《工程数量汇总表》载明了具体的工程项目及工程量，该《工程数量汇总表》应当视为陈合维与丁祥中对该工程具体施工项目的约定，丁祥中应按照施工图纸完成《工程数量汇总表》载明的具体工程项目及工程量。
该工程经验收合格后，根据余庆县交通运输局与四川荣慧建设集团有限公司对涉案工程的决算表，因该工程设计变更，丁祥中在实际施工中未完成《工程数量汇总表》中载明的M7.5号浆砌片石挡墙、0.5×0.5钢筋混凝土管涵、钢筋防护栏、波形护栏的工程量；同时增加完成了M7.5号浆砌片石护肩墙、0.3×0.3钢筋混凝土管涵、Z型弯道标志的工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，因设计变更导致工程量变化的，应当根据工程量增加或减少相应的工程款。
因陈合维与丁祥中未约定具体施工项目的单价，且双方对工程量变化部分的工程款不能协商一致；根据余庆县交通运输局与四川荣慧建设集团有限公司的决算表，涉案工程因设计变更被扣减的工程款218530元是在合同金额为4491888元的基础上计算的，但陈合维将涉案工程转包给丁祥中的价格为3041940元（36.3万元/公里×8.38公里），故根据公平原则，本院认为因工程量变化的工程款应参照合同价格计算为[(3041940元÷4491888元)×218530元]＝147990.14元。
针对争议焦点二，对于陈合维所提出的其支付给孔建本的运费7720元、刘波运费240元、破塘砂石款2660元应在工程款中予以扣减的上诉请求，因陈合维并未提供证据证明其支付的上述三笔费用是替丁祥中垫付，且丁祥中亦不认可，故本院对该上诉意见不予支持。对于陈合维要求丁祥中支付陈合维管理工地的3.2万元工资的上诉请求，因陈合维作为本案《工程劳务承包合同》中的发包方，对工程有实施指导、监督控制和管理的义务，且其亦未提供证据证明参与了涉案工程的管理，故对该上诉请求，本院不予支持。
涉案工程已于2015年4月25日验收合格，且双方约定的质保期现已届满，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，陈合维应参照合同约定价支付丁祥中全部工程款，因陈合维已支付丁祥中工程款2400000元，为丁祥中垫付砂石款挖机款、水泥款、柴油款、工人工资、木板、工具款等合计384822元，同时扣除因设计变更减少的工程款147990.14元，陈合维应付的工程款计算为（3041940元-2400000元-384822元-147990.14元）＝109127.86元。
综上，一审认定事实错误，依法应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省余庆县人民法院（2015）余法民初字第1625号民事判决；
二、由陈合维在本判决生效后十日内支付丁祥中工程款109127.86元。
一审案件受理费5700元，减半收取2850元，由一审原告丁祥中承担1850元，由一审被告陈合维承担1000元；二审案件受理费2094元，由上诉人陈合维承担1094元，被上诉人丁祥中承担1000元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
代理审判员 张钉铭
代理审判员 袁晶晶
二〇一六年六月二十日
书 记 员 赵增富