辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终517号
上诉人（原审被告）：程建英，女，1975年1月18日生，汉族，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：蒋延皓，辽宁先河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱乃桐，男，1936年3月24日生，汉族，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：朱晓光（被上诉人女儿），1968年4月26日生，汉族，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：许俊，北京市京都（大连）律师事务所律师。
原审被告：朱泽伟，男，1974年11月20日生，汉族，住大连市西岗区。
上诉人程建英因与被上诉人朱乃桐、原审被告朱泽伟民间借贷纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程建英及其委托诉讼代理人蒋延皓，被上诉人朱乃桐委托诉讼代理人朱晓光、许俊，原审被告朱泽伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程建英上诉请求：请求撤销原审判决并依法改判驳回原审原告的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人并没有向被上诉人借款的理由,并且也从没有借过任何款项。一、被上诉人一审中提供的两张借条系伙同原审被告朱泽伟共同变造的，并不存在借款事实。借条系原审被告朱泽伟分别于2017年1月25日、2月6日签署,没有上诉人的签名；当时上诉人同原审被告朱泽伟正处于协商离婚期间。上述款项被上诉人未能提供任何的支付凭证。这两张借条不能作为认定案件事实的依据,不应被法院采信。被上诉人提不出其他的借款证据,一审法院认定借款显系适用法律错误。二、一审法院对录音证据的认定断章取义,对其他证据也是选择性采信,认定事实不清。上诉人程建英提供的遗嘱,表明了被上诉人及配偶杨振荣(已故)将其共有的房屋赠其孙子朱鹏程的真实意愿。随后上述遗赠涉及的房屋动迁,上诉人程建英陪同婆婆杨振荣共同办理了具体的动迁及补偿事宜后,杨振荣将动迁款赠与上诉人,但条件是给其提供住处直至过世,并且在杨振荣名下的中信银行的银行卡留了上诉人的联系方式及密码。上诉人提供的与被上诉人女儿朱晓光的微信聊天记录显示,朱晓光明确表示房屋动迁款系其母亲赠予上诉人,并且是附条件的。上诉人认真履行了所附条件,给被上诉人及配偶杨振荣提供住处,直至杨振荣过世,并且被上诉人也在上诉人的住处一直居住。上诉人提供的同原审被告朱泽伟的QQ聊天记录及朱泽伟提供的离婚协议中也均能看出杨振荣将房屋动迁款赠与给上诉人的意思描述。案外人康万珍的录音系间接证据，且内容意在调和上诉人与原审被告朱泽伟的感情,一审法院用该间接证据认定400000元的借款,上诉人认为显系枉法。上诉人与原审被告朱泽伟之间的录音谈话系双方正在协商离婚阶段,上诉人所说的话有大部分是为了能够尽快离婚而做的退让性表述,并且录音中也明显能发现原审被告在对自己不利的地方忽略不说,而是提出引导性的问题,让上诉人描述,上诉人认为这种环境下的录音证据并不能证明被上诉人向上诉人出借了款项。三、遗嘱中处分的财产权益并没有灭失,而是由不动产转变为货币。一审法院对于遗嘱的认定,显系认定事实错误,适用法律不当。被上诉人与其配偶杨振荣所立的遗嘱系真实意思表示,一审中其子女均予以认可。房屋动迁后,其财产性质由不动产完整的转化为动迁补偿款,财产性权利并没有灭失,遗嘱中涉及的不动产转化为动迁补偿款后,被继承人既没有作出更改遗嘱的意思表示,还将特定的动迁补偿款全部交由继承人的监护人保管,显然被继承人仍然希望该财产性权益继续按照遗嘱履行。杨振荣死后,遗嘱部分发生法律效力,且朱鹏程也愿意继承遗嘱。上诉人的陈述符合一般生活经验法则。上诉人同原审被告朱泽伟结婚10余年,结婚之时没有婚房,婚后也尽到了赡养老人的义务,因此被上诉人同其配偶愿意将居住房屋遗赠给孙子。后因家庭内部矛盾巨大,双方协商离婚之时,原审被告同被上诉人合伙主张如此巨大的债务,显系转移婚姻存续期间的夫妻共同财产,并且一审法院在事实不清的情况下,选择一方的主张,而不顾另一方的答辩,显失公平。
朱乃桐辩称，一审法院认定事实正确，适用法律准确，应维持原判。被上诉人提供了银行流水足以证明上诉人与原审被告朱泽伟收到两笔借款的事实，同时被上诉人在庭审中也提交了由原审被告朱泽伟签署的借条，证明案涉借款的事实和依据。虽然上诉人否认借款关系存在，但在录音证据及一审庭审记录中均看出此款项为借款关系而非其他。同时，上诉人主张此款项为赠与却无法举证，其所认为的赠与成立乃是依据被上诉人夫妇于2008年2月8日的遗嘱，但遗嘱的意思表示已被2016年10月17日的动迁协议所替代，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第39条的规定，和《最高人民法院关于”遗嘱中的标的物在拆迁安置后是否算标的物的变更，若公证遗嘱，是否因标的物的变更而需要办理相关公证遗嘱的变更”问题的答复》，上诉人以遗嘱来主张被上诉人属赠与行为不能成立。同时上诉人在录音证据中多次提到钱是要还的，上诉人母亲康万珍的录音中也对其女曾撕毁签署给老人的欠条，让原审被告朱泽伟再给老人补签借条，所以本案事实清楚连贯，完全可以确认借款关系的成立。借条虽仅有朱泽伟一人签字，但是夫妻关系存续期间，夫妻间有夫妻代理行为。上诉人在一审中明确承认此笔款项收到并且用于购房，属夫妻共同生活所需，符合婚姻法关于夫妻共同债务的成立要件，理应认定为夫妻共同债务。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱泽伟辩称，不同意上诉人的上诉请求。因为这笔钱是我母亲去世前借给我们买房子用的，我母亲去世之后我父亲即上诉人搬到我们家，之后所有的借条都是由上诉人保管。借条不是我编造的，是真实发生的，借条被上诉人拿走了，有我们的签字。我认可被上诉人的意见。
朱乃桐向一审法院起诉请求：1、被告朱泽伟、程建英偿还借款1370000元；2、被告程建英返还占有原告的存款40000元及利息11000元。
一审法院认定事实：原告朱乃桐与杨振荣是夫妻，二人育有子女三人，长子是被告朱泽伟。朱泽伟与程建英是夫妻关系，二人育有一子朱鹏程。2008年2月8日，朱乃桐与杨振荣共同书立遗嘱，记载：朱乃桐、杨振荣夫妻二人有房一处，宏济街32号楼二单元3层3号，待二人均逝世后，由孙子朱鹏程继承。2014年8月，原告出借给二被告400000元。2016年大连市西岗区宏济街32号2单元3层3号房屋动迁。2016年10月17日，杨振荣与大连市西岗区城区改造办公室签订《大连市西岗区东关街旧城区改造工程房屋征收补偿协议书（货币补偿）》。2016年10月18日，杨振荣名下的银行卡收到大连市西岗区城区改造办公室转账的房屋拆迁款1175280元，被告程建英管理该银行卡，此款中的580000元，被告程建英转账给了自己的母亲康万珍，用于偿还对康万珍的借款；其中的395280元，转账到自己名下的大连银行账户中。杨振荣于2016年12月6日去世，原告朱乃桐年事已高，搬到二被告处，方便照顾。共同居住期间，二被告从杨振荣的银行存单中取款40000元及利息。后来，因家庭琐事，原告朱乃桐到其他地方居住。2017年3月14日，被告朱泽伟与被告程建英对话，被告朱泽伟做了录音，录音中有如下内容：程建英”那个房子动迁的所有钱你妈都给我了，我用这个钱还你妈和我妈，正好花掉这笔钱，回头你妈又送给咱20万，你爸你妈是同意给，你爸也一直住在我这个地方，咱俩结婚，你爸你妈本身这房子就是给咱俩的，应该是咱们的，给儿子就是给咱俩的，咱俩将来也得给儿子，这没有什么争议”。朱泽伟”那我妈那个钱你也没还呀”？程建英”我还了你妈40万元，你妈又给了我20万元，你得整清楚这个概念，一清二楚的”。程建英”那两张存单，一张1万元，一张是3万，要到期了，是你提醒我要到期了，让我去取，对不对，我不愿意去取，你还逼我去取，那么取得的这个钱和你爸妈的消费是抵值的”。在本案审理期间，二被告因离婚纠纷诉至一审法院，一审法院审理后，判决不准离婚，该判决书已经发生法律效力。
一审法院认为，依据原告的主张，本案是家庭内部的借贷纠纷。原告主张自己与妻子杨振荣先后出借给二被告400000元、975280元，以及二被告擅自取走40000元存款。被告朱泽伟对前述事实都认可，被告程建英予以否认。对于975280元，被告程建英抗辩975280元是原告夫妻立遗嘱给自己的儿子朱鹏程的，银行卡密码和预留电话都是程建英的。对此，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》39条规定，遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，遗嘱视为被撤销。案涉遗嘱处分的是房屋，该房屋已经因动迁，杨振荣与房屋拆迁单位签订拆迁协议，原告夫妻处分了房屋，被告程建英提供的遗嘱在法律意义上已经被撤销。程建英管理拆迁款的银行卡，不排除含有延续遗嘱继承的感情含义，只是在法律效果层面上，该款仍然是原告夫妻所有，二被告使用了该款，就应当负责偿还。被告程建英的遗嘱继承、赠与拆迁款的抗辩，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。对于400000元，在录音中被告程建英抗辩该借款其已经用前述的房屋拆迁款予以偿还，但其并未提供偿还借款的证据，故对该节事实主张，一审法院不予支持。综合前述，两笔借款400000元、975280元，合计137580元，二被告应当共同偿还给原告朱乃桐。原告自愿取整，按照1370000元主张，一审法院予以支持。对40000元银行存款，是被告朱泽伟交给被告程建英，由程建英取出，原告没有证据证明借款法律关系的存在。被告程建英抗辩用于原告夫妻的消费支出。考虑到该款金额较小，以及原被告各方的亲属关系，认定此款用于原被告共同的生活消费支出，更为合理。原告要求被告返还40000元及利息，理据不足，一审法院不予支持。综上，对原告要求二被告共同偿还借款1370000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对原告要求被告返还占有原告的存款40000元及利息11000元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定，一审法院判决如下：一、被告程建英、朱泽伟于本判决生效之日起十日内共同偿还原告朱乃桐借款137万元；二、驳回原告朱乃桐的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17590元，由原告朱乃桐负担619元，由被告朱泽伟、程建英共同负担16971元。
本院二审期间，上诉人程建英围绕上诉请求依法提交了证据：中信银行”动迁款”领取提示联络单、业务凭证/客户回单。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人朱乃桐、原审被告朱泽伟对其真实性无异议，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实。
本院认为，本案系家庭内部成员之间主张的借贷法律关系。本案争议的焦点为上诉人程建英是否应承担案涉两笔款项的偿还责任。案涉400000元款项系通过原审被告朱泽伟账户转入到上诉人程建英账户中。根据上诉人程建英与原审被告朱泽伟的谈话录音证据体现，上诉人程建英自认该笔400000元借款存在，但主张已经偿还完毕。现上诉人程建英主张该笔款项系夫妻共同财产，但未能提供证据证明，本院不予采纳。上诉人程建英亦未能举证证明该笔借款已偿还完毕，应当承担还款责任。案涉975280元系被上诉人朱乃桐夫妻所有的房屋动迁补偿款中的一部分。虽被上诉人朱乃桐夫妻曾立遗嘱由上诉人程建英和原审被告朱泽伟的婚生子朱鹏程继承该房屋，但该房屋已经因所有权人签订动迁补偿协议而灭失，由此取得的房屋动迁补偿款属于被上诉人朱乃桐夫妻立遗嘱后新获得的财产，而非遗嘱中标的物的变更。一审法院认定遗嘱处分的房屋因拆迁在继承开始前灭失，遗嘱视为被撤销，符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第39条的规定。现该笔款项已经由上诉人程建英处分，部分用于偿还欠上诉人母亲的债务，部分转入个人名下存储，应当认定是上诉人程建英和原审被告朱泽伟在夫妻关系存续期间将被上诉人朱乃桐夫妻的动迁补偿款为家庭共同生活所用。现上诉人程建英提供的证据不足以证明其家庭成员与被上诉人朱乃桐夫妻之间建立赠与合同关系，上诉人主张该笔款项系赠与款项，没有事实依据，本院不予采纳。上诉人程建英与原审被告朱泽伟应当将该款项返还给被上诉人朱乃桐。
综上所述，上诉人程建英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17130元，由上诉人程建英负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 彬
审判员 刘婷娜
审判员 郑福一
二〇一八年三月十二日
书记员 陈彩虹