宁波市奉化区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0213民初6237号原告：楼安为，男，1968年6月26日出生，汉族，住浙江省桐庐县。委托代理人：卢建洪，浙江春江明珠律师事务所律师。被告：浙江圣洲市政园林有限公司，住所地：诸暨市陶朱街道祥云路6号华阳大厦东面17楼，统一社会信用代码：91330681564439908R。法定代表人：祝圣洲，该公司执行董事。委托代理人：祝铁鑫，男，1943年6月10日出生，汉族，公司员工，住浙江省诸暨市。委托代理人：冯德诚，男，1943年11月8日出生，汉族，公司员工，住浙江省诸暨市。被告：奉化绿城房地产开发有限公司，住所地：宁波市奉化区锦屏街道红墙外弄387号，统一社会信用代码：9133028307922767X6。法定代表人：李园，该公司董事长。委托代理人：邱叶，浙江导司律师事务所律师。委托代理人：江东侯，浙江导司律师事务所律师。原告楼安为为与被告浙江圣洲市政园林有限公司、奉化绿城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2017年10月12日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员张远金适用简易程序于2017年11月8日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告楼安为依据《绿化及硬质景观工程合同》、《奉化绿城玫瑰园会所工地石材安装人工工资结算单》、《绿城奉化玫瑰园石材价格清单》、《借条》等证据，以被告浙江圣洲市政园林有限公司拖欠工程款、发包人即被告奉化绿城房地产开发有限公司尚未付清全部工程款为由起诉至本院，请求：1、判令被告浙江圣洲市政园林有限公司立即向原告支付工程款49万元，并且按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付逾期付款的利息（从2016年8月1日起计算至工程款付清之日止；到2017年10月10日的利息为35116.67元，此后的利息另行计算）；2、判令被告奉化绿城房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内对被告浙江圣洲市政园林有限公司的债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。被告浙江圣洲市政园林有限公司辩称：原告诉称与答辩人存在承包关系不是事实，双方之间根本不存在承包关系，请求法庭驳回原告的诉请。被告奉化绿城房地产开发有限公司答辩称：若原告不是实际施工人则其就不能按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向答辩人主张权利，但目前没有证据证明原告系涉案工程的实际施工人；即使法庭认为原告为实际施工人，那么实际施工人的权利也不能超越转包人的权利，根据答辩人与被告浙江圣洲市政园林有限公司所签订的《绿化及硬质景观工程合同》第五条第（四）款的规定，答辩人付款前，被告浙江圣洲市政园林有限公司应当开具相应金额的税务发票，现被告浙江圣洲市政园林有限公司并未开具发票，故答辩人不应支付剩余工程款；若答辩人需要承担责任，也仅应是支付剩余工程款，不存在还需要支付逾期利息。经审理，本院认定事实如下：2015年6月18日，被告奉化绿城房地产开发有限公司（发包人、甲方）与被告浙江圣洲市政园林有限公司（承包人、乙方）签订了1份《绿化及硬质景观工程合同》（以下简称发包合同），约定将绿城·奉化玫瑰园南商业会所景观工程发包给被告浙江圣洲市政园林有限公司，该发包合同主要内容为：合同总工期为50日历天，暂定2015年6月25日开工，2015年8月15日竣工；合同价款暂定为502.4564万元，其中绿化部分造价为181.3239万元、硬质景观造价为258.829万元、安装部分造价为18.5919万元、种植及其他部分为43.7416万元；本合同价款采用固定综合单价方式确定；五、付款方式第（四）款（甲方支付上述款项前，乙方必须开具同等数额的正规税务发票，否则甲方有权拒绝支付。甲方支付施工进度款款项前，乙方必须开具等同每月完成工程量的100%工程款的正规税务发票；在支付“结算完成且对账确认后28日内，甲方支付至结算总价的80%或90%”工程款时，乙方必须开具含保修金的全额正规税务发票，否则甲方有权拒绝支付）；施工项目部主要管理人员为项目经理：马禄明，技术负责人：王月忠，绿化施工员：沈荣华，硬质施工员兼进度管理：楼安伟（庭审中，原告楼安为、被告浙江圣洲市政园林有限公司一致确认“楼安伟”实际系“楼安为”的笔误），资料员：谢飞，质量员：沈荣华，安全员：蔡才，材料员：马六亚。2016年2月27日，马禄明给原告楼安为出具了1份《借条》，载明“奉化绿城玫瑰园商业会所景观样板区、石材铺装材料合计人民币壹佰贰拾玖万元整（￥1290000）。以付陆拾伍万元，还欠陆拾肆万元整（￥640000）。玫瑰园商业会所决算对好，付工程付肆拾肆万元，余款贰拾万，柒月份前付清”，尾部落款为“欠款人：马禄明”。现原告楼安为自认马禄明在2016年2月27日之后又付了15万元。本院认为：当事人应当对自己的主张提供证据加以证明。现原告楼安为主张被告浙江圣洲市政园林有限公司将绿城·奉化玫瑰园南商业会所景观工程中的硬质景观工程分包给了其，而被告浙江圣洲市政园林有限公司却否认对其进行了分包，则原告楼安为应当提供证据证明双方之间存在分包关系，但原告楼安为提供的证据显然不足以证明该点：一、原告楼安为未能提供分包合同，且马禄明于2016年2月27日给原告楼安为出具《借条》的尾部落款清楚载明“欠款人：马禄明”，也即马禄明系以个人名义负债。再者，已付的工程款都是由马禄明直接交给原告楼安为，而原告楼安为也自认并未和被告浙江圣洲市政园林有限公司直接接触过。二、虽然马禄明是绿城·奉化玫瑰园南商业会所景观工程的项目经理，但按照一般社会常识和认知，项目经理的职责主要在于组织施工以及与施工相关的材料采购等，除非其所在单位有特别的授权声明，否则一般无权对施工项目进行分包，现原告楼安为并无证据证明被告浙江圣洲市政园林有限公司已经授权马禄明可以用公司的名义将涉案工程进行对外分包，故即便涉案工程是马禄明以被告浙江圣洲市政园林有限公司的名义向原告楼安为进行的分包，其行为也不能约束被告被告浙江圣洲市政园林有限公司。再者，原告楼安为本身也系项目部的工作人员，理应清楚马禄明是否具有对外分包的权限。故马禄明的行为既不属于职务行为也不构成表见代理，其法律后果不应由被告浙江圣洲市政园林有限公司承担。综上，因原告楼安为不能提供证据证明其与被告浙江圣洲市政园林有限公司之间存在分包关系，故其要求被告浙江圣洲市政园林有限公司承担付款责任的诉讼请求并无事实依据，本院不予支持。对被告奉化绿城房地产开发有限公司，因其与被告浙江圣洲市政园林有限公司所签订的《绿化及硬质景观工程合同》第五条第（四）款明确约定：甲方支付上述款项前，乙方必须开具同等数额的正规税务发票，否则甲方有权拒绝支付。甲方支付施工进度款款项前，乙方必须开具等同每月完成工程量的100%工程款的正规税务发票；在支付“结算完成且对账确认后28日内，甲方支付至结算总价80%或90%”工程款时，乙方必须开具含保修金的全额正规税务发票，否则甲方有权拒绝支付。故被告奉化绿城房地产开发有限公司以被告浙江圣洲市政园林有限公司未开具相应发票为由拒付尾款理由正当。因实际施工人所能享有的权利不应超过被告浙江圣洲市政园林有限公司，故即便原告楼安属于实际施工人,也因剩余工程款的支付条件并未成就而无权以实际施工人的身份直接要求被告奉化绿城房地产开发有限公司支付欠付的工程款。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告楼安为的诉讼请求。案件受理费9051元，减半收取4525.5元，由原告楼安为负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审判员  张远金二〇一八年一月八日书记员  吴佳楠??