河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑二终字第34号
原公诉机关滑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁磊，男，1977年7月22日出生。
辩护人高清晓，河南中锦律师事务所律师。
辩护人丁华宇，河南路德律师事务所律师。
滑县人民法院审理滑县人民检察院指控原审被告人袁磊犯职务侵占罪一案，于2014年12月18日作出（2014）滑刑初字第650号刑事判决。原审被告人袁磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员彭娴静出庭履行职务，上诉人袁磊及其辩护人高清晓、丁华宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年9月，安阳市国丰农药有限责任公司（以下简称国丰农药公司）欲以公司占地开发房地产，即投资成立了滑县国丰置业有限公司（以下简称国丰置业公司）。被告人袁磊经过与国丰农药公司先期接触、洽谈，于2013年9月16日双方签订了“合作协议”，被告人袁磊持有国丰置业公司15%的股份，负责规划设计、建筑施工、项目开发管理及融资等，国丰农药公司以土地投资持股85%，负责土地变更过户手续，协议约定扣除设计规划费等所有设计项目开发的费用后，再进行利润分成。同日，袁磊被滑县国丰置业有限公司任命为总经理。2013年9月25日，被告人袁磊代表国丰置业公司与河南恒基建设集团有限公司签订建设工程施工合同，收取工程保证金50万元存入袁磊的个人账户。因国丰置业公司开工、规划等相关手续不全，河南恒基建设集团有限公司单方解除合同。2013年12月，被告人袁磊又代表国丰置业公司与河南省九建工程有限公司签订建设工程施工合同，收取工程保证金150万元存入其个人账户。该工程项目因手续不全和资金问题未运作成功。期间，被告人袁磊用保证金支付温某、赵某申请贷款活动经费62万元，支付郑州市建筑设计院朱某规划设计费5.8万元，支付河南省城市规划设计院李某某施工设计费8.5万元，支付施工队程某某4万元，支付聘请的何某某、吴某等人工资和日常开销共计6.3万元，自己为项目运作花销2.7万元，以上支出合计89.3万元；在国丰置业公司催要下被告人袁磊将两笔保证金中的100万元返还国丰置业公司，下余款项被告人袁磊通过虚列支出、伪造收据的形式，将剩余的10.7万元保证金占为己有，之后被告人袁磊脱离国丰置业公司失去联系。
认定上述事实的证据有：被告人袁磊的供述；证人游某某、温某、王某某、朱某、李某某、何某某、赵某、程某某、余某某、杨某某、张某某证言；书证：郑州铁路公安处抓获袁磊经过及羁押证明、合作协议、滑县国丰置业公司营业执照、委托书、河南恒基建设集团工程承包合同、资质证明材料、保证金收据、保证金银行转账凭条、收据，华美嘉苑项目工程承包合同、设计及施工图纸缩略图，被告人袁磊银行卡交易明细、建筑工程施工劳务分包合同、公司设立登记审核表、有限责任公司变更登记审核表、温某退款收据、相关借条、收条及被告人袁磊户籍证明等。
根据上述事实和证据，滑县人民法院认为，被告人袁磊作为公司高级管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人袁磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、责令被告人袁磊退赔被害单位经济损失人民币107000元。
上诉人袁磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.袁磊不具有职务侵占罪的主体资格。袁磊与国丰农药公司之间为合伙关系；国丰置业公司从未与袁磊签订劳动合同或者为其发放工资。2.袁磊不具有侵占公司财产之主观故意。袁磊对保证金的占有为合法占有。3.袁磊不具有侵占公司财产之客观行为。本案涉及财产非国丰置业公司所有，非“本单位财产”；原判认定实际支出2.7万元不属实。4.二审期间袁磊哥哥袁某提供给辩护人张某、朱某、赵某三份新证据，以证实袁磊为国丰置业公司业务还支出过2万余元，该三笔支出应从10.7万元中予以扣除。
出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原判基本一致。原判认定的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审审理期间，袁磊哥哥袁某提供给辩护人以下材料：（1）张某出具的袁磊支付华美嘉苑宣传资料费用8600元证明一份。（2）朱某出具的收到袁磊支付华美嘉苑设计费8000元转账的证明一份。（3）赵某出具的袁磊支付给赵某1万元现金，用于偿还温某欠赵某借款的证明一份。拟证明该三笔支出属于袁磊为国丰置业公司的合理支出，应从一审认定的10.7万元中予以扣除。以上材料提交法庭后均经二审当庭出示、质证。
关于上诉人袁磊及其辩护人提出袁磊不具有职务侵占罪主体资格的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人袁磊与国丰农药公司签订合作协议之后，国丰置业公司为其出具了委托书，委托其为公司总经理处理公司相关事务，并将公章交于袁磊使用，袁磊在此之后也实际上行使了总经理职权，先后以国丰置业公司名义与恒基公司、九建公司签订了建设工程施工合同，并收取了200万保证金，从实质要件上行使了国丰置业公司的职权，且在其未能支付所欠工人工资和两个公司保证金的情况下，责任亦由国丰置业公司代其承担。至于其未与国丰置业公司签订劳动合同和公司未为其发工资的问题，是因为根据双方合作协议，袁磊负责规划设计和融资等事项，其相应的报酬为所得盈利中分配部分，并不能否认袁磊为公司工作人员。故袁磊及其辩护人认为袁磊不符合职务侵占罪主体要件的理由不能成立。
关于上诉人袁磊及其辩护人所持袁磊不具有侵占公司财产之主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，袁磊利用职务之便把公司收取的保证金在应存入公司公用帐户的情况下，要求施工方存入其个人帐户，之后在不能还清款项的情况下，伪造了事实上不存在的张某某借条36万元支出，并出示给国丰置业公司，虚列支出，此后在未交接清楚的情况下，2014年初又脱离公司不知去向，直至2014年8月15日被公安机关抓获，逃避被害人及公安机关追究，明显具有侵吞、骗取公司财产的目的。虽然袁磊在2014年1月为国丰置业公司出具两张欠条，但此系2013年12月底恒基、九建二公司要求国丰置业公司返还保证金，施工队工人找国丰置业公司索要工资的情况下，袁磊才不得已为游某某出具借条，此行为并不能否认其非法占有的的故意。故袁磊及其辩护人认为袁磊不具有职务侵占罪主观故意的理由亦不能成立。
关于上诉人袁磊及其辩护人提出袁磊不具有侵占公司财产之客观行为的上诉理由及辩护意见，经查，行为人所在单位依法负有保管、运输等义务以及享有使用、占有等权利的非本单位财物，视同本单位财物，袁磊以国丰置业公司名义收取的两笔保证金相应责任由公司承担，应属于滑县国丰置业公司财产。袁磊在侦查机关和一审均供述其用于公司的开销为2.7万元，其二审又辩称实际花费为27万元，但未提供相应的票据予以证实，不予认定。况且，袁磊本人收取的保证金的去向除说明用于公司事务的款项之外，尚有10.7万元由其侵吞，已实际侵占了公司财产。故袁磊及其辩护人认为袁磊不具有侵占公司财产之客观行为的理由亦不能成立。
关于上诉人袁磊及其辩护人提出二审期间袁磊之兄袁某提供给辩护人的三份新证据上载明支出应从10.7万元中予以扣除的上诉理由及辩护意见，经查，该三份材料取证主体不合法、来源不清，也均无其他相应的证据予以印证；且朱某证言及银行转账单据与朱某在侦查阶段证言、袁磊在侦查和一审审理阶段供述、双方合作协议签订时间为2014年9月的事实均相矛盾；赵某证言与其侦查阶段证言和袁磊供述均相互矛盾，且温某对此未予认可，不能证明系袁磊合理支出的内容，本院对该三份证据材料均不予采信。故袁磊及其辩护人认为该三笔支出应从10.7万元中予以扣除的理由亦不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）袁磊作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人袁磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。出庭检察员意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张立永
审 判 员 李振安
代理审判员 张国良
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 杨 涛