上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终12316号
上诉人（原审被告）：湖南省溆浦湘妃酒业有限责任公司，住所地湖南省怀化市溆浦县卢峰镇团结街88号。
法定代表人：舒香莲，总经理。
委托诉讼代理人：郑文学，男，湖南省溆浦湘妃酒业有限责任公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵文博，男，1991年5月15日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：金磊，上海博象律师事务所律师。
上诉人湖南省溆浦湘妃酒业有限责任公司因与被上诉人赵文博网络购物合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初48955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人湖南省溆浦湘妃酒业有限责任公司的法定代表人舒香莲及其委托诉讼代理人郑文学、被上诉人赵文博的委托诉讼代理人金磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省溆浦湘妃酒业有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、涉案食品属于以新鲜的农产品“金樱子”为原料加工的普通食品，并非添加以“金樱子”为原料加工后的药品，上诉人使用的金樱子为鲜果属于农产品，不属于《中国药典2015年版》中规定的中药材；2、《既是食品又是药品的物品名单》为原卫生部公布，不属于食品安全国家标准，不构成民事惩罚性赔偿的要件；3、上诉人生产的产品属于普通食品已取得生产许可，并没有以保健食品的形式进行销售，无需取得保健食品生产许可。4、被上诉人赵文博系职业打假人，所购商品均在七天内申请退货退款且没有使用，并未造成危害和损失。
赵文博辩称，1、涉诉产品中添加的“金樱子”属于《中国药典2015年版》所收录的中药材之列。且根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号），“金樱子”被列入“可用于保健食品的物品名单”，涉诉产品为普通食品，并没有相关保健食品生产许可证，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十八条的规定，因此为不符合食品安全标准的食品；2、涉诉产品存在虚假宣传，上诉人在涉诉产品外包装描述中提及该产品具有“降血脂、降血压、助消化、预防老年痴呆等功效”，违反了《食品安全法》第七十一条的规定；3、涉诉产品的生产许可证的酒类类别编号为1501，白酒，而涉诉产品属于添加中药的“配制酒”，根据国家质监局发布的《其他酒生产许可证审查细则（2006版）》，配制酒的类别编号应为：1505，涉诉产品不符合食品安全生产标准。故请求维持原判。
赵文博向一审法院起诉请求：要求湖南省溆浦湘妃酒业有限责任公司（以下简称湘妃酒业公司）依法返还赵文博购物款人民币（以下币种同）4,368元，并承担十倍赔偿款计43,680元。事实和理由：赵文博于2017年6月2日以4,368元的总价款在湘妃酒业公司位于阿里巴巴平台的店铺购买“金樱子”酒15箱（订单号：XXXXXXXXXXXXX5582）。赵文博收货并饮用后感到身体不适，后发现商品配料表中含有金樱子。经赵文博查询，金樱子未被列入既是食品又是中药材的食药通用目录，而属于《中国药典》2015年版中载明的中药原材料，因此违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条有关不准在食品中非法添加药品的规定。故湘妃酒业公司销售的金樱子酒属于不符合食品安全标准的食品，赵文博遂诉至法院要求判如所请。
一审法院认定事实：2017年6月2日，赵文博在阿里巴巴平台上以15元/瓶的单价购买了湘妃酒业公司出售的、获得食品生产许可的金樱子酒312瓶，计算折扣后总计支付价款4,368元，涉案酒品配料表中含金樱子。现赵文博以金樱子不属于“既是食品又是药品的物品”、湘妃酒业公司在食品中添加属于药品的金樱子系生产不符合食品安全标准的食品为由诉至法院，要求判如所请。一审法院另查明，金樱子被收录于《中国药典2015年版》，其功能与主治为“固精缩尿、固崩止带、涩肠止泻。用于遗精滑精，遗尿尿频，崩漏带下，久泻久痢。”不属于《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中列明的“既是食品又是药品的物品名单”，而属于“可用于保健食品的物品名单”。
一审庭审中，双方就赵文博提出的退货请求达成一致意见：由赵文博返还湘妃酒业公司其购买的金樱子酒，并由湘妃酒业公司退还赵文博相应货款（以4,368元为总价，312瓶为总数，如赵文博无法退还的，则以每瓶15元的价格折抵湘妃酒业公司应退货款）。
一审法院认为，根据相关法律规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是药品的物质，本案所涉金樱子并不在国家公布的既是食品又是药品的物品名单之列，而属于《中国药典2015年版》所收录的中药材之列，故不得在普通食品中添加；金樱子虽然属于可用于保健食品的物品之列，但可用于保健食品添加的药品应经安全性评价证明其食用安全性，并向有关部门进行申报，取得生产许可，然湘妃酒业公司销售的金樱子酒并没有相关的保健食品生产许可，故湘妃酒业公司作为普通食品销售的金樱子酒应被认定为不符合食品安全标准的食品，其作为网上商户经营者对此应当是知情的，故赵文博认为湘妃酒业公司作为经营者在网上销售明知是不符合食品安全标准的食品，并据此要求湘妃酒业公司退还货款并支付十倍赔偿的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条第二款之规定，判决：一、湖南省溆浦湘妃酒业有限责任公司于判决生效之日起十日内退还赵文博货款4,368元，赵文博同时退还湖南省溆浦湘妃酒业有限责任公司“金樱子”酒312瓶，如无法退还，则以每瓶15元的价格折抵应退货款；二、湖南省溆浦湘妃酒业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付赵文博十倍价款的赔偿金43,680元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1,001.20元，减半收取计500.60元（赵文博已预交），由湖南省溆浦湘妃酒业有限责任公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。
本院二审期间，上诉人提交四份证据：1、湖南省地方标准内容摘录（1988年制定的以金樱子为原料生产的白酒）及技术鉴定证书，证明该地方标准所引用的标准就是涉案产品目前执行的食品安全国家标准GB2757，说明以金樱子为原料加工白酒从80年代就开始，金樱子作为普通食品原料管理具有历史渊源，该标准虽然失效，但30年前作为普通食品管理是客观存在的事实；2、中国酒业协会2017年向国家卫计委提出的《关于金樱子纳入普通食品原料管理》的建议及行政机关向上级管理部门提交的申请，证明金樱子有多年的传统饮食习惯，作为普通食品原料管理是可行的，不存在食品安全隐患；3、涉案产品加工工艺流程图（有效专利证书内容），证明技工过程中已将金樱子的药效成分多糖转化为乙醇，改变了药典规定的金樱子含有不少于25%有多糖成分的药用性质，而乙醇属于普通食品管理的产品，不需要取得保健食品生产许可。4、被上诉人近期在上海辖区法院起诉的多起类似案件，证明被上诉人均采用购货后立即申请退货的手段从中牟利，属于职业打假人。
被上诉人赵文博提交质证意见认为，上诉人在二审期间提交的新证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。具体质证意见为：1、对上诉人提交的第1份证据湖南省地方标准内容摘录（1988年制定）及技术鉴定书的真实性、合法性、关联性有异议。该份证据真实性无法进行考证。上诉人提供的“湖南省地方标准”标准号：DB/4300X613-88早已被废止，且该地方标准中所引用的国家标准GB-2757-1981已失效。2、对上诉人提交的第2份证据“关于将金樱子鲜果纳入普通食品原料管理范围的请示”的真实性、合法性、关联性有异议，该份证据系上诉人在诉讼期间制作，真实性无法证实，合法性无法确认，未见相关部门批复，与本案无关联性。3、对上诉人提交的第3份证据“涉案产品加工工艺流程图（专利证书）”的真实性与合法性没有异议，对其关联性有异议，该份证据只是一种关于酒类的加工工艺的方法专利，不能说明其在使用原料时不违反《食品安全法》的规定。4、对上诉人提交的第4份证据两份《民事裁定书》的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，该份证据不具有形式上的效力且与本案无关。
本院对上诉人二审期间提交的四份证据，认定如下：1、第1份证据中湖南省地方标准已被废止且其中所引用的国家标准业已失效，技术鉴定证书中所载的内容系潇湘液酒的工艺流程和检验鉴定报告，均与本案涉案金樱子酒无关；2、第2份证据系中国酒业协会单方面向国家卫生计生委发出的《建议将金樱子纳入普通食品原料管理的报告》以及溆浦县卫生和计划生育局单方面向国家卫生和计划生育委员会发出的《关于将金樱子鲜果纳入普通食品原料管理范围的请示》，且上诉人并未提交任何国家卫生和计划生育委员会回复该报告和请示的证据材料，故无法证明上诉人的待证事实即“金樱子作为普通食品原料管理是可行的，不存在食品安全隐患”；3、第3份证据系恒温发酵酿造金樱子酒的发明专利证书，无法证明上诉人的待证事实；4、第4份证据系其他两件案件的民事裁定书，与本案并无关联。综上，本院对上诉人提交的四份证据均不予采信。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误。本院另查明，在上诉人销售的金樱子酒外箱包装上载有：“食用量及使用方法：直接饮用，每日50-150ml”，“适量饮用金樱子酒，有固精补肾、降血压、降血脂、助消化、祛风湿、预防老年痴呆症等功效”。
本院认为，我国国家卫生和计划生育委员会政务公开办在2014年发布的《关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》中载明，“原卫生部2007年、2009年分别发布《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函[2007]274号）、《关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函[2009]326号）规定，原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限于保健食品。除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营”。国家食品药品监督管理总局办公厅在2015年发布的《关于销售罗恩蜂胶行为定性问题的复函》中对上述规定亦予以明确，即“原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营”。本案涉案“金樱子”属于《可用于保健食品的物品名单》中所列物品，且不属于《既是食品又是药品的物品名单》中所列物品，根据国家卫生和计划生育委员会和国家食品药品监督管理总局的上述规定，不得作为普通食品原料生产经营。且湘妃酒业公司在其销售的涉案金樱子酒外箱包装上载有该金樱子酒具体的食用量，并载明“适量饮用金樱子酒，有固精补肾、降血压、降血脂、助消化、祛风湿、预防老年痴呆症等功效”，应当指出该外包装说明已明显超过普通食品的销售形式。然而，湘妃酒业公司将涉案金樱子酒作为普通食品销售，并未取得保健食品生产许可，不符合国家卫生和计划生育委员会和国家食品药品监督管理总局的规定，一审法院认定湘妃酒业公司作为普通食品销售的金樱子酒应被认定为不符合食品安全标准的食品，并无不当。湘妃酒业公司如需开发金樱子用于普通食品生产，可参照国家卫生和计划生育委员会《关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》中的规定，通过相关程序进行申报批准。
综上所述，湖南省溆浦湘妃酒业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,001.2元，由上诉人湖南省溆浦湘妃酒业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚夏海
审判员 毛慧芬
审判员 魏海虹
二〇一七年十二月二十八日
书记员 诸方卉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……