上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0117民初10783号
原告：上海满好日用品有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：陶华，总经理。
委托诉讼代理人：陈慧，女。
委托诉讼代理人：顾慧琳，女。
被告：上海玲万实业有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：俞玲，总经理。
委托诉讼代理人：张子欣，女。
原告上海满好日用品有限公司与被告上海玲万实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后转入适用普通程序公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈慧、顾慧琳以及被告的委托诉讼代理人张子欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海满好日用品有限公司向本院提出诉讼请求：1.终止合同执行；2.被告退回屋顶防水工程的全部货款195,903.11元；3.被告按照合同约定责任条款支付原告10%违约金即31,260元。审理中，经本院释明合同效力，原告变更诉讼请求为：1.判定原告与被告之间的《采购施工合同》无效；2.被告赔偿原告未使用合同约定的“东方雨虹”品牌防水材料导致原告的损失173,800元(包括清楚防水材料人工费8,000元、重新铺设防水材料人工费12,000元、材料差价按照单价55元计算2,800平方米为153,800元)。事实和理由：被告于2015年初为原告1号楼2层厂房的屋顶进行防水项目施工，总面积约为2,800平方米，项目合同中约定所用材料为东方雨虹品牌，但是被告为原告使用的材料中绝大部分非合同约定的东方雨虹品牌(2,400平方米)，该材料的市场价值最多15元/平方米，再加上一些清理的费用，被告所使用的非东方雨虹材料已经出现开裂情形，在本案审理过程中屋顶开始出现漏水情况，现原告要清除由被告施工的防水材料重新铺设东方雨虹品牌的防水材料，被告应向原告赔偿实际使用材料和约定材料价格之间的差额以及原告为清除防水材料重新实施防水材料所花费的人工费。
被告上海玲万实业有限公司辩称：被告不具有防水工程施工资质，合同无效；被告与原告签订合同后，被告找到东方雨虹公司来进行施工，被告认为东方雨虹公司所使用的防水材料不可能是伪造的，材料进场时原告进行了验收，被告实施的工程也已经验收，经过原告同意部分防水材料改用了其他品牌的防水材料。至于东方雨虹公司施工人使用了其他品牌的防水材料，被告不知情，要以东方雨虹公司意见为准。
本院经审理认定事实如下：2014年12月，原告(甲方)与被告(乙方)签订《满好日用品厂房屋面防水及彩钢瓦屋面采购施工合同》，约定：1.本项目工程(以下简称系争工程)合同暂定价款为312,600元，以实际供应材料数量为准，本合同为全费用固定总和单价合同，除合同另有约定外不因市场等坏境的变化而改变，全费用固定综合单价分别为：防水卷材及基面处理——品牌为雨虹，单价为每平方米70元，面积为2,000平方米；管径防水30cm——品牌为雨虹，单价为18元每根，共计20根；局部漏水严重处修理——防水处理，每米262元，数量为20米；等，结算时以现场实际验收数量为准，上述产品单价仅使用与本合同相对应的名称、技术规格、工艺标准、用料标准，最新国家标准、规范或政府部门规定的产品技术性能、质量，无论合同是否说明、标准，均视作包含在合同总价内。2.本合同总价为固定综合单价，属闭口单价包干性质(包供应、包工期、包质量、包测试、包验收、包安全、包工资及材料上涨差价、利润、税金(包含但不包含增值税等)。3.未经甲方事先书面同意，乙方不得变更甲方经评审确定的合同产品的设计、制造设备、材料、工艺标准、生产基地等，乙方保证合同产品没有原料和制造工艺的缺陷，符合业主及甲方质量要求和标准，并按甲方要求及时提供相关服务。4.乙方提供的产品必须时原厂生产的、全新的、未使用过的，并完全符合原厂质量检测标准和国家质量检测标准以及合同规定的质量规格和性能要求。5.最终质量验收以通过甲方的竣工验收为准。6.交货方法：乙方送货至甲方指定工地现场。7.付款方式为：材料进场并经初验合格后支付总金额的30%材料款；合同工程施工结束，经甲方初步验收合格后支付至合同总金额的95%，防水质保金在施工结束且验收合格起三年内(彩钢瓦三个月内)支付余下5%。8.甲方在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不合规定，在15天内向乙方提出书面异议，乙方在接到甲方书面异议后，应在3天内负责处理，否则即视为默认甲方提出的异议和处理意见；等。合同签订后，被告即进场施工，于2014年12月当月完工。2015年1月5日，原告向被告支付93,780元；2015年2月13日，原告向被告支付20万元；等。
在原告出具的《满好日用品厂防水及彩钢瓦屋面结算单》显示：防水卷材单价为70元/平方米，施工数量为2,928.94平方米；管道防水处理单价为18元/根，施工数量为66根；彩钢瓦屋面单价为82元/平方米，施工数量为2,820平方米；屋面除锈6,500元；山墙泛水条及打胶1,200元；防水合计金额206,213.80元，屋面合计金额226,993元，原告向被告支付95%的费用即防水金额195,903.11元，屋面金额226,993元。
其后，原告在使用屋顶过程中发现，系争工程中使用的防水材料非合同约定的真正“东方雨虹”品牌而是系仿冒，原告遂联系北京东方雨虹防水技术股份有限公司，该公司出具产品侵权鉴定书称系争工程现场施工的材料中约2,240平方米(需丈量)非“东方雨虹”品牌。经现场勘查及原、被告确定，原告对使用防水卷材中的材料持有异议，双方结算的面积为2,800平方米，按照70元/平米结算，其中2,400平方米为非合同约定的“东方雨虹”品牌，被告表示会继续按照合同约定对工程进行保修。审理中，上海东方雨虹防水技术有限责任公司仲从良参与本案现场勘查后，出具说明称：系争工程中使用该公司东方雨虹品牌的防水卷材市场报价为35元/平方米，系争工程上非东方雨虹品牌的防水卷材的市场价格大约在25-30元/平方米(仅供参考)。
就实际使用材料的市场价值，本院先后委托两家评估鉴定机构进行评估和鉴定，因原、被告对所使用材料的质量存在争议以及原告处未有原始施工材料封存，故未形成评估鉴定报告。原告对实际使用材料的市场价格认定为15元/平方米(综合单价，不含被告清理屋顶费用)。
本院于2016年12月15日前往现场勘查时，系争工程所在房屋未出现漏水情形。原告称在现场勘查之后发现屋顶有漏水情况，屋顶需重新实施防水施工。
以上事实，有采购施工合同、付款明细、结算单、鉴定书、情况说明及当事人的陈述等证据证明，本院予以确认。
本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订的建设工程施工合同无效。被告没有实施系争工程的资质及建筑企业资质，故原告与被告签订的《满好日用品厂房屋面防水及彩钢瓦屋面采购施工合同》为无效合同。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同约定的系争工程已经完工，原告业已按照合同约定支付了相应的款项，尽管原告已经和被告进行了结算，但是结算的前提和标准是按照合同约定进行施工，现被告施工的部分材料与合同约定材料不符，原告主张被告向其赔偿其中的差价，并无不当，本院予以认可。至于现使用材料的市场价值，因未使用的实际使用材料已经不存在，鉴定机构无法对此作出鉴定，故综合考虑原告的意见、上海东方雨虹防水技术有限责任公司出具的说明、被告的意见特别是合同约定的70元单价系包括屋顶清理费在内的价格，本院酌情认定现实际使用的防水卷材综合单价价格应为35元/平方米，结合面积2,400平方米，被告应向原告赔偿差价损失84,000元。至于原告主张的清除及重新铺设的人工费用，本院认为被告所实施的工程远没有达到需要重新铺设的情形，且被告同意按照合同约定进行保修，故原告要求被告支付上述费用，没有依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、确认原告上海满好日用品有限公司与被告上海玲万实业有限公司签订的《满好日用品厂房屋面防水及彩钢瓦屋面采购施工合同》无效；
二、被告上海玲万实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海满好日用品有限公司84,000元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3,856元，财产保全申请费1,656元，合计诉讼费5,512元，由原告上海满好日用品有限公司负担1,956元(已付)、被告上海玲万实业有限公司负担3,556元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 朱金彪
审 判 员 李晓蕾
人民陪审员 徐星华
二〇一七年八月三十日
书 记 员 刘金鑫
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。