广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7552号
上诉人（原审原告）：科顺防水科技股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂容奇大道15号天诚大厦3楼，统一社会信用代码91440606231959841B。
法定代表人：陈伟忠，董事长。
委托诉讼代理人：罗伟琳，女，汉族，1984年8月6日出生，住广东省广州市天河区，系该司员工。
被上诉人（原审被告）：广东顺德迪智佳防伪科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良云路云安路2号B座首层之二，统一社会信用代码91440606056821668G。
法定代表人：梁敏辉，总经理。
委托诉讼代理人：麦洪正，广东泛邦律师事务所律师。
上诉人科顺防水科技股份有限公司（以下简称科顺公司）因与被上诉人广东顺德迪智佳防伪科技有限公司（以下简称迪智佳公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民二初字第912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：科顺公司与迪智佳公司自2009年开始交易往来。2015年3月8日，双方再次签订编号为dzj2015001的《订货合同》，由迪智佳公司向科顺公司供应防伪标签，交货期限为迪智佳公司收到科顺公司订单后15日内，迪智佳公司保证短信、网络查询结果符合科顺公司客户需要，如出现空号、不回复、查不到等现象，迪智佳公司应退还该批次产品的全部制作及制版费用。基于下列第三方原因：1.由于迪智佳公司系统升级；2.中国移动、中国联通、中国电信网关通讯技术障碍问题，造成信息返回延时或丢包时，或因中国移动、中国联通、中国电信公司政策调整而导致短信网关服务中止的，因不属于迪智佳公司技术范畴，迪智佳公司不负相关责任。合同签订后，科顺公司于2015年5月、8月向科顺公司下达3份订单，订单数量分别为600000个、128976个、300000个，共计1028976个，价款分别为30000元、6448.8元、15000元，合共51448.8元。迪智佳公司收到订单后制作防伪标签，并分别在2015年5月13日、8月13日、9月16日向科顺公司送货。
科顺公司认为从2015年10月30日发现迪智佳公司停止提供防伪标签的手机短信查询、网络查询服务，故于2015年11月16日、2015年11月17日、2015年12月1日向顺德公证处申请证据保全公证，公证机关出具的《公证书》显示，科顺公司提供的由迪智佳公司生产的10张防伪标签中有10个（每张随机抽取一个）防伪标签在2015年11月16日公证时不能进行网络查询，有5个防伪标签在2015年11月17日不能进行网络查询，有5个防伪标签在2015年12月1日不能进行短信查询。科顺公司为此支出公证费1820元。上述经公证的防伪标签中科顺公司的名称为“广东科顺化工实业有限公司”。
另查，2015年11月3日、2015年11月6日、2015年1月1日，案外人广州兆信防伪科技有限公司向科顺公司供应防伪标签660030个、840000个、852332个，价款分别为33001.5元、42000元、42616.6元，合共117618.1元。
再查，广东省防伪行业协会出具的《证明》内容如下：兹证明鉴于防伪标签的使用性质及查询系统的承受能力、防止防伪标签被假冒，协会下的企业一般都会在系统中设定防伪标签的查询有效期限，具体期限由企业根据自身出货量的多少及客户的性质自行设定。
又查，科顺公司与迪智佳公司均确认，双方交易以来，迪智佳公司提供的防伪标签的式样、图案没有发生过变更。科顺公司于2015年6月发生名称变更，由“广东科顺化工实业有限公司”变更为“科顺防水科技股份有限公司”。2015年6月迪智佳公司提供可以使用二维码扫描的新款防伪标签给科顺公司，该新款标签上的科顺公司的名称为“科顺防水科技股份有限公司”，即科顺公司现有名称。
庭审中，法庭询问科顺公司下单后多久后能收到迪智佳公司交付的防伪标签时，科顺公司回答称大概15天的时间；在法庭询问科顺公司有多少数量的防伪标签无法进行查询时，科顺公司回答称约310000个；在法庭询问无法查询的约310000个防伪标签属于迪智佳公司2015年所供三批防伪标签中具体哪一批次或是否三批次均有涉及、有无包含新款防伪标签时，科顺公司称庭后核实后书面回复，但庭后未提交书面意见回复法庭；在法庭询问2014年度及之前年度迪智佳公司所提供的标签是否已经使用完毕、相应商品是否已经销售完毕时，科顺公司回答：还有小部分商品没有销售完毕，具体数量暂时无法统计；科顺公司的惯例是在防伪标签快使用完毕时就会向迪智佳公司方下单，如果迪智佳公司方交货时科顺公司方尚有少量防伪标签未用完时，因为标签的式样一致，所以工作人员就会将新、旧防伪标签混杂在一起，不会区分新、旧防伪标签来使用，所以无法统计。
原审法院认为：科顺公司与迪智佳公司存在多年的防伪标签交易合同关系，双方在2015年3月18日再次签订《订货合同》后，仍须按合同履行双方的义务。科顺公司认为其于2015年10月30日发现迪智佳公司提供的防伪标签不能进行手机短信查询、网络查询，数量约为310000个，主张解除其与迪智佳公司签订的《订货合同》，要求迪智佳公司赔偿损失等，并提供《公证书》予以佐证。但从法院查明的事实可知，双方交易过程中迪智佳公司提供的防伪标签的式样、图案等自2009年至2015年5月期间一直不变，2015年6月后因科顺公司更名而在防伪标签上作相应变更，迪智佳公司并提供了可二维码扫描的新款防伪标签。因迪智佳公司在《订货合同》项下共向科顺公司提供了3批次防伪标签，数量分别为600000个、128976个、300000个，供货时间分别为2015年5月13日、2015年8月13日、2015年9月16日。在法庭询问科顺公司不能查询的310000个防伪标签是属于哪一批次还是3批次均有涉及，有无包含新款防伪标签时，科顺公司未能回复法庭；而从科顺公司提供的《公证书》来看，经公证的不能查询的20个防伪标签中（20张防伪标签中随机抽取）科顺公司的名称均为“广东科顺化工实业有限公司”，即科顺公司未更名前的防伪标签。虽然迪智佳公司2015年5月13日提供的防伪标签是在科顺公司更名前，但是在法庭询问科顺公司2014年度及之前的防伪标签有无使用完毕时，科顺公司称其惯例是在防伪标签快使用完毕时就会向迪智佳公司方下单，如果迪智佳公司方交货时科顺公司尚有少量防伪标签未用完时，因为标签的式样一致，所以工作人员就会将新、旧防伪标签混杂在一起，不会区分新、旧防伪标签来使用，所以无法统计。因此，法院亦无法判断经公证的20个防伪标签是否属于2015年5月13日迪智佳公司所供的防伪标签。同时，科顺公司称因迪智佳公司违约导致其向他人另行采购防伪标签产生损失，但从法院查明的事实可知，科顺公司称其在2015年10月30日发现迪智佳公司的防伪标签不能查询，为防止损失扩大，向案外人另行采购，但在2015年11月3日即收到案外人所供应的防伪标签，即在不到3天的时间内完成了向案外人下单、案外人进行制版生产、送货这一系列的流程。而科顺公司陈述其与迪智佳公司之间的交易，自科顺公司下单至迪智佳公司送货大概15天左右的时间，因此，两相比较，科顺公司认为其向案外人的采购是因迪智佳公司违约为了防止扩大损失而采取的措施的意见，与常理不符，法院不予采信。综上，在科顺公司无法举证证实迪智佳公司在《订货合同》项下所供的3批次防伪标签存在不能查询，即无法证明迪智佳公司存在违约的情形下，科顺公司主张迪智佳公司违约，并要求迪智佳公司赔偿损失的请求，法院不予支持。
另，对于科顺公司主张解除其与迪智佳公司签订的《订货合同》的请求，因合同并未约定合同解除条件，科顺公司事先也并未向迪智佳公司发出合同解除通知，但迪智佳公司陈述因科顺公司已经从其他供应商处采购防伪标签，按照行业惯例不可能存在两种防伪标签，故科顺公司的行为已经表明解除合同。即迪智佳公司亦确认双方的合同因科顺公司向他人进行采购而无继续履行的必要，因科顺公司最早于2015年11月3日收到案外人所供的防伪标签，故法院酌定该日为科顺公司与迪智佳公司之间《订货合同》的解除日。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、确认科顺防公司与迪智佳公司2015年3月8日签订的《订货合同》于2015年11月3日解除；二、驳回科顺公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3877.94元，财产保全费1414.48元，合共5292.42元，由科顺公司负担。
上诉人科顺公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、迪智佳公司的合同义务是向科顺公司提供防伪标签和防伪标签的查询服务，二者均为迪智佳公司的主要义务，缺一不可。迪智佳公司若仅向科顺公司提供防伪标签而不提供查询服务，则防伪标签如同废纸，无法辨别产品真伪，亦无法达到合同目的。
二、案涉防伪标签系迪智佳公司向科顺公司提供的产品，若科顺公司无法提供防伪标签的查询服务即为违约。案涉防伪标签均系迪智佳公司向科顺公司提供的产品，在案涉《订货合同》的有效期内，迪智佳公司无故停止该防伪标签的查询服务即违反合同义务。科顺公司与迪智佳公司自2009年始即有交易往来，此为原审判决查明的双方当事人均认可的事实。迪智佳公司自2009年以来一起为科顺公司提供防伪标签和防伪标签的查询服务，案涉标签不论属于哪一批次，迪智佳公司均有提供查询服务的义务是毋庸置疑的。
三、双方当事人均认可，防伪标签的式样自交易以来都有未发生改变，原审判决亦查明此事实，后又认定防伪标签做过变更，前后自相矛盾，明显认定事实错误。科顺公司确实在2015年5月21日变更企业名称，但科顺公司从未向迪智佳公司下单新款标签，包括企业名称变更后的防伪标签。迪智佳公司也无证据证明科顺公司曾向其下单企业名称变更后的防伪标签。原审判决单独依据迪智佳公司提交的可二维码扫描的新款防伪标签即认定科顺公司曾向其下单新款标签或其向科顺公司提供过新款标签，是事实认定错误。双方当事人均认可，防伪标签的式样自交易以来从未发生改变，原审判决已查明此客观事实，后又做出与此相矛盾的事实认定，并依据该事实认定作为定案基础。
四、原审判决以行业惯例不可能存在两种防伪标签为由，依据科顺公司从其他供应商处采购防伪标签的行为判定为解除合同的理由是错误的。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款是适用法律错误。本案从始至终无任何事实或证据证明不可能存在两种防伪标签。科顺公司向其他供应商采购防伪标签并不影响案涉《订货合同》的履行，也不影响迪智佳公司提供给科顺公司的防伪标签的正常使用。合同解除的理由应是迪智佳公司停止向科顺公司提供查询服务，迪智佳公司的该行为已经构成严重违约，导致科顺公司无法达到签订案涉《订货合同》的合同目的。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，案涉《订货合同》解除后，迪智佳公司应就已经提供的防伪标签开通查询服务。
综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.依法改判支持科顺公司的其他诉讼请求，即：⑴迪智佳公司立即开通防伪标签手机短信、网络查询服务，直至迪智佳公司向科顺公司售出的最后一批次货物的销售日期满三年；⑵迪智佳公司承担违约责任，向科顺公司赔偿损失共计220895.9元（含科顺公司向迪智佳公司购买防伪标签支付的货款51448.8元，向案外人广州兆信防伪科技有限公司购买防伪标签支付的货款117618.1元，商誉损失5万元，公证费1830元）；⑶科顺公司在其官方网站（××）首页就其违约行为以及因此造成科顺公司商誉损失的后果进行为期一个月的公开道歉；3.判令迪智佳公司负担本案的全部诉讼费用。
在二审庭审期间，科顺公司向本院撤回要求迪智佳公司承担商誉损失5万元和在其官方网站（××）首页就其违约行为以及因此造成科顺公司商誉损失的后果进行为期一个月公开道歉的上诉请求。
被上诉人迪智佳公司答辩称：
一、防伪标签的查询服务是有期限的，与每样产品都有保质期一样，且为了杜绝不法分子利用已经售出产品的防伪标签大量制作并贴在假冒商品上出售，行业内普遍设定防伪标签查询期间，广东省防伪行业协会也出具了相关证明予以证实。科顺公司认为只要是迪智佳公司的标签就必须任何时候都能查询是完全没有道理的。
二、原审法院对2015年6月后标签上公司名称变更的认定是基于科顺公司在庭上接受法庭询问时科顺公司明确承认的事实，并非原审法院认定事实不清，且防伪标签上的公司名称是否在2015年6月变更不影响对经过公证的标签是否属于案涉《订货合同》这一事实的认定，科顺公司对防伪标签管理、使用混乱，在原审庭审中曾承认无法统计2014年度之前的防伪标签是否已经使用完毕。因此科顺公司无法证明经过公证的标签属于2015年订货合同项下的标签，也没有证据证明有31万的标签不能查询，应承担举证不能的责任。
三、防伪标签由一家供应商独家供应是行业惯例，从来没有一家公司会同时长期使用两家供应商的防伪标签。因为不同供应商的防伪查询电话及查询网站都是不同的，很难想象消费者同一时间购买的两件商品上的防伪标签居然是不同的。科顺公司在上诉状中居然对这一点常识都予以否定，罔顾客观事实。因此合同确定没有继续履行的必要，原审法院认定合同解除的事由并酌定合同解除的日期并无不妥。
综上，科顺公司的上诉没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
双方当事人在二审期间均没有提供新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实除“2015年6月被告提供可以使用二维码扫描的新款防伪标签给原告，该新款标签上的原告的名称为‘科顺防水科技股份有限公司’即原告现有名称”部分以外的其他事实予以确认。
另查明，科顺公司与迪智佳公司在二审调查期间均确认在案涉合同的履行过程中防伪标签的样式、图案和企业名称没有进行过变更。
本院认为：根据本案查明的事实，迪智佳公司是根据科顺公司的要求为其制作并交付印有科顺公司名称的防伪标签，再由科顺公司给付报酬，因此双方之间应属于承揽合同关系中的定作合同关系，本案应为定作合同纠纷，原审法院将本案案由定为买卖合同纠纷有误，本院对此予以纠正。综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为迪智佳公司在履行案涉合同过程中是否存在违约行为，其是否应向科顺公司承担返还定作款和赔偿损失的违约责任。科顺公司主张迪智佳公司在履行合同过程中停止防伪标签的手机短信查询、网络查询服务，造成有310000个防伪标签无法使用，构成违约。迪智佳公司则辩称科顺公司无法证明上述310000个标签（包含经公证的标签）属于案涉合同指向的标签，而防伪标签查询服务有相应期限，已超过期限的标签则无法实现查询服务。即迪智佳公司并不否认科顺公司关于有310000个防伪标签无法进行查询服务的主张，而仅认为该批标签为案涉合同签订前供应的标签，无法进行查询的原因在于已过查询期限。首先，关于防伪标签的查询期限问题，迪智佳公司在一审期间提供广东省防伪行业协会的《证明》作为依据以证明其关于防伪标签的查询服务有期限限制的主张。但因防伪标签的作用在于让消费者可通过相应的查询服务以确定商品的真伪，防伪标签是否有使用期限的限制并不属于众所周知的常识范畴，迪智佳公司亦未能证明科顺公司对此是知悉或应当知悉的，因此若迪智佳公司关于防伪标签存在使用期限的主张属实，对于该足以影响科顺公司签订合同、定作防伪标签的目的可否实现的重大事项，迪智佳公司应在合同中与科顺公司对此作出明确约定，但案涉合同中并未有相应的明确约定。故迪智佳公司以防伪行业协会出具的《证明》主张存在上述行业惯例并不足以作为其不按合同约定提供防伪标签查询服务的依据。经二审查明，双方均确认在合同的履行过程中防伪标签的样式、图案和企业名称没有变更过，因此不能排除科顺公司主张不能查询的310000个防伪标签（包含经公证的标签）属于案涉合同标的物的可能性。且签订案涉合同后，科顺公司根据合同向迪智佳公司定作的标签数量达到1028976个，科顺公司主张不能使用的标签为310000个，科顺公司在一、二审期间均述称其惯例是在一批防伪标签使用完毕时再向迪智佳公司下单定作下一批防伪标签，该陈述亦符合常理，因此上述310000个标签（包含经公证的标签）为双方签订案涉合同前所提供的可能性不大，迪智佳公司亦不能提供证据证明该点。故本院认定科顺公司主张不能使用的310000个防伪标签应为案涉合同标的物，迪智佳公司未按合同约定提供上述防伪标签的查询服务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。双方对于原审法院判决解除案涉合同均无异议，故本院对此予以维持，因案涉合同已解除，且科顺公司亦主张其已委托第三方另行制作防伪标签，其上诉要求迪智佳公司开通防伪标签查询服务实为要求迪智佳公司继续履行合同，已丧失履约基础，故本院不予支持。迪智佳公司应按合同的约定向科顺公司退还上述310000个防伪标签的定作费用15500元（310000张×0.05元/张），以及赔偿科顺公司另行向第三人定作的相同数量的防伪标签的费用15500元（310000张×0.05元/张），对于科顺公司主张的超出该费用的制作费及损失，本院不予支持。至于公证费，双方并未在合同中明确约定该类费用在迪智佳公司违约的情况下由其负担，故本院亦不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分有理，本院予以支持，对于无理部分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，本案因双方当事人在二审期间的新的陈述而导致需要改判，原审判决不属错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民二初字第912号民事判决第一项；
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民二初字第912号民事判决第二项；
三、被上诉人广东顺德迪智佳防伪科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人科顺防水科技股份有限公司返还定作费15500元；
四、被上诉人广东顺德迪智佳防伪科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人科顺防水科技股份有限公司赔偿损失费15500元；
五、驳回上诉人科顺防水科技股份有限公司的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3877.94元，财产保全费1414.48元，合共5292.42元，由上诉人科顺防水科技股份有限公司负担4375.33元，被上诉人广东顺德迪智佳防伪科技有限公司负担917.09元；二审案件受理费4613.45元（上诉人科顺防水科技股份有限公司已预交），由上诉人科顺防水科技股份有限公司负担3966.01元，被上诉人广东顺德迪智佳防伪科技有限公司负担647.44元。被上诉人广东顺德迪智佳防伪科技有限公司负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行。上诉人科顺防水科技股份有限公司多预交的案件受理费647.44元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
审 判 员 李 炜
代理审判员 刘全志
二〇一七年二月八日
书 记 员 何斯棋