广西壮族自治区北流市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂0981民初3538号
原告梁信，男，1972年12月28日出生，汉�，住广西北流市。
委托代理人凌一方，广西顺通律师事务所律师。
被告广西北流恒达瓷业有限公司，住所地：北流市民安工业园区。
法定代表人赖东，执行董事兼总经理。
委托代理人何业有，广西金大地律师事务所律师。
原告梁信诉被告广西北流恒达瓷业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年10月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年12月8日公开开庭进行了审理。原告梁信及其的委托代理人凌一方，被告广西北流恒达瓷业有限公司的委托代理人何业有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁信诉称，2014年9月1日原告进入被告处参加工作，被安排在原料车间岗位，双方一直没有签订劳动合同，工资根据固定工资和考勤情况计算。2015年12月29日晚上9时10分左右，原告在工作期间，发现输泥粗炼练泥机的输送带滚筒上有少量粘泥，在用一篇扁铁去清理滚筒时左手不慎被卷入滚筒中，造成左上臂受伤。原告受伤后，被送往玉林市第一人民医院治疗，诊断为左上臂离断伤，住院治疗80天，住院期间有两人陪床护理。原告于2016年3月18日转院至北流市人民医院接受康复治疗，住院63天，于2016年5月20日出院住院期间有一人陪护。原告的医疗费用由被告支付，且被告额外支付原告11000元。原告出院后，一直接受门诊治疗，但左手手掌手指至今未有知觉。2016年8月17日，原告遭受的事故伤害经玉林市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年10月25日，经玉林市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告肩、肘关节之一功能完全丧失，伤残等级构成五级。2017年7月10日，双方协商一致同意，经玉林市国泰司法鉴定所评定原告的误工期为532日，护理期为180日，营养期为150日，后续治疗费用尚需10000元。事故发生后，因为被告没有为原告购买工伤保险，导致原告无法享受工伤保险待遇。原告方多次寻求被告协商赔偿事宜，但被告对赔偿事宜一直采取消极应对的态度。原告无奈于2017年6月6日书面形式向被告提出解除劳动合同的申请，并通过北流市法律援助中心调解维权。直至2017年7月31日，双方意见分歧太大，无法协商一致，调解终止。原告认为，社会保险法和工伤保险条例规定用人单位有为职工按时足额缴纳社会保险费的义务，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，有享受工伤待遇的权利。被告不依法履行工伤保险义务，导致原告无法享受工伤待遇，被告应当在同等待遇范围内向原告作出赔偿。同时原告属生产安全事故受到损害的从业人员，依照《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定，原告除了享有工伤待遇之外，还可获得人身损害赔偿。2017年8月2日，原告以自己为申请人，被告为被申请人，依法向北流市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2017年9月28日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决书。因对仲裁裁决不服，原告向本院起诉请求判决1、确认原告与被告自2014年9月1日至2017年6月6日止存在合法的劳动合同关系；2、请求判决被告支付原告不签订劳动合同的双倍工资49206.4元和经济补偿金6150.8元，合计55357.2元；3、请求判决被告支付原告住院伙食补助费3300元、陪护人员护理费47329元、停工留薪期工资75223.6元、一次性伤残补助金55357.2元、一次性伤残就业补助金55357.2元、一次性工伤医疗补助金61508元、后续治疗费10000元、劳动能力鉴定费用1450元；4、请求判决被告支付原告营养费6000元、精神抚慰金25000元。
原告对其主张在举证期限内提供的证据有：1、居民身份证。
证明原告的主体资格；2、企业法人电脑咨询单，证明被告的主体资格；3、入院记录、出院记录疾病证明书、陪护证明，证明原告的受伤情况、住院时间和陪护情况；4、工伤认定决定书、伤残等级鉴定结论书，证实原告与被告存在劳动关系，原告构成工伤五级伤残额的事实。5、短信记录、司法鉴定意见书，证明经原、被告协商一致对原告的误工期、护理期、营养期和后续治疗费用进行司法鉴定；6、鉴定费用发票，证明原告因劳动能力鉴定、司法鉴定支付的费用；7、银行流水账单，证明原告与被告存在事实劳动关系以及原告的工资收入情况；8、书面解除劳动合同通知、快递单，证明原告已与被告协商解除劳动合同关系；9、仲裁裁决书、送达回证，证明本劳动纠纷已经北流市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决，原告不服裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。
被告辩称，原被告双方劳动合同关系起止时间应为2014年9月1日至2016年10月25日止。因伤治疗终结后，原告于2016年6月份申请工伤认定和司法鉴定，并向玉林市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2016年10月25日，玉林市劳动能力鉴定委员会才出具《初次鉴定结论书》并送达原被告双方。在此期间，双方对原告工伤待遇问题进行了多次协商，且被告根据原告治疗终结的事实和伤情状况，也提出让原告回来安排适当工作，但被告明确表示不想回来上班，待遇问题也因劳动能力鉴定结论尚未出来而未能达成一致。原告伤残等级为五级后，根据《工伤保险条例》第三十一条第二款规定，原告原待遇本就应停发，按照《工伤保险条例》第五章的有关规定享受伤残待遇。《工伤保险条例》第五章规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，只有难以安排工作的，才由用人单位按月发给伤残津贴。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据原告在劳动能力鉴定委员会做出鉴定结论前后，没有接受被告要求原告回来上班的事实以及原告在其提交的《解除劳动关系通知书》自认双方劳动关系终止的事实，完全可以认定原告属于自动离职，即原告以其口头和行为解除与被告之间的劳动合同关系，离职时间即为2016年10月25日。
原告�2014年9月1日进入被告企业工作后，虽然双方未签订劳动合同，但根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，双方从2015年9月1日起已建立无固定期限劳动合同，且原告主张的支付双倍工资的请求已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的劳动争议申请仲裁的时效期间，现在要求被告支付不签订劳动合同的双倍工资49206.4元不应获得支持。
原告在玉林市劳动能力鉴定委员会于2016年10月25日对其作出劳动能力鉴定后，不同意由被告安排适当工作，以口头和行为单方擅自解除与被告之间的劳动合同关系，属于擅自离职，离职时间应为广西壮族自治区玉林市劳鉴[2016]198号《初次鉴定结论书》出具之日。因此，原告不符合法律规定的支付经济补偿金6150.8元的条件。
根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施《工伤保险条例》（修订）有关问题的通知》（桂政发〔2011〕73号）第二条第（一）规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元，原告住院时间为在玉林市第一人民医院住院80天加上北流市人民医院63天，因此原告应获住院伙食补助费应为2145元。
虽然原告提供了所谓玉林市第一人民医院烧伤整形外科、北流市人民医院分别于2017年5月23日出具的《陪护证明》和《疾病证明书》，但该两份事后补出的证明均不属于在住院治疗期间或治疗终结时形成的疾病证明书，在性质上只属于一般的证人证言，由于证人不出庭作证接受质询，无法辨明真伪，因此前述两份证明不应当作为认定陪护人员的证据。且原告没有提供具体护理人员及其误工收入状况，根据原告伤情，应以一人陪护为宜。鉴于原告家住农村，即便由原告家属陪护，其陪护费最高也不应超过以下标准：33983元÷365天×（80+63）天=13314元，超出部分不应获得支持。
根据原告提供的证据，原告两次住院治疗的停工留薪期为143天,其停工留薪期工资应为3075.4元÷30天×143天=14659元，超出该数额范围外的请求不应获得支持，而误工费不属于劳动争议受案范围，依法也不应获得支持。
虽然根据《广西壮族自治区人民政府关于修改〈广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法〉的决定》（广西壮族自治区人民政府令第117号）第二十四条规定，五级伤残职工能获得的一次性伤残就业补助金为18个月的本人工资，但该决定系于2017年1月4日才公布实施，而本案工伤事故发生在2015年12月29日。原告工伤待遇仍应�用修改前的《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（自治区人民政府令第18号）第二十四条规定进行计算，根据该条规定原告能获得的一次性伤残就业补助金最长不超过16个月的本人工资，即：3075.4元/月×16月=49206.4元。
根据《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（自治区人民政府令第18号）第二十四条规定，原告能获得的一次性工伤医疗补助金最长不超过18个月的本人工资，仲裁裁决书根据《广西壮族自治区人民政府关于修改〈广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法〉的决定》（广西壮族自治区人民政府令第117号）第二十四条规定计算为20个月是错误的。
根据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目，没有后续治疗费、司法鉴定费的项目，且原告伤残等级已经评定，视为�疗终结。即便确有原告所称的后续拆除钢板事宜，由于工伤保险待遇赔偿中已经包含有一次性医疗补助金，原告有关后续治疗费的请求也不应再获得支持。原告请求裁决后续治疗费10000元、司法鉴定费1200元没有事实依据和法律依据，依法不应获得支持。
根据现行有效的法律规定，工伤职工不存在需要支付营养费、精神损害抚慰金的情形。被告在本案工伤事故中没有任何过错，因此被告也无须对原告损失承担任何赔偿责任。原告要求被告赔支付其营养费、精神损害抚慰金等人身损害赔偿没有法律依据。
被告在举证期限内没有提供证据。
经过开庭质证，各方到庭当事人的质证意见如下：
被告对原告提供的证据1、2、4、7、9无异议。被告对证据3中“陪护证明”真实性、合法性、关联性有异议，其余无异议；“陪护证明”是2017年10月7号出具，虽加盖公章，在本案仲裁阶段是不符合证据规则，入院记录以及出院记录应有具体陪护人员身份信息情况，所以该陪护证明不能证明陪护人身份信息。被告对证据5真实性无异议，但对关联性有异议，对短信形式有异议，认为属于电子证据，作为证据使用应该通过公证，并对短信内容有异议，认为工伤待遇纠纷不应按照人身损害的司法鉴定作为定案依据。被告对证据6关联性有异议，认为不属于劳动能力鉴定的支出，是原告按照人身损害赔偿司法鉴定发生的支出。原告对证据8真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该证据在原被告双方的劳动关系已经终止之后原告出具的，该证据对双方的劳动关系不发生法律效力。
本院认为，对原告提供的证据1、2、4、7、9，双方当事人均无异议，上述证据来源合法，客观真实，与本案待证事实有关联性，本院确认其证明效力。对其他证据本院综合确认其证据效力及证明力大小。
综合全案证据和庭审笔录，本院确认本案的法律事实如下:
经审理查明：2014年9月1日，原告进入被告原料车间班长岗位工作，双方之间没有订立书面劳动合同，被告也没有为原告缴纳社会保险。原告月工资为固定工资加考勤，按月发放到银行卡。原告从2015年1月至2015年12月的工资报酬分别为3486元、1723元、3500元、3543元、3421元、3429元、2317元、3152元、3394元、2428元、3379元、3133元，平均每月3075元。2015年12月29日晚上9时左右，原告在被告原料车间工�过程中，不慎把左手卷入输送带滚筒中，造成左上臂离断伤的安全事故。原告受伤后，随即被同事送往北流市人民医院，后因北流市人民医院没有相应医疗条件，被送往玉林市第一人民医院住院进行治疗。在玉林市第一人民医院住院住院时间从2015年12月29日起至2016年3月18日止共80天，原告于2016年3月18日进入北流市人民医院住院住院治疗，至2016年5月20日止，共63天。原告两次住院的医疗费用由被告支付，且额外支付了11000元给原告。2016年6月14日，原告到玉林市国泰司法鉴定所进行司法鉴定；2016年7月10日，玉林市国泰司法鉴定所对原告作出相关司法鉴定。2016年8月17日，玉林市人力资源和社会保障局认定原告所受事故为工伤；2016年10月25日，玉林市劳动能力鉴定委员会委员鉴定原告伤残等级为五级。2017年6月6日，原告邮寄《解除劳动关系通知书》给被告，通知书中称“本人与贵公司的事实劳动合同自收到工伤伤残等级鉴定书之日起实际上已经终止”。2017年8月2日，原告以自己为申请人，被告为被申请人，依法向北流市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决1、请求确认原告与被告自2014年9月1日至2017年6月6日止存在劳动合同关系；2、请求被告支付原告住院伙食补助费3300元；3、请求被告支付原告陪护人员护理费47329元；4、请求被告支付原告营养费6000元；5、请求裁决被告支付原告不签订劳动合同的双倍工资49206.4元；6、请求裁决被告支付原告经济补偿金6150.8元；7、请求裁决被告支付原告停工留薪期工资75223.6元；8、请求裁决被告支付原告一次性伤残补助金55357.2元；9、请求裁决被告支付原告一次性伤残就业补助金55357.2；10、请求裁决被告支付原告一次性工伤医疗补助金61508元；11、请求裁决被告支付原�后续治疗费10000元；12、请求裁决被告支付原告劳动能力鉴定费用1450元；13、请求裁决被告支付原告精神抚慰金25000元。
2017年9月28日，北流市劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决书，裁决确认原告与被告从2014年9月1日起至2016年10月25日止存在劳动关系并由被告支付原告住院伙食补助费2145元、停工留薪工资20217元、住院期间护理费9422元、一次性伤残补助金55350元、一次性医疗补助金61500元、一次性伤残就业补助金55350元、劳动能力伤残等级鉴定费250元。裁决对原告要求支付营养费6000元、司法鉴定费1200元、后续治疗费10000元、精神抚慰金25000元的仲裁请求不予支持。原告不服裁决，遂于2017年10月12日向本院提起诉讼。
另查明，2016年度北流市企业平均工资为37273元。原告应享受的工伤保险待遇为；1、住院伙食补助费2145元；2、停工留薪工资20217元；3、住院期间护理费9422元；4、一次性伤残补助金55350元；5、一次性医疗补助金61500元；6、一次性伤残就业补助金55350元；7、劳动能力伤残等级鉴定费250元。
双方当事人经调解，未能达成调解协议。
对于原、被告双方争议的问题，本院综合评释如下：
一、原告是否能根据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定进行索赔问题。
本案审理过程中，原、被告均没能提供事故的调查报告，原、被告双方的安全生产保障责任及安全生产责任如何，事故责任应由谁承担均无证据证明，因而，本案原告主张适用《中华人民共和国安全生产法》索赔是没有事实依据的。
二、双方争议的劳动关系终止的时间、不签订劳动合同的双倍工资、经济补偿金的问题。
原告和被告均是符合法律规定主体资格，原告接受被告的管理，从事被告安排的有报酬的劳动，被告发放工资给原告，且双方对形成事实劳动关系予以承认，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的有关规定，故确认原告与被告从2014年9月1日原告进入被告处工作起建立了劳动关系。原告经有关部门认定工伤，并治疗终结申请残疾鉴定后，自行离开被告处，不再返回工作，且不同意被告安排的适当工作；2017年6月6日，原告邮寄《解除劳动关系通知书》给被被告时，通知书中也称“本人与贵公司的事实劳动合同自收到工伤伤残等级鉴定书之日起实际上已经终止。”故应认定原告与被告的劳动关系实际于2016年10月25日在收到玉林市劳动能力鉴定委员会出具的《初次鉴定结论书》之日起已由原告单方提出解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者自行离职的，不符合用人单位支付经济补偿的条件，故对原告请求判决被告支付经济补偿金的请求，本院不予支持。被告的答辩意见理由成立，本院予以采纳。
原告2014年9月1日进入被告处工作，双方没有签订劳动合同，从2014年10月1日起至2015年9月1日止原告可根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条向被告主张支付不签订劳动合同的二倍工资，从2015年9月1日起依该法第十四条规定，视为原告与被告之间订立了无固定期限的劳动合同。因而，对原告请求被告支付不签订劳动合同的双倍工资的请求，本院依法不予支�。被告的答辩意见理由成立，本院予以采纳。
三、住院伙食补助费计算标准问题。
参照《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》（桂政发〔2011〕73号）规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。原告两次住院治疗共143天，住院伙食补助费为2145元。原告主张按每天100元计算的理由不成立，本院不予采纳。被告的答辩意见理由成立，本院予以采纳。
四、停工留薪工资及护理费问题。
根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活�能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告两次住院治疗共143天，其停工留薪期工资20217元（3075元／月÷21.75天×143天）。对于陪护人员的护理费问题，原告在2017年5月23日到玉林市第一人民医院和北流市人民医院开具的陪护证明，其中玉林住院二人陪护，北流住院一人陪护，由于该证明是后来补办的，本院不予采纳作为证据使用，但是，结合原告的伤情，可认定原告住院期间1人护理。陪护人员的护理费为20422元（37273元÷12个月÷21.75天×143天）。原告所主张的停工留薪时间及陪护人员陪护时间无法律依据，本院不予认定。
五、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。
根据《工伤保险条例》第三十六条�定，五级伤残一次性伤残补助金为18个月的本人工资。参照《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，五级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，可享受以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数，计发20个月的工伤医疗补助金及以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数，五级伤残计发18个月伤残就业补助金，工伤保险关系终止的规定，原告伤残等级鉴定为五级，原告一次性伤残补助金55350元（3075元／月×18个月），一次性医疗补助金61500元（3075元／月×20个月），一次性伤残就业补助金55350元（3075元／月×18个月）。被告的答辩意见理由不成立，本院不予以采纳。
六、鉴定费问题。
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，劳动能力鉴定费从工伤保险基金中支付，为工伤待遇，原告的劳动能力伤残等级鉴定费损失250元，依法应予确认。
本院认为：根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，由于被告没有为原告缴纳工伤保险费用，故原告于2015年12月29日发生的工伤事故应享受的工伤保险待遇由被被告承担。原告在玉林市国泰司法鉴定所鉴定的误工、护理、营养时限评定及后期医疗费评定费用1200元，以及营养费6000元、后续治疗费10000元、精神抚慰金25000元不属于工伤保险待遇的范畴，所主张依法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、�十一条；《中华人民共和国劳动合同法》第十四条；《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条；参照《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、《广西壮族自治区政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二条第一项的有关规定，判决如下：
一、确认原告与被告从2014年9月1日起至2016年10月25日止存在劳动关系；
二、被告应支付原告住院伙食补助费2145元；
三、被告应支付原告停工留薪工资20217元；
四、被告应支付原告住院期间护理费9422元；
五、被告应支付原告一次性伤残补助金55350元；
六、被告应支付原告一次性医疗补助金61500元；
七、被告应支付原告一次性伤残就业补助金55350元；
八、被告应支付原告劳动能力伤残等级鉴定费250元；
九、驳回原告后其他诉讼请求。
本案受理费10元（原告已预交），由被告广西北流恒达瓷业有限公司负担。
上述判决的债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕（被告已支付的11000元，在结算时予以扣减）。
义务人未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决规定的履行期限的�后一日起两年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院；于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10元（开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行，户名：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账号：20×××57）；逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈世忠
审 判 员 王文广
人民陪审员 吴小娟
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 黄 媛