江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁商终字第1879号
上诉人（原审被告）修聪，男，1988年12月13日生，汉族。
上诉人（原审被告）修颖，女，1980年9月22日生。
两上诉人共同的委托代理人李欲斌，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京市江宁区日升隆农村小额贷款有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区上元大街51号。
法定代表人刘生海，该公司董事长。
委托代理人张敏，江苏杨传圣律师事务所律师。
原审被告江苏中建科技实业有限公司，住所地在江苏省南京市山西路67号A1115室。
法定代表人韩武先，该公司董事长。
原审被告韩武先。
上诉人修聪、修颖因与被上诉人南京市江宁区日升隆农村小额贷款有限公司（以下简称日升隆公司）、原审被告江苏中建科技实业有限公司（以下简称中建公司）、韩武先借款合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁商初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
日升隆公司一审诉称：2014年6月23日，中建公司因经营需要，与日升隆公司签订《借款合同》一份，约定由中建公司向日升隆公司借款人民币300万元，期限自2014年6月23日起至2015年6月22日止，借款利息为月利率1.41%，还款方式为按月付息，一次还本，最后利随本清。同日，修聪与日升隆公司签订《抵押合同》一份，约定由修聪将其名下位于南京市浦口区绿园路88-3号65幢101室房屋抵押给日升隆公司，并办理了他项权证。韩武先、修颖及案外人韩卫亦于同日与日升隆公司签订《保证合同》，对中建公司的上述借款本息、违约金及实现债权的有关费用等承担连带保证责任。合同签订后，日升隆公司按约履行了借款义务，但中建公司未按约履行付款义务，修聪、韩武先、修颖亦未履行担保义务。请求判令：1.中建公司立即归还日升隆公司借款300万元及利息58171.83元（自2015年2月21日计算至同年4月3日，此后的利息按月利率2.115%计算至实际付清之日止）；2.中建公司承担本案律师代理费10万元；3.日升隆公司就中建公司的上述债务对修聪名下位于南京市浦口区绿园路88-3号65幢101室房屋享有优先受偿权；4.韩武先、修颖对中建公司的上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由中建公司、修聪、韩武先、修颖负担。
中建公司、修聪、韩武先、修颖一审中均未应诉。
一审法院经审理查明：2014年6月23日，日升隆公司（甲方）与中建公司（乙方）签订《借款合同》一份，约定：乙方向甲方借款人民币叁佰万元整，借款期限为12个月，自2014年6月23日起至2015年6月22日止；借款利率为固定利率，即在借款期限内利率保持不变，执行月利率1.41%，日利率=月利率／30；起息日以本合同项下借款发放时所填写的借款凭证日期为准；乙方逾期或未按约定的金额偿还借款利息时，甲方有权对乙方未支付的利息自次日起计收复利；复利=逾期利息×罚息利率×逾期天数；乙方逾期归还借款本息的，其罚息利率为在借款利率基础上加收50%，执行月利率2.115%；甲、乙双方同意遵循先还息后还本的原则，甲方按照“逾期利息—罚息—复利—当期利息—本金”的顺序计收乙方还入款项。还款方式为按月付息，一次还本，最后利随本清；违约金金额为本合同项下借款额的20%；如违约，则承担违约金责任，并赔偿甲方损失和甲方为实现债权而发生的一切费用（包含但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、差旅费、公证费、执行费、保全费、公告费、评估费、拍卖费等费用）。
上述合同签订当日，日升隆公司与修聪签订了《抵押合同》一份，约定由修聪以其名下位于南京市浦口区绿园路88-3号65幢101室房屋为中建公司的上述借款提供抵押担保，并于2014年6月26日办理了房屋他项权证，抵押债权数额为300万元。同日，日升隆公司还与韩武先、修颖及韩卫签订了《保证合同》一份，约定由韩武先、修颖、韩卫为中建公司的上述借款提供连带责任保证，保证担保范围为主债权及利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金以及甲方实现债权的有关费用（包含但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、差旅费、公证费、执行费、保全费、公告费、评估费、拍卖费等费用）。2014年6月30日，日升隆公司将案涉借款300万元汇入中建公司账户。中建公司仅支付截至2015年2月20日的借款利息，此后的利息及到期后的借款本金未能支付。日升隆公司经催要无果，诉至一审法院。
另查明：一审中，案外人韩卫（系案涉借款担保人之一）于2015年5月15日向日升隆公司支付了借款本息70万元，扣除2015年2月21日至2015年5月15日上述借款本金300万元所产生的利息118440元、复利4676元，该70万元多余的款额576884元抵作借款本金，故截至2015年5月15日，中建公司尚欠借款本金为2423116元；自2015年5月16日至2015年6月27日（借款到期日），尚欠的借款本金2423116元又产生利息48971元、复利989元，合计49960元。自2015年6月28日至2015年6月29日，尚欠的借款本金2423116元又产生罚息3417元、复利5元，合计3422元；2015年6月29日，中建公司向日升隆公司支付了50万元，扣除2015年5月16日至2015年6月25日产生的借款利息、复利、罚息合计53382元，该50万元多余的款额446618元抵作借款本金，故截至2015年6月29日，中建公司尚欠借款本金1976498元，此后的逾期借款利息、复利按案涉借款合同约定的利率标准计算。另，2015年4月3日，日升隆公司与江苏杨传圣律师事务所签订了《委托代理合同》一份，约定由该律师事务所指派杨传圣、张敏律师为本案日升隆公司的代理人，日升隆公司向该律师事务所支付了代理费10万元。
上述事实有《借款合同》、《抵押合同》、抵押清单、房屋他项权证、《保证合同》、借款凭证、汇款凭证、《委托代理合同》、律师代理费发票及到庭当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：日升隆公司与中建公司签订的《借款合同》，日升隆公司与修聪签订的《抵押合同》，日升隆公司与韩武先、修颖以及案外人韩卫签订的《保证合同》，日升隆公司与江苏杨传圣律师事务所签订的《委托代理合同》均系当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，应受法律保护。日升隆公司按照合同的约定履行了出借义务，但中建公司未能按约支付利息、归还借款本金，已构成违约，应当承担逾期还款的违约责任，并应按约偿付日升隆公司委托律师的代理费。修聪作为案涉借款的抵押担保人未能履行抵押担保义务，日升隆公司有权要求对案涉抵押物的变价款在抵押范围内优先受偿。韩武先、修颖作为保证人未能履行保证义务，应当对案涉借款本息在日升隆公司实现抵押权后仍不能清偿的范围内承担连带清偿责任。故对日升隆公司的诉讼请求部分予以支持。中建公司、修聪、韩武先、修颖经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第二十八条第一款、第五十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、中建公司归还日升隆公司借款本金1976498元，偿付逾期付款罚息、复利（以1976498元为基数，自2015年6月30日起至借款本息付清之日止，按案涉《借款合同》约定的罚息、复利计算标准计算），偿付律师代理费10万元，均于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、日升隆公司对修聪用于抵押的位于江苏省南京市浦口区绿园路88-3号65幢101室【所有权证号：宁房权证浦转字第××号、土地权证号：宁浦国用（2014）第13318号】的房屋变价所得款在300万元范围内享有优先受偿权。三、韩武先、修颖对中建公司应当支付的上述借款本息、律师代理费在日升隆公司实现抵押权优先受偿后尚不能清偿的范围内承担连带清偿责任。
宣判后，修聪、修颖不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回日升隆公司对修聪、修颖的诉讼请求或发回重审。主要事实与理由为：一、被上诉人日升隆公司隐瞒事实，导致一审判决认定事实错误。2015年5月8日，修聪与日升隆公司、案外人陈定凤就涤除案涉房屋抵押权问题达成三方协议，约定由陈定凤代中建公司和修聪偿还借款本金300万元，若协议履行，则日升隆公司免除修聪本金300万元以外的抵押担保责任。协议签订后，陈定凤按约分别于2015年6月29日、8月30日两次支付50万元，共计100万元。一审中，日升隆公司故意隐瞒上述事实，导致案外人陈定凤支付款项中部分金额被一审法院作为利息抵扣，违背了三方协议订立目的。二、修聪已按三方协议约定如期履行了两期共计100万元的付款义务，剩余款项也可随时支付，但一审法院继续判决修聪在300万元范围内承担抵押担保责任，有失公正。三、案外人韩卫同为本案债务担保人，已向日升隆公司支付了70万元，案涉主债权也相应减少，但日升隆公司撤回对韩卫的起诉，继续要求修聪承担300万元本息的抵押担保责任，实际上是加重了其他担保人的责任。
被上诉人日升隆公司答辩称：案外人韩卫支付的70万元与修聪、修颖无关，虽然日升隆公司与修聪、陈定凤签订了三方协议，但陈定凤并未按协议履行付款义务，已构成违约，根据三方协议，修聪仍应按原抵押合同承担抵押担保责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中建公司、韩武先未发表答辩意见。
二审中，上诉人修聪提供日升隆公司（甲方）、陈定凤（乙方）与修聪（丙方）于2015年5月8日签订的《协议》一份，拟证明三方约定涤除修聪的房屋抵押担保责任。该协议载明：第一条、中建公司向甲方借款计人民币300万元至今未还，乙方自愿对该笔债务承担还款责任。甲方同意，乙方于2015年6月30日前向甲方支付50万元；同年8月30日前向甲方支付50万元；同年9月30日前向甲方支付100万元，余款100万元于同年10月30日前付清。第二条、乙方按本协议第一第约定向甲方付清全部款项后，甲方自行撤销对丙方因上述债务所提起的诉讼或向法院申请停止对该案件的执行。第三条、若乙方按本协议约定向甲方支付上述全部款项，则甲方免除丙方所应承担的利息、违约金、损失赔偿金以及实现债权的费用。若乙方未能按上述约定付清款项，则丙方仍应按甲方与丙方签订的房产抵押合同承担抵押担保责任。日升隆公司对三方协议的真实性无异议，但认为修聪、陈定凤并未按照三方协议履行，如继续履行，应再支付剩余款项200万元；修聪认为，因其他担保人韩卫已向日升隆公司支付了70万元，扣除已产生的利息、罚息后，剩余576884元应充抵本金，即日升隆公司的主债权金额应为2423116元，修聪已按三方协议支付了100万元，剩余1423116元可随时支付。
案外人陈定凤（女、1964年12月3日生，汉族，居民身份证号码××，住所地在南京市秦淮区万达新村6幢214室）到庭陈述：其与日升隆公司、修聪于2015年5月8日签订三方协议后，已于2015年6月29日、2015年8月30日分别向日升隆公司支付50元，共计100万元，该款项系履行三方协议，旨在涤除修聪的案涉房屋抵押权，但一审法院却将其支付的款项冲抵利息，不符合三方协议的内容。现因各方对于三方协议的内容理解不一，如何继续履行直接牵涉到陈定凤的权益，故要求参与本案诉讼。
二审中，日升隆公司、修聪和案外人陈定凤一致确认：陈定凤分别于2015年6月29日、2015年8月30日两次向日升隆公司支付人民币50万元，共计100万元。关于三方协议，日升隆公司明确表示不同意本院在二审中直接处理，但基于二审中出现了三方协议这一新的事实，向本院申请变更其一审诉讼请求所依据的事实理由，即：由于修聪、陈定凤未按照三方协议履行付款义务，构成违约，根据该协议第三条约定，修聪仍应按原《抵押合同》承担抵押担保责任；还申请追加陈定凤为共同被告。
本院认为，日升隆公司提起本案诉讼，要求中建公司归还借款本金300万元及利息、罚息、律师代理费、诉讼费等，修聪承担抵押担保责任，韩武先、修颖承担保证责任，所依据的事实理由是2014年6月23日各方签订的借款合同、抵押合同和保证合同。诉讼中，日升隆公司又与修聪、陈定凤签订了三方协议，就涤除修聪的抵押担保责任的方法和步骤等问题进行了约定，并实际支付了部分款项，致使日升隆公司一审诉请的事实事由发生了变化。现修聪应如何承担抵押担保责任，已牵涉到三方协议以及案外人的利益，在此情况下，日升隆公司明确表示不同意本院直接处理三方协议，同时申请变更一审诉讼请求所依据的事实理由和追加陈定凤为被告，陈定凤本人亦要求参与本案诉讼。因此，本院认为，因二审中出现了新的事实以及当事人变更了一审诉请所依据的事实理由，改变了一审判决认定的基本事实和法律关系，故本案应发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁商初字第273号民事判决；
二、将本案发回南京市江宁区人民法院重新审理。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 王方方
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 胡 戎