湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终3292号
上诉人（原审原告）：张久轩，男，1955年3月1日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：张芳芳，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：黄成乐，男，1985年1月22日出生，汉族，住湖北省丹江口市。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部，住所地宜昌市西陵区。
负责人：刘鑫海，系该分公司营业部经理。
委托诉讼代理人：胡朝阳，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人张久轩因与被上诉人黄成乐、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部（人保财险宜昌市分公司营业部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张久轩的委托诉讼代理人张芳芳，被上诉人黄成乐，被上诉人人保财险宜昌市分公司营业部的委托诉讼代理人胡朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张久轩上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判。二、本案一、二审诉讼费由黄成乐承担。事实和理由：原审判决认定事实有误，适用法律错误。1、张久轩虽然是农村户口，但是其在户籍地小溪××街办××组并没有土地，也没有房屋。其一直租住在黄代翠位于小溪塔丁家坝社区的房屋，其经常居住地位于城镇。事故发生前，张久轩一直在城镇建筑工地从事劳务分包工作，其主要收入来源城镇，并不是以务农为生。张久轩伤残赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算。2、最高院关于审理道路交通事故若干问题解释中关于误工时间的规定，有医嘱的，应该参照医嘱；持续误工的，可以计算到定残前一天。关于张久轩的误工时间，应该按照医嘱计算为172天（住院82天+出院医嘱3个月）比原审法院计算到定残前一天122天，更为合理。关于张久轩的误工标准，事故发生前，张久轩一直在城镇建筑工地从事劳务分包工作，并不是以务农为生，其误工标准应该参照2017年建筑业标准129.10元/天（47121元/年÷365天）计算，原审法院按照农、林、牧、渔业标准计算是认定事实有误，适用法律错误。
黄成乐辩称，不同意张久轩的上诉观点。
人保财险宜昌市分公司营业部辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确。1、张久轩所提供的证据不能证明其长期稳定居住于城镇，更不能证明其主要收入来源于城镇，因此其伤残赔偿金应按农村标准计算。2、张久轩提供的证据中没有提供银行流水等证实其一年以上在城镇有稳定的工作和收入，因此，误工费的标准应该按农、林、牧、渔的标准计算。
张久轩向一审法院起诉请求：1.张久轩因本次交通事故造成的损失合计229202.91元，由人保财险宜昌市分公司营业部在鄂Ｅ×××××号小型客车交强险、商业险第三者责任保险范围内赔偿。2.本案诉讼费用由黄成乐承担。事实和理由：2017年1月10日9时45分，黄成乐驾驶鄂Ｅ×××××号小型客车在夷陵××路段与××三轮车发生碰撞，造成张久轩受伤及两车受损的交通事故。宜昌市公安局夷陵区分局道路交通事故责任认定书认定:黄成乐负事故的全部责任；张久轩无责任。事故发生后，张久轩被送往宜昌市夷陵医院救治，住院82天，住院费用8898.51元。出院诊断：1.胸11及腰3椎体压缩性骨折；2.全身软组织损伤。出院医嘱：全休三月。2017年5月12日，经宜昌大公法医司法鉴定所司法鉴定，张久轩伤残程度Ⅷ级。鄂Ｅ×××××号小型客车投保人杨姣姣（黄成乐之妻）在人保财险宜昌市分公司营业部购买有交强险及50万元第三者责任保险（不计免赔），发生事故时，该车在保险合同承保期限内。人保财险宜昌市分公司营业部应在交强险及商业险第三者责任保险范围内赔偿。
一审法院认定事实：鄂Ｅ×××××号小型客车车辆所有人杨姣姣，与黄成乐系夫妻关系。黄成乐持有准驾车型C1驾驶证。张久轩为证明其应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金提交如下证据：1、宜昌市××区小溪塔街办丁家坝社区居民委员会《证明》一份；2、房屋出租合同、房屋所有权证（邓可祥）、黄代翠与邓可祥结婚证。这一组证据拟证明张久轩自2016年1月起居住在黄代翠所有的夷陵区小溪塔街办丁家坝社区龙台路57号房屋。3、《工程施工合同书》、湖北金瑞建筑工程公司《证明》、柏临河路、汉宜一路青石板《完工单》、工作联系函、完工单，拟证明张久轩2016年5月、6月施工的事实；4、曾刚证明，拟证明张久轩自2015年一直在施工，工资每月6000元的事实；5、夷陵区小溪塔街办廖家林村《证明》，拟证明张久轩在x村××土地、房屋，在外务工的事实。人保财险宜昌市分公司营业部承认张久轩在本案中所主张的事实。但提出：张久轩的医疗费应核减不属于保险赔付的费用，由交通事故责任人承担；张久轩请求的残疾赔偿金，应依据农村居民的标准计算；张久轩请求的误工费，误工期限没有法医鉴定，只能计算住院期间误工，误工标准亦过高，本案中张久轩提供的证据不足以证明其长期稳定从事建筑行业；张久轩请求的住院伙食补助费，计算标准按30元/天，比较合理；张久轩请求的营养费无医嘱，不应支持；张久轩请求的护理费，计算标准只能按照居民服务业的标准89.53元/天计算；张久轩请求的交通费，所提供的票据与本案无关联，在200元以下酌定；张久轩请求的精神抚慰金10000元过高，在5000元以下计算考虑；鉴定费（我公司垫付800元）、诉讼费不应由我公司承担。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。夷陵区交通警察大队对本起交通事故作出的事故认定事实清楚、责任划分恰当，应予以确认。一、关于张久轩主张损失项目及金额。1.张久轩请求的医疗费8898.51元。人保财险宜昌市分公司营业部辩称医疗费需要核减1722.86元。交强险与商业第三者责任保险设立的目的就在于保障受害人依法得到赔偿。首先，在本案机动车道路交通责任纠纷中，赔付对象是不特定的交通事故受害人，而受害人并没有参与保险合同的订立，让受害人接受非医保用药保险公司不予赔付条款有失公平。其次，受害人在医院治疗，由医生根据病情决定用药，受害人和投保人均无法掌控。“超过基本医疗保险用药范围”不同于“超过基本医疗保险同类医疗费用标准”，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，而不是对于超范围之外的费用一律不予赔付。保险人对超标准用药承担应当举证据责任，即需要在医保药品名录中找出与自费药功用、疗效相类似的药品，并需对疗效、功用、价格等有举证义务。结合上述观点，同时因人保财险宜昌市分公司营业部也未提供有效证据证明受害人非医保用药1722.86属于不合理、不必要的治疗开支。故对人保财险宜昌市分公司营业部此辩解意见应不予采纳。2.张久轩请求的住院伙食补助费4100元（82天×50元/天）。张久轩请求计算依据过高，应依据30元/天认定，计2460元。人保财险宜昌市分公司营业部辩解理由成立。3.张久轩请求的营养费4100元（82天×50元/天）。因张久轩没有提供医院的医嘱，也没有法医鉴定营养期的依据，此项请求不予支持。人保财险宜昌市分公司营业部辩解理由成立。4.张久轩请求护理费8200元（82天×100元/天）。关于护理费的计算标准，张久轩没有提供护理人员有收入的证据，依据湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务业年平均工资标准89.53元/天计算，即7341.46元（82天×89.53元/天）。5.张久轩请求误工费34400元（82天+90天）×200元/天。对于误工时间，张久轩因伤残持续误工，误工时间计算到定残日前一天，即从2017年1月10日至2017年5月11日（2017年5月12日定残）为122天。关于误工工资标准，张久轩没有提供工资领取的证明或在一年以上时间内较为有规律数额稳定的储蓄收入交易记录，也没有个人收入纳税证明，不能证明有固定收入。同时张久轩也没有提供其最近三年的平均收入状况，所以无法按照无固定收入去确定受害人收入标准。张久轩主张每月6000元证据不足，应不予支持。应参照农、林、牧、渔业标准31462元/年计算认定。即误工费为10516.4元（122天×86.20元/天）。6.张久轩请求残疾赔偿金158684.40元（29386元/年×18×30%）。张久轩户籍地为农村，其虽然提交了证据来证实其经常居住地和收入来源为城镇，但所提交证据不充分，不足以认定其经常居住地及收入来源均为城镇。理由如下：其一，对张久轩提交的宜昌市××区小溪塔街办丁家坝社区居民委员会《证明》、夷陵区小溪塔街办廖家林村《证明》，从该证据形式要件来看，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”，这二份证明，没有单位负责人及经办人签名，不符合证据形式要件。从证明的内容来看，夷陵区小溪塔街办廖家林村对张久轩在外从事劳务分包事实，不可能去调查证实。小溪塔街办丁家坝社区居民委员会只是证实居住房屋的开始时间，租住到何时及现状都没有证明。其二，对张久轩提交房屋出租合同、房屋所有权证（邓可祥）、黄代翠与邓可祥结婚证。因张久轩没有提供黄代翠的身份信息情况、没有提供租赁房屋合同是否实际履行（房屋租金缴费收据、房屋出租人的证人证言等），即张久轩是否实际租住该房屋状况。上述证据还不能足以证实张久轩经常居住地为城镇。其三，对张久轩提交的《工程施工合同书》、湖北金瑞建筑工程公司《证明》、《完工单》、工作联系函、完工单，曾刚的证明。首先，从证据形式上，湖北金瑞建筑工程公司《证明》，没有单位负责人及经办人签名；曾刚的证明没有证人身份信息，不能确定其真实性；从证据内容上，张久轩也没有提供发生业务往来的企业基本信息，没有提供结算工程款票据，没有提供固定收入来源的银行流水。所以，上述证据也不足以证实张久轩主要收入来源地在城镇。综上，对张久轩残疾赔偿金按农村居民人均可支配收入计算，即68715元（12725元×18×30%）。7.张久轩请求的交通费820元，酌定500元。8.张久轩请求的精神抚慰金10000元，根据张久轩的伤残程度Ⅷ级，给其精神造成一定的伤害，根据本地区审判实践，酌定精神损害赔偿金为6000元。人保财险宜昌市分公司营业部辩称垫付了鉴定费800元，因没有提供证据，应不予认定。综上，对张久轩因交通事故造成损失核定如下：医疗费8898.51元、住院伙食补助费2460元、护理费7341.46元、误工费10516.4元、残疾赔偿金68715元、交通费500元、精神抚慰金6000元。合计104431.37元。二、关于黄成乐、人保财险宜昌市分公司营业部承担责任范围。肇事车辆鄂Ｅ×××××号小型客车由人保财险宜昌市分公司营业部承保交强险和保险金额为不计免赔50万元的商业险。根据张久轩的损失情况和事故责任分担，人保财险宜昌市分公司营业部应在交强险的医疗费用赔偿限额项下先予赔偿张久轩的医疗费、住院伙食补助费计10000元，在伤残赔偿限额项下先予赔偿张久轩的误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费五项计93072.86元。张久轩超出交强险部分的损失医疗费用赔偿限额项下1358.51元（11358.51元-10000元=1358.51元），由人保财险宜昌市分公司营业部在第三者责任险范围内赔付。人保财险宜昌市分公司营业部共计赔偿104431.37元。综上所述，人保财险宜昌市分公司营业部在交强险范围赔偿103072.86元，在第三者责任险范围内赔偿1358.51元，应赔偿总额为104431.37元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司营业部在本判决发生法律效力后立即在机动车责任强制保险及第三者责任险范围内赔偿张久轩各项损失104431.37元。二、驳回张久轩其他诉讼请求。一审案件受理费1646元，减半收取823元，由黄成乐负担。
二审中，张久轩为支持其上诉请求向本院提交了如下证据：证据一（组），2016年3月31日、2016年9月30日、2016年12月31日、2017年3月31日、2017年6月30日、2017年9月30日的六张水电费的收条，用以证明张久轩2016年1月至3月、2016年7月至2017年9月30日一直租住在宜昌市××区小溪塔丁家坝社区；证据二（组），2015年12月28日的房租及押金的收条、2016年12月31日的房租收条，用以证明张久轩自2015年12月28日预交房租至今一直租住在该房屋，房租费每年6000元，押金是第一年交的是2000元；证据三（组）湖北金瑞建筑工程有限公司《完工单》（补盖公司印章）、宜昌市××区小溪塔街办丁家坝社区居民委员会《证明》（补加经办人签字）、宜昌市××区小溪塔街办x村《证明》（补加经办人签字），《完工单》用以证明张久轩一直在城镇务工，从事的是建筑业，并不是农、林、牧、渔，二份《证明》用以证明张久轩自2016年1月一直租住在城镇，虽然是农村户口，但是在户口所在地该村已无房无地，长期在外务工，从事劳务分包。人保财险宜昌市分公司营业部经质证认为，对证据一（组）和证据二（组）认为不真实，是为了诉讼的需要人为制造的，且即使该组证据真实，该组证据也不属于新证据，二审审理不应采纳；对证据三（组）中的《完工单》的真实性有异议，且即使该证据真实，也只能证实张久轩参与了相关劳务工作，不能证实其常年从事建筑行业，更不能证实其主要收入来源于城镇；对二份《证明》，虽然补正了经办人签字，但仍缺少负责人签字，在形式上仍然有瑕疵；其他的质证意见同一审质证意见。黄成乐经质证认为，同意人保财险宜昌市分公司营业部的意见。本院认为，对证据一（组）和证据二（组），由于在二审庭审中张久轩当庭陈述其未在一审提供该二组证据的原因是“房东当时确实不在家，收条是这次补的，但事实是属实的”，“他们（张久轩与黄代翠）关系很好，就是直接付现金，没有打条子”；由于张久轩所述的以现金方式向出租方交付押金、房租、水电费而出租方当时不出具收条的行为明显与社会常识、常理相悖，本院对此理由不予采信，即对该二组证据的真实性不予确认。对于证据三（组）中的《完工单》，虽然张久轩在二审中提供的该《完工单》上补盖了湖北金瑞建筑工程有限公司的印章，但是对于张久轩的薪酬收入来源，其既未提供湖北金瑞建筑工程有限公司向张久轩发放薪酬的相应银行流水，亦未提供以现金方式发放薪酬的记录予以佐证，因此本院对其真实性不予确认。对于证据三（组）中的二份《证明》，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”在二审中，虽然张久轩提供的二份《证明》上补加了经办人签字，但其上仍然没有单位负责人的签字，形式上不合法；并且该二份《证明》的证明内容与本案中的其他证据无法形成证据链条，因此本院对该二份《证明》不予采信。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、对于张久轩的经常居住地和收入来源地是否为城镇以及其从事的行业问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，既然本案中张久轩主张其经常居住地和收入来源均为城镇且从事建筑业行业，就应由其承担相应的举证责任。而张久轩在一审和二审中提供的证据均不足以证明其上述主张，因此应由其承担举证不利的责任，即一审法院认定应按照农村居民及参照农、林、牧、渔业标准计算张久轩的案涉损失并无不当。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”据此，由于张久轩系因伤致残持续误工,一审法院认定其误工时间应计算至定残前一天符合法律规定，并无不妥。
综上所述，张久轩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1646元，由张久轩负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年十二月四日
书记员 余 丹