上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3127号
上诉人(原审被告)：朱炉熔，男，1953年11月11日出生，汉族，住浙江省丽水市。
被上诉人(原审原告)：肖功建，男，1957年10月3日出生，汉族，住上海市普陀区。
上诉人朱炉熔与被上诉人肖功建委托理财合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初18336号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱炉熔上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人朱炉熔无须支付被上诉人相应损失及利息；2、要求被上诉人肖功建支付盈利款人民币439,584元(以下币种均为人民币)，B股资产朱炉熔自愿分配给被上诉人1,199.04美元；3、被上诉人肖功建赔偿上诉人朱炉熔损失30万元；3、上诉费用由被上诉人肖功建承担。事实和理由：原审认定事实不清。1、上诉人朱炉熔与被上诉人肖功建签订《协议书》，但实际操作的是钟某某账户，并没操作肖功建的账户，双方之间不是委托理财合同关系。2、《协议书》是在受到威胁胁迫的状态下签署的，并非上诉人朱炉熔的本来意愿。3、上诉人朱炉熔在修改密码将账户归还被上诉人肖功建之前，曾买入300308股票，该股在后期长势喜人，持有至今应有不少盈利，被上诉人肖功建应当将该股盈利的一半支付给上诉人。
被上诉人肖功建答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人肖功建与钟卫是夫妻关系，钟某某股票账户实际就是肖功建的账户，被上诉人肖功建与上诉人朱炉熔之间构成委托理财关系。2、《协议书》是在被上诉人肖功建的单位乒乓球室签署，不存在胁迫。双方早在2016年12月24日就开始委托理财操作，协议是事后于2017年1月15日补签，协议签署后上诉人朱炉熔继续操作账户。3、B股的资产在一审中已经将相关盈利扣除在内。4、2017年4月21日之后账户已经由被上诉人肖功建自己操作，相关盈亏与上诉人无关。据此，被上诉人肖功建请求驳回上诉，维持原判。
一审中，被上诉人肖功建请求判令：1、朱炉熔赔偿肖功建炒股亏损670,304.48元；2、朱炉熔赔偿扩大肖功建损失101,253.61元；3、朱炉熔向肖功建支付违约金(以771,558.09元为基数，自2017年5月12日起至实际付清之日止，按日利率千分之一计算)；4、诉讼费由肖功建承担。
一审法院认定事实：朱炉熔与肖功建系朋友关系。2016年12月24日，肖功建将其妻钟某某西部证券股票账户(账号：XXXXXXXX，以下简称系争股票账户)交由朱炉熔操作。当日，系争股票账户A股总资产为2,842,461.07元，B股总资产为55,122.32美元。朱炉熔通过微信将当日股票市值截屏发送给肖功建，并称“可以看到了，谢谢”。肖功建回复：“朱先生：辛苦了，谢谢您！”2017年1月10日，朱炉熔发微信给肖功建：“肖老弟，请你们相信我，我会努力做上去，只是最近运气不太好，昨天晚上选得五只个股，今天四只涨停，唯独000987越秀金控让吴看不懂，真是人算不如天算。”，“本来想来个翻身仗的，结果又让你们失望了”，“我会总结教训，你们放心啊，保重身体！”。肖功建回复：“老朱：请理解我，先求稳，不着急，我不干预您具体操作。我信得过您。”朱炉熔回复：“谢谢。”
2017年1月15日，肖功建(委托方、甲方)与朱炉熔(被委托方、乙方)就肖功建委托朱炉熔代为操作系争股票账户事项签订一份《协议书》，约定：“……一、委托期从2016年12月24日至2017年12月24日，以甲方股票(以其妻钟卫名字在西部证券所开设股票账户)2016年12月24日账户资产总额：(A股)2,842,461.07元，B股总资产55,122.32元(美元)为准。二、乙方根据甲方委托，全权负责甲方股票账户内A、B股票操作。三、甲乙双方各自承担股票百分之五十的盈亏。……五、为防止甲方利益巨损，当甲方股市值在150万元时，甲方有权立即终止本协议，并将终止(信息)于当天告知乙方。乙方须在协议终止之日起二十天内，向甲方偿还委托日的A、B股总资产的亏损百分之五十，逾期按每天0.1%利息加本金赔偿。……七、本协议在一年有效期终止之日时进行按百分之五十盈亏结算……”。
协议签订后，朱炉熔继续帮助肖功建操作股票，但一直未能盈利。截至2017年4月20日股市收盘，系争股票账户A股资产总额为1,501,852.12元，B股资产总额为59,625.5美元。肖功建股票账户A股亏损1,340,608.96元，B股盈利4,503.18美元。当日股市收盘后，肖功建发微信给朱炉熔称：“老哥，今天收盘市值到了停止操作并封盘的双方约定……明天你不要再操作了，以今天的资产进行结算……”。4月21日7时55分，肖功建再次发微信给朱炉熔称：“昨天已到了熔断的资产数额，合作已结束，你将密码换回，今天不能操盘了……”。朱炉熔回复称：“老弟，昨天总资产还在150上方，我依然有权操作，我不会修改密码。”
截至4月21日股市收盘，系争股票账户A股资产总额为1,400,598.51元，B股资产总额为59,659.5美元。A股亏损1,441,862.56元，B股盈利4,537.18美元。
2017年4月22日21时58分，肖功建发微信给朱炉熔称：“朱炉熔老师：鉴于2017年4月21日A股收盘总资产跌至140万多点，根据协议固定，委托方有权终止协议，受托方在二十天内偿还百分五十亏损，逾期每天按0.1违约计息，特正式通知你……”。朱炉熔回复称：“有异议，我不同意终止，相关事宜再议。”后朱炉熔就继续合作与肖功建协商，但双方未能达成一致意见。肖功建更改系争证券账户的交易密码，终止双方合作，并多次要求肖功建赔偿其损失，但朱炉熔未予赔偿，肖功建遂诉至一审法院。
一审法院认为，朱炉熔与肖功建代为操作股票并签订《协议书》，朱炉熔与肖功建之间形成委托理财合同关系，朱炉熔与肖功建理应按《协议书》的约定履行各自义务。现朱炉熔提出该《协议书》系受胁迫签订的抗辩，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一方面，《协议书》签订于2017年1月15日，而朱炉熔提供的录音是2017年3月5日、3月6日朱炉熔与肖功建之间的录音证明，两段录音既不是事发当时的录音，录音内容也未能证明朱炉熔是在受胁迫的情况下签订《协议书》，故朱炉熔提供的录音不足以证明其受胁迫订立《协议书》。另一方面，朱炉熔也未能提供证据证明在签署《协议书》后，朱炉熔以受胁迫为由积极提起撤销之诉、报案等维权措施，相反，朱炉熔继续帮助肖功建操作股票直至肖功建提出终止合作。综上，一审法院对于朱炉熔该节抗辩不予支持。关于朱炉熔提出的“不可抗力”导致股灾的抗辩，一审法院认为，朱炉熔所称的“不可抗力”均属于股市投资中遇到的常见事项，不属于法律规定的不可抗力的情形，股市投资本身具有风险，故一审法院对朱炉熔该节抗辩亦不予支持，朱炉熔仍应按约赔偿肖功建的炒股损失。根据《协议书》约定，委托期限为2016年12月24日至2017年12月24日，故应以系争股票账户2016年12月24日的当日资产总额作为结算的标准。2017年4月21日，系争股票账户A股市资产总额为1,400,598.51元，低于《协议书》约定150万元，系争股票账户亏损1,410,646.76元。肖功建于次日通知朱炉熔终止协议，故朱炉熔与肖功建于2017年4月22日终止委托理财合同关系。双方应按照百分之五十的比例承担盈亏，朱炉熔应在协议终止之日起二十日内即于2017年5月11日之前向肖功建支付其应承担的亏损金额705,323.38元。但朱炉熔未约履行赔偿义务，构成违约，应承担违约责任。肖功建主张自2017年5月13日起计算违约金，于法不悖，一审法院予以支持。关于违约金的计算标准，虽然《协议书》中对违约金计算标准有明确约定，但朱炉熔认为违约金计算标准约定过高。根据相关法律规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求予以适当减少。一审法院根据案件中肖功建的实际损失情况对肖功建主张的违约金计算标准作出相应调整，将计算标准调整为按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算。朱炉熔要求肖功建支付三个月的工资共计30万元，并无依据，一审法院不予支持。原审法院据此判决：一、朱炉熔应于判决生效之日起十日内向肖功建赔偿损失705,323.38元；二、朱炉熔应于判决生效之日起十日内向肖功建支付违约金(以705,323.38元为基数，自2017年5月13日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,561元，减半收取计5,780.50元，由朱炉熔负担。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案委托理财《协议书》是上诉人朱炉熔亲笔所签，且《协议书》的内容与双方委托股票账户操作的事实相吻合，上诉人朱炉熔主张《协议书》是在受胁迫的条件下签署的，这一说法既无证据证实，又与朱炉熔在协议签署前后均实际操作系争股票账户的事实不符，且从双方通过微信等沟通的内容来看，上诉人朱炉熔对操作该股票账户的积极性很高，甚至希望不受被上诉人肖功建的干扰，在相关亏损产生后上诉人朱炉熔也对损失表示认可。综合上述事实，对于上诉人朱炉熔主张胁迫的事由，本院不予采信。另外，本案系争股票账户是案外人钟某某，钟卫与上诉人肖功建是夫妻关系，钟卫本人也对系争股票账户交由被上诉人朱炉熔操作的事实表示认可，因此，上诉人朱炉熔以此否认委托理财关系的主张，本院亦不予采信。
至于上诉人朱炉熔要求被上诉人肖功建支付盈利所得及赔偿损失的诉请，因朱炉熔系原审被告，且在一审中未提反诉，故上述诉请不属于二审审查的范围。即便是上诉人朱炉熔主张要以所得盈利抵扣亏损，但由于委托理财协议在2017年4月21日已经终止，在此之后的股票盈亏，均与朱炉熔无关，故不存在盈利分配的问题。
综上所述，上诉人朱炉熔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11,561元，由上诉人朱炉熔负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱颖琦
审判员 时 军
审判员 吴峻雪
二〇一八年五月十一日
书记员 薛 恺
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……