河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终8406号
上诉人（原审被告）：承德县森丰矿业有限公司，住所地承德县下板城镇北湾子村。
诉讼代表人：承德县森丰矿业有限公司破产管理人。
破产管理人负责人：张泽亮，河北德律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张国冬，男，1972年1月29日出生，汉族，农民，现住河北省迁西县。
委托诉讼代理人：王兴，河北乾伦律师事务所律师。
上诉人承德县森丰矿业有限公司（以下简称森丰矿业）因与被上诉人张国冬借款合同纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院（2017）冀0227民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承德县森丰矿业有限公司破产管理人负责人张泽亮、被上诉人张国冬委托诉讼代理人王兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
承德县森丰矿业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将案件发还重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、承德县森丰矿业有限公司在承德县法院受理破产案件时的企业实际经营人和控制人是被上诉人张国冬(包括公司公章和证照等手续)，现在部分债权人怀疑此案是虚假诉讼。二、据管理人初步了解2015年被上诉人张国冬与公司法定代表人温冰就有以企业经营抵顶借款的约定，被上诉人张国冬因此被任为企业的总经理并实际经营企业。如确是如此，被上诉人张国冬起诉借款明显欠缺事实根据。三、涉案借款是企业借款还是温冰个人借款，借款数额多少等情况，在手续没有完全交接的情况下管理人无法核实。但仅从书面判决书字面看，一审认定的借款事实不清，存在诸多疑点。四、本案原告起诉的借款本金及利息数额近二千万、权利关系不明确、争议极大，一审法院不宜适用简易程序独任审理案件，一审存在程序上的瑕疵。五、上诉人认为如按李凯律师所述7月11日一审法院即已收到承德县受理破产的裁定，一审法院就应该考虑是否中止案件的审理，而不是在13日匆匆出具这样有争议的判决书。基于以上理由，上诉人提起上诉，考虑上诉人已被法院受理破产清算的特殊情况，考虑企业破产涉及众多债权人的利益，请二审法院受理案件后即中止案件的审理，待破产管理交接完毕后再依法恢复审理并能支持上诉人的上诉请求。本案涉及到四方主体关系，即上诉人森丰公司，温兵，张国东，昇达公司，四个不单单是借款关系，还存在其他法律关系，关于张国冬主张的借款我方认为是温兵个人借款，不是森丰的借款。
张国冬答辩称，本案并不适用中止审理，一审期间及庭审后森丰矿业并没有向法院提供相关法院受理破产的法律文书，一审法院在将判决书送达当事人后上诉人才提供其破产的受理法律文书，而且上诉人要求二审中止审理没有法律依据，作为上诉人的破产管理人，早已在此前接手上诉人财产，根据破产法20条规定，在管理人接手债务人债务后诉讼继续进行，我方认为其主张二审中止审理没有法律依据，对上诉人所提出的其他上诉理由我方认为没有事实和法律依据，森丰矿业对被上诉人提供的相关借款手续未提供客观合法的相反证据，森丰矿业只是对借款数额及还款的情况存在少部分争议，但上诉人在一审中没有提供相关证据，所以一审法院认定被上诉人的借款系上诉人的借款并判决上诉人给付事实清楚，证据充分，适用法律正确。温兵和昇达公司及上诉人和被上诉人四方关系问题，并不影响本案认定为上诉人向被上诉人借款，温兵当时是上诉人法定代表人，昇达公司只是被上诉人控制的企业，并且受被上诉人指令向上诉人森达公司给付借款，上诉人主张的四方关系不影响本案的事实认定，综上，请二审查明事实，依法驳回上诉。
张国冬向一审法院起诉请求：1、要求被告森丰矿业返还原告借款1500万元，并自2015年10月15日起至还清之日止按年利率24%给付利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告森丰矿业因企业周转困难，在2013年至2015年7月期间向原告借款1500万元，双方约定在2015年10月15日前还清，逾期承担违约金按万分之六计算。借款到期后，被告未能按期偿还。经原告多次催要被告避而不见，严重侵犯了原告合法权益。
一审法院认定事实：自2013年起至2014年7月10日期间，被告森丰矿业多次向原告张国冬借款累计人民币6248581元；原告为被告垫付购买设备款1944309.92元，征山、征地补偿款4556145.27元。2014年10月9日，被告法定代表人温冰向原告张国冬借款100万元。合计人民币13749036.19元。2014年10月11日，被告法定代表人温冰分别为原告张国冬出具借条三张，其中金额为984914.64元借条实际是借款6248581元截止2014年10月9日按月息5分产生的利息；其中金额为184410.47元借条实际是设备垫付款1944309.92元截止2014年9月30日按月息5分产生的利息；其中金额为566924.93元借条实际是垫付征山、地树补偿款4556145.27元截止2014年9月30日按月息5分产生的利息，三张借条合计利息为1736250.04元。2015年7月10日，原告张国冬（甲方）与被告森丰矿业（乙方）签订了还款协议，内容为：”一.因乙方多次向甲方借款，通过双方核对确认，截止到本协议签订日，乙方累计欠甲方现金合计人民币壹仟伍佰万元（1500万元）。二.乙方承诺在2015年10月15日”前还清欠甲方的上述借款，如果逾期乙方每天支付违约金（按万分之六计算）给甲方。甲方有权要求乙方提前偿还。三.因本协议的履行发生纠纷，双方同意由河北省迁西县人民法院管辖。甲方：张国冬乙方：森丰矿业温冰”。”还款协议”约定履行期限届满后，被告未能依约履行。
一审法院认为，债务应当清偿。被告森丰矿业为原告张国冬出具的多份借条及借款金额与2015年10月15日原、被告签订的”还款协议”，从形式和来源上符合法律规定，内容上具有真实性、合法性与关联性，彼此相互印证；温冰作为森丰矿业法人，经核对确认与原告签订”还款协议”的行为应视为职务行为，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被告森丰矿业未按约定期限履行合同义务，原告有权请求被告就全部借款本金及利息主张权利。本案中，被告森丰矿业拖欠原告张国冬借款本金及垫付款合计人民币13749036.19元事实清楚、证据充分，双方之间债权债务关系明确，被告应当按照”还款协议”约定积极履行返还原告借款的义务。被告未按约定期限履行义务，依法应向原告支付逾期利息。双方关于”逾期按每天万分之六支付违约金”（6/10000/日×365天×100％）的约定未超过年利率24%的法律规定，应予支持。原告要求被告自2015年10月15日起按年利率24%计算支付利息的请求，证据不足。被告法定代表人温冰于2014年10月11日为原告张国冬出具的合计金额为1736250.04元的借条三张，名为借款、实为利息（月息5分）的约定，违反了不得超过年利率24%（月息2分）的法律规定，超出部分的利息不予支持，被告应按1736250.04元*40%向原告支付利息，即694500元。被告提供的证据与调取证据的申请，因记录时间与讼争标的之间缺乏关联性，亦不符合人民法院调查收集证据的规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条、第六十四条、第六十六条之规定，判决如下：一、被告承德县森丰矿业有限公司于本判决生效之日起五日内一次性返还原告张国冬借款本金13749036.19元，利息694500元，合计人民币14443536.19元。并按借款本金13749036.19元自2015年10月16日起至本案履行完毕之日止按日万分之六计算支付利息；二、驳回原告张国冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元减半收取55900元，由被告承德县森丰矿业有限公司承担。
本院二审期间，上诉人当事人提交以下证：证据一，温兵案件信息查询结果，证明温兵在2015年6月被承德县公安局以涉嫌挪用资金被立案。证据二，承德县公安局2015年7月30日取保候审的通知书，证明2015年7月30日温兵在取保候审，温兵在此后才出来，涉及的借条是在看守所里写的，在此这种环境下有可能是不真实的，也不可能盖公章。温兵的朋友孙克东和温兵的律师胡国成与张国冬进行了协商，胡律师会见了温兵，让温兵签的字，同时还签了股东协议。证据三，照片，是张国冬向管理人交接手续的材料，当时我问他以什么身份，他说他是经过股东会决议代行法人，张国冬通过微信把材料转给了管理人的一个律师，照片能够显示都没有森丰公章，显示的就是温兵个人的借款，还款照片有一个比较暗的公章，因为是温兵在拍照时候放在下面，公章的位置不一样，公章是张国冬控制公章在起诉的时候自己盖的；照片股东会议决议，里面有明确内容是温兵在公司分的利润直接还欠款，内容能够直接表明是温兵个人欠款，而不是森丰公司。证据四，根据微信照片还原的还款协议，还款协议是个人借条，证据五，根据微信照片还原的股东决议。股东会议明确利润直接清偿借款。证据六，张国冬出具的收到条，2015年7月13日温兵实际控制公司公章执照等手续，执照2017年7月份张国冬才把公章交给管理人，张国冬就是在其控制公章的是否盖的章。证据七，印章移交清单，张国冬将公章交给破产管理人。证据八，破产管理人的律师对徐广富的询问笔录，徐广富正面2013年7月开始张国冬实际参与经营公司，公司他说了算工资也是他发。证据九，温兵和方海忠的股权转让协议，方海忠取得了40%，实际持有人是张国冬，从这时候张国冬就实际参与经营。证据十，管理人基于管理破产企业需要向承德法院申请对森丰公司对昇达再生资源公司以及森丰和张国冬往来报告进行审计，承德法院委托安瑞普会计事务所进行审计，依据的材料是森丰公司交给管理人的公司的账，张国冬交接给管理人的内档，审计报告能够证明森丰公司不欠款项，昇达公司与森丰公司是货物往来，而且欠森丰公司几百万，张国冬属于虚假诉讼。被上诉人质证意见：上诉人提供的前四份证据不属于二审新证据，同时关于上诉人提供的证据一、二显示的是2015年7月份，上诉人的法人温兵被采取强制措施，而本案中产生上诉人向被上诉人借款发生在2014年至2015年7月份，在2014年3月17，7月10日，10月9日，10月11日上诉人均向被上诉人出具了借款凭证，该笔借款中也包含了被上诉人为上诉人在生产经营过程中所支付的征地补偿款和购买矿山设备的垫付款，对于2015年7月10日还款协议是对此前自2014年3月至10月的借款和垫付款的汇总，所以我方认为上诉人提供的前四份证据不能否定上诉人向被上诉人借款，在一审中森丰委托代理人也认可上诉人向被上诉人借款，只是在还款数额存在部分争议，但没有提供证据。证据五至证据九无法否定上诉人向被上诉人借款的事实，被上诉人为上诉人垫付机器设备款项应该由上诉人森丰承担，一审中被上诉人提供的证据四至证据八足以否定上诉人主张的借款不是公司借款的上诉主张。证据十审计报告不能作为否定上诉人负有债务的事实，该报告未能审计出昇达公司对被上诉人的借款只能说明上诉人在公司管理中存在重大漏洞，对昇达是否还欠森丰矿业公司货款及他们的债权债务关系不能依据该报告证明，森丰矿业向昇达主张债务，还需要依靠双方的供货合同及结算情况，与本案没有法律关系。我方认为一审中上诉人对被上诉人的借款事实是认可的，只是在还被上诉人多少存在争议，现在上诉人否定为上诉人的借款没有事实根据。2015年7月的还款协议是在此前上诉人公司和垫付款共同组成的，所以说上诉人据此主张为温兵个人借款没有事实依据。
本院认为，上诉人主张本案涉嫌虚假诉讼，本案所争议的借款从2014年上诉人森丰矿业或其法定代表人温冰就开始向被上诉人出具借条，借条付有相应转款凭证，部分借条还注明借款用途，上诉人主张本案借款为虚假诉讼，但未提交证据予以证实，本院不予采信；2015年7月10日温冰向被上诉人出具了还款协议，并加盖上诉人公章，上诉人主张本案借款是温冰个人借款，本院不予支持；一审法院根据本案案情适用简易程序审理，上诉人在一审审理阶段并未提出异议，二审期间提出一审程序违法，其主张事由不成立。河北省承德县人民法院2017年7月7日裁定受理郭景春等人对森丰矿业的破产清算申请，该院未在一审审理期间有效向一审法院送达裁定，一审法院出具判决书并无不当，一审审理期间森丰矿业的委托代理人出庭参加了诉讼，二审期间破产管理人出庭对一审判决提出了具体的上诉理由，同时提交了森丰矿业与张国冬往来情况的审核报告，说明上诉人破产管理人已经接收破产财产，故上诉人主张该案应中止审理，理据不充分，本院不予支持。综上所述，森丰矿业的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108,461.0元。
本判决为终审判决。
审判长张海波
审判员孙乾辉
审判员王健
二〇一七年十二月十八日
书记员闫新蕊