河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0103刑初795号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人邵海圈，男，1965年5月26日出生，汉族，小学肄业，无业，住河南省禹州市。曾因犯非法经营罪于2009年1月20日被山东省惠民县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二万元。因涉嫌非法经营于2017年3月10日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月15日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。
辩护人郑振娟，河南怀惠律师事务所律师。
被告人罗贯宾，男，1962年12月8日出生，汉族，初中文化程度，司机，住郑州市，户籍所在地河南省禹州市。曾因犯销售伪劣产品罪于2005年11月8日被山东省曹县人民法院判处有期徒刑六个月，罚金人民币四万元。因涉嫌非法经营于2017年3月10日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月15日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。
辩护人郭树元、李丹丹（实习），河南君召律师事务所律师。
郑州市二七区人民检察院以郑二检公诉刑诉〔2017〕265号起诉书指控被告人邵海圈、罗贯宾犯非法经营罪，于2017年7月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，于2017年10月12日向本院申请延期审理，本院依法予以准许。郑州市二七区人民检察院指派代理检察员朱凡出庭支持公诉，被告人邵海圈及其辩护人郑振娟、被告人罗贯宾及其辩护人郭树元到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控，2017年1月至3月8日，被告人邵海圈伙同罗贯宾在没有烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证的情况下，从郑州市二七区沿河路鸟市购进假烟，向二七区华中路等地销售。2017年3月8日12时30分许，郑州市烟草专卖局稽查大队在郑州市金水东路与东四环交叉口西南角的邵海圈租的简易房门口，查获涉嫌贩卖假烟的被告人邵海圈、罗贯宾，从罗贯宾驾驶的豫Ａ×××××面包车和简易房内，查获21个品种455条假烟，从郑州市文苑南路东200米安和小区5号楼1单元601室罗贯宾的住处查获7个品种661条假烟，从5号楼楼下罗贯宾的豫Ａ×××××面包车里查获9个品种1066条假烟，从郑州市邢庄北街与明理路交叉口东500米的简易房内查获2个品种251条假烟。经郑州市烟草专卖局鉴定，查获的2433条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人邵海圈、罗贯宾的供述、证人楚德超、何某证言；受案及到案经过、查获经过、户籍信息、扣押清单、证明、指认照片等书证；辨认笔录；鉴定意见；视听资料等证据，认为被告人邵海圈、罗贯宾的行为已构成非法经营罪，二被告人系共同犯罪，被告人邵海圈系主犯，被告人罗贯宾系从犯。提请本院依法惩处。
被告人邵海圈对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名和犯罪事实无异议。
其辩护人认为，公诉机关对查获的假烟的价值认定过高，应以被告人邵海圈的购进价计算卷烟的货值。
被告人罗贯宾对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名无异议，但辩称被告人邵海圈在其租住处存放卷烟时，其并不知情，事后才知道。被告人邵海圈在车牌号为豫Ａ×××××的面包车内存放卷烟，其始终不知情。该两处卷烟不应计入其犯罪数额。
其辩护人认为：1、被告人罗贯宾系从犯，应当从轻或者减轻处罚。2、被告人罗贯宾对郑州市文苑南路东200米安和小区5号楼1单元601室及车牌号为豫Ａ×××××面包车内存放的卷烟均不知情，也未参与，应从罗贯宾的犯罪数额中扣除。3、被告人罗贯宾到案后如实供述，认罪、悔罪，建议从轻处罚。
经审理查明：2017年1月至3月8日，被告人邵海圈在没有烟草专卖零售许可证和烟草专卖品准运证的情况下，从郑州市二七区沿河路鸟市购进假烟，向二七区华中路等地销售。在此过程中，被告人罗贯宾受雇为邵海圈卖烟时开车拉货，并将其租住的郑州市文苑南路东200米安和小区5号楼1单元601室和租赁的郑州市邢庄北街与明理路交叉口东500米的简易房提供给邵海圈存放部分假烟。2017年3月8日12时30分许，邵海圈、罗贯宾在郑州市金水东路与东四环交叉口西南角的邵海圈租赁的存放假烟的简易房内配货时，被郑州市烟草专卖局稽查大队查获，从该简易房和罗贯宾驾驶的豫Ａ×××××面包车内，查获21个品种455条假烟，货值36767.4元；后从郑州市文苑南路东200米安和小区5号楼1单元601室罗贯宾的住处查获7个品种661条假烟，货值111160元；从郑州市文苑南路东200米安和小区5号楼楼下罗贯宾的豫Ａ×××××面包车里查获9个品种1066条假烟，货值139174.85元（罗贯宾不知情）；从郑州市邢庄北街与明理路交叉口东500米罗贯宾租的简易房内查获2个品种251条，价值19490元。经郑州市烟草专卖局鉴定，查获的上述2433条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
被告人邵海圈供述，其从2017年1月份开始买卖假烟，其从郑州市二七区沿河路的鸟市购买卷烟，销往郑州市的一些工地和农村集市。其雇佣罗贯宾运输假烟，按次支付工资，近处一次50元左右，远处一次200元左右。其有时住在罗贯宾承租的郑州市文苑南路东200米安和小区5号楼1单元601室，其有该房屋的钥匙，罗贯宾开始不让其将假烟存放至郑州市文苑南路东200米安和小区5号楼1单元601室，但因双方有雇佣关系，其非要放，罗贯宾也没办法。其有豫Ａ×××××面包车的钥匙，其将假烟存放至豫Ａ×××××面包车内的事情，罗贯宾知情。2017年3月8日，其和罗贯宾被烟草局执法人员抓获，从罗贯宾驾驶的豫Ａ×××××面包车和简易房内，查获的21个品种455条假烟，从郑州市文苑南路东200米安和小区5号楼1单元601室罗贯宾的住处查获的7个品种661条假烟，从郑州市文苑南路东200米安和小区5号楼楼下罗贯宾的豫Ａ×××××面包车里查获的9个品种1066条假烟，从郑州市邢庄北街与明理路交叉口东500米的简易房内查获的2个品种251条，均系其所有。
2、被告人罗贯宾供述，2017年1月份开始，邵海圈雇其拉货，其出事后才知道运输的是假烟。邵海圈在郑州市文苑南路东200米安和小区5号楼1单元601室存放卷烟时，其并不知情，事后才知道。邵海圈在车牌号为豫Ａ×××××的面包车内存放卷烟，其始终不知情。供述的其他内容与被告人邵海圈的供述基本一致，相互印证。
3、证人楚德超的证言，证明了邵海圈向其售卖“红旗渠”牌卷烟两条，共计120元，其向邵海圈出具了120元的欠条。经公安机关组织辨认，楚德超确认邵海圈系向其出售卷烟的人。
4、证人何某的证言，证明了其与郑州市烟草专卖局稽查支队工作人员于2017年3月8日查获邵海圈、罗贯宾存放假烟的经过。其证言与邵海圈、罗贯宾关于被查获经过的供述基本一致，相互印证。
5、郑州市烟草专卖局证明4份，证明邵海圈、罗贯宾无烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证。
6、郑州市烟草专卖局移送财物清单、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单等，证明了邵海圈、罗贯宾存放卷烟被查获的事实。
7、河南省烟草专卖局卷烟价格认定书、郑州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证明涉案卷烟的价格情况。
8、河南省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，证明邵海圈、罗贯宾存放的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
9、公安机关受案及到案经过、查获经过、二被告人的前科刑事判决书、租赁合同、二被告人的户籍证明等证据证明了本案的相关事实。
本院认为，被告人邵海圈、罗贯宾违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序。其中，被告人邵海圈非法经营卷烟486600支，非法经营数额306592.25元，情节特别严重；被告人罗贯宾非法经营卷烟213200支，非法经营数额167417.4元，情节严重，其二人的行为均已构成非法经营罪。被告人邵海圈、罗贯宾在罗贯宾参与的非法经营中系共同犯罪，被告人邵海圈起主要作用，系主犯；被告人罗贯宾其次要作用，系从犯。公诉机关指控二被告人的罪名成立，本院予以支持。
关于公诉机关指控被告人罗贯宾的非法经营数额为306592.25元一节，经当庭查证，被告人罗贯宾在侦查机关及当庭均称其对被告人邵海圈存放豫Ａ×××××1面包车内的卷烟不知情，而公诉机关将该部分卷烟货值认定为罗贯宾非法经营的数额，依据的仅是被告人邵海圈的供述，无其他证据相印证，故该指控证据不足，该部分卷烟的货值应从指控数额中扣除，被告人罗贯宾的非法经营数额应认定为167417.4元，公诉机关对该节的指控本院不予支持。被告人罗贯宾及其辩护人对此提出的辩解和辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
关于被告人罗贯宾及其辩护人提出的在郑州市文苑南路东200米安和小区5号楼1单元601室罗贯宾的租住处存放的卷烟罗贯宾不知情，也未参与，应从罗贯宾的犯罪数额中扣除的辩解和辩护意见，经当庭查证，被告人邵海圈在被告人罗贯宾的租住处存放卷烟，罗贯宾是知道的，且直至案发时，该部分卷烟仍在其租住处，证明罗贯宾对邵海圈存放卷烟是认可的，故该部分卷烟的货值应计入被告人罗贯宾的犯罪数额，该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人罗贯宾的辩护人提出的罗贯宾系从犯，应从轻处罚以及罗贯宾到案后如实供述，认罪悔罪，可从轻处罚的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。
关于被告人邵海圈的辩护人提出的对查获的假烟的价值认定过高，应以购进价计算卷烟的货值的辩护意见，经当庭查证，根据相关司法解释的规定，能够查清销售或者购买价格的，按照销售或购买价格计算非法经营的数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的卷烟按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，本案中，被告人邵海圈购买和销售的卷烟的价格没有账目记载，均是现金交易，亦没有购销凭证，且其本人亦无法供述具体的购销价格，故无法查清其购买和销售的卷烟的价格，其非法经营数额应按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
我国刑法规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人邵海圈非法经营数额306592.25元，属情节特别严重；被告人罗贯宾非法经营数额167417.4元，属情节严重，依法应对二被告人在上述相对应的量刑幅度内分别判处刑罚。在量刑时，本院同时考虑了以下量刑情节：1、被告人邵海圈、罗贯宾在罗贯宾参与的非法经营中系共同犯罪，被告人邵海圈系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人罗贯宾系从犯，应当从轻处罚。2、被告人邵海圈、罗贯宾有前科，可对其酌定从重处罚。3、被告人邵海圈、罗贯宾归案后如实供述自己的罪行，可对其二人从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条第（一）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人邵海圈犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月10日起至2022年6月9日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人罗贯宾犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月10日起至2019年3月9日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
三、涉案卷烟由查扣单位郑州市烟草专卖局依法收缴，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 君
人民陪审员 芦爱玲
人民陪审员 张庆玲
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 罗 鑫