云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终1164号
上诉人（原审被告、反诉原告）雷丽仙，女，汉族，1989年4月19日生，麒麟区人，农民，住麒麟区。
委托代理人顾宝荣，云南千仞律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李正明，男，汉族，1970年3月13日生，巧家县人，个体户，住昭通市巧家县。
委托代理人刘红斌，云南驰兴律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人雷丽仙与被上诉人李正明建设工程施工合同纠纷一案，麒麟区人民法院作出（2015）麒民初字第3375号民事判决，雷丽仙不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
雷丽仙上诉请求：撤销原判第一、三、四项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人赔偿上诉人未完工工程价款273711.82元（含未完工电梯安装费30000元），由被上诉人赔偿上诉人房屋租金损失75000元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：1、一审判决适用法律错误，导致错误判决由上诉人支付工程款150000元。根据相关法律规定，本案建设工程未完工、未验收，工程质量是否合格尚不清楚，被上诉人主张支付工程款的条件尚未成就，其主张要求支付工程款不应得到支持。2、一审判决认定事实错误，导致错误判决被上诉人对建设工程继续施工，在十日内完工交付上诉人。本案存在两个基本事实，一是被上诉人已撤离施工现场，不宜继续施工；二是诉讼中一直同意“以未完工工程项目对应工程价款冲抵上诉人工程欠款”，且上诉人也提出该主张，双方诉讼中的行为已清楚表明，双方已协商解除了签订的《建设施工合同》，双方合同关系终止，不存在继续施工的问题。3、一审判决计算错误，导致少计算上诉人未完工工程价款11万余元。一审中双方对未完成工程项目没有争议，双方确认的未完工项目包括两部分，一是结算书中的部分工程项目，二是结算书中未包括的电梯设施及安装项目（六户分摊后每户3万元）。电梯项目清楚明白，且未在委托鉴定的范围之内，故未进行司法鉴定。结算书中未完成项目经司法鉴定，经一审质证认定扣除已完工的土建项目，未完工项目对应的工程价款为1589442.95元（六户分摊后每户264907.16元）。按照双方约定实际结算价为扣除钢材、商品混凝土、材料价款后下浮8%，即使鉴定意见书中未对材料费及人工费用区分列表，采取对上诉人不利的计算方式，未完成项目价款实际结算价，也只是在未完工项目价款264907.16元的基础上下浮8%，即为243714.58元，下浮的金额为21192.58元，而不是一审认定的105532.4元。因此，结算书中未完工项目为243714.58元，电梯项目30000元，总未完工项目价款应为273714.58元。4、上诉人的租金损失应予以支持。被上诉人承建上诉人的房屋，合同约定的工期为180天，但现逾期2年多未完工，客观事实必然是上诉人长期不能利用房屋，造成租金损失，上诉人主张的75000元租金损失实际上只是客观损失的一小部分，依法依理都应给予支持。
被上诉人李正明未向本院提交书面答辩。
李正明向一审法院起诉请求：“判令雷丽仙支付下欠工程款150000元，违约金200000元，逾期付款利息232597元，三项合计人民币582597元，并承担本案诉讼费。”
雷丽仙李正明向一审法院反诉请求：“1、判决李正明退还工程款301881.81元，赔偿迟延交房违约金75000元，支付鉴定费15000元，并承担本案全部诉讼费用。”
一审法院认定法律事实：2012年12月29日，原告李正明与被告雷丽仙及邹圣碧、邹问、施绍堂、施亚奇、陈志花六户签订了一份《工程施工合同》，约定由原告承建该六户业主位于金江路下段的私人商住综合楼。合同签订后，原告于2013年10月底将承建的六户业主综合楼主体及附属工程部分完工。2013年11月16日原告按照合同约定的下浮价进行结算（被告签字时间2013年11月5日），六户业主共计应付原告工程款7914930.57元。六户业主平均分摊建筑工程价款为1319155元，扣除被告已交的工程款450000元，被告还应当支付869155元。为此，双方发生纠纷，原告曾于2014年9月25日向本院提起诉讼。诉讼过程中经协商，双方签订了《建设工程付款协议》，原告自愿将被告下欠的工程款869155元下调为750000元（含电梯），协议就付款期限、违约等进行了约定，原告撤回了起诉。协议签订后，被告支付了原告600000元，因剩余款项未付，原告诉至本院提出前述诉请。本案诉讼过程中，被告以工程尚未完工，造成迟延交房，给其造成租金损失，提起反诉，并申请对未完工工程项目总价款司法鉴定。经本院委托，云南平云司法鉴定所于2014年11月14日作出云平云［2015］鉴字第046号司法鉴定意见书，鉴定意见：依据我所鉴定的双方签订的《建筑安装工程结算书》中载明的工程内容，但未实际施工项目涉及的工程总价款为1631290.95元。被告支付鉴定费15000元。经确认该鉴定意见书中未实际施工项目涉及的工程总价款包含已完工土建部分工程款41848元未扣除，扣除后未实际施工项目涉及的工程总价款为1589442.95元。庭审中经主持调解，因双方争执较大，调解无果。
一审法院审理认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原、被告2012年12月29日签订的《建设工程施工合同》，房屋建盖为七层，承包人应取得建筑施工企业资质，原告未提交其取得建筑施工企业资质相关证据，依据相关司法解释规定，原、被告2012年12月29日签订的《建设工程施工合同》无效。合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。依据原、被告签订的《建筑安装工程结算书》、《建设工程付款协议》，云南平云司法鉴定所司法鉴定意见书，结合本案实际情况，原、被告诉讼主张，本院予以确认的为：被告雷丽仙下欠原告工程款150000元未付。原告未完成的被告工程价款264907.16元（1589442.95元，按六户业主平均分摊）中应扣减下浮价105532.4元（说明：工程价款1319155元×8﹪下浮价。参考原、被告《建设工程付款协议》中原告自愿将被告下欠的工程款869155元下调为750000元为依据。云南平云司法鉴定所司法鉴定意见书是以工程总价款7914930.57元为依据计算未完工的工程款）后为实际未完工的工程款即159374.76元。因本案建设工程未竣工、验收、交付，对原告主张的违约金，逾期付款利息及被告反诉主张的违约损失，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十七条、五十八条之规定，判决：一、被告雷丽仙于判决生效后十日内支付原告李正明工程欠款150000.00元；二、驳回原告李正明的其他诉讼请求；三、由反诉被告李正明于本判决生效后十日内对承建的反诉原告雷丽仙建筑未完工程继续施工（未完工部分详见云平云［2015］鉴字第046号司法鉴定意见书），完工后交付反诉原告。逾期由李正明在十日内赔偿雷丽仙未完工程价款159374.76元；四、驳回反诉原告雷丽仙的其他诉讼请求；五、鉴定费15000元（被告预交），原、被告各承担7500元，判决生效后十日内，由原告李正明向被告雷丽仙支付7500元；本诉案件受理费9625元（原告预交），由原告李正明成承担7147元，由被告雷丽仙承担2478元；反诉案件受理费3593元（被告预交），由反诉原告雷丽仙承担2134元，由反诉被告李正明承担1459元。
二审中双方均未向本院提交新证据。
经二审审理查明的法律事实，除“经确认该鉴定意见书中未实际施工项目涉及的工程总价款包含已完工土建部分工程款41848元未扣除，扣除后未实际施工项目涉及的工程总价款为1589442.95元。”应更正为“该鉴定意见书中未实际施工项目涉及的工程总价款包含已完工土建部分工程款41848元、签证部分水钻钻洞工程款7900元未扣除，扣除后未实际施工项目涉及的工程总价款为1581542.95元。”其他与一审认定一致，本院依法予以确认。
另查明：“李正明未实际施工完成电梯部分，电梯费用共计人民币180000元。”
本院认为，就上诉人雷丽仙提出“原审法院计算错误”的理由。因双方结算的工程总价款7914930.57元是按照双方合同约定下浮后的数额，即每户工程价款1319155元系下浮后的结算价，原审法院在计算未完工程价款扣减下浮价时，又以结算时下浮后的工程价款1319155元为基数再下浮了8%，属于重复下浮工程价款，计算错误，本院予以依法改判。本案中，双方在鉴定过程中形成“现场勘查笔录”，对雷丽仙一审中提出未完工部分中包含的已完工部分重新作出确认，其中载明“二、综合楼签证部分序号49027水钻钻洞实际为钻中110PVC管洞，单价另行核定；电梯180000元，未在结算书中。三、其它均未施工完成。”从该笔录中可以确认综合楼签证部分水钻钻洞部分为已完工，只是材料实际为钻中110PVC管洞，后经鉴定中心鉴定为7900元，该部分应在鉴定意见书中认定的未完工总价款中扣除。根据双方达成的《建设工程付款协议》约定下欠的工程款869155元下调为750000元（含电梯），被上诉人李正明认可电梯未安装，属于未施工完成部分，应从工程欠款750000元中扣除。因本案双方在达成《建设工程付款协议》时未注明下欠工程款扣减的原因，亦未就电梯的结算方式作出说明，故电梯费用也应按双方约定的下浮价进行计算。故此，本院对李正明未实际施工项目涉及的工程总价款重新认定为1761542.95元（1581542.95元+180000元），按双方约定下浮后为1620619.514元〔1761542.95元×（100%-8﹪）〕，其中未完成雷丽仙的工程价款为270103.25元（按六户业主平均分摊）。
就上诉人雷丽仙提出“应支持其租金损失75000元”的主张，其没有提供有效证据证实其损失的客观存在，且李正明未施工完成，工程未验收，雷丽仙未按约定及双方达成的《建设工程付款协议》付款，双方均未按约定履行义务，故雷丽仙主张的租金损失，没有事实依据和法律依据，不能成立，本院不予支持。
就上诉人雷丽仙提出“原审判决李正明对建设工程继续施工，在十日内完工交付上诉人存在错误”的理由。本案在一审中，双方均同意“以未完工工程项目对应工程价款冲抵工程欠款”，可以确认双方当事人均不愿继续履行合同，且原审中双方当事人均未提出继续施工的请求，原审法院判决第三项中“由反诉被告李正明于本判决生效后十日内对承建的反诉原告雷丽仙建筑未完工程继续施工（未完工部分详见云平云［2015］鉴字第046号司法鉴定意见书），完工后交付反诉原告，”不符合本案实际，本院依法予以改判。上诉人提出“李正明主张支付工程款的条件尚未成就，不应支持”的主张，与其主张的“同意未完工工程项目对应工程价款冲抵工程欠款”相互矛盾，不能成立。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定的基本事实清楚，审判程序合法，但实体处理不当，计算有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十七条、五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持麒麟区人民法院（2015）麒民初字第3375号民事判决第一、二、五项，即“一、被告雷丽仙于判决生效后十日内支付原告李正明工程欠款150000.00元；二、驳回原告李正明的其他诉讼请求；五、鉴定费15000元（被告预交），原、被告各承担7500元，判决生效后十日内，由原告李正明向被告雷丽仙支付7500元。”
二、撤销麒麟区人民法院（2015）麒民初字第3375号民事判决第三、四项，即“三、由反诉被告李正明于本判决生效后十日内对承建的反诉原告雷丽仙建筑未完工程继续施工（未完工部分详见云平云［2015］鉴字第046号司法鉴定意见书），完工后交付反诉原告。逾期由李正明在十日内赔偿雷丽仙未完工程价款159374.76元。四、驳回反诉原告雷丽仙的其他诉讼请求。”
三、由被上诉人李正明于本判决生效后十日内返还上诉人雷丽仙未完工程价款人民币270103.25元。
该项与麒麟区人民法院（2015）麒民初字第3375号民事判决第一项冲抵后，被上诉人李正明还应返还上诉人雷丽仙未完工程价款人民币120103.25元。
四、驳回上诉人雷丽仙的其他反诉请求。
一审案件受理费，本诉案件受理费9625元，由被上诉人李正明负担7147元，上诉人雷丽仙负担2478元；反诉案件受理费3593元，由上诉人雷丽仙负担1018元，被上诉人李正明负担2575元。
二审案件受理费5200元，由上诉人雷丽仙负担1456元，被上诉人李正明负担3744元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审判长 高体所
审判员 李桂兰
审判员 赵艳绘
二〇一六年九月十三日
书记员 何雨洁