湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终615号
上诉人（原审被告）：廖光明，男，1973年12月1日出生，汉族，湖北省荆门市人，住荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：杜晓宇，湖北兴联律师事务所实习律师。
委托诉讼代理人：王斌，湖北兴联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾荣，男，1976年3月18日出生，汉族，湖北省荆门市人，住荆门市掇刀区。
委托诉讼代理人：马荣，湖北新天律师事务所律师。
上诉人廖光明因与被上诉人曾荣合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院于2017年2月19日作出的（2016）鄂0804民初1360号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人廖光明的委托诉讼代理人杜晓宇、王斌，被上诉人曾荣的委托诉讼代理人马荣到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
廖光明上诉请求：1、撤销掇刀区人民法院(2016)鄂0804民初1360号民事判决；2、驳回曾荣的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由曾荣承担。事实和理由：本案双方系有限责任公司的两名股东，本案系公司内部承包所产生的纠纷，系商事纠纷，应当严格适用《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）的规定。依照公司法第三条、第四条、第二十条、第一百六十六条的规定，本案承包经营合同无效。即使有效，本案的主体也应当是公司，曾荣主体不适格。原判适用法律错误。
曾荣辩称，1、本案合同是廖光明与曾荣共同协商后签订，双方均是公司股东，在此情况下应当认为全体股东同意该承包合同，可以视为通过了股东会决议，只是在股东会决议上存在一定瑕疵，但不影响承包合同的效力。2、一审法院认为双方签订的承包合同是全体股东的真实意思表示，该合同不违反法律禁止性规定，也没有违反股东有限责任原则，而认为承包合同有效，双方应当依约履行并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回廖光明的上诉。
曾荣向一审法院起诉请求：1、判令廖光明支付承包费242000元（截至2016年11月1日），并支付违约金；2、案件受理费由廖光明负担。诉讼过程中，曾荣增加诉讼请求，要求廖光明支付承包费259000元（截至2016年12月1日），并支付违约金。事实和理由：2014年6月30日，曾荣、廖光明签订酒店承包经营协议。协议约定：廖光明独立承担酒店承包经营管理风险，承包期限3年（2014年7月1日至2017年6月30日），廖光明应按月于每月1日前先行支付当月的承包费17000元，未按时支付承包费的，每逾期1日，按所欠费用1%支付违约金。廖光明从2015年3月1日起开始向曾荣少付或者不付承包费用。截至2016年10月1日，尚欠承包费242000元，且廖光明应当按照约定支付违约金。曾荣多次催要，廖光明均以各种理由拒绝。
一审法院认定事实如下：曾荣、廖光明于2013年3月18日成立湖北久恒饮食文化有限公司，住所地荆门市掇刀区响岭村五组（深圳大道59号），法定代表人为廖光明。该公司的股东为曾荣、廖光明二人，曾荣出资680000元，出资比例40%；廖光明出资1020000元，出资比例60%。2014年6月30日，曾荣、廖光明签订酒店承包经营协议1份，双方在合同中约定：一、乙方（廖光明）独立、自主承担公司开设的“公安牛三鲜酒店”的经营管理活动，并承担全部的经营管理风险，包括但不限于经营亏损、财产损失、聘用人员的劳动或劳务相关的法律责任、税、费等等。四、该酒店承包期限共叁年，自2014年7月1日至2017年6月30日止。五、该酒店承包费定为17000元/月，乙方按月支付甲方，每月1日以前先行支付当月的承包费用，未按时支付甲方承包费用的，每逾期一日，按所欠费用1%支付违约金，超过十日的，甲方有权解除本协议并有权对酒店和公司提出清算要求。曾荣自认廖光明按照约定支付承包费至2015年2月1日。自2015年3月1日起，廖光明就未按照约定支付费用。后期廖光明付款的具体数额：2015年3月12日付款14000元、4月17日付款14000元、5月18日付款7000元、6月5日付款14000元；7月12日、7月31日、9月1日、10月2日、11月5日、12月1日分别付款6000元；2016年1月10日、2月3日、4月16日、5月5日、6月3日分别付款6000元。截至2016年12月1日，廖光明共欠曾荣承包费用259000元。
诉讼过程中，曾荣认为按约定的违约金主张过高，要求按年利率24%计算。
一审法院认为，酒店承包经营协议由湖北久恒饮食文化有限公司（以下简称久恒公司）二位股东曾荣、廖光明签字确认，将久恒公司承包给廖光明经营是全体股东真实意思表示。股东承包经营公司不违反法律法规禁止性规定，也不违反股东有限责任原则。廖光明虽有负担经营亏损的义务，但同时也独自享有承包金以外利润的权利，风险与收益相一致，权利与义务相平衡，符合公平合理原则。
有限责任是指股东对外就公司债务以出资额为限承担责任，而承包股东负担公司经营亏损，是其基于承包合同以承包人身份对公司的责任，也是股东内部之间对亏损负担的约定，对外各股东仍然承担有限责任。由股东之间签订的公司承包经营合同实质可视为发包股东将其基于股权产生的经营权发包给承包股东。该经营安排并不违反公司法股权结构安排的强制性规定，内容亦未违反法律法规的强制性规定，因此，曾荣、廖光明签订的酒店承包经营协议合法有效，双方均应依约履行各自的义务。曾荣主张廖光明支付截至2016年12月1日的承包经营费259000元，于法有据，予以支持。
关于曾荣主张的违约金，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当以实际损失为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率130%为上限计算为宜，分段计算如下：2015年3月1日欠款利息：17000元×11天÷365天×5.75%＋3000元×59天÷365天×5.75%＋3000元×48天÷365天×5.50%＋3000元×58天÷365天×5.25%＋3000元×59天÷365天×5.00%＋3000元×402天÷365天×4.75%＝285.27元；2015年4月1日欠款利息：17000元×16天÷365天×5.75%＋3000元×24天÷365天×5.75%＋3000元×48天÷365天×5.50%＋3000元×58天÷365天×5.25%＋3000元×59天÷365天×5.00%＋3000元×402天÷365天×4.75%＝282.12元；2015年5月1日欠款利息：17000元×9天÷365天×5.75%＋17000元×8天÷365天×5.50%＋10000元×48天÷365天×5.50%＋10000元×58天÷365天×5.25%＋10000元×59天÷365天×5.00%＋10000元×402天÷365天×4.75%＝804.31元；2015年6月1日欠款利息：17000元×4天÷365天×5.50%＋3000元×22天÷365天×5.50%＋3000元×58天÷365天×5.25%＋3000元×59天÷365天×5.00%＋3000元×402天÷365天×4.75%＝226.43元；2015年7月1日欠款利息：17000元×11天÷365天×5.25%＋11000元×44天÷365天×5.25%＋11000元×59天÷365天×5.00%＋11000元×402天÷365天×4.75%＝760.89元；2015年8月1日欠款利息：11000元×25天÷365天×5.25%＋11000元×59天÷365天×5.00%＋11000元×402天÷365天×4.75%＝703.92元；2015年9月1日欠款利息：11000元×52天÷365天×5.00%＋11000元×402天÷365天×4.75%＝653.83元；2015年10月1日欠款利息：17000元×1天÷365天×5.00%＋11000元×22天÷365天×5.00%＋11000元×402天÷365天×4.75%＝610.95元；2015年11月1日欠款利息：17000元×4天÷365天×4.75%＋11000元×390天÷365天×4.75%＝567.14元；2015年12月1日欠款利息：11000元×4.75%＝522.5元；2016年1月1日欠款利息：17000元×9天÷365天×4.35%＋11000元×324天÷365天×4.35%＝442.98元；2016年2月1日欠款利息：17000元×2天÷365天×4.35%＋11000元×301天÷365天×4.35%＝398.65元；2016年3月1日欠款利息：17000元×274天÷365天×4.35%＝555.13元；2016年4月1日欠款利息：17000元×15天÷365天×4.35%＋11000元×229天÷365天×4.35%＝330.6元；2016年5月1日欠款利息：17000元×4天÷365天×4.35%＋11000元×209天÷365天×4.35%＝282.09元；2016年6月1日欠款利息：17000元×2天÷365天×4.35%＋11000元×181天÷365天×4.35%＝241.33元；2016年7月1日至2016年12月1日欠款利息：17000元×（152天＋122天＋91天＋61天＋30天）÷365天×4.35%＝923.87元。上述欠款利息合计为8592.01元，违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算，违约金数额为11169.61元。曾荣主张按年息24%计算，过分高于造成的损失，仅支持11169.61元，对于超出部分不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告廖光明于该判决生效之日起十日内支付原告曾荣承包经营费259000元，支付违约金11169.61元（截至2016年12月1日），合计270169.61元；二、驳回原告曾荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，减半收取2450元，由被告廖光明负担。
双方对一审认定的事实均无异议，且二审均未提交新证据，故对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，二审中，双方争议在于承包经营合同的效力及得主张债权的主体。
就合同效力，廖光明认为承包经营合同违反公司法第三条、第四条、第二十条、第一百六十六条的规定，据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第（五）项，应为无效。曾荣认为，本案合同不违反前述规定，且公司法第一百六十六条不属效力强制性规定，因此，廖光明主张合同无效的理由不成立。
1、公司法第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”
公司法第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
廖光明提出，依照公司法第四条的规定，公司股东并不享有公司的经营权，作为股东之一的曾荣将久恒公司的经营权发包给另一股东廖光明，属于滥用股东权利，损害公司及其他股东利益的行为。
公安牛三鲜酒店由久恒公司开办，公司依法享有自主经营权。至于其是自己经营，抑或交由他人经营，系其自主行使经营权的方式，均属经营权的内容。公司以何种方式经营管理，由公司股东依照公司章程和法律规定参与决策。久恒公司仅有廖光明、曾荣两名股东，且廖光明持股比例60%，为久恒公司法定代表人。经两股东协商一致，将酒店交廖光明承包经营，属全体股东自主决定公司经营方式，既未损害股东参与决策及选择管理者的权利，也不涉及曾荣滥用股东权利。廖光明主张其承包经营酒店，违反公司法第四条、第二十条，不能成立。
2、公司法第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”
廖光明提出，曾荣依承包经营合同收取固定承包费，不符合前述规定，侵害了久恒公司财产权及廖光明的分配权；同时廖光明承担了经营风险及无限责任，不符合股东有限责任的规定。
公司法第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”可见，公司法并未禁止股东之间自愿安排红利分配及风险负担。
廖光明承包经营酒店，并未危及久恒公司财产，而是对公司财产经营管理的一种方式。经营收益及成本的处理，视承包经营合同的约定而定。
本案承包经营合同在两股东之间签订，其中关于费用与经营风险的约定，是股东之间的内部约定。基于酒店承包经营合同，两股东之间对酒店的经营管理权限予以明确，曾荣放弃了部分参与管理、决策及利润分配的权利，廖光明全面取得对酒店的经营管理权及对收益和财务的支配，并向曾荣支付承包费，是股东之间的内部安排，一定意义上也是双方对收益分配的安排。由此，收益的分配可能出现与双方出资比例不一致的情况。但此种安排基于全体股东自愿，并不侵害公司财产及股东权利。
承包经营合同是股东之间就酒店经营管理的内部约定，不妨碍久恒公司对外以其资产独立承担责任，也不影响股东以认缴出资额为限对公司承担责任。至于廖光明承担酒店经营风险，并非由于其股东身份，而是基于其承包经营酒店，以及就承包经营自主作出的意思表示。
因此，廖光明主张承包经营合同违反公司法第三条的规定，不能成立。
3、公司法第一百六十六条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
公司持有的本公司股份不得分配利润。”
廖光明认为，公司股东分配利润以纳税为前提。
据酒店承包经营合同，酒店经营中应缴纳的税费由廖光明承担，因此，合同并未拒绝应缴税费。而且即使承包经营合同对公司缴税、财务处理未作约定，也不妨碍久恒公司依法纳税，依据前述规定提取公积金，并作出相应的财务处理。酒店承包经营合同不因此无效。
4、廖光明提出，承包费应由久恒公司收取，因此，曾荣不是债权主体。
前已述及，本案承包经营合同是公司股东之间就公司所属酒店的经营管理、收益分配、成本及风险负担达成的协议。依协议，廖光明应向曾荣支付承包费。此种支付具有收益分配的性质，且不影响久恒公司依照法律及相关规定纳税。本案承包经营合同未违反公司法的效力性强制性规定，也不存在合同法第五十二条规定的导致合同无效的其他情形，因此有效。据承包经营合同，就承包费的给付，债权人为曾荣，债务人为廖光明。据此，曾荣得为合格的债权主体。
5、廖光明另提出，据承包经营合同第五条，廖光明逾期支付承包费超过十日的，曾荣有权解除合同并有权对酒店及公司提出清算要求。因此，曾荣依据该条主张支付违约金，请求基础不成立，其诉讼请求缺乏基础。
曾荣抗辩，合同第五条约定的是曾荣有权解除合同，至于其是选择解除合同还是要求廖光明支付承包费是其权利，廖光明不按约定给付承包费的救济途径并非仅仅是解除合同并清算。
据合同法第九十三条第二款，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。据合同法第九十六条，解除权人解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。据此，一方违约时，合同另一方依约定或依法取得合同解除权是一项权利。
据合同法第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，债权人有权要求债务人继续履行、采取补救措施、赔偿损失。
廖光明就承包费的给付违约时，曾荣既有权依合同约定及合同法第九十三条第二款、第九十六条的规定，解除合同；也有权依合同法第一百零七条的规定，要求继续履行及赔偿损失。对其权利，曾荣可依法处分，包括择一行使、在不冲突的情况下合并行使。因此，曾荣请求廖光明支付承包费及违约金，有请求权基础。但曾荣请求的违约金过高，一审法院依法作出调整，并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由廖光明负担。
本判决为终审判决。
审判长 王源渊
审判员 吴 琼
审判员 丁俊蓉
二〇一七年五月十七日
书记员 陈婷婷