贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1965号
上诉人（原审原告）：王雪花，女，2009年10月12日生，布依族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。
法定监护人：王某，男，1977年8月12日生，布依族，住罗甸县。系上诉人父亲。
法定监护人：黄某，女，1980年1月13日生，布依族，地址同上。系上诉人母亲。
委托诉讼代理人：王开春，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王丕菊，女，1951年11月15日生，布依族，原罗甸县王丕菊西医内儿科诊所负责人，贵州省罗甸县人，住罗甸县。
委托诉讼代理人：杨军，贵州桥城律师事务所律师。
上诉人王雪花因与被上诉人王丕菊医疗损害责任纠纷一案，不服罗甸县人民法院(2016)黔2728民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王雪花上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，在上诉人一审诉讼请求赔偿数额的基础上，依法审查并支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审法院认定的残疾损害赔偿金数额不符合法律规定，且明显过低。上诉人在一审时起诉的残疾赔偿金金额为26684.88元，但一审仅以十级伤残标准计算伤残损害赔偿金仅为13342.44元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”在计算伤残损害赔偿金时，应当按照以上司法解释的规定，按贵州司法警察医院法医学鉴定所的意见以九级标准计算，方显公平。二、一审法院认定的精神损害抚慰金金额不符合法律的精神，且明显过低。上诉人在一审时起诉的精神损害抚慰金为50000元，但一审法院认定的精神损害抚慰金仅为5000元，显失公正。三、一审法院认定医方承担70%的责任，患方承担30%的责任，违反过错责任的归责原则，属于适用法律错误。第一、本案中，被侵权人作为不具备医学技能的未成年患者，完全按照医疗机构的安排接受诊疗，没有过错，就不能减轻侵权人的责任。第二，该认定是对“贵州医鉴【2015】38号”医疗事故技术鉴定书的错误解读。该鉴定书在第九部分认定“医方承担主要责任”。但是该原因仅仅是医学上的原因，并不是法律上所规定的“过错”。根据《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，只要医疗机构存在过错就应当承担赔偿责任，适用的是过错责任推定原则。因此，上诉人认为原审法院减轻被上诉人的责任是适用法律错误，违反了侵权责任法规定的对特殊责任主体的归责原则。四、一审将原告经医保单位报销的17000元在诉请数额中予以扣除，是不当的。本案系侵权法律关系，不是财产保险关系，不同于一般财产保险合同关系，理赔的保险金赔偿数额不具有替代性。因此，一审将17000元从诉请的医疗费用94793.91元中扣除是错误的。五、一审将原告诉请的营养费从5000元降至2000元不当。原告系未成年人，住院期间长达76天，在出院后医生意见：“继续右下肢功能康复治疗……”，即除了住院期间外，原告尚需更长时间的康复锻炼，原告要求5000元的营养费并不为过。六、一审将原告诉请的交通费从2204元削减至1800元也不当。此部分费用有票据为证，且没有超出常理，与原告法定监护人为此事往返贵阳、都匀、罗甸三地有关。综上所述，一审判决认定的数额错误，请求二审撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求。
王丕菊二审辩称，一、上诉人前期自行委托鉴定为九级伤残，而被上诉人不服在双方共同选定的鉴定机构为十级，应当按照十级伤残计算，二、有关精神慰抚金、责任分担、营养费的确认系人民法院自由裁量的范畴，本案一审判决符合司法解释精神，亦符合本地区社会经济的实际。三、上诉人受到的损失按照法律规定是实际损失及精神损失，在实际损失中被上诉人通过医保报销了17000元，该17000元应当予以减除，一审判决并无不当。
原告王雪花向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费41139.91元、护理费7091.56元、交通费2204.00元、住宿费240.00元、住院伙食补助费15200.00元、必要的营养费5000.00元、残疾赔偿金26684.88元、鉴定费4200.00元；2、判令被告赔偿原告精神损害抚慰金50000.00元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告王雪花因发热咳嗽于2014年10月20日到被告诊所就医，由于原告肌注部位出现早期感染征象后，被告未进行相关感染指标检查，导致原告病情加重，于2014年10月22入罗甸县人民医院治疗，后于次日转到贵阳医学院第三附属医院住院治疗，于2015年1月7日出院，住院治疗共计76天。原告在治疗期间，被告为原告垫付费用53600.00元。原告出院后，经罗甸县卫生和计划生育局委托贵州省医学会鉴定，被告在此医疗事故中负主要责任。经贵达律师事务所委托贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所对原告伤残等级进行鉴定，为九级伤残。重审中，经原告申请，本院组织双方当事人选择贵州省警官职业学院司法鉴定中心重新对原告伤残等级进行鉴定，为十级伤残。该案经相关部门协调无果后，原告提起诉讼，要求被告赔偿医疗费94793.91元、护理费7091.56元、交通费2204.00元、住宿费240元、住院伙食补助费15200.00元、营养费5000.00元、残疾赔偿金26684.88元，精神损害抚慰金50000.00元，鉴定费4200.00元，共计205414.35元，减去被告垫付的医疗费53600.00元，被告还需赔偿151814.35元，本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告认可医疗费已经报销17000.00元。
一审法院认为，原告起诉被告医疗损害责任赔偿事实存在，证据确实充分，被告应当承担赔偿责任。贵州省医学会作出的关于被告承担主要责任的医疗事故技术鉴定书是由罗甸县卫生和计划生育局委托作出的，应为合法有效，虽然被告对医疗责任事故鉴定结论不认可，但未申请重新鉴定，故被告不认可亦不影响对其医疗责任的认定。贵州省警官职业学院对原告作出十级伤残的鉴定结论，是本院组织双方当事人选择鉴定机构重新鉴定后得出的鉴定结论，应作为定案依据，因此原告认为应当为九级伤残的主张不应支持。对于医疗费等原告诉请，本院应支持其合理部分。医疗费94793.91元虽然无票据原件，但与原告住院治疗的时间和正常治疗花费相符，应予认定。原告已经认可医疗费报销了17000.00元，应予以扣除，即应认定医疗费为77793.91元；原告主张按2013年农林渔行业标准每天93.31元计算护理费，这一主张未超出法律规定，应予认可，即每天93.31元×住院76天=7091.56元；交通费2204.00元，原告虽提供了票据，但未能说明每次交通费产生的事由，根据本案实际情况，酌情认定为1800.00元；原告在都匀住院治疗时需人护理，因此必然产生护理人员的住宿费，原告主张住宿费240.00元在合理范围内，应予以认定；原告住院治疗必然产生住院伙食补助费，但该费用只能支持原告一人，护理人员已支持了护理费，不应再支持住院伙食补助费，住院伙食补助费应按贵州省国家机关工作人员省内出差标准每人每天100.00元计算，即1人×住院76天×100元=7600.00元；虽然无加强营养的医嘱，但考虑到原告年幼，正处于成长发育期，故应酌定营养费为2000.00元；残疾赔偿金原告主张按2013年农村居民人均纯收入6671.22元乘以20年计算，这一主张未超出法律规定，应予以认可，但因原告为十级伤残，故应为6671.22元×20年×10%=13342.44元，超出部分不予支持；根据本案被告的过错程度及对原告的影响，结合当地实际生活水平等相关因素，精神损害抚慰金酌定为5000.00元；鉴定费4200.00元，其中700.00元被告质证无异议，另3500.00元虽无正式发票，但有鉴定机构出具的证明，故鉴定费4200.00元应予以认定。上述共计119067.91元，由于被告在此医疗事故中承担主要责任，被告应承担70%的民事赔偿责任，即被告应承担的赔偿总金额为119067.91×70%=83347.54元。根据借条等证据印证被告垫付53600.00元，该费用不仅包括治疗费，还包括其它费用，故应从被告应承担的赔偿总金额83347.54元中予以扣除而不是从医疗费中扣除，即被告应赔偿给原告的总金额为83347.54元-53600.00元=29747.54元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第（一）、（三）、（五）、（六）项之规定，判决：一、由被告王丕菊赔偿原告王雪花因身体受到损害所受各项损失费用共计29747.54，限于本判决生效之日起十日内给付；二、驳回原告王雪花其它诉讼请求。本案案件受理费1059.00元，由被告承担人民币742.00元，由原告自行承担317.00元。
本院在二审期间，当事人未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以认定。
本院认为，本案纠纷发生后，罗甸县卫生和计划生育局委托贵州省医学会进行医疗事故技术鉴定，该医学会作出的鉴定意见，认为王丕菊承担主要责任，王雪花在一审中并无异议。一审法院根据该医疗事故技术鉴定意见，在责任划分上由王丕菊承担70%的比例，并无不当，本院予以确认。本案是医疗损害赔偿纠纷，因王丕菊对贵达律师事务所委托贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所对王雪花伤残等级进行鉴定为九级伤残不予认可。重审中，经王雪花申请，一审法院组织双方当事人选择贵州省警官职业学院司法鉴定中心重新对王雪花伤残等级进行鉴定，鉴定意见为十级伤残。该鉴定意见程序合法，依据充分，应作为定案依据，故王雪花主张应当按九级伤残计算伤残赔偿金的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。由于王雪花参加了农村合作医疗保险，在此次医疗事故中，虽报销了17000元，但并不能因此而减免王丕菊的侵权赔偿责任，一审法院予以扣除错误，本院予以纠正。贵州省警官职业学院司法鉴定中心对王雪花伤残等级进行鉴定所出具的鉴定意见并未明确有营养期，一审酌定支持2000元并无不当，本院予以维持。由于王雪花的伤残等级为十级，一审法院酌定由王丕菊赔偿王雪花伤残精神抚慰金为5000元，属一审法院自由裁量权，但伤残精神抚慰金是一种间接损失而非直接损失，同时考虑在双方过错的前提条件下酌情赔付的，故一审按责任过错比例再行分担，错误，故本院应予以纠正。王雪花在一审中所提供的乘车交通发票2204.00元，虽然一些不在治疗期间内发生的乘车发票，但在处理此事的后期工作中也将发生交通费，故予以支持。综上，王丕菊应承担的赔偿总金额为131067.91元×70%=92030.537元+5000元=97030.337元，扣除王丕菊垫付53600.00元，即王丕菊应赔偿给王雪花的总金额为97030.337元-53600.00元=43430.34元。
综上所述，上诉人王雪花的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持罗甸县人民法院(2016)黔2728民初680号民事判决第二项；
二、变更罗甸县人民法院(2016)黔2728民初680号民事判决第一项为：被上诉人王丕菊于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王雪花医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费等各项损失费用共计43430.34元；
三、驳回上诉人王雪花的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1059元，按一审判决执行；二审案件受理费1059元，由上诉人王雪花负担159元，被上诉人王丕菊负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 王 军
审判员 熊元伦
二〇一七年十一月二十二日
书记员 张 红