广东省珠海横琴新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠横法民初字第23号
原告韦新远，男，香港特别行政区居民，现住广东省珠海市。
被告珠海市一诺建材有限公司。住所地：珠海市。
法定代表人罗连先，副总经理。
委托代理人陈慧燕，广东非凡律师事务所律师。
原告韦新远与被告珠海市一诺建材有限公司合同纠纷一案，本院于2014年12月25日受理后，依法由审判员谢伟东独任审判，分别于2015年2月11日、2015年4月8日、2015年8月3日公开开庭进行了审理。原告韦新远、被告的委托代理人陈慧燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告韦新远诉称，2013年10月10日至2014年9月30日，原告在被告处工作；约定试用期三个月，试用期工资为每月6000元，试用期满工资为每月8000元。从未持有过劳动合同。2014年4月1日至9月30日的平日超时工作加班费、周末加班费、法定节假日加班费，在职期间被告均未获发放。2013年10月10日至2014年3月31日期间，考勤表没有提供给原告，被告称考勤记录遗失。被告拖欠工资差额3837元（2014年1月1日至9月30日的底薪8000元减去实际发放工资差额，再减去社保费用和餐费）。起诉请求判令：1、被告向原告支付在职期间的工资差额人民币3837元；2、被告向原告支付未签订劳动合同赔偿双倍工资人民币84000元；3、被告向原告支付超时工作、周末加班及法定节假日加班费及加班费差额人民币25185元。
原告为证明其主张提交了如下证据：1、考勤记录表；2、工资单；3、社保缴费记录；4、交通银行银行账户流水记录；5、仲裁委不予受理通知书；6、劳动争议仲裁介绍信；7、原告与王婧的聊天记录；8、原告与陈金的聊天记录；9、原告与梁秀芳的聊天记录；10、垫付款收据。
被告珠海市一诺建材有限公司辩称，一、原、被告之间不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条的规定，原告为香港居民，未依法取得就业证件，原、被告之间不存在劳动关系。本案不适用我国的劳动法和劳动合同法的规定。二、被告已向原告足额发放工资。原、被告之间约定被告的基本工资为1380元，另外根据原告的工作表现、加班情况、公司业绩等情况计算加班费、绩效工资、工作补贴等。原告在9月1日向被告申请离职，申请离职后，原告在9月份共计才工作了64个小时。由于原告离职前一直强调自己在入职的第三个月才签订劳动合同，要求被告向其支付补偿金。因此，被告在9月向原告发放了7275元，扣除原告正常上班时间应发工资2760元（7245／21＊8），多出的4515元为被告向原告支付的补偿款，不存在少发工资的情况。三、原、被告之间不存在劳动合同关系，原告无权要求被告支付双倍工资。原、被告之间不存在劳动合同关系，不适用劳动合同法的相关规定，原告要求被告支付未签订劳动合同期间双倍工资没有法律依据。原、被告双方在原告入职后第三个月已签订了书面劳动合同。原告作为总经理助理，在离职前一直管理员工培训及合同等相关事项，原告作为管理人员导致自己的劳动合同丢失，存在严重过错。基于原告多次与被告进行协商，并于2014年11月向前山劳动所投诉，被告为了息事宁人，于2014年11月6日向原告支付了6014元作为补偿。四、被告已就原告的加班事实发放了加班工资、绩效工资等，并给与了相应的调休时间。被告每月向原告发放的工资里所包含的加班费及绩效工资均是针对原告的加班事实所发放的相应加班费用。且原告每月加班后均享受相应时间的调休，截至2014年9月31日，原告的调休时间已比加班时间多出51个小时。因此，原告要求被告支付未支付的加班费没有任何事实依据。
被告为证明其主张提交了如下证据：1、职位申请登记表；2、工资发放明细；3、考勤记录、异常考勤记录表；4、离职申请表；5、离职交接表；6、录音记录及光盘；7、交通银行2014年11月6日的交易记录。
经审理查明，2013年10月10日，原告入职被告处工作，任总经理助理。原、被告于2014年1月中旬签订了劳动合同。2014年9月1日，原告向被告申请离职，离职时间为2014年9月30日。原告于2014年9月25日办理部门工作交接，于2014年10月9日办理人力资源部交接，于2014年10月9日办理财务交接。
被告陈述称，向原告实发工资情况为2014年1月实发7048元；2014年2月实发7677元；2014年3月实发7734元；2014年4月实发7742元；2014年5月实发7599元；2014年6月实发7749元；2014年7月实发7179元；2014年8月实发7325元；2014年9月实发7245元。原告陈述称，除2014年7月实收7206元、2014年9月实收7275元与被告陈述有差异外，其他月份实收工资如被告所述。
原告2014年1月至2014年9月的实收月平均工资为7438.89元。
原告提交的《珠海市职工社会保险缴费记录表》显示：2014年3月至2014年9月，被告月负担原告的“四险一金（基本养老金、失业保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、生育保险费）”为424.71元。
2014年11月6日，被告向原告支付6014元。2014年11月6日，被告的人事经理王婧通过手机聊天的方式通知原告：公司垫付款项已汇给原告。
原告的上班时间为每周五天、每天八小时；上午8：30上班，中午午休1.5小时，下午18：00下班。上午上班及下午下班需打卡登记。
在庭审中，原告陈述称2014年4月至9月，超时加班117小时、周末加班96小时、法定节假日加班24小时。被告陈述称2014年4月原告加班了10小时，5月加班了17小时，6月多调休了41小时，7月多调休了31小时，8月多调休了6小时，9月原告上班64小时。对比原告多休息了51小时。
2014年4月1日至30日，原告有12.5天没有打卡记录；2014年5月1日至31日，原告有6.5天没有打卡记录；2014年6月1日至30日，原告有12天没有打卡记录；2014年7月1日至31日，原告有11.5天没有打卡记录；2014年8月1日至31日，原告有8.5天没有打卡记录；2014年9月1日至30日，原告有19天没有打卡记录。2014年4月1日至2014年9月30日，原告合计有70天没有打卡记录。
2014年12月12日，原告向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月15日作出珠香劳人仲案字（2014）1775号《不予受理通知书》，决定对原告的申请不予受理。原告遂向本院提起诉讼。
本院认为，本案原告韦新远为香港特别行政区居民，本案属于涉港合同纠纷，应参照涉外民事诉讼相关规定进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，因双方未约定处理本案所适用的法律，而本案的被告住所地、合同履行地均在珠海市，内地与本案有最密切联系，故本案应适用内地法律。
针对本案的争议焦点，结合原告的诉讼请求及被告的抗辩，本院具体分析评判如下：
一、关于原告与被告之间属于劳动合同关系还是雇佣关系的问题。原告于2013年10月10日入职被告处工作，于2014年1月中旬与被告签订《劳动合同》，原告没有取得《台港澳人员就业证》。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释（2013）4号）第十四条第一款“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”的规定，原、被告之间应认定为雇佣关系，原告为被告付出的劳动，被告应依约定足额支付劳动报酬给原告。
二、关于原告的月工资标准问题。原告主张双方约定月工资为8000元。被告对此不予认可，认为双方约定月基本工资为1380元，并根据原告的加班情况及绩效等情况，发放加班费、绩效工资，每月实际支付给原告7048元至7749元不等的工资。本院认为，原告对其主张每月工资标准为8000元，负有举证证明责任，而原告提供的证据不足于证实该主张，原告应承担举证不能的不利后果，原告该主张理据不足，本院不予采纳。结合原告2014年1月至9月的工资发放情况以及被告月负担原告的“四险一金”424.71元的情况，可知原告每月的应发工资接近8000元，且原告入职以来，均没有对被告每月发放的工资提出异议，应视为被告每月发放给原告的工资符合双方的约定。现原告主张被告返还尚欠工资差额3837元，理据不足，本院不予支持。
三、关于被告应否支付未签订劳动合同期间双倍工资的问题。原告以被告违反劳动合同法，没有与原告签订劳动合同为由，请求被告支付未签订劳动合同期间双倍工资84000元。被告对此不予认可，认为原、被告之间不存在劳动合同关系，不适用劳动合同法的相关规定。本院认为，原、被告之间为雇佣关系，而非劳动合同关系，原告以被告违反劳动合同法的相关规定为由，要求被告支付未签订劳动合同期间双倍工资的主张，理据不足，本院不予支持。
四、关于原告主张周末加班、法定节假日加班费及加班差额25185元的问题。原告主张2014年4月至9月，超时加班117小时、周末加班96小时、法定节假日加班24小时。被告抗辩称对比原告2014年4月至9月的加班补休情况，原告多休息了51小时，原告要求支付加班费没有依据。本院认为，从原、被告均认可的考勤表显示，2014年4月1日至2014年9月30日，原告共有70天没有打卡记录。而原、被告对此均无法作出合理解释，本案现有的证据无法证明原告主张的加班事实，因此，原告诉讼请求被告支付周末加班、法定节假日加班费及加班差额25185元的依据不足，本院不予采纳。
综上所述，原告的诉讼请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告韦新远的诉讼请求。
本案受理费减半交纳5元，由原告韦新远负担。
如不服本判决，原告韦新远可在判决书送达之日起三十日内，被告珠海市一诺建材有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判员 谢伟东
二〇一五年九月二十四日
书记员 陈 颖
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