湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终1630号
上诉人（原审被告）：何磊，男，汉族，1986年6月11日出生，住邵阳县。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司，住所地：邵阳市大祥区西湖路335号1、2、3楼。
负责人：冯芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：葛顺喜，湖南天戟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺庆华，男，汉族，1971年5月9日出生，住邵阳市。
委托诉讼代理人：许祥富，湖南富强律师事务所律师。
上诉人何磊、中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司（以下简称平安财保邵阳公司）与被上诉人贺庆华机动车交通事故责任纠纷一案，湖南省邵阳市大祥区人民法院于二○一七年一月二十四日作出（2016）湘0503民初1102号民事判决书。贺庆华、平安财险邵阳公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于二○一七年五月二十六日作出（2017）湘05民终502号民事裁定，将本案发回重审。湖南省邵阳市大祥区人民法院于二○一七年八月十一日作出（2017）湘0503民初989号民事判决，何磊、平安财保邵阳公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭于2017年11月23日公开开庭审理了本案。各方当事人及委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何磊上诉请求：1、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初989号民事判决的第二项；2、改判由平安财保邵阳公司支付贺庆华医保自负费用20578.84元。理由如下：其在平安财保邵阳公司投保了交强险及商业险、不计免赔险，交强险及商业三责险。保险条款中约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”应当认定为无效，贺庆华鉴定费及医保自负部分是医疗机构根据伤者的伤情治疗需要决定，是否超医保用药范围是受害人及被保险人无法控制的，且本案不是工伤事故，不能使用工伤医药费的保险规定。
平安财保邵阳公司答辩称，该公司将非医保用药予以剔除是依据其与何磊所签订保险合同的约定。
平安财保邵阳公司上诉请求：1、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初989号民事判决的第一项；2、改判平安财保邵阳公司支付贺庆华赔偿款152251.89元。理由：原判认定贺庆华医药费损失不足，贺庆华提交的医疗费发票仅有33785.88元，原判认定40081.05元；原判认定贺庆华后续治疗费2000元超出了其的诉讼请求；原判认定营养期264天过长，最多只能按90天计算；原判对于误工时间及误工费标准的计算错误；贺庆华的父母是退休人员，不属于无其他收入来源的情形，不能认定为被扶养人；原判认定精神抚慰金5000元过高；原判认定自行车损失800元没有事实依据；贺庆华住院天数为262天，原判认定为264天明显错误。
何磊答辩称，保险合同中非医保用药免责条款保险公司并没有对其履行合理告知义务，对于该条款并没有作出足以引起投保人注意的提示或者明确说明，该条款是无效的，且保险公司也未提供证据证明贺庆华医药费中的非医保用药属于不合理，不必要的治疗开支，保险公司应当承担相应的赔偿责任；依据《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第十九条耳朵规定，对该免责条款应认定无效。
贺庆华答辩称，何磊的上诉请求与其无关，对何磊的上诉不发表意见。对平安财保邵阳公司的上诉请求及理由不予认可，其上诉理由无事实及法律依据，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
贺庆华向一审法院起诉请求：1、判决何磊、平安财保邵阳公司连带赔偿其因交通事故造成的各项经济损失263398.17元，其中代垫的医药费40934.05元、误工费48160元、护理费63097.12元、伤残赔偿金62568元、住院期间伙食补助费13000元、营养补助13000元、被抚养人生活费9639元、财产损失1000元、精神抚慰金10000元、交通费2000元。2、本案诉讼费用由何磊、平安财保邵阳公司承担。事实和理由：2015年10月31日，何磊驾驶湘X号小轿车沿邵阳市大祥区宝庆西路自东往西行使，行至宝庆西路与白田路方向行使的由贺庆华驾驶的自行车相撞，造成其受伤、车辆受损的交通事故。该事故经邵阳市公安局交通警察支队大祥大队《道路交通事故认定书》认定，何磊承担此事故全部责任，贺庆华无责任。贺庆华受伤后在邵阳中心医院住院治疗8个月零20天。出院后经邵阳市医专司法鉴定所鉴定，伤情构成九级伤残，平安财险邵阳公司申请对贺庆华的伤情重新鉴定，经人民法院委托湘雅司法鉴定中心鉴定，贺庆华伤情构成十级伤残。何磊驾驶的湘X号小轿车在平安财险邵阳公司购买了交强险和商业险并不计免赔。为维护贺庆华的合法权益，特提起诉讼。
何磊辩称：贺庆华的诉讼请求有些过高，请求依法审核。其购买了相关保险并不计免赔，故其的全部赔偿责任应由保险公司承担。
平安财险邵阳公司辩称：1、肇事车在我司购买了交强险及50万元的商业三责险并不计免赔，我司愿意在保险限额范围内承担赔偿责任。根据保险合同非医保用药自负部分我司不予赔偿，且本次交通事故我司已经支付了43189元，其中20000元是支付给医院，还有23189元支付给了何磊，对于我司已支付的费用应当在赔偿款中予以扣除。2、贺庆华的部分诉讼请求过高，请依法审核。3、我司不是侵权人，不承担本案的鉴定费和诉讼费。
一审法院认定事实：2015年10月31日，何磊驾驶湘X号小轿车沿邵阳市大祥区宝庆西路自动往西行驶，行至宝庆西路与白田路交叉路口地段时，与前方正在路口静止的准备左转弯往白田路方向行驶的由贺庆华驾驶的自行车相撞，造成贺庆华受伤、车辆受损的交通事故。该事故经邵阳市公安局交通警察支队大祥大队《道路交通事故认定书》认定，何磊承担此事故全部责任，贺庆华无责任。贺庆华受伤后在邵阳市中心医院共住院治疗264天（2015.10.31—12.2共33天）、（2015.12.2—2016.3.21共111天）、（2016.3.21—4.13共23天、2016.4.1—4.27共14天、2016.4.27—5.24共27天、2016.5.24—7.19共56天），其中贺庆华花费医药费40081.05元，平安财险邵阳公司垫付医药费40000元，何磊亦垫付了部分医药费（何磊垫付的医药费凭医药费票据另行主张）。经平安财险邵阳公司申请，委托邵阳市人民司法鉴定所对贺庆华住院医药费中的非医保用药自负部分进行鉴定，该所出具的邵人民司鉴所（2017）临鉴字第531号司法鉴定意见书认定贺庆华住院期间医疗费医保自负费用共计20578.84元。医院诊断证明住院期间需24小时陪护，并加强营养，其中2015年10月31日至2015年12月2日（33天）和2016年4月13日至2016年4月17日（5天）住院期间需2人陪护。2016年8月8日，贺庆华伤情经邵阳医专司法鉴定所鉴定，构成九级伤残，误工时间计算至定残日前一天，预计后续治疗费2000元，贺庆华花费司法鉴定费774.5元。平安财险邵阳公司申请对贺庆华的伤残等级进行重新鉴定，2016年12月12日，湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴中心（2016）临鉴字第948号法医学鉴定意见书，认定贺庆华右下肢功能丧失10%以上构成十级伤残。贺庆华1971年5月9日出生，户籍所在地邵阳市大祥区樟树垅社区樟树路三巷附1号，属城镇户口，事故发生前在邵阳顺兴混凝土有限公司从事搅拌车司机工作，但未提供最近三年的平均工资收入证明。贺庆华的父母为贺端祥（1936年5月5日出生）、龙求秀（1938年1月25日出生），贺庆华共有5位兄弟姐妹共同赡养父母，贺庆华与屈其群系夫妻关系，并于2002年8月6日生育儿子贺炳盛，贺庆华父母及儿子均在城镇居住生活。何磊驾驶的湘X号小轿车在平安财险邵阳公司购买了交强险（限额12.2万元）和50万元的商业三责险并不计免赔率险，该事故车辆案发时在保险期内。
一审法院认为，本案是一起机动车交通事故责任纠纷。邵阳市公安局交通警察支队大祥大队对此次交通事故作出的道路交通事故认定书程序合法，责任划分明确，应予以确认。本案争议的焦点为：1、贺庆华合理经济损失的认定问题；2、本案赔偿责任的承担问题。关于贺庆华合理经济损失的认定，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，并参照2017年—2018年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，确认如下：（1）医药费：贺庆华医药费80081.05元（含贺庆华垫付的40081.05元，平安财险邵阳公司支付的40000元），后续治疗费2000元；（2）住院伙食补助费：贺庆华实际住院264天，参照本地出差标准酌情考虑为50元/天，住院伙食补助应为13200元（264天×50元/天），贺庆华只要求支付13000元，应予支持；（3）营养费：根据贺庆华的年龄、伤情及医嘱、营养费酌情认定为2640元（264天×10元/天）；（4）误工费，根据法律规定，贺庆华误工时间自受伤之日计算至定残日（第二次司法鉴定日期）前一天为381天（2015年10月31日至2016年11月14日），参照其他服务业46548元/年标准计算，贺庆华误工费应为48588.5元（46548元/年÷365天×381天），贺庆华只要求支付48160元，应予支持；（5）护理费：贺庆华受伤住院264天，需24小时陪护，其中38天有医嘱需要2人护理，参照居民服务行业46548元/年标准计算，贺庆华的护理费用为38513.68元（46548元/年÷365天×38天×2人+46548元/年÷365天×226天×1人）；（6）交通费：该费用是贺庆华治疗期间必然产生的费用，酌情支持1500元；（7）伤残赔偿金：贺庆华为城镇居民，其伤情构成十级伤残，伤残赔偿金为62568元（31284元/年×20年×10%）；（8）被抚养人生活费：贺庆华因本次交通事故受伤致十级伤残，丧事部分劳动能力，其被抚养人为儿子（贺庆华定残时年满十四周岁）及父母（贺庆华定残时均年满70周岁），且均在城镇居住，故被抚养人生活费为8568元［（21420元/年×10%×4年÷2人）+（21420元/年×10%×5年÷5人）×2人］；（9）精神损害抚慰金，根据贺庆华的伤情，酌情考虑该费用为5000元；(10)、财产损失：贺庆华自行车在此次事故中受损，酌情考虑财产损失800元；（11）司法鉴定费根据贺庆华提供的票据，确认该费用为774.5元。以上费用（1）-（3）项属交强险医疗费用赔偿项目，（4）-（9）项属交强险死亡伤残赔偿项目，（10）项属交强险财产赔偿项目。以上贺庆华的经济损失共计263505.23元。关于本案赔偿责任的承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对贺庆华合理的经济损失，应依法先由平安财险邵阳公司在交强险限额范围内予以赔偿，对超出交强险限额部分的损失，结合事故责任划分情况，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定予以赔偿。本案中，贺庆华的合理经济损失为263505.23元，应先由平安财险邵阳公司在交强险限额内赔偿120700元（医疗费项目10000元+死亡伤残赔偿项目110000元+财产赔偿项目700元），对贺庆华超出交强险赔偿限额部分的损失142805.23元，因事故责任划分何磊承担全部责任，根据保险合同的约定，平安财险邵阳公司应在商业三责险范围内扣除医保自负费用20578.84元后替代承担121451.89元。医保自负费用20578.84元及司法鉴定费774.5元应由何磊承担。抵扣平安财险邵阳公司已垫付贺庆华的医疗费40000元，平安财险邵阳公司应向贺庆华支付赔偿款共计202151.89元（120700元+121451.89元－40000元），何磊除已垫付的医疗费外还应向贺庆华支付赔偿款21353.34元（20578.84元+774.5元）。何磊垫付的医疗费可凭票据向平安财险邵阳公司主张权利。综上所述，对贺庆华诉讼请求的高出部分不予支持，对平安财险邵阳公司、何磊抗辩中的合理部分予以采纳，对其抗辩中与查明的事实不符且不符合相关法律规定的部分不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条并参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，判决：（一）中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司于判决生效后五日内支付贺庆华赔偿款202151.89元；（二）何磊于判决生效后五日内支付贺庆华医保自负费用20578.84元、司法鉴定费774.5元；（三）驳回贺庆华的其他诉讼请求。
本院经审理查明，贺庆华受伤后于2015年10月31日入院治疗，先后连续治疗至2016年7月19日，共计住院治疗263天。本院查明的其他事实与一审查明的一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条之规定“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”何磊与平安财险邵阳公司签订的商业三责险保险合同中约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，且平安财险邵阳公司对贺庆华医疗费中的医保自负费用申请了司法鉴定，该司法鉴定意见书认定贺庆华住院期间医疗费中医保自负费用共计20578.84元，原判将超出基本医疗保险费用标准的部分判令由何磊赔偿并无不当，何磊上诉主张保险条款中约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”应当认定为无效的理由不能成立，本院不予支持。贺庆华自行缴纳的医药费包括：1、何磊持有发票中5854.69元系贺庆华缴纳；2、2016年3月21日至4月13日住院医疗费6121.95元；3、2016年4月13日至4月27日住院医疗费10130.93元；4、2016年4月27日至5月24日住院医疗费7673.39元；5、2016年5月24日至7月19日的住院医疗费9407.09元；6、门诊治疗费及自购药具893元；以上合计40081.05元。平安财险邵阳公司上诉称原判对贺庆华自行缴纳的医药费部分认定错误的理由不能成立，本院不予支持。贺庆华属城镇户口，事故发生时在邵阳顺兴混凝土有限公司从事搅拌车司机工作，但其未提供最近三年的平均工资收入证明，原判依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费并无不当，同时，原判依照所采信的司法鉴定建议的时间计算误工时间亦并无不当。平安财险邵阳公司主张原判对于误工时间及误工费标准的计算错误的理由不能成立，本院不予支持。贺庆华的父母年老，已丧失劳动能力，平安财险邵阳公司主张其父母不属于无其他收入来源的情形，不能认定为被扶养人，未提交相关证据予以证明，该公司的此点上诉理由亦不能成立。贺庆华受伤后致残，且进行相关治疗时间较长，原判据此认定精神抚慰金5000元并无不当。贺庆华因车祸导致自行车受损的事实客观存在，原判酌情认定自行车损失800元较为适当。贺庆华实际住院天数为263天，原判认定为264天存在计算错误，贺庆华的住院伙食补助费为50元×263天＝13150元，原判支持13000元并无不当；贺庆华的营养费为10元×263天=2630元，原判认定2640元应予以纠正。贺庆华一审诉讼请求中不包括后续治疗费2000元，原判对贺庆华损失认定后续治疗费2000元超出了贺庆华的诉讼请求，对该项费用应予以剔除。
综上所述，上诉人何磊的全部上诉理由及上诉请求、上诉人平安财险邵阳公司的部分上诉理由及上诉请求均不能成立，本院不予支持。上诉人平安财险邵阳公司的部分上诉理由及上诉请求，本院予以支持。原判对贺庆华的损失计算部分错误，应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初989号民事判决的第二、三项；
二、变更湖南省邵阳市大祥区人民法院（2017）湘0503民初989号民事判决的第一项为“被告中国平安财产保险股份有限公司邵阳中心支公司于本判决生效后五日内支付原告贺庆华赔偿款200141.89元”。
本案一审诉讼费5250元，二审诉讼费600元，合计5850元，由上诉人何磊负担5000元，上诉人平安财保邵阳公司负担280元，被上诉人贺庆华负担570元。
本判决为终审判决。
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审判长 李铁英
审判员 宁少军
审判员 何 芳
二〇一七年十一月三十日
书记员 王优生
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……