河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终218号
上诉人（一审原告）：罗付武，男，1951年5月14日出生，汉族，住方城县。
委托诉讼代理人：韩梦霞，河南赫奕律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：罗阳，女，1988年5月4日出生，汉族，住方城县。
委托诉讼代理人：韩梦霞，河南赫奕律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：南阳市民祥房地产开发有限公司。住所地：南阳市工农北路***号。统一社会信用代码：91411302798215819A。
法定代表人：张青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王士聚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王俊山，河南大统律师事务律师。
上诉人罗付武、罗阳因与被上诉人南阳市民祥房地产开发有限公司（以下简称民祥公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
罗付武、罗阳的上诉请求：增加判决被上诉人向上诉人承担231000元的赔偿责任，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对双方签订的商品房买卖合同无效不存在过错，一审认定双方均有过错证据不足。作为出卖人的被上诉人应当取得商品房预售许可证后方可签订商品房买卖合同，收取预订款性质的费用，而本案的被上诉人在未取得商品房预售许可证的情况下，仍然与上诉人签订商品房买卖合同，收取上诉人首付款，导致合同无效的过错显然在被上诉人。二、被上诉人除应当返还上诉人购房款支付利息外，还应当向上诉人承担231000元的赔偿责任。双方合同订立后，被上诉人在上诉人不知情的情况下又将房屋出卖给他人，导致合同目的不能实现，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，上诉人有权请求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；被上诉人故意隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，导致合同无效，根据该司法解释第九条的规定，其同样应当承担上述责任。
民祥公司答辩：一、本案争议房屋是上诉人不要，而非被上诉人不卖；二、上诉人不要房屋后，其可以要求返还选房保证金，但由于上诉人、被上诉人和金贝源公司之间存在三角借贷，上诉人出具的借据中明确承诺，借款到期不还，本金、利息及违约金在被上诉人交付的选房保证金中扣还，现被上诉人没有理由要求被上诉人返还该231000元；三、罗付武分别以儿子、女儿名义向金贝源公司借款155000元，至今本金、利息、违约金合计33万元，金贝源公司已将债权转给了被上诉人。
罗付武、罗阳起诉请求：判令解除原、被告于2011年11月12日签订的“巴黎大道VIP会员选房协议书”，并返还原告462000元。
一审法院认定的事实：2011年11月12日，原告(乙方）罗付武、罗阳与被告（甲方）签订了“巴黎大道VIP会员选房协议书”，协议书约定内容为：本协议书签订之时乙方自愿将VIP入会费人民币贰万元转为选房定金，同时享受人民币壹万元选房优惠。乙方选定建设路巴黎大道项目1号楼1单元1001房，建筑面积109㎡（所选房屋面积依据南阳市房管局最后丈量为准，每平方米单价不变，总价根据实测面积多退少补）,总价款395234元，优惠后总价款385234元，按60%付款，单价为3534元，总款为385206元，首付231000元。签订本协议后，乙方保证在2011年11月14日下午18：00前补齐选房款，如乙方逾期，乙方已交人民币贰万元定金不予退还，乙方所选房源的相关权益同时作废。甲方：南阳市民祥房地产开发有限公司；乙方：罗付武、罗阳。2011年11月12日。协议签订后，被告分别向原告于2011年11月12日出具了编号为3013764的44000元收据，于2011年11月16日出具了编号为1777517号的40000元收据，于2011年11月18日出具了编号为3013774、3013775号的收据77000元、70000元，上述收据均注明系付1号楼1单元10层01室选房协议履约金或选房定金，共计款231000元。2014年12月17日被告民祥公司与郭朝发签订拆迁安置协议，将原告所选购的房屋安置给郭朝发。现原告以被告的行为导致双方的协议书无法继续履行，请求判令解除原、被告于2011年11月12日签订的“巴黎大道VIP会员选房协议书”，并返还原告462000元。
另查明，2011年11月18日以周彦伟为出资方、罗阳为借款人书写了借据1份，该借据借款金额为77000元，借款期限为2011年11月18日至2012年2月17日，借款月利率为6.6‰，借款用途为用于缴纳“巴黎大道”选房保证金，担保人河南金贝源投资担保有限公司。并注明：三方约定：1、以上数额借款，借款人已收到，用于缴纳南阳“巴黎大道”选房保证金，本借据代付款凭证、代借款协议及担保合同。2、借款一个月归还全部本金，不计息。超出30日以上者，按借款之日起计算利息。借款人已交的选房保证金作为借款质押物。3、借款到期不能全部归还借款时，应在借款到期前五日联系担保公司办理展期手续，办理展期手续时必须归还本金50%，结清利息，展期期限为三个月，利率不变。4、借款人自借款之日起，三个月内不归还并不按第二条规定办理展期手续的及展期后仍不能归还的，担保人有权从借款人所交纳的选房保证金中扣除本息及违约金10000元并通知开发商不享受因借款而得到的优惠房价，自逾期之日起借款人除支付本协议约定的利率外另支付日万分之三违约金，直到交纳的选房保证金扣完为止。6、还款地点：“巴黎大道”展示中心。借款人罗付武、罗阳签名。2011年11月12日，以周彦伟为出资人、罗青昊为借款人书写了借据1份，借款金额为78000元，借款期限为2011年11月12日至2012年2月12日，借据其他内容与周彦伟与罗阳书写的借据内容一致。上述两份借据均显示罗付武代签。2016年8月12日、16日，河南金贝源投资担保有限公司分别向被告民祥公司出具扣款通知函2份，内容为：罗付武、罗青昊父子（罗付武、罗阳）借款后一直未能归还，河南金贝源投资担保有限公司作为借款担保人，代替罗氏父子向出借人清仓了全部的借款本息，出借人的债权随之转移归本公司。近期得知罗氏父子交付履约保证金23.1万元后又放弃买房，且已付履约保证金仍未退还。通知民祥公司应当返还罗付武的23.1万元履约保证金中代为扣收其借款本金、利息及违约金。再查明，至庭审结束，被告未向一审法院提交本案涉及房产的商品房预售许可证。
一审法院认为，1、原告罗付武、罗阳与被告民祥公司签订的“巴黎大道VIP会员选房协议书”中约定了认购房屋的位置、面积及价格、优惠政策、付款方式及首付款数额，二原告向被告交付了首付款，虽然所交款项中有部分晚于协议约定时间，但被告予以接受，该协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且被告作为出卖人，已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。被告辩称该选房协议是商品房预约合同，理由不足，不予采信。2、至本案庭审结束，被告仍未将涉案的房屋的商品房预售许可证提交一审法院，应视为被告没有商品房预售许可证，故二原告与被告签订的商品房买卖合同无效。现原告请求判令被告返还所交房款，理由正当，一审法院予以支持，被告应自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至一审法院指定期限届满之日止。原、被告双方对造成合同无效均有过错，故原告请求判令被告双倍返还购房款的理由不足，不予支持。原、被告双方在合同中明确约定房屋单价3534元/㎡,总款385206元，首付60%即231000元，故被告辩称原告所交付的23.1万元中，2万元是定金，21.1万元是选房保证金，包含有选房和订立买卖合同担保的性质的辩解理由不予采信。3、被告辩称本案商品房预约合同纠纷之外，原告、被告与河南金贝源投资担保公司之间又存在三角债务，被告享有从返还原告的款项中代扣借款本息及违约金的权利。无论周彦伟与罗青昊还是周彦伟与罗阳所签的借据中均无被告签章，且原告将所借款项已经支付作为购房款给被告，该款的占有已经转移，出借人没有占有原告所交房款，原告所交的房款不能作为质押物，被告没有合法依据扣留原告的购房款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第八条、第九条的规定，一审判决：被告南阳市民祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给原告罗付武、罗阳231000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月5日起计算至本院指定期限届满之日止）。如果被告未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，由原、被告各负担4100元。
本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，当事人双方所签订的“巴黎大道VIP会员选房协议书”中约定了认购房屋的位置、面积及价格、优惠政策、付款方式及首付款数额，且上诉人按照约定向被上诉人交付了首付款，一审认定该协议系商品房买卖合同，并无不当。协议签订后，上诉人迟于协议约定四天足额向被上诉人交纳了首付款231000元，被上诉人接受并向上诉人出具收款收据，视为对上诉人履行义务的认可，其后，被上诉人未经上诉人同意，将案涉房屋转卖他人，致使上诉人购买房屋的合同目的不能实现，理应承担与其过错相适应的法律责任。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；”本案中，被上诉人未取得案涉房屋的商品房预售许可证明，对案涉房屋买卖合同无效应当承担主要责任。鉴于上诉人在购买商品房时亦应尽到一定的注意义务，询问查证被上诉人有无商品房预售许可证等相关证件，对于本案商品房买卖合同的无效亦应承担一定责任，再结合被上诉人长期占用上诉人首付款且又将房屋转卖他人这一事实，本院酌定被上诉人除按照银行同期同类贷款利率支付利息之外，另行支付上诉人首付款50%的赔偿金，即115500元。被上诉人称本案争议房屋是上诉人不要，而非被上诉人不卖，无证据予以证实；因被上诉人并未在上诉人与案外人的借据上签字盖章，故其称上诉人、被上诉人和金贝源公司之间存在三角借贷的理由不足，上诉人与案外人之间的借款关系，属另一法律关系，可另行处理。
综上，罗付武、罗阳的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初1755号民事判决；
二、南阳市民祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给罗付武、罗阳231000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2011年11月18日起计算至本院指定期限届满之日止）。
三、南阳市民祥房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付给罗付武、罗阳赔偿金115500元。
如果南阳市民祥房地产开发有限公司未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计12965元，由南阳市民祥房地产开发有限公司负担8000元，由罗付武、罗阳负担4965元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 马 蕊
审判员 魏春光
二〇一七年四月二十八日
书记员 沙重阳