北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初3135号
原告:山东黄河三角洲酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区经济园区。
法定代表人:韩其军，董事长。（未到庭）
委托代理人：雷东，北京中知律师事务所律师。（到庭）
委托代理人：李建芳，北京中知律师事务所律师。（到庭）
被告:国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人:赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人:龚丽娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
第三人:黄旭，男，住山东省东营市。（未到庭）
委托代理人:张其函，北京市高界律师事务所律师。（到庭）
案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2016]第41463号关于第10388180号“三角洲军马”商标无效宣告请求裁定。
被诉裁定做出时间：2016年5月10日。
本院受理时间：2016年6月26日。
开庭审理时间：2017年9月20日。
被告在被诉裁定中认为：第一，第10388180号“三角洲军马”商标（简称诉争商标）指定使用的米酒、黄酒等商品与第4198915号“军马”商标（简称引证商标一）、第5723718号“军马坛子酒”商标（简称引证商标二）、第8719608号“軍馬囍”商标（简称引证商标三）、第8719609号“軍馬寿”商标（简称引证商标四）、第8719610号“軍馬禄”商标（简称引证商标五）、第8719611号“軍馬福”商标（简称引证商标六）核定使用的米酒、黄酒等商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一至六在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标，如并存使用，易引起市场混淆，故诉争商标与引证商标一至六已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。第二，第三人并未明确主张其享有何种除商标权以外的其他在先权利，并且未进行举证。因此，对本案不再适用《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条进行评审。第三，第三人不能证明原告和第三人之间存在商标法第十五条所指的代理或代表关系，第三人的该项主张不能成立。第四，第三人关于商标法第十条、第四十四条的主张缺乏事实依据。依据商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。
原告诉称：第一，诉争商标与引证商标一至六未构成近似商标，未违反商标法第三十条的规定。诉争商标与引证商标一至六在整体视觉效果、核心显著识别内容、呼叫和含义上均差异明显，易于区分，不构成近似商标。第二，“军马”一词系常见固有词汇，引证商标一至六显著性较弱，第三人未提交知名度的证据，引证商标一至六亦不具有知名度。在诉争商标与引证商标差异明显的前提下。二者共存不会引起市场混淆。第三，诉争商标经过大量使用与广泛宣传，已经具有较高的知名度，诉争商标的注册和使用，不会导致相关公众的混淆、误认。此外，早在引证商标注册前，原告在先注册和使用了第1065252号“三角洲及图”商标，诉争商标作为该在先商标的延续，可以延续其商誉。据此，原告请求法院依法撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。
被告辩称：诉争商标和引证商标一至六指定使用于同一种或类似商品，在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。争议商标与引证商标并存使用，易引起市场混淆误认。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。
第三人述称：诉争商标与各引证商标文字构成近似商标。原告有关知名度的使用证据均在引证商标申请日之后，且没有足够证据证明诉争商标的使用能够使得相关公众认为其来自于基础商标的延续，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。市场格局应考虑申请时的市场情况。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：原告。
2.注册号：10388180。
3.申请日期：2011年12月31日。
4.专用期限：2013年3月14日至2023年3月13日。
5.标识：
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：蒸馏酒精饮料；苹果酒；鸡尾酒；酒(饮料);白兰地；米酒；黄酒；料酒；果酒（含酒精）；葡萄酒。
二、引证商标一
1.注册人：第三人。
2.注册号：4198915。
3.申请日期：2004年8月2日。
4.专用期限：2009年1月28日至2019年1月27日。
5.标识：
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒；开胃酒；烧酒；酒(饮料);米酒;葡萄酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒。
三、引证商标二
1.注册人：第三人。
2.注册号：5723718。
3.申请日期：2006年11月15日。
4.专用期限：2009年9月7日至2019年9月6日。
5.标识：
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；黄酒；蒸馏提取物（利口酒和烈酒）；酒(饮料);料酒；米酒;葡萄酒；伏特加（酒）。
四、引证商标三
1.注册人：第三人。
2.注册号：8719608。
3.申请日期：2010年10月8日。
4.专用期限：2012年9月14日至2022年9月13日。
5.标识：
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；酒(饮料);米酒;葡萄酒；伏特加酒；鸡尾酒；黄酒；料酒。
五、引证商标四
1.注册人：第三人。
2.注册号：8719609。
3.申请日期：2010年10月8日。
4.专用期限：2012年9月14日至2022年9月13日。
5.标识：
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；酒(饮料);米酒;葡萄酒；伏特加酒；鸡尾酒；黄酒；料酒。
六、引证商标五
1.注册人：第三人。
2.注册号：8719610。
3.申请日期：2010年10月8日。
4.专用期限：2012年9月14日至2022年9月13日。
5.标识：
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；酒(饮料);米酒;葡萄酒；伏特加酒；鸡尾酒；黄酒；料酒。
七、引证商标六
1.注册人：第三人。
2.注册号：8719611。
3.申请日期：2010年10月8日。
4.专用期限：2012年9月14日至2022年9月13日。
5.标识：
6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；酒(饮料);米酒;葡萄酒；伏特加酒；鸡尾酒；黄酒；料酒。
八、其他事实
商标评审阶段内，为证明诉争商标与引证商标共存会引起混淆误认，第三人提交了（2012）东知民初字第179号，（2013）鲁民三终字第142号判决书；原告11881698号“三角洲军马场”商标不予注册决定、原告1065252号“三角洲及图”商标信息页；为证明原告注册具有恶意，第三人提交了引证商标一原商标所有人与原告针对引证商标一签订的商标使用许可合同。该许可合同签订于2009年6月25日，其主要内容为原告可在原商标所有人许可的产品范围及使用期限内，以排他许可的方式使用“军马”商标。
诉讼阶段，原告共提交了十四组诉争商标的使用证据。上述证据所显示的诉争商标使用时间均晚于诉争商标注册申请日。庭审过程中，原告明确认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一至六核定使用的商品构成类似商品。
上述事实，有诉争商标及引证商标一至六的商标档案，当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述、开庭笔录等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成同一种或者类似商品上的相同或近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在同一种或类似商品上。具体到本案，因原告明确认可诉争商标与引证商标一至六核定使用的商品构成类似商品，故本案的争议焦点为诉争商标与引证商标一至六是否构成近似。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
诉争商标为汉字“三角洲军马”，其中，“三角洲”和“军马”均为固有词汇，组合到一起使用，相关公众仍旧会将该商标理解为“三角洲”和“军马”两个组成部分。引证商标一为汉字“军马”；引证商标二为汉字“军马坛子酒”，其中“坛子酒”描述了商品通用名称及其包装形式，因而“军马”系该商标的显著识别部分；引证商标三至六分别为汉字“军马囍”“军马寿”“军马禄”和“军马福”，系以“军马”为主要识别部分，分别加入“福”“禄”“囍”“寿”吉祥用语的系列商标。诉争商标“三角洲军马”与“军马”或以“军马”为显著识别部分的六引证商标，在文字构成、呼叫等方面相近，共同使用在酒类商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，极易对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标与六引证商标构成同一种或者类似商品上的近似商标，违反了商标法第三十条的规定，应予无效。被诉裁定对此认定正确，本院予以支持。
原告主张，引证商标显著性较弱，亦不具备任何知名度，因而引证商标与诉争商标共存不会导致市场混淆。对于该主张，本院认为，首先，商标的显著性受多方面因素的影响，既要考虑商标标识，亦要考虑标识与其指定使用商品之间的关系，标识与商品之间的关联程度愈高则显著性愈弱。引证商标中的汉字“军马”虽然为固有词汇，但不属于相关公众不会将其认知为商标的标识，且该标识与其指定使用的酒类商品关联程度较低，原告主张引证商标的显著性较弱没有事实和法律根据。其次，引证商标显著性的强弱和知名度的高低，仅影响其排斥范围的大小，并不能因引证商标显著性弱，不具有知名度，就得出其与诉争商标共存不会导致混淆误认的结论。在本案诉争商标与引证商标标识较为近似，指定使用于同一种或者类似商品上的情况下，即不应准许诉争商标与引证商标共存，而无需考虑引证商标的显著性和知名度。因而原告的这一主张并不成立，本院不予支持。
对于原告关于诉争商标经过长期使用、宣传已获得较高知名度，足以与引证商标相区分的主张，本院认为，第一，从法律上看，通常情况下，在后申请商标的使用情况不能作为商标近似判断的因素。我国实行商标注册制度，判断在后商标能否获准注册，考察的是注册申请日之前的事实。在后申请的商标因注册申请日之前的状态违反法律规定的，即不应予以核准注册，不应因注册申请日之后的事实而改变其注册申请时的违法性。如果将在后商标于注册申请日之后的使用情况作为判断商标近似的因素予以考虑，将导致不应注册的商标因后续使用而合法化，既损害在先商标注册人的合法权益，也会对商标注册制度产生消极的影响。第二，从事实上看，原告提供的《代理合同》、发货单及收款凭据复印件等诉争商标的使用证据均晚于诉争商标申请注册日，上述证据均不能证明诉争商标在申请日前已经过使用获得较高知名度，进而可以与引证商标相互区分。因此，原告的此项主张缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。
原告还主张，诉争商标“三角洲军马”系其在先注册的“三角洲及图”商标商标的延续，对此本院认为，原告在先注册和使用的“三角洲及图”商标与“军马”在文字构成、呼叫等方面差异明显，毫不相关，原告基于“三角洲及图”商标的注册和使用而主张诉争商标注册没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，遏制搭车抢注，保护他人在先商标，尽可能消除商业标志混淆的可能性是商标授权确权程序的基本原则。根据第三人提交的引证商标一原商标所有人与原告签订的商标使用许可合同表明，原告在申请注册诉争商标之前已经明确知晓引证商标一的存在，但其仍然申请注册包含引证商标文字的诉争商标，难谓善意。因此，综合主客观两方面的因素，被告裁定诉争商标无效并无不当。
综上所述，被诉裁定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告山东黄河三角洲酒业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告山东黄河三角洲酒业有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜 颖
人民陪审员 蒋莉莉
人民陪审员 周 华
二〇一七年十月三十一日
法官 助理 李婉星
书 记 员 王朝晖