安徽省青阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1723刑初181号
公诉机关安徽省青阳县人民检察院。
被告人胡某，男，汉族，小学文化，瓦工，住所地安徽省青阳县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2017年3月28日被青阳县公安局刑事拘留，同年5月2日被青阳县人民检察院批准逮捕，次日由青阳县公安局执行逮捕。现羁押于青阳县看守所。
辩护人王亮，安徽修实律师事务所律师。
被告人王某1，男，汉族，初中文化，住所地安徽省青阳县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2017年5月9日被青阳县公安局刑事拘留，同年6月15日被青阳县人民检察院批准逮捕，同日由青阳县公局执行逮捕。现羁押于青阳县看守所。
辩护人苏秀兰，安徽青华律师事务所律师。
被告人王某2，男，汉族，初中文化，住所地安徽省青阳县。因涉嫌犯盗掘古墓葬于2017年6月29日被青阳县公安局刑事拘留，同年7月14日被青阳县公安局取保候审。
辩护人杜瑶，安徽修实律师事务所律师。
被告人蔡某，男，汉族，初中文化，住所地安徽省青阳县。因涉嫌犯掩饰隐瞒犯罪所得罪于2017年8月9日被青阳县公安局刑事拘留，同年9月7日被青阳县公安局取保候审。
辩护人江曙辉，安徽青华律师事务所律师。
青阳县人民检察院以青检刑诉〔2017〕180号起诉书指控被告人胡某、王某1、王某2犯盗掘古墓葬罪、被告人蔡某犯倒卖文物罪，于2017年11月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭审理了本案。青阳县人民检察院指派检察员洪丽丽出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人王亮，被告人王某1及其辩护人苏秀兰，被告人王某2及其辩护人杜瑶，被告人蔡某及其辩护人江曙辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
青阳县人民检察院指控：
（一）盗掘古墓葬
2017年3月28日上午，被告人王某1、胡某乘坐被告人王某2驾驶的轿车来到某某镇某某村某某省道旁某某山上的一处古墓葬，三被告人用铁锹等工具对该古墓葬进行盗掘，后民警赶至现场将胡某抓获，王某1、王某2逃离现场。
案发后，王某1被公安机关抓获归案；王某2主动到公安机关投案。
经安徽省文物鉴定站鉴定，三被告人盗掘的古墓葬为宋代至清代时期古墓葬，具有比较重要的历史、艺术、科学价值。
（二）倒卖文物
2016年下半年的一天，被告人蔡某明知是胡某盗掘来的1件青釉唇口碗，1件青白釉碗，而予以收购。并将这两件文物摆放在自己经营的蔡氏古玩店内对外出售，但未售出被公安机关查获。
2017年3月20日，被告人蔡某来到胡某家中，明知是胡某盗掘得来的2件宋代青白釉碗、1件晚唐青釉碗、1件宋代灰陶碗、1件宋代青釉执壶而予以收购。后公安机关在蔡某古玩店将上述文物查获。
案发后，蔡某经民警电话通知主动到公安机关投案。
经安徽省文物鉴定站鉴定，1件青白釉碗、1件青釉执壶为三级文物。
针对上述指控，公诉机关提供了物证铁钎、铁锹等，人口信息表，手机提取照片，搜查笔录，到案经过，证人庞某、徐某等人的证言，被告人胡某、王某1、王某2、蔡某的供述与辩解，鉴定意见，辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人胡某、王某1、王某2违反文物保护法律的规定,未经国家文物主管部门批准,盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬,其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条,提请本院以盗掘古墓葬罪追究三被告人的刑事责任；被告人蔡某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条，提请本院以倒卖文物罪追究其刑事责任。
被告人胡某、王某1、王某2、蔡某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人胡某的辩护人提出的辩护意见为：被告人胡某系从犯，主观恶性较小，其具有坦白情节，希望法庭对其从轻处罚。
被告人王某1的辩护人提出的辩护意见为：文物鉴定意见书存有瑕疵不能作为定案依据；被告人王某1既没有盗掘到文物也没有造成古墓葬实质性破坏，且其具有坦白情节，希望法庭对其从轻处罚。
被告人王某2的辩护人提出的辩护意见为：被告人王某2系从犯，其具有自首等量刑情节，希望法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人蔡某的辩护人提出的辩护意见为：蔡某没有主观上倒卖文物的故意，蔡某收购的古玩仅有两件属于三级文物；其具有自首情节，主观恶性较小。为此，希望法庭对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：（一）盗掘古墓葬罪
2017年3月28日上午，被告人胡某、王某1乘坐被告人王某2驾驶的浙Ｃ×××××白色长安轿车来到某某镇某某村某某省道旁某某山上的一处古墓葬旁，三被告人用事先准备好的铁锹、铁钎等盗墓工具共同挖掘。该古墓被挖掘出长125厘米、宽97厘米、深220厘米的盗洞。后民警赶至现场将胡某抓获，王某1、王某2逃离现场。2017年5月9日，王某1被公安机关抓获归案；2017年6月29日，王某2主动到某某派出所投案。
经安徽省文物鉴定站鉴定，胡某、王某1、王某2在某某镇某某村某某盗掘的古墓为宋代至清代时期古墓葬，具有比较重要的历史，艺术，科学价值。
（二）倒卖文物犯罪事实
2016年下半年的一天，被告人蔡某明知胡某是盗掘得来的的1件青釉唇口碗、1件青白釉碗而以200元的价格予以收购。并将这两件文物摆放在自己经营古玩店内出售。
2017年3月20日，被告人蔡某来到胡某家中明知胡某系盗掘得来的2件宋代青白釉碗、1件晚唐青釉碗、1件宋代灰陶碗，1件宋代青釉执壶，仍然以折抵葛粉款后的400元予以收购，并将上述文物放置在自己经营的古玩店内出售。
案发后，蔡某经民警电话通知主动到公安机关投案。
经安徽省文物鉴定站鉴定，青白釉碗、青釉执壶均为三级文物。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书。证明：2017年3月28日，青阳县公安局依法对该案进行立案侦查的事实；2017年8月4日，青阳县公安局依法对蔡某案进行立案侦查。
2、人口信息查询记录。证明：本案被告人、证人的自然人身份信息。
3、手机照片、提取笔录。证明：公安机关从胡某手机中调取两张照片，图片内容系包裹泥土的陶罐、碗碟。
4、扣押决定书、扣押清单。证明：2017年3月28日，青阳县公安局对胡某处依法扣押胡某盗掘古墓葬案中涉案物品予以扣押。
5、刑事判决书。证明：2012年，胡某曾因犯危险驾驶罪被本院判处拘役一个月，并处罚金2000元。
6、到案经过。证明：胡某、王某1及王某2在盗墓过程中被民警发现，胡某被当场抓获，王某1及王某2当场脱逃。后王某1被公安机关抓获归案，王某2又主动到公安机关投案。
7、证人张某1的证言。证明：2017年3月27日，张某1看见一辆白色的外地车在那里停着，下午15点30分许，张某1开车路过某某看到两名男子，两个人从山上下来，其中胖一点的男子手里拿着钓鱼包的工具，两个人全身都是泥巴，后两个人把工具放到后备箱上车走了。
8、证人张某2的证言。证明：2017年3月初张某2去山上巡查的时候看见了三个墓洞，每个墓之间相隔10米左右。
9、证人庞某的证言。证明：庞某在温泉开发的工地上开挖机，那里原来是个小山坡，当时山坡上有好几个墓都被人盗过了。
10、证人徐某的证言。证明：徐某辨认出现场照片是某某温泉开发的工地。
11、被告人胡某的供述与辩解。证明：案发当天上午10点多王某2开着浙Ｃ×××××牌白色长安轿车来胡某家门口接他，王某1也在车上。随后他们就来到某某镇某某村某某省道拐弯。王某2从车子后备箱里拿出一个钓鱼包让他背着，然后他们三个人就一起上山了。随后他们找到一处墓葬，胡某和王某2还有王某1一起用铁锹挖，挖了大概有2.4米深，长1.5米左右，宽1.22米左右，当时已经看到里面的墓室了，青色的砖已经出来了，当时他们三个人都跳到墓洞里面挖，后来胡某转身发现王某2和王某1往洞外爬，胡某知道情况不妙也准备跑，但是没跑掉，被警察堵在了洞口；2016年下半年，胡某从某某的山上墓里挖出了两个碗，胡某带着这两个碗找到蔡某，蔡某说这两个碗不值钱，最后以200元成交。蔡某知道这两个碗是从墓里盗出来的，他还说以后盗墓处的东西他还收；2017年3月份，胡某在某某那里挖出来一些碗和陶罐，这些碗和陶罐是在一个墓里挖出来的，胡某当时拍照了，并带着碗和陶罐找到蔡某，他知道这些东西是盗墓挖出来的，最后以500元成交了。
12、被告人王某1的供述与辩解。证明：2017年3月28日土午，胡某找到王某1，说他在某某镇那边找了一个墓，肯定能挖出东西，让王某1过去看看。王某2当时跟在王某1后面学习收古董，王某1和王某2每人带了三千元钱，王某2开着他白色的轿车到了某某镇。然后胡某带王某1和王某2到了某某镇某某省道旁的一座山上，到了山上之后，胡某从旁边的草丛里拿出一个工具袋，从袋里面拿出铁锹。王某1和王某2一人拿一把铁锹，胡某跳到坑里开始挖，他将坑里的土挖出来后，王某1和王某2就在坑外面将挖出来的土铲到旁边去，一直挖到两米多深的时候看到墓砖了，这时候听到山岗上面有声音。王某2当时就说有人来了，王某1当时就趴在墓洞口旁边的坎子那里看到有穿警服的人来了，王某1和王某2吓的调头就跑，后来两人跑散了。
13、被告人王某2的供述与辩解。证明：2017年3月28日上午大概十点多的时候。王某1或胡某打电话给王某2，让他送他们到某某那个山上。于是王某2就开着车带王某1和胡某到了某某镇某某下面大弯那里，王某1的工具包和盗墓工具放在车子的后备箱里。到了某某大弯那里，王某1把后备箱打开，胡某从车子后备箱里面将王某1的工具包拿出来。王某2到了山上挖墓位置。胡某在墓那里用铁挖了有两尺深，王某1在旁边站着看着，之后胡某挖累了，王某1接着胡某继续挖，王某2当时也挖了一会。大概二十分钟，突然听到王某1喊了一声“好像是警察来了”，然后王某2从树那里往下一滑，滑到水库旁边的水里面躲起来，王某1也跑掉了，胡某被警察当场抓住了。
14、被告人蔡某的供述与辩解。证明：2016年下半年，胡某拿了2个破碗到蔡某店里，说这两个碗是从古墓里挖出来的。蔡某说这两个碗不值钱，最后以200元成交的。蔡某当时和胡某说“以后在挖出东西我还收”；2017年3月份，蔡某到胡某家买葛粉，胡某说又从古墓里挖出来一些东西，然后拿出来几个碗和陶罐给蔡某看。蔡某我看了之后，发现这些碗和陶罐是唐宋年代的，觉得应该是从古墓里挖出来的，于是最后去掉卖葛粉的一百多元，蔡某共付给胡某400元，现在这些碗、陶罐还在店里。
15、鉴定意见。证明：经安徽省文物鉴定站鉴定，根据现场勘察所得的墓葬形制、墓土及墓砖认为某某镇某某村某某及某某镇某某村某某组某某队山上五处被盗古墓葬，被盗掘墓葬为宋代至清代时期古墓葬，具有比较重要的历史，艺术，科学价值；青阳县公安局送检文物中，三级文物2件（青釉花口腕、青白釉花口盏），一般文物21件，共23件。
16、辨认笔录。证明：被告人胡某对被盗文物的辨认情况。
17、搜查笔录。证明：2017年3月29日，青阳县公安局民警对胡某住宅进行搜查，并扣押作案工具等相关情况。
18、指认现场记录。证明：被告人对现场指认情况。
19、现场勘验笔录。证明：公安机关对盗掘古墓现场的勘验情况。
以上证据，均经当庭举证、质证，对其相互印证部分，予以认定。
关于被告人胡某的辩护人提出的被告人胡某系从犯的辩护意见。经审理认为，被告人胡某、王某1、王某2所共同实施的盗掘古墓葬的犯罪行为，依法构成共同犯罪。被告人胡某、王某1、王某2在实施犯罪过程中作用相当，不应区分主从犯，但三被告人在共同犯罪中所起作用有所不同，量刑时可予以区分。
关于被告人王某1的辩护人提出的鉴定意见存有严重瑕疵的辩护意见。经审理查明，文物鉴定部门已经对涉案的墓葬及文物进行了鉴定，出具了相关鉴定意见，其鉴定程序及结果并无明显不当。辩护人所称鉴定意见存有严重瑕疵既没提出充足的理由予以说明也没有提供相应的证据予以证明，故对该项辩护意见不予采纳。
关于蔡某的辩护人提出的蔡某没有主观上倒卖文物的故意，蔡某收购的古玩仅有两件属于三级文物的辩护意见。经审理查明，庭审中被告人蔡某对其明知胡某系盗掘得来的文物而予以收购的犯罪行为供认不讳，并放置在自己经营的古玩店内予以销售，且有蔡某及胡某的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据相互印证，足以认定，此项辩护意见与查明事实不符，故不予采纳。
本院认为，被告人胡某、王某1、王某2侵犯国家对古墓葬的管理制度，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，情节较轻，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪；被告人蔡某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为已构成倒卖文物罪，公诉机关指控各被告人的各项罪名均成立，应依法予以惩处。案发后，被告人王某2主动到公安机关投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚；被告人蔡某经公安机关口头传唤自动投案，到案后如实供述自己的罪行，属自首，可从轻或减轻处罚；被告人胡某、王某1到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；被告人胡某犯有前科，可酌情从重处罚；三被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，对被告人胡某、王某1，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第三项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人王某2依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第三项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人蔡某依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2019年3月27日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人王某1犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月9日起至2019年5月8日止。罚金于本判决生效后五日内缴纳。）
三、被告人王某2犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后五日内缴纳。）
四、被告人蔡某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后五日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严慧冬
人民陪审员 高 骏
人民陪审员 向义和
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 吴 川
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
第三百二十六条第一款以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。