山西省太原市晋源区人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0110民初490号原告：李良德，男，1955年12月1日出生，汉族，农民工，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：李文王（系原告李良德之堂弟），男，1970年3月9日出生，汉族，农民工，住四川省阆中市。被告：山西中威建筑劳务有限公司，住所地太原市迎泽区双塔西街73号。法定代表人：李志民，董事长。委托诉讼代理人：王瑞蓉，山西恒一律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯吉，男，1972年12月21日，汉族，山西中威建筑劳务有限公司员工，住太原市。原告李良德与被告山西中威建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年3月28日立案。立案同日，被告山西中威建筑劳务有限公司因不服同一仲裁裁决，亦向本院提起诉讼。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条”当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”的规定，被告山西中威建筑劳务有限公司因其诉求可在本案中一并得到解决，故自愿申请撤回起诉。本院准许了被告山西中威建筑劳务有限公司于2017年6月28日提出的撤诉申请，并就被告山西中威建筑劳务有限公司提起诉讼时的诉讼请求于本案审理中一并作出了审理。2017年6月28日本院对本案进行公开开庭审理，原告李良德及其委托诉讼代理人李文王、被告山西中威建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人王瑞蓉、冯吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告停工留薪期间工资8000元/天×6天=4.8万元；2、判令被告支付原告一次性伤残补助金8000元/天×11天=8.8万元；3、判令被告支付原告一次性伤残医疗补助金8000元/天×21天=16.8万元；4、判令被告支付原告一次性伤残就业补助金8000元/天×12天=9.6万元；5、判令被告支付原告住院伙食补助费30元/天×13天=390元；6、判令被告支付原告营养费30元/天×13天=390元；7、判令被告支付原告护理费80元/天×13天=1040元；8、判令被告支付原告医药费3.6万元，以上合计437820元；9、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系被告的职工，于2013年10月4日被派到被告承包的山西省太原市晋源区文广奥体住宅小区项目建筑工地从事木工支模工作，未签订书面劳动合同，未缴纳工伤和社会保险，实行计件制工作，月薪实际至少8000元以上。2014年春节放假回家过年，原告领取工资3万元，春节后继续到被告工地上班，于2014年2月25日下午4点30分左右在西单元设备层支楼梯工作，因安全隐患，无安全防护设备，掉到中间致使右腹部受伤，当日，老乡们共同将原告送至中国人民武装警察部队山西省总队医院治疗，诊断为：腹部闭合性损伤，空肠破裂，腹部积液。原告自2013年10月4日起至2014年2月25日止的实际工资为4万元，期间原告已领取工资3万元，被告尚欠原告工资1万元。原告受伤后经仲裁及法院裁决领取了被告拖欠的1万元工资，又另外领取了未签订书面劳动合同的双倍工资差额11931元，现原告于2013年10月4日至2014年2月25日期间共计领取工资51931元，月平均工资1万以上，而仲裁依据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定明显损害了原告的合法权益。原告与被告实行的是计件制工作，有工作结算证明和领取工资证明；原告已工作一个月以上。原告经过劳动关系确认（已生效），并被认定为工伤（已生效），经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残（已生效）。综上所述，应依据原告的月实际工资计算其工伤保险待遇，原告不服太原市晋源区劳动争议仲裁委员会作出的《仲裁裁决书》，故提起诉讼。原告当庭变更其第8项诉讼请求为：判令被告支付原告医药费27415.1元。被告针对前述仲裁裁决及原告意见，提出以下答辩意见、事实依据及请求：1、判令不支付原告一次性伤残补助金42537元、一次性工伤医疗补助金56844.9元、一次性伤残就业补助金32482.8元、停工留薪期工资23202元；2、本案诉讼费用及仲裁费用由原告承担。事实与理由：1、仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。仲裁裁决书认为被告向山西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请的理由和主张无法律依据且证据不足，故对被告的答辩意见不予采信。而被告认为，被告向山西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请而被不予受理，确因原告拒不配合提供病历，仲裁委的相关认定适用法律错误。2、原告拒不配合被告要求重新鉴定的申请，是为了掩盖其伤残曾经鉴定为九级的事实。原告曾单方委托鉴定机构，鉴定其伤残为九级，而后又委托太原市劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结论却为八级，被告不明白为何依据同一鉴定标准，为何得出不一样的鉴定结论。3、被告出院半个月后又出现在被告工地工作并领取工资，故不应支持其停工留薪期工资。4、根据原告提供仲裁委的住院病历，记载原告还患有乙型肝炎、肝炎后肝硬化，出院情况记载为好转，可见，原告在治疗工伤同时治疗其他病情，且治疗费均包含在其主张的费用中，仲裁委予以全部支持，系事实认定不清。综上，被告亦诉至本院。被告辩称，对原告诉求的第5、6、7项均无异议，对其他均有异议。原告是按承包的工程量计算工资，不是按月支付工资，工资不是稳定的，原告的身份是包工老板。鉴定是原告单方面作出的，有水分。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的太原市晋源区劳动争议仲裁委员会作出的晋源劳仲裁字[2016]第110号仲裁裁决书一份、本院作出的（2015）晋源民初字第432号民事判决书一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1、原告提交2014年文广奥体西段木工李佳浩工作量确认单一份，证明该单系被告管理人员郑仕彦出具，且原告干了51801.66㎡的活的事实；被告认可该单真实性，但反而说明原告不是按月领取工资，而是按承包的工程量计算劳动报酬，同时证明原告在所谓的停薪期间仍在工作，原告再向被告主张停工期间的费用明显不合理；本院认为，该单形式完善，内容真实，但该表显示为李佳浩工作量，而非原告李良德工作量，且证实原告系根据工作量获取劳动报酬，其亦认可按件计取报酬，并非按月发放工资。2、原告提交班组工人工资表复印件两份，以证明该表系被告所给，及工友平均月工资均高于8000元；被告对其真实性有异议，称工资表上的陈中明、李发如两人未在工地上干过活，但工资表上有给其发放工资的记录，该表系原告提供的名单，被告方不清楚他们有无这两个人，被告只认可总工作量，根据总工作量发放劳动报酬，至于有无表上的人施工并不清楚；本院认为，该工资表真实性已经（2015）晋源民初字第432号民事判决书认定，本院亦认可其真实性，但该表上未显示原告工资信息，且该表无发放工资标准，即按月发放还是按工作量计件发放，故原告据此主张其系按月领取工资，且月工资为8000元以上，证据不足，不予认定。3、原告提交《山西省人民政府办公厅关于印发的通知》一份，据此第十五条规定主张月工资8000元；被告认为，仲裁委亦依据该规定裁决原告月工资参照3867元，系原告理解有误；本院认为，因原、被告未签订劳动合同且未约定月工资，而是计件发放劳动报酬，原、被告均无充分证据证明原告系按月领取工资，且月工资为8000元以上的事实，故本院仅对该《通知》的真实性予以认可。4、被告提交劳动能力鉴定申请表一份、重新鉴定申请书一份、通话单四张、山西省劳动能力鉴定委员会不予受理通知书一份，以证明原告在法定期限内积极履行法律赋予其重新鉴定的权利，因被告拒不提供病历原件，导致该重新鉴定申请不予受理；原告认为，上述证据可证明被告依法收到太原市劳动能力鉴定委员会作出的八级伤残鉴定书，且该鉴定已生效，通话单仅证明被告打过电话，原告不是必须配合被告为其申请重新鉴定出具相关任何资料，被告未申请成功系其自身原因，故仲裁委未采信其理由；本院认为，被告未提交确切证明其重新鉴定申请被不予受理的原因系原告不配合提供病历原件，故本院对其证明内容不予认定。5、被告提交（2015）晋源民初字第432号民事判决书一份，以证明被告曾对其伤残作出过九级的鉴定结论；原告认为，该鉴定系其单方面鉴定，不合法，被告不同意赔偿原告，其不强求；本院认为，该鉴定确系原告单方面鉴定，若被告当时对该鉴定结论不予认可并不据此赔偿，则视为其对鉴定结论有异议，该鉴定结论不作为正式赔偿依据使用，之后，原告经太原市劳动能力鉴定委员会权威鉴定为构成八级伤残，被告亦行使了申请重新鉴定的法定权利，山西省劳动能力鉴定委员会依法作出不予受理决定，故八级伤残鉴定结论成立，该鉴定结论作为最终赔偿依据使用。6、被告提交工资表三张，以证明被告在停工留薪期间仍在被告工地工作并领取工资；原告认为，这三张表均是原告受伤前领取的工资，可证明原告受伤前领取了4.3万元工资，之后又领取了拖欠的1万元，共计5.3万元，原告主张月工资8000元是合理的，应予认定；本院认为，该三张表均未显示日期、时间等关键信息，且来源不明，证据形式不完善，本院不予认定。7、被告提交武警医院关于原告的病历复印件29张，以证明被告医疗费中包含其治疗乙肝等病的费用；被告认为，医院未明确分类，在治疗期间应保证被告的保健待遇，自己生病也应予治疗，被告在仲裁时多次强调其观点，仲裁未支持，法院亦不应支持；本院认为，被告未提交确切充分证据证实原告医疗费中已包含其治疗工伤以外其他病情的费用，故本院对其该项主张不予支持。本院对原、被告在仲裁阶段提交证据的认定意见同仲裁认定意见，结合原、被告上述证据的认定情况，以及原、被告当庭陈述，本院查明事实如下：原告于2013年10月4日进入被告承包的太原市晋源区文广奥体住宅小区项目工程工地从事楼梯支拆模工作，原、被告未签订书面劳动合同，被告未为其缴纳工伤社会保险。原告的工资以计件制为标准，确定工作总量后，以每平方米23元计算。2014年2月25日，原告在上述工地从事支楼梯工作过程中，摔落致伤，后被送至中国人民武装警察部队山西省总队医院治疗，诊断为：腹部闭合性损伤、空肠破裂、腹腔积液、乙型肝炎、肝炎后肝硬化，于同年3月10日出院，实际住院治疗13天。治疗期间原告共花费医疗费27415.1元，已自付。原告受伤时系58周岁，距法定退休年龄不足五年。2015年11月20日，本院作出（2015）晋源民初字第432号民事判决，判决原、被告之间存在劳动关系。该判决为生效判决。2016年2月16日，太原市人力资源和社会保障局作出并人社审工伤认字[2016]第0292号《认定工伤决定书》，认定原告受伤为工伤。该决定为生效决定。2016年9月20日，太原市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为八级伤残，并确定其停工留薪期为6个月（2014年2月25日至2014年8月24日）。该鉴定结论为有效结论。原告被依法确认与被告之间存在劳动关系，发生事故被依法认定为工伤，且为八级伤残，停工留薪期为6个月，之后，为维护自身相关合法权益，于2016年向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告支付原告停工留薪期工资4.8万元、一次性伤残补助金8.8万元、一次性工伤医疗补助金16.8万元、一次性伤残就业补助金9.6万元、医疗费3.6万元、劳动能力鉴定费400元、伙食补助费390元、营养费390元、护理费1040元，共计438220元；3、被告支付原告自2016年12月9日起至实际付清之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算）。经审理，该仲裁委于2017年2月27日作出晋源劳仲裁字[2016]第110号裁决书，裁决：一、解除申请人李良德与被申请人山西中威建筑劳务有限公司之间的劳动关系；二、被申请人山西中威建筑劳务有限公司自本裁决书生效之日起十日内，一次性支付申请人李良德下列各项费用，共计人民币183141.8元：一次性伤残补助金42537元、一次性工伤医疗补助金56844.9元、一次性伤残就业补助金32482.8元、停工留薪期工资23202元、劳动能力鉴定费400元、医疗费27415.1元、住院伙食补助费260元；三、驳回申请人李良德的其他仲裁请求。原、被告对该裁决书均不服，分别诉至本院，后被告因前述原因申请撤诉，本院亦准许。本院认为，第一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（二）未及时足额支付劳动报酬的”的规定，结合被告拖欠原告部分工资的事实，结合原告现已不在被告工地工作的事实，双方劳动合同目前已实际终止，故被告要求解除双方之间劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。第二，《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定：”用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”因原、被告未签订劳动合同，也均未提交确切有力证据证明原告是按月领取工资，以及月工资为8000元以上的事实，故本院依据上述规定，结合山西省2013年度在岗职工年平均工资46407元，认定原告月平均工资按照3867元计算。原告因工受伤，理应依法享受各项工伤待遇，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定，由被告支付原告各项工伤待遇。本院对于原告主张的各项损失认定如下：1、医疗费，根据原告提交的医疗费票据及原、被告当庭陈述，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定，本院认定医疗费27415.1元。2、住院伙食补助费390元（30元/天×13天）。3、营养费390元（30元/天×13天）。4、护理费1040元（80元/天×13天）。因被告对原告3、4、5项诉求无异议，故本院亦予支持。5、劳动能力鉴定费400元，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定认定。6、停工留薪期工资23202元（3867元/月×6个月），依据《工伤保险条例》第三十三条之规定认定。7、一次性伤残补助金42537元（3867元/月×11个月），依据《工伤保险条例》第三十七条之规定认定。8、一次性工伤医疗补助金56844.9元（3867元/月×21个月×70%），依据《山西省实施试行办法》第二十二条之规定认定。9、一次性伤残就业补助金32482.8元（3867元/月×12个月×70%），依据《山西省实施试行办法》第二十二条之规定认定。原告要求被告支付自2016年12月9日起至实际付清之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算），无事实和法律依据，故本院不予支持。第三，因被告在本院依法受理的（2017）晋0110民初491号案件中的诉求依据，本院在本判决中均未予采信及认定，故对于其各项诉求，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告李良德与被告山西中威建筑劳务有限公司之间的劳动关系；二、被告山西中威建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李良德一次性伤残补助金42537元、一次性工伤医疗补助金56844.9元、一次性伤残就业补助金32482.8元、停工留薪期工资23202元、劳动能力鉴定费400元、医疗费27415.1元、住院伙食补助费390元、营养费390元、护理费1040元，共计184701.8元；三、驳回原告李良德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告李良德负担5元，被告山西中威建筑劳务有限公司负担5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长  李亚明人民陪审员  杨爱珍人民陪审员  任秀花二〇一七年六月二十九日书 记 员  刘 敏