连云港市海州区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）苏0706执异12号
案外人付立兵，男，1965年8月11日生，汉族，住连云港市海州区。
申请执行人浙江省三建建设集团有限公司（原名称浙江省长城建设集团有限公司），住所地杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。
法定代表人毛红卫，董事长。
委托代理人童卫国，浙江人地律师事物所律师。
被执行人连云港鼎升房地产开发有限公司，住所地连云港市开发区梅花路19号楼2单元401室。
法定代表人陈琼，总经理。
本院在执行浙江省三建建设集团有限公司（下简称三建集团公司）与连云港鼎升房地产开发有限公司（下简称鼎升公司）建设施工合同纠纷一案中，案外人付立兵对本案的执行标的向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
案外人付立兵称：本人对贵院作出的（2011）新执字第1518号-3号执行裁定所涉及的金鼎海云湾A号楼2单元701室房产，提出执行异议，因该房屋属于本人所有，不应当列入被执行拍卖范围。理由是：2010年7月，因鼎升公司无力支付施工单位江苏宏远建设集团有限公司（下简称宏远公司）施工的金鼎海云湾C号楼工程进度款，决定用鼎升公司开发的金鼎海云湾A号楼2单元701室冲抵工程款，宏远公司又将该房产作价535080元冲抵给本人，我从2010年10月对该房屋进行装潢并入住至今。由于该房屋一直被查封，无法办理过户登记，但本人是该房屋的合法所有权人，贵院将要对该房屋进行拍卖，侵犯了案外人的合法权益，请依法撤销对该房屋的执行措施。
申请执行人三建集团公司称：一、涉案的701室房产是杭州市上城区人民法院于2010年11月以(2010)上民初字第1342-1号民事裁定书所查封的被执行人鼎升公司的财产，案外人称该房屋于2010年7月即冲抵给其本人，该期间为何不办理过户登记，显然说明案外人所提供的证据是虚假的，即不存在所谓冲抵工程款之事项。二、海州区人民法院作出的(2015)海民初字第03979号民事判决书证实，宏远公司和鼎升公司之间的建设工程施工合同是于2010年9月28日签订并履行的，工期只有350天，应当在2011年9月竣工。案外人在施工合同还未签订的情况下，哪来的工程款可以冲抵。案外人不是用工程款冲抵购房款，也无购房发票及支付购房款的凭证，其只是无凭无据的占有，不能对抗执行。三、根据物权法规定，不动产物权的变更、转让必须依法办理登记，未经登记的不发生物权效力。因此，即使案外人与鼎升公司之间的商品房买卖合同是真实的，其未经登记也不得对抗法院的查封。因此案外人的异议理由不能成立，请依法驳回。
被执行人鼎升公司未发表意见。
本院查明：一、案件的诉讼和执行过程如下：
（一）、原告三建集团公司与被告鼎升公司建设施工合同工纠纷一案，杭州市上城区人民法院于2011年4月27日作出(2010)杭上民初字第1342号民事判决书：一、被告鼎升公司应当支付原告三建公司工程款7196400元，并支付2011年4月1日之前的利息662000元及之后的利息（以7196400元为基数，从2011年4月2日起至实际履行之日止，以月利率2%计算）。二、原告三建公司在被告鼎升公司欠付7196400元工程款范围内对其所有的坐落于连云港市××楼××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、号房屋，海云湾B号楼101、102、105、106、201、202、203、204、205、206、207、208、209、210号房屋的折价或者变卖的价款享有优先受偿权（上述房屋在诉讼过程中被该院查封，期限从2010年11月11日
---2012年11月10日，期中包含本案本案争议的A号楼701房屋）。
（二）、上述判决生效后，被告鼎升公司未能按判决书规定履行全部义务，原告三建集团公司向杭州市上城区人民法院申请强制执行，该院于2011年7月21日作出（2011）杭上执民字第860号执行案件受理通知书立案执行。同年7月26日，该法院作出为《委托执行函》，委托我院代为执行该案。本院接受委托后，于2011年7月27日立案，执行案号为（2011）新执字第1518号。
（三）、2012年12月25日，本院于作出（2011）新执字第1518号民事裁定书：查封被执行人连云港鼎升房地产开发有限公司所有的坐落于连云港市××楼××套房屋，B号楼9套房屋，其中包含本案争议的A号楼2单元701房屋（丘号01581033-66）。
（四）、2014年12月8日，本院又作出（2011）新执字第1518-2号民事裁定书，对上述房产进行续查封。
（五）、2016年9月20日，本院作出（2011）新执字第1518号-3号执行裁定及执行公告：载明对以上查封的被执行人鼎升公司名下的坐落于金鼎海云湾A号楼19套、B号楼9套房屋进行评估拍卖（包含本案争议的A号楼701房屋）。并注明本案系并案执行，申请人包含三建集团公司、江苏宏远建设集团公司、江苏连云港地方税务局等50余个法人单位及公民个人等。
二、关于宏远公司与鼎升公司之间的金鼎海云湾C号楼建设工程施工合同的签订时间及履行情况，以及案外人付立兵购买争议701室房屋的事实情况。
1、关于宏远公司与鼎升公司之间的《建设工程施工合同》签订时间问题。实际上两公司之间存在两份合同，第一份合同的签订时间是2009年9月9日(协议书)，第二份合同签订时间是2010年9月28日，后一份合同是用于备案之用，内容约定将鼎升公司开发的金鼎海云湾住宅小区C号楼的土建（含桩）、水电安装等工程发包给宏远公司施工。宏远公司的项目经理为房加友，案外人付立兵挂靠在房加友名下从事墙体保温及涂料施工工程。
2、从2009年9月9日建设合同签订后，宏远公司即开始施工，2010年1月7日，鼎升公司与宏远公司签订《金鼎公司C#楼复工后有关事宜处理会议纪要》，证明截止该时间，宏远公司已完成地下室混凝土浇筑工程。2010年6月17日，宏远公司开具工程款收据，收到鼎升公司C号楼工程进度款30万元。
3、由于鼎升公司欠付宏远公司C号楼工程进度款，2010年7月27日人付立兵与鼎升公司签订《商品房买卖合同》，约定由付立兵购买鼎升公司开发的金鼎海云湾Ａ号2单元701室，该商品房用途为住宅，建筑面积127.4平方米，每平方米4200元，总额535080元。付款方式：以江苏宏远建设工程有限公司承建的Ｃ＃楼工程款抵冲。同日鼎升公司开出收据，载明：交款人付立兵支付金额535080元，付款方式为转账，收款事由：江苏宏远公司工程款冲抵。并在财务上进行记账处理。案外
案外人付立兵购买该房屋后，一直居住至今，其还提供缴纳该房屋的住宅专项维修基金收据，金额为7014.15元。
本院认为：首先，案外人付立兵与被执行人鼎升公司之间存在真实的购房合同关系，该事实有双方之间签订的《商品房买卖合同》证实；其次，截止2010年7月27日，被执行人欠付宏远公司工程进度款535080元属实，该事实有会议纪要、工程款收据、记账凭证证实；第三、案外人付立兵应付的购房款已经与欠付的工程款冲抵完毕，该事实也由鼎升公司和宏远公司开具的工程款收据及记账凭证证实。因此申请执行人三建集团公司抗辩称，鼎升公司与宏远公司之间，在2010年7月27日之前不存在欠付工程款之事实，并且认为工程款冲抵购房款之事系虚假的主张，与客观事实不符，本院不予支持。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。再者《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买受人”。
分析本案，案外人付立兵与鼎升公司经过协商，用欠付的工程进度款冲抵购房款，并与开发商鼎升公司签订《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。案外人付立兵所购的701室房屋系住宅，其购买后也一直居住至今，其符合消费者的购房身份，因此，根据上述司法解释规定，对予付立兵作为消费者的购房人，其权利应当予以保护。虽然生效判决认定三建集团公司对争议701房屋享有工程价款优先受偿权，但其依法不得对抗消费者的物权期待权。至于该房屋至今未办理过户登记，只是不发生物权公示效力，案外人可以要求鼎升公司依法协助办理过户登记。
综上所述，案外人付立兵对争议的701号房屋提出的执行异议，符合法律规定，其对该房产享有足以排除执行的权益，对该房屋应当中止执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》四百六十五条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，裁定如下：
中止对位于连云港市海州区金鼎海云湾A号楼2单元701室住房的执行。
案外人、当事人对裁定不服，可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审 判 长 王守富
人民陪审员 刘清华
人民陪审员 郁 红
二〇一七年一月二十日
书 记 员 朱庭苇
附相关法律条款
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十五条规定：案外人对执行标的提出的异议，经审查，按照下列情形分别处理：
（一）案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；
（二）案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益的，裁定中止执行。
驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分。
三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。