山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7333号
上诉人（原审原告）：马永杰，男，1984年12月10日出生，汉族，山东鹊华律师事务所律师，住济南市。
上诉人（原审原告）：黄婷婷，女，1986年12月26日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：马永杰（黄婷婷之夫），住济南市。
被上诉人（原审被告）：济南中海城房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人：欧阳国欣，董事长。
委托诉讼代理人：肖理哲，北京德恒（济南）律师事务所律师。
上诉人马永杰、黄婷婷因与被上诉人济南中海城房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初2407号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
马永杰、黄婷婷上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持马永杰、黄婷婷的各项诉讼请求；2.本案诉讼费用由济南中海城房地产开发有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、合同第七条的约定排除了因不可归责于当事人双方的事由未能定立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能履行的情形，把造成该法律后果的责任全部归咎于买受人，免除了出卖人在办理贷款时应承担的责任。另外第七条中的内容，与法律规定解除合同的一方须通知另一方的要求相违背。此条款不仅违反了公平原则，且与法律强制性规定相冲突。2、本案合同中存在众多违反公平原则的条款，济南中海城房地产开发有限公司没有遵守合同第三十九条的规定确定当事人之间的权利和义务。一审法院未依法查明那些合同条款违反公平原则，仅仅对出卖人履行了提示义务予以描述，避重就轻有失公允。3、济南中海城房地产开发有限公司未按照马永杰、黄婷婷的要求对条款予以说明。4、马永杰、黄婷婷不认可一审法院提及的济南中海城房地产开发有限公司以下划线方式提示尽到特别提醒义务的说法。5、合同签订前马永杰、黄婷婷要求济南中海城房地产开发有限公司修改违法条款，遭到拒绝后随到工商局投诉。工商局认为其反映的问题性质属于举报，因此马永杰、黄婷婷为进入投诉处理程序才签订了合同。马永杰、黄婷婷知悉合同内容及其相应法律后果，不代表违法的条款就合法了，不意味着免除了出卖人根据公平原则设定双方权利义务的义务。二、马永杰、黄婷婷诉讼请求中涉及合同条款符合第四十条的规定，一审法院认定错误。1、合同签订过程中存在胁迫。济南中海城房地产开发有限公司发送的《催款、催约通知书》中写明“逾期签约优惠取消”，已经济南中海城房地产开发有限公司“逾期签约，认购协议解除，定金不退”的通知这对马永杰、黄婷婷是一种威胁。马永杰、黄婷婷考虑到需要有房屋居住，且2017年上半年房价疯涨，一旦坚持维权可能经济利益损失惨重，这种情况下马永杰、黄婷婷迫于威胁，违心签约。2、合同条款违反法律、行政法规的强制性规定。马永杰、黄婷婷诉讼请求中涉及条款均违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条的规定。其中合同第七条约定还违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定。3、违法合同条款损害了社会公共利益。本案中济南中海城房地产开发有限公司亦曾以书面形式保证使用国家示范文本。但事实上济南中海城房地产开发有限公司为了减轻自身责任擅自修改示范文本内容，已经将示范文本架空。4、合同法第四十条是两部分构成，前半部分是存在五十二条、五十三条规定情形，后半部分是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款。两者是并列关系，即使不存在五十二条、五十三条的规定，仅凭后半部分也可以认定条款无效。一审法院认为只要不存在五十二条、五十三条的情形合同条款就是有效的结论有失偏颇。三、合同法一百一十四条与本案事实不具有关联性。1、马永杰、黄婷婷诉讼请求1-2项是根据合同法三十九条、四十条，消法第二十六条格式条款无效制度提出的。诉讼请求3-5项是根据合同法第五十四条撤销权制度提出的。一百一十四条解决的是构成违约后，违约金与损失相差悬殊情况下的违约金调整问题，而本案系确认条款无效和撤销条款后的变更问题。本案中济南中海城房地产开发有限公司未违约，马永杰、黄婷婷也并未主张违约金，不存在主张的时机问题和违约金数额问题，要求调整违约金比例的依据是条款因显失公平被撤销后的变更制度，每日万分之二的标准是对应出卖人给买受人逾期付款时每日万分之二的条款。2、一审认为在违约发生之前无法预见是否属于可变更、可撤销的理解是错误的。既然是撤销之诉，首先应当审查是否符合撤销的条件，条款撤销后才存在变更问题。违约金条款显失公平已经被《济历城市监合处字（2017）第460号》行政处罚决定书确认。一审法院认为本案系双方履行合同中产生的纠纷是错误的，实际上本案是订立合同时产生的纠纷。四、拆迁行为可以预见，避免，不属于不可抗力，不符合一百一十七条的规定，一审法院认定错误。1、合同中的拆迁特指已征收土地上的拆迁。根据法律规定已征收地块会被划定为一片区域，这个区域作为独立个体获得分期综合验收证明。所以只有已征收土地上的拆迁才会影响《分期综合验收备案证明》的办理，而将来政府新征地与涉案地块《分期综合验收备案证明》的办理毫无关系，也就不会导致延期交房。2、已征地上的拆迁是否已经完成在出卖人拿地时已客观存在。根据出卖人与国土局部门的土地出让合同，交付的应当是净地。如果交付的土地尚未拆迁完毕，出卖人有权不接受。所以说已征土地上的拆迁可以预见可控制。3、根据合同第八条的约定，结合马永杰、黄婷婷提交的证据8可以得知，双方同意拆迁免责约定进入合同是符合法律规定的。这显然将出卖人过错导致的后果转嫁到了买受人身上，免除了出卖人的责任。马永杰、黄婷婷反对的正是这种明明可以去控制，却怠于履行义务，还通过格式条款免责的行为。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。
济南中海城房地产开发有限公司辩称，本案仅是马永杰个人与济南中海城房地产开发有限公司之间的合同纠纷，并非是起诉网签合同的制定机关的行政职权，因此本案并不是审查合同条款的普通适用性问题，不可能脱离马永杰个人实际情况，单独谈论合同条款，但马永杰的上诉理由基本都是对合同普通适用性问题提出置疑，并且涉及马永杰诉讼请求，其中有部分并未实际发生，有部分已经履行完毕，对马永杰、黄婷婷的实际利益未产生任何影响。
马永杰、黄婷婷向一审法院起诉请求：1.确认与济南中海城房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》第七条第二项第（2）款中“如因买受人原因，其贷款申请未能获得批准，或未能获得银行足额贷款，买受人应在签订买卖合同之日起20日付清全部购房款，否则视为买受人逾期付款，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按总房款的10%向出卖人支付违约金”的约定为无效条款；2.确认合同第八条“如遇拆迁行为出卖人可以据实延期，无需补偿买受人任何费用”的约定为无效条款；3.确认合同第九条第二款第（2）项“逾期交房违约金不超过买受人已付房款2%”的约定为无效条款；4.请求将合同第九条第二款第（2）项延期交房违约金调整为每日万分之二；5.请求将合同第十五条第3项“……买受人所购房屋的物业管理费由出卖人支付，直至买受人取得不动产权证之日止”的延期办证违约金责任调整为“出卖人延期办证的应支付买受人每日万分之二的违约金”；6.本案诉讼费由济南中海城房地产开发有限公司承担。诉讼过程中，马永杰、黄婷婷将第3项诉讼请求变更为：请求撤销合同第九条第二款第（2）项“逾期交房违约金不超过买受人已付房款2%”的条款。
一审法院认定事实：2016年9月14日，马永杰、黄婷婷与济南中海城房地产开发有限公司签订了《商品房认购协议书》，马永杰、黄婷婷认购了济南中海城房地产开发有限公司开发的中海华山珑城项目某房屋，并支付定金5000元。之后马永杰就合同条款内容与济南中海城房地产开发有限公司销售人员磋商未果，未能在《商品房认购协议书》约定的期限内签订《商品房买卖合同》。2016年9月20日，济南中海城房地产开发有限公司向马永杰、黄婷婷发出“催款、催签约通知书”。马永杰以合同“违约责任不对等，不公平；格式条款排除或加重消费者权利，免除或者减轻开发商责任”为由向济南市历城区市场监督管理局进行投诉。2016年9月24日，马永杰、黄婷婷与济南中海城房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》。合同签订后，马永杰、黄婷婷在合同约定的付款期限内付清了全部房款。2017年3月13日济南市历城区市场监督管理局以“当事人拒绝调解或无正当理由不参加调解”作出“终止消费者权益争议调解告知书”，决定终止调解。
马永杰、黄婷婷与济南中海城房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》第六条约定：“……买受人应于2016年9月24日向出卖人支付首付房款131794元；买受人以银行贷款的方式支付剩余款项500000元……”。合同第七条约定：“……如因买受人原因，其贷款申请未能获得银行（或住房公积金管理中心）批准，或未能获得银行（或住房公积金管理中心）足额贷款，买受人应在签订买卖合同之日起20日内付清全部购房款，否则视为买受人逾期付款，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按总房款的10%向出卖人支付违约金……”。合同第八条约定：“……如因发生非出卖人所能控制的因素，致使房屋交付延误的，则出卖人有权将该商品房交付日期顺延，顺延时间相当于该等因素影响持续的期间，而无须为该延误承担任何责任，也无须对买受人补偿任何费用。非出卖人所能控制因素包括如下：……因政府拆迁原因以及政府相关部门公布的公共卫生事件或其他突发事件导致延期交付……”。合同第九条约定：“……除上述第八条约定的非出卖人原因外，出卖人未按照合同约定的期限将该商品房交付买受人的，按照逾期时间分别处理，不做累加：（1）逾期不超过90工作日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之零点二的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90工作日，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之零点二的违约金。但逾期交付违约金最高不超过买受人已付房款的2%……”。合同第十五条约定：“……若因出卖人原因，致使有关部门未能在买受人结清房款、交清全部税费并提交办理权属登记材料后的360个工作日之内办理完毕买受人不动产权证，自上述约定的时间的次日起，买受人所购房屋的物业管理费由出卖人支付，直至买受人取得不动产权证之日止……”。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”马永杰、黄婷婷与济南中海城房地产开发有限公司之间签订的《商品房买卖合同》，符合上述特征，属于格式条款的合同。马永杰、黄婷婷诉及的合同条款，济南中海城房地产开发有限公司在《商品房买卖合同》中以下划线的方式进行了提示，尽到了特别提醒的义务，合同条款内容明确、具体，马永杰、黄婷婷知悉合同条款内容及相应法律后果。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”马永杰、黄婷婷的诉讼请求涉及三项违约金条款和一项免责条款，上述条款均不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定情形。对于《商品房买卖合同》第七条约定的买受人逾期付款违约金条款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条对违约金调整规则作了进一步明确。违约金条款的约定，只有在债务人的行为构成违约后，违约金请求权才产生效力。违约行为发生之前，当事人无法事先主张违约金数额是否恰当。本案中，对于《商品房买卖合同》第七条约定的违约金条款，马永杰、黄婷婷可以通过诉请调整违约金的方式予以救济，马永杰、黄婷婷的正当利益并没有因该格式条款的存在而被剥夺，该违约金条款内容不属于《中华人民共和国合同法》第四十条的规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形，对马永杰、黄婷婷请求确认该条款无效的诉讼请求，一审法院不予支持。同样基于上述理由，对于《商品房买卖合同》第九条、第十五条约定的关于逾期交付、逾期办证的违约金条款，在违约行为发生之前，无法预先判断是否属于可变更或可撤销情形。将来如违约行为实际发生且符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定情形，马永杰、黄婷婷可以通过诉请调整违约金的方式予以救济。马永杰、黄婷婷请求对该两项违约金条款进行撤销和变更的诉讼请求，不符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的情形，一审法院不予支持。对于《商品房买卖合同》第八条约定的对于逾期交房的免责条款，约定了“因政府拆迁原因”导致房屋延期交付作为被告的免责事由。政府拆迁行为既包括已征收土地上的拆迁行为，也包括政府将来因新的征收决定所导致的拆迁行为，后者属于济南中海城房地产开发有限公司不可预见、不能避免并不能克服的不可抗力，《商品房买卖合同》将政府拆迁行为约定为逾期交房的免责事由并无不当，对马永杰、黄婷婷请求确认该条款无效的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上，判决：驳回原告马永杰、黄婷婷的诉讼请求。案件受理费50元，由原告马永杰、黄婷婷负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
二审期间，马永杰、黄婷婷提交证据：济南市历城区市场监督管理局行政处理结果告知书一份，欲证明经马永杰、黄婷婷投诉后市场监督管理局处罚了济南中海城房地产开发有限公司，认定其与消费者签订的商品房买卖合同第7条及第9条的相关条款，未遵循公平原则确定双方权利义务，加重了消费者责任，主要体现在出卖人逾期交房支付的违约金明显低于买受人逾期付款时的违约金。构成经营者与消费者采用格式条款加重消费者的情形。经质证，济南中海城房地产开发有限公司对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，该份处理决定并不能完全支持马永杰、黄婷婷的全部诉讼请求，并且济南中海城房地产开发有限公司已经针对该告知书提起行政复议，案件正在审理过程中，该处理结果最终结论并不能以该告知书作为标准。
济南中海城房地产开发有限公司提交证据：济南市历城区人民政府行政复议办公室行政复议申请受理申请通知书一份，欲证明其已对马永杰、黄婷婷提交的处罚告知书提起行政复议，案件正在审理过程中，其最终结果并未确定。马永杰、黄婷婷对该证据的真实性无异议，但是该行政处罚一经作出即发生法律效力，复议不影响决定书的有效性。
以上事实由双方在二审提交的证据、二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是马永杰、黄婷婷请求确认涉案商品房买卖合同中部分条款的无效、撤销以及变更部分条款应否得以支持。
《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政和法规的强制性规定。第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。首先，双方签订的涉案商品房买卖合同中，济南中海城房地产开发有限公司对免除或者限制合同相对方责任的条款均采用标注下划线的方式提请注意，已履行特别提醒义务，且根据马永杰、黄婷婷一审提交的证据亦可证实其完全知悉且了解涉案商品房买卖合同的各项条款内容。其次，涉案商品房买卖合同亦不存在《中华人民共和国合同法》第四十条有关无效条款之规定。涉案商品房买卖合同中有关违约条款的规定，只有在合同双方或一方构成违约时，违约金才会实际产生，待其实际发生时，如马永杰、黄婷婷对违约金数额等问题存有异议，可根据相关法律法规另行主张权利。最后，马永杰、黄婷婷虽主张在涉案商品房买卖合同签订过程中存在胁迫，但其提交的证据不足以证实济南中海城房地产开发有限公司有胁迫行为。故，一审法院对马永杰、黄婷婷要求确认涉案商品房买卖合同中部分条款无效、撤销的诉求不予支持，并无不当。
涉案商品房买卖合同系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。且马永杰、黄婷婷均具有完全民事行为能力，对涉案商品房买卖合同具有一定的认知能力，有能力完全理解合同内容，并能预见到签订合同后所产生的法律后果，其签订涉案商品房买卖合同的行为应视为对合同各项条款的认可。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。故，马永杰、黄婷婷与济南中海城房地产开发有限公司应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案中，济南中海城房地产开发有限公司并不同意变更涉案商品房买卖合同之内容。故，一审法院对马永杰、黄婷婷要求变更涉案商品房买卖合同部分条款的诉求未予支持，于法有据，本院予以确认。
综上所述，马永杰、黄婷婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人马永杰、黄婷婷负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十二月十一日
书记员 李在利