新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终3695号上诉人（原审原告）:吴吉平，男，1974年9月19日出生，汉族，新疆新雅泰建材有限公司职工，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：刘艳香，女，1955年5月3日出生，汉族，呼图壁县仲裁院退休职工，住呼图壁县。被上诉人（原审被告）：新疆新雅泰建材有限公司。住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区(头屯河区)金湖路***号。法定代表人：陈建孟，新疆新雅泰建材有限公司总经理。委托诉讼代理人：张坤，新疆鼎泽凯律师事务所律师。上诉人吴吉平与被上诉人新疆新雅泰建材有限公司（以下简称新雅泰公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人吴吉平的委托诉讼代理人刘艳香、被上诉人新雅泰公司的委托诉讼代理人张坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴吉平上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.双方解除劳动关系的时间为二审判决生效时间；2.由新雅泰公司支付吴吉平一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金42000元、一次性就业补助金90000元、停工留薪期工资48000元、护理费12000元、住院期间伙食补助费360元、医疗费33元、交通费200元、鉴定费300元、取出伤口内固定医疗费20000元；3.新雅泰公司支付吴吉平经济补偿金3000元；4.新雅泰公司支付吴吉平未签订劳动合同二倍工资18000元；5.依法判令新雅泰公司出具解除劳动关系证明书；6.请求法院依法判令新雅泰公司承担本案诉讼费、邮寄送达费。事实与理由：2016年5月8日，吴吉平进入新雅泰公司工作，新雅泰公司未与吴吉平签订劳动合同、未缴纳社会保险费，2016年7月23日，吴吉平在新雅泰公司单位工作时受伤，后被认定为工伤，并被鉴定为九级伤残，新雅泰公司应承担工伤责任；一审认定工资标准有误，吴吉平月工资为6000元，且新雅泰公司是在吴吉平受伤后为吴吉平按照最低工资标准缴纳的工伤保险，吴吉平7月受伤，新雅泰公司于吴吉平8月25日补签的劳动合同，合同应为无效。新雅泰公司答辩称，1.双方已经于2017年3月6日解除劳动合同；2.我公司已经在2016年7月为吴吉平缴纳了工伤保险，故各项费用应当从工伤保险基金中支付；3.双方于2016年8月签订了劳动合同，故不应支付未签订劳动合同的双倍工资及经济赔偿金，吴吉平主张没有法律依据，请求予以驳回。吴吉平向一审法院提出诉讼请求：1、判令依法解除劳动关系；2、判令新雅泰公司支付吴吉平一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金42000元、一次性伤残就业补助金90000元、停工留薪期工资48000元、护理费12000元、住院期间伙食补助费360元、医疗费33元、交通费200元、鉴定费300元、取出内固定医疗费20000元；3、判令新雅泰公司支付吴吉平经济补偿金3000元；4、判令新雅泰公司支付吴吉平未签订劳动合同双倍工资18000元；5、判令新雅泰公司出具解除劳动关系证明；6、由新雅泰公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2016年7月23日，吴吉平在新雅泰公司复合车间理板区理板时滑倒致左某受伤左髌骨骨折。2016年11月14日，吴吉平提出工伤认定申请，经乌鲁木齐市劳动能力鉴定办公室鉴定吴吉平伤残等级为九级，吴吉平支付鉴定费300元。2017年2月24日，新疆维吾尔自治区工伤能力鉴定委员会出具《新疆维吾尔自治区职工鉴定结论书》，鉴定吴吉平伤残级别为九级，无生活自理障碍。新雅泰公司为吴吉平购买了2016年7月至2017年3月工伤保险。吴吉平住院期间新雅泰公司派人进行护理，并支付陪护费2500元。新雅泰公司按月工资2981元为吴进平发放了2016年7月至2017年2月期间的工资。乌鲁木齐市2015年在职职工月平均工资为4451元。2016乌鲁木齐市各行业工资指导价同工种建筑类抹灰工中价位为4666元/月。另查，吴吉平受伤后在中国石油天然气运输公司职工医院住院治疗2天，后入住中国人民解放军兰州军区乌鲁木齐总医院10天，出院医嘱：全休3个月，住院期间陪护一人，加强营养。吴吉平受伤后未享受工伤保险待遇，于2017年3月6日向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）人事劳动争议仲裁委提出仲裁申请，该仲裁委作出乌经（头）劳人仲案字（2017）第309号仲裁裁决书，裁决：1、吴吉平与新雅泰公司解除劳动关系，新雅泰公司出具解除劳动关系证明书；2、新雅泰公司支付吴吉平一次性伤残就业补助金66765元（4451×15）；3、驳回吴吉平的其他申诉请求。吴吉平不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，工伤职工有权向用人单位提出解除劳动关系，用人单位应当按照国家有关工伤保险的规定执行。吴吉平要求解除与新雅泰公司之间劳动关系，新雅泰公司对此亦无异议，一审法院对此予以确认，双方解除劳动关系时间从2017年3月6日开始。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工本人提出解除合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，吴吉平是参加社会工伤保险职工，其工伤构成九级伤残，并与新雅泰公司解除了劳动合同关系，故新雅泰公司应当按照规定的标准向吴吉平支付一次性伤残就业补助金。吴吉平主张一次性就业补助金90000元，其按乌鲁木齐统筹地区月平均工资6000元计发15个月，新雅泰公司对乌鲁木齐统筹地区月平均工资为6000元不予认可，同意按2015年城镇单位就业人员年平均工资60117元计发15个月。一审法院认为，根据《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十九条规定，新雅泰公司应当以乌鲁木齐市上年度职工月平均工资为基数按15个月计发一次性就业补助金，吴吉平提出解除劳动关系的时间为2017年3月6日，2015年新疆维吾尔自治区城镇单位就业人员年平均工资为60117元即月平均工资5009.75元，2016年度乌鲁木齐市职工月平均工资为4783元，新雅泰公司自愿按月平均工资5009.75元计发15个月一次性就业补助金75146.25元，一审法院对此予以确认。吴吉平主张的护理费12000元，其按乌鲁木齐统筹地区月平均工资6000元计发2个月。新雅泰公司辩称吴吉平受伤住院期间公司指派一人护理，另外按每月2500元给吴吉平支付了3个月护理费，对此提供证人证言及收条、银行付款回单。吴吉平对新雅泰公司提供的证人证言不予认可，认为证人系新雅泰公司职工，双方存在利害关系；对新雅泰公司提供的收条与本案的关联性不予认可，认为该款系受伤前公司欠发的工资。对银行付款回单亦不予认可，认为无其本人出具的收条。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。新雅泰公司提供的证人系其职工，双方存在利害关系，吴吉平对证人证言亦不予认可，新雅泰公司未提供其他证据证实吴吉平住院期间派人护理，故对新雅泰公司提供的证人证言一审法院不予采信。新雅泰公司提供吴吉平出具的收条及招商银行付款回单，证实其共向吴吉平支付工伤陪护费7500元，吴吉平对此不予认可，但未提交反驳证据，故一审法院对吴吉平收到新雅泰公司护理费7500元的事实予以认定。根据吴吉平提供的出院医嘱，其住院期间需一人陪护，吴吉平住院共计12天，吴吉平未提供护理人员工资收入情况，依照《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。新雅泰公司未提供证据证实其单位上年度在岗职工月平均工资标准，故应当按照2015年乌鲁木齐市职工月平均工资4451计算一个月，新雅泰公司应当支付吴吉平护理费4451元，新雅泰公司已向吴吉平支付护理费7500元，故对吴吉平的该项诉讼请求一审法院不予支持，对于新雅泰公司多支付的3049元应当从一次性就业补助金75146.25元中予以扣除。吴吉平主张停工留薪期工资48000元，其主张按乌鲁木齐统筹地区月平均工资6000元计发8个月。新雅泰公司对此不予认可，认为吴吉平住院12天，出院后全休3个月，在吴吉平住院及全休期间公司一直发放工资直至2017年2月，故不同意支付停工留薪期工资。一审法院认为，吴吉平住院及全休期间新雅泰公司一直给其发放工资，故吴吉平主张停工留薪期工资的主张于法无据，一审法院对此不予支持。吴吉平主张的经济补偿金3000元，新雅泰公司辩称吴吉平自行要求解除劳动关系，故不应当支付经济补偿金。一审法院认为，吴吉平因工伤自行提出解除劳动关系，应当享受工伤保险待遇，其要求新雅泰公司支付经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。吴吉平主张的未签订劳动合同二倍工资18000元，称其2016年5月8日入职新雅泰公司，新雅泰公司辩称吴吉平系2016年7月13日入职，当日双方签订了书面劳动合同，故不同意支付二倍工资。一审法院认为，吴吉平诉称于2016年5月8日入职新雅泰公司未提供证据予以证实，新雅泰公司提交的劳动合同书可以证实双方签订了书面合同，吴吉平称该劳动合同系其受伤后被迫签订的，但对此未提供证据予以证实，故对新雅泰公司提供的劳动合同书一审法院予以认定，对吴吉平的该项诉讼请求一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》规定，参保单位的职工发生事故后，经认定为工伤，工伤保险基金支付的费用包括九个方面：一、治疗工伤的医疗费用和康复费用；二、住院伙食补助费；三、到统筹地区以外就医的交通住宿费；四、安装配置伤残辅助器具所需费用；五、生活不能处理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；六、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；七、终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金；八、因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；九、劳动能力鉴定费。本案中，吴吉平主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费、交通费、鉴定费、取出内固定医疗费均属应从工伤保险基金中支付的费用，吴吉平应向工伤保险基金请求支付该项费用，新雅泰公司应当予以必要的协助。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十九条之规定，判决如下：一、吴吉平与新雅泰公司自2017年3月6日解除劳动合同关系，新雅泰公司出具解除劳动关系证明书；二、新雅泰公司于本判决生效之日起十日内支付吴吉平一次性伤残就业补助金72097.25元（75146.25元－3049元）；三、驳回新雅泰公司支付吴吉平护理费12000元的诉讼请求；四、驳回吴吉平要求新雅泰公司支付一次性伤残补助金54000元的诉讼请求；五、驳回吴吉平要求新雅泰公司支付一次性医疗补助金42000元的诉讼请求；六、驳回吴吉平要求新雅泰公司支付停工留薪期工资48000元的诉讼请求；七、驳回吴吉平要求新雅泰公司支付住院伙食补助费360元的诉讼请求；八、驳回吴吉平要求新雅泰公司支付医疗费33元的诉讼请求；九、驳回吴吉平要求新雅泰公司支付交通费200元的诉讼请求；十、驳回吴吉平要求新雅泰公司支付鉴定费300元的诉讼请求；十一、驳回吴吉平要求新雅泰公司支付取出内固定医疗费20000元的诉讼请求；十二、驳回吴吉平要求新雅泰公司支付经济补偿金3000元的诉讼请求；十三、驳回吴吉平要求新雅泰公司支付未签订劳动合同二倍工资18000元的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。本院另查明，2015年乌鲁木齐市职工月平均工资4451元，2016年度乌鲁木齐市职工月平均工资为4783元。本院认为，一、关于双方解除劳动合同时间。吴吉平受伤后未享受工伤保险待遇，于2017年3月6日向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）人事劳动争议仲裁委提出仲裁申请，要求解除劳动关系，一审法院认定双方于2017年3月6日解除劳动关系并无不当，吴吉平上诉称双方解除劳动关系的时间为二审判决生效时间于法无据，本院不予采信。二、关于吴吉平的工伤待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…九级伤残为9个月的本人工资…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条规定：“…本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资…”《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条的规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。……九级伤残职工分别按15个月和7个月计发……”吴吉平上诉称其月工资为6000元，但未提交证据证明，本院不予采信。2016年度乌鲁木齐市职工月平均工资为4783元，吴吉平应享受一次性伤残就业补助金为71745元（4783元×15），但新雅泰公司自愿按月平均工资5009.75元计发吴吉平15个月一次性就业补助金75146.25元，一审法院对此处理并无不当。因本人工资系工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，吴吉平于2016年7月23日受伤，故可以参照2015年乌鲁木齐市职工月平均工资4451认定吴吉平的本人工资标准，吴吉平应享受的一次性伤残补助金为40059元（4451元×9）。2016年度乌鲁木齐市职工月平均工资为4783元，吴吉平应享受一次性工伤医疗补助金33481元（4783元×7）。吴吉平还应享受住院伙食费210元（25元/天×12天×70%）、伤残鉴定费300元。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费均系工伤待遇，虽由工伤保险基金支付，但其支付流程为乌鲁木齐市社会保险管理局先支付给新雅泰公司，再由新雅泰公司支付给吴吉平。现新雅泰公司并未向乌鲁木齐市社会保险管理局申领，故新雅泰公司有义务先行支付吴吉平上述工伤待遇。关于吴吉平主张的护理费，新雅泰公司称吴吉平受伤住院期间公司指派一人护理，另外按每月2500元给吴吉平支付了3个月护理费，并提供证人证言及收条、银行付款回单。一审法院认定新雅泰公司已支付护理费并无不当，但又判决吴吉平将多支付的护理费退还新雅泰公司不当，本院予以纠正，吴吉平的该项上诉理由部分成立，本院部分予以支持。关于吴吉平主张的医疗费33元，因无单位印章，一审法院不予认定并无不当。其该项上诉理由，本院不予采信。关于吴吉平主张的交通费，因新雅泰公司已派车接送，其该项上诉理由，本院不予采信。关于吴吉平主张的停工留薪期工资，吴吉平住院12天，出院后全休3个月，在吴吉平住院及全休期间新雅泰公司一直发放工资直至2017年2月，故一审法院认定已发停工留薪期工资并无不当。吴吉平的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于吴吉平主张的取出内固定医疗费20000元的上诉请求，因该费用尚未实际发生，对其该项上诉请求，本院不予支持。三、关于吴吉平主张的经济补偿金，本案系吴吉平自行要求解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，不应当支付经济补偿金。一审法院对此处理正确，吴吉平的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。四、关于吴吉平主张的未签订劳动合同二倍工资，双方已于2016年8月补订了书面劳动合同，吴吉平签字认可表明双方协商一致，并不损害其合法利益。吴吉平称该劳动合同系其受伤后被迫签订的，但对此未提供证据予以证实，故一审认定双方已签订书面劳动合同并无不当。吴吉平的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持头屯河区人民法院（2017）新0106民初854号民事判决第一项即吴吉平与新疆新雅泰建材有限公司自2017年3月6日解除劳动合同关系，新疆新雅泰建材有限公司出具解除劳动关系证明书；第三项即驳回新疆新雅泰建材有限公司支付吴吉平护理费12000元的诉讼请求；第六项即驳回吴吉平要求新疆新雅泰建材有限公司支付停工留薪期工资48000元的诉讼请求；第八项即驳回吴吉平要求新疆新雅泰建材有限公司支付医疗费33元的诉讼请求；第九项即驳回吴吉平要求新疆新雅泰建材有限公司支付交通费200元的诉讼请求；第十一项即驳回吴吉平要求新疆新雅泰建材有限公司支付取出内固定医疗费20000元的诉讼请求；第十二项即驳回吴吉平要求新疆新雅泰建材有限公司支付经济补偿金3000元的诉讼请求；第十三项即驳回吴吉平要求新疆新雅泰建材有限公司支付未签订劳动合同二倍工资18000元的诉讼请求。二、变更头屯河区人民法院（2017）新0106民初854号民事判决第二项即新疆新雅泰建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴吉平一次性伤残就业补助金72097.25元（75146.25元－3049元）为：新疆新雅泰建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴吉平一次性伤残就业补助金75146.25元。三、撤销头屯河区人民法院（2017）新0106民初854号民事判决第四项即驳回吴吉平要求新疆新雅泰建材有限公司支付一次性伤残补助金54000元的诉讼请求；第五项即驳回吴吉平要求新疆新雅泰建材有限公司支付一次性医疗补助金42000元的诉讼请求；第七项即驳回吴吉平要求新疆新雅泰建材有限公司支付住院伙食补助费360元的诉讼请求；第十项即驳回吴吉平要求新疆新雅泰建材有限公司支付鉴定费300元的诉讼请求。四、新疆新雅泰建材有限公司支付吴吉平一次性伤残补助金40059元。五、新疆新雅泰建材有限公司支付吴吉平一次性医疗补助金33481元。六、新疆新雅泰建材有限公司支付吴吉平伙食补助费210元。七、新疆新雅泰建材有限公司支付吴吉平劳动能力鉴定费300元。以上款项，限新疆新雅泰建材有限公司于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共20元（吴吉平已预交），由被上诉人新疆新雅泰建材有限公司承担。新疆新雅泰建材有限公司连同上述款项一并支付吴吉平。本判决为终审判决。审判长  崔晓东审判员  胡 颖审判员  韩 璟二〇一七年十二月二十七日书记员  王朋坤