湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1295号
上诉人(原审原告)：廖圣华，男，汉族，1957年8月23日出生，住石首市。
委托诉讼代理人：徐砚清，湖北子龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王彩元，湖北蓝宇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘新华，男，汉族，1961年10月25日出生，住石首市。
委托诉讼代理人：徐祥，湖北忠直律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田丁，湖北忠直律师事务所律师。
上诉人廖圣华因与被上诉人刘新华土地承包经营权纠纷一案，不服石首市人民法院（2017）鄂1081民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖圣华及其委托诉讼代理人徐砚清、王彩元，被上诉人刘新华及其委托诉讼代理人徐祥、田丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人廖圣华的上诉请求：1.请求依法撤销石首市人民法院(2017)鄂1081民初395号错误民事判决，依法改判或发回重审。2.由被上诉人承担本案一、二审费用。事实与理由：一审判决认定上诉人未参与重新发包，亦未取得二轮土地延包经营权这一事实完全错误，上诉人已取得土地延包的承包经营权，故上诉人请求被上诉人停止侵害、返还承包责任田的诉求成立，依法应予以支持。具体理由如下：一、石首市横沟市财政所出具的“村确权对象花名册”是石首市××××口子村委会（以下简称横沟市挖口子村委会）依据1999年分田情形上报的，该证据来源真实合法，依法应予认定。上诉人举家1991年将自有房屋作价4500元卖给了外村人即本案的被上诉人，同时将自己承包的责任田无偿的交给被上诉人耕种，并由被上诉人代缴上诉人所应承担的税费义务。时至2005年，全国农村土地实行第二轮土地承包，上诉人又依法取得了土地的二轮延包承包经营权（见石首市××沟市镇财政所出具的“村确权对象花名册”，而该花名册内并无被上诉人及家人的名字）。虽然被上诉人代理人在一审时对该“村确权对象花名册”提出异议，认为2005年第二轮延包时该组土地并未确权确地，该花名册不能作为有效证据使用，但本案在一审庭审时，出庭作证的村组代表鲁传明、廖大友及朱先池三位证人均向法庭证实，该组虽在2005年分地时因争议没作调整，但在该组1999年进行土地调整时，明确规定当时的分地原则是“只分老住户，不分新住户”。他们还当庭证实，上诉人是老住户，而被上诉人是新住户，1999年被上诉人所分的田就是分给上诉人的。虽然上诉人1999年分田时没亲自参与，但并不代表上诉人就放弃了继续承包责任田的权利，因上诉人原有承包责任田本身就交由被上诉人在耕种，而此次分田调整也是按人口（因上诉人与被上诉人全家均为5口人）在原有基础上进行分田调整，再加之被上诉人当时户口仍为外村人，因此，其根本无资格参与1999年分田，其1999年参与所分得的责任田实际就是分给上诉人的责任田。虽然2005年土地二轮延包因争议大没作调整，但责任田延续了1999年分包情形（一审判决已给予认定），而该“村确权对象花名册”也正是横沟市挖口子村委会依据1999年分田情形上报给横沟市镇财政所的，而不是镇财政所凭空捏造的，因此，上诉人认为横沟市财政所出具的该“村确权对象花名册”这份证据来源真实合法，一审判决依法应当认定其效力。另2016年5月上诉人所在村组因修公路征地张榜公布的一份补偿到户表，该表上也赫然写着的是上诉人“廖圣华”的名字而并非被上诉人，该土地补偿表也进一步证实上诉人才是本案诉争土地的合法承包经营者，被上诉人占有上诉人承包的土地并领取土地补偿款的行为明显属于侵权行为。因此，上诉人要求判决被上诉人立即停止侵害，排除妨碍并返还耕种责任田的一审诉求依法应得到支持。二、被上诉人在1999年土地重新发包时根本没有分田资格（因其当时非本村组村民，系外村人），一审认定被上诉人1999年通过重新发包得到责任田，被上诉人与村民小组确立了新的承包关系这一事实完全错误，1999年村组重新发包责任田实为上诉人重新分得的责任田。具体理由如下：我国《中华人民共和国土地管理法》、《中国人民共和国农村土地承包法》等相关法律均明确规定，禁止将农村宅基地使用权向集体经济组织成员之外的人转让，土地承包经营权流转也仅限于同一集体经济组织成员之间，采取转让方式流转，应当经发包方同意。另据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条明确规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”。而本案在一审庭审时，我们通过发包方村委会2017年2月24日出具证明证实，时至今日，村委会都不知双方是怎么协商的，现根本无法判断自留地和现在耕地的所有权，由此可见，被上诉人转让之说根本不能成立。庭审中，上诉人还提交了横沟市派出所出具的一份被上诉人“户籍证明”，该户籍证明显示其户口是在2013年10月18日因搬迁移入横沟市横沟市挖口子村六组的，庭审后，一审法院通过向公安机关进一步调取其户籍变动情况，显示其户口也是在2006年才入户横沟市镇××口子村××组的，很显然，被上诉人作为外村人在1999年是根本无权参与土地发包和分配的，其当时参与分配完全是以上诉人的名义参与的，这一事实也得到了一审出庭作证的村组代表鲁传明、廖大友及朱先池三位证人的证实。庭审结束后法院向该村书记秦红武所做的调查笔录也进一步印证了三位证人的说法，而一审判决书对上述证据中一字未提，该判决认定事实明显有违客观公正，有失公允。被上诉人仅凭银行“一本通”就证明自己是诉争土地经营权合法拥有者完全错误。至于被上诉人承担相关税费及负担的事实，根据农村谁种田谁负担的原则，现有证据充其量只能证明被上诉人仅是诉争土地的耕种者，并不能证明被告就是诉争土地的合法拥有者。三、一审判决适用法律错误，依法应予纠正。上诉人从出生至今户口都在石首市××××口子村，从没有迁出过，至今在外也没有稳定的居所、工作和收入来源，即便上诉人外出从事非农业生产如无法定事由任何人均无权剥夺本人应依法享有的土地承包经营权。横沟市挖口子村委会（发包方）出具的证明也证实至今他们都不知我们是怎么协商的，也无法判断本案诉争的自留地和耕地的归属，因此，一审判决直接适用《中国人民共和国农村土地承包法》第41条之规定，据此认定上诉人将土地承包经营权转让给了被上诉人，并认定被上诉人与发包方（村委会）确立了新的承包关系，而上诉人与发包方的承包关系终止完全错误。
被上诉人刘新华辩称:一、一审法院认定“1999年重新发包责任田，答辩人与村民小组确立了新的承包关系，而上诉人未参与重新发包，亦未取得二轮土地承包经营权”符合客观事实。二、上诉人提供的《村确权对象花名册》系一份无效证据，一审法院未采信其证明目的合理合法。一审庭审中，无论是上诉人和答辩人，或是出庭的证人均证实：2005年横沟市挖口子村6组启动过二轮土地承包的确权工作，但最终因组内争议过大而未延包确权成功，时至今日，责任田仍延续1999年分包时的情形。所以在2005年未确权成功的背景下，产生的这份《村确权对象花名册》本身就存在着重大争议，一份存在重大争议的瑕疵证据根本就无法证明真实的土地权属状况，故上诉人一审提供的证据《村确权对象花名册》完全就是一份无效证据，即便《村确权对象花名册》显示了上诉人在其花名册中，但该花名册既没有显示具体的田亩面积，也无法显示与答辩人存在任何联系。所以，一审法院未采信《村确权对象花名册》的效力合理合法。三、上诉人对答辩人提起的诉讼属诉讼主体错误。1999年横沟市挖口子村6组重新分田时，所有新老住户都参与了分田，答辩人亲自参与了分田，但上诉人没有参与，如若上诉人能够亲自参与分田，在当时田亩非常充足的情况下，是肯定能分配到土地的，但最终上诉人没有参与土地分配，故经过1999年重新分田后，上诉人与答辩人在土地权属方面已经没有任何联系，上诉人失去的土地不应该向答辩人主张，而是应该向横沟市挖口子村六组去讨要，上诉人对答辩人提起诉讼，很明显属诉讼主体错误。综上，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。
原审原告廖圣华向一审法院的起诉请求:1.判令被告停止侵害，返还非法占有的原告合法承包的农村承包耕地5.4亩；2.由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1991年被告经人介绍与原告协商买屋之事，约定：原告廖圣华将位于石首市××××口子村六组的房屋（一底两层）作价4500元卖给被告刘新华。原告廖圣华交屋时也将其承包的5.4亩责任田一并交付给被告刘新华，由被告耕种并承担土地上的税费义务，后原告廖圣华搬迁至石首市××沟市镇棉花采购站对面开餐馆，被告刘新华搬迁至上述房屋。
1996年-1998年连续3年洪涝灾害，农民减产减收，公粮税费重，农民弃田现象严重，1999年村组为解决荒田，以组为单位，统一收回责任田，再组织本组村民重新参与分配，新、老住户都可参与分田，原告廖圣华未报名参与分田，被告刘新华报名参与分田，通过村组干部，组织六组村民“抓阄”来确定责任田的权属，被告刘新华通过“抓阄”确定分配承包责任田5.8亩，新分责任田与原耕种田的位置已发生变更，六组参与分田的新老住户均分到责任田，尚结余近30亩田交回村集体组织。
2005年国家对农村土地二轮延包确权，因该村六组村民分歧较大，多次开会意见无法统一，无法确权确地，导致本次分田无法进行，未延包确权成功，责任田延续1999年分包情形。
2016年省道S220通过横沟市镇××口子村××组土地，征收被告刘新华承包责任田256平方米，土地补偿款11550元，该款发放到被告刘新华持有的“一本通”银行账户。原告廖圣华认为被告刘新华耕种的土地系其承包地，要求被告刘新华返还责任田，为此，于2017年2月12日向横沟市镇人民政府，提交《申诉书》，主题：田亩权属归还原主。石首市××沟市镇信访办收悉原告廖圣华的信访件后，经调查了解，于2017年3月6日向原告廖圣华出具《信访事项处理意见书》，处理意见：1.信访办联合镇司法所对廖圣华反映的情况进行调查走访，并组织双方经过两轮调解，双方在调解时所提供的证据和陈述以及信访办调查了解到的情况，廖圣华于1991年将房屋卖予刘新华，土地转让给刘新华耕种，且一直在从事非农产业是事实，26年来，争议土地上的权利与义务都是刘新华在享有和履行。廖圣华你要求刘新华在土地承包期内（2005-2028）返还土地承包经营权无法律依据，不能得到法律支持。2.如有疑问，你可咨询法律专业人士，也可通过诉讼程序解决。如对此处理意见不服，可以自收到之日起30日内向石首市人民政府或石首市人民政府办公室书面提出复查申请。
一审法院认为：原、被告于1991年达成转让房屋的协议及一并将责任田让与被告耕种，由被告承担土地税费义务的事实，双方均无异议，予以采信。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条的规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。本案被告于1991年搬迁至横沟市镇××口子村××组居住，耕种责任田，1999年重新发包责任田，被告与村民小组确立了新的承包关
系，而原告未参与重新发包，亦未取得二轮土地延包的承包经营权，现原告要求被告停止侵害、返还承包地5.4亩的请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告廖圣华的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元由原告廖圣华负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人廖圣华向一审法院起诉请求判令刘新华停止侵害，返还非法占有的其承包的农村承包耕地5.4亩，其实质是侵权之诉。侵权之诉的前提是权属明确。1991年廖圣华与刘新华达成转让房屋的协议及一并将诉争的责任田转给刘新华耕种，当时是代为耕种还是实际转让，双方没有证据证明。1999年横沟市挖口子村将本村集体土地收回，重新发包，并通知廖圣华到场参与分配，但廖圣华并未参与，故廖圣华与横沟市挖口子村是否建立了新的承包关系没有证据证明。廖圣华不能证明对讼争地块享有承包权，故廖圣华要求法院判令刘新华停止侵害，返还耕地的请求缺乏前提基础，本院不予支持。廖圣华的上诉理由本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人廖圣华负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈维琼
审判员 杨 燕
审判员 杨叶玲
二〇一七年十二月六日
书记员 李迎迎