中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2802号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：加多宝（中国）饮料有限公司。住所地：北京市北京经济技术开发区康定街21号。
法定代表人：张树容，该公司总经理。
委托代理人：刘扬，北京市众明律师事务所律师。
委托代理人：王瑞玲，北京市信睿律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广东加多宝饮料食品有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇长青北路。
法定代表人：张树容，该公司总经理。
委托代理人：王瑞玲，北京市信睿律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州医药集团有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区沙面北街45号第5层。
法定代表人：李楚源，该公司董事长。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广州王老吉大健康产业有限公司。住所地：广东省广州市南沙区金岭北路93号498室。
法定代表人：陈矛，该公司董事长。
再审申请人加多宝（中国）饮料有限公司（简称加多宝中国公司）、广东加多宝饮料食品有限公司（简称广东加多宝公司）因与被申请人广州医药集团有限公司（简称广药集团）、广州王老吉大健康产业有限公司（简称大健康公司）虚假宣传纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第879号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
加多宝中国公司、广东加多宝公司申请再审称：（一）二审判决认定涉案广告语易使相关公众误认为加多宝品牌已经具有七年历史并在中国市场在销售数量或者销售金额方面排名第一，并据此认定涉案广告语构成虚假宣传，没有事实和法律依据，应予纠正。1.认定宣传内容是否达到引人误解的程度，应以宣传内容是否足以使一定比例的相关公众产生错误认识并进而影响其购买选择为根本标准。首先，以一般公众注意力为标准，相关公众很难从涉案广告语联想到“加多宝品牌具有七年历史”的含义。其次，对于知晓加多宝品牌产生原由的消费者以及红罐凉茶的忠实消费者而言，涉案广告语不会对这部分消费者产生误导，涉案广告语仅仅可能对前述消费者之外的一般公众产生误导。第三，涉案广告语并不足以改变相关公众的购买意愿。因此，涉案广告语不会达到使一定比例的相关公众产生“加多宝品牌具有七年历史”的认识并进而影响其购买意愿的程度。2.“加多宝品牌（凉茶）在中国（罐装饮料）市场销售数量或销售金额方面排名第一”亦不构成片面的虚假宣传。“加多宝凉茶”这一商品连续七年在中国罐装饮料市场销量第一是不争的事实，其享有这一商品商誉，亦有权对这一事实进行宣传，无需在广告中标注该商品的历史沿革。（二）广药集团、大健康公司并未举证证明涉案广告语对其造成任何直接损害，因此加多宝中国公司、广东加多宝公司无需承担任何民事责任。虚假宣传的行为人承担民事责任的必要条件是该虚假宣传行为给受害人造成直接损害。本案中，广药集团、大健康公司就直接损害部分所举示的证据仅仅是所谓抵消广告的费用支出，正如一审判决认定的，这部分证据是其正常宣传成本支出，不能证明广药集团、大健康公司的直接经济损失。（三）原审判决适用法定赔偿最高限额300万元明显不当。首先，本案中广告宣传的内容是客观真实的，其不存在主观恶意。其次，即便使相关公众可能产生“加多宝品牌具有七年历史”的错误认识，由于不可能影响王老吉消费者的购买选择，因此也不可能造成多大的实际损害。第三，涉案广告语发布途径主要是加多宝中国公司运营的官方网站，相对于电视等媒体受众较少，且现无证据证明广药集团、大健康公司受到现实损害，其合理支出不足20万元。因此，原审法院适用法定赔偿最高限额300万元明显不当。（四）原审法院判令广药集团、大健康公司在网站和《南方日报》上刊登声明消除影响不当。消除影响、恢复名誉作为一种责任承担方式，主要适用于对人格权及其相关权益的损害。虚假宣传行为对经营者造成的损害以直接经济损害为主，不必然包括对人格权相关权益的损害。就本案而言，广药集团、大健康公司没有提供任何证据证明其人格权等相关权益因涉案宣传行为受到了损害，而且一审法院在确定赔偿数额时已经参考了广药集团、大健康公司所谓的发布抵消广告的费用，即已通过赔偿形式进行了救济，不应再判令消除影响的民事责任。而且，广告具有时效性，判定承担消除影响的责任既无事实依据，也缺乏必要性和现实意义。综上，请求本院依法撤销一、二审判决，改判驳回广药集团和大健康公司的全部诉讼请求。
广药集团、大健康公司提交意见称：（一）原审判决于法有据，加多宝中国公司和广东加多宝公司的再审申请无事实和法律依据，依法应当裁定不予受理，并驳回其再审申请。加多宝中国公司和广东加多宝公司认为涉案广告语不易使普通消费者误认为加多宝品牌凉茶连续七年蝉联中国第一罐是错误的。首先，此观点的逻辑起点是预先将普通消费者定位为专家型消费者。其次，加多宝中国公司和广东加多宝公司认为经过其大量广告宣传，很大比例的消费者均会成为加多宝凉茶的忠实消费者，该部分消费者理所当然地对其凉茶历史有清晰的了解。因此，该部分消费者不会对涉案广告语产生误认。这种观点是错误的。加多宝中国公司和广东加多宝公司一直以来的广告宣传均是以消费者误认为现在的加多宝凉茶就是原来的王老吉凉茶为目的，从而将原本附着在王老吉商标上的无形资产非法转移到加多宝凉茶上，是恶劣的侵权行为。第三，加多宝中国公司和广东加多宝公司认为涉案广告语不足以改变消费者的购买意愿，原因是影响消费者购买意愿的因素是产品的口感、价格、功能及宣传的广泛程度。但是，决定消费者购买意愿的是商标，在凉茶这一快速消费品领域甚至会成为影响消费者购买意愿的唯一因素。第四，加多宝中国公司和广东加多宝公司认为商誉附着在商品上而不是附着在商标上，从而认为其有权使用涉案广告语，该观点同样错误，因其从根本上否认了商标许可制度。（二）原审法院判决加多宝中国公司和广东加多宝公司赔偿经济损失300万元有充分的事实和法律依据。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国广告法》的相关规定，加多宝中国公司和广东加多宝公司的虚假宣传行为已经给其造成难以挽回的损失，应当承担消除影响的民事责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求本院依法驳回加多宝中国公司和广东加多宝公司的再审申请。
本院认为，根据加多宝中国公司和广东加多宝公司的申请再审理由以及广药集团和大健康公司的意见，本案争议焦点为：加多宝中国公司和广东加多宝公司使用涉案广告语的行为是否构成虚假宣传行为；一、二审法院判决加多宝中国公司和广东加多宝公司赔偿经济损失300万元及承担消除影响的民事责任是否妥当。
（一）加多宝中国公司和广东加多宝公司使用涉案广告语的行为是否构成虚假宣传行为
1.涉案广告语的通常理解
本案中涉案广告语为六句广告语，即“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”“加多宝凉茶连续第六年蝉联‘中国饮料第一罐’”“加多宝连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”“加多宝荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”“中国第一罐”“第六次蝉联‘中国饮料第一罐’”。前四句用语，其宣传对象为“加多宝凉茶”和“加多宝”；后两句用语虽然没有出现“加多宝凉茶”或“加多宝”字样，但是根据原审查明的事实，该两句用语在实际使用过程中是与“加多宝凉茶”或“加多宝”字样同时出现的，因此，后两句用语的宣传对象亦为“加多宝凉茶”或“加多宝”。按照中文词语的通常理解，根据原审查明的加多宝中国公司和广东加多宝公司自2014年3月24日开始使用涉案广告语的事实，涉案广告语的含义可以理解为加多宝品牌凉茶自2007年至2013年连续七年在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一，或者加多宝公司生产的凉茶自2007年至2013年连续七年在销售数量或者销售金额方面在中国市场排名第一。加多宝中国公司和广东加多宝公司再审主张相关公众很难从涉案广告语联想到加多宝品牌具有七年历史的含义不符合相关公众对涉案广告语的通常理解，且随着市场经济的发展，品牌授权的大范围普及，以相关公众的一般注意力，相关公众更多的是从第一种含义来理解涉案广告语的含义。
2.涉案广告语是否构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传
《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。”第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”通常认为，虚假宣传是指以捏造、虚构、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量等作出的与实际情况不符的宣传。在市场经济条件下，侵权人为了获得竞争优势或者其他有利条件，采用虚假宣传的手段和方式多样，但引人误解的虚假宣传的本质是引人误解，只要宣传行为足以产生引人误解的效果，就构成了反不正当竞争法第九条规定的引人误解的虚假宣传。本案中，判断加多宝中国公司和广东加多宝公司使用涉案广告语的行为是否构成虚假宣传，需要结合具体案情，审查涉案广告语是否真实、是否片面有歧义，是否易使相关公众产生误解等因素综合考量。首先，根据《中华人民共和国广告法》第十条的规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。根据原审查明的事实，加多宝中国公司和广东加多宝公司使用涉案广告语时，只是表明来源为国家权威机构，而未表明实际来源为中国行业企业信息发布中心，而中国行业企业信息发布中心系中国信息报社所属经济实体。因此，涉案广告语并未按照《中华人民共和国广告法》的规定如实表明出处，涉案广告语易使相关公众误认为其数据来源于国家权威机构并具有权威性。其次，根据原审查明的事实，加多宝中国公司和广东加多宝公司在生产、销售的凉茶上停止使用“王老吉”商标后，自2012年5月开始在其生产、销售的凉茶上使用“加多宝”商标。如前所述，涉案广告语可理解为两种含义，就第一种含义而言，即加多宝品牌的凉茶自2007年至2013年连续七年在中国市场的销售数量或者销售金额排名第一，这显然与原审查明的加多宝品牌的凉茶才生产、销售三年的事实不符。因此，涉案广告语对加多宝品牌的凉茶的宣传是不真实和虚假的。就第二种含义而言，即加多宝公司生产的凉茶自2007年至2013年连续七年在中国市场的销售数量或者销售金额排名第一，根据中国行业企业信息发布中心提供的数据，涉案广告语除未正确表明出处外，其他内容并不存在虚假和不真实的情形。综合涉案广告语的两种含义，会使相关公众同时产生加多宝公司生产的凉茶和加多宝品牌的凉茶已在中国市场连续七年销售数量或者销售金额排名第一的认识，而结合相关公众基于其通常认识而可能对上述广告语产生的两种不同理解，并结合加多宝品牌凉茶实际生产和销售时间的事实，涉案广告语对加多宝凉茶的宣传即便不是虚假和不真实的，也是片面的和有歧义的，而这种片面和有歧义的宣传，会使加多宝中国公司和广东加多宝公司在凉茶市场中获得不正当竞争优势，扰乱正常的市场竞争秩序，损害其他同行业经营者的合法权益，也损害了广药集团和大健康公司的合法权益。综上，加多宝中国公司、广东加多宝公司使用涉案广告语的行为违反了反不正当竞争法第九条的规定，构成虚假宣传行为。
关于加多宝中国公司和广东加多宝公司再审主张涉案广告语不足以使一定比例的相关公众产生错误认识并进而影响其购买选择的问题。本院认为，如前所述，就涉案广告语的含义而言，相关公众更多地是从涉案广告语的第一种含义理解涉案广告语所传达的信息，而该种理解方式显然与加多宝品牌的凉茶的生产时间不符。涉案广告语系对加多宝凉茶的片面和有歧义的宣传，而这种片面和有歧义的宣传会对相关公众选择购买凉茶产品产生一定的影响。加多宝中国公司和广东加多宝公司主张涉案广告语不构成引人误解的虚假宣传，而该主张所确定的认知主体是对王老吉凉茶和加多宝凉茶的历史变迁有着清晰和深入了解的特定消费者群体，而以该类消费者的认知来判断涉案广告语是否引人误解显然不符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款的立法本意。
关于加多宝中国公司和广东加多宝公司再审主张虚假宣传的行为人承担民事责任的前提是该虚假宣传行为给被侵权人造成直接损害的问题。本院认为，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，来维护公平的市场竞争秩序。一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或者服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等进行不真实或者片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害其他经营者的合法利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或者服务的虚假宣传，易使消费者发生误认误购，损害其他经营者的合法利益。因此，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立。
（二）一、二审法院判决加多宝中国公司和广东加多宝公司赔偿经济损失300万元及承担消除影响的民事责任是否妥当
关于赔偿数额问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照侵权人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。本案中，在广药集团、大健康公司提交的证据不足以证明其因侵权所受到的实际损失，亦不能证明加多宝中国公司、广东加多宝公司因侵权所获得利益的情形下，原审法院结合双方提交的证据，根据本案侵权行为的性质、情节、主观过错、给被侵权人可能造成的影响及广药集团、大健康公司为制止侵权行为所支付的合理开支，确定加多宝中国公司和广东加多宝公司赔偿经济损失300万元未有不当。加多宝中国公司、广东加多宝公司再审主张虚假宣传行为不成立、赔偿数额过高的事实依据和法律依据不足，本院不予支持。
关于消除影响的问题。本院认为，消除影响的侵权责任并非仅适用于侵害人身权，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，基于加多宝中国公司、广东加多宝公司的虚假宣传行为的情节及涉及的范围等因素，判令在其网站及《南方日报》上刊登声明消除影响未有不当，本院予以支持。
此外，本院进一步认为，广药集团、大健康公司与加多宝中国公司、广东加多宝公司之间曾经具有长达十多年的王老吉商标许可使用关系，在商标许可合同存续期间，广药集团生产盒装王老吉凉茶，加多宝中国公司、广东加多宝公司生产罐装王老吉凉茶，各自生产的凉茶产品通过不同的包装装潢区分市场划清界限，不仅满足了不同消费者的需求，得到了消费者的认同，而且也使双方获益。同时，王老吉商标成为目前消费者广为熟知的知名品牌，双方均为王老吉商誉的积累作出了贡献，尤其是加多宝中国公司、广东加多宝公司为王老吉商标商誉的提升发挥了难以替代的重要作用。因此，在终止王老吉商标许可合同关系后，各自生产凉茶产品，属于具有直接竞争关系的同行业经营者，双方更应本着诚信经营的理念，遵守商业道德，尽量厘清各自产品的市场界限，充分发挥市场机制的作用，开展正常的市场竞争，而不应以各种不正当竞争手段和方式，获取不当利益，更不宜将诉讼作为市场竞争的一种手段滥用和浪费司法资源。本案中，一方面，双方要充分认识到虚假宣传行为对良好有序的市场竞争秩序的破坏，对其他经营者及广大消费者合法利益的损害；另一方面，双方也要充分认识到虚假宣传行为与双方曾经存在的商标许可关系有一定关联。因此，既要正确认识和尊重商标许可制度相关规则，尊重商标权人的注册商标专用权，又要充分考虑在商标许可关系存续期间，加多宝中国公司、广东加多宝公司对王老吉商标商誉的积累作出的巨大贡献。在市场经济条件下，双方只有诚信经营，彼此互相尊重，才能增强和提升各自企业的核心竞争力，焕发各自品牌的生命和活力，才能得到广大消费者的认同和赞誉。而任何投机取巧，希望通过不诚信经营或者其他非市场手段获取他人利益的行为都不为法律所支持和保护。
综上，加多宝中国公司、广东加多宝公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回加多宝（中国）饮料有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司的再审申请。
审 判 长 宋晓明
审 判 员 夏君丽
审 判 员 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 佟 姝
二〇一六年三月三十日
书 记 员 张 博