辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）沈中行终字第973号
上诉人（原审被告）：沈阳市国家税务局第二稽查局，所在地沈阳市铁西区建设中路8号。
法定代表人：武文科，男，系局长。
委托代理人：刘军，男，系该局工作人员。
委托代理人：赵路，女，系辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳东管冶金设备有限责任公司，住所地沈阳市和平区浑河站乡前进村。
法定代表人：马宽，男，系总经理。
委托代理人：马楠楠，女，1982年2月24日出生，汉族，住沈阳市和平区。
上诉人沈阳市国家税务局第二稽查局因不依法履责一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南行初字第25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈阳市国家税务局第二稽查局的局长武文科及委托代理人刘军、赵路，被上诉人沈阳东管冶金设备有限责任公司的法定代表人马宽及委托代理人马楠楠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年11月20日被告作出第二稽查处（2012）155号《税务处理决定书》和第二稽查罚（2012）151号《税务行政处罚决定书》。原告不服，缴纳涉税款项后向沈阳市国家税务局申请行政复议，后撤回了复议申请。2013年1月31日被告撤销了2012年11月20日作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》。2013年6月4日被告作出第二稽查处（2013）4号《税务处理决定书》，认为原告在2008年至2010年期间存在善意取得增值税专用发票的情形，应补缴增值税，不加收增值税滞纳金，补缴企业所得税及滞纳金，对原告已缴纳的增值税滞纳金111，948.01元予以退回，对原告缴纳的增值税、企业所得税及滞纳金404，914.01元未做处理。2013年6月8日被告为原告办理了退还增值税滞纳金111，948.01元的退税手续，并经上级税务机关审批后将上述税款退还给原告。原告对第二稽查处（2013）4号《税务处理决定书》不服向沈阳市国家税务局再次申请行政复议，2013年10月16日该局作出复议决定，维持了被告作出的第二稽查处（2013）4号《税务处理决定书》。原告仍不服，起诉至沈阳市铁西区人民法院，沈阳市铁西区人民法院作出（2014）沈铁西行初字第1号行政判决，被告不服上诉至本院，本院作出（2014）沈中行终字第318号行政裁定，发回沈阳市铁西区人民法院重审，2015年1月5日沈阳市铁西区人民法院作出（2014）沈铁西行初字第123号行政判决，原告不服上诉至本院，本院于2015年5月27日作出（2015）沈中行终字第153号行政判决，判决认为原告存在善意取得增值税发票的事实，原告对已取得的虚开增值税专用发票用以抵扣进项税款，根据相关法律规定，被告对原告作出应补缴增值税，补缴企业所得税及滞纳金，对已缴纳增值税的滞纳金予以退回的处理并无不当。原告认为被告应依法返还原告缴纳的增值税、增值税滞纳金、企业所得税及企业所得税滞纳金，故诉至原审法院，请求法院依法确认被告未按规定返回原告税款516，862.02元的行为违法。
原审认为：根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三条、第五条、第十四条，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第9条的相关规定，被告具有作出退还税款的法定职权。本案中，原告缴纳税款的依据是被告作出的第二稽查处（2012）155号《税务处理决定书》和第二稽查罚（2012）151号《税务行政处罚决定书》，2013年1月31日被告作出“关于撤销对沈阳东管冶金设备有限责任公司作出的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》的决定”，此时原告缴纳税款的依据即为撤销，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条的规定，被告应于此决定作出后十日内返还原告缴纳的增值税、增值税滞纳金、企业所得税及企业所得税滞纳金共计516，862.02元，故被告未依法返还原告税款的行为违法。被告于2013年6月4日作出第二稽查处（2013）4号《税务处理决定书》，该决定书认定原告应予缴纳增值税、企业所得税及企业所得税滞纳金，并将原告已缴纳的增值税滞纳金予以退还，该决定书的效力经（2015）沈中行终字第153号行政判决书予以确认，故现原告缴纳的增值税、企业所得税及企业所得税滞纳金均为应纳税额，原告并未超过应纳税额缴纳税款，已不具备法定退税条件。综上，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决确认被告沈阳市国家税务局第二稽查局未按规定退还原告税款516，862.02元的行为违法。案件受理费50元，由被告承担。
上诉人沈阳市国家税务局第二稽查局上诉称，本案争议的行政行为，是上诉人的不退税行为。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条及《税务行政复议规则》第三十三条第一款的规定，被上诉人如果认为上诉人未按法定期限退还税款，应就该行为先行复议，对复议决定不服再提起诉讼。被上诉人于2012年12月7日提出的复议并不是就退税提出复议，不应将被上诉人就征税行为提出过复议，视为被上诉人就退税也提出过复议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款第（五）项的规定，被上诉人未经行政复议前置程序即提起本诉，不具备法定起诉条件。上诉人一审期间要求法院裁定驳回起诉，一审判决对此未予处理，径行判决，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人起诉。
被上诉人沈阳东管冶金设备有限责任公司辩称，尊重一审判决意见，请求予以维持。
原审被告向原审法院提供的证据有：证据第1组，行政诉状、（2014）沈铁西行初字第1号行政判决书、（2014）沈中行终字第318号行政裁定书、（2014）沈铁西行初字第123号行政判决书、（2015）沈中行终字第153号行政判决书，证明另案生效判决确认原告不具备退还增值税、企业所得税及滞纳金的法定条件，该生效判决应作为本案定案依据。证据第2组、税收通用缴款书、退税申请审批表、税收收入退还书，证明对于原告符合退还税款条件的增值税的滞纳金，被告已予以退还。证据第3组、第二稽查处（2013）4号税务处理决定书、第二稽查检通一（2012）226号税务检查通知书、税务检查通知书送达回证、沈国税第二稽告字（2013）2002字《税务文书送达公告》、国家税务总局稽查局关于对辽宁铁岭“9.13”特大虚开增值税专用发票案进行协查取证的通知国税（2012）78号、账簿、记账凭证及原始凭证、增值税申报表及所得税申报表、第二稽查询（2012）210号询问通知书、询问通知书送达回证、询问笔录、沈阳市国家税务局第二稽查局税务处理决定书（第二稽查处（2012）155号），证明被告作出的第二稽查处（2013）4号《税务处理决定书》合法有效，该处理决定书认定：向原告退还增值税的滞纳金，原告自行缴纳的增值税、企业所得税及滞纳金均属应纳税额，不符合法定退还税款条件。
原审原告向原审法院提供的证据有：1、行政复议申请回执、行政复议延期审理通知、受理行政复议申请通知书、行政复议终止决定书，证明原告已经复议。2、关于撤销对原告作出的税务处理决定书、处罚决定书的决定，证明155号税务处理决定书、151号税务行政处罚决定书已撤销，被告作出的决定是错误的，在决定作出后10日内应退还原告全部税款。3、退税申请书、照片、EMS快递回执，证明原告于2014年10月24日以邮寄的方式申请退税，被告拒绝。原审原告为支持其诉讼请求在原审庭审时向原审法院提供音频资料（1张、共4份内容），音频资料1证明被告法定代表人高某某给原告做工作，私下要求原告撤销复议申请；音频资料2证明腾某某私下约原告经理吃饭，在龙生鱼港，国家税务局相关领导承诺原告撤销申请，就返还原告全部税款；音频资料3证明原告向郁某申请退款，郁某说过二天办；音频资料4证明被告执行科长刘某讲述整个私下审理过程，认为税务局软件没有设置退税，谁退税谁渎职，税务局做错了，也没有办法只能到法院起诉，法院判下来就退钱，原告未参与。
上述证据均已随案移送本院。
原审法院经质证，对原审被告提供的第一组证据关于原告在本案起诉时是否应缴纳原告要求退还的增值税、企业所得税及滞纳金的证明目的予以采信；对第二组证据及第三组证据中关于原告自行缴纳的增值税、企业所得税及滞纳金属于应纳税额的证明目的予以采信；对原审原告提供的第一组证据关于对（2012）155号税务处理决定书、151号税务行政处罚决定书提起过行政复议的证明目的予以采信；对第二组证据关于被告对原告作出的（2012）155号《税务处理决定书》和第二稽查罚（2012）151号《税务行政处罚决定书》已经撤销、被告作出撤销决定后十日内应退还原告税款的证明目的予以采信；对第三组证据关于原告于2014年10月24日以邮寄的方式向被告申请退税的证明目的予以采信；对原审原告在庭审时提供的证据不予采信。
经审查，原审原告提供的证据2，仅对其真实性予以确认。原审对其他证据的认证正确。
本院经审理查明，2012年11月20日，上诉人作出《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》，决定被上诉人沈阳东管冶金设备有限责任公司补缴税款及滞纳金，并处罚款，被上诉人于次月补缴税款及滞纳金516，862.02元，未缴罚款。2013年1月31日，上诉人以“事实叙述不清、适用法律不妥”撤销上述处理决定和处罚决定。2013年6月4日，上诉人作出新的税务处理决定，决定被上诉人补缴增值税、企业所得税及滞纳金，对已缴纳增值税的滞纳金111，948.01元予以退回，并于10日内办理了退税手续。本院查明其他事实同原审一致。
本院认为，上诉人提出，被上诉人未经复议前置程序而不能提起本诉，经审查，本案系被上诉人基于税务处理决定被撤销而要求返还其已缴纳的税款，该情形不属《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条所规定的“纳税争议”，故不属《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款所规定的需经复议前置才可依法起诉的情形。被上诉人具有本诉原告主体资格，原审认定正确。
本案涉及两个税务处理决定。经审查，两个决定虽决定补缴金额不同但系针对同一对象存在的相同事实作出，2012年的处理决定因“事实叙述不清、法律适用不妥”被撤销之后，上诉人针对相关事实及适用法律尚未给出最终处理意见，故2012年的处理决定虽被撤销，但被上诉人因该决定所补缴的516，862.02元，并不必然发生即时返还的效力。参照适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条关于行政机关履责期限的规定，上诉人撤销先前决定尚需作出新决定的，新的决定应在撤销决定作出之日起六十日的合理期限内作出。本案中，上诉人2013年1月31日撤销了2012年的处理决定，直至2013年6月4日才作出新的处理决定，已经超出六十日的合理期限，上诉人超出六十日至作出新的处理决定期间未予返还被上诉人已缴税款的行为，缺少事实前提，没有法律依据，应该确认违法。
被上诉人根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条的规定，要求确认上诉人在撤销决定作出之日起10日内未返还其已缴全部税款的行为违法。经审查，上诉人系基于“事实叙述不清、法律适用不妥”作出撤销决定，通过该撤销理由尚不能认定被上诉人已缴税款是否超过其应缴纳税额。故被上诉人依据上述规定要求上诉人于10日内返还其已缴全部税款，理由不能成立。
综上，原审判决确认上诉人未按规定返还被上诉人已缴税款的行为违法，结论正确，但因适用法律不妥导致其判决主文表述不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
确认上诉人沈阳市国家税务局第二稽查局自2013年1月31日起超出60日至2013年6月4日作出新的处理决定之前未返还被上诉人沈阳东管冶金设备有限责任公司已缴税款516，862.02元的行为违法。
二审案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢政峰
审 判 长 杨晓鹏
代理审判员 杜 娟
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 周 蓉
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或变更；