浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙行终字第121号
上诉人（原审原告）包贤良。
上诉人（原审原告）包江民。
共同委托代理人卢晓倩、沈高飞。
被上诉人（原审被告）富阳市人民政府。
法定代表人黄海峰。
委托代理人黄世德、章伟延。
徐红玉诉富阳市人民政府房屋征收行政补偿一案，杭州市中级人民法院于2014年4月24日作出（2014）浙杭行初字第52号行政判决，徐红玉不服向本院提出上诉。2014年5月19日，徐红玉因病去逝，其丈夫包贤良、其子包江民向本院申请继续参加诉讼，其母包云南表示放弃参加诉讼。本院于6月10日立案受理后依法组成合议庭，并于同年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人包贤良及两上诉人的共同委托代理人卢晓倩，被上诉人富阳市人民政府的委托代理人章伟延到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年4月3日，富阳市政府作出富政（房征）（2013）1号《房屋征收决定》及其征收补偿方案，决定征收富阳市横凉亭路综合改造工程范围内国有土地上的房屋。富阳市政府于同日对1号征收决定及其征收补偿方案进行公告。根据征收补偿方案，富阳市房屋征收补偿管理办公室于2013年4月3日在征收范围内张贴发布《选定房地产价格评估机构的公告》，要求被征收人自公告之日起10日内投票选定房地产评估机构，并公布了三家报名的具备相应资格的房地产价格评估机构的资质、信誉等情况。2013年4月13日，富阳市房屋征收补偿管理办公室在公证机关现场监督公证之下，对票箱进行开箱、清点及计票，并于同日在征收范围内张贴发布《房屋征收房地产价格评估机构确定公告》，确定广成评估公司为案涉征收项目的房地产价格评估机构。根据房屋登记档案，坐落于富春街道横凉亭路16-28号的被征收房屋位于征收范围内，登记产权人为徐红玉。根据富阳市房屋征收补偿管理办公室的委托，广成评估公司对本案中的被征收房屋进行了评估，于2013年5月26日作出142号估价报告并向徐红玉送达，确定了估价对象在估价时点（2013年4月3日）的国有出让土地上房地产市场价值。2013年5月10日，富阳市房屋征收补偿管理办公室在富阳市富春街道横凉亭路8－7号和8－8号之间间隔墙、10－20号和10－21号之间间隔墙、12－19号和12－20号之间间隔墙、14－8号和14－9号之间间隔墙、16－3号和16－4号之间间隔墙、18－21号和18－22号之间间隔墙、20－1号东侧墙壁、20－40号西侧墙壁上，对安置用房房源及其价值评估结果予以张贴公示。徐红玉在签约期限内未能与富阳市房屋征收补偿管理办公室达成房屋征收补偿协议，富阳市房屋征收补偿管理办公室于2013年10月30日向富阳市政府申请作出房屋征收补偿决定。富阳市政府受理申请后，按照征收补偿方案中确定的补偿安置办法作出32号补偿决定并向徐红玉送达。32号补偿决定中包括被征收房屋补偿费、搬迁费、临时安置费、停产停业损失等补偿款及其支付期限、搬迁期限等事项，但未明确用于产权调换的安置用房的位置、面积和价值。徐红玉不服32号补偿决定，提起本案行政诉讼。另查明，包括徐红玉在内的49人针对1号征收决定提起行政诉讼，请求撤销1号征收决定。本院于2013年9月3日对该案作出（2013）浙杭行初字第36号行政判决：驳回徐红玉等49人的诉讼请求；浙江省高级人民法院于2013年11月11日对该案作出（2013）浙行终字第181号终审判决驳回上诉，维持原判。该终审判决现已发生法律效力。2014年1月22日，徐红玉所有的富春街道横凉亭路16-28号被征收房屋被强制拆除。
原审法院认为，被告富阳市政府作出的1号征收决定是已经生效的独立的具体行政行为，并经生效判决确认该具体行政行为认定事实的主要证据充分、适用法律正确，行政程序虽存在瑕疵，但不足以导致具体行政行为被撤销。故原告徐红玉认为1号征收决定违法的主张不能成立。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定，协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定。”《房地产估价机构管理办法》第二十四条第三款规定：“二级资质房地产估价机构可以从事除公司上市、企业清算以外的房地产估价业务。”本案中，被告富阳市政府根据被征收人投票的多数意见选定广成评估公司作为评估机构，广成评估公司具有二级房地产估价资质，可以从事国有土地上房屋征收评估活动。广成评估公司以1号征收决定公告之日作为评估时点，选取类似房地产的市场交易实例，通过市场法和收益法对案涉被征收房屋进行评估，作出的142号估价报告中由两名注册房地产估价师签字并加盖广成评估公司的公章，并已向原告徐红玉送达，符合法律规定。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。本案中，征收补偿方案确定的签约期限为2013年5月1日至2013年5月31日，房屋征收部门未能在该期限内与原告徐红玉达成补偿协议，于2013年10月30日报请被告富阳市政府作出补偿决定，被告富阳市政府依申请作出32号补偿决定并向原告徐红玉送达，符合法律规定。但被告在举证期限内未提供证据证明补偿决定已在房屋征收范围内公告的事实，显属不当，应予指正。因原告徐红玉未选择确定补偿方式，被告富阳市政府在32号补偿决定中确定了货币补偿和产权调换两种补偿方式，符合法律规定。但在产权调换方式中，在用于产权调换的安置用房已为现房的情况下，32号补偿决定未明确安置用房的位置、面积和价值，不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条、第二十六条的规定，也未能保障原告徐红玉对安置用房价值提出异议的权利，同时与该征收范围内其他补偿决定中关于安置用房的处理意见不一致，不符合公平补偿的原则。在安置用房未予明确落实的情况下，被告富阳市政府在32号补偿决定中要求原告限期腾空交付被征收房屋，亦不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款关于“先补偿，后搬迁”的规定。综上，被告富阳市政府作出32号补偿决定的主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销被告富阳市人民政府于2013年11月13日作出富政（征补）（2013）32号《房屋征收补偿决定书》的具体行政行为。
包贤良、包江民上诉称：上诉人对原审法院判决“撤销被告富阳市人民政府于2013年11月13日作出富政（征补）（2013）32号《房屋征收补偿决定书》的具体行政行为”无异议，但对原审判决的部分事实认定以及法律适用有异议，具体如下：1、原审法院错误认定双方以下证据，直接导致原审判决相应事实认定存在错误。原审法院认定“被上诉人提交的证据1-4、7符合证据的三性，对待证事实具有证明力，予以采信”是错误的；原审法院认定“照片、身份证明显示相关送达人员将评估报告留置送达于原告现住址，《评估报告送达回执单》、录音资料中亦对该送达情况进行了说明，能够形成证据链证明143号估价报告已向原告送达的事实，予以采信”是错误的；原审法院认定“证据6《公证书》能够证明评估机构的选定过程，予以采信”是错误的。原审法院对上诉人提交的证据9能证明富阳东兴房地产服务有限公司实际参与本次征收补偿；上诉人提交的证据15-17能证明评估机构选定程序违法；上诉人提交的证据23，结合证据24-32，能证明评估价格不具有真实性、合法性；上诉人提交的证据38、39能证明安置房系经济适用房，被上诉人违法提供安置房。上诉人提交的证据3-32能证明本案评估存在违法，证据33-43能证明被上诉人提供的安置房存在违法；证据44-49能证明被上诉人存在将土地出让金作为奖励等其他违反补偿规定的事实，证据50-57能证明评估机构违法扣除土地使用权出让金。案涉评估机构富阳市广成房地产价格评估事务所有限公司法定代表人赵建军系富阳东兴房地产服务有限公司陆彩兰的丈夫、赵宏文的弟弟，该事实能证明评估公司和参与征收活动的动迁公司系关联企业，具有利害关系，评估公司未独立、客观、公正地开展评估，评估报告不具有合法性，原审法院未调取赵建军与陆彩兰婚姻登记信息以及赵建军与赵宏文具有兄妹关系的户籍信息错误。2、原审判决事实认定存在错误，相应的法律适用也存在错误。如上所述，富阳市广成房地产价格评估事务所有限公司与房屋征收当事人具有利害关系，违反法律规定。评估机构选定程序违法。虽然被上诉人在2013年4月3日发布《选定房地产估价评估机构的公告》，提及要求被征收人在10日内协商选定评估机构，但与此同时被上诉人在该公告中公布三家评估公司，要求上诉人在上述10日内投票选定，将法定的10日自行协商期改变为投票期，剥夺被征收人自行协商权利，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》等规定。投票结果不具有真实性。在原拆迁程序中，广成公司得0票，而本案征收程序，被上诉人公布投票结果为，收回的89张选票，广成公司84票，永正公司4票，中意公司1票，二级资质的广成公司竟战胜一级资质的两家公司，不合常理，公证机关未参与整个投票活动，无法提供全过程参与影像资料，其仅对开箱、验票进行公证，不能证明投票结果真实性。一审法院未采纳上诉人要求组织双方查验89张选票的请求错误，请二审法院组织双方查验选票，并依据查验结果重新认定事实。被上诉人以及评估公司对本案三间物业管理用房认定和评估错误。横凉亭路20-36、20-37、20-38号三套房屋系物业服务用房，被上诉人未将三套房屋认定为全体业主共有，作平均分配房屋补偿款处理，而是将其认定为未办理产权登记房屋，评估公司也未依据物业服务用房归全体业主共有的规定，将物业服务用房补偿款计入被征收房屋评估价格，并对被征房屋评估价格进行修正，违反了《国有土地上房屋征收评估办法》第九条、《物权法》第七十三条规定。评估公司在评估时未进行实地查勘，采用的评估方法严重违法，其选取的实例不具有可比性，其价格不具有真实性，房屋补偿费远低于类似房地产市场价格，且被上诉人剥夺了上诉人对评估报告申请复核、鉴定的权利。原审法院对安置房相关事实的认定存在错误。本次房屋行政补偿案被上诉人提供安置房209间，但其中139间房屋系开发商所有，另外的70间中的40间是经济适用房，依法不得用于安置，据此被上诉人实际只落实30间，被征收房屋共179间，实差149间，据此本次征收与补偿安置条件不具备。补偿决定的核心在于货币补偿是否为类似房地产市场价格，安置房源是否符合安置条件，本次征收被上诉人提供的安置房源不合法，安置条件不具备，补偿决定应被撤销。西城商务中心商铺正在销售，本案征收具有就近安置的条件。被上诉人未根据《国有土地上房屋征收评估办法》向上诉人送达安置房分户评估报告，实际上剥夺上诉人选择房屋产权调换的权利，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条、《国有土地上房屋征收评估办法》第十五至十七条的规定。同时，被上诉人将土地出让金用于奖励，严重违反法律规定；补偿方案公布后，被上诉人又承诺提供其他奖励式待遇，表明被上诉人提供的补偿方案是不确定的，不具有合法性；房屋装饰装修价值、搬迁费用、停产停业损失等补偿，被上诉人自行拟定价格，未与被征收人协商确定，也未委托评估机构评估，违反《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条规定。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，对一审判决认定的部分证据和事实有异议，请求按照上诉人的意见重新作出认定。
富阳市人民政府答辩称：1、原审判决对答辩人及上诉人所提交证据的认定是正确的。在一审中答辩人及上诉人根据本案事实分别向原审法院提交了相关证据，这些证据经过一审庭审的举证、质证，原审法院根据本案事实和对证据认定的相关规则所作出的对证据的认定符合法律规定。其中答辩人及上诉人向原审法院所提交的许多证据已经由与本案相关的其他案件的生效法律文书所认定，如答辩人作出的征收决定合法有效、评估机构的选定及评估程序合法等都早已被生效的法律裁判文书所确认。因此，原审判决对答辩人及上诉人所提交证据的认定是正确的。2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案是由答辩人的征收行为所引起，而答辩人作出的富政（房征）（2013）1号《房屋征收决定》已经杭州市中级人民法院（2013）浙杭行初字第36号、浙江省高级人民法院（2013）浙行终字第181号生效行政判决确认为合法有效，因此答辩人对上诉人房屋征收不存在违法征收的情况。同时，答辩人在征收过程中根据被征收人投票的多数人意见，确定富阳广成评估公司为评估机构，以及评估公司遵循独立、客观、公正的原则对被征收房屋进行评估均符合法律规定，涉案房屋的评估报告、答辩人根据征收部门的申请所作出的富政（征补）（2013）32号《房屋征收补偿决定书》均已向上诉人进行了送达。因此，原审判决对本案事实的认定和法律的适用都是正确的。综上，原审判决对本案事实认定清楚，证据认定正确，程序合法，适用法律无误，故请二审法院查明事实，依法判决。
庭审中，双方当事人围绕着被上诉人富阳市人民政府于2013年11月13日作出的富政（征补）（2013）32号《房屋征收补偿决定》（以下简称“32号《补偿决定》”）是否具备事实和法律依据的审理重点进行质证、辩论。上诉人对原审判决撤销被上诉人富阳市人民政府作出的被诉32号《补偿决定》的结果无异议，但认为原审判决认定事实错误，请求二审法院按照其意见重新作出认定。
经审查，本院确认如下：
被上诉人富阳市人民政府作出的富政（房征）（2013）1号《富阳市人民政府国有土地上房屋征收决定》的合法性已被本院生效的（2013）浙行终字第181号行政判决确认。上述征收决定的附件《横凉亭路综合改造项目房屋征收补偿方案》（以下简称“《补偿方案》”）规定，征收决定公告之日起10日内由被征收人自行协商选定房地产价格评估机构，可按50%以上被征收人选定的房地产价格评估机构作为多数人意见确定评估机构，无法形成多数意见的，由房屋征收部门通过公开抽号方式选定。富阳市人民政府将三家报名的具备相应资质的房地产价格评估机构提供给被征收人选择，并根据被征收人投票的多数意见，确定具备二级房产估价资质的富阳市广成房地产价格评估事务所有限公司（以下简称广成评估公司）作为评估机构，并无不当。涉案房屋征收的征收部门是富阳市房屋征收补偿管理办公室，征收实施单位是富阳市横凉亭路综合改造工程指挥部，上诉人认为富阳东兴房地产服务有限公司参与了征收活动以及广成评估公司与房屋征收当事人具有利害关系的理由不能成立。据富阳市公证处出具的（2013）浙富证字第1050号《公证书》载明：《横凉亭路综合改造项目房屋征收选定房地产价格评估机构选票》票箱的开箱、清点及计票过程以及上述结果真实、有效，故上诉人认为投票结果不具真实性的上诉理由也不能成立。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“《征补条例》”）第十九条第一款规定“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”本案中，广成评估公司以富政（房征）（2013）1号《富阳市人民政府国有土地上房屋征收决定》公告之日作为评估时点，选取类似房地产的市场交易实例，通过市场法和收益法对徐红玉的被征收房屋进行评估，作出了富房评字（2013）拆第142号《房地产评估报告》。2013年6月9日，富阳市横凉亭路综合改造工程指挥部工作人员周成军、陆庆丰将上述评估报告向徐红玉留置送达并电话告知，徐红玉未在法定期限内申请复核、鉴定，被上诉人富阳市人民政府依据估价确定被征收房屋的价值，符合上述法律规定。上诉人认为评估报告未送达、评估方法违法、评估价值不具有真实性等上诉理由均没有相应的证据证实，本院不予采信。
《征补条例》第二十六条第一、二款及第二十五条第一款规定，市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定应包括补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，并在房屋征收范围内予以公告。富阳市人民政府作出的32号《补偿决定》，确定了货币补偿和产权调换两种补偿方式由徐红玉自行选择并无不当。但在安置用房已为现房的情况下，其未明确安置用房的具体位置、面积和价值，即要求上诉人限期腾空交付被征收房屋且也未提交证据证明涉案的补偿决定已在房屋征收范围内公告的事实，显属不当。至于上诉人提出“安置房源不合法、搬迁费用、停产停业损失等费用不合法”等上诉理由，本院认为，安置房源及相关费用的补偿标准均已在涉案的《征收补偿方案》中予以公布并确定，32号《补偿决定》按照《征收补偿方案》确定相关补偿费用并无不当。上诉人对此提出的上诉理由本院不予采信。
本院认为，富阳市人民政府作出的32号《补偿决定》在未明确安置用房的具体位置、面积和价值的情形下即要求上诉人限期腾空交付被征收房屋，与法不符，原审法院据此判决撤销富阳市人民政府被诉的32号《补偿决定》并无不当。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项规定，根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以判决被告重新作出具体行政行为。故一审法院在判决撤销富阳市人民政府被诉《补偿决定》的同时，未责令其重新作出补偿决定不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二、责令富阳市人民政府对徐红玉涉案被征收的房屋重新作出房屋征收补偿决定。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人包贤良、包江民共同
负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
代理审判员 车勇进
代理审判员 管 征
二〇一四年七月十五日
书 记 员 韦若莎