河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终3404号
上诉人（原审被告）：林州市太行建设工程有限公司。
法定代表人：张磊，董事长。
委托诉讼代理人：王道珂，河南光宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘保国，男，1976年4月18日生，汉族。
委托诉讼代理人：李英伟，郏县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张民军，男，1971年8月1日生，汉族。
上诉人林州市太行建设工程有限公司（以下简称林州太行公司）因与被上诉人刘保国、张民军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2016）豫0425民初1273号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林州太行公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由刘保国、张民军负担。事实与理由：1、平顶山富平公司与张民军没有解除合同，刘保国一直是以张民军的名义进行施工。2、刘保国所诉涉案的质量保证金60万元未到退还时间。刘保国承包施工的工程至今没有进行工程竣工验收，刘保国追要质量保证金没有任何法律依据。3、张民军独立承包了中央明郡小区5、6、10号建设工程，张民军与林州太行公司只是挂靠关系，其收取刘保国的质保金与林州太行公司无关。张民军出具的收到条上加盖的印章显示为“林州市太行建筑工程有限公司项目部”，并非“林州市太行建设工程有限公司项目部”，该印章与林州太行公司无关。综上，返还60万元质保金的责任应由张民军承担，林州太行公司不应承担责任。
刘保国辩称，刘保国与林州太行公司签订有劳务施工合同，合同中加盖有林州太行公司的公章。因林州太行公司与富平公司解除了施工合同，导致刘保国无法继续在郏县中央名郡施工。收到条上有张民军的签名以及林州太行公司的印章，说明张民军是代表林州太行公司的，林州太行公司应对张民军的行为负责，返还刘保国所交的60万元质量保证金。收到条上的印章是由张民军加盖的，跟刘保国无关。
张民军辩称，张民军是借用林州太行公司的资质，当时使用的印章是经过公司同意后由张民军刻制的，当时没有注意“建筑”与“建设”的区别。张民军收到刘保国交的质保金后将款项交给了富平公司。该质保金是张民军本人收的，跟林州太行公司没有任何关系，待富平公司将质保金退给张民军后，由张民军退还给刘保国。
刘保国向一审法院起诉请求：判令林州太行公司、张民军退还刘保国的保证金60万元及利息；二、由林州太行公司、张民军承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月20日，林州太行公司承揽郏县中央明郡小区5#、6#、10#楼及地下人防工程。2014年3月3日，林州太行公司将其承揽的5#、6#、10#楼工程的劳务施工承包给刘保国，双方签订劳务施工承包合同。合同内容为：甲方林州市太行建设工程有限公司（张民军签名）乙方刘保国合同约定计划开工日期为2014年3月6日，实际开工日期为2014年3月21日，承包方式为大清包。工程质量标准为国家地方强制性验收标准。承包方式为一次包死价格，按建筑面积计算平方面积，每平方350元。承包范围为：基础工程范围，主体工程范围（包括土建部分），外脚手架及防护措施范围，砌体工程范围，粉刷工程范围，屋面工程范围，楼地面工程范围，钢筋工程范围，模板工程范围，混凝土工程范围，刘保国自备机械范围，五金材料范围，其他属于刘保国的承包范围。价款方式为：按照林州市太行建设工程有限公司与业主签订的大合同为准支付，剩余劳务费保修期结束付清全部劳务费。工程保修范围、期限竣工验收两年。双方约定的其它条款中注明：刘保国给林州市太行建设工程有限公司支付质量保证金60万元，签完合同时支付，保证金返还时间按大合同标准返还。该份合同由甲方代表张民军签名并加盖林州市太行建设工程有限公司印章，乙方刘保国签名。合同签订后，林州太行公司在郏县中央明郡小区5#、6#、10#楼项目负责人张民军代表及林州太行公司收取刘保国工程质量保证金60万元。2014年3月5日，张民军给刘保国写一收到条，该收到条内容：“今收到郏县中央明郡小区5#、6#、10#楼刘保国工程质量保证金陆拾万元整张民军签名林州市太行建设工程有限公司印（盖章）2014年3月5日”。合同签订后，刘保国带领工人在该工地施工不到三个月，后由于其它原因，林州太行公司在进驻工地施工不久就退出该工程。2014年6月15日，平顶山富平房地产开发公司代林州太行公司张民军支付刘保国劳务费550900元。刘保国与林州太行公司所签订的劳务施工承包合同未能实际履行。后刘保国多次要求林州太行公司、张民军退还质保金60万元未果，刘保国于2016年5月24日诉至法院，请求判令：一、要求林州太行公司、张民军退还刘保国的保证金60万元及利息；二、由林州太行公司、张民军承担本案的诉讼费用。另查明，1、双方对质保金未约定利息的计算标准；2、诉讼中，刘保国称其与林州太行公司签订合同时没有建设资质。
一审法院认为，本案系建筑施工合同所引起的纠纷。本案所争执的焦点为，一、刘保国与林州太行公司所签订的劳务施工的效力；二、林州太行公司、张民军是否应当返还刘保国的质保金60万元及利息。根据以上问题作下以分析。关于刘保国与林州太行公司所签订的劳务施工的效力的问题。林州太行公司作为涉案工程的发包方，刘保国作为涉案工程的承包方，林州太行公司将以上工程承包后分包给刘保国的这一事实客观存在，予以确认。诉讼中，刘保国自认其无建筑资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。本案中刘保国作为自然人并没有取得建筑企业施工资质，刘保国与林州太行公司所签订的劳务施工协议虽然系双方自愿签订，但该合同违反法律禁止性规定应属无效合同。根据法律规定，无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。第二，关于林州太行公司是否应当返还刘保国的质保金60万元及利息的问题。刘保国与林州太行公司签订的劳务施工承包合同，由刘保国对林州太行公司承包的郏县中央名郡5#、6#、10#楼提供的劳务施工，后刘保国向林州太行公司交纳质保金60万元，该款经林州太行公司在郏县中央名郡5#、6#、10#楼的工地负责人张民军手收取并由张民军给刘保国出具的收到条并加盖有该工程项目部的印章。该合同签订后，双方对以上合同履行不到三个月林州太行公司退出该工程。由于林州太行公司的原因造成刘保国不能实现合同之目，现刘保国要求林州太行公司退还其质保金60万元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。张民军系林州太行公司承包郏县中央名郡5#、6#、10#楼的项目负责人，张民军代表林州太行公司与刘保国签订的施工合同以及收取质保金的行为，属职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据以上法律规定，现刘保国要求张民军承担支付质保金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。关于刘保国请求的质保金利息问题，因双方当事人对逾期支付质保金的利息没有约定，该利率参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜，计息时间按其起诉日即2016年5月24日起支付利息。对张民军称其与林州太行公司系挂靠关系，诉讼中，张民军对其所抗辩的理由无提供相关证据，故对该抗辩理由，不予支持。对林州太行公司称其公司没有收取刘保国质保金故其不予退还的抗辩理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、林州市太行建设工程有限公司于判决书生效后五日内支付刘保国保证金60万元及利息（利息从起诉之日起即2016年5月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的债务人履行债务期限内实际履行之日止）；二、驳回刘保国的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由林州市太行建设工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院确认如下：1、一审判决查明事实部分认定的收到条落款署名部分内容为“林州市太行建设工程有限公司（盖章）”有误，应为“林州市太行建筑工程有限公司项目部（盖章）”。2、张民军系涉案工程的实际施工人。3、林州太行公司与平顶山市富平房地产开发有限公司签订有《建设施工合同》，该合同由张民军作为代表签字并加盖林州太行公司印章。除此外，二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，刘保国与林州太行公司所签订的劳务施工承包合同虽系双方当事人自愿签订，但因刘保国不具备应有的建筑企业施工资质，违反法律禁止性规定，属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还。故刘保国因签订、履行该劳务施工承包合同所支付的60万元质保金，应当予以返还。但刘保国要求支付利息的请求，因既无合同约定，且刘保国已因部分履行该合同取得了相应的报酬，依法不能支持。关于林州太行公司所称返还60万元质保金的责任应由张民军承担，而不应由林州太行公司承担责任的上诉理由，经查，林州太行公司与平顶山市富平房地产开发公司签订的建设工程合同是由张民军代表林州太行公司签订的，刘保国与林州太行公司签订的劳务施工承包合同也是张民军代表林州太行公司签订的，林州太行公司和张民军在诉讼中也一致陈述张民军是借用林州太行公司的资质承包涉案工程的，故可以认定张民军是本案涉案工程的实际施工人；张民军也认可其收到了刘保国所交的60万元质保金，但未交给林州太行公司。因此，张民军应当承担返还其所收取刘保国的60万元质保金的责任。同时，林州太行公司将其资质出借给没有施工资质的张民军用于承揽工程施工，该“借用资质”的行为是国家法律明确禁止的；林州太行公司出借资质后对实际施工人张民军疏于管理，放任张民军以公司名义实施活动，对外应对张民军所实施的与该工程有关的行为的法律后果承担连带责任。关于林州太行公司所称张民军向刘保国出具的收到条上的印章与公司无关的上诉理由，本院认为，虽然该印章有瑕疵，但不能否认张民军以林州太行公司名义与刘保国签订的劳务施工合同上加盖有林州太行公司的印章，张民军正是依据该合同约定收取的工程质量保证金这一事实，故收到条上加盖印章存在瑕疵不能免除林州太行公司对外所要承担的责任。但林州太行公司在承担连带责任后，可向张民军追偿。
综上所述，林州太行公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郏县人民法院（2016）豫0425民初1273号民事判决第二项，即“驳回刘保国的其他诉讼请求”；
二、变更河南省郏县人民法院（2016）豫0425民初1273号民事判决第一项为：张民军于判决生效后十日内返还刘保国质保金60万元，林州市太行建设工程有限公司承担连带责任。
一审案件受理费9800元，由张民军、林州市太行建设工程有限公司负担。二审案件受理费由9915元，由张民军、林州市太行建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭国会
审判员 王少峰
审判员 张姗姗
二〇一七年二月六日
书记员 郭闪闪