湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂28行终111号
上诉人（原审原告）王宇阳，男，生于1971年3月7日，汉族，农民，住宣恩县。
被上诉人（原审被告）宣恩县工商行政管理局，住所地：宣恩县珠山镇贡水路18号。
法定代表人赵明金，该局局长。
委托代理人李清安，湖北正典律师事务所律师。
上诉人王宇阳因不服工商行政处罚一案，不服宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩行初字第00038号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，王宇阳于2010年3月至2013年8月期间，在未向工商行政管理机关申请办理营业执照的情况下，以房屋建成后分房或购买方式为条件，从卓磊、薛金莲、廖大金、乐三福、王文宣、彭昌华等人处获得农村集体土地及国有划拨地后，聘请珠山镇宝塔村村民何某负责组织施工建房。先后在珠山镇猫儿堡村二组陆续投资修建房屋三栋（其中，第一栋、第二栋为集体所有制土地，第三栋为国有划拨土地），共修建住房56套，未通过峻工验收备案，王宇阳已于2010年5月开始对外销售住房。王宇阳于2010年3月至2011年8月投资修建第一栋房屋，房屋内部设置格局为每层三套独立的钢筋混凝土结构毛坯房，共九层26套，建筑面积为3263.02㎡，已销售4套，售房款218.94万元。王宇阳于2011年8月至2012年8月投资修建第二栋房屋，房屋内部设置格局为每层二套独立的钢筋混凝土结构毛坯房，共八层16套，建筑面积为2205.20㎡，已销售4套，售房款为68.9万元。王宇阳于2012年8月至2013年8月投资修建第三栋房屋，房屋内部设置格局为独立的钢筋混凝土结构毛坯房，共七层14套，建筑面积为1944.47㎡，已销售2套，售房款28.56万元。
2014年12月23日，宣恩县工商局委托恩施州振业房地产评估咨询有限公司对王宇阳修建的上述三栋房屋进行造价评估。2015年1月3日，恩施州振业房地产评估咨询有限公司出具《房地产评估报告书》（恩施振业评字（2015）第A002号）评估原告修建的第一栋、第二栋、第三栋房屋造价分别为224.50万元、148.63万元和143.89万元，建筑单价分别为688／㎡、674／㎡和740／㎡。被告给原告送达《房地产评估报告书》时，原告对《房地产评估报告书》未提出异议。
宣恩县工商局对公安机关移送的材料进行梳理分析后，对王宇阳已销售且已入住的购房人进行了入户调查核实，确认王宇阳共销售住房22套，住房面积2821㎡，销售价款317.40万元。同时，宣恩县工商局分别向原告修建三栋房屋的原土地使用权人进行核实，结合《房地产评估报告》，按照国家工商局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条的规定，以王宇阳违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除王宇阳直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。对王宇阳的违法所得计算方法为：违法所得＝销售住房面积×（销售单价-
成本单价）。其中，房屋成本单价＝“以房换地”的住房修建成本价值÷该栋房屋建筑面积。按照王宇阳提供的土地原使用权人和采取的“以房换地”的住房面积，以及依据评估造价及评估总建筑面积进行计算，王宇阳修建的房屋使用的土地成本单价分别为：第一栋139元／㎡，第二栋217元／㎡，第三栋169元／㎡。当事人共销售22套住房，其违法所得为674337元。
2015年8月4日，宣恩县工商局向王宇阳下达了《行政处罚听证告知书》，2015年8月13日召开听证会。2015年8月25日，宣恩县工商局作出宣工商处字（2015）46号行政处罚，决定：1、没收非法所得674337元；2、处罚款350000元。
2014年12月9日，宣恩县公安局以王宇阳非法经营不构成犯罪向宣恩县工商行政管理局移送案件。宣恩县工商行政管理局经初步核查，认为王宇阳涉嫌违反《无照经营查处取缔办法》第二条之规定，于2014年12月11日予以立案调查。
原审认为，根据中华人民共和国国务院《无照经营查处取缔办法》第四条明确规定：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理机关查处。王宇阳在没有依法取得建房许可证和建房相关批准文件，也没有取得对自己所建房屋进行销售的营业执照，从事房地产开发销售盈利，其行为违法，该违法行为依法应由工商行政管理机关查处。故工商部门是本案适格被告。
本案中，从王宇阳与卓磊、薛金莲、廖大金、乐三福、王文宣、彭昌华签订协议时间来看，原告的建房行为绝非事先与他人形成合伙建房的合意后而实施的合伙建房行为，原告除以房换地外，将修建的部分房屋销售给不特定的对象，该行为实质是以合伙建房的名义实施非法修建并销售房屋盈利的行为。
原告修建的三栋房屋既占用有集体土地也占用有国有划拨土地，原告在国有土地上修建房屋适用《城市房地产管理法》的相关规定，原告既在国有土地上修建房屋又在集体土地上修建房屋，进行无照经营，适用《无照经营查处取缔办法》的相关规定。被告适用《城市房地产管理法》以及《无照经营查处取缔办法》的相关规定对原告作出行政处罚是正确的。
原告自公安机关立案调查后，公安机关委托恩施州振业房地产评估咨询有限公司对王宇阳所建房屋的投资成本进行了评估并出具了《房地评估报告书》，恩施州振业房地产评估咨询有限公司具备评估房地产方面的资质，故其作出《房地评估报告书》可以作为本案定案依据。
国家安全生产监督管理总局第16号令《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》第三条规定：事故隐患，本身就是违反法律、法规、规章、标准、规程和安全生产管理制度的规定，或者因其他因素在生产经营活动中存在可能导致事故发生的物的危险状态、人的不安全行为和管理上缺陷。本案原告修建房屋过程中，无报建、无审批、无地勘、无设计、无环评、无资质者建设、无监理、无验收、无备案，进行无照经营，据此能证明原告修建房屋存在重大安全隐患。《无照经营查处取缔办法》第十四条规定：无照经营行为存在重大安全隐患，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。因此，被告在处罚决定书中认定原告修建房屋存在重大安全隐患并处罚款350000元，适用法律正确。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外；前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。原告违法修建三栋房屋的时间为2010年3月至2013年8月，在这一期间里，原告是连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，触犯同一处罚规定，其违法行为处于连续状态，故被告依法对原告作出行政处罚没有超过行政处罚时效。
综上，原告在未办理营业执照的情况下，从事房地产开发并销售盈利，其行为违反了《无照经营查处取缔办法》的相关规定，被告对其违法行为依法作出宣工商处字（2015）46号行政处罚决定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。原告要求撤销宣工商处字（2015）46号行政处罚决定的证据不足，理由不充分，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王宇阳的诉讼请求。案件受理费50元，由王宇阳承担。
上诉人王宇阳上诉称：一、上诉人身为自然人，不是房地产开发企业，其行为也不是房地产经营行为，故被上诉人认为上诉人违反《城市房地产管理法》明显适用法律错误，那么适用《无照经营查处取缔办法》也同样属于适用法律错误。上诉人作为行政行为相对人，主体不适格。二、被上诉人委托的鉴定机构不具备法定资质，委托程序违法，鉴定机构作出的评估报告不能作为认定违法所得的依据，且鉴定机构的评估结果未包括房屋室内二次装修及附属设施的价值，而本案中上诉人在隐蔽工程、水电管线、门窗、堡坎、房屋周边排水设施、化粪池等投入了大量资金，没有计算到房屋成本。评估成本低于房屋实际成本。三、原审法院认为上诉人修建房屋存在重大安全隐患，以加重情节处罚上诉人，属于认定错误，越权认定。综上，上诉人认为被上诉人作出的行政处罚决定，主体不适格，事实不清，证据不足，适用法律错误，越权认定上诉人修建的房屋存在重大安全隐患，超过行政处罚时间，请求：1、撤销宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩行初字第00038号行政判决。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人宣恩县工商行政管理局辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，请求驳回上诉人王宇阳的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人宣恩县工商行政管理局具有承担依法规范和维护各类市场经营秩序的责任，负有从事经营活动的单位和个人等市场主体的登记注册并监督管理，承担依法查处取缔无照经营的职责。上诉人王宇阳在没有依法取得建房相关批准文件，也没有取得对自己所建房屋进行销售的营业执照，从事房地产开发销售盈利，其行为违法，该违法行为依法应由工商行政管理机关监督和管理。故被上诉人宣恩县工商行政管理局是本案适格主体。恩施州振业房地产评估咨询有限公司的经营范围为“土地、建筑物、构筑物、在建工程、以房地产为主的企业整体资产、企业整体资产中的房地产等各类房地产评估，以及因转让、抵押、城镇房屋拆迁、司法鉴定、课税、企业改制、资产重组、资产处置等需要进行的房地产评估，国有土地上房屋征收评估，房屋室内装饰装修价值、机械设备、物资等搬迁费用以及停产停业损失等单项补偿性价格评估，房地产开发项目可行性研究”，且该公司是在本院对外委托具有评估资质的鉴定机构公告的名册范围内，上诉人上诉称评估机构不具备法定资质的上诉理由不能成立。该公司出具的恩施振业评字（2015）A002号《房屋重置造价咨询评估报告书》所指的建筑物包括房屋的基础、墙和柱、楼地面、楼梯、屋顶、门窗（入户门和外窗），其中基础工程包括了隐蔽基础工程、堡坎（挡土墙）、水沟、地下化粪池等土建工程。上诉人上诉称本案中隐蔽工程、水电管线、门窗、堡坎、房屋周边排水设施、化粪池等投入了大量资金，没有计算到房屋成本，评估成本低于房屋实际成本的上诉理由不能成立。关于上诉人上诉称原审法院认为上诉人修建房屋存在重大安全隐患，以加重情节处罚上诉人，属于认定错误，越权认定的上诉理由，原审法院在判决中已表述明确，本院予以认可，该上诉理由亦不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，被上诉人宣恩县工商行政管理局的处罚决定并无不当，上诉人王宇阳的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王宇阳承担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 斌
审判员 彭 文
审判员 李 野
二〇一六年十月二十九日
书记员 谢俊英