吉林省延边林区中级法院
民 事 判 决 书
（2018）吉75民终27号
上诉人（原审被告）：长白山旅游股份有限公司，住所地吉林省长白山保护开发区池北区。
法定代表人：王昆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：隋海波，吉林兢诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林巨业劳务有限责任公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路616号国际大厦A座708室。
法定代表人：宋连贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：逄增富，吉林敖联律师事务所律师。
原审被告：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。
法定代表人：徐福山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：葛建葵，男，1988年8月8日生，，现住陕西省西安市。
上诉人长白山旅游股份有限公司（以下简称旅游公司）与被上诉人吉林巨业劳务有限责任公司（以下简称巨业公司）、原审被告中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人长白山旅游股份有限公司不服白河林区基层法院（2017）吉7503民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
旅游公司上诉请求：1、撤销吉林省白河林区基层法院（2017）吉7503民初42号民事判决第三项；2、依法改判驳回巨业公司对旅游公司的诉讼请求；3、二审全部诉讼费用由巨业公司承担。事实与理由：第一、巨业公司不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人”的概念，当然不享有依据司法解释第二十六条起诉旅游公司的权利。第二，现旅游公司已依约支付了中十冶公司申请的全部工程款，对此中十冶公司亦无异议。双方尚未进行最终结算，整个工程价款数额尚未最终明确，因此，确定旅游公司是否欠款的前提根本不具备。原审判决错误适用了《合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第二十六条的规定，做出了错误的判决。
巨业公司辩称，原审法院认定事实正确，旅游公司主张不成立。巨业公司与中十冶公司签订的合同名为劳务分包，但应认定为工程分包。原审法院认定旅游公司欠付工程款正确。请求二审法院维持原判。
中十冶公司辩称，我方和巨业公司签订的合同是有效的。
巨业公司向一审法院起诉请求1、要求中十冶公司给付劳务费1642324.44元；2、要求中十冶公司支付利息，以1107708.22元（扣除保修金534616.22元）为本金，自2015年11月21日起至本金还清之日的利息。以保证金534616.22元为本金，自2016年12月29日起至保证金全部返还的利息。利息按照中国人民银行同期同类贷款利息计算。3、旅游公司对中十冶公司拖欠的上述款项在未付工程款1642324.44元及利息的范围内承担连带责任。4、由中十冶公司、旅游公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年5月10日，旅游公司与中十冶公司签订了建设工程施工合同，旅游公司将位于长白山北景区山门北侧400米处的长白山国际温泉度假区工程发包给中十冶公司，合同工期为2014年5月10日至2016年2月1日。2015年7月12日，中十冶公司与巨业公司签订了建设工程施工劳务分包合同，工程内容为施工图纸内的土建工程施工，水暖电预埋和安装。劳务作业范围，完成甲方与业主签订的施工承包合同内容剩余的所有主体结构、二次结构墙体砌筑圈过梁构造柱、内外墙抹灰、水暖电预埋安装、以及工程细部放线；其余工程均按施工图纸要求完成全部工程内容并达到合同约定的标准，合同价款1180万元。合同约定劳务费5%作为质量保证金。保修期限执行《建设工程质量管理条例》的有关规定，规定未明确的内容，保修期限为两年。合同签订后，巨业公司未能按照合同内容全部施工完毕，经与中十冶公司协商一致，将未完成的后续工程交由其他施工单位完成。2015年11月21日，中十冶公司为巨业公司出具了工程竣工（预）结算书，工程款为10883920.74元，结算书中注明“截止到2015年11月21日结算中未施工部分扣减仅为与普装（中航）交接部分，其余合同内未施工部分扣减项目（主要是管道井二次结构部分）在后续交接完成后予以扣减”。中十冶公司共支付巨业公司劳务费905万元。中十冶公司承建的长白山国际温泉度假区工程已交付业主使用，现为长白山温泉皇冠假日酒店，于2017年1月19日开业，中十冶公司与旅游公司之间未结算完毕。
在二审期间，旅游公司向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。
旅游公司提交了《劳务分包合同》和《劳务分包单位工程竣工（预）结算汇总表》各一份，证明案涉工程属于劳务分包作业。巨业公司质证称：该组证据证明了被上诉人为劳务分包企业，不属于专业工程分包企业，因此不具备承包专业工程的资质。中十冶公司质证称：对证据的真实性和证明目的没有异议，该两份证据证明巨业公司的诉求违背了合同的约定和双方真实意思表示，应当依法驳回巨业公司的诉讼请求。旅游公司提交了巨业公司《企业信息表》、《章程修正案》、《变更登记审核表》各一份，证明被上诉人变更经营范围，新的经营范围中就包括承担各类施工劳务总包及分包，巨业公司不属于无资质承包，不符合“实际施工人”的概念，旅游公司已经支付了80%的工程款，不存在拖欠工程款的事实。巨业公司质证称：对证据真实性有异议，即使是真实的，也只能证明旅游公司支付了全部的进度款，从而说明旅游公司仍欠中十冶公司20%工程款，旅游公司存在欠款事实。中十冶公司质证称：质量保证金期限未到，且所做（预）结算，并不是真正的结算。本院认为，旅游公司提供的《劳务分包合同》、《劳务分包单位工程竣工（预）结算汇总表》、《企业信息表》、《章程修正案》、《变更登记审核表》只能证明巨业公司的经营范围及案涉《劳务分包合同》的名称，无法否定双方按照建设工程施工分包合同的内容签订劳务分包合同及按照建设工程施工分包合同进行施工的事实，亦无法证明上诉主张，本院不予采信。
本院二审期间，各方当事人对一审认定的事实没有异议。
本院认为，巨业公司与中十冶公司之间签订的是建筑工程劳务分包合同，但从合同内容看，此合同属于建设工程分包合同，巨业公司属于劳务企业，并不具有建设工程施工的相关资质，其所签订的合同应当认定为无效。2015年11月21日，巨业公司与中十冶公司进行了（预）结算，并且该工程于2017年1月19日正式营业，即已投入使用，案涉工程应当视为竣工。旅游公司与中十冶公司签订合同的总价款为95137841.98元，在庭审中旅游公司承认已支付了68495773.09元，其未支付工程款远大于此案标的数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，旅游公司应当在欠付中十冶公司工程款范围内承担连带责任。巨业公司与中十冶公司已于2015年11月21日进行（预）结算，中十冶公司从该日应支付工程款，因此应从该日起计算利息。一审认定的利息起算时间无事实和法律依据，应予纠正。中十冶公司于2015年11月21日审核了劳务分包单位工程竣工（预）结算书，该结算书表明截止到2015年11月21日结算中未施工部分扣减仅为与普装（中航）交接部分，即巨业公司施工部分的质量保证期限应为2015年11月21日至2017年11月20日，现质量保证期限已过，中十冶公司应当返还巨业公司质量保证金534616.22元。一审法院判决中十冶公司返还巨业公司质量保证金554616.22元的数额错误，应当予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销吉林省白河林区基层法院（2017）吉7503民初42号判决。
二、中十冶集团有限公司给付吉林巨业劳务有限责任公司工程款1107708.22元及利息（利息自2015年11月21日起计算至判决生效时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。此款于判决生效后立即给付。
三、中十冶集团有限公司给付吉林巨业劳务有限责任公司质量保证金534616.22元，此款于判决生效后立即给付。
四、长白山旅游股份有限公司在欠付中十冶集团有限公司工程款范围内承担连带给付责任。
五、驳回长白山旅游股份有限公司的其他上诉请求。
二审案件受理费20300元，由长白山旅游股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朴红君
审判员 张松林
审判员 赵晓丽
二〇一八年四月十六日
书记员 苏前玮