广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23489号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州镁业金属科技有限公司，住所地：广州市番禺区东环街番禺大道北537号番禺节能科技园内番山创业中心1号楼2区301号房。
法定代表人：冯建平。
上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山德镁亚精密金属制造有限公司，住所地：佛山市南海区南海科技工业园（官窖）红沙高新技术开发区前进中路2号厂房3。
法定代表人：马领。
两上诉人共同委托诉讼代理人：梁明志，广东智韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:索罗门自行车（天津）有限公司，住所地：天津市北辰区双口镇后丁庄村西。
法定代表人：陈述芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范新梅，北京五辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘军，该公司员工。
上诉人广州镁业金属科技有限公司（以下简称镁业公司）、佛山德镁亚精密金属制造有限公司（以下简称德镁亚公司）因与被上诉人索罗门自行车（天津）有限公司（以下简称索罗门公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人镁业公司、德镁亚公司，被上诉人索罗门公司到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
镁业公司、德镁亚公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.索罗门公司赔偿镁业公司、德镁亚公司因解除《采购合同》造成的经济损失327500元；3.本案原审、二审诉讼费用由索罗门公司负担。事实和理由：一、原审法院对案由定性错误，本案应定性为承揽加工合同纠纷，而不应定性为买卖合同纠纷。双方签订的《采购合同》虽然名为采购合同，但合同的内容是由索罗门公司出资定制模具，由镁业公司、德镁亚公司为其定制加工带发电自行车花鼓一体轮5000套。其实质是一方向另一方定制加工产品，符合承揽加工合同的法律特征。因此，本案案由应为承揽加工合同纠纷，而不是买卖合同纠纷。原审判决定性为凭样品买卖合同属于定性错误，并导致适用法律错误。二、原审判决不但认定事实不清、认定事实错误，且未审查双方履行合同的具体事实。（一）原审判决认定“索罗门公司未进一步下订单指示是因样品未固定”，与索罗门公司诉称“迟延履行并最终没有交付订货的事实”自相矛盾。索罗门公司在诉状称其多次通过口头、电子、通知函等形式要求镁业公司、德镁亚公司按照明细发送一批镁合金一体轮产品，镁业公司、德镁亚公司均以各种理由推诿迟延履行并最终没有交付订货。原审判决却认定索罗门公司在收到镁业公司、德镁亚公司发送的产品后，因合同约定“凭样品买卖”，索罗门公司对“样品未固定”致其“未进一步下订单指示”“索罗门公司认为镁业公司、德镁亚公司加工生产的产品存在质量问题”等，并据此认为镁业公司、德镁亚公司“擅自量产”。试问，如果镁业公司、德镁亚公司没有交付任何涉案产品，按索罗门公司的主张，何来“样品未固定”、何来索罗门公司认为镁业公司、德镁亚公司加工生产的产品存在质量问题一说?该事实充分说明索罗门公司主张的“镁业公司、德镁亚公司未履行合同的事实”是虚构的，原审法院却视而不见，主观臆断难以自圆其说。（二）镁业公司、德镁亚公司有充分证据证明已完全履行合同的事实，原审法院却不予审查。事实是镁业公司、德镁亚公司已经按照《采购合同》约定严格履行了合同义务，不存在违约情形。1.镁业公司、德镁亚公司为履行加工生产义务按合同要求进行采购、定制相关材料及模具。2015年2月4日，镁业公司与索罗门公司签订《采购合同》后，镁业公司、德镁亚公司于2015年2月11日随即向中山市国桢机械电子有限公司定制模具并签订《模具制造合同》。2.镁业公司、德镁亚公司在按约定完成生产首批产品后，已经及时履行了通知收货的义务。索罗门公司怠于履行封样及收货义务证据确凿。镁业公司、德镁亚公司于2015年7月完成了毛胚1960套及喷涂前的所有加工程序，镁业公司、德镁亚公司首先以电话通知方式通知索罗门公司履行收货义务，但索罗门公司未履行收货义务。在通知无效后，镁业公司、德镁亚公司为维护自身的合法权益，于2015年10月27日第一次以书面传真等方式向索罗门公司发出收货通知函，索罗门公司仍无回应。2016年3月8日，镁业公司、德镁亚公司再次以同样方式向索罗门公司发出通知函，索罗门公司亦无任何形式的意思表示(需要注意的是，该期间双方仍有其它业务正常往来)。索罗门公司无视收货通知的行为，导致双方无法按合同约定对产品进行封样，也无法交货。对此，索罗门公司理应依法承担因此而产生的一切法律责任。3.双方已经履行了部分交货和收货义务，充分证明了涉案合同已实际履行，索罗门公司对加工的涉案产品质量予以认可。原审法院机械认定双方没有对样板进行确认与事实相悖。在镁业公司、德镁亚公司于2015年10月27日第一次以书面传真向索罗门公司发出收货通知函后，索罗门公司在2015年lO月30日要求德镁亚公司向其交付涉案加工产品20套。镁业公司、德镁亚公司按要求及时予以发送，索罗门公司亦已经收货，索罗门公司对该事实不予否认。按其订单《索罗门车业物料采购订单》中备注部分第2条规定：“贵公司必须依照订单要求组织生产，供应规格型号、数量相同的产品，产品质量应符合本公司的检验要求，否则本公司有权拒收或退货。”及双方签订的《采购合同》第11条第2款约定：“甲方应在乙方所送的货物到达后及时进行质量检测，如发现质量问题，乙方须立即现场处理善后事宜。”然而索罗门公司在收货后就加工的涉案产品从未向镁业公司、德镁亚公司提出任何质量问题，也没有要求退货，唯一的反馈信息就是接线器配置问题要求镁业公司、德镁亚公司帮索罗门公司配一下，联系电机厂家。上述事实充分证明索罗门公司完全认可镁业公司、德镁亚公司加工生产的产品质量。4.索罗门公司以镁业公司、德镁亚公司没有提供接线器为由，认为产品质量不合格完全是牵强附会。首先，双方都清楚，镁业公司、德镁亚公司自身加工的产品是自行车组装的其中部件，不是完整的成品。无论按合同约定还是按法律规定，镁业公司、德镁亚公司仅对自身加工的产品质量负责，接线器的提供既不是合同约定由镁业公司、德镁亚公司承揽加工，也不是法定或约定的义务。其次，双方关于接线器配置问题的QQ聊天记录内容显示“索罗门公司要求镁业公司、德镁亚公司帮索罗门公司配一下，联系电机厂家”，而并非主张产品存在质量问题要求退货。5.索罗门公司不继续履行其收货义务的原因已有充分的证据证明，原审法院置若罔闻，对该事实不予审查认定。根据索罗门公司员工李婉与镁业公司、德镁亚公司代表冯建平之间的微信聊天及电话聊天录音等证据证实，索罗门公司已在诉讼前因其已取消原来生产项目，不再需要镁业公司、德镁亚公司加工生产的产品，派员并通知镁业公司、德镁亚公司将已加工生产的产品销毁，镁业公司、德镁亚公司已按其要求执行。根据合同的约定，涉案加工的产品因涉及知识产权，镁业公司、德镁亚公司是不得自行处理的(李婉为索罗门公司的员工且其在原审庭审中已经确认)。三、原审法院认定“镁业公司、德镁亚公司在未经索罗门公司确认样板即进行量产”由此造成的损失由镁业公司、德镁亚公司承担是错误的，违背了公平合理的法律原则。首先，按合同约定，镁业公司、德镁亚公司需向索罗门公司交付5000套的涉案产品，已生产的2000套并未超出其订购的数量。其次，在实际已生产的1960套中，其中20套索罗门公司已经收取，如前所述索罗门公司对产品质量不予置否，镁业公司、德镁亚公司为履行合同进行加工生产没有过错。如果已生产的产品存在质量问题，由镁业公司、德镁亚公司自行承担该损失，才符合公平合理的法律原则。再次，开炉一次生产最少2000套产品，才符合成本效益的要求，也是行业众所周知的事实，镁业公司、德镁亚公司无强卖强买的恶意，且非常清楚其中存在的经济风险，不可能在生产经营中对明知的风险不加以防患。综上所述，索罗门公司违反合同约定，因其自身生产项目取消而拒不履行合同义务，依法应当承担违约责任。其企图将自身的决策失误造成的损失转嫁于镁业公司、德镁亚公司的目的暴露无遗，是有失诚实信用原则的滥诉行为。相反镁业公司、德镁亚公司严格依合同约定并履行了合同约定的义务，因此造成重大损失，依法应得到赔偿。遗憾的是，原审判决在索罗门公司诉称主张的事实均为虚构的情形下，不全面查清案件事实，不围绕本案争议焦点予以审查，基于对案由定性错误的前提下，作出判决。为此，镁业公司、德镁亚公司特提出上诉，请二审法院依法查明事实、依法撤销原审判决并依法改判。
索罗门公司辩称，一、关于镁业公司与索罗门公司签订的《采购合同》的定性问题，索罗门公司认为原审认定正确，根据合同内容性质属于典型的买卖合同，系由镁业公司、德镁亚公司转移约定货物的所有权给索罗门公司，索罗门公司支付约定价款。承揽合同与买卖合同虽然都是双务合同、有偿合同、诺成合同，但是两者具有不同之处：第一，买卖合同中出卖方的主要义务是转移标的物的所有权，而承揽合同中转移标的物所有权只是承揽人完成工作后的一项附随义务，其主要义务是按照定做人的要求完成工作；第二，承揽合同中的标的物只能是承揽人严格按照定作人的要求而完成的工作成果，而买卖合同中的标的物是双方约定的出卖人应交付的标的物；第三，买卖合同中买受人有权请求出卖人按照约定的条件交付标的物，无权过问出卖人生产经营或标的物的取得情况，承揽合同则是定作人有权在不影响承揽人工作的前提下，对承揽人的工作状况进行监督检查。很明显，本案中《采购合同》强调的是镁业公司、德镁亚公司按照约定规格、数量提供带发电自行车花鼓一体轮，没有提及索罗门公司对生产、选材等进行控制或监督，更没有提到索罗门公司享有单方设计变更权或终止定作权，则视为双方就特定物买卖达成的合意，只能认定为买卖合同，而非承揽合同。二、镁业公司、德镁亚公司称有充分证据证明已完全履行合同的事实，明显与其提供的证据和原审查明事实不符，如上诉状第三页提到“2015年10日27日发出收货通知函后，索罗门没有回应”，这与镁业公司、德镁亚公司在原审时已经确认实际交付了20套样品，而且该20套样品存在的重大瑕疵始终未能解决相矛盾。原审时镁业公司、德镁亚公司提供的证据4《通知函》载明，要求在2015年11月15日履行镁业公司已经生产完成部分的收货义务，随即2015年10月30日镁业公司、德镁亚公司下20套样车的订单(镁业公司、德镁亚公司提供的证据5-11有显示)，但是镁业公司、德镁亚公司接收20套样车的订单后，就交付时间开始推辞，当时称下订单后10日内发出，但是根本没有按时完成交付，并在QQ聊天中说他们只是完成了毛坯，还没有机加(镁业公司、德镁亚公司提供的证据5-9、16有显示)，自称是11月17日发出20套样车。2016年1月4日，就20套的样品没有接线器进行交涉，最终样车的质量问题没有解决。很显然，这与镁业公司、德镁亚公司所称2015年10月27日发函提及的11月15日已经可以履行批量成品交付相悖。故，镁业公司、德镁亚公司自称2015年11月30日前履行收货义务，完全是封样没有确定，即双方约定的产品质量标准没有确定的前提下，为了虚张声势，故意做出的虚假表示。同时，关于2015年11月发出20套样车的事实，镁业公司、德镁亚公司在上诉状第三页的表示前后都矛盾，即称索罗门公司没有回应，又称索罗门公司要求镁业公司、德镁亚公司交付20套样车。另外，关于接线器的问题，镁业公司、德镁亚公司提交的证据10《广州镁业物料采购订单》中，镁业公司、德镁亚公司证明其采购发电花鼓电芯2000套，并以此主张其实际损失，那采购该发电花鼓电芯既然是用于索罗门公司购买的带发电自行车花鼓一体轮上，为什么在上诉状中称不属于镁业公司、德镁亚公司提供的一体轮的组成部件呢?那采购该配件的费用怎么又是履行采购合同的损失呢?综上，索罗门公司认为镁业公司、德镁亚公司未履行合同约定义务，而且其陈述前后矛盾，理应驳回其全部上诉请求。
索罗门公司向原审法院起诉请求：1.请求判决解除索罗门公司与镁业公司订立的《采购合同》；2.请求判决镁业公司返还索罗门公司已经支付的657500元预付款；3.请求判决德镁亚公司与镁业公司承担连带返还预付款之责任；4.请求判决镁业公司、德镁亚公司承担本案一审诉讼费用。
镁业公司、德镁亚公司向原审法院反诉请求：1.请求判令解除镁业公司与索罗门公司的《采购合同》；2.请求判令索罗门公司赔偿镁业公司、德镁亚公司因解除《采购合同》造成的经济损失327500元；3.请求判令索罗门公司担本案一、二审诉讼费用。
原审法院认定事实：2015年2月，索罗门公司与镁业公司签订《采购合同》，约定镁业公司向索罗门公司供应生产带“发电自行车花鼓一体轮”，产品模具费325000元，双方各出资50%，模具所有权归镁业公司所有，订货30000套，模具费返还索罗门公司。索罗门公司授权镁业公司生产，因“发电自行车花鼓一体轮”属创新产品，如有知识产权纠纷，由索罗门公司承担全部责任，目前没有国家质量标准，双方以样板（封样）为准，索罗门公司订购产品数量5000套，单价为330元（不含税），总价1650000元。本合同总价为本合同所载合同货物单价与数量的乘积，若索罗门公司需要采购的合同货物数量有变化，以索罗门公司书面通知的采购量为准，合同总价作相应调整。本合同总价为合同货物在索罗门公司指定地点的交货价格，包括但不限于货物价款、运输费、运杂费等，合同期内合同货物单价为不变价格。合同签订后，索罗门公司向镁业公司支付合同总价款的30%的预付款，收到货物10天内，支付合同总价款的65%的货款，合同总价的5%的尾款作为质保金，在货物到货45日内，经索罗门公司质量验收合格，索罗门公司向镁业公司支付尾款。产品质量以双方的封样为质量标准，自镁业公司交货后至质量保证期内（质保期为半年），如任何时候，经双方检查发现或索罗门公司根据本合同约定单方检查发现或质检部门发现，合同货物或其任何部分或其任何部件存在质量问题，在不影响索罗门公司根据本合同其他条款之约定享有权利的情况下，索罗门公司可以要求采取免费更换合格的新部件或修补缺陷部分、退还合同货物、要求退回已支付合同价款并要求赔偿履行合同所产生的一切费用等。合同特别声明，共同开发模具26寸三刀腾达1号发电自行车花鼓一体轮为索罗门公司专利产品，镁业公司不得销售给其他任何企业或个人（不带发电花鼓的，镁业公司可以销售）。合同没有约定具体的交货时间。合同还约定了其他相关内容。合同签订后，索罗门公司按照镁业公司指示于2015年2月5日向其生产厂家即德镁亚公司支付了款项657500元，其中包含预付款495000元、模具费162500元。
2015年10月30日，索罗门公司向德镁亚公司传真采购订单，订购20副带电自行车花鼓一体轮，即黑、白、红、天蓝四色各五副，约定交货时间为2015年11月7日，德镁亚公司回传承诺交货时间为2015年11月10日。至今，德镁亚公司共计向索罗门公司交付带电自行车花鼓一体轮20副。
对于当事人有争议的内容，原审法院审查认定如下：按照购销合同约定，双方理应凭样品交付。镁业公司、德镁亚公司主张其已在2015年6月向索罗门公司交付了样品，但是索罗门公司不予确认，镁业公司、德镁亚公司也未提交相关证据证明已交付样品，原审法院对其该主张不予确认。前述2015年10月30日索罗门公司订购的20副带电自行车花鼓一体轮，索罗门公司主张是样品，在镁业公司、德镁亚公司提交的双方员工往来QQ聊天记录里，索罗门公司多次明确是样品订单，镁业公司、德镁亚公司未提出异议，原审法院对索罗门公司的主张予以确认，认定此20副带电自行车花鼓一体轮为样品订单。索罗门公司对于德镁亚公司交付的20副带电自行车花鼓一体轮质量存有异议，也即双方对于交易的样品尚未达成一致意见，更谈不上样品封存。索罗门公司主张样品不能固定，故未进一步下单要求量产，而镁业公司、德镁亚公司则称其已按照2015年2月的《采购合同》要求完成2000套产品的生产，因索罗门公司未进一步下达订单指示致使生产出来的产品氧化损坏。现双方均愿意解除前述《购销合同》。
原审法院认为，本案中，索罗门公司与镁业公司之间的《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，原审法院予以确认，双方之间买卖合同关系成立，各当事人理应遵守，按照约定履行各自的权利义务。前述合同签订主体虽然是索罗门公司与镁业公司，但是实际交易中，德镁亚公司作为镁业公司的生产厂家直接参与交易，故原审法院认定实际交易相对方为镁业公司和德镁亚公司。按照《采购合同》约定，双方之间是凭样品买卖，凭样品买卖的前提是双方要先确定样品，但是本案中，双方对于交易的样品不能达成一致意见，即样品不能固定，在此情况下，索罗门公司未进一步下达订单指示符合情理，镁业公司、德镁亚公司擅自量产造成的损失理应由其自行承担。现双方当事人均同意解除涉案《采购合同》，原审法院予以确认，涉案产品模具费325000元，各自承担50%，即各承担162500元。索罗门公司支付给德镁亚公司的657500元，扣除其应承担的模具费，剩余495000元，镁业公司、德镁亚公司理应退还。镁业公司、德镁亚公司主张要求索罗门公司赔偿其损失的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除镁业公司与索罗门公司之间的《采购合同》；二、镁业公司、德镁亚公司于判决发生法律效力之日起五日内向索罗门公司返还款项495000元；三、驳回索罗门公司的其余诉讼请求；四、驳回镁业公司、德镁亚公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9825元，由镁业公司、德镁亚公司负担7397元，索罗门公司负担2428元；反诉受理费9825元，由镁业公司、德镁亚公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。另查，镁业公司、德镁亚公司在原审陈述其他产品都是包括接线器的。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。综合镁业公司、德镁亚公司的上诉及索罗门公司的答辩意见，本案的争议焦点为确定哪一方违约。镁业公司、德镁亚公司认为索罗门公司不收取货物构成违约并导致其损失，索罗门公司则认为镁业公司、德镁亚公司未能及时交货构成违约。
首先，双方合同约定共同研发发电自行车花鼓一体轮，镁业公司、德镁亚公司上诉认为索罗门公司拒收货物构成违约，但从合同约定看，交货方式是镁业公司、德镁亚公司向索罗门公司的指定地点发货，而镁业公司、德镁亚公司并未提交证据证明其向索罗门公司邮寄货物或者以其他方式送货至索罗门公司的指定地点并且索罗门公司拒收。
其次，镁业公司、德镁亚公司主张其向索罗门公司发送催收货物通知书，索罗门公司否认收到。镁业公司、德镁亚公司也没有提交证据证明其确实向索罗门公司发送了催收货物通知书或者索罗门公司已收取了催收货物通知书，因此，镁业公司、德镁亚公司认为索罗门公司拒收货物证据不充分。
再者，双方在原审庭审上明确确认镁业公司、德镁亚公司已生产并由索罗门公司收取的20套产品属于样品，索罗门公司认为样品存在质量瑕疵所以没有进一步下单。关于这20套样品的质量，索罗门公司认为没有发电接线器缺乏发电功能故存在质量瑕疵，镁业公司、德镁亚公司则认为安装发电接线器不属其合同义务，对此，本院认为，从合同约定看，双方开发的是带发电自行车花鼓一体轮，如果货物缺乏发电接线器则无法带电运转，不符合合同约定；镁业公司、德镁亚公司在原审中陈述其他产品均包括接线器，而本案产品无接线器与惯例不符，从镁业公司、德镁亚公司所主张的损失中包括接线器证明镁业公司、德镁亚公司交付的样品应当配有接线器；同时，合同第十二条约定，带电自行车花鼓一体轮是索罗门公司专利产品，镁业公司、德镁亚公司不得销售给其他企业或个人，而不带发电花鼓的，镁业公司、德镁亚公司可以销售，由此可见，镁业公司、德镁亚公司交付的涉案一体轮应当是带发电功能的。综上，索罗门公司对样品所提异议成立。
最后，关于镁业公司、德镁亚公司要求索罗门公司承担损失的问题，由于双方对样品存在争议，并未封样，在这种情况下镁业公司、德镁亚公司称其已生产2000套产品并因索罗门公司的原因销毁，其损失与索罗门公司不存在因果关系。此外，镁业公司、德镁亚公司并未提交证据证明索罗门公司要求其将产品毛坯销毁，而将产品毛坯销毁，这属于双方合作的重大事项，竟然没有索罗门公司的书面授权或主要负责人的认可不合常理。故镁业公司、德镁亚公司主张由索罗门公司承担损失理据不充分。
综上所述，镁业公司、德镁亚公司上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14937元，由上诉人广州镁业金属科技有限公司、佛山德镁亚精密金属制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢欣欣
审判员 汤 瑞
审判员 曹佑平
二〇一八年三月七日
书记员 钟晨曦
陈莹颖