宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1725号
上诉人(原审被告)：宁夏第一建筑公司第五分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区满城北街1号。
负责人：朱海宁，系该公司经理
上诉人(原审被告)：宁夏第一建筑公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区满城北街1号。
法定代表人：苏克宁，系该公司总经理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：宋俐军，史皓淼，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：樊志军，男，1955年8月29日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：雷启霞，冯亚蓉，宁夏合天律师事务所律师。
原审被告：孙维祯，男，1972年4月18日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：宋俐军，史皓淼，宁夏兴业律师事务所律师。
原审被告：拉普斯置业有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区北京中路380号。
法定代表人：杜寿鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫海滨，宁夏兴业律师事务所律师。
原审被告：宁夏建工集团有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区高新技术开发区科技创新园19号。
法定代表人：刘德军。
原审第三人：银川军浩兰砼业有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区工业园区。
法定代表人：夏冬兰，该公司董事长。
原审第三人：夏冬兰，女，1962年9月27日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
二原审第三人委托诉讼代理人:张政宣，宁夏昊诺律师事务所律师。
上诉人宁夏第一建筑公司第五分公司（以下简称一建五分公司）、宁夏第一建筑公司（以下简称一建公司）因与被上诉人樊志军、原审被告孙维祯、拉普斯置业有限公司（以下简称拉普斯公司）、宁夏建工集团有限公司、原审第三人银川军浩兰砼业有限责任公司（以下简称军浩兰公司）、夏冬兰买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初2375号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月28日公开开庭进行了审理，被告一建公司、一建五分公司的共同委托诉讼代理人宋俐军，被上诉人樊志军的委托诉讼代理人雷启霞，原审被告孙维祯及委托诉讼代理人宋俐军，原审被告拉普斯公司的委托诉讼代理人闫海滨，原审第三人军浩兰公司、夏冬兰的共同委托诉讼代理人张政宣到庭参加诉讼。原审被告宁夏建工集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本案依法缺席审理，现已审理终结。
一建公司、一建五分公司上诉请求：1、依法撤销银川市金凤区人民法院(2017)宁0106民初2375号民事判决，驳回被上诉人樊志军的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人樊志军承担。
事实和理由：1、被上诉人樊志军履行代位诉讼权利缺乏法律依据。首先，《三方顶账协议》、《四方抵账协议》的签订主体均加盖军浩兰公司印章，证明上述协议签订系该公司真实意思表示，而非樊志军个人意思表示，故债权人为军浩兰公司而非被上诉人樊志军，樊志军对涉案债权没有任何权利：其次，代位诉讼权的行使条件不具备，主体不适格。尽管被上诉人樊志军与军浩兰公司签订了《承包经营合同书》，但其性质属于内部承包协议，不能约束合同之外的相对方，双方通过《债权债务转让协议书》对承包期间的债权债务予以清算，其享有的承包收益予以清结，不包括涉案债权，双方若因此产生纠纷应当另案处理。一审法院判决债权转让的范围超出了双方当事人的合同约定，故认定事实错误、错误的适用了相关法律规定，严重损害了上诉人的合法权益。2、上诉人依法履行《四方抵账协议》，用所欠商砼款将房屋抵顶给军浩兰公司，拉普斯公司作为森林公司D岛公司开发商扣留工程款，上诉人依法履行全部协议，法院判决上诉人向被上诉人支付贷款1154475元，缺乏事实依据。被上诉人樊志军与原审第三人军浩兰公司签订的承包协议本质上为债权转让协议，就特定债权转让给樊志军，2012年4月签订《股权转让协议》，上述协议系被上诉人樊志军与公司、股东夏东兰签订的内部协议，不具有约束外部主体的效力，且承包经营不影响军浩兰公司以独立名义对外从事经营活动。《商品混凝土买卖合同》中供应商品砼的主体为军浩兰公司而非被上诉人樊志军，《三方顶账协议》、《四方抵账协议》的主体均与被上诉人樊志军无关。一审法院在没有区分清楚本案合同的交易主体、混淆合同相对性的基础上，让上诉人错误的承担了法律责任。
樊志军答辩称：1、《承包经营合同》、《股权转让协议》属樊志军与银川军浩兰砼业有限责任公司、夏冬兰之间的内部协议，但通过《承包经营合同》、《股权转让协议》能够证实本案债权实际归樊志军所有，该债权对外以银川军浩兰砼业有限责任公司的名义形成，但银川军浩兰砼业有限责任公司并未向一建及其第五分公司主张，银川军浩兰砼业有限责任公司怠于主张实际损害了樊志军的财产权利。樊志军有权依据代位权法律关系向一建及其第五分公司主张本案债权，且本案符合代位权法律关系的法定构成要件，樊志军行使代位权合法。2、本案债权属《债权转让协议》签订后双方认可的应归樊志军所有的债权。3、就本案债权，虽一建第五分公司与银川军浩兰砼业有限责任公司签订《三方抵账协议》、《四方抵账协议》，约定以房屋抵顶货款，但至今约定的房屋未向银川军浩兰砼业有限责任公司、樊志军实际交付并办理产权手续，即上述协议未实际履行。一建及其第五分公司拖欠樊志军货款的事实存在，其应当依法向樊志军履行给付义务。综上，一审判决关于本案属代位权法律关系的法律适用正确，判决正确，应当依法驳回上诉，维持原判。
孙维祯认可二上诉人的上诉请求。
拉普拉斯公司答辩称，本案无论是代位权纠纷还是买卖合同，均与拉普拉斯公司没有关系。原审判决后，樊志军认为一审判决正确，也未再追究拉普斯的任何责任，上诉人的上诉也并非针对拉普斯公司，所以不发表任何意见。
军浩兰公司答辩称，军浩兰的债权同意转让给樊志军，请求依法裁判。
夏冬兰答辩称，本案与夏冬兰无关，请求依法裁判。
原审被告宁夏建工集团有限公司为到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
樊志军一审诉讼请求：1.判令五被告向原告支付货款1154475元、违约金442453元（暂计算至2016年3月24日，请求判令至付清之日）；2.本案诉讼费由被告承担。
原审法院审理查明，第三人军浩兰公司成立于2005年8月11日，其原始股东为樊志军、夏冬兰、池浩。2009年9月20日，经股东会决议，池浩将其所持有的600万元公司股份转让给了夏冬兰。2012年8月1日，樊志军将其持有的800万元公司股份转让给宋菲菲，公司股东变更为夏冬兰、宋菲菲。
2008年1月23日，军浩兰公司的股东夏冬兰、池浩作为甲方与作为乙方的樊志军签订了《承包经营合同》一份，约定”经银川军浩兰砼业有限责任公司股东会充分协商，甲方同意将公司搅拌站（在承包期内保证固定资产不能贬值的前提下）承包给乙方”；承包期为2008年1月1日至2010年12月31日；承包期间所形成的债权归承包方所有。
2009年5月30日，被告拉普斯公司的D岛项目部分别与被告一建公司、案外人宁夏新月建筑有限公司签订建设工程施工合同，约定由一建公司承建拉普斯公司开发的森林公园D岛项目7、8号楼工程，由宁夏新月建筑有限公司承建森林公园D岛项目12、13号楼工程。同年7月1日，原告樊志军以军浩兰公司名义与被告孙维祯签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定由军浩兰公司为孙维祯承建的”拉普斯D座7#、8#楼及地下室”工程提供商砼；付款方式为：地下室至主体2层付砼款的65%，以后每四层付砼款的65%，主体封顶20天内付清总砼款65%,35%的余款以乙方承建的房产抵顶，在户型规划出来后，甲方可圈定房号，单价以所顶房屋售楼部开盘价为准。该合同的买方处除被告孙维祯签字外，另加盖有”宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司拉普斯D岛7#8#楼项目部资料专用章”。
2011年3月24日，案外人宁夏新月建筑有限公司（甲方）、被告一建五分公司（乙方）、第三人军浩兰公司（丙方）签订《三方顶账协议》一份，约定”一、因甲、乙两方承建拉普斯森林公园D岛工程欠丙方的商砼款，甲、乙双方愿将拉普斯森林公园D岛抵顶的美林湾2号楼住宅房一套抵顶给丙方。二、因甲、乙方承建美林湾住宅楼使用了丙方的商品混凝土欠丙方商砼款，其中甲方欠柒拾捌万贰仟叁佰捌拾元整（￥782380.00），乙方欠壹佰壹拾伍万肆仟肆佰柒拾伍元整（￥1154475.00），甲、乙两方愿以此住宅抵顶给丙方。三、所抵顶的住××区，面积298.96㎡，单价6700元，总金额贰佰万零叁仟零叁拾贰元整（￥2003032.00）。四、抵顶后丙方欠房款陆万陆仟壹佰柒拾柒元整（￥66177.00），在丙方签订购房合同后一次性付清。”该合同的甲方处由案外人陈正虎签字，并加盖”宁夏新月建筑有限公司森林公园D岛一期12#13#楼工程项目部”印章；乙方处由被告孙维祯签字，并加盖”宁夏第一建筑公司第五分公司”印章；丙方处由原告樊志军签字，并加盖”银川军浩兰砼业有限责任公司”印章。
同年3月31日，拉普斯置业有限公司D岛项目部（甲方）、宁夏新月建筑有限公司（乙方）、一建五分公司（丙方）、军浩兰公司（丁方）又签订《四方顶账协议》一份，约定”甲方根据乙方、丙方、丁方于2011年3月24日签订的三方顶账协议，现同意将乙方与丙方欠丁方的商砼款从乙方与丙方在甲方承建工程的工程款中冲抵。冲抵方式为：（1）现丙方欠丁方商砼款￥1154475元，大写：壹佰壹拾伍万肆仟肆佰柒拾伍元，如丙方在甲方承建的工程结算款可全额冲抵该商砼款，则全额冲抵，如结算工程款不足该款项，则不足部分由丁方补足差额部分。（2）现乙方欠丁方商砼款￥782380元，大写：柒拾捌万贰仟叁佰捌拾元，如乙方在甲方承建的工程结算款可全额冲抵，则全额冲抵，如结算工程款不足该款项，则不足部分由丁方补足差额部分。（3）抵顶房源情况：抵顶房屋位于森林公司D岛××楼，面积298.96㎡，单价6700元，总金额￥2003032元，大写：贰佰万零叁仟零叁拾贰元。（最终面积以房管局测绘面积为准）（4）以上房款全额补足后方可办理正式购房合同。（5）办理手续时，由乙方、丙方向甲方开据相应顶房价款的工程发票。”该协议的甲方处加盖有”拉普斯置业有限公司D岛项目部合同专用章”，其余三方的签字及盖章均与《三方顶账协议》相同。
同年12月5日，军浩兰公司作为甲方与作为乙方的樊志军签订《债权债务转让协议书》一份，约定”根据银川军浩兰砼业有限责任公司的股东池浩（原股东）、夏冬兰（发起人）与股东樊志军（承包人）于2008年1月1日签订的承包经营合同书，该承包经营合同书于2010年12月31日到期终止。甲方银川军浩兰砼业有限责任公司与乙方樊志军就樊志军承包期间的债权债务达成以下协议内容：一、甲方将乙方承包期间以下债权转让给乙方所有（见附表：银川军浩兰砼业有限责任公司转让给樊志军的债权明细，此附表共一份肆页），共计38421674.80元（大写：叁仟捌佰肆拾贰万壹仟陆佰柒拾肆元捌角整），乙方愿意受让上述债权，公司股东夏冬兰同意甲方将上述债权转让给乙方；二、上述债权转让后，乙方取代甲方享有上述债权，享有法律规定的债权人的相关权利及因债权合同产生的所有权利；三、上述债权转让后，由乙方自行清收，清收期间如诉讼解决，以乙方名义起诉，不再以甲方名义诉讼，甲方不再拥有上述债权并且不干涉乙方清收债权；四、上述债权转让后，乙方自行清收后直接入乙方账，甲方不得干涉乙方入账情况；五、上述债权转让后，由甲方发送债权转让通知给所有债务人，并将债务人签收文件返回给乙方；六、甲方承诺上述债权无偿转让给乙方，不收取任何转让费用；七、乙方应向甲方上报承包期间的债权明细表；八、甲方、公司股东夏冬兰与乙方确认在乙方承包期间无债务，甲方、公司股东夏冬兰不得再向乙方主张任何权利；乙方也不得再向甲方、公司股东夏冬兰主张任何权利；九、本协议中附表银川军浩兰砼业有限责任公司转让给樊志军的债权明细作为本协议的附件，与本协议具有同等法律效力。”但该合同附件中未登记本案所涉债权。
另查明，被告一建五分公司原名”宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司”，其于2014年4月14日更名为”宁夏第一建筑公司第五分公司”。被告一建公司系独立法人。
原审法院认为，在涉案的《承包经营合同》中明确约定，原告樊志军承包军浩兰公司期间所形成的债权归其所有，而涉案债权形成于原告承包期间，故该债权应归樊志军所有。但因该债权是以军浩兰公司的名义签订的合同所产生的，故对于债务人而言，涉案债权的名义债权人为军浩兰公司。由于在樊志军与军浩兰公司签订的《债权债务转让协议书》上并未涉及该债权，则该债权应由军浩兰公司出面主张并最终发还原告樊志军。但直至原告起诉之日，并无证据显示军浩兰公司就此笔债权向债务人主张过权利。现该笔债权已到期，军浩兰公司怠于主张债权的行为已对原告权益造成损害，原告依法提起代位权之诉要求债务人一建公司、一建五分公司承担清偿责任，符合法律规定，予以支持。因被告宁夏建工集团有限公司、拉普斯公司、孙维祯并非本案债务人，故原告就该三被告的诉请，不予支持。考虑到造成涉案债权至今无法实现的原因在于原告及第三人军浩兰公司，作为债务人的一建公司、一建五分公司对此并不存在过错，故对于原告的违约金诉请，不予支持。被告宁夏建工集团有限公司经合法传唤未到庭应诉，视为放弃对原告所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第七十三条之规定，判决：
一、被告宁夏第一建筑公司、宁夏第一建筑公司第五分公司于本判决生效后十五日内向原告樊志军支付货款1154475元；二、驳回原告樊志军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19172元，由被告宁夏第一建筑公司、宁夏第一建筑公司第五分公司负担。
二审庭审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，樊志军与军浩兰公司股东签订的《承包经营合同》系双方真实意思表示，合法有效。本案上诉人对欠付军浩兰公司货款的事实不持异议。双方争议焦点为樊志军可否提起代位权诉讼。经查，《承包经营合同》中明确约定，承包期为2008年1月1日至2010年12月31日，樊志军承包军浩兰公司期间所形成的债权归其所有。2009年7月1日，樊志军以军浩兰公司名义与孙维祯签订《商品混凝土买卖合同》，可以确认涉案债权形成于樊志军承包期间，故该债权应归樊志军所有，但名义债权人为军浩兰公司。由于在樊志军与军浩兰公司签订的《债权债务转让协议书》合同附件中未登记本案所涉债权，该债权应由军浩兰公司向债务人主张并返还樊志军。现有证据显示军浩兰公司就此笔债权未向债务人主张过权利。现该笔债权已到期，军浩兰公司怠于主张债权的行为已对樊志军权益造成损害，樊志军提起代位权之诉要求债务人一建公司、一建五分公司承担清偿责任，符合相关法律规定，一审法院对此予以支持并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所提上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立。原审被告宁夏建工集团有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19172元，由上诉人上诉人宁夏第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马少骏
审判员 王 刚
审判员 解 杰
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李肇辉
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。