重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝05刑终394号
原公诉机关重庆市永川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永伍（绰号：伍妹），男，1970年12月23日出生于重庆市永川区，汉族，初中文化，无业，住重庆市永川区。2007年3月16日，因犯抢夺罪被重庆市永川区人民法院判处拘役四个月；2014年10月22日，因犯贩卖毒品罪被重庆市永川区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年2月25日刑满释放。因本案于2016年5月17日被抓获，次日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年6月1日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。
辩护人张军、李鑫明，重庆智豪律师事务所律师。
重庆市永川区人民法院审理重庆市永川区人民检察院指控原审被告人刘永伍犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月9日作出（2017）渝0118刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人刘永伍不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员周晋川、代理检察员杨彦出庭履行职务，上诉人刘永伍及其辩护人张军、李鑫明到庭参加诉讼。本案经延期审理一次，现已审理终结。
重庆市永川区人民法院判决认定，2016年5月17日15时35分许，被告人刘永伍接到吸毒人员罗某要求购买毒品的电话后，在重庆市永川区迎宾大道79号一居民楼下，将一小包净重0.4克的海洛因以200元的价格贩卖给罗某。之后不久，刘永伍再次接到罗某要求购买毒品的电话后，在该居民楼的楼梯间将一小包净重0.39克的海洛因以200元的价格销赃给罗某。被告人刘永伍交易完成后来到该居民楼2-5号房间，并在该房间内被公安民警抓获。公安民警当场从刘永伍处查获甲基苯丙胺41.35克、甲基苯丙胺片剂6.99克、海洛因1.46克以及毒资400元。
2016年5月18日17时许，公安民警依法对刘永伍位于重庆市永川区玉屏北路188号9栋2单元12-×的另一居住地进行搜查，查获两袋净重207.23克海洛因。
上述事实，有经原审法院当庭举示、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2016年5月17日实施控制下交付将贩卖毒品给罗某的刘永伍抓获，公安机关同日对该案立案侦查。
2.呈请控制下交付报告书，证实2016年5月17日，公安机关经批准，由罗某在控制下与伍妹（即刘永伍）实施毒品交易。
3.抓获经过，证实公安民警于刘永伍贩卖毒品结束后，在永川区迎宾大道79号2-5号房间内将刘永伍抓获。
4.常住人口信息表，证实刘永伍1970年12月23日出生，案发时系成年人。
5.刑事判决书、刑满释放证明书，证实刘永伍2007年3月16日，因犯抢夺罪被本院判处拘役四个月；2014年10月22日，因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，2015年2月25日刑满释放，系累犯及毒品再犯。
6.搜查笔录、提取笔录、扣押清单，证实2016年5月18日17时08分至19时55分许，公安民警持搜查证在见证人的见证下，对重庆市永川区玉屏北路188号9栋2单元12-×号的房屋进行搜查。在该房屋次卧进门左侧书柜最上层查获一个红色方盒，内有用银色塑料袋包装的白色粉末状物品一袋。该书柜旁的电脑桌上查获电子秤一台，电脑机箱的隔板上查获电子秤一台。在该房屋飘窗上查获外标有“牛奶搭档”字样的蓝色圆筒一个，内有一袋用塑料袋封装的灰色块状毒品疑似物，一袋用透明塑料袋封装的白色粉末状毒品疑似物以及除湿剂。进门右侧衣柜查获一个印有“信阳毛尖”字样的黄色铁盒，内有灰色块状毒品疑似物。公安民警对上述物品进行封存后予以提取扣押。
7.提取笔录、扣押清单，证实2016年5月17日16时36分许，公安民警在永川区迎宾大道79号2-5号房间内，将刘永伍抓获后，从客厅沙发上查获刘永伍随身携带的挎包一个，挎包内装有以下物品：黑色口袋一个，内装有透明塑料袋包装白色粉末状毒品疑似物；玉溪烟盒一个，内有透明塑料袋包装白色晶体状毒品疑似物两袋、透明塑料袋包装淡黄色晶体状毒品疑似物两袋、红色药丸状毒品疑似物两袋、蓝色塑料吸管包装的毒品疑似物两管、红色塑料吸管包装的毒品疑似物一管、黑色塑料纸包装的毒品疑似物一袋、透明塑料袋包装的毒品疑似物一袋；透明塑料袋一个，内有白色晶体状毒品疑似物；棕色钱夹一个，两张编号分别为FB79527766、J44D824971的百元面值人民币两张。
从刘永伍裤子口袋内查获两张编号分别为D7Z1985508、S1P0837905的百元人民币两张；从客厅沙发底下查获蓝色口袋一个，内有红色药丸状毒品疑似物；客厅塑料凳查获毒品海洛因一坨。公安机关将上述物品查获后予以扣押并封存。
公安民警将刘永伍带回公安机关办案场所后，再次对刘永伍随身携带的挎包进行检查，又发现用透明塑料袋包装的毒品疑似物一袋。
2016年5月17日15时51分许，公安民警在罗某与刘永伍交易完毕后将罗某抓获，从其身上查获海洛因疑似物一包并予以封存；16时30分，公安民警再次从罗某处查封从刘永伍处购买的海洛因疑似物一包并予以封存。
8.称量笔录、检材提取笔录，证实经称量，从刘永伍挎包内查获的黑色塑料袋包装的白色粉末状物品净重470.43克（检材编号为3号）、塑料凳上查获的一坨毒品疑似物净重9.04克，其他毒品疑似物净重49.8克；从重庆市永川区玉屏北路188号9栋2单元12-×号的房屋查获的毒品疑似物共计净重300.92克，其中飘窗上查获的毒品疑似物净重52.63克（检材编号为3号）、左侧靠墙书柜最上层查获的毒品疑似物净重41.06克（检材编号为4号）。公安机关称量后对上述毒品予以检材提取。经称重，罗某两次从刘永伍处购买的毒品分别净重0.4克、0.39克。
9.鉴定委托书、重庆市公安局毒品检测中心毒品检验报告，证实经鉴定，从挎包内查获的3号检材（即重470.43克疑似物）未检测出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因、MDMA成分；从住处查获的3号、4号检材均未检测出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因、MDMA成分，其他送检物品均检测出甲基苯丙胺或海洛因成分。
10.辨认笔录，证实刘永伍从12张男性免冠照片中辨认出向其购买毒品的罗某；罗某亦辨认出“伍妹”（即刘永伍）。
11.通话清单，证实刘永伍139××××9510的手机号码于2016年5月17日与罗某的135××××8558的手机号多次通话的事实。
12.身体检查笔录，证实公安机关于2016年5月17日14时43分许在办案区内对罗某进行身体检查，罗某身上仅携带本人手机一部以及两张百元面值的人民币（编号分别为FB79527766、J44D824971）。
13.证人罗某的证言，证实2016年5月17日11点过，他因为吸食毒品被传唤到派出所，他表示愿意配合公安机关将贩卖毒品给他的“伍妹”抓获。之后警察对他进行搜身，只留下了手机方便与“伍妹”联系，还拿了两百元现金给他。他之前是在水韵书香向“伍妹”购买的毒品，警察就开车带他到了水韵书香。他在车上就打电话给“伍妹”，要求购买毒品。“伍妹”说在英井路。警察就开车将他送到中医院，他往英井路走了一百米左右发现了“伍妹”。伍妹穿一件红色上衣，挎着一个黑色挎包。“伍妹”将他带到一个巷子后，从挎包拿出一个盒子，并从盒子里拿出一包海洛因给他。他将200元钱拿给了“伍妹”。他拿着毒品便往外走，警察将毒品扣押封存了。警察又说刚刚没有控制住“伍妹”，要求他再次向“伍妹”购买毒品以便抓捕。他又回到车上，警察又提供了200元现金给他。他又给“伍妹”打电话要求买200元的海洛因。“伍妹”同意了还要求他帮忙带份炒饭。他就炒了份饭往先前交易的地方走。他到了巷子后又给“伍妹”打电话。过了一分钟左右，“伍妹”便在二楼喊他，他上了二楼。“伍妹”将毒品拿给他，他将钱交给了“伍妹”。他完成后便下楼回到车上。警察又将毒品封存。后来在派出所，警察当着面进行了称重。
14.证人周某的证言，证实她与刘永伍是男女朋友关系。永川区水韵书香小区9栋2单元12-×的房子是她的，平时主要是她和刘永伍在居住。
15.证人曹某的证言，证实他住在永川区英井路。2016年5月的时候，“伍妹”在他家被警察抓了。警察当场从他家客厅塑料凳查获的毒品是一个叫“朱三妹”拿给他的。
16.被告人刘永伍的供述，证实2016年5月17日下午四点左右，罗某打电话给他要求购买毒品，他同意后就按照约定往英井路方向走。他来到曹某家楼下的巷子里，在那里将毒品拿给了罗某，罗某拿了200元钱给他。将毒品拿给罗某之后，他就上楼来到了曹某家。他在曹某家耍了二三十分钟后，罗某又打电话来要求购买200元海洛因。他就从曹某家出来，在二楼的楼梯间处，将海洛因拿给了罗某，罗某拿了200元钱给他。他交易完成后又回到曹某家。没过一会，警察就来到曹某家将他抓获。警察对他进行了搜身，查获了他随身携带的挎包，挎包内装有毒品。在他坐的沙发下面查到一袋蓝色袋子包装的麻古。第二天，警察将他带到永川区水韵书香小区9栋2单元12-×，并对房间进行搜查。在次卧飘窗上的一个写有牛奶搭档的桶里查获一包毒品疑似物，在衣柜的茶叶盒里查获一包毒品疑似物，从书柜里查获一包白色粉末，从书柜上也查获了一包白色粉末。这套房子是他女友周某的，以前是他和周某在居住。
原审法院审理认为，被告人刘永伍明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘永伍曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯罪，且犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人刘永伍曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘永伍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元。二、被告人刘永伍的违法所得400元予以追缴，上缴国库。三、扣押在案的毒品予以没收。
上诉人刘永伍提出：1.刘永伍的多名朋友均知道玉屏北路188号9栋2单元12-×房屋的钥匙存放在房屋门口的鞋柜里，不能排除从该处查获的200余克毒品是其他人所有；2.从迎宾大道79号2-5房屋内查获的6.99克麻古不是他的；3.本案系特情介入并在控制下交付，一审量刑过重的上诉意见。
其辩护人除提出相同的意见外，还提出：1.本案公安机关立案在后，抓获在前，且无控制下交付的批准材料，故立案前收集的证据不具有合法性；2.公安机关对玉屏北路188号9栋2单元12-×房屋内进行搜查时没有同步录音录像，见证人王某、黄某先后分段见证整个搜查过程，但签字的先后顺序与参与见证的顺序不一致，且扣押物品清单只有黄某的签名，不能保证查获的毒品与在案并进行称量的毒品具有同一性；3.毒品称量时衡量器未归零，不能准确反映涉案毒品的重量，且没有见证人在场；4.本案刘永伍贩卖给罗某的毒品不可能流入社会，系犯罪未遂；5.刘永伍具有坦白、认罪悔罪等从轻情节，请求依法改判的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员认为原审法院认定上诉人刘永伍贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实和证据与一审法院认定的一致，本院予以确认。
关于上诉人刘永伍及辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于公安机关在本案中是否存在侦查、取证程序违法等问题
首先，本案并无证据证实检举刘永伍涉嫌贩卖毒品的罗某系公安机关的特情，公安机关实施控制下交付的手续完备并附相应的书面报告在卷，故上诉人及辩护人提出本案系特情介入及无控制下交付的批准材料的意见不能成立，本院不予采纳。其次，公安机关在接到罗某举报并经审批后实施控制下交付并无不当，在毒品交易完成抓获刘永伍后再对本案立案侦查、固定证据符合法律规定，亦符合犯罪发生、侦破的规律，故辩护人提出抓获在前、立案在后等意见不能成立，本院不予采纳。另外，公安机关对本案两处现场的搜查过程均进行了同步录音录像，并将相应的光盘附卷备查，且整个搜查过程均在刘永伍在场的情况下进行，查获的毒品也当场封存，此后又当着刘永伍的面进行拆封、称量，刘永伍本人对此过程均无异议，故辩护人提出不能保证查获的毒品与称量的毒品具有同一性的意见不能成立，本院不予采纳。此外，公安机关出具办案说明解释在称量毒品时已确保将计量器归零后称量，但因办案疏忽未对计量器归零进行照相，且毒品称量过程均在刘永伍在场的情况下进行了同步录音录像，故辩护人提出的衡量器未归零及无见证人在场的意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于公安机关从永川区迎宾大道79号2-×房屋内查获的6.99克甲基苯丙胺片剂是否系刘永伍所有的问题
经查，公安机关在迎宾大道79号2-×房屋内抓获刘永伍后即对刘永伍随身物品进行了搜查，从其随身携带的挎包内一个玉溪烟盒里查获了用透明小塑料袋包装、净重为0.93克的2小袋甲基苯丙胺片剂及用塑料吸管包装、净重为0.73克的3管甲基苯丙胺片剂，又从该房屋客厅沙发下查获用蓝色口袋包装、净重为5.33克的甲基苯丙胺片剂，以上甲基苯丙胺片剂净重共计6.99克。刘永伍对从其挎包内查获的甲基苯丙胺片剂系其所有不持异议，对从客厅沙发下查获的甲基苯丙胺片剂除在到案后第一次供述中否认系其所有外，此后均多次、稳定供认该甲基苯丙胺片剂系其所有并在公安机关抓获时丢弃于沙发下，且刘永伍在抓获经过的同步录音录像中亦承认该袋甲基苯丙胺片剂系其所有，故刘永伍及辩护人提出的该6.99克甲基苯丙胺片剂不是刘永伍所有的意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于公安机关从永川区玉屏北路188号9栋2单元12-×房屋内查获的207.23克海洛因是否系刘永伍所有的问题
经查，本案系罗某向公安机关检举刘永伍曾在水韵书香小区向其贩卖过毒品并在公安机关的控制下实施交付案发，公安机关在抓获刘永伍后进一步掌握到其和女友周泽淋共同居住在水韵书香小区的具体住处即玉屏北路188号9栋2单元12-×后即对该住处开展搜查工作，并在该房屋次卧室的飘窗上一圆桶内和衣柜中一铁盒内各查获一袋毒品海洛因，净重共计207.23克，还另外查获多台电子秤、锡铂纸、封装口袋、吸管、吸毒工具等与毒品犯罪有关的物品。公安机关在对该房屋进行搜查并要求周泽淋、刘永伍提供房屋钥匙时，周泽淋并未到达现场也未提出有钥匙放在房屋外的鞋柜里，刘永伍在明知公安机关将联系开锁公司开锁进入房屋的情况下也未提出有备用钥匙放在房屋外鞋柜里，故刘永伍在此后才提出该房屋有备用钥匙放在屋外鞋柜里的辩解显然不合情理，此为其一；其二，根据刘永伍贩卖给罗某海洛因的价格推算，他人将价值十万余元的海洛因存放于刘永伍住处亦明显不合常理常情；其三，卧室本系房屋相对私密的空间，卧室里的衣柜则更为私密，而查获的毒品中有部分海洛因系从该房屋次卧室的衣柜里查获，共同居住生活在此且对毒品比较熟悉的刘永伍对此毫不知情也与情理不符，结合周泽淋不吸食毒品、患病而刘永伍吸食毒品及贩卖毒品的情况，刘永伍及辩护人提出从永川区玉屏北路188号9栋2单元12-×房屋内查获的207.23克海洛因不是刘永伍所有的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于本案是否犯罪未遂及一审法院对刘永伍量刑是否过重等问题
本院审理认为，本案刘永伍先后两次贩卖净重共计0.79克的毒品海洛因给他人已属犯罪既遂，根据法律规定，从其身上及住处另行查获净重共计250余克的毒品海洛因、甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂均应计入贩卖数量，该毒品是否流入社会并不影响犯罪既遂的成立。刘永伍到案后拒不交代207.23克毒品海洛因的归属问题，且在一审开庭审理时除否认贩卖毒品给罗某外，还否认6.99克毒品甲基苯丙胺片剂系其所有，既无认罪之行，亦无悔罪之意，一审法院根据刘永伍贩卖毒品的数量及其具有累犯、毒品再犯等量刑情节对其判处有期徒刑十五年适当，故刘永伍及辩护人提出本案系犯罪未遂及量刑过重等意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘永伍贩卖毒品海洛因0.79克给他人，在被抓获后又从其身上及住处查获毒品海洛因208.69克、甲基苯丙胺41.35克、甲基苯丙胺片剂6.99克，其行为构成贩卖毒品罪。刘永伍曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。一审法院判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 兰建恒
代理审判员 徐艺颖
代理审判员 赵 甫
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 林栩塑