山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1118号
上诉人（原审原告）：山东家兴置业有限公司，住所地枣庄高新区泰山北路。
法定代表人：孙厚灿，董事长。
委托诉讼代理人：朱昌德，山东宁泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东海霸电池有限公司，住所地枣庄高新区长白山路。
法定代表人：王波，董事长。
委托诉讼代理人：李卓，山东薛国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘朋，山东薛国律师事务所律师。
上诉人山东家兴置业有限公司（以下简称山东家兴公司）因与被上诉人山东海霸电池有限公司（以下简称山东海霸公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人山东家兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款1541478.67元及利息；2、一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决直接以(2010)薛民初重字第23号民事判决书认定的沛县设备安装总公司施工的工程款1296531.98元为依据，仅判决被上诉人支付上诉人工程款296531.98元及不支持上诉人的钢结构、电缆损失系认定事实错误。1.上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同关系及被上诉人支付上诉人100万元工程款的事实已经法庭查明，上诉人是建设工程施工合同当事人。沛县设备安装总公司所施工的工程仅是上诉人所承建工程的一部分工程。根据合同的规定，上诉人承包的范围为图纸范围内的钢结构、办公楼土建等。在上诉人不再施工后，上诉人及时的制作了11份所施工工程的决算书并交给被上诉人，被上诉人在接到上诉人的11份决算书后28天内没有回复，按照通用条款的约定应视为被上诉人对于该11份决算书的认可，被上诉人应按上诉人制作的决算书中记载的工程款的数额向上诉人支付工程款。2.一审判决所依据的1296531.98元的审计报告系被上诉人单方委托，上诉人在本案中不予认可并且根据庭审材料来看，上诉人所提交的11份决算书的全部施工资料都在被上诉人处，被上诉人隐瞒了该施工资料造成上诉人所施工的工程价款不能得到全部的审计，造成漏项，对于上诉人所主张的漏项的工程款，被上诉人应当予以支付。3.对于上诉人所施工的厂房钢结构的损失及电缆的损失，与被上诉人具有直接的关系，被上诉人应当予以赔偿。上诉人在与被上诉人签订建设工程施工合同后，上诉人依约履行。对于上诉人已经制作好的钢结构，由于被上诉人在上诉人施工期间未能按约定支付工程款及被上诉人通知不让上诉人安装的原因，最终造成上诉人制作的钢结构及上诉人的电缆被薛城区人民法院拍卖，给上诉人造成了巨大的损失，上诉人已向法庭陈述了损失的形成过程，对该损失被上诉人应当予以赔偿。一审判决对于上诉人的此项损失不予支持实属于认定事实错误。4.一审判决上诉人的工程款应按照工程的实际造价进行结算也系认定事实错误。被上诉人应按双方合同的约定向上诉人支付工程款。退一步讲假如合同无效，也不应影响合同中关于结算条款的效力，因合同中约定的结算条款是独立条款，同时上诉人施工的工程已经交付使用多年，被上诉人对此没有提出任何异议，被上诉人应按合同的约定支付上诉人的工程款，判决按实际造价支付没有法律依据。二、一审判决违反了法定的程序。本案在一审中，为查明事实，对于上诉人所主张的工程款及钢结构、电缆损失，上诉人提出重新进行审计，而一审法院未准许，而直接以该院(2010)薛民初重字第23号民事判决书认定的事实判决被上诉人支付上诉人工程款296531.98元，违反了法定的程序。三、一审判决适用法律错误。一审判决在认定事实错误的情况下，错误的适用法律所作出的判决应当予以撤销。
山东海霸公司辩称，一、关于工程造价，上诉人不是实际施工人，上诉人在同被上诉人签订施工合同后未经被上诉人同意私自将工程转包给山东斯普新材料有限公司进行施工，该公司承揽工程后再次转包给沛县设备安装总公司施工，施工过程中沛县设备安装总公司与山东斯普新材料有限公司发生纠纷，案件经一、二审、再审，最终案件生效判决认定工程造价1296531.98元，本案系借用另案的生效判决认定工程造价，符合证据规则要求，上诉人在上诉状中提到递交11份决算书，被上诉人收到该材料后委托审计机构进行审计，最终审计结论大约在105万元左右，上诉人对该数额不认可，一审法院也未采纳该数额，而是直接借用另案的审计结论。对于上诉人提及工程漏项问题，钢结构及办公楼土建工程均是另一家公司施工，且围绕该工程诉至法院，已另案审理，钢结构及办公楼土建工程不属于上诉人施工，上诉人完成部分已进行审计。二、上诉人提及一审判决采纳的审计报告认为是被上诉人单方委托系误解，是沛县设备安装总公司与山东斯普新材料有限公司发生纠纷中，法院技术室委托作出的，在该案件中法院依据该审计报告认定审计造价。三、枣庄市薛城区人民法院执行拍卖钢结构与被上诉人无关，被上诉人不是该执行案件的当事人，如上诉人认为法院执行有错误应通过执行异议复议或执行异议之诉进行合法维权，而不应将该损失转嫁给被上诉人。四、上诉人一审提出审计申请法院未予准许，申请应在举证届满前提出，不应在庭审结束后提出，该申请不符合诉讼程序，且对于该项工程已有生效判决认定工程造价，不应进行重复审计。
山东家兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1，541，478.67元及利息，利息自2007年9月7日起至判决确定的还款之日止按同期银行贷款利率计算；2.诉讼费用、保全费用由被告承担。
一审法院对有争议的证据和事实，分别认定如下：关于本案涉诉工程欠款数额如何进行认定的问题。2005年4月29日，原、被告双方签订的建设工程施工合同约定：由原告承建被告的钢结构厂房、土建、办公楼、水电暖安装，合同价款为约陆佰万元（以结算审计为准）。原告将所承包的工程转交给山东斯普新材料有限公司施工，后山东斯普新材料有限公司又与沛县设备安装总公司签订建设工程施工合同，由沛县设备安装总公司进行工程基础部分及土石方的施工。2011年5月5日，因沛县设备安装总公司与山东斯普新材料有限公司拖欠工程款纠纷案件，一审法院作出（2010）薛民初重字第23号民事判决书，认定沛县设备安装总公司施工工程的工程款为1，296，531.98元，该民事判决书已经发生法律效力；原告将工程转包的行为，违反了法律的禁止性规定，应认定无效，原告不得再依据合同约定的结算标准主张工程款，而应按照工程的实际造价进行结算。由于沛县设备安装总公司已经进行了实际施工，一审法院依据工程实际造价作出判决，并且民事判决书已经发生法律效力，因此本案涉诉工程数额应认定为1，296，531.98元，即被告应支付原告的工程款为1，296，531.98元，减去被告已向原告支付的工程款1，000，000元，被告还应支付原告工程款296，531.98元。关于原告主张的制作钢结构厂房款损失是否应由被告进行赔偿的问题。庭审中原告自述钢结构厂房的钢材和电缆已制作但未安装、由于涉及与沛县设备安装总公司纠纷案件，已被法院强制执行拍卖，故要求被告赔偿其损失。根据原告的陈述，其制作的厂房钢结构和电缆是被法院强制执行和拍卖的，被法院强制执行拉走的时候，该厂房钢结构和电缆是被其放置在山东斯普新材料有限公司院内，整个过程被告并没有实施任何行为，也无保管之责，原告要求被告赔偿其厂房钢结构和电缆被法院强制执行拍卖所带来的损失，于法无据，对其该项主张，不予支持。
一审法院认定事实：2005年4月29日，原、被告签订了建设工程施工合同，合同约定由原告承建被告的钢结构厂房、土建、办公楼、水电暖安装，开工日期为2005年5月1日，竣工日期为2005年12月30日，合同价款为约陆佰万元（以结算审计为准）。原告将承包的工程转交给山东斯普新材料有限公司施工。2005年6月21日，山东斯普新材料有限公司以山东斯普有限公司的名义与沛县设备安装总公司签订了建设工程施工合同。沛县设备安装总公司进行了工程基础部分及土石方的施工。由于山东斯普新材料有限公司未支付工程款，沛县设备安装总公司诉至该院要求支付工程款，该院于2011年5月5日作出（2010）薛民初重字第23号民事判决书，认定沛县设备安装总公司施工工程的工程款为1，296，531.98元。该民事判决书已经发生法律效力。
一审法院认为，原告承包工程后又以山东斯普有限公司的名义将工程转包给沛县设备安装总公司施工，违反了法律禁止性规定，该转包行为无效。由于沛县设备安装总公司已经进行了实际施工，该院依据工程实际造价作出判决，并且民事判决书已经发生法律效力。由于原告转包工程的行为无效，原告不得依据合同约定的结算标准主张工程款，而应按照工程的实际造价进行结算，因此被告山东海霸公司应支付原告山东家兴公司工程款1，296，531.98元，因被告已经支付了100万元，故还应向原告支付工程款296，531.98元。至于原告主张的制作厂房钢结构及电缆款，庭审中原告陈述钢结构厂房的钢材及电缆已制作，但未安装，由于涉及与沛县设备安装总公司纠纷，已被法院强制执行、拍卖，原告提交了单方制作的用料单，庭审中被告对该证据亦不认可，对原告的该项主张，该院不予支持。原告主张的违约金，没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告山东海霸电池有限公司支付原告山东家兴置业有限公司工程款296，531.98元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告山东家兴置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20，300元、保全费5，000元，由原告山东家兴置业有限公司承担14，552元，由被告山东海霸电池有限公司承担10，748元，于本判决生效后七日内交纳。
本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。
另查明，沛县设备安装总公司与山东斯普新材料有限公司建设工程合同纠纷一案案号为（2010）薛民初重字第23号。一审记载为（2011）薛民初重字第23号，二审予以纠正。
本院认为，山东家兴公司将承包的涉案工程，转交给山东斯普新材料有限公司，该公司又以山东斯普有限公司的名义将工程转包给沛县设备安装总公司施工。沛县设备安装总公司与山东斯普新材料有限公司因工程款纠纷形成诉讼，并经一审法院（2010）薛民初重字第23号民事判决，认定沛县设备安装总公司施工工程的工程款为1296531.98元；该判决经本院二审后已经发生法律效力。山东家兴公司虽承包了涉案工程，但又将其转包。一审法院认定本案应按照工程的实际造价进行结算正确；一审认定本案涉诉工程款数额为1296531.98元，减去山东海霸公司已支付的工程款1000000元，山东海霸公司还应支付山东家兴公司工程款296531.98元亦无不当之处。涉案工程被层层转包，山东家兴公司并未提交已经支付给下一承包人或实际施工人涉案工程款的证据，其主张工程款利息损失无事实和法律依据，一审未予支持其利息诉请正确。山东家兴公司自认钢结构厂房的钢材和电缆已制作但未安装，因涉及与沛县设备安装总公司纠纷案件，已被法院强制执行拍卖。山东家兴公司要求山东海霸公司赔偿其厂房钢结构和电缆被法院强制执行拍卖所带来的损失，无事实和法律依据，一审未予支持并无不当。
综上所述，上诉人山东家兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20300元，由上诉人山东家兴置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 朱东徽
审判员 邵明伟
二〇一八年二月七日
书记员 张 婕