山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋04刑终279号
原公诉机关（抗诉机关）山西省屯留县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于文忠，男，汉族，中专文化。2016年11月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于屯留县看守所。
辩护人赵某，山西雷风律师事务所律师。
山西省屯留县人民法院审理山西省屯留县人民检察院指控原审被告人于文忠犯诈骗罪一案，于2017年5月3日作出（2017）晋0424刑初48号刑事判决。判后，原公诉机关提出抗诉，原审被告人于文忠提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，从2007年开始，被告人于文忠谎称要与其在长治市和平医院担任领导职务的连襟杜某联手给和平医院供应医疗器械挣取利润和做其他生意等为借口，诱骗崔某、李某等人借钱给他，并许以支付高额红利。被告人取得这些钱款后并未做生意，全部用于支付高额红利。
一、2007年6月3日至2012年8月22日，被告人于文忠以做生意为由，先后四次向李某借款共计13万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人李某陈述，证实于文忠与其有亲戚关系，2007年，于文忠说他连襟系和平医院的二把手，他正在和连襟一起往和平医院上医疗器械，资金紧张，借点钱，按照每月4分钱支付利息。先后四次借给于文忠13万元。开始还能按时支付利息，后来付不了利息，就找于文忠要本钱，2013年4月1日于文忠写了一份保证书后，就再也找不见他了。后来经过打听，他连襟叫杜某，是和平医院的纪检书记，于文忠并没有做医疗器械的生意。2、借条四支和保证书一份，证实2007年6月3日至2012年8月22日被告人于文忠先后四次向李某借款共计13万元。3、被告人于文忠辩解，证实其与李某系亲戚关系，以做生意为由向其借款13万元，但没有说过和杜某做生意的事，这些钱实际并没有做生意，用于支付高额利息了。
二、2009年9月1日至2012年3月10日，被告人于文忠以与杜某做生意资金紧张为由，先后十四次向崔某借款165万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人崔某陈述，证实其与于文忠系邻居。2009年9月份，于文忠说他连襟是长治市和平医院的二把手，他正在和连襟一起往和平医院上医疗器械，资金紧张，让其投点钱，每月按投入的百分之四分红，其认为于文忠在财政局工作又是邻居，就同意了，先给了他50万元，后来每隔一段时间于文忠就以资金周转困难为由来拿钱，一直到2012年3月份，共分十四次拿走165万元。后来因急需用钱找于文忠要钱，于文忠一直推脱，经打听，才知道他让好多人都投资有钱，并且房子也抵押给了好几个人，这个钱到现在都没有给。2、借条十四支，证实被告人于文忠先后十四次从崔某手拿钱165万元。3、被告人于文忠供述，证实其以做药材和医疗器械生意为由先后向崔某借款165万元，拿上钱后没有做生意，用于支付高额利息了。
三、2010年11月20日至2012年6月20日，被告人于文忠以做生意为由，先后四次向张某借款10万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人张某陈述，证明2010年11月份一天，于文忠来串门，说他连襟是长治市和平医院的二把手，他正在和他连襟往和平医院上医疗器械，现资金有些紧张，看能不能拿点钱，按每个月5分的利息给好处费。其与于文忠从小就认识，觉得这个人为人还不错，就答应了。先后四次借给于文忠10万元，开始还给点利息，后来就要不上了，到了2013年人都找不见了。2、借条四支，证明于文忠从张某手中先后四次拿现金共计10万元。3、被告人供述与辩解，证明其当时跟张某说做生意用钱，借了共10万元，每个月给他利息。实际没有做生意，这个钱用于支付高额利息了。
四、2011年2月9日至2012年5月9日，被告人于文忠以往长治市和平医院上医疗器械等名义先后四次向张某1借款5万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人张某1陈述，证明被告人于文忠以做生意为由先后从其手中拿现金5万元，他说搞房地产、给和平医院上药、做铝合金生意，具体做什么买卖不了解，没有见过他往和平医院上医疗器械的合同，每个月按4分钱利息计。2、借条四支，证明于文忠从张某1手中拿现金共计五万元。3、被告人供述与辩解，证明以做生意为由从张某1手中拿现金5万元，并许以支付高额利息，其实际未做生意，这个钱用于支付高额利息了。
五、2012年5月8日，被告人于文忠以做生意为由，向申某借款1万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人申某陈述，证明其与于文忠系邻居关系。2012年5月8日，于文忠来到家里说他有个亲戚开超市，正在进货，手头有点紧，想借1万元。都是邻居，觉得这个人还不错，就答应了。之后多次打电话催要没有要上。2、借条一支，证明于文忠从申某手拿现金1万元。3、被告人供述与辩解，证明其只是以做生意为由向申某借款1万元，并没有以亲戚开超市为由借款，当时说出五分利。实际没有做生意，支付利息了。
六、2012年5月13日，被告人于文忠以做生意为由，向李某借款1万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人李某陈述，证明于文忠以往长治市和平医院上医疗器械急需资金，向其借钱1万元，并答应每月按5分钱的利息给好处费。连续三、四个月给了利息，之后就找不到于文忠了。2、借条一支，证明于文忠从李某手拿现金1万元。3、被告人供述与辩解，证明其只是以做生意为由向李某借款1万元，并没有说医疗器械的事。实际没有做生意，支付利息了。
七、2012年6月17日至2013年1月31日，被告人于文忠以做生意为由，先后七次向张某2借款62000元。
认定上述事实的证据有：1、被害人张某2陈述，证明于文忠先后七次以往长治市和平医院上医疗器械急需资金，向其借钱共计62000元，开始还每个月按5分钱利息给其分红，后来就没给过钱，本钱至今未给，没有见过他往和平医院上医疗器械的合同。2、借条七支，证明于文忠从张某2手拿现金62000元。3、证人王某证言，证明张某2系其妻子。其和于文忠以前一起工作过。2012年至2013年期间，于文忠陆续向他们夫妻以往长治和平医院上医疗器械急需资金为由借款62000元，其觉得和于文忠以前是同事，人还不错，才借给他钱的。当时他答应按照每月5分钱给好处费。没有见过他往和平医院上医疗器械的合同。4、被告人供述与辩解，证明其没有向张某2说医疗器械这个事，只是说要做生意，从张某2手拿了62000元，给过他利息。实际没有做生意，用于支付高额利息了。
八、2012年7月25日，被告人于文忠以做生意为由，向王某1借款5万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人王某1陈述，证明于文忠2012年7月25日以往长治市和平医院上医疗器械急需资金为由，向其借钱50000元，开始六个月按4分钱利息给其分红，后来就没音讯了，没有见过他往和平医院上医疗器械的合同。2、借条一支，证明于文忠从王某1手拿现金5万元。3、被告人供述与辩解，证明其没有向王某1说医疗器械这个事，只是说要做生意，从王某1手拿了5万元，给过他利息。实际没有做生意，用于支付高额利息了。
九、2012年8月2日，被告人于文忠以做生意为由，向王某2借款2万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人王某2陈述，证明其与于文忠系邻居，2012年8月一天，于文忠来串门说他正在做个买卖，往医院上医疗器械，现在资金紧张，向其借钱2万元，用几个月。到了年底，于文忠没有来还钱，他推脱说医院三两天就结算，后来就找不到于文忠了。2、借条一支，证明于文忠从王某2手拿现金2万元。3、被告人供述与辩解，证明其没有向王某2说具体做什么生意，从王某2手拿了5万元。实际没有做生意，用于支付高额利息了。
十、2012年8月30日，被告人于文忠以做买卖资金紧张为由，向尹某借款2万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人尹某陈述，证明其与于文忠系邻居，2012年8月一天，于文忠来串门说他正在做个买卖，资金紧张，向其借钱2万元，用一个月。到了下个月底，于文忠没有来还钱，就找他，他一直推脱，后来就找不到于文忠了。他没有说做什么买卖。2、借条一支，证明于文忠从尹某手拿现金2万元。3、被告人供述与辩解，证明尹某所述属实。实际没有做生意，用于支付高额利息了。
十一、2012年9月26日、11月16日，被告人于文忠以做生意为由，两次向刘某借款11万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人刘某陈述，证明其与于文忠从小认识，还是邻居，2012年9月一天，于文忠来串门说他正在和他连襟往医院上医疗器械，现在资金紧张，向其借钱，用两三个月，事后给好处费。其同意了，让他找个担保人，他就让他女儿于某做他的担保人，其借给于文忠5万元，过了一个月他又以资金紧张向其借了6万元。于文忠给过两次好处费，但没有还本钱。2、借条两支，证明于文忠从刘某手拿现金11万元。3、证人于某证言，证明于文忠系其父亲，于文忠向刘某借了11万元，一个5万，一个6万，当时他俩同时出现，让其做个担保，其就在借条上签了字。其不知道于文忠借钱的用途，也不知道其在外面总共借了多少钱，杜某是其姨夫，不知道父亲和姨夫做过生意没有。4、被告人供述与辩解，证明这两笔钱都是以做生意为名借的，没有和他说过做医疗器械的事情，给过利息。实际没有做生意，用于支付高额利息了。
十二、2012年8月25日、10月29日，被告人于文忠两次向鲍某借款2万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人鲍某陈述，证明其与于文忠曾经是同事。2012年8月份一天，于文忠来到家里，聊天中他说正在做个买卖，是往医院上医疗器械，现在资金有些紧张，问能不能借给他1万元，并答应每月按4%出利息。因曾经是同事，觉得平时他为人还不错，就答应了，借给他1万元，他写了借条。到了2012年10月29日，于文忠说生意实在周转不开了，还需要1万元，最多用三年。到时分红，就又借给其1万元，也写了借条。到现在，于文忠没有给过一分钱。2、借条两支，证明于文忠从鲍某手拿现金2万元。3、被告人供述与辩解，证明其从鲍某手借款2万元，但没有说用于干什么。这两万元都用于出利息了。
十三、2012年11月17日，被告人于文忠以做生意为由，向孙某借款6万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人孙某陈述，证明其与于文忠系邻居，2012年11月一天，于文忠来串门说他他正在和他连襟往医院上医疗器械，现在资金紧张，能不能借给他6万元，用一个月左右。其觉得是邻居，平时人还不错，就答应了。给他拿了6万元。一个月后，于文忠没有来还钱，就找他，他一直推脱，后来就找不到于文忠了。没有见他往和平医院上医疗器械的合同。2、借条一支，证明于文忠从孙某手拿现金6万元。3、被告人供述与辩解，证明其向孙某借6万元时只是以做生意为由，没有说医疗器械的事。实际没有做生意，用于支付高额利息了。
十四、2013年1月6日，被告人于文忠以给女儿找工作为由，向杨某借款10万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人杨某陈述，证明其与于文忠很早以前就认识，2013年元月6日财政局的副局长郭某和于文忠一起过来，闲聊中于文忠提出他连襟是长治市和平医院的二把手，他正在和他连襟一起往和平医院上医疗器械，现在资金紧张，入股的话，可以按照每月3分钱分红，其觉得他们都在财政局工作，就同意了，把10万元交给了于文忠，让于文忠写了收条。之后于文忠就没有给其分过红，也没有还本钱。借条上孙某1是于文忠的妻子，当时不放心就去于文忠家找他，然后让他妻子也签了名字。2、借条一支，证明于文忠从杨某手拿现金10万元。3、屯留县公安局情况说明，证明公安民警通过杨某联系在财政局工作的郭某，并到其单位找本人，但郭某已退休，找不到本人，其本人拒绝出证，故民警无法对其询问。4、被告人于文忠供述与辩解，证明其是以给女儿找工作为由向杨某借了10万元，这10万元用于支付其他人的利息了。
十五、2013年11月7日，被告人于文忠以与杜某做生意为由，向牛某1借款24万元。
认定上述事实的证据有：1、被害人牛某1陈述，证明其通过朋友宋某介绍认识于文忠的。2013年8、9月份一天，去朋友宋某家串门正好于文忠也在，宋某就介绍了一下，于文忠说他连襟是长治市和平医院的二把手，他正在和他连襟往医院上医疗器械，现在资金紧张，如果入股的话，可以按照每月4分钱分红，其决得于文忠在财政局工作，就同意了。过了几天就把20万元交给了于文忠，并让于文忠写了收条，就这样连续两个月于文忠按时支付了分红的钱，后来，于文忠又提出资金紧张让再入点，就又投进了点。借条上40万，本金是24万元，利息16万元。没有见他往和平医院上医疗器械的合同。后来打听到他连襟叫史某，是和平医院的纪检书记。于文忠为了让其放心，就承诺还不了钱就将他家的房子抵押，但后来听说他的房子已经抵押给好几个人，并且已经把房子偷偷卖掉了。2、借条一支，证明于文忠从牛某1手拿现金40万元。3、证人宋某证言，证明其与牛某1、于文忠系朋友关系。2013年8、9月份一天，于文忠到其开的店里喝水下棋，后牛某1也过来串门，在闲聊中，于文忠说他连襟是长治市和平医院的二把手，他内退后没事干就和他连襟一起往和平医院上医疗器械。他提到现在资金有些紧张，问其和牛某1有没有闲钱入股挣个钱，按照每个月4分钱分红。后来听牛某1说他先后两次共给于文忠投资40万元。4、被告人供述与辩解，证明其向牛某1说过和连襟往和平医院上医疗器械的事，给牛某1打的借条40万是包括利息的。本金开始是20万，后来牛某1又投了点，可能是24万，剩下的是利息。实际没有做生意，用于支付高额利息了。
本案综合证据有：
1、被害人崔某等十五人报案材料、受案登记表、立案决定书，证明案件来源。
2、常住人口信息表，证明被告人于文忠基本身份情况。
3、在逃人员登记表、抓获经过说明，证明被告人于文忠涉嫌诈骗罪被列为网上逃犯，2016年11月28日太原市公安局小店分局民警在太原市一出租房内将于文忠抓获。
4、屯留县财政局关于于文忠情况说明，证明被告人于文忠系该单位事业编制科员，2015年8月退休。
5、杜某证明材料，证明其系长治市医学院附属和平医院党委副书记、纪检书记，其与于文忠系连襟关系，在其任职期间，从未和于文忠共同做过医疗器械生意。
6、被告人供述与辩解，证明其从2005年至2012年间先后从崔某手借款165万元、牛某120万元、尹某2万元、张某10万元、王某15万元、王某22万元、申某1万元、李某1万元、张某15万元、刘某11万元、杨某10万元、鲍某2万元。共借过300万左右。都是以做生意或急需用钱等理由和朋友们借的。答应给他们利息，最低4分钱，最高5分钱。借来的钱并没有投资做生意，也没有和连襟杜某合作往和平医院上过药材和医疗器械。用后期借得钱还了前期借得钱的利息了。
关于牛某1借款金额，庭审中，牛某1陈述借条上40万元包括本金24万元和利息16万元，被告人于文忠开始辩解本金为20.3万元、利息为19.7万元，经对质，被告人于文忠表示牛某1开始借款20万元，后来又借了点，可能是24万元。故依法确认牛某1借款金额为24万元。
综上，被告人于文忠向李某、崔某等15位被害人借款共计263.2万元。
原审认为，被告人于文忠通过编造谎言或隐瞒真相方法，以高额利息诱骗他人钱款，采用借新债偿还旧债利息方式循环骗取钱款共计263.2万元，导致钱款不能归还，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，依法予以支持。被告人于文忠及辩护人辩解属民间借贷纠纷的意见，不予采纳。被害人牛某1借款中的16万元利息不受法律保护，不计入犯罪数额。审理中，被告人于文忠能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：（一）被告人于文忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币60000元。（二）责令被告人于文忠退赔崔某等15名被害人损失共计人民币263.2万元。
宣判后，原公诉机关提出抗诉称：一审法院判决量刑畸轻，罪责刑不相适应。本案中，被告人于文忠诈骗数额为279.2万元，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定50万元以上应当认定为诈骗罪数额特别巨大，被告人于文忠的诈骗数额远高于数额特别巨大的起点，同时被告人无退赃、退赔等从轻情节。一审判决被告人于文忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，与本案的犯罪性质和社会危害性不相适应，未体现罪责刑相适应原则，量刑畸轻。
原审被告人于文忠不服，提出上诉称：1、于文忠的行为属于民间借贷行为，而不是集资诈骗，因为行为人没有“非法占有”报案人财产的目的，也没有非法占有的事实。2、于文忠没有采取“虚构事实、隐瞒真相”的方法骗取他人财物。
经审理查明，原审判决认定原审被告人于文忠犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审判决列举了认定上述事实的证据，所列证据已经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。经本院审查属实，予以确认。上诉人于文忠的辩护人在二审庭审中提交了被害人李某和杨某与上诉人于文忠家属的对话录音，欲证明于文忠的借款中包含利息支出，因辩护人提供的上述录音证据材料无法证明其真实性、合法性以及与本案的关联性，故对于上述证据材料，本院不予采信。
本院认为，上诉人于文忠以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以高额利息为诱饵，采用借新债偿还旧债利息的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人于文忠能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人于文忠在借款过程中向部分被害人支付过分红和利息，在量刑时酌情予以考虑。关于上诉人于文忠提出“其行为属于民间借贷行为，而不是集资诈骗，因为行为人没有“非法占有”报案人财产的目的，也没有非法占有的事实，其也没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物”的上诉理由，经查，上诉人于文忠以做生意资金紧张等为由，多次向被害人李某、崔某等人借款，并以高额利息为诱惑，在无能力偿还借款的情况下，以后次借款归还前次借款利息，以此骗取15名被害人的信任，最终导致欠款无法偿还，其非法占有的目的明显，于文忠虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。故上诉人于文忠提出的上诉理由不能成立。关于原公诉机关抗诉所提，“一审法院判决量刑畸轻，罪责刑不相适应，于文忠的诈骗数额远高于数额特别巨大的起点，同时无退赃、退赔等从轻情节，一审判决于文忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，与本案的犯罪性质和社会危害性不相适应，未体现罪责刑相适应原则，量刑畸轻，”的意见，经查，上诉人于文忠诈骗他人财物数额达263.2万元，属于数额特别巨大，案发后，于文忠未退赃，一审法院对其的量刑畸轻，刑期应当加重。故抗诉机关所提抗诉理由，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省屯留县人民法院（2017）晋0424刑初48号刑事判决；
二、原审被告人于文忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月28日至2027年11月27日止。）
（罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
三、责令原审被告人于文忠退赔崔某等15名被害人损失共计人民币263.2万元。
本判决为终审判决。
审判长 康 抗
审判员 刘冠晋
审判员 史 蕾
二〇一七年八月十六日
书记员 王臣霞