安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终729号
上诉人（原审原告）：歙县顺通资产投资管理有限公司。
法定代表人：郑仁贵，董事长。
委托诉讼代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱祝英，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：歙县金泰置业有限公司。
诉讼代表人：汪祁来，该公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：徐献忠，安徽昌法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏唯，安徽昌法律师事务所实习律师。
上诉人歙县顺通资产投资管理有限公司因（以下简称歙县顺通公司）与被上诉人歙县金泰置业有限公司（以下简称歙县金泰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院（2017）皖1021民初2056号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人歙县顺通公司的委托诉讼代理人唐春飞、邱祝英，被上诉人歙县金泰公司的委托诉讼代理人徐献忠、魏唯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
歙县顺通公司上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.判令歙县金泰公司继续履行双方签订的商品房买卖合同，将购买的59套房屋�付歙县顺通公司所有；3.上诉费用由歙县金泰公司承担。事实与理由：一是歙县顺通公司要求继续履行合同的59套商品房与另案主张的要求享有优先受偿权的59套房产间不矛盾。1.黄山汇通公司和歙县顺通公司共销售备案123套房产（除昌仁医院职工主张的5套），另案主张59套，本案主张的系剩余的59套，两者非同一标的；2.优先受偿权和取回权是二选一的权利。黄山汇通公司为了实现抵押权，直接以抵押物抵债，作为歙县金泰公司要么直接交付标的物，履行《商品房团购协议》，实现以抵押物抵债的目的，准予行使取回权；如不能行使取回权，仍应以拍卖、变卖标的物价款优先清偿债务，确认有优先受偿权。二是歙县顺通公司购买的59套房产符合自然人购房的前提条件。1.案涉房产已经销售给昌仁医院职工，歙县顺通公司是从59位自然人手中转让所得；2.歙县顺通公司已全额付清了购房款，且在原购房款基础上加付了10%；3.歙县顺通公司是在歙县金泰公司违约无法交房，职工向政府部门上访情况下，为政府解决上访难题，从职工手中回购。以上符合歙县金泰公司同意其他23户继续履行合同，交付标的物的基本条件，歙县顺通公司权利应当获得同等保护。三是对于合同是否可以继续履行的标准应公平适用。不能因为消费者购房可以继续履行买卖合同，非自然人购房就不能继续履行买卖合同。最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该条解决的是消费者与建设工程价款的受偿顺序问题，不是解决消费者的购房合同可以继续履行，而其他主体签订的购房合同就不能继续履行。
歙县金泰公司�称，一是歙县金泰公司是破产清算企业，歙县顺通公司要求履行合同交付59套房屋，实质为主张财产取回权，歙县顺通公司上诉认为优先受偿权与取回权是二选一的权利的理由不能成立。1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。歙县金泰公司被裁定破产清算，是特殊主体，在处理破产企业纠纷时应优先适用《企业破产法》规定。《企业破产法》第38条规定的取回权的行使条件是行为人对该物享有所有权。歙县顺通公司依据《商品房买卖合同》及商品房预售登记备案要求行使59套房屋（含3套未签订《商品房买卖合同》，也未办理预售登记备案房屋）取回权，预售登记备案仅商品房销售合同备案作用，不具有物权设立或转移效力，歙县顺通公司不符合取回权的行使条件。2.59套房屋未办理物权转移登记，在没有法定依据前提下，歙县顺通公司不能依据房屋买卖预售登记�为对房屋主张所有权。3.黄山市汇通融资担保有限公司对歙县金泰公司享有的债权，已在（2017）皖1021民初2055号案件中得到确认，本案当事人双方均认可。本案歙县顺通公司要求交付的59套房屋系《商品房团购协议》约定歙县金泰公司以房抵债给汇通公司168套房屋中的59套，既然歙县顺通公司认可（2017）皖1021民初2055号判决确认的汇通公司对歙县金泰公司享有6125.366万元债权，即歙县顺通公司认可汇通公司通过向歙县金泰公司主张债权的方式获得债权，歙县金泰公司就同一债权主张双重权利，无事实和法律依据。4.歙县顺通公司未向歙县金泰公司支付任何购房款。歙县顺通公司依据《商品房买卖合同》和《商品房团购协议》对案涉房屋享有的是对歙县金泰公司合同之债，歙县顺通公司与汇通公司已另案向歙县金泰公司主张债权，且已经法院判决支持。5.案涉房屋是烂尾楼中的房屋，是待建工程，权利人未发生转移。二是歙县顺通公司为企业法人组织，不是消费者购房。1.案涉房屋非消费者购房，歙县顺通公司为法人组织，非未生活需要而购房，双方签订《商品房买卖合同》是为了以房抵债、再次出售、使债权得到清偿；2.歙县顺通公司主张交付房屋，与其上诉所称“从职工手中购房”无任何关联；3.歙县顺通公司认为已支付全部房款，实际为歙县顺通公司代昌仁医院向职工退还购房款项，而不是向出卖人歙县金泰公司支付房款。三是如歙县金泰公司交付案涉房屋，实质是“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿”，根据《企业破产法》第16条交付房屋行为也是无效的。四是案涉房屋是待建工程，事实上无法交付。涉案房产无物权转移登记，是歙县金泰公司财产；案涉房产尚未完工，已整体变价转让，变价款应�规定清算分配，属于《合同法》第110条规定的事实上无法履行的合同。
歙县顺通公司向一审法院起诉请求：1.请求依法继续履行合同，将购买的59套房屋（总面积6582.63平方米）交付歙县顺通公司所有；2.本案诉讼费用由歙县金泰公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月20日，歙县金泰公司因无力归还借款本息及担保费等债务共计5884.784万元，为理清债权债务，经与黄山汇通公司充分协商后，双方就团购歙县徽城镇旸村金泰御景江南住宅商品房项目达成一致，签订《商品房团购协议》；该协议就项目概况、项目团购模式、项目的价格及团购面积、付款方式及资金管理、项目工期、项目质量标准、双方的责任及义务、违约责任、争议仲裁等十个方面内容进行了详细约定。歙县金泰公司以168套商品房抵偿黄山汇通公司代付借款本息及担保费5884.784万元。2014年10月，歙县昌仁医院与64名医院职工签订《协议书》，将歙县金泰公司抵偿给黄山汇通公司的64套商品房派购给医院职工。2015年2月起，因抵偿的房产无法按期竣工交付，59户购买案涉商品房的昌仁医院职工陆续要求退房，经协商后，黄山汇通公司代歙县昌仁医院退还59户购房户部分购房款。2015年12月28日，歙县昌仁医院、薇薇茶业公司作为甲方，歙县顺通公司作为乙方，黄山汇通公司作为丙方，三方共同签订《商品房转让协议》，三方约定：薇薇茶业公司将从黄山汇通公司购买的59套案涉商品房转让给歙县顺通公司所有，转让价款为购买价加违约金；转让款由黄山汇通公司直接退还歙县昌仁医院职工指定账户；歙县昌仁医院、薇薇茶业公司负责协调解除医院职工与歙县金泰公司的《商品房买卖合同》，并由歙县顺通公司直接与歙县金泰公司签订《商品房买卖合同》�办理预售登记备案手续。三方还就其他事项进行了约定。《商品房转让协议》签订后，案涉59套房屋中的56套办理了预售登记，另有2＃1-1704号、2＃1-1904号、2＃1-2004号等3套房屋未办理预售登记备案手续。2016年1月19日，黄山汇通公司发函《关于歙县金泰置业有限公司商品房的问题的优先受偿意见》给歙县金泰公司，认为案涉房屋在内的168套房屋不是破产财产，要求获得168套房屋的全部产权。2016年10月8日，黄山汇通公司发函《关于御景江南1#2#3#楼166套在建房屋拍卖方案（草案）不同意见的函》给歙县金泰公司，再次主张案涉房屋在内的166套房屋的取回权。2017年4月11日，歙县顺通公司向歙县金泰公司发函要求歙县金泰公司书面答复房屋取回权等问题。2017年6月6日，歙县金泰公司管理人作出《关于不享有房屋财产取回权的答复函》，答复歙县顺通公司、黄山汇通公司不享有包括案涉59套房屋在内的123套房屋的取回权，并建议歙县顺通公司和黄山汇通公司在收到答复函后15日内提起诉讼。
另查明，2015年12月10日，歙县金泰公司被安徽省歙县人民法院以（2015）歙民二破字第00001号民事裁定裁定破产清算。2017年3月，安徽省歙县人民法院以（2015）歙民二破字第00001号之一民事裁定书，对歙县金泰公司管理人制作的《实施御景江南1、2、3#楼未完工程拍卖变价方案》予以认可。2017年7月27日，安徽省歙县人民法院以（2015）歙民二破字第00001号之二民事裁定书对歙县金泰公司管理人与歙县顺通公司签订的《变价转让协议》予以认可。
一审法院认为，歙县金泰公司管理人在歙县金泰公司进入破产程序后，有权代表歙县金泰公司参加本案诉讼。歙县顺通公司请求继续履行合同，并要求歙县金泰公司交付59套房屋，其实质是主张59套�屋的取回权。故争议焦点为歙县顺通公司是否对案涉的59套房屋享有取回权。取回权是指当破产管理人接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。取回的前提条件之一就是行为人对该物享有所有权。本案中，歙县顺通公司主张取回的59套房屋均属于不动产，而不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。歙县顺通公司仅是通过多方协议后成为讼争房屋的买受人，并且仅办理了预售登记，预售登记备案制度并不是一种物权意义上的登记备案，它的法律价值只在于通过行政管理的手段，来保护商品房交易的安全，最大限度地保障商品房买卖合同目的的实现。预售登记所公示的是一个特定的债权债务关系，并不具有物权的公示效力，只是使得购房者获得了一种期待在将�可以顺利地实现房屋所有权的权利。因此，歙县顺通公司自始至终并未涉及房屋所有权的变动。案涉的59套房屋尚未完工，并未实际交付，仍属于在建工程，歙县顺通公司、歙县金泰公司及黄山汇通公司等均未就案涉的59套房屋在有关部门办理房产确权登记手续，不能导致物权发生变动，即本案讼争的59套房屋所有权并未发生转移，歙县顺通公司未取得59套房屋的所有权，也就不享有取回权。歙县顺通公司主张其系消费者购房，但歙县顺通公司购买案涉房产的目的是以房抵债，是为了通过再次出售获得债权清偿，并非是生活居住需要，从购房主体、购房目的、房款支付等方面均不符合消费者购房情形，不能适用消费者购房人特殊权利的规定。故对其系消费者购房的主张不予采纳。安徽省歙县人民法院于2015年12月10日立案受理并宣告被告破产还债，讼争的59套房屋从此�起即属于破产财产。故歙县顺通公司主张讼争的59套房屋不属于破产财产，要求取回并交付的诉讼请求，于法无据，不予支持。歙县金泰公司提出歙县顺通公司未取得讼争房屋所有权，更不享有取回权，应驳回其诉讼请求的辩解意见，有事实和法律依据，予以采纳。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第二十条，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回歙县顺通资产投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费315240元，由歙县顺通资产投资管理有限公司负担。
二审中，歙县金泰公司提交证据：（2017）皖1021民初2055号民事判决及歙县顺通公司与黄山市汇通融资担保有限公司对上述判决的上诉状，证明歙县顺通公司对（2017）皖1021民初2055号民事判决中汇通公�对歙县金泰公司享有债权的认可，案涉房屋为歙县金泰公司向汇通公司以房抵债168套当中的59套，歙县顺通公司不得就同一债权主张双重权利。
歙县顺通公司质证称，对两份证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为一审主张的债权总额7600余万元，仅支持了其中一部分，对本案的59套债权未确认，我方在另案中优先受偿权仅为123套房屋中的59套，本案主张的是剩余的59套，两者不重复。
本院认证认为，歙县顺通公司对该两份证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认。
各方所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见均同一审，本院认证意见与一审一致。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，商品房买卖合同是出卖人将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买�人，买受人支付价款的合同，歙县顺通公司上诉主张继续履行商品房买卖合同，交付案涉房屋归歙县顺通公司所有，其实质是主张案涉房屋的所有权。歙县顺通公司依据《商品房买卖合同》对案涉房屋享有债权，非消费者购房，且无证据足以证明付清房款；歙县金泰公司未按约交付案涉59套房屋，其中的56套办理了预售登记，但不具有准物权的效力，另有3套未办理预售登记备案手续。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”歙县金泰公司于2015年12月10日被安徽省歙县人民法院（2015）歙民二破字第00001号民事裁定书裁定破产清算，2017年4月11日歙县顺通公司向清算组发函要求书面答复房屋取回权等问题，歙县金泰公司管理人于2017年6月6日答复其不享有取回权，但对合同是否履行并未答复，双方签订的《商品房买卖合同》视为解除，歙县顺通公司不享有取得房屋所有权的法律基础。综上所述，歙县顺通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费315240元，由歙县顺通资产投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 征
审判员 戴英杰
审判员 余淑媛
二〇一八年一月十九日
书记员 汪卫东
附相关法律条文：
�中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。