北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第02717号
上诉人（原审原告）北京和众鑫源科贸有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇福伟路28号。
法定代表人封锦科，总经理。
委托代理人罗文伟，女，1972年5月5日出生。
委托代理人陈君伟，北京市金友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京虎跃混凝土有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇福伟路28号（星光工业大院）。
法定代表人魏有奎，执行董事。
委托代理人张玉龙，男，1989年2月12日出生。
委托代理人张云超，女，1989年1月13日出生。
上诉人北京和众鑫源科贸有限公司（以下简称和众公司）因与被上诉人北京虎跃混凝土有限公司（以下简称虎跃公司）运输合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官陈洋、牟田田参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
和众公司在一审中起诉称：2010年10月下旬，虎跃公司与和众公司约定，由和众公司为虎跃公司（南站）独家承担运输任务，自2012年11月至2013年10月，并约定全年保证运输方量为15万方，如不足15万方则由虎跃公司以最低运价25元／方给予和众公司经济补偿。和众公司克服多方不利因素配合虎跃公司（南站）工作，最终实际运输方量未达到保底方量，而虎跃公司至今未付运输费用，故诉至法院，诉讼请求：1、虎跃公司给付运费174万元（计算方式：15万方／360天＊25元＊167天）；2、诉讼费用由虎跃公司承担。
和众公司向一审法院提交以下证据予以证明：《情况说明》。
虎跃公司在一审中答辩称：案外人刘有高在非履行职务期间签订了《情况说明》，当时刘有高与虎跃公司已产生纠纷，刘有高的签字不代表虎跃公司的意思表示，故不认可和众公司诉称174万元的计算方式，应该按照合同约定的单价及双方的小票进行结算。
虎跃公司向一审法院提交以下证据予以证明：1、混凝土罐车租赁协议；2、补充协议；3、物流业务车辆租赁合同；4、应诉通知书；5、出庭通知书。
经一审法院庭审质证及审查核实，虎跃公司对和众公司提交的《情况说明》，和众公司对虎跃公司提交证据1-5的真实性不持异议，故一审法院对前述证据的真实性予以确认。
另，本案在审理过程中，经和众公司、虎跃公司申请，一审法院调取了京兴劳人仲字（2014）第1198号申请人刘有高请求被申请人虎跃公司继续履行劳动合同、支付工资等劳动争议一案卷宗材料，并对刘有高进行问话，制作谈话笔录1份。和众公司、虎跃公司对上述卷宗材料及谈话笔录的真实性不持异议，一审法院对上述证据的真实性予以确认。
一审法院根据上述认证查明：2013年4月17日，和众公司向虎跃公司作出1份关于履行虎跃公司（南站）2013年混凝土运输协议的《情况说明》，内容为：2012年10月20日，和众公司与虎跃公司（南站）达成了2012年11月-2013年10月的合作协议，由和众公司独家承担南站的混凝土运输任务，《物流合同》顺标虎跃公司（北站）。鉴于起步阶段的南站每月的业务量不稳定、不饱和，双方约定全年保底运输方量为15万方，不足部分按顺标合同最低运价25元／方的标准，由南站对和众公司进行经济补偿……虽然南站因为种种原因至今没与和众公司签订正式合同，但考虑是顺标北站，我公司还是相信冀东、信守合约、不怕风险、不计成本，始终确保了南站的混凝土运力。截止2013年3月，累计完成了12847方，不足全年保底15万方的十分之一。我公司在人力、物力、财力等方面付出了巨大的代价和损失。综上所述，和众公司为南站起步阶段的物流工作做了大量的贡献，为保持两公司一贯良好和谐的合作关系，希望南站领导对之前的承诺予以认可，并按北站的合同条款约定及时办理运输阶段付款手续（至今未付一次运费），和众公司深表感谢！附运输情况完成表（运输方量）：2012年11月1540.5方；2012年12月2451方；2013年1月5074方；2013年2月1244方；2013年3月2537.5方，累计12847方。案外人刘有高于2013年4月18日在上述《情况说明》上签字确认“以上情况属实”。
一审另查明，刘有高于2012年1月1日入职虎跃公司，担任副总经理。2013年3月22日，虎跃公司向刘有高发出《解除劳动合同通知书》，要求刘有高于2013年4月25日前办理离职手续。刘有高不同意解除合同。
本案一审审理过程中，刘有高到庭陈述，2012年9月30日至2013年2月底、3月初，其本人系虎跃公司南站业务负责人。虎跃公司南站与和众公司在合作之初，双方就有年保底运输方量15万方，不足部分按最低运价25元／方的标准进行补偿的约定。因双方合作时未签订合同，故签订《情况说明》确认双方的前述约定。另，《情况说明》中《物流合同》顺标虎跃公司（北站）指的是南站业务每方（根据运距）的运费单价与双方就北站签订的合同约定一致。
一审再查明，一审庭审中，和众公司提交1份虎跃公司（南站）外租罐车结算单，证明2012年11月至2013年3月，和众公司为虎跃公司（南站）实际运输方量（12847方）及对应的运距，参照和众公司、虎跃公司在北站合同中就不同运距（1-20公里、26-30公里）约定的不同单价（27元、31元），计算运费为352258元。虎跃公司对上述计算方式及运费数额不持异议，并认可未给付2012年11月至2013年3月期间的运输费。
一审庭审中，和众公司称根据其实际运输方量，双方就1年15万方保底运输量的约定无法实现，为防止损失扩大，和众公司向虎跃公司提出原来的约定不能继续履行，故双方协商终止南站合同，在此情况下和众公司出具《情况说明》，并由刘有高签字确认。另，和众公司、虎跃公司双方均认可双方在2013年3月25日签订了编号为SD-2013—013的物流业务车辆租赁合同，2013年3月25日之后和众公司、虎跃公司就南站的运输合作按前述合同履行。
一审法院判决认定：2012年11月至2013年3月，和众公司与虎跃公司存在事实上的运输合同关系，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。本案争议的焦点为和众公司应得运费的计算标准。和众公司依据刘有高于2013年4月18日签字确认的《情况说明》，主张运输费应按双方年保底运输方量15万方，不足部分按最低运价25元／方的标准，自2012年11月1日起计算至2012年4月17日，共计174万元（具体计算方式：15万方／360天＊25元＊167天）。虎跃公司不认可《情况说明》的效力，认为应以实际运输方量及合同约定的单价计算运费。该院认为，刘有高作为虎跃公司南站项目的负责人，与和众公司协议虎跃公司南站混凝土运输业务时，达成年保底运输方量15万方，不足部分按最低运价25元／方的标准进行补偿的约定，并于2013年4月18日对上述约定签字确认，上述行为使和众公司有理由相信关于南站业务的约定是虎跃公司的真实意思表示。虽刘有高在《情况说明》上签字确认时，虎跃公司已向刘有高发出《解除劳动合同通知书》，但虎跃公司与刘有高内部之间的劳动争议，不能成为对抗和众公司的合理事由，故该院对虎跃公司不认可《情况说明》的抗辩意见，不予采纳。
关于虎跃公司南站业务，和众公司、虎跃公司达成2012年11月至2013年10月的合作协议，该协议针对双方在1年合作期内，若实际运输方量未完成15万方，则由虎跃公司对和众公司就不足部分以每方25元进行补偿。而双方就上述协议的实际履行时间约为5个月，尚不能确认双方是否能完成全年15万方的运输量，故虎跃公司履行不足部分按25万元／方对和众公司进行补偿的约定不具有必然性。和众公司在该时间节点，为防止损失扩大主动向虎跃公司提出终止履行上述协议，现其以该协议针对1年内未完成15万方而进行补偿的约定，主张2012年11月至2013年4月17日期间的运费补偿，于法无据，该院不予支持。而该期间实际运输量所产生的运费，和众公司计算为352258元，虎跃公司对此数额予以认可，故该院对此予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、北京虎跃混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京和众鑫源科贸有限公司运费三十五万二千二百五十八元；二、驳回北京和众鑫源科贸有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
和众公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：
一、2012年9月，虎跃公司成立南站，委派副总刘有高担任负责人独立经营南站业务。上级公司唐山冀东混凝土公司2013年给南站定的任务是25万方。刘有高于2012年10月与和众公司达成口头协议，合同期限为1年，自2012年10月26日至2013年10月25日止，双方约定全年保底运输量为15万方，实际完成量的结算价格与北站相同，达不到约定方量的部分按25元／方标准补偿。协议达成后，和众公司按完成月均1.25万方任务量，派车辆进驻南站。上述事实有双方陈述及刘有高的《情况说明》为证。2013年3月，因虎跃公司南站人员变动，刘有高离职，南站运输款未能结算。虎跃公司明确表示不履行刘有高与和众公司达成的运输租赁协议。自2013年初，双方对和众公司与刘有高达成的运输租赁协议开始协商解决方案。
2012年12月31日至2013年3月25日的混凝土罐车临租协议是北站业务临时协议。2013年3月25日，临时协议到期，双方协商的结果是将南站、北站的混凝土部分运输业务交由和众公司完成，和众公司终止与南站的运输租赁协议关系。2013年3月25日双方又签订了合同编号为SD-2013-013的合同，SD-2013-013号合同系用于双方所有的混凝土业务的合同，包括南站的业务。SD-2013-013号合同自2013年3月26日起执行。2013年3月26日之前和众公司为南站运输混凝土的运输款一直未能结算。和众公司要求虎跃公司按2012年10月与刘有高商定的结算条件结算。虎跃公司要求和众公司出具刘有高的《情况说明》报上级公司唐山冀东混凝土公司后结算。2013年4月18日，和众公司找到刘有高，刘有高写了《情况说明》。和众公司拿着《情况说明》找虎跃公司结账，虎跃公司仍迟迟不予结账。
二、一审法院未充分考虑双方就南站合作的背景，亦未充分考虑《情况说明》产生的背景。虎跃公司南站2012年10月为起步阶段，和众公司独家为其承担运输。鉴于虎跃公司业务量不稳定、不饱和，双方约定全年保底运输方量为15万方，不足部分按顺标合同最低运价25元／方的标准，由虎跃公司对和众公司进行经济补偿。虽然虎跃公司南站因种种原因至今未与和众公司签订正式合同，但考虑是顺标北站，和众公司还是相信虎跃公司信守合约、不怕风险、不计成本，始终确保了虎跃公司南站的混凝土运力。截止2013年3月，累计完成了12847方，不足全年保底15万方的十分之一。和众公司在人力、物力、财力等方面付出了巨大的代价和损失。显然，2013年4月18日和众公司与虎跃公司确认双方约定，同时终止约定的履行，正是为了避免双方损失的进一步扩大所采取的善意的、必要补救措施。否则，虎跃公司要以全年保底运输方量为15万方，不足部分按顺标合同最低运价25元／方的标准，必然给和众公司更大的经济补偿了。
三、一审法院的观点与认定的事实及后来发生的事实相矛盾。一审法院认为和众公司与虎跃公司就上述协议的实际履行时间约为5个月，尚不能确认双方是否能完成全年15万方的运输量，故虎跃公司履行不足部分按25万元／方对和众公司进行补偿的约定不具有必然性。双方在日常生产、生活过程中均预见到诉争约定在履行5个月时，完成不足全年计划十分之一，完成全年15万方已不可能这一事实。为避免双方损失的进一步扩大所采取的善意的、必要补救措施。和众公司这一善意补救措施却被一审法院错误的认为不具必然性。在一审法院看来，能避免而不去避免，放任双方损失扩大导致更为严重的后果才是必然，只有这样，一审法院才会支持。事实上，2013年3月26日-2013年12月26日南站总运输量为47050.25方，2012年11月-2013年10月南站总运输量为50562.85方，远远不足15万方，显然，一审法院的观点错误。一审法院同时认为和众公司在该时间（2013年4月18日）节点，为防止损失扩大主动向虎跃公司提出终止履行上述协议，现其以该协议针对1年内未完成15万方而进行补偿的约定，主张2012年11月至2012年4月17日期间的运费补偿，于法无据。既然一审法院已认定2013年4月18日虎跃公司签字确认的《情况说明》系其真实意思表示，就应支持和众公司的诉讼请求，然而，一审法院的判决却与其认定相悖。
四、一审法院适用法律不全面，本案除应适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条外，还应适用《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十六条、第九十四条、第九十七条、第九十八条之规定。
1、和众公司与虎跃公司南站业务负责人口头约定并已经实际履行的混凝土运输租赁协议内容清楚，依法成立并有法律效力。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，和众公司与虎跃公司南站混凝土运输租赁协议关系依法成立。2012年10月，和众公司与代表虎跃公司的南站负责人刘有高达成口头协议，协议中双方约定的结算条件是：实际运输量结算方式顺标北站，保底土方量为15万方／年；不足部分补偿和众公司25元／方。协议达成后，和众公司依约按1.25万方／月的工作量配备设备进入虎跃公司南站内待命，履行合同。虎跃公司南站接受了和众公司的实际履行行为。和众公司有证据证明当事人对合同内容达成一致，有证据证明和众公司实际履行了与虎跃公司南站达成的租赁协议。依法应认定口头协议有效。涉案口头合同虎跃公司管理人员刘有高承认双方约定的合同内容，本案根据日常逻辑和常理也可认定合同内容真实。南站是新成立的单位，向虎跃公司租赁运输设备及配备的人员数量大、成本高，如果达不到相应的土方量和众公司不会与其达成涉案合同。虎跃公司新成立的南站，上级公司下达25万方／年运送混凝土任务量。虎跃公司有把握履行15万方／年合同保底量，故可以推定涉案合同中结算方式的约定具有合理性成立。
2、涉案合同内容不违反法律强制性或禁止性规定，合同依法有效。
3、双方终止“涉案合同”关系，系虎跃公司过错造成的，和众公司有权请求虎跃公司赔偿损失。在涉案合同履行中因虎跃公司南站负责人刘有高与单位发生争执离职。导致南站合同无法正常履行，合同方量始终不足。虎跃公司向和众公司表示不履行方量不足的补偿义务，致使和众公司的合同目的不能实现。故和众公司不得不与虎跃公司解除涉案合同，涉案合同解除是虎跃公司过错造成的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定。和众公司有权请求虎跃公司赔偿损失。
4、和众公司就已经履行部分有权要求按原约定的结算条件结算。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条之规定，合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。虎跃公司应依据原合同对和众公司履行期间的合同款进行结算。因协议履行不足1年，结算时依据《中华人民共和国合同法》第五条之规定按照公平合理原则处理，将年方量均在月中结算。双方在履约过程中，均有义务避免双方损失进一步扩大，有义务采取补救措施。一审法院却忽视了双方这一有效补救措施的双务性、合理性、合法性。
综上，和众公司请求本院撤销一审判决，改判虎跃公司给付和众公司运费174万元。一、二审诉讼费用由虎跃公司承担。
虎跃公司服从一审法院上述民事判决，其针对和众公司的上诉理由答辩称：
虎跃公司认为，即便和众公司的实际运输方量不足15万方，也不能按照和众公司主张的以15万方为基数赔偿其经济损失，因为和众公司陈述双方口头运输协议的履行期限应截止到2013年10月，但双方实际履行到2013年4月18日，和众公司就提出终止口头协议，所以不能按照全年15万方的数量计算运费。
综上，虎跃公司请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的证据，一审法院调取的证据及双方当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为：关于和众公司提出虎跃公司应依《情况说明》的内容，按照年保底运输方量15万方，不足部分按最低运价25元／方的标准，支付其2012年11月1日至2013年4月17日的运费174万元的上诉请求。涉案《情况说明》的内容载明，和众公司与虎跃公司达成的口头协议的履行期限为2012年11月至2013年10月，全年保底运输方量为15万方，不足部分按最低运价25元／方的标准，由虎跃公司对和众公司进行经济补偿。根据本案查明的事实，该口头协议双方仅实际履行了约5个月，至2013年4月17日双方经协商一致解除了该口头协议。据此，和众公司全年运输方量是否能达到15万方及全年的具体运输方量均无法确定，且双方在协商一致解除该口头协议时也未约定按照和众公司主张的计算方法进行结算，故一审法院确定以和众公司的实际运输方量为基数，由虎跃公司支付和众公司运费352258元，并无不当，本院予以支持。
和众公司在本院审理中提交的外租运费结算单，经本院审查，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关二审新的证据的规定，也不能有效证明其上诉主张，故本院不予接受。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20460元，由北京和众鑫源科贸有限公司负担17168元（已交纳），由北京虎跃混凝土有限公司负担3292元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费20460元，由北京和众鑫源科贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
代理审判员 陈 洋
代理审判员 牟田田
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 赵 越