山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终3889号上诉人（原审被告）谢凤英。上诉人（原审被告）张科研。两上诉人共同委托代理人吴文展，山东海之源律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人王宁，山东海之源律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）封伟超。委托代理人孙娜娜，青岛城阳春雨法律服务所法律工作者。上诉人谢凤英、张科研因与被上诉人封伟超合伙合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第20461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员刘歆鑫主审，与代理审判员曲波共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。封伟超在一审诉称：2011年封伟超与谢凤英签订“合伙协议”，约定由封伟超出资22万元，入股谢凤英经营的服装部，谢凤英、张科研负责经营，合伙期间自2011年11月1日至2012年10月31日。合伙期间谢凤英未及时做好货物及账目记录。合伙期满后，封伟超多次找到谢凤英、张科研，要求全面清查合伙经营账目，返还入伙资金及经营所得，但未果。现封伟超提起诉讼，请求依法判令：1、谢凤英、张科研返还封伟超入伙资金20万元及经营所得；2、谢凤英、张科研支付封伟超自合伙协议到期之日至今的违约金5.28万元；3、本案诉讼费用由谢凤英、张科研承担。谢凤英、张科研在一审辩称：1、封伟超起诉违反一事不再理的法律原则；2、合伙关系尚未解除，封伟超的诉讼请求应予以驳回；3、封伟超要求支付违约金无事实和法律依据。原审法院查明和认定的基本事实是：2011年11月23日，封伟超向谢凤英账户转款40万元。2012年10月31日，封伟超、谢凤英和姜学坤签订“合伙入股协议”一份，主要内容为：在“谢承诺要做事先做人、诚实守信，封、姜二人只出资金不出人”的前提下，封、姜二人决定入股至谢服装经营部。经过平等共同协商，三人达成协议，风险共担，利益共享：1、三人共同出资60万元，成立“半点利服装经营部”经营服装。每人按平均数各出资20万元。其中谢凤英的资金组成包括：以单价8块钱的1万件库存服装和先期交付的位于洛阳路27号的房租2.4万元及剩余部分资金（入股前谢原有的价值8块钱一件的1万件服装和2.4万元的洛阳路房租三人均摊，剩下的钱用来进羽绒服、棉服、棉背心）。封伟超出资20万元，姜学坤出资20万元。三人各占三分之一的股份。所有人的出资必须于2011年11月进货时到位。进货后立即把账目及资金清算完成。不追加投资，全力以赴销售回笼资金；2、利润分成时，要先拿出百分之十给谢凤英作为具体经营的奖励；3、封伟超和姜学坤二人只出资金不出人；4、谢凤英、封伟超、姜学坤三人成立董事会，以共同协商、少数服从多数的原则。董事会是最高决策者。经营者要如实向董事会汇报各项工作。5、具体实际日常经营委托谢凤英负责，谢凤英和张科研（谢凤英之夫，经营部执照登记业主系张科研）二人具体经营并对董事会负责，并委托二人保管好资金、财物、货物、账目凭证等所有共同财产和事务，不得挪用。二人要如实地做好各项工作，及时准确记好账目，随时接受董事会监管。禁止弄虚作假、营私舞弊。要合理、合法经营，遵守中国的法律、法规和制度。6、合伙期限自2011年11月1日至2012年10月31。7、到期散股时完全按入股时的情形、方式方法处理解决。其他未尽事宜由三方协商解决。协商不成可起诉至青岛市市南区法院。三人同意合作到期立即清理账目和库存，并把库存货物全部捐献给青岛市红十字会，并于三日内清算完毕。另查明，2013年1月4日，封伟超以索要借款为由提起诉讼，要求谢凤英、张科研偿还入股资金20万元及利息。经审理，原审法院作出（2013）南民初字第20081号民事裁定书，认为封伟超的诉讼请求为返还款项，结合证据，如依照该请求审查案件的法律关系，则双方之间应按约定或法律规定解除合伙关系并对合伙财产予以清算后，再行主张返还款项，封伟超的起诉不符合法律规定的起诉条件。如封伟超系基于其他法律关系主张权利，应在明确诉讼请求后另行诉讼。因此，原审法院裁定驳回了原告的起诉。再查明，“四方区半点利服装店”经营场所登记为青岛市四方区洛阳路×号×单元×户，经营者登记为张科研，2010年10月成立，经营范围为批发零售服装。一审期间，谢凤英提供的其他证据，以及封伟超的质证意见：1、谢凤英提供半点利服装店流水账三本及根据账本整理的明细表三份，据此证明合伙期间各项成本及费用812208元，销售收入为300794元，库存服装4200件许（4209件）。封伟超对谢凤英提供的该宗证据的真实性及证明问题均不认可，认为系谢凤英自行书写，没有相关发票等有效票据予以佐证。2、谢凤英提供了张科研2011年11月16日至2012年12月31日的建设银行的交易明细一份，据此证明合伙期间，张科研在广东进货，通过银行卡转账共计457690元，其中包括购买羽绒服支付的费用347500元及必要的差旅费。封伟超认为谢凤英提供的证据不能证明其主张，对打款给廖某没有异议，但谢凤英不能证明该款项的用途。3、谢凤英提供收条1份、物流单据6份、房屋租赁合同及租金收据6份、人工费证明、装修及购买材料单据13份、收款收据1份及照片一宗、粥全粥到结账单1份、进货证明1份，谢凤英提供上述证据2011年11月3日，购买兰卡羽绒服9944件，每件45元，共支付447480元，与张科研建设银行的交易明细记载一致；物流单据证明合伙期间共支付物流费用14055元；2011年11月24日至2014年6月1日，房租每年24000元，共支付房屋租金60000元；2011年11月24日至2014年6月1日，共支付人工费75200元；合伙期间，店铺装修及购买材料花费19781元；2014年1月20日，在阿里巴巴注册网店，支付诚信通费用5611元；因合伙人在粥全粥到聚餐，共花费445元；2012年4-6月期间进货大约支付12万元。封伟超质证认为，谢凤英提供的证据形式均不合法，且合伙协议约定的经营地点在洛阳路，但谢凤英提供的材料中有其装修温州路房屋的白条。双方约定了合伙期限到2012年10月31日，并将剩余的货物捐献，所以谢凤英提供至今的房屋也没有事实依据。4、谢凤英提供了谢凤英的青岛农村信用社对账单2份、农业银行对账单1份、购货人书面证言、身份证复印件1份，以证明2013年6月1日出售羽绒服2000件，收入76000元（银行转入70000元，现金6000元），与其账本一致；2014年4月20日出售羽绒服7000件左右，收入72000元（银行转入52000元、现金20000元），与收入账本及证言一致。封伟超对上述证据均不认可。5、谢凤英提供了网络下载判决书三份，以证明合伙企业未解散，且未经清算、审计，对于要求分割合伙财产及分配合伙收益的诉讼请求，依法应予以驳回。封伟超质证认为，封伟超与谢凤英之间并没有注册成立合伙企业，谢凤英领取的是个体工商户营业执照，封伟超与谢凤英之间系个人合伙，谢凤英的主张不成立。因封伟超要求分配合伙经营期间的盈余，经封伟超申请，原审法院委托相关司法鉴定部门对谢凤英提供的上述1-4项经营期间的账目等进行审计，因涉案资料无法满足鉴定机构的鉴定要求，山东大信会计师事务所将鉴定委托予以退回。原审法院认为，本案争议焦点有二：一是本案是否适用“一事不再理”的法律原则；二是封伟超主张的经营期间盈利以及谢凤英、张科研主张的经营期间亏损是否应得到支持。关于争议焦点一。本案是否应适用“一事不再理”的法律原则。本院认为，法律规定合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法的规定设立的普通合伙企业和有限合伙企业，并规定申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请、合伙协议书、合伙人身份证明文件，也应当在合伙企业名称中标明“普通合伙”字样。而本案当事人在合伙经营期间未申请设立合伙企业，封伟超参与经营的“四方区半点利服装店”系其注入资金之前就已登记的个体工商户、非合伙企业，其涉及的法律关系不受《中华人民共和国合伙企业法》的调整。在法院以应适用清算前置程序的理由驳回原告起诉之后，原告以经营合同纠纷提起诉讼，符合法律规定，谢凤英、张科研主张适用“一事不再理”的法律原则驳回封伟超的起诉，不能成立。关于争议焦点二。原审法院认为，各方双方对封伟超2011年11月23日支付谢凤英、张科研20万元用于经营活动并无异议，因此，原审法院对该事实予以确认。对于2012年10月31日各方补签的履行期间为2011年11月1日至2012年10月31的合伙入股协议，因各方对合伙经营的事实没有异议，协议中除了关于设立“董事会”以及规定董事会权利义务的部分因不符合法律规定而无效外，其他部分合法有效，各方应按照协议约定享有权利、履行义务。根据上述协议，谢凤英、张科研负有诚实守信，保管好财物，准确记录各种账目的义务。作为实际经营者，在封伟超不参与经营的情况下，谢凤英、张科研尤其应审慎履行上述义务，以对其他合伙人负责。且上述协议是在履行完毕时签订，协议中关于出资经营、利润分成、财物及账目的保管、散伙时账目及物资的清理等实际是对既存事实的确认，封伟超据此相信经营利润的存在有事实和法律依据，亦应该得到支持。但是财务账目不符合法律规定，导致鉴定部门无法对合伙经营期间的财务账目进行审计，致使封伟超主张的盈利分配及谢凤英、张科研主张的亏损失去认定基础，因此，原审法院对各方分别主张的盈利和亏损均不予支持。综上，封伟超要求谢凤英、张科研给付经营所得没有法律依据，原审法院依法不予支持。但封伟超要求返还入伙资金，应该得到支持，因各方在合伙协议中明确了24000元房租的支出，该房租应由封伟超承担三分之一即8000元，故封伟超主张返还的入股资金20万元应将该8000元扣除，即谢凤英、张科研需要返还的入股资金为192000元。因各方在协议中没有约定违约金，故封伟超要求支付违约金无法律依据，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第一百零六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条之规定，判决如下：一、谢凤英、被告张科研于判决生效后十日内返还封伟超192000元。二、驳回封伟超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5392元，由封伟超承担1252元，谢凤英、张科研承担4140元。宣判后，谢凤英、张科研不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人谢凤英、张科研上诉称：一、合伙协议约定谢凤英、封伟超、姜学坤共同经营服装，三方系合伙关系。现被上诉人主张返还入伙资金，应当先解除合伙关系并对合伙财产予以清算。一审法院未解除合伙关系、清算财产径行判决，应当予以纠正。二、协议约定封伟超不参加实际经营，谢凤英、张科研负责记录账目并保存会计凭证。一审中，上诉人提交相关账目足以证明合伙经营的实际收入和费用，但是被上诉人不予认可。在被上诉人未提交其他证据予以反驳的情况下，上诉人提交的账目应当作为认定事实的依据。但是原审法院因上述账目不符合审计条件而予以否认，系认定事实不清。三、张科研不是合伙关系的当事人，一审法院判决张科研承担责任无事实和法律依据。综上请求撤销一审判决并改判驳回封伟超的诉讼请求。被上诉人封伟超答辩称：根据民法通则第88条规定，当事人应按合同约定履行义务。封伟超已汇款20万元至谢凤英个人账户。协议约定张科研、谢凤英共同经营，故张科研负有还款义务。二审期间上诉人谢凤英、张科研提交新证据如下：1、申请羽绒服收购人张冲通过视频作证（张冲在潍坊），结合张冲在一审中的书面证人证言、身份证复印件和付款凭证，共同证明通过被处理掉的羽绒服款式老旧，部分羽绒服淋雨受损；由于封伟超的原因，各方未对货物进行清点，导致损失扩大，故上诉人谢凤英将涉案羽绒服低价处理合理且必要。被上诉人封伟超质证称，张冲称张科研系其战友，而张科研与谢凤英是夫妻关系，证人与上诉人存在利害关系；而且，本案合伙期限自2011年11月1日至2012年10月31日，证人证言无法体现出采购羽绒服、房屋漏水的时间，该证人不应被采信。证据2、温州路房屋漏雨的照片，证明温州路房屋漏雨。被上诉人质证称，相片系2016年5月4日拍摄，与本案无关；而且对其真实性有异议，无法证明是温州路房屋的照片。本院认为，结合上诉人在一审中提交的张冲书写的证明，张冲在2014年4月购买谢凤英的羽绒服，张冲的证言不能证明该羽绒服系上诉人和被上诉人共同经营期间内采购的服装，因此该证据与本案无关；证据2不能证明拍摄的是共同经营时租赁房屋的质量情况、是否存在漏雨。综上，本院对该两份证据不予采信。二审经审理查明的其他事实与原审判决基本一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、合伙关系是否终止；二、上诉人提交的账目能否真实反映合伙经营期间的盈亏现状，能否作为合伙清算的依据；三、本案能否进行合伙清算，如不能进行合伙清算，合伙人如何分担责任；四、张科研应否与谢凤英向被上诉人共同承担还款责任。关于第一个焦点问题。本院认为，2012年10月31日谢凤英与姜学坤、封伟超签订的《合伙入股协议》系当事人在合伙结束后补签的合伙协议。合伙协议除了确认合伙入股比例、入股方式、利润分配、各合伙人责任分工等内容外，还有合伙经营期限、纠纷解决方式、散伙清理库存时限及库存的处理方法。各合伙人在补签协议时即明确了合伙期限至2012年10月31日，并约定在三日内清算完毕。因此，合伙人之间已协议约定了于2012年10月31日终止合伙关系，不存在合伙人的合伙关系存续的问题，无需本院另行判决解除合伙关系。上诉人以未解除合伙关系为由抗辩被上诉人主张，本院不予支持。关于第二个焦点问题。本院认为，上诉人提交的经营流水账不能真实反映合伙盈亏现状，不能作为合伙清算的依据，其理由如下：一、根据《合伙入股协议》约定，合伙人各出资20万元，即姜学坤、封伟超各出资20万元，谢凤英以库存服装折价8万元、2.4万元租金折价出资，其余9.6万元以现金出资。据此，合伙人现金出资金额为49.6万元。但上诉人提交的支出统计账，证明合伙期间共支出812208元。《合伙入股协议》第一条约定，“所有人的出资必须于2011年11月进货时到位。进货后立即把账目及资金清算完成。不再追加投资，全力以赴销售回拢资金”。由此可见，合伙经营总支出仅限于合伙人实际现金出资，即不超过49.6万元。上诉人自称自己增加投资既无证据证明，亦与《合伙入股协议》约定不符。二、根据合伙协议约定，两上诉人负责合伙经营，并自行记账，经营期间的重大事项应向被上诉人报告，由三名合伙人共同决策。根据上诉人提交的流水账目，包括大量的进货、销售行为，流水账中不能区分进货所用资金系上诉人个人出资，还是用销售服装的利润重新进货。根据《合伙入股协议》第一条约定，“进货后立即把账目及资金清算完成”。即可理解为，进货后，不再重新进货。但根据上诉人提交的账目，上诉人存在多次进货行为，且进货资金来源系销售利润还是上诉人单方出资不明确。而再次进货亦没有取得被上诉人同意。三、根据《合伙入股协议》第六条约定，合伙期限至2012年10月31日结束。但上诉人提交的张科研银行卡支出明细中，自2012年10月31日之后尚有大量支出进货，无法区分上诉人这些进货行为系合伙经营业务，还是上诉人个人经营业务。上诉人自2012年10月31日之后的支出行为既未取得被上诉人同意，也与合伙协议约定不符。综上，上诉人提交的流水账系上诉人单方记录，既不符合审计条件，也没有得到被上诉人认可，流水账记载内容存在诸多与《合伙入股协议》不符之处，本院不予采信，不能依据上诉人单方提交的流水账作为合伙清算的依据。关于第三个焦点问题。本院认为，根据《合伙入股协议》约定，上诉人负责合伙经营及账目保管。因此，上诉人应提交真实合法有效的合伙经营会计账目，以便于合伙清算。上诉人提交的流水账不真实、不符合审计条件，导致无法清算，应承担不利的法律后果。被上诉人要求上诉人合伙清算、分割合伙财产、支付合伙利润，应予以支持。上诉人称合伙经营亏损，但在合伙人在合伙终止补签《合伙入股协议》时，上诉人没有对此明确亏损情况，亦应承担不利的后果。但因上诉人提交的账目无法证明利润金额，原审判决返还被上诉人入伙资金，并扣除上诉人房屋租金分摊部分，对上诉人并无不利，本院予以维持。关于上诉人要求分割库存剩余4209件服装问题。如前所述，上诉人在合伙结束后仍有进货，上诉人的自主经营行为，导致无法区分库存服装系合伙经营期间的服装，还是上诉人自行经营的服装，且根据《合伙入股协议》约定，对于合伙库存服装应捐赠给青岛市红十字会。故本院对上诉人要求分割服装的行为不予支持。关于第四个焦点问题。本院认为，《合伙入股协议》约定，张科研与谢凤英共同负责合伙经营，张科研是合伙人入股“半点利服装经营部”负责人，在合伙经营期间两上诉人系夫妻，即本案实属两上诉人共同合伙经营。张科研与谢凤英共同承担责任既有事实根据，亦有法律依据。综上，上诉人谢凤英、张科研的上诉请求证据均不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人谢凤英、张科研交纳的二审案件受理费5392元，由上诉人谢凤英、张科研负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡金鳌代理审判员  曲 波代理审判员  刘歆鑫二〇一六年六月十四日书 记 员  彭晓凤