浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第376号
上诉人（原审原告）：鲍某某。
被上诉人（原审被告）：宁波××物业服务有限公司。
住所地：宁波市鄞州区××碶街道××碶村（鄞县大道西段2
号）
法定代表人：王某某。
委托代理人：张某某。
委托代理人：吕某某。
上诉人鲍某某因劳动争议纠纷一案，不服宁波市鄞州区
人民法院于2010年3月2日作出的（2009）甬鄞民初字第4051号
民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月8日立案受理后
，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已
核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：鲍某某于2003年8月20日进宁波××
物业服务有限公司，任某某主管。2007年8月20日，双方签订
劳动合同和补充协议，约定宁波××物业服务有限公司聘任鲍
某某为环保主管，工作地点为东湖花园二期，合同期限为2007
年8月20日至2009年8月19日，宁波××物业服务有限公司可以
根据生产和工作需要及鲍某某的能力和表现调整鲍某某的工作
。2008年3月24日，因鲍某某工作不尽职，宁波××物业服务
有限公司根据鲍某某的工作表现和公某需要，对其工作岗位进行调动，免去鲍某某担任的东湖花园物业服务中心清卫主管一
职，从即日起调任并履行世纪花园物业服务中心管某某职责。
此后，鲍某某与宁波××物业服务有限公司进行了交涉，后因
交涉无果鲍某某未到新岗位报到。2008年4月起，宁波××物
业服务有限公司停发了鲍某某工资。鲍某某任环保主管期间月
工资为1950元，调整为管某某后月工资为1250元。后鲍某某向
劳动仲裁部门提起申诉，因不服裁决，又向原审法院提起诉讼
，原审法院在2008年10月7日作出（2008）甬鄞民一初字第319
2号民事判决，判决：一、鲍某某和宁某某国物业管理有限公
某继续履行2007年8月20日签订的劳动合同（包括劳动合同补
充协议），鲍某某的工作岗位为世纪花园物业服务中心管某某
；二、宁某某国物业管理有限公某支付鲍某某2007年5月至200
8年4月的加班费5780元；三、宁某某国物业管理有限公某返还
鲍某某自行支付的2003年8月至2008年3月医疗保险以及2006年
7月至2008年2月的失业保险费用合计7777.4元；四、宁某某国
物业管理有限公某返还鲍某某服装押金600元；五、驳回鲍某
某的其他诉讼请求。鲍某某不服一审判决，提起上诉，宁波市
中级人民法院于2008年12月10日作出二审判决，驳回鲍某某的
上诉，维持原判。此后，鲍某某未回公某报到上班。2008年12
月19日，宁波××物业服务有限公司以原先世纪花园安排的管
某某岗位已经有人在岗上班为由，通知鲍某某与其解除劳动关
系，并随后支付鲍某某经济补偿款35413元。后鲍某某向宁波
市鄞州区劳动争议仲裁委员会提出申诉，但被该委裁决驳回了
全部的申诉请求。原审法院另认定：2007年12月至2008年3月期间，宁波××物业服务有限公司打入鲍某某工资卡内的工资
及津贴合计为10177.35元（其中2008年1月29日发放津贴960元
）。宁波××物业服务有限公司另在2008年1月29日向鲍某某
发放年终奖金10000元。鲍某某2007年12月至2008年3月期间双
休日、法定节假日加班工资为1307元。2008年8月14日，宁波
××物业服务有限公司为鲍某某补缴了2008年5月至7月的养老
、医疗保险以及2008年6月至8月的医疗保险，因医疗保险补缴
基数由原先的1353元调整为2254元，宁波××物业服务有限公
司在2008年8月15日向鲍某某收取个人应负担的医疗保险费不
足部分54元。
鲍某某不服仲裁裁决，于2009年12月7日诉至原审法院，
诉称：鲍某某于2003年8月进入宁波××物业服务有限公司工
作。2008年3月，宁波××物业服务有限公司由于内部管理问
题，出于歧视、排挤老员工的目的，对鲍某某任意降职、调岗
、减薪，由此引起劳动纠纷。2008年12月19日，宁波××物业
服务有限公司单方违约解除劳动合同，在近一个月后才支付鲍
某某35413元作为赔偿金等，鲍某某多次要求宁波××物业服
务有限公司说明金额的具体计算方式，但宁波××物业服务有
限公司予以拒绝。鲍某某月平均工资为3455.5元。此外，宁波
××物业服务有限公司未支付鲍某某2007年基金津贴960元、2
008年7月至10月高温津贴440元，宁波××物业服务有限公司
在为鲍某某补缴社会保险的时候向鲍某某多收取54元的医疗保
险费。综上，请求法院判决宁波××物业服务有限公司支付鲍
某某赔偿金（含额外一个月工资）46871.5元（3455.5元×6.5个月×2倍＋1950元）、2007年基金津贴960元、2008年高温津
贴440元（110元×4个月）、医疗保险费54元，合计48325.5元
，扣除宁波××物业服务有限公司已经支付的35413元，宁波
××物业服务有限公司尚应支付鲍某某12912.5元。
宁波××物业服务有限公司在原审中辩称：2008年3月，
宁波××物业服务有限公司对鲍某某进行调岗，鲍某某不服，
未去新岗位上班，导致发生劳动纠纷。2008年11月份，因鲍某
某尚未确定去新岗位上班，宁波××物业服务有限公司派人顶
替了鲍某某的新岗位。双方之间原先的劳动争议在2008年12月
判决生效，但鲍某某之后仍未回公某上班，宁波××物业服务
有限公司依据劳动合同法第四十条第三项规定与鲍某某解除劳
动关系，行为合法，且已依法支付了相应的经济补偿金，不需
要再支付赔偿金。基金津贴960元系由集团公某发放，并非宁
波××物业服务有限公司发放，且已实际发放给鲍某某。鲍某
某在高温期间未上班，且原因在于其本人，故宁波××物业服
务有限公司无需向其发放高温费。54元的医疗保险费系交付给
社会保险机构，宁波××物业服务有限公司没有返还的义务。
此外，鲍某某于2003年进入公某，其离职前12个月平均工资应
该分段计算，2007年12月至2008年4月每月工资1950元，2008
年4月至12月每月工资1250元，除每月工资外，另有年终奖100
00元。综上，请求驳回鲍某某的全部诉讼请求。
原审法院审理认为：双方当事人因岗位的调动发生争议
，宁波××物业服务有限公司在法院判决继续履行原合同的情
况下，即以鲍某某的岗位已经有人替代为由与鲍某某解除劳动合同，其解除行为不合法，宁波××物业服务有限公司应当按
照法律规定，按照经济补偿标准的二倍支付鲍某某赔偿金。经
济补偿按鲍某某在宁波××物业服务有限公司工作的年限，每
满一年支付一个月工资，月工资按鲍某某在劳动合同解除前十
二个月的平均工资确定。双方在2008年12月解除劳动合同，根
据鲍某某2007年12月至2008年11月的平均工资确定其月工资为
2624元，其中2007年至2008年3月期间按实际收入21484.35元
计算，2008年4月至11月按鲍某某的岗位工资1250元标准计算
。故宁波××物业服务有限公司应支付给鲍某某的赔偿金为28
864元（2624元×5.5个月×2）。现宁波××物业服务有限公
司已经支付鲍某某经济补偿金35413元，超过了宁波××物业
服务有限公司应尽的义务，鲍某某再行要求宁波××物业服务
有限公司支付赔偿金，不予支持。鲍某某在2008年1月已经领
取960元津贴，鲍某某再行要求宁波××物业服务有限公司支
付2007年度基金津贴，理由不当，不予支持。鲍某某在2008年
高温季节未提供正常劳动，且离岗的过错在于其自身，其要求
宁波××物业服务有限公司支付2008年高温津贴440元，无事
实和法律依据，不予支持。因鲍某某自2008年4月起未提供劳
动，无工资收入，导致宁波××物业服务有限公司无法正常履
行代扣代缴社会保险的义务，宁波××物业服务有限公司因此
停止为鲍某某缴纳社会保险行为并无不当。因补缴社会保险而
导致个人缴费金额的增加并非宁波××物业服务有限公司的过
错造成，鲍某某要求宁波××物业服务有限公司返还医疗保险
费用54元，理由不成立，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和某劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条
、第八十七条，《中华人民共和某劳动合同法实施条例》第二
十五条之规定，判决：驳回鲍某某的全部诉讼请求。案件受理
费10元，减半收取5元，由鲍某某负担。
宣判后，原审原告鲍某某不服，上诉至本院。上诉请求
：撤销原判，改判被上诉人依法支付赔偿金等不足部分12912.
5元。事实和理由：1.原审判决认定2008年12月10日宁波市中
级人民法院作出二审判决后，上诉人未回公某报到上班，缺乏
依据。事实上是上诉人执行二审判决去上班，而被上诉人借口
岗位已有人，而违法解除了劳动合同。正因为此，原审法院判
令被上诉人按照经济补偿标准的二倍支付上诉人赔偿金。2.原
审判决认定2008年4月至11月按上诉人的岗位工资1250元标准
计算，没有事实依据。这个工资数额是被上诉人提出的，缺乏
法律依据。上诉人并未按此标准实际领取过工资。按照《中华
人民共和某劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者工
作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。3.原审
判决按照5.5个月计算赔偿金，不符合《中华人民共和某劳动
合同法》第九十七条关于法律实施前后分段计算的规定。而且
被上诉人代理人在一审中也认可按照6.5个月计算赔偿金。4.
《中华人民共和某劳动合同法》第四十六条规定向劳动者支付
经济补偿的依据之一是第四十条，支付经济补偿金并不排除额
外支付一个月工资或提前一个月通知解除劳动合同。这在《中
华人民共和某劳动合同法实施条例》第二条中也得到体现。原
审判决未支持一个月的额外经济补偿金。5.加班费5780元如何计算在赔偿金中，原审判决也未支持。6.2007年的基金津贴是
现金发放给全体管某某的，不是2008年1月银行存折中的960元
。7.高温津贴是职工的一项福利待遇，就连退休职工也是每年
可享受的，何况上诉人自2008年4月起未提供劳动，是被上诉
人拖欠加班工资等侵权行为造成的，这已得到了判定，上诉人
为维权，事出有因。8.被上诉人逼迫上诉人辞职的目的，在劳
动合同存续期间停缴上诉人的社会保险是违法行为，应当承担
过错责任，返还上诉人多支付的54元医疗保险费用。事实上，
上诉人多次要求被上诉人履行缴纳社会保险的义务，也表示个
人部分会如数缴纳，而被上诉人坚持错误，拒不缴纳，并不存
在正常履行义务的事实。
被上诉人宁波××物业服务有限公司辩称：一审法院的
判决是正确的，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请
求。
二审期间，上诉人鲍某某向本院提供下列证据材料：1.
宁波市鄞州青春职工投资中心股权转让凭证一份，2.中国某行
宁波市分行现金缴款单复印件一份，用以证明入股款项是被上
诉人收取的，也是被上诉人退还的。本院认为，本案双方当事
人争议的焦点是上诉人应得赔偿金的数额及被上诉人是否应当
返还上诉人多支付的医疗保险费用54元。上述证据所证明的事
实与上述争议焦点无关，即与本案纠纷无关。因此，本院对此
不予采纳。
二审期间，双方当事人争议的主要事实是：确定上诉人
具体赔偿金的上诉人月平均工资的数额。本院认为，用人单位违法解除或终止劳动合同应当向劳动者支付赔偿金，赔偿金按
经济补偿金二倍支付。而经济补偿金的数额按照劳动合同解除
前劳动者的十二个月的平均工资计算。月平均工资按照劳动者
应得的工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴
和补贴等货币性收入。本案中，双方当事人在2008年12月解除
劳动合同。故上诉人的赔偿金标准应当按照其在2007年12月至
2008年11月间的劳动报酬总收入确定。上诉人在2007年5月至2
008年4月的加班费为5780元，其中属于2007年12月以后的加班
费为1307元。故加班费应当按照1307元计入上诉人的总收入中
。2008年4月至11月，上诉人虽未在被上诉人单位上班，但根
据已生效的原审法院（2008）甬鄞民一初字第3192号民事判决
确定的上诉人工作岗位，其应得月工资及津贴为10177.35元，
年终奖10000元。以上各项总计为31484元，折算成月平均工资
为2624元。据此，原审法院确定上诉人2007年12月至2008年11
月间的月工资为2624元，并无不当。
综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人
提供的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当
按经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿金的数额
按照劳动合同解除前劳动者的十二个月的平均工资计算。根据
本院前述查明的事实，上诉人2007年12月至2008年11月间的月
平均工资为2624元，原审以此来计算赔偿金，系正确。上诉人
另主张应当按照5780元的加班费均计入工资总额，因2007年12
月之后的加班费经查为1307元，故上诉人该主张缺乏事实依据，理由不能成立。《中华人民共和某劳动合同法实施条例》第
二十七条规定的“劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的
月数计算平均工资”，其适用条件是劳动者在用人单位的工作
期限至解除或终止劳动合同时不满12个月。由于上诉人在被上
诉人单位工作已超过十二个月，故不能适用上述规定。《中华
人民共和某劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位
违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同
法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。
赔偿金的计算年限自用工之日起计算。上诉人自2003年8月进
入被上诉人单位，至2008年12月解除劳动合同时的工作年限为
5年4个月，原审法院据此确定赔偿金的计算月数为5.5个月，
并无不当。上诉人主张应当按照6.5个月计算，缺乏法律依据
，本院不予支持。根据生效判决，被上诉人2008年3月对上诉
人工作岗位所在的调动并不违反双方当事人劳动合同的约定，
故上诉人在2008年4月离岗的过错在上诉人，原审法院据此对
上诉人主张的2008年高温津贴及补缴54元医疗保险费，不予支
持，并无不当。综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和
法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确
，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和某民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鲍某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 陈士涛
代理审判员 梅亚琴
二〇一〇年六月十一日
代书 记员 茅一萍