重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝一中法刑终字第00644号
原公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周明富，男，1948年10月23日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，初中文化，重庆明兴食品有限公司股东，住重庆市沙坪坝区。2014年12月30日，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被取保候审，2015年8月10日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人王永波、李京蓝，重庆鼎典律师事务所律师。
原审被告单位重庆明兴食品有限公司，住所地重庆市沙坪坝区山洞路99号。
法定代表人陈进明，重庆明兴食品有限公司经理。
原审被告人陈蕾，男，1979年10月21日出生于四川省巴中市巴州区，汉族，高中文化，重庆索永商贸有限公司原销售经理，住重庆市九龙坡区。2015年2月10日，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被取保候审。现在家中。
原审被告人朱华中，男，1955年8月3日出生于重庆市江津区，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地重庆市渝北区。2015年1月5日，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被取保候审。现在家中。
重庆市沙坪坝区人民法院审理重庆市沙坪坝区人民检察院指控被告单位重庆明兴食品有限公司、被告人周明富、陈蕾、朱华中犯虚开增值税专用发票罪一案，于2015年8月10日作出（2015）沙法刑初字第00834号刑事判决。原审被告人周明富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员刘欣欣出庭履行职务。上诉人周明富及其辩护人王永波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1997年2月24日，被告单位重庆明兴食品有限公司成立，被告人周明富担任该公司法定代表人。2012年11月，该公司法定代表人变更为杨某，周明富仍为该公司股东。2013年11月，该公司法定代表人变更为陈进明。2012年4月28日至2013年10月28日，重庆明兴食品有限公司因缺少进项增值税专用发票，周明富多次找到被告人朱华中让其帮忙虚开增值税专用发票。经朱华中的介绍和帮助，重庆明兴食品有限公司在没有货物购销的情况下取得益某嘉里（重庆）粮油有限公司开具的税额为23653.10元的增值税专用发票1份、重庆红蜻蜓君惠粮油有限责任公司李家沱经营部开具的税额为11446.90元的增值税专用发票1份、武汉沙鸥新丰油业有限公司开具的税额总计17141.60的增值税专用发票2份、重庆益顺油脂有限公司开具的税额总计25424.77元的增值税专用发票2份，以及由被告人陈蕾从其所在的重庆索永商贸有限公司开具的税额总计29681.42元的增值税专用发票3份。重庆明兴食品有限公司持上述9份增值税专用发票到税务机关进行抵扣，致使国家税款被骗107347.79元。
2014年11月6日，重庆市国家税务局第三稽查局作出税务处理决定书，追缴被告单位重庆明兴食品有限公司少缴的增值税107347.79元，并从税款滞纳之日起按日加收滞纳金。同月11日，该局作出税务行政处罚决定书，对被告单位重庆明兴食品有限公司处以少缴增值税107347.79元一倍的罚款计107347.79元。
2014年12月30日、2015年1月5日、2月10日，周明富、朱华中、陈蕾分别接到公安民警的电话通知后，均主动到公安机关接受调查，如实供述了上述犯罪事实。在一审审理中，陈蕾、朱华中自愿共同代被告单位重庆明兴食品有限公司向税务机关补缴了全部增值税税款及滞纳金共计144097.86元。
上述事实，被告单位重庆明兴食品有限公司的诉讼代表人、三名被告人在开庭审理过程中均无异议，且有证人证言、被告人供述，以及企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证、股权转让协议、工商登记变更资料、记账凭证、银行交易明细、增值税专用发票、税务稽查报告、税务处理决定书、税务行政处罚决定书、到案经过、情况说明、补缴税款和滞纳金凭证等书证证实，足以认定。
原判认为，被告单位重庆明兴食品有限公司违反国家法律规定，让他人为自己开具没有真实货物交易的增值税专用发票，用于抵扣税款，虚开税额共计10.73万余元，数额较大；被告人周明富作为重庆明兴食品有限公司的直接责任人员依法应当承担刑事责任；被告人朱华中介绍他人为重庆明兴食品有限公司虚开增值税专用发票，税额共计10.73万余元，数额较大；被告人陈蕾通过其所在公司为重庆明兴食品有限公司虚开增值税专用发票，税额为2.97万余元，其行为侵犯了国家对增值税专用发票的管理制度，均已构成了虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，被告人周明富、陈蕾起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人朱华中起次要作用，属从犯，应当减轻处罚。被告人周明富、陈蕾、朱华中在接到公安民警电话通知后主动到案，如实供述自己的罪行，可以认定为自首，对周明富、朱华中均可以减轻处罚，对陈蕾可以从轻处罚。周明富作为被告单位重庆明兴食品有限公司的直接责任人员，主动到案后，如实交代单位犯罪事实，应当认定为单位自首，对被告单位可以减轻处罚。陈蕾、朱华中已自愿代重庆明兴食品有限公司补缴全部税款，均可以酌情从轻处罚，并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定判决，一、被告单位重庆明兴食品有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金110000元。二、被告人周明富犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月。三、被告人陈蕾犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。四、被告人朱华中犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金20000元。
上诉人周明富及其辩护人对原审认定的虚开增值税发票的罪名没有异议。但提出在杨某任公司法定代表人期间，周明富系受杨某的指使参与犯罪，主观恶性较小。一审后重庆明兴食品有限公司又缴清了税收罚款，现已挽回了国家税收的全部经济损失。并且周明富犯罪情节较轻、具有自首等悔罪表现、年老多病，对其宣告缓刑不具有社会危害性，请求二审法院在查清事实的基础上，对其从轻处罚并适用缓刑。
出庭履行职务的检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分。现有证据无法证实周明富是受他人指使参与犯罪。补缴税款及罚款等只是行政处罚，不影响对其追究刑事责任。一审量刑恰当，但鉴于周明富提出自己身患癌症，是否适用缓刑，请法院依法裁判。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
另查明，2015年9月15日，重庆明兴食品有限公司缴清税收罚款和加处罚款，共计214695.58元。2011年9月，周明富被诊断出右侧颌下恶性肿瘤。2015年11月26日，周明富现居住的社区出具证明，愿意接收其进行社区矫正。
上述事实，有经二审庭审质证或庭外征求意见，控辩双方均无异议的税收完税证明、情况说明、病历资料、社区证明、情况说明、房地证等证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告单位重庆明兴食品有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大，构成虚开增值税专用发票罪，依法应予处罚；上诉人周明富作为重庆明兴食品有限公司虚开增值税专用发票的直接责任人员，应以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，并承担相应刑事责任。原审被告人陈蕾为他人虚开增值税专用发票，原审被告人朱华中介绍他人虚开增值税专用发票且虚开的税款数额较大，均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予处罚。在为重庆明兴食品有限公司虚开增值税专用发票的共同犯罪中，重庆明兴食品有限公司、陈蕾起主要作用，系主犯；朱华中起次要和辅助作用，系从犯。鉴于三被告人具有自首情节，周明富投案后如实供述单位犯罪事实，被告单位亦构成自首。朱华中、陈蕾自愿代重庆明兴食品有限公司补缴全部税款及滞纳金，重庆明兴食品有限公司缴清了税收罚款，依法可对重庆明兴食品有限公司、周明富、朱华中减轻处罚，对陈蕾从轻处罚，对朱华中、陈蕾宣告缓刑，鉴于周明富年老多病，所居住社区愿意接收其进行社区矫正，对其亦宣告缓刑。
关于上诉人周明富及其辩护人请求适用缓刑的意见成立，予以支持；其他意见与审理查明的事实不符，不予支持。
原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但认定周明富系主犯不当，应予纠正。鉴于二审中出现新证据可对周明富宣告缓刑，依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法刑初字第00834号刑事判决第（一）项、第（三）项和第（四）项，即：被告单位重庆明兴食品有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金110000元。被告人陈蕾犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。被告人朱华中犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金20000元。
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2015）沙法刑初字第00834号刑事判决第（二）项，即：被告人周明富犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月。
三、上诉人周明富犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 懿
代理审判员 张 帅
代理审判员 代英勋
二〇一五年十二月三日
书 记 员 兰能举