河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫刑终316号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰宝康，男，1985年9月29日出生于河南省商丘市，汉族，初中文化，原系郑州市天运房地产营销策划有限公司代理业务副总经理，捕前住郑州市管城区。2014年9月18日因涉嫌犯合同诈骗罪被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年10月18日被郑州市公安局商城路分局取保候审；2016年2月19日被郑州市管城回族区人民检察院决定逮捕，同年3月1日被郑州市公安局商城路分局上网追逃；同年4月6日被洛阳市工派出所交管巡防大队抓获，羁押于洛阳市看守所；同年4月8日被逮捕。
辩护人沈祥丰，河南三文律师事务所律师。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人兰宝康犯合同诈骗罪一案，于2017年4月28日作出（2016）豫01刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人兰宝康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定：2013年3月7日吴某（另案处理）在郑州市注册成立了河南兴麟房地产营销策划有限公司，马某和（已被判刑）任代理总经理；同年5月10日受吴某指使，马某和与卢某（另案处理）虚假出资在郑州市注册成立天运公司，马某和任总经理。2013年8月至2014年9月期间，被告人兰宝康在天运公司工作，先后担任业务主管、代理业务副总经理，负责天运公司的业务工作。2014年5月17日至同年8月15日期间担任代理业务副总经理。
天运公司系中国兴麟集团（总部在银川市，负责人吴某）的子公司之一，该公司住所地位于管城区紫荆山路与陇海路交叉口的世纪联华超市广场B座1单元1735号，主要从事代理一手房屋更名、二手房买卖中介及房屋租赁托管等业务。为了证明公司有实力，达到诱惑客户的目的，马某和在郑州市区、中牟县等处开设分店58家，还指使手下，对外声称“公司有实力，与银行的关系好，没有房本也能办来按揭贷款”等虚假宣传，欺骗客户交纳首付款、定金、中介费。经河南金鼎会计师事务所有限公司鉴定，自2013年2月至2014年9月，马某和领导的天运公司共计骗取客户（310人）首付款、定金、中介费等52474204元。上述款项，天运公司转往银川总部资金账户1906万元，其余部分用于给职工发工资、奖金及日常经营支出等。经河南世纪联合会计师事务所鉴定，被告人兰宝康担任代理业务副总经理期间（2014年5月17日至同年8月15日），天运公司在二手房交易中共收取购房者资金37591100元，退还购房者资金2789400元，欠购房者资金余额34801700元。
中国兴麟集团因经营出现严重亏损，2014年9月4日该公司法定代表人吴某逃匿，后引发天运公司及58家分店全部关闭，导致郑州市310名群众报案。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人张某2、张某3、赵某、闫某、孟某、徐某、张某4、任某、刘某2等人的陈述及相关书证，证实被害人向天运公司交纳定金、首付款等费用未退还的情况。
2、同案犯马某和（天运公司负责人）供述证实，天运公司隶属于兴麟集团（总部在银川市），在郑州市区开设55家分店，中牟县开设3家分店。天运公司及兴麟集团的法定代表人都是吴某。兰宝康担任公司副总经理。公司财务收入主要有客户交的首付款、定金和中介费，支出主要上交兴麟集团和正常开支。客户的首付款本应存入资金监管账户，由房管局监管，但天运公司要求客户把资金放到公司账户。没有房产证不能办理按揭贷款或房屋过户，但天运公司按照总公司指示做的70％以上的业务都是没有房产证的，借机收取客户的定金和首付款，公司通过拿后面客户交的钱还前面客户的方式维持运转。为应付客户公司成立了处理客户小组，由兰宝康负责。天运公司成立时股东没有实际出资，通过中介代办，公司一直亏损经营，从未盈利。该供述与证人倪某、戴某、韩某、宋某、李某、刘某1、张某1、吴某、卢某（均系天运公司工作人员）的证言及马某和发给兰宝康的短信照片等证据相互印证。
3、天运公司内部文件证实，2013年8月12日，被告人兰宝康到天运公司工作；2013年8月23日，兰宝康开始担任业务主管，负责业务部日常工作，享受业务主管职权和待遇；2013年9月10日开始担任市场部经理，负责市场部日常工作的协调和安排，享受市场部经理的职权和待遇；2013年9月19日开始担任业务经理，负责业务部日常管理工作，享受业务经理职权和待遇；2013年11月4日开始担任市场部经理，负责市场部日常管理工作的安排和执行，享受市场部经理职权和待遇；2014年5月17日开始担任代理业务副总经理，负责业务部相关工作及管理，享受代理业务副总经理的职权和待遇；2014年8月15日离职。
4、工商注册信息证实，天运公司法定代表人吴某，股东吴某、马某和，经营场所位于管城区紫荆山路东、陇海路北世纪联华超市广场B座1单元1735号，经营范围包括代理房地产营销策划、中介、买卖、租赁及房地产相关手续，提供房地产信息咨询服务，楼盘销售代理。
5、河南金鼎会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见证实，2013年2月至2014年9月，天运公司共收取购房者资金166938967.90元，退还购房者资金115335930.51元，欠购房者资金余额52474204.00元。河南世纪联合会计师事务所司法会计鉴定意见确认，兰宝康为天运公司高管，其任业务副总经理期间（2014年5月17日至同年8月15日），天运公司在二手房交易中共收取购房者资金37591100元，退还购房者资金2789400元，欠购房者资金余额34801700元。
6、被告人兰宝康供述，天运公司经营地址位于郑州市管城区紫荆山路与陇海路交叉口的世纪联华超市广场B座1单元1735号，负责人马某和。该公司运营模式由兴麟集团确定。其2013年8月份，到天运公司上班，做业务专员；2013年11月份，被提拔为市场部经理；2014年3月份左右，被提拔为业务主管；2014年4月份，被降为分店店长；2014年5月底，被重新提拔为业务主管；2014年7月份，马某和让其代理业务副总经理两个月；2014年8月15日其离职。天运公司将客户分为A、B、C三类。2014年4月份，一次会议上马某和、孙继民说过：A类是有房产证的客户，B类是新房客户，C类是团购和一次性付款却没有房产证的客户；B类客户有一部分能做按揭贷款，C类客户做不出按揭贷款。为了提升业务量，便于公司同时拿到定金和首付款，天运公司对所有客户都说可以做按揭贷款。为了能使客户的定金和首付款能在公司多放一段时间，业务经理会告诉客户，银行正在“一审”、“二审”贷款申请，随后处理客户小组和信贷部跟进。如果客户闹的厉害，就会把定金和首付款退还给客户，最长拖延六十天左右。任职代理业务副总经理期间，其负责管理业务主管、考核业务主管业绩，每天公司资源部统计当天A、B、C类房源的销售情况向其报告，其再报给马某和。其按马某和的要求跟业务主管说过只要能做成业务就可以做按揭贷款和房屋过户及更名。
7、公安机关出具的抓获经过、被告人兰宝康身份信息、在逃人员登记信息表、违法犯罪人员信息登记凭证、逮捕证、犯罪嫌疑人移交手续等证据证实，2016年3月1日，被告人兰宝康因涉嫌犯合同诈骗罪被郑州市公安局商城路分局经侦大队上网追逃；洛阳市公安局西工派出所交管巡防大队于2016年4月6日将其抓获，临时羁押于洛阳市看守所；2016年4月8日，洛阳市公安局西工派出所交管巡防大队将兰宝康移交郑州市公安局商城路分局经侦大队。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人兰宝康犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币2000000元。违法所得人民币34801700元及其孳息予以追缴后，发还被害人。
上诉人兰宝康上诉称：其在天运公司担任代理副总期间，未享受副总经理待遇，也没有占有客户资金，不应对共同犯罪的数额承担责任。其在公司工作的十个月没有签订过违规违法合同，没有给客户造成损失。请求对其免予刑事处罚。
其辩护人辩护称：一审认定事实不清，证据不足，非法业务有多少笔一审未予查清，天运公司将数千万元转入总部兴麟集团，该公司负责人吴某携款逃匿，兰宝康不应对吴某的犯罪行为承担责任。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，并经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人兰宝康的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，首先，天运公司内部文件证实兰宝康于2014年5月17日至8月15日担任天运公司代理业务副总经理期间，负责业务部相关工作及管理，享受代理业务副总经理的职权和待遇，并参与公司的全面管理。其次，兰宝康在侦查机关供述在天运公司担任业务员期间办理过C类业务，其供述的C类客户无法按正常程序做按揭贷款，但欺骗客户可以办理并借机占有客户资金的事实与马某和的供述及倪某的证言相互印证。故可以认定其对天运公司做虚假宣传骗取客户资金的行为系明知并积极参与。兰宝康对收取的客户定金及首付款虽并未实际占有，但由于其作为天运公司高管，明知公司从事犯罪活动，仍积极参与，应当对其在任期间，客观上造成天运公司所欠被害人全部资金无法归还的事实承担责任。
本院认为，上诉人兰宝康伙同他人以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取被害人财物34801700元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，兰宝康起次要作用，系从犯，依法应予以从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人兰宝康的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭 晓 东
审判员 郭景峰审判员李涛
二〇一七年十月十日
书记员 肖 倩