河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终2318号
上诉人（原审原告）：唐山市汇通煤炭储运有限公司，住所地：唐山市海港开发区安平小区122楼2门102室。
法定代表人：刘文明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王艳英，女，1950年5月23日生，汉族，无业，现住河北省唐山市。
委托诉讼代理人：王文生，河北得法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李有生，男，1984年12月27日生，汉族，农民，现住唐山市。
委托诉讼代理人：陈福明，河北唯实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯国成，男，1960年3月29日出生，汉族，原唐山市古冶第一玻璃制品厂厂长，现住唐山市。
被上诉人（原审第三人）：唐山市古冶第一玻璃制品厂，住所地：河北省唐山市古冶区新立村南。
代表人：唐山市古冶第一玻璃制品厂管理人。
负责人：杨国彦。
委托诉讼代理人：汪渌，河北唐佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘冠男，河北唐佳律师事务所律师。
上诉人唐山市汇通煤炭储运有限公司（以下简称”汇通煤炭公司”）因与被上诉人李有生、冯国成、唐山市古冶第一玻璃制品厂（以下简称”古冶玻璃厂”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省唐山市开平区人民法院（2016）冀0205民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员周丽任审判长、审判员李鑫、审判员高颖参加的合议庭审理了本案，书记员张倩担任本案记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告李有生因与第三人冯国成、冯硕、古冶玻璃厂民间借贷纠纷诉至本院，起诉前被告李有生申请保全，本院于2015年3月9日作出（2015）开民保字第8-1号民事裁定书，查封了冯国成名下的位于唐山市古冶区205国道南侧的国有土地使用权【证号：冀唐古国用（2014）第0066号】，2015年4月1日被告李有生诉至本院，要求冯国成、唐山市古冶第一玻璃制品厂、冯硕给付借款本金470万元，并按银行同期贷款利率四倍支付利息及违约金。2015年5月29日，本院作出（2015）开民初字第615号民事调解书，内容为：”一、冯国成于2015年6月10日前偿还李有生借款470万元并自2015年2月7日至本金400万元还清之日止及自2010年2月25日至本金70万元还清之日止，按中国银行同期贷款利率的四倍支付利息。二、冯硕、唐山市古冶第一玻璃制品厂对上述借款及利息的偿还承担连带责任。”调解书生效后，本院依被告李有生强制执行申请于2015年10月19日作出（2015）开民执字第398-3号执行裁定，评估、拍卖冯国成名下的唐山市古冶区205国道南侧国有土地使用权[证号：冀唐古国用（2014）第0066号]。2016年1月11日，唐山市汇通煤炭储运有限公司对执行标的物提出异议，本院于2016年1月22日作出（2015）开民执异字第2号执行裁定，驳回异议人唐山市汇通煤炭储运有限公司的异议。2016年2月16日，原告向本院提起案外人执行异议之诉。2016年6月20日本院作出判决，驳回原告唐山市汇通煤炭储运有限公司的诉讼请求。上诉期内原告唐山市汇通煤炭储运有限公司提起上诉，唐山市中级人民法院于2016年10月25日作出（2016）冀02民终6492号民事裁定，以原审判决程序违法为由，撤销原判发回重审。
汇通煤炭公司一审起诉，请求：1.要求确认原告与被告冯国成于2015年3月4日签订的《土地买卖合同》有效，涉案土地使用权归原告所有；2.立即停止对被告冯国成名下位于唐山市古冶区205国道南侧面积为7330.66平方米土地的执行措施；3.判决被告冯国成配合原告履行过户手续，将涉案土地使用权过户在原告名下。
原审法院认为，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其满足以上四项条件进而对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，原告主张其持有诉争土地的土地使用权证书即是对本案诉争土地的合法占有，本院认为持有土地使用权证书，不等同于实际合法占有土地。本院认为原告汇通煤炭公司提出的案外人执行异议不足以排除被告李有生对本案诉争土地的执行，故对原告的诉讼请求本院依法不予支持。古冶玻璃厂管理人述称本案诉争土地的使用权人为古冶玻璃厂，诉争土地已经列入古冶玻璃厂破产财产之中，有关该财产的执行行为应当中止，债务人应当向玻璃厂管理人申报债权，故请法院驳回原告诉讼请求。本院认为本案诉争土地登记的土地所有权人为冯国成，故对第三人古冶玻璃厂要求有关该财产的执行行为应当中止，债务人应当向玻璃厂管理人申报债权的主张本院不予支持。本院为保护当事人合法的民事权益，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回原告唐山市汇通煤炭储运有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告唐山市汇通煤炭储运有限公司负担。
判后，汇通煤炭公司不服，向本院提出上诉，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由为：原审判决驳回上诉人各项诉讼请求所依据的事实和理由属于认定事实不清，适用法律错误，且漏审漏判。一、原审认定上诉人并未合法占有该不动产理据不足。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定了四个条件，原判虽对以上排除执行的法定要件中的第（一）、（三）、（四）项予以认可，对第（二）项要件中”在人民法院查封之前上诉人已经持有土地使用权证书”的事实也进行了确认，但以”持有该土地使用权证书不等于占有土地”为由，认定上诉人”并未合法占有该不动产”是毫无理据的。第一、从涉案土地的交付时间和交付形式来看，上诉人与冯国成于2015年3月4日签订《土地买卖合同》的当日，冯国成即将土地使用证书交付给上诉人。当时涉案土地就是一宗空白净地，并无房产及院落，亦无其他管理设施，交付土地使用权证书就是交付土地不动产的唯一形式。上诉人接收土地使用权证书的同时，就当然的接收、占有了土地，除此之外再无其他形式。第二、从对不同物权的占有形式来看，土地属于不动产，不能向动产一样移动位置，不能转移到其他地方以示占有。第三、从对不同不动产的占有形式来看，土地使用权不等于房屋使用权，在既无房屋又无院落的情况下，无法加门落锁以示占有。第四、从对管理土地物权的必要性来看，土地作为不动产，不存在丢失问题。在投入使用之前，上诉人占有土地后也无需派人看管以示占有。第五、从他人对涉案土地主张权利后上诉人的应对态度来看，上诉人于2015年3月4日从冯国成手中取得了土地使用权证书，未办理过户手续并投入使用，一审法院即于五日后的3月9日对涉案土地进行了查封保全（当时上诉人并不知情），以后案外人陈丽芝又强行进入土地施工。对于陈丽芝进入涉案土地施工的行为，上诉人当即出面制止并引起争议，惊动当地派出所出警，发现一审法院的保全措施后，上诉人则依法提起了本次诉讼。上诉人认为，无论是制止陈丽芝施工，还是提起本次诉讼，上诉人应对态度都能体现出上诉人就是涉案土地的合法占有人。以上事实和理由足以认定，在一审法院对涉案土地进行查封之前，上诉人已合法占有该不动产。二、原判对上诉人”排除执行”以外的诉讼请求不予处理，适用法律错误，属于漏审漏判。根据最高法关于适用《民事诉讼法》的解释第三百一十二条规定，上诉人的一审诉讼请求，除要求”排除执行”外，还提出确认上诉人权利的其他诉请，完全符合上述司法解释的规定，原判对上诉人要求确认合同有效、土地使用权归上诉人所有、冯国成配合办理过户手续等诉请不予处理，适用法律明显错误。综上所述，请二审法院依法改判原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人李有生答辩称，一、本案是执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第311条，应当由案外人即上诉人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任；二、上诉人并未在开平法院查封前实际占有争议土地，所提异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定。该条规定了四个要件，只有案外人的异议同时符合以上四个要件且其权利能够排除执行的，人民法院予以支持。上诉人并未提交任何证据证明在2015年3月9日开平法院对争议土地查封前已经合法占有该不动产，仅仅是持有土地证并不等同于实际占有。在原一审庭审中，上诉人代理人在回答法庭询问时多次表示”没有实际占有土地”、”没有实际占有的原因是因为陈丽芝强行占有在先”。重审中，上诉人提交了2015年5月23日，因陈丽芝强行占有土地进行施工，上诉人进行阻止，结果双方发生冲突并报警的照片。该照片不仅说明了上诉人因为陈丽芝的占有在先不能实际占有土地，还说明了陈丽芝占有手段的不合法、占有时间是在2015年5月23日，是在开平法院2015年3月9日查封之后。三、上诉人与冯国成之间是借款关系，并非土地买卖关系。同时上诉人提交的《土地买卖合同》约定的付款方式、上诉人自己主张的付款方式、提交的付款证据均不能互相印证。《土地买卖合同》第2条第2款约定的是”2015年3月4日前付现金200万元，余款400万元由原借款中扣除”。上诉人没有支付200万元现金的任何证据，却提交了2015年3月4日的银行转账的凭证，但当日转账的金额是300万元，而不是200万元。同时庭审中上诉人反复计算，始终不能算出已经支付600万元的结论。据冯国成本人所讲，其与上诉人之间根本就是借款关系。结合上诉人证据材料及庭审表现来看，更加说明了双方借贷关系是真、土地买卖是假。四、原审判决不存在漏审漏判的问题。且不说上诉人所提出的要求确认合同有效、土地使用权归其所有等诉讼请求根本站不住脚，民诉法解释第312条所规定的是”对案外人同时提出确认其权利的诉讼请求可以一并作出判决”，而不是”应当”。原审判决根据本案的复杂性，未一并作出判决是正确的。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请二审法院依法驳回上诉、维持原判。
被上诉人冯国成未答辩。
被上诉人古冶玻璃厂答辩称，一、本案诉争土地属于我方破产财产，执行程序应当终止。二、上诉人和冯国成之间的土地买卖合同未实际履行，上诉人和冯国成之间存在的是借贷关系，上诉人不应主张物权，本案原审判决第10页第1段中所述的我方的主张陈述错误，我方在一审过程中未主张本案上诉人为破产企业的债权人，也从未主张上诉人应向管理人申报破产债权。
经审理查明，二审认定事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述所证实，并记录在卷。
本案争议的主要问题为：1、上诉人汇通煤炭公司对本案诉争的冀唐古国用（2014）第0066号国有土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益；2、原审判决是否存在漏审漏判情况。
上诉人汇通煤炭公司主张其在涉案土地被查封前已经购买了诉争土地使用权并已经实际占有，但其提交的证据不足以证实其主张，虽然上诉人持有诉争土地的使用权证书，但持有该证书不代表就已经实际占有，故上诉人对本案诉争的土地使用权不具有排除强制执行的民事权益，原审未予支持并无不当。
上诉人汇通煤炭公司主张原审判决未对其诉请的确认合同有效、土地使用权归上诉人所有、要求冯国成办理过户手续予以处理、存在漏审漏判问题，因本案是执行异议之诉，上诉人诉请中的确认合同有效、要求办理过户手续不属于执行异议之诉案件的受理范围，原审未予处理并无不当。关于上诉人诉请中提出的要求确认土地使用权对其所有，因上诉人不能举证证实其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故其提出的确权请求亦不能成立，原审最终判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人汇通煤炭公司上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然古冶玻璃厂已被古冶区人民法院受理破产申请，并指定唐山新生企业破产清算事务所有限公司为破产管理人，但古冶玻璃厂仍具有诉讼主体资格，本案中应列古冶玻璃厂为第三人，其破产管理人应作为代表人参加诉讼，原审判决将古冶玻璃厂管理人列为第三人表述错误，应为古冶玻璃厂，本院二审予以纠正。虽然原审判决存在所列主体错误问题，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人唐山市汇通煤炭储运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周丽
审判员李鑫
审判员高颖
二〇一七年五月二十四日
书记员张倩