浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙温行初字第378号
原告温州育英房地产开发有限公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇柳下路182号。
法定代表人谢传帮，总经理。
委托代理人童洪锡，浙江越人律师事务所律师。
委托代理人杨雨露，浙江越人律师事务所律师。
被告平阳县人民政府，住所地浙江省平阳县昆阳镇县府大院内。
法定代表人陈永光，县长。
委托代理人金扬汉，平阳县人民政府工作人员。
委托代理人黄飞，浙江九州大众律师事务所律师。
原告温州育英房地产开发有限公司（以下简称温州育英房开公司）因诉被告平阳县人民政府（以下简称平阳县政府）土地行政合同一案，于2015年9月23日向本院提起诉讼。本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告温州育英房开公司的委托代理人童洪锡、杨雨露，被告平阳县政府的副县长赵乐平及委托代理人金扬汉、黄飞到庭参加诉讼。在本案审理过程中，双方当事人申请庭外和解三个月，并经浙江省高级人民法院批准同意延长本案审理期限至2016年10月8日。本案现已审理终结。
原告温州育英房开公司诉称：1999年6月3日，浙江省平阳经济开发区管理委员会（以下简称平阳经开区管委会）与温州育英保健器材有限公司（以下简称温州育英器材公司）达成《投资意向书》，约定提供鳌江兰田30亩土地供温州育英器材公司开发建设，总出让价860万元，先缴纳300万元，待该地农转用获批后办理建设施工手续。协议签订后，温州育英器材公司按约缴纳300万元，用于前期征地补偿或基础建设，但该地一直未获得农转用审批，致温州育英器材公司无法启动项目建设。期间涉案土地一切权益转由原告温州育英房开公司行使。至2003年，涉案土地性质调整为商住，被告讨论决定将涉案土地作为历史遗留问题重新评估后协议出让给原告。涉案土地经重新估价为2190.1万元，已投300万元如何计算折抵未定，因未获农转用审批，平阳经开区管委会暂缓收取其余出让金。此后，原告多次督促相关部门尽快启动涉案土地报批与建设手续，均没有解决。2013年10月9日，被告为招商引资发展鳌江经济，将鳌江镇的黄金地段即国际大酒店对面包括涉案土地在内的70余亩土地以每亩150万元的低价出让给宁波银泰投资有限公司，而同一时期地段较差的鳌江镇总部经济园的土地出让价为每亩650万元。原告提出两种解决方案请求被告予以补偿，但被告书面答复仅同意返还300万元、按银行同期贷款利率计付单利。因被告的单方毁约导致原告不能实现巨额开发经营权益，并造成难以估计的其他间接经济损失，故请求法院判令：一、确认被告单方解除土地出让协议的行为违法；二、被告返还原告已缴纳的土地出让金300万元；三、被告赔偿原告直接经济损失6502万元（同期出让市场价每亩650万元×30亩×300÷860-300万元）。
原告温州育英房开公司向本院提交了以下证据：
1.温州育英器材公司的营业执照、组织机构代码证，以证明原受让主体的法人身份。
2.《声明》，以证明涉案土地权益已由原告取得。
3.《投资意向书》，以证明平阳经开区管委会将涉案土地出让给温州育英器材公司。
4.平阳经开区管委会收款凭证（票据号码为No.001758），以证明温州育英器材公司已缴纳300万元地价款。
5.平阳经开区管委会浙平经管[2002]34号《关于开发区内四地块联合开发的请示》、2002年第21号《平阳县人民政府常务会议纪要》、《经营性土地“招拍挂”公开出让第二次联席会议纪要》及平阳县监察局平监[2003]60号《关于历史遗留经营性用地未报结自查情况的请示》，以证明被告认可开发区管委会出让涉案土地，温州育英器材公司将涉案土地权益转让给原告；被告决定将涉案土地转为房地产开发，作为历史遗留问题重新评估后划归原告；涉案土地全部符合规划要求。
6.历史遗留经营性用地未办农转用登记表，以证明涉案土地于1999年协议出让后一直未能办理农转用审批。
7.土地价格评估报告（附温州育英房开公司建筑总平面图），以证明涉案土地重新评估价为2190.1万元，及涉案土地开发的总平面图已确定。
8.《关于要求办理“巴黎城东”地块农转用手续的报告》，以证明原告一直恳求与等待被告办理涉案土地的农转用审批手续。
9.（2013）第22号平阳县国有建设用地使用权出让公告及出让结果，以证明被告将涉案土地出让给其他主体。
10.（2013）第17号平阳县国有建设用地使用权出让公告及出让结果，以证明同期较差地块的出让市场价达每亩654万元。
11.《要求依法处理育英公司土地出让历史遗留问题的紧急报告》、平阳县鳌江镇人民政府鳌信访答字[2015]16号《信访事项答复意见书》，以证明原告请求被告予以补偿，但未得到解决。
被告平阳县政府辩称：一、《投资意向书》的签订方系温州育英器材公司及平阳经开区管委会，故温州育英房开公司不具有原告诉讼主体资格，无权提起本案诉讼，平阳县政府也不是本案适格被告。二、《投资意向书》签订时涉案土地尚未办理农转用审批手续，不具备签订出让合同的基础，双方仅是以意向书的形式对未来订立出让合同进行磋商，故《投资意向书》仅属于投资意向，既不是土地出让合同，也不属于行政协议，不属于行政诉讼受案范围。三、《投资意向书》签订至今已逾16年，且原告已于2013年10月知道涉案土地出让事实，原告现有证据无法证明其一直在请求被告解决涉案争议，原告现起诉已超过起诉期限。四、因政策变动致使双方无法实现协议出让涉案土地的意向，被告没有过错，现《投资意向书》有待于双方签订解除协议，并非已由被告单方解除，原告诉称与事实不符。另，土地评估报告重新确定了土地价款，系对《投资意向书》作出实质性改变；300万元款项的缴纳早于意向书的签订，意向书已约定该部分款项性质为定金。原告请求赔偿损失6502万元，没有事实根据和法律依据，应不予支持。综上，请求裁定驳回原告的起诉。
被告平阳县政府向本院提交了以下证据、依据：
1.《投资意向书》，以证明平阳经开区管委会与温州育英器材公司仅达成投资意向，意向书不属于行政协议。
2.浙江省人民政府[1994]26号《专题会议纪要》、平阳经开区管委会的组织机构代码证。
3.县委发[1994]42号《关于建立平阳经济开发区的通知》。
4.平编[1995]16号《关于对平阳经济开发区管理委员会要求定编和设置内设机构的批复》。
证据2-4，以证明平阳经开区管委会系机关法人。
5.法律依据为《中华人民共和国土地管理法》（2004修正）第四十四条、第五十六条，《中华人民共和国城市房地产管理法》（2007修正）第八条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第十八条。
经庭审质证，对原告提交的证据2、10，被告认为与本案无关联，温州育英器材公司通过声明方式将尚未取得的涉案土地权利予以转让没有依据，证据2无法证明育英房开公司取得本案诉讼主体资格，证据10所涉的出让价格对本案不具有参照价值。对双方提交的其余证据，对方当事人均认为无法证明待证事实。
对当事人提供的证据，本院认证如下：双方提供的证据，对方当事人对证据的真实性均无异议。原告提交的证据1、2与被告提交的证据2-4，可反映温州育英器材公司、平阳经开区管委会的主体情况，本院予以采信；原、被告提交的其余证据，可反映《投资意向书》的签订、款项预交、涉案土地的农转用审批情况及供地的事实经过，符合证据的关联性、真实性及合法性，本院予以采信，至于该些证据能否证明其待证事实，在后评述。
经审理查明：1999年5月6日，温州育英器材公司向平阳经开区管委会缴纳300万元，平阳经开区管委会向其出具内容为“地价款”的收款凭证。1999年6月3日，温州育英器材公司作为乙方、平阳经开区管委会作为甲方签订了《投资意向书》（以下简称意向书），就选址平阳经开区主干道兰田段作为该企业项目用地约定如下：一、甲方同意乙方在平阳经开区主干道东侧选址，具体位置在主干道东侧，原市府留用地对面，作为乙方企业用地，用地面积约30亩，实际面积以规划红线及实地为准；二、按外资企业优惠政策，该地块土地出让金暂定28.64万/亩，合计860万元，实际面积及金额以签订正式出让协议为准；三、以上出让金为净地价，报批及规费、税、新增补偿金由乙方负责；四、该地块作为商业用地乙方必须按甲方的规划要求实施，不得改变功能，临大街主楼必须建十二层以上高层，否则甲方有权予以限制直至收回；五、为表示投资诚意，甲乙双方签字后十日内，乙方向甲方缴纳300万元作为定金；六、乙方在签订该意向书后，必须在甲方所在地工商部门登记注册企业，银行开户，以便于企业的用地申报；七、企业用地申报批准后，乙方应积极及时前来办理施工进场的有关手续，若逾期，甲方有权中止该意向，定金不计息退还；八、具体细则条款以签订正式合同为准，此意向书作为附件，等等。
2001年4月30日，平阳茶叶土产有限公司、平阳兴鹤制革有限公司、温州育英器材公司联合报批成立温州育英房开公司，经营范围为房地产开发。2002年5月17日，平阳经开区管委会向平阳县政府请示，要求将包括涉案土地在内的四宗地块统一划归温州育英房开公司联合开发，及将用地功能由商业转为房地产开发。2002年8月7日，平阳县政府召开常务会议，明确：平阳经开区管委会与温州育英器材公司已签订协议的约30亩土地作为历史遗留问题，重新评估后出让。2002年12月25日，经评估，涉案土地面积为19963平方米，评估地价为2190.1万元，单位面积地价为每平方米1097.08元（计73.14万元/亩）。2003年12月4日，平阳县经营性土地“招拍挂”公开出让联席会议第二次会议决定，将温州育英器材公司商住项目作为历史遗留协议出让，并上报温州市联席会议审核。2003年12月22日，平阳县向市联席会议请示，载明：育英器材公司等协议出让的经营性用地，已部分收款，符合土地利用总体规划和城市建设规划，且协议时间、协议主体、已交款总额符合历史遗留政策条件，但因种种原因未办理农转用审批手续，而所付款项已用于前期征地补偿或基础设施建设投入，请求市联席会议给予政策倾斜，按期报批。2008年11月20日，温州育英房开公司出具报告要求平阳经开区管委会办理涉案土地的农转用审批手续。2010年1月26日，浙江省人民政府以浙土字A[2009]-0513号文件审批同意涉案土地农转用。此前，涉案土地均未上报农转用审批。
2013年8月31日，平阳县政府将含涉案土地在内的47505平方米土地作为平阳县鳌江镇滨江G-01-02地块挂牌公开出让。2013年10月9日，该地块由宁波银泰投资有限公司竞得，成交价为10794.26万元。2014年4月10日，温州育英房开公司向平阳县政府等请求解决涉案土地挂牌出让给第三方后的遗留问题。2015年6月23日，平阳县鳌江镇政府出具鳌信访答字[2015]16号信访答复意见书，认为温州育英房开公司与平阳经开区管委会仅就涉案土地达成意向，并未取得土地使用权证，建议双方签订解除投资意向后返还意向金本金，并适当计算意向金的利息后解除投资意向。
另查明，1994年6月14日，平阳县人民政府设立浙江省平阳经济开发区，该开发区的主要职责包括“负责编制、实施经济开发区总体规划和经济、社会发展规划，制定和实施开发区行政管理规定；审批或审核报批开发区内投资项目、建设用地，负责开发区内土地征用、开发、管理和土地使用权的出让、转让工作”等。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、本案起诉是否符合法定条件；二、原告的诉讼请求是否予以支持。
关于焦点一，本案起诉是否符合法定条件。
（一）意向书所涉争议是否属于行政诉讼受案范围
意向书系平阳经开区管委会为发展当地经济、实行招商引资而与温州育英器材公司签订，内容涉及对开发区内土地进行开发、管理的职责，并约定了相应行政权利义务，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定的行政协议，应纳入行政诉讼受案范围，被告辩称意向书不属于行政协议的理由不能成立。
（二）原、被告主体是否适格
温州育英器材公司与其他二家公司联合报批成立温州育英房开公司，并声明将意向书项下权利转由温州育英房开公司行使，平阳经开区管委会对此予以认可，并在2002年向平阳县政府请示将涉案土地统一划归温州育英房开公司开发，故温州育英房开公司具有原告诉讼主体资格。
平阳经开区管委会属于平阳县政府设立的派出机构，具体负责开发区范围内的土地征用、开发等管理工作，其与温州育英器材公司签订意向书并无法律、法规或者规章的授权。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条的规定，应认定平阳经开区管委会签订意向书系受平阳县政府委托。故原告对意向书不服提起诉讼的，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款的规定，应以平阳县政府作为本案被告。
（三）原告起诉是否超过起诉期限
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。意向书签订至今，原告一直在主张解决涉案争议，被告亦承诺予以解决。现被告未提供证据证明原告知道或应当知道涉案土地出让给第三方的时间，结合本案原告于2014年4月10日请求被告解决涉案争议，可认定其于该时间已知晓涉案土地出让给第三方的事实，原告自2014年4月10日起至提起本案诉讼，未超过2年的起诉期限。
关于焦点二，原告的诉讼请求是否予以支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条的规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。原告诉请确认被告单方解除行为违法，可以适用相应民事法律规范。
（一）意向书的性质
意向书虽就拟出让土地的坐落、暂定单价、基本规划等进行了约定，但意向书签订时，涉案土地属于集体所有，未办理农转用审批手续，不符合作为国有土地使用权出让的前提条件，尚不具备签订正式土地出让合同的条件。同时，意向书明确约定了“实际面积及金额以签订正式出让协议为准”、“具体细则条款以签订正式合同为准”等，土地出让价格也需待正式出让时经评估再确定，故应确认意向书系双方为保证之后以协议方式出让涉案土地并订立土地出让合同所达成的约定，属于预约性质的合同。原告主张意向书属于土地出让协议不能成立。
另，本案中，温州育英器材公司于意向书签订前已缴纳的300万元，平阳经开区管委会出具的收款凭证名为“地价款”，但在后签订的意向书第五条已明确约定该款项属于定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。故按照意向书约定的总标的860万元，则300万元中未超出860万元百分之二十的部分即172万元应作为定金，其余128万元应作为预交价款。
（二）意向书的效力及是否符合解除条件
2002年7月1日起施行的国土资源部令第11号《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。2003年8月1日起施行的国土资源部令第21号《协议出让国有土地使用权规定》第三条规定，出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。2007年修订的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条再次明确了上述规定。意向书第四条已约定涉案土地系商业用地，至2002年5月，涉案土地功能经请示由商业转为房地产开发并以商住用地性质进行重新评估，各方对此均无异议。因此，自2002年7月1日上述规定实施以来，涉案土地应当以招标、拍卖或挂牌方式出让，无法再按双方意向直接以协议方式出让给原告方。除上述规定外，无其他法律、法规、规章等规定涉案土地仍可按协议方式出让，结合被告将涉案土地问题作为历史遗留问题上报市联席会议但未获批准的情形，亦可印证涉案土地问题也不具有作为历史遗留问题以协议方式出让的政策空间。故，意向书虽未明确正式土地出让合同签订的期限，但自2002年7月1日起至今，意向书的合同目的均已不能实现，意向书作为预约合同应当解除。
（三）被告将涉案土地出让给第三方的行为能否认定已解除合同及该行为是否合法
意向书签订时，相关法律、法规及规章均未限定涉案土地的出让方式。2002年7月1日起施行的国土资源部令第11号《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，双方签订意向书时均无法预见，且国家土地出让政策的变动，各方不能避免也不能克服，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定的不可抗力情形。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，各方均可以解除合同。在本案不可抗力情形产生后，双方均未声明解除合同或催告对方行使解除权，因此2013年时被告将含涉案土地在内的滨江G-01-02地块挂牌出让给第三方，可视为以其行为表示单方解除了意向书。基于意向书确因不可抗力无法履行，不应再苛责被告最终不履行意向书，故被告行使解除权并不违反法律规定。原告诉请确认被告单方解除意向书的行为违法，并无法律依据，本院不予支持。
（四）原告诉请被告返还300万元及赔偿损失6502万元是否应予支持
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。意向书因合同目的不能实现而解除，原告请求被告返还已缴纳的300万元，本院予以支持。鉴于原告同时诉请被告赔偿损失，还需考量各方履行意向书的情况及合同解除的其他情形。
首先，在意向书签订后至不可抗力事由出现前的期间内，当事人仍受意向书约束，应按照约定履行义务。如上已述，为实现意向书的合同目的，应当先办理涉案土地的农转用审批手续。虽然意向书未就涉案土地何时办理农转用审批进行约定，但上报涉案土地的农转用审批手续属于被告方的法定义务。温州育英器材公司于1999年5月6日缴纳300万元款项，已部分履行意向书约定的义务，而被告未提供任何证据证明其在意向书签订后至2002年7月1日前已着手上报涉案土地农转用审批手续，即使土地农转用上报至获得审批的期间较长，但被告长达三年时间未就涉案土地上报农转用审批，直至2010年才办理涉案土地农转用审批手续，故不能认定被告方已依法履行其义务，应属违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。被告方一直未上报涉案土地农转用审批，致使2002年7月1日国家政策变动后不能实现合同目的，应承担违约责任。
其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。《中华人民共和国合同法》第九十六条同时规定，当事人一方依照本法第九十四条规定解除合同的，应当通知对方。因国家政策变动的不可抗力情形导致合同目的不能实现，该责任不应归咎于被告，被告亦有权解除合同。但行政协议中被告方具有更强的政策信息优势及判断力，应对解除权的行使及行使方式负有高于原告方的责任。在上述政策变动的情形发生后，意向书目的已不能实现，被告仍于2002年8月7日通过常务会议纪要形式承诺继续将涉案土地作为历史遗留土地重新评估后出让给原告方，并未及时与原告方协商解除意向书。即使被告在常务会议后认为意向书仍有继续履行的可能，其在2003年向市联席会议请示而未得到答复之后，也应当知道涉案土地已无法继续以协议方式出让、意向书的合同目的无法实现，此时被告方仍未及时通知原告方并协商解除意向书，存在过错。原告方信赖被告作出的承诺而未协商解除意向书，该责任不能归咎于原告。
再次，国土资源部令第11号文件自2002年7月1日开始施行，此时被告应告知原告并协商解除合同。虽然协商解除合同需要一定的合理期间，但被告于8月7日仍作出承诺继续履行意向书而未就意向书款项进行结算，致使原告的损失扩大，故应以2002年8月7日作为双方应解除合同的时间点，并以此确定被告的责任承担。
关于2002年8月7日前的责任承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保的，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。故，被告应向原告双倍返还已收取的定金计344万元，并返还预交款项128万元及支付128万元的利息损失。因该128万元系1999年5月6日交纳，至2002年8月7日已逾三年，利息损失按照中国人民银行公布的同期同档次（三年至五年期）贷款基准利率计算为宜，计253705.6元。故，2002年8月7日意向书因不可抗力应解除时，被告需支付原告共计4973705.6元。
关于2002年8月7日后的责任承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条的规定，被告无法继续履行或者继续履行无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。如上已述，被告应对2002年8月7日起至今，未及时解除合同而继续给原告造成的损失承担赔偿责任，因原告未举证证明其具体损失，故该损失应以上述4973705.6元为基数计算利息损失，利息损失按照中国人民银行公布的同期同档次（五年期以上）贷款基准利率计算为宜。
最后，原告请求被告赔偿6502万元的损失。原告既未提供证据证明其直接损失，也未就意向书的履行支出了其他费用，而要求以2013年的平阳县土地出让市场价作为其直接损失的折算方式，缺乏依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十七条、第一百一十八条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款、第二十一条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条的规定，判决如下：
一、被告平阳县人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告温州育英房地产开发有限公司4973705.6元并赔偿损失（从2002年8月7日起计算至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行公布的同期五年期以上贷款基准利率计收）；
二、驳回原告温州育英房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费381900元，由原告温州育英房地产开发有限公司负担353975元，由被告平阳县人民政府负担27925元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 马永利
代理审判员 诸智影
人民陪审员 戴艾位
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 李超超