江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）蓬法民二初字第2306号
原告湖北省隆兴防水材料有限责任公司佛山分公司，住所地：佛山市禅城区塘头综合市场十二座2号。
负责人王振泉，该分公司总经理。
委托代理人黄新跃，系广东良匠律师事务所律师。
被告广东建邦兴业集团有限公司，住所地：开平市长沙广场南路3号津园2号楼。
法定代表人劳锦汉，该公司董事长。
委托代理人向金波，广东广信律师事务所律师。
委托代理人杜喜深，男，汉族，1982年2月2日出生，住广州市天河区，
第三人曹存荣，男，汉族，1962年2月6日出生，户籍所在地：开平市，住江门市蓬江区，现羁押于江门市看守所。
原告湖北省隆兴防水材料有限责任公司佛山分公司诉被告广东建邦兴业集团有限公司（以下简称建邦公司）、第三人曹存荣（被告建邦公司申请追加）一般承揽合同纠纷一案，本院于2011年3月10日立案受理后，被告建邦公司在答辩期限内对本案提出管辖权异议申请，本院经审查后依法驳回其申请，被告建邦公司提出上诉，经江门市中级人民法院二审审理，于2011年6月17日作出驳回上诉，维持原裁定的裁定。案件退回本院后，依法组成合议庭，于2011年12月1日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄新跃、被告的委托代理人向金波、及第三人曹存荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告双方先后分别于2009年8月31日、2009年9月20日、2010年8月20日签定了《防水、补漏工程合同书》、《防水（隔热）工程合同》。约定由原告承揽位于江门市蓬江区迎宾大道的金汇豪庭城市广场二期防水工程（具体施工内容及价格等见合同）。合同签订后，原告按照合同的约定全面完成了施工任务，经双方验收合格后，被告方派代表曹存本与原告方代表李春香进行了结算，被告共应支付1040425.5元工程款给原告。其中已支付573024元给原告，另有20万元工程款作为劳动者工资款项已由被告划至蓬江区劳动局的账户，故被告尚欠原告工程款267401.5元。综上所述，就被告拖欠以上工程款事宜，原告多次找被告协商解决未果，故依法起诉，请依法支持原告的诉讼请求。诉讼请求为：1、判令被告支付267401.5元(贰拾陆万柒千肆佰零壹点伍圆)；2、判令被告支付267401.5元的银行贷款利息给原告（从起诉之日计算）；3、本案的诉讼费由被告承担。
原告对其起诉事实提供的证据有：1、营业执照一份；2、企业机读档案登记资料一份；3、《防水、补漏工程合同书》、《防水（隔热）工程合同》各一份，；4、工程清单八份；5、金汇城市广场二期欠工人工资表二份；6、委托书一份；7、通知一份；8、原告与被告之间的结算单一份；9、民事起诉状、传票、民事裁定书、证据目录（被告与任涛、周德华、张春伏的劳动争议纠纷）、撤销裁决申请书、执行裁定书(被告与王文静、李登榜等八人的劳动争议纠纷)、江劳仲案字（2011）0048-0058号仲裁裁决书共四十六页；10、金汇城市广场二期欠工人工资表一份；11、证明、建设银行回单、营业执照、资料汇编共六页；12、档案登记资料，证明被告主体资格；13、广东省农村信用合作社电汇凭证回单、个体工商户营业执照、税务登记证、委托收款书共六页；14、档案登记资料二份；15、授权委托书、情况说明、确认书三份；16、营业执照、《商品混凝土销售合同》、《企业内部单项承包合同》三份；17、委托书一份；18、江门市金汇房地产发展有限公司在江劳仲案字（2011）0048—0058号仲裁裁决提交的答辩状、证据目录、银行进帐单、缴交水费、电费通知单共十三页；19、广东农村信用合作社支票、进帐单（回单）、证明、固定工商户外出经营税收管理证明单（一类）共八页；20、（2011）江蓬法民二初字第2905、第2306、第2307号、第2308号证据交换传票、开庭传票八份。
被告建邦公司答辩称：第一、我方认为本案的被告与原告之间不存真实合法有效的关系，被告没有合同义务，也没有法律责任向本案的原告支付货款。理由有两点：第1、建邦公司与本案原告之间不存在真实合法有效的合同，根据被告向法庭提交的证据显示，本案涉及的防水（隔热）工程合同中印有广东建邦兴业集团有限公司的印章是他人伪造，因此，原、被告之间不存在就承揽合体达成一致的意思表示，双方之间没有真实的合同关系。另外，该合同中委托代理人为曹存荣，但是实际上被告从来没有授权，也没有委托与本案的原告签订防水（隔热）工程合同，曹存荣系无权代理。第2、原、被告之间也不存在事实上的合同关系。根据被告提交的证据，原告从来没有向被告承揽工程，被告也从来没有发包工程给原告。因此双方不存在事实上的合同关系。第二、曹存荣不是建邦公司的员工，也没有获得建邦公司的授权，其与本案原告进行的民事行为，对建邦公司没有法律约束力，曹存荣是金汇豪庭城市广场的实际施工人，因建设金汇豪庭城市广场的一切费用和成本应由其承担。根据合同的相对性，因曹存荣与原告之间的防水（隔热）工程合同，应仅限于原告与曹存荣之间与建邦公司无关。其次，曹存荣不是建邦公司的员工，也没有获得授权，其民事行为由个人负责，其个人产生的法律后果应由其自行承担；第三、在本案中曹存荣的行为也不构成表见代理，根据原告提供的证据显示，原告在与曹存荣进行交易的过程中，明知曹存荣为涉案工程的承包人和建筑商，曹存荣向原告提交的内部承包合同也显示，该工程所产生的一切费用，应由曹存荣承担。因此在本案中根本不存在使原告相信曹存荣是被告代理人这一表象。据此，曹存荣的行为依法不构成表见代理，其行为产生的法律后果，无法归责于建邦公司，只能由其自行负责。第四、根据被告提交的证据以及法庭依法调查的证据证实建邦公司不是涉案工程的承包人也不是实际建筑商。因此建邦公司与金汇豪庭城市广场二期工程没有法律上的任何关系，涉及工程产生的所有问题与建邦公司无关。基于以上答辩意见，原告起诉要求被告向其支付货款没有事实和法律依据。请求法庭依法予以驳回。
被告对其答辩提供证据有：1、江门市公安局蓬江分局《起诉意见书》一份；2、江门市公安局分将分局《鉴定结论》一份；3、江门市人民检察院《起诉书》一份；4、江门市公安局蓬江分局《情况说明》一份；5、询问笔录一份；6、江门市公安局蓬江分局江公蓬签字【2011】254号《文件检验鉴定书》一份；7、江门市公安局蓬江分局江公蓬签字【2011】255号《文件检验鉴定书》一份；8、《扣押物品清单》一份。
第三人曹存荣述称：与原告签订防水（隔热）工程合同没有异议，针对工程款核对我不清楚。
第三人曹存荣对其答辩没有提交任何证据。
本院根据原告申请，依法调取的证据有：1、江门市公安局蓬江分局对曹存荣作出的《讯问笔录》七份；2、江门市公安局蓬江分局对梁文杰作出的《讯问笔录》十份；3、江门市公安局蓬江分局对梁景耀作出的《询问笔录》二份；4、江门市公安局蓬江分局对劳锦汉作出的《询问笔录》一份；5、江门市公安局蓬江分局对梁晓初作出的《询问笔录》二份；6、江门市公安局蓬江分局对方超文作出的《询问笔录》三份；7、江门市公安局蓬江分局对张伟贤作出的《询问笔录》一份；8、江门市公安局蓬江分局对梁根生作出的《询问笔录》一份；9、【金汇城市广场二期】《建设工程施工合同》一份；10、受理号：建施许（2007）092号《行政事项申请材料接收凭证》一份；11、《建设施工许可档案》一份；12、广东建邦兴业集团有限公司《企业内部单项承包合同书》一份；13、江门市公安局蓬江分局对彭秋冬作出的《询问笔录》一份；14、江门市公安局蓬江分局对陈子威作出的《询问笔录》一份；15、江门市公安局蓬江分局对容荣杰作出的《询问笔录》一份；16、江门市公安局蓬江分局对黄东作出的《询问笔录》一份；17、江门市公安局蓬江分局对邝仕元作出的《询问笔录》一份；18、江门市公安局蓬江分局对梁秀媚作出的《询问笔录》一份；19、江门市公安局蓬江分局对李春香作出的《询问笔录》一份；20、江门市公安局蓬江分局对陈社洽作出的《询问笔录》一份；21、江门市公安局蓬江分局对李康富作出的《询问笔录》一份；22、江门市公安局蓬江分局对尹根强作出的《询问笔录》一份；23、江门市公安局蓬江分局对刘会球作出的《询问笔录》一份；24、江门市公安局蓬江分局对方惠民作出的《询问笔录》一份；25、江门市公安局蓬江分局对徐长发作出的《询问笔录》一份；26、江门市公安局蓬江分局对甄雪芬作出的《询问笔录》一份；27、江门市公安局蓬江分局对冯绍良作出的《询问笔录》一份；28、江门市公安局蓬江分局对余明普作出的《询问笔录》一份；29、江门市公安局蓬江分局对谭卫强作出的《询问笔录》一份。
经审理查明，江门市金汇房地产发展有限公司在开发金汇二期工程中，于2007年9月30日，经与第三人曹存荣洽谈，并经被告下属江门公司的负责人梁文杰核定，由曹存荣与江门市金汇房地产发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定施工工程为金汇二期工程，发包人为江门市金汇房地产发展有限公司，承包人为被告，承包范围为“金汇二期工程”的包工包料等总承包，双方并就开工日期、竣工日期、合同价款、总工程合同价款及权利义务等进行了约定。曹存荣签订上述合同后，将合同等有关资料交由梁文杰负责审批盖章手续，梁文杰办理手续后，将合同交回第三人曹存荣，第三人曹存荣收到合同时该合同已加盖了被告建邦公司的公章及其法定代表人劳锦汉的私章。之后江门市金汇房地产发展有限公司办理上述工程的报建审批手续，在报建审批中，江门市金汇房地产发展有限公司向审批机关提交的材料有：建邦公司的《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》（均为复印件，加盖了建邦公司的公章）、《建设工程施工合同》、检查员、安全员个人资质证书等。2007年11月27日，江门市建设局（名称现更改为江门市住房和城乡建设局）对江门市金汇房地产发展有限公司的申请作出《建筑工程施工许可证》。在上述工程施工中，曹存荣与梁文杰于2007年11月26日签订了《企业内部单项承包合同》，该合同加盖了建邦公司的公章，双方约定“由曹存荣以包工包料、包机械包工期等承建上述工程，建邦公司按本建设项目实际总造价的0.76%向曹存荣收取承包费，每次从支付的工程进度款中预扣，工程完工后先按合同总造价一次性预扣等。”。
之后，曹存荣在工程施工中，于2009年8月20日，曹存荣以建邦公司为甲方与原告为乙方签订《防水（隔热）工程合同》，约定：甲方将江门市金汇城市广场二期工程中的防水（隔热）工程委托乙方施工；工程施工内容及价格为卫生间约10000㎡、以19元/㎡计算工程款，地下室顶板约10000㎡、以28元/㎡计算工程款，自粘卷材约10000㎡、以7元/㎡计算工程款，泡沫混凝土隔热层约10000㎡，以10元/㎡计算工程款；乙方施工人员及材料进入施工场地后，按每月完成防水工程量，甲方付乙方工程款达95%，余款5%的工程款，待防水工程验收后，甲方半年内一次性付给乙方。同年9月20日曹存荣再次以建邦公司为甲方与原告为乙方签订《防水（隔热）工程合同》，约定：甲方将江门市金汇城市广场二期工程中的防水（隔热）工程委托乙方施工；工程施工内容及价格为地下室、天面、卫生间约30000㎡，按23.5元/㎡计算工程款；乙方施工人员及材料进入施工场地后，按每月完成防水工程量，甲方付乙方工程款达95%，余款5%的工程款，待防水工程验收后，甲方半年内一次性付给乙方。上述两份合同的落款只有曹存荣签名，没有盖建邦公司印章，湖北省隆兴防水材料有限责任公司佛山分公司均盖有印章。上述两份合同订立后，原告即组织人员进场进行施工，期间并通过梁文杰提供的账号为68×××22，户名为广东建邦兴业集团有限公司的账户转账向原告支付了100000元款项。原告承揽的工程完工后，2011年1月11日，曹存荣聘请的人员曹存本（曹存荣之弟）与原告进行了工程结算，确认原告承揽的工程款为1040425.5元，已支付工程款573024元，留50000元保证金按合同一年后支付，尚未支付工程款为417401.5元。2009年4月，曹存荣因未获得江门市金汇房地产发展有限公司的明确同意，售卖金汇二期工程的楼房，涉嫌合同诈骗，梁文杰涉嫌伪造印章，而于2011年1月21日被江门市公安局蓬江分局采取强制措施，并被江门市人民检察院依法向江门市中级人民法院提起公诉，该案现仍在审理中。2011年2月24日，原告聘请的施工人员王正球等11人以工资争议为由，向江门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求建帮公司和江门市金汇房地产发展有限公司支付拖欠的工资。后曹存荣签名同意支付200000元工程款作为支付劳动者的工资。由于尚欠原告工程款267401.5元（包含50000元保证金），为此，原告提起本案诉讼。
另查明，经江门市公安局蓬江分局进行鉴定及梁文杰确认，梁文杰在本案的《建设工程施工合同》、《企业内部单项承包合同书》和在金汇二期工程报建中提交的建邦公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》复印件以及用于收取工程款的账号为68×××22，户名为广东建邦兴业集团有限公司的账户开户申请等与该工程有关而产生的文件中出现的建邦公司公章和法定代表人劳锦汉私章与建邦公司提供的印章样本不是由同一印章所形成。
被告建邦公司具有建筑施工企业资质法人资格，被告建邦公司江门公司是被告建邦公司在江门市设立的分公司，该公司领取了营业执照，不具有建筑施工企业资质及法人资格。第三人曹存荣不具有建筑施工企业资质。梁文杰在被采取强制措施前为被告建邦公司江门公司的负责人，梁文杰为劳锦汉的妹夫。方超文、梁晓初为被告建邦公司的员工，张伟贤为退休员工，退休后担任建邦公司的技术顾问。根据曹存荣、梁文杰、劳锦汉、方超文、张伟贤、梁晓初在公安机关所作的陈述以及当事人在庭审中的陈述，被告建邦公司或法定代表人劳锦汉至少在金汇二期工程施工两个月后或半年左右的时间已明确知道曹存荣通过联系梁文杰以该公司的名义与江门市金汇房地产发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，并由曹存荣正在对工程进行施工中，其虽口头上不同意曹存荣继续施工该工程，但并未采取具体的措施予以制止。
方超文与张伟贤均确认其两人在金汇二期工程施工期间因出现安全隐患曾以被告建邦公司的名义去过上述工程约十次左右对该工程的质量安全问题进行检查。
曹存荣确认其是挂靠被告建邦公司并以该公司名义与江门市金汇房地产发展有限公司签订《建设工程施工合同》，金汇二期工程实际是由其负责施工，工程的全部施工事项均由其负责，梁文杰则按其与曹存荣的内部承包合同约定，负责财务支出手续及有关文件的审批盖章工作。曹存荣确认曹存本（品）、曹存浣、曹礼南、麦焕浓、黄灿俊、梁铨泽、吴平楚、梁佩华等人是其聘请的在金汇二期工程施工中的管理人员。曹存荣确认原告主张的合同事实及欠款总金额。曹存荣确认本案的买卖合同关系是在其与原告之间进行，被告建邦公司均没有参与，对原告货款的清偿与被告建邦公司无关。曹存荣及梁文杰均确认江门市金汇房地产发展有限公司按梁文杰提供的上述农信社账户支付工程款，梁文杰每一次收取后按其与曹存荣的约定，扣除0.76%的管理费，余下的款项由曹存荣根据工程施工需要自行支配。
本院认为：本案系因第三人曹存荣在金汇二期工程施工中向原告购买钢材而未向原告支付全部货款引至的买卖合同纠纷。综合分析原告的诉讼主张和双方当事人的举证、陈述，本案当事人争议的主要焦点有：一、本案的承揽合同关系是否成立；二、原告请求的承揽工程款金额及利息如何确定；三、被告应否承担责任。
一、关于本案的承揽合同是否成立及有效的问题。综合分析本案的证据及各方当事人的陈述，第三人曹存荣在承包金汇二期工程时由于自身没有建筑企业资质，而与梁文杰联系工程挂靠事宜，通过梁文杰借用被告建邦公司的资质，以建邦公司的名义与江门市金汇房地产发展有限公司签订了《建设工程施工合同》，该合同经梁文杰核定后负责报批盖章手续，合同完备盖章后，曹存荣遂开展金汇二期工程的施工，从合同签订至施工的全过程均是曹存荣与开发商江门市金汇房地产发展有限公司直接联系进行。对于原告与曹存荣之间的合同关系，双方签订《防水（隔热）工程合同》，原告已履行将金汇二期工程防水（隔热）施工完毕，工程量有曹存荣聘请的人员验收结算，曹存荣亦确认原告主张的合同事实，故原告与曹存荣之间的承揽合同成立并依法具有法律效力。
二、对原告请求的承揽工程款金额及利息如何确定的问题。根据原告提供经与曹存本结算单，原告承揽的工程款总金额为1040425.5元，减除已付款573024元，至今尚欠原告的工程款金额为267401.5元（包含50000元保证金）。曹存荣虽抗辩未能确认最后的欠款数额，但因经法庭充分给予举证时间，其未能举证予以反驳在双方结算后有向原告还款及还款的数额，故对上述抗辩意见，本院不予采纳。对于利息计算的问题。根据《防水（隔热）工程合同》约定：“乙方施工人员及材料进入施工场地后，按每月完成防水工程量，甲方付乙方工程款达95%，余款5%的工程款，待防水工程验收后，甲方半年内一次性付给乙方”，由于原告与曹存荣对工程的验收和结算时间是2011年1月11日，故该项工程款理应于2011年7月11日前支付完毕，但曹存荣未全部履行。据此，原告要求从起诉之日即2011年3月10日起按中国人民银行同期同类贷款的利率支付利息的请求没有超出法律规定的范围，本院予以支持。对曹存荣及建邦公司提出原告请求利息没有依据的抗辩意见，因未能举证予以反驳，本院均不予采纳。
三、被告及第三人对原告请求清偿的工程款如何承担责任的问题。根据以上事实，第三人曹存荣是金汇二期工程的实际施工人，其在工程施工中向原告签订《防水（隔热）工程合同》，原告与曹存荣之间发生了承揽合同关系，由此，原告提出由被告建邦公司应对拖欠的工程款承担直接清偿责任及支付利息的请求欠妥，本院认为应由曹存荣负直接清偿的责任。
对于被告建邦公司的责任承担问题。首先对于曹存荣通过梁文杰借用被告建邦公司的名义承包工程，其与建邦公司是否成立挂靠关系的问题。根据以上事实，虽然曹存荣在承包金汇二期工程过程中出现的合同、报建材料等中加盖的被告建邦公司公章及法定代表人劳锦汉私章经鉴定系伪造的印章，建邦公司没有参与上述犯罪行为，但对曹存荣借用该公司名义签订《建设工程施工合同》以及对工程实际施工等而产生的民事行为，建邦公司至少自施工起两个月或半年左右的时间，已明确知道曹存荣通过梁文杰借用该公司名义承包了金汇二期工程，虽口头上不同意，但一直未采取任何的措施加以制止。在工程施工期间，该公司员工方超文、聘请的技术顾问张伟贤曾以该公司名义多次去工程现场检查安全隐患问题，而梁文杰作为该公司在江门设立分公司的负责人，其又是建邦公司法定代表人劳锦汉的妹夫，其在金汇二期工程中收取承包费实际是该公司获取利润的一种经营模式，该工程从2007年开始施工至2011年曹存荣、梁文杰涉嫌犯罪已长达四年时间，作为总公司建邦公司却对曹存荣以该公司名义承包工程并进行施工，对江门分公司收取承包费进行公司经营未提出过任何书面或其他具体的异议，而且江门市金汇房地产发展有限公司、施工人曹存荣及本案原告均认为曹存荣是以被告建邦公司名义进行施工。由此，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”综合以上种种，可以认定建邦公司对曹存荣通过梁文杰而挂靠该公司以该公司名义承包金汇二期工程并进行实际施工的民事行为进行了同意和追认，曹存荣与建邦公司之间成立挂靠经营关系，在上述挂靠关系中，挂靠一方为曹存荣，被挂靠一方为被告建邦公司，该挂靠关系体现的利益为由梁文杰作为江门分公司的负责人向曹存荣收取了承包费用，该收取承包费的行为属于被告建邦公司许可分公司进行公司经营的一种模式，该公司通过许可被告建邦公司江门公司收取承包费的方式体现其作为被挂靠一方的法律地位。据此，对被告建邦公司提出该公司对曹存荣借用该公司名义签订合同并进行施工不知情，由此抗辩本案的工程施工引发的民事行为均与该公司无关等的意见，因未能充分举证予以反驳，本院不予采纳。对于建邦公司的责任承担。参照《广东省高级人民法院关于印发〈关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）的通知〉》中“四、关于挂靠经营纠纷案件的处理问题”第三十三条的规定：“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。”尽管曹存荣主张本案的合同关系是其以其个人名义与原告之间进行，但由于原告坚称其是与被告建邦公司发生交易关系，曹存荣只是作为交易的负责人与其进行联系，而被告建邦公司在知道曹存荣以该公司名义进行工程施工时却未提出任何具体的异议，也未能举证证明在发生交易时原告明知曹存荣是实际施工人，明知是曹存荣与其发生合同关系，由此，建邦公司作为曹存荣承包金汇二期工程的挂靠企业，依法应对挂靠一方曹存荣在施工中产生的债务承担补充的清偿责任。据此，被告建邦公司应对曹存荣拖欠的工程款承担补充的清偿责任。对被告建邦公司提出其公司无需承担任何法律责任等的抗辩意见，因理据不充分，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》》第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条第一款的规定，判决如下：
一、第三人曹存荣应自本判决生效之日起十日内向原告湖北省隆兴防水材料有限责任公司佛山分公司清偿工程款267401.5元，并从2011年3月10日起至上述工程款执行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款的利率支付利息给原告湖北省隆兴防水材料有限责任公司佛山分公司；
二、如第三人曹存荣的财产不足清偿上述第一项判决确定的债务，被告广东建邦兴业集团有限公司应对原告湖北省隆兴防水材料有限责任公司佛山分公司承担补充清偿责任；
三、驳回原告湖北省隆兴防水材料有限责任公司佛山分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5311元，由第三人曹存荣、被告广东建邦兴业集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定的期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 李小红
审 判 员 罗虹毅
人民陪审员 梁 江
二〇一二年五月十一日
书 记 员 王 静