辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽14民终1932号上诉人（原审原告）：季文忠。上诉人（原审原告）：程来云。二上诉人共同委托诉讼代理人：韩忠友。被上诉人（原审被告）：耿丽萍。委托诉讼代理人：周铁民，辽宁来源律师事务所律师。上诉人季文忠、程来云因与被上诉人耿丽萍侵权责任纠纷一案，不服兴城市人民法院(2017)辽1481民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人季文忠、程来云及其共同委托诉讼代理人韩忠友，被上诉人耿丽萍的委托诉讼代理人周铁民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人季文忠、程来云上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由耿丽萍承担。事实和理由：2017年1月10日，耿丽萍给季文忠、程来云用未消毒带布鲁氏杆菌病毒的羊奶做面膜，导致季文忠、程来云患布鲁氏杆菌病。对于该事实，季文忠、程来云有彭玉新、李季秀、宋佩贤、谭月英、付秀英、陈桂华等证人作证，并附有耿丽萍在季文忠、程来云住院期间购买的水杯和支付300元治疗费用的说明为证。起初，感染布氏杆菌病的人都不知情，直到耿丽萍的父亲“老耿头”患上该病，大家才明白病毒的根源是羊奶面膜。在季文忠、程来云患病后，耿丽萍去医院陪护，并购买了水杯，支付了300元的治疗费用。耿丽萍开设的美容机构，没有营业手续，没有卫生许可证，不具备美容资格，是黑店。一审法院不允许季文忠、程来云做鉴定，超审限审理，违反法定程序，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人耿丽萍答辩称，承担侵权责任需要具备四个构成要件，一是有加害行为，二是有损害后果，三是加害行为与损害后果之间具有因果关系，四是行为人主观上具有过错。布氏杆菌病可以通过空气、60多种动物、尘土、水、食品、动物内脏、肉类、皮毛等多种途径传播，传播方式包括接触、消化道吸收、呼吸道吸收。该病的潜伏期一般为1-3周，最长可达6-7个月甚至1年。季文忠、程来云在何时、何地，通过何种方式接触过传染源，无法确定。本案中，季文忠、程来云的侵权行为无法确定，因果关系无法确定。鉴定程序无法解决本案的因果关系问题，一审法院未予鉴定正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人季文忠、程来云向一审法院起诉请求：1、判令耿丽萍承担季文忠、程来云的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、伤残赔偿金共计30万元，2、判令耿丽萍承担精神损害抚慰金3万元；3、诉讼费用由耿丽萍承担。一审法院认定事实：季文忠与程来云系夫妻关系。季文忠、程来云曾在耿丽萍经营的火疗馆接受过火疗服务。2015年10月份左右，季文忠、程来云出现发热、低烧等不同程度的病症，经医院诊断为布氏杆菌病（波状热），并曾在黑龙江省农垦总局北安管理局中心医院、兴城市大寨卫生医院、辽宁省核工业总医院、大连大学附属中山医院、兴城市人民医院等多家医院进行治疗，产生医疗费30234.33元。季文忠、程来云以耿丽萍曾为其提供羊奶面膜服务，从而导致患布氏杆菌病为由诉至一审法院，请求赔偿。在一审诉讼过程中，季文忠、程来云申请对在耿丽萍处进行的羊奶面膜服务与患有的布氏杆菌病之间因果关系参与度及季文忠、程来云身体伤残等级进行鉴定。另查明，耿丽萍自身未感染布氏杆菌病。一审法院认为，本案立案案由为产品责任纠纷，依季文忠、程来云自述其在耿丽萍处并非购买产品而是接受面膜服务，故本案案由确定为侵权责任纠纷更为适宜。侵权责任分为一般侵权责任与特殊侵权责任，但无论是一般侵权责任还是特殊侵权责任，侵权人有加害行为，是侵权人承担责任的前提及必要的构成要件。首先，本案中季文忠、程来云提供的证据只能证实二人患有布氏杆菌病，但未能提供确实充分的证据证实曾在耿丽萍处做过羊奶面膜。季文忠、程来云无法证实耿丽萍有加害行为的存在，耿丽萍承担侵权责任的前提不能成立。其次，本案中季文忠、程来云自称在接受耿丽萍羊奶面膜服务与病发确诊患有布氏杆菌病之间存在时间和空间间隙，这便无法排除季文忠、程来云是否另外接触过含有布氏杆菌病的其他传染源，如是否食用或接触过含有布病菌的乳制品及其皮毛等，也就无法确定在耿丽萍处做羊奶面膜是季文忠、程来云感染布氏杆菌病唯一确定的传染源。再次，季文忠、程来云未能提供导致其患有布氏杆菌病的羊奶面膜，且耿丽萍自身并未感染布氏杆菌病。综上，季文忠、程来云提供的现有证据只能证实其患有布氏杆菌病的事实，不能证实耿丽萍提供过羊奶面膜的服务，不能排除季文忠、程来云接触过其他布氏杆菌病的传染源的可能。季文忠、程来云未能提供充分的证据证实耿丽萍有损害行为，耿丽萍承担侵权责任的构成要件不能满足，故要求耿丽萍承担侵权责任的诉请，证据不足，依法不予支持。季文忠、程来云没有充分证据证明耿丽萍有损害行为，且无法提供由耿丽萍使用，导致季文忠、程来云感染布氏杆菌病的羊奶面膜样本，即季文忠、程来云既然无法证实耿丽萍有损害行为，那么其申请的鉴定事项便没有了前提和基础，没有实际意义。为了减少季文忠、程来云不必要的经济损失，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，不予准许季文忠、程来云提出的二项鉴定申请为宜。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回季文忠、程来云的诉讼请求。案件受理费2150元，由季文忠、程来云负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：程来云一审提供的2017年8月彭玉新、李季秀、谭月英、宋佩贤、陈桂华、付秀英书面《证明》记载：“季文忠、程来云在2015年10月份在耿丽萍开的养生会馆做美容我知道，用羊奶美容感染上布病的事实，我们都知道，因此证明。”其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，季文忠、程来云主张在耿丽萍经营的火疗馆接受过羊奶面膜服务，对此耿丽萍予以否认。为证明诉讼主张，季文忠、程来云提供了2017年8月彭玉新、李季秀等5人的书面《证明》，2017年8月1日宋佩贤的书面《证明》，2017年8月20日谭月英的书面《证明》以及彭玉新、李季秀、宋佩贤、陈桂华的当庭证人证言。经查，季文忠、程来云提供的书面《证明》均陈述笼统，缺乏眼见事实，且谭月英、付秀英两位证人未出庭作证，接受当事人的质询，书面《证明》的证据形式不符合法律规定。在出庭的四位证人中，宋佩贤、陈桂华的证明事项为“耿丽萍带季文忠、程来云到大寨医院治病，耿丽萍还给季文忠、程来云花300元钱。”耿丽萍是否带季文忠、程来云去过医院治病，是否给季文忠、程来云支付过少量医疗费，是否给季文忠、程来云买过1个水杯等事实与待证事实即“季文忠、程来云是否在耿丽萍经营的火疗馆接受过羊奶面膜服务”缺乏关联性。出庭证人彭玉新陈述：“我没进屋，看他们弄脸我就走了。”彭玉新是否看到了季文忠、程来云接受羊奶面膜服务，存疑。出庭证人李季秀没有陈述看到过季文忠、程来云接受羊奶面膜服务，仅主张自己的配偶也患上了布氏杆菌病。依现有证据，本案中只能得出季文忠、程来云患布氏杆菌病以及耿丽萍没有患布氏杆菌病的事实，无法得出耿丽萍的父亲患布氏杆菌病、李季秀的配偶患布氏杆菌病或者案涉其他人患布氏杆菌病的事实。案涉彭玉新、李季秀、谭月英、宋佩贤、陈桂华、付秀英六位证人均与季文忠、程来云相识，其证言证明力较弱。依据季文忠、程来云陈述及其所提供的证人证言，无法认定“季文忠、程来云在耿丽萍经营的火疗馆接受过羊奶面膜服务”的事实。对于季文忠、程来云在一审提出的司法鉴定主张，因其未能证实耿丽萍有加害行为，且无法提供比对样本（即耿丽萍使用的羊奶面膜或者羊奶），一审法院未予支持鉴定，无不当之处。即使假设季文忠、程来云在耿丽萍处接受过羊奶面膜服务，因布氏杆菌病并非仅有“羊奶”一种传播媒介，季文忠、程来云亦有可能通过其他途径致患布氏杆菌病。一审法院未支持季文忠、程来云的诉讼请求，无不当之处。综上所述，季文忠、程来云的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由季文忠、程来云负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 钟金芹审判员 朱 丹二〇一七年十二月二十七日书记员 孙敬伟本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”