山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋04刑终314号
原公诉机关山西省长子县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛建忠，男，汉族，农民.2015年4月16日因涉嫌犯贪污罪经长子县人民检察院决定刑事拘留，次日由长子县公安局执行；同年4月30日因涉嫌犯贪污罪，经长治市人民检察院决定逮捕，同日由长子县公安局执行逮捕。现羁押于长子县看守所。
山西省长子县人民法院审理山西省长子县人民检察院指控被告人牛建忠犯贪污罪一案，于2016年4月21日作出（2015）长刑初字第102号刑事判决。判后，被告人牛建忠不服，提出上诉。本院于2016年11月11日作出（2016）晋04刑终268号刑事裁定，撤销原判，发回重审。山西省长子县人民法院又于2017年5月20日作出（2017）晋0428刑初34号刑事判决。判后，原审被告人牛建忠提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及审查上诉意见，讯问原审被告人牛建忠，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，被告人牛建忠与王某等5人于2008年注册成立长子县源盛香菇种植专业合作社。牛担任该合作社的法定代表人，2010年前其他成员相继退股，牛单独管理并运营该合作社。2010年8月，长子县源盛香菇种植合作社与长治市科技局签订了“黑木耳引种及规模化种植”项目合同书，项目委托单位长治市科技局，项目保证单位长子县科技局，项目承担单位长子县源盛香菇种植合作社；项目总需资金562万元，自筹资金554万元，市科技局资助资金8万元。2010年9月6日，长治市科技局将科技专项资金8万元拨付到位，但合作社的自筹资金没有到位。2010年8月1日左右，长子县源盛香菇种植合作社与长子县科学技术局签订了“黑木耳引种及规模化种植”项目合同书，项目委托单位长子县科学技术局，项目承担单位长子县源盛香菇种植专业合作社；长子县科技局科技专项资金4万元已于2011年1月27日拨付到位。2011年10月，长子县源盛香菇种植合作社与长治市科技局签订了“食用菌花菇栽培及产业化”项目合同书，项目委托单位长治市科技局，项目保证单位长子县科技局，项目承担单位长子县源盛香菇种植合作社；项目总需资金85万元，自筹资金79万元，市科技局资助资金6万元。2011年10月10日长治市科技局科技专项资金6万元拨付到位，但合作社的自筹资金没有到位。2011年11月，长子县源盛香菇种植合作社与长子县科学技术局签订了“食用菌花菇栽培及产业化开发”项目合同书，项目委托单位长子县科学技术局，项目承担单位长子县源盛香菇种植专业合作社；项目总需资金85万元，自筹资金81万元，县科技局资助资金4万元。2011年11月29日，长子县科技局科技专项资金4万元拨付到位，但合作社的自筹资金没有到位。2012年11月，长子县源盛香菇种植合作社与长治市科学技术局签订了“食用菌花菇栽培及产业化”项目合同书，项目委托单位长治市科学技术局，项目保证单位长子县科学技术局，项目承担单位长子县源盛香菇种植专业合作社；项目总需资金103.5万元，自筹资金97.5万元，市科技局资助资金6万元。2012年11月20日，长治市科技局科技专项资金6万元拨付到位，但合作社的自筹资金没有到位。2012年9月，长子县源盛香菇种植合作社与长子县科学技术局签订了“香菇高产种植技术开发与推广”项目合同书，项目委托单位长子县科学技术局，项目承担单位长子县源盛香菇种植专业合作社；项目总需资金50万元，自筹资金48万元，县科技局资助资金2万元。2012年9月21日，长子县科技局科技专项资金2万元拨付到位，但合作社的自筹资金没有到位。2013年1月，长子县源盛香菇种植合作社与长子县科学技术局签订了“食用菌花菇栽培技术推广”项目合同书，项目委托单位长子县科学技术局，项目承担单位长子县源盛香菇种植专业合作社；项目总需资金85万元，自筹资金82万元，县科技局资助资金3万元。2013年2月4日，长子县科技局科技专项资金3万元拨付到位，但合作社的自筹资金没有到位。综上，2010年至2012年期间，被告人牛建忠以长子县源盛香菇种植专业合作社的名义分别向长治市科技局和长子县科技局申报7个科技计划项目，其虚报项目规模、项目主要参加人、自筹资金数额等事项，与市科技局签订3个科技项目合同书，与县科技局签订4个项目合同书以骗取科学技术研究与开发专项资金。科技专项资金到位后，被告人牛建忠并未按照合同书中的计划进度履行合同，将该7个项目科技专项资金33万元据为己有。
另查明，2015年2月2日，被告人牛建忠因犯危险驾驶罪被本院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元。
上述事实，有下列证据予以证实。
公诉机关提供的证据有，1、长治市人民检察院交办案件线索通知书1份、长子县人民检察院立案决定书1份；2、企业名称预先核准通知书1份、公司设立登记申请书1份、公司设立登记审核表1份、长子县源盛香菇种植合作社第一次股东会议、长子县源盛香菇种植合作社第一次股东会决议、长子县源盛香菇种植合作社第三次股东会决议及农民专业合作社成员出资清单1份、户籍证明1份、农民专业合作社法人营业执照1份；3、证人王某1（又名王某2）、范某、李某询问笔录各1份；4、证人王某3、王某4、王某5、王某6、王某7、王某8、张某、王某9、王某10、张某2、王某11、王某12、王某13、王某14、王某15、郑某、王某16、牛某、王某17、申某、杨某询问笔录各1份、王某18、王某19询问笔录各2份；5、长治市科技计划项目申报书（编号:2010302）、长治市科技项目合同书、长治市科技计划项目完结申请表、市级科技三项费用项目资金决算表、黑木耳引种及规模化生产开发项目总结报告、长治市科技计划项目长科验字[2012]第127号验收证书、长治市科技局长治市财政局长科发[2010]32号文件关于下达2010年度第四批科技计划项目资金的通知、山西省统一收款收据（发票号码00012447）、预算拨款凭证（回单）各1份；6、长子县科技计划项目长科验字[2012]第14号验收证书、长子县科学技术局长科发[2010]32号关于下达2010年重点科技成果推广计划项目的通知、财政直接支付凭证（入账通知）、长子县农村合作经济组织统一收据各1份；7、长治市科技计划项目申报书（编号:2011260）、长治市科技项目合同书、长治市科技计划项目完结申请表、市级科技三项费用项目资金决算表、食用菌花菇栽培及产业化开发项目工作和技术总结、长治市科技计划项目长科验字[2013]第199号验收证书、长治市科技局长治市财政局长财教[2011]103号文件关于下达2011年度第六批科技计划项目资金的通知、山西省统一收款收据（发票号码00008653）、直接支付申请书各1份；8、长子县科技项目合同书、长子县科技计划项目长科验字[2013]第12号验收证书、长子县科技局长子县财政局长科发[2011]22号关于下达2011年度第二批科技计划项目资金的通知、财政直接支付凭证（入账通知）、长子县农村合作经济组织统一收据各1份；9、长治市科技项目合同书、长治市财政局长治市科学技术局长财教[2012]140号文件关于下达2012年度第七批科技计划项目资金的通知、山西省统一收款收据（发票号码00046639）、直接支付申请书各1份；10、长子县科技项目合同书、长子县科技计划项目长科验字[2013]第20号验收证书、长子县科技局长子县财政局长科发[2012]20号关于下达2012年度第一批科技计划项目资金的通知、财政直接支付凭证（入账通知）、长子县农村合作经济组织统一收据各1份；11、长子县科技项目合同书、长子县科技计划项目长科验字[2013]第22号验收证书、长子县科技局长子县财政局长科发[2012]28号关于下达2012年度第二批科技计划项目资金的通知、财政直接支付凭证（入账通知）、长子县农村合作经济组织统一收据各1份；12、山西省财政厅山西省科技厅晋财教[2004]12号文件关于印发《山西省科学技术研究与开发专项资金管理暂行办法》的通知、长子县财政局长子县科技局长财行[2007]47号文件关于印发《长子县科学技术研究与开发专项资金管理暂行办法》的通知各1份；13、证人李某1的询问笔录3份；14、证人章某的询问笔录1份；15、证人胡某的询问笔录1份；16、证人陈某的询问笔录1份；17、证人刘某、常某、姚某的询问笔录各1份；18、证人刘某1的询问笔录1份；19、证人赵某、李某2、徐某、杨某2的询问笔录各1份；20、长子县人民检察院勘验检查笔录1份及图片4张；21、周某、曹某、丁某的证明、租赁协议、同贺村村委证明、长子县西环路扩建工程同贺大棚及工作室等拆除协议各1份；22、山西省长子县人民法院（2015）长刑初字第22号刑事判决书1份；23、2010年度明细帐、单据及凭证32张；24、2011年度明细帐、单据及凭证21张；25、2012年度明细帐、单据及凭证17张；26、长子县蔬菜发展服务中心关于源盛香菇账务测算1份；27、被告人牛建忠的讯问笔录12份、情况说明1份。
被告人牛建忠提供的证据有，1、长子县源盛香菇合作社贷款的请示3份；2、食用菌大棚租赁合同1份；3、照片34张；4、照片16张；5、照片18张；6、照片12张；7、照片6张；8、丹朱镇王坡底村村委证明2份；9、长子县锐杰种植合作社和张某1证明各1份；10、长子县源盛香菇种植专业合作社鸟瞰图1张；11、租赁协议、砌圈围墙合同各1份；12、专利证书2份；13、商标注册证2份；14、获奖、证书16份、新闻媒体的报道4张；15、取条1支；16、长治市财政局长治市科学技术局长财教[2011]103号关于下达2011年度第六批科技计划项目资金的通知、长财教[2012]140号关于下达2012年度第七批科技计划项目资金的通知；17、证明四份；18、合作社会计书写工人名字清单及账本正式票据清；19、光盘1张。
原审认为，被告人牛建忠作为其一人运营的长子县源盛香菇合作社的法定代表人，2010年、2011年、2012年三个年度其合作社与长治市科技局、长子县科技局签订了七个科技开发项目，长治市科技局、长子县科技局是项目委托单位，合作社是项目承担单位，被告人牛建忠受委托搞科技研发使用科技专项资金，属于受委托管理、经营国有财产的行为，其利用合作社法定代表人的职务便利，以非法占有为目的，虚构合同内容，骗取科技专项资金33万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人牛建忠的辩护人辩解被告人不符合贪污罪的主体，经查，科技研发资金是省级财政安排的专项资金，项目承担单位要按照国家有关财务制度的规定和项目任务书的要求，对项目经费进行监督和管理，被告人所在合作社是项目的承担单位，作为其一人单独运营的合作社，其对科技研发资金有经营和管理的职责，是受科技局的委托搞科技研发，使用科技专项资金的人，并非对科技专项资金的经手，属于受事业单位的委托管理、经营国有财产的行为，符合贪污罪的主体资格。被告人牛建忠及其辩护人辩解不存在骗取科技资金的行为，被告人申请到的科技研发资金全部用于食用菌的试验和推广上，经查从被告人提供的证据看，只能证明被告人牛建忠部分资金用于了食用菌的一般性种植，并非用于食用菌的科研种植；只能证明对其农产品进行了销售，并非对科研技术的推广。被告人牛建忠的辩护人辩解被告人不存在骗取科研资金的行为，经查，被告人牛建忠在自筹资金远远不到位的情况下，申报科技研发资金，与科技单位签订科技研发项目合同；在接受上级部门科技研发项目验收过程中，虚报项目成果，骗取验收报告，足以证明被告人牛建忠具有骗取国家专项资金的犯罪故意。被告人牛建忠的辩护人辩解财政部门和科技部门联合发文下达的科技计划项目资金通知的附件中载明给被告人合作社拨付资金的经济科目是对企事业单位的补贴，既然是补贴，那么合作社专项资金的性质就不易认定为公款，经查财政部门和科技部门联合发文是根据政府收支分类科目中经济分类科目的规定作出的，其经济科目的分类不代表下拨资金的性质，资金的使用应根据主管部门的具体用途来定，与下发文件的经济科目无关。被告人及其辩护人的辩解与查明的事实不符，本院不予采信。被告人牛建忠曾因犯危险驾驶罪被本院宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，将后罪连同前罪数罪并罚决定执行刑罚。被告人牛建忠认为其无罪，辩护人辩解应对被告人宣告无罪的量刑意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：（一）撤销本院（2015）长刑初字第22号刑事判决中“被告人牛建忠犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金1000元。”的缓刑部分。被告人牛建忠犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金200000元。与先前所犯危险驾驶罪判处的拘役二个月数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金201000元。（二）被告人牛建忠犯罪所得330000元予以追缴，上交国库。
宣判后，原审被告人牛建忠不服，提出上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，达不到定罪标准。1、上诉人在三年中获得两项专利，多次获得市县多部门的研发推广奖项，足以证明上诉人进行了研究推广；2、科技经费的性质是定案的关键，本案中的款项属于对企事业单位的补贴，不能认定为属于国有财产，自然不构成受委托管理经营国有财产；3、原审法院在公诉机关未提交任何新证据的基础上，直接认定上诉人未进行实验推广不当；4、本案中33万元的资金流向应调查。
经审理查明，原审判决认定原审被告人牛建忠犯贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审判决列举了认定上述事实的证据，所列证据已经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。经本院审查属实，予以确认。
本院认为，上诉人牛建忠作为其一人运营的长子县源盛香菇合作社的法定代表人，受委托搞科技研发使用科技专项资金，其行为属于受委托管理、经营国有财产的行为，牛建忠利用担任合作社法定代表人的职务便利，以非法占有为目的，虚构合同内容，虚报项目规模，骗取科技专项资金33万元，其行为已构成贪污罪。关于上诉人牛建忠提出“科技经费的性质是定案的关键，本案中的款项属于对企事业单位的补贴，不能认定为属于国有财产，自然不构成受委托管理经营国有财产”的上诉理由，经查，根据有关文件精神，“科技研发资金为省级财政安排的专项资金，项目承担单位要按照国家有关财务制度的规定和项目任务书的要求，加强对项目经费的监督和管理。”牛建忠所在合作社是项目的承担单位，市、县科技局以平等主体身份就国有财产的管理、经营与其达成了协议，双方形成了一种监督关系；牛建忠作为其一人运营的长子县源盛香菇合作社的法定代表人，受市、县科技局委托搞科技研发，使用科技专项资金，属于受委托经营、管理国有财产的人员，其身份符合贪污罪的主体身份要求。故上诉人牛建忠提出的上诉理由不能成立。关于上诉人牛建忠提出“上诉人在三年中获得两项专利，多次获得市县多部门的研发推广奖项，足以证明上诉人进行了研究推广；原审法院在公诉机关未提交任何新证据的基础上，直接认定上诉人未进行实验推广不当；本案中33万元的资金流向应调查”的上诉理由，经查，从公诉机关提供的证人证言、被告人供述以及明细账、单据、凭证、验收情况、账务测算情况可以看出，合作社2010年度、2011年度和2012年度的总收入全部为财政拨款，项目合同书中约定的自筹资金均没有到位，合作社账务内记载的各项支出与项目合同书要求不符；从合作社的财务账面上看，2010年不能证实进行了黑木耳项目的种植与推广，2011年不能证实进行了香菇种植与推广，2012年种植的香菇有效数量上限仅为1万棒，且现场勘查时没有发现有剩余的筒袋、木屑等材料。故上诉人牛建忠提出的上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 康 抗
审判员 刘冠晋
审判员 史 蕾
二〇一七年七月十四日
书记员 王臣霞