甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘刑终185号
原公诉机关甘肃省平凉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘为民，男，1966年9月19日出生于河南省汝州市，汉族，小学文化，无业，住陕西省西安市莲湖区。曾因犯抢劫罪于1994年8月30日被陕西省西安市中级人民法院判处无期徒刑，2008年12月13日刑满释放。因本案于2016年4月27日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。
指派辩护人姜涛，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马金明，男，1969年9月7日出生于甘肃省平凉市，回族，不识字，无业，住甘肃省平凉市。曾因犯贩卖毒品罪于2005年10月12日被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑三年，2008年4月28日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪于2011年11月18日被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年8月14日刑满释放。因本案于2016年4月26日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。
辩护人ＸＸ，甘肃晨东律师事务所律师。
原审被告人范文涛，男，1989年4月15日出生于甘肃省平凉市，汉族，初中文化，无业，住甘肃省平凉市。因吸毒于2016年4月25日被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日。因本案于2016年5月4日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年5月31日被逮捕,2017年5月3日被取保候审。
甘肃省平凉市中级人民法院审理甘肃省平凉市人民检察院指控原审被告人刘为民、马金明、范文涛犯贩卖毒品罪一案，于2017年8月29日作出（2017）甘08刑初5号刑事判决。原审被告人刘为民、马金明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问各原审被告人、审查上诉理由和听取辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月24日，被告人刘为民在陕西省西安市莲湖区某小区东户家中向被告人马金明贩卖毒品海洛因50.18克、甲基苯丙胺（冰毒）93.4克，非法得款44000元。马金明驾驶×××帕萨特轿车从西安返回平凉，途中将同去西安购买毒品的包某等人送回庆阳市西峰区，并将代购的50克甲基苯丙胺交于包某。后马金明、范文涛途经平凉市崆峒区四十里铺镇平镇路龙爪坡时被公安机关抓获，当场从马金明身上及其驾驶的轿车上查获甲基苯丙胺44.77克、海洛因50.18克。同年4月26日，公安机关抓获刘为民，当场从其身上及其租住房内查获毒品海洛因53.6克、甲基苯丙胺543.6克、美沙酮591克。
另查明，被告人马金明指使被告人范文涛于2016年4月23日凌晨在平凉市崆峒区柳湖书院附近向吸毒人员汝某贩卖甲基苯丙胺1克，非法得款500元。2016年3、4月份，马金明向吸毒人员李某1贩卖甲基苯丙胺0.5克，非法得款300元。
综上，被告人刘为民贩卖毒品海洛因103.78克、甲基苯丙胺637克、美沙酮591克。被告人马金明贩卖毒品海洛因50.18克、甲基苯丙胺46.27克。被告人范文涛受马金明指使，贩卖甲基苯丙胺1克。
原审判决列举了抓获经过、扣押清单、鉴定意见、通话清单和通话录音、微信转账记录、证人证言及被告人供述等证据以证明上述案件事实。
原审法院认为，被告人刘为民、马金明、范文涛明知是毒品而进行贩卖的行为均构成贩卖毒品罪。刘为民贩卖毒品种类多、数量大，且有犯罪前科，应依法严惩。马金明因贩卖毒品两次被判处刑罚，系毒品再犯，其在刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。马金明归案后，具有重大立功表现，可减轻处罚。马金明在指使范文涛贩卖毒品共同犯罪中，马金明系主犯，范文涛属从犯，且范文涛归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，第五十七条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以被告人刘为民犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产20000元；以被告人马金明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；以被告人范文涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；随案移送的作案工具被告人马金明手机1部、冰壶2套、吸管1盒、锡纸1张，被告人刘为民手机2部、电子称1台予以没收；扣押在案的被告人刘为民现金2200元由扣押单位平凉市公安局崆峒分局依法上缴国库；香槟色×××号大众帕萨特轿车一辆发还马金仓。
上诉人刘为民提出，原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判。1、2016年4月24日，马金明到其家将2包甲基苯丙胺寄存，并通过微信支付2200元保管费，并非原判认定的其向马金明贩卖毒品。2、拜某与马金明系同居关系，证言无效。3、证人李某2出事在前，其出事在后，李某2事后揭发，办案单位存在诱供之嫌。4、到西安后，范文涛、包某与马金明已分开，二人证言不能证实马金明向其购买毒品的事实。5、原判认定马金明给包某代购了50克甲基苯丙胺，马金明供述1克300元，50克应为15000元，而包某只给马金明转了7000元，数量与金额不符。
上诉人刘为民的辩护人提出，1、原判认定刘为民贩卖毒品的证据以证人证言、被告人供述为主，但这些证据在毒品数量、毒资金额等方面存在矛盾，根据疑罪从无原则，刘为民的行为不构成贩卖毒品罪。2、刘为民为吸毒人员，其在购买、存储毒品过程中被查获，其行为应以非法持有毒品罪定罪处罚。3、刘为民主动指引公安机关搜出毒品，并坦白交代购买毒品及替他人保管毒品的事实，具有从轻处罚情节。
上诉人马金明及其辩护人提出，1、仅凭范文涛在侦查阶段的供述和李某1的证言，没有其他证据，不能认定马金明曾向他人贩卖过毒品。2、马金明是在西安购买毒品后返回家中的路上被公安机关抓获，目的是用于自己吸食，应为非法持有毒品。3、马金明协助公安人员抓获刘为民，构成重大立功，原判未充分考量。
经审理查明，2016年4月24日，上诉人刘为民在陕西省西安市莲湖区某小区东户家中向上诉人马金明贩卖毒品海洛因50.18克、甲基苯丙胺93.4克。马金明驾驶×××帕萨特轿车从西安返回平凉，途中将同去西安购买毒品的包某等人送回庆阳市西峰区，并将代购的50克甲基苯丙胺交于包某。后马金明、原审被告人范文涛途经平凉市崆峒区四十里铺镇平镇路龙爪坡时被公安机关抓获，当场从马金明身上及其驾驶的轿车上查获甲基苯丙胺44.77克、海洛因50.18克。同年4月26日，在马金明的协助下，公安机关抓获刘为民，当场从其身上及其租住房内查获毒品海洛因53.6克、甲基苯丙胺543.6克、美沙酮591克。
另查明，2016年4月23日，上诉人马金明指使原审被告人范文涛向吸毒人员汝某贩卖甲基苯丙胺1克；2016年3、4月份，马金明向吸毒人员李某1贩卖甲基苯丙胺0.5克。
综上，上诉人刘为民贩卖毒品海洛因103.78克、甲基苯丙胺637克、美沙酮591克。上诉人马金明贩卖毒品海洛因50.18克、甲基苯丙胺46.27克。原审被告人范文涛受马金明指使，贩卖甲基苯丙胺1克。
认定上述事实的证据有：
1、侦破经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量证明等证实，侦查机关抓获上诉人马金明后，从其持有的棕色皮包内查获毒品可疑物5包，净重分别为0.8克、43.40克、19.49克、30.44克、0.25克；从其驾驶车辆的左侧储物盒内查获毒品可疑物2包，净重分别为0.13克、0.44克；查获香槟色×××号大众帕萨特轿车一辆、现金2400元、手机1部、银行卡1张、高速公路收费票据3张、冰壶2套、吸管1盒、锡纸1张。
在上诉人马金明协助下，公安机关将上诉人刘为民抓获，从其身上查获手机2部、防盗门钥匙2把、左侧裤子口袋查获毒品可疑物2包，净重分别为7.6克、0.6克；在刘为民租住的西安市莲湖区某小区东户查获现金2200元，桔黄色可疑液体2瓶，净重分别为495克、96克；在刘为民租住的西安市莲湖区某小区西户家中查获毒品可疑物3包，净重分别为487克、49克、53克，微型电子口袋称1台。
2、鉴定意见证实，从上诉人马金明处查获净重分别为19.49克、30.44克、0.25克的毒品疑似物中均检出海洛因成分；从马金明处查获净重分别为0.8克、0.13克、43.40克、0.44克的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
从上诉人刘为民处查获净重分别为53克、0.6克的毒品可疑物，从中均检出海洛因成分；从某小区刘为民租住东户家中查获净重分别为487克、49克的毒品可疑物，从刘为民身上查获净重为7.6克的毒品可疑物，从中均检出甲基苯丙胺成分；从某小区刘为民租住西户家中查获净重分别为495克、96克的毒品可疑物，从中均检出美沙酮成分。
对净重53克(刘为民持有)、487克（刘为民持有）、56.6克（刘为民持有）、49.93克（马金明持有）、43.40克（马金明持有）毒品分别取样进行定量分析，结论为上述毒品相对应海洛因含量为13.29%、甲基苯丙胺含量为77.61%、甲基苯丙胺含量为76.38%、海洛因含量为13.52%、甲基苯丙胺含量为75.91%。
3、手机号码基本信息、通话记录、通话录音证实，139xxxx2687号码用户名系刘为民,182xxxx0474号码用户名系刘某,153xxxx2496号码用户名系刘某2,177xxxx1889、130xxxx****、130xxxx0555号码用户名均系马金明。
马金明177xxxx1889与刘为民187xxxx****于2016年4月17日有过通话；马金明130xxxx****与刘为民139xxxx****于2016年1月23日至2月7日期间多次通话（34次）；马金明130xxxx****与刘为民139xxxx****于2016年1月23日有过通话；马金明130xxxx****与刘为民187xxxx****于2016年3月10日有过通话。马金明130xxxx****与包某180xxxx****于2016年4月22日至4月24日期间有过多次通话（22次）。范文涛151xxxx****与汝某136xxxx****于2016年4月23日至4月24日期间有过多次通话（12次）。
马金明手机通话录音证实了2016年4月24日22时21分，其因购买毒品与刘为民商讨价格、数量的过程。
4、微信转账提取笔录及照片证实，2016年4月24日04时00分，包某通过微信向马金明转账7000元。2016年4月24日12时15分，马金明通过微信向刘为民转账2200元。
5、证人证言、辨认笔录
（1）拜某（马金明女友）证言证明，马金明小名叫“宝宝”，他离婚后二人居住在一起。2016年1月底，我和“宝宝”到西安老刘家去过一次，老刘在招呼我们吃饭过程中拿出海洛因和“宝宝”一起吸食，从谈话中知道老刘不但吸毒还贩毒。3月底的一天，我和“宝宝”在西安，“宝宝”犯毒瘾后开车到老刘家里，半个多小时后回来，他身上装的9000多块钱没有了，回平凉的费用是我出的。老刘是河南人，五十多岁，头发有点秃顶，家住西安市大兴西路一个加油站旁边巷子里的小区三楼，老刘电话是187xxxx****。马金明使用过的手机号有130xxxx****，177xxxx1889，还有个0933xxx5848。
（2）李某2证言证明，我因贩毒被抓获，毒品是2016年1月16日从西安郊区大兴西路一个叫刘伟明（音）的跟前买来的。当天刘伟明让我打车到大兴西路的加油站，见面后将钱给刘伟明，后在小区门口的街道上刘伟明给我一包用卫生纸包的海洛因。刘伟明的联系电话是182xxxx****。
经李某2混杂辨认，确认刘为民就是向其贩卖毒品的“刘伟明”。
（3）包某证言证明，案发前马金明打电话说要去西安取“东西”（指毒品），问我要不要，我说要50克。2016年4月24日凌晨三、四点，马金明和一个小伙子开车来到西峰，然后我和朋友张某以及马金明、那个小伙开车去西安。到西安11时许，马金明一人开车走了，大概过了半个多小时回来，马金明说“东西”取上了。大概16时许返回西峰，马金明给我一包外用卫生纸内用塑料纸包裹的冰毒，说是50克。我给马金明500元现金，还用微信给马金明转了7000元。因为马金明联系取毒品，所以车辆加油、过境费以及路上开销都是我负责，一共花了500多元。
经包某混杂辨认，确认马金明就是给其代购50克毒品的人。
（4）汝某证言证明，2016年4月23日2时许，我给张某打电话说联系个“包包”，后来张某发信息让我自己联系取，我给一个小伙子打电话约到北门坡下如家酒店隔壁的加油站取“包包”，给那小伙500元，那个小伙给我一包用塑料纸包裹的冰毒，说是1克。那个小伙联系电话是151xxxx****。
经汝某混杂辨认，确认范文涛就是2016年4月23日在北门坡下如家酒店隔壁加油站向其贩卖毒品的人。
（5）李某1证言证明，我在2016年3、4月间在“宝宝”跟前取过一次冰毒，300元0.5克，我用139xxxx****的手机联系，“宝宝”在火车站南侧桥头给的毒品，“宝宝”姓马，40多岁，回族，手机号好像是177开头的。
经李某1混杂辨认，确认马金明就是向其贩卖毒品的“宝宝”。
6、现场检测报告书证实，刘为民、马金明、范文涛均系吸毒人员。
7、公安机关出具的情况说明证明，马金明被抓获后，主动要求协助公安机关抓获上线，2016年4月25日，禁毒大队民警在马金明的带领下赴西安市莲湖区，并于4月26日在莲湖区沣源小区将刘为民抓获。
8、车辆转（质）押协议、借条证实，马金明作案时驾驶的香槟色×××号大众帕萨特轿车，其没有所有权。
9、刑事判决书、释放证明证实，上诉人刘为民曾因犯抢劫罪于1994年8月30日被陕西省西安市中级人民法院判处无期徒刑，2008年12月13日刑满释放。上诉人马金明曾因犯贩卖毒品罪于2005年10月12日被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑三年，2008年4月28日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪于2011年11月18日被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年8月14日刑满释放。
10、上诉人和原审被告人供述
（1）上诉人刘为民供述，我被抓获的当天从我身上查获了手机2部，钥匙3把，毒品可疑物2包。从我租住的某小区家中查获了装在大号自封口塑料袋内的白色晶体状可疑物1袋，经当面称量，毛重520克，装在小号自封口塑料袋中的白色晶体状可疑物1袋，经称量毛重70克，用塑料纸包裹的块状可疑物1包，经称量毛重57克，香山牌微型电子口袋秤1台。在我租住的2号楼房中查获了一瓶用“百岁山”矿泉水瓶装的桔黄色液体，经当面称量毛重524克，还有一瓶用“农夫山泉”矿泉水瓶装的桔黄色液体，经称量毛重117克，现金2200元。我被抓获时使用的手机号是139xxxx****、187xxxx****。美沙酮是我在西安市美沙酮服用点买的，海洛因是我从马宝宝跟前500元一克买的，买了55克，共计27500元，是案发前一周左右，他给我送过来的。冰毒是马宝宝放在我跟前让我保管的，他给我保管费2200元。我认识平凉一个姓李的，他在我房子吸过毒，但我没有给他贩卖过毒品。
（2）上诉人马金明供述，我还叫马宝平，也有人喊我“宝宝”。我使用的手机号码是130xxxx****、151xxxx****，还用过130xxxx****和177xxxx1889，家里还用0933xxx5848的移动电话，除了151xxxx****和0933xxx5848是我买的，其他都是用我身份证办的。177xxxx1889从2016年1月以后就再没用。西安老刘有139xxxx****、187xxxx****两个手机号。4月24日去西安时有我、范文涛，包某，还有包某的一个朋友。包某手机号是180xxxx****，家住西峰市某小区。4月24日10时许我到达西安后给老刘打电话说我来拿些毒品，他说可以，然后我们开车到了老刘住处（大兴路加油站附近），我一个人到了老刘家中取毒品，花了29000元拿了2包毒品海洛因，后来称量是49.93克（600元1克），老刘还送我1包高纯度的海洛因0.25克；我又给他13000元，拿了1包冰毒43.4克（300元1克），当场查获的部分毒品是我吸食的。我还替西峰的包某在老刘跟前取了50克冰毒，每克150元，4月24日凌晨包某用微信给我转了7000元，又给了我500元现金,我都给老刘了。我替包某在老刘跟前取冰毒没有收取好处，他只负责把从西峰到西安的花费出了。范文涛没有替我贩卖过毒品，我不认识李某1，也没有给他贩卖过毒品。驾驶的轿车是我弟马某的，我开车购买毒品他不知道。
（3）原审被告人范文涛供述，2016年4月23日23时许，“宝宝”（指马金明）给我打电话说叫我开车把他拉上走一趟西安，完了给我一些跑路费。我们换着开车先到镇原，后到西峰一个小区接上姓包的西峰人和他的朋友。4月24日早上6时许，我和“宝宝”、两个西峰人轮流开车大约10时许到西安，我和两个西峰人在西二环周围一个羊肉泡馍店吃饭，“宝宝”说他去拿冰毒，他一个人开车出去约有一个小时后回来，我们就返回西峰，路上他给那两个人说这次“东西”比以前的都好。大约16时许，我们到了姓包的西峰人所住小区，“宝宝”让我将一包用透明塑料袋包装的冰毒放到姓包的西峰人卧室床头柜上。我和“宝宝”出来后，开车往镇原走，到了镇原后，“宝宝”先后两次在镇原街道给两个男的送了冰毒，具体给了多少我没看下，第一个好像收了1000多块钱，第二个我没有看下收了多少钱。然后我们两个一路往平凉走，到了龙爪坡下被警察抓获。从西峰到西安来回高速路费、加油等花费都是那个姓包的西峰人出的钱。“宝宝”，男，回族，四十多岁，电话是0933xxx****、151xxxx****，他还有个177开头的号码。
以前“宝宝”就说过叫我给他送毒品，他给我报酬，后来我给“宝宝”打电话说我愿意干，“宝宝”就叫我给他帮忙送冰毒，他每天给我100元报酬。案发半个月前，我就开始给“宝宝”往外送冰毒，或者替他收钱，4月22号晚上，张某介绍一个小伙在我跟前取过1克冰毒，给了我500元钱。
经范文涛混杂辨认，确认马金明就是指使其向他人贩卖毒品的人。
以上所列证据已在一审庭审时举证、质证。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，且相互关联，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人刘为民、马金明及其辩护人、原审被告人范文涛均未提出新的证据。
关于刘为民所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，虽刘为民对向他人贩卖毒品的事实予以否认，但在案的多份证人证言均证明在马金明处查获的毒品系从刘为民处购买。同时，通话记录和录音、微信转账记录及在刘为民租住处查获的电子称等客观性证据亦能证实刘为民向他人贩卖毒品的事实。至于交易毒品的金额，马金明供述甲基苯丙胺价格根据质量好坏，每克300元和150元不等，其帮包某代购的50克甲基苯丙胺，每克150元，实际共向刘为民支付毒资52500元，原判认定44000元不准确，但毒资的具体数额，并不影响对刘为民的定罪量刑。原判综合考虑涉案毒品数量和其他犯罪情节对刘为民判处无期徒刑，量刑适当。综上，上诉人所提上诉理由和辩护人所提辩护意见均不能成立。
关于马金明所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，同案被告人范文涛的供述，证人汝某、李某1的证言和范文涛、李某1对马金明的辨认笔录，均能证明马金明向他人贩卖毒品的事实。范文涛除供述其帮助马金明贩卖毒品外，还供述“从西安购买毒品回来的路上，马金明在镇原县先后两次给两个男的贩卖冰毒，具体给了多少其没有看下，第一个好像收了1000多块钱。”以上亦能证明马金明向他人贩卖毒品的事实。至于马金明协助公安人员抓获刘为民的行为，原判在认定其具有重大立功表现的基础上，在量刑时已经予以充分体现。综上，上诉人所提上诉理由和辩护人所提辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定上诉人刘为民、马金明、原审被告人范文涛犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张根虎
审判员 宋 涛
审判员 秦 昊
二〇一七年十一月十四日
书记员 戴红玉
董雪梅