广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终9684-9689号
上诉人（原审被告）：林源，男，汉族，1985年1月22日出生，身份证住址：广东省汕尾市城区，
委托诉讼代理人：鄢礼丽，广东瀛尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘溪，广东瀛尊律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：摩托罗拉商标控股有限责任公司（MotorolaTrademarkHoldings，LLC），住所地：美国伊利诺斯州60048利伯蒂维尔北美45号公路600号（600NorthU.S.Highway45，Libertyville，IL60048,USA）。
法定代表人：DavidC.Carroll。
委托诉讼代理人：李琼，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顿明月，北京大成律师事务所律师。
上诉人林源因与被上诉人摩托罗拉商标控股有限责任公司（MotorolaTrademarkHoldings，LLC）（以下简称摩托罗拉公司）侵害商标权纠纷六案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初9630-9635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本六案现已审理终结。
被上诉人摩托罗拉公司一审诉讼请求：判令被告：1、立即停止生产、销售侵犯原告所享有的“MOTOROLA”（商标注册第5787010号）、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMC5qcGVn01lydyh01)”（商标注册第151941号）、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMS5qcGVn01lydyh01)”（商标注册第3628493号）、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMi5qcGVn01lydyh01)”（商标注册第734875号）、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMy5qcGVn01lydyh01)”（商标注册第5787009号）、“MOTOROLA”（商标注册第260744号）注册商标专用权的商品；2、因侵犯第151941号赔偿原告经济损失人民币30万元，其余五案每案赔偿原告经济损失10万元；3、承担本案诉讼费用。
一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告林源于判决生效后立即停止对第151941号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlNC5qcGVn01lydyh01)”、第260744号“MOTOROLA”、第734875号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlNS5qcGVn01lydyh01)”、第3628493号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlNi5qcGVn01lydyh01)”、第5787009号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlNy5qcGVn01lydyh01)”、第5787010号“MOTOROLA”注册商标的侵权行为；二、被告林源于判决生效起十日内赔偿原告摩托罗拉商标控股有限责任公司经济损失（含合理维权支出）共计人民币10万元（其中第151941号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlOC5qcGVn01lydyh01)”注册商标的赔偿金额为3万元，第260744号“MOTOROLA”注册商标的赔偿金额为1万元，第734875号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlOS5qcGVn01lydyh01)”注册商标的赔偿金额为1万元，第3628493号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMTAuanBlZw==01lydyh01)”注册商标的赔偿金额为2万元，第5787009号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMTEuanBlZw==01lydyh01)”注册商标的赔偿金额为2万元，第5787010号“MOTOROLA”注册商标的赔偿金额为1万元）；三、驳回原告摩托罗拉商标控股有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费每案人民币2300元，六案共计13800元，均由被告林源负担。
上诉人林源诉请求：1、请求撤销原审第一、第二项判项；2、依法改判上诉人林源不承担赔偿责任。事实与理由：一、摩托罗拉公司在一审诉讼中提供的证据未能证明摩托罗拉公司在诉前三年连续实际使用过涉案6个注册商标，一审法院遗漏该事实并导致适用法律错误。本案一审庭审时主审法官要求摩托罗拉公司在庭审后15日内提供此前三年内连续实际使用过涉案6个注册商标的证明材料。2016年12月5日，上诉人林源从法院处收到摩托罗拉公司提交给法院的证据复印件，上诉人林源认为摩托罗拉公司提供的发生在2015年9月至2016年1-2月期间的销售合同、天猫、广告等证据，从内容上，仅涉及“M字”该1个涉案注册商标，不涉及其他5个涉案注册商标。从主体上，在2015年至2016年期间的实际使用者是联想／联想集团，而非摩托罗拉公司。从时间上，不能达到连续使用三年的证明要求，更不能证明“摩托罗拉公司诉林源侵权行为发生时的2014年”的此前三年的连续使用注册商标。摩托罗拉公司在一审诉讼中也未提交证据证明其因侵权行为受到其他损失，根据《商标法》第六十四条第一款之规定，林源依法不承担赔偿责任，请求法庭驳回摩托罗拉公司的全部诉讼请求。一审判决并未提及以上证据，导致一审判决与法律规定相背，请求二审法院依法改判。二、摩托罗拉公司注册商标“摩托罗拉”手机在市场上占有率非常低，其品牌影响力有限。摩托罗拉公司公证林源的销售行为发生时的2014年，至现在审理时的2016年，摩托罗拉公司“摩托罗拉”品牌影响力是非常低的，根据所有公开的统计数据，全球手机前十名的销量排行榜里、中国手机前十名的销量排行榜里，都没有“摩托罗拉”品牌。2013年，摩托罗拉公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会的商标异议复审行政纠纷一案中，摩托罗拉公司提供大量证据拟证明其注册商标是“驰名商标”，但国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院均认定摩托罗拉公司的注册商标不构成“驰名商标”。综上，上诉人林源请求二审法院根据涉案注册商标未实际连续使用三年、市场知名度下降、林源的销售行为对摩托罗拉公司并未造成实际损害后果且林源在一审时己关闭网店停止了销售行为的具体情况，依法改判。
被上诉人摩托罗拉公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人林源的上诉请求。一、关于被上诉人摩托罗拉公司是否连续三年使用涉案商标，并非本案要查明的事实，根据法律规定，对这一点不服的应当是向商标局申请撤销商标，而且根据被上诉人摩托罗拉公司在一审时补充提交的证据也可以证明涉案商标都是在使用的，许可使用也是使用的方式之一，涉案商标是被上诉人的主要商标，一直都在使用中。二、从支付宝公司调回的证据可以看出上诉人林源销售的侵权产品数量是非常大的，这也从侧面说明涉案商标的知名度，否则不可能销售数量这么多。无论摩托罗拉的市场占有率是在第几名，都不影响其知名度。至于上诉状中所提及的行政判决书与本案并没有关联，不应在本案中予以讨论。
本院经二审审理查明，原审法院查明的事实清楚准确，本院予以确认。
另查明，被上诉人摩托罗拉公司为证明此前三年内使用涉案6个注册商标的情况，提交了如下证据：1、2015年10月22日联想移动通信进出口（武汉）有限公司与翰林汇信息产业股份有限公司签订的《产品零售／分销协议》；2、2015年5月25日摩托罗拉（武汉）移动技术通信有限公司与北京普天太力通信科技有限公司签订的《合同审批表》、《销售订单》；3、2015年5月15日联想移动通信进出口（武汉）有限公司与北京普天太力通信科技有限公司签订的《MotoGCMCC产品买断协议》；4、2015年6月1日联想移动通信进出口（武汉）有限公司与北京普天太力通信科技有限公司签订的《合同审批表》和《销售订单》；5、2015年3月16日，联想移动通信（武汉）有限公司授权北京普天太力通信科技有限公司的《摩托罗拉手机代理授权书》；6、2015年12月8日联想移动通信进出口（武汉）有限公司出具给上海乐丽电子商务服务有限公司的《旗舰店开店独占授权书》，授权对方使用MOTO、Motorola、摩托罗拉品牌。摩托罗拉天猫旗舰店的产品网页；7、2015年联想集团在深圳候车亭灯箱、上海候车亭灯箱、北京候车亭灯箱发布的摩托罗拉手机广告；8、媒体投放结案报告；9、广告发布通知书；10、整合推广总结；11、2016年2月《中国之翼》杂志广告照片；12各地摩托罗拉广告实景照片。上诉人林源对被上诉人摩托罗拉公司提交的上述证据的质证意见是：对真实性、合法性和关联性均不予确认。从内容上，仅涉及“M字”该1个涉案注册商标，不涉及其他5个涉案注册商标。从主体上，在2015年至2016年期间的实际使用者是联想／联想集团，而非摩托罗拉公司。从时间上，不能达到连续使用三年的证明要求，更不能证明“摩托罗拉公司诉林源侵权行为发生时的2014年”的此前三年的连续使用涉案注册商标。
二审中，被上诉人摩托罗拉公司补充提交如下证据：1、ICP备案信息查询结果，证明摩托罗拉公司的两个官网网址。2、网址截图，证明第3628493号注册商标的使用。3、网址截图，证明第151941号注册商标使用。4、网址截图，证明第734875号注册商标使用。5、网址截图，证明第260744号注册商标使用。6、网址截图，证明第5787009号注册商标使用。7、网址截图，证明第5787010号注册商标使用。证据8、可信时间戳认证证书，证明被上诉人摩托罗拉公司一直使用涉案六个商标，对此被上诉人摩托罗拉公司已经进行了可信时间戳认证。9、光盘摩托罗拉商标使用可信时间戳认证内容。上诉人林源对上述证据发表质证意见称：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，本案争议是上诉人林源销售的手机是否侵犯了被上诉人摩托罗拉公司所拥有的涉案6个注册商标，该6个注册商标在被上诉人摩托罗拉公司所控上诉人林源销售侵权手机行为发生前即2014年6月24日前三年内，是否有实际使用该6个注册商标的事实。1、从涉案6个注册商标的商品类别上看，涉案6个注册商标应当使用在本案上诉人林源被控销售侵权商品即手机类商品上，并非是用在网站域名上。2、该证据显示的网站域名是以英文字体为载体，不具有任何有关商标属性，不能证明被上诉人摩托罗拉公司在手机这一商品类别上实际使用或者实际许可使用过涉案6个注册商标的事实。对证据2-7的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人摩托罗拉公司提交的均是2017年8月14日网页截图，未能提供网页截图的公证，真实性、合法性存疑，该证据形式的证明力较小，被上诉人摩托罗拉公司提供的是官方网站，也就是被上诉人的网站，是可以进行更改的。2017年8月14日的截图，从时间前后的逻辑顺序上，不能证明双方诉争的焦点。即被上诉人摩托罗拉公司在2014年6月24日前三年内是否有实际使用过或者许可使用过涉案6个注册商标的事实。其中证据3和证据4，是所有的摩托罗拉中文网站上的截图，而自行制作的网页是很容易的。证据5和证据6是京东网站网页截图，并不能证明是被上诉人摩托罗拉公司在使用或者许可使用或授权使用。第7-15页，证明涉案商标均不使用在手机商品上，而是使用在无线座机、对讲机商品上，与本案不具有关联性。
本院认为：本案系侵害商标权纠纷。上诉人摩托罗拉公司是第151941号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMTIuanBlZw==01lydyh01)”、第260744号“MOTOROLA”、第734875号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMTMuanBlZw==01lydyh01)”、第3628493号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMTQuanBlZw==01lydyh01)”、第5787009号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMTUuanBlZw==01lydyh01)”、第5787010号“MOTOROLA”注册商标的所有人，依法持有上述商标的专用权。上诉人林源未经被上诉人摩托罗拉公司合法授权，在其销售的手机及包装盒等商品上使用了“MOTOROLA”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMTYuanBlZw==01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMTcuanBlZw==01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ae034a86-a556-4338-902e-a8550105000e&imgId=YWUwMzRhODYtYTU1Ni00MzM4LTkwMmUtYTg1NTAxMDUwMDBlMTguanBlZw==01lydyh01)”等标识，与被上诉人摩托罗拉公司享有权利的上述6个涉案注册商标完全相同。上诉人林源应就其侵犯上述6个涉案注册商标专有权的侵权行为承担相应的法律责任，包括停止侵权和支付赔偿。上诉人林源上诉称被上诉人摩托罗拉公司未能证明其在诉前三年连续实际使用过涉案6个注册商标，上诉人林源无须承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。根据该条规定，被上诉人摩托罗拉公司向上诉人林源主张赔偿的，应当提交证据证明在此前三年实际使用涉案6个注册商标的事实。本案中，被上诉人摩托罗拉公司为此在一审、二审中提交了多份证据，上诉人林源对被上诉人摩托罗拉公司提交的证据不予认可，但提出的反驳意见没有法律依据，也未能提交足以推翻被上诉人摩托罗拉公司提交的证据的相反证据，因此，本院认为被上诉人摩托罗拉公司提交的证据已经足以证明其在诉前三年实际使用了涉案6个注册商标，上诉人林源请求无需承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。上诉人林源上诉称涉案6个注册商标品牌影响力有限，不属于驰名商标，故其无需承担赔偿责任。本院认为，对侵害商标权的行为承担赔偿责任，不以注册商标为驰名商标为前提。原审法院根据涉案侵权行为的情节、性质、程度以及被上诉人摩托罗拉公司为本案诉讼支付的合理开支等因素，酌定上诉人林源应当承担的赔偿数额，并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人林源上诉理由均不成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本六案二审案件受理费共计人民币2300元，由上诉人林源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 溯
审 判 员 唐 林 波
代理审判员 陈 洋
二〇一七年九月二十日
书 记 员 房依蒙（兼）