天津市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津02刑终399号
原公诉机关天津市东丽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王耀森，男，1964年1月7日出生于天津市，汉族，初中文化，农民。
辩护人马兵，天津行通律师事务所律师。
辩护人孙爱晶，天津行通律师事务所律师。
原审被告人张虹，男，1958年11月30日出生于天津市，汉族，大专文化，无职业。
天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人张虹、王耀森犯诈骗罪一案，于二○一七年五月二十二日作出（2017）津0110刑初156号刑事判决。原审被告人王耀森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天津市人民检察院第二分院指派代理检察员乔某、高某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王耀森及其辩护人马兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月份，被告人张虹、王耀森与宋某（已判刑）、张某1、刘某、翟某合伙经营彤达停车场，负责违规及事故车辆的停放。2013年6月份，被告人张虹伪造虚假的天津市交管局事故处授权委托书，指使宋某伙同被告人王耀森提供给被害人李某1，面对被害人的疑问，被告人王耀森与宋某对其进行解释说明，编造能够为其提供交管局报废车辆进行拆解的事实。
2013年7月3日，王耀森收取李某1交付的订金6万元。同年9月10日，王耀森伙同宋某编造雅安停车场有9000辆报废车需要拆解，收取李某1订金4万元，4天后王耀森、宋某以提车为由向李某1索要人民币8万元。9月24日，王耀森、宋某以东明停车场有几十辆大型事故车可以提走拆解为由，收取李某1订金10万元，10月13日，王耀森以可以提车为由要求李某1来到东明停车场，李某1见到了被告人张虹，张虹以下雨为由要求次日提车，随后李某1在王耀森的要求下给了张虹人民币5万元。11月5日，王耀森电话称有两辆洒水车需要交纳1.6万元可以提走拆解，李某1向王耀森转账1.6万元。12月13日，张虹打来电话称有217辆事故车可以拆解，要求李某1交纳30万元定金并保证三天内提车，李某1分两次为张虹转账30万元并按照张虹的要求给了“李队”1万元现金。后经过多次催促，迟迟不能提车，李某1找到张虹要求退款，张虹为李某1写下退款65.6万元、违约金20万元的承诺书，后失去联系。2014年6月24日，李某1报警。
2013年7月13日、7月20日，被告人张虹、王耀森等人两次为被害人李某1提供过80多辆废旧的夏利车、大发车和三轮摩托车，价值总计6万多元，该部分车款以现金的方式全部交给了王耀森。被害人李某1屡次交付订金后，多次催促提车，王耀森均以需要领导审批、再等等为由推脱。
综上，被害人李某1被骗总计人民币65.6万元。其中被告人王耀森参与骗取的数额为人民币34.6万元。2016年5月27日，被告人王耀森被抓获归案。
原审法院审理过程中，被告人王耀森在家属的帮助下与被害人达成赔偿协议，由被告人王耀森退赔被害人经济损失人民币10万元，已履行完毕，被害人对被告人王耀森的行为表示了谅解，并放弃追究被告人王耀森继续退赔的责任。
认定以上事实的证据：
1、公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实本案的案发及被告人到案的事实经过。
2、被害人李某1的陈述，证人张某2的证言，同案犯宋某的供述，被告人张虹、王耀森的供述，证实2013年6月至12月间，张虹、宋某、王耀森以可提供报废车为由，先后骗取被害人李某165.6万元，其中王耀森参与骗取34.6万元的事实经过。
3、证人张某1、刘某、李某2的证言，证实被告人张虹、宋某、王耀森与翟某、刘某、张某1合伙经营彤达停车场，期间张虹曾经联系出售报废车辆的事宜。
4、证人王某1、李某3和的证言，证实被告人张虹于2013年4月份从三环停车场借走24辆事故车，后一直没有归还。
5、证人傅某的证言，证实2013年天冷的时候，张虹、宋某曾想从东明停车场提走一些报废车，因张虹没有手续就没提成。
6、证人陈某、张某3、李某4的证言，证实停放事故车辆的停车场，不允许私人买卖事故车辆。李某4还证实曾于2013年向张虹借款1万元，后分三次还清。
7、证人王某2的证言，证实被告人张虹曾向王某2借款99万元，后陆续归还，尚欠10万元未偿还。
8、彤达停车场的收据、收条、转账凭证、承诺书、支票等证据，证实被告人张虹承诺向被害人李某1返还涉案65,6万元并支付20万元违约金，同时交给李某1中国银行的支票一张（金额85.6万元）。
9、天津市东丽区人民法院（2016）津0110刑初334号刑事判决，证实同案犯宋某被判刑的情况。
10、公安机关出具的被告人户籍证明及被告人张虹的前科材料，证实被告人张虹、王耀森的户籍身份情况，以及被告人张虹的前科情况。
上述证据，均经原审法院庭审质证，予以确认。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十六条，第六十九条，第五十六条，第五十五条，第六十四条的规定，认定被告人张虹犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币35万元，剥夺政治权利三年，与天津市红桥区人民法院（2016）津0106刑初127号刑事判决书所判处的有期徒刑十七年，并处罚金人民币30万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币65万元，剥夺政治权利三年。被告人王耀森犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币18万元。责令被告人张虹退赔被害人李某1经济损失人民币8.6万元，与同案犯宋某连带退赔被害人李某1经济损失人民币47万元。
被告人王耀森不服，提出上诉。王耀森提出原审判决量刑过重。
王耀森的辩护人认为，王耀森在犯罪中居于从犯地位，没有分得赃款，在本案一、二审过程中先后退赔被害人经济损失17万元，获得被害人的谅解，且属于初犯，在二审期间自愿认罪、悔罪，请求对王耀森从轻处罚并适用缓刑。
辩护人提交了被害人李某1出具的委托书和谅解书、收条，证实在本院审理期间，王耀森在亲属的帮助下，再次向被害人退赔损失人民币7万元，被害人表示鉴于王耀森自愿认罪、真心悔过，愿意协助司法机关对其进行帮扶帮教，恳请对王耀森从轻处罚并判处缓刑。
天津市人民检察院第二分院经审查，认为原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，鉴于王耀森在二审期间认罪悔罪，并继续退赔被害人经济损失，取得被害人的谅解，建议改判王耀森有期徒刑三年，并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定的2013年6月至12月间，原审被告人张虹、上诉人（原审被告人）王耀森伙同宋某以可提供报废车为由，先后骗取被害人李某1人民币65.6万元，其中王耀森参与骗取人民币34.6万元的事实清楚。上诉人王耀森在案件审理过程中，在亲属的帮助下先后退赔被害人李某1经济损失人民币17万元，取得被害人的谅解。原审判决认定的证据来源合法、内容客观真实，且均经庭审质证，本院予以确认。辩护人在二审期间提交的证据，内容客观真实，经本院庭审质证，亦予以确认。
本院认为，原审被告人张虹以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人的财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人王耀森帮助原审被告人张虹实施诈骗行为，参与的犯罪数额巨大，其行为亦构成诈骗罪，均应予惩处。王耀森在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人王耀森自愿认罪悔罪，且在本案审理过程中先后退赔被害人经济损失人民币17万元，取得被害人的谅解，可以酌情对上诉人王耀森从轻处罚。考虑上诉人王耀森认罪态度较好、具有悔罪表现，符合缓刑的适用条件，可以对其适用缓刑。上诉人王耀森的上诉理由，本院予以支持。上诉人王耀森的辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。天津市人民检察院第二分院建议对王耀森改判并适用缓刑的意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十六条，第六十九条，第五十六条，第五十五条，第六十四条，第七十二条，第七十三条，第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市东丽区人民法院（2017）津0110刑初156号刑事判决第一项中对张虹的定罪量刑，即被告人张虹犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币35万元，剥夺政治权利三年，与天津市红桥区人民法院（2016）津0106刑初127号刑事判决书所判处的有期徒刑十七年，并处罚金人民币30万元实刑数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币65万元，剥夺政治权利三年。
（刑期自天津市红桥区人民法院（2016）津0106刑初127号判决书执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2034年11月19日止）
二、撤销天津市东丽区人民法院（2017）津0110刑初156号刑事判决第一项中对王耀森的定罪量刑和第二项，即被告人王耀森犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币18万元；责令被告人张虹退赔被害人李某1经济损失人民币8.6万元，与同案犯宋玉利连带退赔被害人李某1经济损失人民币47万元。
三、上诉人（原审被告人）王耀森犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10万元。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。上诉人王耀森在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。
四、责令被告人张虹退赔被害人李某1经济损失人民币8.6万元，与同案犯宋玉利连带退赔被害人李某1经济损失人民币40万元。
罚金与判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁秉花
代理审判员 张 帆
代理审判员 张津隆
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 张 铮