安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）屯刑初字第00132号
公诉机关安徽省黄山市屯溪区人民检察院。
被告人杨某某，男，汉族，1971年4月23日出生于浙江省临海市，初中文化，个体工商户，住浙江省临海市沿江镇。1994年12月13日因犯盗窃罪被浙江省台州地区中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，1997年11月6日减为有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利九年，2008年5月16日被假释（假释考验期至2011年10月5日）；2013年9月10日因犯诈骗罪被浙江省台州市黄岩区人民法院判处拘役六个月，并处罚金三千元，剥夺政治权利四年一个月零二十八日。因涉嫌诈骗罪于2014年3月11日被浙江省台州市公安局抓获，同年3月14日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年4月16日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局屯溪分局执行。现羁押于黄山市看守所。
被告人阮某某，男，汉族，1978年9月18日出生于浙江省临海市，初中文化，无业，住浙江省临海市沿江镇。2014年3月25日因涉嫌诈骗罪被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年4月22日被黄山市公安局屯溪分局取保候审。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉（2014）95号起诉书指控被告人杨某某�阮某某犯诈骗罪，于2014年6月23日向本院提起公诉。本院适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人杨某某、阮某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：被告人杨某某伙同被告人阮某某于2014年2月23日先后在黄山市屯溪区六家烟酒店实施诈骗，其中三次未遂，涉案价值共计8450元。
公诉机关为证明上述事实，提交以下证据材料：公安机关扣押的软壳“中华”牌（以下简称软“中华”）香烟；杨某某前科犯罪的《刑事判决书》、《发还物品清单》；被害人王某某、汪某甲、程某某等人的陈述；辨认笔录、指认现场笔录；被告人杨某某、阮某某的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人杨某某、阮某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条�规定，应当以诈骗罪追究两被告人的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人杨某某、阮某某对起诉书指控的主要犯罪事实和定性没有异议，表示自愿认罪。
经审理查明：被告人杨某某、阮某某在浙江临海老家商议，用假烟换真烟的方式诈骗钱财，赃款两人平分。2014年2月23日，两被告人来到黄山市屯溪区先后在六家烟酒店实施诈骗，其中三次未遂，既遂部分涉案价值达8450元，具体事实如下：
2014年2月23日上午10时许，被告人杨某某乘坐被告人阮某某驾驶的汽车来到黄山市屯溪区王某某经营的“微利”烟酒店，被告人阮某某将汽车停在附近，在车上等候，被告人杨某某进入该烟酒店购买了四条软“中华”香烟，每条630元，谎称买烟送人，并与王某某商议，如果该烟送人不成，以每条610元的价格退货，王某某表示同意。被告人杨某某购买香烟后，乘坐被告人阮某某驾驶的汽车返回入住的酒店。在酒店房间内，两被告人将烟盒拆开，用假烟或低价烟换掉真烟，然后用电熨斗将烟盒封装好。当日下午14时许，两被告人又驾车来到王某某的“微利”烟酒店，被告人杨某某称香烟未送出，要求按照口头约定退烟，王某某检查了香烟后双方又商定按每条550元的价格退货，王某某退给被告人杨某某四条香烟价值计2200元，后两被告人迅速离开。事后王某某发现被告人杨某某退还的四条软“中华”香烟已经被调包并报警。经安徽省烟草质量监督检测站检验，公安机关从两被告人处查扣的香烟为假冒注册商标及伪劣卷烟。黄山市烟草公司证明软“中华”香烟零售价每条650元。上述四条软“中华”香烟价值为2600元。
随后，被告人杨某某、阮某某先后驾车来到黄山市屯溪区长干路汪某甲经营的“海忻”商店，被告人杨某某购买了五条软“中华”香烟；来到黄山市屯溪区地质队大门口程某某经营的“程宇”烟酒店，购买了四条软“中华”香烟，均采用上述“以假烟或低价烟掉包真烟”的方式，骗取软“中华”香烟价值分别为3250元、2600元。
当日，被告人杨某某、阮某某先后三次来到黄山市屯溪区新园东路姚某某经营的“安东”烟酒店、屯溪区黄山东路汪某乙经营的“文娟”烟酒店、屯溪区滨江东路刘某某经营的“近邻”便利店，欲以上述同样方式实施诈骗时，被店主发现破绽，两被告人遂逃离现场。
另查明：2014年3月11日，浙江省台州公安分局巡警大队在临海市鹿城路嘉嘉乐KTV附近将网上通缉逃犯杨某某抓获；2014年3月25日，浙江省临海市公安局刑侦大队在临海市鹿城路将网上通缉逃犯阮某某抓获。
案发后，被告人杨�某的家属代其退出了全部赃款。
上述事实，被告人杨某某、阮某某在开庭审理过程中亦无异议，并有下列证据证明：黄山市公安局屯溪分局扣押的部分假软“中华”香烟；被告人杨某某、阮某某的户籍信息、安徽省烟草质量监督检测站出具的《检验报告》、黄山市烟草公司出具的《证明》、被告人杨某某前科犯罪的《刑事判决书》、黄山市公安局屯溪分局制作的《扣押物品清单》、《发还物品清单》；被害人王某某、汪某甲、程某某、姚某某、汪某乙、刘某某的陈述；辨认笔录、指认现场笔录及照片；被告人杨某某、阮某某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人杨某某、阮某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关起诉指控被告人杨某某、阮某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。两被告人在共同犯罪中，其中部分犯罪事实已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人杨某某具有犯罪前科，依法酌情从重处罚。由于两被告人诈骗的赃款已退还给被害人且庭审中两被告人自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。两被告人在共同犯罪中相互配合，作用相当，不宜区分主从犯，但被告人阮某某所起作用相对较小，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，依法对其适用缓刑。根据两被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十八条、第二十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人�某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利三年八个月零三日并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利三年八个月零三日；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月11日起至2014年11月10日止。所判罚金于本判决生效后30日内缴纳）。
二、被告人阮某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验刑期，从判决确定之日起计算。所判罚金于本判决生效后30日内缴纳）。
三、公安机关扣押的十条零四包假软“中华”香烟，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副�二份。
审判员 陈 红
二〇一四年七月九日
书记员 张超睿
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律�行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（1）犯罪情节较轻；（2）有悔罪表现；（3）没有再犯罪的危险；（4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判�期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。