浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1022刑初159号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人胡高峰，男，1967年10月24日出生于浙江省余姚市，汉族，小学文化，劳务人员，住浙江省余姚市。2016年1月20日因犯盗掘古墓葬罪被绍兴市上虞区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元(缓刑考验期自2016年2月5日至2017年8月4日，2015年10月25日被刑事拘留，同年11月17日被取保候审)。2016年12月22日因本案被三门县公安局刑事拘留，2017年1月24日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押在三门县看守所。
辩护人何晓佳，浙江持正律师事务所律师。
被告人孙伟平，男，1964年5月1日出生于浙江省余姚市，汉族，小学文化，劳务人员，住浙江省余姚市。1989年11月25日因犯抢劫罪被余姚市人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，1997年9月11日刑满释放；2007年5月28日因殴打他人被余姚市公安局行政拘留七日并处罚款人民币二百元。2016年12月22日因本案被三门县公安局刑事拘留，2017年1月24日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押在三门县看守所。
辩护人胡建盛，浙江持正律师事务所律师。
被告人邵久康，男，1964年11月28日出生于浙江省余姚市，汉族，小学文化，劳务人员，住浙江省余姚市。2016年12月22日因本案被三门县公安局刑事拘留，2017年1月24日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押在三门县看守所。
辩护人程琳琳，浙江持正律师事务所律师。
被告人陈伟苗，男，1981年7月5日出生于浙江省余姚市，汉族，初中文化，劳务人员，住浙江省余姚市。2011年12月22日因犯聚众冲击国家机关罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，2013年1月6日缓刑考验期满；2014年11月14日因吸毒被余姚市公安局行政拘留十一日；2014年11月20日被余姚市公安局责令接受社区戒毒三年。2016年12月22日因本案被三门县公安局刑事拘留，2017年1月24日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押在三门县看守所。
辩护人刘伊萱，浙江持正律师事务所律师。
浙江省三门县人民检察院以三检刑诉[2017]168号起诉书指控被告人胡高峰、孙伟平、邵久康、陈伟苗犯盗掘古墓葬罪，于2017年7月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派检察员潘某、邵某1出庭支持公诉，被告人胡高峰及本院通过三门县法律援助中心指派的辩护人何晓佳，被告人孙伟平及本院通过三门县法律援助中心指派的辩护人胡建盛，被告人邵久康及本院通过三门县法律援助中心指派的辩护人程琳琳，被告人陈伟苗及本院通过三门县法律援助中心指派的辩护人刘伊萱到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控，
1、2016年12月18日，被告人胡高峰伙同孙伟平、邵久康经事先商量携带铁锹、撬棒等工具来到三门县盗掘古墓，由邵久康负责开车，胡高峰和孙伟平实施盗掘，三人在亭旁镇山根邵村牛头山上盗掘了一处古墓，窃得墓砖20余块，后将墓砖带回余姚出售。
2、2016年12月22日，被告人胡高峰伙同孙伟平、邵久康、陈伟苗来到三门县盗掘古墓，由邵久康负责开车，胡高峰、孙伟平、陈伟苗实施盗掘，四人在上次盗掘的古墓继续盗掘后，又在边上盗掘了一处古墓，后又来到老王山，盗掘了一处古墓，当日盗得墓砖12块。案发后，涉案的12块墓砖被追回。
经鉴定，山根邵村牛头山上涉案的两处古墓属东晋时期古墓葬，具有一定的历史艺术和科学价值，山上任村老王山上涉案的一处古墓系两晋南北朝时期古墓葬，具有一定的历史艺术和科学研究价值。2016年12月22日所盗的12块墓砖年代为东晋，均为一般文物。
案发后，被告人陈伟苗检举他人盗窃事实并经查证属实。
针对上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、书证等证据予以证明。公诉机关认为，被告人胡高峰、孙伟平、邵久康多次盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，被告人陈伟苗盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，各被告人的行为构成盗掘古墓葬罪，提请依法判处。被告人胡高峰在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。四名被告人均如实供述，依法可以从轻处罚。被告人陈伟苗有立功表现，依法予以从轻处罚。
被告人胡高峰认为自己盗掘古墓罪的次数不能认定为多次。
被告人胡高峰的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人不应认定为多次，多次系加重情节，但相关法律规定对多次均没有具体规定，被告人分两次盗掘古墓系古墓葬群，如此认定被告人多次盗掘，无法体现罪刑相适应原则，只能认定二次盗掘；2、本案涉案墓砖属一般文物，且已挽回部分经济损失，依法可酌情从轻处罚；3、被告人所盗掘的古墓葬系已经被挖掘过的；4、被告人如实供述且非法获利较少，家庭困难。综上，请求法庭予以从轻处罚。
被告人孙伟平辩解山上任村老王山上的古墓其没有挖过，而且认定其多次犯罪有异议，和其他专业盗墓的人是有区别的，鉴定也有问题。
被告人孙伟平的辩护人提出以下辩护意见：1、三次以上为多次，被告人在18号、22号盗掘的是同一个古墓，应认定为一次；2、被告人虽对部分事实理解有偏差，但应认定其为如实供述；3、本案涉案墓砖属一般文物，研究价值不高，且部分已追回，可酌情从轻处罚；4、被告人认罪态度较好，有悔罪表现，且家庭困难，建议对其从轻处罚。
被告人邵久康对起诉书指控的事实和定性均无异议。
被告人邵久康的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人如实供述犯罪事实，依法可予以从轻处罚；2、被告人在共同犯罪过程中只负责开车，起次要、辅助作用，应认定从犯，依法应当从、减轻处罚；3、本案涉案墓砖系一般文物，且已部分追回，可酌情从轻处罚。综上，建议法庭对其减轻处罚。
被告人陈伟苗对起诉书指控的事实和定性均无异议，第二次开庭中认为老王山上的古墓没有挖过。
被告人陈伟苗的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人主观恶性较小，且不是纠集者，作用次要，应从轻处罚；2、被告人如实供述犯罪事实，依法可予以从轻处罚；3、部分赃物已追回，酌情从轻处罚；4、被告人有检举他人犯罪的情节，应认定立功。综上，建议法庭对其从轻处罚。
经审理查明：
2016年12月18日，被告人胡高峰伙同被告人孙伟平、被告人邵久康经事先商量携带铁锹、撬棒等工具来到三门县盗掘古墓，由邵久康负责开车，胡高峰和孙伟平实施盗掘，三人在亭旁镇山根邵村牛头山上盗掘了一处古墓，窃得墓砖20余块，后将墓砖带回余姚以人民币2400元的价格予以出售。
2016年12月22日，被告人胡高峰伙同被告人孙伟平、被告人邵久康、被告人陈伟苗来到三门县盗掘古墓，由邵久康负责开车，胡高峰、孙伟平、陈伟苗实施盗掘，四人在上次盗掘的古墓继续盗掘后，又在边上盗掘了一处古墓。
后四被告人又开车来到，在老王山盗掘了一处古墓，当日盗得墓砖12块。案发后，涉案的12块墓砖被追回。
经鉴定，山根邵村牛头山上涉案的两处古墓属东晋时期古墓葬，具有一定的历史艺术和科学价值，山上任村老王山上涉案的一处古墓系两晋南北朝时期古墓葬，具有一定的历史艺术和科学研究价值。2016年12月22日所盗的12块墓砖年代为东晋，均为一般文物。
案发后，被告人陈伟苗检举他人盗窃犯罪事实并经查证属实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人胡高峰的供述，证实2016年12月中旬的一天，其跟孙伟平提到偷墓砖，孙伟平就说来三门看看，因为没有车，孙伟平叫来邵久康。他们一共来过三门三次，第一次来找到那个被人挖过的古墓，那天下雨，于是第二天他们过来挖，在这个墓洞里挑了二十块左右的墓砖，然后就回余姚了。后来几天因为天气不好，没有继续来，直到12月22日早上，其再叫上陈伟苗，几人一起坐邵久康的车子来到三门。邵久康的车子停在山脚，其余三人先是在上次挖过的墓洞边上找了一处地方挖，那里有一些青砖，但都是破碎的，他们就放弃了。接着他们又回到上次挖过的墓洞，在里面挖了一些砖块，大概拿了十几块。看时间还早，他们就又开车去了边上的一座小山上，车程大约几分钟，他们三人在山上枇杷园里找到一个被人挖过的坑洞，陈伟苗下到洞里，用铁锹挖了几下，碰到石头，感觉不是墓就不挖了。
2、被告人孙伟平的供述，证实胡高峰叫其一起去外面挖墓砖，并让其叫一辆车，其就叫了邵久康。12月17日，他们乘坐邵久康的车子来到三门亭旁，发现破碎的青砖，于是记了下地方就回去了。第二天他们过来，其和胡高峰上山，发现一个洞口有自来水管经过，洞口有古墓砖露在外面。胡高峰说就在那里挖，然后其打电话让邵久康将车上的铁锹等工具拿上来，胡高峰挖，共挖了二十块左右青砖。当时有点晚了，他们就回余姚了，胡高峰联系了买砖的人，共卖了2400元钱，他们每人分了800元。接下去几天都是下雨，直到22日早上，胡高峰与陈伟苗一起来，说再去挖，他们坐着邵久康的车子再次来到亭旁，其和胡高峰、陈伟苗三人上山，胡高峰、陈伟苗在上次挖过的那个古墓里挖，陈伟苗让其去其他地方看看，其转了一圈回来后，胡高峰他们挖了七、八块好砖，挖不出来了。他们两人又到了边上最多十几米的地方挖，挖了一会觉得不会有砖就没有挖了。他们下山后，觉得时间还早，就让邵久康把车子开到边上的一座小山，后来在山上枇杷园里找到一处之前别人挖过留下的洞，陈伟苗下去挖了几下，他们说砖块没用，就下山准备离开。
3、被告人邵久康的供述，证实12月17日，孙伟平打电话给其让其帮忙开车到三门去挖砖。他们来到亭旁的一个村子旁边，其在车里等，胡高峰和孙伟平去找古墓地，过了一两个小时他们下来，说有古墓，但那天下雨，说好第二天再来。到了第二天，他们就再过来，其把车子停在山下面路边，胡高峰和孙伟平就带着工具上山去挖青砖，其后来上去看了下。他们总共挖了二十几块，带回余姚后，他们联系了一个买家，卖了砖后，其分到800元钱，400元是车油费，另外400元是好处费。到了22号的时候，孙伟平又叫了陈伟苗一起到了三门上次那个地方路边，他们三个人下车去山上挖，其一直在车上等他们，他们挖了十几块青砖以后就下来了，要换一个地方挖。后来，我们开车到了附近一个农场里，其在车上等，他们上去挖。
4、被告人陈伟苗的供述，证实胡高峰联系其一起去盗墓，其就答应了。12月22日其和胡高峰、孙伟平一起坐邵久康的车子来到三门农村的山脚边。邵久康在车里等，他们一起上山到达古墓地。到了之后，他们三个开始挖，共挖了十几块墓砖，将砖放在车上后，他们去了附近的另一个地方，还是他们三个上山去找墓砖，但没找到。
5、证人邵某2、邵某3的证言，证实12月22日下午，他们发现在山上任村老王山上，有三个陌生人带着铁锹、撬棒等工具在挖东西，他们肯定在盗墓。于是他们马上下山就报警，公安民警过来后就将盗墓的人抓获归案。
6、证人钟某的证言，证实邵久康在其这租了一辆车牌号为浙Ｂ×××××的黑色大众宝来小轿车。
7、证人邵某4的证言，证实其的村子即山根邵村和山上任村一带有古墓，有专家来考察过，说是有一个东晋时期的古墓群，前几年，山上经常有被挖掉的痕迹。
8、扣押决定书、扣押清单及照片、随案移送清单，证实涉案的铁锹头、手套、撬棒、青砖等物被公安机关扣押，相关物品随案移送的情况。
9、接受证据清单，证实涉案车辆情况。
10、车辆轨迹照片，证实被告人的行车情况。
11、现场勘验检查工作记录、涉案文物鉴定评估报告，证实对被盗掘墓葬进行勘验，位于山根邵村牛头山的四墓临近，该四处均属东晋时期古墓葬，具有一定的历史艺术和科学价值。位于山上任村老王山枇杷林的盗洞系两晋南北朝时期古墓葬，具有一定的历史艺术和科学研究价值。
12、搜查笔录，证实侦查人员对涉案车辆进行搜查的情况。
13、辨认笔录及照片，证实各被告人辨认作案现场的相关情况。
14、前科劣迹材料，证实被告人胡高峰、孙伟平、陈伟苗的前科劣迹情况。
15、立功材料，证实被告人陈伟苗检举他人犯罪并经查证的属实的相关情况。
16、归案经过，证实四被告人的抓获情况。
17、户籍证明，证实四被告人的身份情况。
针对控、辩双方关于本案事实、定性等内容所存的争议，本院综合评判如下：
关于被告人胡高峰、孙伟平及其辩护人提出公诉机关不应该认定多次盗掘的意见，经查，各被告人的供述均能相互印证，证实被告人胡高峰、孙伟平、邵久康在不同时间盗掘不同地点的古墓，符合多次盗掘古墓葬这一加重情节。因此，被告人及其辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人孙伟平辩解山上任村老王山上的古墓其没有挖过和鉴定有问题的意见，经查，被告人胡高峰、孙伟平、陈伟苗等人的供述均能相互印证，一致证明几个被告人事先经过商量后上山盗掘古墓葬，至于谁具体实施挖掘的行为并不影响共同犯罪的成立。关于鉴定有问题的意见，经查，涉案文物鉴定评估报告系国家规定有鉴定资质的单位所出，具有合法性，足以证实古墓葬的有关情况。因此，被告人孙伟平的辩解不予采纳。
关于被告人邵久康的辩护人提出被告人应被认定为从犯的辩护意见，经查，被告人邵久康在整个共同犯罪过程中主要负责开车接送，起次要作用，应认定为从犯。辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人胡高峰、孙伟平、邵久康多次盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，被告人陈伟苗盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，各被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人胡高峰在缓刑考验期限内犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人孙伟平、陈伟苗有前科劣迹，酌情从重处罚。四被告人均如实供述，依法予以从轻处罚。各辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人邵久康在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人陈伟苗有立功表现，依法予以从轻处罚。涉案文物及其随案移送的作案工具，均应依法予以没收。被告人的违法所得依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款和第三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604刑初35号刑事判决书中第二项“被告人胡高峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元”中的缓刑部分，被告人胡高峰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万七千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2027年11月27日止。）
二、被告人孙伟平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万二千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2026年12月21日止。）
三、被告人邵久康犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2024年6月21日止。）
四、被告人陈伟苗犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2019年12月21日止。）
五、扣押在三门县公安局的青砖十二块及随案移送的作案工具手套一双、撬棒一根、铁锹头一只，予以没收。
六、被告人胡高峰、孙伟平、邵久康的违法所得人民币二千四百元，依法予以追缴。
上述款项限本判决生效后一个月内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 林菁优
人民陪审员 梅光和
人民陪审员 叶枝茂
二〇一七年十一月二十二日
代书 记员 杨帅帅
附件：
本案判决所依据的相关法律和法条
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，……
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。