浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终276号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李长华，男，1971年5月18日出生，汉族，浙江省温州市人，小学文化，无业，住温州市鹿城区。因犯流氓罪、盗窃罪于1992年9月4日被判处有期徒刑六年；因犯容留他人吸毒罪于2015年3月24日被判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币3000元。因本案于2015年8月7日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现押温州市鹿城区看守所。
上诉人（原审被告人）胡川野，男，1982年7月19日出生，汉族，浙江省温州市人，高中文化，无业，住温州市鹿城区。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押温州市鹿城区看守所。
上诉人（原审被告人）金远，男，1986年9月28日出生，汉族，浙江省温州市人，初中文化，无业，住温州市瓯海区。因犯故意伤害罪于2009年3月19日被判处有期徒刑一年。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押温州市鹿城区看守所。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人李长华犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被告人胡川野、金远犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月30日作出（2016）浙03刑初25号刑事判决。宣判后，被告人李长华、胡川野、金远不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年3月2日，被告人李长华在浙江省温州市鹿城区飞霞南路中国农业银行附近将2包毒品贩卖给潘某（已判决），潘某将人民币1600元汇入李长华指定的银行账户（账号为62×××73，户名为汪云琴）。经鉴定，该两包毒品合计重19.62克，均检出甲基苯丙胺成分。
2015年8月4日，被告人李长华在温州市鹿城区黎明西路294弄4号黎明城市旅馆大厅将2包毒品贩卖给王某。经鉴定，该两包毒品合计重29.62克，均检出甲基苯丙胺成分。
2015年8月5日19时许，被告人李长华在温州市鹿城区山前街道美人台大厦后门以每克85元的价格将3包合计约35克的毒品贩卖给被告人胡川野。胡川野取得毒品后，伙同被告人金远驾车先后在鹿城区、温富大厦附近将其中重约5克、20克的两包毒品分别贩卖给他人。之后胡川野又电话联系李长华，要求购买毒品，李长华即又在鹿城区山前街道美人台大厦后门将2包毒品以相同价格贩卖给胡川野。胡川野取得毒品后，伙同金远准备驾车离开时，与李长华一同被公安人员抓获。后公安人员在李长华位于鹿城区飞霞南路357号暂住处查获毒品疑似物22包，在胡川野身上及金远驾驶的车上查获毒品3包。经鉴定，从李长华暂住处查获的22包毒品合计重481.07克，均检出甲基苯丙胺成分（其中，有248.43克甲基苯丙胺含量为83.1%，有129.07克甲基苯丙胺含量为84.4%，有84.3克甲基苯丙胺含量为87.3%）；从胡川野、金远处查获的3包毒品合计重22.8克，均检出甲基苯丙胺成分。
2015年8月5日21时许，公安人员抓获被告人李长华后，在其位于温州市鹿城区飞霞南路357号暂住处查获疑似枪支1支、疑似子弹3发（其中1发已使用）。经鉴定，查获的疑似枪支为枪支，疑似子弹为弹药。
综上，李长华在2015年3月24日因犯容留他人吸毒罪被刑罚判决宣告前贩卖甲基苯丙胺19.62克、判决宣告后贩卖甲基苯丙胺约558.49克，胡川野、金远贩卖甲基苯丙胺约47.8克。李长华非法持有枪支1支、弹药3发（其中1发已使用）
原审以贩卖毒品罪（漏罪）判处被告人李长华有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币34000元，与浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿刑初字第443号刑事判决判处的有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币37000元；以贩卖毒品罪（新罪）判处李长华无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以非法持有枪支罪，判处其有期徒刑一年，与已决定有期徒刑九年，并处罚金人民币37000元并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人胡川野有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币56000元；以贩卖毒品罪判处被告人金远有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币54000元；扣押的毒品、锡箔纸1卷、枪支1支、子弹3发、作案工具手机2部、电子秤1个、尼龙袋及现金人民币4200元等予以没收，其中现金4200元及手机2部上缴国库。
被告人李长华上诉提出，其家中被查获的毒品存在供自己、朋友吸食或送给他人的情形，故不能全部作为贩卖的数量计算；其贩卖给胡川野、金远毒品的数量存在疑点，在案证据仅有被告人供述，况且不能排除胡川野在向李长华购买毒品之前，随身携带毒品。大部分案涉毒品并未流入社会。原判量刑过重，请求作出公正判决。
被告人胡川野上诉提出，其在向李长华购买毒品现场被公安机关查获22.8克毒品，三小时之前也向李长华购买过35克毒品（其中5克送给朋友的姐姐陈某1，20克送给朋友陈某2），其和金远没有贩卖毒品，应构成非法持有毒品罪。
被告人金远上诉提出，其不认识陈某1、陈某2，是胡川野和该二人联系，其并不知情，本案也没有陈某1、陈某2的供述，一审判决认定被告人胡川野、金远将毒品卖给陈某1、陈某2的事实不清、证据不足，其仅构成非法持有毒品罪，请求改判。
经审理查明，原判认定被告人李长华、胡川野、金远贩卖毒品的事实，有证人潘某、王某、叶某1、郑某等人的证言及辨认笔录，搜查笔录、照片、扣押清单，毒品检验报告，手机通话记录、手机及电子物证检验报告、存款凭证、证据保全清单、收缴物品清单、抓获经过，及三被告人的供述等证据证实；原判认定被告人李长华非法持有枪支的事实，有证人叶某1、郑某的证言，搜查笔录、扣押清单及照片，枪支弹药鉴定书，及李长华的供述等证据证实。依据上述证据，被告人李长华于2015年3月2日贩卖给潘某的两包毒品重量合计应为19.56克，原判认定为19.62克有误，原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查：（1）被告人李长华归案后多次供述其贩卖给胡川野、金远毒品的数量以及分装的细节特征，与被告人胡川野、金远的供述相互印证，一审就低认定其贩卖给胡川野、金远的甲基苯丙胺数量约为47.8克，事实清楚。（2）李长华因贩卖毒品被抓获后，从其住处又查获22包用尼龙袋分装的合计重481.07克的毒品及电子秤等，足以证实其有贩卖该毒品的主观意图，上述被查获的毒品依法亦应计入贩卖数量。（3）被告人胡川野、金远的供述，与被告人李长华的供述及现场查获的毒品相互印证，足以认定胡川野、金远贩卖毒品约47.8克的事实。胡川野上诉称系赠送毒品给他人，金远上诉称其不知情的辩解均与二人在侦查阶段的供述相矛盾，且明显有违常理，不予采信。
本院认为，被告人李长华、胡川野、金远明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，李长华还违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪。李长华贩卖毒品数量大，应依法惩处。李长华犯数罪，且部分罪行系判决宣告前之漏罪，部分罪行系判决宣告后之新罪，依法均应并罚。李长华、金远均有前科，可酌情从重处罚。在共同贩卖毒品犯罪中，金远与他人联系并将毒品送至他人手中，行为积极，但作用相对胡川野较小，可酌情从轻处罚。李长华归案后能坦白，可予以从轻处罚。上述情节，原判在量刑时均已予考虑，李长华提出原判量刑过重，胡川野、金远提出不构成贩卖毒品罪的理由不能成立，不予采纳。虽原判认定李长华贩卖毒品的数量有少量误差，但不影响量刑。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第七十条、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回被告人李长华、胡川野、金远的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 施永来
审 判 员 王玉岳
代理审判员 王少丽
二〇一六年七月十八日
书 记 员 林慧丹