河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终3615号
上诉人（原审被告）：刘贵，男，1936年4月6日出生，汉族，农民，住滦县。
委托诉讼代理人：吴景春，滦县光明法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吴顺福，男，1963年12月2日出生，汉族，农民，住滦县。
委托诉讼代理人：杨丽芝，女，1963年6月1日生，住唐山市。
上诉人刘贵因与被上诉人吴顺福土地承包经营权一案，不服河北省滦县人民法院（2016）冀0223民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人刘贵的委托代理人吴景春与被上诉人吴顺福及其委托代理人杨丽芝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人刘贵上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。上诉理由：一审法院认定，上诉人与被上诉人之间存在转包关系，系认定事实错误，上诉人取得该案争议土地使用权后，依法交纳税、费，而未向被上诉人交纳一点承包费，而一审法院认定双方之间存在承包关系，不符合承包关系构成的要件；在一审阶段，经一审法院组织实地丈量，本案争议土地实际为2.4亩，其他土地被铁路征占，而一审法院还判决解除上诉人与被上诉人在孟店子村北的1.4亩果树土地转包合同，也是认定事实不清；被上诉人的诉请已超诉讼时效，本案争议部分土地在2010年左右被国家征占，土地部分灭失，据此，被上诉人应在2年内提请诉讼，而被上诉人2016年诉讼已超时效。
被上诉人吴顺福辩称：上诉人的陈述与事实不符，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴顺福向一审法院起诉请求：1.判令解除与被告1.4亩土地转承包关系，由被告返还承包地1.4亩；2.判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1998年12月1日，滦县王店子镇孟店村村民委员会与原告吴顺福签订了一份《土地承包合同书》，甲方（发包方）为滦县王店子镇孟店子村村民委员会（以下简称孟店子村村委会），乙方（承包方）为吴顺福。合同中在承包内容上约定：1、甲方将集体所有土地共6.28亩承包给乙方耕种，承包期共30年，从1998年12月1日起至2028年12月1日止。2、承包土地面积、等级、座落：果树地3亩，麦田3.28亩，合计6.28亩。后甲方、乙方分别在合同书上盖章和签名，注明签订日期为1998年12月1日。滦县王店子镇农经管理站在上面盖了章。在孟店子村村委会管理的户名吴顺褔的《土地使用证底帐》上，由原村委会会计王明增写有：”分给刘贵1.4亩×380﹦532”。在户名刘贵的《土地使用证底帐》上，由原村委会会计王明增分别在摘要项、座落项、自然亩项、单产项、折粮项对应写有：”由吴顺福转来、果树地、1.4、380、532”。在刘贵《承包地块登记表》中分别在地名、面积亩、四至项对应写有：”吴顺福果树地、1.4532、（99.5.15日吴顺福给）”。本院组织对原、被告所争议的座落在孟店子村北厂地1.4亩果树地进行现场勘验，结果是实测土地：63米×13.07米﹦1.24亩；0.16亩土地在2010年修铁路时被征收，现在尚存的1.24亩地在2015年被王店子镇政府征用绿化。到场的双方当事人及委托诉讼代理人、以及该村村书记孟凡生、村会计孟凡军在勘验笔录中签上自己的名字。
原、被告是邻居，原告居东，被告居西，被告刘贵妻子王淑华生前经常去原告家串门，在王淑华前几年因交通事故死亡前两家关系比较好。1999年5月15日前，被告妻子王淑华与儿媳杨立涛有矛盾。王淑华去原告家串门时，和原告家商量想去原告村北果树地里建两间简易房居住。因原告果树地里有井有电，经进一步协商，原告同意把3亩果树地一半暂时让被告夫妇经营管理，土地承包费等费用由被告夫妇向村委会缴纳，因原告当时搞建材生意，没有精力管理果园，要求被告夫妇帮助管理原告家一半果园，双方未签订书面协议。后王淑华到村会计王明增办公室处，说是和吴顺福说好了，村北3亩果树地给自己一半，要求去分。第二天原告吴顺福、被告刘贵及其妻子王淑华、会计王明增到原告果树地里分给被告夫妇1.4亩果树地。后来村会计王明增分别在原、被告《土地使用证底帐》上及被告刘贵《承包地块登记表》上作了以上记载，用于对土地管理，掌握土地去向及承包费等费用的收缴。2000年前后，被告刘贵和王店子政府签订了一份《退耕还林合同书》，把2.65亩果树地栽了杨树，现已经履行完，被告领取了退耕还林款。
一审法院认为：1998年12月1日，原告吴顺福与孟店子村村委会签订的《土地承包合同书》，是双方真实意思表示，不违反法律规定，具备合同成立要件，合同成立且生效，原告吴顺福取得6.28亩土地承包经营权。原告从承包合同取得的土地承包经营权，属于物权的范畴，属于用益物权，是自己最重要的财产权利，取得这种物权，不需要登记，这是家庭承包方式取得的土地承包经营权不同于其他不动产物权的最大特点。对于土地承包经营权采用互换、转让方式流转，未经登记，不得对抗善意第三人。原告取得了6.28亩土地承包经营权，是用家庭承包方式取得的承包土地经营权，自己有权依法、自愿、有偿土地承包经营权流转，流转方式自主决定。原告把1.4亩果树地流转给被告，是其处分土地经营权的行为，但处分土地要依法进行，否则得不到法律的保护。关于土地承包经营权流转方式中转让与转包区别：转包是指承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包给本集体经济组织内部的其他用户，承包方与发包方的承包关系不变，转包人与接包人之间形成新的承包关系。通常情况下，接包方要向转包方支付转包费，但也有无偿转包的情况。而转让是指承包方将剩余期限内的使用权一次性转让给新承包者的一种法律行为。土地承包经营权转让后，承包方与发包方就该承包地上的承包关系以及相应的权利义务也随之终止，并由发包方与受让方确立新的承包关系，即受让方要承担原承包合同的义务，同时享有原承包合同的相应权利。土地承包经营权采用转包和转让方式流转应当订立书面承包合同。以转让方式流转土地承包经营权必须经发包方同意，发包方同意与否成为转让合同是否有效的一个条件。是鉴于承包人在经济上，风险判断和防御上以及法律意识等方面的弱势地位，并基于土地承包经营对农民的生存意义之考量，为保护农户的生存利益而对转让作出的必要限制，可以更好的保护土地承包经营人的合法权益，防止农户轻率转让土地而成为失地农民，影响社会稳定基础上作出的决定。发包方在同意转让之前还须对合同进行实质审查，审查内容是承包方是否有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。只有满足了法律规定的条件，发包方才能同意土地承包经营权的转让，这是一个严格的审核责任。是否同意主要看双方转让合同书上是否有发包方签字盖章明示同意转让，不经审批不能推定其同意，认定发包方同意必须以发包方明示为依据。不经发包方同意（发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外），转让合同无效。原、被告没有签订书面承包合同，权利义务只是口头约定，对承包期限未约定。没有书面合同，村委会不能实质审查合同，更不可能村委会明示同意转让，被告提交的原村会计王明增在《土地使用证底帐》和《承包地块登记表》上的记载，只不过村里便于对土地管理，掌握土地去向及承包费等费用的收缴，证明不了土地承包经营权转让给自己，因未经发包方同意，物权不会变动，土地承包经营权是属于原告，原告有无登记都能对抗任何人，因农村是熟人社会，他人登记也是恶意，不能取得经营权。因此，对被告主张双方流转土地是转让合同本院不予支持。以转包方式流转土地承包经营权应当向发包方备案，即采取书面方式告知发包方即可，不需要经发包方批准，土地承包经营权流转合同备案与否不能成为流转合同是否有效必要条件。备案制度是基于发包方行使监督的前提和条件，如果不采用合同备案制度，土地所有权人对土地承包经营权的监督就无法行使。备案制度有助于保护承包人的合法利益。有助于及时解决流转双方之间因土地承包经营权流转而发生的争议和纠纷。原、被告没有签订书面承包合同，双方约定原告分给被告1.4亩果树地，由被告经营管理，使用土地承包费等费用由被告缴纳，原告的果树地由被告帮助管理，不违返法律规定，转包过程中，村委会知情，且被告已履行了相关义务（缴承包费等），本院认定转包合同成立生效。原告1.4亩土地转包给被告，由被告经营管理。因此对原告主张双方流转土地是转包合同本院予以支持。原告请求解除转包合同，因双方对承包期限约定不明确，视为不定期转包，原告可以随时解除，本院予以支持。对于原告请求被告返还1.4亩土地，因0.16亩土地在2010年修铁路时被征收，现在尚存的1.24亩地在2015年被王店子镇政府征用绿化，属不能履行，对原告的请求无法支持。一审法院于2016年12月26日判决：一、解除原告吴顺福与被告刘贵座落在孟店子村北厂地1.4亩果树地转包合同。二、驳回原告吴顺福其他诉讼请求。案件受理费40元，由被告刘贵负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议土地系被上诉人吴顺福以家庭联产承包责任制方式取得的承包地，被上诉人吴顺福将其部分承包地无偿转包给上诉人刘贵经营，双方并未签订书面协议，也未约定期限，应认定为上诉人刘贵与被上诉人吴顺福之间为口头转包合同关系，被上诉人吴顺福有权随时要求解除合同，其起诉并未超过诉讼时效。上诉人主张系转让关系，虽然在村委会账上记载该地由上诉人刘贵经营并交纳相关费用，但不能据此认定被上诉人吴顺福对此地的原始承包经营权丧失，也不能认定据此认定该地转让给了上诉人刘贵。上诉人刘贵主张被上诉人将该地转让给上诉人，证据不足，本院不予认定。综上，上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人刘贵负担。
本判决为终审判决。
审判长吴利民
审判员李华
审判员赵阳利
二○一七年七月二十六日
书记员王欣