中华人民共和国
福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终1079号
上诉人（原审被告）：福建艾尚化妆品有限公司，住所地福建省南平市政和县城关二级路工业园区。
法定代表人：敖庆好，董事长。
委托诉讼代理人：叶文兴，福建达业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮亮芳，福建达业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：克里斯提*鲁布托，男，1963年1月7日出生，法国国籍，住法国。
委托诉讼代理人：徐静，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱书丹，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人福建艾尚化妆品有限公司（以下简称艾尚公司）因与被上诉人克里斯提*鲁布托侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。艾尚公司的委托诉讼代理人叶文兴、阮亮芳，克里斯提*鲁布托的委托诉讼代理人徐静、朱书丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾尚公司的上诉请求：1.撤销福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初929号民事判决；2.依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由为：
一、被控侵权产品与涉案外观设计专利产品属于不同产品也不构成相同或近似，未侵犯涉案外观专利权。被控侵权产品是口红而涉案专利依其简要说明得知其作用仅为化妆品的容器，因此二者属于不同产品，用途不同，涉案专利保护的产品仅为被控侵权产品的部件。涉案外观设计仅与被控侵权产品的局部可做近似比较且被控侵权产品口红底部外壳体的外表面及口红外壳整体均为银色镜面材质，而涉案专利并未体现其外表面材质，也未在简要说明中指出颜色和材质特征是其设计要点。消费者选择口红的主要依据是品牌，而非产品外壳的形状和颜色。
二、上诉人持有被控侵权产品样品，是基于案外人汕头市华升塑料有限公司邮寄提供给上诉人用于市场动态分析交流使用的，上诉人并未将该样品进行陈列或销售，故该样品拥有合法来源，上诉人不承担侵权责任。
三、一审法院认定上诉人实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为，没有事实和法律依据。其一，一审法院通过上诉人的营业执照经营范围为彩妆、甲油、眉笔、化妆品的制造、销售、进出口贸易，推出上诉人具有制造被控侵权产品的能力，不符合客观事实和法律逻辑。其二，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条的规定，一审法院以被上诉人在上诉人厂区内相关工作人员手上直接获取，而非通过支付对价购得的被控侵权产品样品，推定上诉人将被上诉人当作潜在客户提供被控侵权产品样品，从而认定上诉人实施了许诺销售被控侵权产品的行为是错误的。理由：1.被上诉人的委托人张正秋以深圳宏发贸易有限公司业务经理的身份单独一人与上诉人的员工进行接洽，现场没有北京国立公证处的公证人员，因此（2016）京国立内证字第11517号公证书涉嫌造假，不能作为证据。2.张正秋没有上诉人明确授权的情况下不能代表上诉人意思。3.使用他人外观设计专利的行为不构成侵权行为，即使被控侵权产品的局部被认定与涉案外观设计近似，但因为涉案专利仅为被控侵权产品的部件，上诉人并未生产、销售、许诺销售口红底部外壳，不构成侵权行为。
四、一审法院判决销毁制造侵权产品的全部专用模具、设备以及侵权产品、半成品，并判决赔偿被上诉人经济损失及为制止侵权行为支出的合理费10万元，没有事实和法律依据。其一，本案没有任何证据证明上诉人实施制造行为。其二，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款、第二款，已明确规定了专利侵权赔偿数额的三种计算方式，一审法院明知被上诉人产品尚未进入中国市场，直接判令赔偿被上诉人10万元，依据不足。其三，被上诉人提供的上诉人企业相关经营情况信息非审计机关出具的权威文件，与上诉人的利润来源不存在任何关联。其四，一审法院以搜狐的一篇文章认定今年中国化妆品利润率在15%-18%之间缺乏依据。其五，被上诉人为获取不法利益将涉案的一个产品拆分为三个外观专利，一审法院对每个案件都判决10万元，有失公平、公正。
被上诉人克里斯提*鲁布托辩称：
一、被控侵权产品与涉案产品高度一致。
二、上诉人所谓合法来源并未提供真实可靠的证据证明。
三、一审法院认定实施制造行为是因为在上诉人工厂所在地取得相应样品。上诉人虽质疑公证书，但无证据支持，该公证书目前仍合法有效。一审法院在法定赔偿额内酌定赔偿，仅是考虑被上诉人提出的行业利润率等因素，并非判决的直接依据，专利侵权案件与商标侵权案件不同，未进入中国市场不是不予赔偿的理由，因此，10万元的金额充分考虑了被上诉人维权支出和费用，是合理适当的。
一审法院查明的事实，克里斯提*鲁布托于2014年11月28日向中华人民共和国国家知识产权局申请外观设计专利名称为“化妆品的容器”，于2015年5月27日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143048××××.8，该专利权目前处于有效状态。该专利的授权文件在“简要说明”部分有如下记载：本外观设计产品的设计要点在于形状和结构的结合；最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是设计1立体图；指定基本设计是设计1。2016年4月14日，国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》对该专利权的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。被上诉人于2015年9月推出涉案专利产品，并在其官网上发布了产品图片，2015年8月以来，时尚芭莎、搜狐时尚、C2CC中国化妆品网、中奢网、腾讯时尚、时尚网、人民网、今日头条、PCLADY网等网站对原告的涉案专利口红产品进行了宣传报道。2016年6月30日，被上诉人的委托代理人张正秋与北京市国立公证处公证人员一同来到福建省南平市政和县“福建艾尚化妆品有限公司”厂区，在该公司办公室内，张正秋与公司工作人员交谈，并现场取得口红管样品二个、宣传册一份，公证人员对现场现状及取得的口红管样品、宣传册进行了拍照并将照片刻录成光盘。2016年8月2日，该公证处出具（2016）京国立内证字第11517号公证书对上述过程进行了公证证明。
一审庭审中，被上诉人当庭提交由公证处封存的实物，经双方确认封条完整后，现场拆封该实物，内有两个口红管样品，其中细长回转体的口红管为本案被控侵权产品。上诉人确认该产品系前述公证人员在上诉人经营场所内取得的口红管样品。另查明，上诉人成立于2009年10月20日，经营范围为彩妆、甲油、眉笔、化妆品制造、销售、进出口贸易。被上诉人提交的（2016）京方圆内经证字第12578号公证书显示，在阿里巴巴平台上有一家名为“福建艾尚化妆品有限公司”的网店，该网店展示了被告的企业工商注册信息、营业执照等；该网站公布的经营信息显示，艾尚公司厂房面积22667.8平方米，销售区域包括全国、东亚、西欧、北美等全球多个国家和地区，月产量3000000支，年营业额5001万元/年-1亿元/年，年出口额3001万元-5000万元；经营状况显示最近90天累计成交519笔。搜狐财经频道于2016年7月20日刊登的一篇名为《我国和全球药妆&化妆品行业利润率对比情况》文章显示，近年来中国化妆品利润率在15%-18%之间。被上诉人为本案支出的维权费用包括律师费71500元，公证费及调查费17444元/4=4361元。被上诉人就本案被控侵权产品涉嫌侵犯原告3项外观设计专利权，对上诉人提起三宗诉讼，另两案件案号为：（2017）闽01民初927号、（2017）闽01民初928号。
一审法院认为，被上诉人是涉案外观设计专利“化妆品的容器”（专利号为：ＺＬ20143048××××.8）的专利权人，该专利目前尚处于有效状态，其合法权利受法律保护。根据《专利法》第十一条第二款之规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则即构成侵犯专利权的行为。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”以及最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”被控侵权产品口红管样品与被上诉人涉案专利产品是同类产品，具备可比性。经法庭组织双方当事人对被上诉人的外观设计专利与被控侵权产品比对，被上诉人认为被控侵权产品的外观设计与被上诉人涉案专利外观设计高度近似，构成侵权。上诉人认为二者底部尖端的尖锐程度不一样，由于判定被诉侵权产品的外观设计与涉案授权外观设计是否相同或近似，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对两者进行整体观察，综合判断。经比对，被控侵权产品与涉案专利外观设计在整体视觉上高度近似，上诉人所述底部尖端尖锐程度的细微区别设计特征不足以对整体视觉效果产生实质性影响，在普通消费者施以一般注意力的情况下，不容易发现上述区别设计特征，故应认定被诉侵权产品的外观设计与涉案专利无实质性差异，属于相近似的外观设计，被控侵权产品采用的外观设计落入了被上诉人涉案专利权的保护范围。上诉人艾尚公司的经营范围为彩妆、甲油、眉笔、化妆品的制造、销售、进出口贸易，可见上诉人具有制造被控侵权产品的能力，上诉人辩称被控侵权产品并非其制造，而是来源于案外人，但其提交的证据不足以证明其抗辩主张，故对其该抗辩主张不予采纳。上诉人被控侵权产品是被上诉人在上诉人经营厂区内从上诉人相关工作人员手上直接获取，并不是通过支付对价购买得来的，上诉人实际是将被上诉人委托代理人作为潜在的客户提供被控侵权产品样品,该行为可认定为许诺销售行为。鉴于被上诉人未提供证据证明被控侵权产品已实际销售，被上诉人提出上诉人存在销售被控侵权产品的主张，不予支持。因此，上诉人实施了制造、许诺销售被控侵权产品的行为。上诉人未经被上诉人许可，制造、许诺销售落入原告外观设计专利权保护范围的产品，侵害了原告的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。故被上诉人提出的要求上诉人停止制造、许诺销售侵犯其涉案专利的口红产品，并销毁用于制造被控侵权产品的全部专用模具、设备以及被控侵权产品、半成品的诉讼请求，应予支持。关于上诉人侵权赔偿数额问题。关于上诉人侵权赔偿数额问题。被上诉人既未提供证据证明其因被侵权而造成的实际损失，也没有证据证明艾尚公司因侵权所获得的利益，亦无涉案专利许可使用费可供参照，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，综合考虑涉案专利的类型、上诉人的主观过错程度、侵权的性质和侵权的情节以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定上诉人应赔偿被上诉人经济损失及合理费用共计100000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：福建艾尚化妆品有限公司自判决生效之日起立即停止制造、许诺销售侵害克里斯提*鲁布托“化妆品的容器”外观设计专利权（专利号为：ＺＬ20143048××××.8）的口红产品，并销毁用于制造侵权产品的全部专用模具、设备以及侵权产品、半成品；二、福建艾尚化妆品有限公司自判决生效之日起十日内赔偿克里斯提*鲁布托经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计100000元。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由克里斯提*鲁布托负担1000元，由福建艾尚化妆品有限公司负担3300元。
本院查明原审法院认定的事实属实。二审期间，艾尚公司提交了两份证据，证据1：署名为张正秋的名片；证据2：证人张某的证言。二份证据均证明张正秋是单独一人到上诉人公司，没有公证人到场。被上诉人质证认为，对证据1的真实性予以认可；对证据2，由于证人本身是上诉人公司员工，与本案有利害关系，对该证言的三性不予认可。
本院认为，关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。被控侵权产品为口红管与涉案专利产品“化妆品的容器”具有可比性。经观察比对，上诉人所述的被控侵权产品口红底部外壳体的颜色和材质区别点均为细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，不易发现上述区别性特征。至于上诉人所述被控侵权产品在外壳整体、材质上区别，并不属于涉案外观设计专利的设计特征，不予考虑。综上分析，被控侵权产品在整体视觉效果上与涉案外观设计专利并无实质性差异，可以认定落入涉案专利的保护范围。上诉人关于被控侵权产品与涉案外观设计专利产品为不同产品，且外观上存在明显差别，二者不相同也不近似的主张不能成立。
关于被控侵权产品是否系上诉人生产并进行许诺销售的问题。根据被上诉人提交的公证书载明的内容，被控侵权产品系由上诉人员工在上诉人办公场所提供给被上诉人的委托代理人，该过程已经公证人员现场见证，可以作为定案依据。上诉人辩称涉案的口红管样品系由案外人汕头市华升塑料有限公司邮寄提供给上诉人的，但并未提供任何证据证明。至于上诉人二审申请的证人张某出庭所陈述的证言在没有其他证据佐证的情况下，真实性无法确认，不足以推翻公证书记载的内容。由于上诉人系一家专业生产、销售化妆品的企业，具备生产被控侵权产品的能力。而被控侵权产品系被上诉人委托代理人以潜在客户的身份在上诉人经营厂区从工作人员手上获取的样品。在上诉人没有提供相反证据的情况下，原审法院认为上诉人实施了制造、许诺销售侵害被上诉人专利权产品的行为并无不当。
关于法律责任的承担问题。如上分析，上诉人的行为构成对被上诉人外观设计专利权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。由于涉案侵权产品系上诉人制造，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，判决上诉人销毁用于制造侵权产品的全部专用模具、设备以及被控侵权产品、半成品于法有据。由于本案因侵权而造成的实际损失或者因侵权所获得的利益均无法查明，亦无专利许可使用费可供参照，原审法院适用法定赔偿方式，综合考虑涉案专利的类型、侵权的性质和侵权具体情节、上诉人企业规模、专利产品的利润率以及被上诉人为制止侵权所支付的合理开支等因素，判决上诉人赔偿被上诉人人经济损失及合理费用共计10万元并无不当。
综上所述，艾尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由福建艾尚化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄从珍
审 判 员 张宏伟
审 判 员 蔡 伟
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 吴广强
书 记 员 陈 平
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。