广西壮族自治区平果县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1023刑初85号
公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。
被告人倪必文，男，1980年7月10日出生于福建省福清市，汉族，大专文化，原平果恒峰房地产开发有限公司副总经理，户籍地为福建省福清市，住平果县。曾因犯故意伤害罪，于2016年9月9日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年9月13日被�果县公安局刑事拘留，2016年10月19日经平果县人民检察院批准逮捕，同日由平果县公安局执行逮捕。现羁押于平果县看守所。
辩护人韦成含，广西百澄律师事务所平果分所律师。
广西壮族自治区平果县人民检察院以平检刑诉〔2017〕78号起诉书指控被告人倪必文犯职务侵占罪，于2017年5月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2017年6月27日、2017年10月17日公开开庭进行了审理。平果县人民检察院指派检察员李若民出庭支持公诉，被告人倪必文及其辩护人韦成含到庭参加了诉讼。期间，公诉机关以补充证据为由，向本院申请延期审理一个月。现已审理终结。
广西壮族自治区平果县人民检察院指控，2013年12月至2015年2月，时任平果恒峰房地产开发�限公司（以下简称“恒峰公司”）副总经理的被告人倪必文，利用职务上的便利，侵占公司财物541231.2元。其中：
⒈2014年8月，被告人倪必文伙同黄武弟（在逃）利用职务之便，代表恒峰公司收取平果县马头镇东街居民黄某1、郭某、黄某2、黄某3、黄某7每户48000元的围墙拆除费后与黄武弟私分。其中被告人倪必文分得140000元，黄武弟分得100000元。
⒉2013年12月至2015年2月，被告人倪必文利用管理平果中心市场（恒峰公司的开发项目）的便利条件，收取商贩梁某、黄某6等人的门前摊位费90153元占为己有。
⒊2013年12月至2015年1月，恒峰公司委托一心物业公司代收业主、商铺的电费，被告人倪必文利用职务之便，将一心物业公司代收交给恒峰�司的电费211078.2元占为己有。
对指控的事实，公诉机关提交了相关证据。公诉机关认为，被告人倪必文利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人倪必文在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人倪必文曾因犯故意伤害罪，于2016年9月9日被平果县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人倪必文及其辩护人韦成含提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人倪必文的第一起案件的犯罪事实及罪名均无异议；但被告人倪必文具有从轻处罚情节：1.在共同犯罪中，被告人倪必文的行为起次要作用，是从犯；2.被告人倪必文归案后，认罪态度好，且已退出部分赃款，挽回被害单位部分经济损失。建议人民法院对被告人倪必文从轻处罚。对公诉机关指控被告人倪必文的第二起、第三起案件的犯罪事实及罪名均有异议；认为这两起涉案金额均用于公司的日常开支，不应认定为犯罪数额。
经审理查明，2014年8月18日，被告人倪必文和黄武弟（在逃）利用职务之便，代表平果恒峰房地产开发有限公司与平果县马头�东街居民黄某1、郭某、黄某2、黄某3和黄某7签订围墙拆除协议。其中，居民黄某1有房子二间，郭某、黄某2、黄某3和黄某7各有房子一间，被告人倪必文和黄武弟收取每间房子4.8万元，共计24万元的围墙拆除费后私分，被告人倪必文分得14万元，黄武弟分得10万元。
另查明，2016年1月15日，被告人倪必文的亲属代为退出所得赃款7万元给被害单位平果恒峰房地产开发有限公司。
再查明，被告人倪必文曾因犯故意伤害罪，于2016年9月9日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
认定上述事实的证据如下：
⒈接受刑事案件登记表，证实：平果恒峰房地产开发有限公司总经理杜某于2016年7月6日报称，2014年8月期间，本公司职员倪必文、黄武弟利用职务之便，代表公司收取平果县马头镇东街居民黄某1、郭某、黄某2、黄某3、黄家玲每间房子围墙拆除费4.8万元，5间共计24万元，没有上交公司财务，要求公安机关立案侦查。
⒉平果恒峰房地产开发有限公司出具的委托书、控告书，证实：平果恒峰房地产开发有限公司委托杜某协助司机关办理倪必文涉嫌职务侵占事宜。
⒊平果恒峰房地产开发有限公司的营业执照，证实：该公司的类型为一人公司，于2008年3月27日成立。经营范围是：房地产综合开发、销售，房屋租赁，建筑材料销售，装饰、装修，建筑安装、室内外设计。
⒋平果恒峰房地产开发有限公司2014年8月23日的会议纪要，证实：2014年8月23日下午，平果恒峰房地产开发有限公司由董事长主持召开高�会议，会议明确被告人倪必文为公司副总经理，黄武弟为公司执行副总经理。
⒌平果恒峰房地产开发有限公司职工工资表，证实：被告人倪必文为该公司职工。
⒍平果恒峰房地产开发有限公司出具的情况说明，证实：平果恒峰房地产开发有限公司承认被告人倪必文和黄武弟代表该公司与平果县马头镇东街居民黄某1、郭某、黄某2、黄某3、黄某7签订的围墙拆除协议书合法有效。但倪必文和黄武弟收取24万元围墙拆除费后不入公司财务，占为己有，要求司法机关依法查处。
⒎协议书、收据，证实：2014年8月18日，被告人倪必文和黄武弟代表平果恒峰房地产开发有限公司与平果县马头镇东街居民黄某1、郭某、黄某2、黄某3和黄某7签订围墙拆除协议书，并收取每间房子围墙拆除费4.8万元，5间共计24万元。
⒏中国工商银行个人业务凭证及平果恒峰房地产开发有限公司出具的收据，证实：被告人倪必文的亲属倪某于2016年1月15日代被告人倪必文退出侵占的围墙拆除费7万元给平果恒峰房地产开发有限公司。
⒐刑事判决书，证实：被告人倪必文曾因犯故意伤害罪，于2016年9月9日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
⒑抓获经过，证实：被告人倪必文于2016年9月16日在平果恒峰房地产开发有限公司被民警抓获。
⒒户籍证明，证实：被告人倪必文出生于1980年7月10日，负有完全刑事责任能力。
⒓证人刘某、杜某的证言，证实：2014年8月18日，倪必文、黄武弟代表平�恒峰房地产开发有限公司与郭某、黄某1、黄某2、黄某3和黄某7签订拆墙协议书，并收取每间房子4.8万元的围墙拆除费，5间共计24万元后未上交公司入账。倪必文因涉嫌故意伤害被关押后，承认和黄武弟私分了24万元的围墙拆除费，倪必文分得14万元，黄武弟分得10万元。
⒔证人李某2的证言，证实：其是平果恒峰房地产开发有限公司会计。2014年8月18日黄武弟、倪必文收取了平果县马头镇东街居民共24万元的围墙拆迁费没有上交给公司入账。
⒕证人何某的证言，证实：其是平果恒峰房地产开发有限公司理事。2014年8月，倪必文、黄武弟持公司的公章代表公司与平果县马头镇东街几位住户签订拆除围墙的《协议书》的情况其不知情，倪必文、黄武弟也未向其汇报过。
⒖证人蒙某、黄某1、陆某、郭某、黄某2的证言，证实：2014年8月18日，倪必文、黄武弟代表平果恒丰房地产开发有限公司与黄某1、郭某、黄某2、黄某3和黄某7签订围墙拆除协议书，并收取上述居民每间房子4.8万元的围墙拆除费，5间共计24万元。
⒗被告人倪必文的供述，证实：被告人倪必文在公安机关对其与黄武弟于2014年8月18日代表平果恒丰房地产开发有限公司与郭某、黄某1、黄某2、黄某3和黄某7签订拆墙协议书，并收取上述居民每间房子4.8万的围墙拆除费，5间共计24万元的犯罪事实供认不讳。
⒘辨认笔录及照片说明，证实：黄某1辨认出黄武弟、倪必文系与其签订拆墙协议书的平果恒丰房地产开发有限公司负责人；倪必文辨认出黄武弟系平果恒丰房地产开发有限公司的员工；蒙某辨认出黄武�、倪必文系与黄某1等人签订拆墙协议书的人。
⒙指认照片，证实：倪必文指认其与黄某2、黄某3和黄某7、郭某、黄某1签订的拆墙协议书，共收24万元围墙拆除费。
本院认为，被告人倪必文利用职务上的便利，将本公司的24万元财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。关于起诉书指控被告人倪必文的第二起、第三起案件的涉案金额是否认定为犯罪数额的问题，经查，2013年12月至2015年2月期间，由于平果恒峰房地产开发有限公司财务制度管理不规范，出现财务秩序混乱，被告人倪必文在收取门前摊位费90153元、在收取一心物业公司代收的电费211078.2元后，确实没有按财务制度上交给公司入账。但是，从平果恒峰房地产开发有限公司提供的被告人倪必文在此期间其他应收款明细账证实，被告人倪必文目前还掌管平果恒峰房地产开发有限公司的各项收入共计610183.78元；且从平果恒峰房地产开发有限公司提供的被告人倪必文报销费用统计表证实，2013年8月22日至2015年3月23日期间，被告人倪必文经手平果恒峰房地产开发有限公司日常开支的807458.00元的账目至今尚未得到报销，因此，无法证实被告人倪必文将其收取的门前摊位费90153元、收取一心物业公司代收的电费211078.2元非法占为已有。故公诉机关这部分的指控，事实不清，证据不足，本院不予认定。在共同犯罪中，被告人倪必文积极参与犯罪的全过程，其行为起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。故被告人倪必文及其辩护人认为�告人倪必文系从犯的辩护意见，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。被告人倪必文归案后，认罪态度好，且已将所得的赃款部分退还给被害人单位，挽回被害人单位部分经济损失，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人倪必文曾因犯故意伤害罪，于2016年9月9日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。被告人倪必文的犯罪行为给被害人单位平果恒峰房地产开发有限公司造成的经济损失17万元，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当责令退赔。为严肃国法，打击犯罪，保护公司的财产所有权，根据本案的事实、性质、情节、被告人的认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第六十四及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、被告人倪必文犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；撤销（2016）桂1023刑初101号刑事判决对被告人倪必文宣告的缓刑，与原犯故意伤害罪判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押8个月零15天，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2019年8月28日止。）
二、被告人倪必文赔偿被害单位平果恒峰房地产开发有限公司的经济损失17万元。限于本判决生效后十日内偿清。逾期不履行的，被害单位可在期限届满之日起一年内向本院申请强制执行。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 亮
审 判 员 黄 玲
人民陪审员 黄雪燕
二〇一七年十一月三日
书 记 员 黄 孟