内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终473号
上诉人（原审被告）：阿荣旗冰都肉类加工有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗。
法定代表人：刘岩，董事长。
委托诉讼代理人：张照英，内蒙古守正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘运勤，男，汉族，无职业，住内蒙古自治区阿荣旗。
委托诉讼代理人：梁玉春，内蒙古立合律师事务所律师。
原审被告：赵永成，男，汉族，无职业，住内蒙古自治区阿荣旗。
原审被告：姜春朋，男，汉族，无职业，住内蒙古自治区阿荣旗。
上诉人阿荣旗冰都肉类加工有限责任公司（以下简称冰都肉类公司）因与被上诉人刘运勤、原审被告赵永成、姜春朋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2016）内0721民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冰都肉类公司的法定代表人刘岩、委托诉讼代理人张照英，被上诉人刘运勤及其委托诉讼代理人梁玉春，原审被告赵永成、姜春朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冰都肉类公司上诉请求：撤销一审判决，改判由姜春朋、赵永成赔偿刘运勤74,378.30元。事实及理由：一、赵永成不是冰都肉类公司雇佣的司机。2015年7月冰都肉类公司雇佣姜春朋家的汽车拉运木材，当时姜春朋有伤，所以指派赵永成开车去拉运木材。刘某不认识赵永成，故判决认定赵永成是冰都肉类公司雇佣的司机没有事实根据和法律依据。另外，赵永成说在冰都肉类公司干活发生在给姜春朋开车之后，与本次事故无关联。赵永成向法庭提供电话录音证明其是冰都肉类公司雇佣的司机，因为冰都肉类公司经常拉运木材，所以该电话录音不能证实其证明目的。一审中姜春朋为了推卸责任与赵永成串通说车和人都是冰都肉类公司雇佣，没有事实根据，一审判决认定事实错误。姜春朋是冰都肉类公司雇的运材车主，当时司机赵永成在场，刘某与姜春朋讲好价钱后由赵永成开车去冰都肉类公司倒运木材。司机在开车的过程中由于操作不当给第三人造成损害，车主和司机必须承担责任。在运输承揽工作中司机负责装卸是常有的情况，不能据此就认定赵永成是冰都肉类公司雇佣的司机，判决车主姜春朋不承担责任是不当的。三、刘运勤开庭时腿有点跛，但是走路没有什么影响，对伤残鉴定结果不服，要求重新进行鉴定。
刘运勤辩称，冰都肉类公司的上诉请求和理由不成立。一、冰都肉类公司要求重新进行伤残鉴定不符合法律规定，一审中经刘运勤申请法院已经委托鉴定机构对刘运勤伤残程度进行了司法鉴定，司法鉴定书已经送达双方当事人，一审中也进行了举证质证，冰都肉类公司对鉴定意见没有异议，二审要求重新鉴定不符合程序。二、对一审认定的当事人之间法律关系和查明的基本事实，刘运勤没有异议，但对一审判决中认为刘运勤未尽到安全注意义务自行承担30%民事责任有异议，卷宗内容和一审开庭确认事实可以体现刘运勤作为受伤人在整个提供劳务过程中没有过错，一审判决刘运勤承担30%责任不当。一审判决送达之后，刘运勤提出上诉，但是因交不起上诉费，导致最终没有上诉。三、刘运勤不清楚冰都肉类公司与赵永成、姜春朋之间的关系，刘运勤在2015年6月份被冰都肉类公司雇佣当力工，2015年7月13日冰都肉类公司安排刘运勤装卸木料，一起装卸木料的还有赵永成，赵永成同时还开车，把木料拉到目的地卸载时，一根横木从木堆中弹出将刘运勤左腿击伤，造成左腿开放性粉碎性骨折，住院68天，受伤以后冰都肉类公司的法定代表人刘某把刘运勤送到医院并垫付了大部分医药费，刘运勤自付400元医药费。综上所述，认可一审法院认定的事实和法律关系。
赵永成述称，本次事故发生之前在冰都肉类公司干了三天挖井的活，之后也在冰都肉类公司干活。出事那天冰都肉类公司嘱咐赵永成和刘运勤卸料的时候快点，因为活急，所以刘运勤才受伤。
姜春朋述称，赵永成是冰都肉类公司雇佣的司机，刘某通过一个熟人介绍打算雇姜春朋的车，姜春朋因受伤不能开车也没有司机，正好赵永成进来了，姜春朋说赵永成能开，让刘某与赵永成商量，最后冰都肉类公司的经理刘某决定让赵永成开车。
刘运勤向一审法院起诉请求：要求冰都肉类公司赔偿刘运勤医疗费400元、误工费23,822.4元、护理费13,590.11元、伙食补助费6800元、营养费6800元、残疾赔偿金61,188元、精神抚慰金3000元、鉴定费4350元，总计122,150.51元。
一审法院认定事实：刘运勤系冰都肉类公司雇佣的短期务工人员。2015年7月份，因冰都肉类公司有木料需从公司院内运到那吉屯农场五马架公司的场地堆放，公司经理刘某遂找到姜春朋雇佣其所有的五征牌农用运输车运木头，讲明运输每趟200元。由于姜春朋受伤无法驾驶车辆，该车遂由在场的赵永成驾驶，对于赵永成到底是谁雇佣，姜春朋及冰都肉类公司均否认是自己雇佣，赵永成陈述自己是受冰都肉类公司雇佣，根据赵永成事后与经理刘某的通话以及赵永成事发当日从事的开车、装卸木头等劳务工作，能够确认赵永成系冰都肉类公司所雇佣，冰都肉类公司虽否认雇佣赵永成，但未能提供证据证明。2015年7月12日，冰都肉类公司指派公司的其他装卸人员6、7个人与赵永成到五马架装卸木头，当日没有运完。由于其他装卸人员拒绝再装卸，次日，公司经理刘某指派刘运勤及赵永成二人继续到五马架共同装卸木头，在卸木头的过程中，由于捆绑木头的绳子压在木头堆中无法拽出，赵永成遂启动车辆用车拽绳子，绳子带出的一段横木飞起弹到了刘运勤左腿上，将刘运勤击伤。当日刘运勤被冰都肉类公司送到阿荣旗大河湾骨科医院住院治疗。诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折，共住院68天，发生住院费10,393.2元，其中由刘运勤支付400元，其余均由冰都肉类公司支付。刘运勤的伤情，经一审法院委托齐齐哈尔医学院附属第三医院法医鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年8月16日出具齐医三院法鉴中心[2016]临鉴字第525号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：”1、被鉴定人刘运勤所受损伤评定为伤残十级。2、住院期间需大部分2人护理依赖，出院后22日内需部分1人护理。3、损伤后90日内需适当增补营养。4、伤后6个月可以医疗终结。5、误工损失日评定为210日”。此次鉴定，刘运勤支出鉴定费4000元、鉴定检查费113元、交通费237元。另查明，刘运勤系农业家庭户口，其自2011年开始在××区居住至今，以打工为业。
一审法院认为，公民的身体健康权依法应予保护。刘运勤受冰都肉类公司雇佣为其装卸木头，双方之间形成劳务雇佣关系。刘运勤在提供劳务过程中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，冰都肉类公司应当对刘运勤的损伤承担民事赔偿责任。由于刘运勤对自己所受损伤，亦未尽到安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，对此刘运勤应自行承担部分责任。对于刘运勤要求被告赵永成承担连带赔偿责任的诉讼请求，因赵永成系冰都肉类公司所雇佣，具有重大过失，故赵永成应当承担连带责任。刘运勤因此次事故遭受损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，核定如下：1、医疗费，根据刘运勤提供的医疗票据，核定为10,393.2元；2、住院伙食补助费，刘运勤因此次事故住院治疗68天，每天100元，计6800元；3、营养费，根据损伤后90日内适当增补营养的鉴定意见，核定刘运勤营养费为4500元（90天×50元/天）；4、护理费，根据鉴定机构出具的鉴定意见，住院期间需大部分2人护理依赖，出院后22日内需部分1人护理，因刘运勤未提供护理人员的收入证明，护理费按内蒙古自治区上一年度居民和其他服务业平均工资每天113.44元标准计算，住院期间护理费为12,342.27元（113.44元×68天×2人×80%）、出院后护理费1247.84元（113.44元×22天×1人×50%），其护理费总额为13,590.11元；5、误工费，刘运勤无固定职业，其未提供收入证明，其误工费标准按照内蒙古自治区上一年度居民和社会服务业平均工资每天113.44元计算，其误工时间按鉴定意见210天计算为23,822.4元；6、交通费，根据刘运勤提供的合理票据为237元；7、残疾赔偿金，刘运勤经鉴定构成十级伤残，其属于城镇居民，按照内蒙古自治区××区居民人均可支配收入30,594元计算20年为61,188元；8、精神损害抚慰金，刘运勤损伤构成伤残，本院酌定1000元；9、鉴定费用，根据刘运勤提供的相应票据为4113元。判决：一、阿荣旗冰都肉类加工有限责任公司于判决生效后十日内赔偿刘运勤医疗费10,393.2元、住院伙食补助费6800元、营养费4500元、护理费13,590.11元、误工费23,822.4元、交通费237元、残疾赔偿金61,188元，总计120,530.71元的70%，即84,371.5元，扣除阿荣旗冰都肉类加工有限责任公司已给付的9993.2元，阿荣旗冰都肉类加工有限责任公司尚应给付刘运勤74,378.3元；二、阿荣旗冰都肉类加工有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿刘运勤精神损害抚慰金1000元；三、赵永成对阿荣旗冰都肉类加工有限责任公司以上给付义务承担连带责任；四、驳回刘运勤的其他诉讼请求。
本院二审期间，冰都肉类公司申请证人李某出庭作证，证明赵永成到冰都肉类公司干活是李某介绍的，工资是李某到公司领完钱之后再发放给赵永成，赵永成不是司机。刘运勤质证称对证人陈述的过程不清楚。赵永成质证称对证人所述内容部分不认可，事发前后都是一帮人去干活，证人与姓崔的人去领钱，之后大家平分，并不是证人所说的承包。姜春朋质证称没有意见。本院认为证人证言与本案无关联，不予采信。刘运勤、赵永成、姜春朋二审期间未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：一、赵永成是否是冰都肉类公司雇佣及车主姜春朋是否应承担责任；二、冰都肉类公司要求重新鉴定是否应得到支持。
针对焦点一，冰都肉类公司虽否认与赵永成之间存在雇佣关系，但冰都肉类公司作为接受劳务的一方，对赵永成驾驶姜春朋的车为冰都肉类公司装运木材，提供劳务的事实不持异议。经庭审调查，赵永成是在姜春朋身体抱恙不能开车的情况下，由姜春朋引荐并经冰都肉类公司同意为其提供劳务的，在冰都肉类公司指定的工作场所，从事开车、装卸木头的工作。据此能够确认赵永成系冰都肉类公司所雇佣。冰都肉类公司提供的证据不能证明其与赵永成之间不存在雇佣关系。对冰都肉类公司的上诉请求不予支持。车主姜春朋与本案的损害事实发生没有关联，故不承担责任。刘运勤作为冰都肉类公司的雇员在提供劳务工作中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”之规定，冰都肉类公司应当对刘运勤的损伤承担民事赔偿责任，赵永成因有重大过失应当承担连带赔偿责任。
针对焦点二，二审庭审中经询问，冰都肉类公司申请重新鉴定的理由为评定十级伤残过高，其未能提供证据证明鉴定机构不具备相关资质或鉴定程序严重违法等法律规定的情形，亦未提供足以推翻鉴定结论的相关证据，故对该上诉主张不予支持。
综上所述，冰都肉类公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2743.01元，由阿荣旗冰都肉类加工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宝珍
代理审判员 梁振宇
代理审判员 乌 云
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 姜 楠