河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀10民终5082号
上诉人（原审被告）：唐山蓝猫饮品集团有限公司，住所地遵化市汤泉乡楼似山。
法定代表人：张井印，公司董事长。
委托诉讼代理人：王文建，河北三和时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廊坊市九天农业工程有限公司，住所地廊坊市安次区西环外路。
法定代表人：黄凤刚，公司董事长。
委托诉讼代理人：杨炳涛，河北宝光律师事务所律师。
上诉人唐山蓝猫饮品集团有限公司（以下简称蓝猫公司）因与被上诉人廊坊市九天农业工程有限公司（以下简称九天公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2017）冀1002民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，对该案进行了审理。上诉人蓝猫公司的委托诉讼代理人王文建、被上诉人九天公司的委托诉讼代理人杨炳涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
唐山蓝猫饮品集团有限公司上诉请求：1、撤销廊坊市安次区人民法院作出的(2017)冀1002民初1109号判决书，发回一审法院重审或改判，如改判，则具体改请求为驳回被上诉人的所有诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，上诉人支付了5%的进度款，不能视为工程就已经验收合格了。2、被上诉人主张的质保金目前根本没有达到付款条件，一审法院判决上诉人支付被上诉人质保金没有任何道理。3、被上诉人交付的玻璃温室工程存在质量问题，无权主张质保金，一审法院对上诉人的工程鉴定申请不予准许是错误的。4、上诉人不存在违约情形，亦没有给被上诉人造成经济损失，因此被上诉人主张违约金、赔偿金没有事实依据。
廊坊市九天农业工程有限公司答辩称，1、依据双方签订的合同第三条约定，双方付款方式为按照工程进度分期支付工程款，其中第二款第六项约定温室工程全部竣工并经蓝猫公司验收合格，交付使用且收到九天公司相应发票后五个工作日内，蓝猫公司支付合同总价的5%进度款，即253000元，最终达到合同总价的95%，剩余总价5%的进度款为质保金，而事实上2014年11月6日九天公司为蓝猫公司开具了253000元的发票，蓝猫公司于2014年11月7日支付了验收合格后的应支付的5%的进度款，即253000元。收取发票支付款项这一行为足以证实温室工程质量没有问题，已经得到蓝猫公司的认可。蓝猫公司在上诉状中称支付验收合格后的5%进度款不能说明工程质量已经进行了验收的说法是与现实常理相违背，也与其集团公司性质不符，作为集团公司财务管理应当相当严格，不可能对253000元的工程款像其所称的随意支付给九天公司。2、蓝猫公司在上诉状中提及的向九天公司明确表示过工程质量有问题，是在质保期满后九天公司通过多种方式向蓝猫公司追索5%的质保金无果后，才派公司员工到蓝猫公司所在地催要5%质保金，蓝猫公司便提出温室有质量问题。九天公司在温室已经超过质保期的情况下，本着能够快速收回5%质保金才要求蓝猫公司汇总一下具体的问题，双方再进一步协商解决修理问题和费用问题，并没有承诺由九天公司负责修理，也没有承诺费用由九天公司承担。3、结合九天公司一审中提交的整套施工日志来看，九天公司已于2014年10月27日竣工，蓝猫公司则是2014年11月7日给付的验收合格5%的进度款，另加上蓝猫公司已经开始正常使用案涉温室，上述事实能够证实温室已经验收合格，并无任何质量问题。4、蓝猫公司在质保期内未向九天公司提出过任何质量问题，现质保期已满一年，且在诉讼中所提到的质量问题完全是由蓝猫公司在质保期过后使用不当，维护不当等原因造成的，当然也包括相关部件自然损耗等原因。5、鉴定申请不予准许是正确的，是一审法院结合案件本身争议焦点及竣工验收、擅自使用等情况依法做出的。综上，蓝猫公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
九天公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即向原告支付质保金253000元；2、判令被告支付违约金至给付之日止；3、判令被告赔偿原告其他经济损失；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月19日原告（乙方）与被告（甲方）签订《玻璃温室建设工程承包合同》，合同约定原告为被告加工制作温室两栋，合同价款为506万元，具体付款方式为按施工进度付款：1、合同签订甲方收到乙方相应发票后5个工作日内，甲方预付总价款10%，即506000元；2、主体骨架结构全部到货并经甲方验收确认，且甲方收到相应发票后5个工作日内，甲方支付总价款20%，即1012000元；3、主体骨架结构全部安装完毕，且甲方收到乙方相应发票后5个工作日内，甲方再支付总价20%即1012000元；4、外遮阳主体及内外传动全部安装完毕并经甲方验收确认，且甲方收到乙方相应发票后5个工作日内，甲方再支付总价款的20%，即1012000元；5、墙面玻璃到场、温室全部封顶并经甲方验收确认，且甲方收到乙方相应的发票后5个工作日内，甲方在支付总价的20%，即1012000元；6、本合同温室工程全部竣工并经甲方验收合格交付使用且甲方收到乙方相应的发票后5个工作日内，甲方再支付总价的5%，即253000元；7、剩余总价的5%为质保金，即253000元，在本合同温室工程全部竣工合格验收交付使用之日起一年后经甲方确认无任何质量问题情况下，甲方收到相应发票后付清。另合同第七条约定：1、乙方认真按照温室设计方案要求以及甲方代表依据合同及设计方案发出的指令施工，接受甲方委派代表及授权人员的检查检验；2、乙方先行自查，自查合格后，乙方代表向甲方负责人或甲方委派的代表通过电子邮件方式或书面形式提交验收申请书。甲方代表收到验收申请报告之日起5个工作日内组织相关人员组织验收，并在验收后48小时内给予批准或者提出修改意见，如甲方代表收到验收报告后5个工作日内部组织验收，或在验收结束后48小时后，甲方代表没有提出书面异议，也不再验收报告上签字并盖章，均视为已验收合格。另合同第九条第一款约定：未按合同支付预付款、项目款的，除了工期顺延外，每逾期一日按合同总造价的1‰支付逾期违约金，但最多不超过合同总额的5%。合同签订后，原告按照合同完成施工，被告通过银行转账方式支付分别于2014年5月22日、6月20日、6月30日、7月8日、9月9日、11月5日、11月7日向原告除退税及扣款外共计支付4807000元，共计已支付合同总价款的95%。
庭审中，原告主张涉案工程已于2014年10月27日竣工，并向法庭出示己方制作的《施工日志》，当时施工日志记载：今日申请验收工程部已报竣工报告，验收申请、图纸等资料，寄给甲方代表李政已接收。另原告申请证人田某出庭，证实其在原告处工作期间，曾将工程验收申请交付被告方工作人员李政，但被告始终未能组织验收，也未付款。被告对上述证据及证人证言不予认可。原告主张提供2016年6月23日拍摄涉案温室照片一组，欲证明温室已经完成建设，被告已经使用，无任何质量问题，被告对该证据亦不认可为。庭审中，被告主张原告修建的温室大棚存在质量问题，且所用材料与合同附件不符。原告对该主张不予认可，认为系被告提前使用、且使用维护不当造成。庭审中，原告主张被告逾期返还质保金，因按照合同的9条1项1款的约定，自2015年11月2日每逾期一日按合同总价的千分之一支付违约金至给付之日止。以上事实由原告的起诉、被告的答辩、《玻璃温室建设工程承包合同》、对账单及银行付款凭证、施工日志、照片及开庭笔录予以证实。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，《玻璃温室建设工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方均应据此履行。原告按照合同约定完成涉案工程，被告理应按照约定完成己方的付款义务。现被告主张上述工程未完成验收，但根据本案查明的情况，被告已经付款合同总价款的95%，虽原告方无证据涉案工程已验收合格，但结合合同对付款进度的约定，本院认定被告已于2014年11月7日通过付款行为对原告施工工程质量已进行实质验收。现被告虽在庭审中提出原告工程质量存在问题，但至诉讼时，涉案工程已完工两年多，超过质保期也已近1年半，该“质量问题”的形成时间、形成原因已无法确定，进而无法认定上述问题系使用过程中的自然损耗抑或工程质量问题，或是超出质保期间被告自己承担的维护责任，即被告无确切证据证实其主张的质量问题的存在于原告理应承担质量保证责任的范围，故本庭对被告的该项抗辩不予认可。另就被告在庭审过程中提出的就工程质量的鉴定问题，因涉案工程自2014年底就已完工，时间跨度较大，现即使进行鉴定责任也无法确定，因此鉴定意义不大；另工程质量的验收系合同中约定的被告方义务，被告在涉案工程完工及其后的两年多的时间内未就工程质量提出问题，现在原告起诉后主张质量存在问题，实为利用程序恶意拖延诉讼并浪费司法资源的行为，本院不予准许。综上所述，被告理应按照合同的约定在2015年11月8日起支付原告5%的质保金；另就原告主张的违约金，因被告未能按照合同约定及时支付质保金，当属违约，理应支付违约金。就违约金数额原告主张过高，考虑到原告损失实为利息损失，故本院酌定违约金以253000元为基数，按照同期中国人民银行贷款利息自2015年11月8日起计算至实际给付之日，高于部分不予支持。判决：一、被告唐山蓝猫饮品集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告廊坊市九天农业工程有限公司质保金253000元及违约金（违约金以253000元为基数，按照同期中国人民银行贷款利息自2015年11月8日起计算至实际给付之日）；二、驳回原告廊坊市九天农业工程有限公司其他诉讼请求。
本院二审期间，蓝猫公司提交了一份证据，证据为遵化市旺业测绘有限公司出具的《唐山蓝猫饮品集团有限公司200亩种苗基地玻璃温室大棚工程玻璃墙面积测量技术报告》，以证明：九天公司建造的玻璃温室与合同约定的预算量有差额，没有按照合同约定的预算建造温室大棚。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。九天公司质证认为，该测量机构是蓝猫公司单方委托现场勘测，也未邀请九天公司参与，该测量机构没有测量温室工程的资质，测量报告中也没有出示具体测量人员的相关资质证明，其测量的数据及测量方法都不具有证明效力，另外该份证据与本案争议焦点没有任何关系。本院认为该报告为单方面委托测量出具的，另测量公司及测量人员是否具有测量该工程的资质上诉人并没有提供相关证明，该报告的真实性、合法性存疑，对该证据本院不予采信。二审法院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，蓝猫公司与九天公司对双方签订的《玻璃温室建设工程承包合同》均予以认可，是双方的真实意思表示，对双方具有约束力，双方应依约履行。本案中九天公司按照合同约定为蓝猫公司建设完成了玻璃温室工程，且蓝猫公司也依约履行了相应的工程进度款，即蓝猫公司已经给付九天公司合同总价款的95%，仅剩5%的质量保证金未付。蓝猫公司虽不认可工程经过验收合格交付使用，但依据双方的合同约定，在其支付最后一笔工程款即合同总价款的95%时已表明对该工程的施工情况予以认可。且蓝猫公司在案涉工程完工后几年的时间内、九天公司提出质保金诉讼之前未就工程质量问题提出请求。虽然在二审中蓝猫公司提出九天公司对工程施工与设计存在不相符合的主张，因未提供充分证据予以证明，其请求不能成立，本院不予支持。另该工程在质保期内如出现质量问题，蓝猫公司应通知九天公司派人来维修，九天公司不派人来维修，蓝猫公司可请他人维修，维修费用从质保金中扣除，但蓝猫公司没有提供证据证明在质保期内对维修事项主张过上述权利，因此蓝猫公司应依约支付九天公司质保金。
综上所述，唐山蓝猫饮品集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,095.00元，由上诉人唐山蓝猫饮品集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 帆
审判员 汪铁刚
审判员 丁德松
二〇一七年十二月一日
书记员 郭琳娜