安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民提字第00001号
申诉人（原审被告）：淮南市明发煤炭贸易有限公司，住所地安徽省淮南市谢家集区芳草园大市场二楼，组织机构代码75853198-0。
法定代表人：陈西梅，该公司经理。
申诉人（原审被告）：陈西梅，女，汉族，安徽省寿县人，住安徽省淮南市谢家集区。
申诉人（原审被告）：周莹，女，汉族，安徽省颍上县人，住址同上，三申诉人共同委托代理人：冯涛，安徽志同律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：刘维昌，男，汉族，安徽省淮南市人，住安徽省淮南市谢家集区。
委托代理人：龚存龙，安徽俊诚律师事务所律师。
原审被告：周震，男，汉族，安徽省颍上县人，住址同陈西梅。
申诉人淮南市明发煤炭贸易有限公司（以下简称淮南明发公司）、陈西梅、周莹与被申诉人刘维昌，原审被告周震民间借贷纠纷一案，前由淮南市谢家集区人民法院于2012年12月6日作出（2012）谢民一初字第00427号民事判决，刘维昌与淮南明发公司均不服，向本院提出上诉。本院于2013年5月23日作出（2013）淮民一终字第00338号民事裁定，以原审认定部分事实不清为由发回重审。淮南市谢家集区人民法院重审后，于2013年10月9日作出（2013）谢民一初字第00619号民事判决，已经发生法律效力。淮南明发公司、陈西梅、周莹不服向本院申请再审，本院经审查于2014年4月24日作出（2014）淮民申字第00001号民事裁定，驳回了其再审申请。淮南明发公司、陈西梅、周莹仍不服，向检察机关申诉，淮南市人民检察院以（2014）淮检民监字第34040000017号民事抗诉书向本院提起抗诉，本院于2015年1月8日作出（2015）淮民抗字第00002号民事裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭审理了本案。申诉人淮南明发公司、陈西梅、周莹的共同委托代理人冯涛，被申诉人刘维昌及委托代理人龚存龙到庭参加诉讼，淮南市人民检察院指派检察员许瑞华、书记员王淼出庭履行职务。申诉人淮南明发公司的法定代表人、申诉人陈西梅、申诉人周莹，原审被告周震经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘维昌原审诉称：2004年3月份，被告投资设立淮南明发公司，注册资本200万元。周震找到原告，要求其进行投资，鉴于该公司实际运作人是周震，彼此又是同事比较熟悉，所以达成了共识。双方签署《投资经营协议》，主要内容为：原告的投资款项用于被告经营的煤炭贸易，原告不参与经营，并不承担风险，在被告销售每批次煤炭，原告按一定比例受益增值。另外约定，双方有一方不愿继续合作，即可解除协议，退回原告的全部资金。协议签署后，原告分别在2004年5月17日、2004年6月9日、2005年6月1日及2006年10月31日共四次计六十万元，借给了被告开设的公司，用于被告方的经营。这些款项大都是由周震经手办理的，也是周震将收据盖章后交给原告。其后，原告也只是和周震进行接洽合作具体事务，与被告陈西梅不打交道。2011年初，原告与被告协商要求解除协议并退回借款，但是几被告一拖再拖，迟迟不肯退还款项。2012年3月份，原告在市工商局企业信息中查明，被告公司早在2009年12月份被吊销，故诉至法院，请求1、解除投资经营协议；2、判令被告退还600000元借款。
淮南明发公司、周震、陈西梅、张凤岭原审辩称：刘维昌本身在煤炭运销公司工作，熟悉煤炭销售业务。刘维昌知道陈西梅成立淮南明发公司后，即主动要求合伙经营，主动要求投资算股份。并签订投资经营协议，形成合伙经营的联营体。投资经营协议签订后，刘维昌于2004年5月17日投资20万元，2004年6月9日投资20万元。刘维昌直接参与公司的经营活动，主要负责煤炭在江苏地区的销售工作，2004年7月16日、2005年1月10日、2005年1月17日，刘维昌分别从淮南明发公司领取红利2万元，合计6万元。2005年6月1日和2006年10月31日分配红利时，刘维昌均没有领取10万元红利，分两次将20万元红利作为投资款投入淮南明发公司。刘维昌与淮南明发公司合伙经营的联营体经营一直亏损。2006年年底，由于刘维昌代表淮南明发公司大包大揽并亲自押船销售煤给江苏吴江临沪热电有限公司巨额亏损，使得淮南明发公司无法继续经营下去。刘维昌在合伙经营终止两年后主张债权，超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。刘维昌诉请解除投资经营协议，法院不能判决解除已经终止的投资经营协议，刘维昌诉请解除投资经营协议的同时还应诉请要求清算，刘维昌没有在规定的时间内申请清算，应承担举证不能的败诉责任。投资经营协议的第二、三、四条系法律意义上的保底条款应确认无效。淮南明发公司的实际运作人是刘维昌，而不是周震。刘维昌四次投资，一次是周峰经手，三次是陈西梅经手。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
淮南市谢家集区人民法院原审查明：原告刘维昌与被告周震均在淮南东辰集团鑫达公司煤炭运销分公司工作，周震系分公司经理，刘维昌系该公司业务经理。2004年3月，周震妻子陈西梅与张凤岭合股成立淮南明发公司，其中陈西梅出资175万元、张凤玲出资25万元，法定代表人为陈西梅。同年3月，刘维昌与淮南明发公司签订投资经营协议，约定，一、刘维昌向淮南市明发煤炭贸易有限公司投资人民币，用于经营煤炭贸易，资金到位，以淮南市明发煤炭贸易有限公司开具收款单为准。二、刘维昌不参与淮南市明发煤炭贸易有限公司经营，不承担淮南市明发煤炭贸易有限公司经营风险。三、淮南市明发煤炭贸易有限公司每运销一批次煤炭，刘维昌按一定比例受益增值。四、双方如有一方不愿意继续合作，即可解除经营协议，退回刘维昌全部资金。协议签订后，刘维昌于2004年5月17日、6月9日各投资人民币20万元，由淮南明发公司出具收据。2004年7月16日、2005年1月10日、1月17日，刘维昌各收到分红款2万元，并出具收条，且在2005年1月10日的收条中写明2004年投资分红款已付清。2005年6月1日，淮南明发公司财务为刘维昌出具收据，收款事由为：“货款紧张借刘维昌人民币壹拾万元整”。2006年10月31日，周峰为刘维昌出具收条内容为，“今收到刘维昌现金壹拾万元整”，收条盖淮南明发公司合同专用章。
另查明，淮南明发公司是由股东陈西梅出资175万元、张凤岭出资25万元于2004年3月8日注册成立的有限责任公司，法定代表人是陈西梅，经营范围是煤炭、钢铁、建材、工矿配件等，有效期至2007年12月31日。2009年12月30日淮南明发公司因不接受年度检验被吊销营业执照。
另外，在案件审理过程中，淮南明发公司申请法院到江苏省吴江临沪热电有限公司调查刘维昌参与该公司经营一事，经谢家集区人民法院查证后，不能认定刘维昌参与该公司经营。
淮南市谢家集区人民法院原审认为：刘维昌与淮南明发公司虽然签订了投资经营协议，但从协议的内容分析，刘维昌不参与公司的经营，且不承担经营风险。淮南明发公司每运销一批次煤炭，刘维昌按一定比例受益增值。双方如有一方不愿意继续合作，即可解除经营协议，退回刘维昌全部资金。上述约定，明显不符合合伙协议的特征，而是淮南明发公司向刘维昌借贷，双方之间形成的是民间借贷关系，投资经营协议应当予以解除。与刘维昌签订投资经营协议的主体是淮南明发公司，而淮南明发公司只是被吊销营业执照，依法仍具备诉讼主体资格，故刘维昌将淮南明发公司出资人陈西梅、张凤玲及陈西梅的丈夫周震列为被告，并要求其承担还款的民事责任缺乏法律依据。因此，刘维昌主张返还借款60万元依法应由淮南明发公司承担返还责任。由于双方没有约定款项的具体使用期限，刘维昌可以随时主张权利，故其主张没有超过诉讼时效。刘维昌的诉讼主张部分成立，应予以支持，经审判委员会讨论决定，依法判决：一、原告刘维昌与被告淮南市明发煤炭贸易有限公司投资经营协议予以解除；二、淮南市明发煤炭贸易有限公司于判决生效后一个月内返还刘维昌人民币600000元；三、驳回原告刘维昌的其他诉讼请求。案件受理费9800元由淮南市明发煤炭贸易有限公司负担。
宣判后，刘维昌和淮南明发公司均不服，向本院提出上诉。本院审理认为原审认定部分事实不清，经审判委员会讨论决定，裁定撤销原判，发回重审。
淮南市谢家集区人民法院重审过程中，刘维昌申请撤回对张凤岭的起诉，并追加周莹为被告。原、被告双方的诉辩意见与原审一致。
淮南市谢家集区人民法院重审查明事实对原审查明事实予以确认。另查明，2007年6月22日，淮南明发公司经淮南市工商局登记，股东张凤岭将股份转让给周莹，张凤岭退出股份，法定代表人仍是陈西梅，出资情况变更为陈西梅出资175万元，周莹出资25万元。
淮南市谢家集区人民法院重审认为：刘维昌与淮南明发公司虽然签订了投资经营协议，但从协议的内容分析，刘维昌不参与公司的经营，且不承担经营风险。淮南明发公司每运销一批次煤炭，刘维昌按一定比例受益增值。双方如有一方不愿意继续合作，即可解除经营协议，退回刘维昌全部资金。上述约定，明显不符合合伙协议的特征，而是淮南明发公司向刘维昌借贷，双方之间形成的是民间借贷关系。投资经营协议应当予以解除。与刘维昌签订投资经营协议的主体是淮南明发公司，而淮南明发公司只是被吊销营业执照，依法仍具备诉讼主体资格，被告周震没有在淮南明发公司出资及经营，被告张凤岭把股权转给周莹，周莹享有股权应承担连带清偿责任，故周震不承担连带清偿责任。因此刘维昌主张返还借款60万元依法应由淮南明发公司承担返还责任，被告陈西梅、周莹承担连带清偿责任。由于双方没有约定款项的具体使用期限，刘维昌可以随时主张权利，故其主张没有超过诉讼时效。案经审判委员会讨论决定，判决：一、原告刘维昌与被告淮南市明发煤炭贸易有限公司投资经营协议予以解除；二、淮南市明发煤炭贸易有限公司于判决书生效后十日内返还刘维昌人民600000元，被告陈西梅、周莹对淮南市明发煤炭贸易有限公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘维昌的其他诉讼请求。案件受理费9800元由淮南市明发煤炭贸易有限公司及被告陈西梅、周莹共同负担。双方均未上诉，判决发生法律效力。
淮南明发公司、陈西梅、周莹不服（2013）谢民一初字第00619号民事判决，向本院申请再审，认为原审判决认定双方之间为民间借贷关系、并判令公司股东陈西梅、周莹承担连带责任是错误的。本院审查后经审判委员会讨论认为，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，遂作出（2014）淮民申字第00001号裁定：驳回淮南市明发煤炭贸易有限公司、陈西梅、周莹的再审申请。
后淮南明发公司、陈西梅、周莹仍不服，向检察机关申诉。其申诉理由主要为：一、刘维昌与淮南明发公司签订《投资经营协议》，双方之间形成了合伙经营的联营实体，原审认定为民间借贷关系是错误的；二、淮南明发公司是有限责任公司，原审判决股东对公司债务承担连带清偿责任错误；且周莹不是该公司股东，其对张凤岭的股权转让一事并不知情。
淮南市人民检察院抗诉认为：一、《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限承担责任”。本案中，淮南明发公司是2004年3月8日注册成立的有限责任公司。2009年12月30日该公司因未参加企业年度检验被吊销营业执照。由此可知，淮南明发公司系有限责任公司，一般情况下，股东周莹、陈西梅应当以认缴的出资额为限对公司承担责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持”。由此法律规定可知，有限责任公司的股东承担连带清偿责任必须符合三个条件：一是股东怠于履行规定义务；二是因为股东怠于履行义务从而导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失；三是无法进行清算。只有在同时符合上述三个条件时，股东方可对公司债务承担连带清偿责任。
本案中，刘维昌并未举证证明周莹、陈西梅作为公司股东，在淮南明发公司被吊销营业执照的情况下，因其怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算。因此原审法院判令周莹、陈西梅对淮南明发公司的债务承担连带清偿责任的依据不足，由此导致其适用法律错误。
二、本案中刘维昌与淮南明发公司之间虽然签订了投资经营协议，但从协议约定的内容上看，刘维昌向淮南明发公司投资并收取投资回报，但双方同时决定刘维昌投资后不承担任何经营风险，只收取固定收益，因此该投资经营协议名为投资，实为借贷，双方之间应是民间借贷的法律关系。故谢家集区人民法院认定淮南明发公司与刘维昌之间系民间借贷关系并无不当。由于双方未就利息作出约定，因此该协议可视为不支付利息合同。本案中，刘维昌在利息约定不明的情况下，分三次从淮南明发公司以分红款的名义领取了6万元，因双方之间系借贷关系，故该6万元不能认定为投资分红款，而应认定为淮南明发公司偿还的借款本金，这6万元应当从借款总额中予以扣除，因此原审法院判决淮南明发公司返还刘维昌人民币60万元，亦属适用法律确有错误。
刘维昌再审辩称：1、原审认定事实清楚。公司股东由张凤岭变更为周莹，是有工商部门登记档案在卷佐证的，申诉人称周莹不是公司股东与事实不符；刘维昌实际出资60万元现金，申诉人称后两笔10万元合计为20万元的出资系分红款转投资不符合事实，也没有依据；根据约定，刘维昌不参与公司经营，且不承担经营风险，只是按一定比例受益增值。2、原审认定为民间借贷关系是正确的，因为双方不符合合伙或联营的特征及主体要件。3、陈西梅、周莹作为公司股东在公司吊销营业执照后，怠于履行清算的法定义务，侵害了债权人的合法权益，应该承担连带责任。4、双方签订的是有偿借贷协议，刘维昌有权获得6万元的“增值受益”款。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本案归纳的争议焦点为：1、刘维昌与淮南明发公司之间是合伙关系还是民间借贷关系；2、原审判决陈西梅、周莹对淮南明发公司的债务承担连带清偿责任是否正确；3、刘维昌从淮南明发公司领取的6万元性质如何认定，是本金还是利息。
一、关于刘维昌与淮南明发公司之间是合伙关系还是民间借贷关系。本院认为，申诉人申诉认为刘维昌向淮南明发公司投资，并参与经营，双方之间形成的是合伙或联营体。从协议内容看，双方明确约定刘维昌不参与公司的经营，且不承担经营风险。淮南明发公司每运销一批次煤炭，刘维昌按一定比例受益增值。双方如有一方不愿意继续合作，即可解除经营协议，退回刘维昌全部资金。本案中，申诉人并未提供证据证明刘维昌参与经营，双方之间显然不符合“共同投资、共同经营、共担风险、共享收益”的合伙特征；且刘维昌系自然人，因此亦不符合《中华人民共和国民法通则》第五十一条规定的联营主体要件。另外，淮南市人民检察院民事抗诉书明确认为原审认定双方之间为民间借贷关系并无不当。故申诉人主张双方之间系合伙联营关系而非民间借贷关系的申诉理由不能成立，依法不予支持。
申诉人主张2005年6月1日和2006年10月31日出具的两笔10万元现金收条是刘维昌的分红款转投资，并非其实际出资。对此申诉人并未提供证据加以证明，而淮南明发公司2005年6月1日给刘维昌出具的收据载明内容为：“货款紧张借刘维昌人民币壹拾万元整。”根据证据优势规则，该20万元认定为借款并无不当，故申诉人认为是分红款转投资的观点没有证据支持，依法不予采信。
二、陈西梅、周莹作为公司股东，是否应对淮南明发公司的前述债务承担连带清偿责任。本院认为，淮南明发公司股东张凤岭于2007年6月22日将股权转让给周莹，有工商部门登记档案在卷佐证，故原审认定周莹为淮南明发公司的股东并无不当。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定，有限责任公司因法定事由解散的，公司股东应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，陈西梅、周莹作为淮南明发公司股东理应在公司2009年12月30日被工商部门吊销营业执照后及时对公司资产和债权债务进行清算，但其至今仍未组织清算。由于股东陈西梅、周莹怠于履行清算的法定义务，造成债权人的债权无法实现，损害了债权人的利益，因此陈西梅、周莹应当对淮南明发公司所欠刘维昌60万元的借款承担连带清偿责任。
三、关于刘维昌从淮南明发公司收到的6万元性质问题。本院认为，虽然双方在协议中并未对借款的利息进行明确约定，只是表述为按一定比例受益增值，但从刘维昌在2004年7月16日、2005年1月10日、2005年1月17日给淮南明发公司出具的合计金额为6万元的三张收条来看，上面载明为分红收益。结合双方之间系有偿借贷关系，据此该6万元可以视为淮南明发公司自行给付刘维昌的借款收益，故原审判决没有将其从本金中扣除并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。淮南市明发煤炭贸易有限公司、陈西梅、周莹的申诉理由以及检察机关抗诉理由不能成立。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持淮南市谢家集区人民法院（2013）谢民一初字第00619号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭月影
审 判 员 范志勇
代理审判员 江 峰
二〇一五年五月十四日
书 记 员 杨婷婷
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……