河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终1053号
上诉人（原审被告）：永安信（北京）资产管理有限公司，住所地北京市西城区复兴门外大街A2号1幢1202室。组织机构代码30632756-7。
法定代表人：乔志杰，董事长。
委托代理人：徐春国，北京蓝评律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李新伦，男，1984年6月20日出生，汉族，户籍地址枣强县，现住衡水市桃城区。
委托代理人：石广军、梁菲菲，河北合明律师事务所律师。
原审被告：乔志杰，男，1960年8月6日出生，汉族，户籍地址成都市青羊区，现住北京市西城区。
上诉人永安信（北京）资产管理有限公司（以下简称永安信公司）为与被上诉人李新伦、原审被告乔志杰民间借贷纠纷一案，不服桃城区人民法院（2015）衡桃协民二初字第187号民事判决，上诉到本院后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人永安信公司委托代理人徐春国、被上诉人的委托代理人石广军、梁菲菲到庭参加诉讼，原审被告乔志杰经本院合法传唤，没有正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。
原审原告诉称：2014年8月1日，原告与被告永安信公司、乔志杰签订借款（含保证）合同一份，约定被告永安信公司借用原告人民币1000万元，借款期限自2014年8月1日至2015年2月28日，同时约定借款利率、按月结息、借款到期利随本清，被告乔志杰作为保证人对上述借款本息的偿还提供连带责任保证，保证期限至借款本息全部还清时止。合同签订后，原告按月想被告永安信公司指定的银行账户转付借款1000万元，被告未按约定归还借款本息。截至2015年9月20日，被告拖欠原告借款本金6985450元及利息6万元未偿还。被告永安信公司逾期不按约定清偿借款本息违约，应承担违约责任。被告乔志杰应按合同约定对上述借款本息承担连带清偿责任。诉请判令被告永安信公司给付拖欠原告的借款本金6985450元，并给付借款利息6万元（利息暂计算至2015年9月20日，之后的利息自2015年9月20日起按本金6985450元、年利率24%计算至本息付清之日止）；被告乔志杰对以上债务承担连带清偿责任。
原审被告永安信公司和乔志杰辩称：一、原告所诉金额与事实不符。被告方确认2014年8月1日，原告向被告永安信划款1000万元，但被告已分次向原告返还788万元，资金往来凭证里显示归还利息两次152万元，归还本金636万元，按划款凭证，被告公司欠本金364万元。二、原、被告签订的借款保证合同名为借贷实为投资，因约定了利息，保底条款系无效的民事合同，关于保证条款，因主合同无效，保证条款亦无效。三、被告公司同意向原告返还款项余额，关于合同无效后的赔偿或利息损失，由法院依法判决。请求驳回原告对利息的请求权，仅返还本金，基于借款（含保证）合同及相关合同应认定为无效，被告乔志杰不承担保证责任。
原审法院查明：原告李新伦（甲方）与成都联星投资有限公司（乙方）、永安信（北京）资产管理有限公司（丙方）于2014年7月31日签署《融资代理协议》一份，商定为解决乙方资金需求，丙方以居间人身份为乙方向甲方借款提供融资代理服务，融资额度1000万元，同时约定了融资各方的权力、义务事项。
2014年8月1日，原告李新伦（甲方）和被告永安信公司（乙方）、乔志杰（丙方）又签订《借款（含保证）合同》一份，约定被告永安信公司向原告申请借款，用于企业资金周转，借款用途为鳌江中塑居家Mall项目短期流动资金，借款金额人民币1000万元，借款期限182天（自2014年8月1日至2015年2月28日），约定借款利率执行月利率38‰、双月结息、每两个月的20日付息，借款到期时利随本清；还款方式：一次性或分期还款均可，借款逾期后除按以上约定支付利息外，按日万分之五的比例向原告支付逾期利息。被告乔志杰作为保证人对该合同项下全部借款本息及原告追索借款本息的所有支出（诉讼费、律师费等）提供连带责任保证，保证期间至借款本息全部还清时止。该《借款（含保证）合同》第七条乙方承诺内容中的第4小项中，永安信公司承诺：甲、乙方与成都联星投资有限公司签订的融资代理协议没有法律效益，三方权力义务以本合同为准。合同签订后，原告按合同约定于2014年8月1日从本人银行账户向被告永安信公司银行账户转账交付借款本金1000万元，被告已经妥收上述借款。被告永安信公司先后分18笔向原告李新伦账户转账支付借款本息共计788万元，具体为：2014年9月23日转账76万元、12月12日转账76万元；2015年2月10日转账76万元、4月9日转账100万元、5月8日转账100万元、5月20日转账30万元、5月25日转账30万元、6月4日转账15万元、6月15日转账25万元、6月19日转账30万元、6月25日转账10万元、7月2日转账40万元、7月31日转账30万元、8月7日转账30万元、8月14日转账30万元、8月21日转账30万元、8月28日转账30万元、9月18日转账30万元。
另，2015年8月，原告和被告永安信公司就本案借款签订《抵押担保合同》一份，约定永安信公司自愿提供其购买的位于成都市新都区木兰镇木兰街369号1幢14层001号房产（建筑面积2132.31平方米）为本案所涉借款（含保证）合同项下全部借款本息提供抵押担保，并约定了担保范围等事项；但该抵押房产为在建房产，未办理抵押权登记。
以上事实，有当事人陈述、庭审笔录及前述证据在卷为据。证据已经当庭出示质证。
原审法院认为：原告李新伦（甲方）和被告永安信公司（乙方）、乔志杰（丙方）于2014年8月1日签订的借款（含保证）合同是三方当事人的真实意思表示，但因借款合同约定利率超过了法律规定的年利率36%的最高限，故其超过年利率36%部分的利息约定无效；其他条款于法无违且已实际履行，合法有效。原、被告三方之间民间借贷、保证关系成立。原告按2014年8月1日的借款（含保证）合同约定，于合同签订当日向借款人永安信公司支付了出借款1000万元，已履行合同义务。被告永安信公司未按照合同约定归还借款本息应承担违约责任，归还其拖欠原告的借款本息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”原、被告三方签署的借款（含保证）合同约定月利率38‰折合年利率45.6%，已超过关于民间借贷年利率36%的最高限，超过年利率36%的部分不予保护。被告永安信公司已偿还原告本息合计788万元，原告无异议，予以认定。但被告永安信公司提交的其向原告支付本息的平安银行电子网单回单凭证记载汇款用途有借款利息、还借款、退本金、退借款本金等内容，该汇款用途属于被告方经办人单方书写，非其与原告达成的合意，故被告据此抗辩所称其已归还利息两次152万元、归还本金636万元、尚欠借款本金364万元，不能得到原告认可，不予认定。债务人除主债务之外还应当支付利息的，当其给付不足以清偿全部债务时，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。又因被告永安公司支付借款本息既未按合同约定每两个月的20日给付，又非整年整月给付，故被告永安信公司分18次向原告支付的788万元，应当自每笔汇款支付当日先扣除按年利率36%、每年360天折合的日利率1‰计算的前期利息，剩余部分才能计算为偿还本金，照此计算，截止到2015年9月18日，被告用安信公司除支付清前期利息之外，已归还借款本金3951249.6元，尚欠借款本金6048750.4元。
原告李新伦与被告永安信公司及第三方成都联星投资有限公司于2014年7月31日签署的融资代理协议事实上并未履行；并且在原告李新伦（甲方）和被告永安信公司（乙方）、乔志杰（丙方）三方于2014年8月1日签订的涉案借款（含保证）合同中，永安信公司承诺“甲、乙方与成都联星投资有限公司签订的融资代理协议没有法律效益，三方权力义务以本合同为准”，故2014年7月31日的融资代理协议不对本案所涉借款（含保证）合同的法律性质的认定产生影响。被告关于本案所涉借款（含保证）合同无效，以及被告乔志杰不承担保证责任的抗辩，缺乏事实依据和法律依据，不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，其中第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。据此，被告永安信公司应自2015年9月18日起向原告支付逾期还款利息，按年利率24%支付至本判决生效之日止。被告乔志杰应按约定对本案借款本息及原告为追索借款本息的所有支出费用承担连带清偿责任。抵押权自登记时设立。原告和被告永安信公司2015年8月为本案借款签订的《抵押担保合同》因系在建房屋，未办理抵押登记，抵押权未设立。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决如下：一、被告永安信（北京）资产管理有限公司于本判决生效后十日内偿还原告李新伦借款本金6048750.4元及逾期还款利息（利息自2015年9月19日始，以本金6048750.4元为基数，按年利率24%计算至本判决书生效之日止）；二、被告乔志杰对本判决书第一项负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61118元，以简易程序审理结案减半收取为30559元，保全费5000元，由被告永安信（北京）资产管理有限公司负担，被告乔志杰负连带给付责任；原告预交诉讼费用不再退还，由两被告在履行本判决时直接给付原告李新伦。
一审判决后，永安信公司不服，上诉称：一审认定上诉人支付给被上诉人的788万元款项的性质有误，该款中有152万元偿还的是利息，其余636万元都是偿还的本金；一审按照年利率36%的标准认定合同履行期间的利息于法无据，违背了公平原则，侵害了上诉人的利益；借款逾期后，一审法院应当按照年利率24%的标准计算2015年2月29日至9月18日的利息，一审判决按照年利率36%计算没有法律依据，故请求二审法院撤销原判第一项，依法改判为上诉人返还被上诉人本金364万元，及相应利息2070253.2元。
被上诉人庭审中辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和一审一致。
本院认为：双方当事人在借款合同中没有约定先还本金或者是先还利息，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，偿还利息应当先于偿还本金，上诉人在向被上诉人打款时，虽然银行转账凭证上记载了偿还本金或利息的字样，但均属于上诉人单方意思表示，被上诉人不予认可。依照法律规定，该788万元应首先用于偿还利息。截止到最后一笔还款之日，因合同约定的利息以及逾期付款利息的年化利率均超过了年利率36%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，超过的部分无效。同时该条规定，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。可知对于已经支付的没有超过年利率36%部分的利息，借款人请求返还的，人民法院不应予以支持。上诉人最后一笔付款时间为2015年9月18日，且其付款数额已经超过了按照年利率36%计算的利息数额，扣除相应利息后，其余多付的数额应当折抵本金。一审判决对利息的计算方式正确，计算的结果合理合法。本院予以认可。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30559元，由永安信（北京）资产管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 李成立
审判员 马友岽
二〇一六年六月三日
书记员 怡艳平