湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民三终字第00600号
上诉人（原审被告）：葛文满，男，汉族，1957年8月4日出生，住湖北省当阳市，
委托代理人：唐应梅，女，汉族，1958年12月2日出生，住湖北省当阳市，系葛文满之妻。
被上诉人（原审原告）：覃德元，男，汉族，1963年1月5日出生，户籍地湖北省枝江市，现住湖北省当阳市。
上诉人葛文满因与被上诉人覃德元侵害实用新型专利权纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中知民初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后�依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人葛文满及其委托代理人唐应梅，被上诉人覃德元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
覃德元向一审法院起诉称：我于2011年8月15日向国家申请“一种地膜覆膜机”专利，于2012年4月4日获得国家授权并公开，专利号为ＺＬ2012029××××.3，该专利技术系农民地膜覆膜农具，用于农业生产。葛文满于12012年采用挖墙脚的方式，挖走我处工人谭鹏、王大勇、孟保国三人，仿制该专利产品大批生产地膜覆膜机。2013年4月15日，我向湖北省宜昌市知识产权局提请处理葛文满专利侵权纠纷，湖北省宜昌市知识产权局于2013年10月10日作出葛文满侵权成立处理决定，并责令葛文满停止侵权、销毁侵权产品。但葛文满拒不执行，至今仍在门市部制造、销售侵权产品。按照两年计算，葛文满获取非法纯利润110.66万元（人民币，下同），综合考虑诉讼成本以及邻里关系，请求法院判决：1、葛文满停止侵权，销毁侵权产品；2、葛文满向覃德元赔偿经济损失15万元；3、葛文满向覃德元赔偿公证费600元、住宿费450元、生活费300元、证据费350元、交通费300元、文件打印费100元，以上共计2100元；4、本案诉讼费由葛文满承担。
葛文满一审庭审口头答辩称：我并未侵犯覃德元的专利权，我有五份专利文件证明我生产、销售的地膜覆膜机属于现有技术，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第六十二条规定，我不构成侵权。覃德元主张赔偿15万元没有依据，熊宗贵在我处订做的地膜覆膜机都是按照客户要求制作的，我并没有批量生产，而且2013年覃德元向湖北省宜昌市知识产权局请求处理侵权纠纷后，我就再也没有生产过地膜覆膜机。请求法院驳回覃德元的诉讼请求。
一审法院审理查明，2011年8月15日，覃德元向国家知识产权局申请了涉案“一种地膜覆膜机”实用新型专利，2012年4月4日，该专利获得授权公告，专利权人为覃德元，专利号为ＺＬ2012029××××.3。该专利的专利年费已缴纳至12014年。该专利权利要求书记载：“1、一种地膜覆膜机，其特征在于：机架（1）上设有后犁刀（2），后犁刀（2）前方的机架上安装有后地轮（3），后地轮（3）前方的机架上安装有与机架（1）活动连接的挂膜装置。2、根据权利要求1所述的一种地膜覆膜机，其特征在于：所述的挂膜装置中，上挂膜安装管（7）与机架（1）焊接连接，第一上挂膜安装杆（8）和第二上挂膜安装杆（17）通过螺栓与上挂膜安装管（7）固定连接；第一上挂膜安装杆（8）的一端与第一侧连接板（9）铰接，第一侧连接板（9）与下挂膜安装管（11）的一端铰接；第二�挂膜安装杆（17）的一端与第二侧连接板（10）铰接，第二侧连接板（10）与下挂膜安装杆（12）活动连接，下挂膜安装杆（12）活动地套在下挂膜安装管（11）内。3、根据权利要求2所述的一种地膜覆膜机，其特征在于：所述的第二侧连接板（10）上设有装膜槽孔（101），下挂膜安装杆（12）上设有与装膜槽孔（101）配合的环槽。4、根据权利要求1所述的一种地膜覆膜机，其特征在于：所述的后地轮（3）内侧设有挡土板（5）。5、根据权利要求1所述的一种地膜覆膜机，其特征在于：所述的后犁刀（2）通过螺栓与后犁刀竖向安装管（4）固定连接，后犁刀竖向安装管（4）与后犁刀横向安装管（6）通过螺栓固定连接，后犁刀横向安装管（6）与机架（1）焊接连接。6、根据权利要求1所述的一种地膜覆膜机，其特征在于：所述的后地轮（3）通过螺栓与后地轮安装管（14）固定�接。7、根据权利要求1所述的一种地膜覆膜机，其特征在于：所述的机架（1）上还设有牵引孔（13）。8、根据权利要求1所述的一种地膜覆膜机，其特征在于：所述的机架（1）前端设有牵引轴（18），牵引轴（18）与机架（1）活动连接，牵引轴（18）上设有牵引孔（13）。”覃德元在本案中主张的权利保护范围为上述全部权利要求内容。
2013年4月11日，覃德元认为葛文满仿制销售涉案专利产品，向湖北省宜昌市知识产权局提出处理请求，要求葛文满停止侵权，承担公证费800元，并赔偿经济损失64.8万元。同年10月10日，湖北省宜昌市知识产权局作出宜知法处字[2013]4号专利侵权纠纷案件处理决定书，决定如下：1、葛文满立即停止制造、销售侵权产品“一种地膜覆膜机”；2、尚未售出的侵权产品不得以任何形式投放市场，并予以销毁。覃德元、葛文满收到处理决�书后并未提起行政诉讼。
另查明，当阳市公证处[2012]鄂当证字第252号《公证书》记载：2012年5月4日上午，该公证处公证员黄某与工作人员游定荣在草埠湖镇，由覃德元向其介绍购买人熊宗贵，熊宗贵于10时18分将空手扶拖拉机停在草埠湖镇镇菱路57号（草埠湖物资农机中心）。10时39分，熊宗贵将装有玉米精播机和地膜机的手扶拖拉机开走。10时59分，在草埠湖镇上，覃德元在征得熊宗贵同意后，对玉米精播机和地膜机拍摄照片若干张。熊宗贵自愿向公证人员提供了居民身份证和签名人为葛文满的收条，并现场书写了《购买玉米精播机和地膜机的经过》一份共两页。与公证书相粘连的《购买玉米精播机和地膜机的经过》和“收条”的复印件与原件内容相符，《购买玉米精播机和地膜机的经过》原件上熊宗贵的签名属实；与公证书相粘连的照片属实。熊宗贵在�购买玉米精播机和地膜机的经过》上表述：“我去葛文满的门市部提货付款时，黄某和游某就坐在葛文满的门市部对面，看着我提货的整个过程……走到桥头时，覃德元把我拦住了，他们把我的播种机抬下来照了一些相片，又把机器抬上拖拉机，要我坐在拖拉机上照了一些相片，照相片时，公证员黄某、游某在场。”熊宗贵将从葛文满处购买的玉米精播机、地膜机转售给覃德元。葛文满对该实物并无异议。
经比对，被控侵权的地膜覆膜机具有以下特征：机架上设有后犁刀，后犁刀前方的机架上安装有后地轮，后地轮前方的机架上安装有上挂膜安装管、第一上挂膜安装杆、第一侧连接板、第二上挂膜安装杆、第二侧连接板、下挂膜安装管、下挂膜安装杆组成的挂膜装置，其中，第二侧连接板上设有装模槽孔，下挂膜安装杆上设有与装模槽孔配合的环槽。后地轮内侧有挡土板，机架前端有牵引轴，牵引轴上设有牵引孔。
一审法院认为，覃德元是涉案“一种地膜覆膜机”实用新型专利的专利权人，该专利仍在有效期内，其专利权依法受保护，任何人未经专利权人许可不得实施该专利。葛文满生产、销售的被控侵权地膜覆膜机具有涉案专利权利要求1-8的全部必要技术特征，包括机架上设后犁刀，后犁刀前方的机架上安装后地轮，后地轮前方的机架上安装与机架活动连接的挂膜装置。本案被控侵权产品实施的技术方案已落入涉案专利权的保护范围，属于侵犯涉案专利权的侵权产品。葛文满未经专利权人覃德元许可，以营利为目的，生产并销售上述被控侵权产品，其行为已侵犯了覃德元依法享有的专利权。
葛文满辩称被控侵权产品实施的是现有技术，并提交“一种可乘坐操作的铺膜机”、“一种农用覆膜机”、“起垅覆膜机”、“一种地膜覆膜机”、“覆膜机”五份专利技术文件作为现有技术抗辩的对比文件。一审法院认为，判断被控侵权技术是否属于现有技术，应将被控侵权技术与某一份现有技术作单独对比，不得将被控侵权技术与多份现有技术组合进行对比，如被控侵权技术与某一项技术方案中的相应技术特征全部相同或无实质性差异，则可认定被控侵权技术实施的是现有技术。从葛文满提交的五份技术文件对比来看均无“可随地形上下波动的、活动连接的挂膜装置”这一技术特征，因此，这五份技术文件均不能证实葛文满实施的技术属于现有技术，其现有技术抗辩证据不足，不予支持。
葛文满侵犯了覃德元享有的涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事法律责任。关于葛文满辩称其自2013年10月10日湖北省宜昌市知识产权局作出宜知法处字[2013]4号专利侵权纠纷案件处理决定后，再未生产过被控侵权产品，因其未提交2012年后的销售记录或其他证据予以证明，对此不予采信。覃德元要求葛文满停止侵权，并销毁侵权产品的诉讼请求符合法律规定，予以支持。覃德元主张葛文满赔偿其经济损失15万元，但未提交证据证实其因侵权所遭受的实际损失为15万元，也无充分证据证实葛文满生产被控侵权产品的成本与数量，葛文满侵权所获得的利益不能确定，且本案也无相应的专利许可使用费可供参考，故依据《专利法》第六十五条的规定，在法定范围内对葛文满的侵权赔偿数额予以酌定。鉴于涉案专利为实用新型，相比专利申请日之前的其他地膜覆膜机技术方案，该专利技术方案的创造性程度不高；葛文满作为众多生产销售地膜覆膜机的普通经营者，生产销售被控侵权产品的能力及规模有限；覃德元在一审法院同时向葛文满提起的专利侵权诉讼有多起，其主张的维权支出费用2100元仅有部分票据予以证实，综合考虑上述因素，酌定葛文满赔偿覃德元包括维权合理费用在内的经济损失共计15000元，覃德元主张的经济损失及合理费用超过该金额部分，不予支持。综上，依照《专利法》第十一条第一款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十九条之规定，判决：一、葛文满于判决生效之日立即停止生产侵犯覃德元涉案专利权的地膜覆膜机产品，并销毁已生产的侵权产品。二、葛文满于判决生效之日起十日内赔偿覃德元包括维权合理费用在内的经济损失共计15000元。三、驳回覃德元的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条之规定，如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按判决指定的期限履行其他义务，应当支付迟延履行金。一审案件受理费3312元，由覃德元负担2112元，葛文满负担1200元。
葛文满不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，本案一、二审诉讼费用均由覃德元负担。事实与理由：1、葛文满向一审法院提交了2009年至2012年客户订购产品的记录本，从中可以找到郑某订做的一台地膜机并附有照片，证明在覃德元申请涉案专利之前，葛文满已生产出照片中的地膜覆膜机。一审法院以其与本案没有关联性不予认定，属于认定事实不清，葛文满申请郑某二审出庭作证并接受询问；2、葛文满提交的王大勇的《证明》与两张地膜覆膜机照片，一审法院以证人未出庭接受询问不予认定，属于认定事实错误。
被上诉人覃德元庭审答辩称：1、葛文满在湖北省宜昌市知识产权局认定其对涉案专利构成侵权后未提起行政诉讼，说明其是认可侵权的；2、葛文满在一、二审阶段申请证人出庭作证有恶意串通之嫌，并且一审庭审证人未出庭作证，二审申请证人出庭作证，不符合证据规则的规定；3、葛文满称照片中的地膜覆膜机早已被其生产出来，依据的是葛文满自己的记录本内容，该记录本内容可以随意修改；4、照片中的地膜覆膜机不能反映相应技术特征，与本案没有关联性。一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
上诉人葛文满在二审举证期限内向本院提交三份证据：
证据1，郑某出具的书面证言一份，主要内容为2010年4月郑某从葛文满处订制了一台地膜覆膜机和其他设备。
证据2，照片两张。
证据1、2共同证明在覃德元涉案专利申请日前，葛文满已经生产出被控侵权产品，葛文满具有先用权，并且葛文满实施的是现有技术。
证据3，肖某于2015年10月19日出具的证明一份，证明2015年10月15日覃德元找到肖某，并打印了一份证明由肖某签字。
另，二审庭审中，证人郑某出庭作证并接受了双方当事人的询问，郑某陈述：2010年4月其从葛文满处购买了照片中的地膜覆膜机。
被上诉人覃德元质证认为：关于证据1，葛文满在一审没有申请证人出庭作证，二审申请证人出庭作证不符合证据规则规定，证人证言有串供之嫌，并且证人证言所述内容与涉案专利技术特征无关；证据2两张照片是葛文满自己拍摄的，不具有真实性、合法性和关联性；证据3恰好证明覃德元提交的肖某的证明是真实的，并且该证明由肖某本人签字。
被上诉人覃德元在二审举证期限内向本院提交一份证据：肖某于2015年10月15日出具的证明一份，证明肖某于2012年春耕期间从覃德元处购买了一台地膜覆膜机，郑某称其2010年购买的地膜覆膜机是依照肖某的地膜覆膜机购买的，郑某的证人证言陈述不实。
上诉人葛文满质证认为：该证据与本案无关联，2010年证人郑某从我处购买了地膜覆膜机，并且该证据是覃德元自己打印的，上面没有肖某的手印，对真实性不予认可。
对双方当事人提交的证据，本院认为：郑某的证言内容无其他证据佐证，且所涉内容并不包括产品的技术特征，葛文满提交的证据2照片系自己拍摄，既无法证实拍摄时间，亦无法证明照片中实物是否为葛文满2010年所销售，故以上证据无法达到葛文满的证明目的，本院不予采信。葛文满提交的证据3即肖某的书面证言，因证人肖某未出庭接受询问，对该证�本院不予采信。
关于覃德元提交的证据，因证人肖某未出庭接受询问，对该证据本院不予采信。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审补充查明：一审葛文满主张现有技术抗辩提交的五份专利文献分别为：
1、2011年4月22日，武汉黄鹤拖拉机制造有限公司向国家知识产权局申请名称为“一种可乘坐操作的铺膜机”的实用新型专利，该专利的授权公告日为2012年1月4日，申请号为201120120343.3，专利权人为武汉黄鹤拖拉机制造有限公司。
2、2011年3月21日，湖北虹发农业机械制造有限公司向国家知识产权局申请名称为“一种农用覆膜机”的实用新型专利，该专利的授权公告日为2011年9月21日，申请号为201120075206.2，专利权人为湖北虹发农业机械制造有限公司。
3、2008年10月10日，尹传锋�商洛市烟草公司洛南分公司向国家知识产权局申请名称为“起垅覆膜机”的实用新型专利，该专利的授权公告日为2009年8月12日，申请号为200820221906.6，专利权人为尹传锋、商洛市烟草公司洛南分公司。
4、2010年6月8日，唐玉祥向国家知识产权局申请名称为“一种地膜覆膜机”的实用新型专利，该专利的授权公告日为2011年2月9日，申请号为CN201020218586.6，专利权人为唐玉祥。
5、2009年6月12日，云南省烟草公司昆明市公司向国家知识产权局申请名称为“覆膜机”的实用新型专利，该专利的授权公告日为2010年3月3日，申请号为CN200920111516.8，专利权人为云南省烟草公司昆明市公司。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：葛文满主张的先用权抗辩能否成立。对此，本院评判如下：
覃德元是涉案“一种地�覆膜机”实用新型专利的专利权人，该专利仍在有效期内，其专利权依法受保护，任何人未经专利权人许可不得实施该专利。经过比对，本案葛文满生产、销售的被控侵权地膜覆膜机包括覃德元涉案专利权利要求1-8的全部技术特征，因此，被控侵权地膜覆膜机实施的技术方案落入涉案专利权的保护范围。葛文满未经专利权人覃德元许可，以营利为目的，生产并销售上述地膜覆膜机，其行为已侵犯了覃德元依法享有的专利权。
葛文满上诉主张其在覃德元涉案专利申请日之前已经生产、销售了相同的地膜覆膜机，故其拥有先用权，其行为不构成专利侵权。本院认为，《专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料，属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备。本案覃德元于2011年8月15日向国家知识产权局申请了涉案“一种地膜覆膜机”实用新型专利，2012年4月4日，该专利获得授权公告。因此，判断葛文满先用权抗辩是否成立，需要评判其在2011年8月15日之前是否已经制造相同产品或者已经作好制造的必要准备。葛文满主张其客户订购产品记录本记载了郑某曾从葛文满处订购过一台地膜覆膜机，并附有照片，以此主张其具有先用权。对此，本院认为，葛文满自己制作的2009年至2012年的销售记录真实性无法核实，也无其他证据佐证其主张的销售事实，并且该销售记录所载内容没有反映产品的相应技术特征，该产品是否采用与涉案专利技术相同的技术方案无法核实；其二，关于郑某手持地膜覆膜机的照片，该照片为葛文满自己拍摄，拍摄时间无法确定，照片中的实物是否为葛文满2010年所销售也无其他证据佐证；其三，从葛文满提交的郑某手持地膜覆膜机的照片中，也无法识别该产品的全部技术特征。据此，葛文满关于其在覃德元涉案专利申请日之前已经生产、销售相同的地膜覆膜机的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于王大勇出具的《证明》及所附照片，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。王大勇无正当理由未出庭作证并接受询问，且其证言内容也无其他证据佐证，�此王大勇出具的《证明》不能单独作为认定本案事实的依据；并且，葛文满在本案中主张先用权抗辩，其应提供自身在覃德元涉案专利申请日之前已经制造了相同的地膜覆膜机的证据，案外人是否在涉案专利申请日之前生产、销售了相同的地膜覆膜机并非先用权抗辩的审查范围，因此，本案葛文满上诉主张的先用权抗辩无法成立，本院不予支持。
综上，上诉人葛文满的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币195元，由上诉人葛文满负担。
本判决为终审判决。
审判长 童海超
审判员 毛向荣
审判员 叶 宇
二〇一六年七月五日
书记员 汪月琴