河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫04刑终111号
抗诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王龙延（绰号“孬蛋”），男，1985年10月25日出生，汉族，初中文化，系河南中和矿业有限公司内保人员，住平顶山市卫东区。因涉嫌犯寻衅滋事罪、放火罪于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。
辩护人梁培新，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙文，男，1986年4月30日，汉族，初中文化，系河南中和矿业有限公司司机，户籍地河南省唐河县，现住。因涉嫌犯寻衅滋事罪、放火罪于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。
原审被告人窦培震，男，1990年8月16日出生，汉族，中专文化，系河南中和矿业有限公司内保人员，住河南省平顶山市新华区。因涉嫌犯寻衅滋事罪、放火罪于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。
辩护人闫应超，河南龙云律师事务所律师。
原审被告人陈志锋，男，1992年8月27日出生，汉族，初中文化，系河南中和矿业有限公司内保人员，住河南省平顶山市。因涉嫌犯放火罪于2015年10月23日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。
辩护人熊克珍，河南应国律师事务所律师。
原审被告人张成龙（曾用名张明帅，又名张龙），男，1995年11月20日出生，汉族，初中文化，务工人员，住河南省漯河市召陵区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年12月4日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
河南省平顶山市湛河区人民法院审理河南省平顶山市湛河区人民检察院指控原审被告人王龙延、孙文、窦培震犯寻衅滋事罪、放火罪、原审被告人陈志锋犯放火罪、原审被告人张成龙犯寻衅滋事罪一案，于2016年4月26日作出（2016）豫0411刑初24号刑事判决。宣判后，湛河区人民检察院提出抗诉，原审被告人王龙延、孙文提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员雷举、邓晓哲出庭履行职务，上诉人王龙延及其辩护人梁培新、上诉人孙文、原审被告人窦培震及其辩护人闫应超、原审被告人陈志锋及其辩护人熊克珍、原审被告人张成龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明：一、寻衅滋事罪
2015年6、7月份，河南中和矿业有限公司老板蔡清江（另案处理）在平顶山市新城区叶营村山上开发矿石，因承包费的问题与叶营村村长叶某2发生矛盾，遂指使被告人王龙延、孙文等人到叶某2在平顶山市湛河区西苑市场所开的一分利米酒酵子馍店寻机报复。
2015年7月15日22时许，被告人王龙延带领被告人孙文、窦培震、张成龙乘坐由孙文驾驶的豫Ｄ×××××轿车并摘掉牌照，到平顶山市湛河区西苑菜市场内一分利米酒酵子馍店附近。该四人头戴黑色鸭舌帽、面戴黑色口罩，分别手持长砍刀、镐把到达一分利米酒酵子馍店，被告人张成龙先用镐把砸坏店外的监控摄像头，被告人王龙延、孙文、窦培震用砍刀砍该店卷闸门，后撬开卷闸门闯入店内，在店内居住的被害人叶某2发现后手持一根铁棍与对方展开搏斗，打斗中被告人王龙延、张成龙受伤，被告人王龙延等人遂将手中的砍刀等物掷向叶某2后撤离，店内伙计闻讯下楼追赶，该四人迅速驾车逃跑。
二、放火罪
2015年7月27日凌晨2时许，被告人王龙延指使孙文后、被告人孙文带着被告人陈志锋、窦培震，三人驾驶河南中和矿业有限公司豫Ｄ×××××轿车（作案时摘掉牌照），携带事先准备好的装满汽油的燃烧瓶到达平顶山市湛河区西苑市场内被害人叶某2所开的一分利米酒酵子馍店附近，被告人窦培震在车上未下车，被告人孙文和陈志锋两人先后向该店投掷三个点燃的燃烧瓶，致使该店泡沫箱子、门前停放的电动三轮车等物品着火，后被该店工人扑灭，但部分物品仍被烧毁。
2015年8月1日凌晨1时许，被告人孙文驾驶河南中和矿业有限公司豫Ｄ×××××轿车(作案时摘掉牌照)，携带事先准备好的装满汽油的燃烧瓶到达一分利米酒酵子馍店附近，被告人孙文点燃燃烧瓶后投掷到该馍店及东邻侧存放大量米面粮油的金刚粮油店顶棚上，致使顶棚着火，后被扑灭。
另查明，2016年1月7日，被告人王龙延、孙文、窦培震、陈志锋、张成龙一方与被害人叶某2一方达成和解，叶某2对王龙延、孙文、窦培震、陈志锋、张成龙的行为予以谅解。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）被告人王龙延、孙文、窦培震、陈志锋、张成龙的户籍证明、无前科证明及抓获经过各一份，证明被告人王龙延、孙文、窦培震、陈志锋、张成龙已达到刑事责任年龄、无前科及被抓获的经过。
（2平顶山市公安局姚孟分局扣押物品、文件清单一份，证明扣押作案工具。附照片2张。
（7）情况说明1份，证：因拖欠修车费，涉案车辆被平顶山市新希望汽车维修服务有限公司暂扣。
（4）调取白色华威视科监督摄像头1个、夜视王监察摄像头1个、砍召2把、黑色刀套1个证据清单2份。
（5）平顶山市公安局姚孟分局出具的鉴定意见通知书二份，证明涉案被砸毁的一个监控摄像头鉴定价格为164元，一个卷闸门的鉴定价格为551元。
2.鉴定意见
（1）平顶山市公安局物证鉴定所鉴定报告、检验意见，证明从所送1号2号检材中均检出汽油成分。
（2）公安部消防局天津火灾物证鉴定中心技术鉴定报告，证明送检的标注为“啤酒瓶内液体”检材为汽油成分。
（3）平顶山市湛河区价格认证中心价格鉴定结论书，证明被损物品价值1043元。
3.2015年7月15日、7月27日、8月1日现场勘验检查笔录三份、王龙延涉案车辆检查笔录1份。
4.被告人陈志锋、窦培震对被告人张成龙的辨认笔录。
5.视频资料，证明案发现场情况。
6.证人证言
（1）证人周某（被害人叶某2妻子）证言，证明2015年7月15日晚上，一分利馍店被五个蒙面人持刀砍砸。
（2）证人王某1（平顶山市湛河区西苑金刚油店经营者）证言，证明2105年7月15日晚上王某1店门口的两个摄像头被人砍掉了，叶某2的龙卷门被砍三个洞。
（3）证人张某1（报案人）证言，证明2015年7月15日晚上张某1看到三个男子拿着东西在西苑市场一家店门口打架，他报警了。
（7）证人谢某（一分利馍店员工）证言，证明2015年7月27日凌晨谢某看到叶某2的馍店被人放火了。
（7）证人叶某1（被害人叶某2女儿）、王某2（平顶山市湛河区西苑金刚油店经营者）、王某3（一分利馍店员工）、杨某（西苑市场商户）证言，证明2105年8月1日凌晨，叶某2的馍店和王某2的粮油店被人放火。
（6）证人董某1（被告人王龙延女朋友）证言，证明2015年7月份的一天晚上，王龙延和董某1在西苑小区南门“亚龙快餐”吃饭，后王龙延与两三个男的一起将董某1送回家。
（7）证人郑某（平顶山市贸易广场小区四街16号皇甫饰品店老板）证言，证明2015年7月份两个男孩到贸易广场的皇甫饰品店买了7个帽子和7个口罩。
（8）证人董某2（平顶山市卫东区东高皇乡小店村小店加油站老板）证言，证明董某2的加油站没有卖过散装汽油。
（9）证人张某2（原中和矿业有限公司老总蔡清江司机）证言，证明张某2听蔡清江给孙文说不能再拿刀、棍伤人了，让孙文他们换个方式收拾叶某2，还听孙文、窦培震、志锋、王龙延他们议论说又将叶某2的馍店烧了。
7、被害人陈述，证明叶某2在西苑市场的一分利馍店于2015年7月15日被多人持刀、棍砍砸，2015年7月27日和8月1日被人放火。
8、同案犯蔡清江（中和矿业老板）供述，证明：因与叶某2有矛盾，其指示王龙延、孙文等人找到叶某2在西苑市场的馍店，想办法影响叶某2做生意。
9、被告人供述
（1）被告人王龙延供述因其老板蔡清江与西苑市场一分利馍店老板有矛盾，便带领孙文、窦培震等人持刀、镐把打砸一分利馍店，之后孙文等人又用汽油瓶烧该馍店。
（2）被告人孙文供述蔡清江因与西苑市场一分利馍店老板有矛盾，便指示孙文等人“收拾”该馍店，让其做不成生意。随后王龙延便带领孙文、窦培震等人持刀、镐把打砸一分利馍店，之后王龙延又指示孙文等人用汽油瓶烧该馍店。
（3）被告人窦培震供述因蔡清江与西苑市场一分利馍店老板有矛盾，便让王龙延等人打砸该馍店。随后王龙延带领孙文、窦培震等人持刀、镐把打砸一分利馍店，之后孙文又带领窦培震、陈志锋等人用汽油瓶烧该馍店，但其到现场后没有下车。
（4）被告人陈志锋供述2015年7月一天夜里，孙文带领陈志锋、窦培震等用汽油瓶烧西苑市场的一个馍店，陈志锋扔了一个，孙文扔了二个，窦培震没有下车。
（5）被告人张成龙供述2015年7月15日晚上，张成龙与王龙延、孙文等人持镐把、刀对西苑菜市场一分利馍店进行打砸。
原审法院认为，被告人王龙延、孙文、窦培震、张成龙持凶器随意殴打、恐吓他人，任意损毁公私财物，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。孙文、窦培震、张成龙在本次犯罪中所起作用较小，系从犯，依法予以从轻处罚；被告人王龙延指使被告人孙文、陈志锋、窦培震故意纵火焚烧公私财物，与孙文、陈志锋、窦培震共同构成放火罪。陈志锋、窦培震在放火犯罪中所起作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第一百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王龙延犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯放火罪，判处有期徒刑三年六个月；合并执行有期徒刑五年六个月。二、被告人孙文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯放火罪，判处有期徒刑四年；合并执行有期徒刑五年六个月。三、被告人窦培震犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯放火罪，判处有期徒刑一年六个月；合并执行有期徒刑二年六个月。四、被告人陈志锋犯放火罪，判处有期徒刑二年。五、被告人张成龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。六、对本案的犯罪工具黑色鸭舌帽一顶、黑色口罩两个、不锈钢砍刀三把予以没收。
检察机关抗诉意见：1、原审认定被告人孙文、窦培震、张成龙在寻衅滋事罪中系从犯违背本案事实，量刑偏轻，应与王龙延作用相当，均为主犯；2、原审对被告人陈志锋、窦培震在放火罪中系从犯的认定违背事实，量刑畸轻，均应以主犯量刑；3、原判对被告人孙文的量刑偏轻，应对其判处5年以上有期徒刑。
上诉人王龙延及其辩护人辩称：王龙延案发时在外地，没有指使孙文放火，其行为不构成放火罪，原判认定王龙延行为构成放火罪的证据不足，请求二审依法改判。
上诉人孙文上诉称，其放火的行为应以寻衅滋事罪定罪处罚，而不应认定为放火罪，且系从犯，请求二审依法改判。
原审被告人窦培震及其辩护人辩称，窦培震没有参与放火，不构成放火罪，且系从犯，请求从轻处罚。
原审被告人陈志锋及其辩护人辩称，陈志锋的放火行为不具有危害公共安全的性质，应当以寻衅滋事罪定罪，且系从犯，请求从轻处罚。
原审被告人张成龙对原判认定事实及罪名无异议，认罪、悔罪，请求从轻处罚。
本院二审经审理查明的事实及证据与一审相一致。原判认定事实的证据均经一审庭审出示、质证，本院予以确认。二审期间，抗诉机关、上诉人、原审被告人及其辩护人均未提供新证据。
对抗诉意见及上诉理由、辩护意见综合评析如下：
被害人叶某2的一分利米酒酵子馍店地处门店集中的市场内，与其它店铺紧密相邻，且系非混泥土结构房屋，二楼住有居民，在此处投掷燃烧瓶，可能危及不特定多数人的生命、健康或财产的安全，危害公共安全，各被告人应当能够预料危害后果，仍采取放任的行为，具有间接的主观故意，故对孙文、窦培震、张成龙应以放火罪定罪量刑。王龙延虽未到案发现场，但孙文多次供述2015年7月15日晚在对叶某2馍店打砸后，由于王龙延受伤而引发其不满，遂提出让孙文买汽油烧馍店，后王龙延又电话指使孙文对叶某2馍店实施放火，且在放火行为完成后，孙文及时告知王龙延，此供述与王龙延在公安机关的供述能够相互印证，故王龙延虽未到场实施放火行为，但其与孙文有事前的犯意沟通、联络，事后孙文也及时告知了所实施的行为，故王龙延应当与孙文、窦培震、陈志锋构成共同犯罪，以放火罪定罪量刑。王龙延提出犯罪授意，孙文积极实施犯罪，均系主犯，陈志锋虽没有参与事前的预谋，但到案发现场后主动向被害人馍店投掷燃烧瓶，投掷燃烧瓶数量的多少不影响其积极参加犯罪的主观故意，应当与孙文具有相同的犯罪地位，以主犯论处,窦培震到案发现场后未下车投掷燃烧瓶，在共同犯罪中作用较小，系从犯。故王龙延、孙文、窦培震、陈志锋及其辩护人的上述被告人“不构上放火罪且系从犯”的上诉理由及辩护意见本院不予采纳，窦培震在放火犯罪中系从犯的辩护理由予以采纳。
在寻衅滋事犯罪中，王龙延、孙文事前预谋，准备犯罪工具，窦培震、张成龙积极参加，其作用、地位相当，不分主从，原判认定孙文、窦培震、张成龙系从犯属认定事实错误，应予纠正，抗诉机关此抗诉理由予以采纳。在放火犯罪中，王龙延系犯意提出者、授意者，孙文、张成龙系积极实施者，均系主犯，窦培震在本次犯罪行为中作用较小，系从犯。抗诉机关关于原判对张成龙在放火犯罪中系从犯属认定事实错误的抗诉理由予以采纳。对窦培震在放火犯罪中系从犯属认定错误的抗诉理由不予采纳。孙文在两次犯罪中均系主犯，且两次实施放火行为，原判对其量刑不当，应予纠正，抗诉机关的原判对孙文量刑偏轻的抗诉理由予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王龙延、孙文、原审被告人窦培震、张成龙持凶器随意殴打、恐吓他人，任意损毁公私财物，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系二人以上共同犯罪。上诉人（原审被告人）王龙延指使上诉人（原审被告人）孙文、原审被告人陈志锋、窦培震故意纵火焚烧公私财物，危害公共安全，与孙文、陈志锋、窦培震均构成放火罪，且系二人以上共同犯罪。窦培震在放火犯罪中所起作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚。王龙延、孙文、窦培震均一人犯数罪，应当数罪并罚，原判未适用数罪并罚的法律条款本院予以纠正。案发后，各被告人家属积极赔偿被害人损失并达成谅解，可酌情对各被告人从轻处罚。综合本案各被告人的犯罪行为、情节、社会危害性及认罪、悔罪态度，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第一百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
（7）维持河南省平顶山市湛河区人民法院（2016）豫0411刑初24号刑事判决第一项、第三项、第五项、第六项及对上诉人（原审被告人）孙文及原审被告人陈志锋的定罪部分，即
“被告人王龙延犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯放火罪，判处有期徒刑三年六个月；合并执行有期徒刑五年六个月”
“被告人窦培震犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯放火罪，判处有期徒刑一年六个月；合并执行有期徒刑二年六个月”
“被告人张成龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月”
“对本案的犯罪工具黑色鸭舌帽一顶、黑色口罩两个、不锈钢砍刀三把予以没收”；
“被告人孙文犯寻衅滋事罪；被告人孙文犯放火罪”
“被告人陈志锋犯放火罪”；
二、撤销河南省平顶山市湛河区人民法院（2016）豫0411刑初24号刑事判决对上诉人（原审被告人）孙文及原审被告人陈志锋的量刑部分，即
“被告人孙文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯放火罪，判处有期徒刑四年；合并执行有期徒刑五年六个月”
“被告人陈志锋犯放火罪，判处有期徒刑二年”；
（7）上诉人（原审被告人）孙文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯放火罪，判处有期徒刑五年；合并执行有期徒刑六年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月23日起至2022年4月22日止。）
（7）原审被告人陈志锋犯放火罪，判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月23日起至2018年10月22日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 张丰奇
审 判 员 段励萍
代理审判员 李沛喆
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 何晓萍
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《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十七条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有以下违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审法院重新审判：
（一）违反本法有关公开审判的规定的；
（二）违反回避制度的；
（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
（四）审判组织不合法的；
（五）其他违反法律法规的诉讼程序，可能影响公正审判的。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条[寻衅滋事罪]有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的；
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第一百一十四条[放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪之一]放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条第一款[共同犯罪概念]共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条[主犯]组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条[从犯]在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条[数罪并罚]判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十七条第三款[坦白]犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条[犯罪物品的处理]犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。