贵州省兴义市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔2301民初4130号
原告：贵州国雄园林绿化工程有限公司,住所地兴义市马岭镇马岭村五组。
法定代表人：张其雄，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建兵、李明勇，系贵州国雄园林绿化工程有限公司项目直接负责人,特别授权代理。
被告：兴义市威舍正泰房地产有限责任公司，住所地贵州省兴义市威舍镇商城E区E1-E3。
法定代表人：伍根启，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张树斌，系兴义市威舍正泰房地产有限责任公司项目经理，一般授权代理。
原告贵州国雄园林绿化工程有限公司与被告兴义市威舍正泰房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年5月31日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员付涛于2017年6月28日公开开庭进行了独任审理。原告贵州国雄园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人王建兵、李明勇,被告兴义市威舍正泰房地产有限责任公司的委托诉讼代理人张树斌到庭参加诉讼，在审理过程中，原告贵州国雄园林绿化工程有限公司申请对工程造价进行鉴定，本院予以准许并依法进行了鉴定，本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告及时支付原告工程款1767928.75元；2、请求判令被告依照合同约定，以1767928.75元为基数，按照日1‰支付逾期未付的违约金，至清偿完毕时止；3、返还原告交纳的保证金300000元，并依约交纳日1‰的违约金；4、返还原告在施工期间为被告垫付的借款利息30000元；5、由被告承担本案全部诉讼费及执行费。
事实及理由：2015年5月25日，原告与被告协商后由原告方项目直接实施人王建兵、张仕海和被告签订了《建设工程施工合同》，被告将自行开发的兴义市威舍经济开发区正泰商务中心商城之附属工程发包给原告施工建设，建设内容包括绿化、工程、道路及管网工程等。工程总造价为2437886.28元。合同约定了工期、质量标准、工程价款、违约责任及保修方式、时间等，其中该合同第26条2约定工程进度款的支付方式为“发包人按月支付已完工程进度的80%”，工程竣工验收完毕后，累计支付至已完工程进度的97%”，合同第33条6、第35条等明文约定了工程款拨放及违约责任，被告发包人在30日内审核结算拨付，“发包人收到承包人结算报告及结算资料后60个工作日仍不进行审核结算，将支付承包人应付款项每日1‰的违约金”，为保证合同履行及工程顺利实施，由原告交纳履约保证金300000元，约定退还方式为第一次拨款退回50%;第二次拨款全部退清，发包人不按期归还履约保证金的承担违约责任，将支付承包人即原告保证金每日1‰的违约金。为保证合同履行，被告在合同中以原告施工的本项目即兴义威舍正泰商城建筑物作为抵押，保证合同实施。
合同签订后，原告于2015年5月26日向被告交付了300000元履约保证金，被告出具了收据并加盖印章予以确认。原告交纳保证金后因被告的原因工程迟迟不得开工，原告要求退还保证金解除合同，被告不予退还并称即将开工，直到当年7月原告才由项目施工直接负责人王建兵、张仕海进场施工。公司当时称工程量约15000000左右，约定第一次进度款拨付为工程量达5000000元划款，经原告再次核实确定工程价款不超过5000000元当时被告故意夸大工程量价款难免让人怀疑其让原告做完工程都得不到款的意图，于是原告在2015年向公司申请，经公司同意更正为工程量到3000000元即开始拨付进度款。原告于2015年11月已完成约70%的工程量，原告正准备继续把余下工程做完毕时，一是被告所施工的项目因消防、规划等等手续不全，相关部门不准施工，公司负责人伍仲孝通知停工；二是因被告不履行合同约定按时划拨支付工程款和退还50%的保证金，已经构成违约。最终双方经结算工程实际施工量款项为1767928.75元，原告施工进度经被告多次实际查验且多数进行了签字确认，有的被告方拒签，但是被告至今对工程款分文不付。原告将所做的工程量进行汇总结算，并报给被告，与被告多次进行了沟通被告自行单方面仅认可原告施工工程款为1210001.38元，这显然与原告实际投入不符。
在整个合同履行过程中，原告一直遵循诚实守信的原则，严格依照双方约定履行合约，在第一期、第二期款均未得到的情况下，仍然一直坚持施工。但是被告却严重违背承诺，不信守双方自愿、平等达成的协议，一是没有按照每月支付已做工程进度80%的款项和第一期拨款即退还50%的保证金；二是由于被告工程不符合规划、消防等要求的自身因素导致工程没有最终完成，其过错由被告负责，原告对此不承担任何责任。因此，被告理当承担双方合同约定的未付工程款支付每日1‰的违约金及未退还保证金300000元每日1‰的违约金，至全部履行为止。
综上所述，原告请求人民法院依照《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，判令被告支付原告上述款项至起诉之日工程款为1767928.75元；保证金为300000元，并按每日1‰的违约金承担违约责任；由被告承担本案全部诉讼费及执行费。
被告兴义市威舍正泰房地产有限责任公司辩称，原告未按合同约定做到5000000元的产值，所做工程也并未完工和验收，同时双方也未就原告已经完成的工程进行验收，原告提供的《建设工程预算书》是单方行为，我方未签字认可，原告违约在先，其要求支付工程款和违约金于法无据，请求人民法院予以驳回。
本案争议焦点：1、原、被告双方是否有违约行为；2、原、被告双方是否就已完成的工程造价进行过结算；3、原告要求被告支付工程款和违约金的诉求是否合法。
原告为证明其主张在举证期限内向本院提交了以下证据：
第一组证据：原告对所施工工程的预算书及被告自己所作的预算书各一份，拟证明原告核实的实际施工工程量为1767928.75元；被告核算的为1210001.38元；
第二组证据：被告公司负责人伍仲孝书写的《承诺书》一份，拟证明公司负责人伍仲孝在2016年4月6日承诺在当月20日前，在公司第一笔贷款中先划拨800000元给予签订合同的原告的项目负责人王建兵、张仕海，证实了原告实际为被告承包了工程并已经完成了相当的工程量；
第三组证据：原告《申请书》一份，拟证明原告发现工程总造价不足5000000元时，已向被告申请更改工程量，由5000000元更正为3000000元，被告已经同意的事实；
第四组证据：被告及其负责人伍根启与原告王建兵、张仕海、何万益达成的《协议书》一份，拟证明原告为被告支付了何万益借款利息30000元，这是原告在给被告做工程期间的特定环境下产生的，判决时望一并考虑处置；
第五组证据：《建设工程施工合同》一份，拟证明被告不按合同要求拨付工程款，已构成违约。
第六组证据：《电话现场录音》，拟证明2016年12月6日在双方的谈话中被告方仅仅同意按1210000元进行结算。
被告质证后对第一组证据提出异议，认为原告的预算书是其单方行为，己方并未作出过预算书，对两份预算书均不认可；第六组电话录音己方也不清楚，不认可；对第二至第五组证据均无异议。本院对无异议的证据均予以认定，对第一和第六组证据亦予以认定，因为被告在另案的庭审中对双方就工程造价分别进行过结算，因为意见不统一导致未能达成一致的事实进行过确认。
被告为证明其主张在举证期限内向本院提交了《建设工程施工合同》，拟证明双方约定的内容。原告质证后无异议，本院予以确认。
本院经审理认定事实如下：2015年5月25日，原告项目直接实施人王建兵、张仕海和被告签订了《建设工程施工合同》，被告将自行开发的兴义市威舍经济开发区正泰商务中心商城之附属工程发包给原告施工建设，建设内容包括绿化、工程、道路及管网工程等。合同约定了工期、质量标准、工程价款、违约责任及保修方式、时间等。被告签订合同时自称该工程总造价约15000000元，后经原告申请，总造价确定为5000000元以下。合同签订后，原告于2015年5月26日向被告交付了300000元履约保证金，被告出具了收据并加盖印章予以确认。2015年7月原告项目施工直接负责人王建兵、张仕海进场施工至2015年11月，后因被告的多种原因导致工程停工，在施工期间，被告未支付原告任何费用。经原告多次催要，2016年4月6日，当时被告的董事长伍仲孝（法定代表人伍根启之父）书写了一份承诺书，载明“为了干净利落处理好与王建兵工程队伍中的应付款项，此郑重承诺于2016年4月20日前在我公司第一笔贷款中划拨800000元给张仕海……”。但此承诺至今亦未兑现。2016年12月，原告单方就已经完成的工程进行了结算，工程造价为1767928.75元，并制作了《建设工程预算书》递交给被告，被告收到后对原告结算的造价不满，遂自行进行了结算，工程造价为1210001.38元，也制作了《建设工程预算书》递交给了原告。原告对此结算亦不满意，双方为此争执不休，2017年2月，原告以建设工程施工合同纠纷为由将被告起诉到本院，本院予以受理，案号为（2017）黔2301民初第1169号，原告在此案中起诉要求被告支付其工程造价款2437886.28元，在庭审中，被告答辩称，对争议工程，双方同意以“收破方”的发方式结算，原告制作了一份《建设工程预算书》给被告，工程造价为1767928.75元，被告认为没有这么多，故自行进行了结算，工程造价为1210001.38元，也制作了《建设工程预算书》递交给了原告。原告对被告的答辩没有异议，庭审后，原告遂撤诉，本院予以准许。故本案属于原告第二次起诉，在本案中，由于被告对原告的诉讼请求均予以否认，经原告申请，本院依法委托云南天禹司法鉴定中心对争议工程即兴义市威舍开发区正泰商务中心商城附属工程的道路、管网、钢结构房及附属工程已做工程量进行结算做鉴定，2017年12月15日，该鉴定中心作出“天禹司法鉴定中心〔2017〕司鉴字1232138号司法鉴定意见书，鉴定意见为“根据提供的资料和现场勘验，已完工程造价为1803909.10元（详见《威舍正泰商务中心商城附属工程》预算书），此鉴定意见书已分别送达原、被告双方。此次鉴定鉴定费为50000元。
本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护，双方均应履行约定义务。针对本案中的争议问题。本院评定如下；本案中，原、被告双方在建设工程施工合同中约定的工程并未竣工，双方也未共同验收和结算，在四个月的具体施工中，被告的确未按月支付工程进度款，但原告也未能提供每月工程进度表和其向被告催要进度款的相关证据证实其向被告就该问题进行过声索；原告未能完成约定的工程量原因是工程停工，但双方均未能提供工程停工原因的相关证据，不能确定停工的责任应当由谁承担。根据原告提交的伍仲孝的承诺书、双方各自的工程预算书、电话记录等证据，可以认定双方已经就此达成了一致意见，即对原告已经完成的施工部分进行结算，即俗称的“收破方”，并各自对原告已经完成的施工部分进行了结算，仅仅是因金额悬殊未能达成一致，被告庭审中对此予以完全否认，但其在本院（2017）黔2301民初第1169号案件的庭审中对以上事实均予以确认，且工程造价为1210001.38元的《建设工程预算书》亦是被告在庭审中提交的证据，故对被告提出双方未进行过结算的抗辩本院不予采信。
综上所述，原、被告均有违约行为，但双方对此已经达成一致，对合同进行了变更，双方仅就原告完成的工程量进行结算，即形成了俗称“收破方”的新合同，故本院对原告诉求的违约金不予支持。由于原、被告对已经完工的工程造价争议不下，经原告申请，本院委托相关机构进行了司法鉴定，程序合法，并将《鉴定项目意见反馈表》及《鉴定意见书》送达给了原、被告双方，被告虽然对鉴定意见提出异议但未能提供相应证据予以佐证，本院对此异议不予采信，但鉴定意见确认原告已完成的工程造价为1803909.10元，已经超出了原告诉求范围，本院按原告诉求的1767928.75元工程款予以支持。原告交纳的保证金被告依法应予退还。至于原告诉请要求被告返还原告在施工期间为被告垫付案外人的借款利息30000元系另一法律关系，不应当在本案中进行处理，原告可以另外寻求其他途径进行救济，故本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第七十七条，第二百六十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，第二十六条的规定，判决如下：
一、限兴义市威舍正泰房地产有限责任公司于本判决生效后十日内支付贵州国雄园林绿化工程有限公司工程造价款1767928.75元；
二、限兴义市威舍正泰房地产有限责任公司于本判决生效后十日内退还贵州国雄园林绿化工程有限公司工程保证金300000元；
三、驳回贵州国雄园林绿化工程有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15788元，司法鉴定费50000元由兴义市威舍正泰房地产有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
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审判员 付 涛
二〇一八年一月二十五日
书记员 曹颂念