浙江省江山市人�法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0881刑初27号
公诉机关浙江省江山市人民检察院。
被告人何鑫磊，男，1993年11月19日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，无业，住江山市。2008年12月9日因故意伤害他人被江山市公安局行政拘留十日；2010年5月20日因犯非法拘禁罪被本院判处拘役三个月，缓刑六个月；2011年4月15日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑二年三个月；2014年7月29日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑一年三个月，2015年2月21日刑满释放；2016年2月25日因殴打他人和吸毒被江山市公安局行政拘留二十日；2016年8月2日因交通事故后逃逸被江山市公安局行政拘留五日。因本案于2017年3月29日被刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现羁�于江山市看守所。
指定辩护人黄增森，浙江虎山律师事务所律师。
被告人祝希雷，男，1995年12月14日出生于浙江省江山市，汉族，中专文化，无业，住江山市。2013年12月31日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；2014年4月2日因犯故意毁坏财物罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，与前述寻衅滋事罪合并执行有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2017年5月8日被刑事拘留，同年5月27日变更为取保候审。经本院决定于2018年3月29日被依法逮捕。现羁押于江山市看守所。
辩护人周淑蓉，浙江万盛律师事务所律师。
被告人潘清斌，绰号小飞，男，1995年2月15日出生于浙江省江山市，汉族，初中文化，无业，江山市号。2011年11月10日因犯盗窃罪被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；2012年11月16日因犯盗窃罪被常山县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；2015年4月30日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，2015年6月14日刑满释放；2016年3月21日因吸毒被临安市公安局行政拘留十二日；因犯聚众斗殴罪于2016年11月23日被衢州市公安局柯城分局刑事拘留，同年12月30日被依法逮捕，2017年11月7日被衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑二年四个月。现羁押于江山市看守所。
江山市人民检察院以江检公诉刑诉（2017）392号起诉书指控被告人何鑫磊犯故意伤害罪，被告人祝希雷、潘清斌犯聚众斗殴罪，向本院提起公诉。本院于2018年1月12日受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江山�人民检察院指派检察员姜松湖出庭支持公诉，被告人何鑫磊、祝希雷、潘清斌及指定辩护人黄增森、辩护人周淑蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江山市人民检察院指控，2016年9月29日凌晨，被告人何鑫磊驾驶自己车牌号浙Ｈ×××××2起亚K4轿车带着被告人潘清斌王某2沪（另案处理）周某1杰江某山市市区兜风。四人来到市区威达网吧前路段时，正好碰王某1焕（另案处理）徐某1德刘某1龙何某1斌四人在威达网吧楼下王某2沪王某1焕平时很嚣张的，要去教训一王某1焕，于王某2沪和潘清斌便下车，言语上教训王某1焕，王某2沪和潘清斌重新回到车上。在车上王某2沪对潘清斌说刚离开的时候王某1焕用烟头扔潘清斌，这个事情不能算了，于王某2沪和潘清斌又下车找王某1焕，质王某1焕因何要用烟头扔潘清斌，并用拳脚踢王某1焕王某1焕还手胡乱殴王某2沪和潘清斌，何鑫磊周某1杰看到该情况后，便下车帮王某2沪和潘清斌，一起王某1焕进行了踢打徐某1德看到该情况后，质王某2沪等人算什么意思王某2沪和潘清斌便上前徐某1德进行了踢打，王某1焕逃离现场王某2沪等人也驾车离开。
焕逃离现场后，来罗某东所在的房间，告罗某东自己王某2沪等人殴打，要王某2沪等人打回来罗某东称王某1焕自己决定怎么处理王某1焕心有不甘，便自己联系陈某建吴某杭，让他们到雅尔加饭店帮他打架。当晚，陈某建吴某杭在一起刘某2栋等人也赶到雅尔加饭店刘某1龙则去找周某2棐张某斌来王某1焕打架徐某2龙则自愿帮王某1焕殴王某2沪等人。
斌得王某1焕找人要殴王某2沪、潘清斌等人，便打电话给潘清斌，告诉潘清斌赶紧躲起来王某1焕正在召集人�王某2沪、潘清斌。潘清斌得知该情况后，便将该情况告诉王某2沪王某2沪心里看不王某1焕等人，便跟潘清斌、何鑫磊周某1杰等人说，要去王某1焕等人，如王某1焕要“跳”江某山方言，意思是闹事、打架）的话，就去王某1焕他们镇压掉。于王某2沪便开着自己的车牌号浙Ｈ×××××7的白色奥迪轿车，带着何鑫磊周某1杰寻王某1焕，而潘清斌则乘坐另外人的一辆白色起亚K5轿车江某山市区寻王某1焕等人。因一时未能找到王某2沪便召集何鑫磊周某1杰一起去吃夜宵，在前往吃夜宵的途中，碰到被告人祝希雷，便邀请祝希雷一同前往吃夜宵。此时，潘清斌在雅尔加饭店门口找到王某1焕等人王某1焕也看到了潘清斌坐在车上，便和自己这边的人一起冲向潘清斌，潘清斌见势赶紧逃离了现场，并王某1焕等人在雅尔加饭店门口的事情告诉王某2沪王某2沪�知该情况后，当时也接柴某杰的电话柴某杰王某2沪因何王某1焕发生矛盾王某2沪在电话里并未正面告知，而是带着何鑫磊、祝希雷周某1杰，来到市区解放路梦幻网吧，接柴某杰后，一起来到市区雅尔加饭店。
到现场后王某2沪下车质王某1焕等人谁这么膨胀，谁要“挑”江某山方言，单挑、打架的意思）他王某1焕方没人说话。祝希雷王某2沪车上拿王某2沪平时放在车上的砍刀，比王某1焕的面前，质王某1焕到底想干嘛王某1焕见祝希雷用刀对着自己，便跑到简爱酒店的大厅内，将之周某2棐交给自己的一把弹簧刀拿出来，后跑到祝希雷面前，推开祝希雷的砍刀，从正面抱住祝希雷，用弹簧刀往祝希雷的肩部、背部、头部乱刺，何鑫磊看到该情况后，王某2沪车上拿出另外一把砍刀，王某1焕头部砍了一刀王某1焕�砍后，头部出血，并放开祝希雷，何鑫磊王某2沪见事情闹大王某1焕头部血流不止，便要王某1焕方的人员王某1焕送去医院王某2沪等人则逃离现场，将祝希雷送到江某山市贝林医院医治。经江山市公安局物证鉴定室鉴定王某1焕遭锐器砍伤头右额顶部，造成头右额顶部开放性颅骨骨折、硬脑膜外血肿、硬脑膜破裂、脑挫伤、蛛网膜下腔出血，评定为重伤二级。
公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据。公诉机关认为被告人何鑫磊持械故意伤害他人身体，致人重伤，其行为应以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人祝希雷持械聚众斗殴，被告人潘清斌积极参与聚众斗殴，其行为应以聚众斗殴罪追究刑事责任。此外，被告人何鑫磊、祝希雷有坦白情节，可以从轻处罚。被告人何鑫磊、潘清斌系累犯，应当从重处罚。潘清斌在判决宣�后，刑罚执行完毕前发现余罪，应数罪并罚。
被告人何鑫磊辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。案发后，其王某2沪共同赔偿被害王某1焕6万元，其名下赔偿27500元王某1焕及其父母向其出具了刑事谅解书。指定辩护人黄增森辩护意见是：1.聚众斗殴的纠集者王某2沪王某1焕，何鑫磊仅是一般参与者，应认定何鑫磊系从犯；2.何鑫磊本无伤王某1焕的故意，王某1焕用刀刺祝希雷在先，何鑫磊在祝希雷非常危险的状态下采用不适当的方式伤王某1焕，王某1焕对该后果的发生具有重大过错；3.何鑫磊具有坦白情节，依法可从轻处罚；4.何鑫磊案发后积极救王某1焕并赔偿，取得被害人的谅解，且认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。
被告人祝希雷辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。事发前其并不知道要去打架，只以为是去吃宵夜。被害王某1焕在斗殴中使用的匕首是随身携带的，并非与其对峙后跑进雅尔加饭店拿出来的。其在斗殴过程中王某1焕刺伤，所花医疗费用5000余元，均由自己承担。事发后王某2沪等人赔王某1焕6万元王某1焕也向其出具了刑事谅解书。辩护人周淑蓉提出的辩护意见是：1.祝希雷具有坦白情节，依法可从轻处罚；2.斗殴双方已达成刑事和解并进行了赔偿，祝希雷尽管没有赔偿，但也取得了谅解，可酌情从轻处罚；3.案发时间在凌晨，行人稀少，社会危害程度及影响不大。祝希雷系临时加入，非斗殴的组织者，事发前并不知道要斗殴，其主观恶性不大；4.祝希雷在斗殴中亦是受害者，归案后认罪、悔罪态度一直很好，不致再危害社会。综上，建议法庭对祝希雷在三年以下量刑并适用缓刑。
被告人潘清斌辩称，事发前其坐王某2沪朋友开的起亚K5轿车去寻王某1焕等人，到雅尔加饭店附近时其打电话王某2沪去吃宵夜，放下电话后正好王某1焕等人看见并追赶，便王某2沪朋友一起开车跑离，车至解放路钟楼底时遇王某2沪，王某2沪的朋友告诉王某1焕等人在雅尔加饭店门口，而非其打电话告王某2沪的。在事发前其不止三次王某2沪王某1焕年龄小，不要打他了。潘清斌认为其未积极参与聚众斗殴，不构成聚众斗殴罪。庭审后，潘清斌出具认罪书承认在斗殴前其打电话告王某王某1焕等人在雅尔加饭店门口处，请求法庭从轻处罚。
经审理查明，2016年9月29日凌晨，被告人何鑫磊驾车带着被告人潘清斌王某2沪（另案处理）周某1杰江某山市区兜风。至威达网吧门前路段时，碰王某1焕（另案处理）徐某1德刘某1龙何某1斌四人王某2�王某1焕平时很嚣张为由，和潘清斌下车用言语教王某1焕。回到车上后王某2沪和潘清斌说刚才离开的时候王某1焕用烟头扔潘清斌，这个事情不能算了。于王某2沪和潘清斌又下车质王某1焕，并用拳脚踢王某1焕王某1焕徒手还击，何鑫磊周某1杰见后便下车王某2沪和潘清斌一起踢王某1焕。在场徐某1德质王某2沪等人王某2沪和潘清斌便上前徐某1德进行踢打，王某1焕逃离现场王某2沪等人驾车离开。
焕逃离现场后，来到市区雅尔加饭罗某东所在房间，告知自己王某2沪等人殴打，要打回来罗某东王某1焕自己决定怎么处理王某1焕便联陈某建吴某杭帮他打架，当时陈某建吴某杭在一起刘某2栋等人也赶到雅尔加饭店刘某1龙则找周某2棐张某斌帮助打架徐某2龙则自愿帮王某1焕殴王某2沪等人。
斌得王某1焕找�殴王某2沪、潘清斌等人，便打电话告知潘清斌，要求潘清斌躲起来。潘清斌将该情况告王某2沪王某2沪便跟潘清斌、何鑫磊周某1杰等人说，要去王某1焕等人，如王某1焕要“跳”江某山方言闹事、打架的意思）的话，就王某1焕等人镇压掉。王某2沪驾驶自己车牌浙Ｈ×××××7白色奥迪轿车，带着何鑫磊周某1杰寻王某1焕等人。潘清斌则乘坐另外一辆白色起亚K5轿车江某山市区寻王某1焕等人。因一时未找到王某2沪便召集何鑫磊周某1杰去吃夜宵，途中碰到被告人祝希雷，便邀请祝希雷一同前往。凌晨3时许，潘清斌乘车至雅尔加饭店门口时看王某1焕等人王某1焕同时看到了潘清斌王某1焕这方的人员便一起冲向潘清斌。潘清斌见势乘车逃离，并打电话王某2沪王某1焕等人在雅尔加饭店门口的情况告王某2沪王某2沪电话获悉上述情况后即开车带着何鑫�、祝希雷周某1杰柴某杰等人一起赶至雅尔加饭店门口。
到现场后王某2沪下车质王某1焕等人谁这么膨胀，要“挑”江某山方言单挑、打架的意思）他。祝希雷则王某2沪车上拿出一王某2沪平时放在车上的砍刀指王某1焕，质王某1焕想干什么王某1焕见祝希雷用砍刀指着自己，便跑到简爱酒店大厅内，将之周某2棐交给自己的一把弹簧刀打开，后跑到祝希雷面前，推开祝希雷的砍刀，从正面抱住祝希雷，并用弹簧刀朝其肩部、背部、头部乱刺。何鑫磊见此情况，便王某2沪车上拿出另一把砍刀，王某1焕头部砍了一刀王某1焕被砍后放开祝希雷。何鑫磊王某2沪王某1焕头部血流不止，便要王某1焕方人员王某1焕送医院救治。何鑫磊王某2沪等人则逃离现场并将祝希雷送江某山市贝林医院救治。
经江山市公安局物证鉴定室鉴定王某1焕在本案中遭锐器砍伤头右额顶部，造成头右额顶部开放性颅骨骨折、硬脑膜外血肿、硬脑膜破裂、脑挫伤、蛛网膜下腔出血，损伤程度为重伤二级。祝希雷在本案中遭锐器致伤头部、胸背部、左上肢，造成以上部位全身多处软组织裂伤，轻度失血性休克，右侧气胸，愈后全身多处疤痕累计长度为23.1cm，损伤程度为轻伤二级。
案发后，何鑫磊王某2沪共同赔王某1焕医疗费等损失6万元，2016年10月30日王某1焕及其父母共同出具刑事谅解书表示对何鑫磊王某2沪、祝希雷、潘清斌的行为予以谅解。
上述事实，有控辩双方提交，并经法庭举证、质证,本院予以确认的下列证据予以证实：户籍证明、抓获经过、归案说明、前科查询记录、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、电话查询记录、车辆档案信息、体表原始伤情记录表、病历材料、和解协议书、收据、刑事谅解书等书证；勘验检查现场笔录、现场图及照片、辩认笔录及照片；法医学人体损伤程度鉴定书；视频监控录像（光盘）；证罗某东何某1斌徐某1德陈某建刘某1龙徐某2龙吴某杭张某斌何某2航柴某杰的证言；被害王某1焕的陈述；被告人何鑫磊、祝希雷、潘清斌及同王某2沪的供述与辩解。
本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，被告人何鑫磊持械聚众斗殴，致被害人一人重伤，且系直接加害人，其行为应以故意伤害罪定罪处罚。被告人祝希雷、潘清斌积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中祝希雷系持械聚众斗殴。公诉机关对三被告人的指控成立。何鑫磊、潘清斌在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。何鑫磊、祝希雷归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。潘清斌在庭审后出具认罪书，承认相关罪行，可酌情从轻处罚。祝希雷虽系临时参与，但其系持械聚众斗殴，言行表现积极，其手持砍刀直指被害人，对事态的升级及恶化作用明显，结合其犯罪事实、性质、情节、前科情况及社会危害程度，本院认为不宜适用缓刑。潘清斌在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，与前罪判决实行并罚。何鑫磊在案发后积极赔偿，被害人已向何鑫磊、祝希雷、潘清斌出具刑事谅解书，可酌情从轻处罚。综合本案各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共�国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十条的规定，判决如下：
一、被告人何鑫磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月29日起至2021年3月28日止）
二、被告人祝希雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月29日起至2021年3月8日止）
三、被告人潘清斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，与衢州市柯城区人民法院（2017）浙0802刑初177号判决判处的有期徒刑二年四个月并罚，决定执行有期徒刑三年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月23日起至2020年3月22日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 陈魁伟
人民陪审员 徐 萍
人民陪审员 姜正柏
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 徐 静