吉林省白城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉08刑终25号
抗诉机关吉林省白城市洮北区人民检察院。
原审被告人丛富刚，高中文化，白城市人，捕前住白城市洮北区铁一中对面。因涉嫌非法采矿罪，2017年2月7日被刑事拘留；同年3月2日被执行逮捕。现取保候审。
辩护人时国峰，吉林镜鉴律师事务所律师。
原审被告人ＸＸ，初中文化，白城市人，捕前住白城市洮北区怡海新村*号楼。因涉嫌非法采矿罪，2017年3月7日被刑事拘留；同年4月2日被执行逮捕。现取保候审。
吉林省白城市洮北区人民法院审理白城市洮北区人民检察院指控原审被告人丛富刚、ＸＸ犯非法采矿罪一案，于2017年12月18日作出（2017）吉0802刑初301号刑事判决。宣判后，白城市洮北区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，白城市人民检察院指派检察员王晓磊出庭履行职务，原审被告人丛富刚及其辩护人时国峰、原审被告人ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年5月至11月期间，被告人丛富刚作为富刚砂场的生产经营管理者，与被告人ＸＸ（系砂场合伙人，不参与经营管理）在白城市洮北区东胜乡其经营的富刚砂场内超越采矿许可证规定的矿区范围开采砂石106045立方米，修村路用去12000立方米，被侦查机关扣押28731.90立方米，销赃价格为每立方米17.5元，非法开采的矿产品总价值为人民币1153126.75元，审理过程中二被告人退赔全部造成矿产资源破坏价款。丛富刚退赔753000元，ＸＸ退赔400000元。
认定上述事实的证据如下：
1、物证：被侦查机关扣押的非法开采的砂石28731.90立方米。
2、书证：
（1）①白城市公安局扣押决定书、扣押笔录、吉林省罚没扣押财物清单：证实富刚砂场非法采矿剩余的28731.9立方米的砂石被扣押没收的事实。
②白城市公安局刑警支队2017年6月20日出具的证明，证实扣押的28731.90立方米因不易保存，被财政部门拍卖，所拍价款暂存财政。
（2）白城宏越路桥有限责任公司2013年运输记录验收单。证明与宏越路桥有限责任公司用车抵砂石的情况。共拉走1845方砂石，每方23元，价值42435元，
（3）洮北区东胜乡庆升村河道富刚砂场缴费的一组书证：
2011年补交费税砂场名单：证实洮北区东胜乡庆升村河道富刚砂场在2011年补交费税是191922元的事实；
中华人民共和国税收通用完税证：证实洮北区东胜乡庆升村河道富刚砂场于2011年12月14日缴纳114402.40元的事实；
吉林省探矿权采矿权使用费和价款专用收据；吉林省政府通用发票；矿产资源补偿费自收汇缴专用发票，证实洮北区东胜乡庆升村河道富刚砂场于2011年11月30日缴纳费用258400元的事实；
矿产资源补偿费自收汇缴专用发票，证实洮北区东胜乡庆升村河道富刚砂场于2011年6月10日缴纳费用4400元的事实。
（4）在逃人员登记信息表：证实王某1被网上追逃的事实。被抓获被洮南市公安局解回的事实。
（5）常住人口基本信息详细信息：证实丛富刚、ＸＸ的自然情况。
（6）白城市洮北区水利局2012年至2013年水政监察案卷：证实丛富刚在洮儿河河道内未经审批超量开采，移送白城市国土资源局处理的事实。
（7）吉林省第三地质调查所于2013年10月出具的吉林省白城市洮北区东胜乡庆升村丛富刚砂堆储量评估报告：证实洮北区东胜乡庆升村丛富刚砂堆共计14处，共堆放河砂212045立方米。
（8）矿业权档案明细帐：涉及采矿申请登记矿区范围坐标表和范围表、建筑用砂开发利用说明书、办理采矿许可证申请书、吉林省河道采砂许可证、（证明开采有效期限为2011年4月28日至2011年12月1日）金属与非金属矿山企业安全生产条件复核表、采矿权申请登记表、白城市采矿权有偿出让合同、采矿权申请审批责任表、砂场位置图、排污申报登记注册证等。
（9）白城市公安局刑警大队于2017年6月20日出具的情况说明：证实2013年白城市纪检委牵头、组织国土、水利、公安等部门开展打击非法采砂专项治理功罪。2013年国土部门将丛富刚涉嫌非法采矿案移交白城市公安局后，公安民警对案件进行了先期调查，并将工作情况上报白城市纪检委，打击非法采砂专项办指挥部待处理。后因“打击非法采砂专项办”的撤销，导致此案停滞。
（10）白城市公安局刑警大队于2017年6月12日出具的情况说明：证实宏越路桥公司的运输记录验收单系王某2将在富刚砂场所采砂石销售给宏越路桥公司后，宏越路桥公司记账使用。
（11）白城市公安局刑警支队于2017年6月2日出具的关于丛富刚、ＸＸ非法采矿案中涉案票据的情况说明：证实富刚砂场经营期间总开采量为212045立方米，其中经水利部门审批25000立方米，经白城市国土部门补办81000立方米采矿各种税费，最终核定富刚砂场超量采砂106045立方米，经白城市物价部门作价3287395元。
（12）白城市公安局刑警支队于2017年6月2日出具的关于丛富刚、ＸＸ非法采矿案中涉案王某1的情况说明：证实王某1犯罪事实移交洮南市公安局并案处理的事实。
（13）白城市公安局刑警支队于2017年6月2日出具的关于丛富刚、ＸＸ非法采矿案中鉴定意见的情况说明：证实因砂石已销售，无法对吉林省第三地质调查所测量的砂堆进行重新鉴定的事实。
3、鉴定意见：
（1）白城市价格认证中心于2013年11月27日出具的价格鉴定：证实丛富刚成品砂106045立方米价值人民币3287395元的事实。
（2）吉林省国土资源厅执法监察局2013年12月6日出具的鉴定结论：证实丛富刚砂场非法采矿造成矿产资源破坏价值人民币3287395元的事实。
4、证人证言
（1）证人王某1证言
①我和富刚砂场是合作经营的关系，富刚砂场的丛富刚和ＸＸ就是将砂场的采砂承包给我和王某2了。富刚砂场的具体位置在白城市洮北区洮东乡庆升村洮儿河河道东侧，法人是丛富刚，其实是丛富刚和ＸＸ共同经营的。
在我们干这个活之前，我们几人就在一起商量好了：我们分成三股，丛富刚、ＸＸ他俩是一股，我和王某2各自是一股。丛富刚、ＸＸ负责砂场的前期投资，包括富刚砂场的基本建设、各种采砂手续的审批，我和王某2分别使用各自的采砂设备及雇工负责砂场生产，说白了就是负责采砂。前期由丛富刚、ＸＸ给我和王某2垫资采砂船的柴油钱和雇工的费用，等砂石开采出来销售以后他俩再扣回去。销售砂石时我们三方在一起商量核定价格，然后由丛富刚、ＸＸ共同抽取我和王某2销售砂石总额的30%，剩余的70%作为我和王某2的利润。我和王某2彼此不发生关系，自己生产自己的，都和丛富刚、ＸＸ单独核算。我们没有签相关的书面合同，都是口头协议。
富刚砂场的经营时间我知道是2011年开始经营的，采砂都是在2011年，然后就一直停产到现在，我们就一直在卖砂石，现在我还有没卖的砂石1.5万方左右，王某2也剩下和我差不多的砂石。当年我有两条采砂船和一台铲车，王某2有一条采砂船。富刚砂场经营期间，富刚砂场我知道有工商执照、采砂许可证以及其他需要的各种手续，这些都是砂场负责审批手续的丛富刚和ＸＸ告诉我的。丛富刚和ＸＸ只是说过办理许可证这件事，但具体多大量我不知道。因为，丛富刚、ＸＸ他们和我们说过：你们就负责采砂，超不超采你们都不用管，有事他们去交罚款。当年的惯例也是可以以罚款代替采砂许可，所以，我们也没当回事，也没有管它许可证的审批量。2011年末白城市国土部门要求富刚砂场补交了8.1万立方米的税费，后来是丛富刚和ＸＸ去补交的钱。因为富刚砂场超采砂石的事情。超采的砂石是我和王某2开采的。我俩开采的量差不多，我是两条小采砂船，王某2是一条大采砂船。
2012年6月份左右，丛富刚和ＸＸ找到我和王某2告诉我们又要批手续了，让我和王某2都去试试采砂船。好像也就试船几天，就被水利部门给停业了，以后就一直没干过。我们光知道超采但具体数量不知道。具体数量我记不太清了，大约一共能有9万立方米左右。每立方米15-20元不等，总销售额大约在140-150万元。
②这几天我回想了一下，我销售出去的砂石销售价格在110万左右。没有记帐，凭记忆。我和丛富刚、ＸＸ都是当天销售当天结账，直接交现金的多。ＸＸ和丛富刚一共抽取有30万元现金。富刚砂场现在还存砂石大约3万立方米左右。
（2）证人丛某证言
我和丛富刚是亲兄弟。富刚砂场的法人是我弟弟丛富刚，实际上是丛富刚和ＸＸ还有王某2他们三人合伙经营的。富刚砂场是2011年开始经营的，停业时间是2012年6月份，这些情况都是我听我弟弟丛富刚说的。富刚砂场的具体位置在洮北区东胜乡洮儿河东岸，我就去过一次。我听说都是王某2和丛富刚负责销售的。王某2怎么抽取采砂费用我听说好像是用采砂船入股，用抽出来的砂石顶手工费和船费，砂石由王某2自行销售。
因为丛富刚经营的砂场销售困难，丛富刚找到我让我帮忙联系销售砂石，丛富刚告诉我让我一每立方米15的价格向外销售，买家自行到砂场取料，我在2011年至2012年我帮助向外推销过砂石，每立方15元。我听我弟弟说过，富刚砂场所在村委会找到丛富刚，要求丛富刚免费提供砂石，用于村村通公路的建设，我听说一共用了5万立方米的砂石。
（3）证人庞某证言：
我大概是2013年9月份去富刚砂场工作的，是丛富刚找的我，让我到他的砂场打更和做饭。我们之间没有什么合同，一切都是口头讲的。2013年去时和丛富刚讲好是每月1500元，一年已结账。到目前就给了我一年的钱，剩下的还欠我呢。富刚砂场的法人是丛富刚。砂场什么时间经营的我不知道，2013年我去了以来砂场就处于停业状态。富刚砂场应该是合伙经营的，老板还有ＸＸ和王某2。在砂场是ＸＸ和王某2去时丛富刚介绍给我的，告诉我他俩也是富刚砂场的老板。平时都是丛富刚在砂场管理，只有砂场开工采砂时和卖砂石时ＸＸ和王某2才到砂场来。2013年白城市水利与国土部门组织测绘机构对富刚砂场尚未销售的砂石进行测量，当时我在场。当时富刚砂场存留砂石是多少我不知道，测量时都是丛富刚一直跟着。当时砂场就有两大堆砂石，北面一堆，西面一堆，两堆砂石面积大小都差不多。2017年1月白城市水利部门对富刚砂场进行测量，我在。目前富刚砂场剩余就剩三小堆砂石，和2013年的砂堆对比也就剩下以前的四分之一左右。2013年测量时的两堆砂石，在2014年和2015年他们三个老板都组织往外拉。2016年以后砂石就没动过。2013年我去了以后砂场就没有采过砂石。我去以后，丛富刚告诉过我砂石就是15元左右向外销售。
（4）证人王某3证言：
富刚砂场是我哥ＸＸ与他朋友丛富刚、王某2他们几个人合伙经营的。是2011年开始经营的，到2012年水利局将砂场停业了就停止经营了。砂场一共也就采了一年砂，后期砂场堆积的砂石都是2011年和2012年采的。我没在富刚砂场工作过，我在富刚砂场用建筑垃圾换购过砂石，也购买过部分砂石卖到砂场周边农户。因为富刚砂场当时要修砂场到村里的路，需要建筑垃圾，于是我就在市内将建筑垃圾拉到富刚砂场，以一翻斗车500元人民币的价格卖给富刚砂场，富刚砂场没给我现金，用每立方米砂石15元的价格换购，我一共向富刚砂场拉过建筑垃圾4、5翻斗车。我记得应该是在2012年入夏刚下完雨的时候，好像是6、7月份左右。在砂场经营之前我就通过我哥ＸＸ认识了丛富刚，当时用建筑垃圾换购砂石就是直接和丛富刚谈的，因为富刚砂场平时的日常管理都是丛富刚在负责。我在富刚砂场一共拉走了20多车砂石，一共也就拉走了500余立方米砂石。其中有4、5车砂石是用建筑垃圾换购的，剩余的砂石是砂场停业后清算时我用每立方米15元人民币购买的。富刚砂场停业清算时是在2013年10月份左右，当时在富刚砂场的锅炉房清算的。富刚砂场停业清算时有丛富刚、王某2和我。我只是将我欠的砂石款补齐了，一共补了4000余元人民币。据我所知当时就是每立方米砂石15元人民币左右对外销售。2012年6月份的时候富刚砂场具体多少砂石我不清楚，我只看到有两大堆砂石。
（5）证人朱某证言
王某2在开富刚砂场时向我们白城市宏越路桥公司销售过砂石，然后顶账走一台现代牌越野车。具体什么时间经营的砂场我不知道，只是在2013年末，王某2找到我用他砂场的砂石顶账我公司的一台越野车。在2013年末时，我们公司因为业务需要采购砂石进行冬储，听说王某2在洮东砂场有砂石，所以找到王某2要买他的砂石，我们谈妥王某2给我们公司9500方砂石，我公司用一台价值19万元（×××）米黄色的北京现代lx35越野车置换，谈妥后，车交给王某2开了，但没有过户，11月末我们就去王某2在洮东的砂场拉砂石，到12月初一共就拉了1845方砂石时，王某2就说出事了，不让我们拉了。后期核算是在洮东砂场拉了1845方砂石，每方23元，价值42435元，其余剩下的车款在2014年王某2让我们公司在东风乡致富村一个砂场拉的砂石顶的汽车的尾款。在2013年11月末到12月初，具体拉几天我也记不清，但我公司都有小票记载。从2013年末砂石顶车款是我们第一次做生意，以后在2014、2015年我们公司陆陆续续在王某2手中又采购过一百多万元的砂石，但在洮东砂场就拉过那么多，其余都是在致富村拉的。王某2用砂石顶车款，我们双方当时签订了合同，合同上写的是王某2妻子王润娥名字，乙方签字是王某2。当时讲好是23元每方，运费我们出。
（6）证人崔某证言：
富刚砂石是从2011年开始经营的，就干了一年多，当时我看见有土地局和水利局的许可手续，我是2007年至2013年3月一直在庆升村当村长。2011年至2013年富刚砂场赞助过砂石修缮庆升村至晓光村段的路，当时各个村都修了砂石路大部分从道路两侧取土，不够的时候从附近的砂场运过来，所修道路都是便于老百姓出行，是村上集体项目，所有砂石都是附近砂场赞助的，没有费用。村上没有账目或记录，但是都是口头说的，砂场主动赞助的，因为道路不好，他们拉沙子的车也出不去。村上和老百姓都知道。赞助的是庆升村至晓光村段的砂石路修缮。修这段路从富刚砂场连砂子带土有6万方砂石左右。村上没有记载，但村干部和老百姓都知道这件事。
（7）证人吴某证言
我2010年开始在庆生村人副书记，2011年至2013年村上修过6条砂石路，修的这六条砂石路的砂石据我所知是在路两旁临时采到砂石，不够的话从附近砂场拉的砂石，但具体我不太清楚，庆生村村长崔某知道。这期间他一直任村长。
（8）证人王某2证言：
我和丛富刚、ＸＸ三个人合伙在洮儿河河道内开办采砂场，一共投资300多万元，我投资120万元，砂场我能找到，具体位置说不好。砂场是2011年8月份开始生产的，生产到2011年10月末11月初左右。开采手续不是我办的，是丛富刚办的，开采期限为1年，砂场每次增采和超采的手续都是丛富刚和ＸＸ办的，2011年以后砂场就没开采，开采量是多少我不知道，我就是投资拿钱，我不参与砂场的日常生产经营管理。
5、被告人的供述与辩解
（1）被告人丛富刚的供述与辩解（2017年2月7日）
①富刚砂场的法人是我丛富刚，实际经营人是我及我的合伙人ＸＸ、王某2。平时是我在日常经营管理。是我们三人到一起协商解决。我们三人平均投资的，有收入平均分。我当年投资110万元，ＸＸ投资130万元，王某2投资130万元。我投资的110万元是用来办手续、买土地以及修路用的，ＸＸ和王某2分别投的130万元主要是用于砂场经营中的垫资，比如买采砂船和铲车的用油，雇佣人员开资等等。销售的时候大家共同负责，谁需要谁就卖。主要是我负责经营管理，他俩有事才来。富刚砂场的经营手续都是我办理的。砂场的位置在洮北区东胜乡晓光村和庆升村交界的洮儿河河道内，2011年经过庆升村村书记崔某联系在当地百姓手中买的开荒地。就是河道地，因为我们要开砂场，所以专门找的这种河道地。这种地归河道管理站管理，便于开砂场采砂。富刚砂场是2011年6月份开始经营的，先后办理了河道采砂许可证、个体工商户营业执照、税务登记证、组织机构代码证等相关手续。
河道采砂许可证水是吉水河采证白洮字【2011】12号有效期是2011年4月28日至2011年12月1日；个体工商户营业执照是注册号220802600073463有效期是2011年6月27日至2015年6月26日；税务登记证是税字×××号发证日期是2012年4月5日；组织机构代码证是代码L4667887-2号有效期是2012年4月9日至2015年6月26日。
我于2011年4月28日取得的吉林省河道采砂许可证批准开采量是10000立方米，同年我根据砂场需求又办理了增采手续批准增采15000立方米。有手续的一共是25000立方米开采量。
2011年6月份开始经营的，一直到2011年11月份河水上冻了就停止经营了，一共经营了5个月左右。2012年5月份又开始采砂时，没开采多长时间就被洮北区水利部门制止了。从那以后富刚砂场至今一直处于停业状态。2012年我开采了多少我也记不清了，反正是到2012年5月份左右，水利部门告诉我停业，我就再也没开采过砂石。当时水利部门也测量了。富刚砂场的采砂方式是机械开采，就是用采砂船在河道内挖坑采砂。具体量我说不明白了，但是2013年吉林省省级测绘部门来富刚砂场对存储的采砂量进行了测量，测量结果我认可。2013年堆积在富刚砂场的所有砂石都是我们富刚砂场开采的。绝大部分都是2011年开采的，也有一部分是2012年5月份开采的。在2012年6月8日洮北水利部门对我砂场下达了因为超采四万立方米砂石的责令停止水事违法行为通知书。
经吉林省第三地质调查所2013年10月出具的吉林省白城市洮北区东胜乡庆升村丛富刚砂堆储量评估报告认定富刚砂场当时堆放河砂量为212045立方米，对此评估报告我没有异议。富刚砂场除了水利部门审批的可开采25000立方米砂石之外，我在2011年12月份，白城市国土部门来砂场测量，认定当时我们砂场超采了81000立方米，我们补交了费用191922元。我认为富刚砂场存在的是超量采砂，不是非法采砂。因为我们没有测量人员，具体量我只能以测绘结果为准。吉林省第三地质调查所测绘富刚砂场的存储砂石量为212045立方米，减去有合法开采手续的106000立方米，经白城市国土资源局认定富刚砂场超量采砂为106045立方米，我没有异议。测绘过程中我一直跟着了，测绘结果我认可。富刚砂场日常的经营管理都是我负责的，什么时间采砂，什么时间停止都是我指挥的。他们知道存在超采行为，但是他们不经常去，不知道具体超采量是多少，日常经营管理都是我负责的。
经白城市物价部门作价富刚砂场在东胜乡非法开采砂石106045立方米，价格认定为3287395元，我对这份价格认定有异议，在2013年有关部门找我调查时我就提出过当时砂石的市场销售价格是每立方米15-18元左右，白城市物价部门认定的标准为每立方米30元左右，我对这个价格认定有异议。我认为也就价值150万元左右。我认为现在富刚砂场存放能有3万左右立方米砂石。我和我的合伙人ＸＸ、王某2商量，砂场经营不下去了，剩余的砂石我们仨就分了，自己分别想法处理了。我盖房子用了1000多立方米砂石，剩下的ＸＸ和王某2拉走了，我知道王某2在白城市红叶搅拌站用砂石置换了两台车，其中一台是现代IX35，当时抵的19万，另一台什么车我不记得了，ＸＸ拉走的砂石我不知道怎么处理的了。ＸＸ和王某2每人拉走多少砂石我也不知道，因为合伙时我们就说好了，砂场这块土地归我，其他生产的砂石都归他俩。我将开采砂石剩余的废弃料用于洮儿河东岸护堤的加固和防护了，并自费将庆升村和晓光村的村路修整，洮北水利都有记载。当时就是想多挣钱了，以为超采也就是土地、水利等部门罚款了事，没有想到事情严重到这种程度。我也知道自己错了，也自愿对造成的后果进行补偿。
2013年白城市政府组织联合调查组对我经营的富刚砂场超量采砂行为进行调查时，在2014年、2015年白城市洮北水利局稽查大队分别给我砂场下达了为泄洪清理砂石通知书，让我把存放的砂石全部请走，我以为砂场超量采砂的行为处理完了，我就和ＸＸ、王某2商量将砂石处理了，他俩各自拉走了一大坨砂石，分别有4.5万立方米。
②2017年3月3日14时
我开采的砂石被庆生村委会修路拉走1.2万立方米左右，修路也是我给修的，费用也是我出的，当时庆生村委会承诺让我开车砂石定各种费用，我认为应该将公共用沙在我超采的量中扣除。定时我和庆生村没有协议，就是村书记崔红军在2011、2012两年口头协议，并且是他领着修的，2013年调查这件事时，村里好像出过证明，证明好像给纪检委了。庆生村为公共建设陆陆续续在我砂场拉走的能有4万立方左右，但我们没帐，庆生村是否有帐我们不清楚。
③2017年3月8日
砂石销售等都是王某2和王某1负责，等到开采处的砂石销售时，我和ＸＸ从销售人中抽取百分之三十作为费用，王某2和王某1各自采砂，砂场谁采砂了我和ＸＸ就抽谁的销售额，富刚砂场等于我们三方合作经营。销售砂石三七分，砂场日常经营产生的费用我们三方各拿三分之一。如2012年末至2013年初，王某2和王某1往外运砂石村民不让车走，后来砂石都得从村民耕地边上往外运，走谁家耕地就给谁家赔偿，共花3万多赔偿费。
2012年5月水利和土地的采砂许可证到期了，没有合法的手续，之所以我们继续采砂以为可以办，另外按照惯例开采多少就补交多少的税金了事。王某2和王某1销售出去的砂石，我和ＸＸ抽了大约46万元左右。
④2017年3月21日。
我们是合作经营，获利时我和ＸＸ得三，我俩算一股，我们超采补交了19万多元，开采出去的砂石王某1和王某2每人分别销售出去大约8万方左右。销售价格随行就市，我和ＸＸ共抽取大约40多万元，都用于偿还借款了。
（2）被告人ＸＸ的供述与辩解
我昨天回白城后立即来公安机关投案自首来了。富刚砂场的法人是丛富刚，实际经营人是我和丛富刚、王某2、王某1。富刚砂场的外围跑手续，买土地等前期投入都是我和丛富刚投的，等生产时是由王某2和王某1负责采沙、销售，等砂石销售出去后，我们在按说好的进行分成。我们几个就是口头商量的，没有什么协议和合同。在2011年初，我和丛富刚在洮东乡看中一块地，准备开砂场。然后，我俩找到王某2和王某1到洮东乡这块地，让他们帮忙看看，并说好了如果开砂场就让他们来采砂。接着，我和丛富刚就是开始办相关手续，在2011年三、四月份我们把所有手续全都办理下来，并且盖了两趟彩钢瓦的房子，把周边的道路都修好了。然后，我和丛富刚找的王某1和王某2来采砂，并且我们之间讲好了，由我和丛富刚负责外围相关手续以及道路的修缮和砂场的日常经营管理，由王某2和王某1负责在河道采砂，采出砂石后由王某2和王某1自行销售，销售利润我和丛富刚从中抽取百分之三十的费用。砂场自2011年4月份左右开始生产经营，丛富刚负责在砂场日常经营管理，我平时不怎么去砂场，只是在遇到丛富刚处理不了的事时我才去。王某2和王某1我知道他们是用采砂船进入河道采砂，具体他们每人有多少艘采砂船我不太清楚。王某2和王某1在采砂过程中的费用支出都是他俩自行负责，我们富刚砂场不管。他们采砂过程中的所有费用都是他们自己出，和我们没关系。都是他们自己联系销售的，我和丛富刚只是从中抽取百分之三十的费用。
在2011年经营期间，我们先在水利和土地部门办理了25000立方米的采砂许可手续，在2011年末又向土地部门交纳81000立方米的砂石费用。采砂的所有事都由王某2和王某1他们自行负责，费用、人工、安全等等都是他们自己管。丛富刚在砂场就是负责监管王某2和王某1采砂销售后的利润提成。富刚砂场一共办理了106000立方米，都是有相关合法手续的。2013年10月，经吉林省第三地质调查所出具的白城市洮北区东胜乡庆升村丛富刚砂堆储量评估报告显示，富刚砂场当时存储砂石212045立方米，具体情况我不清楚，这些事都是丛富刚负责的。经土地部门2013年核准，富刚砂场超采砂石106045立方米，我是听丛富刚说的。富刚砂场的许可证经营范围是否告知王某2和王某1，这些事都是丛富刚负责，我不管。我们的砂场经营的很简单，就是由我和丛富刚将砂场支起来，由王某2和王某1负责开采，我和丛富刚抽取百分之三十的利润。富刚砂场经营至今，我和丛富刚一共抽了能有40多万元人民币，都用于缴纳税金和办理相关手续了。富刚砂场只有板房，采砂设备都是王某2和王某1的。富刚砂场在2011年办理了全部合法经营手续，我认为在2012年水利和国土部门会延续审批采砂许可手续，由于我们的疏忽大意，造成了后期的超采事实。我认识到了我们的错误，愿意积极修复生态环境，接受处罚。
原审庭审中证人李某证实：2012年至2013年，我是庆生村书记。ＸＸ给我们村修砂石路，把我们村的路给修了，我们没有向他收费。7、8月份修路，2012和2013年修了两年。因为我们村交通行驶不便所以才修路的。当时的沙坑是我们村上的，不给我做贡献的话，老百姓也不让啊。修了大概有20公里，砂子是ＸＸ的弟弟王某3拉的，路是ＸＸ修的。2012到2013年修了有2、3个月时间，具体量我们没有计算，因为不花钱，根据拉砂石的车辆算大概6万立方米，他俩拉的砂石是免费的，砂子是村上的，不交点费用我们老百姓不能让拉砂子。
证人王某3证实：我在2012至2013年给村上修路，拉砂子的车是我拉的，大概拉了2000多车，我自己的车拉的。每天能拉20多车，阴天、下雨就不拉了。这两年都是在7、8月份拉的。每年都能1000来车，能有3万立方米左右，都没有给我钱，用车顶给我的。就是拉砂子，修的路是砂石路。
原审法院评判如下：
一、关于非法开采的矿产品数量问题。
庭审中被告人丛富刚、ＸＸ均称为庆升村和晓光村的村路修整用了六万立方米，并且证人崔某以及证人李某、王某3亦证实修建该砂石路用砂石近六万立方米，但均没有相关书证或评估报告证明。以上被告人的供述及证人证言可以确认为村里修路无偿贡献砂石属实，但数量不足以采信。被告人丛富刚在侦查阶段即在2017年3月3日公安机关提审时称：“我开采的砂石被庆生村委会修路拉走1.2万立方米左右，修路也是我给修的，费用也是我出的，当时庆生村委会承诺让我开采砂石顶各种费用，我认为应该将公共用砂在我超采的量中扣除。”同时证实王某1与王某2各自拉走8万立方米左右。而该卷中侦查机关现场扣押砂石28731.9立方米。虽丛富刚在庭审中供述使用六万立方，但在侦查机关还曾有过不同的供述，修路用1.2万或4万立方米，如果按四万至六万立方米数额确认，则超过吉林省第三地质调查所所做的评估储量的报告。根据吉林省第三地质调查所于2013年10月出具的吉林省白城市洮北区东胜乡庆升村丛富刚砂堆储量评估报告证实共堆放河砂212045立方米。另外，如果确实用了六万立方米，占总储量的近三分之一，被告人在侦查机关亦应特别强调，而二被告人均没有谈到无偿奉献六万立方米修路问题。证人王某3在侦查机关亦没谈到此问题，只是证实是用建筑垃圾兑换砂石，故该数额不客观，不足以采信。被告人丛富刚关于免费修村路用砂石量问题的多次供述数额不一致，在此情况下，应采信其认可的最小数额予以确定，这是客观的，且与其他证据以及储量报告能够相互佐证，即修建村路赞助砂石1.2万立方米，公安机关扣押28731.9立方米，富刚砂场超面积开采数量为65313.1立方米。
二、关于非法开采的矿产品价值认定问题
经查：根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。也就是说，认定矿产品价值的首要标准为非法采矿者的销赃数额，即在能查清销赃数额的情况下，根据销赃数额认定。只有这样才能达到犯罪行为与所处刑罚的相适应。本案中，销赃数额是能够查清的，并非无法查清或出现销赃数额明显不合理的情形。
被告人丛富刚在2017年侦查机关提审时就提出评估价格31元过高。并提出过当时砂石的市场销售价格是每立方米15-18元左右。丛富刚在庭审中亦供述，出售价格是1-3厘米河流石是每立方米18元，面纱还有15元的。被告人ＸＸ在庭审中供述出售的砂石都是17-18元销售的，同时更有负责销售的证人王某1证实砂场每立方米销售价格15-20元不等。以上被告人的供述与证人王某1的证实，均能证明出售价格在15元至20元之间，大多在17元至18元之间。虽然丛某证实富刚砂场砂石销售价格为每立方米15元；证人庞某证实丛富刚告诉过我砂石就是15元左右向外销售；但都是传来证据，不足以采信。此外证人朱某证实用车换购顶账1845方砂石，每米23元，（价值42435元）可以确认，之外没有其他证明出售价格的证据可以采信。按照通常标准，以物抵账的价格必然超过销售价格，该砂石以每立方米23元抵债换车不能证明此价格为整体销售价格，可以确认的是销售价格一定低于23元。白城市价格认证中心于2013年11月27日出具的出厂价格鉴定每立方米31元，根据证据规则认为，价格认证部门所做的鉴定结论只是证据的一种形式，《刑事诉讼法》将鉴定结论改为鉴定意见，就是因为它只是证据的一种，并不是定案的依据，鉴定意见和其他证据一样，都要通过庭审质证，认证，都要与其他证据相辅相成，才能作为判案的依据。故应根据相关证据确定非法开采的矿产品价值，即根据销赃数额认定。仅以相关评估部门的鉴定结论来认定其非法采矿的价值，不综合考虑其他证据，会导致裁判不公。故综合被告人的供述及证人证言，认定销赃价格为每立方米17.5元。二被告人非法开采的矿产品价值，即销赃数量为为65313.10立方米（超面积开采的106045立方米，去除修村路的12000立方米以及被扣押的28731.90立方米）。在此中，含以砂换车顶账的1845立方米。单价23元每立方米，总价款42435元。故二被告人销赃价格为1153126.75元{（65313.1立方米-1845立方米）x17.5元+42435元}。
三、二被告人的量刑
根据《最高人民法院关于非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对于非法采矿犯罪情节严重和情节特别严重的认定基本依据为两个：一是矿产品的价值，二是造成生态环境破坏的严重程度。同时规定开采的矿产品价值在五十万以上，属情节特别严重，本案二被告人超范围开采的矿产品价值在五十万元以上，应在三年至七年之间确定刑罚。本案二被告人在2011年办理了河道采砂许可证和采矿许可证，对于当年的开采，因为超采被补交税款，二被告人以为缴纳罚款就可以了事，又擅自超范围采矿，触犯了刑法，但较之无证开采主观恶性要小，并且庭审中以及在侦查机关可以证实开采的砂石用到水利局修坝及护堤上一部分，此外还有部分废弃砂石没有出售，因数量不能确定，无法冲减销赃数额，本院在量刑时予以从轻处罚考虑。
被告人丛富刚系主犯，负责平时砂场的管理，对造成矿产资源破坏的总值负责。如实供述犯罪事实，可认定为坦白。本案在审理过程中，被告人丛富刚退赔造成矿产资源破坏的价值款项753000元，并自愿接受罚金刑，辩护人认为被告人丛富刚应予以从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人ＸＸ系从犯，在犯罪过程中起次要辅助作用，平时不参与管理，对其自己所犯罪行负责。其在侦查机关以及庭审中供述和丛富刚抽取百分之三十的利润，能有40多万元。在审理过程中，ＸＸ退赔了造成矿产资源破坏所获取的40万元，且ＸＸ系投案自首，本院予以从轻减轻处罚。
综上，根据本案二被告人犯罪的事实、性质、情节、悔罪态度，犯罪后的表现以及退赃、罚金刑的情况，本院酌情予以全面综合考虑，对二被告人予以从轻、减轻处罚。
原审法院认为，被告人丛富刚、ＸＸ在河道采砂许可证和采矿许可证到期的情况下，超面积、超期限非法开采砂石，非法开采的矿产品价值为1153126.75元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人非法采矿，侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条一款、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：
一、被告人丛富刚犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金十万元。
二、被告人ＸＸ犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元。
三、被告人丛富刚退赔的七十五万三千元和ＸＸ退赔的四十万元上缴国库。
四、被白城市公安局扣押的砂石28731.90立方米，由白城市财政部门拍卖，价款上缴国库。
白城市洮北区人民检察院抗诉认为，1、认定被告人丛富刚、ＸＸ非法采矿的价值1153126.75元存在错误。对二被告人没有销售的部分40731.19立方米不应当直接予以扣除，价值应按照“价格认证机构出具的报告”予以认定。2、对被告人丛富刚、ＸＸ判处缓刑量刑畸轻。
白城市人民检察院出庭履行职务的检察员意见支持白城市洮北区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人丛富刚的辩护人认为抗诉机关认为该采矿数量错误，缺乏证据支持。原审法院认定事实清楚，量刑正确，建议维持原判。
经二审审理查明，2011年5月至11月期间，原审被告人丛富刚作为富刚砂场的生产经营管理者，与原审被告人ＸＸ（系砂场合伙人，不参与经营管理）在白城市洮北区东胜乡其经营的富刚砂场内超越采矿许可证规定的矿区范围开采砂石106045立方米（修村路用去12000立方米，被侦查机关扣押28731.90立方米），销赃价格为每立方米17.5元，非法开采的矿产品总价值为人民币1855787.5元，审理过程中二被告人退赔全部造成矿产资源破坏价款，丛富刚退赔人民币753000元，ＸＸ退赔人民币400000元。
上述事实，下列证据予以证明：1、物证：被侦查机关扣押的非法开采的砂石28731.90立方米。2、书证：（1）白城市公安局扣押决定书、扣押笔录、吉林省罚没扣押财物清单：证实富刚砂场非法采矿剩余的28731.9立方米的砂石被扣押没收的事实。（2）白城宏越路桥有限责任公司2013年运输记录验收单。证明与宏越路桥有限责任公司用车抵砂石的情况。共拉走1845方砂石，每方23元，价值42435元。（3）白城市洮北区水利局2012年至2013年水政监察案卷：证实丛富刚在洮儿河河道内未经审批超量开采，移送白城市国土资源局处理的事实。（4）白城市公安局刑警支队于2017年6月2日出具的关于丛富刚、ＸＸ非法采矿案中涉案票据的情况说明：证实富刚砂场经营期间总开采量为212045立方米，其中经水利部门审批25000立方米，经白城市国土部门补办81000立方米采矿各种税费，最终核定富刚砂场超量采砂106045立方米，经白城市物价部门作价3287395元。3、证人王某1、丛某、庞某、王某3、朱某、崔某、王某2等人证言。4、被告人丛富刚、ＸＸ供述犯罪事实。上述证据已经一审时开庭出示，并质证，可以做为本案的证据。
本院认为，原审被告人丛富刚、ＸＸ在河道采砂许可证和采矿许可证到期的情况下，超面积、超期限非法开采砂石106045立方米，非法开采的矿产品价值为1855787.5元，其行为构成非法采矿罪。情节特别严重。被告人丛富刚系主犯，负责平时砂场的管理，对造成矿产资源破坏的总值负责。如实供述犯罪事实，系坦白；在原审法院审理过程中，被告人丛富刚认罪、悔罪，并退赔造成矿产资源破坏的价值款项人民币753000元，并积极缴纳罚金刑，可从轻处罚。被告人ＸＸ在犯罪过程中起次要辅助作用，系从犯。在原审法院审理过程中，ＸＸ退赔了造成矿产资源破坏的价值款项人民币400000元；且ＸＸ系投案自首，认罪、悔罪，并积极缴纳罚金，可予减轻处罚。关于抗诉机关的抗诉意见，经查，给当地修村路用的12000立方米砂石以及被扣押的28731.9立方米砂石，这部分已开采，造成了矿产资源破坏，原审法院不予认定不正确，应予更正，故检察机关的此点抗诉意见予以支持；但上述砂石部分用于当地村里修路，部分未销售，量刑时应予考虑，故其他抗诉意见不予支持。原审法院判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马青春
审判员 李光泽
审判员 王谦梅
二〇一八年四月九日
书记员 刘淑坤