新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新29刑终89号
原公诉机关：库车县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：杜兵，男，1977年9月4日出生，汉族，捕前住库车县。2009年4月2日因犯盗窃罪被阿克苏市人民法院判处有期徒刑一年，2010年2月14日刑满释放。2016年10月9日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被库车县公安局刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于库车县公安局看守所。
上诉人（原审被告人）：文斌，绰号”眼镜”，男，1987年8月26日出生，汉族，捕前住库车县。2016年1月4日因吸食冰毒被库车县公安局行政拘留10天。2016年10月28日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被库车县公安局刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于库车县公安局看守所。
库车县人民法院审理库车县人民检察院指控原审被告人杜兵、文斌犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月20日作出（2017）新2923刑终75号刑事判决，原审被告人杜兵、文斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开远程视频开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员张炜出庭履行职务。上诉人杜兵、文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2016年9月中旬，被告人杜兵、文斌密谋贩卖毒品，以贩养吸，后被告人文斌通过手机QQ、电话联系之前在四川成都认识的一名毒贩（具体身份信息不详），被告人文斌与成都毒贩商定以100元/克的价格购买25克冰毒。后被告人杜兵出资1500元，被告人文斌出资500元，陈某出资200元，于同年9月15日，通过ATM机、微信转账的方式向成都毒贩支付了2200元毒资。成都毒贩收到毒资后将冰毒通过韵达快递寄出，2016年9月21日，贩卖的冰毒到达库车县韵达快递公司，文斌、杜兵、陈某三人收取冰毒后，对冰毒进行称重、分装，被告人文斌将分装好的2袋冰毒藏匿于杜兵家附近厕所柴堆处。9月23日，被告人杜兵在库车县丝路明珠小区向艾某贩卖冰毒1.4克，获毒资1000元。同日，被告人杜兵将放在柴堆处的冰毒取走吸食，对剩余冰毒另行藏匿。2016年10月8日被告人杜兵被库车县公安局禁毒队民警抓获，公安机关根据被告人杜兵的供述和辨认，在库车县火车站货场附近库尔勒华力运销公司东侧围墙由南向北200米处，查获被告人杜兵藏匿的毒品1包，净重12.66克。2016年10月27日被告人文斌被公安机关抓获归案。
上述事实有以下经过庭审质证的证据予以证实：
一、物证。手机三部、自封口塑料袋一个、冰毒12.66克（已收缴）、吸毒工具一套、电子秤一部。证实：被告人所使用的手机联系贩卖毒品、查获冰毒12.66克、吸毒工具及称重用的电子秤。
二、书证。
（1）受理案件登记表、立案决定书。证实：库车县公安局受理案件、立案经过。
（2）户籍证明证实:杜兵、文斌的个人基本情况。
（3）行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明。证实：被告人杜兵2009年因盗窃罪被阿克苏市人民法院判处有期徒刑一年，2010年2月14日刑满释放；2016年1月14日因吸毒被库车县公安局行政拘留15日，责令社区戒毒三年。2016年1月3日犯罪嫌疑人文斌因吸毒被库车县公安局行政拘留10日的事实。
（4）抓获经过证实：被告人杜兵、文斌被抓获归案的经过。
（5）韵达快递运单证实：涉案冰毒寄件人姓名为兰某，所寄物品为净水器，数量为1，重量为1.16千克，寄件时间为9月16日；收件人姓名为吴某，收件地址为新疆阿克苏地区库车县，收件人电话号码为杜兵的电话号码，收件人所签姓名为吴某。
（6）通话清单证实：杜兵与文斌于2016年8月24日、2016年9月13日、2016年9月21日、2016年9月22日有电话联系，其中2016年9月13日、2016年9月21日有多次联系的事实。
（7）交易明细一证实：根据文斌的工商银行卡交易明细显示，2016年9月15日14时56分该卡通过微信提现的方式提现548.56元，2016年9月15日15时48分通过ATM取款取出500元的事实。
（8）交易明细二证实：杜兵的中国建设银行卡于2016年9月15日在拜城县营业部通过ATM机存入1000元，同日在轮台县支行通过ATM机取款1000元的事实。与犯罪嫌疑人杜兵供述筹集资金的事实一致。
（9）库车县公安局终止侦查决定书、释放告知书、公安行政处罚审批表、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书证实：因证据不足，公安机关终止对陈某涉嫌贩卖毒品罪的侦查及陈某于2016年9月21日、10月22日与杜兵、文斌吸食毒品被给予行政拘留12日的事实。
三、证人证言。
（1）证人艾某于2016年10月9日在库车县公安局禁毒大队办案中心的证言证实：2016年9月20日，杜兵电话联系艾某贩卖毒品，索要定金，并借走艾某200元现金；9月21日，杜兵借走了艾某的电子秤；2016年9月23日，艾某让杜兵归还电子秤，杜兵来到艾某家中，向艾某出售冰毒一包，重1.4克，艾某给杜兵1000元（包含之前所借200元）。
（2）陈某于2016年10月27日的供述证实：1、2016年9月期间，文斌告知其准备和杜兵合伙购买冰毒在库车县贩卖，9月中旬，杜兵来其家中和文斌商量筹钱购买毒品，杜兵筹集1500元，文斌出资500元，文斌电话联系毒贩，其帮助文斌、杜兵向毒贩提供的卡号打款2000元；2、因所打的购买毒品的钱不够，对方不发货，文斌向其借钱，其便通过微信将自己的200元转给文斌；3、2016年9月21日，其与文斌、杜兵在库车县韵达快递取得毒品，三人在杜兵出租房对毒品进行了称量、分装，三袋分别为10.02克、10.03克、2.78克，后文斌将两大袋冰毒藏匿，小袋冰毒三人共同吸食；4、其目的是为免费吸食冰毒，文斌、杜兵是为了贩卖等事实。
四、被告人供述与辩解。
（1）杜兵于2016年10月9日16时的供述证实：1、杜兵藏匿的冰毒包装为第一层黑色塑料袋，第二层红色硬盒云烟盒，第三层白色餐巾纸，第四层白色塑料，第五层白色透明自封口塑料袋，里面装的冰毒是淡黄色透明晶体块状；2、2016年10月8日库车县公安局禁毒大队民警对杜兵藏匿的冰毒进行称重，净重12.66克，杜兵对称重结果无异议；对杜兵人身及住所进行搜查，搜出手机一部的事实。
（2）杜兵于2016年10月10日17时的供述证实：1、2016年9月13日，杜兵电话联系文斌，询问其是否有毒品，文斌说有让杜兵带1500元到轮台。杜兵到轮台后，文斌称毒品在老家，准备购买30克冰毒运过来贩卖，杜兵表示同意且说自己只有1500元，杜兵通过微信向文斌转账500元；2、2016年9月14日，杜兵、文斌、陈某三人到轮台县一邮政储蓄银行自动取款机处，杜兵从自己的建设银行卡内取出1000元现金交给了文斌，文斌从自动取款机中取出500元现金，又从口袋拿出700元现金，一共2200元现金，文斌将该2200元交给陈某，由陈某通过自动存取款机将该笔钱款打给出售冰毒的人；3、2016年9月20日，文兵称冰毒已到库车，杜兵、文斌、陈某三人一起返回库车杜兵的家中；4、2016年9月20日，杜兵找艾某借电子秤，二人在库车县天福宾馆见面，杜兵向艾某询问其是否需要冰毒，艾某不愿付定金，称想通过杜兵购买毒品，杜兵表示同意，当晚艾某借给杜兵200元现金；2016年9月21日，艾某在自己家中将电子秤借给杜兵；5、2016年9月21日下午，杜兵的手机收到韵达快递取件短信，文斌给了杜兵一张吴某某身份证，杜兵取到冰毒后与文斌、陈某一起返回自己的房子，经电子秤称重，冰毒共31.9克，被分装成两大袋一小袋共三袋，文斌将其中两大袋拿走。6、2016年9月23日，艾某电话联系杜兵询问毒品事宜并要求归还电子秤，杜兵前往艾某家中，将电子秤归还，并向艾某贩卖冰毒1.4克，共计1000元（包含之前所借200元）；7、2016年9月24日，杜兵联系不到文斌，担心其将冰毒全部拿走，在自己家的厕所柴火堆里找到文斌之前拿走的两大袋冰毒，藏在火车站货场附近库车县库尔勒华力运销公司东侧围墙由南向北200米处；8、2016年10月8日下午，库车县公安局禁毒大队民警在刘某某中将杜兵抓获，根据杜兵供述，民警在库车火车站附近库尔勒华力运销公司东侧围墙由南向北200米处将杜兵藏匿的冰毒搜出；9、杜兵运输、贩卖毒品的目的是以贩养吸，赚钱。
（3）杜兵2016年11月10日的供述证实：1、2016年9月13日，文斌通过自己的手机QQ给一个叫周某某的人发消息联系购买毒品，文斌与对方约定2500元的价格购买25克冰毒，后文斌将价格告诉杜兵，杜兵打电话借钱；2、2016年9月14日，文斌通过自己的手机给周某某打电话说钱不够能否先发货，对方表示同意但需要先打钱，杜兵通过微信给文斌转账500元，杜兵、文斌、陈某三人到轮台县陈勇家附近的邮政银行自动取款机取钱，文斌电话联系周某某称有2000元，现在打过去，周周娃用手机将邮政银行卡号通过短信发给文斌，杜兵取了1000元交给文斌，文斌将自己的银行卡交给陈某，让陈某将之前文斌微信里的500元提现，又将自己身上的500元现金和杜兵给的1000元现金一起交给陈某，陈某将这2000元在自动取款机上打给了周某某给的银行账号，打款后文斌与周某某电话联系，周某某称会尽快将冰毒发货。过两小时后，周某某给文斌打电话称钱不够，文斌将此事告知杜兵、陈某，陈某将自己微信里的200元通过发红包的方式转给文斌，文斌通过微信转账的方式将190元打给周某某。3、2016年9月15日，周某某电话联系文斌询问收货人和收货地址，文斌遂找杜兵、陈某一起商量，杜兵提议使用之前文斌捡到的身份证（吴某某），留杜兵的手机号，文斌提议将收货地址写库车县新天地，后文斌将收货人相关信息通过短信发给周某某，2016年9月20日12时许，杜兵称冰毒要到库车了，三人遂乘坐大巴车返回库车杜兵的房子；4、2016年9月21日，杜兵、文斌、陈某三人到库车县新天地韵达快递门店附近，杜兵使用捡来的身份证独自去将快递取回后，三人返回杜兵的房子，将冰毒称重、分装，三袋分别为10.02克、10.03克、2.87克，文斌将两袋冰毒放在厕所旁的柴火堆内。
（4）被告人文斌于2016年10月28日5时的供述证实：1、2016年9月13日，杜兵、文斌、陈某三人在轮台县时，杜兵与文斌商量贩卖冰毒赚钱，后文斌通过自己的手机QQ给一个叫周某某的人发消息联系购买毒品，文斌与对方约定2500元的价格购买25克冰毒，后文斌将价格告诉杜兵，杜兵打电话借钱；2、2016年9月14日，文斌通过自己的手机给周某某打电话说钱不够能否先发货，周某某表示同意但需要先打钱，杜兵通过微信给文斌转账500元，杜兵、文斌、陈某三人到轮台县陈勇家附近的邮政银行自动取款机取钱，文斌电话联系周某某称有2000元，现在打过去，周某某用手机将邮政银行卡号通过短信发给文斌手机，杜兵在自动取款机上取了1000元交给文斌，文斌将自己的银行卡交给陈某，让陈某将之前文斌微信里的500元提现，又将自己身上的500元现金和杜兵给的1000元现金一起交给陈某，陈某将这2000元一起在在自动取款机上打给了周某某给的银行账号，打款后文斌与周某某电话联系，周某某称会尽快将冰毒发货。过两小时后，周某某给文斌打电话称钱不够，文斌将此事告知杜兵、陈某，陈某将自己微信里的200元通过发红包的方式转给文斌，文斌通过微信转账的方式将190元打给周某某。3、2016年9月15日，周某某电话联系文斌询问收货人和收货地址，文斌遂找杜兵、陈某一起商量，杜兵提议使用之前文斌捡到的身份证（吴某某），留杜兵自己的手机号，文斌提议将收货地址写库车县新天地，杜兵、陈某二人表示同意，后文斌将收货人相关信息通过短信发给周某某，2016年9月20日12时许，杜兵称冰毒要到库车了，三人遂乘坐大巴车返回库车杜兵的房子；4、2016年9月21日，杜兵、文斌、陈某三人到库车县新天地韵达快递门店附近，杜兵使用捡来的身份证独自去将快递取回，三人一起返回杜兵的房子，对毒品进行称重、分装，三袋分别毛重10.02克、10.03克、2.87克，文斌将两袋冰毒放在厕所旁的柴火堆内；5、购买冰毒文斌出资500元，杜兵出资1500元，陈勇出资200元。
五、鉴定意见。
（1）库车县公安局现场检测报告书证实：杜兵、文斌、陈某病毒检测结果为阳性，均为吸毒人员的事实。
（2）库车县公安局物证鉴定室检验报告书（库）公（刑）鉴（理）字【2016】87号。
（3）鉴定意见通知书库公（禁）鉴通字【2016】218、231、232号证实：杜兵、文斌、陈某涉嫌运输、贩卖的可疑物品经检测均检出甲基苯丙胺成分。
六、搜查笔录、称重笔录、辨认笔录、取样笔录、刑事技术照片。证实：库车县公安局禁毒大队民警搜查毒品、称重、辨认、取样、现场刑事技术照相的经过。
上述证据来源合法、内容客观、真实，并能相互印证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人杜兵、文斌违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，已构成贩卖毒品罪。库车县人民检察院指控被告人杜兵、文斌犯贩卖毒品罪，事实清楚、指控罪名成立，本院予以支持。被告人杜兵、文斌归案后如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，本院依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，遂判决：一、被告人杜兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人文斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元；三、公安机关收缴的涉案毒品，予以没收，由公安机关依法销毁。查获的犯罪工具手机三部（金色OPPOR9、黑色苹果4、AOSON-S6-S各一部）、银行卡3张（建行卡2张、工行卡1张）、吸毒工具二套、电子秤一部，予以收缴。
上诉人杜兵不服一审判决，上诉称：一审查明事实不清，通过文斌帮忙购买的冰毒是自己吸食，而不是贩卖；向他人贩卖的冰毒1.4克，查获的12.66克是自己用来吸食的。
上诉人文斌不服一审判决，上诉称：毒品是三人共同出资购买，是供自己吸食，而不是贩卖；冰毒分别进行包装，后于杜兵联系不上，直至被捕才知道毒品系杜兵进行贩卖，自己对毒品贩卖不知情。
新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院二审中提出的意见：本案事实清楚，证据确实充分，一审法院经审查查明事实清楚，定性准确，程序合法。本案的物证、书证、证人证言、辨认笔录、上诉人杜兵、文斌的供述及辩解、鉴定意见均由公安机关合法取得，所反映的内容真实客观，各证据之间相互能够印证，足以证实上诉人杜兵、文斌商议共同出资购买冰毒，以贩养吸的事实。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审庭审中，上诉人及阿克苏检察分院无新证据提交，本院二审查明的事实与原审一致，上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人杜兵、文斌无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，违反国家对毒品的管理制度，其行为已构成贩卖毒品罪，二上诉人共同商议并积极实施犯罪行为，系共同犯罪，二上诉人在犯罪活动中起主要作用，均系本案中主犯。上诉人杜兵、文斌上诉称所购买的冰毒系自己吸食，而不是贩卖，向他人贩卖仅1.4克，其余被查获冰毒12.66克系自己吸食的上诉理由，结合本案物证、书证、证人证言均能客观反映二上诉人以贩养吸的事实。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。二上诉人在公安机关、检察机关及一审庭审中对共同商议以贩养吸，并向他人贩卖的事实认可，二审翻供没有证据证实，且证人证言与上诉人的供述相一致，结合其他相关证据，均可以形成完整的证据链，证实二上诉人贩卖毒品的事实。故上诉人杜兵、文斌上诉理由没有事实、证据和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院遗漏共同犯罪的法律条款，应予以纠正。综上，原审人民法院对本案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、二十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李全辉
审 判 员 马文涛
代理审判员 严成玲
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 龚鹏程