山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终771号
上诉人(原审被告)：烟台天信化工有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区臧家乡。
法定代表人：张明利，董事长。
委托诉讼代理人：雷振斌，山东智宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高瑜，山东智宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘清苓，女，1963年10月5日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。
委托诉讼代理人：雷振斌，山东智宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高瑜，山东智宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张明君，男，1964年1月13日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。
委托诉讼代理人：雷振斌，山东智宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高瑜，山东智宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台市福山区化学工业研究所有限公司。住所地：烟台市福山区聚福路***号。
法定代表人：王世鹏，董事长。
委托诉讼代理人：史卫进，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：辛虎，山东鑫士铭律师事务所律师。
上诉人烟台天信化工有限公司（以下简称天信公司）、刘清苓、张明君因与被上诉人烟台市福山区化学工业研究所有限公司（以下简称化工公司）侵犯商业秘密及专利权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2010）烟民三初字第150号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张明君及天信公司、刘清苓、张明君的委托诉讼代理人雷振斌、高瑜，被上诉人化工公司的法定代表人王世鹏及化工公司委托诉讼代理人史卫进、辛虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天信公司、刘清苓、张明君上诉请求：1、依法判令撤销烟台市中级人民法院（2010）烟民三初字第150号民事判决。2、将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：
一、一审认定上诉人侵犯被上诉人商业秘密不符合事实和法律。1、上诉人使用的涉案PU树脂胶粘剂拥有合法的来源，与被上诉人的涉案商业秘密没有任何关系。上诉人使用的涉案PU树脂胶粘剂产品其原料都是公知技术，（2006）烟民三初字第8号判决书及山东知识产权司法鉴定中心鲁知司鉴中[2007]密鉴字第105号司法鉴定书中都认定了“化工公司商业秘密的技术方案中聚氨酯胶粘剂所使用的具体原料是公知市销化工产品，为公知技术。”而对于技术方案中的配比与工艺流程，上诉人在一审时提交了具体的配比方案和工艺流程，这些技术的来源是书本和合成革专家提供。2、刘清苓和张明君与天信公司股东之间的亲属关系和其参与天信公司经营活动的事实，并不能确认刘清苓和张明君向天信公司披露了被上诉人的商业秘密，法院采用高度盖然性的原则来认定错误。刘清苓和张明君曾在被上诉人处工作，因另案被认定过侵权，一审法院即认定上诉人必然使用了被上诉人的商业秘密不当，即使被上诉人之间有种种关系，也不能当然地认定侵权。商业秘密侵权应按是否构成对商业秘密保护范围和秘密点的侵犯审理。3、上诉人被控侵权产品中的原料配比与工艺流程与被上诉人的技术方案的秘密点和秘密范围不相同也不等同。一审法院认定天信公司生产的聚氨酯胶粘剂与化工公司的产品的功能相同。这一认定是完全错误的。一审法院认为只要与聚氨酯胶粘剂起到相同的功能，其配比和工艺流程就是一样的，不符合商业秘密判断的基本原则。经被上诉人多次确认，其商业秘密的秘密点和保护范围即“合成浆料配比的技术方案”、“合成浆料工艺流程的技术方案”等技术信息。其中最核心的是合成浆料配比中有1.4-丁二醇和工艺流程为一步法的陈述。而通过被上诉人在庭审中提交的《中国科学院广州化学研究所测试分析中心分析报告》鉴定结论中已清楚表明，上诉人的产品中并未检出1.4-丁二醇，且上诉人从公司成立之日起生产的产品配方中都没有1.4-丁二醇。同时，基于成本和质量的考虑，上诉人的商业秘密的工艺与被上诉人的也完全不相同，采用的是书本上的两步法。因此，上诉人的配比（多元醇、异氰酸酯、乙二醇）和工艺流程与被上诉人的商业秘密保护的配比和工艺流程（多元醇、异氰酸酯、乙二醇与1.4-丁二醇混合物）不相同也不等同。4、一审法院认为上诉人没有证据证明按其主张的配比和工艺流程能生产出符合产品标准的被控侵权产品缺乏事实依据。上诉人使用的二步法工艺流程，反应时间充足，所得搭扣胶性能好。而被上诉人一步法生产的搭扣聚氨酯浆料，由于生产时聚合、扩链反应同时进行，物理交联点过于集中，抗撕裂强度很低、柔软性差。一审法院认定上诉人多次更改分子量不符合事实，上诉人在2013年之后分子量发生了变化是考虑到成本和产品性能各方面的因素，不是多次更改。分子量相同与否，并不能作为判断构成商业秘密侵权的唯一条件。因此，上诉人根据传统分步法生产涉案被控侵权产品，其配比的方案缺少被上诉人的技术方案中的保护点，工艺流程又完全不相同。
二、一审判决认定上诉人侵犯被上诉人专利权不符合事实和法律。1、被上诉人的商业秘密与专利权的技术方案是否一致并不是上诉人构成侵权判定的依据。被上诉人在本案中提供的商业秘密的保护范围和专利技术方案的保护范围是完全不同的。是否构成专利侵权，应以权利要求书为准，一审法院在没有任何的技术比对的情况下，即认定侵权错误。2、被上诉人的工艺流程作为独立权利要求1是必要技术特征。从本案来看，上诉人的工艺流程采用的是二步法与被上诉人的技术方案不相同也不等同，不构成对被上诉人专利的侵权。3、一审法院以上诉人侵犯商业秘密为由即认定上诉人的先用权不成立，不符合事实。上诉人天信公司成立于2006年3月份，之后便一直在生产销售该产品；被上诉人2009年12月才得到专利。根据《专利法》第69条“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权”的规定，上诉人天信公司有优先使用权，不存在侵权行为。
化工公司辩称，一、上诉人所使用的PU树脂胶粘剂不拥有合法来源。1、事实上上诉人一直在使用被上诉人的商业秘密生产侵权产品，具体是：山东省烟台市中级人民法院（2006）烟民初字第8号民事判决书和山东省高级人民法院（2008）鲁民三终字第180号民事终审判决书，都认定刘清玲（现名为刘清苓）等侵犯了被上诉人的专有技术（亦称商业秘密）。上诉人使用的涉案搭扣聚氨酯（PU）胶无合法技术来源，都是按刘清玲、张明君在福达案使用的生产搭扣聚氨酯（PU）浆料（胶）技术方案进行生产。且刘清玲确在天信公司工作，为重要的技术骨干。科技部的司法鉴定更能证明上诉人使用被上诉人搭扣聚氨酯胶技术生产侵权产品。2、（2006）烟民初字第8号判决书以及山东省知识产权局司法鉴定中心【2007】密字第105号司法鉴定书结论部分虽有“化工公司商业秘密的技术方案中聚氨酯胶粘剂使用的具体原料是公知市销化工产品”的表述，但两份司法文件都明确认定“所述的聚氨酯胶黏剂采用的原料与配比混合而成的技术解决方案未见有公开发表，且对本领域的专业技术人员而言不是显而易见的，为非公知技术。同样，技术解决方案在限定组分间的特定比例及限定的工艺条件下合成浆料工艺流程的技术解决方案具有新颖性为非公知技术”。3、所谓合成革专家相关公安笔录已证明不实，所谓的合成革子公司华大技术资料已被山东省高级人民法院（2008）鲁民三终字第160号否定。所谓书本知识都不是生产搭扣聚氨酯（PU）浆料（胶）技术，是普通聚氨酯的生产技术，不在搭扣聚氨酯胶创新点范围。化工领域里一般技术人员都知道，当聚酯多元醇的当量份/甲苯二异氰酸酯当量份落在创新点或称保护范围某点上，并且合成的搭扣聚氨酯树脂结构两端又必须含有羟基，则所用的扩链剂的当量份必然是固定的。扩链剂的选择可以是乙二醇或1.4-丁二醇等。至于上诉人称生产搭扣聚氨酯胶是用两步法生产的问题，生产实践表明二步法工艺时间长、设备要求苛刻、成品率低（仅达76%）、耗能大、成本高、风险性大，早已完全被淘汰。上诉人在一审当中提供的工艺流程也是一步法的生产工艺，在一审中从未提出过其使用过二步法，上诉人生产现场也不具备二步法生产设施。4、关于上诉人称“被控侵权产品中的原料配比与工艺流程与被上诉人的技术方案的秘密点和秘密范围不相同，也不等同”问题。事实是：（1）经用分子量为2000±200聚酯多元醇当量份/甲苯二异氰酸酯当量份科学核算，上诉人的当量比值全部落于被上诉人的保护点范围内。（2）上诉人在一审第一次庭审中就认可商业秘密和涉案专利技术（ＺＬ20081015××××.5）是一致的。（3）被上诉人与上诉人把生产的搭扣聚氨酯浆料（胶）送到搭扣（亦称粘扣带）同一厂家，在同样工艺条件下搭扣坯带上浆（胶）定型，功能相同。（4）一审法院依据庭审时上诉人在前期提供的配方单中除原料名称和聚酯多元醇的分子量外，工艺方法都体现与被上诉人一步法生产搭扣聚氨酯（PU）胶过程相同。就在本案一审袁某提供的所谓配方工艺资料也明显是一步法。（5）2012年9月7日上诉人提交的《生产PU树脂配比及工艺流程》中，第一，添加的原料除聚酯多元醇的分子量除2500±200外，所有参加聚合反应物质当量分配比，都是抄袭被上诉人（ＺＬ20081015××××.5）专利权利要求书中当量分配数据；第二，工艺流程也能体现一步法（在同一反应釜进行的），但为区别与被上诉人投料顺序不同，故意把有机溶剂存在下（非本体聚合）反应体系中在含有过量的（-NCO）基团，违反聚合反应科学规律，在同反应釜中加入扩链剂乙二醇（-OH）会出现“凝胶”或者“爆聚”，产品报废。
二、关于上诉人提出一审法院认定其侵犯被上诉人专利权不符合事实和法律的问题。1、任何一项技术尤其是本案诉争的化工技术必须有原料、原料配比及相应的工艺流程有机结合，才能够形成一项独立的技术，当该技术具有新颖性、创造性和实用性时，就会成为权利人的专有技术和专利技术。本案中，被上诉人的技术就是因为具有专有技术和专利技术的特征才能成为被上诉人的专有技术和专利技术，这项填补国内空白技术已创产值近百亿人民币，节汇10余亿美元。2、被上诉人的技术并非是公知的技术。上诉人虽向国家知识产权局申请了所谓的专利无效宣告申请，但最终已被驳回。上诉人已确认本案诉争的专有技术和专利技术为同一技术，并以被上诉人将专有技术申请专利已经公开为由，要求法院驳回被上诉人的诉讼请求。据此，一审法院认定上诉人侵犯被上诉人的专有技术和专利技术并判其承担法律责任事实清楚，证据确实充分。
化工公司向一审法院起诉请求：1、天信公司、刘清苓、张明君立即停止使用化工公司尼龙搭扣胶浆料的专有技术生产和销售搭扣胶，消除影响，赔礼道歉；2、天信公司、刘清苓、张明君赔偿化工公司各项损失500000元。诉讼费用由天信公司、刘清苓、张明君承担。一审审理中，化工公司因其所主张的商业秘密于2009年4月22日申请专利而公开，变更第二项诉讼请求为赔偿各项损失人民币为352941元，支付发明专利临时使用费和侵犯专利权赔偿费147059元。
一审法院认定事实：（一）2006年4月29日，化工公司以福达公司和张明君侵犯其商业秘密为由，向一审法院提起诉讼。案号为（2006）烟民三初字第8号，一审法院2008年6月20日判决福达公司和刘清苓停止侵犯化工公司商业秘密的行为并赔偿化工公司经济损失70000元，驳回化工公司对张明君的起诉。宣判后，刘清苓不服，提起上诉。山东省高级人民法院经审理，于2008年12月19日作出（2008）鲁民三终字第160号民事判决，维持了（2006）烟民三初字第8号民事判决。该判决已发生法律效力。
（2006）烟民三初字第8号民事判决书确认如下事实：1999年4月25日，经烟台市福山区经济体制改革办公室批复，烟台市福山区化学工业研究所接收烟台化工实验厂的同时，负责接收化工实验厂遗留债权债务。1999年11月4日，经烟台市福山区经济体制改革办公室批复，烟台市福山区化学工业研究所在兼并烟台市化工实验厂的同时，改制为企业法定代表人控股的有限责任公司，即本案化学公司。
在（1992）鲁化科鉴字10号科学技术成果鉴定证书中，鉴定委员会专家认为烟台市福山区化学研究所与烟台化工实验厂共同进行的“一步法生产尼龙粘扣带专用高档聚氨酯浆料”的试生产工作是成功的。
1993年10月1日，烟台化工实验厂制定《关于泄密的处罚决定》，其中规定禁止本单位职工窃取、转让本厂产品的工艺配方，禁止参与、协助外单位生产本厂产品等内容。1995年1月1日，烟台化工实验厂制定的《技术科责任制》，规定了科室人员的保密义务。1997年6月1日，烟台化工实验厂制定《技术秘密保护制度》，规定单位职工未经单位允许，不得泄露单位技术秘密或者擅自转让，变相转让职务科技成果。
1983年，刘清苓到烟台化工实验厂工作，1992年被任命为烟台化工实验厂实验室负责人，1997年7月离开。1993年，张明君到烟台化工实验厂工作，1997年7月离开。2003年3月30日，张明君与他人共同出资成立了福达公司，生产聚氨酯胶粘剂产品。
该判决还确认化工公司主张的“合成浆料配比的技术方案”、“合成浆料工艺流程的技术方案”等技术信息构成商业秘密；化工公司在接收烟台化工实验厂的同时，负责接收化工实验厂遗留债权债务，因此化工公司为上述商业秘密的权利人。该商业技术秘密的保护范围：1、化工公司合成浆料原料及配比：聚酯多元醇，分子量为2000±200；甲苯二异氰酸酯80±1%的2，4和20±1%的2，6同分异构体；扩链剂，直链线型，混合使用，根据不同需要，涤纶级乙二醇：1.4-丁二醇=1-17：1-2（当量）；聚酯多醇：二异氰酸脂=1：3-7（当量）。2、化工公司合成浆料工艺流程：1、在反应釜中。先投入配方规定量打底溶剂，略升温，将分子量为2000±200的含羟基的聚酯多元醇、乙二醇和1.4-丁二醇加入反应釜中，搅拌混匀；2、于60-70℃条件下缓慢滴入甲苯二异氰酸酯80±1%的2，4和20±1%的2，6同分异构体，时间为2-3小时，然后再于75-85℃下保温2.5～3小时；3、加入催化剂，反应40～60分钟，再进行降温，然后加入有机溶剂，搅拌20-30分钟，再加入添加剂，搅拌混均，得产品。该判决认定：刘清苓接触了化工公司的以上商业技术秘密，并将“合成浆料配比的技术方案”披露给福达公司使用。
张明君参与了该案的审理过程。
（二）化工公司承认2008年11月6日将其在本案中主张的全部商业秘密以“一种搭扣聚氨酯浆料及其制备方法”为名（发明人王世鹏、王淑荣）向国家知识产权局申请了发明专利，申请公开日为2009年4月22日，授权公告日为2010年12月29日，专利权人为化工公司，专利号为ＺＬ20081015××××.5。天信公司、刘清苓、张明君认为该专利技术特征与化工公司的全部商业秘密完全一致，由此主张化工公司的商业秘密已公开，不应作为商业秘密保护，应驳回化工公司诉讼请求。化工公司认为其商业技术秘密与申请专利保护的技术为同一技术，天信公司、刘清苓、张明君实施的是同一侵权行为。
（三）2006年3月22日，张明君的弟弟张明利与刘清苓的妹妹刘清丽出资成立天信公司，生产主要用于尼龙搭扣（魔术扣）制品和高档复合制品的聚氨酯胶及聚酯多元醇树脂产品。化工公司主张天信公司2006年3月成立后即开始生产被控侵权产品，天信公司自认于2006年8、9月开始生产，前期为筹备阶段。天信公司在本案诉讼中，先是自认从投产开始，一直使用同一配方比及工艺流程生产被控侵权产品，后又主张不断改进变化，但对此未举出充分证据证实。天信公司称其生产技术合法来源于原合成革厂已淘汰的技术配方，是在合成革厂的技术人员的指导下生产的产品。其提供的证人袁某到庭证明：本人2001年前在烟台合成革厂的子公司华达公司从事聚氨酯胶的生产工作，2001年离职开设自己的公司，和天信公司的法定代表人张明利系朋友关系。2006年春，为张明利生产聚氨酯胶作技术指导，只帮其生产了聚氨酯粘合剂，进行指导的技术均来自公知领域，使用的聚酯多元醇分子量为2000。
天信公司生产被控侵权产品所需聚酯多元醇由烟台星座工贸公司提供。该公司向一审法院陈述，天信公司于2009年6月开始使用其供应的254、24型和2425型的聚酯多元醇，该牌号的聚酯多元醇分子量为2000。2013年初开始，又按天信公司要求为其定制分子量为2500到3000的聚酯多元醇。除了口头陈述，无其它证据佐证。
天信公司主张其生产被控侵权产品配方比：聚酯多醇当量份0.2-0.25，分子量2500±200，涤纶级乙二醇当量份0.26-0.96；甲苯二异氰酸酯当量份0.625-1.2。工艺流程：1、将当量份0.2-0.25份，分子量为2500±200的聚酯多醇、DMF乙酯投入反应釜中，搅拌均匀，然后密封，升温至45-50℃；2、缓慢加入甲苯二异氰酸酯，70-80℃保温反应2小时；3、加入扩链剂乙二醇，保温70-80℃，1小时；4、加入催化剂，视反应粘度而定，无时间限制；5、降温加兑稀溶剂两种（DMF、乙酯），搅拌均匀，降温取料包装。无1.4-丁二醇。（1.4-丁二醇改善胶的硬段硬度）对此，化工公司认为，天信公司等虽然否认其配比中有1.4-丁二醇，但实际生产B型胶时是要加的，而A型不用加。双方用于鉴定的是A型，所以都没有。化工公司商业秘密包含A、B、C三种型胶的配比。
天信公司承认，张明君担任天信公司的工程师兼业务经理，刘清苓只是因为亲属关系，在天信公司业务忙的时候，偶尔到工厂帮忙整理账目，开开票据，不是天信公司的职工。刘清苓曾用名刘清玲。
（四）2009年7月，化工公司向烟台市工商行政管理局开发区分局举报天信公司名义上股东为张明利、刘清丽，实际负责人仍为张明君夫妇，张明君夫妇使用天信公司名义继续实施侵犯其商业秘密的行为。烟台市工商行政管理局开发区分局进行了查处，在天信公司处抽样取证天信公司2009年7月23日生产的被控侵权产品聚氨酯粘合剂2桶及产品标准，于2009年8月5日在化工公司处抽取化工公司2009年7月30日生产的粘扣带专用聚氨酯粘合剂2桶。并委托烟台经济技术开发区技术监督局综合检测中心进行鉴定。该中心因不具备对此的检测条件，委托了中国科学院广州化学研究所测试分析中心对化工公司和天信公司的产品分别进行了测试分析，后又委托北京国科知识产权司法鉴定中心就二者的外观、粘度、溶剂整体比例，及溶剂和剩余物的组成部分（不涉及溶剂和剩余物具体组成成分相对比例定量分析对比）等技术特征是否相同或实质相同进行鉴定。2009年9月26日，该部门作出国科知鉴字第2009第50号司法鉴定意见书，鉴定结论为：PU胶（A）与PU胶（B）的外观相同，粘度实质相同，溶剂整体和剩余物整体比例实质相同，溶剂组成成分实质相同。2009年8月11日，烟台市工商行政管理局开发区分局作出烟开工商公移字（2009）8-11号涉嫌犯罪案件移送书，以此案涉嫌侵犯他人商业秘密犯罪，移送至烟台市公安局经济技术开发区分局。该局虽进行了相关调查，但未予立案。化工公司主张天信公司等侵犯其商业秘密，主要依据国科知鉴字第2009第50号司法鉴定意见书。天信公司等认为此鉴定报告不能证明化工公司主张。
因为该鉴定报告未涉及溶剂和剩余物具体组成成分相对比例定量分析对比的鉴定，一审法院询问化工公司是否对此再申请鉴定，化工公司认为没必要，不申请重新鉴定。化工公司认为根据天信公司等提交的工艺配比及工艺流程，比如说聚酯多醇当量份0.2-0.25，取最小值0.2，比上甲苯二异氰酸酯的最小值0.625，得出来的聚氨酯浆料分子结构软段、硬段的比约等于1：3.1，在化工公司1：3-7的保护范围内。用聚酯多醇当量份最小值0.2，比上甲苯二异氰酸酯的最大值1.2，得出来二异氰酸酯1：6，也在化工公司商业秘密及专利1：3-7的保护范围内。对此，天信公司认为，如果聚酯多元醇分子量为2500±200则不在化工公司保护范围内。
（五）一审审理中，天信公司要求按照其提交的配方制作产品，与鉴定报告的产品鉴定比对。化工公司认为，天信公司等所提供的配方及工艺单不能用于实际操作。经双方同意，一审法院技术处委托烟台化工学会召集化工专业技术人员烟台化工学会高级工程师，烟台大学化学院副教授曾涛、鲁东大学化学与材料科学学院副教授蒙延峰为鉴证人员，由鲁东大学化学与材料科学学院讲师、高分子化学与物理专业博士研究生张振江，在一审法院的主持下，于鲁东大学化学与材料科学学院试验室进行现场操作实验。天信公司又将提交试验的配方及工艺流程中的聚酯多元醇分子量由原来的2500±200变更为2500+200。化工公司认为如真是2500+200，则不在化工公司的保护范围内。但是，经现场专家确认，天信公司提交的工艺流程及配方中无各组份的具体投料量，不具实验的操作性。天信公司称可以当场提交有各组份的具体投料量的工艺流程及配方。其当场提交后，经专家现场集体审核计算确认，其提交试验的配方单及工艺流程单中参与反应的聚酯多元醇当量份为0.069，与其庭审中举证的其生产被控侵权产品的工艺配方表述的不一致，不在0.2-0.25的范围内，专家指出此当量份不一致，因各组份之间的相互关联性，将导致其它组份的当量份亦不一致，而无实验可能。针对专家的确认意见，化工公司没有异议，天信公司又称其没有专业人员在场，不知专家计算正确与否。其主张2006年开始生产就一直使用该工艺配方及流程。天信公司坚持以本次提交的配方及流程进行实验，并辩称专家的计算说明其产品当量份不在化工公司的商业秘密与专利权的保护范围内。天信公司还主张，其产品中含有1.4-丁二醇，化工公司的并没有。化工公司对此反驳，其专利权利要求保护范围内载明是0-0.11当量的1.4-丁二醇，根据胶的软硬度选择加或不加。天信公司提交了用于实验的聚酯多元醇，主张该聚酯多元醇的分子量为2602.64。因为本案的关键是天信公司使用的聚酯多元醇的分子量是否为2000，经双方当事人同意由一审法院委托上海微谱化工技术服务有限公司委托西安国联质量检测技术有限公司对天信公司使用的聚酯多元醇的分子量进行检测，检测结果被检测的聚酯多元醇分子量并非天信公司主张的2600。双方对检测机构的检测资质均没有异议，化工公司对检测结果无异议，天信公司等不认可检测结果，认为与实际不符。
（六）化工公司明确其200810159731.5专利权利保护范围为其专利权利要求书包括的8项内容：1、一种搭扣聚氨酯浆料的制备方法，其特征是该方法是由当量份为0.2-0.25份分子量为2000±200的聚酯多醇，0.26-0.96份涤纶级乙二醇，0-0.11份的1.4-丁二醇或1.3丁二醇，0-0.007份的三羟甲基丙烷，0.625-1.2份的甲苯二异氰酸酯化合而成，是将打底溶剂、除甲苯二异氰酸酯外的其他反应物投入反应釜中，搅拌均匀，然后密封，升温至60-65℃，缓慢滴加甲苯二异氰酸酯，2-3小时滴定，70-90℃保温反应3小时后，加入催化剂，再反应40-120分钟，降温加兑稀溶剂，搅拌均匀，用涂4#杯在25℃温度下测粘度30-80S，合格后加入添加剂，在35-40℃取料包装，打底溶剂和兑稀溶剂合称为总溶剂。2、根据权利要求1所述的一种搭扣聚氨酯浆料的制备方法，其特征是所述的打底溶剂是由占总溶剂2%-20%的石油级甲苯和占总溶剂的4%-15%的N，N-二甲基甲酰胺组成。3、根据权利要求1所述的一种搭扣聚氨酯浆料的制备方法，其特征是所述的兑稀溶剂是由N，N-二甲基甲酰胺、N，N-甲基乙酰胺，环已酮，丁酮，丙酮、甲苯、二甲苯，醋酸乙酯、醋酸丁酯、甲缩醛中的三种及以上混合。4、根据权利要求1所述的一种搭扣聚氨酯浆料的制备方法，其特征是所述的催化剂是有机锡、有机胺类中的一种或任意混合。5、根据权利要求4所述的一种搭扣聚氨酯浆料的制备方法，其特征是所述的催化剂是有机锡中的辛酸亚锡、二月桂酸二丁基锡，有机胺类中的四甲基已二胺、四甲基乙二胺、三乙烯二胺、N-甲基吗啡啉、四甲基丙二胺。6、根据权利要求1所述的一种搭扣聚氨酯浆料的制备方法，其特征是所述的添加剂是v-6阻燃剂、阻燃硅油L-620、低碳的二醇类中的一种或两种以上混合。7、根据权利要求1所述的一种搭扣聚氨酯浆料的制备方法，其特征是在加入添加剂的同时加入稳定剂。8、根据权利要求7所述的一种搭扣聚氨酯浆料的制备方法，其特征是所述的稳定剂是耐黄变紫外线UV-R、耐黄变紫外线UV326/327、高效抗氧剂1008C、磷酸酯类中的一种或两种以上混合。其中第1项为独立权利要求，2-8为从属权利要求。化工公司认为该专利保护的技术特征与其商业秘密包含的技术特征相一致。天信公司等认为化工公司商业秘密的技术配方中有1.4-丁二醇，而化工公司在专利配方中将1.4-丁二醇改为0-0.11份，即可以不加，实际是扩大了化工公司的专利保护范围。天信公司等因此认为其被控侵权产品的制备方法未落入化工公司专利方法的保护范围，天信公司等对于其生产的被控侵权产品包括化工公司专利的其它技术特征未提出异议。天信公司认为其2006年3月成立之后便一直生产销售被控侵权产品，化工公司当年12月才申请专利，因此其对专利制备方法享有先用权，不应视为侵犯专利权。
一审法院审理期间，天信公司于2013年9月5日向国家知识产权局提出对200810159731.5号专利的无效宣告请求，国家知识产权局于2013年10月9日予以受理，经审查，于2014年2月25日作出无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。
一审法院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案化工公司主张的商业秘密包括“合成浆料选用原料及配比的技术方案”、“合成浆料工艺流程的技术方案”，已经人民法院生效判决确认为化工公司的商业秘密。由于化工公司已于2008年11月6日就一种搭扣聚氨酯浆料及其制备方法向国家知识产权局提出发明专利申请，并于2009年4月22日公布，自公布之日起，上述技术信息不再属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定的商业秘密。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或允许他人以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本案中，根据已经查明的事实，天信公司于2006年3月22日成立后，即主要生产用于尼龙搭扣（魔术扣）制品聚氨酯胶粘剂产品，与化工公司包含商业秘密的聚氨酯浆料产品的功能相同。刘清苓、张明君均已获取化工公司的商业秘密，并且均参与天信公司的生产经营活动。而天信公司并无充分证据证明其生产被控侵权产品选用原料及配比的技术方案及工艺流程的技术方案存在其他合法来源，加之刘清苓、张明君与天信公司法定代表人、股东的亲属关系，和与天信公司的关系，结合高度盖然性原则，一审法院认定天信公司已经获取化工公司的商业秘密。并且，根据国科知鉴字第2009第50号司法鉴定意见书鉴定结论“二者外观相同，粘度实质相同，溶剂整体和剩余物整体比例实质相同，溶剂组成成分实质相同，也可以确定天信公司的工艺配比、流程与化工公司的相似性。在此种情况下，更应承担证明其没有侵犯化工公司商业秘密的举证责任。本案审理中，天信公司先主张其生产被控侵权产品选用原料及配比的技术方案及工艺流程的技术方案从开始生产一直未变，主张其产品配比使用的聚酯多元醇分子量为2500±200，后又变更主张为2500+200，但均未能提供充分确实的证据证明其生产销售给客户的尼龙搭扣的聚氨酯浆料使用的聚酯多元醇分子量为2500+200。相反，天信公司提供的证人袁某到庭证明天信公司使用聚酯多醇分子量是2000，烟台星座工贸公司证明至少在2013年以前，其供给天信公司的聚酯多元醇的分子量是2000，二者证言可以互相印证，证明天信公司实际生产使用的聚酯多元醇的分子量是2000。而本案双方均知道所用聚酯多元醇的分子量的值是认定是否侵权的关键。天信公司在本案诉讼过程中先自认从投产到诉讼时合成浆料配比的技术方案没有改变，到诉讼中又多次对其该技术方案中聚酯多元醇的分子量进行变更的事实，加之天信公司也没有证据证明按其所主张的技术配比及工艺流程能够生产出符合产品标准被控侵权产品，充分说明天信公司并无充分证据证明其生产被控侵权产品的配比和工艺流程的技术方案具有其它的合法来源。鉴于刘清苓、张明君与天信公司股东之间的亲属关系和其参与天信公司经营活动的事实，一审法院确认天信公司生产被控侵权产品的配比和工艺流程的技术方案来源于刘清苓、张明君，即刘清苓、张明君向天信公司披露了化工公司的商业秘密，天信公司使用了化工公司的商业秘密。故刘清苓、张明君的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条（三）项的规定，应当承担赔偿损失的责任；天信公司应知刘清苓、张明君的行为属违法行为，其获取、使用化工公司商业秘密的行为系侵权行为，侵犯了化工公司的商业秘密，亦应承担赔偿责任。
由于天信公司、刘清苓、张明君的侵权行为客观上挤占了化工公司的市场，给化工公司造成了一定的经济损失，因此，对化工公司要求天信公司、刘清苓、张明君赔偿经济损失的诉讼主张，一审法院予以支持。由于化工公司的商业秘密已因申请专利保护而于2009年4月22日被公开，对其商业秘密的保护依法应截止于此日。对于赔偿的数额，在天信公司的获利和化工公司的损失均无法准确计算的情况下，一审法院结合化工公司商业秘密的商业价值、天信公司、刘清苓、张明君的侵权情节等，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定赔偿数额为5万元。
对于天信公司生产被控侵权产品的制备方法是否落入化工公司的专利权利保护范围，天信公司虽提出了先用权的抗辩主张，因其是在侵犯化工公司商业秘密基础上而获得被控侵权产品的生产方法，依据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款的规定，该主张一审法院不予支持。关于其生产的产品是否落入化工公司专利权利的保护范围，根据前述认定，天信公司侵犯了化工公司的商业秘密。因天信公司在本案第一次庭审中即认可化工公司专利保护的技术特征包括了其商业秘密的全部内容，因化工公司已将其商业秘密公开，申请了专利，化工公司也承认其申请的专利包含了商业秘密的全部技术内容，并变更了诉讼请求，由此可以确定天信公司等首先对化工公司申请专利保护的制备方法包括了化工公司商业秘密内容的事实是没有异议的，然后在化工公司主张其侵犯专利时又推翻该主张，称专利保护范围有1.4-丁二醇，其产品无1.4-丁二醇，缺少必要技术特征，却又不能提供充分有效的证据证明其生产的B型胶中同样没有1.4-丁二醇，一审法院认定天信公司的此抗辩理由并不成立。况且根据化工公司专利权利要求1，1.4-丁二醇组份为0-0.11，也就是说1.4-丁二醇组份可以为0，天信公司产品即使无1.4-丁二醇，也同样落入化工公司的专利保护范围内。根据民事诉讼证据规则的相关规定，可以认定天信公司被控侵权的技术方案落入了化工公司的专利权利保护范围。
化工公司在本案中主张由天信公司等赔偿其发明专利公开日至授权日之间的专利临时使用费，一审法院认为《专利法》第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”根据该规定，化工公司享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因为，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。故天信公司在该专利临时保护期内制造、销售被诉专利侵权产品的行为不为专利法禁止，因此不构成侵权。但在化工公司专利经授权公告后，其未经专利权人许可，制造、销售被诉侵权产品的行为，构成对化工公司专利权的侵害，应承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”综上，根据《专利法》第十三条和第六十五的规定，确定天信公司支付化工公司发明专利临时保护期使用费和赔偿天信公司侵犯化工公司专利权所造成的经济损失的数额为8万元。对于化工公司主张消除影响，赔礼道歉，由于本案只涉及化工公司财产权，不涉及其人身权，故对化工公司该诉讼请求，不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款（三）项和第二款、第二十条规定，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，《中华人民共和国专利法》第十三条、第六十五规定，判决：一、天信化工有限公司立即停止侵犯烟台市福山区化学工业研究所ＺＬ20081015××××.5号“一种搭扣聚氨酯浆料及其制备方法”的专利权的行为；二、刘清苓、张明君和烟台天信化工有限公司赔偿烟台市福山区化学工业研究所有限公司侵害商业秘密的经济损失5万元，于判决生效之日起十日内履行;三、烟台天信化工有限公司支付和赔偿烟台市福山区化学工业研究所有限公司专利临时使用费和经济损失8万元；四、驳回烟台市福山区化学工业研究所有限公司的其它诉讼请求。案件受理费11820元，由烟台天信化工有限公司、刘清苓和张明君负担7330元，由烟台市福山区化学工业研究所有限公司负担4490元；鉴定费3000元，由烟台天信化工有限公司、刘清苓和张明君负担。
二审期间，双方均未提交新证据。二审庭审中，天信公司、刘清苓、张明君认为其被诉侵权产品配比及工艺流程与化工公司涉案商业秘密、专利均不一样，对于本案先用权抗辩不再主张。
本院查明的事实与一审一致。
本院认为，根据双方诉辩，本案双方争议的焦点问题主要有：一是天信公司、刘清苓、张明君的被诉侵权行为是否侵害了化工公司的商业秘密；二是天信公司的被诉侵权行为是否侵害了化工公司的专利权。
一、关于天信公司、刘清苓、张明君的被诉侵权行为是否侵害了化工公司商业秘密的问题
天信公司、刘清苓、张明君认为，天信公司被控侵权产品中的原料配比与工艺流程与化工公司的技术方案的秘密点和秘密范围不相同也不等同，且使用的涉案树脂胶粘剂具有合法来源，没有侵害化工公司的商业秘密。化工公司则认为天信公司生产销售的涉案产品所采取的原料配比和工艺流程与化工公司的完全相同，其并没有充分证据证明其生产工艺具有合法来源，且刘清苓、张明君掌握化工公司技术秘密，均在天信公司工作，为重要的技术骨干，构成侵权。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。根据上述规定，认定天信公司、刘清苓、张明君是否侵害了化工公司的商业秘密，首先要确定化工公司涉案商业秘密的范围；其次要确定天信公司是否获取使用了涉案商业秘密，即被诉侵权产品所采用的原料配比及工艺流程是否与化工公司的商业秘密相同或实质相同；同时，还要对刘清苓、张明君是否违反约定或保密要求向天信公司披露了涉案商业秘密以及被诉侵权技术方案是否具有合法来源进行审查。
经查明，本案双方当事人对于化工公司涉案聚胺酯浆料的“合成浆料选用原料及配比的技术方案”、“合成浆料工艺流程的技术方案”构成化工公司商业秘密均无异议，对于该商业秘密的保护范围亦无争议。双方主要争议在于，天信公司认为，根据相关鉴定结论，天信公司产品中并未检出1.4-丁二醇，天信公司从公司成立之日起生产的产品配方中都没有1.4-丁二醇。天信公司所使用的聚酯多醇的分子量为2500±200，且天信公司生产工艺采用的是两步法而不是化工公司的一步法。因此，天信公司相关产品配比及工艺流程与化工公司的商业秘密不相同也不等同。
本院认为，对于天信公司所述其涉案技术方案中原料配比中聚酯多元醇的分子量为2500±200，生产工艺采用的是两步法而不是一步法的问题，应当由天信公司承担举证责任。而天信公司对此所举的证据主要是其提供的生产配方、工艺单、烟台星座工贸公司的供货证明及袁某的证人证言。对于天信公司提供的生产配方和工艺单，一审法院曾委托相关科研部门进行现场操作实验，但经现场专家审核确认，最终无法根据天信公司所提交的配方单特别是聚酯多元醇的当量份进行实验，天信公司虽其后又提交了用于实验用的聚酯多元醇并称其分子量为2602.64，但经一审法院委托鉴定，该聚酯多元醇的分子量并非天信公司主张的2600，同时天信公司提供的证人袁某的证言也明确表明，其为天信公司生产聚氨酯胶作技术指导时，使用的聚酯多元醇的分子量为2000。上述事实表明，天信公司所提交的生产配方和工艺单并不能证明其使用的聚酯多元醇的分子量为2500±200。至于烟台星座工贸公司的供货证明，虽该公司认可2013年后为天信公司提供过分子量为2500至3000的聚酯多元醇，但无其他证据佐证，一审法院不予认定并无不当。对于天信公司所述其涉案生产工艺采用的是两步法而不是一步法的问题，因没有有效证据证明，本院亦不予采信。
关于天信公司主张其产品中配方中没有1.4-丁二醇，与化工公司配方不相同的问题。化工公司认为，涉案技术秘密方案并不是必须加入1.4-丁二醇，实际上是根据需要添加，生产中需要添加就根据配比进行添加且丁二醇仅是扩链剂，主要保护范围在聚酯多元醇、甲苯二异氰酸酯等。本院认为，化工公司在其要求保护的涉案商业秘密中，对于扩链剂的技术方案为：扩链剂，直链线型，混合使用，根据不同需要，涤纶级乙二醇：1.4-丁二醇=1-17：1-2（当量）。对于该技术方案，存在1.4-丁二醇的使用配比，但前提是“根据不同需要”。根据北京国科知识产权司法鉴定中心2009年9月作出的国科知鉴字第2009第50号司法鉴定结论，化工公司与天信公司生产的PU胶外观相同，粘度实质相同，溶剂整体和剩余物整体比例实质相同，溶剂组成成分实质相同，且均未检出1.4-丁二醇，可以认定化工公司根据涉案商业秘密生产PU胶也存在不添加1.4-丁二醇的情形。而且，即使天信公司被诉侵权产品中没有1.4-丁二醇，因该原料的选用仅涉及扩链剂的选用和配比，并不能证明天信公司被诉侵权产品的其他原料配比特别是聚酯多元醇、甲苯二异氰酸酯等的配比与天信公司涉案商业秘密中的相关配比不同或未落入其商业秘密的保护范围，且天信公司也没有有效证据证明被诉侵权产品的工艺流程与化工公司不一致，仍然可以认定天信公司使用了化工公司的商业秘密。
关于刘清苓、张明君是否向天信公司披露了化工公司涉案商业秘密及天信公司相关技术方案是否具有合法来源的问题。根据一审查明事实及本院（2008）鲁民三终字第160号民事判决认定，刘清苓、张明君均曾在化工公司任职，接触并掌握化工公司的涉案商业秘密，刘清苓及张明君任法定代表人的福达公司因侵犯化工公司商业秘密被判决承担相关民事责任。而本案中，张明君的弟弟与刘清苓的妹妹出资成立天信公司，生产与化工公司涉案产品功能用途相同的产品，且天信公司亦承认张明君担任其公司工程师兼业务经理，刘清苓帮助整理账目，在无相反证据证明的情形下，一审认定张明君、刘清苓披露化工公司涉案商业秘密，天信公司获取化工公司涉案商业秘密并无不当。关于合法来源问题，天信公司提交的主要证据是相关公开出版物及袁某证人证言，主张涉案被诉侵权产品是根据公知技术进行的生产，但上述证据的技术方案与本案涉案商业秘密所要求保护的技术方案并不一致，且天信公司也未能提供可实施的其他合理技术方案，对于天信公司的该主张本院不予采信。因此，一审认定天信公司、张明君、刘清苓侵害化工公司涉案商业秘密并无不妥。
二、关于天信公司的被诉侵权行为是否侵害了化工公司涉案专利权的问题
天信公司认为本案中化工公司提供的商业秘密的保护范围和其专利技术的保护范围存在差别，工艺流程没有进行比对，1.4-丁二醇为涉案专利权利要求1中的必要技术特征，而天信公司工艺中未使用1.4-丁二醇，不构成对化工公司专利权的侵害。化工公司则认为天信公司生产销售被诉侵权产品配比及工艺落入涉案专利保护范围。本院认为，鉴于天信公司在本案原审中认可涉案专利保护的技术特征包括了化工公司商业秘密的全部内容，化工公司也认可其申请的专利包含了涉案商业秘密的全部技术内容，在天信公司没有提供有效证据证明其被诉侵权产品的配比及制备方法不同于涉案专利的情形下，应当承担不利法律后果。至于天信公司所述其工艺中未使用1.4-丁二醇的问题，经查，化工公司涉案专利权利要求1中明确记载，1.4丁二醇或1.3丁二醇的当量份范围为：0-0.11份，根据上述要求可知，该当量份范围的极端数值可以为0，涉案专利权利要求并未对1.4-丁二醇的当量份范围值必须要大于0进行限定，天信公司涉案工艺中即使没有使用1.4-丁二醇，亦落入涉案专利保护范围。一审认定天信公司生产销售被诉侵权产品的行为侵害了化工公司涉案专利权亦无不当。
综上所述，天信公司、刘清苓、张明君上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由烟台天信化工有限公司、刘清苓、张明君负担。
本判决为终审判决。
审判长 于军波
审判员 柳维敏
审判员 于志涛
二〇一七年十一月二十一日
书记员 张瑞瑞
书记员 邢晓宇