四川省江油市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江油刑初字第530号
公诉机关江油市人民检察院。
被告人漆家云，男，生于1982年9月5日，汉族，四川省遂宁市人，初中文化。因吸毒于2010年10月被江油市公安局行政拘留5日；因赌博、吸毒于2012年12月被江油市公安局行政拘留20日。因犯非法持有毒品罪于2011年6月被本院判处有期徒刑1年3个月，2012年5月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月12日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
辩护人刘国艳，四川西华律师事务所律师。
江油市人民检察院以江检诉刑诉（2015）473号起诉书指控被告人漆家云犯贩卖毒品罪，于2015年12月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年1月5日公开开庭审理了本案。江油市人民检察院指派检察员杜红阳出庭支持公诉，被告人漆家云及其辩护人刘国艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
江油市人民检察院指控：2015年9月12日凌晨3时许，被告人漆家云通过QQ聊天得知他人需要15克甲基苯丙胺（冰毒）并确认对方给其支付宝转账2300元后，携带甲基苯丙胺到江油市中坝镇涪江小区门口准备交易，被警察当场挡获。警察从被告人漆家云身上查获3包白色晶体状可疑物，经称重，3包白色晶体状物净重16.68克。经理化检验，3包白色晶体状物中均检出甲基苯丙胺。
公诉机关称上述事实有被告人供述与辩解、证人证言、书证、鉴定意见等证据证实。公诉机关认为，被告人漆家云明知是毒品而予以贩卖，其行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人漆家云系毒品再犯、累犯，应当从重处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十五条之规定，对被告人漆家云予以惩处。
被告人漆家云对指控的犯罪事实无异议，亦未作辩解。其辩护人提出如下意见：1、漆家云未实际交易即被抓获，属犯罪未遂；2、贩毒数量应以15克计算；3、本案毒品未流入社会，社会危害较小；4、对于毒品再犯、累犯，应适用毒品再犯条款，不再适用累犯条款。综上，请求法院对漆家云从轻判处。
经审理查明：2015年9月12日凌晨2时至3时许，被告人漆家云使用其三星牌手机与他人QQ聊天，得知他人需要15克甲基苯丙胺（冰毒），确认对方向其尾号为8333的手机支付宝账户转款2300元后，携带冰毒到江油市中坝镇涪江小区门口准备交易，在小区门口被民警当场抓获。民警从漆家云身上查获3包白色晶体状可疑物，经称重，3包白色晶体状可疑物净重16.68克，经理化检验，送检的3包白色晶体状可疑物均检出甲基苯丙胺。经甲基安非他明检测试剂现场检测，漆家云尿检结果为阳性，认定吸毒成瘾。案发后，依法扣押的3包白色晶体状物品已移送江油市公安局禁毒缉毒大队处理，三星牌手机一部已随案移送至本院。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、归案说明、时间问题的相关说明，证明案件来源及被告人归案情况；2、搜查证、检查笔录、现场照片、现场称重记录、称重照片、称重视频、扣押决定书、扣押笔录、扣押照片、扣押清单等，证明公安机关在江油市中坝镇涪江小区门口对漆家云进行现场检查，依法扣押3包白色晶体状可疑物及三星牌黑色手机一部，经称重，3包白色晶体状可疑物净重16.68克；3、现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见，证明经甲基安非他明检测试剂现场检测，漆家云尿检结果为阳性，认定吸毒成瘾；4、绵阳市公安局物证鉴定所绵公物鉴理字（2015）354号理化检验报告书，证明经理化检验，送检的3包白色晶体状可疑物均检出甲基苯丙胺；5、随案移送清单、随案移送赃证款物品清单，证明案发后，依法扣押的3包白色晶体状物品已移送禁毒缉毒大队处理，三星牌手机一部已随案移送至本院；6、调取证据通知书、调取证据清单、尾号为8333的手机号码机主信息及通话记录，证明2015年9月12日凌晨2时14分、3时18分，尾号为8333的手机两次主叫尾号为4263的手机号码并进行通话的情况；7、证人吴某某手机内容提取视频光盘、手机取证分析系统取证报告，证明2015年9月12时凌晨，证人吴某某通过手机QQ联系漆家云购买15克甲基苯丙胺的情况；8、关于漆家云贩卖毒品案光盘制作情况说明，证明因江油市公安局网安大队现有设备无法对漆家云、吴某某涉案手机内容进行技术提取，故委托德阳市公安局旌阳区分局网安大队对漆家云、吴某某涉案手机进行技术分析，因漆家云手机无法启动，只提取到吴某某手机内容并制作提取光盘一张；9、证人吴某某手机支付宝照片，证明2015年9月12日凌晨，证人吴某某通过手机支付宝向尾号为8333的手机支付宝账户转款2300元的情况；10、漆家云支付宝截图、制作说明，证明公安机关在见证人见证的情况下对漆家云支付宝账号进行截图，并提取了交易记录，记录显示该支付宝账号绑定了尾号为8333的手机号码，2015年9月12日凌晨2时47分许，该支付宝账号收到吴某某转款2300元；11、关于吴某某的情况说明，证明吴某某贩卖毒品案由江油市公安局涪江派出所另案处理的相关情况；12、证人吴某某的辨认笔录、辨认照片，证明其辨认出漆家云就是向其贩卖毒品的男子；13、证人吴某某的证言，证明其通过手机QQ联系漆家云购买毒品的经过；14、证人梁某某的证言，证明其系漆家云前妻，漆家云平时无正式事情做，离婚前漆家云生活开支主要是从自己这里拿，漆家云的母亲、妹妹偶尔会给他拿钱，离婚前二人在江油市工商银行办理了尾号为2703的工行卡，该卡开通了网上银行及支付宝功能，支付宝绑定了漆家云尾号为8333的手机号码，工行卡由自己随身携带保管，自己不会使用支付宝，漆家云一直在使用该卡，自己没有花漆家云的钱；15、漆家云的供述与辩解、讯问视频，证明其贩卖毒品的经过；16、证人吴某某、梁某某的人口信息，证明证人的基本情况；17、（2011）江刑初字第191号刑事判决书、刑满释放证明书、江公（城东）决字（2010）第969号行政处罚决定书、江公（巡）决字（2012）1521号行政处罚决定书，证明漆家云的前科、劣迹及刑满释放日期；18、漆家云的人口信息、拘留证、逮捕证，证明漆家云的基本情况及被采取强制措施的种类、时间。上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人漆家云明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。漆家云因非法持有毒品罪被判过刑又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。漆家云在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。对于同时构成毒品再犯和累犯的被告人，应当同时引用刑法关于毒品再犯和累犯的条款从重处罚，对于漆家云辩护人提出的毒品再犯、累犯，应适用毒品再犯条款，不再适用累犯条款的辩护意见依法不予采纳。漆家云归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。漆家云辩护人提出的漆家云属犯罪未遂的辩护意见，经查，漆家云在他人支付毒资后携带毒品至约定的交易地点准备交易，其所实施的行为已进入毒品交易环节，应认定为贩卖毒品罪既遂，对犯罪未遂的辩护意见本院不予采纳。漆家云辩护人提出的贩毒数量应以15克计算的辩护意见，经查，漆家云吸毒成瘾，民警从漆家云身上现场查获甲基苯丙胺16.68克，对于以贩养吸的被告人应当以查获的毒品数量认定犯罪数量，对贩毒数量应以15克计算的辩护意见本院不予采纳。漆家云辩护人提出的本案毒品未流入社会的辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人漆家云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月12日起至2022年9月11日止，罚金于判决生效后三十日内缴纳）；
二、随案移送的三星牌手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，递交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王 英
审 判 员 丘赠祥
人民陪审员 郑 兵
二〇一六年一月六日
书 记 员 王 芝
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款及第三款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期限不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚….
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。