黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终961号上诉人（原审原告）：北京手递手信息技术有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市香坊区红旗大街147-2号。负责人：杨华，该公司经理。委托诉讼代理人：张崇明，男，汉族，1980年10月13日出生，该公司法务专员，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：郑旭升，男，汉族，1995年4月19日出生，该公司法务专员，住黑龙江省龙江县。被上诉人（原审被告）：姜雅萍，女，汉族，1984年2月8日出生，无固定职业，住哈尔滨市道里区。上诉人北京手递手信息技术有限公司哈尔滨分公司（以下简称手递手公司哈尔滨分公司）因与被上诉人姜雅萍劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查、询问的方式审理了本案。上诉人手递手公司哈尔滨分公司的委托诉讼代理人张崇明、被上诉人姜雅萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。手递手公司哈尔滨分公司上诉请求：1、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初1829号民事判决；2、驳回姜雅萍主张经济补偿金的请求。事实和理由：姜雅萍的工作场所位于哈尔滨市××××号，工作岗位是话务室录入员。姜雅萍在工作过程中未尽职尽责，工作态度消极，与客户发生矛盾，多次违反公司的管理制度。2016年11月30日，手递手公司哈尔滨分公司将解除劳动关系的书面材料交给姜雅萍，姜雅萍未接受。姜雅萍向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求手递手公司哈尔滨分公司支付解除劳动关系赔偿金等请求。仲裁委作出了支持姜雅萍请求的裁决，姜雅萍在职期间严重违反公司规章制度，手递手公司哈尔滨分公司按正常程序与其解除劳动合同，该解除劳动关系的行为合法，不应向姜雅萍支付解除劳动合同赔偿金；仲裁委与一审法院均未查清姜雅萍应发工资额度，以实发工资认定并计算经济补偿金，应查实劳动者的应发工资，以社保关系认定劳动合同关系存续年限的做法是错误的。姜雅萍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。姜雅萍于2010年10月到手递手公司哈尔滨分公司入职，入职当月为培训期，入职后1个月为试用期。姜雅萍与手递手公司哈尔滨分公司共签订过二次劳动合同，第一次于2010年11月签订，第二次签的是无固定期限劳动合同。2016年10月25日，手递手公司哈尔滨分公司要求姜雅萍回家待岗，10月27日，手递手公司哈尔滨分公司又将姜雅萍调至电话销售岗.同年12月2日，手递手公司哈尔滨分公司将解除劳动关系通知书张贴在单位的公示板上，强制与姜雅萍解除劳动关系，姜雅萍于当日离职。姜雅萍离职前每月实发工资为2200元、离职前12个月的月平均工资为2733.29元。手递手公司哈尔滨分公司向一审法院起诉请求：1、手递手公司哈尔滨分公司不应向姜雅萍支付解除劳动关系赔偿金35532.77元；2、案件受理费由姜雅萍承担。一审法院认定事实：2013年10月29日，手递手公司哈尔滨分公司、姜雅萍签订《劳动合同书》一份，合同期限为2013年10月18日至法定的或本合同约定的终止条件出现时止，工资为2200元/月。该合同第二条约定：根据甲方（原告）工作需要，乙方（被告）同意从事录入员岗位工作，经甲、乙双方同意，可以变更工作岗位。在劳动合同履行期限内，手递手公司哈尔滨分公司未经姜雅萍同意，将姜雅萍由录入员岗位调整至电话销售岗位工作。姜雅萍基本医疗保险的最早缴费时间为2010年10月。手递手公司哈尔滨分公司通过中国光大银行向被告支付工资报酬，于次月支付上一个月工资。姜雅萍举示的工资银行流水显示，姜雅萍2015年12月至2016年8月及2016年10月的实发工资依次为2199.58元、2191.58元、2184.58元、2184.58元、2484.58元、2134.58元、2184.58元、2134.58元、2119.98元、2281.56元。庭审中，手递手公司哈尔滨分公司对姜雅萍举示2016年11月份手递手工资支付明细表的真实性有异议，法院释明后，手递手公司哈尔滨分公司在规定的期限内未提交相关证据，故以该证据认定姜雅萍2016年11月份实发工资为2001.12元。以上述11个月的平均工资确定姜雅萍2016年9月实发工资数额为2191.03元。姜雅萍基本养老保险费个人应缴部分2015年12月为208元，2016年1月至11月为216元/月；姜雅萍基本医疗保险个人应缴部分2015年12月至2016年3月为85.92元/月，2016年4月至11月为97.34元/月；姜雅萍大额医疗保险个人应缴部分2015年12月至2016年11月为2.5元/月；姜雅萍失业保险个人应缴部分2015年12月至2016年3月为13元/月，2016年4月至11月为14.6元/月；姜雅萍住房公积金个人应缴部分2015年12月至2016年1月为211元/月，2016年2月至11月为218元/月。根据上述数额确定姜雅萍劳动合同解除前十二个月的平均工资为2733.29元/月。2016年11月30日，手递手公司哈尔滨分公司向姜雅萍送达《解除劳动关系通知书》，姜雅萍未接收。2016年12月2日，姜雅萍离职。姜雅萍于2017年1月17日向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、请求裁决手递手公司哈尔滨分公司支付2016年12月1日至2日期间的工资赔偿金261元；二、请求手递手公司哈尔滨分公司支付违法解除劳动关系赔偿金37440元；三、请求手递手公司哈尔滨分公司支付2016年端午节加班工资；四、请求手递手公司哈尔滨分公司归还在职期间签订的所有劳动合同原件。2017年3月2日，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳人仲字[2017]第34号仲裁裁决书，裁决：一、手递手公司哈尔滨分公司于本裁决生效之日起十日内向姜雅萍支付解除劳动关系赔偿金35532.77元；二、驳回姜雅萍其他仲裁请求。手递手公司哈尔滨分公司不服该裁决，于2017年3月20日向法院提起诉讼。一审法院认为，手递手公司哈尔滨分公司、姜雅萍签订的《劳动合同书》第二条明确约定了经双方同意可以变更工作岗位。手递手公司哈尔滨分公司未经姜雅萍同意将姜雅萍由录入员岗位调整至电话销售岗位，违反了劳动合同的约定。手递手公司哈尔滨分公司未举示充分证据证明姜雅萍存在严重违反原告规章制度及给其造成重大损失的行为，手递手公司哈尔滨分公司以此为由单方解除与姜雅萍之间的劳动关系不符合法律规定，手递手公司哈尔滨分公司应向姜雅萍支付经济赔偿金。关于经济赔偿金的月工资组成的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴”。此处的“代扣代缴”应为用人单位从职工的工资中代扣代缴。综上，姜雅萍的实得工资、手递手公司哈尔滨分公司代扣代缴姜雅萍个人应负担的社保费用、大额医疗保险个人应缴部分、住房公积金个人应缴部分等属于月工资范畴，应将上述各项计入经济补偿金的月工资基数。关于手递手公司哈尔滨分公司、姜雅萍建立劳动关系时间的问题。姜雅萍称于2010年10月在手递手公司哈尔滨分公司入职，但未提供相应证据证明，但手递手公司哈尔滨分公司认可以社保关系建立时间来确定与姜雅萍建立劳动关系的时间。结合姜雅萍举示的证据缴纳医疗保险的初始时间为2010年10月，故认定手递手公司哈尔滨分公司、姜雅萍劳动关系的建立时间为2010年10月。关于手递手公司哈尔滨分公司、姜雅萍解除劳动关系时间的问题。庭审中，手递手公司哈尔滨分公司对姜雅萍举示的解除劳动合同通知书复印件的真实性有异议。法院释明后，手递手公司哈尔滨分公司应于庭审后七日内提交相关证据原件进行核实，手递手公司哈尔滨分公司在规定的期限内未向法院提交《解除劳动关系通知书》原件，故认定手递手公司哈尔滨分公司、姜雅萍劳动关系的解除时间为2016年12月2日。因此，手递手公司哈尔滨分公司向姜雅萍支付的赔偿金应为35532.77元（6.5个月×2733.29元/月×2）。判决：一、手递手公司哈尔滨分公司于判决生效之日起七日内向姜雅萍支付解除劳动关系赔偿金35532.77元。二、驳回手递手公司哈尔滨分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由手递手公司哈尔滨分公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院查明相关事实本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款关于“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，本案中，手递手公司哈尔滨分公司在劳动仲裁及一、二审中未举示充分证据证明姜雅萍存在严重违反手递手公司哈尔滨分公司规章制度及给其造成重大损失的行为，应承担举证不能的不利法律后果，手递手公司哈尔滨分公司以此为由单方解除与姜雅萍之间的劳动关系不符合法律规定，应向姜雅萍支付经济赔偿金。手递手公司哈尔滨分公司关于不承担向姜雅萍支付经济补偿金的请求事实依据不足，本院不予支持。关于经济补偿金标准确定问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定关于：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”本案中，一审法院根据姜雅萍举示的工资银行流水，确定姜雅萍2016年11个月实发工资，以上述11个月的平均工资确定姜雅萍2016年月实发工资数额为2191.03元，并依据相关法律规定及标准确定经济补偿金的月工资基数，未违反法律规定，本院予以维持。手递手公司哈尔滨分公司关于应按应发工资标准计算经济补偿金没有法律依据，本院不予支持。关于建立及解除劳动关系时间的确定。一审法院根据手递手公司哈尔滨分公司为姜雅萍缴纳医疗保险的初始时间、手递手公司哈尔滨分公司对姜雅萍举示的解除劳动合同通知书时间确认手递手公司哈尔滨分公司、姜雅萍建立及解除劳动关系时间，手递手公司哈尔滨分公司未能举示充分证据证明其主张成立，对其该主张，本院不予支持。综上所述，手递手公司哈尔滨分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京手递手信息技术有限公司哈尔滨分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵晓波审 判 员 毛保森审 判 员 张 宇二〇一八年二月二十八日法官助理 李 萌书 记 员 张春天