上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终11608号
上诉人(原审原告)：温绍祖(WAN,JosephSiuCho)，男，香港特别行政区居民，1950年10月3日出生。
委托诉讼代理人：谢有圻，上海市名旗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周永强，上海市名旗律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海舒净尔商贸发展有限公司，住所地上海市。
法定代表人：陆士强，该公司董事长。
被上诉人(原审被告)：陆士强，男，1954年2月4日出生，汉族，住上海市静安区。
被上诉人(原审被告)：陆士平，男，1957年2月18日出生，汉族，住上海市虹口区。
上诉人温绍祖(WAN,JosephSiuCho)因与被上诉人上海舒净尔商贸发展有限公司(以下简称舒净尔公司)、陆士强、陆士平经营合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初11603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温绍祖的委托诉讼代理人周永强，被上诉人舒净尔公司的法定代表人陆士强、陆士平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温绍祖上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持温绍祖一审全部诉讼请求；2、判令本案一审、二审诉讼费由舒净尔公司、陆士强、陆士平承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。《合作经营协议》系温绍祖与舒净尔公司在锰矿销售市场利好的背景下签订，该协议整体围绕进口销售锰矿作出约定，并不包含开采和加工。即使《合作经营协议》约定了开采、加工的内容，实际履行中对此也未作任何投入。《合作经营协议》明确约定，实行有限公司独立经营的明细分列，自负盈亏，独立核算，依法纳税，并各自承担有限责任。设立独立的财产户名，独立的账户，进行成本核算；盈亏分配按每一单一定价方式进行销售，成本也是按每一单明细分列，成本核算，书面报表进行，净盈利或亏损采取五五分成或承担。故合作经营期间动用资金需双方代表共同签字确认，例如2009年11月一笔锰矿进口销售。舒净尔公司所主张的动用资金用于购买开采、加工设备，未经双方代表签字确认，系舒净尔公司的单方行为，不能作为合作项目资金的使用。一审判决依据《合作经营协议》中出现一次的“开采”二字即认定温绍祖与舒净尔公司共同出资包括了开采、加工、进口等多个环节，明显错误。二、一审判决适用法律不当。一是《合作经营协议》因温绍祖派遣的工作人员被迫离开致使双方合作目的无法达成而终止。虽然《合作经营协议》未就合伙解散后的清算事宜作出约定，但个人合伙的终止、清算可以参照我国《合伙企业法》等相关规定，在合作事项终止后对合作出资进行清算，按各方出资比例予以返还。一审判决以《合作经营协议》未对合作经营终止后投资款返还事宜进行约定为由判决驳回温绍祖的诉讼请求，属枉法裁判。二是舒净尔公司的股东陆士强、陆士平存在出资不实、抽逃出资的行为，应在抽逃出资的范围内对舒净尔公司的债务承担连带责任。
舒净尔公司、陆士强共同辩称，不同意温绍祖的上诉请求。1、从《合作经营协议》签订的背景及操作流程看，双方在合作之初便已就南非萨曲矿的开采、加工进行商议，协议第一条也载明了此点。且温绍祖明知只有参与矿产的开采、加工才能获取货源。2、双方合作项目投资人民币350万元(以下币种均为人民币)的使用情况为，200万元用于购买加工设备，66万元用于装载车、化验设备、劳防用品，70万元左右的流动资金用于贸易。合作期间，温绍祖对南非萨曲矿进行多次考察，清楚对上述投资款使用、相关设备运往南非等事实，温绍祖派驻的工作人员李某某也是全程参与上述投资款的使用，温绍祖从未提出过异议。且《合作经营协议》并未约定资金使用需要双方代表签字确认。《合作经营协议》约定试运营一年，之后温绍祖失踪，也不履行双方之间零星签订的收购协议，现突然提出要求舒净尔公司返还其200万元投资款，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陆士平辩称，同意舒净尔公司、陆士强的答辩意见。
温绍祖向一审法院起诉请求判令：1、舒净尔公司向温绍祖返还合作经营投资款200万元；2、陆士强、陆士平各自在500万元出资范围内对舒净尔公司的上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：2009年10月10日，温绍祖(乙方)与舒净尔公司(甲方)签订一份《合作经营协议》，主要约定：“甲乙双方本着友好合作、风险共担、利益共享的原则，就销售南非萨曲矿产品事宜达成如下协议：一、甲方提供办公场所及操作平台中所有人力物力并出资150万元，乙方出资200万元，共计350万元参与对南非萨曲矿产资源有限公司锰矿的开采、加工、进口、销售。二、锰矿贸易的整个操作过程：开信用证、采购、运输、存储、销售、结算等以甲方为主，乙方派人参与及监督，采取一单一定价方式进口、销售、分成。三、合作经营实行有限公司独立经营的明细分列、自负盈亏、独立核算的方法，依法纳税，并各自承担有限责任，即专门设立独立的财务户名、独立的账户进行成本核算；盈亏分配按每一单一定价方式进行进口销售，成本也是按每一单明细分列、成本核算、书面报表进行，净盈利或亏损采取五五分成或承担。四、甲乙双方各自投入2人共4人专职负责此项业务，此工资费用进入成本。其余人员费用各自负担。五、甲乙双方必须严格遵守本协议，共同努力做好此项业务。乙方的出资遇有特殊情况需要提前抽资的，必须提前60天通报甲方，在甲方收到乙方的书面通知后，在货物实际操作完毕后，双方协商用10个工作日完成抽资程序。如某一方违约，应按投入资金全额每天0.33%赔偿另一方。六、本协议试运营壹年，自二零零九年十月十五日至二零一零年十月十五日止。……”当月21日，温绍祖委托案外人通过银行转账方式向舒净尔公司支付200万元，舒净尔公司为此于当月23日出具《收条》一份。温绍祖同时指派案外人李某某、孙某某代表其参与涉案项目。2010年2月10日，舒净尔公司向温绍祖分成业务利润45,545.94元。其后，温绍祖与舒净尔公司就涉案项目未再签订其他书面协议。后因温绍祖向舒净尔公司主张返还投资款未果，致涉讼。
一审法院另查明，舒净尔公司成立于2005年10月27日，股东为陆士强与陆士平，两人各占股50%。
一审法院认为：温绍祖系香港特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十九条的规定，可以参照适用我国《涉外民事关系法律适用法》解决适用问题。根据该法规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，因本案履行合同义务的其中一方即舒净尔公司住所地位于中华人民共和国上海市，且各方当事人对适用中华人民共和国法律均无异议，故本案应适用中华人民共和国法律。
本案所涉《合作经营协议》系温绍祖与舒净尔公司基于自愿合意签订，且不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。虽然协议首句记载“就销售南非萨曲矿产品事宜”，但从《合作经营协议》的第一、二条内容看，温绍祖与舒净尔公司共同出资针对的并不仅仅局限于锰矿销售环节，显然还包括了开采、加工、进口等多个环节。一审法院注意到，《合作经营协议》第五条仅就提前抽资事宜进行了约定，而综观整个协议，双方仅就合作内容、合作方式、盈亏分配等事项进行了约定，并无协议终止后返还投资款的相关约定，故温绍祖以舒净尔公司违约导致协议终止为由主张返还全部投资款，缺乏事实根据，亦无法律依据，一审法院难以支持。有鉴于此，舒净尔公司在前述诉请基础上要求陆士强与陆士平承担连带责任更无从谈起，一审法院对此不予支持。据此，一审法院判决：驳回温绍祖的诉讼请求。一审受理费22,800元，由温绍祖负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审法院已就本案所涉民事关系应适用中华人民共和国法律做了合理阐述，且本案各方当事人对此无异议，本院亦予确认。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于：温绍祖是否有权要求舒净尔公司返还其投资款200万元，并要求陆士强、陆士平对上述债务承担连带责任。温绍祖在二审中确认其没有履行《合作经营协议》有关提前抽资的通知义务，并表示其主张舒净尔公司返还投资款不是依据提前抽资的合同约定，而是基于合作经营结束后要求结算返还款项。温绍祖在本案的上诉理由中，也提出《合作经营协议》合同目的无法实现后可以通过清算返还款项。本院对温绍祖的上述主张能否成立作如下分析：首先，舒净尔公司、陆士强、陆士平单方向一审法院提供了多份费用凭证以证明涉案合作项目投资款的支出情况，温绍祖以动用合作资金必须经双方当事人共同签字为由对上述凭证不予认可，但温绍祖的该项主张缺乏合同依据，温绍祖也未提供其他相反证据。由于合作双方对项目经营情况、资金使用各执一词，且舒净尔公司一方已提供了初步证据，温绍祖作为涉案合作项目的另一方，并以原告主体身份提起本案诉讼，其可以也应当启动涉案合作项目经营帐目审计结算程序以补强举证。但在一审阶段，温绍祖未向一审法院提出对合作经营帐务进行审计结算的请求；在二审阶段，经本院询问是否同意对涉案合作项目帐务进行审计，温绍祖的委托诉讼代理人表示需要询问温绍祖的意见，庭后温绍祖未依照程序要求向本院提出审计申请，即温绍祖事实上并没有在本案中向人民法院就涉案合作项目经营帐目审计结算作有效请求。因此，在涉案合作经营双方对合作项目的经营及帐务情况存在争议，且该项目很有可能存在亏损的情况下，温绍祖径直要求舒净尔公司返还温绍祖投入的所有投资款200万元，其实质是要求舒净尔公司承担双方合作项目可能存在的全部损失。温绍祖的该项主张与《合作经营协议》约定的核算盈亏，共担风险、共享收益的合作模式明显不符，亦于法无据。故本院对温绍祖要求舒净尔公司返还200万元投资款的主张不予支持。在舒净尔公司上述债务未予认定的情况下，温绍祖要求陆士强、陆士平对舒净尔公司的债务承担连带责任的主张不成立，本院亦不予支持。
综上所述，温绍祖的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22,800元，由上诉人温绍祖(WAN,JosephSiuCho)负担。
本判决为终审判决。
审判长 王蓓蓓
审判员 肖光亮
审判员 王益平
二〇一八年三月八日
书记员 马颖裔
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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