广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0306民初21749号
原告深圳市银诚融资担保有限公司，住所地深圳市龙华新区龙华街道民清路48号油松商务大厦2305，统一社会信用代码914403005615080744。
法定代表人蔡伟灵。
委托代理人王世诚，广东德纳(前海)律师事务所律师。
被告一黄国栋，男，汉族，1971年9月23日出生，户籍住址广东省深圳市罗湖区，
被告二黄秀颜，女，汉族，1969年11月18日出生，户籍住址广东省深圳市龙岗区，
被告三升梁氏塑胶五金制品(深圳)有限公司，住所地深圳市坪山新区坑梓办事处龙田社区龙田三路一号，统一社会信用代码914403000614492825。
法定代表人夏承联。
三被告共同委托代理人邱伟，广东生龙律师事务所律师。
委托代理人赵江，广东生龙律师事务所实习律师。
第三人徐荣正，男，汉族，1973年9月14日出生，户籍地址陕西省安康市汉阴县，
委托代理人解连瑞，广东瑞丰律师事务所律师。
原告深圳市银诚融资担保有限公司（以下简称银诚公司）诉被告黄国栋、黄秀颜、升梁氏塑胶五金制品(深圳)有限公司（以下简称升梁氏公司）追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人王世诚，被告一、被告二委托代理人邱伟，被告三委托代理人赵江、邱伟，第三人徐荣正及委托代理人解连瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年12月25日，被告黄国栋与深圳龙岗鼎业村镇银行股份有限公司(下称“鼎业银行”)签订个人借款合同(合同编号：DYB2012-0226)，向鼎业银行借款5000000元，借款合同约定贷款期限为36个月，黄国栋应按月还款付息。同日原告与鼎业银行签订《最高额保证合同》(合同编号：DYB高保2012-0088)，为被告黄国栋的上述银行借款提供连带责任保证。2012年12月27日原告与被告黄国栋签订《委托保证合同》(合同编号：银诚委保字(2012)第038-1号)，约定原告在承担保证责任后可向被告黄国栋追偿，原告追偿的范围包括代偿款及黄国栋依据《委托保证合同》应承担的代偿款利息、违约金、原告为实现追偿权所产生的其他费用。同日，原告与黄秀颜、升梁氏公司分别签订了《信用反担保合同》(合同编号分别为：银诚信保字(2012)第038-1号，银诚信保字(2012)第038-2号)，约定被告黄秀颜、升梁氏公司就被告黄国栋的前述500万元银行借款向原告提供反担保，担保方式为连带保证，保证范围包括原告可向黄国栋追偿的代偿款、利息、违约金等。后因黄国栋归还银行借款逾期，银行要求原告履行保证责任，原告从2013年7月至2014年6月共计为黄国栋代偿银行借款363278.78元，并就该代偿款向深圳市宝安区法院提起诉讼，法院已于2015年5月4日作出判决支持原告的诉求。后原告从2014年7月至2015年11月，又共计为黄国栋代偿银行借款3445067.24元。根据我国法律规定及原告与黄国栋签订的《委托保证合同》、原告与黄秀颜、升梁氏公司签订的《信用反担保合同》，原告可向黄国栋追偿代偿款、代偿款利息、违约金及律师费等，本案其他被告应承担连带偿还责任。诉讼请求：1、被告黄国栋偿还原告代偿款3445067.24元及违约金516760.09元；2、被告黄国栋向原告支付代偿款利息712374.59元（从每笔代偿款支付之日按日万分之五的利息暂计至2016年8月26日，要求计算至实际履行完毕之日）；3、被告黄国栋承担原告律师费162226.06元；4、被告黄国栋承担本案诉讼费用；5、本案其他被告对上述诉求承担连带责任。以上金额共计4836427.98元。
被告黄国栋答辩称：在鼎业银行水贝支行放款后，该笔款项被原告直接占有使用，因此其不应当对其没有使用的款项承担清偿责任。
被告升梁氏公司答辩称：该笔担保项目是在梁氏塑胶五金制品厂时产生，当时升梁氏公司尚未成立，而梁氏塑胶五金制品厂是由被告黄国栋直接控制，之后成立的升梁氏公司对该笔担保业务并不知情，而该笔担保也没有经过股东会或董事会通过，明显违反法律规定。本案中的第三人徐荣正在该笔业务发生时担任原告的总经理，其直接占用资金的行为代表原告，因此不能排除原告、黄国栋与第三人徐荣正相互勾结损害公司利益的嫌疑，请求法院查明事实后判决被告升梁氏公司不承担担保责任。
经审理查明，2012年12月25日，被告黄国栋与鼎业银行签订了《个人借款合同》，向鼎业银行借款500万元，黄秀颜作为共同借款人在该借款合同上签名；同日，鼎业银行与银诚公司签订了《最高额保证合同》，约定银诚公司为黄国栋的银行借款提供连带保证责任。
2012年12月27日，银诚公司与黄国栋签订了《委托保证合同》，约定银诚公司向黄国栋收取担保费27万元、保证金50万元；银诚公司在承担保证责任后可向黄国栋追偿，原告追偿的范围包括代偿的借款本金、利息和黄国栋依据合同应承担的违约金及为实现追偿权所产生的其它费用，黄国栋应按银诚公司代偿金额的15％承担违约金。同日，银诚公司与黄秀颜及深圳市龙岗区坑梓镇梁氏塑胶五金制品厂分别签订了《信用反担保合同》，约定黄秀颜及深圳市龙岗区坑梓镇梁氏塑胶五金制品厂就黄国栋的前述500万元银行借款向银诚公司提供信用反担保，担保方式为连带保证，保证范围包括银诚公司可向黄国栋追偿的代偿款本金、利息及违约金等；担保期限为原告深圳市银诚融资担保有限公司代偿之日起二年。
2012年12月28日，鼎业银行向黄国栋发放该笔借款后于同日按指令转账至第三人徐荣正（系银诚公司总经理、股东，该笔贷款业务的实际负责人）的账户，后徐荣正于2013年1月5日按照原告银诚公司的指令转入案外人深圳市威尔凯科技有限公司（下称威尔凯公司）账户内进行资金监管，银诚公司与威尔凯公司签订了资金监管委托协议。威尔凯公司在收到该笔款项后，于2013年1月5日向原告银诚公司支付了93万元，同日又向被告黄国栋账户转账100万元。（原告银诚公司于2013年1月5日亦将收到威尔凯公司的93万元转至被告黄国栋账户)。2013年1月6日、2013年2月7日，威尔凯公司又分别转账50万元、30万至被告黄国栋账户。
另查，由于被告黄国栋没有按期返还该笔贷款，银诚公司自2014年7月21日至2015年11月13日陆续向贷款银行累计还款本金及利息3445067.24元。
再查，被告黄国栋是深圳市龙岗区坑梓镇梁氏塑胶五金制品厂负责人（股东），其与原告银诚公司签订的《信用反担保合同》（银诚信保字（2012）第038-2号）的合同中，并未提供股东会决议确认原深圳市龙岗区坑梓镇梁氏塑胶五金制品厂同意为其提供担保，根据银诚公司提供的格式担保合同显示，原告银诚公司、徐荣正是明知深圳市龙岗区坑梓镇梁氏塑胶五金制品厂的负责人为黄国栋，但并未要求被告黄国栋出具股东会决议确认公司同意为其提供担保。
深圳市龙岗区坑梓镇梁氏塑胶五金制品厂系香港梁氏铁线制品厂在大陆设立的“三来一补”企业；后改制为升梁氏塑胶五金制品(深圳)有限公司。
以上事实，有个人借款合同、最高额担保合同、委托保证合同、信用反担保合同、转账凭证、银诚公司向威尔凯公司出具的资金监管合同、资金交易明细、代偿证明书、委托代理合同、律师费发票等证据及庭审笔录予以证实。
本院认为，原告银诚公司与被告黄国栋所签订的《委托保证合同》属有效合同。原告银诚公司自2014年7月21日至2015年11月13日期间依照合同为被告黄国栋代偿还款本金及利息3445067.24元，被告黄国栋作为受益方应对该笔款项承担返回义务，原告诉请追偿被告黄国栋还款3445067.24元，本院予以支持。
需要指出的是，鼎业银行在向借款人黄国栋发放500万元的借款时，根据指令直接转入了担保人银诚公司总经理徐荣正的账户，银诚公司又委托案外人威尔凯公司作为资金监管方又重新向黄国栋发放部分借款，收取高达数十万元的保证金、担保费。尽管银诚公司与被告黄国栋所签订的《委托保证合同》有效，但银诚公司、徐荣正存在明显扰乱市场经济秩序、金融制度的行为，根据双方合同中的约定，违约金为代偿金额的15%、利息为每日万分之五以及其他费用，违约金及利息实际是一方违约后应受的处罚，实际在本质上均属于违约金。但该约定明显过高，显著背离实际损失，为严格依法规制高利贷，银诚公司行使追偿权应适用《中华人民共和国合同法》关于违约金的调整。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”故本院对于原告请求违约金依法调整为中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，即中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算。原告请求的律师费亦属于双方在合同中约定的实现追偿权所产生的其他费用，有委托代理合同及律师费发票，且费用合理，本院予以支持。
关于《信用反担保合同》效力的问题。升梁氏公司系深圳市龙岗区坑梓镇梁氏塑胶五金制品厂、香港梁氏铁线制品厂改制而来，故应承继深圳市龙岗区坑梓镇梁氏塑胶五金制品厂、香港梁氏铁线制品厂的权利义务。原、被告三方虽签订了《信用反担保合同》，但原告并未提供升梁氏公司对此次担保的书面授权及股东会决议。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”根据上述法律规定，该担保合同应为无效，且银诚公司主导该项业务，明知黄国栋以公司资产为其个人债务提供担保不符合法律规定，存在过错；担保人的担保行为亦不符合法律规定，存在过错。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，本院依法确认该《信用反担保合同》无效，原告请求被告升梁氏塑胶五金制品（深圳）有限公司承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。鉴于原告银诚公司、被告黄国栋、深圳市龙岗区坑梓镇梁氏塑胶五金制品厂均存在过错，应承担担保合同无效后的赔偿责任，即对担保无效所造成的损失，债务人黄国栋不能清偿债务的部分，升梁氏塑胶制品（深圳）有限公司应在50%范围内承担赔偿责任。
被告黄国栋主张涉案资金有部分被原告深圳市银诚融资担保有限公司使用，经本院查实占用该笔资金的为案外人深圳市威尔凯科技有限公司及第三人徐荣正，被告黄国栋可另循法律途径解决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四条、第七条之规定，判决如下：
一、被告黄国栋在本判决生效之日起十日内向原告深圳市银诚融资担保有限公司偿还代偿款人民币3445067.24元及违约金（违约金的计算从银诚公司每笔代偿款支付鼎业银行之日起按照中国人民银行同期贷款利率的130%计付至判决指定支付之日止）。
二、被告黄国栋在本判决生效之日起十日内向原告深圳市银诚融资担保有限公司支付律师费162226.06元。
三、被告黄秀颜对上述债务承担连带清偿责任。
四、被告升梁氏塑胶五金制品(深圳)有限公司应在上述两被告所承担的不足部分承担50%的赔偿责任。
五、驳回原告深圳市银诚融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币45491元，由原告负担15491元，被告黄国栋、黄秀颜负担30000元；保全费5000元，由被告黄国栋、黄秀颜负担。
审 判 长 李 品 澈
人民陪审员 李 平 静
人民陪审员 杨 明 畅
二〇一八年一月十四日
书 记 员 洪浩江（兼）
书 记 员 陈 颖 欣
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》
第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《中华人民共和国公司法》
第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十一条代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。