江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣10民终188号上诉人（原审被告）：张嘉财，男，1977年11月08日出生，汉族，个体工商户，住福建省邵武市。委托诉讼代理人：兰行方，男，汉族，现住福建省邵武市，福建省邵武市水北街道办事处飞机坪居委会推荐，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：江西省天鹤房地产开发有限公司，住所地江西省资溪县建设中路66号,统一社会信用代码91361028772394783D。法定代表人：万荣辉,总经理。上诉人张嘉财因与被上诉人江西省天鹤房地产开发有限公司（以下简称天鹤公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院（2017）赣1028民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张嘉财上诉请求：1、撤销江西省资溪县人民法院（2017）赣1028民初271号民事判决，发回重审；或在查明事实后改判驳回天鹤公司的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由天鹤公司承担。事实和理由：一审判决未依法追加上诉人张嘉财的合伙人黄君、林武雄、吴小宝、肖斌等人，以及资溪县皇朝娱乐有限公司（以下简称皇朝公司）作为本案一审共同被告，严重违反《民事诉讼法》相关程序规定。皇朝公司实际是由上诉人与黄君、林武雄、吴小宝、肖斌等五人共同合伙出资经营实际使用租赁场地，并且以皇朝公司的名义向天鹤公司支付租金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《民事诉讼法司法解释》第七十三条的规定，一审法院应当追加上述自然人以及皇朝娱乐公司作为本案一审共同被告。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条的规定，张嘉财如需承担责任，则上述人员应负连带责任。事实上，本案一审第一次开庭时，经张嘉财庭前书面申请，一审法院也当庭裁定追加上述自然人以及皇朝公司为本案一审共同被告（有一审庭审第一次开庭笔录为证），但之后又因部分人员送达困难，而转而以所谓“发起人责任”为由，裁定驳回了追加上述人员为共同被告的申请。如此前后矛盾的做法，显然违反法定程序的严肃性、确定性。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第二条规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”根据最高人民法院民二庭庭长刘敏大法官的阐述，本条第二款对第一款作了例外规定，在同时满足“公司介入权的行使”，以及“合同相对人原则权的行使”的情况下，应当认定由“公司承担合同责任”。该授权性规定不仅仅是赋予“合同相对人的选择权”，同时也授予“发起人抗辩权”。根据本案一审时双方均已确认的事实，皇朝公司设立后即已实际承租使用该租赁场所，并且以公司名义向天鹤公司支付租金，天鹤公司也明知是向皇朝公司收取租金；同时，天鹤公司对于追加皇朝公司为本案一审被告并无异议，一审法院在第一次庭审时已记录在案。据此，本案天鹤公司已实际同意由皇朝公司承担合同责任，并且承担的并非是皇朝公司设立时的“发起人责任”，而是租赁合同的“整个履行责任”。一审业已查明，租赁合同签订后，皇朝公司于2009年9月开始营业。此后在2009-2010年期间，皇朝公司均正常缴纳租金，2010年初，2楼的15包因为墙体开裂而造成包间吊顶塌陷，所幸未造成人员伤亡。为此，皇朝公司及时向天鹤公司反映该情况，并要求天鹤公司按合同约定进行维修，但天鹤公司却提出由皇朝公司自己解决，维修费用再从租金中抵扣。同时，陆续发现其他房屋（包间）存在漏水现象，遂多次找天鹤公司沟通协调，要求天鹤公司对漏水的楼顶采取加盖防水等措施，但天鹤公司均不予理会。期间，皇朝公司共计支出数十万元用于维修渗漏，但由于房屋本身的结构和质量问题，无法达到防止渗漏的效果。最后，由于渗漏越来越严重，致使三楼包间漏塌了三间，并且造成各包间内的沙发发霉，所有的电子设备受潮，直接影响了皇朝公司的营业。上述事实有上诉人一审提供的维修票据为证，并且由于上述原因，天鹤公司也在2011年6月至2014年11月期间一直没有向皇朝公司要求主张支付租金。此外，一审诉讼过程中，法庭及双方当事人、代理人均到租赁房屋进行了现场勘察，上述渗漏事实有现场执法记录（摄像）为证，结合一审时上诉人所提供的租赁房屋各楼层在下雨时严重漏水的视频，足以证实租赁房屋漏水的原因是由于房屋本身未达到防水要求所致。天鹤公司所谓渗漏是由于“卫生间漏水”的辩解，完全是对正常人智商的侮辱。本案皇朝公司拒付租金的原因在于天鹤公司提供的租赁房屋不符合防水要求，并且因屋顶未达到防水要求而造成房屋（包间）渗漏、吊顶塌陷。为查明屋顶是否符合防水要求，及包间渗漏原因，上诉人当庭提出委托进行司法鉴定的要求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一审法院应依法委托进行司法鉴定，以查明相关事实，但一审判决却无视上述客观事实，以所谓“渗漏原因不明”为由，否认上述客观事实，对本案基本事实认定不清。天鹤公司辩称，房屋租赁合同是天鹤公司与张嘉财个人签订，张嘉财是一个人使用房屋是与他人合伙使用与天鹤公司无关，天鹤公司只是按租赁合同收取房租，具体是谁交纳租金，天鹤公司不追究，张嘉财与他人合伙经营不能免除其作为承租方履行交纳租金的义务，且张嘉财与何人合伙天鹤公司并不知晓，不能因张嘉财个人行为增加出租人的义务及诉累。涉案房屋是经过资溪县建设局验收合格的，出租时的现状是毛坯，出现漏水完全是承租方装修及使用不当造成的，天鹤公司保留追究承租人野蛮装修对房屋屋面结构造成的一切损失。天鹤公司向一审法院起诉请求：1.判令张嘉财立即搬出租赁房屋，并交还天鹤公司；2.判令张嘉财立即向天鹤公司支付拖欠的租金677,542元，自2015年7月9日起至实际付清之日按每日15.63元支付滞纳金（计算至2017年3月30日为9,800元），合计687,342元；3.判令张嘉财2017年3月30日起至交还房屋之日，按月租金16,897元向天鹤公司支付房屋占用费；4.诉讼费由张嘉财承担。一审法院认定事实：2009年3月1日，天鹤公司与张嘉财签订《房屋租赁合同》，张嘉财租赁天鹤公司坐落在资溪县建设中路鹤城花园小区西8幢二、三层房屋（面积1,570.04㎡），及2幢与8幢二层相邻的73.19㎡的房间（以下用租赁房屋代称）作为经营娱乐场所使用。租赁合同约定，租赁期为八年，自2009年3月31日至2017年3月30日止。面积为1,570.04㎡的房屋，第一年每平米建筑面积租金为6元，月租金为9,420元，以后每年租金按上年度8%增长；73.19㎡的房屋在2009年3月31日至2013年3月30日不收租金，2013年3月31日起开始收取租金月租金600元，以后每年租金按上年度8%增长。具体租金计算如下：2009年3月31日至2010年3月30日，月租金9,420元，免收四个月装修期间租金，年租金75,360元；2010年3月31日至2011年3月30日，月租金10,174元，年租金122,088元；2011年3月31日至2012年3月30日，月租金10,987元，年租金131,844元；2012年3月31日至2013年3月30日，月租金11,866元，年租金142,392元；2013年3月31日至2014年3月30日，月租金13,412元，年租金160,944元；2014年3月31日至2015年3月30日，月租金14,486元，年租金173,832元；2015年3月31日至2016年3月30日，月租金15,645元，年租金187,740元；2016年3月31日至2017年3月30日，月租金16,897元，年租金202,764元。租赁期间的房屋租金共计1,196,964元。张嘉财于每月3日前向甲方支付租金，逾期支付的，每逾期一天张嘉财按日租金的3%支付滞纳金。租赁期间，乙方发现该房屋及其附属设施有损坏或故障时，应及时通知天鹤公司，天鹤公司应及时修复。天鹤公司不及时履行合同约定的维修、养护责任，致使房屋损坏，造成张嘉财财产损失或人身伤害的，天鹤公司承担赔偿责任。天鹤公司按合同约定于2009年3月31日前向张嘉财交付了房屋（毛坯房）。张嘉财向天鹤公司交纳了房屋租赁保证金100,000元，并对租赁房屋进行了内外装修。2009年9月10日，张嘉财以租赁房屋所在地址为住所地，在资溪县市场和质量监督管理局注册登记了资溪县皇朝娱乐有限公司（简称皇朝公司），公司类型为有限责任公司（自然人独资），并于当月开始营业，租赁房屋实际使用人为皇朝公司。2011年4月1日，张嘉财与黄君、林武雄、吴小宝、肖斌签订《资溪皇朝夜总会合伙协议书》，约定共同投资经营皇朝公司。张嘉财以皇朝公司的名义向天鹤公司给付租金，2009年8月1日至2011年5月31日给付219,422元；2014年11月9日给付吴雪华100,000元，用于抵消天鹤公司在吴雪华处的100,000元债务，天鹤公司予以了认可；2015年7月8日，给付了100,000元。共计给付了房租419,422元，尚有777,542元未给付。张嘉财未按期交纳房租，天鹤公司并未提出异议。2011年底起，租赁房屋发生渗漏，皇朝公司多次请人维修，产生了维修费，至2016年2月皇朝公司停止经营,房屋钥匙由皇朝公司合伙人肖斌保管。租赁合同期满后，张嘉财未腾出房屋，故天鹤公司诉至一审法院，要求张嘉财搬离租赁房屋，并给付租金、滞纳金和房屋占用费。天鹤公司于2017年12月5日提出放弃要求张嘉财给付滞纳金的诉讼请求。在审理过程中，张嘉财向一审法院申请追加皇朝公司、黄君、林武雄、吴小宝、肖斌为共同张嘉财，一审法院认为根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条之规定，天鹤公司享有请求张嘉财和皇朝公司承担责任的选择权，于2017年9月11日裁定驳回了张嘉财追加张嘉财的申请。一审法院认为，房屋租赁合同是出租人将租赁标的房屋交付给承租人，承租人按约定给付租金的合同。天鹤公司、张嘉财于2009年3月1日签订的《房屋租赁合同》是双方真实意思的表示，该租赁合同不违反法律法规的禁止性规定，对缔约双方具有法律约束力。天鹤公司交付房屋给张嘉财使用，收取租金，张嘉财承担给付租金的义务。张嘉财在租赁期间占有使用租赁物，应当对未足额给付的租金承担继续履行的义务。2009年3月31日至2017年3月30日的租金共计1,196,964元，张嘉财已给付419,422元，房屋租赁保证金100,000元抵扣为房屋租金，张嘉财尚应给付677,542元。天鹤公司放弃要求张嘉财给付滞纳金属于天鹤公司自行处分权利的行为，于法不悖，予以确认。租赁房屋在天鹤公司向张嘉财交付后，由张嘉财进行了内外装修和使用，使用两年左右发生渗漏，因渗漏原因不明，故对张嘉财所产生的维修费在本案中不予抵扣。张嘉财可就渗漏所产生的损失另行起诉。租赁合同期限届满，张嘉财应按照合同的约定于期满后15日内返还天鹤公司房屋，无权继续占有天鹤公司的房屋。天鹤公司要求张嘉财搬出租赁房屋，返还房屋，符合《中华人民共和国物权法》第三十三条“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。”的规定和合同的约定，予以支持。张嘉财无权占有使用天鹤公司房屋致使天鹤公司产生房屋租金的损失，天鹤公司要求按2017年3月份的月租金16,897元计算房屋占有使用费，符合法律规定，予以支持。综上所述，对天鹤公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条规定，判决：一、张嘉财于判决生效之日起二十日内搬出租赁房屋，向江西省天鹤房地产开发有限公司返还房屋；二、张嘉财于判决生效之日起二十日内给付江西省天鹤房地产开发有限公司租赁期间的房屋租金677,542元；三、张嘉财自2017年3月31日起至返还房屋之日，按每月租金16,897元的标准给付江西省天鹤房地产开发有限公司房屋占有使用费。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,674元，由张嘉财负担。二审期间，天鹤公司提交照片一组，拟证明涉案房屋漏水是因为承租方装修及对租赁物使用不当造成的。张嘉财对天鹤公司提交的证据发表质证意见认为，对照片真实性无异议，双方对漏水均无异议，一审法院去查勘的时候也发现漏水的问题。但照片反映不出漏水的原因是什么，装修不可能去动屋顶，而且现状是只有下雨天才漏水，天晴是不漏水的，不是张嘉财造成的漏水。本院对天鹤公司提交的照片经审查认定如下：张嘉财对上述照片的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，但该组照片只能反映初涉案房屋屋顶铺设了管道，并不能证明漏水的原因。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案经调解，未能达成协议。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审判决是否存在遗漏当事人的问题。2、张嘉财主张房屋漏水是由于屋顶未达到防水要求造成，并进而拒付租金是否有事实及法律依据的问题。关于争议焦点一，本院认为，2009年3月1日，天鹤公司与张嘉财签订《房屋租赁合同》，张嘉财租赁房屋后注册成立皇朝公司。张嘉财主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，一审法院应追加皇朝公司为本案当事人，但该条规定是在公司通过明示方式确认或者通过已经实际享有合同权利或履行合同义务的方式默认其愿意接受公司成为合同主体时，相对人方可请求公司承担合同责任。其适用的前提条件是公司成立后确认该合同或者公司已实际成为合同主体（享有合同权利或者履行合同义务），且合同相对人也起诉要求公司承担责任。换言之，合同相对人享有要求该发起人或者公司承担合同责任的选择权，在本案中，天鹤公司依据《房屋租赁合同》要求张嘉财承担责任已经作出了选择，不存在必须另行追加皇朝公司为当事人的问题。在皇朝公司的经营过程中，张嘉财与黄君、林武雄、吴小宝、肖斌签订《资溪皇朝夜总会合伙协议书》，张嘉财以此为由主张应追加黄君、林武雄、吴小宝、肖斌为本案被告，但《房屋租赁合同》的出租人与承租人分别是天鹤公司与张嘉财，根据合同相对性原则，合同只在特定的当事人之间发生法律效力，张嘉财是否与他人合伙使用店面不影响其承担合同责任，张嘉财关于一审判决遗漏当事人的上诉主张不能成立。关于争议焦点二，本院认为，张嘉财主张房屋存在漏水问题，并以此作为拒付租金的理由，但其在一、二审中均未提供证据证明其就漏水问题通知过天鹤公司进行修复，其拒付租金的行为没有依据。在本案诉讼中，经审理查明房屋确实存在漏水问题，但漏水原因不明，张嘉财亦未提供证据证明房屋漏水是天鹤公司交付的房屋存在质量问题造成的，一审法院据此判决张嘉财另行主张并无不当。综上所述，张嘉财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,096元，由张嘉财负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 邹志伟审判员 刘长峰二〇一八年四月十一日书记员 华丽娜