内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终1577号
上诉人（原审原告）：五原宇隆建筑有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。
统一社会信用代码：×××。
法定代表人：张挨虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张秀芳，内蒙古文盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌拉特中旗昊野热力有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特中旗。
诉讼代表人：扈春，该公司破�管理人负责人。
委托诉讼代理人：王燕飞，内蒙古日恒律师事务所律师。
上诉人五原宇隆建筑有限公司（以下简称宇隆公司）因与被告乌拉特中旗昊野热力有限公司（以下简称昊野热力公司）别除权纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特中旗人民法院（2017）内0824民初353号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人宇隆公司的委托诉讼代理人张秀芳、被上诉人昊野热力公司的委托诉讼代理人王燕飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
宇隆公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉求；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》明确约定工程内容为”办公楼、宿舍楼、锅炉房、综合楼、烟囱”，工程范围为”施工图涉及的土建、暖卫、给排水、电器系统工程、装饰装修工程”，合同的履行要以合同约定的所有内容为参考，不能仅以合同项下的某个单项为参考，上述工程内容及施工范围均未履行完毕，整体仍处于烂尾状态，工程既未竣工更谈不上实际投入使用。其次，在（2013）乌中商初字第36号民事调解书中，上诉人承认锅炉房以及烟囱已经完工，因该单项的暖卫、给排水、电气系统工程、装饰装修工程还未开始，不能证明锅炉房、大烟囱已按照工程设计和合同约定完成施工，更无法证明案涉工程已竣工，故一审法院认定案涉工程竣工属事实认定错误。二、一审法院判决法律适用错误。一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四�属适用法律错误。首先，上述第十四条是为了解决工程已实际竣工但当事人对实际竣工日期有争议时如何处理和认定的问题，即该条的适用前提是工程已竣工。实际竣工应为完成建设工程设计和合同约定的各项内容，案涉工程尚未竣工，无法适用该条。其次，根据《全国民事审判工作会议纪要（2011）》第二十七条”当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款受偿权期间起算点的，不予支持”之规定，亦不能以工程转移占有之日作为起算点，该条文系法办[2011]42号文件中所述之条文，一审法院认定其为虚假条款，从而引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四第（三）项之规定作为建设工程价�优先受偿权的起算点，属法律适用错误。
昊野热力公司辩称：一、上诉人主张的建设工程价款优先受偿权因超出法定的行使期限而归于消灭，其诉讼请求不应予以支持。《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，此为债权平等原则的例外，是承包人建设工程价款优先受偿权法律条文的依据。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。该期间属于除斥期间，不涉及中止、中断、延长�情形，期限一经届满即发生实体权利消灭的法律后果。本案中双方于2010年签订合同，约定竣工日期为2011年8月20日，案涉锅炉房、烟囱于2011年建成后即投入使用，2012年供热年度，昊野公司即因不能保障口岸正常供热被政府应急接管，当年由港务局运营，次年又委托阳光能源公司运营；2013年10月20日，上诉人与被上诉人双方就欠付工程款签署《工程款确认书》，上诉人继而提起请求支付工程款欠款的普通民事诉讼，而并未通过协议折价或申请人民法院将该工程依法拍卖的法定方式行使优先受偿权。同月22日，双方达成调解协议，乌拉特中旗人民法院作出（2013）乌中商初字第36号《民事调解书》。2014年9月13日，因昊野公司无力清偿到期债务，基于债权人乌拉特中旗弘大送变电安装有限责任公司、港务局、水务局等债权人的申请，乌中旗人民法院作出（2014）乌中破（预�字第2号民事裁定书，裁定昊野公司进入破产程序。2014年10月27日，上诉人向昊野公司破产管理人提交了《破产债权申报书》，对欠付工程款3871606.5元、诉讼费18885元、延期履行的债务利息464592.78元，合计4336199.28元债权进行了书面申报，仍未提及优先受偿权。基于上述客观事实，上诉人在承包工程竣工后或合同约定的竣工时间后6个月内始终未主张建设工程价款优先受偿权，该权利因法定期限届满未实际行使，已告消灭是不争的事实。关于6个月除斥期间的起算，依据最高院法释[2002]16号司法解释第四条之规定，在建设工程实际竣工的情况下，依竣工时间起算；在工程未实际竣工的情况下，依合同约定的竣工时间起算；除此之外的其他情形，如建设工程合同解除的情况下，依解除之日起算；对烂尾工程自停工之日起算。但无论哪种方式，本案上诉人的优先权主张也已超�法定6个月除斥期间，无法获得支持。二、关于建设工程价款优先受偿的债权范围及实现程序。建设工程价款优先受偿的范围仅指建设工程应当支付的工作人员的报酬及工程材料费用，不包括其他。对其实现程序，在双方未就以工程折价方式达成一致意见并实施的情况下，需通过诉讼程序取得执行依据，但上诉人在此前并未在法定期间内提起优先权诉讼，而是在期间届满后提起主张给付工程欠款的一般民事诉讼并达成调解。三、承包人是否能在破产程序中主张建设工程优先权值得商榷。就建设工程承包人能否于破产程序中主张建设工程价款优先受偿权的问题，上海高院在给最高院沪高法（2001）14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》中已经提及，但从最高院最终批复来看，法释[2002]16号《优先权批复》第一条仅规定人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，对破产案件中的优先权问题并未批复。综上，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。
宇隆公司向一审法院起诉请求：1、要求确认宇隆公司对其在昊野热力公司破产案件中申报的4311141.5元建设工程款享有优先受偿权；2、昊野热力公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：宇隆公司系有房屋建设资质的三级企业。2010年9月10日，宇隆公司与昊野热力公司签订《建设工程施工合同》，约定宇隆公司承包昊野热力公司发包的位于乌拉特中旗甘其毛都口岸的昊野热力公司的建设工程，工程内容包括办公楼、宿舍楼、综合楼、锅炉房、烟囱。开工日期为2010年8月20日，竣工日期为2011年8月20日。工程于合同签订的当月开工，于2011年实际投入使用，但至今未进行竣工验收。2013年10月22日，宇隆公司诉至乌拉特中旗人民法院，要求昊野热力公司给付工程欠款3871606.5元（仅包括工程中锅炉房、烟囱的工程款）。乌拉特中旗人民法院于同日出具（2013）乌中商初字第36号民事调解书，调解书中确认该工程已完工，总造价为9076149.5元，已付5204543元，剩余3871606.5元未付，双方达成”被告于2013年10月30日前一次性给付原告工程款3871606.5元，并负担18885元诉讼费”的调解协议。但调解书生效后，昊野热力公司未依约履行。2014年9月13日，昊野热力公司被乌中旗人民法院依法宣告破产，进入破产程序，并指定内蒙古日恒律师事务所为破产管理人。宇隆公司申报债权数额经债权人会议最终确定为4311141.5元（包括前述剩余工程款、诉讼费及部分利息）。现宇隆公司诉至人民法院，要求确认其在破产案�中申报的4311141.5元工程款享有优先受偿权，并由昊野热力公司承担本案诉讼费。
一审法院认为，别除权是指债权人对债务人享有设定了担保物的债权，在债务人不能清偿债务而进入破产程序后，债权人不依普通债权的破产分配程序，而就债务人设定担保物权的财产单独享有优先受偿的权利。本院认为本案宇隆公司要求享有的工程款优先受偿权不属于设定了担保物权的权利，而仍是工程款优先受偿权的确认。宇隆公司作为具备建筑施工资质的公司，与昊野热力公司签订的《建设工程施工合同》主体适格，意思表示真实，内容合法有效，应受法律保护。现宇隆公司已经完成施工，昊野热力公司应当支付相应的工程款，剩余欠款经昊野公司破产程序中债权人会议最终确定为4311141.5元，其中包括工程款3871606.5元、诉讼费18885元及部分利息。关于宇隆公司对所欠工�款是否享有优先受偿权，本院认为根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条”建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，本案的关键在于宇隆公司行使优先权的期限是否已过法定期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案中双方合同约定�竣工期限为2011年8月20日，工程实际于2011年年底前已经全部转移占有并投入使用。本院认为竣工日期应为工程移交占有之日，虽双方对具体日期都未明确，但可以确认是在2011年，故宇隆公司至迟也应当在2012年7月1日前行使其优先受偿权。但实际上宇隆公司直至在2013年10月22日的主张给付工程款诉讼过程中也未提出行使优先受偿权。关于宇隆公司提出的本案工程未经竣工验收程序的主张，本院认为竣工验收程序是由建设单位组织施工单位、监理单位等进行，是工程正常竣工的一种方式，但不是工程竣工的唯一确认根据。该工程虽未进行竣工验收程序，但因工程已实际交付使用，未验收并不影响宇隆公司主张工程款优先受偿权利的行使。宇隆公司提出的根据《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十七条”当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持”之规定，称本案无法依据《批复》第四条规定之”建设工程竣工之日”计算工程款优先受偿权，而应当从合同解除之日作为行使优先受偿权的起算点，经本院审查，原告所引该纪要条款为虚假条款，且本案也不存在合同解除的情况，故对该主张不予采信。综上，本院认为宇隆公司行使工程款优先受偿权已超过法律规定期限，对宇隆公司的诉讼请求，不予支持。
另，因本案为确认之诉，即确认宇隆公司对工程款享有优先受偿权的诉讼，而非给付之诉，故本案诉讼费不应按标的额收取，应按件在法律规定范围内收取，对宇隆公司预交诉讼费的多余部分予以退还。
综上所述，对宇隆公司的全部诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，判决:驳回五原宇隆建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由五原宇隆建筑有限公司负担。对五原宇隆建筑有限公司预交的另外9900元予以退还。
二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以认定。
本院认为，双方的建设工程施工合同是否履行完毕，工程是否竣工，如何认定承包工程价款优先受偿权的起算点是本案的争议焦点。本案的《建设工程施工合同》中有一系列工程项目，但五原宇隆公司请求确认优先权的只是�完工并投入使用的锅炉、烟囱的工程款，该部分工程款已经由双方进行了工程款结算，并经乌拉特中旗人民法院民事调解书予以确认，在民事调解书中明确认定所涉工程项目已经完工，双方关于该两部分的工程已经履行完毕或终止履行，昊野公司于2011年已接收了工程并投入使用，虽然本案的工程未经竣工验收，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案工程从移交占有之日为竣工日期，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条”建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，按竣工日期从2011年12月后起算6个月，上诉人宇隆公司主张优先权已经超过了法定期限。上诉人宇隆公司以合同未履行完毕，主张优先受偿权应以合同解除之日为起算日无法律依据。宇隆公司所依据的《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）中并无其所称第二十七条关于”当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持”的相关内容，故一审法院认定宇隆公司所出示的《全国民事审判工作会议纪要》第二十七条的相关条款为虚假条款并无不妥。双方已经于2013年10月对所完成工程的价款进行了结算，并于2013年10月22日经乌拉特中旗人民法院进行调解，确认债权数额为3871606.5元，该结算行为及民事调解书对债�的确认可以进一步证明双方的合同已经履行完毕或者已经终止履行，不论以该日期还是移交占有日期起算，宇隆公司主张优先受偿权均超过6个月法定期限，故本院对宇隆公司上诉理由和请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人五原宇隆建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 勇
审判员 李智平
审判员 仲佳才
二〇一七年十二月十九日
书记员 董缙威