黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民再58号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：黑龙江省天基房地产开发有限公司。
法定代表人：付东阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：付明珂，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁继昌，该公司法律顾问。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：黑龙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人：于彩峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王春光，黑龙江博权律师事务所律师。
再审申请人黑龙江省天基房地产开发有限公司（以下简称天基公司）因与被申请人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称省建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一民终字第530号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年10月9日作出（2016）黑民申1077号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人天基公司委托诉讼代理人付明珂、梁继昌，被申请人省建工集团委托诉讼代理人王春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天基公司申请再审称，（一）原判决防水工程不合格的修复费用由其公司自行承担30%无事实和法律依据，显失公平。省建工集团违法分包、擅自变更设计，并按外防水施工，因此，改变设计并非申请人作出，而是省建工集团所为。黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司（以下简称威龙公司）司法鉴定意见书逻辑不通，施工难度增大与工程不合格之间无任何因果关系。（二）案涉工程质量经鉴定为不合格工程，在新的渗漏点不断持续出现及质保期未满及全部质量未得到修复之前的情况下，不存在返还质保金及防水保证金问题。案涉工程为地下人防工程，容易出现漏水问题，为保证防水工程质量，双方在通常的质保金之外，又额外增加了防水保证金，双方合同约定质保期为5年。在质保期内，防水工程不断出现质量问题未得到全部维修的情况下，无论是针对整个工程质量而预留的质保金，还是额外就防水工程质量而增加的防水保证金，都不应当存在返还的问题，且判决申请人承担畸高的日千分之一的利息，严重侵害了申请人利益。（三）原判决未支持其公司要求赔偿业户损失271078元的诉请，没有任何道理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。
天基公司向一审法院起诉请求：2010年8月，天基公司将双鸭山市新兴大街地下商业街工程发包给黑龙江省第一建筑工程公司，该工程于2011年11月7日竣工验收，交付给天基公司使用。2011年1月5日，省建工集团吸收合并黑龙江省第一建筑工程公司。天基公司在使用过程中，该工程渗漏情况严重。天基公司曾多次通知省建工集团维修，但省建工集团维修后，仍没有解决渗漏问题。2012年10月31日，天基公司向黑龙江中和力得尔司法鉴定所（以下简称力得尔鉴定所）申请鉴定该工程渗漏原因及修复费用。在省建工集团已维修的基础上，鉴定机构勘察为整体工程的十个防火分区内及地下商业街出入口，全部存在渗漏情况，工程需重新修复费用需6047714.67元。同时因渗漏问题，天基公司已经赔偿地下商业街业户损失271978元，应由省建工集团承担。故诉至法院请求判令省建工集团支付工程质量修复费用6047714.67元及因质量问题给天基公司造成的损失271978元。
省建工集团向一审法院反诉请求：2010年8月14日，双方签订了建设工程施工合同，合同约定，5%质量保证金自竣工之日起一年后的15日内无息返还；如未能按约定支付工程款，由天基公司承担违约责任，且每日支付拖欠工程款的千分之一的违约金。省建工集团依照合同约定进行了施工，2011年11月11日该人防工程经验收合格。2012年1月5日，双方决算该工程土建费用总计83584034.63元，扣除已经支付的款项，尚有1000000元防水保证金和4179000元质保金未给付省建工集团。上述两项质保金已过给付期限，省建工集团多次索要，至今未给付。此外，该合同履行期间，天基公司请求省建工集团进行新兴大街道路及改造工程进行施工，该部分工程不在施工合同约定的承包范围之内，系增加的工程量，省建工集团依据定额结算该部分价款为5102424.62元。请求判令天基公司支付施工余款1000000元防水保证金和4179000元质保金及逾期付款违约金（逢2012年11月27日按欠款本金的千分之一计算，至给付日止）；判令天基公司支付增加人防工程路面的修路工程款5102424.62元及逾期付款违约金。
一审法院认定事实：2010年8月14日，天基公司将双鸭山市新兴大街地下商业街工程发包给黑龙江省第一建筑工程公司并签订了建设工程施工合同（2011年1月5日，省建工集团吸收合并黑龙江省第一建筑工程公司）。工程内容为：土建、水暖、电气、消防、通风工程（不包括墙、天棚、柱及地面找平抹灰层等装饰工程，不包括设备），地下一层，建筑面积19238.88平方米。工期320天，合同暂定金额80，800，000元。质量保证金为合同价款的5%（含行政部门收取的质保金），工程竣工之日起一年后的15日内无息返还质量保证金；如未能按约定支付工程款，由发包方承担违约责任，且每日支付拖欠工程款的千分之一的违约金。2011年11月11日该人防工程经验收合格。2012年1月5日，双方决算该工程土建费用总计83,584,034.63元，扣除已经支付的款项，尚有1,000,000元防水保证金和4,179,000元质保金未付。经省建工集团申请，该院委托威龙公司对争议的工程进行了司法鉴定，鉴定书载明：双鸭山市新兴大街道路工程费用为3,769,590.23元。双鸭山市新兴大街人防工程屋面、墙面、地面多处渗水，不满足设计要求的地下室为二级防水标准，因而是不合格工程；防水工程不合格主要是施工质量问题，在施工中未能严格执行设计和《地下工程防水技术规范》的要求。另外建设单位未经设计单位同意，擅自改变防水设计，增加了施工难度而且对施工要求又交待的不清，因而构成防水质量不合格（漏水）的次要原因；修复方案：1、防水工程的修复必须由专业施工队伍承担，所用材料和施工工艺必须满足《地下工程防水技术规范》的要求。在修复中应遵循“放、排、截、堵相结合”的原则，对水流旺盛的漏水点应采取排水措施将水引走。地下室外墙的排水系统及排水口应尽量设在室外，若必须设在室内，则必须采取措施防止影响地下室正常使用。2、对于大面积严重漏水的部位应采取如下修复方案：首先疏通漏水孔洞，引水泄压。在衬砌后注水泥浆。在衬砌内注细水泥浆或环氧树脂浆液、聚氨酯浆液等。待表面无明水或干燥后，清净表面附着物，涂抹1.0mm厚水泥渗透结晶型防水涂料，且涂料用量不少于1.5kg/㎡。涂抹聚合物防水涂料1.5mm厚的保护层。3、对于面积轻微渗漏和漏水点的部位应采取如下修复方案：采用速凝材料堵水；待表面无明水或干燥后，清净表面附着物，涂抹1.0mm厚水泥渗透结晶型防水涂料，且涂料用量不少于1.5kg/㎡。涂抹聚合物防水涂料（RG防水涂料）1.5mm厚的保护层。4、对于渗水较大的斜裂缝应采取如下修复方案：骑缝钻斜孔或凿操，压入注浆液；待表面无明水或干燥后，清净表面附着物，涂抹1.0mm厚水泥渗透结晶型防水涂料，且（RG防水涂料）涂料用量不少于1.5kg/㎡。涂抹聚合物防水涂料1.5mm厚的保护层。5、对于变形缝、施工缝等渗漏部位应采取如下修复方案：清除缝为原密封材料，深度约100mm；注浆或用速凝材料堵水；镶填遇水膨胀止水条；抹密封材料；涂抹1.0mm厚水泥渗透结晶型防水涂料，且涂料用量不少于1.5kg/㎡。涂抹聚合物防水涂料（RG防水涂料）1.5mm厚的保护层。6、地下室防水修复的验收标准是不允许漏水，结构表面可有少量湿渍，湿渍面积不应大于总防水面积的千分之一，且任意100㎡防水面积的湿渍不超过两处，单个湿渍的面积不大于0.1㎡。屋面修复费用为369,388.62元；墙面、地面修复费用为3,668,574.53元。截止至2014年9月12日双鸭山市新兴大街人防工程出现的渗漏处维修费用合计人民币4,037,963.15元。经询证，鉴定机构答复为：鉴定报告中的修复费用包括漏水处的拆除及修复费用[（2013）第052号鉴定包括公共部位及商户的所有装修费用；（2014）第008号鉴定包括公共部位及商户的普通装修费用]。
一审法院判决：：一、天基公司于本判决生效之日起三日内返还省建工集团防水保证金、质保金2,352,425.80元及逾期付款违约金（以2,352,425.80元为基数，按每日千分之一自2013年4月2日起算至付清日止）；二、天基公司于本判决生效之日起三日内给付省建工集团人防工程路面的修路工程款3,769,590.23元及自2011年11月12日起按银行同期贷款利率计算修路工程款3,769,590.23元的利息至付清时止；三、双鸭山市新兴大街人防工程屋面、墙面、地面渗水处由天基公司自行修复；四、驳回天基公司及省建工集团的其他诉讼请求。
天基公司不服一审判决，上诉请求：1、防水工程不合格，责任在施工方省建工集团，是省建工集团违法分包，擅自改变防水设计，增加施工难度并不必然导致工程不合格；无论施工交待不清与否，按照建筑法的规定，施工单位应当严格按照建筑技术规范和标准施工，原审判决认定天基公司构成质量问题的次要原因，明显依据不足。2、原审判决仅对已出现渗漏部位的修复费用给予鉴定，并未对隐含的、正在发生的、淅次发生的所有防水工程质量缺陷进行彻底处理，对所需的全部修复费用，未给予鉴定和支持，显然减轻了省建工集团的质量责任，损害了天基公司的利益。3、原审判决未支持天基公司要求省建工集团赔偿已支付给业户的271078元的损失的请求，认为天基公司赔偿给受损商户的财产损失与本案系两个法律关系，应当另诉，适用法律错误。4、防水工程至今仍然在不断出现新的渗漏，仍是不合格的工程，原审判决天基公司返还防水保证金、质保金，并承担逾期违约金错误。5、在合同签订前、合同签订时、合同履行中，天基公司均有书面证据证明：道路恢复工程包含于《建设工程施工合同》约定由省建工集团施工的双鸭山市新兴大街地下商业街工程之中，道路恢复工程费用不得另行额外重复记取，否则，天基公司的利益将受到重大损失。上诉请求：1、撤销（2013）香民二初字第182号民事判决；2、依法判令省建工集团赔偿对工程进行彻底修复所需的费用6047714.67元（依据力得尔公司出具的司法鉴定意见），赔偿在起诉时因工程质量问题已给天基公司造成的损失271078元；3、判令省建工集团赔偿新出现的漏水部位给天基公司造成的全部损失；4、驳回省建工集团的反诉请求；5、判令省建工集团承担一、二审诉讼费用及所有鉴定费用。
二审法院认定事实：2010年8月17日，黑龙江省第一建筑工程公司与奥森公司签订合同书，将案涉防水工程转包给奥森公司施工。奥森公司施工时，按照转包合同约定，将原审设计内防水施工变为外防水施工；二审中，根据天基公司的申请，本院依法通知威龙鉴定公司鉴定人出庭接受质询。
双方争议的“道路恢复”工程属于《建设工程施工合同》一部分，约定由省建工集团施工的双鸭山市新兴大街地下商业街工程之中，已在双鸭山市新兴大街地下商业街工程结算范围内予以结算。
除上述事实外，二审法院查明的其他事实与一审法院一致。
二审法院认为，关于工程质量责任问题。双鸭山市新兴大街人防商业街地下工程存在质量问题事实客观存在，双方当事人对工程出现质量责任及修复费用数额争议较大，并分别提供了专业机构出具的鉴定意见予以佐证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。本案中，天基公司举示的力得尔公司出具的鉴定意见书，系诉前天基公司单方委托。威龙公司出具的鉴定意见书是诉讼过程中，经双方当事人一致认可，由原审法院依照法定程序摇号确定的鉴定机构，双方当事人均参与了全部鉴定过程，分别提交了鉴定材料，该鉴定意见书程序合法，依据充分，从证据高度盖然性角度分析，威龙公司出具的鉴定意见书应作为认定本案事实的依据。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，“建筑施工企业对工程质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。第五十九条“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构件和设备进行检验，不合格的不得使用”。本案中，省建工集团作为承包人，擅自将防水工程违法分包给案外人奥森公司施工。虽省建工集团主张奥森公司系天基公司指定分包单位，并未提交充分有效的证据证明，故本院不予认定。奥森公司在施工中未能严格执行设计将内防水改为外防水，且未按《地下工程防水技术规范》的要求进行施工，导致防水工程出现质量问题，省建工集团作为总承包单位应承担修复费用。关于天基公司对工程出现的质量问题是否存在过错，应否承担相应责任的问题。黑威龙技鉴字（2013）第052号鉴定意见书认定，天基公司未经设计单位同意，擅自改变防水设计，增加施工难度且对施工要求交待不清，据此，原审法院认定天基公司对工程出现质量问题亦存在一定过错，认定天基公司自行承担部分修复费用，适用法律并无不当，本院予以维持。
关于天基公司赔偿业户损失主张应否支持的问题。原审中天基公司虽提供了支付损失明细及维修费用明细和票据，因省建工集团对赔偿数额及票据的真实性及是否实际支付了赔偿款的事实有异议，天基公司未申请业户出庭接受质询，原审法院对天基公司主张已支付业户损失的事实，因证据不足未予认定，适用法律正确。关于原审判决作出后新发生费用，原审并未审理，属于二审新增加的诉讼请求，省建工集团不予认可，天基公司可凭据另行解决。
关于双方争议的道路工程即双鸭山市新兴大街人防商业街“道路恢复”工程是否属《建设工程施工合同》一部分，应否单独结算的问题。省建工集团主张道路恢复工程系双方签订《建设工程施工合同》承包范围以外，履行该合同过程中，新“增加的工程量”，即属于合同外工程项目。天基公司抗辩“道路恢复”工程包含于《建设工程施工合同》内，约定由省建工集团施工的双鸭山市新兴大街地下商业街工程之中，“道路恢复”工程费用不得另行额外重复记取。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确定实际发生的工程量”。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则。省建工集团负有对“道路恢复”属于合同外增加了工程量承担举证责任。而一、二审中，省建工集团并未举示出天基公司为其签字确认了增加“道路恢工程”工程量的书面文件证据，其应承担对其不利的后果；双方在《建设工程施工合同》中约定结算工程款计价方法为综合单价即每平方米4,200元。该价款中应包含路面的开挖及回填所发生的费用。依据天基公司提交的证据十二即《双鸭山市地下商业街成本分析》证明，省建工集团报价中已包含路面费用。双方争议的“路面恢复”项目在“双鸭山市新兴大街地下商业街工程”的一个子项目，与混凝土工程、土方工程、防水工程等其他分项工程列入施工范围和计算工程成本，即施工前就将“道路恢复”费用计算的“双鸭山市新兴大街地下商业街工程”成本内。由此可见，天基公司与省建工集团双方在签订《建设工程施工合同》前洽商时就包含“道路恢复”工程；双方签订《建设工程施工合同》第77条补充条款第8项明确约定，施工占道承包人必须在80日内恢复交通，否则每日承担五万元违约金。该条款确定省建工集团应负有完成道路恢复工作任务，同时还要保证时间，双方对道路恢复工作违约金计算方式进行规定。将“道路恢复”工作确定在双方签订的《建设工程施工合同》补充条款中；天基公司提交的证据十省建工集团向天基公司报送的《工程进度表》、《工程进度款拨付申请》及所附《双鸭山市新兴大街地下商业街工程完成情况表》明确载明“路面恢复”与其他工程项目一样包含在请款项目中；结合天基公司提交的证据十四及二审提交的证据五《现场签证报审表》能够证明，双鸭山市新兴大街地下商业街工程“道路恢复”时，道口部分新增的道路工程量由天基公司予以确认，“道路恢复”是“双鸭山市新兴大街地下商业街工程”的工作内容之一。对合同外增加的工程量给予签证确认；天基公司二审中提交的证据四《工程资料》中《逆作法施工进度计划表》载明，“道路恢复”工期为15个工作日，即2010年10月27日至2010年11月10日。结合黑威龙技鉴字[2013]第51号鉴定意见书认定“双鸭山市新兴大街道路工程，于2010年11月施工到过火矸石层，2011年6-7月份施工完成路面结构”，该证据证明双鸭山市新兴大街地下商业街工程签订的《建设工程施工合同》中包含“道路恢复”工程部分，“道路恢复”工作是“双鸭山市新兴大街地下商业街工程”工作内容之一，《建设工程施工合同》验收时包含“道路恢复”工程；道路施工《单位工程竣工结算汇总表》及《分部分项工程竣工结算表》体现“双鸭山市新兴大街人防工程（土建）中包含有补充结算的“道路恢复”部分，即该证据能够证明《建设工程施工合同》结算时包含“道路恢复”工程款。《双鸭山市新兴大街人防地下商业街工程费结算汇总表》是针对《建设工程施工合同》作出的结算，在该结算表中第7项排水篦子维修采购安装费及第13项天基公司代购的路边石材料款，双方结算时已从工程款中扣除。此两项内容均为“道路恢复”施工中产生的费用，如道路恢复费用不包括在《建设工程施工合同》工作内，上述两项费用应另行结算，就不应在此结算。通过对上述证据分析认定，天基公司提交证据形成了完整的证据链条，能够证明双方在洽商双鸭山市新兴大街地下商业街工程需要“破拆”及“恢复”，天基公司在与省建工集团洽商发承包工程时均予以充分考虑，签订施工合同时也予以约定，在合同履行的整个过程，将“道路恢复”工作已经作为双鸭山市新兴大街地下商业街工程一个工程项目来对待和实施。工程竣工一并经天基公司验收合格交付天基公司使用。因此，“道路恢复”工程属于双鸭山市新兴大街地下商业街工程的配套工程部分，亦属于土建工程部分。省建工集团主张“道路恢复”工程与主体地下工程是两个工程依据不足。2012年1月5日，天基公司与省建工集团对工程价款进行结算后，天基公司按工程结算总价款全额（扣除质保金）支付了工程价款。如道路恢复工程未包含在《建设工程施工合同》结算范围内，省建工集团未要求与天基公司签订施工合同，施工过程中未要求天基公司对增加的道路恢复工程量进行签证确认，也未及时要求结算，而是时隔1年多时间，天基公司起诉工程质量问题后，方提出“道路恢复”工程结算问题，有悖常理。综上，天基公司上诉主张理由成立，本院予以支持。
关于天基公司应否返还剩余质保金及防水保证金的问题。案涉工程质保期限届满，工程质量所需修复费用本案予以认定，扣除省建工集团承担修复费用后，剩余质保金及防水保证金应返还省建工集团。天基公司拒绝返还剩余质保金即防水保证金，无事实及法律依据，本院不予支持。
二审法院判决：一、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2013)香民二初字第182号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2013)香民二初字第182号民事判决第二项。
本院再审认为，关于案涉工程质量责任问题。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，“建筑施工企业对工程质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。第五十九条“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构件和设备进行检验，不合格的不得使用”。本案中，省建工集团作为承包人，擅自将防水工程违法分包给案外人奥森公司施工。双鸭山市新兴大街人防商业街地下工程存在质量问题事实客观存在，该事实有力得尔鉴定所和威龙公司出具的鉴定意见予以证实。威龙公司对争议的工程进行了司法鉴定，鉴定书载明：双鸭山市新兴大街道路工程费用为3,769,590.23元。双鸭山市新兴大街人防工程屋面、墙面、地面多处渗水，不满足设计要求的地下室为二级防水标准，因而是不合格工程；防水工程不合格主要是施工质量问题，在施工中未能严格执行设计和《地下工程防水技术规范》的要求。另外建设单位未经设计单位同意，擅自改变防水设计，增加了施工难度而且对施工要求又交待的不清，因而构成防水质量不合格（漏水）的次要原因。力得尔鉴定所出具的鉴定意见为：双鸭山市新兴大街商业街地下防水工程质量不合格，其工程渗漏严重的原因是，由黑龙江省第一建筑工程公司施工的该工程抗渗混凝土子分部工程在防水混凝土的变形缝、施工缝、后浇带、埋设件等细部构造处存在蜂窝、麻面、孔洞、表面不平等严重工程质量缺陷造成的，需按建议的修复方案进行修复。因天基公司举示的力得尔鉴定所出具的鉴定意见书，系诉前天基公司单方委托；威龙公司出具的鉴定意见书是诉讼过程中经双方当事人一致认可，由原审法院依照法定程序摇号确定的鉴定机构，原判决将威龙公司出具的鉴定意见书作为认定本案事实的依据并无不当。
质保金系指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。天基公司与省建工集团签订的《工程质量保修书》关于质量保修期约定，层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和处墙面的防渗漏5年。天基公司与省建工集团签订的《建设工程施工合同》77.2.3)约定,工程完工验收合格双方结算后30日内拨付至工程总价款的95%,留5%作为质量保证金,工程竣工之日起一年后的15日内无息返还质量保证金。鉴于案涉工程屋面、墙面、地面多处渗水，不满足设计要求，是不合格工程的实际情况，工程保质期内，在案涉防水工程不断出现质量问题且未得到全部维修的情况下，原判决判令天基公司按每日千分之一返还省建工集团防水保证金、质保金的逾期付款违约金无事实和法律依据。
关于天基公司主张赔偿业户损失的问题。因属于二审新增加的诉讼请求，且省建工集团不予认可，二审法院已释明天基公司可凭据另行解决。
综上所述，天基公司的部分再审事由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一民终字第530号民事判决第二项；
二、撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一民终字第530号民事判决第一项；
三、维持黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2013)香民二初字第182号民事判决第三项、第四项；
四、变更黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2013)香民二初字第182号民事判决第一项为黑龙江省天基房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内返还黑龙江省建工集团有限责任公司防水保证金、质保金2352425.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费114164元，由再审申请人黑龙江省天基房地产开发有限公司负担55338.82元，被申请人黑龙江省建工集团负担58825.18元；反诉费40950元，鉴定费240000元，由被申请人黑龙江省建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘东兴
审判员 白 捷
审判员 赵洪波
二〇一七年七月七日
书记员 董国策