福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终5572号上诉人（原审被告）：福州市正威保安有限责任公司，住所地福建省长乐市吴航街道新达花园28-29号店面。法定代表人：黄新坚，总经理。委托诉讼代理人：林华，福建宇开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈敏俤，男，1977年7月10日出生，汉族，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：林桂英，女，住福建省长乐市（系陈敏俤的母亲）。委托诉讼代理人：郑秀珠，福建义雄律师事务所律师。上诉人福州市正威保安有限责任公司（以下简称“正威保安公司”）因与被上诉人陈敏俤劳动争议一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。正威保安公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈敏俤的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由陈敏俤承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、陈敏俤无权要求经济补偿金及二倍工资差额。陈敏俤入职时间是2015年4月份，一审认定用工时间为2013年5月是错误的。陈敏俤在2015年5月即遭受意外工伤，其主动提出离职，正威保安公司无需支付经济补偿金和未签订书面劳动合同双倍工资差额。一审在陈敏俤入职时间已经很明确的情况下，仍将全部举证责任转由正威保安公司承担，明显不公平。二、陈敏俤的月工资应为2500元，从长乐市社会劳动保险管理中心出具的参保证明及工伤保险缴纳明细清单（2015年4月-2016年6月期间）可得知，并非一审认定的3300元/月。三、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金已通过侵权第三人得到补偿，一审重复判决有违“损失填平”原则。另，交通费应由工伤保险基金支付，正威保安公司无需支付。陈敏俤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案正威保安公司始终未提供其应当提供的陈敏俤工资单以及工作年限的证据材料，应承担举证不能的责任。正威保安公司以办理工伤保险的时间以及参保基数来认定陈敏俤的入职时间和工资，明显与客观事实不符，该工伤保险事实上是2015年5月份正威保安公司补缴的，不能作为认定入职时间和工资的依据。正威保安公司应向陈敏俤承担支付经济补偿金和未签订书面劳动合同双倍工资差额的责任。二、对于陈敏俤的月工资，正威保安公司一审陈述是1800元，而二审又变成是2500元，明显自相矛盾。同时，根据陈敏俤提供的2015年5月份信用社存款交易明细记录显示，正威保安公司通过银行转账的方式将月工资3300元汇入陈敏俤账户，可进一步证明陈敏俤月工资为3300元。三、本案陈敏俤得到案外人的赔偿仅仅只是精神损害抚慰金，与工伤案件不存在双重赔偿的情形，一审认定无误。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈敏俤向一审法院起诉请求：1、解除双方之间劳动关系，正威保安公司支付陈敏俤解除劳动关系经济补偿金14850元（自2012年1月算至2016年4月，即3300元/月×4.5个月）；2、正威保安公司应一次性支付陈敏俤未签订书面劳动合同的二倍工资36300元（自2013年6月算至2014年5月，即3300元/月×11个月）；正威保安公司自用工之日起满一年后仍未与陈敏俤签订无固定期限劳动合同应支付的二倍工资共计79200元（自2014年5月算至2016年4月，即3300元/月×24个月）；3、正威保安公司应一次性支付陈敏俤因工伤引起的各项损失共计124771.06元，包括医疗费23510.66元、伤残补助金23100元（3300元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金16670.2元（4903元/月×34年×0.1）、一次性伤残就业补助金16670.2元（4903元/月×34年×0.1）、停工留薪期工资23100元（3300元/月×7个月）、护理费15300元（150元/天×102天）、交通费1000元、鉴定费320元；4.由正威保安公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月，陈敏俤入职正威保安公司从事保安工作，月工资3300元，双方没有签订书面劳动合同，正威保安公司从2015年5月起为陈敏俤缴纳工伤保险费，但没有为陈敏俤缴纳其他社会保险费。2015年5月6日，陈敏俤上班时被他人殴打致伤。2015年5月7日，陈敏俤被送往长乐市医院救治，共住院102天，共支出医疗费23510.66元。2015年12月2日，陈敏俤自侵权人处获赔精神损失费共计180000元。2015年12月11日，福州市人力资源和社会保障局作出榕航人社险伤（决）字[2015]第353号《工伤认定决定书》，认定陈敏俤受到的事故伤害属于工伤。同年12月24日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴[2015]第2310号《劳动能力鉴定书》，认定陈敏俤构成十级伤残。陈敏俤为此支出鉴定费320元陈敏俤向长乐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、正威保安公司一次性支付陈敏俤未签订书面劳动合同的二倍工资36300元、未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资79200元、解除劳动合同的经济补偿金14850元、一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金16670.2元、一次性伤残就业补助金16670.2元、停工留薪期工资23100元、护理费15300元、住院伙食补助费5100元、交通费1000元、鉴定费320元、医疗费23510.66元，共计255121.06元。2016年4月25日，长乐市劳动争议仲裁委员会作出闽航劳仲决字（2016）第219号裁决书，裁决如下：正威保安公司应支付陈敏俤护理费15300元（150元/天×102天）、停工留薪期工资11767.8元（2941.95元/月×4个月）；陈敏俤因工伤的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费等工伤保险待遇应向长乐市社会劳动保险管理中心申请理赔，陈敏俤应按长乐市社会劳动保险管理中心的要求提供相关材料，正威保安公司应配合陈敏俤进行理赔，理赔金额均归陈敏俤所有；对陈敏俤要求的解除与正威保安公司之间的劳动关系、一次性工伤医疗补助金16670.2元、一次性伤残就业补助金16670.2元、经济补偿金14850元、未签订书面劳动合同的二倍工资36300元、未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资79200元、交通费1000元的仲裁请求均不予支持。陈敏俤不服该仲裁裁决，遂于2016年5月9日向一审起诉。另查明，据福建省统计局2000年第五次人口普查公布的统计数据，福建省的人口平均预期寿命男性为71.8岁，女性为76.5岁。据福建省统计局数据，2014年福州市在岗职工月平均工资为4903.25元。一审法院认为，陈敏俤在正威保安公司从事保安工作，双方虽未签订书面劳动合同，但确已建立劳动关系。陈敏俤所受事故伤害已依法被认定为工伤，并提出解除劳动关系，一审对陈敏俤该项请求予以支持。正威保安公司未与陈敏俤订立书面劳动合同及未为陈敏俤缴纳其他社会保险费，应依法向陈敏俤支付相应的二倍工资及经济补偿金。正威保安公司有为陈敏俤缴纳工伤保险费，故正威保安公司作为用人单位应依据《工伤保险条例》规定的项目和标准向陈敏俤支付工伤保险待遇。对陈敏俤主张的各项经济损失，一审认定如下：一、双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位应自用工之日起用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈敏俤请求正威保安公司支付自2013年6月至2014年5月期间的二倍工资差额36300元（3300元/月×11个月），于法有据，予以支持。没有签订无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此支付二倍工资的期限不应超过11个月。陈敏俤另请求正威保安公司支付自2014年5月至2016年4月期间的二倍工资差额79200元，不予支持。二、经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈敏俤于2013年5月入职，陈敏俤主张算至2016年4月，故经济补偿金可计为9900元（3300元/月×3个月）。三、住院护理费，陈敏俤因伤住院102天，其主张护理费15300元（150元/天×102天）未超出相关标准，予以支持。四、停工留薪期工资，因陈敏俤停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，综合考虑陈敏俤的伤情及治疗情况，一审酌定停工留薪期为4个月，故陈敏俤停工留薪期工资计为13200元（3300元/月×4个月）。五、一次性伤残就业补助金，（71.8岁-38.7岁）=33.1岁,不满一年的按一年计算,34岁×0.1个月=3.4个月，3.4个月×4903.25元/月计为16671.05元，陈敏俤主张16670.2元，可予支持。六、交通费，确为必要性支出，一审酌定500元。七、因正威保安公司有为陈敏俤缴纳工伤保险费，故陈敏俤主张的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费等工伤保险待遇应向长乐市社会劳动保险管理中心申请理赔，陈敏俤应按长乐市社会劳动保险管理中心的要求提供相关材料，正威保安公司应配合陈敏俤进行理赔，理赔金额均归陈敏俤所有。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，判决：一、解除陈敏俤与福州市正威保安有限责任公司之间的劳动关系；二、福州市正威保安有限责任公司应于本判决生效后十日内给付陈敏俤自2013年6月至2014年5月工作期间的二倍工资差额36300元以及经济补偿金9900元，共计46200元；三、福州市正威保安有限责任公司应于本判决生效后十日内给付陈敏俤住院护理费15300元、停工留薪期工资13200元、一次性伤残就业补助金16670.2元及交通费500元，共计46330.2元。一审案件受理费10元，由福州市正威保安有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定的事实属实。本院认为，第一，关于陈敏俤的入职时间。陈敏俤主张其于2013年5月入职正威保安公司，正威保安公司则主张应以开始缴纳工伤保险费的时间即2015年4月作为陈敏俤的入职时间，经审查，正威保安公司提供的证据无法证明陈敏俤的入职时间，且开始缴纳工伤保险费的时间不等同于用工时间，本案正威保安公司仅从2015年5月开始为陈敏俤申报工伤保险手续，并未为其缴纳其他社会保险费，故不排除正威保安公司事后为陈敏俤补办工伤保险的情形，加之正威保安公司未能举证证明陈敏俤的入职时间，故一审认定陈敏俤于2013年5月开始在正威保安公司工作并无不当，予以确认。第二，关于陈敏俤的月工资。陈敏俤主张其月工资为3300元，并提供长乐农村商业银行郑和支行存款明细账等证据佐证，正威保安公司虽对此有异议，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故本院认定陈敏俤月工资为3300元。第三，关于未签订书面劳动合同双倍工资差额和经济补偿金问题。由于正威保安公司自用工之日起一个月内未能与陈敏俤签订书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，故本案陈敏俤请求正威保安公司支付自2013年6月至2014年5月期间的二倍工资差额36300元（3300元/月×11个月），于法有据，予以支持。另，由于正威保安公司未依法为劳动者陈敏俤缴纳医疗、养老、失业、生育等社会保险费，故陈敏俤有权根据法律规定诉请正威保安公司支付经济补偿金9900元（3300元/月×3个月），一审予以支持并无不当。第四，关于正威保安公司有异议的陈敏俤各项损失费用。护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，陈敏俤基于工伤向用人单位正威保安公司主张上述权利，与案外人侵权的法律关系不存在重复主张的情形，故正威保安公司关于陈敏俤获双倍赔偿有违损失填平原则的上诉理由，缺乏法律依据，不予支持。另，交通费，一审认定为陈敏俤往返就医所需的必要性支出，酌定为500元也并无不妥，可予维持。综上所述，正威保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福州市正威保安有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁文伟代理审判员  陈秀瑜代理审判员  马 青二〇一七年四月十四日书 记 员  章信淡