陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕10刑终11号
原公诉机关商南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张春草，男，1978年8月28日生于福建省云霄县，汉族，初中文化，住云霄县蒲美镇，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月11日被商洛市公安局刑事拘留，同年4月17日被逮捕，现羁押于山阳县看守所。
上诉人（原审被告人）聂茂，男，1976年10月1日生于四川省射洪县，汉族，小学文化，住射洪县沱牌镇，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2017年2月21日被商洛市公安局刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于丹凤县看守所。
辩护人马琦，陕西彩虹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王威，男，1985年11月28日生于辽宁省义县，汉族，大学文化，住云南省昆明市西山区梁源*期，居民。因涉嫌犯非法经营罪于2017年2月21日被商洛市公安局刑事拘留，同年3月30日被取保候审。2017年11月24日被商南县人民法院决定逮捕，现羁押于商南县看守所。
辩护人姚永奇，陕西鹏鲲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冷连勇，男，1975年10月2日生于四川省射洪县，汉族，小学文化，住四川省射洪县沱牌镇，农民。1999年因犯盗窃罪被射洪县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月17日被商洛市公安局刑事拘留，同年12月15日被取保候审。2017年11月24日被商南县人民法院决定逮捕，现羁押于商南县看守所。
辩护人雷大学，陕西尊知律师事务所律师。
辩护人廖长春，陕西尊知律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）汪小兵，男，1971年12月31日生于四川省射洪县，汉族，初中文化，住新疆维吾尔自治区，居民。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月17日被商洛市公安局刑事拘留，同年12月16日被取保候审。2017年11月24日被商南县人民法院决定逮捕，现羁押于商南县看守所。
辩护人王新芳，陕西秦南律师事务所律师。
商南县人民法院审理商南县人民检察院指控被告人张春草、聂茂、王威、冷连勇、汪小兵犯生产、销售伪劣产品罪以及被告人张春草犯诈骗罪一案，于二〇一七年十二月二十日作出（2017）陕1023刑初76号刑事判决。宣判后，被告人张春草、聂茂、王威、冷连勇、汪小兵均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、生产、销售伪劣产品部分
2016年11月初，被告人张春草联系被告人聂茂帮忙运输烟叶、假烟，从事制售假烟活动，被告人聂茂又联系被告人王威、冷连勇、汪小兵三人帮忙。被告人聂茂安排汪小兵驾驶渝BX57**货车，其本人和王威驾驶云AE31**小车前往昆明市郊装烟叶，运输烟叶途中在四川省射洪县接上冷连勇，由被告人聂茂与王威二人驾驶云AE31**小车在前为其探路，被告人汪小兵和冷连勇驾驶渝BX57**货车尾随其后。四人按照被告人张春草指示将烟叶运往河南漯河假烟生产窝点进行加工。2016年11月16日晚，假烟加工完成，被告人张春草通知被告人聂茂取货，随后被告人聂茂等四人从漯河出发，准备将假烟运往四川、云南等地销售。11月17日凌晨，被告人冷连勇和汪小兵驾驶的渝BX57**货车被商南县烟草专卖局执法人员截获，当场查获各类品种香烟共计24300条。经鉴定，查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币289.525万元。
二、诈骗部分
冷连勇、汪小兵驾驶的渝BX57**货车被查获后，聂茂联系被告人张春草解决此事，张春草以需要托关系花钱为由，让聂茂给其20万元。2016年12月11日，聂茂向张春草提供的账户转账15万元，张春草收到款项后没有用于给聂茂办事，并且在聂茂追问情况时含糊其辞、再三推脱，后侦查人员在张春草家中将15万元赃款查获。
原审法院认为，被告人张春草违反国家规定，生产、销售伪劣卷烟，被告人聂茂、王威、冷连勇、汪小兵在明知张春草生产、销售伪劣卷烟的情况下仍帮其运输，货值金额达289.53万元，五被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，且属共同犯罪；被告人张春草以非法占有为目的，在冷连勇等人被公安机关查获，聂茂找其帮忙时虚构事实、隐瞒真相，骗取聂茂财物共计15万元，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人张春草犯生产、销售伪劣产品罪、诈骗罪，指控被告人聂茂、王威、冷连勇、汪小兵犯生产、销售伪劣产品罪的事实成立，证据确实、充分，依法应予惩处。被告人张春草犯数罪，依法应数罪并罚。在生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪中，被告人张春草、聂茂负责组织、指挥运输活动，起主要作用，均系主犯，在主犯中，被告人聂茂作用相对较小；被告人王威、冷连勇、汪小兵起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。五被告人在运输假烟途中被公安机关查获，属犯罪未遂，依法可减轻处罚。被告人张春草在诈骗犯罪中，到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。五名被告人对于所犯生产、销售伪劣产品罪能够当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张春草犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。总和刑期有期徒刑十一年，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币130000元（已缴纳8450元）。二、被告人聂茂犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年又六个月，并处罚金人民币100000元。三、被告人王威犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。四、被告人冷连勇犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。五、被告人汪小兵犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币80000元。六、在案扣押的作案工具豪瀚牌渝BX57**厢式货车一辆、蓝色XIBO手机一部、黄色小霸王手机一部依法予以没收；在案扣押的被告人张春草诈骗案赃款150000元依法发还给被害人；商洛市公安局扣押在案的卷烟24300条予以没收，由商南县烟草专卖局依法处理。
上诉人张春草提出，其负责运输的卷烟系假冒伪劣产品，黄国忠购买原料、生产卷烟的成本仅为40余万元，假烟的市场批发价也不足正品卷烟的20%，一审以正品卷烟的价格来评估确认伪劣卷烟的价值与事实不符；其是在黄国忠的指挥和安排下负责运输原料和卷烟，起次要作用，应认定为从犯；其到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，应从轻处罚，一审量刑过重。
上诉人聂茂及其辩护人提出，本案商洛司法机关无管辖权，一审程序违法；销售伪劣产品应按实际销售价格计算犯罪价值，但本案没有查明实际销售价格，而以真烟价格计算犯罪金额，导致量刑过重，事实不清。
上诉人王威及辩护人提出，王威不知道车上拉的是假烟，也不存在销售伪劣产品的行为，本案定性为销售伪劣产品罪定性不当；王威在本案中的知晓度和参与度都十分小，所起作用相对较小，应比照其他从犯从轻判处；一审认定假烟价值过高，一审用假定既遂的量确定量刑的数额基准，与本案事实不符，量刑过重。
上诉人冷连勇提出，其仅是一名驾驶员，没有参与生产和销售，也不知道车上装的是假烟，直到被查获后才知道，其不构成生产、销售伪劣产品罪。辩护人提出商南法院对本案没有管辖权；冷连勇未参与生产、销售假烟活动，对黄国忠、张春草等生产、销售假冒伪劣卷烟的行为不明知，对于运输的是否是假烟主观也不明知，故应宣告冷连勇无罪；本案鉴别检验报告不符合卷烟产品检验的相关规定，不应作为本案证据使用。
上诉人汪小兵及辩护人提出，汪小兵只是受雇于聂茂驾驶车辆的驾驶员，并不是生产、销售伪劣卷烟的运输主体，不应承担刑事责任；汪小兵不知道张春草生产、销售伪劣卷烟，也不知道车上运输的假烟，原审认定汪小兵犯销售伪劣产品罪依据不足。
经审理查明，原审认定被告人张春草、聂茂、王威、冷连勇、汪小兵犯生产、销售伪劣产品罪以及被告人张春草犯诈骗罪的事实清楚，并有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、证明生产、销售伪劣产品的证据
（一）书证
1、受案登记表证明，案件来源情况。
2、常住人口基本信息证明，五被告人的身份信息。
3、昆明市公安局五华分局以及商洛市公安局经侦支队出具的抓获经过证明，被告人聂茂、王威、张春草被抓获的情况。
4、扣押清单证明，2016年11月17日，商洛市公安局办案人员从冷连勇、汪小兵处扣押黄鹤楼（硬金砂）香烟5450条、利群（新版）香烟2950条、云烟（紫）9150条、牡丹（软）香烟2300条、红塔山（硬经典100）香烟2500条、红塔山（硬经典）香烟1950条，豪瀚牌渝BX57**厢式货车一辆，行驶证一本，蓝色XIBO手机一部；2017年3月11日从张春草处扣押手机9部、灰色笔记本2本、账目5张、现金8450元、金色欧米茄牌手表一只；2017年2月21日从聂茂处扣押手机2部，其中1部为黄色小霸王手机（与张春草联系时使用）。
5、机动车注册申请表、销售发票证明，豪瀚牌渝BX57**厢式货车于2016年1月4日购买，挂靠于重庆虹合物流有限公司。
6、聂茂6228450866014819262农行账户交易明细证明，被告人聂茂该农行账户于2016年10月19日现存10000元；10月29日现存5000元、10000元；11月7日现存20000元、11月10日现存10000元，共计55000元。
7、调取证据通知书证明，侦查人员委托中国农业银行查询相关人员账户交易信息的情况。
8、办案说明证明，办案人员在渝BX57**货车发现GPS定位器一个，在聂茂处扣押黄色小霸王手机一部；2016年11月17日执法人员对扣押的香烟进行清点，被告人汪小兵对其指认。
9、手机照片证明，经被告人汪小兵辨认，其手机微信中昵称为师兄的人是被告人聂茂，2016年10月30日14时44分，被告人聂茂用微信给被告人汪小兵转账2000元；蓝色XIBO手机为放在渝BX57**车上的手机；被告人王威在淘宝网以288元购买了一个韩松GPS定位器。
10、办案说明（附照片）证明，侦查人员在公安交通集成指挥平台查询到车辆渝BX57**、云AE31**路过高速路口的高清照片。照片显示：2016年11月1日7时6分，渝BX57**厢式货车在十天高速K79+310米处，2016年11月17日2时39分云AE31**在十天高速K79+310米处。
11、黄国忠死亡证明证明，黄国忠系福建省云霄县人，2017年1月3日被发现吊死在家中，属自缢身亡。
12、商南县烟草专卖局假烟案件调查情况说明证明，2016年11月16日，商南县烟草专卖局接到举报后查获运输假烟的车辆并在公安机关的配合下对车辆进行检查，之后将案件移送至商洛市公安局经侦大队。
13、四川省射洪县人民法院（1999）射刑初字第104号刑事判决书证明，被告人冷连勇因犯盗窃罪于1999年10月29日被射洪县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
14、被告人冷连勇、王威等人银行账户交易明细及汇款回单证明，王威账户2016年11月3日收到一笔9950.25元、一笔9552.24元，2016年11月14日分别收到两笔9950.25元；冷连勇账户2016年11月5日现存6000元。
15、无违法犯罪记录证明证明，被告人张春草、聂茂、王威、汪小兵无违法犯罪记录。
16、商洛市公安局关于对涉案烟草制品妥善保管的委托函、商南县烟草专卖局卷烟入（出）库单、实物流水账及商洛市公安局办案说明证明，商洛市公安局对依法扣押的冷连勇等人所运输的24300条卷烟及运输卷烟时使用的渝BX57**号货车交于商南县烟草专卖局保管，以及商南县烟草专卖局对该批涉案烟草的保管情况。
（三）鉴定意见
1、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证明，侦查机关对被告人冷连勇等人运输的香烟抽样送检，经鉴定，所送检的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、2016年下半年陕西省卷烟价格目录、商洛市烟草专卖局实物价值评估单证明，经商洛市烟草专卖局评估，冷连勇等人所运输的5450条黄鹤楼（硬金砂）、2950条利群（新版）、9150条云烟（紫）、2300条牡丹（软）、2500条红塔山（硬经典100）、1950条红塔山（硬经典）共价值人民币289.525万元。
（四）勘验、检查、辨认等笔录
1、商南县烟草专卖局检查（勘验）笔录证明，2016年11月17日5时30分，商南县烟草专卖局接举报，在公安局经侦大队配合下，于沪陕高速收费站查获渝BX57**货车，发现车内假烟，将车押回商南县烟草局院内。
2、辨认笔录证明，被告人汪小兵从一组16张照片中辨认出1号（王威）是本案涉及的嫌疑人“胖子”，13号（聂茂）是聂茂，两人是和他一起去云南拉烟叶和去漯河拉假烟的人，是在2016年11月17日参与非法经营的人；从一组12张照片中辨认出3号（张春草）是“阿三”，是和他们在漯河一起商量拉假烟的人。经被告人冷连勇辨认，王威和聂茂是同他、汪小兵在河南漯河一起拉假烟的人；从另一组12张照片中辨认出10号（张春草）是“阿三”。经被告人聂茂、王威辨认，一组12张照片中，10号（张春草）是“阿三”。
3、搜查笔录证明，2017年7月21日侦查人员在张春草卧室衣柜抽屉里发现人民币15万元并予以扣押。
4、商洛市公安局提取笔录（附现场照片）及办案说明证明，2017年11月7日，侦查人员在商南县烟草专卖局库房中对扣押的冷连勇等人非法运输的被查获的24300条假冒伪劣卷烟进行送检前提取抽样的情况。
（五）视听资料
张某某在银行转账的视频监控证明，张某某于2016年10月19日20时44分、10月29日13时28分、11月7日14时54分、11月5日12时19分在云霄县ATM机转账情况。
（六）上诉人供述与辩解
1、上诉人张春草供述，他和黄国忠是老乡，他和黄国忠合伙做了两次假烟生意，黄国忠主要负责联系找人加工生产和销售，他主要负责联系货运。2016年10月中旬，黄国忠说有批假烟需要运输。他就联系聂茂，让聂茂安排人从云南昆明将烟叶运到漯河，他给聂茂付了一部分运费，等将加工好的成品假烟从漯河运到目的地，黄国忠确认货物到达目的地后，他给聂茂结清剩余运费，跑一次他一共给聂茂6万元左右的运费。他让他姐张某某分多次在云霄县的农行ATM机给聂茂农行卡上存的，还有当面给他的现金，共计6万多元。为了方便联系，防止公安抓，他给聂茂三个手机，其中有一部手机是他和聂茂单线联系专用的（经张春草辨认，为黄色品牌NCHONHONG,型号NC001小霸王），手机里联系人“符从”17722168705是他的，他害怕被查到，就把这个号码的手机扔了，另外两部让聂茂和货车司机单线联系。这一次他和黄国忠出资40多万买了400多件假烟，他占2成股份，出资8万，一件香烟有20%的利润，下来也就分到1万多的利润，是黄国忠给他分的现金。第二次是在2016年11月中旬，也是他和黄国忠出资40多万，他占2成，从漯河的烟厂购买了400多件，每件50条，黄国忠让他找货车运输假烟，他让聂茂去上次装烟叶的地方装卸，装好后让聂茂把车开到漯河，把烟叶卸到指定地方，让聂茂他们在漯河住下等消息，这次单趟给聂茂付了2万元运费。在漯河，他在一个酒店请聂茂吃饭，聂茂那边来了四个人，等成品烟加工好后，他再让聂茂去装货，装好之后准备销往四川和云南，车从漯河出发开往陕西的时候聂茂给他打电话说车子被执法机关扣了。每次都是黄国忠联系好烟叶的装卸地点后，打电话给他，让他直接给聂茂通知装货地点。生产假烟的地点在漯河，是黄国忠联系的，黄国忠曾经告诉过他，加工厂那边不让外人去，因此具体地点他不清楚。卸货时，黄国忠将接货人员号码给他，他再发给聂茂让他们自己联系。运输的途中，他用手机指挥聂茂，让聂茂将车开到目的地。2016年10月买的假烟，放在了聂茂老家冷连勇邻居家的房子，黄国忠打电话让他告诉聂茂成都有人去拉货，2016年11月5日，聂茂让他给冷连勇打6000元钱买平板车运假烟，他从聂茂那儿要到冷连勇的银行卡号，他让他姐张某某在云霄农行在ATM机上给冷连勇卡上存的。
2、上诉人聂茂供述，渝BX57**货车是他在2016年1月份通过他表弟购买的，车挂靠在重庆虹合物流有限公司。2015年他在昆明跑黑车时认识一个南方口音姓蔡的人，那人说让他叫“三哥”，因“阿三”经常包他的车，二人就成了朋友。他知道“阿三”是贩卖假烟的，2016年10月份左右“阿三”打电话给他让他帮忙从昆明拉烟叶拉到漯河加工，加工好后又让他拉到四川云南方向交货。王威是他以前在昆明银丰担保公司的同事，后来他俩都辞职了，跑第一趟的时候，他给王威承诺让王威和他合伙拉假烟，让王威先出12000元作为路上花销，赚了钱平分。他帮“阿三”一共拉了两次货，拉的都是烟草。第一次是2016年10月中旬，“阿三”打电话让他给其带点菜过去（“带点菜”就是拉烟叶的意思，阿三教他的，说拉烟叶就这么讲），他就安排汪小兵开渝BX57**货车，他和王威驾驶云AE31**大众车前往昆明郊区兔儿关那里，“阿三”给他微信发了个电话让他到地方后联系这个号码装烟叶，联系之后他就和汪小兵把货车开到指定地点，等上个把小时烟叶装好后，他们就把车开出来，直接上车走了，王威驾驶小车，他和汪小兵换着开货车到遂宁老家接冷连勇。接了冷连勇后，他们四人就往漯河开。到漯河后，他按照“阿三”的指示让冷连勇和汪小兵去卸货，卸货之后就将车停在那里。他和王威去登记房间，他们四人就住在酒店，过了一两天后他们四人和“阿三”一起吃饭，吃饭时，他们四人都在场，“阿三”给他说假烟加工好后他会通知什么时候去拉，随后先拉到老家并找个仓库。他们在酒店住了十多天后，“阿三”就电话通知他去漯河郊区一个地方取假烟。他让冷连勇和汪小兵去取车，他们取车时烟已经在车上装好了，他们将车往遂宁老家开，他们四人将烟卸在了冷连勇隔壁家的房子里，他按照“阿三”的意思卸了300件左右，让冷连勇在家等消息。“阿三”让他将剩下50件假烟拉到昆明，他就和汪小兵、王威三人一起开车去昆明，“阿三”叫的人将假烟拉走后，他们就返回了，这次“阿三”一共给了他6万元钱，其中包括给他农行卡转账和让手下给他的现金。2016年11月11日左右，“阿三”给他打电话让他去上次昆明市郊拉烟叶的地方拉烟叶，他和汪小兵开着渝BX57**货车去昆明市郊拉烟叶，王威开着云AE31**跟着他们。他们拉好烟叶之后一起去射洪县柳树镇接了冷连勇，然后他就让汪小兵和冷连勇驾驶渝BX57**货车开往漯河，他和王威驾驶云AE31**跟在货车附近。到了漯河之后汪小兵和冷连勇驾驶货车去“阿三”说的地方卸烟叶，卸了之后“阿三”让他们四人住在漯河一个酒店，第二天“阿三”在酒店和他见面，然后他们五人一起吃了晚饭，吃饭时“阿三”就说让他们在漯河等电话，到时候假烟装好后去取。11月16日晚，“阿三”通知他去取货，他让汪小兵和冷连勇去取，取了之后他们一起从漯河上高速，往四川、云南开。汪小兵和冷连勇开着货车，他和王威开小车，在路上，他就用以前“阿三”给他的非智能手机和冷连勇、汪小兵驾驶的货车保持联系，渝BX57**车上还装了GPS定位，软件捆绑在王威的手机上，到11月17日早上4点左右他们在陕西境内的时候，货车突然方向不对了，王威就查询定位发现货车进了商南县城。
两次运输假烟过程中，王威、冷连勇、汪小兵应该知道拉的是假烟，王威是拉完第一次之后拉第二次的时候知道的，他没有跟冷连勇和汪小兵明说，但该二人经常去装货卸货，应该知道，而且汪小兵在第一次运输假烟后给他说拉这个风险大不想干，但又说要把一个月干完要发工资。
3、上诉人王威供述，2016年10月初，他辞职后没事干，在家闲着，聂茂去他家做客时说自己在做假烟生意，跑一趟能净赚2万多元，让他帮忙跑车，他当时想挣钱买车跑滴滴，就答应了。之后他一共配合聂茂跑了两次假烟生意。第一次是2016年10月中下旬，他去聂茂家开一辆车牌号为云AE31**黑色帕萨特小车帮聂茂办事，办完事后，他去高速路口接聂茂。第二天，按照聂茂的安排，他开车拉着聂茂去了聂茂四川老家，见到了开运假烟的货车司机冷连勇、汪小兵，他们在一起吃了饭，聂茂和冷连勇、汪小兵三人用四川方言讨论运货的细节问题，聂茂告诉他，让他和聂茂开小车在货车前面探路，看有没有检查站，冷连勇、汪小兵二人开货车尾随，就这样他和聂茂轮换开车，走了两三天，到了河南省漯河市，他和聂茂去了酒店，聂茂给了冷连勇一个电话号码，让联系去卸货。在漯河他们见了一个姓蔡的人，聂茂称呼那人“阿三”。他们在酒店住了十几天，聂茂告诉他假烟制作好后再走，后聂茂接到电话得知假烟制好后就安排冷连勇、汪小兵提货。他就和聂茂先上高速，货车随后跟上，他们一行直接开往了聂茂老家，聂茂告诉他有人过来拉货，将这次的货卸了半车，放在了冷连勇家隔壁，之后他们就返回昆明了。2016年11月10日左右，聂茂又打电话说去漯河，他到聂茂家拉着聂茂去了昆明市南疆物流城，到后聂茂说和汪小兵去拉烟叶，让他在小哨收费站等。当晚10点多，聂茂给他打电话让他将车开往聂茂老家，开了一段时间，货车跟上来了，聂茂就上了小车，走了5、6个小时到了聂茂的老家柳树镇。他们住了一晚，第二天见了冷连勇，晚上四人出发往漯河走，走了不到两天，到了河南省漯河市，他和聂茂直接去了酒店，聂茂给冷连勇打电话给了一个电话号码，让直接联系去卸货，大概2、3个小时冷连勇和汪小兵就返回了。在漯河时，他、聂茂、冷连勇、汪小兵和阿三一起吃饭，听阿三给聂茂介绍怎么看真假，他觉得应该是和假烟制造有直接关系。11月16日晚，聂茂告诉他们假烟准备好了，让他和聂茂直接上高速，冷连勇、汪小兵去提货开货车。在高速路上，聂茂发现货车没跟上，就用一部灰色的直板功能机给货车打电话问货车怎么没跟上，打完电话，立即又用另外一部黄色直板功能机给阿三打电话说“茶叶出事了…赶紧想办法吧”。过了半个小时，阿三给聂茂的黄色直板功能机打电话，聂茂接完电话告诉他货车、假烟和冷连勇、汪小兵被扣了。17号凌晨两人开车到商南，根据王威手机上安装的货车定位软件显示，货车在商南县烟草局附近，8点左右，聂茂让他去看一下，他去了发现货车停在商南县烟草局院子，之后他和聂茂去西安等消息，之后他就回昆明了。第一次他们将烟从漯河拉到聂茂老家后，聂茂和冷连勇曾联系房子放假烟，烟最后放在冷连勇家，聂茂说阿三说让买辆小货车帮忙运输分销。在第二次运假烟的时候，他在聂茂老家看到冷连勇开着一辆银灰色的类似于面包车的小货车，冷连勇说这个车就是阿三让买的车。渝BX57**货车上的定位装置，是聂茂在2016年10月份的时候让他在网上买的，说是为了随时掌握货车位置，东西买回来后，聂茂让冷连勇装在车上。聂茂曾经告诉他，在外面说烟草的事不能说烟叶，要说茶叶。2016年12月份聂茂告诉他“阿三”让他出点钱解决这件事，聂茂说手头紧，向他借几万元钱，之后他让妻子曹玉倩在2016年12月10日通过支付宝给聂茂妻子李某某转了4万元。还有，冷连勇、汪小兵驾驶的那辆渝BX57**货车的车主是聂茂。（侦查卷三P30页）
4、上诉人冷连勇供述，他和聂茂是发小，他帮聂茂运输了两次假烟。第一次是2016年10月中旬，他和聂茂、胖子、汪小兵四人从云南昆明拉的烟丝往漯河运，车从昆明出发先到了射洪县柳树镇竹林村，当时聂茂和胖子开着聂茂的云AE31**的黑色大众小轿车，汪小兵驾驶渝BX57**货车，由于聂茂担心白天走不安全，在他家待至天黑，他们四人一起往漯河走。途中他和汪小兵驾驶货车，聂茂和胖子开小车在前面探路。在漯河下高速后，聂茂给他打电话说让他和汪小兵将车停在“归村东”路标旁边的一个砖厂，一群河南人开着一辆银灰色的无牌照金杯面包车等在那儿，那些人看到货车后，就直接开箱卸烟丝。他们留下货车，就去吃饭了，吃完饭，聂茂和胖子开小车将他们接到一个宾馆住下。在那儿呆了十几天，聂茂让他和汪小兵一起去“归村东”的砖厂接假烟。到地方后，货已装好，他们就开车往回走，先将一车假烟拉到他们老家，聂茂按照“阿三”的安排，他们四人将300多件卸下来搬到他家隔壁邻居的空房子中存放，用于伪装的10多箱烂玩具搬进他家中。之后他待在家，聂茂他们三人拉着剩余的货去了昆明。第二次是2016年11月中旬，聂茂、胖子和汪小兵三人从云南昆明拉的烟丝到了射洪县他们老家接他，他们将上次卸在他家的10多箱玩具搬上车，装在货车厢尾部做伪装，晚上他们开车往漯河走，和第一次一样，按照聂茂的通知，他和汪小兵又将烟丝拉到“归村东”那个砖厂，看到一帮河南人将烟丝往金杯车上搬，之后他们在一个酒店住下，呆了没几天。11月16日下午，聂茂说烟已经装好了，让他和汪小兵去砖厂接车。晚上7、8点他和汪小兵去砖厂接车，直接从漯河南上高速往回走，到了11月17日凌晨3、4点钟，他们驾驶的装载假烟的渝BX57**货车被烟草部门查获。他和阿三见过三次，第一次是在2016年春节过后在聂茂老家，第二次是2016年10月份他们运烟丝到漯河后，阿三请他们四个一起吃了顿饭，第三次是11月份他们到漯河的第二天晚上，阿三又请他们四人吃饭。阿三两次请吃饭时都会给他和汪小兵说“你俩最辛苦，好好干，不会亏待你们”，聂茂和阿三聊过几次假烟，但都不多说。2016年10月份他们从漯河回到射洪县后，聂茂说用大车拉烟不方便，想买一辆小车倒运假烟，2016年11月5日，阿三给他打了6000元钱，让帮忙在老家买辆小货车倒大车上运来的假烟。之后他在二手车市场买了一辆小货车。聂茂说有成都的面包车来拉烟，让他将车钥匙放在放假烟的房子的门上，成都来的人会自己倒货装货。
2016年11月16日晚上，他和汪小兵去漯河收费站取车后，他知道车上运的是烟（补充侦查卷P35页）；货车车主是聂茂（侦查卷三P100页）
5、上诉人汪小兵供述，他和聂茂是在老家驾校认识的，关系比较好，后来聂茂去云南了，双方平时会打电话问候一下。2016年5月份，他腿受伤住院期间曾给聂茂打过电话说了自己的情况，聂茂让他随后去云南，可以给他找工作。2016年10月5日，他坐车准备去昆明，聂茂让他去射洪县，后他去了射洪县竹林村冷连勇家，当时聂茂和一个叫王威的东北人（外号叫胖子）以及冷连勇在冷连勇家里，随后聂茂开车拉着他们去了昆明。10月15日晚上，他和聂茂、冷连勇一起去了昆明平安驾驶员车城取了渝BX57**车，他和冷连勇按照聂茂的意思将车开到了昆明市郊一个小山区去拉货，聂茂开着小车和他们一起，到装货的地点时，冷连勇告诉他装的货都是烟叶，烟叶都是用绿色蛇皮袋装的，装烟叶时聂茂也在。货装满后他和冷连勇就开车往漯河走，聂茂开着小车走在大车前面。10月17日晚9点左右，他们在漯河南下高速把车开到归村的一个仓库，接货的人将货卸到仓库，随后他和冷连勇将空车开到一个砖厂里，聂茂和王威开车接了他和冷连勇去了漯河市一个酒店，一直住到10月31日，聂茂在银行取了3000元钱给他，后来又用微信给他转了2000元。11月1日晚上，他和冷连勇去归村的砖厂装货，装货的是一帮河南民工，装了400件烟，当时他在车上就闻到很大烟味，但是当时冷连勇也没有如实给他说车上装的是烟，后来在车上冷连勇告诉他拉的是烟，但让他不要乱说，如果有人问就说是百货，他和冷连勇将车开到射洪县后，聂茂才告诉他说车上装的都是烟，他们把300多件烟卸下来放到了冷连勇及其邻居家，剩下50多件，他一个人把车开到昆明。11月5日，聂茂将这50件烟卸到昆明嵩明县一个荒地。他在聂茂家住至11日晚上，他和聂茂开着渝BX57**号车，王威开着小车，他们三人又去了那个昆明市郊的一个小山区装了一满车的烟叶。当时聂茂给他说装的是烟叶，他说工资低风险又大，聂茂说让他运完这一趟就不搞了。装完后他们开车到射洪县柳树镇接了冷连勇，然后他和冷连勇把车上的烟叶卸到漯河归村那个砖厂，卸完货后，他们在酒店住在到11月16日晚，他和冷连勇又到归村那个砖厂，400件烟全部装好后，他和冷连勇就开车往昆明方向走，聂茂和王威开小车跟着，他们到达陕西商南境内的时候被当地的烟草稽查部门查了。他从新疆来昆明时并不知道是拉烟草，跑第一趟车时冷连勇和聂茂才告诉他的，并给了他5000元工资，第二趟还没跑完，他想着这一趟跑完就不干了，结果就被公安机关查了。在跑车的过程中，聂茂让他们用货车上的一个号码为17080533039的蓝色直板手机和其联系。他和阿三见过两次面，第一次是10月20几号，在漯河，他们四人和阿三、“大头”一起吃饭，阿三他们商量要买个小货车。第二次是11月14日晚上，他们四人和阿三在漯河一起吃饭，阿三还给他和冷连勇说让他和冷连勇好好干，路上注意安全，到时候亏待不了他们。渝BX57**车上装了一个黑色的定位器，是聂茂和王威在网上买的，以便于随时可以掌握车开到了什么地方。他们每次在漯河卸货的时候，他看到有的袋子散开了，里面用塑料袋装着，是烟丝。两次运输的过程中，冷连勇和聂茂给他说车上运输的是烟，但没明说是假烟，他心里知道这两次运输的烟应该是假的，因为每次装烟的地方都很隐蔽，而且都在晚上，取货的地点离城区有10公里左右，假烟销售到哪里他不知道。
二、证明张春草诈骗的证据
1、被害人聂茂陈述证明，2016年11月17日早上4点左右他们在陕西境内的时候，货车突然方向不对了，王威就查询定位发现货车进了商南县城，他把这件事给“阿三”说，“阿三”让进商南看情况，他们跟踪定位到商南县烟草局附近，王威下车看之后说车被烟草部门扣了，他就给“阿三”打电话问怎么办，“阿三”让他凑20万元帮忙将人和被扣的车子弄出来，在2017年1月份左右，他妻子李某某将云AE31**车卖了11万元，他又向王威借了4万元，凑了15万元，李某某将15万元提出后汇给了“阿三”，“阿三”还让他将发的手机上的账号删除，后他打电话问“阿三”事情办得怎么样，“阿三”一直支支吾吾不说。
2、证人王威证言证明，2016年12月份聂茂告诉他“阿三”让他出点钱解决这件事，聂茂说手头紧，向他借几万元钱，之后他让妻子曹玉倩在2016年12月10日通过支付宝给聂茂妻子李某某转了4万元。
3、证人李某某证言证明，2016年12月份聂茂给她说他的货车在2016年11月17日被商洛市公安局查了，跟他做生意的“阿三”问他要钱，他说“阿三”可以找关系给他帮忙处理公安局查货车这个事情，让她把云AE31**号车买了给凑钱。2016年12月7日她把车买了11万，王威老婆曹玉倩给她转了4万，后在2016年12月11日给一个户名为方某某的账户存了15万，方某某的账户是“阿三”给聂茂的。
4、证人方某某证言证明，他2016年12月11日在路上跑摩的碰到张春草，张春草要借他的银行卡用，并答应给他500元，后他就将其银行卡号给了张春草，张春草说等有人给卡里打钱了让他把钱取出来给张春草。随后就有人给这个卡里打了15万元，当天他就将15万元取出来交给了张春草。
5、李某某民生银行账户交易明细证明，于2016年12月7日收到何正雄转账105000元，12月10日收到曹玉倩转账40000元；2016年12月11日李某某给方某某农行账户转账150000元。
6、办案说明证明，张春草于2017年3月12日被讯问时主动交代诈骗赃款藏匿地点，让家属积极退款。
7、上诉人张春草供述证明，2016年11月17日凌晨3点钟左右，他接到聂茂打来的电话，说货车跑错方向了，之后他多次和货车司机联系，只接通了两次，他赶紧给聂茂打电话让聂茂想办法找货车位置，17日早上8、9点钟，聂茂告诉他货车在商南县烟草公司卸货。2016年12月份，由于聂茂屡次打电话让他解决这个事情，让他帮忙解决公安扣留他的车、他的人，他就骗聂茂说，解决这个事情需要托关系花钱，让聂茂给他拿20万元，他去帮忙解决这个事情，之后聂茂给他打了15万元。他用的是一个账户名叫方某某的农行卡收的聂茂打给他的15万元，卡号是6228480708822715676，他给了方某某400元好处费，让方某某在云霄帮他取出这15万元，然后他就将这些钱带回家了。之后聂茂多次问他事情办理的怎么样，他都搪塞说正在找律师解决。之后他通过路边的律师广告电话从侧面打听被公安机关查的事，问律师能不能认识陕西这边律师帮忙解决此事，后律师一直没给解决的办法，由于他担心这件事将他牵扯出来，就中断了和聂茂的联系，把电话和微信换了，他把钱放在了家里卧室衣柜的抽屉里，一直没敢用，家里人也不知道这件事。
上述证据，来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
对各上诉人及辩护人提出的辩护意见，本院综合分析评判如下：
对上诉人聂茂及辩护人和上诉人冷连勇的辩护人提出，商南司法机关无管辖权的问题。经查，本案各被告人运输假烟的货车及上诉人冷连勇、汪小兵被公安机关在商南县境内查获，商南司法机关有管辖权，上诉人聂茂及其辩护人以及冷连勇之辩护人提出商洛司法机关无管辖权的辩护意见不能成立，本院不予支持。
对冷连勇之辩护人提出本案本案鉴别检验报告不符合卷烟产品检验的相关规定，不应作为本案证据使用的辩护意见，经查，本案鉴别检验报告鉴定程序合法，鉴定方法符合专业规范要求，应予采信，辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对张春草、聂茂及其辩护人、王威及其辩护人提出本案一审以正品卷烟价格来评估确认伪劣卷烟的销售价格与事实不符，导致认定价值过大的辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”的规定，本案查获假烟在实际销售价格无法查清的情况下，依据查获地陕西省烟草专卖局出具的相关品牌卷烟的零售价格计算为289.53万元，符合该司法解释的规定，上述各上诉人及辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予支持。
对张春草提出主从犯认定及坦白的量刑情节认定问题，经查，上诉人张春草虽辩解其在黄国忠的指挥、安排下负责运输，但其在明知销售、运输假烟的情况下，在共同犯罪中，负责联系、组织、指挥运输烟叶和假烟，在从事整个制售假烟活动中，行为积极主动，起主要作用，并非起次要作用，故其辩解应认定其为从犯的辩解意见不能成立，本院不予采纳。对于其提出其到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，应从轻处罚的辩解意见，经查，上诉人张春草到案后，对其犯罪事实供述反复，不能如实全面交代，不能认定坦白情节，但一审对于其庭审中自愿认罪的情节已予认定，并在量刑中已予考虑，量刑并无不当，故上诉人张春草提出的此辩解意见不能成立，本院不予支持。
对上诉人王威及其辩护人、冷连勇及其辩护人、汪小兵及其辩护人提出，王威、冷连勇、汪小兵对销售假冒伪劣卷烟的行为并不明知，对运输货物是假烟也不明知，给其以销售伪劣产品罪定罪依据不足，定性不当的辩护意见，经查，上诉人聂茂与王威在侦查阶段的供述能够相互印证，证明聂茂找王威参与运输假烟时，已明确告知了王威其二人合伙运输假烟，且在运输途中王威和聂茂驾驶小车探路，故上诉人王威对其运输货物为假烟是明知的；上诉人聂茂、王威、冷连勇、汪小兵供述能够相互印证证明，冷连勇、汪小兵参与装货、卸货，曾看到烟叶、烟丝，闻到烟味，冷连勇、汪小兵在侦查阶段的供述也承认其二人知道运输的是烟草制品，且其运输烟草时间均为深夜、地点偏僻，装货提车交接方式十分隐蔽和警惕，运输过程由王威、聂茂开小车在前探路，冷连勇、汪小兵驾驶大车尾随，互相之间联系均用直板手机单线联系，其二人应当知道运输的烟草、卷烟属非正常渠道的假烟，其二人对运输假烟的事实主观上是明知的；另本案张春草联系聂茂运输烟叶从云南到河南，再运输假烟从河南到云南昆明的目的就是生产、销售，上诉人聂茂、王威、冷连勇、汪小兵明知销售而分工负责参与运输，应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任，故上述各上诉人及辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，上诉人张春草违反国家规定，生产、销售伪劣卷烟，上诉人聂茂、王威、冷连勇、汪小兵在明知张春草生产、销售伪劣卷烟的情况下仍帮其运输，货值金额达289.53万元，五被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，且属共同犯罪；上诉人张春草以非法占有为目的，在冷连勇等人被公安机关查获，聂茂找其帮忙时虚构事实、隐瞒真相，骗取聂茂财物共计15万元，其行为已构成诈骗罪，其五人均应依法惩处。在生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪中，上诉人张春草、聂茂起主要作用，系主犯；上诉人王威、冷连勇、汪小兵起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；五上诉人在运输假烟途中被公安机关查获，属犯罪未遂，依法可减轻处罚；上诉人张春草在诈骗犯罪中，能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚；原审量刑时对各上诉人的上述量刑情节均已充分考虑，并减轻处罚，量刑并无不当。且上诉人王威、冷连勇、聂茂均能证明运输假烟的作案工具渝BX57**货车属聂茂本人所有，故依法应予没收。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余高奇
审判员 刘立新
审判员 周鹏飞
二〇一八年四月八日
书记员 董心童