辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终761号
上诉人（原审被告）：广东爱富兰建设有限公司，住所地：广东市越秀区东风东路。
法定代表人：肖汝朋，系该公司经理。
委托诉讼代理人：关博华、张舵，均系辽宁大宸律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：沈阳城市公用集团房地产开发有限公司，住所地：沈阳市和平区南二马路。
法定代表人：杨波，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：马国智（系该公司员工），男，汉族，住址：沈阳市皇姑区黄河南大街。
被上诉人（原审原告）：赵春梅，女，汉族，住址：沈阳市和平区长白乡马总屯村。
委托诉讼代理人：曹博，系辽宁长风律师事务所律师。
上诉人广东爱富兰建设有限公司（以下简称“爱富兰公司”）、沈阳城市公用集团房地产开发有限公司（以下简称“城市公用公司”）因与被上诉人赵春梅定作合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初6675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、关宇宁组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人广东爱富兰建设有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、本案所涉工程存在设计变更，应据实结算价款。根据三方签订的《合同书》第二条约定“甲方与丙方设计变更或其他原因导致所需石材数量工艺品种变化，应经三方协商一致以书面形式予以确认，协商不成的，按沈阳市该等石材的指导价格(无指导价格的按沈阳地区平均市场价格）计算。”，现案涉装修工程存在设计变更，故应按实际供货量计算价款。二、赵春梅供货数量与报价单及合同约定数量不符，不应按合同价认定应付款，一审法院认定事实错误。根据赵春梅一审提交的供货单，所涉冰玉理石供货量仅为300.644㎡。一审法院直接认定赵春梅按约定完成全部供货显属错误。三、赵春梅供货存在逾期，且供货量与约定不一致，其违约金请求不应得到支持。四、赵春梅未按图纸约定提供合格、合规石材，且石材存在质量问题，给爱富兰公司造成了损失。五、上诉人与赵春梅、公用集团签订的《合同书》并未生效。《合同书》中约定“此合同在甲方与丙方并签订补充协议后自动生效”。事实上，甲方（赵春梅）与丙方（公用集团）尚未签订补充协议，因此，该《合同书》并未生效，赵春梅不能依据《合同书》约定主张货款，仅能依据供货量据实结算。综上，请二审法院依法查清事实，依法裁判。
被上诉人赵春梅辩称：一、合同签订后，三方按照合同进行履行，直到今天我们也没有收到二上诉人所述的符合约定的变更合同履行方式的意见，而且即使变更，也是增加了原供货数量，不存在减少供货数量的事实，但是根据合同的第二条第一款的规定，采用固定总价592万元来结算双方的供货合同，从实际履行过程中，我方实际供货量是5,993,889元，高于固定总价592万元，对于高出的部分，我方认为应当按照合同约定的固定总价结算，因此，我方在一审的诉讼请求中没有采用多出的供货数额主张。二、根据双方合同第六条第一项的约定，上诉人应当当面提出书面异议，否则以验货单确认，因此上诉人广东爱富兰的补充上诉意见中提出的存在设计变更、供货数量的变化等石材的规格不符等问题，均不符合双方的合同约定，一审判决比照双方合同约定的固定总价，确认上诉人欠付的款项，据以认定事实是正确的。三、关于案涉工程的质量问题，我方也是在诉讼时才知道爱富兰公司提出的此问题，而且按照案涉合同第六条第二款，收货人应全权负责石材的质量验收等问题，因此，上诉人爱富兰公司提出的相关质量问题不符合合同约定和法律规定，不应予以支持。四、双方签订的合同自签订时起已经成立并已经履行完毕，合同依法生效，另外依据双方签订的合同第11条11.1、11.5条，约定了合同生效、变更和解除条款，本合同依法生效，一审法院判决正确。
上诉人沈阳城市公用集团房地产开发有限公司辩称：石材质量确实存在问题，设计存在变更。
上诉人沈阳城市公用集团房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中“上诉人共同给付被上诉人赵春梅石材款”；2、请求撤销判决第二项中“上诉人共同给付被上诉人赵春梅石材款违约金”；3、判令由被上诉人赵春梅承担诉讼费用。事实及理由：一、被上诉人赵春梅在一审中增加诉讼请求“要求第三人承担责任”，但一审法院未给予上诉人答辩期及举证期，一审法院的行为违反民诉法的规定，剥夺了上诉人的诉讼程序权利。二、城市公用公司与广东爱富兰建设有限公司就建设工程结算没有完成，我方无法确认欠付广东爱富兰建设有限公司工程款数额，因此我方不应承担爱富兰公司与赵春梅之间的债务。三、三方签订的合同书约定，我方仅仅承担支付石材款本金的责任，并未约定承担违约责任，对此，二审法院应予纠正。四、应当由被上诉人赵春梅承担上诉费用。五、案涉石材的确存在质量问题。
被上诉人赵春梅辩称：一、本案在一审开庭前已经对当事人进行通知，在第三人认可的情况下，由第三人出庭应诉，开庭审理，故一审诉讼程序符合法律规定。二、我方主张的货款是否给付与爱富兰公司和城市公用公司之间是否结算没有关系。本案是定作合同，我方按城市公用公司的要求进行量身定做，三方在合同中已经计算出定作产品的总价款，即一口价592.3万元，对此三方均给予认可，因此，就应按此价格结算。四、关于城市公用公司主张的所谓质量问题事实上是根本不存在的。五、一审判决由爱富兰公司与城市公用公司共同承担给付货款及违约金责任是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人广东爱富兰建设有限公司辩称：案涉三方合同，系我方依城市公用公司的要求与凯晟石材经销处签订的，根据我方与城市公用公司签订的施工合同，城市公用公司应将材料款结算给我方，根据三方合同约定，城市公用公司与我方承担同等付款责任。我方同意由被上诉人赵春梅承担上诉费用。被上诉人提供的石材存在质量问题，应当承担质保责任，并在应付款项中予以扣除。
原告赵春梅向一审法院起诉请求：要求法院判令被告给付原告：1.货款3282820元，并承担逾期付款违约金（自2017年2月21日起至实际付清之日止，按照每月2%的标准计算）；2.垫付税金44684.68元。
一审法院认定事实：2016年，因被告作为承包方承建了第三人发包的沈阳市和平区南二马路北地块（和平区太原街金碧辉煌地块）商业项目一层大堂装饰工程，原告与被告、第三人签订《合同书》，约定“被告向原告定做石材，石材的名称、厚度、工艺、收费款项、单价等详见《预算单》。石材的品质、名称、厚度由原告与第三人确定，加工工艺由被告和原告双方负责。被告不对石材的品质、名称、厚度负责。此合同在被告与第三人签订补充协议后自动生效。合同固定总价为5923000元。如因被告与第三人设计变更或其他原因导致所需石材数量、工艺、品种发生变化，应经三方协商一致以书面形式予以确认，协商不成的，按照沈阳市该等石材的指导价格（无指导价格的按沈阳地区平均市场价格）计算。合同2.4款约定，原告全部供货完毕后在2017年2月20日之前，被告向原告支付除质保金以外的全部货款，如因任何原因造成被告无法支付原告余款，被告同意由第三人向原告直接支付理石余款。如逾期支付，被告向原告支付每日违约金千分之三。合同2.5款约定，质保金为合同总额5%，质保期一年。质保期满如石材不发生变形、褪色、脱网，1月内被告向原告返还质保金。”2017年6月6日，沈阳市沈北新区凯晟石材经销处经沈阳市沈北新区市场监督管理局决定，予以注销登记，其实际经营者系本案原告赵春梅，原告适格。原告依约向被告提供了全部石材，被告先后向原告打款合计2344030元，合同约定质保金为合同标的金额的5%，即296150元，扣除已付款项以及质保金后，被告尚欠原告石材款3282820元。原告、被告与第三人之间未对理石材料价款签订任何补充协议。2017年5月10日，原告为被告垫付税金44684.68元，被告为原告出具了欠条一张，该部分税金被告至今未能给付给原告。第三人未能结清与被告之间的关于该工程的工程款。
一审法院认为：合法的定作关系受法律保护。本案中，原告已经依照合同约定保质保量的将加工后的理石材料全部给付给了被告，被告作为施工方，也即该工程的材料款给付义务人，被告有义务依照合同约定将石材货款给付给原告，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在先后两次庭审中被告均未能提供证据证明其给原告实际支付的石材款金额，一审法院对于原告提出的其已经收到货款2344030元这一主张予以认可，扣除质保金后，尚余3282820元未给付，故一审法院对于原告要求被告给付原告石材货款3282820元的诉讼请求予以支持。因被告逾期未能支付石材价款的行为构成违约，故一审法院对于原告要求判令被告按照月息2%的标准给付原告逾期付款违约金的诉讼请求予以支持。该定作合同的实质系工程承包方根据工程发包方的要求与特定材料供应商签订的定作合同，依据合同第二条第4款“如因任何原因造成被告无法支付原告余款，被告同意由第三人向原告直接支付理石余款”以及公平原则，第三人应与被告共同偿还该笔货款，经法庭询问，原告主张该笔货款以及相关违约金应由第三人与被告共同偿还，故对于该诉讼请求，一审法院予以支持。关于垫付税金的问题，因经庭审质证，被告没有异议，故一审法院对于原告要求被告返还垫付税金的诉讼请求予以支持。关于被告主张的三方《合同书》未生效，应在被告与第三人签订关于理石材料价款的补充协议后才生效的答辩意见，因合同第十一条第1款以及第5款关于合同生效的条款中作出了与第一条相矛盾的约定，考虑到合同已经实际履行，保护原告的合法权益，一审法院认定该三方《合同书》发生法律效力，故对于该答辩意见，一审法院不予支持。关于被告主张的原告诉争的石材价款数额过高，不予认可，应根据补充协议确定准确石材价款的抗辩意见，因原、被告与第三人之间系采取“一口价”的原则来确定石材准确价款，均属三方真实意思表示，且被告未能提供相反证据予以证明，故对于该答辩意见，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告广东爱富兰建设有限公司、第三人沈阳城市公用集团房地产开发有限公司共同给付原告赵春梅理石材料货款3,282,820元；二、被告广东爱富兰建设有限公司、第三人沈阳城市公用集团房地产开发有限公司给付原告赵春梅未付理石材料货款3282820元的违约金（自2017年2月21日起按照月息2%的标准计算至本判决确定的给付义务全部履行完毕之日止）；三、被告广东爱富兰建设有限公司给付原告赵春梅垫付的税金44684.68元；上述款项，被告以及第三人于本判决发生法律效力后二十日内付清；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费33420元，减半收取16710元，由被告广东爱富兰建设有限公司、第三人沈阳城市公用集团房地产开发有限公司共同负担。
二审审理时，本案各方围绕争议焦点向法院提交了证据，本院依法组织了质证，其中上诉人爱富兰公司提交了沈阳凯晟石材报价单、港华装饰出具的设计图纸，以及凯晟石材经销处出具的设计图纸，被上诉人赵春梅向法院提交了其设计的并有对方当事人签字装饰图纸以及谈判过程中的9,637,240元、8,006,872元报价单，本院依法组织了质证。对于二审当事人争议的事实，本院认定如下：
2016年，爱富兰公司、城市公用公司、沈阳市沈北新区凯晟石材经销处（以下简称“凯晟石材经销处”）三方共同签订了石材定做《合同书》，协议第一条约定：甲方（爱富兰公司）向乙方（凯晟石材经销处）定做石材，石材的名称、厚度、工艺、收费款项、单价详见预算单。石材的品质、名称、厚度，由乙方和丙方确定，加工工艺由甲、乙双方负责。甲方不对石材的品质、名称、厚度负责人。承包方式：图纸范围内固定总价，包含已报单价项目。第二条约定：1、采用固定总价592.3万元人民币。如因甲方与丙方设计变更或其他原因导致所需石材数量工艺品种，应经三方协商一致以书面形式予以确认，协商不成的，按沈阳市该等石材的指导价格计算。4、如因任何原因造成甲方无法支付乙方余款，甲方同意由丙方向乙方直接支付理石余款。如逾期支付甲方向乙方支付每日违约金千分之三。第六条第1款约定：乙方在甲方交货时，甲方应该派专人与乙方一同在乙方沈阳工厂验收，验收完毕后甲方应当同日签收回单。如数量、板材品种、规格与乙方送货单不符，应当面提出异议。乙方负责维修更换。
二审审理时，上诉人爱富兰公司为证明案涉项目存在变更情况，向法院提交了数张由沈阳港华装饰股份有限公司（以下简称“港华装饰公司”）出具的装饰设计图纸，以证明现场施工安装情况与图纸设计存在变更。
对此，被上诉人赵春梅抗辩：按照港华装饰公司设计的图纸，我们曾经报价是9,637,240元，但城市公用公司嫌贵，为此本案三方经协商后，调整了设计标准，最终形成了5,923,795元的报价方案，而且形成与之对应的施工图纸，即由凯晟石材经销处设计出具的施工图纸，在该组图纸上有爱富兰公司员工钱阳阳、刘文财的签字，而港华装饰公司设计的图纸没有任何一方人员签字。
本院认为：城市公用公司、爱富兰公司、凯晟石材经销处三方签订的石材定做《合同书》，意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。在该份中约定，按照设计图纸执行，并按固定总价592.3万元人民币结算，现各方当事人对此均无异议，现主要争议焦点为：一、本案现场石材施工是否存在变更，应否重新计算石材价格；二、城市公用公司对案涉逾期付款违约金，是否应承担连带给付责任；三、赵春梅所交付的石材是否存在数量问题以及质量问题。
关于案涉石材施工是否存在变更的问题。爱富兰公司在二审审理时，向法院提交了由港华装饰公司设计的图纸，以证明该图纸部分设计项目与实际施工的图纸（凯晟石材出具的）存在变更事项，但港华装饰公司设计的图纸没有本案任何一方当事人的签字确认，而赵春梅向二审法院提交的凯晟石材经销处出具的设计图纸，分别有凯晟石材经销处员工赵猛，爱富兰公司员工钱阳阳、刘文财，城市公用公司员工张振武签字，故根据常理推断，凯晟石材经销处出具的设计图纸才是本案实际施工图纸，案涉工程的结算应以凯晟石材设计的图纸为依据，而不能以港华装饰公司设计的图纸对案涉装饰工程进行验收，因此，依据现有证据能够证明赵春梅是按照凯晟石材经销处设计的图纸进行的实际施工，并不存在设计变更事实，故本院对上诉人爱富兰公司的该项上诉请求不予支持。
关于城市公用公司应否就案涉逾期付款违约金承担还款责任的问题。在案涉定做合同2.4条中约定，如果爱富兰公司不能按期支付理石余款，由城市公用公司支付，对于违约金一项，只约定由爱富兰公司支付，并没有约定城市公用公司亦承担给付责任，由此可见，城市公用公司只对案涉货款的本金承担给付责任，对于逾期付款违约金并不承担支付责任，故一审法院对此认定有误，应予纠正。
关于赵春梅交付的石材是否存在数量与质量异议的问题。本案双方在合同中约定，爱富兰公司在接受货物时，应当对所接受的货物进行验收，验收完毕后，签收回单，现在被上诉人赵春梅提交的送货单上，都有爱富兰公司员工的签字，由此说明爱富兰公司在接受货物时，已经对石材的数量、质量进行了验收，而且爱富兰公司、城市公用公司又无证据证明其二公司曾向赵春梅书面提出过质量异议，故依据现有证据，无法证明赵春梅交付的石材存在数量与质量问题。
综上，上诉人广东爱富兰建设有限公司上诉请求不成立，应予驳回；上诉人沈阳城市公用集团房地产开发有限公司部分成立，应予部分支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初6675号民事判决第一项、第三项以及案件受理费部分；
二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初6675号民事判决第四项；
三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初6675号民事判决第二项为：上诉人广东爱富兰建设有限公司给付被上诉人赵春梅未付理石材料货款3,282,820元的违约金（自2017年2月21日起,按照月息2%的标准计算至本判决确定的给付义务全部履行完毕之日止）；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回上诉人广东爱富兰建设有限公司的上诉请求；
五、驳回上诉人沈阳城市公用集团房地产开发有限公司的其他上诉请求；
六、驳回被上诉人赵春梅的其他诉讼请求。
沈阳城市公用集团房地产开发有限公司、广东爱富兰建设有限公司分别预交的二审案件受理费33420元，均由其各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
审 判 员 鞠安成
审 判 员 关宇宁
二〇一八年五月十五日
法官助理 李国楠
书 记 员 关瑞婷