江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1322民初9223号
原告刘成球，女，1981年8月1日生，汉族，江苏省沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。
委托代理人孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。
被告江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组）。
法定代表人徐抑非，该公司总经理。
委托代理人张建，沭阳县城东法律服务所工作者。
被告沭阳金地建设开发有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道苏州东路与台州路交叉口。
法定代表人李乙，该公司董事长。
委托代理人王丽琼，江苏怀容律师事务所律师。
原告刘成球诉被告江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）、被告沭阳金地建设开发有限公司（以下简称金地公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年12月1日作出（2015）沭开民初字第01193号民事判决，后被告中顺公司提起上诉，宿迁市中级人民法院于2016年5月23日作出（2016）苏13民终634号民事裁定，撤销本院作出的（2015）沭开民初字第01193号民事判决，将本案发回重审。本院于2016年11月7日公开开庭进行了审理，原告刘成球委托代理人孙高波、被告中顺公司委托代理人张建、被告金地公司委托代理人王丽琼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘成球诉称：被告中顺公司承建被告金地公司开发的沭阳县梦溪小区二期4号楼建设工程。2010年3月10日，被告中顺公司指派的施工负责人蔡伟军代表中顺公司与原告签订塑钢窗施工合同，约定将该栋楼房塑钢窗制作安装发包给原告，双方约定了工程造价，付款方式等。原告按约完成了4号楼塑钢窗制作安装，该栋楼于2011年8月5日通过验收，被告中顺公司未按约付款。2012年11月12日，原告与被告中顺公司施工负责人蔡伟军结算，塑钢窗总工程款为55.25584万元，被告中顺公司尚欠原告工程款48万元。现请求判令被告中顺公司支付工程款48万元及逾期利息（以452372元为基数，从2011年8月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算；以27682元为基数，从2012年8月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算），被告金地公司在欠付中顺公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；被告中顺公司承担本案诉讼费用。
被告中顺公司辩称：蔡伟军不是我公司指派的负责人，而是挂靠我公司承建涉案工程，是工程的实际施工人，其是以个人名义与原告签订合同，根据合同相对性的原则，应由蔡伟军个人承担责任；因合同是原告与蔡伟军签订，合同的履行情况及该工程是否由蔡伟军出资并组织施工，只有蔡伟军到庭才能查清相关事实，请求追加蔡伟军为案件当事人参与诉讼。
被告金地公司辩称：我公司将梦溪小区二期4号楼工程发包给被告中顺公司施工，但被告中顺公司承建该工程后如何安排施工，我公司不知情，我公司与原告之间不存在合同关系，不同意原告诉讼请求。
原审查明：被告中顺公司承建被告金地公司发包的沭阳梦溪小区4、7、9号楼工程。2010年3月10日，中顺公司的施工负责人蔡伟军（甲方）与原告（乙方）签订《塑钢窗施工合同》，该合同约定甲方把梦溪小区二期高层4号楼塑钢窗以包工包料的形式承包给乙方制作安装。施工时间为2010年5月至2010年12月。工程造价：塑钢窗总平方约2200平方米，每平方造价为240元人民币（不含税票），合计人民币528000元，完工按实际洞口面积算。工程保质期为一年，从工程验收完成即日起算起。付款方式：自签订合同后分三段付清：框安装完毕付总造价的30%，玻璃、内扇安装完毕后付总造价的30%，工程竣工验收后付总造价的35%，剩下5%为工程保质金，甲方在工程保质期到期后30天内无质量问题全额支付给乙方。2013年12月22日，双方经结算，被告中顺公司欠原告工程款48万元，并由蔡伟军向原告出具欠条确认。
另查明：沭阳县梦溪小区二期4号楼已经竣工验收合格并交付使用。原告无从事建筑工程相关资质。
原审认为：被告中顺公司在承建沭阳县梦溪小区二期4、7、9号楼工程期间，将4号楼的塑钢窗工程分包给原告，因原告无从事建筑工程施工相关资质，双方之间的塑钢窗施工合同无效。原告提供的被告中顺公司于2015年4月13日向沭阳县建筑安装工程管理处出具的情况说明，能够证明蔡伟军系被告中顺公司承建涉案工程中的施工负责人，蔡伟军将涉案工程中4号楼的塑钢窗工程发包给原告施工，并与原告进行结算，其行为系履行职务行为，相应的法律后果应由被告中顺公司承担。原告所施工的工程已经完成，尚欠工程款经被告中顺公司的施工负责人蔡伟军签字确认，原告与被告中顺公司之间的债权债务关系确定，且沭阳县梦溪小区二期4号楼已经竣工验收合格并交付使用，被告中顺公司应按约定支付相应工程款。被告中顺公司未按约付款，应向原告承担按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。被告中顺公司辩称蔡伟军不是其公司指派的施工负责人，而是挂靠其公司与原告签订施工合同，蔡伟军是涉案工程的实际施工人，并提供了执行异议书，原告对该异议书不认可，被告中顺公司亦未提供其他证据证实，对其辩解意见，不予采纳。被告金地公司辩称其与原告之间不存在合同关系，不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告金地公司作为发包人，应在其欠付工程款范围内对原告承担责任。故对被告金地公司的上述辩解意见，本院不予采纳。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏中顺建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告刘成球工程款48万元及利息（自2015年12月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、被告沭阳金地建设开发有限公司在未付工程款范围内对被告江苏中顺建设集团有限公司的上述债务承担清偿责任。
在重审庭审中，原告认可被告欠款数额为38万元。
重审查明事实与原审查明事实一致。
重审另查明：蔡伟军系挂靠中顺公司建设案涉梦溪小区4、7、9号楼工程的实际施工人。因蔡伟军与中顺公司就案涉工程的工程款发生纠纷，中顺公司于2015年4月13日向沭阳县建管处发出《情况说明》一份，其中载明：“事实是施工负责人蔡伟军没想把工程款用于该项工程的农民工工资和材料款发放……”请求沭阳县建管处“查清事实，将案涉工程的剩余工程款专用于偿还该工程的真正有关的债务”。
案涉工程于2011年3月20日竣工，2011年8月5日验收合格并交付使用。梦溪小区项目经理是徐抑非。
重审认为本案的争议焦点为：中顺公司是否系案涉买卖合同的买受人，其是否应当承担给付货款的责任。
重审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘成球主张其系与中顺公司之间成立买卖合同关系，对此应当举证证明。但刘成球所举证据并不能证明案涉买卖合同的买受人系中顺公司。理由如下：
一、刘成球所举证据仅能够证明蔡伟军与其订立买卖合同。并无证据证明其系与中顺公司订立了案涉买卖合同，中顺公司亦未参与案涉买卖合同的履行和结算。
二、蔡伟军与刘成球订立和履行案涉买卖合同的行为并不属于职务行为或者授权行为。首先，蔡伟军系挂靠中顺公司承建案涉梦溪小区4、7、9工程的实际施工人，案涉工程的项目经理系徐抑非，并非蔡伟军，该事实中顺公司和蔡伟军在本院审理的多个案件中均已明确认可，不再论述。其次，关于刘成球提交的中顺公司向沭阳县建管处出具的《情况说明》并不能证明蔡伟军系中顺公司员工。理由为：该说明虽然将蔡伟军定义为“施工负责人”，但并未确认蔡伟军系中顺公司员工身份，并未否定其实际施工人的身份。且《情况说明》能够证明中顺公司与蔡伟军就工程款发生纠纷，则印证了蔡伟军系实际施工人的事实。蔡伟军并非中顺公司对外公示的项目经理，并非正式职工，亦非外聘人员，双方并不存在劳动合同关系，蔡伟军在订立合同时并未出示任何能够证明其为中顺公司员工或者其有中顺公司授权的证明材料，蔡伟军的行为不属于职务行为或授权行为。
三、蔡伟军与刘成球订立案涉买卖合同的行为不构成表见代理。构成表见代理必须同时具备以下要件：一是行为人以被代理人的名义与相对人订立合同；二是行为人无代理权行为存在代理权表象；三是相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，首先，刘成球并未举证证明蔡伟军是以中顺公司名义与其订立合同。其次，刘成球并未提供证据证明本案存在足以使其相信蔡伟军具有中顺公司代理权的表象，没有证据显示蔡伟军能够代表中顺公司。再次，刘成球的行为并未尽到合理注意义务，也不能构成善意无过失。因此，蔡伟军的行为不能构成表见代理。
综上，蔡伟军与刘成球签订、履行买卖合同并进行结算的行为不能构成职务行为、授权行为或表见代理，中顺公司不是案涉买卖合同相对人，不应当承担给付货款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回刘成球的诉讼请求。
案件受理费9600元，由原告刘成球负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，并预交上诉案件受理费9600元。
审判长 李亚洪
审判员 周 伟
审判员 周 波
二〇一七年十二月五日
书记员 王欣怡
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。