北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京01行初810号
原告杭州米云科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道3588号15楼1506室。
法定代表人刘钧，执行董事。
委托代理人于杨，北京市鑫诺律师事务所律师。
被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人武鑫，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人鲍瑞安，中国证券监督管理委员会工作人员。
原告杭州米云科技有限公司不服被告中国证券监督管理委员会作出的〔2016〕135号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）和〔2017〕47号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月21日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人于杨，被告的委托代理人武鑫、鲍瑞安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2016年11月25日，被告作出被诉处罚决定，其中认定原告存在以下违法事实：2014年9月8日至2015年7月12日，原告通过运营米牛网，使用杭州恒生网络技术服务有限公司（以下简称恒生网络）HOMS金融投资云平台（以下简称HOMS系统）招揽客户，为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券交易服务，且按照证券交易量的一定比例收取费用，获取非法收入15,493,446.29元。
原告与恒生网络签订了《投资管理平台服务协议》，约定恒生网络为原告提供HOMS系统服务，合同有效期为2014年7月1日至2017年6月30日。
客户申请在米牛网上融资进行股票交易，首先需要在米牛网上注册，并经认证开立账户。客户取得HOMS系统的子账户与密码后，登陆HOMS系统可以进行委托买入、卖出、撤单等证券交易操作。截至2015年7月12日，原告利用HOMS系统共开立16,955个交易账户。截至2015年7月31日，原告的客户通过HOMS系统进行的证券交易总额为379.26亿元。
客户登陆HOMS系统可以查询证券委托明细、成交明细、资金流水，通过米牛网可以查询资金、持仓市值。原告通过HOMS系统、米牛网对客户的证券、资金进行清算。而且，原告未获得经营证券业务的行政许可。
基于上述事实，被告依据《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第一百九十七条的规定，决定没收原告违法所得15,493,446.29元，并处以46,480,338.87元罚款。原告不服被诉处罚决定，向被告提出行政复议申请。被告经审查，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被诉处罚决定。
原告诉称：一、被诉处罚决定认定事实错误。1.HOMS系统只有财产分割功能，该系统本身不具有“账户开立、证券委托交易、清算、查询”等任何功能。客户以个人名义开设的证券账户是进行证券交易的基础，仅有HOMS系统而无证券账户，根本不存在任何证券交易。原告为客户提供的是HOMS系统服务及财产分割服务，而非证券交易服务。既然原告为客户提供的是系统服务及二次财产分割服务，当然有权按照双方协议约定，根据实际交易量收取一定比例的管理费，这并不违反现行法律法规的禁止性规定。被告不能将“按照交易量收取费用”作为标准认定原告提供证券交易服务，并据此对原告进行处罚；2.被告关于原告获取违法所得15,493,446.29元的事实认定错误，被告在认定“违法所得”时未依法减除原告的经营成本和经营损失。“违法所得”应减除原告因收购停牌股票而造成的损失人民币9,442,522.02元。同时，“违法所得”还应减除原告因提前结束存量借款而造成的损失人民币1,914,881.56元。此外，“违法所得”应减除原告合理的经营成本人民币1,104,128.82元。
二、原告的行为不属于任何“经营证券业务”，被诉处罚决定缺乏法律依据，且违反“处罚法定原则”。1.证券法没有明确规定“证券交易服务”就是证券业务，被诉处罚决定笼统的将“证券交易服务”认定为证券业务，明显缺乏法律依据；2.原告的行为不符合证券法规定的证券业务的要素和构成要件，原告经营的业务不属于“经营证券业务”。证券业务的构成要素和条件如下：证券业务的对象为证券、证券业务应由证券法明确规定、证券业务的内容是证券公司为证券发行与交易提供的一系列证券中介服务或自营业务。原告从事的行为不符合证券法第一百二十五条第一项至第六项证券业务的要素和构成要件，不构成非法经营证券业务。而对于原告从事的行为是否属于证券法第一百二十五条第七项中的“其他证券业务”，应当由有权机构依法作出明确解释；3.原告外接技术信息系统不违反法律、监管规定。对于外接技术信息系统的存在，监管层的态度从禁止、规范到存量保留，且证券法、《证券公司监督管理条例》中并未对外接技术信息系统作出禁止性规定。原告利用外接技术信息系统的行为亦不违反现行法律、监管规定。即使依据被告2015年7月12日最新出台的《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，被告也无权对原告作出行政处罚。原告自2014年9月8日上线HOMS系统服务及财产分割业务，在被告发布上述文件之前，且现行法律法规或被告发布的规范性文件，均未禁止原告所从事的业务，原告的行为是完全合法合规的。被告出台的规范性文件不能溯及原告在2015年7月12日之前的行为，且原告自2015年7月13日至2015年7月30日，严格根据被告的要求对现有客户清理并整顿完毕。
三、被诉处罚决定认定原告不具有法定应予从轻、减轻行政处罚的情形，明显认定事实错误，适用法律错误。1.原告始终在程序上和法律上确保合规、合法、安全运营。原告对HOMS系统服务及财产分割业务采取多方位监管、保障、合规措施，并聘请律师事务所进行合法合规性论证。原告对客户进行实名制管理，通过手机绑定、身份证认证、银行卡认证等方式确保客户的真实性，并对客户的适格性进行审查。原告对客户借款金额及持仓比例进行规范。原告将客户资金交由招商银行杭州分行进行监管，与原告自有资金分离，确保客户资金独立性及安全性。原告为客户在米牛网个人账户购买保险，保障客户名下的用于米牛网投资理财的交易支付账户的安全，承担客户的个人账户因他人盗刷、盗用、复制而导致的资金损失。浙江凯富律师事务所为原告的业务结构及合同文本做整体法律设计。浙江泽大律师事务所对原告进行法律尽职调查，并出具法律意见，认为依据“法无明文不禁止”的基本原则，在股票配资交易被明确禁止之前，可以认定相关行为和合同合法、有效；2.原告主动采取措施消除和清理HOMS系统服务及财产分割业务，并未造成任何危害结果，依法应予从轻、减轻处罚。2015年6月13日，被告下发了《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》，原告决定尽快停止该业务，并开始了客户劝退工作，成果非常显著。2015年7月12日，原告获知被告发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》表明对本案类似行为的监管新动向后，原告便于当日紧急召开管理层会议，当即撤下了所有涉及敏感内容的宣传广告，完成了取消股票抵押融资中介业务页面的网站改版，于2015年7月13日凌晨，在米牛网发布《致米牛网用户的公开信》，公告停止股票质押借款的中介业务，最大程度的消除本案的不利后果。为尽快清理存量借款，保障客户资金安全。2015年7月14日，原告在米牛网发布鼓励客户提早结束借款的补贴政策，并由原告用自有资金分别向借款客户返还其已支付未使用的利息及管理费、向理财客户补贴其应收的利息，最大限度的避免客户的损失，免除潜在的不良社会影响。为稳定客户的情绪，原告承担了停牌持股客户穿仓的损失，用自有资金收购客户的停牌股票。在本案调查过程中，原告一直积极配合被告的调查工作，对本案的彻底查明起到了关键作用。以上情形显然属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一项规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”应予从轻、减轻处罚的情形。
四、被告针对普遍存在的行为，放任众多HOMS系统使用者继续使用该系统工具，而对原告进行单独处罚，严重违反行政处罚所应遵循的公正处罚原则。案发前，HOMS系统的使用者非常众多，是配资公司普遍采用的系统工具，原告仅为HOMS系统众多消费者和使用者中微不足道的一员。但令人遗憾的是，被告作为法定的监管机关，针对上述普遍性的行为没有履行任何监管职责，既未对恒生网络采取任何监督措施，亦未向广大配资公司进行任何风险防范预警提示，任由上述行为的发生、发展、壮大，即整个市场均认为被告是默视允许HOMS系统存在的。但令人没有想到的是，被告针对与原告具有同等情形的上述140余家使用HOMS系统的配资公司既没有进行任何行政处罚，也没有采取任何其他监管措施，仍放任该种情况继续存在，却突然对原告给予巨额罚款的行政处罚，明显违反行政处罚应当遵循的“公正”处罚原则，依法应予以纠正。
五、被告对原告进行行政处罚严重违反一事不再罚原则。涉案HOMS系统是恒生网络研发的，根据被告《行政处罚决定书》（〔2016〕123号），针对恒生网络向不具有经营证券业务资质的从事配资业务的客户销售HOMS系统和提供委托交易、查询、清算等相关服务之事宜，被告已经对恒生网络作出没收其违法所得109,866,872.67元，并处以329,600,618.01元罚款的巨额行政处罚决定。根据一事不再罚之原则，被告不应再就涉案HOMS系统之事宜对原告进行行政处罚。
六、原告是小微企业，经济效益欠佳，且无证券法规定的加重处罚情形，对原告处以3倍的罚款，实在难以承受，明显不当。而且如前所述，为积极配合被告对本案的处理，原告积极提前结束理财客户的存量借款、收购停牌客户的股票，为此使用自有资金高达人民币11,357,403.58元，即使是按照被告认定的违法所得数额15,493,446.29元来说，也所剩无几。况且，原告为维持正常经营还需支付人工工资、场地使用费用、缴纳税款等合理经营成本，原告已然入不敷出。在此等情况下，原告保持生存已然非常困难，被告作出“没一罚三”的重额行政处罚，原告即使自愿服从该处罚决定，亦无力履行。
综上，请求法院判决撤销被诉处罚决定和被诉复议决定，判令被告对原告重新作出减轻处罚或不予处罚的决定。
在法定举证期限内，原告向本院提交下列证据：1.HOMS系统操作截图；2.米牛网业务流程截图；3.米牛网结算业务操作流程详解；4.米牛网普惠金融实践报告，证据1-4证明原告的业务流程，及未参与证券买卖、结算的事实；5.《账户借用协议》、《承诺函》；6.证券账户管理登记表；7.证券账户资料；8.关于公司股票质押借款中介业务使用账户的说明及附件；9.配资申请单，证据5-9证明原告未为客户开立证券账户的事实；10.《借款协议》（原告与丁华强、投标人）、《借款框架协议》（申请人与陈俊慧、投标人）、（申请人与吴智勇、投标人）、《借款协议》（3个模板及说明），证明原告提供HOMS系统服务及财产分割服务，并收取报酬的事实；11.米云公司收支明细表；12.《百度大客户网络推广服务框架协议》；13.顾问费明细；14.《身份证信息认证服务合同书》；15.身份证信息认证服务费明细；16.关于计提米牛网风险备付金的决议，证据11-16证明原告所获的收益非经营证券业务所得，以及应扣除的成本费用；17.米牛网限制客户借款金额及持仓比例；18.《网络投融资平台资金监管协议》；19.《米牛网个人账户资金安全保险协议》；20.《借款协议》、《整体法律服务合同》；21.《关于杭州米云科技有限公司股权融资项目之法律尽职调查报告》；22.证监会调查通知书；23.改版网页（2015年7月12日）；24.《致所有米牛网用户的公开信》；25.《致所有米牛人的公开信》；26.停止股票质押借款融资业务凭证；27.原告发布的补贴政策；28.米牛网损失承担事项说明，证据17-28证明原告主动清理和消除被告禁止业务，且遭受损失的事实。
被告辩称：一、被诉处罚决定事实清楚，证据确凿。1.开立账户。原告操作HOMS系统通过与居间商合作、在公司网站、微博、微信等三个自有渠道发布文章等方式招揽证券账户或资金的出借人或借入人在米牛网注册会员，并通过多种形式的活动进行推广。当配资各方对配资协议内容达成一致后签署三方电子协议，部分通道业务签署了书面纸质协议。协议对配资客户、投资人的资金流动、股票交易风险预警、平仓进行了约定，借款用途为由配资客户将资金投资于在沪深证券交易所公开交易的股票；股票交易软件使用HOMS系统。原告基于米牛网和HOMS系统，将约定的资金转入在米牛网上实名注册，并经实名身份认证后开立的账户内，为客户分配登录HOMS系统的子账户与密码并发送给配资客户，允许其自主在账户下操盘炒股。原告为在HOMS系统开立主账户共使用证券账户30个，其中接入过HOMS系统的证券账户25个，另外5个证券账户公司已借用但尚未接入HOMS系统；海通证券对于上述10个证券账户接入HOMS系统知情并审核同意。配资客户需要配资进行股票交易时，需要在米牛网上提出融资申请，确定配资金额、期限、杠杆比例，并交纳保证金。原告利用HOMS系统的分仓功能，将客户的订单信息经主账户发送到券商，参与到证券交割结算中。主账户作为一个空壳，实际被人租用，子账户的实际操作人借由它实现证券买卖。证券法第一百六十六条从主体监管的角度，要求“证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立账户”。而子账户的使用彻底打破了实名制的要求，所谓账户实名制，是指券商在为客户开户时，客户的身份应当是真实的，不能用他人或者机构身份开设证券账户。而场外配资活动中虚拟子账户的开立，无形中摧毁了由实名制建构的市场风险防控体系；2.提供证券委托交易服务。原告利用HOMS系统开立的证券账户，虽然不是在证券公司开立，却通过主账户实现了和在证券公司开立的证券账户一样的功能，不仅能够进行交易指令的申报，由配资客户自行决定购买股票的数量和种类，而且所有配资客户的交易指令会汇聚到原告的主账户内，借道证券主账户，通过券商接入证券交易所完成股票买卖活动。监管部门只能监测到主账户的交易状态，此时的券商沦为了交易通道。根据《加强证券经纪业务管理的规定》和证券法，证券经纪业务具有接受投资者委托、代理开户、代理买卖证券等特征，原告借道券商，从事接受客户买入卖出指令并分配至相应证券账户的业务，与证券公司经纪业务的本质相同；3.提供登记、查询、结算等服务。原告操作HOMS系统为配资客户提供登记、查询、结算等证券交易服务。配资客户登陆HOMS系统可以查询证券委托明细、成交明细、资金流水，通过米牛网可以查询资金、持仓市值。杭州米云操作HOMS系统、米牛网对客户的证券、资金进行结算。原告操作HOMS系统绕过证券公司、证券登记结算公司，完成的一系列账户动作，系经营证券业务，违反证券法第一百二十二条的规定，构成了证券法第一百九十七条所述非法经营证券业务的情形；4.关于违法所得认定。原告通过运营米牛网，操作HOMS系统建立了证券业务系统，并招揽股票投资者为其进行股票交易提供证券服务，按照交易量一定比例收取费用。因此，原告非法经营证券业务违法所得为原告向使用其提供的HOMS系统账户进行证券交易的客户所收取的佣金及因此所产生的其他收入，扣除原告支付给券商、恒生网络、居间商的佣金或技术服务费即为原告非法经营证券业务违法所得。原告在听证中申辩其他收入中包含的夏金玲经纪收入458,379.47元和佣金属于同一属性，已支付给经纪人，不应纳入其违法所得，被告经复核后予以采纳，在被诉处罚决定中已有阐述。
二、原告所提的诉讼理由缺乏事实和法律依据，不能成立。1.关于原告非法经营证券业务的问题。原告提出，其为客户提供的是HOMS系统服务和财产分割服务，并非证券交易服务。对此，被告认为，原告未获得合法授权，利用HOMS系统为其客户开立具有证券账户功能的子账户，违反证券法第一百二十二条的规定。委托交易是指证券公司接受投资者委托，将相关交易指令报入交易系统。根据证券法第一百二十五条的规定，该项业务属于证券公司的业务。原告在未取得相应许可的情况下，即参与证券结算业务，违反了证券法第一百二十二条的规定。此外，原告按照证券交易量的一定比例收取费用，违反证券法第一百二十二条规定，构成证券法第一百九十七条所述非法经营证券业务的情形；2.关于原告违法所得的事实。原告提出应当扣除的费用分为两部分，第一部分因收购停牌股票而造成的佣金损失8,177,236.24元和因提前结束存量借款造成的损失1,914,881.56元,均为原告因配资即民间借贷而产生的损失，与被告认定的非法经营证券业务无关，不应予扣除。第二部分是其为开展非法活动所支出1,104,128.82元，不应予以扣除；2.关于原告提出的其“外接信息系统不违反法律、监管规定”的问题，被告认定原告构成非法经营证券业务，并未对当事人外接系统一事作出行政处罚，原告关于外接信息系统的陈述与本案无关；3.被诉处罚决定处罚幅度适当。原告等公司的行为破坏了由实名制建构的市场风险防控体系，给市场秩序造成了较为严重的影响。被告在进行行政处罚时，已根据原告违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度进行综合考虑，原告没有提出新的事实、理由和依据，因此不构成在处罚幅度上再予以从轻或减轻的理由；4.被告严格遵循公正处罚原则。首先，本案系被告对原告非法经营证券业务进行立案调查和处罚。第二，涉及相同违法事实的，被告并非仅单独查处了原告一个案件。同期，被告还查处了其他案件。第三，如有其他主体违反证券法律法规，被告将依法进行查处或者移送相关部门进行处理；5.被告并未违反“一事不再罚”的原则。被告对原告进行行政处罚，是基于其操作HOMS系统和米牛网为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券交易服务，且按照证券交易量的一定比例收取费用的违法事实。被告对恒生网络作出行政处罚的事实基础是，恒生网络开发运营的HOMS系统，包含子账户开立、提供委托交易、存储、查询、清算等多种证券业务属性的功能。恒生网络明知客户经营方式，仍向不具有经营证券资质的客户销售该系统，提供相关服务并获取收益。两者虽然都违反了证券法第一百二十二条的规定，但并不是同一违法行为，不属于“一事”。
三、被诉处罚决定程序合法。2015年9月7日，被告向原告送达立案通知书，委托浙江证监局于2015年9月29日送达《行政处罚事先告知书》（处罚字〔2015〕86号），2015年10月19日送达《听证通知书》，2015年11月4日举行了听证。2016年11月25日作出被诉处罚决定并委托浙江证监局于2016年12月19日送达。被告依法对原告非法经营证券业务案进行了立案调查、审理，并依法向原告告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利。应其申请举行听证，听取其陈述、申辩意见，在听证后对原告提交的各类证据材料进行了全面复核，处罚程序合法。
四、被诉复议决定程序合法。2017年2月7日，被告负责法制工作的机构收到原告的行政复议申请。2017年4月10日，被告在法定期限内作出被诉复议决定，并于2017年4月11日通过全国邮政特快专递邮寄于4月24日送达原告，程序合法。
综上，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，被诉复议决定程序合法，原告起诉的理由缺乏事实和依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
为证明被诉处罚决定和被诉复议决定的合法性，被告在法定举证期限内向本院提交下列证据：
第一组：被告认定原告存在违法事实的证据
1.原告公司基本情况；2.原告主要人员询问笔录；3.外部人员（海通证券、配资客户）询问笔录、电话记录单；4.原告业务技术系统及业务开展情况相关资料；5.原告财务数据-
科目余额表及部分科目明细账；6.原告居间商及返佣情况相关资料；7.原告使用HOMS系统情况的相关资料；8.原告使用证券账户情况的相关资料；9.原告配资业务资金情况的相关资料；10.原告受让客户资产损失情况的相关资料；11.原告发展历程及合规措施情况的相关资料；12.原告所使用部分证券账户（开设于海通证券）的相关资料。
第二组：证明行政处罚程序合法的相关证据
1.行政处罚事先告知书、送达回证及回执；2.听证通知书及送达回证；3.听证变更通知书及送达回证；4.被诉处罚决定书送达回证。
第三组：证明行政复议程序合法的证据
1.行政复议申请书、EMS邮寄单据及文件处理单；2.行政复议决定书EMS邮寄单据及送达回证。
经庭审质证，双方当事人对对方当事人提交的证据的真实性均无异议。对于上述证据，本院经审查认为，双方当事人提交的证据均与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性要求，能够证明本案相关事实，本院均予以采纳。
本院经审理查明：2015年9月7日，被告向原告送达立案通知书，委托浙江证监局于同年9月29日送达《行政处罚事先告知书》（处罚字〔2015〕86号），同年10月19日送达《听证通知书》，同年11月4日举行了听证。
原告在听证中提出：第一，《行政处罚事先告知书》对于当事人违反了何种法律、实施了何种违法行为以及处罚数额的计算未予以明示，影响了当事人申辩权和听证权的行使。第二，《行政处罚事先告知书》认定事实错误，当事人为客户提供的是系统服务和财产分割服务，而非证券交易服务，《告知书》认定原告非法经营证券业务的事实不成立。第三，其从事的行为不属于经营证券业务，被告对其处罚缺乏法律依据，且违反处罚法定原则。第四，根据被告对恒生网络的《告知书》，HOMS系统的使用者众多，却仅仅对原告进行重罚，属于选择性执法。第五，因客户“穿仓”损失、收购客户转让和逾期借款抵押的停牌股票，总计损失17,619,758.26元，另外，其违法所得应该扣除夏某玲的经纪收入。第六，原告始终在程序上和法律上确保合规、合法、安全运营，并曾就配资业务请律师事务所出具过法律意见。被告对其立案调查后，已经采取了措施消除和清理有关业务，没有使不利影响进一步扩大。请求从轻、减轻或免除处罚。
对此，被告经复核认为：第一，《行政处罚事先告知书》已经明确告知了当事人的违法事实、法律依据和拟作出的行政处罚，保障了当事人依法行使陈述、申辩和听证的权利。第二，原告操作HOMS系统为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券交易服务，且按照证券交易量的一定比例收取费用，原告没有取得经营证券业务的许可，系非法经营证券业务。第三，原告的上述行为违反证券法第一百二十二条的规定，构成了证券法第一百九十七条所述非法经营证券业务的情形。被告严格依照证券法的相关法律规定认定当事人的违法事实并作出处罚。第四，本案系被告对原告非法经营证券业务进行立案调查和处罚，如有其他主体违反证券法律法规，被告将依法进行查处或者移送相关部门进行处理。第五，其因客户“穿仓”损失、收购客户转让和逾期借款抵押的停牌股票产生的损失与本案违法所得的认定无关。另经核实，原告的相关收入中包含了夏某玲的经纪收入，被告对于当事人提出的扣除夏某玲经纪收入部分的主张予以认可，违法所得认定由15,951,825.76元调整为15,493,446.29元。第六，被告在进行行政处罚事先告知时，已根据原告违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度进行综合考虑，原告在听证中提出的证据、理由不构成在处罚幅度上再予以从轻或减轻的依据。
基于上述意见，被告于2016年11月25日作出被诉处罚决定并委托浙江证监局于同年12月19日送达。原告不服被诉处罚决定，向被告提出行政复议申请。2017年2月7日，被告负责法制工作的机构收到原告的行政复议申请。同年4月10日，被告作出被诉复议决定，决定维持被诉处罚决定。原告仍不服，诉至本院。
庭审中，被告明确表示，其对于被诉处罚决定和被诉复议决定程序的合法性无异议。
此外，基于对在案证据和双方意见的分析，本院对被诉处罚决定中认定的事实予以确认。
本院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第一百九十七条之规定，被告对于未经批准，非法经营证券业务的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。
根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、原告通过HOMS系统为客户提供的服务是否属于经营证券业务的行为；二、被诉处罚决定对于原告违法所得的认定是否正确；三、被诉处罚决定的处罚幅度是否适当。
一、关于争议焦点一
本院认为，证券法第一百二十二条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。
本案中，原告向客户提供的服务在形式上虽有别于证券公司提供的传统证券经纪服务，但其实质上通过HOMS系统账户与证券账户的对接，客观上实现了证券委托交易、清算、查询等证券业务功能，并按照证券交易量的一定比例收取费用，属于证券法第一百二十二条规定所指的经营证券业务的行为。具体理由在于：第一，虽然原告未直接为客户开设证券账户，但其在HOMS系统为客户开立账户，这些账户与证券账户对接，能够实现证券交易的功能。客户通过原告操作HOMS系统为其分配的账户进行证券交易，不仅能够进行交易指令的申报，自行决定购买股票的数量和种类，而且所有客户的交易指令会汇聚到原告的主账户内，借道证券主账户，通过券商接入证券交易所完成股票买卖活动。原告借道券商，从事接受客户买入卖出指令并分配至相应证券账户的业务，与证券公司经纪业务的本质相同；第二，原告通过操作HOMS系统为客户提供登记、查询、结算等证券交易服务。客户登陆HOMS系统可以查询证券委托明细、成交明细、资金流水，通过米牛网可以查询资金、持仓市值。原告操作HOMS系统、米牛网对客户的证券、资金进行结算。资金结算环节主要包括客户保证金缴纳、提现、保证金追加、盈余提取、结束配资处理、配资利息收取、配资续约处理。
综上，原告通过操作HOMS系统，借道证券账户，实质上从事了证券委托交易、清算、查询等证券业务，但其并未取得国务院证券监督管理机构的批准，其行为已经违反证券法第一百九十七条之规定，被诉处罚决定对此作出的认定并无不当。原告的该项诉讼理由不能成立，本院不予支持。
二、关于争议焦点二
本院认为，原告通过运营米牛网，操作HOMS系统建立了证券业务系统，并招揽股票投资者，为其股票交易提供证券服务，按照交易量一定比例收取费用。因此，原告非法经营证券业务违法所得应为其向使用其提供的HOMS系统账户进行证券交易的客户所收取的佣金及因此所产生的其他收入，并扣除从事上述经营活动的必要支出，包括其支付给券商、恒生网络、居间商的佣金或技术服务费。
本案中，原告主张还应当扣除其因收购停牌股票而造成的佣金损失、因提前结束存量借款造成的损失以及因签订《百度大客户网络推广服务框架协议》和《身份证信息认证服务合同书》所支付的服务费。对此，本院认为，收购停牌股票和提前结束存量借款行为发生时，原告通过非法经营证券业务所产生的违法所得已经确定，上述行为属事后主动减轻违法后果之情形，可作为处罚裁量的事实根据，但与违法所得的计算无关。原告所称的推广服务费并非其从事证券经营业务的必要支出，被告不予扣除并无不当。
综上，被诉处罚决定对于违法所得的计算结果正确，原告的该项诉讼理由不能成立，本院不予支持。
三、关于争议焦点三
本院认为，证券法第一百九十七条规定，未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。本案中，被告对原告处以违法所得三倍的罚款，未超出上述法律规定所确定的范围。关于原告所称处罚幅度过重之主张，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。该法第七十七条规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。由此，人民法院原则上只对行政处罚决定的合法性进行审查，对于行政机关所享有的自由裁量权应当予以尊重。只有当行政处罚明显不当时，人民法院才能判决予以纠正。本案中，原告的行为给市场秩序造成了较为严重的影响。被告在进行处罚时，已根据原告违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度进行综合考虑，最终采用了居中的处罚幅度，并不存在明显不当之情形。此外，对于其他主体存在的类似违法行为，被告亦应当结合违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度等因素进行考量后作出处理决定，该情形与原告违法行为的处理并不存在必然关联。综上，原告对于被诉处罚决定处罚幅度提出的异议不能成立，本院不予支持。
关于原告提出的被诉处罚决定违反一事不再罚之原则的主张，本院认为，被告对原告和恒生网络作出的处罚决定所依据的基础事实、法律关系均不相同，且原告与恒生网络属于不同的法律主体，被告分别针对原告和恒生网络的违法行为进行处罚，并不违反一事不再罚之原则。
关于原告提出的其“外接信息系统不违反法律、监管规定”的问题，本案中，被告系针对原告非法经营证券业务的行为进行查处，并非外接信息系统一事，原告提出的该项诉讼理由不能成立，本院不予支持。
此外，被告在作出处罚决定前，依法向原告告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利，并应原告的申请举行听证，听取其陈述、申辩意见，处罚程序合法。被告在收到原告提出的行政复议申请后，在法定期限内作出复议决定，复议程序合法，本院对此依法予以确认。
综上，原告的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定，判令被告重新作出减轻处罚或不予处罚的决定等诉讼请求，本院不予支持。
据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条之规定，判决如下：
驳回原告杭州米云科技有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告杭州米云科技有限公司负担（已交纳）。
如对本判决不服，可于收到判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 锋
审 判 员 张美红
代理审判员 徐钟佳
二〇一八年一月十九日
法官 助理 肖 克
书 记 员 冯晓俐