福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终616号
上诉人（原审被告、原告）：福钢科技（福建）有限公司，住所地招商局漳州开发区1M2地块内。统一社会信用代码913506006628293957。
法定代表人：李明宗，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ伟，福建闽隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾慧敏，福建闽隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：祝永进，男，1976年5月15日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县。
委托诉讼代理人：姚小召，福建倍铭律师事务所律师。
上诉人福钢科技（福建）有限公司（以下简称：福钢公司）因与被上诉人祝永进劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初4378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福钢公司的委托诉讼代理人ＸＸ伟、曾慧敏，被上诉人祝永进的委托诉讼代理人姚小召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福钢公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回祝永进在一审的诉讼请求；2.本案诉讼费用由祝永进承担。事实和理由：福钢公司解除与祝永进之间的劳动关系为合法解除，一审认定事实不清，适用法律错误。1.祝永进严重违反《员工手册》及劳动合同法的规定，事实清楚，证据充分。祝永进担任资材部主任一职，在职期间严重失职，多次给福钢公司造成重大损失，有盘点盈亏报告、奖惩申请书等证据为证，按照《员工手册》第10.19条“其他严重违反公司之事情或其他情节严重，给公司造成重大损失的”，及根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项“严重失职，给用人单位造成重大损害”的规定，福钢公司有权解除劳动合同。2.福钢公司已履行通知工会及祝永进的法定程序，解除劳动关系程序合法。
祝永进辩称：1.福钢公司仅以内部各部门进行的盈亏盘点报告，认为祝永进严重失职，造成单位损失为由，单方解除与祝永进的劳动关系，属违法解除。一是福钢公司未提供充分证据证明该亏损系祝永进履行职务行为或个人行为所导致；二是该盈亏盘点报告显示的亏损无任何依据，且公司经营的盈亏系公司经营的策略和管理问题，员工仅为执行者，不应为此盈亏承担责任。2.福钢公司在盘点亏损后，若认为祝永进不能胜任工作，应对其进行培训或调整岗位，仍无法胜任的情况下，再依法定程序解除与祝永进的劳动关系，然福钢公司直接单方面出具解除劳动关系通知，系违法解除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
祝永进向一审法院起诉请求：1.判令福钢公司支付违法解除劳动关系赔偿金23432元；2.福钢公司承担本案诉讼费。福钢公司向一审法院起诉请求：1.判令福钢公司无需向祝永进支付赔偿金；2.祝永进承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年7月1日起，祝永进入职福钢公司工作，任职资材部课长职务。2014年7月10日，双方签订书面劳动合同一份，约定期限自2014年6月23日起至2017年6月22日止。2015年4月13日，福钢公司向祝永进送达了单位工会表决通过的员工手册第五章关于物资损失赔偿规定第5.2条规定，非故意违规导致公司物资损失者，参照以下标准进行赔偿，重大损失金额为301元至500元等。2016年2月4日至2月5日，福钢公司对公司内部各部门盈亏进行盘点，并于2016年3月5日出具书面盘点盈亏报告一份，祝永进也在报告中予以签名认可，该报告其中确认本次资材部的盘点存在盈亏情况，主要原因有：1.祝永进任职的资材部因管理不善亏损280526.43元；2.披萨烤炉516台、B036烤炉均为少配件产品，造成补料损失34991.45元；3.存在数量尾数产生差异亏损2680.47元。2016年3月30日，福钢公司以祝永进违反公司规章制度，以及严重失职给公司造成重大损失为由，书面提请公司工会核准与祝永进解除劳动关系。2016年4月5日，该公司工会书面核准福钢公司意见后，福钢公司于2016年4月6日作出自2016年4月7日单方解除与祝永进之间劳动合同的决定，并于当天书面通知祝永进，祝永进于2016年4月7日起离开福钢公司的工作岗位至今。祝永进在福钢公司工作期间，最后十二个月的月平均工资为5858元。祝永进在福钢公司工作期间，福钢公司为祝永进办理了全部社会保险手续，并为其缴交了相应期间的社会保险费。2016年5月16日，祝永进以福钢公司为被申请人，向漳州市劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申诉，1.解除与福钢公司之间的劳动关系；2.由福钢公司支付其违法解除劳动关系赔偿金23432元。2016年6月30日，该仲裁委员会作出漳劳仲案字[2016]055号裁决书，裁决1.福钢公司应为祝永进办理解除劳动合同手续；2.福钢公司应于裁决书生效之日起十五日内支付祝永进解除劳动关系经济补偿金11716元。该劳动仲裁裁决书还载明，本裁决为终局裁决，裁定书自作出之日起发生法律效力；劳动者不服裁定的，可在裁决书送达之日起十五日内向人民法院起诉的非终局裁决；用人单位有证据证明本裁决存在适用法律、法规确有错误的，可在裁决书送达之日起三十日内向漳州市中级人民法院申请撤销裁决的终局裁决。上述仲裁机构，于2016年7月21日、同年7月23日分别向双方当事人送达了仲裁裁决书。双方均因不服仲裁裁决分别于2016年8月4日、同年8月8日向龙海市人民法院提起诉讼，立案案号分别为（2016）闽0681民初4378号、（2016）闽0681民初4420号。
一审法院认为：祝永进与福钢公司之间的劳动争议，经劳动争议仲裁后，劳动者与用人单位均不服仲裁裁决，在起诉期限期间内均分别向法院提起诉讼，依法应当并案审理。本案双方当事人之间的劳动争议已经履行了仲裁前置程序，劳动争议仲裁机构作出的同一仲裁裁决（漳劳仲案字[2016]055号裁决）包含了终局裁决事项和非终局裁决事项，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第十四条的规定，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。因此，龙海市人民法院对本案依法享有管辖权。双方当事人于2014年7月10日签订的劳动合同，意思表示真实，且不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。合同约定劳动期限自2014年6月23日起至2017年6月22日止，但一审庭审中，双方认可祝永进实际入职福钢公司的时间为2014年7月1日。因此，祝永进在福钢公司的工作年限应自2014年7月1日起计算。福钢公司提供有祝永进签名认可的盘点盈亏报告一份，该报告认定祝永进任职课长的资材部在2016年2月4日至5日的盘点过程中，发现存在亏损情况，双方当事人对该期间资材部盘点亏损的事实没有异议，可以确认。祝永进任职资材部课长，其工作中行使的是管理工作的职务行为。本案诉讼过程中，福钢公司未能提供证据予以证明，祝永进履行了不当的职务行为，或者祝永进的个人行为直接造成资材部亏损的情形。因此，福钢公司作为用人单位以此为由，主张祝永进违反公司规章制度、严重失职、给用人单位造成重大损害，不具有法律上的关联性，福钢公司对该项诉讼主张依法应当承担举证不能的法律后果。福钢公司辩称意见中，还主张2015年间资材部两次损失情况，所提供的证据系系福钢公司自行印制并盖有其单位印鉴，没有其他证据予以佐证，祝永进不予认可事实，本院对福钢公司该项主张的事实，证据明显不足，不予采纳。我国劳动合同法第四十条关于无过失性辞退条款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的等情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，祝永进在福钢公司工作期间，资材部盘点亏损后，福钢公司可以依照劳动合同法第四十条第（二）的规定，以祝永进不能胜任管理工作的课长职务为由，对其进行培训或者调整工作岗位，并在其仍不能胜任工作的情况下，依照法定程序解除与其之间的劳动关系。但本案中，福钢公司作为用人单位基于资材部盘点亏损并经公司工会核准为由，单方解除与祝永进的劳动关系，违反了劳动合同法第三十九条关于用人单位可以单方解除劳动关系的规定，即过失性辞退的规定。福钢公司单方于2016年4月6日向祝永进发出书面通知，通知与祝永进自2016年4月7日起解除劳动关系，祝永进也于2016年4月7日离开福钢公司工作岗位，事后，祝永进于2016年5月16日向仲裁机构提起本案劳动争议仲裁。自仲裁申请之日起，祝永进即请求福钢公司支付解除劳动关系经济补偿金等诉求，但没有主张福钢公司继续履行劳动合同。因此，自祝永进提起仲裁申请之日2016年5月16日起，双方当事人均已作出不再继续履行劳动合同的意思表示。因此，本案依法应当自仲裁申请日2016年5月16日起，解除双方当事人之间的劳动关系。综上所述，1.祝永进于2016年8月4日向龙海市人民法院提起的案号为（2016）闽0681民初4378号一案中，因福钢公司违法单方解除与祝永进的劳动关系，依照劳动合同法第八十七条的规定，福钢公司应当支付祝永进赔偿金23432元[（月工资5858元/月×2个月）×2倍]，故祝永进请求福钢公司支付其违法解除劳动关系赔偿金23432元，应当予以支持；2.福钢公司于2016年8月8日向龙海市人民法院提起的案号为（2016）闽0681民初4420号一案中，基于同上事实与理由，福钢公司请求判令其单位无需向祝永进支付赔偿金，理由不能成立，依法应当驳回其诉讼请求。一审判决：一、自2016年5月16日起，解除祝永进与福钢公司之间的劳动关系；二、福钢公司支付祝永进违法解除劳动关系的赔偿金23432元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回福钢公司对祝永进的诉讼请求。一审案件受理费10元，由福钢公司负担10元。
本院二审中，当事人均没有提交新证据。对一审查明认定的事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是福钢公司解除与祝永进之间的劳动关系是否符合法律规定。福钢公司上诉主张祝永进存在严重失职，给公司造成重大损失，公司依照《员工手册》第10.19条规定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，有权解除与其的劳动关系。经查，第一，福钢公司未举证证明祝永进所担任的资材部课长的职责；第二，福钢公司举证的《员工手册》第10.19条是兜底条款，规定不明确，且其举证的盘点盈亏报告不能证明祝永进存在严重失职的行为，将该盘点盈亏报告显示的资材部亏损数额全数归咎于祝永进个人原因，依据不足；第三，福钢公司举证的奖惩申请单及奖惩原因申请表均系其单方制作的材料，福钢公司以此主张祝永进存在严重失职行为，依据不足。因此，福钢公司单方面解除与祝永进之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项“劳动者有下列情形的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”之规定，系违法解除劳动关系。一审判决福钢公司支付祝永进违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当。福钢公司的上诉请求，依据不足，应予驳回。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。福钢公司的上诉请求，依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福钢科技（福建）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏雅冰
代理审判员 陈雅璇
代理审判员 林晓萍
二〇一七年五月五日
书 记 员 曾剑坤
附引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。