山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2800号
上诉人（原审被告）石宗花。
委托代理人刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张焕森。
委托代理人赵文韬，山东锐进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛超盛工贸有限公司。
法定代表人韩秀霞，董事长。
委托代理人王锡春，山东仁通律师事务所律师。
上诉人石宗花因与被上诉人张焕森、被上诉人青岛超盛工贸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员彭虎成担任审判长并主审，与审判员冷杰、审判员孙向东依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告张焕森一审诉称：原告从事货物装卸工作。2014年8月14日10时许，原告受被告雇佣，在为被告往集装箱装载PU轮时，集装箱内PU轮倒塌将原告撞出集装箱外。因无装箱台，致使原告被撞出箱后直接跌至水泥地面受伤。该事故伤害造成了原告医疗费损失20935.21元。同时该事故伤害造成原告身体功能、器官严重受损，且还需后续治疗。故，原告将在诉讼中申请法院对原告的伤残程度及后续治疗费进行鉴定，届时，原告将根据鉴定结果依法增加要求被告赔偿残疾赔偿金及后续治疗费等损失的诉讼请求。综上，请求判令被告赔偿原告医疗费20935.21元，其他损失待原告伤残鉴定后另行增加，诉讼费用由被告负担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求两被告赔偿各项损失共计188397.06元。
被告青岛超盛工贸有限公司一审辩称：第一，被告与原告之间不存在雇佣关系，本案原告到被告处装箱系石宗花选派去的，受石宗花的管理，在装箱过程中石宗花派去4个职工共同完成了装箱工作，装箱后被告一次性支付了装箱费用，在整个装箱过程中被告青岛超盛工贸有限公司并未安排或指示石宗花派去的职工工作。第二，原告与石宗花之间系雇佣关系，张焕森系经本村村民李某介绍到石宗花处工作，李某在安监局的调查笔录中可以看出，李某、张焕森等人与石宗花之间存在雇佣关系，两人都是石宗花派去工作的职工，由石宗花每月发放工资，石宗花从劳务费中抽出一部分作为抽头。案发当天，张焕森、李某等工人到石宗花的装卸队（东冯家滩301号石宗花夫妇的住处）等待安排工作，7点多由石宗花安排了张焕森、李某等人到被告处从事装箱工作。第三，石宗花为了规避风险事先与原告签订了协议，是为了达到逃避法律规避责任的目的，石宗花从事装卸队多年，曾经发生过事故，之后石宗花就签订了中介合同，以规避法律责任。但中介合同并未实际履行，石宗花也不是起的中介作用，本案的装卸工作是由石宗花安排的，装卸价格是由石宗花与装卸单位提前约定，石宗花安排的职工到装卸单位后只是从事装卸工作，从来不和单位打其他交道，且装卸的费用绝大部分由石宗花及其丈夫收取，有时也由她指定的职工收取，但还是要交到石宗花手中，再由石宗花支配。第四，本案原告有过错，被告无过错。原告从事的是专业装卸工作，在工作过程中的风险应有足够的化解和注意义务，案发当天装卸的货柜为小型货柜，装的货物为发泡轮胎，装卸这些货物并不需要资质和装卸平台。
被告石宗花一审未答辩，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：
2014年5月18日，刘瑞国（石宗花之夫）、被告石宗花（甲方）与原告张焕森（乙方）签订协议书一份，约定：“甲方纯属中介，介绍原告合适并自愿去干，从中抽10%中介费，价格由乙方出去干活谈价并收钱，可随时支出，如遇不便可委托甲方保存收取，可随后支出，乙方在干活中或路途中发生任何伤亡事故对甲方没有任何相应的关系，更没有责任，是因为甲方不是雇佣乙方而是介绍。”
2014年8月14日，原告主张，其经被告石宗花介绍到被告青岛超盛工贸有限公司装发泡轮，两个人在下面搬运，原告和李某在上面摆放，快装完时，发泡轮滑倒将原告撞了下来，因为没有装箱台，原告摔到了地上。申请李某出庭作证。
李某出庭作证称，李某在被告石宗花的装卸队干活，通常都是石宗花介绍活，如果价格不合适，工人再去和装卸单位讲价，然后把工钱拿回来给石宗花，石宗花扣除中介费后再发放给工人。2014年8月14日，石宗花派原告和李某等人去装发泡轮，下面两个人往上递轮子，李某和张焕森在上面摆放，摆放到最后一排时，轮子往外倾倒，把李某和张焕森砸了下来，李某掉到三轮车上，张焕森掉到地上。
被告青岛超盛工贸有限公司主张装箱并不需要装箱台，被告石宗花承揽了被告青岛超盛工贸有限公司的装箱活，装卸费用与石宗花和其丈夫谈，石宗花安排原告等人到被告青岛超盛工贸有限公司处干活，被告对原告受伤的过程并不清楚，申请在场人冯某出庭作证。
证人冯某出庭作证称，冯某为被告青岛超盛工贸有限公运输货物，通常青岛超盛工贸有限公司找冯某运输货物，冯某帮忙联系装卸工人，本案装卸活是冯某给石宗花的丈夫刘瑞国打电话，刘瑞国安排工人去干活。出事当天，车下面两个人，车上面两个人，原告在上面装轮子，还没有装完证人看到原告跳下来，李某和原告一起掉下来，后来听说是因为轮子快倒了。
被告青岛超盛工贸有限公司还提交了一份与原告的谈话录音材料，在录音中原告称被告石宗花按月发放工资，并且还压一个月工资。
石宗花在安监局的询问笔录中称：2014年8月13日，被告青岛超盛工贸有限公司杨经理给石宗花打电话，因为石宗花在洗头发无法接电话，石宗花的丈夫刘瑞国接了电话，杨经理说找几个人去装货，刘瑞国晚上和李某说了，李某又和张焕森说了。次日，李某和张焕森等3个人到被告青岛超盛工贸有限公司处干活，下午13时左右石宗花听说张焕森受伤了，当天张焕森干活的工钱让李某拿走了。
李某在安监局的询问笔录中称：被告石宗花系其所在装卸队的负责人，哪里有装卸活，石宗花就派他们去干活。石宗花从中抽取15%中介费，工资是按月发放，以现金形式发到工人手中。2014年8月14日上午7时，他们在东冯家滩301号（石宗花住处）等待派活，石宗花安排李某、张焕森、赵某，还有一个姓周的，到被告青岛超盛工贸有限公司装一个小柜的发泡轮。7时30分左右，他们到了青岛超盛工贸有限公司，公司员工给他们安排了具体的装卸工作。李某和张焕森两个人在集装箱上面负责摆放发泡轮，赵某和姓周的在下面搬运。大约10时左右，装最后一批发泡轮时，车上的发泡轮突然倒了下来将李某和张焕森砸倒，李某倒在了运发泡轮的三轮车上面，大腿被刮伤，张焕森直接倒在地上，李某拨打了120，急救车到现场后将张焕森送到医院。事故发生后，青岛超盛工贸有限公司支付了劳务费300元给张焕森，石宗花在发放6月份工资时，将这笔钱从李某的工资里扣下了。
青岛超盛工贸有限公司负责人杨昆明在安监局的询问笔录中称：2014年8月14日，杨昆明联系姓刘的装卸队长找几个人给公司干活，姓刘的安排了4个装卸工到公司，在装车工作完成2/3的时候，杨昆明有事离开，留下职工韩秀芬在现场点数，据韩秀芬和装箱司机冯某说，还有30个左右发泡轮没有装完的时候，张焕森发现车上的轮子快掉下来了，因为害怕轮子砸到他，就从车上跳下来摔伤了。杨昆明电话通知了刘队长。
原告受伤后，到青岛市黄岛区第二人民医院住院治疗，至2015年8月28日出院，共计住院14天，支出医疗费20661.36元，入院诊断：右三踝骨折，出院情况：好转，出院诊断：右三踝骨折，出院医嘱：休息，三个月内不能负重，具体负重需复查决定，2周门诊复查，随诊。2014年10月16日，原告到该院复查，支出医疗费130元；2014年12月17日，原告复查，支出医疗费63元。上述医疗费共计20854.36元。2014年11月3日，该院出具诊断证明书，意见：原告住院期间需贰人陪护，二次手术费取内固定物费用大约1万元左右。
原审法院根据原告的申请，委托青岛胶南经济技术开发区医院对原告的伤情进行鉴定，该所于2015年6月3日出具鉴定意见书，鉴定意见：张焕森右下肢损伤符合十级伤残。原告为此支出鉴定费1000元。
原告的父亲张孟亮（1953年10月5日出生）与母亲刘相花（1955年1月7日出生）共生育两个子女，分别是女儿张连香（1977年6月7日出生）、儿子张焕森。张焕森与妻子韩清娟生育一女张琪其（2013年7月29日出生）。
原告主张其租住张祥良位于青岛市黄岛区灵海路127号阳光四季花园×栋×单元×室，向法院提交了房屋租赁合同、物业公司证明、房租收到条，并申请房主张祥良出庭作证。张祥良出庭作证称，其是阳光四季花园×栋×单元×室的房主，2012年将阁楼即×室租给原告张焕森居住至今，向法院提交了涉案房屋的房权证。
原告主张其损失为：医疗费20854.36元、住院生活补助费280元（20元/天×14天）、护理费2240元（80元/天×14天×2人）、误工费30945.50元（104.90元/天×295天）、残疾赔偿金76588元（38294元/年×20年×10%）、被扶养人生活费41489.20元（24016元/年×17年×10%÷2人＋10808元/年×19年×10%÷2人＋10808元/年×20年×10%÷2人）、后续治疗费10000元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元，共计188397.06元。
经质证，被告青岛超盛工贸有限公司对医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费没有异议；认为误工费过高，误工天数过长；残疾赔偿金应当按照农村居民计算，原告提交的房屋租赁合同不能证明其在城市连续居住满一年，没有公安部门的证明；被扶养人生活费过高；后续治疗费没有依据；因原告有过错，不应主张精神损害抚慰金；交通费过高。
上述事实，有原、被告陈述，原告提交的私营企业登记信息查询结果、急救病历、病情告知书、住院病历、门诊收费票据、住院收费票据、住院费用清单、诊断证明书、村委会以及派出所证明、常住人口登记表、户口本、身份证、鉴定费发票、交通费单据、房屋租赁合同、房产证、收条、物业公司证明、被告石宗花提交的协议书、法院委托的鉴定意见书、法院调取的安监局询问笔录在案佐证，经法院开庭审查，可以采信。
原审法院认为，通过被告石宗花、被告青岛超盛工贸有限公司的负责人杨昆明以及李某在安监局的询问笔录可以看出，青岛超盛工贸有限公司联系被告石宗花，让被告石宗花找几个人去被告青岛超盛工贸有限公司装箱，石宗花和其丈夫找了李某以及原告到公司干活。从李某的陈述以及被告青岛超盛工贸有限公司提交的录音材料可以看出，原告和李某在被告石宗花处干活，石宗花给原告等人派活，抽取15%的提成后，按月给原告等人发工资。以上可以看出，原告张焕森受雇于被告石宗花，被告石宗花承揽了被告青岛超盛工贸有限公司的装卸活，并安排原告到被告青岛超盛工贸有限公司处干活，在干活过程中，因为发泡轮倒塌将原告以及李某砸倒并受伤。原告张焕森为被告石宗花提供劳务，因劳务自己受到伤害，被告石宗花应当承担赔偿责任。被告青岛超盛工贸有限公司与被告石宗花之间是承揽关系，原告要求被告青岛超盛工贸有限公司承担责任没有法律依据，法院依法不予支持。从原告张焕森与被告石宗花签订的协议书来看，原告自2014年5月份就到被告石宗花处工作，其作为装卸工人，在干活过程中应当尽到谨慎注意义务，虽然双方约定原告在干活过程中出现伤亡事故被告石宗花不承担责任，但因该约定违反法律规定，应为无效。根据双方的过错，以原告张焕森承担30%责任，被告石宗花承担70%责任为宜。
关于原告的损失，原告主张的医疗费20854.36元、住院生活补助费280元、护理费2240元、鉴定费1000元，向法院提交了相关证据予以证明，法院依法予以支持。原告提交的房屋租赁合同等证据能够证明其在城镇连续居住满一年，故，其要求按照城镇居民计算残疾赔偿金76588元符合法律规定，原审法院依法予以支持。关于被扶养人生活费，原告需要扶养3人，扶养费应为46831.40元（24016×19年×10%＋24016×1年×10%÷2），现原告仅主张41489.20元，是对自己诉讼权利的处分，法院依法予以支持。关于误工费，结合原告的伤情，参照公安部《人身损害受伤人员误工评定准则》，误工时间以120天为宜，原告按照城镇居民人均可支配收入38294计算每天104.90元符合法律规定，依法予以支持，故误工费应为12588元（104.90元/天×120天）。关于后续治疗费，因该费用未实际发生，原告可待实际发生后另行主张。关于交通费，结合本案案情，以200元为宜，原告主张1000元过高，对超过部分依法不予支持。上述损失共计155239.56元，被告石宗花应当按照70%责任赔偿原告108667.69元。关于精神损害抚慰金，结合本案案情，以1000元为宜，其主张3000元过高，对超出部分依法不予支持。综上，被告石宗花应当赔偿原告各项损失共计109667.69元。被告石宗花经法院传票传唤未到庭，但本案事实已经查清，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告石宗花于判决生效之日起10日内赔偿原告张焕森各项损失共计109667.69元。二、驳回原告张焕森的其他诉讼请求。案件受理费4068元，由原告张焕森负担1575元，由被告石宗花负担2493元。因原告张焕森已向法院预交，被告石宗花于判决生效之日起付给原告张焕森2493元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，被告石宗花不服，向本院提起上诉。
上诉人石宗花上诉称：一、一审判决程序错误。一审法院遗漏了必要诉讼当事人刘瑞国。关于石宗花无正当理由拒不到庭的说法无事实依据，认定石宗花与刘瑞国系夫妻关系与事实不符。李某系工作联系人应列为本案被告；二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。刘瑞国与被上诉人张焕森系居间合同关系，本案全部责任应由被上诉人青岛超盛工贸有限公司承担，且李某与被上诉人张焕森系亲戚关系，其证言无事实依据。故请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、两审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张焕森答辩称：我从事的工作系石宗花提供中介服务并联系，工作过程中由青岛超盛工贸有限公司具体安排装卸，价格由我与超盛工贸有限公司商谈，相关费用由我和其他工人领取，石宗花扣除相关中介费后全额给付。该费用并非按月发放，但存在装卸费暂存于上诉人处的情况。一审证人李某系装箱工人，在本案中无相应义务也非责任主体，不应列为被告。
被上诉人青岛超盛工贸有限公司答辩称：本案认定雇佣关系的证据是安监局的询问笔录，该笔录客观真实。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人石宗花提交离婚登记证书一份，证明已与刘瑞国于2011年2月10日离婚，双方并非夫妻关系。经质证，被上诉人张焕森、被上诉人青岛超盛工贸有限公司对离婚证的真实性无异议。
二审期间，上诉人石宗花申请证人赵某出庭作证。证人赵某作证称：刘瑞国通过短信方式通知其参与了本案装卸工作。当赵某到达青岛超盛工贸有限公司时，赵某和李某一起与超盛公司的老板商谈工钱，定好价钱后才开始工作。按照惯例赵某要给刘瑞国一定数额的信息费。上诉人石宗花以此证明系刘瑞国提供的居间服务，与上诉人无关，上诉人不应承担责任。被上诉人张焕森对证人证言无异议，称系上诉人安排张焕森、李某等四人去超盛公司工作。张焕森达成现场后先与公司的工作人员杨昆明谈工钱，谈好后才开始工作。张焕森称装卸价格由装卸工自己谈，上诉人事后抽取提成10%-15%。被上诉人青岛超盛工贸有限公司对证人证言无异议，称上诉人与刘瑞国虽然离婚，但双方仍然共同生活，共同从事装卸业务多年。本案中的工人都是受上诉人雇佣，双方并非中介关系。
二审期间，上诉人石宗花申请证人刘某出庭作证。证人刘某作证称：是刘瑞国打电话通知其去干活，其不清楚本案纠纷。上诉人以此证明证人与刘瑞国之间存在中介关系。被上诉人张焕森、被上诉人青岛超盛工贸有限公司认为该证人与本案无关。
原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据一、二审查明的事实，各方当事人对张焕森在青岛超盛工贸有限公司装卸轮胎时受伤的事实不存争议，对相关损失的认定也无异议。本案二审争议的焦点是：张焕森是受雇于石宗花还是受雇于青岛超盛工贸有限公司，应当由谁承担本案的赔偿责任。
本院认为，根据被上诉人张焕森的当庭陈述，结合证人赵某的证人证言，以及青岛超盛工贸有限公司实际负责人杨昆明在青岛市黄岛区安监局所做的询问笔录，可以证实青岛超盛工贸有限公司因业务需要临时雇佣装卸工人而联系案外人刘瑞国，由刘瑞国、石宗花共同为其介绍装卸工人。具体过程是装卸人员到场后与用工方自行协商报酬，双方协商一致后由用工方指挥装卸人员从事具体工作，工作完成后由装卸人员领取报酬，事后刘瑞国、石宗花从中按一定比例提成作为报酬。从上述用工行为的特征分析，刘瑞国、石宗花仅系装卸人员与用工单位之间的中间人，仅负责提供用工人选供用工单位选择。无论是对装卸人员的选任，还是工作过程中对装卸人员的控制和监督，以及劳务报酬的给付方式，均表明实际用工人是青岛超盛工贸有限公司。青岛超盛工贸有限公司作为张焕森的雇主，应当对张焕森从事雇佣活动受到的损害承担赔偿责任。青岛超盛工贸有限公司在用工时没有对装卸人员进行安全教育，未建立健全各项安全生产制度，对张焕森损害的发生负有主要过错。张焕森作为成年人，工作时未尽到谨慎注意的义务，对自身损害的发生也负有一定过错。据此，青岛超盛工贸有限公司应当承担70%的责任，张焕森应当承担30%的责任。
综上，原审判决认定石宗花系张焕森的雇主，判决石宗花承担本案赔偿责任的依据不足，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第1003号民事判决；
二、被上诉人青岛超盛工贸有限公司于本判决生效后10日内赔偿被上诉人张焕森各项损失合计109667.69元；
三、驳回被上诉人张焕森其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4068元，由张焕森负担1575元，由青岛超盛工贸有限公司负担2493元。二审案件受理费2493元，由青岛超盛工贸有限公司负担。各项费用于本判决生效后10日内付清。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 冷 杰
审判员 孙向东
二〇一六年六月二十五日
书记员 李 兵
书记员 李 勇