呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终3787号
上诉人（原审原告）：张孝，住内蒙古自治区呼和浩特市。
上诉人（原审被告）：内蒙古华秀房地产开发有限责任公司。
法定代表人：王海燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘艳玲，内蒙古东日律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张尧，内蒙古东日律师事务所律师。
张孝诉内蒙古华秀房地产开发有限责任公司（以下简称华秀公司）排除妨害纠纷一案，呼和浩特市玉泉区人民法院（以下简称玉泉区法院）于2015年12月18日作出（2014）玉民一初字第00653号民事判决。张孝不服向本院提起上诉，本院于2016年9月18日作出（2016）内01民终692号民事裁定，裁定撤销玉泉区法院原一审判决，发回玉泉区法院重新审理。玉泉区法院于2017年7月7日作出（2016）内0104民初3877号民事判决。张孝、华秀公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人张孝，上诉人华秀公司的委托诉讼代理人刘艳玲、张尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张孝上诉请求：针对玉泉区法院（2016）内0104民初3877号民事判决书第7页倒数第3行起”对于张孝请求的因为华秀公司的室内地面标高比张孝的原自然地面高1.4米；比华秀公司的室内地面略低的当前自然地面上又加堆土，将张孝房屋的一楼成为半地下室。北房外墙被埋入土中近两米造成的房屋长期潮湿，要求一楼的墙体暴露在空气当中，原来的自然地面和张孝基础梁下面平行，地基以上的部分露出来的请求，因为涉及双方房屋地基及安全问题无法恢复原状，本院不予支持”的一段判决，张孝请求保留诉权、另案处理。事实和理由：《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定”被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”，第六条规定”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。因此，一审法院可能是考虑到客观存在的安全问题而不便支持张孝恢复原状的诉求时，便径直作出不予支持的判决，忽略了张孝的权益，对张孝显然不公。请二审法院支持张孝的上诉请求，保留诉权，另案处理。
华秀公司辩称，张孝的上诉没有事实和法律依据，依法应当驳回上诉请求。
华秀公司上诉请求：依法撤销玉泉区法院（2016）内0104民初3877号民事判决书，并依法改判，驳回张孝的一审诉讼请求。事实和理由：一、本案为侵权之诉，而本案中华秀公司并非侵权人，一审法院认定由华秀公司承担赔偿责任无事实及法律依据。二、一审法院在无证据证明施工人与张孝房屋受到影响是否存在因果关系的前提下，判决华秀公司承担责任更是无稽之谈。首先，一审判决载明”即使没有鉴定机构作出施工单位的施工行为与张孝房屋的可见损害存在因果关系，本院认定施工单位的违法施工行为与张孝住宅房屋存在的可见损害存在因果关系”。一审法院推定施工单位与张孝房屋受影响存在因果关系，无事实依据。本案为侵权责任纠纷，在张孝无任何证据证明其房屋受到何种影响，房屋原来是何种状态、其房屋受影响与华秀公司之间存在因果关系的前提下，推定因果关系存在，而忽略张孝一审所列举的侵权行为均为施工单位的施工行为，在无鉴定结论的前提下，推定与施工单位存在因果关系，判定由华秀公司承担责任，无事实依据。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张孝无法对自己主张的诉求提供证据予以佐证，理应由其承担举证不能的法律后果。而一审法院却判决华秀公司承担赔偿责任，无法律依据。三、华秀公司是否违法建设与本案无关，即使华秀公司存在违法建设行为，也非本案审理范围。综上所述，一审法院在事实认定不清的情况下，判决华秀公司承担责任，实属认定事实严重错误，适用法律不当。
张孝辩称，华秀公司称”本案中华秀公司并非侵权人，一审法院认定由华秀公司承担赔偿责任无事实及法律依据”；”一审法院在无证据证明施工人与张孝房屋受到影响是否存在因果关系的前提下，判决华秀公司承担责任更是无稽之谈”。而张孝却认为，如果华秀公司不是侵权人，那么”塞外名苑住××区”一定就是”侵权楼”了，它的桩基础结构与张孝的住房基础零距离，地上建筑的脚手架搭建在张孝的房顶上，对张孝房屋造成损害，是毫无疑问的”侵权楼”。华秀公司所谓的施工人其实是华秀公司雇佣的农民工包工队挂靠施工，楼房建设的定位、放线并非施工人所能决定。华秀公司为躲避承担责任，曾经不提供一切技术资料、隐匿施工人使鉴定无法进行而被法院退案。一审法院作出判决，认定事实清楚、公正、客观，只是赔偿极低，显然是对华秀公司极大的倾斜。应当驳回上诉请求。
张孝向一审法院起诉请求：判令华秀公司排除对张孝房屋的妨害，并对张孝房屋进行修缮加固。具体为：1、清理张孝房屋外围土堆至张孝房屋基础层（需露出墙体）；2、重新修缮排水管道，使张孝房屋排水能正常使用；3、张孝房顶不漏水；4、张孝房屋北墙裂缝处进行地基和墙体加固和室内裂缝修补。本案发回重审后张孝变更其诉讼请求为：一、恢复原状，具体为恢复到张孝屋顶不漏水，墙体裂缝消除，一楼的墙体暴露在空气当中，原来的自然地面和张孝基础梁的下面平行，地基以上的部分露出来，恢复供电线路，室内墙体恢复原状，不潮湿，恢复自来水，南房轻钢架拆下来；二、赔偿损失自2012年起每年66000元至恢复原状止。
一审法院审理认定事实如下：1、张孝是呼和浩特市玉泉区西菜园办事处芦花园社区居民。其拥有位于呼和浩特市××区办事处辛辛板河西的住宅一处，房屋所有权证号为呼房权证玉泉区字第20040152**号，建筑面积混合结构2层的是204.36㎡，1层混合结构的建筑面积是52.4㎡，1层砖木结构的建筑面积是10.44㎡。
2、2012年5月，华秀公司作为建设单位的塞外名苑小区项目在张孝住宅后施工建设，因为所盖楼房距离张孝住宅太近，施工所用的脚手架搭建在张孝混合结构二层房屋的楼顶。在没有对张孝房屋采取任何保护措施的情况下，在张孝住宅所在区域的土地施工挖土、打桩。张孝的住宅出现屋顶漏水、后墙出现肉眼可见裂缝、后墙因为华秀公司所建楼房地基抬高而潮湿造成屋内墙皮脱落，住宅电线电路瘫痪，南房二层轻钢屋架倒塌，自来水遭到破坏。
3、2008年11月28日、2010年10月18日、2011年9月28日、2011年10月21日，呼和浩特市规划局对华秀公司建设的塞外名苑小区项目作出4次《责令停工通知书》，理由是未取得《建设工程规划许可证》擅自建设。责令华秀公司自接到本通知之日起，立即停止施工，并于1日内持有关文件资料到呼和浩特市城建监察规划支队接受处理。逾期不履行本通知要求继续施工的，该局将提请市人民政府责成有关部门依法查封施工现场或强制拆除等措施。
2011年10月26日，呼和浩特市规划局向市政府报送的《关于2011年10月未取得<建设工程规划许可证>新建续建18处违法建设项目情况的报告》，华秀公司建设的塞外名苑小区项目列于《2011年续建违法建设项目统计表》中。规划局规划支队执法人员巡查过程中发现，从9月20日至10月20日，我市又新增违法建设项目11处，续建违法建设项目7处。经查这些违法建设项目未批先建，擅自开工建设。该局规划支队多次采取行政强制手段，依法对这些违法建设实施了停工措施。执法过程中及时下达了《责令停工通知书》责令其停止施工，同时依法进行了立案，并经该局处罚会议研究决定依法作出了责令停止建设的行政处罚决定。但建设单位、施工单位的违法施工行为屡禁不止，对制止违法建设的行政执法不予配合，对抗情绪严重，使用一切手段百般阻挠，利用管理间隙强行抢建，致使执法效果甚微。规划局将上述18处违法建设的有关情况专题报告市政府，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《呼和浩特市城乡规划条例》第六十一条的规定，规划局建议由市政府责成区政府及其相关部门采取强制措施查封施工现场或者强制拆除。
2011年11月2日、2011年11月22日，呼和浩特市规划局分别对建设单位华秀公司作出《呼和浩特城乡规划行政处罚决定书》，因华秀公司未取得建设工程规划许可证，依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定责令华秀公司停止建设。
4、2012年7月，呼和浩特市赛罕区人民法院作出（2012）赛行初字第20号行政判决书。该判决认定了以下事实：2012年5月10日，张孝向呼和浩特市规划局递交查处申请书，责令限期拆除并处罚款。5月14日，张孝又向市政府递交查处申请书，呼市政府于6月28日作出呼政办通（2012）第6号非告《非本机关政府信息告知书》。另查明，张孝举报查处的华秀公司塞外名苑项目开工时未取得《建设工程规划许可证》，在2012年5月8日张孝向呼和浩特市规划局举报前，呼和浩特市规划局分别于2008年11月28日、2010年10月18日、2011年9月28日、2011年10月21日对该项目多次下达《责令停工通知书》。鉴于建设单位拒不停工，呼和浩特市规划局于2011年10月26日报请市政府责成区政府及相关部门采取强制措施查封施工现场或强制拆除。之后又于2011年11月2号、11月22号两次下达《呼和浩特城乡规划行政处罚决定书》，责令停止建设。呼和浩特市赛罕区人民法院认为，呼和浩特市规划局对张孝举报查处的华秀公司塞外名苑项目，因其在开工时未取得《建设工程规划许可证》的违法事实，在张孝举报前就已多次下达《责令停工通知书》。鉴于建设单位拒不停工，又报请市政府责成区政府及相关部门采取强制措施查封施工现场或强制拆除。之后又两次下达《呼和浩特城乡规划行政处罚决定书》。根据法律规定，规划局具有行政处罚权但不具有强制执行权。故呼和浩特市规划局已经对张孝所举报的违法事实进行了查处，不存在行政不作为。对于张孝所称应并处罚款的事宜，对违法事实呼和浩特市规划局尚在调查取证过程中。故判决驳回张孝的诉讼请求。二审维持原判。
5、一审法院在审理过程中，张孝于2015年1月26日向一审法院递交鉴定申请，要求对位于××区西户房屋部分损坏与华秀公司建筑施工之间的因果关系进行司法鉴定。因为华秀公司不能提供开发项目的所有技术资料，包括图纸、地质报告、施工技术资料，并且要求施工单位到场配合鉴定，接收专家询问，经多次联系未能得到上述材料，未找到施工单位，故鉴定无法完成。
2016年12月2日，在本案发回重审审理中，张孝向一审法院递交鉴定申请，对自己居住房屋的损坏是否与华秀公司的建设施工存在因果关系，是否适宜居住申请鉴定。因找不到有资质的鉴定机构而不能鉴定。在本次委托鉴定过程中，华秀公司因为施工单位至今未提交其施工技术资料，仍然不能向一审法院提交施工技术资料，也联系不到项目施工人。
一审法院认为，华秀公司在没有取得塞外名苑小区项目《建设工程规划许可证》的情况下，无视呼和浩特市规划局多次下达的《责令停工通知书》和《呼和浩特城乡规划行政处罚决定书》，对塞外名苑小区项目施工建设是违法建设的行为。华秀公司委托建设的施工单位在张孝合法拥有的住宅后近距离施工，并将脚手架搭建在张孝住宅房屋二层楼顶，没有进行合理的施工防护，造成张孝房屋常人可见的损害，即使没有鉴定机构作出施工单位的施工行为与张孝房屋的可见损害存在因果关系，在没有其他致损原因存在的情况下，该院认定施工单位的违法施工行为与张孝住宅房屋存在的可见损害存在因果关系。华秀公司作为建设项目的建设单位应当承担法律责任。张孝请求对住宅房屋恢复原状，经该院向张孝释明后张孝具体要求的屋顶不漏水，墙体裂缝消除，室内墙体恢复原状，恢复供电线路，恢复自来水，南房轻钢架因倒塌存在危险要拆下来的请求该院予以保护。对于张孝请求的因为华秀公司的室内地面标高比张孝的原自然地面高1.4米，比华秀公司的室内地面略低的当前自然地面上又加堆土，将张孝房屋的一楼成为半地下室，北房外墙被埋入土中近两米造成的房屋长期潮湿，要求一楼的墙体暴露在空气当中，原来的自然地面和张孝基础梁的下面平行，地基以上的部分露出来的请求，因为涉及双方房屋地基及安全问题无法恢复原状，该院不予支持。张孝请求的从2012年起至恢复原状止每年66000元的租金损失，因为证据不足该院不予保护。该院酌情保护每年租金损失每月2000元，从2012年5月起直至住宅房屋恢复原状止。综上所述，本案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第一百三十四条第一款（五）项、（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华秀公司在本判决生效后立即对张孝位于呼和浩特市××区办事处辛辛板住宅房屋（房屋所有权证号为呼房权证玉泉区字第20040152**号）恢复原状。即屋顶不漏水，墙体裂缝消除，室内墙体恢复原状，恢复供电线路，恢复自来水，南房轻钢架拆除。二、华秀公司在本判决生效后10日内赔偿张孝租金损失每月2000元，从2012年5月起直至住宅房屋恢复原状止。三、驳回张孝的其他诉讼请求。案件受理费5360元（执行中扣除），华秀公司负担2700元，张孝负担2660元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、张孝的上诉请求有无事实及法律依据；二、华秀公司施工行为与张孝房屋受损之间有无因果关系。
针对第一个争议焦点，一审判决未支持张孝提出的部分恢复原状诉请并不影响张孝请求华秀公司承担其他方式的侵权责任，张孝上诉请求的保留诉权、另案处理并非具体的诉讼请求，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项之规定本院对其上诉请求不予支持。
针对第二个争议焦点，张孝主张对其房屋构成影响的塞外名苑小区项目是华秀公司开发建设，且华秀公司实施了违法建设行为，在一审法院首次审理本案时华秀公司拒不提供技术资料及施工单位信息，最终导致本案因果关系鉴定无法完成。鉴于华秀公司的违法建设行为及不配合鉴定行为系导致本案因果关系鉴定无法作出的主要原因，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定本院推定张孝的主张成立，即华秀公司施工行为与张孝房屋受损之间存在因果关系。一审判决华秀公司承担相应的侵权责任符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，张孝及华秀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2800元，由张孝负担100元，由内蒙古华秀房地产开发有限责任公司负担2700元。
本判决为终审判决。
审判长巴特尔仓
审判员何建军
审判员蔡世杰
二〇一七年十一月十七日
书记员张竹馨