江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终63号上诉人（原审被告）:连云港千府国际大酒店有限公司,住所地江苏省连云港市海州区南极北路28号。法定代表人：王建，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘武，江苏华德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周欣，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张名香,女,1964年1月29日生,汉族，住江苏省连云港市海州区。被上诉人（原审被告）:吴殿芮,女,1978年4月5日生,汉族，住江苏省连云港市海州区。上诉人连云港千府国际大酒店有限公司（以下简称千府大酒店）因与被上诉人张名香、吴殿芮民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人千府大酒店上诉请求：1.发回重审或改判驳回张名香对上诉人的起诉；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应予纠正。1.上诉人单位从未刻制合同专用章，吴殿芮持有的合同专用章为其自行刻制。2.上诉人从来就没有合同章，也未将所谓合同专用章交于吴殿芮使用。3.上诉人将酒店部分业务发包给吴殿芮承包，期限为2012年5月1日至2013年1月10日，并非至2015年4月30日。4.上诉人从未收到过被上诉人支付的任何款项，更没有向其偿还过任何款项。二、一审判决程序不合法。一审法院仅通知于2017年5月8日开庭，但在开庭前又通知上诉人延期开庭，开庭时间另行通知。但上诉人一直未收到一审法院的开庭通知，但一审法院却以上诉人未到庭参加诉讼就缺席判决，一审法院程序不合法。三、本案已涉嫌刑事犯罪，应依法驳回被上诉人张名香的起诉。被上诉人吴殿芮私自刻制上诉人单位印章，在已解除承包合同后还以公司名义对外骗取他人款项，其行为已构成伪造公司印章罪、合同诈骗罪，应依法驳回张名香的起诉，将本案移送公安机关处理。被上诉人张名香辩称，1.原审程序和实体并无过错。2.上诉人的上诉观点明显错误，其中上诉状中称吴殿芮私刻合同专用章，上诉人在（2016）苏0706民初1876号案件中称其合同专用章是大酒店直接给吴殿芮的。3.上诉人将业务承包给他人，在这期间发包人和承包人均应承担责任。综上，请求维持原判。被上诉人吴殿芮未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。张名香向一审法院起诉请求：判令千府大酒店、吴殿芮返还借款本金10万元，违约金2万元，合计12万元及从起诉之日至实际给付期间的利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月9日，吴殿芮因酒店经营需要以千府大酒店的名义向张名香借款现金10万元，吴殿芮持有千府大酒店合同专用章并自制借款合同与张名香签订借款合同，约定借款金额100000元，违约金（按未还款本金的20%计算）等内容。张名香作为出借方在合同上签名，千府大酒店作为借款方加盖千府大酒店合同专用章及吴殿芮本人签名。同时，吴殿芮向张名香出具借条一份，借条载明：今借张名香现金壹拾万元整，用于公司资金周转，定于2015年3月9日之前归清。借款人：千府大酒店、吴殿芮，担保人：吴殿芮。借款到期后，张名香多次向千府大酒店、吴殿芮催要未果，引起诉讼。另查明，一审法院作出（2016）苏0706民初1876号民事判决书所查明的事实为，2002年至2012年，吴殿芮为千府大酒店营销部经理，2012年5月1日至2015年4月30日，千府大酒店将其部分业务承包给吴殿芮经营并将千府大酒店合同专用章交于吴殿芮使用。上述事实，有张名香的陈述及张名香向一审法院提供的证据有借款合同、借条、（2016）苏0706民初1876号民事判决书在案予以证实。一审法院认为，吴殿芮向张名香借款，双方在自愿基础上形成的借贷关系合法有效，应受法律保护。张名香向吴殿芮提供借款后，吴殿芮应按照双方约定的期限偿还借款。千府大酒店将其合同专用章交于吴殿芮使用，吴殿芮与张名香签订借款合同及向张名香出具借条时，借款人及借款方处均为千府大酒店并盖有千府大酒店合同专用章，千府大酒店应当对该借款履行还款义务。千府大酒店、吴殿芮未按约偿还，承担支付张名香借款本金及违约金的民事责任。关于违约金，双方在借款合同中约定按未还款本金20%计算，该约定不违反相关法律规定，一审法院依法予以支持。关于张名香主张利息的诉求，双方在借款合同中未约定利息，视为不计息，其利息应从张名香向一审法院主张权利时起，按年息6%计算。一审法院遂判决：连云港千府国际大酒店有限公司、吴殿芮于判决发生法律效力之日起十日内向张名香偿还借款10万元、支付违约金2万元及利息（借款本金10万元的利息，从2017年4月13日起至实际给付之日止，按年息6%计算）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，公告费800元，合计3500元（张名香已预交），由连云港千府国际大酒店有限公司、吴殿芮负担，于给付张名香上述款项时一并给付张名香。二审中，千府大酒店提供以下证据：1.租赁经营合同书，证明上诉人与吴殿芮于2012年4月23日达成了承包经营协议，合同书第9条第7项约定了上诉人公章由上诉人统一保管，如吴殿芮因经营需要公章则上诉人登记备案派专人来处理。2.酒店资产盘点表，证明上述合同实际已于2013年1月13日解除，双方已完成相关物品交接工作。3.吴殿芮于2016年2月18日出具的说明一份，证明该借款为吴殿芮个人借款，所借款项与上诉人无关，如有私刻公章行为由吴殿芮本人负责，与上诉人无关。4.乔延松2017年8月21日出具的说明一份，杨济玮出具的申请一份，证明以上二人在作为上诉人代理人参加相关案件审理时从未承认公章交予吴殿芮使用。5.海州公安分局路南派出所出具的报案证明，证明本案已涉及刑事犯罪，上诉人已报案公安机关处理。以上证据都是复印件，原件在千府大酒店起诉乔延松、杨济玮代理合同纠纷。6.法院传票原件一份，证明千府大酒店可以收到相关司法文书，不应对千府大酒店以公告方式送达相关文书，该传票是法院电联暂时不开庭，另行通知开庭，但是一直未收到通知。张名香质证意见，这些证据我都不了解，吴殿芮一直是千府大酒店的职工，证据的真实性我也不知道。本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。关于吴殿芮承包千府大酒店的时间问题，因该事实经一审法院发生法律效力的（2016）苏0706民初1876号民事判决书确认，且二审中千府大酒店仅依据其与吴殿芮签订的租赁经营合同书不足以推翻（2016）苏0706民初1876号民事判决书认定的事实，故一审判决认定吴殿芮承包千府大酒店的时间并无不当。关于千府大酒店是否应承担还款责任问题，本院认为，一审法院发生法律效力的（2016）苏0706民初1876号民事判决书已经认定2002年至2012年，吴殿芮为千府大酒店营销部经理，2012年5月1日至2015年4月30日，千府大酒店将其部分业务承包给吴殿芮经营并将千府大酒店合同专用章交于吴殿芮使用，千府大酒店亦未提供足以推翻该事实的证据。吴殿芮是千府大酒店的工作人员,同时是千府大酒店的管理人员，吴殿芮亦承包千府大酒店，在承包期间吴殿芮向张名香借款，在借条及借款合同上均盖有千府大酒店合同专用章，千府大酒店辩称合同专用章存在私刻，但提供的证据不足以证实该观点，应承担举证不能的法律后果，吴殿芮与千府大酒店是内部承包关系，且吴殿芮本身也是千府大酒店的工作人员及管理人员，上述事实均能证实张名香在出借款项时有理由相信是千府大酒店在借款，千府大酒店与吴殿芮属内部承包关系，内部约定不能对抗第三人，因此一审判决千府大酒店承担还款责任并无不当。关于一审审理程序问题，经审查一审卷宗，一审法院于2017年7月18日向千府大酒店邮寄送达传票等诉讼材料，故一审审理程序并无不当。关于本案是否应移送公安机关处理问题，本院认为，因千府大酒店已经到公安机关报案，但公安机关至今未予立案处理，故现有证据不足以将本案移送公安机关处理。关于二审中千府大酒店申请调取一审法院（2016）苏0706民初1876号案件二次庭审录音录像资料，本院认为，该录音录像资料与本案无关，故本院对千府大酒店该申请不予准许。关于千府大酒店申请对本案借条、借款合同中连云港千府国际大酒店有限公司合同专用章与一审法院（2016）苏0706民初1876号案件中的连云港千府国际大酒店有限公司合同专用章是否一致进行鉴定，本院认为，（2016）苏0706民初1876号民事判决书已经认定2012年5月1日至2015年4月30日，千府大酒店将其部分业务承包给吴殿芮经营并将千府大酒店合同专用章交于吴殿芮使用，故鉴定与否均不影响千府大酒店在本案中应承担的还款责任，故本院对千府大酒店该鉴定申请亦不予准许。综上，上诉人连云港千府国际大酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人连云港千府国际大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  忻 越审 判 员  汪家元审 判 员  任李艳二〇一八年三月二十二日法官助理  张荣洹书 记 员  颜丽莉法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。