广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民一终字第170号上诉人（一审原告）：王某甲。被上诉人（一审被告）：谢某。被上诉人（一审被告）：陆某。委托代理人：陆覃松。上诉人王某甲因监护权纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案受理后，依法组成由审判员祝贺担任审判长，审判员郑燕华和代理审判员黄忠任参加的合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。书记员黄静担任法庭记录。上诉人王某甲，被上诉人谢某及被上诉人陆某的委托代理人陆覃松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，原告王某甲与二被告的女儿陆庆于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育女儿王某乙，2009年10月26日经一审法院调解，原告与陆庆自愿离婚，婚生女儿王某乙随陆庆共同生活，原告王某甲每月应支付给王某乙抚养费500元。2013年5月28日，原告王某甲向一审法院起诉，要求变更女儿王某乙的抚养权，因其举证不力，一审法院依法驳回其诉讼请求。2014年7月19日，陆庆因发生交通事故意外死亡，原告遂向一审法院起诉，请求二被告将王某乙交给原告抚养，让王某乙随原告生活、学习。另查明，原告王某甲自2012年8月起，未履行每月支付500元抚养费给王某乙的义务，现王某乙与二被告同住，随二被告共同生活，2014年11月12日，王某乙在被告谢某的带领下，来到一审法院作出意愿表达：其表示因为跟原告王某甲很少见面，感觉对原告很陌生，所以今后愿意同二被告共同生活。一审法院认为，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除，夫妻离婚后，子女无论由哪一方抚养，仍是父母双方的子女。原告王某甲与陆庆离婚后，婚生儿女王某乙一直随陆庆生活，根据《中华人民共和国民法通则》第十六条的规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的……”。现陆庆因交通事故死亡，原告王某甲本应作为王某乙的监护人，但从本案查明的事实来看，王某乙长期与陆庆以及二被告共同生活，已经建立了深厚的感情，王某乙虽然是未成年人，但已经具有一定的辨识能力，其也作出意愿表达愿意与二被告共同生活。而王某甲作为王某乙的父亲，并没有对王某乙尽到足够的关心和爱护，甚至没有尽到对王某乙的抚养义务，从2012年8月起至今就再没有向王某乙支付抚养费，可据此认为原告对王某乙没有监护能力，二被告作为王某乙的外祖父母，对王某乙关爱有加，故维持王某乙现有的生活状况更有利于王某乙今后的××成长，故原告的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王某甲的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），减半收取50元，由原告王某甲承担。一审判决后，王某甲不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。一、一审判判决认定事实错误。1、原告作为一名公务员，有稳定的工作和收入来源，有住房，无恶习和不良嗜好，父母也作为公务员退休在家，身体××，愿意协助上诉人抚养女儿，种种条件完全符合法律关于监护能力的要求。一审法院却以上诉人自2012年8月至今不付抚养费为由，认为上诉人对王某乙没有监护能力，剥夺了上诉人的合法监护权，属认定事实错误。实际上，自上诉人与陆庆于2009年9月离婚后至2012年8月前，上诉人每月按时足额给付王某乙的抚养费，只是存入上诉人母亲的账户。2012年7月左右，陆庆将女儿王某乙转校并没有告知上诉人，上诉人多方面寻找女儿，并找陆庆多次协商未果，但对方拒绝告知女儿去向，其行为剥夺了上诉人的抚养权，上诉人遂将抚养费用存在另一个账号，不再存入原先对方指定的账号里，这样的行为不能说明上诉人没有监护能力。离婚后，上诉人行使探视权利遭被上诉人的阻挠和刁难，在和对方多次协商要求平时去探视无果的情况下，只能抽时间去学校探望王某乙，不存在一审法院认定的“没有对王某乙尽到足够的关心和爱护”。综上所述，一审法院认为原告没有监护能力从而剥夺上诉人的监护权是错误的。二、一审判有意歪曲法律条文。1、一审法院引用的是《中华人民共和国民法通则》第十六条，条文规定未成年人的监护人首先是其父母。该法条明确了原告作为王某乙父亲唯一监护权的法定性，活生生的王某乙亲生父亲尚在，一审法院以莫须有的理由剥夺了原告的监护权，没有法律依据。2、一审法院明知王某乙是一个七岁幼童，没有辨识是非能力，应不采纳其证言，但是在判决书上却清清楚楚地写着“王某乙虽然是未成年人，但已经具有一定的辨识能力，其也作出意愿表达愿意与二被告共同生活。”作为依据采纳，违反了我国《民法通则》第12条2款规定。而且一审法院在询问王某乙时，未通知双方到场，程序不合法。社区在不了解本案案情的情况下就直接出具证明，证明王某乙的监护人是二被上诉人，其程序不合法，内容不真实，不应作为本案的定案依据，但该证据却被一审法院采用了。综上所述，一审判决是一份在认定事实不清的基础之上，故意错误适用法律，应予以纠正。二被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。一、王某乙是无辜的，不管大人怎么样，现在最重要的是给王某乙一个更安稳的环境，好好长大成人；二、上诉人名义上是王某乙的父亲，但是实际上却从未尽到过一个父亲的责任，王某乙上幼儿园的费用没有给，甚至连王某乙的抚养费都不给。现在王某乙还处于失去母亲、二被上诉人失去女儿的痛苦期间，上诉人不应当在此时让王某乙及二被上诉人雪上加霜；二被上诉人失去了独生女，也无法再生育，将自己的孙女视为女儿抚养，情有可原；三、上诉人没有自己的住房，平时工作很忙，没有时间照顾女儿，且让一个单身男人照顾一个小女孩，存在诸多不便；上诉人父母身体不是很××，上诉人的父亲做了大手术后身体状况更是大不如前，没有能力照顾王某乙。而二被上诉人经济条件优厚，有更多的时间陪伴王某乙，与王某乙共同生活了8年的时间，彼此间有深厚的感情，能够给王某乙提供更加良好的成长环境，从为王某乙成长着想的角度来看，王某乙应当优先跟随二被上诉人生活；四、并不是被上诉人阻止上诉人探视女儿，而是上诉人不尽抚养义务，被王某乙视为陌生人，拒绝与上诉人交往；五、从法律上来说，外祖父母虽然是王某乙的第二顺序监护人，但是自从王某乙出生至今，一直由二被上诉人照顾抚养，共同生活。上诉人重男轻女思想严重，在王某乙只有十八个月的时候，上诉人就不回家长达半年之久，无心抚养女儿，为了让王某乙能够××成长，在作为第一顺序监护人的上诉人无责任心、无能力、品德不佳、脾气暴躁的情况下，二被上诉人应优先享有王某乙的监护权；六、现在王某乙已经近八周岁，上小学二年级，比同龄人更懂事，有一定的辨识能力。一审时，王某乙到法院陈述自己的意愿，之所以没有通知上诉人到场，是为了不让王某乙再次受到恐惧；七、上诉人争夺王某乙的监护权，不是出于父爱或者责任心，而只是想占有王某乙所能继承的财产，这可以从上诉人所发短信看出来。综上所述，作为第一顺序监护人的上诉人不履行监护职责，未履行抚养义务，且品性不佳，脾气暴躁，作为第二顺序监护人的被上诉人应依法享有监护权。二审审理过程中，上诉人王某甲向法院提供如下证据：1、王某乙学校老师朱芳玲、秦丽琴共同出具的证明一份，拟证明上诉人经常看望王某乙并与王某乙参加亲子活动；2、王某甲的同事韦俊庄、陆昶龙腾剑青、张文勇出具的证明各一份，拟证明目的同证据1；3、相片二十二张，拟证明离婚后，上诉人及其家人经常和王某乙沟通；4、河池市公安局出具的收入证明一份，拟证明上诉人对抚养王某乙没有经济压力，有监护能力；5、上诉人父亲王礼驱、母亲周雪玲共同出具的声明一份，拟证明二人系国家公职退休人员，经济收入有保障，且二人愿意协助上诉人抚养王某乙；6、独生子女证复印件一份，拟证明上诉人是独生子女，没有其他同胞兄弟姐妹，被上诉人提供的证据中提及的妹妹并非上诉人妹妹；7、购房发票及选房许可证复印件各一份，拟证明上诉人已经有住房，有能力抚养好王某乙；8、上诉人母亲周雪玲的银行账户复印件及相关说明各一份，拟证明王某甲有监护能力，其确实支付了王圣铭的抚养费，只是抚养费并没有存入离婚协议指定的账户。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据1、2的真实性有异议，认为上诉人很少去看望王某乙，有时候是经被上诉人通知才去看望，全家福是被上诉人的女儿要求上诉人去拍的；对证据3的真实性有异议，认为不能证明上诉人经常带王某乙玩；对证据4的真实性无异议，但认为上诉人并没有将工资花在王某乙身上；对证据5的真实性有异议，认为该声明不是上诉人父母的真实意思表示，因为这么多年来被上诉人父母对王某乙也是不闻不问；对证据6的真实性无异议，认为上诉人还有一个养妹；对证据7的真实性无异议，但认为该证据所指房屋至今尚未挖地基，也不能证明上诉人已经购买得该房屋，不能保障王某乙的生活；对证据8的真实性无异议，但认为钱是在开庭之后存入的，这说明了上诉人没有抚养王某乙的责任心，没有履行监护职责，只是为了本案需要才将钱存入其母亲账户。被上诉人谢某、陆某向法院提供如下证据：1、三好学生奖状两张，拟证明二被上诉人平时对王某乙的监护和教育都是比较到位的；2、QQ聊天记录复印件一份，拟证明上诉人及其父母的脾气均比较暴躁，而且有重男轻女的思想，当初上诉人与被上诉人的女儿离婚就因为王某乙只是个女孩；3、社区证明复印件一份，拟证明王某乙对上诉人很陌生，基本不认识上诉人；4、二上诉人的工资证明一份、王某乙的房产证、保险单及发票复印件一份，拟共同证明二被上诉人有能力抚养王某乙，能够给王某乙提供更好的生活环境；5、相片一张，拟证明上诉人相片左起第一个人是上诉人的养妹，上诉人并不是独生子。经质证，上诉人对被上诉人提交的证据1无异议，但认为这是王某乙自身努力的结果；认为证据2的内容不具有客观真实性；对证据3的关联性、合法性有异议，认为社区居民委员会没有出具该证明的资质；对证据4的真实性无异议，但认为该证据与本案没有关联性；对证据5有异议，认为该相片没有拍摄日期，其证明力小于上诉人提交的独生子证。本院认为，上诉人王某甲提交的证据1、2均属证人证言，证人未到庭接受当事人的询问，本院不予认定；证据3，可证明上诉人及其家人与王某乙曾有过沟通交流，本院予以认定；证据4，能证明上诉人的工资收入情况，与本案有关联，本院予以认定；证据5，能证明上诉人父母愿意协助上诉人抚养王某乙，本院予以认定；证据6，系政府相关部门依法作出的书证，证明力大，本院予以认定；证据7，能证明上诉人有购买房屋的资格，但不能证明该证据所涉房屋已经为上诉人所购买，本院不予认定；证据8，存折复印件载明上诉人母亲的尾号为3686的农行账号于2015年3月25日一次性存入16000元，与上诉人在庭上所陈述的每月将抚养费存入其母亲账号不符，且款项在本案开庭之后存入，不能为王某乙实际抚养人所控制，不能证明上诉人履行了每月支付500元抚养费的义务，故本院对该证据不予认定。二被上诉人提交的证据1内容真实，能反映王某乙在学习上取得的成绩，本院予以认可。证据2，对其真实性无法核实，本院不予认定；证据3，经本院核实，河池供电公司及老街社区居民委员会对王某乙的父亲是谁并不了解，其出具的证明认定王某乙的监护人是谢某、陆某证据不足，本院不予采纳；证据4，内容真实，来源合法，能证明王某乙现在有比较优厚生活环境，本院予以认定；证据5，在无其他证据证明的情况下，本院无法核实相片上有人就是上诉人的养妹，且上诉人提交的证据6证明力比该证据大，故本院对该证据不予认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人谢某、陆某每月工资收入分别为4385元、5560元，二被上诉人名下共有房产三套；自一审判决作出至本案二审开庭前，上诉人王某甲依旧未支付王某乙每月500元的抚养费。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点是：上诉人的诉讼请求是否有事实和法律依据。本院认为，1、上诉人王某甲是王某乙的父亲，其作为一名公职人员，有稳定的经济收入，身心健全，其虽自2012年8月起不再支付王某乙的抚养费，但并不能据此认定其没有监护能力，一审判决认定王某甲没有监护能力错误，应予纠正。2、监护权设立的目的是为了能保障未成年人的××成长。现王某甲虽有监护能力，但是其自2012年8月起不再支付王某乙的抚养费，未履行监护职责，将王某乙交由其监护管理，不利于王某乙的成长。自王某甲与二上诉人的女儿陆庆离婚后，王某乙即一直随其母和二上诉人生活，双方之间产生了深厚感情，且二被上诉人能给王某乙提供相对优越的生活环境，由二被上诉人继续抚养王某乙有利于王某乙的××成长。有监护权的一方不一定有抚养权，监护权与抚养权可分离行使。王某甲虽不直接抚养王某乙，但可通过其他合法途径行使其监护权。综上所述，上诉人王某甲请求被上诉人谢某、陆某将王某乙交还给其监护抚养的诉讼请求本院不予支持。综上所述，一审判决的理由阐述虽有错误，但不影响实体判决，纠正后应对一审判决予以维持。上诉人王某甲上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费100元，由上诉人王某甲自行负担。本判决为终审判决。审判长祝贺审判员郑燕华代理审判员黄忠任二〇一五年六月一日书记员黄静附相关法律条文如下：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；