内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内25民终72号
上诉人(一审原告)：李瑞岭，男，1976年4月17日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
上诉人(一审原告)：于江红，女，1978年9月16日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：李俊彪，锡林浩特市法律援助中心指派律师。
任慧琳，锡林浩特市法律援助中心指派律师。
上诉人(一审被告)：锡林浩特市林业水利局，住所地：锡林浩特市锡林大街45号。
法定代表人：杜赞炯，职务：局长。
委托诉讼代理人：张作魁，该局法律顾问。
上诉人李瑞岭、于江红因与上诉人锡林浩特市林业水利局生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李瑞岭及李瑞岭、于江红的共同委托诉讼代理人李俊彪、任慧琳，上诉人锡林浩特市林业水利局的委托诉讼代理人张作魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李瑞岭、于江红上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，判令被上诉人赔偿上诉人各项损失750496元；2、对被上诉人的行为下发司法建议书，杜绝此事的再次发生；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人之子溺水身亡的地点并不是天然形成的河流，而是被上诉人所称的人工挖掘的防洪渠，人为蓄水的景观区。一审法院将其认定为河流，这样的认定是严重错误的；该地点是在锡林浩特市南外环公路边，是开放地带，没有任何封闭，任何人都可以自行进入。一审法院将其认定为未向公众开放的区域是主观意思，并不是客观事实；任何一个完全行为能力的人都无法预见一年都没有下雨的锡林浩特市，会有人在路边蓄二米多深的水，而不采取任何完全防�措施。一审法院却将被上诉人过错让一个限制民事行为能力的学生来预见其危险性，任何一个父母对孩子都会关注和叮嘱，在孩子中午没回家时，父母就开始寻找，一审法院将责任推到孩子和父母的身上，这是不符合法律规定的；在一审开庭时，上诉人已向法院提交了证据，证明被上诉人在事发多日后，设立警示标牌的现场照片，对这一证据一审法院不予采信，请二审法院明断。下发司法建议是法院的权利，但作为受害人是有请求权的。
被上诉人锡林浩特市林业水利局答辩称，上诉人的上诉请求依法不能成立。1、根据我国河道管理法、河道管理条例第二条规定，本案的防洪渠蓄水属于人工河道的一种，因此一审法院认定是正确的。2、上诉人把没有进行封闭的地带认为属于向公众开放的地带，是理解上的错误。例如铁轨、公路两旁，均没有封闭，但并不属于对公众开放的区域。是否进行封闭、如何进行封闭，是需要有相应的强制性管理条例规定。因此上诉人对公众开放区域认识错误。3、本案中通过公安笔录，死者去河边的目的就是为了戏水，并不像上诉人所说”任何一个完全民事行为能力人都无法预见一年都没有下雨的锡林浩特市，会有人在路边蓄水二米多深，而不采取任何完全防护措施”。4、本案当中监护人监护不利，公安机关立案与否并不影响本事件的发生，归根结底是监护不利造成的。5、上诉人称警示标志是在案发之后设立的，与事实不符。在锡林浩特湿地公园两旁长时间设有警示牌。上诉人拍摄的地方是后来对警示牌位置及进行调整的部分，这是客观存在的。6、本案并不涉及司法建议，因为林水局没有责任。根据民诉法，对司法建议的适用有明确规定�林水局不符合下达司法建议的条件。综上，我们认为上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。
上诉人锡林浩特市林业水利局上诉请求：1、依法撤销（2017）内2502民初2662号民事判决书，改判上诉人不承担民事责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人在管理上存在疏漏，安全措施不够完善，因此判令上诉人承担20%的赔偿责任，属于认定事实不清，适用法律不当。1、上诉人对于案发地点及防洪渠周边均设置了明显的警示标志，告知水深危险、禁止靠近、游泳、戏水，该警示标志非常醒目。而且这些警示标志在橡胶坝建设初期还未交付使用时已经提前安装完毕（有施工期间的照片为证），并在案发地点一号坝处拉起了防护绳（根据公安机关调取达赖的证言，证实案发地点设置了带有彩带的防护绳），而这些防护措施并非有国家明确规定必须要设置，上诉人在《堤防工程设计规范》规定标准以外加设了这些防护措施，说明上诉人已经履行了谨慎注意义务和安全提示义务，没有过错。2、一审认定上诉人设置的警示标志的间隔距离过大，没有法律依据，也不符合客观事实。事实上，从南市门途径案发地点一号坝处至南二环跨河桥这一段距离不足2.5公里，上诉人在防洪渠南北两侧共设置30多块一米多高的警示标志，锡林浩特的市民都见过路边设有这样的警示标志，这足以引起民众的注意，能够起到醒目的警示作用。本案的发生不是因为受害人没有看到足以引起注意的警示标志而下水溺亡的，而是其利用防护绳将另一名孩子达赖拴住把他放下水里，因达赖溺水，受害人也下到水里引发溺亡后果。这个损害结果与警示标志的设置距离没有关联性。
被上诉人李瑞岭、于江红答辩称，1、事发的河道，就位于锡林浩特市南市门300米处，是人为蓄水，并非天然形成，是开阔的地方，没有任何标牌，上诉人所称的彩带是2017年7月6日设立的。所有进入市区的河道都应该有防护安全措施，上诉人林水局没有尽到安全防护的义务。2、上诉人称不到2.5公里设有30多块标牌。现状可能如此，但是事发之时确实没有，并非如上诉人所说是对位置进行调整。3、针对达赖的询问笔录，作为未成年人，我国法律明确规定不能单独采信。南市门附近有摄像头，记录了事发经过，但是一审法官并没有调取。综上，根据本案事实，根据法律规定，上诉人的上诉理由不能成立，林水局对本次事故应当承担责任。
一审原告李瑞岭、于江红向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿二原告各项�失共计750496元；2、请求人民法院向有关部门依法下发司法建议责成被告对存在安全隐患的被告注水的防洪渠道采取安全防护措施；3、判令被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2017年6月28日上午，因学校放假，原告李瑞岭、于江红之子李嘉豪（2003年11月9日出生，初中一年级学生）与伙伴（未成年）从家骑自行车外出游玩，二人到市南的防洪渠附近玩，到晚上家人不见其回家多方寻找未果，2017年6月30日早上，原告在防洪渠一号坝的水域发现漂浮的尸体，随即报警，发现溺水者系李嘉豪，已身亡。被告林业水利局系防洪渠的管理单位，发现李嘉豪尸体的水域经向被告核实水深两米多。李嘉豪的身高在1．6米左右。
一审法院认为，对李嘉豪溺水身亡的事实双方无争议。双方争议的焦点为，对损害结�的发生原、被告是否有过错，被告是否应承担民事赔偿责任。二原告之子李嘉豪出生于2003年11月份，属于限制民事行为能力人，有一定的辨别能力，对进入河流玩耍存在一定的危险性应当可以预见，况且其到未向公众开放的水域游玩，更应预见存在的危险性，在此情况下下水游玩具有明显过错。原告作为其法定监护人，对孩子外出游玩时理应特别关注和叮嘱，而未成年的孩子外出玩耍时二原告未及时与其联系和寻找，也对其动向未掌握，对孩子疏于监管，对损害结果的发生负有过错，因此死者李嘉豪和二原告应承担主要责任。防洪渠紧邻市区，李嘉豪溺水的水域较之其他地方水深，该片水域虽未对公众开放，但结合河道深水和离居民区较近等特点，被告理应在设置防护设施和警示标志时，应区别于其他水域加强防护，警示牌和其他警示标志之间的距离应短些、设置多些，从而引起人们的足够注意，而被告作为防洪渠的管理机构不能证明在事发前在该水域设置了醒目的警示牌和进行其他防护，即便警示牌在事发前设置，其区间的距离相隔太远，不能完全起到警示作用，因此被告在管理上存在疏漏，安全防护措施不够完善，存在过错应承担次要责任。主次责任确定为80％和20％。对原告主张的损失部分，死亡赔偿金659500元、精神抚慰金50000元、丧葬费284938元有相关依据，此损失合计738438元，该院予以支持。对处理丧葬事宜的费用，原告未递交相关证据，该院不予支持。对司法建议问题，是否应下达司法建议并不属于原告诉讼请求主张的事项，也不属于双方诉争的范围，原告的此项主张不成立。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条之规定，判决，被告锡林浩特市林业水利局自该判决生效之日起10日内赔偿原告李瑞岭、于江红各项损失147687．6元；原告李瑞岭、于江红自行承担590750．4元。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4142元原告李瑞岭、于江红负担3313．60元，被告锡林浩特市林业水利局负担828．40元。
本院二审期间，上诉人锡林浩特市林业水利局围绕上诉请求依法提交了六张事发地点的照片。证明事发地点事发时确实设有警示标志和拉着彩带，并不是事发之后补立的牌子。上诉人李瑞岭、于江红质证意见是，对拉着彩带的两张照片认可，因为牌子和彩带是2017年7月6日设置的，对另外四张照片不予认可。本院认为提供的照片显示事发地点设立警示牌和拉着彩带，但不能证明设立的时间。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人锡林浩特市林业水利局是否应当承担赔偿责任；2、本案的赔偿责任比例划分是否妥当；3、是否应该对上诉人锡林浩特市林业水利局下达司法建议书。
关于第一个争议焦点，锡林浩特市林业水利局作为防洪渠的管理单位，负有管理义务，结合防洪渠水深及离市区较近的情况，警示牌不醒目未能引起人们的足够注意，安全防护设施不够完善，管理上存在疏漏，一审法院据此认定上诉人锡林浩特市林业水利局存在过错，承担次要责任符合法律规定，本院予以确认。
关于第二个争议焦点，受害人李嘉豪作为一名初中生，对通常事物应当具有一定的认知能力和自身安全防范意识。应当预见到�洪渠玩耍具有一定的危险性；其监护人李瑞岭、于江红未尽到管理和教育的监护责任。一审法院据此认定上诉人李瑞岭、于江红自行承担80%的责任，锡林浩特市林业水利局承担20%的责任符合法律规定，本院对上诉人李瑞岭、于江红要求被上诉人锡林浩特市林业水利局承担100%责任的上诉主张不予支持，对上诉人锡林浩特市林业水利局不承担责任的上诉主张亦不予支持。
关于第三个争议焦点，司法建议中的问题不属于法院审理案件处理的诉讼请求，是否下达司法建议法院结合具体案情综合考虑。
综上所述，上诉人李瑞岭、于江红，上诉人锡林浩特市林业水利局的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4690.50元，上诉人李瑞岭、于江红申请缓交，由上诉人李瑞岭、于江红负担3852.00元；上诉人锡林浩特市林业水利局交纳的受理费838.5元，由上诉人锡林浩特市林业水利局负担。
本判决为终审判决。
审判员 潘 立 华
审判员 哈斯图雅
审判员 刘 剑 飞
二〇一八年三月十九日
书记员 张 雅 洁