广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤1302民初207号
原告深圳市坪荣建筑工程有限公司，住所地：深圳市龙岗区坪地街道教育中路22号。
法定代表人：刘继发。
委托代理人：马静涛，系广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人：张辉铿，系广东伟伦律师事务所实习律师。
被告惠州市百基投资有限公司，住所地：惠州市演达大道11号港惠新天地商业广场二期2座27层02号房。
法定代表人：钟乙贤。
委托代理人：罗炜炜，系广东商盾律师事务所律师。
委托代理人：郭惠谋，系广东商盾律师事务所律师。
原告深圳市坪荣建筑工程有限公司与被告惠州市百基投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭进行了审理。原告深圳市坪荣建筑工程有限公司的委托代理人马静涛、张辉铿，被告惠州市百基投资有限公司的委托代理人罗炜炜、郭惠谋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人诉辩意见
原告深圳市坪荣建筑工程有限公司起诉称：原告与被告于2015年11月15日签订了《建筑工程承包意向书》（以下简称：《意向书》）、于2015年12月28日签订了《建筑工程承包意向书补充协议一》（以下简称：《补充协议一》），约定由被告将其名下位于惠州市古塘坳口岸路（规划编号GTA-1-2号）地块的百基乐都项目的土建及安装工程发包给原告施工总承包；并由原告借款给被告（逾期利息按月利率3%计算）；被告同意在2016年1月19日前还清第一笔借款500万元及利息，2016年3月19日前还清第二、三、四笔借款共300万元及本息。同时，被告应于2016年1月17日前与原告签订正式的《建设工程承包合同》，并在2016年2月27日前将施工现场移交给原告，逾期交付的，每逾期一日被告应向原告支付人民币10000元的补偿金。2016年1月25日，被告向原告出具《承诺书》，承诺如不能按《意向书》和《补充协议一》的约定完成施工手续的，被告将按约定承担全部责任，并向原告赔偿工人工资、材料款等损失。原告为履行《意向书》及《补充协议一》约定的义务，已按约定累计向被告出借了借款本金人民币800万元。被告在签订《补充协议一》后已向原告移交施工图纸和勘察报告等文件，原告为此对于工程施工做了大量的前期工作。但截止至起诉之日止，项目迟迟未能开工，导致原告损失巨大且被告仍未还清所欠原告的全部借款本息。原告认为，原告与被告签订的《意向书》、《补充协议一》均是各方真实的意思表示，是合法有效的，对各方均有约束力。被告未按约定履行还款及赔偿义务，已构成严重违约。原告为维护自己的合法权益，决定向法院提起诉讼。诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告支付欠款本金4883083元及利息346699元（按3%的月利率自2016年10月25日起计算，计至还清本息之日止，暂计至2017年1月4日）；2、请求法院判令被告向原告支付逾期损失710000元（按10000元/天自2016年10月25日起计算，计至还清本息之日止，暂计至2017年1月4日）；3、请求法院判令被告向原告支付工人工资、材料款等损失约300万元；4、请求法院判令被告承担本案的案件受理费、保全费等。
原告深圳市坪荣建筑工程有限公司为其陈述提供的证据有：证据一，原告营业执照，证明原告的主体资格。证据二，被告营业执照，证明被告的主体资格。证据三，建设工程承包意向书，证明双方订立单身合同的事实。证据四，关于进场移交临建搭设场地的通知，证明原告已通知被告移交场地的事实。证据五，建设工程承包意向书补充协议一，证明双方就合作项目达成多项协议的事实。证据六，承诺书，证明被告承诺违约后将承担全部责任的事实。证据七，工作联系函，证明原告催促被告尽快履行合同义务的事实。证据八，转账凭证、收款收据，证明被告受到原告出借的800万元借款的事实。补充证据：一、活动板房的结构、板房照片，证明原告为百基乐都工程项目搭建板房产生的损失的事实。二、建设工程补充合同，证明被告在和原告签订意向书前已经和福建省来宝建设工程有限公司签订建设工程合同，存在欺诈行为的事实。三、惠州市城市管理行政执行局的回复、处罚决定书，证明被告在没有施工许可证的情况下已安排福建省来宝建设工程有限公司进场施工，且被执行局处罚的事实。四、（2016）粤1302民初10266号《民事裁判书》，证明法院查明事实上并未认定被告偿还的是本金的事实。
被告惠州市百基投资有限公司答辩称：一、本案并不是建筑施工合同纠纷，因为双方并无签订建筑施工合同，且事实上被答辩人也没有实施任何的施工项目。依据惠城区人民法院作出的（2016)粤1302民初10266号民事判决书（该判决书已经送达生效）：“由于《建筑工程承包意向书》以及《建筑工程承包意向书补充协议一》属于预约合同并非正式合同，当事人是否签订正式合同完全由当事人意思自治处理”、“并且原告(答辩人）已经向被告（被答辩人）发出《告知函》，通知被告解除《建筑工程承包意向书》以及《建筑工程承包意向书补充协议一》,己经行使意思自治权”。由此可见，被答辩人不能够单单依据《建筑工程承包意向书》以及《建筑工程承包意向书补充协议一》就认为双方存在建筑施工合同的关系。况且，在客观事实上，答辩人并没有通知被答辩人进场施工,双方也不存在事实上的建筑施工关系。因此，被答辩人以建筑施工合同纠纷为由提起诉讼是错误的。二、答辩人与被答辩人双方均属企业法人，双方之间发生融资借款行为违反强制性规定，应属无效。依据中国人民银行发布的《贷款通则》第61条的规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”，依据《银行业监督管理法》第19条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。企业法人之间的借贷涉嫌发放贷款类型的金融业务活动，答辩人与被答辩人间签订《建筑工程承包意向书》及《建筑工程承包意向书补充协议一》均约定了利息，被答辩人的借贷行为存在盈利性,因此发生在答辩人与被答辩人间的融资借款行为不合法。被答辩人已经将本金如数归还被答辩人，分别于2016年9月7日归还本金30万、2016年10月18日归还本金120万、2016年10月25日归还本金650万。综上，答辩人与被答辩人间借贷关系违法，利息不应当得到支持，且答辩人己全部归还本金800万元。被答辩人诉请答辩人向其支付本金4883083元及利息没有事实法律依据。三、被答辩人诉请答辩人支付逾期损失710000元没有事实依据。依据一般的建筑施工承包合同，施工方进场的前提是与发包方签订了正式的建筑工程施工合同，且在建筑工程施工合同里明确约定进场时间，或由发包方发出进场通知。然而本案双方并没有签订正式的建筑工程施工合同，正如上面第一点阐述的，双方签订的《建筑工程承包意向书》以及《建筑工程承包意向书补充协议一》并不是一份正式合同，只是一种预约，况且答辩人已经发出《告知书》表达取消预约，双方不会再签订正式合同。因此，在这前提下，被答辩人仍以双方存在建筑工程施工承包关系主张预期损失710000元，是毫无事实依据的。四、关于被答辩人诉请答辩人支付工人工资、材料款等损失约300万元，更是完全没有事实依据。首先，被答辩人的这一主张毫无证据支持。其次，双方并没有签订正式的建筑工程施工合同，只有签订正式合同的预约。况且在预约中双方并没有就工程的施工具体化，如项目规划、预算、材料供应、人员安排等问题双方均无约定。因此，在双方是否能签订正式合同的情况下，也就是被答辩人在还不能肯定自己能顺利承包工程的前提下，被答辩人不可能花如此巨额的人力物力。再次，事实上被答辩人也没有发生工人工资、材料款等损失。理由是答辩人并没有正式通知被答辩人进场，被答辩人提供的《关于进场移交临建搭设场地的通知》只能证明答辩人通知被答辩人前来接洽并商谈相关事宜，并不是一份正式的进场通知。事实上被答辩人也并没有进场，纠纷工程没有任何项目是由被答辩人实施的。因此，被答辩人主张的工人工资、材料款等损失均属无中生有！综上所述，被答辩人的诉请没有事实和法律依据，恳请法庭查明事实。驳回其所有诉讼请求。
被告惠州市百基投资有限公司为其抗辩提供的证据有：证据一、交通银行进账单，证明被告已经将800万本金归还原告。证据二，广发银行进账单，证明被告向原告所借的钱用于还款。证据三，告知函，证明被告已发函告知原告解除《建筑工程承包意向书》与《建设工程承包意向书补充协议一》两份意向。证据四，民事判决书，证明被告与原告签订的《建筑工程承包意向书》与《建设工程承包意向书补充协议一》均属于预约合同并非正式合同。
本院查明的案件事实
经审理查明，2015年11月15日，原告与被告签订《建筑工程承包意向书》，约定：由被告将其名下位于惠州市古塘坳口岸路（规划编号GTA-1-2号）地块的百基乐都项目的土建及安装工程发包给原告施工总承包；工程承包前提条件是由原告借款1000万元给被告，借款期一个月，如借款超过二个月未偿还，则按月3%计付利息。2015年12月4日，被告向原告发出《关于进场移交临建搭设场地的通知》，内容：按《建筑工程承包意向书》，应于协议生效后15天内书面通知进场移交临建搭设场地，现拟将临建搭设场地移交。2015年12月28日，原、被告双方又签订了《建筑工程承包意向书补充协议一》，约定：原告同意被告将《意向书》第一条“工程承包范围”中的“土方工程、基坑支护工程”另行由原告发包给第三方施工，其余工程在签订本协议后不得再另行发包；被告在协议签订后30日内向原告支付30万元作为补偿原告因承包范围变更导致的预期利益损失。双方约定被告应于收到原告支付的借款本金后每月25日前支付借款利息，月利率为1%，不足一个月按一个月计息。被告承诺于2016年3月19日前一次性偿还全部借款本息给原告，如到期未还被告承担原告一切损失，包括实现债权的各项费用诉讼费、律师费等等。2016年1月25日，被告向原告出具承诺书，该承诺书载明：被告保证2017年1月31日前将按工程实际施工工程量的40%支付给原告，由原告用于支付相关人工工资、材料款等款项。2016年9月13日，原告向被告发出《工作联系通知函》，内容大概，原告已按意向书、补充协议、承诺书约定累计向被告支付800万元借款，但截止至本通知发出之日，被告仍未与原告签订正式的建筑工程施工合同，未将施工现场按约定交付给原告，导致工程相关证件至今尚未办理完毕，同时被告未按约定偿还所欠原告的全部借款本息。发出通知要求被告三日内与原告签订正式建筑工程施工合同，并在通知发出之日起七日内一次性还清所欠的全部借款本息等等。
被告于2016年9月7日向原告支付30万元，2016年10月18日，被告向原告发出告知函，告知解除双方签订《建筑工程意向书》及《建筑工程意向书补充协议一》，被告出借的800万元，被告已于2016年9月7日归还本金30万元，于2016年10月18日归还本金120万元，剩余欠款将于2016年10月28日前还清。被告于2016年10月18日支付120万元、2016年10月25日支付650万元，被告向原告偿还共800万元。之后，被告于2016年11月10日起诉至法院，要求解除原、被告《建筑工程意向书》、《建筑工程意向书补充协议一》，本院于2016年12月29日依法作出（2016）粤1302民初10266号判决，判决书认为：《建筑工程意向书》、《建筑工程意向书补充协议一》只是属于预约定合同并非正式合同，当事人是否签正式合同完全由当事人意思自治处理，不能通过诉讼强制当事人要签订或不要签订正式合同，并且惠州市百基投资有限公司已经向深圳市坪荣建筑工程有限公司发出《告知函》，通知解除《建筑工程意向书》及《建筑工程意向书补充协议一》，已行使意思自治权，判决驳回惠州市百基投资有限公司诉讼请求。原告深圳市坪荣建筑工程有限公司于2017年1月4日向本院提起上述诉请。
裁判理由和结果
本院认为，本案双方争议的焦点，一、原、被告之间的借款行为是否合法有效。二、被告支付800万元是先还本金还是先还利息。三、原、被告双方谁违约，损失赔偿应如何计算确定。关于第一个焦点问题，双方《建筑工程意向书》约定工程承包前提条件是原告借款1000万元给被告，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”因此，原、被告之间因承包建设产生的借贷行为，应为合法有效。
关于第二个焦点问题，双方《建筑工程意向书补充协议一》第八条约定，被告应于收到借款本金后每月25日前支付借款利息，月利率为1%不足一个月按一个月计息。依合同约定，是每月支付利息，因此，原告偿还800万元款项应先扣减利息再偿还本金。至于利息应如何计付问题，双方的《意向书》对借款利息约定第三个月起按3%计付利息，《补充协议一》约定应于收到借款本金后每月25日前按月利率1%支付借款利息，不足一个月按一个月计息，原、被告双方在《补充协议一》中已对原利息的计付作出变更，故，应按《补充协议一》约定从借款本金支付之日起按月利率1%计付标准确定，不足一个月按一个月计息。据此，被告借款期间应支付的利息为：借款本金500万元自2015年11月19日起计至2016年10月25日止共计11个月利息为55万元；本金150万元自2015年12月31日起计至2016年10月25日止共计10个月利息为15万元；本金100万元自2016年1月26日起计至2016年10月25日止共计9个月利息为9万元；借款本金50万元自2016年3月3日起计至2016年10月25日止共计8个月利息为4万元，被告应付的利息共计83万元。被告支付的800万元，先行扣减其应支付利息83万元外，尚欠的借款本金83万元及之后的利息，被告应承担继续偿还责任。
关于第三个焦点问题，从双方的《建筑工程意向书》、《建筑工程意向书补充协议一》、2016年1月25日《承诺书》的内容表明，被告需二个月内办理好全部施工前期手续，原告自《建筑工程意向书》签订四天内借款500万元，15天内被告书面通知原告进场移交临建搭设场地后三天内借款500万元。《补充协议》、《承诺书》也已载明是因被告原因工程的相关手续在规定的时间内未完成，被告存在违约行为，被告应向原告承担违约责任。至于违约损失应如何计算问题。原、被告《补充协议》、《承诺书》约定，被告将土方、基坑等工程另行发包给第三方，被告需向原告补偿因承包范围变更导致的预期利益损失30万元，该约定属于被告自愿向原告因合同变更作出损失赔偿的约定，该损失应予以确认。至于原告请求逾期损失以及工人工资、材料款损失的赔偿问题，双方《补充协议》约定如被告导致原告逾期进场施工的，则自逾期之日起按每日补偿10000元作为逾期进场施工的损失。由于原、被告双方所签订的《意向书》、《补充协议一》属于预约合同并非正式的施工合同，而且原、被告双方至今均未交接施工现场，根据《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金约定过分高于造成损失的予以适当调整，本院结合原告的依据予以支持违约金赔偿468608.57元。综上所述，原告请求逾期损失以及工人工资、材料损失的赔偿，本院予以支持768608.57元。
此外，原告庭审后2017年5月2日向法院申请对涉案工程的板房材料和总价进行造价鉴定，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”。故，本院对原告的工程造价鉴定申请不予准许。综上所述，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告惠州市百基投资有限公司应在本判决生效后七天内向原告深圳市坪荣建筑工程有限公司偿还借款83万元及利息（按月利率1%计算自2016年10月27日起至偿清之日止）。
二、被告惠州市百基投资有限公司应在本判决生效后七天内向原告深圳市坪荣建筑工程有限公司赔偿违约损失共768608.57元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费74378元、保全费5000元、（原告均已预交），由被告惠州市百基投资有限公司负担受理费19187.48元、保全费5000元，由原告深圳市坪荣建筑工程有限公司负担55190.52元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审 判 长 徐秀群
审 判 员 贺晔晖
人民陪审员 邓子霞
二〇一七年五月二十二日
法官 助理 杨 立
书 记 员 钟海涛
附法条：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。