贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔27刑终1号
原公诉机关贵州省惠水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ贵，男，1997年5月1日生，汉族，初中文化，无业，贵州省平塘县人，住平塘县。因涉嫌贩卖毒品罪，2017年3月1日被刑事拘留，同年4月7日被依法逮捕。现押于贵州省长顺县看守所。
辩护人刘芮，贵州契正律师事务所律师。
原审被告人刘景超，男，1995年12月1日生，布依族，初中文化，农民，贵州省平塘县人，户籍所在地平塘县，租住惠水县。因涉嫌犯贩卖毒品罪2017年3月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现押于贵州省惠水县看守所。
原审被告人汪蓓，女，1985年11月6日生，汉族，初中文化，无业，贵州省惠水县人，户籍所在地惠水县，租住惠水县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年3月1日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现押于黔南州女子看守所。
贵州省惠水县人民法院审理惠水县人民检察院提起公诉的原审被告人ＸＸ贵、汪蓓、刘景超贩卖毒品罪一案，于2017年12月4日作出（2017）黔2731刑初147号刑事判决，原审被告人ＸＸ贵不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭进行审理，贵州省黔南州人民检察院检察员何可炼、田凡到庭履行职务，被告人ＸＸ贵及其辩护人刘芮到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2017年1月，被告人刘景超与被告人汪蓓预谋在惠水县境内贩卖冰毒（甲基苯丙胺，下称“冰毒”），二人商定由刘景超负责出资购买冰毒，汪蓓负责联系买家及送货。后刘景超到贵州省平塘县购得冰毒20克，在汪蓓租住的惠水县涟江街道马蹄坡廉租房E栋二单元403室内与汪蓓一起将冰毒分装成净重约0.3-0.4克的零包，汪蓓遂联系买家进行贩卖。贩卖过程中，被告人ＸＸ贵明知是冰毒而积极参与贩卖，并按刘景超的安排负责驾驶车辆、送冰毒给买家等事务。同年2月中旬，刘景超、ＸＸ贵又到平塘县，刘景超购买了近30克冰毒，后将20克冰毒交给ＸＸ贵藏匿，剩余冰毒由三被告人分装成零包进行贩卖。2017年3月1日，汪蓓、ＸＸ贵被抓获后，刘景超取出ＸＸ贵藏匿的冰毒伺机贩卖，直至同月16日被抓获。其中：
（一）2017年2月，汪蓓在惠水县涟江街道马蹄坡廉租房二期的小区内以人民币二百元的价格卖给吸毒人员刘某一个冰毒零包。
（二）2017年2月期间，汪蓓、ＸＸ贵在惠水县第二小学门口以人民币二百元的价格卖给吸毒人员杨某1一个冰毒零包。汪蓓在惠水县第三小学附近以人民币二百元的价格卖给杨某1一个冰毒零包。
（三）2017年1月，汪蓓在惠水县涟江街道马蹄坡廉租房二期小区内以人民币二百元的价格卖给吸毒人员陈朝磊一个冰毒零包。
（四）2017年2月，汪蓓分别在惠水县涟江街道米立方酒店门口、英煌“KTV”附近、君悦酒店附近分三次将四个冰毒零包以每个零包人民币二百元的价格卖给吸毒人员陈某。
（五）2017年1月至2月期间，汪蓓二次在惠水县涟江街道君悦酒店对面的逢源超市门口将两个冰毒零包以每个零包人民币二百元的价格卖给吸毒人员蔡某。
（六）2017年2月，刘景超以2000元的价格在惠水县涟江街道白果苑（小地名）一垃圾箱边将一包冰毒（净重6.8克）贩卖给吸毒人员吴某。
（七）2017年3月1日2时许，公安民警经过布控，在惠水县南苑花城三期将贩卖毒品给姜某的汪蓓、ＸＸ贵当场抓获，从ＸＸ贵身上缴获姜某用于购买毒品的人民币200元，从姜某手中缴获疑似毒品一包。经称量，该疑似毒品零包净重0.38克。2017年3月16日，黔南州布依族苗族自治州公安司法鉴定中心出具《（黔南）公（司）鉴（理化）字［2017］0230号物证检验鉴定报告》，认定从姜某处搜缴的疑似毒品零包中检出甲基苯丙胺成份。同月16日，公安民警在惠水县连江街道富民小区将刘景超抓获，从刘景超身上、住所内缴获疑似毒品若干及手机三台、电子秤三台等物品。经称量，从刘景超处缴获的疑似毒品净重27.63克。2017年3月23日，黔南州布依族苗族自治州公安司法鉴定中心出具《（黔南）公（司）鉴（理化）字［2017］0281号物证检验鉴定报告》，认定从刘景超身上及住所缴获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成份。
另查明：1、刘景超、汪蓓、ＸＸ贵均系吸毒人员，三人均曾吸食刘景超从平塘县购回的冰毒；2、三被告人被抓获归案后均如实供述贩卖毒品的事实。
上述事实，原判列举了被告人刘景超、汪蓓、ＸＸ贵供述，证人刘某、杨某1、姜某、蔡某、吴某、汪某、尹某等人的证言，抓获经过，搜查笔录、提取笔录、扣押清单及照片，称量记录及照片，破案报告，辨认笔录及照片，尿液检测报告、鉴定结论等证据在卷证实，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人刘景超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人汪蓓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；被告人ＸＸ贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。
宣判后，上诉人ＸＸ贵以“有立功情节，在刘景超处查获的27.63克冰毒不应计入其贩卖数量，应以贩卖次数量刑，一审量刑过重”等为由提出上诉，请求二审法院改判其三年以下有期徒刑。
二审庭审上，上诉人坚持其诉请。
其辩护人提出：上诉人系从犯，应当以与参与实施的犯罪行为定罪量刑；上诉人有立功情节，一审法院没有查明这一事实，量刑不当；上诉人系初犯、偶犯，其犯罪的主观恶性不大。建议二审法院对上诉人判处一至二年有期徒刑。
出庭检察员发表出庭意见认为，上诉人ＸＸ贵应对查获的27.63克毒品负责，ＸＸ贵的行为不成立立功，原判认定事实清楚、证据确实充分，上诉人的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉、维持原判。
为支持其出庭意见检察员当庭出示办案民警杨某2、罗某出具的关于抓获刘景超的情况说明，拟证实：抓获刘景超当天，上诉人ＸＸ贵没有实施任何协助抓获刘景超的行为。
该证据已经庭审举证、质证，本院予以采信。
经审理查明，原判认定上诉人ＸＸ贵及原审被告人刘景超、汪蓓犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分。二审中，上诉人未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ贵及原审被告人刘景超、汪蓓违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，原审被告人刘景超、汪蓓起主要作用，系本案主犯，上诉人ＸＸ贵起次要作用，系本案从犯。
关于上诉人及其辩护人所提上诉人具有立功情节的辩解辩护意见，经查，上诉人ＸＸ贵没有实施协助抓获刘景超的行为。同时上诉人如实供述同案犯的姓名、地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，故该项辩解辩护理由，本院不予采纳。关于上诉人所提上诉人ＸＸ贵以“在刘景超处查获的27.63克冰毒不应计入其贩卖数量，一审量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人系从犯、初犯、偶犯，一审量刑不当”的辩护意见，经查，2017年2月，原审被告人刘景超将其购买的毒品中约20克甲基苯丙胺安排上诉人ＸＸ贵保管，王将此毒品藏匿在其房间内，在ＸＸ贵被抓获后，刘景超又将此毒品取出伺机贩卖，后被公安机关查获的事实清楚，对于贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，该20克甲基苯丙胺亦应认定为上诉人ＸＸ贵参与贩卖的克数，考虑到上诉人ＸＸ贵系从犯，应比照主犯从轻减轻处罚，原判量刑并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗 莎
审 判 员 邹明刚
审 判 员 姚清明
二〇一八年二月八日
法官助理 郭 杉
书 记 员 张海涛