文书内容成都市成华区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0108民初2723号原告：四川亿胜建设集团有限公司成都分公司，住所地：成都市温江区。负责人：谢利强，总经理。委托诉讼代理人：李元强，男，汉族，住四川省大邑县，系公司员工。被告：四川正达酒店管理有限公司，住所地：成都市青羊区。法定代表人：冯石。原告四川亿胜建设集团有限公司成都分公司（以下简称亿胜公司）诉被告四川正达酒店管理有限公司（以下简称正达酒店）装饰装修合同纠纷一案，本案于2017年4月26日受理后依法适用普通程序，由审判员王蕊担任审判长，与人民陪审员叶小蓉、夏开政组成合议庭，并分别于2017年7月26日、9月4日公开开庭进行了审理，原告亿胜公司的委托诉讼代理人李元强到庭参加诉讼，被告正达酒店经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告亿胜公司诉称，原、被告于2016年7月26日签订了《金科中心正达酒店装修工程合同》，原告承包金科中心正达酒店装修工程范围包括：装饰工程（砌体、抹灰、乳胶漆、吊顶、水电等清单内的以及施工图的内容）。于2016年10月22日原告、被告双方已共同确认进度产值，进度产值为1411066.68元。根据《金科中心正达酒店装修工程合同》第6条第2款约定，被告方分4次支付完工程款（该工程只涉及第1次和第2次）。第一次：垫资80万元自签订合同之日起至三个半月止一次性付清垫资款（2016.7.26-2016.11.11）；第二次：工程进度款达到垫资80万元后，超出80万元部分，当月约定按80%进度款拨付。自2016年10月22日工程进度款合计为：1411066.68元，截止2017年4月24日被告方从未付款，经原告多次催促，被告至今也未支付，被告方属于违约。据双方合同第9条第6款约定，因一方原因合同无法继续履行时，签订合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失，同时被告方未按期付款的，每逾期一天按应付款金额的2‰支付违约金354656元（具体计算方式为：1.2016年10月22日的应付款为611066.68元×80%×2‰×150天（截止2017年4月24日）=146656元；2.合同约定垫资80万元于2016年11月11日一次性付清垫资款，即80万元×2‰×130天（截止2017年4月24日）=208000元）。故原告诉至法院请求判令：一、解除原、被告之间2016年7月26日签订的《金科中心正达酒店装修工程合同》；二、被告支付原告工程款1411066.68元、违约金354656元；并承担本案的全部诉讼费用。被告正达酒店未答辩。原告亿胜公司为证明其主张，向法庭出示以下证据：1.当事人身份信息，拟证明原、被告适格；2.《装修工程合同》及《成都金科酒店装修工程工程量清单封面》，拟证明双方存在真实的装饰装修合同关系及双方对单价、付款方式、违约责任等的相关约定；3.《金科中心正达酒店已完成月进度工程量》（落款时间为2016年10月9日），拟证明双方于2016年10月22日对进度工程量进行确认及被告欠付款事实；4.现场照片，拟证明原告主张的已完工工程量；因被告未按约付款工程进度无法推进、双方合同目的无法实现。被告正达酒店未到庭，视为放弃举证、质证的权利。本院认为，原告提交的上述证据符合证据的真实性、合法性及与本案纠纷的关联性，本院予以采信，但能否实现原告的证明目的本院将在实体认定中一并处理。本院经审理认定事实如下：2016年7月26日，原告亿胜公司（乙方）与被告正达酒店（甲方）签订《装修工程合同》一份，约定：亿胜公司向正达酒店承包总装饰面积约为5860平方米的装饰工程；承包方式为清单、施工图纸及合同内固定单价包干，价款约3038000元（见工程清单报价），工程款的结算计算方式为：固定合同价款+增加或变更工程结算借款；具体付款方式为：正达酒店分4次支付，1.由亿胜公司垫资80万元施工（2016年7月26日至2016年11月11日），2.当工程进度款达到垫资80万元后，超出80万元部分当月月底正达酒店按80%进度款拨付，3.工程完工验收结算后3日内付至工程结算价98%，4.工程质保期（装饰工程1年，防水及给排水2年）届满，付至工程结算价100%。双方并在该合同第9.1条约定：“……甲方不按合同的约定拨付款，每逾期1天，按应付款金额的2‰支付违约金。”；9.6条：“因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，签订合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。”；12.2条：“合同附件（清单报价、甲方提供的施工图、主材清单）具有同等合同效力。”原、被告双方均在合同尾部兼章确认，原告公司代表人处有“黄宗虎、杨金标、臧汉林”的签字，法定代表人冯石亦兼章。2016年10月9日，亿胜公司就案涉进度工程量形成《金科中心正达酒店已完成月进度工程量》（以下简称《工程量确认单》）并送交正达酒店确认，其中载明：1.“已完成施工项目”包括：名称              数量（套）              单价              总价              合计                  15层水电改造              21              4205.98              88325.58              453833.28                  16层水电改造              21              3603.9              75681.9                  17层水电改造              21              3603.9              75681.9                  18层水电改造              21              3606.9              75744.9                  19层水电改造              21              3603.9              75681.9                  20层棋牌室水电改造              8              2512.56              20100.48                  20层电影房水电改造              9              4735.18              42616.62                  20层餐厅、厨房、公卫、布草水电改造              1              1900.56              1900.56                  20层过道              1              10879              10879              10879                  15层吊顶              21              2617.12              54959.52              364013.18                  16层吊顶              21              2776.6              58308.6                  17层吊顶              21              2691.12              56513.52                  18层吊顶              21              2617.12              54959.52                  19层吊顶              21              4923.2              103387.2                  20层棋牌室吊顶              8              2060.26              16482.08                  20层电影房吊顶              9              2155.86              19402.74                  15层防水              21              1482（合同价1462元）              31122（合同价30702元）              90552                  16层防水              21              1368              28728                  17层防水              21              1462              30702      2、“已订购主材项目”包括15-20层卫生间墙地砖、浴缸、花洒、毛巾架、浴巾架、坐便器、五孔插座、灯带、不锈钢手纸盒、淋浴器、镜子、射灯、筒灯、灯带、地漏、角架、洗手盆龙头、洗手盆等，外加拆墙外运费33600元（按每平方560元、60平方米计算），表格合计金额为599843.4元。该《工程量确认单》“甲方是否签字认可”处有“黄宗琥”签字：“已核实，最终以双方合同决算”，“杨金标”亦签字确认。同时，该栏中还有案外人“陈绍伦”签字，对第一部分签字内容为：“情况属实，吊顶未完成”，第二部分签字内容为：“情况属实，材料未进施工现场”。审理过程中，原告称“陈绍伦”为正达酒店的小业主代表，因涉及小业主向正达酒店交纳的装修款，故其在该《工程量确认单》上就原、被告对账时工程现场情况签字；《工程量确认单》上第2部分“已订购主材项目”确未安装，目前材料下落暂未核实；《工程量确认单》上核算的金额即按照双方2016年7月10日确认的《成都金科酒店装修工程工程量清单封面》（以下简称《工程量清单》）进行，其中：1.水电改造项目：（1）15-18层来源于该《工程量清单》每层第三项“安装”中第12-26项；（2）19层来源于第11-25项；（3）20层棋牌室来源于该部分第二项“安装”中第9-22项；（4）20层电影房来源于该部分第二项“安装”中12-31项；（5）20层餐厅、厨房、公卫、布草对应“大厅吧台、餐厅、布草、公卫及厨房工程量计价表”第二项“安装”4-23项；（6）20层过道单价对应“过道大厅”第二项“安装”1-2项。其中（1）至（5）对应《工程量清单》中的单价均高于《工程量确认单》上单价，均自愿以较低的《工程量清单》上表述的合同单价为准，（6）对应的《工程量清单》单价与《工程量确认单》表述的单价一致。2.防水：15层对应计价表中第二项15-18项，按此计算单价为1462元，与《工程量确认单》上1482元不一致，愿以较低的合同单价为准；16层对应计价表中第二项14-17项；17层对应计价表中第二项15-18项，前述两项与《工程量清单》上合同单价一致。同时，为证明已完成工程量，原告向本院申请了证据保全，申请对案涉金科中心9号楼15层到20层所有房间已完成施工现状以拍照的形式固定，本院于2017年7月4日前往案涉地点进行现场拍照，据现场情况，案涉装修房间共计5层、每层21间房，共计105间;关于《已完成月进度工程量》中双方有争议的吊顶部分，现场情况显示：15至17层房间吊顶龙骨架、吊筋已完成，18层房间龙骨架、吊筋基本完成，19层已完成靠墙龙骨架、吊筋，20层中有10间房已完成靠墙龙骨架，余下11间房吊顶尚未动工；关于原告主张的已订购主材（包括地转、墙砖、浴缸等），各房间均未安装，现场亦未见上述材料。本院认为，原告亿胜公司与被告正达酒店签订的《装修工程合同》及所附的《工程量清单》系双方作为平等民事主体真实的意思表示，且未违反法律法规的相关规定，属合法有效，双方应受此约束。原告已按照《装修工程合同》完成部分工程，被告应当按约支付相应的工程进度款确保工程继续进行。被告未按约支付进度款的行为已构成根本违约，双方合同目的已无法实现，故原告主张解除双方《装修工程合同》于法有据，本院予以支持。双方已按照合同约定以《工程量确认单》的方式对原告完成的部分进度工程量及金额进行了确认，该《工程量确认单》上有《装修工程合同》中正达酒店代表人黄宗琥、杨金标的签字，应当对正达酒店产生约束力；在水电改造及防水工程中，存在《工程量确认单》与《工程量清单》计价结果不一致之处，原告自愿以二者中较低的价格进行计算，此系对其民事权利的自由处分，本院对此予以支持；据《工程量确认单》，双方确认的原告已完成水电改造工程量共计453833.28元、过道工程量共计10879元、防水工程量共计90132元（其中因15层防水合同单价与双方确认不一致，故总价发生变化，此层防水工程价格为30702元）、外墙拆运费33600元，前述部分合计588444.28元，本院对此予以支持。但根据《工程量确认单》上案外人“陈绍伦”签署的内容及本院证据保全中现场的情况，吊顶工程并未全部完成、《工程量确认单》第二部分“已购主材”既未安装、亦未在现场可见，关于吊顶已完工工程量及计价问题本院在审理中已向原告释明，告知其可通过申请司法鉴定程序确定，但原告明确表示不申请鉴定并自愿承担相应的诉讼风险，故本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，原告举示的证据不足以证明前述已完工的吊顶工程量及所主张的主材费用确实发生，故本院对此二部分均不予支持。关于原告同时主张被告承担违约金354656元的问题，本院认为，原告所依据的合同条款中违约金的计算方式，是以应付工程进度款为基数进行的计算，但工程进度款应系建立在双方合同继续履行的基础之上，现合同目的已不能实现、原告主张解除合同，又以该条作为违约金的计算依据，与事实逻辑相悖；又根据双方对合同无法继续履行时关于违约方损失赔偿的约定，被告承担违约责任应以原告实际损失为依据，对此本院已向原告释明并要求其出示相关损失的证据，但截至一审法庭辩论前原告未举证，故对此应承担不利的举证后果，本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，酌情认定以588444.28元为基数、自原告起诉之日（2017年4月26日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金，超过部分不予支持。被告正达酒店无正当理由未到庭参诉，视为放弃相关抗辩、举证、质证等权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、解除原告四川亿胜建设集团有限公司成都分公司与被告四川正达酒店管理有限公司于2016年7月26日签订的《装修工程合同》；二、被告四川正达酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川亿胜建设集团有限公司成都分公司支付工程款588444.28元；三、被告四川正达酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川亿胜建设集团有限公司成都分公司支付违约金（以588444.28元为基数，自2017年4月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至被告实际清偿之日止）；四、驳回原告四川亿胜建设集团有限公司成都分公司的其他诉讼请求。如被告四川正达酒店管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20691元（此款已由原告预交），由原告四川亿胜建设集团有限公司成都分公司承担10000元，被告四川正达酒店管理有限公司承担10691元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  王 蕊人民陪审员  叶小蓉人民陪审员  夏开政二〇一七年十月十一日书 记 员  胡耀源