湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终218号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冷冰，无职业。2015年1月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月17日被监视居住，同年8月18日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人金玉刚，湖北中易律师事务所律师。
原审被告人余宝，无职业。2015年1月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人冷冰、余宝犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月7日作出（2015）鄂武昌刑初字第00936号刑事判决。原审被告人冷冰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜、张小艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）冷冰、原审被告人余宝及上诉人冷冰的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人冷冰、余宝系朋友关系，2015年1月5日，被告人余宝以本人身份证承租了武汉市武昌区锦坤公寓1016房，次日转租1508房，与被告人冷冰同居于此，二人合谋找人卖出手中的毒品甲基苯丙胺（俗称油）。
2015年1月14日上午，被告人余宝经与吸毒人员杜某联系，约定当晚进行毒品交易。当日23时许，被告人冷冰驾车与余宝至武汉市武昌区司门口红巷路口，杜某与二人碰面后上车，由坐在副驾驶位的余宝将1袋透明晶体颗粒毒品交给杜某，同时收下杜某购买毒品的人民币700元。随后被告人冷冰将携带的1小包毒品“沙”送给杜某，杜当场吸食完后，公安民警对被告人冷冰、余宝及杜某实施抓捕，当场缴获交易的透明晶体颗粒毒品1袋，经鉴定为甲基苯丙胺，净重7.47克。同时在车内副驾驶座扶手边查获杜某给付的毒资人民币700元。
民警从被告人冷冰处收缴武昌区锦坤公寓1508房钥匙、门禁卡1套，从被告人余宝的手提包内查获租房合同、缴纳房租收据等，从该房间查获被告人冷冰藏匿于床头柜中的透明晶体状物品2袋、白色粉末状物品1袋，经鉴定均为毒品甲基苯丙胺，共净重26.05克。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、武昌区公安分局白沙洲派出所出具的抓获、破案经过证明，证实杜某经与余宝联系，双方在司门口红巷附近的一辆轿车内完成毒品交易，民警当场将涉案三人抓获。在余宝与现场驾车男子一同租住的房间内，查获冰毒3袋。案件告破。
2、毒品检验鉴定书，证实查获的白色晶体颗粒物4包均为毒品甲基苯丙胺，当日贩卖的1包净重7.47克；藏匿于住所内的3包净重26.05克，共重33.52克，均为毒品甲基苯丙胺。
3、物证照片，包括交易现场查获的毒品、毒资，锦坤公寓1508房内查获的毒品，证实本案查获的全部毒品及毒资情况。
4、物证照片，包括现场查获的余宝1月5日签名承租1016（转1508）房屋的租赁合同、1508房1月6日、7日、10日押金收据，冷冰持有的1508公寓钥匙、门禁卡一套，证实二人承租使用该房屋的事实。
5、搜查录像截图，显示房间内搜出冷冰驾驶证、抽屉内搜出毒品、衣柜内有冷冰的衣物，证实案发时冷冰住宿使用该房间，房间内藏匿有毒品。
6、上述物证的扣押清单、搜查笔录在卷佐证。
7、余宝与杜某手机通话、短信息截屏，证实余宝询问杜某是否需要油，双方约定价格、数量、交易地点等内容。余宝所发信息显示，余宝曾多次找杜某帮忙（出油，指收冰毒）；双方交谈中还涉及其他毒品持有人（刘航），以及毒品重量、称量（没有座子）等细节问题，由此证实余宝参与毒品交易活动行为积极，参与程度较深。
8、证人杜某的证言，证实余宝向其推售毒品及当日双方交易的过程，其述称：2015年1月14日上午，余宝发信息说她有些毒品“油”（甲基苯丙胺）问我要不要，下午我联系余宝说拿1000元的毒品，她说要问一下有没有那么多。过一会儿回我说没那么多，我说有多少拿多少，我们约好在粮道街碰面，我到了地点接到余宝电话说换到红巷路口交易。22时许，我到红巷路口看见冷冰的荣威轿车，冷冰坐驾驶座，余宝坐副驾驶位，我上车坐在她后面。余宝从她大腿附近拿出个卫生纸包的包子递给我，我接过后数了700元给她，她叫我回去秤，重量不够以后再说，冷冰接话说东西不够到时候补给你，说完从身上拿出一小袋“沙”（氯胺酮）给我，车上没找到吸管，我用钱卷成筒吸了。
9、被告人余宝的供述：冷冰说他有几节油要出，问我有没有朋友要，我说可不可以跟杜某讲，冷冰说可以，我就给杜某发信息说有油要出手，我和冷冰是情人关系，租住在锦江国际1508号公寓，用我的身份证承租，房租每日268元，我出面付钱，钱是冷冰给我的。我不知道房间里放有毒品。
杜某要东西（毒品）的回复我给冷冰看了，杜某要10个点的油，冷冰说东西不够，因为没有座子（可能是称东西的秤），先给一部分。2015年1月14日23时许，我坐在冷冰开的车上，杜某拉开车门，冷冰把一个卫生纸包放在我座位包包旁边，然后我就把纸包递给杜某了，杜某给我700元现金。他下车时冷冰给了他1小包沙吸食了。
我跟杜某说东西可能不足量以后再说，这是敷衍他的话。毒品是冷冰的，我帮他卖不赚钱。
10、被告人冷冰供述：余宝说有事要出去，我开车带她，要她把杜某约到红巷，杜某上车问油的质量怎么样，余宝递给他1个卫生纸包，说东西可能少了点回去称一下，少了以后补给他，杜某说这是700元钱。我跟杜某说这里有点沙给你打点，车上没找到吸管，杜某用钱卷成筒把沙吸了。锦江国际1508房我和余宝一星期前租住，余宝租的，她出租金。余宝卖给杜某的毒品不知道哪来的，我们租住房间里搜出的毒品我不知道是谁的。
原审认为，被告人冷冰、余宝违反国家毒品管制法规，共同贩卖毒品，被告人冷冰贩卖毒品甲基苯丙胺33.52克，原审被告人余宝贩卖毒品甲基苯丙胺7.47克，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条的规定，认定被告人冷冰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年八个月，附加剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元；被告人余宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人冷冰的上诉理由：原审认定的事实不属实，其没有贩卖毒品，锦坤公寓1508房的毒品不是其的，其无罪。
上诉人冷冰辩护人的辩护意见：没有证据证明余宝在车上与杜某交易的毒品系冷冰提供，没有证据证明锦坤公寓1508号房间的毒品是冷冰藏匿，不能排除余宝藏毒的可能性，根据疑罪从无原则应该认定上诉人冷冰无罪。
武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审认定上诉人冷冰贩卖毒品甲基苯丙胺33.52克的事实清楚，证据确实、充分，其上诉理由不能成立。但原审未认定原审被告人余宝共同贩卖26.05克毒品属认定事实不当，建议二审法院依法判决。
经审理查明：上诉人冷冰、原审被告人余宝系情人关系，2015年1月5日，原审被告人余宝以本人身份证承租了武汉市武昌区锦坤公寓1016房，次日转租1508房，与上诉人冷冰同居于此，二人合谋找人卖出手中的毒品甲基苯丙胺（俗称油）。
2015年1月14日上午，原审被告人余宝经与吸毒人员杜某联系，约定当晚进行毒品交易。当日23时许，上诉人冷冰驾车与余宝至武汉市武昌区司门口红巷路口，杜某上车后，由坐在副驾驶位的余宝将1袋透明晶体颗粒毒品交给杜某，同时收下杜某购买毒品的人民币700元。随后上诉人冷冰将携带的1小包毒品“沙”送给杜某吸食，后公安民警将上诉人冷冰、原审被告人余宝及杜某抓获，当场缴获交易的透明晶体颗粒毒品1袋，经鉴定为毒品甲基苯丙胺，净重7.47克。同时在车内副驾驶座扶手边查获杜某给付的毒资人民币700元。
民警从上诉人冷冰处收缴武昌区锦坤公寓1508房钥匙、门禁卡1套，从原审被告人余宝的手提包内查获租房合同、缴纳房租收据等，后从上述房间查获上诉人冷冰藏匿于床头柜中的透明晶体状物品2袋、白色粉末状物品1袋，经鉴定均为毒品甲基苯丙胺，共净重26.05克。
认定上述事实的证据，均经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
针对上诉人冷冰提出的上诉理由和辩护人发表的辩护意见，本院综合分析评判如下：
1、证人杜某的证言，原审被告人余宝、上诉人冷冰的供述，足以证实上诉人冷冰对余宝贩卖毒品给杜某不仅知情，且参与其中，原审认定上诉人冷冰伙同原审被告人余宝向杜某贩卖7.47克甲基苯丙胺的事实清楚，证据确实、充分。
2、本案公安机关出具的抓获经过、物证照片、搜查笔录、搜查录像截图等证据，证实上诉人冷冰在毒品交易现场被抓获时，公安人员从其身上搜出锦坤公寓1508房的钥匙、门禁卡，后公安人员从该房间床头柜中查获26.05克甲基苯丙胺及上诉人冷冰的驾驶证、衣物等日常生活用品，证明案发时上诉人冷冰在该房间居住。虽然该房间由原审被告人余宝租赁供二人同居使用，但原审被告人余宝指认毒品是受上诉人冷冰所控制，结合余宝、冷冰与杜某交易毒品的过程，也证明余宝未能掌控毒品，故原审认定从锦坤公寓1508房收缴的26.05克甲基苯丙胺为上诉人冷冰贩卖毒品的数量正确。
综上，上诉人冷冰关于原审认定的事实不属实，其没有贩卖毒品，锦坤公寓1508房的毒品不是其的，其无罪的上诉理由和辩护人的辩护意见均无事实和法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人冷冰、原审被告人余宝违反国家毒品管制法规，共同贩卖毒品，上诉人冷冰贩卖毒品甲基苯丙胺33.52克，原审被告人余宝贩卖毒品甲基苯丙胺7.47克，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于武汉市人民检察院认为原审判决未认定原审被告人余宝共同贩卖26.05克毒品属认定事实不当的意见，经查，原审法院在审理期间已注意到此问题，但因公诉机关未起诉余宝共同贩卖26.05克毒品的犯罪事实，原审法院根据相关法律规定，就起诉指控的犯罪事实作出了判决并无不当，故武汉市人民检察院的该意见，本院不予采纳。上诉人冷冰的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院的部分意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 艳
审判员 杨 毅
审判员 郑雄文
二〇一六年四月十三日
书记员 王 静