福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽05刑终425号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永和，男，1971年5月18日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年8月5日被监视居住，同年12月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
上诉人（原审被告人）黄泽生，男，1977年3月14日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年3月30日被取保候审，2017年2月24日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人杨灿煌，福建华达律师事务所律师。
原审被告人杨景育，男，1973年11月5日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，经商，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月17日被取保候�，同年12月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人李永和、杨景育、黄泽生犯开设赌场罪一案，于2017年2月24日作出（2016）闽0583刑初1712号刑事判决。原审被告人李永和、黄泽生均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2015年3月至10月间，被告人李永和从李某（已判刑）处取得李某伙同他人共同经营的六合彩赌博网站（网址为××）的股东账号gaa080（he），后分别开设总代理账号给被告人杨景育（账号ha7999(yjy)）、黄泽生（账号haa318(hzs)）以及吴某3波（账号ha7281(wzb),另案处理）、卓某（haa755(zjb)，另案处理），共接受上述总代理账户的六合彩投注共计35921605元，输了人民币604381.1元。后被告人李永和将上述金额加上其本人利用该股东账号投注的人民币3119970.5元，共计人民币46864297.4元，全部投注给李某的大股东账号ma0001。
2、2015年3月至10月间，被告人杨景育从被告人李永和处取得六合彩赌博网站的总代理账号ha7999（yjy），并开设下一级代理账号给陈某4、黄某3、杨某2、王某2、戴某、王某1、陈某7、洪某1、陈某2、杨某1、陈某1、黄某1、黄某2、陈某3、许某3等人（均已行政处罚）进行六合彩赌博投注，总投注金额为人民币11014204元，输了人民币310870.9元。被告人将上述投注金额加上其本人使用总代理账号ha7999（yjy）投注的人民币1795523.4元、使用代理商账号cha0311投注的人民币322349元以及使用四个会员账号（分别为acha1323、acha3239、acha2187、acha4240）投注1158181元，共计人民币14290257.4元，全部投注给被告人李永和的股东账户gaa080。
3、2015年3月至10月间，被告人黄泽生从被告人李永和处取得六合彩赌博网站的总代理账号haa318（hzs），并开设下一级代理账号给吴某1、许某1、吴某2、许某2等人（均已行政处罚）进行六合彩赌博投注，总投注金额为人民币9293436元，赢了人民币184557.6元。被告人黄泽生将上述金额加上其本人使用的会员账号ahaa586和achaa588的投注金额人民币1714656元,共计人民币11008092元，全部投注给被告人李永和的股东账号gaa080。
2016年3月30日，被告人黄泽生主动到南安市公安局投案。2016年5月16日，被告人杨景育主动到南安市公安局投案。2016年8月5日，被告人李永和到南安市公安局投案。
原判认定�述事实的证据有：
1.证人吴某1、许某1、吴某2、许某2的证言，均证实使用被告人黄泽生给的六合彩网站投注账号投注六合彩的情况。
2.证人陈某1、黄某1、许某3、黄某2、王某1、戴某、洪某1、黄某3、陈某2、陈某3、杨某1、杨某2、王某2、陈某4、陈某5的证言，均证实使用杨景育给的六合彩网站投注账号投注六合彩的情况。
3.辨认笔录及照片，证实被告人李永和辨认出被告人黄泽生、杨景育以及同案人吴某3波、卓某；被告人黄泽生辨认出被告人李永和以及证人吴某1、许某1、洪某2、吴某2；被告人杨景育辨认出被告人李永和以及证人许某3、黄某3、陈某4、洪某1、陈某6、杨某1、王某2、戴某、陈某2、杨某2、陈某3、王某1、陈某1、黄某2、陈某5、黄某1；证人吴某1、许某1、许某2、吴某2辨认出被告人黄泽生；证人杨某2、陈某2、许某3、黄某1、陈某1、陈某3、黄某3、杨某1、王某2、陈某4、戴某、黄某2、王某1、洪某1辨认出被告人杨景育。
4.银行账户交易记录，证实本案被告人李永和、杨景育、黄泽生持有的涉案银行卡在案发期间的进出帐记录情况。
5.赌博网页截图、工作说明，证实被告人李永和、杨景育、黄泽生涉案金额的情况。
6.行政处罚决定书，证实公安机关对本案投注的赌博违法行为人分别进行行政拘留、罚款等事实。
7.户籍证明，证实被告人李永和、杨景育、黄泽生的户籍等基本情况。
8.归案经过报告书，证实被告人李永和、杨景育、黄泽生�归案情况。
9.被告人李永和供述，证实2015年3月至10月间，其从同案人李某处取得六合彩赌博网站的股东账号gaa080（he），后其分别开设总代理账号给被告人杨景育、黄泽生以及吴某3波、卓某，共接受上述总代理账户的六合彩投注共计35921605元，输了604381.1元。后被告人李永和将上述金额加上其本人利用该股东账号投注的人民币3119970.5元，共计人民币46864297.4元，全部投注给李某的大股东账号ma0001。等事实。
10.被告人杨景育的供述，2015年3月至10月间，被告人杨景育从同案人李永和处取得六合彩赌博网站的总代理账号ha7999（yjy），并开设下一级代理账号给陈某4、黄某3、杨某2、王某2、戴某、王某1、陈某7、洪某1、陈某2、杨某1、陈某1、黄某1、黄某2、陈某3、许某3等人进行六合彩赌博投注，总投注金�为人民币11014204元，输了310870.9元。被告人将上述投注金额加上其本人使用总代理账号ha7999（yjy）投注的人民币1795523.4元、使用代理商账号cha0311投注的人民币322349元以及使用四个会员账号（分别为acha1323、acha3239、acha2187、acha4240）投注1158181元，共计人民币14290257.4元，全部投注给被告人李永和股东的账户gaa080等事实。
11.被告人黄泽生的供述，证实2015年3月至10月间，被告人黄泽生从被告人李永和处取得六合彩赌博网站的总代理账号haa318（hzs），并开设下一级代理账号给吴某1、许某1、吴某2、许某2等人进行六合彩赌博投注，总投注金额为人民币9293436元，赢了人民币184557.6元等事实。
原审法院认为，被告人李永和、杨景育、黄泽生的行为均已构成开设赌场罪。被告人李永和、杨景育、黄泽生是自首，可以减轻处罚。据此，判决如下：一、被告人李永和犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币500000元。二、被告人杨景育犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元。三、被告人黄泽生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币200000元。四、责令被告人黄泽生退出违法所得赃款人民币184557.6元，予以没收，上缴国库。
上诉人李永和诉称，其主动投案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，是自首，且系初犯、偶犯，悔罪深刻，主观恶性不大，原审量刑畸重，请求减轻处罚并适用缓刑。
上诉人黄泽生诉称，其积极动员李永和归案，应认定为立功，且其有自首情节，愿意将向公安机关预缴的20万元抵扣罚金或违法所得款，其涉案金额最少，情节最轻，请求对其适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人李永和、黄泽生及原审被告人杨景育犯开设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
另查明，上诉人黄泽生自愿将暂扣于南安市公安局款项中的人民币184557.6元作为违法所得予以退出。经南安市司法局作出审前社会调查，上诉人黄泽生社区矫正条件一般。
本院认为，上诉人李永和以牟利为目的，通过互联网赌博网站股东账号发展总代理并接受投注；上诉人黄泽生及原审被告人杨景育以营利为目的，通过互联网赌博网站总代理账号发展下级代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。上诉人黄泽生及其辩护人提出其有立功情节的诉、辩意见，缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人李永和、黄泽生及原审被告人杨景育犯罪以后能自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，可以从轻或者减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，对上诉人李永和及原审被告人杨景育的量刑适当。上诉人李永和请求减轻处罚并适用缓刑的理由与其罪责不符，不予采纳。鉴于上诉人黄泽生具有自首情节，且其已退出违法所得，具有悔罪表现，在本案中罪责最轻，其所在的司法行政部门愿意对其社区矫正，上诉人黄泽生具备适用缓刑的条件，可予以适用缓刑，上诉人黄泽生及其辩护人提出对其适用缓刑的理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款�第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民法院（2016）闽0583刑初1712号刑事判决的第一、二项。
二、撤销福建省南安市人民法院（2016）闽0583刑初1712号刑事判决的第三项。
三、上诉人黄泽生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
(缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后十五日内缴纳。)
四、上诉人黄泽生自愿退出的违法所得款人民币184557.6元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春荣
审 判 员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一七年四月十三日
书 记 员 庄惠平
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以�十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代�，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）�判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。