四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川09刑终31号
原公诉机关四川省蓬溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某某，女，1955年3月23日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，高中文化，无业。因本案，于2014年9月4日被蓬溪县公安局刑事拘留，于同月5日被取保候审。
辩护人方玲，陕西同顺律师事务所律师。
原审被告人谢某某，男，1962年6月21日出生于四川省蓬溪县，汉族，高中文化，无业。因本案，于2014年7月15日被蓬溪县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕，同月21日被取保候审。
蓬溪县人民法院审理蓬溪县人民检察院指控原审被告人谢某某、曾某某犯诈骗罪一案，于2015年12月30日作出（2015）蓬溪刑初字第28号刑事判决。原审被告人曾某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院检察员石双出庭履行职务。上诉人（原审被告人）曾某某及其辩护人方玲、原审被告人谢某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并决定。现已审理终结。
原审判决认定，2009年9月，陈某某为帮其女陈某安排工作，通过他人介绍电话联系被告人谢某某并托谢某某帮忙联系工作，谢某某同意帮忙并提出需要劳务费，双方约定由陈某某给付人民币8万元。当月，陈某某约谢某某吃饭面谈并分两次将人民币8万元交给谢某某，谢某某与被告人曾某某给陈某某出具收条一张，承诺未安排好工作则退还人民币8万元。2010年10月，由于一直未安排好陈某的工作，陈某某多次催谢某某还钱未果。2013年，陈某某以合同纠纷向本院提起民事诉讼，要求被告人谢某某、曾某某返还人民币8万元。经本院金桥巡回法庭调解，谢某某退还了陈某某人民币3万元。
2010年4月，卢某甲为帮其子卢某乙安排工作，通过刘某某介绍电话联系谢某某，托谢某某帮卢某乙安排到石油部门工作，谢某某表示同意并提出需要12万元活动经费。当月，卢某甲及其子卢某乙与刘某某在成都约谢某某面谈，谢某某、曾某某与卢某甲等人见面后，许诺将卢某乙安排到石油部门工作并转正，并由谢某某出具一张收条给卢某甲，注明收到卢某甲人民币12万元，办理卢某乙到中石油上班并转正一事，如办不好，将此款退还卢某甲。此后卢某甲通过刘某某向谢某某指定的账户转款人民币12万元。2011年2月1日，通过谢某某联系介绍，卢某乙与四川川庆石油钻采科技有限公司签订了劳动合同（一年一签的短期合同）。2014年3月，时任四川川庆石油钻采科技有限公司吉林项目部副经理的卢某乙从该公司辞职。谢某某收到该笔12万元款项后，除托关系请客吃饭等花销外，与曾某某一起将剩余款项花销。
2011年12月，卢某甲的妻妹彭某某希望将其子方某某安排到石油部门工作，通过卢某甲联系到谢某某，并在达州市金龙大道鸿发酒楼请谢某某吃饭。彭某某希望将方某某安排到与卢某乙一个部门工作并转正，谢某某提出需要9万元活动经费，彭某某同意并在此后将人民币9万元汇入谢某某指定的曾某某的银行账户。谢某某出具了一张收条，注明如未安排好工作则将此款退还。此后，谢某某将方某某通过成都福立盟钻采设备有限公司派遣到广汉石油钻采工程院定向井部门工作。2012年6月1日，成都福立盟钻采设备有限公司与方某某解除劳动合同。彭某某及其子以工作未安排好为由多次找到谢某某、曾某某，要求退还9万元款项，谢某某提出帮方某某重新安排工作，并通过遂宁市欣诚劳务公司考试试图将方某某安排到川中矿区工作，方某某在体检时因有乙肝未被录取。2012年10月13日，谢某某、曾某某书面承诺在2012年12月31日前退还此款。2013年2月6日，因未按期退款，谢某某、曾某某又出具一张欠条给方某某，注明在2013年5月30日前退还此款及利息。
2012年，射洪县石油公司员工赵某甲因女儿赵某乙高考上了大专录取线，赵某甲希望女儿在石油部门的内部学校读书，通过其妻子的同事邓某某介绍联系到谢某某，赵某甲提出希望女儿到四川石油学校净化或采输专业读书，谢某某同意帮忙并提出需要活动经费人民币12万元，赵某甲将12万元汇入谢某某指定账户后，谢某某出具了收条并承诺办不成事情退还12万元。谢某某通过成都的朋友席某某帮赵某乙联系到四川石油学校读书的事宜并将其中8万元交给席某某疏通关系。当年，赵某乙被录取到四川石油学校酒店管理专业，赵某甲遂找到谢某某要求退还人民币12万元，谢某某找席某某退还了8万元后，一直未将款退给赵某甲并承诺给赵某乙转专业。2014年6月，因赵某乙一直未能转专业，谢某某也没退钱，赵某甲遂向蓬溪县公安局报案。2014年7月15日，谢某某到蓬溪县公安局金桥派出所办理户籍业务时被挡获。同年9月4日，侦查机关将曾某某挡获。
另查明，2014年8月18日，蓬溪县公安局经济犯罪侦查大队在谢某某的亲属处扣押人民币20万元，同年9月5日，在曾某某亲属处扣押人民币8万元。2014年8月25日及10月27日，彭某某两次从经侦大队共计领回人民币8万元，同年8月22日，赵某甲领回人民币12万元。二人均出具了对谢某某的谅解书。谢某某因左股骨缺血性坏死及术后脱位等疾病，2014年8月21日被蓬溪县公安局取保候审。
经蓬溪县社区矫正工作领导小组办公室对谢某某判前风险评估，意见是对谢某某适用社区矫正。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的书证、物证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人谢某某、曾某某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。从本案证据证明的事实分析，二被告人在完成帮助他人的子女找工作、上大学等违法事宜的过程中，主观上有非法获利的企图；客观方面，二被告人在部分事宜上采取了隐瞒真相的方法，符合诈骗犯罪的构成要件。故对二被告人的辩护人提出的二被告人与被害人之间是民事法律关系，不构成刑事犯罪的辩护意见，不予采信。由于诈骗犯罪系侵财型犯罪，在侦查机关立案侦查前二被告人已经退还的金额应从犯罪金额中迭出。在共同犯罪中，谢某某起主要作用，是主犯，应对全部犯罪事实承担刑事责任；曾某某所起作用较小，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。谢某某到案后，如实供述了未被侦查机关掌握的其他同类犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；二被告人认罪态度好，退清了全部赃款并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。对被告人谢某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条的规定；对被告人曾某某，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条的规定，判决：一、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币8000元。二、被告人曾某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
原审被告人曾某某提出上诉称：本案应属民事纠纷，原审办案程序违法；原判决认定事实不清、适用法律不当，请求撤销（2015）蓬溪刑初字第28号刑事判决，宣告上诉人无罪。其辩护人辩称，1、本案应当属于民事纠纷，不属于刑事案件，原审刑事管辖错误；2、受害人没有指证曾某某参与犯罪；3、谢某某的供述与事实不符，仅凭谢某某的供述，没有其他证据佐证，不能认定曾某某有罪；4、曾某某本人供述与事实不符，有充分理由怀疑曾某某笔录受到外界影响作出，依法不应当作为定罪量刑的依据；5、曾某某给彭晓波打的《欠条》、《承诺》是复印件，不能作为认定曾某某有罪的证据。
四川省遂宁市人民检察院的意见是：上诉人曾某某与原审被告人谢某某夸大自己的能力，使被害人陷入错误认识将钱交予二人，符合诈骗罪的主客观要件。通过查明的事实可以认定，曾某某参与了诈骗。公安机关经侦大队办理本案属于公安机关内部分工，原审是否超审限需要合议庭进行核实。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实、认定的证据与一审认定的事实、采信的证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾某某采取帮助原审被告人谢某某隐瞒身份，虚构具有通过非正常途径入职的能力，向受害人提供自己的银行账户用于转账等方式，向受害人陈某某、彭晓波、卢某甲收受“跑路费”，骗取受害人财物；在受害人发现二人并无能力办理相关事项追讨钱款后，二人采取打欠条、写承诺等方式拖延、推诿，拒不退还钱款，并与谢某某一起将钱款大部分用于个人耗用，具有非法占有的目的，上诉人（原审被告人）曾某某、原审被告人谢某某的行为均符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。曾某某及其辩护人的上诉、辩护理由与查证的案件事实和法律规定不符，不能成立，本院不予支持。四川省遂宁市人民检察院提出维持原判的检察意见，本院予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李飞鸿
审 判 员 李德昌
代理审判员 康 英
二〇一六年四月十三日
书 记 员 肖 川
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。