北京市怀柔区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0116民初4964号
原告（反诉被告）：内蒙古凯创投资集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄路西侧。
法定代表人：王建平，董事长。
委托诉讼代理人：迟爽，北京市浩东律师事务所律师。
被告（反诉原告）：森源日升（北京）生态科技发展有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区乐园大街17号2层。
法定代表人：韩辉，经理。
委托诉讼代理人：许良岩，北京市炬原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王德永，北京市炬原律师事务所律师。
被告：张廷军，男，1969年2月15日出生，居民，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：王德永，北京市炬原律师事务所律师。
第三人：北京大漠花海生态农业有限公司，住所地北京市怀柔区桥梓镇兴桥大街1号政府南楼202室。
法定代表人：高璐。
原告（反诉被告）内蒙古凯创投资集团有限责任公司（以下简称凯创公司）与被告（反诉原告）森源日升（北京）生态科技发展有限公司（以下简称森源日升公司）、被告张廷军、第三人北京大漠花海生态农业有限公司（以下简称大漠花海公司）合同纠纷一案，本院于2016年8月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）凯创公司的委托诉讼代理人迟爽，被告（反诉原告）森源日升公司的法定代表人韩辉及该公司与被告张廷军共同的委托诉讼代理人王德永到庭参加了诉讼。第三人大漠花海公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯创公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给付原告违约金500万元；2.判令二被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告与二被告于2015年9月15日签订了《桥梓凯创牡丹园合作协议书》，约定：被告于协议签订后无偿帮助原告融资5000万元用于原告其它项目的经营管理，原告同意将其位于北京市怀柔区桥梓镇的凯创牡丹园经营权及土地承包权转让给被告；被告于协议签署后第二天入场接手牡丹园，启动相应建设运营和项目包装；融资款到位后，牡丹园项目的经营权及土地承包经营权转为被告所指定的公司，并签署相应文件；该50OO万元融资款最迟须于2015年10月31日存入原告指定账户；若被告不能按时到位上述5000万元融资，原告有权收回该牡丹园项目，被告应当承担500万元违约金等。协议签订次日，原告即将项目经营管理权交给了被告，但二被告未按协议约定支付融资款，经原告多次催告，至今仍未支付。二被告的根本违约行为，致使合同目的不能实现，给原告造成了巨大的经济损失。故提起诉讼。
森源日升公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：
一、被告张廷军主体不适格。
张廷军系森源日升公司专家顾问，在对外协议上签字系其职务行为，凯创公司诉森源日升公司，而将张廷军列为被告，显然错误。
二、凯创公司委托大漠花海同森源日升公司于2015年9月22日调整合同内容，并于2015年10月15日的备忘录中予以说明，不存在赔偿违约金的情形。
桥梓牡丹园项目存有重大瑕疵，难以满足合同中所述项目融资要求：无直接土地合同、外部债务多、土地外租、基础设施不具备等，既难以满足项目融资需要，也无法稳定开展运营，更不可能实现合作协议书所约定的转让条件。
大漠花海公司与森源日升公司2015年9月22日合作协议中明确约定“确因甲方原因而导致项目不能运行，或未能落实上述约定，那么乙方责任免除，且甲方须赔偿乙方所有损失，并愿支付乙方该项目全部投资额2倍的违约金。”
大漠花海公司在2015年10月15日备忘录中，又明确约定“同意森源日升(北京)生态科技有限公司的融资时间延长至上述问题解决之日”，但所确认的问题至诉讼的今天都没有解决。
大漠花海公司2015年10月15日备忘录，证实上述瑕疵的存在。
大漠花海公司2015年10月13日说明，承诺在15年10月26日收回出租的土地以用于项目包装及融资，并同样承诺其不能达成时的500万元违约责任。
大漠花海公司2015年10月29日说明，未能解决上述2015年10月15日备忘录所述的瑕疵，并愿意承担一切违约责任。
三、大漠花海公司是怀柔桥梓牡丹园实际运营主体，其与凯创公司系表见代理的关系。
(一)两家公司的实际控制人为王建平、苗翠霞夫妇，其股东是同一的。
凯创公司工商信用资料显示，股东为王建平、苗翠霞夫妇。大漠花海公司的工商信用资料显示，大漠花海公司的股东实为王建平、苗翠霞夫妇，之前两家公司的名字也是一体的，大漠花海公司原名称为“北京凯创大漠之梦影视文化传媒有限公司”，2014年3月12日王建平、苗翠霞夫妇为躲避债务而更换他人代持，并更换了公司名称。
(二)大漠花海公司是怀柔桥梓牡丹园实际运营主体
大漠花海公司与北京海源水资源开采有限公司、与北京碧浪水资源开采有限公司分别签署打井合同，在牡丹园各打井一口；（2015）怀民（商）初字第04384号民事判决书，大漠花海公司将牡丹园1000亩牡丹园土地租给张庆军，大漠花海公司出庭的周立晨明确是公司副总经理。而周立晨又恰恰是王建平在牡丹园项目中土地承包权、地上物等所有物权的代持人；光合园林设计院为大漠花海公司所做的项目策划封面及规划图可证实其实际运营；大漠花海公司2015年8月11日与陈宝元、史尚利的1000亩牡丹园土地的租赁合同，该合同显示森源日升公司接手期间，该1000亩牡丹园土地还继续由大漠花海公司租赁给他人使用着，直至2016年8月11日该合同才能够终止；大漠花海公司2016年9月18日给森源日升公司出具的相关说明，证明大漠花海公司代表凯创公司及王建平全权处理牡丹园项目所有事宜。
双方2016年9月18日交接后，因土地不能转让，以大漠花海公司名义向桥梓镇政府报出的2份申请：2015年11月15日《关于铁艺围墙建设尽快批复的申请》、2015年11月20日《关于“国花世界”规划方案尽快批复的申请》，充分说明大漠花海公司一直代凯创公司王建平实际运营牡丹园项目。
综上，大漠花海公司与凯创公司不仅名称有承继，股东和管理层也是一致的，两家公司的实际控制人为王建平、苗翠霞夫妇。大漠花海公司不仅将牡丹园上千亩的土地代为转让，更代为签署其它重要合同，且一直运营到现在，以上证据充分说明大漠花海公司为怀柔桥梓牡丹园的实际运营主体，即代为凯创公司及王建平实际运营怀柔桥梓牡丹园项目。大漠花海公司的所作所为使森源日升公司有理由相信其与王建平及凯创公司是表见代理关系。
四、土地承包经营权未依约转让，凯创公司主张违约金无依据
双方所签署协议第一条“甲方同意将其位于北京市怀柔区桥梓镇的凯创牡丹园经营权及土地承包经营权转让给乙方”，本案中，凯创公司未提供相应土地承包合同和土地所有方同意转包的相关文件，自始至终未将土地承包经营权转让给森源日升公司。项目签署后，森源日升公司曾多次与镇村领导沟通，镇村领导均明确表述不能转让，除非经过村民代表大会同意。而这些凯创公司根本做不到。凯创公司违约在先，合同根本无法履行，其无权主张所谓违约金。
五、根据原被告双方所签定合作协议书，森源日升公司承担违约金无法律上的依据。
双方约定系森源日升公司帮助凯创公司项目包装，进行融资，森源日升公司的义务系“帮助”，融资主体系凯创公司，凯创公司的桥梓牡丹园项目存有重大瑕疵，难以满足合同中所述的项目融资需要，牡丹园项目无土地合同、外部债务多、土地外租、基础设施不具备，本案中融资未成系凯创公司不具备融资条件，与森源日升公司无关，所约定违约金系凯创公司具备融资条件，而森源日升公司无法帮其融到资才予承担。
六、凯创公司应对森源日升公司所作投入损失予以赔偿
大漠花海公司2015年11月16日确认函，确认我方自2015年9月18日接手的投入情况：规划、工程、工资、劳务等合计138.97万元。此外还包括从2015年11月17日至我方撤出牡丹园期间的投资28.9万元。两者合计共167.87万元。
综上所述，凯创公司所诉无事实依据和法律依据，依法应予驳回。
张廷军辩称，同意森源日升公司的答辩意见。原告主体也不适格，实际上甲方落款是王建平，是王建平个人而不是凯创公司，王建平以别人的名义盖上了公章，他当时不知道周立晨是律师，而且周立晨代王建平个人持有，签合同也是和王建平个人所签，当时周立晨说盖上公章也没问题，所以加盖上了公章。但无论从协议内容还是牡丹园真实权属，当时合同主体是王建平而不是凯创公司。王建平故意使用多个主体，本项目出现5个主体，大漠花海公司、凯创公司、王建平、周立晨、杨云云，且反复跟我们说他们是一家，而其中唯一注册在北京的就是王建平运营在北京项目的大漠花海公司。
森源日升公司向本院提出反诉请求：1.判令凯创公司赔偿损失503.61万元；2.反诉费用由凯创公司承担。事实和理由：森源日升公司与凯创公司于2015年9月15日签署合作协议，森源日升公司即着手包装项目以做融资，但向凯创公司的代持人周立晨要求项目文件时，包括承包合同、建设用地证明、项目资料等，周立晨一直不给，后经森源日升公司调研后发现项目存有诸多漏洞或瑕疵。双方及时商定如何推进，并于2015年9月22日及时调整合同约定，对方答应补齐瑕疵，但迟迟未能补齐；直至去年的2016年4月5日，凯创公司决定不再合作，并随后恶意提起诉讼。自双方签署协议，到凯创公司未能在10月28日兑现补齐瑕疵的承诺，直至随后2016年4月5日森源日升公司撤出项目场地，森源日升公司先后完成了项目规划、土地平整、苗木管理、遗留问题解决等诸多工作，做了大量投资，合计167.87万元。双方协议约定“确因甲方原因而导致项目不能运行，或未能落实上述约定，那么乙方责任免除，且甲方须赔偿乙方所有损失，并愿支付乙方该项目全部投资额2倍的违约金”，故凯创公司应当赔偿森源日升公司损失，并支付违约金。
凯创公司就森源日升公司的反诉请求辩称，第一，根据合作协议约定，双方没有约定该项目的融资条件，原告在签订协议时，向被告提供了涉案土地的土地租赁合同等一系列文件，上述文件均向法庭提交，被告对于涉案土地的状况完全知情，被告反诉所称的事实全部无事实证明。第二，被告反诉称双方对原协议进行过调整，指的是被告与第三人之间擅自签订的文件。原告与第三人没有关系，没有授权第三人，请求法院驳回反诉请求。
大漠花海公司未出庭应诉，亦未提出陈述意见。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年9月15日，甲方王建平与乙方森源日升公司签订《桥梓凯创牡丹园合作协议书》，约定：1、乙方于本协议签订后无偿帮助甲方融资到位5O00万元，用于甲方其它项目的经营管理，由此，甲方同意将其位于北京市怀柔区桥梓镇的凯创牡丹园经营权及土地承包经营权转让给乙方。2、自本协议签署后，乙方即开始接手牡丹园，并启动相应建设运营和项目包装，以利于上述5O00万元的融资。乙方于本协议签订后第二天入场，尽快完成牡丹园形象建设（包括大门形象、围挡修复等），于2015年9月20日前完成项目规划方案，并力争尽快推动项目获得立项批复。3、甲方使用上述5O00万元资金的期限为1+1年(正常情况下使用年限为1年，最长可延期1年)，自全部融资到位之日起计算使用日期。甲、乙双方约定，该5O00万元的融资须在本协议签署生效后40天内到位，若因特殊情况，可适当延长，但不能延长天数超过5天（即最迟须于2015年10月31日全部融资额到位）。以上5O00万元融资款全部存入甲方所指定账户，视为到位，否则，乙方所融资款项由乙方承担全部法律后果(包括但不限于民事责任、刑事责任及行政责任)及清偿责任，概与甲方无关；同时，如由此给甲方造成经济损失时，由乙方负责赔偿。甲方指定账户为杨云云开立在中国建设银行鄂尔多斯分行尾号为9506的账户。4、甲、乙双方约定，上述5000万元融资到位后的利息由甲乙双方共同承担，甲方承担其中的年息6%，剩余部分由乙方承担。如延期后，甲方承担利息不超过年息12%，剩余部分由乙方承担。（即第一年使用期内，甲方仅需承担其中的年息6%；延期期间，甲方承担利息不超过年息12%）5、上述5000万元一年使用期限到期后，甲方须按时偿还。若到期不能偿还，甲方须提前45天向乙方提出书面说明，此项情形下，乙方应当帮助甲方延期一年，甲方配合办理。6、甲乙双方商定一致，上述牡丹园项目作价为4000万元，待上述5000万元融资到位后，牡丹园项目的经营杈属及土地承包经营权转为乙方所指定的公司，并签署相应文件说明。7、甲、乙双方约定，牡丹园项目的对价按现金+股权方式支付，其中现金2000万元、股权2000万元。如甲方偿还完毕该5000万元融资款时，则甲方也可以选择不超过3500万元内的股权份额(另外500万元为现金)。8、若乙方不能按时到位上述5O00万元融资，甲方有权随时无条件零值收回该牡丹园项目（同时乙方应当无条件退场），乙方所用于牡丹园项目的投资及资产全部归甲方所有，并应当承担5O0万元的违约金。9、若甲方到期不能偿还上述5O00万元融资，也可由乙方代为偿还其中的部分款项，代为偿还的部分款项自动抵扣上述牡丹园项目的对价，直至抵扣完上述4000万元对价。超过4000万元部分，甲方须自行承担，此部分款项必须按上述第3条及第5条约定的使用期限及时偿还，否则甲方应承担5O0万元的违约金（融资款延期情形除外）。10、上述5O00万元融资到期后，双方根据偿还及抵扣情况，及时结清牡丹园项目的转让对价。11、甲方承诺全面配合乙方的融资以及牡丹园项目的经营管理，因牡丹园项目权属方面而出现的所有事项均由甲方承担，并负责解决。另，牡丹园项目的土地承包协议虽由周立晨与土地所有方签署，但实为代持，相关说明参附件。甲方对此予以确认保证。王建平在甲方栏签名确认，周立晨在甲方代持人栏签名确认，凯创公司在甲方栏加盖印章。韩辉、张廷军在乙方栏签名确认，森源日升公司在乙方栏加盖印章。
2015年9月16日，由周立晨代表凯创公司与森源日升公司签署了项目交接单，约定将位于北京市怀柔区桥梓镇的“国色天香牡丹园”项目移交给森源日升公司，包括土地、地上建筑物、附属物及院内所有物资。
大漠花海公司于2015年10月13日出具的《说明》载明：“我司是内蒙古凯创投资集团有限责任公司在北京市怀柔区桥梓镇牡丹园的运营及管理主体，全权代表内蒙古凯创投资集团有限责任公司及王建平董事长解决有关牡丹园的所有事项，包括但不限于政府立项、对外公关协调、资产处置、合同签署等所有事项。”
2015年9月22日，大漠花海公司作为甲方与乙方森源日升公司签订《合作协议书》，约定：1、甲方作为凯创公司及董事长王建平在桥梓牡丹园项目上的实际运营主体，按照之前王建平与乙方协定的原则精神，在双方交接牡丹园项目后，应精诚合作，全速推进项目，创造条件早日把牡丹园所在地块建设成“国花世界”。2、为快速推进牡丹园与“国花世界”项目走上正轨，乙方有权自行决定任何有关建设与运营事宜。甲方保证乙方在该项目上的运营自主权，全力配合乙方的工作，绝不干涉乙方的运营管理，否则愿承担全部损失，并愿支付乙方该项目全部投资额2倍的违约金。3、甲方保证尽快完成桥梓牡丹园在2015年9月18日乙方接手运营前的所有瑕疵，包括但不限于土地承包手续瑕疵完善、转包地块的收回、二期中遗留地块的承包、工资欠付及打井欠款。乙方保证按照约定，快速推进项目规划、立项、建设运营，保证接手后的投资。4、在甲方落实所有约定之前提下，乙方保证及时落实各项约定。确因甲方原因而导致项目不能运行，或未能落实上述约定，那么乙方责任免除，且甲方须赔偿乙方所有损失，并愿支付乙方该项目全部投资额2倍的违约金。若因乙方而未能落实相关约定，乙方须同样担责。5、合作期限暂定2年，双方边合作边促成乙方对桥梓牡丹园的早日并购，待乙方并购完毕牡丹园后，双方按新的约定执行。6、本协议一式二份，双方各执一份，自双方签字盖章后生效。本协议生效后，其它协议与本协议条款有冲突者，以本协议约定为准。
大漠花海公司于2015年10月13日出具的《说明》载明：“牡丹园区域内1000亩土地（原牡丹园二期）由我司转包给当地村民种植玉米，为配合国花世界建设，我司愿于近日之前将上述1000亩土地从玉米种植户中收回，并及时交予国花世界。若在2015年10月26日之前我司不能收回上述土地，我司愿承担所有责任，并支付500万元违约金予北京国花世界文化发展有限公司。”
大漠花海公司2015年10月15日的备忘录载明，关于桥梓牡丹园，尚有部分问题未解决，包括：因未付清机井款导致园区无法供水，二期开发中尚有几块地在农民手中，1000余亩玉米亟待按约收回，土地转包合同纠纷已经一审判决，自国色天香公司接收土地的手续有待健全，尚有部分外债须处理。大漠花海公司承诺在当月28日前解决上述问题，否则愿承担一切责任，并同意森源日升公司的融资时间延长至上述所有问题解决之日。
大漠花海公司于2015年10月29日出具的《说明》载明：“我司代表内蒙古凯创投资集团于2015年10月15日所出具的有关亟待解决问题汇总的《备忘录》到10月28日尚没有完成，我方愿意承担一切责任，并愿意继续配合国花世界的建设。”
2015年9月30日至2016年3月22日期间，周立晨与张廷军多次通过短信对融资事宜进行沟通。其中，2015年11月14日周立晨向张廷军发送短信：“张总：这么长时间了，融资怎么样了？王董事长那里你得沟通一下，不然融资期限早过了，你方准备如何解决？如果你方要求延续融资时间，那么今天就请和王董打电话约时间谈补充协议，不然因你方违约给我方造成的损失会越来越大。”张廷军回复：“……王董那儿我一直不断在沟通确认的呀，你可能不知道我俩的联络，怎么又出了损失什么的？王董他也知道我最近一直在完善补充我们园子材料并向前推进着项目的？周三11月11日那天我俩都短信过呀。我随后办妥即打给他，见谅了！”
2016年4月5日，森源日升公司退出牡丹园，凯创公司重新接收牡丹园。
凯创公司提举的杨云云开立在中国建设银行鄂尔多斯分行尾号为9506的账户的交易明细，截至2016年4月30日，仍未收到森源日升公司的融资款。
牡丹园所涉土地属北京市怀柔区桥梓镇东茶坞村、西茶坞村、前桥梓村等村所有，凯创公司提举的2012年至2016年期间的收据表明，牡丹园所涉土地的租金由凯创公司支付给东茶坞村股份合作社、西茶坞村经济合作社、前桥梓村村民委员会等。
大漠花海公司成立于2010年5月7日，原名称为北京凯创大漠之梦影视文化传媒有限公司。2014年3月12日股东由王建平、苗翠霞变更登记为范保星、贾文强、高诚钧，同日，公司名称亦进行了变更。
另查明，2015年7月14日，案外人张庆军作为原告将大漠花海公司诉至本院，周立晨以大漠花海公司副总经理的身份作为该公司委托诉讼代理人参加诉讼。经审理查明：2015年5月21日，张庆军（乙方）与大漠花海公司（甲方）签订《玉米种植合作协议》，约定甲方提供给乙方北京市怀柔区桥梓镇牡丹园内1000亩空地作为玉米种植地，租期一年，自2015年5月9日至2015年12月31日止。2015年6月11日，张庆军想去耕种时发现陈宝元、史尚利已将合同约定地块(面积约600亩)耕好，正在播种。事实上，自2011年起，争议地块就由陈宝元、史尚利一直耕种。本院于2015年9月30日作出（2015）怀民(商)初字第04384号民事判决，张庆军不服，提起上诉，北京市第三中级人民法院于2015年10月24日作出（2015）三中民（商）终字第15288号民事判决，判决：撤销一审判决，解除张庆军与大漠花海公司签订的《玉米种植合作协议》，大漠花海公司返还张庆军租金18万元、并双倍返还张庆军定金4万元，驳回张庆军的其他诉讼请求。
上述事实，有合作协议书、项目交接单、短信记录、银行卡交易明细、备忘录、证明、民事判决书及双方当事人的陈述意见等证据在案佐证。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。凯创公司与森源日升公司签订合作协议后，双方均应按约履行各自的义务。合同订立后，凯创公司即将牡丹园移交给森源日升公司，森源日升公司应按照合同约定于2015年10月31日前将5000万元汇入指定账户，但其直至2016年4月30日仍未履行，应按合同约定承担违约责任。合作协议第8条约定，“若乙方不能按时到位上述5O00万元融资，甲方有权随时无条件零值收回该牡丹园项目（同时乙方应当无条件退场），乙方所用于牡丹园项目的投资及资产全部归甲方所有，并应当承担5O0万元的违约金。”森源日升公司应按合同约定给付凯创公司违约金500万元。该合作协议的双方是凯创公司与森源日升公司，张廷军在协议上签字系代表森源日升公司，凯创公司要求张廷军共同给付违约金缺乏依据，本院不予支持。森源日升公司辩称融资主体是凯创公司，因牡丹园项目存在重大瑕疵，不具备融资条件，但未提举证据证明其主张，本院对其该项答辩意见不予采纳。
森源日升公司与大漠花海公司签订的合作协议，以及大漠花海公司出具的备忘录、证明等文件虽载明系代表凯创公司，但根据在案证据不足以证明大漠花海公司的上述一系列行为得到了凯创公司的授权，且凯创公司明确表示未曾授权。森源日升公司辩称大漠花海公司的上述行为构成表见代理，对此，本院认为：凯创公司的股东王建平、苗翠霞虽曾系大漠花海公司的股东，但2014年3月12日，大漠花海公司的股东已由王建平、苗翠霞变更登记为范保星、贾文强、高诚钧；大漠花海公司虽曾实际负责经营牡丹园，但凯创公司已于2015年9月将牡丹园移交给森源日升公司；周立晨曾作为大漠花海公司的副总经理出庭应诉，但并不必然意味着大漠花海公司有权代表凯创公司；且森源日升公司并非不能与凯创公司取得联系，却未就大漠花海公司是否经凯创公司授权进行核实，亦未要求凯创公司出具书面授权委托书；故森源日升公司并没有充分且正当的理由相信大漠花海公司有权代理凯创公司，不符合表见代理之构成要件，本院对森源日升公司的该项答辩意见不予采纳。
森源日升公司的反诉请求所依据的是其与大漠花海公司之间的协议及大漠花海公司的承诺，现要求凯创公司承担违约责任缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、森源日升（北京）生态科技发展有限公司于本判决生效后十日内给付内蒙古凯创投资集团有限责任公司违约金共计5000000元；
二、驳回内蒙古凯创投资集团有限责任公司的其他诉讼请求；
三、驳回森源日升（北京）生态科技发展有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
公告费970元，由森源日升（北京）生态科技发展有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）。
本诉案件受理费46800元，由森源日升（北京）生态科技发展有限公司负担（于判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费23526元，由森源日升（北京）生态科技发展有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 刘 颖
人民陪审员 刘晓凤
人民陪审员 李国岐
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 徐秀兰