广东省江门市新会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0705刑再2号
原公诉机关江门市新会区人民检察院。
原审被告人利志康，又名利万刚，男，1975年7月9日出生于广西壮族自治区河池市罗城仫佬族自治县，壮族，初中文化，无职业，住罗城仫佬族自治县。因本案于2015年9月16日被刑事拘留，同月26日被逮捕，2015年11月24日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，服刑至2016年3月15日止。
原审被告人钟军辉，绰号“光头仔”，男，1974年1月4日出生于广东省江门市，汉族，小学文化，农民，住江门市新会区。因犯盗窃罪于1993年6月24日被判处有期徒刑一年。因犯故意伤害罪于2005年2月24日被判处有期徒刑二年，2006年12月1日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2010年8月12日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，同年9月11日刑满释放。因犯盗窃罪于2014年12月18日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币22000元。2017年9月2日再审被撤销缓刑，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币22000元，羁押2日折抵刑期2日，尚有四年又二十八日未执行完毕。因本案于2015年9月16日被刑事拘留，同月26日被逮捕。2015年11月24日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，服刑至2016年7月15日止。现押于江门市新会区看守所。
江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2015〕528号起诉书指控原审被告人利志康、钟军辉犯盗窃罪，于2015年11月19日向本院提起公诉。本院于2015年11月24日作出（2015）江新法刑初字第627号刑事判决书。该判决发生法律效力后，江门市人民检察院于2017年8月10日作出江检公审刑抗〔2017〕2号刑事抗诉书，以该判决作出时，原审被告人钟军辉还处于（2014）江新法刑初字第672号刑事判决的缓刑考验期间，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，执行数罪并罚。而该判决遗漏了上述前科情况，直接判处原审被告人钟军辉有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，导致该判决错误。遂向江门市中级人民法院提出抗诉。江门市中级人民法院于2017年10月25日作出（2017）粤07刑抗2号再审决定书，认为江门市人民检察院提出的抗诉符合法律规定，决定指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2017年11月7日立案受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于同月17日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员黄兴出庭履行职务，原审被告人钟军辉到庭参加诉讼，原审被告人利志康未到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审审理查明，原审被告人利志康、钟军辉伙同阿某，于2015年9月15日凌晨，在江门市新会区罗坑镇牛湾东坑村路边，采取撬锁、剪防盗锁的手段，盗窃得莫金明的洛嘉牌LJ175ZH-
C正三轮载货摩托车一辆，价值人民币6888元。次日凌晨，两原审被告人因形迹可疑被公安人员抓获，即主动交代了盗窃罪行，追回赃物归还失主。
原审认定的上述事实，原审两被告人在原审开庭过程中亦无异议，并有公诉机关提供的失主莫金明的陈述，现场勘验检查工作记录及照片，缴获的赃物及扣押清单、物价鉴定结论书，抓获经过及破案经过，犯罪记录等证据证实。以上证据经原审庭审质证，均已核实。
原审认为，原审被告人利志康、钟军辉盗窃私人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人钟军辉曾因犯罪多次被判处刑罚，仍继续犯罪，本应从严处罚；鉴于原审被告二人犯罪后仅因形迹可疑被抓获，便能主动交代自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。关于公诉机关提出对原审被告人利志康在法定量刑幅度内判处一年以下有期徒刑，并处罚金；对原审被告人钟军辉在法定量刑幅度内判处一年二个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议恰当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人利志康犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。
二、被告人钟军辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。
再审中，公诉机关维持原审已发表的公诉意见及量刑建议，另补充提出原审被告人钟军辉在实施本案犯罪时属于累犯，且前罪刑罚尚未执行完毕，应当从重处罚，数罪并罚的公诉意见。
原审被告人钟军辉对原审认定的犯罪事实和罪名均无异议，并承认其在原审中没有如实交代自己的犯罪前科。
经再审查明，原审判决认定原审被告人钟军辉、利志康犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，予以确认。
再审另查明，除原审认定被告人钟军辉的犯罪前科外，原审被告人钟军辉因犯盗窃罪于2014年12月18日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币22000元。2017年9月2日再审被撤销缓刑，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币22000元，羁押2日折抵刑期2日，尚有四年又二十八日未执行完毕。因本案于2015年9月16日被刑事拘留，同月26日被逮捕。2015年11月24日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，服刑至2016年7月15日被释放。2016年11月1日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，2016年11月11日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
上述再审另查明的事实，原审被告人钟军辉在再审开庭过程中均无异议，并有公诉机关提供的（2014）江新法刑初字第672号刑事判决书、（2017）粤0705刑再1号刑事判决书、刑满释放人员通知书、传唤证、拘留证、逮捕证等证据予以证明，足以认定。
本院认为，原审被告人利志康、钟军辉盗窃私人财物，数额较大，均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。原审对原审被告人利志康具有自首情节的认定有相关证据予以印证，证据确实充分，适用法律正确，再审予以维持。原审中遗漏认定原审被告人钟军辉2014年犯盗窃罪的犯罪前科，导致适用法律和量刑错误，对判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的原审被告人钟军辉没有进行数罪并罚，再审予以纠正。因再审决定书只针对原审被告人钟军辉，原审被告人利志康不出庭不影响再审的审理，故本案原审被告人利志康未到庭参加诉讼。综上，原审被告人钟军辉在原审判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行刑罚。原审被告人钟军辉虽在本案仅因形迹可疑被抓获，主动交代自己的罪行，但其没有如实供述自己的前科情况，依法不能认定其在投案时如实供述了自己的罪行，故其不构成自首。公诉机关提出原审被告人钟军辉具有自首、累犯的量刑情节无法律依据，不予采纳。鉴于原审被告人钟军辉当庭自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十一条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十八条第一款、第二百四十五条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第一款和第二款、第三百八十五条及第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院（2015）江新法刑初字第627号刑事判决的第一项，即原审被告人利志康犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元（刑期已执行完毕）。
二、撤销本院（2015）江新法刑初字第627号刑事判决的第二项，即原审被告人钟军辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。
三、原审被告人钟军辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；前犯盗窃罪没有执行完毕的刑期四年又二十八日，并处罚金人民币22000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2015年9月16日起至2016年7月15日已服刑十个月折抵刑期十个月。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 梁锦荣
审判员 林家荣
审判员 赵淑云
二〇一七年十一月十七日
书记员 钟敏榆