湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘03刑终406号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李树军，男，1972年8月7日出生，汉族，湖南省湘潭县人，中专文化，湘潭市工业贸易中等专业学校职工，住湘潭市。2016年7月21日因涉嫌犯行贿罪经湘乡市人民检察院决定被指定居所监视居住，同年8月9日经该院决定取保候审。2017年4月11日经湘乡市人民法院决定取保候审，同年11月2日经该院决定被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
辩护人殷强，湖南绥之律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人李树军犯行贿罪一案，于二O一七年十月二十五日作出（2017）湘0381刑初83号刑事判决，原审被告人李树军不服，向本院提出上诉。本院于2017年11月21日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：湘潭市工业贸易中等专业学校（以下简称“湘潭工贸中专”）系由财政全额拨款的事业单位，贺某（已判刑）自2008年开始担任该校校长，被告人李树军自2007年8月至2015年1月任该校司机，期间成为贺某的专职司机。2011年至2016年期间，被告人李树军为了能够顺利承建湘潭工贸中专的相关维修工程，多次送给贺某人民币41.6万元。具体事实如下：
1、2011年暑假期间，湘潭工贸中专拟对学校教学楼进行维修改造，该校校长贺某通过被告人李树军的哥哥李某兵争取到了财政资金100万元。被告人李树军为承揽教学楼的维修工程，于2012年3月份的一天在开车的时候对贺某表示由他和贺某一起来承建教学楼的维修改造工程，赚得的利润由两人平分。贺某对此予以默认。
随后，为了避免公开招投标，被告人李树军与贺某商议后决定将教学楼的维修改造工程分为墙面墙漆和墙裙贴瓷片两个不超过50万元的工程，委托湘潭中兴有限责任造价工程事务所（以下简称“中兴事务所”）分开进行招投标，在未经监管部门批准的情况下邀请投标，被告人李树军及其父亲找来潭州建筑工程有限公司（后更名为“天元公司”）、华某建设有限公司、益某工程有限公司、华润建设有限公司参与投标。中兴事务所则按照李树军的授意组织湘潭工贸中专相关人员进行评标，湘潭工贸中专确定湘潭市潭州建筑工程有限公司、华某建设有限公司、益某公司入围参与墙面墙漆投标，由华润公司、华某公司、益某公司入围参与墙裙贴瓷片工程投标，后由潭州公司以481735.92元的造价中标湘潭工贸中专的墙面墙漆工程；由华润公司以473624.18元的造价中标湘潭工贸中专的墙裙贴瓷片工程。
中标后，被告人李树军于2012年5月份开始组织施工。在施工过程中，为迎接上级考察，湘潭工贸中专校长贺某召开学校党委会擅自决定对教室室内进行翻新，在没有经过公开招投标的情况下直接以签证的方式把工程增加到墙面墙漆工程中，并由李树军组织施工，导致墙面墙漆工程最后经财政审核的金额为2082510.5元，超出中标造价1600774.6元。
2015年3月，贺某委托湘潭市红太阳旅行社总经理王永乐帮其炒股，由于缺少资金向李树军借款25万元并要求将钱汇入到王永乐个人账户内。被告人李树军要其哥哥李某兵转账10万元，李树军自己个人转账150000元到王永乐个人账户内。2016年3、4月份的一天，李树军在湘潭工贸中专所做工程的所有工程款均已支付到位，李树军经过估算，其于2012年所做的教学楼装修工程盈利约72万余元，于是李树军按照事先分一半利润给贺某的约定，在贺某的办公室告知贺某教学楼装修工程可以分其利润36万元，并提出拟冲抵之前贺某所借的25万元，贺某予以默认，对于还剩下11万元的处理，贺某表示先放在李树军处保管。
2、被告人李树军通过围标的方式于2014年承包了湘潭工贸中专给水管道改造工程，于2014年承包了湘潭工贸中专消防管道改造工程和教学楼装饰工程。为感谢贺某在这些工程上对他的帮助，自2013年至2016年期间，被告人李树军在逢年过节便以送节礼的名义共送贺某人民币5.6万元。其中被告人李树军于2013年春节、端午节、中秋节各送0.2万元给贺某，2014年春节送贺某1万元，端午节、中秋节各送0.5万元，2015年春节送1万元，端午节、中秋节各送0.5万元，2016年春节送1万元。
另查明，被告人李树军涉嫌犯行贿罪一案，由湘乡市人民检察院反渎职侵权局在办理贺某受贿一案中发现，于2016年7月21日立案侦查。经办案人员电话传唤，被告人李树军于2016年7月21日来到指定地点接受调查，如实供述了犯罪事实。
2016年9月12日，被告人李树军向湘乡市人民检察院退缴违法所得人民币30万元。
上述事实，有证人证言、书证等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人李树军为谋取非法利益，向国家工作人员行贿，数额较大，其行为已构成行贿罪。被告人向贺某行贿11万元，因贺某没有明确收受的意思表示而未得逞，系犯罪未遂，依法可从轻处罚；被告人李树军归案后，如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人李树军因犯罪的违法所得，应予追缴。被告人李树军退缴了赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条之规定，遂判决：一、被告人李树军犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人李树军违法所得人民币三十万元。
宣判后，原审被告人李树军不服，上诉提出：（1）有自首情节；（2）系初犯、偶犯，如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，有悔罪表现，造成的社会危害性很小，身患疾病，可以适用缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李树军为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物价值41.6万元，其行为已构成行贿罪。上诉人李树军向贺某行贿11万元，因贺某没有明确收受的意思表示而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂从轻或减轻处罚。上诉人李树军归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人李树军犯罪的违法所得，依法应予追缴。上诉人李树军退缴了违法所得三十万元，可以酌情从轻处罚。关于上诉人李树军及其辩护人提出的“有自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李树军系检察机关决定对其涉嫌犯行贿罪一案立案侦查以后，经检察人员电话传唤到案的，依法不构成自首，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李树军及其辩护人提出的“系初犯、偶犯，如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，有悔罪表现，造成的社会危害性很小，身患疾病，可以适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决在量刑时已经考虑了上诉人李树军具有的坦白、退赃等量刑情节，对其量刑在法定刑幅度以内，并无不当，对上诉人李树军依法不宜宣告缓刑，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 周孚林
代理审判员 文 赢
代理审判员 付斯佳
二〇一八年一月十八日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。