安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终531号
上诉人（原审被告）：田继来，男，1964年11月21日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区。
被上诉人（原审原告）：程冬冬，男，1987年10月30日出生，汉族，农民，住安徽省亳州市谯城区。
被上诉人（原审原告）：程广明，男，1954年8月8日出生，汉族，农民，住址同上。
被上诉人（原审原告）：刘素芝，女，1956年11月24日出生，汉族，农民，住址同上。
原审被告：亳州市沪谯药业有限公司，住所地安徽省亳州市。
法定代表人：顾振荣，职务：董事长。
委托代理人：白冰，该公司职工。
上诉人田继来因与被上诉人程冬冬、程广明、刘素芝及原审被告亳州市沪谯药业有限公司（以下简称沪谯公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第04648号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告亳州市沪谯药业有限公司与被告田继来于2014年9月29日签订零星施工协议，田继来承包了墙体拆除、水泥地面等零星施工项目。田继来雇佣了原告程冬冬从事刷漆，2015年3月15日16时许，原告程冬冬在刷漆时从脚手架摔下受伤，受伤后在亳州市人民医院住院治疗9天，花去医疗费19928.18元，被告田继来垫付医疗费3000元。经程冬冬委托，程冬冬的伤情经安徽公平司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被评定人程冬冬因外伤致左内踝骨折移位、左腓骨中下段骨折伴移位、左后踝骨折，经腓骨钢板、胫骨螺钉内固定术后遗留左踝关节重度功能丧失、左下肢负重能力下降等后遗症，致其日常活动能力部分受限，构成十级伤残。2、程冬冬后期行手术取出左腓骨钢板、胫骨螺钉内固定物共约需要8000-10000元人民币（或待实际费用发生后据实计算）。3、程冬冬本次外伤后休息期限180日、营养期限90日、护理期限60日（以上三期包括住院期间的休息期、营养期、护理期，不包括二次手术取内固定物期间的三期）。4、程冬冬二次手术取内固定物期间的休息期限30日、营养期限15日、护理期限15日。原告程冬冬支付鉴定费1500元。原告程冬冬系农村户口，无固定收入。被告田继来无承包工程的相应资质。原告于2015年11月5日撤回对安徽沪谯医药有限公司的起诉，本院予以准许。
一审法院认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原告在施工过程中，对自身安全未尽到安全注意义务，存在过错，酌定承担30%的责任，被告田继来雇佣原告建房，未提供足够的安全保护措施，对事故的发生亦存在过错，酌定承担35%的赔偿责任。亳州市沪谯药业有限公司将其厂房的零星工程交由被告田继来承建，二人之间系承揽关系，被告田继来没有从事承包工程的资质，亳州市沪谯药业有限公司没有审查其资质，存在选任上的过失，酌定承担35%的赔偿责任。原告各项损失为：医疗费19928.18元、护理费7827元［104.36元／天×（60天＋15天）］、误工费15640.8元［74.48元／天×（180天＋30天）］、住院伙食补助费900元（100元／天×9天）、营养费2250元［30元／天×（60天＋15天）］、交通费270元（30元／天×9天）、残疾赔偿金19832元（9916元／年×20年×10%）、鉴定费1500元，二次手术费酌定9000元，原告在事故中受伤，伤情10级伤残，造成其严重精神损害，但受害人对事故的发生亦存在一定的过错，可以减轻侵权人的精神损害赔偿责任，故对原告要求精神损害抚慰金1万元的诉讼请求，结合本案事实，酌定6000元为宜。原告所举证据不足以证明程广明、刘素芝已丧失劳动能力又无其他生活来源，对原告程广明、刘素芝要求被告支付被抚养人生活费的诉讼请求，本院不予支持。原告各项损失共计为83147.98元，被告田继来应赔偿原告29101.8元（83147.98元×35%），扣除田继来已赔偿的3000元，还应赔偿原告26101.8元，被告亳州市沪谯药业有限公司应赔偿原告29101.8元（83147.98元×35%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告田继来于判决生效之日起五日内赔偿原告程冬冬26101.8元。二、被告亳州市沪谯药业有限公司于判决生效之日起五日内赔偿原告程冬冬29101.8元。三、驳回原告程广明、刘素芝的诉讼请求。案件受理费3300元，由原告程冬冬、程广明、刘素芝负担2086元，由被告亳州市沪谯药业有限公司负担640元，由被告田继来负担574元。
田继来上诉称：一审判决认定田继来承担35%的责任不当。亳州市沪谯公司与田继来签订零星施工协议，田继来与程冬冬达成口头协议，将该工程刷漆部分的工作。以包工包料的形式承包给程冬冬，所以田继来与程冬冬之间是承揽关系而不是雇佣关系。田继来把刷漆工作承包给程冬冬，那么所有的施工工具包括安全防护用具都应有程冬冬自己提供。然而程冬冬在施工时为了方便降低成本，未使用防护用具而导致坠落受伤，此应为程冬冬过失所为，所以程冬冬应该承担70%的责任。综上，一审判决田继来承担35%的责任不当，请二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人程冬冬、程广明、刘素芝及原审被告沪谯公司未进行答辩。
本院查明的事实同一审。
本院认为：综合上诉人的上诉理由，本案的争议焦点为：田继来与程冬冬之间是承揽关系还是雇佣关系；一审法院认定程冬冬在本次事故中承担30%的责任是否适当。
由于证人闻某及赵某证人证言能够证明程冬冬干活时的所用料及干活所使用的脚手架都是田继来提供的，显然该事实与田继来陈述的程冬冬是包工包料不符。由于田继来认为双方是承揽关系的陈述没有证据予以证明，对于其认为双方是包工包料的承揽关系的上诉理由本院不予采纳。程冬冬在刷墙过程中仅仅提供劳务，其人身受到田继来的支配，其法律关系符合雇佣关系的法律特征，一审法院认定双方是雇佣关系并无不当。
程冬冬在施工过程中应当尽到安全注意义务，由于其没有尽到注意义务，一审法院酌定其承担30%的责任并无不妥，上诉人田继来认为程冬冬应当承担70%的责任，由于其没有提供证据证明程冬冬在本次事故中存在主要过错，对于该上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审判决事实清楚、证据充分、程序合法，依据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费574元，由上诉人田继来负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 林
审判员 刘秋菊
审判员 万学林
二〇一六年五月三日
书记员 刘哓曼
附：本案适用的法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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