级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终477号
上诉人（原审被告）夏光律，男。
委托代理人徐镜超。
被上诉人（原审原告）黄修学，男。
委托代理人罗学宽。
原审被告贵州省建筑工程联合公司，住所地贵州省贵阳市云岩区圆通街7号，组织机构代码21440289-X。
法定代表人伍卫民，系该公司总经理。
委托代理人周鸿飞。
上诉人夏光律因与被上诉人黄修学，原审被告贵州省建筑工程联合公司（以下简称联合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2015）黔义民初第810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年1月22日，贵州省建筑工程联合公司七星城项目部（甲方）与夏光律（乙方）签订《建筑劳务分包合同》，约定甲方将“七星城”1号、2号、3号楼建筑工程的劳务、机械租赁、周转材料、辅材等分包给乙方。合同对承包的内容、承包方式、付款方式、权利义务等进行了约定，其中第八条第2款约定：“每次付款时，乙方必须向甲方提供次月付款金额10%的发票给甲方作为财务做账依据（材料发票应按照用途进行分类开具），发票含周转材料、租赁材料等。不能提供的部分发票，付款按2.93%给予代扣税金。”。夏光律分包到上述工程后，又将2号楼的木工工程分包给黄修学。夏光律与黄修学口头约定：房屋基础和主体部分木工单价均按86元/㎡计算，工程木工班支木所用的材料由黄修学负责、人工费由黄修学先行垫付。基础部分的劳务费由七星城项目部支付，主体部分的劳务费由夏光律支付。在履行合同过程中，黄修学的工程款实际均由夏光律支付。
2013年4月，工程完工后，夏光律未全额向黄修学支付工程款。经结算，夏光律尚欠黄修学50000元。2013年12月22日，夏光律就欠黄修学、汪长洪、罗兰燃的工班工资向汪长洪出具了”欠条”一张，载明欠汪长洪330000元、罗兰燃30000元、黄修学50000元。
另查明，贵州省建筑工程联合公司于2013年12月26日与夏光律进行了结算。经结算，贵州省建筑工程联合公司应支付夏光律工程款18971543元。根据双方签订的《建筑劳务分包合同》的约定，夏光律未提供发票，贵州省建筑工程联合公司可以代扣税金555867元，实际应支付18415676元。在结算前，贵州省建筑工程联合公司已向夏光律支付18643400元。
夏光律在兴义市人民法院（2015）黔义民初字第00811号案件中申请鉴定，以证明“欠条”并非欠工程款情况的真实记载，但其并未在人民法院规定的期限内提交用于鉴定的鉴材。
原审原告黄修学向原审法院诉称，2011年1月22日，被告贵州省建筑工程联合公司与被告夏光律签订《建筑劳务分包合同》，将其承包的兴义市南环路“七星城”1号、2号、3号楼建筑工程中的劳务、机械租赁、周转材料、辅材等分包给被告夏光律。夏光律分包到上述建筑工程劳务后，又将“七星城”2号楼的木工工程转聘原告黄修学带班施工，双方未签订书面合同，口头约定：房屋基础和主体部分木工单价均按86元/㎡计算，工程木工班支木所用的材料由原告黄修学负责，人工费由黄修学先行垫付。基础部分的劳务费由七星城项目部支付，主体部分劳务费由被告夏光律支付。
2011年4月，原告黄修学带领木工班进场施工，整个劳务工作均受被告夏光律委派的监管人夏光轩直接监管，完成的工作量由夏光轩收方和计量。2013年4月，“七星城”2号楼工程经验收实际投入使用，但被告夏光律没有按口头约定向原告黄修学全额支付劳务费。经双方结算，夏光律尚欠黄修学51000元。2013年12月22日，夏光律向汪长洪出具“欠条”一张，“欠条”中列明夏光律欠黄修学木工班工资50000元。夏光律出具欠条后，仍然没有及时支付，黄修学多次追偿无果。因被告贵州省建筑工程联合公司是“七星城建筑工程项目”的承包人，其对被告夏光律拖欠原告黄修学的上述木工班劳务费监督不到位，应依法承担连带给付责任。因此，原告特提起诉讼，请求法院依法判令被告夏光律、贵州省建筑工程联合公司连带给付拖欠原告黄修学劳务费50000元，从2013年12月22日结算该劳务费时起，按日万分之四计算支付迟延付款违约金至人民法院作出一审判决之日止，并判令由被告承担本案全部诉讼费用。
原审被告夏光律向原审法院辩称，原告黄修学与被告夏光律达成口头协议并带班施工的情况属实，经初步估算，夏光律已经足额支付了原告的全部款项。2012年4月，原告聘请的工人发生工伤，按照双方约定，工伤费用应由原告承担，但事发时原告经济困难，被告夏光律代原告垫付了25000元赔偿款，并言明待结算时从原告的应结款项中直接扣除。因此，被告夏光律要求原告返还赔偿款25000元。
原审被告贵州省建筑工程联合公司向原审法院辩称，原告黄修学是与被告夏光律产生劳务发包与承包关系，与我公司之间不存在合同关系。夏光律既不是我公司员工，也不是我公司的授权委托代理人，被告夏光律与原告黄修学之间达成的口头协议及其出具的“欠条”，均不能对我公司产生法律拘束力。原告以我公司对被告夏光律监督不到位要求承担连带给付责任无法律依据。综上所述，原告将我公司列为本案被告属诉讼对象错误，要求我公司与被告夏光律承担连带给付责任无事实和法律依据，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。夏光律与黄修学口头约定，将“七星城”2号楼的木工工程采取包工包料的方式分包给黄修学施工，夏光律按86元/平方米向黄修学支付价款，双方形成建设工程施工合同关系。因此，本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项及第二条的规定，黄修学与夏光律之间达成的口头协议，因黄修学、夏光律均为个人，不具备法定的施工资质而无效，但黄修学实际进行了施工，工程款已实际产生，黄修学作为实际施工人，有权要求夏光律支付尚欠的工程余款。工程完工后，2013年12月22日，夏光律向汪长洪出具了“欠条”一张，“欠条”中载明夏光律欠黄修学工班工资50000元。夏光律为了证明该“欠条”上载明的内容不属实，在兴义市人民法院（2015）黔义民初字第00811号案件中申请对该案汪长洪所做工程量进行鉴定，但其未在人民法院规定的期限内提交用于鉴定的鉴材，视为自动放弃鉴定的权利。夏光律无其他证据证明自己的主张，应自行承担举证不力的法律后果。因此，对于黄修学要求夏光律给付50000元的诉讼请求，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，夏光律迟延履行给付义务的行为构成违约，应承担违约责任，原审法院对黄修学请求夏光律给付迟延付款违约金的诉讼请求予以支持。但黄修学请求的违约金计算标准无法律依据，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，夏光律应向黄修学支付的违约金为：50000元×6.15%×2年=6150元（自2013年12月22日计算至2015年12月22日）。本案中，黄修学是向夏光律承包工程，而非贵州省建筑工程联合公司，因此，黄修学只与夏光律之间存在权利义务关系，与贵州省建筑工程联合公司之间无权利义务关系，贵州省建筑工程联合公司不应向黄修学承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，若贵州省建筑工程联合公司尚欠夏光律工程款，则应在欠付工程款范围内对实际施工人黄修学承担责任。本案中，贵州省建筑工程联合公司已经向夏光律支付了全部工程款，故不应再向黄修学承担责任，因此，黄修学要求贵州省建筑工程联合公司承担连带责任的诉讼请求原审法院不予支持。夏光律在本案中要求黄修学返还其垫付的工伤赔偿款25000元，由于本案处理的是建设工程施工合同纠纷，工伤赔偿款与本案无关联性，故兴义市人民法院不对该问题进行处理，夏光律可另行主张权利。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、由被告夏光律于本判决生效之日起十日内给付原告黄修学工程款50000元，并支付迟延付款违约金6150元；二、驳回原告黄修学对被告贵州省建筑工程联合公司的诉讼请求；三、驳回原告黄修学的其余诉讼请求。案件受理费1050元，由被告夏光律承担。
一审宣判后，上诉人夏光律不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉请求为：1、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉理由为：1、原审判决仅以一份“欠条”作为定案依据与事实不符，且违反法律规定。对于被上诉人一审时提交的“欠条”，既然一审法院认定形式上不符合欠条的一般标准，又如何能以载明的内容作为认定上诉人欠付工程款的依据。被上诉人作为实际施工人，应当举证证明其施工的工程内容，工程量、工程单价，以及工程结算的事实依据。本案中被上诉人黄修学未提供任何证据证明工程内容、工程量的事实，被上诉人的举证责任没有完成，一审判决认定事实不清，证据不足。2、原审判决认定上诉人向被上诉人给付工程款及迟延付款违约金的判决错误，违反法律规定。本案工程至今未竣工验收，上诉人与联合公司对工程量和工程尾款进行结算，上诉人已经完成合同义务，原审法院判决给付工程款及迟延付款违约金的判决错误。况且上诉人代被上诉人垫付的25000元工伤赔偿款应当予以扣除。3、原审法院以上诉人未及时提交申请工程量鉴定的材料，应当承担举证不能的法律后果为由，判决上诉人承担责任的判决理由牵强且违反法律规定。
二审期间，被上诉人黄修学向本院答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。答辩人实际对“七星城”2号楼木工施工作业是客观事实，夏光律对拖欠的工班工资亲笔结算时书写欠条，其在一审时明确认可拖欠黄修学木工班的欠款的事实，但其提出应由答辩人承担相关工伤费用。答辩人已经完成了自己的举证责任。本案答辩人按照完成的工程量结算工资报酬，至于工程量是否符合整体要求和整个工程的施工量计算是夏光律与联合公司之间的事，况且涉案工程房屋早已入住。
综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：1、被上诉人一审提交的“欠条”能否作为认定工程欠款的依据；2、上诉人夏光律是否应承担给付工程欠款和违约金的责任。
二审查明，本案涉案工程兴义市南环路“七星城”1、2、3号楼系黔西南州瑞峰房地产开发有限公司发包给联合公司承建的工程，联合公司承接该工程后，又将工程劳务、机械租赁、周转材料、辅料等工程内容分包给夏光律。该工程于2013年10月完工，至今尚未竣工验收，但已实际投入使用。工程完工后，夏光律与联合公司员工唐国清对工程进行一次结算，经本次结算，联合公司尚欠工程款18971543元，联合公司已支付工程款18643400元。对于本次结算是否是工程最终结算，夏光律认为仅是初步结算，联合公司认为是最终结算。
二审查明的其余事实与一审查明的一致。
本院认为，关于争议焦点一，本案被上诉人提交的“欠条”能否作为认定欠付工程款的依据。联合公司从瑞峰房地产开发有限公司承接涉案“七星城”工程后，又将工程劳务、机械租赁、周转材料、辅料等工程内容分包给夏光律，夏光律又将“七星城”2号楼的木工部分工程再次分包给黄修学施工，这是各方均予以认可的事实，也即能够认定夏光律与黄修学之间存在建设工程施工合同经济往来关系。本案工程整体完工时间是在2013年10月，对于被上诉人一审提交的“欠条”夏光律也认可为其亲笔书写，时间为2013年12月22日，是在工程完工后，内容为“欠工班工资如下：……”，合同当事人双方之间只有在经过结算后方可确认欠付工程款金额，二审时上诉人陈述书写欠条时是根据黄修学、汪长洪自己报的数据确定欠付金额与常理明显不符。上诉人夏光律作为具有完全民事行为能力的成年人，知道或者应当知道向与自己有经济往来的汪长洪、黄修学出具欠条应承担的法律后果。综上结合夏光律与黄修学之间的建设工程施工合同关系，能够以夏光律亲笔书写的“欠条”作为认定欠付工程款金额的依据。上诉人认为不能仅以“欠条”认定欠付的工程款金额的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二、上诉人夏光律是否应承担给付工程欠款和违约金的责任。如前所述，原审判决依据夏光律亲笔书写的欠条作为认定欠付工程款的依据并无不当，至于夏光律与联合公司之间是否结算是夏光律与联合公司之间的关系，不是夏光律拒付工程款的正当理由。本案工程虽未竣工验收，但已实际投入使用，黄修学主张欠付的工程款应予支持。上诉人夏光律主张应扣除代付的工伤赔偿款，因工伤赔偿系另一法律关系，故对该主张本院不予支持。对于违约金，支持违约金的前提须居于合同的约定，本案夏光律与黄修学之间并未签订书面合同，而黄修学不能举证证明双方关于违约金约定的内容，且夏光律与黄修学之间的建设工程施工合同无效，违约金条款也无效，故原审判决支持违约金适用法律不当，本院予以纠正。根据《合同法》五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同虽然无效，但给合同当事人产生的损失应予赔偿。本案夏光律欠付的工程款为既定债务，应支付拖欠工程款的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应按照以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，原审判决支持违约金方式不当，但实体处理结果正确，本院予以维持。
另，根据各方当事人提交的现有证据，不能确认2013年12月26日夏光律与唐国清之间的结算是否为工程总结算，一审对夏光律与联合公司之间的工程总价款予以认定并扣减税金不当，本院予以纠正。对于原审被告联合公司是否应承担责任，因被上诉人未提出异议，故本院予以确认。
综上，上诉人夏光律的上诉理由不能成立，不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人夏光律承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 娟
代理审判员 罗 贤
代理审判员 陈映桃
二〇一六年五月十二日
书 记 员 黄礼坤