广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠香法刑初字第750号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人罗某，男，汉族，中专文化，身份证号码×××8190，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2014年7月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人赵琳，广东益诺众承律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2015）579号起诉书指控被告人罗某犯诈骗罪，于2015年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派代理检察员张亚萍出庭支持公诉，被告人罗某及其辩护人赵琳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
珠海市香洲区人民检察院起诉称，2012年12月始，被告人罗某为谋取非法利益，冒用他人身份证明，先后向中国电信股份有限公司珠海分公司客户经理陆某办理手机业务21户，诈骗手机终端21部（经鉴定，总价值90602元人民币），并欠话费41307.69元人民币。2014年7月28日，公安人员在珠海市吉大海莲山庄小区门口的济生医药店内抓获被告人罗某。被告人罗某到案后，其家人向被害单位中国电信股份有限公司珠海分公司赔偿人民币108627元，并取得了被害单位的谅解。
公诉人当庭出示了被告人罗某的供述和辩解，被害人苏某的陈述，证人陆某、谭某的证言，书证，鉴定结论，录音光碟等证据。公诉机关认为，被告人罗某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人罗某辩解，起诉书指控的21台手机中其只办理了李冰1台、李秋霞1台、隆剑英1台、罗华立2台、文恩和1台、吴文智1台、许锦英1台、阳芳1台、易志勇1台、张小荣1台，共计11台手机业务，其他都不是其办理的，该11台手机中吴文智的手机已经缴清欠款作销号处理，这台手机应当从犯罪数额中扣减，只有10台手机应当计入其犯罪金额。
辩护人提出，1、被告人罗某在接到公安机关传唤通知后，主动到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实，是自首。2、被告人罗某只诈骗了11部手机，该11台手机中吴文智的手机已经退还2500元作销号处理，这台手机应当从犯罪数额中扣减，10台苹果手机价值为人民币43500元，扣减预付款人民币9000元，诈骗数额为人民币34500元。3、对于电信公司的话费损失，被告人罗某并没有占有的故意，对于逾期未交的话费仅应当追究被告人的违约民事责任，不应计入诈骗金额。4、被告人罗某积极退赃，并取得了被害单位的谅解。5、被害单位电信公司在办理业务时没有严格按照规章制度办理，具有一定过错。6、被告人罗某是初犯、偶犯，主观恶性不深，请求从轻处罚。
经审理查明，2012年12月始，被告人罗某为谋取非法利益，冒用他人身份证明，先后向中国电信股份有限公司珠海分公司客户经理陆某办理“0元购机”手机业务11户，诈骗手机终端11部，其中10部为苹果5手机、1部为三星i879型手机（经鉴定，价值共计人民币45870元），在办理该11部手机业务过程中，被告人罗某已经预存话费共计人民币10000元。2014年7月28日，公安人员在珠海市吉大海莲山庄小区门口的济生医药店内抓获被告人罗某。被告人罗某到案后，其家人向被害单位中国电信股份有限公司珠海分公司赔偿人民币108627元，并取得了被害单位的谅解。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实
1、报案书、报案委托书、被害单位代表苏某的陈述，证实从2012年12月开始，罗某联系陆某办理手机业务21户，诈骗手机终端21台，价值人民币108627元，欠话费人民币55307.69元，剔除预存话费14000元，合计案值达149934.69元。
2、被告人罗某的供述，被告人罗某做了四次供述，第一、二次供述均称通过联系陆某办理了三台“0元购机”，一台是2013年1月份其本人用的白色苹果5手机，另外两台是2013年5月份以廖泽人和吴文智身份信息办理的三星牌手机。第三次供述，除上述三台机外，其还用其他人身份证通过陆某办理过“0元购机”，但办了几部，是何机型及用谁的身份证均不记得了。待民警让其看了与陆某的QQ聊天记录后，其确认还用隆剑英、罗华立、文恩和、张小荣身份证信息办理过四部手机，这些人的身份证信息都是李光给的，每办理一部手机李光就会给其200元好处费，所取得的苹果5手机都已经给李光了。还供述从未在电信公司业务登记单上签名。
3、证人陆某的证言，证实自2012年12月开始罗某与其联系，说要帮珠海市平沙的一个劳务公司办理手机“0元购机”业务，一部分是罗某在QQ上将身份证号码、名字发过来，一部分是其通过短信形式将供选择的号码给他，然后他打电话确定号码，并在电话中将办理人的身份证号码、姓名报给其，其便帮他办理“0元购机”业务。之后其约分15次办理了21户“0元购机”业务，办好后罗某每次都推说有事去不了公司，叫其将手机取出来交给他，罗某先后共领取了20台苹果手机，一台三星手机。这21台手机中有一台苹果手机是罗某使用其本人身份证办理并领取，另外20台手机是罗某拿他人身份证来办理并领取手机，这21部手机有14台在办理业务时预存了1000元话费。上述手机除了以吴文智身份证办理的三星手机外，都是交了几个月的费用后就不再缴费。吴文智的那台三星牌手机是2014年4月26日吴文智亲自来到电信公司，称从未办理过“0元购机”业务，其作为业务经办人，联系罗某后，罗某通过银行转了2500元钱，其将该三星手机的拖欠费用缴清后由吴文智办理了该手机号码的取消业务。罗某一开始说身份证都是平沙一间劳务公司的，后来公司21台手机都欠费的时候，他说是为了每台2**元的中介费才帮他人介绍过来办理“0元购机”的。涉案的中国电信业务登记单中的申请人签名中其帮客户代签了4个名字，罗某自己办一个电信业务，他帮4个人代签名，其他12个申请人的签名是公司业务员代签的。
证人陆某辨认出了被告人罗某。
4、证人谭某的证言，证实2013年5月至8月之间的某天，其见到罗某到中国电信股份公司拱北营销中心找陆某办理“0元购机”业务。过了大半年后，公司统计部门通知说“0元购机”业务有多个号码拖欠花费，经陆某调查后发现罗某办理的21户“0元购机”业务都拖欠话费，其就让陆某去催收话费，但罗某一直都没有交。2014年4、5月的某天，一位女士说她身份资料被人冒用办理“0元购机”，陆某就告知其是罗某冒用该女子身份资料办理了“0元购机”业务。
证人谭某辨认出了被告人罗某。
5、接受证据材料清单、聊天记录、QQ邮件、短信记录，证实被告人罗某于2013年6月24日发了隆剑英、罗华立、文恩和、张小荣四个人的身份证信息给陆某办理“0元购机”业务，2013年7月16日陆某提供了包括黄敏、梁爵耀、罗华立、吴文智手机号码在内的9个号码给罗某挑选，2013年7月24日陆某向罗某提供了包括涉案易志勇、张超成、章朝运的多个手机号码，罗某确定了易志勇的电话号码。另外还证实陆某联系被告人罗某处理吴文智的投诉，罗某向陆某的账户中打款人民币2500元。
6、中国电信股份有限公司珠海分公司业务登记单，证实涉案的21部手机均办理了“0元购机”业务，其中许锦英、李秋霞的“0元购机”业务于2013年6月13日办理，隆剑英、罗华立、文恩和、张小荣的业务均在2013年6月24日办理，黄敏、梁爵耀、罗华立、吴文智的业务在2013年7月16日办理，且业务登记单上均签了吴文智和罗某的名字，易志勇、张超成、章朝运的业务在2013年7月24日办理。
7、存款交易信息，证实陆某的中国工商银行储蓄卡（卡号95×××80）收到款项人民币2500元。
8、中国电信股份有限公司珠海分公司出具的《关于罗某办理业务情况说明》、《关于业务登记表签名情况说明》，证实陆某陈述其为被告人罗某办理21户“0元购机”业务的情况，与陆某的证言一致。另外还证实因被告人罗某与陆某曾经是同事，在陆某为罗某办理移动业务过程中，陆某未严格按照业务规范要求罗某在业务登记表上签名，并存在违反规定代签的情况。
9、情况说明，证实办案单位珠海市公安局香洲分局已经委托珠海市公安局送广东省公安厅对罗某进行笔迹鉴定，但一直没有出结果。
10、接受证据清单、开机清单、发票联、欠费信息数据，证实起诉书指控的21台手机欠电话费情况。
11、到案经过，证实2014年7月28日公安民警在广东省珠海市香洲区吉大海莲山庄门口的济生医药药店将被告人罗某传唤到公安机关进行讯问。
12、人口信息登记表，证实被告人罗某的身份情况。
13、涉案财产价格鉴定结论书、价格鉴定物品清单、鉴定意见通知书，证实涉案的苹果5手机，除了罗某名下2013年1月5日办理的苹果5手机和邓洁云名下2012年12月15日办理的苹果5手机价值为人民币4966元／台外，其他的苹果5手机价值均为人民币4350元／台，吴文智名下的三星牌I879手机价值人民币2370元／台，该鉴定意见已经向被告人罗某送达。
14、退款证明，证实2014年6月23日被告人罗某家属代为赔偿手机终端损失108627元，并取得了被害单位中国电信股份有限公司珠海分公司的谅解。
关于本案事实、证据及控辩双方争议焦点问题，本院综合评述如下：
关于被告人罗某及其辩护人对诈骗手机数量提出的意见。1、就李冰、李秋霞、隆剑英、文恩和、吴文智、许锦英、阳芳、易志勇、张小荣各1台及罗华立2台手机，共计11台手机。经查，被告人罗某当庭供述该11台手机系其以他人身份证骗领，还有证人陆某的证言，以及双方往来QQ聊天记录佐证，足以认定。至于吴文智的三星手机，被告人罗某只是缴清了该机拖欠的话费，并没有归还手机，而本案中罗某的犯罪手法就是以办理手机消费为幌子，骗取手机，因此该手机的损失应当计入被告人罗某的犯罪金额。2、至于其他的10部手机，电信公司的业务单上不能证实系被告人罗某签名领取，QQ聊天记录表明陆某将涉案手机号码提供给被告人罗某，但现有证据不足以证实罗某选中了该10部手机号码。现仅有证人陆某证言这一单一证据证实该10部手机系被告人罗某所办理，没有其他证据佐证，现有证据不足以认定被告人罗某领取了该10部手机，该10部手机不应计入被告人罗某的诈骗数额。综上，被告人罗某诈骗手机共计11部，其中苹果5手机10部，三星I879手机一部。
关于对于电信公司的话费损失。经查，起诉书指控的电信公司话费损失除部分为实际消费后未缴话费，多为“0元购机”套餐中应缴而未缴话费。且庭后电信公司出具了一份《关于免话费的说明》，免除了起诉书指控的41307.69元话费套餐损失。综上，本案中被告人罗某以他人身份证虚构“0元购机”的事实，骗取电信公司的终端机，其并没有诈骗话费的故意，且“0元购机”活动本身就是每月消费固定套餐金额，免费获得手机，骗得的手机已经计入本案诈骗金额，若话费套餐金额再计入诈骗金额的话，就存在重复计算。话费损失不宜计入被告人罗某的诈骗金额。
关于被告人罗某是否自首的问题。经查，被告人罗某归案后，在第一、二次讯问中，均只承认其本人名下、其女友廖泽人名下及吴文智名下手机系其办理。未能如实供述主要诈骗事实，因此被告人罗某不是自首。
关于电信公司是否有过错的问题。经查，被告人罗某之所以能够实施诈骗成功就是钻了电信公司制度实施中的空子，即使电信的业务操作流程存在不规范之处，亦不属于刑法意义上的过错。
本院认为，被告人罗某以非法占有为目的，以用他人身份信息虚构“0元购机”交易的手段，骗取电信公司手机，扣除其预存话费后，诈骗金额达到人民币35870元，数额较大，其行为已经触犯我国刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人罗某构成诈骗罪的证据确实、充分，指控罪名成立。唯部分诈骗金额认定不当，应予以纠正。被告人罗某当庭如实供述犯罪事实，酌情可以从轻处罚。被告人罗某已经赔偿被害单位的经济损失，并取得被害单位的谅解，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决如下：
被告人罗某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月28日起至2015年5月27日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 徐 娟
审判员 黄超人民陪审员谢武
二〇一五年五月十三日
书记员 陈 艮 爱
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。