福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终292号
原公诉机关福建省福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴少军，男，1992年12月11日出生于福建省南安县，汉族，文化程度大专，原系福州千捷网络科技有限公司管理员，住福建省南安市。2017年4月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）陈金伙，男，1984年4月19日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，原系福州千捷网络科技有限公司网络推广组组长，住福建省长乐市。2017年4月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）庄梅，女，1982年3月4日出生于福建省福清市，汉族，文化程度大专，原系福州千捷网络科技有限公司业务员，住福建省福清市。2017年4月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人王东地，男，1977年12月7日出生于福建省安溪县，汉族，文化程度初中，原系福州千捷网络科技有限公司负责人，住福建省安溪县。2017年4月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人苏进水，北京市金友律师事务所律师。
原审被告人翁华康，男，1978年1月14日出生于福建省福清市，汉族，文化程度初中，原系福州千捷网络科技有限公司网络推广组组长，住福建省福清市。2017年4月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人李辉，男，1997年7月17日出生于四川省达县，汉族，文化程度中专，原系福州千捷网络科技有限公司业务员，住四川省达县。2017年4月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。
原审被告人谢学先，男，1995年5月20日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，原系福州千捷网络科技有限公司业务员，住福建省长乐市。2017年4月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。
原审被告人谢黎明，男，1994年2月5日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度中专，原系福州千捷网络科技有限公司业务员，住福建省长乐市。2017年4月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。
原审被告人黄新炬，男，1995年7月9日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度中专，原系福州千捷网络科技有限公司业务员，住福建省长乐市。2017年4月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。
原审被告人陈文莉，男，1991年10月11日出生于四川省渠县，汉族，文化程度大专，原系福州千捷网络科技有限公司业务员，住福建省福州市马尾区。2017年4月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人王东地、戴少军、翁华康、陈金伙、庄梅、李辉、谢黎明、黄新炬、谢学先、陈文莉犯开设赌场罪一案，于2017年11月29日作出（2017）闽0102刑初944号刑事判决。原审被告人戴少军、陈金伙、庄梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问了原审被告人戴少军、陈金伙、庄梅，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月至2017年4月，被告人王东地在福州市台江区开设福州千捷网络科技有限公司（以下简称千捷公司）担任负责人，并为公司招聘人员从事网络赌博活动。其中，被告人戴少军负责公司人事招聘、财务工作、日常管理等事务；被告人翁华康、陈金伙作为组长，与被告人庄梅、李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉等人通过QQ发展吴某、窦某等赌客到“金某娱乐城”网站进行网络赌博，并通过微信、支付宝、网银等途径进行赌资结算。被告人王东地、戴少军、翁华康、庄梅于2016年8月至案发前在千捷公司任职，期间该公司参与赌博网站利润分成共计人民币16万余元；被告人陈金伙于2016年10月至案发前在千捷公司任职，期间该公司参与赌博网站利润分成共计人民币12万余元。被告人李辉于2017年2月至案发前在千捷公司任职，期间该公司参与赌博网站利润分成共计人民币3万余元。被告人谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉于2017年3月至案发前在千捷公司任职，期间该公司参与赌博网站利润分成共计人民币1万余元。
被告人王东地、戴少军、翁华康、陈金伙、庄梅、李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉于2017年4月20日被公安民警抓获。
原判另查明，被告人王东地非法所得人民币104199元，被告人戴少军非法所得人民币36291元，被告人翁华康非法所得人民币40545元，被告人陈金伙非法所得人民币33981元，被告人庄梅非法所得人民币43365元，被告人李辉非法所得人民币3545元，被告人谢学先非法所得人民币3000元，被告人谢黎明非法所得人民币1300元，被告人黄新炬非法所得人民币1200元，被告人陈文莉非法所得人民币1000元。案件审理过程中，被告人李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉均退出全部非法所得。
原判认定上述事实有被告人王东地、戴少军、翁华康、陈金伙、庄梅、李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉的供述与辩解，证人吴某、窦某的证言，贺某银行账户交易明细，福州市公安局鼓楼分局出具的提取笔录、勘验、检查笔录，被告人王东地、戴少军、翁华康、陈金伙、庄梅、李辉、谢黎明、谢学先、黄新炬、陈文莉对贺某银行账户的辨认，被告人翁华康、庄梅、陈金伙、李辉、谢学先、谢黎明、陈文莉对电脑内信息的辨认，被告人王东地、戴少军、翁华康、陈金伙、庄梅、李辉、谢黎明、谢学先、黄新炬、陈文莉对作案地点以及相互之间的辨认，福州市公安局鼓楼分局在被告人翁华康、庄梅、陈金伙、李辉、谢黎明、谢学先、陈文莉、黄新炬电脑内提取的QQ聊天记录、赌博网站截图等信息，户籍证明和福州市公安局鼓楼分局出具的抓获经过等证据证实。
原审认为，被告人王东地、戴少军、翁华康、庄梅、陈金伙、李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉为赌博网站担任代理并参与赌博网站利润分成，被告人王东地、戴少军、翁华康、庄梅担任代理期间，该公司参与赌博网站利润分成共计人民币16万余元；被告人陈金伙担任代理期间，该公司参与赌博网站利润分成共计人民币12万余元；被告人李辉担任代理期间，该公司参与赌博网站利润分成共计人民币3万余元，情节严重；被告人谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉担任代理期间，该公司参与赌博网站利润分成共计人民币1万余元，被告人王东地、戴少军、翁华康、庄梅、陈金伙、李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉的行为均构成开设赌场罪。被告人王东地、戴少军、翁华康、庄梅、陈金伙、李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。各被告人均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉均退出个人全部非法所得，酌情从轻处罚。根据被告人李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉的犯罪情节及认罪悔罪态度，依法可以适用缓刑。据此，原审判决：
一、被告人王东地犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。
二、被告人戴少军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元。
三、被告人翁华康犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元。
四、被告人陈金伙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
五、被告人庄梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
六、被告人李辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
七、被告人谢学先犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
八、被告人谢黎明犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
九、被告人黄新炬犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
十、被告人陈文莉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。
十一、被告人王东地退出的非法所得人民币104199元，被告人戴少军退出的非法所得人民币36291元，被告人翁华康退出的非法所得人民币40545元，被告人陈金伙退出的非法所得人民币33981元，被告人庄梅退出的非法所得人民币43365元，被告人李辉退出的非法所得人民币3545元，被告人谢学先退出的非法所得人民币3000元，被告人谢黎明退出的非法所得人民币1300元，被告人黄新炬退出的非法所得人民币1200元，被告人陈文莉退出的非法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。
十二、扣押在案的九部电脑予以没收（由扣押单位负责执行）。
戴少军上诉称，其作为公司人员，只是领取工资，没有参与利润分成，其是初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。
陈金伙上诉称，其是初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。
庄梅上诉称，其在本案中作用较小，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
王东地的辩护人辩护称，经会见原审被告人王东地，王东地对一审判决认定事实和量刑没有异议，请求二审法院予以维持。
本院二审期间，上诉人戴少军、陈金伙、庄梅和原审被告人王东地、翁华康、李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉均未提出新的证据。
本院经审理查明，原判认定上诉人戴少军、陈金伙、庄梅和原审被告人王东地、翁华康、李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人戴少军、陈金伙、庄梅和原审被告人王东地、翁华康、李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉为赌博网站担任代理并参与赌博网站利润分成，上诉人戴少军、庄梅和原审被告人王东地、翁华康担任代理期间，该公司参与赌博网站利润分成共计人民币16万余元；上诉人陈金伙担任代理期间，该公司参与赌博网站利润分成共计人民币12万余元；原审被告人李辉担任代理期间，该公司参与赌博网站利润分成共计人民币3万余元，情节严重；原审被告人谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉担任代理期间，该公司参与赌博网站利润分成共计人民币1万余元，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人戴少军、陈金伙、庄梅和原审被告人王东地、翁华康、李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉在本案开设赌场共同犯罪中均起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人戴少军、陈金伙、庄梅和原审被告人王东地、翁华康、李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人戴少军、陈金伙、庄梅和原审被告人王东地、翁华康、李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉到案后均退出个人全部非法所得，可酌情予以从轻处罚。根据原审被告人李辉、谢学先、谢黎明、黄新炬、陈文莉的犯罪情节及认罪、悔罪态度，依法可以适用缓刑。原判综合考虑上诉人戴少军、陈金伙、庄梅的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素已对三名上诉人作出减轻处罚的处刑意见，因此戴少军、陈金伙、庄梅上诉称原判量刑过重，要求二审法院再予从轻处罚并适用缓刑，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 樑
审判员 高怀宝
审判员 陈雯霞
二〇一八年三月二日
书记员 郑超民
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条第二款、第三款……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；