江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终1656号上诉人（原审原告）：江西中外名人文化俱乐部。住所地：江西省南昌市新建区长堎镇兴国路*号。统一社会信用代码：913601007055477272。法定代表人：郭南萍，总经理。委托诉讼代理人：谢秋云，江西经辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省国顺房地产开发有限公司。住所地：江西省南昌市新建区长坡镇文化大道***号。统一社会信用代码：913601225965326649。法定代表人：曹维坚，董事长。委托诉讼代理人：周军燕，北京盈科（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贵杨，北京盈科（南昌）律师事务所实习律师。原审被告：曹维坚，男，1982年9月15日出生，住江西省南昌市新建县。委托诉讼代理人：周军燕，北京盈科（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贵杨，北京盈科（南昌）律师事务所实习律师。上诉人江西中外名人文化俱乐部（下称名人俱乐部）因与被上诉人江西省国顺房地产开发有限公司（下称国顺公司）、原审被告曹维坚合同纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2016）赣0112民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成由审判员沈莉担任审判长，审判员张宗华、曾琴参加评议的合议庭，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。上诉人名人俱乐部的委托诉讼代理人谢秋云，被上诉人国顺公司及原审被告曹维坚的共同委托诉讼代理人周军燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。文化俱乐部上诉请求：1、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2016)赣0112民初1326号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：:一、一审判决程序违法。一审法院在审理本案中，被上诉人提出“房屋租金鉴定申请”，一审法院予以准许。但上诉人一直提出异议，在两次庭审中表达了坚决不同意的意见，并提出书面“不同意委托司法鉴定的报告”。上诉人与被上诉人双方约定了违约金的计算方式不属于过分高于造成的损失，与同地段同类房屋的租金水平不具有可比性，故被上诉人的该申请鉴定的事项与待证事实无关联，与待证事实也无意义。根据最高人民法院《关于适用的解释》第121条的规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。但一审法院在上诉人坚决不同意的情况下仍予准许，属程序违法。二、一审判决结果不公。上诉人诉请依双方约定违约条款按宗地成交总价每日万分之一支付违约金，该约定不违反任何国家强制性法律规定，依法应予支持。被上诉人要求以房租予以调整无事实与法律依据，被上诉人不交房造成上诉人的损失不止是房租，且损失与房租没有关联性，应不予支持。双方约定的违约金不高。被上诉人在考虑违约金的计算方式时，已经充分考虑了其开发房地产预期的利润足以支付违约金。即使过高于造成的损失，也仅仅是予以适当减少。一审法院判决支付违约金615264.32元，与约定违约金6563437.3元相比，相差悬殊，对上诉人是极为不公平不公正的判决。综上，一审判决程序违法，判决结果极为不公，应予撤销并发回重审或改判支持上诉人的诉求，以切实维护上诉人的合法权益。被上诉人国顺公司辩称：一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求维持一审判决。原审被告ＸＸ坚述称与国顺公司答辩意见一致。名人俱乐部向一审法院起诉请求：1、判令曹维坚、国顺公司支付名人俱乐部6563437.3元；2，本案一切诉讼费用均由曹维坚承担。一审法院认定事实：2012年10月8日，名人俱乐部与新建县土地储备中心签订新收储字（2012）第13号“新建县国有土地使用权收储合同”由新建县土地储备中心对名人俱乐部位于新建县长坡工业园区工业四路东侧的三宗国有土地进行收储。2012年12月26日，曹维坚通过拍卖方式取得该宗土地。2013年1月10日，曹维坚与新建县《国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同》（合同编号36012220121226G035，电子监管号：3601222013B）约定出让面积21.77亩，单价每亩413万元，总价款8991.01万元。同日，曹维坚与新建县国土资源局签订《国有建设用地土地使用权交接确认书》。同日，双方签订《还建协议》约定，名人俱乐部须在曹维坚与新建县国土资源局签订《国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同》后2个月内，以净地方式将土地交付给曹维坚，曹维坚须无偿还建2715.2平方米地上邻市政道路一层建筑给名人俱乐部，超出或不足部分分别按市场价结算付款。2013年5月25日，曹维坚与新建县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》约定原国有建设用地使用权出让合同的受让人由曹维坚变更为国顺公司，《出让合同》中约定受让人的权利、义务随之转移至国顺公司。之后，国顺公司，在该宗土地进行房地产开发。2016年7月，名人俱乐部与国顺公司签订《还建补充协议》，确认还建面积为2733.38平方米。同月，曹维坚向名人俱乐部出具店铺挑选承诺书。2017年3月27日，国顺公司在江西晨报登报《收房函告》，催促名人俱乐部前来收房。另查明，根据曹维坚及国顺公司提交的鉴定申请，该院委托江西远东房地产土地评估咨询有限公司对案涉房屋在2014年10月至2016年7月的租金作出评估。经评估，案涉房屋在2014年10月至2016年7月的租金水平为10.3元/平方米每月。一审法院认为本案的争议焦点：一、曹维坚、国顺公司是否违约？二、违约金是否过高？争议焦点一：曹维坚、国顺公司是否违约？名人俱乐部与曹维坚签订的《还建协议》，是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。名人俱乐部与国顺公司签订的《还建补充协议》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据合同法规定，依法成立的合同，受到法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。名人俱乐部与曹维坚签订的《还建协议》中约定名人俱乐部须在曹维坚与新建县国土资源局签订《国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同》后2个月内，以净地方式将土地交付给曹维坚，名人俱乐部将土地已净地方式交付给曹维坚后，曹维坚须在18个月内将还建建筑物交付给名人俱乐部。根据曹维坚与新建县国土资源局签订的《国有建设用地土地使用权交接确认书》中土地交付条件及需要说明的事项第3条：“土地受让人与我:局签订《国有建设用地使用权出让合同》后2个月内，名人俱乐部负责将地上建筑物、构筑物、附着物处理完毕，以净地方式将土地交付给土地受让人”，说明签订该确认书时该宗土地尚有建筑物、构筑物、附着物未清理完毕，而名人俱乐部称2013年1月10日，该宗土地已经是净地的主张，显然与上述说明事项不符，不予采信。曹维坚、国顺公司主张名人俱乐部交付该宗土地的时间为2013年4月底，但未提交相关证据，亦不予采信。因双方都未提交土地交付的相关证据，该院认定《国有建设用地使用权出让合同》及《还建协议》中约定的土地交付截止日期为实际交付日期，即2013年3月10日。《还建补充协议》中，还建方由曹维坚变更为江西省国顺房地产开发有限公司，应视为对合同主体的变更。且曹维坚于2013年5月25日与新建县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》约定原国有建设用地使用权出让合同的受让人由曹维坚变更为国顺公司，《出让合同》中约定受让人的权利、义务随之转移至国顺公司。故还建责任应由国顺公司承担。按照《还建协议》约定，还建人应在2013年3月10日后的18个月内，即2014年9月10日之前将还建建筑物交付给名人俱乐部。曹维坚辩称在施工过程中遭到阻工，延误工期，因还建协议中未约定免责事由，曹维坚的抗辩不足以免责。国顺公司未能在约定日期将还建建筑物交付给名人俱乐部，应当属于违约。争议焦点二：违约金是否过高？名人俱乐部主张按照《还建协议》中约定的违约金，曹维国自迟延之日起，每日按该宗地成交价款的万分之一向名人俱乐部支付违约金。曹维坚主张名人俱乐部诉请的违约金过高，应予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据《国顺公司还建的位于新建区工业四路东侧、外环路南侧房地产市场租金评估报告》，案涉房屋在2014年10月至2016年7月的租金标准为10.3元/平方米每月，从2014年9月10日起至2016年7月10日期间的租金，参照该评估标准为615264.32元（27966.56元×22个月），名人俱乐部主张的违约金明显过分高于该租金。对于曹维坚要求按照实际损失调整违约金的主张，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，国顺公司未按合同约定将还建建筑物交付给名人俱乐部，理应承担违约责任。虽然双方当事人在《还建协议》中明确约定“乙方必须在十八个月内将还建建筑物交付给甲方，因乙方自身原因逾期未能交付的，自延迟之日起，每日按该宗地成交总价款的万分之一向甲方支付违约金”，但鉴于房地产市场自2014年到2016年的实际行情，且名人俱乐部未向法院举证证实因国顺公司违约造成其实际损失金额，故依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二款之规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故一审法院依据相关地段房地产市场租金评估标准调整国顺公司违约金为615264.32元，并无不当。上诉人名人俱乐部提出国顺公司应按合同约定承担违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57744元，由上诉人名人俱乐部负担。本判决为终审判决。审判长 沈 莉审判员 张宗华审判员 曾 琴二〇一七年十二月十四日书记员 涂巧君