广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂05刑终83号
原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋业亮，曾用名：蒋业明，男，1995年8月29日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2016年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
辩护人潘光庆，广西先导联合律师事务所律师；
辩护人杜亮，广西先导联合律师事务所实习人员。
上诉人（原审被告人）包志桂，男，1990年10月18日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，小学文化，农民，住合浦县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2016年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
辩护人王治国，广西先导联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯维庆，曾用名：冯弟弟，男，1991年3月6日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因涉嫌犯盗伐林木罪于2016年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
辩护人石维道，广西盛力律师事务所律师。
辩护人龙秋怡，广西盛力律师事务所实习人员。
广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人蒋业亮、包志桂、冯维庆犯盗伐林木罪一案，于2017年3月14日作出（2017）桂0521刑初2号刑事判决。原审被告人蒋业亮、包志桂、冯维庆不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全部案卷材料，讯问上诉人蒋业亮、包志桂、冯维庆，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，经电话联系后，2016年8月18日20时许，“阿某”安排他人持油锯窜至广西斯道拉恩索林业有限公司位于合浦县洪潮村委会马坑岭的造林基地，盗伐该处（公司小班编号323030201）桉树17株。“阿某”并安排被告人蒋业亮、包志桂等人看守路口，包志桂得款1000元。之后以每车600元的价格雇请被告人冯维庆驾驶农用车运到乌家镇西瓜岭附近销赃。冯维庆共运输二车桉木，得款1200元。经鉴定，被盗伐林木蓄积为5.36立方米。
经电话联系后，2016年8月20日20时许，“阿桂”安排他人持油锯窜至广西斯道拉恩索林业有限公司位于合浦县星岛湖镇洪潮村委会大岭村的造林基地，盗伐该处（公司小班编号323040106）桉树159株。“阿某”并安排被告人蒋业亮、包志桂等人看守路口。之后以每车600元的价格雇请被告人冯维庆驾驶农用车运到乌家镇西瓜岭附近销赃。冯维庆共运输三车桉木，得款1800元。经鉴定，被盗伐林木蓄积为27.98立方米。
经电话联系后，2016年8月21日20时许，“阿桂”安排他人持油锯窜至合浦县星岛湖镇珊瑚村委会大王山村，盗伐被害人黄某1种植的桉树58株，“阿某”并安排被告人蒋业亮、包志桂等人看守路口。之后以每车600元的价格雇请被告人冯维庆运输。在装木过程中被黄某1发现，蒋业亮、包志桂、冯维庆等人逃离现场。经鉴定，被盗伐林木蓄积为11.44立方米。案发后，公安机关扣押162根桉木和伐倒未锯断的桉树21株，并返还黄某1。
原判认定上述事实的证据有：1、《承包合同书》、《退耕还林承包合同》、《新造林移交确认书》、《林业用地承包合同》、户籍证明、归案证明、通话清单、扣押、返还物品清单、现�指认笔录及照片等书证；2、被害人黄某1的陈述；3、被告人蒋业亮、包志桂、冯维庆供述和辩解；4、现场勘验检查笔录、照片；5、林木被伐现场调查鉴定书及鉴定意见通知书。
原判认为，被告人蒋业亮、包志桂违反国家森林法或者其他森林保护法规，以非法占有为目的，擅自砍伐他人所有的林木，数量巨大，其行为构成盗伐林木罪；被告人冯维庆事前明知他人盗伐林木而帮助运输，数量巨大，构成盗伐林木的共犯。在共同犯罪中，蒋业亮、包志桂、冯维庆起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；蒋业亮、包志桂、冯维庆归案后基本如实供述自已的犯罪事实，依法可以从轻处罚。包志桂的违法所得1000元、冯维庆的违法所得3000元，依法应当予以追缴。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度�依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人蒋业亮犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人包志桂犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人冯维庆犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；四、追缴被告人包志桂的违法所得1000元，上缴国库；五、追缴被告人冯维庆的违法所得3000元，上缴国库。
上诉人蒋业亮、包志桂、冯维庆及其辩护人均提出原判采信的《林木被伐现场调查鉴定》的鉴定人没有鉴定资质，该鉴定不应采信�辩护、辩解意见；且蒋业亮、包志桂、冯维庆均是从犯，归案后如实供述，认罪态度好，请求二审从轻处罚，并适用缓刑。
上诉人冯维庆及其辩护人还提出，冯维庆协助抓捕同案人蒋业亮、包志桂，有立功表现，依法应从轻处罚。
二审审理期间，上诉人、辩护人和检察机关均无提供新的证据。
经审理查明，2016年8月18日20时许，“阿某”电话联系安排他人持油锯窜至广西斯道拉恩索林业有限公司位于合浦县洪潮村委会马坑岭的造林基地，盗伐该处（公司小班编号323030201）桉树17株。“阿某”并安排上诉人蒋业亮、包志桂等人看守路口，包志桂得款1000元。之后以每车600元的价格雇请上诉人冯维庆驾驶农用车运到乌家镇西瓜岭附近销赃。冯维庆共运输二车桉木，得款1200元。经鉴定，被盗伐林木蓄积为5.36立方米。
2016年8月20日20时许，“阿某”电话联系安排他人持油锯窜至广西斯道拉恩索林业有限公司位于合浦县的造林基地，盗伐该处（公司小班编号323040106）桉树159株。“阿某”并安排上诉人蒋业亮、包志桂等人看守路口。之后以每车600元的价格雇请上诉人冯维庆驾驶农用车运到乌家镇西瓜岭附近销赃。冯维庆共运输三车桉木，得款1800元。经鉴定，被盗伐林木蓄积为27.98立方米。
2016年8月21日20时许，“阿某”电话联系安排他人持油锯窜至合浦县，盗伐被害人黄某1种植的桉树58株，“阿某”并安排上诉人�业亮、包志桂等人看守路口。之后以每车600元的价格雇请上诉人冯维庆运输。在装木过程中被黄某1发现，蒋业亮、包志桂、冯维庆等人逃离现场。经鉴定，被盗伐林木蓄积为11.44立方米。案发后，公安机关扣押162根桉木和伐倒未锯断的桉树21株，并返还黄某1。
另查明，被害人黄某1与朋友在发现蒋业亮、包志桂、冯维庆等人逃跑后，跟踪冯维庆驾驶的农用车找到冯维庆并控制，后在冯维庆的带领下，将正在上洋吃烧烤的蒋业亮、包志桂抓获，并将3人扭送公安机关。
认定上述事实的证据有：
一、书证
1、《承包合同书》、《退耕还林承包合同》、《新造林移交确认书》、《林业用地承包合同》，证明涉案被盗树木的权属分别�于广西斯道拉恩索林业有限公司、黄某1。
2、户籍证明，证实上诉人蒋业亮、包志桂、冯维庆的出生时间等户籍情况，案发时均已年满十八周岁。
3、受案登记表、抓获经过，证实上诉人蒋业亮、包志桂、冯维庆系被黄某1扭送归案。
4、通话清单，证明案发期间，上诉人蒋业亮与包志桂、冯维庆和“阿某”之间存在多次通话记录。
5、扣押、返还物品清单，案发后，公安机关在合浦县星岛湖镇珊瑚村委会大王山村的盗伐现场扣押162根桉木和21株伐倒未锯断的桉树，并返还被害人黄某1。
6、现场指认笔录及照片，证明案发后，上诉人冯维庆带公安民警指认其运输林木的�处现场分别位于合浦县星岛湖镇洪潮村委会马坑岭附近、合浦县星岛湖镇洪潮村委会大岭村附近、合浦县星岛湖镇珊瑚村委会大王山村附近。
二、被害人黄某1的陈述，证明2016年8月21日22时许，其发现有人盗伐其位于合浦县星岛湖镇珊瑚村委会大王山村的桉树，其与朋友一起到现场时发现被盗伐了许多桉树，部分按2.6米锯成段，一辆桂Ｅ×××××号农用车将约三吨木卸下并往开出林地。其与朋友跟踪该农用车到沙岗镇裴屋寮村委会高岭队一村庄时控制该农用车司机，该司机称他只是运木，偷木的是其他人。后该司机带其与朋友在上洋一个烧烤摊处将偷木的二个男子抓获，并将他们三人扭送到公安机关。经清点，其被盗伐了58株、约18吨桉木。
三、上诉人供述和辩解
1、上诉人蒋业亮供认，经电话联系好后，2016年8月18日20时许，“阿桂”安排他人持油锯到合浦县星岛湖镇洪潮村委会马坑岭处，盗伐他人桉树；“阿某”安排其、包志桂等人看守路口并要求其负责雇车运输；之后其以每车600元的价格雇请冯维庆运木，当晚共运二车木到乌家镇西瓜岭附近销赃，其中一车木约11吨由“阿某”与其带冯维庆销赃，另一车木约8吨由“阿某”带冯维庆销赃；当晚“阿某”通过其给包志桂10**元。2016年8月21日20时许，“阿某”又安排他人持油锯到合浦县会大王山岭，盗伐他人桉树，“阿某”电话通知其与包志桂等人看守路口；之后其又以每车600元的价格雇请冯维庆运木，当晚共运三车（共约22吨）木到乌家镇西瓜岭附近销赃，其中二车木由“阿某”与其带冯维庆销赃，另一车木由其他人带冯维庆销赃。2016年8月21日20时许，“阿某”又安排他人持油锯到合浦县会大王山岭，盗伐他人桉树，“阿某”电话通知其与包志桂等人看守路口；之后其又叫冯维庆运木，但后来“阿某”告知盗伐的是黄某1的木，其到现场通知大家撤离现场。后其在上洋吃夜宵时被一大帮人抓住并扭送公安机关。
2、上诉人包志桂供认，2016年8月18日，蒋业亮对其说晚上偷木；晚上8时许，“阿某”带七个工人在合浦县偷木，叫其看守一个路口，听“烂肩头”讲偷得七八吨木�随后蒋业亮给其1000元。2016年8月20日20时许，其又到合浦县会大王山岭看守路口，一直到第二日天亮，共偷了三车约22吨桉木，其中一车由其与“阿某”带到乌家镇销赃。2016年8月21日20时许，“阿某”带七个工人到合浦县会大王山岭偷木，并安排其与“矮怪”、蒋业亮等人看守路口，一个多小时后，“阿某”打电话说偷到黄某1的木了，让其到现场搭工人出去，其到现场搭四个工人，同时“阿某”让“车佬”卸木，后其与蒋业亮在上洋吃夜宵时被一大帮人抓住并扭送公安机关。
3、上诉人冯维庆供认，2016年8月18日晚上12时许，蒋业亮打电话给其，其驾驶桂Ｅ×××××号农用车到合浦�“三百亩”砖厂附近的一幅林地处，运了一车10吨左右的桉木并由蒋业亮与一个男子带到乌家镇西瓜岭附近的木片厂销赃；之后蒋业亮又带其到星岛湖高速公路路口处装了一车约5吨的桉木并由蒋业亮与一个男子带到同一处地方销赃，其得到运费1200元。2016年8月20日20时许至第二日天亮，蒋业亮他们在星岛湖镇珊瑚村委“三百亩”砖厂附近的一幅林地偷木，其驾驶桂Ｅ×××××号农用车共帮运了三车桉木，其中二车约16吨运到8月18日的木片厂销赃，另一车约5吨桉木运到钦廉林场附近销赃，其得到运费1800元。2016年8月21日18时许，“阿亮”又说他们今晚继续在老地方偷木，让其等电话后运木。晚上20时许，其接蒋业亮电话后到现场装了约4吨桉木上车时，有人对“阿某”讲�这是黄某1种的桉树，其按“阿亮”要求卸木后回家。半小时后，黄某1和一个人到其家中，要求其一起到森林公安讲清楚，后其带黄某1等人到上洋找到蒋业亮、包志桂二人。
四、现场勘验检查笔录、照片，证明案发现场分别位于广西斯道拉恩索林业有限公司位于合浦县星岛湖镇洪潮村委会马坑岭的造林基地（公司小班编号323030201）、广西斯道拉恩索林业有限公司位于合浦县星岛湖镇洪潮村委会大岭村的造林基地（公司小班编号323040106）、合浦县星岛湖镇珊瑚村委会大王山村黄某1种植的桉树处（该处遗留162根桉木和伐倒未锯断的桉树21株）及附近概貌。均为锯类采伐、采伐方式为皆伐。
五、林木被伐现场调查鉴定书及鉴定意见通知书，证实2016年8月18日，广西斯道拉恩索�业有限公司位于合浦县星岛湖镇洪潮村委会马坑岭的造林基地（公司小班编号323030201）被采伐的树种、林种分别是尾巨桉、用材林，采伐株数17株、采伐林木蓄积为5.36立方米；2016年8月20日，广西斯道拉恩索林业有限公司位于合浦县星岛湖镇洪潮村委会大岭村的造林基地（公司小班编号323040106）被采伐的树种、林种分别是尾巨桉、用材林，采伐株数159株、被采伐林木蓄积为27.98立方米；2016年8月21日，黄某1位于合浦县星岛湖镇珊瑚村委会大王山村附近被采伐的树种、林种分别是尾巨桉、用材林，采伐株数58株、采伐林木蓄积为11.44立方米；根据遗留现场的树叶及树篼痕迹新鲜度判断，每次采伐均为同一天，均为锯类采伐、采伐方式为皆伐。上述鉴定已告知三上诉人。
以上证据均经一审庭审举证质证，认证属实，本院予以确认。
对上诉人及辩护人提出《林木被伐现场调查鉴定》的鉴定人没有鉴定资质的意见，经查，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十七条第一款的规定，对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。本案的两位鉴定人是林业局的工程师，具有根据现场被伐林木地径等数据推算被伐林木蓄积的专业知识，其作出的鉴定作为本案的定罪量刑参考，并不违反法律规定，上诉人及辩护人的意见没有法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人蒋业亮、包志桂、冯维庆违反国家森林法或者其他森林保护法规，以非法占有为�的，擅自盗伐他人所有的林木共44.78立方米，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪。在共同犯罪中，蒋业亮、包志桂、冯维庆起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。蒋业亮、包志桂、冯维庆归案后均能如实供述自已的犯罪行为，依法可以从轻处罚。包志桂的违法所得1000元、冯维庆的违法所得3000元，依法应当予以追缴。冯维庆被被害人黄某1抓获后，带领黄某1抓获同案人蒋业亮、包志桂并扭送司法机关，实质也是协助司法机关完成了抓捕其他同案人的工作，且能在更大程度上节约司法资源，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定为有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚，上诉人冯维庆及其辩护人提出冯维庆有立功表现的意见，本院予以采纳，综合冯维庆是从犯、到案后如实供述和有立功表现等情节，本院决定对冯维庆减轻处罚，一审对冯维庆有立功事实不予认定不当，本院予以纠正。综上，原判定罪准确，对蒋业亮、包志桂的量刑适当，蒋业亮、包志桂及其辩护人要求适用缓刑的意见，没有法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521刑初2号刑事判决第一、二、四�五项；
二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521刑初2号刑事判决第三项；
三、被告人冯维庆犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月23日起至2018年2月22日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 祖
审 判 员 廖 红
审 判 员 黄思盛
二〇一七年六月十五日
法官助理 丘 泽
书 记 员 黄 珏
附：本裁定引用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第三百四十五条第一款盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不�全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
3、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
4、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条盗伐林木“数量较大”，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点;盗伐林木“数量巨大”，以二十至五十立方米或者幼树一千至二千株为起点;盗伐林木“数量特别巨大”，以一百至二百立方米或者幼树五千至一万株为起点。