新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2018）兵08民终21号上诉人（原审原告）：李灿志，男，1965年7月10日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：赵磊，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈新全，男，1961年3月5日出生，住石河子市。上诉人李灿志因与被上诉人陈新全建设工程施工合同纠纷一案，石河子市人民法院于2015年7月27日作出（2013）石民初字第3436号民事判决。李灿志、陈新全不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月26日作出（2015）兵八民一终字第447号民事裁定，裁定：撤销原判，发回石河子市人民法院重审。石河子市人民法院受理后，于2017年11月17日作出（2016）兵9001民初1408号民事判决。李灿志对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李灿志及其委托诉讼代理人赵磊、被上诉人陈新全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李灿志的上诉请求：撤销原判决第一项，改判支持上诉人原审诉讼请求。后又明确对原判决第一项没有异议，要求加判地下室排水不畅修复费用17684.34元。事实和理由：1.2002年10月13日，上诉人等8家与被上诉人陈新全挂靠的石河子开发区农建公司签订建设工程施工合同，由被上诉人陈新全对北泉综合楼工程进行实际施工。施工过程中，被上诉人陈新全未按图纸施工，且在施工过程中未经上诉人等8家同意，擅自变更室内地面做法、扶手的材料、楼面做法、踏步做法。2003年12月25日，八师建筑质量监督站就被上诉人未按照图纸施工下达整改通知书，通知要求施工材料部分返工，认定被上诉人施工过程中超深1.8米不存在，路面1.65米以上与实际路面以上还有0.8米，实际矮了0.85米，导致底商水位低于排水主管道积水过多，无法正常使用。同时，被上诉人没有按图纸设置构造柱，仅仅施工到主体就再未施工，该工程至今没有交验收手续和竣工报告，导致综合楼的装修、水、暖、电及开挖下水管道的后续工作均由上诉人另行找他人完成。被上诉人没有将合同履行完毕，上诉人在（2013）石民初字第3436号民事案件审理中，向法院申请对增设构造柱及修复地下室排水工程进行鉴定，鉴定结论为：石河子市北泉镇个体综合楼增设8根抗震加固构造柱和修复地下室排水工程价款39005元。新疆诚成工程项目管理有限公司在鉴定时，地下室积水，下水管道排水不畅，因此在诚成造价（2014）0617号工程造价鉴定报告中有修复地下室排水工程的造价。上诉人对该判决提起上诉后，二审法院将此案发回重审。本案发回重审期间，上诉人对地下室进行了修复，导致二次质量鉴定发生错误，致使一审法院漏判修复地下室排水工程的费用。2.被上诉人陈新全在北泉综合楼工程施工中，未按图纸设置构造柱，造成已施工完的地下室下浮，严重不负责任。且仅施工到主体就离开工地，致使该工程至今没有交验收手续和竣工报告，没有交付施工资料，房产证无法办理。被上诉人陈新全辩称，本案所涉工程已发生多起诉讼，也开过多次庭。本次一审判决第一项关于构造柱的问题，鉴定时被上诉人不在场，鉴定人员只看了柱子表面，打开柱子才能看清楚里面的构造，钢筋的粗细、间距的大小等等，被上诉人对鉴定结论有异议；关于地下室排水不畅问题，按照质量鉴定结论与被上诉人无关，上诉人不予认可应提供证据。被上诉人也准备上诉，但因过了上诉期，没有上诉，被上诉人亦不认可原判决第一项。第二项判决关于交付资料的问题，上诉人要求解除合同，工程没有施工完毕，人解散了，施工资料没有人管，也没有人继续做资料，将挂靠单位石河子开发区农建建筑工程有限责任公司排除在外，做完资料后也没有单位盖章，无法履行。请求二审法院依法公正判决。李灿志向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告重做及工程修复款90000元；2.判令被告交付房屋工程施工资料；3.由被告承担诉讼费及送达费。一审法院审理查明：2O02年10月13日，原告与被告挂靠的石河子开发区农建建筑工程有限责任公司签订建筑施工合同。双方在合同中约定：由石河子开发区农建建筑工程有限责任公司承建原告等8户的石河子北泉镇综合楼，承包范围为施工图范围总包；施工时间为2002年10月15日，竣工时间为2003年8月30日；合同总造价214万元。双方还对其他内容进行了约定。合同履行中，原、被告发生纠纷，各自起诉对方后，法院作出已生效的判决书确认双方签订的建设施工合同因违反相关法律规定而无效。因被告是实际施工人，该合同产生的权利义务由被告承继。法院相关生效判决确认被告已完成涉案房屋工程造价163482元，扣除原告已付90500元，剩余72982元由原告给付被告。同时生效判决还确认被告已施工的工程中GZ8未设置，并且在应付被告工程款中扣除重做费用。因原告在起诉时未请求，故生效判决在原告给付的工程款中未扣除GZ8重做费用。原告认为地基下沉导致地下室比路面低0.85米，造成地下室排水不畅，原告要求重新设计地下室排水和施工。被告不认可也不同意重新施工。2013年12月8日，原告申请对被告为原告施工的13-15轴段大于2400㎜窗洞口应做的8根GZ8构造柱造价以及以原告地下室无法排水原因及重新施工所需费用进行鉴定。后该院委托新疆诚成工程项目管理有限公司予以鉴定。2014年6月17日，该公司出具了工程造价鉴定报告，鉴定结论为：石河子市北泉镇个体综合楼增设8根抗震加固构造柱和修复地下室排水工程造价为39005元，其中抗震加固构造柱工程价款为21320.37元，地下室排水重做工程价款为17684.34元。2016年5月5日，原告提出申请对案涉房屋排水不畅的原因、排水不畅与地下室下浮的施工情况有无因果关系；依据原鉴定所做的修复方案能否解决原告地下室排水不畅的问题，若不能解决，则需要对石河子市北泉镇个体综合楼案涉的原告房屋地下室排水不畅重新作出修复方案，以及依据修复方案对工程的修复造价等事项进行司法鉴定。之后该院予以准许，并委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。2017年7月6日，该鉴定中心出具新司鉴所司鉴字[2017]第146号鉴定意见书，鉴定意见为：“依据现场勘查和数据计算、综合分析：涉案工程出户排水管高出排水井底（实测高差602㎜，坡度0.0068），且涉案室外排水管一直未安装，不存在地下室排水不畅的情况。”原告对该鉴定意见提出异议，要求该鉴定中心书面答复。同年8月12日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具答复函，其中载明：“对原告所提及的异议问题全面复核，现就有关事宜说明如下：1.因依据申请方李灿志陈述涉案工程‘墙外至排水井段管子至今未埋排水管，因为自己测过出户管子标高比排水管子低’，及我中心实测数据[涉案工程出户排水管底高出排水井底（实测高差602㎜，坡度0.0068）]，涉案工程不存在地下室排水不畅的情况，故我中心无法对‘双方施工合同所涉及建筑物地下室排水不畅的原因，因排水不畅与地下室下浮的施工情况有无因果关系’进行分析。2.异议人提及的‘地下室下浮的施工情况与施工方是否按照图纸施工之情形未做说明’的问题，我中心在鉴定意见书第四项鉴定分析第3条基础板顶标高所列表中有说明。”一审法院审理后认为：原告与被告挂靠的石河子开发区农建建筑工程有限责任公司签订的建筑施工合同被生效判决确认无效后，因该合同产生的权利及义务均由被告承继，同时生效判决确认原告未付工程款应当给付被告。根据权利义务相一致的原则，涉案工程未做部分也应当由被告履行完成。对于原告要求被告给付构造柱重做费用，该院予以支持。经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，涉案工程并不存在地下室排水不畅的情况。该鉴定程序合法，并经过依法质证，可以作为定案依据。原告主张该鉴定意见不能作为定案依据，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，故其主张不能成立。对原告主张涉案工程地下室修复款，该院不予支持。被告陈新全经该院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃答辩和质证等诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行承担，综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，缺席判决：一、被告陈新全于判决生效后五日内给付原告李灿志涉案房屋抗震加固构造柱工程价款21320.37元；二、被告陈新全于判决生效后五日内向原告李灿志交付涉案房屋的工程施工资料；三、驳回原告李灿志其他诉讼请求。案件受理费1275元，送达费90元，鉴定费16000元，合计17365元(原告已预交)，由原告李灿志负担13000元，被告陈新全负担4365元，与前款同期给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。二审诉讼中，上诉人提出要求依据2004年4月21日石河子建筑规划设计有限公司出具的证明中“6、补充：超深1.8米不存在，路面以上1.65米，现实际路面以上还有0.80米。实际矮了0.85米”的记载内容对地下室下浮0.85米的造价进行鉴定。本院经查：2005年1月18日，李灿志向法院起诉要求解除与陈新全签订的建设施工合同。该案在二审审理期间，李灿志经申请并经陈新全同意，二审法院委托石河子天正工程造价咨询公司对陈新全实际已完成工程及未施工项目进行造价鉴定，意见为：该工程合同造价247200元；未完工程及基础超深结算造价为：-79518元；施工单位自行改变图纸部分造价：-4200元；已完工程结算造价为：-163482元。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十二条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”被上诉人未对一审判决提出上诉，系其自行处分民事权利的行为，依据上述规定，故本院对被上诉人答辩中提出的异议不做审理。本案的争议焦点是：上诉人主张被上诉人给付地下室排水不畅修复费用有无事实及法律依据。上诉人上诉称因地下室下浮，实际矮了0.85米，导致地下室排水不畅。经鉴定涉案工程不存在地下室排水不畅的情况。上诉人虽对该鉴定提出异议，但没有提出足以反驳的相反证据和理由，上诉人提出在鉴定中自行进行了修复亦未提供相应证据证实。鉴定机构通过现场勘验依据程序作出的鉴定意见符合法律规定，本院予以采纳。对上诉人要求被上诉人给付地下室修复费用的上诉主张因缺乏事实依据本院不予支持。至于上诉人提出对地下室下浮0.85米减少的工程造价进行鉴定的问题，属于本次二审诉讼中新增加的请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，当事人可另行解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人李灿志负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李 莉审判员 刘巧贞审判员 范军鸿二〇一八年三月二十八日书记员 夏东卉