广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初1157号原告：韶关市住宅建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市武江区重阳镇河北街**。统一社会信用代码为91440200191521035K。法定代表人：张伟洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶沃伦，广东品峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭雨雷，广东品峰律师事务所辅助人员。被告：李久高，男，1975年11月10日出生，汉族，住重庆市彭水县，委托诉讼代理人：谭海波，广东说文律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓珊，广东烽庭律师事务所律师。第三人：韦德连，男，1969年9月7日出生，壮族，住广西武宣县，原告韶关市住宅建筑工程有限公司（以下简称“韶关市住建公司”）诉被告李久高劳动争议一案，本院于2017年1月18日立案受理后，依职权追加韦德连作为本案的第三人参加诉讼。本案依法由审判员车燕森适用简易程序独任审判，后转换适用普通程序，由审判员车燕森担任审判长，与人民陪审员伍秩华、人民陪审员欧一璐组成合议庭，分别于2017年3月3日、2017年6月26日公开开庭进行了审理。原告韶关市住建公司的委托诉讼代理人叶沃伦，被告李久高及其委托诉讼代理人谭海波到庭参加了第一次庭审，原告韶关市住建公司的委托诉讼代理人叶沃伦，被告李久高及其委托诉讼代理人陈晓珊到庭参加了第二次庭审，第三人韦德连经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告韶关市住建公司诉称:韶关市住建公司将案涉工程的木工项目分包给韦德连施工，据韦德连陈述，李久高于2015年11月30日入职，担任木工杂工，工资待遇为每月3000元，每周工作6天，每天工作6小时，李久高仅入职6天就发生工伤事故。韶关市住建公司为案涉工程购买了团体社会保险，为了减轻韦德连的责任范围，韶关市住建公司为李久高办理了工伤认定。仲裁庭认定事实错误，适用法律错误，具体事由如下：一、韶关市住建公司不是本案的用工单位，依法无需承担李久高的工伤赔偿责任。李久高不是韶关市住建公司的员工，其直接受聘于韦德连，其与韦德连成立直接的劳务关系。李久高在建设工程期间待遇由韦德连发放，因此李久高并未与韶关市住建公司建立劳动关系。二、退一步讲，仲裁庭认定李久高的工资为9000元/月，缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，本案争议并非上述规定中的决定而发生的劳动争议，韶关市住建公司并不负举证责任，韶关市住建公司并非真正的用人单位，不可能举证证明李久高的工资数额。另一方面，如果在此种情况下，李久高主张其工资数额，仲裁庭也应尽到审慎注意义务，应要求李久高先提供初步证据证明其工资数额为9000元/月，方能在韶关市住建公司举证不能的前提下采纳李久高的主张。再退一步说，在原、被告双方均无法确认李久高工资数额的情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条以及《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，适用同工同酬。本案中的其他木工工资为4000元/月左右，故也应当适用该标准作为相关工伤待遇的计算基数。退一万步讲，如果也无法举证证明同工同酬，根据《广东省工资支付条例》第44条第2款的规定，在用人单位及劳动者均不能对工资数额举证的前提下，参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平计算，故也应当适用行业标准即广东省2014年度房屋建筑业国有同行业工资标准47654元/年或适用当年度东莞市在岗职工平均工资标准予以认定工资数额。三、李久高并未进行实际护理，韶关市住建公司与李久高在申请工伤时提交的诊断证明书可以证明，李久高事后要求医院出具的诊断证明书属于故意制作。四，李久高声称有其家属护理，但并未提供家属工作证明，护理家属工作收入减少证明等证据材料的前提下，应适用东莞护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即50元/日计算。为维护自身合法权益，韶关市住建公司特诉至法院，请求判令：一、韶关市住建公司无需支付李久高一次性伤残补助金差额45297元；二、韶关市住建公司无需支付李久高一次性伤残就业补助金72000元；三、韶关市住建公司无需支付李久高2015年12月6日至2016年3月5日期间停工留薪期工资27000元；四、韶关市住建公司无需支付李久高护理费5699元；五、本案诉讼费由李久高承担。被告李久高辩称：仲裁裁决认定事实清楚，韶关市住建公司应按照仲裁裁决向李久高支付相关款项，韶关市住建公司的诉请没有依据，法院应予以驳回。第三人韦德连没有提出答辩意见，亦没有提供任何证据及提出任何质证意见。经审理查明：一、入职时间及职务：韶关市住建公司主张承包了虎门以纯集团总部建设工程，后来将东莞以纯集团有限公司怀德新总部建设工程的模板制作安装工程分包给了韦德连，而韦德连于2015年11月30日雇佣了李久高担任木工工作。对此，韶关市住建公司提供了一份《模板工程承包合同》复印件以及韦德连出具的《情况说明》复印件为证，《模板工程承包合同》中显示合同甲方即发包方为王志华，乙方即承包方为韦德连，约定发包人王志华将东莞以纯集团有限公司怀德新总部建设工程1#、2#、3#的模板制作安装工作分包给韦德连，合同签订日期为2015年10月22日，《情况说明》内容为“我是韦德连，身份证号：，是虎门以纯集团总部建设工程模板分包项目的负责人，该工程由韶关市住宅建筑工程有限公司承包建筑，我于2015年10月22日与韶关市住宅建筑工程有限公司签订合同，后于2015年11月30日雇佣了李久高（身份证号：），一般有工作的时候才会叫他过来干活，他干的是木工工作，木工一般每月上班20天左右，他入职6天就发生工伤事故，本人还没有对其发放过工资。与他一起做木工的还有韦邦随、熊元闪、王永江等，他们的工资都在每月4000元左右。由于韶关市住宅建筑工程有限公司有为此项目购买工伤保险，为了减少我因李久高工伤而造成的经济损失，托韶关市住宅建筑工程有限公司为他办理了工伤认定。另外，李久高在其出院康复后仍然在工地干活，本人体谅他受伤刚康复，安排了一些轻松简单的工作给他，虽然工资有所降低，但依然有3500元/月左右，并按时足额发放。”。李久高对于《模板工程承包合同》复印件以及《情况说明》复印件的真实性均不予确认，并主张韦德连在2015年10月20几日的时候找到李久高，跟其说以纯集团现在有木工工作需要做，按照20元/平方米的标准计算报酬，后来其于2015年11月1日便跟着韦德连到虎门以纯集团总部建设工程的工地上担任木工。李久高主张韦德连是韶关市住建公司的员工，其与韶关市住建公司成立劳动关系，并对此提供了2015年11月、2015年12月两份建筑工人考勤表复印件为证，两份考勤表载明工地名称虎门以纯集团总部建设工程，均加盖有“韶关市住宅建筑工程有限公司”字样的印章，其中2015年11月考勤表上显示李久高在2015年11月1日当天有上班出勤记录。韶关市住建公司对于两份考勤表复印件的真实性均予以确认，但主张当时是为了减轻韦德连的责任范围，韶关市住建公司在协助李久高申请工伤认定时应社保局要求才制作了该两份考勤表。二、劳动合同签订情况：李久高与韦德连、韶关市住建公司均没有签订书面劳动合同。三、参加社会保险情况：韶关市住建公司于2015年6月24日在东莞市社会保险基金管理中心为虎门以纯集团总部建设工程办理了团体工伤保险。四、受伤过程、工伤认定及劳动能力鉴定情况：东莞市社会保障局于2016年1月13日作出认定工伤决定书，载明经查实，虎门以纯集团总部建设工程施工员李久高于2015年12月6日在虎门以纯集团总部建设工程1号楼地一层搭架子时，踩空不慎从5米多高的架子上掉下，摔伤头部及全身多处，认定李久高上述伤害属于工伤，该决定书载明申请人及单位名称为虎门以纯集团总部建设工程，工伤保险责任单位为韶关市住建公司。2016年3月21日，李久高上述伤害经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，未达护理等级。该鉴定书亦载明李久高的工作单位为虎门以纯集团总部建设工程。五、受伤前月平均工资情况：李久高主张与韶关市住建公司约定按照所完成的模板面积20元/平方米的标准计算工资，工资由韦德连从韶关市住建公司处领取，再由韦德连发放给李久高，平时每月工作26天，每天工作10小时，李久高又主张其受伤前月工资为9000元，并提供了案外人出具的《证明》为证。李久高还主张韦德连发放了其2015年11月工资10067元，但其并未对此提供任何证据予以证明。韶关市住建公司则主张因李久高入职后6天便发生工伤，韦德连当时尚未发放过李久高工资，而与李久高同岗位的职工工资为4000元/月左右。韶关市住建公司对此提供了韦德连出具的《情况说明》复印件以及《建筑工人工资表》复印件为证，工资表载明虎门以纯集团总部建设工程的木工工人2016年3月至同年5月的工资为4000元/月左右，李久高对上述材料的真实性均不予确认。六、停工留薪期工资情况：原、被告双方确认2015年12月6日至2016年3月5日为李久高的停工留薪期，韶关市住建公司主张应按照4000元/月的标准计算，李久高则主张应按照9000元/月的标准计算。七、劳动关系解除的时间及原因：韶关市住建公司主张李久高在出院后有继续回到虎门以纯集团总部建设工程的工地工作，但不清楚具体工作到何时，李久高对此不予确认，主张受伤后没有再回过上述工地处工作。李久高于2016年5月30日申请仲裁，请求解除原、被告双方劳动关系。八、住院护理情况：李久高2015年12月6日至2016年1月24日在东莞曙光光华骨伤医院住院治疗，住院共计49天，李久高主张其配偶在上述住院期间对其进行护理，并对此提供了两份疾病诊断证明书、案外人出具的《证人证言》作为证据，其中2016年1月20日的疾病诊断证明书医师意见为“补充诊断证明”，2016年1月24日的疾病诊断证明书医师意见载明住院期间陪护一人，韶关市住建公司主张2016年1月24日的疾病诊断证明书是李久高事后要求医院出具，住院期间并无需人员对其进行护理，又主张曾派员在上述住院期间对李久高进行了非全天候的陪护，但其均未对此提供任何证据予以证明。九、待遇领取情况：李久高于2016年5月28日领取了东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金35703元，未领取一次性工伤医疗补助金。十、仲裁情况：李久高于2016年5月30日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，请求解除原、被告的劳动关系，并裁决韶关市住建公司支付李久高：1.2015年12月6日至2016年3月21日停工留薪期工资差额31500元；2.一次性伤残就业补助金72000元；3.一次性伤残补助金差额45297元；4.一次性工伤医疗补助金差额18000元；5.2015年12月6日至2016年1月24日护理费7350元。该仲裁庭于2016年11月25日作出东劳人仲院虎门庭案字[2016]1391号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认韶关市住建公司与李久高的劳动关系已经解除；二、韶关市住建公司支付李久高一次性伤残补助金差额45297元、一次性伤残就业补助金72000元、2015年12月6日至2016年3月5日期间停工留薪期工资27000元、护理费5699元；三、驳回李久高的其他仲裁请求。十一、其他需要说明的情况：1.2015年度东莞市劳动力市场工资指导价位中列明全日制就业人员土木建筑工程技术人员的中位数工资为56239元/年即4687元/月。2.2015年6月9日，据东莞市统计局公布，2014年东莞市职工年平均工资为36057元即3005元/月。以上事实，有原告提供的仲裁裁决书、送达回证、诊断证明书复印件、出院小结复印件、认定工伤决定书复印件、劳动能力鉴定委员会鉴定书复印件、东莞市社会保险基金支付决定复印件、证明复印件、证人证言复印件、韦德连书面情况说明复印件、韦德连身份证复印件、建筑工人工资表复印件、参保登记证明、参加工伤保险登记表、建筑工地缴费清单、模板工程承包合同复印件，被告提供的考勤表复印件，当事人陈述以及本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为：本案为劳动争议，韦德连经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为韶关市住建公司应否承担李久高的工伤待遇赔偿责任。对此，本院分析如下：首先，关于李久高与韶关市住建公司是否存在劳动关系的问题，虽然双方确认2015年11月、2015年12月两份建筑工人考勤表复印件的真实性，但同时载明工地名称为虎门以纯集团总部建设工程，结合案涉工伤认定书、劳动能力鉴定书中的单位名称一栏均显示为案涉工程的名称，韶关市住建公司于2015年6月24日在东莞市社会保险基金管理中心为虎门以纯集团总部建设工程办理了团体工伤保险，以及李久高称跟着韦德连到虎门以纯集团总部建设工程的工地上担任木工的陈述，本院认为仅凭上述两份建筑工人考勤表不能认定李久高与韶关市住建公司存在劳动关系；其次，韶关市住建公司主张承包了虎门以纯集团总部建设工程，后来将东莞以纯集团有限公司怀德新总部建设工程的模板制作安装工程分包给了韦德连，而韦德连于2015年11月30日雇佣了李久高担任木工工作，因韦德连不具备用工资质，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”及《广东省工伤保险条例》第四十二条“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”的规定，韶关市住建公司作为具备用人单位资格的发包方，其与李久高不存在劳动关系并不影响其应当承担李久高的工伤待遇赔偿责任，因此，李久高相应的工伤待遇赔偿责任应由韶关市住建公司承担，对于韶关市住建公司的有关抗辩，本院对此不予支持。关于李久高受伤前工资标准问题。韶关市住建公司所提供的《建筑工人工资表》是复印件，而李久高所提供的案外人出具的《证明》的性质属于证人证言，在证人无正当理由未出庭接受质证的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，上述证据均不能单独作为认定案件事实的依据，因原、被告双方均未提供充分证据证明，本院酌定结合李久高所任职位及工作内容，参照2015年度东莞市劳动力市场工资指导价位中列明全日制就业人员土木建筑工程技术人员的中位数工资为56239元/年即4687元/月作为李久高的工资标准。关于一次性伤残补助金差额以及一次性伤残就业补助金问题。李久高于2015年12月6日发生工伤，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，现李久高已提出申诉，要求韶关市住建公司支付其工伤待遇，参照《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，则韶关市住建公司应支付李久高一次性伤残就业补助金37496元（4687元×8个月），应由工伤保险基金支付李久高一次性伤残补助金42183元（4687元×9个月）。现东莞市社会保障基金管理中心支付了李久高一次性伤残补助金35703元，又因韶关市住建公司没有按照李久高的实际工资为其办理工伤保险，导致李久高的工伤待遇降低，参照《广东省工伤保险条例》第五十八条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”的规定，韶关市住建公司应当补足李久高一次性伤残补助金差额6480元（42183元－35703元）。对于韶关市住建公司有关诉请超出部分，本院不予支持。关于停工留薪期工资问题。参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第六十六条第一款第二项的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。现原、被告双方对于2015年12月6日至2016年3月5日属于李久高的停工留薪期的事实无异议，本院对此亦予以确认。如上所述，李久高的工资为4687元/月，故韶关市住建公司应支付李久高上述停工留薪期工资4687元/月÷31天×26天+4687元/月×2个月+4687元/月÷31天×5天=14061元。对于韶关市住建公司有关诉请超出部分，本院不予支持。关于护理费问题。在韶关市住建公司未对东莞曙光光华骨伤医院于2016年1月24日出具的疾病诊断证明书的真实性提供相反证据的情况下，本院认定李久高在2015年12月6日至2016年1月24日住院期间需要一人陪护。参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。现韶关市住建公司未举证证明已派人护理，本院认为应按李久高受伤时上年度东莞市职工平均工资标准向李久高支付护理费。李久高于2015年12月6日发生工伤，受伤时已公布2014年东莞市职工年平均工资为36057元即3005元/月，上述住院期间共计49天，故上述护理费应计算为3005元/月÷31天×49天=4749.84元。对于韶关市住建公司有关诉请超出部分，本院不予支持。综上所述，依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限原告韶关市住宅建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告李久高支付一次性伤残就业补助金37496元；二、限原告韶关市住宅建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告李久高支付一次性伤残补助金差额6480元；三、限原告韶关市住宅建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告李久高支付停工留薪期工资14061元；四、限原告韶关市住宅建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告李久高支付护理费4749.84元；五、驳回原告韶关市住宅建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告韶关市住宅建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  车燕森人民陪审员  欧一璐人民陪审员  伍秩华二〇一七年八月七日书 记 员  陈倩婷