山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1597号
上诉人（原审被告）：济宁海川生物科技有限公司。住所地：山东省济宁市任城区半截阁街*号营业房（实小对面）。
法定代表人：张季东，总经理。
委托诉讼代理人：杨忠华，山东思雅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阮国平，山东思雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闵勇，男，1974年9月16日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：张昭鑫，山东坤泽律师事务所律师。
上诉人济宁海川生物科技有限公司（以下简称海川公司）因与被上诉人闵勇特许经营合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人海川公司的委托诉讼代理人杨忠华、阮国平，被上诉人闵勇的委托诉讼代理人张昭鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海川公司上诉请求，撤销一审判决，发回重审或改判驳回闵勇诉讼请求；一、二审诉讼费用由闵勇承担。事实和理由：1、一审法院认定《维仕商标及设备使用许可协议》无效错误。涉案产品是海川公司合法生产的民用产品，不需要取得国家二级医疗资质。因国家食品药品监督管理总局（以下简称食药监总局）办公厅《复函》将涉案产品定性为二类医疗器械管理，海川公司已向食药监总局提出鉴定确认申请并被受理，目前尚未出具鉴定报告或意见。食药监总局办公厅《复函》不具有行政确认性质，不能以此函作为认定合同无效的依据。另外，新的《医疗器械分类规则》及《医疗器械分类判定表》已经施行，根据该规则，涉案产品不应划归二类医疗器械管理。2、因合同效力暂不确定，一审法院判决海川公司返还闵勇商标及设备使用费是错误。即使合同无效，根据无效合同的处理原则，双方应将基于该无效合同取得的财产返还，一审法院仅判令海川公司返还闵勇商标及设备使用费，而对海川公司交付的商标及设备并未做出相关判决。二审中，海川公司当庭补充如下上诉理由：《复函》所依据的《医疗器械监督管理条例》是2014年6月1日实施的，涉案产品是海川公司于2014年6月1日前生产的，根据我国《立法法》及相关法律规定，该《医疗器械监督管理条例》对双方协议没有法律溯及力，涉案产品不应定性为二类医疗器械，且食药监总局在2015年11月份出具《复函》期间该产品仍为民用产品。
闵勇辩称：一审法院认定事实清楚、证据充分，海川公司的上诉没有法律依据，请求法院予以驳回。理由为：闵勇与海川公司签订了《维仕商标及设备使用许可协议》，协议约定海川公司特许闵勇在指定地点使用商标及设备，并向闵勇提供多维体视力亮眼舱，维仕热灸治疗仪等设备。签订协议后，闵勇发现涉案设备实际效果与海川公司宣传不符，而且多名加盟商铺因涉案设备不具备二类医疗器械资质被当地工商部门查封。2015年11月5日，食药监总局办公厅出具《复函》，对“多维体视力亮眼舱”、“维仕热炙治疗仪”等定性为二类医疗器械管理。在一审诉讼过程中，海川公司以“已就《复函》向食药监总局提交异议申请”为由向一审法院申请中止审理，关于该异议申请，一审法院已到食药监总局调查核实，食药监总局明确答复：经审核后，认定海川公司的异议没有依据，《复函》仍具备法律效力，故未作出书面答复。《复函》至今合法有效，根据《医疗器械监督管理条例》规定，海川公司未能提供相应资质，违反行政法律强制规定。根据《合同法》第五十二第五款之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。故涉案协议为无效合同，因该合同因取得的财产，应予返还。海川公司在没有取得资质的情况下即开始生产销售涉案商品，损害社会公共利益。无论涉案产品生产时间是否在2014年之前，涉案协议均因损害社会公共利益而无效。
闵勇向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认闵勇、海川公司签订的《维仕商标及设备使用许可协议》无效。2、请求法院依法判令海川公司返还商标及设备使用费共计90000元。3、由海川公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月13日，闵勇、海川公司签订为期三年的《维仕商标及设备使用许可协议》，协议约定海川公司特许闵勇在指定地点使用商标及设备，并对双方的权利义务、违约责任进行了约定。协议签订后，双方履行了合同义务，闵勇交纳商标设备使用费90000元，海川公司交付了设备，闵勇进行了培训，闵勇在指定地点进行了经营。在实际经营过程中，闵勇发现海川公司在项目推介手册及承诺书中宣传的“针对18岁以下，600度以内近视、弱视、斜视的青少年，承诺达到裸眼视力1.0，甩掉眼镜的效果”及承诺“多维体视力亮眼舱进舱0.1出舱1.0的视力”与实际效果不符，要求退款，多次交涉未果。
2015年11月5日，国家食品药品监督管理局办公厅（食药监办械管函（2015）675号）文对“多维体视力亮眼舱”“维仕热灸治疗仪”等定性为二类医疗器械管理。后各地食药监部门对经销商进行了查封、没收处理，并出具了处罚决定书，造成店铺无法经营，涉案商铺停业至今，为此闵勇诉至本院，要求确认合同无效，返还货款，赔偿损失。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、合同的效力。2、是否应当返还商标设备使用费。
关于焦点一，闵勇、海川公司对双方签订的《维仕商标及设备使用许可协议》的真实性无异议，且双方均已履行了合同义务。但根据《医疗器械监督管理条例》第二十二条、第四十条规定，该条例实行的是严格准入制度，生产必须经省级药监部门批准，并颁发许可证，有效期为五年；经营单位亦不得经营使用未依法注册，无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。该条例第六十三条第一款、第六十六条第三款对于生产经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械，由县级以上人民政府、食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品并处以罚款。根据食药监总局办公厅《复函》，将海川公司生产的多维亮眼舱界定为二类医疗器械，海川公司未向一审法院提交合法的医疗器械生产许可证，因此，双方所签订的特许经营协议违反了该条例中的效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，违反国家法律法规、强制性规定所签订的合同为无效合同。因此，双方所签订的特许经营合同应为无效合同。海川公司主张合同所涉及的标的物系合法生产的民用产品，不需要取得国家二级医疗资质，不影响《维仕商标及设备使用许可协议》的法律效力，但未提供充分证据证明该产品为民用产品，对其抗辩观点，一审法院不予采纳。
关于焦点二，由于合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因该合同取得的财产应予返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，故，海川公司应当返还闵勇交纳的商标及设备使用费，并赔偿闵勇由此造成的损失。
综上所述，双方所签订的特许经营协议应为无效合同，闵勇请求返还商标及设备使用费，于法有据，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条；《医疗器械监督管理条例》第二十二条、第四十条、第六十三条、第六十六条之规定，判决：一、闵勇、海川公司双方签订的《维仕商标及设备使用许可协议》无效；二、海川公司于判决生效后十日内返还闵勇商标及设备使用费共计90000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2050元，由海川公司负担。
本院二审期间，海川公司提交了《特许经营店铺物品配套设施一览表》一份，证明其为履行涉案协议交付的设备及配套物品情况，如合同无效，闵勇应原物或折价返还。本院认为，海川公司上述一览表系其单方制作，并非合同附件，亦未经闵勇确认，且闵勇对其真实性不予认可，该一览表的来源和真实性无法确认，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、涉案特许经营合同是否为无效合同；二、如果涉案特许经营合同无效，责任应如何承担。
一、关于涉案特许经营合同是否为无效合同的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的五种具体情形，其中，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，闵勇主张合同无效，主要理由为海川公司没有医疗器械生产许可证，涉案协议违反了《医疗器械监督管理条例》第二十二条、第四十条关于第二类医疗器械生产许可的强制性规定。根据已查明的事实，海川公司生产的“多维体视力亮眼舱产品”（即涉案协议项下的产品）已被食药监总局办公厅认定作为第二类医疗器械管理，而海川公司未能提交其具有从事第二类医疗器械生产必需的医疗器械生产许可证，涉案协议违反了行政法规的强制性规定，应认定为无效。海川公司虽否认涉案产品为第二类医疗器械，但其未能提交有效证据推翻食药监总局办公厅食药监办械管函（2015）675号《复函》对涉案产品性质的认定，并且，鉴于涉案产品涉及社会公共利益保护，多地食药监部门已经对海川公司生产的“多维体视力亮眼舱产品”进行了查封、没收处理。因此，即使《医疗器械监督管理条例》实施时间晚于涉案协议签订及涉案产品生产时间，也并不能必然得出涉案产品为一般民用产品、涉案合同为有效合同的结论。综上，一审法院认定涉案特许经营合同为无效合同并无不当。
二、关于合同无效的责任承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，因合同无效，双方当事人应互相返还。即，海川公司返还闵勇交纳的商标及设备使用费，闵勇返还海川公司交付的相关配套设备。二审中，海川公司提出要求闵勇返还“多维体视力亮眼舱产品”及配套物品，但其未能提交有效证据证明其交付给闵勇的配套物品，故闵勇应返还的物品内容无法确认，同时，涉案产品是否还要受到行政处理亦尚不明确。因此，本院对海川公司要求返还物品的请求不再处理，海川公司可另案主张。
综上所述，海川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由济宁海川生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马莉莉
审 判 员 于军波
审 判 员 刘晓梅
二〇一七年十二月二十七日
法官助理 马 强
书 记 员 石 青