四川省金川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川3226刑初34号
公诉机关金川县人民检察院。
被告人科特，男，1973年6月22日出生，藏族，四川省金川县人，小学文化，农民，住金川县观音桥镇麦斯卡村*组***号。2016年5月26日因涉嫌非法转让土地使用权罪被金川县公安局刑事拘留，同年5月28日被取保候审，现住四川省金川县。
被告人克尔吾，男，1965年9月7日出生，藏族，四川省金川县人，小学文化，农民，住金川县观音桥镇麦斯卡村*组***号。2016年5月26日因涉嫌非法转让土地使用权罪被金川县公安局刑事拘留，同年5月31日被取保候审，现住四川省金川县。
金川县人民检察院以金检公诉刑诉〔2016〕29号起诉书指控被告人科特、克尔吾犯非法转让土地使用权罪，于2016年11月24日向本院提起公诉。本院于2016年11月24日立案，依法组成合议庭于2017年1月18日公开开庭审理了本案。金川县人民检察院指派副检察长童某、书某出庭支持公诉，被告人科特、克尔吾到庭参加诉讼。现已审理终结。
金川县人民检察院指控:被告人科特、克尔吾未经主管部门审批，于2014年4月8日与金川县观音寺签订土地使用权转让合同。将位于五组象鼻山的承包耕地16.807亩及荒坡4.202亩，共计21.009亩土地以430万元转让给观音寺用于修建宗教活动场所。科特非法获利380万元，克尔吾非法获利50万元。
针对上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了：1.书证：受案登记表、立案决定书、金川县国土资源局移送案件的函、户籍证明、土地承包经营权证书及承包合同书、承包地的使用权转让合同书、土地面积测量报告书、告知书及送达回证、金川县观音桥镇人民政府、金川县国土资源局及金川县农业畜牧和水务局证明、四川省农村信用社存款凭证及借记卡明细清单、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片、辨认笔录及照片、挡获经过、大额支付专用凭证及扣押决定书；2.证人严某2、刘某等的证言；3.二被告人的供述与辩解等证据。
金川县人民检察院认为，被告人科特、克尔吾未经批准擅自转让土地使用权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。
被告人科特、克尔吾辩称其系转租土地而不是买卖土地，且是在国家政策允许的条件下永久性流转。
经审理查明，2013年年底金川县观音桥镇观音庙的僧人班某夺基等人以修建僧人敬老院以及信教群众的活动场所为由，多次找被告人科特和克尔吾协商承租二被告人位于象鼻山的承包地，被告人科特、克尔吾同意后，擅自改变土地用途，在未报经土地管理部门批准的情况下，二被告人于2014年4月8日与金川县观音庙在观音桥镇“陈某茶楼”内签订了《承包地的使用权转让合同书》，将位于五组象鼻山耕地面积为5328平方米、荒地面积为1332平方米（土地证记载科特的承包地面积8亩、克尔吾的承包地面积3亩。后经峨眉山大地勘测有限责任公司测量，科特转让的耕地面积13.372亩、荒坡地面积4.202亩，克尔吾转让的耕地面积3.435亩）的土地使用权和经营权以430万元的价格（其中科特获利人民币380万元、克尔吾获利人民币50万元）转让给观音庙，用于修建僧人敬老院及老年信教群众的活动场所，转让期限是在符合国家政策的前提下永久性流转。被告人科特、克尔吾于2016年5月26日归案后向公安机关如实供述了自己的犯罪事实。2016年6月7日严木参代被告人克尔吾向金川县公安局退缴违法所得50万元，被告人科特于2016年6月7日、6月27日向金川县公安局退缴违法所得共计300万元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证、认证的证据证实，本院予以确认。
1.受案登记表、立案决定书及金川县国土资源局金国土资函〔2016〕34号移送案件函，证实了案件的来源；
2.户籍证明，证实二被告人系完全刑事责任能力人；
3.阿坝州农村土地承包经营权证书、土地承包合同书，证实被告人科特承包旱地8亩，被告人克尔吾承包旱地3亩，承包期限自1998年12月至2028年12月；
4.承包地的使用权转让合同书，证实2014年4月8日被告人科特、克尔吾与金川县观音桥镇观音庙签订了土地转让合同，约定将位于象鼻山耕地面积为5328平方米、荒地面积为1332平方米的土地使用权及经营权以430万元的价格转让给观音庙，用于修建僧人敬老院及老年信教群众的活动场所，转让期限为在符合国家政策的前提下永久流转；
5.峨眉山大地勘测有限责任公司土地面积测量报告书、金川县国土资源局告知书及送达回证，证实经峨眉山大地勘测有限责任公司测量，科特耕地面积8914.61平方米，合13.372亩，荒坡面积2801.11平方米，合4.202亩；克尔吾耕地面积2290.29平方米，合3.435亩，总面积14006.01平方米，合21.009亩。金川县国土资源局于2015年12月31日将报告书送达二被告人；
6.金川县观音桥镇人民政府、金川县国土资源局、金川县农业畜牧和水务局证明，证实被告人科特、克尔吾转让的土地为一般耕地，无基本农田，土地性质为集体土地。转让时未在土地发包方观音桥镇麦斯卡村村民委员会和金川县观音桥镇人民政府进行土地经营权流转申请和备案；
7.现场勘验笔录、现场方位图、现场照片、辨认笔录及照片，证实了被转让土地的位置及四至界限；
8.四川省农村信用社存款凭证及借记卡明细清单，证实金川县观音寺的泽让王甲分别于2014年4月11日、2015年4月3日在被告人科特尾号为3627的信用社卡上转账存入人民币200万元和180万元；
9.挡获经过，证实被告人科特、克尔吾于2016年5月26日经口头传唤至观音桥派出所后被金川县公安局刑警大队执行刑事拘留；
10.四川省农村信用社大额支付专用凭证及扣押决定书，证实2016年6月7日被告人克尔吾向金川县公安局退缴违法所得50万元，2016年6月7日被告人科特退缴违法所得210万元，同年6月27日被告人科特退缴违法所得90万元；
11.证人严某2、刘某、达尔基、三根、泽让王甲、班某夺基的证言，证实被告人科特和克尔吾在未办理任何转让手续的情况下，于2014年4月与金川县观音寺签订了土地转让合同，约定以430万元的价格（其中科特380万元、克尔吾50万元）将二被告人承包的位于金川县象鼻山的土地的使用权在国家政策允许的情况下永久转让给金川县观音寺，用于修建寺庙僧侣敬老院和老年信教群众活动中心。转让费已全部给付；
12.证人阿某1的证言证实：2014年观音寺庙的尚某1给我打电话请我到赵二姐的茶楼上帮到写个协议，我去了之后观音寺庙的严某2、尚某1、班某和科特、克尔吾都在场，科特就给我说他在象鼻山的承包地准备卖给观音寺庙，请我帮忙写协议。协议的条款都是他们双方自己商定的，我记得科特卖给观音寺的承包地价格是380万元，分两次付清。合同上写的是转让，当时寺庙说的是修一个僧人敬老院。我写好后就把手稿交给科特了；
13.证人向某的证言证实：我听我妹妹说过，观音庙寺管会的找到我妹夫克尔吾，问他是否愿意将象鼻山的土地转让给寺庙。在一天下午，寺庙上的班某和桑旦到我家里面来，说他们把象鼻山土地转让的50万元的现金拿过来了，因为我妹妹和妹夫都不会写字，我就代他们给寺庙上的打了个领条，具体内容是领到观音寺庙土地租用金50万元。租期是在国家政策允许的条件下一直拿给寺庙使用；
14.证人容某、仁青、索某的证言证实：科特和克尔吾在麦斯卡村象鼻山的承包地是一般耕地，属于集体所有。那片地是1982年第一轮承包土地的时候承包给他们的，1998年第二轮土地承包又承包给了他们，两家合起来的具体面积好像是12亩多。听说他们把象鼻山的土地高价卖给观音庙了，科特卖了380万元，克尔吾卖了50万元。观音庙的班某夺基和桑旦曾为转让土地的事来找过我们村委，但我们没有同意。后来他们就再也没有找村上来办过手续。科特和克尔吾以及寺庙都未找村上申请办理流转手续，转让后也没有在村上备案；
15.证人韩某、阿某2的证言，证实在二人任麦斯卡村村委期间，没有人找他们就象鼻山土地转让的事情申请办理相关手续；
16.证人甲干、罗某的证言证实：听说寺庙的找过我们村长和书记，但我从未参加过麦斯卡村关于象鼻山土地转让的任何会议，具体寺庙上的找村长和书记是怎么谈的，我们不清楚；
17.证人安某的证言证实：我是金川县观音桥镇副镇长，主要分管武装、扶贫移民、规划、国土工作。麦斯卡村村民科特和克尔吾将其土地转让给观音寺庙的事情我不清楚，只是在2015年开展农村土地确权工作时才听说。他们之间具体是流转还是买卖，是否签订合同我都不清楚，都没有在镇上备过案；
18.证人龙某的证言证实：我是金川县观音桥镇的人大主席，兼职麦斯卡村的包村组长。在我任职期间，没有人找我申请办理象鼻山的土地转让审批手续；
19.证人杨某的证言证实：我是金川县观音桥镇政府文书，兼职国土员、城乡规划员。在我任职期间，没有人找我申请办理象鼻山的土地转让审批手续；
20.证人陶某的证言证实：我现任金川县观音桥镇副镇长，主要分管农业、牧业工作。我们听说象鼻山的土地已经卖了，根据政策是不符合确权要求的，所以没有进行确权；
21.被告人科特的供述与辩解：大概在2013年年底，观音寺庙寺管会的成员严某2、班某、尚某1、尚某2他们五六个人到象鼻山地里找我，说要租我的土地，用来修寺庙的敬老院，当时我没有答应，2014年年初的时候他们又来找我，当时我给他们说我把地租给你们倒是可以，但该走的程序你们去走，要找村上、乡上或者是县上就你们自己去找。他们就说喊我放心，该办的手续他们自己去办。2014年4月8日在观音桥镇一个茶坊内我们签订了合同。合同内容大概就是我自己的8亩地加上我哥哥克尔吾的地一共是11.6亩，时间是直到我和我哥哥的承包期满之前，但如果国家政策允许的话就永久性转让。我得到的转让费是380万，我哥哥克尔吾的转让费是50万。这些钱观音庙寺管会是给我们付清了的。后来大队和镇上的干部都没有来找过我，我就以为通过了；
22.被告人克尔吾的供述与辩解：2013年科特给我打电话说观音寺的人到了象鼻山，准备租赁我们的土地。随后我就到象鼻山和寺庙管理小组的人商量好了价格，我的地要50万元租金，至于我兄弟科特怎样和庙子上商谈的我就不知道了。2014年4月8日我们在观音桥街上陈全生的茶楼上签订了合同。合同内容大概是我们有偿将象鼻山的土地转让给金川县观音庙用作修建僧人敬老院和信教群众活动场所，总价共计430万元，租赁时间是在符合国家政策的前提下永久性流转。
本院认为，被告人科特、克尔吾以牟利为目的，违反国家土地管理法规，擅自改变土地用途，在未经审批的情况下非法转让、倒卖土地使用权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，构成非法转让、倒卖土地使用权罪。同时依照《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第二条第（四）项的规定，被告人克尔吾非法获利50万元，属情节严重，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金的量刑幅度内予以处罚。被告人科特非法获利380万元，属情节特别严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金的量刑幅度内予以处罚。公诉机关指控被告人科特、克尔吾犯非法转让、倒卖土地使用权罪的罪名成立，依法予以支持。被告人科特、克尔吾系一般共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定。二被告人归案后如实供述了自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，依法对其从轻处罚。被告人克尔吾归案后向公安机关退缴了全部违法所得，被告人科特向公安机关退缴了违法所得300万元，依法对二被告人酌情从轻处罚。同时根据社区矫正机关的调查意见，宣告缓刑对当地村委会不会产生重大不良影响，依法对被告人科特、克尔吾适用缓刑。二被告人认为其系转租土地而不是买卖土地，且是在国家政策允许的条件下永久性流转的辩解意见与查明的事实不符，其辩解意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第二条第（四）项的规定，判决如下：
一、被告人科特犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十九万元（已缴纳)；
(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。即自2017年1月29日起至2022年1月28日止。)
二、被告人克尔吾犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳)。
(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。即自2017年1月29日起至2020年1月28日止。)
三、被告人科特未退缴的违法所得80万元继续予以追缴，扣押在案的违法所得350万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 冀来平
审 判 员 戴利芳
人民陪审员 马华香
二〇一七年一月十八日
书 记 员 寇茂琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他犯罪的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如造成严重后果等。