广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤20刑终83号
原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何敏坚，男，1973年11月14日出生，汉族，中专文化，原系中国建设银行中山市分行板芙办事处副主任（正股级），户籍所在地广东省中山市东区。因本案于2017年5月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人钟东贵、陈莉静，广东格林律师事务所律师。
广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人何敏坚犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2018年1月5日作出（2017）粤2071刑初2001号刑事判决。原审被告人何敏坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。广东省中山市人民检察院指派检察员张昱出庭履行职务，上诉人何敏坚及其辩护人钟东贵、陈莉静到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1996年下半年至1997年4月，被告人何敏坚在担任中国建设银行中山市分行板芙办事处副主任期间，利用职务上的便利，通过许诺高息，吸收储户在中国建设银行中山市分行板芙办事处存款后，要求保管储户的存折或私下将储户资金转入其控制的账户后陆续转账或取出，用于其个人经营的典押行的高息抵押放贷等业务。现已查明，被告人何敏坚先后挪用了板芙镇劳动管理所的人民币28万元、板芙镇居民林某3人民币20万元及林叶连人民币36万元、兰州储户房某、姬某人民币500万元，用于个人经营活动。1997年4月10日，被告人何敏坚得知其挪用公款的行为败露后，携带其中的人民币60万元潜逃。后中国建设银行中山市分行将款项退赔给上述储户。
2017年5月25日，被告人何敏坚在广州市白云区被抓获，归案后如实供述了其罪行。破案后，赃款未能缴回。
原判认定上述事实的证据有中国建设银行中山市分行提供的关于对何敏坚立案侦查的请示（报案材料）、中山市人民检察院反贪局侦查二科的抓获经过及破案报告、证人刘某、吴某1、周某、梁某、叶某1、林某1、林某2、肖某、房向阳、蔡某、卢某、吴某2、黄锐强的证言、中国建设银行中山市分行提供的情况说明及资料、中山市工商行政管理局提供的企业机读档案登记资料等资料、证人叶某2、林某1提供的账户存折、现金交款单、经卢某确认从建材厂的取款支票、何敏坚确认的所挪用款项的进出账单据及凭证、何敏坚书写的承诺书、（1997）中法刑初字第380号刑事判决书及案件材料、被告人何敏坚的供述及户籍证明等。
原审法院据此认为，被告人何敏坚无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还；还以携带挪用的部分公款潜逃的方式非法占有公共财物，数额巨大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪，均应依法惩处。被告人何敏坚在判决宣告以前犯挪用公款罪、贪污罪，依法应当数罪并罚。被告人何敏坚有坦白情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第一百八十五条第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人何敏坚犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元，总和刑期有期徒刑十四年，并处罚金人民币六十万元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元；
二、责令被告人何敏坚向中国建设银行中山市分行退赔赃款人民币584万元。
上诉人何敏坚提出：1.本案应定性为挪用资金罪；2.其潜逃时只携带了44万元现金，且该部分系其放贷的盈利，不构成贪污罪；3.其先期已支付给房某利息款100万元，其潜逃后从湖州花岗石材厂转走的40万元与其无关，也不应计入挪用资金的总额内。
其辩护人提出：1.涉案储户均明知何敏坚会对存入资金进行使用，并同意何敏坚进行管理和使用，因此其行为应定性为挪用资金罪，此外其支取板芙镇劳动管理所及林某3、林某2共84万元存款的行为符合涉案银行的规定，该84万元不应计入挪用资金总额；2.何敏坚潜逃时所携带款项为合法收入，还有16万元系支付给他人放贷的报酬，其行为不构成贪污罪；3.一审既认定何敏坚挪用了房某、姬某的500万元存款，又认定何敏坚贪污了其中的60万元，属于重复计算，错误认定涉案银行的损失为560万元。
中山市人民检察院的出庭意见：本案事实清楚，证据确实充分，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人何敏坚挪用公款、贪污的事实清楚，证据确实充分，且证据已经一审法院庭审质证，本院予以确认。
对上诉人何敏坚及其辩护人提出的意见，综合评判如下：
1.关于本案的定性问题，经查，本案案发时被害单位性质为国有商业银行，何敏坚身为国家工作人员，以高息为诱饵诱使储户存款后，挪用客户资金用于放贷等业务，其行为符合挪用公款罪的犯罪构成，一审认定其构成挪用公款罪并无不当；
2.关于其潜逃时所携带款项是否构成贪污罪的问题，经查，何敏坚将房某、姬某的500万元存款转入了湖州花岗岩石片建筑材料厂账户内，现有证据可以证实何敏坚潜逃时所携带的款项均系从该账户内提取，证人卢某等人的证言均未提到何敏坚有向其等人支付十五万元报酬的行为，何敏坚携带挪用的公款潜逃，其行为依法已构成贪污罪，一审认定其构成贪污罪并无不当；
3.关于其先期支付给房某的100万元利息款及其潜逃后从湖州花岗岩石片建筑材料厂账户内转出的40万元是否应从挪用公款数额中予以扣除的问题，经查，房某、姬某实际存款即是500万元，何敏坚已将该款项挪作他用，理应计入其挪用公款的总额之内，况且该100万元利息也是其通过挪用储户存款予以支付的，至于其潜逃后该账户内又转出40万元，也是因其之前的犯罪行为所致，因此计入其挪用公款总额内亦无不当；
4.关于涉案储户是否同意何敏坚对存款进行管理和使用的问题，经查，房某的证言证实其和姬某经肖某介绍得知建行板芙办事处存息较高，遂在该处存款500万元，并签订了一年内不支取、不查询、不挂失的协议，并未委托何敏坚管理和使用上述存款，何敏坚的供述对该协议亦予以确认，证人叶某1、林某1、林某2的证言也均证实并未委托何敏坚管理和使用存款，其等人均证实系受高息诱惑才同意将存款存入何敏坚指定的账户内，经林某1多次催促，何敏坚才打印了两个假存折交给其，由此也可看出，涉案储户并没有授权何敏坚管理和使用上述存款，辩护人所提该意见与查明事实不符，本院不予采纳；
5.关于一审是否重复计算涉案金额的问题，经查，一审已认定何敏坚潜逃时所携带的60万元系其挪用房某、姬某500万元存款的其中一部分，已责令何敏坚退赔赃款共计人民币584万元，并未重复计算涉案金额，错误扩大被害单位的损失，对辩护人所提该意见本案不予采纳。
本院认为，上诉人何敏坚无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还；还以携带挪用的部分公款潜逃的方式非法占有公共财物，数额巨大，其行为已分别构成挪用公款罪、贪污罪，均应依法惩处。何敏坚在判决宣告以前犯挪用公款罪、贪污罪，依法应当数罪并罚。何敏坚有坦白情节，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。何敏坚及其辩护人要求改判的意见理据不足，不予采纳。对中山市人民检察院的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 萧志锋
审判员 裴 涛
审判员 林慧娴
二〇一八年四月十三日
书记员 段兰英