贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔27刑终25号
原公诉机关贵州省福泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冷某甲，男，1967年2月5日出生于贵州省福泉市，汉族，初中文化，原系福泉市某居委会党总支书、福泉市某矿业有限责任公司董事长、法定代表人，户籍地福泉市，住福泉市。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年1月6日被刑事拘留，同月20日被逮捕，现羁押于龙里县看守所。
辩护人马骏，贵州煜众律师事务所律师。
贵州省福泉市人民法院审理福泉市人民检察院指控原审被告人冷某甲犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2015年12月31日作出（2015）福刑初字第104号刑事判决。原审被告人冷某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔南州人民检察院指派检察员向瑜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）冷某甲及其辩护人马骏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人冷某甲实施了以下挪用资金和职务侵占的行为。
一、挪用资金
2003年至2014年，被告人冷某甲任福泉市某居委会主任、党支部书记，主持居委会全面工作，发展集体经济。2004年7月14日，某居委会召开了以关于财务、车辆管理等事务为主题的会议，会议决定，一千元以上的支出要开居委会议或报告镇党委后方可支付。在此期间，冷某甲利用职务之便，挪用某居委会集体资金共计12.1789万元。2006年3月22日，为维护矿产经营，某居委会出资成立了福泉市某矿业有限责任公司（法人独资，以下简称某公司），被告人冷某甲系法人代表，并任公司的董事长，在任期间，被告人冷某甲利用职务之便挪用某公司资金用于个人开支和借给他人使用，共计47.5万元。具体犯罪事实如下：
1、2005年期间，兼任某居委会出纳的冷某甲，利用其职务之便，挪用某居委会集体资金4.1789万元归个人使用。
2、2010年5月17日，被告人冷某甲利用职务之便，安排某居委会出纳吕某甲将居委会集体资金8万元挪用用于支付自己购买位于都匀市的商铺的首付款。
3、被告人冷某甲利用其担任某公司董事长的职务便利，先后于2007年1月29日，4月25日、8月17日、9月30日分别向某公司借款5万元，1万元，3.5万元，4万元，共计13.5万元用于自己的日常开支。
4、2006年11月25日，被告人冷某甲利用其担任某公司董事长的职务便利，个人同意将某公司的5万元借给兰某甲、刘某甲用于二人在某村经营的洗矿场的费用周转。
5、2007年5月11日，被告人冷某甲利用职务之便，个人同意将某公司的6万元借给刘某甲用于其子女上学和家庭日常支出费用。
6、2007年6月10日，被告人冷某甲利用职务之便，个人将某公司的7万元借给兰某甲用于其经营的洗矿场和日常开销。
7、2008年6月30日，被告人冷某甲利用职务之便，个人同意将某公司的3万元借给吕某甲用于其结婚支出。
8、2009年7月25日，被告人冷某甲利用职务之便，个人同意将某公司的5万元借给刘某乙用于其在福泉购买房屋的费用支出。
9、2009年10月17日，被告人冷某甲利用职务之便，个人同意将某公司的8万元借给刘某丙用于其归还银行贷款和日常开销。
上述被冷某甲利用职务便利挪用自用的资金和借贷给他人使用的资金已于2014年9月25日、26日已全部被陆续归还。
二、职务侵占
2005年，时任某居委会主任及党支部书记的冷某甲经与居委会成员商量后，擅自决定利用居委会集体资金156857.1元为自己及居委会其他成员购买2005年至2014年期间的商业保险，其中用于购买被告人冷某甲的商业保险费用为32917.2元。
另查明，2014年11月4日，福泉市纪委对冷某甲占用某公司资金问题进行初核并立案，被告人冷某甲被采取“两规”措施，在此期间，被告人冷某甲自己陈述了利用居委会集体资金购买商业保险的情况。案发后被告人冷某甲及案外人刘某乙、刘某丙、陈某甲已将用于购买个人商业保险的涉案款共计119247.9元上缴至福泉市纪委，福泉市纪委于2015年12月18日将该笔涉案款发还至某居委会在道坪镇财政所的账户。2015年12月30日，被告人冷某甲及案外人刘某丙、刘某乙又将2005年购买的个人商业保险费共计9598.3元退缴至某居委会在道坪镇财政所的账户。
上述事实，原判列举了福纪函《2015》1号函、到案经过、2004年7月14日居委两委班子关于财务、车辆管理等会议纪要、企业法人营业执照、不动产统一发票、房屋所有权登记申请表及商品房买卖合同、银行流水、调取证据通知书及存款凭证、贵州聚林房地产开发有限公司都匀分公司出具的说明、记账凭证及借条、银行存根、结算收据、收款收据及信用社现金送款簿、公司成立资料、编号为08761624发票、证人吕某甲、刘某乙、刘某丙、周甲、刘某甲、兰某甲、陈某甲、陈乙、宋某甲、胡某甲的证言、被告人冷某甲的供述、某居委会记账凭证及保险单、银行流水清单、福泉市纪委出具的情况说明、资金往来结算收据及冷某甲上缴商业保险款情况说明、资金往来结算收据及信用社现金送款簿、记账凭证、道坪镇英坪社区居委会情况说明等证据予以证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款之规定，以挪用资金罪判处被告人冷某甲有期徒刑三年；以职务侵占罪判处被告人冷某甲有期徒刑二年；决定执行有期徒刑四年。
一审宣判后，原审被告人冷某甲不服，以“事实认定错误、多数挪用资金行为已过追诉期限、不构成职务侵占罪”等为由向本院提出上诉。
二审中，上诉人冷某甲的辩护人提出“上诉人的行为不构成挪用资金罪，即使构成也只有8万元能作为犯罪金额予以认定”、“上诉人的行为不构成职务侵占罪，即使构成也因其具有自首行为和在案发前积极退赃，可免于刑事处罚”等辩护意见。
经审理查明，原判认定被告人冷某甲利用职务之便，挪用某居委会集体资金12.1789万元和某公司资金13.5万元归个人使用，个人同意将某公司资金34万元借给他人使用，擅自决定利用居委会集体资金156857.1元为自己及居委会其他成员购买商业保险的事实，有已经一审庭审举证、质证并查证属实的各类证据予以证实，在本院审理过程中，上诉人冷某甲及其辩护人未提出新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人冷某甲所提“事实认定错误、多数挪用资金行为已过追诉期限”的上诉理由和其辩护人所提“上诉人的行为不构成挪用资金罪，即使构成也只有8万元能作为犯罪金额予以认定”的辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人冷某甲利用职务上的便利，挪用某居委会集体资金和某公司资金共计25.6789万元归个人使用，该行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应以挪用资金罪定罪处罚。且根据《中华人民共和国刑法》第八十九条之规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。故本案中上诉人冷某甲所实施挪用某居委会集体资金和某公司资金共计25.6789万元的行为并未超过追诉期限。对于上诉人冷某甲个人同意将某公司资金共计34万元借给他人使用的行为，经查，冷某甲作为某公司法定代表人，对公司资金具有管理权，借款人刘某甲等人均为公司成员，经冷某甲同意后向某公司财务借款，冷某甲履行的是审批职责，并非冷某甲将公司资金挪用后供他人使用，该34万元不应认定为冷某甲挪用资金数额。故对该上诉理由和辩护意见，本院予以部分采纳。
对于上诉人所提“不构成职务侵占罪”的上诉理由和其辩护人所提“上诉人的行为不构成职务侵占罪，即使构成也因其具有自首行为和在案发前积极退赃，可免于刑事处罚”的辩护意见，经查，上诉人冷某甲时任某居委会主任及党支部书记，其利用职务上的便利，与居委会成员商量后用某居委会的集体资金156857.1元为自己和居委会成员购买个人商业保险，通过购买个人商业保险的形式共同将居委会集体资金非法占为已有，应以职务侵占罪定罪处罚，原判已根据上诉人具有自首、积极退赃等情节依法进行了从轻处罚，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。但根据新实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于职务侵占罪“数额较大”的数额起点按照该解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍执行的相关规定，可对其从轻处罚。
本院认为，上诉人冷某甲利用职务上的便利，挪用某居委会集体资金及某公司资金共计25.6789万元归个人使用，其行为已构成挪用资金罪；上诉人冷某甲在某居委会任职期间，利用职务上的便利，用某居委会的集体资金15.68万余元为自己和他人购买个人商业保险，其行为已构成职务侵占罪。原判部分事实认定错误，量刑过重，本院予以改判。上诉人冷某甲所提上诉理由和辩护人所提辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福泉市人民法院（2015）福刑初字第104号刑事判决对上诉人（原审被告人）冷某甲的定罪部分；
二、撤销福泉市人民法院（2015）福刑初字第104号刑事判决对上诉人（原审被告人）冷某甲的量刑部分;
三、上诉人（原审被告人）冷某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；总和刑期为有期徒刑二年，合并后决定执行有期徒刑一年零八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月6日起至2016年9月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚宏
代理审判员 郭 杉
代理审判员 崔 维
二〇一六年五月十三日
书 记 员 安敏捷