辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终203号
抗诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，1970年7月10日出生。因本案于2014年5月4日被取保候审，2015年4月30日被监视居住，同年10月28日被取保候审。
上诉人（原审被告人）李某某，女，1969年12月4日出生。因本案于2014年5月4日被取保候审，2015年4月30日被监视居住，同年10月28日被取保候审。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人赵某某、李某某犯合同诈骗罪一案，于2017年6月1日作出（2016）辽0411刑初26号刑事判决。宣判后，在法定期限内，抚顺市顺城区人民检察院以一审判决对被告人赵某某、李某某适用法律不当，定性错误，量刑偏重为由提出抗诉。原审被告人赵某某、李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人赵某某、李某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，抚顺市人民检察院认为抚顺市顺城区人民检察院抗诉不当，于2017年9月18日以抚检诉撤抗[2017]21号撤回抗诉决定书向本院申请撤回抗诉。本案现已审理终结。
原审判决认定，抚顺市望花中心医院与抚顺市社会保险事业管理局系医保协议关系。2010年3月至2013年10月期间，为完成医院制定的医疗效益指标，达到骗取医保基金的目的，抚顺市望花中心医院要求内设部门采取借用他人医保卡的方法办理虚假住院。其中，被告人赵某某、李某某于2010年12月至2013年9月，在分别担任抚顺市望花中心医院外三科主任、护士长期间，指使科室医护人员按照医院的授意，在外三科采取借用他人医保卡办理虚假住院的方法办理虚假住院共计17人次，骗取抚顺市社会事业管理局医保基金人民币43,545.08元。
被告人赵某某于2014年5月4日被公安机关电话传唤到案。
被告人李某某于2014年4月29日被公安机关电话传唤到案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、案件来源、抓获经过、受案登记表、刑事案件破案报告表、侦破报告，证实了该案的来源、立案、破案经过及被告人赵某某、李某某被电话传唤到案的事实。
2、证人张某某的证言，我从1988年开始在望花钢厂医院工作，2000年我被医院安排到理疗室上班，2002年主属分离，改为望花区中心医院，归望花区管辖，由企业单位变为事业单位，2006年院长荆某某和书记李某某1强行让我待岗，理由是我所在的理疗室被医院取消了。
我所在的医院最早是“抚顺特殊钢医院”，2002年改制为自筹自资的事业单位并且更名为望花中心医院，2004年，荆某某通过关系当选了望花中心医院的院长，当时的党委书记是李某某1，2006年望花中心医院又改制为企业单位并且将医院承包给了一个叫赵某某1的人，所得的利益分配是投资方分得90%，医院所得10%，承包期限是30年，从2006年医院承包给赵某某1以后，荆某某是法人，该医院开始骗取国家社保资金。
其他科室表面看都比较正常，实际很多都是作假的，患者周五住院，周一就办理出院，而且花费都在3000元左右，患者根本就没有疾病或者只是一般的轻微症状，而且反复住院或者常年住院。
3、证人荆某某的证言，我是2005年的时候在望花中心医院任的院长。班子成员有我，任院长，主抓全面工作；书记李某某1，分管党务和护理工作；副院长陈某，分管医疗工作；会计史某某，主管财务工作；工会主席齐某某，主管工会和办公室。2008年的时候我们医院与赵某某1合作，赵某某1对医院注入资金500万。望花中心医院设有内一、内二、外一、外二、外三、妇科、五官科、放射科、化验室、理疗室、体检科这么几个科室。2011年至今望花中心医院没有内三科。新民社区卫生服务中心的住院患者以我们医院内三科的名义办理住院。新民和工农社区卫生服务中心是我们医院的下属单位。2013年10月份有人举报我们医院骗取医保金问题，2013年10月份社保局就开始调查我们医院了。2014年的1月份我们医院就被社保局停保了。我只知道医院存在降低标准住院，给患者多开治疗费用的行为，其他的行为据我所知是没有，直到公安机关立案调查，发现我们医院也存在借用他人医保卡办理虚假住院情况，但是之前我不知情。每月给各科室下达几万元的基础费用，超过指标的经济收入按照科室60%，院里40%的分配比例分配。院班子开会研究制定。会议记录由李某某1负责。社保局在2014年1月份的时候给我医院医保停了，区卫生局要求我们开展自查自纠。我按照区卫生局的精神召集全院中层以上干部开了个会，在会上我把有人举报我们骗取医保金的事的来龙去脉说了一下，把这个事向大家通报了一下。下一步我们医院要进行自查自纠，把问题汇总上来。
4、证人陈某的证言，我是2011年4月下旬，被聘任到望花区中心医院当副院长的。我负责手术科室、临床科室、社区中心的日常管理工作。2013年3月份左右，具体时间记不清了，我们医院重新调整新民社区服务中心两位主任，项某某负责行政工作、张某负责医疗工作。当时我分管这个部门，我安排她俩在新民社区服务中心不完全具备医疗住院情况下，告诉这两名分管主任把病情比较轻的患者办理住院。以医院内三科的名义办理住院手续，内三科在医院内部就是虚构的病房，换句话说就是个空架子。在我没来之前，内三科的实体就是新民社区服务中心。具体怎么办理假住院，都是由我下属的项某某和张某负责。新民服务中心不具备住院的条件。因为停止了这项业务，社区服务中心就无法开展了，我也就默认了，所以我没制止。院里规定外一科的医疗收入底线为６万５千元钱，超出了６万５千元职工就正常开工资，超出的部分院里按４、６分成，院里分４，科室分６。科室具体化，科室分到的6，把工资待遇、夜班费、补助平均分配完之后，余下的部分按科主任拿1.5、护士长1.3、医护人员按1重新分配，这部分可以叫效益工资或者叫奖金。
工作半年多，我就听院里的同志说内一科就有造假住院、假病志套取社保金，院领导默许的态度。在召开院里二级班子会议时，院长荆某某就提示各科室负责人，把各科住院病志平时就要整好，不能出现问题，类似的讲话在每周一的院里二级班子会上他都讲过。二级班子指院里院长、副院长、书记、院办主任、医务科、各科室一把手以各科主任和护士长。套取医保金在院里基本都是，内一科表现的比较突出，这是全院都知道的，其他科室相对少一些。我在9月份的时候，在赵某某1的办公室，荆某某也在场，赵某某1问我新民社区的事你还能不能管了，我说管不了，赵某某1说那行，新民的事你就不用管了，以后由荆院长管。新民社区服务中心的事其中包括骗取医保的事，我们三个都心照不宣。后来张某和项某某都调走了，主任换成别人了。在社保局稽查大队调查内三科的时候，内三科病志没有找到，我就在史某某办公室给项某某打电话，我问她内三科的病志哪去了，项某某说医院病案室放不下了，都在社区。
5、证人史某某的证言，我是2011年到望花中心医院的，当时作为赵某某1的财务总监。我们医院是企业性质。荆某某是院长，主管医院全面工作；李某某1是书记，分管党务和护理工作；陈某是副院长，分管医疗工作；齐某某是工会主席，分管工会和办公室工作；我是副院长，分管财务和后勤工作。2012年年初的时候到的望花中心医院。我是2014年在望花中心医院任的副院长，主管财务和后勤。以前在望花中心医院也是管财务工作。赵某某1和荆某某直接任命的我为副院长。我的年薪是10万元人民币，望花区中心医院每月给我开3000元钱，到年底赵某某1给我补齐到10万元。在没任命副院长之前我也参加班子会。我记得2011年，荆院长在我办公室和我说，叫我核算一下各科室指标，然后给各科室下达基数指标。在这前后，赵某某1也和我说过，让我给各科室定一下指标，调动一下大家的积极性。然后我和财务科的人员杨某某核算了几个月，给各科室核算了指标。我只记得2013年的各科室指标了，超过指标的，科里院里按6：4分成。各科室都完成的非常好。我们医院没有“内三科”，所谓的内三科就是新民社区服务中心。因为新民社区服务中心没有医保划卡业务，用我们医院内三科的名字办理住院。医院2012年利润大概是700万左右，2013年利润是800万左右。望花中心医院采取借用他人医保卡，制作虚假病志骗取医保金，这个事后来医院都知道了，我也知道了，具体听谁说的我记不住了。我没有参与过望花中心医院骗取医保金，或借给医院相关人员医保卡。对望花中心医院是如何骗取医保金的过程我也不清楚。在望花中心医院工作期间，我也没有发现过相关人员骗取医保金的现象，在班子会上他们从来不讨论骗取医保的事，我和下边各科室也不怎么接触。2014年2月份的时候开过一回中层干部会，在会上荆某某把有人举报我们医院骗取医保金的事情说了一下，还说大家应该清楚什么情况是违法，什么情况是违规。大家回去处理好这个事情。
6、证人李某某1的证言，我在1983年去的抚钢医院，就是望花区中心医院的前身，一直在这个医院工作。我于2005年任医院党总支书记，具体分管党务工作，在业务上分管护理。之前我在医院做过护士、护士长。2007年10月有一个叫赵某某1的投资了500万和我们合作。院长荆某某抓全面工作，我是党总支书记分管党务和护理工作，副院长陈某分管医疗工作，齐某某是工会主席、办公室主任，史某某主管财务、后勤。套保行为就是患者的情况或病情不够住院标准，或者有很多有医保卡的健康的人，我们利用其医保卡为其办理住院，然后社保局给报销住院费及医药费。我们医院从中获利的行为。我们医院有套保的行为。2012年之前我们医院效益很不好，每个月只开几百块钱，但从2012年之后效益一下好了很多，工资也涨上来了，我现在基本工资就是3200元，还有绩效工资，我心里也知道，肯定是套保的行为才能有这么好的效益。各个科室多少都有一些套保行为，具体情况我也不太清楚。套取医保肯定都得通过医生，因为只有医生才能决定患者是否需要住院。
7、证人吴某某证言，我是望花中心医院外三科的大夫。我借过2个人的医保卡办理假的住院手续。李某某2是我姨家的姐，我用她的卡办理过一次假住院手续，林某某，是我姐李某某2班上的同事，我用她的卡办理过一次假住院手续。因为院里给我们科室下达了指标，如果每个月完不成就不给开工资，所以我为了能开出来工资才借别人的医保卡办理假住院手续。
8、证人于某某证言，我是望花中心医院外三科的护士。我使用过别人的医保卡帮别人办理过住院。我于2013年1月份用我姐于某某1的医保卡办理了一次假住院；我于2013年6月份用我嫂子陈某1的医保卡办理了一次假住院；我于2013年3月份用我丈夫李某的医保卡办理了一次假住院；我于2011年11月份、2012年7月份、2013年4月份、2013年6月份各用我母亲信某某的医保卡办理了假住院，一共办了4次；此外我还帮内一科护士长张某某1的姐夫朱某某和两个姐姐张某某2、张某某3各办了一次假住院。因为医院有指标，如果我们科室达不到指标就不能开资，所以为了完成任务，才这么做的。
9、证人李某某2证言及内一科转肛肠科住院名单，我是抚顺市望花中心医院内一科的主任医师，2013年3、4月份的时候，当时我所在的内一科的患者满了，不能再收患者住院了，我就把情况告诉陈某了，陈某告诉我多出来的患者可以转到肛肠科办住院，赵某某同意了，之后我科室陆续转过去31个假的住院患者，我手里有名单。这些假的住院患者，有的是我科室的护士、医生借卡办的假住院，有的是虽然办住院但是没在医院住过，并且我们在假病志里加了一些假的检查项目。
10、协议书、合同书、补充合同书，有关工农街道卫生服务中心申请定点医疗机构资格审批的相关文件，表明抚顺市社会保险事业管理局与抚顺市望花中心医院于2007年至2013年签订了抚顺市城镇基本医疗保险定点医疗机构协议书。2011年12月工农街道卫生服务中心获得了定点医疗机构资格以及表明抚顺市望花区中心医院法人代表荆某某与曾某于2007年8月27日签订注资合同书及抚顺市望花区中心医院与赵某某1于2007年11月6日签订补充合同书的事实。
11、医疗机构执业许可证，表明抚顺市望花中心医院法定代表人为荆某某，主要负责人为荆某某。望花区新民街道社区卫生服务中心法定代表人为荆某某，主要负责人为祝某某。望花区工农街道社区卫生服务中心法定代表人为荆某某，主要负责人为张某某4。
12、司法鉴定报告书、光盘，证实2010年至2013年间，抚顺市社会保险事业管理局支付给抚顺市望花中心医院外三科虚假住院患者统筹金额43,545.08元，所涉及的虚假住院患者为17人次的事实。
13、2010年-2013年各科室收入明细表，证实2010年至2013年肛肠科收入情况。
14、被告人赵某某、李某某的工作证明，证实被告人赵某某于2005年3月起担任外三科主任的事实及被告人李某某于2000年5月起担任外三科护士长的事实。
15、被告人赵某某的供述和辩解，我是肛肠科的主任，护士长叫李某某。2013年的时候，医院的副院长陈某和投资方赵某某1将我和护士长李某某找到赵某某1在医院的办公室，赵某某1和我俩说，为了提高肛肠科的效益，完成医院下的2万元的任务指标，我科室也可以向其他科室那样，在医保卡持卡人未到的情况下，用持卡人的医保卡办假住院，骗取医保拨款，迫于医院领导的压力，我只能按着赵某某1说的办，我把赵某某1和我说的转述给了科室的医生及护士。所以科室里的医生护士就给只是看病买药的亲属、朋友直接办住院，过后在看病过程中我们给患者多下一些检查项目，实际上患者并没有做这些检查，我们通过计算机系统将检查项目上传到社保网里，这样我们就能从社保局多报销患者医疗费用，以骗取医保基金。
2013年3月份的时候，满某某因为肛周脓肿在我科室办的住院，2013年6月份的时候，曹某因为肛漏在我科室办的住院，2013年7月份的时候，刘某某因为肛痘炎在我那办的住院，2013年8月份的时候，刘某某1因为肛漏，同样办的住院，但是实际上他们都没在我那住院，当时办住院一方面是完成医院下的指标任务，另一方面他们办住院，也能减少他们的医疗费用。我在2013年6月及10月份，还向朋友刘某某3和李某1借了医保卡办假住院，他俩实际根本没去过望花中心医院肛肠科就过诊。
16、被告人李某某的供述和辩解，2003年我调到望花中心医院肛肠科任护士长。陈某院长来了之后，主管我们医院的各项业务，史某某会计给我们各科室制定任务指标，由陈某院长向我们传达。我和科里的同志完成任务，一部分是通过与到我们科来看病的但不需要住院的患者商量，为其办理假住院。另一部分是向自己身边的关系人借一部分医保卡办理假住院，还有一些是真住院的患者，我们在他们身上多加点检查和治疗的费用。我们科两年大概骗了10多万医保基金。在得知相关部门来检查，院领导班子给我们各科室的主任和护士长开了一次会，让我们把假病志尽量完善，该补的补。如果检查人员问起骗保的事尽量把违法的事往违规上靠。
刘某某2是我朋友的父亲，徐某某是我爱人，王某某是我朋友的母亲，高某某是我朋友的姐姐。他们平时去医院扎针开药的时候，护士长知道我与他们四人认识，与我说科里直接用他们的医保卡办的住院。刘某某2办理过一次或两次，徐某某办理过两次，2012年一次，2013年5月一次，王某某住过院，直接从卡里办理的费用，办过一次，高某某办过一次。
我是2013年借的医保卡，我借卡的人都是我同事帮我借来的，有苏某某、宋某某、柏某、张某某5，他们都没在医院住过院。
原审法院认为，被告人赵某某、李某某作为抚顺市望花中心医院外三科主任及护士长，明知医院以非法占有为目的、虚构事实、隐瞒真相的方法骗取医保基金，仍按要求协助实施上述行为，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控被告人赵某某、李某某犯罪的事实清楚，证据充分，但罪名有误，本院予以纠正。被告人赵某某、李某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人赵某某、李某某经电话传唤到案后，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。鉴于被告人赵某某、李某某积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。经社区矫正机构评估，对被告人赵某某、李某某适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，故可对二被告人适用缓刑。根据被告人赵某某、李某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第二百六十六条的解释》之规定，作出如下判决：被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
上诉人（原审被告人）赵某某、李某某提出的上诉理由是：一审判决认定事实不清，所定罪名错误，适用法律错误。上诉人按照医院领导指示，传达领导要求，而不是指使本科医护人员实施骗取医保的行为。且骗取的社保基金归医院所有，医院按照岗位分配系数分配，是被动的职务行为。应以合同诈骗罪认定单位犯罪，追究直接负责的主管人员刑事责任，个人应免予刑事处罚。全国人大常委会关于刑法第二百六十六条的解释公布时间为2014年4月，而本案发生在2013年之前，应按照从旧兼从轻原则，对本案认定为合同诈骗。一审判决罚金数额过高。请求二审法院查明事实作出公平公正的判决，维护上诉人的合法权益。
经审理查明，抚顺市顺城区人民法院认定原审被告人赵某某、李某某上述犯罪的事实清楚，一审判决书中列明经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人赵某某、李某某未向法庭提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵某某、李某某作为抚顺市望花中心医院外三科主任及护士长，明知医院以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取医保基金，仍按要求协助实施上述行为，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人（原审被告人）赵某某、李某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。上诉人（原审被告人）赵某某、李某某经电话传唤到案后，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。
关于上诉人赵某某、李某某提出的一审判决认定事实不清，所定罪名错误，适用法律错误，上诉人按照医院领导指示，传达领导要求，而不是指使本科医护人员实施骗取医保的行为，且骗取的社保基金归医院所有，医院按照岗位分配系数分配，是被动的职务行为，应以合同诈骗罪认定单位犯罪，追究直接负责的主管人员刑事责任，个人应免予刑事处罚，全国人大常委会关于刑法第二百六十六条的解释公布时间为2014年4月，而本案发生在2013年之前，应按照从旧兼从轻原则，对本案认定为合同诈骗的上诉理由，经查，二上诉人明知医院以非法占有为目的，采用借用他人医保卡办理虚假住院的方法骗取医保基金而积极参与，二上诉人虽然是按照医院领导的要求实施骗保行为，但不能因此而免除二人的刑事责任。且证人荆某某、陈某、史某某的证言均能够证实，骗取的医保基金超出医院设定指标部分院里与科室按4：6的比例分成，二上诉人因此获得奖金而非二人辩称的骗取的医保基金均归医院所有。另外，关于本案的定性问题，合同诈骗罪规定在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中，其中“合同”主要指平等市场主体之间签订的经济合同，凡是与社会主义市场经济秩序无关的合同均不属于合同诈骗罪中的“合同”；本案中协议甲方为抚顺市社会保险事业管理局，是行政法规确定的医疗保险基金的管理机构，附有管理医疗保险基金的行政管理职责，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释>》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第十一项规定的行政协议，且抚顺市社会保险事业管理局与抚顺市望花中心医院签订的医疗保险定点医疗机构协议明确，该协议签订目的系为保证抚顺市广大参保人员享受基本医疗服务，促进社会保障及卫生事业的发展，第三十七条明确规定协议执行过程中发生争议可申请行政复议或提起行政诉讼，明确了该协议属行政协议，而非平等市场主体之间签订的民事协议；故本案上诉人的行为不应认定为合同诈骗罪；根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于《刑法》第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为”，该解释为立法解释，效力适用于刑法条文整个施行期间，对于在立法解释发布后尚未处理或者正在处理的案件，应当根据立法解释所阐释的刑法条文规定处理，刑法立法解释一经公布，即应作为理解和适用刑法有关条文的根据，而无论案件发生在立法解释公布之前还是之后。故对二上诉人的行为应当以诈骗罪定罪处罚，我国《刑法》对诈骗罪并未规定单位犯罪的情形，故本案不应认定单位犯罪。对二上诉人提出的该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人赵某某、李某某提出的一审判决罚金过高的上诉理由，经查，原审法院根据二上诉人的犯罪性质、情节、社会危害程度，并充分考虑二上诉人在本案中具有的法定和酌定量刑情节，在法定幅度内对二上诉人判处罚金数额适当，故对该上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但在判决书表述中认定二上诉人骗取医保数额巨大有误，应认定为数额较大，故本院予以纠正。抚顺市人民检察院撤回抗诉的要求符合法律规定，本院依法准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许抚顺市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）赵某某、李某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱忠翠
审判员 陈征南
审判员 李 依 桐
二〇一七年十二月七日
书记员 方 令 花