海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1639号上诉人（原审被告）：郑兰芬，女，1970年6月6日出生，汉族，海南省文昌市文城镇人，现住该镇。上诉人（原审被告）冯学东，男，1967年7月29日出生，汉族，海南省文昌市文城镇人。现住该镇。上述上诉人的委托诉讼代理人：高元帅，海南国岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林师锋（曾用名林幸锋），男，1993年12月12日出生，汉族，海南省文昌市文城镇人，现住该镇。上诉人郑兰芬、冯学东因与被上诉人林师锋民间借贷纠纷一案，不服文昌市人民法院（2016）琼9005民初1298号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郑兰芬和冯学东的上诉请求：1.撤销文昌市人民法院（2016）琼9005民初1298号民事判决，依法改判返还借款本金242000元和利息，利息按中国人民银行一年期贷款利率从立案之日起计至还清借款之日止；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定部分事实错误，证据不足，其主要理由是，本案上诉人向被上诉人借款的金额共计400000元虽属实，但上诉人已还158000元。上诉人提供的银行转账记录可知上诉人共向被上诉人支付了238000元，除了其中80000元上诉人认可不属于归还该笔借款外，其余158000元属上诉人归还上述部分借款，原审却根据被上诉人与上诉人的通话录音将该158000元认定为借款利息，上诉人认为原审的认定是错误的，因为在借款当时双方并未约定有借款利息，上诉人出具的借条上也没有载明借款利息，也就是说该借款是没有利息的，原审应以书面材料即借条作为认定案件事实的依据，而不是所谓的“通话录音”作为认定案件事实的依据，况且“通话录音”是在上诉人不知情，在被被上诉人诱导的情况下，由被上诉人录下来的，其证据的取得是不合法的，不能作为认定案件事实的依据。原审以录音作为认定案件事实的依据显然错误，请二审法院予以纠正并改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称：请求驳回上诉人的上诉请求，本案诉讼费由上诉人承担。事实与理由：一、答辩人林师锋与被答辩人郑兰芬、冯学东的民间借贷合同是包含利息的，利率为每月2%。尽管出具的借条中没有写明利息，但是从答辩人提供的录音中可清楚的听到双方当事人对利息的事实予以认可，由于民间借贷合同属于非要式合同，因此合同的形式可以书面，也可以口头，只要能证明口头约定的存在即可，而录音中就证明了双方当事人对于借款合同口头约定了利息，所以被答辩人应按照合同约定支付利息。二、答辩人林师锋提供的录音是合法有效的证据，应当作为认定事实的依据。1、根据《民诉解释》第一百零六条，对以严重侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定或者严重违反公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据，这一规定对“非法”进行了限定，必须严重侵犯他人合法权益或者违反法律上禁止性规定，而私自录音不一定是非法证据，答辩人林师锋提供的录音并未侵犯对方当事人的合法权益。2、对于被答辩人主张答辩人在录音过程中进行诱导，非法取证的事实，尚无证据予以证明，答辩人认为被答辩人主张的事实并不属实，不予承认。三、根据答辩人林师锋提供的录音和其他相关的证据显示，被答辩人一直按照月利息2%支付利息，所还的部分只有两万元是本金，其余均是利息。再者，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，认定被答辩人清偿的2万元是本金，其余138000元属于利息部分是有合法依据的。综上所述，上诉人上诉请求无事实和法律依据，请贵院依法驳回其上诉，维持原判。林师锋向一审法院起诉请求：一、判令二被告向原告清偿借款人民币400000元；二、判令由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告郑兰芬与被告冯学东系夫妻关系，原告林师锋的父母与被告系朋友关系。2014年底被告因经营生意需要资金，分三次向原告林师锋借款，并出具借条（郑兰芬、冯学东均在借条上签名、捺印），共计400000元。其中2014年10月12日借款100000元，借款期限从2014年10月12日至2015年10月12日；2014年11月15日借款200000元，约定借款期限从2014年11月15日至2015年11月15日；2014年11月27日借款100000元，约定借款期限从2014年11月27日至2015年11月27日止。被告自2014年11月13日起通过平安银行陆续向原告的母亲符传霞的账号转帐付款，直至2016年6月19日，共计238000元，其中2013年12月13日付款20000元、2014年12月15日付款60000元，共计80000元，双方均认为是向符传霞归还的借款本息（该笔借款是通过原告的父亲林道勇于2014年12月3日在被告经营的文昌文城金鳄精品皮具店以刷卡消费78400元的形式支付）。对于其余付款158000元，双方有争议。原告认为158000元中2000元是借款80000元的利息、2000元是2014年11月份借款100000元的利息，其余136000元是自2014年12月至2016年4月共计17个月400000元借款利息，双方约定的利息是月利率2%，每月8000元，另外20000是提取200000元定期存款的利息损失；被告认为158000元是向原告归还的借款本金，如果有利息肯定也没有那么高，原告请求的利息明显过高。一审法院采信以下证据做为认定本案事实的证据：1、原告提供的借条、常住人口登记卡、符传霞与郑兰芬的手机通话录音、中国移动通信集团海南有限公司语音业务详单（2016年7月1日12点43分）、原告的父亲林道勇在交通银行的零售客户交易清单（2014年12月3日）、符传霞和林道勇的结婚证；2、被告提供的平安银行的89张电子回单。一审法院认为：被告郑兰芬、冯学东对向原告林师锋借款400000元的事实没有异议，原、被告之间形成民间借贷的法律关系，被告依法应当履行清偿债务的义务，本院对原告请求判令被告偿还借款的诉讼请求予以支持。虽然双方在借条上没有约定利息，但是根据原告母亲符传霞与被告郑兰芬通话录音以及平安银行的电子回单，可以认定被告在借款后一直按照月利率2%向原告支付利息，因被告没有按照约定时间归还借款本金和利息，引起本案诉讼。被告已付的238000元，扣除支付符传霞的借款本息80000元（本金78000元、利息2000元），其余付款158000元中20000元是归还原告的借款本金、138000元是归还原告的借款利息（自2014年12月至2016年4月共计17个月，为2000元+400000×2%/月×17个月=138000元）。对于原告的其他主张因没有证据予以证明，本院不予采信。故被告还应向原告归还借款本金380000元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告郑兰芬、冯学东于本判决发生法律效力后三十日内向原告林师锋偿还借款380000元；二、驳回原告林师锋的其他诉讼请求。如果二被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，由原告林师锋负担150元，被告郑兰芬、冯学东负担3500元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：2014年10月12日、11月15日和11月27日，被上诉人林师锋向上诉人郑兰芬、冯学东分别出借10万元、20万元和10万元共计40万元，有上诉人郑兰芬、冯学东出具的三张“借条”为据，两上诉人对借款40万元也予以认可。三张“借条”中，没有约定借款利息。另查，从2014年11月13日至2016年6月19日，上诉人郑兰芬通过平安银行分89笔向被上诉人母亲符传霞转账支付共计23.8万元；其中2014年12月13日支付的2万元和15日支付的6万元，为上诉人郑兰芬与被上诉人母亲符传霞另外的债权债务关系，与本案无关，两上诉人和被上诉人林师锋也予以认可。其余的15.8万元，原审认定其中2万元为上诉人郑兰芬返还给被上诉人林师锋的借款本金；其余13.8万元为借款利息，其中2000元为2014年10月12日10万元借款的一个月利息，13.6万元为40万元从2014年12月计至2016年4月共计17个月的利息。对于利息的认定，一审法院采信的证据为上诉人郑兰芬与被上诉人母亲符传霞的通话录音及两上诉人提交的平安银行回单。另查，通话录音系被上诉人母亲符传霞与上诉人郑兰芬于2016年7月1日12时的通话录音，通话涉及到上诉人郑兰芬支付利息和每月支付8000元给被上诉人林师锋之内容。二审查明的其他事实与证据的采信与一审一致。本院认为：合法的借贷关系受法律保护。上诉人郑兰芬、冯学东向被上诉人林师锋借款，依法应履行返还借款的义务。本案应解决的争议焦点是郑兰芬、冯学东向被上诉人林师锋支付的13.8万元是借款利息还是借款本金。本案中，一审法院采信上诉人郑兰芬与被上诉人林师锋母亲符传霞的电话录音和银行电子回单，认定双方约定的借款利息为月利率2%，利息为每月8000元，并据此认定上诉人郑兰芬支付给被上诉人母亲符传霞的13.8万元为借款利息。上诉人郑兰芬、冯学东对此提起上诉，认为电话录音是在上诉人郑兰芬不知情、在被上诉人诱导的情况下，由被上诉人录下来的，其证据来源不合法，不能做为认定本案事实的证据。《最高人民法院关于适用的解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。本案中，被上诉人林师锋在录音时虽然未取得对方通话人即上诉人郑兰芬的同意，但没有证据证明被上诉人林师锋的录音行为侵害了他人合法权益和违反法律禁止性规定以及违背公序良俗。因此，涉案电话录音并不属于上述法律规定的非法证据，可以作为证明本案事实的证据。上诉人对此提起上诉无理，本院不予支持。电话中，有上诉人郑兰芬和被上诉人林师锋母亲符传霞谈及的支付利息和支付8000元的谈话内容。同时，根据上诉人郑兰芬和冯学东提交的银行电子回单，可以印证上诉人郑兰芬、冯学东支付给被上诉人林师锋的借款利息为每月8000元，即月利率为2%。此外，40万元系大额借款，上诉人郑兰芬、冯学东与被上诉人林师锋非亲非故，被上诉人林师锋出借40万元不计利息也不符合常理。故上诉人郑兰芬、冯学东上诉称其与被上诉人之间没有约定借款利息，返还的13.8万元属于本金无理无据，本院不予支持。一审法院认定13.8万元为借款利息，判决上诉人郑兰芬、冯学东应向被上诉人林师锋返还38万元借款正确，本院予以支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元由上诉人郑兰芬、冯学东负担。本判决为终审判决。审判长 符 实审判员 林 敏审判员 王东史二〇一六年十二月六日书记员 闫海宁附：相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。