浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3304号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司瑞安支公司，住所地：浙江省瑞安市安阳街道万松东路196号。
负责人：娄锦标，系该支公司总经理。
委托代理人：张可人，系该公司职员。
委托代理人：章统，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：缪金华。
委托代理人：姜正，浙江合一律师事务所律师。
委托代理人：张也，浙江合一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：瑞安市第三运输公司，住所地：浙江省瑞安市塘下镇邵宅村站前路。
法定代表人：周文德，系该公司经理。
委托代理人：王仁春，系该公司职员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司瑞安支公司（以下简称“人民财产保险公司”）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第3038号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月6日受理后，于2016年2月22日公开开庭进行了审理，上诉人人民财产保险公司的委托代理人章统、被上诉人缪金华的委托代理人张也、瑞安市第三运输公司（以下简称“瑞安三运公司”）的委托代理人王仁春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年1月8日下午，邱佑川驾驶浙C×××××号大型普通客车，从温州市区驶往瑞安市莘塍街道方向；11时19分许，行经瑞安市塘下镇中心路与瑞安大道交叉路口地段，在左转弯过程中，车身右侧与相对方向直行而来的由缪金华持“C1”类机动车驾驶证驾驶的无牌轻便二轮摩托车发生碰撞，造成缪金华受伤的道路交通事故。本次交通事故经交警部门认定，邱佑川承担事故的主要责任，缪金华承担事故的次要责任。缪金华为农业户口，事发前系泥水工。缪金华的母亲黄柳英由包括缪金华在内的三个兄弟姐妹扶养，缪金华的长子缪官星和次子缪顺星由缪金华夫妻共同抚养。缪金华的母亲黄柳英、长儿缪官星、次子缪顺星均为农业户口。本案经温州医科大学司法鉴定中心鉴定，认定缪金华已构成道路交通事故三个十级伤残，其误工期限为180日、护理期限为120日、营养期限为120日。瑞安三运公司在人民财产保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和限额为100万元的商业第三者责任险（以下简称“商业三者险”），未投保不计免赔险，保险期限自2014年12月24日起至2015年12月23日止。根据商业三者险条款第六条第（七）项载明：“……实习期内驾驶被保险机动车牵引挂车，保险人不负责赔偿”；第九条第（一）项载明：“….负事故主要责任的免赔率为15%”。瑞安三运公司垫付了现金21000元、医疗费140521.52元，以上合计161521.52元。
原判认为，本次交通事故经交警部门认定，邱佑川承担事故的主要责任，缪金华承担事故的次要责任。邱佑川、缪金华驾驶的均是机动车，根据双方的过错，责任比例按7：3为宜。至于费用问题，具体作如下分析。关于医疗费的问题，缪金华两次住院费为179567.33元（已包括第一次住院伙食补助费，扣除第二次住院伙食补助费334.50元）、门诊药费2288.69元，共支持181550.02元。缪金华主张的住院材料费71.80元和其他费用333元无正式票据，不予支持。人民保险公司关于非医保用药不予赔付的意见，缺乏法律依据，不予采纳。关于住院伙食补助费，按30元／天的标准，缪金华第二次住院的天数为19天，即支持570元。关于营养费的问题，鉴定意见认定营养期限为120天，根据司法实践，按30元／天的标准计算，共计3600元。关于护理费的问题，鉴定意见认定护理期限为120天，参照2014年浙江省在岗职工年平均工资48372元／年的标准，计算为15903.12元。关于误工费的问题，鉴定意见认定误工期限为180天，参照上年度浙江省建筑业私营单位就业人员年平均工资42177元／年的标准计算，共计20799.62元。关于残疾赔偿金（含被扶养费人生活费）的问题，虽然缪金华的户籍为农业户口，但其发生交通事故时已连续在城镇务工、居住一年以上，且其主要收入来源地为城镇，故缪金华诉请适用2014年度浙江省城镇居民年人均可支配收入40393元／年的标准计算予以准许，经计算为113100.40元（40393元／年×14%×20年）。缪金华的被扶养人均系农业户口，其生活和消费地主要在农村，故其被扶养人生活费按照2014年度农村人均生活消费支出标准14498元／年计算，定残时缪金华的母亲、长子、次子已分别年满62周岁、18周岁、13周岁。根据相关的法律规定，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人为无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。缪金华的长子已年满18周岁不应再计算，其母亲计算年限为18年，缪金华的次子计算年限为5年，故被扶养人生活费为17252.62元（14498元／年×18年×14%÷3人＋14498元／年×5年×14%÷2人），该项损失一并计入残疾赔偿金。关于精神损害抚慰金的问题，结合双方过错，酌定为5000元，精神抚慰金在交强险范围优先予以赔偿。关于交通费的问题，根据缪金华的治疗情况、就医地点，酌定1500元。关于鉴定费的问题，鉴定费非交通事故造成的直接损失，不属于保险公司的理赔范围，应由侵权人按责任比例予以承担。故缪金华的合理损失为362255.78元。人民财产保险公司在交强险限额范围内赔付缪金华120000元（医疗分项10000元、伤残分项110000元），余下242255.78元，其中缪金华预付的鉴定费2980元，由瑞安三运公司承担2086元（2980元×70%）。CM3056号大型普通客车投保交强险和金额为100万元的，未投保不计免赔险。因此，保险公司依约享有15%的免赔率。因保险车辆的驾驶员负事故的主要责任，故由人民财产保险公司在100万元的赔偿限额内按约定的85%比例承担赔付责任，计142369.09元［（242255.78元-2980元）×70%×85%］。瑞安三运公司赔偿缪金华25123.96元［（242255.78元-2980元）×70%×15%］。瑞安三运公司已支付给缪金华161521.52元应予以抵扣，故人民财产保险公司需赔付给缪金华128057.53元（120000元＋142369.09元＋25123.96元＋2086元-161521.52元），支付给瑞安三运公司的垫付款134311.56元（161521.52元-25123.96元-2086元）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险人提供格式条款的，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当向投保人作出足以引起注意的提示，并对该条款的内容作出明确说明，否则该条款对投保人不产生效力。保险公司陈述瑞安三运公司已在投保单上盖公章，但并无证据证明在订立合同时已向瑞安三运公司明确说明格式合同中免责条款的内容，该免责条款无效，故保险公司以免责条款拒赔商业险的抗辩意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条的规定，判决如下：一、人民财产保险公司于判决生效后十日内在交强险和商业三者险范围内赔偿缪金华128057.53元，款交本院转付（户名：瑞安市人民法院，开户银行：瑞安市农行营业部，账号：19×××28）。二、驳回缪金华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4498元，减半收取2249元，由缪金华负担819元，由瑞安三运公司负担1430元（瑞安三运公司定于判决生效后10日内向本院缴纳，缪金华自判决书生效之日起15日内来瑞安市人民法院退回多预交的受理费3679元）。
宣判后，人民财产保险公司不服，向本院提出上诉，称：一、上诉人不承担商业三者险的赔偿责任。第一，涉案CM3056号车辆的驾驶员邱佑川在发生事故时驾驶证状态属于实习期间，上诉人在一审期间提供的涉案车辆CM3056号大型普通客车的投保单上已经加盖了被上诉人瑞安三运公司的公章，且上诉人在给被上诉人瑞安三运公司的保单上的重要提示中已经说明了要求仔细阅读保险条款特别是责任免除和投保人、被保险人义务，故上诉人已经尽到了明确的说明义务。况且，上诉人与被上诉人之间的合作关系已经长达十多年，关于责任免除事由未予以变更，故被上诉人瑞安三运公司认为其不知晓此项免责条款的理由明显不成立。第二，根据《道路交通安全法实施条例》第22条第3款的规定，在实习期间内不得驾驶公共汽车，该项规定应属于国家禁止性规定，而被上诉人作为一家承担公共汽车运营的集体企业，从事此项行业理应已经由相关运管部门进行过相应的培训，其对该事项应知晓，故被上诉人瑞安三运公司认为其不知晓此项条款的理由明显不成立。二、被上诉人缪金华的残疾赔偿金应按农村标准计算。一审法院仅凭一份暂住证就认定被上诉人缪金华的残疾赔偿金按照城镇标准计算，依据不足。三、被上诉人缪金华的误工费应按照上年度私营文化、体育和娱乐业标准计算，因被上诉人缪金华在原审并未提供证据证明其所从事的行业，一审按照上一年度私营建筑业单位就业人员平均工资标准计算过高。四、一审法院将被上诉人瑞安三运公司垫付的医疗费在本案中一并处理，是错误的。被上诉人缪金华并未就被上诉人瑞安三运公司垫付的医疗费提出诉讼请求，原审法院在未征得各方当事人同意且被上诉人缪金华未增加诉请的情况下，而直接对垫付的医疗费进行处理，于法无据。五、根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十七条的规定，上诉人人民财产保险公司要求剔除非医保费用，是合情合理的。综上，请求撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。
被上诉人缪金华答辩称：一、上诉人认为涉案车辆的驾驶员系在实习期间内驾驶车辆，根据免责条款的约定可以免除其商业三者险的赔偿责任，该讲法既不符合事实，也不符合法律的规定。上诉人主张的免责条款并未得到瑞安三运公司的确认，也未向被上诉人瑞安三运公司告知免责条款的具体内容。根据最高人民法院关于保险法的解释，保险公司对免责条款必须要尽到明确的告知和说明义务，并且需要得到投保人的确认。但本案中上诉人仅仅要求被上诉人瑞安三运公司在投保单中盖章，这种行为并不代表其已经尽到了明确的告知和说明义务。二、实习期内法律并没有规定不能驾驶车辆，如果有违法，交警大队已经在责任事故中作出认定。本案中交警大队认定的责任是驾驶员邱佑川负主要责任，缪金华负次要责任。责任认定书中并没有认定邱佑川违法驾驶，故邱佑川在实习期内驾驶并没有影响到本案事故的认定。三、关于残疾赔偿金是按照城镇还是农村标准的问题。被上诉人缪金华在一审时已经提供了证据予以证实，其是从事建筑施工行业以及收入来源属于建筑施工收入，而非农村收入，平时其也一直居住在城镇。上述事实也有相关的证人予以证实，故一审对这部分的认定符合事实和法律规定，上诉人提出的上诉理由不能成立。四、上诉人提出一审按照建筑行业标准计算缪金华的误工费缺乏依据的问题，我方认为缪金华系从事建筑施工行业，该事实已有证人予以证实。上诉人主张按照私营文化、体育和娱乐业标准31936元／年计算缪金华的误工费，是没有事实和法律依据的，故一审以建筑行业标准予以认定是正确的。五、关于非医保费用问题，上诉人称超出医保范围予以拒赔没有事实依据，是否超出医保范围，是属于医疗专业问题，应由专业的鉴定机构予以区分。而上诉人仅仅是保险公司的工作人员，包括本案中的当事人和代理人都没有具备专业的知识区分医保和非医保，故上诉人的上诉理由没有事实依据。综上，上诉人提出的上诉理由均没有事实依据，请维持原判。
被上诉人瑞安三运公司答辩称：一、驾驶员邱佑川持有A1驾驶证，是有证驾驶的，上诉人所称在实习期间驾驶车辆应在商业险中予以免赔，没有事实和法律依据。关于免赔条款，上诉人并没有告知三运公司。二、不管是医保和非医保费用，实际上都是被上诉人治疗所花费的，保险公司都是要承担赔偿责任的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
上诉人人民财产保险公司在二审审理期间提供了保险单副本和机动车商业险“责任免除”明确说明书，证明上诉人已告知被上诉人免责事项。被上诉人缪金华认为，这两份证据的签订时间相隔了十几天，是两份独立的材料。况且，这两份证据系上诉人与瑞安三运公司签订的协议，缪金华并不知道当时签订的情况；从上诉人提供的这两份证据来看，其与瑞安三运公司签订合同时，上诉人并没有告知瑞安三运公司注意的事项，故上诉人主张的免责事项是无效的。被上诉人瑞安三运公司认为，其公司的车辆已经在上诉人人民财产保险公司投保了很多年，保险公司从来没有给其看过这些免责条款，也没有向其告知这些免责事项，所以上诉人并没有尽到明确告知的义务。本院认为，保险单副本出单的时间为2014年12月22日，而机动车商业险“责任免除”明确说明书的落款时间为2014年12月11日，该机动车商业险“责任免除”明确说明书的告知时间比机动车保险单的出单时间更早，鉴于被上诉人瑞安三运公司的多辆车常年在人民财产保险公司投保，且该份机动车商业险“责任免除”明确说明书上也没有显示是就本案浙C×××××号车辆的保险进行的说明。因此，上诉人人民财产保险公司提供的证据无法证明其已经就本案浙C×××××号车辆的保险对瑞安三运公司尽到了明确的说明义务，故对该两份证据不予确认。
本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人人民财产保险公司是否应承担商业三者险的赔偿责任问题，上诉人提供的证据无法证明其在与被上诉人瑞安三运公司订立保险合同时已就免责条款尽到了明确的说明义务，故上诉人主张商业三者险不予赔付的理由不能成立。关于被上诉人缪金华的残疾赔偿金应适用农村居民还是城镇居民标准的问题，一审根据被上诉人缪金华提供的相关证据，认定被上诉人缪金华在事故发生时已经连续在城镇务工、居住满一年以上，且其主要收入来源于城镇，该认定并无不当。故上诉人提出的被上诉人缪金华的残疾赔偿金按照农村标准计算的上诉主张不能成立。关于被上诉人缪金华误工费的适用标准问题，上诉人主张被上诉人缪金华的误工费按照上年度私营文化、体育和娱乐业标准计算，没有事实和法律依据，不予支持。一审根据被上诉人缪金华所从事的行业，按照上一年度私营建筑业单位就业人员平均工资标准计算，并无不当。关于被上诉人瑞安三运公司垫付的医疗费是否应在本案中一并处理的问题，本案被上诉人瑞安三运公司确实为被上诉人缪金华垫付了140521.52元的医疗费，一审将垫付的医疗费部分在本案中一并处理，是妥当的。关于非医保用药是否应予剔除的问题，上诉人人民财产保险公司主张剔除非医保用药费用，缺乏相应的依据，不予支持。综上，上诉人人民财产保险公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3147元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司瑞安支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一六年二月二十六日
代书 记员 叶冰夫