浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2732号
上诉人（原审原告）：杨某
委托诉讼代理人：郑曙光，浙江波宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何卓君，浙江波宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：倪某
被上诉人（原审被告）：宁波镇海银河织造有限公司。住所地：宁波市镇海经济开发区B区。
法定代表人：郑某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董俊，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王冶，浙江和义观达律师事务所律师。
原审第三人：宁波银河织造有限公司。住所地：宁波市北仑区小港街道经四路**号。
法定代表人：郑某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：董俊，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王冶，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人杨某因与被上诉人宁波镇海银河织造有限公司（以下简称镇海银河公司）、被上诉人倪某、原审第三人宁波银河织造有限公司（以下简称宁波银河公司）离婚后财产纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨某上诉请求：一、撤销宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初269号民事判决；二、改判倪某按照宁波银河公司净资产的2%标准支付杨某赔偿金5674059.44元，镇海银河公司对上述付款义务承担连带清偿责任，后变更为倪某支付杨某赔偿金5400034.70元，镇海银河公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、本案一、二审诉讼费用由倪某、镇海银河公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案本质问题是离婚时杨某和倪某通过离婚协议对共同财产进行分割，该协议涉及相关财产与股权权益如何实现以及夫妻一方是否有权单方处分等问题。一审法院依据一份来源不详缺乏证据基本形式要件的访谈笔录断然否认杨某与倪某的离婚协议已经履行完毕，该认定缺乏基本事实依据，在该事实前提下所作的判决严重侵犯了杨某的合法权益。二、本案部分证据认定有误，实体判决不公。访谈笔录作为形式要件不完整的书证材料，名为访谈笔录但却没有访谈人，访谈内容格式化，回答问题方式不符合日常对话逻辑，且手写部分的回答完全是生搬硬套的表述。此外，该访谈笔录上记载杨某的职务为“恒基制衣董事长”，而事实上该公司仅有杨某及案外人倪晓敏两名自然股东，不符合设立董事长的条件，可见该份访谈笔录制作时随意性极大，更加印证了杨某所说的其只是在预先打印好的访谈笔录上签字，签字时并无任何手写字样的客观事实。该访谈笔录不能体现系民族证券公司的工作人员所作，访谈人和记录人一栏的刘倩是谁也未能查清，杨某再三表示，该访谈笔录并非其真实意思表示，仅为配合浙江银宇纺织有限公司上市运作，签字时没有任何手写内容。即使手写内容存在，“有关财产分割的约定已经全面履行”、“不存在争议”、“无其他财产需要分割”等表述也得不出一审判决所作的结论。因为，在制作访谈笔录时，根本不存在分割后的财产已经全面履行完毕的问题，本案所涉2%的股权被倪某单方处理是2013年10月以后的事情，没有证据证明倪某的股权转让系根据访谈笔录为基础进行的，在双方当事人均明确表示离婚协议未履行完毕的情况下，一审法院认定离婚协议履行完毕缺乏依据。一审法院将该证据作为定案依据，显失公允。三、镇海银河公司应承担担保责任。一审法院以现有证据表明涉案2%股权在2013年4月15日前已经处理完毕为由判决镇海银河公司不承担担保责任，违背客观公正原则，无事实和法律依据。对于镇海银河公司而言，其清楚杨某与倪某离婚以及相关夫妻共同财产分割约定的情况，镇海银河公司作为担保人，明知倪某无权处分涉案2%的股权，在未征得杨某同意的情况下，协助相关受让人受让股权，过错明显，侵害了杨某的合法权益。请求二审法院依法改判。
镇海银河公司辩称，根据民族证券公司工作人员2013年4月15日对杨某的访谈笔录，杨某在访谈中已表明关于财产分割的约定已经全部履行完毕，倪某独自享有股权，不存在权属纠纷，该笔录形式要件完整，内容清楚。镇海银河公司只是见证人，不存在担保法意义上的担保。本案案由为财产损害赔偿纠纷，担保纠纷中不存在侵权之诉。镇海银河公司的担保行为未经董事会决议，即使担保成立也属无效。请求驳回上诉，维持原判。
倪某辩称，离婚协议财产部分未实际履行，同意支付杨某赔偿金5400037.70元。
宁波银河公司同意镇海银河公司答辩意见。
杨某向一审法院起诉请求判令：一、倪某按照宁波银河公司净资产的2%标准支付杨某赔偿金4102774.97元（暂计算至2012年5月31日止，此后至2013年10月18日的赔偿金按宁波银河公司净资产的2%计算）；二、镇海银河公司对上述付款义务承担连带清偿责任。审理中杨某申请将第一项诉请金额变更为5674059.44元，具体构成为：（1）至2013年10月31日宁波银河公司净资产216524691.44元，杨某占2%，计4330493.8元；（2）2010年至2013年8月31日宁波银河公司分红款66851487.61元，杨某应分2%，计1337029.7元。
一审法院认定事实：一审法院对双方无争议的事实认定如下：2007年3月28日，杨某与倪某签订离婚协议一份，协议第三条约定：给杨某女士宁波银河公司2%的股权、给倪晓敏先生宁波银河公司5%的股权。上述股权均在倪某先生的股权中转让。到2017年如未办妥7%的股权变更手续，杨某和倪晓敏有权要求追偿7%股权相等的金额。杨某女士同意自己所有的2%股权全部转让倪晓敏先生。镇海银河公司的法定代表人郑某在该离婚协议落款处署名并书写了“上述条款由镇海银河公司提供担保”的字样，同时加盖了镇海银河公司的公章。2013年10月17日，经股东会决议，倪某将其持有的宁波银河公司37.51%的股权，共计2259365份出资额，以34.9486元/股的评估价格全部转让给了郑某、齐焕真、凌秉文等股东，并于2013年10月20日办理了变更登记。2015年8月14日，杨某向宁波市北仑区人民法院提起诉讼，诉讼请求：确认杨某在宁波银河公司的股东资格，享有2%的股权；镇海银河公司对杨某依法取得上述权利承担担保责任……。该院以倪某已于2013年10月将其所有的股权全部转让了公司其他股东，杨某要求确认股东资格依据不足为由，于2015年10月22日判决驳回了杨某的诉讼请求。另查明，2000年，倪某与郑某共同投资设立了宁波银河公司，其中倪某任法定代表人，郑某、倪晓敏任董事，杨某任监事。2006年3月15日，该公司投资人增加了李吉，其中李吉股份占9%，倪某占51%，郑某占40%，杨某不再任监事。2008年2月22日后，倪晓敏不再担任该公司董事。至2013年10月20日，倪某将该公司的股权均转让给他人，10月25日，该公司法定代表人由倪某变更为郑某。又查明，2003年，宁波银河公司与案外人焦萍共同投资设立了镇海银河公司，股权比例分别占75%和25%，郑某任董事长，倪某任董事。2011年12月，宁波银河公司股权转让给浙江银宇纺织有限公司，倪某仍任董事，现该公司股东仅为浙江银宇纺织股份有限公司，郑某仍任董事长，倪某未再担任董事。经镇海银河公司申请，一审法院依法委托温州律证司法鉴定所对2014年两份《授权委托书》中倪某、杨某、倪晓敏签名的真实性进行鉴定；镇海银河公司支付两案鉴定费共计4300元；因杨某申请，一审法院依法委托象山天象联合会计师事务所（普通合伙）对宁波银河公司在2013年8月31日、2013年9月30日、2013年10月31日三个截止期的企业净资产出具咨询意见。两案杨某支付咨询费用95000元。本案和（2016）浙0203民初421号案件当事人均同意鉴定及咨询意见均适用两案。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
一、为证明离婚协议中约定倪某名下的宁波银河公司2%的股份应于2017年过户至杨某名下，倪某将其在宁波银河公司的37.51%股份全部转让给其他股东，致使杨某无法获得涉案股份，造成杨某未能过户的，倪某应承担相应的赔偿责任及镇海银河公司为离婚协议的履行提供担保，应承担连带清偿责任的事实。杨某提供：1.离婚协议一份；2.承诺书、股权转让协议书、企业档案、股东会决议、变更登记申请书、信息表各一份。经质证，倪某对证1、证2均无异议，镇海银河公司及第三人宁波银河公司对证1、证2的真实性无异议，但认为镇海银河公司只是见证而非担保，且即便担保也未经股东会同意，保证条款无效，杨某与倪某之间关于夫妻共同财产分割已履行完毕，倪某有权自主处分其名下的股份，而杨某知晓该事实。经审查，一审法院对证1、证2的真实性均予以认定，对保证条款是否有效、杨某与倪某之间关于夫妻共同财产分割是否已履行完毕等待证事实于下文一并阐述。
二、为证明杨某已书面确认涉案股权问题已处置完毕及其不享有宁波银河公司股权权益的事实，镇海银河公司提供2013年4月15日访谈笔录一份。经质证，杨某认可该笔录上的签名系本人所签，但认为该份笔录在杨某签字时并无手写部分，制作该份笔录仅是为了配合浙江银宇公司的上市需要，杨某在空白笔录上签了字，涉案股权并未实际处理。倪某表示不知情。第三人宁波银河公司无异议。经审查，该份笔录杨某认可签名系其所签，关于内容，杨某虽主张当时是为了配合上市用的，签名时系在空白笔录上签名，但缺乏事实依据和证据支持，故一审法院对该访谈笔录的真实性予以认定。
三、为证明倪某以34.9486元/股转让其持有的宁波银河公司股权系经过具有评估资质的机构经评估作出，具有合理性的事实。镇海银河公司提供资产评估报告一份。经质证，杨某对该报告真实性无异议，但认为该股权转让价系倪某与宁波银河公司其他股东之间的约定价格，低于涉案股权的实际价值，不应作为认定杨某诉请赔偿的依据。倪某对真实性无异议，认为该转让价相较于涉案股权的实际价值偏低。第三人宁波银河公司无异议。经审查，该证据真实合法且与本案具有关联性，一审法院对真实性予以认定。
四、为证明杨某最迟于2014年6月即已知涉案股权已转让，授权委托书上杨某、倪某签名系其双方本人所签，本案已过保证期间的事实。镇海银河公司提供《授权委托书》、《司法鉴定意见书》各一份。经质证，杨某对上述证据均不予认可，杨某表示未签过该授权委托书，倪某表示不清楚，第三人宁波银河公司无异议。经审查，《司法鉴定意见书》系一审法院依镇海银河公司申请依法委托具有司法鉴定资质的温州律证司法鉴定所作出，程序正当合法，且异议方未能提供证据证明该鉴定结论存在不合理之处，经鉴定，授权委托书中的倪某、杨某签名系本人所写，故对授权委托书的真实性亦予以认定及对该意见书中倪某、杨某签名的鉴定结论予以认定。
五、依杨某申请，一审法院依法委托象山天象联合会计师事务所（普通合伙）对宁波银河公司在2013年8月31日、2013年9月30日、2013年10月31日三个截止期的企业净资产出具咨询意见，该公司于2017年5月18日向一审法院出具咨询报告一份。经质证，杨某无异议，对结果认可。倪某无异议，认可咨询报告的意见，镇海银河公司及第三人宁波银河公司不认可，认为该报告没有实现咨询目的，镇海银河公司提出同意咨询前提是，审计账面净资产及考虑负债情况，但是在报告中没有体现；同时需要考虑负债的后续影响，该报告是评估结果不是审计结果，2013年9月、10月份利润的变化不能影响净资产的评估情况；要求重新出具咨询报告，且咨询费用应由杨某自行承担。经审查，该报告系一审法院依杨某申请并经各方同意后所作，程序正当合法，镇海银河公司及第三人宁波银河公司未能提供证据证明该咨询报告意见存在不合理之处，故不予支持。一审法院对该咨询报告予以认定。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、涉案2%的股权的实际履行情况；二、离婚协议中的担保条款是否有效，镇海银河公司是否承担保证责任。
关于第一个争议焦点。一审法院认为，如前文所述，根据浙江银宇纺织有限公司上市时民族证券工作人员于2013年4月15日对杨某所做的访谈笔录，内容显示在询问杨某和倪某关于2007年3月28日签署的离婚协议中财产分割的约定是否已经全面履行完毕？协议履行是否还存在争议？除了离婚协议中的财产，是否还有其他财产需要分割时，回答栏表述为：关于财产分割的约定已经全面履行完毕，不存在争议，无其他财产需要分割。在回答关于：您与倪总在离婚协议中完全属于倪总的财产是否包含宁波银河及其对两个子公司的权益？目前，您在宁波银河及其控股的子公司或其他关联公司中是否还有权益？是否存在委托他人代为持有的情况？回答显示：没有权益，本来就在倪总的名下，所以都是归他的，不存在委托他人代为持有。关于该份访谈笔录，杨某认为并非其真实意思表示，仅为配合上市所作；被告倪某认为其股份在全部出售后由郑某将其名下7%股份变更至杨某及案外人倪晓敏名下；镇海银河公司认为，因离婚协议实际履行情况，只有杨某与被告倪某知晓，而杨某已向案外人明确表示涉案离婚协议已履行完毕，应认为涉案2%股权在访谈笔录制作前亦已处理完毕。对此，一审法院认为，因离婚协议的相对方为杨某及被告倪某，双方在该离婚协议订立后，是否合意对夫妻共同财产分配进行变更或者折价履行，应由杨某及倪某作出明确表示。因访谈笔录形成时间早于本案，杨某向案外人明确表示离婚协议已经履行完毕，倪某名下股份均归倪某所有，该意思表示具有相当的真实性。现杨某主张其仅在该访谈笔录空白处签字，其应提交充分证据证明该访谈笔录并非其真实意思表示并作合理说明，然杨某未提交任何相反证据亦未作出合理说明。同时，倪某所述由郑某履行股份交付义务的情况，亦未得到杨某及郑某的认可。综上，一审法院认为，在访谈笔录制作时间即2013年4月15日前，杨某与倪某的离婚协议已经履行完毕，涉案2%股份亦已处分完毕。现杨某再主张财产分割无法律依据。
关于第二个争议焦点。一审法院认为，关于本案中离婚协议涉及的财产分割部分，本质上仍属债的履行，镇海银河公司法定代表人郑某在涉案离婚协议尾部书写“上述条款由镇海银河公司提供担保”并加盖公章，应认定镇海银河公司自愿为倪某向杨某交付涉案2%股权价值提供担保。镇海银河公司抗辩其为离婚协议的见证方、该担保未经其他股东同意而无效的抗辩意见，不予采纳。但是，如前所述，杨某明确表示案涉离婚协议在2013年4月15日前已经履行完毕，则镇海银河公司无需再承担保证责任，故杨某主张镇海银河公司承担保证责任的诉请，缺乏事实依据和法律根据，一审法院不予支持。
综上，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。现有证据表明涉案2%股权在2013年4月15日前已经处理完毕，现杨某要求倪某支付相应的股权价值、镇海银河公司承担保证责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨某的诉讼请求。案件受理费51518元、财产保全费5000元、鉴定费2150元、咨询意见费47500元均由杨某负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，本院对一审法院认定无争议的事实予以确认。
本院认为，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对当事人具有法律约束力。根据本案事实，2007年3月28日，杨某与倪某签订离婚协议一份，协议第三条约定：给杨某女士宁波银河公司2%的股权、给倪晓敏先生宁波银河公司5%的股权。上述股权均在倪某先生的股权中转让。到2017年如未办妥7%的股权变更手续，杨某和倪晓敏有权要求追偿7%股权相等的金额。杨某女士同意自己所有的2%股权全部转让倪晓敏先生。镇海银河公司的法定代表人郑某在该离婚协议落款处署名并书写了“上述条款由宁波镇海银河织造有限公司提供担保”的字样，同时加盖了镇海银河公司的公章。2013年10月17日，倪某将其持有的宁波银河公司37.51%的股权全部转让给了郑某、齐焕真、凌秉文等股东，并办理了股权变更登记。上述离婚协议系杨某、倪某、镇海银河公司的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，应确认合法有效。现杨某与倪某、镇海银河公司因该离婚协议的履行问题发生纠纷，故本案案由应为离婚后财产纠纷。
关于倪某是否承担赔偿责任。对于杨某要求赔偿损失的诉请，倪某主张本案所涉离婚协议财产部分未实际履行，其和郑某协商在股份全部出售后由郑某将其名下7%股份变更至杨某及案外人倪晓敏名下，但后未实际履行，其主张实质系对离婚协议内容及履行方式予以变更，倪某在一审中表示同意赔偿杨某的损失，只是无力支付，二审倪某表示同意赔偿杨某5400034.70元，故对杨某要求倪某支付赔偿金5400034.70元的上诉请求，本院予以支持。
关于镇海银河公司是否承担担保责任。镇海银河公司主张，2013年4月15日杨某在访谈笔录中明确表示离婚协议已履行完毕，故镇海银河公司无需承担担保责任。杨某认为，访谈笔录并非其真实意思表示，仅为配合浙江银宇纺织有限公司上市所作，访谈笔录没有写明访谈人，杨某在访谈笔录上签字时回答栏系空白，内容系事后添加的。倪某在一审中对该访谈笔录表示不知情。本院认为，杨某在访谈笔录上签名系事实，根据访谈笔录的记载，访谈笔录问题部分系打印形成，回答部分系手写形成，该访谈笔录的时间在杨某和倪某签订离婚协议之后，杨某在签字时对访谈笔录中的提问及利害关系理应有清楚的认识，其辨称其在访谈笔录上签字时回答一栏内容系空白，并无证据证明，本院不予采纳，该访谈笔录未写明访问人只写了记录人，该瑕疵不影响该访谈笔录的证据效力，一审法院对该访谈笔录予以采信，并无不当。杨某在访谈笔录中明确关于财产分割的约定已经全面履行完毕，不存在争议，无其他财产需要分割，镇海银河公司作为担保人有理由相信杨某关于离婚协议有关财产分割的约定已全面履行完毕的表述系杨某的真实意思表示，镇海银河公司主张其无需承担担保责任，理由成立，本院予以采纳。
综上所述，杨某部分上诉请求，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
、撤销宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初269号民事判决。
二、倪某在本判决生效后十日内支付杨某赔偿金5400034.70元。
三、驳回杨某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费51518元、财产保全费5000元、鉴定费2150元、咨询意见费47500元，合计106168元，由杨某负担5128元，倪某负担101040元。二审案件受理费51518元，由杨某负担2488元，倪某负担49030元。
本判决为终审判决。
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审判长 鲁志锋
审判员 吴节祥
审判员 张 华
二〇一七年十月十七日
书记员 卢秧淑