陕西省武功县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武刑初字第00047号
公诉机关武功县人民检察院。
被告人张某，男，1962年11月4日出生，汉族，高中文化，系陕西省咸阳市武功县，住武功县普集镇工农路。2014年4月2日因本案被羁押，2014年4月3日因涉嫌虚开增值税专用发票罪被武功县公安局刑事拘留，2014年5月7日被依法执行逮捕。现羁押于武功县看守所。
指定辩护人梁泽滨，咸阳市法律援助中心律师。
被告人高某某，男，1966年10月11日出生，汉族，初中文化，农民，住陕西省咸阳市武功县。2013年10月29日因涉嫌虚开增值税专用发票罪被武功县公安局刑事拘留，2013年12月4日被依法执行逮捕。现羁押于武功县看守所。
辩护人刘小明，陕西五功律师事务所律师。
武功县人民检察院以武检刑诉字（2014）40号起诉书指控被告人张某犯虚开增值税专用发票罪、滥用职权罪，被告人高某某犯虚开增值税专用发票罪，于2014年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭审理了本案。武功县人民检察院指派代检察员计文静出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人梁泽滨，被告人高某某及其辩护人刘小明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
武功县人民检察院指控：2012年4月初，被告人高某某、张某某（在逃）、张某经商议，约定虚假注册公司用于虚开增值税发票。2012年5月份，张某、高某某、张某某在武功县贞元镇面粉厂内租赁了厂房，并以张某的妹夫邵某某为法人、高某某的堂弟高某甲为财务总监，于2012年5月21日在武功县工商局注册成立咸阳源润纺织有限公司，高某某负责财务工作，并协调公司外部关系；张某某负责虚开增值税专用发票和对外联系卖票工作。所得利益按张某50%、高某某25%、张某某25%的比例进行分配。
被告人张某利用在武功县国税局任征管科科长的身份和关系在武功县贞元税务所和武功县国税局疏通关系，为咸阳源润纺织有限公司顺利办理了一般纳税人手续。在咸阳源润纺织有限责任公司申领普通发票时，张某利用职务之便，在明知咸阳源润纺织有限公司没有生产销售经营活动的情况下，对源润公司申请普通发票的手续进行了审签，使其顺利通过审批。
2012年5月22日，被告人张某聘请田某以咸阳源润纺织有限公司会计的身份在武功县国税局为咸阳源润纺织有限公司办理了一般纳税人等相关税务手续。2012年7月份，被告人高某某聘请王某为源润公司做增值税专用发票申报表。咸阳源润纺织有限公司在未购买机器设备、没有生产经营活动的情况下，于2012年7月18日至2013年3月16日期间，共虚开增值税发票698份，虚开金额69691798.19元，虚开税款11847604.85元，自行填开普通发票896份，金额86537122元；共申报抵扣税额11254086.34元。其所虚开的增值税专用发票由张某某联系卖给河北衡水、福建厦门、漳州、广东开平等地公司。2013年4月，张某因害怕事情败露，与高某某、张某某商议后，注销了税务登记手续。张某共获脏款40万元，高某某共获脏款20万元。
认定上述事实的证据有：被告人供述与辩解、证人证言、书证、勘验检查辨认笔录等。公诉机关认为，被告人张某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三百九十七之规定，应当以虚开增值税专用发票罪、滥用职权罪追究其刑事责任；被告人高某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任；现依法提起公诉，请予判处。
被告人张某辩称，对公诉机关指控的罪名及事实无异议，辩称自己最初并不知道高某某、张某某成立咸阳源润纺织有限公司的目的是为了虚开发票；自己意识到这种行为的危害性后及时将公司予以注销；自己并非分得50%的利润，自己在共同犯罪中所起的作用相对较小；请求对自己从轻处罚。
辩护人梁泽滨辩称，对公诉机关指控张某构成虚开增值税专用发票罪的罪名没有异议；但对于公诉机关指控其构成滥用职权罪有异议，认为该罪名不成立。一、张某在本案中处于次要地位，对实施犯罪起着辅助作用，理由为：1、本案犯意的提起不是张某；2、张某在源润公司的运营过程中主要是协调关系，并没有实施具体的犯罪行为；从案件的材料和庭审情况看，张某的作用小于高某某及张某某，况且张某某至今未归案，在其归案前将张某列为第一被告明显不妥。二、虽然本案涉税数额巨大，但是不能认定对国家税收造成特别巨大损失。三、公安机关在侦查过程中，已追回损失470多万元，张某等人实际纳税50多万元，二者相加达530多万元，客观上也是减少了税收损失。四、涉案的有些公司税务登记资料缺失，无法认定部分公司成立及注销时间，涉案部分的进项税票与销项税票无法比对，因此无法核实公司是否真实经营，如果没有真实经营则没有应税行为，同样不存在税款损失。五、张某于2013年3月主动注销了源润公司，具有犯罪中止情节，可以从轻或减轻处罚。六、被告人张某系初犯，无前科，归案后如实坦白，悔罪态度较好，其工作期间一贯努力，单位同事和领导对其人品均予以肯定，此次犯罪主要是法律意识不强，在他人的引诱和怂恿下走上犯罪道路，其本质是好的，经过适当的教育改造是可以早日回归社会的。请法院根据张某犯罪的性质、罪行的轻重、认罪的程度以及悔罪表现等情况，予以从轻处罚。
对于公诉机关指控张某构成滥用职权罪，辩护人认为罪名不成立，不能构成单独的一罪。本案的主罪是虚开增值税专用发票罪，它涉及两个环节，即虚开收购棉花发票并抵扣税额行为，以及将所开具的增值税发票交付给其他买票公司的行为。从中可以清楚地看出，源润公司在没有真实收购棉花业务情况下，开具虚假的收购发票，向税务机关申报抵扣进项税额的行为，只是为下一步开具增值税发票做准备。张某作为虚开增值税专用发票罪的共犯，其为了实施后续犯罪故意对源润公司申请普通发票的手续进行了审签，属于为了顺利实施虚开增值税专用发票犯罪的预备行为。根据刑法理论中的多行为的犯罪竞合理论，被告人在着手实施某一种重行为之前，可能有轻行为或者预备行为，但在行为人实施重罪之后，对着手重罪行为之前的行为不单独定罪处罚。本案中滥用职权罪和虚开增值税专用发票罪二者之间存在吸收关系，所以不能数罪并罚。请法院在查清事实的基础上，对被告人正确定罪和量刑，并请求对其予以从宽处理。
被告人高某某辩称，对公诉机关的指控无异议，辩称自己在共同犯罪中作用较小，自己已认识到自己行为的危害性，请求对自己从轻处罚。
辩护人刘小明辩称，对公诉人指控被告人高某某涉嫌虚开增值税专用发票罪的定性没有异议，但基于本案事实和高某某在整个过程中的参与程度、自首并积极供述等情节，辩护人认为对其应予以减轻、从轻处罚，具体如下：1、起诉书指控被告人所涉犯罪金额存在认定事实不清，证据不足情况，不应当认定涉案金额为11847604.85元。2、本案属于共同犯罪，应当认定被告人高某某为从犯，在整个犯罪过程中，张某某系主犯，根据本案事实，本案最初的起因是由于张某某提议注册成立咸阳源润纺织有限公司虚开增值税专用发票，在具体的实施过程中，由张某某进行安排分工，又具体办理公司注册手续，同时主要负责开票、卖票，最后对所得利益进行分配。从利益分配上看，高某某名义是25%，实际没有这么多。高某某从张某某处分得20万元，但注销公司时张某收取了3万元，后来又向张某支付8万元，实际得到只有9万元。高某某是按照他人的授意和指示做事，对虚开增值税专用发票问题、向谁开、如何开不具有决定权，从案件的材料和庭审情况看，高某某没有参与到具体的开票过程中，在指控的犯罪中处于一个从属性、辅助性的地位，其主观恶性不深，作用相对较小，应当认定高某某为从犯，对其从轻或者减轻处罚。3、被告人高某某具有自首情节，高某某在被公安机关采取强制措施后，主动如实供述自己的全部犯罪事实，应依法认定为自首。4、受票方的税款已经由公安机关追缴473.14万元，国家的税款损失总体上已经减少，这一点提请法庭考虑。5、被告人高某某认罪态度好，归案后如实坦白，系初犯、偶犯，在犯罪前一贯表现良好，遵纪守法，并无犯罪前科。请求对高某某减轻、从轻处罚。
经审理查明：2012年4月初，被告人高某某、张某某（在逃）、张某经商议，约定虚假注册公司用于虚开增值税专用发票。2012年5月份，张某、高某某、张某某在武功县贞元镇面粉厂内租赁了厂房，并以张某的妹夫邵某某为法人、高某某的堂弟高某甲为财务总监，于2012年5月21日在武功县工商局注册成立咸阳源润纺织有限公司，高某某负责财务工作，并协调公司外部关系；张某某负责虚开增值税专用发票和对外联系卖票工作。所得利益按张某50%（含其他人员工资及各种关系的花费）、高某某25%、张某某25%的比例进行分配。
被告人张某利用在武功县国税局任征管科科长的身份和关系在武功县贞元税务所和武功县国税局疏通关系，为咸阳源润纺织有限公司顺利办理了一般纳税人手续。在咸阳源润纺织有限责任公司申领普通发票时，张某利用职务之便，在明知咸阳源润纺织有限公司没有生产销售经营活动的情况下，对源润公司申请普通发票的手续进行了审签，使其顺利通过审批。
2012年5月22日，被告人张某聘请田某以咸阳源润纺织有限公司会计的身份在武功县国税局为咸阳源润纺织有限公司办理了一般纳税人等相关税务手续。2012年7月份，被告人高某某聘请王某为源润公司做增值税专用发票申报表。咸阳源润纺织有限公司在未购买机器设备、没有生产经营活动的情况下，于2012年7月18日至2013年3月16日期间，共虚开增值税发票698份，虚开金额69691798.19元，虚开税款11847604.85元，自行填开普通发票896份，金额86537122元；共申报抵扣税额11254086.34元。其所虚开的增值税专用发票由张某某联系卖给河北衡水、福建厦门、漳州、广东开平等地公司。2013年4月，张某因害怕事情败露，与高某某、张某某商议后，注销了税务登记手续。张某共获脏款40余万元，高某某共获脏款20余万元。
另查明，案发后，侦查机关共计追缴涉案款473.14万元，其中厦门万美22万元、福建好顺达11.9万元、河北兴弘嘉405万元、漳州绣艺18.7万元、张某14万元、高某某1.14万元、刘某0.4万元，以上款项已全部上交财政。
本院认为，被告人张某、高某某伙同他人，成立咸阳源润纺织有限公司进行虚开增值税专用发票，虚开税款数额11847604.85元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，构成虚开增值税专用发票罪，武功县人民检察院指控的罪名成立。被告人张某滥用职权，违规为咸阳源润纺织有限公司审签申领普通发票的手续，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪，武功县人民检察院指控的罪名成立。辩护人梁泽滨辩称张某在本案中处于次要地位；本案涉及税款数额巨大，但是不能认定对国家税收造成巨大损失；张某主动注销了源润公司应认定其具有犯罪中止情节的观点，经查与事实不符，本院不予支持。辩护人梁泽滨辩称在侦查过程中已追回部分损失，客观上减少了税收损失；张某系初犯，无前科，归案后如实坦白，悔罪态度较好的观点，经查与事实相符，本院予以采纳。辩护人梁泽滨辩称本案的主罪是虚开增值税专用发票罪，滥用职权罪和虚开增值税专用发票罪二者之间存在吸收关系，所以不能数罪并罚的观点，经查，因张某利用其职权，违规为咸阳源润纺织有限公司审签申领普通发票的手续提供便利的行为，同其伙同他人虚开增值税专用发票的行为属于两个阶段，应当二罪并罚，辩护人此辩解意见本院不予支持。辩护人刘小明辩称不应当认定涉案金额为11847604.85元，高某某在共同犯罪中为从犯，高某某具有自首情节的观点，经查与事实不符，本院不予支持，但应认定高某某具有坦白情节。辩护人刘小明辩称公安机关已追缴部分损失，高某某认罪态度好，归案后如实坦白，系初犯、偶犯，在犯罪前一贯表现良好的观点，经查与事实相符，本院予以采纳。二被告人当庭认罪态度较好，涉案部分损失已追回，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三百九十七条、第六十一条、第六十九条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币10万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；合并后决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月2日起至2026年4月1日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。
二、被告人高某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币8万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2023年10月28日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵 柯
审 判 员 高继升
人民陪审员 吴彩玲
二〇一四年十月三十日
书 记 员 王娟娟
附相关法条：
第二百零五条【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第三百九十七条【滥用职权罪；玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。