贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终2233号
上诉人（原审被告）：王源，男，1981年10月2日生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市博南新区。
被上诉人（原审原告）：郑传富，男，1973年8月9日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。
被上诉人（原审被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所地：贵阳市南明区花果园贵阳国际中心1号楼18楼。
法定代表人:熊秀祥，该公司经理。
上诉人王源与被上诉人郑传富、贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）民间借贷纠纷一案，贵州省福泉市人民法院作出（2016）黔2702民初1157号民事判决，大地公司不服，向本院提起上诉，本院经审理后作出（2016）黔27民终1751号民事裁定，撤销贵州省福泉市人民法院（2016）黔2702民初1157号民事判决，将案件发回该院重审，该院经审理后作出(2017)黔2702民初4号民事判决，王源不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王源上诉请求撤销原判，改判其不承担借款偿付责任。事实与理由：一、一审法院基本事实认定不清。首先，从郑传富所列的第一被告为大地公司、第二被告为王源可以看出本案虽然是以王源出具的借条为起诉依据，但是王源不可能以个人名义参与投标，而该借条实际是参与工程投标的费用，与大地公司有着直接的关系，故一审法院认定上诉人王源以个人名义向原告出具《借条》，将本案定性为民间借贷纠纷属于基本事实认定不清。其次，郑传富当庭认可把投标费用直接转给作为大地公司经营部经理的王源，是因为相信其可以代表大地公司从事职务行为，符合表见代理的构成要件。第三，根据王源提供的转账凭证，其所有收取的投标费用均打入大地公司或其员工账户，又根据郑传富提供的转给大地公司员工涂静4万元和冯子玉9万元的转款凭证，可推知大地公司是知晓王源收款打款，事实上，王源收款也得到了大地公司的口头授权。因此，上诉人王源及大地公司员工涂静、冯子玉收取上述款项均属于职务行为。建筑行业中，由个人挂靠并借用有资质的企业在中标后组织施工是普遍存在的现象，但一审法院在判决书中没有对这一事实进行认定，而是认定王源与被上诉人郑传富属于民间借贷关系，属于认定事实不清。二、一审法院对本案基本法律关系事实认定错误。虽然法律规定个人不允许参与投标，但是本案确实是郑传富需借用大地公司的资质进行施工，故该工程的前期投标实际上是大地公司经营部经理王源的职务行为，故王源签下的《借条》不是个人行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，在双方当事人均认可本案是由工程投标费用而产生的纠纷，在王源提供的相应证据已经表明本案的债务纠纷并非民间借贷纠纷的基础上，一审法院应当依据查明的案件事实，按照投标费用返还的基础法律关系来审理。但是一审法院撇开基本案件事实，按照民间借贷关系来审理，严重违背上述司法解释的规定。三、工程投标是具有法人资格的建筑施工企业根据国家《招投标法》进行的竞标活动，郑传富委托大地公司进行工程投标，应由郑传富出资并承担工程未中标的经济风险。王源仅是大地公司经营部经理，即使工程中标也无权将工程交由郑传富施工，因此王源不可能和郑传富达成将中标项目交其施工的口头协议，该口头协议事实上是郑传富与大地公司达成，一审法院对此事实认定错误。四、即便依照一审法院认定的民间借贷纠纷的法律关系，王源仅收到郑传富66万元的投标费用，其余费用由郑传富直接转给大地公司员工涂静和冯子玉，质证中，王源仅认可被郑传富上述转款证据的真实性，并没有认可这些费用均由王源来承担。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，一审法院在没有查明大地公司员工涂静、冯子玉或大地公司是否转移该债务，又没有任何证据表明王源与大地公司员工涂静、冯子玉有债务转移的法律关系的前提下，把这一债务强行加给王源承担，导致王源丧失法律救济途径，剥夺了王源的合法权利。
郑传富辩称，郑传富与王源就福泉市第二中学行政综合楼及女生公寓建设项目的投标事宜达成口头协议，后由于投标项目未中标，王源出具借条一份给郑传富收执，并按照借条上的承诺于2014午12月25日履行了第一期款项的返还，余款未给付。故对于王源未予返还的余款郑传富享有债权请求权。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，王源应按约定履行返还款项义务并承担资金占用期间的逾期利息。王源系大地公司经营部经理，且受大地公司委托在福泉市进行福泉市教育局教育建设项目的相关工作，其履行的是单位职务行为，故其在本案中不承担返还所欠郑传富投资款的责任。大地公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，自行放弃抗辩权，故承担由此产生的法律后果。且从2014年12月24日王源出具给郑传富的借条来看，该借条的形成足以证明郑传富与王源、大地公司达成借款总金额的合意；另从2014年12月25日王源、大地公司还款50万元的行为来看，该还款行为足以证明王源、大地公司对发生借款总金额的认可。为此，恳请二审法院认定大地公司承担还款责任。
大地公司未作答辩。
郑传富向一审法院起诉请求：判令王源及大地公司偿还其借款41万元，并按同期银行贷款利率支付利息至还清时止。
一审法院认定的事实：王源系大地公司经营部经理。大地公司委托王源、冯子玉、涂静代理大地公司进行福泉市第二中学行政综合楼建设项目及福泉市第二中学女生公寓建设工程投标事宜，王源系该项目的负责人。2014年10月，郑传富与王源达成口头协议，由郑传富出资大地公司在福泉市教育建设项目投标所需费用，如投标项目中标，则将其中标项目交由郑传富施工。事后，郑传富于2014年10月30日、11月24日通过银行转账方式向王源转账26万元、40万元，郑传富另转涂静4万元，冯子玉9万元，共计79万元，均用于投标费用。后由于大地公司未中标。2014年12月24日，郑传富与王源即对郑传富提供的款项进行结算，王源即向郑传富出具了“借到郑传富现金人民币91万元，现承诺按以下方式偿还，在2014年12月25日前偿还50万元，2015年元月15日前偿还20万元，在2015年1月31日前偿还剩余借款21万元。贵州省大地建筑工程有限责任公司借款人王源”的借条。王源于2014年12月25日向郑传富还款50万元后，未再按约定履行还款义务，故郑传富诉至法院。一审法院认为，郑传富与王源虽口头达成了由郑传富出资投标费用，中标后将中标工程交给郑传富施工的协议。但由于大地公司未中标，郑传富与王源即对郑传富提供的款项进行结算，约定郑传富提供的款项作为借款，由王源按期偿还，王源即以个人名义向郑传富出具《借条》为凭，该约定未违反法律规定，合法有效，此时，郑传富与王源之间形成民间借贷法律关系，故该案应定性为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护。”规定，郑传富提供的《借条》虽载明郑传富提供的款项为91万元，但仅有79万元有转款凭证，与郑传富和王源的陈述印证，12万元现金未提供证据予以佐证，故郑传富主张部分款项即12万元为现金交付的理由不充分，郑传富提供的款项应认定为79万元。扣除王源已偿付的50万元，王源还应偿还郑传富29万元。故郑传富主张王源偿还其借款41万元，其合理部分予以支持。王源抗辩其仅收到66万元转款，其余款项未收到的主张，因王源认可郑传富另向涂静、冯子玉转款共计13万元，且未提供证据证明《借条》系在郑传富胁迫的情形下所书写，应认定王源自愿偿还该笔款项，故对该抗辩意见，不予采纳。该院另根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”规定，认定王源应从2015年2月1日起至清偿之日止按年利率6%支付资金占用期间利息。郑传富主张王源未按期还款，应支付逾期利息的主张，于法有据，予以支持。郑传富另要求大地公司承担偿还责任的主张，虽王源系大地公司经营部经理，且受大地公司委托负责福泉市教育建设项目的投标事宜。但大地公司并未委托王源以个人名义与郑传富发生资金借用关系，且王源出具的《借条》未加盖大地公司印章，之后王源已按借条约定偿还部分款项，故王源以其个人名义与郑传富发生借贷的行为，不属于履职行为，亦不构成表见代理，其行为后果，应由王源本人承担，大地公司不承担责任。故王源抗辩称其是职务行为，不应承担责任的理由不充分，不予采纳；大地公司抗辩王源的行为不属职务行为，其未委托王源借款，借条未加盖公司印章，不构成表见代理，大地公司不应承担责任的理由充分，予以采纳。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王源于判决生效之日起十日内偿付郑传富二十九万元及相应利息（从2015年2月1日起至清偿之日止按年利率6%计付资金占用期间利息）；二、驳回郑传富的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，保全费2620元，合计10070元，由郑传富负担2700元，王源负担7370元。
二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案的争议焦点有：一、本案的基础法律关系是否是民间借贷关系；二、本案所涉款项应否由大地公司承担偿还责任。
关于焦点一，本案是基于建设工程招投标过程中发生的纠纷。根据现有证据，大地公司指派其经营部经理负责福泉市教育局相关基建项目的投标工作，其在从事工作过程中，与郑传富发生经济往来，但二人订立书面《借条》，明确了双方债务的法律性质；虽然郑传富提供的款项实际用于项目工程投标，但在工程未中标，项目落空后，双方结算时，已将前述款项转化为个人借贷关系，并由王源出具前述借条，根据合同相对性，表明双方对二者之间的借贷关系未持异议。同时，郑传富向人民法院起诉的诉讼请求也是基于《借条》载明的法律关系主张偿还借款而非返还投标款，故一审法院认为本案的基础法律关系为民间借贷关系并无不当。
关于争议焦点二，主要从两个方面分述之，一是，王源的借款行为是否属于职务行为，根据大地公司出具的授权委托书，该公司仅授权王源签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改福泉市第二中学女生公寓建设工程/标段投标文件，而借条并不属于上述授权的投标文件的范畴。王源主张其出具的借条有大地公司的口头授权，但借条上仅有王源的签名而没有大地公司的公章，郑传富提供的借款和收到的还款也是由王源的账户收款转账，前述事实不足以证明其主张成立，且王源没有提供其他证据证明该主张，故对该主张本院不予采信，王源出具借条的行为没有授权，不属于职务行为；二是，王源的借款行为是否构成表见代理，根据一审庭审笔录，虽然郑传富知晓王源为大地公司经营部经理，也已查看过王源的授权委托书，但该份授权书上仅有关于投标文件的授权，且郑传富对大地公司未在借条上加盖公章也未表示异议，故一审法院认定王源以个人名义与郑传富发生借贷的行为，不属于表见代理亦无不当。
综上所述，王源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5650元，由王源负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘国红
审判员 李颖敏
审判员 莫玉魁
二〇一七年十二月六日
书记员 黄佑荣