吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉24民终261号上诉人（原审原告）：谭孝伟,个体工商户,现住吉林省珲春市。委托诉讼代理人：薛彦玲，吉林何晓明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珲春正大建筑工程有限公司，住所地吉林省珲春边境经济合作区3号小区。法定代表人：王霄汉,该公司董事长。委托诉讼代理人：王榜杰,该公司法务总监。被上诉人（原审被告）：崔丕库,现住吉林省珲春市。上诉人谭孝伟因与被上诉人珲春正大建筑工程有限公司（以下简称正大公司）、崔丕库之间建筑设备租赁合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2017）吉2404民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭孝伟上诉请求：1.撤销一审判决,并改判正大公司与崔丕库承担连带责任。2.一审、二审诉讼费用由正大公司与崔丕库承担。事实与理由:1.一审认定正大公司(营业执照名称为珲春正大建筑工程有限公司)应与崔丕库承担连带支付责任错误。2.一审中,谭孝伟提出《建筑器材租赁协议》中加盖的“珲春市正大建筑工程有限公司龙达商务中心项目部”章确实为崔丕库所盖,并且实际上该印章用于工程施工中。因此，正大公司与崔丕库承担连带支付责任。正大公司辩称,一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请驳回谭孝伟的上诉请求。崔丕库二审未答辩。谭孝伟向一审法院起诉请求：1.判令崔丕库、正大公司支付给谭孝伟租赁费199450.86元及违约金35901元；2.崔丕库、正大公司返还所欠建筑材料钢管9387米、扣件6794个、油托1246根、三七头2051根，或折价赔偿117704元。事实和理由：崔丕库是正大公司在龙达金街商务中心项目部负责人，于2016年7月21日与谭孝伟签订了建筑器材租赁合同，合同签订后，谭孝伟如约提供了材料给被告使用，截止至2017年6月9日，共计产生租赁费199450.86元，正大公司至今未付，同时还有部分建筑器材尚未归还。虽谭孝伟多次找其催要，正大公司均以各种借口推拖拒绝给付。因正大公司龙达金街商务中心项目部不具备法人资格，故其行为应由正大公司承担。一审法院认定事实：2016年7月21日谭孝伟（甲方）与崔歪库（乙方）签订了建筑器材租赁合同，在乙方签章处盖有“珲春市正大建筑工程有限公司龙达商务中心项目部”章，合同约定：“......（6）租金按月计算，甲乙双方每月25日对账，于次月5日付清各种费用。如预期未付，按日加收千分之五的违约金，计算租金的日期，以退货单的日期为准。（9）乙方拖欠租金时，甲方有权收回全部器材。乙方必须把所租器材全部送回。（13）工程竣工半个月内必须退清所租器材，否则按丢失处理，并按合同价格赔偿。钢管租金为每米每日0.014元；扣件租金为每个第日0.014元；丝杠（油托）每根每日0.04元；三七头每根每日0.04元......”。截止到2017年6月9日，共拖欠租赁费199450.86元，尚未返还的建筑器材，钢管9387米、扣件6794个，丝杠（油托）1240根，三七头2051根。崔丕库于2017年6月21日对上述拖欠的租赁费及尚未返还的建筑器材在租赁业务对账汇总表及期间物质提退货平衡表中签字予以确认。本案诉讼中，崔丕库返还了部分建筑器材，经双方庭审中再次核对，尚未返还的建筑器材有，钢管6605米、扣件5657个、丝杠（油托）1124根、三七头1988个。本案在庭审中，谭孝伟以崔丕库拖欠租金为由，请求解除合同，并要求正大公司及崔丕库支付自2016年7月21日至2017年8月31日期间的租赁费及违约金，违约金按所欠租赁费的月利率2%来计算，具体请求变更如下：2016年7月21日至8月31日期间租赁费为56070元，至2017年8月31日违约金为13456元；2016年9月1日至9月30日租赁费为55220元，至2017年8月31日违约金为12148元；2016年10月1日至10月31日期间租赁费为47817元，至2017年8月31日违约金为9563元；2016年11月1日至11月10日期间租赁费为9109元，至2017年8月31日违约金为1639元；2017年4月1日开工至4月30日期间租赁费为16000元，至本年8月31日违约金为1280元；2017年5月1日至5月31日期间租赁费为12006元，至本年8月31日违约金为960元；2017年6月1日至6月30日期间租赁费10754元，至本年8月31日违约金为429元；2017年7月1日至7月31日期间租赁费11185元，至本年8月31日违约金为223元；2017年8月1日至8月31日期间租赁费为9499元。合计租赁费为231658元，违约金为39702元，共计271360元。正大公司承认与崔丕库系挂靠关系。正大公司承包龙达金街商务中心工程后，实际由崔丕库组织进行施工。一审法院认为：谭孝伟与崔丕库签订的建筑器材租赁协议合法有效，被告崔丕库应按合同约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，事人可以解除合同。自合同签订后，崔丕库一直未能履行给付租赁费的义务，现谭孝伟以崔丕库违约为由，要求与其解除租赁合同，并支付租赁费及返还相关建筑器材的请求予以支持。对于租赁费，谭孝伟主张2016年7月21日至2017年8月31日期间的租赁费合计为231658元，但经本院根据双方约定及谭孝伟的主张进行核算后，租赁费应为227653元，对于超出部分不予支持；对于违约金，双方协议约定违约金为日千分之五，庭审中谭孝伟主张按月利率2%支付违约金，是对自己权利的处分，予以准许，谭孝伟主张2016年7月21日至2017年8月31日期间违约金为39702元，经一审法院按谭孝伟主张进行核算，违约金应为39458元，超出部分不予支持。对于尚未返还的建筑器材，经谭孝伟与崔丕库核对，有钢管6605米、扣件5657个、丝杠（油托）1124根、三七头1988个。合同解除后，崔丕库应将上述建筑器材予以返还，但应给予适当的准备及整理时间。对于崔丕库提出的因签字时未仔细核对，需要对所欠租金及建筑器材进一步核实的答辩意见，因崔丕库在第一次开庭结束后未找谭孝伟进行核实，第二次开庭时也未到庭且未提供相反的证据来支持其主张。故对其抗辩意见不予支持。关于谭孝伟提出如崔丕库不能返还相应建筑器材，则应折价赔偿117704元的请求。该诉求可待实际发生崔丕库不能将相应建筑器材返还的情形后，就不能返还的建筑器材部分谭孝伟可另行提起诉讼，本案中对该部分请求不予审理。关于谭孝伟提出要求正大公司对崔丕库所欠租金承担连带责任的请求。根据庭审查明的事实，不能证明崔丕库为正大公司人员，建筑器材租赁合同中“珲春市正大建筑工程有限公司龙达商务中心项目部”公章并非正大公司所刻制和使用。租赁合同主体为谭孝伟与崔丕库，正大公司非该租赁合同当事人，故谭孝伟请求正大公司与崔丕库就所欠租金承担连带责任的诉求没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第(三)项、第一百一十四条的规定，判决：一、解除谭孝伟与崔丕库之间的建筑器材租赁合同。二、崔丕库在本判决发生法律效力后支付给谭孝伟建筑器材租赁费227653元，违约金39458元，合计267111元。三、崔丕库在本判决发生法律效力后20日内返还给谭孝伟建筑器材钢管6605米、扣件5657个、丝杠（油托）1124根、三七头1988个。四、驳回谭孝伟其他诉讼请求。一审案件受理费7072元，减半收取计3536元，由谭孝伟负担50元，崔丕库负担3486元。本院二审期间，谭孝伟提供的证据是《水暖配件试验委托书》。证明：正大公司在龙达金街商务中心工程中均以“珲春市正大建筑工程有限公司龙达·金街商务中心项目部”对外向工程主管部门进行检测等活动，在委托书中所用的项目部印章就是租赁合同书中正大公司所盖的项目章，该印章为正大公司项目部的印章是真实的。正大公司质证，对谭孝伟提交的证据有异议，这枚印章不是正大公司刻制的，也不是正大公司的公章，这枚印章不能代表正大公司对外签订合同使用。该枚印章的公司名称中有“市”字，而正大公司名称中并无“市”字；虽然《建筑器材租赁合同》、《水暖配件试验委托书》上加盖“珲春市正大建筑工程有限公司龙达·金街商务中心项目部”印章，但正大公司否认该印章系其刻制，谭孝伟也无证据佐证该印章是正大公司刻制并使用的。因此，以上证据不能证明上述文书上加盖项目部印章行为系正大公司盖章行为，故该证据不予采信。正大公司、崔丕库未提供新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，将挂靠行为系工程承包施工人未取得建筑施工企业资质……借用有资质的建筑施工企业进行施工的生产经营活动。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条也规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，……。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中，崔丕库不具有建筑工程施工资质，崔丕库挂靠正大公司施工是法律所禁止的行为，故正大公司、崔丕库对违法挂靠施工均有过错，均应承担相应责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”规定，对谭孝伟请求判令正大公司、崔丕库支付租金及逾期付款违约金、返还租赁器材的诉求，本院予以支持。一审法院判决驳回谭孝伟对正大公司的诉求不当。综上，谭孝伟的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持吉林省珲春市人民法院（2017）吉2404民初1790号民事判决第一至第三项；二、撤销吉林省珲春市人民法院（2017）吉2404民初1790号民事判决第四项；三、珲春正大建筑工程有限公司对吉林省珲春市人民法院（2017）吉2404民初1790号民事判决第二项、第三项承担连带责任；四、驳回崔丕库的其他诉讼请求。如果崔丕库、珲春正大建筑工程有限公司未在本判决指定的期间（即判决生效后立即给付义务）履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7072元，减半收取计3536元，由谭孝伟负担50元，由崔丕库、珲春正大建筑工程有限公司共同负担3486元。二审案件受理费7072元（谭孝伟已预交），由谭孝伟负担50元，崔丕库、珲春正大建筑工程有限公司共同负担7022元。本判决为终审判决。审判长 林 一审判员 金春秋审判员 张新颜二〇一八年四月十日书记员 李曙燕