浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙湖刑终字第38号
原公诉机关安吉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭建民，中共党员，原系安吉县林业局党委委员。因本案于2009年9月5日被刑事拘留，同年9月28日被依法逮捕，现羁押于湖州市看守所。
辩护人严义明，上海严义明律师事务所律师。
辩护人汤鉴学，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李庭海，原系安吉天子湖矿业有限公司法定代表人兼出纳。因本案于2009年9月6日被刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕，现羁押于安吉县看守所。
辩护人张光亮，浙江萤火虫律师事务所律师。
辩护人王学志，浙江求直律师事务所律师。
安吉县人民法院审理安吉县人民检察院指控原审被告人郭建民、李庭海犯贪污罪及郭建民犯受贿罪一案，于2010年3月11日作出（2009）湖安刑初字第403号刑事判决，原审被告人郭建民、李庭海不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1998年8月被告人郭建民担任高禹乡常务副乡长，2000年1月至2001年11月担任高禹镇人大副主席，2001年11月至2006年8月担任高禹镇党委副书记，2006年8月至2008年5月担任高禹镇常务副镇长，2006年9月根据党委政府工作分工，经组织安排通过选举兼任安吉天子湖矿业有限公司董事长至2008年12月。被告人李庭海1999年年初在高禹乡工办工作，2000年至2003年在安吉超胜膨润土开发有限公司任出纳，2003年8月7日因安吉超胜膨润土开发有限公司未参加年检被工商部门吊销营业执照，2004年4月在原安吉超胜膨润土开发有限公司的基础上，由安吉县高禹镇集体资产经营有限公司出资40万元，占注册资本80%，高禹镇吴址村出资10万元，占注册资本20%，成立了安吉天子湖矿业有限公司，法定代表人由时任高禹镇副镇长顾学中担任，被告人李庭海任出纳，从事财务工作。
贪污
2006年9月至2008年春节前，被告人郭建民结伙或单独非法侵吞公款人民币54万元，个人实得人民币31万元；被告人李庭海结伙非法侵吞公款人民币47万元，个人实得人民币23万元。
1、2007年期间，被告人郭建民、李庭海利用分别担任安吉县高禹镇常务副镇长兼任安吉天子湖矿业有限公司董事长、安吉天子湖矿业有限公司出纳的职务之便，将人民币40万元膨润土销售款不入单位账户而存放于以尾号为75566的帐外资金账户上，予以侵吞并私分，每人分得人民币20万元，二人所分得赃款，均投资于安吉天子湖实业投资有限公司的个人集资款。
2、2008年春节前，被告人郭建民让被告人李庭海从尾号为75566的公司帐外资金账户里提取现金为镇政府有关人员发放福利时，让李庭海多提取人民币7万元，二人予以非法侵吞，其中被告人郭建民分得人民币4万元，被告人李庭海分得人民币3万元，嗣后，被告人郭建民、李庭海采用账外销售膨润土的手段将账冲平。
3、2006年9月份，被告人郭建民让李庭海从尾号为75566的帐外资金账户上提取人民币5万元办理了一张农业银行的银联卡，郭建民将该卡送给原县国土局党委委员曲卫，曲卫未予收受，被告人郭建民将该卡予以侵吞并挥霍。
4、2006年底至2007年初，被告人郭建民让李庭海从尾号为75566的帐外资金账户中提取人民币6万元，办理6张面额为人民币1万元的中国石化加油卡，其中2张被郭建民个人占有使用，其余被郭建民送给有关人员。
二、受贿
2004年11月至2007年年前，被告人郭建民在担任高禹镇党委副书记、高禹镇常务副镇长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币41442元。
1、2007年春节前的一天，安吉县高禹镇南店村书记陈佰有、村长雷凤庭为了感谢被告人郭建民在南店村征地拆迁工作上的关照，在安吉县递铺镇南山咖啡店送给被告人郭建民好处费人民币2万元，被告人郭建民予以非法收受。
2、2004年11月，被告人郭建民利用其担任高禹镇党委副书记分管政法工作的职务便利，在相关单位报销私人汽车的汽油费、过路费、养车费等费用共计人民币21442元。
原判认定上述事实的证据有：证人陶青松、彭庆华、杨文祥、施明清等人的证言，有关任免文件、机构代码证、被告人履历表、职责分工、工商登记材料、农村信用社存款凭条、进帐单、膨润土发货通知单、银行卡存取款凭条，月工资表、石化公司购油卡凭证、侦破经过、情况说明、退赃凭证、领条、相关证明以及被告人郭建民、李庭海的供述等。
原判认定，被告人郭建民的行为构成贪污罪、受贿罪，被告人李庭海的行为构成贪污罪，在贪污犯罪中，被告人郭建民是主犯，被告人李庭海是从犯，被告人郭建民有自首情节，并能退清赃款，依法予以从轻处罚，被告人李庭海在羁押期间配合侦查机关做其他犯罪嫌疑人思想工作，有较好表现，且能退清赃款，予以减轻处罚。原判以贪污罪判处被告人郭建民有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币三万五千元，以受贿罪判处被告人郭建民有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币三万五千元；以贪污罪判处被告人李庭海有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万五千元；贪污所得赃款返还给安吉天子湖矿业有限公司，受贿所得赃款予以没收并上缴国库。
上诉人郭建民上诉称：1、一审法院认定40万元属于贪污款与事实不符，认为40万元不属于安吉天子湖矿业有限公司；2、其贪污的7万元、5万元银行卡及2万元油卡绝大部分用于公务活动，一审法院认定贪污数未扣除用于公务支出部分；3、向相关单位报销私车费用21442元中用于公务活动支出的应当扣除，在不能区分情况下不能认定。4、上诉人没有利用副镇长这一国家工作人员身份谋取利益，而且其接受委托管理的是集体资产非国有资产，因此其行为不符合《刑法》第三百八十二条所规定的贪污罪构成要件。请求本院撤销原审判决，依法改判。其辩护人支持其上诉理由，同时提出上诉人的主体身份不符合刑法意义上国家工作人员的特征，上诉人的行为不构成贪污罪，应按职务侵占罪定罪处罚；上诉人向相关单位报销21442元私车费曾请示过领导，而且上诉人也没有利用职务之便为该单位谋取利益，该笔款项不构成受贿。
上诉人李庭海上诉称：1、2007年底上诉人分得的3万元应当属奖金而不应认定为贪污；2、认为共同贪污的主犯郭建民在公司的行为只是职务行为，并非从事公务的行为，不符合贪污犯罪的主体构成要件。其辩护人支持其上诉理由，同时提出上诉人认罪态度好，在本案中属从犯且作用小，请求本院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人郭建民利用担任安吉县高禹镇常务副镇长兼任安吉天子湖矿业有限公司董事长的职务之便，结伙或单独非法侵吞公款人民币54万元，个人实得人民币31万元，上诉人李庭海利用担任安吉天子湖矿业有限公司出纳的职务之便，参与非法侵吞公款人民币47万元，个人实得人民币23万元；上诉人郭建民在担任高禹镇党委副书记、高禹镇常务副镇长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币41442元，上述事实能得到原判所采信证据的证实，本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。
关于上诉人郭建民、李庭海和辩护人的上诉及辩护意见：
1、对于40万元所涉及的5000吨膨润土的权益问题，经查，2006年下半年，安吉天子湖矿业有限公司经会议研究，并报经高禹镇党委政府同意后，决定上调膨润土的销售价格，从2007年2月正式实行，其中将A类土由每吨人民币150元提高到每吨人民币260元。2006年11月底，时任安吉县高禹镇常务副镇长兼任安吉天子湖矿业有限公司董事长的郭建民指使李庭海，以提价前的每吨人民币150元的价格开5000吨A类膨润土的提货单。李庭海就以安吉三鼎、安吉群英、安吉高超三家公司名义开了三张提货单，李庭海未与三家公司办理过书面手续、未向三家公司收取过定金和货款，也未将提货单交于三家公司，三张提货单一直放于李庭海处。直至2007年7、8月份，李庭海在郭建民的授意下出面联系了安吉丰虹膨润土公司，将5000吨膨润土以每吨260元的价格销售给该公司，同时找到安吉青松膨润土公司的老板陶青松，让他帮忙代开销售发票，货款也从该公司帐上走，并答应支付开票的税费及部份好处。膨润土售出后，安吉青松膨润土公司即开出了以每吨人民币260元，共计销售5000吨的增值税发票给安吉丰虹膨润土公司，安吉丰虹膨润土公司将人民币130万元货款汇入安吉青松膨润土公司帐上，安吉青松膨润土公司扣除代开发票的税费及部份好处计人民币15万后，按李庭海的要求，将人民币75万元汇入安吉天子湖矿业有限公司帐上，将其余人民币40万元打入尾号为75566的帐外资金帐户，之后，郭建民、李庭海二人商量决定，将40万元予以侵吞并私分，每人分得人民币20万元。上述事实有证人证言、提货单、银行进账单及上诉人郭建民、李庭海的供述相互印证，足以认定。上诉人郭建民及其辩护人认为该节事实不清，5000吨膨润土原是开给三家企业的，后三家企业不要了才处理的，该权益不属于安吉天子湖矿业有限公司的意见与事实不符，不予采纳。
2、对于上诉人郭建民的主体身份问题，审理认为上诉人郭建民担任安吉天子湖矿业有限公司董事长是基于其在高禹镇政府担任常务副镇长的身份，由政府委派而兼任，属于刑法第九十三条第二款规定的受国家机关委派到非国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。上诉人郭建民利用职务便利侵吞集体财产，符合贪污罪的主体特征，上诉人及辩护人提出上诉人郭建民的行为不适用贪污犯罪的主体身份的意见，本院不予采信。
3、对于上诉人李庭海提出的2007年底上诉人分得的3万元应当属奖金而不应认定为贪污的意见，经查，上诉人李庭海在侦查阶段供述称2007年郭建民让其在发放年终福利时多拿7万元，其分得3万元、郭建民分得4万元，分掉的7万元只有其和郭建民知道，2008年5月郭建民和其商量通过账外销售膨润土将账做平；上诉人郭建民在侦查阶段供述称2007年年终福利有剩余，其私自决定分掉，钞票分掉是不做账的。郭建民、李庭海的供述与证人杨文祥、汪志燕、何明星、施明清的证言，银行卡取款凭证、月工资表等证据相互印证，本院认为上诉人郭建民和李庭海利用职务上的便利，擅自私分7万元，并实施了虚假平账的行为，其主观上有非法占有的故意，客观上实施了隐瞒真相侵吞公共财物的行为，符合贪污犯罪的构成要件，应认定为贪污行为，上诉人及其辩护人的意见不予采纳。
4、对于上诉人郭建民提出贪污的7万元、5万元银行卡及2万元油卡、向相关单位报销私车费用21442元中用于公务活动支出的部分应当扣除的意见，审理认为现有证据不能证明上述款项中有用于公务支出的部分，且赃款的去向、用途不影响犯罪构成，故上诉人郭建民的上诉意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
5、对于辩护人提出的上诉人郭建民向相关单位报销私车费用因未为该单位谋取利益而不应定受贿罪的意见，审理认为，刑法第三百八十五条第一款规定国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。本案中，上诉人郭建民利用其担任高禹镇党委副书记、分管政法工作的职务之便，在相关单位报销私车费用21442元，属索取他人财物，其行为符合受贿犯罪的构成要件，应定受贿罪。
本院认为，上诉人郭建民、李庭海利用职务的便利，共同侵吞公共财产，其行为均已构成贪污罪；上诉人郭建民利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，其行为构成受贿罪，原审定罪与适用法律正确。上诉人郭建民、李庭海及辩护人提出的上诉、辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院均不予采信。原判根据上诉人郭建民、李庭海犯罪的事实、犯罪的性质、情节，对社会的危害程度以及犯罪后的表现，已予以从轻、减轻处罚，所处量刑适当，上诉人郭建民、李庭海请求改判的上诉意见，理由不足，不予照准。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第（一）、（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十九条，第六十四条、第九十三条第二款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈克娥
审判员 何育红
审判员 杨 峰
二〇一〇年五月十八日
书记员 沈 飞