辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽02行终207号
上诉人（原审被告）大连市普兰店区人力资源和社会保障局，住所地大连市普兰店区中心路一段53号。
负责人姜天奎，局长。
出庭行政负责人何新武，副局长。
委托代理人李建鸿，该局工作人员。
委托代理人王世良，辽宁竞业律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）大连本利食品有限公司，住所地大连市普兰店区丰荣办事处台山社区。
法定代表人王英林，总经理。
委托代理人彭晓昕，辽宁住邦律师事务所律师。
委托代理人刘志龙，辽宁住邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）王广荣，男，1978年1月20日出生，汉族，住黑龙江省兰西县。
委托代理人王广华，男，1971年1月6日出生，汉族，住黑龙江省兰西县。
委托代理人潘述光，大连市普兰店区法律援助中心律师。
上诉人大连市普兰店区人力资源和社会保障局、上诉人大连本利食品有限公司因不予认定工伤决定一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大连市普兰店区人力资源和社会保障局的出庭行政负责人何新武、委托代理人李建鸿、王世良，上诉人大连本利食品有限公司的委托代理人彭晓昕，被上诉人王广荣的委托代理人王广华、潘述光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告与第三人大连本利食品有限公司在2014年3月1日-2015年8月2日存在劳动关系。2015年8月2日，原告在第三人处冷库内摔伤，造成右股骨转子间骨折，住院治疗17日。另查，2016年11月24日原告向被告提出工伤认定申请，被告于同日受理后，在2017年1月23日根据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，作出不予认定工伤决定书。该决定书已向原告及第三人送达。
原审法院认为，人民法院审理行政案件，对行政行为的合法性进行审查。根据《工伤保险条例》第五条和《工伤认定办法》第五条的规定，被告大连市普兰店区人力资源和社会保障局具有对工伤认定的法律授权。现本案争议焦点是被告大连市普兰店区人力资源和社会保障局作出工伤认定行为在事实认定、适用法律、处理程序等方面是否具有违法性。《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。第三人应提交考勤记录等证据证明原告受伤当日是否上班。陆凤敏也在被告所作调查笔录中称”我单位有专门的人负责考勤，早上记一次，下午记一次”。第三人对考勤记录置之不理，却提交丁建武等三人”证明”证明原告受伤时并非工作时间，其做法与常理不符。这三人与第三人有利害关系，其所述证明力较小，更不可与考勤记录相提并论。而被告既未要求第三人提供考勤记录，又未向丁建武等三人核实，该证明是否为其所出，即径行采信第三人的说法，认定原告受伤当日并非工作时间，其认定显然存在瑕疵。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。故该院对被告”原告没有证据证明摔伤是在工作时间、工作场所内，因工作原因受伤，故不能认定为工伤，被告适用法律正确”的辩称不予采信。对原告提出异议的陆凤敏、张玉君调查笔录，该院认为，第一，吕某在笔录中陈述原告进入冷库系受陆凤敏指派，原告受伤时陆凤敏也在场，并随后与原告亲属一起送原告到医院。而陆凤敏则称其在第二天才从王海军处得知原告受伤。被告对这二人所述出入之处并未调查核实，对陆凤敏在原告受伤时是否在场也未调查核实，即径自以陆凤敏的陈述认定原告无人指派擅自进入冷库。被告显然未查实原告进入冷库的原因。第二，陆凤敏在笔录中陈述”成品入库出库由我记录，放假时，库房有人干活就不锁。事故当天，有两个烘道工干活，所以没锁”，张玉君在笔录中陈述”库房有锁，但王广荣出事那几天，锁坏了”，被告对这二人就第三人的库房管理所述出入之处并未调查核实，对原告受伤当日究竟如何进入库房也未调查核实。第三，张玉君在笔录中陈述当日放假，是王海军喊几个人将原告从冷库抬出，自己也是从王海军处得知原告摔伤。陆凤敏、张玉君均声称自己在原告受伤时不在场，被告也对其作了调查笔录，但对于告知二人原告在冷库中摔伤，及招呼他人将原告从冷库抬出的王海军，被告并未作任何调查询问，即被告对原告受伤经过并未调查核实。因此，被告对原告进入冷库原因、方式及摔伤经过，均未查实。被告大连市普兰店区人力资源和社会保障局依据吕某、陆凤敏、张玉君的职工伤亡事故调查笔录及丁建武等三人”证明”等证据，认定原告所受伤害不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形。并根据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，作出普人社工伤认字第0817002号不予认定工伤决定，决定对原告王广荣不予认定工伤。被告大连市普兰店区人力资源和社会保障局作出不予工伤认定决定的事实、采信的证据、适用的法律均存在瑕疵。因此，对原告要求撤销普人社工伤认字第0817002号不予认定工伤决定书的诉讼请求，该院予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被告大连市普兰店区人力资源和社会保障局2017年1月23日作出的普人社工伤认字第0817002号不予认定工伤决定书。二、被告大连市普兰店区人力资源和社会保障局于判决生效之日起六十日内，重新作出工伤认定。三、驳回原告其他诉讼请求。
上诉人大连市普兰店区人力资源和社会保障局上诉称，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉。主要理由是：一、王广荣受伤时不是工作时间，原审法院认为与此相关证据有瑕疵是错误的。二、王广荣受伤不是工作原因造成的。三、陆凤敏和张玉君的调查笔录应当采信。四、原审判决适用法律错误。本案不是认定事故责任，与用人单位是否建立规章制度、第三人是否提交考勤，没有必然联系，不能因第三人没提交考勤记录，就随意认定工伤。
上诉人大连本利食品有限公司上诉称，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由是：一、原审法院认定”原审被告未要求第三人（本案上诉人）提供考勤记录，又未向丁建武等三人核实，径行采信第三人的说法，认定原告（本案被上诉人）受伤当然并非工作时间，其认定显然存在瑕疵”是完全错误的。二、被上诉人及其妻陈述受陆凤敏指派去冷库给成品盖塑料布防雨，以证实被上诉人进冷库的合理性，并欲证明是受上诉人指派。但其陈述是不真实的，是为其工伤认定而作的虚假陈述。三、原审以”对原告提出异议的陆凤敏、张玉君的调查笔录”而认定”被告对原告进入冷库原因、方式及摔伤经过，均未查实”是错误的。四、原审判决适用法律错误。
被上诉人被上诉人（原审原告）王广荣辩称，原审判决在事实查明阶段已经详细指出原审被告存在法律瑕疵和事实瑕疵，原审判决适用法律正确，请求驳回二上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，上诉人大连市普兰店区人力资源和社会保障局具有作出本行政区域内工伤认定的法定职权。本案中，上诉人大连市普兰店区人力资源和社会保障局在作出的案涉不予认定工伤决定书中认定了”王广荣不是在单位工作时间内受伤，且无人安排或指使其进入冷库工作”的事实，但证人吕某的调查笔录却与上述事实相抵触，而陆凤敏和张玉君又系上诉人大连本利食品有限公司的工作人员，被上诉人未对案发在场的烘道工人及王海军展开调查，故上诉人作出的案涉工伤认定，主要证据不足，需重新调查，再做结论。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决第二项中”重新作出工伤认定”的判项，结合其本院认为部分的论述，是要求行政机关重新作出行政行为，并非责令行政机关予以认定为工伤，故其判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人大连市普兰店区人力资源和社会保障局和大连本利食品有限公司平均负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 胡俊杰
审判员 刘 杰
审判员 马小红
二〇一八年六月十四日
书记员 周 丹
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。