安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终62号
抗诉机关安徽省固镇县人民检察院。
原审被告人熊颖。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月18日被固镇县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日经固镇县人民检察院批准被逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告人熊颖犯诈骗罪一案，于2015年12月17日作出（2015）固刑初字第00264号刑事判决。宣判后，固镇县人民检察院提出抗诉，蚌埠市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派代理检察员季佳佳出庭履行职务，原审被告人熊颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：2015年4月至5月间，被告人熊颖通过获取有手工加工手链、项链意向的加工户的个人信息，并拨打加工户的电话，采取与加工户洽谈加工手链、项链合作事宜的方式，冒充北京某公司业务员、经理、物流送货员等以收取加盟保证金、办证费用、市场营销回收金、货物保证金等名义骗取田某、艾某夫妇等十八名被害人人民币149300元，具体犯罪事实如下：
一、2015年4月11日至4月14日，固镇县城关镇居民田某及妻子艾某被被告人熊颖冒充北京魔灵商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币7300元。
二、2015年5月7日，山东省济宁市嘉祥县居民潘某雪被被告人熊颖冒充北京福歌商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币28100元。
三、2015年4月15日至4月18日，山东省潍坊市潍城区居民庄某被被告人熊颖冒充北京魔灵商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币24300元。
四、2015年4月20日至4月23日，广西玉林市居民赵某在浏览互联网页时，被被告人熊颖冒充北京魔灵商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币16300元。
五、2015年4月16日至4月18日，山东省高青县居民徐某被被告人熊颖冒充北京魔灵商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币13300元。
六、2015年5月14日至5月16日，山东省临沂市居民王某被被告人熊颖冒充北京福歌商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币11243.78元。
七、2015年5月12日至5月17日，浙江省宁海县居民王某婷被被告人熊颖冒充北京福歌商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币11300元。
八、2015年4月10日至4月12日，河南省新郑市居民郑某盼被被告人熊颖冒充北京魔灵商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币7300元。
九、2015年4月22日至4月26日，河南省虞城县居民潘某园被被告人熊颖冒充北京魔灵商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币5300元。
十、2015年4月25日至4月27日，河南省兰考县居民王某里被被告人熊颖冒充北京魔灵商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币4300元。
十一、2015年5月10日至5月13日，浙江省温州市居民娄某被被告人熊颖冒充北京福歌商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币3500元。
十二、2015年4月11日至4月14日，福建省福鼎市居民张某华被被告人熊颖冒充北京魔灵商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币3300元。
十三、2015年4月8日至4月13日，新疆克拉玛依市居民张某被被告人熊颖冒充北京魔灵商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币3300元。
十四、2015年4月3日至4月8日，江西德兴市居民吴某荣被被告人熊颖冒充北京魔灵商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币3300元。
十五、2015年4月9日至4月13日，福建省莆田市居民吴某平被被告人熊颖冒充北京魔灵商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币3300元。
十六、2015年4月16日至4月16日，河南省安阳县居民魏某庆被被告人熊颖冒充北京魔灵商贸有限公司工作人员、业务经理及北京力邦广通物流送货员以交纳保证金、办证费用等为名骗取人民币3300元。
十七、2015年5月13日，福建省厦门市居民胡某英被被告人熊颖冒充北京福歌商贸有限公司工作人员以交纳保证金为名骗取人民币500元。
另查明：案发后，公安机关从被告人熊颖处扣押现金人民币215868元，已返回被害人田某夫妇人民币7300元、潘某雪人民币28100元、庄某24300元、赵某16300元、徐某人民币13300元、王某11300元、王某婷人民币11300元、郑某盼人民币7300元、潘圆圆人民币5300元、王某里人民币4300元、张某华人民币3300元、张某人民币3300元、吴某荣人民币3300元、吴某平人民币3300元、魏某庆人民币3300元、胡某英人民币500元，合计145800元。
原判认定上述事实的证据有，抓获经过、户籍信息、诈骗案现场图、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书及扣押清单、银行取款监控截图、汇款凭证、银行卡交易明细、通话记录、领条及谅解书、证人朱某、常某的证言、被害人田某、艾某等十八人的陈述、被告人熊颖的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人熊颖以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人熊颖诈骗赵某人民币2000元的事实，无汇款凭条或银行交易明细予以证明，且所提供受案登记表及当地公安机关询问赵某的笔录系复印件，不能作为证据使用，故该指控事实不予支持。被告人熊颖归案后积极配合公安机关退赃，未给被害人造成经济损失，并取得部分被害人的谅解，且当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人熊颖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。二、扣押在案的作案工具手机四部、收款宝二部予以没收。
固镇县人民检察院抗诉认为：1、原判认定被告人熊颖归案后积极配合公安机关退赃，并予以从轻处罚错误。2、原判没有认定被告人熊颖诈骗赵某2000元的犯罪事实，属认定事实错误。3、原判没有判决被告人熊颖退赔被害人娄某3500元，不符合法律规定。
蚌埠市人民检察院支持了抗诉机关的抗诉意见。
本院二审查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，本院予以确认。
对抗诉机关的抗诉理由本院分析评判如下：
1、关于原审被告人熊颖是否积极配合公安机关退赃，原判以熊颖积极配合公安机关退赃为由对熊颖予以从轻处罚是否正确。根据卷宗内搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单及原审被告人熊颖的供述，公安机关在二审期间出具的情况说明等证实，公安机关在抓获原审被告人熊颖时，在其家中搜查到多张银行卡，在熊颖的配合下，公安机关将银行卡中的存款全部取出，计115968元，连同搜查的现金99900元，共计215868元，由公安机关予以扣押，该金额已经超过本案认定的犯罪数额149300元。因此，从以上事实可知，在公安机关追赃过程中，原审被告人熊颖具有积极配合的情节，且已全额退赃，原审据此对原审被告人熊颖从轻处罚是正确的。
2、原判没有认定原审被告人熊颖诈骗赵某2000元的犯罪事实是否正确。根据卷宗材料反映，公诉机关指控原审被告人熊颖诈骗赵某2000元的事实，仅有被害人赵某的陈述及双方之间的通话记录，但关键证据汇款凭条或银行交易明细没有提供，无法证实被害人赵某实际被骗的事实，且公诉机关所提供的受案登记表及当地公安机关询问赵某的笔录均系复印件，不宜作为有效证据使用。故，原判否定公诉机关指控原审被告人熊颖诈骗赵某2000元的犯罪事实是正确的。
3、原判没有判决原审被告人熊颖退赔被害人娄某3500元，是否符合法律规定。根据公安机关出具的情况说明证实，被害人娄某被骗的3500元之所以没有发还，是因为无法联系到被害人娄某，本院在二审期间根据卷宗内被害人娄某提供的两个电话号码及QQ号试图联系被害人娄某，但均联系不上。以上事实证实，被害人娄某被骗的3500元之所以没有发还是因客观原因无法联系到被害人，而不是司法机关不愿发还。由于被害人娄某被骗的3500元已经追缴到位，故原判不应再行判决追缴退赔，只需联系到被害人娄某后发还即可。故原判没有判决原审被告人熊颖退赔被害人娄某3500元，是符合法律规定的。
本院认为：原审被告人熊颖以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人熊颖归案后积极配合公安机关退赃，被害人的经济损失已经挽回，并取得部分被害人的谅解，且当庭认罪、悔罪，应予以从轻处罚。原判所判处的罚金50000元，可从扣押的215868元中执行到位，对此，对原审被告人熊颖可酌情从轻处罚。对抗诉机关的抗诉理由，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任秀莲
审 判 员 饶 刚
代理审判员 任意鑫
二〇一六年四月十五日
书 记 员 王芸芸
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；