.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终6370号上诉人(原审原告)：孙连利，男，1962年12月2日生，汉族，无职业，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：许铭麟，大连市中山区辽大法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：大连鑫广吊装有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区展望街37号1-8-2。法定代表人：管丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人孙连利因与被上诉人大连鑫广吊装有限公司劳动争议一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月04日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙连利上诉请求：撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初869号民事判决书，改判被上诉人支付加班费31677.46元及未足额发放的工资1275.96元。事实与理由：一、一审认定双方约定每月工资5000元，与事实不符；1．被上诉人从支付给上诉人工资来看，自上诉人应聘之日起至解除合同日止均按月薪5000元的工资标准予以发放，被上诉人在没有给上诉人考勤的情况下，依据的是上诉人每天交给被上诉人工作记录确认单，该工作记录确认单载明当月全天完成的工作量由被上诉人将工作记录确认单拿到案外人造船厂运输公司对账后据实结算。很显然该工作记录确认单记载的上诉人每天在岗完成的工作量，及考勤情况，已全部交给被上诉人管理结算使用，上诉人在客观上不存在也不可能对其加班的事实完成举证责任。根据劳动法的相关规定，加班事实的举证责任的分配原则应以”谁主张谁举证”为基本原则，以减轻劳动者举证责任为补充。一审将加班事实的举证责任执意由上诉人承担显属不公。2、被上诉人在仲裁庭审调查时（第四页下数最后一行自然段）认为每月五千元的工资标准包含社会保险和住房公积金2000元但没有提供相应的证据予以佐证，上诉人作为特种行业的流动式吊装司机，根据行业标准或行业指导价月薪5000元是最低的工资标准并不包括社会保险和住房公积金。3、管林福作为原公司的投资人和实际控制管理公司的负责人及公司聘用的统计员兼工资员姜艳红在与上诉人两次通话记录中确认了两个基本事实：（1）承认加班事实的存在，但公司不给加班费。（2）每月工资4800元除以31天乘22天最后得出上诉人月工资5000元完全不符合逻辑的，从该工资统计员推算的计算里不难得出上诉人在岗期间一直处于休息日加班中。二、一审认定被上诉人提供上诉人手工记录单显示上诉人部分休息日加班、没有出勤与事买完全不符。1、上诉人手工记录确认单系被上诉人提供印制的格式化表格，该表格从月初1号至月底31号均完整记录上诉人当月上班考勤的实际天数和完成的工作量，该记录单与案外人的现场调度人员在”路单”上签字确认完成的工作量与上诉人持有的工作记录确认单必须完全对应，并经对账核实后据实结算。2、一审认定的该记录确认单仅提供上诉人春节放假期间的考勤记录，对于上诉人完整的工作单被上诉人并没有向法庭提供一套完整的能证明案件事实真相的考勤记录，对此被上诉人缺少待证事实予以证明。综上所述，请求二审人民法院在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。大连鑫广吊装有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决事实认定部分除了劳动关系解除原因认定有误，其他部分事实清楚。双方解除劳动原因是上诉人个人口头辞职。孙连利向一审法院起诉请求：请求判令被告给付2014年9月20日至2014年12月31日双休日加班工资13268.67元；2015年1月1日至2016年10月17日休息日加班工资18408.79元；判令被告给付未足额支付原告2016年10月1日至2016年10月17日工资1275.96元。一审法院认定事实：原告于2014年9月20日入职被告处，从事移动式吊车司机工作，双方约定工作地点位于大连造船厂内，每月工资5000元，通过银行转账方式支付，未签订书面劳动合同。被告公司没有对原告进行考勤记录，原告每天完成一定的工作任务并记录，定期将工作记录单交给被告。被告根据工作需要安排原告部分休息日工作，并安排原告在部分工作日进行补休。2016年10月17日，被告公司口头辞退原告，之后原告未再到被告处工作。2016年11月29日，被告通过银行转账支付原告2016年10月1日至10月17日工资2632元。2014年9月20日至2014年12月31日期间共30个双休日，2015年1月1日至2016年10月17日期间共92个周六。2016年12月12日，原告因要求被告支付2014年9月20日至2016年10月17日期间休息日加班工资31718．84元及25％的经济补偿金7929．71元、未足额支付原告2016年10月1日至2016年10月17日工资1275．96元，向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年1月23日作出西劳人仲案字［2017］第006号仲裁裁决书，驳回全部仲裁请求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案原告主张有加班事实，被告应支付加班费，对此结合庭审调查，原告未能提供证据证明加班事实，而被告提供的原告自己手记的工作记录单显示，原告部分休息日加班，并且部分工作日没有记录出勤工时，2014年9月20日至2014年12月31日期间共30个双休日，2015年1月1日至2016年10月17日期间共92个周六，合计122天，原告主张122个休息日的加班工资，与常理不符，缺乏事实依据。因原告工作地点位于大连造船厂内，每天完成一定的工作任务，工作时长不定，被告未作考勤。根据劳动法规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时。用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬。被告公司安排原告部分休息日工作，但同时安排部分工作日串休、补休，不违反法律规定。故对原告要求被告支付2014年9月20日至2014年12月31日双休日加班工资13268．67元、2015年1月1日至2016年10月17日休息日加班工资18408．79元的主张，一审法院不予支持。关于原告主张被告给付未足额支付2016年10月1日至2016年10月17日工资1275．96元一节，根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告2016年10月1日至10月17日工作期间共有11个计薪日，双方约定月工资5000元，该期间原告的劳动报酬应为2582．74元（5000元÷21．75×11天），被告实际支付原告工资2632元，已经足额支付，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院判决：驳回原告孙连利的诉讼请求。案件受理费10元由原告孙连利负担。二审期间，孙连利申请证人孙某出庭，欲证明其加班事实，证人曾系被上诉人单位员工，在被上诉人处工作的阶段为2016年1月份至2017年4月份，欲证明的孙连利在2014年9月20日至2016年10月17日加班情况，时间契合度较低，且仅有证人证言无法单独认定案件事实，本院不予采信。二审认定一审查明的事实属实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，孙连利主张加班证据均在被上诉人处保管，应由被上诉人举证，但未能证明加班证据在被上诉人处保管的事实。被上诉人提供的由孙连利手记的工作记录单中无法体现上诉人所主张的内容,虽存在部分周末工作情况,但亦有在工作日安排串休、补休情形，不违反法律规定,因此，孙连利所称2014年9月20日至2016年10月17日期间共122天加班事实，证据不足，本院不予支持。综上所述，孙连利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙连利负担。本判决为终审判决。审判长侯学枝审判员刘冬艳代理审判员王鹏程二〇一七年九月二十五日书记员董芳