浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第3401号
上诉人（原审原告）：应来大。
委托代理人：曹健，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人：陈允周，浙江泽大律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：浙江省大成建设集团有限公司。
法定代表人：郑锦华。
委托代理人：周斌，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
委托代理人：温伟杰，浙江腾飞金鹰律师事务所实习律师。
上诉人应来大、浙江省大成建设集团有限公司（以下简称大成公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，1999年8月20日，浙江省机械施工公司（以下简称机械公司）作为甲方与应来大（乙方）签订一份《工程施工承包合同》，约定甲方将杭州市中河高架路三期工程式01标段工程发包给乙方施工，施工范围包括01标段67轴-80轴承台以上的全部施工内容及附属的相关工程内容，含67轴承台、立柱、盖梁及伸缩缝施工；需同步实施的其他管线及老管线的保护，可能出现的设计修改引起上述范围内的增减工程量及根据业主明确指令需在红线外增加的工程量。开工日期为1999年5月24日，总工期为165日历天。工程实行单价包干法，付款方式为计量付款。甲方不支付工程备料款，按月进度经甲方各部会签后统一由甲方报送业主，待甲方收到业主进度款后七天内支付给乙方进度款的95%，工程竣工结算后付至98%，余1%作为质量回访金，待一年后质量回访合格后付清；另外1%作为竣工资料保证金，待竣工资料交齐后结清。根据业主要求涉及工程范围外必须同时建设的内容，乙方应无条件承担，费用待业主支付甲方后，另行按上述支付条款支付给乙方。施工用水、用电总费用中乙方承担50000元，其余部分由甲方承担。甲供材料的供应计划应提前一周上报甲方。其他非甲供材料均由乙方自行采购，并经甲方认可。结算工程量以施工图、会审记录和变更联系单的工程量为准，并经业主与甲方认可。应来大作为乙方在合同上签字、俞春明作为甲方代表在合同签字盖章。合同签订后，应来大组织人员进行施工。2000年1月3日，中河高架路三期工程01标段工程通过竣工验收。2010年1月5日，应来大编制中河高架路三期工程01标段工程决算书，载明案涉工程造价为3642329元。2010年1月28日，大成公司工作人员徐某在该决算书中签写工程量已核对，数量正确。2010年2月8日，应来大妻子在大成公司提供的案涉工程领用材料及多用材料款明细表上签字确认，该表载明应材料款为242312.95元。审理中，双方确认大成公司已支付应来大工程款为3338450元。原审另查明，俞春明曾在应来大提供的《1999年2月至2000年2月30日止中河三期01标钢管租赁及材料借用结算单》上签字确认，该结算单载明累计款项为40102.05元。另应来大提供的一份《1999年11月30日中午腾达带班长欧打机施桥梁壹队职工药费、误工费、精神损失费》清单载明金额为9643.6元，备注中写明所有药费和诊断片子已交给俞春明，在清单下方还注明“当时有业主出面阿彪和吴志飞俞春明谈好，这件事情有三期项目部负责承担费用和工资，俞春明、吴志飞都口头答应过列总决算时给付”1999年12月5日，俞春明在该清单下方签写情况属实并签字。在应来大提供的另一份《1999年2月至2000年2月30日止中河三期01标零星点工》清单载明点工工程款累计为87937.5元，同时该清单还将此前俞春明确认的两笔款项及该单据所载的点工款一一列明，载明累计总金额为137683.15元。2000年4月25日，俞春明在清单审核批复一栏中签写已核实，同意支付。原审又查明，根据政府改制要求，机械公司与其他单位共同组建为大成公司，相应的债权债务由大成公司享有与承担。机械公司于2001年5月11日办理了工商注销登记手续。现应来大起诉至原审法院，要求判令大成公司支付应来大工程款391562.15元，承担本案诉讼费用。后应来大增加诉讼请求要求：大成公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息损失351980.73元（其中354262.03元自2000年3月1日起算，37300.12元自2001年1月3日起算，分别计算至2014年4月16日，此后计算至判决确定的履行期限届满之日止）。
原审法院认为，机械公司将其所承接的案涉工程承包给没有取得建筑施工企业资质的应来大个人承包施工，双方所签订的工程施工承包合同实际系转包性质，属于最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的无效情形。故应来大与机械公司之间所签订的《工程施工承包合同》应认定无效。由于工程已竣工验收，故应来大请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。因机械公司已被注销，且相应债权债务均由大成公司享有与承担，故本案中相应付款责任应由大成公司负担。关于应付工程价款。案涉合同内的工程价款双方一致认可为3642329元，原审法院予以认定。此外，应来大主张的零星点工、租赁费、材料费、以及因施工产生的损害赔偿费用共计137683.15元，已经俞春明签字确认同意支付。而俞春明代表机械公司与应来大签订工程承包合同，应来大有理由相信其有权代表公司对相关费用进行确认，故应来大主张该部分款项，原审法院予以支持。因双方认可应来大应承担的水电费50000元，原审法院予以认定。同时大成公司主张应扣除的材料款242312.95元，已经应来大妻子签字确认，大成公司有理由相信应来大妻子有权代表应来大对案涉工程材料款结算确认，故大成公司的该项意见，原审法院予以采信，并将该部分款从应付款中扣除。同时扣除大成公司已付款3338450元，大成公司尚应支付应来大的款项数额为149249.2元。因案涉工程早已竣工验收并已投入使用多年，故应来大主张工程价款149249.2元，原审法院予以支持。关于利息损失。根据法律规定，利息从应付工程价款之日起算。本案中，根据合同约定付款方式为计量付款，除支付进度款外，工程款应在竣工结算后支付。现双方均无证据证明诉前已对案涉工程价款进行结算，故应来大主张从2001年1月3日计算利息，依据不足，原审法院不予支持。原审法院确定从起诉之日即2014年4月6日起、大成公司应按银行同期贷款利率计付应来大利息损失。因诉前尚未对案涉工程价款进行结算，故应来大现主张权利并未超过诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江省大成建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付应来大工程价款等费用共计149249.2元，支付自2014年4月16日起至判决确定履行之日止、按银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回应来大的其他诉讼请求。案件受理费11235元，由应来大负担8980元，由浙江省大成建设集团有限公司负担2255元，其中浙江省大成建设集团有限公司负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。
宣判后，应来大不服，向本院提起上诉称：一、原审判决将材料款242312.95元从大成公司应付款中扣除，缺乏依据。1、根据双方当事人签订的《工程施工承包合同》的约定，工程施工过程中应由应来大自行采购的材料仅仅是周转材料。而根据关于周转材料的定义及范围，本案施工所需的波纹管和商品砼并不在施工合同约定的应由应来大供应的材料范围之内。2、施工合同所附综合单价清单第13项为钢绞线的综合单价，为每吨1310元，含波纹管安装、压浆、张拉等。显然钢绞线、波纹管均为甲供材料。3、商品砼是甲供材料，均由甲方联系混凝土公司运到施工现场，应来大根据施工图纸进行施工。造成差价的原因是各种标号商品砼的单价差异及实供量超过工程结算用量两方面因素造成的，大成公司并无证据证明这种差异是由应来大造成的。再者，双方在合同中也没有约定由应来大承担量差的价款。故大成公司要求应来大承担商品砼超用量差额，既无事实依据，也无合同依据。4、鲁霞英尽管是应来大的妻子，但她并未经应来大授权确认领用材料和多用材料的所谓事实。况且，鲁霞英签名确认的也仅是“情况属实”，并无由应来大承担该笔差价款的意思表示。再者，大成公司要求的是免除其责任、加重对方责任的内容，根据合同法的规定，大成公司应采取合理方式提请应来大注意。在大成公司未告知应来大的情况下，并无理由相应鲁霞英有权代表应来大，并不构成表见代理。二、原审判决驳回应来大关于利息损失的请求，违反法律规定。就本案而言，工程结算款的应付日期是确定的。根据《工程施工承包合同》的约定及大成公司提供的《竣工报告》，可以证实应付款的时间为2000年12月29日。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，应来大主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，符合法律规定。诉前未进行竣工结算，导致权利不确定，这是确认未超过诉讼时效的考量因素，大成公司应于工程竣工满一年且质量回访合同、竣工资料交齐后结清所有的工程款这一合同义务并不因为双方未进行竣工结算而免除，大成公司仍应为其拖延竣工结算的行为向应来大偿付迟延支付期间的利息。三、原审案件受理费负担分配有误。根据原审判决支持应来大诉讼请求的金额，应来大应负担的案件受理费应为7950元，而非原审判决确定的8980元。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判大成公司支付应来大工程款等费用共计人民币391562.15元，并支付该款自2000年12月29日起至判决确定履行之日止、按银行同期贷款利率计算的利息。
大成公司在二审诉讼过程中辩称：一、材料款242312.95元应从工程结算造价中扣除。1、关于波纹管扣款100290.3元的问题，合同单价里面已经包含了波纹管的价格，该材料是大成公司购买供应的且有相应的凭据，对此应来大也是承认的，故该款项应从工程款中扣除。2、商品砼超用量差额142022.65元应由应来大承担。商品砼系甲供材料及业主实际供应量大于结算用量的事实，应来大是承认的，而《工程施工承包合同》中明确约定“甲供材料节约部分甲、乙双方5：5分成，超用部分按业主供应价扣款”，现甲供商品砼超供，应来大作为实际施工人对于业主多供部分的款项理应自己承担，否则应来大多领商品砼归自己使用获利，又能通过结算获得多领商品砼的材料款，显然是重复获利。3、应来大妻子鲁霞英在工程施工过程中，多次到大成公司领款签字，现鲁霞英在案涉工程应用材料及多用材料扣款明细上签字确认，并注明“情况属实”，大成公司有理由相信鲁霞英有权代表应来大。二、应来大向大成公司主张权利已经超过两年诉讼时效，丧失了胜诉权。1、双方当事人在2010年1月28日就结算确认了工程造价3642329元，2010年2月8日确认了扣除材料款242312.95元、扣除水电费50000元、已付款3338450元，大成公司欠付给应来大的工程尾款为11566元，至此，在2010年2月8日，双方的债权债务已经明确。按照合同约定，2010年2月8日为应付清工程款之日，应来大怠于行使权利，直至2014年4月16日起诉，已经超过两年仲裁时效。2、应来大关于利息起算的上诉主张恰恰证明其诉请已经超出诉讼时效。应来大主张认为工程款的付款日期为2000年12月29日，利息也应从该时起计算，但其直至2014年4月16日起诉，明显超过诉讼时效。综上，请求二审依法驳回应来大的诉讼请求。
宣判后，大成公司亦不服，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定诉前双方当事人尚未对案涉工程价款进行结算，显然错误，双方在2010年1月28日就结算确认了工程造价。大成公司提供的《中河高架三期01标段工程决算书》清楚显示2010年1月28日双方进行了结算，双方确认“工程量已核对，数量正确，单价按双方合同单价执行”，大成公司代表徐某、应来大都有签字确认。原审判决仅仅认定该决算系大成公司单方确认，却忽视应来大也对此进行了签字确认的事实，显然属于认定事实错误。同时按照工程惯例，工程价款结算与材料款扣除密切相关，结算过程中必然会确认应扣材料款。本案中，双方2010年1月28日就结算达成一致，2月8日，双方确认应扣除材料款242312.95元，这一过程符合工程结算惯例，从侧面也能印证双方在2010年1月28日就工程价款进行结算的事实。2、原审判决以俞春明签字为由认定大成公司同意支付点工等费用137683.15元，没有事实依据，俞春明签字不属实。大成公司无法核实俞春明签字的真实性，材料显示俞春明签字时间是在1999年至2000年，距今已经14年，俞春明早已退休，大成公司无法取得联系。根据举证责任分配，应由应来大举证证明俞春明签字的真实性，原审法院在未要求应来大举证证明该事实的情况下，擅自确认俞春明签字的真实性，显然认定事实错误。而且应来大主张的点工等费用不属于案涉合同范围，应来大在2010年1月5日提交结算时并没有提到过点工等费用。在双方结算完成，甚至在一审起诉前，应来大均未提出过该点工等费用的主张，不符合常理。二、原审判决认定应来大主张权利并未超过诉讼时效，属适用法律错误。1、2010年2月8日，双方确认应付工程款数额，应来大在该时起即应知道自己权利受到侵害，但其直至2014年4月16日才起诉主张工程款，明显超过两年诉讼时效。2、从应来大主张利息的情况看，应来大在2010年2月8日实际已经知道自己的权利受到侵害。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回应来大的全部诉讼请求。
应来大在二审诉讼过程中未提交书面答辩状，其口头辩称：一、关于案涉工程价款有无结算的问题，工程完工之后大成公司人员调动，应来大主张要求结算，但是大成公司一直没有给予结算，应来大提交了要求结算的报告，但是大成公司并未予以答复，但是一审的时候大成公司提交了徐某的证明欲证明已经完成了结算，但是应来大认为该证据并不能证明双方已经完成了结算手续。应来大这方是弱势一方，如果工程款确实已结算，那么其也没必要起诉主张。应来大起诉有二个案件，是不同期工程，在工程一、二期明确未结算的情况下，第三期进行了结算是不符合常理的，在双方没有进行结算的情况下，诉讼时效是没有起算的，故不存在应来大的主张已经超过诉讼时效的问题。二、俞春明是作为大成公司代表在案涉《工程施工承包合同》上签字的，点工费也是俞春明签字的，一审时我们要求俞春明出庭作证，但是其并未出庭，俞春明是大成公司员工，应来大认为关于点工费用的问题，俞春明是代表大成公司签字确认，应来大的权利应受到法律保护。三、关于诉讼时效，应来大主张工程款的利息并不与诉讼时效冲突。应来大的证据证明工程款总额确定的时间，利息损失计算是实体问题，与作为程序问题的诉讼时效问题并不矛盾。综上，请求二审依法驳回大成公司的上诉理由和请求。
应来大在二审诉讼期间未提交新的证据。
大成公司在二审期间提交以下新的证据：1、鲁霞英签字的三份付款通知书，证明工程施工过程中鲁霞英多次到大成公司领款签字，大成公司有理由相信鲁霞英有权利代表应来大。应来大对该三份付款通知书的真实性无异议，但认为只能证明鲁霞英是领款人，代表应来大领款，其权限仅仅是领款而已，不能达到大成公司的证明目的。本院经审查后对该证据的真实性予以确认。2、发票，欲证明波纹管是大成公司购买供应的，相应的波纹管价格要在结算造价中扣除，该发票与大成公司一审期间扣款明细中的发票是对应的。应来大认为，该证据只能证明大成公司对外采购行为，真实性无法判断，即使属实，该证据也与本案无关，并不能证明货款应由应来大承担。本院经审查后认为应来大的质证意见正确，对该证据的证明效力，不予确认。3、大成公司申请证人徐某出庭作证，欲证明大成公司与应来大于2010年1月28日进行了结算确认工程造价，应来大的诉讼请求已经超过诉讼时效。应来大质证认为徐某系大成公司工作人员，与大成公司存有利害关系，而且徐某的证言中也承认其所负责的仅是结算中一个环节，双方并未确定总造价。本院经审查后认为，该证人证言能够反映出双方当事人当时的结算过程，对该证人证言的真实性，予以确认。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点之一系应来大所提诉讼请求是否已经超过诉讼时效。大成公司认为双方在2010年1月28日已经就工程款进行结算，应来大直至2014年4月16日才提出本案主张，已经超过诉讼时效。本院经审查后认为，虽然应来大于2010年1月曾编制案涉工程决算书，并提交给大成公司用于结算的事实是客观存在的，但大成公司经营科负责人徐某于2010年1月28日在该决算书上仅就工程量核对签署了意见，徐某出庭作证时亦陈述其仅有确定工程量的权限，至于工程尾款数额的确定需经过大成公司财务室核对后方能确定，故本院认定双方就工程款结算的程序并未全部完成，大成公司认为工程量确定即完成了全部工程款结算的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。而根据本案诉讼纠纷的实际情况，2010年2月8日应来大妻子鲁霞英在案涉工程应来大领用材料及多用材料扣款明细表上的签字确认行为亦不能直接认定双方当事人之间就案涉工程尾款的对账行为已经全部完成。同时本院认为，应来大在本案中所主张的工程款利息的起算时间仅是应来大对自己权利所作出的理解，亦不能作为判断本案诉讼时效是否超过的依据。综合上述分析，大成公司认为应来大所提本案诉讼请求已经超过诉讼时效的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。本案争议焦点之二系案涉材料款242312.95元是否应当扣除的问题。经审理查明，鲁霞英系应来大妻子，其在案涉工程施工过程中曾多次代表应来大至大成公司领款的事实是清楚的，原审认定鲁霞英的行为使大成公司有理由相信其有权代表应来大对案涉工程材料款进行结算，并将该笔材料款从工程款中予以扣除，并无不当。应来大认为鲁霞英无权对材料款进行结算的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。本案争议焦点之三系应来大主张的零星点工、租赁费、材料费以及因施工产生的损害赔偿费用137683.15元是否应当计入工程款的问题。根据审理查明，大成公司该工程项目负责人俞春明在相关费用清单上签字确认的事实是清楚的，虽然大成公司对该费用清单的真实性提出异议，但俞春明签字当时系项目负责人的身份大成公司并不否认，而根据举证责任分配，大成公司若对俞春明签名的真实性存有异议，应当举证证明，现大成公司并未提供证据证明该签名并非俞春明本人所写，应当承担举证不能的不利法律后果。故原审法院将该137683.15元费用计入案涉工程的工程款范围，并无不当。关于应来大主张的应从2000年3月1日起分段计算大成公司应付工程款利息的问题，因双方在本案起诉前并未就案涉工程款进行最终的结算，而双方合同约定除支付进度款外，工程款应在竣工结算后支付，故原审判决从本案起诉之日起算工程款利息，并无不当。至于应来大提出的原审判决诉讼费分担不当的上诉理由，本院认为关于诉讼费的负担，人民法院有权根据案件实际情况进行认定，原审法院就本案诉讼费所作出的分担，并未超出合理范围，应来大的该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11235元，由应来大负担7950元，由浙江省大成建设集团有限公司负担3285元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年五月六日
书 记 员 吴梦姣