广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法知民终字第1416号
上诉人（原审原告）小米科技有限责任公司。
法定代表人雷军，董事长。
委托代理人唐本全，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人陈国平，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市佳音杰科技有限公司。
法定代表人苏泽芳。
上诉人小米科技有限责任公司与被上诉人深圳市佳音杰科技有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：北京小米科技有限责任公司经国家商标局核准分别注册第8228211号“小米”、第8911270号“
”注册商标。其中第8228211号“小米”商标有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日，核定使用商品为第9类的手提电话、可视电话、便携计算机、计算机软件等。第8911270号“
”注册商标，有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日，核定使用商品为第9类的手提电话、电池、电池充电器、头戴耳机等。2013年7月30日，北京小米科技有限责任公司变更名称为小米科技有限责任公司。
2013年原告的“小米”、“
”品牌荣获2012年度“中国最具影响力通信品牌”称号。
2014年8月25日，申请人小米科技有限责任公司代理人陈某向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据。9月1日，陈某在公证员成某与公证人员黄某的面前，利用公证处计算机进行如下操作：一、在地址栏中输入www.1688.com，按回车键，在网页上的“搜索”栏输入“深圳市佳音杰科技有限公司”，对该页面相关内容进行截屏、打印；二、在该网页点击“立即订购”，进入相关页面，截屏、打印；三、点击“淘宝会员登录”进入响应页面，并输入登录名和登录密码，对相关内容截屏、打印；四、在“给卖家留言”输入“开盖章收据一起寄来，银色”，截屏、打印；五、点击“提交订单”，进入相应页面，完成付款，截屏、打印。2014年12月8日，广东省深圳市深圳公证处对上述公证取证过程出具（2014）深证字第159038号公证书。附件内容显示，原告代理人在http：／／detail.1688.com／offer／1224065215.html网页订购小米移动电源手机充电宝（10400mah大容量）10台，单价25元，运费15元，原告代理人支付总额265元。产品介绍显示69080台成交，9932483台可售。厂家直销，量大从优。可订购不同容量的移动电源。欢迎各大批发商联系，供应商深圳市佳音杰科技有限公司，经营模式为生产厂家，经营范围电脑周边连接线、电子元器件、书面电子产品的技术开发及销售。
2014年8月25日上午，陈某来到公证处申请对接收货物的过程进行保全证据公证。9月2日，公证员成某、公证人员黄某与陈某来到深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦409，陈某从快递人员处收取货物一包，三人一起共同打开包裹，在公证员的监督下，陈某对包裹外观、包裹内物品进行拍照，并对其中的收据进行拍照，并对上述物品进行密封。2014年12月8日，广东省深圳市深圳公证处对上述公证取证过程出具（2014）深证字第159039号公证书。
庭审中，原审法院对上述159039号公证书公证封存的物品进行现场拆封。内有10400mah移动电源手机充电宝十部，附有数据线、三包凭证、包装纸各一。充电宝的正面、数据线有“
”标识，在三包凭证、包装纸有“
”、“小米移动电源”标识。移动电源手机充电宝侧面印有“生产商：小米科技有限责任公司；制造商：江苏紫米电子技术有限公司”。收据载明移动电源十部金额250元，运费15元，加盖深圳市佳音杰科技有限公司印章。庭审时，登录http：／／detail.1688.com／offer／1224065215.html网页，搜索小米移动电源，显示无结果。
另查，原告为本案支出了公证费用1600元、律师费10000元。
小米科技有限责任公司向原审法院提出的诉讼请求为：1、被告立即停止生产、销售侵犯原告“小米”、“
”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具；2、被告赔偿原告经济损失人民币300000元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、被告承担本案诉讼费用。
原审认为，经国家商标行政管理部门核准，原告依法取得第8228211号“小米”、第8911270号“
”注册商标专用权。上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。他人未经商标权人许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。
被控侵权商品与原告第8911270号“
”注册商标核定使用商品中的电池充电器属于同一类别；与原告第8228211号“小米”注册商标核定使用商品中的手提电话在消费对象、销售渠道相同，容易使相关公众造成混淆，属于类似商品。经比对，被控侵权移动电源手机充电宝在商品、包装及配件上使用的
、小米标识，与原告享有的上述注册商标相比较，整体上构成近似或相同，足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，因此，被控侵权商品属于侵犯原告注册商标专用权的商品。根据原审法院查明事实，可以认定涉案网店系被告开办并实际经营。被告作为移动电源手机充电宝的销售者，理应对原告的上述注册商标有所了解，但其并未审核商品是否具有合法来源，对于所销售商品是否侵犯他人注册商标专用权的情况未尽到谨慎审查及合理注意义务，其行为侵犯了原告注册商标的专用权，被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于被告赔偿损失的数额问题，涉案网店虽宣传已成交69080台，但原告没有举证证明其在被侵权期间因被侵权所受到的损失及被告因侵权所得利益。因此，原审法院综合考虑被告侵权行为的情节、店铺销售侵权商品的价格以及原告享有注册商标的知名度、原告为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情判定被告赔偿原告经济损失及合理开支50000元。原告主张被告实施生产被控侵权商品行为，证据不足，原审法院不予认定。原告诉请的经济损失及合理开支过高部分，原审法院不予支持。被告关于其并非生产企业的辩解理由成立，原审法院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款、第六十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市佳音杰科技有限公司立即停止侵犯原告小米科技有限责任公司第8228211号“小米”、第8911270号“
”注册商标专用权的行为；二、被告深圳市佳音杰科技有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告小米科技有限责任公司经济损失及合理开支共计50000元。三、驳回原告小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。被告深圳市佳音杰科技有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币5800元（已由原告预交），由被告深圳市佳音杰科技有限公司负担。
上诉人小米科技有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原审判决第二项、第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币300000元（包含上诉人调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；二、被上诉人停止生产、销售侵犯上诉人“小米”、“
”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具；三、被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：一、一审认定事实错误。第一、被上诉人是涉案侵权产品的生产者及销售者。首先，被上诉人公司网站介绍自己的经营模式为生产厂家，产品厂家直销，量大从优，是游戏机、电子书等产品专业生产加工的公司，加工方式是来样加工，来图加工，0em加工，来料代工加工；其次，涉案侵权产品与上诉人的正版产品在外观上，十分近似，完全是假冒伪劣产品，且被上诉人并没有提交任何材料证明涉案产品的来源。再次，被上诉人公司注册地址是华强北的批发市场，可见被上诉人是集生产、批发、销售为一体的公司。所以，被上诉人是涉案侵权产品的生产者及销售者，一审法院仅认定被上诉人是涉案侵权产品的销售者，明显属于认定事实不清。第二、在被上诉人网店显示，侵权产品的销售数量为69080台，这个销售数据并不是网页宣传，而是关于侵权产品的实际销售数据。这个销售数据是对涉案产品销售数量的统计，该数据由阿里巴巴网站平台自动统计，涉案侵权产品每销售一台，该数据就会自动增加1，被上诉人并不能自行更改，并不是网站宣传，一审法院认定该数据是被上诉人对网店的宣传，属于明显的认定事实错误。第三、一审法院认定上诉人没有举证证明被上诉人因侵权所得利益，属于认定事实不清。上诉人提交的公证书是通过公证机关进行证据保全的证据，该公证书中的销售数据也是涉案侵权产品销售数量的具体体现，上诉人已经尽到举证义务，证明被上诉人销售侵权产品的数额及侵权产品的销售总额。被上诉人因侵权所得利益具体为多少，应当由被上诉人举证证明，但是，被上诉人没有向法院提交任何证据材料，应当承担举证不能的法律后果。一审法院在已知被上诉人侵权产品销售数量为69080台，侵权产品销售金额总计为l727000元的情况下，应当根据移动电源行业的惯例，调查移动电源产品的成本，从而计算出被告因侵权所得利益。但是，一审法院没有考虑到涉案侵权产品巨大的销售数额，没有调查侵权产品的生产成本，毫不在乎与判决金额有重大关系的涉案产品销售数额，也没有顾及侵权产品的生产成本，认定上诉人没有举证证明被告因侵权所得利益，明显属于认定事实不清。二、一审法院判决赔偿金额明显过低。被上诉人销售涉案侵权产品共计69080台，销售单价为25元，被上诉人销售涉案产品的涉案金额为l727000元，侵权情节十分严重。一审法院仅判决被上诉人赔偿上诉人包含合理费用在内的经济损失50000元，还不到涉案产品销售数额的0．03％，明显过低。该判决金额与被上诉人所销售侵权产品的涉案数额差距较大，与被上诉人因侵权所获利差距较大，不能对侵权者起到应有的惩治效果，从某种角度上说，由于侵权成本极其低下，反而鼓励侵权行为的发生和延续，这与我国大力保护知识产权及加大对侵犯知识产权行为处罚力度的政策相悖。
被上诉人深圳市佳音杰科技有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未发表答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，被上诉人深圳市佳音杰科技有限公司的许可经营项目为：电脑周边连接线、电子元器件、数码电子产品的技术开发及销售；国内贸易。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷。被控侵权商品移动电源手机充电宝上使用了与上诉人第8911270号“
”注册商标和第8228211号“小米”注册商标相似或相同的标识，该两商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。前述移动电源手机充电宝与上诉人第8911270号“
”注册商标核定使用商品中的电池充电器属于同一类别，与上诉人第8228211号“小米”注册商标核定使用商品中的手提电话属于类似商品，因此，前述被控商品属于侵犯上诉人注册商标专用权的商品。被上诉人销售了前述侵权商品且未提供该商品的合法来源，依法应承担相应的民事责任。针对上诉人的上诉主张，本院总结本案争议焦点为：一、被控侵权商品是否被上诉人深圳市佳音杰科技有限公司制造；二、原审判赔金额是否过低。关于焦点问题一，涉案侵权商品系被上诉人销售，商品上标注的生产商及制造商为上诉人及其制造商的名称，涉案商品应系假冒上诉人产品的商品，故是否能够认定该商品实际由被上诉人制造依赖于现有证据能否为此提供充分的依据证实。对此，上诉人提供了被上诉人的宣传网页，显示被上诉人宣称自己为“生产厂家”等，该内容能够证实被上诉人有制造本案被控商品的意愿。然而，被上诉人的核定经营范围并未包括电子产品的生产或制造，虽然核定范围有“技术开发”项目，但根据其工商登记地址显示位于批发市场的某个档口，可见，被上诉人并无大规模制造相关电子产品的能力，而且，上诉人也未提供证据证实被上诉人有实际的生产车间或加工场地制造涉案商品。故，原审认定上诉人主张被上诉人实施生产被控侵权商品行为证据不足并无不当，本院对此予以维持。对于焦点二即判赔金额问题，被上诉人网店虽显示涉案商品已成交的数量，但鉴于网页内容不能合理排除网店经营者夸大的可能性，因此仅有网页宣传往往并不能真实反映实际销售数量，同时，上诉人也未对涉案侵权商品的销售净利润率尽到证明义务，据此，原审在上诉人没有举证证明其在被侵权期间因被侵权所受到的损失及依据现有证据无法确切计算被告因侵权所得利益的情况下，采取酌定的方式确定本案赔偿金额并无不妥。原审综合考虑被上诉人侵权行为的性质为销售、店铺销售侵权商品的价格以及上诉人享有注册商标的知名度、上诉人为制止侵权行为的合理开支等因素后确定50000元为本案赔偿金额适当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求依据不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人小米科技有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一五年九月九日
书 记 员 邓 懿