广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终4113号上诉人（一审被告）：合浦县美华置业有限公司，住所地：广西合浦县廉州镇还珠南路8-8号。法定代表人：俞进美，该公司董事长。委托诉讼代理人：纪红光，广西衡诺律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广西典富商贸有限公司，住所地：广西南宁市安园东路北面1号大淦建材综合市场第三栋20、21号。法定代表人：陈建衡，总经理。委托诉讼代理人：朱新平，广西贵文律师事务所律师。委托诉讼代理人：江舰，广西贵文律师事务所实习律师。一审被告：合浦三和贸易有限公司，住所地：广西合浦县廉州镇还珠大道9号美华新城B3幢1单元101号。法定代表人：俞进美，该公司董事长。上诉人合浦县美华置业有限公司(以下简称美华公司)因与被上诉人广西典富商贸有限公司(以下简称典富公司)、一审被告合浦三和贸易有限公司(以下简称三和公司)买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通知各方当事人于2017年8月17日到庭进行询问。上诉人美华公司委托诉讼代理人纪红光，被上诉人典富公司委托诉讼代理人朱新平、江舰到庭参加诉讼。一审被告三和公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。美华公司上诉请求：一、变更(2016)桂0107民初216号《民事判决书》第二项美华公司支付逾期违约金给典富公司应按银行同期贷款利率计算至货款清偿之日止；二、本案件二审诉讼费由典富公司承担。事实和理由：美华公司通过三和公司向典富公司购买钢材1600余顿；货款544万余元；美华公司己付202.609453万元后；典富公司拒绝开具发票，美华公司与三和公司主张先履行抗辩权，没有再支付货款。1、典富公司对于美华公司没有支付货款余额负有责任；开具发票是交易习惯，典富公司应当履行开具发票并交给美华公司和三和公司的义务；从合同的附随义务上，典富公司也应当开具货款发票。对于美华公司逾期付款也负有责任的，应当减轻美华公司违约责任。典富公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。公司的美华公司上诉没有事实根据，请求二审法院驳回美华公司的上诉请求，维持一审判决。典富公司向一审法院起诉请求：1、美华公司偿还典富公司钢材款及违约金3687560元（违约金按合同约定5元每吨每天暂计至起诉之日，余下继续主张至美华公司付清所有欠款止）；2、本案诉讼费由美华公司承担。庭审中，典富公司变更第一项诉讼请求为：美华公司偿还典富公司钢材款2569856.37元及违约金868489.09元（违约金从供货之日起分段计算，超期10天至30天按每天每吨3元计算，超期30天后按每天每吨5元计算，暂计至2015年8月28日，余下继续主张至美华公司付清所有欠款止），具体详见结算清单。一审法院认定事实：2014年6月18日，典富公司与美华公司签订了一份《钢材购销合同》，约定：购供货量以美华公司实际需求为准，暂定为5000吨，全部由典富公司提供，后期材料订货不定价，双方协商价格为准；美华公司按合同的工程进度，将所需钢材规格、数量提前四天通知典富公司，典富公司则应按时保质量将货运到美华公司工地；美华公司委派材料员负责验收钢材，并在典富公司开具的供货清单上签字作为典富公司收款的有效凭证；双方协商认可，以送货单开具价格为准，单价按我的钢铁网的ＸＸ价的基础上另加每吨150元，没有ＸＸ网价的按柳钢网价，也是另加每吨150元，结算货款；每批钢材货到工地后，双方认可十天内支付钢材货款不计资金占用费，超出十天后至三十天内另加收每吨每天3元作为货款的资金占用费，超出一个月至第二个月另加收每吨每天5元作为货款的资金占用费，超出两个月按总货款的千分之三作为货款的资金占用费；美华公司必须确保如期付清货款，如超出合同约定期限，典富公司有权停止供货，不能与第三者购货，且美华公司应每天按所欠货款的千分之三支付违约金给典富公司，违约金从超出合同约定期限开始每天收取一次；本合同条款制约双方行为，典富公司、美华公司任何一方不能全面履行本合同条款，均属于违约，所造成的损失后果、责任均由违约方承担；未尽事宜由双方协商解决，双方可以拟定补充协议，具有同等法律效力，如未能解决的典富公司可指定典富公司户口所在地人民法院起诉解决。典富公司在合同落款甲方处盖章，美华公司在合同落款乙方处盖章。典富公司提供的上述合同第二条第2点约定：“乙方委派材料员朱永乐负责验收钢材”，横线空白处书写有“朱永乐”名字，美华公司提供的该合同横线空白处没有“朱永乐”名字；上述合同第八条第2点约定：“如未能解决的甲方可指定甲方户口所在地人民法院起诉解决”，典富公司签订合同后单方在该条“甲方”字体后的空白处手写添加“法定代表人”字样。2014年10月1日，典富公司与三和公司签订了一份《钢材购销合同》，约定：美华公司委派材料员朱永乐负责验收钢材，并在典富公司开具的供货清单上签字作为典富公司收款的有效凭证；合同约定的其余内容与上述2014年6月18日签订的合同一致。典富公司在合同落款甲方处盖章，三和公司在合同落款乙方处盖章。上述合同签订前，典富公司已于2014年5月28日供应钢材到合浦美华国际城工地。2014年5月28日－2015年1月27日期间，典富公司供应到合浦美华国际城的钢材共计1600.097吨，货款共计5440860.53元，朱永乐在送货单上签字，美华公司在送货单上盖章，每次送货美华公司均出具一份欠条给典富公司。典富公司送货后，收到的款项如下：2014年7月5日案外人江苏华科建材有限公司支付了典富公司70万元；2014年9月28日俞进美转账支付了典富公司30万元；2014年10月15日三和公司转账支付了典富公司444746元；2014年10月27日三和公司转账支付了典富公司546500元；2014年12月10日三和公司转账支付了典富公司30万元；2014年12月25日三和公司转账支付了典富公司24万元；2014年12月26日三和公司转账支付了典富公司6万元；2015年1月5日三和公司转账支付了典富公司20万元；2015年1月9日三和公司转账支付了典富公司223520元；2015年1月15日三和公司转账支付了典富公司20万元；2015年1月21日三和公司转账支付了典富公司20万元。以上款项共计3414766元。典富公司于2014年7月28日开具了增值税发票给案外人江苏华科建材有限公司，金额共计70万元。典富公司于2015年1月9日开具了增值税发票给三和公司，金额共计571628.9元。2014年9月5日，美华公司出具一份承诺书给典富公司，内容为：“本公司郑重承诺于2014年9月15日前付清陈建衡全部钢材款，如期未付，每天按总钢材款的3‰来计算”。2014年9月28日，美华公司出具一份承诺书给典富公司，内容为：“本公司郑重承诺于2014年9月29日付完钢材款80万元，剩下的17万元余款于2014年10月8日前付清，如果未付款则每吨支付200元的补偿运费且不卸货”。2014年10月10日，美华公司出具一份合浦美华国际城项目承诺书给典富公司，内容为：“2014年7月6日至8月3日供钢材款，结算利息至2014年10月25日止，本金加利息为1046500元，若超期未付本人愿意每天按总欠款的3‰作为赔偿典富公司的垫资费，并承诺于10月25日支付这批钢材款，2014年9月29日供钢材货款为444746元，承诺在10月14日支付货款”。2014年12月26日，美华公司出具一份承诺书给典富公司，内容为：“本公司郑重承诺于2015年1月15日前付清2014年10月17日及2014年10月29日之前的这两笔钢材款，共计1423520元，逾期未付，后果由本公司负责”。2015年2月12日，美华公司出具一份承诺书给典富公司，内容为：“本公司欠典富公司钢材货款280万元，郑重承诺于2015年2月17日前暂付钢材货款270万元，逾期未付按280万元计算（从2015年2月5日开始按总货款每天千分之五计算滞纳金），春节开工前必须付清此货款及滞纳金，工地才能开工，如违约，一切后果由美华公司负责”。《钢材购销合同》约定的付款期限已届满，典富公司认为美华公司未依约按时支付全部货款，故向法院起诉，提出前述诉讼请求。另查明，三和公司于2015年5月22日向合浦县人民法院起诉典富公司，要求解除其与典富公司于2014年6月18日、10月1日签订的《钢材购销合同》及三和公司与典富公司结算货款，由三和公司向典富公司支付2025631.48元货款，典富公司向三和公司开具该货款发票。合浦县人民法院于2015年8月17日作出（2015）合民二初字第229号民事裁定书，裁定：“驳回三和公司请求判决三和公司与典富公司结算货款，由三和公司向典富公司支付2025631.48元货款，典富公司向三和公司开具该货款发票的诉讼请求的起诉”。该院于2015年8月17日作出（2015）合民二初字第229号民事判决书，该判决书第三页第四段内容为：“……三和公司提交的2014年6月18日签订的《钢材购销合同》，该合同签订方落款为典富公司与美华公司，合同内容并未涉及到三和公司，三和公司主张其是该份合同的当事人并无事实证据，不予采信，对该份合同不采纳为本案证据使用……”。该判决书第四页第一段内容为：“……本院确认下列法律事实：三和公司与典富公司于2014年10月1日签订《钢材购销合同》……，诉讼中，三和公司、典富公司双方均认可该份合同在履行中无纠纷，均同意不再履行该份合同和同意解除该份合同”。该判决书第四页第三段内容为：“三和公司与典富公司于2014年10月1日签订的《钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，对当事人具有约束力。在合同履行过程中，三和公司请求解除该合同，典富公司亦同意解除合同，双方上述意思表示符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，三和公司请求解除该合同，予以支持”。该院判决：“一、解除三和公司与典富公司于2014年10月1日签订的《钢材购销合同》……”。再查明，美华公司、三和公司系关联公司，美华公司是美华新城国际项目的开发商。美华公司的经营范围为房地产开发经营。一审法院认为，关于本案履行的是哪份《钢材购销合同》及买卖合同相对人是谁的问题。美华公司、三和公司辩称典富公司分别与美华公司、三和公司签订了《钢材购销合同》，两份合同约定的标的物是一致的，条款也是一样的，典富公司与美华公司签订的合同因美华公司没有经营范围没有实际履行，典富公司履行的是其与三和公司后来签订的合同，虽然货物由美华公司接收，但货款由三和公司支付，典富公司也开具了相应的发票，本案钢材买卖实际履行的为典富公司和三和公司签订的合同，应由三和公司承担责任，故本案应驳回典富公司对美华公司的起诉。首先，美华公司作为美华新城国际项目的开发商具有购买钢材的需要，而三和公司既不是该项目的开发商，也并非承建施工方，美华公司、三和公司辩称因美华公司没有经营范围，故由三和公司向典富公司购买钢材用于美华国际项目的理由不成立。钢材并非特殊物品，美华公司是一家经营房地产的企业，其购买钢材并非用于经营，而系用于项目建设施工，故美华公司购买钢材不需要具有经营范围，美华公司作为一个独立的市场主体，可以在市场中进行买卖交易。其次，美华公司与三和公司系关联公司，虽然三和公司否认其向典富公司付款系代付美华公司货款，但美华公司于2014年10月10日向典富公司出具承诺书，承诺在10月14日支付2014年9月29日供应的钢材货款444746元，随后，三和公司就于2014年10月15日支付了典富公司444746元。由此可见，三和公司系向典富公司代付美华公司货款。最后，典富公司与三和公司于2014年10月1日签订的《钢材购销合同》已经合浦县人民法院判决解除，该院亦确认典富公司与三和公司在诉讼中双方均认可该份合同在履行中无纠纷，均同意不再履行该份合同和同意解除该份合同。综上，典富公司提供的2014年6月18日的《钢材购销合同》、送货单、欠条、承诺书等证据，形成了证据链，予以采信。典富公司与美华公司签订了《钢材购销合同》，典富公司依约向美华公司履行了交付货物的合同义务，美华公司出具欠条、承诺书确认欠典富公司货款，并由其关联公司三和公司代付货款，故典富公司与美华公司签订的《钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应严格履行。本案典富公司履行的是2014年6月18日《钢材购销合同》，合同相对人为美华公司，故本案债务应由美华公司承担。典富公司未向三和公司交付货物，三和公司所支付的款项为代付美华公司的货款，故典富公司与三和公司之间的合同未实际履行，双方亦没有争议并同意解除，故对美华公司、三和公司的前述辩称，不予采信，三和公司并非本案买卖合同相对人，典富公司亦明确不要求三和公司承担本案债务。典富公司提供了1600.097吨钢材给美华公司，货款共计5440860.53元。美华公司支付了典富公司货款3414766元，剩余2026094.53元货款未付，美华公司应支付典富公司剩余货款2026094.53元。合同未明确约定债务的清偿顺序，故典富公司主张美华公司支付的款项先支付违约金，再支付货款于法无据，不予支持。美华公司未依约在每批钢材货到工地十天内支付钢材货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，典富公司要求美华公司超期10天至30天按每天每吨3元支付违约金，超期30天后按每天每吨5元支付违约金，美华公司主张违约金计算方式过高，典富公司亦未能证明其受到的损失达到其请求的数额，故依法调整为按月利率2%计算。自2014年6月7日起至2015年2月5日期间的违约金具体计算方式详见附表，截至2015年2月5日，违约金共计160998.69元，2015年2月6日起的违约金以2026094.53元为基数按月利率2%计算至美华公司清偿货款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、美华公司支付典富公司货款2026094.53元；二、美华公司支付典富公司逾期付款违约金（自2014年6月7日起至2015年2月5日期间的违约金具体计算方式详见附表，截至2015年2月5日违约金为160998.69元，2015年2月6日起的违约金以2026094.53元为基数按月利率2%计算至美华公司清偿货款之日止）。案件受理费36300元，由典富公司负担13300元，美华公司负担23000元。本院二审期间，当事人对一审查明事实没有异议，也没有提交与案件事实有关联的新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为：本案中，美华公司未依约在每批钢材货到工地十天内支付钢材货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，典富公司要求美华公司超期10天至30天按每天每吨3元支付违约金，超期30天后按每天每吨5元支付违约金，美华公司则提出典富公司主张违约金计算方式过高，一审法院认为典富公司未能证明其受到的损失达到其请求的数额，对典富公司主张违约金的计算方式调整为按月利率2%计算并作出判决并无不当，本院予以维持。美华公司上诉称典富公司没有向美华公司开具已付款发票，美华公司行使先履行抗辩权，没有再向典富公司支付尚欠货款，典富公司对美华公司逾期付款也负有责任，应当减轻美华公司违约责任，所以，美华公司向典富公司支付逾期违约金应按银行同期贷款利率计算至货款清偿之日止。对此本院认为，典富公司与美华公司双方在合同中并没有就美华公司向典富公司支付部分货款后典富公司未向美华公司开具已付款发票，美华公司可不付尚欠货款作出约定，故美华公司该上诉请求及理由于法无据，本院不予支持。综上所述，美华公司上诉请求理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16460元（上诉人合浦县美华置业有限公司已预交），由上诉人合浦县美华置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  仇彬彬审 判 员  陈 健代理审判员  于代亮二〇一七年八月二十一日书 记 员  陈秋羽