北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终5600号
上诉人（原审原告）：北京摩嘉普康体发展有限公司，住所地北京市东城区安定门东滨河路3号院A座雍和园101号。
法定代表人：李艳梅，执行董事。
委托诉讼代理人：郑磊，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周馨，女，1988年6月25日出生，汉族，吉林恒涛节能环保有限公司客服经理，住吉林省永吉县。
上诉人北京摩嘉普康体发展有限公司（以下简称摩嘉普公司）因与被上诉人周馨劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
摩嘉普公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司不支付周馨2016年11月1日至2016年12月5日期间工资2628.41元、2014年6月25日至2016年12月5日期间6天未休年休假工资4207.49元。事实和理由：一、我公司不应支付周馨2016年11月1日至2016年12月5日期间工资。2016年11月16日起，周馨以各种理由不到公司上班，未说明理由，没有提供病假或其他请假手续，应视为旷工。周馨在仲裁庭审中出示的诊断证明真实性存疑，没有其他病案材料佐证，更不能证明其向我�司请过病假。二、我公司不应支付周馨6天年休假工资。周馨应享有11天年休假，我单位提交的考勤表有公司领导签字，显示周馨已实际休年假13天，其中有周馨签字的考勤表显示周馨休年假5天。考勤表是用人单位记录和管理，没有规定劳动者在其上面签字才合法有效，不应仅采纳考勤表中有劳动者签字的部分，即使没有签字的年休假天数也实际发放了工资，不存在未休6天年休假的事实。三、关于工资和年休假工资的计算，不应将枫露产品提成计算到工资基数内。该产品是周馨销售第三方公司产品的提成，不是我公司发放的劳动报酬，一审法院仅以我公司未签订代理销售合同就不采信“第三方提成”的意见，并不妥当。
周馨辩称，不同意摩嘉普公司的上诉请求。我对一审判决有异议但没有提出上诉。
摩嘉普公司向一审法院起诉请求：1.摩嘉普公�不支付周馨2016年11月1日至2016年12月5日期间工资2628.41元；2.摩嘉普公司不支付周馨2014年6月25日至2016年12月5日期间6天未休年休假工资4207.49元；3.摩嘉普公司不支付周馨违法解除劳动关系赔偿金42000元；4.诉讼费由周馨承担。
一审法院认定事实：2013年6月25日周馨入职摩嘉普公司，任培训部班主任，2013年8月15日摩嘉普公司（甲方）与周馨（乙方）签订《教练员培训协议》，协议期限两年，有效期自2013年8月15日至2015年8月14日。周馨的试用期自2013年6月25日至2013年8月31日，试用期月工资1800元，转正后工资2400元。2014年2月岗位变动为培训部班主任兼会籍部主管，2014年3月1日起月工资调整为3000元。2015年8月岗位变动为净食部代理经理，2015年9月1日起月工资调整为4000元。诉讼中，摩嘉普公司认可教练员培训协议的真实性，但不认可该协议书为劳动合同。
诉�中，双方均认可周馨实际工作至2016年11月15日，工资实际发放至2016年10月，双方劳动关系于2016年12月5日解除，但对解除原因各执一词。摩嘉普公司称周馨2016年11月16日起无故旷工，12月5日自行离职。周馨予以否认，称其不存在旷工，属因病休假，并提交中国水利水电第一工程局有限公司总医院诊断书，诊断周馨“痔疮术后，建议休息一个月（11月16日-12月16日）”。周馨另提供周馨与“judy汪淑清蝉舟瑜伽”及“林晓海国际…伽大会秘书长”的微信聊天记录，“judy汪淑清蝉舟瑜伽”要求周馨提交假条及医院证明。随后向周馨发送了《辞退说明书》。周馨向汪淑清核实是否需要签字确认，汪淑清称不需要签字。《辞退说明书》的内容如下：“工作至哪天离职：2016年11月15日。辞退理由：周馨于2013年6月25日入职，先是担任瑜伽教练，现在净食部任职代理经理。周馨在净食�工作期间，不能够完成相应的工作和销售任务，不遵守要求岗位的职责。因其已不能胜任净食部的工作，公司特给予周馨调离现岗位，调至原岗位-
瑜伽教练工作的决定。但周馨不服从此决定。后周馨自11月16日起，以各种理由不来上班，没有任何的假条，无故旷工至今，公司多次给予提醒仍不改正。鉴于周馨不能胜任现岗位工作，不服从岗位调动，又无故多日旷工，公司多次给予提醒却仍不改正。根据员工守则-
员工旷工4天以上将解除合同，公司特决定给予周馨辞退处理。2016年12月1日。”“林晓海国际…伽大会秘书长”的聊天记录显示其称净食项目由代理拓展业务，是总部此岗位精简人员的原因。周馨如果不服从岗位调动，可以提出离职。摩嘉普公司认可其公司人事专员叫汪淑清，总经理叫林晓海，但对微信聊天人身份及聊天内容的真实性均不予认可。摩嘉普公司�张周馨于2016年12月5日因个人原因自行离职未提供相应证据。
诉讼中，双方均认可周馨每年应享年休假5天。周馨称摩嘉普公司未安排其休2014年至2016年的年休假，摩嘉普公司予以否认，并提交了《请假单》、考勤表及考勤记录，证明周馨已休完上述期间的年休假。《请假单》有周馨的签字确认，显示周馨2016年2月共休年休假5天。周馨认可请假单的真实性，但称所休为2015年年假。考勤表及考勤记录显示周馨2015年休年假5天，2016年休年假76小时。周馨对考勤表及考勤记录的真实性不予认可，称无其签字确认。
在仲裁阶段，双方均认可周馨离职前的工资包括固定工资4000元、提成及课时费。摩嘉普公司在仲裁阶段提供《工资表》以证明周馨的工资收入，工资表显示2015年11月至2016年10月，周馨的固定工资及提成收入为60830元，2015年11月至2016年10月的课时费共计12730元，2015年11月至2016年10月销售提成共计17952.8元。摩嘉普公司主张销售提成是周馨代理第三方北京伊雅生物科技有限公司（以下简称伊雅公司）销售产品的劳务费，就此摩嘉普公司提供伊雅公司（甲方）与刘英、高洁、全蕊、陶利珍、韩冰（乙方）签订的《代理经销合约书》，合约内容显示：乙方代理甲方之伊雅枫露（SIROPVITAL）等系列产品经销权，为甲方地区代理商，乙方须首次进货数量50瓶以上或等值其他产品。取得代理商资格，保证金5000元。乙方须于订货时以现金或现金汇款付清款项，甲方经核实款到发货，发货运费由乙方承担。年进货量需达到500套以上，才可以享受下一年度同样的进货价格，即继续为一级经销代理商。周馨认可《工资表》的真实性，不认可《代理经销合约书》的真实性。周馨主张总经理林晓海向其发放的销售提成亦属工资，并提交招商银行股份有限公司北京建国门支行交易明细，显示林晓海个人向其转账支付工资报酬。摩嘉普公司对银行交易明细的真实性予以认可，但否认销售提成为工资。
另查，林晓海为摩嘉普公司股东、总经理。
2016年12月7日，周馨就本案争议向东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认2013年6月25日至2016年12月5日期间双方存在劳动关系；2.支付2015年8月15日至2016年12月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额72000元；3.支付违法解除劳动关系的赔偿金42000元；4.支付2014年1月1日至2016年12月5日期间未休年休假工资7724.13元；5.支付2016年11月1日至2016年12月5日期间的工资7840元。2017年4月27日该仲裁委做出京东×××［2017］第602号裁决书，裁决：1.确认2013年6月25日至2016年12月5日期间摩嘉普公司和周馨存在劳动关系；2.摩嘉普公司一次性支付周馨2016年11�1日至12月5日期间工资2628.41元；3.摩嘉普公司支付周馨2014年6月25日至2016年12月5日期间6天未休年休假工资4207.49元；4.摩嘉普公司一次性支付周馨违法解除劳动关系的赔偿金42000元；5.驳回周馨的其他仲裁请求。后摩嘉普公司不服仲裁裁决，诉至法院。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于周馨的工资标准，在仲裁阶段摩嘉普公司提供了2015年11月至2016年10月《工资表》证明周馨的工资收入，周馨对该工资表的真实性并无异议，法院对该表所记载的工资数额予以确认。关于林晓海通过招商银行以个人名义转入的提成是否为工资，双方存在异议。摩嘉普公司称该部分款项为�三方公司提成，与工资无关，但其并未提供周馨与第三方公司的销售代理合同，且发放主体林晓海为摩嘉普公司的股东与总经理，现摩嘉普公司未提供证据证明林晓海与周馨之间存在其他债权债务关系，亦未举证证明林晓海系受第三方公司委托代为发放提成，故法院采信周馨陈述，认定林晓海转账部分均为工资。法院以《工资表》记载数额核算周馨的工资数额，作为诉讼请求的计算依据。
关于摩嘉普公司不支付周馨2016年11月1日至2016年12月5日期间工资2628.41元的诉讼请求，2016年11月1日至15日期间，周馨正常出勤，对此双方均无异议，法院对该事实予以确认，摩嘉普公司应支付周馨该段期间正常工资。2016年11月16日至12月5日期间，周馨已提供诊断证明书证明其病假，且需长时间休养。摩嘉普公司不认可周馨诊断证明的真实性，但未提交相反证据，法院对周馨�休的事实予以确认，摩嘉普公司应支付该段期间周馨的病假工资。
关于摩嘉普公司不支付周馨2014年6月25日至2016年12月5日期间6天未休年休假工资4207.49元的诉讼请求，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的享受带薪年休假；第五条第一款规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足一整天的部分不享受年休假。周馨2013年6月25日入职，2016年12月5日双方解除劳动关系。2014年6月25日前工作不满一年不享受年休假。2014年6月25日至2016年12月5日期间周馨享有11天年休假。摩嘉普公司提交的《请假单》周馨签字确认，可以证明周馨已休年休假5天。摩嘉普公司提供的考勤�及考勤记录为其单方制作，无周馨签字确认，不能作为周馨已休年假的依据。至劳动合同解除，周馨尚有6天年休假未休，摩嘉普公司应支付其未休年休假。
关于摩嘉普公司不支付周馨违法解除劳动关系赔偿金42000元的诉讼请求，周馨出示的微信聊天记录显示“judy汪淑清蝉舟瑜伽”及“林晓海国际…伽大会秘书长”单方与周馨解除劳动合同，但摩嘉普公司否认该微信记录中当事人身份及内容的真实性，因微信记录为电子证据，客观真实性难以核实，法院对该份证据的真实性不予确认。周馨称摩嘉普公司以其旷工为由违法解除劳动关系，证据不足，法院不予采信。摩嘉普公司称周馨自行离职，亦未提供相应的证据，法院亦不予采信。因双方均认可劳动关系于2016年12月5日解除，但对解除原因均未充分举证证明，应视为双方协商一致解除劳动关系，摩嘉普公司�需支付周馨违法解除劳动合同经济赔偿金。
双方对仲裁裁决中无争议的部分，法院予以确认。
一审法院判决如下：一、确认2013年6月25日至2016年12月5日期间北京摩嘉普康体发展有限公司与周馨存在劳动关系；二、本判决生效之日起7日内，北京摩嘉普康体发展有限公司支付周馨2016年11月1日至2016年12月5日期间工资2628.41元；三、本判决生效之日起7日内，北京摩嘉普康体发展有限公司支付周馨2014年6月25日至2016年12月5日期间六天未休年休假工资4207.49；四、北京摩嘉普康体发展有限公司无需支付周馨违法解除劳动关系的赔偿金42000元；五、驳回北京摩嘉普康体发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中�双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明：周馨主张其任职的净食部就是负责销售枫露产品的部门，且摩嘉普公司对销售业绩进行考核。与本案合并审理的另一案件中，当事人提交了周馨的月工作考核表，上载“净食销售”是考核项目之一。摩嘉普公司未在本院指定期间对净食销售做出说明。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
关于周馨的工资标准。对于林晓海通过招商银行以个人名义转入的枫露产�销售提成是否为工资，双方存在争议。摩嘉普公司称该部分款项为第三方公司提成，但其公司并未提供周馨与第三方公司的销售代理合同。周馨主张销售枫露产品是摩嘉普公司的工作内容之一，因周馨担任净食部代理经理且另案中提交的周馨的月工作考核表中亦有净食销售的考核内容，结合销售提成发放主体林晓海为摩嘉普公司的股东与总经理，摩嘉普公司亦未举证证明林晓海系受第三方公司委托代为发放提成，故一审法院采信周馨主张，认定林晓海转账部分均为摩嘉普公司发放的工资，并无不当。据此，一审法院依据2015年11月至2016年10月《工资表》所记载的工资数额核算周馨的月工资标准，正确。
双方均认可2016年11月1日至15日期间周馨正常出勤，故摩嘉普公司应支付周馨该段期间正常工资。2016年11月16日至12月5日期间，周馨已提供诊断证明书证明其休病假，摩嘉普公司不认可周馨诊断证明的真实性，但未提交相反证据，故一审法院对周馨病休的事实予以确认，并判令摩嘉普公司应支付周馨该段期间的病假工资，正确。
周馨于2013年6月25日入职摩嘉普公司，2016年12月5日双方解除劳动关系，一审法院核算周馨2014年6月25日至2016年12月5日期间享有11天年休假,符合《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条第一款的规定。摩嘉普公司提供的考勤表及考勤记录为其单方制作，无周馨签字确认，亦无其他证据佐证，一审法院对其上所载周馨休假天数不予采信，并无不当。有周馨签字确认的请假单仅显示周馨休5天年休假，一审法院判令摩嘉普公司支付剩余6天的年休假工资，正确。
综上所述，摩嘉普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京摩嘉普康体发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉贤
审 判 员 王丰伦
审 判 员 刘 洁
二〇一八年六月二十六日
法官助理 王雨阳
书 记 员 王 伟