新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终722号
上诉人（原审原告）：新疆瑞银房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依。
法定代表人：马小平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔秀华，新疆潮远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川科宏建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人：王正宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏以轩，新疆炎黄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆联华建材有限公司,住所地：新疆维吾尔自治区塔城地区托里县。
法定代表人：张宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：司焱，新疆炎黄律师事务所律师。
上诉人新疆瑞银房地产开发有限公司（下称瑞银公司）、上诉人四川科宏建设工程有限公司（下称科宏公司）与被上诉人新疆联华建材有限公司（下称联华公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2016）新02民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。瑞银公司的委托诉讼代理人崔秀华、科宏公司的委托诉讼代理人夏以轩、联华公司的委托诉讼代理人司焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞银公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项；3.判令科宏公司与联华公司赔偿我公司损失1024.6万元；4.判令科宏公司与联华公司承担上诉费用。事实与理由：一审法院酌定我公司因科宏公司错误保全造成损失330万元与我公司的实际损失不相符。一审法院的认定忽略了当前克拉玛依市房地产市场竞争激烈的事实。因消费群体在行使权利时谨慎务实，被法院查封的房产无人问津，这使得我公司在1145天内面对20258454.45元的房产几乎没有收益。一审法院作出的”损失数额为330万元”的认定有违公平原则及诚实信用原则，损害了我公司的合法权益。故我公司上诉要求二审法院依法改判科宏公司与联华公司赔偿我公司1024.6万元。
科宏公司辩称，在我公司诉瑞银公司工程结算纠纷一案中，我公司对瑞银公司的财产申请了财产保全。由于瑞银公司长期拖欠工程款，导致我公司负债经营，经多方筹集，未能凑足鉴定费用，我公司终因无力缴纳鉴定费而撤回起诉。我公司依法定程序、按照法律的规定申请诉讼保全没有过错。我公司申请的诉讼保全未给瑞银公司造成任何损失，也未影响其被查封的商业地产的正常使用。瑞银公司不能提出证据支持其诉讼请求。请求法院驳回瑞银公司的上诉请求。
联华公司辩称，科宏公司在诉讼过程中根据民事诉讼相关程序依法申请诉讼保全没有过错。科宏公司在诉讼中提供的证据存在瑕疵的行为不应视为恶意诉讼的行为。科宏公司没有缴纳鉴定费是因瑞银公司拖欠工程款所致。不应根据诉讼结果是胜诉还是败诉来判断保全是否正确。瑞银公司主张其15套房产的损失，却只提交2套房产有损失的相关证据，且没有客户支付凭证，不能证实是否真实发生交易。科宏公司申请保全也并不影响瑞银公司对查封房产的用益物权。一审法院计算瑞银公司的损失没有依据。请求法院驳回瑞银公司的上诉请求。
科宏公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回瑞银公司的诉讼请求；2.依法判令由瑞银公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。一审法院结合案件事实和相关证据将本案定性为申请诉讼财产保全损害责任纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条”申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，财产保全损害赔偿成立的条件为申请人的”申请有错误”和被申请人存在”因保全所遭受的损失”。关于申请人的”申请有错误”不能单纯依据申请人最终没有获得胜诉或者完全胜诉，即认定构成财产保全错误。应考虑申请人对保全错误的主观过错状态是有违诉讼保全这一法律程序设立的初衷。如对财产保全损害赔偿责任适用无过错责任原则，认为申请人在败诉或部分败诉的情况下，即应当对被申请人的损失承担赔偿责任，很可能会造成对当事人依法申请财产保全权利的不当遏制，使得当事人申请财产保全的风险和成本上升，更多的当事人因对财产保全损害赔偿责任的担忧，而选择放弃申请必要的财产保全，则可能威胁到财产保全民事诉讼制度的现实地位，并使更多的生效裁判面临执行不能的风险。本案中，我公司之所以撤诉的前提是与瑞银公司最终达成和解协议，而不是其他原因导致被迫撤诉。关于瑞银公司因为保全错误而遭受的实际物质损失，瑞银公司开庭时因未能提交证实其已受到损害的相关证据，由此应当承担举证不能的后果。瑞银公司明知人民法院对房屋已经查封的情况下，仍与他人发生交易的行为，既是对民事诉讼法律的妨害，也是对买受人的一种欺诈，不仅违法，而且应当予以惩戒和处罚，更不能以此为由，要求赔偿损失。因此，一审法院判决的前提条件是违法的。在本案中，克拉玛依市中级人民法院仅对房产采取了查封的保全措施，此举并未影响瑞银公司的正常使用，同时，仅凭《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同终止协议书》不能证明瑞银公司所出售房屋的真实性，一审法院所参照的房屋买卖价格不具有客观性，根据我公司的了解，克拉玛依市房地产近两年稳中有升，一审法院既无鉴定部门对房屋价格的评估，也无政府部门发布的房屋价格市场指导价，完全是主观臆断。一审中，所谓的房屋买受人未到庭证明购买所查封的房产，瑞银公司也未出示因买卖未成交而遭买受人要求赔偿损失的任何依据。二、一审法院审判程序存在瑕疵。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审开庭审理时，瑞银公司未能提交证明其因申请财产保全错误而遭受损失的相关证据。同时，根据上述《规定》第四十七条的规定：证据应当在法庭上当庭出示，并由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中瑞银公司在一审开庭审理时既未提交相关证据支持自己的诉讼主张，更没有经过我方当庭质证。根据民事诉讼法的规定，一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，主要证据未经质证，应当发回重审或改判。
瑞银公司辩称，申请财产保全损害责任本质上是民事侵权责任，申请人是否申请错误取决于申请人是否尽到注意义务。科宏公司诉我公司建设工程施工合同纠纷一案历时三年，在此期间科宏公司拒不缴纳鉴定费，甚至在鉴定机构提出只要科宏公司先行缴纳4万元即可为其鉴定的情况下，科宏公司依旧不缴纳。这些行为足以证明科宏公司对申请保全没有尽到注意义务。科宏公司在一审法院是多起案件的被告，其在外欠款额巨大，科宏公司起诉我公司的目的在于转移外界注意力。我公司与科宏公司从未达成和解协议。我公司在科宏公司申请保全之时即产生损失，客户因认为被保全的房屋有瑕疵而不愿意选择我公司的房屋。请求驳回科宏公司的诉讼请求。
联华公司辩称，瑞银公司与科宏公司从未对欠款进行结算的原因是双方对欠款数额有争议，因此科宏公司提起诉讼是合理做法，其在诉讼中申请保全也是合理做法。一审判决关于瑞银公司损失的计算没有事实依据。我公司认为，损失应为实际发生的损失，而瑞银公司提交的证据不能证实其损失已实际发生。科宏公司无力支付鉴定费没有过错。
瑞银公司向一审法院提起诉讼请求：要求科宏公司与联华公司赔偿损失1024.6万元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2013年1月30日，科宏公司称瑞银公司、新疆兵九建设有限责任公司欠付其工程款14643976.48元，遂将瑞银公司诉至一审法院。同日，科宏公司提出财产保全申请，要求对瑞银公司价值14643976.48元的财产予以诉讼保全，并由联华公司提供财产保全担保。2013年2月5日，一审法院作出（2013）克中执保字第5号民事裁定书，裁定冻结瑞银公司资产14643976.48元或查封、扣押其他等值财产，并作出（2013）克中执保字第5号协助执行通知书，查封瑞银公司名下位于克拉玛依区星云路颐和花园的编号为71-1-1、71-1-3、71-1-4、71-1-5、71-1-6、71-1-8、71-1-9、71-1-10、71-1-11、71-1-12、71-1-13、71-1-15、71-1-17、71-1-18等15处商业房产。2013年8月14日一审法院作出(2013)克中民二初字第10号民事判决，瑞银公司不服上诉后被新疆维吾尔自治区高级人民法院发回重审;一审法院依法另行组成合议庭，于2015年1月28日作出(2014)克中民二初字第20号民事判决,科宏公司因未按期缴纳鉴定费，其无直接证据证实要求瑞银公司及新疆兵九建设有限责任公司支付工程款14065673.38元的诉讼请求，被判决驳回其诉讼请求。科宏公司不服，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院，后又以双方当事人已达成和解为由，于2015年10月19日申请撤回上诉。2015年10月21日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2015）新民一终字第96号民事裁定：准许科宏公司撤回上诉。现瑞银公司认为，科宏公司恶意诉讼，保全错误，导致其名下的颐和花园15处商业房产被查封未能及时卖出，以致房价下降，2012年单价每平方米18000元左右的房屋降至2014年的每平方米10000元左右；71-1-5号（65.64×18000=1181520元）71-1-8号（90.81平方米×17800元=1616418元)因冻结，被买房人解除商品房买卖合同，加上其他房屋的贬值损失，造成瑞银公司直接经济损失10246000元。联华公司为被告科宏公司的保全行为提供了财产担保。另查，科宏公司成立于2003年5月26日，法定代表人王正宏，注册资本2000万元。
一审法院认为，公民、法人应当在法律规定的范围内行使权力。公民、法人由于过错或者过失侵害他人财产，应当承担民事责任。本案是因申请诉中财产保全导致的损害责任纠纷，争议的焦点为：瑞银公司诉请的诉讼保全错误申请赔偿是否成立。即：一、2013年1月30日科宏公司申请的对瑞银公司财产保全是否存在错误或是重大过失。二、如果存在错误或重大过失，如何对瑞银公司的损失进行赔偿及赔偿数额如何计算。对于科宏公司申请对瑞银公司进行财产保全是否存在过错或重大过失的问题。申请财产保全的目的是为了保证将来生效的判决得以执行，申请人诉请的合法性和合理性是申请诉讼保全的前提和基础，具体保全措施由人民法院作出，申请人行使诉权的行为并不违法。但为了防止申请人滥用诉权，侵害被申请人合法权益，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：”申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该规定主要针对申请人的主观恶意，该行为的违法性是包含于主观过错之中的。科宏公司在（2014）克中民二初字第20号民事诉讼中，对其诉请不提供主要证据证实其主张，在新疆维吾尔自治区高级人民法院的上诉审中，经新疆维吾尔自治区高级人民法院承办法官释明，仍不积极筹款对工程价值进行鉴定，以提供主要证据证实其主张。科宏公司在新疆维吾尔自治区高级人民法院撤诉后，对瑞银公司诉讼保全的财产却不管不问，以致给瑞银公司造成巨大经济损失，由此可以看出科宏公司在主观上存在过错或重大过失。2003年我国实行公司注册实缴登记制，注册资本反映的是公司法人财产权，所有股东投入的资本一律不得抽回，由公司行使财产权；科宏公司作为注册资本2000万元的建筑施工企业，却以无法凑足鉴定费用、造成其因证据不足败诉的辩解纯属狡辩。科宏公司申请诉讼保全后不积极提供主要证据证实其主张，主动撤诉后对保全财产不及时申请解除，给瑞银公司造成经济损失，其行为与瑞银公司损害事实之间存在因果关系，依法科宏公司应对瑞银公司的损失予以相应赔偿。关于科宏公司及联华公司对瑞银公司的损失如何进行赔偿的问题。申请人在申请财产保全时，不仅要对其诉讼请求能否得到人民法院支持这一诉讼风险进行判断，还应权衡可能因申请错误所承担的法律责任。承前析理，科宏公司因在诉讼保全中存在过错，导致瑞银公司名下颐和花园15处商业房产处于查封状态，无法正常流转，且多处房产因查封被终止交易，其行为与该损害事实因果关系明显。联华公司于2013年1月30日出具《担保书》，自愿对科宏公司申请的诉讼保全提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。联华公司依法应当在被告科宏公司损害赔偿的范围内承担连带保证责任。对科宏公司应当赔偿的数额，瑞银公司参考2011年至2014年间被查封房产平行、邻近房产的销售平均价13733元/㎡，计算其损失为（13733元/㎡×1189.65㎡=）16337463.45元，扣除房屋建设成本后，主张赔偿数额为10246000元。瑞银公司因买受人解除商品房买卖合同主张损失2797938元，该两处房产虽已解除合同，但现值尚存，一审法院酌定二处房产的贬值损失为1564500元。商业房产层高、朝向、地段等问题对房产的销售价格都有影响，邻近平行房产的销售价格133733元不足以作为被查封房产的销售价格的参考，联华公司的该辩解意见符合客观情况。瑞银公司的损失主要是土地和房产的贬值损失、房产无法转让而支付的违约金、无法出租造成的租金损失等；从查封前房地产市场销售情况看，克拉玛依市现行商业房产和全国销售情况基本一致，即房地产市场也存在疲软、销售价格下滑的情况；故瑞银公司以2012、2013年销售价格18000元、2014年销售价格10000元证明其房屋贬值损失符合客观情况，造成其损失既有保全查封因素，也有市场价格下降因素。一审法院根据瑞银公司客观损失、科宏公司的过错、全国及克拉玛依市房地产销售行情等酌情确定损失数额。科宏公司的错误保全行为并未造成瑞银公司房产的毁损或灭失，在查封期间，瑞银公司虽可通过行使其用益物权获益，但查封造成的房产出租率下降是客观的。房产解封后，瑞银公司亦可对该房产进行使用或转让，其间收益的差额应属瑞银公司因科宏公司错误财产保全导致的损失。结合上述综合情况，一审法院酌定瑞银公司因科宏公司错误保全的损失数额为3300000元。判决：一、科宏公司于本判决生效之日起十日内一次性向瑞银公司支付赔偿款3300000元；二、联华公司以其担保财产对以上赔偿款承担连带保证责任；三、驳回瑞银公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审另查明，一、据一审中庭审笔录记载，瑞银公司在一审中提交五份商品房买卖合同，用以证明其中两份为房屋查封期间两买受人购买了查封房屋，后因告知了被查封情况而退房，另三份生效的商品房买卖合同可以证明2012年房屋价格为每平米18000元、2014年为每平米为10000元。科宏公司质证后对证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。二、科宏公司提出其系因与瑞银公司达成和解协议故在（2015）新民一终字第96号案件中撤回上诉，但瑞银公司当庭陈述其从未与科宏公司在该案中达成过任何和解协议。
本院认为，一、原审法院审判程序是否存在瑕疵问题。科宏公司认为瑞银公司在一审中提交的五份商品房买卖合同未经其质证，一审法院以未经质证的证据作为认定案件事实的依据，审判程序存在瑕疵。但据一审庭审笔记载，科宏公司对瑞银公司提交的证据均进行了质证并陈述了质证意见，其上诉理由无事实依据，本院不予采信。
二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，”申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。申请人申请财产保全错误，造成被申请人财产损失，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行，因此只有在申请人对出现财产保全的错误存在故意或重大过失的情况下，方可认定为申请人的申请错误。根据我国侵权责任法基本理论，一般侵权责任的构成要件应当包括：行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。本案中，科宏公司诉新疆兵九建设有限责任公司、瑞银公司建设工程施工合同纠纷一案，要求新疆兵九建设有限责任公司支付其工程款14065676.38元及利息1125254元，并由瑞银公司对上述款项承担连带支付责任，因科宏公司与瑞银公司虽签订有《建设工程施工补充协议》，但双方均明确表示涉案工程在施工过程中对工程价款未作出明确约定、且在施工过程中存在工程量的变更，科宏公司遂提出申请要求对涉案工程价款进行鉴定，但因未按期交纳鉴定费用，鉴定程序被鉴定机构终止，一审法院认为科宏公司负有举证责任但其提供的证据不足以证明其主张，驳回了科宏公司要求新疆兵九建设有限责任公司、瑞银公司支付工程款14065673.38元的诉讼请求，科宏公司提起上诉后在二审审理阶段又申请撤回了上诉。故科宏公司对于申请保全瑞银公司自2013年2月至2016年4月诉讼期间1189.65㎡的房产没有相应的事实基础、主观上存在重大过失，并造成了瑞银公司房产处于查封状态无法出售的事实，科宏公司的违法行为与损害后果之间存在因果关系，应当赔偿瑞银公司因保全所遭受的损失。因瑞银公司房屋至今并未销售，对于其主张以房屋销售市场差价计算损失，一审法院未予支持并无不当。一审法院根据瑞银公司的客观损失、科宏公司的过错及房地产销售行情综合分析后酌定科宏公司赔偿损失3300000元亦无不当，且联华公司对于由其对科宏公司错误保全损失3300000元承担连带保证责任亦未提起上诉，视为对该损失金额的认可。科宏公司上诉认为一审法院参照的房屋买卖价格不具有客观性、对房产采取的查封保全措施并未影响瑞银公司的正常使用的理由与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，瑞银公司与科宏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93622元（瑞银公司已交纳60422元、科宏公司已交纳33200元）由瑞银公司、科宏公司自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 渭 红
审判员 买买提.外力
审判员 刘 雅 文
二〇一七年一月十七日
书记员 茜 仁 娜 依