广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂05民终750号
上诉人（原审原告）：劳琼志，男，1968年8月10日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。
委托诉讼代理人：田永鲜，广西先导联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄琪发，广西先导联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中农调运化肥有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路老虎庙5号。
法定代表人：刘宏志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林剑，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
委托诉讼代理人：郭燕修，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
被上诉人（原审被告）：中农调运化肥有限公司合浦经营部，住所地广西壮族自治区合浦县廉州镇县城新区第十小区。
负责人：张国贵，总经理。
委托诉讼代理人：林剑，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
委托诉讼代理人：郭燕修，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
上诉人劳琼志与上诉人中农调运化肥有限公司（以下简称中农调运公司）、被上诉人中农调运化肥有限公司合浦经营部（以下简称中农调运公司合浦经营部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521民初502号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月12日立案受理后依法组成合议庭，以询问、质证、调解的方式审理了本案。上诉人劳琼志的委托诉讼代理人田永鲜、黄琪发、上诉人中农调运公司、被上诉人中农调运公司合浦经营部的共同委托诉讼代理人林剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
劳琼志上诉请求：1.撤销广西壮族自治区合浦县人民法院(2017)桂0521民初502号民事判决；2.改判中农调运公司及其中农调运公司合浦经营部连带赔偿劳琼志经济损失183503元(其中：误工费57165.9元，护理费4652元，住院伙食补助费3800元，伤残赔偿金105664元，鉴定费1500元，鉴定拍片费221.1元，交通费500元，精神损害抚慰金10000元)。
事实与理由：对一审法院认定上诉人医疗费26377.3元(中农调运公司合浦经营部已支付，上诉人在诉讼请求中不主张赔偿)、护理费4652元、住院伙食补助费3800元、伤残赔偿金105664元、鉴定费1500元、鉴定拍片费221.1元、交通费500元无异议，但对误工费33983元、精神损害抚慰金5000元的认定及责任分担有异议。
1.误工费。一审法院对误工费按33983元／年计算标准正确，但酌情认定误工天数为365天错误，劳琼志从受伤之日起计算至伤残鉴定前一天误工天数为614天，结合病历医嘱免负重及伤残鉴定意见右手五指缺失或丧失功能39％，双手缺失或丧失功能19.5％，劳琼志右手是终身残疾，免负重。所以误工天数计算到其定残前一天即614天是符合法律规定的，应予支持。
2.责任分担问题。一审法院认定本案属于劳务关系，并适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不当，由劳琼志自行承担经济损失的40％错误。本案中农调运公司及其中农调运公司合浦经营部是分别雇请劳琼志等一群人固定为其装卸化肥，装卸化肥的机器运输带是中农调运公司合浦经营部提供，应是雇佣关系而非劳务关系。在本案中，由于中农调运公司合浦经营部没有提供符合安全生产条件的劳动设备是导致本案发生的主要原因。劳琼志与其他装卸人员在仓管的指挥下一起去推没有运行的运输带,在推的过程中不小心碰触到裸露的运输带电源开关,导致运输带启动切割到右手,不能把拔运输带通电插头导致的后果归责给劳琼志。所以,劳琼志是一般过错，依法不能减轻雇主的赔偿责任。
3.精神损害抚慰金问题。本案中，劳琼志为九级伤残，并且其右手伤残是终身免负重，右手五指缺失或丧失功能39％，双手缺失或丧失功能19.5％，其已不能再从事搬运行业，又没有其他生存技能，致其没有收入来源，对其家庭来说打击巨大，所以请求精神损害抚慰金10000元是合理的。
中农调运公司辩称请求驳回劳琼志的上诉请求。
中农调运公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回劳琼志的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由劳琼志承担。
中农调运公司针对劳琼志上诉的答辩及上诉均基于以下共同事实和理由：
1.中农调运公司合浦经营部与劳琼志形成的是劳务关系，劳琼志所在的搬迁队向中农调运公司合浦经营部提供劳务关系，作为中农调运公司合浦经营部是不直接面对劳琼志的，只是面对装卸劳务队，根据劳务队的工作量支付劳务费，中农调运公司合浦经营部不能约束劳琼志。2.劳琼志在推动运输机器时虽未断电，但其推动时手放在输送牵引带上，触发开关，该机器现状与事故的发生无关，劳琼志存在重大过错应该承担全部责任。3.劳琼志的残疾赔偿金一审认定按城镇户口标准计算是错误的。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，农村户籍受害人在城市经商、居住，主要收入来源在城镇才能以城镇的标准来计算残疾赔偿金。符合按城镇居民标准计赔条件的举证责任在劳琼志一方，其无任何证据证明同时符合该两个条件，一审判决认为由中农调运公司合浦经营部提供证据是错误的。4.一审判决认定误工天数365天错误。劳琼志是外伤，外伤明显并确诊，其拖了一年多评残是扩大损失，计算误工天数应该在出院之后进行评残，按70天来计算。5.关于精神抚慰金问题，劳琼志尾指残疾，对生活没有特别大的影响，据了解目前其也在从事搬运工作，一审判决认定需向其支付5000元没有依据。6.鉴定费及交通费问题，《诉讼费用交纳办法》第12条的定在诉讼过程中因鉴定发生的费用由人民法院根据谁主张谁举证的原则确定，该笔费用本来应由劳琼志承担。交通费应当以票据为凭证，劳琼志没有提供任何证据来证实，其主张交通费及一审法院对交通费500元的认定是无事实及法律依据。对于劳琼志主张中农调运公司及其中农调运公司合浦经营部承担连带责任的问题，应中农调运公司与中农调运公司合浦经营部是总公司与分公司的关系，如果有责任也应由公司或经营部来承担，不存在连带责任。
针对劳琼志、中农调运公司的上诉请求，中农调运公司合浦经营部分别作为被上诉人、一审第三人答辩均称同意中农调运公司的意见。
劳琼志向一审法院起诉请求：中农调运公司、中农调运公司合浦经营部连带赔偿给劳琼志各项经济损失共计184225.45元（其中：误工费57165.9元，护理费4774.45元，住院伙食补助费3900元，残疾赔偿金105664元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费1500元，鉴定拍片费221.1元，交通费1000元）。
一审法院认定事实，劳琼志从2012年至2015年5月在中农调运公司合浦经营部从事化肥装卸工作，双方之间没有签订劳动合同，劳琼志按照其所装卸的数量领取报酬。2015年5月4日16：00左右，劳琼志与其他装卸人员在中农调运公司合浦经营部仓库内，将处在通电状态下的装卸输送化肥机器推移到装卸化肥的地点过程中,劳琼志将右手放在机器裸露的输送带上,在推移中右手肘碰到机器上的两个关闭状态的电源开关，导致装卸机器运输带启动运转，致使本人放在输送带上的右手受伤。受伤当天劳琼志即被送到合浦县人民医院住院治疗。被诊断为：1、右中指、环指、小指断离伤。2、右食指、小指挫裂伤。3、右食指指伸肌腱断裂伤。劳琼志自2015年5月4日住院至2015年6月11日出院，共住院38天，用去门诊及住院期间医疗费26377.3元，中农调运公司合浦经营部为其支付上述费用。还珠司法鉴定所于2017年1月9日作出鉴定，认定劳琼志的人身损伤属IX(玖)级伤残。
另查明，中农调运公司合浦经营部是由中农调运公司申请依法设立登记的分公司,不具有法人资格，类型为其他有限责任分公司。经营范围为化肥仓储，销售及相关服务，资金总额为0元。
一审法院认为：根据本案的证据和当事人的陈述，劳琼志为中农调运公司合浦经营部装卸化肥的活动均在后者的仓库内并利用后者提供的机械设备、按照后者的需求完成工作任务；中农调运公司合浦经营部按吨计酬支付给劳琼志的劳动报酬。综合以上事实，应界定双方之间构成劳务关系。中农调运公司及其合浦经营部主张构成劳务承揽关系，缺乏事实依据，该院不予采信。公民享有生命健康权。劳琼志为中农调运公司合浦经营部提供劳务时因劳务致伤，应根据双方的过错承担相应的责任。中农调运公司合浦经营部提供的机器没有安全防护装置，且劳琼志及其他工人在操作机器时中农调运公司合浦经营部没有尽到相应的安全管理义务，中农调运公司合浦经营部对本案承担主要责任，应承担60%的赔偿责任。劳琼志从事该项工作多年，在未确保电源总闸关闭的情况下，与他人擅自移动通电的机器设备，且因自己疏忽大意,触碰机器上的电源开关,导致右手受伤,应对事故产生承担次要责任，应自行承担40%损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照2016年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，劳琼志因本案事故造成的合理损失确认如下：1.医疗费26377.3元双方均无异议，该院予以确认；2.误工费33983元。中农调运公司合浦经营部辩称劳琼志自出院一年多时间才对伤残鉴定，误工时间为614天,属故意扩大赔偿损失，应以住院天数为准。该院认为，结合伤情,劳琼志误工休息时间明显超出合理范围，其误工时间酌情为365天，误工费33983元/年÷365天×365天=33983元。劳琼志要求误工费57165.9元，过高部分，该院不予支持；3.护理费4652元。护理费按居民服务、修理和其他服务业的标准计算,住院38天,44684元/年÷365天×38天=4652元，劳琼志请求4774.45元,过高部分,该院不予支持；4.住院伙食补助费3800元。38天×100元=3800元，劳琼志请求3900元，过高部分，该院不予支持；5.残疾赔偿金105664元。中农调运公司合浦经营部提供证据也证实了劳琼志2012年起到事故发生时止一直在其处务工的事实，故劳琼志主张残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的请求，该院予以支持，按伤残等级九级计算，26416元/年×20年×20%=105664元，劳琼志请求105664元没有超出相应标准，该院予以支持；6.鉴定费1500元，劳琼志为鉴定伤残支出必要费，有发票为准，该院予以确认。7.鉴定拍片费221.1元，属于必要支出，有发票为准，该院予以确认。8.交通费500元，劳琼志虽然没有提供相应的证据证实，但其受伤后产生交通费是合理支出，该院酌情支持500元，劳琼志请求1000元，过高部分，该院不予以支持。综上，劳琼志因本案事故受伤造成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、鉴定拍片费共176697.4元。该款应由中农调运公司合浦经营部赔偿60%即106018.44元，但由于中农调运公司合浦经营部是被告中农调运化肥有限公司的分公司，不具有法人资格和承担民事责任的能力，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，本案事故造成劳琼志的损失应由中农调运公司承担，中农调运公司合浦经营部已支付劳琼志的医疗费26377.3元应予扣减；由劳琼志自行承担70678.96元。劳琼志因右手受伤致九级伤残，精神上确实受到伤害，但其对损失事实和损害后果的发生也有过错，该院酌情支持精神损害抚慰金5000元，劳琼志请求精神损害抚慰金10000元明显过高，过高部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中农调运化肥有限公司应赔偿劳琼志经济损失106018.44元,扣减中农调运化肥有限公司合浦经营部已支付的医疗费26377.3元,应再赔偿79641.14元；二、中农调运化肥有限公司应赔偿劳琼志精神损害抚慰金5000元；三、驳回劳琼志的其他诉讼请求。案件受理费3984元，因适用简易程序审理减半收取1992元，由劳琼志承担1677元，中农调运化肥有限公司承担315元。
在本院二审指定的举证期间，当事人均无新证据向本院提交。
二审经询问及查阅一审卷宗材料，查明一审法院认定劳琼志从2012年至2015年5月在中农调运公司合浦经营部从事化肥装卸工作，因没有直接证据证明，本院不予确认。结合一审法院已生效的（2016）桂0521民初873号民事判决书上认定的事实，本院查明劳琼志长期在中农调运公司合浦经营部提供劳务。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，一、关于中农调运公司合浦经营部与劳琼志之间形成何种法律关系的问题。上诉人中农调运公司主张系定作承揽合同关系，且系其分公司将搬运工作量交由搬运队承揽，搬运队再找到劳琼志的；上诉人劳琼志主张形成雇佣合同关系。承揽合同，是约定承揽方为定作方完成工作，定作方在承揽方完成的工作成果后支付报酬的合同，该法律关系下定作方关注的主要是工作成果，承揽方不受定作方支配或监督；雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同，该法律关系下雇员在从事劳务时受雇主支配和监督，雇员受雇主的指令提供劳务，是否因所提供的劳务获得劳务成果并不是雇佣关系存在的基础。上诉人中农调运公司并未能提供充足证据证明其分公司将搬运的劳务作为工作量交由搬运队承揽，由其合浦经营部提供的报账记录亦未能证明其分公司在一审时主张的上诉人劳琼志系搬运队雇佣的事实，故本院对其该上诉主张不予采信。上诉人劳琼志在本案受伤前主要以长期向中农调运公司合浦经营部提供搬运劳务获取报酬，而其提供劳务较为灵活，并非合浦经营部有搬运肥料等物资时均要求到场进行搬运，而是以工作量为计酬标准，其受合浦经营部的支配和监督不明显，亦不符合雇佣法律关系。一审法院认定上诉人劳琼志属于向原审被告中农调运公司合浦经营部提供劳务，双方构成劳务关系与实际相符，本院予以确认。
二、关于各方当事人之间的责任承担比例及承担主体问题。上诉人劳琼志、中农调运公司均主张一审法院认定责任比例不当，均上诉主张应由对方承担全部责任，上诉人劳琼志上诉还主张中农调运公司合浦经营部应与其总公司承担连带责任。上诉人劳琼志在本案所受伤害系在通电情况下移动装卸输送带，触发电源开关，带动设备转动后右手被割伤。该损害后果系两个行为共同导致，即未能提前断电及移动时触碰到设备开关导致机器转动，前者系指示方中农调运公司合浦经营部的安全保障义务，后者系实施者劳琼志的安全注意义务，换言之，如果能提前断电，即使触碰设备开关亦不会启动设备，但事实上，尚未断电时，劳琼志又疏忽大意急于搬动设备，导致本案损害发生，一审法院依据作用力大小认定前者为主要原因，后者为次要原因，并认定中农调运公司合浦经营部承担主要责任、劳琼志自行承担次要责任并无不当，但确定责任比例6：4，加重了劳琼志的注意义务，本院酌情调整为8：2，即劳琼志应对自身的行为负担20%的损失。至于剩余80%的赔偿责任主体问题，本院认为，中农调运公司与中农调运公司合浦经营部系总公司与分公司的关系。由于中农调运公司合浦经营部作为分公司不具有法人资格、没有独立的财产，其占有、使用的财产是作为总公司的财产计入资产负债表中，也不独立承担民事责任，但从公司管理模式来看，设立分公司是总公司为了经营的需要而设立的，其处分的财产也是总公司的财产，因此，在民事责任承担上，只要分公司具有履行债务的财产，可以与总公司共同承担民事责任，分公司欠缺的仅是独立承担民事责任的能力。一审法院对分公司不具有法人资格和承担民事责任的能力未加区分，本院予以纠正，并据实将上述剩余80%的赔偿责任认定为中农调运公司及其合浦经营部共同承担。上诉人劳琼志上述主张中农调运公司及其合浦经营部应承担连带责任，因《中华人民共和国公司法》及相关法律没有总公司与分公司之间还需承担连带责任的法律规定，本院对劳琼志的该上诉请求不予支持。
三、关于劳琼志在本案中的各项损失如何认定的问题。
1.医疗费26377.3元双方均无异议，且已由中农调运公司合浦经营部预付，一审认定事实清楚，本院予以确认。
2.护理费、护理费一审判决分别认定为4652元、3800元，上诉人劳琼志、中农调运公司均无异议，一审认定事实清楚，本院予以确认。
3.鉴定费1500元、鉴定拍片费221.1元、交通费500元。其中鉴定费、鉴定拍片费属于进行司法鉴定必要开支，本院予以确定为劳琼志在本案中的损失；一审酌情支持500元交通费亦属其伤后必要交通开支，本院亦予以确认。
4.残疾赔偿金。上诉人双方对劳琼志应按农村居民还是城镇居民标准计算存有分歧，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四条以及《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，农村户口的居民如在城镇经常居住满一年及获得主要收入地为城镇，一般可认定为按城镇居民标准计付，依据一审法院已生效的（2016）桂0521民初873号民事判决书第4页认定劳琼志在中农调运公司合浦经营部处工作时间较长，其主要收入来源也是通过向中农调运公司合浦经营部提供劳务获取报酬，本院认定劳琼志可以按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金，因劳琼志经司法鉴定构成九级伤残，一审法院按照上一年度城镇居民人均可支配收入26416元×20年×20%计算残疾赔偿金损失105664元认定事实清楚，本院予以确认。上诉人中农调运公司上诉主张应按农村居民人均纯收入标准计算没有事实依据，本院予以驳回。
5.误工费。上诉人均对误工费的标准无异议，但对误工天数均有异议，劳琼志主张计算至定残日前一天，中农调运公司主张以70天计。本院认为至劳琼志定残日期间为614天，劳琼志的伤残等级为九级，无需如此长时间休养恢复，故劳琼志的该上诉请求本院不予支持；中农调运公司主张以公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA/T521-2004）》（以下简称《评定准则》）第10.2.10项关于指、掌骨骨折误工损失日认定为70天为依据。本院认为，按照劳琼志的相应病历及司法鉴定意见书显示：其在本案所受伤害为右手第3、4、5指第1节指骨远端骨折并相应指关节脱位、右手第5指骨远端部分缺如，右中指第一节与第二节指间关节离断，右中指指骨外露、指屈、伸肌键断裂，关节囊破坏，活动性出血。右环指多段离断，指骨外露、指屈、伸肌键断裂，关节囊破坏，甲床破坏，活动障碍。右小指第一节与第二指间关节离断，指骨外露、远端缺失，活动性出血，近节挫裂伤，活动障碍。DR示右第2指第3节骨远端粉碎性骨折、第3、4、5指第1节骨远端撕裂性骨折、第5指第2、3节骨缺如。经右手外伤清创、食指背伸肌腱断裂吻合，中指、环指断指再植，小指清创缝合残端修整术及术后治疗，伤情好转出院。根据《评定准则》第10.7项，断肢（指、趾）再植术后，误工损失日根据临床治疗恢复情况确定，鉴于劳琼志经手术治疗后38天伤情好转出院，以后即为康复期，故本院酌情确定误工时间为180天。因此，劳琼志的误工费应计算33983元/年÷365天×180天=16759元。
6.精神抚慰金。上诉人劳琼志认为一审法院判决5000元过低，应按10000元计算；上诉人中农调运公司认为不应支持。本院认为，上诉人劳琼志在本案所涉损害后被鉴定为伤残九级，其右手环指、中指中指节、右手食指末指节完全丧失功能，右手小指中指节以远缺如残端后遗瘢痕，该残疾对其身心均造成严重伤害及以后的工作生活带来诸多不便，一审法院认定5000元精神抚慰金过低，本院酌情提高至10000元。
四、关于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的运用。该法条系对“提供劳务一方与接受劳务一方”形成劳务关系中产生侵权问题作出具体规定，且后施行的该法条已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害适用过错责任。因此，一审适用该法条处理本案纠纷不属于适用法律错误。
综上，劳琼志的在本案中的各项损失为医疗费26377.3元、护理费4652元、住院伙食补助费3800元、误工费16759元、残疾赔偿金105664元、精神抚慰金10000元。依据上述本院认定及法律规定，上诉人劳琼志自行负担医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金20%的损失，则上诉人中农调运公司及一审被告中农调运公司合浦经营部应共同承担志医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金合计为157252.3元×80%=125801.84元及精神抚慰金10000元，总共135801.84元，扣除中农调运公司合浦经营部已垫付的医疗费26377.3元，中农调运公司及中农调运公司合浦经营部还应赔付劳琼志护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计109424.54元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人劳琼志、中农调运公司的上诉请求部分成立，对其合法有据部分的诉请予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销北海市合浦县人民法院（2017）桂0521民初502号民事判决；
二、中农调运化肥有限公司及中农调运化肥有限公司合浦经营部共同赔偿劳琼志护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计109424.54元；
三、驳回劳琼志的其他诉讼请求。
一审案件受理费1992元，二审案件受理费3984元，合计5976元，由上诉人劳琼志负担一审、二审案件受理费817元、1633元,合计2450元，中农调运化肥有限公司及中农调运化肥有限公司共同负担一审、二审案件受理费1175元、2351元，合计3526元（一审案件受理费劳琼志已预交、二审案件受理费劳琼志、中农调运化肥有限公司均已预交，由本院分别退回劳琼志、中农调运化肥有限公司二审案件受理费2251元、1633元，两相抵扣后，劳琼志多预交的案件受理费1116元，由中农调运化肥有限公司及中农调运化肥有限公司在履行上述判决义务时一并结清）。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕，逾期未履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 全
审 判 员 何能媛
审 判 员 汪海敏
二〇一七年八月二十五日
法官助理 明 智
书 记 员 龚安珍