广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终7106号
上诉人（原审原告）：黄德权，男，1968年6月10日出生，汉族，住广东省东莞市。
被上诉人（原审被告）：东莞市塘厦镇房地产开发公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇迎宾大道3号富康豪庭二楼。统一社会信用代码为91441900198060438A。
法定代表人：赵锦辉。
委托诉讼代理人：邓凤歧，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市鸿豪实业有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇塘新街1号。组织机构代码为61748628-2。
法定代表人：黄润权。
上诉人黄德权因与被上诉人东莞市塘厦镇房地产开发公司（以下简称塘厦房地产公司）、东莞市鸿豪实业有限公司（以下简称鸿豪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第1915号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、塘厦房地产公司、鸿豪公司于判决生效之日起5日内支付黄德权逾期交房违约金17914.93元；二、驳回黄德权的其他诉讼请求。本案一审受理费3806.86元，由塘厦房地产公司、鸿豪公司负担162.03元，黄德权负担3644.83元。（一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民一初字第1915号民事判决）
黄德权上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判塘厦房地产公司和鸿豪公司赔偿黄德权逾期交房违约金，逾期交房违约金自2003年12月1日起至实际交付之日止（本次诉讼计算至二审法院判决确定的履行之日止），按已付购房款每日万分之3计算，违约金暂计至2016年3月31日（共4504日），共计165798.99元（122705×0.0003×4504=165798.99元）。二、一、二审诉讼费用由塘厦房地产公司和鸿豪公司承担。事实与理由：一、一审法院多次向黄德权释明合同不能继续履行是否变更诉讼请求，黄德权为了维护自己的合法权益，坚决不变更诉讼请求。塘厦房地产公司并没有提出逾期交房违约金的前提是合同可以继续履行的抗辩理由。如黄德权变更诉讼请求为请求解除合同，将不能得到逾期交房违约金赔偿。一审法院的判决，部分支持逾期交房违约金，也没有判决解除合同。二、一审法院认定合同不能继续履行，适用法律错误。合同成立后，黄德权按约定履行合同的主要义务。《商品房买卖合同》对继续履行合同作出了明确约定，黄德权不提出解除合同，就是要求塘厦房地产公司、鸿豪公司继续履行合同。黄德权提起诉讼前，塘厦房地产公司、鸿豪公司从未对继续履行合同提出异议，也没有提出解除合同的请求，这表明塘厦房地产公司、鸿豪公司同意继续履行合同。塘厦房地产公司、鸿豪公司应当知道逾期交房的违约责任。为了减少违约责任应当主动履约，在知道合同不能继续履行后，可主动与黄德权协商解除合同，或向人民法院提出诉讼，请求解除合同，而不是放任不告不理。一审法院认为黄德权未积极行使权利，显失公正。一审法院认定黄德权行使权利的方式就是应当提出解除合同请求，以减少损失。按照目前房地产市场，取得房屋远比解除合同取得赔偿收益大得多。除非不得已，买受人不会请求解除合同。商品房作为特殊的商品，交付时间比一般商品较长，烂尾楼重生或交房十多年才办理房产证的情况很多。合同不能继续履行，适用的是非金钱债务，并不适用金钱债务，金钱债务，属于无条件履行，不存在不能继续履行的情形。本案既有金钱债务，也有非金钱债务。即使合同不能继续履行，指的也只是不能履行交房和办理房产证义务，并不影响逾期交房违约金条款的适用。一审法院认定，当房屋已确定不能交付，即合同不能继续履行的条件成就时，合同应解除，合同解除前的违约责任应适用延期交付的违约责任，而合同解除后黄德权可要求适用合同解除的违约条款追究违约责任。合同解除条件成就，并不导致合同解除，黄德权有权选择继续履行合同。有些商品房符合交付条件，即使办不了房产证，仍然具备使用、居住和收益功能，买受人可以继续使用或请求解除合同，并不必然导致合同解除。一审法院认定合同解除前的违约责任适用延期交付的违约责任，判决中又主观臆断作出部分支持。三、一审法院对逾期交房违约金的判决，没有法律依据。一审庭审中，塘厦房地产公司提出了诉讼时效抗辩。根据广东省高级人民法院《关于按日累计的逾期交房违约金应如何计算诉讼时效的批复[（2013）粤高法民一复字8号]》，涉案合同约定的逾期交房违约金按日累加计算，而非每逾期一日就产生一个单独的违约金债权，也不是对违约金支付期限的约定。从合同约定的交房日期次日起至实际交付之日止的违约金，是一个没有履行期限的整体债务，但该债务最迟应当在实际交房或解除合同之日履行。鸿豪公司、塘厦房地产公司至今没有交房，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定。黄德权于2015年10月22日提出诉讼请求，诉讼时效从2015年10月22日才开始计算，没有超过2年的诉讼时效。一审判决对诉讼时效这一问题没有作出判决，令人费解。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行。一审法院酌定逾期交房的合理时间不应超过两年，没有法律依据。塘厦房地产公司在答辩状中也只是确认从2009年开始合同才不能继续履行。作为买受人无法确定合同是否能够继续履行。四、黄德权请求变更逾期交房违约金约定，一审法院以没有合同依据为由，不予支持，显属错误认定。《商品房买卖合同》约定黄德权逾期付款违约金为按日支付应付房价款万分之3，塘厦房地产公司逾期交房违约金约定为按日支付已交房价款万分之2的违约金，违约责任条款显失公平。付款和交房是合同的两项主要权利义务，违约责任应当对等，根据《中华人民共和国合同法》第五条和第五十四条规定，逾期交房违约金应当变更为出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之3的违约金。在塘厦房地产公司确认合同约定显失公平的情形下，一审法院不依法变更，显属错误认定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，违反公平原则，故请二审法院查明事实，依法改判或发回重审，维护黄德权的合法权益。
塘厦房地产公司答辩称：一、案涉《商品房买卖合同》已事实上不能履行，一审法院认定案涉的房屋买卖合同事实上不能继续履行正确。鸿豪商业中心系被鸿豪公司挂靠塘厦房地产公司名下开发，其中商铺共257套、住宅42套，总建筑面积9400平方米。鸿豪公司作为该项目的实际开发人，承担了有关该项目的全部开发事宜，包括投入建设资金、项目规划报建、工程建设、房屋销售等，而塘厦房地产公司仅作为被挂靠方提供相应资质名称及配合。由于鸿豪公司经营问题，鸿豪商业中心建成后并未完成竣工验收，鸿豪公司资金链断裂，拖欠政府税款，而相关责任人也因受到刑事责任牵连无法完成项目后续建设，鸿豪商业中心成为塘厦镇众所周知的烂尾楼。从2006年起便有购房业主起诉塘厦房地产公司及鸿豪公司，至今已有47户业主的《商品房买卖合同》被解除，包括商铺44套、住宅3套，另有东莞市农村商业银行股份有限公司东莞分公司查封了125套商铺。而现有业主诉请解除《商品房买卖合同》的两案在审。而有关鸿豪公司的案件，鸿豪公司均未参加诉讼。鸿豪公司因鸿豪商业中心项目而被塘厦房地产公司、东莞市农村商业银行股份有限公司东莞分公司和部分小业主申请法院强制执行，其执行标的及计算利息、罚息已近亿元，鸿豪公司已事实上不可能完成鸿豪商业中心后续开发建设。根据相关法律规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后方可交付使用，未经竣工验收或者验收不合格的，不得交付使用。涉案鸿豪中心项目未经验收为事实，鸿豪公司已不可能完成后续竣工验收也属事实，一审法院认定合同不能继续履行并无错误。二、逾期交房违约金是在《商品房买卖合同》可以继续履行情况下黄德权可主张的权利，该合同的第九条有明确的约定。虽然黄德权并未提出解除《商品房买卖合同》，但在一审法院已认定涉案《商品房买卖合同》不可以继续履行情况下，黄德权主张逾期交房违约金没有事实依据。即使《商品房买卖合同》可继续履行，关于逾期交房违约金诉讼时效问题，自鸿豪公司逾期交房之日起，黄德权即应主张权利，其超过2年时间不主张，关于违约金的诉请也超过了诉讼时效。综上，塘厦房地产公司认为黄德权上诉理由不成立，请依法驳回其上诉请求。
鸿豪公司未向本院提交答辩意见。
二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。
本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕黄德权上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本院作如下分析：
案涉《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方应按该合同的约定履行。
首先，根据案涉《商品房买卖合同》约定交房日期为2003年11月30日，鸿豪公司、塘厦房地产公司至今未向黄德权交付房屋，根据合同约定，鸿豪公司、塘厦房地产公司应按日向黄德权支付已付房价款的万分之二的违约金，黄德权主张按已付房价款的万分之三计算违约金，并无依据，本院不予采纳。
其次，合同约定交房日期应为2003年11月30日，黄德权自2003年11月31日起应知晓其自身权利被侵害及其有权向鸿豪公司、塘厦房地产公司主张逾期交房违约金，而合同约定的逾期交房违约金是按日计算，则逾期交房期间每日的违约金应分别计算诉讼时效期间两年，黄德权亦未举证存在诉讼时效中止、中断的情形。因此，本院认为黄德权起诉之日即2015年10月22日前两年部分的逾期交房违约金没有过诉讼时效，应予以支持，此前的违约金已过诉讼时效，应不予支持，塘厦房地产公司对此的诉讼时效抗辩理由成立，本院予以采纳。
最后，根据各方的陈述及现有证据可知，案涉房屋至今仍未竣工验收，属于烂尾工程，案涉房屋无法达到交付条件，案涉合同不存在可继续履行的条件，原审法院亦已向黄德权释明合同不能继续履行。因此，黄德权主张逾期交房违约金计至案涉房屋实际交付之日，本院不予采纳，并认定逾期交房违约金应计算至黄德权起诉之日止。
综上，本院支持黄德权两年的逾期交房违约金，原审认定该违约金的数额与本院认定的数额一致，但论述理据有误，本院予以纠正。
综上所述，黄德权上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3615.98元，由黄德权承担（黄德权已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 黎淑娴
审判员 廖志明
审判员 黎棣华
二〇一七年十二月二十八日
书记员 刘丹青