中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1473号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马学贵，男，1969年2月4日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟，北京市中银（银川）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏盛源房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区灵武市西平街西湖名邸办公楼三楼。法定代表人：周学文，董事长。委托诉讼代理人：郭占勇，该公司员工。委托诉讼代理人：陈露，北京市中银（银川）律师事务所律师。一审被告：宁夏新月建筑有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市中山北街456号黄河龙大厦。法定代表人：朱江成，董事长。再审申请人马学贵因与被申请人宁夏盛源房地产开发有限公司（以下简称盛源公司）、一审被告宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民终115号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。马学贵申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，主要证据未经质证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四项规定的情形，应当再审,改判盛源公司向马学贵支付工程款3450686.34元，诉讼费及鉴定费由盛源公司承担。具体理由如下：1.原判决认定事实缺乏证据证明。（1）原判决认定中标文件载明层高2.2米以下阁楼及地下建筑面积不应计算面积，故在计算涉案的建筑面积时应当扣除地下室及层高在2.2米以下阁楼建筑面积不正确。首先、各方当事人均没有提交中标文件，其次、中标通知书中也没有上述表述文字，最后、马学贵从来没有以任何形式表示放弃地下室及层高在2.2米以下阁楼建筑面积的工程款，该部分工程款2432673.1元理应计入总工程款。（2）马学贵提交的盛源公司与新月公司所签署的《建设工程施工合同》附件1所记载的建筑面积以及工程价款，全部是按照包含地下室以及阁楼计算得出，双方真实意思表示是按照实际建筑面积（包含地下室以及阁楼）支付工程款，原判决违背合同约定认定事实。（3）原判决没有认定马学贵已经建成的地下室以及阁楼面积，证据不足。招标文件为要约邀请，不是合同组成部分。要约邀请根本没有法律约束力，原判决错误地将盛源公司的要约邀请视为有法律约束力的文件。（4）原判决引用中标通知书中的“中标内容：工程图纸设计及招标文件规定的全部内容”，在性质上属于承诺，但承诺必须针对马学贵的投标文件（要约），如果投标文件中马学贵没有该部分内容的要约，其承诺就没有法律约束力。而且中标通知书中的“中标内容：工程图纸设计及招标文件规定的全部内容”只是告知中标人工程施工的范围，绝不包含工程款的计价标准。（5）原判决将中标通知书的部分内容做扩大化解释，但却没有证据证明马学贵在投标文件中对此有明确的投标意思表示，故认定招标文件关于计价的规定对马学贵有效是错误的。2.中标通知书没有经过质证。原判决引用的中标通知书不包含10号楼工程，10号楼有地下室，该部分面积的认定不能使用不包含10号楼的中标通知书，原审中盛源公司一直强调10号楼是挂靠吴忠市第二建筑工程有限公司承建的，也有相关的合同。但实际马学贵并未挂靠吴忠市第二建筑有限公司，10号楼既没有中标通知书，也没有合同。原判决引用中标通知书的中标内容为工程图纸设计及招标文件规定的全部内容，是承包工程范围的表述，绝不能做扩大到工程计价的范围。《建设工程价款结算暂行办法》第六条规定：“招标工程的合同价款应当在规定时间内，依据招标文件、中标人的投标文件，由发包人与承包人订立书面合同约定。”双方签订的建设施工合同并未体现招标文件中关于地下室面积的相关约定，即表示双方不再受招标文件的约束，所以工程价款应按合同约定的方式结算；《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理。”马学贵与盛源公司已经签订了合同，明确约定了工程价款的结算方式，所以地下室面积价款应计入总工程款。原判决没有按照已经质证过的双方均认可的合同对本案进行审理，而依照未经法庭质证的中标通知书审理本案，是错误的。本院经审查认为，2009年11月12日，新月公司中标由盛源公司开发的位于宁夏回族自治区灵武市西湖公园北侧的灵武盛源西湖名邸一期工程14#、15#楼，吴忠市第二建筑工程有限公司中标上述工程10#楼。2009年12月30日，新月公司又中标上述工程25#楼。涉案的中标通知书载明中标内容为工程图纸及招标文件规定的全部内容。涉案招标文件载明“工程承包价格以室内±O.OO以上建筑面积计算单位造价，阁楼2.2米以下不计算面积，地下室工程量及各种费用已全部纳入工程预算及工程造价中；含地基处理”。2009年11月12日，新月公司与盛源公司签订《建设工程施工合同》，约定由新月公司承包涉案工程7#、12#、13#、14#、15#、10#楼，承包范围为设计图纸要求的全部土建、装饰、安装工程；开工日期2009年11月13日，竣工日期2010年11月30日，合同金额12660807.26元，合同价款采用固定价格，每平方米单位造价以建筑面积为总造价，一次性包死，按形象工程进度支付工程款，留总造价5%保修金；组成合同的文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸。盛源公司原审时虽主张10#楼系马学贵挂靠吴忠市第二建筑工程有限公司施工，但各方当事人均认可10#、14#、15#、25#楼的实际施工人为马学贵，本案当事人就25#楼未签订书面合同。施工过程中，工程发生变更，10#、14#、15#、25#楼变更结算价格为801808.8元。马学贵、新月公司、盛源公司均认可10#楼单价为每平方米1180元，14#、15#楼单价为每平方米1230元，25#楼单价为每平方米1080元。2011年4月1日，马学贵与盛源公司签订《小区道路硬化施工合同》，约定盛源公司将1#-15#楼宅前道路、主道路发包给马学贵施工。双方均认可该工程结算价款为246625元。2011年4月10日，马学贵与盛源公司签订《西湖名邸小区入口广场景观工程施工协议书》，约定由马学贵对西湖名邸小区入口广场景观工程进行施工，工程价款为一次性包干123万元。双方均认可西湖名邸A区小区道路及广场所有变更价格为98192.8元。一审程序中，马学贵申请对10#、14#、15#、25#楼的建筑面积进行测绘，一审法院委托陕西蓝图司法鉴定中心对上述工程建筑面积进行测绘，该中心出具司法鉴定意见书并出庭接受质询，在当事人对鉴定结论提出异议后又出具鉴定异议答复书。原判决由此确认10#楼的建筑面积为5733.88㎡，14#楼为15228.17㎡，15#楼为8711.30㎡，25#楼为3421.78㎡。马学贵、新月公司、盛源公司均认可10#、14#、15#、25#楼所有变更结算为801808.8元。根据10#、14#、15#、25#楼的建筑面积及合同单价、小区道路、广场、变更结算，原判决认定10#、14#、15#、25#楼工程造价为40708857.7元。马学贵、盛源公司均认可小区道路工程造价为246625元、小区广场工程造价为123万元、小区道路及广场变更结算为98192.8元。故原判决认定涉案工程总造价为42283675.5元。马学贵与盛源公司均认可盛源公司通过现金方式支付19119116.69元。马学贵认可盛源公司通过房屋抵顶的形式支付工程款8808715.58元，马学贵认为其中10万元已在二期工程中扣除，但原判决没有对此进行认定，马学贵亦未提出上诉，故原判决认定盛源公司通过房屋抵顶的形式支付工程款8808715.58元。原判决同时认定盛源公司已付钢材8257360元、电线384395元、地暖材料207924元、屋面瓦9240元、楼梯间面砖20232元、踏步170590.8元、广场钢材56876元，水泵8000元、防雷防静电3000元、商混43500元、配电箱313212.5元、土方开挖款119842元、水泥款3183760元、门窗款2159921.4元、门款338260元、外墙砖422324.5元、广场灯28800元、外墙砖清洗费33000元、消防检查井检查20400元、垃圾清理费6520元。故盛源公司共计向马学贵已经支付43719990.47元。综上，原判决认定盛源公司已经支付的工程款超过了工程造价，故马学贵诉求盛源公司支付工程款的诉求不应得到支持。新月公司和盛源公司签订的《建设工程施工合同》中虽未明确约定地下室及阁楼2.2米以下不计算建筑面积，但在《建设工程施工合同》及中标通知书中均载明“工程内容为工程图纸设计及招标文件规定的全部内容”。涉案工程的招标文件中载明“工程承包价格以室内±0.00以上建筑面积计算单位造价，阁楼2.2米以下不计算面积，地下室工程量及各种费用已全部纳入工程预算及工程造价中；含地基处理”。由此可见，合同约定的工程内容为工程图纸设计及招标文件规定的全部内容，即招标文件的相关约定亦是合同的一部分内容，当事人应该恪守履行。虽招标文件的法律性质为要约邀请，但由于当事人实际履行的仍是合同的约定，而非抛开合同，仅履行招标文件或者中标通知书的相关内容，故原判决确认2.2米以下阁楼及地下室不计算建筑面积，不以这部分面积作为计算工程总造价的依据，并不缺乏证据证明。新月公司中标涉案楼房施工工程后，将其转包给马学贵施工，由于马学贵不具备施工资质，其与新月公司之间的合同应属无效，但马学贵对涉案工程进行了施工，且工程已经完工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，马学贵可以参照合同约定请求支付工程价款。原判决并不是仅仅认定10#楼的建筑面积不包括地下室及2.2米以下阁楼，而是依据本案当事人提交的经过质证的证据及依据相关法律规定，综合判断认定涉案工程的建筑面积均不包括地下室及2.2米以下阁楼面积。这一认定并不仅依据中标通知书而作出，故原判决并不存在认定事实的主要证据未经质证的情形。综上，马学贵的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回马学贵的再审申请。审 判 长 王云飞审 判 员 冯文生审 判 员 崔晓林二〇一七年六月八日法官助理 李 宁书 记 员 野丽晶