汕头市潮南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0514刑初709号
公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
被告人黄某华，男，1975年9月2日出生于江西省德安县，汉族，文化程度初中，打工。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月10日被刑事拘留，同月26日被逮捕，同年2月15日被取保候审，同年4月1日被刑事拘留，同月25日被逮捕，现羁押于汕头市澄海区看守所。
辩护人陈喆彦、倪博，广东信捷律师事务所律师。
汕头市潮南区人民检察院以汕潮南检刑诉[2017]658号起诉书指控被告人黄某华犯非法经营罪，于2017年11月8日向本院提起公诉。本院于同月10日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮南区人民检察院指派代理检察员黄贤玲出庭支持公诉，被告人黄某华到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮南区人民检察院指控：2017年1月10日零时许，公安机关巡逻至潮南区胪岗镇新民村新民小学一空地，发现1辆悬挂粤******号牌货车形迹可疑，遂对该车进行检查，从车上查获假冒“芙蓉王”、“中华”牌卷烟共15万支（经估价值人民币21万元），抓获受雇运载假冒卷烟的被告人黄某华。
经检测，粤******货车发动机号码、车架号码均被挫改，无法复原。经公安机关上网查询，粤******号牌只有小型汽车类型，且车型为东风日产型号，其他号牌类查询结果为0。
经鉴定，被查获的“芙蓉王”、“中华”卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关对指控的事实向法庭提供了相关的证据，并认为被告人黄某华的行为已构成非法经营罪，行为属犯罪未遂，系从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十三条、第二十五条第一款和第二十七条的规定判处。
被告人黄某华当庭辩解其事先不知道运载的货物是假冒卷烟。其辩护人提出汕头市烟草专卖局的《涉案烟草专卖品价格证明》、《广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》缺乏真实性和合法性，广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心的《车辆痕迹检验意见书》的检验意见与本案无关，被告人黄某华的行为属犯罪未遂，在共同犯罪中起辅助作用，当庭如实供述罪行，请求对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。
经审理查明：2017年1月10日零时许，公安机关巡逻至潮南区胪岗镇新民村新民小学一空地，发现1辆悬挂粤******号牌的五十铃六轮厢式货车形迹可疑，遂对该车进行检查，从车上查获假冒的“芙蓉王”“中华”牌卷烟共15万支及三星手机1部等物品，现场抓获受他人雇佣运载假冒卷烟的被告人黄某华。
经鉴定，涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币21万元；涉案五十铃六轮厢式货车车架号、发动机号均被锉改，无法复原。经查询全国机动车信息资源库，粤******的车牌号只有小型汽车类型，且车型为东风日产型号，其他号牌种类查询结果为0。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书：本案的受案、立案情况。
2、胪岗派出所抓获经过说明、现场勘验检查笔录和扣押清单：2017年1月10日1时许，该所民警巡逻至潮南区胪岗镇新民村新民小学一空地时，发现1辆悬挂粤******号牌的货车形迹可疑，遂对该车进行检查，现场从车上查获假冒“芙蓉王”、“中华”品牌的卷烟共15万支及三星牌手机1部等物品，并抓获货车司机黄某华。
3、作案工具、赃物等拍照：作案工具和赃物的情况。
4、公安综合查询系统常住人口基本信息：被告人黄某华的身份情况。
5、广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心车辆痕迹检验意见书、全国机动车信息资源库查询结果和胪岗派出所证明：涉案五十铃六轮厢式货车车架号、发动机号均被锉改，无法复原。粤******号牌只有小型汽车类型，且车型为东风日产型号，其他号牌种类查询结果为0。
6、被告人黄某华在侦查阶段的供述：2017年1月9日22时许，老板“小光”给我提供1辆悬挂粤******号牌的货车，让我驾驶该货车到潮南区胪岗镇新民村为其运载假冒卷烟，并给我1部三星手机供联系。我将该车开到胪岗镇新民村新民小学一空地后，联系了装卸人员并装好了假烟。翌日1时许，我准备驾车离开时，被巡逻民警抓获，民警现场从货车上扣押到假冒“芙蓉王”等品牌的卷烟一批。
7、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告和汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明：内容为涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币21万元。
被告人黄某华提出的其事先不知道运载的货物是假冒卷烟的辩解，经查，被告人黄某华驾驶悬挂假冒号牌且车架号、发动机号均被锉改的机动车运载假冒卷烟，依法应当认定其主观上明知运载的货物是假冒卷烟，因此，被告人黄某华的上述辩解，理由不成立，不予采纳。
辩护人提出的汕头市烟草专卖局的《涉案烟草专卖品价格证明》及《广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》缺乏真实性和合法性，《广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心车辆痕迹检验意见书》与本案无关的辩护意见。经查，汕头市烟草专卖局的《涉案烟草专卖品价格证明》及《广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》是法定部门依照法定程序作出的，具有合法性和客观真实性；《广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心车辆痕迹检验意见书》的检验意见是认定被告人黄某华主观上明知其运载的货物是假冒卷烟的主要证据，因此，辩护人提出的上述辩护意见，缺乏法律依据，理由不成立，不予采纳。
本院认为，被告人黄某华明知他人生产、销售假冒伪劣烟草专卖品仍为其提供运输，货值金额二十万元以上不满五十万元，其行为妨害国家对产品质量的监督管理制度，扰乱市场秩序，已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人黄某华的行为同时触犯非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，应择一重罪处罚，公诉机关指控被告人黄某华的行为构成非法经营罪的罪名应以生产、销售伪劣产品罪认定。鉴于被告人黄某华参与的生产、销售伪劣产品行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，以及其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人黄某华的辩护人提出的被告人黄某华的行为属犯罪未遂，系从犯等情节，请求对其减轻处理的辩护意见，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳。但提出的被告人黄某华当庭自愿认罪，请求对其适用缓刑的辩护意见，理由依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人黄某华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审、监视居住的，刑满终止日顺延。即自2017年1月10日起至2018年2月22日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、随案作案工具五十铃六轮厢式货车1辆，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈渭泓
人民陪审员 申剑峰
人民陪审员 周春李
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 谢 纯
附有关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。