重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝05刑终897号
抗诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代育松，男，2015年8月19日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人廖翠娟，重庆君融律师事务所律师。
原审被告单位重庆钢运置业代理有限公司，法定代表人代育松，住所地重庆市九龙坡区杨家坪前进支路1号31-1，组织机构代码74288496-8。
诉讼代表人王兴国，男，汉族，1969年5月2日出生，重庆钢运置业代理有限公司副总经理。
辩护人张庭源，重庆君融律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告单位重庆钢运置业代理有限公司、原审被告人代育松犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪一案，于2017年8月31日作出（2016）渝0107刑初702号刑事判决。原审被告人代育松不服提出上诉，原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月28日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、代理检察员程虎出庭履行职务，原审被告单位重庆钢运置业代理有限公司的诉讼代表人王兴国、辩护人张庭源，原审被告人代育松及其辩护人廖翠娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市九龙坡区人民法院认定：
（一）钢运公司非法吸收公众存款的事实
重庆钢运置业代理有限公司（以下简称：钢运公司）于2002年成立于重庆市九龙坡区，法定代表人代育松，股东为代育松、王某某，注册资本380万元，经营范围主要为房地产经纪、房地产信息咨询、代办贷款手续等。
2005年以来，钢运公司法定代表人、实际负责人、总经理代育松因该公司资金紧张，无法正常维持门店经营、发放员工工资、支付投资项目款，明知该公司未经金融主管部门批准、不具备金融业务资质的情况下，在公司高层会议中提出以钢运公司的名义向社会公众借款，承诺到期还本且每月支付1%-3%不等的高额利息。这一提议得到公司高层认可后，遂传达给员工向社会公众公开宣传，以钢运公司、银企通公司或代育松本人名义，与社会不特定群众签订资金出借或委托投资合同，吸收公众存款，将所获存款用于公司房产和项目投资、还本付息、支付员工工资等。
经中审亚太会计事务所重庆分所审计，代育松及钢运公司累计吸收公众存款681528087.50元，资金主要去向：用于归还公众借款298996281.50元、支付借款利息170459938.45元、支付员工工资奖励1781917.18元、房产和项目投资312395837.18元。2016年1月，经对投资人现场登记核实,审计确定尚未归还的本金为251759426元，涉及646人，抵扣已支付利息85103951.21元，净未还款额为166655474.79元。
2015年8月19日，被告人代育松被传唤到案，其到案后如实供述了上述事实。公安机关现已冻结涉案银行账户17个，其中以代育松或其前妻王某某、其女儿代某某名义开设的银行账户15个，其中代育松中国工商银行账户内余额人民币5135.84元、重庆银行账户余额人民币2724.19元。公安机关现已查封涉案房产484套。
（二）代育松利用美尔投资公司非法吸收公众存款的事实
重庆美尔投资有限公司（以下简称：美尔投资公司）于2012年6月成立于重庆市南岸区，法定代表人王某某，实际控制人为代育松，股东为代育松和王某某，注册资本50万元（后增资至1000万元），经营范围为利用自有资金对外投资、投资咨询、财务咨询等。重庆美尔酒店管理公司于2013年6月17日成立于重庆市南岸区，法定代表人和实际控制人均为代育松，股东代育松和代某某，注册资本为300万元，经营范围为酒店管理、物业管理等。
2014年，美尔投资公司开始对位于重庆市南川区南城街道办事处石林居委3组的“画家村”酒店房产项目进行销售。同年4月，美尔投资公司实际控制人、重庆美尔酒店管理公司实际控制人代育松因该项目欠缺7000余万元的装修款项，便在明知该公司未经金融主管部门批准、不具备吸收存款资质的情况下，向美尔投资公司总经理邢纪波（另案处理）等公司高层提出以“保价包销”的方式销售“画家村”酒店房产项目，安排公司员工通过传单、广告、展览会等形式向社会不特定群众进行宣传，并以美尔投资公司、重庆美尔酒店管理公司的名义与客户通过签订《美尔旅居服务协议》、《委托经营管理合同》、《美尔分权养生度假权益协议》等协议，以按份销售房屋、保价包销、约定回购的方式吸收公众存款。经中审亚太会计事务所重庆分所审计，代育松通过美尔投资公司与投资人就“画家村”项目签订含有“保价包销”条款的合同共计451份。
美尔投资公司犯非法吸收公众存款罪的事实已由重庆市南岸区人民法院审理并确认，重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108刑初1号刑事判决书认定，美尔投资公司通过签订旅居服务协议，并承诺“保价包销”等方式，变相非法吸收公众存款53518200元，违法所得53473419元。
认定上述事实的证据有:受案登记表、立案决定书、到案经过、钢运公司和美尔投资公司营业执照及工商登记材料、提取笔录、扣押清单、销售协议、汇款凭证、房产查封情况统计表、协助冻结财产通知书、审计报告及补充说明、美尔旅居服务协议、委托经营管理合同、包销代理合同、整体销售协议等书证；证人刘某、张某某、郝某某、陆某某、黄某某、严某某、万某某等人的证言；被告人代育松的供述等。
重庆市九龙坡区人民法院认为，被告单位重庆钢运置业代理有限公司在不具备国家金融管理机关授权的金融业务资质的情况下，违反国家法律规定，向社会不特定人群吸收存款6.8亿余元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人代育松作为重庆钢运置业代理有限公司直接负责的主管人员积极参与并组织员工非法吸收公众存款，数额巨大；作为重庆美尔投资有限公司直接负责的主管人员，不以房产销售为主要目的，以保价包销、销售房产份额的方式非法吸收公众存款53518200元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。重庆钢运置业代理有限公司虽存在违规代收客户购房款、按揭款未返还的事实，但从被告人代育松供述、证人游某某、刘某某等人证言证实代收购房款是钢运公司的一贯操作模式，仅在2014年资金困难才开始拖欠客户购房款，无法确定钢运公司主观上具有非法占有故意；客观上，二手房交易真实存在，钢运公司未采用虚构交易、虚构或冒用他人名义签订合同、收受款物后逃匿等手段骗取财物，公诉机关指控被告单位重庆钢运置业代理有限公司、被告人代育松犯合同诈骗罪不能成立，本院不予支持。被告人代育松到案后如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位重庆钢运置业代理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二千万元。二、被告人代育松犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元。三、追缴被告单位重庆钢运置业代理有限公司违法所得166655474.79元返还投资人。被告人代育松对此承担连带责任。四、被告人代育松对重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108刑初1号刑事判决书第五项承担连带责任。五、扣押在案的财物，因未随案移送，由扣押机关重庆市公安局九龙坡区分局依法处理。
重庆市九龙坡区人民检察院抗诉提出：1、2013年10月18日至2015年11月中旬期间，钢运公司法定代表人代育松在钢运公司经营严重亏损（截止2013年12月31日止，已累计亏损1亿9千余万元），欠下大量外债，不具有偿还能力的情况下，违反国家规定，仍指使钢运公司下属门店与被害人签订《房地产买卖经纪成交合同》，并在签订、履行合同时谎称将房款转入钢运公司指定的账户可以规避房屋交易中出现的风险，骗取大量被害人的房款，后钢运公司将收到的房款用于偿还其因非法吸收公众存款产生的高额利息、支付拖欠的购房款、支付钢运公司门店租金、员工工资、提成等日常经营费用开支，造成27名被害人损失房款共计人民币4751479元；钢运公司、代育松具有非法占有的故意，不能以公司一贯操作模式来否认其非法占有故意，应当将合同诈骗的行为与非法吸收公众存款的行为结合起来评价其非法占有故意；客观上，虽二手房交易真实存在，但钢运公司、代育松虚构了钢运公司将妥善保管房款、不挪作他用的事实，隐瞒了将房款非法占有的真相，骗取了被害人财物，数额巨大，被告单位钢运公司、被告人代育松构成合同诈骗罪。2、起诉书指控被告人代育松作为美尔投资公司直接负责的主管人员，不以房产销售为目的，以与被害人签订保价包销合同的方式，签订含有保价包销条款的合同共计460份，共计合同金额55144000元，一审判决书除认定“画家村”项目的451份合同金额外，未将除“画家村”项目之外的其他9份合同金额共计1158200元纳入代育松非法吸收公众存款的犯罪数额，系认定事实不清
重庆市人民检察院第五分院认为：一审判决未认定原审被告单位钢运公司、原审被告人代育松构成合同诈骗罪，系定性错误；一审判决仅认定原审被告人代育松作为美尔投资公司直接负责的主管人员，其非法吸收公众存款的数额为“画家村”项目的451份合同金额共计53518200元，系认定事实错误；导致量刑畸轻，抗诉理由成立，应予支持，请本院依法纠正。
原审被告人代育松以原判量刑过重，请求从轻处罚为由，向本院提出上诉。同时提出其行为不构成合同诈骗罪。其辩护人提出：1、钢运公司现有资产可以清偿投资人欠款债务，原判量刑过重，请求对代育松从轻处罚；2、代育松不具有非法占有客户购房款、银行按揭贷款的主观故意，其行为不构成合同诈骗罪。
原审被告单位钢运公司的诉讼代表人提出钢运公司不构成合同诈骗罪。原审被告单位钢运公司的辩护人提出原判判处钢运公司罚金二千万元数额偏高，并提出钢运公司不构成合同诈骗罪。
经二审审理查明原审被告单位钢运公司及上诉人代育松犯非法吸收公众存款罪的事实与一审相同。本院审理期间，原审被告单位钢运公司的诉讼代表人及其辩护人、上诉人代育松及其辩护人、重庆市人民检察院第五院出庭履行职务检察员均未提交新的证据,本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，原审被告单位钢运公司在不具备国家金融管理机关授权的金融业务资质的情况下，违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收存款6.8亿余元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人代育松作为钢运公司直接负责的主管人员积极组织员工非法吸收公众存款，数额巨大；上诉人代育松作为重庆美尔投资有限公司直接负责的主管人员，不以房产销售为主要目的，以保价包销、销售房产份额的方式非法吸收公众存款53518200元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
对于重庆市九龙坡区检察院提出被告单位钢运公司、被告人代育松构成合同诈骗罪的抗诉意见，经查，钢运公司虽然存在为避免发生卖方收取买方支付的二手房首付款、银行按揭贷款后，不能按时进行房屋过户产生的纠纷，而违规代收客户购房款、银行按揭贷款并拖欠未返还的事实，但代育松的供述及证人游某某、刘某某等人的证言均证实，违规代收客户购房款、银行按揭贷款用于公司经营资金周转，是钢运公司长期以来一贯的操作模式，2014年因钢运公司资金出现紧张困难才开始拖欠客户购房款、银行按揭贷款。因此，无法确定钢运公司及代育松主观上具有非法占有客户房款的故意；客观上，钢运公司经营二手房买卖交易真实存在，钢运公司及代育松未采取虚构交易、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同、收受款物后逃匿等欺骗手段骗取对方当事人财物，钢运公司及代育松的行为均不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，不能认定为合同诈骗犯罪。该抗诉意见不成立，本院不予支持。
对于重庆市九龙坡区检察院提出原判未将除“画家村”项目之外的其他9份合同金额共计1158200元纳入代育松非法吸收公众存款的犯罪数额，系认定事实不清的抗诉意见，经查，重庆市九龙坡区检察院追加起诉决定书仅起诉指控了美尔投资公司以“保价包销”、“约定回购”的方式销售“画家村”酒店房产项目非法吸收公众存款，未明确指控“翡翠皇冠”、“西双版纳”等其他项目，因此，代育松作为美尔投资公司直接负责的主管人员，其非法吸收公众存款的合同份数及金额不应包含“画家村”酒店房产项目以外的其他项目，“画家村”酒店房产项目之外的其他9份合同金额共计1158200元，不应当计入代育松非法吸收公众存款的犯罪数额。该抗诉意见不成立，本院不予支持。
对于上诉人代育松及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚以及原审被告单位钢运公司的辩护人提出原判判处钢运公司罚金二千万元数额偏高的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据钢运公司及代育松犯非法吸收公存款罪的事实、情节和对于社会的危害程度，对钢运公司判处罚金数额以及对代育松所判刑罚轻重适当，对前述上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
综上，原判认定钢运公司及代育松犯非法吸收公存款罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余 勇
审判员 卢俊莲
审判员 刘健红
二〇一七年十二月二十五日
书记员 傅亚男