广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑二终字第694号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐沛群，住浙江省苍南县。因本案于2014年5月25日被羁押，同日被刑事拘留，同月29日被取保候审；同年7月14日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。
辩护人周诗才，系广东君之杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温某甲，户籍地浙江省苍南县。因本案于2014年7月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月13日被取保候审，2015年8月12日被逮捕，现押于广州市海珠区看守所。
辩护人王永国，系广东明浩律师事务所律师。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人徐沛群、温某甲犯非法制造注册商标标识罪一案，于2015年8月12日作出（2015）穗海法知刑初字第11号刑事判决。原审被告人徐沛群、温某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2014年4月17日，被告人徐沛群接受被告人温某甲的委托，在未取得“YGP”商标持有人许可的情况下，利用本市海珠区石溪新业路长沙围9—11号徐沛群经营的广州市颜某印刷有限公司印制“YGP”商标标识包装纸。同月22日，商标持有人余某乙发现上址非法印制“YGP”商标标识包装纸，遂报警。经当场清点发现上址印有“YGP”商标标识包装纸14880张，可制作带有“YGP”商标标识的包装盒127200个。当晚，被告人徐沛群将上述包装纸中的大部分转移并销毁，仅余印有“YGP”商标标识包装纸458张。5月25日，被告人徐沛群被抓获，后于同月29日被取保候审。同年7月11日，被告人温某甲被抓获。
在被告人徐沛群取保候审期间，2014年7月14日，工商人员至上址检查，再次当场查获被告人徐沛群未经商标持有人允许非法印制的SanDisk手机存储卡包装400件、HuaWei电源适配器包装5100件、Kingston优盘包装20000件。随后，被告人徐沛群被抓获。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、扣押笔录、扣押决定书、涉案YGP纸盒，现场照片、印制有YGP标识的纸张照片、颜某印刷厂订单原件及照片，被害人余某乙拍摄的现场及涉案物品照片、提供的YGP摩托车活塞环的包装盒照片，公证书、手机机主资料及通话记录，瑞宝派出所出具的情况说明，广州市工商行政管理局海珠分局涉嫌犯罪案件线索通报函、现场笔录、清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，颜某印刷生产工程单4张、现场及涉案赃物照片，美国金某科技公司北京代表处出具的证明及相关文书、华为技术有限公司出具的证明，现场勘验检查工作记录及现场照片，被害人余某乙的陈述及辨认笔录，证人黄某乙、吴某乙、张某甲光、吴某丙、张某甲、丁某乙、胡某乙、徐某乙的证言及辨认笔录，以及被告人徐沛群、温某乙的供述等。
原审判决认为，被告人徐沛群、温某甲无视国家法律，非法制造“YGP”商标标识包装盒127200个、HuaWei电源适配器包装5100件，情节特别严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪，依法应予惩处。综合被告人徐沛群、温某甲的犯罪事实、情节、认罪态度及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐沛群犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人温某甲犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；三、扣押于广州市公安局海珠区分局的YGP商标标识纸张458张、SanDisk闪迪手机储存卡包装400件、HuaWei电源适配器包装5100件和Kingston金某优盘包装20000件，均予以没收。
宣判后，原审被告人徐沛群及其辩护人提出：1、原审认定其非法制造“YGP”商标标识包装盒127200个证据不足，应依照公安机关扣押的458张某乙“YGP”商标的纸作为认定依据。原审认定非法其制造“YGP”商标标识包装盒127200个的主要依据是被害人余某乙所清点的数量清单，该清单未经工商部门、公安机关确认，清单上的签名是其由于恐惧心理仓促所签，该清单不能作为定案依据。2、本案中，其只是从犯。3、其所制作的商标标识有一部分是半成品，应认定为未遂。综上，原判量刑过重，请求二审予以改判。
原审被告人温某甲及其辩护人提出：1、原判以现场清单作为认定本案非法制造商标标识数量的依据与事实不符，该认定与本案其他证据证实的数量不一致，徐沛群是后来到场，并未参与清点，不能仅凭被侵权人的统计数量来认定数额，扣押的“颜某印刷产品订单”更具有证明效力；2、不应以可制作127200个包装盒来认定“件”数，从而认为情节特别严重来量刑。温某甲委托徐沛群印刷8000套盒子，一套盒子有大中小三类，从被侵权人提供的盒子样式，每一个大盒子内装10个中盒子，每个中盒子内装一个小盒子，商品的最终出售形态是每个中盒子为一件，小盒子不能独立出售，不属于刑法意义上的“一件”；3、原判以127200个盒子来认定上诉人犯非法制造注册商标标识罪，但本案中只有印刷出来的带“YGP”标识的纸张，盒子尚未制作完成，属于犯罪未遂。4、本案应认定为单位犯罪，徐沛群是广州市颜某印刷有限公司的法定代表人，其行为是单位行为，本案应以单位犯罪进行处罚。综上，请求二审撤销原审判决，予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人徐沛群、温某甲无视国家法律，非法制造注册商标标识，情节特别严重的犯罪事实清楚，所依据的证据均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人徐沛群、温某甲及其各自的辩护人提出的意见，综合评判如下：1、被害人余某乙的陈述、证人张某甲光的证言、上诉人徐沛群的供述及瑞宝派出所出具的情况说明等证据均证实案发当天现场清点印有“YGP”商标标识纸张的过程有公安机关及徐沛群的哥哥徐某乙在场，徐某乙和徐沛群先后在清单上签字确认，并注明“以上数量大概一致”，签名并未受到逼迫，是真实意思的表示。且徐沛群连夜转移并销毁证据，应对证据灭失承担全部责任，原判以现场清单作为认定徐沛群印刷包装纸数量的依据并无不当。2、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第十二条第三款规定，标有完整商标图样的一份标识视为一件，本案涉案纸张能制造的包装盒均是独立的包装，原判以涉案纸张可制造的包装盒数量认定犯罪数额并无不当。3、温某甲委托徐沛群印刷“YGP”商标标识包装纸，应对其委托印刷的数量负责。根据生产订单上的纸张数量计算，可制造的包装盒个数已超过10万个，属犯罪情节特别严重。4、温某甲委托徐沛群印刷“YGP”商标标识包装纸，印刷“YGP”商标标识包装纸的行为已经完成，虽然该纸张尚未制造成包装盒，但并不影响成立犯罪既遂。现场清点的纸张均已印刷有“YGP”商标标识，徐沛群提出有部分商标标识是半成品的意见不成立。5、温某甲委托广州市颜某印刷有限公司印刷涉案包装纸，徐沛群是该公司的法定代表人，以公司的名义开具订单并印刷产品，其行为应认定为单位犯罪，徐沛群作为直接负责的主管人员承担责任。徐沛群接受温某甲委托生产印刷涉案包装纸，在共同犯罪中起主要作用，不属于从犯。6、原判已经综合考虑二上诉人的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度对其量刑，量刑并无过重。综上，上诉人温某甲及其辩护人提出应以订单上的数量认定温某甲非法制造注册商标标识数量及徐沛群的行为属单位犯罪的意见有理，本院予以采纳。对二上诉人及其各自的辩护人提出的其余意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐沛群、温某甲无视国家法律，非法制造他人注册商标标识，情节特别严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪，应依法予以惩处。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 丽
审判员 边 龙
审判员 庞美娟
二〇一五年十月二十六日
书记员 尹文龙
叶绿清