河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第43号
上诉人（原审原告）：农夫山泉股份有限公司。
法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。
委托代理人：张文彬，河南法本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新乡市平安水坊有限公司。
法定代表人：乔红领，该公司总经理。
委托代理人：褚金霞，河南金色世纪律师事务所律师。
委托代理人：刘军磊，河南金色世纪律师事务所律师。
原审被告：张五江。
上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）与被上诉人新乡市平安水坊有限公司（以下简称平安水坊公司）、原审被告张五江不正当竞争纠纷一案，农夫山泉公司于2012年11月13日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、平安水坊公司、张五江停止生产、销售与农夫山泉公司“农夫山泉”饮用水包装、装潢近似的“南德山泉”饮用水；2、平安水坊公司、张五江共同赔偿经济损失10万元；3、平安水坊公司、张五江共同赔偿因制止侵权行为所支付的合理费用3万元；4、本案的诉讼费用由平安水坊公司、张五江承担。原审法院于2012年5月13日作出（2012）郑知民初字第319号民事判决。农夫山泉公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。农夫山泉公司的委托代理人张文彬，平安水坊公司的委托代理人刘军磊到庭参加诉讼，张五江经本院合法传唤未到庭参加诉讼。二审庭审中，农夫山泉公司撤回对张五江的上诉，本院经审查，农夫山泉公司撤回对张五江的上诉不违反法律规定，予以准许。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：农夫山泉公司成立于1996年，经营范围主要包括天然水、饮料及包装瓶的生产、销售，其生产的“农夫山泉”瓶装饮用水，在国内享有较高的知名度，其注册的第1341841号“农夫山泉”商标于2006年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。农夫山泉公司以红白色基调为主，中英文农夫山泉文字和山水图景为主要构成部分的饮用水瓶贴，于2010年7月14日被国家知识产权局授予外观设计专利，专利号为ZL200930285065.5；又以印有波浪条纹的两种瓶子，于2010年7月14日、8月11日被国家知识产权局授予外观设计专利，专利号分别为ZL200930383186.3和ZL200930382401.8。
2011年5月26日，农夫山泉公司的委托代理人张文彬在郑州市惠济公证处公证人员的监督下，在郑州市二七区万客来食品城南院5排57号豫龙酒业及张五江经营的新密市苟堂镇中段万发批发部购买“南德山泉”瓶装饮用水，分别取得豫龙酒业的销售清单及苟堂经销店的发票各一张。郑州市惠济公证处公证人员对该过程进行了公证，并出具了（2010）郑惠证经字第3792和3793号公证书。
2011年6月13日，农夫山泉公司的委托代理人张文彬向河南省封丘县工商行政管理局投诉。该局查明，平安水坊公司法定代表人乔红领，为便于对其生产的瓶装水进行销售，于2011年4月通过网络“QQ”联系一名自称郑州通达彩印的工作人员王丽彩，参照“农夫山泉”的包装、装潢设计出与“农夫山泉”的包装、装潢相近似的“南德山泉”饮用天然水包装，足以造成购买者发生误认。封丘县工商行政管理局认为平安水坊公司违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的相关规定，于2011年9月10日作出行政处罚决定书，责令其立即停止违法经营活动，并处以罚款。经对“南德山泉”瓶装饮用水与“农夫山泉”瓶装饮用水的包装、装潢进行比对，发现：1、两者的瓶形及大小相同；2、两者瓶盖颜色相同，不同在于“南德山泉”瓶盖上印有“南德山泉”中英文字样，“农夫山泉”瓶盖上印有“农夫山泉”中英文字样；3、两者瓶贴下部分的颜色均以暗红色为主，上部分均以白色为主，外框有墨绿色装饰条，两者瓶贴均以中英文文字和山水图景为主要组成部分，“南德山泉”与“农夫山泉”的中英文字样及山水图景的位置布局相同，字体相似，瓶贴构图中的其他说明文字在布局排列上相似。
另，平安水坊公司成立于2009年3月31日，注册资本100万元，经营范围包括纯净水、饮料生产、销售。
原审法院认为：根据我国《反不正当竞争法》的相关规定，经营者擅自使用知名商品特有包装、装潢，或者使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品的，属于采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的不正当竞争行为。知名商品是指在特定市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。根据本案查明的事实，“农夫山泉”商标于2006年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，据此可以认定农夫山泉公司生产的“农夫山泉”瓶装饮用水在市场上具有一定知名度，为社会公众普遍知悉，属于知名商品。
知名商品的特有包装、装潢，通常指不为相关商品所通用，并具有显著区别性特征，为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。“农夫山泉”瓶装饮用水瓶贴以红白基调为主，以中英文农夫山泉文字和山水图景为主要构成部分，该商品的装潢底色、图案来源的标识，成为一般社会公众据以判断和识别商品来源的依据。故该包装、装潢属于“农夫山泉”瓶装饮用水这一知名商品所特有的包装、装潢，依法予以保护。
本案中，平安水坊公司生产的“南德山泉”瓶装饮用水的包装、装潢与“农夫山泉”瓶装饮用水相比，在整体设计风格、瓶贴背景色调、字体图案的布局排列、构思设计等方面均相似，足以令一般消费者以一般注意力的情况下难以识别，从而产生混淆误认。故平安水坊公司的行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。因农夫山泉公司的实际损失及平安水坊公司的非法获利数额均无法确定，故参照《中华人民共和国商标法》（2001版）（以下简称《商标法》）的有关规定，综合考虑农夫山泉公司涉案商品的知名度、平安水坊公司的过错程度、侵权行为持续时间等因素，酌情确定赔偿数额及农夫山泉公司为制止侵权行为所支付的合理费用共计25000元。张五江作为销售者实施了销售“南德山泉”瓶装饮用水的行为，不构成《不正当竞争法》意义上的不正当竞争，且平安水坊公司亦认可张五江销售的侵权商品为其所提供，故农夫山泉公司主张张五江承担赔偿责任的诉讼请求，不能成立，不予支持。综上，依照《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《商标法》第五十六条之规定，判决：1、平安水坊公司立即停止生产、销售与农夫山泉公司“农夫山泉”饮用水包装、装潢相近似的“南德山泉”瓶装饮用水；2、平安水坊公司于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计25000元；3、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。如果平安水坊公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由农夫山泉公司负担900元，平安水坊公司担2000元。
农夫山泉公司公司上诉称：1、虽然因平安水坊公司侵权所得的利益以及农夫山泉公司因被侵权的损失数额难以确定，但农夫山泉公司是中国饮料工业“十强”企业之一，其生产的“农夫山泉”瓶装饮用水，在国内外均享有较高的知名度，受到消费者的青睐，其市场综合占有率多年来在全国均名列前茅，“农夫山泉”商标也于2006年被授予中国驰名商标，原审确定赔偿数额不足以弥补其损失。同时，本案律师代理费2万元、公证费2000元，以及支付购买侵权产品款、差旅费、交通费等8000元。原审判决侵权赔偿数额25000元过低。2、农夫山泉公司向原审法院提交了封丘县工商行政管理局封工商罚决字（2011）第119号行政处罚决定书原件，与平安水坊公司提交的同一案号的行政处罚决定书处罚数额不同，原审法院未予甄别。请求依法撤销原审判决，改判平安水坊公司赔偿农夫山泉公司经济损失10万元以及因制止侵权行为所支付的合理费用3万元。
平安水坊公司答辩称：工商行政部门处罚后，平安水坊公司就不再进行生产。根据行政处罚决定书的内容，平安水坊公司获利很少，不应当赔偿25000元。农夫山泉公司的合理支出费用没有证据，差旅费、交通费等没有票据，不应支持。原审判决赔偿数额较高，但鉴于息事宁人的态度，愿意接受一审判决。
张五江未到庭答辩。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：原审判决确定的平安水坊公司侵权赔偿数额是否适当。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《商标法》第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人在侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万以下的赔偿。本案中，平安水坊公司生产的“南德山泉”瓶装饮用水侵犯了“农夫山泉”瓶装饮用水这一知名商品所特有的包装、装潢，构成不正当竞争，事实清楚。在确定损害赔偿数额时，原审法院考虑了农夫山泉公司涉案商品的知名度、平安水坊公司的过错程度、侵权行为持续时间、农夫山泉公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，但因平安水坊公司作为一家专门生产销售纯净水、饮料的公司，在明知“农夫山泉”这一知名商品的包装、装潢情况下，仍然通过恶意模仿其包装、装潢进行生产，赞成消费者的误认，主观过错明显。平安水坊公司注册资本是100万元，具有一定生产规模，所生产的“南德山泉”瓶装饮用水已进入食品批发市场进行公开销售，具有一定的销售量。同时农夫山泉公司为调查制止侵权支出的律师费2万元，公证费2000元，有委托代理合同和发票为证，应当予以认定。综合考虑以上因素，原审法院酌定侵权赔偿数额25000元过低，本院将平安水坊公司的赔偿数额变更为5万元。至于封丘县工商行政管理局作出的两份行政处罚决定书不一致的问题，因不涉及本案侵权事实的认定，农夫山泉公司可通过其它途径主张权利。依照《商标法》第五十六条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2012）郑知民初字第319号民事判决第一、三项；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2012）郑知民初字第319号民事判决第二项即“新乡市平安水坊有限公司于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计25000元”为“新乡市平安水坊有限公司于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计50000元”。
一审案件受理费2900元，由新乡市平安水坊有限公司承担2500元、农夫山泉股份有限公司承担400元；二审案件受理费425元，由新乡市平安水坊有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 焦新慧
二〇一四年五月十四日
书 记 员 郭发振