重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0234民初4819号原告:杜中妃，女，生于1987年9月7日，汉族，住重庆市开州区。被告：陈先富，男，生于1960年11月14日，汉族，住重庆市开州区。原告杜中妃诉被告陈先富民间借贷纠纷一案，本院于2016年8月3日立案受理后，依法适用普通程序，由本院代理审判员魏久江担任审判长与人民陪审员林作超、唐志松组成合议庭，于2016年11月22日进行了公开开庭审理。原告杜中妃到庭参加诉讼，被告陈先富经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告杜中妃向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告陈先富归还原告杜中妃借款本金10万元，并支付借款利息（按月利率3%的违约金计算从2016年3月1日起至付清本金之日止）或将开县大德乡仁和村一组被告陈先富的房屋折抵借款本息过户到原告杜中妃名下；2、本案诉讼费由被告陈先富承担。事实和理由：被告陈先富于2015年6月19日向原告借款10万元，借款期限3个月，并口头约定按月利率5%计息。被告于当日向原告出具借条一张，双方亦签订个人抵押借款合同。被告也将其位于开县大德乡的房屋办理抵押登记。借款后，被告仅支付了部分利息。此后，被告没有偿还借款，原告多次催收无果。被告陈先富未到庭，故未作答辩，亦未向本院提交任何书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：2015年6月19日，原、被告签订个人抵押借款合同，该合同主要内容有：“甲方（出借人、抵押权人）：杜中妃，乙方（借款人）：陈先富，借款金额：甲方同意借款给乙方人民币大写壹拾万元整（小写：100000元），借款用途：用于经营投资，借款期限：3个月，自2015年6月19日到2015年9月19日止。如实际借款数额和实际放款日与该借款合同不符，以实际借款数额和日期为准。乙方收到借款后应当出具借条，乙方出具的借据为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。借款的归还：先还每月利息，到期后归还本金，借款结清后，甲方归还乙方先前出具的借据。如推迟还款，乙方应当按日支付违约金千分之五。......现抵押人同意以其所有的房屋的价值为抵押，为本《借款合同》下的借款做担保。......抵押担保范围为本《借款合同》下的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用。......抵押期限自抵押登记之日到主债务履行完毕止。......本合同自甲方、乙方签字后生效，本合同的抵押条款在办妥抵押登记后生效。......甲方：杜中妃，乙方：陈光富，合同签订日期：2015年6月19日”。同日，被告陈光富向原告杜中妃出具借条一张，该借条内容为：“借条，今借到杜中妃现金（100000.00元），大写：壹拾万元正，借款人：陈光富，借款期：3个月，2015年6月19日”。同日，原告杜中妃从中国工商银行取款2万元（共4次分别取款0.5万元）。次日，原告杜中妃向被告陈光富转账支付8万元。2015年6月23日，开县国土资源和房屋管理局填发XXXX房地证（押）XXXX字第XXXX号抵押权证，该证主要载有：抵押权人：杜中妃，抵押人：陈先富，抵押房地产坐落开县大德乡仁和村一组，抵押房地产权证号：XXXX房地证XXXX字第镇XXXX号，备注：债权金额100000元。庭审中，原告杜中妃认可被告陈先富按月利率5%支付利息如下：于2015年7月19日支付0.5万元，于2015年8月19日支付0.5万元，于2015年9月19日支付0.5万元，于2015年10月19日支付0.5万元，于2015年11月19日支付0.5万元，于2015年12月19日支付0.5万元，于2016年1月19日支付0.5万元，于2016年2月19日支付0.5万元。上述事实，有原、被告身份信息材料、个人抵押借款合同原件、借条原件、中国工商银行明细清单及凭证、抵押权证复印件以及原告杜中妃的当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为：合法的借贷关系依法受法律保护。原、被告均系完全民事行为能力人，能够预见其行为所产生的法律后果。原告杜中妃提交的个人抵押借款合同有原、被告的双方的签字，该合同约定并不违反法律和行政法规的强制性规定，系借贷双方的真实意思表示。且该合同与被告陈先富出具的借条能相互印证，故本院认为原、被告间的借款合同已经成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，原、被告间的借款合同以原告杜中妃提供借款为生效要件。庭审中，原告杜中妃陈述其于2015年6月19日现金支付被告2万元，并于次日转账支付被告8万元。对此，本院认为，原告陈述的转账支付有银行交易记录相佐证，原告陈述的现金支付有资金来源的银行取款记录，且陈述的现金支付2万元并不违反通常的交易习惯。故本院认为原告杜中妃的上述陈述具有高度盖然性，本院予以采信。即原、被告间的借款合同已经发生法律效力。依照法律规定以及原、被告之间的合意，在原告杜中妃履行提供借款的义务后，被告陈先富作为借款人有偿还借款的义务。庭审中，被告陈先富未向本院提交任何证据证明其已清偿债务，其应对此承担不利后果。同时，原告杜中妃主张本案借款约定按月利率5%计息。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”之规定，原告杜中妃对借款的利息约定负有举证证明责任，而原告杜中妃对此并未提交充足的证据予以证明，其应承担举证不力的不利后果，故本院对原告杜中妃主张的利息约定，不予采信。另一方面，原告杜中妃陈述被告于2015年7月19日支付0.5万元，于2015年8月19日支付0.5万元，于2015年9月19日支付0.5万元，该陈述系其所作不利于己的陈述。因原告杜中妃无充足证据证明其主张的利息约定，亦无充足证据证明上述款项系支付的利息，故上述款项应视为偿还的借款本金，即截止2015年9月19日被告陈先富尚欠原告杜中妃借款本金8.5万元。原、被告在合同中约定了“如推迟还款，乙方应当按日支付违约金千分之五”，该违约金约定系双方真实意思表示，该约定对原、被告具有约束力。被告陈先富未按约偿还借款，已构成违约。庭审中，原告杜中妃陈述其诉请的利息系要求按合同违约金计算利息，即该诉请实为要求被告承担违约金。故本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六条及第三十条之规定，对原告杜中妃自认的2015年10月19至2016年2月19日共计支付的2万元予以抵充。经计算，截止2016年2月19日，被告陈先富仅欠原告杜中妃借款本金71812.14元。故被告陈先富应偿还原告杜中妃借款本金71812.14元。同时，对原告杜中妃主张的从2016年3月1日起按月利率3%的违约金计算至付清本金之日止的诉讼请求，本院不予支持。本院按年利率24%支持原告杜中妃主张的从2016年3月1日起至付清本金之日止的违约金。对于原告杜中妃要求将抵押房屋折抵借款本息过户到其名下的诉讼请求，本院认为，依据《物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”之规定，被告陈先富将其所有的房屋抵押给原告杜中妃，并办理了抵押登记，则在被告陈先富不能清偿到期债务情形下，原告杜中妃享有抵押房屋的优先受偿权利。而原告杜中妃要求将抵押房屋直接过户其名下，实为要求抵押房屋归原告杜中妃所有，该要求不仅违背了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的立法目的，而且没有相应的依据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及第三十条之规定，判决如下：一、被告陈先富在本判决生效后十日内偿还原告杜中妃借款本金71812.14元；二、被告陈先富在本判决生效后十日内支付原告杜中妃违约金（从2016年3月1日起，按年利率24%计算至付清本金之日止）；三、驳回原告杜中妃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告陈先富负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  魏久江人民陪审员  林作超人民陪审员  唐志松二〇一六年十一月三十日书 记 员  张 理