山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终441号
原公诉机关山东省嘉祥县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建辉，男，1987年2月14日出生于山东省嘉祥县，汉族，初中文化，农民，住嘉祥县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月16日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。
辩护人仝金印、王沙沙，山东明廉律师事务所律师.
山东省嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院指控原审被告人李建辉犯贩卖毒品罪一案，于二Ｏ一六年十一月十日作出（2016）鲁0829刑初226号刑事判决。原审被告人李建辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年夏至11月间，在嘉祥大酒店至嘉祥县武装部路段路边、嘉祥县城新汽车站附近、嘉祥县疃里镇王楼新村小区门口、嘉祥县纸坊镇焦城路口等地，被告人李建辉先后6次贩卖给吸毒人员杨某甲基苯丙胺共3克。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人杨某的证言及辨认笔录证，实2015年夏，从他人口中得知被告人李建辉贩毒后，至同年11月间，他在嘉祥大酒店至嘉祥县武装部路段路边、嘉祥县城新汽车站附近、嘉祥县疃里镇王楼新村小区门口、纸坊镇焦城路口等地，先后6次从被告人李建辉手中购买甲基苯丙胺共计3克。
（2）被告人李建辉曾供述在刚开始贩卖甲基苯丙胺时，是嘉祥县万张镇康庄村的杨某从他手中购买。2015年夏天至冬天，他在嘉祥县武装部、新汽车站等地附近，先后6次卖给杨某甲基苯丙胺共3克。
2、2015年夏，在嘉祥县祥酒厂附近、萌山路天桥附近、嘉祥县大酒店西等地，被告人李建辉先后4次贩卖给吸毒人员陈某甲基苯丙胺共1克。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人陈某的证言及辨认笔录证实2015年夏，他在嘉祥县城酒厂、萌山路天桥、嘉祥县大酒店西等地，先后4次从被告人李建辉手中购买甲基苯丙胺共计1克。
（2）证人信洋的证言及辨认笔录证实2015年夏一天晚上，陈某在嘉祥县城萌山路天桥附近从被告人李建辉手中购买了0.2克甲基苯丙胺。
（3）被告人李建辉曾供述在2015年7月，在嘉祥县城萌山路、嘉祥县大酒店西，先后4次贩卖给陈某甲基苯丙胺共计1克。
3、2015年8月，在嘉祥县大酒店附近，被告人李建辉先后2次贩卖给吸毒人员信洋甲基苯丙胺共0.5克。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人信洋的证言及辨认笔录证实2015年8月，在嘉祥县大酒店附近，先后2次从被告人李建辉手中购买了共计0.5克甲基苯丙胺。
（2）被告人李建辉供述2015年8月，在嘉祥县大酒店附近，先后2次贩卖给信洋甲基苯丙胺共0.5克。
4、2015年底一天及2016年1月12日，在嘉祥县城山水家园小区，被告人李建辉先后2次贩卖给吸毒人员商某甲基苯丙胺共1克。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人商某的证言及辨认笔录证实2015年底一天，在山水家园小区，他以200元的价格，从被告人李建辉手中购买了0.5克甲基苯丙胺；2016年1月12日，在山水家园小区，他用妻子刘某的一部手机，从被告人李建辉手中抵换了0.5克甲基苯丙胺。
（2）证人刘某的证言证实2016年1月12日，丈夫商某是用她的一部手机从贩毒人员手中抵换的甲基苯丙胺。
（3）被告人李建辉供述在山水家园小区，商某第一次从他手中购买了200元的甲基苯丙胺；第二次，商某是用一部手机从他手中抵换了0.5克甲基苯丙胺
5、2016年2月15日，在嘉祥县山水家园小区9号楼东单元被告人李建辉所居住的朵妍秀美容养生会所内，公安人员查获白色晶体44包；次日，从被告人李建辉所驾驶的鲁Ｈ×××××华泰轿车内，查获黄色晶体5包、白色晶体1包。经鉴定，该50包晶体中均检出甲基苯丙胺成分，净重28.65克。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人王某的证言证实，在嘉祥县城山水家园小区9号楼东单元经营一朵妍秀美容养生会所，并与被告人李建辉在该会所内同居。2015年秋，她发现被告人李建辉贩卖甲基苯丙胺，但被告人李建辉本人从不吸食。2016年2月15日零时左右，她与被告人李建辉从她娘家吃完饭回到朵妍秀美容养生会所后，被告人李建辉就在会所的美容间用电子秤和自封袋分包冰毒，后被告人李建辉将分包好的甲基苯丙胺放到行车记录仪盒内，藏在了会所卧室床尾的褥子底下。当日凌晨3时许，被告人李建辉的妻子岳彦勤带人闯入朵妍秀美容养生会所并报了警，后派出所民警将她和被告人李建辉及岳彦勤等人带到了派出所。同日15时许，公安人员带她到她经营的朵妍秀美容养生会所进行搜查，从会所卧室床尾褥子底下的行车记录仪盒内搜出44袋冰毒，经当场称重，44袋冰毒共计31.84克。
（2）检查笔录、提取笔录、搜查视频资料、扣押清单证实，2016年2月15日15时57分，公安人员从王某在嘉祥县城山水家园小区9号楼东单元经营的一朵妍秀美容养生会所卧室内床尾褥子底下搜出一行车记录仪盒，内装一电子秤及44袋白色晶体，经现场称重，含包装自封袋共计31.84克，后上述物品，被公安机关依法扣押。2016年2月16日17时10分，在被告人李建辉的指认下，从被告人李建辉驾驶的鲁Ｈ×××××驾车驾驶员座坐垫下面搜出一长城迷你咖啡盒，内有黄色晶体5袋、白色晶体1袋；从车挡后扶手箱内，搜出一电子秤，经现场称重，6袋晶体含包装自封袋共计5克，后上述物品，被公安机关依法扣押。
（3）嘉祥县计量检定测试所检验单，（济）公（刑）鉴（毒）字[2016]36号物证检验报告证实从扣押的50袋晶体中均检出含有甲基苯丙胺成分，净重28.65克。
（4）物证三星GTI9200手机经庭审出示，被告人李建辉辨认，被告人李建辉承认为自己平常所用手机。
（5）物证行车记录仪盒经庭审出示，被告人李建辉辨认，被告人李建辉承认44袋冰毒存放在该盒内。
（6）物证电子秤二部、塑料自封袋三包共五十五个经庭审出示，被告人李建辉辨认，被告人李建辉承认系其分盛冰毒时所用的工具。
（7）提取电子证据清单、原始物证使用笔录、电子证据检查笔录证实从被告人李建辉使用的号码为182××××9658三星GTI9200牌手机中提取的短信，显示被告人李建辉向他人贩卖毒品。
（8）被告人李建辉曾供述于2015年夏天开始贩卖冰毒，但自己从不吸食。2016年2月14日深夜，在嘉祥县城山水家园小区他与王某同居的朵妍秀美容养生会所内，为贩卖方便，他将从他人手中购买的冰毒分成小包，并放到一行车记录仪盒内，藏在了会所内卧室床尾的褥子底下。
（9）公安机关出具的发破案经过、到案经过证实在处理被告人李建辉等人治安行政案件过程中，对被告人李建辉携带的物品进行检查时，发现其随身携带的手机内有涉毒信息，后派出所民警将被告人李建辉涉嫌毒品犯罪案件线索移交给了嘉祥县公安局禁毒大队，并将被告人李建辉予以留置。禁毒大队接报后，对被告人李建辉居住的朵妍秀美容养生会所进行检查，查获疑似甲基苯丙胺晶体44小自封袋。后将被告人李建辉刑事拘留。
（10）公安机关出具的户籍证明证实被告人李建辉的年龄及身份。亦有询问李建辉、岳彦勤笔录、证人张某、曹某的证言、嘉公（兖）检测[2016]00057号吸毒现场检测报告书、公安机关出具的办案说明、受案登记表、立案决定书在卷佐证。
原审法院认为，被告人李建辉多次向他人贩卖甲基苯丙胺共计5.5克，并从其居住的朵妍秀美容养生会所及驾驶的车辆内缴获甲基苯丙胺28.65克，被告人李建辉的行为已构成贩卖毒品罪。被告人李建辉对其涉毒行为认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人李建辉有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；没收甲基苯丙胺二十八点六五克；没收作案工具电子秤二台、三星GTI9200手机一部。
上诉人（原审被告人）李建辉上诉提出：1、从其住所及车内搜出的28.65克甲基苯丙胺，其没有出售的故意，不应计入贩毒数量，该行为构成非法持有毒品罪；2、其系以贩养吸人员，且具有自首情节，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人的主要辩护观点为：上诉人李建辉系以贩养吸人员，且具有自首和坦白情节，一审判决对上诉人李建辉量刑过重，建议二审法院对上诉人李建辉从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人李建辉及其辩护人均未提交新证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）李建辉以牟利为目的，贩卖冰毒（甲基苯丙胺）34.15克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李建辉能够如实供述贩卖毒品的事实，可酌情从轻处罚。
关于上诉人李建辉提出从其住所及车内搜出的28.65克甲基苯丙胺，其没有出售的故意，不应计入贩毒数量，该行为构成非法持有毒品罪的上诉理由，经查，法律规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品”，上诉人李建辉多次向杨某、陈某、信洋、商某等人贩卖毒品，根据上述法律规定，从其住处和车辆内查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人李建辉及其辩护人提出李建辉系以贩养吸人员，且具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，证人王某证实被告人李建辉不吸毒，被告人李建辉在公安机关始终供述自己从不吸毒，且嘉公（兖）检测[2016]00057号吸毒现场检测报告书显示检测结果呈阴性，因此，现有证据不足以证实上诉人李建辉系吸毒人员；侦查人员系掌握了上诉人李建辉涉嫌贩卖毒品的事实后，李建辉才对其贩毒行为进行了供述，不符合自首的条件，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。一审判决对上诉人李建辉量刑时已充分考虑其所具有的法定或酌定的量刑情节，故量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 郭方浩
审判员 谢 斌
二〇一六年十二月七日
书记员 陈 攀