广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22038号
上诉人（原审原告）：刘文学，男，1976年2月15日出生，汉族，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：卢湛霞，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东省第一建筑工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区流花路73号406、506、606房。
法定代表人：谭国辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴特栋，广东启源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈镇慧，广东启源律师事务所律师。
原审被告：陈心，男，1968年5月6日出生，汉族，住广东省电白县。
上诉人刘文学因与被上诉人广东省第一建筑工程有限公司（以下简称广东一建）、原审被告陈心建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘文学委托诉讼代理人卢湛霞、被上诉人广东一建委托诉讼代理人吴特栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘文学上诉请求：改判广东一建对陈心支付204166.5元工程款承担连带清偿责任。事实和理由：广东一建一审中提交广东一建（发包人）和杨观（承包人）签订的《工程承包协议书》，承包涉案工程，以证明广东一建只知杨观为分包人，不认识陈心，故涉案合同与其无关。但广东一建未在庭审中出示该证据原件，且复印件十分模糊。刘文学对广东一建与杨观的协议并不知情，也无法确认该协议书的真实性。且不论该证据的真实性，可以明确的是广东一建存在非法分包行为。杨观为个人，并不具备相关总承包的资质，广东一建作为涉案工程的总承包方，却将主体工程全部分包给个人，属于非法分包。根据《建筑工程质量管理条例》第七十八条规定，违法分包人可能是总承包人(承包人)、分包人、再次分包人，因此广东一建属于法律定义中的违法分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定，广东一建与杨观签订的《工程承包协议书》为无效合同，广东一建作为违法分包人，应对涉案工程款承担连带责任。刘文学已提交证据《通讯录》证明陈心为涉案项目经理之一，陈心代表广东一建签订合同具有表见代理的效力，刘文学所做的《工作联系单》也有广东一建项目部公章确认，因此刘文学有理由相信陈心是代理广东一建行使权力，刘文学作为实际施工人，有权要求广东一建按合同约定支付工程款。一审法院认为广东一建不是涉案合同的相对方，也不是工程的建设单位，只是承包人，认定广东一建无需承担责任，这是对广东一建的身份定义有误。涉案合同无效，广东一建与杨观签订的《工程承包协议书》同样为无效合同，发包方广州南沙国际物流园开发有限公司告知刘文学已将涉案工程的工程款支付给广东一建，广东一建作为违法分包人应承担支付工程款的责任。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院支持刘文学的上诉请求。
广东一建辩称，（一）关于刘文学主张的广东一建一审提交的《工程承包协议书》的真实性的问题。刘文学一审庭审中明确表示该证据的真实性由法院自行核实，庭审笔录中对此也有记载。一审庭审后，广东一建将该协议书原件交由法院进行了核对并确认无误。因此，不存在刘文学所称的未确认该证据真实性的问题。（二）广东一建作为与刘文学毫无关联的总承包方，与刘文学或刘文学上手分包人均无工程施工合同法律关系，不应对陈心欠付刘文学的工程款承担连带清偿责任。根据2011年《全国民事审判工作纪要》：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起民事诉讼……”，实际施工人向与之没有任何合同关系的总承包人提起民事诉讼时，突破了合同相对性，应注意不得随意扩大范围，对于实际施工人与上手分包方以及分包方和总承包方之间的两层法律关系被阻断的情况下，更应谨慎对待实际施工人向总承包人主张工程款的诉请。本案中，广东一建虽是涉案工程的总承包方，但是广东一建没有就刘文学施工的涉案工程与陈心签订任何分包合同。因此，即便刘文学以实际施工人身份主张工程款，但因为与之签订合同的相对方陈心与广东一建之间没有任何合同法律关系，刘文学不应向广东一建主张清偿涉案工程款的连带责任。综上，请求二审法院驳回刘文学的上诉请求。
陈心述经本院传票传唤无到庭。
刘文学向一审法院起诉请求：1.陈心立即向刘文学支付南沙国际物流园四号仓库工程劳务款人民币220339.7元（按153067.2元+67272.5元计算）；2.广东一建对陈心上述支付义务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：广州南沙国际物流园区4#仓库的建设单位为广州南沙国际物流园开发有限公司。2013年11月18日，陈心以广东一建项目部的名义（为甲方）和刘文学（为乙方）签订了《混凝土分项劳务施工合同》。工程名称为广州南沙国际物流园区4#仓库（A标段）工程。施工期限从2013年11月25日至2014年04月25日。
关于分包方式，合同约定：“本工程采用包工劳务分包形式，混凝土主材料同天泵、地泵、塔吊等大型机器设备由甲方提供，其他设备工具由乙方自备，包括机械进退场费用，及小件费用；混凝土承包内容：包施工工具（振动器、振动平板、打磨机、斗车、水管、灰匙、灰桶、平头铲、圆头铲、压尺、平水尺、一切所需工具材料）、劳务防护用品及施工安全用品。”
关于施工内容，合同约定：“1.混凝土浇筑包括混凝土浇注、整平、养护、场地清理。2.乙方对混凝土保养及维修：在未竣工前，乙方做好产品保护工作。3.机械管理及安全文明施工包场内文明施工及完工清场，每层楼板混凝土浇灌完成做到工完料清等措施，楼面外观整洁平直。4.混凝土浇筑过程中要确保工程质量、施工安全、文明施工，伸缩缝混凝土均由乙方完成浇筑。5.根据施工进度计划调整人员结构，乙方应当增加或减少施工人员按施工进度计划要求调整人员，乙方不得有任何争议。6.根据施工进度计划要求，增加或减少机械设备必须在满足施工需求的前提下进行调整，乙方不得有任何争议。”
关于计量、单价与付款问题，合同约定：“（一）计量：1.正负零以下，包括清理余土、打夯、找平及桩芯浇筑混凝土，包吊沙包和插筋，单价为每平方米14.3元；2.正负零以上按建筑面积计算，每平方米11.8元；3.金刚砂按设计要求施工（包养护），每平方米5.8元。（二）付款：1.本合同工程无开工预付款；2.按当月实际发生工程量计算支付80%工程款；3.春节前按累计完成工程量80%结算工程款。春节后开工完成的工程量按完成每一层楼面支付70%，结构封顶后，十五天内结清所有工程款；4.结算时，按完成的工程量进行结算。乙方依据甲方出具的计算结算单办理财务结账手续：须由现场负责人、各业务负责人签字确认。”
2015年11月13日，陈心出具广州南沙国际物流园区4#仓库（A标段）现浇混凝土结算工程量及增加工程的结算单，确认结算款项如下：1.正负零以下含首层板合计10146立方米，每立方米14.3元，共145087.8元；2.正负零以上按建筑面积计471874.9元；3.金刚砂工程194407.5元；4.屋面砼面面磨光工程48685.7元；5.后浇带二次浇筑面层工程26035.5元；6.架空层地骨及外排砼浇筑工程43792.5元；7.天面砂浆、车道砼、二层停车位砼、女儿墙砼、二层雨棚及夹层砂浆、后浇带浇筑接管218317.7元。8.零星工程736.5元；9.工时总价130180元。上述合计1279118元。陈心共支付工程款1211845.5元，但双方对结算金额一直未能达成一致意见。
目前，涉案工程已经交付使用。
在本案诉讼过程中，刘文学表示对正负零以下含首层板结算金额145087.8元有异议，对陈心提出的其他结算款共计1134030.3元没有异议。刘文学为证明其主张提供下列证据：1.《项目部通讯录》打印件，其中记载：古立军为项目经理，杨观为项目副经理，陈心为项目副经理，魏建星为项目总工，叶坤茂为总工助理，黄秋城为测量助理，杨志权为财务（出纳）等。刘文学未能提供证据证明该通信录是广东一建出具的。2.《工作联系单》，该联系单有广东一建项目部的印章，项目部的负责人有“古立军”的签名。3.2014年7月20日、2014年7月21日、2014年9月29日、2015年2月4日签订的协议。协议上署名的人员为案外人“刘文明”、“魏建星”、“黄秋城”等人。4.广州南沙国际物流园区4#仓库（A标段）现浇混凝土结算工程量及增加工程的结算单。上面施工员处署名“叶坤茂”，审批人署名“陈心”。
经刘文学申请，一审法院依法委托广州建成工程咨询股份有限公司对广州南沙国际物流园区4#仓库正负零以下部分工程造价进行评估，该公司于2017年9月22日出具穗司鉴17010391700011号《广州建成工程咨询股份有限公司司法鉴定中心司法鉴定中心司法鉴定意见书》，该公司根据合同及竣工图进行计算，广州南沙国际物流园区4#仓库正负零以下部分工程面积为19719平方米，该工程劳务分包费用建筑物结构面积计算劳务费用金额为281981.7元（按19719平方米×14.3元／平方米计算）。
广东一建则提供了该公司（为发包人）和杨观（为承包人）签订的《工程承包协议书》，承包工程为广州南沙国际物流园区4#仓库（A标段）总承包工程。
一审法院认为，关于陈心是否应承担责任的问题，刘文学和陈心签订《混凝土分项劳务施工合同》，因刘文学并没有相关资质，故合同无效。鉴于涉案工程已经实际使用，应视为验收合格。刘文学请求按合同约定支付工程款的，应予以支持。刘文学对陈心提出正负零以下含首层板的结算金额有异议。结算金额应参照合同的约定每平方米14.3元的标准计算。根据鉴定评估机构的评估，该部分工程款应为281981.7元。对于其他工程款，刘文学和陈心并无争议，故根据双方的意见，按1134030.3元结算。因此，涉案工程应付的工程款应为1416012元（按281981.7元+1134030.3元计算）。鉴于陈心已经支付1211845.5元，故陈心还应支付工程款204166.5元。对刘文学要求支付数额超出该款部分，一审法院不予支持。
关于广东一建是否应承担责任的问题，涉案合同是刘文学和陈心签订的，刘文学提供的其他协议也非广东一建签订的，现刘文学提供的证据无法证明陈心有权代表广东一建签订合同或广东一建委托其签订涉案合同，故涉案合同仅对合同当事人刘文学、陈心有法律约束力，广东一建并非该合同的当事人，刘文学无权要求该公司履行合同义务。另外，广东一建不是工程的建设单位，只是承包人，并非发包人。刘文学也无权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求广东一建在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，刘文学相应的诉讼请求缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年9月30日判决：一、陈心应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付204166.5元给刘文学。二、驳回刘文学的其他诉讼请求。本案诉讼费8183.86元（包括受理费4606元、鉴定费3577.86元），由刘文学负担243元，陈心负担7940.86元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
经审理，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审查明以下事实：1.关于刘文学要求广东一建对涉案工程进行连带清偿的依据，刘文学二审陈述如下：“依据是广东一建属于非法分包人。因为广东一建在一审时提交了证据，主张涉案工程分包给了杨观，而杨观是没有建筑资质的个人。我方也不认可该证据的真实性。但是广东一建把主体工程分包给个人不符合法律规定，属于非法分包。”广东一建对此回应为：“广东一建作为涉案工程的总包方，仅将工程分包给案外人杨观，并不清楚陈心与杨观的关系。虽然广东一建是涉案工程的总承包方，但是从未就涉案工程分包给刘文学或者陈心，刘文学要求广东一建对涉案工程负连带清偿责任，突破了合同相对性。”2.刘文学二审庭审就陈心付款情况陈述如下：“陈心把大部分款项给了我方。这部分款项之所以没有支付，是因为双方对工程计算基数有异议，我方认为应按每平方为14.3元计算，陈心认为，应按立方结算，所以双方由此产生争议。”3.陈心经一审法院和本院传票传唤均无到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据刘文学的上诉及广东一建的答辩意见来看，本案的争议焦点问题为：刘文学要求广东一建对陈心的涉案工程款承担连带清偿责任是否应予支持。
关于本案的争议焦点问题，首先，关于陈心是否代表广东一建签订涉案合同的问题。诉讼中，刘文学既未提供证据证明陈心系广东一建的员工或者受广东一建委托与刘文学签订涉案合同，也未提供证据证明在签订涉案合同时陈心与广东一建之间已经构成表见代理关系。因此，本院对于刘文学以陈心系代表广东一建签订涉案合同的上诉理由不予采纳。其次，关于刘文学以广东一建非法分包涉案工程为由，要求广东一建依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定对涉案工程款承担连带清偿责任的问题。对此，本院认为，根据本案查明的事实来看，刘文学系与陈心签订的涉案合同，而诉讼中，刘文学没有提供证据证明陈心与广东一建所主张的施工人之间存在关联性，或者广东一建知道其所主张的施工人与陈心之间存在承发包关系，或者广东一建曾代陈心支付过款项给刘文学。因此，刘文学要求广东一建依照上述司法解释的规定对于陈心的欠款承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。
综上所述，刘文学上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4363元，由上诉人刘文学负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 黄春成
审判员 闫 娜
二〇一七年十二月二十七日
书记员 甄雪皓
王敏