河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫11民再57号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：蒋桂香，女，1969年3月7日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：晁全升，河南许慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：晁颍浩，河南许慎律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：赵耀，男，1979年10月23日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。再审申请人蒋桂香因与被申请人赵耀借款合同纠纷一案，不服本院（2017）豫11民终903号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月8日作出（2017）豫11民申179号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人蒋桂香及其委托代理人晁全升、晁颍浩，被申请人赵耀及其委托代理人黄岗峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋桂香申请再审称，一、一审法院程序严重违法。1、一审法院适用简易程序审理本案违反法定程序。结合本案事实和法律关系，本案不宜适用简易程序审理。且本案第一次诉讼时也己适用普通程序审理。因此，一审法院应当依法适用普通程序审理本案。2、一审法院对本案没有管辖权。（2016)漯仲字第1号仲裁决定书仅对(2016)豫1103民345初号案件审理具有法律效力，此案原告撤诉后，该仲裁结果在本案中不具有法律效力，双方约定管辖继续有效，本案应由漯河市仲裁委员会仲裁。3、一审法院没有调查借款人、另一担保人或追加借款人、另一担保人为本案被告，导致一审判决事实不清也违反审理程序。二、申请人的担保期限己过担保时效，依据我国《担保法》第26条的规定申请人不应当承担任何责任。本案借款的还款期限为2014年9月28日，连带担保期限为还款到期后的六个月内即2015年2月27日止，该期限法律规定为除斥期间，不中断、不延长。被申请人没有2015年2月27日前以仲裁或诉讼的方式向申请人主张权利，依法应当免除申请人保证责任。三、一审法院判决申请人承担本金20万及利息和违约金没有事实和法律依据。1、一审法院未调查借款人、另一担保人，没有查明本案借款的真实性、借款的履行情况以及借款人和另一担保人的还款情况，导致事实不清。2、一审法院判决支持利息和违约金没有法律依据。既然借据上没有约定利息，依法不应当支持利息，而一审法院同时判决支付利息及违约金按照年利率24%严重不公，没有合同和法律依据。综上，原审法院程序违法，认定事实错误，请求撤销原一、二审判决，依法改判。赵耀辩称，一、一审法院审理程序合法。根据民事诉讼法第157条规定，本案是简单的民间借贷，适用简易程序合理合法。根据《仲裁法》第二十六条规定，蒋桂香未在法院庭审前提出管辖权异议，视为放弃了仲裁约定，一审法院审理本案并无不当。根据《最高院担保法解释》第一百二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定，被答辩人蒋桂香系连带担保人，直接将其作为被告进行审理，符合法律规定。二、被答辩人没有超过诉讼时效。被答辩人在原审中已经认可截至2015年7月28日偿还了30万元的本金。答辩人也予以认可。被答辩人停止还款后，答辩人起诉，即2016年1月21日和2017年1月3日起诉均不超过诉讼时效。三、原审判决符合法律规定。第一、被答辩人以没有追加借款人和另一担保人为由，认为事实不清，缺乏事实根据和法律依据。第二、一审法院判决被答辩人按照年利率按照24%合理合法。原审庭审中，被答辩人承认已经支付了利息。答辩人与被答辩人素不相识，拿几十万给被告使用却不要利息不合常理。综上所述，原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求法院驳回被答辩人的无理请求。赵耀向一审法院起诉请求：判令蒋桂香偿还下余借款20万元及利息（利息自2015年7月28日起按照3%支付至全部清偿完毕），并承担日万分之五的违约金；诉讼费由蒋桂香承担。一审法院认定事实：2014年8月29日，案外人梁晓磊与赵耀签订借据一份，约定“今借到赵耀现金伍拾万元（￥500000元），借款期限自2014年8月29日至2014年9月28日止，我已足额收到前述借款，保证准时还款。如逾期不还，我除每月3%支付利息外，还按每日万分之五向出借人支付每日200元催收管理费，造成上门催收的，每催收一次，支付500元的违约金及支付相关的差旅费。”同时臧宏亮和蒋桂香为梁晓磊对该笔借款承担连带责任保证，并在借据上签名。庭审中，赵耀提交的借据约定月息3%，保证期限2年，但蒋桂香向赵耀提交的借据复印件没有约定利息和保证期限。赵耀当庭认可蒋桂香所持的借据复印件系由其持有的借据原件复印而来，但称当时复印件交给蒋桂香后，发现忘记写约定的利息和保证期限，即自行加上。蒋桂香在庭审中称其自2014年9月至2015年2月，共偿还了借款本金30万元和利息17.7万元，并称其为梁晓磊担保的借款本金是30万元，担保期限不清楚，利率也没有约定。赵耀认可蒋桂香已偿还借款本金30万元，但称利息偿还至2015年7月28日共计4万元，尚欠本金20万元及下余利息。另查明，赵耀因该纠纷于2016年向一审法院提起诉讼，审理过程中，因借据中约定发生争议由仲裁委仲裁，赵耀撤回起诉。赵耀另行提起仲裁，后仲裁委认为无管辖权，终结仲裁程序，赵耀又于2017年1月3日提起本诉。在蒋桂香提交的2016年5月10日的庭审笔录上，蒋桂香称和另一担保人臧宏亮是朋友，并且和臧宏亮一起合伙做生意有经济往来及纠纷，蒋桂香偿还赵耀的本息均通过臧宏亮。另据2016年5月25日臧宏亮的调查笔录上显示，蒋桂香偿还赵耀本金30万元，利息4万元。赵耀称借款本金50万元，其中包括2014年8月30日向借款人梁晓磊转款22.5万元，另支付现金27.5万元，并解释称在2016年诉讼中称现金支付50万元，是因为当时紧张忘记支付的方式了。一审法院判决：一、蒋桂香于判决生效后15日内偿还赵耀借款本金20万元及利息和违约金（利息和违约金一并按照年利率24%，自2015年7月28日计算至借款本金清偿完毕之日止）。二、驳回赵耀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4300元，减半收取2150元，由蒋桂香承担。蒋桂香不服一审判决，上诉请求：依法撤销漯河市郾城区人民法院（2017）豫1103民初9号民事判决，依法裁判。二审法院认定事实：本院二审对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，关于一审程序问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单的民事案件，可以适用简易程序，原审适用简易程序审理本案，程序并无不当。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。蒋桂香未举证证明其在法院首次开庭前对一审法院受理本案提出异议，应视为放弃仲裁协议，一审法院继续审理，程序适当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条之规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。本案蒋桂香在《借据》上确认为借款人的债务向出借人承担连带责任保证，现赵耀仅将保证人蒋桂香作为被告提起诉讼，于法有据。一审未追加借款人及另一借款人参加诉讼，程序并无不当。关于一审判决蒋桂香偿还赵耀本金20万元及利息、违约金，是否有误的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。赵耀对其诉请提供有《借据》等证据，结合其与蒋桂香在一审中的陈述，及一审法院对臧宏亮所做的调查笔录等，一审采信赵耀关于借款金额为50万元，蒋桂香已偿还30万元，尚欠借款本金20万元的主张，并无不当。蒋桂香虽不认可，但未提供充分的证据足以反驳，故一审认定本案尚欠的借款本金为20万元，并无不当。关于利息，蒋桂香上诉称双方在《借据》上未约定利息，故不应当支持赵耀关于利息的请求，但根据其双方向一审法院的陈述，赵耀称其将《借据》复印件交给蒋桂香后，发现约定的利息忘记填写，后自行在其持有的原件上添加了月息3%的内容。而蒋桂香自认曾自2014年9月至2015年2月期间向赵耀支付利息17.7万元，第一个月是按月息5%支付，剩下的利息是按月息6%支付。一审根据已审理查明的情况，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利息未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，认定借款利率为月息2分，并无不当。蒋桂香与赵耀在借据上明确约定如逾期不还款，按照日万分之五支付违约金，加上所支持的利息部分，已经超出了年利率24%的规定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，认定利息和违约金一并按照年利率24%计算，判决适当。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，双方明确约定保证人蒋桂香承担连带责任保证，因未明确约定保证期间，故保证期间应为债务履行期届满之日起六个月，赵耀已在法定保证期间内要求蒋桂香承担保证责任，而蒋桂香亦在保证期内偿还赵耀部分款项，据蒋桂香自认，其自2014年9月至2015年2月期间偿还赵耀借款本金30万元和利息17.7万元，赵耀于2017年1月3日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人蒋桂香负担。本院再审查明的事实与原审一致，对原审认定的事实予以确认。本院再审认为，一、关于一审法院程序是否违法问题。1、申请人蒋桂香称一审法院适用简易程序审理违反法定程序的理由于法无据，原一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定适用简易程序审理本案，并无不当。2、根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条之规定，蒋桂香如对一审法院管辖权存在异议，应当在本案一审首次开庭前提交仲裁协议。但根据一审庭审笔录显示，蒋桂香及其代理人并未在一审庭审前提出管辖权异议，再审中蒋桂香也未提供相应证据证明其该项主张，因此，对蒋桂香称一审法院对本案无管辖权的主张，本院再审依法不予支持。3、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”因此，赵耀作为连带责任保证的债权人，仅将保证人蒋桂香作为被告起诉，于法有据，原审未追加债务人和另一保证人参加诉讼并无不当。关于申请人的保证责任是否已因时效而免除的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案保证责任的保证期间应为2014年9月28日起6个月，即至2015年2月28日止。被申请人赵耀已在该保证期间内要求保证人蒋桂香承担保证责任，蒋桂香亦认可其在2014年9月至2015年2月期间偿还过赵耀借款本金和利息，因此，本案保证合同的诉讼时效应从2015年2月开始计算至2017年2月止。赵耀于2107年1月3日提起本案诉讼并未超过诉讼时效，申请人的该项再审请求于法无据，本院再审依法不予支持。三、关于借款事实以及利息、违约金的认定问题。原审中，赵耀提供有蒋桂香本人签名的《借据》，虽然利息和保证期限部分系赵耀个人添加，蒋桂香不予认可，但该部分内容无效并不影响《借据》中其他内容的效力，且原审对《借据》中书写的利息和保证期限部分也未予支持。一审法院结合《借据》、梁晓磊建设银行的交易明细、（2016）豫1103民初345号一案的庭审笔录以及对臧宏亮的调查笔录等证据，认定本案借款金额为50万元，蒋桂香已偿还30万元，尚欠本金20万元，事实清楚，证据充分，并无不当。关于利息问题，赵耀主张双方约定的利息为其在《借据》上添加的月息3%，蒋桂香在（2016）豫1103民初345号一案中自认曾向赵耀支付过17.7万元利息，因此，原审认定双方在借款时确实约定有利息并无不当。但双方主张的利息均已超过了最高年利率24%的法律规定，原审依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定认定借款利率为月息2分，并无不当。关于违约金问题，根据双方《借据》中约定的违约金，加上借款利息部分，亦已超出年利率24%的法律规定，原审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，认定利息和违约金一并按照年利率24%计算于法有据，并无不当。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2017）豫11民终903号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘跃进审判员  张书臣审判员  赵少杰二〇一七年十二月二十九日书记员  王曼倩