浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3931号
上诉人（原审被告）：佛山市中冠投资发展有限公司，住所地广东省佛山市禅城区江湾一路19号协和大厦第10层1010C室。
法定代表人：甘臣雄。
委托诉讼代理人：梁桂平，广东天道勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢东虎，广东天道勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：绍兴中祥实业有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区马山镇于越东路555号2698室。
法定代表人：刘志辉，总经理。
委托诉讼代理人：蒋子华，绍兴市新世纪法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：杨虎，绍兴市新世纪法律服务所法律工作者。
原审被告：夏凡，女，1969年5月2日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
原审被告：甘臣芳，女，1975年12月4出生，汉族，住江西省九江市修水县。
两原审被告共同委托诉讼代理人：梁桂平，广东天道勤律师事务所律师。
两原审被告共同委托诉讼代理人：卢东虎，广东天道勤律师事务所律师。
上诉人佛山市中冠投资发展有限公司（以下简称佛山中冠公司）因与被上诉人绍兴中祥实业有限公司（以下简称中祥公司）、夏凡、甘臣芳合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院(2016)浙0602民初8705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佛山中冠公司上诉请求：1、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院(2016)浙0602民初8705号号民事判决第一项；2、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人支付土地出让款的前提条件是《国有建设用地使用权出让合同》中的受让人由被上诉人变更为项目公司或者上诉人。二、《合作协议》名为合作开发，实为国有土地使用权非法转让，应为无效。
中祥公司辩称，一审认定事实清楚，合作协议系双方真实意思表示，也没有违反法律规定，上诉人应当履行合同义务。要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
夏凡、甘臣芳对佛山中冠公司的上诉理由的请求无异议。
中祥公司向一审法院起诉请求：被告佛山中冠公司支付违约赔偿金1200万元；被告夏凡、甘臣芳在注册资金未实际投入范围内承担补充赔偿责任；本案诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2011年10月31日，原告中祥公司与绍兴市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》各一份，确认由原告依法竞得袍江新区H7地块，规划用途为商业（市场），土地面积119510平方米，成交价总额为壹亿肆仟万整，成交地价款在成交后12个月内付清，其中受让人在成交后1个月内缴清全部土地出让款的50%（含保证金），成交后12个月内缴清剩余出让价款。2014年7月6日，原告中祥公司（乙方）与被告佛山中冠公司（甲方）签订《合作协议》一份，由甲乙双方合作共同出资设立公司开发建设袍江新区H7地块及该公司设立后股权转让事宜，双方约定如下：一、合作前提1、因乙方未取得上述土地的使用权，乙方应当负责将原《国有建设用地土地使用权出让合同》的权利和义务转让给甲方或新公司，但原合同中因乙方延迟交付土地余款产生的违约金问题由乙方出面与相关部门协调，即甲方及新公司均无需承担原应由乙方承担的土地出让合同的违约金。2、甲方同意按原出让合同价格缴交土地款，对于乙方在土地招拍挂阶段支付的竞买保证金2780万元，甲方同意在新公司取得上述地块的国有土地使用权证后三天内汇入甲乙双方开立的银行共管账户，关于乙方将其在新公司名下的全部股权转让给甲方或甲方指定的第三人后三天内将前述保证金全额一次性支付给乙方……，上述合作前提需政府相关会议纪要予以确认，若未予确认或在制定会议纪要过程中未能达成的，即视为本协议之合作目的无法实现，本协议即行终止，不视为违约事由，双方互不追究责任并互不向对方主张违约金。三、合作方式1、在本协议签订之后五十天内，甲方向甲乙双方共同开设的银行共管账户汇付诚意金100万元；乙方应在本协议签订之日起三至五个月内促成政府出台体现并确定上述合作前提的会议纪要，届时该诚意金作为本协议项下的部分交易款项支付给甲方，若有逾期，本协议即行解除。2、在政府出台会议纪要后的一个月内按有关文件成立新公司。3、新公司成立后，以新公司名义与绍兴市国土资源局重新签订土地出让合同，并以新公司名义申请办理国有土地使用权证。五、违约责任2、乙方完成本协议第二条约定的合作前提，因甲方原因导致本协议未履行的，甲方应当赔偿乙方相关经济损失；①政府会议纪要形成后甲方未履行本协议的；②新公司与土地出让人签订土地出让合同后甲方未及时将土地出让金汇至新公司或新公司指定账户的；③甲方未及时支付乙方本协议下应支付的相关款项的。对上述违约情形，违约方应于违约之日起七日内向守约方支付土地出让金总额20%的违约金。2015年3月11日，绍兴袍江经济技术开发区管理委员会（甲方）与佛山中冠公司（乙方）、中祥公司（丙方）签订商贸服务项目进区意向协议一份，约定：一、甲方同意乙方或乙方指定代表人与丙方在袍江新区H7地块合作建设汽配用品城项目，土地用途范围、面积和使用性质不变，并协调国土部门以新成立的项目公司名义申请国有土地使用权初始登记。二、本协议签订七天内乙方向甲方缴纳100万元保证金，三方启动项目协调程序，取得继续执行原土地出让合同的土地价格及免除原土地出让合同所设违约金的仲裁结果。三、甲方力争协助本仲裁案件在2015年5月底前取得上述仲裁结果，根据仲裁结果，在仲裁决定书下达六十日内，该地块土地款余额计11220万元由乙方或乙方指定代表人承担，并以合法程序支付。上述款项支付完毕后由甲方协调国土部分将该地块的国有土地使用权证尽快予以办理妥当。四、在仲裁裁决书下达两个月内，由丙方联合乙方设立符合出让合同约定的项目开发公司，并按照规定向有关部门报备……。2015年4月30日，中祥公司与绍兴市国土资源局、绍兴市袍江经济技术开发区管理委员会国有建设用地使用权出让合同纠纷一案经绍兴仲裁委员会裁决，中祥公司与绍兴市国土资源局于2011年10月31日签订的《国有建设用地使用权出让合同》中的剩余土地出让价款11220万元的付款时间顺延至本裁决作出之日起六十日内支付，合同中的开工、建设期限顺延至本裁决作出之日起一年内开工、建设期限为三年。后原告中祥公司（乙方）与佛山中冠公司（甲方）签订《补充协议》一份，其中第二条约定，关于原合作协议中第三条第1款“乙方应在本协议签订之日起三至五个月内促成政府出台体现并确定上述合作前提的会议纪要，届时该诚意金作为本协议项下的部分交易款项支付给甲方，若有逾期，本协议即行解除”的问题，经袍江新区管委会协调，原《国有建设用地土地使用权出让合同》中因乙方延迟交付土地余款产生的违约金等问题已通过绍兴市仲裁委员会于2015年4月30日以仲裁形式予以解决，即甲方及新公司均无需承担原应由乙方承担的土地出让合同的违约金。现甲乙双方对上述事实和处理方式予以确认，原合作协议继续有效。三、甲乙双方同意继续履行原合作协议中的其他条款。四、根据原合作协议中有关条款和内容约定：由甲乙双方共同设立公司（绍兴中冠置业有限公司，其中甲方占股49%，乙方占股51%）承接原《国有建设用地土地使用权出让合同》的权利和义务（违约金除外）；由甲方根据上述出让合同补交除竞买保证金2780万元以外的全部土地款……。2015年10月19日，绍兴市城市土地经营管理领导小组会议纪要（2015）1号文件，关于袍江新区H7号地块开发主体变更事宜，决定由袍江经济技术开发区管委会按照绍市委办发（2015）54号有关精神集体决策，报市国土局备案。2015年11月30日，绍兴袍江经济技术开发区管委会主任（办公）会议纪要（2015）第13期文件，根据《绍兴市城市土地经营管理领导小组会议纪要》（2015）1号精神和开发区管委会与市国土局协调会取得的一致意见，会议对H7地块项目开发主体变更有关事项作如下明确：一、袍江新区H7地块开发主体由“绍兴中祥实业有限公司”变更为“绍兴中冠置业有限公司”，并签订三方协议；新公司中祥实业持股不少于51%，佛山中冠持股不大于49%，并以变更后的项目公司名义缴纳土地款，办理土地等级。二、因之前土地管理职能调整等原因造成未能及时明确新项目公司，而导致超过仲裁裁决书明确缴纳期限产生的土地款滞纳金予以免除。三、绍兴中冠置业有限公司在本会议纪要印发之日起20个工作日内缴清剩余土地款，逾期未缴清的按规定收取滞纳金；市国土局在企业缴清土地款后20个工作日内办毕土地登记手续。2015年12月7日，原告向被告佛山中冠公司邮寄《关于应付款项支付的函》一份，载明依据协议和有关规定，应由被告负责支付的11220万元款项付款日期为2015年12月20日之前，至今已接近逾期，请被告依约履行；若不能按约履行，被告将承担相应违约责任并赔偿违约而给他人造成的经济损失。现原告认为被告佛山中冠公司未履行付款义务，已构成违约，要求承担违约金，并由夏凡、甘臣芳在未认缴的出资额内承担补充赔偿责任。另查明，被告佛山中冠公司于2014年3月6日成立，注册资本1008万元，股东为夏凡（以货币认缴出资756万元，占公司注册资本75%，在公司设立登记之日起10年内缴纳）、甘臣芳（以货币认缴出资252万元，占公司注册资本25%，在公司设立登记之日起10年内缴纳），现二人实际尚未出资。
一审法院认为，原告中祥公司与被告佛山中冠公司签订的合作协议性质为双方合作共同出资设立公司开发绍兴袍江新区H7号地块，并非原告将其竞拍所得的国有建设用地使用权转让给被告，双方签订的协议内容未违反法律、法规强制性规定，应依法认定合法有效，各方均应遵照履行各自义务。根据双方约定，由新成立的公司受让《国有建设土地使用权出让合同》中的权利义务，中祥公司负责将合同权利义务转让给佛山中冠公司或新公司，佛山中冠公司同意按原出让合同价款缴交土地款，中祥公司、佛山中冠公司与绍兴袍江经济技术开发区管理委员会签订的商贸服务业项目进区意向协议中对上述约定进行了再一次明确，还约定合作建设汽配用品城项目，土地用地范围、面积和使用性质不变；在款项支付完毕后由管委会协调国土部门将地块的国有土地使用权证尽快予以办理妥当。即被告佛山中冠公司应在缴清剩余土地款余额后才能办理国有土地使用权证，被告抗辩未变更新公司为受让人之前无需履行缴纳土地出让金，缺乏事实依据。此外，绍兴袍江经济技术开发区管委会主任（办公）会议纪要中对H7地块主体变更也明确已与市国土局协调一致，在缴清余款后办理土地登记手续，被告佛山中冠公司在知晓该事项后仍未履行出资义务，显属违约，原告起诉要求被告佛山中冠公司支付违约金的诉讼请求，符合协议约定及法律规定，该院予以支持。对于原告要求被告夏凡、甘臣芳承担补充责任的诉讼请求，该院认为，我国的公司资本制度，经历了从1993年公司法的严格实缴制，到2005年公司法的有限认缴制，再到现行公司法完全认缴制的变革。关于注册资本的缴纳期限，目前采取由股东在公司章程中自由约定的模式。根据公司法资本制度的变迁，虽公司法司法解释（三）第十三条第二款虽未区分认缴期限届期与否，但联系该条第一款规定看，所谓的“未履行或者未全面履行”以出资期限已经届期为前提却是应有之义。否则，该公司法解释违背了公司法上述资本制度的变迁。被告佛山中冠公司成立于2014年3月，备案的公司章程约定了股东出资认缴期为十年，认缴期限尚属合理，现认缴期限未到，原告无其他特殊理由要求被告夏凡、甘臣芳承担未履行股东出资认缴的责任，显然不符合其依据的司法解释的规定，故对原告这部分的诉讼请求，该院不予支持。判决：一、被告佛山市中冠投资发展有限公司支付给原告绍兴中祥实业有限公司违约金1200万元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告绍兴中祥实业有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，中祥公司提交项目公司印章保管承诺书1份，以证明项目公司成立后印章由上诉人保管，项目公司应履行的义务也应由上诉人承担。该证据经佛山中冠公司及夏凡、甘臣芳质证对真实性无异议，从保管期限（绍兴中冠置业有限公司成立之日起至双方完成股权转让工商登记之日止）可以看出案涉土地是被上诉人非法转让给上诉人的，双方不是合作关系。本院认证认为，因上诉人及原审被告对被上诉人提交证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性依法予以确认。上诉人、原审被告均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、《合作协议》的性质及效力；二、上诉人支付土地出让金是否需以新成立公司或上诉人成为《国有建设土地使用权出让合同》受让人为条件。对于焦点一，从《合作协议》记载“乙方（被上诉人）已支付2780万元竞买保证金，后因其他原因，乙方尚未支付土地出让金余款，……因乙方未取得上述土地使用权，乙方应当负责将原《国有建设用地土地使用权出让合同》的权利义务转让给甲方（上诉人）或新公司……上述合作前提需政府相关会议纪要予以确认”的内容看，被上诉人在缴纳竞买保证金拍得竞买地块后，因故未能缴纳剩余土地出让金，故与上诉人合作，由上诉人提供资金支持，双方合作开发拍得的地块，并且该合作意向需得到政府确认作为前提，从随后绍兴袍江经济技术开发区管理委员会与上诉人和被上诉人签订的商贸服务项目进区意向协议来看，上诉人与被上诉人就合作开发案涉地块之协议已得到政府相关部门的确认，故对于上诉人认为《合作协议》名为合作开发土地实为国有土地使用权非法转让的上诉意见，本院不予采纳。且该《合作协议》系双方真实意思表示，内容也未违反法律、法规的强制性规定，对于双方当事人依法具有法律效力。上诉人基于其与被上诉人之间存在非法转让国有土地使用权行为而认为《合作协议》无效的理由亦不成立。对于焦点二，上诉人之主张无相关合同依据，本院不予采信。
综上所述，佛山中冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93800元，由上诉人佛山市中冠投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 王普庆
审 判 员 夏 鸿
二〇一八年一月十五日
法官助理 张 明
书 记 员 陈 莺