福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠刑初字第1010号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人林某某，男，1975年7月26日出生于福建省惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年1月21日被抓获，同月22日被刑事拘留，同年2月11日被取保候审，2011年2月10日被解除取保候审，2015年4月1日到案，次日被监视居住，同年7月3日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人曾在中，福建议正律师事务所律师。
辩护人张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。
被告人王某甲，男，1966年3月18日出生于福建省厦门市思明区。因涉嫌犯开设赌场罪于2010年3月4日被抓获并被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，2011年4月1日被解除取保候审，2015年5月15日被抓获，次日被监视居住，同年7月3日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人王杰鸣、许惠恩，福建兴惠律师事务所律师。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉（2015）918号起诉书指控被告人林某某、王某甲犯开设赌场罪，于2015年12月16日向本院提起公诉。本院于同月23日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员陈华南出庭支持公诉，被告人林某某、王某甲及辩护人曾在中、张景华、王杰鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控：2009年年底，被告人林某某通过被告人王某甲从上线“啊肥”（另案处理）处拿到“金字塔”六合彩赌博网站（下称“金字塔”网）的总代理账号，再开出网站账号给陈某甲（已被决定不起诉）等，发展下线赌博人员参与下注赌博。王某甲保证上、下线之间的赌资结算、交接，约定从中抽取总代理账号投注金额0.5%的报酬。2009年年底至2010年1月21日间，林某某等人使用王某甲提供的“金字塔”网的总代理账号，在惠安县螺城镇某租房内，通过笔记本电脑无线上网，用账号发展下线赌博人员接受赌博投注。其中林某某发展下线赌博人员王某乙、郑某某参与“金字塔”网赌博，并采用线上投注、线下结算的方式交接赌账，与王某乙、郑某某的赌资总计人民币（币种，以下均同）80025元；赌博人员吴某某（已被行政处罚）通过陈某甲提供的“金字塔”网会员账号或者电话报码方式参与赌博，共投注约20万元，其中于2010年1月19日投注23000元中奖1005000元。2010年1月21日被查获的截图体现该期接受投注64226.7元。
公诉机关提供的证据有，证人证言、网页截图、勘验笔录、辨认笔录、被告人供述与辩解等。公诉机关认为，被告人林某某、王某甲的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任，系共同犯罪。
被告人林某某对指控的犯罪事实不持异议。其辩护人提出，本案投注金额未达到情节严重，不应区分主从犯，且林某某有自首情节，建议在有期徒刑三年以下进行量刑，并适用缓刑。
被告人王某甲对指控的主要犯罪事实不持异议，但辩称，其没有拿到报酬。其辩护人提出，本案的赌资数额应按照查明的投注金额20多万认定，不应加上中奖金额，故未达到情节严重，且王某甲只是介绍人，没有为赌博网站担任代理，没有接受投注，也没有实际得到报酬，应认定为从犯，减轻处罚。王某甲认罪态度好，可酌情从轻处罚。综上，建议宣告缓刑。
经审理查明：2009年10月份左右，被告人林某某通过被告人王某甲介绍，从上线“阿肥”处拿到“金字塔”网的总代理账号后，利用该“金字塔”网开设赌场，从中渔利。王某甲保证林某某与“阿肥”之间赌资的结算、交接，约定从中抽取总代理账号投注金额0.5%的报酬。
2009年10月至2010年1月21日间，林某某在惠安县螺城镇某租房内，使用“金字塔”网的总代理账号，通过笔记本电脑无线上网，开出账号给陈某甲（已被决定不起诉）等人，发展下线赌博人员参与赌博。其中林某某发展的下线赌博人员王某乙截至2010年1月16日与林某某通过银行转账方式结算了下注输款共计44630元（即投注额至少44630元），下注赢款共计21060元；郑某某截至2010年1月18日与林某某通过银行转账方式结算了下注输款共计9715元（即投注额至少9715元），下注赢款共计4620元；下线赌博人员吴某某（已被行政处罚）利用陈某甲提供的会员账号参与赌博，共投注约200000元，其中2010年1月19日下注赌中1005000元。2010年1月21日被查获的“金字塔”网截图显示，该期林某某接受投注共计64226.7元。林某某从中渔利1500元。
另查明：被告人林某某于2010年1月21日在惠安县螺城镇被泉州市公安局刑侦大队民警抓获归案，在取保候审期间，违反规定，拒不到案，被公安机关解除取保候审、没收保证金，后于2015年4月1日经公安机关传唤主动到案。被告人王某甲分别于2010年3月4日、2015年5月15日，在厦门市思明区其担保公司楼下被泉州市公安局刑侦大队民警抓获归案。
公安机关扣押被告人林某某作案工具宏基电脑1台、上网卡1个、手机3部。
审理期间，被告人林某某通过家属主动预缴罚金及退出违法所得，被告人王某甲通过家属主动预缴罚金。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.证人王某乙的证言，证实2009年底，林某某用手机短信把“金字塔”网的网址、账号、密码等发给其，其从2009年10月起开始用这个账号在网上投注赌博。开彩后或第二天，其会通过银行转账方式与林某某结算。2009年10月2日到2010年1月16日间，其与林某某之间的银行转账中有七笔是结算六合彩的钱。陈某甲汇给其的10000元是林某某叫他转的六合彩款。林某某总共汇给其六合彩款21060元，其汇给林某某六合彩款44630元。
2.证人郑某某的证言，证实2009年12月间，其向林某某购买六合彩，通过转账方式结算。2009年12月4日至2010年1月18日间，其与林某某之间有四笔转账是六合彩输赢结算款，分别是855元、5920元、2940元、4620元。
3.证人陈某甲的证言，证实2009年12月中旬的一天，其跟林某某、汪某某一起到厦门找林某某的亲戚王某甲谈六合彩网后庄的事。王某甲说认识做六合彩后庄的台湾人“阿肥”，可以介绍给其等人。过了两三天，林某某说王某甲把“阿肥”的电话给他了，他跟“阿肥”联系后，确认了占九成及退水13%的事，“阿肥”用手机发了一个叫“金字塔”网网址、一个总代理级别的账号及密码给他，额度是100万元。之后林某某就用这个总代理级别的账号开了两个额度10万元的代理账号给其和汪某某。但其使用了一个会员账号自己下注，也有将这个会员账号提供给吴某某下注，或有帮他下注。吴某某下注了20多万元，其中一期中了特码，赢了100.5万元。其联系林某某找王某甲拿到钱后，扣除吴某某下注的20多万元，拿了70多万元经其二哥陈某乙转交吴某某。
4.证人吴某某的证言，证实2010年1月上旬的一天，其朋友陈某乙说他弟弟陈某甲有六合彩网络赌博网站的网址、账号，其就通过他联系陈某甲拿到了“金字塔”网的网址、账号及密码。其下注六七期共二十万左右，陈某甲就被查获了。起初几期，都没买中，在陈某甲被抓前两三天，其下注了十多万元，中了23000元的特码，中奖100.5万元。
5.证人陈某乙的证言，证实2009年年底，吴某某通过其介绍找弟弟陈某甲拿了一个网上参与六合彩赌博的10万元盘。吴某某先后购买了十几期左右20多万，赢了六七十万。吴某某中2万多特码的当天晚上，陈某甲扣掉吴某某原来投注输的20多万，拿了70多万现金让其拿给吴某某。
6.证人汪某某的证言，证实其从林某某处拿了一张“金字塔”网址卡进行网络赌博。林某某说上线给他13%的回报，他也给其13%的回报。其除了自己买外，一些朋友也会通过其买六合彩。其参赌了一个月左右，每期下注金额不等，赢了8万多。
7.证人张某某的证言，证实其是做电脑销售和维护工作的，有帮林某某、陈某甲、汪某某维护“金字塔”网网页，对下注情况进行截图，有教他们如何登录、如何在总代理账号下添加代理，然后在代理账号上添加会员等。2010年1月21日的截图显示当天该账号共收受投注64226.7元。
8.银行交易明细，证实王某乙、郑某某与林某某之间通过银行转账结算六合彩输赢款情况。
9.搜查笔录、扣押清单，证实公安机关扣押被告人林某某作案工具宏基电脑1台、上网卡1个、手机3部。
10.辨认笔录及照片，证实经被告人林某某辨认，确认被告人王某甲。经陈某甲、汪某某、郑某某辨认，确认被告人林某某。
11.“金字塔”网网页截图，证实被告人林某某于2010年1月21日（009期）接受投注情况。
12.计算机犯罪勘验报告、分析报告，证实从陈某甲寄放在陈某乙处的笔记本电脑中提取到多个赌博网站的上网记录及三个上网登陆账号。
13.公安行政处罚决定书，证实吴某某因参与六合彩网络赌博被行政处罚。
14.不起诉决定书，证实惠安县人民检察院决定对陈某甲不起诉。
15.抓获经过、到案说明，证实被告人林某某、王某甲归案情况。
16.行政罚款收据，证实被告人林某某、王某甲预缴罚金、退出违法所得的情况。
17.被告人林某某的供述，供认2009年10月的一天，其找王某甲介绍“六合彩”网络赌博网站的后庄。几天后，王某甲给了台湾人“阿肥”的电话号码。经电话联系，双方确认了占成以及13%抽水后，“阿肥”把“金字塔”网的网址及总代理账号、密码通过短信发给其，信用额度100万元。其发展了王某乙、陈某甲、汪某某等下线，并让张某某帮忙操作电脑，开了三个信用额度为10万元的代理级别的账号给陈某甲、汪某某、王某乙。陈某甲、汪某某用他们的代理账号发展下线或者开出会员账号参赌。王某乙的代理账户全部是他自己在投注。根据投注情况，陈某甲、汪某某各自跟自己的下线结算后和其结算，其再通过王某甲与“阿肥”以现金方式每周一结算一次。王某甲从中抽水0.5%。其与王某乙、郑某某等下线结算一般是通过银行账户，与陈某甲结算是以现金方式。2010年1月19日晚上开奖后，其查看账目，看到陈某甲账号当期盈利一百多万。经了解，是陈某甲的下线吴某某中的。其通过电话跟王某甲、“阿肥”对账。扣除投注额，“阿肥”让其到厦门指定位置拿了90万，后钱让陈某甲提走了。同月21日，其账号下线投注共64226.7元。其接受王某乙投注至少44630元、郑某某投注至少9715元、陈某甲投注至少20万元，从中抽水1500元、1600元左右。其没有付过钱给王某甲。
18.被告人王某甲的供述，供认2009年10月间，亲戚林某某带了两个人让其帮忙找后庄。其联系做六合彩庄家的台湾朋友“阿肥”，“阿肥”告诉“金字塔”网网址、股东账号及密码后，其又把这些告诉了林某某。林某某等人就开始发展下线进行经营。“阿肥”和林某某结算、付钱的事他们自己交接，其只要保证他们双方都能收到钱，可从中抽水0.5%，但没有实际得到报酬。林某某经营期间大约有20多万元的投注额。从会员投注情况截图上可以看出009期林某某总代理账号收到的下线会员投注总额是64226.7元。2010年1月19日，因盈利太大，林某某打电话说要马上支付，其就打电话给“阿肥”，“阿肥”打电话让林某某到厦门火车站附近拿钱。
以上证据均经庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，足以认定。
关于涉案赌资数额如何认定问题。经查，被告人林某某的供述与证人王某乙、郑某某、陈某甲、吴某某的证言、银行交易明细相互印证，证实王某乙至2010年1月16日与林某某通过银行转账方式结算了下注输款共计44630元（即投注额至少44630元），下注赢款共计21060元；郑某某至2010年1月18日与林某某通过银行转账方式结算了下注输款共计9715元（即投注额至少9715元），下注赢款共计4620元；吴某某共投注约200000元，其中于2010年1月19日下注赌中1005000元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第八条的规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。由此，参赌人员王某乙参与赌博赌资应认定为44630元；参赌人员郑某某参与赌博赌资应认定为9715元；参赌人员吴某某参与赌博赌资应认定为1005000元；鉴于吴某某在中奖后是否还有下注、下注多少，事实不清，其投注款20万元中部分款项可能与2010年1月21日查实的投注额有交叉，因此，林某某在2010年1月21日接受的投注金额64226.7元，不宜计入认定的赌资总额。故本案赌资按查明的事实认定为1059345元。被告人林某某、王某甲的辩护人对赌资数额分别提出的辩护意见，与查明的事实和法律不符，不予采纳。
本院认为，被告人林某某以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受彩民网上投注，赌资达人民币1059345元，被告人王某甲明知被告人林某某实施开设赌场犯罪活动，仍给予介绍上线、结算担保等帮助，其行为均已构成开设赌场罪，系情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人林某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王某甲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人林某某的辩护人提出不区分主从犯的辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人林某某在公安机关解除取保候审强制措施后主动到案接受调查并如实供述主要犯罪事实，是自首，可从轻处罚。被告人王某甲归案后能如实供述主要犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人林某某通过家属预缴罚金、退出违法所得，被告人王某甲通过家属预缴罚金，均可酌情从轻处罚。被告人林某某、王某甲有一定的悔罪表现，宣告缓刑，对所居住的社区没有重大不良影响，符合宣告缓刑条件，可对其适用缓刑。被告人林某某、王某甲的辩护人分别提出的与上述相符的辩护意见，理由成立，予以采纳。据此，根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人林某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（罚金已预缴）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
二、被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（罚金已预缴）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
三、被告人林某某退出的违法所得人民币1500元，予以没收，上缴国库。
四、扣押在案的作案工具宏基电脑1台、上网卡1个、手机3部（均未随案移送本院），予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 戴榕彬
审 判 员 连春梅
人民陪审员 何雪珍
二〇一六年三月八日
书 记 员 张振达
附本案引用的主要法律条文提示：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于第规定的“开设赌场”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据第第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。