广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0306刑初2213号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人何康，男。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月29日被深圳市公安局宝安分局羁押，同日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人吴秀峰，广东鹏城阳光律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉〔2017〕442号起诉书指控被告人何康犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员向莉出庭支持公诉，被害人卢某、被告人何康及其辩护人吴秀峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，从2016年2月份开始，被告人何康与汪某（已起诉）共同租住于海南省海口市美兰区文明中路某东大厦，在何康等人伙同他人通过向他人发送飞机取消短信，然后以改签机票的名义，诈骗被害人向其指定银行帐户转账，然后由汪某按照何康的要求，戴着口罩与帽子前往银行柜员机提取诈骗款项。
经查明，何康与汪某有以下犯罪事实：
（1）2016年3月21日晚，居住地为深圳市宝安区沙井街道坣岗盛芳园区某号的被害人詹某接到一条号码为085251302285发来的短信，称其预订航班取消，详情联系：4006061798。詹某将该信息转发给丈夫梅某，梅某拨打短信上的电话，对方称只要支付20元工本费就可以改签，改签成功后由民航赔付延误费300元，梅某遂按照对方的要求在电脑上先向对方帐户（户名为刘孟浩的招行账户62×××83）转账零元，因为没有转账成功，对方要求梅某从一弹出窗口上转账詹某银行卡内的实有金额，梅某便按对方要求转入110555元。詹某在收到银行发来的转账通知短信后发现被骗，于是向公安机关报案。
民警经调查银行资金流向以及对比柜员机取款录像，发现梅某的被骗资金从招行账户62×××83经多次转移最终流入农业银行卡号为62×××71（已缴获）、工商银行卡号为62×××12（已缴获）、农业银行卡号为62×××16（已缴获）、建行银行卡号为62×××34（已缴获）、农业银行卡号62×××15（未查获）、邮储银行卡号为62×××81（未查获）等6张银行卡，确定汪某为梅某被骗资金的取款人，于2016年4月1日在海口市某大厦楼下将汪某抓获，在其住处内缴获31张银行卡，其中包括被害人被骗资金流入的4张的银行卡，汪某先后从4张银行卡取款137000元（包含其他不明被害人的款项）。
（2）2016年2月25日18时20分,居住于北京市密云区的被害人朱某接到852××××3328发来短信称其需要改签航班，让其拨打客服电话400××××1935。朱某拔打该客服电话后，对方以改签航班为由，让其往指定的银行卡汇款，并要求汇款金额大于卡内余额，朱某将相关款项汇入后，对方说再往银行卡汇入5040元才能取回原来的款项，于是朱某又向对方卡号为62×××47的工商银行账户汇款5040元（其中50元由对方汇入朱某账户后朱某再转汇回）。朱某汇款后发现被骗向北京市公安局密云分局报案，经调查，朱某汇款的5040元款项于当天流转经用户名为王国啸、陈某的银行卡后，于2016年3月4日流入任明丹62×××12的工商银行卡，再由汪某于3月4日以及3月22日共取款4万元。
（3）被害人卢某于2016年3月1日在途牛网订购了一张三亚至深圳的来回机票。2016年3月4日19时许，其手机（158××××0508）收到一个陌生号码（0085252673788）的短信息说其在网上订购的航班机票因机械故障已取消，请联系航班改签专线（4006129971）。于是卢某联系了航班改签专线电话，电话接通后，一名自称客服的男子要求卢某需要支付20元改签工本费才能改签成功，于是卢某按照该名男子的要求操作，先后向该名男子提供的银行卡帐号转账共79930元。卢某发现被骗后向三亚市公安局天涯分局三亚湾派出所报案。经查，卢某卡号为62×××26的工商银行卡于3月4日汇入用户名陈曼的银行卡后、经用户名王国啸、陈某的银行卡，最终流入任明丹62×××12的工商银行卡，再由汪某于3月4日以及3月22日共取款4万元；另一张卢某卡号为62×××34的银行卡于3月4日分两次款项19917元、10117元流转入用户名梁军的银行卡。
被害人梅某于2016年03月22日报案至深圳市公安局宝安分局，被告人何康于2016年10月29日到海南省儋州市刑警支队投案。
公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人何康的行为构成了诈骗罪，请求依法判处。
被告人何康否认控罪，辩称公诉机关指控的犯罪是汪某所为，称自己是被汪某陷害的。
其辩护人认为：1、关于公诉机关提供的证据并不真实；2、关于搜查笔录，对于何康跟汪某来说，是合租的关系，这个空间是开放的空间，况且这个搜查笔录并没有证实存放的具体位置在哪里，也就是说汪某是可以自由出入摆放、存放这些物品的。本案是事实不清，证据不足，请求合议庭根据疑罪从无的原则判决何康不构成犯罪。
经审理查明，公诉机关指控犯罪属实。
另查明，案发后，同案犯汪某家属代为赔偿被害人梅某经济损失人民币110555元。
上述事实，有经庭审质证认证的以下证据予以证实：
1、物证：银行卡、手机、身份证、帽子、口罩等。
2、书证：搜查笔录、提取笔录、扣押清单、抓获经过、被告人身份信息、银行卡交易清单、汇款回单，手机通话记录。
《情况说明》证实：2016年民警在海南找到了涉嫌诈骗嫌疑人的落脚点，也就是某大厦508室，该房是二房一厅，民警在何康的房间找到了多张银行卡，王某和肖某的假的身份证各一张、尾号0176的银行卡，该卡为被害人被诈骗后取款的银行卡之一，在汪某的房间里找到了取款的衣物，在何康房间右侧的书架上查获了银行卡4张，何康的身份证复印件和相关资料若干，在其简易布衣柜内底部查获了黑色卡袋一个，内有银行卡若干，王某、肖某的假身份证各一张。
被害人提供的银行卡转帐凭证、银行卡交易明细。
汪某与何康手机之间的通话记录，双方在2016年2月24日有11次通话，2月25日有5次通话，3月4日有1次通话，这3天汪某均有取款行为。
3、被害人陈述：被害人梅某、詹某、卢某、朱某的陈述，陈述了被骗经过，与其起诉书内容一致。
4、证人证言。
汪某：供述了受何康指令取钱的事情经过，称2016年2月份，我的朋友何康打电话给我，让我从老家到海口帮他做事，负责帮他取钱，给我3%的提成，我就答应了。我们在海口美兰区某大厦508房租了房间，住好了以后，他给我一部手机，告诉我是取钱专用手机，还拿了2套银行卡给我，每套卡5、6张的样子，其中一套银行卡写了任字，另外一套银行卡写了王某，他说取款时不要被发现，我就买了口罩，还有以前用的帽子和手提包用来取款的时候用。一共取了4次钱，第一次是2016年2月份，取了2万元，他给我600元好处费。2016年3月上旬一共取了4万元，他一共给了我1200元。第三次是2016年3月初的一天，我在工行取了2万元，在其他银行取了4万元，他给了我1800元。第四次是2016年3月22日左右，我在4个银行分别取了2万元、5000元，一共是105000元，他给我3100元的好处，每次取钱的时候，他都会用手机尾号5880，打我的电话尾号6599的电话，告诉我银行卡进钱了，要取钱，让我把取钱专用的小手机开机，我按他的要求做，每次他都告诉我要小心点，我就把帽子和口罩戴上，去银行不同的网点取钱，我只知道何康他们是骗来的钱，具体怎么骗不清楚，他叫我不用管其他的事情，只要负责取钱就行。汪某在辨认笔录中辨认了同案犯何康，还辨认了作案时使用的手机、假的身份证、银行卡、取款时候的衣服帽子、口罩、装钱的包等物品，辨认出银行取款监控视频中的男子就是自己。
符翠（汪某女朋友），证实某大厦508房是何康租的，其和汪某住一间，何康住一间，自己不知道何康是做什么的，其对诈骗行为并不知情，辨认出本案被告人何康。
5、被告人何康的供述与辩解：称某大厦508房是其租的，一共两个房间，其住一间，其朋友汪某和他女朋友住一间，汪某没有工作，在这里住了半年多，其没有收他的房租。汪某4月份被抓时其回老家了，其害怕被抓再没有回去过该出租屋。后来知道其被网上追逃，所以来投案希望澄清事实。称其和汪某之间没有矛盾，不知为什么汪某要陷害他，指认他诈骗。对于其房间内简易衣柜底部搜到的银行卡和假身份证，不知道是不是汪某放在那里的。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。
7、视听资料、电子数据：银行取款录像。
以上证据真实、客观，来源合法，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人何康无视国家法律，采取虚构事实的方法诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人何康是否参与实施诈骗这一焦点问题，经查，其同伙汪某被抓获归案后及审理过程中，均稳定供述是受何康指使负责去银行提取诈骗赃款，其对何康的指认是非常明确具体的，包括取款的事项、取款的分成等等。公安机关抓获汪某后，对其住所进行了依法搜查，从被告人何康的房间内的衣柜底部缴获了涉案的银卡多张以及假身份证2张。另外，汪某与被告人何康的通话记录显示，每次取款的时间段，二人之间有多次的联络。上述物证、书证以及同伙的指认能够相互印证，足以证实被告人何康参与实施了本案的诈骗犯罪。被告人何康无罪的辩解及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何康犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月29日起至2020年10月28日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）；
二、责令被告人何康退赔被害人卢环经济损失人民币79930元、退赔被害人朱娜琳经济损失人民币5040元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 正 齐
人民陪审员 陈 蓝 波
人民陪审员 潘 伟 英
二〇一七年十二月五日
书 记 员 王璇（兼）
书 记 员 黄 永 国
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。