湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3898号
上诉人（原审原告）：深圳沃尔玛百货零售有限公司长沙黄兴南路分店，住所地长沙市天心区黄兴南路443号万达购物广场2层、3层。
法定代表人：钟世丹，区域经理。
委托诉讼代理人：周冰，重庆中钦律师事务所律师。
委托诉讼代理人易冰，1978年9月2日出生，汉族，住湖南省长沙县，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：杨彬，汉族，1974年5月26日出生，住湖南省长沙市天心区。
委托诉讼代理人陈英，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。
上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司长沙黄兴南路分店（以下简称为沃尔玛黄兴南路分店）因与被上诉人杨彬劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(以下称一审法院)作出的（2016）湘0103民初6024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
沃尔玛黄兴南路分店上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回杨彬的全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼费由杨彬负担。事实与理由：一、杨彬的“私自调班”是未按排班时间到岗，是严重违反公司制度的脱岗行为，一审判决未查清相关案件事实。一审法院将杨彬“私自调班”的事实和概念进行了错误理解，是造成本案事实认定不清的主要原因之一。实际上杨彬“私自调班”不是在工作中未经领导批准与其他同事换班的行为，而是不按排班表规定时间上下班。因此杨彬的“私自调班”实际上是属于擅自脱岗和旷工的严重违纪行为，不按时出勤是严重违反用人单位的违纪行为，给用人单位的正常管理和经营秩序造成了恶劣影响。二、杨彬的违纪事实除“私自调班”外，还有故意长时间脱岗和不服从工作安排的违纪事实。杨彬的违纪事实除“私自调班”外，杨彬在2016年6月5日不服从主管安排上岗收银，2016年7月8日、7月9日晚班工作期间，还出现故意消极怠工和长时间脱岗，在同事和部门的工作中造成了极大的恶劣影响。三、《奖惩政策》制订经过了民主程序，且对于本案所适用的条款内容与《员工手册》内容一致，本案用人单位的规章制度依据充分。四、沃尔玛黄兴南路分店在解聘前已经通知和征求工会意见，解聘程序符合法律规定，一审判决由此认定违法解聘系法律适用错误。本案在一审中，沃尔玛黄兴南路分店已经向人民法院作出说明，虽然解聘杨彬在征求工会意见时，书面通知书上根据公司固定格式要求工会最晚应于7月12日前给予回复意见，逾期不回复则视为同意，但实际上工会对杨彬事件已经非常了解，已经在7月11日接收书面回执时表示同意解聘。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，用人单位解聘时征求工会意见并不是必须取得工会的同意，并且征求程序的时间最晚在案件起诉前均为合法有效。本案中，沃尔玛黄兴南路分店的解聘通知已经发送工会，且不是在解聘杨彬之后才通知工会。因此，沃尔玛黄兴南路分店的解聘程序符合法律规定，一审判决由此认定沃尔玛黄兴南路分店违法解聘，且将仲裁裁决的经济补偿金改判为双倍赔偿金系适用法律错误。五、一审法院将一个争议案件分为两案进行判决，在程序及适用法律上存在错误。
杨彬答辩称：1、沃尔玛黄兴南路分店指控杨彬私自调岗和违纪是没有依据的，本案不存在私自调岗的行为，提供的排班表，在仲裁中有进行质证，实际值班表是按照电脑的排班表为准，电脑里记录的考勤是满勤。录音在仲裁时放了，录音听不清内容。杨彬有其他的违纪事实，由始至终也没有事实依据，只是在微信中有语言的违纪，不能因为语言的违纪来决定事实依据。2、沃尔玛黄兴南路分店对于杨彬的解聘没有不符合法律程序，签字在前，入职在后，与时间不符。也没有工会的对于杨彬进行解除的程序，没有事先通知，没有找杨彬进行谈话，出具的工会解除通知书不符合程序。认为一审法院的认定清楚，认定法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
沃尔玛黄兴南路分店向一审法院起诉请求：1.判决沃尔玛黄兴南路分店无需向杨彬支付经济补偿12031.64元；2.判决沃尔玛黄兴南路分店无需向杨彬支付年休假工资402.3元。
一审法院认定事实：杨彬于2011年4月1日起与沃尔玛黄兴南路分店签订劳动合同，建立劳动关系，杨彬在沃尔玛黄兴南路分店营运部门担任收银员工作。2014年4月1日双方续签无固定期限劳动合同。劳动合同第九条约定了甲方单方解除劳动合同的相关权利，如果杨彬存在严重违反劳动纪律、单位规章制度和双方有关约定的，严重失职、营私舞弊，对单位利益造成重大损害等情形时，用人单位可以立即解除劳动合同。杨彬认可其在职期间收到沃尔玛黄兴南路分店于2012年12月修订的《员工手册》，2013年3月1日签署了阅读并理解《员工手册》的确认书。《员工手册》第8.2.4指导部分的“解聘”中规定，“员工某些错误行为会立即导致解聘……,3.2严重违反公司劳动纪律或规章制度……B.消极怠工，不完成工作任务，经管理层教育后仍不改正；C.三次或以上不服从管理层的工作安排，影响正常工作秩序”。2014年10月沃尔玛黄兴南路又制定了新版《奖惩政策》，新版《奖惩政策》第三章第5条“纪律处分的层级和适用原则”部分的规定：“在纪律处分有效期内，如果员工再次发生与前次纪律处分相同或层级相同的违纪行为，则本次纪律处分直接升级为下一个更高层级的纪律处分”，同时该《奖惩政策》载明公司对员工的纪律处分层级共四级，从低至高分别为口头警告、书面警告、最终警告和解聘。沃尔玛黄兴南路分店对新版《员工手册（草案）》内容组织员工进行了分享，但其未提供证据证明其已向杨彬有效公示或告知《奖惩政策》。2016年6月，沃尔玛黄兴南路分店拟推行综合工时制，该制度遭到部分员工的反对，杨彬是签名反对者之一。此前，沃尔玛黄兴南路分店先后于2015年5月28日因收银短款向杨彬发出口头警告通知书；2016年3月26日再次因收银短款84.3元向其发出书面警告通知书。沃尔玛黄兴南路分店自述2016年6月5日以杨彬不服从安排为由发出口头警告通知书，但杨彬未签名确认。2016年6月25日、26日、27日私自调班，杨彬的相关部门负责人因此找杨彬谈话并向杨彬作出警告，希望杨彬以后严格按排班表上班，2016年7月8日沃尔玛黄兴南路分店以杨彬上述时间未按规定时间上班为由向其发出最终警告通知书，如果再发生此行为或与本次警告层级相同的违纪行为，则将给予解聘处分，但该警告通知书上相关见证人的签名时间（2016年6月28日）与载明的面谈警告时间（2016年7月8日）不一致。
2016年7月11日，沃尔玛黄兴南路分店以杨彬2016年7月8日、9日晚班工作期间，消极怠工，长时间未在工作岗位，该员工在有效期内已有最终警告，本次最终警告升级为解聘为由，作出解聘决定，同时以“杨彬在合同履行期间违反公司政策”为由书面解除与杨彬的劳动合同，通知杨彬最后工作日和工资发至日为2016年7月11日，并将解聘事宜当天通知工会，工会收到后书面回复“在2016年7月12日前给予回复意见，逾期未复，视为同意该处理意见”。沃尔玛黄兴南路分店未等工会7月12日前回复，于2016年7月11日向杨彬送达了7月11日作出的解除劳动合同关系通知书，因杨彬拒绝签收，此后沃尔玛黄兴南路分店向其邮寄，杨彬于2016年7月15日收到解除劳动合同通知书。但沃尔玛黄兴南路分店未提供充分证据证明杨彬存在消极怠工的事实。2016年8月26日工会补充出具情况说明，证实2016年7月11日其在收到沃尔玛黄兴南路分店“告工会通知书”后当日当面答复同意对杨彬的处理决定。
杨彬2016年全年应当享受的年休假为9天，已休年休假3天，沃尔玛黄兴南路分店未提供证据证明已安排杨彬休完年休假或支付未休年休假的工资。沃尔玛黄兴南路分店未提交杨彬的工资表，根据杨彬提交的工资表打印件反映的杨彬的毛薪计算，杨彬离职前12个月即2015年7月至2016年6月的月平均工资为2069.08元。2016年8月8日，沃尔玛黄兴南路分店以银行转账方式支付杨彬生育津贴1152.29元，8月9日支付杨彬离职员工工资256元，8月24日支付杨彬年假补偿费101元。
此后，杨彬向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：要求沃尔玛黄兴南路分店支付赔偿金26251元，2016年度未休年休假工资876元，生育津贴1152.29元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2016）第550号裁决：一、沃尔玛黄兴南路分店支付杨彬经济补偿12031.64元（2187.57元/月×5.5月）；二、沃尔玛黄兴南路分店支付杨彬年休假工资402.3元；三、对杨彬其他仲裁请求不予支持。杨彬与沃尔玛黄兴南路分店均不服该裁决，分别在法定期限内诉至法院。
一审法院认为，沃尔玛黄兴南路分店解除劳动合同是否符合法律规定且有事实依据是本案的争议焦点问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任。”沃尔玛黄兴南路分店作为用人单位，以杨彬违反公司政策解除劳动合同，沃尔玛黄兴南路分店应提交足以证明其主张的事实证据。其依据的是2012年修订版的《员工手册》和2014年10月《奖惩政策》中有关解聘员工的规定，虽然2016年6月25日至6月27日期间杨彬存在私自调班的行为，但沃尔玛黄兴南路分店未提交证据证明私自调班属于严重违反公司劳动纪律或规章制度的行为，也未提交证据证明杨彬私自调班给用人单位造成的不良后果或损失，此后，沃尔玛黄兴南路分店也未提交充分证据证明杨彬存在长时间消极怠工造成不良后果的事实，即便存在一定程度的消极怠工行为，在不能证实私自调班属于严重违反公司纪律的情况下，其直接升级为解聘处分（即解除劳动关系）理由不足。从沃尔玛黄兴南路分店援引的其公司的《奖惩政策》看，该《奖惩政策》并非通过职工代表大会或全体职工大会讨论，通过民主程序平等协商制定，也不能证明其已经有效的进行了公示或告知了劳动者，不能作为认定员工严重违反公司规章制度的依据。从解聘程序看，沃尔玛黄兴南路分店并没有在工会书面承诺的回复日前即已经做出了解聘决定，未有效征求工会对解聘该员工的意见。故沃尔玛黄兴南路分店以杨彬违反公司政策为由解除与杨彬的劳动合同，证据不充分，其解聘程序有瑕疵，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条，沃尔玛黄兴南路分店没有充分正当理由，属于违法解除劳动合同，现杨彬同意解除劳动关系，沃尔玛黄兴南路分店应当按照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金，赔偿金具体计算为22759.88元（即2069.08元/月×5.5月×2）。
职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假，用人单位应当保证职工享受年休假，单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。该案中沃尔玛黄兴南路未安排职工休年休假，应当支付应休未休年休假的工资报酬。根据杨彬2016年度已工作时间折算，其应休年休假天数为5天，已休3天，还有2天未休，沃尔玛黄兴南路分店未提供证据证明已安排杨彬休完年休假或支付未休年休假的工资，需按照杨彬日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬（其中包含正常工作时间的工资收入），沃尔玛黄兴南路分店应支付杨彬未休年休假工资380.52元（2069.08元/月÷21.75天×2天×200%），沃尔玛黄兴南路分店已付未休年休假补偿金101元，还应付279.52元。综上，沃尔玛黄兴南路分店提出的两项诉讼请求均不能成立，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决:一、驳回沃尔玛黄兴南路分店无需向杨彬支付经济补偿的诉讼请求；二、驳回沃尔玛黄兴南路分店无需向杨彬支付年休假工资的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沃尔玛黄兴南路分店负担。
本案二审期间，当事人未提交新证据。
本院二审期间，沃尔玛黄兴南路分店、杨彬均表示对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：沃尔玛黄兴南路分店解除与杨彬的劳动合同是否合法。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议的，由用人单位负举证责任”。
根据上述规定，沃尔玛黄兴南路分店解除与杨彬的劳动合同应提供充分有效的证据证明其解除行为具有合法依据。本案中，沃尔玛黄兴南路分店以杨彬“在合同履行期间违反公司政策”为由解除与杨彬的劳动合同。沃尔玛黄兴南路分店与杨彬就违纪行为是否存在、违纪行为性质、制度制定是否合法及是否告知杨彬存在较大争议。
经审查，沃尔玛黄兴南路分店的规章制度较复杂，既有2012年12月修订的《员工手册》，又在2014年10月制定了新版《奖惩政策》，在违纪处理方面的制度规定既有单级处理又有升级处理。沃尔玛黄兴南路分店向杨彬发出的解除劳动合同关系通知书中未列明杨彬的具体违纪行为，亦未列明所依据的公司具体政策条款。此外，沃尔玛黄兴南路分店将解除与杨彬劳动合同的事项通知工会时亦未列明杨彬的具体违纪行为及所依据的公司具体政策条款。由此可见，沃尔玛黄兴南路分店本案提供的证据不足以证明其在作出解除劳动合同这一直接涉及劳动者切身利益的重大事项的决定时具有明确的事实及制度依据。故原审判决认定沃尔玛黄兴南路分店解除与杨彬的劳动合同因证据不充分及程序有瑕疵而属于违法并无不当，本院予以维持。
长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2016）第550号裁决后，杨彬与沃尔玛黄兴南路分店均不服该裁决，分别起诉至原审法院。原审法院分别立案，合并审理，分案作出处理不违反法律程序。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由深圳沃尔玛百货零售有限公司长沙黄兴南路分店承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 王红兰
审判员 戴 莉
二〇一七年九月一日
书记员 杨 琼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。