广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终18453号上诉人（原审被告）：高尚富，男。委托诉讼代理人：刘舜，广东利众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王及发，男。委托诉讼代理人：林聚忠，广东聚平律师事务所律师。原审被告：蒋某，男。原审被告：深圳市龙岗区腾龙旅店，住所地深圳市龙岗区龙城爱联村龙腾工业区吉祥路2号二楼，统一社会信用代码92440300MA5DF9XK85。经营者：高文旅。委托诉讼代理人：刘舜，广东利众律师事务所律师。上诉人高尚富因与被上诉人王及发、原审被告蒋某、深圳市龙岗区腾龙旅店（下称腾龙旅店）健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初7558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人高尚富上诉请求：撤销原判第一项和第二项，驳回被上诉人王及发对上诉人高尚富提起的全部诉讼请求。主事实和理由如下：（一）原审要求上诉人高尚富对本案赔偿义务承担连带责任没有法律依据。被上诉人王及发是由一审被告蒋某临时聘用的小工，王及发在作业过程中受伤依法应当由雇主蒋某承担赔偿责任。王及发在作业施工中受伤，高尚富并没有过错，高尚富也不应该对本案承担赔偿责任。2016年12月1日，高尚富和杨某签署了一份《租赁合同》。按照该租赁合同的约定：杨某将龙岗区XX街道XX工业区XX路X号3-4层（约1000平方）出租给高尚富做公寓出租。承租该场地后，为满足公寓使用，高尚富决定将该场地进行改造装修。为此，经人介绍，高尚富认识了包工头蒋某。经过协商和现场测算，高尚富决定将该租赁场地按照双方约定好的条件承包给蒋某改造装修该工程。2016年12月7日，蒋某带着王及发来到施工场地开始作业。12月8日下午两点左右，王及发单独一个人在施工场地拆墙被砸伤。在此作业过程中，高尚富没有任何不当和过错。王及发也是由蒋某雇佣聘请的，蒋某是王及发的雇主，王及发是蒋某的雇员。根据最高人民法院审理人身损害赔偿司法解释第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。所以，蒋某应当对王及发的人身损害承担赔偿责任，业主高尚富与此无关。（二）原审依据深圳市常住人口的标准赔偿王及发，与本案事实和法律规定存在多处不实和不符。①王及发受伤后既没有出血，也没有皮外伤，事后伤情也恢复很好，王及发在诉讼请求中提出其伤属于十级伤残。高尚富对此表示异议并提出其鉴定程序也不符合法律规定。为此，高尚富要求原审对其伤情重新鉴定。但原审却驳回了高尚富的这一合理诉求。②王及发在诉讼请求中要求支付残疾赔偿金89266.6元。但事实上，根据王及发向一审法院提交的户籍登记证明，王及发属于农村户籍，且在深圳既没有社保，也没有办理过深圳居住证登记。依照2016年广东省人身损害赔偿标准，十级伤残的农村户籍赔偿是23338元。但一审却以深圳常住人口的标准进行赔偿不符合本案事实。③王及发在诉讼请求事项中要求支付精神抚慰金10000元。但王及发受到的伤害程度其实不重，王及发要求支付精神抚慰金没有事实和法律依据。④依照2016年广东省人身损害赔偿标准和王及发提交的户籍登记证明，王及发的职业是粮农，按照上述赔偿标准，农、林、牧、渔业的年收入是23390元。王及发现在通过法医鉴定需要的误工期是180天。也就是说，王及发现在能够要求的误工费是11695元。但原审要求赔偿王及发误工费16932元明显偏高，与本案事实不符。⑤一审法院判决认定王及发的鉴定费是4300元,但按照第(二)项第十九条,伤残程度评定每件收费是700元，但一审法院认定4300元，显然该认定与国家规定不符。⑥一审法院判决认定后续医疗费为10000元，但王及发出院时主治医生说后续手术治疗费5000元左右，原判与该事实不符。综上所述，由于一审法院认定的部分事实不清，适用法律不当，特此上诉。被上诉人王及发辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。高尚富将工程发包给不具备资质的蒋某，应承担连带责任。王及发在鉴定前与高尚富和蒋某有就鉴定问题进行沟通，并已通知鉴定的其体时间，但高尚富和蒋某没有到场，故原审的认定正确。请求维持原判。原审被告蒋某述称，蒋某没有过错，不应承担责任。原审被告腾龙旅店述称，没有意见需要发表。原审原告也即上诉人王及发向一审法院起诉请求：1、三被告赔偿原告残疾赔偿金人民币（以下均为人民币）89266.6元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费21572.8元、住院伙食补助费1800元、护理费11239元、误工费33075元、鉴定费4300元、营养费6000元、二次手术费10000元、交通费2000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月1日被告高尚富与案外人杨某签订《租赁合同》，约定将深圳龙岗区XX街道XX工业区XX路X号3层-4层1000平米租给被告高尚富。该地点位于被告腾龙旅店楼上，2016年12月7日被告高尚富找到被告蒋某，口头约定由其将上述场地改造装修成公寓，被告蒋某确认装修的是3、4楼公寓，没有去过2楼，不是旅店。翌日，经由被告蒋某找来的原告，在施工过程中受伤。原告自述系被告高尚富错误指挥导致上部墙体塌落砸伤，但受伤时仅有原告一人在场，原告没有佩戴防护装备，被告蒋某也未提供防护措施。2016年12月11日被告高尚富与蒋某签订《公寓装修合同》，约定为包工半包料。被告高尚富以借条方式支付给被告蒋某114325元，被告蒋某未在装修结算清单上签字，亦不认可工程费用88000元。原告受伤后送往深圳××骨伤××医院××山院区治疗，产生医疗费合计26212.64元，其中20000元由被告高尚富作为借款出借给蒋某，剩余部分由被告蒋某、高尚富平均垫付。原告2016年12月26日出院，住院18天，出院医嘱“住院期间留陪一人；休息1个月，术后复查X光片；……视骨折愈合情况，适时去除支具”。2017年3月28日广东龙城司法鉴定所根据原告委托作出鉴定意见书，认定原告构成拾级伤残，取出内固定物费用预计10000元，伤后误工期180天、营养期60天，护理期60天，原告支付鉴定费4300元。原告为粮农，为证明适用城镇标准提交了2017年1月6日出具的加盖深圳市坪山新区办事处和平社区居民委员会印章的居住证明，证明其自2014年12月2日至今居住在该社区。原告自称自九几年开始一直做装修、泥水，确认收的都是现金，回老家定存，在深圳没有银行开户，也没有购买社保。原告确认被扶养人就是指其妻子，事发时55周岁，虽未丧失劳动能力，但靠原告扶养。被告腾龙旅店未到庭应诉亦未提交答辩状。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体的应承担赔偿责任。根据庭审查明情况，可以认定原告因安全生产事故导致人身损害这一事实。本案争议的焦点在于被告蒋某、被告高尚富应当分别承担何种责任、原告应得的赔偿数额以及被告腾龙旅店是否应当承担责任等问题。原告由被告蒋某安排施工内容、发放报酬，被告高尚富与被告蒋某后签的承包合同也进一步佐证，原告与被告蒋某为雇佣关系，被告高尚富与被告蒋某是发包方和承包方之间的关系。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被告蒋某应当对原告的损失承担赔偿责任。原告自述从业多年，对于施工过程中可能存在的风险应当能够预估，但其不仅独自作业，也未采取任何安全防护措施，原告对于事故的发生也有过错。原审法院根据双方的过错程度，认定原告承担30%的责任，被告蒋某承担70%的责任为宜。涉案工程应当委托具有相应资质的企业承包，被告蒋某不具有施工资质，被告高尚富作为发包人依法应当与雇主承担连带赔偿责任。至于被告腾龙旅店，并无证据显示与本案有关，原告诉求其承担责任，于法无据，原审法院不予支持。本案中，原告因本次事故可得的赔偿项目为：1、残疾赔偿金89266.6元，鉴定报告意见为原告构成拾级伤残等级，被告高尚富提出的异议没有依据，原审法院不予采信，亦不同意其重新鉴定的申请，原审法院采信鉴定意见书的伤残等级意见。原告虽为农业户口，但有居民委员会出具的长期持续居住证明，根据庭审查明的情况也能确认其主要收入来源地为城镇，故残疾赔偿金可以按照城镇标准计算，即[44633.3元/年×20年×10%]；2、后续治疗费10000元，数额有鉴定报告为证，也有医嘱佐证；3、护理费3106元：医院证明住院期间陪护壹人，原告未提交护理人员的收入情况，参照广东省高院公布的上一年度国有行业在岗职工年平均工资中的居民服务业年平均工资62987元/年计算，护理费为3106元（62987元×18天÷365天×1人）；4、营养费1000元：根据鉴定意见中对营养期的认定和原告伤情，原审法院酌情支持营养费1000元；5、住院伙食补助费1800元：原告住院18天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算；6、误工费16932元，原告虽未提交收入及损失情况，但根据查明的事实可以认定原告从事建筑装修类工作，故参照广东省高院公布的上一年度国有行业在岗职工年平均工资中的建筑装饰和其他建筑业平均工资56700元/年计算，持续误工的，误工期计算至定残日的前一天，共计109天，故误工费为（56700元×109天÷365天）；7、鉴定费4300元，有票据为证；8、精神损害抚慰金10000元：原告在事故中受伤，遭受了严重精神损害，原告依法有权获得精神损害抚慰金赔偿，根据案件事实及伤残等级程度酌情认定原告在本案中可得精神损害抚慰金赔偿10000元为宜。上述各项共计人民币136404.6元。至于被扶养人生活费，没有证据证明原告妻子丧失劳动能力，不符合支付条件，原审法院不予支持。交通费，被告不认可，原告也未提交任何证据证明，应当承担举证不能的不利后果，原审法院不予支持。根据前述责任划分由被告蒋某承担人民币95483.22元（136404.6元×70%），由于原告的医疗费26212.64元由两被告垫付，其中7863.8（26212.64×30%）应由原告自行承担，该款项应从原告所得赔偿款中抵扣，故被告蒋某还应向原告支付人民币87619.42元（95483.22-7863.8），被告高尚富亦应在上述赔偿范围内承担连带责任。被告深圳市龙岗区腾龙旅店经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利。基此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告蒋某应于判决生效后十日内赔偿原告王及发各项经济损失人民币87619.42元；二、被告高尚富就上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告王及发的其他诉讼请求。一审案件受理费2043元（原告预交），由原告负担人民币1097元，由被告蒋某、高尚富负担人民币946元，两被告应于判决生效之日起十日内向原告径付。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为健康权、身体权纠纷，上诉主要争议焦点是高尚富是否应承担责任，伤残鉴定意见是否可信，是否应按城镇标准计算残疾赔偿金，以及误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费的认定是否正确等。关于高尚富的责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案高尚富应当知道蒋某不具备装修资质，但仍将改造和装修工程发包给蒋某，应对蒋某雇佣的员工在装修过程中发生的人身损害与蒋某承担连带赔偿责任，原审的认定正确。关于伤残鉴定，高尚富并无证据证明鉴定程序严重违法，也无证据证明鉴定的结论明显依据不足，故原审采信鉴定结论，并无不当。鉴定费用有票据证明，原审的认定并无不当。关于是否应按城镇标准计算残疾赔偿金，王及发虽然是农村户籍，但深圳市坪山新区坪山办事处和平社区居民委员会于2017年1月16日出具《居住证明》证明其自2014年12月2日至2017年1月16日一直在其社区居住，而且王及发是在深圳龙岗区高尚富租赁的房产内工作受伤，高尚富又无相反的证据，故可认定其在事故前在城镇居住满一年，并主要收入来源于城镇，原审按城镇标准计算残疾赔偿金正确。王及发主张从事建筑装修工作，本案其在建筑装修工作中受伤，原审按建筑装饰和其他建筑业的平均工资计算误工费，并无不当。后续治疗费的项目和费用均有鉴定意见证明，原审予以认定，并无不当。原审按伤残的等级认定精神损害抚慰金，也无不当。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持，原审查明的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1892元，由上诉人高尚富负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎康养审 判 员  刘向军代理审判员  郑寒江二〇一七年十二月六日书 记 员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。