广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终14882号上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。法定代表人：何建梁，董事长。委托代理人：胡开欣，职员。被上诉人（原审原告）：刘俊，女，1980年2月18日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托代理人：贺俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：唐萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州南开房地产开发有限公司(下称南开公司)因与被上诉人刘俊商品房预售合同纠纷一案,不服广州市天河区（2016）粤0106民初9547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。上诉人广州南开房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判南开公司承担迟延办理房地产权证违约金不超过总房款的2％；2.刘俊承担本案的诉讼费。事实与理由：1.刘俊没有证据证明迟延办证给其造成的实际损失，一审法院调高迟延办证违约金没有事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，需要计算出刘俊因迟延办证给其造成的实际损失，以该损失作为调整的基础。此外，刘俊在收楼后立即将涉案房屋出租给广州颐和商务酒店有限公司作为经营使用，并向其收取了房屋租金，说明涉案房屋即使存在迟延办证的情形，但是并不防碍刘俊利用房屋获得经济利益，在一定程度上减少了刘俊的损失。2.合同中约定了双方违约时，违约方向对方承担的违约金最高不超过总房款的5％。按照一审判决书的计算方式，如果南开公司于2017年5月22日前未能办妥房产证，其所承担的违约金就已超过合同约定的总价款的5％，合计227000元。如果南开公司迟延办证超过500天，即已经达到该约定的最高上限，这对南开公司不公平，也违反了当事人签订合同时的约定。3.合同中对于双方的违约行为均约定了明确的承担违约的责任方式，而且该违约条款是双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断而约定的比例，双方不再对该比例提出变更。根据购房合同补充协议第十二和补充协议第二十五条约定可知，涉案合同经过双方协商一致达成合意，是当事人签订合同时的真实意思表示，但是一审法院在未查明双方约定的情况下，不顾当事人签订合同时的约定调高违约金，未能保护南开公司的合法权益，有失公平。4.南开公司未能及时办妥房产证，客观上是政府及其他单位原因造成，非南开公司主观上拖延或故意不办理。南开公司清楚知道办理房产证是合同中约定的主要义务，但存在诸多客观因素导致暂时未能办妥。首先是消防局及规划部门的原因导致避难层的调整，其次，旁边军队建房占用了涉案红线范围，现正在与军队及规划部门协调拆除占用部份的建筑等，南开公司已尽快办妥房产证。被上诉人刘俊二审辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，南开公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。1.刘俊并未将案涉房屋出租给广州颐和商务酒店有限公司，更未向广州颐商务酒店有限公司收取任何租金，因案涉房屋未取得房屋产权证，刘俊无法对其进行处理，案涉房屋逾期办证已长达一年半的时间，无论从实际还是预期而言，都对刘俊造成了严重的损失。2.一审法院判令南开公司承担逾期办证、延期交楼违约金去除不超过总房价款2％的限制，有法律依据和合同依据，符合公平原则和诚实信用原则。由刘俊与南开公司签订的商品房买卖合同第二十一条、二十二条以及本合同补充协议可知，补充协议明显延迟了南开公司为刘俊办理房产证的时问，从210个工作日延迟到730个工作日，违约金比例也明显减少且限定违约金总额。而且在本合同补充协议中严格限定刘俊责任的条款很多，例如商品房买卖合同中第十条关于逾期付款的违约责任规定，若刘俊不按时支付房款则应向南开公司每日支付按房屋总价款的0.05％的标准的违约金，经南开公司催告，逾期超过30日仍未支付的，南开公司有权解除合同。显而易见，南开公司通过上述调整后大幅度减少、免除了自身的违约责任，同时加重了刘俊的责任，突出表现在双方根据上述调整所应承担的违约成本(即一方违约所应向另一方支付的违约金数额)。而且该违约金计算标准根本无法弥补刘俊的全部损失，难以起到敦促南开公司积极履行办证义务的效果。此外，根据上述条款，作为合同的提供方，南开公司为自己所可能面对的违约责任设置了保险措施，同时加重了刘俊的责任，排除了刘俊通过商品房买卖合同保障自己合法权益的权利。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定、第二十九条第一款可知，南开公司在商品房买卖合同中涉及双方的违约责任方面明显违反公平原则。3.根据现有情况，南开公司至今未能协助刘俊取得涉案房屋的《房地产权证》，给刘俊所造成的损失在取得《房地产权证》之前一直处于持续状态。且根据广州市国土资源和规划委员会与2016年8月18日作出的关于(2016)粤民初3251—3263号《协助查询函》的复函中显示，涉案房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理《房地产权证》的，即南开公司何时可以协助刘俊取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给刘俊所造成的损失。2016年5月26日，刘俊向一审法院起诉请求：1.撤销刘俊、南开公司签订的《广州市商品房买卖合同》附件七本合同补充协议第十二条；2.南开公司为刘俊办理广州市天河区瘦狗岭路X号X房产证；3.南开公司向刘俊支付逾期办理上述房产证的违约金（以104080元为本金，按每日万分之五标准，自2016年1月6日计至南开公司实际办证之日止）；4.南开公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：南开公司为广州市天河区东莞庄路57号大院颐和大厦的开发商，领有穗房预（网）字第20120098-3号《商品房预售许可证》。2013年5月31日，刘俊（乙方、买方）、南开公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：乙方向甲方购买位于颐和大厦A-1、A-2、B-1、B-2办公楼自编A-1栋X层X号房【房屋地址天河区瘦狗岭路X号X房，以下简称“涉案房屋”】，总金额1406492元；首期款706492元，自本预售合同网上签订之日起支付（不超过5天），除首期款外，剩余房款70万元须于2013年5月31日前申请办理银行按揭，并按照按揭方式付款，如乙方未能按约定期限将首期款支付至预售款监控账户，甲方有权要求乙方按未支付首期房价款的0.05%的标准支付违约金，经甲方催告，逾期超过30日仍未支付的，甲方有权解除合同。（第二十一条）乙方委托甲方办理产权登记，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）如因甲方未履行相关义务造成甲乙双方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金等条款。合同附件七、本合同补充协议第十一条约定：双方同意主合同第二十一条变更为甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；本合同补充协议第十二条约定：主合同第二十二条变更为甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二。本合同补充协议第二十五条约定：甲乙双方一致确认，双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断后而约定了主合同及本补充协议所涉违约金之比例，并确认在因主合同和本补充协议及其履行有关争议的协商、诉讼中不再对主合同及本补充协议约定额度违约金比例以任何形式提出变更；本合同补充协议第二十六条约定：甲乙双方一致确认，双方已根据各种的要求和实际情况对主合同及补充协议之所有条款予以充分协商，双方对主合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、己方权利的内容，在签订主合同及补充协议时时已向对方进行特别解释说明，乙方进一步确认主合同及本补充协议非甲方格式条款，知悉并认可主合同及本补充协议之全部条款内容，且主合同及本补充协议条款为其真实意思表示的反映。2013年8月26日，南开公司办理涉案房屋的《房地产预告登记证明》。2013年9月9日，南开公司出具发票确认收取刘俊购房款1406492元。2014年1月7日，刘俊办理收楼手续。另一审法院在审理有关颐和大厦商品房预售合同纠纷的案件中，曾向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即“小确权”手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号的复函》（以下简称《复函》），内容为：“经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）。该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的‘小确权’手续）”。另刘俊认为补充协议第十二条应予撤销，对于其第3项诉讼请求，应按万分之五标准进行调整，且违约金2%封顶有违公平，南开公司则表示违约金标准为双方真实意思表示，刘俊不能对违约金进行变更。再刘俊撤回其第2项办证诉讼请求。一审法院认为，刘俊撤回部分诉讼请求，属其诉讼权利自由处分，另从调查可见，涉案房屋暂不具备办证条件，对其撤回该项请求，一审法院照准。刘俊与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。依补充协议约定，南开公司应在刘俊收楼之日（2014年1月7日）起730日内（即2016年1月6日前）办妥房产证，现南开公司至今未履行义务，构成违约，应承担违约责任。关于违约金约定，双方在补充协议第十二条变更主合同标准，该约定为双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫情形，刘俊主张撤销补充协议第十二条缺乏事实依据，不予支持。关于该案迟延办证违约金争议标准，刘俊主张按0.05%标准计算缺乏合同依据，南开公司主张按0.01%标准符合合同约定，一审法院予以照准。关于该案争议的焦点为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，法院可以依据当事人的申请、根据具体案情对违约金进行调整。本案中，南开公司至今未能协助刘俊取得涉案房屋的《房地产权证》，造成刘俊的损失，且该损失在取得《房地产权证》之前一直处于持续状态。虽补充协议约定“甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价款的百分之二”，但涉案房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理《房地产权证》的，即南开公司何时可以协助刘俊取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给刘俊所造成的损失，故刘俊请求对迟延办证违约金计算标准进行调整合法有据，一审法院予以采纳。综合该案案情，一审法院将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按每日总房价款的万分之一、自迟延之日的2016年1月8日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给刘俊之日止。对于刘俊主张的超出部分，予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年5月26日作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向刘俊支付迟延办理广州市天河区瘦狗岭路X号X房《房地产权证》的违约金（以1406492元为本金，按每日万分之一的标准，自2016年1月8日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给刘俊之日止）。二、驳回刘俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2380元，由刘俊负担190元，由广州南开房地产开发有限公司负担2190元。本院经二审审理，一审查明事实无误，本院予以确认。二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院认为：本案二审争议的焦点为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。从本案证据及当事人陈述可知，刘俊与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》约定南开公司逾期办理房产证，南开公司每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二的封顶条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”经查，涉案房屋所在楼宇至今未通过规划验收，南开公司至今未能协助刘俊取得涉案房屋的《房地产权证》，给刘俊造成一定的损失，南开公司何时可以协助刘俊取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给刘俊所造成的损失。刘俊要求对逾期交楼违约金的标准进行调整符合上述法律规定。一审综合本案案情，将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按总房价款的每日万分之一，自2016年1月8日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给刘俊之日止并无不当，本院予以维持。因违约金宜不超过本金为限，一审法院对此未予明确欠妥，本院予以纠正。南开公司上诉请求改判其向刘俊支付逾期交楼的违约金以总房价款的百分之二为限理据不足，本院不予支持。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，唯违约金未限定不超过本金为限欠妥，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初字9547号民事判决为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向刘俊支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以1406492元为本金，按每日万分之一的标准，自2016年1月8日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给刘俊之日止，违约金以不超过本金为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2380元，由刘俊负担190元，广州南开房地产开发有限公司负担2190元；二审案件受理费2190元，由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 民审判员 何 佐审判员 柳玮玮二〇一七年九月十九日书记员 李依虹