浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1810号
上诉人（原审原告）：沧州银行股份有限公司迎宾支行。住所地：河北省沧州市运河区迎宾大道天成首府南侧。
负责人：韦立君，该支行行长。
委托诉讼代理人：李国庆，沧州银行资产经营中心副主任。
委托诉讼代理人：王俊杰，河北衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江昶日律师事务所。住所地：浙江省临海市东方大道**号。
负责人：蒋国锋，该事务所主任。
委托诉讼代理人：程忠柳，浙江昶日律师事务所律师。
上诉人沧州银行股份有限公司迎宾支行因与被上诉人浙江昶日律师事务所管理人责任纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2017）浙1082民初3573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意以庭询谈话方式审理本案，故本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
沧州银行股份有限公司迎宾支行上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审程序违法。本案讼争的是临海法院（2013）台临破字第1-1号破产案件中被上诉人是否违反法律、是否勤勉尽责。该破产案件审判长是傅煊。上诉人认为傅煊主持的《台州越航船业有限公司第三次债权人会议》记录未真实记载会议的客观真实情况，破产程序不合法，且与上诉人诉讼的案件事实有利害关系。为保障案件公正审理，依据《民事诉讼法》第四十四条第二款规定，傅煊应当回避审理本案。二、被上诉人未依法履行职责。认定被上诉人是否按照《破产法》的规定履行职责，是本案应当查明的基本事实。在破产过程中，上诉人的代理人李国庆、证人孙某多次找被上诉人查询与自身权利有关的材料，均未得到被上诉人的准允。无奈，申请临海法院调取证据并提交了《调查收集证据申请书》、《调查收集证据补充申请书》。上诉人申请调取的证据，均是《破产法》规定的上诉人必须履行的职责，反映着被上诉人作为破产案件的管理人是否依法办事，是否勤勉尽责。其中包括：1、被上诉人编制的台州越航船业有限公司债权人《债权表》；2、债权人会议核查《债权表》后，对记载的债权无异议的会议决议；3、被上诉人提请临海法院确认债权的《报告书》；4、临海法院确认债权人债权额的《民事裁定书》；5、债权人会议通过《破产财产分配方案》的会议决议；6、被上诉人提请临海法院认可《破产财产分配方案》的报告书；7、临海法院认可《破产财产分配方案》的民事裁定书；8、被上诉人向债权人分配破产财产的银行划转资金凭证；9、被上诉人向债权人分配破产财产使用的开户银行资金往来记账凭证。10、被上诉人提请临海法院《终结破产程序申请书》；11、调取临海法院向上诉人送达终结破产案件的民事裁定书的送达回证（庭审时，被上诉人认可，代临海法院向债权人邮寄终结破产案件的民事裁定书）；12、台州越航船业有限公司第三次债权人会议录音录像。上诉人申请调取的材料，系依据《破产法》第五十七条、第五十八条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百二十条、最高院《人民法院档案管理工作规定》、最高院《关于庭审活动录音录像的若干规定》提出。庭审时，审判员傅煊向上诉人出示了破产案卷材料卷宗，但未允许上诉人查阅、摘抄、复制。其余证据资料，既未出示，也未说明不能调取的理由。上述证据材料被上诉人有义务提供而不提供，临海法院有义务调取或者提供而不调取和提供，甚至原审判决书对上述内容只字未提，对存有严重分歧的、本案核心证据《第三次债权人会议记录》的真实性、合法性只字未提，只能证明被上诉人未履行《破产法》和第一次债权人会议通过的《议事规则》规定的义务。三、被上诉人存在过错。核查债权人债权并对《债权表》记载的无异议债权提请法院确认，债权人会议通过《破产财产分配方案》后制作的会议决议，均直接影响着债权人的实体权益。庭审时，被上诉人不能证明其按照《破产法》规定履行了法定职责。特别是当上诉人要求其改正错误，及时补救时，仍推诿拖延。其行为表明，被上诉人存在过错。上诉人是破产案件中的权利人，被上诉人是破产案件中为破产财产所涉各方利益主体提供专业服务的服务者。被上诉人剥夺上诉人破产参与权、知情权、监督权、财产受偿权，未勤勉尽责、忠实执行职务，造成上诉人应受偿破产财产未得到分配，给上诉人带来讼累和大量的资金损失。
浙江昶日律师事务所辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法、判决正确，应予以维持。二、上诉人上诉理由不能成立，理由如下：（一）上诉人称一审判决程序违法没有任何事实和法律依据。上诉人所谓的程序违法主要是指一审审判员傅煊与本案有利害关系，此观点不能成立。根据民事诉讼法第44条和民事诉讼法解释第43条对有利害关系的界定，傅煊与本案没有任何法律意义上的利害关系，故一审法院驳回了上诉人要求回避的申请，程序合法。（二）上诉人称被上诉人没有依法履行职责的理由不能成立。首先，被上诉人自被指定为台州越航船业有限公司管理人后依法组织人员接受债权人申报，并对各债权人的债权依法进行审查，确定债权。在履行职务过程中所有涉及债权人利益的决议事项都通过债权人会议并经全体债权人一致同意审议通过，最后人民法院确认。尤其是财产分配方案的确定更是如此，财产分配方案经第三次债权人会议一致审议通过，债权人在法院笔录上签字认可，最后法院确认。方案确认后，上诉人按照分配方案分配债务人的财产。整个程序完全按照法定程序执行，不存在上诉人说的未依法履行职责的情形。其次，该破产案件28位债权人，对被上诉人依法履行管理人职责没有任何的异议，这从另一个侧面证明被上诉人依法履行了管理人的职责。上诉人说被上诉人没有依法履行职责，其唯一的目的是想对自己已经同意债权人会议审议通过的分配该案，现在又想翻悔找一点说词而已。（三）上诉人称被上诉人存在过错更是无稽之谈。首先，所谓管理人的过错主要通过违反勤勉义务的行为体现出来，表现为过失。上诉人没有参与分配是上诉人自己行使了权利处分权，放弃分配权所致。并不是上诉人违反勤勉义务导致，是上诉人同意不参与分配在先，翻悔在后，被上诉人不存在过错。其次，上诉人认为自己事后要求被上诉人改正错误，及时补救时，被上诉人仍推倭拖延，来证明被上诉人有过错，更是无稽之谈，只能证明上诉人不懂破产程序。破产法及相关司法解释没有任何条款规定经过债权人会议审议通过并经人民法院确认的决议事项，管理人有职责、有职权可以更改或补救的。但破产法第64条第二款给予债权人一个补救措施，该条规定：债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15天内（2016年4月21日起至2016年5月6日）请求人民法院撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。但上诉人没有在法定期限内依法行使权利，倒是在过了期限后向临海市人民法院提出享有债权之诉，文不对题，结果被临海市人民法院驳回。这里上诉人、上诉人的代理人均犯了一个严重的错误，没有依法行使权利，向人民法院提出自己正确诉求，致使自己的权利丧失。现反倒说被上诉人没有给他纠正，这是完全错误的。三、上诉人没有参与台州越航船业有限公司的破产财产分配的原因既不是被上诉人未履行管理人职责，也不是管理人有过错。究其原因，首先，是上诉人二次对自己权利的处分。第一次，上诉人的代理人孙某，依法出席第三次债权人会议，在第三次债权人会议上明知自己的债权没有被核实，也没有列入债权表参与分配，（在自己的债权取得较高比例受偿后，考虑到其它债权人的利益平衡后）仍然签字表示同意，是对自己民事权利的处分，这行为并不违反法律规定。第二次权利的处分是上诉人放弃法律的补救措施，没有在法定的期限内向人民法院提出撤销分配方案的决议之诉。其次上诉人在申报债权过程中存在过错，瞒报、虚报债权。上诉人在自己的债权大额受偿的情况下，隐瞒事实，未向管理人如实报告实情，仍按没有受偿前的债权金额申报，想多分配债务的财产，主观上存在严重错误。综上所述，一审判决事实清楚，证据确凿充分，程序合法、判决正确，被上诉人依法履行职贵、尽职勤勉，上诉人上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
沧州银行股份有限公司迎宾支行向一审法院起诉请求：被告赔偿原告损失468527.55元。
一审法院认定事实：2013年8月5日，临海市人民法院裁定受理申请人上海浦东发展银行股份有限公司台州分行对被申请人越航船业公司的破产清算申请。临海市人民法院根据台州市中级人民法院指定管理人选取结果通知书，指定昶日律师事务所担任越航船业公司的企业破产管理人。2013年9月18日，天津海事法院作出（2013）津海法商初字第393号民事判决：沧州市航顺海运有限公司偿还沧州银行贷款本金1700万元并支付利息；沧州银行对“航顺9”轮的抵押权合法有效；越航船业公司、临海市亨元大酒店、郑兴国、泮金领对沧州市航顺海运有限公司上述还款义务承担连带清偿责任。据此，原告沧州银行于2013年10月14日向被告申报债权本金1700万元及利息832017.15元。被告将上述债权进行了登记。上述判决生效后，天津海事法院在执行过程中，依法对被执行人（主债务人）沧州市航顺海运有限公司所有的“航顺9”轮进行了拍卖并对船舶价款进行了分配，沧州银行已经受偿7637406.56元，根据申请执行人的要求，已受偿的款项优先清偿债权本金，尚未受偿的债权数额为本金9362593.44元及利息、迟延履行期间的债务利息。2015年6月26日，天津海事法院作出（2014）津海法执字第15-13号执行裁定书，裁定（2014）津海法执字第15号案件本次执行程序终结。裁定书送达原告沧州银行后，原告未将债权部分受偿的情况告知被告。管理人昶日律师事务所认为原告向管理人虚报债权，在越航船业公司破产财产分配方案中，原告申报的普通债权1700万元，分配比例、分配金额为0。2016年4月21日，第三次债权人会议表决通过越航船业公司破产财产分配方案，可用于普通债权分配的财产计4925701.96元，普通债权金额为88197132.84元，分配比例为5.58%。原告委托李国庆、孙某代表沧州银行出席上述债权人会议并代为行使表决权。2016年4月25日，管理人昶日律师事务所申请临海市人民法院裁定认可该分配方案。临海市人民法院于同日作出（2013）台临破字第1-5号民事裁定书，对该分配方案予以认可。2016年4月30日，临海市人民法院作出（2013）台临破字第1-6号民事裁定书，裁定终结越航船业公司破产程序。2016年5月19日，沧州银行起诉要求确认其对越航船业公司享有债权9278393.44元。2016年5月25日，临海市人民法院裁定：对起诉人沧州银行的起诉，不予受理。沧州银行不服，提起上诉。2016年7月4日，台州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年4月，原告以管理人责任纠纷诉至临海市人民法院。一审法院认为，破产管理人承担赔偿责任的前提是其在担任管理人期间未尽到义务或者存在过错。结合双方提供的证据，被告依照法定程序行使职权，破产财产分配方案最终经过第三次债权人会议表决形成处理结果。原告没有证据证明被告存在违反破产法规定的管理人义务的情形，也没有提供证据证明被告在行使管理人职责期间存在过错，故原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求于法无据，不予支持。一审法院判决：驳回原告沧州银行股份有限公司迎宾支行的诉讼请求。案件受理费8328元，减半收取4164元，由原告沧州银行股份有限公司迎宾支行负担。
本院二审期间，沧州银行股份有限公司迎宾支行依法提交了以下证据：一、债权申报登记文件清单，清单上面有被上诉人的签字，用以证明上诉人的债权已申报；二、债权人会议议事规则，用以证明破产分配方案是没有经过表决和同意的，是违反议事规则的。浙江昶日律师事务所质证认为，一、债权申报登记文件清单是上诉人当时申报的材料，对真实性没有异议，对他的债权登记是没有问题的，金额是1700多万元全额登记的；二、对议事规则的真实性没有异议，当时法院用同意不同意的方式进行表决，在第三次债权人会议的时候宣读会议规则，当时全体债权人都是没有意见的，上诉人是同意和签字认可的。本院认证认为，一、债权申报登记文件清单能够证明上诉人于2013年10月14日向被上诉人申报债权本金1700万元及利息832017.15元的事实，本院予以采信；二、关于债权人会议议事规则，从台州越航船业有限公司第三次债权人会议的记录看，在原审法院询问各债权人对分配方案有无异议时，包括本案上诉人在内的各债权人均表示无异议且签字确认，应当认定全部债权人对分配方案是表决同意的，故债权人会议议事规则不能证明其待证事实，本院对该证据不予采信。
浙江昶日律师事务所依法提交了以下证据：汇款给一部分债权人的凭证和破产终结裁定书寄送给上诉人的回执，用以证明破产财产分配支付和破产程序终结的相关事实。沧州银行股份有限公司迎宾支行质证认为，汇款凭证上的时间有2016年5月9日、2016年5月18日等，这个时间的汇款显然是不符合法律规定的，应当是在4月25日之前将破产财产全部分配完毕才可以向法院提请终结破产程序，被上诉人提供的票据已经证明没有按照法律规定的要求去做；邮寄裁定书的送达回执，材料收到了，但被上诉人收到时间是2016年12月，如果上诉人不起诉这个案子的话，还不知道破产程序已经终结了。本院认证认为，汇款凭证和破产终结裁定书寄送回执，可以证明破产财产分配支付和破产程序终结的相关事实，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人沧州银行股份有限公司迎宾支行没有提供证据证明或者合理解释一审案件承办人与本案有利害关系，故一审法院未同意其回避申请并无不当。上诉人的委托代理人孙某在台州越航船业有限公司第三次债权人会议记录上签字，说明上诉人当时参加了该次会议，且对破产财产分配方案是表决同意的。嗣后，上诉人虽然意图对在台州越航船业有限公司第三次债权人会议中未能分得财产的情况进行补救，但未依法在该债权人会议作出决议之日起十五日内请求人民法院裁定撤销该次会议决议。因此，上诉人在台州越航船业有限公司破产程序中未能受偿，是其自身放弃相关权利所致。况且，上诉人主张被上诉人在担任管理人期间未依法履行职责或者存在过错，但并没有提供充足有效的证据予以证明，故原审判决对其诉讼请求未予支持，亦无不当。
综上所述，沧州银行股份有限公司迎宾支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8328元，由上诉人沧州银行股份有限公司迎宾支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 钱为民
审 判 员 胡精华
二〇一七年十月二十七日
代书记员 何金飞