湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4746号
上诉人（原审被告）:中华联合财产保险股份有限公司津市市支公司，住所地：湖南省津市市三洲驿办事处柏枝林社区九澧大道208号。
负责人：杨广成，该公司经理。
委托诉讼代理人：张桂枝，湖南英萃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:徐某某，男，1976年3月15日出生，汉族，住湖南省南县。
委托诉讼代理人：熊阳勤，湖南秉言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖某某，男，1992年5月26日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司津市市支公司（以下简称联合财保津市公司）因与被上诉人徐某某、廖某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初7472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
联合财保津市公司上诉称：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人同意按照15%的比例在商业第三者责任险范围内核减非医保用药，该事实认定错误。上诉人是同意按照15%的比例在交强险和商业险责任限额内核减非医保用药。2、上诉人在一审中提交了交强险保单和商业险保单原件进行核对，投保人在投保单上盖章确认其已经仔细阅读保险条款和特别约定，尤其是字体加粗部分的条款内容，并对保险公司就保险条款内容的说明和提示完全理解。但一审法院认定上诉人未提交证据证明已就免责条款尽到明确说明义务，该事实认定错误。3、一审法院判决被扶养人生活费损失超出了诉讼请求。徐某某起诉主张被扶养人生活费为13405.9元，一审法院却认定为14704.8元，超出了诉讼请求。二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人廖某某未取得《经营性道路客货运输驾驶员从业资格证书》，在实习期内驾驶未取得《道路运输经营许可证》的营业性机动车上高速，其行为违反法律的禁止性规定。2、上诉人将法律的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由时，无须就该条款进行明确说明，故本案不能适用保险法第17条规定认定免责条款无效。3、即使法院认定上诉人应就上述有关“法律禁止性规定情形的免责条款”进行明确说明，但基于“投保人已经在投保单上签字确认保险人已经履行明确说明义务”这一基本事实，也应当认定保险人履行了明确说明义务。4、被保险车辆的驾驶人廖某某未取得《经营性道路客货运输驾驶员从业资格证书》，在实习期内驾驶未取得《道路运输经营许可证》的营运车辆上高速公路，上诉人依据保险条款约定，商业险部分无须承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。
徐某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人不享有免责权。1、上诉人仅提交了机动车三者责任险保险条款，不能证明其已履行了告知义务；2、廖某某在实习期内驾驶车辆上高速，不违反我国相关法律与法规，且没有证据证明廖某某驾驶的车辆为营运车辆。退一步讲，即使廖某某驾驶营运车辆，驾驶员无道路运营资格证并不代表失去了驾驶营运车辆的资格，上诉人无法证明会增加承保车辆运行的危险。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
廖某某答辩称，请求二审法院依法判决。
徐某某向一审法院起诉请求：1、廖某某赔偿徐某某各项损失共计435877.83元，联合财保津市公司在保险范围内承担赔偿责任；2、廖某某、联合财保津市公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月26日8时29分许，徐某某驾驶湘Ｈ×××××重型仓栅式货车沿长张高速公路由东往西行驶至32公里处时，恰遇廖某某驾驶湘Ｊ×××××中型仓栅式货车（搭载黄某）从对向车道冲破中央活动护栏后与其相撞，同时，湘Ｊ×××××中型仓栅式货车又与在其右侧行驶的由严某某驾驶的湘Ａ×××××轻型封闭货车相刮撞，导致紧跟湘Ｊ×××××车后的由刘某某驾驶的湘Ｂ×××××号中型普通货车以及由彭某某驾驶的湘Ａ×××××大型普通客车分别与事故现场的散落物相碰撞，造成廖某某受伤、湘Ｊ×××××车乘客黄某经抢救无效死亡，湘Ｈ×××××车的驾驶人徐某某及该车乘车人易某受伤，五台车辆和湘Ｊ×××××车所载货物及道路交通设施不同程度受损的交通事故。2016年8月23日，白箬交警队出具高长公交认字[2016]第4351054××××号《道路交通事故认定书》，认定：廖某某承担此次事故的全部责任，徐某某、严某某、彭某某、刘某某、黄某、易某不承担责任。事故发生后，徐某某被送往宁乡县人民医院住院治疗2天（2016年5月26日-2016年5月28日），出院诊断：“1.左髋臼粉碎性骨折并髖关节脱位；2.头面部多处软组织挫裂伤并异物残留；3.左手、双下肢多处软组织挫裂伤；4.胸腹腔脏器损伤。”出院医嘱：“回当地医院继续治疗。”后徐某某又被送往益阳南方骨伤医院住院治疗15天（2016年5月28日-2016年6月16日），出院诊断：“1.左侧髋臼后壁粉碎性骨折；2.左侧坐骨神经损伤；3.脑震荡；4.全身多处皮肤裂伤。”出院医嘱：“1.卧床休息3个月；2.一个月后床前行患肢功能锻炼；3.营养神经治疗；4.定期复查，不适随诊。”治疗期间，共产生医疗费54668.53元，均由徐某某自己支付。2016年8月24日，白箬交警队委托益阳市赤沙司法鉴定所对徐某某的伤残等级、误工期、护理期、后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心于2016年8月27日出具赤沙司法鉴定所（2016）临鉴字第××号《司法鉴定意见书》，认定：“被鉴定人徐某某在交通事故中受损伤至左髋臼粉碎性骨折伴髋关节脱位，左髋关节遗存运动障碍，评定为十级伤残；建议其误工和护理时限及后续治疗费用评估按分析说明“3”调处。”该鉴定意见书分析说明“3”处载明：“参照GA/T1193-2014-9.5.2项之规定，结合被鉴定人实际情况，建议伤后治疗、休养180天；护理90天；后期治疗费用预计8000元左右（含二期手术内固定摘除）。”徐某某为上述鉴定支出鉴定费1000元。
庭审中，廖某某与联合财保津市公司就徐某某医疗费中非医保用药及不合理用药费用进行协商，同意按照15%的比例在商业第三者责任险范围内核减。庭审中，徐某某明确表示在本案中暂不主张财产损失，待定损后再另行主张。
另查明：1、湘Ｊ×××××车系黄某所有，事故发生时系廖某某驾驶，本次事故发生时廖某某持有的驾驶证处于实习期内；2、湘Ｊ×××××车在联合财保津市公司投保了交强险及50万元不计免赔的商业第三者责任险，本次事故发生在保险期限内；3、徐某某系农村户口，事故发生前从事货物运输工作；4.徐某某有兄妹三人（包括徐某某），有父亲徐某某1（1945年8月25日出生，农村户口）、母亲张某某（1949年3月17日出生，农村户口）需要赡养，有女儿徐某（2002年6月25日出生，农村户口）、徐某某2（2006年10月30日出生，农村户口）需要抚养。5.经白箬交警队认定，本次交通事故属于先后两起交通事故，湘Ａ×××××车、湘Ｂ×××××车在本次事故中与湘Ｊ×××××车、湘Ｈ×××××车无接触。
一审法院认为，本案事故中，廖某某驾驶湘Ｊ×××××中型仓栅式货车与徐某某驾驶的湘Ｈ×××××重型仓栅式货车相撞，致徐某某受到人身损害，其行为构成侵权，依法应承担相应的侵权责任。高长公交认字[2016]第4351054××××号《道路交通事故认定书》系白箬交警队依法定职权和法定程序制作，并经双方当事人质证认可，故对该事故认定书认定的内容及廖某某承担事故全部责任、徐某某不承担责任的结论，该院均予采信。因肇事车辆湘Ｊ×××××车在联合财保津市公司投保了交强险，根据相关法律的相关规定，徐某某的各项损失应先由联合财保津市公司在交强险范围内予以赔偿。对徐某某超出交强险部分的损失，因肇事车辆湘Ｊ×××××车在联合财保津市公司投保了商业第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，徐某某的各项损失超过交强险赔偿范围的，由联合财保津市公司根据保险合同按事故责任比例在商业第三者责任险的赔偿范围内按事故全部责任替廖某某予以赔偿，仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的损失，再由廖某某按事故全部责任承担。
虽然联合财保津市公司辩称廖某某未取得经营性道路客货运输驾驶员从业证书，且在实习期内驾驶未取得道路运输经营许可证的营运车辆在高速公路上行驶，根据保险条款其不应承担赔偿责任，但是其上述条款属于免除保险公司赔偿义务的格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，联合财保津市公司作为湘Ｊ×××××车的保险人，其并未提供相应的证据证明其已对保险合同中的免责格式条款向投保人作出了明确说明，故对其提出的不承担赔偿责任的答辩意见，该院不予支持。
徐某某明确表示对其财产损失在本案中暂不主张，待定损后另行主张，此系其对自身诉讼权利的处分，不违反法律及行政法规的强制性规定，该院照准。
关于徐某某的各项损失，结合徐某某提交的证据认定如下：1、关于医疗费，根据徐某某提交的医疗费发票认定为54668.53元，其中非医保用药费用为（54668.53元-10000元）×15%=6700.28元；联合财保津市公司虽然向徐某某住院的医院转入了1万元款项，但其并未提供充分证据证明该款项进入了徐某某的账户，故对其该1万元在本案中不予处理，由该公司另行依法处理。2、关于后续治疗费，根据司法鉴定意见认定为8000元。3、关于营养费，无相关证据证明营养费的实际支出情况，该院结合徐某某的实际伤情及鉴定意见认定的营养期，酌情认定为500元。4、关于住院伙食补助费，根据当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合徐某某的实际住院时间认定为60元/天×（2天+15天）=1020元。5、关于护理费，结合鉴定意见认定的护理期，参照2015年度湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资标准认定为32933元/年÷365天×90天=8120.47元。6、关于误工费，根据司法鉴定意见认定的护理期，参照2015年度交通运输、仓储和邮政业从业人员年平均工资标准认定为30720元/年÷365天×180天=15149.59元。对徐某某提供的运费证明及手写的运费记录单，因所盖公章与其提交的营业执照名称不一致，故对其真实性，该院不予采信，对其提交的银行流水，无相应的备注情况及纳税凭证，故对其关联性不予采信。7、关于精神损害抚慰金，结合徐某某的实际伤情酌情认定为3000元。8、关于残疾赔偿金，根据司法鉴定意见认定的伤残等级，结合徐某某的年龄及户籍情况，参照2016年湖南省农村居民人均可支配收入标准认定为11930元/年×20年×10％=23860元。9、关于鉴定费，根据鉴定费票据认定为1000元。10、关于被扶养人生活费，结合被扶养人数、年龄及户籍情况认定为（徐某某1）10630元/年×9年×10％÷3人+（张某某）10630元/年×13年×10％÷3人+（徐某）10630元/年×4年×10％÷2人+（徐某某2）10630元/年×9年×10％÷2人=14704.8元。徐某某上述损失合计为130023.39元。其中医疗费项下的损失为64188.53元（医疗费54668.53元、住院伙食补助费1020元、后续治疗费8000元、营养费500元），由联合财保津市公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元；伤残项下的损失为64834.86元（护理费8120.47元、误工费15149.59元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金23860元、被扶养人生活费14704.8元），由联合财保津市公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿徐某某64834.86元。综上，联合财保津市公司应在交强险范围内赔偿徐某某10000元+64834.86元=74834.86元。徐某某超出交强险的损失为64188.53元-10000元+1000元=55188.53元，核减不属于保险赔偿范围的损失7700.28元（鉴定费1000元、非医保用药费用6700.28元），由联合财保津市公司在商业第三者责任险按事故全部责任赔偿徐某某55188.53元-7700.28元=47488.25元。综上，联合财保津市公司在交强险和商业第三者责任险范围内应支付徐某某赔偿款共计74834.86元+47488.25元=122323.11元。对于不属于保险赔偿范围的损失7700.28元，由廖某某按事故全部责任赔偿给徐某某。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限中华联合财产保险股份有限公司津市市支公司于判决生效之日起十日内支付徐某某赔偿款合计122323.11元；二、限廖某某于判决生效之日起十日内支付徐某某赔偿款合计7700.28元；三、驳回徐某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2579元，由徐某某负担579元，廖某某负担2000元。
本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致外，另查明，根据联合财保津市公司的《变更申请书》，涉案事故责任车辆湘Ｊ×××××于2016年2月25日申请“更改投保人、被保险人、行驶证车主、车牌号”，变更前为“湖南乘方物流有限公司”，变更后为“黄某”。
本院认为，涉案事故责任车辆湘Ｊ×××××的“投保人、被保险人、行驶证车主、车牌号”等事项于2016年2月25日变更为“黄某”，而上诉人以廖某某未取得经营性道路客货运输驾驶员从业证书，且在实习期内驾驶未取得道路运输经营许可证的营运车辆在高速公路上行驶为由，主张其在商业险部分不承担赔偿责任，但上诉人并不能提供充分有效的证据，证明其已经就提及的免责事由所对应的免责条款已向变更后的车辆投保人履行了提示、说明义务，故对其提出的在商业险范围内不承担责任的主张，一审法院不予支持并无不当。关于徐某某的损失计算问题，一审庭审中，上诉人同意按照15%的比例在商业第三者责任险范围内核减非医保用药，被上诉人徐某某也提出了变更诉讼请求，明确其被扶养人生活费按最新标准计算，故一审法院核减非医保用药并无不当，认定被扶养人生活费损失亦未超出徐某某的诉讼请求。
综上所述，联合财保津市公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2579元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司津市市支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 柳ＸＸ
审判员 王晓虹
审判员 袁 胜
二〇一七年十一月二十日
书记员 张弘治
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。