福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）闽民申字第2573号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)鑫泰建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔浦东路171号8层804单元。
法定代表人郑庆华，董事长。
再审申请人(一审被告、二审上诉人)厦门市肇成钢铁实业有限公司，住所地厦门市翔安区新圩镇龙新路206号。
法定代表人陈顺龙，董事长。
上述二再审申请人的共同委托代理人王志阳、林怡晖，福建英合律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)厦门厦工重工有限公司，住所地福建省厦门市集美区铁山路585号。
法定代表人卓成德，董事长。
委托代理人赖惟金，福建瀛坤律师事务所律师。
再审申请人鑫泰建设集团有限公司（下称“鑫泰公司”）、厦门市肇成钢铁实业有限公司（下称“肇成公司”）因与被申请人厦门厦工重工有限公司（下称“厦工公司”）承揽合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第1732号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，本案现已审查终结。
鑫泰公司、肇成公司申请再审称：一、二审法院不予准许申请人一对讼争工程的钢材使用数量进行审核的申请，而依据被申请人与申请人二的分包《工程构建清单》中的钢材数量，来认定被申请人与申请人一间的实际钢材加工数量，明显缺乏证据。1、根据申请人一与被申请人间的《委托加工合同》第二条中的说明第2款约定：实际加工量结算以深化图（施工图到制造前需分解钢构件单一细化图并经原设计单位和相关单位印章确定）纸中的理论重量计算。被申请人的深化图并未依约经过申请人一项目部及监理单位和设计单位的盖章确定，在此前提下，一审、二审法院理应对钢材使用数量进行审核。申请人一因此分别对一审、二审法院提请使用钢材数量的审核，但两级法院均不予准许。所以本案的基本事实缺乏证据证明。《民事诉讼法》第二百条第二款规定，原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，应当再审。2、林元林属于肇成公司的代表人，而非鑫泰公司的代表人，将其代表申请人二确认的《工程构建清单》中的钢材数量作为申请人一与被申请人间的实际钢材使用数量属于认定事实错误。二、厦工公司《结算书》系伪造。钢材材料系鑫泰公司购买，而非厦工公司购买，所以应在结算款中扣减鑫泰公司购买钢材的价款。原《委托加工合同》第二条中的第3款约定：“钢材材料由甲方确认后，亦可从乙方的工程款中扣取付给厦门轨道物资有限公司。”可见，原合同约定的是包工包料的加工方式。后来由于厦工公司无法依约采购钢材，所以由鑫泰公司自行向厦门轨道物资有限公司、厦门市宏华明进出口有限公司采购。合同性质已由包工包料变更为来料加工。所以，双方工程结算不应再按照原合同约定的金额计算方式。鑫泰公司一共购得钢材1149.533吨，现场仅用952.562吨，仍有余料196.971吨，厦工公司应归还鑫泰公司或从结算款中扣减余料费用。《民事诉讼法》第二百条第三项规定：原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，应当再审。三、《民事诉讼法》第二百条第六款规定：原判决、裁定适用法律确有错误的，应当再审。1、二审法院举证责任分配不当。厦工公司主张，其向厦门轨道物资有限公司购买了加工钢材，并提供于2013年2月1日与厦门轨道物资有限公司签订的《钢材购销合同》一份。但被申请人并未提供支付于厦门轨道物资有限公司的结款和付款凭证，所以，其提供的证据只能证明与厦门轨道物资有限公司间的购销合同成立，而不能证明合同已经履行，应当承担举证不能的不利后果。然而，二审法院将证明被申请人与厦门轨道物资有限公司签订的买卖合同并未履行的事实的举证责任归于鑫泰公司，属于分配举证责任不当。鑫泰公司不具备证明他人并不存在某项事实的能力。2、鑫泰公司与厦工公司尚未达成结算合意，债权债务数额未定，因此厦工公司主张的律师费不应由鑫泰公司承担，肇成公司也无需承担连带清偿责任。
被申请人厦工公司答辩称：一、厦工公司的结算资料系依据《委托加工合同》约定的结算方法、单价及经鑫泰公司确认的工程量清单等制作，有充分的事实和法律依据。1、在讼争工程钢结构现场安装完毕后，鑫泰公司就厦工公司实际完成的工程构件数量进行了核对确认，厦工公司钢结构加工总量为1059.269吨，相对应的钢材用量为1112.232吨。因此，不需要对钢材使用数量进行审核，无须另行委托所谓权威机构进行鉴定。鑫泰公司称本案加工钢材数量因深化图未经相关单位确认而存在争议的说法不能成立。原审判决不准予再次对钢材使用数量进行审核是正确的。2、申请人称林元林并非鑫泰公司的代表人，而是肇成公司的代表人，其无权代表鑫泰公司确认《工程构建清单》，该说法不能成立。根据《厦门轨道交通岛内建设管理基地一期工程2#楼11轴地基基槽验收会议纪要》及会议签到记录表可知，林元林作为鑫泰公司的代表人参与讼争工程关于地基基槽的项目验收会议（重要会议）。根据《厦门轨道交通岛内建设管理基地一期工程1#、2#办公楼钢结构制作劳务分包合同》及其附件可知，林元林也曾作为肇成公司的项目负责人与厦工公司签署讼争工程劳务分包协议、分包工程质量协议、工程施工安全协议书及廉洁自律协议书等，该等证据内容进一步证实林元林作为讼争工程的项目代表人的事实。同时，肇成公司为鑫泰公司就讼争工程债务向厦工公司承担连带担保责任，并且肇成公司法定代表人陈顺龙在本案中明确作为鑫泰公司的委托代理人与厦工公司签署《委托加工合同》等。因此，鑫泰公司与肇成公司存在关联，林元林作为鑫泰公司讼争工程项目代表的同时又作为肇成公司的代表符合常理。3、根据讼争合同第十一条第2项约定，厦工公司于办公楼构件加工完成后提交结算资料，鑫泰公司接到厦工公司结算资料后，应安排人员进行核对确认，如鑫泰公司在收到结算资料10天内不进行核对确认，则视为认同厦工公司结算资料所有内容。二、申请人称厦工公司提交的《结算书》的内容系伪造的，合同性质已由包工包料变更为来料加工，故不应按照原讼争合同约定的计算方式结算，该说法缺乏事实和法律依据。1、根据《委托加工合同》约定，钢材材料费由鑫泰公司确认后，亦可从厦工公司的工程款中扣取付给厦门轨道物资有限公司。因此，讼争工程的材料系向鑫泰公司指定的案外人厦门轨道物资有限公司采购，并非由厦工公司提供，不存在包工包料。2、讼争合同虽未确定钢板的单价，但已经确定了加工费、运输费的单价。而材料费等于实际加工量×1.05（损耗率）×实际采购单价，因此，讼争工程所需的钢材材料无论是向鑫泰公司指定的案外人厦门轨道物资有限公司采购，还是由鑫泰公司向其他案外人采购，均不影响本案讼争合同约定的结算方式。3、如前已述，厦工公司就讼争项目的钢材用量为1112.232吨，厦门市轨道物资有限公司所共计供应钢材1149.533吨，即余料数额仅为37.30吨（相应材料款已在结算款中扣减），并非申请人主张的196.971吨。三、申请人主张原审判决将购销合同尚未履行的举证责任分配给鑫泰公司，举证责任分配不当的说法缺乏事实和法律依据。1、厦工公司提供了与厦门轨道物资有限公司签订的钢材买卖合同、收货凭证等，该证据符合《委托加工合同》相关约定。由鑫泰公司的授权代表人陈顺龙签字确认的《厦门轨道物资有限公司价格确认书》与买卖合同、收货凭证形成完整的证据链，证明厦工公司依约向厦门轨道物资有限公司采购钢材的事实。鑫泰公司未提供反驳证据推翻上述事实，原审判决不予支持其反驳意见，举证责任分配符合法律规定。2、本案债权债务关系明确，原审判决判令由两申请人承担律师费是正确的。综上，请求驳回鑫泰公司、肇成公司的再审申请。
鑫泰公司申请再审时，向本院提交由厦门轨道物资有限公司出具的《证明》一份，拟证明：厦门轨道物资有限公司在厦门轨道交通岛建设管理基地一期工程1#、2#办公楼钢结构工程上仅供应给鑫泰公司钢材288.2吨，没有供应给厦工公司钢材。
被申请人厦工公司发表质证意见称，对《证明》的真实性有异议，厦门轨道物资有限公司并未出庭作证；该份《证明》不是新证据，不能作为再审时认定案件事实的依据，且《证明》的出据时间是2016年3月1日，在一、二审审理过程中没有提交，不排除是申请人为了申请再审而与厦门轨道物资有限公司串通而作出的证据。
本院认为，《证明》是由厦门轨道物资有限公司出具，由于该公司并未出庭作证，且被申请人对该份证据的真实性、关联性均有异议，因此，对于该份证据是否采信，将结合本案具体情况分析认定。
关于鑫泰公司与厦工公司签订的《委托加工合同》是否有实际履行的问题。申请人鑫泰公司、肇成公司主张：本案用于加工的钢材系由其向厦门轨道物资有限公司购买，与《委托加工合同》约定的包工包料的加工方式不同，合同性质变更为来料加工，双方工程结算不应再按照原合同约定的金额进行计算。本院认为，从申请人鑫泰公司在再审时向本院提交的《鑫泰建设集团有限公司关于应付给厦门厦工重工有限公司加工费、运输费的说明》中，鑫泰公司自行主张的计算方式来看，其对加工费的计算单价与《委托加工合同》的约定相同。并且鑫泰公司、肇成公司在一、二审及申请再审时均主张，本案加工钢材数量应根据《委托加工合同》第二条第2款“实际加工量结算以深化图纸中的理论重量计算”。鑫泰公司、肇成公司一方面主张《委托加工合同》未得到履行，另一方面，又引用《委托加工合同》约定的条款以及计价方式来主张权利，存在自相矛盾，其关于《委托加工合同》未履行的主张，本院不予采纳。此外，按照《委托加工合同》第二条第3款“钢材材料费由甲方（鑫泰公司）确认后，亦可以从乙方（厦工公司）的工程款中扣取付给厦门轨道物资有限公司”的约定，即使由鑫泰公司支付钢材款，亦不违反合同约定。故鑫泰公司、肇成公司关于《委托加工合同》性质已经改变的主张不能成立。鑫泰公司向本院提交的由厦门轨道物资公司出具的《证明》，因对本案的处理结果没有影响，本院不予采信。
关于加工费的数额问题。经审查，厦工公司在一审诉讼时主张的加工费计算方式为：实际加工钢材的数量×加工费单价-应退还材料费-
已支付加工款。其中，应退材料费=实际运至工地钢材的价款-
实际加工钢材的价款。本案各方对加工费单价和已支付加工款均不存在争议。厦工公司在一审时提交了其与厦门轨道物资有限公司签订的《钢材购销合同》以及多份《厦门轨道物资有限公司货物签收单》，前述《厦门轨道物资有限公司货物签收单》与鑫泰公司二审时提交的《送货单〈鑫泰〉》能够一一对应，证明运至工地的钢材数量和价款。原审时，各方亦明确运至工地的钢材料为1149.533吨。因此，从上述计算方式和相关事实可以看出，厦工公司所主张的加工费取决于实际加工钢材的数量和价款。对于实际加工钢材的数量和价款，厦工公司一审时提交了由林元林签字确认的《工程构件清单》，并据此计算出加工的费用和应退还材料费。根据二审法院查明的事实，林元林系讼争项目的代表人，并且鑫泰公司在二审时提交的《送货单〈鑫泰〉》也确认，林元林是鑫泰公司认可的收货人之一。同时，陈顺龙为鑫泰公司的职员，也是肇成公司的法定代表人。肇成公司也为本案的债务承担连带清偿责任。鑫泰公司和肇成公司同时作为本案的申请人，但鑫泰公司又否认林元林签字的效力，该主张也存在矛盾之处。因此，林元林签字确认的《工程构件清单》应当作为本案加工钢材数量认定的依据。原一、二审法院对鑫泰公司对钢材数量的鉴定申请不予准许，该处理并无不当。鑫泰公司、肇成公司关于原审判决对本案加工钢材数量的基本事实未予查明，应再审的主张，没有事实依据，本院不予支持。关于律师费的问题。由于鑫泰公司尚欠厦工公司的加工费用已经原一、二审判决确认，故鑫泰公司、肇成公司关于本案债权债务数额未确定，其无需承担律师费的主张不能成立。
综上所述，本院认为，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫泰公司、肇成公司的再审申请没有事实和法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的应当再审的情形，应予以驳回。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回鑫泰建设集团有限公司、厦门市肇成钢铁实业有限公司的再审申请。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 黄 挺
代理审判员 冯 娟
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 郑溪土
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。