江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民初59号
原告：王道田。
委托诉讼代理人：王咏江、赵静，江苏高来达律师事务所律师。
被告：江苏戏江南置业有限公司，住所地江苏省新沂市无锡新沂工业区（原福源玻璃厂院内）。
法定代表人：宋伯扬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚卫共，江苏戏江南置业有限公司法律顾问。
第三人：江苏昊威建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县五汛镇光明街1号。
法定代表人：周凯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄步斌，江苏海悦律师事务所律师。
原告王道田与被告江苏戏江南置业有限公司（以下简称戏江南公司）、第三人江苏昊威建设工程有限公司（以下简称昊威公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月7日作出（2014）锡民初字第0029号民事判决，王道田不服提起上诉，江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）于2016年12月2日作出（2016）苏民终660号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2017年2月6日受理后，另行组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。原告王道田及其委托诉讼代理人王咏江、被告戏江南公司的委托诉讼代理人姚卫共到庭参加诉讼，第三人昊威公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案经合议庭评议，现已审理终结。
王道田向本院起诉请求：1.被告戏江南公司给付工程13784039元，并按照月息1%自2011年7月1日起计算至实际给付之日的利息；2.戏江南公司赔偿并给付工程施工配合费300万元；3.确认其对工程款享有优先受偿的权利。事实和理由：一、2010年1月7日，其以第三人昊威公司的名义，与戏江南公司签订一份建设工程施工合同，约定由其承建戏江南公司开发的新沂市戏江南国际大酒店及酒店式公寓的土建和安装工程。合同约定建筑面积为89000平方米，合同价款9400万元，合同同时约定了付款方式及其他事项。合同签订后，其即组织施工，该工程于2011年4月竣工，之后交付戏江南公司使用。二、建设工程施工合同约定了“竣工结算”条款，即其向戏江南公司提供结算书后，戏江南公司未在规定时间内提出异议的，应当以结算书作为工程造价的结算依据；即使合同无效，也可以适用上述结算条款。三、合同履行过程中，戏江南公司多次未经其同意，将近一半合同工程强行转包给第三方施工，导致其直接施工配合费损失逾300万元，并造成其他利润损失。四、其和昊威公司于2010年3月6日补充签订一份承包经营合同书，约定其以实际施工人身份挂靠昊威公司承建涉案工程，对该工程承包施工，自筹资金，风险自行承担。该工程竣工交付后，戏江南公司一直拒绝结算，昊威公司亦怠于主张债权，给其造成较大经济损失。
被告戏江南公司辩称：一、鉴定报告出自于权威机构，反映了该工程建造实际造价，具有完全的法律效力，应该作为本案定案依据。原告王道田依据的“竣工结算”条款属于惩罚性条款，在无效合同中不予执行。二、根据2010年6月23日对土建工程的初步核对，该工程初审价为40416078.75元，截至2012年4月25日，其共支付昊威公司4030万元，已经不欠王道田工程款。三、工程的水电安装部分，并不是王道田施工，而是由案外人北京维发公司施工，且其已经支付北京维发公司500多万元,故对于鉴定确认的水电工程款5930454.71元，其无需再支付王道田。综上，请求驳回王道田的诉讼请求。
第三人昊威公司述称：一、被告戏江南公司是本案的发包人，原告王道田是实际施工人，其是王道田挂靠的公司，目前工程已经验收结束，戏江南酒店已经投入运营。二、戏江南公司欠工程款1300万余元，按照合同的约定，承包人向发包人送达结算书后六个月，如果发包人没有新的结算意见，结算书应当生效。三、由于戏江南公司对昊威公司并没有提出实体的请求，所以昊威公司仅配合法院查明本案的事实，不承担还款的责任。
各方当事人对原审查明的事实均无异议，内容如下：
2010年1月7日，戏江南公司与昊威公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由昊威公司承建位于新沂市无锡工业园区珠江路18号戏江南国际大酒店式公寓，包括土建、安装工程（建筑面积约89000平方米）；合同暂定价9700万元，采用可调价；工期为2010年3月1日至2010年10月31日；工程款（进度款）支付方式和时间：本工程完工通过验收后，支付至总价的40%，（其中饭店完工及公寓楼完成三层可销售开盘后付1500万元，其余销售开盘后一月内可继续付款）1500万元分六期支付，第一期为正负零，第二期为裙房，第三期为九层，第四期为封顶，第五期为完成内外粉刷，第六期为全部完工通过验收，公寓楼三层前不付款，三层后的分期付款节点可参照饭店，交付满一年支付至审计总价的70%，交付满二年支付至审计总价的97%，保修期五年满支付余款3%；竣工结算：工程项目竣工验收合格后，承包人应在30天内向发包人递交竣工报告及完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算文件后应在六个月内完成审核，如发包人在约定期限内不予确认也不提出审核调整意见，则可视为认可承包人的竣工结算文件，如承包人结算时不配合审计单位，六个月后发包人可要求审计单位直接出审计报告，视作承包人已认可。该施工合同落款处有戏江南公司、昊威公司盖章及王道田签名。
2010年3月6日，昊威公司（甲方）与王道田（乙方）签订承包经营合同书约定：承包范围戏江南大酒店工程，工程造价1亿元，公司管理费计50万元（如果工程造价增加按0.5%增收公司管理费）；乙方要守法经营，合理施工，所有工程一切质量安全事故责任、经济均由乙方承担，与甲方无关；乙方不得以公司其他名义借贷或为其他个人和单位借贷或担保，如造成的一切损失由乙方承担；签订合同时乙方预交戏江南大酒店管理费20万元，剩余管理费工程施工一半时再交10万元，工程竣工验收前一次性交清。
原审中，王道田与戏江南公司确认涉案工程于2011年4月2日竣工验收，王道田于2011年7月1日、2011年8月17日向戏江南公司递交了工程结算资料及工程结算书，工程结算造价约5500万元。
2012年4月28日，昊威公司向戏江南公司发出律师函，载明“昊威公司总包承建的贵公司（位于新沂市无锡工业园区珠江路18号），投资所建的戏江南大酒店工程，于2010年3月份开工，2011年4月份顺利竣工验收合格，并已办理产权登记，目前装潢已基本完成。昊威公司按合同约定于2011年7月1日向贵公司递交所有竣工结算报告及所有相关土建、水电结算资料，送审价格为53526081元，贵公司于2011年7月2日正式签字接收。按照合同第九条约定，昊威公司的送审结算价格，已超过约定审计时间，视为贵公司完全认可昊威公司的送审结算总价。截止2012年4月25日前贵公司已支付昊威公司约4030万元，还欠工程款13526081元。该工程竣工验收合格一年有余，按照贵公司承诺应于2011年6月30日付工程量97%的工程进度款，截止发函之日，贵公司实际拖欠工程款达13526081元。如果贵公司在2012年5月10日前，将下欠工程款13526081元汇入昊威公司账户，昊威公司将放弃追究贵公司逾期付款的违约责任。逾期则依照合同法的规定追究贵公司逾期付款的违约责任，并责令贵公司承担昊威公司的全部损失。”
2012年5月4日，戏江南公司向昊威公司回函，载明“贵司在2011年7月2日向我司提交了送审材料，但所提交的材料里面存在项目资料缺失、工程变更部分未注明、材料价格不完整等问题，同时，按照贵司的要求，将水电和土建等总承包范围分开结算等情况，在贵司所提交的送审材料中并未明确。因此，就工程款的最终核算问题应以审计部门的审计结果为准。另外，按照施工合同约定，该项目工期为245天，实际工期为410天，超合同工期165天，因此由于贵司的行为导致酒店项目的逾期损失问题，我司多次向贵司提出，因此，我司希望在此次工程结算中予以解决。在施工合同履行过程中，由于贵司投入资金不足，导致工程无法顺利进行，贵司通过向我司借款或由我司为贵司借款提供担保的形式进行相应的融资，期间所涉及的金额较为巨大，截止本函出具之日，贵司尚有款项未和我司结算，该款项应在工程款中予以扣除。按照合同约定及相应法律规定，贵司在我司支付工程款的同时，应向我司开具工程款发票，但至今我司已经支付工程款4000万元，贵司未向我司开具工程款发票。”
原审中，戏江南公司向本院提出申请，要求对王道田实际完成的涉案工程进行工程造价审计，本院委托中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证公司）进行审计，中证公司于2015年7月20日作出审计报告，鉴定结论为：本工程鉴定造价为45606599.17元，其中土建部分为39676144.46元，安装部分为5930454.71元。王道田认为，根据合同约定，承包人提交结算资料后，发包人未在六个月内完成审核，应视为认可承包人提交的竣工结算文件，故不同意司法审计，对审计报告不予质证。戏江南公司对审计报告无异议。昊威公司认为，司法审计只能作为参考，不能作为定案依据，涉案工程结算价格应当按照王道田提交的结算书确定。
原审中，王道田、戏江南公司、昊威公司对已付工程款金额为4030万元均予确认。关于王道田主张的工程施工配合费300万元，王道田表示没有证据证明。
重审中，各方当事人未提供新的证据。
另查明，建设工程施工合同专用条款部分，第六章合同价款及调整对计价进行了约定；第九章竣工验收与结算部分列“竣工结算”条款。
江苏高院（2016）苏民终660号民事裁定书载明：虽然王道田原审中未对鉴定意见进行质证有其自身的原因，但鉴定意见的工程造价与王道田提供的决算造价相差巨大，未经实质性质证对当事人利益可能存在重大影响，原审法院应予释明。鉴于二审中经该院释明，王道田对原审委托鉴定意见提出了若干书面异议，致本案所涉工程造价需要进一步质证和查明，原审判决认定工程价款事实不清。
重审中，本院向王道田释明：1.要求其于2017年4月30日前提交其于（2016）苏民终660号一案中对鉴定意见提出的书面异议；2.因为王道田已经由江苏高院进行过释明，其清楚举证责任的分配，也清楚逾期举证的法律后果，如果未按期提交上述材料，将视为放弃举证权利，且不得再提出异议。王道田对释明内容表示清楚，但未在指定的期限内举证；其在庭审中经本院再次询问，仍称不同意以鉴定意见作为结算依据。
本院向戏江南公司释明：水电安装部分，合同约定由王道田施工，戏江南公司提出相反事实，应承担举证责任；应于2017年4月30前提交反证。后，戏江南公司未在指定期限内向举证。
上述事实，有建设工程施工合同，承包经营合同书、提交工程资料清单及结算书、律师函与回函、审计报告以及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为：
王道田系不具备施工资质的个人，其挂靠在昊威公司名下承接工程，违反法律强制性规定，涉案施工合同应为无效。鉴于涉案工程经竣工验收合格，故王道田可以要求参照合同约定结算工程价款。据此，本案的争议焦点是：一、工程造价应如何认定；二、戏江南公司主张扣除水电安装部分造价的依据是否充分；三、王道田对工程价款是否享有优先受偿权。
关于争议焦点一，首先，王道田主张按照“竣工结算”条款结算，系主张了在合同有效情形下，另一方当事人不履行合同约定的审核结算书的义务而应承担的合同责任，该结算条款实际属于违约责任条款；与无效合同参照合同约定的计价标准进行折价补偿结算的原则不一致。据此，王道田关于合同无效亦可适用“竣工结算”条款的意见于法无据，本院不予支持。
其次，双方的往来函件中，戏江南公司对昊威公司提出的结算价款提出了异议，并提及工程逾期、垫资损失及工程款发票等问题，证明戏江南公司对昊威公司提交的结算书提出了抗辩，该情形也不符合法律规定及合同约定“可以按结算文件结算价款”的条件。据此，本院确定应当以中证公司鉴定报告作为结算依据。
第三，王道田经本院释明后，拒绝对鉴定报告进行质证，视为其放弃举证权利，故本院对鉴定报告予以采信。根据鉴定报告，涉案工程造价为45606599.17元。参照合同约定的付款时间，交付满一年支付至审计总价的70%（即31924619.42元），交付满二年支付至审计总价的97%（即44238401.20元），双方确认已付工程款为4030万元，超过70%，未达97%。涉案工程于2011年4月2日竣工验收（视为交付），至2013年4月1日，戏江南公司应付款至97%，欠付工程款为3938401.20元，并自2013年4月2日起计算利息，依法按银行同期同类贷款利率计算，王道田主张按月息1%计算利息缺乏依据。关于保修金，合同约定保修期五年满支付余款3%即1368197.97元，现已届满，应予返还。
关于争议焦点二，王道田系实际施工人，应推定涉案工程系其施工完成。戏江南公司主张工程中的水电安装部分由案外人施工完成，系提出了相反的事实，应举证证明。戏江南公司未在本院指定的期限内举证，视为放弃举证权利，其抗辩缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，根据法律规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2011年4月2日竣工验收，王道田于2014年3月28日向本院提起诉讼主张优先权，已超出法律规定的期限，故本院对王道田的优先权主张不予支持。
关于王道田主张的工程施工配合费300万元，因其未能提供相应依据，故本院不予支持。另外，因为工程价款的结算是承、发包双方共同的义务，故本院确定鉴定费404500元由王道田、戏江南公司各半负担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、江苏戏江南置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向王道田支付工程款3938401.20元及利息（自2013年4月2日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
二、江苏戏江南置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向王道田返还保修金1368197.97元；
三、驳回王道田的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费105800元，保全费5000元，合计110800元（王道田预交），由王道田负担84800元，由戏江南公司负担26000元；鉴定费404500元（王道田与戏江南公司各预交202250元），由王道田、戏江南公司各半负担。戏江南公司将其应负担的诉讼费26000元于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给王道田。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》同时向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 赵 璧
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 汪丽敏
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由，适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。