广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终2385号
上诉人（一审被告）：国都建设（集团）有限公司广西分公司，住所地：广西壮族自治区南宁市桂春路16号广西民族报社综合楼二楼。
代表人：韩贺强，该公司经理。
委托诉讼代理人：韦泽功，广西友宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘冬明，广西寿阳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西恒宁投资有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区安园东路北面南大物流市场第A1-1号。组织机构代码：67249750-7。
法定代表人：李国忠，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁前进，广西元丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄小莲，女，汉族，1974年11月28日出生，广西恒宁投资有限公司员工，住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区。
一审被告：国都建设（集团）有限公司，住所地：北京市大兴区瀛海镇同义村。
法定代表人：肖中义，该公司董事长。
一审被告：玉时济，男，汉族，1957年10月11日出生，住所地：广西壮族自治区桂平市。
上诉人国都建设（集团）有限公司广西分公司(以下简称国都广西分公司)因与被上诉人广西恒宁投资有限公司(以下简称恒宁公司)、一审被告国都建设（集团）有限公司(以下简称国都集团)、玉时济买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通知各方当事人于2016年9月21日到庭进行询问。上诉人国都广西分公司的委托代理人韦泽功，被上诉人恒宁公司委托代理人梁前进到庭参加诉讼。一审被告国都集团、玉时济经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月13日，恒宁公司作为供方与玉时济作为需方签订《钢材购销合同》一份，合同约定：玉时济所承建的广西来宾市“财富华城”第7号、8号、9号、10号、11号楼项目工程所需要的全部钢材由恒宁公司供应；数量计算标准为螺纹钢、圆钢按国家规定的理论计重，线材按过磅计算；恒宁公司每次供货时，玉时济授权何文区、玉时健到场进行数量验收，并代表玉时济在恒宁公司开具的供货单和欠款单上签字，恒宁公司将以玉时济代表签字的送货单或欠款单作为恒宁公司结算收款的依据；产品单价以当日南宁市钢材市场价格为参考，经双方协商确认后作为当批次量的交易结算价；玉时济收到恒宁公司所供应货物，40天内将全部货款和资金占用费全部付清，资金占用费按每天每吨7元计算，如果40天内未能付清的，则在7元/吨的基础上增加违约金2元/天/吨，直到付清全部款项为止。玉时济在《钢材购销合同》的落款处签名。
2012年5月23日，恒宁公司作为供方与玉时济作为需方、国都广西分公司作为担保方签订《钢材购销合同》一份，合同约定：玉时济所承建的广西来宾市“财富华城”第7号、8号、9号、10号、11号楼项目工程所需要的全部钢材由恒宁公司供应；数量计算标准为螺纹钢、圆钢按国家规定的理论计重，线材按过磅计算；恒宁公司每次供货时，玉时济授权何文区进行数量验收，并代表玉时济在恒宁公司开具的供货单和欠款单上签字，恒宁公司将以玉时济代表签字的送货单或欠款单作为恒宁公司结算收款的依据；产品单价以当日南宁市钢材市场价格为参考，经双方协商确认后作为当批次量的交易结算价；玉时济收到恒宁公司所供应货物，40天内将全部货款和资金占用费全部付清，资金占用费按每天每吨7元计算，如果40天内未能付清的，则在7元/吨的基础上增加违约金2元/天/吨，直到付清全部款项为止；如玉时济未能按合同支付钢材货款，则由国都广西分公司支付玉时济所欠恒宁公司全部的钢材货款及资金占用费。玉时济在《钢材购销合同》的落款处签名，国都广西分公司在《钢材购销合同》的落款处盖章。
2012年5月14日，国都广西分公司通过银行转账的方式向恒宁公司支付钢材款1400000元；2012年7月17日，国都广西分公司通过银行转账的方式向原告支付钢材款1000000元；2012年11月9日，国都广西分公司通过银行转账的方式向恒宁公司支付1000000元；2014年1月13日，国都广西分公司通过银行转账的方式向恒宁公司支付钢材款200000元；2014年1月27日，国都广西分公司通过银行转账的方式向恒宁公司支付钢材款147908.57元。国都广西分公司合计向恒宁公司支付了3747908.57元。
玉时济在2012年5月24日的欠款计算表中签名确认2012年2月13日，恒宁公司供应钢材46.7吨，货款金额220424元；2012年2月16日，恒宁公司供应钢材114.885吨，货款金额525861.24元；2012年2月23日，恒宁公司供应钢材69.904吨，货款金额340459.98元；2012年3月3日，恒宁公司供应钢材75.964吨，货款金额360098.48元；2012年3月11日，恒宁公司供应钢材79.32吨，货款金额388246.4元；2012年3月21日，恒宁公司供应钢材57.526吨，货款金额285946.22元；2012年4月8日，恒宁公司供应钢材66.283吨，货款金额332334.91元；2012年4月16日，恒宁公司供应钢材65.634吨，货款金额328893.03元；2012年5月4日，恒宁公司供应钢材67.512吨，货款金额336009.99元；2012年5月16日，恒宁公司供应钢材55.45吨，货款金额262358.6元；2012年5月19日，恒宁公司供应钢材162.386吨，货款金额777275.72元。以上累计2012年2月13日至2012年5月19日期间恒宁公司供货861.564吨，货款金额4157908.57元，2012年5月14日已支付货款1400000元，玉时济尚欠的货款为2757908.57元，尚欠的资金占用费为404248.81元。玉时济在2012年12月12日的欠款结算表中签名确认上述恒宁公司供货时间、数量、货款金额，以及2012年5月14日已支付货款1400000元，2012年7月17日已支付货款1000000元，2012年11月9日已支付资金占用费1000000元，玉时济尚欠的货款为1757908.57元，尚欠的资金占用费为137643.9元。玉时济在2013年4月10日的钢材对账清单中签名确认上述供货时间、数量、货款金额、已付款金额，以及玉时济尚欠的货款为1757908.57元，尚欠的资金占用费为524944.28元。玉时济在2013年5月16日的钢材对账清单中签名确认上述供货时间、数量、货款金额、已付款金额，以及玉时济尚欠的货款为1757908.57元，尚欠的资金占用费为642110.78元。
一审法院另查明，国都分公司是广西来宾市“财富华城”项目的施工方。玉时济于2012年5月11日向国都广西分公司出具委托书一份，内容为：本人玉时济现委托国都广西分公司向恒宁公司代付钢材款，代付数额以转款凭证核算后从工程款中扣减。
国都广西分公司是国都集团设立的没有独立法人资格的分支机构。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，国都集团经公告传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩及质证的权利。2012年2月13日的《钢材购销合同》明确约定恒宁公司为供方，玉时济为需方，恒宁公司向玉时济供应钢材的最后一次供货时间为2012年5月19日，而恒宁公司与玉时济、国都广西分公司签订《钢材购销合同》是在2012年5月23日即恒宁公司向玉时济最后一次供货以后，2012年5月23日的《钢材购销合同》中也明确约定恒宁公司为供方，玉时济为购方，国都广西分公司为担保方。且玉时济一直都是以其个人名义而非国都广西分公司的代表与恒宁公司签订合同，恒宁公司与玉时济的对账单的客户名称也均为玉时济而非国都广西分公司。故本案买卖合同关系的相对人应为恒宁公司及玉时济，国都广西分公司只是保证人。国都广西分公司辩称2012年5月23日的《钢材购销合同》并未实际履行，恒宁公司对该份合同并未实际供货，但两份《钢材购销合同》的内容基本一致，国都广西分公司签订合同后也一直在向恒宁公司支付货款，国都广西分公司和玉时济均未提交证据证实恒宁公司停止供货后还有其他供应商向玉时济供应钢材，故对国都广西分公司的上述辩称不予采信，2012年5月23日的《钢材购销合同》是对2012年2月13日的《钢材购销合同》的补充，国都广西分公司为本案买卖合同的保证人。国都广西分公司已代玉时济向恒宁公司支付了3747908.57元，而玉时济在欠款结算表及钢材对账清单中签名确认恒宁公司共向玉时济供应了价值4157908.57元的861.564吨钢材，2012年11月9日国都广西分公司代玉时济支付的1000000元用于支付资金占用费，故恒宁公司已收到的货款应为2747908.57元，玉时济尚欠恒宁公司的货款为4157908.57元-2747908.57元=1410000元。玉时济辩称货款总额应以发货清单中注明的实际供货数量为准，且2012年11月9日支付的1000000元应作为货款而不是资金占用费，但玉时济在之后的欠款结算表及钢材对账清单中已对恒宁公司的供货数量、欠款总额以及2012年11月9日支付的1000000元是作为资金占用费多次进行签名确认，故对玉时济的上述辩称不予采信。恒宁公司与国都广西分公司、玉时济在《钢材购销合同》中约定了资金占用费的计算方式，玉时济未按合同约定，在恒宁公司供货后40日内付清货款，至今尚欠恒宁公司货款1410000元，其行为已构成违约，恒宁公司依据该约定主张违约金合理有据，予以支持。恒宁公司共供应861.564吨钢材，价值为4157908.57元，故每吨钢材的均价为4826元，恒宁公司要求按每天每吨9元计算违约金，即每天计算违约金的利率为9/4826=0.1865%，年利率为67.14%，国都广西分公司、玉时济认为恒宁公司计算违约金的标准过高，鉴于恒宁公司未能提交证据证明其因国都广西分公司、玉时济违约造成的实际损失数额，可酌情调整为以恒宁公司每次供货的货款金额为基数，从供货次日起按年利率9%计算，故违约金的计算方式应为：以220424元为基数，按年利率9%计算，从2012年2月14日起计至2012年5月14日；以525861.24元为基数，按年利率9%计算，从2012年2月17日起计至2012年5月14日；以340459.98元为基数，按年利率9%计算，从2012年2月24日起计至2012年5月14日；以360098.48元为基数，按年利率9%计算，从2012年3月4日起计至2012年5月14日；以388246.4元为基数，以年利率9%计算，从2012年3月12日起计至2012年5月14日；以285946.22元为基数，按年利率9%计算，从2012年3月22日起计至2012年5月14日；以332334.91元为基数，按年利率9%计算，从2012年4月9日起计至2012年5月14日；以328893.03元为基数，按年利率9%计算，从2012年4月17日起计至2012年5月14日；以336009.99元为基数，按年利率9%计算，从2012年5月5日起计至2012年5月14日；以1718274.25元为基数，按年利率9%计算，从2012年5月15日起计至2012年7月17日；以262358.6元为基数，按年利率9%计算，从2012年5月17日起计至2012年7月17日；以777275.72元为基数，按年利率9%计算，从2012年5月20日起计至2012年7月17日；以1757908.57元为基数，按年利率9%计算，从2012年7月18日起计至2014年1月13日；以1557908.57元为基数，按年利率9%计算，从2014年1月14日起计至2014年1月27日；以1410000元为基数，按年利率9%计算，从2014年1月28日起暂计至2015年10月30日。根据上述计算方法，截至2015年10月30日，玉时济应支付给恒宁公司的违约金共计560109.17元。因国都广西分公司已代玉时济向恒宁公司支付1000000元资金占用费，多付了1000000元-560109.17元=439890.83元，应用于抵扣货款本金，因此玉时济还需要向恒宁公司支付的货款本金为1410000元-439890.83元=970109.17元。从2015年10月31日起的违约金则以970109.17元为基数，按年利率9%计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。恒宁公司与玉时济、国都广西分公司在2012年5月23日的《钢材购销合同》中约定如玉时济未能按合同支付钢材货款，则由国都广西分公司支付玉时济所欠恒宁公司全部的钢材货款及资金占用费，国都广西分公司的保证因未经其企业法人即国都集团的书面授权而无效，但因此给恒宁公司造成了损失，且恒宁公司对此并无过错，故国都广西分公司仍应对玉时济的上述债务承担连带赔偿责任。国都广西分公司是国都集团设立的没有独立法人资格的分支机构；对分公司需承担的相关民事责任，分公司应以其自身所有之财产先行承担，分公司财产不足以承担该民事责任的部分，由总公司承担。且国都集团对国都广西分公司未经企业法人书面授权为他人担保的行为有监管不严的过错，故国都集团应对国都广西分公司的上述债务承担补充清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、玉时济支付恒宁公司货款970109.17元；二、玉时济支付恒宁公司违约金（以970109.17元为基数，从2015年10月31日起，按年利率9%计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；三、国都广西分公司对玉时济的上述债务承担连带赔偿责任；四、国都集团对国都广西分公司的上述债务承担补充清偿责任。案件受理费36956元，财产保全费5000元，合计41965元，由恒宁公司负担31785元，由国都广西分公司、国都集团、玉时济负担10180元。
上诉人国都广西分公司不服一审判决，上诉称：1、一审判决国都广西分公司承担连带保证责任没有事实和法律依据，依法应当撤销。2012年2月13日，恒宁公司与玉时济签订本案《钢材购销合同》后，由恒宁公司向玉时济从国都广西分公司处承包建设的来宾财富华城项目供应钢材，至2012年5月19日止，恒宁公司先后向财富华城项目工地供钢材十一批次共861.764吨、货款总额4158994.72元。之后，恒宁公司即停止向玉时济供应钢材，要求玉时济提供担保人才能继续供应钢材，2012年5月23日，在玉时济多次请求下，由玉时济与恒宁公司重新签订了一份《钢材购销合同)，国都广西分公司在合同上签名盖章。但合同签订后，恒宁公司并没有向玉时济再供应钢材，即国都广西分公司事实上不用承担5月23日签订的合同保证责任。2、一审判决对拖欠货款数额的认定与客观事实不符。恒宁公司诉请玉时济拖欠货款为141万元，按照供货单和已付款数额计算，恒宁公司仅仅供货3559539.98元，并非为4157908.57元，而玉时济已经给付374798.57元，不论怎么计算，都不可能拖欠货款达到141万元，一审判决以141万元作为基数进行处理后，认定拖欠货款970109.17元明显与客观事实不符，依法应当纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。故上诉请求：1、依法撤销西乡塘区法院(2015)西民二初字第415号民事判决第三、四项判决，判决驳回恒宁公司对上诉人的请求；2、本案二审案件受理费由恒宁公司承担。
被上诉人恒宁公司辩称：国都广西分公司提出的上诉理由不成立。1、因为2012年5月23日购销合同签订的时候钢材已经供应完成，是财富华城7－11号楼的工程，签合同的目的是对原来合同的追认，所以国都广西分公司不能以没有供应钢材为理由提出上诉主张，不能以两个合同是不同的法律关系提出上诉主张。2、至于恒宁公司供货多少，已经经过玉时济的签字确认，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回国都广西分公司的上诉请求，维持一审判决。
二审诉讼中，国都广西分公司对一审判决书第9页第3行“2012年3月3日，恒宁公司供应钢材75.964吨，货款金额360098.48元”，第8至9行“2012年5月4日，恒宁公司供应钢材67.512吨，货款金额336009.99元”，第9至10行“2012年5月16日，恒宁公司供应钢材55.45吨，货款金额262358.6元；”中的钢材吨数和金额有异议，认为分别应该是“2012年3月3日，恒宁公司供应钢材36.82吨，货款金额168267.4元；”、“2012年5月4日，恒宁公司供应钢材38.64吨，货款金额186244.8元；”、“2012年5月16日，恒宁公司供应钢材42.78吨，货款金额195504.6元；”。恒宁公司则认为恒宁公司供应的钢材，按照供货合同，圆钢是过磅的，螺纹钢是数数目的。因此，收货单计算的过磅重量，仅仅是圆钢的重量，不包含螺纹钢的数量。
双方对一审查明事实其他部分没有异议，也没有提交与案件事实有关联的新证据，本院对一审查明的事实双方当事人无异议部分依法予以确认。
本院另查明，2012年3月3日，恒宁公司向玉时济出具一份《发货清单》，该发货清单载明钢材数量（吨）总计75.964吨，金额总计360098.48元，何文区在发货清单上签注“来宾市第二大桥头沙场地磅过磅后为36.82吨（附过磅单），工地收货，实收数量为36.82吨。”并签名，该《发货清单》载明单价为4570元；2012年5月4日，恒宁公司向玉时济出具一份《发货清单》，该发货清单载明钢材数量（吨）总计67.512吨，金额总计336009.99元，何文区在发货清单上签注“实收数量盘螺φ6盘螺φ8、线材φ8为38.64吨。”并签名，该《发货清单》载明盘螺φ6单价4920元、盘螺φ8单价4820元、线材φ8单价4670元；2012年5月16日，恒宁公司向玉时济出具一份《发货清单》，该发货清单载明钢材数量（吨）总计55.45吨，金额总计262358.6元，何文区在发货清单上签注“工地收货盘螺φ6线材φ8盘螺φ8数量为42.78吨。”并签名，该《发货清单》载明盘螺φ6单价4820元、线材φ8单价4570元、盘螺φ8单价4770元。
还查明，2012年12月12日、2013年4月10日、5月16日，恒宁公司分别出具给玉时济的《欠款结算表》、《钢材对账清单》中均载明：2012年3月3日，钢材吨数75.964吨，金额360098.48元；2012年5月4日，钢材吨数67.512吨，金额336009.99元；2012年5月16日，钢材吨数55.45吨，货款金额262358.6元。
本院认为：从案件事实来看，恒宁公司分别于2012年5月24、12月12日、2013年4月10日、5月16日出具给玉时济的《欠款计算表》、《欠款结算表》、《钢材对账清单》中，并没有以何文区在恒宁公司2012年3月3日、5月4日、5月16日出具的《发货清单》上经验收后签字确认的钢材数量作为结算依据，而是将该《发货清单》上恒宁公司标注的钢材数量计入《欠款计算表》、《欠款结算表》、《钢材对账清单》中后提交给玉时济进行确认并向玉时济主张该部分钢材款。虽然玉时济在恒宁公司出具的《欠款计算表》、《欠款结算表》、《钢材对账清单》上签字确认，但是，根据双方合同约定，恒宁公司的供货应以玉时济授权何文区进行数量验收并签字，恒宁公司则以何文区签字的送货单或欠款单作为恒宁公司结算收款的依据。所以，恒宁公司依2012年3月3日、5月4日、5月16日出具的《发货清单》及《欠款计算表》、《欠款结算表》、《钢材对账清单》上恒宁公司标注的钢材数量向玉时济主张工钢材款与双方合同约定不符，也与恒宁公司实际交付玉时济的钢材数量不符。事实上，玉时济尚欠恒宁公司的钢材款应为一审判决玉时济支付恒宁公司钢材款970109.17元－191831.08元（何文区2012年3月3日签收未确认部分）－149765.19元（何文区2012年5月4日签收未确认部分）－166854元（何文区2012年5月16日签收未确认部分）=461658.9元。故一审法院对该事实没有查明清楚并以玉时济对恒宁公司主张的该部分钢材数量和金额多次进行确认即判决玉时济向恒宁公司支付该部分工程款并判决国都广西分公司对该部分工程款承担连带赔偿责任不当，本院应予纠正。
国都广西分公司上诉称其在玉时济与恒宁公司重新签订的《钢材购销合同》上签名盖章后，恒宁公司并没有向玉时济再供应钢材，国都广西分公司事实上不用承担连带保证责任。对此本院认为，国都广西分公司在该《钢材购销合同》上签名盖章即表明其意思表示真实，应受该合同约束，而该合同上对国都广西分公司的义务约定为：“……如玉时济未能按合同支付钢材货款，则由国都广西分公司支付玉时济所欠恒宁公司全部的钢材货款及资金占用费。”之后，事实上国都广西分公司已经多次向恒宁公司支付钢材款共计3747908.57元，履行了玉时济的合同义务。所以，对玉时济尚欠恒宁公司的钢材款及应支付的违约金，国都广西分公司应承担相应的民事责任。
综上所述，国都广西分公司上诉请求理由成立部分，本院予以支持，上诉请求理由不成立部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚及适用法律正确部分，本院予以维持，认定事实及适用法律错误部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第415号民事判决第三、第四项；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第415号民事判决第一项为：一审被告玉时济应向被上诉人广西恒宁投资有限公司支付钢材款461658.9元；
三、变更南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第415号民事判决第二项为：一审被告玉时济向被上诉人广西恒宁投资有限公司支付违约金（以461658.9元为基数，从2015年10月31日起，按年利率9%计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。
一审案件受理费36956元，财产保全费5000元，合计41965元，由一审被告玉时济负担20982.5元，由被上诉人恒宁公司负担20982.5元；二审案件受理费13501元（上诉人国都广西分公司已预交），由上诉人国都广西分公司负担6750.5元，由被上诉人恒宁公司负担6750.5元。上诉人国都广西分公司二审多预交的6750.5元，由被上诉人恒宁公司向本院交纳后，由本院退回上诉人国都广西分公司。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 韦 婷
审判员 陈 健
二〇一六年十一月一日
书记员 梁 怡