江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终1178号上诉人（原审原告、被告）：赵连房，男，汉族，1973年4月21日生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：刘飞曜，江苏开太律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：常州恒大锅炉制造有限公司，住所地常州市新北区西夏墅镇丽江路50号，统一社会信用代码91320411058696645L。法定代表人：彭海涌，该公司总经理。委托诉讼代理人：常超，江苏禾邦律师事务所律师。上诉人赵连房因与被上诉人常州恒大锅炉制造有限公司（以下简称恒大公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵连房上诉请求：1、撤销一审法院判决第一项，判令被上诉人不得解除其与上诉人之间已形成的劳动关系，并立即安排上诉人在其处上班工作，继续履行劳动合同；2、判令被上诉人向上诉人赔付人民币703376元；3、判令被上诉人为上诉人补缴社会保险费；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间已形成劳动关系，当双方因是否存在劳动关系发生争议时，应作出有利于劳动者的解释，因为劳动者是弱势群体，需要特别保护其权益。应依据《安全生产法》第53条的规定，判决被上诉人承担法律责任。恒大公司辩称，1.原审判决第一项内容适用法律正确，认定事实清楚，双方不存在劳动关系，因此不存在继续履行的事实。2.关于赔偿待遇的问题，被上诉人对于医疗费、鉴定费、住院伙食补助费认可，但对于一次性伤残补助金以及停工留薪期以及支付标准存在异议。因为上诉人不是被上诉人的员工，其工资不由被上诉人支付，在上诉人不能提供足够证据证明其收入的前提下，根据工伤保险条例64条规定，被上诉人认为计算的标准应当按常州地区职工平均工资4647元的60%计算，所以相应的一次性伤残补助金应调整为19561元，停工留薪期工资为22583元。3.因为双方不存在劳动关系，因此也不存在是否需要解除劳动关系的问题。结合上诉人在仲裁阶段、一审阶段以及二审赔偿清单中的主张，一审判决应增加一次性医疗补助金5万以及一次性伤残补助金2.5万元。上诉人的其余赔偿请求没有法律依据，请求驳回。赵连房向一审法院起诉请求：1、判令恒大公司继续履行劳动合同；2、判令恒大公司赔付损失703376元；3、判令恒大公司缴纳社保；4、本案诉讼费用由恒大公司承担。恒大公司向一审法院起诉请求：依法确认双方之间不存在劳动关系，恒大公司无需支付赵连房工伤保险待遇101639元。一审法院认定事实：2015年1月1日，恒大公司作为甲方与作为乙方的徐卫山签订了承包协议和安全生产责任协议各一份。双方在承包协议中约定，甲方提供场地、设备，乙方提供人员，甲方的加工业务外包给乙方，外包铲平的工时定额按照甲方公布的执行。在安全生产协议中，双方约定，乙方在生产经营和施工过程中，因操作失误等原因造成的人员伤亡事故，由乙方负责，因甲方原因造成的乙方人员伤亡事故，由甲方负责。在具体实施过程中，恒大公司根据业务数量和徐卫山进行独立结算，徐卫山对自己所招用的人员根据考勤等情况再分别和所招用人员单独结算。2015年4月27日，赵连房被徐卫山招用，具体从事电焊工作。在职期间，其考勤和工资发放均由徐卫山负责。2015年7月14日，赵连房在工作时受伤，后被认定为工伤，并被评定为九级伤残。因就工伤赔偿事宜协商未果，赵连房申请劳动仲裁。本市新北区劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月21日作出常新劳仲案[2016]第477号仲裁裁决书：1、双方继续履行劳动关系；2、恒大公司于裁决生效之日起十日内支付赵连房医疗费29713元，停工留薪工资27405元，护理费840元，伙食费216元，一次性伤残补助金35235元，劳动能力鉴定费200元，高温费200元，双倍工资7830元，以上共计101639元；3、对赵连房的其他仲裁请求不予支持。嗣后，赵连房、恒大公司均不服裁决，遂诉至本院。一审另查明，赵连房受伤后，先后到常州市新北区西夏墅镇卫生院就诊，后又到常州鼎武康复医院住院治疗（住院20天）。上述两次治疗费用均由徐卫山支付。2015年9月21日，赵连房又到常州市第二人民医院住院治疗，期间进行了切开复位内固定手术，术后于10月3日出院。医疗费用29713元，由赵连房支付。出院后，医院又建议赵连房休息7个月。鉴定费200元，由赵连房支付。赵连房主张自己工资为每工作一天薪资180元，徐卫山所做的考勤和工资发放记录中对此也予以印证。事故发生后，赵连房工资停发。2016年4月27日、5月3日，赵连房两次要求到恒大公司上班，遭到恒大公司拒绝。一审法院认为，本案涉及的首要问题是双方之间是否存在劳动关系。依据庭审查明的事实，赵连房系受徐卫山招用，由徐卫山考核及发放劳动报酬，故应认定其雇主为徐卫山。恒大公司本身具备合法用工资格，但却将业务分包给没有用工主体资格的个人徐卫山，属于违法分包，故其仍应对徐卫山所招用人员的工伤承担赔偿责任。也正是基于上述法理，《江苏省实施办法》中第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。但是尽管如此，作为劳动法体系中的一个特别法，上述规定虽对特定情形下的工伤认定和赔偿义务人作出规范，但不能依据上述规定反推出劳动者和该发包单位即存在劳动关系。实际上，是否承担工伤赔偿责任与存在劳动关系与否并不是简单的直接对应关系。依据现有的法律规范中有关确认劳动关系的相关规定，结合本案情形，法院认为赵连房与恒大公司之间尚不能认定存在直接的劳动关系。恒大公司之所以承担工伤赔偿责任，是基于法理和保护劳动者权益的需要而依据特别法的规定所为，而非基于双方之间存在劳动关系。恒大公司在依法承担工伤赔偿责任后，如其认为承包协议相对方即徐卫山应承担责任，可依据承包协议及有关的法律规定，另行主张权利。关于赵连房的工伤待遇数额问题。截止赵连房申请劳动仲裁时止，其自己支付医疗费29713元，鉴定费200元，双方没由争议，法院予以确认；赵连房共计住院33天，伙食补助费应为660元，护理费应为2310元，停工留薪工资为31712元，一次性伤残补助金为35235元。上述费用，应由恒大公司赔偿。赵连房主张的其他费用，不符合法律规定，法院不予支持。至于赵连房在仲裁后新发生的费用，其可另行主张权利。恒大公司认为自己无需支付工伤赔偿费用，于法无据，法院不予支持。在本案的审理过程中，法院依法调解，但因双方差距过大，致使调解未果。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、赵连房、恒大公司之间不存在劳动关系；二、赵连房的工伤保险待遇：医疗费29713元，鉴定费200元，伙食补助费660元，护理费2310元，停工留薪工资为31712元，一次性伤残补助金为35235元，合计99830元，由恒大公司在本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回赵连房其他诉讼请求；四、驳回恒大公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（已减半），由赵连房、恒大公司各自负担5元。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为徐卫山自己招用的人员赵连房与外包单位大恒公司之间是否存在劳动关系。首先，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，依据大恒公司与徐卫山签订的《外包内做承包协议》和《安全生产责任协议书》，可认定大恒公司将其加工业务外包给徐卫山，该行为是大恒公司内部的经营方式。徐卫山不具备用工主体资格，其外包的加工业务属于大恒公司经营业务的组成部分。但是，根据大恒公司与徐卫山之间的承包协议，工人招用、管理和工资发放均由徐卫山负责，且赵连房原审时提交的考勤和工资发放记录均无大恒公司的任何标识，大恒公司对此也予以否认。上述可知，赵连房不是受大恒公司的直接雇佣，赵连房也未直接受大恒公司的考勤和统一管理，用工主体责任并不等同于成立劳动关系，故上诉人赵连房与被上诉人大恒公司之间不存在构成劳动关系的实质要件。其次，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。此规定使用的概念是“用工单位”而非“用人单位”，主要是从有利于受害者的角度出发，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对国务院《工伤保险条例》中将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理，承担工伤保险责任的单位并非必须与劳动者具有关系劳动关系。综上，原审法院对于赵连房要求确认其与大恒公司存在劳动关系的诉讼请求不予支持并无不当。据此，上诉人赵连房的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵连房负担。本判决为终审判决。审判长  孔裕华审判员  钱 锦审判员  赵玉兵二〇一七年五月十日书记员  吴 洋