辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽13民终2332号
上诉人（原审原告）成树春，男，1970年10月19日出生，汉族，农工，住建平县。
委托诉讼代理人耿亚文，女，1967年2月26日出生，汉族，住建平县。
委托诉讼代理人苏国辉，建平县博远法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）王建光，男，1968年9月27日出生，汉族，无职业，住建平县。
被上诉人（原审第三人）高伟，男，1972年4月1日出生，汉族，农工，住建平县。
委托诉讼代理人刘淑杰，辽宁钧鹏律师事务所律师。
上诉人成树春、王建光因承揽合同纠纷一案，不服建平县人民法院(2017)辽1322民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2017年3月11日，被告王建光与第三人高伟协商一致，被告将其居住房屋的餐厅地面粘砖、锅台粘砖、炕沿粘砖、瓦房倒垄的活以5,000元承揽给高伟。高伟接受承揽后邀请原告成树春及案外人管金富、陈洪生作为“大工”及另4名“小工”共同完成工作任务。2017年3月19日，原告在完成“瓦房倒垄”工作过程中，从小房房顶瓦楞上走到大房的房顶换瓦时踩漏瓦片从小房房顶掉下摔伤。原告受伤后，管金富将其送至赤峰宝山医院治疗，被诊断为“肋骨骨折、左肺挫裂伤”，原告共住院32天。原告住院期间支付医疗费用共计49,683.72元，原告妻弟在住院期间对原告进行护理，原告及其妻弟均系建平县国营八家农场农工。2017年3月28日，朝阳营州司法鉴定所出具朝阳营州司法所[2017]医鉴字第57号司法鉴定意见书，“成树春左侧第2至第12肋肋骨骨折，评定为九级伤残”，原告支付鉴定费1,000元。2017年3月30日，朝阳营州司法鉴定所出具朝阳营州司法所[2017]医鉴字第58号司法鉴定意见书，“成树春二次医疗费约需壹万（￥10000）元”，原告支付鉴定费720元。2017年4月6日，朝阳营州司法鉴定所出具朝阳营州司法所[2017]医鉴字第62号司法鉴定意见书，“成树春左侧第2至第12肋肋骨骨折。误工期120日，护理期60日，营养期60日”，原告支付鉴定费2,160元。
原审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告王建光将其居住房屋的餐厅地面粘砖、锅台粘砖、炕沿粘砖、瓦房倒垄的工作以5,000元承揽给第三人高伟，在被告王建光与第三人高伟之间形成承揽合同法律关系。高伟接受承揽后邀请原告成树春及案外人管金富、陈洪生作为“大工”及另4名“小工”共同完成工作任务，则高伟与原告成树春系共同承揽人。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告王建光作为定作人应选择有相应资质的施工单位或个人完成其“瓦房倒垄”等工作，而被告却选任没有上、下房的梯子的原告等人完成“瓦房倒垄”等工作，存在选任的过失。对原告在工作过程中受伤应当承担次要责任。原告成树春作为有经验的“大工”，从小房房顶瓦楞上走到大房的房顶换瓦，应意识到存在一定的风险，但因自己疏忽大意，导致踩漏瓦片从小房掉下摔伤，原告对事故的发生自身存在较大过错，应承担主要责任。故法院确定被告王建光对原告损失承担20%的责任，原告自行承担80%的责任。第三人高伟作为共同承揽人对本案的发生无过错，其不承担赔偿责任。依照法定的赔偿项目及标准，原告的损失有1、医疗费为49,683.72元；2、原告身份为农工，在为被告王建光完成承揽工作过程中受伤，应参照《辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中农、林、牧、渔业在岗职工平均工资每天39.14元的标准计算误工费，原告的误工日期为152天，故原告误工费为5,949.28元；3、原告应护理天数为97天，因护理人员为农工，故参照《辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中农、林、牧、渔业在岗职工平均工资每天39.14元的标准计算护理费为3,796.58元；4、住院伙食补助费按每天50元标准计算32天为1,600元；5、原告的营养期为60天，营养费按每天50元标准计算为3,000元；6、原告的伤残程度经鉴定为九级伤残，参照上述规定中城镇居民人均可支配收入31,126元标准计算残疾赔偿金为124,504元；7、精神损害抚慰金，法院根据原告的受伤情况确定为6,500元；8、后续治疗费为1万元；9、鉴定费为3,880元；10、交通费为300元。原告要求被告按建筑业在岗职工平均工资计算其误工费、按居民服务业标准赔偿其护理费的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告在要求被告赔偿其残疾赔偿金的同时要求被告赔偿其母亲李兆平及父亲成桂林的被扶养人生活费共计28,742元的主张无法律依据，不予支持。原告上述损失合计为209,213.58元，被告应赔偿其中的20%，即41,842.72元。为此，原审法院判决：1、被告王建光于本判决发生法律效力后五日内赔偿原告成树春医疗费49,683.72元、误工费5,949.28元、护理费3,796.58元、住院伙食补助费1,600元、营养费3,000元、残疾赔偿金124,504元、精神损害抚慰金6,500元、后续治疗费10,000元、鉴定费3,880元、交通费300元，合计209,213.58元的20%，即41,842.72元；2、驳回原告成树春的其他诉讼请求。案件受理费2,525元，由原告成树春负担2,020元，被告王建光负担505元。
宣判后，原审原告成树春、原审被告王建光均不服，向本院提起上诉。
上诉人成树春的主要上诉理由：1、上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系而非共同承揽关系；2、上诉人在从事雇佣活动中不存在任何过错，原判责任划分显失公平；原判认定被上诉人高伟无责任，缺乏事实及法律依据；3、原审判决的误工费、护理费的计算标准错误，应当按上诉人的日工资220元、居民服务业的标准分别计算误工费、护理费；4、原审判决遗漏被扶养人生活费的赔偿。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人王建光的主要上诉理由：1、被上诉人自行委托鉴定机构，鉴定人员违规会见被鉴定人，鉴定机构采用废止的标准进行鉴定，司法鉴定意见书不能作为证据使用；2、上诉人与被上诉人成树春之间不存在法律关系，不存在选任过失；3、被上诉人提供的工资表虚假、证人证言相互矛盾，不能作为证据使用；4、原审判决认定的摔伤过程与被上诉人成树春的陈述矛盾；5、上诉人仅与被上诉人高伟成立承揽关系，原审判决认定二被上诉人为共同承揽人缺乏事实及法律依据。原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人高伟答辩称服从原审判决。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实相一致。
上述事实，有当事人的陈述、身份户籍证明、证人证言、赤峰宝山医院诊断书、住院病历、医疗费收据、住院病人费用汇总表、朝阳营州司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费收据等证据材料载卷为凭，并经原审庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为：本案争议的焦点是当事人之间的法律关系以及由此产生的法律后果。上诉人成树春主张其与被上诉人不是共同承揽关系，上诉人受雇于被上诉人，上诉人与被上诉人高伟之间既非合作关系也非合伙关系，本案的雇主王建光应当依法承担赔偿责任。被上诉人王建光抗辩称其与高伟之间成立承揽关系，其与成树春之间没有法律关系，成树春系被高伟雇佣。被上诉人高伟答辩称其与成树春、案外人陈洪生、管金富同为王建光雇佣，其与王建光之间不是承揽合同关系；其与成树春之间不是雇主雇员关系，而是合作关系。当事人为证明各自的事实主张分别提供了证人证言等证据，证人成树奇证实王建光经其介绍将瓦匠活包给高伟，由高伟承揽。高伟陈述的揽活经过、其与成树春、陈洪生、管金富的合作关系、劳动报酬的分配方法与证人陈洪生、管金富的证实基本一致，王建光认可(成树春、高伟、陈洪生、管金富)四个人商量干、共同干活、平均分配工资的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，在当事人对同一事实举出的相反证据且都无法否定对方证据的情况下，由人民法院对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据所支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一事实作出裁判。因此，原审法院根据王建光、高伟提供的证据，确认高伟、成树春与王建光之间成立承揽关系，王建光为定作人，高伟、成树春为共同承揽人，并依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决王建光、成树春承担相应的责任，并不违反法律规定。上诉人成树春主张其与王建光之间成立雇员雇主关系，雇主王建光应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，按无过错责任的归责原则承担赔偿责任，经查，2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”显然，侵权责任法规定的提供劳务一方因劳务自己受到伤害的责任承担适用过错原则。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第五条规定，“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”，根据新法优于旧法的原理，在王建光与成树春之间形成雇佣即劳务关系时，成树春作为提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害时，应当适用过错责任即根据成树春和接受劳务一方王建光各自的过错承担相应的责任，成树春作为具有多年建筑经验的瓦工，应当预见到其在瓦楞上行走潜在的危险，因其疏忽大意而踩漏瓦片从高处坠落造成人身损害，成树春对损害的发生存在重大过错，应当承担主要责任。因此，原审法院认定成树春“对事故的发生自身存在较大过错”，判决成树春承担80%的责任，不属于显失公平。王建光作为定作人，没有为高伟、成树春等提供上下房屋的梯子，未尽到安全保障义务，原审法院认定王建光存在过失，判决其承担20%的赔偿责任，适用法律正确。涉案的三份司法鉴定意见书虽系成树春一方自行委托鉴定机构作出的鉴定结论，但王建光不能提供足以反驳的证据且未申请重新鉴定，原审法院将上述司法鉴定意见书作为证据使用，没有违反法律规定。原审法院认定的摔伤过程虽与成树春的陈述存在矛盾，但不能否认成树春从房上跌落摔伤的损害事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，因受害人成树春未能举证证明其最近三年的平均收入状况的，原审法院参照辽宁省2016年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算误工费，参照误工费的规定计算护理费，符合法律规定。成树春虽然主张赔偿被扶养人父亲成桂林、母亲李兆平的生活费，但没有提供证据证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源的事实，原审判决对上述赔偿被扶养人生活费的诉讼请求不予支持，没有违反法律规定。综上，上诉人成树春、王建光的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,896元，由上诉人成树春负担5,050元，由上诉人王建光负担846元。
本判决为终审判决。
审判长 丁云龙
审判员 任庆盛
审判员 吴 鹏
二〇一八年三月二十日
书记员 杨 帆