广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8225号
上诉人（原审被告）吕xx，住所地广东省深圳市龙华新区。
被上诉人（原审原告）尹xx，住所地湖北省洪湖市沙口镇。
委托代理人罗建新，广东龙新律师事务所律师。
原审第三人深圳市家xx房产交易有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人杜艳花，总经理。
上诉人吕xx因与被上诉人尹xx、原审第三人深圳市家xx房产交易有限公司（以下简称家xx公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1860号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，原审第三人家xx公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年4月27日，尹xx作为买方，吕xx作为卖方，家xx公司作为居间方共同签订一份《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，合同编号为50333021223，约定卖方将位于深圳市宝安区xx街道xx房屋转让给买方，转让总价款为人民币1596000元。该房产交易定金共计100000元，买方同意在本合同签订时向卖方支付定金20000元，本合同签订后4日内再向卖方支付定金人民币80000元。买方须于2015年5月27日前支付除定金外的首期款人民币380000元至买卖双方约定的银行监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料。该房产产权现状依卖方陈述确定，卖方对其真实性负责并保证没有查封情况，如与实际情况不符则卖方应按本合同第十二条约定承担违约责任，该房产处于抵押状态。第十二条约定，如卖方未按约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过15个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过15个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金。
2015年4月27日，吕xx出具一份《收款收据》，载明收到尹xx交来深圳市宝安区xx街道xx房屋定金20000元。
2015年4月29日，尹xx作为买方，吕xx作为卖方、家xx公司作为居间方签订一份《二手房买卖合同补充协议》，约定将合同编号为50333021223的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》交易定金从原有的壹拾万元改为肆万元，首期款从原有的叁拾捌万元改为肆拾肆万元。
2015年4月29日，吕xx出具一份《收款收据》，载明收到尹xx交来购买深圳市宝安区xx街道xx房屋定金20000元。
2015年5月19日，尹xx与吕xx及案外人中国银行股份有限公司深圳沙河支行签订一份《二手楼交易资金委托监管协议》，约定买卖双方同意将上述交易物业之首期款委托中国银行股份有限公司深圳沙河支行监管，金额为446000元。同日，尹xx将446000元首期款划入约定的监管账户。
2015年6月3日，中国银行股份有限公司深圳福田支行向尹xx出具《个人二手住房按揭贷款承诺书》，承诺向借款人尹xx发放金额为1100000元的贷款。
2015年6月16日，吕xx向上海浦东发展银行股份有限公司深圳分行龙华支行结清深圳市宝安区xx街道xx房屋的全部贷款本息。
2015年6月19日，尹xx作为买方，吕xx作为卖方签订一份《深圳市二手房买卖合同》，编号深（宝）房现买字（2015）第16212号，约定将深圳市宝安区xx街道xx房屋转让于买方。
2015年6月19日，尹xx向吕xx以银行转账方式支付赎楼费用3500元。
2015年6月23日，吕xx名下的深圳市宝安区xx街道xx房屋被深圳市龙岗区人民法院依法查封。
2015年7月18日，尹xx与吕xx签订一份《协议书》，约定双方协商一致，因卖方吕xx名下的xx房产无法履行卖方一切事宜，导致房产不能继续交易买卖，同意赔偿买方尹xx违约金120000元包括购房定金，于2015年7月27日前支付给买方，逾期买方有权追加赔偿款，与买房合同共起法律效应。
2015年7月28日，吕xx以银行转账方式向尹xx支付房屋赔偿款60000元。
2015年8月22日，吕xx以银行转账方式向尹xx支付房屋赔偿款10000元。
另查明，深圳市宝安区xx街道xx房屋于2007年11月13日登记至吕xx名下，吕xx对该房产享有100%产权。
以上事实，有经庭审举证、质证的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、《收款收据》、《二手房买卖合同补充协议》、《二手楼交易资金委托监管协议》、《深圳市二手房买卖合同》、《协议书》、《转账凭证》、《房地产权证》及庭审笔录在卷佐证。
尹xx在原审中诉请：1、解除尹xx、吕xx签订的《深圳市二手房买卖合同》及《协议书》，尹xx、吕xx与家xx公司签订的《深圳市二手房买卖及居问服务合同》；2、吕xx支付房产转让总价款20％的违约金余额289200元；3、吕xx退还尹xx垫付的一半赎楼手续费3500元；4、本案诉讼费由吕xx承担。
原审法院认为，吕xx辩称涉案房产为夫妻共同财产，但合同签订时吕xx未向尹xx及家xx公司说明，尹xx及家xx公司依据尹xx的房地产权证有理由相信吕xx对该房产有完全处分权利，作为善意第三人的尹xx与吕xx及家xx公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》（以下简称《买卖及居间合同》）为各方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，应认定为合法、有效，合同各方均应全面履行合同约定义务。
关于违约责任。因吕xx原因导致交易房产被人民法院依法查封，导致合同目的无法实现，吕xx应承担违约责任。在明确涉案房产无法交易后，双方签订《协议书》，吕xx亦未如期履行义务，现尹xx依据《买卖及居间合同》约定要求吕xx赔偿合同转让总价款20%即319200元的违约金于法有据，原审法院予以支持，吕xx已支付的30000元可予以抵除。因吕xx违约，尹xx诉求解除《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、《深圳市二手房买卖合同》及《协议书》于法有据，原审法院予以确认，上述合同自尹xx民事起诉状送达吕xx之日起解除。因合同解除，吕xx基于该合同获取的定金及赎楼费已无依据，应予以退还，现吕xx已退还定金40000元，原审法院予以认可，但尹xx支付的赎楼费3500元仍应予以退还。
关于吕xx辩称双方于《协议书》中对违约金达成的一致。原审法院认为尹xx与吕xx签订《协议书》约定“逾期买方有权追加赔偿款，与买房合同共起法律效应”，从文字理解双方并非对原《买卖及居间合同》的违约条款进行修改，而是作为补充协议，与《买卖及居间合同》共同生效，双方约定若卖方按照《协议书》约定如期支付赔偿款，则《买卖及居间合同》自动解除，因此吕xx如期支付赔偿款为该解除意思表示的生效条件，而吕xx未如期支付赔偿款，故原《深圳市二手房买卖及居间服务合同》继续有效，尹xx有权依据该合同请求赔偿。因双方于2015年4月27日签订交易合同起至2015年8月22日吕xx依然未履行过户、赔偿义务，且吕xx两次违约、怠于履行义务而扩大了尹xx之损失，吕xx既缺乏契约精神，亦扰乱了市场交易秩序，故吕xx要求调整违约金缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条。判决：一、确认尹xx与吕xx签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》、《深圳市二手房买卖合同》及《协议书》于2015年9月7日解除；二、吕xx应于本判决生效之日起五日内赔偿尹xx违约金人民币289200元。三、吕xx应于本判决生效之日起五日内返还尹xx支付的赎楼手续费人民币3500元。本案受理费2845元，由吕xx承担。
上诉人吕xx不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令，1、撤销原审判决第一项确认尹xx与吕xx签订的《协议书》于2015年9月7日解除；2、吕xx支付尹xx违约金50000元；3、由尹xx承担上诉费。
上诉事实与理由：一、原审认定事实错误。1、原审曲解《协议书》签订的背景和《协议书》内容的含义。吕xx为了履行《买卖及居间合同》于2015年6月16日向上海浦东发展银行股份有限公司深圳分行龙华支行结清深圳市宝安区xx街道xx房屋的全部贷款本息，吕xx的行为并未怠于履行合同，因案外人于2015年6月23日诉讼及保全而查封所涉房产，吕xx因无其他财产提供担保和履行案外人债务，遂与尹xx协商解除《买卖及居间合同》及支付违约金。原审认定2015年7月18日尹xx与吕xx签订一份《协议书》，约定双方协商一致，因卖方吕xx名下的xx房屋无法履行卖方一切事宜，导致房产不能继续交易买卖，同意赔偿买方尹xx违约金120000元包括购房定金。上述事实证明双方签订《协议书》的背景是双方之间的《买卖及居间合同》因情势变更已经无法履行，双方都很清楚明白这一情势变更事实，所以双方才协商如何支付违约金，双方协商一致同意由吕xx支付尹xx违约金120000元包括购房定金。该协商结果对尹xx仅支付40000元定金而言相当公平，且该协商结果是对违约金条款协商后的变更，是双方真实意思的表示，合法有效，故一审认定《协议书》不是对违约条款进行修改属于认定事实错误。2、原审认定“被告未如期支付赔偿款，原《深圳市二手房买卖及居间服务合同》继续有效，原告有权依据该合同请求赔偿”错误。《协议书》并非补充协议，属对违约金变更的协议，违约金本身与赔偿款是两个不同的法律概念，违约金条款是针对违约的惩罚性质的约定，赔偿款的主张只能针对其它损失，而不能包含违约金，特别是已经约定了违约金的情形。二、原审适用法律错误。1、《协议书》是双方真实意思表示，合法有效，在无违反法律、法规禁止情形和双方约定条件下，当事人无权请求解除，原审法院无法律判决解除。2、双方针对违约金达成了新的一致意见，并形成《协议书》，原审法院理应依据新的协议判决违约金，而不是采信变更前的约定。
被上诉人尹xx当庭答辩称，一、原审判决查明事实清楚、准确，适用法律正确，判决结果公正正确，请求驳回上诉，维持原判。二、吕xx的上诉事实和理由不成立，所述与事实完全相反。吕xx称没有提供的财产可提供担保和履行案外人的债务，但实际上是吕xx很快返还了案外人的债务，并解封，并没有经过法院的拍卖。由此可见，吕xx是因为房价上涨过快，不想履行与尹xx的合同。吕xx于2015年11月6日将诉争房产转让给熊x，并不是法院拍卖，而是其自己转让的。三、关于协议书是附条件的，所附条件为吕xx必须在2015年7月27日前一次性支付12万元给买方，但是吕xx没有如期支付，按协议书履行所附的条件已经成就，应予以解除。
原审第三人家xx公司未应诉亦未答辩。
原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，尹xx、吕xx、家xx公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》在履行过程中因涉案房产被案外人查封而无法履行。吕xx对于其应向尹xx承担相应的违约责任并无异议，双方争议的焦点是吕xx承担违约责任的依据是《深圳市二手房买卖及居间服务合同》的约定还是双方2015年7月18日签订的《协议书》。《深圳市二手房买卖及居间服务合同》中对于卖方吕xx违约作出了明确的约定，而根据《协议书》的内容，双方实际对吕xx不能履行《深圳市二手房买卖及居间服务合同》的违约责任在《协议书》中作出了新的约定，则吕xx应承担的违约责任应以《协议书》约定内容为准。《协议书》约定，双方同意吕xx赔偿尹xx违约金120000元包括购房定金，于2015年7月27日前支付给买方，逾期买方有权追加赔偿款，与买房合同共起法律效应。根据上述约定，虽然双方同意将吕xx的违约责任确定为包括购房定金在内共120000元，但同时也约定了新的违约条款，即若不能按《协议书》约定的2015年7月27日前支付，“逾期买方有权追加赔偿款，与买房合同共起法律效应”。本案已查明的事实，吕xx分别于2015年7月28日、8月22日向尹xx支付了60000元、10000元款项，即吕xx并未按照《协议书》约定的期限支付足额的违约金，因此，根据约定，尹xx有权依据《深圳市二手房买卖及居间服务合同》向吕xx主张违约责任。现吕xx未能举证证明《深圳市二手房买卖及居间服务合同》中约定的违约责任过高，其请求仍按照《协议书》约定支付违约金50000元的请求无相应依据，本院不予支持。原审判决吕xx向尹xx支付违约金289200元符合双方合同约定及法律规定，本院予以维持。
综上所述，吕xx的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4888元，由吕xx负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一六年七月九日
书 记 员 张东阳（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。