湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终3229号上诉人（原审被告）：张健，男，1969年9月28日出生，汉族，户籍地湖北省当阳市，经常居住地当阳市。上诉人（原审被告）：宜昌市伍家岗区金源商务宾馆，经营场所宜昌市伍家岗区夷陵大道***号，经营者张健基本信息情况同上。上列上诉人共同委托诉讼代理人：谢丹，湖北弘发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡天敏，女，1960年2月16日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：刘立新，湖北楚贤律师事务所律师。上诉人张健、宜昌市伍家岗区金源商务宾馆（简称金源宾馆）因与被上诉人胡天敏民间借贷纠纷一案，不服当阳市人民法院（2015）鄂当阳民初字第00652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张健、金源宾馆上诉请求：撤销当阳市人民法院（2015）鄂当阳民初字第00652号民事判决，改判驳回胡天敏的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：1、原判程序违法。一审中，胡天敏申请追加湖北宝信银通投资咨询有限公司、青岛福元运通投资管理有限公司为本案共同被告，张健、金源宾馆亦申请追加湖北宝信银通投资咨询有限公司、赵新华等为本案共同被告。一审法院未依照司法解释规定作出裁定，在判决书中未对张健、金源宾馆的申请加以评判。一审法院未对《担保合同》上金源宾馆的公章进行鉴定，程序违法。赵新华等人涉嫌刑事犯罪尚在审理中，本案应继续中止审理。2、原判认定事实不清。原判认定赵新华、张顶胜分别找相关企业负责人张健等商议，把他们作为吸收民间资金的借款人、担保人，并承诺可以将吸收的民间资金低息借给他们使用，该认定错误；张健、金源宾馆是向赵新华低息借款。3、原判认定金源宾馆对张健不能清偿部分的债务在三分之一的范围内承担赔偿责任，超出了胡天敏的诉讼请求；认定张健赔偿胡天敏损失10000元没有事实依据，胡天敏的损失尚未确定。胡天敏存在一定过错，应当承担相应责任。综上，原判认定案涉《借款合同》《担保合同》无效，张健、金源宾馆对该事实的认定无异议。本案应待赵新华等人刑事案件审理终结且相关资产处置完毕并返还胡天敏后，胡天敏的损失才能确定，人民法院才能依据《合同法》作出判决。胡天敏辩称，张健、金源宾馆的上诉请求不能成立，原判应当维持。胡天敏向一审法院起诉请求：判决张健、金源宾馆偿还借款本金10000元、利息及违约金2000元并承担本案诉讼费，金源宾馆承担连带清偿责任。庭审中，胡天敏申请追加尹春燕、湖北宝信银通投资咨询有限公司、青岛福元运通投资管理有限公司为本案被告参加诉讼；同时申请变更诉讼请求为由张健、尹春燕支付借款本金10000元，从借款之日起至还清之日止支付利息并按照本金的20%支付违约金；金源宾馆、湖北宝信银通投资咨询有限公司、青岛福元运通投资管理有限公司对上述债务承担连带偿还责任；上述所有被告按前述债务总额的8%支付胡天敏花费的律师代理费。一审法院认定事实：2013年，赵新华与青岛福元运通投资管理有限公司签订了加盟协议，成为了青岛福元运通投资管理有限公司宜昌地区总代理。赵新华与妻子童彬安排张顶胜在当阳市工商局以赵新华外甥张晓峰和李佳佳的名义注册成立了湖北宝信银通投资咨询有限公司。湖北宝信银通投资咨询有限公司于2014年2月22日开业后，童彬负责公司员工的招聘、培训、安排工作岗位和公司的日常管理。赵新华、张顶胜分别找相关企业负责人杨进、杨潭、张健、向三红、罗均武、胡忠、刘家圣、刘爱华、陈旭商议，把他们作为吸收民间资金的借款人、担保人，并承诺可以将吸收的民间资金低息借给他们使用，张健、向三红等上述九名企业负责人都表示同意。具体操作上，张健、向三红等人亲自或者委托公司人员与赵新华安排的工作人员童彬、张顶胜办理相关手续，即由赵新华安排的工作人员事先准备好《民间借贷合同》《担保合同》、借款借据，张健、向三红等人在合同的“借款人栏”签字，或同时在“担保人栏”盖上自己所负责公司的公章，并向赵新华安排的工作人员提供了自己的银行卡、身份证复印件和U盾。上述手续办妥后，赵新华及其工作人员等利用上述材料，以张健为借款人、金源宾馆为担保人，于2014年9月13日与胡天敏签订了本金为10000元的《民间借贷合同》《担保合同》，同时胡天敏还与湖北宝信银通投资咨询有限公司签订了一份《服务协议》。胡天敏将10000元现金直接交给赵新华安排的工作人员，工作人员向胡天敏出具了一份有张健亲笔签名的借款借据。一审法院同时查明，2016年7月5日，一审法院判决赵新华、童彬、张顶胜犯非法吸收公众存款罪。检察机关提起抗诉后，宜昌市中级人民法院经审理后将该案发回重审，该案目前正在审理过程中。一审法院认为，1、关于张健、金源宾馆辩称本案涉嫌刑事犯罪应中止诉讼的问题。张健等人以“借款人”名义与胡天敏签订借贷合同及担保合同并形成民事法律关系的事实与赵新华、童彬等涉嫌非法吸收公众存款犯罪的事实虽有关联，但不是同一事实，且赵新华、童彬等已经被公诉机关以涉嫌非法吸收公众存款罪提起公诉，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条之规定，胡天敏诉张健等人民间借贷纠纷应继续审理。张健、金源宾馆的抗辩不能成立。2、关于胡天敏申请追加尹春燕、湖北宝信银通投资咨询有限公司、青岛福元运通投资管理有限公司为共同被告的问题。本案系民间借贷纠纷，胡天敏系基于与张健、金源宾馆之间签订的《民间借贷合同》《担保合同》、借款借据等主张还款责任及担保责任，根据合同相对性原则，其要求追加湖北宝信银通投资咨询有限公司、青岛福元运通投资管理有限公司为共同被告，没有法律依据，故不予准许。3、关于合同的效力问题。本案系民间借贷纠纷，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条，本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”该解释中关于“民间借贷合同并不当然无效”的规定，在本案中不能简单的适用。在符合法律规定的特定情形下，应认定合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，就个案而言，是一起单一的民间借贷纠纷；但在赵新华、童彬等涉嫌刑事犯罪案中，公安机关前期侦查、刑事诉讼以及民事案件的事实调查都表明，每一起单一的民间借贷与涉嫌非法吸收公共存款的事实相关联，就该事件整体对社会的影响而言，无疑这些行为损害了社会公共利益，也存在以合法形式掩盖非法目的表现形式，该借贷合同应为无效。合同无效，因该合同取得的财产，应予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。张健向赵新华等人提供签字自己为“借款人”的空白合同、借款借据以及身份证复印件等，为赵新华等人向社会不特定公众吸收存款提供了便利，存在重大过错；胡天敏是在见到赵新华的工作人员能够出示由张健亲笔签名的各类材料后，向赵新华的工作人员支付借款本金10000元，故对于胡天敏的损失10000元，应由张健承担赔偿责任。4、主合同借款合同无效，则从合同担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，担保人金源宾馆存在明显的过错，其应对张健不能清偿部分在三分之一的范围内承担赔偿责任。5、关于担保合同上金源宾馆公章及张健私章鉴定问题，金源宾馆只提供了一份2013年1月26日该宾馆在中国农业银行宜昌分行所留的印章印模，但不能提供证据证明该宾馆从2013年1月26日至今唯一只使用了该留存印模，张健也没有证据证明其在担保合同上签字时担保合同上没有加盖宾馆印章及其私章的证据，故张健、金源宾馆要求鉴定的申请不予准许。6、胡天敏主张的张健、金源宾馆负担律师代理费，没有法律依据，不予支持。关于胡天敏主张的利息损失，因本案涉及非法吸收公众存款，故不予保护；关于违约金，因合同无效，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第十三条、第十四条规定，判决：一、被告张健向原告胡天敏赔偿损失10000元；二、被告宜昌市伍家岗区金源商务宾馆对第一项中被告张健不能清偿部分的债务在三分之一的范围内承担赔偿责任；三、驳回原告胡天敏的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告张健、宜昌市伍家岗区金源商务宾馆负担。二审中，当事人没有提交新证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，1、关于原判是否存在遗漏必须追加的被告导致程序违法的问题，一审法院在判决书中对此已予以阐述。胡天敏基于与张健、金源宾馆之间签订的《民间借贷合同》《担保合同》、借款借据等，向张健、金源宾馆主张还款责任及担保责任，无需追加其他当事人为共同被告。同理，赵新华等人涉嫌刑事犯罪虽在审理中，不影响本案的审理。张健、金源宾馆上诉提出原判未允准对《担保合同》上金源宾馆的公章进行鉴定、程序违法，经查，张健承认其在《民间借贷合同》《担保合同》、借款借据上签字属实，原审法院以张健、金源宾馆申请鉴定没有正当理由，不启动鉴定程序并无不妥。2、张健、金源宾馆上诉提出原判认定“赵新华、张顶胜分别找相关企业负责人张健等商议，把他们作为吸收民间资金的借款人、担保人，并承诺可以将吸收的民间资金低息借给他们”的事实不清；经查，对此事实公安机关已查证属实。3、胡天敏与张健、金源宾馆签订的《民间借贷合同》《担保合同》、借款借据约定借款期限至2015年9月12日止，至今张健未能偿还本金，胡天敏的损失显而易见。原判依法对本案借款合同及担保合同的效力进行干预并确认合同无效，不予支持胡天敏主张的利息损失和违约金，适用法律正确。张健、金源宾馆上诉提出原判认定金源宾馆对张健不能清偿部分的债务在三分之一的范围内承担赔偿责任、超出了胡天敏的诉讼请求的理由，没有法律依据。张健、金源宾馆上诉还提出原判未认定胡天敏存在一定过错，此观点显然无视原判未予支持胡天敏主张的利息损失和违约金的事实。张健、金源宾馆的上诉请求和理由，没有证据根据和法律依据。综上所述，张健、金源宾馆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张健、宜昌市伍家岗区金源商务宾馆共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘乾华审判员  黄孝平审判员  罗 娟二〇一七年十二月二十日书记员  张 翌