山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威民一终字第1070号
上诉人（原审被告）徐某甲，女，1946年3月6日出生，汉族。
委托代理人姜华丽，山东崴海卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐某乙，女，1972年12月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）徐某丙，男，1934年11月10日出生，汉族。
以上二被上诉人之共同委托代理人徐平，男，1960年6月28日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）徐某丁，男，1948年12月18日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）徐某戊，男，1956年7月17日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）徐某己，女，1938年12月26日出生，汉族。
委托代理人尹文，男，1962年11月9日出生，汉族。
原审被告徐某庚，女，1953年10月1日出生，汉族。
上诉人徐某甲因继承纠纷一案，不服荣成市人民法院（2011）荣崖民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，徐承文与张莲系夫妻，二人育有徐某丙（儿子）、徐某己、徐东山（儿子）、徐东芬四子女，原告徐某乙系徐东山之女，徐东芬无子女。张莲于1943年去世，徐承文于1946年与龙淑云结婚。徐东山于1972年去世，徐东芬于1959年去世，二人未与徐承文、龙淑云共同生活。龙淑云结婚时携儿子卢叙麟（已故）、女儿卢华。卢叙麟由其生父抚养长大，育有四个子女，住址不详。徐承文与龙淑云婚后育有原告徐某戊、徐某丁、被告徐某甲、徐某庚及徐荣五子女。龙淑云于1987年去世，徐承文于1990年去世。徐承文与龙淑云去世后遗留有位于荣成市崖头街道办事海崖村房屋一处，该房屋由徐荣居住，徐荣终生未婚。1991年8月，诉争房屋集体土地使用证登记在徐荣名下，证号为荣集建（91）字第13500520。2005年3月30日，徐荣立下一份遗嘱，声明：我现住民房一栋，包括正房厢房，集体土地使用证号：荣集建（91）字第13500520，上述房屋中，依法属于我个人的房产份额全部遗留给我的姐姐徐某甲所有，并到荣成市公证处做了公证。2005年4月1日徐荣因病去世。本案原告徐某丁、徐某戊、被告徐某丙曾于2011年以法定继承纠纷起诉被告徐某甲、徐某庚，要求确认其应对诉争房屋的继承份额，后撤诉。2011年3月22日，三原告又诉至原审法院，要求确认对上述房屋享有的继承份额。原审诉讼中，原告徐某乙申请参加诉讼，要求代位继承诉争房屋应得份额，卢华书面声明放弃继承权。被告徐某丙以诉争房屋系分给其所有为由提出抗辩。被告徐某甲以诉争房屋登记在徐荣名下，徐荣生前已通过合法有效的公正遗嘱将诉争房屋赠与其所有为由提出抗辩。被告徐某己、徐某庚则辩称应依据法定继承分割诉争房屋。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、房屋土地使用证、公证书等证据在案为证。
原审法院认为，被继承人徐承文与龙淑云去世后，遗留位于荣成市崖头街道办事处海崖村的房屋未继承分割，继承人亦未声明放弃继承权，故诉争房屋处于共同共有状态。诉争房屋的集体土地使用权在1991年普查登记时登记在徐荣名下，应认定系徐荣代表其他共有人进行登记，不能据此认定诉争房屋已归徐荣所有。故被告徐某甲主张诉争房屋归徐荣所有、其基于公证遗嘱方式取得诉争房屋，理由不当，不予采纳。被告徐某丙提供的署名为徐某戊、徐某丁在另案出具的一份书面证言，因原告徐某戊、徐某丁当庭予以否认，亦无书面分家协议等有效证据佐证，不足以证实诉争房屋已分给被告徐某丙。徐承文经历两次婚姻，其与第一任妻子张莲生育徐某丙、徐某己、徐东山、徐东芬四子女，其与第二任妻子龙淑云生育徐某戊、徐某丁、徐某甲、徐某庚、徐荣五子女，龙淑云结婚时已育有卢叙麟、卢华两子女。徐东山、徐东芬未随徐承文与龙淑云共同生活，卢叙麟由其生父抚养长大，其余子女均由徐承文与与龙淑云抚养长大。故上述子女中徐某丙、徐某己、徐东山（由徐某乙代位）、徐东芬、卢华、徐某戊、徐某丁、徐某甲、徐某庚、徐荣为被继承人徐承文的第一顺序法定继承人，徐某丙、徐某己、卢华、卢叙麟、徐某戊、徐某丁、徐某甲、徐某庚、徐荣为被继承人龙淑云的第一顺序法定继承人，对诉争房屋均享有继承权。
本案中，诉争房屋系被继承人徐承文与龙淑云婚后取得，属于其夫妻共同财产。在第一顺序法定继承人中，徐东芬先于被继承人徐承文去世，且无子女，故徐东芬对诉争房屋不发生继承；卢华明确表示放弃继承权，系对自己权利的处分，不违反法律规定，予以照准；徐东山先于被继承人徐承文死亡，其女即原告徐某乙对诉争房屋享有代为继承权；卢叙麟去世时间无法确定，但原、被告均认可其育有子女四人（住址不详），故应当保留卢叙麟依法继承龙淑云的遗产份额；徐荣遗嘱中明确声明其对诉争房屋依法属于其个人所有的份额均遗留给被告徐某甲所有，该遗嘱已经公证，且内容不违反法律规定，予以采信，故徐荣对诉争房屋应继承的份额依法应当由被告徐某甲继承。综上，依据《中华人民共和国继承法》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第二十五条，参照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第二十六条、第五十一条、第五十二条之规定，判决：一、原告徐某丁、徐某戊、被告徐某丙、徐某己、徐某庚对位于荣成市崖头街道办事处海崖村房屋四间［土地证号：荣集建（91）字第13500520）及附属设施均享有1／8的份额。二、被告徐某甲对位于荣成市崖头街道办事处海崖村房屋四间［土地证号：荣集建（91）字第13500520）及附属设施享有1／4的份额。三、原告徐某乙对位于荣成市崖头街道办事处海崖村房屋四间［土地证号：荣集建（91）字第13500520）及附属设施享有5／**的份额。四、卢叙麟对位于荣成市崖头街道办事处海崖村房屋四间［土地证号：荣集建（91）字第13500520）及附属设施享有1／**的份额。案件受理费550元，原告徐某戊、徐某丁、徐某乙、被告徐某丙、徐某己、徐某甲、徐某庚平均承担。
宣判后，上诉人徐某甲不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人徐某丙、徐某戊及徐某丁均已分得房屋，而徐荣终生未婚且与徐承文与龙淑云居住在诉争房屋内并为其养老送终，故将诉争房屋分给徐荣并于1990年将诉争房屋集体土地使用权登记在徐荣名下、应认定诉争房屋归徐荣所有，上诉人已基于公证遗嘱合法取得诉争房屋的所有权；卢华应作为继承人参加诉讼；卢叙麟应继承份额的保管人未予指定。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人徐某丁、徐某戊、徐某乙、徐某丙及徐某己均答辩称，诉争房屋未分给被上诉人徐某丙，亦未分给徐荣，故原判正确，请求维持。
原审被告徐某庚述辩意见同于原审的答辩意见。
经本院二审审理查明，原审中，被上诉人徐某戊、徐某丁出具书面材料，称诉争房屋系被上诉人徐某丙土改时分得的果实房，徐承文及龙淑云曾经明确告知诉争房屋归被上诉人徐某丙所有，其他子女不得争议，后被上诉人徐某丙将该房屋自愿交付徐荣居住。二审中，被上诉人徐某戊、徐某丁又主张该两份材料系为与上诉人争讼诉争房屋出具，其内容并不真实，诉争房屋系徐承文和龙淑云的夫妻共同财产；被上诉人徐某丙并未分得诉争房屋。上诉人又提供了署名为龙淑乾、龙淑芬及龙启泽的书面证言，拟证实徐承文及龙淑云生前已将诉争房屋已分给徐荣，但证人均未到庭作证，经质证，被上诉人对该书面证言均不认可。
另查，被上诉人于二审中一致陈述：诉争房屋系徐承文与龙淑云结婚后分得的果实房，1965年左右进行过翻修。长子徐某丙当兵转业后分得一套房改房，二子徐东山转业后未分房即去世。三子徐某丁于1973年在诉争房屋内结婚，并于1974年申批宅基地后自建房屋居住。五子徐某戊于1978年申批宅基地后自建房屋并于1980年结婚居住。四子徐荣终生未婚，一直与徐承文及龙淑云居住在诉争房屋内。上诉人则主张，被上诉人徐某戊、徐某丁的房屋均由徐承文及龙淑云申请审批并出资建设，但未提供证据证实。上诉人及原审被告、被上诉人均同意由上诉人代为保管卢叙麟的应继承份额。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，上诉人主张诉争房屋归徐荣所有有无依据、卢华应否作为当事人参加诉讼、卢叙麟的继承份额应如何处理系本案争议的焦点。上诉人主张诉争房屋归徐荣所有并于二审中提供署名为龙淑乾、龙淑芬及龙启泽的书面证言，因证人均未到庭作证，被上诉人对该书面证言均不予认可，上诉人亦未提供分家协议书等有效证据佐证，该书面证言不符合证据的形式要件，本院不予认定其证明效力。上诉人无证据证实被上诉人徐某戊、徐某丁的房屋均系由徐承文及龙淑云申请宅基地后出资建设，亦无证据证实徐承文及龙淑云生前曾立有分书或遗嘱等证据将诉争房屋分给徐荣，而上诉人提供徐荣的公证遗嘱中亦记载徐荣仅系将其个人对诉争房屋享有的份额予以处分，故上诉人主张诉争房屋已按照民俗习惯分给徐荣，证据不足，本院不予认定。虽然诉争房屋之集体土地使用权于1991年时登记在徐荣名下，但该登记行为应认定徐荣系代表其他共有人领取诉争房屋之权属证明，不能改变诉争房屋仍系被上诉人等继承人共同共有的物权效力。上诉人主张诉争房屋已分给徐荣、徐荣已合法取得诉争房屋之物权，证据不足，理由不当，本院不予采纳。关于卢华应否作为继承人参加诉讼的问题。根据相关法律规定，继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。原审诉讼中，案外人卢华出具书面声明，表示“我一分不会要的”，表明卢华已明示放弃对诉争房屋的继承权，其行为系对自己权利的处分，未违反法律法规的强制性规定，本院予以确认。据此，原审判决未列卢华为当事人参加诉讼，程序并不违法。上诉人主张卢华未参加诉讼、原审审理程序违法，理由不当，本院不予采纳。关于卢叙麟的继承份额应如何处理的问题。根据相关法律规定，人民法院在审理继承案件时，如果知道有继承人而无法通知的，分割遗产时，要保留其应继承的遗产，并确定该遗产的保管人或保管单位。本案中，卢叙麟应继承的份额为1／18，上诉人、被上诉人都同意由上诉人代为保管卢叙麟的该继承份额，符合意思自治原则，本院予以照准。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。参照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第四十四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持荣成市人民法院（2011）荣崖民初字第174号民事判决；
二、上诉人徐某甲代为保管卢叙麟对位于荣成市崖头街道办事处海崖村房屋四间［土地证号：荣集建（91）字第13500520）及附属设施享有的1／**的继承份额。
二审案件受理费550元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 金永祥
代理审判员 潘 慧
二〇一三年五月三十一日
书 记 员 丁真真