青海省高级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）青民再23号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青海省盈佳房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××（1-1），住所地青海生物科技产业园纬二路1号研究生公寓楼201-208号。
法定代表人：戴腾峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨生文，青海马海军律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞林林，青海马海军律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：西宁沃尔特广告有限公司，统一社会信用代码×××（1-1），住所地青海省西宁市城西区五四大街41号1单元0802室。
法定代表人：武春英，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：田瑜，该公司经理。
委托诉讼代理人：张云峰，青海汇元律师事务所律师。
再审申请人青海省盈佳房地产开发有限公司（以下简称盈佳公司）因与被申请人西宁沃尔特广告有限公司（以下简称沃尔特公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终440号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年1月9日作出（2017）青民申303号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人盈佳公司的委托诉讼代理人杨生文、庞林林，被申请人沃尔特公司的委托诉讼代理人田瑜、张云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盈佳公司申请再审称，一、原判依据沃尔特公司单方计算认定佣金数额不当；原判认定的溢价分成缺乏证据证明。二、原判错误分配举证责任。对于盈佳公司于2013年11月18日、2014年6月10日、2014年1l月10日分三笔支付的350000元，应在盈佳公司已支付沃尔特公司的款项中扣减。三、原判对本案纠纷发生责任的认定错误。本案是由于沃尔特公司严重违反合同约定、恶意截留并非法侵占巨额购房款、采用欺骗的手段非法收取客户高额转让费，并恶意向人民法院提起诉讼，导致双方之间的信任关系彻底破裂所引发，其应当承担纠纷发生和导致合同解除的全部责任。原判认定盈佳公司在沃尔特公司完成销售后未及时进行结算，是本案产生纠纷的主要原因错误。四、原判对盈佳公司提出的要求主审法官回避的裁判理由不当，适用法律错误。五、原判对于盈佳公司要求沃尔特公司返还售房资料的判决内容，极度不负责任，导致返还材料的数量根本无法界定，给执行留下隐患。请求撤销一、二审判决，依法改判：1.盈佳公司向沃尔特公司支付销售佣金278046.45元；2.沃尔特公司返还收据138本计2760份、返还购房确认书60份、返还预订购协议100份。
沃尔特公司辩称，原审判决认定事实清楚。代销房屋的数量、佣金的数额是在法院主持下，双方当事人多次对账后认可的结果。原审在当事人对账结果的基础上，结合其他证据作出事实认定。在此基础上，依合同约定计算佣金为5146158.28元，事实清楚、证据确实充分。原审判决举证责任分配正确。盈佳公司在原审中单方持有房屋按揭贷款全部资料、银行进账凭单的证据只能由盈佳公司持有，但其拒不举证。盈佳公司不能举证证明其主张的350000元已付佣金与本案的关联性，原审判决责任划分正确。盈佳公司申请回避无法定事由，原审判决程序合法。盈佳公司申请再审，是违背事实、违反诉讼诚信和商业诚信，无理缠诉的行为，其再审请求应予驳回。
2016年5月18日,沃尔特公司向青海省西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求依法判令盈佳公司给付沃尔特公司销售代理佣金1630397元及溢价分成2753668元、违约金200000元，总计4684065元。
盈佳公司反诉请求：1.解除双方于2012年8月16日签订的生物园区（和鸣家园、北祥家苑）居住小区销售代理服务合同；2.沃尔特公司立即向盈佳公司退还房屋销售的所有资料（包括商品房预售许可证、已签订的所有《商品房预售合同》原件、领取的所有收据及存根原件、领取的公司盖章的空白预订购房协议书和房屋预订购确认单原件、已签订的所有预订购房屋协议书和房屋预订购确认单原件、已收取的所有购房的贷款资料等）；3.沃尔特公司赔偿盈佳公司损失1000000元（盈佳公司当庭申请撤销第三项诉讼请求）；4.沃尔特公司承担违约金200000元。
一审法院审理查明，沃尔特公司在2012年8月16日与盈佳公司签订商品房代理销售合同，合同约定由沃尔特公司代理销售盈佳公司开发的本市城北区生物园区”和鸣家园”的房屋。沃尔特公司总计销售和鸣家园房屋352套，店铺1527.67平方米，盈佳公司总计给沃尔特公司支付佣金及溢价金771332元，尚余4328132.7元未予支付。
一审法院认为，沃尔特公司、盈佳公司签订房屋销售代理服务合同，双方均应按照合同履行权利义务。2016年初，双方发生分歧，盈佳公司没有按月给付沃尔特公司销售佣金及溢价金，沃尔特公司收取售房款项后未转入盈佳公司账户，留置在本公司2822064元。沃尔特公司有个别职员收取转让费给客户换房，双方合同已无法履行。至本案庭审，沃尔特公司、盈佳公司已核对账目完毕，盈佳公司拒绝提供对账结果，应承担举证不能的责任。盈佳公司尚欠沃尔特公司佣金及溢价分成共计4350073元，应减去客户安静退房所多余计算的佣金4434.53元、溢价金17505.77元，盈佳公司拖欠沃尔特公司的代理佣金及溢价分成部分共计4328132.7元应予支付。关于盈佳公司提出转给异次元公司的营销策划费、转给川南工贸公司的宣传栏制作费、田瑜书写的欠条，三笔款项应计入代理佣金、溢价金的意见，依据合同条款约定，前两笔款项应由盈佳公司承担，第三笔款项不属于公司之间的款项来往，不予采信。本案沃尔特公司与盈佳公司均提出对方支付违约金的诉求，双方均有违反合同或影响合同正常履行的情形，故双方违约金的诉求均不予支持。盈佳公司所提起反诉诉求及反诉意见无证据证明，不予支持。一审法院于2016年12月23日作出（2016）青0105民初第1362号民事判决：一、盈佳公司在本判决发生法律效力十五日内支付沃尔特公司的代理佣金及溢价分成部分共计4328132.7元（含留置于沃尔特公司的2822064元）；二、解除盈佳公司、沃尔特公司签订的生物园区（和鸣家园、北祥家苑）居住小区销售代理服务合同。沃尔特公司返还盈佳公司本案涉及的商品房预售许可证，全部的收据、购房确认书、欲订购协议、房屋预购确认书、《商品房预售合同》；三、驳回沃尔特公司其他诉讼请求；四、驳回盈佳公司反诉的其他诉讼请求。
盈佳公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决程序严重违法。违法财产保全、明显偏向一方当事人、违法决定回避申请、超诉讼请求判决；二、一审判决采信证据和认定事实错误，导致案件基本事实认定不清，适用法律明显不当。（一）一审判决认定”至本案庭审，双方己核对账目完毕，盈佳公司拒绝提供对账结果，认定盈佳公司应当承担举证不能的责任，以沃尔特公司单方主张和计算的数额，判令盈佳公司支付巨额的所谓佣金及溢价分成430余万元错误。（二）一审判决认定盈佳公司总计支付佣金及溢价金771332元，对盈佳公司主张的三笔共计350000元付款不予认定，事实认定明显错误。（三）一审判决将沃尔特公司在代理销售过程中非法截留、侵占盈佳公司的巨额款项，认定为留置在沃尔特公司2822064元错误。（四）一审判决虽然判令解除合同，但对于纠纷发生的原因及对双方责任刻意模糊处理以”双方均有确实行为违反合同或者影响合同正常履行的情况”为由，对”双方违约金的诉求均不予支持”，证据采信和事实认定均明显不当。三、一审判决关于沃尔特公司返还盈佳公司售房资料的判项内容，极度不负责任。请求二审法院依法发回重审或改判。
沃尔特公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
青海省西宁市中级人民法院二审查明，2012年8月16日，盈佳公司甲方与沃尔特公司乙方签订生物园区居住小区销售代理服务合同，合同约定了双方的权利义务及违约责任。合同生效后，沃尔特公司按照合同约定的内容履行销售义务，销售期间，沃尔特公司共销售5146158.28元(应为销售佣金)，盈佳公司已经支付771332元，尚欠4374826.28元，因双方在销售期间，对代理佣金比例结算方式及实现销售提成的认定标准未达成共识，双方酿成纠纷。
二审法院认为，双方签订的合同有效。关于对沃尔特公司代理佣金比例结算方式及实现销售提成的问题。二审法院主持双方对账，沃尔特公司提交其销售明细，按照双方签订的服务合同计算其实际销售提成，即:团购底佣430019.4元（61431342.85元×0.7%）、住宅对外销售底佣1477016.22元（86883307×1.7%）、杜世明底佣91946.54元（5408620×1.7%）、住宅对外销售溢价2873811.53元﹝20343.12×（4270.89-3800）×30%﹞、商业底佣273364.59元（16080270×1.7%），合计5146158.28元。对此数额，盈佳公司不予认可，认为团购房屋佣金比例为0.7%，应付佣金331164.57元、非团购房屋佣金计算比例为1.7%，应付佣金1000372.67元。第五条第10项的约定按实际到账房款金额计算，且不同意计算溢价部分佣金，合计应付佣金为1331537.24元，扣除已经支付的1121332元，盈佳公司认为其还应支付沃尔特公司佣金210205.24元。二审法院认为，沃尔特公司按照合同的约定，实施了对商品房销售工作，盈佳公司理应按照合同的约定向沃尔特公司支付相应的营销代理佣金、溢价分成款。沃尔特公司诉讼请求部分理由成立，应予以支持。关于盈佳公司已支付佣金款项的认定。盈佳公司认为其已支付佣金款项1121332元。二审经核实，盈佳公司与沃尔特公司对已付的771332元无异议，二审应予认定。对于盈佳公司已支付的350000元，其未提交该笔款项系本案涉案的佣金款项，盈佳公司可另行起诉。关于对沃尔特公司自行截留款项的认定。二审经核实，沃尔特公司在销售期间，将部分销售房屋款项2822064元未转入盈佳公司。二审法院认为，双方因销售房屋提取佣金产生纠纷，盈佳公司认为沃尔特公司此行为违反双方签订的销售合同义务，沃尔特公司不应对这部分款项再计算佣金。二审法院认为，双方签订的商品房代理销售合同明确约定，沃尔特公司在完成销售任务后，盈佳公司应按照合同约定的内容履行按月支付佣金的义务，盈佳公司在沃尔特公司完成销售后未及时进行结算，是本案产生纠纷的主要原因。沃尔特公司在双方未及时结算，采取自行截留款项的行为也是本案纠纷产生的原因之一。原审法院将此款计算在总款项内，无违法之处，应予维持。关于原审法院在审理期间有无程序违法事由。二审法院认为，因沃尔特公司账面上有部分售房款项，原审法院将该款项予以保全无违法之处。对于盈佳公司认为其提出回避申请，原审法院的决定违反法定程序，二审法院认为，盈佳公司提出回避申请不具有回避的法定事由，故盈佳公司的此项上诉理由不成立，应予驳回。关于盈佳公司实际应付款项。盈佳公司实际应付款项为：4374826.28元（5146158.28元-771332元），因沃尔特公司主张的佣金为4684065元，对超出部分，沃尔特公司未提出上诉，应视为对原审判决认定的数额无异议，应予认可。盈佳公司上诉称，原审法院超诉讼请求裁判，经核实，原审法院判决合并计算佣金及溢价金，未超出沃尔特公司诉讼请求的范围，应予维持。关于盈佳公司要求沃尔特公司返还其售房资料的问题。二审经主持双方核对盈佳公司持有的售房资料，虽然双方在合作之初有签收的记录，但是后期双方产生纠纷后，双方对现有售房资料未达成共识，故原审法院判决沃尔特公司返还盈佳公司本案涉及的商品房预售许可证，全部的收据、购房确认书、欲订购协议、房屋预购确认书、《商品房预售合同》无违法之处，应予认定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。盈佳公司的上诉理由不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明，双方除对佣金的实际数额有异议外，对原审法院查明的盈佳公司与沃尔特公司签订的生物园区（和鸣家园、北祥家苑）居住小区销售代理服务合同签订、履行等基本事实均无异议。对双方无异议的事实，再审予以确认。
本院再审围绕双方主张的佣金数额如何计算的问题进行了审理，对有争议的事实分析认定如下：
一、关于销售房屋佣金数额的计算问题
根据双方签订的商品房代理销售合同的约定，佣金的计算分三种情况：
（一）团购房的佣金计算。盈佳公司称，团购房共138套，
其中根据合同约定应当计算佣金的共122套，合计销售额为54473641.85元，应付佣金为353183.03元。122套又分两种情况，1、应当按销售额计算佣金的为99户，销售额为44311287.25元，应付佣金为310179.01元；2、应当按实际收款额计付佣金的为23户，销售额为10162354.60元，实际收款额为6143431.12元，应付佣金为43004.02元。不应当支付佣金的16套中，8套沃尔特公司未提供服务，未签订房屋买卖合同；另8套虽然签订房屋买卖合同，但不符合合同约定的条件。沃尔特公司辩称，团购户138户均已销售，团购房销售金额应为61431342.85元，团购房应付佣金是430019.4元（61431342.85元×0.7%）。
经查，双方签订的商品房代理销售合同第五条第二款约定：”甲方客户团购销售部分的价额按照实际销售合同总额的0.7%支付乙方的代理佣金，作为乙方按照甲方要求对客户前后期服务费用”。对团购房佣金的计算，双方均认可团购房实际销售138套，应按照双方的约定计算佣金，沃尔特公司主张佣金按照实际销售合同总额的0.7%，即61431342.85元×0.7%=430019.4元，符合合同约定。盈佳公司的计算标准和数额与约定不符，此节再审理由不成立。
（二）住宅、商铺非团购房佣金的计算。盈佳公司再审称，
双方签订的商品房代理销售合同第五条第八、九、十款的约定，非团购户应当计算佣金共155户，合计销售额为68084907.87元，应付佣金为1045541.42元。其中：应当按销售额计算佣金的有131户，销售额为56483052.67元，应付佣金为960211.90元；应当按实际收款额计付佣金的为24户，销售额为11601855.2元，实际收款额为5019384元，应付佣金为85329.53元。另外59户不应当支付佣金，其中有7户（含安晶）在一、二审期间退房，未实现销售；有29户（含杜世明的16套）未签订房屋预售合同，有23户虽然签订房屋买卖合同，但不符合合同约定的条件。沃尔特公司辩称，销售已经完全实现。非团购房销售金额应为86883307元（不含杜世明），应付佣金是1477016.22元(86883307元×1.7%)，杜世明的佣金是91946.54元(5408620×1.7%)，商铺佣金273364.59元(16080270×1.7%)。
经查，双方认可住宅销售198套，杜世明16套，共计214套，商铺6套。双方签订的商品房代理销售合同第五条第一款约定”住宅和商铺的销售代理佣金按项目销售总额的1.7%提取”；该条第八款约定：银行按揭，与客户签订《商品房买卖合同》，按揭资料齐备、通过银行按揭手续，首付购房款成功到账，视为实现销售，方可结算佣金；第九款约定：一次性付款，与客户签订《商品房买卖合同》，全部房款金额成功到账，视为实现销售，方可结算佣金；第十款约定：分期付款，与客户签订《商品房买卖合同》，首付购房款成功到账，视为实现销售，按实际到账金额按期结算佣金。
本院再审认为，双方签订的商品房代理销售合同第五条第一款的约定，是对销售的住宅和商铺佣金，应按项目销售总额的1.7%的标准计算佣金的约定，而该条八、九、十的三款是对在合作过程中如何按照销售额到账进度情况结算佣金的约定。故盈佳公司按照到账进度计算佣金数额与事实不符，亦不符合双方的约定，盈佳公司以7户退房、个别购房户未签合同、贷款手续不全、房款未到账、未提供服务为由，59户不应当支付佣金的理由不成立。沃尔特公司的销售行为已达到合同约定计付佣金的条件，盈佳公司应按合同约定的销售总额的1.7%支付佣金。此节一、二审法院认定事实清楚，再审予以维持。盈佳公司的再审申请理由不成立，再审不予支持。
（三）关于溢价部分佣金数额的计算问题。盈佳公司诉称，双方在实际销售过程中未确定销售底价，不应计付溢价提成佣金。一、二审判决认定并计算溢价分成款的唯一证据是沃尔特公司提交的所谓1、2、3号楼的销售基价表。该三份销售基价表是沃尔特公司利用合作关系之便偷盖盈佳公司公章形成的，双方在合同履行过程中从未确定过销售底价。一、二审判决认定的佣金中的溢价分成款缺乏证据证明。沃尔特公司辩称，原审判决关于溢价分成的认定正确，且有充分证据支持。沃尔特公司提交的销售代理委托服务合同、和鸣家园1、2、3号楼基价表、杜世明整体购买29-30号楼的内部申请，充分证明房屋销售基价为3800元/㎡。沃尔特公司提供的和鸣家园销售收款明细表及和鸣家园销售汇总表，充分证明对外销售溢价分成为2873811.53元﹝20343.12㎡×溢价（4270.89-3800）×30%﹞。
经查，双方签订的商品房代理销售合同第四条销售价格任务1.中约定：”销售价格由甲方根据当期西宁地区房产销售市场的情况提出住宅和商铺销售底价方案，并经双方协商一致根据销售阶段需要确定销售底价，经双方签字盖章后作为合同附件......”。虽然盈佳公司认可未按约定提供底价方案，但结合本案实际履行时间从2012年8月起至2016年5月起诉止长达4年之久，房屋售价从每平方米3440元到5360元不等。据此，本院认为，盈佳公司所称不符合常理，也与事实不符。沃尔特公司提供的盈佳公司签章确认的和鸣家园1、2、3号楼的基价表、销售明细等证据，以及合同中对溢价佣金的约定，能够印证双方在合同履行过程中有确定的销售底价。原审法院以和鸣家园1、2、3号楼基价表中计算的售房平均值3800元/平方米认定为涉案房屋销售底价，溢价佣金数额是2873811.53元，并无不当，应予维持。盈佳公司以合同履行过程中从未确定过销售底价，1、2、3号楼的销售基价表是沃尔特公司利用合作关系之便偷盖盈佳公司公章形成等理由，不计付溢价提成不应支付佣金的主张不成立，再审不予支持。
二、关于已支付佣金数额的问题
盈佳公司再审称，其已支付佣金款项1121332元，原审判决对其主张已支付的三笔佣金共计350000元未予认定，是错误分配举证责任，适用法律错误。沃尔特公司辩称，盈佳公司支付的是青海大学项目的销售佣金，不是涉案佣金。
经查，盈佳公司于2013年11月20日现金支付西宁川南工贸有限公司宣传栏制作费150000元、2014年11月11日转账支付西宁异次元文化传播有限公司销售策划费100000元、2014年6月10日现金支付田瑜借款100000元。再审认为，对于已支付的350000元，盈佳公司提交的证据不能证明该款项与涉案的佣金具有关联性，沃尔特公司也没有充分的证据证明其反驳意见。二审法院以盈佳公司未提交该笔款项系本案涉案的佣金款项，盈佳公司可另行起诉的认定并无不当。
三、关于违约责任认定问题
盈佳公司再审称，由于沃尔特公司严重违反合同约定、恶意截留并非法侵占巨额购房款、采用欺骗的手段非法收取客户高额转让费，盈佳公司发现后，沃尔特公司一方面拒不认可，一方面编造所谓盈佳公司违约的事实，恶意向人民法院提起诉讼并申请财产保全，导致双方之间的信任关系彻底破裂所引发，其应当承担纠纷发生和导致合同解除的全部责任。一、二审判决对纠纷发生责任的认定明显不符合合同的约定和本案的客观情况，适用法律错误，且认定的基本事实缺乏证据证明。沃尔特公司辩称，沃尔特公司在盈佳公司拒不履行合同义务、拖欠大额佣金的情形下，基于维护自己正当合法权益采取佣金提存，不应承担任何责任。原一审判决认为双方均有违约，并据此驳回沃尔特公司的违约赔偿诉求是不正当的。
本院认为，双方签订的商品房代理销售合同明确约定了双方的权利义务和违约责任。在合同履行过程中，盈佳公司未按合同约定及时向沃尔特公司支付代理佣金，影响合同正常履行；而沃尔特公司在对方未及时支付佣金的情形下，采取自行截留购房款项的行为也是违反合同约定的，双方都有违约行为。二审法院认定”盈佳公司在沃尔特公司完成销售后未及时进行结算，是本案产生纠纷的主要原因。沃尔特公司在双方未及时结算，采取自行截留款项的行为也是本案纠纷产生的原因之一”的分析并无不当，再审予以维持。
四、关于申请一审主审法官回避的问题
盈佳公司再审称，一审和二审法院对于盈佳公司要求一审主审法官回避的裁判理由不当，适用法律明显错误。沃尔特公司辩称，原审判决程序合法，盈佳公司申请回避无法定事由。
经查，原一审法院在处理盈佳公司提出的申请审判员回避问题的过程中，由被申请回避的法官以”经合议庭评议，对本案被告要求我回避，因为已经过申请回避的时限，所以不予准许”，自行裁定驳回盈佳公司的回避申请。该行为违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条规定：”审判人员的回避，由院长决定”的规定，合议庭告知程序错误，再审予以纠正。盈佳公司申请回避事由不符合法律规定，原一审法院在程序上虽有瑕疵，但本案裁判结果正确，本院在再审判决中纠正上述错误,维持裁判结果。
关于盈佳公司要求沃尔特公司返还其售房资料的问题。经查，
商品房预售许可证，沃尔特公司已返还盈佳公司，双方仅对1本收据存在争议。现盈佳公司同意双方自行解决售房资料问题，故原审法院判决沃尔特公司返还盈佳公司本案涉及的商品房预售许可证，全部的收据、购房确认书、欲订购协议、房屋预购确认书、《商品房预售合同》判项可以履行。
综上，本院再审认为，盈佳公司的再审申请理由不成立。一审法院判决盈佳公司支付代理佣金及溢价分成部分共计4328132.7元，二审维持正确。二审法院认定盈佳公司已支付佣金771332元，对于已支付的350000元不予认定为佣金可另行起诉并无不当，应予维持。二审法院对盈佳公司与沃尔特公司的违约责任的认定并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民终字440号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长文宝
审判员陈鸿
审判员曲颖
二O一八年四月十六日
法官助理高兴岭
书记员郭帅