四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第680号
上诉人（原审原告）苟文武。
委托代理人刘彦林。
被上诉人（原审被告）四川省阆中金地建筑开发有限公司。
法定代表人蔡思均，该公司董事长。
委托代理人郑涛。
原审第三人ＸＸ兴。
上诉人苟文武与被上诉人四川省阆中金地建筑开发有限公司（以下简称金地公司）、原审第三人ＸＸ兴建设工程施工合同纠纷一案，其因不服四川省阆中市人民法院（2013）阆民初字第887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：2004年，金地公司承包南充“光彩大市场”土建施工工程后，将其中部分工程分包给苟文武和ＸＸ兴合伙建设，并要求其缴纳“履约保证金”。金地公司称2004年6月28日交付的保证金200，000.00元中，苟文武是130，000.00元，ＸＸ兴是70，000.00元，金地公司向苟文武出具收据一张，收据上交款人一栏载明交款人为“苟文武”，交款事由为“南充光彩大市场履约保证金”。工程竣工后，金地公司于2006年6月6日在扣除苟文武和ＸＸ兴应缴纳的“临退设施费”50，000.00元和“砖款”14，000.00元后，以现金支票方式退给ＸＸ兴“保证金”136，000.00元，支票存根有ＸＸ兴的签名，用途载明“退保证金”，ＸＸ兴还给金地公司出具了收条一张，收条载明“退南充光彩市场保证金”。在第一次庭审时，金地公司职员文政、何正强、王建平和ＸＸ兴均出庭作证，证明苟文武与ＸＸ兴合伙承建工程的事实，其中ＸＸ兴证实，其与苟文武是合伙关系，苟文武不管理，每月给ＸＸ兴工资3，000.00元，保证金苟文武是交的130，000.00元，ＸＸ兴是交的70，000.00元，ＸＸ兴和他老婆到建行将保证金200，000.00元汇给金地公司管财务的王建平的，后苟文武到金地公司王建平处打条子，王建平知道ＸＸ兴和苟文武是合伙关系，就给苟文武出具了收条（王建平作证有同样的陈述），与公司结算后保证金退136，000.00元，ＸＸ兴拿了6，6000.00元，苟文武拿了30，000.00元，李应熊拿了40，000.00元。同时查明，金地公司提供的2004年8月10日阆金建字（2004）07号四川省阆中金地建筑开发有限公司《关于南充光彩大市场工程施工组织管理相关问题的会议纪要》和阆金建字（2004）08号四川省阆中金地建筑开发有限公司《关于南充光彩大市场工程施工组织管理的会议纪要》，参加会议人员中均载明有苟文武，同时载明“第九工程处，19号楼，责任人苟文武、ＸＸ兴”，“纪要”没有参会人员签字，苟文武予以否认，但其就该会议纪要的真实性在法院指定的鉴定期限内无正当理由不提出鉴定申请。一审中，苟文武的诉讼请求为，1、依法确认金地公司收取苟文武履约保证金行为无效；2、判令金地公司返还苟文武保证金200，000.00元并赔偿其利息损失（自2004年6月28日起按商业银行同期同类贷款利率计息至给付之日止）。
原审法院认为：ＸＸ兴和证人均证明苟文武与ＸＸ兴合伙承建了由金地公司分包的“南充光彩大市场”中的部分工程，金地公司提供的公司《会议纪要》也证明苟文武作为工程负责人之一参加过会议，苟文武虽对会议纪要的真实性提出异议，但未能提供反驳证据。依苟文武所述“工程未做成”，但其在长达九年的时间内并未向金地公司主张返还履约保证金或者依法向人民法院提起诉讼主张返还，从情理上分析其所述事实亦不成立。故根据现有证据能确认苟文武与ＸＸ兴合伙承建了由金地公司分包的“南充光彩大市场”的部分工程。即使金地公司将其承包的部分工程分包给没有资质的苟文武与ＸＸ兴，违反了相关法律规定，合同应属无效，但该分包的工程已实际建成，并在2006年竣工交付使用，合同已实际履行完毕。且现有证据证实金地公司与ＸＸ兴结算后已将收取的保证金退还给了与苟文武合伙的ＸＸ兴，故其要求确认金地公司收取其保证金200，000.00元的行为无效已无实际意义，要求向其本人返还保证金200，000.00元，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百六十二条之规定，判决如下：驳回苟文武的诉讼请求。案件受理费4，300.00元，由苟文武负担。
宣判后，上诉人苟文武不服一审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；2、改判确认被上诉人收取上诉人履约保证金行为无效，由被上诉人返还上诉人保证金200，000.00元并赔偿上诉人损失（自2004年6月28日起按商业银行同期同类贷款利率计付占用资金利息至给付之日止）；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审偏听偏信，错误认定上诉人与原审第三人ＸＸ兴存在合伙承包被上诉人分包工程的事实。上诉人对被上诉人主张将其承包的南充光彩大市场一期工程三标段转包、分包给原审第三人的事实不持异议，但对其主张上诉人与原审第三人系合伙承包的关系从未认可。被上诉人也未能举出合法有效的证据来证明其主张，如果说被上诉人将其承包的建设工程分包、转包给了上诉人，就理应提供分包转包合同，或者提供上诉人与原审第三人签订的合伙协议，但被上诉人并不能提供这样的证据。其在原审中提供的证人均是与被上诉人有利害关系的内部职工、管理人员或项目经理，且大多数人均是听第三人讲他与上诉人是合伙关系；被上诉人提供的《会议纪要》本来就系其单方面制作，根本没有证据效力。原审法院仅凭被上诉人与原审第三人（作为当事人未到庭，以证人身份到庭作证）的陈述，从而认定原审第三人与上诉人共同缴纳保证金，合伙承包被上诉人转包的建设工程，并办理了结算，还保证金的事实，明显依据不充分。二、原审适用法律错误。本案中，上诉人起诉是要求确认被上诉人收取履约保证金的行为无效，本案应是一个确认之诉。而原审法院认为法律关系的性质是建设工程施工合同纠纷，但最后判决引用的《民法通则》第三十二条、第三十五条又是关于个人合伙的财产管理、使用、所有及合伙债务的承担，明显适用法律错误。三、本案中，被上诉人收取上诉人200，000.00元履约保证金事实清楚，证据确实充分；被上诉人收取履约保证金的行为违反了法律禁止性规定，当属无效；无效的行为至始无效，不能说上诉人长时间未主张返还而变成了有效，成了法院从情理上分析上诉人主张不成立的借口，更何况，上诉人多年来一直找被上诉人要求过退钱。被上诉人退还的保证金是其与原审第三人之间发生的，并无证据证明退还给了上诉人或其所退保证金就是上诉人所缴纳履约保证金。因此，依据《民法通则》第61条之规定，被上诉人应返还上诉人履约保证金并赔偿上诉人损失。四、上诉人起诉的是要求“四川省阆中金地建筑开发有限公司”承担民事责任，而原审法院判决是针对“四川省金地建筑开发有限公司”，上诉人不明白这两个主体之间有何关系。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。
被上诉人金地公司答辩称：一、一审判决对“原审第三人与上诉人合伙承建了南充市光彩大市场19号楼工程”这一事实认定准确。一审中，上诉人对“被上诉人收取了南充市光彩大市场19号楼工程20万元的履约保证金、原审第三人于2006年6月6日从被上诉人处领取了光彩大市场19号楼工程的履约保证金”的案件事实不持异议。因而争议的核心在于原审第三人能否代表上诉人领取退还的履约保证金。对此，被上诉人向法院主张上诉人与原审第三人基于光彩大市场19号楼工程建立了合伙关系。尽管没有相关的书面合伙协议，但被上诉人提供了大量的证据材料（具体包括多名参与光彩大市场建设管理的证人证言、会议纪要、退款依据、施工合同等）予以证明。其中，《会议纪要》客观的载明了上诉人参与会议并共同与原审第三人作为光彩大市场19号楼工程的责任人（承包人）的基本事实；该会议纪要形成于该工程刚刚建设初期，就连印章也是当年的老印章，其相关内容也包罗了该工程建设管理的方方面面，并非只是针对上诉人及原审第三人，故从该证据材料形成的背景和内容来看，具有客观性，且通过证人证言也予以了确认，也完全能通过司法鉴定等手段接受一切检验。其次，被上诉人所提供的证人分别系收取苟文武款项的工程联系人王建平、光彩大市场项目的其它幢号承建人，他们对上诉人与原审第三人合伙承建19号楼工程的情况是非常清楚的，尽管当年他们是挂靠在被上诉人公司的项目经理，但是现在都不再是被上诉人公司的管理人员了，与被上诉人也没有了任何利益关系或其他利害关系，他们的证言也都能相互印证；当然不可否认，由于时间跨度已近10年，在个别细节问题上的陈述不尽一致，这更能体现证人证言的独立性、客观性，也更符合情理。另外，在上诉人起诉了被上诉人后，人民法院未追加原审第三人之前，被上诉人即通过委托律师询问了原审第三人，原审第三人客观地陈述了他们以上诉人名义缴纳保证金、原审第三人退领保证金的客观情况，并出庭予以了证明，原审第三人也明确表明应该和上诉人结算他们之间的合伙内部账务；原审第三人的陈述不但能与其他证据材料相互印证，也符合情理（因为原审第三人与该保证金具有利害关系，他将其承担的义务和风险都如实证明了，这样的证言更应采信）。而反观上诉人的行为和陈述，光彩大市场工程2004年交的保证金、2005年就竣工、2006年就退了履约保证金，上诉人同样作为阆中工程界的企业负责人，不可能在没有承包该工程的情况下一直长达9年不退领保证金、也不通过任何方式主张权利的；而被上诉人作为长期重合同守信用企业，也从来没有出现这种拖欠他人保证金等债务的情况；且上诉人在第二次开庭到庭后，不仅刻意回避法官的提问，也未作出合理的解释和说明，明显不符合情理。综上，正是基于上诉人与原审第三人合伙承建光彩大市场19号楼工程的这一前提，原审第三人退取保证金的行为对上诉人发生当然的法律效力；基于该项目的特殊建设情况，被上诉人也有充分的理由相信原审第三人有退领保证金的代理权；至于上诉人与原审第三人之间的内部权力义务关系应由双方自行处理。二、一审判决适用法律正确。1、一审判决确定的案由正确，上诉人与原审第三人基于光彩大市场19号楼工程和被上诉人之间建立了建设工程分包合同关系，也是基于履行该合同而缴纳的保证金，本案也正是基于该保证金的缴纳、退还而发生的争议。故一审判决所界定的法律关系的性质是准确的。2、不论上诉人与原审第三人和被上诉人之间建立的建设工程分包合同是否有效，保证金都应该退还，且事实上被上诉人也是在业主单位返还保证金后第一时间即分别退还给了原审第三人，故上诉人确认合同效力的请求与本案己无任何关联性。3、基于上诉人与原审第三人就光彩大市场19号楼工程建立了合伙关系，故一审判决适用法律正确。综上，恳请二审法院驳回上诉、维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点在于确定上诉人苟文武与原审第三人间是否就案涉工程存在合伙承包修建的事实。首先，根据一审查明的事实，在一审庭审中，被上诉人申请了多位证人出庭作证（文政、王建平、何正强以及在一审第一次庭审中以证人身份出庭的原审第三人ＸＸ兴）。从出庭作证的证人证言看，对上诉人与原审第三人ＸＸ兴系合伙修建案涉工程的事实，证人之间的陈述基本是一致的，虽然在部分细节问题上有陈述不一致的情况，但鉴于事情发生的时间距诉讼之日已长达近十年，因此，在细节上证人陈述的不一致是正常的，不能据此否定证人证实的事实。其次，一审中被上诉人提供的两份会议纪要，虽然该会议纪要是被上诉人方制作的，无上诉人的签字认可，但若该会议纪要确实是在其落款的时间形成的，而不是事后补的，也能一定程度地证明该纪要的真实性，进而证明上诉人与原审第三人间存在合伙关系。但在一审法院对上诉人释明是否对会议纪要真实性进行鉴定后，上诉人也未向一审法院提出鉴定申请，而只是单纯地否认该两份会议纪要的真实性。第三，按照上诉人主张的事实，其与ＸＸ兴并非合伙关系，交保证金系其自行缴纳，而金地公司最终未将案涉工程交与其承建。按照上诉人的说法，未承建工程即应及时向金地公司索回其缴纳的保证金，但在长达九年的时间内没有证据证明其向金地公司主张过返还，也没有向人民法院起诉，作为建筑行业的从业人员，上诉人应对行业惯例知晓，其不可能在没有承建工程的情况下，不及时要求被上诉人返还保证金，除非保证金已经进行了返还。综上，结合一审中被上诉人申请出庭作证的证人证言、会议纪要以及上诉人九年未主张返还保证金的事实，应当认定上诉人与原审第三人间就案涉工程系合伙承建的事实。由于原审第三人ＸＸ兴与上诉人苟文武系合伙关系，因而金地公司向ＸＸ兴返还保证金的行为应当认定为即向上诉人苟文武返还了保证金。由于保证金已经返还，上诉人再主张返还保证金的请求不应支持。
关于上诉人提出的一审要求确认被上诉人收取保证金的行为无效的请求，首先，上诉人仅主张的是收取保证金行为的效力，而非工程承包合同的效力，而付款方与收款方均具有合法的民事主体资格，因而该收款行为应是有效。同时，由于无论收取保证金的行为是否有效，由于工程已经完工，保证金均应返还。而根据本院查明认定的事实，该保证金已经向ＸＸ兴进行了返还，即亦向苟文武进行了返还。而上诉人也仅对保证金的返还提出了异议，因而审查被上诉人对外分包工程，收取保证金的行为是否有效没有实际意义，故对上诉人的该项主张亦不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，300.00元由上诉人苟文武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱苏川
代理审判员 石 炜
代理审判员 蒙秀梅
二〇一四年三月十四日
书 记 员 蒲文博