重庆市铜梁区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）渝0151行初8号
原告柏世辉，女，1973年9月7日出生，汉族，重庆市铜梁区人，住所地重庆市铜梁区。
委托代理人王代清，重庆德功言律师事务所律师。
被告重庆市铜梁区烟草专卖局（组织机构代码45061858-8），所在地址重庆市铜梁区巴川街道办事处飞凤街211号。
法定代表人王东生，该局局长。
委托代理人张希，该局工作人员。
委托代理人王洪仁，重庆天朗律师事务所律师。
原告柏世辉不服被告重庆市铜梁区烟草专卖局烟草专卖行政处罚一案，于2017年1月20日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2017年2月28日依法公开开庭审理了本案。原告柏世辉及其委托代理人王代清，被告的委托代理人张希、王洪仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告根据调查核实的事实，认为原告销售走私香烟专卖品的行为，违反了《重庆市烟草专卖管理条例》第十八条第一款的规定，根据《重庆市烟草专卖管理条例》第三十五条第一款的规定，于2016年12月30日作出铜烟处（2016）第138号行政处罚决定，该决定对原告作出如下行政处罚：1、罚款人民币4652.4元；2、将先行登记保存的走私烟草专卖品全部予以没收。
被告重庆市铜梁区烟草专卖局在法定举证期限内向本院提供并在庭审中举示了作出被诉行政行为的证据、依据：
1、《重庆市烟草专卖管理条例》第三条；
2、《烟草专卖行政处罚程序规定》第六条；
3、《重庆市公安局重庆市烟草专卖局关于进一步深化卷烟打假长效协作机制的意见》；
4、组织机构代码；
5、陈川、刘杰的烟草专卖执法检查证复印件；
6、柏世辉身份证复印件；
7、个体工商户管理登记卡（铜梁区红福鞋店）；
8、录音录像视频资料（含8段视频：名称分别为00259、00700、00701、00702、ch11_20160905172701、ch11_20160905182241、ch11_20160905185418、ch11_20160905185418）涉案卷烟照片及证据材料情况说明；
9、证据复制提取单；
10、检查（勘验）笔录；
11、先行登记保存通知书；
12、先行登记保存通知书（续页）；
13、先行登记保存物品处理通知书（铜烟存处[2016]4051号）；
14、调查处理通知书（铜烟专调[2016]4051号）；
15、涉案物品核价表；
16、鉴别检验物品清单；
17、鉴别检验报告；
18、重庆市烟草专卖局卷烟价格通知；
19、国家烟草专卖局印发《国家烟草专卖局关于规范境内销售卷烟包装标识的规定》的通知；
20、重庆市铜梁区公安局公安行政处罚决定书；
21、重庆市铜梁区烟草专卖局行政处罚决定书（铜烟处[2016]138号）；
22、举报记录表；
23、立案报告表；
24、先行登记保存审批表；
25、案件调查终结报告；
26、案件处理审批表；
27、《重庆市烟草专卖管理条例》第二十七条;
28、重庆市没收违法所得、非法财物清单；
29、先行登记保存物品发还清单；
30、行政处罚事先告知书（铜烟处告[2016]119号）及送达回证、送达图片资料；
31、《烟草专卖行政处罚程序规定》第四十三条;
32、铜梁烟草专卖局公示栏的公告送达的图片资料；
33、行政处罚决定书送达回证；
34、非税收入一般缴款书（回单）；
35、结案报告表；
36、《重庆市烟草专卖管理条例》第十八条、第三十五条。
被告拟以依据1-3、证据4-5证明被告具有执法主体资格；拟以证据6-21证明原告销售走私卷烟的事实清楚、证据充分；拟以证据22-26、28-30、32-35、依据27、31证明被告执法程序合法、扣押没有超过法律规定期限；拟以依据36证明被告适用法律正确、处罚恰当。
被告在法定举证期限届满后向本院提交了以下证据：
1、张凡、左羽的人民警察证；
2、行政处罚补正通知书；
3、行政处罚补正通知书送达回证。
拟以证据1证明被告是和公安机关联合执法；拟以证据2证明原告销售走私烟事实清楚；拟以证据3证明被告执法程序合法。
原告柏世辉诉称，被告查处的原告位于巴川街道办事处大北街69号的香烟并非用于销售，该店当时是经营老北京布鞋，店内香烟放置于纸箱内，且该香烟系自用，被告对原告非烟草经营场所没有执法权。被告对原告的经营场所进行检查时，没有通知原告。被告在原告作出行政处罚前，没有收到鉴别检验报告和行政处罚先行告知书。被告在对原告店内物品扣押后，没有当场告知原告确认数量并签字确认。被告对原告扣押的物品超过三十日，延长扣押的决定并没有及时书面告知原告，也未说明理由。被告对原告物品的扣押超过六十日，在法定期限内既没有作出行政处罚决定，也没有作出解除扣押决定。综上，被告对原告作出的行政处罚事实不清、程序不合法，故请求人民法院撤销被告作出的铜烟处[2016]138号行政处罚决定。
被告重庆市铜梁区烟草专卖局辩称，一、被告具有烟草专卖执法的主体资格，原告诉称执法检查没有通知且系无权对非烟草经营场所进行执法属对法律误解。根据《重庆市烟草专卖管理条例》第三条和《烟草专卖行政处罚程序规定》第六条的规定，被告具有对烟草专卖执法的法定职责。原告在铜梁区巴川街道大北街69号没有办理烟草零售许可证的情况下，销售走私烟草专卖品。原告对该场所执法检查是正当的履行法定职责，且没有任何法律规定，执法检查之前要履行通知义务；二、被告行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法。2016年9月5日16时5分，经人举报原告销售走私香烟。被告对原告经营的北京老布鞋场所进行烟草专卖品执法检查，原告对其在该场所的烟草专卖品的经营合法性未作出合法说明。被告依法进行现场勘验、扣留涉案香烟、保存登记，又进行鉴别检验，有现场录音录像、现场检查笔录、先行保存通知书、涉案香烟、鉴别检验报告等证据充分证明原告有销售走私烟草专卖品的事实。因原告对被告执法强烈抵触，对相关的法律文书均拒绝签字，被告依据《烟草专卖行政处罚程序规定》第四十三条第（四）项等规定，依法在烟草专卖行政主管部门的公告栏张贴公告送达，履行了行政处罚告知程序。被告对涉案物品先行保存登记后，依法根据《重庆市烟草专卖管理条例》第二十七条规定，通知其接受处理，但原告直到2017年1月13日才接受处理。被告行政处罚程序合法。此外，被告作出行政处罚决定后，原告主动交纳了罚款，说明对处罚的事实和程序是认同的；三、本案行政处罚适用法律法规规定准确。本案原告销售走私烟草专卖品的行为，违反了《重庆市烟草专卖管理条例》第十八条的规定，被告依据该条例第三十五条第一款的规定，对原告处罚4652.4元和没收先行登记保存的走私烟草专卖制品适用法律准确。综上，被告作出的处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。为此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，原告对被告在法定举证期限内提交并举示的的依据1-3、证据4无异议；对证据5真实性无异议，但认为与本案无关联性，该检查证的发证日期为2016年9月20日，而其执法时间是2016年9月5日；对证据6无异议；对证据7真实性、关联性无异议，但是认为原告经营的是北京布鞋，不是烟草；对证据8中的视频认为应当由具有专业资质的人员来就制作的过程作出说明，否则不能保证视频资料的完整性和客观性，且视频中，原告丈夫对香烟的所有者有四种说法，也没有反映出销售行为，证据8中名称为ch11_20160905172701、ch11_20160905182241、ch11_20160905185418、ch11_20160905185418的视频认为与本案无关联性；对证据8中的涉案卷烟照片认为被告未能说明电子照片的来源，因当时涉案卷烟是被封存了的，且照片中一共只有7种烟，但被告认定走私烟有8种。其中只有三种烟上面写了税收未缴、专供出口，其余烟均没有写明是专供出口，被告也未提交书面依据说明怎样认定是走私烟；对证据9真实性、关联性无异议，但是认为该证据没有反映出香烟的特征，且两名联合执法的公安民警作为见证人不合适；对证据10真实性、关联性无异议，认为因执法人员没有检查证，对合法性不予认可，同时认为该证据不能达到被告的证明目的，原告是否是烟草的所有者或持有者、经营者，在该证据上没有反映，且该证据未对查获的烟草进行详细的表述，无法判断是否是走私烟；对证据11真实性、关联性无异议，但是上面没有烟草的特征；对证据12认为没有表述烟草的保存地点、保存方式以及是否解封；对证据13真实性无异议；对证据14认为扣押的物品必须在七天之内进行处理；对证据15无异议；对证据16真实性、关联性无异议，但是不能作为委托书使用，因为该证据无委托书字样，没有送检人、接收单位以及接收数量和特征、日期等信息，该证据只能内部掌握；对证据17关联性、合法性均有异议，被告没有提交检验鉴别的委托书，且证据上也没有鉴别单位及资质的说明，也没有载明检验鉴别的人，且该证据未送达当事人，故认为该证据不能作为本案证据采信；对证据18真实性无异议，与本案是否具有关联性由法院审查；对证据19真实性、关联性无异议，但是认为该规定不全面；对证据20真实性无异议，且认为该证据表明公安机关认定涉案香烟是潘启良所有，且只有储藏行为，但是被告认为原告是销售人；对证据21真实性和关联性无异议，且该处罚决定书仅对走私烟的事实进行了认定，并没有认定原告有销售的行为，被告作出的处罚决定是错误的；对证据22认为与本案无关联性，不能达到被告的证明目的；对证据23无异议；对证据24认为应先审批再进行保存，但是被告是后面才补的审批表；对证据25无异议；对证据26认为该证据显示处罚决定书的审批日期与处罚前告知书是同一天，被告审批程序不合法；依据27、31、证据28-30、32-35恰能证明有可能香烟就是别人的，不是走私烟，且被告未对公告送达的日期进行表述，且留置送达也不符合法定条件，原告认为留置送达应当送达住宅，而不是经营地；对依据36真实性无异议，但认为被告认定事实错误，从而导致适用法律错误。
原告对被告在法定举证期限届满后提交的证据1真实性无异议，且认可该两名警官在被告执法现场属实，但认为该两名警官作为联合执法人员，在很多文书上的“在场人”处签字不恰当；对证据2-3有异议，认为原告未收到补正通知书。
根据双方当事人提供的证据和依据及相互的质证意见，依照行政诉讼证据规则的规定，本院对以上证据作如下确认：
被告在法定举证期限内提交并举示的依据1-3、27、31、36系合法有效的法律、法规及规范性文件，依法适用于本案；证据4原告无异议，且真实、合法，与本案关联，依法作为本案证据采信；证据5-21因不能证明原告有销售走私烟草专卖品的行为，故对该系列证据证明原告具有销售走私烟草专卖品行为的内容不予采信，其余内容予以采信；证据22-26、28-30、32-35证明被告接到举报后，对柏世辉涉嫌销售走私烟草专卖品查处过程中，对涉案烟草进行了先行登记保存审批、制作了案件调查终结报告、进行了案件处理审批、作出行政处罚事先告知及行政处罚决定，并将相关法律文书送达原告，对先行登记保存的物品分别作出了没收和发还原告的处理，原告缴纳了罚款的该部分事实的内容，依法予以采信，其余内容不予采信。
被告超过法定举证期限提交的证据1-3虽然系超过法定举证期限内提交的证据，但该证据系对法定期限内提交证据的补强，能够证明案件相关事实，与本案关联，且真实、合法，依法作为本案证据予以采信。
经审理查明，原告柏世辉系“铜梁区红福鞋店”业主，经营范围：鞋类零售，经济性质为个体工商户，现该个体工商户登记已注销。被告执法人员会同重庆市铜梁区公安局，于2016年9月5日16时5分左右对重庆市铜梁区巴川街道办事处大北街69号柏世辉经营的“铜梁区红福鞋店”进行检查，在店内查获红双喜（听装）4条、玉溪（扁宽1973出口版）1条、中国龙（硬）0.7条、玉溪（硬）（授权海外企业生产）3条、520（SUPREME）3条、520（玫瑰）1条、ESSE(MENTHOL)2条、BLACKDEVIL2条合计16.7条，因该批卷烟涉嫌为走私烟，同时被告对查获的该批烟草制品进行先行登记保存，并向原告发送《先行登记保存通知书》、铜烟存处[2016]4051号《先行登记保存物品处理通知书》、铜烟专调[2016]4051号《调查处理通知书》等法律文书。当日，被告对该批卷烟进行核价，共价值4173.11元。2016年9月9日，被告以原告涉嫌销售走私烟草专卖品进行立案调查。同日，经重庆市烟草质量监督检验站检测认定该批卷烟全部为真品卷烟。被告于2016年10月8日针对原告柏世辉制作了铜烟处告[2016]119号《行政处罚事先告知书》，该告知书载明了拟对原告作出行政处罚的依据、理由，并载明了原告享有陈述、申辩权，并将该告知书留置于门市，后又以公告送达的方式向原告送达。2016年12月30日，被告作出了铜烟处[2016]第138号《行政处罚决定书》，该处罚决定书载明“我局认为，当事人因销售走私烟草专卖品的行为，违反了《重庆市烟草专卖管理条例》第十八条第一款规定，构成销售走私烟草专卖品的违法行为，根据《重庆市烟草专卖管理条例》第三十五条第一款的规定，我局拟对当事人作出如下行政处罚：一、罚款人民币4652.4元。二、将先行登记保存的走私烟草专卖品全部予以没收。”2017年1月16日，被告作出行政处罚补正通知书，对上述决定书进行补正，将其内容中载明的“拟”字删除。2017年1月13日，原告在被告制作的对上述涉案卷烟没收财物清单上“被处罚人”处签名，且原告已缴纳了罚款4652.4元。原告柏世辉不服该处罚决定，于2017年1月20日向本院提起行政诉讼。
另查明，重庆市烟草专卖局综合计划处于2016年1月6日作出《重庆市烟草专卖局卷烟价格通知》，该通知载明:重庆市2015年卷烟销售平均零售指导价格为每条291.64元。
再查明，根据《国家烟草专卖局关于规范境内销售卷烟包装标识的规定》第九条规定：“中国境内（不包括港、澳、台地区）销售的国外品牌卷烟，包装体上须使用规范中文的包装标识，还须有‘由中国烟草总公司专卖’字样；箱包装体上须有规范中文标注的卷烟牌号；进口卷烟的条、合包装体上还须以规范中文标注生产国（或地区）；有外文品质说明的，须有对应的规范中文译文。”被告查扣的涉案卷烟中一条香港制造的“红双喜”卷烟的包装体符合该规定。
本院认为，根据《重庆市烟草专卖管理条例》第三条、第三十五条的规定，被告重庆市铜梁区烟草专卖局是重庆市铜梁区范围内的烟草专卖行政主管部门，具有对销售走私烟草专卖品的行为进行处罚的行政职权。本院依照对行政行为合法性审查的原则，结合原、被告陈述，举证质证意见及审理查明的事实，本案争议焦点为：一、被告重庆市铜梁区烟草专卖局认定原告柏世辉销售走私烟草专卖品的事实是否清楚、证据是否充分；二、被告重庆市铜梁区烟草专卖局作出的行政处罚决定是否符合法定程序。
一、关于被告重庆市铜梁区烟草专卖局认定原告柏世辉销售走私烟草专卖品的事实是否清楚、证据是否充分的问题。
本案中，被告认定原告存在销售走私烟草专卖品的行为，故依据《重庆市烟草专卖管理条例》第三十五条“销售走私烟草专卖品、出口倒流国产烟、未缴付关税而流出免税店和保税区的烟草专卖品的，由烟草专卖、海关或工商等行政部门没收走私烟草专卖品和销售收入，并处违法经营走私烟草专卖品货值一倍以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定对原告处以罚款4652.4元，并将先行登记保存的涉案烟草没收。从上述规定看，被告适用该规定对原告进行处罚的前提系原告有销售走私烟草专卖品的行为。而本案中，被告提交的证据不能证明原告存在销售涉案卷烟的行为。同时，从被告提供的涉案卷烟的电子照片中可以看出，其中一条香港制造的“红双喜”卷烟的包装体符合《国家烟草专卖局关于规范境内销售卷烟包装标识的规定》第九条“中国境内（不包括港、澳、台地区）销售的国外品牌卷烟，包装体上须使用规范中文的包装标识，还须有‘由中国烟草总公司专卖’字样；箱包装体上须有规范中文标注的卷烟牌号；进口卷烟的条、合包装体上还须以规范中文标注生产国（或地区）；有外文品质说明的，须有对应的规范中文译文。”的规定，本案中被告提交的证据不能证明该条卷烟系走私卷烟。故被告作出的行政处罚决定主要证据不足，事实不清。
二、关于被告重庆市铜梁区烟草专卖局作出的行政处罚决定是否符合法定程序的问题。
本案中，被告于2016年10月8日对原告作出处罚前告知，告知了原告在3日内向被告提出陈述和申辩的权利，而被告提交的证据看其相关负责人于同日就已对原告涉嫌销售走私烟草专卖品的案件进行了审查，在案件处理审批表中作出“同意对原告处以罚款人民币4652.4元，将先行登记保存的走私烟草专卖品全部予以没收”的结论性意见。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条明确规定行政相对人依法享有陈述、申辩权，被告的该行为实质性剥夺了原告依法享有陈述、申辩的权利；同时该条还明确规定行政机关在行政程序中必须充分听取当事人意见，本案中被告没有证据证明其在执法程序中采取过比如询问、接受调查、谈话、听证等方式充分听取原告意见。故被告作出的处罚程序违法。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：
撤销被告重庆市铜梁区烟草专卖局于2016年12月30日作出的铜烟处[2016]138号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告重庆市铜梁区烟草专卖局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 郭辉刚
代理审判员 晏 恒
人民陪审员 陈泽伦
二〇一七年三月三十日
书 记 员 王振华