江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏05刑终32号原公诉机关太仓市人民检察院。上诉人（原审被告人）王利娟，女，1982年1月4日生，汉族，初中文化，太仓市蜕变SPA私享会所原经营人，住太仓市。2017年6月23日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年7月28日被逮捕，9月30日被取保候审，12月7日被逮捕。现羁押于太仓市看守所。上诉人（原审被告人）宁海波，男，1977年2月26日生，汉族，小学文化，个体经营，住辽宁省建平县。2017年6月23日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年7月28日被取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于太仓市看守所。辩护人朱晓军，江苏金太律师事务所律师。辩护人支伟伟，江苏金太律师事务所律师。原审被告人夏海芝，男，1969年7月11日生，汉族，小学文化，个体经营，住浙江省青田县。2017年6月23日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年7月28日被逮捕，同年9月30日被取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于太仓市看守所。原审被告人崔书燕，女，1988年4月5日生，汉族，初中文化，个体经营，住河北省临西县。2017年6月23日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年7月28日被取保候审。太仓市人民法院审理太仓市人民检察院指控被告人王利娟、夏海芝、宁海波、崔书燕犯销售假药罪一案，于2017年12月7日作出(2017)苏0585刑初975号刑事判决。被告人王利娟、宁海波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人王利娟、夏海芝、宁海波、崔书燕明知所购买和销售的药品为未经国家批准进口的假药，仍单独或共同通过微信转账、邮寄送达、直接注射等手段，向他人销售，其中被告人王利娟销售金额为人民币20950元，被告人夏海芝销售金额人民币6500元，被告人宁海波销售金额人民币9050元，被告人崔书燕销售金额人民币2400元。具体分述如下：1.2017年4月12日，被告人夏海芝采用上述手段，以人民币5500的价格向被告人王利娟销售注射型假药BotulinumToxinTypeA（A型肉毒杆菌毒素，以下简称白肉）10盒。其中5盒系被告人王利娟以人民币2750元的价格销售给被告人宁海波，由被告人夏海芝直接邮寄发货至被告人宁海波处。后因被告人王利娟缺货，被告人宁海波又以人民币1650元的价格将其中3盒白肉销售给被告人王利娟。2.2017年4月3日，被告人王利娟采用上述手段，以人民币1100元的价格向被告人崔书燕销售白肉2盒。后被告人王利娟支付人民币1000元（每盒人民币500元）给被告人夏海芝，由被告人夏海芝直接邮寄发货至被告人崔书燕处。2017年4月6日下午，被告人崔书燕在昆山市丽泽之春小区202-2室，以人民币1200元每盒的价格将假药白肉销售给李沛雯和丁当。3.2015年以来，被告人王利娟经被告人宁海波介绍并约定分成后，在山西省晋城市国贸宾馆内，以人民币800元每盒的价格向樊某销售并注射假药白肉3盒；以人民币2000元每盒的价格向宋育楠销售并注射假药白肉1盒；以人民币1000元每盒的价格向孙旭静销售并注射假药白肉1盒；以人民币1000元每盒的价格向刘丹丹销售并注射假药白肉2盒。4.2015年以来，被告人王利娟在太仓市上海西路55号自己经营的蜕变SPA私享会所内，以人民币2000元每盒的价格向钟兰销售并注射假药白肉1盒；以人民币600元每盒的价格向黄因敏销售并注射假药白肉1盒；以人民币800元每盒的价格向窦某销售并注射假药白肉1盒；以人民币1800元每盒的价格向姜某销售并注射假药白肉1盒；以人民币1500元每盒的价格向刁某销售并注射假药白肉3盒。经苏州市食品药品监督管理局认定，本案涉案产品BotulinumToxinTypeA（白肉）等，依照《中华人民共和国药品管理法》的规定均属于必须批准而未经批准进口的药品，应按假药论处。被告人王利娟、夏海芝、宁海波、崔书燕到案后如实供述了犯罪事实。认定上述事实的证据有证人周某、樊某、窦某、姜某、刁某等人的证言及相关辨认笔录，公安机关出具的发破案经过、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单及照片，工商登记资料、快递单、微信聊天记录及相关转账记录，苏州市食品药品监督管理局认定出具的认定函，被告人王利娟、夏海芝、宁海波、崔书燕的供述及辨认笔录，各被告人的身份材料等。被告人王利娟、夏海芝、宁海波、崔书燕在原审庭审过程中亦无异议。原审法院认为，被告人王利娟、夏海芝、宁海波、崔书燕违反国家药品管理法规，销售未经国家批准生产、进口的药品，其行为已构成销售假药罪。在共同销售假药犯罪中，被告人王利娟、宁海波均起主要作用，均系主犯。被告人王利娟、夏海芝、宁海波、崔书燕系初犯，到案后均能如实供述自己的罪行并当庭自愿认罪，决定对四被告人均从轻处罚并对被告人崔书燕适用缓刑。据此，对被告人王利娟、宁海波依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条；对被告人夏海芝依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条；对被告人崔书燕依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条之规定，以销售假药罪分别判处被告人王利娟有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万五千元；判处被告人夏海芝有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人宁海波有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人崔书燕拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元，同时禁止被告人崔书燕在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；被查获的相关涉案假药由查获的公安机关没收处理。王利娟上诉称原审判决量刑过重，请求本院对其从轻处罚。在本院审理期间，上诉人王利娟申请撤回上诉。宁海波上诉称：1.销售假药罪以足以严重危害人体健康为犯罪构成要件，现有证据不能证明其销售的药品足以产生严重危害人体健康，故原审判决认定其犯销售假药罪证据不足。2.原审判决量刑过重。综上，请求本院对其从宽处罚。辩护人的辩护意见是：上诉人宁海波销售的假药是没有经国家相关部门批准进口的药品，属于以假药论的情形，社会危害性相对较小；且上诉人宁海波归案后如实供述自己的罪行，又是初犯、偶犯，没有前科劣迹，原审判决对其所作量刑过重，建议本院对其从轻处罚。二审经审理查明的事实与原判决一致。原审判决认定事实的证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人宁海波提出销售假药罪以足以严重危害人体健康为犯罪构成要件，并进而认为原审判决认定其犯销售假药罪证据不足的上诉理由，本院认为，1997年《中华人民共和国刑法》第一百四十一条虽规定“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”才构成犯罪，但2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第二十三条已将该部分内容修正为“生产销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，上诉人宁海波实施了销售假药的行为，其行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行后，根据其行为时的法律，其行为已构成销售假药罪。故对上诉人宁海波的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人宁海波提出原审判决对其量刑过重的上诉理由及其辩护人的相应辩护意见，本院认为，原审判决查明其犯罪的事实和认定其具有的量刑情节均正确无误，原审法院根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其所判处的刑罚并无不当。故对上诉人宁海波的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见，本院亦不予采纳。本院认为，上诉人王利娟、宁海波及原审被告人夏海芝、崔书燕违反国家药品管理法规，销售未经国家批准生产、进口的药品，其行为均已构成销售假药罪。在共同犯罪中，上诉人王利娟、宁海波均起主要作用，均系主犯。上诉人王利娟、宁海波及原审被告人夏海芝、崔书燕到案后均能如实供述自己的罪行并在原审庭审中当庭自愿认罪，均可从轻处罚。原审被告人崔书燕符合缓刑适用条件，依法可对其适用缓刑。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人王利娟撤回上诉的请求经查系其本人真实意思表示，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：准许上诉人王利娟撤回上诉。驳回上诉人宁海波的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴继华审判员  徐 奕审判员  辛以春二〇一八年二月五日书记员  倪 艳