广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终209号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司。住所地：广东省梅州市江南路**号。
负责人：吴建尤，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：温素琴，广东客都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘芹香，女，1939年10月21日出生，汉族，住广东省五华县。
被上诉人（原审原告）：谢汉勤，男，1963年7月2日出生，汉族，住广东省五华县。
被上诉人（原审原告）：谢鹏，男，1987年11月2日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审原告）：谢量，男，1989年7月2日出生，汉族，住广东省五华县。
被上诉人（原审原告）：谢静，女，1992年11月17日出生，汉族，住广东省五华县。
上列被上诉人共同委托诉讼代理人：连志刚，广东法敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周旭传，男，1981年10月27日出生，汉族，住广东省丰顺县。
被上诉人（原审被告）：杨东璘，男，1995年6月9日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司（以下简称中国人保梅州市分公司）因与被上诉人刘芹香、谢汉勤、谢鹏、谢量、谢静，被上诉人周旭传、杨东璘机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人保梅州市分公司上诉请求：1、改判上诉人在商业第三者责任险范围内赔偿被上诉人刘芹香、谢汉勤、谢鹏、谢量、谢静386183.48元，剩余909.27元由被上诉人杨东璘、周旭传承担。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据交通事故认定书记载，被上诉人杨东璘驾驶的粤Ｍ×××××号车超过核定载质量。根据机动车综合商业保险条款中《机动车第三者责任保险》免赔率中第二十七条第二款的约定：违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。一审法院以车辆购买了不计免赔险作为理由，不予认定上诉人的主张，认定事实不清。根据机动车综合商业保险条款中《不计免赔险》第二条规定，应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负赔偿责任：（二）因违反安全装载规定而增加的。此合同条款明确约定车辆超载绝对免赔10%的情形不属于不计免赔险的责任范围。而且粤高法发【2011】44号文件第8条：保险合同约定的免赔率、免赔额、等待期、保证条款以及约定当投保人或者被保险人不履行义务时，保险人全部或者部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第十七条规定的“免除保险人责任的条款”。因此，上诉人认为对于被上诉人杨东璘应承担的50%的赔偿部分，上诉人仅承担90%。按照一审法院计算，被上诉人周旭传应承担的赔偿金额为429092.75元，即上诉人承担386183.48元，余额42909.27元应由被上诉人周旭传承担。
刘芹香、谢汉勤、谢鹏、谢量、谢静辩称，一审判决正确，请求驳回上诉维持原判。
周旭传辩称，其从来没有见过免赔10%的保险条款，其在购买保险时也没有人提示该条款。
杨东璘未作答辩。
刘芹香、谢汉勤、谢鹏、谢量、谢静向一审法院起诉请求：1、判令被告中国人保梅州市分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿给原告110000元；二、判令被告杨东璘赔偿原告其他损失429092.75元，并由被告中国人保梅州市分公司和被告周旭传承担连带赔偿责任；三、由被告共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年6月25日9时58分许，原告亲属廖某未依法取得机动车驾驶证驾驶无号牌二轮摩托车从五华县河东镇沿S120省道往化裕村方向行驶，途经省道S120线368KM+500M五华县××化裕村公路地段时，与相对方向行驶的一辆由被告杨东璘驾驶的粤Ｍ×××××号轻型普通货车相会时互为占道行驶发生侧面相碰刮，造成廖某倒地当场死亡，双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。2017年6月28日，广东省五华县公安司法鉴定中心作出华公（司）鉴（法尸）字〔2017〕06007号《鉴定文书》，该文书显示死者廖某颅骨骨折及体表损伤系符合以一定速度（如驾驶交通工具类）与钝性物相互作用所致，损伤造成其重型颅脑损伤死亡。2017年7月23日，五华县公安局交通警察大队对该起交通事故作出华公交认字〔2017〕第00198号《道路交通事故认定书》，认定廖某负事故的同等责任，被告杨东璘负事故的同等责任。另查明：1、死者廖某的父亲已故，母亲刘芹香于1939年10月21日出生，健在。死者廖某的父母除生育廖某外，还生育廖小群，但廖小群已于早年去世；2、死者廖某与原告谢汉勤系夫妻关系，双方共同生育了三个子女：谢鹏、谢量、谢静，现三子女均已成年；3、死者廖某虽为农业家庭户口，但其户籍所在地五华县××化裕村已××××县住房和城乡规划建设局规划为城市规划区。且其夫妻二人与案外人李妙林合伙经营位于河东镇××村佰塘里（位于油田圩，属于城镇范畴）的鱼塘，原告提交了原告谢汉勤与案外人李妙林签订的《合伙经营协议》及案外人李妙林与油田村有关村民小组签订的《鱼塘承包合同》拟证实。4、被告杨东璘为被告周旭传聘请的司机，其驾驶的肇事车辆粤Ｍ×××××号轻型普通货车为被告周旭传所有，事故发生在被告杨东璘执行出车工作任务期间。5、被告周旭传就粤Ｍ×××××号轻型普通货车在被告中国人保梅州市分公司投保了交强险和商业第三者责任险100万元，并投保了不计免赔特约条款，事故发生在保险期限内。6、事发后，被告周旭传向原告垫付了4.2万元，且被告周旭传明确表示此4.2万元垫付款在本案中进行扣除。
一审法院认为，原、被告均对五华县公安局交通警察大队作出的华公交认字〔2017〕第00198号《道路交通事故认定书》无异议，予以采信。据此确认廖某和被告杨东璘均负事故的同等责任。被告杨东璘是被告周旭传聘请的司机，其驾驶被告周旭传所有的粤Ｍ×××××号轻型普通货车在执行出车工作任务期间与廖某发生交通事故，造成廖某死亡。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”的规定，应由被告周旭传承担赔偿责任，被告杨东璘依法不需承担民事赔偿责任。被告中国人保梅州市分公司作为粤Ｍ×××××号轻型普通货车交强险和商业第三者责任险的保险人，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应当在保险限额范围内对原告的损失承担赔偿责任。综上，原告因此次交通事故造成的各项损失有向赔偿责任人请求赔偿的权利，其主张被告赔偿各项损失，可根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》及《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定进行计算，具体如下：1、关于死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”事发时，死者廖某不满60周岁，其虽为农业家庭户口，但其户籍所在地已××××县住房和城乡规划建设局规划为城市规划区，且其生前在城镇范围内经营鱼塘，收入来源于城镇，故其死亡赔偿金依法应按城镇居民人均可支配收入标准计算20年，即为37684.3元/年×20年=753686元。2、关于丧葬费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”故丧葬费可核算为：82866元/年÷12个月×6个月=41433元。3、关于精神损害抚慰金。根据中国保监会制订的《机动车交通事故强制责任保险条款》第八条规定，精神损害抚慰金属于机动车交通事故强制责任保险的赔偿项目之一。本次交通事故造成了廖某死亡的严重后果，给原告带来了极大的精神痛苦，结合本地区的实际情况及被告的给付能力，原告诉请精神损害抚慰金30000元，理由充足，依法有据，予以支持。4、关于被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分……。”原告刘芹香虽生育了廖某、廖小群两个子女，但廖小群现已去世，廖某为刘芹香唯一扶养人。事发时，原告刘芹香已年满75周岁，依法核算5年的扶养年限。故其被扶养人生活费可按城镇居民人均消费性支出计算为：28613.3元/年×5年=143066.5元。综上，原告因此次交通事故造成的合理损失为：死亡赔偿金753686元、丧葬费41433元、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费143066.5元，合计：968185.5元。此款由被告中国人保梅州市分公司在交强险死亡赔偿限额11万元范围内赔偿给原告110000元。余款858185.5元由被告周旭传承担50%的赔偿责任，计为429092.75元，抵除被告周旭传垫付的42000元后，周旭传仍应赔偿387092.75元。因被告周旭传就粤Ｍ×××××号轻型普通货车在被告中国人保梅州市分公司处购买了商业第三者责任险100万元，且购买了不计免赔特约条款，故此款直接由被告中国人保梅州市分公司赔偿，被告周旭传不再承担赔偿责任。关于被告中国人保梅州市分公司主张因肇事车辆具有超载情形而免除10%的赔偿责任的问题。因被告周旭传就粤Ｍ×××××号轻型普通货车在被告中国人保梅州市分公司处购买了不计免赔特约条款，故对被告中国人保梅州市分公司的主张，不予支持。被告杨东璘经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关权利，予以缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故强制责任保险条款》第八条的规定，于2017年10月26日判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司应在本判决发生法律效力之日起十日内在交强险死亡赔偿限额范围内赔偿给原告刘芹香、谢汉勤、谢鹏、谢量、谢静110000元；在机动车商业第三者责任险100万元限额范围内赔偿给原告刘芹香、谢汉勤、谢鹏、谢量、谢静387092.75元。二、驳回原告刘芹香、谢汉勤、谢鹏、谢量、谢静对被告杨东璘、周旭传的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3194元，减半收取为1597元，由被告中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司负担。
经查，一审判决查明的事实属实，予以确认。
另查明，对于车辆超载绝对免赔率10%的问题，中国人保梅州市分公司在一审未提供证据证明，在二审提交一份中国人民财产保险股份有限公司《机动车综合商业保险条款》。按该保险条款中《不计免赔率险》第二条约定，责任免除下列情况下，应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿：（二）因违反安全装载规定而增加的。投保人周旭传主张其不知道上述保险条款。
本院认为，根据上诉人的上诉主张，本案二审主要争议焦点是中国人保梅州市分公司是否按车辆超载绝对免赔率10%承担保险责任。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上诉人中国人保梅州市分公司主张的《不计免赔率险》第二条约定应属于“免除保险人责任的条款”。其次，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”上诉人中国人保梅州市分公司对车辆超载绝对免赔率10%的保险条款，应向投保人履行提示义务，否则不产生效力。上诉人中国人保梅州市分公司对其依法履行了提示义务负有举证责任。经查，投保人周旭传主张其不知道车辆超载绝对免赔率10%的保险条款，上诉人中国人保梅州市分公司亦未提供证据证明其依法履行了提示义务。故中国人保梅州市分公司应承担举证不力的不利诉讼后果，应认定车辆超载绝对免赔率10%的保险条款在本案不产生效力。因此，对中国人保梅州市分公司主张车辆超载绝对免赔率10%，不予支持。
综上所述，中国人保梅州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3194元（已由上诉人中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司预交），由上诉人中国人民财产保险股份有限公司梅州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小艾
代理审判员 李新红
代理审判员 范宜洪
二〇一八年三月二日
书 记 员 朱红珍