广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤51民终347号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司，住所地广东省潮州市枫溪区外马路枫溪大厦六层。
负责人：秦健雄，该司总经理。
委托诉讼代理人：陈雄涛，该司员工。
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司汕头市中心支公司，住所地广东省汕头市龙湖区碧霞庄中区1座901房。
法定代表人：瓦庆彪，该司总经理。
委托诉讼代理人：张亮和，该司员工。
被上诉人（原审原告）：黄某某，女，2005年7月21日出生，汉族，住广东省饶平县。
法定代理人：黄某2，男，1980年12月8日出生，汉族，住广东省饶平县。
法定代理人：林某，女，1984年9月22日出生，汉族，住广东省饶平县。
原审被告：饶平县中顺汽车有限公司，住所地广东省饶平县钱东镇李厝村陇头。
法定代表人：余克武，该司总经理。
委托诉讼代理人：余锦雄，该司安全部经理。
原审被告：彭发洪，男，1982年1月11日出生，汉族，住重庆市璧山县。
原审被告：彭长亮，男，1954年9月1日出生，汉族，住重庆市璧山县。
原审被告：潘盛明，男，1951年5月1日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。
上诉人天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司（下简称“天安保险公司”）、上诉人中华联合财产保险股份有限公司汕头市中心支公司（下简称“中联保险公司”）因与被上诉人黄某某、原审被告饶平县中顺汽车有限公司（下简称“中顺汽车公司”）、彭发洪、彭长亮、潘盛明机动车交通事故责任纠纷一案，不服饶平县人民法院（2016）粤5122民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天安保险公司的委托诉讼代理人陈雄涛、上诉人中联保险公司的委托诉讼代理人张亮和、被上诉人黄某某的法定代理人黄某2、原审被告中顺汽车公司的委托诉讼代理人余锦雄到庭参加诉讼，原审被告彭发洪、彭长亮、潘盛明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天安保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实依法改判。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案案由应为司乘人员人身意外伤害保险合同纠纷，并非责任保险合同纠纷。饶平县公安局交通警察大队作出的2005第C00104号交通事故认定书、潮州市中级人民法院(2007)潮中法民一终字第27号判决书已经证明被上诉人黄某某是肇事车辆粤Ｕ×××××车上的三个乘客之一，并非车外人员的第三者。2、上诉人仅应遵循合同约定及补偿原则，在保险责任及限额内赔偿被上诉人的医疗费、护理费、住院伙食补助、精神抚慰金等。上诉人承保的司乘人员人身意外伤害保险属于商业险，应当遵守平等、诚信等一般合同的原则。本案的保险合同对保险责任有明确约定，司乘人员团体人身意外险的残疾赔偿金应在保险期间内，被保险人遭受意外伤害事故，并自该事故发生之日起180天内因该事故造成本保险合同所附《人身保险伤残评定标准》所列残疾之一的，司乘人员团体人身意外险的死亡伤残限额为100000元。按照条款保险合同所附《人身保险伤残评定标准》，司乘人员团体人身意外险的医疗险免赔额100元后按80％给付比例。3、被上诉人的各项损失，其中属于保险合同承保范围的，应当分别在对应险种的保险责任范围及保险限额内进行理赔。根据法律规定，黄某某医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，残疾赔偿金、精神抚慰金等损失应当由赔偿义务人进行赔偿，不能等同于保险公司进行赔偿，而应按照合同约定分项目并在各自项目的限额中进行理赔。4、按照合同约定，天安保险公司在本案中承担残疾赔偿的前提是被上诉人根据中国保险行业协会联合中国法医学会发布的《人身保险伤残评定标准》(中保协发【2013】88号)进行评定构成残疾。广东东方法医临床司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定(GB18667—2002)》的标准对被上诉人伤残结论，不能作为本案的理赔依据。
上诉人中联保险公司上诉请求：1、撤销广东省饶平县人民法院作出的（2016）粤5122民初394号民事判决并予以改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。本案事故车辆粤Ｄ×××××仅投保第三者责任险，没有投保不计免赔险，在事故中负次要责任，依据《机动车辆综合保险条款》第二节第三者责任险、第九节第四十一条约定，应扣除5%免赔率。
对上述两上诉人的上诉请求，被上诉人黄某某辩称：请法院依法裁判。
原审被告中顺汽车公司述称：1、粤Ｕ×××××号出租车2005年4月22日至2006年4月21日在天安保险公司投保了“司乘人员人身意外伤害保险”和“商业第三者综合损害责任险”。该车保险投保项目事实清楚，证据确切。保险公司也予以确认，因此在保险合同期限内发生的损害，保险公司应负赔偿责任。关于受害人住院和治疗时间问题应视其轻、重情况和必要而定。因此天安保险公司应对本事故受害人负赔偿责任，保护被保险人的权益。2、该事故受伤人黄某某是甩出粤Ｕ×××××号轿车后受伤的，该事实交警部门和当事人及各方都事实清楚。因保险车辆发生意外事故而受害的人，事故发生时在保险车辆之下受伤的则属于“第三者”，至于何种原因导致该人员在事故发生时置身于保险车辆之下不影响其“第三者”身份，其事实理由依据充分，潮州市中级人民法院己分别作出(2007)潮中法民一终字第27号、（2009）潮中法民一终字第116号民事判决：均驳回上诉，维持原判。因此天安保险公司所提出的理由不成立，其保险条款的单方解释纯属单方制定的不合理条款，其目的是为了规避责任。天安保险公司应承担其赔偿责任，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告彭发洪、彭长亮、潘盛明没有到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
黄某某向一审法院起诉请求：依法判决天安保险公司、彭发洪、中顺汽车公司连带赔偿黄某某的经济损失112398元，判决中联保险公司、潘盛明连带赔偿黄某某的经济损失48170元。
一审法院认定事实：2005年8月8日，彭发洪驾驶粤Ｕ×××××号轿车从黄冈镇往屿山方向行驶，途经324线482KM+600M处，在实施左转弯过程中与对向由潘盛明驾驶的粤Ｄ×××××号轿车发生碰撞，造成车辆损坏、驾驶人彭发洪、乘车人麦瑞娇、黄某2、黄某某（女婴）等人受伤的交通事故。事故发生后，经饶平县公安局交警大队作出责任认定：彭发洪负本次事故的主要责任，潘盛明负本次事故的次要责任，乘车人麦瑞娇、黄某2、黄某某无事故责任。事故发生后，三名乘车人麦瑞娇、黄某2、黄某某已于2005第一次向一审法院起诉，因当时黄某2之女黄某某因交通事故致颅内镜下三脑室造痿等病灶，经黄某某申请，一审法院委托汕头大学司法鉴定中心进行伤残鉴定，因其婴儿当时的伤情难以客观评定，鉴定部门建议继续治疗，一年后再择时评残。由此，一审法院作出（2005）饶民一初字第294号民事判决：一、彭发洪赔偿麦瑞娇、黄某2、黄某某66142.63元，彭长亮、中顺汽车公司、天安保险公司承担连带赔偿责任；二、潘盛明赔偿麦瑞娇、黄某2、黄某某28346.84元，中联保险公司承担连带赔偿责任。一审判决后，天安保险公司不服上诉，经潮州市中级人民法院作出（2007）潮中法民一终字第27号民事判决：驳回上诉，维持原判。2008年8月28日，黄某某第二次向一审法院起诉，并申请一审法院委托评残，一审法院委托汕头大学司法鉴定中心对黄某某进行伤残鉴定，鉴定意见：被鉴定人目前尚存在脑积水及检查不配合，脑积水的长期存在可能影响被鉴定人的发育及智商，目前不宜评残，建议在接受一定时间（时间最好在小学三年级后）教育后再择时评残；应定期复查、观察变化，建议每年检查费1000元，营养费每月按200元，据此，一审法院作出（2008）饶民一初字第336号民事判决：一、彭发洪赔偿黄某某23366.34元，彭长亮、中顺汽车公司、天安保险公司承担连带责任；二、潘盛明赔偿黄某某10014.14元，中联保险公司连带承担赔偿责任。一审判决后，天安保险公司不服，提起上诉，潮州市中级人民法院作出（2009）潮中法民一终字第116号民事判决：驳回上诉，维持原判。当事人已经全部履行以上两次判决确定的还款义务。2016年6月12日，黄某某达到评残条件，再次向一审法院起诉，诉讼期间，申请一审法院委托评残，一审法院依照司法鉴定程序，委托广东韩江法医临床司法鉴定所对黄某某进行伤残鉴定，广东韩江法医临床司法鉴定所作出韩江司鉴所（2016）临鉴字第062007号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人黄某某的伤残程序评定为九级伤残；伤残评定后的后续治疗费为3000元；康复费评定为2000元；护理期评定为113天，建议住院期间53天每天配护理人员2名，出院后60天每天配护理人员1名；营养费评定为60天，建议营养费1200元。司法鉴定评定后，天安保险公司申请重新鉴定，一审法院依天安保险公司的申请，委托广东东方法医临床司法鉴定所重新鉴定，广东东方法医临床司法鉴定所作出东方司鉴（2016）临鉴字第357号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.黄某某颅脑损伤构成九级伤残；2.无后续治疗费，康复费2000元；3.营养期90天，护理期为90天，住院54天，每天配护理人员2名，之后36天每天配护理人员1名，增加营养费1800元；4.损伤参与度为100%。另查明：本案交通事故的发生是在2005年8月8日，肇事车辆粤Ｕ×××××号轿车的实际支配人为彭长亮，该车挂靠中顺汽车公司，于2005年4月至2006年4月，由中顺汽车公司向天安保险公司投保商业第三者责任险20万元；肇事车辆粤Ｄ×××××号轿车的车辆实际支配人系潘盛明，该车向中联保险公司投保商业第三者责任险20万元。本次事故由于事故发生时黄某某系未取名未入户口的婴儿，根据司法鉴定机构的意见目前达到符合评残的最佳年龄，本案因三乘车人受伤，已经二次提起诉讼，一审法院已作出二次判决，先后判决彭发洪承担赔偿数额为66142.63元和23366.34元，合计89508.87元；判决潘盛明承担赔偿数额为28346.84元和10014.14元，合计38360.98元。黄某某于2005年11月28日出生申报入户是非农业户口。
一审法院认为：上列当事人因早年所发生的交通事故，前期麦瑞娇、黄某2、黄某某治疗所产生的经济损失，已经做出（2005）饶民一初字第294号，（2008）饶民一初字第336号民事判决，天安保险公司对一审法院二次判决不服均提起上诉，潮州市中级人民法院已分别作出（2007）潮中法民一终字第27号、（2009）潮中法民一终字第116号民事判决：均驳回上诉，维持原判。针对本案黄某某系车上乘客，是否构成第三者问题，潮州市中级人民法院（2009）潮中法民一终字第116号民事判决书中“因保险车辆发生意外事故而受害的人，如果在事故发生前是保险车辆的车上人员，事故发生时已经置身于保险车辆之下，则属于“第三者”，至于何种原因导致该人员在事故发生时置身于保险车辆之下，不影响其“第三者”身份。黄某某是在甩出粤Ｕ×××××号轿车后受伤的，且饶平县公安局交警大队事故认定书并未认定黄某某受伤是由那一辆车造成的”。对此，天安保险公司称黄某某不属商业第三者险的赔偿对象理由不成立。黄某某系非农业户口，结合本案辩论终结时的年度，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释，参照2016年度广东省人身损害赔偿的计算标准，黄某某因本次交通事故确定评残后的经济损失计：1.残疾赔偿金139028元（34757.20元/年×20年×九级伤残20%）；2.院外护理费36天3240元（36天×90元）；3.康复费2000元；4.精神损害抚慰金8000元；5.交通费酌定为2000元；6.鉴定费3300元，综上六项合计157568元，鉴于本案黄某某因上述损失所确定的数额，未超过天安保险公司、中联保险公司该险种20万元的赔偿限额，按照本次事故彭发洪负事故的主要责任以70%计110298元，由天安保险公司在商业第三者责任险20万元限额内赔付；潘盛明负次要责任，以30%计47270元，由中联保险公司在商业第三者责任险20万元的限额内赔付。彭发洪、彭长亮、饶平中顺汽车承担天安保险公司的连带赔偿责任；潘盛明承担中联保险公司的连带赔偿责任。一审法院于2017年3月9日作出（2016）粤5122民初394号民事判决：一、天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司应于判决生效之日起十日内在商业第三者责任险20万元的限额内赔偿黄某某110298元。二、中华联合财产保险股份有限公司汕头市中心支公司应于判决生效之日起十日内在商业第三者责任险20万元限额内赔偿黄某某47270元。三、彭发洪、彭长亮、饶平县中顺汽车有限公司承担上述判决第一项的连带赔偿责任。四、潘盛明承担上述判决第二项的连带赔偿责任。案件受理费3550元，由天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司负担2485元，由中华联合财产保险股份有限公司汕头市中心支公司负担1065元。
二审期间，各方当事人没有向法院提交新证据。对原审查明的事实，本院予以确认。二审期间查明，本案事故发生系彭发洪驾驶粤Ｕ×××××号轿车在实施左转弯过程中与对向潘盛明驾驶的粤Ｄ×××××号轿车发生碰撞后，黄某某（当时是女婴）被甩出车外，落在粤Ｄ×××××号轿车车盖上之后跌落地面而至受伤。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理，对上诉人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、黄某某因本案事故遭受的损失应作为粤Ｕ×××××号轿车乘客还是“第三者”身份取得天安保险公司的赔偿？2、中联保险公司所负保险赔偿责任应否剔除5%的免赔额？
关于黄某某因本案事故遭受的损失应作为粤Ｕ×××××号轿车乘客还是“第三者”身份取得天安保险公司赔偿的问题。黄某某系被甩出车外后落在粤Ｄ×××××号轿车车盖上再跌落地面而受伤。相对于粤Ｕ×××××号轿车而言，黄某某先是作为本车乘坐人员被甩出车外，再是在车外因二车的共同作用力从粤Ｄ×××××号轿车车盖上跌落地面，从这一过程看，导致黄某某受伤的既有其被甩出所乘坐车辆之外并落在对方车盖上的原因，又有因二车共同作用力跌落到地面的原因，在二种原因力无法区分的情况下，应认定二者与黄某某的受伤均存在因果关系，在此过程中，黄某某先是粤Ｕ×××××号轿车乘坐人员，后又转化为身处车外的“第三者”。因此，原审判决天安保险公司在商业第三者责任险20万元限额内承担赔偿责任并无不当，上诉人天安保险公司的上诉请求理据不足，不予支持。
关于中联保险公司所负保险赔偿责任应否扣除5%的免赔额问题。经查，中联保险公司与粤Ｄ×××××号轿车投保人签订的是由保险公司提供格式条款的保险合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”的规定，粤Ｄ×××××号轿车投保的是限额20万元的商业第三者责任险，中联保险公司未能提供证据证明其在签订合同时已采取合理方式提请对方注意其责任免除的条款，故中联保险公司主张按保险条款扣除5%的免赔额缺乏依据，不予支持。
综上所述，上诉人天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司、上诉人中华联合财产保险股份有限公司汕头市中心支公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3550元，由上诉人天安财产保险股份有限公司潮州中心支公司负担2485元，上诉人中华联合财产保险股份有限公司汕头市中心支公司负担1065元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 萍
审 判 员 李照雄
代理审判员 陈俊强
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 苏 薇