浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第309号
上诉人（原审第三人）：李阿晓。
委托代理人：董天行。
被上诉人（原审原告）永嘉县农村信用合作联社清水埠信用社。
负责人：陈文革。
委托代理人：徐锋。
原审被告：章重庆。
上诉人李阿晓因与被上诉人永嘉县农村信用合作联社、原审被告章重庆金融借款合同纠纷一案，不服永嘉县人民法院（2009）永民瓯初字第221号民事判决，向本院提起上诉，本院于2009年4月29日立案受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员潘海津、陈久松参加评议的合议庭进行了审理。合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告章重庆与李阿晓原系夫妻关系，双方于2004年7月21日自愿离婚。离婚时，双方约定夫妻共同财产坐落永嘉县瓯北镇金瓯27幢第一间（瓯北镇金瓯居委会27幢8号）房屋归李阿晓所有。2007年1月23日，被告章重庆持永房权证瓯北字第××号房屋所有权证及浙永离字010400190号离婚证到原告处申请借款。经原告审查后，原、被告签定抵押借款合同一份。合同约定：借款15万元，借款期限为2007年1月23日至2008年1月15日（实际放贷日期以借据为准）；月利率为6.975‰，利息按季支付，逾期未付视为违约，本金到还款期限届满时一次性付清，利随本清；被告自愿以其坐落永嘉县瓯北镇金瓯居委会27幢8号房屋（产权证号为35538号）为抵押，抵押担保的范围包括本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；被告如不按期归还借款本金，从逾期之日起按约定利率加收40%的罚息利率计收罚息，合同自双方签字（盖章）之日起成立，自抵押登记办妥之日起生效。同日，原、被告到永嘉县国土资源局办理了土地使用权抵押登记。2007年1月24日，原、被告到永嘉县房产管理局办理了房屋抵押登记，抵押房屋的价值317000元，同时特别注明抵押合同随相应的借款合同执行完毕而自行终止。2007年1月25日，原告向被告发放了贷款15万元。被告至今未还借款本息。2007年1月31日第三人李阿晓以被告章重庆不协助办理房产过户手续为由向法院起诉要求确认第三人与被告就坐落永嘉县瓯北镇金瓯居委会27幢8号的房屋所达成的协议有效，并要求被告协助办理房产过户手续。永嘉县人民法院于2007年6月19日作出判决确认上述协议有效，同时要求被告于判决生效之日起十五日内协助第三人办理房产过户手续，如逾期不协助，第三人可凭判决书到房管部门办理。2007年9月28日，第三人领取了永房权证瓯北字第××号房屋所有权证。2008年4月2日，第三人领取了永嘉国用（2008）第03-00552号国有土地使用权证。
原审原告永嘉县农村信用合作联社清水埠信用社起诉，请求法院判令：被告偿还借款15万元及利息（借款期限内按约定月利率，逾期后的利率按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算，算至实际还款之日止）；依法变卖、拍卖被告提供的抵押物，原告有权优先受偿。
原审被告章重庆未作辩称，也未提供证据。
原审第三人李阿晓述称：第三人与被告原是夫妻关系，于2004年7月21日自愿离婚。本案借款是发生在离婚后，是被告章重庆个人债务，与第三人无关；坐落永嘉县瓯北镇金瓯居委会27幢8号的房屋是夫妻共同财产，离婚时约定该房屋归第三人所有，现第三人已取得该房屋房屋所有权证和土地使用权证，第三人是该房屋的所有权人；原、被告签定的抵押借款合同无效，因为被告明知该房屋系第三人所有，而将该房屋抵押，属无权处分；退一步说，若该房屋为夫妻共同财产，在办理抵押借款，必须有夫妻共同签字认可，而原告不经审查，仅凭被告一人签字就办理抵押借款，原告应承担过错责任，该抵押借款合同也是无效的。请求驳回原告的第二项诉讼请求。
原审法院经审理认为：被告向原告借款15万元，至今未还借款本息，事实清楚，证据充分。被告应在约定的期限内偿还借款本息，被告至今不还，显属违约，应承担违约责任。本案的争议焦点是抵押合同是否有效。在签订抵押合同时，被告提供了离婚证和房屋所有权证。离婚证可以证明被告当时属单身，同时按照物权公示公信原则，房屋所有权权利证书上登记的人（即本案被告）即为房屋所有权人，而且房屋所有权证上没有记载有共有人。另抵押合同已经房屋和土地管理部门办理了抵押登记，原告已经尽到注意义务。因此，第三人述称未经自己签字故抵押合同无效，理由不足，本院不予采纳。原、被告之间签订的抵押借款合同应为有效，原告依法对抵押物享有抵押权。抵押权是担保物权，抵押权既不以转移抵押物的占有为成立要件，也不因抵押物的流转而丧失，具有物权追及效力。第三人虽然现对坐落永嘉县瓯北镇金瓯居委会27幢8号的房屋享有所有权，但原告享有抵押权在先，该抵押权也未出现法定事由而丧失，因此原告主张抵押权并优先受偿，理由正当，予以支持。待原告对抵押物实现抵押权后，第三人可对该部分金额向被告主张债权请求权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、被告章重庆于本判决生效之日起十日内偿还原告永嘉县农村信用合作联社清水埠信用社借款15万元及利息、逾期利息（利息按月利率6.975%计算，从2007年1月25日起算至2008年1月15日；逾期利息按中国人民银行规定逾期借款利率计算，从2008年1月16日起至还款完之日止）；二、若被告章重庆在上述期限内未履行义务，原告永嘉县农村信用合作联社清水埠信用社有权依法以坐落永嘉县瓯北镇金瓯居委会27幢8号（第三人李阿晓所有）的房屋折价或以拍卖、变卖前述房屋的价款优先受偿；如果被告章重庆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费3300元，由被告章重庆负担。
上诉人李阿晓不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，判决结果错误。理由为：一、被上诉人与原审被告章重庆的抵押合同无效。首先，该房屋登记所有权人是上诉人，作为上诉人的前夫，章重庆对该房屋没有处分权；其次，作为房产和土地登记部门，在房产处于抵押状态下，直接依上诉人的申请将原章重庆名下的房产变更登记在上诉人名下，说明房产和土地管理部门都不承认被上诉人与章重庆的所谓抵押担保的法律效力；第三，本案不符合善意取得情形，因此不存在抵押权先于所有权的事实。二、被上诉人未尽谨慎注意义务，应当承担无效合同的法律后果。虽然章重庆申请贷款时提供了离婚证和房产证，该房产证上没有记载共有人，被上诉人办理了抵押登记，但实际上上诉人与章重庆的离婚时间是在取得房产证之后。因此，章重庆申请贷款时仅仅提供房产证，能否确定房产的真实归属，明显是不够的。本案恰恰就是离婚协议明确了夫妻共同财产的分割，且提供抵押的房屋并不属于章重庆所有，可见，被上诉人在审查时没有尽到谨慎注意义务，由此产生的法律后果应由被上诉人承担。三、本案程序违法。抵押房产虽然登记所有权人是上诉人，但根据离婚协议约定，房产的实际所有人是儿子章吉荣，约定待儿子年满18岁后，将房产登记在章吉荣名下。根据离婚协议的约定，上述房产当属章吉荣所有。一审期间，章吉荣已满15周岁是完全行为能力人，应当列为本案第三人，但一审法院剥夺了章吉荣的诉讼权利，且作出的判决结果严重侵害了章吉荣的合法权益。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人口头答辩称：1、被上诉人与章重庆签订的抵押合同合法有效。2007年1月23日被上诉人与章重庆签订借款担保合同，当时房屋所有权人属章重庆，其提供的离婚证证明其属单身，房产证也登记为个人所有，故双方签订的合同是双方真实意思表示，内容合法，抵押合同合法有效。2、本案被上诉人已依法取得抵押权，在本案借款担保合同签订后，被上诉人和章重庆依法办理了抵押登记手续，在整个办理手续中，被上诉人严格审查了相关证件材料，已尽到注意人应尽的义务。3、假设章重庆与李阿晓存在产权不清的纠葛，但被上诉人在借款抵押手续中已尽到注意义务，关于物权法善于取得的立法精神，被上诉人取得抵押权适合善于取得的规定。4、上诉人取得产权的依据是确认之诉的民事判决书，该判决书是不合法的，房屋土地性质是划拨的，涉嫌国有土地转让合同的相关规定，对划拨土地的转让需要相关政府部门批准。上诉人取得房产的依据是不合法的。5、一审判决并没有违反程序，上诉人陈述自相矛盾，既然房子是上诉人儿子的，那上诉人就不应将房产登记在自己名下，根据相关法律规定，物权的归属以登记为准，现房产登记在上诉人名下，一审追加上诉人为第三人是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人和原审被告未提供新的证据。被上诉人提供了借款借据、收贷凭证、借款申请书抵押借款合同、抵押物清单各一份，以证明2006年3月6日章重庆也向被上诉人贷款15万元，也以本案房产作为抵押担保，2007年1月9日章重庆按期偿还了贷款，被上诉人对签订借款担保合同的审查已履行了注意义务。由于上述材料在一审期间已经存在，被上诉人未予提供，本院认为不能作为新的证据使用。且上述借贷行为与本案借贷关系是两个独立的法律关系，被上诉人提供的材料不能证明被上诉人对签订本案所涉借款担保合同的审查已履行了注意义务之待证事实，故本院不予采纳。
本院二审认定的事实与原审认定一致。
本院经审理认为，被上诉人永嘉县农村信用合作联社清水埠信用社与原审被告章重庆于2007年1月23日签订的抵押借款合同，主体合格，当事人的意思表示真实，没有违反法律、法规禁止性规定，且办理了抵押登记，依法应认定有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同的约定，被上诉人永嘉县农村信用合作联社清水埠信用社已经向借款人原审被告章重庆支付借款15万元，借款人原审被告章重庆至今未还属于违约行为，应承担违约责任。上诉人李阿晓以自己于2004年7月21日与原审被告章重庆自愿离婚，协议约定坐落永嘉县瓯北镇金瓯居委会27幢8号的房屋归上诉人所有，章重庆对该房屋没有处分权，自己通过诉讼和执行程序已将房屋变更登记本人的名下，以及本案不符合善意取得情形为由，主张被上诉人与原审被告章重庆的抵押合同无效。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”上诉人李阿晓虽然先于抵押借贷行为发生之前因协议离婚取得抵押房屋的所有权，但上诉人没有及时将析产所得的房屋变更登记于自己的名下，因此，上诉人李阿晓就与原审被告章重庆之间达成的离婚协议所取得的财产权益，没有发生物权的效力，上诉人认为原审被告将该房产用于抵押借款损害其权益可以向原审被告行使债权请求权。原审被告以登记在本人名下的房产作抵押并依法进行了抵押登记，具有公示公信的效力。抵押权是担保物权，抵押权既不以转移抵押物的占有为成立要件，也不因抵押物的流转而丧失，具有物权追及效力。因此，上诉人以自己事后已依法取得抵押房屋的所有权而主张抵押合同无效的理由也不成立。抵押借款合同签订时，原审被告章重庆提供了离婚证和房产证，该房产证上没有记载共有人并办理了抵押登记，上诉人主张被上诉人在审查时没有尽到谨慎注意义务的理由不成立。至于，上诉人称，抵押房屋实际所有人是儿子章吉荣，一审法院剥夺了章吉荣的诉讼权利的理由，根据离婚协议“夫妻离婚后，这间房屋财产归为女方所有权，今后男方绝对无权干涉”的内容，可以认定房屋经离婚分割归上诉人李阿晓所有，“女方不能出卖，儿子18周岁之后，这间房屋权证转为儿子所有”的约定，是对上诉人取得分割财产的所有权的限制条款，在条件成就之前未改变所有权的归属。故上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8800元，由上诉人李阿晓负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 潘海津
审判员 陈久松
二〇〇九年七月十三日
书记员 郑 琳