广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终2144号
上诉人(原审被告)：夏祖兵，男，1981年6月5日出生，汉族，住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：谢世荣、王海涛，均为广东天穂律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：佛山市业兴建筑工程有限公司，住所地：佛山市顺德区大良街道东乐路绿茵花园商住楼22号3楼。
法定代表人：李钧。
委托诉讼代理人：李双成，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。
上诉人夏祖兵因与被上诉人佛山市业兴建筑工程有限公司（以下简称佛山业兴建筑公司）追偿权纠纷一案，不服肇庆市封开县人民法院（2017）粤1225民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
夏祖兵上诉请求：撤销（2017）粤1225民初456号一审判决，改判夏祖兵无需向佛山业兴建筑公司支付垫付款603252元及利息，本案的一、二审诉讼费用由佛山业兴建筑公司承担。事实和理由：一、一审法院遗漏查明涉案工程各主体之间的法律关系及权利义务，主观地以“佛山业兴建筑公司相对夏祖兵是发包方，而夏祖兵是承包方”为由，错误地将夏祖兵与佛山业兴建筑公司之间的关系定性为发包与承包，并作出有违客观事实的错误判决。理由如下：1.涉案工程所涉及的主体有四方，依次为封开县东升房地产开发有限公司（以下简称“东升公司”）、佛山业兴建筑公司、佛山市顺德区承丰建筑工程劳务有限公司（以下简称“承丰公司”）、范文辉、夏祖兵。上述各主体之间正确的法律关系依次应当是发包方、承包方、转包方、分包方，而夏祖兵作为分包方的具体体现是与范文辉签订的《水工分项工程施工协议书》，该协议无论是从抬头、内容还是具体施工的项目，均可以体现夏祖兵仅是个分包方的角色，而真正存在发包与承包关系的应当是东升公司与佛山业兴建筑公司之间。2.在涉及整个发包、承包、转包跟分包关系中，建筑法及相关的法规对于各建筑主体之间的定义及定性都有明确的规定，任何部门及机构无权重下定义。一审法院却强行以其所谓的“相对理论”将夏祖兵与佛山业兴建筑公司之间的关系定义为发包与承包，这是极为严重的错误。3.退一万步来讲，范文辉才是发包方，因为双方是上下手关系，而且有签订《水工分项工程施工协议书》及存在具体的施工法律关系。夏祖兵相对佛山业兴建筑公司而言，并非承包人，佛山业兴建筑公司在一审中被错列为被告，属于起诉对象错误，夏祖兵并非原审适格的被告，二审法院应当予以纠正。二、一审法院遗漏查明涉案工程各主体之间的工程结算及工程款支付情况，单方采信佛山业兴建筑公司毫无证据的陈述，错误地将佛山业兴建筑公司支出的603252元定性为“垫付”，并作出有违法律规定的错误判决。三、一审法院适用法律出现错误，既然一审法院及佛山业兴建筑公司认为该案系建设工程施工合同纠纷，那么就应当适用合同法、建筑法、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及与建筑工程有关的条例等作出判决，而不是适用《广东省工资支付条例》。四、该案诉讼时效而言明显是超过了法定期限，一审法院对于时效问题亦是认定错误，二审法院应当予以纠正。理由有：1.该案属于债权债务法律关系，应适用两年的民事诉讼时效规定，佛山业兴建筑公司支付款项的时间在2015年3月23日，而起诉立案时间为2017年5月15日，已明显超过了两年。一审法院以佛山业兴建筑公司提起行政诉讼为由认定时效中断，明显是不可以的。2.民法通则第140条规定的诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断应当是佛山业兴建筑公司向夏祖兵提出起诉，而并不能当然包括佛山业兴建筑公司向夏祖兵之外的第三人或者其他部门提起的诉讼。3.另外，佛山业兴建筑公司在一审法院另案起诉了范文辉，该诉讼与本案有必然的关联，一审法院应当中止原审该案审理，待佛山业兴建筑公司诉范文辉案判决后再恢复审理。综上，一审法院无论在查明事实及适用法律问题上均存在明显的错误，请求二审法院依法纠正一审错误判决并及时作出公正的终审判决，以切实维护法律的尊严，充分保护夏祖兵的合法权益。
佛山业兴建筑公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回夏祖兵的上诉请求，维持原判。
佛山业兴建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令夏祖兵向佛山业兴建筑公司支付垫付的工人工资603252元及利息（从起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；2.判令夏祖兵承担该案诉讼费用。
一审法院认定事实：佛山业兴建筑公司是封开县东升房地产开发有限公司建设广东省封开县江口镇东丽新城一期工程的施工单位。2013年5月30日，佛山业兴建筑公司将该工程的劳务工程项目分包给承丰公司；同年7月18日，承丰公司又将该项目分包给范文辉，同年8月10日，范文辉班组再将该项目发包给夏祖兵承包，并签订了《水工分项工程施工协议书》。2015年2月11日，夏祖兵雇佣的工人向封开县人力资源和社会保障局投诉夏祖兵欠薪事宜，该局在收到投诉后，经审核，和经过夏祖兵确认欠薪金额，于2015年3月21日向佛山业兴建筑公司发出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令佛山业兴建筑公司在2015年3月21日18时前支付夏祖兵工班被拖欠的劳动报酬。具体金额为603252元。佛山业兴建筑公司于2015年3月23日将该笔款项划至该局指定的账号。佛山业兴建筑公司对此向封开县人民法院提起行政诉讼，该院于2015年12月24日以（2015）肇封法行初字第21号行政判决，驳回佛山业兴建筑公司请求撤销被告封开县人力资源和社会保障局作出的《劳动保障监察限期改正指令书》。夏祖兵因不服而上诉，2016年12月28日，肇庆市中级人民法院其中以佛山业兴建筑公司违法分包发生拖欠工资问题，事实清楚，佛山业兴建筑公司作为施工单位理应承担相应的被拖欠工人工资的清偿责任，先支付工人工资，再向承包人追偿为由，作出(2016)粤12行终26号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已生效。
一审法院认为，该案需解决的焦点是：一、该案案由的确定，根据已发生法律效力的（2016）粤12行终26号行政判决书的认定，佛山业兴建筑公司与封开县人力资源和社会保障局的纠纷，是因建设施工合同的拖欠工人工资而产生，该案佛山业兴建筑公司为向夏祖兵追偿因建设施工合同给夏祖兵垫支工人工资而主张权利，据此，该案是建设施工合同纠纷，佛山业兴建筑公司相对夏祖兵是发包方，而夏祖兵是承包方。夏祖兵主张其与佛山业兴建筑公司不存在合同关系，这因与上述生效判决认定相悖，该院不予采纳。二、佛山业兴建筑公司请求夏祖兵支付垫付款603252元应否支持问题，由于佛山业兴建筑公司垫付的工人工资是因夏祖兵雇佣而且拖欠的，应由夏祖兵承担支付责任，对此，根据《广东省工资支付条例》第三十六条“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。”的规定，该院予以支持，夏祖兵应给佛山业兴建筑公司支付垫付工资603252元。至于夏祖兵提出佛山业兴建筑公司给工人支付的工资性质是支付而不是垫付问题，根据夏祖兵与范文辉签订的《水工分项工程施工协议书》的内容，和根据夏祖兵在被欠薪工人的欠薪确认的签名，和夏祖兵在封开县人力资源和社会保障局制作的《封开县东丽新城一期工程夏祖兵工班工人被拖欠工资汇总表》对拖欠工资603252元签名确认的证据，证明夏祖兵与被拖欠薪的工人是雇佣与被雇佣关系，夏祖兵作为雇主欠薪，却由佛山业兴建筑公司代付，说明佛山业兴建筑公司给工人支付的涉案工资共603252元是垫付关系。三、佛山业兴建筑公司请求夏祖兵从佛山业兴建筑公司主张权利日（2017年6月16日）起至还清垫付款日止，给佛山业兴建筑公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息应否支持问题，因夏祖兵给佛山业兴建筑公司支付垫付款是夏祖兵的责任和义务，夏祖兵在佛山业兴建筑公司主张权利时，有给佛山业兴建筑公司清偿的义务，但夏祖兵不予清偿，这已给佛山业兴建筑公司造成资金被占用的损失。据此，佛山业兴建筑公司的该请求合情合理，该院予以支持。四、该案是否已超诉讼时效问题，根据佛山业兴建筑公司为收回该案的垫付款，曾向该院提起行政诉讼，而本院于2016年12月28日才作出终审判决，而佛山业兴建筑公司在2017年6月16日已向该院提起民事诉讼的事实，说明佛山业兴建筑公司的起诉从诉讼时效起算日起至主张权利日相隔时间还不到一年，根据诉讼时效二年的法律规定，佛山业兴建筑公司对该案的起诉，尚未超过诉讼时效。夏祖兵提出该案已超过诉讼时效的主张，因理据不足，该院不予采纳。据此，依据《广东省工资支付条例》第三十六条的规定：判决：夏祖兵应于该判决发生法律效力之日起10日内给佛山业兴建筑公司支付垫付款603252元及利息（利息的计付办法，从佛山业兴建筑公司于2017年6月16日向该院起诉主张权利之日起至该判决发生法律效力的履行期届满之日止，以尚欠垫付款金额，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9832.52元，由夏祖兵负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，夏祖兵与佛山业兴建筑公司的纠纷，是因佛山业兴建筑公司代夏祖兵支付其拖欠工人的劳动报酬，佛山业兴建筑公司行使追偿权而产生的纠纷，因此本案案由应为追偿权纠纷，一审法院认定的案由欠妥，本院依法予以纠正。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.佛山业兴建筑公司与夏祖兵之间的法律关系定性；2.佛山业兴建筑公司支出603252元的行为是否为垫付；3.一审判决中适用《广东省工资支付条例》是否错误；4.一审中，佛山业兴建筑公司的起诉是否已超过诉讼时效。
一、关于佛山业兴建筑公司与夏祖兵之间的法律关系定性问题。从佛山业兴建筑公司与承丰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、承丰公司与范文辉班组签订的《水工分项工程施工协议书》以及范文辉与夏祖兵签订的《水工分项工程施工协议书》的内容来看，上述三份合同或协议书均符合建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第五条、《建筑业企业资质管理规定》第五条及《建筑业劳务分包企业资质标准》中关于劳务作业分包的相关规定，范文辉与夏祖兵签订的《水工分项工程施工协议书》应属于劳务分包合同。根据对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的理解与适用内容来看，劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，是基于建设施工合同派生出来的合同关系，因此，劳务分包合同应为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同就没有劳务分包合同的存在。故此，根据上述合同或协议书的内容以及封开县人力资源和社会保障局制作的调查笔录内容，在本案中，佛山业兴建筑公司既是涉案项目工程的建设单位，又是该项目的发包人直接分包给承丰公司的发包方，承丰公司又将该项目发包给范文辉，最后范文辉将上述项目发包给夏祖兵，故此关于水工分项工程的承包方应为夏祖兵，一审法院将佛山业兴建筑公司认定为发包方，夏祖兵为承包方，理据充分，本院予以维持。
二、关于佛山业兴建筑公司支出603252元的行为是否为垫付的问题。根据夏祖兵与范文辉签订的《水工分项工程施工协议书》的内容和封开县人力资源和社会保障局对被拖欠劳动报酬的工人制作的笔录内容以及夏祖兵在封开县人力资源和社会保障局制作的《封开县东丽新城一期工程夏祖兵工班工人被拖欠工资汇总表》上对拖欠工资603252元的签名确认，证明夏祖兵作为其与范文辉签订的《水工分项工程施工协议书》的承包方，其与被拖欠工资的工人之间是雇佣与被雇佣关系；封开县人力资源和社会保障局根据《广东省工资支付条例》第三十六条“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿”的规定责令佛山业兴建筑公司支付夏祖兵工班被拖欠的劳动报酬，事实上佛山业兴建筑公司也已支付上述款项，综上，对于佛山业兴建筑公司上述支付行为，应为垫付，夏祖兵作为水木分项工程的承包方及雇主，理应支付工人劳动报酬，佛山业兴建筑公司作为发包方已先行垫付，有权向该项目的实际承包人夏祖兵追偿。因此，一审法院认定佛山业兴建筑公司支出603252元的行为是垫付行为，符合上述法律规定，本院予以确认。夏祖兵的上诉意见理据不足，本院不予采纳。
三、关于一审判决中适用《广东省工资支付条例》是否错误的问题。根据一审查明的事实以及判决理由来看，一审法院是基于佛山业兴建筑公司请求夏祖兵支付其已垫付款605232元应否支持的争议焦点而适用《广东省工资支付条例》第三十六之规定。综上可知，佛山业兴建筑公司是涉案工程项目的发包方，夏祖兵为水工分项工程的承包人，其不具备《广东省工资支付条例》第二条规定的用人单位资格，且夏祖兵存在拖欠工人工资的事实，作为发包方的佛山业兴建筑公司已垫付工人工资605232元，因此，作为建设工程施工合同中一部分的劳务分包合同在履行过程中出现上述纠纷，符合上述《广东省工资支付条例》第三十六之规定，一审法院据此适用上述条款，符合本案实际及相关法律规定，本院予以支持。至于夏祖兵提出的佛山业兴建筑公司只能向其下一手即承丰公司追偿的主张，本院认为，夏祖兵上述意见混淆了劳务分包合同与建设工程施工合同中相关当事人之间的法律关系，对其意见理据不足，本院不予认可。
四、关于一审中，佛山业兴建筑公司的起诉是否已超过诉讼时效的问题。因一审立案、审理的时间均在民法总则生效施行之前，故一审有关诉讼时效的规定应适用民法通则的相关规定。根据民法通则第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”及第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，在本案中，佛山业兴建筑公司曾于2015年10月13日向一审法院提起行政诉讼诉请确认封开县人力资源和社会保障局作出的《劳动保障监察限期改正指令书》中要求其支付款项603252元的行为违法，本院于2016年12月28日作出维持原判的终审判决，故从2016年12月28日起，佛山业兴建筑公司知道或者应当知道其被封开县人力资源和社会保障局责令代夏祖兵垫付工资603252元的事实已被确认，其民事权利已被侵害，故其诉讼时效期间应从2016年12月28日起其知道或者应当知道其上述民事权利已被侵害时计算，其有权向夏祖兵追偿，其向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，而佛山业兴建筑公司于2017年6月16日向一审法院提起民事诉讼，并未超过上述二年期间，故此，一审法院的认定符合相关法律规定，本院予以维持。夏祖兵的上述意见理据不足，本院不予采纳。至于夏祖兵提出的佛山业兴建筑公司另案起诉范文辉而须中止本案的审理，因两案并无直接必然的联系，原审法院直接对本案作出处理并无不当，本院予以维持。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，夏祖兵上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9832.52元，由上诉人夏祖兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 桑
审 判 员 张秀丽
代理审判员 黄国涛
二〇一七年十二月十八日
法官 助理 覃丽珍
书 记 员 李少锋