天津市河西区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津0103民初11651号
原告王利娟，女，1981年5月23日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市。
委托代理人王涛，天津双东律师事务所律师。
被告青岛飞科石业有限公司，住所地青岛市城阳区。
法定代表人申景顺，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人杨锦浩，天津允诚律师事务所律师。
被告天津万城置业有限公司，住所地天津市河西区。
法定代表人卢冰，该公司总经理。
委托代理人安好，天津长丰律师事务所律师。
委托代理人李多，该公司员工。
被告丁宗文，男，1982年7月25日出生，汉族，青岛飞科石业有限公司项目经理，户籍地山东省青岛市黄岛区，现住山东省青岛市城阳区。
第三人赵季国，1982年8月24日出生，汉族，无职业，住内蒙古赤峰市。
原告王利娟与被告青岛飞科石业有限公司、被告天津万城置业有限公司、被告丁宗文、第三人赵季国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王利娟的委托代理人王涛、被告青岛飞科石业有限公司的委托代理人杨锦浩、被告天津万城置业有限公司的委托代理人安好和李多、被告丁宗文、第三人赵季国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王利娟诉称，2016年9月18日被告丁宗文找到我们夫妻为被告青岛飞科石业有限公司承包的天津万城置业有限公司开发项目新梅江万科柏翠园工程干石材打胶的活，双方口头约定日结工资500元。2016年9月20日9时40分左右，我在打胶过程中不慎从三楼的楼顶上摔下来，小区物业提供了担架，我丈夫赵季国先是拨打120，但因120短时间内无车，于是又开车将我送到天津市环湖医院急救，后又转到天津市天津医院治疗。事发后，被告青岛飞科石业有限公司为我支付了10000元住院押金，并让我打收条一张。此后因双方就赔偿事宜协商未果，为维护我的合法权益，现起诉要求：1、被告赔偿我医疗费161745.77元、住院伙食补助费2000元、营养费3500元、误工费75000元、护理费45000元、交通费1000元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告王利娟就其主张提交如下证据：1、住院费用清单，证明原告产生医药费的事实。2、医疗费票据，证明原告住院及门诊的医疗费。3、住院病案一套，证明原告住院时间及治疗情况。4、诊断证明书2份，证明原告伤情及医院建休时间。5、护理费发票一张，证明原告住院期间产生的护理费。6、交通费票据，证明原告因就医花费的交通费。
被告青岛飞科石业有限公司辩称，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。第一，被告青岛飞科石业有限公司与第三人赵季国系承揽合同关系，原告是受赵季国安排来完成打胶任务，被告青岛飞科石业有限公司作为定作人与原告之间不存在劳务合同关系。第二、被告青岛飞科石业有限公司对于第三人赵季国、原告等打胶工人的人身关系均不具有支配性。第三、本案中第三人赵季国等人完成打胶的任务，除密封胶由被告青岛飞科石业有限公司提供以外，其余完成打胶任务所需的蜘蛛人吊绳、吊板及打胶用胶枪等生产工具和设备，均由赵季国自带。《合同法》第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。”因此，生产工具和设备由那一方提供，也是判断双方构成承揽合同关系还是劳务合同关系的重要方面。第三人赵季国等人自带完成打胶任务所需的蜘蛛人吊绳、吊板及打胶用胶枪等生产工具和设备，并以其专业打胶技术完成被告青岛飞科石业有限公司所需石材打胶的工作成果，这一特征仍然是符合承揽合同的构成条件。第四、从被告青岛飞科石业有限公司与第三人赵季国关于报酬的约定以及交易的习惯来看，双方的关系还是符合承揽合同的构成条件。第五、在本次石材打胶的工作中，被告青岛飞科石业有限公司对于第三人赵季国、原告等打胶工人均没有人身专属性的特别要求。综上几点，从承揽合同和劳务合同各自的性质和特征来分析，本案中，被告青岛飞科石业有限公司与第三人赵季国之间符合承揽合同的构成要件，系承揽合同关系，原告是受承揽人赵季国安排来完成其所承揽的打胶任务。被告青岛飞科石业有限公司作为定作人，与原告之间不存在劳务合同关系。因此，原告在提供劳务过程中受害，被告青岛飞科石业有限公司不应当承担雇主赔偿责任。
被告青岛飞科石业有限公司就其主张提交如下证据：1、天津万科梅江柏翠园项目一期小院墙石材外挂施工合同、天津万科梅江柏翠园项目一期小院墙石材外挂施工合同补充协议、关于马超在飞科石业公司结算事宜、关于马超在飞科石业公司结算事宜的补充协议、付款申请、收款收据，上述证据证明按照以往的交易习惯，被告青岛飞科石业有限公司一直将打胶业务外包给自然人承揽，打胶工人由相关承揽人雇佣，打胶工人的报酬由承揽人与被告青岛飞科石业有限公司结算，而并非被告青岛飞科石业有限公司直接向打胶工人支付。由自然人承揽的合作模式，是被告青岛飞科石业有限公司针对石材安装、石材打胶等外分包业务一直以来的交易习惯（赵季国是马超雇佣的其中一名打胶工人）。2、中国建设银行单位客户专用回单、收条，上述证据证明按照此前的交易习惯，赵季国作为独立的主体，借用企业名义独立从被告青岛飞科石业有限公司处承揽业务，且由其与被告青岛飞科石业有限公司结算报酬。赵季国与被告青岛飞科石业有限公司之间系平等主体之间的合作关系，而并非雇佣关系。3、收条，证明被告青岛飞科石业有限公司为原告垫付10000元住院押金。
被告天津万城置业有限公司辩称，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。我公司依法委托被告青岛飞科石业有限公司承揽天津万科梅江柏翠园项目一期外檐石材供货及安装工程，经核查，被告青岛飞科石业有限公司具有承揽该工程的合法资质。我公司与原告之间没有任何雇佣关系，不应承担任何责任。
被告天津万城置业有限公司就其主张提交如下证据：1、天津万科梅江柏翠园项目一期（3、4号楼除外）外檐石材供货及安装工程合同，证明被告天津万城置业有限公司将上述工程发包给被告青岛飞科石业有限公司进行施工。2、建筑业企业资质证书，证明被告青岛飞科石业有限公司具有专业资质。
被告丁宗文辩称，我是被告青岛飞科石业有限公司的项目经理，此前，天津万科梅江柏翠园项目一期（以下简称：柏翠园一期项目）2-14号楼二层及三层顶部窗台朝天缝的打胶任务是由案外人马超承揽的，案外人马超在完成了2-7号楼的打胶任务后与公司发生纠纷，双方不再合作。为了完成剩余工程，我电话联系了第三人赵季国，第三人赵季国当时承揽了公司外檐石材清洗项目，我知道赵季国在清洗工作中会蜘蛛人，而且在先前承包人马超那里打过胶。我们口头约定由他找几个会打胶的蜘蛛人完成这项石材打胶工作，胶由公司提供，每人每天500元，他和别人怎么结算我不管。除了8-14号楼的打胶工作外（3、4层的窗台朝天缝处打胶），还有对1-7号楼的维修检查，要求在2016年9月底前完成。此后，我把万科客服负责人的电话给了赵季国，由赵季国安排打胶工作，此后我就再没有管了。第二天就出了事故，该项工作因此停止，与赵季国也没有结算。
被告丁宗文就其主张未提交证据。
第三人赵季国辩称，2016年9月12日，丁宗文给我打电话说梅江柏翠园有需要打胶的工程，让我帮忙找两个蜘蛛人，当时在电话中约定由我负责1-7号楼的打胶检查工作，另两个蜘蛛人负责从8-14号楼3、4层的朝天缝的打胶工作，每人每天500元。9月13日，丁宗文打电话让我找青岛飞科石业有限公司的赵经理去拉胶，我与赵经理是下午见的面，然后把胶放到我车上。9月18日，丁宗文通知我第二天去干活，在干活的过程中，因为我不知道哪里需要打胶，哪里不需要打胶，我于是拍了照片发给了丁宗文。9月20号上午10点左右，我在3号楼施工打胶，王利娟和另一个工人在9号楼打胶，另一个工人给我打电话说王利娟摔着了，我赶到现场后借来柏翠园物业的担架送王利娟到了天津市环湖医院，因天津市环湖医院治不了，又转院到了天津市天津医院，经医院诊断：王利娟腰椎骨折（1、2、3）、胸椎骨折、尾骨骨折、创伤性湿肺。住院期间，被告青岛飞科石业有限公司垫付了10000元的住院押金。
第三人赵季国就其主张未提交证据。
针对原告王利娟提交的证据，被告青岛飞科石业有限公司发表如下质证意见：对证据1、2、3、4、5无异议。对证据6中2016年11月24日、2016年12月4日的交通费票据有异议，对其他没有异议。
针对原告王利娟提交的证据，被告天津万城置业有限公司发表如下质证意见：对证据1、2的真实性没有异议，但是不能证明是否存在社保报销情况。对证据3、4、5没有异议。对证据6的真实性没有异议，对关联性有异议。
针对原告王利娟提交的证据，被告丁宗文发表如下质证意见：无异议。
针对原告王利娟提交的证据，第三人赵季国发表如下质证意见：无异议。
针对被告青岛飞科石业有限公司提交的证据，原告王利娟发表如下质证意见：证据1与本案没有关联性。认可证据2中的收条，但不认可证明目的；对外墙清洗合同、中国建设银行单位客户专用回单不予质证，与本案没有关联性。对证据3没有异议。
针对被告青岛飞科石业有限公司提交的证据，被告天津万城置业有限公司发表如下质证意见：对证据1、2、3的真实性无法确认。
针对被告青岛飞科石业有限公司提交的证据，被告丁宗文发表如下质证意见：无异议。
针对被告青岛飞科石业有限公司提交的证据，第三人赵季国发表如下质证意见：同意原告的质证意见。
针对被告天津万城置业有限公司提交的证据，原告王利娟、被告青岛飞科石业有限公司、被告丁宗文、第三人赵季国均无异议。
针对原、被告提交的证据，本院认证意见：原告提交的住院费用清单、医疗费票据、住院病案一套、诊断证明书2份、护理费发票一张、被告青岛飞科石业有限公司提交的天津万科梅江柏翠园项目一期小院墙石材外挂施工合同、天津万科梅江柏翠园项目一期小院墙石材外挂施工合同补充协议、关于马超在飞科石业公司结算事宜、关于马超在飞科石业公司结算事宜的补充协议、付款申请、收款收据、收条、被告天津万城置业有限公司提交的天津万科梅江柏翠园项目一期（3、4号楼除外）外檐石材供货及安装工程合同、建筑业企业资质证书，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。原告提交交通费票据，对其中与就医时间、地点相符的部分，本院予以采信。被告青岛飞科石业有限公司提交中国建设银行单位客户专用回单、收条，与本案不具有关联性。
本院依据当事人的陈述和采信的证据，认定如下事实：2014年9月5日，被告天津万城置业有限公司与被告青岛飞科石业有限公司签订天津万科梅江柏翠园项目一期（3、4号楼除外）外檐石材供货及安装工程合同。2016年3月9日，被告青岛飞科石业有限公司与案外人马超签订天津万科梅江柏翠园项目一期小院墙石材外挂施工合同。2016年6月2日，被告青岛飞科石业有限公司与案外人马超签订天津万科梅江柏翠园项目一期小院墙石材外挂施工合同补充协议。2016年6月5日，被告青岛飞科石业有限公司与案外人马超签订结算协议。2016年6月7日，被告青岛飞科石业有限公司与案外人马超签订结算补充协议、付款申请、收款收据。第三人赵季国系案外人马超雇佣的打胶工人。2016年9月12日，被告青岛飞科石业有限公司项目经理被告丁宗文电话联系第三人赵季国，让第三人赵季国再找两个会打胶的蜘蛛人，完成案外人马超未完成的石材打胶工作，双方约定每人每天500元，2016年9月底前完成。2016年9月13日，被告丁宗文打电话给第三人赵季国找青岛飞科石业有限公司赵经理拉胶。2016年9月18日，被告丁宗文通知第三人赵季国第二天去干活。2016年9月19日，第三人赵季国、原告王利娟及另一工人开始打胶工作。2016年9月20日上午9时40分左右，原告王利娟在打胶过程中不慎从三楼的楼顶上摔下来。原告王利娟在打胶过程中未采取必要的防护措施。第三人赵季国开车将原告王利娟送到天津市环湖医院急救，后又转院到天津市天津医院，伤情诊断为：1、腰椎骨折（腰1、2、3）；2、尾骨骨折；3、创伤性湿肺。2016年9月20日至2016年10月10日，原告王利娟在天津市天津医院住院治疗20天，截止到2016年10月10日，原告花费医疗费161745.77元（被告青岛飞科石业有限公司垫付住院押金10000元）。
本院认为，第三人赵季国应被告青岛飞科石业有限公司项目经理被告丁宗文要求，召集原告王利娟及另一工人一起对天津万科梅江柏翠园项目一期小院1-7号楼进行打胶检查工作，及8-14号楼3、4层的朝天缝的打胶工作。依据查明的事实，被告青岛飞科石业有限公司对从事该项施工的人数及报酬有明确要求，工程施工用胶也由公司提供，第三人赵季国从中除了负责召集工人外，本人亦参与施工。双方关于施工的上述约定与被告青岛飞科石业有限公司和案外人马超的工程约定存在区别，同时结合实际施工过程，双方关系不符合承揽合同的特征，双方之间应属于劳务合同关系。因此，对于原告王利娟在从事高处悬挂施工作业过程中受到伤害，被告青岛飞科石业有限公司应承担雇主责任。被告天津万城置业有限公司作为项目的发包方与被告青岛飞科石业有限公司签订天津万科梅江柏翠园项目一期（3、4号楼除外）外檐石材供货及安装工程合同，符合相关法律规定，其与原告王利娟之间不存在劳务关系，故被告天津万城置业有限公司对原告的诉讼请求不承担赔偿责任。被告丁宗文系被告青岛飞科石业有限公司项目经理，其在本起纠纷的行为属于职务行为，因此，被告丁宗文对原告的诉讼请求不承担赔偿责任。被告青岛飞科石业有限公司在明知第三人赵季国等人没有高空作业资质的情况下，仅凭行业习惯组织他人施工，且始终未派员在施工现场进行监管，是造成原告摔伤的主要原因，应当承担主要责任，责任比例以80%为宜；原告王利娟在施工过程中疏忽大意，没有采取必要有效的防护措施，是造成其摔伤的次要原因，应当承担次要责任，责任比例以20%为宜。关于原告王利娟主张的损害赔偿范围，本院做如下评判：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告王利娟主张医疗费161745.77元（包含被告青岛飞科石业有限公司垫付的10000元），提供了相关票据，属于合理损失，由被告青岛飞科石业有限公司按照责任比例赔偿161745.77元×80%=129396.62元。2、住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告共计住院治疗20天，原告主张住院伙食补助费100元/天×20天=2000元，符合法律规定，本院予以支持，由被告青岛飞科石业有限公司按照责任比例赔偿2000元×80%=1600元。3、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告主张五个月营养费3500元，考虑原告实际伤情，本院予以支持，由被告青岛飞科石业有限公司按照责任比例赔偿3500元×80%=2800元。4、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告主张2016年10月10日至2017年3月10日误工费500元/天×150天=75000元，但未提交相关证据，考虑原告的实际伤情，参照本市上一年度建筑业年收入标准，本院酌情支持原告误工费69817元/年÷365天×150天=28691.92元，由被告青岛飞科石业有限公司按照责任比例赔偿28691.92元×80%=22953.53元。5、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告主张自2017年10月10日起家属护理费500元/天×90天=45000元，但未提交相关证据，考虑原告的实际伤情，本院按照本市上一年度建筑业年收入标准酌情支持原告护理费69817元/年÷365天×90天=17215.15元，由被告青岛飞科石业有限公司按照责任比例赔偿17215.15元×80%=13772.12元。6、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告主张就医交通费1000元，参照其就医时间、路途，本院予以支持，由被告青岛飞科石业有限公司按照责任比例赔偿1000元×80%=800元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国安全生产法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起十日内，被告青岛飞科石业有限公司赔偿原告王利娟医疗费129396.62元（被告青岛飞科石业有限公司已给付10000元）；
二、自本判决生效之日起十日内，被告青岛飞科石业有限公司赔偿原告王利娟住院伙食补助费1600元；
三、自本判决生效之日起十日内，被告青岛飞科石业有限公司赔偿原告王利娟营养费2800元；
四、自本判决生效之日起十日内，被告青岛飞科石业有限公司赔偿原告王利娟误工费22953.53元；
五、自本判决生效之日起十日内，被告青岛飞科石业有限公司赔偿原告王利娟护理费13772.12元；
六、自本判决生效之日起十日内，被告青岛飞科石业有限公司赔偿原告王利娟交通费800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1581元，由原告王利娟负担641元，由被告青岛飞科石业有限公司负担940元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 安 铭
人民陪审员 宁 艳
人民陪审员 张兰芬
二〇一七年十月二十日
书 记 员 李晓庆
本案引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国安全生产法》
第二十三条生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得特种作业操作资格证书，方可上岗作业。
特种作业人员的范围由国务院负责安全生产监督管理的部门会同国务院有关部门确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。