天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0110民初6317号原告：中国人民武装警察部队天津市总队第一招待所，住所地天津市东丽区卫国道206号。负责人：鲍迎祥，司令员。委托诉讼代理人：杨慧，天津政法牛津律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦刚，天津政法牛津律师事务所律师。被告：北京海天一色商贸有限公司，统一社会信用代码91110113776395070A，住所地北京市顺义区南法信镇政府北侧（顺于路北侧10米）。法定代表人：褚敏刚，总经理。委托诉讼代理人：柳露露，浙江霁轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔莉莉，浙江霁轩律师事务所律师。第三人：天津奥兰酒店管理有限公司，统一社会信用代码911201100552604917，住所地天津市东丽区津滨大道与天山南路交口万新招商中心大楼4楼418-2室。法定代表人：梁钧，总经理。委托诉讼代理人：柳露露，浙江霁轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔莉莉，浙江霁轩律师事务所律师。第三人：天津天佑津卫酒店管理有限公司，统一社会信用代码91120110052060531Y，住所地天津市东丽区津滨大道与天山南路交口万新招商中心大楼4楼412-2室。法定代表人：武小凤，总经理。委托诉讼代理人：王戬，天津和瀛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙楠，天津和瀛律师事务所律师。原告中国人民武装警察部队天津市总队第一招待所（以下简称武警招待所）与被告北京海天一色商贸有限公司（以下简称海天一色公司）、第三人天津奥兰酒店管理有限公司（以下简称奥兰酒店公司）、天津天佑津卫酒店管理有限公司（以下简称天佑津卫公司）合同纠纷一案，本院于2017年8月10日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后依法转为适用普通程序，于2017年10月26日公开开庭进行了审理。原告武警招待所的委托诉讼代理人杨慧，被告海天一色公司、第三人奥兰酒店公司的委托诉讼代理人柳露露、第三人天佑津卫公司的委托诉讼代理人王戬、孙楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武警招待所向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告签订的《武警天津市总队第一招待所承包经营协议》及《补充协议》；2、依法判令被告及第三人奥兰酒店公司立即将承包的坐落于天津市东丽区卫国道206号的武警总队第一招待所主楼的全部楼层（含地下室）、二号院及西侧平房、游泳池、员工食堂及车库、员工宿舍楼一半的一、二、三层及该资产内的装修、附属设施腾空返还原告；3、依法判令第三人天佑津卫公司将其经营的坐落于天津市东丽区卫国道206号武警总队第一招待所餐厅腾空返还原告；4、判令被告及第三人奥兰酒店公司支付原告2016年度承包费1030200元、违约金300000元、滞纳金1112616元及以1030200元为基数，自2017年7月12日至实际履行之日止按日千分之三标准计算的滞纳金，以上共计2442816元；5、判令被告及第三人奥兰酒店公司以2017年、2018年每年1061106元；2019、2020年每年1103550元为标准，向原告支付自2017年7月15日至承包资产实际腾空返还之日止的承包费；6、本案的诉讼费用由被告及第三人承担。事实和理由：原、被告于2011年8月2日签订《武警天津市总队第一招待所承包经营协议》，于2012年9月11日签订《补充协议》。协议约定：甲方将坐落于天津市东丽区卫国道206号的武警总队第一招待所承包给被告使用。承包范围包括武警总队第一招待所主楼的全部楼层（含地下室）、二号院及西侧平房、游泳池、员工食堂及车库、员工宿舍楼一半的一、二、三层，承包期限自2011年8月16日至2022年4月15日。承包费用为：第一、二年度承包费为人民币1000000元，第三、四年度的承包费在第一、二年度承包费的基础上递增1％，分别为人民币1010000元；第五、六年度的承包费在第三、四年度承包费的基础上递增2％，分别为1030200元；第七、八年度的承包费在第五、六年度承包费的基础上递增3％，分别为1061106元；第九、十年度的承包费在第七、八年度承包费的基础上递增4％，分别为1103550元。被告依据《补充协议》约定自行成立了奥兰酒店公司对招待所进行日常经营管理。《武警天津市总队第一招待所承包经营协议》及《补充协议》签订后，原告依约将涉案房产交由被告。然而，被告及第三人在履约过程中，不仅存在“在部分装修改造方案未经原告同意的情况下，擅自施工改造”、“未经原告同意擅自将承包范围内的资产出租给案外人使用”等严重违约情形，且自2016年起拒绝向原告交纳承包费。依据原、被告双方约定“如乙方逾期交纳承包费，乙方应按照逾期交纳的承包费的数额按日利率3‰向甲方支付滞纳金。如乙方逾期90日仍未交纳承包费，甲方有权单方解除本协议，乙方应按照本协议第十三条的约定将承包资产交还甲方，并承担违约金人民币叁拾万元”之约定，被告及第三人的违约行为已经导致合同目的无法实现，应当立即返还承包物、支付欠付的承包费并承担相应的违约责任。鉴于此，原告起诉至法院。被告海天一色公司辩称，本案被告的适格主体应该是奥兰酒店公司，请求法院驳回原告对被告的全部诉讼请求。第三人奥兰酒店公司辩称，1、本案原告主体不适格。原告没有提供相关市场经营许可如营业执照登记注册的证明，2016年中央军委下文禁止部队一切有偿服务许可以后，很多部队成立的招待所都已经在市场监督管理部门注销登记，按照中央军委的文件，原告应该不具备对外从事市场行为的资格。虽签订合同的主体是以原告的名义盖章，但在之后的履行合同过程中，第三人作为实际经营主体支付承包费时，收款人是中国人民武装警察部队天津市总队后勤部，后勤部作为一个内部部门，没有独立法人或独立机构主体资格，且本案的原告本身就是承包经营的标的物。因此，第三人认为本案原告应当是中国人民武装警察部队天津市总队。2、本案的适格被告应是奥兰酒店公司。本案被告海天一色公司与原告在2011年8月签订承包经营协议，约定由海天一色公司承包经营招待所，扣除八个月装修期后，实际承包期限自2012年4月16日起至2022年4月15日止。但是在合同签订后，基于账户、公章等仍由部队管理导致装修经费无法入账等实际存在的种种问题，2012年9月11日，海天一色公司和原告签订补充协议，部队方面同意海天一色公司成立酒店经营以解决各项问题。2012年10月15日，奥兰酒店公司成立。2013年4月22日，海天一色公司与奥兰酒店公司签订《承包经营权转让协议》，海天一色公司与部队的承包经营权转让给奥兰酒店公司，奥兰酒店公司成为部队招待所承包经营的新主体。之后，奥兰酒店公司申请与武警天津市总队重新签订承包经营协议，虽因种种原因没有重新签订，但此后部队均与奥兰酒店公司进行各项问题的沟通，以及一些新的协议也都是与奥兰酒店公司签订，从事实上承认了奥兰酒店公司的经营主体地位。2014年部队方面与奥兰酒店公司签订的《共同委托造价评估公司协议书》中明确载明，甲方与北京海天一色公司于2011年8月2日签订的承包经营协议，约定由海天一色公司承包经营的甲方的招待所，承包经营主体由海天一色公司变更为乙方，并由乙方对招待所进行装修改造。因此，本案被告应当是奥兰酒店公司。3、自从承包部队招待所以后，第三人经营都是严重亏损，所以同意和原告解除合同，关于后续承包费因2016年中央军委下达文件，原告不能再继续履行合同，基于法定不安抗辩权，第三人拒绝交纳2016年以后的承包费。4、无论是曾经的海天一色公司还是现在的奥兰酒店公司，在承包经营期间都不曾有违约行为，无需支付违约金，相反是原告方违约在先，而对于原告方的违约行为及奥兰酒店公司的损失，已经另案主张权利。5、奥兰酒店公司实际经营使用部分的承包物早已经腾空。根据2011年海天一色公司和原告签订的承包经营协议，原告提供给海天一色公司的承包物包括主楼及地下室、二号院及西侧平房、游泳池、员工食堂及地下车库、员工宿舍楼一半的一、二、三层，但实际上原告提供给海天一色公司并由奥兰酒店公司接手的承包范围只有主楼及地下室，以及员工宿舍的一部分，其他均没有实际提供承包经营，原告随时可以收回，不存在需要腾空交还的情况。第三人天佑津卫公司辩称，请求驳回原告对其的诉讼请求。1、原告主体不适格，原告在2000年8月16日因未年检而被吊销，在主体身份丧失的情况下签订合同、履行合同、诉讼均不合法，且原告作为武警部队的一个部门，在被吊销的情况下，应由其上级单位作为原告提起诉讼。2、本案原告要求天佑津卫公司腾空餐厅，该请求是物上请求权，而非债权，与本案并非同一法律关系，应另案处理。3、原告单方擅自终止合同，造成第三人巨大损失，天佑津卫公司也将另案对原告提起诉讼，主张相应的赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、原告提供函件一份，拟证明原告于2017年6月30日向被告发函，告知被告由于其自2016年至今未交纳承包费，故原告依法解除《经营协议》。被告及第三人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明事项均有异议。经审查，被告确实收到该函件，故对该证据真实性本院予以确认。2、原告提供承包费催缴函一份，拟证明原告于2015年10月10日向第三人发出催缴函，催收承包费。被告及第三人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明事项均有异议。经审查，该函件系原告单方提供，且没有向第三人奥兰酒店公司送达及第三人奥兰酒店公司签收的相关证明，本院对该证据的证明力不予确认。3、第三人奥兰酒店公司提供《承包经营权转让协议书》、《关于我公司与武警天津总队第一招待所签订的承包经营协议变更承包经营方名称的申请》各一份，拟证明招待所相关承包经营权已经由被告海天一色公司转让给第三人奥兰酒店公司，且被告告知了原告，并向原告申请由第三人作为主体和原告重签合同。原告对该协议的真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，《承包经营权转让协议书》系被告及第三人签订，被告及第三人对签订该协议的事实均不持异议，且原告对成立酒店管理公司是知情的，本院对上述证据的真实性予以确认。4、第三人奥兰酒店公司提供2015年6月24日《关于武警天津市总队第一招待所承包经营的联络函》，拟证明其在收到原告的的函件后，已经就相关事宜（如主体、我方未违约等）进行正式答复。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，该函件系第三人单方制作，且没有向原告送达及原告签收的相关证明，本院对该证据的证明力不予确认。5、第三人天佑津卫公司提供证明一份，拟证明原告同意并认可天佑津卫公司经营餐厅。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，原告对天佑津卫公司经营一楼餐厅的事实不持异议，且该证明有原告的盖章，对该证据本院予以采信。当事人对对方提供的其他证据的真实性均无异议，本院予以确认并记录在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月2日，原告武警招待所（发包方、甲方）与被告海天一色公司（承包方、乙方）签订《武警天津市总队第一招待所承包经营协议》，甲方将坐落于天津市河东区卫国道206号的武警天津总队第一招待所以现状承包给乙方经营，乙方自行投资装修承包经营该招待所。承包经营范围为餐饮、住宿、停车、文体、办公等相关配套的经营活动，并且应符合部队规定的经营范围，不得超出该范围经营。乙方的承包范围包括甲方有权经营的坐落于天津市河东区卫国道206号的总队第一招待所主楼的全部楼层（含地下室）、二号院及西侧平房、游泳池、员工食堂及车库、员工宿舍楼一半的一、二、三层及这些资产内的装修、附属设施。承包期限自2011年8月16日起至2022年4月15日止，共计壹拾年零捌个月（依据天津市相关法律法规办理装修手续时间除外）。甲方应于2011年8月16日前将承包范围内的资产交付乙方。2011年8月16日至2012年4月15日为乙方的建设期。在该期限内发生的水电费由乙方承担，甲方不收取乙方的承包费。自2012年7月15日起，计为第一个承包年度，乙方开始向甲方支付承包费。承包费按年结算，甲方给予乙方8个月的建设期，建设期内乙方无需交纳承包费，但应承担水电等使用承包经营招待所实际产生的费用。乙方应在2012年7月15日前向甲方支付第一年度的承包费，每年度承包费乙方应于7月15日前支付给甲方。甲方收取承包费后应向乙方开具收款凭证。甲乙双方同意，第一、二年度的承包费（不含水、电等费用）分别为人民币壹佰万元。之后每一年度的承包费按照以下方式调整：第三、四年度的承包费在第一、二年度承包费的基础上递增1％，分别为人民币壹佰零壹万元；第五、六年度的承包费在第三、四年度承包费的基础上递增2％，分别为人民币壹佰零叁万零贰佰元整；第七、八年度的承包费在第五、六年度承包费的基础上递增3％，分别为人民币壹佰零陆万壹仟壹佰零陆元整；第九、十年度的承包费在第七、八年度承包费的基础上递增4％，分别为人民币壹佰壹拾万叁仟伍佰伍拾元整。如乙方逾期交纳承包费，乙方应按照逾期交纳的承包费的数额按日利率3‰向甲方支付滞纳金。如乙方逾期90日内仍未交纳承包费，甲方有权单方解除本协议，乙方应按照本协议第十三条的约定将承包资产交还甲方，并承担违约金人民币叁拾万元。在乙方承包期间内，如根据武警天津总队或总部的要求，甲方需收回除总队第一招待所主楼（包含厨房间、与主楼连在一体的二号院）以外的其他资产（不含员工宿舍），甲方同意自下一承包年度起将乙方的年承包费下浮30％（以该年度承包费为基数），同时甲方赔偿乙方提前解约补偿费及违约金，补偿费标准为该部分装修费用（以双方评估报告中就该部分装修费用的均值为准）乘以剩余承包期限除以总承包期的值，违约金为剩余承包期乘以年承包费（以收回时该年度承包费为准，承包期以天为单位计算）乘以30％的两倍。关于协议的解除与终止一项，约定因甲方原因提前终止本承包协议的或因国家或天津市城市规划建设需要征用部分或全部承包资产的，甲方应提前三个月通知乙方，乙方自收到甲方装修补偿款及违约金通知后一个月内交还承包范围内的全部资产。甲方按实际承包经营时间及范围计收承包费（以乙方交还资产之日为准）。合同中还就装修、履约保证金、甲乙方各自的义务、承包资产的交还等进行了约定。合同签订后，原告将招待所场地交付被告海天一色公司进行装修。2012年6月15日，被告海天一色公司与案外人天津华安兴达置业发展有限公司签订《武警天津市第一招待所餐厅合作经营合同》，由双方合作经营武警天津市第一招待所餐厅。2012年8月20日，天津华安兴达置业发展有限公司授权第三人天佑津卫公司负责招待所餐厅的经营管理，代为履行其与海天一色公司签订的合作经营合同。2012年9月11日，为解决招待所装修期间工程款账户、票据使用等问题，原告（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》，约定：甲方同意乙方自行成立酒店经营公司。例如：“天津***宾馆有限公司”，用以招待所的经营管理，解决职工工资、福利、社保、开具餐饮、住宿、会议等服务业发票，银行手续等问题。甲方负责提供酒店公司成立所需相关行政管理部门要求产权方提供的手续文件。在乙方所成立的酒店公司手续完备之前，招待所正常经营所需的财务条件、部队专用发票等相关事宜由甲方负责提供。招待所餐厅由乙方与天佑津卫餐饮管理有限公司合作经营，对外悬挂“天佑津卫酒楼”招牌，政府相关审批手续由乙方自行负责。2012年10月15日，第三人奥兰酒店公司注册成立。2012年10月16日，被告海天一色公司向原告送达了《关于成立酒店管理公司设立招牌的函》，告知原告注册成立奥兰酒店公司并设立“奥兰宾馆”招牌。2012年12月，第三人奥兰酒店公司开始对外营业。2012年12月28日，第三人奥兰酒店公司向原告交纳2012年度承包费1000000元。2013年4月22日，被告（甲方）与第三人奥兰酒店公司（乙方）签订《承包经营权转让协议书》，被告将招待所的承包经营权转让给第三人奥兰酒店公司，协议约定：“因甲方承包经营部队第一招待所以后，现实中出现的如公章、账户使用等种种问题无法得到解决，导致相应装修改造款无法入账，需成立一独立的酒店管理公司。现经部队招待所同意，成立乙方。甲方确认与乙方签订《承包经营协议》以后，对承包物进行装修改造的工程款实际由股东梁莉个人全额出资，故乙方注册成立亦由梁莉个人全额出资，与甲方无关。自本协议签订之日起，甲方将对部队招待所的承包经营权转让给乙方，转让标的为招待所整体的承包权及经营收益权（包括该酒店内的固定资产经营权、品牌资产经营权以及酒店整体装潢、固定资产、技术数据、客户群体、酒水、现有员工等）。在本协议签订前，甲方与部队招待所方面所有已经签订的协议以及发生的往来文件、经济往来、债权债务均由乙方承接，相应的一切权利、义务、责任亦均由乙方享有和承担。本协议签订以后，乙方因与部队招待所发生的关于招待所承包经营事宜相关的文件均由乙方自行签署，相应的法律后果亦由乙方独立承担，与部队招待所相关事宜与甲方再无关系。”2013年10月16日，第三人奥兰酒店公司向原告交纳2013年度承包费1000000元。2014年7月14日，原告（甲方）与第三人奥兰酒店公司（乙方）就收回场地事宜进行协商，双方签订《共同委托造价评估公司协议书》。协议书约定：“甲方与海天一色公司于2011年8月2日签订了《武警天津市总队第一招待所承包经营协议》，约定由海天一色公司承包经营甲方的第一招待所，后承包经营主体由海天一色公司变更为乙方，并由乙方对招待所进行装修改造。现双方经过共同协商，就乙方的装修投入共同委托造价评估机构进行工程造价核定。工程造价核定费用由双方共同承担，各承担50％。协议书第四条约定，造价评估机构的工程造价核定书经双方书面认可后作为双方今后协商解除《承包经营协议》的基础。第五条约定按照《承包经营协议》的约定，乙方应于2014年7月15日前交纳2014-2015年度承包费。现双方共同确认：在造价评估期间，乙方暂缓交纳承包费。如果造价评估结束后双方就解除《承包经营协议》达成一致并签订解除协议，则乙方根据实际使用时间交纳承包费；如果双方无法达成一致，则甲方有权根据双方协商的情况向乙方发出付款通知书，乙方应在收到付款通知书后10日内及时交纳承包费。乙方如逾期交纳，则应当按照《承包经营协议》第五条的约定承担违约责任。”当日，原告、第三人奥兰酒店公司与案外人天津市明正工程咨询有限公司签订了《工程建设造价咨询委托合同》。2014年12月3日，奥兰酒店公司向原告交纳2014年度承包费1010000元。2015年10月28日，奥兰酒店公司交纳2015年度承包费1010000元。第三人奥兰酒店公司的承包费交纳至2016年4月15日，后未再向原告交费。2017年6月30日，原告向被告海天一色公司邮寄《函件》一份，内容为“……海天一色公司自2016年至今未向我方交纳过承包费。根据合同约定，如逾期90日未交纳承包费，我方有权单方解除合同。现我方郑重函告贵公司，由于贵公司的上述违约行为，我方依法解除《武警天津市总队第一招待所承包经营协议》，协议自本通知到达贵公司时解除。同时，中央军委印发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，要求军队和武警部队全面停止一切有偿服务活动。鉴于此，望贵公司、奥兰酒店公司等关联企业停止营业，并将承包范围内的资产及时交还我方……”。2017年7月15日，原告再次向被告海天一色公司邮寄《函件》，内容为“为贯彻执行2016年中央军委印发的《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》之相关内容，现我总队将接到前述《通知》后所学习知悉的相关精神对贵公司予以函告：《通知》指出，中央军委计划分步骤停止军队和武警部队一切有偿服务活动。自《通知》下发之日起，所有单位一律不得上新项目、新签合同开展对外有偿服务活动，凡已到期的对外有偿服务合同不得再续签，能够协商解除军地合同协议的项目立即停止。……鉴于此，望贵公司在执行中央军委的指示下停止营业，除留必要的值班人员外，其他人员全部撤出酒店，加强停业期间管理确保绝对安全……”。2017年7月20日，针对上述两份《函件》，第三人奥兰酒店公司向原告复函，复函大致内容为“一、自2013年4月22日起，武警天津市总队第一招待所的承包经营主体已变更为奥兰酒店公司，希望贵单位的相关文件及后续处理方案与我公司直接联系。二、在中央军委通知下发后，我公司已经响应中央军委指示做出回应，酒店已经停止营业。三、在我公司承包经营期间，从未存在任何违约行为，因贵单位从2014年开始明确要收回承包经营的宾馆载体，一直与我公司协商回收事宜，且大楼一直存在消防无法合格验收等问题，导致我公司承包经营期间一直处于非正常营业状态，亏损严重，希望贵单位能给予合理补偿。四、根据中央军委所印发的相关《通知》等文件，以及基于合同法及公正原则，希望贵单位与我公司协商合同解除的补偿方案。……”原告于2017年7月24日收到该复函。2017年8月10日，原告起诉。2017年8月29日，奥兰酒店公司起诉原告武警招待所、中国人民武装警察部队天津市总队至天津市第二中级人民法院，就装修补偿、退还保证金以及违约赔偿问题提起诉讼，该案尚在审理中。另查明，2000年8月16日原告因逾期未年检，被吊销营业执照。本院认为，本案当事人争议的主要焦点问题是：一、关于原告武警招待所的诉讼主体问题；二、本案承包经营主体是否变更的问题；三、第三人奥兰酒店公司是否违约的问题。首先，关于原告武警招待所的诉讼主体问题。被告及第三人主张本案适格的原告应为中国人民武装警察部队天津市总队。经查明，本案承包经营场地所坐落的土地使用者为武警天津市总队后勤部，武警天津市总队后勤部系原告的上级主管单位。原告系由武警天津市总队后勤部生产管理处于1999年1月开办的企业，中国人民武装警察部队后勤部向原告颁发了有偿服务许可证，并经东丽区工商行政管理局依法登记成立，具有企业法人资格，能够以自己的名义对外进行民事活动并承担民事责任。虽原告因逾期未年检，被吊销营业执照，但企业法人营业执照被吊销是工商行政管理局对违法的企业法人作出的一种行政处罚，参照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》对企业法人营业执照被吊销后的民事诉讼地位及开办单位的责任作出答复：“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”据此答复精神，原告具有独立的法人资格，其营业执照虽然被依法吊销，但并未办理注销登记，其法人资格尚未终止，仍然具有独立承担法律责任的主体地位。因此，原告与被告于2011年8月2日签订的《武警天津市总队第一招待所承包经营协议》和此后签订的《补充协议》，主体适格，双方当事人自愿协商，意思表示真实，协议内容不违反国家法律、行政法规强制性规定。原告已按协议及补充协议的约定交付场地给被告经营使用，该承包经营协议及相关补充协议应确认为有效，原、被告均应按合同约定履行自己的义务。被告及第三人奥兰酒店公司辩称原告在签订承包经营协议时存在欺诈，承包协议属于可撤销的合同。经审查，本案所涉合同并非原告采用欺诈手段、使被告在违背真实意思的情况下订立，被告在签订合同时未对原告的主体情况、经营状态尽到充分的审查义务，并不影响合同的效力，且在签订协议的过程中，不存在合同可撤销的其他情形如显失公平、胁迫、乘人之危等，所以上述协议不属于可撤销合同的范畴。第二，本案承包经营主体是否变更的问题。依据庭审查明的事实，2012年9月11日原、被告签订《补充协议》，双方明确为解决发票、银行手续等问题，原告同意被告自行成立酒店经营公司。2012年10月15日第三人奥兰酒店公司注册成立后，被告即告知原告第三人注册成立情况。2013年4月22日，被告与第三人奥兰酒店公司签订《承包经营权转让协议书》，被告将其与原告签订合同中的债权债务概括转移给第三人奥兰酒店公司。虽第三人奥兰酒店公司与原告未重新签订承包经营协议，但在合同履行过程中，第三人奥兰酒店公司多次向原告交纳承包费，原告对此未提出任何异议。2014年7月14日，原告与第三人奥兰酒店公司签订的《共同委托造价评估公司协议书》中，明确约定承包经营主体变更为第三人奥兰酒店公司。根据该协议书可以认定，原告同意被告与第三人奥兰酒店公司之间的债权债务转移，《承包经营权转让协议书》对原告发生效力，奥兰酒店公司替代海天一色公司的法律地位，本案承包方变更为第三人奥兰酒店公司。第三，关于第三人奥兰酒店公司是否违约的问题。原告主张被告及第三人奥兰酒店公司未经原告同意擅自装修改造、新建建筑物及擅自将承包资产出租给案外人经营构成违约，然而，自2012年12月第三人奥兰酒店公司对外营业始，原告从未就装修事宜及经营状态提出过异议，原告对上述违约事实亦未提供相应证据证明，故对原告的该项主张本院不予支持。原告主张被告及第三人奥兰酒店公司未按期支付2016年度的承包费构成违约，第三人奥兰酒店公司以2016年2月6日中央军委下达停止军队有偿服务活动的文件，承包场地面临收回无法继续经营为由拒绝给付2016年度承包费，其未支付承包费是行使不安抗辩权不构成违约。不安抗辩权是法律赋予合同当事人的一种自力救济手段，是合同中按约定履行顺序在先的一方当事人有确切证据证明对方经营状况严重恶化、逃避债务、丧失商业信誉及丧失或可能丧失履行债务能力的情况下，可以中止履行本方的义务。但没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。不安抗辩权的适用要具备以下条件：适用于双务合同中、后履行债务的一方当事人的债务尚未届履行期限、后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。本案中，原告与第三人奥兰酒店公司在2014年7月就解除招待所承包经营协议交回场地事宜进行过协商，为此签订了《共同委托造价评估公司协议书》，双方共同确认在造价评估期间，暂缓交纳承包费，并约定评估结束后如果双方就解除承包经营协议无法达成一致，则原告有权向奥兰酒店公司发出付款通知书，奥兰酒店公司应在收到付款通知书后10日内及时交纳承包费，逾期交纳应当承担违约责任。但双方就解除合同及补偿事宜未达成一致。第三人奥兰酒店公司陆续交纳了2014、2015年度的承包费。原告于2017年8月起诉要求奥兰酒店公司给付2016年4月16日至2017年4月15日的承包费，奥兰酒店公司拒绝交纳，而在此期间招待所场地仍由第三人奥兰酒店公司占有使用，其提出未支付承包费系行使不安抗辩权的主张不属于《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的可以行使不安抗辩权的情形，故奥兰酒店公司拒付承包费的行为构成违约。现原告武警招待所要求解除关于武警天津市总队第一招待所的承包经营合同，第三人奥兰酒店公司同意解除合同，双方对解除合同的意思一致，故原告要求解除合同的诉请本院予以支持。合同解除后,第三人奥兰酒店公司应将承包经营的场地腾空返还原告，并应依照承包经营协议第五条约定的承包费计费标准，即2016、2017年度承包费1030200元，2018、2019年度承包费1061106元，2020、2021年度承包费1103550元的标准，向原告交纳占有承包场地期间的费用至实际交还之日止。2017年度承包费应自2017年4月16日起计算，但原告第四项诉请要求支付自2017年7月15日至实际腾空返还之日止的承包费，系对其权利的自主处分，本院予以尊重。第三人奥兰酒店公司逾期支付2016年度承包费，应承担违约责任。依照2014年7月14日《共同委托造价评估公司协议书》第五条约定，“奥兰酒店公司应在收到付款通知书后10日内及时交纳承包费，逾期交纳应当按照承包经营协议第五条的约定承担违约责任。”承包经营协议第五条约定按日利率3‰支付滞纳金并约定逾期支付90日的还应承担违约金300000元。因滞纳金亦属于未按期支付承包费而承担的违约责任，因此二者均属于《中华人民共和国合同法》所规定的违约金的范畴，应统一考虑。鉴于原告未提供证据证明其实际损失情况，违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，本院依据公平原则和诚实信用原则，对当事人约定的违约金予以适当调整，以利息损失为基础，兼顾合同的履行情况、违约过错程度以及预期利益等综合因素，本院支持奥兰酒店公司支付原告300000元作为违约金。原告诉请超出部分，本院不予支持。对于第三人奥兰酒店公司提出原告违约以及装修补偿等问题，鉴于奥兰酒店公司已另案提起诉讼，本案对此不予涉及。关于第三人天佑津卫公司是否承担餐厅返还责任的问题。原告与奥兰酒店公司解除承包经营协议后，奥兰酒店公司应将承包经营的全部场地交回，天佑津卫公司作为奥兰酒店公司餐厅经营的合作方，有义务将一楼餐厅腾空交还原告。第三人天佑津卫公司以与原告之间没有合同关系拒绝腾出场地的抗辩意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第八十八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告中国人民武装警察部队天津市总队第一招待所与第三人天津奥兰酒店管理有限公司关于武警天津市总队第一招待所的承包经营合同；二、第三人天津奥兰酒店管理有限公司于本判决生效之日起三十日内将《武警天津市总队第一招待所承包经营协议》及《补充协议》约定占用的坐落于天津市东丽区卫国道206号的武警总队第一招待所主楼的全部楼层（含地下室）、二号院及西侧平房、游泳池、员工食堂及车库、员工宿舍楼一半的一、二、三层以及这些资产内的装修、附属设施腾空交还原告中国人民武装警察部队天津市总队第一招待所；三、第三人天津天佑津卫酒店管理有限公司于本判决生效之日起三十日内将其经营的坐落于天津市东丽区卫国道206号武警总队第一招待所餐厅腾空交还原告中国人民武装警察部队天津市总队第一招待所；四、第三人天津奥兰酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中国人民武装警察部队天津市总队第一招待所2016年4月16日至2017年4月15日期间的2016年度承包费1030200元，支付逾期交费违约金300000元，以上两项合计1330200元；并以2017年度承包费1030200元，2018年度、2019年度承包费1061106元，2020年度、2021年度承包费1103550元为标准，向原告交纳自2017年7月15日至实际腾空交还之日止的承包费；五、驳回原告中国人民武装警察部队天津市总队第一招待所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26342元，由原告中国人民武装警察部队天津市总队第一招待所负担11998元，第三人天津奥兰酒店管理有限公司负担14344元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  侯 静审 判 员  张厚勇人民陪审员  赵元江二〇一七年十一月二十七日书 记 员  王 静本判决所依据的相关法律、法规一、《中华人民共和国合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。二、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。三、《中华人民共和国合同法》第八十八条：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。四、《中华人民共和国合同法》第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。五、《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。六、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。七、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。八、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。九、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。