安徽省淮南市田家庵区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0403民初5420号
原告：疏旺才，男，汉族，1963年8月28日出生，住淮南市八公山区。
原告：疏泽，男，汉族，1988年11月20日出生，住淮南市八公山区。
以上两原告共同委托代理人：崔旭，安徽震一律师事务所律师。
被告：北京腾跃诚源房地产经纪有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街40号205室。
法定代表人：赵志奇，职务不详。
被告：淮南市鑫诚房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区陈洞路东侧，组织机构代码73002405-5。
法定代表人：李军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱慧，该公司员工。
被告：中融业担保有限公司，住所地安徽省合肥市包河区金寨路安徽国际商务中心B座1901。
法定代表人：王巨婷，职务不详。
原告疏旺才、疏泽与被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司（以下简称腾跃公司）、淮南市鑫诚房地产开发有限公司（以下简称鑫诚公司）、中融业担保有限公司（以下简称中融业公司）合同纠纷一案，本院于2016年9月13日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年2月13日公开开庭进行了审理。原告疏旺才及两原告共同委托诉讼代理人崔旭、被告鑫诚公司委托诉讼代理人钱慧到庭参加了诉讼，被告腾跃公司、中融业公司经本院公告传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
疏旺才、疏泽向本院提起诉讼请求：1.由腾跃公司依约支付拖欠按揭款54948.13元（2014年6月至2015年10月），年租金9552.04元（30.71×60元/平方×0.15×1.2×1.2×12×2）；2.由腾跃公司承担约定逾期违约金87430.27元（截止2015年11月30日），并计算至判决生效之日；3.赔偿原告支付的律师费5500元、诉讼费2149.5元；4.由鑫诚公司、中融业公司对上述二项诉讼请求承担连带责任；5.由三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2010年初，鑫诚公司以售后包租的销售模式向原告出售商品房，原告以539693元购买位于田家庵区鑫诚花园3栋305号商铺（淮田字第13004584、13004585号建筑面积30.71平方米）由腾跃公司与原告签订《商铺委托经营合同》。原告与腾跃公司在《商铺委托经营合同》中约定：1.商铺委托经营期为：2010年5月31日至2020年5月30日。2.原告委托经营期限内的收益由腾跃公司给予固定回报。3.第三条约定委托经营回报的计算方式为：按揭偿还起始日起计算，第四年至第十年商铺按揭部分由被告代为偿还，并且被告每年给予原告本商铺租赁收益的15%。4.腾跃公司若超过第三条约定期限支付原告返租金，每逾期一日，应向原告支付商铺净房款539693元万分之三的违约金。由鑫诚公司与中融业公司为《商铺委托经营合同》中的腾跃公司进行连带担保。2013年5月30日后，腾跃公司拖欠原告租金至今，担保人也拒绝履行连带保证人责任，经多次催告无法解决故诉至贵院，请依法判如所请。
鑫诚公司辩称：违约金数额过高，对其计算方式有异议，对原告诉请的其他部分无异议。
腾跃公司及中融业公司未到庭参加诉讼，未在答辩期限及举证期限内提交答辩状及证据。
到庭当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。对到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的个人住（商用）房借款合同及还款计划（银行对账单），鑫诚公司对借款合同真实性无异议，银行对账单系银行出具并盖有业务公章，真实可信，故本院对该组证据真实性予以确认，该组证据无法反映银行按揭款何时系当事人自己归还的，需结合全案证据综合予以认定；2.原告提交的人民法院生效法律文书（调解书）、银行收条，被告鑫诚公司对该证据真实性无异议，本院对真实性予以确认，证明观点需结合全案证据综合认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2009年年底，疏旺才、疏泽与鑫诚公司签订《商品房买卖合同》，约定：疏旺才、疏泽以539693元的价格购买鑫诚公司开发的位于淮南市田家庵区.56平方米），疏旺才、疏泽于2009年12月25日支付首付款270693元，剩余269000元通过银行贷款支付，交房期限为2010年5月31日前。2010年3月3日，疏旺才（借款人、抵押人）与徽商银行淮南龙湖支行签订《个人住房（商业用房）抵押借款合同》，约定：为鑫诚花园第3幢305号商铺贷款269000元，贷款期限120个月即2010年3月3日至2020年3月3日，等额本息每月15日还款，朱玉梅、疏泽向作为共同借款人（抵押人）签字确认。
随后，疏旺才、疏泽与腾跃公司签订《商铺委托经营合同》，合同约定：1.疏旺才、疏泽将其拥有的3栋305号商铺委托给腾跃公司统一招租经营；2.委托期间，商铺的使用权、经营权、收益权归腾跃公司所有，疏旺才、疏泽委托经营期间的收益由腾跃公司给予固定回报；3.疏旺才、疏泽委托腾跃公司经营商铺期限为10年，自2010年5月31日至2020年5月30日；4.疏旺才、疏泽获取收益方式：按揭偿还起始日起，第四年至第十年商铺按揭部分由腾跃公司代为偿还，且腾跃公司每年给予疏旺才、疏泽商铺租赁收益的15%，结算时间为每年最后5个工作日；5.如腾跃公司逾期支付返租金，每逾期一日，则应向疏旺才、疏泽支付商铺净房款万分之三的日违约金；6.附件：本商铺当前租金状况（委托经营前3年内每年租金递增20%），铺位号：3#305建筑面积：30.56㎡当前租金：2200元。鑫诚公司、中融业公司作为担保方在合同下方加盖公章确认。
2012年12月10日，疏旺才、疏泽（乙方）与腾跃公司（甲方）就《商铺委托经营合同》签订了补充合同，约定：乙方已购买的鑫诚花园3栋305号商铺，预测面积为30.56平方米，实测面积为30.71平方米（商铺面积以实测面积为准）；收益方式：以乙方按揭贷款后的第一个还款日为起始日计算，第四年至第十年商铺按揭部分由甲方代为偿还，且甲方每年给予乙方商铺租赁收益的15%（按实际面积结算，且把预测面积与实际面积间的差额收益补给乙方，计算期限以美食城开业时间为起始日），结算时间为每年最后5个工作日。
2013年2月1日，鑫诚公司给原告开具了案涉商铺购房款不含税发票，发票显示：鑫诚花园3栋305号商铺建筑面积为30.71平方米，购房款542342元。随后，原告于2013年2月18日办理了该商铺的房地产权证书。
另查明：庭后经本院核实，腾跃公司向原告支付了2013年5月31日至2014年5月30日的返还租赁收益，同时代原告向银行实际还贷至2014年5月份，腾跃公司未代原告向银行偿还2014年6月至2015年10月的银行按揭贷款，亦未按照合同约定支付2014年6月1日之后的返还收益。
再查明：因腾跃公司未能代原告疏旺才、疏泽向银行还款，疏旺才、疏泽亦未自行还贷，徽商银行淮南龙湖支行于2015年5月20日向本院起诉疏旺才、朱玉梅、疏泽，后经调解，疏旺才、朱玉梅、疏泽自愿继续履行签订的贷款合同，并支付给徽商银行淮南龙湖支行因该诉讼支付的律师代理费5500元，诉讼费2149.5元。
本院认为：疏旺才、疏泽与腾跃公司、鑫诚公司及中融业公司签订的《商铺委托经营合同》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效的，各方当事人均应依约履行各自合同义务。
对于原告要求由腾跃公司支付拖欠按揭款54948.13元（2014年6月至2015年10月），本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，本案中双方在《商铺委托经营合同》中对原告获取收益模式作出了明确约定，约定：按揭偿还起始日起计算，第四年至第十年商铺按揭部分由腾跃公司代为偿还。再结合本案原告向银行贷款的时间推算，被告腾跃公司应当代替原告向徽商银行淮南龙湖支行偿还2013年3月15日至2020年3月15日期间的银行按揭贷款。截止本案开庭时，被告腾跃公司尚有2014年6月至2015年10月的银行按揭贷款未代替原告向银行偿还。由于被告腾跃公司代替原告偿还按揭贷款不仅仅是替代偿还贷款的行为，还是原告按照约定应当获取的收益，因此原告起诉要求被告腾跃公司支付已产生的银行按揭贷款本息有事实和法律依据，但其主张的按揭款54948.13元数额有误，本院按照其提供的银行对账单核算金额53209.19元予以支持。
对于原告要求腾跃公司支付拖欠的年租金9552.04元（30.71×60元/平方×0.15×1.2×1.2×12×2），本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”及第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金”的规定，本案中原告将商铺委托被告腾跃公司经营，腾跃公司给予固定回报，其本质系租赁合同。腾跃公司负有履行支付返还租金的义务。按照合同约定，案涉商铺当前租金每平方米为72元/㎡（合同附件约定当前租金2200元/月÷建筑面积30.56㎡），原告按照60元/平方的标准计算不超过合同约定，系当事人自行处分权利，本院予以认定。案涉商铺实际测量面积为30.71平方米，本院对原告主张的商铺面积予以认定。再结合《商铺委托经营合同》约定：原告委托经营期间的收益由腾跃公司给予固定回报，腾跃公司每年给予疏旺才、疏泽商铺租赁收益的15%，结算时间为每年最后5个工作日。被告腾跃公司已按照合同约定支付了原告截止2014年5月份的返还租赁收益。截止本案开庭审理2017年2月13日止，腾跃公司未将原告主张的2014年5月31日至2016年5月30日两年租赁收益的15%返还给原告。由于合同约定的每年最后5个工作日为计算时间，截止本案开庭前已经满2个结算年（2015年、2016年）。另外《商铺委托经营合同》附件约定委托经营前3年内每年租金递增20%，而双方签订的补充合同约定腾跃公司按照原告的收益模式继续履行合同义务，未对租金涨幅进行重新约定，应当适用《商铺委托经营合同》中关于租金涨幅的约定，故本院对原告的计算方式予以认定。综上，被告腾跃公司应当支付拖欠原告的返还租赁收益9552.04元（30.71×60元/平方×0.15×1.2×1.2×12×2）。
对于原告要求腾跃公司承担约定逾期违约金87430.27元（截止2015年11月30日，并计算至判决生效之日），按照合同约定，腾跃公司应在2015年、2016年最后五个工作日返还第五、六年的收益，腾跃公司未按照合同约定返还收益，应当承担相应的违约责任，支付逾期违约金。原告诉请的逾期违约金从2014年6月1日开始计算有误，应当从超过结算时间的第一天即2016年1月1日起算。关于违约金数额是否过高，鑫诚公司认为原告主张按照日万分之三计算逾期违约金过高，应以实际损失租金为基础，参照银行同期贷款利率6%计算。本院认为，为体现公平、诚实信用的原则，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条等均对违约金责任作了必要的限制，违约金主要是用于补偿当事人的实际损失，合同任何一方不应当因违约金而获利。本案原告按照合同约定的商铺净房款万分之三计算日违约金超过原告实际损失的30%，而按照应当返还的收益银行同期贷款利率计算违约金比较符合实际情况，故本院对鑫诚公司的该辩称意见予以部分采信。综上，被告腾跃公司应当支付原告以年返还租赁收益4776.02元（30.71×60元/平方×0.15×1.2×1.2×12）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率第五年从2016年1月1日（第六年从2017年1月1日）计算至判决生效之日的逾期违约金。
对于原告要求腾跃公司赔偿原告支付的律师费5500元、诉讼费2149.5元，本院认为：因腾跃公司未按照合同约定代原告偿还银行按揭款，原告亦未及时归还银行按揭款，导致徽商银行淮南龙湖支行起诉原告，双方调解结案，并由原告承担徽商银行淮南龙湖支行因该诉讼支付的律师代理费5500元，诉讼费2149.5元。腾跃公司未按约代原告偿还银行按揭贷款，构成违约，由此造成损失的，应当予以赔偿；而原告亦未及时归还银行按揭贷款，属于未采取有效措施防止损失扩大，亦应承担相应的过错责任，因此本院对原告主张腾跃公司赔偿律师费5500元、诉讼费2149.5元均酌定减半予以支持。
对于原告要求由鑫诚公司、中融业公司对上述二项诉讼请求承担连带责任，本院认为，根据文义应当是由鑫诚公司、中融业公司对前面的三项诉讼请求承担连带责任，原告此处系笔误。由于《商铺委托经营合同》未对担保人承担担保责任的方式及范围作出约定，被告鑫诚公司、中融业公司作为担保人应当按照《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条规定，对腾跃公司应支付的租金、逾期违约金应当承担连带清偿责任，故本院对原告的该项请求予以支持。腾跃公司、中融业公司经本院公告传唤无正当理由未出庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证权利，应承担由此产生的不利后果。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告疏旺才、疏泽银行按揭款53209.19元（2014年6月至2015年10月），返还租赁收益9552.04元（2014年5月31日至2016年5月30日）；
二、被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告疏旺才、疏泽以年返还租赁收益4776.02元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率第五年从2016年1月1日（第六年从2017年1月1日）计算至判决生效之日的逾期违约金；
三、被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告疏旺才、疏泽律师费2750元、诉讼费1074.75元；
四、被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司、中融业担保有限公司对被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司上述给付责任承担连带清偿责任；
五、驳回原告疏旺才、疏泽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3492元，由原告疏旺才、疏泽负担2035元，由被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司、淮南市鑫诚房地产开发有限公司、中融业担保有限公司共同负担1457元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 杨 勇
代理审判员 吴远华
人民陪审员 陶 静
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 张士军
附1：证据目录清单
一、原告王莉、贾振东提交的证据名称及证明目的：
1、身份证。证明原告主体资格。
2、商品房买卖合同。证明：购买房屋基本信息。
3、销售不动产统一发票。证明：购房支付净房价款。
4、房产权证。证明：房屋权属证明。
5、商铺委托经营合同。证明：原被告之间的权利义务。
6、个人住（商用）房借款合同及还款计划（银行对账单）。证明为购房办理的贷款合同及每月还款的情况，按揭款诉请的依据。
7、人民法院生效法律文书。证明：因被告拖欠还款造成原告的损失。
二、被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司提交的证据名称及证明目的：
1、企业基本信息、法定代表人等。证明被告主体资格。
附2：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。