新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终4175号
上诉人（原审原告）：曹新勇，男，1964年10月25日出生，汉族，武警新疆总队后勤基地军转干部，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。
委托诉讼代理人：江卫治，新疆施安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆瑞之源商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区经二路48号5栋4单元301室。
法定代表人：谢建辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李政实，男，该公司办公室主任。
上诉人曹新勇因与被上诉人新疆瑞之源商贸有限公司（以下简称瑞之源公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹新勇及其委托诉讼代理人汪卫治、被上诉人瑞之源公司的委托诉讼代理人李政实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹新勇上诉请求：1.撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2017)新0103民初5614号民事判决，依法发回重审或改判瑞之源公司支付货款121400元及赔偿逾期付款损失71019元；2.一、二审诉讼费由瑞之源公司承担。事实和理由：我与瑞之源公司于2009年9月28日签订《定做WJ-8型狼牙齿阻车障协议》，协议约定由我向中国石油化工股份有限公司塔河分公司（以下简称塔河分公司）提供狼牙齿阻车障，我依约履行了全部合同义务，但瑞之源公司仅支付了8.5万元，剩余货款至今未付，故我向一审法院提起诉讼，但一审法院驳回了我的诉讼请求，我认为一审判决存在错误：一、一审法院既然认为瑞之源公司未付清余款，应查明事实判令瑞之源公司支付剩余货款。我认为，即使一审法院认为剩余尾款尚不足40%，那也应当将剩余的款项判令瑞之源公司支付给我，而不应驳回我的全部诉讼请求，一审判决结果有失公平。二、一审法院判决认定事实不清，一审法院认定瑞之源公司与第三方塔河分公司签订的合同及第三方全部履行付款义务的行为不能证明我已履行了全部交付及安装义务，而该相关证据是由一审法院依法向第三方公司调取，我仅与瑞之源公司签订了合同，根据合同的相对性，我无法取得瑞之源公司与第三方交易的证据材料，但事实上所有合同均是我来实际履行的，由此可见，本案之所以经过多次审理而始终未能结案，主要原因是瑞之源公司隐瞒了证据，而根据我出示的第三方付款证据足以证明该合同已全部履行完毕。综上，我不服一审判决，提起上诉，请求二审法院改判支持我的上诉请求。
瑞之源公司辩称，我公司不同意曹新勇的上诉请求及理由，本案是购销合同不是债权债务合同，我公司向一审法院申请调查取证，一审法院也前往库车的塔河分公司实地进行了调查，因此一审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院维持原判。
曹新勇向一审法院起诉请求：1.请求判令瑞之源公司履行合同义务，支付剩余款项121400元，赔偿逾期付款损失71019元；2.请求判令瑞之源公司承担本案诉讼费用、送达费、保全费等费用。
一审法院认定事实：2009年9月25日，中国石油化工股份有限公司塔河分公司招标安装门禁破胎器，瑞之源公司以306375.44元的价格中标。2009年9月28日，瑞之源公司为购方，乌鲁木齐市水磨沟蓝星安防设备技术服务部（以下简称蓝星安防服务部）为供方，双方签订《订做WJ-8型狼牙齿阻车障协议》一份，协议约定：“第一条：供方责任。1.施工安装总长度：48米，4300元/米，安装费0元/套，共计206400元（大写：贰拾万陆仟肆佰元）。以上价格含完成协议的全部费用，购方不再另行支付任何费用。保质期为一年，终生维修。2.供方负责本协议约定的施工范围所必须的采、供工作，保证提供的产品质量合格并提供采购产品的各项生产合格证明文件。3.严格按照图纸和附件中之规定的有关施工规程施工，确保工程质量，并按协议期限竣工和验收合格交付使用。4.在协议规定的保修期内，对所属供方责任的工程质量问题，负责无偿维修，如购方人为因素及使用不当，维修只收材料成本费。5.供方采购材料应符合国家质量标准规范要求，在合理使用内，由于质量问题，安装、调试、运输的安全问题，由供方负责。6.供方单位进入施工现场后，购方提供用水、用电等方面的便利、7.供方负责制作、安装、调试、运输、指导使用、免费培训，安装和调试时，购方派代表协调，组织有关人员学习掌握有关技术和维护要求（送说明书）供方的免费培训应达到使购方人员熟悉掌握相关技术及使用。第二条：付款方式，三次付清，协议签章之日首付10%，计20640元，第一次货到付50%，计103200元，安装调试完毕，双方验收合格后，付40%，计82560元。第三条：施工工期，自2009年9月28日施工至2009年10月19日竣工（工期：20天）。第四条：运输方式，供方负责送到购方工地新疆库车县塔河分公司，运输及装卸费用由供方承担，购方协助。第五条：纠纷解决方式，双方协商解决，协商无效由购方当地人民法院裁决。本协议自生效之日，至工程竣工验收，结清尾款，保修期满后终止。”
双方在履行合同中，瑞之源公司于2009年10月7日向蓝星安防服务部支付4万元货款，该服务部出具收据，经手人为曹新勇。当日，瑞之源公司通过案外人王建超账户向曹新勇账户汇入账款5万元，2009年10月13日，瑞之源公司通过案外人王建超账户向曹新勇账户汇入账款6万元。曹新勇称收到账户汇入账款5万元后，取出现金1万元现金支付给瑞之源公司法人谢建辉，所以才出具收据4万元，实际只是一笔款4万元。收到账户汇入账款6万元，取出现金1.5万元支付给瑞之源公司法人谢建辉，总共只收到了8.5万元货款。曹新勇提供2012年6月7日的与瑞之源公司法人谢建辉录音证据，证据中，只有曹新勇称“搞得我真受不了，十几贰万”，无法证明欠款额。曹新勇也未举证证明其安装WJ-8型狼牙齿阻车障安装，经过瑞之源公司验收证据。
另查明，蓝星安防服务部为个体工商户字号，已于2012年11月29日注销，曹新勇为经营者。就本案承揽合同纠纷，曹新勇曾于2012年7月31日向一审法院起诉，一审法院于2013年1月31日作出（2012）沙民二初字第395号民事判决书，判决：一、瑞之源公司支付曹新勇欠款106400元（206400元-4万元-6万元）；二、瑞之源公司支付曹新勇欠款利息16377.14元。乌鲁木齐市中级人民法院于2013年6月18日作出（2013）乌中民二终字第313号民事裁定书，认为瑞之源公司与蓝星安防服务部所签《订做WJ-8型狼牙齿阻车障协议》约定付款方式为：“协议签章之日首付10%，计20640元，第一次货到付50%，计103200元，安装调试完毕，双方验收合格后，付40%，计82560元”。对于涉案WJ-8型狼牙齿阻车障是否已经安装调试完毕，是否业经双方验收合格，以及前述协议约定的40%尾款付款条件是否成就等案件基本事实，原审法院未予查清。裁定：一、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2012）沙民二初字第395号民事判决书；二、发回乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审。一审法院2013年12月19日立案后，案号为（2014）沙民二初字第51号，曹新勇2014年7月18日申请撤诉。2014年8月18日，曹新勇再次以相同当事人和案由提起起诉，案号为（2014）沙民二初字第825号，2015年3月12日申请撤诉。2015年3月17日，曹新勇就同一纠纷，以瑞之源公司、塔河分公司为被告提起诉讼，案号为（2015）沙民二初字第144号，2015年6月9日申请撤诉。2015年11月11日，曹新勇就同一纠纷，以中国石化塔河炼化有限责任公司、瑞之源公司、塔河分公司为被告提起诉讼，案号为（2015）沙民二初字第629号，2015年11月18日申请撤诉。
再查明，塔河分公司已经于2011年11月8日前，全部付清了瑞之源公司招标安装门禁破胎器合同价款。
一审认为，瑞之源公司与蓝星安防服务部，双方签订《订做WJ-8型狼牙齿阻车障协议》合法有效，双方均应严格履行合同义务。蓝星安防服务部为个体工商户字号已经注销，曹新勇为个体工商户的经营者，自然取得合同的承继权，是本案适格的诉讼主体。本案中，该合同为承揽性质合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，第二百六十一条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。”曹新勇为承揽人，瑞之源公司为定作人，根据合同约定，曹新勇完成WJ-8型狼牙齿阻车障安装，应当向瑞之源公司交付工作成果，经安装调试完毕，双方验收合格，瑞之源公司支付40%尾款82560元。曹新勇当庭未能举证证明WJ-8型狼牙齿阻车障已经安装调试完毕，经过双方验收合格，视为未经过瑞之源公司安装调试和验收合格，未成就合同约定支付40%尾款付款条件。不能因塔河分公司支付了瑞之源公司招标安装门禁破胎器合同价款，就视为曹新勇履行交付验收合同义务。根据证据证明的优势原则，瑞之源公司已经支付曹新勇合同价款15万元的证据，证明力大于曹新勇陈述和录音证据，故对曹新勇实际只收到了8.5万货款陈述，一审法院不予采信。现剩余尾款尚不足40%。故对曹新勇请求判令曹新勇支付剩余款项121400元，赔偿逾期付款损失71019元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十一条之规定，一审法院判决：一、驳回曹新勇要求新疆瑞之源商贸有限公司支付货款121400元以及赔偿逾期付款损失71019元的诉讼请求；二、驳回曹新勇要求新疆瑞之源商贸有限公司赔偿逾期付款损失71019元的诉讼请求。
本案二审审理期间，曹新勇围绕上诉请求，向本院提交下列证据：
证据一、天山伟华物流配送有限公司出具的货物托运单一份。拟证明上诉人向第三方塔河分公司交付了4套WJ-8狼牙阻车障的货物，该货物交付时间2009年10月5日。瑞之源公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为我公司无法看到收货人是塔河分公司，关于数量是4套，没有具体米数，无法证明合同履行情况。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，该托运单所载明内容中未能反映第三方塔河分公司签收货物的事实，故本院对该托运单与待证事实的关联性无法确认。
证据二：现场照片4张。拟证明上诉人按照合同约定交付及安装四组WJ-8狼牙阻车障。瑞之源公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该组照片只是WJ-8狼牙阻车障设备安装的现状，且四张照片只显示两组，并没有4米。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，因照片只能反映狼牙阻车障安装的事实，该组照片并不能反映WJ-8狼牙阻车障的安装数量和质量符合合同约定，本院对其关联性无法确认。
证据三：WJ-8狼牙阻车障用户回访单。拟证明2012年12月21日塔河分公司治安队长王智奇在回访单中签字确认，并称该路障使用正常，曹新勇安装路障符合第三方使用要求。瑞之源公司对该回访单的真实性、合法性、关联性均不认可，回访单抬头是中石化塔河分公司，落款也是一样的，该回单上王智奇的签字真实性无法确认，本案所涉《订做WJ-8型狼牙齿阻车障协议》签订的时间是2009年9月25日，该回访单王智奇称费用于2009年1月就结清了，显然与合同约定不符。本院对回访单的真实性、合法性及关联性均不予采信，因该回访单是针对塔河分公司作出的，但回访单中是王智奇作出的回复意见，且回复意见未加盖塔河分公司公章确认，对王智奇是否有权代表塔河分公司作出回复意见无其他证据可以佐证，且回复意见中有关付款时间的表述是在《订做WJ-8型狼牙齿阻车障协议》订立之前，无法证实与本案争议的关联性。
证据四、通话录音。拟证明2012年6月25日曹新勇与瑞之源公司的法定代表人谢建辉进行了通话并录音，曹新勇向谢建辉索要欠款12万元，但遭到谢建辉推诿的事实。瑞之源公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，电话录音内容无法证明瑞之源公司欠付曹新勇款项金额的问题。本院对该电话录音的真实性、合法性、关联性无法予以确认。
证据五、狼牙阻车障的专利证书、获奖证书及宣传报道，拟证明曹新勇提供的产品技术成熟，广为社会使用，曹新勇提交的产品不具备瑞之源公司所说的无法正常使用的情形。瑞之源公司对该组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，该WJ-8狼牙阻车障有三种功能，专利无问题，但是安装使用是存在问题的，电动部分的马达是有配比的，使用中电动机只能带动一半的齿，一审法院前往现场进行了调查，证实合同至今未履行完毕。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，但该组证据并不能直接证实曹新勇给塔河分公司提供安装的路障是符合正常使用标准的。
证据六、中国石化塔河炼化有限责任公司企业管理处提供的记账凭证一份。拟证实截止2009年12月11日塔河分公司已向瑞之源公司结清路障的全部合同价款。该事实间接证明曹新勇与瑞之源公司合同义务已经全部履行完毕。瑞之源公司对该记账凭证的真实性、合法性无异议，关联性不认可，瑞之源公司与塔河分公司合同履行，并不代表曹新勇已向瑞之源公司履行了全部合同义务，二者并不具有关联性。本院对记账凭证的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。因该记账凭证中所载的记账金额与《订做WJ-8型狼牙齿阻车障协议》中约定的合同金额并不一致，且瑞之源公司对塔河分公司合同义务的全部履行并不等同于曹新勇的合同义务的履行，二者并不存在必然的关联，故对该记账凭证与本案争议事实的关联性，本院不予确认。
双方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，围绕曹新勇的上诉意见、瑞之源公司的答辩意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对二审双方存在的争议焦点问题，认定意见如下：
一、本案举证责任的认定问题。曹新勇与瑞之源公司在《订做WJ-8型狼牙齿阻车障协议》第二条付款方式中约定：货款三次付清，协议签章之日首付10%，计20640元，第一次货到付50%，计103200元，安装调试完毕，双方验收合格后，付40%，计82560元。据此约定，曹新勇主张支付剩余的全部货款，应当是以蓝星安防服务部为塔河分公司履行完全部供货义务并安装调试完毕，双方验收合格后为付清货款的前提条件。本案诉讼中，瑞之源公司提出拒接付款的理由是认为蓝星安防服务部提供的WJ-8型狼牙齿阻车障数量未达到合同约定，且提供路障的未能达到正常使用要求。曹新勇作为蓝星安防服务部业主，在蓝星安防服务部注销后，其作为原告在向瑞之源公司主张剩余欠款时，其应当对蓝星安防服务部已履行符合合同约定的供货数量以及已完成安装调试，且已验收合格的合同义务负有举证证明责任。一审法院基于曹新勇未能向法庭提供充足有效的证据，证实其合同义务的全部履行，故驳回其诉讼请求并无不当。曹新勇二审向本院提交的证据仍不能证明其诉讼主张的成立，且其提出应当由瑞之源公司对蓝星安防服务部未全面履行合同义务的事实承担举证责任的意见，有悖法律规定，本院不予采纳。
二、本案欠款事实的认定问题。《订做WJ-8型狼牙齿阻车障协议》中约定的合同总价为206400元，对此约定的合同价款双方并无异议，本案诉讼中，曹新勇也是基于该合同价款来向瑞之源公司主张剩余欠付货款的。根据瑞之源公司向一审法院提供的付款凭证，一审法院认定，瑞之源公司已向曹新勇支付货款15万元事实成立并无不当。曹新勇提供的通话录音，虽然有索要欠款的意思表示，但通话内容中瑞之源公司并未对曹新勇提到的12万元给予确认，且曹新勇提出瑞之源公司仅支付8.5万元的理由，与瑞之源公司提供的付款凭证所载的付款金额15万元并不相符，故本院认为曹新勇提供的通话录音并不足以证明其121400欠款事实的成立。
综上，曹新勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4148.38元，由曹新勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁勇
审 判 员 何新
代理审判员 卫博
二〇一八年二月十四日
书 记 员 唐龙