山东省淄博市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁03行终72号
上诉人（原审原告）淄博国源陶瓷有限公司，统一社会信用代码91370302755403801A。住所地：淄川区杨寨镇工业园。
法定代表人吴谟彬，董事长。
委托代理人袁通，男，1973年9月9日出生，汉族，淄博国源陶瓷有限公司副经理，现住淄川区。
委托代理人王长春，山东明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淄博市淄川区人力资源和社会保障局，统一社会信用代码11370302004216079D。住所地：淄博市淄川区般阳路***号。
法定代表人张伟，局长。
委托代理人周玲，淄博市淄川区人力资源和社会保障局法规科副科长。
被上诉人（原审第三人）韩平祥，男，1956年6月2日出生，汉族，现住淄川区。
上诉人淄博国源陶瓷有限公司诉被上诉人淄博市淄川区人力资源和社会保障局、韩平祥工伤行政确认一案，不服淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人淄博国源陶瓷有限公司委托代理人袁通、王长春，被上诉人淄博市淄川区人力资源和社会保障局副局长ＸＸＸ及委托代理人周玲，被上诉人韩平祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，韩平祥系淄博国源陶瓷有限公司职工。韩平祥于2016年3月7日到淄博市职业病防治院住院治疗，住院60天，其职业病危害接触史为：1991年-2008年5月泰达釉面砖厂维修、电焊工、接触电焊烟尘；2008年6月-2013年12月宏发陶瓷有限公司维修、电焊工，接触电焊烟尘、透硅石、莱阳土粉尘；2014年2月-2014年12月欧几里德陶瓷有限公司看筛工，接触硅石粉尘；2015年2月-2015年11月淄博国源陶瓷有限公司维修工，接触电焊烟尘。韩平祥于2016年3月24日被淄博市职业病防治院诊断为：电焊工尘肺壹期。2016年5月13日，第三人向被告提出工伤认定申请，2016年5月23日被告受理第三人工伤认定申请，2016年6月13日向原告发出限期举证通知书，2016年7月20日被告作出川人社工决字[2016]46号工伤认定决定。原告不服向本院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的认定工伤决定。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条的规定，被告淄博市淄川区人力资源和社会保障局负责本行政区域内的工伤保险工作，该局负有作出工伤认定决定的法定职权。根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的相关规定，工伤认定一般应当经立案、调查核实和作出决定等程序。本案中，被告在作出工伤认定的过程中履行了申请、受理、核实、认定，送达的程序，因此，被告作出的该认定工伤决定程序合法。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》国发[1978]104号文件第一条第（二）项规定：全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休，（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。该办法明确规定属于“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”是特殊情况下享受退休的前提条件。本案中第三人在原告单位工作时虽年满58周岁，但因原告单位不属于“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体”的任意一种，不符合特殊情况下退休的法定前提条件。再者，根据最高人民法院对山东省高级人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》的答复（2010）行他字第10号中明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”因此，原告认为“第三人属于特殊工种，已达到法定退休年龄与其不存在劳动关系”的主张，法院不予支持。本案原告主张其在工伤认定过程中提出与第三人不存在劳动关系，且已向劳动仲裁机关申请仲裁，工伤认定应当中止审理。关于该问题，最高人民法院行政审判庭对湖北省高级人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》的答复[(2009)行他字第12号]中明确:“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”因此，本案被告具有劳动关系确认的职权，原告主张“中止本案对第三人工伤认定审理”的请求，法院不予支持。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，《工伤认定办法》第十七条规定：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。本案原告虽提供证据否认第三人是其单位职工与第三人存在劳务关系，因该证据不足以推翻第三人与原告存在劳动关系的事实，因此，原告所主张事实与理由不成立，法院不予采纳。据此，被告根据第三人提供的证据材料及被告的调查取证材料认定第三人患职业病，事实清楚，证据充分。被告依据《工伤保险条例》第十四条第（四）项的规定，对第三人患职业病认定为工伤，适用法律正确。综上，本案被告所作行政行为符合法定职权，程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告淄博国源陶瓷有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告淄博国源陶瓷有限公司负担。
上诉人淄博国源陶瓷有限公司上诉称，请求撤销淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302行初13号行政判决，对本案依法改判或发回重审，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决支持被上诉人川人社工决字（2016）46号工伤认定决定确认上诉人与第三人之间存在劳动关系，依法属于认定事实错误。1、确认上诉人与第三人之间存在劳动关系，认定依据明显不足。淄职诊字（2016）70160083号职业病诊断证明书和关于韩平祥疑似职业病查体过程及与我单位是从事临时性务工劳务关系，而非劳动关系。依据《中华人民共和国职业病防治法》第43条、《职业病诊断与鉴定管理办法》第十二条、第十三条及卫生部《关于如何确定职业病诊断机构权限范围的批复》第2、3条的规定，出具淄职诊字（2016）第70160083号职业病诊断证明书的淄博市职业病防治院，是经省卫生厅批准承担全市职业病诊断工作的医疗机构，其出具的职业病诊断证明书只具有专业技术性质，而不是具有行政认定性质的法律文书。第三人属于从事接触有毒有害工作达24年的事实，根据《国务院关于工人退休、退职暂行办法》第一条第二项接触有毒有害工人法定退休年龄为55周岁的规定，第三人在2015年2月到上诉人处工作时年龄已达58周岁零8个月，依法第三人不属于合法的劳动合同主体，被上诉人仅仅依据职业病诊断证明书和关于韩平祥疑似职业病查体与劳务关系报告，来认定上诉人与第三人之间存在劳动关系，显然属于认定事实证据不足。2、确认上诉人与第三人之间存在劳动关系，属于违法认定事实。1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议审议批准的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二）项明确规定：从事有害身体健康工作的，男工人年满55周岁且连续工龄满10年的应该退休。2015年2月第三人到上诉人处从事临时务工时年龄已达58周岁，淄职诊字（2016）70160083号职业病诊断证明书记载的第三人职业病接触史证实：第三人自2001年起先后在淄博泰达釉面砖厂、淄博宏发陶瓷有限公司、淄博欧几里德陶瓷有限公司等单位，从事电焊工、看筛工等接触有害身体健康的职业，且已连续工作达24年之久。因此第三人到上诉人处工作时，依法属于超过法定退休年龄。被上诉人川人社工决字（2016）46号工伤认定决定，无视这一违法事实，违反国务院关于《关于工人退休、退职的暂行办法》以及上述法律、政策的规定，依法属于违反法律、法规的违法行为。3、确认上诉人同第三人之间存在劳动关系，依法属于认定事实不清。淄博市职业病防治院淄职诊字（2016）70160083号职业病诊断证明书记载的第三人职业病危害接触史证实：作为第三人职业病的尘肺病系漫长而非一朝一夕形成的，第三人2015年2月在上诉人处工作之前，曾先后在以上企业从事接触有害、粉尘工作达24年之久。第三人于2015年2月至11月在上诉人处只工作了9个月，且上诉人也于2015年4月安排对第三人进行了查体，发现第三人患有疑似电焊工尘肺职业病。所以第三人所患职业病及应享受的工伤保险待遇，依法应有第三人达到法定退休年龄时的用人单位承担。被上诉人在工伤认定程序中对于第三人曾经工作时间长达17年之久的淄博泰达釉面砖厂，工作时间达5年之久的淄博宏发陶瓷有限公司，工作时间达10个月的淄博欧几里德陶瓷有限公司同第三人之间是否签订、是否合法解除劳动合同，以及上述企业是否为其办理了健康查体退休手续等情况均未查明，依法属于认定事实不清。二、原审判决支持被上诉人川人社工决字（2016）46号工伤认定，依法属于适用法律错误。原审判决认为：《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第二条第（二）项的规定，只适用于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人。并且认为该规定是特殊情况下退休的规定，因第三人不属其中任意一种，不符合退休的前提条件。原审判决根据最高人民法院（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请示答复》，认定本案第三人的退休年龄及其与上诉人之间的劳动关系，也属于适用法律错误。因本案第三人不属于该答复规定的“在工作时间内、因工作原因伤亡”的进城农民工的情形。三、原审判决审判程序违法。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条明确规定：人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告和第三人在提起行政诉讼以前，已经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或提起民事诉讼的，应中止行政案件的审理。在本案原审中，上诉人在庭审时提供了通过淄川邮政快递公司向淄川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁的邮寄凭证，证实在提起本案行政诉讼前已经申请劳动争议仲裁的事实。但原审法院违反司法解释的上述规定，未中止审理，属于违反法定程序。综上，上诉人认为：一审判决认定本案事实不清，适用法律错误，审判程序违法，请求二审人民法院依法对本案作出正确的裁判。
被上诉人淄博市淄川区人力资源和社会保障局答辩称，一、我局作出的认定韩平祥为工伤的决定正确。淄博市职业病防治院于2016年3月24日出具的《职业病诊断证明书》。诊断韩平祥患职业病：电焊工尘肺壹期。其职业病危害接触史为：1991年-2008年5月泰达釉面砖厂维修、电焊厂，接触电焊烟尘；2008年6月-2013年12月宏发陶瓷有限公司维修、电焊工，接触电焊烟尘、透硅石、莱阳土粉尘；2014年2月-2014年12月欧几里德陶瓷有限公司看筛工，接触硅石粉尘；2015年2月-2015年11月淄博国源陶瓷有限公司维修工，接触电焊烟尘。根据《工伤保险条例》第十四条及第十九条规定，我局依法作出认定韩平祥患职业病电焊工尘肺壹期为工伤的决定。二、上诉人在上诉中称其与韩平祥不存在劳动关系，该项主张不能成立。根据淄博市职业病防治院出具的淄职诊字2016第701600083号《职业病诊断证明书》职业病接触史的记载、工伤认定限期举证期间上诉人向我局提交一份报告，以及上诉人在上诉状中阐明的事实情况，足以证明双方之间存在劳动关系。《工伤保险条例》第十九条规定“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，第十七条规定“用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以依据受伤害的职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”。工伤认定限期举证期间，上诉人并未向我局提交双方不存在劳动关系的证据材料。综上所述，我局依据《工伤保险条例》第十四条第（四）项之规定作出的认定韩平祥为工伤的决定，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，请法院依法予以维持。庭审中，被上诉人淄博市淄川区人力资源和社会保障局补充答辩称，根据职业病防治法第三十五条规定对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应当按照相关部门的规定，组织上岗前的职业健康检查，用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业，而上诉人在招用被上诉人韩平祥进行工作的时候，并未对其进行上岗前健康检查，行为违反了职业病防治法的规定，应当承担相应的不利后果。
被上诉人韩平祥答辩称，同被上诉人淄博市淄川区人力资源和社会保障局答辩意见，原审判决正确，请求驳回上诉。
各方当事人提供的证据与一审一致，已随卷移送本院。经庭审质证辩论，二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点是上诉人淄博国源陶瓷有限公司撤销川人社工决字（2016）第46号工伤认定决定的诉讼请求是否成立。根据最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》〔（2010）行他字第10号〕的答复及《工伤保险条例》第十四条第（四）项规定，超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间、工作场所因工作原因受到伤害的，适用《工伤保险条例》的有关规定，职工患职业病的，应当认定为工伤。2016年5月23日被上诉人淄博市淄川区人力资源和社会保障局受理韩平祥的工伤认定申请后，对韩平祥患职业病认定情况进行调查，根据韩平祥身份证复印件、韩平祥在淄博市职业病防治院住院病历、诊断证明，上诉人公司企业信息，被上诉人淄博市淄川区人力资源和社会保障局向上诉人送达的《限期举证通知书》等证据，作出川人社工决字（2016）第46号工伤认定决定，认定韩平祥为工伤，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。上诉人提出的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人淄博国源陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房 鹏
审 判 员 卢长普
审 判 员 张 丽
二〇一七年五月十五日
法官助理 王敬波
书 记 员 王 琼