安徽省无为县人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0225民初3199号原告（反诉被告）：安徽山江房地产开发有限公司，住所地安徽省无为县。法定代表人：俞耀明，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫宏明，安徽铭盛律师事务所律师。被告（反诉原告）：李日训，男，住安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：古立平，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晋驰，安徽纬纶律师事务所律师。被告：安徽丰利达建设有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：马建，该公司执行董事兼总经理。原告（反诉被告）安徽山江房地产开发有限公司（以下简称山江公司）与被告（反诉原告）李日训、被告安徽丰利达建设有限公司（以下简称丰利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的法定代表人俞耀明及委托诉讼代理人莫宏明和被告（反诉原告）李日训及其委托诉讼代理人古立平到庭参加诉讼；被告丰利达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山江公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带给付原告工程逾期违约金7500000元；2.判令二被告承担工程质量问题的维修义务及开具建设工程款金额为43000000元的发票；3.诉讼费用由二被告负担。事实和理由：2012年1月31日，第二被告通过招投标中标原告开发的位于无为县高沟镇的安徽芜湖山江嘉园工程中1#-5#楼土建、安装工程。合同约定：工期为450个日历天。合同签订后，第二被告将工程转包第一被告，由第一被告实际施工。根据开工令，第一被告于2012年4月4日正式开工，但由于第一被告施工工程质量问题导致工期延误，直至2014年10月31日所施工的工程才竣工验收，其延误工期近500天，现仍有质量问题需要维修。同时，被告应向原告开具工程款发票，但被告只开具部分，因被告上述原因，致双方就涉案工程款结算未能协商一致，2016年1月20日，第一被告对原告提起诉讼，经评估工程造价为50777897.86元。但该评估款未能扣除被告工期延误应承担的违约金，法院生效判决认为可另行起诉。据此，为维护原告合法权益，致讼。李日训辩称，对原告的第一项诉讼请求是因原告存在改变设计分包门窗等其他工程，未按合同约定支付工程款等原因造成工程移交时间与合同约定不符，且工程的实际开工时间最早是2012年8月5日，最迟的开工时间是2012年11月29日，工程实际移交给原告的时间是2014年4月18日。由于原告自身原因导致工程办理竣工验收备案的时间延迟，关于原告导致工期延迟，造成被告的损失，被告已提起反诉。对于原告提出的第二项诉请开具发票，不属于人民法院民事案件受理的范围，开具发票为税务行政部门管理，开具发票的诉请无法判决执行。故应当驳回原告的两项诉讼请求。丰利达公司未向本院提交书面答辩。李日训向本院提出反诉请求：1.判决被反诉人山江公司给付反诉人工程逾期违约金750万元整；2.判决本案诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：丰利达公司将案涉工程工程款及违约金等全部权利转让了反诉原告，反诉原告自然有权向反诉被告主张因工期延误违约金。2012年1月31日，本诉被告通过招投标中标原告开发的位于无为县高沟镇的安徽芜湖山江嘉园工程中1#-5#楼土建、安装工程。合同约定：工期为450个日历天。合同签订后，本诉被告将工程通过内部承包形式交由反诉人实际施工。工程计划开工为2012年1月4日，但由于被反诉人设计变更，导致五栋楼分别开工，最早一栋楼开工时间为2012年8月5日，最晚一栋楼开工时间为2012年11月29日。施工过程中反诉人努力保障施工质量，但是由于被反诉人在施工过程中多次进行设计变更并擅自对外分包，导致门窗、电梯、消防、室外给排水管网、小区附属工程等项目未能按时完工，在施工过程中严重拖延工程进度，导致工程迟迟无法办理竣工验收，在施工过程中，反诉人也多次向被反诉人发函要求解决分包单位拖延施工问题，但迟迟没有解决。2014年4月18日，反诉人已完成全部项目施工任务，将工程移交被反诉人，但由于其自身原因导致工程整体无法竣工验收，直至2014年10月31日，工程才完成竣工验收。同时，被反诉人未能按合同约定支付工程进度款也直接导致了反诉人的施工延迟，这一事实已经在反诉人与被反诉人之前的工程款争议中由贵院作出的（2016）皖0225民初494号民事判决书作出认定。合同总金额是51860000元，若付至85%应付款44080000元，但判决至今也只付了43210000元，其次已付的85%也不是按照合同约定的节点支付的。我们所主张的没能支付工程进度款是指在施工过程中原告没有按照合同约定的节点支付到位。合同第26条约定了节点支付金额。由于被反诉人对外分包及自身原因导致工期比合同约定延误近500天，直接导致了反诉人的资金周转周期大大延长，施工成本大大增加，给反诉人造成巨大损失，应承担相应违约责任，故反诉要求判如所请。山江公司反诉答辩称，一、李日训无权提起反诉。因为安徽丰利达建设有限公司并没有将《建设施工合同》中的其他合同权利转让给李日训，只是将工程款债权转让（庭审中，山江公司对李日训作为丰利达公司合同权利义务概括转让受让人又表示同意）。二、涉案整体工程开工时间根据开工令是2012年4月4日，而非2012年8月5日。三、李日训一会诉称由于设计变更，一会诉称对外分包门窗等附属工程未能按时完工，又诉称未能按照合同约定付款导致施工延迟，其理由不仅没有事实根据，也前后矛盾，不符合合同约定。本院经审理认定事实如下：2012年1月31日，丰利达公司通过招投标中标原告开发的位于无为县高沟镇的安徽芜湖山江嘉园工程中1#-5#楼土建、安装工程。合同约定：工期为450个日历天。合同签订后，丰利达公司将工程转包李日训，由李日训实际施工。中标通知书规定被告中标原告的涉案工程范围为土建、水电、桩基，而开工报告载明被告将桩基工程分包给中国核工业芜湖基础工程公司，其开工日期为2012年4月4日，施工许可证载明合同开工日期为2012年3月16日。李日训于2014年4月18日与山江公司办理了工程移交手续，工程质量整改验收记录上显示建设、施工、监理三单位确认的的工程移交后经整改符合要求的时间为2014年5月29日。合同通用条款第38.1、2、3约定承包人不得将其承包工程任何部分分包，转包给他人及肢解后转包他人工程。分包不解除承包人任何责任和义务对违约损失与承包人承担连带责任。第47条补充条款1.“本工程严格执行合同工期，对停工期采取罚款，工期逾期一天将合同总价万分之五处罚”。合同第13条，双方约定工期顺延的其他情况：除不可抗力和发包人原因造成的工期延误，报发包人批准后，方可顺延，其它情况均不顺延。即如有约定工期延误的情况，承包人要报发包人批准工期才顺延。因设计变更和工程量的增加等造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；或在情况发生后14天内就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到后14天内给以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。第32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。第32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工的日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。第29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，……承包工程人按照工程量发出的变更通知及有关要求进行变更，……因变更，延误的工期相应顺延。工程签证单（2#地下室防水材料选用）：李日训于2012年12月1日请求确认2#地下室防水材料的选用。工程签证单（室内外门窗）：李日训于2013年5月8日请求确认塑钢门窗的价款由山江房地产公司直接支付生产厂家，并将在总承包价款中予以扣除。要求另增加5%总包服务费。工程签证单（防盗门框尺寸生产有误做维修整改）：李日训于2014年4月18日请求确认，3#楼西户入户防盗门1-17层共计17樘，已按施工图要求于2013年12月以前早已施工全部完成，但2014年3月份防盗门安装时发现西户防盗门框加工有误，由于翻遍造成了不可安装，安装单位将门墩全部凿了，需要二次重彻、重粉，要求给予人工补贴费200元/樘。工程签证单（地下室两部楼梯间防火墙）：李日训于2014年4月19日请求确认地下室两部楼梯间防火墙更改厚度并施工完成。第26.工程进度款支付：桩基验收合格七日内付4000000元，基础结束付3000000元，主体6层结束付3000000元，12层结束付3000000元，主体封顶付3000000元，主体验收合格付8000000元，竣工验收合格付至合同价款85%……。47.补充条款：2、工程变更部分增减量均在预算中讲稿，平时进度款均不扣减。第26.4发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。另查明，山江公司已收到丰利达公司开具的8500000元的工程款发票。2016年1月18日，李日训与丰利达公司签订债权转让协议书，协议约定丰利达公司将其对山江公司享有的全部债权及一切附属权利都转让给李日训，后经山江公司同意又一并将合同义务转让李日训。上述事实，有以下证据在卷佐证：1.身份信息、工商登记信息；2.《建设工程施工合同》；3.中标通知书；4.承诺书、工程质量（安全）处罚单二张；5.施工许可证；6.竣工验收报告、备案表1-5#楼；7.债权转让协议书及建设工程经济责任内部承包合同；8.（2016）皖0225民初494号民事判决书；9.付款明细表；10.施工验收记录、工程造价鉴定报告；11.开工报告书；12.无为县建筑工程质量监督站文件；13.无为县建筑工程质量监督站文件；14.移交申请报告书；15.建设工程质量监督验收及抽（巡）查记录、工程质量整改验收记录；16.外窗淋水试验记录、铝合金窗检验报告；17.电梯分部验收记录、电梯监督检验报告；18.消防备案资料受理凭证；19.施工过程中设计变更通知单、工程联系单、工程签证单汇总；20.报告、函件；21关于急需支付进度款的报告；22.情况说明；23.工程进度款付款明细表。本院结合庭审中当事人的陈述等综合审查后认定。本院认为，山江公司与丰利达公司签订的《建设工程施工合同》系真实意思表示，不存在法定无效的情形，属合法有效。双方应按合同约定全面履行自己的义务。综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、工期是否存在延误；二、是否存在逾期付款情形及相应违约责任承担；三、延误工期的认定和责任承担；四、丰利达公司将案涉合同权利义务一并让与李日训，其转让行为是否有效，是否对山江公司有效；五、李日训是否承担工程质量问题的维修及开具建设工程款金额为34616946元的发票义务。一、工期的认定一般情况下，开工报告的日期应当作为认定工程开工时间的依据，但有相反证据证明实际开工时间与开工报告不一致时除外。被告分包的桩基工程在其开工报告上有确认的开工日期为2012年4月4日，有经各方确认为证，能据此认定工程的实际开工日期，故本院认定涉案工程的开工日期为2012年4月4日。李日训虽于2014年4月18日与山江公司办理了工程移交手续，但移交不等于交付验收，部分质量不合格情况下还需采取整改措施及明确责任承担，本院依据其提供的包括建设、施工、监理三单位确认的的工程质量整改验收记录确定竣工时间为2014年5月29日。故本院对其关于2014年4月18日为交付日期的辩解不予采纳。对山江公司主张竣工日期为2014年10月31日，本院不予支持。二、是否存在逾期付款情形及相应违约责任承担李日训称施工过程中原告没有按照合同约定的节点支付到位，但其在本案中举证不足以清晰反映上述各个进度款期限届满时的工程状况及付款状况。合同约定进度款的支付方式并约定山江公司“逾期付款……承担违约责任”。合同第26条规定，工程进度款支付，竣工验收合格付至合同价款85%……。合同总金额是51860000元，付至85%应付款为44081000元，而我院生效的（2016）皖0225民初494号民事判决书认定已支付工程款43216946元，尚有864054元未按期足额支付。故山江公司存在未按合同约定节点足额支付工程款的情形，山江公司应承担相应违约责任。三、工期是否存在延误和责任承担关于原、被告是否应承担延期交付工程的违约责任问题。从施工过程分析，其施工的工程造价从合同约定的51860000元经过多次设计变更，最终经评估工程造价为50777897.86元。虽多次设计变更不必然对被告施工工期造成延长，如存在工期延误，应有工期延误和增加工程价款的签证单等相关规范手续证明。李日训辩解造成工期延误和竣工逾期的主要原因在于山江公司多次变更设计和未提供施工作业条件所致，其责任不在施工单位。但其未提供证据证明在施工过程中表达了因该些原因要求延长工期的请求，如相应签证等。因此李日训以局部不具备施工条件为由延长了工期的辩解理由不充分，本院仍不予采纳。其提出的工程设计变更问题，应当承担因设计变更工程导致工期延误的举证责任，证明实际施工过程中确实存在变更，并因工程设计变更造成竣工工期延误，有监理单位及施工现场的工程师在《工程联系函》上签字确认等履行合同约定的程序，可予工期顺延。但李日训不足以举证证明各个具体的变更项目是否影响工期及该影响的程度。其未提交充分证据证明工程变更导致了工期延长，应承担举证不能的诉讼后果。因此其以设计变更为由主张延长工期证据不足，其辩解意见本院不予采纳。根据双方提供的相关证据实际施工期是2012年4月4日至2014年5月29日计786天，合同约定的450天工期，为从公平合理的角度出发，综合考量合同约定、施工条件具备、工程设计变更、山江公司是否完全履行合同义务等情形，本院酌定扣除原、被告各种可能因素致工期顺延258天，仍超过合同约定工期78天。根据第47条条款第1条“本工程严格执行合同工期，对停工期采取罚款，工期逾期一天按合同总价万分之五处罚”。涉案工程款经审计总额为50777897.86元，故一天违约金为25389元（50777897.86元*5/10000），案涉工程延误工期的违约金合计为1980342元（25389元*78天）。四、丰利达公司将案涉合同权利义务一并让与李日训，其转让行为是否有效，是否对山江公司有效李日训当庭承诺丰利达公司将案涉合同权利义务一并让与自己，并提供其与与丰利达公司签订的债权转让协议佐证，山江公司也当庭表示同意，且庭后又提供了丰利达公司将案涉合同权利义务一并让与李日训的书面说明，丰利达公司将案涉合同权利义务一并让与李日训并得到山江公司的同意，因是当事人对其权利的处分，本院予以采信。五、李日训是否承担工程质量问题的维修义务及开具建筑业统一发票建设工程款金额为34616946元发票对于山江公司要求李日训承担工程质量维修义务，本案诉讼中李日训对山江公司提出的施工质量问题未予认可，因此，山江公司应当承担举证义务，证明李日训施工的工程存在需要维修的质量问题，但其未能充分举证，工程质量维修、保修义务均有法律及合同约定作依据，为充分保障山江公司的该项权利，其可在补强证据后另行主张。对于山江公司要求李日训出具涉案建设工程款金额为34616946元工程税务发票，本院认为开具发票属于合同附随义务，山江公司的主张成立，李日训应向山江公司出具税务发票。另于庭后，李日训向本院提出关于工期延误的鉴定申请，本院审查认为缺乏必要性和合理性，纵观双方发生法律关系的全过程，依据双方现有的证据材料，能够综合判断各方责任，因此对其鉴定申请不予准许。综上所述，合法有效的合同，当事人双方均应按照约定全面履行合同义务。一方违约时，应当承担相应的民事责任。据此，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会秩序,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：一、反诉原告（被告）李日训于本判决生效之日十日内起给付原告（反诉被告）安徽山江房地产开发有限公司逾期完工违约金1980342元；二、反诉原告（被告）李日训于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）安徽山江房地产开发有限公司出具山江嘉园建设工程款金额为34616946元税务发票；三、驳回原告（反诉被告）安徽山江房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）李日训的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费64300元，减半收取计32150元，反诉案件受理费32150元，共计64300元，由李日训负担42867元，安徽山江房地产开发有限公司负担21433元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  钟俊梅二〇一七年十二月二十五日书记员  朱静静附件：本判决引用的法律和司法解释条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。