新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终3759号
上诉人（原审被告）：吴志敏，男，1969年9月5日出生，汉族，个体工商户，现羁押于乌鲁木齐西山看守所。
委托诉讼代理人：贾伟涛，新疆西域律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）翁建新，男，1968年5月4日出生，汉族，建兴浙江大酒店经理，住浙江省温州市瓯海区。
委托诉讼代理人：张立敏，新疆博通律师事务所律师。
上诉人吴志敏因与被上诉人翁建新借款合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初2783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭于2016年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人吴志敏的委托诉讼代理人贾伟涛、被上诉人翁建新的委托诉讼代理人张立敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴志敏上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人翁建新的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人翁建新承担。事实和理由：1.原审法院判决认定事实错误。首先，关于我向被上诉人翁建新的借款2300000元。一审判决对我方于2012年4月22日-2014年7月28日期间向被上诉人翁建新共计偿还1444000元的事实未予认可。如果被上诉人翁建新认为该还款中还包括双方当事人的其他经济往来，则应当由被上诉人翁建新举证证明。其次，关于我向案外人瞿良敏借款的1000000元。我共向案外人瞿良敏借款3000000元，其中2000000元用被上诉人翁建新、案外人张龙兴的承包费抵扣了，所以我又给案外人瞿良敏出具了一张1000000元的借条。被上诉人翁建新、案外人张龙兴剩余的1000000元承包费还抵扣了我与被上诉人翁建新的债务。最后，关于我向案外人张龙兴借款的150000元与本案是不同的诉讼主体，不属于本案审理的范围。2.关于本案利息。根据《最高人民法院关于民间借贷案件司法解释》规定，在双方当事人没有约定利息的情况下，不应当支持被上诉人翁建新要求支付利息的诉讼请求。3.在双方当事人没有约定利息的情况下，被上诉人翁建新认可我方已经还款的196000元不应视为利息。4.我方之所以不认可双方当事人之间存在折抵房租的事实是基于被上诉人翁建新先起诉我方要求偿还借款，我方无奈之下才以租赁合同纠纷起诉了被上诉人。
翁建新辩称，上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、我方给上诉人吴志敏借款2300000元、担保还款1000000元、经营欠款150000，合计3450000元证据充分，事实清楚。上诉人吴志敏在一审中对上述借款事实没有异议，应予支持。上诉人吴志敏在2016年2月28日向乌鲁木齐市沙依巴克区法院提交的诉状中主张用150000元借款抵扣承包费，足以证明该150000元实为与我方之间的借款。二、上诉人吴志敏主张其已经偿还借款，没有事实依据。双方当事人之间多年来有多次经济往来，上诉人仅出示银行流水不能证明还款事实。双方当事人之间也没有用承包费抵付借款的事实，上诉人吴志敏收取每一笔承包费都出具了收据或收条，与借款没有关系。三、关于利息的问题。2014年12月31日，上诉人吴志敏向瞿良敏出具了1000000元借条，我方为担保人。该借条中明确约定了利息，上述约定足以证明本案各方当事人之间的借款均非无息借款，应当支付利息。一审判决关于利息和上诉人吴志敏已还款196000元抵扣利息的认定有充分的事实依据。
翁建新向一审法院起诉请求：依法判决吴志敏向翁建新偿还借款2300000元、担保还款1000000元、经营欠款150000元、偿付利息1820000元，由吴志敏承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年4月22日吴志敏向翁建新借款1600000元。同年6月18日吴志敏向翁建新借款700000元，吴志敏共计向翁建新借款合计2300000元。吴志敏对收到翁建新给其借款2300000元予以认可。2014年12月31日，吴志敏向案外人瞿良敏借款1000000元，约定利息每月2.2%，期限一年，利息每季度支付一次，翁建新为吴志敏提供担保。此款吴志敏到期后本息未还，翁建新应债权人瞿良敏的要求于2015年1月1日支付瞿良敏1000000元借款，利息290000元。翁建新向一审法院提供瞿良敏的视频及还款说明，用于证实翁建新作为吴志敏的担保人替吴志敏向瞿良敏还款1000000元的事实。吴志敏对该视频认可。现翁建新起诉来院要求吴志敏偿还翁建新借款2300000元、担保还款1000000元、经营欠款150000元及利息。审理中，翁建新向一审法院提供了借条、收条、担保还款原件及给吴志敏汇款的银行流水凭证。吴志敏对上述借款事实没有异议。但是辩称已经偿还1609400元左右借款，向一审法庭提供银行流水若干，用于证实归还借款的事实。经核对相关对账记录，查明双方有多年、多次经济往来。吴志敏提供的银行流水有近万条往来记录，无法证实吴志敏还款事实和数额。翁建新认可吴志敏偿还借款196000元。吴志敏在一审庭审中提出借款存在折抵翁建新租赁吴志敏房屋一事。经查:翁建新、吴志敏就房屋租赁合同纠纷在沙依巴克区人民法院提起诉讼，翁建新、吴志敏在（2016）新0103民初2783的案件中互为原、被告。吴志敏在该案中提出反诉。因2783号案件吴志敏增加诉讼请求，其诉讼标的超出沙依巴克区人民法院管辖，沙依巴克区人民法院将（2016）新0103民初2783号案移交乌鲁木齐市中级人民法院审理。在本案审庭中，询问吴志敏在（2016）新0103民初2783号房屋租赁案件中的诉讼标的是否扣除借款，目的是查明涉案借款是否折抵房租，吴志敏当庭表示未进行折抵上述借款。再查：吴志敏辩称该借款已折抵部分租金。翁建新在起诉时认可吴志敏用部分租金折抵一部分借款。但是因吴志敏在（2016）新0103民初2783号案件中追加诉讼请求，不认可将借款折抵租金的事实，翁建新就吴志敏该辩称向本庭提供吴志敏签字收到租金的4份收据、二份收条用于证实翁建新、吴志敏双方租赁期间的租金已全部偿付清结，吴志敏对上述证据予以认可。翁建新主张经营款150000元是吴志敏向案外人张龙兴出具，吴志敏对该款不予认可。但是在（2016）新0103民初2783号案件中对此借款要求在房租中折抵。另查，吴志敏在2016年3月3日起诉要求与翁建新解除合同时，翁建新反诉要求将上述借款折抵房租，吴志敏在起诉时也将借款在租金中予以折抵。但因双方无法调解，吴志敏追加诉讼请求，翁建新就借款重新在沙依巴克区人民法院立案起诉，致使二个案件无法合并审理。一审法院认为，翁建新、吴志敏间存在借款、担保、租赁多重经济往来法院针对其各项法律关系逐一认定。一、关于借款问题：翁建新给吴志敏借款2300000元有吴志敏出具的借条原件及汇款记录为证，吴志敏对借款事实没有异议。在借款关系中，翁建新认可吴志敏偿还利息196000元。一审法院认为，翁建新给吴志敏借款2300000元的事实，翁建新向一审法院提供了借条原件，吴志敏也认可实际收到该借款。二、关于翁建新为吴志敏提供担保，要求在本案中行使追偿权的问题：翁建新为吴志敏担保1000000元，吴志敏未偿还案外人瞿良敏借款，由翁建新作为担保人代吴志敏向瞿良敏偿还借款1000000元并支付借款利息290000元。该事实有吴志敏向瞿良敏出具的借条和翁建新作为担保人的签字予以证实。同时翁建新提供向瞿良敏还款流水及视频。吴志敏对该借款未偿还本息没有异议。三、关于吴志敏辩称已偿还部分借款。吴志敏向一审法院提供银行流水目录繁多，翁建新、吴志敏的经济往来频繁该流水无法证实吴志敏偿还翁建新借款的事实和数额。四、关于吴志敏辩称上述借款折抵翁建新租赁吴志敏房屋租金的问题。一审法院认为，据此辩称翁建新向法院提供经营期间吴志敏出具收到承包费（实为租金）的收据和收条原件。收据和收条证实翁建新已交清经营期间的房租。吴志敏在（2016）新0103民初2783号案件诉讼请求中并未扣除本案借款。五、关于吴志敏辩称经营借款150000元为张龙兴所有，不同意翁建新在本案中折抵的问题。一审法院认为：翁建新持有张龙兴作为债权人的借条原件，吴志敏在（2016）新0103民初2783号起诉书中认可该债权，并要求在租金中折抵。证明吴志敏对该笔债权视为翁建新经营酒店时的款项，借款的主体问题双方意思表示一致。本案吴志敏在2014年12月31日出具的收条上出现收到张龙兴承包费等内容，反映出张龙兴与翁建新、吴志敏间存在经济往来，为了减少诉累、还原案件事实、一并解决纠纷对翁建新持有吴志敏出具署名张龙兴酒店经营款的借款150000元属翁建新债权一审法院予以认定。综上，一审法院认为，翁建新、吴志敏均为商人，相互间拆借款项系正常经营所需。无论在借款、租赁、担保往来时双方均履行了相关手续。现翁建新提供了付款流水原件。按照常理还清借款或者折抵租金其原件应当收回或者由收款人另行出具收条，吴志敏未就该问题作出明确解释也没有提供有效证据证实归还借款。故对吴志敏辩称已偿还部分借款和折抵租金的意见有悖基本商业习惯，法院对吴志敏辩称不予采信。法院对翁建新要求吴志敏偿还借款3450000元的诉讼请求予以支持。关于翁建新主张利息请求，虽然吴志敏在借条上未注明利率，但是按照商业运行的惯例，翁建新、吴志敏间约定的利息远远高于银行贷款利息。翁建新向法院出具双方约定的利息为月息2.2%，违反相关法律规定，翁建新要求吴志敏支付利息请求过高，法院按照月息2%计息。故翁建新要求吴志敏支付利息的请求法院部分予以支持。同时扣减吴志敏已支付的196000元利息。判决：一、吴志敏偿还翁建新借款3450000元；二、吴志敏偿还翁建新借款利息1212000元【1.本金1600000元×2%×26个月（2012.4.22-2014.6.22）=832000元；2.本金700000元×2%×24个月（2012.6.18-2014.6.18）=336000元；3.本金1000000元×2%×12个月（2015.1.1-2016.1.1）=240000元；合计1408000元-196000元=1212000元】。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，上诉人吴志敏向法庭出示《律师函》两份，拟证明被上诉人翁建新在《律师函》中认可的双方借款金额与其诉讼的金额不一致。被上诉人翁建新发表质证意见认为，对两份《律师函》的真实性、合法性认可，关联性不认可，本案是欠款纠纷，《律师函》是关于双方之间承包合同纠纷中租房的相关事宜，且对借款本金利息的内容也非常模糊，与本案无关。本院经审查，对上述两份《律师函》的真实性予以认可，但这两份《律师函》并不是正式的对账资料，其中对双方之间的借款事实和借款数额均不明确，无法直接证明双方当事人之间的具体借款数额。另外，二审庭审中，上诉人吴志敏申请本院调取其于2014年6月6日200000元、2014年6月10日400000元、2014年6月12日400000元、2014年6月3日800000元、2014年7月7日400000元、2014年7月28日600000元、2014年12月2日400000元七笔银行打款记录，拟证明其已经向被上诉人翁建新还款的事实。经本院调取后，组织双方当事人质证，双方当事人均认可该七笔打款与被上诉人翁建新无关，并非向被上诉人翁建新的还款。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案共涉及三笔债权债务，分别为上诉人吴志敏与被上诉人翁建新之间的2300000元借款、上诉人吴志敏与案外人瞿良敏之间的1000000元借款及上诉人吴志敏与案外人张龙兴之间的150000元借款。就该三笔债务，本院分析认定如下：
首先，关于上诉人吴志敏与被上诉人翁建新之间的2300000元借款。双方当事人对该笔借款已实际履行的事实均予以认可，本院予以确认。上诉人吴志敏上诉认为其已于2012年1月12日、2012年1月20日、2012年9月24日、2012年5月29日、2012年8月1日、2012年8月26日、2012年10月27日、2012年11月7日、2013年7月25日、2013年7月29日、2013年6月2日、2014年7月28日向被上诉人翁建新共计归还了1444000元，并出示银行对账单予以证明。对此，本院经审查认为，上诉人吴志敏分别于2012年4月22日、2012年6月18日向被上诉人翁建新出具借条，但根据上诉人吴志敏出示的证据显示，其在本案2300000元借款发生前亦有向被上诉人翁建新打款的事实，说明双方当事人除本案借款外确实存在其他经济往来。上诉人吴志敏还应就其打款是针对本案借款的还款承担相应的举证责任。因此，上诉人吴志敏出示的上述银行对账单无法证明其已经归还了本案还款。一审法院对该部分事实认定正确，本院予以维持。
关于该笔借款是否应当支付利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”双方当事人作为自然人之间的借款，在借条中并未约定借款期限及借款利息，被上诉人翁建新也未出示其他证据证明就该两笔借款双方当事人约定了借款期限及借款利息。故，被上诉人翁建新要求上诉人吴志敏支付从借款之日到2014年6月期间的借款利息，本院不予支持。一审庭审中，被上诉人翁建新认可其收到上诉人吴志敏还款196000元，由于双方当事人并未约定利息，故，该还款应视为偿还借款本金。一审判决对自然人之间的借款根据商业运行惯例确定利息，属适用法律错误，本院予以纠正。
其次，关于上诉人吴志敏与案外人瞿良敏之间1000000元的借款。该笔借款最初虽然并非本案双方当事人之间直接发生的债权债务，但是被上诉人翁建新作为上诉人吴志敏借款的担保人，代其向案外人瞿良敏履行了还款义务。该事实有上诉人吴志敏向案外人瞿良敏出具的借条、被上诉人翁建新向案外人瞿良敏还款流水及视频为证，上诉人吴志敏也认可其至今未向案外人瞿良敏归还借款，因此，被上诉人翁建新可在本案中行使追偿权，要求上诉人吴志敏偿还欠款本金1000000元及利息。关于该笔借款的利息数额问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”由于被上诉人翁建新已经按照月息2.2%向案外人瞿良敏实际履行了还款付息义务，且该利率并未超过年利率36%，因此被上诉人翁建新按照月息2.2%的利率主张借款利息264000元不违反上述法律规定，本院予以支持。一审判决对该部分事实认定清楚，适用法律有误，本院予以纠正。
最后，关于上诉人吴志敏与案外人张龙兴之间150000元的借款。上诉人吴志敏对该笔借款的真实性予以认可，但上诉认为该笔债务是其与案外人张龙兴之间产生的，与被上诉人翁建新无关。对此，本院认为，上诉人吴志敏在（2016）新0103民初2783号案件的起诉书中认可该笔债权，并要求在建兴浙江大酒店的租金中折抵，证明上诉人吴志敏认可该笔债权可视为被上诉人翁建新经营酒店时的款项。另外，从上诉人吴志敏出具的收条中也可以看出张龙兴、被上诉人翁建新之间确实存在合作关系。现该借条原件由被上诉人翁建新持有，为节约司法资源，减少当事人诉累，可在本案中一并解决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
最后，关于双方当事人之间是否存在用借款折抵房租的事实的问题。由于上诉人吴志敏在一审庭审中陈述双方并未进行折抵，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”由于上诉人吴志敏在二审中并未提交相关证据，因此，对其上诉称双方当事人之间存在借款折抵房租的事实，本院不予认可。
综上所述，上诉人吴志敏的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决如下：
一、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初2783号民事判决第一项为吴志敏偿还翁建新借款3254000元。
二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初2783号民事判决第二项为吴志敏偿还翁建新借款利息264000元。
以上上诉人吴志敏应给付被上诉人翁建新款项合计3518000元，限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的5270000元，判决给付标的3518000元，占请求标的的66.76%，应收一审案件受理费24345元（被上诉人翁建新已交），由被上诉人翁建新负担33.24%即8092.28元，由上诉人吴志敏负担66.76%即16252.72元；二审案件受理费44096元（上诉人吴志敏已交），由被上诉人翁建新负担33.24%即14657.51元，由上诉人吴志敏负担66.76%即29438.49元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 波
审 判 员 项 颖
代理审判员 庞 艳
二〇一七年二月三日
书 记 员 姜中晟