广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2575号
上诉人（原审被告）：宋宏信，男，1974年3月7日出生，汉族，农民，住广西兴安县。
上诉人（原审被告）：陈冬梅，女，1975年8月29日出生，汉族，农民，住广西兴安县。
被上诉人（原审原告）：刘军，男，1986年1月5日出生，汉族，农民，住广西兴安县。
委托诉讼代理人：丁浩，广西磊诚律师事务所律师。
上诉人宋宏信、陈冬梅因与被上诉人刘军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2016）桂0325民初1755号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋宏信，被上诉人刘军的诉讼代理人丁浩到庭参加诉讼，上诉人陈冬梅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋宏信、陈冬梅上诉请求：l、依法撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2016）桂0325民初1755号民事判决书；2、改判上诉人对被上诉人的人身损害承担百分之五十的责任，即上诉人赔偿被上诉人23832.7元。事实与理由：根据法律规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，被上诉人对自身受伤有重大过错，首先，被上诉人从事高空作业时，上诉人都备有保险带，出事当天，被上诉人在拆架子，没有穿保险带进行作业。其次，被上诉人当时是将架子往下推送，下面的员工接住架子往下拉，将被上诉人拉下，导致被上诉人受伤。被上诉人对事故的发生有重大过错，被上诉人应当承担百分之五十的责任。一审判决误工费过高。被上诉人受伤出院后，于2016年10月9日定残，被上诉人起诉主张的误工时间是158天。误工费应计算为14710.4元，但一审法院计算了224天的误工费。被上诉人的合理损失为209786.74元，上诉人承担百分之五十的损害责任，即赔偿104893.37元，上诉人垫付80270.67元医疗费、790元鉴定费，扣除已经垫付的费用，上诉人只应再赔偿被上诉人23832.7元。
被上诉人刘军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求本院维持一审判决。
被上诉人刘军向一审法院起诉请求：1.判令宋宏信、陈冬梅连带赔偿刘军各项经济损失271796元；2.诉讼费由宋宏信、陈冬梅负担。
一审法院认定事实：二被告经营不锈钢门窗加工及安装，自2016年2月始雇请原告为其务工。2016年5月3日，原告施工中从高处坠落，即被送至兴安界首骨伤医院治疗，于5月4日转至兴安县人民医院，又于5月8日转至桂林医学院附属医院诊治，于6月13日出院。桂林医学院附属医院诊断原告伤情为：1.重型颅脑外伤：①.双侧额叶挫伤血肿；②蛛网膜下腔出血；③左颞部硬膜下少量血肿；④颅底骨折；⑤头皮挫伤；2.环枢椎关节半脱位；3.两肺下叶挫伤；4.第一胸椎右侧横突骨折；5.腰４／5椎间盘膨出，腰5／骶1椎间盘突出。经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，原告因人身损害受伤致右侧肢体偏瘫属七级伤残。原告在兴安界首骨伤医院治疗期间，二被告为其垫付住院押金3250元；在兴安县人民医院治疗期间，二被告垫付住院押金11500元，支付ＣＴ检查费1107.20元、材料费11.01元、专家会诊费2500元；在桂林医学院附属医院治疗期间，共花费医疗费65902.46元，原告自付4000元，其余为二被告垫付。原告住院治疗期间有陪护1名。因双方协商解决未果，原告诉至一审法院请求判令二被告赔偿损失271796元（扣除被告已付医疗费），其中医疗费65902.46元、误工费55416.7元、住院伙食补助费4200元、营养费2100元、护理费3910元、伤残补偿金147685元、被抚养人生活费25778.8元、鉴定费700元、精神损害抚慰金40000元。
一审另查明，原告于2014年10月6日生育小孩刘易轩。二被告另垫付了桂林市正诚司法鉴定中心鉴定费790元。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告作为雇员，在雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被告作为雇主应对原告因伤遭受的合理损失承担赔偿责任。
根据原告的诉讼请求、提供的证据，结合法律规定，一审法院确认原告的合理损失如下：
1.医疗费：被告垫交押金14750元、ＣＴ检查费1107.20元、材料费11.01元、专家会诊费2500元，另有桂林医学院附属医院医疗费65902.46元，合计84270.67元。
2.住院伙食补助费：原告共住院治疗41天，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第6项计算，原告的该项费用为4100元（100元/天×41天）。
3.护理费：原告住院治疗期间有陪护1人，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”及第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第4项计算，该项费用为3817.27元（33983÷365×41）。
4.误工费：原告于2016年5月3日受伤，于2016年6月13日出院，医嘱出院后全休半年，并于2016年10月9日作出伤残鉴定。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第4项计算，该项费用为20855.32元（33983÷365×224）。
5.营养费：综合原告伤情及住院41天、医嘱全休半年的实际情况，原告主张该项费用为2100元应属合理，予以支持。
6.残疾赔偿金：原告伤情属七级伤残，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第1项及《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定，认定该项费用为75736元（9467×20×40%）。
7.被抚养人生活费：原告于2014年10月6日生育小孩刘易轩，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第2项计算，对该项费用认定为24262.4元（7582×16×50%×40%）。
8.鉴定费：一审法院对被告垫交的790元鉴定费予以认定。
9.精神损害抚慰金：本案被告作为雇主承担责任，系适用无过错责任原则，不宜由二被告对此项费用承担赔偿责任，对原告该项主张不予支持。
因此，原告的合理损失为215931.66元（84270.67﹢4100﹢3817.27﹢20855.32﹢2100﹢75736﹢24262.4﹢790），其中二被告已垫付各项医疗费80270.67、鉴定费790元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，扣除二被告已垫付的各项费用，二被告还应赔偿原告134870.99元。
二被告辩称原告自身存在过错，应承担相应责任，但未举证证明原告在雇佣活动中存在故意或重大过失，对其辩称不予采信。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告宋宏信、陈冬梅共同赔偿原告刘军医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费各项损失共计134870.99元（已扣除垫付医疗费）。二、驳回原告刘军的其他诉讼请求。本案适用简易程序审理，收取案件受理费2688元，由原告负担1354.16元，二被告负担1333.84元。
二审中，双方均未提交新证据，对一审查明的事实无异议，本院对一审认定的法律事实予以确认。
本院认为：二上诉人经营不锈钢门窗加工及安装，自2016年2月始雇请被上诉人为其务工。双方之间形成劳务关系，本案被上诉人系提供劳务一方，上诉人系接受劳务的一方。被上诉人在从事劳务活动中受伤，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。
关于上诉人在本案中应当承担的赔偿责任比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，本案应当适用过错责任原则分担赔偿的比例，一审判决认为本案系适用无过错责任原则不当。本案中，被上诉人在施工过程中从高处坠落导致受伤，上诉人作为雇主，有义务为被上诉人提供安全的施工条件，并在施工过程中提示被上诉人注意施工安全。上诉人认为事发当天，上诉人备有保险带，是被上诉人在拆架子时没有穿保险带进行作业。但是上诉人没有充分有效的证据证实，本院不予采信。上诉人应当对被上诉人的损害承担主要的过错责任。被上诉人在施工过程中自身注意安全不够，对损害的发生存在一定的过错。综合双方在本案中的过错责任程度，本院确定上诉人应当对被上诉人的损害承担80%的赔偿责任。
关于一审判决确认的误工费是否过高的问题。根据被上诉人向一审法院提交的起诉状看，被上诉人主张的误工费计算至定残之日为158天，共计误工费18433元。一审判决按照被上诉人住院天数以及医嘱出院后全休半年的情况，按照误工224天计算误工费符合法律的规定。但是按照误工224天计算误工费为20855.32元，被上诉人仅仅主张误工费18433元，对于超出部分本院不予支持，本院确定被上诉人的误工费应为被上诉人主张的18433元。故被上诉人的合理损失为医疗费84270.67元、住院伙食补助费4100元、护理费3817.27元、误工费18433元、营养费2100元、残疾赔偿金75736元、被扶养人生活费24262.4元、鉴定费790元；合计213509.34元。由上诉人赔偿被上诉人以上损失的80%，即170807.47元；扣除上诉人已支付的各项医疗费80270.67元、鉴定费790元；上诉人还应赔偿被上诉人89746.80元。
综上，一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律有误，对双方的责任划分、实体处理欠妥，本院予以部分变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区兴安县人民法院（2016）桂0325民初1755号民事判决第二项；
二、变更广西壮族自治区兴安县人民法院（2016）桂0325民初1755号民事判决第一项为：上诉人宋宏信、陈冬梅共同赔偿被上诉人刘军医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费各项损失共计89746.80元。
一审案件受理费2688元，由上诉人宋宏信、陈冬梅负担900元，由被上诉人刘军负担1788元；二审案件受理费2997元，由上诉人宋宏信、陈冬梅负担2000元，由被上诉人刘军负担997元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 张 鹏
审判员 徐 刚
审判员 唐国登
二〇一七年十一月二十九日
书记员 伍解红