江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终1768号
上诉人（原审被告）:安邦财产保险股份有限公司江苏分公司,住所地南京市。
负责人：全先刚，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：王晓彤，该公司员工。
被上诉人（原审原告）:张建华。
委托诉讼代理人：张红艳（系张建华女儿）。
被上诉人（原审被告）:桂如友。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下除判决主文外简称保险公司）因与被上诉人张建华、桂如友机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初4348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.医疗费用应扣除非医保用药费用。2.一审按照城镇居民标准计算误工费，无事实和法律依据，且张建华在发生事故时已超过国家法定退休年龄，因而不存在误工费损失。3.住院伙食补助费按照50元/天计算，无事实与法律依据。4.护理费按照2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元标准计算，无事实和法律依据。5.上诉人非直接侵权人，不应承担诉讼费。
张建华辩称：1.上诉人主张扣除非医保用药费用，未能提供可替代药品的相关证据。2.被上诉人提供的村委会证明及证人证言，能够证明被上诉人事故发生前从事吹鼓手工作，不以传统农村土地收入作为主要生活来源，故一审按照城镇居民标准认定相关损失并无不当。3.一审法院按照50元/天计算住院伙食补助费，并无不当。4.一审按照2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元标准计算护理费并无不当。5.一审判决由上诉人承担诉讼费、鉴定费并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
桂如友未作答辩。
张建华向一审法院起诉请求：判令桂如友、保险公司赔偿张建华90511.98元，并承担本案的诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：
一、交通事故发生的经过及责任认定
2017年4月12日8时左右，桂如友驾驶车牌号为苏Ｈ×××××的小型轿车沿淮阴区南陈集镇联堡村一组境内东西路由西向东行驶至该路周长华家后十字路口处时，不慎与张建华驾驶的苏Ｈ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成张建华及摩托车乘车人王天阳受伤，两车损坏的交通事故。此事故经交警部门认定：桂如友负事故全部责任，张建华无责任、王天阳无责任。
二、肇事车辆的所有及保险情况
肇事车辆苏Ｈ×××××号小型轿车登记在江洁名下，事发时，由桂如友借用该车驾驶，该车在保险公司投交强险及商业三者险500000元，投保不计免赔，事故发生在保险期限内。
三、张建华治疗及鉴定情况
张建华受伤当日被送至淮安市淮阴医院住院治疗，在陈集外科住院21天，于2017年5月3日出院，支付住院医疗费2887.64元。于2017年5月4日到该院脑外科进行治疗，支付住院医疗费2249.80元，住院4天，于2017年5月8日出院。张建华于2017年5月17日到淮安市第一人民医院住院治疗，住院23天，支付住院医疗费13362.36元，于2017年6月9日出院。张建华支付门诊费用合计2646.18元。
因张建华申请，一审法院委托淮安市盱眙县中医院司法鉴定所对张建华受伤情况进行鉴定，该所于2017年10月11日作出鉴定意见：被鉴定人张建华此次交通事故致左侧肋骨骨折不构成伤残等级。2、被鉴定人张建华的误工期限90日，护理期限70日、营养期限30日。3、被鉴定人张建华后续主要为对症治疗，与选择的医院与治疗方案有关，不宜具体界定，建议以实际产生费用为准。
四、其他需要说明的问题
1.一审庭审中，为证明其损失按城镇标准予以计算，张建华提供：（1）淮安市淮阴区南陈集镇镇北村村民委员会于2017年11月2日出具的证明：该村七组村民张建华常年从事乐队乐师工作，年收入90000元，发生交通事故后，现无事可做。（2）一审庭审中，张建华申请证人魏某、朱某出庭作证，证人魏某、朱某均证明张建华事发前长期从事吹鼓手工作，张建华每年收入为7-8万元左右。经质证，保险公司对张建华提供的上述证据不认可，但未提供相反证据予以证明。一审法院认为：张建华提供的上述证据能够证明张建华事发前从事吹鼓手工作，不以传统农村土地收入作为其主要生活来源，故张建华的损失可参照城镇居民标准予以计算。对张建华主张其误工损失按每年90000元标准予以计算，证据不充分，张建华误工损失可按2016年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元标准予以计算。
2.一审庭审中，张建华主张其女儿对其进行护理，护理费应按每年160000元标准予以计算。一审庭审中，张建华提供：（1）江苏一通建筑工程有限公司的营业执照及该公司于2017年11月18日出具的证明：张红艳是该公司员工，在工程部任经理职务。至今为止，一年收入约为160000元，现金发放，2017年4月，张红艳父亲发生交通事故后，张红艳至今未来上班，未发其工资。（2）张建华的女儿张红艳于2016年8月25日与江苏一通建筑工程有限公司签订的工程部经理聘用合同，该合同中约定：江苏一通建筑工程有限公司每月支付张红艳13000元（税后），每月15日前以现金形式发放。（3）张红艳2016年8月份-2017年11月份工资表，该工资表载明：张红艳的上述期间的每月基本工资分别为：6500元、13000元、13000元、13000元、13000元、13000元、13000元、13000元、6500元、0元、0元、0元、0元、0元、0元、0元。经质证，保险公司对张建华该项主张不认可，并提供其公司工作人员与江苏一通建筑工程有限公司的法定代表人王军的谈话录音,该谈话录音中,王军陈述其对张建华提供的工资表及劳动合同均不知情,并陈述江苏一通建筑工程有限公司登记成立时间为2017年2月份。经质证，张建华对保险公司提供的谈话录音不认可，但未提供相反证据用以证明，张建华应承担相应的法律后果。一审庭审中，张建华主张其女儿张红艳对其进行护理，张红艳作为张建华的唯一女儿，由张红艳对张建华进行护理，符合常理，一审法院予以确认。因张建华未提供充分证据证明其年收入达到160000元的相关证据，一审法院认定张建华的护理费按2016年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元标准予以计算为宜。
3.一审庭审中，张建华主张其女儿张红艳因张建华发生交通事故后，张红艳对张建华进行护理，要求桂如友、保险公司承担因张红艳需护理张建华所产生的没有参加2017年监理工程师考试的报名费300元、培训费1600元、复印费205元。经质证，保险公司对张建华该项主张不予认可。一审法院认为：护理人员不是不具有可替代性，张建华主张护理人员的上述费用，没有法律依据，故一审法院对张建华上述主张，不予支持。
4.一审庭审中，桂如友辩称事发后，其向张建华垫付医疗费2100元，张建华对桂如友该项辩解不认可，桂如友未提供相关证据予以证明，故一审法院对桂如友该项辩解，不予采纳，桂如友如有充分证据，可另行主张该项费用。
五、张建华各项损失情况
1.医疗费：21445.98元（2887.64元+2249.80元+13362.36元+2646.18元），由张建华提供用药明细、医疗费票据、门诊票据予以证明，一审法院予以确认。保险公司要求扣除非医保用药费用，未提供相关证据予以证明，故对保险公司该项辩解，一审法院不予采纳。
2.住院伙食补助费：2400元（50元/天×48天）。
3.营养费：900元（30元/天×30天）。
4.护理费：张建华该项费用应计算为7700.38元（40152元/年÷365天/年×70天），张建华主张超出部分，一审法院不予支持。
5.误工费：张建华该项费用应计算为：9900.49元（40152元/年÷365天/年×90天），张建华主张超出部分，一审法院不予支持。
6.交通费：600元（酌定，考虑到外地进行鉴定）。
7.财产损失：张建华主张该项费用1000元，提供修理费收据予以证明，该修理费收据无修理明细，保险公司认可该项费用200元，保险公司亦未提供修理明细，结合本案案情，一审法院酌情认定该项费用为600元。
上述合计43546.85元。
一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护，因过错侵害他人身体健康、财产损失的，应根据过错承担相应的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由事故当事人依据各自的责任比例承担赔偿责任。本案中，肇事车辆苏Ｈ×××××的小型轿车在保险公司投保交强险及商业三者险500000元，投保不计免赔，事故发生在保险期限内，因桂如友负事故全部责任；张建华无责任，故保险公司应在保险限额内赔偿张建华上述全部费用，扣除保险公司已垫付10000元部分，保险公司赔偿张建华尚余33546.85元。对保险公司辩称其不承担诉讼费、鉴定费的辩解，于法无据，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、安邦财产保险股份有限公司江苏分公司在保险限额内赔偿张建华33546.85元。二、驳回张建华其他诉讼请求。上述款项限当事人于判决生效后10日内给付（桂如友、保险公司将赔偿款直接汇至张建华本人，汇款时一并将双方各自承担的诉讼费、鉴定费汇出。张建华电话号码138××××4616；桂如友电话号码139××××4302；保险公司委托诉讼代理人庞冬冬电话号码188××××7989）。一审案件受理费2072元，鉴定费3286元，合计5358元，由张建华负担1358元，桂如友负担2000元，安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担2000元。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，张建华女儿张红艳系本科学历，具有建造师执业资格证书。
本案二审争议焦点为：1.医疗费用是否扣除非医保用药费用；2.误工费用的标准及认定；3.住院伙食补助费用的标准；4.护理费用的标准；5.上诉人应否承担诉讼费用。
本院认为，关于争议焦点1，因上诉人并未举证证明医药费中非医保用药的范围，亦未能提供证据证明医保范围内同类可替代药品，故对上诉人关于医疗费扣除非医保用药费用的主张不予支持。
关于争议焦点2，张建华在一审中提供了村委会出具的证明证明其从事乐队乐师工作，年收入9万元左右，张建华在一审中申请的证人亦证明其从事吹鼓手，工资300元一天，每月能做20天。上述证据相互印证，足以证明张建华存在误工的事实，其主要收入来源并非传统的土地收入，一审法院按照城镇居民标准计算张建华的误工费并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点3，一审酌情认定住院伙食补助费按照50元/天标准并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点4，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，张红艳作为张建华女儿承担护理工作，张红艳具有本科学历，具有建造师执业资格证书，其在一审中提供了单位出具的证明和工资表，能够证明其具有一定的收入。一审法院以2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元标准计算护理费亦无不当，本院予以确认。
关于争议焦点5，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。因上诉人未能举证证明其积极履行保险赔偿责任，且未能提供证据证明相关保险条款向投保人进行了提示和说明，一审法院酌情认定各方分担诉讼费、鉴定费用并无不当，故上诉人的主张不能成立。
综上，上诉人保险公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费639元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 玲
审 判 员 黄金强
审 判 员 王 纯
二〇一八年五月三十一日
法官助理 朱 佩
书 记 员 潘春节