福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终714号
上诉人（原审被告）：泉州市爱丽诗卫生用品有限公司，住所地泉州市洛江区塘西工业区。
法定代表人：黄诗贤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：柯巧鑫，北京常凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建恒安集团有限公司，住所地晋江市安海镇恒安工业城。
法定代表人：施文博，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘雄、蔡剑辉，该公司职员。
上诉人泉州市爱丽诗卫生用品有限公司（下称爱丽诗公司）与被上诉人福建恒安集团有限公司（下称恒安集团）不正当竞争纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2016）闽05民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人爱丽诗公司的委托诉讼代理人柯巧鑫、被上诉人的委托诉讼代理人刘雄、蔡剑辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
爱丽诗公司的上诉请求为：1.请求二审法院依法撤销（2016）闽05民初1180号民事判决书第一、二项判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
一、一审判决认定涉案产品被侵权时为知名商品欠缺事实和合法依据，证据不足。对知名商品的认定，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款对其作了明确界定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。在本案中，被上诉人提供了2002年一2005年的审计报告和2006年一2008年的审计报告，证明在这期间“七度空间”商标品牌的销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围。但从被上诉人提供的证据可知，涉案包装图案是2010年才设计成功，2010年10月、2012年1月进行的版权登记。至2008年以后被上诉人只是由社会团体组织中国造纸协会下设的中国造纸协会生活用纸专业委员会对其销售额加以证明和提供9年内宣传合作合同，并没有提供其他合法有效证据。上诉人认为，认定商品为知名商品，不可能不加以范围和时间的限制。从客观上讲，商品的知名度亦会随着市场的变化而发生变化，即知名商品的认定应以近期一定时间段内该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。因为随着所谓的知名商品的产品质量的下降及外部竞争环境等等硬性或者软性环境的变化，其知名度也会发生本质性变化。据此，被上诉人在一审中提供的2010年之后的证据并不能有效证明其2010年一2016年间其涉案包装产品知名度的持续性，一审法院认定涉案包装产品为知名商品证据不足。
二、一审判决认定涉案包装为知名商品特有的包装、装潢错误。知名商品的特有包装、装潢，通常是指不为相关商品所通用的，并具有显著区别性特征，为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。本案中被上诉人提供的证据9.1、9.2的包装图案，并不具有与别的商品显著的区别性特征。从被上诉人提供的证据材料来看，“七度空间”品牌有各式包装、装潢数十种，用于适应不同人群类型，而涉案的少女动漫形象，并不是只在单一产品包装袋使用，而是在同一品牌多个系列多次使用，严格意义上说已不具有显著区别特征。同时涉案图案中的少女的穿着打扮和背景图案并非被上诉人所能特有的，在其他动漫画中都可以找到相似形象图案。
三、上诉人的包装、装潢不会导致购买者与被上诉人商品相混淆、误认。1.上诉人公司2003年在泉州成立，自2006年以来开始开拓市场，上诉人虽然与被上诉人的公司规模和销售区域差距很大，但上诉人的“少女空间”商标品牌经营多年，自2010年注册“少女空间”商标，作为“少女空间”商标的所有人，其品牌包装袋在2015年9月30日向国家知识产权局申请外观设计专利，在2016年1月13日授权公告，依法取得外观设计专利，理应受到保护。2.如一审判决所陈述，被上诉人的“七度空间”商标品牌开创于2004年，至今已有13年，但涉案包装是2010年10月才设计成功，开始投入市场。上诉人的“七度空间”品牌注册时间为2010年3月7日，上诉人的包装款式可以说是比被上诉人的涉案包装更早投入市场，虽然上诉人一直都在更新换代包装，但做为同一时期成长起来的产品，消费者对商标品牌产品应能辨认。3.卫生巾作为女性的最私人用品，女性在选择卫生巾时，大部分都不是第一次购买，即使是第一次购买，也会听从比如母亲和姐妹的意见，注意选择品牌，选择适合类型。“少女空间”和“七度空间”双方商标品牌均在显著位置，又有不同的适用类型，消费者不可能发生混淆误认，很容易识别，特别是女性客户主要认的是品牌，而不是包装，对卫生巾品牌有一定的品牌忠诚性，因此如以衡量普通商品的注意力判断来看待本案，显然是不符合实际情况。
四、一审判决上诉人赔偿30万元，无事实根据。1.原告包装、装潢的知名度，仅是做为认定包装产品是否知名商标的判断，并不能做为侵权赔偿依据。2.被告侵权的主观故意方面，上诉人在被上诉人公证侵权前涉案包装图案早已经进行包装更新换代，并非同一图案，在收到起诉材料后，也通知销售人员下架了相关产品，已不存在不正当竞争行为。3.上诉人仅有工人10多人，为作坊型工厂，上诉人的产品包装自商标注册以来一直都是在更新，因销售不畅，在公证侵权前已更新换代换包装，使用时间不长，最多才6个月。4.本案中被上诉人并未提交相关票据，无法查证开支数额。判决应以事实为基础，一审法院在无证据证明侵权情节严重程度下，主观上武断做出赔偿30万元判决，远远高于同类案件赔偿数额，事实依据不足。
被上诉人恒安集团答辩称：
一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。1.被上诉人生产的“七度空间”产品是知名商品。被上诉人创建于1985年，是最早涉足妇幼卫生用品领域的企业之一，且自创建至今一直是国内生产妇幼卫生用品的龙头企业。“七度空间”作为被上诉人旗下卫生巾产品的高端产品，由被上诉人重金聘请台湾知名设计师，为该系列产品设计了极具特色的卡通动漫女孩形象以及相应的背景配图。该产品一经上市，就以准确的市场定位、优良的产品品质、特有的包装装潢，迅速占领了国内妇幼卫生用品市场，销售迅速覆盖全国各地区，销售收入、纳税额、市场占有率在全国同行业中均名列前茅，具体如下：①2002年至2005年间，“七度空间”卫生巾产品全国销量1131.16万箱，产值达55865.87万元，销售收入达125979.59万元；产品销售至全国范围内的北京、上海、广东、天津、重庆、湖南、湖北、四川等20多个省。2006年至2008年间，“七度空间”卫生巾产品全国销量1297.59万箱，产值达110186.95万元，销售收入达108833.49万元；产品销售至全国范围内的北京、上海、广东、天津、重庆、湖南、湖北、四川等20多个省。2009年至2015年，产品销售额达208.45亿元，2005年至2015年，被上诉人卫生巾产品平均市场占有率超过15%，按企业规模、产销量、销售市场占有率等主要经济指标综合排序，被上诉人综合排名稳居第一，“七度空间”系列产品仍居全国十大品牌之一，占据了比较稳定的市场份额。②自2010年起，被上诉人开始使用涉案包装装潢，并分别在中央电视台、湖南电视台、浙江电视台等各地方电视台及知名网站进行了广泛、持续的宣传，并推广“七度空间”卫生巾产品，相应的广告提升了“七度空间”的商誉和品牌知名度，使“七度空间”更加广泛地为公众知悉。并且被上诉人还冠名赞助《燃烧吧少年》《看见你的声音》等多档娱乐节目，赞助第14届中国大学生广告艺术节广告，以微信订阅号推广等形式，在全国范围内进一步提升了“七度空间”卫生巾产品的知名度和美誉度。因此，一审法院认定被上诉人的“七度空间”卫生巾产品销售时间较长、区域较广，宣传的范围亦很广，能够为相关公众所知悉，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。被上诉人并于一审时提交了相应的证据《晋江市永立信会计事务所出具的2002一2005、2006一2008年“七度空间”卫生巾营业情况及广告宣传的专项审计报告》《中国造纸协会生活用纸专业委员会出具的关于2005一2010、2009一2013、2011一2015年恒安卫生巾销售额及市场占有率的证明》《2012一2016年“七度空间”广告发布业务合同》，可以对上述事实予以证明。2.“七度空间”产品的包装、装潢是知名商品特有的包装、装潢。商品特有的包装、装潢，是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。“七度空间”产品的外包装整体色调鲜明，采用“七度空间”、卡通女孩、云朵标签等要素依次排列组成，与上下左右侧面设计形成统一的整体，反面则主要由文字组成，以“100％纯棉表层”等字样标示各系列产品材质特点，中部和下部由若干个红底四边形及文字构成，四边呈尖角状向外凸起，内用黄色文字写着产品特征，旁配以中英文详细描述。产品包装特别，特色鲜明，能够吸引普通消费者的注意力，且该包装装潢有别于在先同类商品的包装装潢，并于2010年10月、2012年1月分别办理了著作权登记，并实际使用至今。因此，一审法院认定“七度空间”产品的包装、装潢是知名商品特有的包装、装潢。被上诉人于一审时提交了相应的证据《“七度空间”一少女系列升级版设计合同书》，登记号为13-2010-F-2927、2013-F-00002828的版权登记材料等，可以对上述事实予以证明。3.被上诉人生产、销售“少女空间”产品的行为已构成擅自使用被上诉人知名商品特有的包装、装潢。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。经过比对，上诉人生产、销售的“少女空间”产品上使用的包装、装潢与被上诉人“七度空间”产品上使用的包装、装潢。可以看出：①二者正反面版式、色彩、图案、图片、文字布局位置等极其近似，正面版面右部均印有显著的卡通女孩图片，左上角均有蓝色商标，被上诉人使用的文字是“七度空间”，上诉人使用的文字“少女空间”，左下角都有一白色云朵标签，标签内用文字注明产品品名、材质、长度，并有蝴蝶结分割线；②二者包装的背面除细节文字表述不同外，其整体版式（包括色彩、文字和图案的布局、样式）相同；③从整体视觉效果看，二者包装袋无明显差异；④从二者包装、装潢的主色、文字、图案、结构等均高度相似，且均用在同类的卫生巾产品上，普通消费者仅施以一般注意力，就足以造成对商品来源的混淆或产生误解。因此一审法院认定上诉人的“少女空间”产品包装、装潢与被上诉人的“七度空间”系列产品包装、装潢属于近似包装。作为同业竞争者，上诉人在应当知晓被上诉人具有一定市场知名度的“七度空间”系列产品的情况下，仍然在其生产的同类商品上使用与“七度空间”系列产品相近似的包装、装潢，主观恶意明显。被上诉人并于一审时提交了相应的证据《被告在广东市场销售侵权产品的公证书》、《原被告包装彩色对比图》可以对上述事实予以证明。
二、一审法院适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。1.一审法院适用《反不正当竞争法》第五条第（二）项和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，认定上诉人侵犯了被上诉人对“七度空间”产品特有包装、装潢依法享有的权利，构成不正当竞争，应承担停止生产并销毁仿冒被上诉人“七度空间”产品特有包装、装潢的“少女空间”卫生巾产品并赔偿损失的责任。2.一审法院适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定及《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及第三款规定，并综合考虑①被上诉人包装、装潢的知名度；②上诉人侵权的主观故意；③上诉人的经营规模、侵权持续时间、侵权产品销售范围；④被上诉人为制止侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额为30万元。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
原告在一审中的诉讼请求为：1.被告停止不正当竞争行为，销毁已流入市场的侵权产品及库存产品；2.被告赔偿原告经济损失及为维权产生的合理费用30万元；3.本案诉讼费用由被告承担。
原审法院查明，恒安集团成立于1985年3月16日，注册资本为人民币51140.76万元，经营范围为：生产妇幼卫生用品、不干胶、无纺布、塑料包装袋、流延波薄膜、彩印胶带、个人卫生用品。爱丽诗公司成立于2003年7月16日，注册资本为222万元，经营范围为：生产卫生用品类、塑料制品、纸箱加工。2010年6月，恒安集团委托小唐视觉包装设计有限公司设计“七度空间少女系列”等多系列卫生巾外包装，并形成以卡通少女形象为主体、搭配云朵图案以及不同背景底图风格的外包装。2010年9月16日，恒安集团该“七度空间少女系列升级版”的产品外包装图案向福建版权局申请版权备案登记。同年10月15日获得该核准登记，版权登记号为“闽作登字13-2010-F-2927。作者台湾人唐惠中，著作权人恒安集团，作品完成日期为2010年8月16日。2013年3月19日，恒安集团该“少女特薄日用十片”产品外包装图案向福建版权局申请版权备案登记。同年3月21日获得核准登记，版权登记号为闽作登字-2013-F-00002828。作者台湾人唐惠中，著作权人恒安集团，作品完成日期为2012年12月14日。2002年至2005年间，“七度空间”卫生巾产品全国销量为1131.16万箱，销售收入125979.59万元，广告宣传投入2448.20万元。2006年至2008年间，“七度空间”卫生巾产品全国销量1297.59万箱，销售收入108833.49万元，广告宣传投入2658.32万元。2005年至2015年，恒安集团卫生巾产品平均市场占有率超过15%，企业规模、产销量、销售额、市场占有率等主要经济指标在同行业中综合排名稳居第一，“七度空间”系列产品仍居全国卫生巾十大品牌之一，占据比较稳定的市场份额。2012年至2016年期间，恒安集团加大在广东省乃至全国进行产品宣传和广告投放力度，分别在湖南卫视、北京卫视、浙江卫视、深圳卫视等地方电视台及腾讯视频、乐视网等知名网站对“七度空间”卫生巾产品进行了广泛、持续性宣传，此外原告还以冠名赞助了《燃烧吧少年》《看见你的声音》等多档娱乐节目、赞助第14届中国大学生广告艺术节广告、微信订阅号推广的形式宣传自己的品牌和产品。2016年6月27日，恒安集团的委托诉讼代理人蔡剑辉向广东省惠州市惠州公证处申请证据保全公证。6月28日，蔡剑辉来到位于广东省惠州市惠城区标识为“剑洪百货”的商场（该商场上附近有标识为“新乐三路”的路牌）以普通消费者的身份购买了标识为“少女空间”的商品两包，并取得小票、收据各一张。惠州市惠州公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后交由蔡剑辉自行保管。2016年7月11日，惠州市惠州公证处出具了（2016）粤惠惠州第9732号公证书。2016年6月30日，恒安集团的委托代理人蔡剑辉向广东省东莞市东莞公证处申请证据保全公证。同日，蔡剑辉来到位于广东省东莞市万江区显示为“九龙购物中心”的商场以普通消费者的身份购买了标识为“少女空间”的商品两包，并取得小票一张。东莞市东莞公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后交由蔡剑辉自行保管。2016年7月12日，东莞市东莞公证处出具了（2016）粤莞东莞第025216号公证书。一审庭审时，由合议庭组织当庭拆封了原告公证保全的实物，原告认为货号为SNKZ-9009、9019两款产品完全模仿原告七度空间系列产品之一（证据4.19货号为QSC6808)的包装，货号为SNKZ-9007、9011两款产品除模仿原告七度空间系列产品之一（证据4.16货号为QSC6210）的外包装外，还模仿了另一产品包装（证据4.45货号为QSC6110)。被告认为该款包装产品早已下架，且其产品也受到仿冒，不能确认保全产品系由其生产。
将被告涉嫌侵权的主要商品包装装潢与原告相应的包装装潢对比分析如下：1.原告使用并于2010年9月16日申请版权登记的货号为QSC6808包装主要特征为，包装正面以红紫双色菱形交错色块为背景，左上角为镜面装饰以及“七度空间”商标标识，标识采用“七度空间+彩虹+英文+数字7”的纵横组合方式，左下角云朵状标签内体现有产品品名、材质、长度，临近云朵标签为一心形装饰，中间标有英文LOVE，包装中部为一梳妆台，其上摆有首饰架，架上为三副耳环。右部由卡通女孩、窗户及五角星组成，五角星内标有产品片数。包装上下侧面与正面图案一致，左右侧面由商标、使用方法、制造商信息组成。包装反面上部有“100%纯棉表层”字样及花瓣点缀，中部和下部由三个红底四边形及文字构成，四边呈尖角状向外凸起，内用黄色文字写着“超长338毫米”“超真扇层”“超透气呼吸膜”，旁配以中英文详细描述。2.被告货号为SNKZ-9009、9019涉案侵权产品外包装主要特征为，包装正面背景为红紫菱形交错色块，左上角同样采用“少女空间+彩虹+英文”的纵横布局并装饰有镜面，左下角为云朵图案标签，内附产品材质、品质等信息，旁亦有心形英文LOVE呼应，正面中部偏下同样有蓝色带首饰架梳妆台，正面右部元素为卡通女孩、窗台及标有产品片数的五角星。包装上侧面与正面图案一致，下面记载了商品厂商、地址、店址、电话、有效期等信息，左右侧面由商标、型号等组成。包装反面上部有“100%柔软表层”字样及花瓣点缀，中部和下部也是三个红底尖角四边形及文字构成，文字以中英文形式描述产品特征。3.原告使用并于2010年9月16日申请版权登记的货号为QSC6210包装主要特征为，包装正面以蓝色菱形色块为背景，左上角为镜面装饰以及“七度空间”商标标识，标识采用“七度空间+彩虹+英文+数字7”的纵横组合方式，左下角云朵状标签内体现有产品品名、材质、长度，右部由卡通女孩、梳妆台及花瓣组成，花瓣内标有产品片数。包装上下侧面与正面图案一致，左右侧面由商标、使用方法、制造商信息组成。包装反面上部有“100%纯棉表层”字样及花瓣点缀，中部和下部由三个红底四边形及文字构成，四边呈尖角状向外凸起，内用黄色文字写着“富含吸水珠珠”、“洁柔双翼”、“超透气呼吸膜”，旁配以中英文详细描述。4.被告货号为SNKZ-9007、9011涉案侵权产品外包装主要特征为，包装正面背景为蓝色菱形色块，左上角同样采用”少女空间+彩虹+英文“的纵横布局并装饰有镜面，左下角为云朵图案标签，内附产品材质、品名等信息，正面右部元素为卡通女孩及标有产品片数的花瓣。包装上侧面与正面图案一致，下侧面记载了商品厂商、地址、电话、有效期等信息，左右侧面由商标、型号等组成。包装反面上部有“防漏立体护围升级超透气面层”字样及花瓣点缀，中部和下部也是三个红底尖角四边形及文字构成，文字以中英文形式描述产品特征。
原审法院认为：
一、关于原告生产的“七度空间”是否为知名商品的问题
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的'知名商品'。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”本案中，原告恒安集团已经对其“七度空间”卫生巾产品的市场知名度提供了充分的证据，一是“七度空间”产品的生产、销售始于2004年。2002年至2005年间，“七度空间”卫生巾产品全国销售量1131.16万箱，销售收入125979.59万元，广告宣传投入2448.20万元。2006年至2008年间，“七度空间”卫生巾产品全国销量1297.59万箱，销售收入108833.49万元，广告宣传投入2658.32万元。2009年至2015年，产品销售额达208.45亿元，2005年至2015年，原告卫生巾产品平均市场占有率超过15%，企业规模、产销量、销售额、市场占有率等主要经济指标在同行业中综合排名稳居第一，“七度空间”系列产品仍居全国卫生巾十大品牌之一，占据比较稳定的市场份额。二是自2010年起，恒安集团开始使用涉案包装装潢，其后分别在中央电视台、各地方电视台、知名网站等进行了广泛、持续的宣传，推广“七度空间”卫生巾产品，这些广告也提升了该产品的商誉和品牌知名度，使其更加广泛地为公众所知悉。此外，原告还以冠名赞助了《燃烧吧少年》《看见你的声音》等多档娱乐节目、赞助第14届中国大学生广告艺术节广告、微信订阅号推广的形式，在全国范围内进一步提升了“七度空间”卫生巾产品的知名度和美誉度。因此，可以认定原告的“七度空间”卫生巾产品销售时间较长、区域较广，宣传的范围亦很广，能够为相关公众所知悉，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。
二、关于“七度空间”产品的包装、装潢是否为知名商品特有的包装、装潢的问题
商品的包装、装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的包装、装潢是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著区别性特征。“七度空间”产品的外包装整体色调鲜明，正面采用“七度空间”、卡通女孩、云朵标签等要素依次排列组成，与上下左右侧面设计形成统一的整体，反面则主要由文字组成，以“100%纯棉表层”等字样标示各系列产品材质特点，中部和下部由若干个红底四边形及文字构成，四边呈尖角状向外凸起，内用黄色文字写着产品特征，旁配以中英文详细描述。产品包装特别，特色鲜明，能够吸引普通消费者的注意力，且该包装装潢有别于在先同类商品的包装装潢，并于2010年10月、2012年1月分别办理了著作权登记，实际使用至今，应当认定为《中华人民共共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品特有的包装、装潢”。
三、关于爱丽诗公司生产、销售“少女空间”产品的行为是否构成擅自使用原告知名商品特有的包装、装潢的问题
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。对此，首先要看爱丽诗公司生产、销售“少女空间”产品上使用的包装、装潢，是否与恒安集团的“七度空间”产品的包装、装潢相同或近似，足以造成对二者的混淆。将二者的包装、装潢相对比，二者的正反面版式、色彩、图案、图片、文字布局位置等非常近似，正面版面右部均印有显著的卡通女孩图形，左上角均有蓝色商标，原告使用的文字是“七度空间”，被告使用的文字“少女空间”，左下角都有一白色云朵标签，标签内用文字注明产品品名、材质、长度，并有蝴蝶结分割线；二者包装的背面除细节文字表述不同外，其整体版式（包括色彩、文字和图案的布局、样式）相同。从整体视觉效果看，二者包装袋无明显差异，从普通消费者的视觉感受而言，二者包装、装潢的主色、文字、图案、结构等高度相似，且均用在同类的卫生巾产品上，普通消费者仅施以一般注意力，就足以造成对商品来源的混淆或产生误解。被告的“少女空间”产品包装、装潢与原告的“七度空间”系列产品包装、装潢属于近似包装。作为恒安集团的同业竞争者，爱丽诗公司在应当知晓恒安集团具有一定市场知名度的“七度空间”系列产品的情况下，仍然在其生产的同类商品上使用与“七度空间”系列产品相近似的包装、装潢，主观恶意明显。
从本案查明的事实来看，原告自2010年即开始使用涉案包装、装潢，而被告提交的外观设计专利的申请日为2015年9月30日，著作权登记日为2016年9月，其次，外观设计专利权利及著作权的登记机关不对其内容进行实质的审查，登记并不能排除其他相关的侵权行为，且原告的涉案包装、装潢在该专利申请日之前在市场上已经具有一定的知名度。因此，被告关于其使用的涉案包装装潢具有外观设计专利权及相关著作权的抗辩不能成立，不予采信。被告辩称上述涉嫌侵权的公证产品并不是由其生产，是他人冒用该公司名义生产，从公证保全的产品外包装显示的厂名、厂址、联系电话、商标等可具识别性的基本信息均与被告的基本情况相符，在无相反证据的情况下，可以认定被告是涉案产品的生产者，故被告的该项抗辩缺乏事实根据，不予采信。
综上所述，恒安集团作为“七度空间”卫生巾产品这一知名商品的生产商，对该产品所特有的包装和装潢享有法定的权利。爱丽诗公司擅自将恒安集团知名商品特有的包装、装潢做近似使用，在主观上明显存在“搭便车”的故意，客观上造成与他人的知名商品相混淆，使普通消费者误认为或足以误认为是该知名商品的行为，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，侵犯了恒安集团对其知名商品特有包装、装潢依法享有的权利，构成不正当竞争，应承担停止生产并销毁仿冒恒安集团上述知名商品特有的包装、装潢的“少女空间”卫生巾产品并赔偿损失的责任。关于赔偿的数额问题，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定《反不正当竞争法》第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损害或侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，恒安集团未提供因侵权行为所受到损失的证据，被告也未提供侵权期间所获利益的证据，故一审法院考虑以下事实和情节：1.原告包装、装潢的知名度；2.被告侵权的主观故意；3.被告的经营规模、侵权持续时间、侵权产品销售范围；4.原告为制止侵权行为的合理开支等因素，确定赔偿数额为30万元。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第七条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、被告泉州市爱丽诗卫生用品有限公司立即停止侵犯原告福建恒安集团有限公司知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为；停止生产、销售侵权产品并销毁侵权产品；二、被告泉州市爱丽诗卫生用品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告福建恒安集团有限公司经济损失及为维权产生的合理费用30万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5800元，由被告泉州市爱丽诗卫生用品有限公司负担。
本院审理期间，爱丽诗公司提交了如下证据：国家工商行政管理总局商标局《关于6193197号第5类“少女空间”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，证明恒安集团存在恶意打压上诉人商标品牌的事实。恒安集团质证认为：上述证据的真实性存有异议，且该证据与本案无关联性。本院认为，对爱丽诗公司在二审审理期间提交的《关于6193197号第5类“少女空间”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》证据，因该证据与本案无关，本院对该证据不予采信。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人生产、销售“少女空间”产品的行为是否构成不正当竞争；一审法院作出上诉人赔偿30万元的判决是否恰当。
一、关于上诉人生产、销售“少女空间”产品的行为是否构成不正当竞争的问题。不正当竞争，是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。本案中，根据一审法院查明的事实，被上诉人生产销售的“七度空间”卫生巾妇女用品，销售时间已长达十几年、销售区域覆盖范围广、销售量巨大、市场占有率比例高、广告投放量也大，所以，原审法院认定“七度空间”产品为知名商品具有事实和法律依据。上诉人认为原审法院认定被上诉人生产销售的“七度空间”产品为知名商品错误的主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，知名商品“七度空间”的包装、装潢色调鲜明，以卡通少女、云朵标签、英文、“七度空间少女系列”字样以及数字7等元素构成正面版式，该包装的反面以“100%纯棉表层”等字样标示各系列产品材质特点，中部和下部由若干个红底四边形及文字构成，四边呈尖角状向外凸起，内用黄色文字述明产品的特征，并旁配以中英文描述。将上诉人生产销售的“少女空间”产品的包装、装潢与之相比较，无论从正面还是反面角度观察，二者的包装、装潢的主色、文字、图案、结构等均构成高度相似，且均用在同类的妇女卫生巾产品上，普通消费者仅施以一般注意力难以区分二者产品，容易对商品的来源产生混淆或误解，依法应当认定上诉人生产销售“少女空间”产品的行为属于擅自使用与“七度空间”这一知名商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，上诉人的行为构成不正当竞争，依法应当承担停止生产并销毁侵权产品、赔偿损失的法律责任。上诉人关于其生产销售的“少女空间”的包装装潢不会与“七度空间”的包装装潢相混淆的上诉理由不能成立。
二、关于一审法院作出爱丽诗公司赔偿30万元的判决是否正确的问题
本案中，被上诉人未提供因上诉人构成不正当竞争所受到损失的证据，上诉人也未提供所获利益的证据，因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定及《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及第三款规定，综合考虑被上诉人包装、装潢的知名度、上诉人的主观故意、经营规模、构成不正当竞争的持续时间、产品的销售范围及为制止不正当竞争行为的合理开支等因素，确定上诉人赔偿被上诉人30万元的判决，并无不当，本院予以维持。上诉人认为原审法院判决赔偿30万元不妥当缺乏事实和法律依据，不予采纳。
综上，上诉人的上诉理由的事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5800元，由上诉人泉州市爱丽诗卫生用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 从 珍
审 判 员 张 宏 伟
代理审判员 马玉荣二○一七年八月三十日
书 记 员 陈 美 婷
附：相关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。