河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终3397号
上诉人（原审原告）:刘金树，男，1987年4月28日出生，满族，农民，河北省滦平县人，住滦平县。
委托诉讼代理人：曹桂荣（系上诉人母亲），女，1964年3月12日出生，河北省滦平县人，住滦平县。
被上诉人（原审被告）：陈起，男，1964年1月11日出生，满族，农民，河北省滦平县人，住滦平县。
委托诉讼代理人：姜国如，河北国正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李晓芬，女，1965年2月12日出生，满族，农民，河北省滦平县人，住滦平县。
上诉人刘金树因与被上诉人陈起、李晓芬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘金树及其代理人曹桂荣、被上诉人陈起及其代理人姜国如、被上诉人李晓芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘金树上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，刘金树系陈起雇佣的员工，双方系雇佣关系，而不是共同承揽关系，陈起应当承担全部赔偿责任，2、李晓芬将其家装的活发包给陈起，陈起没有任何资质，李晓芬没有给刘金树提供任何安全防范措施，一审判决李晓芬承担责任的比例过低。李晓芬应当与陈起承担连带赔偿责任。
被上诉人陈起辩称，由于家庭装修工程量较小，这样就有懂木工技术的人员临时聚在一起各自带各自的工具一起共同施工，工程结束后按照各自的出勤天数平均分配装修费用。在这种家庭装修的施工过程中不存在雇佣问题。在本案中李晓芬家要装修之后联系了陈起，经过介绍陈起与上诉人刘金树共同在李晓芬家工作，上诉人刘金树也自带了工具包括上诉人导致自己手受伤的机器也是上诉人自带的，因为上诉人在操作规程中违反操作规范造成的伤害。上诉人与陈起之间不存在雇佣关系，是属于二人共同承揽了李晓芬家的工作，在本案当中陈起没有任何过错不应当承担任何责任，一审判决后没有提出上诉是因为考虑到上诉人受伤，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据。
被上诉人李晓芬辩称，我经过朋友介绍把家装修活就包给陈起了，他们怎么找到的上诉人我不清楚，毕竟上诉人受伤我表示同情，我就认可一审判决没有上诉。
刘金树向一审法院起诉请求:1.依法判令被告赔偿原告各项经济损失147798.26元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:被告李晓芬系滦平县××家园小区××楼××单元××室业主。2016年8月，被告李晓芬将室内整体厨房、床、吊顶、鞋橱，衣柜等木工活承包给被告陈起，约定承包款合计4500.00元，双方未签订书面承包合同。2016年8月14日，原告刘金树通过他人介绍开始在滦平县××家园小区××楼××单元××室从事木工工作。2016年8月17日上午，原告刘金树在工作过程中受伤，后被送往承德市附属医院住院治疗，入院诊断：左手拇指不全离断伤。住院通知单记载预交住院费5000.00元。原告刘金树住院28天，于2016年9月14日出院，出院诊断：左手拇指不全离断伤。出院医嘱：1.每2-3天换药1次，观察创面愈合情况；2.术后6周门诊复查X线，评估骨折愈合情况，决定克氏针拔出与否；3.患者拇指再植成活好，再植术后容易出现创面不愈合、窦道形成，骨折延迟愈合，关节僵硬，功能障碍等风险，必要时需二次或多次手术治疗；4.不适及时就诊。
2016年12月12日，河北马春如律师事务所委托滦平司法医学鉴定中心对原告刘金树的伤残程度进行司法鉴定，滦平县司法医学鉴定中心于2016年12月13日出具司法鉴定意见书，评定原告刘金树符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》一拇指指间关节僵直于功能位之规定，刘金树伤残为九级伤残，原告刘金树支出鉴定费800.00元。本案审理过程中，被告陈起、李晓芬对滦平司法医学鉴定中心出具的鉴定意见书不予认可。原告刘金树在诉讼过程中申请对其伤情进行伤残等级鉴定，经法院依法对外委托，北京中衡司法鉴定所于2017年6月19日出具司法鉴定意见书，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准中第4.9.9a）条之规定，原告所受损伤后果符合Ⅸ级伤残，原告刘金树支出鉴定费3250.00元。因被告陈起对该鉴定意见书提出异议，认为该鉴定书中所述“功能丧失达一手功能20%以上相当于双手功能丧失达10%以上”，这句话在评定标准中不存在，属于鉴定人员的猜测说明意见。一审法院将被告陈起的意见反馈给北京中衡司法鉴定所，北京中衡司法鉴定所于2017年7月11日复函我院，并作出如下说明：被鉴定人刘金树于2017年5月23日前来我所鉴定，查体时见：左手拇指指间关节活动不能，掌指关节活动受限，活动度为：内收40°（对侧60°），外展70°（对侧90°）。《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）C.4.2规定：拇指占一手功能的36%，其中末节指节和近节指节各占18%……本标准中，双手缺失或丧失功能的程度是按前面方式累加计算的结果。依据上述标准，被鉴定人刘金树左手拇指指间关节功能丧失值为18%，掌指关节功能丧失值为（60-40+90-70）/（60+90）%=4.8%，故左手累计功能丧失22.8%；右手功能正常，功能丧失值为0。双手功能丧失情况的计算，应为（22.8%+0）/2=11.4%。故依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）中第4.9.9a）条符合Ⅸ级伤残。
结合本案证据，对原告刘金树因伤造成的经济损失认定如下：1.医疗费，原告主张支出医疗费48981.76元，并提供了原告于2016年8月17日承德医学院附属医院门诊挂号收据一张支出费用为4.00元、门诊收费票据一张支出费用24.61元，2016年9月14日承德医学院附属医院住院收费票据一张支出费用48598.89元，2016年9月22日承德医学院附属医院门诊收费票据支出费用187.59元，2016年9月30日滦平县中医院门诊收费收据一张（项目为小换药）支出费用8.00元，2016年12月16日在滦平县中医院门诊收费票据一张支出费用122.00元（项目为胸椎正侧DR），以及姓名为刘金富的于2016年10月7日在滦平县中医院门诊收费票据两张支出费用21.37元，原告于2017年5月23日北京市朝阳区中医医院门诊收费票据两张支出费用138.50元。对于2016年12月16日原告在滦平县中医院支出的胸椎正侧DR122.00元，因原告并未提交门诊病例证明该费用的发生与原告左手拇指不完全离断伤有关系，故不予确认，对于原告提交的姓名为刘金富的门诊收费票据不予认可，故原告刘金树的医疗费经确认为48961.59元。2.误工费，原告主张按照109.30元/天自2016.8.17受伤之日至定残前一日2016.12.12计算117天合计12788.10元，因原告刘金树为木工且在从事木工作业中受伤其主张按照建筑行业109.30元计算误工费并无不当，因原告刘金树的伤情已经评定为九级伤残，其主张的误工天数计算至定残前一日符合法律规定，故原告刘金树的误工费为12788.10元。3.护理费100.00元/天计算28天合计2800.00元。4.住院伙食补助费50.00元/天计算28天合计1400.00元。5.交通费，原告主张1500.00元，被告主张过高，结合原告的住院天数及往返医院路程、去北京评残等实际情况酌情认定600.00元。6.残疾赔偿金，因原告刘金树的伤情经对外委托北京中衡司法鉴定所作出鉴定意见书认定为九级伤残，被告陈起提出异议，北京中衡司法鉴定所复函一审法院对伤残评定计算作出了详细说明，故对北京中衡司法鉴定所出具的鉴定意见书予以确认，原告刘金树主张其残疾赔偿金为11501.00元/年×20年×20%=44204.00元，不违反的法律规定，予以确认。7.被抚养人生活费25264.40元，原告刘金树的被扶养人为长子刘子轩（2013年6月7日出生）、长女刘子涵（2011年8月15日出生），户籍所在地为滦平县××山峪镇××村，故被抚养人刘子轩的生活费为：9798.00元/年×14年×20%÷2=13717.20元、被扶养人刘子涵的生活费为：9798.00元/年×12年×20%÷2=11757.60元，合计25474.80元。8.精神损害抚慰金10000.00元。9.鉴定费2450.00元，对于原告刘金树主张的在滦平县司法医学鉴定中心支出的鉴定费800.00元，因该鉴定系原告刘金树于诉前单方委托，该司法鉴定意见书并未采纳，故对于该鉴定费800.00元不予支持。原告刘金树主张营养费560.00元，因原告住院期间其长期医嘱单记载为普食，并不加强营养的建议，故对原告刘金树主张的营养费不予支持。综上，原告刘金树的经济损失为医疗费48961.59元、误工费12788.10元、护理费2800.00元、住院伙食补助费1400.00元、交通费600.00元、残疾赔偿金44204.00元、被扶养人生活费25474.80元、精神损害抚慰金10000.00元、鉴定费2450.00元，合计148678.49元。原告主张的其他损失因证据不足不予确认。
另查明，被告陈起主张为原告刘金树垫付医疗费5000.00元，原告刘金树表示不清楚。根据原告刘金树陈述，事发当天是由被告李晓芬的丈夫开车载被告陈起、原告刘金树及其妻子一同到承德医学院附属医院，是被告陈起去办的住院并将住院卡交到原告刘金树妻子手中，被告李晓芬听其丈夫陈述是被告陈起垫付了5000.00元住院费。根据原告刘金树的住院通知单显示住院当日预交住院费5000.00元。因原告刘金树主张该住院费用由其家属缴纳的其不知情，原告刘金树未向本院提交其家属缴纳住院费用的证据。综合上述证据和陈述，能够认定被告陈起为原告刘金树垫付了5000.00元医疗费。原告刘金树受伤后，由被告陈起及李树山两人完成了被告李晓芬家的木工活。原告刘金树、被告陈起均未取得相关室内装修木工从业资格。
一审法院认为，原告李晓芬与被告陈起口头约定由被告陈起为原告李晓芬的楼房进行室内木工装修，承包费4500.00元，双方之间形成了承揽合同关系。被告陈起承揽上述工程后，找到原告刘金树同时为该工程进行施工。原告刘金树主张原告与被告陈起之间为雇佣关系，提供证人邢某的证言。被告陈起主张，该工程虽系被告陈起联系的，但经常和其他木工联系一起施工，工钱根据实际施工天数进行平分，二人系共同承揽人关系。根据原告刘金树陈述原告到被告李晓芬家干活系经李树山介绍的，电话联系的邢某，由邢某带着原告去的。本案中，邢某、李树山均出具了证言，李树山陈述与陈起系共同承揽关系，邢某陈述原告刘金树系被告陈起雇佣的。结合本案另一证人王金的陈述，可以证实被告陈起与被告刘金树之间不成立雇佣关系，而形成共同承揽关系。原告刘金树在施工中受伤，对于其因伤造成的经济损失，因被告陈起作为共同承揽人其不存在直接过错，且原告刘金树在施工过程中违章操作造成拇指受到损害，原告受伤与被告陈起之间不存在直接因果关系，但原告刘金树是在为共同利益过程中受伤，被告陈起应承担相应的赔偿责任。原告李晓芬作为定做人选任没有室内装修承包资质的被告陈起存在过失，虽对原告刘金树的情况不知情，但在其看到原告刘金树施工时未明确表示拒绝，亦应承担相应的赔偿责任。综上，原告刘金树因伤所致经济损失148678.49元，由被告李晓芬承担10%赔偿责任即14867.85元，由被告陈起承担30%赔偿责任即44603.55元。其余损失应由原告自负。被告陈起为原告刘金树垫付的医疗费5000.00元，在执行中予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十四条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告陈起赔偿原告刘金树经济损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计148678.49元的30%即44603.55元（被告陈起已付5000.00元在执行时抵扣）；由被告李晓芬赔偿10%，即14867.85元；以上款项于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告刘金树的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3255.00元，由被告陈起负担980.00元，被告李晓芬负担325.00元，原告刘金树负担1950.00元。
本院二审期间，上诉人刘金树提交署名为邢某书面证言一份，上诉人刘金树称此证言内容与一审提供的书面证言相同。
二审认定的事实与一审认定的相同。
本院认为，二审争议焦点为：上诉人刘金树与被上诉人陈起之间法律关系性质系个人之间劳务关系还是共同承揽法律关系。
在一审诉讼过程中，陈起答辩称：“……，在本案中，李晓芬家装修活，陈起干了十天半，原告干了三天，李树山干了七天，李晓芬家所给的4500.00元装修工资，经过核算，每个工是206.00元，李树山的工资也是按照这个数开具的。”。陈起申请出庭的证人李树山陈述称：“我们给安装了门，李晓芬给4500.00元工钱，我干了7天，给我1540.00元。是按照出勤天数计算，每个工207.00元。”。在二审庭审中，陈起又称在4500.00元承包费中有部分费用支付了自己在此工程中的租车费及电话费。本院认为，被上诉人陈起的陈述与证人李树山的陈述有矛盾之处，故对李树山的证言不予以采信。上诉人刘金树提交的署名为邢某的书面证言不符合证据形式，不予以采信。
本院认为，上诉人刘金树与被上诉人陈起对双方法律关系的性质各执一词。双方均不能提供充分的证据证明自己的主张。本案中，李晓芬家装修具体工程量、价格等系陈起与李晓芬直接协商，装修进度及具体施工人员安排由陈起直接负责，报酬的领取及发放亦由陈起负责，陈起自认在工程款中提取了交通费及通迅费等，并且陈起的法庭陈述与证人李树山的证言存在矛盾之处，本院依据生活经验法则，能推断出上诉人刘金树受雇于被上诉人陈起，上诉人刘金树与被上诉人陈起之间形成个人之间劳务关系。一审判决认定双方系共同承揽关系有误，二审予以纠正。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人刘金树作为有一定工作年限的木工在单独工作过程中，违反操作规程，对自身安全注意不够，使用电动工具误伤自己手指，本身存在明显过错，对自身的损害应承担责任。被上诉人陈起作为接受劳务一方，对安全保障及提示义务履行不到位，亦应承担一定的赔偿责任。本院综合双方当事人的过错程度，确定被上诉人陈起对上诉人刘金树的经济损失承担50%的赔偿责任。被上诉人李晓芬将简单家庭装修工程承包给被上诉人陈起，在本案中并无明显过错，一审判决确定被上诉人李晓芬承担10%的赔偿责任与案情相符，被上诉人李晓芬对一审判决确定的赔偿比例亦认可，本院予以确定，不予调整。刘金树其余40%的经济损失由上诉人刘金树自负。上诉人刘金树提出的被上诉人陈起与李晓芬承担连带赔偿责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
各方当事人对一审判决确定的赔偿项目及数额未提出异议，本院予以确定，即：医疗费48961.59元、误工费12788.10元、护理费2800.00元、住院伙食补助费1400.00元、交通费600.00元、残疾赔偿金44204.00元、被扶养人生活费25474.80元、精神损害抚慰金10000.00元、鉴定费2450.00元，合计148678.49元。
综上所述，上诉人刘金树的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初719号民事判决；
二、被上诉人陈起自本判生效之日起十日内赔偿上诉人刘金树经济损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计148678.49元的50%即74339.25元（被上诉人陈起已付5000.00元在执行时抵扣）；
三、被上诉人李晓芬自本判生效之日起十日内赔偿上诉人刘金树经济损失医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计148678.49元的10%即14867.85元；
四、驳回上诉人刘金树的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费6510.00元，由上诉人刘金树负担3255.00元，由被上诉人陈起负担3255.00元。
本判决为终审判决。
审判长 李慧娟
审判员 张广全
审判员 张 伟
二〇一七年十月二十三日
书记员 闫 石