湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终687号
上诉人（原审被告）：刘彦甫，男，1975年8月5日出生，汉族，住枣阳市。
委托诉讼代理人：李顺斌，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李永军，男，1982年1月6日出生，汉族，住枣阳市。
委托诉讼代理人：何显刚，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨明来，男，1978年2月16日出生，汉族，住枣阳市。
委托诉讼代理人：宋辉，枣阳市法律援助中心律师。
上诉人刘彦甫因与被上诉人李永军、杨明来提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘彦甫上诉请求：依法撤销湖北省枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初2237号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任，李永军返还上诉人垫付的33000元；一、二审诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、本案法律关系定性不当。刘彦甫与杨明来是承揽关系而非雇佣关系，李永军受到伤害系杨明来在承揽工作中安全意识不强所致，李永军有权选择由杨明来承担赔偿责任。一审将李永军与杨明来之间的健康权纠纷擅自变更为提供劳务者受害责任纠纷，使李永军主张的承揽第三人责任变成了雇佣关系责任，此举损害了上诉人的合法权益。二、一审程序违法。1.杨明来无权追加上诉人为本案共同被告，且上诉人不是本案必须参加诉讼的当事人，一审依据杨明来的申请将上诉人列为本案被告错误。2.李永军在选择赔偿主体时首选以杨明来为赔偿义务人符合法律规定，一审法院无权主动释明让李永军追加上诉人为被告。一审法院诱导李永军追加上诉人为被告，又动员李永军变更住所地、增加赔偿标的，且对增加的标的额没收取诉讼费不妥。3.一审遗漏连带赔偿责任人。上诉人系武汉荣胜明志建设工程有限公司襄阳分公司承建项目的工程分包人，本案事故发生在分包业务施工过程中，上述公司应作为连带赔偿责任人参加诉讼。三、一审法律适用错误。本案如果按照承揽关系进行赔偿，上诉人不应承担赔偿责任。如果依照一审判决的雇佣关系进行赔偿，李永军应承担30%的责任，一审判决杨明来不承担责任，但对杨明来赔付的5000元予以认可，导致三方责任不公。上诉人主张本案应按照承揽关系审理，上诉人在本案不应承担责任，对上诉人垫付的33000元李永军应当返还。
李永军辩称：一审认定事实清楚，刘彦甫承包本案工程后，李永军、杨明来均是受刘彦甫雇请。李永军在雇佣工作中受伤，刘彦甫应承担责任。
杨明来辩称：李永军、杨明来均是受刘彦甫雇请为其提供劳务，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：李永军受雇于刘彦甫在襄阳市××机务段编组站施工工地上干活，按天计付劳动报酬，由刘彦甫每天支付李永军200元劳务费。2016年12月16日，刘彦甫找杨明来到该施工工地上做活开吊车，吊运钢柱安装车棚，双方口头约定，安装车棚活全部做完，由刘彦甫支付杨明来400元。当天下午4时许，刘彦甫在现场负责指挥施工，杨明来负责开吊车吊运钢柱。施工过程中，由于杨明来吊钢柱时吊臂过高，离高压线太近，导致所吊钢柱带电，将正在手扶钢柱做活的李永军击伤。李永军受伤后，当日被送往襄阳第一人民医院住院抢救治疗，支付门诊费1294.67元，抢救费245元，共计1539.67元。李永军于2017年3月17日出院，期间住院91天，支付医疗费80332.86元。出院诊断：1.右上肢及双足电击伤；2.右前臂骨筋膜室综和征；3.右前臂及右腕部切开减张术后；4.右腕部及右前臂多发性屈肌腱及肌肉坏死。出院医嘱:1.全休三月；2.伤处继续涂医用胶原膜；3.继续神经营养治疗；4.加强功能锻炼；5.如右腕部出现神经肌腱粘连，需再次手术松解。
一审另查明，李永军现住枣阳市××梁乌路，平时从事市内水电安装及电焊工，有电工作业特种作业操作证。其妻曾婷婷在枣阳市益宏盛纺织有限公司上班。2017年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工工资标准为32677元／年。2017年度湖北省城镇居民人均可支配收入标准为29386元／年。2014年8月8日，枣阳市财政局制定的《枣阳市党政机关差旅费管理办法》第十七条规定，省内市外出差的，伙食补助费为每人每天100元。市内出差的，伙食补助费为每人每天80元。事故发生后，刘彦甫垫付李永军医疗费38000元（含杨明来支付给刘彦甫的5000元）。
一审期间，杨明来申请追加刘彦甫作为被告参加诉讼。经一审法院释明，李永军同意并申请追加刘彦甫作为被告参加诉讼。
一审法院认为，李永军受雇于刘彦甫从事劳务，由刘彦甫支付劳务报酬，则李永军与刘彦甫之间已形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，李永军因提供劳务自己受到损害，应由接受劳务的雇主刘彦甫承担侵权赔偿责任，故李永军请求刘彦甫承担民事赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，李永军作为成年人又是电工，施工时未注意自身安全，存在一定过错，可以减轻刘彦甫10%的赔偿责任。刘彦甫对于杨明来和李永军在高压线下面作业存在安全隐患，没有尽到安全管理和提醒注意义务，存在主要过错，应当对李永军的损失承担90%的赔偿责任。杨明来接受刘彦甫的雇请安装车棚，在提供劳务中因操作不当造成李永军受到损害，应由接受劳务的刘彦甫承担侵权责任，故李永军请求杨明来赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿……”的规定，雇主刘彦甫承担赔偿责任后，可以向第三人杨明来追偿。
李永军所主张的赔偿费用，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的标准、项目进行计算和确定。李永军主张的医疗费81871.67元，合法有据，一审法院予以支持。对于其他损失，一审法院核定如下：1.误工费。李永军虽系农村户口，但其在枣阳市××梁乌路居住，平时从事室内水电安装及电焊工，有电工作业特种作业操作证，参照2017年度湖北省建筑业在岗职工工资标准（47121元／年），误工时间按住院91天和全休三月90天，共计181天计算，应为23366.85元（47121÷365×181）；2.护理费，李永军妻子曾婷婷在枣阳市益宏盛纺织有限公司上班，作为护理人员，参照2017年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准计算，应为8146.87元（32677元/年÷365元/年×91天），李永军请求金额为7057元，以其请求为限；3.住院伙食补助费。参照《枣阳市党政机关差旅费管理办法》第十七条关于“市内出差的，伙食补助费为每人每天80元”标准计算，李永军住院91天，应为7280元（80×91），李永军请求合法有据，予以支持；4.交通费，结合李永军住院天数和为诉讼实际乘车情况，法院酌定保护500元。综上，李永军的医疗费81871.67元、误工费23366.85元、护理费7057元、住院伙食补助费7280元、交通费500元等各项损失共计120075.52元。刘彦甫垫付李永军医疗费38000元（含杨明来支付给刘彦甫的5000元），应当予以扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、刘彦甫赔偿李永军各项损失120075.52元的90%即108068元，扣减已付38000元，还应支付70068元，于判决生效后十日内付清；二、驳回李永军的其他诉讼请求。案件受理费916元，由刘彦甫负担816元，李永军负担100元，均应于判决生效后十日内付清。
二审中，各方当事人未提交新的证据，一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
针对上诉人刘彦甫的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点如下：一、一审认定的各方当事人之间的法律关系是否正确；二、一审程序是否合法；三、一审划分的责任比例是否适当。
关于焦点一，本院认为，刘彦甫为安装车棚，安排杨明来驾驶吊车吊运钢柱，吊运时刘彦甫在车下指挥，协调钢柱起吊和落放地点，李永军扶卸、安装钢柱及车棚架。约定刘彦甫按李永军每日200元、杨明来半日400元支付报酬。各方当事人对李永军与刘彦甫系劳务关系均不持异议。虽然杨明来自带吊车完成工作，但杨明来在工作过程中受刘彦甫安排指挥，吊运钢柱也属于利用吊车代替人力完成移动钢柱的单纯性劳务，一审认定杨明来为刘彦甫提供劳务正确。刘彦甫上诉主张杨明来与其系承揽关系，并要求基于承揽关系判决杨明来承担全部责任无事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，经审查，李永军在起诉时请求杨明来作为侵权人承担赔偿责任。诉讼中杨明来主张与李永军均受刘彦甫雇请，书面申请刘彦甫参加诉讼。后李永军以与刘彦甫系雇佣关系为由，书面申请刘彦甫作为被告参加诉讼。本院认为，刘彦甫在高压线附近指挥吊车吊运金属钢柱，本身既存在重大过错，其与杨明来不仅系造成李永军损害的共同侵权人，也是受害人李永军和侵权人杨明来的共同雇主。一审法院基于此向李永军行使释明权不违反法律规定，李永军在一审法院释明后有权选择是否追加被告，一审法院基于李永军的书面申请确定按提供劳务者受害责任纠纷审理本案，并依法判决刘彦甫作为被告承担赔偿责任符合法律规定。上诉人刘彦甫主张一审法院无权释明及李永军无权追加其为被告无法律依据，本院不予支持。刘彦甫同时提出一审对李永军增加的赔偿标的部分未收取诉讼费，本院认为，是否向李永军足额收取诉讼费不影响刘彦甫的诉讼利益和实体权利，且《诉讼费用交纳办法》第四十三条第三款规定，当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核，故本院对此不予处理。关于是否遗漏诉讼主体，本院认为，刘彦甫在一审未提出关于其承建工程的任何事实和诉讼主张，且在二审也未提供“武汉荣胜明志建设工程有限公司襄阳分公司”应当参加本案诉讼的证据及事实理由，其主张一审法院遗漏诉讼主体无事实依据。
关于焦点三，本院认为，刘彦甫作为李永军和杨明来的雇主，在高压线附近指挥二人吊运、安装金属钢柱，本身存在重大过错；李永军作为电工，对于吊车在高压线下作业的危险性不能正确判断，未注意伸长的吊臂与高压线之间的距离，其自身也存在一定的过错；杨明来在驾驶室内操作，虽不能清楚判断车外障碍物，但其在操作前未观察吊车上空是否存在危险因素亦存在一定过错，综合上述分析，一审酌定李永军自担10%的责任符合本案实际。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；依据上述司法解释第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，一审判决刘彦甫承担90%的赔偿责任符合本案实际亦符合法律规定，刘彦甫承担赔偿责任后可依法向杨明来追偿。刘彦甫上诉请求其不应承担责任本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律正确，程序合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费816元，由上诉人刘彦甫承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹勇
审判员 柳莉
审判员 江涛
二〇一八年五月八日
书记员 徐佳