浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第569号
上诉人（原审原告）沈绒。
法定代理人沈默。
委托代理人盛杰。
被上诉人（原审被告）温州医学院附属眼视光医院。
法定代表人瞿佳。
委托代理人冯哲众。
上诉人沈绒因医疗损害赔偿纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2007年1月24日，出生不满3个月的原告到被告的整形门诊就诊，主诉发现右面颊部红色肿物二个月，现病史记载：原告自出生后即发现右面颊部的红色肿物。门诊体检：右面颊部见一约0.5×0.5平方厘米大小，鲜红色肿物，边界清、略高出皮面、压之裉色，初步诊断为右面颊部血管瘤，建议局部注射治疗。原告于2007年2月7日到被告处门诊就诊，右面颊部的红色肿物以曲安奈德针注射治疗。其门诊电子处方及门诊收费收据上记载：曲安奈德针1ml：40mg×1支（金额：捌元六角）。原告于2007年3月14日又到被告门诊就诊，被告予以585激光治疗，能量8.7J每平方厘米。据原告家属2007年6月13日到被告处投诉处理表记载认为，原告自在被告处治疗后，右侧颜面皮下组织萎缩内陷。此后，原告认为被告对其施行的医疗行为存在过错，导致其右面颊部凹陷，应当赔偿经济损失，经与被告交涉未果，遂诉至温州市鹿城区人民法院。在审理过程中，经被告申请，温州市鹿城区人民法院委托温州市医学会对被告为原告实施的诊疗行为是否存在过错并构成医疗事故进行鉴定，温州市医学会经鉴定认为：医方在诊疗活动中，诊断（右面颊部血管瘤）明确，治疗方法正确（激素局部注射与激光治疗是治疗婴幼儿血管瘤的常规手段）；根据现有的鉴定材料及鉴定会现场患者对当时使用注射器及使用药物的剂量的描述，结合医学常识分析、判断，可以认定医方使用的激素为上海通用药业股份有限公司生产的曲安奈德注射液，推定为该患儿注射总量约为4毫克。分析认为医方使用该药物无禁忌症、剂量得当（整形外科教科书plasticsurgery中指出：婴幼儿局部注射激素的剂量是每千克体重3-5毫克；该患儿的注射总量约为4毫克，按患儿当时体重约5千克计算，医方注射剂量约为每千克体重0.8毫克），未违反诊疗规范；并且，激素（曲安奈德注射液）中治疗婴幼儿血管瘤的常用药物，在部分患儿中可引起局部软组织萎缩、凹陷及皮肤色素改变等，但这些改变是暂时性的（参见plasticsurgery教科书），会随着时间而慢慢恢复；目前患儿的面部外形已基本接近正常，今后可以没有外观异常；此外，医方在诊疗中存在未将激素局部注射治疗的可能并发症充分告知患方，并签署告知同意书，以及门诊治疗记录不够详细，尤其是2006年2月7日的注射治疗没有记录等不足，但上述不足与局部注射激素（曲安奈德注射液）引起的暂时性软组织萎缩不存在因果关系；综上分析，沈绒病例不属于医疗事故。
原判认为，在受害人同意的情况下实施的某些侵害性行为，因行为前得到受害人的同意而不属于加害行为，但未经受害人同意的除外。因此，是否经受害人事先同意是判断某此侵害性行为是否属于加害行为的要件。在医疗过程中，由于某些药物的副作用会引发对人体产生一定伤害的用药并发症，从而导致使用该类药物存在一定的用药风险，因此，患者通常在受用该类药物之前具有获悉用药风险的知情权，以及决定是否接受该类药物治疗的选择权。如果医方在充分告知患者用药风险后，因为患者的选择而使用该类药物，则医方的用药行为因得到患者的同意而不属于加害行为，用药并发症着不良后果由患者承担，否则，该用药行为会因为缺乏患者的同意要件而属于加害行为，而用药并发症则会成为损害结果。由于依据医疗常规医方进行缴素局部注射治疗时应当将可能引发的并发症充分告知患方，并签署告知同意书，而本案中被告在明知实施曲安奈德局部注射存在用药风险的情况下，没有证据证明其用药前已经让原告充分知悉了该风险并取得了用药同意，因此，其主观上因未履行医疗告知义务而存在明显过错，客观上的用药行为因缺乏原告同意而属于加害行为；并且，虽然原告右脸局部软组织凹陷属于常见的用药并发症，但是由于被告的用药行为缺乏合法依据，故该并发症属于原告遭受的损害结果；据此，被告应当对原告承担相应的侵权责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿，并赔偿相应的精神损害。由于原告没有证据证明其曾为治愈右脸局部软组织凹陷接受就医治疗并支付了相关费用，也没有证据证明其需要进行后续治疗以及具体的治疗费用，因此，原告要求被告赔偿医疗费420元、后续疗费100000元、营养费10000元、交通费500元缺乏事实依据，故不予支持，但考虑到被告为原告注射曲安奈德的用药行为并非合法的医疗行为，故被告基于该医疗行为向原告收取的医药费8.6元应当予以返还，并赔偿原告此次就医的交通费损失，酌情确定为20元。由于经鉴定原告右面颊部凹陷属于可逆、可恢复性的病症，而非永久性伤残，故原告要求被告支付伤残补助金36530元与鉴定费1500元缺乏事实依据，故不予支持，但是，被告的侵权行为已经导致原告右面颊部在康复期内部分处于凹陷状态，从而侵犯了原告的身体权，故应当赔偿原告精神损失5000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，遂判决：一、被告温州医学院附属眼视光医院于判决生效之日退还原告沈绒医药费8.6元，并赔偿交通费与精神抚慰金共计5020元。二、驳回原告沈绒的其他诉讼请求。案件受理费5034元，鉴定费2500元，共计7534元，由原告沈绒与被告温州医学院附属眼视光医院各半负担。
宣判后，沈绒不服，上诉于本院称：一、2007年1月24日上诉人经被上诉人单位诊断为血管瘤，陈燕医生建议进行局部注射及随访。同年2月7日，上诉人再次在被上诉人单位就诊时，接诊的叶信海医师在没有对上诉人做进一步检查、书写门诊病历及向上诉人家属作出任何说明的情况下，便替上诉人开具门诊电子处方，使用曲安奈德针剂（1ml：40mg）一支并进行注射。此后，上诉人的注射部位开始逐渐萎缩内陷。同年3月14日，叶信海医师再次对上诉人进行激光治疗。上诉人在治疗以后，原血管瘤及其局部的皮下组织发生了萎缩性改变，致使容貌明显毁损变形，至今仍无法恢复甚至毁损程度更加明显。本事故后，被上诉人单位现已全面停止使用曲安奈德针剂注射。二、原审法院采纳《医疗事故技术鉴定书》（文号温州医鉴（2008）11号）的鉴定结论并将其作为认定事实依据的做法明显错误。该鉴定书关于曲安奈德的生产地、剂量及上诉人外观是否存在异常问题等，均以推断方式作出分析意见且得出鉴定结果，缺乏科学性和客观真实性。鉴定书的部分分析意见自相矛盾，缺乏真实性，且鉴定程序不合法。原审法院不加分析地全盘肯定并引用该鉴定书结论，其做法明显错误而应予以纠正。三、温州天正司法鉴定所的“司法鉴定结论”足以证明被上诉人存在过错及对上诉人的伤害后果。“司法鉴定结论”属于有效证据，应作为认定事实依据。原审法院称上诉人不存在残疾的观点没有依据。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人温州医学院附属眼视光医院辩称：一、关于被上诉人给上诉人使用的注射液是否属于上海通用药业有限公司生产的“醋酸曲安奈德”问题。被上诉人单位对上诉人右面颊部血管瘤注射的针剂属于上海通用药业有限公司生产的“醋酸曲安奈德”有门诊电子处方为据。二、关于注射剂量问题。曲安奈德注射液一支剂量为40mg／1ml，但在用药时用2%利多卡因按1：1浓度配制，注射方式为瘤体内作两点局部注射，总共注入剂量为4mg／0.2ml，属正常规范剂量，也没有违反儿童用药的禁忌。三、温州天正司法鉴定所出具的司法鉴定结论认定上诉人为十级伤残，其依据不足。一是在程序上该鉴定所是上诉人单方委托；二是鉴定时间与上诉人治疗血管瘤注射曲安奈德时间相隔仅六个月，其病情尚未稳定，面部脂肪组织还处于恢复期，故当时鉴定结论不准确；三是从该鉴定书“检验所见”中对上诉人面部疤痕数据表述上看，也与有关规定明显不符；四是2008年3月13日的温州市医学会专家鉴定结论表明，上诉人已明显恢复，其面部外形已经接近正常，今后可以没有外观异常。四、原审法院认为被上诉人存在未充分履行风险告之义务、门诊记录不够详细的过错行为，判令被上诉人赔偿精神损害抚慰金及交通费等损失共5020元显然过重，被上诉人为了宁事息诉而服判。上诉人提起上诉的理由明显不足，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审审理期间，上诉人沈绒向本院提交：一、上海通用药业有限公司生产的醋酸曲安奈德注射液说明书，以证明被上诉人给上诉人使用药物曲安奈德的剂量在20mg以上。二、昆明生产的曲安奈德注射液说明书，以证明6岁孩子禁止使用该药，而当时上诉人年仅80多天，更不能使用。三、体检卡一份，以证明上诉人后来体检均不合格，与曲安奈德注射液说明书上反映的后遗症是一样的。被上诉人温州医学院附属眼视光医院针对上述三组证据材料经质证认为：一，一次性注射20mg以上的要使用该说明书指定的1ml含有40mg的剂量，而被上诉方给上诉人注射时已经稀释，故无不当；二，昆明生产的曲安奈德注射液说明书是从网上下载，不是正式的说明书，不能作为依据，且该说明所涉药物的成份与上海通用药业有限公司生产的药物成份不同，分子式结构不一样；三，体检卡并未反映出上诉人发育不正常，不存在关联性，醋酸曲安奈德说明书上说长期使用会造成小儿发育不良，而本案是一次性使用，不可能造成发育不良。本院认为，从上海通用药业有限公司生产的醋酸曲安奈德注射液说明书的“用法用量”、“儿童用药”等相关内容结合被上诉人的质证意见分析，上述证据材料一、证据材料三均不能证明待证事实，本院不予采信；证据材料二系复印件，不能单独作为证据使用，况且其所涉药物成份与上海通用药业有限公司生产的药物成份并不一致，故本院不予确认。
本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人的伤害虽不构成医疗事故，但伤害后果已客观存在。由于被上诉方在用药前并未向上诉方充分告知用药并发症等不良后果，应承担相应的民事赔偿责任。原审法院判决被上诉人向上诉人退还医药费并赔偿交通费和精神抚慰金，本院予以维持。关于《医疗事故技术鉴定书》的分析意见等能否采信问题。《医疗事故技术鉴定书》的分析意见第二点中认为，被上诉人给上诉人注射的曲安奈德注射液可认定是上海通用药业有限公司生产的醋酸曲安奈德注射液，推定为上诉人注射总量约为4mg。上述分析意见是鉴定人员依据现有鉴定材料及鉴定会现场患方（即上诉方）对当时使用注射器及使用药物的剂量之描述并结合医疗常识分析、判断而得出，鉴定程序并无不当，上诉人没有提供足以反驳的相反证据，该分析意见可作为本案定案的依据予以认定，上诉人的相关异议本院不予采纳。关于《温州天正司法鉴定所司法鉴定书》的鉴定结论等能否采信问题。《温州天正司法鉴定所司法鉴定书》系上诉人单方委托形成，该鉴定书并没有明确被上诉人给上诉人注射的曲安奈德针剂类型，认定注射曲安奈德的剂量为40mg的依据不充分，且温州天正司法鉴定所对上诉人作伤残评定时上诉人还不具备评残条件，故原判决不予确认，符合法律规定。但鉴于本案的实际情况，《医疗事故技术鉴定书》分析意见中提到的“目前患儿（即上诉人）的面部外形已经基本接近正常，今后可以没有外观异常”等意见，尚不宜确认。上诉人对因被上诉人所致的伤残赔偿及后续治疗费等有关损失可待实际存在时另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2318元，由上诉人沈绒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 真
审 判 员 郑明岳
代理审判员 胡爱玲
二〇〇九年七月一日
书 记 员 胡天彬