湖北省武汉市硚口区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0104民初298号
原告梁贤玉，男，汉族，1966年7月8日出生。
委托代理人黄善斌，系湖北正义法律服务所法律工作者。（特别授权）
被告曾祥斌，男，汉族，1962年3月4日出生。
委托代理人周炎发，系湖北成明律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人张汉珍，女，汉族，1962年10月20日出生。系被告曾祥斌妻子。（特别授权）
被告张瑛，女，汉族，1987年8月6日生。
委托代理人周炎发，系湖北成明律师事务所律师。（特别授权）
原告梁贤玉与被告曾祥斌、被告张瑛合伙协议纠纷一案，本院于2017年2月4日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年3月29日、2017年7月14日、2018年3月13日三次公开开庭进行了审理。第一次、第三次开庭由审判员李玉萍担任审判长，人民陪审员宋银山、人民陪审员胡志强组成合议庭，第二次开庭由审判员李玉萍担任审判长，人民陪审员汪大枨、人民陪审员李建平组成合议庭。第一次、第二次、第三次开庭原告梁贤玉及其委托诉讼代理人黄善斌，被告曾祥斌及其委托诉讼代理人周炎发、张汉珍到庭参加诉讼，第二次、第三次开庭被告张瑛的委托诉讼代理人周炎发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁贤玉向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告之间合伙协议成立并生效；2、判令原告退伙，同时申请法院委托审计部门对武汉市硚口区八方水肥鱼馆进行合伙清算；3、判令原告就出资额分得合伙财产286020元，被告就原告投资额度赔偿其损失19736元；4、被告承担本案诉讼费用及相关审计费用。事实与理由：2012年，原告与被告商议由二人合伙经营武汉市硚口区八方水肥鱼馆,被告负责经营管理，原告参与餐馆具体经营。双方达成口头协议并完成出资。2012年5月至2015年11月，原告分多次将286020元转账给被告曾祥斌。2016年3月，被告曾祥斌怀疑原告在参与餐馆经营期间弄虚作假，侵占财产，让原告夫妇离开餐馆。2016年7月双方闹至公安局，因被告无证据公安机关不予立案。后原告以借贷关系为由将被告诉至硚口区法院。经法院开庭审理，被告认为双方是合伙投资而不是借贷关系，原告自愿撤诉。现以合伙纠纷为由诉至法院。
被告曾祥斌、被告张瑛答辩称：原告诉述不属实，原告夫妇二人主管武汉市硚口区八方水肥鱼馆的经营，因管理混乱、账目不清造成餐馆严重亏损，被告发现问题后，原告将餐馆的账目和相关资料全部带走，并将记账电脑资料销毁。被告于2017年1月17日向原告发出了武汉市硚口区八方水肥鱼馆的处置信息，原告不来且拒收函件。请求原告将其拿走的全部账簿资料交回法庭作为其要求审计的依据，被告也会把恢复的电脑账目资料和后期账目资料全部提供给法庭作为审计资料。根据最终的审计结果，被告按比例和原告承担亏损和享有权利。针对原告的第一项诉讼请求，原、被告间合伙是双方真实意思表示并实际出资，其行为符合法律规定。因此原、被告间合伙协议是合法有效的。针对原告第二项诉讼请求，法院已两次委托鉴定机构摇号确定审计公司，审计公司均以账目不全为由退回。在此情况下，被告向法庭建议，由原、被告各推荐一个社会上具有资质的公司，通过其他合理的方式确定一个公司作为审计公司，而原告不同意，仍要求法院委托。按法院的委托规则，两次委托后不能再委托，原告执意如此导致本案无法继续审理。故请求法院驳回此项诉讼请求。针对第三项诉讼请求，需要根据审计结果进行清算，原告拒绝以其他合理方式进行审计导致本案无法进行，故原告此项诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回。针对第四项诉讼请求，本案由于原告的原因不能继续审理，故全部责任和诉讼费用应由原告承担。
原告梁贤玉为支持其诉讼请求，当庭出示了以下证据：
证据一、原、被告身份证。证明原、被告身份。
证据二、八方水肥鱼馆工商信息。证明原、被告合伙经营项目。
证据三、收条。证明原、被告存在合伙关系及原告出资额度。
证据四、调查笔录。证明原、被告存在合伙关系及原、被告在合伙关系存续期间产生纠纷，被告将原告赶出合伙经营项目的事实。
证据五、八方水肥鱼馆2015年10月至2015年11月营业表。证明原、被告合伙项目目前正在盈利。
证据六、八方水肥鱼馆2016年3月26日至5月5日营业明细。证明原、被告合伙项目目前正在盈利。
证据七、借贷关系法院诉讼资料。证明被告承认双方系合伙投资关系。
证据八、账本4本（时间为2012年7月、8月、9月份）的总投资、装修、买原材料的账本。证明餐馆合伙期间的盈亏情况。
证据九、2015年5月、6月、7月、8月、9月的营业报表。证明2015年5月、6月、7月、8月、9月餐馆的盈亏情况。
经庭审质证，被告曾祥斌、被告张瑛对原告梁贤玉出具的证据一、证据二、证据七、证据八的真实性及证明内容均无异议；对证据三的真实性无异议，对证明内容也无异议，但对39480元的字迹的真实性及证明内容均有异议，是原告妻子的字迹。对证据四的真实性有异议，对证明内容有异议。对证据五、六的真实性有异议，证明内容有异议，无法证明八方水肥鱼馆的盈利情况，应该要对整个账目进行审计才能看出是否盈利。对证据九的营业报表真实性无异议，对金额有异议。
被告曾祥斌、被告张瑛为支持其抗辩理由，当庭出示了以下证据：
证据一、2017年1月17日被告曾祥斌发给原告梁贤玉的中通快递一份。
证据二、短信记录一份。
证据一、二共同证明被告曾祥斌与原告联系八方水肥鱼馆的处置信息，而原告置之不理。
证据三、恢复电脑硬盘数据的发票一张。
证据四、恢复电脑硬盘数据公司的照片一张。
证据五、电脑账目一套。
证据六、手记本账一套。
证据七、银行流水对照表一套。
证据八、审计报告一份。
证据三至八共同证明：1、原告离开餐馆时，将电脑资料销毁；2、原告在管理期间账目不清；3原告在管理期间收、支情况存在有巨额差异。
证据九、2012年9月至2015年4月的台账。电脑台账中2012年7月、8月、9月的台账。
证据十、2013年7月至2014年5月手记本账本。2014年5月至2015年4月的手记本账本。
证据十一、银行流水（2012年9月2015年4月）。
证据十二、审计报告一份。
证据十三、2012年10月账本一份。
证据十四、手写分类账本一份（2012年7月至2012年12月）。
证据十五、2016年1月至2017年6月的所有营业报表账目。
证据九至证据十五是被告提交法庭以审计餐馆合伙期间的盈亏情况和账目不清的问题。
经庭审质证，原告梁贤玉对被告曾祥斌、被告张瑛出具的证据一真实性有异议，原告没有签收该快递，被告也不能证明特快专递里面的内容是否为公函。对证据二、证据三的真实性无异议。对证据四的真实性无异议，但是无法证明原告将电脑资料销毁。对证据五、六、七的真实性均无异议，但是对证明内容有异议，不能证明原告将电脑资料销毁，在经营期间账目的混乱的事实。对证据八的真实性无异议，但是对证明内容有异议，关于本案的会计资料的销毁问题，被告曾对此到派出所报案，原告配合调查，两次报案公安机关都没有立案，被告自诉后撤诉了，所以原告不存在侵占公司财产的问题。对证据九、证据十、证据十二、证据十三、证据十四的真实性无异议。对证据十一真实性无异议，对关联性有异议，一个是八方水肥鱼馆的银行流水，一个是被告曾祥斌的银行流水，只对八方水鱼馆的银行流水予以认可。对证据十五真实性不发表意见，因为2015年9月之后原告没有参与餐馆经营。
本院认为，双方对真实性无异议的证据本院依法予以采纳。有争议的评析如下：原告出具的证据四的本质为证人证言，程双莲本人未到庭作证，该证据本院不予认定。原告出具的证据五、证据六无财务人员签字也无武汉市硚口区八方水肥鱼馆公章，该证据本院不予认定。被告出具的证据一无法证明快递内容，本院不予认定。
经审理查明，2012年，原告梁贤玉与被告曾祥斌、被告张瑛口头协议合伙经营武汉市硚口区八方水肥鱼馆。2012年8月28日，原告梁贤玉、被告曾祥斌、被告张瑛以个体工商户的形式办理工商登记手续，开设名号为“武汉市硚口区八方水肥鱼馆”餐馆，被告曾祥斌作为经营者。原、被告双方认可原告梁贤玉已完成出资256020元，口头约定按照原告梁贤玉占26%、被告曾祥斌和被告张瑛各占37%的比例负担盈亏。2015年10月，原、被告因财务账目问题发生纠纷，原告梁贤玉不再负责餐馆日常经营。原告梁贤玉请求退伙并要求清算后由被告曾祥斌、被告张瑛返还其投资款，故原告诉至法院。本院受理此案后，根据原告梁贤玉的申请，分别于2017年5月10日和2017年9月11日委托鉴定机构摇号确定审计公司，对原、被告双方提供的武汉市硚口区八方水肥鱼馆所涉财务报表、资产进行审计评估。大信会计师事务所（特殊普通合伙）湖北分所于2017年8月1日以超出鉴定范围且提供不全，已提供的资料缺乏原始凭证不全为由退案，湖北中信会计师事务有限责任公司于2017年10月17日以送审的原始记账凭证等财务资料不全为由退回审计委托。
另查明，被告曾祥斌已于2018年2月份签订协议将租赁的房屋和相关财产转出。
本院认为，原、被告共同出资设立武汉市硚口区八方水肥鱼馆的性质为个人合伙，系各方当事人真实的意思表示并实际出资，其行为符合法律规定，原告梁贤玉、被告曾祥斌、被告张瑛亦明确认可。故原、被告之间合伙协议成立并生效，本院予以确认。原告梁贤玉请求判令退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。目前被告曾祥斌已经将武汉市硚口区八方水肥鱼馆相关租房和财产转出，故依据上述法律规定以及本案实际情况，对于原告梁贤玉提出退伙的诉讼请求，本院予以支持。依据原告梁贤玉的申请，本院已两次委托鉴定机构摇号确定审计公司，大信会计师事务所（特殊普通合伙）湖北分所以超出鉴定范围且提供不全、已提供的资料缺乏原始凭证不全为由退回，湖北中信会计师事务有限责任公司以送审的原始记账凭证等财务资料不全为由退回。原告梁贤玉申请第二次鉴定时及第二次鉴定被退回后，本院已多次对其释明此次鉴定是本院可委托的最后一次鉴定，原告梁贤玉明确表示不愿意通过其他合法方式审计账目。故原告梁贤玉申请法院委托审计部门对武汉市硚口区八方水肥鱼馆进行合伙清算的诉讼请求本院不予支持。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。本案合伙体武汉市硚口区八方水肥鱼馆已经实际经营，产生了盈亏。因此，原告梁贤玉要求退伙分割财产，需对包括入伙投资款在内的全部合伙财产进行结算或清算。因原告梁贤玉不愿意通过其他方式审计武汉市硚口区八方水肥鱼馆经营期间的账目，致使本案合伙财产无法进行结算或清算。在合伙财产未经清算的情况下，原告梁贤玉以双方组成合伙体时的出资数额为依据主张返还全部投资款及赔偿资金占用损失，无事实和法律依据，本院不予支持。现因原、被告提供的原始财务资料不全，加之原告梁贤玉拒绝通过其他方式进行审计，致使本案无法继续审理，故原告梁贤玉要求被告承担本案诉讼费用及相关审计费用的诉讼请求本院不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条之规定，判决如下：
一、确认原告梁贤玉、被告曾祥斌、被告张瑛之间合伙协议成立并生效。
二、原告梁贤玉退出与被告曾祥斌、被告张瑛的合伙。
三、驳回原告梁贤玉其他诉讼请求。
案件受理费5886元由原告梁贤玉负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。收款单位名称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉市民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李玉萍
人民陪审员 宋银山
人民陪审员 胡志强
二〇一八年四月十七日
书 记 员 李淑婷