黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终4160号上诉人（原审原告）：杨洪军，男，1978年12月19日出生，汉族，农民，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：陈玉红（系杨洪军之妻），女，1979年12月17日出生，汉族，农民，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：丁环，黑龙江蓝驰律师事务所执业律师。上诉人（原审第三人）：陈辉，男，1990年2月25日出生，汉族，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：陈雷，黑龙江博润律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：方正县绍斌粮油产品有限公司，住所地黑龙江省方正县宝兴乡胜利村。法定代表人：耿绍斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：索锦亮，方正县匡义法律服务所法�工作者。上诉人杨洪军、陈辉因与被上诉人方正县绍斌粮油产品有限公司（以下简称绍斌粮油公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省方正县人民法院（2017）黑0124民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨洪军的委托诉讼代理人陈玉红、丁环、上诉人陈辉及其委托诉讼代理人陈雷，被上诉人绍斌粮油公司的委托诉讼代理人索锦亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨洪军上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判由绍斌粮油公司、陈辉连带赔偿：医疗费307,246.87元、交通费5000元及住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、二次手术费及康复治疗费等共计681,774.21元，扣除已垫付的252,500元，还应赔偿杨洪军429,274.21元。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.本案发生时杨洪军与�辉的行为均应当被认定为从事雇佣活动。一审法院以装完粮食作为衡量雇佣活动是否结束的标准显然是断章取义、不符合客观事实。绍斌粮油公司雇佣杨洪军及陈辉等人为其进行装车，由于需在高空作业，绍斌粮油公司每次都是让杨洪军等装卸人员借助传送带上车或回到地面。所以，整个雇佣活动除了要将粮食装到车上还包括关闭车门及其他防风、防雨等工作，同时，还应包括杨洪军等装卸人员的上高空作业、回到地面以及将相关设施、设备摆放到相应位置等工作，上述这些活动都属于绍斌粮油公司所指示的装车活动的一部分。本案事故发生时，虽然粮食已经全部装到车上，但杨洪军还处于高空中，杨洪军之所以蹲在传送带上恰恰是在独自装完最后一部分粮食后，为了借助传送带回到地面，而陈辉操控传送带是为了配合关闭车门。因此，无论是杨洪军的行为还是陈辉的行为，均为从事雇佣活动。2.杨洪军对于本案事故的发生不存在任何过错，不应当承担任何责任。本案事故发生时，杨洪军完全是按照惯例，欲借助传送带回到地面，因此，对于事故的发生不存在任何过错，一审法院认定杨洪军承担次要责任错误。3.陈辉的行为并非独立的侵权行为而是在从事雇佣活动时的重大过失行为。陈辉对杨洪军在本案中所遭受到的伤害后果确实存在过错，但不能将这种过错片面地界定为独立的侵权行为，这只是陈辉履行职务行为的一种体现，陈辉操控传送带的行为是为了更好地完成雇佣活动，这一行为与履行职务有内在的不可分割的联系，而在其操控过程中出现重大失误导致传送带又向上运转，因此，陈辉应当与雇主承担连带赔偿责任，一审法院将陈辉的行为孤立出来，认定为独立的侵权行为错误。4.一审法院认定绍斌粮油公司的责任仅�是未尽合理限度内的安全保障义务是错误的。绍斌粮油公司不仅是本案受害人即杨洪军的雇主，同时也是致人损害方即陈辉的雇主，因此无论是从雇员受到伤害的角度而言还是雇员致人损害的角度来讲，都应当对杨洪军的损害承担全部赔偿责任。（二）一审法院在适用法律方面存在错误。一审法院既然认定杨洪军与陈辉均与绍斌粮油公司之间存在雇佣关系，同时陈辉的行为存在重大过错。那么，首先就依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，判令绍斌粮油公司向杨洪军承担全部赔偿责任；其次还应依据上述司法解释第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔�责任”的规定，判决陈辉与绍斌粮油公司对杨洪军的全部损失承担连带赔偿责任。（三）一审法院在证据采信方面存在错误。杨洪军提交的方正县人民医院120车辆费用票据及部分外购药品票据均因本案事故产生，也是客观真实的支出，应当得到支持，一审法院却不予采信显然损害了杨洪军的合法权益。绍斌粮油公司辩称，杨洪军与绍斌粮油公司是临时雇佣关系不存在事实劳动关系。由于邵斌粮油公司经营性质经常需要临时装卸工人对进出库的车辆装车和卸车，双方是平等民事主体，没有管理与被管理的隶属关系。杨洪军与闫海龙、何亮及陈辉等人在农闲时如果绍斌粮油公司有装卸活就来干活，干完活就结账走人，完全体现当事人的意思自治性，与绍斌粮油公司是典型的雇佣关系。劳动关系是按照劳动法的规定在用人单位和劳动者之间产生的一种不对等关�，是管理和被管理、支配和被支配的关系，是指在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，用人单位付报酬的稳定关系。杨洪军与绍斌粮油公司没有稳定的劳务关系，除完成临时装卸车任务，绍斌粮油公司无权对其作出额外要求，如果要求其干其他活，绍斌粮油公司另行支付报酬，可见杨洪军与绍斌粮油公司是一种即时清结的劳务关系。陈辉辩称，不同意杨洪军的上诉请求。绍斌粮油公司在本案应承担雇主责任，在其承担雇主责任之后，如果陈辉确实存在过错，应依法向陈辉依法追偿。杨洪军要求陈辉在本案中承担连带责任没有法律根据。陈辉上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判陈辉不承担赔偿责任。事实与理由：（一）陈辉参加诉讼程序不合法。本案中，陈辉作为第三人是在杨洪军的申请下参加诉讼。根据民事诉讼法第五�六条的规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第八十一条的规定：根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。根据以上法律法规规定，有独立请求权的第三人应当通过起诉参加诉讼程序，无独立请求权的第三人应当申请参加诉讼或者由法院通知参加诉讼。没有法律规定可以由当事人申请参加诉讼。本案一审程序中，陈辉没有起诉或者申请参加诉讼，只能通过法院通�程序才能以第三人名义参加诉讼，否则就是案件的原告、被告或者证人。而本案中杨洪军以个人名义申请的方式让陈辉以第三人名义参加诉讼承担被告的诉讼义务。杨洪军的行为没有法律根据，在没有法院通知的情况下，杨洪军实质上是以个人名义行使公权力的违法行为，不应当得到支持。（二）陈辉作为第三人不应当承担赔偿责任。第三人参加诉讼的目的在于维护其自身的合法权益，在这点上又区别于诉讼代理人。如果参与诉讼不是为了维护其自身的合法权益，而是为了维护其他方的合法权益，则只能是诉讼代理人。而第三人在诉讼中处于当事人的地位，享有当事人的诉讼权利和义务。根据民事诉讼法第五十六条第一款、二款的规定，诉讼第三人可分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，陈辉没有起诉参加诉讼，如果一定要给陈辉确定在本案中的法律地位，那么只能是无独立请求权的第三人。独立请求权的第三人参加诉讼的根据是本诉案件的处理结果与其有法律上的利害关系。其无权处分原被告之间的实体权利和诉讼权利，但其在诉讼中具有独立的诉讼地位，有权充分陈述自己的意见，也有权提供证据进行辩论。（三）杨洪军的诉讼请求没有法律根据。杨洪军的诉讼请求要求陈辉承连带赔偿责任。连带赔偿责任是一种严格责任，只有在法律有规定或者当事人有明确约定的情况下才承担连带赔偿责任。本案中杨洪军连带赔偿的诉讼请求没有法律根据。（四）一审判决超出了杨洪军的诉讼请求，并且剥夺了陈辉的诉讼权利。1.杨洪军起诉要求陈辉承担连带赔偿责任，该请求没有法律根据应当依法驳回。但是一审判决却超出了杨洪军的诉讼请求，不但判决陈辉承担赔偿责任，而且对陈辉、杨洪军、绍斌粮油公司之�的责任进行了明确的比例划分。一审判决对于比例的划分超出杨洪军的诉讼请求也超出了绍斌粮油公司的答辩意见。陈辉作为第三人在一审诉讼过程中没有权利提出答辩或者反驳意见，因此，陈辉只能对自己的意见进行表述，因此，一审判决第五页行文表述第三人陈辉述称正确。陈辉在一审中也没有提出对三方进行责任划分。即一审判决对责任进行划分是三方都没有提出的。2.一审判决剥夺了陈辉的诉讼权利。如果按照正常的程序，陈辉不应当以第三人身份参加本案诉讼（如果一定参加本案审理，陈辉的身份有可能是证人），本案只处理杨洪军与绍斌粮油公司之间的赔偿责任。在绍斌粮油公司向杨洪军赔偿后，如果绍斌粮油公司向陈辉主张追偿，在追偿的另案中陈辉将以被告的身份对绍斌粮油公司提出抗辩、举证、上诉、要求责任划分、双方清算对账及其他实体和程序上的权利。而在本案程序中经过一审判决，陈辉承担了实体义务，却不能以原告或者被告提出实体和程序上的要求。剥夺了陈辉的程序权利。3.鉴于本案程序上的不正当，致使陈辉实际上承担被告的义务却仅享有第三人的权利，使本案诉讼关系陷于混乱。（四）陈辉认为杨洪军与绍斌粮油公司之间是劳动关系不是雇佣关系。不能因本案的诉讼把双方事实上的劳动关系性质变更为雇佣关系，进而影响到陈辉的权利。（五）陈辉认为陈辉与绍斌粮油公司之间是事实劳动关系。在该关系未经生效判决明确确定或者否认后，不应当以双方存在雇佣关系为理由判决本案，这剥夺了陈辉根据劳动法、劳动合同法享有的相关权益。（六）陈辉在本案实体上不应当承担赔偿责任。一审法院认定陈辉对杨洪军承担赔偿责任没有事实依据，事实依据不清。（七）一审判决判令陈辉承�赔偿责任没有法律根据。根据侵权责任法第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派道的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派道单位有过错的，承担相应的补充责任。根据民事诉讼法司法解释第五十七条规定：提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。以上法律司法解释都是近年新发布实施。可见立法者对于雇佣关系的责任承担主体已经有了统一的明确原则。立法者的意图十分清晰：规范劳动关系的同时对雇佣关系予以规范，不能让雇佣关系游走于劳动关系的边缘，明确接受劳务者的责任，重点保护劳动者权益，使法律关系更加清晰明了，更有利于司法实务中处理具体案件。同时，根据法律位阶及新法优于旧法等原则，都应当适用上述法律规定。本案中判令陈辉不是案件当事人、不承担赔偿责任。（八）一审判决诉讼费、鉴定费判项明显不公平。根据一审判决是按照30%：30%：40%的比例承担责任的，不论该比例是否正确，都不应该判决绍斌粮油公司不承担诉讼费鉴定费。杨洪军辩称，陈辉参加一审诉讼并非杨洪军所决定也并非基于杨洪军的通知，而是一审法院履行审判职责通知其到庭参加诉讼。这完全符合陈辉所列举的民事诉讼法第五十六条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第81条关于应当由人民法院通知第三人参加诉讼的法律规定，一审法院通知陈辉参加诉讼活动完全正确。陈辉尽管被列为第三人也应当承担赔偿责任，一审法院判决陈辉承担法律责任有上述明确的法律规定作依据，一审法院对此问题处理并无不当。杨洪军要求陈辉承担连带赔偿责任既有事实依据，又符合法律规定。陈辉对于杨红洪军在本案中所遭受到的伤害后果确实存在过错，但这不是独立侵权行为。由于陈辉在其操纵过程中出现重大失误导致传送带向上运转，杨洪军遭受到严重损害，因此对于陈辉在履行职务行为时对杨洪军所造成的损害后果，应当与雇主承担连带赔偿责任，这是有明确的法律依据。恳请二审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，判令绍斌粮油产公司向杨洪军承担全部的赔偿责任。其次还应当依据上述司法解释第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规�，判决陈辉与绍斌粮油公司对杨洪军的全部损失承担连带赔偿责任。一审判决未超出杨洪军的诉讼请求，同时也未剥夺陈辉的任何诉讼权利，程序并无不当。杨洪军与绍斌粮油公司之间的雇佣关系是经过生效的仲裁文书所确认的，杨洪军无需再承担举证责任。绍斌粮油公司辩称，陈辉错误理解民事诉讼法第五十六条及该法司法解释八十一条的规定。无独立请求权的第三人是指因正在进行的诉讼的裁判结果与他具有法律上的利害关系，而参加诉讼的人。陈辉是无独立请求权的第三人，根据上述法律规定杨洪军有权申请追加陈辉以第三人的身份参加诉讼法院依法判决其承担相应的民事责任有法可依。一审法院没有超出杨洪军的诉讼请求进行判决也未剥夺陈辉的诉讼权利。陈辉一审诉讼中充分表达了其抗辩主张，举示了相关的证据，由于其抗辩理由缺少证据支持，判决其承担不利后果客观公正。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应当认定为从事雇佣活动”。据此规定判断，本案杨洪军是否是在从事雇佣活动中受害，一般应考虑如下情况，首先要看雇员所受雇工作的范围。这是确定雇主对雇员赔偿责任的一个关键问题。上述司法解释对从事雇佣活动的范围作了界定即是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。杨洪军完成工作任务后在传送带上休息，陈辉与其聊天，其他两名人员已经离开工作现场，这时雇佣活动已经结束，杨洪军与陈辉的活动不是雇主授权或指示范围内的�动。其次，绍斌粮油公司指示装车工作已经完成及传送带已经关闭并推移原停放处，杨洪军与陈辉行为的表现形式不是履行职务或者与履行职务有内在联系的行为，不属于在雇佣活动范围内。杨洪军受到的伤害与陈辉的行为有直接的因果关系，陈辉是本案的直接侵权责任人，一审法院依据认定的事实作出的判决正确，适用的法律也正确。杨洪军向一审法院起诉请求：绍斌粮油公司赔偿人身损害共计为429,274.21元，其中：1.医疗费：307,246.87元；2.误工费2年×按2016年仓储行业平均工资44,654元/年=89,308元；3.护理费（住院111天×2人＋（365×2年-111天））×137.74元/天=115,839.34元；4.住院伙食补助住院111天×100元/天=11,100元，5.营养费二年365天×2×50元/天=36,500元；6.颅骨缺失手术费30,000元；7.继续康复治疗费70,000元；8.鉴定费用4280元；9.交通费5000元，以上合计为669,274.21元，扣除绍斌粮油公司已垫付240,000元，要求赔偿429,274.21元。一审法院认定事实：2016年10月28日，绍斌粮油公司雇佣杨洪军、何亮、闫海龙、陈辉在绍斌粮油公司厂内使用传送带装运大米，装完车时，为了关车门，何亮、陈辉把传送带往后拽，闫海龙往前走，输送机向后拽了2米多远。当时杨洪军在传送带上坐着，陈辉按动传送带的按钮，但传送带向上运行致杨洪军从传送带上端掉下受伤。杨洪军伤后被哈尔滨医科大学附属第一医院住院诊断为：1.头外伤；2.右颞顶枕硬膜外血肿；3.右额硬膜下出血；4.右额脑挫裂伤；5.外伤性蛛网膜下腔出血；6.右枕骨骨折；7.脑疝；8.多发脑梗死。于2016年10月28日至2016年11月18日在哈医大一院住院治疗21天，花医疗费144,644.40元，另外按医嘱外购药花费2440.00元。杨洪军于2016年11月28日被哈医大一院诊断为：1.头外伤术后；2.右颞顶枕硬膜外血肿；3.右额硬膜下出血；4.右额脑挫裂伤；5.外伤性蛛网膜下腔出血；6.右枕骨骨折，至2017年01月05日，住院48天，花医疗费80,041.69元。杨洪军于2017年01月05日被哈医大一院诊断为：1.颅脑损伤术后脑积水；2.右侧颅骨缺损；至2017年01月14日，住院9天，花医疗费35,398.30元。杨洪军于2017年01月15日被哈医大一院诊断为：1.脑积水；2.颅骨缺损。至2017年1月20日，住院5天，花医疗费7413.28元。杨洪军于2017年01月20日被方正县人民医院诊断为：1.脑积水术后；2.颅脑损伤术后，至2017年02月16日，住院27天，花医疗费计7298.50元（方正县新型农村合作医疗核算实际补偿金额2997.90元）。杨洪军向方正县劳动人事仲裁委员会申请确认事实劳动关系，以认定工伤。2016年12月30日，方正县劳动人事仲裁委员会驳回杨洪军的仲裁请求。经委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心司法鉴定，鉴定意�为：1.被鉴定人杨洪军伤后满贰年复查后再评定伤残等级。2.支持伤后误工至评残日。3.支持住院期间贰人护理，出院后壹人护理至评残日。4.支持伤后营养至评残日。5.支持颅骨缺失手术修补治疗，匡算约需人民币叁万元或按实际合理额度计算。6.支持伤后康复治疗贰年，匡算费用约需人民币柒万元或按实际合理发生额度计算。杨洪军伤后绍斌粮油公司为杨洪军垫付24.25万元，陈辉给付杨洪军1万元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。陈辉的行为是否是执行工作任务，必须是陈辉在执行职务的时�和地点所为的执行职务的行为致杨洪军损害，才是陈辉执行工作任务造成杨洪军损害。陈辉在装车行为完成后，在传送带上有人的情况下，仍按动传送带的按钮，其行为并不是从事雇佣活动也不是执行工作任务，陈辉的行为使传送带向上方运转致使杨洪军受伤，陈辉对杨洪军的损伤应承担主要责任。杨洪军作为完全民事行为能力人，应该明知传送带只是运送货物上面不允许坐人，但其仍坐在传送带上致使其受伤，杨洪军对此起纠纷的发生应承担次要责任。绍斌粮油公司作为杨洪军和陈辉的雇主，在使用传送带装运大米过程中，应安排受过专业培训人员对传送带的使用，其对杨洪军和陈辉缺乏必要的安全知识教育也对陈辉的行为疏于管理，其未尽合理限度内的安全保障义务，致使杨洪军遭受人身损害，绍斌粮油公司应承担相应的赔偿责任。绍斌粮油公司抗辩的杨洪�的受伤是由于自己重大过失及第三人故意侵权行为所造成的，不应该承担赔偿责任理由，不予采信。陈辉陈述的绍斌粮油公司作为用人单位是承担责任的唯一主体意见于法无据，不予支持。杨洪军共计住院应为110天，而不是111天。杨洪军要求给付交通费5000.00元无证据证实。对杨洪军的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十九条、第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第二十八条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第九条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决如下：一、被告方正县绍斌粮油产品有限公司�偿原告杨洪军医疗费274,238.27元、住院伙食补助费11,000.00元（110天×100.00元/天）、误工费89,308.00元（2年×44,654.00元/年）、护理费115,701.37元（2年×50,275.00元/年＋110天×50,275.00元/年×365天）、营养费36,500.00元(365天×2年×50/天)、二次手术费30,000.00元、康复治疗费70,000.00元，共计626,747.64元的30%计188,024.29元（已垫付242,500.00元）。第三人陈辉赔偿原告杨洪军损失626,747.64元的40%计250,699.05元，扣除已付10,000.00元，还应赔偿240,699.05元。原告杨洪军自负损失626,747.64元的30%计188,024.29元；二、驳回原告杨洪军其他诉讼请求。上一款于本判决生效后十日内履行。案件受理费7739.00元，鉴定费用4456.50元，由原告杨洪军负担5357.34元，由第三人陈辉负担6838.16元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈辉�供陈辉及其父亲与绍斌粮油公司法定代表人的对话录音。意在证明：绍斌粮油公司对于事实部分陈述不真实，在双方对话过程中耿绍斌认可本案事故属于安全生产事故，已经由安监局立案并对绍斌粮油公司进行调查。其中录音中15分17秒处耿绍斌认可传送带平时作为跳板使用，说明绍斌粮油公司管理不规范。本院责令陈辉说明一审时为什么没有提供该证据。陈辉称忘记了有录音的事。经质证，杨洪军对该证据的证明问题没有异议，绍斌粮油公司公司作为雇主应当承担全部的赔偿责任，陈辉作为雇员鉴于其操纵开关存在一定的过错，应与雇主承担连带责任。绍斌粮油公司申请查看原始载体及听完后提交书面质证意见。绍斌粮油公司庭后提交书面质证意见，陈辉拒绝出示视听资料的原始载体，无法核实原始载体录音时间，是否�过剪接等，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证意见：从形成的时间看，陈辉举示的证据在一审庭审结束前已经客观存在，二审提供属于逾期提供，不属于二审新证据，本院对该证据不予采信。对当事人争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨洪军在本案损害发生后向仲裁机构申请确认劳动关系以认定工伤的请求被驳回，该仲裁裁决现已生效。依据生效裁判文书认定的事实在另案中的证明效力，可以认定杨洪军与绍斌粮油公司之间系劳务关系。绍斌粮油公司系接受劳务方，杨洪军属于提供劳务方。绍斌粮油公司在杨洪军提供劳务时受到损害应承担雇主责任。陈辉一审答辩时先主张其与绍斌粮油公司之间是事实劳动关系并引用劳动法律关系抗辩后又称按照《最高人民法�关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关雇佣条款认定雇佣责任，上诉中又提出在该关系未经生效判决明确确定或者否认后，不应以双方存在雇佣关系为由判决。因陈辉对其与绍斌粮油公司存在何种关系存有异议，双方之间是否存在劳动关系至今没有经过职能部门确认。由于陈辉与绍斌粮油公司存在何种关系可能影响本案的法律适用，而审理本案确需对陈辉与绍斌粮油公司之间的关系作出认定。根据目前本案事实和证据，考虑陈辉与杨洪军等人在此次活动中同时提供劳务的情形，故认定陈辉与绍斌粮油公司之间系劳务关系。陈辉若经过职能部门确认与绍斌粮油公司之间存在劳动关系后，可另行解决本案的法律适用。过失就是对注意义务的违反，违反注意义务的客观标准一是损害结果具有可预见性，二是损害结果具有可避免性。损害结果是否具有可预见性和可避免性，以行为人是否违反注意义务为标准进行判断。本案中，杨洪军属于有偿提供劳务，其注意义务应按普通人的注意义务标准进行判断。杨洪军明知传送带是用来装运货物却坐在传送带上，对可能存在危及人身安全的危险应当清楚。杨洪军违反了普通人的注意义务有过错应自负一定责任，以减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院判令杨洪军自负30％的责任并无不当。绍斌粮油公司使用传送带装运大米并在装完车后为关车门，其他人将传送带往后拽并在输送机向后拽2米多远时，陈辉应知本次劳务已经结束，却按动按钮导致传送带向上运行致杨洪军从传送带上端掉下受到损害，导致完全可以避免的损害结果之发生并与损害结果之间存在因果关系，应按加重的比例承担赔偿责任。一审法院判令陈辉承担40%的赔偿责任并无不当之处。杨洪军向一审法院起诉请求为绍斌粮油公司赔偿，上诉请求为由绍斌粮油公司、陈辉连带赔偿系增加的诉讼请求。鉴于赔偿权利人杨洪军在一审中对此未提出主张，也不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定的情形，故杨洪军上诉要求绍斌粮油公司与陈辉承担连带赔偿责任的请求不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”一审法院基于雇主承担赔偿责任后可以向有故意或者重大过失致人损害的雇员追偿，而有故意或者重大过失致人损害的雇员承担的�终局责任的规定，划分赔偿义务人各自应承担的赔偿比例于法有据并减少了当事人的诉累，没有损害陈辉的合法权益。杨洪军要求赔偿部分外购药品费用，一审法院认为该部分损失或因无医嘱或因无正式票据不予支持。杨洪军二审中仍未提供证据加以补强，对杨洪军的该项请求不予支持。陈辉认为一审判决诉讼费及鉴定费的承担不公平，且不论一审判决按照30%、30%、40%的比例承担责任是否正确。由于法律规定当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉，陈辉可按《诉讼费用交纳办法》第四十三条的规定另行解决。综上所述，杨洪军、陈辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7739.00元（杨洪军、陈辉分别预交7739.00元），由杨洪军、陈辉各负担3869.5元。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  周 磊审判员  王 琦二〇一七年八月三十日书记员  孙英喆