辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4522号
上诉人(原审被告)：大连金大地农副产品配送有限公司，住所地大连经济技术开发区金源南里6栋-5-1-1号。
法定代表人：刘超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘娟、王一丹，辽宁政德律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：谢新平，男，1963年8月27日生，汉族，住大连市甘井子区。
上诉人大连金大地农副产品配送有限公司（以下简称金大地公司）因与被上诉人谢新平劳动争议一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
金大地公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人谢新平的诉讼请求。事实和理由：一、双方不存在劳动关系，谢新平曾在金大地公司应聘，但并未实际在金大地公司进行工作，也并不受金大地公司的劳动管理。一审法院确认双方存在劳动关系，是基于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定。但谢新平提出的证据，没有任何一项符合上述条件，谢新平提供的证据均是任何人包括非金大地公司员工都可以取得的资料和信息，该信息和资料于金大地公司而言并不存在私密性。其证据不足以证明双方之间存在劳动关系。且事实上，谢新平自始至终都没有到过金大地公司，金大地公司未对其实施过管理或者向其发放工资的行为。双方之间并不存在劳动关系。二、金大地公司于2017年5月末才开始尝试运营，没有必要也没有财力去招聘太多工作人员。公司的日常管理都是依靠股东进行，正式办理入职的员工只有李丹丹和王鑫，并依法为二人交纳了社会保险。公司的产品运送都是寻找的合作司机，运送车辆都是司机自己提供，按运送趟数支付运费，偶尔有适当补助。同理，销售也是直接委托销售人员推广促销，并无底薪，只有每开发一个新客户给予50元奖励。并根据客户订单的金额进行提成。从公司已付的销售提成看，销售人员最低的月提成金额不足1000元，跟本不存在底薪1800元。但销售人员及司机实际都不是公司的员工，无需每天报到上班，不受公司管理，也无需遵守公司对员工的相关制度要求。三、金大地公司与相关销售人员之间只是平等的合作关系，微信群中有公司股东、销售人员、实际还有股东帮助作推广的朋友。因金大地公司推广运送产品需要一款软件，所以才会有代码用以登陆，但并不限于金大地公司的员工才有代码。金大地公司在现场招聘时，主要目的就是为了推广公司的产品和软件程序，寻找合作的销售人员与司机，谢新平称有兴趣作兼职销售还拿走了一件样品。谢新平始终未到过金大地公司，只是在7月中旬左右跟金大地公司要了软件的代码。谢新平始终未到公司确认订单金额，金大地公司一直以为谢新平没有实际参与，否则，金大地公司有银行流水能够证明金大地公司从未拖欠过实际销售人员的提成和司机的运费，不可能就差他一个人。四、即使认定双方存在劳动关系，金大地公司是2017年7月16日才给谢新平代码将其纳入微信群，且9月12日金大地公司就已经停止运营。谢新平所主张的劳动合同履行期间也不符合事实。
谢新平辩称，谢新平一直在金大地公司工作，自2017年6月26日入职至2017年9月26日辞职，谢新平与金大地公司存在劳动关系。谢新平的业务代码014号，该代码只有公司内部员工才有，并非金大地公司所述随便谁都能得到，金大地公司陈述不属实。谢新平在金大地公司工作是客观事实，任何人否定都是无效的。谢新平提供劳动，就应该有劳动报酬和劳动所得，任何人克扣谢新平的劳动报酬是犯法的行为。
谢新平向一审法院起诉请求：被告支付2017年6月24日至9月26日的二倍工资10,800元（1800×3个月×2倍）。
一审法院认定事实：原告于2017年6月26日入职被告公司，注册代码014，并已经为被告开发了客户，2017年9月26日原告辞职，被告未与原告签订劳动合同，未支付工资，也未缴纳养老保险、医疗等保险。
一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位对工资支付凭证、考勤记录、社会保险缴费记录等负有举证责任，本案中，被告未向一审法院提交证据予以证明，应该承担举证不能的法律后果。另外，被告对于原告提交的微信记录真实性没有异议，通过微信记录和业务单互相印证，可以证明原告系在被告处有业务编码的销售人员，因此，一审法院确认原被告双方之间存在劳动关系。
关于原告的工资标准、入职、离职时间，用人单位负有举证责任，现被告未提供证据予以证明，应该承担举证不能的法律后果，故一审法院对于原告陈述的入职、离职时间及工资标准予以采信，一审法院确认原告入职时间为2017年6月26日，离职时间为2017年9月26日，原告工资标准为1800元／月。关于原告主张的二倍工资问题，根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中双方未签订劳动合同，故被告应当向原告支付2017年7月26日至2017年9月26日期间的二倍工资7200元（1800元／月×2个月×2倍）及2017年6月26日至2017年7月26日的月工资1800元，以上合计9000元，原告超出部分，于法无据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，被告大连金大地农副产品配送有限公司一次性支付原告谢新平工资9000元；二、驳回原告谢新平的其它诉讼请求。被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告大连金大地农副产品配送有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
金大地公司提交了以下证据：
一、仲裁庭审笔录，拟证明谢新平在仲裁庭审时自认从未去过公司，金大地公司并未对其实施过任何管理。
二、参保职工缴费证明，拟证明金大地公司于2017年5月末才开始经营，根本不可能招取太多员工，前期所有的工作都是公司股东李丹丹、王鑫进行处理，只有该二人办理了正式的入职手续，金大地公司为该二人缴纳了社会保险。
三、2017年6月至9月工资明细、销售人员提成明细、司机运费明细，拟证明在公司试运营期间，只有李丹丹、王鑫二人为正式员工，销售人员与司机都是直接找的合作方。金大地公司自始至终没有销售经理之类的岗位。
四、招商银行代发代扣业务明细，拟证明金大地公司向公司员工发放公司、向销售人员发放提成、向司机支付运费的情况。金大地公司从未有任何谢新平的入职信息、管理信息以及工资发放信息。
谢新平发表如下质证意见：关于证据一，对真实性无异议，但认为仲裁庭审笔录只是载明未去公司开会，谢新平前后去过公司三次。关于证据二，对证据的真实性无异议，但认为恰恰证明金大地公司欠缴谢新平的社会保险。关于证据三，工资明细没有加盖公司印章，对签字人员的真实性无法核实，对证据真实性不予认可。销售人员提成明细、司机运费明细为金大地公司自制证据，对真实性不予认可。关于证据四，对真实性没有异议，但是恰好证明金大地公司拖欠谢新平的工资及业务提成。
本院对金大地公司提交的证据认定如下：关于证据一、证据四，谢新平对证据的真实性无异议，该两份证据与本案相关，本院予以采信。关于证据二，其内容反映的是金大地公司为他人交纳社会保险的情况，与本案缺乏关联性，本院不予采信。关于证据三，除正式员工工资明细有领取人签字外，销售人员提成明细以及运费明细均为金大地公司自制证据，谢新平对真实性不予认可，且在正式员工工资明细中签字的领取人系公司两大股东，与金大地公司之间存在利益关系，故本院对该组证据不予采信。
谢新平提交了与金大地公司法定代表人刘超的微信聊天记录截图一张以及”金大地销售群”微信群聊记录截图一张，拟证明与金大地公司存在事实上的劳动关系，谢新平于2017年6月26日入职。金大地公司对真实性没有异议，但认为发布微信人员的身份无法核实，而且相关内容系谢新平在断章取义。本院认为，谢新平在仲裁以及一审庭审中已经提交了与上述证据相同的微信号、微信群的其他聊天记录作为证据，金大地公司对此前证据的真实性以及发布人员的身份并未提出异议，故本院对上述证据予以采信。
根据庭审审理情况及证据质证情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院补充查明，一、谢新平于2017年10月12日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求金大地公司支付2017年6月24日至9月26日的二倍工资10,800元（1800元/月×3个月×2倍）。该委于2017年11月14日作出大金劳人仲裁字【2017】第1523号仲裁裁决，裁决金大地公司于裁决生效之日起十日内一次性向谢新平支付2017年7月26日至2017年9月26日的二倍工资7200元。谢新平认为该仲裁裁决遗漏了2017年6月25日至7月24日的工资，遂于2018年1月31日向一审法院提起诉讼。金大地公司的法定代表人刘超在仲裁庭审中曾陈述”申请人（即谢新平）曾在我单位应聘过，所以会持有我单位注册代码，但此代码并不仅限于员工才有，任何人都可以以代码登录我公司软件”、”招聘会上，我公司打出招牌月薪1800，但并不是与申请人单独约定的。招聘会后申请人再未到我公司工作。”、”只有我与申请人接触过，并非由我管理，申请人是从招聘会后直接去了公司进行面试，我把公司样品拿给申请人看，申请人说要拿走，就让他拿走。此后申请人没有卖出一件我公司商品，甚至连样品也没有还回公司。......所谓的销售群加入的是当时所有应聘者，并不是我公司实际的员工。”、”说明会的时候我确实说过申请人年纪和家住址原因可以不用所有会议都到公司参加。”并认可公司没有考勤制度且谢新平曾通过微信发送过辞职信以及包括马记牛肉面的四张临街商铺照片，但认为无法证明其主张的劳动关系存在。谢新平在仲裁庭审中曾陈述”被申请人（即金大地公司）说了，我家远不需要去公司开会，所以没有去过公司。我开发了马记牛肉面的客户，马记购买了我公司的产品。”
二、谢新平于2017年6月26日加入”金大地销售群”，微信群主发言”欢迎新同事”。2017年7月16日，群主在该微信群通知该群所有成员：”所有员工，以后注册新客户时推荐人栏请输入属于自己的注册代码以便日后统计查询，代码表详见图片！”所附图片显示，刘超的注册代码为001号，李丹丹注册代码为003，王鑫的注册代码为008，谢新平的注册代码为014。其中，刘超为金大地公司的法定代表人，李丹丹、王鑫为金大地公司的投资人，其余10人中除马淑艳、崔诺外，金大地公司均曾通过招商银行与之发生过注释为”6月工资”或”7月工资”的转账交易。
三、谢新平与金大地公司法定代表人刘超的微信聊天记录显示，刘超曾询问谢新平”你近一个月来过公司吗？每次开会都没见你！”，谢新平问”我的工资打到我的银行卡里了吗？”刘超回答”你还在做吗？”
四、根据金大地公司二审提交的该公司在招商银行账户的代发代扣业务详细信息显示，发生于2017年7月17日共10笔交易、发生于2017年7月18日1笔交易的注释均为”6月工资”；发生于2017年8月15日共15笔、发生于2017年8月17日1笔交易的注释均为”7月工资”；发生于2017年9月15日共计15笔交易的注释为”网上代发代扣”。以上所有交易的类型以及用途均为代发工资。支付对象既包括金大地公司所主张的正式员工李丹丹、王鑫，也包括金大地公司所主张的与之为合作关系的销售人员、司机。
本院认为，根据诉辩双方的上诉主张，本案上诉审理争议的焦点问题为金大地公司与谢新平之间是否存在劳动关系。在劳动争议纠纷案件中，认定劳动者与用人单位之间的劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否合格，是否有书面的劳动合同，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。在谢新平主张的劳动关系期间，谢新平符合法律、法规规定的主体资格要件，金大地公司则系具备独立法人资格的有限责任公司，双方符合劳动关系的主体资格要件。根据营业执照的记载，金大地公司的经营范围包括农副产品批发，而从谢新平提交的微信聊天记录以及谢新平的陈述看，谢新平的工作内容是为金大地公司的农副产品开发市场，金大地公司为谢新平提供注册代码，要求全体员工注册新客户时在推荐人栏输入注册代码，以便日后统计查询。谢新平在向金大地公司法定代表人讨要工资时，金大地公司法定代表人仅是进一步核实谢新平的工作状态，而未否认与谢新平存在劳动关系。再结合谢新平加入金大地公司所设”金大地销售群”时，微信群主发言”欢迎新同事”以及谢新平通过微信向金大地公司法定代表人发送开发客户门店照片、辞职通知等证据，可以认定金大地公司与谢新平虽未签订书面劳动合同，但谢新平接受金大地公司的管理，为金大地公司提供有报酬的劳动，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所规定的劳动关系成立的要件。一审法院认定双方存在劳动关系并无不当。
关于金大地公司主张谢新平从未到过公司，金大地公司未对其进行管理，根据金大地公司提出该项主张所依据的仲裁庭审笔录记载，谢新平的陈述是经金大地公司同意因家远不需参加公司会议，故未到过公司。联系上下文义，谢新平的本意应是指未到公司参加过会议。金大地公司的法定代表人在仲裁庭审中也承认在招聘会上曾允诺谢新平居住偏远可以不参加公司的全部会议，并认可公司没有考勤制度。考虑到谢新平推广工作的性质，仅凭谢新平未到公司参加过会议，并不能认定金大地公司未对谢新平实施过管理。金大地公司的该项主张，本院不予支持。
关于金大地公司主张注册代码并非公司员工才能取得，本院认为，根据金大地公司法定代表人在仲裁庭审中的陈述，”金大地销售群”的加入者是公司应聘者，群主在”金大地销售群”中称呼全体微信群成员为所有员工，并告知注册代码是为日后方便统计，同时包括谢新平在内共有14人被分配注册代码，并且除谢新平、马淑艳、崔诺三人外，其他人员或为公司法定代表人、或为公司投资人，或为与之发生给过工资支付交易的人员。金大地公司主张除公司员工以外、有合作关系的销售人员、司机以及股东帮助作推广的朋友均可取得注册代码以使用公司推广产品软件，其主张与上述情况有矛盾之处，且未提交相关证据予以证明，应承担举证不利的后果，本院对其该项上诉主张，不予支持。
关于金大地公司主张其提交的社会保险记录以及银行交易明细、工资明细可以证明其从未给谢新平支付过工资、交纳过社会保险，本院认为，虽然劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录可作为认定劳动关系的参考，但没有工资支付记录或缴纳社会保险费记录并不能反证双方不存在劳动关系。根据金大地公司提交的缴纳社会保险费记录，金大地公司仅为李丹丹、王鑫缴纳了社会保险费，但从金大地公司提交的银行交易明细看，与之发生工资支付交易的相对方并不仅仅系李丹丹、王鑫。金大地公司虽按照正式员工、销售人员、司机的分类分别制作了明细表，但除正式员工工资明细有领取人签字外，其他销售人员提成明细以及运费明细均为金大地公司自制证据，并无领取人签字确认，故仅凭以上证据，不足以否定金大地公司与谢新平之间存在劳动关系。
关于工资支付标准以及入职、离职时间，如前所述，在确认双方已经存在劳动关系的前提下，一审法院将关于工资支付标准以及劳动者入职、离职时间的举证责任分配给用人单位，并无不当。谢新平提交的微信记录能够反映其入职及离职时间，金大地公司的法定代表人在仲裁庭审中也自认招聘会上打出过月薪1800元的招牌，现金大地公司对上述事项提出异议，但并未提交相应的证据予以证明，应承担举证不利的后果。
综上所述，金大地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连金大地农副产品配送有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年七月五日
书记员 董 芳