上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终2013号
上诉人(原审原告)陆昌杰，男，1984年8月21日生，汉族，户籍所在地：上海市黄埔区，现住上海市宝山区。
委托诉讼代理人：沈凯捷，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海宝嵘轧钢作业服务有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人陈海林。
委托诉讼代理人：宋剑雄。
上诉人陆昌杰因与被上诉人上海宝嵘轧钢作业服务有限公司(以下简称“宝嵘公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初19141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陆昌杰上诉请求：撤销一审判决主文第六项，依法改判宝嵘公司自2014年1月1日起恢复与其之间的劳动关系，要求宝嵘公司按照2016年上海市职工月平均工资的60%支付2014年1月1日至劳动关系恢复之日的工资，要求宝嵘公司支付2014年1月1日至2015年5月7日期间的护理费人民币339,000元(以下币种均为人民币)、交通费7,800元、因XXX疾病造成的营养费(含精神损失费)200,000元，支付陆昌杰2011年1月1日至2013年12月30日期间因病假扣除的应付工资44,000元。事实和理由：陆昌杰2006年1月20日经上海市宝月劳动服务有限公司劳务派遣至宝嵘公司从事涂漆工作。2009年1月1日起陆昌杰与宝嵘公司建立劳动关系，工作不变。其工作岗位属接触XXX疾病危害作业岗位，工作中长时间接触苯，而宝嵘公司对员工没有采取必要的健康防护措施。2011年初其被确诊为苯中毒所致急性白血病，此后一直在治疗中。宝嵘公司系宝钢集团公司的三产公司，对油漆岗位存在XXX疾病危害是清楚的。2013年初陆昌杰就向宝嵘公司提出要求做XXX疾病检查，但公司一直推诿并让其自行去申请鉴定。因合同即将到期，其无奈于2013年11月自行向上海市肺科医院申请XXX疾病检查。XXX疾病检查需要单位配合提供工作史等相关资料。宝嵘公司一直拒绝对其进行XXX疾病检查，并以拒不提供相关资料等方式阻挠XXX疾病鉴定，导致医院因材料不全迟迟难以作出诊断决定，直至2015年才最终作出XXX疾病认定。2015年8月20日上海市杨浦区XXX疾病诊断鉴定委员会为其出具了XXX疾病鉴定书，鉴定结论为苯所致白血病。2015年10月21日其被上海市宝山区人社局认定为工伤，2016年被认定为XXX疾病致残程度陆级，并经上海市劳动能力鉴定中心鉴定为完全丧失劳动能力。其属于用人单位不得解除、终止劳动合同的人员。宝嵘公司未对其进行XXX疾病健康检查就以劳动合同到期为由终止与其之间的劳动合同，在得知XXX疾病认定及伤残等级鉴定结论后仍拒绝恢复劳动关系违反了《劳动合同法》、《XXX疾病防治法》的强制性规定。其系XXX疾病，在家病休期间曾请过护工，其母亲全职在家照顾其生活，因此宝嵘公司应当支付其护理费。2015年5月8日起，其在XXX疾病认定结论出来后即通过书面申请、电话、微信、上门等多种方式不间断的向宝嵘公司提出要求恢复劳动关系及赔偿损失，宝嵘公司答应处理，但一直不给结果。对其上述维权行为宝嵘公司在仲裁时也已承认，因此其申请仲裁未过时效。综上，要求支持其上诉请求。
被上诉人宝嵘公司辩称，陆昌杰原系宝嵘公司员工，公司每年都有体检，但有无进行离职前XXX疾病健康检查不清楚。公司对陆昌杰是否得白血病及病休3年的事不知情。2013年12月31日，宝嵘公司与陆昌杰劳动合同到期，双方系劳动合同期满终止，陆昌杰亦签收了到期终止的通知。根据法律规定用人单位依法终止劳动关系的，即使之后劳动者伤情发生变化，即由未患XXX疾病变更为患有XXX疾病的，原则上也不恢复劳动关系。且陆昌杰从2015年10月起就到其他公司工作，其现要求恢复劳动关系不应予以支持。关于护理费的诉请，陆昌杰没有提供证据证明，不同意支付。同时，宝嵘公司认为2015年10月21日上海市宝山区人社局作出工伤认定，认定陆昌杰苯所致白血病为工伤，因此陆昌杰要求享受工伤保险待遇的诉讼时效应从2015年10月21日开始计算。陆昌杰于2017年8月9日才申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系已过时效。另，陆昌杰于2015年5月8日被诊断为XXX疾病，自2015年5月8日起方可享受工伤保险待遇。宝嵘公司出于人道主义考虑已同意承担医疗费107,774.58万元、鉴定费700元、伙食费4,720元。陆昌杰再提出其他请求不合理。综上，要求驳回上诉，维持原判。
陆昌杰向一审法院起诉请求：要求判决自2014年1月1日起恢复同宝嵘公司之间的劳动关系，并要求宝嵘公司按3,902.4元/月的标准向陆昌杰支付自2014年1月1日起至实际恢复之日止的工资；要求宝嵘公司支付陆昌杰2011年1月1日至2013年12月30日期间因病假扣除的应付工资44,000元；要求宝嵘公司支付陆昌杰2011年1月1日至2015年12月30日期间护理费339,000元(护工护理费216,000元、家属护理费123,000元)、交通费7,800元；要求宝嵘公司支付陆昌杰因XXX疾病造成的营养费(含精神损失费)200,000元，其余同意仲裁裁决。
一审法院认定事实如下：陆昌杰曾系宝嵘公司员工，工作岗位为涂漆岗位。2011年1月1日起陆昌杰因病休假。陆昌杰、宝嵘公司双方签有两份劳动合同，最后一份劳动合同期限自2011年1月1日至2013年12月31日，劳动合同到期后双方未续签，双方劳动关系于劳动合同到期当日终止。2015年5月8日上海市肺科医院为陆昌杰出具XXX疾病诊断证明书，诊断结论为苯所致白血病。陆昌杰自该日起向宝嵘公司要求恢复劳动关系。2015年10月21日宝山区人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定陆昌杰所患XXX疾病为工伤。2016年1月4日上海市劳动能力鉴定中心出具鉴定结论，结论为陆昌杰完全丧失劳动能力。2016年4月19日上海市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论，结论为陆昌杰因XXX疾病致残程度六级。陆昌杰2010年度正常出勤的工资为29,591.78元。自2011年1月1日起，宝嵘公司每月按病假工资标准向陆昌杰支付工资，2011年1月至12月，陆昌杰所得工资共计22,411.98元，2012年1月至12月，陆昌杰所得工资共计19,784.1元。
2017年8月9日陆昌杰提起仲裁，要求裁决宝嵘公司自2014年1月1日起恢复同陆昌杰之间的劳动关系，并向陆昌杰支付自2014年1月1日起至实际恢复之日止的工资；要求宝嵘公司支付陆昌杰2011年1月1日至2013年12月30日期间因病假扣除的应付工资44,000元、医疗费107,774.58元、住院伙食补助费9,600元；要求宝嵘公司支付陆昌杰2011年1月1日至2015年12月30日期间护理费339,000元(护工护理费216,000元、家属护理费123,000元)、家属往返医院交通费3,000元、就医交通费4,800元和营养费100,000元，劳动能力鉴定费700元、一次性伤残补助金48,000元、辅助器具费5,386元、律师费30,000元和后续治疗费200,000元。2017年9月19日仲裁委作出裁决，裁决宝嵘公司支付陆昌杰2011年1月1日至2013年12月31日期间医疗费107,774.58元、住院伙食补助费4,720元、劳动能力鉴定费700元，对陆昌杰其余申诉请求不予支持。
一审庭审中，陆昌杰称其曾于2015年10月至2016年4月期间，在忆君汽车服务有限公司工作；曾于2016年10月至2017年4月期间，在上海弘荷壹投资管理有限公司工作。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。陆昌杰、宝嵘公司之间的劳动合同于2013年12月30日终止，宝嵘公司据此同陆昌杰终止劳动关系，并支付了相应的终止劳动合同经济补偿金，陆昌杰予以签收，故宝嵘公司终止劳动合同的行为并未违反法律强制性规定。陆昌杰于2015年5月8日被诊断为XXX疾病，于2016年4月19日经鉴定为XXX疾病致残程度陆级、且陆昌杰自2015年10月起在其他两个单位工作过，故现陆昌杰要求同宝嵘公司自2014年1月1日起恢复劳动关系，并要求宝嵘公司支付自2014年1月1日起至实际恢复之日止的工资，一审法院难以支持。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，陆昌杰作出XXX疾病认定虽在劳动合同终止之后，但宝嵘公司作为用工单位仍应承担相应的工伤保险待遇责任。根据本案实际情况，一审法院酌情认定陆昌杰的停工留薪期为24个月，宝嵘公司应支付陆昌杰2011年1月1日至2012年12月31日的停工留薪期工资差额，共计16,983.48元。陆昌杰要求宝嵘公司支付2013年1月1日至2013年12月30日期间的工资差额，于法无据，一审法院不予支持。因鉴定机构未出具相应的确认书，陆昌杰未能举证证明其在停工留薪期期间生活不能自理，故陆昌杰要求宝嵘公司支付2011年1月1日至2015年12月30日期间的护理费339,000元于法无据，一审法院不予支持。关于就医交通费，根据陆昌杰的病情及本案实际情况，一审法院酌情支持2,000元。陆昌杰主张营养费和精神损失费200,000元，均于法无据，一审法院不予支持。关于仲裁委裁决宝嵘公司支付陆昌杰2011年1月1日至2013年12月31日期间医疗费107,774.58元、住院期间伙食费4,720元和劳动能力鉴定费700元，因陆昌杰、宝嵘公司均无异议，一审法院予以确认。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，一审法院判决如下：一、上海宝嵘轧钢作业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆昌杰2011年1月1日至2012年12月31日期间工资差额16,983.48元。二、上海宝嵘轧钢作业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆昌杰就医交通费2,000元。三、上海宝嵘轧钢作业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆昌杰2011年1月1日至2013年12月31日期间医疗费107,774.58元。四、上海宝嵘轧钢作业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆昌杰2011年1月1日至2013年12月31日期间住院期间伙食费4,720元。五、上海宝嵘轧钢作业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆昌杰劳动能力鉴定费700元。六、驳回陆昌杰其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由上海宝嵘轧钢作业服务有限公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
在本院审理期间，陆昌杰提供上海市肺科医院2017年11月出具的情况说明一份，其中载明陆昌杰于2013年11月21日至该院就诊，要求进行XXX疾病诊断。经完善患者职业史资料，该院于2015年5月8日作出患者陆昌杰的XXX疾病诊断书。该情况说明加盖了上海市肺科医院门诊办公室章。陆昌杰提供该证据欲证明陆昌杰在合同尚未到期前即要求进行XXX疾病鉴定，其并不同意单位终止合同。宝嵘公司对该证据的真实性无异议，对陆昌杰从2013年11月起到上海市肺科医院就诊没有异议，但认为肺科医院没有资质进行XXX疾病鉴定，且出具该情况说明的是上海市肺科医院门诊部而不是XXX疾病鉴定部门，因此只能证明陆昌杰曾到该医院门诊就诊，不能证明系申请XXX疾病鉴定。
在本院审理期间，陆昌杰表示，由于宝嵘公司始终拒绝恢复与其之间的劳动关系，其父母又双双下岗，家庭没有经济来源，家庭生活陷入困境，其为了能继续看病治疗，被迫出去找工作挣钱。但因其身体虚弱两次短时间上班后身体均无法承受，只能在家养病。现其坚持要求宝嵘公司与其恢复劳动关系，给予其享受工伤保险待遇。同时，为妥善解决矛盾，其现自愿放弃向宝嵘公司主张2015年10月至2016年4月及2016年10月至2017年4月期间工资。同时，对于宝嵘公司已经支付给其的终止劳动合同经济补偿金，同意在本案判决履行期间予以抵扣。
本院认为，为预防、控制、和消除XXX疾病危害，保障劳动者的身体健康，国家专门制定了《XXX疾病防治法》，明确用人单位应当采取措施保障劳动者获得职业卫生保护，并对本单位产生的XXX疾病危害承担责任。XXX疾病是指劳动者在职业活动中因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。对于预防XXX疾病，用人单位除了积极采取防护措施外，平时还应当为劳动者建立职业健康监护档案；对从事接触XXX疾病危害作业的劳动者，应当按规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触XXX疾病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。陆昌杰在宝嵘公司从事涂漆工作，工作中与挥发性有毒有害气体接触，其属于接触XXX疾病危害作业的劳动者。宝嵘公司应当按照XXX疾病防治法的相关规定给予陆昌杰相应的保护、上岗前健康检查以及离岗时健康检查，并对其要求进行XXX疾病检查亦应当积极配合。根据查明事实，首先，宝嵘公司并无证据证明陆昌杰在进入宝嵘公司前即已患有该XXX疾病，其要将陆昌杰患XXX疾病的责任推给他人，缺乏依据。其次，宝嵘公司未对陆昌杰进行定期检查及未配合陆昌杰进行XXX疾病检查亦存在过错。用人单位对本单位有毒有害岗位可能产生的职业危害应当有一定的认识并应积极采取防范和救治的措施。宝嵘公司在本院审理期间并未提供证据证实陆昌杰在职期间公司曾对其进行定期健康检查，其在陆昌杰患病并提出XXX疾病检查时又予以拒绝，显然属于未尽法定义务。最后，宝嵘公司未安排陆昌杰做离岗前检查即终止劳动合同亦属违法。宝嵘公司主张合同到期终止是一种事实状况，无需协商。对此，本院认为，合同期限届满是劳动合同终止的法定事由之一，但劳动合同法亦同时明确，劳动合同期满，在本单位患XXX疾病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；其劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。而《工伤保险条例》明确规定，职工因工致残被鉴定为XXX伤残的，应当保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。对于该类人员的合同关系，《工伤保险条例》同时亦明确，只有经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。显然，对于被鉴定为XXX伤残的工伤职工，其劳动合同的终止应当以劳动者的意愿为准。因此，宝嵘公司主张其与陆昌杰的合同可以到期终止缺乏依据。至于宝嵘公司主张陆昌杰签收了合同到期终止通知书以及收取了经济补偿金，对此，本院认为，根据陆昌杰提供的证据，陆昌杰在劳动合同到期前已经向相关医院提出了XXX疾病检查的要求，显然其并不认可宝嵘公司终止合同的行为。且一般情况下当劳动合同到期时，如双方当事人无续签合同意愿，且不存在其他法律禁止性规定时，合同自然终止并无需劳动者一方同意。因此，用人单位违法终止劳动合同的，劳动者签收退工单的行为并不能改变该终止劳动合同行为违法的性质。从查明事实看，陆昌杰系XXX伤残的职工，其劳动合同虽然到期，但该劳动合同的终止并非陆昌杰提出，宝嵘公司终止双方劳动合同即属于违法，陆昌杰要求恢复劳动合同理由正当。鉴于陆昌杰在被宝嵘公司终止劳动合同后一直在申请XXX疾病认定、工伤认定，在相关结论出来后其请求宝嵘公司恢复劳动关系又遭拒绝。陆昌杰在此情况下虽曾去他处工作，但确为生计所迫，且时间短暂,不能将此认定为阻断双方劳动关系恢复的合法理由。故本院对陆昌杰要求宝嵘公司与其恢复劳动关系的请求，予以支持。根据《工伤保险条例》规定，对于伤残五级、六级的工伤职工，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，XXX伤残的发放标准为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。其中本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患XXX疾病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。陆昌杰经鉴定为XXX伤残，在2014年1月1日至双方恢复劳动关系期间，宝嵘公司应按上述规定支付陆昌杰伤残津贴。根据查明事实，陆昌杰患XXX疾病前正常出勤期间其月平均收入为2,465.98元，经计算后陆昌杰应得的伤残津贴均低于同期最低工资，故宝嵘公司应按同期最低工资标准支付陆昌杰2014年1月1日至本判决之日的工资。此后，宝嵘公司应安排陆昌杰适当工作，不能安排陆昌杰工作的，仍应按工伤保险条例的规定继续支付陆昌杰伤残津贴。在本院审理期间，陆昌杰表示不再向宝嵘公司主张其在外短暂工作期间的工资，与法无悖，予以准许。陆昌杰另同意在本判决履行过程中在宝嵘公司给付的款项中抵扣已拿到的经济补偿金，亦无不可。至于陆昌杰的其他上诉请求，一审法院未予支持对此已做充分阐述，理由正确，本院认同，不再赘述。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《中华人民共和国XXX疾病防治法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十六条第二项第(一)款、《工伤保险条例》第六十四条第(二)款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初19141号民事判决书判决主文第一项、第二、第三、第四、第五项；
二、撤销上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初19141号民事判决书判决主文第六项；
三、被上诉人上海宝嵘轧钢作业服务有限公司应于2014年1月1日起与上诉人陆昌杰恢复劳动关系；
四、被上诉人上海宝嵘轧钢作业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人陆昌杰2014年1月1日至本判决之日的工资人民币79,047.7元；
四、上诉人陆昌杰的其他诉讼请求不予支持。
一、二审案件受理费共计人民币15元，由被上诉人上海宝嵘轧钢作业服务有限公司负担人民币10元，上诉人陆昌杰负担人民币5元。
本判决为终审判决。
法官助理张利余
审判长 乔蓓华
审判员 浦 琛
审判员 谢亚琳
二〇一八年五月十八日
书记员 郑文浩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十五条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
《中华人民共和国职业病防治法》
第三十六条对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。
用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。
《工伤保险条例》
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
……
(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
……
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。