河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民再10号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）刘建亮，男，汉族，，住河南省商丘市。
委托代理人卢允涛。
被申请人（一审原告、二审上诉人）宋新亚，男，汉族，1，住河南省商丘市。
被申请人（一审原告、二审上诉人）王斌（王彬），男，汉族，，住河南省商丘市。
被申请人（一审原告、二审上诉人）刘建光，男，汉族，，住商丘市。
三被申请人委托代理人胡洪强。
申请再审人刘建亮与被申请人宋新亚、王斌、刘建光退伙纠纷一案，不服本院（2015）商民终字第106号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月16日作出（2016）豫14民申239号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人刘建亮及其代理律师卢允涛、被申请人宋新亚、刘建光及其与王斌委托代理人胡洪强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋新亚、王斌、刘建光于2012年8月23日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼称，2009年8月份，被告刘建亮对其亲戚刘建光说：“我能在河南路桥公司接到大批工程，但其没钱投资，让刘建光找人投资干工程。”刘建光听到后找到原告宋新亚、王斌两位朋友，他们仨人商量后，愿意干被告介绍的两处工程：一处是河南尚雅建筑工程有限公司的三栋楼房，包工不包料的劳务工程，建筑面积共计12623.55平米，每平方劳务费158元，合计工程劳务款约1994520.90元，三栋楼房完工后发包方又给原告方误工补助费60000元。这处工程由李彬负责监工及组织施工。该处工程发包方已支付182万余元，用于发放工资和其他费用，下余的16万元和后来的误工补助费6万元以及先期原告交纳到发包方的8万元（保证金），合计约30万余元均被刘建亮从发包方领走占为己有。
另一处工程是河南路桥集团开发区项目经理部的星林路和应天路的管网、涵洞、灰土等基础工程。刘建亮当时对原告说该工程采取先预后决的办法结算工程款。原告刘建光、宋新亚负责组织工人、机械进行施工。该工程总造价是多少原告不清楚，只有被告自己知道。工程施工中被告从发包方处领取款后只付给部分工程款用于发放工人工资和租赁机械的费用约543000元，不足部分都是由三原告垫付的，总计垫付40余万元。该工程完工后，被告从发包方处把全部剩余的工程款领走。
综上所述，原告负责组织施工的该两处工程于2010年完工，被告从发包方处领走属于原告的工程款50多万元不给原告，被告的行为侵犯了原告的合法权益，原告现依据贵院（2010)商梁民初字第1733号民事判决诉请被告返还给原告工程款50万元，并承担诉讼费。
被告辩称，原告所诉的50万元不是事实，我并没有拿到这笔钱，打过来的工程款是由我的名字开的户，但是银行卡不是我拿的，我不会开过帐单子，何况这笔钱也没有给我。原告所说诉请不是事实，请求依法驳回原告诉请。
一审法院查明，2009年8月，三原告与被告协议合伙承揽建筑工程施工，原告联系施工队、工程，由被告代表合伙体与发包方签约、并管理合伙事务。本院（2010）商梁民初字第1733号民事判决书确认原被告系合伙关系。合伙前期三原告兑款6万元。原被告合伙承揽河南省尚雅建筑工程有限公司、河南省路桥建设集团工程。工程完工后，被告从二公司领取了部分工程款。但原被告未对合伙期间的债权债务、合伙财产等进行清算。原告以被告占有原告所有的工程款50万元不予给付诉至本院。
一审法院认为，原、被告合伙共同承揽工程，共同投资、共负盈亏。双方对承揽工程并完工的事实均无异议，合伙目的已经实现。在此情形下，双方应当对合伙期间的债权债务、合伙财产等进行清算，而后根据清算结果再进行利润分配或债务分摊。但双方在诉前并未进行清算，在审理过程中，经一审法院组织双方多次清算，亦未通过举证等诉讼行为完成，合伙期间盈利或亏损不明，故原告诉请被告返还原告工程款50万元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告宋新亚、王斌、刘建光的诉讼请求。一审案件受理费8800元、保全费320元，由三原告及被告各承担2280元。
上诉人宋新亚等三人不服原判上诉称：原判认定双方在起诉前没有进行资产清算，在原审组织清算期间上诉人的证据也不能证明被上诉人欠上诉人500000元与事实不符。上诉人提交了河南省尚雅公司收到上诉人缴纳保证金的收据、河南省尚雅公司将工程转包给苏坤的转包合同、原审法院(2010)商梁民初字第1733号民事判决书、承包河南省路桥公司工程所支出的前期费用清单等七份证据。上述证据证明双方在合伙期间承包河南省尚雅公司工程、河南省路桥公司工程及被上诉人独自从两公司领取工程款的事实。上诉人的举证责任已完成，被上诉人无证据否认上述事实。请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘建亮答辩称，双方在诉前没有清算合伙期间的账目，在原审审理中，上诉人亦未举证证明双方在合伙期间盈利或亏损的事实，原审据此驳回宋新亚等三人的诉讼请求正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，2009年8月，宋新亚等三人与刘建亮协议合伙承揽建筑工程，宋新亚等三人联系施工队、工程，并交付合伙资金。由刘建亮代表合伙体与发包方签约、并管理合伙事务。四人曾因合伙纠纷诉至商丘市梁园区人民法院，该院于2010年10月22日作出（2010）商梁民初字第1733号民事判决书，确认了双方系合伙关系，刘建亮掌控着合伙财务。双方合伙期间承揽了河南省尚雅公司和河南省路桥公司的工程。工程完工后，刘建亮从两公司领取了部分工程款。经本院委托河南鼎诺会计师事务所有限公司对本案当事人在合伙期间的账目进行鉴定，根据当事人提交的现有证据，该所作出豫鼎诺会鉴字【2015】第19号司法会计鉴定意见书，当事人在合伙期间支出：l904763.35元，工程款收入：3675340.00元。宋新亚等三人以刘建亮占有合伙期间所有工程款为由，请求刘建亮返还工程款500000元未果，诉至法院。
本院二审认为，双方在合伙期间承揽河南省路桥公司BT项目工程和河南尚雅公司BT项目所得工程款，由于双方没有书面合同约定合伙利润分成和亏损的分担，依法应按共同共有处理。上述工程均是以被上诉人的名义与工程发包人签订，工程款均由被上诉人签字和领取，经计算二工程盈利共计1770576.65元，每人应分得利润442644元，故上诉人共分得1327932元，现该款由被上诉人刘建亮占有，由于上诉人仅请求刘建亮返还500000元，超出部分不予支持。被上诉人称其在工程施工中支付案外人部分劳务工程款应作为支出项目，但其在本院规定的期间未能提交相关证据，故在此不予扣除，其可在取得有效证据后另行主张权利。综上，原审未组织对合伙财务清算审计即以合伙盈利不清为由驳回上诉人的诉讼请求不当，现经委托司法鉴定，能够证实存在盈利的事实，上诉人的上诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，二审判决如下：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2012）商梁民初字第2217号民事判决；二、被上诉人刘建亮于本判决生效后15日内返还宋新亚、王斌、刘建光500000元。一、二审案件受理费、保全费、鉴定费共计36920元，由上诉人宋新亚、王斌、刘建光负担27690元，被上诉人刘建亮负担9230元。
刘建亮申请再审称，二审认定事实及适用法律均错误：1、鉴定意见书并未作出确定的结论，需对支出进一步核实。经核实，若支出费用有变动，将对鉴定意见产生影响，说明该鉴定意见不能作为证据使用。2、申请人部分支出账目在鉴定意见中未核实计算，导致二审判决错误。3、二审采用鉴定意见支出被申请人诉请，违反了《合伙企业法》第89条及《民法通则》的相关规定。请求撤销二审判决，改判驳回被申请人的诉讼请求。
被申请人宋新亚、王斌、刘建光答辩称，1、原审认定事实清楚，证据确实充分。鉴定书双方签字认可，客观真实，合法有效。2、申请人所述的其他支出费用等与本案不具有关联性，且早已超过举证时限。申请人再审理由无事实及法律依据，请求再审驳回申请人诉讼请求。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：二审判决刘建亮返还宋新亚、王斌、刘建光50万元有无事实及法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。
申请再审人刘建亮再审提供新证据：票据46份（庭后将1号票据取走），证明二审对此支出未进行审理，导致二审判决错误。因为在二审忘在车里了，没找到，故再审提交。
宋新亚、王斌、刘建光对申请人提交的证据发表质证意见，该证据一、二审均未提交，不是新证据，与本案无关，不予质证，更不同意进行鉴定，人民法院不应予以采纳。
本院对申请人提交的证据分析认证，上述证据是申请人逾期提供的证据，并且其对因何逾期的理由解释较为牵强。同时，被申请人不同意质证，不予认可，本院亦无法判断其关联性与真实性，对申请人提供的上述证据，本院不予采纳。申请人可在取得有效证据后，对此另行主张权利。
另外，刘建亮提出交给刘建光27万元，交给宋新亚4万元，并提供证明一份。对此刘建光的委托代理人及宋新亚，不予认可，不予质证。
本院认为，刘建亮提供的证明与其主张不符，不能达到证明目的，且对方不予认可，本院对其主张不予采纳。
本院再审查明，2009年8月，宋新亚、刘建光、王斌等三人与刘建亮协议合伙承揽建筑工程，由刘建亮代表合伙体与发包方签约、并代表合伙体领取工程款。2014年4月，双方因合伙事务发生分歧，宋新亚、刘建光、王斌蒋刘建亮诉至商丘市梁园区人民法院，该院于2010年10月22日作出（2010）商梁民初字第1733号民事判决书，确认了双方系合伙关系，确认双方均享合伙利润，对合伙债务共同承担无限连带责任，确认以刘建亮名义承包的在河南路桥集团开发区项目经理部、河南尚雅建筑工程有限公司两单位分包的施工劳务，属宋新亚、刘建光、王斌、刘建亮合伙承揽，所得款项归四人共同共有。经本院组织鉴定，上述两项工程合计收入3675340元，对此数额双方均无异议。宋新亚、刘建光、王斌以刘建亮占有其合伙期间应得的工程款为由，诉至法院。
本院再审认为，本案诉请虽为返还工程款，但其实质却是合伙事务完成后的账目清算，故一、二审将案由定性为退伙纠纷并无不当，一、二审根据合伙事务清算结果做出相应判决，也并未偏离原告的诉请。
本案的关键是算清各方收、支的数额，尤其是支出的数额。对于合伙的收入，二审经鉴定为3675340元，双方对此均无异议，故本院确定双方合伙收入为3675340元。
对于各自支出，双方争议较大，二审虽经鉴定双方支出共计1904765.35元，以此计算出利润为1770567元，明显不符合客观实际，本院不予采信。本案双方因利而聚，因一方不诚信而几番对簿公堂，案件从2012年8月份至今未决。本案双方虽合伙承揽工程，但对合伙期间的支出无统一的管理人，双方均存在着独自施工，独自管理的现象，导致支出账目混乱。在此情况下，一方主张的用于合伙事务的支出，如果对方不予认可，司法机关无法做出判断。对于合伙的支出数额，本院只能依据凭借双方的诚信所做的自认，确定双方的支出数额，由此带来的不利后果，双方各自承担。二审虽对双方的支出有鉴定，但一则支出数额明显与实际不符，二则鉴定出支出数额并非确定数字，故本院再审不采纳鉴定中的支出数额。双方支出数额均按双方在一审中的自认计。在一审庭审笔录中，刘建亮对宋新亚、王斌、刘建光共计支出1612668.6，无异议（虽提出有重复计算现象，但无证据证明）；宋新亚、王斌、刘建光对刘建亮合伙开支354298.3元及“尚雅公司楼房应付工人工资1476955元”，表示认可。故本院确认双方合伙支出为3443921.9元。
另外，对于宋新亚、刘建光、王斌的出资，刘建亮认可2009年9月15日，上述三人缴纳股金共计9万元；2010年7月4日，宋新亚缴纳集资款2万元；宋新亚、刘建光、王斌承包路桥公司工程所支出的前期费用6万元，刘建亮表示前期费用属实。上述三人出资（本金）共计17万元。故本院确认本案双方合伙收入为3675340元，合伙支出为3443921.6，宋新亚、刘建光、王斌合伙出资为170000元，合伙利润为231418.1元（3675340-3443921.9）。宋新亚、刘建光、王斌应分得合伙利润为173563.6元（231418.1*3/4），刘建亮应退还其合伙出资为170000元，合计343563.6元。
综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
撤销本院（2015)商民终字第106民事判决；
二、刘建亮于本判决生效后十五日内返还宋新亚、王斌、刘建光343563.6元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、保全费、鉴定费共计36920元，由刘建亮承担25369元，由宋新亚、王斌、刘建光承担11551元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓静
审判员 肖玉学
审判员 白中哲
二〇一七年七月十日
书记员 杜倩雯