山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终4972号
上诉人（原审被告）：南通蓝浦海洋工程有限公司
法定代表人：朱言广，总经理。
委托诉讼代理人：邵红日，山东一诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张满秋，山东一诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜长江
委托诉讼代理人：李仁乐，山东重诺律师事务所律师。
上诉人南通蓝浦海洋工程有限公司（以下简称蓝浦公司）因与被上诉人杜长江劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第8220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓝浦公司的委托诉讼代理人张满秋、邵红日，被上诉人杜长江的委托诉讼代理人李仁乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝浦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由杜长江负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决蓝浦公司支付杜长江2015年7月、8月、9月份伤残津贴7687.8元是错误的。杜长江于2015年7月2日被青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级，蓝浦公司与杜长江之间的劳动关系于2015年7月24日解除，其伤残津贴计算时间应为自伤残之日起至劳动关系解除之日止，即从2015年7月2日至2015年7月24日。蓝浦公司即使支付伤残津贴也应当为2015年7月1个月，一审判决蓝浦公司支付杜长江3个月伤残津贴是错误的。2、一审判决蓝浦公司支付杜长江12个月停工留薪期工资，不仅时间过长且属于重复支付。杜长江于2014年11月23日受伤，经鉴定停工留薪期为12个月，即2014年11月23日至2015年11月22日，但杜长江于2015年7月2日被鉴定为伤残六级，自伤残鉴定作出后，蓝浦公司应当支付杜长江伤残津贴，其停工留薪期同时停止。自2015年7月24日双方劳动关系解除后，杜长江享受一次性伤残赔偿金和一次性就业补助金，也不应再继续领取停工留薪期工资，一审法院未查明案件事实，错误判决蓝浦公司重复支付杜长江留薪期工资与伤残津贴。3、一审判决蓝浦公司支付杜长江经济补偿金没有任何法律依据。杜长江主动提出解除劳动关系的理由是要求蓝浦公司支付其工伤保险待遇，该理由并非《工伤保险条例》规定的蓝浦公司应当支付经济补偿金的法定理由。因此，一审判决蓝浦公司向杜长江支付经济补偿金是错误的。4、蓝浦公司为杜长江投保了新华人寿保险股份有限公司南通中心支公司的华平团体意外伤害保险、附加华丰意外伤害医疗保险和附加华裕意外住院津贴团体医疗保险，杜长江已经从保险公司获得保险理赔款340500元（包括意外伤残300000元、医疗费40000元、住院补贴500元），其所得到的保险理赔款应在工伤保险待遇中予以扣除，而不应由蓝浦公司重复支付。二、一审判决适用法律错误。杜长江的伤情是因与第三人骑摩托车相撞受伤造成的，侵权责任应由第三人承担。杜长江因此产生的护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等损失也应由第三人承担，蓝浦公司并非实际侵权人，不应当承担应该由第三人承担的责任。故一审判决由蓝浦公司负担上述费用，属于适用法律错误。请求二审法院发回重审或查清事实后公正判决。
杜长江辩称，一、一审判决认定事实清楚。首先，蓝浦公司诉称一审判决其支付杜长江2015年7月、8月、9月份伤残津贴是错误的。根据法定解除原则，本案合同的解除日应为法院裁判终结日，并非仲裁申请日，故一审判决蓝浦公司支付杜长江2015年7、8、9三个月的伤残津贴的错误之处，是判少了，而非判多了。杜长江之所以未提起上诉，并非认可，而是不想再延长诉讼时间。其次，经鉴定，杜长江的停工留薪期虽为12个月，但是一审判决蓝浦公司支付杜长江的停工留薪期工资是2014年11月23日—2015年7月2日（即伤残鉴定之日），与杜长江的诉求相同，故蓝浦公司声称伤残津贴与停工留薪期工资重复支付的事实，并不存在。第三、蓝浦公司违反我国社保法和劳动合同法的规定，未给杜长江缴纳社保，拖欠杜长江的工资，一审支持杜长江解除劳动合同并判令蓝浦公司向杜长江支付补偿金的诉求，合理合法。第四、蓝浦公司主张杜长江从蓝浦公司为杜长江投保的团体意险中获赔的保险金，应从本案赔偿款中扣除，于法无据。二、一审判决适用法律正确。杜长江的工伤虽是第三人所致，但蓝浦公司未依法为杜长江缴纳工伤保险费，使杜长江无法享受法定工伤待遇，理应由蓝浦公司担责。至于选择第三人还是蓝浦公司承担责任，这是法律赋予杜长江的权利，蓝浦公司无权干涉。杜长江既然选择享受工伤待遇，蓝浦公司就应按照工伤保险条例第62条之规定承担责任，故一审判决蓝浦公司向杜长江支付工伤待遇，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
杜长江向一审法院起诉请求：1、依法解除双方的劳动关系。2、判决蓝浦公司支付杜长江经济补偿金8542元、赔付工伤治疗期间的医疗费130813.14元、护理费39091.74元、护理用品费656元、住院伙食补助费800元、交通费1904元、营养费8600元、整容费8000元、一次性伤残补助金68336元、一次性伤残就业补助金134280元、一次性工伤医疗补助金80568元、停工留薪期工资31320元、伤残津贴35861.8元（审理期间待加）、鉴定费350元、辅助器具费1242元、工伤病历复印费98元、财产保全费3020元；3、诉讼费用由蓝浦公司承担。
一审法院认定事实：杜长江于2014年8月28日到蓝浦公司从事打磨工作，双方签订书面劳动合同，杜长江工作期间的社会保险费蓝浦公司未缴纳。2014年11月23日，杜长江在扬帆公司厂区内（蓝浦公司工地）的道路上行走时被摩托车撞伤。由肇事方负全责，杜长江在即墨市人民医院住院治疗31天，共花医疗费97831.86元。杜长江住院终结后没有回单位继续工作。2015年12月11日至20日，杜长江到青岛大学附属医院住院治疗9天，共花医疗费28751.01元。
2015年3月30日，即墨市人力资源和社会保障行政部门认定杜长江为工伤。2015年7月2日，青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定杜长江为伤残六级。
杜长江2014年11月23日发生工伤后离开蓝浦公司，双方劳动关系未解除。杜长江称发生工伤前月平均工资为4271元。
2015年7月24日，杜长江向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：依法解除双方的劳动关系；蓝浦公司支付杜长江经济补偿金4271元、工伤期间的医疗费130813.14元、护理费38893.2元、护理用品费656元、住院伙食补助费800元、交通费1904元、营养费8600元、整容费8000元、一次性伤残补助金68336元、一次性伤残就业补助金121132.5元、一次性工伤医疗补助金72679.5元、停工留薪期工资31320.4元、鉴定费350元、辅助器具费1242元、病历复印费98元、律师费30000元、财产保全费3020元，伤残津贴5125.2元（2015年7月、8月）。该仲裁委经审理，于2015年9月22日作出即劳人仲案字[2015]第386号裁决书，裁决：一、解除蓝浦公司与杜长江之间的劳动关系；二、蓝浦公司支付杜长江伤残津贴5125.2元、一次性伤残补助金68336元、一次性工伤医疗补助金72679.5元、一次性伤残就业补助金121132.5元、鉴定费350元；三、驳回杜长江的其他仲裁请求。杜长江不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有举证的责任。杜长江在蓝浦公司工作时被一辆摩托车撞到受伤，已经当地人力资源和社会保障行政部门认定为工伤，并被鉴定为伤残六级。因蓝浦公司未为杜长江缴纳社会保险费，致使杜长江失去了从工伤保险基金享受工伤待遇的权利。根据《工伤保险条列》第三十六条规定，蓝浦公司应支付杜长江16个月本人受伤前十二个月平均工资的一次性伤残补助金。蓝浦公司未提交杜长江的工资收入证明，应承担举证不能的责任。即应按照杜长江诉称月工资4271元为标准，向杜长江支付一次性伤残补助金68336元（4271元/月×16个月）。杜长江要求解除与蓝浦公司之间的劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款之规定，蓝浦公司应支付杜长江18个月青岛市2014年度社会职工月平均工资的一次性工伤医疗补助金72684元（4038元/月×18个月）。并支付杜长江30个月青岛市2014年度社会职工月平均工资的一次性伤残就业补助金121140元（4038元/月×30个月）。
杜长江受伤后在即墨市人民医院住院治疗31天，在青岛大学附属医院住院治疗9天。杜长江在上述两医院住院期间所花医疗费，经一审法院委托即墨市社会医疗保险管理中心审核，杜长江在即墨市人民医院所花医疗费总额为97831.86元，纳入医保统筹范围内费用为70546.26元，全额自负费用为18710.62元，部分自负费用为8574.98元；杜长江在青岛大学附属医院所花医疗费用总额为28751.01元。纳入医保统筹范围内26330.39元，全额自负费用为489.30元，部分自负费用为1931.32元。根据《工伤保险条例》第三十条规定，蓝浦公司应支付杜长江住院医疗费96876.59元（70546.26元+26330.39元）。根据青岛市人民政府办公厅《关于工伤保险有关问题的通知》（青政办字[2011]143号）第十条规定，蓝浦公司应支付杜长江住院治疗期间的伙食补助费800元（40天×20元/天）。杜长江住院治疗期间由其家人陪护，因此，蓝浦公司应支付杜长江住院期间护理费14600元（5300元+1600元+7700元）。杜长江主张蓝浦公司支付辅助器具费1242元，但杜长江未提交购买辅助器具的正式发票，不能确认杜长江系购买何种辅助器具。故对杜长江上述诉讼请求，一审法院不予支持。杜长江主张交通费1904元，但杜长江仅提交公共车票64张，计额64元，长途车票复印件未标明起止地点及时间，不能证明是杜长江入院及出院所花交通费，汽油发票并非交通费凭据。故对杜长江主张交通费1904元的诉讼请求，一审法院予以支持64元。杜长江主张蓝浦公司支付整容费8000元，但未提交相关证据，故对杜长江上述诉讼请求，一审法院不予支持。
杜长江主张停工留薪期为6个月，蓝浦公司在仲裁庭审中认可停工留薪期为6个月，但在本案庭审中，蓝浦公司予以否认。根据杜长江申请，一审法院委托青岛市劳动能力鉴定委员会对杜长江受伤部位停工留薪期进行确认。青岛市劳动能力鉴定委员会确认杜长江脑撞裂伤等工伤部位的停工留薪期为12个月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，蓝浦公司应支付杜长江停工留薪期工资51252元（4271元/月×12个月）。故对杜长江主张蓝浦公司支付停工留薪期工资31320.4元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，蓝浦公司应支付杜长江2015年7月、8月、9月份伤残津贴7687.8元（4271元/月×3个月×60%）。故对杜长江主张蓝浦公司支付伤残津贴12813元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。杜长江提交鉴定费发票7张，金额350元，蓝浦公司应支付杜长江鉴定费350元。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”杜长江于2014年8月28日到蓝浦公司工作，蓝浦公司未为杜长江缴纳社会保险费。杜长江于2015年7月24日与蓝浦公司解除劳动关系，蓝浦公司应支付杜长江解除劳动合同经济补偿4271元（4271元/月×1个月）。
杜长江主张的护理用品费、营养费、复印费，无法律依据，故对杜长江关于蓝浦公司支付护理用品费656元、营养费8600元、工伤病历复印费98元的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十六条、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款并参照青岛市人民政府办公厅《关于工伤保险有关问题的通知》第十条之规定，一审判决：一、自2015年7月24日起解除杜长江与南通蓝浦海洋工程有限公司之间的劳动关系；二、南通蓝浦海洋工程有限公司支付杜长江解除劳动合同经济补偿4271元；三、南通蓝浦海洋工程有限公司支付杜长江一次性伤残补助金68336元；四、南通蓝浦海洋工程有限公司支付杜长江一次性工伤医疗补助金72684元；五、南通蓝浦海洋工程有限公司支付杜长江一次性伤残就业补助金121140元；六、南通蓝浦海洋工程有限公司支付杜长江停工留薪期工资31320.40元；七、南通蓝浦海洋工程有限公司支付杜长江伤残津贴7687.8元；八、南通蓝浦海洋工程有限公司支付杜长江医疗费96876.59元；九、南通蓝浦海洋工程有限公司支付杜长江住院伙食补助费800元；十、南通蓝浦海洋工程有限公司支付杜长江护理费14600元；十一、南通蓝浦海洋工程有限公司支付杜长江交通费64元；十二、南通蓝浦海洋工程有限公司支付杜长江鉴定费350元。上述二至十二项应付款额，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元及财产保全费3020元，均由南通蓝浦海洋工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经本院审理查明，根据杜长江申请，一审法院委托青岛市劳动能力鉴定委员会对杜长江的停工留薪期进行确认。青岛市劳动能力鉴定委员会确认杜长江脑撞裂伤等工伤部位的停工留薪期为十二个月。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，杜长江在蓝浦公司工作期间发生工伤的事实，已被当地劳动行政部门所认定，且进行了劳动能力鉴定，杜长江应依法享受相应的工伤待遇。蓝浦公司未依法为杜长江缴纳工伤保险费，违反了工伤保险条例的规定，蓝浦公司应当支付杜长江相应的工伤待遇。
综合双方当事人的诉讼主张，本案争议的焦点问题是：1、蓝浦公司应否支付杜长江停工留薪期工资；2、一审判令蓝浦公司支付杜长江2015年7-9月伤残津贴是否适当；3、蓝浦公司应否支付杜长江解除劳动合同的经济补偿金；4、蓝浦公司为杜长江购买意外伤害险，杜长江因此获得的保险理赔款应否从其工伤待遇中予以抵扣；5、杜长江在交通事故案件中获得的赔偿能否免除蓝浦公司支付工伤待遇的法律责任。
关于第一个焦点问题。本院认为，杜长江所受工伤被鉴定为伤残六级，在其受伤后应享受十二个月的停工留薪期。一审据此判令蓝浦公司支付杜长江2014年11月23日发生工伤之日起至2015年7月24日双方劳动合同解除之日止期间的停工留薪期工资31320.40元，并无不当，本院予以确认。
关于第二个焦点问题。本院认为，蓝浦公司已支付杜长江劳动关系存续期间的停工留薪期工资，在此情况下，一审判令蓝浦公司支付杜长江2015年7月的伤残津贴，缺乏法律依据。双方已于2015年7月24日解除劳动合同，一审再判令蓝浦公司支付杜长江2015年8月、9月的伤残津贴，没有事实依据，本院依法予以纠正。
关于第三个焦点问题。本院认为，因蓝浦公司未依法为杜长江缴纳社会保险费，拖欠杜长江停工留薪期工资，违反了劳动合同法的相关规定，杜长江有权据此要求解除劳动合同并主张经济补偿金，一审对此处理正确，本院予以维持。
关于第四个焦点问题。本院认为，虽然蓝浦公司为杜长江购买了意外伤害商业保险，且杜长江亦获得相应理赔，但商业保险关系与本案工伤保险待遇关系并非同一法律关系，蓝浦公司主张杜长江因此获得的保险理赔款应从其工伤待遇中予以抵扣，缺乏法律依据，本院对其该项主张不予支持。
关于第五个焦点问题。本院认为，蓝浦公司在本案审理期间并未提交有效证据证明杜长江在交通事故案件中获得了相应赔偿，且该赔偿与本案工伤待遇存在重合之处，应承担举证不能的法律后果，本院对蓝浦公司关于其并非实际侵权人、不应承担杜长江工伤保险待遇费用的主张不予支持。
综上所述，上诉人蓝浦公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第8220号民事判决第一、二、三、四、五、六、八、九、十、十一、十二项；
二、撤销山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第8220号民事判决第七项；
三、驳回杜长江的其他诉讼请求；
四、驳回南通蓝浦海洋工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，财产保全费3020元，二审案件受理费10元，均由上诉人南通蓝浦海洋工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 安太欣
审判员 齐 新
二〇一七年八月三日
书记员 况君仪
书记员 于国英