叶县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0422民初2263号原告河南省鑫河建设有限公司，住所地：林州市开元区西环路中段，法定代表人:符林强，总经理。委托代理人王步冲，男，汉族，1953年5月15日出生，住江苏省如东县。委托代理人郑红强，河南盐都律师事务所律师。被告平顶山市经纬房地产开发有限公司，住所地：平顶山市湛河区北渡乡金标南路小营砌砖厂13号，统一社会信用代码：914104005569458194，法定代表人：刘宽套。委托代理人刘震，平顶山市湛河区“148”法律服务所法律工作者。委托代理人刘志军，男，1964年10月22日出生，汉族，住平顶山市新华区，被告马学军，男，回族，1963年12月6日出生，住平顶山市湛河区。原告河南省鑫河建设有限公司（以下简称鑫河公司）诉被告平顶山市经纬房地产开发有限公司（以下简称经纬公司）、马学军建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本、开庭传票等法律文书，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鑫河公司的委托代理人王步冲、郑红强，被告经纬公司的委托代理人刘志军、刘震、法定代表人刘宽套，被告马学军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2014年2月20日，被告平顶山市经纬房地产开发有限公司将位于叶县××大道与××交叉口的昆阳大道壹號小区4#楼工程发包给原告，双方签订建设工程施工合同。原告依照合同约定施工至2014年11月18日（工程施工至8.7层），因被告平顶山市经纬房地产开发有限公司资金紧张导致停工。停工期间，原告多次与被告马学军（平顶山市经纬房地产开发有限公司委托代理人）协商开工、支付工程款等事宜，被告马学军承诺，若无法开工，其原意承担停工后的一切损失，但工程搁置至今，被告并未履行承诺，为此，原告诉至法院，请求：1、解除原告河南鑫河建设有限公司与被告平顶山市经纬房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同；2、判令被告平顶山市经纬房地产开发有限公司向原告支付工程款、利息及各项损失共计1000万元，被告马学军承担连带清偿责任。审理中，原告诉讼标的额变更为17823058.1元。被告平顶山市经纬房地产开发有限公司辩称，1、审理中，原告提交两份建设工程施工合同，我公司认为第一份合同系备案合同，该合同有效，而第二份合同应认定为无效；2、原告方不具备施工资格，系挂靠鑫河公司从事工程建设；3、双方建设工程施工合同约定了支付工程款的时间节点，原告自认，被告已支付工程款12450000元，原告自第三次付款节点到来前停工已严重违约，并因此给被告造成巨大经济损失；4、原告将马学军作为被告系诉讼主体错误，马学军不应承担相应责任；5、原告所提交的签证单未经公司签章，我公司不予认可；6、按照双方合同约定，保证金共计150万元，原告需分两次交纳，其中签订合同后交纳70万元，进场后交纳80万元，而原告至今仅交纳70万元，原告违约，此外，保证金不属工程款，不存在利息的支付问题。被告马学军答辩意见与被告平顶山市经纬房地产开发有限公相同。经审理查明，2012年1月9日，原告鑫河公司与被告经纬公司签订《建设工程施工合同》一份（该合同加盖经纬公司印章，被告马学军以经纬公司委托代理人身份签字且由时任法定代表人刘志军签字），约定由原告鑫河公司承建被告经纬公司发包的昆阳大道一号小区相关工程，当日，原告鑫河公司向被告经纬公司交纳70万元保证金，被告马学军签收并加盖经纬公司印章；2014年2月20日，就同一项目原告再次与经纬公司签订《建设工程施工合同》（该合同加盖经纬公司印章，并由被告马学军以委托代理人身份在合同中签名），对前合同相关内容予以调整；2015年，原告鑫河公司与被告马学军就该项目建设签订《补充协议书》，该协议书显示“施工至2014年11月18日因甲方（经纬公司）资金不到位造成停工”，另有“如不能按本协议按时复工，下欠工程款利息双方协商确定”之约定。另查明，1、原告鑫河公司承建的昆阳大道壹号小区4号楼已施工部分的工程造价经平顶山市芳华工程造价咨询有限责任公司鉴定为正常计算部分：工程造价18044626.86元，正常计算部分单列的社保费399470.22元；停工补偿部分造价2304267.8元，土建（签证）部分造价1178906.21元，土建（签证）的社保费（不含税）40787.02元；2、2014年2月20日《建设工程施工合同》约定黄艳明为发包人（被告经纬公司）派驻的工程师，并显示其职权范围，原告出示的工程量签证单中黄艳明代表建设单位签字部分造价即上述土建（签证）部分造价1178906.21元及社保费40787.02元。本院认为，1、代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。原告提供的授权委托书显示，经纬公司委托马学军作为公司委托代理人以公司名义负责河南省叶县煤炭公司开发项目所签署的一切文件公司均予以认可，审理（第一次庭审）中，被告经纬公司及被告马学军均自认该授权委托书中显示的叶县煤炭公司开发项目即本案争议的昆阳大道壹号小区工程，同时认可被告马学军系被告经纬公司工作人员，据此，基于职务行为、委托代理人和表见代理之法律效果考量，在该工程施工期间，被告马学军与原告鑫河公司所签订合同之法律后果均应由被告经纬公司承担；2、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同，后合同对前合同约定条件另行予以具体明确约定的，应认为双方对前合同约定进行了变更，关于施工过程中，原、被告先后签订2012年1月9日《建设工程施工合同》、2014年2月20日《建设工程施工合同》及2015年《补充协议》，关于合同条款的约束力应以上述规定为准；3、当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，同时当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的（另一方当事人）可以解除合同，2015年度，被告马学军分别以《资金安排承诺书》、《承诺书》、《会议记录》、《补充协议》等形式认可因被告平顶山市经纬房地产开发有限公司（甲方）资金不到位导致施工至2014年11月18日停工，同时向原告承诺支付工程款、复工等，但至今未履行相关约定事项，故原告有权要求解除合同并要求被告经纬公司承担违约责任；4、关于停工补偿部分造价（经鉴定为2304267.8元），芳华造价咨询[2017]价鉴字第4号鉴定意见书以停工报告载明的2014年11月20日至起诉之日2016年9月2日为提供停工期间进行计算，结合原、被告《补充协议书》中对停工时间（2014年11月18日）及原因的记述，本院认为停工补偿应以该鉴定意见为准；5、关于土建（签证）部分造价（经鉴定为1178906.21元），原告提供的签证单中有黄艳明（发包人派驻的工程师）签字，2014年2月20日《建设工程施工合同》中约定黄艳明职权包括“对工程质量、工程进度、工程资金的使用进行监督检查……”其履行职务行为对原告所完成工程量予以签字认可的法律后果亦应由被告经纬公司承担，对该部分鉴定意见本院予以认可；6、被告经纬公司对鉴定意见书中认定的钢材价格提出异议，认为钢材价格应以原告向其提交的书面说明（被告提供复印件）为准，并提出该说明原件由原告保存，应由原告提交原件供法庭核对，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交，被告经纬未在举证期限届满前向本院递交书面申请，同时该“说明”显示“河南鑫河建设有限公司在昆阳大道壹号4#楼项目于2014年9月购进材料价格请甲方认定批准”，无证据显示原件仅由原告鑫河公司保存，故钢材价格以鉴定意见书显示为准；7、关于混凝土价格，被告经纬公司提交《商品混凝土购销合同》（原告鑫河公司与平顶山市超强混凝土有限公司签订）一份，认为应以合同显示价格为准计算，2014年2月20日《建设工程施工合同》约定“商品混凝土、钢筋及机电价格按双方共同签字认可的价格执行……”，《商品混凝土购销合同》未见原、被告共同签字认可，该项价格以鉴定意见书为准；8、关于保证金，被告经纬公司认为，2012年1月9日《建设工程施工合同》约定“保证金”共计150万元（分期交纳），原告至今仅交纳70万元，已构成违约。保证金目的在保证合同的适当履行，作为实践合同，实际交付的“保证金”数额多于或少于约定数额的，视为对合同约定的变更，合同签订后，原告未足额交纳保证金但履行主要义务（开工建设），被告并未提出异议，同时双方并未约定未足额交纳保证金的责任承担，故被告经纬公司应按照原告经纬公司实际交纳数额（70万元）予以退还，关于原告请求的保证金利息，2012年1月9日《建设工程施工合同》约定“如本合同签订之日起90日内由于甲方原因致使工程未开工，甲方如数退还乙方信誉保证金，并支付月息1%利息”，根据原告出示的开工通知，利息支付所附条件并未成就，故对于该项利息，本院不予支持；9、其他价款均以芳华造价咨询[2017]价鉴字第4号鉴定意见书为准，其中关于拖欠工程款利息，原、被告曾于2014年2月20日《建设工程施工合同》约定利息支付标准（月利率1.5%），但2015年《补充协议书》约定“甲方负责人马学军同意支付下欠工程款利息按原合同约定执行”，故原告要求被告按照月利率1.5%支付工程欠款利息的请求本院予以支持，同时，因建设工程未交付，工程价款亦未结算，故应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定自原告起诉之日（2016年9月6日）起计息；10、关于原告主张的投入资金（650万元）利息，投入资金应包含于经鉴定所得工程造价之中，审理中，原告自认被告已付1245万元工程款，该已付款额是否覆盖投入资金、剩余多少，双方未予结算，亦无其他证据予以证明，故对于该项请求，本院不予支持。综上，被告经纬公司应向原告支付的款项为工程款9518058.11元及利息，保证金70万元，鉴定费173000元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决如下：一、原告河南省鑫河建设有限公司与被告平顶山市经纬房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》（含2012年1月9日及2014年2月20日两份）解除；二、被告平顶山市经纬房地产开发有限公司向原告河南省鑫河建设有限公司支付工程款9518058.11元，并按月利率1.5%计付自2016年9月6日至履行完毕之日止的利息；三、被告平顶山市经纬房地产开发有限公司向原告河南省鑫河建设有限公司退还70万元保证金；四、驳回原告河南省鑫河建设有限公司的其他诉讼请求。以上第二、三项判决于本判决书发生法律效力之日起十五日内履行完毕。原告已预交案件受理费167319元，多交38581元退还原告，剩余128738元，由被告平顶山市经纬房地产开发有限公司负担75056元，原告河南省鑫河建设有限公司负担53682元。鉴定费173000元，由被告平顶山市经纬房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（并于上诉期间内交纳上诉费，未按时交纳上诉费的，视为撤回上诉）并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  蒋明哲审 判 员  张 旗人民陪审员  李延珍二〇一七年八月十六日书 记 员  史恩生