湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终621号
上诉人（原审原告）：邓忠菊，女，1948年10月15日出生，土家族，居民，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：代繁娟，湖北图盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北红色世纪文化旅游投资有限公司，住所地湖北省巴东县信陵镇西壤坡巴山路6号巴楚文化广场写字楼8层。
法定代表人：顾景彪，公司总经理。
委托诉讼代理人：郑赟，男，公司副总经理。
委托诉讼代理人：张灯林，男，公司员工。
委托诉讼代理人：谭贤学，湖北必胜律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人邓忠菊因与上诉人湖北红色世纪文化旅游投资有限公司（以下简称红色世纪投资公司）合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2017）鄂2823民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人邓忠菊及其委托诉讼代理人代繁娟、上诉人红色世纪投资公司的委托诉讼代理人郑赟、张灯林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
邓忠菊上诉请求：撤销一审判决第一条，依法改判红色世纪投资公司向上诉人支付违约金10万元。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。根据双方签订的《关于巴山路受损房屋终结性补偿的协议书》第九条、第十条对违约金有明确约定，一审法院在没有任何事实依据和法律依据的情况下，偏袒红色世纪投资公司，按照给受损居民为了不做灌浆处理最后补偿6000元同等金额的违约金判决不合理，不能体现惩罚性。上诉人一审提交了房屋再次出现裂缝的现状照片，而一审法院认定上诉人没有提交因违约行为给其房屋造成二次伤害的证据，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。《关于巴山路受损房屋终结性补偿的协议书》第九条约定的10万元违约金，属于惩罚性违约金，而不是赔偿性违约金。本案双方在签订协议时并未考虑因为违约导致的实际损失才确定十万元违约金，不应当调低违约金。依据《湖北省高级人民法院关于当前商事审判疑难问题裁判指引（2017）》第8条的规定，即使需要调整违约金，举证责任在违约方的红色世纪投资公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定：“约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”对方没有提交证据证明约定的违约金10万元过高，一审法院也无法判定违约金过高，如果确实过高也只是“适当减少”，一审法院将违约金从10万元调整为6000元没有事实依据和法律依据。
针对邓忠菊的上诉请求及理由，红色世纪投资公司未提交书面答辩意见。
红色世纪投资公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判上诉人不承担违约责任，一、二审诉讼费由对方承担。事实及理由：一、一审判决关于上诉人未全面履行灌浆加固义务的事实认定错误。上诉人在2013年9月3日和对方当事人等周边居民分别签订了《关于巴山路受损房屋终结性补偿的协议书》后，在巴东县信陵镇人民政府及巴东县住建局共同推荐和监督下，于同年10月22日将协议约定的灌浆加固业务发包给技术过硬、经验丰富的专业单位即湖北宏兴建筑工程有限公司的工程师李传新、陈九红等人。灌浆加固的质量和效果均已经过上述二监督单位现场验收，结论为质量合格。仅因为上诉人疏忽大意未与有资质的湖北宏兴建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，而是与其直接指派的施工人员直接签订了施工劳务协议，这仅仅是合同形式要件瑕疵，不能否定上诉人已积极履行了协议约定的灌浆加固义务及其施工质量合格的事实。现上诉人一并申请二审法院委托合法的专业鉴定机构对上诉人的灌浆加固作业成果质量是否合格进行司法鉴定。二、一审判决关于合同违约责任条款适用范围的认定理由不能成立。双方签订的《关于巴山路受损房屋终结性补偿的协议书》中违约责任条款是否调整附后的随附义务条款，该协议没有明确约定，根据《合同法》第六十一条的规定，结合交易习惯和该协议的“受偿义务”条款，上诉人认为“违约责任”条款调整的范围和对象仅限于前述重要合同义务条款，并不调整其后的随附义务条款。
针对红色世纪投资公司的上诉请求及理由，邓忠菊未提交书面答辩意见。
邓忠菊向一审法院起诉请求：1.判令红色世纪投资公司支付违约金100000元；2.判令红色世纪投资公司对巴楚文化广场巴山路对面民房一侧，沿民房街檐一线做灌浆处理，进一步加固稳定该场地地基。
一审法院认定事实：红色世纪投资公司于2011年9月动工开发巴楚文化广场项目，邓忠菊的房屋位于巴楚文化广场东南侧巴山路14号。项目开发过程中，邓忠菊及其邻居共14户的房屋均出现不同程度的损坏。为此，邓忠菊等人多次向红色世纪投资公司及建设主管部门反映并要求解决。2012年10月，巴东县住建局委托具有鉴定资质的武汉市马房山理工工程结构检测有限公司（以下简称马房山检测公司）对巴楚文化广场东南侧房屋安全性进行检测与鉴定。该公司于同年11月作出房屋安全性检测与鉴定报告，通过对巴楚文化广场所处的地形地貌、历史资料及治理效果监测，并结合受损居民房的各种特征，认定影响建筑物变形的主要因素如下：1、场地地质环境（场地位于西壤坡滑坡体上）；2、地震（近年来巴东地震裂度最大为M1.8级）；3、降雨（近年来巴东的降雨时间和降雨量均异常增加）；4、库水位变动对此次边坡变形影响甚微；5、人类工程活动影响。红色世纪投资公司于2011年11月11日至11月26日采用掏空法拆除巴东县住建局原办公楼，建筑物下部被掏空后倾倒时与地面撞击产生剧烈震动。2011年12月8日前，土方开挖不断进行，巴东天气以降雨为主，开挖与降雨对地表和房屋变形影响较大，土方开挖对围墙和浅层地表变形影响较大。巴东沿江大道及路侧民房的地基均建于风化破碎强烈的松散堆积物和碎裂岩上，在巴楚文化广场基坑支护桩开始施工前，就已有多处裂缝，这与上述五原因有关外，还与填方路基、挡土墙、房屋基础与房屋结构设计施工质量、装修加层、行车振动等因素有关。检测鉴定结论如下：1、巴楚文化广场东南侧居民房屋上部承重结构（承重墙、梁、柱、板）及围护结构（非承重墙、隔墙）危险性鉴定的等级划分暂定为b级；有危险点。个别构件处于危险状态，但不影响主体结构，基本满足正常使用要求，应对危险点或裂缝及时进行全面的加固处理。2、巴楚文化广场东南侧居民房屋地基基础危险性鉴定的等级划分6户暂定为b级，其余均暂定为a级（含邓忠菊的房屋）。应加强第二阶段沉降观测工作，以便做出进一步的准确判断。建议：分两个阶段进行加固处理，第一阶段重点是尽快修补影响砌体结构、构件正常使用性的较大的裂缝；第二阶段待房屋的沉降观测、倾斜位移测量一年、沉降变形稳定以后进行全面的加固处理。考虑到是居民私房，应充分尊重居民房主的意愿，制定恰当的和可行的加固处理方案，提出适当的技术要求和质量目标。建议邀请有相应资质的房屋加固单位和有经验的专业技术人员进行加固计算和加固设计与施工。
根据房屋安全性检测鉴定结论，造价咨询机构对居民受损房屋的价值编制了估价报告。2013年1月，在巴东县政府、信陵镇政府及巴东县住建局组织红色世纪投资公司与房屋受损居民户多次协商后，以估价报告为据，受损居民户分别与红色世纪投资公司签订了《巴山路受损房屋协议书》，补偿总额为59.24万元。红色世纪投资公司还与信陵镇西壤坡社区居委会签订了《委托施工协议书》，出资15万元委托该社区对14户居民的房前屋后裂缝、弯道排水沟、人行道及公路裂缝进行修复。2013年3月，巴东县住建局委托华阳设计公司对巴楚文化广场东南侧西1－5栋即巴山路8号（谭玉玲）、10号（宋发虎）、12号（向金贤）、14号（邓忠菊）、16号（周向阳）受损房屋的加固进行设计。设计说明中证实加固设计的范围由巴东县住建局指定。施工要点指出，注浆过程中听声音、看压力、看注浆量来判断注浆的实施效果。施工过程中做好各种施工记录，及时了解注浆压力和流量变化。同时强调加固工程必须由具有专业加固资质的单位组织完成施工，以确保工程质量。同年8月，受损居民户对补偿结果不满，遂向省、州、县各级上访，巴东县人民政府、信陵镇政府及巴东县住建局再次组织受损居民户与红色世纪投资公司通过数十次协商，红色世纪投资公司将补偿总额提高到210.88万元（含2013年3月补偿的59.24万元）。2013年9月3日，红色世纪投资公司（甲方）与邓忠菊（乙方）签订《关于巴山路受损房屋终结性补偿的协议书》（以下简称终结性补偿协议），内容如下：一、补偿依据。乙方所有的房屋受损现状、损失、性质、原因及责任，以鉴定、检测和测绘报告的结论为准。二、补偿原则。1、按照“依鉴定、分等次、按结构、论面积、协商定”；2、须充分考虑甲方开发施工行为对乙方房屋受损的相应过错程序和影响力大小。三、补偿范围。乙方所有的整栋房屋、附属设施、场坝及培坎等全部构筑物。四、补偿份额。甲方终结性补偿乙方218392.08元（含2013年3月委托西壤坡社区居委会对乙方给予的补偿）。五、补偿方式。甲方于2013年9月30日前以货币形式向乙方支付到位。六、补偿性质。乙方自愿承诺甲方向其履行上述约定的款额支付义务后，甲方不再就该整栋房屋、附属设施、场坝及培坎等全部构筑物负有任何项目的赔偿（或补偿）义务（或责任）；乙方自愿放弃其他的相关权利，本次补偿性质为一次性终结补偿。七、受偿义务。本协议书签订后，乙方及其亲属应积极支持甲方的施工建设等工作，不得就此事件再次无理纠缠、阻碍和干扰甲方施工。同时，乙方收到甲方补偿的款额后家庭成员间自行协商分割，并保证再无第三人就整栋房屋、附属设施、场坝及培坎等全部构筑物的损害向甲方等单位和个人主张任何索赔权利。八、安全责任。乙方维修、拆卸和返修整栋房屋、附属设施、场坝及培坎等全部构筑物期间的安全、质量等一切法律义务和责任均由其自行承担，概与甲方等相关单位和个人无关。九、违约责任。一方违约的，向守约方支付违约金十万元。十、其他约定。1、本协议签订后，甲方对巴楚文化广场巴山路对面民房一侧，沿民房街檐坡一线做灌浆处理，进一步加固稳定该场地地基。2、上述约定的内容系甲乙双方当事人的真实意思表示，无欺诈、无胁迫、乘人之危、重大误解、显示公平和违背法律、行政法规强制性规定的情形，双方当事人不得反悔，并对乙方家属产生约束力。3、本协议书一式五份，自双方当事人（或其代理人）盖章（或签名）后生效，双方当事人各持一份，报信陵镇人民政府、巴东县住建局、公证处各备案一份。除双方当事人签字外，巴东县住建局、信陵镇政府盖章见证，巴东县公证处盖章予以公证。尔后，红色世纪投资公司按约定向房屋受损居民户支付了补偿款。
2013年10月22日，红色世纪投资公司将巴楚文化广场周边治理钻孔注浆施工按单包工形式发包给李传政、陈先红，并签订了《巴楚文化广场周边治理施工劳务协议》。同年12月3日，李传政、陈先红聘请的工人在作业过程中，居民现场查看时以压力灌浆作业时水泥配比不符合要求以及没有压力表为由，认为施工不符合作业规范，遂与现场施工负责人发生口角。2014年1月22日，红色世纪投资公司为李传政、陈先红结算并支付劳务费30000元。同年2月，受损居民刘书军等人再次以红色世纪投资公司在建设巴楚文化广场时造成其房屋受损，未全面履行协议为由，向省、州、县信访部门反映。为维护社会稳定，妥善化解矛盾，信陵镇政府、巴东县住建局再次组织红色世纪投资公司与刘书军等12户（其中包括邓忠菊户）受损居民进行协商，其中刘书军等8户各领取补偿款6000元，并承诺不再以房屋受损等理由向红色世纪投资公司要求补偿。但邓忠菊未在补偿登记表上签字，亦未领取补偿款。尔后，邓忠菊以红色世纪投资公司未全面履行协议并造成其房屋二次损害为由，向一审法院起诉，请求解决。
重审中，红色世纪投资公司向一审法院提出书面申请，要求对其灌浆加固施工成果质量是否符合原设计要求，即其是否全面履行了合同约定的灌浆加固义务进行司法鉴定。一审法院受理其申请后，经双方协商选定鉴定机构，应鉴定部门要求，鉴定部门要求红色世纪投资公司补充灌浆加固工程的原设计图纸及当时施工流程的相关资料，但红色世纪投资公司以原审中已提供相关资料为由未补充提交相关资料。为此，一审法院鉴定部门于2017年11月20日决定终结对外委托鉴定程序。
一审法院认为，本案系邓忠菊与红色世纪投资公司基于财产损害赔偿而达成的补偿协议履行问题而产生的纠纷。2013年9月3日双方在巴东县住建局、信陵镇政府的见证及巴东县公证处现场的公证下，就财产损害自愿签订的终结性补偿协议，意思表示真实，内容不违反法律效力性强制性规定，该协议成立且有效。本案争议的焦点如下：1、红色世纪投资公司是否已全面履行了合同义务；2、终结性补偿协议第九条“违约责任”的条款是否适用于第十条“其他约定”的义务；3、终结性补偿协议约定的违约金数额是否过高，红色世纪投资公司要求调整违约金数额的意见是否应予采纳。现结合双方当事人的诉辩意见、庭审陈述、辩论意见并根据本案有效证据及相关法律规定，依次评判如下：
（一）关于红色世纪投资公司是否已全面履行了合同义务的问题。
居民房屋损害不仅是居民重大财产性权利损害，且事关居民的人身安全，应属重大民生案件。当地政府及主管部门在协调解决时的重视程度体现了高度关注民生问题的责任心。依法成立的合同，应受法律保护，双方当事人均应全面履行各自的义务。本案争议的事实即红色世纪投资公司是否已按终结性补偿协议第十条的约定全面履行了合同义务。从房屋安全性检测与鉴定报告的内容看，巴楚文化广场东南侧8－30号居民房屋及地基开裂、沉降等损害的治理监测应分步实施，同时建议加固方案应邀请有相应资质的房屋加固单位和有经验的专业技术人员进行加固计算和加固设计与施工。从2013年3月巴东县住建局委托华阳设计公司对西1－5栋居民房屋加固设计时的设计说明看，加固工程必须由具有专业加固资质的单位组织完成施工，以确保工程质量。由此可见，房屋安全加固是专业技术性较强的作业。红色世纪投资公司将房屋灌浆加固作业承包给李传政、陈先红个人实施，本身与马房山检测公司提出的“建议邀请有相应资质的房屋加固单位和有经验的专业技术人员进行加固计算和加固设计与施工”的合理化建议要求不符。在灌浆加固作业时，受损居民现场对施工过程中的水泥配比及无压力表提出异议，系对红色世纪投资公司履行灌浆加固义务的监督，其行为并无不当。红色世纪投资公司未举证证实灌浆加固义务的施工人员是否具有专业资质以及该作业成果已经相关部门验收合格。重审中，鉴定部门要求红色世纪投资公司补充提交灌浆加固工程的原设计图纸及当时施工流程的相关资料，但红色世纪投资公司以原审中已提供相关资料为由未补充提交相关资料。为此，一审法院鉴定部门决定终结对外委托鉴定程序。综上，红色世纪投资公司在重审中对其是否已全面履行合同义务仍未完成其必要的举证义务，不能认定红色世纪投资公司的灌浆加固合同义务已全面履行。虽然双方未明确约定灌浆加固作业的范围及期限，但从房屋安全性检测及鉴定报告及终结性补偿协议约定的内容看，本案邓忠菊系房屋安全加固范围之内，且红色世纪投资公司应在合理的期限内履行该合同义务。红色世纪投资公司至今未全面履行灌浆加固义务，其行为构成违约。
（二）关于终结性补偿协议第九条“违约责任”的条款是否适用于该协议第十条“其他约定”的问题。
终结性补偿协议第九条是该协议的违约责任条款，且未明确约定只适用于协议第九条以前的条款。协议第十条系对其他事项的约定，该条设定的权利义务是协议的重要条款，亦是整个合同不可分割的一部分，义务人不履行该项合同义务，守约方有权依据协议第九条的约定主张权利。故红色世纪投资公司关于协议第九条的违约责任条款不适用于第十条的抗辩意见，不予采纳。
（三）关于终结性补偿协议约定的违约金数额是否过高，红色世纪投资公司要求调整违约金数额的意见是否应予采纳的问题。
我国法律规定的违约金具有补偿性兼具惩罚性的双重功能。庭审中，红色世纪投资公司主张其不存在违约行为，不应承担支付违约金的法律责任，如判定其行为构成违约，红色世纪投资公司以其违约行为未给邓忠菊造成损害为由，请求将违约金的数额调整为5000元。从终结性补偿协议的形成原因分析，导致邓忠菊房屋受损的原因很多，其中红色世纪投资公司对巴楚文化广场的开发行为与邓忠菊房屋受损存在一定的关系，但红色世纪投资公司已全额补偿了邓忠菊的房屋损失。虽然红色世纪投资公司未全面履行房屋安全加固义务，但邓忠菊亦未举证证实红色世纪投资公司的违约行为是否给其房屋造成二次损害，故本院无法判断双方约定的违约金是否过分高于邓忠菊的实际损失，其举证责任在于邓忠菊。红色世纪投资公司的违约行为客观存在，不向守约方支付一定数额的违约金，不能彰显法律的公正，不足以保护守约方的权益，也不足以惩罚违约行为。综上，红色世纪投资公司请求调整违约金数额的意见，本院予以采纳。对双方约定的违约金的数额应作适当调整，以红色世纪投资公司给付邓忠菊违约金6000元为宜。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、湖北红色世纪文化旅游投资有限公司支付邓忠菊违约金人民币6000元；二、湖北红色世纪文化旅游投资有限公司对邓忠菊位于巴楚文化广场巴山路对面民房一侧沿民房街檐坡一线做灌浆处理，进一步加固稳定该场地地基（施工单位须具有相应资质，所完成工程量须经建设工程质量检验部门验收合格）；三、驳回邓忠菊的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由湖北红色世纪文化旅游投资有限公司负担。
二审期间，上诉人红色世纪投资公司未提交新的证据。上诉人邓忠菊向本院提交了一组于2018年4月11日拍摄的巴山路28号房屋照片12张，用以证实红色世纪投资公司没有按照标准做灌浆处理，导致房屋再次受损严重。经审查，该组证据无法直接反映房屋裂缝加大的形成时间及具体原因，与本案争议焦点不具关联，本院决定不予采信。
经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人上诉理由，本案二审争议焦点为：一、上诉人红色世纪投资公司是否存在未全面履行合同义务的违约行为；二、上诉人红色世纪投资公司是否应承担终结性补偿协议第九条所约定的“违约责任”，以及一审法院关于违约金的调整是否合理。
关于第一个争议焦点，双方当事人签订的终结性补偿协议明确约定，协议签订后红色世纪投资公司需对邓忠菊房屋沿街檐坡一线做灌浆处理，进一步加固稳定该场地地基。但双方对灌浆处理的技术要求及质量目标均未予约定。按照合同漏洞填补规则，对于合同没有约定或约定不明的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。结合终结性补偿协议上下文条款的约定以及《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，本院认为，灌浆加固作业属于建筑施工作业范围，按照建筑施工领域相关法律法规的规定，从事建筑施工作业应具备相应资质。马房山检测公司作出的房屋安全性检测与鉴定报告和华阳设计公司对西1－5栋居民房屋加固设计时的设计说明载明，加固工程必须由具有专业加固资质的单位组织完成施工，以确保工程质量。红色世纪投资公司将房屋灌浆加固作业直接发包给不具备施工资质的个人实施，违反了法定义务。红色世纪投资公司关于实施灌浆加固作业施工人员系受具有资质的湖北宏兴建筑工程有限公司指派的理由，缺乏证据支持。关于红色世纪投资公司已实施的灌浆加固工程是否达到相应质量标准的问题，因红色世纪投资公司于一审中未补充提交灌浆加固工程的原设计图纸及当时施工流程的相关资料，导致对外委托鉴定程序终结，红色世纪投资公司对此应当承担相应法律责任。现红色世纪投资公司在二审中再次申请重新鉴定，本院不予准许。在红色世纪投资公司未提交证据证明其实施的灌浆加固工程达到质量合格标准的情况下，一审法院判决其履行灌浆加固义务并无不当。
关于第二个争议焦点，双方当事人签订的终结性补偿协议明确约定，一方违约时应向守约方支付违约金10万元。对于该违约金的性质，双方当事人在协议中没有明确约定。我国法律法规及司法解释也没有明确规定哪种性质的违约金过分高于造成守约方损失的，违约方可以请求调整或不可以请求调整，故不论本案当事人约定的违约金是惩罚性违约金还是补偿性违约金，在约定的违约金过分高于造成的损失的，红色世纪投资公司均可请求予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定了人民法院调整违约金的规则，即以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中因红色世纪投资公司没有全面履行灌浆加固义务给邓忠菊所造成的实际损失无法衡量和确定，只能综合上述法律规定的其他综合因素判断是否应对协议中约定的违约金进行调整及如何调整。从终结性补偿协议履行情况看，红色世纪投资公司已经给邓忠菊支付了约定的全部补偿款，而支付补偿款系终结性补偿协议约定的主要义务；从案涉终结性补偿协议具体内容看，进行灌浆加固处理属于协议其他约定部分，具有从属性，对该部分义务，红色世纪投资公司已经进行了加固处理，只是没有雇请具有资质的公司实施加固处理导致已实施的灌浆加固工程质量是否合格处于不明确状态，在此情况下，本院认为红色世纪投资公司已履行了主要合同义务，其过错程度较小。一审法院根据终结性补偿协议的履行情况及红色世纪投资公司的过错程度，判决红色世纪投资公司支付6000元违约金，公平合理。邓忠菊关于一审法院判决调整违约金不当的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，红色世纪投资公司和邓忠菊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3450元，由上诉人邓忠菊负担2300元，上诉人湖北红色世纪文化旅游投资有限公司负担1150元。
本判决为终审判决。
审判长 向 蕾
审判员 吴 卫
审判员 宋九龙
二〇一八年五月十六日
书记员 赖宏为