上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0117刑初1918号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报梁某，男，1976年12月10日出生，汉族，户籍所在地安徽省蚌埠市。
辩护人何俊勇，上海市志致远律师事务所律师，上海市松江区法律援助中心指派。
被告人自报杜某(绰号“猴子”)，男，1992年3月15日出生，汉族，户籍所在地安徽省蚌埠市。
辩护人倪娜，上海明伦律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉〔2017〕1965号起诉书指控被告人梁某犯故意伤害罪、被告人杜某犯寻衅滋事罪，于2017年11月22日向本院提起公诉。本院依法普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院检察员朱奕懿、代理检察员应亦然、被告人梁某及其辩护人何俊勇、被告人杜某及其辩护人倪娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年7月21日19时，欧家彬(另案处理)因共享单车使用纠纷，纠集被告人梁某、杜某至本区佘山镇佘北公路XXX号“胖子食府”，持木棍殴打被害人刘某1及常某某等人，其中被告人梁某等人将刘某1头部打伤。经鉴定，刘某1外伤性蛛网膜下腔出血、双侧额颞部硬膜外血肿，伴脑受压症状和体征，构成重伤。
2017年9月5日，被告人梁某在安徽省合肥市被公安人员抓获；9月6日，被告人杜某至公安机关投案自首。
为确认上述事实，公诉人向法庭举出的证据有：被害人刘某1的陈述，证人常某某、刘某2、代某某、何某某、潘某、姜某某的证言，辨认笔录，上海枫林司法鉴定有限公司出具的鉴定意见书，公安机关出具的案发抓获经过、情况说明、归案情况说明等。
公诉机关认为，被告人梁某、杜某持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其中被告人梁某殴打他人，致一人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款的规定，应当以故意伤害罪追究刑事责任；被告人杜某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款的规定，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。被告人杜某具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。
被告人梁某称事发当天欧家彬给其打电话，之后其就叫上杜某一起去了，到了后欧家彬从其车内拿了一根棒球棍进入饭店，其和杜某等在外面，欧家彬叫出一个人之后就用棒球棍打了对方，对方后来就躺在地上，其和杜某当时就站在那里，最后对方有四个人冲上来要打，其就说让欧家彬和欧家彬叫出来的人单挑，那四个人冲上来打其，其就随手拿了木棍打了其中一个人的后背，其没有拿东西打头部受伤、躺在地上的那个人，杜某是否动手其没有看到。
其辩护人认为，现有证据无法证明梁某对被害人刘某1实施了殴打行为，公诉机关指控被告人梁某构成故意伤害罪的证据不足，被告人梁某应构成寻衅滋事罪，且被告人梁某认罪态度好，有悔罪表现，本案是欧家彬引发，被告人梁某人身危险性和社会危害性较低，系初犯，希望对梁某从轻处罚。
被告人杜某称当晚梁某打电话给其但也没说什么事情，其就自己去了事发的饭店，梁某告诉其因欧家彬的事情与他人有矛盾，其看到欧家彬拿着棍子进入饭店在一个人的后背打了一下，对方跟着出来，梁某和欧家彬拿着棍子往一人身上打，但不知道谁将对方打成重伤，被梁某和欧家彬打的男子当时摸了一下头，被打男子被打趴下后，对方其他人拿着椅子冲上来，其担心被打，就捡起一棍子，打了对方一下就跑了。
其辩护人认为，被告人杜某表现良好，无违法犯罪行为，其系被他人叫到现场才参与，且不是主要加害人，被告人杜某身体还需手术治疗，综上，希望对其从轻处罚。
经审理查明，2017年7月21日19时许，欧家彬(另案处理)因共享单车使用而与刘某1发生纠纷，遂电话纠集被告人梁某，被告人梁某再电话纠集被告人杜某。被告人梁某携带棒球棍等工具与被告人杜某、欧家彬至本区佘山镇佘北公路XXX号“胖子食府”，后三人持木棍挥殴被害人刘某1、常某某等人。期间，被害人刘某1头部被打伤。经鉴定，刘某1外伤性蛛网膜下腔出血、双侧额颞部硬膜外血肿，伴脑受压症状和体征，构成重伤二级。
2017年9月5日，被告人梁某在安徽省合肥市被公安人员抓获；同年9月6日，被告人杜某至公安机关投案自首。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人刘某1的陈述证实，事发当晚19时许，其和同事常某某、刘某2等共计6个人骑着共享单车去吃饭，其等将自行车停放在饭店门口，因其看到有个男子要骑走自行车，且车辆未锁，其就出去解释并阻止，后来该男子也就走了，没多久该男子带了三个男子又返回来，并叫其等出去，因有2位同事有事提前离开，其和另外3位同事没有出去，该男子就动手打了其同事常某某，其遂走出饭店，刚到饭店门口，该男子和另外两个男子就过来打其，其头部被人使用木棍打了两下，之后其就什么也不记得了，因其头部受伤，其被打的事情记得不太清楚了，但记得有个高高胖胖、穿黑色短袖上衣的光头男子手里拿了木棍，该男子先用木棍打了常某某，后来就打了其头部的事实。
2、证人常某某的证言证实，2017年7月21日19时30分许，其和同事刘某1等共计6人在本区佘北公路XXX号餐馆吃饭，后其等看到有一男子在推其等骑过来但没有上锁的共享单车，刘某1看到后就去阻止，该男子把车推回来后就离开了，大约十分钟后，该男子就带了三个男子一起进到店里，因其背对着门，该男子进来后就打了其背上一棒，刘某1就上前把打其的男子推出去，其等也跟着一起出去，当时因为共享单车发生点误会的男子就和刘某1打了起来，其和其余二个人就去帮忙，该男子带来的另外两个人就和其等纠缠在一起，对方手里都拿着木棍，其等就拿起地上的塑料椅子，对方的另一个男子看到打架就离开了，然后其就看到刘某1的头被打破并流血了，刘某1还摔倒在地上，其等就上前帮忙，那个男子和他叫过来的另外两个男子就跑了，打刘某1的男子身材较胖，头发很短，身高大约160cm，该男子打刘某1的过程其没有看到，但看到地上有根断掉的木棍的事实。
3、证人刘某2的证言证实，2017年7月21日19时30分许，其和同事刘某1、常某某、代某某等一起骑着共享单车去本区佘北公路XXX号吃饭，另外两个同事先去理发，其等四人将自行车没有上锁就停在饭店门口，有一个男子想骑走其等停放的共享单车，刘某1看到后就出去解释并阻止，大约15分钟后，那个试图骑走自行车的男子带着另外三个男子在门口叫其等，大约5分钟后，那个试图骑车的男子拿着一根棍子推门进来并指着刘某1和常某某说“你们出来”，刘某1和常某某就出去了，刚一出门刘某1和常某某就被对方用木棍打了，其等见状就跟出去，他们就继续打刘某1、常某某，其就去旁边的理发店找另外两个同事，当其回来的时候，刘某1被打倒在地，对方开车走了，对方一共四名男子且都动手了，对方至少有两个人拿了木棍的事实。
4、证人代某某的证言证实，2017年7月21日18时许，其和刘某1、刘某2、常某某等人去本区佘北公路XXX号餐馆吃饭，其等共四人是骑共享单车过去的，因一男子试图将其等停在饭店门口、没有上锁的共享单车推走，刘某1就出去解释并制止，该男子离开，大约30分钟后，之前要骑共享单车的30多岁男子带了另外3个男子返回，对方手里都拿着木棍，并且在饭店外面，其中要推车的男子想进饭店，但被老板娘拦住了，后来刘某1要出去买东西，结果刘某1刚走到饭店门口就被对方一个胖子(平头、身高约1.65米)和一个瘦子(中等长度头发)冲过来用木棍打在头上，刘某1一共被打了4、5下，常某某马上就出去，结果被另一个胖子(光头、身高约1.72米)掐住脖子，之前打刘某1的一个胖子又过来在常某某背上打了一棍，其和刘某2一看出事了，马上出去要帮忙，结果对方都上了一辆银色汽车跑了，刘某1头上被打出血并且呕吐，其就报警的事实。
5、证人何某某的证言及辨认笔录证实，2017年7月21日19时许，其正好经过本区佘山镇佘北公路“胖子饭店”附近，看到饭店门口围了很多人，此时其看到杜某、“光头”、“大兵”都站在那里，杜某和“光头”手里都拿着木棍，对方有5个人左右，还有1男子倒在地上不动了，其担心还要打架，就对杜某说不要打了，这时双方又打起来了，杜某拿木棍打了对方一个人的后背一下，“光头”和“大兵”也和对方打在一起，其就上前拉架，然后其和杜某、“光头”、“大兵”就跑到停在路边的车上走了，经辨认被告人梁某就是“光头”，欧家彬就是“大兵”的事实。
6、证人潘某、姜某某的证言证实，2017年7月21日19时许，其等经营的“胖子食府”门口有人打架，其中一人头部被打伤，现场留有打断的木棍，其店内桌椅被砸坏的事实。
7、上海枫林司法鉴定有限公司出具的鉴定意见书证实，刘某1外伤性蛛网膜下腔出血、双侧额颞部硬膜外血肿，伴脑受压症状和体征，构成重伤二级。
8、公安机关出具的案发抓获经过、归案情况说明证实，被告人梁某于2017年9月5日在安徽合肥被公安机关抓获、次日被告人杜某向公安机关投案自首的事实。
以上证据均经庭审质证属实，并能相互印证，本院予以采纳。
关于被告人梁某是否持木棍殴打刘某1头部的争议问题，公诉机关认定被告人梁某实施了上述犯罪行为的主要证据有被害人刘某1的陈述、证人常某某、刘某2的辨认笔录、同案犯杜某的指认等，但本院注意到上述证据存有以下矛盾之处：1、证人常某某、代某某的证言，显示并非被告人梁某持棍殴打被害人刘某1，尤其根据证人代某某的证言直接指认系平头胖子(欧家彬)持棍殴打了被害人刘某1。2、证人常某某、刘某2的辨认笔录中虽指出被告人梁某系持棍殴打被害人刘某1的男子，但证人常某某的证言却显示在欧家彬持棍殴打了刘某1时，被告人梁某正在与常某某等人纠缠，梁某非持棍致刘某1受伤的行为人；而证人刘某2的证言中并无何人持棍殴打刘某1的描述，反倒是在其辨认笔录中突然出现梁某欧打刘某1的描述，上述两位证人证言的内容与辨认笔录明显不符，公诉机关也未对此作进一步核实，在此情况下，本院无法忽视两者矛盾之处，对证人常某某、刘某2的辨认笔录无法采信。3、被害人刘某1在对持棍殴打常某某的人物描述上，先称系之前发生矛盾的男子即欧家彬，之后在陈述中又指认高、胖的光头男子即梁某持木棍打了常某某和其本人，对上述细节的描述，被害人刘某1前后矛盾，此其一；其二，被害人刘某1在陈述中表示因其头部手术所故，其对案发时的事情记忆不清；其三，本院曾试图通过电话联系刘某1，让其本人对上述矛盾之处作出解释，但无法联系到其本人，继而本院向刘某1发出书面通知，但刘某1本人也始终未与本院联系。因而，在刘某1陈述前后有矛盾且与其他证人证言不相符的情况下，本院无法采信其对梁某持棍殴打其的指认。4、关于同案被告人杜某的指认，本院认为，被告人杜某因存在利害冲突，尤其在证人代某某指认系平头男子和一个瘦子持棍殴打被害人刘某1的情况下，对杜某的证言，本院无法全部采信。综合上述对证据的分析，本院有理由相信系欧家彬而非被告人梁某持木棍殴打被害人刘某1头部致其受伤，被告人梁某对刘某1的重伤后果不应承担相应的刑事责任。
本院认为，被告人梁某、杜某持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人梁某构成故意伤害罪的罪名不准确，本院予以纠正。被告人梁某到案后对其被欧家彬纠集至现场、向欧家彬提供作案工具的的基本事实能如实供述，可认定具有坦白情节，并依法从轻处罚。被告人杜某系自首，依法可从轻处罚。被告人梁某、杜某能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。综上，根据被告人梁某、杜某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项，第六十七条第一款、第三款，第二十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告人梁某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月5日起至2020年9月4日止。)
二、被告人杜某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月6日起至2019年6月5日止。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 华
审 判 员 房素平
人民陪审员 张士雄
二〇一八年二月六日
书 记 员 陈 弘
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。