黑龙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）黑行终114号
上诉人（原审原告）姜玉华，女，1962年7月15日出生，汉族，住鹤岗市南山区。
委托代理人卫睿博，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鹤岗市南山区人民政府，住所地鹤岗市南山区南山路10号。
法定代表人李忠辉，该区区长。
行政机关负责人李秀铭，该区副区长。
委托代理人关玉春，该区政府法律顾问。
姜玉华诉鹤岗市南山区人民政府（下称南山区政府）行政赔偿一案，姜玉华、南山区政府均不服鹤岗市中级人民法院（2016）黑04行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2018年5月16日公开开庭审理了本案。姜玉华，南山区政府的行政机关负责人副区长李秀铭、委托代理人关玉春到庭参加诉讼。在庭审中，法庭依法核实了双方诉讼参加人的身份和代理权限。姜玉华对南山区政府副区长李秀铭作为行政机关负责人出庭提出异议，坚持要求南山区政府区长出庭。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百二十八条第一款“行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人”的规定，李秀铭作为南山区政府副区长，以该单位行政机关负责人身份参加本案庭审，符合上述规定。法庭向姜玉华进行了释明，并多次询问其是否同意继续参加庭审。姜玉华仍坚持要求南山区政府区长出庭，否则不同意开庭。根据上述司法解释第八十条第一款“原告或者上诉人在庭审中明确拒绝陈述或者以其他方式拒绝陈述，导致庭审无法进行，经法庭释明法律后果后仍不陈述意见的，视为放弃陈述权利，由其承担不利的法律后果”的规定，姜玉华基于自己对法律的理解，拒不同意继续参加庭审，本院多次向其释明后其仍无视法律规定，导致庭审无法正常进行，本院视为其放弃陈述权利。后本院对南山区政府就本案相关事实进行了单方询问。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，（2015）鹤行初字第3号行政判决、（2015）黑行终字第15号行政判决均确认南山区政府拆除姜玉华房屋的行为违法。2016年9月9日，姜玉华提起本案诉讼，请求判决南山区政府对违法拆迁其房屋及土地使用权予以恢复原状。经庭审查明及双方确认事实为“有照房屋159.06平方米、主房无照房屋21.68平方米，无照房屋136.07平方米，有土地证的面积926.2平方米、无土地证的土地面积3023.8平方米，另有380平方米的猪舍一处、两口深水井（深度分别为80多米、60多米）、锅炉1台、豆腐机3台、压榨机12台、两米以上的木板皮院墙和两个房屋的三项电源”。2014年10月22日，南山区政府作出《关于被拆迁人姜玉华拆迁事宜的情况说明》。2017年3月2日，南山区政府作出《关于姜玉华拆迁安置补偿问题处理意见》，提出两套解决该问题的方案。方案一同意在同等地段就姜玉华房屋和土地进行安置；方案二同意给予金钱补偿。关于姜玉华的停产停业损失，南山区政府也同意给付。目前，姜玉华被拆除房屋位置已经建成住宅楼并安置了当地的回迁户。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”（2015）鹤行初字第3号行政判决、（2015）黑行终字第15号行政判决均确认南山区政府拆除姜玉华房屋的行为违法。因此，姜玉华有主张恢复原状和依法赔偿的权利。鉴于姜玉华原有房屋及土地所在地已经建成新的楼房并已经安置了当地的回迁户。因此，在原地段给其安置已无现实可能性。经庭审释明，双方均同意在同等地段就被拆除的房屋及土地给予安置，符合法律规定，应予支持。关于其他财产损失，按照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（三）项、第三十二条、第三十六条（三）项、（四）项、（八）项之规定给予赔偿。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决：一、责令南山区政府在5个月内按照有照房屋159.06平方米、主房无照房屋21.68平方米、无照房屋136.07平方米，有土地证的面积926.2平方米、无土地证的面积3023.8平方米在同等地段予以安置；二、南山区政府对380平方米的猪舍、两口深水井、1台锅炉、3台豆腐机、12台压榨机、两米以上的木板皮院墙和两个房屋的三项电源按照拆迁之日的市场价格给予赔偿，并从拆迁之日起按照同期银行存款利率计算利息，利息计算至给付上述款项之日止；三、南山区政府按照拆迁之日姜玉华经营豆腐坊前三年的平均利润计算停产停业损失，赔偿期限自拆迁之日起至2014年10月22日南山区政府作出《关于被拆迁人姜玉华拆迁事宜的情况说明》时止。同时按照同期银行存款利率计算利息，利息计算至南山区政府给付上述款项之日止。
姜玉华上诉称，原审判决适用法律错误，请求判决南山区政府对强拆其企业和住宅予以恢复原状，将南山区政府责任人的犯罪线索移送检察院。主要理由为：1.两级法院已经判决南山区政府强拆行为违法，其提出对其企业和住宅恢复原状的诉讼请求合情合理合法。2.其诉讼请求是对被强拆的企业和住宅恢复原状，没有提出行政赔偿、补偿的诉讼请求，不属于行政诉讼法第六十条规定的可以调解的行政案件。
南山区政府未提交答辩意见。
南山区政府上诉称，原审判决遗漏了当事人，认定事实和适用法律错误，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。主要理由为：1.原审法院未将施工单位和鹤岗市棚户区改造办公室列为本案被告，属遗漏当事人。2.姜玉华的诉讼请求是恢复原状，没有要求赔偿损失，原审法院判令赔偿损失违反了行政诉讼法第七十六条的规定。3.姜玉华的房屋不是南山区政府拆除的，且姜玉华的380平方米猪舍、12台压榨机、1台锅炉、3台豆腐机均不存在，原审法院对此认定错误。4.姜玉华的两口水井及3023平方米土地没有取得合法手续，原审法院判令南山区政府安置3023平方米土地及赔偿水井损失，属适用法律错误。
姜玉华未提交答辩意见。
本院认为，姜玉华提起本案的诉讼请求为：责令南山区政府对强拆其企业和住宅的房屋予以恢复原状。其是基于南山区政府强制拆除其房屋行为违法提起的行政赔偿诉讼，故本案为单独行政赔偿案件。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。姜玉华房屋系因棚户区改造工程被拆除，至今已近八年，该拆除行为已被生效判决确认违法。姜玉华的合法权益应得到有效保护，南山区政府应对违法拆除行为给姜玉华造成的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，支付赔偿金是国家赔偿的主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求，也更为方便快捷；但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，案涉房屋已被南山区政府拆除完毕，标的物灭失的状况不可逆转，原址上已经建成住宅楼，因此，姜玉华关于恢复房屋原状的诉讼请求客观无法实现，应采取支付相应的赔偿金或其他方式对其实际损失予以赔偿。
本案系国有土地上房屋拆迁过程中，与拆迁相关行为违法造成损失的赔偿问题，其中既有因违法拆除给权利人物权造成损失的赔偿问题，也有因未依据相关拆迁规定给权利人造成的应补偿利益的损失问题，故本案应结合国家赔偿法及房屋拆迁相关规定认定具体的赔偿项目和赔偿数额。原审法院未查明当地拆迁安置和案涉项目补偿安置的相关规定，即直接判决南山区政府对姜玉华有照和无照房屋及有证和无证的土地在同等地段予以安置，属认定事实不清，证据不足，且无法律依据，应予发回重审。另，根据《诉讼费用交纳办法》第八条第（四）项规定，行政赔偿案件不交纳案件受理费，原审法院收取诉讼费不当，应予退还。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销鹤岗市中级人民法院（2016）黑04行初55号行政判决；
二、本案发回鹤岗市中级人民法院重新审理。
一审案件受理费50元，由鹤岗市中级人民法院退还鹤岗市南山区人民政府；预交的二审案件受理费各50元，由本院分别退还鹤岗市南山区人民政府和姜玉华。
审 判 长 李柏坤
审 判 员 马鸿达
审 判 员 张俊伟
二〇一八年五月二十九日
法官助理 宋英杰
书 记 员 张 莉
附：相关法律司法解释条文
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。
3.《诉讼费用交纳办法》
第八条下列案件不交纳案件受理费：
（一）依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件；
（二）裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；
（三）对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；
（四）行政赔偿案件。