陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终1128号
上诉人（原审原告）：陈卫，男，生于1979年4月，汉族，系汉中市鑫盛融典当有限责任公司法人代表，住汉中市汉台区梁州路东关正街455号。
委托代理人：陆栩安，陕西兢业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张华，男，生于1979年6月，汉族，系陕西南郑农商银行股份有限公司职工，住陕西省南郑县汉山街道办事处北大街3号。
委托代理人：赵哲平，陕西云昊律师事务所律师。
上诉人陈卫与上诉人张华民间借贷纠纷一案，均不服南郑县人民法院（2017）陕0721民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈卫的委托代理人陆栩安、上诉人张华的委托代理人赵哲平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈卫向一审法院起诉请求：1、判令被告归还借款本金786090元及利息157218元（不包括已支付的本金及利息），合计943308元；2、判令被告按月利率2%支付自2017年4月24日起至本金786090元付清之日利息。
原审认定：原告陈卫系汉中市鑫盛融典当有限责任公司法人代表，被告张华系陕西南郑农商银行股份有限公司（原名南郑县农村信用合作联社）职工，两人过往相识。2015年5月29日，张华向陈卫借款110万元，并出具借条一张，载明“今借到陈卫人民币现金壹佰壹拾万元整（1100000.00元），期限三个月，自2015年5月29日至2015年8月28日止。该笔借款用我本人位于南郑县大河坎镇康家营一组自建房产及名下大众CC一辆作为抵押，如不能按期归还，抵押物任凭处置。借款人：张华。2015.5.29”。当天原告通过银行给被告转款103.40万元。
2015年6月29日至2016年3月13日，张华委托张曙平通过银行九次给陈卫还款41.20万元。具体是：2015年6月29日通过邮政银行汇款6.6万元、2015年7月28日通过建行汇款6.6万元、2015年8月29日通过农行汇款6.6万元、2015年10月9日通过建行汇款1.6万元、2015年10月29日通过农行汇款6.6万元、2015年12月7日通过农行汇款3.6万元、2015年12月9日通过农行汇款3万元、2016年3月8日通过邢建经工行汇款4.9万元、2016年3月13日通过工行汇款1.7万元。
2016年2月6日至2016年6月23日，张华通过南郑农商银行西关分理处向陈卫在工行汉中前进东路支行的个人账户六笔还款23.40万元。具体是：2016年2月6日两次还款10万元、2016年2月9日还款2000元、2016年6月23日三次还款13.20万元。以上自2015年6月29日至2016年6月23日，张华共十五次向陈卫还款64.60万元。
本案诉讼中，陈卫申请诉讼保全，经审查作出（2017）陕0721民初1073号民事裁定，对张华所有的位于南郑县大河坎镇恒大城23号楼1单元2501号房屋（建筑面积203.83平方米）在价值943308元以内予以查封。
原审认为，合法的借贷合同关系受法律保护。本案被告张华向原告陈卫借款110万元并出具借条一张，原告根据双方合意向被告支付借款，上述当事人意思表示真实，民间借贷的法律关系自原告向被告提供借款103.40万元时生效，被告应依法向原告偿还借款，故原告要求被告偿还借款的请求应予支持。原告诉称向被告提供借款本金103.40万元，被告承认实际收到原告提供的借款103.40万元，双方意见一致，该金额为本案当事人的借款本金。本案当事人争议的焦点为是否约定支付借款利息及利息标准，原告认为借据没有载明借期利息属实，但当事人达成口头协议约定支付利息，且为月利率6%，被告否认原告的说法。庭审查明，证人柏波当庭不能证实原、被告之间的借款约定了支付利息，但本案借据载明借款为110万元，原告实际向被告付款103.40万元，其中相差6.6万元，折算则为月利率6%；从借款后前三次被告还款的银行汇款凭证来看，被告在2015年6月、7月、8月借期内，三次均固定按照每月6.6万元付款，上述优势证据表明原、被告之间存在约定支付利息的事实，故原告关于口头协议约定借期内支付利息、且为月利率6%的事实成立。《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故当事人约定的借期内月利率3%存在，且合法有效，但超过部分无效，现当事人均同意超过部分返还并折算本金，应予采纳；关于逾期利息，结合原告诉请来看，借据载明了“如不能按期归还，抵押物任凭处置”的保证，事实也表明自2015年9月逾期开始，被告即没有按时按固定金额还款，当事人对此并无异议，故对原告要求逾期还款中相对受保护利息按照月利率3%计算缺乏事实依据，不予支持。对被告主张该部分还款应返还并记入本金的辩解予以采纳支持。原告主张自2016年6月23日最后一次还款起，被告应按照月利率2%支付借款利息的观点，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项的规定，依法予以支持。据此，本案从被告64.60万元还款中扣减借期内利息93060元（本金1034000元×月利率3%×3个月），余款552940元返还被告并记入归还的本金数，借款本金余额为481060元（1034000元-552940元），被告应承担还本付息义务。
综上，原审遂依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第（二）项之规定，判决：一、被告张华应在判决发生法律效力后三十日内向原告陈卫偿还借款本金481060元、利息96212元（利息自2016年6月24日起至2017年4月23日），合计577272元。二、被告张华应自2017年4月24日起按月利率2%偿还原告陈卫借款利息至借款本金付清之日止。
本案受理费13233元，减半收取6616.50元、保全费5237元，共计11853.50元，由被告张华负担8300元、原告陈卫负担3553.50元。
上诉人陈卫不服原审判决，上诉请求：改判一审判决第一项，由被上诉人张华偿还借款本金786090元，利息157218元，共计943308元。事实与理由：一、一审判决对借款逾期之日（2015年8月29日）起，至被上诉人最后一次还款之日（2016年6月23日）止，共计293天（9个月零23天），不计算相对受保护利息（被上诉人己还款的），违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项的规定，属于适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项的明确规定，借款期内约定有利息，逾期未约定利息或约定不明的，出借入主张自逾期之日起按按照借款期内的利率支付资金占用费的，人民法院应予支持；第二十条规定，对年利率36%相对保护，超过部分应返还。上诉人一审请求对逾期利息的主张和计算，完全符合以上法律规定，一审判决不支持违反了以上法律规定，明显是错误的。2、一审不支持逾期利息，法律后果是被上诉人逾期还款不仅没有受到惩罚，反而获利，少付利息30万元，这是在法律上支持违约，支持不讲诚信，支持逾期还款，这和上述司法解释的本意（逾期利息不低于借款期内利息）是不符的。3、一审对借款逾期之后的被上诉人最后一次还款之日（2016年6月23日）起的利息又是支持的（正确的），这说明一审对借款逾期之后的利息，一段时间支持利息，另一段时间又不支持利息，这是矛盾的，不符合上述司法解释规定。二、一审认定自借款逾期之日（2015年8月29日）起，没有按固定金额还款，与法庭查明的事实不符。一审查明的事实，2015年10月29日（还款日）还款6.6万元（110万元，月利率6%），2015年12月7日、12月9日还款6.6万元（3.6万元和3万元），2015年10月9日和2016年3月8日二次还款6.6万元（其中4.9万元，实际是承兑汇票5万元），2016年6月23日分三笔还款13.2万元（二个月利息），从以上还款金额看均是固定，一个月利息6.6万元，从还款时间上看基本上是固定，要么月底，要么月初，以上事实证明，借款逾期后，被上诉人还是按借款期内口头约定的利率（月利率6%）支付利息的。因此，一审认定自借款逾期之日（2015年8月29日）起，没有按固定金额还款，与法庭查明的事实不符。综上，一审适用法律错误，求二审改判。
上诉人张华不服原审判决，上诉请求：依法撤销南郑县人民法院作出的(2017)0721民初1073号民事判决，依法改判。事实及理由：一、原审认定上诉人和被上诉人之间的民间借贷约定有利息，属事实不清。首先，依据原审被上诉人提供的证据，借条上并未明确约定有借款利息，只约定了借款期限。后期上诉人分十五次向被上诉人归还64.623元，这应当视为归还的是借款本金。至于为何2015年6月、7月、8月都归还的本金是6.6万元，这只是上诉人当时归还借款本金时，依据自身经济实有能力做出的最大打款金额，并不代表支付利息的意思表示。其次，原审认定上诉人承担利息并没有任何证据可以证明。原审中，被上诉人提供的证人试图想证明双方约定了利息，但是柏波的证人证言并没有达到其证明目的，原审法院仅凭上诉人前几次还款的金额便推理其归还的是利息，有失公平。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条规定：“借款双方没有约定利息，出借入主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”因此，原审认定上诉人与被上诉人之间的民间借贷约定有利息，并判决上诉人承担利息有违法律规定。二、原审未认定陈卫将张华车辆变卖的价款抵偿债务亦属事实认定错误。上诉人在未完全清偿被上诉人借款后，被上诉人扣留了上诉人一辆价值30万元大众CC的小轿车，之后进行变卖，这应当抵偿一部分上诉人所借被上诉人的借款。但是原审却未认定该变卖之后的价款抵偿债务，有失公平。综上，上诉人实际向原告借款103.4万元，已归还本金64.6万元，车辆抵偿借款30万元，实际尚欠原告借款8.8万元。原审法院认定上诉人应当承担利息及未抵偿债务的判决，认定事实不请，适用法律错误，请二审法院撤销原判，依法改判。
经审理查明，对于原审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，首先，上诉人陈卫、张华对本案借款实际本金为103.40万元，均没有提出异议，本院予以确认。
关于本案双方当事人是否约定有借款利息及借款逾期利息问题。案件事实表明，2015年5月29日，张华给陈卫出具的借条载明借到陈卫现金110万元，但陈卫当天通过银行实际给张华汇款103.40万元，扣除了6.60万元；在此之后，张华委托张曙平于2015年6月29日、7月28日、8月29日、10月29日先后四次通过银行给陈卫汇款每次均为6.60万元；同年12月7日、9日张曙平又通过银行给陈卫两次汇款共6.60万元，2016年6月23日张华自己三次给陈卫汇款共计13.20万元即两个6.60万元。从以上事实不难看出，陈卫称张华是按照双方口头约定的月利率6%支付的借款本金110万元每月定额利息6.60万元，具有较强说服力，理由充分，而且符合民间借贷一般交易习惯，原审据此认定双方存在约定月利率6%的事实，是正确的。另外，从以上事实也不难看出，本案借款从2015年8月29日起逾期后，张华仍委托张曙平继续给陈卫多次支付借款每月定额利息6.60万元，其自己也在给陈卫继续支付借款每月定额利息6.60万元，故应认定本案借款逾期后，张华仍然认可双方约定的每月定额利息6.60万元。原审对此节认识存在错误，本院依法予以纠正。张华称双方没有约定利息的上诉理由，明显与事实不符，本院不予采信。
关于本案借款利率最高额的保护问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，本案双方当事人口头约定借款利息按照每月6%计算，超过了年利率36%，则超过年利率36%的利息部分，依法不予保护。因此，张华已经支付的超过年利率36%部分的利息应视为归还的陈卫借款本金，应从借款本金中扣减；没有超过年利率36%部分的利息应视为张华自愿支付的利息。
根据陈卫先期从借款本金中扣除的一个月利息6.60万元这一情节，结合张华从2015年6月29日起共计支付给陈卫64.60万元款项，应该确定张华原本支付的陈卫借款利息64.60万元的期间应为2015年6月29日至2016年4月22日（按原借条上借款本金110万元计算）。但张华已实际支付的64.60万元利息中超过年利率36%的利息为646000元-1034000元X330天（2015年5月29日至2016年4月22日）X36%÷365天=309454.25元，该部分利息应视为归还的借款本金，应从实际借款本金中扣减。则本案借款本金从2016年4月23日起应为724545.75元（1034000元-309454.25元），根据上述司法解释规定，利息从该日起最高应按照年利率24%即月利率2%计算，2016年4月23日至2017年4月23日利息为173891元（724545.75元X2%X12个月），此后利息仍应按照月利率2%计算，直到借款本金724545.75元还清为止。
关于张华上诉称原审没有认定陈卫变卖其车辆价款应抵偿部分债务问题。经查，张华所述情节应属于另一法律关系，原审没有审理，并无不当。故张华此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人陈卫的部分上诉理由成立，依法应予以支持。原审适用法律存在错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省南郑县人民法院（2017）陕0721民初1073号民事判决书；
二、由张华归还陈卫借款本金724545.75元、利息173891元（计算至2017年4月23日），合计898436.75元；
三、由张华从2017年4月24日起按照月利率2%支付陈卫借款本金724545.75元的利息，至本金还清为止。
以上履行内容限判决生效后30日内执行完毕。
若未按上述指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13233元，减半收取6616元，由陈卫承担920元，张华承担5696元；一审保全费5237元，由张华承担。
二审案件受理费6055元，由上诉人陈卫承担920元；上诉人张华承担5135元。上诉人陈卫多预交的上诉案件受理费予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 于云江
代理审判员 魏 婷
二〇一七年十二月三十日
书 记 员 李 洋