西安市莲湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0104民初2764号原告：何一凡，男，1974年7月19日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：闫雨花，陕西鸿辰律师事务所律师。被告:西安市人人乐超市有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：宋琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：何春龙，该公司法律事务部法务。委托诉讼代理人：蔡国荣，北京尚衡（成都）律师事务所律师。原告何一凡与被告西安市人人乐超市有限公司(以下简称“人人乐超市”)劳动争议纠纷一案，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会2017年2月9日作出莲劳人仲案字（2016）第433号《仲裁裁决书》。何一凡不服，于2017年3月14日向本院提起民事诉讼，本院已依法受理。在审理过程中，人人乐超市亦不服，于2017年3月16日将何一凡作为被告向本院提起民事诉讼。本院受理后，依法适用普通程序，将两案并案公开开庭进行了审理。原告何一凡之委托诉讼代理人闫雨花、被告人人乐超市之委托诉讼代理人蔡国荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何一凡提出诉讼请求，请求判令:被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金172990元。本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2007年11月就职于人人乐超市，而西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会仅依据原告社保缴纳记录，认定原告与被告于2009年4月1日建立劳动关系，此认定与事实严重不符，适用法律错误。原告于2007年11月到被告处上班，双方分别签订了3次劳动合同，每次合同期限为3年。因双方签订的劳动合同都留存在被告处，原告手上并无合同。原、被告发生劳动争议后，原告从被告人事部门复印了双方正在履行的劳动合同，即最后一次签订的合同（合同期限从2013年11月16日至2016年11月16日）。根据原、被告每3年续签劳动合同的规律，2013年11月刚好是双方第三次续签劳动合同。对于原、被告劳动合同每3年一续签的事实，原告已向仲裁委提供了原、被告最后一次所签订的劳动合同附件。同时原告认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案关于原告工作年限的举证责任应该由被告承担。被告在仲裁庭审时认为双方是在2009年建立劳动关系，但其并未提供双方2009年签订的劳动合同。按理说本案被告应承担举证不能的责任，但是西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委却将该举证责任分配给原告，这明显违反法律规定。故，本案西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会认定原告2009年4月入职，并以此来计算违法解除劳动合同赔偿金，明显错误。综上所述，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会在没有查明案件事实，适用法律错误情况下从2009年4月开始计算违法解除劳动合同赔偿金，明显错误。现原告为维护自身合法权益依法提起诉讼，请求判如所述。被告人人乐超市辩称，1、被告已向仲裁庭提交了原、被告建立劳动关系的证据已经充分举证了劳动关系的时间；2、原告主张的2007年，原告无证据证明，被告也无证据提交，从证据说，被告完成举证责任，被告在原告履行劳动合同的期间，没有违法行为，而仲裁委凭一份录音认定被告违法解除劳动关系，并支持赔偿金缺乏事实和法律依据。被告认为，被告并未以任何形式提出过解除与原告的劳动合同，反而多次以书面函件的形式要求原告到岗上班，原告均予以拒绝，原告不履行劳动合同的行为，已严重违反劳动合同的约定，且已申请劳动仲裁，其不予履行劳动合同的意图明显，仲裁委在无任何有效证据的情况下妄断被告违法解除劳动合同并支持赔偿金缺乏事实和法律依据。被告并未违反《劳动合同法》所列用人单位应承担赔偿金的各项规定，仲裁委超越法律范围之外作出裁决明显错误。故提出诉讼请求，请依法判决被告不向原告支付赔偿金144159.15元。本案诉讼费由被告承担。经审理查明，2009年4月1日，原告何一凡入职人人乐超市，担任人人乐崇尚赛高店品类总监。2013年11月16日，原告与被告签订了一份三年期的《劳动合同书》，期限自2013年11月16日至2016年11月16日止。2016年9月19日，被告作出《调岗通知书》，载明：“何一凡同志：因工作需求，公司于2016年9月18日下发调令，调动您到西安配送中心公司送货部门担任品类总监职务，请接到本通知后，按公司有关规定办理工作交接，并于2016年9月21日前到新单位报到。请在接到此通知书后确认签字，如您在两个工作日内未签字，将会被视为知悉此通知并同意调动。”2016年9月20日，被告通过EMS向原告邮寄了《调岗通知书》，被告提供的EMS快递查询单显示，2016年9月22日何一凡本人签收。庭审中，原告称未收到公司的《调岗通知书》,2016年9月12日到公司上班，发现工作岗位被别人代替，问公司人事部经理，说是公司让其办理辞职手续,18日之后就未再回公司上班，并于当日向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以公司总部领导于2016年9月7日找本人谈话告知其第二天不要上班，未再给原告安排工作为由，要求人人乐超市支付违法解除劳动合同的赔偿金180000元。被告称在9月18日通知原告去配送中心任品类总监，原告当时没有表态，就邮寄了《调岗通知书》，被告并未提出解除劳动关系，是原告自行离职。2016年9月23日，被告作出《返岗催促函》，载明：“何一凡先生：自2016年9月21日起，你已连续旷工2天以上，至今未在岗工作。现公司正式通知你本人，在收到本函三日内返岗述职，就你未在岗原因作出详细说明。如你在规定时间内仍未返岗，公司将按照《员工手册》第4.2.5.5‘连续旷工2天，月累计旷工3天，或从第一次旷工日起年累计旷工5天，公司有权予以解除劳动合同’之规定对你做出解除劳动合同处理。”被告通过EMS向原告邮寄了此份文件，被告提供的EMS快递查询单显示，2016年9月23日何一凡本人签收。原告在职期间，被告为原告缴纳了2009年4月至2016年10月期间的养老保险。原告离职前十二个月平均工资为9610.61元。2017年3月2日，西安市莲湖区劳动争议人事仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2016）第433号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人人人乐超市自本裁决生效后五日内支付申请人何一凡违法解除劳动关系赔偿金144159.15元。证实上述事实的证据有，《劳动合同书》、养老缴纳信息表、《调岗通知书》、《返岗催促函》、EMS快递单及查询单、银行流水、考勤表、庭审笔录、质证笔录等在卷佐证。上述证据，经法庭质证、认证，足以认定。本院认为，“谁主张、谁举证”是民事举证责任分配的基本原则。原告何一凡诉称其于2007年11月起就职于被告人人乐超市，但不能当庭提供充分证据证实支持其主张，应承担举证不能的法律后果。被告称原告于2009年4月入职，并从4月1日起为原告缴纳基本养老保险，应认定原告与被告自2009年4月1日起建立劳动关系。被告分别于2016年9月19日、9月23日作出《调岗通知书》、《返岗催促函》，在被告并未作出与其解除劳动关系的情形下，原告仅凭口头听说就认为公司要辞退自己，于9月18日申请劳动仲裁，以公司违法解除劳动关系为由，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，理由不能成立，不予支持。被告辩称其并未以任何形式提出过解除与原告的劳动合同，没有违法行为，仲裁委认定被告违法解除劳动关系，并支持赔偿金缺乏事实和法律依据，被告不向原告支付赔偿金144159.15元之主张成立，予以支持。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金172990元之诉请依法应予驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告何一凡要求被告西安市人人乐超市有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金172990元之诉请。案件受理费20元（原、被告已分别预交10元），均由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  宋宏凯人民陪审员  姬 伟人民陪审员  唐 超二〇一七年九月八日书 记 员  张 金