湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1192号
上诉人（原审原告）：罗炜祥，男，1988年3月2日出生，汉族，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：谭和平，湖北泰元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北泽中医药有限公司，住所地通城县通城大道276号。
法定代表人：胡伟娥，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡路，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：黎宇，男，1979年10月7日出生，汉族，住湖北省通城县。
被上诉人（原审被告）：卢敏，男，1966年12月13日出生，汉族，住湖北省通城县。
上诉人罗炜祥因与被上诉人湖北泽中医药有限公司（以下简称泽中医药公司）、黎宇、卢敏劳动争议纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗炜祥上诉请求：1.撤销湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初580号民事判决第二项；2.判令被上诉人支付其因未缴纳社会保险费的滞纳金；3.判令被上诉人支付其双倍被迫解除劳动关系的经济补偿金共计15772元；4.判令被上诉人支付其在职期间加班工资25237元；5.判令被上诉人支付其在职期间应休未休带薪年休假的加班工资1750元；6.判令被上诉人�担上诉人失业保险赔偿金1680元；7.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审隐瞒了被上诉人黎宇自认其加班事实，即每月只休息4天，未休过年休假。且被上诉人没有提供证据证明其休过年休假。对于被上诉人自认的事实，上诉人无需再举证。被上诉人应该支付上诉人相当于工资两倍的报酬。2.一审已查明被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，劳动者可以随时解除劳动合同并要求用人单位支付每年一个月工资的双倍赔偿金。3.根据《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金。故上诉人可以要求被上诉人支付该滞纳金。4.根据《中华人民共和国社会保险法》第八十九条规定，因被上诉人未为其交纳失业保险，导致其无法享受�业保险待遇，被上诉人应当承担赔偿责任。
泽中医药公司辩称，其与黎宇、卢敏签订承包协议约定，批发部员工由黎宇、卢敏自行安排，工资、福利、保险、工伤事故等费用全部由黎宇、卢敏承担，故其不应承担本案劳动争议用人单位一方应当承担的义务，该义务应由黎宇、卢敏承担。罗炜祥对其一审主张的事实没有提供证据证明，其诉讼请求应予驳回。养老保险费的滞纳金应由社会保险机构征收，上诉人无权请求给付。上诉人不是被迫解除劳动合同，而是因为自身原因或家庭事务而主动申请辞职，其请求给付经济补偿金及失业保险金，不应支持。关于加班工资问题，上诉人没有就加班的事实提供证据证明，不应支持。关于年休假问题，泽中医药公司每年在春节期间放假时间都长达15天，实际补休了年休假，不应再给付该项工资。
被上诉人黎宇辩称，虽然黎宇、卢敏与泽中医药公司签订了承包合同，但其仍是泽中医药公司的员工，承包不久就终止了承包关系，终止承包关系后，其仍在泽中医药公司工作，为罗炜祥等人交纳社会养老保险的义务人为泽中医药公司，请求二审维持原判。
被上诉人卢敏未作答辩。
罗炜祥向一审法院起诉请求：1.判令被上诉人为其补交社会保险费及滞纳金；2.判令被上诉人支付其双倍被迫解除劳动关系的经济补偿金共计15772元（47320元／年÷12月×2月×2倍）；3.判令被上诉人支付其在职期间加班工资25237元（47320元／年÷270天×72天×2倍）；4.判令被上诉人支付其在职期间应休未休带薪年休假的加班工资1750元（47320元／年÷270天×5天×2倍）；5.判令被上诉人支付其11个月双倍工资合计43376元；6.判令被上诉人承担失业保险赔偿金1680元；7.判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2015年4月28日，罗炜祥通过应聘在泽中医药公司从事销售。在此期间，罗炜祥对泽中医药公司安排工作岗位待遇不满意，于2016年11月1日向泽中医药公司自动要求离职，并得到泽中医药公司的批准，双方的劳动关系解除。此后，罗炜祥以泽中医药公司未交纳社会保险、解除劳动关系未支付经济补偿为由向通城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年2月18日，该仲裁委员会向其下达了不予受理通知书，同年3月15日，罗炜祥向一审法院提起了民事诉讼，并提出上述七项诉求。
一审法院认为，按照原劳动部发布的《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第十五条“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同”。虽然泽中医药公司从2011年12月1日至2013年7月22日将泽中医药公司批发部承包给黎宇、卢敏经营。但承包的所有权并没有发生变化，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。即泽中医药公司为罗炜祥的用人单位。据此，罗炜祥在泽中医药公司工作时间为一年以上，泽中医药公司与罗炜祥签订了劳动合同。本案中，罗炜祥申请离职的理由对泽中医药公司安排工作岗位待遇不满意，罗炜祥自动要求离职，并得到泽中医药公司的批准，泽中医药公司终止与罗炜祥劳动关系的过错不在泽中医药公司一方，其法律后果应当由罗炜祥自行承担，故对罗炜祥主张泽中医药公司支付其双倍被迫解除劳动�系的经济补偿金、支付其11个月双倍工资的诉讼请求，不予支持；根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”、第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”，由此，对于罗炜祥请求补办在职期间的养老保险的理由成立，应予支持；社会保险费滞纳金和失业保险费应由用人单位向社会保险经办机构交纳，不是由用人单位交付给劳动者，故罗炜祥请求由泽中医药公司向其支付社会保险费滞纳金的理由不能成立，不予支持；对于罗炜祥请求泽中医药公司支付其上班期间的加班工资25237元、支付其在职期间应休未休带薪年休假的加班工资1750元，因罗炜祥没有提交相关证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由泽中医药公司足额缴纳罗炜祥在职期间的基本养老保险（由社会保险经办机构核定其在职期间应当缴纳的社会保险费）。二、驳回罗炜祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，由罗炜祥负担。
二审经审理查明，2011年8月10日，泽中医药公司（甲方）与黎宇、卢敏（乙方）签订承包协议，约定泽中医药公司将其批发部经营权承包给黎宇、卢敏，期限自2011年12月1日至2016年11月30日。承包费用第一年为12万元，以后四年每年为13万元。承包期内，乙方有权利用甲方资质对外进行药品采购和销售。乙方承包期间自主经营，自负盈亏。所属批发部员工、车辆均由乙方自行安排，费用（工资、福利、保�、工伤事故等）全部由乙方承担。乙方自行招聘的员工必须纳入甲方公司统一管理，统一办理三险（工伤、医保、社保），费用（乙方员工）由乙方承担。2015年4月28日，罗炜祥应聘到泽中医药公司批发部从事销售工作，当时未签订劳动合同，2015年11月15日，泽中医药公司（甲方）与罗炜祥（乙方）补签了劳动合同，双方选择合同类型为无固定期限，罗炜祥从事药品购销工作，工作岗位执行不定时工时制度。甲方根据其生产经营状况、乙方工作岗位的变更和依法制定的劳动报酬分配办法，经协商调整乙方的工资待遇。该劳动合同没有明确工资待遇情况。罗炜祥在泽中医药公司工作期间，泽中医药公司没有为其交纳社会养老保险及失业保险，罗炜祥对泽中医药公司工作待遇不满，于2016年10月30日向单位申请离职，并得到泽中医药公司的批准，双方的劳动关系解除。根据罗炜祥提供的工资账户银行交易查询明细表，从2016年1月1日起至罗炜祥辞职时止，罗炜祥合计领取工资11690.7元，其前10月平均工资为1169元。一审时罗炜祥主张按2016年湖北省在岗职工社会平均年工资47320元计算经济补偿金及加班费。
对一审认定的其他事实，二审继续予以认定。
本案争议的焦点问题有：1.泽中医药公司是否应支付罗炜祥因未缴纳社会保险费的滞纳金；2.泽中医药公司是否应支付罗炜祥被迫解除劳动关系的双倍经济补偿金15772元；3.罗炜祥主张其在职期间加班工资25237元，是否应予支持；4.罗炜祥主张其应休未休带薪年休假的加班工资1750元，是否应予支持；5.罗炜祥主张泽中医药公司支付其失业保险赔偿金1680元，是否应予支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定�第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，结合双方当事人争议的焦点问题，本院认为，
1.关于泽中医药公司是否应支付罗炜祥滞纳金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。根据以上规定，在用人单位欠缴社会保险费时，收取滞纳金是社会保险费征收机构的职权，而非劳动者的权利，故对罗炜祥的该项请求不予支持。
2.关于泽中医药公司是否应支付罗炜祥双倍经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六�规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。罗炜祥到泽中医药公司工作后，因为泽中医药公司没有依法为其缴纳社会保险，其有权解除劳动合同，泽中医药公司应当向罗炜祥支付经济补偿金，罗炜祥在泽中医药公司工作超过一年六个月，故泽中医药公司应支付罗炜祥2个月工资的经济补偿金。罗炜祥主张按2016年湖北省在岗职工社会平均年工资47320元计算经济补偿金，因该工资标准高于其本人实际工资，应按其劳动合同解除前的平均工资1169元计算经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。因为罗炜祥并未申请劳动行政部门责令泽中医药公司限期支付经济补偿金，泽中医药公司不存在经劳动行政部门责令支付后逾期不支付的情形，故对罗炜祥主张泽中医药公司双倍支付经济补偿金的请求不予支持。故泽中医药公司应支付罗炜祥经济补偿金2338元（1169×2）。
3.关于双休日及节假日加班费问题。加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作内容支撑�在该时间内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作任务是否由用人单位分配，应综合劳动者工作岗位情况、用人单位业务特点和报酬给付标准来认定。因为罗炜祥的主要工作内容为药品销售，在完成工作任务时对时间的安排自主性较大，且工作时间的长短与其推销药品的业绩以及工资报酬有密切关联。在罗炜祥与泽中医药公司补签的劳动合同中，约定罗炜祥的工作岗位执行不定时工时制度，虽然该不定时工作制度未按规定履行审批手续，但罗炜祥对该工作岗位在时间上具有不定时性和可以灵活自主安排补休的性质应当是知道的，而且是自愿接受的，从用人单位提供的考勤表中亦可以证明罗炜祥并非有规律的签到签退，对工作时间的要求并不严格。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当�加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因罗炜祥对其加班的事实未提供证据证明，故对其主张的加班费不予支持。
4.关于罗炜祥主张的未休年休假的加班费问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，用人单位对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。对于劳动者是否已享受年休假的�证责任应由用人单位承担，如果用人单位不能证明劳动者享受了年休假，则应推定劳动者没有休年休假，用人单位要免除支付应休未休年休假额外工资报酬的义务，必须举证证明其已安排了劳动者休年假，且劳动者因本人原因书面放弃了休年休假的权利。否则，用人单位应当支付应休未休年休假额外工资报酬。罗炜祥每年应休年休假为5天，其主张一年应休未休带薪年休假的加班工资537元（1169元÷21.75天×5天×2倍）。
5.关于失业保险赔偿金问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案罗炜祥系主动申请辞职，辞职后未进行失业登记，表达求�要求，故对罗炜祥辞职后是否失业缺乏确凿证据证明，故对其主张的失业保险金不予支持。
综上，上诉人罗炜祥的上诉请求部分成立，对有理的部分本院相应予以支持。泽中医药公司称其与黎宇、卢敏签订的承包合同约定，批发部员工的工资、福利、社会保险、工伤事故等费用全部由黎宇、卢敏承担，其不应承担本案劳动争议用人单位一方应当承担的义务，该约定只能约束合同相对人，不能对抗劳动者，泽中医药公司承担责任后可以依据其与黎宇、卢敏签订的承包合同另行主张权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第四十四条、第四十五条、第四十六条、第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，判决如下：
一、维持湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初580号民事判决第一项；
二、撤销湖北省通城县人民法院（2017）鄂1222民初580号民事判决第二项；
三、由湖北泽中医药有限公司支付罗炜祥解除劳动合同经济补偿金2338元；
四、由湖北泽中医药有限公司支付罗炜祥未休年休假的加班工资537元；
五、驳回罗炜祥的其他诉讼请求。
上述义务，限湖北泽中医药有限公司于本判决生效后15日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条�规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由湖北泽中医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一七年十二月四日
书记员 罗 凯
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
……
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
……
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
……
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付�个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足�支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《中华人民共和国社会保险法》
第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。
第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：
（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已经进行失业登记�并有求职要求的。
第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。
第八十六条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条第�款第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；