浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3174号
上诉人（原审被告）：浙江恒誉实业有限公司，住所地杭州市拱墅区湖墅北路82号1楼。
法定代表人：孙桂珍，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张军，浙江五联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯永生，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江天工建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区安昌镇东市。
法定代表人：胡柏成，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁继胜，浙江大公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。
上诉人浙江恒誉实业有限公司（以下简称恒誉公司）因与被上诉人浙江天工建设集团有限公司（以下简称天工公司）企业借贷合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成由审判员柳雪松、彭丽莉、陆卫东组成的合议庭，后因工作安排变更为由审判员袁小梁担任审判长，审判员柳雪松、陆卫东参加的合议庭，于2017年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人恒誉公司的委托诉讼代理人张军、冯永生，被上诉人天工公司的委托诉讼代理人严炎中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒誉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人天工公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决判非所请，违反不告不理原则。一审法院依职权将原案由由民间借贷纠纷变更为合同纠纷，尔后，天工公司按股权转让合同纠纷提出诉请，将原5500万元借款变更为股权代持出资款，认为2006年8月11日汇给上诉人5500万元是上诉人代持天工公司18.09%的股权出资款，请求返还该款和利息，天工公司该项理由被生效判决否定。一审法院在不认可天工公司变更主张为出资款时，应当向天工公司作出释明，再次让天工公司变更诉请，天工公司不愿意变更的，法院可直接裁判予以驳回；愿意变更的，一审法院也要给上诉人举证、答辩期限和提出管辖权异议的诉讼权利。一审法院未对当事人作出释明，以查明的法律关系进行处理，判决结果超出了天工公司的诉请范围。二、一审判决对5500万元款项性质认定错误且与生效判决抵触。1.对上诉人在一审中对借款陈述的曲解。上诉人对款项本质属借款没有异议，只是，上诉人认为这种借款是基于沈国锋承包天工杭州分公司而产生的，不同于一般借款。一审法院认为上诉人未能对5500万元款项性质作出合理解释，是对上诉人在一审中陈述的曲解。2.一审判决认定上诉人于2006年8月11日收到了5500万元，所以，天工公司享有债权。在同一天，天工公司也收到了上诉人所汇的5500万元，那么，天工公司的债权是否成立，一审并没有查明。3.一审认定5500万元款项性质与生效判决查明的事实相抵触。杭州中院（2016）浙01民终4843号民事判决认定：“鉴于恒誉公司已经明确其当时出资款项来源系借款债务，相应的或有纠纷亦可依法另行解决。”天工公司也是依据该判决提起本案的借款诉讼，前案涉及5500万元就是本案的5500万元，一审法院否定涉案5500万元是借款法律关系形成的债权，这与生效判决查明事实相抵触。三、一审判决利息系适用法律错误。1.涉案案由变更为合同纠纷，就应当以合同法来调整涉案法律关系，一审判决适用民法通则来调整本案，属适用法律不当。2.上诉人需要支付利息的情形有两种情况：合同约定或法定。（1）合同约定。一审判决认为天工公司享有5500万元债权，但并未明确诉讼双方属何种合同关系所产生的5500万元债权，没有合同，何来约定。法律规定，对于没有约定履行期限的债务，债务人只有在经债权人催讨后仍不履行债务才需要承担违约责任。退一步说，就按一审判决认定，天工公司享有5500万元债权，那么，也是在2017年7月17日开庭变更案由后得出这个结论，一审判决自该日起计算利息，符合法律规定，但是，一审判决自2006年8月11日起计算利息，没有法律依据。（2）法律规定。没有任何法律规定上诉人应当于收到款项之日向天工公司返还该款项，更没有法律规定上诉人当天不返回5500万元就构成违约（况且，上诉人当天也汇给天工公司5500万元）且需要承担支付利息的违约责任。3.一审判决利息是从天工公司汇款之日计算，这就证明一审法院认为，天工公司在2006年8月11日汇款当天，上诉人就违约了，由此产生了诉讼时效的起算点。上诉人认为涉案5500万元没有合同约定，时效应从天工公司主张起计算。一审法院未经释明，直接下判，事实上剥夺了上诉人在一审时提出时效异议诉权。4.涉案的本金5500万元，一审判决利息就达近5000万元，根据合同法第119条规定，天工公司应当采取措施防止损失扩大，其知道汇款当天上诉人就违约了，其应及时（2年内）主张权利，天工公司11年后向法院主张该权利致使损失过大，一审法院不应支持扩大的损失赔偿要求。四、一审程序违法。1.一审法院在简易程序审限届满后将本案转为普通程序，程序违法。2.一审法院在未作出释明情况下，依职权变更案由，剥夺了上诉人一审变更案由后提出管辖权异议的权利。五、除书面上诉状中陈述的上述事实理由外，恒誉公司在二审庭审中补充：1.对5500万元性质解释如下，本案5500万元款项与杭州中院4843号案中的5500万元是同一笔款项，杭州中院生效判决已认定为借款，被上诉人据此提起借款纠纷诉讼，该5500万元的借款性质无须再作解释。2、沈国锋因承包天工杭州分公司期间向天工公司借款，沈国锋经与天工公司核账，向天工公司出具借条，该5500万元已列入账中，天工公司也已起诉该借款纠纷并经法院判决。3、本案非借款纠纷，亦非股权转让纠纷和承包经营纠纷，现定为债权纠纷，应从债权产生之日起计算诉讼时效，故被上诉人的起诉应已超过时效。
天工公司向本院提交书面答辩状称，一、一审法院根据查清的事实向双方当事人进行了充分的释明，并未损害上诉人的诉讼权利，更不存在所谓的判非所请。一审法院在第二次庭审中向双方当事人释明本案宜认定为合同纠纷，被上诉人同意变更案由按合同纠纷审理并据此适当变更了相应的诉求，上诉人对案由变更没有异议，当庭表示可以开庭审理，即上诉人代理人作为一名专业律师已明确放弃了法定的举证、答辩期限和提出管辖权异议的全部诉讼权利，上诉人所谓“超出诉请”及“未给其诉讼权利”等与客观事实完全不符。二、一审法院对5500万元款项的性质认定正确，与生效判决不存在冲突。上诉人在其他关联案中以书面、口头形式承认系借款，但在本案第一次庭审中又明确否认是借款，同时，对取得5500万元款项的合法依据却避而不答，更未提供任何有效依据。不管是代持、借款还是其他关系，在上诉人未对该款项性质作出合理解释的情况下，双方之间该5500万元款项宜认定为合同关系。被上诉人向上诉人汇付了5500万元巨款，上诉人对收到该5500万元没有异议，被上诉人当然取得了相应的债权。上诉人已经利用该5500万元款项作为股权出资取得了相应的股东权利，之后经股权转让后又取得了对应股权转让款的权利及相应的利息损失，即上诉人完全取得了与5500万元相关的全部权利，难道不应当负担相应的债务吗。一审判决与杭州中院生效判决不存在冲突。三、一审法院认定的利息损失符合法律规定。上诉人于2006年8月11日即取得了被上诉人汇付的5500万元巨款，上诉人也利用该巨款作为出资取得了相应的股权，还利用诉讼方式取得了对应的股权转让款的全部权利，即上诉人自2006年8月11日起即占有、使用并因此获益，而作为款项支出方的被上诉人，该5500万元巨额款项自2006年8月11日起即丧失了相应的占有、使用、受益权，遭受了巨额款项合理利用本可获得的相应利益损失。根据我国法律规定，款项的法定孳息应当作为最基本的利益损失予以保障。再根据我国民法通则、合同法的公平等原则，被上诉人要求上诉人返还该巨款并支付占有期间的最基本的法定孳息损失完全合法、合理，一审法院支持了占有期间的利息损失完全符合法律规定。至于上诉人所谓的诉讼时效则没有相应的法律依据，依法不能成立。四、一审法院审理程序合法。一审第一次庭审时，双方均表示愿意在法院主持下调解，法院据此在庭后做了大量工作，但最终因差距较大调解未成，同时因案情复杂，案由存在争议需要释明变更等，才依法转为普通程序，本案由简易程序转为普通程序完全合法，不存在任何程序问题。五、当庭补充答辩：1.恒誉公司在另二个关联案中作了与本案一审不同的表述。杭州中院在恒誉公司自认借款的情况下认为双方可另行解决，一审根据查清事实作出释明与其他生效裁判并无矛盾。2.本案与沈国峰借款纠纷案无关联性。3.恒誉公司认为被上诉人的起诉超过时效，恒誉公司应在一审中提出。综上，上诉人上诉事实与理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
天工公司向一审法院起诉请求：1.恒誉公司向天工公司归还借款5500万元及利息损失37060536.99元（利息按银行同期同类贷款利率暂计算自2006年8月11日至2017年2月9日，要求计算至款项付清之日止）；2.本案的诉讼费由恒誉公司承担。在诉讼过程中，该院变更本案的案由为合同纠纷，天工公司变更相应的诉讼请求及事实和理由，变更后的诉讼请求：1.要求恒誉公司返还款项5500元及利息损失37060536.99元（利息按银行同期同类贷款基准利率暂计算自2006年8月11日至2017年2月9日，要求计算至款项付清之日止）；2.本案的诉讼费由恒誉公司承担。
一审法院认定事实：2006年8月11日，恒誉公司持天工公司背书转让的出票人分别为绍兴县昌程化纤有限公司、浙江昊天贸易有限公司、浙江蓝城置业有限公司合计金额为5500万元的汇票去银行进账，当天恒誉公司账户进账5500万元。天工公司主张其背书转让的五份汇票系胡柏成代付的股权转让款，而杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第3125号及浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终4843号的民事判决均对天工公司上述主张未予认定，故天工公司提起诉讼。
一审法院认为，恒誉公司对于收到天工公司背书转让的汇票，其账户于2006年8月11日收到款项5500万元的事实并无异议，但对于5500万元的款项性质，天工公司主张该5500万元系代案外人胡柏成支付的股权转让款，恒誉公司则主张该5500万元系案外人沈国峰与天工公司之前的工程承包经营款。对此，该院作如下分析：天工公司虽主张案涉5500万元系代胡柏成支付股权转让款，但根据生效的杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第3125号及浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终4843号的民事判决认定，案外人胡柏成未按约支付股权转让款，其仍需向恒誉公司支付5500万元股转让款。恒誉公司主张案涉5500万元系沈国峰与天工公司之间的工程承包经营款，已在该院（2014）绍柯商初字第2876号民事判决书进行认定，该院经审查认为（2014）绍柯商初字第2876号民事判决书并未就案涉5500万元作出认定，恒誉公司亦未提供相应的证据证明其主张，故该院对恒誉公司的上述主张，依法不予采纳。
综合上述分析，恒誉公司对于收到5500万元款并无异议，但其未能对上述款项的性质作出合理解释，同时天工公司所主张5500万元系股权出资款亦被生效裁判文书所否定，故天工公司依法而享有对恒誉公司5500万元的债权。现天工公司起诉要求恒誉公司归还5500万元并支付资金占用期间的利息损失，符合法律规定，该院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，第一百一十一条之规定，判决：恒誉公司应于判决生效之日起十日内归还天工公司5500万元，并支付该款自2006年8月11日起至实际款清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的资金占用期间的利息损失。如果未按该判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费502103元，财产保全申请费5000元，合计507103元，由恒誉公司负担，限于该判决生效之日起七日内向该院缴纳。
本院二审审理中，上诉人恒誉公司围绕上诉请求提交了下列证据材料：1.企业所得税汇总纳税分支机构分配表、税收通用完税证各一份，拟证明截止2012年12月31日，天工杭州分公司资产达3400余万元，上诉人已将该分公司资产移交给被上诉人。2.《至2012年10月15日天工杭州分公司付天工公司款项明细表》及付款凭证一组，拟证明至2012年10月15日，天工杭州分公司支付天工公司1586万元，沈国锋总共借款6400万元，扣除移交资产和上述付款，剩余1415万元向天工公司出具了借条，上诉人没有否定与天工公司间借款关系，但不同于一般借款。天工公司质证认为，对真实性有异议，即使真实，与本案事实亦无关联。
为反驳恒誉公司主张，天工公司提交了证据3.本院（2015）浙绍商终字第749号民事判决书，拟证明沈国锋出具的1415万元借条与本案无关。恒誉公司认为真实性认可，但否认与本案的关联性。
本案认证认为，恒誉公司和天工公司提交的上述证据均不属我国民事诉讼法规定的二审中的新证据，且与本案争议事实无关，本院不予确认。
经审理，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、恒誉公司是否应当归还天工公司5500万元款项；二、一审判决利息是否正确；三、一审审理程序是否合法。
一、关于恒誉公司是否应当归还天工公司5500万元款项。本院从下列两个方面加以分析。第一，本案基础法律关系如何确定。天工公司向一审法院起诉，要求恒誉公司归还借款5500万元并赔偿利息损失，本案案由应为企业借贷纠纷。在一审审理过程中，一审法院认为根据本院（2017）浙06民辖终184号民事裁定书中“本案系合同纠纷”的表述及天工公司、恒誉公司在一审中的诉辩意见，变更本案的案由为合同纠纷，但并未明确具体的合同性质。经查，本院在审理（2017）浙06民辖终184号案件中，鉴于审理该管辖上诉案件需要，认为本案系合同纠纷，一审法院以该程序裁定为据将本案实体关系确定为合同纠纷，而又未明确为何种合同纠纷，一审法院该做法有所不当。恒誉公司在其他关联案中提出该5500万元为借款，在本案一审中却提出涉案5500万元基础法律关系是承包经营法律关系，二审中又对本案系借贷纠纷并无异议，恒誉公司反复无常行为有违诚信诉讼原则，天工公司则认为一审法院已根据查明事实变更案由，其并无异议。对此，本院认为，天工公司以借贷纠纷提起诉讼，现恒誉公司亦未再提异议，且与相关生效裁判相一致，故本案基础法律关系应为企业借贷关系，本案系企业借贷纠纷。第二、恒誉公司抗辩该5500万元系沈国锋承包天工杭州分公司期间所借的部分款项，经分公司资产移交和部分款项归还，并与天工公司核对承包账目，沈国锋已向天工公司出具1415万元的借条，天工公司本案诉请不应予以支持。对此，恒誉公司主张的沈国锋1415万元借条的形成过程系其单方陈述，并无相应证据证实。该1415万元借条系沈国锋向天工公司出具，涉案5500万元的借款人为恒誉公司，且1415万元的借款金额亦不能与恒誉公司主张的由来相对应，故恒誉公司主张已对该5500万元进行结算并由沈国锋向天工公司出具借条的上诉理由依据不足，本院不予采信。恒誉公司应向天工公司归还该5500万元借款。
二、关于一审判决的利息是否合理合法。恒誉公司认为双方并未就该借款约定利息，恒誉公司依法不应支付利息，即使其需支付利息，亦应从天工公司催告之日或起诉之日起计算利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息的，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。无论根据上诉人的陈述还是被上诉人的主张，案涉5500万元款项汇付的发生原因均与股权代持有关，且杭州中院业已就恒誉公司与胡柏成间的股权转让关系作出生效判决，该股权转让的法律关系业已单独存在，在此情形下，天工公司始以借款纠纷起诉恒誉公司，即该5500万元交付当时双方并未明确借贷合意，亦即无相应的利息约定。本案不属双方明知借贷却未约定支付利息的情形，并不适用上述民间借贷司法解释第二十五条的规定。天工公司要求恒誉公司归还借款5500万元并支付利息损失，该利息损失实质上是资金占用期间的经济损失。对于该损失的确定，本院考虑该5500万元汇付、使用、股权转让、关联股权转让案件诉讼、执行等事实经过，结合恒誉公司在前后关联诉讼中就款项性质等陈述方面有违诚信诉讼的行为，根据民事活动公平原则，本院酌定恒誉公司从2012年1月1日起向天工公司支付以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。恒誉公司主张自2016年5月11日天工公司催告之日或天工公司提起本案诉讼之日起计付利息，本院不予照准。一审判决从款项划付之日起计付利息缺乏事实依据，在平衡双方利益上亦不甚妥当，本院予以纠正。
三、关于一审审理程序是否合法。恒誉公司主张一审法院超过简易程序的审理期限再转为普通程序，违反了我国民事诉讼法的规定。经查，一审中恒誉公司提出了管辖权异议，扣除一、二审法院审查该管辖权异议的时间，一审法院并未超过简易程序的审理期限，恒誉公司该项上诉理由不能成立。恒誉公司还主张一审法院对本案案由未加适当释明，损害了上诉人答辩、举证等诉讼权利。综观本案诉讼的整个过程，无论是就股权代持、企业承包还是企业借贷，恒誉公司都充分行使了答辩、举证等诉讼权利，并未损害恒誉公司的诉讼权利，亦未对本案处理造成实质影响，恒誉公司该项上诉理由亦不成立。恒誉公司又主张一审程序影响其提出管辖权异议，一审法院在作出相应释明的同时已就程序问题征询恒誉公司意见，恒誉公司该项上诉理由亦不成立。
此外，恒誉公司二审中还提出了诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，因恒誉公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，本院二审中不予支持。
综上，恒誉公司的上诉理由部分成立，一审认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初1283号民事判决。
二、浙江恒誉实业有限公司应于本判决生效之日起十日内归还浙江天工建设集团有限公司5500万元，并支付该款自2012年1月1日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。
三、驳回浙江天工建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费502103元，财产保全申请费5000元，合计507103元，由上诉人浙江恒誉实业有限公司负担384000元，被上诉人浙江天工建设集团有限公司负担123103元；二审案件受理费502103元，由上诉人浙江恒誉实业有限公司负担380000元，被上诉人浙江天工建设集团有限公司负担122103元。
本判决为终审判决。
审判长 袁小梁
审判员 柳雪松
审判员 陆卫东
二〇一七年十一月三日
书记员 曹颖颖