福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终1226号
上诉人（原审被告）：福建省南平市山江物业管理有限公司，住南平市延平区江滨中路217号四鹤广场D幢101室。
法定代表人：倪爱平，经理。
委托诉讼代理人：颜木海，福建九越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王孝铨，男，1955年4月11日出生，汉族，住南平市延平区。
委托诉讼代理人：魏水生，南平市“148”法律服务社法律工作者，南平市法律援助中心法律援助。
上诉人福建省南平市山江物业管理有限公司（以下简称山江物业公司）因与被上诉人王孝铨劳动争议一案，不服南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山江物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王孝铨一审诉讼请求。事实和理由：1.王孝铨与山江物业公司在2009年6月18日签订了《合同书》，期限为一年。该合同没有约定双方是劳动关系，合同签订是王孝铨已经55岁，此前也没有办理养老保险，客观上无法缴纳养老保险，故而双方应当是以劳务关系存续到2016年11月。2.山江物业公司已经根据绩效额外支付了王孝铨一笔600元，王孝铨要求支付1200元，没有依据。3.山江物业公司已经发放的工资包含了加班工资，一审法院再行要求山江物业公司支付加班工资，没有依据。同时，王孝铨要求加班工资，也超过了时效。
王孝铨辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审判决。
王孝铨向一审法院起诉请求：1.山江物业公司支付王孝铨2016年11月的工资735元；2.山江物业公司支付王孝铨经济补偿金10290元；3.山江物业公司支付王孝铨加班工资101158元；4.山江物业公司补偿王孝铨2009年6月至2016年11月期间未为王孝铨缴纳养老、医疗保险费而导致王孝铨无法享受养老待遇的损失30630.86元。一审庭审中，王孝铨变更其第一项诉讼请求为：山江物业公司支付王孝铨2016年十三薪中尚欠的600元。
一审法院认定事实：山江物业公司的经营范围为：物业服务、大楼租赁、以及与物业管理有关的服务。2009年6月18日，山江物业公司招聘王孝铨为员工，从事保安工作。双方签订《合同书》，约定合同期限自2009年6月18日至2010年6月18日。合同期满后，双方未在签订书面劳动合同，但王孝铨继续在山江物业公司从事保安工作至2016年11月15日。王孝铨在山江物业公司从事保安工作实行三班倒的工时制度，每天工作八小时，休息日和节假日照常上班。
王孝铨在山江物业公司工作期间，2009年7月至2009年12月的平均工资为901.67元[（844元+852元+1071元+885元+883元+875元）]÷6个月；2010年1月至2010年12月期间的平均工资为1028.92元[（938元+1026元+866元+1001元+974元+1080元+1112元+1010元+1260元+1050元+1010元+1020元）÷12个月]；2011年1月至2011年12月的平均工资为1043.33元[（1230元++1110元+1080元+1010元+980元+980元+980元+980元+1230元+980元+980元+980元）÷12个月]；2012年1月至2012年12月的平均工资为1164.58元[（1215元+1080元+1080元+1080元+1160元+1160元+1160元+1160元+1360元+1160元+1160元+1200元）÷12个月]；2013年1月至2013年12月的平均工资为1326.67元[（1370元+970元+1340元+1340元+1340元+1370元+1340元+1340元+1540元+1340元+1290元+1350元）÷12个月]；2014年1月2014年12月的平均工资为1442.5元[（1550元+1350元+1380元+1350元+1400元+1350元+1450元+1450元+1670元+1450元+1450元+1460元）÷12个月]；2015年1月至12月的月平均工资为1577.5元[（2460元+1660元+1460元+1460元+1460元+1460元+1460元+1460元+1660元+1460元+1460元+1470元）÷12个月]；2016年1月至10月的月平均工资为1501.5元[（1670元+1470元+1370元+1585元+1470元+1470元+1470元+1370元+1470元+1670元）÷12个月]。山江物业公司已支付王孝铨自2016年11月1日至15日的工资。王孝铨现每月领取农保。
2017年3月20日，王孝铨向福建省南平市劳动争议仲裁委员会申诉，同日，福建省南平市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲不字[2017]第2号《不予受理案件通知书》，认为王孝铨已超过法定退休年龄，不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》调整的范围，决定不予受理。王孝铨不服《不予受理案件通知书》，于2017年3月24日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：一、王孝铨与山江物业公司是否建立劳动关系；二、山江物业公司是否应当支付王孝铨2016年第十三薪未支付的600元；三、山江物业公司是否应当支付王孝铨经济补偿金；四、山江物业公司是否应当支付王孝铨加班工资；五、山江物业公司是否应支付王孝铨自2009年6月至2016年11月期间未为王孝铨缴纳养老、医疗保险费而导致王孝铨无法享受养老待遇的损失。
关于王孝铨与山江物业公司是否建立劳动关系的问题。原劳动和社会保障部发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案山江物业公司具有符合法律规定的用人单位主体资格，且保安服务系其业务范围。山江物业公司招用王孝铨作为其员工从事保安工作，为王孝铨发放工作牌，每月向王孝铨发放工资，王孝铨受山江物业公司管理，王孝铨与山江物业公司自2009年6月18日成立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案王孝铨于2015年4月11日达到退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，不能据此认定双方系劳务关系，故对山江物业公司辩称其与王孝铨系劳务关系的抗辩意见不予采纳。
关于山江物业公司是否应当支付王孝铨2016年十三薪中未支付的600元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据王孝铨提交的银行明细表，山江物业公司在除正常发放十二个月以外的工资，另有发放其他工资福利，该笔工资福利，山江物业公司未作出合理说明，应承担不利的后果。故对王孝铨要求其支付2016年十三薪未支付的600元，予以支持。
关于山江物业公司是否应当支付王孝铨经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，王孝铨与山江物业公司在其劳动合同期满后，仍在山江物业工作，山江物业公司对此未提出异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。山江物业公司有权终止与王孝铨劳动关系。该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应支付劳动者经济补偿金的情形，故王孝铨要求山江物业公司支付其经济补偿金，没有法律依据，不予支持。
关于山江物业公司是否应当支付王孝铨加班工资问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。根据《全国年节及纪念日放假办法》规定，元旦(法定l天+调休2天)、清明节(法定l天+调休2天)、端午节(法定l天+调休2天)、劳动节(法定l天+调休2天)、中秋节(法定l天+调休2天)、国庆节(法定3天+调休4天)。山江物业公司与王孝铨均确认江孝铨的工作制度是与另外两名保安实行三班倒制度，每天工作时间为8个小时，没有休息日和节假日。王孝铨在山江物业的工作时间超出法律规定的标准。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。山江物业公司应向王孝铨支付超出法律规定时间之外的工资。王孝铨在山江物业公司的工作时间为2009年6月18日至2016年11月15日，一年休息日为78天（法定一周不超过44小时的工作时间，王孝铨在休息日工作四小时在法定幅度内，年休息日为104天，超出该幅度的休息日折算为78天），一年法定节假日为11天。结合王孝铨各阶段工资情况，山江物业公司应支付王孝铨2009年的加班工资为3855.41元[（901.67元/月÷21.75天×42天×2+901.67元/月÷21.75天×3天×3）]，2010年的加班工资为8940.96元（1028.92元/月÷21.75天×78天×2+1028.92÷21.75天×11天×3），2011年的加班工资为9066.17元（1043.33元/月÷21.75天×78天×2+1043.33元/月÷21.75天×11天×3），2012年的加班工资为10119.8元（1164.58元/月÷21.75天×78天×2+1164.58元/月÷21.75天×11天×3），2013年的加班工资为11528.31元（1326.67元/月÷21.75天×78天×2+1326.67元/月÷21.75天×11天×3），2014年的加班工资为12534.83元（1442.5元/月÷21.75天×78天×2+1442.5元/月÷21.75天×11天×3），2015年的加班工资为13707.93元（1577.5元/月÷21.75天×78天×2+1577.5元/月÷21.75天×11天×3），2016年的加班工资为11183.58元（1501.5元/月÷21.75天×66天×2+1501.5元/月÷21.75天×10天×3），以上合计为80936.92元。
关于山江物业公司是否应支付王孝铨自2009年6月至2016年11月期间未为王孝铨缴纳养老、医疗保险费而导致王孝铨无法享受养老待遇的损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案，王孝铨未举证证明山江物业公司未为其办理社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇，亦未提交证据证明其损失，故其要求山江物业公司赔偿其无法享受养老待遇的损失的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、福建省南平市山江物业管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付王孝铨十三薪未支付的600元；二、福建省南平市山江物业管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付王孝铨加班工资80936.92元；三、驳回王孝铨的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山江物业公司支付王孝铨的工资是否已经包含了加班工资。山江物业公司主张支付给王孝铨的工资已经包含了加班工资，但一、二审没有提交证据予以证明，故本院对山江物业公司该项主张不予确认。一审查明认定的其他相关事实，当事人没有异议，本院予以确认。
二审另查明，王孝铨同岗位人员有领取一笔1200元十三薪作为2016年全年绩效。山江物业公司支付了王孝铨该十三薪600元。
本院认为，王孝铨长期在山江物业公司从事保安工作，且双方《合同书》也载有“根据国家和本省劳动工资有关规定”等文字，故双方之间系劳动关系。王孝铨在山江物业公司工作持续至2016年11月，其于2017年3月20日提起劳动仲裁，没有超过法律规定的仲裁时效。本案王孝铨在11月离职，离职当年也基本持续工作满全年，本院认为，作为绩效的十三薪可以参照经济补偿金的补偿方式，已满半年未满一年的，按一年标准给付，即山江物业公司还需再行补足支付王孝铨十三薪600元（1200元-600元）。山江物业公司表示如法院确认山江物业公司支付的工资里不包含加班工资，其愿意接受一审所计算出来的加班工资，因本案前述已经认定山江物业公司支付的工资里不包含加班工资，故本院尊重当事人的意思表示，对一审确认的加班工资数额予以确认。
综上所述，山江物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由福建省南平市山江物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许发清
审 判 员 陈荣富
审 判 员 黄晓健
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 黄清曙
书 记 员 赵 桑