福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终59号上诉人（原审原告）：福建省三明齿轮箱有限责任公司，住所地福建省三明市梅列区陈大镇高源工业区1398号。法定代表人：江永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄恩泽，福建簪华律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅晓莉，福建簪华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建明审工程咨询有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村19幢9楼。法定代表人：郑庆贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张坚刚，福建闽中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽莉，福建闽中律师事务所实习律师。上诉人福建省三明齿轮箱有限责任公司（以下简称三明齿轮箱公司）因与被上诉福建明审工程咨询有限公司（以下简称明审公司）合同纠纷一案，不服三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三明齿轮箱公司的委托诉讼代理人黄恩泽，被上诉人明审公司的法定代表人郑庆贵及其委托诉讼代理人张坚刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三明齿轮箱公司的上诉请求：撤销（2016）闽0402民初2231号民事判决，改判明审公司赔偿三明齿轮箱公司损失152786元。事实和理由：一、原审认为“……《工程计算审核书》�三方一致确认后，均履行完成，案涉《工程计算审核书》经过建设单位三明齿轮箱公司和施工单位福建省昌源建筑工程有限公司（以下简称昌源公司）的认可，系当事人的真实意思表示，合法有效”。该认定不符合三明齿轮箱公司与明审公司双方签订的《建设工程造价咨询合同》的条款约定。因为合同条款中并无此“三方共同确认”的条款。三明齿轮箱公司是单方委托，明审公司依法独立、客观、公正进行工程结算的审核，而非两方共同委托。而明审公司要求的“三方共同确认”只是其单方为逃避责任的做法。明审公司所依据的《建设工程价款结算暂行办法》也没有规定要三方共同确认。该规定第十八条在“经双方签字后生效”后仍规定当事人一方对审核报告有异议，可按双方合同约定的争议程序解决。原审以一个双方未约定的“三方共同确认”条款来认定审核�告合法有效显然认定事实有误。二、原审认为“……审计作为国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位、咨询单位的合同效力”。该认定是错误的。三明齿轮箱公司是国有控股企业，才涉及审计。本案审计时发现作为审核单位的明审公司连审核的原始资料都丢失，审核计价未按规范，没有施工的计入工程量，已造成对国家财产的损害。这种损害的存在，虽不影响合同效力，但存在承建单位与咨询单位恶意串通不按合同履行,损害三明齿轮箱公司的违约行为。三明齿轮箱公司以明审公司违约造成损失起诉理应得到法院的支持。而不是以“不影响合同效力”来保护违约的一方。三、原审认为“三明齿轮箱公司以此为由另行委托福建瑞宇工程咨询有限公司（以下简称瑞宇公司）对涉案工程款进行审核，未经施工单位和原咨询单位明审公司的同意和确认，难以保证审核意见书结论的客观公正性，且不对明审公司发生法律效力……”。该认定明显脱离本案诉讼主题。三明齿轮箱公司请瑞宇公司审核是政府审计要求进行的，而该审核是基于明审公司未依法依约履行自己的职责，并造成三明齿轮箱公司的损失，三明齿轮箱公司原审提交的瑞宇公司的审核报告是证据的使用。原审法院应以证据的判定规则来进行评判，而不是以证据对谁发生法律效力进行认定。原审以“不对明审公司发生效力”故三明齿轮箱公司提出的请求没有事实和法律依据，而不予支持三明齿轮箱公司的主张。该判决违背了事实和法律。且明审公司在其答辩中也确认存在没有施工的项目却列入审核的工程量计价。由此可见，三明齿轮箱公司原审提交的证据是依事实提出的，可以作为本案认定事实的依据�明审公司辩称，一、三明齿轮箱公司关于“原审以一个双方合同未约定的‘三方共同确认’条款来认定审核报告合法有效显然认定事实有误”的上诉理由不能成立。首先，一审判决并未认定“三方共同确认”是案涉合同的合同约定条款，因此不存在一审判决认定事实有误。其次，发包方、承包方及工程造价咨询企业共同签认竣工结算的审核结论是咨询行业的程序性要求。中华人民共和国国家标准GB/T51095-2015《建设工程造价咨询规范》第32页8.3条竣工结算审核中的8.3.8条工程造价咨询企业完成竣工结算的审核，其结论应由发包人、承包人、工程造价咨询企业共同签认。一审判决书中“三方一致确认”的认定既反映了客观事实，也符合国标文件的规定。二、明审公司不存在与案外人承建单位恶意串通的事实。三明齿轮箱公司所谓其因明审公司的违约行为而受到利益损害没有事实依据。1.明审公司与三明齿轮箱公司签订的咨询合同时间为2011年12月15日，由于三明齿轮箱公司自身管理混乱，审核资料严重缺失，致使咨询工作进展缓慢，处理边审核边补资料的状况，增加明审公司的工作难度。明审公司历经千辛万苦终于在2013年2月4日出具了经三方共同确认的结算审核报告。三明齿轮箱公司于2015年7月31日来索取原结算资料，明审公司退回了全部图纸，仅丢失了部分施工过程文件的复印件。但这不构成明审公司与承建单位有恶意串通的证据。因为丢失的部分文件复印件系三明齿轮箱公司与承建单位双方签署的文件，发包人、承包人双方均应持有原件。三明齿轮箱公司委托瑞宇公司的审核意见通知书的审核依据“1.本工程依据招投标文件、施工合同、施工图、竣工图、签证单、预算审核书、工程结算审核书、送审结算书及计算底稿等”可以看出，三明齿轮箱公司有齐全的结算资料。2.瑞宇公司的审核意见通知书认定明审公司将承建方没有施工的工程项目计入工程量的说法不能成立。瑞宇公司的审核意见通知书所指的此部分工程量造价为152786元，与明审公司差异实际由两部分组成：一部分是两个造价咨询机构对专业内容的理解差异所致，如瑞宇公司将签证为“进出场费”调整为其自身理解的“工地转移费”，而明审公司将此理解为机械进场、出场并据定额以确定造价；另外瑞宇公司对发包人、承包人双方签字盖章确认的材料价格签证不予认可，而明审公司予以认可等；另一部分则是对于其中的未施工项目的审核确认，此部分造价涉及的坡道、排水沟、护栏等项目，涉及的造价金额仅为12434元。前一部分系对造价内容的理解不同而造成的两个咨询机构产生分歧完全正常，三明齿轮箱公司如以此为由指责明审公司恶意串通显然不能服众；而就后一部分内容而言，假设这些项目确实施工，明审公司将该部分造价予以认定亦不构成恶意串通。对已完工工程进行验收是三明齿轮箱公司作为建设单位的法定义务，对于验收时发现施工单位未按图施工时，应拒绝验收或在竣工图上予以明确注明或披露。但三明齿轮箱公司仍然接受了争议工程，且在委托明审公司办理结算审核时，提供的竣工图未作任何注明或披露，也未提供专门说明文件以说明存在未按图施工的情况。因此，明审公司按三明齿轮箱公司提供的竣工图审核结算时，未发现未施工项目进而误算不是明审公司责任所致。三明齿轮箱公司说明审公司与承建单位存在恶意串通不按合同履行损害三明齿轮箱公司的违约行为的说法完全是无中生有，是对明审公司企业声誉的侵害。三、三明齿轮箱公司所谓明审公司在其答辩状中也确认存在没有施工的项目却列入审核的工程量计价的说法与事实不符。明审公司在一审的答辩状及一审民事判决书第4页中明确“对此明审公司认为如确实这些项目未施工，则造成此责任的是三明齿轮箱公司。……”，均可以证明明审公司根本没有自认坡道、排水沟、护栏项目确实没有施工，三明齿轮箱公司在诉讼过程如此黑白颠倒有违诚实诉讼。四、一审判决书关于瑞宇公司的审核报告不对明审公司发生法律效力的判定是法院依据证据规则而得出审核认定结果。在民事诉讼中任何一方提供的证据都是必须具备合法、真实性及关联性。三明齿轮箱公司提供的案外人瑞宇公司出具的涉案工程造价审核报告首先缺乏合法性。《建设工程价款结算暂行办法》第十八条“工程�价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效”，但三明齿轮箱公司提供的瑞宇公司的结算报告却未经承包方签字确认，故瑞宇公司的报告因未获得承包方的确认而尚未生效。其次，根据《建设工程工程量清单计价规范》（国标）第4.8.9条“发包人在收到承包人递交的竣工结算书后，应按合同约定时间核对。同一工程竣工结算核对完成，发、承包双方签字确认后，禁止发包人又要求承包人与另一个或多个工程造价咨询人重复核对竣工结算”，三明齿轮箱公司违反此规范性文件要求，单方自行聘请瑞宇公司就涉案工程重新审核造价的活动自始便是违反行业规范，该活动本身不具有合法性。因此，一审法院对这样一份启动程序违规、内容又未发生效力的造价审核报告，�据证据规则只能得出排除性结论即该证据不能作为支持三明齿轮箱公司诉讼主张的依据。三明齿轮箱公司向一审法院起诉请求：明审公司赔偿三明齿轮箱公司经济损失152786元。一审法院认定的事实：1.2011年12月8日，三明齿轮箱公司（委托人）与明审公司（咨询人）签订《建设工程造价咨询合同》，双方约定：委托人委托咨询人为厂房、办公室等工程项目提供建设工程预结算审核的工程造价咨询服务；合同的建设工程造价咨询业务自2011年12月15日开始实施至2012年5月30日终结；咨询人的责任期即建设工程造价咨询合同有效期，如因非咨询人的责任造成进度的推迟或延误而超过约定的日期，双方应进一步约定相应延长合同有效期；咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿。累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）。合同还就其他条款进行了约定。2.2013年2月4日，明审公司向三明齿轮箱公司出具编号为明审2013-Z-2-4工程结算审核书，载明：对三明齿轮箱公司提供并负责的由昌源公司施工的办公楼、宿舍楼及附属工程项目结算书进行了审核，审核后金额为13982844.89元，该审核意见已经建设单位三明齿轮箱公司和施工单位昌源公司共同确认。一审法院认为，三明齿轮箱公司与明审公司签订的《建设工程造价咨询合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，受法律保护。自明审公司向三明齿轮箱公司和昌源公司出具《工程结算审核书》经三方一致确认后，均履行完成。案涉《工程结算审核书》经过建设单位三明齿轮箱公司和施工单位昌源公司的认�，系当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照审核书上的内容执行。嗣后，三明齿轮箱公司提出漳州市审计局对案涉工程审计时发现工程款审核存在问题，审计作为国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位、咨询单位的合同效力。齿轮箱公司以此为由另行委托瑞宇公司对案涉工程款进行审核，未经施工单位和原咨询单位明审公司的同意和确认，难以保证该审核意见书结论的客观公正性，且不对明审公司发生法律效力。故，三明齿轮箱公司要求明审公司依瑞宇公司的审核意见赔偿其经济损失152786元，没有合同约定和法律依据，不予支持。判决：驳回三明齿轮箱公司的诉讼请求。案件受理费3356元，因适用简易程序，减半收取1678元，由三明齿轮箱公司负担。二审中，明审公司提交《建设工程造价咨询规范》�GB/T51095-2015），证明审核结论通过三方共同确认符合行业规范；《高源二期技改工程材料询价情况备忘》、《建设工程施工现场签证单（电缆）》，证明此复印件的真实性已获得三明齿轮箱公司该项目当事人负责人的确认。经质证，三明齿轮箱公司认为，对《建设工程造价咨询规范》真实性无异议，但不适用于本案。对《高源二期技改工程材料询价情况备忘》、《建设工程施工现场签证单（电缆）》，因不是原件，不予质证。本院认证认为，《建设工程造价咨询规范》不属于证据，不作为证据采信。《高源二期技改工程材料询价情况备忘》、《建设工程施工现场签证单》（电缆）明审公司在一审时已经提供复印件，三明齿轮箱公司系因该两份证据未提供原件核对而提出异议，因该两份证据系三明齿轮箱公司在与施�企业昌源公司在施工过程形成的，其中《高源二期技改工程材料询价情况备忘》盖有“福建省三明齿轮箱有限责任公司综合部”印章，《建设工程施工现场签证单》（电缆）有三明齿轮箱公司代表或委托代理人签名，三明齿轮箱公司对该证据真实性有异议，其作为出具该证据的一方，未在本院指定的期限内提交该证据的原件交由本院核对，亦未提交相反的证据证实其主张，本院对该证据的真实性予以确认。二审中，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，明审公司根据三明齿轮箱公司的委托，实施相应审核程序，对三明齿轮箱公司提供并负责的由昌源公司施工的办公楼、宿舍楼及附属工程项目结算书进行审核，向其出具《工程结算审核书》，双方构成委托咨询合同关系。三明齿轮箱公司�明审公司在本案中委托咨询合同关系的权利义务应以双方签订的《建设工程造价咨询合同》为据。《建设工程造价咨询合同》第十四条约定：“咨询人（明审公司）责任期间，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人（三明齿轮箱公司）进行赔偿。累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）”。从三明齿轮箱公司单方另行委托瑞宇公司进行涉案工程结算审核意见书中《审核核减项目》来看，其中进出场费项目核减问题，系瑞宇公司根据三明齿轮箱公司的回复作出的，未经施工企业昌源公司确认，是否与实际相符无法确认；其中嵌草砖、塑料管安装、铁艺围墙项目核减问题，系三明齿轮箱公司与昌源公司补充协议单价和三明齿轮箱公司现场签证单价的差异，是否应按协议条款执行抑或按�证单价执行，应属明审公司与瑞宇公司认识差异问题；其中电缆线项目核减问题，瑞宇公司的报告只针对审核单价高于签证单价的项目，未列明签证单价高于审核单价的项目，该报告亦有失公允；其中现场未施工项目核减问题，三明齿轮箱公司是否在委托明审公司结算审核时予以披露或在竣工图中注明，均未提供证据证明，故无法认定系明审公司的责任。从瑞宇公司出具的《建设工程结算审核意见通知书》（三明齿轮箱有限责任公司办公楼、宿舍楼及附属工程审核核减项目）与明审公司出具的《工程结算审核书》差异来看，建设工程结算审核需要专业机构和专业知识，但就本案项目核减问题，三明齿轮箱公司在对《工程结算审核书》确认过程中尽到注意义务就能够予以发现并向明审公司提出异议。《工程结算审核书》由委托人三明齿轮箱�司盖章确认以及施工单位昌源公司盖章确认，根据《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》第十八条“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理”规定，该《工程结算审核书》对各方当事人均具有约束力。明审公司认可铁艺项目误算1769元和屋面消防气压罐包干价漏扣减14617元，合计少核减16386元。根据《建设工程造价咨询成果文件质量标准》（CECA/GC7-2012）9.3.3条“发包人及承包人认可造价咨询企业根据造价咨询合同出具的竣工结算审查成果文件，并在成果文件的签署页�签字并盖章的，竣工结算审查成果文件质量评定为合格”以及9.3.4条“发包人或承包人对造价咨询企业出具的竣工结算审查成果文件不认可，并未在成果文件的签署页上签字并盖章的，相同口径下，同一成果文件，竣工结算审查结果综合误差率应小于3%”规定，明审公司结算审查结果误差率（16386元/13982844.89元=0.117%）在行业质量标准允许范围内。三明齿轮箱公司提供的证据不足以证明明审公司在涉案工程结算审核过程中存在单方过失造成其经济损失。三明齿轮箱公司关于明审公司存在审核原始资料丢失问题，因相应原始资料丢失与本案瑞宇公司出具的核减项目并无关联性，且三明齿轮箱公司在后续委托瑞宇公司进行结算审核时已找到其保存的相应资料，故与是否造成三明齿轮箱公司经济损失没有关联性。三明齿轮箱公司提出明审公司与昌源公司恶意串通的主张，未提供相应证据证实，不予支持。综上所述，三明齿轮箱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3356元，由福建省三明齿轮箱有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴  振  泉审 判 员 阙    斌代理审判员 陈  姝  玥二〇一七年三月八日书 记 员 舒乔弘（代）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回�审。