江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终330号上诉人（原审原告、反诉被告）姚晓波，男，1981年2月5日生，汉族，住江苏省南通市。委托诉讼代理人：朱娅瑜，江苏濠阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：万春花，江苏濠阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：汪天祥，男，1987年4月14日生，汉族，住江苏省南通市崇川区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：庄钢，男，1983年4月25日生，汉族，住江苏省南通市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：葛杰，男，1982年7月8日生，汉族，住江苏省、南通市。三被上诉人委托代理人：丁霞，江苏信阳光律师事务所律师。三被上诉人委托代理人：顾晨洁，江苏信阳光律师事务所律师。上诉人姚晓波因与被上诉人汪天祥、庄钢、葛杰合伙协议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2016)苏0602民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。姚晓波上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人退还姚晓波合伙投资款36.5万元，并互负连带责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.姚晓波并未成为合伙人。根据《合伙协议书》第三条、第九条、第十条，姚晓波应当于2015年8月20日付清剩余出资，逾期视为自动放弃股权，即案涉合伙开始的时间为2015年8月21日，且被上诉人也没有按照协议约定出具《新合伙人出资证明》，姚晓波除了出资之外，并未参与合伙体的任何经营、管理和决策活动，不符合合伙的实质条件。2.一审法院混淆了“合伙合同生效”与“合伙的开始”、合伙合同的解除与退伙等概念，将退伙的合伙人赔偿责任、过错造成的合伙经营亏损的合伙人多承担责任及合伙合同当事人的违约责任混淆，因为本次合伙尚未开始，不存在姚晓波因过错造成合伙经营亏损并承担责任的问题。3.即便认定姚晓波成为合伙人，合伙开始时间也应当从2015年8月21日起算，至2015年9月30日止，一审判决从2015年5月1日起计算租金损失没有事实依据，一审期间，被上诉人未能提供房租租赁合同复印件，也有没有提供转账凭证等，对于租金的支付标准和依据认定不足，同时，设计费不属于本次合伙的费用范围，因为该费用即使真实，也发生于本次合伙前，应当作为原合伙人投资部分，且该费用在转让时涵盖在转让费中，全部认定为损失不当。4.被上诉人未能提供完整的账目，导致无法清算，微信记录不完整，只能证明合伙合同的解除经过双方的协商，也证明了姚晓波承担责任的范围。5.根据《新合伙人出资协议》约定，姚晓波的出资“应于2015年8月20日前付清，逾期视为放弃其股权”，则自2015年8月21日起，姚晓波自动丧失成为合伙人的条件，只需要承担26.5万元的违约责任，不应当承担合伙体的实际损失，被上诉人应当全额退还剩余出资。6.《收款确认》只是单方面的陈述，不包含姚晓波的承认，姚晓波接受只代表对于收款情况予以认可，不代表其同意双方债权债务关系已经清结。综上，请求二审法院支持上诉请求。汪天祥、庄钢、葛杰辩称，1.《合伙协议书》、《入伙协议书》系当事人的真实意思表示，合法有效，协议书明确约定姚晓波出资100万元并于2015年8月20日付清。2.姚晓波违反《入伙协议书》关于出资的约定且因其自身资金原因单方面退出退伙，对因此造成的损失应承担赔偿责任。姚晓波在2015年9月25日仅付款49.5万元，根据《中华人民共和国合伙企业法》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的有关规定，姚晓波因自身原因违约单方提出退伙应向被上诉人承担赔偿责任。3.姚晓波与汪天祥、庄钢、葛杰并未就其退伙事宜协商一致并同意其退伙，而是姚晓波单方退伙，姚晓波反映微信记录不完整，但不能提供完整的聊天记录，姚晓波的代理人陈述“我们5月中旬才入伙”，姚晓波在上诉状中提及的合伙开始时间与事实不符，一审法院认定姚晓波未投资到位导致损失412651元，虽然还有其他损失，但对一审法院的认定，被上诉人没有异议。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告姚晓波向一审法院起诉请求：1.汪天祥、庄钢、葛杰退还姚晓波合伙投资款36.5万元，并负连带责任。2.诉讼费由汪天祥、庄钢、葛杰承担。原审反诉原告汪天祥、庄钢、葛杰向一审法院提出反诉请求：1.姚晓波承担因违约造成的损失15.5万元。2.反诉费用由姚晓波承担。对当事人存在争议的证据与事实，一审法院认定如下：1.汪天祥、庄钢、葛杰为证明多次向姚晓波催交出资款，提供微信记录显示：在名称为“新海港城（4）”的微信群中，汪天祥多次催促姚晓波出资到位，姚晓波回复想办法处理。2015年9月25日，姚晓波在微信群中提出由于其个人资金的问题不能再继续投资海港城大饭店合作项目，只能撤出。姚晓波认为微信记录不完整，但未能提供其手机中的微信记录供核对。一审法院对汪天祥、庄钢、葛杰提供的微信记录予以确认。2.汪天祥、庄钢、葛杰提供的三人与刘德华签订的店铺转让协议书，姚晓波不予认可。该店铺转让协议书与姚晓波举证的2015年10月15日葛杰、汪天祥、庄钢签订的协议能够相互印证，一审法院予以确认。3.汪天祥、庄钢、葛杰为证明姚晓波参加合伙期间的损失，提供了房屋租赁合同、房租收据、设计委托书、设计费收条、工资明细表。关于房屋租赁合同、房租收据系实际发生的租赁事实证据，一审法院予以确认。关于设计委托书、设计费收条属于酒店重新改造装修必须付出的费用，一审法院予以确认。关于人员工资明细表，从原件中可以看出几张工资表系同时生成，与汪天祥在庭审中陈述的员工每月20日领取工资的事实不符。其后其代理人在代理意见中辩解工资系分期发放，工资表乃事后补签。一审法院认为，正常的工资发放，尤其现金工资发放不可能出现不签名就领取工资的情况，该辩解有违工资发放的惯常程序，明显不合常理。因此对于工资明细表的真实性，一审法院无法确认。一审法院认定事实：南通市海港城大酒店原系汪天祥、庄钢、葛杰三人合伙经营。2015年5月1日，姚晓波作为新合伙人（乙方）与汪天祥、庄钢、葛杰作为原合伙人（甲方）签订入伙协议书一份。协议约定，乙方以货币方式出资，计人民币壹佰万元整，占全体合伙人出资总额的40%。乙方出资于2015年8月20日付清。乙方履行出资义务后，成为本合伙的合伙人。乙方入伙后即以其40%的股份比例享有入伙后的各项合伙人之权益，承担入伙后各项合伙人之义务。利润分配,以乙方占40%的股份比例为依据，按此股份比例进行分配。乙方入伙前涉及海港城的任何纠纷及遗留问题均由甲方负责处理，乙方入伙前海港城的所有债务均由甲方负责清偿，乙方对此不承担任何责任和债务。若乙方因入伙前之纠纷、遗留问题和债务承担责任，给乙方造成损失的，甲方必须全额赔偿乙方之损失。乙方入伙后的合伙债务先由合伙财产进行清偿，合伙财产不足以清偿的，以各合伙人所占的股份比例为据，按比例承担。签订上述入伙协议书的当日，双方还签订了一份合伙协议书。协议约定，合伙期限自2015年8月21日起至2019年11月29日止。盈余分配，以出资为依据，按比例分配。债务承担，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资额为据，按比例承担。合伙负责人及其他合伙人的权利：汪天祥为合伙负责人，其权限是：①对外开展业务，订立合同；②对合伙事业进行日常管理；③领取各类证照；④以上行为均为合伙负责人代表全体合伙人所作，行为所产生的权利义务均由全体合伙人承担。其他合伙人的权利：①参与合伙事业的管理；②听取合伙负责人开展业务情况的报告；③检查合伙帐册及经营情况；④共同决定合伙重大事项。合伙因以下事由之一得终止：①合伙到期；②全体合伙人协商终止合伙关系；③合伙事业完成或不能完成；④合伙事业违反法律被撤销；⑤法院根据有关当事人请求判决解散。2015年8月1日，双方签订新合伙人出资协议。约定，新合伙人姚晓波以货币方式出资，计人民币壹佰万元整，用于购买南通市崇川区海港城大酒店40%股权，已于2015年8月10日前付款人民币壹拾叁万伍仟元整，还剩余人民币捌拾陆万伍仟元整，应于2015年8月20日前付清，逾期视为自动放弃其股权，其已付款人民币壹拾叁万伍仟元整将不予退还，其房租已付款人民币壹拾叁万元将作为赔偿不予退还。在名称为“新海港城（4）”的微信群中，汪天祥多次催促姚晓波出资到位，姚晓波回复想办法处理。2015年9月25日，姚晓波在微信群中提出由于其个人资金的问题不能再继续投资海港城大饭店合作项目，只能撤出。2015年10月8日，庄钢出具收款确认：“姚晓波从2015.5.1至2015.9.30左右共投入海港城饭店入股资金共计人民币肆拾玖万伍仟元整。其中后期撤股返还人民币壹拾叁万元整。注：姚晓波投资款由现金和转账组成。返还款已转账返还。”2015年10月15日，汪天祥、庄钢、葛杰协商决定将海港城大酒店以120万元的价格转让给刘德华。其后,汪天祥、庄钢、葛杰与刘德华签订店铺转让协议书，转让费为120万元。关于实际合伙的时间，在庭审中，汪天祥、庄钢、葛杰陈述为2015年5月1日至2015年9月30日，姚晓波陈述为2015年5月中旬至2015年9月30日。本院依据入伙协议书签订的时间确定为2015年5月1日至9月30日。另查明，在姚晓波2015年5月1日入伙前，海港城大酒店处于停业状态。姚晓波入伙期间，海港城大酒店未进行装修施工，未能重新开业经营。姚晓波入伙期间，海港城大酒店发生5个月租金307651元、装修设计费105000元。一审法院认为，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。姚晓波主张其退伙系与其他合伙人协商一致退伙，但未能提供证据证明。而微信记录反映姚晓波退伙系单方提出退伙，违约造成其他合伙人损失的，应承担相应的赔偿责任。本案中，在姚晓波入伙期间，合伙体海港城大酒店并未经营，姚晓波也未能举证证明酒店存在经营收入，因此这期间海港城大酒店的支出应作为合伙体损失。根据汪天祥、庄钢、葛杰提供的证据，一审法院确定姚晓波入伙期间海港城大酒店支付的5个月租金307651元为合伙体的损失。对于装修设计费105000元，由于汪天祥等三人接受姚晓波入伙的原因是吸纳资金将海港城大酒店重新装修后开业，因此装修设计费系姚晓波入伙后的正常支出，应作为合伙体损失。关于汪天祥、庄钢、葛杰提出的反诉理由，姚晓波入伙时海港城大酒店资产价值为250万元，姚晓波退伙后海港城大酒店转让费仅120万元，损失130万元。对此一审法院认为，姚晓波入伙时及姚晓波退伙时均未对海港城大酒店的资产价值进行评估。姚晓波入伙时入伙协议仅确定姚晓波出资100万元，占全体合伙人出资总额的40%，由此可推定四名合伙人出资总额为250万元，但出资总额并非合伙体的资产价值。而姚晓波退伙后的酒店转让费120万元系汪天祥等三人所确定，姚晓波并未参与，也未认可，不能以此作为姚晓波退伙时海港城大酒店的资产价值。因此，汪天祥等三人反诉提出的130万元的合伙体损失，一审法院无法确认。综上所述，由于姚晓波未按入伙协议的约定投资到位，造成姚晓波入伙后发生的租金及装修设计费支出共计412651元，该支出属于姚晓波入伙期间的损失，该损失的主要原因在姚晓波。鉴于姚晓波投入49.5万元，已退还13万元，剩余36.5万元不再退还。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条的规定，判决如下：一、驳回姚晓波的诉讼请求。二、驳回反诉原告汪天祥、庄钢、葛杰的其他诉讼请求。本诉受理费6774元，由姚晓波负担。反诉受理费1700元(减半收取)，由汪天祥、庄钢、葛杰负担。二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，首先，姚晓波自2015年5月1日成为本案合伙的合伙人。姚晓波作为乙方与汪天祥、庄钢、葛杰作为甲方于2015年5月1日签订《入伙协议书》、《合伙协议书》，该两份协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。《入伙协议书》第九条约定：“乙方履行出资义务后，即成为本合伙的合伙人。”同日，汪天祥、庄钢、葛杰、姚晓波签订《合伙协议书》约定合伙期限自2015年8月21日起，至2019年11月29日止。但实际上，在2015年5月1日之前，案涉海港城大酒店就已经在装修改造，因资金问题，汪天祥、庄钢、葛杰同意姚晓波作为合伙人参与合伙事务，并于2015年5月1日签订两份合伙协议并开始履行。姚晓波二审中主张其尚未成为合伙人的依据不足，本院不予采纳。结合双方签订的《入伙协议书》，一审法院认定姚晓波自2015年5月1日成为合伙人，合法有据，本院予以支持。二审中，姚晓波并未提供其他证据，否定其一审中关于其自205年5月中旬成为合伙人的自认，违背禁反言原则。其次，关于姚晓波主张退还36.5万元投资款的问题。姚晓波作为乙方与汪天祥、庄钢、葛杰作为甲方于2015年8月1日签订《新合伙人出资协议》，再次明确姚晓波应当于2015年8月20日前付清100万元投资款的剩余部分86.5万元，否则视为自动放弃其股权，且已经投资的13.5万元及支付的13万元房租不予退还。根据该协议的约定，姚晓波在2015年8月20日前负有付清全部投资款的义务，否则视为放弃合伙份额并不退还已投入的26.5万元，但该协议并没有明确姚晓波对于合伙期间的其他损失不承担责任，姚晓波主张其违反协议仅承担26.5万元的违约金责任，不应当承担合伙期间的损失，显然与其合伙人的身份不符。2015年10月8日，庄钢出具收款确认：“姚晓波从2015.5.1至2015.9.30左右共投入海港城饭店入股资金共计人民币肆拾玖万伍仟元整。其中后期撤股返还人民币壹拾叁万元整。注：姚晓波投资款由现金和转账组成。返还款已转账返还。”本案中，由于姚晓波未能按照约定投资，导致合伙的海港城大酒店被转让他人，姚晓波对此负有相应的过错责任，尽管汪天祥、庄钢、葛杰主张其转让酒店的损失一审无法认定，但因投资资金不足导致的合伙经营事项终止，必然存在损失，一审法院以姚晓波入伙后发生的租金及装修设计费支出共计412651元作为损失基础，酌定姚晓波的36.5万元投资款不再返还，较为公平合理，本院予以支持。姚晓波认为其仅应当承担违约责任26.5万元，不应当承担合伙损失，显然与事实不符。综上所述，姚晓波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6774元，由上诉人姚晓波负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 盛代理审判员  张峥嵘代理审判员  谷昔伟二〇一七年四月十日书 记 员  施惠惠