安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖10民终369号上诉人（原审原告）：安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司。法定代表人：李小榕，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：汪妍，安徽道同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州市苏网建设工程有限公司。法定代表人：吴维民,董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴洪钢，江苏众勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑见涛，江苏众勋律师事务所律师。上诉人安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司（以下简称元一公司）因与被上诉人苏州市苏网建设工程有限公司（以下简称苏网公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2017年4月27日作出的（2017）皖1002民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案。上诉人元一公司的委托诉讼代理人汪妍，被上诉人苏网公司的委托诉讼代理人郑见涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元一公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判解除双方签订的《B1-8#楼全景剧院钢结构工程施工合同》、苏网公司返还元一公司已支付的价款227万元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付元一公司至2016年12月4日的利息290920.08元及自2016年12月5日至款清日止的利息，或将该案发回重审；二、案件受理费用由苏网公司负担。事实与理由：一、一审判决认定苏网公司已完成部分工程，且为履行本案涉案工程做了充足准备，与客观事实不符。一审审理过程中，经一审法院联系、协调，元一公司安排工作人员前往苏网公司处对苏网公司已制作完成的钢网架材料进行清点，苏网公司处存放的钢网架材料共计81.069吨，加上已预埋的材料，总计81.09吨，按照双方合同约定的价款计算为768552.36元，该价值与苏网公司所述相去甚远。二、一审判决认定元一公司迟延受领苏网公司的履约行为已构成违约，属事实认定错误。《B1-8#楼全景剧院钢结构工程施工合同》约定，以元一公司发出开工令之日起计算工期，一审同时查明元一公司未再向苏网公司发过开工令。既然开工令还未发出，不存在迟延受领，且亦无证据证明苏网公司备货81.069吨是应元一公司要求。三、苏网公司仅备了768552.36元的钢网架材料，而元一公司却已支付了227万元的合同价款。一审法院曾组织双方进行调解，元一公司提出苏网公司可以交付等值的钢网架材料，或者交付现有钢网架材料，如价值不足再补足差价，然而遭到拒绝。一审判决以公平原则认定本案不能适用情势变更解除合同属于适用法律错误。案涉全景剧院已经转让给第三方，合同已无法继续履行。苏网公司辩称：一、元一公司的上诉理由曲解一审法院查明的事实，苏网公司自双方签订合同后，为施工积极准备，所有钢材加工完毕，案涉工程主要工作内容是钢材加工，苏网公司加工钢材尚存在本公司的施工地，随时可以安装。元一公司清点的81.09吨钢材与事实不符，一审对此事实已经查明。苏网公司具备施工条件，而元一公司迟迟不予开工。苏网公司在2013年8月12日向元一公司提出开工请求并以延期开工导致苏网公司加工材料占用资金较多，向元一公司申请了预付款。元一公司在苏网公司申请后，到苏网公司的材料加工场所进行查看，确认加工完毕，才同意支付后续款项，说明苏网公司完成了钢材加工工作。二、一审法院认定事实清楚。一审法院认定事实：2012年10月26日，元一公司与苏网公司签订《B1-8#楼全景剧院钢结构工程施工合同》。合同约定：由苏网公司承包黄山元一大观B1-8#楼全景剧院钢网架工程，承包内容为大厅雨蓬钢结构、观众席网架、观众厅检修平台、舞台网架、舞台检查平台工程，承包方式为包工、包料，钢结构材料采购、制作、安装、防火、防腐及所有预埋件，确保工程必须符合国家最新颁发的规范规程及质量标准验收通过，以元一公司发出开工令之日起计算工期，工期为120天，合同价款为包干价570万元整，工程不支付预付款，合同签订钢埋件进场施工安装一周内支付合同价的10%进度款，钢网架材料进场施工安装一周内支付合同价的30%进度款，观众席网架及舞台网架安装完成一周内支付合同价的20%进度款，钢网架工程安装完成（经监理公司、建设单位工程部初验合格后）支付合同价的25%进度款，钢网架工程结构主体竣工验收合格、工程结算经甲方核算部及集团审核完30天内支付合同价的10%，余下5%作为工程保修金，满两年后如无应扣除的维修费用在一个月内付清（无息）。2013年1月9日，苏网公司完成钢埋件施工，元一公司按约支付其进度款57万元。2013年8月，元一公司要求苏网公司暂缓施工至2014年初施工。同年8月，苏网公司因采购及加工钢网架材料占用资金，向元一公司申请支付工程款171万元，经元一公司同意，陆续支付工程款170万元。此后，元一公司未再向苏网发过开工令，本案案涉工程未再重新开工。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”从现有的公开资料的确表明安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司于2016年初开始经营状况出现严重困难，故元一公司据此提出本案应适用情势变更原则解除合同，但经法院审理查明，本案涉案工程施工合同签订于2012年底，苏网公司已完成部分工程，且为履行本案涉案工程做了充足准备，为工程置备的网架材料现仍存放在苏网公司场地。元一公司自2013年8月份后便未再向苏网公司发出开工令，元一公司未能举证证明其在此时即已经出现经营状况严重恶化，元一公司迟延受领苏网公司的履约行为，已构成违约，根据公平原则，本案不能适用情势变更解除合同，对元一公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决驳回原告安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司的诉讼请求。案件受理费27287元，由原告安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司负担。二审审理中，元一公司补充提交证据如下：证据1、转让协议复印件一份，证明案涉工程是对B1-8#楼全景剧院钢进行的钢结构施工，现全景剧院已经转让给第三方抵偿债务，故案涉合同已无法继续履行。证据2、不动产权证复印件一份，证明案涉全景剧院已转让给第三方，本案合同已经无法履行。苏网公司对元一公司二审补充提交证据的质证意见如下：对证据1，真实性有异议，即使协议是真实的，也是元一公司为了不履行双方签订的施工合同而伪造的该协议，该协议落款时间为2017年5月27日，一审判决时间为2017年4月27日，元一公司的上诉时间也在该转让协议之前，因此完全有理由相信该协议是为了本案所签订的，同时该证据亦与本案无关联性，其转让不影响双方的合同履行。对证据2，真实性有异议，且该证在2017年5月27日前后已经取得，元一公司在举证期内，能够提供证据而不予提供，应承担不利的后果；对元一公司的证明目的不予认可，根据不动产权证记载的内容看，案涉剧场只是部分权利转让给了第三方，但元一公司依然享有所有权，是与第三方共有，元一公司作为共有人，可以继续履行合同；本案于2017年4月27日作出一审判决，不排除元一公司为了达到解除合同的诉讼目的，在一审判决后与他人签订转让协议，以造成无法继续履行合同的假象，另案涉工程主体结构已完成，部分房屋也已交付使用，即便第三方受让后，也不可能改变原施工规划计划。本院认证意见：对证据1，真实性不能确认，本院不予采纳；对证据2，不能达到元一公司所述证明目的，本院不予采纳。双方所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审。二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，没有证据表明本案存在适用情势变更原则解除合同的情形。元一公司二审提交的土地使用权及项目开发权转让协议、不动产权证，系元一公司基于自身的商业考虑和判断而作出的自主商业行为，并不符合法律规定的适用情势变更原则的情形即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，因此元一公司认为案涉全景剧院已经转让给第三人，合同已无法继续履行，应当解除合同的主张不能成立。一审判决根据本案现有证据，认定苏网公司已完成部分工程且为履行本案涉案工程做了充足准备，以及元一公司迟延受领苏网公司的履约行为已构成违约，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，元一公司的相关上诉理由无充分证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27287元，由上诉人安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 征审判员 狄志国审判员 戴英杰二〇一七年八月二十八日书记员 武丽华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。