浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）湖民二终字第196号
上诉人（原审被告）：浙江长虹建设工程有限公司。
法定代表人：干剑平。
委托代理人：汤小民。
被上诉人（原审原告）：何学科。
委托代理人：顾伟成。
上诉人浙江长虹建设工程有限公司与被上诉人何学科买卖合同纠纷一案，因浙江长虹建设工程有限公司不服长兴县人民法院（2008）长矿商初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年9月18日受理后依法组成合议庭，于同年11月25日公开开庭审理了本案，上诉人浙江长虹建设工程有限公司的委托代理人汤小民，被上诉人何学科及其委托的代理人顾伟成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理认定：2006年11月至2008年1月15日，原、被告间发生水泥买卖业务，由原告提供水泥给被告用于长兴县雉城镇水木花都二期A座金海潮工地建设。2008年1月15日经被告浙江长虹建设工程有限公司现场主管卢国成在原告结算清单上确认：原告提供总价值758548.84元的水泥给被告方，被告已付450000元，尚欠308548.84元。后原告又提供114吨水泥给被告，计货款为36138元。再次由卢国成在送货清单上签字。2008年2月4日被告通过银行转帐的方法支付40000元货款，余款304686元拖欠至今。原告何学科在多次催讨无果后，于2008年5月13日以被告浙江长虹建设工程有限公司和卢国成拖欠货款不付为由，向原审法院提起诉讼，请求判令被告立即支付货款304686元及逾期付款利息5000元，并由被告承担本案诉讼费用。
另在原审庭审过程中，原告当庭申请撤回对被告卢国成的起诉。原审法院予以准许。
原审法院审理认为，依法成立的合同受法律保护。本案原告与被告进行买卖合同后，原告履行了义务，被告在接受水泥后，未能付清全部货款，显属违约，应承担给付货款的民事责任。故原告的主张，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条之规定，判决：被告浙江长虹建设工程有限公司支付原告何学科货款人民币304686元及逾期付款利息8893元（自2008年2月5日至2008年6月23目止，按每日万分之二点一计算），合计313579元，于本判决生效后十日内付清。本案案件受理费5945元，财产保全费2070元，合计8015元，由被告浙江长虹建设工程有限公司承担。
浙江长虹建设工程有限公司不服，上诉称，一、原审程序违法。1、原审将卢国成列为被告，但原审法院对被告卢国成的副本是否送达，开庭传票是否签发都没有作出说明。既然副本没有送达，开庭前被上诉人何学科还没有撤回对卢国成的起诉，原审开庭的程序违法是显而易见的；2、被上诉人何学科诉请支付货款304686元及逾期付款利息5000元，被上诉人何学科没有变更诉讼请求，要求增加、变更逾期利息8893元，而原审却擅自判决上诉人支付逾期利息8893元。如被上诉人在一审时对诉讼请求进行变更，应将申请送达上诉人并给予15天的答辩期，原审法院没有这样做。二、原审实体判决错误。1、上诉人从来没有直接与被上诉人何学科发生过任何水泥买卖业务关系。上诉人单位没有卢国成这个人，也不认识卢国成，结帐单上也没有欠款单位，也反映不出水泥用在水木花都工地，不能证明被上诉人何学科与上诉人发生了水泥买卖业务关系。2、建设施工合同的部分分包是受建筑法调整的，而买卖合同与建设施工合同是性质完全不同的法律关系。被上诉人何学科只能向他的买家主张，被上诉人提供的结帐单不能证明与上诉人之间发生了买卖业务。被上诉人何学科向上诉人主张水泥款没有事实依据。3、原审判决判付8893元，超越诉请。结帐单上没有约定货款支付日期，判付逾期利息没有事实和法律依据。请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或直接改判驳回被上诉人何学科的诉讼请求。
被上诉人庭审中口头辩称，一、程序方面，被上诉人认为，1、在开庭前被上诉人有权对不应当承担责任的卢国成撤回起诉，本案只存在一个被告即浙江长虹建设工程有限公司和原告何学科。浙江长虹建设工程有限公司承认收到法院的传票和副本，因其拒不到庭，原审法院作出缺席判决没有任何程序违法。2、关于逾期付款利息，被上诉人主张本金304686元，逾期付款利息5000元是计算到向法院申请立案之日，从立案到判决为止有一个多月的时间，因审理的期限而给被上诉人何学科所带来的利息损失，原审法院一并加以判决并无不当，因此程序不存在任何违法之处，也不存在诉讼请求的变更。二、实体方面，上诉人的说法完全隐瞒了本案的事实，本案事实是水木花都工程由本案的上诉人承建，他们内部是否承包给卢国成还是聘请卢国成为施工人员，与本案的被上诉人没有任何关系。卢国成的确是在工地上的项目经理，即是本案上诉人的经办人员，何学科的水泥是直接送到水木花都工地，用于水木花都工程，工程款应当由施工单位承担支付，上诉人所称的不认识卢国成、把本案的买卖关系推给卢国成个人或其他人，损害了被上诉人的合法权益。对上诉人提到的没有向何学科买过水泥，也没有付款，这也不属实。本案中上诉人已经用现金和转帐的形式向何学科支付了货款45万元，其中有一张40000万元的货款由本案的上诉人转到曹伟琴帐上，再由曹伟琴转到何学科的帐上，而曹伟琴是上诉人当时的法定代表人的妻子。综上所述，原审判决并无不当，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间双方均提供新的证据。上诉人浙江长虹建设工程有限公司向本院提供两份证据：1、《施工单位质量管理人员配备表》复印件一份，用以证明上诉人单位没有卢国成这个人。2、《工程项目内部责任承包协议》复印件一份，用以证明滨海水木花都二期一组团工程由上诉人中标承建后实际上是转包给金海潮，上诉人收取一定的管理费。经质证，被上诉人对上述证据均有异议，对证据1，被上诉人认为，该《施工单位质量管理人员配备表》与其向一审提交的人员配备表不一致，且有其他证据佐证卢国成的身份情况。对证据2，认为该协议是上诉人内部的行为且是违法转包行为，法院不应保护。本院认为，上述证据与本案有关联，本院予以确认。
被上诉人向本院提供三组证据：1、向浙江建效工程监理有限公司调取的2007年7月11日和2007年8月22日滨海.水木花都二期A区块部分楼主体分部验收会议的“会议纪要”二份，用于证明卢国成是代表上诉人单位的职务行为。2、向湖州市商业银行长兴支行调取的2008年2月4日进帐单二份，用于证明在向一审提交的证据中，从帐号80×××68转给被上诉人何学科40000元是由上诉人单位支付的，因上诉人有其他的诉讼被法院查封了帐户，故采用从其财务人员即上诉人原法定代表人张明法妻子曹伟琴个人帐户周转的办法予以支付。3、湖州长湖水泥有限公司出具水泥质量检验报告单7份、2008年6月4日周有堂收到何学科水泥质保单7份的“收条”一份，用于证明上诉人方收到被上诉人的水泥，并用于上诉人承建的水木花都工地。经质证，上诉人对被上诉人的第1、2组证据的真实性没有异议，但对其所要证明的对象有异议，对证据1，认为虽然在会议参加人中有卢国成的名字，但也不能代表卢是上诉人单位的人员。对证据2，认为不能证明就是上诉人付的水泥款，对曹伟琴与被上诉人之间的款项不清楚。对证据3，认为是被上诉人与周有堂之间的关系，周有堂不是上诉人单位的人员，与上诉人无关。本院经审查认为，被上诉人提供的上述证据与在原审期间提供的证据能够相互印证，应予以确认。
根据双方当事人在一、二审中提供的证据，结合双方当事人在庭审中的陈述，二审对本案事实的认定与原判认定事实相一致。
本院认为：双方当事人争议的焦点：1、上诉人与被上诉人之间有无水泥买卖业务关系，卢国成的行为是否是代表上诉人方的职务行为；2，本案讼争的货款应由谁给付被上诉人，即本案上诉人是否是适格的当事人；3、原审程序是否违法。
关于焦点1，本院认为，在案证据表明，双方当事人虽没有书面买卖水泥合同，但被上诉人何学科提供的水泥用于上诉人承建的长兴县雉城镇水木花都二期A区块。在水木花都二期A区块部分工程验收的2007年7月和8月的“会议纪要”中，卢国成、金海潮等人代表上诉人方参加工程验收，并盖有上诉人单位有关资料章，能够证明卢国成等人在水木花都项目承建中是代表了上诉人单位的职务行为，上诉人的上诉理由不能成立。
关于焦点2，本院认为，上诉人中标承建滨海水木花都后，与金海潮、陈明友签订“工程项目内部责任承包协议”、收取管理费的行为系违法转包的行为，依法不受法律保护，对外仍应由上诉人承担法律责任。且被上诉人提供的收到水泥款450000元中的40000元货款转帐凭证，是于2008年2月4日由上诉人帐户上转出人民币243000元至该公司职员、原法定代表人张明法之妻曹伟琴个人帐户，再于当天由曹伟琴个人帐户转入被上诉人帐户，能够证明上诉人对尚欠被上诉人水泥款的追认，被上诉人提供的水泥亦用于上诉人承建的工地，原审判决由上诉人给付尚余货款正确，上诉人的上诉理由不予支持。
关于焦点3，本院认为，被上诉人在原审开庭前撤回对第二被告的起诉，不违反法律规定，原审法院审查后作出裁定予以准许无不当之处。对上诉人提出原审判决逾期付款利息的支付金额超出被上诉人在原审中诉讼请求金额的问题，审查认为，被上诉人虽在原审起诉状中要求上诉人支付逾期付款利息金额为5000元，但庭审中明确要求从2008年1月19日起按照每日万分之二点一计算，原审判决计算至开庭之日也并无不当，上诉人的这一上诉理由亦不能成立。
综上所述，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费人民币5945元，由上诉人浙江长虹建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋育琴
审判员 张蔚隽
审判员 潘嘉玲
二〇〇八年十二月二日
书记员 史 倩