福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终4222号
上诉人（原审原告）：颜婷婷，女，1984年9月9日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。
委托诉讼代理人：陈黎，男，1971年3月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
上诉人（原审被告）：江海汇鑫期货有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区青年大街51-2号12层。
法定代表人：蒋宝林，董事长。
委托诉讼代理人：于宏亮，北京观韬（厦门）律师事务所律师。
上诉人颜婷婷、江海汇鑫期货有限公司（以下简称“江海汇鑫公司”）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第9238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
颜婷婷上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决明显超出起诉请求，第一项判决不符合民事诉讼法的相关规定。2.本案颜婷婷起诉要求给予2012年11月24日至2013年12月31日期间的劳动报酬，经过本案在思明法院以及厦门中院多次审理，江海汇鑫公司均未提交证据证明颜婷婷未给他们提供劳动服务。3.一审认定颜婷婷工资每月2000元，既不符合颜婷婷与江海汇鑫公司劳动合同的约定每月7700元，甚至退一步说，所谓的营销协议约定的也是2500元每月，营销协议江海汇鑫公司一审有向法庭提交。4.颜婷婷要求撤销江海汇鑫公司逼迫颜婷婷签订的本人社保费用的申明，这个申明违反劳动法以及劳动合同法的相关规定，并且这份声明说明了颜婷婷必须在厦门缴交社保费用。5.江海汇鑫公司至今与颜婷婷的劳动关系存在，2017年7月江海汇鑫公司还在沈阳沈河区起诉颜婷婷要求解除劳动合同，这也证明了颜婷婷至今还是江海汇鑫公司的员工。6.江海汇鑫公司在本案审理中多次做伪证，在2015年7月25日，在厦门中院开庭的案件中，庭审笔录第六页第十六行至二十一行，当时法庭向其核实在厦门还有营业吗，江海汇鑫公司说回去核实，法庭问在厦门有多少员工，江海汇鑫公司回答回去核实，然后问颜婷婷是否厦门上班，回答是的。但是在（2017）辽01民再21号、（2016）辽0103民再7号案件中，江海汇鑫公司回答在厦门从未营业过。
江海汇鑫公司辩称：1.本案应由颜婷婷就其提供劳动负举证责任，颜婷婷2012年10月30日后未再为公司提供劳动服务，江海汇鑫公司无义务再向其支付劳动报酬。双方劳动关系自2012年10月30日解除。2.从一审证据看出，颜婷婷一直在厦门与其他公司建立劳动关系，并缴纳社保，她仍然要求江海汇鑫公司为其缴纳社保，有欺诈嫌疑。其出具的《关于本人社保费用的声明》是其主动提出，是真实意思表示，并且江海汇鑫公司已经按照该声明支付每月500元社会保险费，其再要求江海汇鑫公司为其缴交社保是没有法律依据的。
江海汇鑫公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，并改判为颜婷婷与江海汇鑫公司于2012年10月31日解除劳动关系，江海汇鑫公司无需向颜婷婷支付2012年11月24日至2013年12月31日工资26644元。事实和理由：1.一审判决认定颜婷婷与江海汇鑫公司之间的劳动关系于2014年6月30日解除是错误的。颜婷婷提供的《社会保障参保缴费情况证明（个人）》仅证明了其在2014年7月起至2015年1月止是不与任何单位存在劳动关系的事实，但并不能据此反推出颜婷婷与江海汇鑫公司之间是2014年6月30日才解除劳动关系。因为江海汇鑫公司早在2012年10月31日就已经向颜婷婷出具了解除劳动合同通知，双方之间的劳动关系彼时已经解除。同时根据《厦门市失业人员领取失业保险金申请表》显示，颜婷婷于2014年7月领取失业保险前至2012年8月的用人单位分别是厦门睿赢动投资咨询有限公司、光大证券股份有限公司厦门集源路证券营业部、厦门志盎投资咨询有限公司，这些用人单位均非江海汇鑫公司，由此可见颜婷婷早已经与江海汇鑫公司不存在劳动关系。2.一审判决要求江海汇鑫公司向颜婷婷支付2012年11月24日至2013年12月31日工资26644元没有事实和法律依据。颜婷婷自2012年10月31日就已经不再为江海汇鑫公司提供劳动，根据《劳动法》按劳取酬、同工同酬的原则，颜婷婷在2012年11月24日至2013年12月31日没有给江海汇鑫公司提供任何劳动的情况下，江海汇鑫公司是没有义务支付其工资的。《厦门市失业人员领取失业保险金申请表》显示，颜婷婷无论是在江海汇鑫公司解除劳动合同前还是后，一直在为其他用人单位提供劳动，但是一审判决却要求没有接受颜婷婷任何劳动成果的江海汇鑫公司支付工资，明显有失公平。
颜婷婷辩称，江海汇鑫公司上诉所称与本案无关且均在辽宁的案件都做了终审判决。
颜婷婷向一审法院请求判令：1.江海汇鑫公司支付2012年5月至2013年12月止的劳动报酬共计146300元（其中基本工资6000*20=120000元，社会保险费1700*20=34000元）；2.江海汇鑫公司支付给颜婷婷经济补偿金7700*2=15400元、赔偿金15400*2=30800元；3.江海汇鑫公司赔礼道歉并赔偿违约金、精神损失费共计2000元整；4.本案诉讼费、保全费由江海汇鑫公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月25日，颜婷婷与江海汇鑫公司签订一份《劳动合同》，约定：江海汇鑫公司聘用颜婷婷为客户开发人员，劳动合同期限自2012年5月25日起至2015年5月25日止。其中，试用期自2012年5月25日至2015年8月25日。按照江海汇鑫公司制定的工资分配制度确定支付颜婷婷工资。颜婷婷在试用期期间的工资标准为4800元/月。同日，颜婷婷与江海汇鑫公司签订了《岗位营销协议》以及《保密协议》，约定“颜婷婷按照开发客户的月度日均权益进行考核，工资一个月进行一次调整，前一个月客户日均权益作为下一个月工资依据，无个人提成，客户保证金日均权益6000万（含6000万元）以上工资7700元/月（包含6000元/月工资、1700元/月社保费用），保证金日均权益6000万以下，工资2500元/月（包含2000元/月工资、500元/月社保费用），如果出现6个月内客户保证金日均权益低于500万元，甲方（即江海汇鑫公司）有权终止《劳动合同》”。颜婷婷同时出具一份《关于本人社保费用的声明》，该声明载明“江海汇鑫期货有限公司：本人因已经在厦门市参加社会保险，不想把社保等转移到沈阳，自愿在厦门缴纳社会保险，缴纳社会保险所发生的全部费用已经包含在《劳动合同》、《营销岗位协议》所注明的工资当中，公司不需要另外支付社保费用，由此发生的后果本人承担。”颜婷婷入职后，江海汇鑫公司将包括《员工行为规范》、《从业人员职业道德规范》、《考勤管理办法》、《近亲属持仓报告制度》、《期货从业人员管理办法》在内的《制度汇编》通过电子邮件的方式发给颜婷婷，颜婷婷确认有下载该文件。上述“制度汇编”中，《考勤管理办法》规定“公司员工上下班实行打卡或指纹考勤管理”、“月度考勤旷工累计达3天或年度考勤旷工累计达5天的，予以辞退”。2012年10月31日，江海汇鑫公司以颜婷婷严重违反江海汇鑫公司的考勤管理规定及没有完成《劳动合同》及《岗位营销协议》约定的工作要求为由电话通知颜婷婷，解除与其的劳动关系，并将解除劳动合同的通知书通过电子邮件的形式发给颜婷婷，颜婷婷确认有收到该邮件，但这份邮件并未加盖公章。江海汇鑫公司同时通过网银系统支付颜婷婷工资及相关补偿共12380元。同日，颜婷婷以江海汇鑫公司未向其发放工资为由向厦门市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令江海汇鑫公司：一、支付2012年5月25日至2012年8月24日期间工资14400元；二、支付2012年8月25日至2012年11月23日期间工资18000元；三、支付2012年5月至2012年11月的社会保险费15246元及住房公积金4200元；四、支付因扣发工资的赔偿金13412元；五、支付保密费144000元。2012年12月28日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案【2012】1182号裁决书，裁决：一、江海汇鑫公司应支付颜婷婷2012年5月25日至2012年11月23日期间拖欠的工资9520元；二、驳回颜婷婷的其他仲裁请求。江海汇鑫公司不服上述仲裁裁决，向辽宁省沈阳市沈河区人民法院提起诉讼，2013年1月7日，辽宁省沈阳市沈河区人民法院受理了（2013）沈河民四初字第217号江海汇鑫公司与颜婷婷的劳动争议一案。颜婷婷也不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，2013年1月14日，一审法院受理了（2013）思民初字第1605号颜婷婷与江海汇鑫公司针对同一仲裁裁决的劳动争议一案。2013年2月16日，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，将该案移送沈阳市沈河区人民法院审理。2013年9月30日，辽宁省沈阳市沈河区人民法院作出了（2013）沈河民四初字第217号判决书，判决：一、驳回颜婷婷在厦门市劳动仲裁委员会提出的仲裁申请。二、江海汇鑫公司无需支付颜婷婷2012年5月25日至2012年11月23日期间的工资9520元。该判决已于2013年10月26日生效。后颜婷婷向辽宁省沈阳市中级人民法院申请再审，2015年11月4日，该院作出（2014）沈中立民申字第00174号民事裁定书，提审该案。2013年11月12日，颜婷婷以江海汇鑫公司、江海证券公司、蚌埠投资公司、哈尔滨投资公司作为被申请人再次向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。同日，厦门市劳动争议仲裁委员会以该仲裁申请不属劳动争议、已就该劳动争议事项作出处理为由，作出厦劳仲案不字【2013】0087号不予受理仲裁申请决定书。颜婷婷对该决定书不服，在法定期限内向一审法院起诉，请求判决：“1、江海汇鑫公司、江海证券公司、蚌埠投资公司、哈尔滨投资公司对颜婷婷承担连带责任；2、江海汇鑫公司、江海证券公司、蚌埠投资公司、哈尔滨投资公司共同支付颜婷婷2012年5月至2013年12月止的劳动报酬154000元（其中基本工资6000元×20=120000元，社会保险费1700元×20=34000元）；3、江海汇鑫公司、江海证券公司、蚌埠投资公司、哈尔滨投资公司共同支付颜婷婷经济补偿金15400元（7700元×2）、赔偿金30800元（15400元×2）；4、江海汇鑫公司、江海证券公司、蚌埠投资公司、哈尔滨投资公司向颜婷婷赔礼道歉并赔偿违约金、精神损失费共计2000元。”2014年2月12日，一审法院作出（2013）思民初字第15363号民事裁定书，以“一事不再理”为由，裁定驳回颜婷婷的起诉。颜婷婷不服，向厦门市中级人民法院提起上诉。2014年5月20日，厦门市中级人民法院作出（2014）厦民终字第1376号民事裁定书，以颜婷婷未违反“一事不再理”为由，裁定指令一审法院对本案进行审理。2014年11月4日，一审法院作出（2014）思民初字第8472号民事判决书，判决江海汇鑫公司支付颜婷婷2012年11月24日至2014年2月期间工资30000元。江海汇鑫公司不服，向本院提起上诉。2015年5月18日，本院作出（2015）厦民终字第568号民事裁定书，以“原审存在事实不清的情况，可能影响案件的正确处理”为由，裁定发回一审法院重审，2015年6月11日，一审法院受理了本案。
2015年7月2日，江海汇鑫公司申请中止本案审理。一审法院认为，本案的审理结果与沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民四初字第217号江海汇鑫公司与颜婷婷劳动争议一案具有关联性，须以该案审理结果为依据，辽宁省沈阳市中级人民法院对该案提起再审，2016年2月29日，一审法院作出（2015）思民初字第9238-1号民事裁定书，本案中止诉讼。2016年3月24日，该院作出（2016）辽01民再18号民事裁定，撤销（2013）沈河民四初字第217号民事判决，将该案发回沈阳市沈河区人民法院重审。2016年11月25日，沈阳市沈河区人民法院作出（2016）辽0103民再7号民事判决，一、江海汇鑫公司应支付颜婷婷2012年5月25日至2012年11月23日期间拖欠的工资8020元；二、驳回江海汇鑫公司的全部诉讼请求；三、驳回颜婷婷的其他诉讼请求。江海汇鑫公司不服，向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。2017年3月27日，辽宁省沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01民再21号民事判决书，驳回上诉，维持原判。另查，《社会保险参保缴费情况证明（个人）》，证明颜婷婷自2014年7月起其至2015年1月止为失业人员，颜婷婷并已领取7个月期间每月1122元的失业保险金。
本案一审审理中，颜婷婷撤回对江海证券公司、蚌埠投资公司、哈尔滨投资公司的起诉。
一审法院认为，2012年5月25日，颜婷婷与江海汇鑫公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，内容合法有效，双方的劳动关系自合同签订时建立。劳动关系成立后，双方自应依法、依约全面履行各自的义务。
一、关于双方的劳动关系是否已经解除的问题。颜婷婷主张双方劳动关系延续至今尚未解除，江海汇鑫公司则主张其司已于2012年10月31日以颜婷婷严重违反江海汇鑫公司的考勤管理规定及没有完成《劳动合同》及《岗位营销协议》约定的工作要求为由电话通知颜婷婷，解除与其的劳动关系，并将解除劳动合同的通知书通过电子邮件的形式发给颜婷婷，彼时双方劳动关系已经解除。颜婷婷提供的《社会保障参保缴费情况证明（个人）》，可以证明颜婷婷自2014年7月起至2015年1月止为失业人员，且自2012年10月31日起，双方即因劳动争议进行仲裁及诉讼。故认定双方劳动关系于2014年6月30日解除。
二、关于江海汇鑫公司是否支付颜婷婷2012年5月至2013年12月劳动报酬的问题。已经发生法律效力的辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民再21号判决书，已经认定颜婷婷月工资2000元，并判决江海汇鑫公司应支付颜婷婷2012年5月25日至2012年11月23日工资差额8020元。本案江海汇鑫公司应支付颜婷婷2012年11月24日至2013年12月31日工资（2000元÷21.75天*7天+2000元*13个月）=26644元。
三、关于江海汇鑫公司是否支付颜婷婷2012年5月至2013年12月社会保险费的问题。已经发生法律效力的辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民再21号判决书，已经认定该社会保险费不属于人民法院受案范围，不予支持。同理，本案也不予支持。
四、关于江海汇鑫公司是否支付颜婷婷经济补偿金、赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条等法律规定，“经济补偿金”是指用人单位、劳动者在解除劳动合同或者劳动合同终止时，为满足劳动者在离职后一段时间内的生活，依法一次性支付给劳动者的费用。本案中，江海汇鑫公司已经支付颜婷婷工资及相关补偿共12380元，因此颜婷婷要求江海汇鑫公司支付经济补偿金的主张，不予支持。已经发生法律效力的辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民再21号判决书，作出不予支持颜婷婷要求江海汇鑫公司支付赔偿金的请求。同理，本案也不予支持。
五、关于江海汇鑫公司是否向颜婷婷赔礼道歉并赔偿违约金、精神损失费的问题。本案系劳动争议案件，颜婷婷要求江海汇鑫公司向其赔礼道歉并支付违约金、精神损失费的主张，无法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十四条、第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认江海汇鑫期货有限公司与颜婷婷于2014年6月30日解除劳动关系；二、江海汇鑫期货有限公司应于判决生效之日起十日内支付颜婷婷2012年11月24日至2013年12月31日工资26644元；三、驳回颜婷婷的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新证据。
本院认为，业已生效的辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民再21号民事判决书认定，江海汇鑫公司主张2012年10月31日与颜婷婷合法解除劳动关系的理由不能成立，颜婷婷主张合同继续履行的理由成立，双方劳动关系至2012年11月23日（即“厦劳仲案（2012）1182号”开庭审理当日）尚未解除。故江海汇鑫公司在本案上诉主张双方劳动关系仅存续到2012年10月31日，与生效判决认定相悖，本院不予支持。双方当事人在2012年10月31日之后的劳动关系存续期间，因劳动争议持续进行仲裁及诉讼，在双方约定的劳动合同期限届满前，颜婷婷于2014年7月开始领取失业保险金，该行为可视为颜婷婷同意双方劳动关系于2014年6月30日解除。一审法院对此认定并无不当，可予维持。一审法院同样依据（2017）辽01民再21号民事判决书的认定，判决江海汇鑫公司按每月2000元的工资标准支付颜婷婷自2012年11月24日至2013年12月31日工资26644元亦是正确的。颜婷婷上诉认为不能按每个月2000元工资标准计算，对此并未提供新的证据证明，本院不予采纳。关于颜婷婷上诉主张的经济补偿金和赔偿金，首先，经济补偿金和赔偿金不可并用；其次，颜婷婷在本案中系以江海汇鑫公司违法解除劳动合同为由要求江海汇鑫公司支付赔偿金，但根据前述认定，江海汇鑫公司虽然于2012年10月31日通知颜婷婷解除劳动合同，然双方劳动关系当时并未解除且一直持续至2014年6月30日，故颜婷婷要求江海汇鑫公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实依据。根据我国劳动合同法的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。颜婷婷自2012年5月25日至2014年6月30日在江海汇鑫公司工作，江海汇鑫公司应向颜婷婷支付2.5个月的经济补偿，颜婷婷自愿按照2个月计算经济补偿，本院予以照准，故江海汇鑫公司应向颜婷婷支付经济补偿金4000元（2000元×2个月）。沈阳市中级人民法院（2017）辽01民再21号民事判决书认定江海汇鑫公司2012年10月31日向颜婷婷支付的12380元系工资而非补偿，一审对此认定有误，应予纠正。
综上所述，颜婷婷的上诉请求部分成立，江海汇鑫公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第9238号民事判决第一项、第二项，即：确认江海汇鑫期货有限公司与颜婷婷于2014年6月30日解除劳动关系；江海汇鑫期货有限公司应于本判决生效之日起十日内支付颜婷婷2012年11月24日至2013年12月31日工资26644元；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第9238号民事判决第三项；
三、江海汇鑫期货有限公司应于本判决生效之日起十日内支付颜婷婷经济补偿金4000元；
四、驳回颜婷婷的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由江海汇鑫期货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 桦
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 李仁莹
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。