湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终93号
上诉人（原审原告）：欧贵章，男，生于1943年7月29日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市。
被上诉人（原审被告）：刘继轩，男，生于1978年5月3日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市。
被上诉人（原审被告）：欧阳端，男，生于1967年5月3日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市。
被上诉人（原审被告）：杨长江，男，生于1985年12月2日，土家族，湖北省利川市人，农民，住利川市。
上诉人欧贵章为与被上诉人刘继轩、欧阳端、杨长江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服利川市人民法院（2016）鄂2802民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人欧贵章上诉请求：一、撤销利川市人民法院（2016）鄂2802民初2666号民事判决书，并依法改判三被上诉人对上诉人的全部损失承担连带赔偿责任。二、判决本案一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。
事实与理由：一、一审法院判决上诉人有过错需承担40%的责任没有事实依据及法律依据。一审法院已经查明被上诉人欧阳端、杨长江均无相应的建筑资质，被上诉人刘继轩在明知上述实情的情况下仍将工程发包给欧阳端，其过错明显，系事故发生的重要原因之一。欧阳端明知自己没有相应的建筑资质而承包建筑工程并分包给同样没有资质的被上诉人杨长江，其过错明显且在刘继轩之上。杨长江在无资质的情况下雇请上诉人施工，施工过程中没有配备相应的安全用品，对其提供的施工工具未尽到保证安全生产的义务，也没有安排专门的施工安全、协调人员，系本案事故发生致上诉人受伤的根本原因。而上诉人在施工中并无故意行为，且已经尽到了正常的注意义务。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，本案中上诉人因伤所受的损失应由被上诉人刘继轩、欧阳端、杨长江承担完全的赔偿责任，且承担连带赔偿责任，而上诉人本身没有过错，不应承担任何责任。故一审法院判决上诉人承担辞40%责任没有事实依据，没有法律依据，也不合情理。
二、一审法院判决前后不一致。一审法院在（2016）鄂2802民初2666号民事判决书第六页第一段认定被上诉人欧阳端承担15%的责任，但同时，在判决书第七页第三段的判决第一条中却判决欧阳端承担3927.13元，根据一审法院的判决上诉人损失总额是39271.30元，那么一审法院判决欧阳端承担的3927.13元应该是总损失的10%，这和判决书第六页的15%是前后不一致的，一审法院判决错误明显。
三、一审法院判决不支持上诉人伤后护理时间90天的护理费及伤后误工90天的误工费没有事实依据及法律依据，其对证据的采信不当。上诉人因伤导致右眼完全失明，经湖北省利川市腾龙法医鉴定所鉴定，上诉人伤后护理时间需90天，上诉人的伤后护理时间由具有相应资质的司法鉴定机构进行鉴定后得出的专业、权威的意见，被上诉人对该鉴定结论没有异议，也没有提出重新申请鉴定，在这样的情况下利川市腾龙法医鉴定所的鉴定意见应该被采纳。上诉人伤后需要护理时间90天，那么就说明在被照顾、被护理的这90天内是不可能参加工作的，一审法院即便认定上诉人一审中要求的150天误工费没有依据，但是误工90天是有事实依据的。综上所述，上诉人认为一审法院判决不支持上诉人90天的护理费及90天的误工费是错误的。
四、一审法院判决不支持上诉人精神抚慰金没有事实依据及法律依据。上诉人提供劳务三被上诉人均受益，而上诉人因提供劳务被伤及右眼，导致右眼永久性完全失明，造成八级伤残，由此给上诉人的精神造成了严重的伤害，生活上也带来了极大的不便，上诉人要求精神损害赔偿的事实是存在的，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及相关法律规定，上诉人提出的精神抚慰金有事实依据有法律依据，应当得到支持。
综上所述，一审法院对责任分配认定错误，判决前后矛盾，证据采信不当，判决偏袒被上诉人，损害了上诉人的合法权益，为维护自己的合法权益，上诉人依法提起上诉，请二审法院对本案依法改判。
被上诉人刘继轩、欧阳端、杨长江未书面答辩。
欧贵章一审诉讼请求：请法院依法判决三被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等费用共计人民币65518.71元，并共同承担本案诉讼费用。
一审法院查明：被告刘继轩为修建自家两楼一底房屋，按每平方米115元的价格以包工不包料的方式发包给被告欧阳端承建，欧阳端在承建房屋时，将混凝土浇灌工程以每层楼（一块楼板）1300元的价格发包给被告杨长江，杨长江在进行浇灌混凝土工程时，以每天150元的价格雇请原告为其运输搅拌好的混凝土。2015年12月23日上午11时许，原告在将混凝土铲到运输混凝土的斗车的过程中，因斗车装满后失重向上翘起，斗车车把打伤原告右眼，原告受伤后于2015年12月24日至2016年1月11日在利川市民族中医院住院治疗18天，共花费医疗费9250.87元，经利川市民族中医院诊断原告所受损伤为“右眼球穿通伤、右眼晶体脱出、右眼前房积血、右眼玻璃体积血”。原告治疗期间，被告杨长江垫付了医药费8000元、被告欧阳端垫付了医疗费1000元；原告住院期间，被告欧阳端看望原告，给付了现金200元；原告出院之后，被告刘继轩看望原告，给付了现金300元；2016年5月23日经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定，原告所受损伤伤残程度为八级伤残，鉴定意见认为原告伤后护理时间需90日。
另查明：被告欧阳端、杨长江均不具备承包村镇农房建设工程及相关工程的资格。原告住院期间被告杨长江之妻负责护理原告，并安排原告住院期间的生活，庭审中，原告及被告刘继轩、欧阳端均同意按照法律规定计算出住院伙食补助费及护理费后，用以抵扣被告杨长江应承担的部分费用。被告欧贵章、刘继轩均认可看望原告所支付的现金不需要在各自应承担的费用中扣除。
一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案的争议焦点在于原告与各被告形成何种关系，各被告之间又形成了何种关系，各被告应当承担怎样的侵权赔偿责任。被告欧阳端以每平方米115元的价格承包了被告刘继轩房屋的修建工程，刘继轩与欧阳端之间形成的是承揽合同关系；欧阳端在承建屋顶过程中，以每层楼（一块楼板）1300元的价格将混凝土浇灌工程发包给被告杨长江，欧阳端与杨长江之间形成的也是承揽合同关系；原告受被告杨长江雇请，以日工资150元的价格运输搅拌好的混凝土，原告与被告杨长江形成劳务关系，原告为提供劳务一方，杨长江为接受劳务一方。被告刘继轩在修建房屋时对承揽人是否具有安全生产条件负有审查义务，在欧阳端不具备承揽工程的条件下，将自己房屋修建工程发包给欧阳端，被告刘继轩对承揽人的选任有过失，应当承担相应的赔偿责任。欧阳端明知自己不具备承包村镇农房建设工程资格，不具备安全生产条件，仍然承揽刘继轩房屋的修建工程，且承揽之后又将混凝土浇灌工程发包给没有建筑资质、没有安全生产条件的杨长江，被告欧阳端对承揽人的选任亦有过失，应承担相应的赔偿责任。杨长江明知自己不具备承包村镇农房建设工程资格而自欧阳端处承揽刘继轩房屋的混凝土浇灌工程，雇请原告等人作业，在作业过程中，杨长江负有为原告等人提供安全工作环境、提供必备的安全生产条件的义务，对原告的受伤，杨长江作为接受劳务一方存在过错，应承担相应的赔偿责任。原告欧贵章作为完全民事行为能力人，在施工期间应尽谨慎注意义务，保护自己的人身安全，本案中运输混凝土的斗车在无人掌控的情况下不具有平衡性能，原告曾使用过斗车，对斗车的该性能应充分了解。原告在装填混凝土的过程中未尽到注意义务，未保持与斗车之间的安全距离，未装备有效的安全防护用品，因此对其受伤致残产生的经济损失自身应承担部分责任。综上所述，认定原告因伤所受的损失应由被告刘继轩承担10%的责任，由被告欧阳端承担10%的责任，由被告杨长江承担40%的责任，原告自身承担40%的责任。
原告受伤后在利川市民族中医院住院治疗18天共花费医疗费9250.87元，（其中杨长江垫付了8000元、欧阳端垫付了1000元）。误工费本院参照2016年度《标准》中“农、林、牧渔业”年平均工资28305元的标准计算，为1395.86元（28305元÷365天×18天）；住院伙食补助费按本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元计算，为900元（50元×18天）；因原告已年满73周岁，残疾赔偿金按照原告受伤的伤残等级从定残之日起计算7年，参照2016年度《标准》中农村居民人均可支配收入11844元的标准计算为24872.40元（11844元×7年×30%）；原告因进行鉴定花费鉴定费1500元，原告主张1456.31元，予以认可；原告出院医嘱未载明出院后仍需护理，对鉴定书确定的护理期限不予认可，仅支持住院期间的护理费，参照2016年度《标准》中“农、林、牧渔业”年平均工资28305元的标准计算，为1395.86元（28305元÷365天×18天）；原告提出交通费、精神抚慰金的诉讼请求，因未提交证据予以证实，不予支持。原告欧贵章因伤产生的损失有医疗费9250.87元、误工费1395.86元、住院期间护理费1395.86元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金24872.40元、鉴定费1456.31元、共计39271.30元，其中住院期间护理费1395.86元、住院伙食补助费900元，共计2295.86元视为被告杨长江已支出的费用。被告杨长江、欧阳端已支付的医疗费及视为支出的费用应当在划分赔偿责任后在各自的应赔偿数额内予以扣减。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告欧贵章因伤产生的各项损失39271.30元，由被告刘继轩赔偿3927.13元；由被告欧阳端赔偿3927.13元，扣除已支付的医疗费1000元，尚应支付2927.13元；由被告杨长江赔偿15708.52元，扣除已支付的医疗费8000元及视为其支出的费用2295.86元，尚应支付5412.66元；其余损失由原告自行承担。上述赔偿款应于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告欧贵章的其他诉讼请求。案件受理费718.98元，由被告刘继轩承担71.90元，由被告欧阳端承担71.90元，由被告杨长江承担287.60元，原告欧贵章承担287.58元。
二审期间，双方当事人未提交证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉，本案的争议焦点为：一、一审判决是否存在前后不一致；二、上诉人的护理费和误工费如何计算；三、上诉人的精神损害抚慰金是否应得到支持；四、本案责任如何划分。
一、一审判决是否存在前后不一致。经审查，一审判决书上确实存在判决前后不一致的情况，即对欧阳端、欧贵章划分的责任前后不一致，属于笔误，一审法院发现后即下（2016）鄂2802民初2666号民事裁定书进行更正，一审划分责任为：刘继轩10%、欧阳端10%、杨长江40%、欧贵章40%。上诉人欧贵章的该上诉理由成立，但系笔误，已进行更正。
二、上诉人的护理费和误工费如何计算。欧贵章受伤治疗后，其伤情经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定为八级伤残，伤后护理时间需90日。在一审质证时，被上诉人对该鉴定均未提出异议，即认可该鉴定意见，故应计算90天护理费。上诉人伤情需护理90天，在此期间必然不能参加劳动，应支持90天的误工损失。一审仅支持上诉人住院期间的护理费和误工费不当，应予以纠正。鉴定意见为上诉人欧贵章“伤后护理时间需90”，即从受伤之日起计算共90天，包括住院期间在内。参照2016年度“农、林、牧渔业”年平均工资28305元的标准计算，上诉人欧贵章的护理费为6979.32元（28305元÷365天×90天）、误工费为6979.32元（28305元÷365天×90天）。上诉人要求支持90天的护理费和误工费的上诉理由成立，应予支持。
（三）上诉人的精神损害抚慰金是否应得到支持。上诉人欧贵章因提供劳务遭受损害，特别是眼睛伤后给其生活带来极大不便，精神上收到一定打击，符合主张精神损害抚慰金的条件，根据双方的过错责任程度，酌情支持3000元精神损害抚慰金。
（四）本案责任如何划分。
一审认定刘继轩与欧阳端系承揽关系，欧阳端与杨长江系承揽关系，杨长江与欧贵章系劳务关系，双方对上述三个关系的认定未提出异议，予以认定。本案中，刘继轩、欧阳端基于承揽关系存在选任过失责任，一审对其各划分10%的责任正确。欧贵章为杨长江提供劳务，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，杨长江未提供安全生产条件应承担责任，欧贵章未注意安全应自理部分责任，一审综合双方过错程度，要求欧贵章、杨长江各承担40%责任正确。上诉人欧贵章要求被上诉人刘继轩、欧阳端、杨长江连带承担其全部责任的上诉理由不能成立，应不予支持。欧贵章的各项损失为医疗费9250.87元、误工费6979.32元、住院期间护理费6979.32元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金24872.40元、鉴定费1456.31元、共计50438.22元。其中住院期间护理费1395.86元、住院伙食补助费900元，共计2295.86元视为杨长江已支出的费用。按照上述责任划分，刘继轩承担5043.82元，欧阳端承担5043.82元（已支付1000元在执行时扣减），杨长江承担20175.29元（已支付的10295.86元在执行时扣减）。对精神损害抚慰金3000元，刘继轩承担500元，欧阳端承担500元，杨长江承担2000元。其余损失由欧贵章自行承担。
综上，根据依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销（2016）鄂2802民初2666号民事判决第一、二项，即“一、原告欧贵章因伤产生的各项损失39271.30元，由被告刘继轩赔偿3927.13元；由被告欧阳端赔偿3927.13元，扣除已支付的医疗费1000元，尚应支付2927.13元；由被告杨长江赔偿15708.52元，扣除已支付的医疗费8000元及视为其支出的费用2295.86元，尚应支付5412.66元；其余损失由原告自行承担。上述赔偿款应于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告欧贵章的其他诉讼请求”；
二、被上诉人刘继轩于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人欧贵章各项经济损失5543.82元。
三、被上诉人欧阳端于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人欧贵章各项经济损失5543.82元（已支付1000元在执行时扣减）。
四、被上诉人杨长江于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人欧贵章各项经济损失杨长江承担22175.29元（已支付的10295.86元在执行时扣减）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回上诉人欧贵章其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费700元，由欧贵章、杨长江各负担280元，刘继轩、欧阳端各负担70元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 王颖异
审判员 覃恩洲
二〇一七年四月六日
书记员 杨艳云