山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁15刑终94号
原公诉机关山东省高唐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毕本强，男，1964年8月12日出生于江苏省徐州市，汉族，中专文化，高唐县水务局职工，住高唐县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月30日被刑事拘留，同年11月6日被高唐县公安局取保候审，2016年8月8日、2017年2月7日先后被高唐县人民法院取保候审。
指定辩护人张树杰，山东万航律师事务所律师。
指定辩护人许瑾，山东万航律师事务所实习律师
山东省高唐县人民法院审理高唐县人民检察院指控原审被告人毕本强犯诈骗罪一案，于2017年4月18日作出（2016）鲁1526刑初88号刑事判决。原审被告人毕本强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭审理了本案。山东省聊城市人民检察院指派检察员谷庆杨出庭履行职务，上诉人毕本强及其指定辩护人张树杰、许瑾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年4月，被告人毕本强虚构聊城六和荣达农牧有限公司三厂因私设地下管道被举报的事实找到该公司，以能帮助处理此事为由骗取该公司人民币（下同）40000元。案发后，被告人毕本强退赔被害单位聊城六和荣达农牧有限公司经济损失40000元并取得谅解。在审理过程中，被告人毕本强主动缴纳财产刑保证金20000元。
原审判决认定上述事实的证据有：书证高唐县公安局受案登记表、发破案经过、抓获经过、高唐县水务局出具的证明、高唐县公安局查询存/取款通知书、中国农业银行股份有限公司高唐县支行提供的借记卡明细及资料查询和客户全部归户信息、聊城六和荣达农牧有限公司出具的收条及谅解书、高唐县公安局刑事警察大队第三中队出具的证明、被告人毕本强的常住人口基本信息，证人邱某、郭某、孙某1、孙某2的证言，辨认笔录，被告人毕本强的供述等。
原审法院认为，被告人毕本强以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人毕本强归案后如实供述罪行并当庭自愿认罪，积极退赔被害单位的经济损失且取得谅解，主动缴纳部分财产刑保证金，且系初犯，依法可以从轻处罚。根据被告人毕本强的犯罪情节和悔罪表现并经判前社会调查，其没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人毕本强有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元（已缴纳二万元）。
宣判后，被告人毕本强不服，提出上诉，理由如下：1、是孙某2让其以举报聊城六和荣达农牧有限公司地下管道不规范的方式要钱的，其主观恶性不大。2、其认罪、悔罪，且在案发后积极全部退赃，取得被害单位谅解，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称两高《诈骗司法解释》）第三条中“可以不起诉或者免予刑事处罚”的相关规定，一审判决对其的处罚不符合法律规定，量刑不适当，应免予刑事处罚。3、二审期间协助公安机关抓获其他犯罪分子，构成立功，综合本案情节，应免予刑事处罚。其指定辩护人所提辩护意见与上述上诉理由基本一致。
聊城市人民检察院提出如下出庭意见：1、一审判决认定毕本强犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。2、毕本强借助自己水务局职工的身份，编造虚假理由，骗取被害单位4万元，其犯罪数额已经是数额较大6000元起点的数倍，虽然其在案发后及时退赔，获取谅解，但是一审法院根据该情节在适用法律时已经有所考量，对其适用缓刑量刑适当。3、毕本强虽无法说明其检举揭发情况的来源，但是二审法院查明了关于立功的证据材料，在没有相反证据证明上诉人是通过其他非法方式获取的检举揭发线索的情形下，倾向认定其构成立功。根据相关规定，具有立功表现的可以从轻或者减轻处罚，请二审法院在裁判时充分予以考虑。
经二审审理查明，二审期间，上诉人毕本强于2017年7月16日向高唐县公安局人和派出所举报上网逃犯徐加楼的藏匿地址，该公安机关于次日将徐加楼抓获并移交聊城市公安局经济开发区分局刑事侦查大队。
上述事实，有业经庭审举证、质证本院予以采信的下列证据证实：
1、高唐县公安局人和派出所出具的证明，证实该单位根据毕本强提供的线索，将上网逃犯徐加楼抓获的情况。
2、聊城市公安局经济开发区分局刑事侦查大队受案登记表、立案决定书、讯问笔录，证实该单位于2017年6月20日对徐加楼涉嫌开设赌场罪立案侦查，以及徐加楼归案后于2017年7月18日向该单位交代其犯罪事实的情况。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。
经本院审判委员会讨论认为，上诉人毕本强以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。
关于上诉人毕本强及其辩护人所提“是孙某2让其以举报聊城六和荣达农牧有限公司地下管道不规范的方式要钱的，其主观恶性不大”的上诉理由和辩护意见。经查，该上诉理由和辩护意见与在案证人孙某2的证言相矛盾，且无其他证据支持，又与毕本强在骗取财物后未告知孙某2、且未与孙某2分赃的事实情理不符，本院不予采纳。
关于上诉人毕本强是否构成立功的问题。经查，《中华人民共和国刑法》第六十八条规定：“犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”本案中，根据在案证据高唐县公安局人和派出所出具的证明、聊城市公安局经济开发区分局刑事侦查大队受案登记表、立案决定书等能够证实，上诉人毕本强检举揭发了涉嫌开设赌场罪上网逃犯的藏匿地址，公安机关已将该上网逃犯抓获归案，在不能证明其检举揭发线索来源系非法的情况下，应依法认定毕本强构成立功，根据我国刑法规定，犯开设赌场罪的最高法定刑是十年有期徒刑，故应当认定毕本强构成一般立功而非重大立功。因此，上诉人毕本强及其辩护人所提“二审期间协助公安机关抓获其他犯罪分子，构成立功”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于对上诉人毕本强的量刑问题。首先，一审量刑适当。经查，2011年两高《诈骗司法解释》第三条规定：“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的‘数额较大’的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条（2012年刑事诉讼法第一百七十三条）的规定不起诉或者免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（四）被害人谅解的；（五）其他情节轻微、危害不大的。”两高《诈骗司法解释》第三条中规定的是“可以”不起诉或者免予刑事处罚的情形，而非“应当”,一审法院根据上诉人毕本强犯罪的性质、事实以及自愿认罪、积极缴纳部分财产刑保证金等量刑情节，对其予以从轻处罚，并适用缓刑，所判处的刑罚符合法律规定，且量刑适当。因此，上诉人毕本强及其辩护人所提“其认罪、悔罪，且在案发时积极全部退赃，取得被害单位谅解，符合两高《诈骗司法解释》第三条中‘可以不起诉或者免予刑事处罚’的相关规定，一审判决对其的处罚不符合法律规定，量刑不适当，应免予刑事处罚”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。其次，二审毕本强有立功表现，应再予以从宽处罚，综合全案情节，可免予刑事处罚。二审期间，上诉人毕本强协助公安机关抓获上网逃犯，经查证属实，构成立功，依法应予以从轻或者减轻处罚；毕本强具有立功、认罪、悔罪、全部退赔、取得被害单位谅解、如实供述罪行等多个从宽处罚情节，符合两高《诈骗司法解释》第三条的规定，可免予刑事处罚。因此，上诉人毕本强及其辩护人所提“综合本案情节，应免予刑事处罚”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于二审期间上诉人毕本强有立功表现，再综合考量其犯罪的事实以及退赔、取得被害人谅解等量刑情节，可对其免予刑事处罚，故依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省高唐县人民法院（2016）鲁1526刑初88号刑事判决的定罪部分，即被告人毕本强犯诈骗罪。
二、撤销山东省高唐县人民法院（2016）鲁1526刑初88号刑事判决的量刑部分，即判处被告人毕本强有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。
三、上诉人（原审被告人）毕本强犯诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 户凤英
审 判 员 闫 蕾
审 判 员 刘振全
二〇一七年十二月八日
法官助理 何林林
书 记 员 茹 博