福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第606号
上诉人（一审被告）福建铁路国际旅行社有限公司。
法定代表人付国信。
委托代理人陈芳辉，江西商海律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）王铭妹，女，汉族，1962年4月1日出生。
委托代理人林培芳，福建方圆统一律师事务律师
被上诉人（一审被告）福建省中国旅行社，（闽江苑）。
法定代表人吴亚胜。
委托代理人林锐、蔡亮，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人福建铁路国际旅行社有限公司（以下简称“福建铁旅”）因与被上诉人王铭妹、福建省中国旅行社（以下简称“福建中旅”）旅游服务合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告王铭妹请求：一、福建中旅、福建铁旅连带赔偿王铭妹人身伤害医疗费24209.9元、误工费34500元（暂计至2013年6月）、护理费37800元、营养费5000元、交通费3560.6元、精神抚慰金6000元，以上合计111070.5元；二、福建中旅、福建铁旅承担王铭妹后续治疗费用；三、福建中旅退还王铭妹未游玩景点部分的旅行社团费2230元；四、本案诉讼费由福建中旅、福建铁旅承担。
一审判决认定：2011年3月28日，福建省旅游协会发布闽旅协（2011）12号《关于组织“天路之旅”考察专列的函》，要求福建铁旅承办“天路之旅”进藏专列。2011年6月16日，王铭妹与福建中旅签订了一份国内旅游合同，参加福建中旅组织的为期13天的天路之旅福建援藏专列旅游团，并于当日交了旅费5599元。福建中旅收取旅游团费后将该费用大部分（扣除保险费）转交给福建铁旅。福建铁旅于2011年7月1日与西藏铁道国际旅游有限公司（地接社）签订《团队接待协议书》，约定由福建铁旅将旅游费用汇入地接社账户，并由地接社安排旅游团交通、住宿、就餐等事宜。2011年7月11日晚九时五十三分许，旅游大巴驾驶员张志军因驾驶藏A×××××号大型普通客车病车上路、超限速行驶造成车辆侧翻在路外的交通事故，该事故共造成车内三人当场死亡、十二人受伤的后果。经拉萨市墨竹工卡县公安局交警大队道路交通事故认定书认定为：驾驶员张志军负全部责任。王铭妹在此事故中受伤，住进西藏自治区人民医院，未继续完成剩余5日的旅行。2011年7月18日，王铭妹转入福建医科大学附属第一医院继续住院治疗，至2011年8月19日出院，最终出院诊断为颅脑外伤、脑震荡、颈椎间盘突出，胸椎键盘突出、乳突炎、高尿酸血症、弥漫性甲状腺肿、左上颌窦炎、双耳混合性耳聋，同时医嘱列明：考虑“外伤性颈椎间盘突出症”，拟进行手术治疗。截止至2013年5月，王铭妹为维持保守治疗已经自行承担医疗费24209.9元。交通事故发生前王铭妹在林则徐纪念馆担任保洁员，月平均收入1500元，事故发生后无法工作至今。另查，福建中旅已为王铭妹支付医疗费19819.63元。
一审法院认为：本案旅游合同系双方真实意思表示，合法有效，王铭妹与福建中旅作为本案旅游合同的当事人，均应按照合同履行各自义务。王铭妹在旅游过程中因车祸受伤，系福建中旅没有审慎履行合同义务造成，则福建中旅应依法对王铭妹人身损害进行赔偿。此外，根据庭审查明的事实，福建铁旅在本案中的身份并非旅游辅助者，而是旅游经营者，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，王铭妹要求福建铁旅与福建中旅承担连带赔偿责任的诉讼请求一审法院予以支持。
法院认定福建中旅与福建铁旅应当赔偿王铭妹的项目如下：1、医疗费：医疗费24209.9元，一审法院予以认可。2、护理费：王铭妹主张护理期自2011年7月18日计至2012年5月28日，共计315天，由于医嘱并未涉及需要护理的期限，护理期按照王铭妹住院期间计算较为合理。即2011年7月18日至2011年8月19日，住院32天，2012年10月20日至2012年11月12日，住院23天，2013年3月9日至2013年3月23日，住院14天，共计住院69天。王铭妹主张护理费按照每天120元计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”，王铭妹于2011年、2012年、2013年均有住院治疗，每年的护理费计算标准均有变化，则护理费宜取大约平均值100元较为合理。则护理费总额为69天＊100元／天=6900元。3、交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”，福建中旅和福建铁旅均认为王铭妹提供的交通费发票存在连号现象，一审法院亦认同该证据存在其所指出的瑕疵，但王铭妹看病产生交通费是可以确认的事实，综合看病时间段长短以及路途远近等因素，王铭妹主张的3560.6元合理，法院予以认可。4、营养费：王铭妹主张按照每天100元的标准计算50天，一审法院认为过高，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，王铭妹并未构成伤残，一审法院酌定营养费为1000元。5、精神损害抚慰金：本案为旅游合同纠纷，王铭妹关于精神损害抚慰金的诉讼请求法院不予支持。6、旅游团费：王铭妹主张合同约定的旅游时间共14天，由于在旅途第7天发生交通事故，应当扣减未进行的旅游费用2230元，一审法院认为该请求合理，予以支持。综上，福建中旅和福建铁旅应当向王铭妹支付赔偿金数额为：医疗费24209.9元＋护理费6900元＋交通费3560.6元＋营养费1000元＋旅游费用2230元=37900.5元。福建中旅已经为王铭妹支付的医疗费19819.63元，王铭妹已在诉讼请求中扣除，并未计算在内，因此福建中旅和福建铁旅应当向王铭妹支付的赔偿金额为37900.5元。此外，王铭妹还要求支付其后续治疗费用，由于后续治疗费用尚未发生，王铭妹可待费用发生后再行主张。
一审法院判决：一、福建省中国旅行社于本判决生效之日起十日内向王铭妹支付赔偿款37900.5元；二、福建铁路国际旅行社有限公司对福建省中国旅行社的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回王铭妹的其他诉讼请求。本案诉讼费2566元，由王铭妹承担1707元，由福建中旅和福建铁旅承担859元。
上诉人福建铁旅上诉称：一、一审没有注意到本案旅游活动的特殊性。1、本次旅游活动有“官方”背景，各旅行社是响应官方召集的参与者。2、上诉人依官方文件《关于组织“天路之旅”考察专列的函》所布置的任务是解决进藏专列的问题，至于旅游者的招徕、旅游合同签订、地接社选择、全陪导游则是各参与该活动的23家旅游局、旅行社各司其职。3、在本次旅游活动中，上诉人与被上诉人福建中旅之间虽然有合作的一面，但也有独立经营的一面，双方的合作纯属联劳协作关系，不是共同经营关系，更不是“转团”关系，这一点与其他参与本次活动的另外21家旅行社的协作关系并无不同之处。二、一审否定上诉人旅游辅助者身份，将上诉人认定为王铭妹旅游合同的经营者，并适用《解释》第十条规定归责于上诉人没有事实依据。1、针对王铭妹而言，上诉人与福建中旅之间虽然存在联劳协作关系，但王铭妹是福建中旅自行招徕的客户，其旅游合同的签订、投保、全陪导游服务乃至伤后救治行为均是由福建中旅独立完成，上诉人在王铭妹旅游中只是旅游辅助者身份（负责专列运输）。同理，上诉人对自己招徕的参与本次旅游活动的客户而言是旅游经营者，并不因与福建中旅有联劳协作关系即认定福建中旅同为经营者。2、福建中旅客户的地接服务由上诉人与地接社西藏铁旅签订《团队接待协议书》一事，完全是依照上诉人与福建中旅事先达成的共识进行委托的；至于福建中旅将部分款项打给上诉人，是因为上诉人的任务就是提供本次旅游往返专列的辅助服务，理当收到旅客列车的服务费用。3、本次旅游活动因道路交通事故造成3死14伤（其中福建中旅组团的客户3死8伤，上诉人组团的客户6伤）。事故发生后，上诉人与福建中旅分别对已方伤亡人员进行救助、理赔，并无牵连。另外受害人及其家属就福建中旅是否存在“卖团”问题有过集体上访，省旅游局调查后曾给予明确否定的结论，福建中旅行亦就此问题以书面形式向受害人家属答复不存在卖团行为。三、一审违反合同相对性原则，且该判决与其他同案生效判决判法不一，不仅不能及时实现受害人王铭妹索赔愿望，还给上诉人埋下隐患。此前针对本次事故审结的两起案件，均认定福建中旅是受害人旅游合同的唯一经营者，也是向受害人承担违约赔偿责任的唯一主体，福建中旅承担赔偿责任后可另行依法向相关责任方追偿。但本案一审判决却一改往日裁判标准，特别是在王铭妹撤回对西藏铁旅、西藏顺达客运公司的起诉的情况下，强行介入旅游经营者与辅助经营者之间的关系，单凭一家之言将上诉人认定为旅游经营者，显失公平。本案判决一旦生效，不仅影响上诉人在后续追偿案中的诉讼地位和权益，也可能导致既往生效判决产生新的变数。
上诉人福建铁旅请求：撤销一审判决第二项，发回重审或直接改判驳回王铭妹要求上诉人承担连带责任的请求。
被上诉人王铭妹答辩称：请求维持一审判决。
被上诉人福建中旅答辩称：本案与此前案件所涉及的法律关系不同，原审判决正确。现有证据可证明上诉人是实际经营者，其将合同权利义务转让给上诉人时未征得王铭妹同意，最高院的解释是特别规定，未分合同之诉与侵权之诉，原审适用法律正确。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据已随一审案卷移送至本院。
二审中，上诉人福建铁旅向本院提交以下证明资料：1、天路之旅旅客花名册，拟证明本次旅游活动参加旅客467名，来自23个旅行社、旅游局，其中属于福建中旅招徕的团客34人，福建铁旅招徕的26人；2、关于给程开“西藏7.11道路交通事故”投诉问题的答复，3、交通事故调解协议，4、福建中旅与事故死亡人员家属尹恩琳、董坚群签订的赔偿协议，拟共同证明福建中旅明确答复没有“卖团”行为，且独立处理已方伤亡团员理赔事宜；5、鼓楼法院（2012）鼓民初字第3881、3882号《民事判决书》和福建中院（2013）榕民终字第1499、2325号《民事判决书》判决摘要，拟证明同一事故的同一案件，既往判决认定福建中旅是唯一责任主体。
经质证和审查，被上诉人王铭妹和福建中旅对证明资料1-4的真实性无异议，其具备客观性、关联性、合法性特征，可以作为认定本案事实的依据。证明资料5系针对福建中旅拒绝履行《交通事故调解书》引发之合同纠纷所作出的判决，与本案旅游服务合同纠纷缺乏关联，不能作为本案依据。
根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本案主要争议在于，上诉人福建铁旅是否应对被上诉人王铭妹在旅游过程中所遭受的损失承担连带赔偿责任。
本院认为：
一审法院援引的《旅游纠纷司法解释》第十条第二款，其所确定的旅游经营者与受让旅游业务的经营者承担连带责任的理论基础是共同侵权理论，即该规定只能适用于旅游者以其合法权益受损为由提起的侵权之诉。本案中，经一审法院释明，王铭妹已选择通过违约之诉主张权利，依据《旅游纠纷司法解释》第三条关于“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”的规定，一审法院显然只能就旅游合同纠纷进行审查。一审法院适用法律有误，本院予以纠正。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷司法解释》）第一条规定，“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。从《关于组织“天路之旅”考察专列的函》中关于“经研究，由省旅游协会、福州市旅游协会、西藏林芝地区旅游局为指导单位，由福建省铁路国际旅行社承办‘天路之旅’进藏专列，配合行业开拓西藏旅游市场。”的内容，以及福建铁旅就“专列”的吃、住、行等事宜与地接社西藏铁旅签订《团队接待协议书》的行为可知，福建铁旅在此次旅游活动中系独立的经营主体和旅游服务的实际提供者。福建铁旅关于其仅为提供铁路运输的旅游辅助服务者的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。”尽管由福建铁旅承办“专列”有其“官方”背景，但因福建中旅系在未经合同相对方王铭妹同意的情况下将旅游业务转让给福建铁旅，该行为不产生合同权利义务转移的效力，福建铁旅并未因此成为王铭妹旅游合同的相对方。如福建铁旅在提供旅游服务过程中对福建中旅存在违约行为并由此给王铭妹造成损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，亦应由福建中旅自行向王铭妹承担违约责任，福建中旅与福建铁旅之间的责任承担问题应另行厘清。
综上，福建中旅作为讼争合同项下旅游服务的提供者，未审慎履行合同义务造成王铭妹人身损害，应承担相应的违约责任。福建铁旅关于其不应承担承担连带赔偿责任的上诉意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3339号民事判决第一项；
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3339号民事判决第二、三项；
三、驳回王铭妹的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费2566元，由王铭妹负担1707元，福建中旅负担859元。一审案件受理费照此比例负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 惠
代理审判员 陈光卓
代理审判员 陈贤东
二〇一四年四月十日
书 记 员 陈 曦