湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1663号
上诉人（原审被告）:戴红玉，女，1968年8月9日出生，汉族，岳阳市岳阳楼区人，居民，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
委托诉讼代理人：胡红梅，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:余娟，女，汉族，1969年4月18日出生，岳阳市人，居民，住湖南省汨罗市。
委托诉讼代理人：钟龙，湖南云盟律师事务所律师。
原审被告：杨满盈，男，汉族，1968年5月25日出生，岳阳市岳阳楼区人，居民，住湖南省岳阳市岳阳楼区。
上诉人戴红玉因与被上诉人余娟、原审被告杨满盈合伙协议纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民二初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人戴红玉及委托诉讼代理人胡红梅，被上诉人余娟及委托诉讼代理人钟龙到庭参加了诉讼，原审被告杨满盈经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戴红玉上诉请求：请求二审撤销一审判决第二项，依法改判戴红玉不承担债务及利息或发回重审，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法。一审法院违法公告送达，缺席判决，另庭审时打断上诉人的答辩，视为剥夺上诉人的辩论权。二、一审认定事实不清。本案中50万元所谓借款杨满盈并未借到，是由被上诉人直接转存在自己的建行尾数为9675的账户上，该笔资金是用于委托杨满盈进行白银交易。后因炒期货严重亏损，导致双方合作无法履行。余娟可自行控制冻结账户资金，剩余款项均由被上诉人取回。50万元担保资金，其中20万由上诉人单独出具借条，现一审将亏损的20万元由上诉人戴红玉承担，且被上诉人只管分红，不承担亏损，明显不合理。上诉人主张该借款并非实际意义上的民间借贷，一审判决于法无据。三、一审适用法律错误。基于本案客观事实，资金一直由被上诉人余娟掌控，其中20万元资金系上诉人所有，为自己的资金担保明显不符合法律规定。综上，请求判如所请。
余娟辩称，一、一审程序合法。原审被告下落不明，采取公告送达，程序合法。二、双方合作时进行约定，借款50万元，由被上诉人出资30万元，戴红玉出资20万元，共同存放在余娟账户，由原审被告进行操作，余娟无权操作。出现亏损后，杨满盈没有进行补充，应当由杨满盈承担偿还责任。上诉人在借条上签字担保应当对未还清的部分承担连带担保责任。三、戴红玉的20万元与本案无关。四、余娟与杨满盈签订的合作协议，名为合作实为借贷。在此过程中，向余娟支付了三个月的利息。合作协议约定出现亏损全部由杨满盈承担，则杨满盈应承担亏损的责任。请求驳回上诉，维持原判。
杨满盈无答辩意见。
余娟向一审法院起诉请求：请求判决由杨满盈、戴红玉连带偿还借款230000元及利息，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：余娟与戴红玉系朋友，余娟经戴红玉介绍与杨满盈认识。2015年3月10日，杨满盈需要资金炒白银，向余娟借款50万元。余娟与戴红玉商量后决定由余娟出资30万元，戴红玉出资20万元，同时余娟与杨满盈签订《合作协议》一份，协议约定：在杨满盈配合下余娟激活账户并存入50万元，专供杨满盈在湖南润达商品交易市场进行白银交易，杨满盈则在每月底前向余娟支付当月利息，以月息3分计算，但余娟应保证该账户的独立性，合作期限三个月。同时，杨满盈向余娟出具“今借到余娟50万元（本现金与协议上的资金是同一笔）”的借条一张，杨满盈在借条的借款人处签名，戴红玉在借条的担保人处签名。同日，余娟从自己的建行尾号为9675的银行卡中转出20万元给杨满盈，用于杨满盈进行白银交易。戴红玉于2015年3月11日至13日先后三次共存入30万元至余娟建行尾号为9675的账户。2015年4月24日，因戴红玉急需资金周转，余娟通过建行向戴红玉汇款10万元。至此，杨满盈向余娟的借款50万元中，余娟实际出资30万元。之后，杨满盈按月利率3%支付余娟利息32500元，余娟随后按出资比例分配了17300元利息给戴红玉。因杨满盈下落不明，经查明余娟尾号为9675银行卡账户余额为72157元，余娟在杨满盈儿子杨志的配合下于2015年6月12日从银行取出。至此，杨满盈尚欠余娟借款本金227843元及其利息，经余娟催讨未果。
一审法院认为，杨满盈因炒白银向余娟借款，并向余娟出具借条，且按约定向余娟支付利息，尽管余娟与杨满盈之间签订了合作协议，名义上为合作，但余娟对本案诉争的标的不能支配和交易，结合本案实际，双方实为借贷法律关系，余娟要求杨满盈偿还借款的理由正当，予以支持。关于借款利息，结合双方合作协议及杨满盈的实际履行情况，可确定双方约定月利率3%，诉讼中余娟主张按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍支付利息予以支持。戴红玉为杨满盈的债务提供担保，保证方式约定不明确，应当按照连带责任担保承担责任。本案借款中戴红玉实际出资20万元，但戴红玉不作主张，本案不作处理。杨满盈经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决，一、限杨满盈在本判决生效之日起十日内偿还余娟借款本金227843元及其利息；二、戴红玉对上述债务本息承担连带清偿责任。本案案件受理费4500元，由杨满盈、戴红玉负担。
二审期间，上诉人戴红玉向本院提供以下证据：证据一，湖南润达商品交易市场有限公司商品订购系统入市协议，用以证明余娟与杨满盈合作炒白银的账户系余娟开设，户名为余娟，50万元资金没有交付给杨满盈，一直在余娟账户上，由余娟掌控，因资金没有出借给杨满盈，不符合民间借贷的条件。证据二、龙刚的调查笔录及证人证言，用以证明余娟是与杨满盈合作炒白银，余娟与杨满盈在一同操作，并在操作中余娟修改过密码冻结过资金。戴红玉在炒白银的过程中找余娟要求退出，要求余娟退还其投入的资金，余娟退还了戴红玉部分资金。证据三，益阳建工农联资产管理公司证明和工资表，用以证明2015年2月至2015年5月戴红玉一直在益阳上班，炒白银期间戴红玉没有在岳阳。上述证据证明，余娟与杨满盈之间系合作炒白银，根据诚实信用原则和合同的真实合法性，杨满盈出具给余娟的借款合同违背当事人的真实意思表示，且没有实际履行，同时违反法律规定，因此，戴红玉不应承担保证责任。戴红玉还就一审中提供的合作协议、汇款凭证进行了补充说明。余娟对戴红玉提供的证据质证认为，对证据一的真实性没有异议，但该证据不属于新证据，虽账户是余娟的，但并不能证明该笔借款没有交付给杨满盈。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据三的关联性有异议。本院认证如下：对证据一予以采信。证据二为证人证言，证人未到庭作证，不符合证据规则，本院不予采信。证据三，不能达到上诉人的证明目的，不予采信。
被上诉人余娟及原审被告杨满盈在二审期间均未向本院提供证据。
二审经审理查明，2015年3月10日，杨满盈需要资金炒白银。余娟与戴红玉商量后决定由余娟出资30万元，戴红玉出资20万元，同时余娟与杨满盈签订《合作协议》一份，协议约定：在杨满盈配合下余娟激活账户并存入50万元，专供杨满盈在湖南润达商品交易市场进行白银交易，杨满盈则在每月底前向余娟支付当月利息，以月息3分计算，但余娟应保证该账户的独立性，合作期限三个月。同时，杨满盈向余娟出具“今借到余娟50万元（本现金与协议上的资金是同一笔）”的借条一张，杨满盈在借条的借款人处签名，戴红玉在借条的担保人处签名。此后，双方将进行白银交易的50万元存入余娟账户。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、本案中余娟与杨满盈、戴红玉之间是何种法律关系？二、戴红玉是否应当承担本案的债务及利息？
关于焦点一，民间借贷关系是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间因借贷产生的法律关系。实质上的民间借贷应当发生借贷资金的转移，并约定还款的具体期限及利率。本案中，余娟与杨满盈先签订《合作协议》，明确约定由余娟投资共同在湖南润达商品交易市场进行白银交易，还约定了双方在此期间的其他权利义务，余娟将投入的资金存入自己所设立的账户，尽管对该资金以借条的方式由杨满盈出具，但杨满盈并未独立占有该资金，该资金并没有实际转移交付，余娟实际掌握这该资金，且借条中明确载明“本现金与此协议上的的资金是同一笔”，根据该约定本案双方当事人均认可该资金是用来进行白银交易的，另外，借条中未约定还款日期及具体利率，故以借条的方式投入资金未改变双方合作的性质。在此过程中，杨满盈按约定支付了利息，亦不能改变双方合作的性质。一审判决认定余娟与杨满盈之间形成民间借贷关系明显不当。因合作经营过程中出现亏损，余娟选择终止合作，《合作协议》中明确约定杨满盈保证亏损金额不得超过20万元，如有亏损，杨满盈应将亏损填补，将账户资金恢复至50万元的初始状态。现出现亏损，杨满盈未恢复至初始状态，导致无法继续合作。就亏损，杨满盈应当承担。基于上述约定，杨满盈承担亏损数额227843元及利息并无不当。
关于焦点二，基于第一焦点论述，因余娟与杨满盈之间为合作关系，并非民间借贷关系，该50万元的借条不对协议相对方产生法律效力，且该50万元资金中有戴红玉的20万元资金，戴红玉对该合作进行白银交易的资金进行担保亦不能发生担保的法律效力。故余娟要求戴红玉承担连带清偿责任的理由不能成立。
综上，戴红玉的上诉请求成立，其请求本院予以支持；一审判决认定事实有误，适用法律错误，处理不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民二初字第533号民事判决；
由杨满盈在本判决生效之日起十日内支付余娟本金227843元及利息（自2015年5月16日起至债务清偿之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍支付）；
驳回余娟对戴红玉的诉讼请求；
如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4500元，二审案件受理费4718元，共计9218元，由杨满盈负担8000元，余娟负担1218元。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 曹 维
二〇一七年八月五日
书记员 荣晴瑶