云南省曲靖市沾益区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云0328民初1288号
原告：曲靖寥廓市政工程有限责任公司。
住所地：云南省曲靖市沾益县西平镇庄家湾村委会祥和苑小区***号。
组织机构代码：76040794-6。
法定代表人：邓瑞涛，董事长。
委托诉讼代理人：邓立国，男，汉族，1981年10月29日生，曲靖市沾益区人，公司项目部经理。住曲靖市沾益区。特别授权。
委托诉讼代理人：钱朝红，云南洪兴律师事务所律师。特别授权。
被告：云南晋鑫房地产开发有限责任公司。
住所地：曲靖市沾益区西平街道办事处望城坡。
组织机构代码：68856757-3。
法定代表人：鄯颖霞，总经理。
委托诉讼代理人：林芳妤，云南誉锦律师事务所律师。特别授权。
委托诉讼代理人：梁隆乾，云南隆云律师事务所律师。特别授权。
原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司与被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司的委托诉讼代理人邓立国、钱朝红、被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人林芳妤、梁隆乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款5892132.70元，并按银行同期贷款利率支付资金占用费直至本清之日；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：2010年，被告将沾益县宝鑫佳园建设工程交由云南旺和招投标咨询公司招标。原告参加竞标。2011年1月5日，原告中标，双方签订了建设工程合同并备案。合同对工程概况、范围、工期、质量标准、价款支付等作了约定。后按被告要求再次下浮5%的价款签订合同，工程款核算为58351900元，该合同没有备案。被告承诺按合同约定的期限和方式支付工程款。同时约定由被告提供材料。2011年3月1日，工程开工，2012年底工程交付被告。原告多次要求与被告结算工程款，被告提出各种无理要求，致使无法结算。原告是按照招标文件的规定，合同总价款在扣除被告所供材料款后下浮5%，加上附属工程的签证结算，被告应支付工程款38790962.75元，被告已支付32505000元，尚欠原告工程款6285962.70元，扣减被告的废旧钢铁、钢管、扣件等折价款393830元后，仍欠5892132.70元。依照最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》及合同通用条款关于拖欠工程款应按银行同期贷款利息支付的规定，请求法院判令被告支付工程款及利息。审理中，原告要求按照备案合同约定的合同总价结算并不同意下浮5%结算，不同意抵扣旧钢铁、钢管、扣件等折价款，同时变更诉讼请求，要求被告支付工程款6222007.75元及按银行同期贷款利息支付资金占用费直到本清之日。
原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证：
1、营业执照、资质证明、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证明，欲证明原告的主体资格。
2、建设工程合同两份（2011年1月10日签订，2011年1月24日签订）、公证书，欲证明原告中标后，双方签订了建设工程合同，合同约定工程总价款58452600元，被告享有材料与设备的优先供应权，被告指定的供应材料，按招标时提供的材料明细从工程款中扣除，由被告负责采购、结算，合同经过公证后进行了备案。2011年1月24日，双方再次签订了一份建设工程合同，合同总价变更为58381900元，其他条款未变。
3、2010年11月20日，签订的地下室土方挖运、基坑支护工程合同及工程签证单，欲证明双方对地下室土方挖运由原告完成及工程总量，土方挖运工程结算款525900元、基坑支护结算款640473.77元。
4、2012年12月7日签订的宝鑫佳园室外附属工程合同一份、建筑安装工程结算书，欲证明附属工程工程价款为1644217.20元，土方回填工程款807479.91元。
5、工程签证单一份，欲证明主合同价款58452600元，施工过程中，应被告要求增减工程量，主体工程减少工程量价款1790022.81元，增加工程量后合同总价款34132067.62元。
6、寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明，增减工程量通知书4份，欲证明原告按照被告的要求在施工过程中对工程量进行了增减。
7、工程结算书，欲证明原告完成工程量总价34202720.95元，增加工程量价款3204736.18元，减少工程量总价1790022.18元。
8、云南省建设工程档案合格证、竣工验收备案表，欲证明宝鑫佳园主体工程开工时间为2011年3月1日，竣工时间为2014年2月17日，备案时间为2014年3月13日。
9、增加工程量签证单，欲证明被告增加的工程量，原告已经完工并经被告确认。
10、减少工程量结算书，欲证明原告已按被告的要求减少工程量。
11、图纸，欲证明工程设计及变更1-6层及因设计不足提供的白图。
上述证据经质证，被告对营业执照、资质证明、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证明、建设工程合同、地下室土方挖运、回填、基坑支护工程合同及工程签证单、宝鑫佳园室外附属工程合同、寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明，增减工程量通知书四份、云南省建设工程档案合格证、竣工验收备案表、增加工程量签证单、图纸的三性没有异议，但认为下浮价款的合同是经过细化以后签订的合同，该合同才是主合同，双方均已认可并已生效。地下室土方挖运结算款为525900元，同意支付520000元、基坑支护工程合同结算款为640673.77元，同意支付587500元，工程已经完工并支付1107500元，与后面的工程无关；室外附属工程造价1644217.20元、土方回填价款807479.91元无异议。工程签证单的真实性予以认可，但涉及金额重复计算，不予认可。寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明已经证明在主合同览表编制说明中有原告应做而未做的项目。工程结算书只有两份经过签名确认，其余结算书不予认可。在认可的数据当中再下浮5%后的工程款是36122962.99元。
上述证据经审查，营业执照、资质证明、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证明、对两份建设工程合同、地下室土方挖运、基坑支护工程合同及工程签证单、宝鑫佳园室外附属工程合同、通知书、工程签证单、云南省建设工程档案合格证、竣工验收备案表及图纸来源合法、客观真实、与本案具有关联性，作为本案认定事实的根据。其余证据不能证明待证事实，不予采信。
被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司辩称，原告主张的工程量与实际完成的工程量不符，工程完工后，被告多次与原告结算，原告均未答复。另被告已经支付工程款34005000元工程款。
被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司围绕其请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。本院对被告提交证据认定如下：
1、营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证明，欲证明被告的主体资格。
2、回复函、会议纪要，欲证明原告不提供竣工材料、备案表、竣工图等，原告不配合结算。
3、附属工程结算审定签署表、工程量及费用汇总明细表、工程结算书，欲证明原告完成的实际工程量及结算金额，按合同约定1644217.20元下浮5%是1562006.34元与原告方提交的工程结算审定金额一致，增加工程量是1163278.18元，减少464811.72元，土方开挖部分与原告一致。
4、寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明，欲证明原告有未做工程项目。
5、配电箱、电缆、住宅电表箱、消防配电箱、应急照明箱、地下母线安装合同、增补合同、安装材料单价、总量、总价、结算清单、宝鑫佳园消防系统补充合同、工程结算审定签署表、防雷工程施工合同、通风排烟安装合同、工程施工协议书、宝鑫佳园小区通信相同集成项目合同、有限数字电视入网合同、邓兆宏工程结算单、通风系统工程施工协议书，欲证明上述项目工程在蓝标总价明细中，是要求原告做而原告未作部分，后由其他公司完成。
6、寥廓市政工程公司付款明细表、转款凭证、收据，欲证明被告已经支付工程款34005000元。
7、拦标总价、欲证明整个工程所需做的工程详情。
8、中标通知书，欲证明原告中标。
9、云南省建设工程建设情况报告一本，欲证明工程量的具体内容。
10、投标文件，欲证明所说的漏项都是合同要求做而原告未做。
上述证据原告方对营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证明无异议。会议纪要是单方形成不能作为本案证据使用，回复函中的内容说明双方并未达成一致意见。附属工程下浮5%的金额是1644217.20元，增减工程量是按被告通知要求增减，且有签证，对被告认为的增减工程量不予认可。寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明中已经说明原告按照通知及合同施工，未出现应作未做项目。关于被告出示的配电箱、电缆、住宅电表箱、消防配电箱、应急照明箱、地下母线安装合同、增补合同、安装材料单价、总量、总价、结算清单、宝鑫佳园消防系统补充合同、工程结算审定签署表、防雷工程施工合同、通防排烟安装合同、工程施工协议书、宝鑫佳园小区通信相同集成项目合同、有限数字电视入网合同、邓兆宏工程结算单、通风系统工程施工协议书、寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明等均不能证明上述工程系原告应做未作工程。被告付款明细不能作为证据使用，转款凭证无异议，但收款仅为33005000元，不是被告方认为的34005000元。
上述证据经本院审查认为，营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证明、附属工程结算审定签署表、工程量及费用汇总明细表、工程结算书、拦标总价、中标通知书、云南省建设工程建设情况报告、转款凭证、收据，来源合法、客观真实、与本案具有关联性作为本案证据使用。回复函来源合法、客观真实、与本案具有关联性，但不能证明被告的证明目的。被告所出示的配电箱、电缆、住宅电表箱、消防配电箱、应急照明箱、地下母线安装合同、增补合同、安装材料单价、总量、总价、结算清单、宝鑫佳园消防系统补充合同、工程结算审定签署表、防雷工程施工合同、通风排烟安装合同、工程施工协议书、宝鑫佳园小区通信相同集成项目合同、有限数字电视入网合同、邓兆宏工程结算单、通风系统工程施工协议书、投标文件、寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明等证据不能证明上述工程应由原告施工而原告未施工并应扣减相应工程款的事实。会议纪要无原告的签章，原告亦未认可，不能证明被告的证明目的。
关于本案争议的增减工程量涉及的工程款及有无应做未做的项目及涉及工程款，本院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行评定。鉴定中心评定后认为，1、《签证》、《变更》、《通知》中涉及增加部分工程造价为：2436362.40元；2、《签证》、《变更》、《通知》中涉及减少部分工程造价为：1392698.53元。本院组织对鉴定结论及鉴定费发票质证，原告对鉴定结论无异议。被告认为鉴定结论不是在公正、可靠的情况下作出的，存在原告干预鉴定的情形，鉴定结论不具有客观、公正性，该增的未增，该减的未减，形式上存在问题，申请重新鉴定。
经过选定，本院委托云南光大司法鉴定中心对本案涉及的争议工程款及有无应做未做的项目进行鉴定。后本院组织双方当事人对鉴定报告、补充报告及鉴定费发票质证，原告认为钢挂面积不符合，会议纪要，图审、消防等已经明确不在工程范围内，不应扣减，另有部分签证没有在报告中反映出来，工程系综合投标，不存在未完成的工程。被告认为云南光大司法鉴定中心的真实性予以认可，在鉴定过程中向其提出过书面材料，鉴定机构未以收领。虽然光大司法鉴定中心对被告提出的应做未做、应减未减的部分存在遗漏但仍建议以云南光大司法鉴定中心的鉴定意见来认定双方争议的内容。
上述证据本院审查认为：依照双方签定的建设工程施工合同专用条款第九条，竣工验收与结算中约定：……招标范围内增减部分的所有单价和建筑材料价格均按中标单价执行，设计变更增加的材料在投标报价中有的按投标书中的价格执行，投标报价中没有的由甲乙双方看样定价或按有关定额标准结合市场综合定价。上述内容是双方约定的最终结算价标准，鉴定执行的计价标准也应遵循上述约定的标准执行。云南鼎丰司法鉴定中心鉴定的主要价格及执行依据是：主材价格根据施工单位投标报价中的价格执行，投标报价中没有的由甲乙双方看样定价或者按有关定额标准结合市场价综合取定。执行定额及相关标准的依据是定额套用2003版《云南省安装工程消耗定额》，《云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额》及云南省建设厅公布执行的相关文件。采用的价格计算方法符合双方的约定，但鉴定报告对“有无被告要求做，而原告未做工程”的情况作出说明。云南光大司法鉴定中心采用的计价依据是云南省住房和城乡建设厅发布的云建标（2003）668号《关于发布实施云南省2003版建设工程造价计价依据》（云建标【2003】668号文）及相应的配套文件。采用的计价方法不符合双方的约定，计算所得的工程款不能作为本案认定事实的依据。同时鉴定超出委托范围，且未围绕委托要求解决的争议进行鉴定，对本案需要解决的专业性问题未作出明确、具体的鉴定意见。
综上，云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定报告作为本案认定增减工程量及所涉工程款的依据，云南光大司法鉴定中心的鉴定报告不予采用。
根据上述认定的证据，可以认定：2010年，被告开发沾益县宝鑫佳园住宅小区。被告委托云南旺和招投标咨询公司招标，原告参加竞标后中标。2011年1月5日，原被告签订了建设工程施工合同，合同编号GF-1999-0201，工程总价款58452600元。合同约定，被告在收到竣工结算报告或者结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。合同经过公证后备案。合同专用条款约定：发包人指定供应的材料，按招投标时提供的材料明细从工程款中扣除，由发包方负责采购、结算。后双方再次签订了一份建设工程施工合同，合同编号仍为GF-1999-0201，约定合同价款58351900元，其余内容一致，合同未备案。2011年3月1日开工建设，在施工过程中，双方对建设施工合同约定的部分工程项目作了增加和减少的变更，并有相应的通知、会议纪要和增减工程量的签证。被告在原告施工过程中向原告提供了24249879.05元的工程材料。2013年工程完工，2014年2月17日工程验收合格。被告先后支付原告工程款34005000元。在工程款结算过程中，双方意见分歧，未能达成一致意见。原告遂向本院提起诉讼。审理中，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，该工程在施工中产生的增量工程造价2436362.40元，减少工程量造价1392698.53元，用去鉴定费30000元。
另查明，GF-1999-0201号合同在工程施工前和施工中，双方在土方开挖、基坑支护、土方回填、室外附属工程方面又分别签订施工合同，由原告组织施工（基坑支护合同名为原告签订，实为他人借原告之名施工，工程款仅从原告账户经过），其中土方开挖双方结算工程造价为525917.18元，基坑支护结算造价为608000元，土方回填结算造价为807479元，室外附属工程结算造价为1644217.20元。室外附属工程施工合同约定工程款在结算总价中下浮5%。
本院认为，原被告双方依法签订了GF-1999-0201号建设工程施工合同，合同未违反法律规定，双方应按合同的约定履行义务和享有权利。本案中，原告按照合同的约定组织施工，工程完工经验收后交付被告使用。被告即负有按合同约定向原告支付相应工程款的义务。原被告双方在签订了GF-1999-0201号建设工程施工合同后经过公证并备案，之后再次签订另一份建设工程施工合同，变更工程总价，后一份合同对备案合同的实质性内容做了变更，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，应按备案合同约定的58452600元作为本案计算工程款的基准。另双方还签订了土方开挖、土方回填、室外附属工程施工合同均由原告施工。基坑支护虽以原告名义签订合同，实为他人施工的工程，但款项系被告经由原告账户支付，亦应一并计算在双方的收付款中。审理中，双方对土方开挖、土方回填、室外附属工程、基坑支护的造价已经作出了结算，双方无异议，本院予以确认。根据室外附属工程合同结算的约定，被告在室外附属工程结算总款中下浮5%支付，此部分被告应付工程款为1562006.34元。对其余工程款要求在结算款的基础上下浮5%支付，没有依据。
综上所述，原告要求被告支付工程款的理由成立，予以支持。GF-1999-0201号建设工程施工合同总造价58452600元，扣减被告提供材料的货款24249879.05元，剩余34202720.95元为原告的工程款。双方在施工过程中又对工程量做了增减，增量工程造价2436362.40元减去减量工程造价1392698.53元，还应增加工程款1043663.87元。土方开挖、基坑支护、土方回填、室外附属工程总造价3503402.52元。至此被告应支付原告工程款为34202720.95元＋1043663.87元＋3503402.52元=38749787.34元。再减去被告已支付的工程款34005000元就是被告仍应支付的工程款总额，即4744787.34元。云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定费30000元由被告承担。因云南光大司法鉴定中心的鉴定报告本院不予采用，所产生的鉴定费由被告自行承担。因双方没有对结算达成合意，双方约定的利息支付时间不予适用。本案工程为住宅小区，不能确认具体交付时间，只能以竣工验收合格之日确定为工程交付之日，即2014年2月17日，也就是被告的付款日，利息起算时间自2014年2月17日按双方约定的“按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息”算至欠款还清之日止。本案在审理中，被告提出还应在工程款中扣除原告向其购买的酒、扣件和钢管等物品涉及款项。因双方对涉及的物品数量、价格等因素意见不一致，致使本院不能查明金额，虽然被告同意按原告主张的金额在工程款中扣减，但原告在审理中变更意见，不同意扣减，同时本案审查的是双方的工程款，被告所述的款项不能在本案中直接扣除，被告可另行主张权利。关于被告认为的原告在施工中未按双方签订的合同施工，存在应做而未做的工程，应当扣减相应的工程款。但经过鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心对此项目未作说明，本院不能查明，被告可在收集证据后主张权利，本案仅就查明的事实先行判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百六十九条、第三十条、《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律〉问题的解释》第十七条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
由被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内支付原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司工程款4744787.34元及利息（利息自2014年2月17日起按原告同期向银行贷款利率付至欠款还清之日止）。鉴定费30000元由被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司承担。
案件受理费53045元，原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司承担10079元，被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司承担42966元；保全费5000元由被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司承担。
如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
申请执行的期限为二年。
审 判 长 贺永健
审 判 员 李 燕
人民陪审员 张中平
二〇一七年九月一日
书 记 员 饶 珺