浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0226民初3050号
原告：胡玉春，女，1955年2月18日出生汉族，退休职工，住宁海县。
委托诉讼代理人：黄旭明，浙江甬泰律师事务所律师。
被告：中国民生银行股份有限公司宁波华庭家园社区支行。住所地：宁海县桃源街道兴工一路*******号。
代表人：潘静波该支行行长。
委托诉讼代理人：徐泽云，浙江知仁律师事务所律师。
原告胡玉春为与被告中国民生银行股份有限公司宁波华庭家园社区支行合同纠纷一案，于2017年5月2日向本院起诉，本院于同日受理，依法由审判员于水强担任审判长，与人民陪审员葛明甫、俞晶晶组成合议庭进行审理。2017年5月27日，本案转由审判员贺小象主审，并将审判长于水强变更为贺小象。2017年6月5日，本院公开开庭审理了本案，原告及其委托诉讼代理人黄旭明，被告的委托诉讼代理人徐泽云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡玉春起诉称：原告曾经是被告直接主管单位中国民生银行股份有限公司宁波宁海支行（以下简称民生银行宁海支行）的金融理财产品的认购老客户，向原告销售理财产品的是其销售业务经理胡乐群。2015年6月被告设立后，胡乐群调至被告处负责相关工作。2015年12月3日，原告询问胡乐群有无理财产品销售，胡乐群称有一款理财产品可获得年化收益率7%，原告基于被告是银行的信任，便按照惯例在被告营业厅由胡乐群操作给付1200000元购买南京邵投股权投资-
中恒邵尊1号(以下简称中恒邵尊1号)理财产品。同月7日，原告又支付200000元购买该理财产品，被告出具业务受理单1份。2016年6月22日、23日，被告的经办人胡乐群又进一步极力推荐和诱导原告购买南京邵投股权投资-
中恒晟世1号（以下简称中恒晟世1号）理财产品，声称可获得年化收益率7.2%，原告分别支付3200000元、500000元购买。上述理财产品的购买和付款均发生在被告办公场所，款项均由胡乐群直接操作支付，通过民生银行行内账户转账完成。2016年8月22日下午，原告突然接到民生银行宁海支行行长电话，被告知发行上述理财产品的南京邵投股权投资管理中心（有限合伙）（以下简称邵投中心）的法定代表人失联，这意味着销售给原告的理财产品不仅收益不能兑现，本金也无法收回。原告要求被告说明相关事实并采取风险控制措施，但被告推脱系胡乐群的个人行为。为此原告向中国银行业监督管理委员会宁波监管局（以下简称宁波银监局）及该局宁海办事处投诉被告的违法违规行为，要求依法查处，后被告知仅能对被告行政处罚。2017年1月13日，民生银行宁海支行函告原告，明确表示拒绝返还原告投资款和兑付收益。原告认为，原告在被告营业场所由被告工作人员经办操作销售理财产品，原、被告已产生金融消费服务合同法律关系。从代理关系上分析，胡乐群的行为构成表见代理；从胡乐群作为被告负责人的身份上分析，胡乐群的行为属于职务行为；被告授权胡乐群签章，胡乐群的行为对被告具有法律约束力。被告疏于风险管控和审慎经营职责，违规为其他单位销售不合法、不合规的理财产品，诱导原告购买，导致原告投资款损失，明显存在过错，应当承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，以及《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条的规定，被告应当承担民事赔偿责任。原告请求法院判令：一、被告赔偿原告理财产品经济损失5100000元，赔偿预期收益448866元（其中1400000元的收益按年利率7%计算，自2015年12月7日算至2016年12月7日，1400000元的利息损失按月利率0.014%自2016年12月7日暂算至2017年5月7日；3700000元的收益按7.2%计算，到期日按2017年1月23日确定，3700000元的利息损失按月利率0.014%自2017年1月23日暂算至2017年4月23日），前述合计5100000元的利息损失均算至本金付清之日止；二、本案诉讼费由被告承担。
被告中国民生银行股份有限公司宁波华庭家园社区支行答辩称：1.原、被告之间不存在任何合同关系，被告不是本案适格诉讼主体。原告主张原、被告之间存在金融服务合同关系，但并不存在金融服务合同纠纷之案由，原告无法明确双方之间究竟存在何种合同法律关系。2.原告所述损失不能成立。根据原告提供的证据，与原告发生合同关系的是江苏中恒御晟投资管理有限公司（以下简称中恒御晟公司）和邵投中心。原告未通过任何途径向上述单位进行维权和救济，缺乏损失存在依据，原告所述损失系其单方臆想。3.原告无证据证明原、被告存在金融消费服务合同法律关系，原告陈述胡乐群在被告工作场所诱导原告，与客观事实不符。4.原告通过胡乐群操作汇款给邵投中心，胡乐群实施的系个人行为，与被告无关。
原告在本案审理过程中，举证如下：
1.2015年12月7日的业务受理单1份，证明被告向原告销售理财产品，经办人系被告的负责人胡乐群，原、被告存在金融消费服务合同关系的事实。
2.电子银行业务回单4份，证明被告的经办人胡乐群在被告办公场所和民生银行宁海支行亲自操作购买理财产品，将原告的5100000元款项转给案外人邵投中心的事实。
3.《中恒邵尊1号认购合同》、《中恒晟世1号认购合同》各1份，证明被告向原告销售的理财产品的事实。
4.宁波银监局《信访事项答复书》1份，证明被告的销售经理胡乐群利用银行工作人员身份和银行营业场所推销理财产品，存在重大过错，被被告开除的事实。
5.监控视频五段，证明：（1）被告的经办人胡乐群在民生银行宁海支行和被告的营业场所向原告推销涉案理财产品，并为原告购买理财产品操作转账，未进行风险告知，操作完成前未向原告交付合同的事实；（2）被告另有两名工作人员协助胡乐群购买理财产品，并由该两名工作人员带原告领取了礼品。胡乐群的行为代表被告，原、被告存在金融消费合同关系的事实。
6.民生银行宁海支行的《告知函》1份，证明被告拒绝兑付理财产品，已构成违约，原告的损失已经发生的事实。
7.2014年5月30日的理财业务申请书1份，证明原、被告之间成立金融消费服务合同关系，原告本身系民生银行宁海支行的客户，该理财产品的收益已得到兑现，经办人也是胡乐群，理财业务申请书加盖了民生银行宁海支行的印章的事实。
被告在本案审理过程中，举证如下：
1.录音光盘1份，证明原告明知其购买的理财产品系行外产品，胡乐群向原告作了明确告知的事实。
2.谈话笔录、《承诺书》各1份，证明胡乐群向原告明确告知了购买涉案理财产品的风险的事实。
3.民生银行理财产品销售、代销流程，证明购买民生银行理财产品须实施的流程、步骤的事实。
经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：
证据1，被告对真实性无异议，对证明内容和证明目的有异议，认为该组证据最多只能证明胡乐群为原告操作购买中恒邵尊1号理财产品，不能证明该理财产品与被告有任何关系，不能证明原告与被告之间存在金融服务合同关系。业务受理单写明“第一联银行操作依据”，正常情形下属于银行操作的依据，不应该由客户持有，被告对该组证据的来源有异议。
证据2，被告对真实性无异议，认为该组证据能够证实原告到被告的工作场所仅仅是办理汇款手续。被告员工胡乐群是因原告自己操作困难，帮其代为操作转账，不存在原告所述原、被告之间存在金融消费服务合同关系的事实。证据2能证实原告的资金未交与被告管理，与被告无关，与原告发生关系的是邵投中心。
证据3，被告认为对两份认购合同不清楚，对真实性无法发表意见。两份认购合同却能够证明以下两点事实：（1）原告与邵投中心发生投资合伙的法律关系，原告与被告不存在任何关系。（2）原告清楚其投资的项目存在风险，合同第3页对风险作了提示，原告清楚其中的风险并签字确认。
证据4，被告对真实性无异议，关联性有异议，认为原告投资购买的理财产品与被告无任何关系，恰恰可以证明涉案理财产品非被告行内产品。
证据5，被告对真实性无异议，被告认为视频能够反映胡乐群和原告在被告的工作场所操作汇款，并且可以看出胡乐群在仔细讲解合同，告知原告风险，让原告签字。其他工作人员是否在旁观看，视频中看不出来。有一点可以肯定，胡乐群在操作，其他工作人员不应该看，因为涉及客户隐私，原告所称无人监督，恰恰证明符合职业操守。
证据6，被告对真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告认为原告所购理财产品与被告无任何关联性。
证据7，被告对真实性无异议，被告认为该组证据无法证明原告与被告存在金融消费服务合同关系，该份申请书恰恰证实原告购买的产品不是民生银行的理财产品，原告清楚只有签订合同后才存在原告购买的产品是否为被告销售或代销的理财产品，如原、被告之间存在理财合同关系，双方必须签订合同。
经审查，本院认为，原告提供的7组证据，除证据3外，被告对其他证据的真实性均无异议。证据3系原件，被告虽对真实性提出异议，但未提供相反证据，本院对其真实性予以确认。综上，原告提供的证据真实，且与本案有关联性，本院确认其为认定本案事实的依据。
经庭审质证，本院对被告提供的证据认证如下：
证据1，原告对真实性有异议，认为录音未提供原始载体，录音存在剪辑，内容不完整，胡乐群在录音中对原告所说销售给原告的产品被发现了，系在被告的授意下讲的。
证据2，原告对谈话笔录的真实性有异议，原告认为谈话笔录仅能视作证人证言，系单方陈述，被告方人员在和胡乐群谈话时先入为主，首先下结论原告购买行外理财产品，再让胡乐群回答，胡乐群对事实的陈述也不符合客观事实，胡乐群未对原告进行过风险告知。关于《承诺书》，原告对真实性有异议，原告认为该证据非原件，胡乐群出具《承诺书》系个人行为，系胡乐群在被告授意、教唆下作出的，是被告的内部关系，与原告无关，不能对抗原告诉请，不能实现其证明目的。
证据3，原告对真实性、关联性有异议，原告认为证据3系被告内部规范操作的文件，被告未作公示，原告不知该操作流程的存在。操作流程恰恰证明被告未按操作流程操作，被告要求原告按照此流程操作，是不合理的。
经审查，本院认为，证据1，原告对真实性有异议，认为录音存在剪辑，被告未能提供录音的原始载体，且该组证据不足以证明其待证事实，故本院不予认定。证据2，原告对真实性有异议但未提供相反证据，本院对该组证据的真实性予以认定。但是，证据2反映的内容主要为胡乐群单方陈述，原告对其陈述的事实有异议，被告未提供其他证据佐证，故本院对证据2的待证事实不予认定。证据3与本案无关联性，本院不予认定。
根据上述已认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：
胡乐群原系民生银行宁海支行职工，2015年11月担任被告的负责人。2014年5月30日，经胡乐群推荐，原告胡玉春购买了眉山岷东开投1号集合资产管理计划理财产品，胡乐群出具给原告1份理财业务申请书，该理财业务申请书加盖了民生银行宁海支行网银理财业务专用章，载明预期年化收益率10.5%，预计到账日期24个月。后该款理财产品在2016年6月8日得到兑付。
2015年12月3日，胡乐群在被告营业场所推荐原告购买邵投中心发行的中恒邵尊1号理财产品。原告胡玉春出资1200000元购买，胡乐群帮原告操作将款项1200000元转至邵投中心的银行账户。2015年12月7日，原告经胡乐群推荐，再次出资200000元购买中恒邵尊1号理财产品，款项的支付转账亦由胡乐群帮助完成。该次转账完成后，胡乐群随即向原告出具1份业务受理单，业务受理单载明：“胡玉春2015年12月7日购买中恒邵尊项目南京丰盛产业疏港大道项目建设，购买金额1400000元，预期年化收益率7%，预计到账日期2016年12月7日（以实际到账为准）”。胡乐群在该业务受理单上加盖了被告的电子渠道理财业务专用章，并在业务受理单上签名。2015年12月11日，原告签订了1份由胡乐群提供的《中恒邵尊1号认购合同》，该合同约定邵投中心为有限合伙企业，中恒御晟公司为普通合伙人，合伙的基金投资于南京建工集团用于南京疏港大道施工项目。合伙企业按照各有限合伙人实缴的出资额分配预期收益给有限合伙人，有限合伙人以认缴出资额承担有限责任。原告作为邵投中心的有限合伙人认购基金1400000元，年收益率7%，认购期限一年。胡乐群在该合同的附件即有限合伙人认购信息登记表上签名。
2016年6月22日，在民生银行宁海支行的营业大厅内，由胡乐群利用厅内网银自助转账设备帮助原告操作转账3200000元至邵投中心的银行账户。2016年6月23日，胡乐群在被告的营业场所帮助原告操作从原告账户转账给邵投中心500000元。同时，胡乐群提供《中恒晟世1号认购合同》交由原告胡玉春签署，胡乐群亦在该合同附件即有限合伙人认购信息登记表上签名。《中恒晟世1号认购合同》约定，原告作为邵投中心的有限合伙人认购基金3700000元，基金年收益率7.2%，基金投资于丰盛绿建科技园开发（句容）有限公司用于江苏句容华阳镇城镇化建设投资项目的拆迁费用。该合同的其他条款约定，与上述中恒邵尊1号理财产品的认购合同的约定相同。该合同签署后，胡乐群让被告的两名职员带原告在被告的一间办公室挑选礼品，并赠送了原告礼品。
2016年8月，邵投中心的法定代表人失联。2017年1月13日，民生银行宁海支行向原告发出告知函，告知原告购买的1400000元中恒邵尊1号理财产品、及金额3700000元中恒晟世1号理财产品均非该行理财产品及代销的理财产品。因上述理财产品未能按期兑付，建议原告通过司法途径向造成原告实际损失的中恒御晟公司、胡乐群等第三方主张合法权益。
2017年4月18日，宁波银监局作出《信访事项答复书》，答复原告：一、关于被告的理财经理胡乐群违规销售理财产品问题。经查，被告理财经理胡乐群在2015年12月至2016年6月期间，利用银行工作人员身份及营业场所，向原告推荐并通过网络银行渠道销售中恒邵尊1号产品1400000元，中恒晟世1号产品3700000元，且疑似存在代原告输入转账信息等行为。上述产品均为非民生银行本行理财产品或代销产品，原告的转账资金收款人邵投中心的法定代表人于2016年8月失联，上述产品目前未兑付。上述行为违反了银监会及民生银行内外部规定，民生银行宁波分行已于2016年8月22日给予胡乐群开除处分并解除劳动合同。二、关于被告未履行风险管控、审慎经营的职责问题。民生银行宁波分行存在印章管理不审慎，员工行为管理和教育不到位，岗位监督机制不完善，双录监控管理存在欠缺等内控管理问题，宁波银监局已就相关问题对该分行实施行政处罚立案。
另查明，在接受民生银行宁海支行调查时，胡乐群陈述其向原告推销中恒邵尊1号和中恒晟世1号理财产品，从中收取中恒御晟公司一定比例的佣金。
本院认为：本案当事人的主要争点是，胡乐群的行为是否代表被告，被告应否承担返还原告投资款和兑付收益的民事责任。原告以胡乐群销售理财产品的行为系职务行为及构成表见代理为由主张原、被告之间形成金融消费服务合同关系，为此要求被告承担赔偿投资款及预期收益损失的违约责任。被告认为胡乐群的行为系个人行为，与被告无关，上述认购合同系原告与邵投中心签订的，原告自身存在过错。根据查明的事实，胡乐群向原告推销的涉案理财产品，均非民生银行本行产品或代销产品，银监会和民生银行均规定不允许销售或代销该类产品。胡乐群在推销理财产品成功后个人收取中恒御晟公司一定比例的佣金，其实为个人私利而向原告推销理财产品。虽然，胡乐群当时系被告的负责人，但实施的上述行为超出了其职权范围，且未经被告特别授权，故原告关于因胡乐群的职务行为而使原、被告成立金融消费服务合同关系的意见，理由不能成立，本院不予采纳。
关于胡乐群销售涉案理财产品的行为是否构成表见代理的问题，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，应当从两方面分析作出认定，一是行为人胡乐群是否具备有代理权的外观，二是相对人原告主观上是否善意无过失。分析原告购买中恒邵尊1号产品的过程，胡乐群在被告营业场所利用网络银行渠道帮助原告完成产品认购包括转账支付，且向原告出具加盖有被告电子渠道理财业务专用章的业务受理单，相应认购合同则在出具业务受理单四天后由其交原告签署。虽然，胡乐群的行为未经被告授权，被告亦非《中恒邵尊1号认购合同》的合同相对方，但原告认购时胡乐群未出示该合同，亦无有效证据证明胡乐群向原告推销该款理财产品时对产品的性质（行外理财产品）和风险向原告作了披露、告知和说明。更重要的是，胡乐群以被告名义出具了业务受理单，在业务单中载明产品名称、产品的预期收益率和收益到账日，并加盖有被告的理财业务章，这足以使原告因信赖该业务受理单而相信胡乐群的销售行为代理被告，该行为后果应由被告承担。原告购买中恒晟世1号产品，发生于2016年6月22日、23日。虽然该产品亦由胡乐群向原告推荐并由其帮助划转认购款项，但距离其销售中恒邵尊1号产品的时间超过半年，行为上不具有延续性，且两次推销行为的过程不完全相同，故胡乐群推销中恒晟世1号产品的行为不构成延续型表见代理，仍应根据表见代理的构成要件对此独立分析认定。分析原告购买中恒晟世1号产品的过程，首先，原告转账邵投中心的3700000元，其中3200000元款项在2016年6月22日由胡乐群帮原告在民生银行宁海支行操作完成，行为发生地点不在胡乐群正常办公地点。次日，原告在被告的营业场所完成第二笔认购款的转账支付，胡乐群当即提供了认购合同给原告签署，该合同载明的合同主体是中恒御晟公司和邵投中心，胡乐群始终未以被告名义向原告出具任何业务回执或与原告签署相关合同。由上可见，胡乐群销售该理财产品的行为，未在客观上形成具有代理权的表象。其次，从交易习惯上看，客户与银行发生交易，即便是连续多笔交易，银行均有义务向客户逐笔出具加盖银行印章的业务回执。而且，与银行发生交易，银行的经办人员主动向客户出具银行业务回执或客户要求银行经办人员出具加盖银行签章的业务回执作为交易发生的凭证，属于一般生活常识，原告作为数次购买理财产品的老客户，对此应当知晓。原告认为其是与被告发生交易，但在购买中恒晟世1号产品时并未对交易对象是否为被告进行审查。表现之一是订立《中恒晟世1号认购合同》时，原告应当知道合同相对方是案外第三人而非被告却仍然签署；表现之二是未要求胡乐群以被告名义出具任何业务回执。显然，原告在购买该产品过程中未尽到合理注意义务，主观上不属于善意无过失。为此，原告主张胡乐群推销中恒晟世1号产品的行为构成表见代理，理由不成立，本院不予采纳。原告因认购中恒晟世1号产品而遭受到损失，涉及侵权法律关系，与本案并非同一法律关系，不宜一并审理，当事人如欲主张权利，可另案主张。综上，胡乐群销售中恒邵尊1号产品的行为构成表见代理，其行为后果应由被告承担。现原告要求被告按业务受理单所载承担返还该理财产品的投资本金1400000元及兑付收益98000元的民事责任，理由正当，本院予以支持。现被告至今未返还，原告主张按月利率0.014%自2016年12月7日起计算利息损失，并无不当，本院亦予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告中国民生银行股份有限公司宁波华庭家园社区支行于判决生效后十日内返还原告胡玉春投资款1400000元，支付收益98000元，并赔偿相应逾期利息损失（以1400000元为基数，按月利率0.014%计算，自2016年12月7日起算至款项付清之日止）；
驳回原告胡玉春的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费50462元，由原告胡玉春负担33062元，由被告中国民生银行股份有限公司宁波华庭家园社区支行负担17400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。涉及给付货币的，可直接或通过法院交付权利人，若通过银行向法院汇款的，收款人为宁海县人民法院（汇款时注明案号），账号：38×××36，开户行：中国银行宁海支行。
如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。
审 判 长 贺小象
人民陪审员 俞晶晶
人民陪审员 葛明甫
二〇一七年九月二十九日
代书 记员 林 倩