新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民再26号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：昌吉市联泰房地产经纪有限公司，住所：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市
法定代表人：张勇庆，该公司经理。
委托诉讼代理人：马平艳，系新疆新蓝天律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉木萨尔县庭州统一商城。住所：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。
负责人：杜金花，系该商城投资人。
委托诉讼代理人：李强，系该商城员工。
委托诉讼代理人：朱玉妍，新疆广泽律师事务所律师。
再审申请人昌吉市联泰房地产经纪有限公司因与被申请人吉木萨尔县庭州统一商城商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2016）新2327民初8号民事判决，向本院申请再审，本院于2017年4月14日作出（2017）新23民申4号民事裁定书，本案由本院提审。本院依法另行组成合议庭，并于2017年6月15日公开开庭审理了本案，再审申请人昌吉市联泰房地产经纪有限公司（以下简称”联泰公司”）的法定代表人张勇庆及委托诉讼代理人马平艳，被申请人吉木萨尔县统一商城（以下简称”统一商城”）的委托诉讼代理人李强、朱玉妍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联泰公司申请再审称，再审请求：1、依法撤销（2016）新2327民初8号民事判决第一项，发回重审或改判。2、本案一审诉讼费及其他费用由被申请人承担。事实和理由：1、一审认定部分事实错误，适用法律错误，再审申请人有新证据证明双方关于申请人出售老楼有权收取溢价款。2、申请人通过调取吉木萨尔县工商备案登记信息以及申请人在对外出售房屋时被申请人的收取商铺定金、房款的发票上显示郭某为被申请人的会计或财务负责人员。郭某作为被申请人单位的财务负责人，其行为代表公司行为，被申请人与申请人关于老楼溢价款已经双方对账，申请人有权向被申请人追索老楼溢价部分。3、申请人与被申请人签订了委托销售合同，申请人在没有明确表明无偿代理销售老楼的意思表示的情况下，申请人的行为应当是一种有偿委托合同。
统一商城辩称，申请人的再审请求及事实、理由均不能成立，申请人称提供有效新证据非合法有效，不足以推翻原判认定事实，双方仅签订一份委托代理销售协议，对销售项目明确，且对统一商城的扩建项目的认识及认定双方间权利义务无异议，一审认定申请人新楼65套并以溢价部分向被申请人支付的事实无误。申请人所述我方通过追认或默认同意向其支付老楼的佣金无事实依据。申请人提供的销售佣金表上的郭某无我方的授权不构成表见代理。申请人的第一、二项理由无事实和法律依据。其称委托合同须是一种有偿销售合同的理由牵强，根据委托合同的相关法律特征，若无法律另外规定当事人双方无另外约定给付报酬属无偿委托，双方在销售代理合同中对销售代理范围明确，对于老楼部分不存在委托申请人销售且支付相应报酬的规定、约定。故申请人的第三项事实理由不能成立。我方在整个合同履行中已向申请人支付832704元，此已付款应视为我方向其支付的65套新楼销售佣金和溢价。本案中应将65套新楼的佣金和溢价一并进行结算，目前我方应支付佣金和溢价856740元，我方已付款是832704元。本案诉讼中我方应向其支付24036元。请将申请人销售的65套房屋的佣金及溢价一并进行结算。
联泰公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付溢价部分的佣金827029.6元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月7日，原被告双方签订一份销售代理协议，由被告委托原告代理销售统一商城扩建项目。协议约定：原被告双方经过友好协商，由被告委托原告代理销售被告开发经营的位于吉木萨尔县北庭路统一商城扩建项目，建筑面积暂定新建约壹万平方米。同时在协议第五条约定：被告应支付原告的代理销售佣金为已售出项目总销售底价金额的1.8%，同时原告实际销售价高出双方约定底价的部分称为溢价，双方约定溢价部分四六分成，被告得六成，原告得四成。所谓售出系以原告协助被告与购房客户签订购房合同时并足额收取购房首付款（商业为最低50%的首付房款）或全款后，为确认的标准。如由于原告原因或销售问题造成承购方退房，则被告无需支付佣金。合同签订后，双方即按合同进行履行，原告方共出售商铺142套，成交价48582507元，底价46514933元，溢价2067574元，其中：老楼67套，成交价23435747元，底价22426023元，溢价1009724元；新楼65套，成交价25146760元，底价24088910元，溢价1057850元。另查明：被告将D112商铺以732574元的价格出售给商户冯丽莉，冯丽莉于2013年5月至7月分两次支付了购房款372574元，余款360000元未支付。2014年3月份，冯丽莉要求解除合同，被告同意，双方协商解除了D112商铺的买卖合同。一审法院判决：一、被告吉木萨尔县统一商城于本判决生效后五日内支付原告昌吉市联泰房地产经纪有限公司65套商铺溢价1057850元的40%，即423140元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
联泰公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销（2016）新2327民初8号判决第一项，改判上诉人的原审全部诉讼请求。二审法院在审理过程中，联泰公司以证据不足为由申请撤回上诉，二审法院经审查认为其自愿申请撤回上诉符合法律规定。二审法院裁定：准许上诉人昌吉市联泰房地产经纪有限公司撤回上诉，双方均按照原审判决执行。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
再审申请人联泰公司提交如下证据：一、再审申请人联泰公司于2016年12月5日从吉木萨尔县工商行政管理局调取的独资企业基本情况（在册）1份。欲证实：郭某的身份是统一商城的联络人员及财务负责人员，其身份已经在吉木萨尔县工商局备案登记。郭某与申请人之间签订结算佣金表的行为构成表见代理，其行为代表被申请人公司的行为。
经质证，被申请人统一商城对上述证据的真实性无异议，对证明内容不认可，电子档案第二页未显示郭某是财务人员，财务人员一栏为空，郭某是我方办理工商信息时是我方的联络人员。
本院对上述证据的真实性予以确认。
二、公证文书4份。欲证实：1、昌吉市公证处于2016年12月8日对证人尹某、谢某、李某、杨某的证人证言以及证人提交的房产买卖收据协议等进行了公证并形成四份《公证书》，从该公证书的中所附购房合同收据中均可以看出，申请人销售的尹某、谢某的刚好是老楼部分（谢某三楼B304老楼；尹某三楼B304老楼），证人李某、杨某（李某、G230新楼；杨某，G229新楼），当时申请人方将老楼出售后，被申请人方收款的财务负责人为郭某，结算佣金也是一直由郭某与申请人的销售负责人对接，说明郭某实际作为被申请人方的财务负责人，负责被申请人公司的款项收取以及支出。2、该公证书还可以与一审中提交的销售佣金表相对应。如佣金结算表中第一页序号13尹某销售的是B303，面积35.64平方米，成交价223224元；序号18谢某销售的是B304，面积35.64平方米，成交价219224元等都一致；该公证书也可再次印证了结算佣金表为双方结算的依据。3、公证书中统一商城定金协议签订时间为2012年11月20日，尹某也可证实当时销售商铺的人是联泰公司的程静。李某的证言中，前三个证明目的一致，关于李某的证人证言中载明李某的商铺是新楼部分G230，他是在2013年3月18日签订的定金协议，当时销售方的代理人为联泰的骆晶、玛利亚、张圣伟。对比四份公证书可以看出再审申请人是同时销售老楼和新楼的，再审申请人向商户出售的既有老楼也有新楼，并且合同履行的地点也是在同一地点，即统一商城的商铺。从上述四人证人证言以及公证书后附的收款收据中可以反映出是郭某从2012年2月至2014年期间，就以被申请人单位会计的身份收取客户售房定金以及购房款，上述四证人的公证书中所记载的房号以及房价面积、销售价款均与《销售佣金表》可以一一对应，完全一致，由此作为申请人有理由相信，郭某作为被申请人公司的财务负责人员，其与申请人签订佣金结算表行为为表见代理行为，在房屋销售代理中作为与申请人核实销售房屋的面积、收取房屋价款、定金以及销售房屋情况的联系人，他的行为就是公司财务人员的职务行为，作为申请人有理由相信其对账的行为就是代表被申请人公司的行为。
经质证，被申请人统一商城对上述证据的真实性无异议，对有效性、合法性不予确认，对证明目的不认可。理由是：郭某是我方在现场给购房人开据票据的人员，对其作出授权是确定的，不能以开具相应票据推断出郭某有权签署有关的佣金结算表。2、我方不认可申请人以此证明新、老楼的销售全由申请人销售的事实，老楼的销售不在双方签订的合同的委托代理事项内，也未约定我方向申请人支付相应的报酬。其推定无事实、法律依据。四份公证文书中有二份谢某和尹某购买的是老楼，老楼的销售不属于双方在代理协议中约定的事项。
本院对上述证据的真实性予以确认。
被申请人统一商城提交如下证据：
一、民事起诉状一份。欲证实：2016年10月30日，被申请人以原告身份向昌吉市法院起诉申请人，诉请要求被告返还不当得利399104元。本案提起再审的8号案件后双方是按原判履行的。我方在2016年9月向昌吉回族自治州中级人民法院提出再审申请，经听证后我方于2016年10月28日又撤回申诉。昌吉市法院审理的该案目前处于中止审理的状态。我方认为二案涉及的是一份合同应结合在一起审理。我方应向申请人支付佣金和溢价共计827029.6元。
经质证，再审申请人联泰公司对上述证据的真实性认可，对关联性、证明目的不认可。理由是：我方向昌吉州中院申诉后被申请人又向昌吉市法院提起诉讼要求返还不当得利。一审中申请人认为被申请人支付的80万元是新楼和老楼的佣金。我方上诉后对吉木萨尔县法院未支持的老楼部分的溢价款要求进行结算。一审中被申请人对老楼佣金部分未提出异议。关于老楼是否收取佣金和溢价，不存在返还不当得利。
本院对上述证据的真实性予以确认。
二、1、证人丁某的证言，主要内容：我不认识申请人，我与被申请人是租赁关系，我与被申请人的代理人李强是朋友，我现在的楼盘（二个商铺）是从被申请人处购买的。我开盘前我给李强说给我留二个商铺，我与李强一起看楼房后订下的。我证明我的商铺A307、A308号是从被申请人代理人李强处购买的，签订了销售定金协议，购买商铺前我租赁使用的就是统一商城三楼（老楼）的商铺，开盘销售时我就购买了，当时我是与李强联系的合同是后面签订的，我是与被申请人李强的爱人李疆签订的。老楼的租赁户在老楼开盘后购买的还有余涛，路文霞等。2、购房合同一份。以上两份证据欲证实：证人丁某的商铺A307、A308号是从被申请人代理人李强处购买的，
经质证申请人联泰公司对上述证人证言的真实性、合法性、关联性不认可，其称与李强签订销售合同，吉木萨尔县法院第8号判决中载明申请人出售被申请人房屋132套，此事实被申请人知情，132套中丁某有二套：A307、A308，属67套老楼部分中的其中二套，证人的此陈述与一审8号判决相悖。统一商城三楼销售佣金结算表中丁某的楼房开盘时间是2012年11月21日。佣金结算表中丁某出售的房号、面积及销售协议中的成交。价格与我方提交的统一商城三楼佣金结算表一一对应。当时郭某对于我方销售的丁某的二套房屋的价款、面积也进行了确认。故证人该陈述与事实不符。被申请人统一商城对上述证人证言及其提交的购买合同均无异议，其认为证人持有并提交的合同证实其二套房屋直接从李强处购买的。原统一商城的租赁户在老楼开盘后改成购买也是与李强协商的。
通过双方在一审期间对销售老楼事实的陈述，结合证人茆智兰的证言，可以证实双方均对老楼进行了销售，并与买受人签订了合同。因此，本院对于上述证人证言的真实性予以确认。
三、证人茆智兰的证言，主要内容：我与申请人无关系，我以前租被申请人的房屋，后我又购买了被申请人商铺。我以前商铺在二楼，D308号商铺是我后来买的。商铺买卖合同中成交的价款及分期付款的方式中的字应该是李疆本人签的字。所有购房人的合同中手写部分是李疆本人写的。购买前我在租赁使用，原租赁房在租赁后又购买的情况不多，多数是在开盘前已以订好了，与李疆事先谈好，李疆是李强的爱人。2、购房合同我一份。以上两份证据欲证实：证人茆智兰的商铺是从被申请人李强处购买的。
经质证，再审申请人联泰公司对上述证人证言不认可，证人不能表述清是在李强处还是在李疆处购买的房屋，对此我方不认可。在整个销售中商户一般与销售方签订定金协议，上面有审核人员张圣伟或马丽娅，我方作为代理人以庭州商城名义与商户签订合同，证人提交的合同上的字体与我方签订的合同上的字体不能对应。被申请人认为不是由申请人销售楼房的陈述与一审判决相背。被申请人统一商城对上述证人证言证明的问题认可，其认为能够与其手中的书证相互印证，证明先租后买成，房屋直接与被申请人针对房屋价格协商后进行购买的。
通过双方在一审期间对销售老楼事实的陈述，结合证人丁某的证言，可以证实双方均对老楼进行了销售，并与买受人签订了合同。因此，本院对于上述证人证言的真实性予以确认。
四、证人郭某的证言，主要内容：我与申请人没有关系，2010年至2013年期间，我在统一商城的一家宾馆作兼职，统一商城宾馆是统一商城的一个部门，杜金花是统一商城的法人，张殿全是统一商城宾馆的经理。我给该宾馆兼职会计。统一商城的会计是其他人。申请人销售商铺的经过不清楚，我不坐班，我只作兼职会计，有人交钱了拿小票来了我就开票（收据）。不清楚是谁销售的房屋。。后我不干了，被申请人让我帮忙给其开收据，买房子的人交钱后到我处开收据，开完收据后在交帐时，我给张勇庆（再审申请人联泰公司法定代表人）核了一下收据，名字也是我签的。当时我是手工制作的表格，后我把该表格给了张勇庆。张勇庆从电脑上又整理成打印出书面的表格，表格上有溢价的金额，上面还有我的签名，我制作的表格没有溢价的金额，时间久了我现在不清了。公证书上的尹某的收据是我开的，我是与其交的房款的小票对应后开据了收据。杨再斌的收据上的签字是我签的。佣金结算表上的”已核对正确郭某”是我本人签字。我在统一商城宾馆兼职期间，是李疆叫我帮忙开票，所以我有时间就去帮被申请人开收据，开票的内容是姓名、房号、房款。我开的收据，钱是李疆收的。我见到购房人的打款小票我开收据。我的工作是开票。统一商城没有给我支付工资报酬。不知道申请人与被申请人间有无合同关系。底价、溢价、佣金我没听说过。我核对收据，让张勇庆也核对收据，是张勇庆让我核对。手工表格上的内容有收据上的人名、房号、房款。我在统一商城宾馆不干了的一个月后，张勇庆找我在佣金表上签字。当时我签字时不知上面的底价、溢价、佣金，我核对的是我手工制作的交给张勇庆的表，我当时签字时佣金表上无别人签字。佣金表上的张圣伟是谁我不知道。张勇庆说佣金表的内容与我写的手工表的内容一致，其他数据我不知道。我不知道为什么张勇庆找我时他本人不与我在佣金表上签字，佣金结算表上的买房人的姓名、房号、面积是一致的，具体多少户我没核对。我没数过当时开了多少套房屋的收据，都是客户本人拿的小票来找我的，有时是购房的客户直接打电话通知我，有时是申请人的业务员通知我。我是依据留存的收据的底联制作的手工表格。
经质证，再审申请人联泰公司对郭某称不是该商城的会计的陈述不予认可，其认为对我方在庭中提交的四份公证文书上有郭某的签字，只是132套房屋中的四人，结合调取的吉县工商登记信息可看出郭某作为统一商城会计人员长期与申请人的业务人员对接交付收取房款。证人对所有房号、面积均知情。郭某就是统一商城的会计。被申请人统一商城认为证人证言客观真实，其陈述其在统一商城楼房销售期间的工作职责及任务，其未陈述是统一商城的会计，且证人陈述的佣金结算表的由来，证人给申请人提供的表格的三项内容仅是姓名、房号、房款，其他内容证人无从知晓。
鉴于再审申请人联泰公司仅对证人陈述”不是统一商城的会计”不认可，本院对该陈述之外的其余证言的真实性予以确认。
再审经审理查明的事实除”合同签订后，双方即按合同进行履行，原告方共出售商铺142套，成交价48582507元，底价46514933元，溢价2067574元，其中：老楼67套，成交价23435747元，底价22426023元，溢价1009724元；新楼65套，成交价25146760元，底价24088910元，溢价1057850元。”外，其余事实与一审法院查明的事实一致，本院对此以予确认。
再审另查明，《销售代理协议》签订后，双方即按合同进行履行，再审申请人联泰公司出售新楼商铺65套，成交价25146760元，底价24088910元，溢价1057850元。
本院再审认为，商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构，并向中介机构支付酬金的合同。再审申请人联泰公司是房地产经纪公司，也是房产中介机构。本案是被申请人统一商城委托再审申请人联泰公司代理销售商铺后因是否支付溢价款而引发的纠纷，本案案由应定为商品房委托代理销售合同纠纷，一、二审法院分别确定本案案由为行纪合同纠纷、委托合同纠纷均不当，本院予以纠正。
双方当事人就代理销售统一商城扩建项目（以下简称”新楼”）签订了《销售代理协议》，约定了销售范围、面积、底价、给付佣金、溢价的计算方式、双方的责任等条款。《销售代理协议》签订后，双方即按合同进行履行，再审申请人联泰公司出售新楼商铺65套，成交价25146760元，底价24088910元，溢价1057850元。再审申请人联泰公司还对统一商城的老楼进行了销售，但双方就此未签订合同。双方当事人对上述事实均无异议，本院对此予以确认。
双方争议焦点：被申请人统一商城是否应当给付再审申请人联泰公司67套老楼的溢价40%即403897元。首先，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：”委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第三十六条规定：”法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，双方未就委托再审申请人联泰公司销售老楼签订书面合同，再审申请人联泰公司除了双方合同书面约定的新楼外，对老楼也进行了销售，被申请人统一商城认可该事实，但对再审申请人联泰公司主张销售老楼67套，成交价23435747元，底价22426023元，溢价1009724元的事实不认可，由此可见双方就再审申请人联泰公司代理销售老楼的行为形成事实上的商品房委托代理销售合同关系。其次，再审申请人联泰公司认为依据其提交的被申请人统一商城的会计郭某签字的”统一商城三楼销售佣金结算表”，可以作为双方结算佣金结算依据的再审理由。再审申请人联泰公司为证实其主张成立，在再审期间提交了”独资企业基本情况（在册）”，经审查，该证据第二页”联络人及财务负责人员情况登记一栏”中，”联络人员姓名”为”郭某”，”财务人员负责人姓名”为空白。由于再审申请人联泰公司提供的证据不足以证实证人郭某是统一商城的财务负责人，故本院对郭某是统一商城的财务负责人的身份不予确认，对证人郭某陈述”其是统一宾馆兼职会计，统一商城的会计是其他人”亦不予采信。另被申请人统一商城在一审庭审中陈述郭某是百信超市的财务人员，在再审庭审中又提交郭某的证言欲证实郭某是统一宾馆兼职会计，鉴于其对郭某的身份先后陈述不一致，结合再审申请人联泰公司在再审期间提交的”独资企业基本情况（在册）”，以及被申请人统一商城认可由郭某根据购房人打款小票开具收据的事实，本院确认郭某是统一商城的工作人员。本院认为，双方就老楼销售未签订书面协议，亦无授权郭某对双方当事人之间对账进行佣金结算，其行为仅是对再审申请人联泰公司销售商铺的房号、面积、成交价的相关内容与其开具收据的信息核对后进行了确认，不能代表被申请人统一商城与再审申请人联泰公司对老楼溢价部分进行对账确认，故对再审申请人的该项再审理由不予采纳。再次，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”由于双方就销售老楼的溢价分成比例没有约定，也未协议补充，双方在一审、再审期间并未达成一致意见，再审申请人联泰公司在一审、再审期间未就主张溢价分成提供合同及法律依据，因此再审申请人联泰公司主张要求被申请人统一商城支付67套老楼的溢价40%即403897元溢价分成的再审请求，本院不予支持。一审法院根据双方签订的《销售代理协议》，被申请人统一商城对新楼销售的底价、成交价无异议部分，判令被申请人统一商城支付再审申请人联泰公司新楼65套商铺溢价1057850元的40%，即423140元并无不当。二审期间，再审申请人联泰公司以证据不足为由，向本院撤回上诉，其有权在法律规定的范围内行使自己的民事权利和诉讼权利。
综上所述，再审申请人联泰公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民终898号民事裁定及新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2016）新2327民初8号民事判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12070元（再审申请人昌吉市联泰房地产经纪有限公司预交），减半收取6035元，其他费用50元，共计6085元，由被申请人吉木萨尔县庭州统一商城负担3874元，再审申请人昌吉市联泰房地产经纪有限公司负担2211元；二审案件受理费12070元减半收取，即6035元，由再审申请人昌吉市联泰房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 勇
审 判 员 帕提扎提
代理审判员 杨 敏
二〇一七年八月三十日
书 记 员 郝 丽 娜