福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终560号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡金强（绰号“赤啊”），男，1969年3月14日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，农民，住晋江市。曾因赌博分别于2010年8月9日、2011年2月26日、2013年9月21日、10月30日、12月26日被石狮市公安局处予治安行政处罚。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年10月31日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人姚金造（绰号“姚造”、“吴造”），男，1967年11月9日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，农民，住晋江市。曾因赌博于2011年5月12日被晋江市公安局处予治安行政处罚；因犯容留他人卖淫罪于1995年12月28日被晋江市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币伍百元；因犯开设赌场罪于2014年4月18日被晋江市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，2015年2月20日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月7日被局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人蔡金强、姚金造犯开设赌场罪一案，于2017年3月1日作出（2017）闽0582刑初669号刑事判决。原审被告人蔡金强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月中下旬至5月11日间，被告人姚金造、蔡金强伙同施纯典、施荣岩、杨义保、施维姜等人（均另案处理）在晋江市龙湖镇衙口村山上一简易搭盖的棚子内，利用“牌九”章牌等赌具，聚集杨某1、曾某2、吴某1等人以“班章”的形式进行下注赌博，从中抽头渔利,其中被告人姚金造、蔡金强分别违法所得人民币7900元、5000元。期间，被告人蔡金强、姚金造及杨某2等负责召集参赌人员，施某3、施某4、施某5姜负责提供场所、管理赌具和维持现场秩序、解决纠纷等，赌场先由施某4负责抽头并管理抽头款项，后雇佣施某5新（另案处理）负责抽头并管理抽头款项。2016年5月11日，警方查获该赌场，抓获杨某1、曾某2、吴某1等52名涉赌人员并查扣赌资人民币89300元及赌具一副。案发后，被告人姚金造退出违法所得人民币7900元。
原判认定上述事实的证据有：晋江市公安局出具的有关破案及案犯归案、投案经过的报告文件、检查笔录、证据保全清单、收缴物品清单、刑事判决书、刑满释放材料、户籍证明材料、公安行政处罚材料、退赃凭据、工作说明材料等书证；证人曾某2、吴某1、苏某、白某、陈某1、杨某1、龚某、李某1、黄某1、翁某、柯某1、吴某2、汪某1、吴某3、郭某、冯某、姚某1、张某、肖某、蔡某1、施某1、林某1、蔡某2、汪某2、蔡某3、施某2、艾某1、洪某1、潘某1、王某1、吴某4、谭某、李某2、姚某2、陈某2、姜某、石某、洪某2、蔡某4、曾某1、柯某2、黄某2、谢某、李某3、王某2、黄金城、王某3、林某2等人的证言；同案人杨某2、施某5姜、同案犯施某3、施某4、施某5新的供述；辨认笔录及现场照片；被告人蔡金强、姚金造的供述。
原审法院认为，被告人蔡金强、姚金造的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人蔡金强、姚金造起主要作用，是主犯。被告人蔡金强有多次被治安处罚劣迹，可酌情从重处罚，但其归案后如实供述罪行，予以从轻处罚。被告人姚金造是累犯，且有犯罪前科，应当从重处罚，但其归案后能如实供述罪行，自愿认罪，是坦白，且积极退赃，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：一、被告人姚金造犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人蔡金强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。三、被查扣的赌资人民币89300元、赌具一副（均未随案移送），予以没收，由晋江市公安局上缴国库。四、被告人姚金造退出的违法所得人民币7900元，予以没收；继续追缴被告人蔡金强的违法所得人民币5000元。
上诉人蔡金强诉称，其不是主犯，法律意识淡薄，也是初犯，原审量刑过重，请求给予较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人蔡金强及原审被告人姚金造犯开设赌场罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡金强、姚金造伙同他人以营利为目的，提供场所和赌具，设定赌博方式，聚众赌博并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人蔡金强、姚金造起主要作用，是主犯。上诉人蔡金强提出其不是主犯的意见，缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人蔡金强有多次被治安处罚劣迹，可酌情从重处罚，但其归案后如实供述罪行，予以从轻处罚。上诉人姚金造曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，且有犯罪前科，应当从重处罚，但其归案后能如实供述罪行，自愿认罪，是坦白，且积极退赃，予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上述法定从轻处罚的情节，原判均已客观认定并在量刑时予以充分体现，上诉人蔡金强请求进一步从轻处罚的理由与其罪责不符，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
审 判 员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 庄惠平
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。