陕西省汉中市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）汉中行终字第00010号
上诉人（原审原告）孟昭铭，男，生于1951年1月2日，汉族，汉台区人。
委托代理人李小乐，北京圣运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汉中市城乡建设规划局，住所地汉中市民主街43号。
法定代表人杨清辉，该局局长。
委托代理人张永鑫，汉中市城乡建设规划局工作人员。
委托代理人王新，陕西汉泰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）汉中天泽房地产开发有限公司，住所地汉中市汉台区过街楼三管庙村。
法定代表人成怀德，该公司董事长。
委托代理人黎侠，汉中天泽房地产开发有限公司工作人员。
委托代理人简万钧，陕西锐博律师事务所律师。
上诉人因汉中市城乡建设规划局建筑工程施工行政许可一案，不服陕西省汉台区人民法院（2014）汉台行初字第00003号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月21日在本院第六法庭公开开庭审理了本案。上诉人孟昭铭及其委托代理人李小乐，被上诉人汉中市城乡建设规划局的委托代理人王新、张永鑫，被上诉人汉中天泽房地产开发有限公司的委托代理人简万钧、黎侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年7月7日汉中市人民政府专项会议纪要研究决定汉中茶城建设项目问题，决定汉中天泽房地产开发有限公司是汉中茶城建设项目的投资主体。2008年7月28日被告汉中市城乡规划建设局依据汉中市人民政府统一征地拆迁出让办公室关于申请政府储备用地规划的报告汉市统办发（2008）6号文件下发了汉市规审字（2008）88号关于汉中市统一征地拆迁出让办公室统征茶叶市场及商品住宅用地选址意见书。2008年9月5日，汉中市发展和改革委员会下发了汉发改工贸（2008）497号关于对汉中天泽房地产开发公司茶叶市场建设项目备案的通知。2008年10月8日汉中天泽房地产开发有限公司天泽房产发（2008）14号文向汉中市国土资源局报送关于茶叶市场项目建设用地预审申请报告，同时报送天泽房产发（2008）15号关于“巴蜀佳苑”商品住宅项目建设用地预审申请报告，2008年11月21日汉中市国土资源局汉市国土资发（2008）260号、261号文分别向汉中天泽房地产开发有限公司下发了关于巴蜀佳苑商品住宅项目建设用地预审的批复和关于茶叶市场项目建设用地预审的批复。2009年4月22日第三人汉中市天泽房地产开发有限公司向汉中市城乡建设规划局报送天泽房产（2009）06号关于审定汉中茶叶市场项目修建性详细规划的申请报告，2009年5月13日被告汉中市城乡建设规划局组织一江两岸技术评审小组及村组代表进行了专家审查。2009年10月13日陕西省人民政府陕政土批（2009）327号文向汉中市国土资源局下发关于汉中市2009年度第一批次农用地转用和土地征收的批复，同意将中山街办事处建国村等有关村组4.4665公顷集体农用地（均为耕地）转为建设用地。2009年11月16日汉中天泽房地产开发有限公司天泽房产发（2009）18号文向汉中市城乡建设规划局报送关于报审汉中茶城规划建筑设计方案，2009年11月27日汉中市一江两岸技术评审小组对《汉中茶城规划及建筑设计方案》进行了评审。2010年12月7日汉中市城乡建设规划局汉市建规审字（2010）78号文向汉中天泽房地产开发有限公司下发了关于汉中茶城规划设计方案审定通知，2012年7月12日汉中市城乡建设规划局建设工程批前公示，2012年8月28日汉中市城乡建设规划局审批建设设计施工图（工程编号200807108-A028），2011年11月11日汉中市发展和改革委员会汉发改工贸（2011）754号文向汉中天泽房地产开发有限公司下发关于汉中天泽房地产开发有限公司汉中茶城综合开发建设项目备案的通知。2012年12月12日汉中市人民政府汉市土批（2012）72号审批土地件向汉中天泽房地产开发有限公司下发关于汉中天泽房地产开发有限公司受让国有建设用地使用权的批复。2012年12月12日汉中市国土局与汉中天泽房地产开发有限公司签订国有建设用地使用权出让合同，2012年12月24日汉中天泽房地产开发有限公司天泽房产发（2012）18号文向汉中市城乡建设规划局报送关于办理汉中茶城建设用地规划许可证的申请，2012年12月31日汉中市城乡建设规划局向汉中天泽房地产开发有限公司核发地字第610701201200050号建设用地规划许可证。2013年2月5日汉中天泽房地产开发有限公司天泽房产发（2013）08号文向汉中市城乡建设规划局关于办理汉中茶城茶叶市场建设工程规划许可证的申请，2013年2月7日汉中市城乡建设规划局向汉中天泽房地产开发有限公司核发建字第610701201300019号建设工程规划许可证。2012年11月11日汉中天泽房地产开发有限公司向汉中市城乡建设规划局报送建筑工程施工许可申请表，同时提交建设工程规划许可抄告单、资金证明、中标通知书、建设工程合同备案登记表、建设工程质量安全监督手续办理通知书、陕西省建设项目施工图审查备案表、汉中市预拌混凝土买卖合同、外地进汉建筑施工企业备案登记申请表等必备的申报资料。2013年1月7日汉中市城乡建设规划局向汉中天泽房地产开发有限公司核发汉市建施许字（2013）1号建筑工程施工许可证。2013年6月19日汉中市城乡建设规划局依据原告孟昭铭申请政府信息公开向孟昭铭作出信息公开答复，原告孟昭铭以被告颁发《建筑工程施工许可证》违法为由，向陕西省住房和城乡建设厅申请行政复议。陕西省住房和城乡建设厅于2013年9月4日作出陕建复决字（2013）08号行政复议决定书，维持被告汉中市城乡建设规划局作出的《建筑工程施工许可证》具体行政行为。
原审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设建设行政主管部门申请领取施工许可证。根据建设部《建筑工程施工许可管理办法﹥第四、五、六条规定，被告汉中市城乡建设规划局有在本市范围内实施核发建筑工程施工许可证的职权。第三人汉中天泽房地产开发有限公司向汉中市城乡建设规划局申请汉中茶城综合开发建设建筑工程施工许可证，提交了必备的申报资料，汉中市城乡建设规划局履行审查程序后，依据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条及建设部《建筑工程施工许可管理办法》第四、五、六条的规定，向第三人核发了《建筑工程施工许可证》符合建筑许可的要求，其具体行政行为有事实和法律依据，证据充分，适用法律法规正确，程序合法。原告孟昭铭起诉请求缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）款的规定，判决维持汉中市城乡建设规划局2013年1月7日作出的汉市建施许字（2013）1号建筑工程施工许可证的具体行政行为。案件诉讼费50元，由原告孟昭铭负担。
上诉人不服原审判决上诉称：1、被上诉人作出施工许可行为的事实依据不足，涉案工程不具备施工许可的申请条件。本案上诉人的房屋座落于施工范围内，施工场地未作出三通一平的基本设施条件，被上诉人颁发给第三人施工许可证，显然违法。2、汉中市城乡建设规划局提交的证据与行政复议时提交的证据不一致，在一审中提交了复议期间没有提交的证据即汉中天泽房地产开发有限公司关于申请办理汉中茶城茶叶市场建设工程规划许可证的报告和建设工程规划许可证。根据证据规则61条规定：在复议时没有提交的证据在诉讼中不能作为原具体行政行为合法的依据。3、原审第三人申请时未取得建设工程规划许可证，被上诉人不应给其颁发施工许可证。第三人在申请施工许可证时，未取得涉案地块及建设项目的建设工程规划许可证。4、被上诉人作出建筑工程施工许可违反法定程序及被上诉人应向社会公示的程序。根据行政许可法第三十六条规定、四十七条规定，行政许可机关应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。上诉人作为宅基地的使用权人，依法具有集体土地建设用地使用权证，上诉人与涉诉的行政许可有重大利益关系，但被上诉人未告知利害关系人行政许可事项，也没有组织听证；上诉人一审提交有关证据中没有有关程序的证据，显然被上诉人未履行相关的审批程序。请求：1、撤销汉台区人民法院（2014）汉行初字第00003号行政判决；2、确认汉中市城乡建设规划局向汉中天泽房地产开发有限公司颁发的《建筑工程施工许可证》（汉市建施许字（2013）1号）违法。
汉中市城乡建设规划局答辩称，1、2012年11月21日汉中天泽房地产开发有限公司持《建筑工程施工许可表》、《建设工程规划许可证》等相关文件和资料向汉中市城乡建设规划局申领建筑工程施工许可证，汉中市城乡建设规划局审查了申请人提交的申报材料，依据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条的规定，于2013年1月7日向申请人核发《建筑工程施工许可证》。2、三通一平是基本建设项目开工的基本条件，申请人在申领《建筑工程施工许可证》时出示的《汉中市建设工程中标通知书》、《建设工程合同备案登记表》说明该项目完成了三通一平。3、2013年1月4日，汉中市城乡建设规划局下发《建设工程规划许可证》正本；2013年2月7日又核发了副本；《建设工程规划许可抄告单》是为了便于第三人联系工程前期招标，办理规费手续的凭证，上诉人的理由不能成立。4、建筑工程施工许可范围不在上诉人所属的原有集体土地上，上诉人不是汉中市城乡建设规划局核发《建筑工程施工许可证》的相对人和利害关系人，不具备撤销该许可证的主体资格。具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。请求二审维持原判或改判驳回上诉人的起诉。
汉中天泽房地产开发有限公司答辩称，1、汉中天泽房地产开发有限公司在领取《建筑工程施工许可证》之前已经取得建设工程规划许可证。2012年12月31日，汉中天泽房地产开发有限公司在取得《建设用地规划许可证》后，向汉中市城乡建设规划局申请颁发《建设工程规划许可证》，2013年1月4日，汉中市城乡建设规划局下发《建设工程规划许可证》正本复印件。故第三人在领取《建筑工程施工许可证》之前已经取得《建设工程规划许可证》。2、汉中市城乡建设规划局核发《建筑工程施工许可证》的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。请求二审驳回上诉人的起诉。
经审理查明，汉中市城乡建设规划局在行政复议时没有向复议机关提交汉中天泽房地产开发有限公司关于申请办理汉中茶城茶叶市场建设工程规划许可证的报告和建设工程规划许可证这两份证据。但在一审时汉中市城乡建设规划局提交了这两份证据。汉中天泽房地产开发有限公司在本案一审中也提交了这两份证据，并经当庭举证、质证。其余原审判决认定事实各方均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，汉中市城乡建设规划局于2013年1月7日作出的汉市建施许字（2013）1号建筑工程施工许可证的具体行政行为具有法律依据，符合法定条件和法定程序。对于上诉人称被上诉人作出施工许可行为的事实依据不足，施工场地不具有三通一平的基本设施条件，涉案工程不具备施工许可的申请条件，被上诉人颁发给第三人施工许可证违法的上诉理由，经查，汉中天泽房地产开发有限公司申领建筑工程施工许可证时提交的《建筑工程施工许可申请表》其中表二建设单位提供的文件或证明材料情况载明：施工现场具备施工条件，有发证机关审查人员和领导签名，并加盖发证机关印章，而上诉人没有提供证据证明施工场地不具有三通一平的基本设施条件，工程不具备施工许可的申请条件。因此，该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。对于孟昭铭上诉称汉中市城乡建设规划局在行政复议时没有提交汉中天泽房地产开发有限公司关于申请办理汉中茶城茶叶市场建设工程规划许可证的报告和建设工程规划许可证，因此不能作为原具体行政行为合法依据的上诉理由，经查，虽然汉中市城乡建设规划局在行政复议时没有提交这两份证据，但汉中市城乡建设规划局和汉中天泽房地产开发有限公司在本案一审中提交该证据，并经当庭举证、质证。根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第八条第一款规定：被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。因此该上诉理由，本院不予支持。对上诉人上诉称原审第三人在申请施工许可证时，未取得涉案地块及建设项目的建设工程规划许可证，被上诉人不应给其颁发施工许可证的上诉理由，经查，汉中天泽房地产开发有限公司申请时未取得建设工程规划许可证，但核发《建筑工程施工许可证》之前，已取得建设工程规划许可证，《建筑工程施工许可管理办法》规定发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当限期要求建设单位补正，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人上诉称被上诉人作出建筑工程施工许可没有向社会公示、听证及被上诉人未履行相关的审批程序的上诉理由，经查，《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》没有规定建筑工程施工许可向社会公示和听证程序，该建筑工程施工许可符合法定申请、审查、审批程序。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项和《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人孟昭铭承担。
本判决为终审判决
审 判 长 马小红
审 判 员 刘 霖
代理审判员 刘正中
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 张龙朋