江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第2078号
原告：刘彦书，男，1955年12月19日生，汉族，住四川省资中县。
委托诉讼代理人：刘来明，江苏吕斌律师事务所律师。
被告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，组织机构代码79334115-4，住所地徐州市沛县沛城镇歌风路6号。
法定代表人：张开文，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛晓东，无锡市春申法律服务所法律工作者。
被告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司无锡分公司，组织机构代码55808011-8，住所地无锡市新吴区旺庄东路210（1-2）号）。
负责人：张翔，任该公司经理。
委托诉讼代理人：毛晓东，无锡市春申法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：吴光兴，男，该公司员工。
原告刘彦书与被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）、江苏大汉建设实业集团有限责任公司无锡分公司（以下简称大汉公司无锡分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月2日受理后，依法适用普通程序于2014年12月16日、2016年11月9日公开开庭进行了审理。原告刘彦书及委托诉讼代理人刘来明，被告大汉公司及大汉公司无锡分公司共同的委托诉讼代理人毛晓东、吴光兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘彦书诉称：其从大汉公司、大汉公司无锡分公司处分包了无锡中环资源再生有限公司的厂房工程中的市政工程，并于2012年8月11日进场施工，至2013年1月20日停工，期间大汉公司、大汉公司无锡分公司仅支付了138000元工人生活费，春节过后就未再由其继续施工，而工程款也一直未再支付，其多次催讨无果，故据此要求判令：1、大汉公司、大汉公司分公司支付劳务单包费用392572.24元；3、诉讼费用由大汉公司、大汉公司无锡分公司负担。
被告大汉公司、大汉公司无锡分公司共同辩称：其公司同意按照鉴定结论支付尚未付清的工程款。
经审理查明：
一、合同概况
大汉公司无锡分公司将其承接的江苏佳愿环境科技有限公司（原企业名称为无锡中环资源再生有限公司，2014年4月25日变更为现企业名称，以下简称佳愿公司）的厂房改扩建工程中的市政及道路工程分包给刘彦书负责，分包方式为劳务单包，具体包括1#车间、2#车间、3#车间、污水处理车间、办公楼室外管道及道路工程，双方为此于2012年8月签订了《市政道路施工合同》，双方当事人均确认刘彦书系与大汉公司无锡分公司建立该劳务分包合同关系。合同中约定执行固定单价，不再计取任何费用，道路按面积每平米（混凝土厚度按20CM计算）单价13元进行结算，PVC管（￠200-500）单价为20元/米，混凝土水泥管（￠300-400）单价为30元/米），雨水窨井（内粉外不粉）￠1200单价为170元/米，污水窨井（内外粉且做内槽）按200元/米，小的雨水井（300*400）按70元/只计算，路牙石一平一侧按18元/米，光一侧按8元/米计算，路基灰土垫层刘彦书安排工人配合机械施工按点工计算每工日120元。以上包干价包含了现场施工用材料的二次转运、一般性缺陷消除及施工工艺现场调整修改用工、夜间施工增加费及赶工增加费等等。
上述事实，有双方当事人陈述及《市政道路施工合同》、工商变更资料等证据在卷佐证。
二、合同履行情况
2012年8月10日，刘彦书进场施工，2013年1月20日，刘彦书退场。退场时刘彦书尚未完成原市政道路施工合同中约定的工程量，也未办理退场交接手续，过完春节后即由其他班组进场继续施工。双方关于刘彦书退场原因存有争议，刘彦书主张是大汉公司无锡分公司让其停工并退场，大汉公司无锡分公司主张是刘彦书施工质量较差，自行退出施工了。
2013年2月7日，刘彦书至大汉公司无锡分公司讨要工程款，双方为此发生纠纷，后无锡市公安局新区分局旺庄派出所民警到现场接处警，经调解，双方称重新对账后结算。
上述事实，有双方当事人陈述及接处警记录等证据在卷佐证。
三、关于刘彦书的施工量
刘彦书提供了施工图纸复印件一套、自行制作的工程项目竣工结算表复印件一份、施工日志一份、工人工资发放收条11份、向其工人制作的调查笔录，证明其施工工程量及对应的工程款应为530572.24元。大汉公司、大汉公司无锡分公司认为施工图纸并不能反映出刘彦书的实际施工量，对工程项目竣工结算表复印件一份、工人工资发放收条11份、施工日志、调查笔录的真实性均不予认可。
大汉公司无锡分公司提供了施工图纸一组、市政工程人工工资结账单，证明刘彦书的实际施工价款为151309元。刘彦书对图纸无异议，但对单方制作的工资结账单不认可。
关于刘彦书实际施工的工作量，刘彦书表示实际并未按照原合同履行，其完成了市政部分的绝大部分工作后才退场，后续的道路工程大汉公司交由其他班组做了，而其施工过程中大汉公司在合同范围之外增加了许多零星工作项目，但未形成书面的工程增加确认材料。另外，关于合同结算方式，刘彦书称因工程量有增加，且增加了施工难度，与大汉公司无锡分公司现场负责人吴光兴口头协商好按照定额计算的，但未形成书面证据。大汉公司无锡分公司表示未对结算方式变更过。
关于刘彦书施工的工程价款，因双方无法达成一致意见，根据刘彦书的申请，本院依法委托建业恒安工程管理股份有限公司（以下简称鉴定公司）对刘彦书施工部分的造价进行鉴定，鉴定报告中说明如下：1、该工程为包工不包料工程；2、合同中有相关单价的按照合同单价计算；3、合同中没有相关单价的按照定额重新组价；4、因包工不包料工程的管理费和利润已包含在工资单价中，故在重新组价时不再计取管理费和利润，由于承包单位为个人，此部分造价未计入税金；5、由于部分工程量无法提供证据，故在鉴定时此部分工程量未予确认。最终鉴定公司出具的鉴定结论为刘彦书施工部分的造价为180089.39元。大汉公司无锡分公司对该报告无异议。刘彦书认为该报告有部分工作量未予计算：（1）市政管道施工工程量中有部分返工的点工没有计算在内，该返工情形并非其施工原因造成，故应当另行计算工作量；（2）市政工程以外有部分返修的点工，是在合同之外要求其帮忙返修的，应当计算工作量；（3）市政工程以外还增加了零星工作，但并未完全计算在内；（4）133个下水井因实际施工井深比合同约定的更深，故采用合同单价计算不当；（5）另外，除了市政工作外，其还负责了厂区内道路平整工作，在鉴定之时该项目漏提了。关于刘彦书主张的施工量及价格未有书面证据提供。大汉公司无锡分公司认为其公司已在鉴定时对刘彦书施工的有关项目予以认可并一并结算在内了，不存在还有其他施工量的情形。
四、关于已付款
大汉公司、大汉公司无锡分公司已支付刘彦书138000元工程款。
本院认为，刘彦书从大汉公司无锡分公司处以劳务单包形式承接了佳愿公司厂房改扩建工程的市政工程施工，因刘彦书不具有相应的劳务分包资质，故该施工合同无效。根据双方的陈述，刘彦书在承接工程后完成了合同中约定的大部分市政工程施工工作，关于合同中明确约定的项目及单价，在无证据表明双方有过变更的情况下，有约定的参照约定价款结算。关于合同中未予约定的单价，按照定额重新组价。关于超过合同范围另行增加的施工项目，部分工作量有大汉公司无锡分公司予以确认的，该部分应予计算在内，部分工作量大汉公司无锡分公司并未认可，而刘彦书亦未提供证据证明该部分的施工情况，故应由其承担举证不能的不利后果。据此，刘彦书针对鉴定报告提出的异议均缺乏证据证明，对其异议不予采纳。至于刘彦书补充提出的道路平整工作也由其施工、应计算工程价款的意见，因该意见刘彦书在鉴定时并未提出，直至法庭辩论终结后才予提出，且亦未提供相关证据，故本案中对于该部分不予处理，刘彦书可另行处理。综上，鉴定公司出具的鉴定报告的计算方式并无不合理之处，本院予以采纳。依照鉴定报告确定的工程造价，大汉公司无锡分公司应支付刘彦书工程价款180089.39元。大汉公司无锡分公司已经支付了138000元，尚余42089.39元应予支付。因大汉公司无锡分公司系大汉公司的分支机构，不具有独立的法人资格，故其不能清偿债务时由大汉公司负责清偿。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条,《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：
一、大汉公司无锡分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付刘彦书工程款42089.39元。
二、大汉公司对大汉公司无锡分公司前述第一项的付款义务及本案应承担的诉讼费用中不能清偿的部分承担补充清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回刘彦书其他的诉讼请求。
案件受理费7189元，鉴定费5306元，合计12495元（已由刘彦书预交），由刘彦书负担6419元，由大汉公司无锡分公司负担6076元（刘彦书同意其预交的费用6076元由大汉公司无锡分公司向其直接支付，本院不再退还，由大汉公司无锡分公司在本判决发生法律效力之日起十日内向刘彦书支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审判长 王莉娜
审判员 郭莹华
审判员 曹雪青
二〇一六年十二月二十三日
书记员 狄春欢
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。