山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民四初字第26号
原告（反诉被告）：中磊建设有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人：卢竹生，该公司董事长。
委托诉讼代理人栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人刘建鑫，国浩律师（济南）事务所律师。
被告（反诉原告）：滨州市宇悦置业有限公司，住所地山东省。
法定代表人高向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人宋宗坤，山东源诚（滨州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人程宝枝，山东源诚（滨州）律师事务所律师。
第三人楼福弟，男，1953年7月21日生，汉族，居民，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人朱响亮，男，1978年1月12日生，汉族，居民，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人阚闯，浙江无剑律�事务所律师。
原告（反诉被告）中磊建设有限公司(以下简称中磊公司)与被告（反诉原告）滨州市宇悦置业有限公司(以下简称宇悦公司)、第三人楼福弟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月4日立案后，宇悦公司于2014年6月9日提起反诉，楼福弟于2014年12月22日向本院提交申请，申请以有独立请求权的第三人参加诉讼,本院于2014年12月25日作出决定，准许楼福弟作为本案的第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。中磊公司委托诉讼代理人刘建鑫、宇悦公司委托诉讼代理人宋宗坤、程宝枝、第三人楼福弟委托诉讼代理人阚闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中磊公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付拖欠工程款43637002元及利息100万元，要求利息计算至工程款付清之日；2.原告对涉案工程享有优先受偿权；3.由被告承担全�诉讼费用。事实和理由：原告中标取得被告开发的滨州新悦田园牧歌项目的承建，为其施工1#、2#、5#、6#、10#、13#、14#、A座商铺、B座商铺工程内所有土建、水电安装及东大门、会所、地下车库等全部工程。工程竣工验收并交付使用后，原告施工部分的土建结算值为170445370.02元，施工过程中被告共支付工程款126808368元，尚欠工程款43637002元至今未付。
中磊公司在诉讼过程中将诉讼请求变更为：1.被告支付拖欠工程款43409441.89元及利息100万元，要求利息计算至工程款付清之日；2.原告对涉案工程享有优先受偿权；3.由被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原告中标取得被告开发的滨州新悦田园牧歌项目的承建，为其施工1#、2#、5#、6#、10#、13#、14#、A座商铺、B座商铺工程内所有土建、水电安装及东大门、会所、地下车库等全部工程。工程竣工验收并交付使用后，�告施工部分的土建结算值为171717809.89元，施工过程中被告共支付工程款128308368元，尚欠工程款43409441.89元至今未付。
宇悦公司辩称，原告所诉与事实不符，原告承包新悦田园牧歌项目1#、2#、5#、6#、10#、13#、14#、A座商铺、B座商铺工程内所有土建、水电安装及东大门、会所、地下车库等全部工程后，我方依约全面履行了合同义务，已拨付给中磊公司近1.5亿元工程款，中磊公司未能按照合同约定全面履行自己的义务，导致其所施工的建设工程至今未全面完工，未提交竣工验收报告，未进行竣工验收。因此，原告的诉讼请求无事实及法律依据，应依法驳回。
宇悦公司向本院提出反诉请求：被反诉人中磊公司赔偿反诉人宇悦公司工期延误违约金5000万元；诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：中磊公司承包新悦田园牧歌项目1#、2#、5#、6#、10#、13#、14#�A座商铺、B座商铺工程内所有土建、水电安装及东大门、会所、部分地下车库等全部工程。中磊公司未能按期完工，因其工期延误，给我方造成了重大经济损失，根据双方合同约定，中磊公司应赔偿我方工期延误违约金5000万元。
第三人楼福弟向本院提出诉讼请求：1.宇悦公司应向中磊公司支付工程款中的3759万元及利息向申请人支付；2.申请人对3759万元的工程款具有优先受偿权；3.诉讼费用由中磊公司及宇悦公司负担。事实和理由：2014年12月1日，中磊公司与我方签订债权转让协议，约定中磊公司将其在宇悦公司债权中的3759万元及利息及相应的优先受偿权转让给楼福弟。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，�院认定如下：
2009年10月23日，宇悦公司与中磊公司签订协议书，约定新悦田园牧歌工程项目由中磊公司总承包施工，工程内容：施工图范围内所有土建及水电安装及室外附属工程（电梯除外）。2010年3月12日，双方就上述工程又签订建设工程施工合同，约定开工日期：以甲方第一次提供有监理签证的开工报告的日期为开工日期。竣工日期：从开工日期之日起22个月内完成本合同约定的全部工程。同时就双方的其他权利义务进行了约定。2010年9月29日，双方在2010年3月12日所签建设工程施工合同的基础上又签订补充协议，约定工期：总工期为18个月，自2010年7月12日至2012年1月11日。同时约定本协议与双方2010年3月12日签订的建设施工合同不一致之处以本协议为准。
2010年9月30日，新悦田园牧歌1#、2#、5#、6#、10#、13#、14#、A座、B座工程公开招标。经过招标投标程序，2010年10月31日，确定中磊公司中标。2010年11月7日，宇悦公司作为发包人与承包人中磊公司签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称新悦田园牧歌工程，工程内容承建范围内所有土建及水电安装，承包范围1#、2#、5#、6#、10#、13#、14#、A座、B座工程内所有土建及水电安装，开工日期2010年11月11日，竣工日期2011年10月26日，工程质量标准合格，合同金额约壹亿伍仟万元，合同价款及调整采用可调价格合同，合同价款调整方法为工程量按施工图纸、设计变更和工程有效验收签证按实结算，其他约定详见补充条款。此合同因其中的付款方式及工程结算等方面与招标文件不一致，滨州市建设工程办公室未予办理备案手续。
2012年3月1日，宇悦公司与中磊公司就新悦田园牧歌工程又签订协议书，约定由中磊公司施工的滨州新悦田园牧歌项目1#、2#、5#、6#、10#、13#、14#住宅楼、A座、B座商铺、东大门、会所、1、2、4、5、8、9、12、13防火分区车库等工程主体及二次结构均已完工，即将进入装饰安装施工阶段。由于原合同不能适应市场人工材料大幅上涨，导致工程成本增大，为了顺利完成以上工程项目，合理解决项目亏损，工程结算，住宅、商铺、会所结算按建筑面积每平方米1200元，地下车库按山东省96定额按实结算。施工内容按施工图纸除以下内容：电梯、门窗、消防、保温、外墙涂料、公共部位地面、内墙涂料、室内地面、卫生间墙面瓷砖、室外附属工程。室内地面必须找平。中磊公司应在2012年6月15日前完成全部工程内容，并达到验收条件。造成工期延误按原合同约定处罚，每日罚款10万元。如按时完成，宇悦公司奖励中磊公司项目经理100万元。本协议和前协议有不同之处以本合同协议为准。
宇悦公司具有房地产开发企业资质证书，资质等级肆级。涉案工程于2010年8月9日开工，2012年11月30日竣工。
诉讼过程中，2014年８月１日，中磊公司申请对其施工的涉案工程新悦田园牧歌项目1#、2#、5#、6#、10#、13#、14#、A座商铺、B座商铺、东大门、会所等进行造价鉴定。经过宇悦公司与中磊公司就有关施工部位、具体施工做法等内容进行盘点，2015年10月10日，达成了《滨州新悦田园牧歌施工项目工程结算清单》，作为涉案工程造价的鉴定依据。本院委托滨州市鑫诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，2016年4月29日，滨州市鑫诚工程造价咨询有限公司作出鉴定意见，认定涉案工程造价为160000034.69元。上述鉴定意见经当事人质证后，中磊公司、宇悦公司提出书面异议，滨州市鑫诚工程造价咨询有限公司又对当事人的异议进行了书面答复并对涉案工程的总造价进行了调整，调整后涉案�程的总造价为159917186.16元，同时说明其中中磊公司提供的工程签证无宇悦公司工作人员签字的部分共计131200.05元，由法庭确定。中磊公司交纳鉴定费44万元。造价咨询单位资质等级为甲级，资质证书编号为：甲150637001028。
就涉案工程，宇悦公司称已向中磊公司支付工程款146934392.17元，其中提供了中磊公司收款收据的已付工程款数额为144696682.88元；代付维修费1373704.29元，其中505451.53元中磊公司工作人员俞建勇、陈春明、高振和予以签字确认，其他部分没有中磊公司工作人员签字。诉讼过程中，经中磊公司与宇悦公司对账，中磊公司认可收到宇悦公司支付的工程款132224332.5元（包括代扣代缴税款1389178.14元），对其余已开据收款收据的部分，包括宇悦公司代扣代缴的其他税款3616882.30元、抵顶房款2256000元、混凝土及泵送费1556266.51元、招标代理费72.5万元、电费334896.9元、罚款2.85万元等不予认可，同时对代付的维修费也不予认可。中磊公司开具的收据时间最早为2010年11月15日，最晚为2014年1月25日。
2014年12月1日，中磊公司、卢竹生与楼福弟签订债权转让协议，约定中磊公司将其在宇悦公司债权中的3759万元及利息和相应的优先受偿权转让给楼福弟，宇悦公司的给付义务价款不足转让价款的，则优先满足转让价款，若楼福弟采用诉讼实现债权的，案件律师费、审计鉴定及诉讼费用全部由中磊公司承担。2014年12月25日，中磊公司将债权转让情况通过邮政特快专递向宇悦公司进行了通知，宇悦公司已收到上述通知。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设�关的重要设备、材料的采购，必须进行招标。工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……(五)商品住宅，包括经济适用住房等其他公用事业项目。本案新悦田园牧歌工程为商品住宅，属于必须进行招标的工程建设项目。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的情形，应认定建设工程施工合同无效。宇悦公司与中磊公司在2009年10月23日、2010年3月12日、2010年9月29日，就新悦田园牧歌建设工程签订的多个协议，未经过招标投标；2010年11月7日，新悦田园牧歌建设工程在宇悦公司作为发包方与承包方中磊公司已签订多个施工协议，中磊公司已进场施工的情况下，又经过招标投标程序，宇悦公司作为发包人与承包人中磊公司签订建设工程施工合同，且此合同因其中的付款方式及工程结算等方面与招标文件不一致，滨州市建设工程办公室未办理备案手续，违反了《中华人民共和国招标投标法》相关的效力性强制规定，属于招标投标法规定的中标无效情形。因此双方就新悦田园牧歌建设工程签订的多个建设工程施工合同均为无效合同。
关于中磊公司主张要求宇悦公司支付工程款及相应利息的请求，虽然双方签订的建设工程施工合同及相关协议皆属无效合同，但是考虑到中磊公司已施工的工程项目已竣工交付，中磊公司的劳务费用和建筑材料费用已经物化到其施工的工程项�中，其主张支付工程价款，本院予以支持。中磊公司已施工的新悦田园牧歌工程项目，经滨州市鑫诚工程造价咨询有限公司进行鉴定，认定涉案工程造价为159917186.16元。上述鉴定意见经当事人质证后，中磊公司、宇悦公司虽然提出异议，但是诉讼双方所提异议，已在鉴定过程中向鉴定机构提出，鉴定机构亦作了答复，中磊公司、宇悦公司所提无事实依据和法律依据的异议，本院不予支持。对中磊公司提供的无宇悦公司工作人员签字的签证部分造价131200.05元，由于宇悦公司不予认可，应在总造价中予以扣除。本案鉴定机构滨州市鑫诚工程造价咨询有限公司具有工程造价咨询企业甲级资质，鉴定报告出具人员具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定内容也主要是依据宇悦公司与中磊公司达成的《滨州新悦田园牧歌施工项目工程结算清单》进行的，因此对该鉴定意见本�予以采纳。
关于已付工程款数额，宇悦公司称已向中磊公司支付工程款146934392.17元，宇悦公司提供了中磊公司出具的144696682.88元收款收据，中磊公司除认可收到其中的132224332.5元外，对于其余部分不予认可，但是中磊公司不认可的理由不充分，由于在三年多的支付工程款的过程中，中磊公司先后开出了一亿多元的收款收据，而在中磊公司不认可的收款收据中最早的有2011年甚至2010年的，中磊公司在开出收款收据没有收到工程款的情况下继续开具收款收据直至2014年，不符合常理，也未提供相应的证据证实，当事人对自己提出的诉讼主张应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，因此对中磊公司开出收款收据而不认可的收款数额，本院不予支持，宇悦公司主张已支付144696682.88元工程款的事实，本院予以确认。对于代付的维修费137370.29元，其中的505451.53元有中磊公司工作人员俞建勇、陈春明、高振和签字，本院予以确认，抵作已付工程款项。其余部分由于没有中磊公司工作人员的签字，中磊公司也不认可，本院不予确认。
关于中磊公司主张就自己施工完成的建设工程拍卖的价款优先受偿的请求，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期�为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中涉案工程2012年11月30日竣工，中磊公司2014年4月4日向法院起诉，中磊公司优先偿权的请求已超过行使期限，因此其该项诉讼请求，本院不予支持。
关于中磊公司应当受偿的工程欠款，由于中磊公司及中磊公司的法定代表人卢竹生与楼福弟于2014年12月1日签订债权转让协议，约定中磊公司将其在宇悦公司债权中的3759万元及利息和相应的优先受偿权转让给楼福弟，宇悦公司的给付义务价款不足转让价款的，则优先满足转让价款，因此，就涉案工程宇悦公司应当支付中磊公司的工程款14583851.7元，不超过中磊公司转让给楼福弟的3759万元债权，由宇悦公司向第三人楼福弟直接支付。并就其欠付的工程价款支付利息，利息自竣工之日起开始按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。
关于宇悦公司要求中磊公司因其工期延误根据合同约定，赔偿工期延误违约金5000万元，诉讼费用由中磊公司承担的反诉请求，由于宇悦公司与中磊公司就涉案的新悦田园牧歌建设工程签订的多个建设工程施工合同均为无效合同，因此其反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决如下：
一、滨州市宇悦置业有限公司于本判决生效后十日内向楼福弟支付工程欠款14583851.7元及利息(按中国人民银行同期贷款利率自2012年11月30日计算至本判决履�之日）；
二、驳回中磊建设有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回楼福弟的其他诉讼请求；
四、驳回滨州市宇悦置业有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费379860元，由中磊建设有限公司负担290860元，滨州市宇悦置业有限公司负担89000元，财产保全费10000元，由中磊建设有限公司负担5000元，滨州市宇悦置业有限公司负担5000元，鉴定费440000元，由中磊建设有限公司负担220000元，滨州市宇悦置业有限公司负担220000元。反诉费145900元，由滨州市宇悦置业有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 崔诗君
人民陪审员 刘绪亮
人民陪审员 杨爱华
二〇一七年三月七日
书 记 员 董学学