北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终537号
上诉人（原审被告）：刘英，女，1985年3月29日出生，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：张生兰（刘英之公公），住北京市昌平区。
被上诉人（原审原告）：张礼如，男，1962年2月5日出生，住河南省光山县。
原审被告：张忠友，男，1972年1月8日出生，住河南省光山县。
上诉人刘英因与被上诉人张礼如、原审被告张忠友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初11247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘英之委托诉讼代理人张生兰，被上诉人张礼如到庭参加了诉讼。原审被告张忠友经本院合法传唤，未参加诉讼，本案现已审理终结。
刘英上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回张礼如的诉讼请求或发回重审。事实和理由：首先，原审法院适用法律错误，我方与张忠友之间系承揽合同法律关系，张忠友与张礼如系雇佣关系，我方与张礼如之间并无直接法律关系，故张礼如若因受雇于张忠友而受伤，理应由雇主张忠友承担赔偿责任，与我方无关。且农村盖房的承包人并不需要施工专业资质，故我方作为发包方，不应承担责任。其次，原审法院认定事实错误，张礼如并不能证明系在我方建房安装水电施工过程中受伤。
张礼如辩称，同意一审法院判决，请求驳回刘英上诉请求。张忠友经本院合法传唤，未参加诉讼，未对刘英的上诉请求进行答辩。
张礼如向一审法院起诉请求：1.刘英、张忠友赔偿张礼如医疗费1432.42元、营养费1000元、误工费9000元、护理费3000元、交通费500元,扣除张忠友已垫付的2000元；2.诉讼费由刘英、张忠友承担。
一审法院认定事实：2014年7月25日，刘英（甲方，业主）与张忠友（乙方，施工方）签订《建筑施工合同书》，双方约定施工地址位于昌平区百善镇孟祖村xx号，施工日期自2014年8月25日至2014年10月25日，施工范围为将原有房屋拆除，并建新房，承包方式包工包料。建筑面积40平方米，造价42000元。第六条，在施工中如果发生安全事故，由乙方承担全部责任，甲方不负任何责任。全部工程在2014年10月25日完工，除发生不可抗拒的灾害之外。工程可根据实际情况延期。2014年8月25日，刘英（甲方，业主）与张忠友（乙方，施工方）签订《北房装修合同》，双方约定施工地址位于昌平区百善镇孟祖村xx号，施工日期自2014年8月25日至2014年10月25日，施工范围为将北房内外墙部分拆改和全部重新装修。建筑面积107平方米。造价40000元。第六条，在施工中如果发生安全事故，由乙方承担全部责任，甲方不负任何责任。全部工程在2014年10月25日完工，除发生不可抗拒的灾害之外。工程可根据实际情况延期。
2014年11月20日，张礼如在施工过程中，不慎摔伤。后张礼如被送往昌平区中医医院治疗，2015年1月24日，昌平区中医医院出具诊断证明，诊断为右侧跟骨粉碎性骨折。建议：1.患者于2014年11月20日在我院就诊，建议住院行手术治疗，因经济原因未能住院手术，一直休息（2014年11月20日至2015年1月24日）；2.患者于今日再次来我院就诊，建议行手术治疗，继续休息两周；3.不适随诊。2015年3月30日，张礼如再次到昌平区中医医院治疗，医院建议继续休息两周。
本案审理过程中，张礼如申请对其因此次事故受伤的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行司法鉴定。经北京市高级人民法院摇号确定北京盛唐司法鉴定所进行司法鉴定，后因张礼如拒绝支付鉴定费用，该所终止鉴定。
2014年11月22日，张忠友在孟祖村报警，北京市公安局昌平分局百善派出所民警，反馈情况为：报警人张忠友的工人张礼如在施工过程中不慎从梯子上摔下，后造成右脚踝骨受伤，由于目前无人为受伤工人垫付医疗费用，报警咨询如何处理。
另查，庭审中，张礼如认可张忠友已垫付2000元。
经核实，在不区分责任的情况下，张礼如因本次受伤产生的损失为：医疗费1128.02元、误工费9000元（酌定）、护理费2000元（酌定）、营养费1000元（酌定），交通费500元（酌定），以上共计13628.02元。
以上事实，有《建筑施工合同书》、《北房装修合同》、诊断证明书、医疗费票据、《终止司法鉴定通知书》、110接处警记录及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提供的证据进行质证的权利，本案张忠友经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；本案中张礼如直接受雇于张忠友，张礼如在从事雇佣活动中，遭受人身损害，张忠友作为雇主对张礼如因受伤所造成的损失，应承担赔偿责任；张礼如明知自己无相关资质、无安全保障措施的情况下进行施工存在一定的危险性，仍进行操作，且未尽到安全注意义务，其对损害后果的发生也存在过错，因此可以适当减轻张忠友的赔偿责任；法院综合考虑事情发生的起因、双方的过错程度及本案的其他具体案情，酌定张忠友对因张礼如受伤所产生的损失承担90%的赔偿责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；本案中，刘英将昌平区百善镇孟祖村建房施工工程发包给无任何施工资质及安全生产条件的张忠友，主观上存在过错，故刘英应与张忠友对张礼如因受伤所造成的损失承担连带赔偿责任。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。对张礼如诉求合理部分，法院予以支持。刘英辩称张礼如受伤时间地点不合常理，依据生活经验法则和社会习惯，张礼如主张具有高度盖然性，对此，应由刘英对该事实未发生负举证责任。因刘英对此未举证证明，应承担其主张不能证明的不利后果。刘英主张对施工安全不负责任，缺乏法律依据，法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：一、被告刘英、张忠友连带赔偿原告张礼如医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费共计一万零二百六十五元二角二分，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告张礼如其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院根据本案现有证据查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提供的证据进行质证的权利，本案原审被告张忠友经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据刘英的上诉意见及请求结合张礼如的答辩意见并征得双方当事人确认，本案归纳争议焦点为张礼如是否在为刘英建房过程中致伤以及原审法院判决适用法律是否正确。分述如下：
一、关于张礼如受伤地点的确认问题。通过查证，刘英与张忠友签约为其建房及装修，张礼如受雇于张忠友，张礼如在工作时受伤。接警记录记载张礼如受伤地点位于孟祖村北搅拌站附近。刘英建房地点距搅拌站约千米，刘英家人亦在事发地见过张礼如，且双方所签建房及装修合同的履行时间延长。结合一系列证据能够得出张礼如确是在为刘英家建房过程中受伤的结论。刘英上诉认为张礼如非因为其建房中致伤，无法提交充分证据推翻上述形成事实的证据链，故对刘英该上诉意见本院不予支持。
二、关于本案法律适用问题。根据上诉人刘英的上诉请求，原审判决中与之相关的法律适用仅涉及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条是否与之适用的问题。此条规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。这就涉及到刘英家建房是否需要符合国家规定的资质要求。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。通过庭审调查，刘英所建为平房,符合建筑法排除适用的范畴。有鉴于此，原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定显然适用法律有误。通过本案查证，刘英与张忠友分别签订《建筑施工合同书》、《北房装修合同》，拆房重建并装修。该类情形应归类为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应责任的规定范畴。刘英在为自家建房及装修选任合同相对人过程中，未认真审核张忠友是否具备相应的能力水平，属于司法解释中规定的选任存在过失的情形，应对张礼如所受损伤承担相应责任。本院结合本案具体情况，在原审判决确定张礼如自担10%的责任后，酌定刘英承担10%的责任，张忠友承担80%的责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初11247号民事判决；
二、张忠友赔偿张礼如医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费共计8902.42元，于本判决生效之日起十日内付清；刘英赔偿张礼如医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费共计1362.8元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回张礼如其他诉讼请求；
四、驳回刘英其他上诉请求。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
公告费1560元（张礼如预交560元，刘英预交400元），由张忠友负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
一审案件受理费124元，由张礼如负担12.4元（已交纳）；由刘英负担12.4元（于本判决生效之日起七日内交纳）；由张忠友负担99.2元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费57元，由张礼如负担5.7元（于本判决生效之日起七日内交纳）；由刘英负担5.7元（已交纳）；由张忠友负担45.6元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 萍
审 判 员 张永钢
审 判 员 白 云
二〇一八年三月二十日
法官助理 詹 浩
书 记 员 杜宏艳