天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终4513号
上诉人（原审被告）：李新，男，1982年2月28日出生，汉族，住山东省武城县。
委托诉讼代理人：李治国，天津义泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:天津市佰斯通科技发展有限公司，住所地天津市南开区红旗路北草坝华坪路5号院办公楼一楼（科技园）。
法定代表人：郭玉兰，经理。
委托诉讼代理人：刘健，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：唐延增，天津安久百承律师事务所律师。
上诉人李新因与被上诉人天津市佰斯通科技发展有限公司（以下简称“佰斯通公司”）损害公司利益纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第11915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李新的委托诉讼代理人李治国，被上诉人佰斯通公司的委托诉讼代理人刘健、唐延增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李新的上诉请求：1、撤销一审判决书第一项；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定上诉人为公司高级管理人员，没有事实和法律依据。上诉人曾经在被上诉人处打工，负责技术工作，对被上诉人销售的国产仪表负责售后服务工作，月薪不足两千元。被上诉人是由家庭成员成立的有限责任公司，股东郭玉兰、张静是该公司实际经营者刘健的母亲和妻子，公司不足十人，上诉人就是其一。上诉人既不是副经理也不负责销售工作，不掌握被上诉人的进货和销售渠道，这些都是由刘健全面负责。一审法院没有证据证明上诉人掌握客户信息、进货渠道。2、上诉人没有在德州奥尔菲斯仪器仪表设备有限公司（以下简称“奥尔菲斯公司”）任职，不该对公司的销售行为承担责任。上诉人在天津万开转动技术开发中心工作，在奥尔菲斯公司没有投资，只是挂名股东，也不在该公司工作。奥尔菲斯是独立法人单位，其有权开展业务工作，上诉人对其不承担责任。一审法院将该公司的业务和上诉人挂钩没有证据，计算奥尔菲斯公司的利润为20%也没有证据。
被上诉人佰斯通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实和理由：1、上诉人在佰斯通公司全面负责技术及销售渠道，对外称技术经理，其余人员均不懂技术业务，结合其工作职权来看，其属于技术人员。2、佰斯通公司在一审提交的证据，证明李新利用职权为自己开办的公司谋取不正当利益，给佰斯通公司造成了损失，应予赔偿。
佰斯通公司向一审法院起诉请求：1、判决李新停止损害佰斯通公司利益的侵权行为，赔偿佰斯通公司损失660476.7元；2、诉讼费用由李新负担。
对当事人无异议的证据一审法院予以确认如下：佰斯通公司于2003年7月成立，其营业执照载明的营业范围：光电机一体化、电子信息技术及产品的开发、咨询、服务、转让；仪器仪表、阀门、电子元器件、五金电料批发兼零售。公司的股东为郭玉兰、张静。公司工商登记信息显示郭玉兰为执行董事、经理，张静为监事。佰斯通公司与案外人豪顿华工程有限公司系业务关系，佰斯通公司为豪顿华工程有限公司提供执行器等产品。李新于2008年6月2日与佰斯通公司签订《天津市用人单位招用务工农民劳动合同书》，合同显示李新于2008年6月1日入职佰斯通公司，合同为固定期限3年，自2008年6月1日起至2011年6月1日止，在技术岗位上工作，并约定在职期间及离职三年内不得从事与本公司相同及相似业务。李新对劳动合同中曾约定过上述竞业禁止的约定予以否认。李新在佰斯通公司就职期间，佰斯通公司作为豪顿华工程有限公司的供应商，双方签订过采购订单。部分采购订单在“供应商签字”的位置上李新签署了名字。2012年11月李新与佰斯通公司解除劳动合同关系。
另查明，案外人奥尔菲斯公司于2011年9月20日成立，其经营范围包括电动执行器、仪器仪表成套设备、阀门、电子元件、五金电料销售；光电机一体化、电子信息技术及产品研发、咨询、服务及转让。公司法定代表人为李志强，股东为李志强及李新，持股比例分别为60%和40%。李志强与李新系父子关系。后奥尔菲斯公司作为供应商亦为豪顿华工程有限公司提供执行器等产品，双方分别于2011年12月19日至2012年10月29日期间签订过7份采购订单。
对双方争议的事实一审法院认定如下：1、李新是否属于公司法所称的高级管理人员。根据公司法的规定，李新是否为公司法所规定的高级管理人员，应当根据其在公司中享有的职权范围和实际担当工作的重要性，以及其是否实际掌握着公司重要的商业秘密和信息来考量。李新在佰斯通公司的工作职责为售后服务和技术。由于具有专业技术，相比佰斯通公司其他聘用的文秘、司机、财务等人员，更能直接接触到公司的核心业务。故李新在2005年至2012年就职佰斯通公司期间，有理由相信其熟悉公司业务，掌握客户信息。李新虽否认在与佰斯通公司的劳动合同中约定了竞业禁止性的条款，但未提供相反证据，故李新应系公司法规定的负有法定竞业禁止义务的主体。2、李新是否谋取了佰斯通公司的商业机会。公司法规定竞业禁止义务主要是为了防止侵犯公司的商业秘密和商业机会。李新因具有从业经验于2005年进入佰斯通公司。佰斯通公司作为执行器产品买卖过程的中间商，其一直为案外人豪顿华工程有限公司供货，以赚取差价。李新在就职佰斯通公司期间，与其父李志强于2011设立奥尔菲斯公司，公司股东为父子二人。奥尔菲斯公司与佰斯通公司从经营范围来看基本相同。从2011年奥尔菲斯公司设立至李新从佰斯通公司离职，奥尔菲斯公司与案外人豪顿华工程有限公司签订过7份采购订单，订单上除有李志强签字外，还有李新妻子孙晋的签字。据此，一审法院认为李新侵犯了佰斯通公司的商业机会。3、关于佰斯通公司赔偿数额的计算。现佰斯通公司主张的赔偿金额为豪顿华工程有限公司与奥尔菲斯公司签订的7笔订单的总金额乘以30%为660476.7元，其理由是佰斯通公司为豪顿华工程有限公司供货时，通常佰斯通公司所得的利润不少于销售额的30%。佰斯通公司的该项赔偿主张显系过高，一审法院酌情考虑按照奥尔菲斯公司与豪顿华工程有限公司7单采购订单总价款的20%金额赔偿为宜，即440317.8元（采购订单总价款2201589元×20%）。
一审法院认为，李新在佰斯通公司就职期间，与他人成立奥尔菲斯公司，且奥尔菲斯公司实际从事的经营项目与佰斯通公司相同。李新利用职务便利为自己与其父成立的公司谋取属于佰斯通公司的商业机会，其行为符合公司法所规定的禁止行为的构成要件，存在损害佰斯通公司利益的主观故意，是侵害佰斯通公司利益的行为，应予停止。考虑到李新已于2012年11月与佰斯通公司终止劳动合同关系，距今已超出双方合同约定的在职期间及离职三年内不得从事与本公司相同及相似业务的三年期限，故佰斯通公司要求李新停止损害的主张一审法院不再涉及。佰斯通公司要求李新赔偿损失的主张一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、判决生效后15日内，被告李新赔偿原告天津市佰斯通仪表技术开发有限公司440317.8元；二、驳回原告其他诉讼请求。李新如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10405元，由佰斯通公司负担3433.6元，李新负担6971.4元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。上诉人在二审期间向本院提交证据如下：证据一，被上诉人的公司章程；证据二，奥尔菲斯公司的授权书。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系损害公司权益纠纷，争议焦点为上诉人李新是否应赔偿被上诉人经济损失440317元。
一、关于上诉人李新是否属于公司法所称高级管理人员的问题。首先，《中华人民共和国公司法》规定高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。上诉人李新在被上诉人处的工作职责仅是负责售后服务和技术，根据其担当的工作和享有的职权范围分析，不能确认上诉人属于公司高级管理人员；其次，如被上诉人认为上诉人属于负有法定竞业禁止义务的主体，亦不能依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定要求上诉人承担赔偿责任，应另案予以解决；
二、关于被上诉人主张上诉人赔偿经济损失数额问题。一审期间被上诉人主张其产品的利润率为30%，而一审判决确定的利润率为20%，因产品利润率的确定需要严格的程序和充分的证据，故一审判决采用利润率20%缺乏法律依据，且证据不足。
综上，上诉人李新的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销天津市南开区人民法院（2015）南民初字第11915号民事判决；
二、驳回被上诉人天津市佰斯通科技发展有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费10405元，二审案件受理费7905元，均由被上诉人天津市佰斯通科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 炜
审 判 员 李 权
代理审判员 赵永华
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 刘 文
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……