江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终2888号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡拓能自动化科技有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区长江路7号34号地块科技园一区402室。法定代表人：陈华，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴少华，安徽思文律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳键桥通讯技术股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新科技园后海大道2388号怡化金融科技大厦24层。法定代表人：王永彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪林波，该公司法务。委托诉讼代理人：潘雯，江苏海辉律师事务所律师。上诉人无锡拓能自动化科技有限公司（以下简称拓能公司）因与被上诉人深圳键桥通讯技术股份有限公司（以下简称键桥公司）承揽合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2016）苏0291民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。拓能公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回支持其公司一审诉讼请求。事实和理由：1.键桥公司拖欠其公司工程款事实清楚，证据充分。双方之间的承包合同约定了总价为420万，键桥公司也根据该合同约定的付款方式分期支付了336万元工程款。从《无锡拓能自动化科技公司工程项目完工单》反映该工程项目已经100%验收合格，双方之间的合同已经履行完毕，从键桥公司于2014年1月22日向其公司出具的《企业询证函》上也反映键桥公司认可结欠其公司84万元。2.关于增项的二项内容，司法鉴定报告的价格明显偏低，错误百出，随意性大，对工程项目价格的认定没有任何标准和依据，不能以此为认定依据。该增项的费用应当以其公司申报的价格为准，为283734.18元。3.键桥公司与圣晖工程技术（深圳）有限公司（以下简称圣晖公司）签订的合同价款为507万元，键桥公司将工程转包给其公司的价格为420万元，键桥公司没有任何付出即谋利87万元，且键桥公司与圣晖公司之间因纠纷进行的民事调解，其公司并未参加，调解中对于工程价值的认定与其公司无关。键桥公司辩称，合同价格并非最终结算价格，应当按照司法鉴定的价格结算，司法鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，鉴定报告合法有效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。拓能公司一审本诉请求：1.判令键桥公司支付工程款84万元；2、判令键桥公司支付工程增项款358237.50元。诉讼中将本诉诉讼请求中的第2项变更为：判令键桥公司支付工程增项款283734.18元。键桥公司一审反诉请求：判令拓能公司向其返还工程价款902151.18元。后一审诉讼中变更反诉诉讼请求为：判令拓能公司向其返还工程价款832151.18元。一审法院认定事实：2014年7月拓能公司与键桥公司签订《工程承包合同》1份，约定由键桥公司将中科工程项目交由拓能公司施工，工程承包范围为：完成系统的安装调试（详见附件“设计方案书”）并提供相关施工材料（详见附件“报价单”）等；施工日期自2011年8月5日至2012年1月30日；总价款420万元，于签约后10日内预付20%，材料进场验收后10日内付进度款30%，工程整体完工后10个工作日内支付30%，工程整体竣工验收后10个工作日内支付15%，现场竣工后质保一年，质保结束后10个工作日内支付5%等。合同附件《报价单》分PartA固定式侦测器、PartB监控系统、PartC工程部分3大类列出明细清单，总价为420万元，其中“固定式侦测器”部分载明NH3气体侦测器120套、H2气体侦测器150套、O2气体侦测器50套，该3项共计320套，另有气站用防爆侦测器6套。合同附件《气体监控系统设计文件》（即“设计方案书”）在“设备监控工程Scope（总表）”中载明：普通式气体探头数量为211、防爆式气体探头数量为6；在“设备监控GasDetector表单”中载明：气体名称NH3数量计83、H2数量计120、O2数量计8、H2（防爆式）数量计4、O2（防爆式）数量计2；在“设备监控IOList表（总表）中载明：普通式气体探头数量为211等。上述《工程承包合同》注明日期为“2011-7-11”，《报价单》制作日期为“2011.07.05”，《气体监控系统设计文件》载明设计日期为“2011-7-26”。合同签订后，拓能公司就中科工程进行了施工，键桥公司分别于2011年9月9日、2011年11月2日、2013年4月1日向拓能公司付款84万元、126万元、126万元，合计336万元。2011年12月27日拓能公司、键桥公司与中科公司签署《工程项目完工单》，载明中科工程开工日期为2011年8月25日，竣工日期为2011年12月21日，工程项目及验收内容描述为：外延区R101、102、103、104、105、NH3房01和NH3房02、尾气间01和尾气间02区域设备采购、安装及测试，完成100%，上位机图控信息采集及联动测试完成100%，验收结论合格。拓能公司、键桥公司、中科公司的责任人分别在施工单位、审核单位、业主单位栏签名确认。2013年2月18日，拓能公司向键桥公司开具名称为气体监控系统的增值税专用发票26份，价税合计金额为2935251元；开具项目为工程安装服务费的地税发票1份，金额为424749元。该27份总金额为336万元的发票均已由键桥公司入账。键桥公司2013年3月25日的财务记账凭证记载：拓能公司气体监控系统“发票未到，先暂估入账”应付账款84万元。2014年1月22日，键桥公司向拓能公司发出《企业询征函》1份，载明因会计师事务所对其2013年度财务报表审计之需，向拓能公司询征双方往来账项，其账簿记录：至2013年12月31日，其结欠拓能公司84万元。同时注明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”。2014年4月17日，拓能公司在该函“信息证明无误”栏盖章确认。上述事实，有《扬州中科半导体气体监控系统工程承包合同》及附件《报价单》、《气体监控系统设计文件》各1份、《工程项目完工单》1份、发票27份、记账凭证1组、《企业询征函》1份及当事人陈述等证据证实。一审中，双方当事人争议的事实为：拓能公司为履行与键桥公司签订的承揽合同而在中科公司完成的工程量及应结算的价款。拓能公司认为其按合同附件《报价单》提供了326组气体侦测器的全部材料并完成安装验收，应按约结算420万元价款。此外，其增加安装1套HMISoftwareIntouchRuntimeWithIO软件，价款为52000元，另行完成了报价为181108.20元的联动机台设备功能、报价为18074.44元的报警灯、报价为32551.54元的2套GC&VMB联动的追加工程，该部分增量工程款合计为283734.18元，亦应由键桥公司支付。拓能公司除提供上述《扬州中科半导体气体监控系统工程承包合同》及附件、《企业询征函》予以证明外，还提供了以下证据：1、拓能公司2015年10月13日致键桥公司的《催款函》及邮政快递单各1份，《催款函》主要内容为要求键桥公司近期履行完毕向其支付合同款84万元的义务。2、由拓能公司制作的载明日期分别为2011年12月5日、12月25日、12月26日的《报价单》各1份，主要内容为因设计变更，对由拓能公司追加完成的联动机台设备功能报价为181108.20元、报警灯报价为18074.44元、2套GC&VMB联动报价为32551.54元。3、拓能公司称于2016年5月6日拍摄的联动机台功能、报警灯追加系统画面图片打印件2份、2016年6月1日拍摄的2套GC&VMB联动画面图片打印件1份。键桥公司对拓能公司举证的该部分证据的质证意见为：1、《报价单》与《气体监控系统设计文件》同为合同附件，设计文件可以看出无论是总表还是分表所列的侦测器数量远低于报价单，工程应按实际施工量来结算价款。2、《企业询征函》载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，故不能作为结算的依据。该函出具时间为2014年1月22日，而中科公司向其发送审计报告确认的工程量的时间为2014年7月18日，故其当时并不知晓实际的工程量，财务仅是根据双方合同金额及已支付的款项来计算剩余应付金额，因此询征函中的金额并非实际欠款金额。3、其未收到拓能公司2015年10月13日出具的《催款函》。4、对拓能公司制作的《报价单》及图片打印件的真实性不予认可。键桥公司认为设计文件中侦测器的数量少于报价单，应按拓能公司实际施工的量来进行结算。业主单位中科公司对工程进行了审计，总包单位圣晖公司亦与其进行了结算，根据审计、结算资料计算，拓能公司实际施工了211组气体侦测器，工程款为2527848.82元。其提供了以下证据：1、键桥公司与圣晖公司签订的买卖价格为374万元的气体侦测系统《合约书》复印件及报价单复印件各1份、工程价为133万元的《工程合约书》及报价单1份，以证明圣晖公司将案涉中科工程转包给键桥公司，分为气体侦测系统和工程2个分项，总合同价款为507万元。2、《分部分项工程清单报价》1份2页，第十五部分“毒气监控系统”列明了内容、规格型号、单位、数量，盖有中科公司印章，在每页下方有中科公司职员刘志娟于2014年7月18日签署了“清单中内容与审计报告中显示一致”、“清单内容中规格型号及数量与审计报告中内容一致”的意见，以证明在圣晖公司与键桥公司就案涉工程结算中，圣晖公司提供了业主单位审计报告中的审计结果，其中侦测器数量为223组，双方据此进行结算。3、2014年8月21日《扬州中科半导体气体侦测系统项目结算确认书》1份，以证明圣晖公司与键桥公司进行结算，双方确认实际施工的气体侦测器为223个，其中圣晖公司提供12个，键桥公司提供211个，双方确认的最终合同价款为310万元。4、2014年7月22日拓能公司仝浩向键桥公司发送的邮件及《工程项目完工单》各1份，以证明案涉工程已完工，完工单内容对应设计文件中的内容。5、2014年8月6日键桥公司向拓能公司发送的邮件，要求拓能公司尽快核实键桥公司甲方认可的数据并再次联系，邮件中第3个附件为《无锡拓能--扬州中科气体监控系统工程结算表（20140806）》，以证明键桥公司向拓能公司发送过结算资料，但拓能公司未予配合。6、2015年12月22日拓能公司向键桥公司发送的邮件1份，内容是关于中科工程的追加单，以证明拓能公司至此时才对键桥公司的结算邮件进行回复，并单方提出追加问题。拓能公司对键桥公司举证的该部分证据的质证意见为：1、对《合约书》、《工程合约书》的真实性不予认可，其非合同当事人，该合同对其无约束力。2、对《分部分项工程清单报价》的真实性无法确认，且该材料仅为报价，非审计结果。其已按与键桥公司的报价单提供了全部产品，键桥公司与圣晖公司的约定对其无约束力。3、对《扬州中科半导体气体侦测系统项目结算确认书》的真实性不予认可，其未对该确认书签字，对其无约束力。4、对2014年7月22日拓能公司向键桥公司发送邮件的真实性予以认可，工程完工单恰恰证明了合同已履行完毕，键桥公司应支付其剩余价款84万元。5、2014年8月6日的邮件是收到的，但对结算资料不予认可，键桥公司的安装数量对其无约束力，其已完全履行了合同。6、对2015年12月22日邮件的真实性予以认可，增项工程追加单于2011年12月即已报键桥公司，该邮件是催要增项款项，并非对2014年8月6日邮件的回复。一审诉讼中，原审法院就中科工程实际施工情况前往中科公司进行调查，中科公司工务部部长杨晓雷证实：中科工程中气体侦测器实际施工安装的数量是223组，增项工程有部分是属实的。中科公司同时提供了中科工程竣工图等资料。该事实有原审法院制作的调查笔录2份、竣工图照片打印件在卷证实。键桥公司于2016年10月31日向原审法院递交鉴定申请书，请求对拓能公司在中科工程中的施工量及工程造价进行评估。原审法院依法委托无锡江南工程造价咨询有限公司（以下简称江南公司）进行司法鉴定，江南公司出具初步鉴定意见后，依法送达拓能公司、键桥公司，并通知双方当事人如有异议，在规定期间内提出。后拓能公司向原审法院递交异议申请书，表示不同意键桥公司提出鉴定申请，对鉴定意见不认可。同时认为初步鉴定意见中鉴定数量与其提供给键桥公司的差异很大。并提交异议说明表4份、2011年10月、12月其与北京纵横天宇科技发展有限公司（以下简称纵横公司）签订的买卖合同复印件2份，合同主要内容为其向纵横公司购买KELONGUPS2台及电池等材料，合同价分别为53000元、54000元。2017年4月17日，江南公司出具《工程造价咨询报告书》，确认拓能公司为履行与键桥公司的合同在中科工程中完成的工程造价为3268942元，其中固定式气体侦测器为223套、HMISoftwareIntouchRuntimeWithIO软件2套、UPS2套；增项部分联动机台设备功能计价8457.28元、报警灯计价4164.44元、2套GC&VMB联动计价16501.54元。拓能公司认为鉴定意见不具有合法性，结论不严谨，鉴定人员不具有专业水准，对价格认定无依据，应以其报价单的数量和价格进行认定。键桥公司对该鉴定意见无异议。对于该争议，原审法院综合评判如下：1、尽管双方合同对工程量增减是否影响约定的价款未予明确，但结合合同附件《报价单》对各项目产品名称、数量、单价、总价进行详尽列明的情况、拓能公司对增加工程追加结算价款的主张、双方在诉讼中的相关陈述，可以确定中科工程的价款应当按实际完成的工作量来进行结算而非按固定不变价进行结算。2、《企业询征函》系键桥公司年度财务报表审计时确认与拓能公司往来账项之需而形成，且该文件明确载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算”，故在键桥公司引用了作为合同附件二的《气体监控系统设计文件》及鉴定意见作为反驳证据的情形下，《企业询征函》不能单独作为双方结算的依据。3、键桥公司按照合同约定的进度款支付比例支付价款336万元，并已将拓能公司开具的金额为336万元的发票入账，但付款和发票入账的事实情节，并不能证明键桥公司已经认可承揽工程的结算价款为420万元，在键桥公司提出了抗辩主张并提交了抗辩证据的情况下，拓能公司需要进一步提交证据予以证明。4、形成时间在先的《报价单》与形成时间在后的《气体监控系统设计文件》同为合同附件，后形成的设计文件所列的侦测器数量已远低于报价单，说明双方约定的工作量发生了变化，拓能公司主张已按《报价单》提供了全部材料，应当提供证据证明，但拓能公司未能提供材料的交付凭证等证据。5、鉴定是法院委托鉴定人对专门性问题进行检验、出具鉴定意见的活动，本案中鉴定机构及鉴定人具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见予以采信。键桥公司在本案中主张涉案工程实际施工的223个气体侦测器中拓能公司提供了211个，其余12个为圣晖公司提供，但未提交证据证明；鉴定意见出具后，键桥公司同意按照鉴定意见确定的数量与拓能公司进行结算。综合本案事实与证据，双方当事人争议的拓能公司在中科工程中完成的工作量以及键桥公司应当给付价款的金额应当按照江南公司出具的鉴定意见进行确定，即键桥公司应当支付拓能公司完成中科工程的总价款为3268942元，键桥公司已支付336万元，多支付了91058元。原审法院审理后认为，拓能公司与键桥公司签订的承揽合同合法有效，当事人应当遵循公平、诚实信用原则按约履行各自的合同义务。定作人应当按照约定的数额、约定的期限支付价款及报酬。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，拓能公司提出判令键桥公司支付工程款84万元、支付工程增项款283734.18元的本诉请求，键桥公司提出判令拓能公司返还工程款832151.18元的反诉请求，均应当提供证据证明请求权要件成立的事实。综合本案事实与证据，双方当事人争议的拓能公司在中科工程中完成的工作量以及键桥公司应当给付价款的金额应当按照江南公司出具的鉴定意见进行确定，即键桥公司应当支付拓能公司完成中科工程的总价款为3268942元，键桥公司已支付336万元，多支付了91058元。拓能公司获取超过其应得报酬的91058元没有合法根据，符合不当得利的构成要件，故应当将该部分款项返还键桥公司。拓能公司的本诉诉讼请求，无事实根据，依法不予支持；键桥公司的反诉诉讼请求，依据不足，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、拓能公司于判决发生法律效力之日起10日内返还键桥公司价款91058元；二、驳回拓能公司的本诉诉讼请求；三、驳回键桥公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14914元，由拓能公司负担。反诉案件受理费减半收取6061元，由键桥公司负担5023元、拓能公司1038元。鉴定费32000元由键桥公司负担。二审中，对于原审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审庭审中，拓能公司提供曹晓林出具的书面证言，证明曹晓林自2011年7月至2012年2月期间系涉案项目中键桥公司的负责人，键桥公司与拓能公司之间签订的合同清单中所有货物均验收合格。从键桥公司一审反诉中提供的工程项目完工单也能反映，键桥公司责任人为曹晓林，验收结论为合格。键桥公司称，曹晓林确实系其公司员工，但一来曹晓林并未到庭作证，该书面证言上的签名无法确定为曹晓林本人所签，二来曹晓林与其公司之间存在劳动争议，即使其本人出庭作证，其证言亦不能采信。从完工单也能反映，施工单位为拓能公司，即拓能公司是工程安装单位，不存在先将货物交付给其公司的情况。此外，拓能公司还提供了其公司向第三方购买器材的合同复印件三份，证明其公司为履行案涉合同，采购了大量器材。键桥公司对真实性不予认可，且认为即使该合同真实，也不能证明该合同与本案所涉安装材料之间的关联性。本院认定如下：对于曹晓林的书面证言，因其本人未出庭，对该书面证言不予采信，其该书面证言的内容载明合同配置清单中所有货物验收合格，但本案双方对于货物的质量并无异议，系对数量存在争议；对于拓能公司与第三方的合同，因系复印件，且没有实际履行的依据，也没有与案涉合同相对应匹配的依据，本院亦不予采信。本院认为，本案的争议焦点在于双方之间结欠的款项金额为多少，一审诉讼中的鉴定结论是否合法有效。关于款项金额，双方主要的争议在于拓能公司完成的工程量，拓能公司主张按照合同附件《报价单》载明的数量和合同约定的合同金额计算工程款项；而键桥公司则认为拓能公司实际提供的工程量远远少于《报价单》，应据实结算。对此，本院认为，首先，根据双方之间的合同约定，拓能公司承包的范围为“完成系统的安装调试”，《工程项目完工单》也载明施工单位为拓能公司。因此，拓能公司的义务并非仅仅供货，还包括实际的施工安装，拓能公司供货的数量应当与实际安装数量相匹配。其次，关于实际安装数量，《气体监控系统设计文件》中载明的侦测器数量远低于《报价单》载明的数量，且该文件形成时间晚于同样作为合同附件的《报价单》和《工程承包合同》的签订日期，可以证明双方约定的工作量发生了变化。其三，一审法院就案涉工程实际施工情况也前往中科公司进行了调查，该公司工务部部长杨晓雷明确答复，案涉工程中气体侦测器实际施工安装的数量为223组，存在部分增项工程，同时提供了竣工图等资料。从该调查情况也能反映出实际安装数量与《报价单》以及拓能公司的主张相差甚远。其四，在合同实际履行中，确实也存在部分增量，拓能公司也提出了追加结算价款的主张，一方面更一步证实合同并非固定价，而是以实际工程量结算，另一方面关于增量部分的价款双方也未能达成一致意见。此外，关于《企业询证函》确实从一定程度上能够反应双方结欠款的情况，但也并非绝对，在实际工程量没有确定之前，在财务上按照合同约定价款估算结欠款作为复核账目之用也是合理的。键桥公司已经提供了《气体监控系统设计文件》等证据证明实际工程量远低于合同约定工程量，《企业询证函》不应当再单独作为结算依据。综上，双方之间的合同价款应当以实际工程量进行结算，鉴于双方对于实际工程量存在争议，又有证据证明确实与《报价单》载明的工程量不符，原审法院经键桥公司申请启动司法鉴定程序确定工程量并无不当。关于司法鉴定结论，根据法律规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，拓能公司对鉴定结论有异议，但并未提出重新鉴定的申请，也未提出鉴定人员出庭接受质询的申请，亦未提供证据证明鉴定结论存在上述需要重新鉴定或补充鉴定等法定情形。因此，该鉴定结论合法有效，原审法院据此认定双方之间的工程价款并无不当。综上，拓能公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14914元，由上诉人无锡拓能自动化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱 菲审 判 员  朱光烁代理审判员  季静娜二〇一七年九月三十日书 记 员  王久荣