山东省烟台市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）鲁06行终562号
上诉人（原审原告）田猛，男，1982年7月1日出生，汉族，住烟台市莱山区。烟台市公安局网络安全保卫支队民警。
被上诉人（原审被告）烟台市莱山区人民政府滨海路街道办事处。住所地：烟台市莱山区观海路***号。
法定代表人田大中，主任。
委托代理人陈文涛，山东古名君律师事务所律师。
上诉人田猛因诉烟台市莱山区人民政府滨海路街道办事处不履行法定职责一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613行初61号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案，上诉人田猛、被上诉人的副职负责人鞠波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告系烟台市莱山区德尚世家小区业主。原告向该院提起本案诉讼时，该小区未成立业主大会筹备组。原告称口头向被告提出成立业主大会筹备组申请，被告不予认可，原告对此未提交证据证明。
另查，2016年5月25日，被告向烟台安居城市建设综合开发公司、烟台中大物业管理有限公司出具《滨海街道关于德尚世家小区成立业主委员会相关事宜的函》，通知“将德尚世家小区业主入住情况及时报告给我处，具体包括项目位置、总建筑面积、总户数及业主入住面积、户数、首批业主入住时间、入住率等。如果贵小区未达到成立业主大会标准，请出示相关证明材料。”该两公司收到该函后，于2016年6月25日出具回复函。2016年7月22日，被告作出《关于组建德尚世家小区业主大会筹备组的通知》，通知德尚世家小区业主“德尚世家小区已具备召开业主大会的条件”及组建业主大会筹备组的有关情况。2016年7月25日，德尚世家小区业主大会筹备组会议召开。
原审法院认为，《物业管理条例》第六条规定，业主在物业管理活动中，享有提议召开业主大会会议等权利。《业主大会和业主委员会指导规则》第九条规定“符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。”《山东省物业管理条例》第二十八条第一款规定：“房屋的所有权人为业主。建设单位或者前期物业服务企业应当将业主入住情况及时报告物业主管部门和街道办事处、乡（镇）人民政府。”第二十九条第一款规定：“符合首次业主大会会议召开条件的，街道办事处、乡（镇）人民政府应当在三十日内组建业主大会筹备组。”根据上述规定，被告对于业主大会的成立具有指导职责并具有组建筹备组的法定职责。被告履行组建筹备组法定职责的前提是建设单位或者前期物业服务企业将业主入住情况及时报告给被告，或业主提出申请。该组建筹备组法定职责非依职权主动履行的法定职责。本案所涉建设单位和前期物业服务企业在本案诉讼前未将入住情况报告给被告，原告亦未提交证据证明其向被告提出组建筹备组的申请。
《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（六）项规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(六)申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;”第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。第四十九条第（二）项规定，提起诉讼应当符合“(三)有具体的诉讼请求和事实根据;”原告未提交证据证明其向被告提出申请，其起诉，不符合受理条件。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告田猛的起诉。
上诉人田猛不服原审裁定，上诉称，原审法院将建设单位或者前期物业服务企业将小区业主入住情况及时报告给被上诉人，或由业主提出申请作为被上诉人组建筹备组的前提条件的观点错误，理由：1、原审法院引用部门规章《业主大会和业主委员会指导规则》第九条规定，认为上诉人应向被上诉人提出申请。该规定与《山东省物业管理条例》第二十八条第二款、第三款规定相冲突，由于《山东省物业管理条例》系地方法规，按立法法的规定位阶高于部门规章，故原审法院适用法律错误。2、依据《山东省物业管理条例》第二十八条第二款、第三款的规定，原审法院将义务人履行义务作为行政机关行使权利的前提条件是错误的，《山东省物业管理条例》第六条明确赋予街道办事处组织指导辖区成立业主大会的权利和职责，即被上诉人应以法律授权主动展开工作，义务人未履行义务的不影响被上诉人主动行使权利。3、根据《山东省物业管理条例》第二十九条第一款规定，只要在客观上达到了第二十八条第三款规定的条件，被上诉人必须成立业主大会筹备组。本案中，德尚世家小区的前期物业服务企业于2016年6月25日向被上诉人出具回复函，根据回复函内容，该小区入住率已超过40%，早已满足第二十八条第三款规定的条件。被上诉人据此于2016年7月22日开始筹建筹备组。被上诉人在诉讼开始后主动履行职权，更充分证明了其行政不作为。被上诉人在六年的时间里未依职权主动向德尚世家小区建设单位和前期物业服务企业督促催要业主入住情况，或积极通过供电、供水、供暖等单位对德尚世家小区的业主入住情况进行了解掌握，判断其是否符合召开首次业主大会会议的条件，主观上放弃法律赋予其职责，并对义务人怠于履行义务的行为予以放任，理应构成行政不作为。同时，原审法院在庭审后以审判长调至民事庭为由变更合议庭成员，即浪费司法资源亦不合常理。
被上诉人烟台市莱山区人民政府滨海路街道办事处辩称，对上诉人提出的相关问题，我单位已经在规定的期限内履行了相关的义务和责任，不存在上诉人说的行政不作为的情形。
各方当事人在原审中提供的证据已随卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院裁定对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，不履行法定职责，是指行政主体负有法律、法规及规章规定的职责，有能力履行而明示拒绝履行或不予答复的行为。《中华人民共和国物权法》第七十五条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”。《物业管理条例》第十条规定，“同一物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会”。住房和城乡建设部（建房[2009]274号）《业主大会和业主委员会指导规则》第八条规定：“物业管理区域内，已交付的专有部分面积超过建筑物总面积50%时，建设单位应当按照物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的要求，及时报送下列筹备首次业主大会会议所需的文件资料：……”第九条规定：“符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。”依据上述法律法规、规章的规定，街道办事处的职责是在建设单位或者前期物业服务企业将业主入住情况报告给街道办事处之后，在符合成立业主大会条件的情况下，依据业主提出的书面申请，组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。故，建设单位或者前期物业服务企业将业主入住情况报告给街道办事处以及业主书面申请是成立首次业主大会会议筹备组的前提条件。本案中，建设单位或者前期物业服务企业未向被上诉人报送相关资料，上诉人亦未有证据证明其向被上诉人提供书面申请，故，上诉人起诉被上诉人不作为，不符合人民法院受案条件，原审法院裁定驳回起诉并无不当。
在本案审理期间，被上诉人根据其他业主的申请向建设单位烟台安居城市建设综合开发公司和前期物业服务企业烟台中大物业管理有限公司提出报送相关资料的要求，上述企业随后将德尚世家小区业主入住情况回复被上诉人，被上诉人于2016年7月25日组织召开了德尚世家小区业主大会筹备组会议。被上诉人已经主动履行了指导、协助职责，上诉人起诉被上诉人不作为已经没有实际意义。
关于上诉人提出“一审法院法律错误”的主张。本院认为，按照行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。对于成立业主大会，地方法规《山东省物业管理条例》和国务院部门规章《业主大会和业主委员会指导规则》均作了规定，两者并不冲突，国务院部门规章规定得更为具体，一审法院参照适用部门规章的规定，并无不妥。上诉人诉称的地方法规的位阶高于部门规章，没有法律依据。
关于上诉人提出的“一审法院变更合议庭成员不合常理”的主张。依据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》的有关规定，人民法院合议庭在特殊情况下可以依法更换合议庭成员并通知诉讼当事人。本案中，一审法院已经将变更合议庭情况通知了当事人，原审法院程序并不无不当。
综上，原审法院裁定正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹鹏亮
审判员 张磊玉
审判员 杨道力
二〇一七年二月十七日
书记员 闫彩玲