福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终416号
原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐中杰，男，1983年1月17日出生于安徽省蚌埠市怀远县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地安徽省蚌埠市怀远县，暂住地芗城区。2009年1月8日，因犯敲诈勒索罪被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑九个月，2009年5月21日刑满释放；2012年5月25日，因盗窃被行政拘留十五日并处罚款伍佰元；2016年2月19日，因吸食毒品被行政罚款人民币伍佰元；2016年7月11日，因吸食毒品被行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人许海军，福建泾渭明律师事务所。
福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控被告人唐中杰犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月5日作出（2017）闽0602刑初80号刑事判决。宣判后，被告人唐中杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于法律规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问上诉人。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年6月22日12时许，被告人唐中杰在芗城区丹霞路沃尔玛超市一楼肯德基门口旁，将0.8克的毒品甲基苯丙胺以人民币300元的价格贩卖给曾某。
2、2016年6月30日9时许，被告人唐中杰在芗城区龙公园西门对面光大银行边，将1.6克的毒品甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给田某1。
3、2016年7月2日16时许，被告人唐中杰在芗城区龙公园西门对面光大银行边，将0.5克的毒品甲基苯丙胺以人民币100元的价格贩卖给黄某。
被告人唐中杰于2016年7月10日被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证据有证人曾某、田某1、黄某的证言及辨认笔录、通话记录、现场平面示意图、照片、行政处罚决定书、被告人唐中杰的供述及辨认笔录等。
原判认为，被告人唐中杰违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺2.9克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人唐中杰有前科，量刑时予以酌情考虑。依法判决如下：一、被告人唐中杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5000元。二、继续追缴被告人唐中杰的违法所得人民币600元。
上诉人唐中杰及其辩护人的诉辩理由：1.根据其与黄某的通话清单在2016年7月2日下午16时许有两次通话，通话时间间隔3分钟，黄某陈述先在家中拨打电话，到约定交易地点再次拨打电话，因黄某居住地点与毒品交易地点路程较远，该陈述不符合客观事实。另黄某陈述最后吸食毒品时间是2016年7月2日，黄某10日被抓获检测有吸毒，也不符合常理。原判认定其贩卖毒品0.5克给黄某的事实不清，证据不足。2.其系以贩养吸，应对其从轻处罚。综上，请求二审依法改判。
经审理查明：
1、2016年6月22日12时许，上诉人唐中杰在芗城区丹霞路沃尔玛超市一楼肯德基门口旁，将0.8克的毒品甲基苯丙胺以人民币300元的价格贩卖给曾某。
2、2016年6月30日9时许，上诉人唐中杰在芗城区龙公园西门对面光大银行边，将1.6克的毒品甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给田某1。
3、2016年7月2日16时许，上诉人唐中杰在芗城区龙公园西门对面光大银行边，将0.5克的毒品甲基苯丙胺以人民币100元的价格贩卖给黄某。
认定上述事实的证据有：
1.证人曾某的证言及辨认笔录，证实2016年6月22日12时许，其在芗城区沃尔玛超市肯德基一楼店门口以人民币300元的价格向唐中杰购买重约0.8克的冰毒；其可辨认出贩卖毒品给其的唐中杰及案发地点。
2.证人田某1的证言及辨认笔录，证实2016年6月30日早上9时许，其在九龙公园西门对面光大银行旁以人民币200元的价格向唐中杰购买重约1.6克的冰毒。其可辨认出贩卖毒品给其的唐中杰及案发地点。
3.证人黄某的证言及辨认笔录，证实2016年7月2日16时许，其用自己的手机137××××6644联系“阿杰”手机183××××6775，后在芗城区龙公园西门对面光大银行门口以人民币200元的价格向唐中杰购买重约0.5克的冰毒。其可辨认出贩卖毒品给其的“阿杰”系唐中杰及案发地点。
4通话记录清单，证实唐中杰与黄某、曾某、田某1手机通话情况。唐中杰与黄某2016年7月2日的通话记录清单显示：16:11:21，183××××6775与137××××6644通话43秒；16:14:18，183××××6775与137××××6644通话164秒。
5现场平面示意图、指认现场照片，证实案发的地点、环境及现场情况。
6.案件来源及归案经过，证实2016年7月10日，公安机关在芗城区鑫豪园光大银行旁将涉嫌贩卖毒品的唐中杰抓获归案。
7.行政处罚决定书，证实曾某于2016年7月11日因吸食毒品被漳州市公安局芗城分局行政罚款伍佰元；黄某于2016年7月11日因吸食毒品被漳州市公安局芗城分局行政拘留十日；田某1于2016年7月11日因吸食毒品被公安局芗城分局行政拘留十五日。
8.唐中杰的户籍证明，证实唐中杰犯罪时系成年人，已达到完全负刑事责任年龄。
9.福建省厦门市湖里区人民法院（2009）湖刑初字第3号刑事判决书、人员信息表、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，证实被告人唐中杰因犯敲诈勒索罪，于2009年1月8日被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑九个月，于2009年5月21日刑满释放；因盗窃，于2012年5月25日被厦门市公安局思明分局行政拘留十五日并处罚款伍佰元；因吸食毒品，于2016年2月19日被怀远县公安局行政罚款人民币伍佰元；因吸食毒品，于2016年7月11日被漳州市公安局芗城分局行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。
10.漳州市公安局西桥派出所出具的情况说明，证实（1）因作案时间与抓获时间间隔较长，涉案人员未能提供准确的时间，办案民警只能根据涉案人员供述的大概时间进行记录，无法具体到时分；（2）通话记录清单的来源是公安机关到移动公司调取通话记录清单，移动公司以电子档的形式将通话清单复制给办案单位，办案民警再将电子档打印出来加盖证据核对章附卷；（3）关于调取唐中杰贩毒的监控视频问题，我所民警在查获唐中杰时，根据唐中杰和吸毒人员的供述，在贩卖地点的周边进行查找，但因交易地点没有监控覆盖，故未能调取到监控。
11.上诉人唐中杰在侦查、起诉阶段的供述及辨认笔录，证实2016年6月22日12时许，其在芗城区沃尔玛超市一楼肯德基门口将约0.8克的毒品冰毒以人民币300元的价格贩卖给吸毒人员曾某；2016年6月30日9时许，其在芗城区九龙公园西门对面光大银行将约1.6克的毒品冰毒以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员田某1；2016年7月2日16时许，其在芗城区九龙公园西门对面光大银行边将约0.5克毒品冰毒以人民币100元的价格贩卖给吸毒人员黄某。其可辨认出案发地点及向其购买毒品的曾某、黄某、田某1。
以上据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以确认。
关于上诉人唐中杰及其辩护人提出原判认定其贩卖毒品0.5克给黄某的事实不清，证据不足的上诉理由。经查，上诉人唐中杰在侦查机关对其第一次的讯问笔录中首先供述有贩卖毒品0.5克给黄某的事实，之后对该事实一直有稳定的供述，该供述亦得到黄某的证言、二人的通话记录予以印证，上述证据足以认定唐中杰有贩卖毒品给黄某。故上诉人唐中杰及其辩护人提出该部分事实不清，证据不足的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人唐中杰明知是毒品仍向多人多次贩卖甲基苯丙胺，数量为2.9克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。唐中杰归案后如实供述了部分的犯罪事实，对该部分犯罪事实可以从轻处罚。唐中杰具有前科的情节，可予以酌情考量。唐中杰系有吸毒情节的贩毒人员属实，一审量刑时已予考量，二审不宜重复评价。唐中杰提出没有贩卖毒品给黄某的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭 钰
审 判 员 高振乾
审 判 员 亓柯加
二〇一七年十一月二十日
法官助理 林志梅
书 记 员 黄小娇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。