河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终4493号
上诉人（原审原告）：李凤阳，男，1967年12月26日出生，汉族，住正阳县。
上诉人（原审被告）：邱文明，男，1976年11月10日出生，汉族，住正阳县。
委托诉讼代理人：杨雷，男，河南明信律师事务所律师。
上诉人李凤阳因与上诉人邱文明建设工程合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2016）豫1724民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李凤阳、邱文明及其委托诉讼代理人杨雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李凤阳上诉请求：1、请求二审法院改判邱文明承担维修赔偿责任共计373224.88元整。2、请求二审法院对一审判决中被告未承担的诉讼费、鉴定费、财产保全费改判由邱文明承担。3、二审诉讼费由邱文明承担。事实和理由：邱文明擅自更改设计图纸施工导致所建10套房屋出现严重质量问题，应依法承担维修赔偿责任。原审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，以未经竣工验收擅自入住为由不予支持。但原审法院未按照此条规定，判承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据住建部、国家质检总局联合颁发的《建筑工程质量统一验收标准》，建筑工程的分部工程划分中明确规定，主体结构包括混凝土结构、砌体结构等。这充分说明混凝土结构和砌体结构就是主体结构。根据《河南众益司法鉴定中心》报告和原施工图纸，显示被上诉人邱文明所建的十套房屋存在质量问题的部分均是混凝土结构和砌体结构：混凝土结构屋顶渗漏、混凝土窗台板带未做、混凝土空调板带未做。上述证据充分证明邱文明所建十套房屋中的六套存在质量问题的部分就是工程主体结构，应承担维修赔偿责任。
邱文明辩称，涉案房屋存在的问题有外墙空鼓、屋面渗水两种，这些问题均不是主体结构问题。原审判决采取的鉴定结论都是采用的重置法，鉴定的维修费用远远超出实际所需费用。
邱文明上诉请求：原审判决未区分包清工和工程总承包的区别，在出现工程质量问题时未考虑建筑材料供给对施工人的影响及对房屋性能的影响，对设计变更归责错误且按原图纸设计重置预算来认定损失与客观不符。事实和理由：一、关于施工合同。1、同意认定本案施工合同是无效合同，涉案建筑物住建部门仅许可建筑两层而实际建造六层，两层以上应认定为违法。2、施工合同约定的施工费用是按建筑面积结算，因而建筑面积内的具体施工内容的增减基本不影响施工费用，但屋面保温和防水不在施工范围。3、任何建筑工程都有可能存在设计变更的问题，设计变更在施工领域普遍存在，虽然施工合同没有约定设计变更，但依照图纸施工并按照建设单位的要求改变施工内容是通行做法。二、关于未按照图纸施工。1、施工图纸为被上诉人提供，理应了解设计内容，毕竟设计单位必须按照建房者的要求进行设计，解决的只是结构安全和外观而已。2、涉案工程承建方式为包公不包料。被上诉人应按图纸要求采购相关建筑材料，除外墙存在空鼓、裂缝等属于施工责任外，其余如外墙保温材料、面砖、屋面保温材料、防水卷材等皆需被上诉人提供。是上诉人没有使用上述建筑材料，还是根本就没有购买。答案很清楚。房屋交付使用已经几年了，在上诉人讨要工程款之前双方有这方面的纠纷吗？3、卫生间改变位置、阳台外挑檐距离的缩短被上诉人几年来为什么一直没发现，是上诉人看不懂图纸胡乱安置卫生间？4、改造内容中的空调板未设置是因为施工中其邻居不同意而拆除，之后就取消了空调板，其邻居赖卫东还在，当时木工因返工向李凤阳索赔了损失并且出庭作证。三、施工质量及造成的损失认定问题。原审未考虑改造和维修产生的差价和合理性，所为维修费用其实为拆除后新建的费用，实则是一个单项工程的预算，是完全套用造价定额得出来的结果，未考虑客观上是否能够实施和有必要实施。综上，原审判决将更改图纸设计、减少施工程序的责任认定由施工人承担，且认定的损失内容中几乎全部与建筑材料有关，评估结果更是将门窗、防水、保温材料、面砖等建筑材料的价值计算在内，无限扩大了施工人的责任。判决结果显示公正，请求依法改判。
李凤阳辩称，1、对被上诉人邱文明无资质承揽工程并导致严重质量问题的后果，应依据《建筑法》第六十五条规定，没收其26万元违法所得。2、邱文明应严格按照图纸施工，其未经允许擅自更改图纸，造成外墙空鼓、干裂、渗漏等严重质量问题，依法应当承担维修赔偿责任和屋面保温、防水的民事责任。3、空调板未做与赖卫东没有任何关系，在交房验收过程中，上诉人发现质量问题后，多次要求邱文明予以维修，但其拒不修复。
李凤阳向一审法院起诉请求：其与邱文明2013年3月26日签订建房施工合同，将位于南环城西路一处空宅上建一座六层楼，被告负责施工，材料制作和搅拌由被告负责，并由合同约定要求被告保证工程质量不得偷工减料，并严格按照图纸施工。被告在施工过程中，为了达到利益最大化，采取偷工减料，减少房屋结构功能设置，私自更改房屋主体结构等手段，导致房屋出现屋顶漏水，南北东墙壁大面积渗水，墙壁脱落，房屋结构与原纸不符等严重情况。经原告多次督催要求交涉被告以敷衍的态度，用外墙涂料进行了两次粉刷，但外墙面渗水问题依然没有解决房顶漏水。根本就没有采取任何维修措施至今还在漏水。被告在施工过程中不按图纸施工，导致房屋出现了严重的质量问题，原告多次督催被告进行维修，被告给原告合理要求根本不予理睬。现在房屋根本无法居住。为此，原告诉至法院，要求1、对被告偷减工时未按图纸施工，所造成的结构缺失贬损，使用年限、安全性、实用性以及房屋延期使用等进行评估鉴定，由被告以现金的方式赔偿给原告；2、房屋屋顶漏水，要求被告包工包料重新做一个顶，外墙壁渗水，全部剔掉重新按图纸施工并包工包料；3、被告私改房屋结构未按图纸施工已违约，被告应向原告赔偿房屋总价值的25%作为违约金约100000元赔偿给原告，诉讼费、房屋质量司法鉴定评估费、执行费、因起诉导致原告误工费、车旅费均由被告承担。原告在庭审过程中将诉讼请求变更为：1、对被告偷减工时未按图纸施工，所造成的质量问题，鉴定结果修复费用373224.88元，由被告赔偿给原告；2、房屋质量司法鉴定费、工程修复设计鉴定费、工程造价鉴定费共计59300元及起诉费，由被告赔偿给原告。
一审法院认定事实：2013年3月26日，原告李凤阳（甲方）与被告邱文明（乙方）签订《建房协议》一份，该协议约定：“甲方李凤阳需建房，其结构为底框结构六层，其中一层车库已完工，乙方邱文明负责二至六层工程施工，包工不包料，框架结构，为每平方米240元计算，砖混结构每平方米220元计算，层层为混凝土浇顶，混凝土为乙方自行搅拌不买商混，第二层框架结构由甲方买商混乙方施工，钢筋工乙方包自做，木工含材料由乙方负责，乙方负责钢钉铁丝扎丝都由乙方购买；每层主体工程完工后，付70%工程款，其余工钱待所有工程完工后一次性付清；施工期间所有施工人员及其过往人员人身安全乙方负全责；用电安全乙方负全责；所有施工工具都有乙方负全责，乙方需保证工程质量按图纸施工，并保证工程进展时间；其中有影响施工的雨棚乙方负责打掉”。
被告邱文明建设该楼房时一层车库已经由案外人王永巨建设完成，一层南北距离比图纸上少二十公分左右。2013年8月左右上述房屋建成，含车库共七层，被告建设的为二层至七层，房屋建设完成后没有经过竣工验收原告便接收使用了上述部分房屋，并于2013年阴历11月份搬入上述部分房屋。
庭审中原告陈述被告所建的第二层已经与该房屋北侧原告的老房屋打通出租由别人使用；被告擅自改变三层至七层的楼房结构导致房屋存在质量问题；三层至七层共十套房屋，原告已经使用六套，还有五层南户、六楼南户和北户、七层北户共四套房屋没有投入使用。
庭审中被告邱文明陈述原告在施工过程中请的有监理单位，结构变更及未按图纸施工是依照原告的安排进行变更的，并向原审法院提供了证人皮某、刘某的出庭证言用于证明其主张；原告质证后认为该两位证人均是被告的工人，其证言内容不属实应不予采信，且原告也没有请监理。
本案在审理过程中，原告申请对被告建设的楼房质量进行司法鉴定，河南众益司法鉴定中心于2016年11月5日作出河众司鉴中心[2016]质鉴字第13号《建筑工程质量司法鉴定意见书》认定：正阳县人民法院委托的李凤阳位于正阳县真阳镇南环城西路的六楼楼房：1、三层至顶层窗台未做钢筋混凝土板带，2、外墙做法，3、阳台尺寸、卫生间位置，4、未做空调板，上述问题均不符合设计图纸要求；原告因上述鉴定而交纳鉴定费用24300元。后原告李凤阳申请对如何整修进行司法鉴定，正阳县建设工程设计有限公司于2017年3月作出《维修处理设计说明》及《李凤阳维修处理设计补充》，鉴定费为20000元。后原告李凤阳申请对该维修处理设计进行工程造价鉴定，驻马店市中信工程造价咨询有限公司于2017年7月19日作出驻中信工程【2017】工鉴字019号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定李凤阳住宅楼维修费用为373224.88元（鉴定结果详见李凤阳住宅楼维修费用工程预算书），鉴定费为15000元。
另查明：1、被告未取得建筑施工企业资质；2、原告李凤阳办理的建设工程规划许可证显示建设楼层为二层；3、本案在审理过程中，根据原告李凤阳的财产保全申请，原审法院于2017年7月28日作出（2016）豫1724民初700号民事裁定对被告邱文明所有的万和人家北区6号楼1单元4楼西户的房屋和豫Ｑ×××××号黑色轿车予以查封，同时对原告李凤阳提供的担保财产即原告李凤阳所有的位于正阳县真××中段南侧××层房屋（房屋所有权证号为：字第××号）予以查封。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”；第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”；第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”；第十四条第（三）项规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，原告李凤阳将位于正阳县真阳镇南环城西路的二至七层楼房的建设工程交由被告邱文明施工，原被告并签订了《建房协议》，但被告邱文明未取得建筑施工企业资质，故原、被告之间签订的《建房协议》应为无效合同。原告李凤阳于2013年8月工程结束后开始对被告所建的部分房屋进行室内装修，原告作为发包人擅自将未经竣工验收的楼房装修使用，故2013年8月应视为原告转移占有建设工程之日即竣工日期。原告以被告所建房屋存在严重质量安全问题为由要求被告对其所建的六层楼房进行全面修复，因该房屋经鉴定确实存在不符合设计图纸要求的相关质量问题，维修费用经鉴定为373224.88元。因原告在房屋施工完毕后未经竣工验收就擅自使用了二层及三至七层的十套房屋中的六套，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原告以被告所建的二层及三至七层的十套房屋中的六套不符合设计图纸要求为由要求被告邱文明承担赔偿责任于法无据，不予支持；但原告未投入使用的剩余四套房屋，被告未按照设计图纸施工应当承担相应的修复义务，因此给原告造成的损失被告应当予以赔偿。而原告作为发包方，在楼房建设前未审查被告是否具有相关建筑施工企业资质，在楼房建设时未尽到注意义务，原告方也存在一定的过错，应当承担相应的民事责任。结合本案实际，关于未投入使用的四套房屋的维修费用以原告承担30%、被告承担70%的民事责任为宜。故被告应赔偿原告的维修费用为104502.97元（373224.88元×40%×70%），其余损失由原告自行承担。关于原告要求被告支付申请司法鉴定所缴纳的鉴定费用59300元（15000元+24300元+20000元），该鉴定费用被告应承担16604元（59300元×40%×70%），其余部分由原告自行承担。原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。庭审中被告邱文明陈述原告在施工过程中请的有监理单位，结构变更及未按图纸施工是依照原告的安排进行变更的，并提供了证人皮某、刘某的出庭证言用于证明其主张，但证人皮某、刘某均系被告的工人，与被告存在利害关系，该两位证人的出庭证言对被告有利的部分不能单独作为本案的定案依据，且原告对该证据不予认可，故被告的该项陈述证据不足，不予采纳，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邱文明于本判决生效后十日内赔偿原告李凤阳房屋维修费用104502.97元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7089元，原告承担4499元，被告承担2590元；财产保全费2720元，原告承担1677元，被告承担1043元；鉴定费用59300元，原告承担42696元，被告承担16604元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人李凤阳提交正阳县建设工程设计有限公司证明一份，证明涉案工程存在质量问题部分都是混凝土结构，而混凝土结构根据法律规定都属于主体结构。邱文明质证称，该证据不能证明待证事实。本院认为，该证明仅说明屋面板、空调板及窗台板材料均为混凝土，但未明确说明其为工程的主体结构。且该证明仅有单位盖章，无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不具有证据效力，本院不予认定。本院查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为，涉案的10套房屋存在质量问题的部分是否为建设工程的主体结构、涉案房屋维修费用鉴定结果是否合理。关于房屋存在质量问题部分是否为工程的主体结构，本案涉案房屋存在的主要质量问题有：三层及三层以上未设窗台钢筋混凝土板带和空调板，外墙渗水、空鼓、裂缝且未做保温、面砖，阳台、卫生间未按原图纸施工，以及屋面存在渗水且屋面未按设计图纸要求做保温、防水等。上诉人李凤阳所提交证据不能证明以上存在问题部分为涉案房屋的主体结构。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，被上诉人邱文明不应承担已投入使用的6套房屋的维修责任。上诉人李凤阳的上诉请求不能成立。关于涉案房屋维修鉴定费用是否合理问题，上诉人邱文明上诉称，该鉴定结果未考虑改造和维修产生的差价和合理性，维修费用是完全套用造价定额得出来的结果，但其未提供证据证明其主张，也未申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，上诉人邱文明的上诉请求本院不予支持。
综上所述，李凤阳、邱文明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7921元，由李凤阳负担5331元，邱文明负担2590元。
本判决为终审判决。
审判长 刘耀强
审判员 刘 东
审判员 杨文杰
二〇一七年十一月九日
书记员 王 伟