浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1670号
上诉人（原审被告）温州鹿城第一建筑工程公司，住所地：温州市鹿城区鹿城路8号。
法定代表人张建兴，经理。
委托代理人杨介寿（特别授权），浙江震瓯律师事务所律师，执业证号：13303200210622328。
被上诉人（原审原告）温州东方装璜工程有限公司，住所地：温州市鹿城区鹿城路18号C座8层。
法定代表人王少春，经理。
委托代理人金海南（特别授权），浙江联英律师事务所律师，执业证号：13303200810676702。
委托代理人林慧慧（特别授权），浙江联英律师事务所律师。
上诉人温州鹿城第一建筑工程公司因装饰装修合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿民初字第1280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，询问了当事人，事实已经核对清楚。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判认定，原告东方装璜公司于2006年8月18日与被告鹿城一建签订《外墙涂料装饰工程施工合同》，约定：被告将瑞安市经济适用房小区工程第二标段（7号楼、13号-20号楼）的外墙涂料工程分包给原告施工，施工总面积为25651.75平方米，如有联系单增减再按联系单的实际工程量进行增减；施工单方造价为每平方米52.78元（该单价包含总包管理费、施工配合费），中标总金额约1353899.37元；被告不向原告预付工程款，原告根据施工进度，在每月24日统计工程量报被告确认，于次月20日前支付施工进度款的75%，待工程竣工验收合格、办理工程决算后，支付至工程结算造价的97%，余额3%留作工程质量保修金；工程质量保修金待工程验收合格三年后五天内付其总额的50%，余额待质保期满后五天内一次性付清，工程的保修期为五年，保修期从工程竣工验收通过之日起计算；被告在工程竣工后应及时组织验收，并在规定时期内办妥工程决算手续，但最长不得超过一年，否则原告有权要求被告支付余留款。双方在合同中对被告付款的违约责任约定如下：被告须按合同规定的付款条件及时向原告付款，即业主将工程款付给被告后7天内必须付给原告，如延期未付，被告应按每天支付工程款总额的千分之五给原告作为违约金。合同中有关工程材料的约定中注明：涂料颜色以设计及业主指定的颜色为准，变动后价格不再调整。合同签订后，原告组织人员进行了施工，工程于2008年经验收合格，被告陆续向原告支付了工程款903727元。2009年下半年，瑞安市审计局对瑞安市经济适用房小区工程一、二标段工程竣工决算内容进行了审计，该审计材料中载明经济适用房Ⅱ标段外墙涂料工程量增加2414.02平方米，按每平方米52.78元计算，合计127412元；楼梯间外墙涂料立面颜色改为白色的面积为2567.17平方米，按每平方米17.3元计算，合计44412元。根据合同约定及瑞安市审计局的上述审计材料，被告应向原告支付的工程款总额为1525723.39元，扣除已付工程款903727元及11%的总包配合费，剩余工程款为454166.77元。原告经催讨未果，遂诉至原审法院。
原判认为，原告东方装璜公司与被告鹿城一建签订的《外墙涂料装饰工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。根据合同约定，被告应于工程竣工验收合格、办理工程决算后向原告支付工程结算造价的97%，余额3%留作工程质量保修金，办理工程决算手续的期限为工程竣工验收后不超过一年。该工程于2008年经验收合格后，但被告至今未与原告办理决算手续，已超过一年的期限，原告有权按照约定要求被告支付剩余工程款。根据合同约定及瑞安市审计局对该工程竣工决算内容的审计材料，工程款总额确定为1525723.39元，扣除被告已付工程款903727元及11%的总包配合费，剩余工程款为454166.77元。因总额3%的工程质量保修金的支付期限尚未届满，故被告现应支付的工程款余额为408395.07元。根据合同约定，被告承担违约责任的方式是每天支付工程款总额的千分之五，前提是被告收到业主的工程款后7天内未支付给原告，而原告在审理中未举证证明被告已收到业主的工程款，故原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求没有法律依据，原审法院不予支持。被告辩称合同中已约定涂料颜色变动后价格不再调整，故楼梯间外墙涂料立面颜色改为白色增加的工程款44412元不应另行计算，但合同中约定的“涂料颜色以设计及业主指定的颜色为准，变动后价格不再调整”应理解为施工前涂料颜色变动后价格不再调整，如原告已进行施工再变动涂料颜色则需要新的外墙涂料并重新施工，价格不作调整将严重损害原告利益，不符合合同当事人的真实意思表示，原审法院对被告的该辩称理由依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告温州鹿城第一建筑工程公司于本判决生效之日起五日内向原告温州东方装璜工程有限公司支付工程款408395.07元。二、驳回原告温州东方装璜工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8113元，减半收取4056.5元，由原告温州东方装璜工程有限公司负担556.5元，被告温州鹿城第一建筑工程公司负担3500元。
宣判后，温州鹿城第一建筑工程公司不服，向本院提起上诉，称：一、原判根据瑞安市审计局的审计报告确定决算价格不当，且当时审计报告征求意见书为复印件，上诉人在一审时已拒绝质证。审计报告中关于工程量增加了127412元，立面颜色改白色增加44412元，法院予以认定，均属认定事实有误。二、根据双方合同约定，应以工程结算造价而非审计造价作为付款依据，但双方至今未正式结算，结算造价尚未形成。同时，按照合同约定是业主单位付款给上诉人七天后再付给被上诉人，现业主单位未付款，故被上诉人请求支付工程款尚不具备条件。三、原判以合同约定超过一年未办决算手续为由要求上诉人支付工程款是不当的，依照约定，应属一年内提交决算材料。四、按照约定，更改颜色增加的支出应由被上诉人自行负担，原判由上诉人负担错误。五、被上诉人应先履行开具发票的义务，因被上诉人未履行，上诉人可以拒绝支付工程款。综上，原判有误，请求市中院依法改判或发回重审。
被上诉人温州东方装璜工程有限公司没有在提交书面答辩状，其在接受二审询问时表示，原判正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人没有提供新证据。被上诉人提供了一份瑞安市审计局（2009）22号审计报告，欲证明瑞安市审计局已经对瑞安市经济适用房小区二标段工程竣工决算进行了审计及被上诉人施工工程量和价格的相关事实。上诉人表示，对该证据真实性无异议，但不属于二审中的新证据。本院认为，该证据与原审的部分证据可相互印证，依法予以采信。本院审查了当事人向原审提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，对于上诉人提出的五方面的上诉理由，现分述如下：第一，关于原审审计报告征求意见书为复印件应否采信的问题。经审查，原审卷宗中该材料确系复印件，但被上诉人在二审中提供了一份正式的审计报告，两者内容可相互印证，故原判以征求意见书下判并无不当。第二，应以工程结算造价而不是审计造价为标准的问题。因审计造价也是工程结算造价的一种，上诉人在没有相反证据的情况下，原判以审计机关的审定价格作为结算标准，符合《审计法》和建设工程相关法规的规定。第三，关于提交决算材料和办理决算手续的时间问题。根据双方签订的施工合同第十条第一项第7点的要求，“工程竣工后及时组织验收，并在规定时间内办妥工程决算手续，但最长不超过壹年，否则乙方有权要求甲方支付余留款。”因本案工程竣工已超过约定的一年期限，现原审判令上诉人支付余留工程款，不仅合乎法律规定，且与当事人约定相一致。第四，关于涂料颜色更改后产生的支出增加问题。上诉人主张双方合同第四条中有关于“涂料颜色变动后价格不再调”的约定，但这种约定应理解为施工前涂料颜色变动价格不再调整，故上诉人关于施工后更改颜色价格不变的主张，本院不予支持。第五，关于上诉人主张的已付工程款的发票开具问题。因被人诉人的特别授权委托代理人在二审询问时表示愿意开具发票，该争议已经解决。
综上，上诉人的请求与理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7425元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹挺骞
审判员 马永利
审判员 郑文平
二〇一〇年十二月十三日
书记员 詹旭初