云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云06刑终298号
原公诉机关云南省彝良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李洪云，男，汉族，生于1977年5月9日，云南省彝良县人，专科文化，原彝良县角奎镇发达小学校长，住彝良县。因本案于2015年3月30日被取保候审，2016年9月27日被逮捕，现押于彝良县看守所。
原审被告人舒开江，男，汉族，生于1966年2月18日，云南省彝良县人，专科文化，原彝良县角奎镇发达小学副校长，住彝良县。因本案于2015年3月30日被取保候审。
原审被告人陈镇国，男，汉族，生于1968年3月4日，云南省彝良县人，专科文化，原系彝良县角奎镇发达小学教师、营养餐经费管理员，住彝良县。因本案于2015年3月30日被取保候审。
彝良县人民法院审理彝良县人民检察院指控原审被告人李洪云犯贪污罪、受贿罪，原审被告人舒开江、陈镇国犯贪污罪一案，于2016年9月27日作出（2015）彝刑初字第107号刑事判决。原审被告人李洪云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了李洪云，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人李洪云在2012年任彝良县发达小学副校长，受校长委托给林某（另处）订购校服，林某在2012年9月后送给李洪云20**元。2013年8月后被告人李洪云任发达小学校长，于2013年12月再次给林某订购校服，2014年3月林某送给李洪云80**元，二次林某共计送给李洪云100**元。
在2012年至2013年7月角奎镇发达小学营养餐猪肉经唐某（另处）介绍后由周某（另处）供应。2013年春节学期，唐某与时任角奎镇发达小学的校长陈某（另处）商量，虚增猪肉数量套取营养餐资金，虚增猪肉的数量按每斤10元返给学校，多余的由唐某、周某等人所有，在2013年3月到7月期间，周某在每次送给角奎镇发达小学的猪肉上均虚增了斤数，陈某对每次周某送来学校猪肉的真实数据进行了记录。便于与唐某结算，周某已将虚增数据给了唐某一份。因周某到角奎镇中心学校报账的单据需经时任副校长并分管营养餐的被告人李洪云和时任经费管理员李某（另处）签字，陈某即告知了周某销售的猪肉有虚增的数量，具体数量李洪云和李某均不知道。后唐某将2013年3月虚增猪肉返还给学校的6980元拿给了李某；将2013年4月虚增猪肉返还给学校的8760元拿给了陈某。在陈某没有担任校长后，唐某还有三个月虚增猪肉款二万多元没有拿。陈某将此事告知了李洪云。李洪云任角奎镇发达小学校长后，找到唐某拿虚增猪肉款，唐某给了李洪云129**元。经对账，2013年3月至2013年7月，角奎镇发达小学共计虚增猪肉3867斤，骗取营养餐资金54138元。
角奎镇辖区小学营养餐猪肉配送后，需供货商持学校校长、分管营养餐的副校长、经费管理员签字的配送单到角奎镇中心学校报账。2013年8月被告人李洪云任彝良县角奎镇发达小学校长，被告人舒开江任副校长分管营养餐，被告人陈镇国任经费管理员。角奎镇发达小学营养餐猪肉供应商是周某。2013年10月份左右，李洪云向舒开江提出，由周某在今后配送的猪肉单上虚开猪肉数量，套取营养餐资金，舒开江表示同意，随后，李洪云与周某联系在其报账的猪肉配送单上虚增猪肉数量，周某同意了，并提出虚增猪肉报账后，其每斤要提取4元，按照每斤10元返给李洪云，因李洪云要在返还的钱中，每斤提取3元归个人所有，就告诉周某，不要告诉舒开江等实际返还的金额。随后，周某就在配送单上虚增了猪肉数量，在配送单签字时，李洪云将虚增猪肉采购数量套取营养餐资金的事告诉了陈镇国。从2013年11月至2015年1月，周某每次都在配送单上虚增猪肉采购数量，舒开江对周某送给角奎镇发达小学猪肉的真实数据进行了记录。李洪云、舒开江、陈镇国均在配送单上签字认可，周某拿配送单到角奎镇中心学校报账后按每斤10元或9元的比例拿给李洪云。李洪云均按每斤3元私自提取归个人所有。经对账，2013年11月至2015年1月，共计虚增猪肉采购数量9288.4斤，骗取营养餐资金107984.3元。周某得22427.3元，按比例拿给李洪云855**元。在85557元中，李洪云私自提取38865元归自己所有。学校购买摄像机、制作校歌和其他开支用去16752元，违规发放班子其他成员加班费共计6400元。剩下23540元，以加班费的形式李洪云、舒开江、陈镇国分别分得2300元，以车旅费的形式，陈镇国分得1640元，剩余的15000元，李洪云、舒开江、陈镇国分别分得5000元。李洪云共计得46165元，舒开江共计得7300元，陈镇国共计得8940元。案发后，李洪云、舒开江、陈镇国已分别将涉案款69115元、7300元、8940元上缴彝良县人民检察院。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第一款、第二款、第十六条、第十九条之规定，判决：一、被告人李洪云犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。二、被告人舒开江犯贪污罪，免予刑事处罚。三、被告人陈镇国犯贪污罪，免予刑事处罚。四、对被告人李洪云退缴的赃款69115元，被告人舒开江退缴的赃款7300元，被告人陈镇国退缴的赃款8940元予以没收上缴国库。
宣判后，李洪云不服上诉称，其接到检察机关电话后主动到案交代了犯罪事实，并检举了整个角奎镇都是同样手段虚开鲜肉票据，其具有自首立功表现；积极、全部退赃；原判认定其与舒开江、陈镇国及周某是犯罪集团错误，其不是主犯，不应对全部金额承担罪责；原判认定营养餐资金属特定款物错误。请求二审对其判处免予刑事处罚或无罪。二审讯问李洪云时，其认可是主犯，但不应对全部金额承担责任，已全部退赃，原判量刑过重，请求对其判处缓刑。
经审理查明，2013年3月至2013年7月，时任彝良县角奎镇发达小学副校长并分管学生营养餐的上诉人（原审被告人）李洪云在校长陈某（另处）的授意下，采用虚增猪肉采购数量的方式，参与套取国家营养餐资金共计人民币54138元，李洪云个人得12950元。2013年9月李洪云任角奎镇发达小学校长后，伙同副校长舒开江、经费管理员陈镇国及猪肉供应商周某（另处），在2013年11月至2015年1月期间，采用相同的方式套取国家营养餐资金共计人民币107984.3元，李洪云个人分得46165元，舒开江分得7300元，陈镇国分得8940元，周某得22427.3元，其余被用于违规发放加班费、购买摄像机等学校开支。此外，李洪云在2012年任发达小学副校长时，在订购校服过程中两次收受供应商林某所送现金共计人民币10000元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的案件线索登记表、立案决定书、到案经过说明、户籍证明、教育局证明、考核鉴定表、彝良县角奎镇中心学校通知、罚没收据、笔记本记录、猪肉收款单、鲜肉配送情况汇总、学生营养改善计划食堂食品采购合同、收款单、发达小学肉类配送单、配送汇总表、结算单、记账凭证、陈镇国提供的记录及领条、舒开江提供的由其制作的发达小学食堂采购猪肉的真实数量、发达中心小学营养餐现金日记账、学校食堂采购物品入库登记薄、对账明细表及周某、唐某、陈某、李某、何某、罗顺利证言等证据在卷佐证，李洪云、舒开江、陈镇国亦对各自的犯罪事实供认不讳，证据来源合法，证明内容客观真实，且与案件事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李洪云在任彝良县角奎镇发达小学副校长、校长期间，利用管理学校学生营养餐经费的职权，先后伙同陈某、原审被告人舒开江、陈镇国与猪肉供应商周某勾结，采用虚增猪肉采购数量的手段骗取国家营养餐资金后进行私分的行为已构成贪污罪。虽有部分资金用于学校开支，依法不影响贪污性质和数额的认定，但在量刑时可酌情考虑。李洪云等人所贪污的款项系国家对贫困地区学生的营养餐补助资金，应认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”。李洪云在参与陈某等人共同贪污营养餐资金54138元中，起次要作用，系从犯；在与舒开江、陈镇国及周某共同贪污营养餐资金107984.3元的共同犯罪中，李洪云起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。舒开江、陈镇国起次要作用，属从犯。李洪云收受校服供应商林某所送人民币10000元属受贿行为，但未达到法律规定的犯罪数额，故不构成受贿罪。李洪云系彝良县人民检察院在侦办其它案件中发现、掌握其贪污学生营养餐资金的犯罪线索，被通知接受调查时如实供述其犯罪事实，依法不能认定为自首或立功，可构成坦白。故李洪云所提其有自首立功的辩护意见不能成立。李洪云、舒开江、陈镇国归案后均积极退赃，原判根据李洪云、舒开江、陈镇国的犯罪数额、情节及后果，结合三人的地位作用、悔罪表现、退赃情况，对三人的具体处理适当。故李洪云的相关上诉理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张雪峰
审判员 何 涛
审判员 李 韬
二〇一六年十二月九日
书记员 周 林