山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第68号
原公诉机关山西省兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢慧平（又名卢虎平），男，1980年3月11日出生于山西省兴县，汉族，初中文化，农民，住兴县蔚汾镇福胜沟。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年1月10日被兴县公安局刑事拘留，同年1月20日被依法逮捕。2013年6月17日兴县人民检察院决定撤回起诉。2013年6月26日兴县人民检察院决定对其不起诉，同日被释放。2013年7月13日因本案再次被依法逮捕。2014年2月25日经兴县人民法院决定被取保候审。
辩护人骆群，山西三晋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢慧军（又名卢会军），男，1989年3月26日出生于山西省兴县，汉族，初中文化，农民，住兴县蔚汾镇福胜沟。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月26日被兴县公安局取保候审，同年7月13日被依法逮捕。2014年3月12日经兴县人民法院决定被取保候审。
辩护人成振锴，山西三晋律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人徐某乙，男，1982年2月14日出生于山西县兴县，汉族，初中文化，农民，住柳林县城贺昌大街。
山西省兴县人民法院审理山西省兴县人民检察院指控原审被告人卢慧平、卢慧军犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人徐某乙提起附带民事诉讼一案，于二○一四年一月二十三日作出（2013）兴刑初字第115号刑事附带民事判决。原审被告人卢慧平、卢慧军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员冯卫军出庭履行职务，上诉人卢慧平及其辩护人骆群、上诉人卢慧军及其辩护人成振锴，原审附带民事诉讼原告人徐某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人卢慧平、卢慧军与被害人徐某乙系邻居，均在兴县蔚汾镇福胜沟居住。2011年10月9日9时许，被告人卢慧平、卢慧军家修建房屋时，徐某甲及其子徐某乙、徐某丙以影响采光为由出面阻止，双方发生争执、厮打。厮打中，卢慧军的嘴部、左眉弓处受伤，徐某乙头部受伤。经鉴定，卢慧军的损伤构成轻微伤，徐某乙的损伤构成轻伤。
徐某乙受伤后在兴县人民医院住院治疗24天，后又在山西省眼科医院等地进行门诊检查治疗，共花医疗费3830.15元、鉴定费350元。
一审审理过程中，被告人卢慧军的辩护人先后三次提出申请，请求对被害人徐某乙的三处伤情的成因（是擦伤、蹭伤还是钝器所致）及实际长度（面积）、伤口是否进行缝合、是否存有疤痕及疤痕的情况进行重新鉴定，以确定徐某乙的损伤是否构成轻伤。前两次申请，兴县人民法院依法委托后，鉴定机构山西省人身伤害司法鉴定中心、山西医科大学司法鉴定中心先后以“申请事项”超出鉴定能力为由不予受理。第三次又以相同鉴定要求、鉴定内容申请重新鉴定，被兴县人民法院驳回。
原判认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）被害人陈述
被害人徐某乙的陈述，2011年10月9日9时许，我在家中睡觉，突然听到屋外有修建的声音，来到房外看到邻居卢新全的大儿子和一伙人在修建，我喊了徐某丙一声，就来到了另一邻居的屋顶。这时卢新全的大儿子（卢慧平）拿一根铁棒跳下来，其他人也跟着跳下来，这些人将我的两手抓住，卢新全的大儿子用铁棒在我头部打了一棒，我被打的蹲到地上，头部开始流血，这时卢新全的两儿子又连续在我头上打了两棒，致我晕了过去。
（二）证人证言
1、证人徐某甲的证言证明，我家住西关口，我家房子靠北，卢新全的靠南，卢新全家要盖二楼，盖起后挡我家采光，我家不让他家盖。2011年10月9日9时许，我在家中睡觉，突然听到盖房子的声音，到屋外看到我儿子徐某乙在我另一邻居屋顶上，卢新全的大儿子与三十余人围着徐某乙，其中有人拉住徐某乙的胳膊，有人抱住徐某乙，卢新全的大儿子（卢慧平）拿一根2米长的铁棍在徐某乙头上打了两下，徐某乙躺倒在地上，我赶快上了屋顶与当时在屋顶的徐某丙将徐某乙送到医院。
2、证人张某的证言证明，2011年10月9日，我在卢新全家帮忙干活时，看见徐某甲手里拿着一根铁棒或木棒跟他的两个儿子站在邻居家的房顶上，徐某甲其中一个儿子扔出一块炭砸在卢慧军的脸上，卢慧军就拿一根木棒或铁棒冲到邻居家房顶上和对方厮打在一起，具体如何打的，打到什么部位我没看见，卢慧平也拿一木棒或铁棒要冲过去打时被王成元拦了一下，具体拦住没有我就不清楚了。
3、证人王某的证言证明，2011年10月9日9时左右，我在卢新全家工地干活时，有两名年轻男子一名手里拿砖头、一名手里拿一根铁棒，冲我们往过跑，喊着让我们停工。其中一人将手里的砖头往我们这边扔，后又拿起地上的炭块往过扔，我们急忙停工，我看到卢慧军的头部、嘴部流血。这时卢慧平拿一木棒要过去打那两名男子，我急忙将卢慧平手里的木棒夺下，后他又拿起一根钢筋要过去，我再次拦时被他摔倒在地上，卢慧平拿着钢筋跑过去和对方打在一起，等我爬起来后看见卢慧平手里拿着一根钢筋、卢慧军手里也拿着一根钢筋与那两名年轻男子扭打在一起，当时卢慧军的头部、嘴部流血，对方一名年轻男子头部流血，后周围人将他们拉开。
（三）鉴定意见
1、兴县公安局（2012）兴公技活检鉴字第23号刑事科学技术鉴定书，证明徐某乙头皮及前额部的裂伤累计长度在7.1cm，已构成轻伤。
2、吕梁市公安局（吕）公（刑技）鉴（伤）字（2012）28号法医学人体损伤程度鉴定书，证明卢慧军﹢2牙冠折、左眉弓软组织裂伤，均构成轻微伤。
（四）书证
1、山西省人身伤害司法鉴定中心不予受理通知书、山西医科大学司法鉴定中心退函，证明二鉴定中心对徐某乙伤情重新鉴定一案不予受理。
2、兴县公安局法制科到案经过，证明2013年7月13日电话通知卢慧军到达法制科、派人到卢慧平家中将卢慧平带回法制科，对二人执行了逮捕。
3、户籍证明，证明卢慧平、卢慧军的身份情况。
4、拘留证、逮捕证，证明对二被告人采取强制措施的时间。
（五）被告人供述
1、卢慧平的供述
第1次，2011年10月21日9：49－10：28蔚汾派出所
2011年10月9日9时左右，我和弟弟卢慧军在我家房顶上照看着让工人修建，这时徐某甲拿着铁棒领着他的二儿子、小儿子在我家邻居的房顶上喊着让我们停工，并冲到我家房顶，徐某甲的小儿子手里拿一炭块扔出来砸在卢慧军的嘴上，我要扑过去打他们时被跟前的人拉住了。卢慧军扑上去和徐某甲的二儿子厮打在一起，后被人拉开。打完后卢慧军的两颗门牙掉了一个，另一个快掉了，眉弓处在流血。徐某甲的二儿子头破了，在流血。我没有参与打架，徐某甲二儿子的伤是谁造成的，我不清楚。
第2次，2013年1月9日18：01－19：01蔚汾派出所
案发当时，徐某甲带着徐某乙、徐某丙从邻居家的房顶往过扑，想要往倒推我家修好的围墙，我和弟弟卢慧军还有给我家帮忙的工人就过去将他们推开不让靠近我家的围墙，徐某乙、徐某丙还一直往上扑，我和卢慧军就一直往开推他们，推的我们四人就厮打在一起。厮打的中途，徐某丙拿着木棒就向我砸过去，我把他的木棒夺下来扔在地上。这时，徐某乙从邻居家房顶上捡起一块炭朝我扔过来，我躲开后炭块砸在卢慧军嘴上，卢慧军就从我家房顶上拿了一根木棒扑过去在徐某乙头上打了一下，后众人将我们拉开。我就是用手在对方身上乱打，没有拿工具，徐某乙头部的伤不是我打的，是我弟卢慧军用木棒打的，该木棒长约一米，有铁锹把粗细。
第3次，2013年1月11日9：28－10：25兴县看守所
当天是因为徐某甲说我家建房子影响了他家的采光引发的打架。当时，徐某甲两个儿子徐某乙、徐某丙到了我家工地上阻止我家修建，徐某乙来时拿里还拿着一根木棒，我和弟弟卢慧军看来者不善就和对方发生肢体冲突，我把徐某乙手里的木棒夺下扔在地上，徐某乙便捡起一块炭扔向我，我一躲，炭就砸在我弟弟卢慧军的嘴上，卢慧军就捡起工地上的一根木棒朝徐某乙头上砸了一棒。当时徐某乙头上便流血了。后来周围的人就把我们双方拉开。徐某乙头部的伤不是我打下的，工地上我家雇的工人可以证明这一点。
第4次，2013年1月20日14：50－15：30兴县看守所
（宣布逮捕决定，拒绝签字），当天参与打架的有我、我弟卢慧军以及徐某甲、徐某乙、徐某丙。我就是用手和对方厮打来。
第5次，2013.6.2617：23－18：17蔚汾派出所
案发当天，徐某甲带着其子徐某乙、徐某丙要来我家工地上阻拦施工，徐某甲的二儿子在捡起一块炭向我扔过来，我一躲那块炭砸到了卢慧军的嘴上，这时徐某甲的二儿子已到了我家工地上，我扑过去要打他时，被工地上帮忙的人拉住了。卢慧军从地上捡起一木棒在徐某甲二儿子的头上打了一两下。后来众人将他们拉开。
第6次，2013.7.1410：45-11：35兴县看守所
徐某乙的伤是我弟卢慧军打下的。当时现场有卢成全、我姑舅王星星、王有喜以及一些帮工的。我和徐某乙或徐某丙发生过撕扯，相互用拳头在对方身上打。
2、被告人卢慧军的供述
第1次，2011.10.129：30－11：0兴县人民医院
2011年10月9日9时左右，我和我哥卢慧平在自家房顶的建筑工地搬砖头时，徐某甲引着他的两个儿子徐某乙、徐某丙从邻居家的房顶上往我家这边走，走的中途徐某丙捡起一块炭扔过来砸在我嘴上，当时就流血了，这时徐某乙也捡起一块砖头砸在我左眉弓处。我也拿起砖头要砸他们时，徐某乙扑到了我跟前，我就用砖头砸在徐某乙的头部，徐某乙扑的要打我时，我捡起一木棒在徐某乙头上砸了一棒，后徐某乙跑到邻居家房顶上拿了一根木棒扑过来朝我胳膊上打了一棒，这时众人将我们拉开。打架时，卢慧平用手和脚与徐某丙厮打。
第2次，2012.4.199：37－9：56蔚汾派出所
我家在旧房子上起楼，邻居徐某甲带着儿子们阻拦施工引发的打架。徐某丙先动手用炭块砸破我的嘴，并掉了一颗门牙。后来徐某乙拿砖头在我左眉弓处砸了一下。我还手时用木棒在徐某乙头上打了一棒。卢慧平没有参与打架，只是往开拉架。
第3次，2013.6.269：15－10：07蔚汾派出所
案发当时，徐某丙从王信儿家房顶上捡起一块炭砸在了我的嘴上，接着徐某乙捡起一块砖头砸在我的左眉弓处，徐某乙又要扑过来打我，我就从我家工地上捡起一根木棒在徐某乙头部砸了两下，我哥卢慧平要扑过来打时被我家工地上帮忙的王成元拉住，两人被工地上的钢筋绊倒在地上，后来跟前的人将我们拉开。
第4次，2013.7.1411：40－12：41兴县看守所
与前次供述完全一致。
原判认为，被告人卢慧平、卢慧军共同故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成了故意伤害罪。二被告人故意伤害他人头部，应酌情从重处罚。但本案的发生系因邻里纠纷民间矛盾激化而引发，均应酌情对二被告人从轻处罚。同时被告人卢慧军是在受伤后才实施的故意伤害行为，被害人对本案的发生也有过错，应酌情对被告人卢慧军从轻处罚。被告人卢慧军能如实供述自己的犯罪行为，亦可从轻处罚。
由于被告人卢慧平、卢慧军的共同故意犯罪行为而使附带民事诉讼原告人徐某乙所遭受的经济损失应依法予以相应赔偿，附带民事诉讼原告人的合理诉请予以支持，具体赔偿项目、数额依法确定计算，由二被告人承担连带赔偿责任。但徐某乙对损害的发生也有一定的过错，可以减轻二被告人的赔偿责任。徐某乙遭受的物质损失为医疗费3830.15元、护理费24天×60元／天＝1440元，营养费24天×15元／天＝360元，住院伙食补助费24天×15元／天＝360元，鉴定费350元，共计6340.15元。由二被告人共同赔偿6340.15元×80％＝5072.12元，其余部分由附带民事诉讼原告人自负。原告请求赔偿误工费，因原告事发时的职业为“柳林县押运公司职工”，而原告未提供相关误工损失的证据，故不予支持。原告请求赔偿住宿费，因未提供相应证据，请求赔偿交通费，因其提供的不是正式发票，原告请求赔偿残疾赔偿金，因残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故均不予支持。
综上，根据被告人卢慧平、卢慧军犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告人卢慧平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月；二、被告人卢慧军犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；三、由被告人卢慧平、卢慧军在本判决生效后一个月内共同赔偿附带民事诉讼原告人徐某乙各项损失5072.12元，并相互承担连带责任；四、驳回附带民事诉讼原告人徐某乙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人卢慧平的主要上诉意见是：一，其在本案中未实施任何犯罪行为及侵权行为，与本案另一被告人卢慧军没有任何犯意联络，也没有任何共同故意，请求宣告其无罪；二、原审法院认定事实所依据的证人证言相互矛盾，具有明显瑕疵。轻伤鉴定内容不真实，程序严重违法，依法不能作为定案依据。三、本案存在伤情鉴定时间过长、辩认笔录的见证人不合法等多处程序违法。四、原审法院判令上诉人卢慧平、卢慧军共同赔偿徐某乙经济损失无任何事实根据及法律依据。
上诉人卢慧军的主要上诉意见是：一、被害人及其家属均称打伤被害人的并不是卢慧军，能证实上诉人卢慧军殴打徐某乙的唯一证据为卢慧军本人的供述，只有被告人的供述，没有其他证据的，应按有利于被告人的原则处理。二、上诉人卢慧军的行为属正当防卫，依法应宣告无罪。其余上诉意见与卢慧平的上诉意见一致。
庭审中，上诉人卢慧平、卢慧军的辩解意见与上诉意见一致。
二辩护人的辩护意见与二上诉人的上诉意见基本一致。
出庭检察人员的主要意见是：二上诉人的行为属共同犯罪，均应追究刑事责任，上诉人卢慧军的行为不属于正当防卫。
经审理查明，原判认定上诉人卢慧平、卢慧军犯故意伤害罪的事实清楚，所采信的证据已在一审时出示并质证。二审期间，上诉人卢慧平、卢慧军及其辩护人并未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据依法予以确认。
本院认为，上诉人卢慧平、卢慧军共同故意损害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成了故意伤害罪，均应依法惩处。二上诉人故意伤害他人头部，应酌情从重处罚。鉴于本案的发生系因邻里纠纷民间矛盾激化而引发，对二上诉人依法可酌情从轻处罚。被害人对本案的发生也有过错，可酌情对上诉人卢慧军从轻处罚。上诉人卢慧军能如实供述自己的犯罪行为，亦可酌情从轻处罚。由于上诉人卢慧平、卢慧军的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人徐某乙造成的经济损失依法应予赔偿，原审附带民事诉讼原告人的合法请求予以支持。
上诉人卢慧平关于其在本案中未实施任何犯罪行为及侵权行为，与卢慧军没有任何犯意联络，没有共同犯罪的故意，应宣告其无罪的上诉意见，经查，上诉人卢慧平本人在侦查阶段的6次供述中虽然否认其拿棍棒打伤徐某乙，但其中的4次供述承认与徐某乙家弟兄二人发生过肢体冲突。上诉人卢慧军2011年10月12的供述也称当时卢慧平用手脚与徐某丙厮打。另外证人张某（卢慧平这一方的工人）2013年1月18日的证言证明卢慧军拿棍棒冲过去打对方时，卢慧平也拿棍棒要冲过去，被王成元拦了一下，具体拦住没有不清楚。证人王某（卢慧平这一方的工人）2011年10月10日、2013年1月18日的证言均证明卢慧平伙同卢慧军手拿钢筋与对方厮打。上述证据证实，卢慧平、卢慧军均参加了打架，二人互相支持、互相配合，导致被害人轻伤的后果发生，均构成故意伤害罪的共犯，故卢慧平的此节上诉意见不能成立，不予采纳；关于原审法院认定事实所依据的证人证言相互矛盾，具有明显瑕疵，轻伤鉴定内容不真实，程序严重违法，依法不能作为定案依据的上诉意见，经查，原判依据的关键证人张某、王某均系上诉人一方的帮工，与上诉人的关系较近，且该证言系侦查人员依法取得，并无证据证明该证据来源违法，故该证人证言应予采信。同时，兴县公安局的刑事技术鉴定意见，因上诉人及其辩护人对该鉴定意见的质疑无充足的事实和法律依据，不能推翻该鉴定，该鉴定意见应予采用。综上，上诉人及其辩护人的此节上诉、辩护意见不能成立，不予采纳；关于本案存在伤情鉴定时间过长、辨认认笔录的见证人不合法等多处程序违法的上诉、辩护意见，经查，辨认笔录中见证人不合法的问题，原判已予以考虑，该辨认笔录并未作为定案依据，故该上诉、辩护意见不予采纳；关于本案存在关于原审法院判令上诉人卢慧平、卢慧军共同赔偿徐某乙经济损失无任何事实根据及法律依据的上诉、辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
上诉人卢慧军关于只有其供述打过徐某乙，并无其他证据相印证，原判认定其犯故意伤害罪证据不足的上诉意见，经查，卢慧军本人的供述及卢慧平的供述、证人王某的证言均可证实卢慧军实施了故意伤害的犯罪行为，故该上诉意见不能成立，不予采信；关于卢慧军的行为属正当防卫的上诉、辩护意见，经查，本案系因建房引发纠纷继而发生厮打，双方均有伤害对方的故意，故卢慧军的行为不符合正当防卫的构成要件，该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳；其余与卢慧平相同的上诉意见，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑及附带民事部分判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 康照明
审判员 刘 宁
审判员 杨淑红
二〇一四年四月十四日
书记员 刘珊珊