云南省祥云县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）祥民初字第1158号
原告昆明非常道房地产经纪有限公司。
住所地：昆明市盘龙区。
法定代表人李佳，该公司执行董长兼总经理。
委托代理人自学礼、杨富海，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。
被告祥云双华房地产开发有限公司。
委托代理人朱建科，云南正圣律师事务所律师，特别授权代理。
原告昆明非常道房地产经纪有限公司（以下简称非常道公司）诉被告祥云双华房地产开发有限公司（以下简称双华公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院2015年9月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告非常道公司的委托代理人自学礼、杨富海，被告双华公司的委托代理人朱建科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告非常道公司诉称，2014年7月4日，原、被告双方签订《祥云华府项目销售代理合同》，约定被告委托原告代理销售商品房，被告按总销售额的2％向原告支付代理佣金等权利义务内容。合同签订后，原告组织工作人员为被告积极开展了祥云华府项目的商品房代理销售服务。截止2015年8月19日，被告发函确认原告代理销售商品房59套，实际销售金额20215860元；其中，交完首付并签订合同55套，预交定金4套，实际收取房款18262096元。此后，原告又销售了3套商品房。另外，2015年7月被告隐瞒原告，将1－2－502（丁波）、1－2－1901（王兆府）商品房2套销售他人，按合同约定该2套房屋的佣金被告也应支付原告。2015年9月1日，被告更换了营销中心的门锁，迫使原告撤场，无法继续跟进代理销售工作。因被告未能办理24套别墅的预售许可证，未确定售价，导致原告无法销售别墅。综上，原、被告签订的商品房委托代理销售合同合法有效，原告按约履行了代理销售义务，为被告成功销售商品房合计64套，但被告强行将原告清场，至今未支付佣金。原告请求法院判令：1、被告双华公司立即支付原告商品房代理销售佣金436965元，并支付该款自2015年9月1日起至清偿之日止按日万分之一计算的逾期付款违约金；2、被告双华公司支付原告逾期付款违约金3563.82元；3、被告双华公司赔偿原告为财产保全提供担保支出的诉讼财产保全责任保险费4500元；被告承担案件受理费、保全费。
被告双华公司辩称，原、被告签订《祥云华府项目销售代理合同》后，原告仅委派2名营销人员开展工作。原告在代理销售中曾违规挪用代收的购房款110272元，被告警告后原告才返还被告。因原告未完成合同约定的2014年12月31日前完成本项目40％的销量目标，被告多次催促原告。2015年7月22日，被告发函要求原告尽快完成上述销量目标，但原告负责人李佳拒绝接听电话。因多次催促无果，被告无奈于2015年8月30日发函原告，要求原告2015年9月1日撤场，后原告该日撤场。截止2015年8月30日，原告为被告销售的商品房仅34套，销售金额11630304元。根据合同约定，被告支付代理佣金的前提是原告必须在2014年9月开盘起至2014年12月31日前完成本项目40％的销量，否则原告无权要求支付佣金。综上，本案合同无继续履行必要，已予解除。原告未按约完成销量，无权要求佣金，请求法院驳回原告的诉讼请求。
归纳原、被告的诉辩主张，本案争议焦点为：1、原告非常道公司成功销售商品房的套数、销售金额及佣金如何确定？2、被告双华公司应否支付逾期付款违约金、诉讼财产保全责任保险费？
为证明其诉讼主张，原告非常道公司向本院提交下列证据：
一、《营业执照》、《组织机构代码证》、《房地产经纪机构从业备案证》复印件各一份，以证明原告主体资格及具备房地产经纪业务资格；
二、《祥云华府项目销售代理合同》一份，以证明原、被告签订的商品房代理销售合同约定的权利义务内容；
三、《祥云华府可售房源价格表》一份，以2014年8月30日被告向原告提供可售房源住宅114套、别墅24套；
四、《商品房预售许可证明》复印件一份，以证明2014年11月3日被告取得祥云华府项目1幢商品房预售许可证明；
五、《销售确认函》、《销售确认表》各一份，以证明2015年8月19日，被告发函确认：截止2015年8月19日，原告实际销售59套商品房，销售金额20215860元；其中，交完首付并签订合同55套，预交定金4套，实际收取房款18262096元；
六、《商品房预售登记备案（预售资金监管）一览表》一份，以证明2015年8月下旬被告向原告提供该表，载明购房客户、签约情况，及支付定金、房款、按揭等情况；
七、《祥云华府认购协议书》三份，以证明熊升平、董学昌、张丽群三户签订了认购协议书，熊升平支付购房款30272元，董学昌、张丽群各交纳定金10000元，该三户销量应计算原告佣金；
八、《祥云华府销售佣金结算明细》一份，以证明原告撤场前共销售商品房64套，总销售金额21848232元，被告按约应支付原告佣金436965元；
九、中国平安财产保险股份有限公司《平安诉讼财产保全责任保险保单保函》、《发票联》各一份，以证明原告为申请诉讼保全提供担保，投保了诉讼财产保全责任保险，支出保险费4500元；
十、祥云县住房和城乡建设局《情况说明》一份，以证明截止2015年9月30日，被告祥云华府项目的商品房预售登记备案情况；
十一、经原告申请，本院2016年3月1日向祥云县住房和城乡建设局调取《商品房预售登记备案（预售资金监管）一览表》七页，载明被告祥云华府项目的商品房预售登记备案情况。
上述证据经质证，被告双华公司对第一、三、四、十一组证据无异议；对第二组销售代理合同的真实性无异议，但认为合同第五条属格式条款，不予认可；对第五组销售确认函、销售确认表的真实性无异议，但认为系被告双华公司工作人员曹娟在误解合同内容的情况下出具，不能达到原告举证目的；对第六组一览表有异议，认为有涂改，不予认可；对第七组认购协议书有异议，认为董学昌、张丽群的协议书无被告公章，熊升平的协议书虽有被告公章但不能证明该房已成功销售，均不予认可；对第八组佣金结算明细有异议，认为系原告非常道公司单方制作，无被告签字盖章，不能达到原告举证目的；对第九组保单保函、发票联有异议，认为形式要件不合法，不能达到原告举证目的。
被告双华公司向本院提交了下列证据：
一、《营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人证明书》复印件各一份，以证明被告双华公司主体资格、经营范围；
二、《祥云华府项目销售代理合同》一份，以证明原、被告签订商品房代理销售合同内容，该合同第五条属于无效的格式条款；
三、《商品房预售许可证明》复印件二份，以证明被告取得祥云华府项目的商品房预售许可证明情况；
四、《致销售代理公司》一份，以证明截止2015年7月22日，原告仅销售52套商品房，被告致函原告，催告原告2015年7月底以前达到合同约定的40％以上销量等情况；
五、《告知函》一份，以证明经被告多次催告，原告未达到销售目标，2015年8月30日被告告知原告2015年9月1日前撤场；
六、《情况说明》、《证明》各一份，以证明被告双华公司工作人员曹娟证实因不了解合同内容，其于2015年8月19日向原告出具了错误的《销售确认函》等情况；
七、《双华地产销售统计表》一份，以证明截止2015年8月30日，原告实际销售商品房34套，销售金额11630304元；
八、鄢子琼《说明》一份，被告双华公司《收据》一份，中国工商银行网上银行电子转账记录一份，以证明原告在代理销售中私自占用鄢子琼交付的购房定金、首付款120272元达三个月，被告发现后，原告才于2015年7月2日归还原告等情况；
九、《情况说明》一份，以证明原告销售人员洪杰私自收取叶如朴、李美芳、叶如昆购房定金9168元等情况；
十、证人曹娟当庭证言，以证明其是双华公司员工，2015年8月19日其因不了解合同内容，误以为交付了定金及首付款即为销售成功，故向原告出具了《销售确认函》、《商品房预售登记备案（预售资金监管）一览表》（即原告第五、六组证据）；双方核对时仅计算了56套商品房的销售金额，一览表所载熊升平、董学昌、张丽群3套房，当时熊升平仅交首付款，董学昌、张丽群是否交款不清，但该3套房错误计入了《销售确认函》；另外，对2015年7月销售的2套，1－2－502丁波户当时签订了购房合同，交了首付款，但按揭合同至今未签；1－2－1901王兆府、刘琼芬户当时已交首付款，现已签订购房合同及按揭合同等内容。
上述证据经质证，原告非常道公司对第一、三组无异议；对第二组销售代理合同的真实性无异议，但认为合同第五条并非格式条款，不能达到被告举证目的；对第四组致销售代理公司函有异议，认为系被告单方制作，王龙签字不属实，但能证明被告在该函中自认截止2015年7月22日原告已销售房屋52套；对第五组告知函有异议，认为原告未签收该函，被告系强行迫使原告撤场；对第六组情况说明、证明及第十组曹娟当庭证言有异议，认为内容不真实，被告出具原告的《销售确认函》合法有效；对第七组双华地产销售统计表有异议，认为系被告单方统计，仅统计了原告的部分销量；对第八组鄢子琼说明、收据、网上银行电子转账记录，第九组情况说明均有异议，认为与本案无关联。
本院审核认为，原告非常道公司提交的第一组证据、被告双华公司提交的第一组证据能证明双方主体资格、营业资质，本院予以确认。原告非常道公司提交的第二组合同、被告双华公司提交的第二组合同能证明双方之间的商品房委托代理销售合同关系及内容，本院予以确认；合同法第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，本案合同第五条不具备格式条款的上述法律特征，与格式条款无涉，对被告双华公司关于合同第五条属于无效的格式条款的举证目的，本院不予确认。原告非常道公司提交的第三组可售房源价格表、第四组商品房预售许可证明，被告双华公司提交的第三组商品房预售许可证明，能证明被告双华公司取得涉案商品房预售许可证明，向原告提供可售房源等事实，本院予以确认。原告非常道公司提交的第五组销售确认函、销售确认表，第六组一览表，第十组情况说明，申请本院调取的第十一组一览表，能证明双方对原告销售业绩的核对情况及涉案商品房的预售登记情况，本院予以确认，对原告成功销售商品房的套数及销售金额，本院结算全案证据予以认定。原告非常道公司提交的第七组认购协议书，被告双华公司提交的第十组证人曹娟当庭证言，本院结合上述证据综合认定。原告非常道公司提交的第八组佣金结算明细，被告双华公司提交的第七组双华地产销售统计表，本院对相互印证部分予以确认。被告双华公司提交的第四组致销售代理公司、第五组告知函，能证明被告对原告商品房销售套数、金额的认可情况，及被告通知原告撤场情况，本院予以确认。原告非常道公司提交的第九组保单保函、发票联能证明原告为诉讼保全提供担保支出保险费情况，本院予以确认。被告双华公司提交的第六组情况说明、证明，第八组说明、收据、电子转账记录，第九组情况说明，与本案争议焦点无关联，本院不予确认。
根据庭审质证、认证的上述证据，本院确认以下法律事实：
2014年7月4日，原告非常道公司（乙方，受委托方）与被告双华公司（甲方，委托方）签订《祥云华府项目销售代理合同》约定：甲方委托乙方独家代理销售甲方开发建设的位于祥云县祥城镇老祥宾公路东祥云华府项目的商品房；客户签订《商品房买卖合同》后，该合同所述的该套房屋总价计入乙方销售业绩；在乙方独家代理销售过程中，发生的一切销售均算乙方销售业绩，乙方计提相应佣金；代理佣金为本项目总销售额的2％，成功销售作为计算代理佣金的依据；成功销售的界定：房屋的销售以套为出售单位，一次性付款的购房者签署《商品房买卖合同》，并在25日内支付购房全款，该套房屋即视为成功销售；按揭付款（含公积金贷款）的购房者支付首期房价款，并在25日内签署《商品房买卖合同》和银行按揭合同并提交完成相关按揭资料，该套房屋即视为成功销售，但贷款银行明确通知该客户不符合贷款条件，客户也不能一次性付款的，该房源另行销售，只计算一次代理费；甲乙双方约定，本项目2014年9月份开盘起至2014年12月31日，若乙方完成本项目40％的销量时，甲方一次性结清应付乙方的所有佣金；若乙方未完成40％的销量，则甲方支付乙方全部佣金的50％，剩余50％的佣金暂不结算，待乙方完成40％的销量时一并结算；自本项目完成40％的销量后，甲方应每月全额结算乙方代理佣金；项目销售完成40％后，每月由乙方根据成功销售金额于次月2日前将结算书报甲方审核，甲方于次月6个工作日内予以确认，并于9个工作日内结算相应的代理佣金；本合同提前终止或合同到期之日起一个月内，对于购房者已签署《房屋认购书》但未达到成功销售标准的房屋，乙方继续跟进服务，待达到成功销售标准的次月，甲方须支付该套房屋的代理佣金和团队奖励金；对于购房者已签署《商品房买卖合同》但未达到成功销售标准的房屋，乙方继续跟进服务，待达成成功销售标准的次月，甲方须支付该套房屋的代理佣金；甲方未按本合同约定的期限向乙方支付佣金的，自逾期15日起，每逾期一日按应付款项的万分之一向乙方支付延期违约金；逾期超过45日的，乙方有权要求甲方限期支付并解除合同；本合同自双方签字盖章后生效；合同还约定了其他内容。
上述合同签订后，2014年8月30日，双华公司向非常道公司提供了祥云华府项目可售房源住宅114套、别墅24套，由非常道公司开展相关营销工作。2014年11月3日，双华公司取得祥云华府项目1幢《商品房预售许可证明》，非常道公司开始代理销售1幢房屋。2015年7月22日，双华公司送达非常道公司《致销售代理公司》函载明：截止2015年7月22日，非常道公司销售房屋52套，近三个月来只销售2套；要求非常道公司：7月底以前必须达到销售40％以上；以后每月必须销售6套以上，否则非常道公司承担损失。2015年8月19日，双华公司和非常道公司对祥云华府项目1幢商品房销售情况进行了核对，双华公司出具非常道公司《销售确认函》及《销售确认表》载明：截止2015年8月19日，非常道公司实际销售套数59套，实际销售金额20215860元，其中交完首付并签订合同的有55套，预交定金4套，实际收到房款18262096元。2015年8月30日，双华公司向非常道公司送达《告知函》，以非常道公司未达到合同规定的销售目标为由，要求非常道公司2015年9月1日前撤离。2015年9月1日，非常道公司撤离了销售现场。因双华公司2015年8月28日才取得祥云华府项目2、3、4、5、6幢（别墅）的《商品房预售许可证明》，至撤场时，非常道公司对上述别墅无销售。2015年9月11日，非常道公司以成功销售祥云华府项目1幢商品房合计64套，双华公司未按约支付代理佣金为由诉至本院。
另查明，非常道公司主张成功销售的64套商品房中：一、1－2－602（董学昌）和1－1－501（张丽群）两套房，非常道公司2015年6月9日、8月22日代理双华公司与董学昌、张丽群分别签订《认购协议书》，并收取定金各10000元；非常道公司撤场后，董学昌、张丽群分别于2015年12月3日、9月12日签订了购房合同，支付了首付款；上述2套房均在祥云县住房和城乡建设局办理了商品房预售登记手续，合同价款合计684012元；二、1－1－1902（王金飞、游彩凤）和1－2－1701（熊升平）两套房，王金飞（游彩凤）和熊升平并未与双华公司签订购房合同；根据本院2016年3月1日向祥云县住房和城乡建设局调取的《商品房预售登记备案（预售资金监管）一览表》，非常道公司撤场后，该2套房已由双华公司于2015年12月7日、11月11日另售他人；三、非常道公司主张成功销售的其余60套房，购房合同签订时间均为2015年9月1日前，且已交完首付款或全款，并由祥云县住房和城乡建设局办理了商品房预售登记备案手续；该60套房合同价款合计20480208元。
另查明，2015年9月17日，本院依非常道公司的财产保全申请，裁定查封了双华公司祥云华府小区1栋1单元602号、1栋1单元1102号房屋。为提供财产保全担保，非常道公司2015年9月16日向中国平安财产保险股份有限公司投保了诉讼保全责任保险，支付保险费4500元。
本院认为，原、被告签订的《祥云华府项目销售代理合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，双方之间系商品房委托代理销售合同关系。被告双华公司提供房源，原告非常道公司进行了代理销售。合同履行至2015年9月1日，原告按被告的要求撤场，双方解除了合同。因此，对原告撤场时成功销售的商品房，被告双华公司应按约支付佣金。
一、关于原告非常道公司成功销售商品房的套数、销售金额及佣金数额问题。
因原告撤场时，双方未作结算，故本院根据合同约定的成功销售条件及本案事实对原告成功销售商品房的套数和销售金额认定如下：1、购房合同签订时间均为2015年9月1日前，已交完首付款或全款，且由祥云县住房和城乡建设局办理了商品房预售登记备案手续的60套房屋（合同价款合计20480208元），符合合同约定的成功销售条件，本院认定为原告成功销售；2、1－2－602及1－1－501两套房系原告非常道公司撤场前代理被告双华公司与董学昌、张丽群签订《认购协议书》并收取定金，该2套房现已签订购房合同，办理了商品房预售登记手续，故本院认定该2套房（合同价款合计684012元）为原告成功销售；3、1－1－1902及1－2－1701两套房，王金飞（游彩凤）和熊升平并未签订购房合同，在原告撤场后，该2套房由被告双华公司另售他人，故对该2套房，本院不予认定为原告成功销售。综上，原告成功销售房屋套数为62套，销售金额合计21164220元（20480208＋684012元）。根据原告佣金为本项目总销售额的2％的合同约定，原告佣金应计算为21164220元×2％，即423284.40元。本案事实表明，被告2015年7月22日在《致销售代理公司》函中已确认原告销售52套房屋。至该日，原告销量为46％（52÷114），已超过合同约定的40％的销量。根据本案合同约定，被告应一次性付清原告所欠佣金。综上，对原告要求被告支付佣金423284.40元的诉讼请求，本院予以支持。超过上述数额部分，本院不予支持。
二、关于被告双华公司应否支付违约金及诉讼财产保全责任保险费的问题。
关于违约金。本案合同约定，原告完成40％的销量时，被告应一次性结清所有佣金，此后则逐月结算佣金；被告未按约定的期限支付佣金的，自逾期15日起，每逾期一日按应付款项的万分之一向乙方支付延期违约金。但在合同实际履行中，原、被告并未按上述约定结算佣金，也未明确原告销量达到40％时的佣金数额及具体日期，现无法计算被告逾期支付佣金的数额及相应逾期期间。如上所述，至2015年7月22日，原告已超过合同约定的40％的销量，综合考虑本案合同约定及履行实际，本院对原告要求被告自原告撤场之日即2015年9月1日起，就本案欠付佣金按日万分之一计算逾期付款违约金的诉讼请求予以支持，但对原告主张的该日以前的逾期付款违约金3563.82元不予支持。关于诉讼财产保全责任保险费。原告非常道公司投保诉讼财产保全责任保险，是为其申请财产保全提供担保，属于履行其财产保全申请人的法定义务，且财产保全责任保险费并非原告实现债权必须支付的必要费用，故对原告要求被告赔偿财产保全责任保险费4500元的诉讼请求，本院不予支持。被告双华公司关于原告在约定期限内未达40％的销售目标，原告无权要求支付佣金的抗辩意见，与合同约定内容不符，本院不予采纳。案经合议庭评议，根据本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告祥云双华房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告昆明非常道房地产经纪有限公司商品房销售佣金423284.40元，并支付该款自2015年9月1日起至判决确定的履行期限届满之日止按日万分之一计算的逾期付款违约金。
二、驳回原告昆明非常道房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7880元、保全费2770元，由被告祥云双华房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。
审 判 长 杨志坚
人民陪审员 郭希军
人民陪审员 徐婷梅
二〇一六年三月七日
书 记 员 蒲 怡
张凤莹