浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终9102号上诉人（原审被告）：常熟市华涛商贸有限公司，住所地：江苏省常熟市黄山路199号国际汽配城K1幢210号。法定代表人：赵淑花。上诉人（原审被告）：常熟市虞山镇华涛汽车装饰用品商行，经营地址：江苏省常熟市黄山路***号国际汽配城大厅临*号。经营者：吴恭水，男，1977年9月20日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：刘伟，广东卓建律师事务所律师。原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。法定代表人：张勇，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：金越，浙江泽厚（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。上诉人常熟市华涛商贸有限公司（以下简称华涛公司）、常熟市虞山镇华涛汽车装饰用品商行（以下简称华涛商行）为与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初7649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，并于2018年2月12日对本案进行了调查。上诉人华涛公司的法定代表人赵淑花、华涛商行的经营者吴恭水、原审被告天猫公司的委托诉讼代理人金越到庭参加调查。本案现已审理终结。华涛公司、华涛商行上诉请求：要求撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、因为生意不好，华涛公司早已不在原址，今年天猫店也转让不开了，故没有收到一审开庭传票。华涛商行虽然店内员工收到了开庭传票，但没有人告诉华涛商行的经营者，直到法院打电话才知道有这么回事，员工才在吧台下面找到了两个快件信封，所以并不是有意不到庭参加诉讼，还望理解。2、这款名称为“QQ情缘的水晶香水座”在外观上与被上诉人的QQ卡通形象并不相同。上诉人的香水座两只企鹅头上都有角，下面有长方形的底座，底座还可以注入香水，上面还有“出入平安”四个字，作为一件产品整体形状缺一不可，与腾讯公司卡通作品的功能及外观都不一样。3、“澳瑞思”注册的是第27类，是汽车座垫一类，而香水座挂在“澳瑞思”下面，是为了可以在天猫销售而己，并不是上诉人生产的，是在别的地方拿货作为样品来试销的，没有什么人买就下架了，也没有销量，故对被上诉人没有造成损失。4、上诉人并不知道该产品侵犯了被上诉人的著作权。被上诉人在知道产品的生产商未经其授权使用与其著作权作品相似的图案后并未告知上诉人，上诉人主观上无过错，客观上产品早已下架，并未给被上诉人造成损失，上诉人的行为不构成侵权，被上诉人的诉讼请求应予驳回。腾讯公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、两上诉人共同销售了被控侵权产品。被上诉人在一审中提交的证据显示，涉案侵权店铺“华涛汽车用品专营店”由华涛公司注册设立，被控侵权商品随附发票章戳系华涛商行所盖，“澳瑞思”商标的注册人为华涛商行的经营者，以上证据可证明两上诉人系涉案店铺“华涛汽车用品专营店”的共同经营者，共同销售了涉案侵权产品。二、被控侵权产品与“Q哥哥”、“Q妹妹”美术作品形象构成实质性相似。被上诉人享有对“Q哥哥”、“Q妹妹”美术作品的著作权，被控侵权产品与上述美术作品形象除装饰灯稍有区别外，整体形象完全一致，已构成实质性相似。三、被上诉人创作的“Q哥哥”、“Q妹妹”等卡通形象作品，深受大众喜爱，享有极高的知名度，上诉人早已知晓被上诉人上述作品的存在，上诉人销售被控侵权产品实属恶意。涉案店铺页面显示涉案产品库存为3499件，其性质恶劣。一审法院从涉案作品的知名度、侵权行为性质等因素考虑，判决华涛公司赔偿6000元，华涛商行赔偿20000元并承担一定数额的诉讼费并无不当。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。天猫公司述称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。腾讯公司向原审法院起诉请求：1、华涛公司、华涛商行立即停止生产销售侵犯腾讯公司著作权的“澳瑞思QQ情缘香水座汽车香水”商品的行为，销毁库存及模具，删除侵权网页；2、天猫公司立即停止对华涛公司、华涛商行的帮助侵权行为，删除、断开侵权链接；3、华涛公司、华涛商行、天猫公司赔偿腾讯公司经济损失8万元（含调查取证、聘请律师等制止侵权支出的合理费用）；4、华涛公司、华涛商行、天猫公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，腾讯公司确认涉案商品链接已删除，故撤回第一项诉请中关于删除侵权网页的诉请及第二项诉请，原审法院予以准许。原审法院认定事实：2001年6月20日，腾讯公司以美术作品“腾讯QQ系列图画”之四——“QQ企鹅”生活系列著作权人身份广东省版权局申请登记，获得作登字：19-2001-F-488号作品登记证书。该证书包含Q哥哥（GG）、Q妹妹（MM）两个美术作品形象。2014年9月11日，腾讯公司的委托代理人陈杨向深圳市深圳公证处申请对其网络购买行为进行证据保全公证。同日，陈杨在公证员、公证人员的监督下，使用公证处电脑，点击360安全浏览器，在地址栏输入www.tmall.com并进入相应网页，在网页搜索栏输入“QQ情缘香水座”进行搜索，点击搜索结果中的产品图片，进入商品名称为“澳瑞思水晶香水座车载香水座式香水QQ情缘香水座汽车香水”的商品页面，页面显示价格23.2元，月销量0件，库存3499件，商品详情中注明品牌为澳瑞思，商品详情页面展示了涉案商品的图片。再点击“描述服务物流”，页面显示掌柜：华涛汽车用品专营店，公司名“常熟市华涛商贸有限公司”，点击其中的“营业执照”，显示华涛公司的企业法人营业执照，再在上述显示的商品页面点击立即购买并在页面补充说明中输入“开发票一起寄来”，提交订单，实付款38.2元（含快递15元），形成订单编号802192587391426。2015年1月28日，深圳市深圳公证处出具了（2015）深证字第22339号公证书。2014年9月11日，腾讯公司的委托代理人陈杨申请深圳市深圳公证处对其接收货物的过程进行保全证据公证。同年9月17日，公证员、公证人员以及陈杨来到深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦409，陈杨从快递人员处收取货物一包（包裹快递盒外贴有快捷快递详情单一份，快递单号980024627028），在公证员、公证人员的监督下，陈杨打开包裹，对包裹的外观、包裹内的物品以及其中的“江苏省苏州市国家税务局通用机打发票”进行拍照。该发票盖有华涛商行的发票专用章。后公证员对包裹内的物品进行了封存，封存后的物品连同发票一起交陈杨保存。2015年1月28日，深圳市深圳公证处出具了（2015）深证字第22340号公证书。当庭对腾讯公司提交的公证实物进行拆封，包裹上粘贴有快捷快递详情单（单号为980024627028）一份。启封后内有标注为“澳瑞思精品汽车香座”的礼品盒一份，盒内含快捷快递详情单一份（单号980024627028）、一次性使用无菌注射器一个、液体二瓶、汽车香水座一个。庭审中，腾讯公司代理人以淘宝会员名“c158y”及相应密码登录淘宝网，点击“我的淘宝”项下“已买到的宝贝”，搜索到订单编号为802192587391426的订单，点击订单详情，显示物流公司：快捷快递，运单号：980024627028。当庭登陆国家工商行政管理总局商标局网站，查询到第7814698号“澳瑞思”商标申请人为华涛商行经营者吴恭水。另，天猫网（××）由天猫公司注册经营。天猫公司提供第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。《淘宝平台服务协议》要求用户在网上交易平台上不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品。天猫公司确认天猫店铺“华涛汽车用品专营店”由华涛公司注册设立。庭审中，腾讯公司确认涉案商品链接已不存在。另查明，腾讯公司因本案支出公证费并委托律师出庭。原审法院认为，腾讯公司依法享有“腾讯QQ系列图画”之四——“QQ企鹅”生活系列的美术作品的著作权，其权利依法受法律保护。关于华涛公司的责任。本案中，华涛公司在其注册设立的天猫店铺“华涛汽车用品专营店”中展示、销售的汽车香水座上的两个卡通形象与腾讯公司享有权利的美术作品Q哥哥（GG）、Q妹妹（MM）除装饰等稍有区别外，整体形象完全一致，构成实质性相似。腾讯公司确认涉案商品非其生产或授权生产，因此，华涛公司的上述行为侵犯了腾讯公司对涉案美术作品所享有的发行权、信息网络传播权。华涛公司未能举证证明涉案商品有合法来源，应承担赔偿损失的民事责任。腾讯公司主张华涛公司为涉案商品的生产者，依据不足，原审法院对该主张不予支持。庭审中，腾讯公司确认涉案商品链接已删除，故腾讯公司第一项诉请中关于要求华涛公司停止侵权的诉请，已无必要，原审法院不予支持。除涉案商品销售页面展示了库存数字外，腾讯公司并未提供证据证明涉案商品确实存在库存，故腾讯公司要求华涛公司销毁库存及模具的请求，原审法院亦不予支持。关于华涛商行的责任。本案中，被控侵权商品随附发票盖有华涛商行的发票专用章，华涛商行可视为涉案店铺“华涛汽车用品专营店”的共同经营者，而涉案商品上标注的商标“澳瑞思”系由华涛商行的经营者吴恭水申请注册，故可认定华涛商行同时系被控侵权商品的生产者。腾讯公司确认未授权其使用涉案美术作品，华涛商行亦未举证证明其具有合法授权，故华涛商行的上述行为，侵犯了腾讯公司对涉案美术作品所享有的复制权、发行权、信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，腾讯公司主张适用法定赔偿，原审法院将综合考虑涉案作品的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、腾讯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额，同时，原审法院注意到如下事实：1、华涛商行系涉案商品的生产者、销售者，华涛公司系涉案商品的销售者；2、涉案商品价格23.2元，月销量0件；3、腾讯公司因本案支出购物费38.2元（包含运费）、公证费若干并委托律师出庭；4、涉案美术作品在整个涉案产品中价值占比较大。故原审法院酌定华涛公司赔偿金额为6000元，华涛商行赔偿金额为20000元。腾讯公司同时主张天猫公司构成帮助侵权。本案中，腾讯公司诉前未向天猫公司投诉，涉案商品链接现已删除。腾讯公司并无证据证明天猫公司存在明知或应知利用其平台侵权而未采取必要措施的情形，故腾讯公司关于天猫公司构成帮助侵权的主张，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、华涛公司于判决生效之日起十日内赔偿腾讯公司经济损失（含合理费用）6000元；二、华涛商行立即停止生产、销售侵犯腾讯公司著作权的涉案汽车香水座产品，销毁库存及模具；三、华涛商行于判决生效之日起十日内赔偿腾讯公司经济损失（含合理费用）20000元；四、驳回腾讯公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1800元，由腾讯公司负担607元，由华涛公司负担275元，由华涛商行负担918元。二审期间，华涛公司、华涛商行向本院提交了下列证据：1、QQ聊天记录。2、淘宝订单截图。证据1、2，证明：涉案产品并非上诉人生产，系从“晶晶谷”的卖家处购得。经质证，本院认为，上述证据的真实性无法判断，本院对其证据效力不予确认。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。综合上诉人华涛公司、华涛商行的上诉请求和理由以及被上诉人腾讯公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、华涛公司、华涛商行的涉案行为是否侵犯了腾讯公司对涉案作品所享有的著作权。二、原审判决确定的赔偿金额是否合理。首先，关于华涛公司、华涛商行的涉案行为是否侵犯了腾讯公司对涉案作品所享有的著作权。经比对，被诉侵权商品的卡通形象与腾讯公司主张著作权的作品在企鹅的眼睛、嘴巴、围巾、翅膀与脚等处设计上均相同。由此可见，被诉侵权商品的卡通形象使用了腾讯公司主张著作权的作品。有关华涛公司、华涛商行认为被诉侵权产品的卡通形象与涉案作品不同的抗辩，本院不予支持。根据原审法院查明的事实，被诉侵权产品的包装盒上印制有华涛商行的注册商标标识“澳瑞思”，对消费者起到了指示商品来源的作用，华涛商行对此应承担复制者的责任。华涛公司、华涛商行的涉案行为均侵犯了腾讯公司对涉案作品所享有的著作权。其次，关于原审判决确定的赔偿金额是否合理。本院认为，本案中，由于腾讯公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者华涛公司、华涛商行因侵权所获得的具体利益，华涛公司、华涛商行也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且腾讯公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，原审法院在综合考虑了涉案作品的知名度、华涛公司、华涛商行侵权行为的性质、主观过错程度以及腾讯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素后，将赔偿数额酌定为华涛公司6000元、华涛商行20000元。本院注意到如下事实：1、涉案作品具有较高的知名度；2、华涛商行同时侵犯了腾讯公司对涉案作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权；3、腾讯公司为制止侵权行为进行了证据保全公证，并聘请了律师。综上所述，原审法院确定的赔偿数额并无不当。综上，本院认为，华涛公司、华涛商行的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币350元，由上诉人常熟市华涛商贸有限公司负担50元，常熟市虞山镇华涛汽车装饰用品商行负担300元。本判决为终审判决。审判长 王 玲审判员 徐 雁审判员 徐 珺二〇一八年三月八日书记员 张天马