杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭拱民初字第175号
原告（反诉被告）浙江南方装饰工程有限公司，住所地杭州市西湖区西斗门路xx号。
法定代表人厉国苗，董事长。
委托代理人（特别授权代理）张锋平，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）陈永平，该公司员工。
被告（反诉原告）杭州鲜屋酒店管理有限公司，住所地杭州市拱墅区教工路教工里x幢x-x层。
法定代表人腾全凤，总经理。
委托代理人（特别授权代理）马超，杭州市广和法律服务所法律服务工作者。
委托代理人（特别授权代理）孙迪君，浙江君策律师事务所律师。
原告浙江南方装饰工程有限公司（以下简称“南方公司”）与被告杭州鲜屋酒店管理有限公司（以下简称“鲜屋公司”）装饰装修合同纠纷一案，于2012年12月5日向本院起诉，本院于当日立案受理后，依法适用简易程序审理，在答辩期限内，鲜屋公司向本院提起反诉，本院合并进行审理。本案于2013年12月31日转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2013年2月19日、6月26日、2015年10月14日公开开庭进行了审理。南方公司委托代理人张锋平、陈永平，鲜屋公司原委托代理人冯济桅、杨杰、鲜屋公司的委托代理人马超、孙迪君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南方公司诉称：原被告双方于2010年10月22日签订《建筑装饰工程项目施工合同》（以下简称“施工合同”），确定由原告承包被告发包的“杭州鲜屋酒店教工路店装修工程”，双方对价款、结算方式、付款方式等作出了明确约定，双方合同专用条款第六条第5款工程款支付约定“……竣工验收合格并提交竣工资料及决算后支付至合同价款的75%，其余款项待竣工决算审计核实批准后（除预留决算审核后造价的5%为保修款外，保修款竣工验收合格二年后支付）支付”。合同签订后，原告按约进场施工，早已施工完毕，被告也于2011年4月28日投入营业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”同时结合施工合同专用条款第十一条第6.1款的规定，“履约保证金于竣工验收合格后20个工作日内视履约情况返还”，故，被告应于2011年5月26日之前退还履约保证金24万元，但虽经原告多次催讨，被告至今仍未退还。2011年10月26日，原告向被告提交了完整的结算资料，送审造价为3793937元，被告也已于同日确认收到了完整齐全的结算资料，根据原被告双方施工合同专用条款第九条第2款的约定，“发包方需在承包方完整提供审计资料后的60个工作日内审计完毕，如超出60个工作日未完成审计视同同意承包方所做的决算价格。”即被告须在2012年1月6日前完成审价，否则视为认可原告的送审造价。但被告迟至2012年3月7日才出具了初步的审价结果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”故，根据合同约定和最高人民法院的规定，由于被告未按约定期限完成审计，应以原告送审的3793937元作为最终的结算造价，被告应根据合同付款至结算价的95%（即3604240.15元），但被告至今仅支付了工程款1921995.55元，尚欠1682244.6元。虽然原告多次要求被告支付剩余工程款、退还履约保证金及逾期支付的利息，但被告至今仍未履行。综上所述，被告拖延支付工程款和退回履约保证金的违约行为已严重侵害了原告的合法权益，原告无奈诉至贵院，请贵院查明事实，依法判决：1、依法判令被告立即退还履约保证金240000元及利息23455.89元（按照240000元履约保证金数额，根据中国人民银行同期贷款基准利率，自2011年5月27日开始，暂计算至2012年11月30日，要求判决支付至实际履行之日止）；2、依法判令被告立即支付工程款1682244.6元及逾期付款利息94458.73元（按照1682244.6元工程款本金数额，根据中国人民银行同期贷款基准利率，自2012年1月7日开始，暂计算至2012年11月30日，要求判决支付至实际履行之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。
鲜屋公司辩称：1、关于保证金：因施工质量不符合要求，且至今仍有许多问题未得到切实解决，故质量履约保证金不符合退还要求；因实际竣工日期远超合同约定时间，故工期履约保证金不符合退还要求。因项目负责人到位率未达到合同要求，故须结合施工日志支付，故项目负责人到位率履约保证金不符合退还要求；因项目施工期间，有打架斗殴事件发生等不文明施工现象，故不符合文明施工履约保证金退还要求；截止目前尚有工程遗留问题。要求原告维修但仍未能落实，故不具备全额退还履约保证金的条件。我公司至今尚未收到原告提交的竣工验收报告，直至2011年5月底该工程也仅仅是主体装修工程结束，部分室内的安装工程一直到2011年8月29日才结束，我公司考虑到租金、停业损失巨大，迫不得已在2011年7月22日勉强开业经营，故在该情况下的开业不能视为认同验收合格。该工程至今尚未通过我公司验收。2、关于工程款支付比例：合同第30页六（5）条工程款支付条款规定，我公司至今认为该项目尚未通过合格验收，故不符合支付到合同价格95%的标准。3、关于工程款的数额：原告于2012年10月26日提交审计资料，我公司于次日委托第三方杭州信达投资咨询估价监理有限公司审计，该公司于2011年12月22日出具审计数据，收到数据之后我公司即将审计数据告知原告，原告拒绝签收，故我公司及审计公司于2012年3月7日联合发函告知原告。原告以该时间曲解为审计完成时间与事实不符，我公司不存在违约行为。根据审计数据，应支付合同总金额工程款2311038元，实际支付1921995.55元，因施工工程质量问题且原告拒绝维修，根据合同约定，维修费用154818.2元应当由原告承担。在扣除维修费用及质量保证金外的余款可由原告派员到我公司结算。
鲜屋公司反诉称：反诉双方于2010年10月22日签订《建筑装饰工程项目施工合同》，约定由南方公司承接鲜屋公司位于教工路xxx号的酒店装修工程。合同约定施工日期为80天，2010年10月22日开工，直至2011年8月29日南方公司尚在安装客房内的纱窗，可见拖延工期之久。反诉人为避免损失扩大，不得以在2011年7月22日勉强开业。根据合同违约条款约定：如在合同约定竣工之日起60天内仍无法交付验收合格的工程的，南方公司应当返还反诉人已经支付的全部工程款，并支付合同总价款的25%的违约金。为此，反诉人要求返还工程款及违约金。反诉人多次要求南方公司维修工程质量问题，但是均拖延不办，2012年7月通过公证保留证据的情况下，于10月委托第三方维修，总计发生维修费用154818.2元。在保修期内的维修应当由南方公司负责，而其不作为，故该部分的维修费用应当由其承担。目前由于南方公司的原因造成施工质量不符合要求，且至今仍有许多问题未得到切实解决，实际竣工日期远超合同约定时间，项目负责人到位率未达到合同要求等情况，故反诉人根据合同约定没收履约保证金。故请求法院判令：1、反诉被告承担延期完工的责任，返还反诉原告已经支付的工程款1921995.55元，并支付合同总价款的25%的违约金577759.5元，按照审计价格2311038元的25%计算。2、承担在保修期内没有按时维修，反诉原告的维修费用154818.2元。3、判令没收保证金24万元。4．反诉被告承担诉讼费用。
南方公司辩称：一、造成本工程工期延误的原因在于反诉原告，不在于反诉被告，应由反诉原告自行承担不利后果。二、反诉原告已经投入使用，应当支付全部工程款；即使反诉被告也须承担部分工期逾期的违约责任，反诉原告所诉请的违约金明显过高，应予以调整。三、保修金不属于本诉的诉请，故不应列入反诉请求中，不属于本案审理的范围。四、反诉被告已按约履行全部合同义务，反诉原告应退还全部履约保证金。
南方公司就本诉诉称的事实及反诉辨称事实向本院提交以下证据：
1、建筑装饰工程项目施工合同，证明双方的权利义务关系，鲜屋公司须在收到南方公司的结算资料后60个工作日内审计完毕，逾期则视为认可南方公司送审造价，并对付款方式、履约保证金的退还做了明确的约定，现在鲜屋公司未按约支付，应承担违约金。
2、履行保证金支付凭证，证明南方公司按约支付了保证金24万元的事实。
3、结算资料送审清单，证明鲜屋公司于2011年4月28日开始试营业，并于2011年10月26日收到南方公司完整的结算资料的事实。
4、装饰工程决算书，证明南方公司送审的决算造价为3793937元的事实。
5、鲜屋公司所发的关于教工店结算事宜的函，证明其迟至2012年3月7日才出具了初审报告，已经超过了合同约定的审价时间的事实。
6、南方公司所发要求立即支付工程款的函以及邮寄凭证，证明南方公司收到鲜屋公司的初审报告后已经明确表示不同意该初审造价，并要求按照送审造价3793937元为准，要求鲜屋公司支付工程款和退回履约保证金的事实。
7、律师函以及邮寄凭证，证明南方公司再次要求鲜屋公司退还履约保证金和支付工程款的事实。
8、建设工程竣工验收消防备案办事指南（拱墅区消防办事窗口），证明要进行建设工程竣工验收消防备案，必须提供工程竣工验收报告，即只能在工程竣工验收合格后，才能进行消防备案。
9、建设工程竣工验收消防备案情况登记表，证明本工程已于2011年4月26日通过消防备案的事实。
10、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，证明鲜屋公司在消防验收备案通过后于2011年5月11日取得消防机关颁发的营业许可的事实，这与南方公司提供的鲜屋公司实际营业时间2011年4月28日基本符合。
11、公证书，艺龙网网页查询记录，证明鲜屋公司其擅自使用的日期应在2011年5月3日之前的事实，部分住客通过艺龙预订入住了该酒店，该网站最早的评价记录显示为2011年6月12日，进一步验证了鲜屋公司在2011年6月中旬之前就投入使用的事实。
12、甲供材料配送清单、会议纪要（2011年2月28日），证明双方已于2010年10月29日就确定了甲供材料的配送清单，甲供材料迟至2011年2月28日还未配送到施工现场，在该次会议上鲜屋公司才承诺于2011年3月5日前提供给反诉被告，且甲供材料规格、尺寸及材料的按时到场，对南方公司的施工进度有极其重要的影响，故，由于鲜屋公司未按时确定、配送甲供料引起的工期延误，应由其承担工期延误损失。
13、图纸会审纪要、部分会议纪要（2010年10月29日、11月12日、11月19日、11月26日、12月6日、12月13日、12月20日、12月27日、2011年1月10日、2011年2月28日），证明南方公司提出外墙脚手架搭设审批时间要1个月，将影响总进度的问题，鲜屋公司确认由其负责审批与协商的事实；鲜屋公司确定由其联系敲墙单位铲除粉刷层。因本工程为旧房改造成酒店，涉及到外墙粉刷、窗户的安装等等，就必须搭设外墙脚手架，且外墙脚手架搭设施工完毕，才能进一步进行室内的装饰装修，但因为反诉原告迟迟未能取得相关部门的许可，致使从开工起，就为了外墙脚手架多次进行协调，但迟至2010年12月27日才经各方努力搭设好南面脚手架，到2011年1月10日尚在听取居民意见，仅此事项，就因此导致延误工期。南方公司在过程中曾多次就进度款支付、甲方供料、甲方直接发包单位进度延误等影响施工进度事宜要求解决，但鲜屋公司迟迟未解决，致使进度延误的事实。
14、部分联系单、图纸变更单，证明鲜屋公司在施工过程中不断得进行设计变更，致使反诉被告无法按期完工的事实。
15、部分工作联系单、确认单，证明因甲方直接发包单位（如加固单位、拆除与清除单位、空调安装单位等）未按南方公司要求的进度完工，致使南方公司工期延误的事实。
16、部分施工联系单，证明施工过程中，因工程量增加，导致工期延长的事实
17、已付工程款统计表，证明鲜屋未按合同约定支付工程进度款，影响南方公司施工安排，致使施工进度延误的事实。
被告鲜屋公司就本诉辩称的事实及反诉诉称的事实，向向本院提交以下证据：
1、建筑装饰工程施工合同，证明双方权利义务的约定。
2、开工确认单、进度表，证明南方公司进场开工时间，工程进度，南方公司拖延工期的情况。
3、鲜屋公司工商登记表、税务发票购买清单、发票底联、物业租赁合同，证明鲜屋公司开业时间为2011年7月22日，由于南方公司拖延工期，为了避免损失扩大，不得已提前开业，开业时间未确认验收完毕。
4、结算交接单及信达公司审计资料、三方核对记录，证明鲜屋公司与南方公司审计资料的交接时间，鲜屋公司与信达公司审计资料交接时间，信达公司出具审计数据时间2011年12月22日，鲜屋公司规定的60个工作日内完成审计，并在2012年1月4日送达南方公司，不存在诉称的违约。
5、2012年3月20日函，证明针对南方公司曲解3月7日函件的回复，指出审计数据的出具时间及南方公司的违约情况。
6、2012年6月26日要求维修的函以及EMS回单，证明在保修期内要求南方公司维修装饰工程的请求，逾期不维修的鲜屋公司将委托第三方维修，维修费用在工程款中扣除。
7、2012年7月23日公证书，证明教工店需要维修的现场情况。
8、维修合同及报价、票据，证明维修费用的支出。
9、2012年12月3日函、EMS回单，证明针对南方公司的律师函的回复。
10、房屋所有权证复印件，证明涉案房屋权属情况。
11、杭州浩瀚装饰工程有限公司基本情况；
12、会议纪要；
13、投标时承诺的项目班子配备，证据11-13证明杨建平的实际身份为杭州浩瀚装饰工程有限公司的股东和法定代表人，并非南方公司的员工，证明杨建平系案涉工程的实际施工人。
14、工期延误通知书及样板房施工进度表；
15、整改通知书；
16、2010年12月13日会议纪要；
17、2011年1月10日会议纪要，证据14-17证明南方公司存在诸多违约行为，如工期延误、未按照约定报送施工进度表、经常材料未经发包方签字认可、没有按照约定办理施工许可证和市政相关手续。
18、大堂四、五、六楼客户安装、装饰工程分项工程验收单，证明南方公司在2011年6月22日才提请我方验收，因为存在多项重大质量问题未通过验收，我方要求限期提交整改计划，并指出对方的严重超期造成我方的严重经济损失。
19、2011年2月28日会议纪要，证明我方按照约定提供甲供材料，不存在违约行为。
20、进度协调会会议纪要；
21、2010年12月3日、2010年12月6日、2010年12月13日的会议纪要，证据20-21证明双方约定搭建脚手架审批手续由南方公司负责，但是履行过程中南方公司一直拖延未办，导致工期严重超期。
22、工作联系单，证明南方公司自认在2011年7月21日还未完成涉案工程。
23、关于要求维修新发现装修质量问题的函两份，证明在双方诉讼过程中，涉案工程质量问题不停暴露，南方公司的施工存在问题，在发现质量问题之后，我方多次发函要求南方公司维修，但是南方公司置之不理，违反了保修义务。
24、维修进度表，证明南方公司承认其在2011年5月29日才向我方提请验收。
经庭审质证，原被告双方质证意见如下，鲜屋公司：证据1真实性没有异议，证明目的有异议，我方也是在六十日内作出审计，不存在违约行为。证据2三性没有异议。证据3真实性没有异议，对证明我公司于2011年4月28日开始试营业有异议，签收不代表确认了开业以及完成工程的描述，只代表收受了该些审计材料。证据4有异议，不认可这个决算金额。证据5没有异议，初步审计数据出来后需要双方进行核对的，但是至今没有核对过，最终的审计报告是要三方确认。证据6、7真实性没有异议，但是不认可应按南方公司的审计数据来计算工程款。证据8真实性无法确认，我方去消防备案时并未要求提供竣工验收报告，如提交南方公司可以查到，而且工程已经通过验收，南方公司也应持有相应的工程竣工验收报告。证据9无异议。证据10真实性没有异议，证明对象有异议，该证据仅能证明该工程经过消防备案，在投入使用之前经过消防安全检验合格，而消防工程并非由南方公司完成，消防工程验收合格不代表南方公司所做工程合格；消防合格证落款时间是2011年5月21日，从双方认可的第一次验收的时间是六月份，对方混淆了消防验收和工程竣工验收的概念。证据11中公证书真实性没有异议，关联性有异议；艺龙网网页查询记录三性均有异议，同城网和艺龙网都是开放性网站，任何人均可以点评。证据12配送清单真实性没有异议，关联性有异议，对会议纪要真实性没有异议，但是该纪要有两份，南方公司仅仅提供了一份。同样是原告自己的材料，现在出现了不一样内容的，应由原告承担不利后果。证据13的图纸会审纪要三性不予认可，我方认为签署之后的约定优先于之前的约定，对方主张由于甲供材料延误112天，以及脚手架问题延误的73天，我方认可延误的天数，但是认为责任不在我方。证据14-16真实性没有异议，这是施工过程中的双方协商的过程，并不代表我方是认可的。证据17真实性没有异议，合法性关联性有异议，因为南方公司工程的延误，在施工过程中多次违反约定，没有按期交付，导致现在出现了这么多的质量问题，是我方没有支付工程款的原因，是我方的抗辩权。
南方公司：证据1真实性、合法性无异议，证明目的有异议；关于工期，要原告完全按照约定完成，必须由被告提供相应的配合义务，包括施工许可证的办理、甲供材料的按时到场、其他被告直接发包单位按时完工等等，但在实际施工过程中，由于甲供料的迟延进场、施工现场脚手架搭设等问题，导致施工工期延误，故，该延误责任应由被告承担。对于合同约定的违约金，合同未约定发包人的违约责任，对承包人的约定过高，加之造成工期延期的责任在于被告方，故，原告不应承担工期逾期责任，即使要承担，也应予以调整至合理的请求为宜，但由于被告已实际使用该工程，故，被告仍应支付工程款。关于维修责任，对于保修期内，属于原告施工质量原因的，原告自会进行相应的维修。但由于保修期未到，原告本就未将保修金列入本诉的诉请范围，更不应成为反诉的请求之一，故，不属于本案的审理范围。证据2真实性、合法性无异议，证明目的有异议；虽然开工报告记载的开工日期为2010年10月22日，但现场实际的情况是，由于鲜屋公司不具备涉案工程的产权，无法办理施工许可证和其他审批手续，导致事关工程关键进度的外墙脚手架无法搭设，加之甲供料迟延进场、过程中不断的设计变更等原因，导致我方施工进度迟缓，该责任应由鲜屋公司承担。我方在施工条件基本具备的情况下，编制了施工进度表，而鲜屋公司收到后一直未予回应，则间接说明其也认可了我方过程中的进度调整。证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关，不具有证据的效力。对税务发票购买清单、发票底联、物业租赁合同其真实性、合法性与关联性均有异议。被告实际使用的日期为2011年4月28日，这从原告提交结算资料送审单上的描述、相关网页的查询记录，均可以看出，被告早就在2011年4月底就开始进行试营业，而按司法解释规定，鲜屋公司擅自使用的，以使用之日作为竣工验收合格日。证据4的结算资料送审清单无异议，该证据证实了鲜屋公司认可该清单及描述的事实，证明我方于2011年10月26日送审和鲜屋公司于2011年4月28日开始试营业的事实；信达公司审计资料、三方核对记录的三性均有异议；首先，我方在2012年3月9日收到被告的函件后，才知审计的初审结果；三方核对记录无我方代表的签字或盖章确认，也未收到过该记录；其次，信达公司是鲜屋公司所单方委托的审计单位，其是要向鲜屋公司收取费用的，信达公司与鲜屋公司具有直接的利害关系，不能单独作为认定案件事实的证据。证据5关联性有异议，虽然收到过该函件，但函件所述与事实明显不符，应以证据来认定。证据6、7、8三性均有异议，该三份证据均系被告自行制作，未经我方确认过；由于这三份证据都是涉及保修金的扣除，由于该工程的保修期未过，我方并未将保修金的退还列为诉讼请求，故该组证据与本案无关，如鲜屋公司认为可扣除，应另案起诉；按《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”，即使被告所述的维修事实存在，也须查明以下几个事实，一是否属于我方的施工质量原因造成，二鲜屋公司是否存在使用不当等，三所发生的费用是否合理；但目前的事实是鲜屋公司未经验收擅自投入营业，则按最高院的司法解释，应认为我方所施工的质量符合双方的约定，不存在质量缺陷，鲜屋公司所述的维修依据不存在；再者该维修费用明细不合理，不应采纳。证据9三性均有异议，首先，该函的回复时间已超过提示日期；其次，该函所述的内容与事实情况不符，可以明显看出来鲜屋公司存在以各种理由拖延支付工程款、恶意压缩工程造价的不良行为。证据10三性有异议，无法确定，不予认可。证据11、12、13与本案不具有关联性，杨建平身份与本案无关联性，本案工程由我公司承建。证据14因为双方合同没有关于样板房的施工时间约定，与本案无涉。证据15三性均有异议，不是我方的现场代表签字，而且这是针对过程中的部分小瑕疵进行整改，并未影响最终的竣工验收，鲜屋公司也已经投入使用。证据16、17涉及的脚手架的审批手续在双方的会议纪要中确定了是由鲜屋公司负责报建和审批程序，在我方提交的图纸会审纪要中明确了原告仅仅负责搭建，搭建之前的审批程序应由鲜屋公司承担，工期延误的责任在于鲜屋公司。证据18是针对保修进行的维修而不是针对验收的情况，鲜屋公司在2011年4月底5月初开始营业，仅能证明原告也有参与保修。证据19鲜屋公司提供了两份不一样的会议纪要，而且这份纪要一开始就指明了客供材料在会议当天仍未提供，双方在2010年10月29日确定了甲供材料的配送清单，以及配送的时间，直至双方开会对方尚未提供，导致我方无法正常施工。证据20、21会议纪要中确定因为脚手架的审批手续由鲜屋公司负责报建和审批程序，在我方提交的图纸会审纪要中明确了原告仅仅负责搭建，工期延误的责任在于鲜屋公司。证据22-24三性均有异议，维修进度表没有我公司盖章，而且杨建平的身份也不确定，我方在四月初申请验收，对方在四月底投入使用，仅仅是保修过程中的维修而已，与本案不具有关联性。
经庭审举证，本院对原、被告提供的证据，确认如下：
南方公司提交的证据1-3、5-7、9-10、12、14-17，鲜屋公司对证据三性或真实性无异议，本院确认证据的证明效力。证据4系南方公司单方制作，鲜屋公司不认可，不予以确认；证据8，予以综合认定；证据11，鲜屋公司对其形式真实性无异议，顾客点评也是基于鲜屋公司在相关网站上刊登经营信息所发生的，故本院对该组证据予以确认。证据13予以综合认定。对南方公司待证事实予以综合认定。
鲜屋公司提交的证据1-3、5，南方公司对证据三性或真实性无异议，本院确认证据的证明效力。证据4中结算交接单及信达公司审计资料南方公司无事实依据反驳，予以确认，三方核对记录缺少南方公司签章，不予确认。证据6-9，证据直观反映的事实予以确认，对待证事实综合认定。证据10不符合证据要件形式，无法确认；证据11-13不足以达到证明目的，不予以确认；证据14-22，有相关人员签字确认，本院予以确认，证据23对证据直观反映的情况予以确认，证据24有南方公司印章，本院予以确认。对鲜屋公司上述证据待证事实予以综合认定。
经审理，根据上述有效证据及原、被告的陈述，本院认定如下事实：
2010年10月22日，鲜屋公司（发包人、甲方）与南方公司（承包人、乙方）签订《建筑装饰工程项目施工合同》（以下简称合同），确定由南方公司承包鲜屋公司发包的位于杭州市教工路xxx号的“杭州鲜屋酒店教工路店装修工程”（酒店整体装饰、安装以及辅助部分装饰工程）。合同约定价款为2439911元，开工日期为2010年10月22日，合同工期总日历天数80日，并对双方其他权利义务做了明确约定。双方在合同专用条款中特别约定：“工程款支付：……竣工验收合格并提交竣工资料及决算后支付至合同价款的75%，其余款项待竣工决算审计核实批准后（除预留决算审核后造价的5%为保修款外，保修款竣工验收合格二年后支付）支付。竣工验收与结算：……发包方需在承包方完整提供审计资料后的60个工作日内审计完毕，如超出60个工作日未完成审计视同同意承包方所做的决算价格。违约：……延期15天以上的发包方有权对承包方处以罚没工期保证金的处罚。如在合同约定的竣工日之日起60天仍然无法交付验收合格的工程的，乙方应返还甲方已经支付的全部工程款，并支付甲方合同总价款的25%的违约金。”合同签订后，南方公司按约向鲜屋公司支付了履约保证金24万元，并进场施工。2011年10月26日，南方公司在工程完工后，将结算资料（送审造价为3793937元）送交鲜屋公司审计。鲜屋公司于次日将结算资料送杭州信达投资咨询估价监理有限公司审计。2011年12月22日，杭州信达投资咨询估价监理有限公司将审计出稿送达鲜屋公司，该公司初步审计案涉工程审定价为2311038元。2012年3月7日，鲜屋公司与杭州信达投资咨询估价监理有限公司发函给南方公司，告知南方公司案涉工程审计价为2311038元。南方公司随即发函给鲜屋公司，以鲜屋公司未在合同约定的60个工作日内审计完毕以及送审价3793937元向鲜屋公司催讨欠付工程款及要求归还履约保证金。鲜屋公司之前向南方公司已支付了案涉工程价款合计1921995.55元，因鲜屋公司未再支付其余工程款，南方公司遂诉至本院。
另查明，案涉工程未经过竣工验收。鲜屋公司于2011年4月26日取得案涉工程竣工消防备案，同年5月11日取得案涉工程《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（使用性质为宾馆）。鲜屋公司在2011年6月期间将案涉工程投入使用并营业。
本案审理期间，因双方对案涉工程结算价款及工程质量存在争议，鲜屋公司向本院申请对案涉工程的质量、造价进行司法鉴定。本院准许了鲜屋公司对案涉工程的造价鉴定的申请，并委托浙江律人工程造价咨询有限公司进行鉴定，经该鉴定机构鉴定，案涉工程实际完成部分的鉴定造价为2576878元。南方公司对该鉴定报告诸多项目质疑，并向本院申请补充鉴定。本院通知该鉴定机构对南方公司质疑项目进行复核，经复核，该鉴定机构确定对其中施工联系单10综合单价鉴定有误，此项需增加8311元。至此，案涉工程经鉴定造价为2585189元。
本院认为，南方公司与鲜屋公司签订的《建筑装饰工程项目施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，是依法有效的合同。双方当事人应按约定全面履行义务。
本案争议的焦点一，案涉工程的结算价款问题。双方合同约定工程造价为2439911元，在实际施工中，存在设计变更、增加工程量情况。工程完工后，南方公司送审造价为3793937元，由于鲜屋公司未在合同约定的时间内完成审计，南方公司据此价款为双方结算依据，而鲜屋公司则以其委托的鉴定机构审计的审计价2311038元为结算依据发生本案诉争，鲜屋公司向本院申请对工程造价进行鉴定。本院认为，南方公司送审价超过合同约定造价半数，变更或增加工程量如此之多具有不合理性，且鲜屋公司在收到南方公司送审的资料后，也立即委托审计机构进行审计，为查明客观事实，故本院准许对案涉工程的实际造价进行鉴定。经鉴定，案涉工程实际造价为2585189元，与南方公司送审价相差巨大。本院认为，虽然相关法律规定发包人在承包人提交竣工结算文件后未在约定期限内答复则视为认可竣工结算文件，但本案实际情况看，如按此处理，明显有悖于公平、诚信信用原则，故案涉工程的实际造价及双方结算价款应以本院委托的鉴定结论为准，符合情理。至于南方公司对鉴定报告及鉴定人员资质提出质疑，本院也让鉴定机构复核并作出说明。因鉴定依据除了相关资料以外，当事人双方均到现场进行勘查，鉴定机构针对南方公司每一项质疑作出充分说明，南方公司无有效证据和充分理由来否定浙江律人工程造价咨询有限公司所作出的鉴定结论，故本院确认案涉工程实际造价为2585189元。
争议焦点二，原告要求支付至95%工程款及返还履约保证金的条件是否成就问题。案涉工程因未进行竣工验收，鲜屋公司也据此认为支付条件尚未成就。鲜屋公司在南方公司结算送审之前，已将案涉工程投入使用，至于实际使用时间，南方公司认为是2011年4月28日，而鲜屋公司认为系2011年7月22日。根据查明的事实，南方公司主张的时间无事实依据证明，其提供的证据也只能证明鲜屋公司在2011年的6月12日前已投入使用，且鲜屋公司取得消防部门投入使用和营业许可的时间（2011年5月11日）晚于其主张时间，故本院酌情确定鲜屋公司投入使用时间为2011年6月。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故案涉工程竣工日期应为2011年6月。南方公司于2011年10月26日决算送审，合同约定鲜屋公司应在60个工作日内完成审计。根据合同专用条款第六条第5款的规定，本院酌情确定支付至95%工程款的条件成就时间在2012年1月19日。至于履约保证金返还，根据合同专用条款第十一条第6.1款的规定，“履约保证金于竣工验收合格后20个工作日内视履约情况返还”，本院酌情确定鲜屋公司应在2011年7月15日前视履约情况返还南方公司履约保证金。
争议焦点三，案涉工程延期完工的责任承担问题。案涉工程实际竣工时间为2011年6月（鲜屋公司投入使用时间），合同约定的竣工时间为2011年1月12日，延期5个月。根据双方的会议纪要、施工联系单等证据反映，延期原因存在设计变更、增加工程量及发包方供货延迟等不能归责于南方公司的原因。但南方公司在相关施工不符合设计要求进行整改及落实脚手架等方面造成工期延误的事实存在，但现有证据不足以认定南方公司应承担合同专用条款第十条1.2第（一）项中规定返还已支付的全部工程款并支付合同总价款的25%的违约金的责任。且鲜屋公司主张的是工期延误，而履约保证金中工期履约保证金为30%，即72000元。根据相关会议纪要时间反映，南方公司因其自身原因造成延误工期应在15天以上，应承担该条款中延期15天以上的责任，本院酌情确定为75000元（含工程价款0.2%），即鲜屋公司实际应返还南方公司履约保证金165000元。
争议焦点四，工程质量及维修义务问题。案涉工程是否存在施工质量问题，因鲜屋公司在工程竣工验收前擅自投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，其主张质量不符合合同约定，不应支持。其申请工程质量鉴定，本院依据相关规定不予准许。根据合同约定，南方公司在工程竣工后二年内承担保修义务。工程竣工时间为2011年6月，即南方公司应在2011年7月至2013年6月期间承担维修义务。因其未履行相关维修义务，导致鲜屋公司委托第三方进行维修确系事实，但鲜屋公司不能证明其支出的维修款项完全系南方公司未尽维修义务所造成的损失，即不能排除自身使用不当或他人损坏等因素，且鲜屋公司对相关工程损坏原因放弃了鉴定。本案中，南方公司也未主张返还质量保证金。本院认为，鲜屋公司要求南方公司承担其支出的维修费用缺乏证据不足，故不予支持。鲜屋公司可待证据充分或条件成就后另行主张权利。
综上所述，鲜屋公司应支付南方公司工程款533934元（2585189元×95%-1921995.55元）和返还履约保证金165000元，因鲜屋公司逾期支付和返还，给南方公司造成损失属客观事实，其应当支付逾期利息。本院确定工程款逾期支付利息以本金533934元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2012年1月19日起计算至本判决确定给付之日止。履约保证金逾期利息以本金165000元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2011年7月16日起计算至本判决确定给付之日止。南方公司其他诉讼请求缺乏事实依据或有悖于公平、诚信原则，本院不予支持。鲜屋公司的反诉请求中，要求南方公司承担延误工期责任，本院已经在南方公司本诉返还履约保证金中予以评判，其他反诉请求缺乏事实依据或目前证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三项）、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、杭州鲜屋酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付浙江南方装饰工程有限公司工程款533934元，并支付逾期利息（本金533934元按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年1月19日起计算至本判决确定给付之日止）。
二、杭州鲜屋酒店管理有限公司于本判决生效后十日内返还浙江南方装饰工程有限公司履约保证金165000元，并支付逾期利息（本金165000元按中国人民银行同期同类贷款利率从2011年7月16日起计算至本判决确定给付之日止）。
三、驳回浙江南方装饰工程有限公司其他诉讼请求。
四、驳回杭州鲜屋酒店管理有限公司其他反诉请求。
本诉案件受理费23122元，由浙江南方装饰工程有限公司负担11000元，由杭州鲜屋酒店管理有限公司负担12122元。反诉案件受理费29957元，由杭州鲜屋酒店管理有限公司负担28000元，由浙江南方装饰工程有限公司负担1957元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（本诉部分23122元，反诉部分29957元）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68】。
审 判 长 于 雷
人民陪审员 胡亦安
人民陪审员 许雪梅
二〇一六年一月二十六日
代书 记员 章文洁