湖南省宁乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民初字第03529号
原告宁乡县顺发建筑材料有限责任公司。
法定代表人谢科军，该公司总经理。
委托代理人黄启武，湖南旷真律师事务所实习律师。（特别授权）
委托代理人王丽苹，湖南旷真律师事务所律师。
被告湖南创高建设有限公司。
法定代表人李景岗，该公司总经理。
委托代理人薛荣峰，男，1978年4月3日，汉族，系被告公司法务人员。（一般代理）
被告黄胜能，男，汉族，1953年9月25日出生，汉族。
原告宁乡县顺发建筑材料有限责任公司与被告湖南创高建设有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2013年11月19日立案受理后，根据原告宁乡县顺发建筑材料有限责任公司申请，依法追加黄胜能为本案被告。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄启武、王丽苹及被告湖南创高建设有限公司的委托代理人薛荣峰到庭参加了诉讼，被告黄胜能经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁乡县顺发建筑材料有限责任公司诉称：被告因承建“南国水乡”项目工程的需要，于2011年2月18日与原告签订《商品混凝土购销合同》，双方对混凝土的单价、计量方式、货款结算方式、违约责任、争议解决方式及费用的承担等事项进行了约定。合同签订后，原告严格按合同约定履行了供应混凝土的义务，但被告却未按时支付货款。截至2013年6月17日止，被告尚拖欠原告货款共计94965元，应向原告支付截自2012年10月15日起至2013年11月19日止按月2﹪的标准应支付违约金75921元，另被告还应依约承担原告为实现债权而支付的律师代理费15000元。综上，被告累计欠付原告款项共计185886元，并应支付自2013年11月20日起至货款全部付清之日止后续违约金（合同约定违约金按日率5‰的标准计算，原告自愿调整为按日2‰的标准计算）。特具状贵院，恳请支持。
被告湖南创高建设有限公司辨称：被告湖南创高建设有限公司与原告没有合同关系，无需承担责任。
被告黄胜能未向本院提交书面答辩状。
原告为支持诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、预拌混凝土购销合同、承诺书，拟证明原、被告双方法律关系及具体的权利义务、黄胜能系被告员工等。
2、结算单、承诺书，拟证明原、被告双方对货款的结算情况，曾亚妮系被告员工。
3、建筑器材租赁合同、民事判决书，拟证明法院已经确认加盖的项目部印章系被告项目部印章。
4、工程施工许可证详情，拟证明所涉及项目工程系被告湖南创高建设有限公司承建的相关情况。
5、律师费收据，拟证明原告为实现债权支付律师费的情况。
被告湖南创高建设有限公司对原告提供的证据1、2、3、5均有异议，认为承诺书上所盖的印章看不清，原告与被告湖南创高建设有限公司没有进行过结算，以及费用收据均不能达到原告的证明目的。对证据4没有异议。
被告湖南创高建设有限公司未向本院提交证据。
被告黄胜能未向本院提交证据，也未出庭质证，视为其对举证、质证权利的放弃。
经庭审举证质证，对原告提交的证据，本院综合认证如下：
原告提供的证据1、2、4，本院确认其合法性、真实性、关联性，予以采信；对原告提供的证据3与本案没有关联性，证据5为非有效票据，本院不予采信。
本院根据采信的证据及到庭当事人陈述，确认如下案件事实：
被告湖南创高建设有限公司承建了宁乡县南国水乡一期项目工程后，将其第一、二标段工程内部承包给了被告黄胜能。2011年2月18日，被告黄胜能以被告湖南创高建设有限公司的名义与原告签订《商品混凝土购销合同》，双方对混凝土的单价、计量方式、货款结算方式、违约责任、争议解决方式及费用的承担等事项进行了约定，但被告湖南创高建设有限公司没有加盖该公司公章。合同签订后，原告按合同约定供应混凝土，但被告却未按时支付货款，被告黄胜能、湖南创高建设有限公司于2011年7月9日向原告方提交了承诺书，承诺一、7月12日前，向原告方支付商品混凝土货款肆拾万元；二、7月30日前，向原告方支付商品混凝土货款陆拾万元。2011年10月25日，原告与被告黄胜能雇请的员工曾亚妮结算，原告方的商品混凝土货款总金额2688919.5元，已于2011年4月-9月，共计支付原告方165万元，剩余1038919.5元。被告湖南创高建设有限公司及被告黄胜能雇请的员工黄洋于2011年11月1日再次向原告方提交了承诺书，承诺一、11月2日前，向原告方支付商品混凝土货款伍万元；二、11月15日前，向原告方支付商品混凝土货款伍拾万元；三、12月10日前，向原告方支付商品混凝土货款叁拾万元；四、剩余的商品混凝土货款于2012年1月18日之前全部付清；五、如未按期支付，被告公司将每月向原告方支付拖欠货款总金额5％的财务成本费用。截至2013年6月17日止，被告尚拖欠原告货款共计94965元。
本院认为，本案争议的焦点为一、两被告应如何承担责任；二、原告的损失应如何计算；三、被告是否承担律师费用的问题。
对于焦点一，被告黄胜能作为实际施工人，向原告宁乡县顺发建筑材料有限责任公司购买商品混凝土用于工程建设，双方对所购货物数量、货款总额及未付货款进行了结算，并经原、被告双方的代表签字确认，原告宁乡县顺发建筑材料有限责任公司与被告黄胜能之间基于买卖合同关系而形成的债权债务合法有效。原告已将商品混凝土送至指定的施工工地，被告黄胜能在结算后已支付部分货款，剩余货款应当及时支付。被告湖南创高建设有限公司虽未在《商品混凝土购销合同》书上加盖公章，但在被告黄胜能未按约支付原告方货款之后，两次共同向原告方提交了承诺书，故其以未加盖公章为由提出与原告不存在买卖合同关系，因而不应当承担责任的抗辩理由，本院不予支持。被告湖南创高建设有限公司作为项目工程的总承包人，将工程整体分包给不具备建筑资质的黄胜能个人，被告湖南创高建设有限公司的上述分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位的强制性规定，该分包协议无效，被告湖南创高建设有限公司应承担违法分包的法律后果，故湖南创高建设有限公司应当对黄胜能所负的上述债务承担连带偿还责任。对于焦点二，关于原告所主张的违约金是否应当予以支持的问题，本院认为，原告与被告黄胜能就货款支付约定了违约金条款，被告未按照合同约定按期支付货款，已经构成违约，应当向原告支付一定的违约金，但双方当事人约定的违约金过高，本院按日万分之五的标准予以调整，2010年10月15日至2013年11月19日止违约金为18708元（94965元×0.0005×394］。对于焦点三，关于律师代理费，因原告未向法院提供正式发票，原告的此项请求本院不予支持。被告黄胜能经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应该承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告黄胜能在本判决生效之日起五日内向原告宁乡县顺发建筑材料有限责任公司支付货款94965元；
二、被告黄胜能在本判决生效之日起五日内向原告宁乡县顺发建筑材料有限责任公司支付2013年11月19日前的违约金18708元（后段违约金按日万分之五的标准另行计付）；
三、被告湖南创高建设有限公司对被告黄胜能的上述债务承担连带支付责任；
四、驳回原告宁乡县顺发建筑材料有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4018元，财产保全费1470元，共计5488元，由原告宁乡县顺发建筑材料有限责任公司承担2088元，被告黄胜能负担3400元，被告湖南创高建设有限公司对被告黄胜能应该承担的诉讼费负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 王韶华
人民陪审员 张元英
人民陪审员 刘雪才
二０一四年五月四日
代理书记员 李 洋
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。