河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民再145号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏盐城二建集团第一工程有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县胜利北路。
法定代表人：朱月标，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周忠华，北京市东岩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐浩波，北京市东岩律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：廊坊明和建筑设备租赁有限公司，住所地廊坊开发区友谊路憩园新区。
法定代表人：周月平，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘兰林，河北通和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马迪，河北通和律师事务所律师。
一审被告：董金东，男，汉族，1969年12月10日出生，江苏省射阳县人，现住北京市。
一审被告：江苏国丰建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区盐龙街道办事处益民居委会、方向居委会研创大厦1幢604#、605#。
法定代表人：陈宝龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王圣，男，该公司职员。
再审申请人江苏盐城二建集团第一工程有限公司（以下简称盐城二建一公司）因与被申请人廊坊明和建筑设备租赁有限公司（以下简称明和公司）及一审被告董金东、江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）借款合同纠纷一案，不服廊坊市中级人民法院（2016）冀10民终1173号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月13日作出（2016）冀民申1943号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人盐城二建一公司委托诉讼代理人周忠华、唐浩波，被申请人明和公司法定代表人周月平、委托诉讼代理人刘兰林，一审被告董金东，一审被告国丰公司委托诉讼代理人王圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盐城二建一公司申请再审请求，撤销原二审民事判决，维持一审判决。盐城二建一公司称：（一）保证的效力问题是本案的核心问题。董金东以盐城二建一公司第三项目部的名义向廊坊明和公司借款提供连带责任保证，该保证无效。1.盐城二建一公司并未设立第三项目部。2.第三项目部作为职能部门的项目部，并非企业法人主体及法人分支机构，保证无效。3.董金东的行为不能成立职务行为。（二）保证无效后的责任承担是本案的关键问题。债权人明和公司应当知道保证人盐城二建一公司第三项目部为企业法人的职能部门，其就保证无效存在重大过错，担保无效的损失应由其自行承担。1.明和公司应当知道保证人第三项目部为企业法人的职能部门。2.明和公司接受董金东以第三项目部名义对其个人借款提供担保，存在明显的严重过错。3.盐城二建一公司对于担保无效没有过错。（三）本案中，盐城二建一公司第三项目部的保证担保已过担保期间，按照无效保证不能比有效保证获得更多利益的法律原则，盐城二建一公司第三项目部的保证责任已免除。（四）借款人董金东借款后如何使用借款与本案无关。盐城二建一公司并未使用过董金东向明和公司借来的款项，无从构成廊坊中院二审所认定的借款的共同使用人。（五）董金东与盐城二建一公司在本案借款事实上不存在任何关系，也并非盐城二建一公司会计或负责人，明和公司对此明知。
明和公司答辩称：1.董金东的行为应当视为职务行为。董金东既是盐城二建一公司的会计又是该公司第三项目部的负责人，其在向明和公司借款时称其借款用于购买材料且承诺全部用于工程。当时在借款协议上，担保人栏内也加盖了盐城二建一公司第三项目部的公章。且在工程结算中，有盐城二建一公司同发包方结算工程款，董金东借款用于工程，而工程成果被盐城二建一公司享受。因此，基于董金东是盐城二建一公司会计身份和其是第三项目部负责人身份，明和公司才分两次将510万元借给董金东。被申请人有合理证据和根据认为董金东的行为是代表盐城二建一公司的职务行为。根据民法通则第43条规定，企业法人对其法定代表人和其他工作人员要承担民事责任，因此，廊坊中院判定盐城二建一公司承担连带偿还责任是正确的。2.关于盐城二建一公司提出第三项目部公章私刻问题且做出了强烈否认意思，对该观点被申请人不认可。第三项目部公章不仅出现在借款协议上，且在施工中多次使用。因此被申请人相信董金东与盐城二建一公司是内部管理关系，对于善意的被申请人没有约束力。另外，私刻公章也没有证据证明。3、原审判决盐城二建一公司承担还款责任，在一定程度上也体现公平原则，明和公司出于对盐城二建一公司的信赖，将款项借给其会计和第三项目部负责人董金东，董金东又把款项用于工程施工本身。而盐城二建一公司作为承包人，实际对工程款进行结算，该工程款取得与被申请人出借款项密不可分，判令盐城二建一公司偿还上述借款，最大限度的体现了公平原则。4、盐城二建一公司第三项目部在两份借款协议上都加盖了公章，一份是2012年9月15日,借款期满日期2014年3月18日，借款金额是310万元；第二份是2014年1月27日，期满日是2月19日。在2014年5月25日明和公司向董金东进行了催要，董金东以盐城二建一公司代理人身份向明和公司出具了还款承诺书，该案的保证期间由于明和公司的催要和相关人员的承诺由保证期间变成诉讼时效期间。由出具承诺书到明和公司向法院提出诉讼也没有超过两年时间，第三项目部作为担保人身份没有超出承担保证责任诉讼时效时间。同时对项目部借款担保实际用于工程的判令也很多。5、被申请人认识董金东十多年，在这期间董金东的身份就是盐城二建一公司的项目负责人、会计。被申请人在与董金东之前签订多个租赁合同，董金东都是这个身份，且加盖了盐城二建一公司第三项目部的印章，且盐城二建一公司给过被申请人的支票，说明盐城二建一公司认可被申请人与董金东之间的合同。后来，董金东说公司在北京石景山接了一个大的工程需要资金购买材料，找被申请人借钱，并称该项目可以挣几千万且盐城二建一公司每年都有几个亿的收入，让被申请人放心。出于对董金东身份的信任，和对盐城二建一公司实力的信任，被申请人向亲戚朋友借了几百万元，借给了董金东。
董金东答辩称：董金东是做劳务的，是国丰公司住北京办事处的承包人，所做项目是挂靠国丰公司，同时也挂靠了很多其他项目，董金东与明和公司私下往来很多，前期还款有五六百万，租赁费和外面挂靠都有，这两年经营不太好，项目的章是项目部私刻的，公司并不知情，愿意承担法律责任。至于该笔借款都是个人行为，愿意承担还款责任。
国丰公司答辩称：国丰公司在北京的项目主要负责人是董金东，经营模式是项目承包、自负盈亏。董金东与国丰公司是内部合作承包关系。
明和公司向廊坊经济技术开发区人民法院起诉请求，1、三被告支付原告至2015年9月18日的借款和利息9554568元；2、三被告从2015年9月22日开始以8308320元为基数按每月2%支付原告利息。
一审法院查明，2012年9月15日，明和公司与董金东签订《借款协议》一份（以下简称12年借款协议），约定董金东因采购建筑材料资金短缺，向明和公司借款310万元，借用时间自2012年9月18日至2014年3月18日，借款月利率为3%。国丰公司和盐城二建一公司第三项目部作为连带责任保证人在借款协议上加盖了公章，董金东同时作为国丰公司和盐城二建一公司第三项目部代理人在《借款协议》上签字。2012年9月17日，明和公司通过其法定代表人周月平个人账户向董金东转账人民币250万元，2012年10月8日，又转账50万元，剩余10万元以现金方式交付给董金东。2014年1月26日，明和公司与董金东又签订《借款协议》一份（以下简称14年借款协议），约定董金东向明和公司借款人民币200万元，借用时间自2014年1月27日至2014年2月19日，借款月利率为3%。国丰公司和盐城二建一公司第三项目部作为连带责任保证人在借款协议上加盖了公章，董金东同时作为国丰公司和盐城二建一公司第三项目部代理人在《借款协议》上签字。同日，明和公司向董金东交付金额为200万元的银行承兑汇票一张，该汇票由刘爱斌代董金东收取。2013年4月17日，董金东向明和公司还款50万元。2015年4月25日，明和公司与董金东又签订《借款协议》一份（以下简称15年借款协议），对前两份《借款协议》中所借款项进行了对账，双方确认截止2015年4月25日，董金东共计欠明和公司本息合计8308320元，双方以此数额作为本借款协议的借款金额，借用时间为2015年4月25日至2015年5月24日，借款月利率为3%，逾期还款也按此利率计算。该借款协议中江苏正奇建设集团有限公司（以下简称正奇公司）和国丰公司作为连带责任保证人在借款协议上加盖了公章，董金东同时作为国丰公司和正奇公司代理人在《借款协议》上签字。另查明，董金东曾经借用国丰公司和盐城二建一公司资质对外承包工程。
一审法院认为：债务应当清偿。明和公司与董金东签订的多份《借款协议》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，主体适格，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。明和公司依据12年借款协议和14年借款协议向董金东分别出借了相应的款项，董金东应当偿还。双方在该两份《借款协议》中约定的借款月利率3%过高，一审法院按照月利率2%支持原告主张。关于15年借款协议系双方对前两份借款协议的对账，明和公司并未向董金东实际出借该协议中确认的8308320元借款，该借款数额是将前两份《借款协议》中的借款本金按照月利率3%计算的利息和本金全部作为本金，此行为实际上是计算复利。违反了《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第125条规定。故一审法院对15年借款协议中双方确认的借款本金数额8308320元不予确认。本案中明和公司与董金东实际发生了两次借款关系，即12年借款协议与14年借款协议，本案利息也应以该两次实际借款金额计算。董金东于2013年4月17日按照月息3%向明和公司支付利息50万元，该利息已经支付，被告不得要求返还。关于12年借款协议，董金东应当自2013年3月1日起以310万元为本金，按照月利率2%向明和公司支付利息至实际还款日。关于14年借款协议，董金东应当自2014年1月26日起以200万元为本金，按照月利率2%向明和公司支付利息至实际还款日。前述两次借款本金共510万元董金东理应偿还，无须赘述。
国丰公司于2012年9月15日、2014年1月26日和2015年4月25日分别作为上述借款的连带责任保证人，在三份《借款协议》中盖章确认，作出担保承诺。15年借款协议系对前两份借款协议的对账，国丰公司在该借款协议中盖章确认应视为在前两次借款协议担保期限已过情况下作出的新的担保行为。明和公司主张国丰公司承担保证责任在保证期限内，国丰公司应当对董金东的欠款承担连带还款责任。国丰公司辩称借款协议中的公章并非国丰公司印章，但未能提供证据证明本方主张。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。董金东曾经作为国丰公司负责人在中信银行转账支票上签章，因此其代表国丰公司作出的担保行为有效，故一审法院对国丰公司主张不予支持。
盐城二建一公司第三项目部于2012年9月15日、2014年1月26日分别作为上述借款的连带责任保证人，在二份《借款协议》中盖章确认，作出担保承诺。一审法院认为合同具有相对性，合同权利义务关系只能对自主自愿地签订合同的双方当事人具有约束力。本案中12年和14年《借款协议》中连带责任保证人一栏所盖公章为盐城二建一公司第三项目部，董金东既没有盐城二建一公司书面授权，又非该公司负责人，同时《借款协议》上加盖的“江苏盐城二建集团第一工程有限公司第三项目部”印章亦非盐城二建一公司公章，盐城二建一公司第三项目部作为盐城二建一公司的普通职能部门，无权代表公司对外作出担保承诺，故盐城二建一公司不应对上述借款承担还款责任。同时，根据12年和14年借款协议，盐城二建一公司第三项目部作为连带责任保证人与债权人未约定保证期间，至明和公司起诉日，保证期间已过。在15年借款协议中，盐城二建一公司第三项目部并未作出新的担保行为，故一审法院对明和公司主张盐城二建一公司对上述借款承担连带还款责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院判决：一、被告董金东于本判决生效之日起五日内偿还原告廊坊明和建筑设备租赁有限公司借款本金5100000元，并自2013年3月1日起以3100000元为本金，自2014年1月26起以2000000元为本金，按照月利率2%向原告廊坊明和建筑设备租赁有限公司支付利息至本判决生效之日；二、被告江苏国丰建设集团有限公司对上述借款本金和利息承担连带给付责任；三、驳回原告廊坊明和建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为39341元，保全费5000元，共计44341由被告董金东、被告江苏国丰建设集团有限公司承担。
明和公司不服，向廊坊市中级人民法院上诉请求：1.维持廊坊经济技术开发区人民法院（2015）廊开民初字第691号民事判决第一项、第二项；2.撤销该民事判决第三项，改判被上诉人盐城二建一公司对该判决第一项董金东应偿还的借款本金及利息承担连带给付责任。
二审法院查明的事实与一审法院一致。
二审法院认为，盐城二建一公司的会计董金东，在承包工程施工过程中，因采购建筑材料资金短缺，作为实际承包工程的负责人，与原告先后签订两份借款协议。在两份借款协议连带责任保证人处，均加盖了盐城二建一公司第三项目部印章和国丰公司印章。董金东述称借款总额5100000元，并非全部用于盐城二建一公司承建工程，另有部分转借他人私用，未提交证据证实。因此，在本案中，盐城二建一公司不仅是借款合同的担保人，也是借款的共同使用人，董金东和盐城二建一公司均应承担还款责任。盐城二建一公司虽然否认存在第三项目部及第三项目部印章，但其不能否定董金东系其公司会计的身份，也不能否定其在案涉工程中实际承包人的主体地位。因此，盐城二建一公司主张借款合同与其无关，显然不能成立。至于2015年签订的借款协议，其主要内容只是签约各方对上述两份借款协议的重新确认，与上述两份借款协议并不矛盾，因此，盐城二建一公司未在2015年借款协议中盖章，亦不能成为其免除责任的理由。另外，盐城二建一公司与其会计董金东在承包工程中产生的内部纠纷也与债权人无关，各方应另行解决。综上，一审法院认定的实际借款金额5100000元无误，判决董金东承担还款责任，国丰公司承担连带责任正确，应予以维持，但判决免除盐城二建一公司责任不当，应予以纠正。二审法院判决：一、维持开发区人民法院（2015）廊开民初字第691号民事判决第一项，即：被告董金东于本判决生效之日起五日内偿还原告廊坊明和建筑设备租赁有限公司借款本金5100000元，并自2013年3月1日起以3100000元为本金，自2014年1月26日起以2000000元为本金，按照月利率2%向原告廊坊明和建筑设备租赁有限公司支付利息至本判决生效之日；二、维持开发区人民法院（2015）廊开民初字第691号民事判决第二项，即：被告江苏国丰建设集团有限公司对上述借款本金和利息承担连带给付责任；三、撤销开发区人民法院（2015）廊开民初字第691号民事判决第三项；四、江苏盐城二建集团第一工程有限公司对本判决第一项承担连带给付责任。一审案件受理费，减半收取为39341元，保全费5000元，共计44341元，由被告董金东、被告江苏国丰建设集团有限公司负担。二审案件受理费47500元，由董金东、江苏盐城二建集团第一工程有限公司负担。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院另查明，廊坊经济技术开发区人民法院于2016年5月6日作出（2016）冀1091执157号执行裁定书，并于2016年5月25日执行完毕，被执行人为盐城二建一公司，执行金额8673629元。其中，明和公司领取执行款8523499.5元。
本院再审认为：（一）关于盐城二建一公司第三项目部作为案涉借款保证人的担保效力问题。首先，盐城二建一公司第三项目部不属于《中华人民共和国担保法》规定的可以作为保证人的具有代为清偿债务能力的法人或其他组织，其作为连带保证人所作出的担保应为无效担保。其次，案涉借款的相对方为自然人董金东，而不是盐城二建一公司第三项目部，也不是盐城二建一公司；明和公司所提借款全部用于盐城二建一公司工程上的主张证据不足，因此不能认定盐城二建一公司为借款的共同使用人。（二）关于盐城二建一公司第三项目部保证无效后的民事责任分担问题。本案中，盐城二建一公司第三项目部担保无效，债务人、债权人、担保人均有过错。首先，债务人董金东以盐城二建一公司第三项目部印章为自己的借款提供担保有重大过错；其次，债权人明和公司在出借款项时知道或者应当知道盐城二建一公司第三项目部不是法律规定的可以作为担保人的担保主体，未尽到审慎的注意义务，亦有过错；最后，盐城二建一公司对其名下的项目部疏于管理和监督，应负有次要责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”之规定，盐城二建一公司应当承担相应的过错责任。（三）关于盐城二建一公司如何承担过错责任问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，以及盐城二建一公司在本案中的过错程度，其应当在债务人董金东、连带保证人国丰公司不能清偿债务时，承担不能清偿部分的三分之一。
综上所述，再审申请人盐城二建一公司申请再审的理由部分成立，原二审判决认定事实部分错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河北省廊坊市中级人民法院（2016）冀10民终1173号民事判决和河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2015）廊开民初字第691号民事判决；
二、董金东于本判决生效之日起十日内以（2016）冀1091执157号确定的债务金额偿还廊坊明和建筑设备租赁有限公司；
三、江苏国丰建设集团有限公司对上述债务承担连带给付责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、江苏盐城二建集团第一工程有限公司在董金东、江苏国丰建设集团有限公司不能清偿上述债务时，承担不能清偿部分的三分之一；
五、驳回廊坊明和建筑设备租赁有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费，减半收取为39341元，保全费5000元，共计44341元，由董金东、江苏国丰建设集团有限公司负担。二审案件受理费47500元，由江苏盐城二建集团第一工程有限公司负担13500元，董金东、廊坊明和明和建筑设备租赁有限公司各负担17000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 睿
审判员 张新峰
审判员 宋 威
二〇一七年七月二十四日
书记员 李 阳
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第五条第二款担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第十五条担保法第七条规定的其他组织主要包括：
（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；
（二）依法登记领取营业执照的联营企业；
（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；
（四）经民政部门核准登记的社会团体；
（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。