广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终11499号
上诉人（原审被告）：邓志辉，男，汉族，1976年5月15日出生，身份证地址湖南省永州市零陵区。
委托诉讼代理人：钟丽容，广东盟凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭艳，女，汉族，1979年6月28日出生，身份证地址广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：钟学秀，广东首誉律师事务所律师。
上诉人邓志辉为与被上诉人彭艳委托理财合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3762号民事判决，提起上诉。本院于2017年7月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人邓志辉上诉请求：一、请求依法撤销原审二、三项判决;二、原审诉讼费由被上诉人承担，上诉人无需承担;三、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认为上诉人违反忠实履行合同的义务，判决上诉人需要承担亏损，属于事实认定不清;1、上诉人作为代被上诉人炒股的专业人员，在决定以什么价位、什么时候、买进/卖出什么股、买/卖多少股数时都应由上诉人根据自己的专业判断来进行操作，无需事先征得被上诉人的同意。上诉人只需要尽到谨慎操作和及时报告的义务。2、根据一审被上诉人提交的微信记录及平时电话沟通，可以证明上诉人在有股票操作时，都会及时告知被上诉人，且被上诉人都予以认可的。3、从2015年到5月20日第一只股开始至2016年4月21日最后一只股卖出长达一年的时间里，虽然被上诉人现在声称一直有质疑上诉人的操作，但是却每次在上诉人操作完股票后都予以认可且没有要求上诉人退还股款，而是继续让上诉人操作股票。由此看出，上诉人并未有违反忠实履行合同义务，而是尽到谨慎操作和及时报告的义务，并不存在任何违约行为，不应承担亏损。二、上诉不应该支付合同解除后的利息。根据上诉人初步统计数据，在2016年4月21日为被上诉人卖出最后一只股票(金雷风电)后，被上诉人的炒股本金剩余90000多元。后上诉人于2016年4月29日从股票账户取出97500元，想要返还给被上诉人，但被上述人一直拒不接收资金。关于上诉人提出返还被上诉人90000多元本金的事实，从一审诉讼状中事实与理由第四段中可以确定。1、上诉人在双方解除合同后，就从股票账户转出了97500元想要支付给被上诉人，并不存在占用情形且并未获得该笔金额的利息收益，不应该承担该笔金额利息损失;2、被上诉人拒不接收上诉人返还股款本金导致利息损失的后果，应由被上诉人自行承担，因此上诉人不应支付合同解除后的利息。
被上诉人彭艳针对邓志辉的上诉答辩称，邓志辉作为有偿委托合同中的受托人使用彭艳的资金进行炒股，却刻意隐瞒账户和资金的使用真相、擅自挪用彭艳资金谋求个人私利，已严重违反了作为受托人的应尽义务且存在严重过错，应当承担彭艳的损失。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、邓志辉因其自身严重过错导致彭艳自有资金出现严重亏损，且存在恶意隐瞒真相和擅自挪用资金的不当行为，应承担相应的过错责任。彭艳与邓志辉之间成立有偿委托合同法律关系，在履行合同过程中，邓志辉恶意隐瞒炒股账户和资金的使用真相，没有依约提供专门账户对彭艳的资金进行股票操作，经过彭艳多次催促要求却一直拒绝提供涉案账户股票交易交割单予以对账，导致彭艳始终无法准确知晓自身资金对应的股票交易操作情况，只能被动接收邓志辉的片面之词。邓志辉直至一审庭审时才提供交割单，经过庭审各方核对，确认邓志辉存在资金混同操作的违约行为，导致无法区分彭艳与其他人的股票交易情况，且在出现巨额亏损后却擅自将亏损全部归由彭艳承担。更为恶劣的是邓志辉未经彭艳许可，擅自多次、长期挪用彭艳资金，为其自身谋取私利。作为一直被蒙在鼓里的彭艳，只能通过邓志辉片面的、有选择性的告知信息来有限地了解自己资金的被操作情况，所以根本无法对邓志辉所告知的股票操作信息作出认可。本着诚实信用原则，在一审庭审中，彭艳已经自愿承担了能够核算出来的亏损82264.21元。但对于邓志辉严重过错产生的亏损72698.29元，不应再由彭艳独自承担。一审法院在综合考虑案情和各方过错责任后，酌情判定由各方各承担一半责任，已然是彭艳在作出巨大让步后的结果，恳请法庭予以维持。二、邓志辉仅是在彭艳多次催促要求核算交割单时口头告知余款9万多，并没有将该款项实际交付给彭艳，且该余款并非最终结算金额，故邓志辉应承担该款项被其占有期间的利息。在双方核算过程中，由于邓志辉一直拒不提供涉案股票交易交割单，导致无法准确核算余款，故彭艳对邓志辉口头告知的余款金额提出异议，但彭艳从未拒绝收取该款项。直至一审庭审邓志辉提供了交割单，彭艳才有机会核算自身资金的股票交易情况，最终核算结果与此前邓志辉所告知的余款相差甚远。如前述，导致余款无法及时核算和交付的原因在于邓志辉、彭艳作为出资方在承受巨额亏损又无法及时取回余款，其合法权益已受到极大的损害，邓志辉应当承担占用资金期间的利息。综上所述，恳请法庭依法查明案情，维持一审判决。
彭艳一审诉讼请求：1、邓志辉立即返还彭艳炒股本金人民币300,000元以及占有资金期间的利息人民币24,425.34元（按照人民银行同期贷款利率计算，自2015年5月19日起算，暂计至2017年1月17日，之后计算至全部款项实际归还之日；2、邓志辉承担本案全部诉讼费用。彭艳在第二次庭审中变更第一项诉讼请求为诉请邓志辉返还炒股本金人民币144,301.71元，赔偿因邓志辉违约造成的损失人民币72,698.29元，合计人民币217,000元，放弃关于合同解除前利息的诉讼请求。
一审法院经审理查明，双方确认以下事实：2015年5月19日彭艳通过其自己的银行账号向邓志辉的银行账户汇入人民币300,000元，委托邓志辉利用该笔资金炒股,约定利润双方2、8分，不保本，未约定委托期限和结算方式，同时彭艳通过微信表达了希望邓志辉操作偏谨慎些，尽量保住本金的要求；2015年5月20日，邓志辉将彭艳的资金转入邓志辉名下的证券账户开始炒股。2015年5月20日至2015年10月29日期间，邓志辉利用彭艳的资金先后买卖了游族网络、世纪鼎利、中青宝、威帝股份四支股票，截至2015年10月29日威帝股份全部卖出后彭艳的资金余额为人民币217,735.79元，该期间内亏损人民币82,264.21元，彭艳在庭审中表示愿意自行承担该部分损失；2015年10月29日至2016年4月21日期间，邓志辉利用彭艳的资金先后买卖了三六五网、金雷风电两支股票，截至2016年4月21日金雷风电全部卖出后彭艳的资金余额为人民币144,301.71元，该期间内亏损人民币73,434.08元；2016年4月21日，双方解除民间委托理财合同，邓志辉未再为彭艳买卖股票。
另查明，邓志辉未提供独立账户为彭艳炒股，其提供的为彭艳炒股的证券账户同时存在其他资金进出及其他股票的买卖，以致在买卖三六五网和金雷风电时出现了无法明确分辨哪些是彭艳的股票、哪些是其他客户或者邓志辉本人的股票的情形，从而导致争议的产生，邓志辉作为代人炒股的职业人员，应该预见该风险而仍为之，邓志辉存在过错；邓志辉为彭艳炒股期间，未按照约定及时将交易情况截屏告知彭艳，也未向彭艳提供证券账户交易记录，存在违约行为。
再查，根据邓志辉提交的证券交易记录，邓志辉在2015年5月22日将2015年5月21日卖出彭艳部分游族网络股票所得资金人民币50,000余元转出证券账户，之后为彭艳购买的世纪鼎利、中青宝和威帝股份时所用资金数额均未含有该笔资金，直至2015年10月29日购买三六五网时才将彭艳的全部资金投入股市；2015年11月20日至2016年3月2日期间邓志辉卖出了彭艳的三六五网股票，三六五网卖出后的资金余额应为人民币150,271.71元，但邓志辉未将卖出股票后的资金转还彭艳，且在2016年3月21日买入金雷风电前邓志辉的证券账户的余额长时间不足人民币150,000元。
一审法院认为，根据合同法的相关规定，彭艳基于信任关系与邓志辉约定，由彭艳出资、邓志辉代为实施股票交易的行为，双方构成民间委托理财合同关系，合法权利义务应受法律保护。
本案中，当事人于庭审中确认截至双方解除民间委托理财合同时彭艳剩余资金数额为人民币144,301.71元，现双方已解除合同关系，彭艳主张邓志辉返还剩余资金有事实和法律依据，一审法院予以支持。
关于彭艳主张的违约赔偿金。邓志辉作为代彭艳炒股的专业人员，违反忠实履行合同的义务，超越权限挪用彭艳资金，没有提供专门的账户对彭艳的资金进行操作，而是混同其他资金进行操作，且未及时向彭艳报告股票操作的变动情况，其行为确实存在过错，未尽到合同约定的义务，应对彭艳的损失承担相应的责任。彭艳作为委托代理人，明知股票投资市场存在巨大风险，仍委托邓志辉进行股票交易，且未对邓志辉是否采用独立账户炒股尽到谨慎义务，故彭艳自身也应承担相应的责任。庭审中，彭艳表示对买入三六五网前产生的损失人民币82,264.21元自行承担，是彭艳对自身权利的处分，一审法院予以认可；现彭艳主张邓志辉赔偿因邓志辉违约和过错行为导致的三六五网和金风雷电的损失人民币72,698.29元，一审法院酌情考虑双方的过错责任及实际案情，酌定双方对三六五网和金风雷电的损失人民币72,698.29元各承担一半的责任，即邓志辉应当向彭艳赔偿损失人民币36,349.15元。
关于彭艳主张的合同解除后的利息。合同解除后，邓志辉未及时返还彭艳剩余资金，故应向彭艳支付资金占用期间的利息（以人民币144,301.71元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年4月22日起计至实际付清之日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、邓志辉应于判决生效之日起三日内向返还彭艳股票交易剩余本金人民币144,301.71元；二、邓志辉应于判决生效之日起三日内向彭艳支付利息（以人民币144,301.71元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年4月22日起计至实际付清之日止）；三、邓志辉应于判决生效之日起三日内赔偿彭艳损失人民币36,349.15元；四、驳回彭艳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币4555元，由邓志辉负担人民币3792元,彭艳负担人民币763元；保全费人民币2142元，由邓志辉负担。
本院经审理查明，根据彭艳提交、邓志辉认可真实性的微信聊天记录显示，2015年5月19日彭艳给邓志辉转账时曾要求“若有操作，就截屏发个微信给我”，邓志辉回答“好”。2016年5月20日彭艳要求邓志辉提供交易交割单进行核对时，邓志辉回答“没有专门开专户操作”、“以后多了，就混在一起了”；2016年5月24日邓志辉给彭艳的微信“给你qq号发我，我加你，给交易记录截屏发给你”。
另查，邓志辉在本案庭审中认可没有每次交易都发截屏给彭艳，但主张每次交易都有告知彭艳，并不限于截屏的方式，但未提供每次告知彭艳的证据。彭艳对邓志辉的该主张不予认可。
一审查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。
从案件事实来看，邓志辉作为彭艳委托进行炒股的专业人员，没有在每次买卖后及时给彭艳提供股票交易的截屏，致使彭艳无法准确了解其股票的盈亏情况；邓志辉违反忠实履行合同的义务，在接受委托的第三天就超越权限挪用彭艳资金（邓志辉在2015年5月20日将彭艳的款项转入其名下的证券账户开始炒股，5月22日就将该部分股票出售款51000元转出证券账户），直至五个月之后才将该部分款项重新转入购买股票；也没有提供专门的证券账户对彭艳的资金进行操作，而是混同其他资金进行操作，导致账户混乱，结算困难。邓志辉的前述行为确实存在过错，其未尽到合同约定受托人义务，应对彭艳的损失承担相应的责任。一审法院在确定邓志辉和彭艳均应对理财亏损承担责任的基础上，酌定双方各承担损失一半的责任，判决得当，应予维持。邓志辉在2016年4月21日出售受彭艳委托购买的股票后，没有再行买入新的股票，应当认为双方的委托关系自该时间就已解除，邓志辉应当及时准确的告知并返还彭艳剩余本金，但邓志辉告知彭艳的股票剩余本金数额与经法院核算后的数额不一致，且邓志辉也未及时向彭艳返还该部分款项，故一审法院确定自2016年4月22日起向彭艳支付交易剩余本金144301.71的利息正确，应予维持。
综上所述，上诉人邓志辉的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费709元，由上诉人邓志辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
审 判 员 李 卫 峰
代理审判员 郑 寒 江
二〇一七年十月十二日
书 记 员 黎国玲（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。