浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙04民终97号
上诉人(原审被告)：嘉善疆江食品有限公司。住所地：浙江省嘉善县姚庄镇镇南路*号。统一社会信用代码：9133042169825505553（1/1）。
法定代表人：姜江，该公司董事长。
委托代理人：张广义，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张敏，男，1963年4月5日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：李泓辉，上海达必诚律师事务所律师。
上诉人嘉善疆江食品有限公司（以下简称疆江公司）因与被上诉人张敏建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日受理后依法组成合议庭审理了本案。在审理过程中，双方当事人申请给予和解期间一个月，后因双方未能达成和解，本院继续审理本案。现已审理终结。
疆江公司上诉请求：撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项，改判驳回张敏一审诉讼请求，判令张敏赔偿疆江公司因国土部门罚款和延误工期造成的经济损失共计130000元，判令张敏支付疆江公司擅自搭建临时工棚的场地租金、水电费、清理场地泥土搬运费等共计70000元。事实和理由：一、一审认定事实错误。2015年11月张敏得知疆江公司准备修建厂房，主动与疆江公司联系要求承包修建。由于张敏不具有资质，不能合法地签订施工合同，但张敏承诺其可以挂靠在一家建筑公司来签订正式的施工合同。因此双方只是签订了一份施工意向书，约定由张敏为疆江公司前期工程垫支1000000元，双方均明确要等张敏挂靠到建筑公司后再签订正式的施工合同。之后因张敏不能挂靠到建筑公司，故厂房工程迟迟不能开工，而张敏擅自占用疆江公司的厂房施工场地，搭建临时工棚，为他人建厂作为员工宿舍。张敏占用疆江公司场地折算的租赁费用及其他厂员工住宿产生的水电费用合计约为40000元。在此期间，张敏为他人修建施工将大量的工程废土拉到疆江公司场地堆放，造成疆江公司支付清理废土的搬运费用30000元。2016年7月12日，嘉善县国土资源局发出《开工履约通知单》，责令疆江公司立即开工，并处以每天299.17元的违约金和征收闲置费，疆江公司因此告知张敏要求其尽快找到有资质的单位签订施工合同进行施工，张敏答应马上开工，并承诺为施工部分垫资，双方为此草签了一个关于垫资的补充协议，但仍然有很多条款空白，等待张敏挂靠好单位后签订正式的施工合同。之后，张敏没有找到有资质的挂靠单位，反而自行组织工人施工，疆江公司发现后极力阻止张敏停止违法施工，但张敏以自己垫付了部分资金为由强行施工，为此发生纠纷。疆江公司后在2017年8月17日请律师函告张敏立即停止违法施工，退出擅自占用场地，拆除违法建筑，赔偿损失，但张敏不听劝阻，继续强行施工。一审中法院委托浙江新联工程管理咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司作出的《工程造价咨询报告书》所列明的工程项目，疆江公司只认可修建了配电房和围墙两项，这两项也属于违章建筑，不符合建筑规范，不能通过竣工验收，其他项目均无双方认可的依据，属于擅自强行修建，特别是张敏擅自占用疆江公司的厂房施工场地，为他人建厂搭建临时工棚，该工棚不在设计图纸内，造价为208907.73元，不应计算在内。二、一审法院在没有划分是非责任的情况下作出的判决是错误的。疆江公司认为造成本案纠纷及重大经济损失的过错方为张敏。张敏明知自己不具有施工资质，其违法承包修建工程，并准备采用挂靠、垫支等手段揽收工程项目，从开始就注定不合法，而且根本无法履行。一审法院未审查张敏违法承包的过错，属于是非不分、责任不明。其次，张敏承诺去挂靠一家正规的建筑公司来签订正式的施工合同，但一直没有找到有建筑资质的挂靠公司，延误两年时间迟迟不能开工修建。双方约定为前期工程垫支了1000000元，但实际只筹集到300000元，后又退回去150000元。因此本案工程项目长期不能开工造成重大经济损失的责任完全在于张敏一方。三、一审法院违反诉讼程序，不合并审理反诉请求是错误的。疆江公司针对张敏给自己造成的经济损失提起反诉，应当予以受理并合并审理，一审违反了民事诉讼法关于本诉与反诉合并审理的规定，应发回重审。
张敏二审答辩认为一审认定事实清楚，适用法律正确。张敏受疆江公司委托对涉案厂房进行了施工，相应的工程量也经司法鉴定机构鉴定，而且疆江公司因此受益，故疆江公司认为其不应支付工程款的理由不能成立。
张敏一审诉讼请求：1、疆江公司支付已完工工程款暂计1127693.4元；2、疆江公司返还张敏垫付工程款150000元、供电所临时用电材料费5300元、审图费7280元；3、疆江公司支付拖欠工程款利息至判决生效止（按人民银行同期贷款利率计算，自2016年8月18日暂计至2017年2月15日，暂计181天共28219元）；4、本案诉讼、鉴定等费用由疆江公司承担。
一审法院经审理认定：2015年11月19日，张敏以“承包人”的名义作为乙方与作为甲方的疆江公司签订《协议书》一份，协议约定“疆江公司将案涉工地发包给承包人，工程内容为厂房车间生产区、生活配套区、办公室管理服务区，总建筑面积暂定为7100平方米，造价最终按施工图计算；承包范围为张敏按图纸包工包料总承包”，而疆江公司所提交的《协议书》与张敏所提交的上述《协议书》相比较手写添加了如下内容“乙方暂垫前期办证费用100万元，甲方于工程建造到正负零归还乙方，该垫资于2016年8月10日前到位……7281.4㎡加锅炉房、配电房、泵房、门窗、水电不含消防水池、绿化、围墙……补充协议：2016年7月26日等”。2015年11月28日，张敏就案涉建设工程进行开工建设，直至2016年4月停工。张敏对案涉建设工程施工期间，于2015年12月23日，张敏以“林萍”名义通过银行汇付疆江公司300000元，张敏支付案涉建设工程的审图费7280元；2017年2月13日，疆江公司通过银行汇付“林萍”三笔款项共计150000元。2016年1月2日，“张雪波”出具收条一份，载明“收到疆江食品有限公司新建厂房临时用电材料费5300元”，对此疆江公司不予认可，表示“对真实性不认可，张雪波不是疆江公司的人”。
2016年4月、5月、6月期间，疆江公司法定代表人与张敏曾多次有短信往来。2016年7月12日，嘉善县国土资源局向疆江公司发送《开工履约通知单》，要求疆江公司“抓紧时间开工，并在项目开工时告知国土资源局，由该局工作人员到施工现场确认实际开工时间”等。2016年8月17日，疆江公司向张敏发送《律师函》表示“于2015年11月16日签订过一份协议书就工程建设事宜进行了框架约定。协议签订后，你即擅自进入施工现场，并占用场地。此后，你既未就施工事宜进行协商，又未任何施工，长期非法占用场地……，请你收函后三天内立即将占用的场地返还委托人，否则一切后果由你自行负责”。对此，张敏表示收到了疆江公司上述《律师函》。张敏现以“现已无法正常施工，各班组工程款分文未得，疆江公司的行为严重违反诚实信用原则”为由，诉至一审法院要求判如诉请。
诉讼期间，张敏、疆江公司均要求对张敏所完成的建设工程量进行造价评估，为此一审法院委托了浙江新联工程管理咨询有限公司就张敏施工的配电房及围墙等涉案建设工程造价进行鉴定，该鉴定机构接受委托后，于2017年9月29日出具了“浙新工2017（128）号”《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为“张敏完成的关于疆江公司部分工程的造价为407622元；张敏、疆江公司对于张敏是否对整个场地进行了场地平整存在异议（涉及面积为5323.3平方米），涉及造价为30045元，故本次鉴定总造价没有包含此部分造价”。对此争议部分内容，张敏在庭审中表示“是张敏平整的，合同中也有约定。张敏进场、开工进行后续施工的前提条件就是场地平整，在整个涉案工地仅存在张敏一家总包的情况下，不可能是第三方进行场地平整”，而疆江公司则表示“张敏这不是平整土地，是把'麦禾'工地上多余的土拉到了疆江公司这边堆土，不是平整。司法鉴定时，疆江公司的第二个工程已经开工。张敏进场、开工，未经疆江公司任何同意”。司法鉴定费9873元，已由张敏、疆江公司各自预交50%。
另在本案一审庭审中，张敏表示尚未取得相关部门就案涉建设工程的规划许可证及建设许可证。
一审法院经审理认为，张敏系个人，不具备建筑施工企业资质，其与疆江公司签订的建设工程施工合同即协议书违反国家法律，应属无效，但由于张敏对讼争工程已实际施工完成了部分项目内容，且张敏全额垫资，而该部分工程造价已经司法鉴定部门予以评估确定，故此造价评估应视为张敏为案涉建设工程的垫资款，应由疆江公司返还张敏；又因其中涉及面积为5323.3平方米场地平整，疆江公司虽存有异议，但确系张敏完成，此部分造价30045元也应计入张敏完成的建设工程总量中。据此，疆江公司应返还张敏垫资款为437667元。另张敏向疆江公司预付的保证金300000元中，疆江公司已归还150000元，尚余150000元及张敏垫付的审图费7280元，也理应由疆江公司及时归还张敏。至于张敏主张的垫付临时用电材料费5300元，疆江公司未予以确认，且张敏现有证据尚不足以证明张敏所要证明的待证事宜，故对张敏就此提出要求疆江公司返还该款项之诉请，无法予以支持。对于张敏诉请的要求疆江公司支付垫付款利息，因双方没有约定，故对张敏就此提出的诉请，不予支持。司法评估费9873元的承担，考虑举证责任分配等因素，酌定由张敏、疆江公司各承担50%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第（一）项、第六条第二、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、疆江公司于判决生效之日起五日内支付张敏工程欠款437667元及返还张敏履约保证金150000元、垫付的审图费7280元，共计594947元；二、驳回张敏的其余诉讼请求。如果疆江公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费16666元（张敏预交），由张敏负担9146元，疆江公司负担7520元。司法评估费9873元（张敏、疆江公司各预交50%），由张敏、疆江公司各承担50%。
疆江公司在二审中提供证据如下：1、收据2张，证明因张敏延期施工导致国土部门对其罚款108000元的事实。2、现场照片3张，设计图纸1份，证明张敏私自建造的工棚搭建在疆江公司需要建造厂房的土地上，说明张敏未打算为疆江公司建造厂房的事实。3、规划许可证3份，证明张敏施工的时间早于疆江公司取得施工许可证的时间。4、挖机费用发票、水电费发票，证明张敏将别人工地上的土放在疆江公司的工地上，疆江公司为此支出挖机费用20000元，水电费发票是张敏私自在工地上搭建工棚供工人居住而产生的水电费用，其中电费金额是6757.93元，水费金额为12698.50元。
张敏发表质证意见如下：对证据1的真实性不予认可，认为与本案没有关联性，从证据内容来看也看不出是罚款。对证据2的真实性不予认可，而且也不能证明其待证事实。对证据3的真实性有异议，张敏进场施工是受疆江公司委托，当时还举行了开工典礼。对证据4的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，对待证事实有异议。
本院认证意见：证据1、证据4，为疆江公司主张其损失而提供的证据，因其该项请求超出本案审理范围，故不予审查。证据2，不能证明疆江公司主张的事实成立，不予采纳。证据3，因未提交证据原件，不予采纳。
本院除对一审认定的事实予以认定外，另认定：一审法院委托浙江新联工程管理咨询有限公司对张敏完成的工作量进行价值评估，鉴定结论载明其鉴定依据为：1、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）；2、《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）；3、《浙江省市政工程预算定额》（2010版）；4、各方达成的现场丈量记录；5、双方签订的合同。
本院认为，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。双方签订的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，张敏在本案中请求疆江公司支付已完工工程款，该请求成立的前提是涉案工程经竣工验收合格，但涉案工程尚未进行验收，工程质量是否合格尚无定论，因此，鉴定机构确定的工程价款尚不能支付给张敏。一审认为评估结论确定的工程价款应视为张敏支出的垫资款，故判令疆江公司支付张敏437667元工程款。一审该项认定错误。张敏在本案请求判令疆江公司支付已完工工程款1127693.4元，其主张的是已完工工程款，并非垫资款。另外，鉴定机构出具的鉴定结论也是关于工程造价的结论，而工程造价并不能等同于垫资款项。因此，一审在涉案工程未经竣工验收，工程质量是否合格尚无定论的情况下判令由疆江公司承担支付工程款的责任，缺乏依据，应予以纠正，疆江公司该项上诉理由成立，予以支持。
疆江公司在二审中同意返还张敏履约保证金150000元及支付张敏审图费7280元，故该两笔费用疆江公司应支付给张敏。
疆江公司在二审中要求判令张敏赔偿疆江公司因国土部门罚款和延误工期造成的经济损失130000元，判令张敏支付擅自搭建临时工棚的场地租金、水电费、清理场地泥土搬运费等上诉请求均超出本案一审诉讼请求范围，其应另行起诉解决。
关于一审程序。疆江公司认为一审未受理并合并审理其反诉请求，应发回重审。经查，因疆江公司未在法律规定的期间内向一审法院提起反诉，故其要求将本案发回重审的理由不能成立。
综上，疆江公司的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。依照《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嘉善县人民法院（2017）浙0421民初395号民事判决；
二、嘉善疆江食品有限公司于本判决生效之日起五日内返还张敏150000元，并支付张敏审图费7280元；
三、驳回张敏的其他诉讼请求。
一审案件受理费16666元，由张敏负担14678元，由嘉善疆江食品有限公司负担1988元。鉴定费用9873元，由张敏负担4936.5元，由嘉善疆江食品有限公司负担4936.5元。二审案件受理费9750元，由张敏负担7172元，由嘉善疆江食品有限公司负担2578元。
本判决为终审判决。
审判长 谭灿
审判员 倪勤
审判员 陈远
二〇一八年五月十日
书记员 周妙