北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2017）京03行终596号上诉人（一审原告）王秋芳，男，住北京市朝阳区。被上诉人（一审被告）北京市公安局朝阳分局，住所地北京市×区道家园甲１号。法定代表人牛国泉，局长。委托代理人赵一泽，男，北京市公安局朝阳分局干部。委托代理人陆再鹏，男，北京市公安局朝阳分局干部。上诉人王秋芳因治安行政处罚一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人王秋芳，被上诉人北京市公安局朝阳分局（以下简称朝阳公安分局）的委托代理人陆再鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳公安分局于2015年5月8日作出京公朝行罚决字[2015]007213号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定），认定2015年5月3日13时许，王秋芳利用互联网发布信息寻衅滋事，以上事实有本人陈述、书证等证据证实，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第二十六条第四项之规定，决定行政拘留十日，执行方式和期限2015年5月8日至2015年5月18日在朝阳区拘留所执行。王秋芳不服，诉至一审法院，请求法院依法撤销被诉处罚决定。一审法院经审理查明，2015年5月3日，王秋芳使用“撼博”的博客名称在新浪博客上发布题为“某某的婊子作为”的博客，内容涉及房屋征收、人民法院强制执行等，有“身为法学硕士的某某心口不一、说一套做一套，用‘婊子’来形容她一点都不为过！整个×区政府官员上行下效全都是‘婊子作为’，他们就是一群草菅人命，毫无人性的狗官”的表述。5月7日15时30分，朝阳公安分局对王秋芳发布的上述信息进行远程勘验，对博客内容进行固定；同日，朝阳公安分局制作受案登记表，受理王秋芳的治安行政管理一案；因王秋芳未在家中，朝阳公安分局电话通知其到北京市公安局朝阳分局劲松派出所（以下简称劲松派出所）接受询问；19时30分左右，王秋芳至劲松派出所前台，劲松派出所出示传唤证，传唤王秋芳接受询问，传唤证载明王秋芳到达时间为2015年5月7日20时，离开时间为5月8日3时，王秋芳未签字，两名办案人民警察签字注明，并电话通知王秋芳之妻王卫；5月7日20时5分开始询问，王秋芳认可其发布博客的事实，并认可曾经受到过行政拘留九日的行政处罚；21时10分询问结束，王秋芳未签字，两名询问人签字注明；5月8日4时，劲松派出所制作行政处罚告知书，告知将给予其行政处罚及享有陈述、申辩的权利，载明王秋芳不陈述和申辩，拒绝签字，两名人民警察签字注明；后，朝阳公安分局作出被诉处罚决定，王秋芳未签字，两名人民警察签字注明，后入朝阳区拘留所执行，朝阳公安分局以挂号信的形式向王秋芳家属送达被行政拘留人家属通知书。一审法院经审理认为，《中华人民共和国人民警察法》第二条规定，人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动；《治安管理处罚法》第二条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。依据上述法律规定，朝阳公安分局具有就扰乱公共秩序的行为给予治安管理处罚的法定职责。本案的争议焦点在于王秋芳在互联网上发布题为“某某的婊子作为”的博客是否构成扰乱公共秩序中的寻衅滋事？被诉处罚决定程序是否合法？针对焦点一，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条寻衅滋事罪属扰乱公共秩序罪的范围，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第五条规定利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚；《治安管理处罚法》第二条规定，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。本案中，王秋芳使用“婊子”、“婊子作为”词语在互联网上直接形容案外人某某，指向明确具体，“婊子”一词一般用来辱骂女性，在现代汉语词典中的解释为妓女，本身就带有道德上的否定评价，且互联网作为虚拟的公共场所，具有传播快、范围广的特征，王秋芳的上述行为符合《若干问题的解释》第五条的规定，但鉴于未达到情节恶劣的程度，不以寻衅滋事罪定罪处罚，而是依照《治安管理处罚法》给予治安管理处罚并无不当，且依据《治安管理处罚法》第二十六之规定，结合王秋芳曾经受到过行政拘留处罚等综合情况，给予十日的行政拘留处罚适当，故朝阳公安分局认定王秋芳构成寻衅滋事事实清楚，处罚适当。关于王秋芳认为其把某某“说一套、做一套”的行为形容为“婊子作为”，并未辱骂某某是“婊子”的主张，一审法院认为第一，从文字表现形式上，除了题目系“婊子作为”的表述，在内容上亦有“用‘婊子’来形容她一点都不为过”的表述，与王秋芳的上述主张客观上相互矛盾；第二，从文字表达意思来看，按照社会大众的普遍理解，指向某人为“婊子”和“婊子作为”都带有辱骂的意思，故对王秋芳的上述主张，一审法院不予认可。关于王秋芳认为其陈述的房屋征收、强制执行的情况属实故不构成寻衅滋事的主张，一审法院认为第一，朝阳公安分局系依据王秋芳发布的带有“婊子”等词语的博客内容予以认定的，而对博客当中的其他内容并未作出治安行政管理上的评价，故对其陈述的上述情况是否属实亦不是本案的审理内容；第二，北京市×区政府作出的房屋征收补偿决定书已经过司法审查，并依法由北京市×区人民法院强制执行，王秋芳如对上述司法行为和结果不服，应通过正当途径予以解决，而不应通过互联网发布不实信息、辱骂他人的方式，亦对解决问题无益，故对王秋芳的上述主张，一审法院不予认可。针对焦点二，王秋芳认为朝阳公安分局在治安行政处罚的案件办理过程中，存在多处执法程序违法的情形，具体包括：一、未出示工作证。一审法院认为根据《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称《程序规定》）的规定，对于现场执法、现场检查等明确要求人民警察应当出示工作证件，而对于其他的调查取证工作，应当表明执法身份。本案的情形并非现场执法、现场检查，不属于应当出示工作证件的情形，只要标明执法身份即可，朝阳公安分局使用传唤证传唤王秋芳，在劲松派出所的询问室内询问，办案人民警察着警服、佩戴警号进行询问，已能清晰表明警察身份，符合执法程序要求，故办案人民警察未出示工作证件未违反法定程序，但对其制作的询问笔录中不真实记录内容（第一页第一问：我们是劲松派出所的民警）一审法院予以批评指正。二、询问笔录未如实记载王秋芳要求回避的申请事项。《治安管理处罚法》第八十一条和《程序规定》第三章对回避做了明确规定，案件当事人有权要求公安机关负责人和办案人民警察回避，回避事由包括“是本案当事人或者当事人的近亲属、本人或者其近亲属与本案有利害关系、与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的”，当事人应当提出申请并说明理由，口头提出申请的，公安机关应当记录在案，在作出回避决定之前，办案人民警察不得停止对行政案件的调查。通过上述规定可以看出回避事项系针对公安机关负责人及办案人民警察，并不包括整个公安机关，回避事由应为法律规定的上述三种情形。本案从询问光盘中看到王秋芳的表述为“咱们×区的警察都不适合……你们都是她（某某）的属下”，其申请回避对象并不符合上述规定，回避理由亦不符合法定的回避情形，此时办案人民警察直接回应王秋芳其回避理由不成立并无不当，但朝阳公安分局就此在询问笔录中记载为“清楚了”未如实记录上述情况，存在瑕疵，应在以后的执法过程中予以注意。三、询问光盘不完整，未反映朝阳公安分局要求王秋芳签笔录的过程，朝阳公安分局记载“拒绝签字”与事实不符。根据《程序规定》第六十三条规定，被询问人拒绝在询问笔录上签名和捺指印的，办案人民警察应当在询问笔录中注明，询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性，但对于如何认定录音、录像资料的“完整性”并无明确规定。本案中，双方对于光盘“完整性”的理解不一致，王秋芳认为应涵盖询问及签笔录等后续程序性工作，朝阳公安分局认为仅需记载询问过程即可，一审法院认为从上述规定文字本身及立法宗旨看，将询问过程以音视频的形式予以记录并作为档案材料入卷归档，其目的是避免刑讯逼供、暴力执法，确保当事人陈述的真实性，至于如何签字捺指印对于事实认定并无实质性的影响，故一审法院认为询问光盘记载至王秋芳查阅笔录之时，光盘起始时间与询问笔录的记载时间相吻合，能够反映询问的全过程，与询问笔录记载内容除了回避事项外基本一致，尽管未包括王秋芳签笔录的内容，但对王秋芳的权利义务未产生实际影响，办案人民警察在询问笔录上的注明亦符合相关规定，王秋芳亦未提供其他证据予以证明，故对于王秋芳的上述主张，一审法院不予支持。四、未向王秋芳宣读行政处罚告知笔录及被诉处罚决定、被行政拘留人家属通知书的内容，朝阳公安分局注明“以上内容已向该人宣读、该人无正当理由拒绝签字”与事实不符。《治安管理处罚法》第九十四条、第九十八条规定，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知作出治安管理处罚的事实、理由和依据等，应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人，无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人，决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。一审法院认为，行政机关对其作出的行政行为负有举证责任，本案中朝阳公安分局提交的证据6、7、8能够证明其按照上述规定履行了告知、送达义务，此时王秋芳否认证据所反映的事实，应当提交相反证据予以证明，而王秋芳并未提供有利证据，且在案件审理中，其认可看到了行政处罚告知笔录并于5月9日收到了被诉处罚决定，即知晓行政处罚的内容，故一审法院认为朝阳公安分局是否向其宣读这一告知形式并不影响王秋芳的实际权利义务，故对王秋芳以此主张撤销被诉处罚决定，一审法院不予支持。综上，一审法院认为朝阳公安分局作出的被诉处罚决定，认定事实清楚，处罚适当，程序合法，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回王秋芳的诉讼请求。王秋芳不服一审判决，上诉至本院，其事实与理由如下：1.判决书中称：（王秋芳）于2015年6月2日向北京市朝阳法院提起行政诉讼，朝阳法院立案后向北京市第三中级人民法院申请指定管辖……与事实不符。此案原本事涉朝阳法院，按权属上诉人却只能在朝阳法院起诉！他们非但不主动回避，竟于2015年12月29日到“朝阳看守所”违规开庭审理此案，上诉人当时以事涉朝阳法院为由，要求他们回避。关于通州法院的立案时间，上诉人电话询问的时候明确告知是2月28日，判决书中确又宣称是3月8日立案。对已经立过的案子为什么拖了近四个月再次立案？合议庭成员也是也是一再变更，缺乏法律的严肃性。2.上诉人提交的证据5是劲松派出所警察对上诉人进行违规讯问过程的视频，是上诉人申请法院调取的证据，这段视频恰恰少了上诉人签字被带离的过程的一段，这段视频不能认定为真实、合法。证据6是《远程勘验工作记录》中刻录生成的光盘，上诉人要求调取这一证据的目的是为了验证其所附截图时间。庭审播放的电脑截图经过人为篡改，与《勘验记录》所附截图不是同一版本。且通州法院未将这两项证据交给上诉人本人。3.一审法院认为上诉人提交的证据2、3与本案不具有关联性，上诉人不认可。4.上诉人提交的证据4是证明朝阳公安分局警察涉嫌伪造、篡改证据材料最直接的证据。5.一审法院认定被上诉人提交的证据7不能作为证据使用，却又将其认定为“证明朝阳公安分局警察履行告知送达义务”的证据，是相互矛盾的。6.一审判决书中所列经审理查明的内容部分，除上诉人发表《某某的婊子行为》一文属于事实，其他涉及朝阳公安分局办案程序的内容全部不属于事实。7.关于上诉人要求朝阳公安分局警察回避一事，上诉人的要求完全符合《治安管理处罚法》第八十一条回避事项中的第三种情形。8.朝阳公安分局出具的证据6、7、8三份材料中都注有“以上内容已向该人宣读，该人无正当理由拒绝签字”的文字内容，被上诉人的主张应该由被上诉人来证明，不应该由上诉人来证明。上诉人在《补充调取证据申请》要求调取劲松派出所、朝阳拘留所相关时间段的视频，就是为了证明被上诉人的这一主张属于伪造的事实。而一审法官以“与本案无关”为由不予调取。9.朝阳公安分局警察没有证据认定上诉人发表的博文符合《治安管理处罚法》第二十六条第四项的规定。上诉人博文中“婊子行为”是一种形容和比喻，不存在辱骂的事实，上诉人发表的博文不属于社会治安的范畴，亦不属于朝阳公安分局的权属范围。上诉人在发表涉诉博文前，曾给某某寄过一份，征询意见，并明确告知“若无异议，上诉人将公开发表到互联网上”。上诉人等了四个月的时间都没有收到他们的意见反馈，也就是说他们认可了上诉人在博文中讲的事实和对他们××政府官员“婊子作为”的评价，这一事实本身就已经证明上诉人不属于寻衅滋事的事实。10.一审法院庭审过程存在违规和不公正的事实：上诉人在庭审前给审判长寄去一份《补充调取证据申请》，共七项并附三件相关证据材料。审判长认定除第5项外，其它与本案无关，不予调取，一审法院的这项认定不能成立；审判长在被上诉人方陈述完后直接让上诉人进行质证，且只准陈述观点，不允许提问，不符合法律规定。请求审判长代问也遭到了拒绝；上诉人在最初的《调取证据申请》中要求调取上诉人2014年2月-10月的报警记录，是为了证明劲松派出所不作为的事实，2017年7月11日法院给上诉人寄来两份“接警记录”，这两份记录是不真实的，上诉人不可能用被上诉人伪造的“接警记录”作为证据提交；审判长在庭审后对笔录进行了补充，开庭过程中也对书记员的记录进行多次指导，由于时间晚，所有人都在催促，上诉人没有时间查看笔录内容。综上请求撤销一审判决，撤销被诉处罚决定。朝阳公安分局同意一审判决，请求予以维持。王秋芳向一审法院提交如下证据：1.房屋征收补偿决定书;2.信访事项受理告知函；3.全球邮政特快专递邮单；证据1至3证明王秋芳的房屋被征收的事实，其将博客内容提前发给×区政府，在×区政府没有回应的情况下把博客内容发到互联网上；4.网络截图，证明朝阳公安分局的远程勘验记录存在不真实的内容；5.询问光盘，证明朝阳公安分局的视频资料不完整，未将签笔录的违规情况刻录下来，且没有记载回避的申请事项；6.远程勘验记录的光盘资料，证明朝阳公安分局证据不真实。朝阳公安分局在法定期限内向一审法院提交如下证据材料及依据，其中证据为：1.询问笔录（王秋芳）、常住人口基本信息（王秋芳），证明王秋芳承认违法事实；2.远程勘验工作记录材料，证明远程勘验情况；3.受案登记表，证明朝阳公安分局依法受理案件，并制作了受案登记表；4.传唤证及工作记录，证明朝阳公安分局依法传唤王秋芳并通知其家属；5.到案经过及人民警察信息，证明王秋芳到案情况；6.行政处罚告知笔录，证明朝阳公安分局依法对王秋芳进行行政处罚前的告知；7.被诉处罚决定，证明朝阳公安分局依法对王秋芳作出行政处罚并依法送达；8.行政拘留执行回执、被行政拘留人家属通知书、国内挂号信函收据，证明行政处罚执行及通知情况。其中法律依据为：1.《中华人民共和国人民警察法》第7条；2.《治安管理处罚法》第2条、第91条、第26条。3.《若干问题的解释》。一审法院经庭审质证，王秋芳对朝阳公安分局提交的证据真实性均不认可，认为询问笔录记录不全面（未出示工作证、未记载回避申请事项、未记载陈述全部内容）、行政处罚告知笔录及被诉处罚决定记载事项不准确，尽管本人知晓行政处罚内容，但朝阳公安分局并未向其宣读，且被诉处罚决定系2017年8月9日才送达给王秋芳。朝阳公安分局对王秋芳提交的证据1至4关联性不认可，认为朝阳公安分局认定王秋芳构成寻衅滋事系针对王秋芳发布某某为“婊子作为”的内容，并不包含房屋征收、强制执行的内容；对证据5、6真实性认可，但不认可证明目的，认为光盘能够和朝阳公安分局提交的证据一一印证，恰能够证明朝阳公安分局提交证据的真实性。一审法院对以上证据确认如下：王秋芳提交的证据1、5、6与本案具有关联性，能够反映本案的案件背景，故对其真实性、合法性和关联性予以认可；证据2、3与本案不具有关联性，一审法院不作认证；证据4系复印件，且无法实现其证明目的，一审法院不予认可。朝阳公安分局提交的证据7系本案被诉具体行政行为，不能作为证据使用；其他证据系朝阳公安分局在办案过程中制作形成的，客观真实，一审法院对其真实性予以认可。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。二审庭审中，王秋芳提交了一张网页截图，证明被上诉人的《远程勘验笔录》第十页是伪造的。经审查，本院认为王秋芳在二审程序中提交的证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》有关新证据的规定，本院不予接纳。经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国人民警察法》第二条和《治安管理处罚法》第二条的规定，朝阳公安分局具有对扰乱公共秩序的行为给予治安管理处罚的法定职责。《若干问题的解释》第五条第二款规定“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”《治安管理处罚法》第二条规定“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”本案中，王秋芳在互联网上公开发表题为“某某的婊子作为”的博客，使用具有侮辱性的词语“婊子”、“婊子作为”来形容案外人某某，其行为已经扰乱了公共秩序，具有一定的社会危害性，但鉴于未达到情节恶劣的程度，尚不够刑事处罚，故朝阳公安分局依照《治安管理处罚法》第二十六条之规定，结合王秋芳曾经受到过行政拘留处罚等情况，对其处以拘留十日的行政处罚并无不当。关于被诉处罚决定作出的程序问题，本院同意一审法院的认定。综上，一审法院判决驳回王秋芳的诉讼请求正确，本院予以维持。王秋芳的上诉请求及理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人王秋芳负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  贾志刚代理审判员  冯秋丽代理审判员  陈金涛二〇一七年十月二十六日书 记 员  刘 毅书 记 员  张 怡