浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终9号
上诉人（原审原告）祝伟明，男，1959年8月10日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）诸暨市马剑镇人民政府。住所地诸暨市马剑镇马剑村。
法定代表人钱占一，镇长。
委托代理人张根生、杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。
原审第三人诸暨市万花纺织有限公司。住所地诸暨市马剑镇平阳村。
法定代表人祝伟明。
祝伟明因诉诸暨市马剑镇人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2016）浙0683行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2003年12月25日，被告诸暨市马剑镇人民政府与诸暨英鸿纺织有限公司签订《土地出让协议》，把坐落在诸暨市马剑镇六蓬村重隐寺万花园处面积约7.31亩的土地出让给诸暨英鸿纺织有限公司。2007年9月13日，原告祝伟明与诸暨英鸿纺织有限公司签订了《资产租赁协议》，原告租赁了该公司原有的厂房等建筑物和企业用地，同年9月17日，原告登记设立了第三人诸暨市万花纺织有限公司，在租赁期内第三人又陆续建造了厂房等建筑设施。2013年10月14日、2014年7月28日，被告分别作出《函告书》和《责令违法建筑自行清空、拆除通知书》各一份，责令第三人自行清空、拆除违法建筑，逾期将进行强制拆除。逾期后，被告于2015年4月10日组织人员对第三人的部分厂房等建筑物实施了强制拆除。原告不服该行政强制行为，遂诉至法院。另查明，第三人诸暨市万花纺织有限公司系私营有限责任公司，法定代表人为原告祝伟明。被告诸暨市马剑镇人民政府在强制拆除第三人的部分厂房等建筑物前未作出行政处罚决定和行政强制决定，未告知原告享有陈述、申辩的权利，亦未告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
一审法院审理认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案被告诸暨市马剑镇人民政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案厂房等建筑物的拆除行为，故本案被告主体适格。本案原、被告争议的焦点有四：一是原告是否具有诉讼主体资格？二是本案是否已经超过起诉期限？三是被告强制拆除涉案厂房等建筑物的行政行为是否合法？四是原告要求被告赔偿1423088元的诉讼请求，是否有事实、法律依据？焦点一，原告是否具有诉讼主体资格的问题。原告祝伟明系第三人诸暨市万花纺织有限公司的股东之一及法定代表人，本案被告对第三人厂房等建筑物予以强制拆除的行政行为与其有利害关系，故祝伟明作为原告主体适格。焦点二，本案是否已经超过起诉期限的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案被告在强制拆除第三人厂房等建筑物前，没有告知原告诉权和起诉期限，故原告向诸暨市人民法院提起行政诉讼时没有超过最长2年的规定，其起诉未超过法律规定的起诉期限。焦点三，被告强制拆除涉案厂房等建筑物的行政行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在强制拆除涉案厂房等建筑物前，既没有做出行政处罚决定，没有给予原告应享有的陈述和申辩等权利，也没有告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，亦未作出行政强制执行决定，未履行有效的催告程序，就组织人员强制进行了拆除，不符合行政行为正当程序的要求，被告作出的行政行为应认定违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，故应确认为违法，原告该诉讼请求成立，予以支持。焦点四，原告要求被告赔偿1423088元的诉讼请求，是否有事实、法律依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿；该法第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。又根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。涉案被拆除的建筑系未经依法审批并取得相关许可的情况下建造，不能认定为合法，且原告只提供自己制作的经济损失清单，而未能提供其合法财产遭受损失的相关证据、依据，故原告该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.确认被告诸暨市马剑镇人民政府于2015年4月10日对第三人诸暨市万花纺织有限公司的部分厂房等建筑物进行强制拆除的行政行为违法；2.驳回原告祝伟明要求被告诸暨市马剑镇人民政府赔偿经济损失1423088元的诉讼请求。一审案件受理费50元，由被告诸暨市马剑镇人民政府负担。
祝伟明上诉称：1.涉案厂房等建筑物是在被上诉人全程监管下建造的，虽未经依法审批，但其建造已经取得了被上诉人的许可。被上诉人与诸暨市英鸿纺织有限公司签订的《土地出让协议》明确约定，应由被上诉人及时做好项目申报和土地使用审批手续，土地使用权证户名为诸暨市英鸿纺织有限公司。2007年9月13日，上诉人与诸暨市英鸿纺织有限公司签订《资产租赁协议》，租赁该公司原有建筑物及企业用地，并在租赁期间建造了涉案厂房及设施。上诉人系依据上述协议进行建造，涉案厂房等建筑物为合法建筑，且一审判决确认被上诉人的强拆行为违法，也间接证明其并非违法建筑。2.被上诉人应当赔偿上诉人经济损失。涉案厂房等建筑物被违法强拆对上诉人造成的损失，是上诉人实际受到的损害，应当由被上诉人承担举证责任。因被上诉人的违法强拆，导致上诉人无法对所受损失进行举证，应当由被上诉人承担不利后果。一审法院迳行判决驳回上诉人的赔偿请求，显然不妥当。综上，请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人应赔偿上诉人因违法强拆造成的经济损失1423088元。
诸暨市马剑镇人民政府答辩称：1.答辩人于2015年4月10日拆除的诸暨市万花纺织有限公司的涉案建筑物，系未经依法审批、未取得相关许可的情况下建造的，属违法建筑。上诉人所称涉案建筑物的建造已取得答辩人许可、土地使用审批手续的办理义务在答辩人方的主张，均无事实和法律依据。一审判决虽确认答辩人的强拆行为程序违法，但不能据此推定涉案被拆除的建筑物并非违法建筑。2.根据《中华人民共和国国家赔偿法》及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的相关规定，上诉人应对违法行政行为造成自身合法权益受损的情况承担举证责任，但其在一审庭审终结前均未提供任何有效证据证明所主张的1423088元损失。且涉案建筑物被拆除，并不影响当事人对当初建设时所支出费用的举证。3.一审法院公开开庭审理本案，认真听取各方意见后，判决驳回上诉人的赔偿请求，程序合法。上诉人所称“迳行判决驳回”与实际情况不符。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
诸暨市万花纺织有限公司述称，同意上诉人的意见。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制执行行为，应当遵循法定程序。本案中，被上诉人诸暨市马剑镇人民政府在强制拆除涉案厂房等建筑物的过程中，既未听取相关当事人的陈述和申辩，也未作出行政强制执行决定，更未告知当事人享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除涉案建筑物的行政行为违法正确，应予维持。
本案二审期间的争议焦点为上诉人祝伟明提出的赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，上诉人在未经依法审批并取得相应行政许可的情况下，擅自建造厂房等建筑物，涉案被拆除的建筑物不能认定为合法。上诉人关于其建造行为已获被上诉人许可、涉案建筑物系合法建筑、被上诉人应当按照上诉人提供的建筑造价赔偿其经济损失1423088元的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人祝伟明的上诉请求和理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人祝伟明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 陈梦娜