安徽省宿松县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）松刑初字第00084号
公诉机关宿松县人民检察院。
被告人徐保，男，1982年5月7日出生，汉族，个体户。2009年5月27日因涉嫌犯交通肇事罪被宿松县公安局取保候审，2009年8月因犯交通肇事罪被宿松县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2013年3月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被东莞市公安局横沥分局民警抓获，2013年3月10日被宿松县公安局刑事拘留，同年3月27日被宿松县公安局取保候审。2014年6月12日被本院决定逮捕，同日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人黄松林，安徽皖松律师事务所律师。
宿松县人民检察院以宿检刑诉（2014）57号起诉书指控被告人徐保犯合同诈骗罪一案，于2014年3月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。宿松县人民检察院指派检察员石继军出庭支持公诉，被告人徐保及其辩护人黄松林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宿松县人民检察院指控：被告人徐保经营烟花爆竹的销售。2010年4月至2011年6月，被告人徐保收受客户预付货款193160元。期间客户提货计款55407.9元，下剩137752.1元被被告人徐保用于其他经营和还债。2011年中秋节前后，被告人徐保举家外出并改变联系方式，到案发前未向各被害人返还货款。
针对上述指控事实，公诉机关提供了相应证据予以证实。公诉机关认为，被告人徐保以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐保在缓刑考验期限内犯新罪，符合《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人徐保对公诉机关指控的事实无异议，但认为其行为不构成犯罪。其辩护人辩护认为：1、被告人徐保拖欠他人款项不以非法占有为目的。2、徐保离开宿松不构成逃匿。综上，徐保的行为不构成合同诈骗罪，建议对被告人宣告无罪。即使被告人徐保构成犯罪，被告人如实交代本案的事实并已退赔各受害人的损失，取得各受害人的谅解，建议对其从轻处罚。
经审理查明：被告人徐保在家经营烟花爆竹生意，并入股从事烟花爆竹批发的顺泰公司。按照往年习惯，被告人徐保每年上半年向客户收取定金存入顺泰公司，到年底按约定价格向客户送货。2010年4月至2011年6月，被告人徐保收受客户预付货款193160元。期间客户提货计款55407.9元，下剩137752.1元被被告人徐保用于其他经营和还债。2011年5月份后，顺泰公司佐坝配送站改组，被告人徐保未入股。在2011年中秋节前后，被告人徐保举家外出并改变联系方式，到案发前未向各被害人返还货款。具体情况为：
1、2011年5月3日收受佐坝乡汪某甲预付货款5万元；后汪某甲从徐保处陆续取走货物价值30243元，尚欠货款19757元。
2、2011年5月10日收受湖北黄梅县独山镇黎某预付货款14000元。
3、2011年5月14日收受湖北黄梅县独山镇周某预付货款6160元。
4、2011年4月27日收受佐坝乡梁岭村何某预付货款5000元。
5、2011年5月8日，收受佐坝乡荣富超市洪某乙预付货款10000元，后洪某乙从徐保处领回1000元货物，尚欠货款9000元。
6、2011年3月6日、9日，收受佐坝乡振昌村洪某丙预付货款14000元。
7、2011年6月7日，收受佐坝乡顺心超市业主徐某预付货款20000元。
8、2011年2月24日，收受佐坝乡佐坝村柳某预付货款20000元。
9、2010年4月11日，收受佐坝乡王岭村吴某预付货款30000元，后吴某从徐保处领回24164.9元货物，尚欠货款5835.1元。
10、2011年5月8日，收受佐坝乡梁岭村洪某丁预付货款10000元；
11、2011年农历2月29日，收受佐坝乡梁岭村朱某乙预付货款6000元。
12、2011年5月20日，收受佐坝乡龙门村虞某甲预付货款5900元。
13、2011年2月24日，收受佐坝乡龙门村汪某乙预付货款2100元。
案发后，被告人徐保亲属代其退还所有货款，取得了被害人的谅解。
另查明，被告人徐保因犯交通肇事罪，于2009年8月18日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件登记表，证明案件来源是2012年2月23日由被害人徐某等人报案。
2、被害人汪某甲的陈述证实，2011年5月3日向徐保交预付货款5万元，后陆续从徐保处取走30243元的货物。后多次到徐保家提货，徐保全家处出，也无法联系徐保。经其打听，徐保因欠了很多钱已跑了，电话也停机，就知道下欠预付货款被骗了。
3、被害人黎某的陈述证实，2011年5月10日向徐保交预付货款14000元，约定下半年提货的价格和现在一样。二0一一年农历八月十日，其听说徐保跑了，就去找他，发现徐保已经不在经销店里，打了徐保和他老婆电话也打不通，直到现在，其找不到徐保，徐保也没有和其联系过。
4、被害人周某的陈述证实，2011年5月14日，其向徐保交付当年年底购买鞭炮的预付款6160元。到了年底时，却联系不上徐保，又找不到他，也不知道徐保去了哪里。徐保又没发货，其才知道自己被骗。
5、被害人何某的陈述证实，2011年4月间，徐保给其打电话讲现在订年底鞭炮价格便宜一点，其就交给徐保预付货款5000元，并在收条上注明炮的种类和价格。到中秋后，徐保全家跑掉了，其多次打听徐保去向，也未打听到，直到报案，徐保也没有送货或还钱。
6、被害人洪某乙的陈述证实，2011年5月8日，徐保给其打电话讲现在订年底鞭炮价格便宜一点，其就到徐保的店里交订货款，当时徐保不在家，就将预付货款10000元交给徐保的妻子，并在收条注明炮的种类和价格。随后，其从徐保店里提取1000元货，到中秋后，徐保全家跑掉了，从此再也没有联系上徐保及其家人。
7、被害人洪某丙的陈述证实，2011年3月6日，徐保通知其去订鞭炮，讲先付款订鞭炮价格便宜一点，其就到徐保的店里交订货款，交给徐保预付货款12000元；3月9日，其再交货款时，因徐保不在家，就将预付货款2000元交给徐保的妻子。到中秋后，徐保全家跑掉了，从此再也没有联系上徐保及其家人。
8、被害人徐某的陈述证实，2011年6月7日，其向徐保预订2012年春节前鞭炮，交付预付款2万元。到9月间，其听说徐保跑了，就到徐保店里，发现徐保全家搬走了，店也转给他人。至报案前，徐保也没有送货或还钱给他。
9、被害人柳某的陈述证实，2011年2月份，其向徐保交付预订春节前鞭炮货款2万元。2011年农历8月份，其听说徐保跑了，就到徐保店里找打工的朱某甲，老朱说徐保已跑了，不知道到哪里了，也没留下什么，电话也打不通。至案发前，徐保也没有送货或还钱给他。
10、被害人吴某的陈述证实，2010年4月2日，其向徐保交预付货款3万元，收条是徐保的老婆写的。后徐保送了24164.90元货后就找不到人了，下欠5835.1元至案发前未还给他。
11、被害人洪某丁的陈述证实，2011年5月4日，徐保到他家讲先付款订鞭炮价格便宜一点，他就到徐保的店里交订货款，当时徐保不在家，他就将预付货款10000元交给徐保的妻子，她就写了收条给他。等到下半年时，就发现徐保夫妻俩联系不上，多次到徐保家，但徐保全家都跑了，电话也停机，至案发前也未给货或钱。
12、被害人朱某乙的陈述证实，2011年农历2月29日经徐保通知交预付款订货要便宜，其向徐保预付6000元的订货款，但2011年10月份左右，徐保跑了，电话也停机，在无法联系下，其于2012年5月12日报案。
13、被害人虞某甲的陈述证实，2011年5月间，其交给徐保预付货款5900元，徐保讲下半年送货给他，且价格可以便宜些。但下半年徐保在未通知他，也未退还货款情况下跑了，徐保的电话也打不通。他就报警了。
14、被害人汪某乙的陈述证实，2011年2月24日其向徐保交了预付货款2100元，但下半年，徐保未将货送来，徐保的电话也打不通，后来才知道徐保收了人家订货的钱跑了。
15、证人朱某甲的证言，证实了徐保在2010年开始接他父亲的手经营烟花爆竹批发生意，经营的方式是小店老板在上半年把货款交给徐保，并商量好价格。在过年时，徐保就按这个价格把货物送到各小店里。2011年，徐保按上述经营方式从各小店老板收取预付款后，没有拿钱去订炮，而是把钱拿到外面投资做生意，因为徐保的父亲2010年在顺泰公司有股份，能直接拉平价炮来卖。在2011年他父亲退出股东，徐保也就无法拿到平价炮，按此模式经营肯定赚不到钱，所以徐保把这钱拿到外面投资。另处，徐保是2011年农历8月13日走的，以后就没回来，其也无法联系徐保，他走时将店里货抵付欠其的工资及房租，并告诉其暂时没钱还给这些预付款的老板，他们来要债的话，等以后回来再还。
16、证人洪某甲（徐保妻子）的证言，证实了徐保在2010年至2011年经营爆竹期间，预收了吴某、朱某乙、洪某丁等人预付款，有些预付款因徐保不在家时由其代收，收条上约定的价格是按徐保在电话讲的。徐保将收取的预付款用于偿还债务，没有给人家预订的货，后因上门讨债要货的人多，就在没有告知上述预交款的人情况下，他们全家都到东莞打工。
17、被告人徐保的供述，证实其在家经营烟花爆竹生意时，是按照往年习惯，每年上半年向一部分客户收取订金存入顺泰公司账上，到年底按约定价格向客户送货。2011年上半年，其分别收取徐某、柳某、虞某甲、洪某戊、朱某乙、吴某、汪某甲、洪某乙、何某等人的预付款，因当年配送站改组，其未入股，就没有再经营烟花爆竹生意，也未将预付款存入顺泰公司，而是将上述款项用于投资和偿还债务，并且全家都到了东莞，更换了手机号码。
18、徐某等12人的收条、周某、汪某甲、虞某甲等人销货清单证明徐保收取预付款、货物种类、价格及已提货的数量和下欠货款的事实。
19、户籍证明，证实被告人徐保的身份情况。
20、抓获经过，证实被告人徐保外逃，被公安机关抓获的经过。
21、扣押、发还清单，证实被告人徐保及其亲属退缴现金和公安机关发还现金的事实。
22、宿松县佐坝乡佐坝村民委员会证明，证实徐保于2011年7月份外出至今未归的情况。
23、其他材料证实了徐保在案发后，已退还所有货款，取得了被害人的谅解。
24、本院（2009）松刑初字第105号刑事判决书，证实被告人徐保因犯交通肇事罪，于2009年8月18日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
以上证据经当庭举证、质证，能够相互印证，形成证据锁链，可作为本案定案依据，本院予以确认。
被告人徐保的辩护人认为被告人徐保对涉案款项并不以非法占有为目的，其本人离开宿松不是隐藏或回避的行为，案件性质只是一个商事行为的辩护观点。对此节观点，被告人徐保的辩护人在庭审中提交以下证据：
第一组证据：宿松县安全生产管理局的证明，证明徐家生﹤﹤烟花爆竹经营（零售）许可证﹥﹥的有效期自2010年6月至2012年6月9日；宿松供销顺泰烟花爆竹有限公司的证明，证实徐保于2011年6月17日被取消股东资格，但保留其配送资格。
第二组证据：虞某乙、徐某乙、汪某丙、徐某丙、朱某甲等证人证言，配送单三份，证明被告人徐保离开宿松之前对收取预付款项一事有交代，朱某甲、虞某乙有承诺，且虞某乙有部分代为给付爆竹的行为，并且与朱某甲、徐海等人均有联系。
第三组证据：出生医学证明、金融机构开户申请书、中国移动通信业务受理单等证据证实被告人徐保及妻子洪某甲于2011年9月离开宿松后在广东东莞工作、生活均是以自己的真实身份信息。
第四组证据：吴某等人的十二份证明，证明预收款是惯有的经营模式，不是诈骗行为。
公诉机关针对被告人徐保的辩护人的提交的上述证据，质证认为：对第一组证据的真实性、合法性无异议，但证明目的与本案没有关联性。第二组证据的证人证言中没有本案的受害人，该证据与本案的事实没有关联性。第三组证据不能证明各被害人知道或应当知道被告人徐保离开宿松后去向和联系方某第四组证据的证明内容不真实，证据来源不合法。
经庭审举证、质证，本院对被告人徐保的辩护人提出的证据认证如下：第一组证据，能证明被告人徐保享有经营烟花爆竹的资格，本院予以采信。第二组证据，虞某乙称徐保走时，留有几万元的货（炮竹），徐保让他代还欠款，该证词内容与朱某甲的证词内容不符，且无证据证明徐保将其所开的烟花爆竹店转给虞某乙。徐保未供述欠徐某乙、汪某丙的货款，不能证明虞某乙为徐保偿还货款，且该组证据与本案的事实无关联性，本院不予采信。第三组证据，徐保在东莞工作、生活均是以自己的真实身份信息，但被害人不知情，故达不到被告人的证明目的，本院不予采信。第四组证据，与吴某等人在公安机关报案时陈述不符，本院不予采信。
关于被告人徐保辩解提出其行为不构成合同诈骗罪，其辩护人辩护提出被告人徐保拖欠他人款项不以非法占有为目的及徐保离开宿松不是逃匿行为，所以徐保的行为不构成合同诈骗罪。经查，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订，履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其中以非法占有为目的犯罪故意行为是在行为人的主观心理态度支配下实施，通过客观事实的行为来反映，判断和认定具有非法占有为目的的主观故意，要结合行为人实施客观事实来认定。而本案被告人徐保在2010年4月至2011年6月期间，收取被害人汪某甲等人的1337752.1元预付货款后，不按约定履行合同，而用于偿还债务、其它风险投资和携挟财物逃匿的客观事实的行为，反映了被告人徐保主观上具有非法占有为目的；合同诈骗罪的逃匿是行为人因自己的行为造成违约的事实后，不及时通知对方当事人，而采取使对方当事人无法寻找的任何逃跑、隐藏、躲避的方式。而本案被害人汪某甲等13的人陈述，证人朱某甲、洪某甲的证言，被告人徐保的供述能相互印证，形成完整证据链，足以证实被告人徐保在骗取被害人预付货款后，将此款用于家庭开支、偿还债务和其他投资，并采取使被害人无法寻找的躲避的方式拒绝履行还款义务，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故被告人徐保及其辩护人提出的徐保不构成合同诈骗罪的辩解理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人徐保以非法占有为目的，骗取他人现金137752.1元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。宿松县人民检察院指控被告人徐保的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，本院予以采纳。被告人徐保在缓刑考验期限内犯新罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，决定执行的刑罚。被告人徐保到案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。鉴于被告人徐保及其亲属能积极退赔被害人的全部损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人徐保的犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对其从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第六十四之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿松县人民法院（2009）松刑初字第105号刑事判决主文中被告人徐保犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。
二、被告人徐保犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人徐保的刑期自2014年6月12日起至2018年5月20日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人徐保退还的货款137752.1元，发还被害人（已发还）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张海平
审 判 员 李的保
人民陪审员 王 泓
二〇一四年六月一十二日
书 记 员 石罗平
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。