湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0302刑初849号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人马文华，男，1981年10月14日出生于河南省郾城县，汉族，初中肄业，无业，住河南省漯河市召陵区。因涉嫌诈骗罪，经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于2017年8月28日被十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2017]833号起诉书指控被告人马文华犯诈骗罪，于2017年11月28日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员胡家旭担任审判长并主审，人民陪审员曾新彩、陈某参加的合议庭，于2017年11月28日公开开庭审理了本案。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员郑冰鑫出庭支持公诉，被告人马文华到庭参加诉讼，现已审理终结。
十堰市茅箭区人民检察院指控：2016年4月8曰，被告人马文华在河南省漯河市“自由行”汽车租赁有限公司租借一辆车牌号为豫Ａ×××××的黑色大众“朗逸”牌轿车，并在该车后排座椅夹层处安装一套发送短信的基站设备，以每天2000元的好处费雇佣问银龙（已判决）发送诈骗短信息。后问银龙遂邀约其姐夫于某刚（已判决）一同驾驶该车前往成都、南充、十堰等地利用伪基站发送诈骗短信。2016年4月20日9时左右，问银龙、于某刚驾车至十堰市城区，沿人民路、北京路、重庆路等城区主要繁华路段，使用被告人马文华提供的基站设备，冒充中国建行客服短信95533号码向不特定人员发送内容为“尊敬的建行用户：您的账户已累计1万元积分，请登入我行手机网wap.ccbteaih.com查询兑换礼品或5%的现金，逾期失效！【建设银行】”的诈骗短信，共计67890条。当日15时许，公安机关在十堰市白浪东路马路边将正在发送诈骗短信的问银龙、于某刚抓获，当场从车内查获基站设备一套（经鉴定该设备具备对GSM移动通信终端发送短信息功能，且未经无线电发射设备型号核准）。
公诉机关宣读、出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人的供述与辩解等证据。认为被告人马文华雇佣他人利用伪基站设备发送短信技术，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人马文华犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首。在此犯罪过程中系犯罪未遂，依法可以比照既遂从轻或者减轻处罚。
公诉机关认为，被告人马文华利用伪基站设备向不特定人群发送诈骗短信，情节特别严重；诈骗他人钱财，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人马文华对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
经审理查明：2016年3月，被告人马文华在河南省“漯河市自由行汽车租赁有限公司”租借一辆车牌号为豫Ａ×××××的黑色大众“朗逸”牌轿车，并在该车后排座椅夹层处安装一套发送短信的基站设备，安排问银龙（已判刑）发送诈骗短信息，每天给予2000元好处费，问银龙遂邀约其姐夫于某刚（已判刑）一同驾驶该车发送诈骗短信，问银龙、于某刚前往成都、南充、十堰等地利用伪基站发送诈骗短信，并商量获得的的非法利益两人平分。2016年4月20日9时左右，问银龙、于某刚驾车窜至十堰市城区，沿人民路、北京路、重庆路等城区主要繁华路段，使用被告人马文华提供的基站设备，冒充中国建行客服短信95533号码向不特定人员发送内容为：“尊敬的建行用户：您的账户已累计1万元积分，请登入我行手机网wap.ccbteaih.com查询兑换礼品或5%的现金，逾期失效！【建设银行】”的诈骗短信，共计67890条。当日15时许，公安机关在十堰经济开发区白浪东路马路边将正在发送诈骗短信的问银龙、于某刚抓获，当场从车内查获基站设备一套。经鉴定,该设备具备对GSM移动通信终端发送短信息功能，且未经无线电发射设备型号核准。
2017年8月28日上午9时许，马文华到十堰市公安局东岳分局投案。
上述事实有公诉机关提交，并将当庭举证、质证，本院予以采信的下列证据证明：
1、物证公安机关当场扣押的作案用车辆、“伪基站”设备、手机、笔记本电脑等，其中短信发送计数为67890。
2、十堰市公安局受案登记表，载明陈芳被骗报案情况。
3、十堰市公安局东岳分局刑事侦查大队出具的到案经过，载明抓获问银龙、于某刚及被告人马文华投案情况。
4、十堰无线电监测站出具的验证意见书，载明扣押送检的发射设备具有短信发送功能，未经无线电发射设备型号核准。
5、手机截图，证明问银龙、于某刚发送诈骗短信的内容及条数等情况。
6、证人郭某,4证言、租车合同、身份证复印件、验车单等,证明2016年3月，马文华使用其身份证、问银龙驾驶证在其“漯河市自由行汽车租赁有限公司”租赁豫Ａ×××××的黑色大众“朗逸”牌轿车情况。
7、（2016）鄂0302刑初426号刑事判决书，证明问银龙、于某刚被判刑情况。
8、同案犯问银龙、于某刚供述及辨认笔录，均供称受马文华雇佣，于2016年4月20日驾车窜至十堰市城区，沿人民路、北京路、重庆路等城区主要繁华路段，使用马文华提供的基站设备，冒充中国建行客服短信95533号码向不特定人员发送内容为：“尊敬的建行用户：您的账户已累计1万元积分，请登入我行手机网wap.ccbteaih.com查询兑换礼品或5%的现金，逾期失效！【建设银行】”的诈骗短信的事实。
9、被告人马文华供述。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人马文华雇佣他人利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息条，属于有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人马文华在犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第一款《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：
被告人马文华犯诈骗罪，判处四年六个月有期徒刑（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月28日起至2022年2月27日止），并处罚金人民币10000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡家旭
人民陪审员 曾新彩
人民陪审员 陈新权
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 李 恒
附;《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
……
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
……
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。