海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1623号
上诉人（原审被告）：江西省临川安石建筑工程有限公司。
法定代表人：邱海文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈诤，海南正益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈思妤，海南正益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林灿雄
委托诉讼代理人：刘明，海南信达律师事务所律师。
原审第三人：闫汝淼
上诉人江西省临川安石建筑工程有限公司（以下简称临川公司）因劳动争议一案，不服海南省五指山市人民法院(2016)琼9001民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日受理后，于2016年11月10日公开开庭审理了本案，上诉人临川公司委托诉讼代理人陈铮、沈思妤、被上诉人林灿雄及其委托代理人刘明到庭参加诉讼，原审第三人闫如淼经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
临川公司上诉请求：1.撤销五指山市人民法院(2016)琼9001民初227号民事判决第一项内容；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人林灿雄承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院在判决书中以《中华人民共和国劳动合同法》为依据判决上诉人支付给被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金24000元及未签订劳动合同的二倍工资120000元，上诉人认为适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不是劳动合同关系，理由如下：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的第一款以及第二款的规定：“（一）用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动为关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法放规规定的主体资格：2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用用人单位业务的组成部分。（二）用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。”结合事实可知：1、上诉人单位制定的各项劳动规章制度并没有约束被上诉人。上诉人的单位正式聘用员工都需要经过正规的录用程序并录信息，上诉人的员工都须遵守上诉人公司的规章制度，而被上诉人连上诉人公司的一个人都不认识并且从未去过上诉人的公司，也就自然没有遵守上诉人的各项劳动规章制度的说法。其次，被上诉人从未受到上诉人的管理过，上诉人也从未安排被上诉人的劳动；被上诉人无法同时具备该规定第一款的三种情形，劳动关系自然也无法成立。2、正因为被上诉人并不是上诉人的员工，因此被上诉人自然也没有相应的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录。也正是因为被上诉人没有这些证明上诉人与被上诉人之间有劳动关系的证据，无法证明上诉人与被上诉人之间由劳动关系，也正是因此由五指山市劳动人事争议仲裁委员会作出【2016】第15号《不予受理案件通知书》会以证据不足为由作出不予受理的决定。2、被上诉人与第三人闫汝淼之间是劳务雇佣关系，上诉人有以下事实可证明：第三人闫汝淼为上诉人公司的员工，上诉人与闫汝淼达成内部协协议，将五指山悠然居项目部以采用绩效包干的形式包干给闫汝淼，上诉人向闫汝淼提供预算包干费，而闫汝拥有用人自主权以及分配工作的权利等，最后视项目绩效予以闫汝淼相应的奖惩。上诉人对被上诉人与原审第三人闫汝淼之间头至尾的所有约定完全不知情。首先，闫汝淼要求被上诉人到项目部工作的行为属于闫汝淼个人的行为，是闫如淼基于自己的用自主权自己找人向其绩效包干的项目提供劳务，并非上诉人要求闫汝淼作出招聘的决定；其次，由当事人各方提供的证据材料，可知闫汝淼与被上诉人之间都是平等的民事主体，拥有平等地位而非隶属或从属地位位，闫汝淼安排被被上诉人负责工程技术工作、向被上诉人支付劳务费，被上诉人向闫汝淼提供劳动作为标的物，完全符合劳务雇佣关系的构成要件。因此，原审法院以《中华民共和国劳动合同法》为依据判决的做法是错误的，应当依据民法的有关规定作出判决。至于一审法院以被上诉人作出的《任命通知书》以及被上诉人在项目中从事工程技术工作为由认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，没有法律依据。如前所述，被上诉人与第三人人闫汝淼之间是劳务雇佣关系，劳务合同的特点是可以口头也可以书面，上诉人出具《任命通知书》的目的仅仅是以书面的形式对被上诉人以及闫汝淼之间的劳务雇佣关系做出一个确认，意图并非确认被上诉人为我单位的员工，并且，《任命通知书》本身作为证据的证明力也远远不足认定被上诉人与上诉人之间是劳动合同关系。二、一审判决认定事实错误。1、关于一事中有关一审被上诉人与上诉人之间是否存在劳动关系的问题，在一审判决书中的“本院认为”部分，原审法院写道“但从原告提供的《仪任命通知书》来看，被告已经任命原告为其施建设项目的技术负责人，且原告也在该项目中从事工程技术工作，因此可以认定原告与被告之间存在劳动关系”，一审法院对此事实的认定是错误的，如前所述，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定可知，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的《任命通知书》不属上述规定的任何一类凭证，因此关于该事实，一审法院认定错误。2、在一审判决“经审理查明”部分，其认定：“原告每月工资12000元”。据闫汝淼提受交的证据材料以及其反映的情况，实际上12000元的数额并非原审第三人与被上诉人约定的实际工资。原审第三人闫如淼与被上诉人约定每月支付其12000元的费用实际上是由被上诉人的工资和固定的报销费用组成，其中，第三人与被上诉人约定的固定报销费含以下内容：(1)报销每月固定的油料费用1000元；(2)报销电话补助费用500元；(3)报销因工作原因经常出差因此住宿费用500元；(4)每月接待费用3000元。剩余费用7000元才是第三人闫如淼与被上诉人约定的工资。上诉人有证据可证明此事实。因此，对于被上诉人实际工资数额，一审法院认定事实错误。综上所述，一审法院在没有查清事实的情况下作出判决，认定事实错误，适用法律错误，严重地损害了上诉人的权利，请求二审法院在查清事实的基础上支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人林灿雄辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回上诉。
林灿雄向一审法院起诉请求：1.要求被告全额支付，双方还存在的劳动关系，2016年2月1日至2016年3月17日工资，1.5个月×12000元/月，为18000元。2.要求被告全额支付因用人单位违反劳动合同法第三十六条违法解除劳动合同赔偿金24000元；3.要求被告支付未签订劳动合同的两倍工资120000元。以上三项款合计为162000元。
一审法院认定事实：被告系五指山悠然居项目的建设方。2015年4月18日，原告到五指山悠然居项目工作。2015年4月24日，被告作出《关于五指山市悠然居项目任命通知》通知决定“经公司董事会研究决议，任命闫汝淼为悠然居项目负责人/项目经理；任命林灿雄同志为悠然居项目技术负责人，由闫汝淼负责该项目的重要工作……本任命书自2015年4月25日起生效”该通知上加盖了公司公章及五指山悠然居项目部印章。原告每月工资12000元。2016年2月24日，第三人闫汝淼发短信给原告，告知其“新工地没有开工，这边工地基本上没什么事了，这几天我会把工资给你打过去。等新工地开工我再联系你。”2016年2月25日，原告在老家过完年回到五指山悠然居工地。2016年3月17日，原告离开五指山悠然居工地。2016年3月17日，原告向五指山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年3月22日，五指山市劳动人事争议仲裁委员会作出五劳人仲案字【2016】第15号《不予受理案件通知书》，认为原告的证据不足，决定不予受理。
一审法院认为，本案首先要解决的是原、被告之间是否存在劳动关系。被告主张原告不是其员工，其与原告之间不存在劳动关系。但从原告提供的《任命通知书》来看，被告已经任命原告为其施工建设项目的技术负责人，且原告也在该项目中从事工程技术工作，因此可以认定原告与被告之间存在劳动关系，对被告的辩称理由不充分，不予采纳。由于原告在被告处工作期间，被告未与原告签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故原告诉请要求被告支付未签订劳动合同的二倍工资，理由充分，应于支持。原告于2015年4月18日到被告处工作，直至2016年3月17日离开工地，原告在被告处工作了11个月，被告应支付给原告10个月未签订劳动合同二倍工资，即12000元×10=120000元；关于违法解除劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位解除劳动合同，应提前三十日以书面的形式通知劳动者。但被告并未按照法律规定的方式与原告解除劳动合同，仅是第三人以短信的方式告知解除劳动合同，应属违法解除劳动关系，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，支付两倍的经济补偿金，即12000×2=24000元。原告的诉请理由充分，予以支持。至于原告诉请要求支付2016年2月1日至2016年3月17日期间的工资。原告虽然提供了这一时期的工作记录，但被告并不认可其在这一时期安排了原告工作，且对原告的记录不予认可，原告提供的证据系原告单方制作，不能证明其这一时期工作的事实，故对原告的这项诉请理由不充分，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、被告江西省临川安石建筑工程有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付给原告林灿雄违法解除劳动合同经济赔偿金24000元及未签订劳动合同的二倍工资120000元；二、驳回原告林灿雄的其他诉讼请求。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江西省临川安石建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人林灿雄向本院如下证据：证据一，多份工地例会纪要、监理例会纪要、安全检查表、安全整改通知书、质量责任交底记录等复印件，拟证明上诉人临川公司与被上诉人林灿雄存在劳动合同关系；证据二，工作联系单，拟证明上诉人临川公司在一审提交的《工程停工整改通知单》及《工程管理整改通知单》上“王振安”签名是伪造的。上诉人临川公司对被上诉人提交的证据质证如下：对两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对被上诉人林灿雄提交证据认证如下：证据一没有提交原件核对，上诉人对证据真实性有异议，故该份证据的真实性无法确认，因该份证据的证明内容在一审中已作出认定，故本院对该份证据不再予以确认；证据二，因该份证据所要反驳的内容在一审中已被确认为与本案无关联性，故本院对其证明内容不再作出确认。上诉人临川公司未向本院提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方对于林灿雄每月工资数额发生争议，上诉人临川公司认为根据第三人闫如淼的陈述，林灿雄的月工资应为7000元，被上诉人林灿雄则主张是12000元。上诉人主张林灿雄的每月工资为7000元，但未提交证据予以证明，应承担举证不利的后果，故本院认可一审法院的认定，被上诉人林灿雄每月工资为12000元。
本院二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，对原审判决认定的事实与采信的证据予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系，上诉人应否向被上诉人支付未签劳动合同双倍工资及违法解除劳动合同赔偿金。关于双方之间的法律关系，上诉人主张因其与第三人闫汝淼达成内部协协议，将五指山悠然居项目部绩效包干的形式包干给第三人，第三人拥有用人自主权以及分配工作的权利等，故让被上诉人到工地上工作是第三人的个人行为，与上诉人无关，被上诉人林灿雄应是与第三人之间存在劳务合同关系。首先，上诉人对于其与第三人之间的内部约定未提交证据证明，也未提交证据证明该内部约定已告知被上诉人，应承担举证不利的后果；其次，第三人属上诉人的正式员工，担任职务为五指山悠然居项目部经理，第三人招聘被上诉人到工地上工作，属于从事与其职务相关的内容，被上诉人在工地上从事的是工程技术工作，亦属于上诉人临川公司业务的组成部分；最后，临川公司作为五指山悠然居项目部的施工单位，不仅对林灿雄出具了《任命通知书》，任命林灿雄为五指山悠然居项目部的技术负责人，还通过其职工闫如淼向林灿雄支付相应的劳动报酬。且根据五指山市住房和城乡建设局文件通知要求，项目部技术负责人是五指山悠然居项目部施工是必须设立的岗位，也要求必须签订书面劳动合同。综合各方提供的证据，本院认定上诉人临川公司与被上诉人林灿雄之间存在事实劳动关系。关于临川公司应否支付林灿雄未签劳动合同双倍工资及违法解除劳动合同赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据一审查明的事实，被上诉人林灿雄于2015年4月18日到五指山悠然居项目部工地工作，直至2016年3月17日离开工地，工作了11个月，临川公司一直未与林灿雄签订书面劳动合同，故林灿雄诉求未签订书面劳动合同的双倍工资，应予支持，即临川公司应支付给林灿雄10个月未签订劳动合同二倍工资120000元；同时，临川公司未提前三十日以书面的形式通知林灿雄解除劳动关系，仅是由其职工闫如淼以短信的方式告知林灿雄解除劳动关系，属违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，临川公司作为用人单位应支付给林灿雄两倍的经济补偿金24000元。
综上所述，上诉人临川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人临川公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢静华
审判员 李秋芸
审判员 王咸海
二〇一六年十一月十五日
法官助理李丹丹
书记员林龙
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：卢静华撰稿：卢静华校对：林龙印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2016年12月8日印制
（共印15份）