河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终1532号
上诉人（原审原告）：袁付焕，女，生于1962年2月7日，汉族，住河南省桐柏县。
委托诉讼代理人：雷大理，河南朝野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁华强，男，生于1962年10月20日，汉族，住河南省桐柏县。
委托诉讼代理人：马继伟，河南桐大律师事务所律师。
原审第三人：吕桂勤，女，生于1962年5月8日，汉族，住河南省桐柏县。
上诉人袁付焕与被上诉人袁华强、原审第三人吕桂勤合伙协议纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）(2017)豫1330民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁付焕及其委托诉讼代理人雷大理、被上诉人袁华强及其委托诉讼代理人马继伟、原审第三人吕桂勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
袁付焕上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人已对合伙投资进行了结算，上诉人出资1589万元，占出资比例的78.83%。双方分别于2015年1月9日、5月3日、12月25日进行过分配清算，本案合伙不存在未完全清算，一审让双方进一步清算错误。一审采信被上诉人所持有的共有资产及外欠账单错误，该单据不能否认上诉人所持有的含有袁华强亲笔签字的内容为八条的单据的真实性。上诉人所持有单据中第七、八两项涉及未出售的单元房及停车位，一审对该部分内容未予评判损害了上诉人的合法权益。一审判决对已经出售房屋的67.2万元外欠账不予认定错误。2.一审程序违法。双方所持有单据内容不一致，但一审未予鉴定，且无其他证据的情况下，作出不利于上诉人的推定明显属于程序违法。
袁华强辩称，一审法院认定事实清楚，证据扎实充分，适用法律正确，被答辩人的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不能成立。
吕桂勤未发表答辩意见。
袁付焕向一审法院起诉请求：1.依法判令袁华强将合伙建设的桐柏县城关镇淮庙社区六组综合楼中的地下车位14个、未出售单元房11套按照78.83%比例分配交付给袁付焕所有。2.判令袁华强把收取出售给他人的购房款61万元及出售给陈姓房屋购房款16万元一并给付袁付焕所有。3.判令袁华强把多报少支付施工队的工程款的78.83%即359927元退还给袁付焕。
一审法院认定事实：袁付焕与王全召系夫妻关系。袁华强与吕桂勤原系夫妻关系，双方于2016年7月8日登记离婚。2011年，袁华强以第三人的名义与赵守成合伙出资1180万元通过拍卖购买桐柏县城关镇淮庙社区六组集体楼房一栋，然后各分一半各自拆除建设。2012年春，袁华强与赵守成共同出资64万元购买陈振援房屋，作为双方建设项目共用的地下室出路，各出一半款。袁付焕夫妻与袁华强合伙在袁华强取得的该土地上建设九层商品楼房，一层为门面房十间，一至三层为商铺，四层及以上为单元房。双方合伙期间未签订书面合伙协议。房屋建成后，双方出售了部分单元房并进行了分割。2015年1月9日，双方在清算合伙账目的基础上，签订协议，名称为《分账后袁华强、王全召共有资产及外欠账》，该协议由王全召执笔书写两份，王全召与袁华强在上面签名。诉讼中，双方提交的该协议内容有较大不同，袁付焕持有的协议内容共有8条，袁华强持有的协议内容共有6条。袁华强持有的协议内容为：“1.卖房外欠账陆拾壹万元整￥610000；2、陈姓房子款应要回￥320000；3.安家国楼房属双方共有；4.买汤姓房屋余宅基地18M×7M属双方共有；5.起高架、模板、钢金属双方共有；6.新建楼门面拾间属双方共有。”袁付焕持有的协议除前六条与袁华强持有的协议内容一致外，区别在于：第一条￥610000前有“属全召所有”、第二条￥320000前有“各一半花强负责”、第三条后有“960000”字样。增加两条内容为：“7.未出售单元房属双方共有；8.地下车位属双方共有。”袁付焕对两份协议均是王全召书写无异议，但认为袁华强持有的协议是饭前签订的，是草稿，袁付焕持有的协议是饭后认为不完善，又进行补充后签订的，是有效的，双方都持有。袁付焕未对其解释提供证据证明。2015年5月3日，袁付焕为乙方、袁华强为甲方签订“资产分配协议”，内容为：“桐柏县城关镇淮庙社区综合楼是甲乙双方共同出资开发，经双方协商，现仅就该项目1—3层十间商业用房的固定资产先进行如下分配:一、基本原则，本项目资产分配的原则由甲乙双方共同拟定分配方案……。二、基本方法，该项目1—3层十间商业用房总面积2130.96㎡，其中包括电梯、步梯共有部分所占面积129.60㎡，按该项目双方出资份额，甲方占20％，甲方应分得１—３层商业用房总面积423.60㎡……乙方占80％，乙方应分得１—３层商业用房总面积1577.76㎡……五、未尽事宜双方协商解决，也可以签订补充协议……”。当日，袁华强向王全召出具借条一份，内容为：“今借到王全召现金94万元整。”2015年11月25日，王全召与袁华强签订“大同街原淮庙六组楼房拆建投资决算协议书”，协议书由王全召执笔书写，内容为：“１.该楼拆建工程全部由袁华强一人负责施工并支出一切建筑费用，建筑面积大约7400㎡。２.袁华强提供其支出的一切费用进行报账，王全召执笔逐项登记袁华强所报一切支出费用笔录6页合款21278554.9元。３.袁华强承诺建楼房经其手支出费用合款2127855.9元已全部报算清，自今日以后如有任何遗留自己承担，与王全召无任何关系。４.王全召承诺对以上袁所支出一切费用21278554.9元暂无疑议。但待王全召看完袁华强所支费用各项条据后，如无出入，双方一次性相互找平所差金额，今后互不纠缠。５.袁华强提出在去年年底结算金额第二次算账2029018.00元后，因本人部分笔记本及部分条据丢失，后于2015年11月25日重新报账决算金额为21278554.90元，我将给王全召拿出建筑支出条据不低于6893011的90％条据，如低于90％，将以去年年底结算金额2029018.00元为准，互不找补。”王全召和袁华强在决算书上签名。该决算书仅对合伙支出情况进行决算，未记载双方合伙投入情况。此后，双方未重新算账。现双方对投资金额陈述不一致。2016年，袁付焕以合伙协议纠纷为由，对袁华强、第三人宋江朗提起诉讼，要求依“资产分配协议”将双方共同所有的房产予以分割，其享有80％，袁华强享有20％。一审法院依据“资产分配协议”作出（2016）豫1330民初905号民事判决，判令袁华强与第三人宋江朗于2014年3月20日签订的《租赁协议》合同期内出租方权益由袁付焕享有78.83％的份额。同年，王全召以民间借贷为由对袁华强提起诉讼，一审法院以王全召与袁华强存在合伙关系，合伙期间，袁华强向王全召借款用于合伙投资，双方之间又形成民间借贷关系为由作出（2016）豫1330民初906号民事判决，判令袁华强偿还王全召94万元。
一审法院认为，袁付焕与袁华强合伙投资建设商品楼房，房屋建成后已出售部分单元房并进行了分割。2015年１月９日，双方在算账基础上签订了《分账后袁华强、王全召共有资产及外欠账》协议，但双方所持该协议内容有较大不同，现袁付焕提供内容为八条的协议为诉讼依据，袁华强以其持有的内容为六条的协议抗辩。因协议系袁付焕丈夫王全召书写，袁付焕不能举证证明袁华强持有的协议为草稿，而自己持有的协议为正式协议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，袁华强提供协议的证明力明显大于袁付焕提供协议的证明力。故对袁付焕提供的《分账后袁华强、王全召共有资产及外欠账》协议与袁华强提供协议不一致部分，一审法院不予认定。对袁华强提供的《分账后袁华强、王全召共有资产及外欠账》协议予以确认。袁付焕依据自己与袁华强协议不一致部分要求按78.83％比例分割地下车位14个、未出售单元房11套，一审法院不予支持。由于双方于2015年5月3日签订的“资产分配协议”仅对1－3层十间商业用房确定分配比例进行分割，未涉及双方《分账后袁华强、王全召共有资产及外欠账》的其他资产及债权的分配比例，这些资产和债权应当如何分配，需在双方进一步进行合伙清算，确定分配比例后进行分割。现袁付焕要求按78.83％比例分割剩余资产的理由不能成立。况且，袁付焕丈夫王全召与袁华强于2015年11月25日签订的“大同街原淮庙六组楼房拆建投资决算协议书”仅是对项目支出数额进行决算，决算书未记载双方合伙投资金额。对双方分账后的共有资产和债权如何确定分配比例，尚需进一步算账后确定。另外，由于双方2015年11月25日决算协议签订后未重新算账，袁付焕未对决算时袁华强承诺拿出的建筑条据进行审核，以确定袁华强是否存在多报少支工程款情况，以及少支工程款的数额，现袁付焕要求袁华强把多报少支的工程款按78.83%比例（即359927元）退还给袁付焕，依据不足，一审法院亦不予支持。袁付焕仍可在双方进一步算账后另行主张权利。综上所述，袁付焕依据自己持有的《分账后袁华强、王全召共有资产及外欠账》协议及双方对商业用房的分配比例要求分割财产，及要求袁华强退还多报少支工程款，证据理由不足，一审法院不予支持。袁付焕可在双方进一步进行合伙清算，剩余资产及债权的分配比例确定后，以及袁华强是否多报少支工程款及少支数额确定后，另行主张权利。袁华强的部分辩解理由成立，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：驳回原告袁付焕的诉讼请求。案件受理费14969元，由原告负担。
本案二审审理期间，被上诉人袁华强向法庭提交证据两份，第一份证据为袁华强给王全召出具的借条一份，拟证明双方未按照出资比例分配。第二份证据为证明一份，拟证明袁华强所述的61万元外欠账属实，袁付焕所述不属实。袁付焕质证认为，借条系复印件，且已经执行，与本案没有关联性；证明的真实性无法确定，且证明人与袁华强有利害关系。因该两组证据均不属于新证据，且证明的出具人未到庭，对该两份证据本院均不予采信。
对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，当事人对其提出的主张所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，袁付焕向法庭所提交的《分账后袁华强、王全召共有资产及外欠账》与袁华强所持有的同样名称的单据存在较大出入，一审法院根据证据优势相关规定，对袁付焕所持有的单据未予采信适当，本院予以支持。袁付焕主张其所持有的单据系饭后补充完善，但其未提交证据予以证实，一审未支持其该辩解意见正确。袁付焕要求对合伙建设的14个地下车位及11套未出售单元房按照78.83%的出资比例分配给其所有，但其所主张的分配比例系法院对双方其他共有财产的处分情况，并非对双方全部合伙出资比例的确定，其相关主张无事实依据。一审法院未予处理并无不妥。袁付焕要求袁华强返还其所持有的《分账后袁华强、王全召共有资产及外欠账》上第1、2两项显示的外欠账，但根据本案所采信的袁华强所持有的单据，其主张同样无事实依据。袁付焕要求袁华强对多报少支的工程款按78.83%比例（即359927元）返还，但根据王全召与袁华强2015年12月5日签订的决算协议约定，其所主张与该约定存在冲突，且所提交证据不足以支持其主张。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理适当。上诉人袁付焕的上诉理由缺乏事实依据，其所主张事实证据不足，不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14969元，由袁付焕负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈德林
审判员 孙 娟
审判员 王 彬
二〇一八年四月十一日
书记员 钱薪谕