天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0250号
原公诉机关天津市红桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李洋。2002年8月5日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月；2005年因吸毒被强制戒毒六个月；2010年因吸毒被强制隔离戒毒二年；2012年5月31日因吸毒被行政拘留十五日；2012年6月14日因吸毒被强制隔离戒毒二年。2014年9月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被依法逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
上诉人（原审被告人）刘畅。2002年6月24日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元，2003年3月28日刑满释放；2011年9月1日因吸毒被行政拘留十五日；2011年9月14日因吸毒被强制隔离戒毒二年。2014年9月5日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年9月29日被依法逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
辩护人陈玉田，天津长天律师事务所律师。
原审被告人王静雅。2011年7月29日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2011年10月13日刑满释放；2011年11月5日因吸毒被行政拘留十五日；2011年11月18日因吸毒被强制隔离戒毒二年。2014年9月5日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，2014年9月29日被依法逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
天津市红桥区人民法院审理天津市红桥区人民检察院指控原被告人李洋、王静雅、刘畅犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月23日作出（2015）红刑初字第0017号刑事判决。宣判后，原审被告人李洋、刘畅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年9月4日11时许，被告人李洋在天津市红桥区本溪路宁城楼43门202号家中，以人民币100元的价格向陈××贩卖白色粉末毒品一包。当日13时许，李洋又在宁城楼小区内，以人民币100元的价格向赵××贩卖白色粉末毒品一包。当日13时30分许，公安机关接举报后在宁城楼小区内将李洋抓获归案，同时从李洋处查获黑色三星牌手机一部，从陈××处查获白色粉末毒品一包，从赵××处查获白色粉末毒品一包。后公安机关对李洋住所进行搜查，发现被告人王静雅与李洋共同居住，在二人所住卧室内查获灰色粉末毒品一包、灰色粉末毒品两袋、白色粉末毒品一袋、白色晶体毒品四袋及冰壶、针管、毒资人民币200元，遂将王静雅抓获。
被告人李洋、王静雅到案后均交代，二人所持有及贩卖的毒品系从被告人刘畅处购买。后王静雅电话联系刘畅，欲购买海洛因10克、冰毒20克，并约定于2014年9月4日18时许进行交易。2014年9月4日，经王静雅现场指认，公安机关在天津市河东区广宁路试验楼小区内将欲与王静雅见面的刘畅抓获，当场从其身上查获白色粉末毒品和白色晶体毒品各一袋及黑色三星牌手机一部，后在刘畅的住处试验楼小区21号楼1门107号查获白色粉末毒品四包、白色晶体毒品三袋。
另查明，被告人王静雅在与被告人李洋共同居住期间，明知李洋贩卖毒品而为其代购。
经公安机关现场检测，被告人李洋、王静雅尿液吗啡类、甲基安非他明毒品成分呈阳性；被告人刘畅尿液甲基安非他明毒品成分呈阳性。
经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，从陈××处查获的白色粉末一包重0.06克，检出海洛因成分；从赵××处查获的白色粉末一包重0.05克，检出海洛因成分。从李洋、王静雅住处查获的灰色粉末一包、灰色粉末两袋、白色粉末一袋共重1.79克，均检出海洛因成分；从李洋、王静雅住处查获的白色晶体四袋共重12.38克，均检出甲基苯丙胺成分。从刘畅身上查获的白色粉末一袋重9.98克，检出海洛因成分；从刘畅身上查获的白色晶体一袋重19.92克，检出甲基苯丙胺成分；从刘畅住处查获的白色粉末四包共重2.97克，均检出海洛因成分；从刘畅住处查获的白色晶体三袋共重44.21克，均检出甲基苯丙胺成分。
案发后，涉案毒品已由公安机关予以收缴，作案工具黑色三星牌手机两部及毒资人民币100元由公安机关予以扣押。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人陈××的证言及辨认笔录，证明2014年9月4日11时许，其在红桥区本溪路宁城楼43门202室李洋的家中，花100元钱向李洋购买了约0.1克海洛因，李洋的女朋友也在场。经其辨认，李洋就是向其贩卖毒品的男子。
2、证人赵××的证言及辨认笔录，证明2014年9月4日12时许，其电话联系李洋购买毒品，后在红桥区本溪路宁城楼小区，李洋以100的价格向其贩卖0.1克的海洛因。其购买的毒品后被公安机关查获。经其辨认，李洋就是向其贩卖毒品的男子。
3、证人张××的证言，证明其是李洋的母亲。李洋和女友王静雅共同在红桥区本溪路宁城楼43门202号居住了一周多时间，王静雅在案发前曾向其借过1800元钱。
4、被告人李洋与赵××的手机通话记录及被告人王静雅用李洋手机与被告人刘畅联系的手机通话记录。
5、物证照片：
（1）被告人李洋所贩卖毒品及从其家中查获毒品的照片；
（2）被告人李洋、王静雅住处现场检查照片；
（3）被告人刘畅指认从其身上及住处查获毒品的照片；
（4）被告人刘畅住处现场检查照片。
6、扣押笔录及扣押物品清单、毒品收缴收据，证明2014年9月4日13时30分许，公安机关抓获李洋后对其住处红桥区宁城楼43门202号进行检查。在李洋与王静雅共同居住的卧室床上，发现毒品疑似物，李洋、王静雅交代为海洛因和冰毒。在卧室桌子上发现冰壶、针管及现金人民币200元，李洋交代为贩卖毒品所获毒资。另从李洋处扣押黑色三星牌手机一部，从陈××处接收白色粉末一包。2014年9月4日18时30分许，公安机关抓获刘畅后对其人身进行检查，从其手中黑色布袋内发现透明晶体和白色粉末各一袋及黑色三星牌手机手机一部。对其住所试验楼21号楼1门107号进行检查，在床头柜上一台灯底座内发现四包白纸包裹的白色粉末，在阳台白酒箱内发现三袋塑料自封袋包装的透明晶体。上述被扣押毒品及从赵××处查获的毒品均已由公安机关予以收缴。
7、天津市公安局毒品检验鉴定中心出具的检验报告，证明公安机关从陈××处查获的白色粉末一包重0.06克，检出海洛因成分；从赵××处查获的白色粉末一包重0.05克，检出海洛因成分。从李洋、王静雅住处查获的灰色粉末一包、灰色粉末两袋、白色粉末一袋共重1.79克，均检出海洛因成分；从李洋、王静雅住处查获的白色晶体四袋共重12.38克，均检出甲基苯丙胺成分。从刘畅身上查获的白色粉末一袋重9.98克，检出海洛因成分；从刘畅身上查获的白色晶体一袋重19.92克，检出甲基苯丙胺成分；从刘畅住处查获的白色粉末四包共重2.97克，均检出海洛因成分；从刘畅住所查获的白色晶体三袋共重44.21克，均检出甲基苯丙胺成分。
8、公安机关出具的现场检测报告书，证明被告人李洋、王静雅尿液吗啡类、甲基安非他明毒品成分呈阳性；被告人刘畅尿液甲基安非他明毒品成分呈阳性。
9、公安机关出具的案件来源、抓获经过，证明案发和三名被告人到案的情况及王静雅协助公安机关抓捕刘畅的情况。
10、三名被告人身份证明及前科材料。
11、三名被告人的供述。
关于本案的争议焦点，综合评判如下：
一、关于被告人李洋贩卖毒品的数量。经查，1、李洋、王静雅均供认二人的毒品系共同购买，共同使用，现场检测报告书证实李洋亦吸食冰毒；2、王静雅始终供述每次均是李洋让其购买毒品并提供毒资，李洋供认其让王静雅购买毒品，明知王静雅最后一次购买10克冰毒；3、李洋与王静雅共同居住，现场检查照片显示冰毒并未藏匿于王静雅私人物品内，而放于二人均可拿到的位置，且在李洋存放海洛因的烟盒内亦查获冰毒，其归案后多份供述中均明确指出查获毒品的位置。故应当认定被告人李洋对从其住处查获的冰毒系明知，依法应以其案发当天贩卖的数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量。
二、关于被告人王静雅的行为是否属于贩卖毒品。经查，1、李洋始终供称其贩卖及被查获的毒品大部分系王静雅购买，在侦查阶段还供称王静雅明知其没有经济来源，以贩养吸；2、王静雅在侦查阶段一致供述在其与李洋住所查获的毒品大部分系其购买，其明知李洋有贩卖海洛因的行为，为李洋代购毒品系为免费吸食。故应当认定王静雅明知李洋贩卖毒品而为其代购，依法应当以贩卖毒品的共犯论处。
三、关于被告人刘畅的行为是否属于贩卖毒品。经查，1、李洋、王静雅归案后始终供称二人的毒品大部分系从刘畅处购买，且对购买的次数、最后一次购买的时间、地点、价格、种类和数量均一致，上述情节公诉机关虽未予指控，但能够证实刘畅有贩卖毒品的行为；2、刘畅与王静雅在案发前有过电话联系，其供认明知王静雅购买毒品的意图及种类、数量、价格，与王静雅的供述相一致，其携带对应种类、数量的毒品下楼欲与王静雅见面，即可印证其有贩卖的意图；3、刘畅辩称其带大数量的毒品系给予王静雅，而在其家中查获较少数量的海洛因，与常理不符。故虽然刘畅并未与王静雅见面及完成毒品交易，但二人就贩卖毒品的价格、种类、数量等基本交易事项达成一致，刘畅携带毒品至交易现场，应当认定其实施了贩卖毒品的行为。
原审法院认为，被告人李洋明知是毒品而予以贩卖，被告人王静雅明知李洋贩卖毒品而为其代购，其中海洛因1.9克、甲基苯丙胺12.38克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘畅明知是毒品而予以贩卖，其中海洛因12.95克、甲基苯丙胺64.13克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李洋、王静雅系贩卖毒品的共同犯罪，李洋让王静雅购买毒品，并实实施贩卖行为，起主要作用，系主犯；王静雅为李洋代购毒品用于贩卖，部分毒品用于吸食，起次要、辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人王静雅因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。被告人李洋曾受过刑事处罚，且因吸毒多次被行政处罚，再次实施毒品犯罪，可酌情从重处罚。被告人王静雅归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可从轻处罚。被告人刘畅曾因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。三被告人均属吸毒人员，本案中实际交易毒品数量较少，且涉案毒品已全部收缴等情节，均可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，六十五条第一款，第三百五十六条，第六十八条，第五十六条第一款，第六十四条之规定，认定被告人李洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人王静雅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；被告人刘畅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币50000元；作案工具黑色三星牌手机两部及毒资人民币100元依法由公安机关予以没收。
宣判后，原审被告人李洋、刘畅不服，分别提出上诉。
上诉人李洋的上诉理由为：从其住所查获的冰毒是王静雅的，与其无关；其仅贩卖了海洛因，没有贩卖冰毒，一审认定其贩卖冰毒与实际不符。
上诉人刘畅的上诉理由为：其行为应认定为非法持有毒品罪，一审判决定性不准，量刑过重。其辩护人认为一审判决认定上诉人刘畅贩卖毒品的证据不足，有主观归罪之嫌；一审判决量刑过重，应考虑涉案毒品未流入社会造成恶劣影响等情节对刘畅予以从宽处罚。
经二审审理，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。
关于上诉人李洋所提涉案冰毒系王静雅所有，与其无关的上诉理由。经查，公安机关将李洋抓获归案后，从其住处查获海洛因1.79克及甲基苯丙胺（冰毒）12.38克。对上述毒品的来源、归属及目的等情况，李洋在侦查阶段多次供述家里的海洛因和冰毒都是其和女友王静雅从刘畅手中购买的，毒资是其提供的，海洛因用于卖，冰毒自己用。对与李洋一起向刘畅购买海洛因、冰毒的事实经过，原审被告人王静雅的供述与李洋的供述一致，王静雅还供述购买毒品的钱是李洋的，每次都是其与刘畅交易，李洋在不远处看着。李洋对外卖点海洛因，冰毒自己食用。因李洋、王静雅对毒资来源、购买毒品的经过及目的的供述一致，能证实毒品系二人购买所得，另外公安机关在李洋存放海洛因的烟盒里查获了部分冰毒，该事实也能佐证冰毒非王静雅个人所有，故李洋所提从其家中查获的冰毒是王静雅的，与其无关的上诉理由无事实依据，不能成立。
关于上诉人李洋所提其只贩卖了海洛因，没有贩卖冰毒，一审判决认定其贩卖冰毒与实际不符的上诉理由。经查，在案证据证实，2014年9月4日李洋以100元的价格分别向陈××、赵××贩卖海洛因0.06克、0.05克。案发当日，公安机关从李洋住处查获海洛因1.79克及冰毒12.38克。上诉人李洋对上述事实不持异议。因本案证据已证实李洋贩卖毒品海洛因的事实，且公安机关从李洋住处查获的海洛因、冰毒均系李洋与王静雅共同购买所得，故公安机关查获的上述毒品海洛因、冰毒的数量均应认定为李洋贩卖毒品的数量。综上，一审法院认定上诉人李洋贩卖毒品海洛因1.9克、甲基苯丙胺（冰毒）12.38克的事实清楚，证据确实、充分。上诉人李洋吸食毒品的情节及涉案冰毒未流入社会等情节，一审法院在量刑时已酌情予以从轻考虑。故上诉人李洋所提上述上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人刘畅所提其行为属于非法持有毒品，一审判决定性不准的上诉理由及其辩护人所提一审判决认定刘畅贩卖毒品的证据不足的辩护意见。经查，原审被告人王静雅归案后供述了其毒品来源，后其在公安机关的控制下电话联系刘畅购买毒品海洛因及冰毒，二人在电话中商量了毒品的种类、价格和数量，并约定了交易时间和地点。后公安机关在二人约定的交易地点将刘畅抓获归案，并在刘畅身上及住处查获了毒品海洛因和冰毒。上述事实，有王静雅、刘畅的供述及二人手机通话记录，物证照片、扣押笔录及扣押物品清单，毒品收缴收据和毒品检验报告，案件来源及抓获经过等证据予以证实。虽然刘畅与王静雅未完成毒品现实交易过程，但刘畅在贩卖毒品主观故意的支配下，对毒品的种类、价格、数量等基本交易事项与王静雅达成一致，且其已携带对应种类、数量的毒品到达约定的交易地点，进入了毒品实质交易环节，其行为已超出了非法持有的范围，属于毒品贩卖行为，依法应以贩卖毒品罪追究刑事责任，公安机关从刘畅身上及住处查获的毒品数量均应认定为其贩卖的毒品数量。原审判决认定刘畅犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确。故上诉人刘畅及其辩护人的上述诉辩意见无事实根据和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人刘畅及其辩护人所提一审判决量刑过重的意见。经查，上诉人刘畅贩卖毒品海洛因12.95克、甲基苯丙胺64.13克，依法应处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审法院根据查明的事实、情节及本案的社会危害性，并考虑刘畅系毒品再犯、属吸毒人员及涉案毒品已全部收缴等情节，判处刘畅有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币50000元，刑罚在法定幅度之内，并无不当。上诉人刘畅及其辩护人所提量刑过重的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人李洋、刘畅及原审被告人王静雅犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李洋、刘畅的上诉理由及上诉人刘畅的辩护人所提辩护意见，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
代理审判员 刘 为
代理审判员 左树芳
二〇一五年五月十一日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……