四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终1140号
上诉人（原审被告）：何松明，男，1968年1月7日出生，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：肖辉明，四川三江汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：程德荣，男，1956年12月14日出生，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：张秋媚，四川沫若律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王乔，女，1974年8月1日出生，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：欧舸，四川睿典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵常红，男，1970年8月22日出生，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：黄通伟，四川天作律师事务所律师。
上诉人何松明、上诉人程德荣因与被上诉人王乔、被上诉人赵常红民间借贷纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，于同年7月18日、同年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人何松明的委托诉讼代理人肖辉明、上诉人程德荣的委托诉讼代理人张秋媚、被上诉人王乔的委托诉讼代理人欧舸、被上诉人赵常红的委托诉讼代理人黄通伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何松明上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：（一）原判认定事实不清，证据不足。1.王乔所谓的45万元出借款来源于马边三河口煤矿星星煤井（以下简称星星煤井）公款，原判对该事实认定不清。原审查明并认定了三个基本事实：（1）王乔的所谓45万元出借款来源于赵常红的中国农业银行卡；（2）王乔与赵常红为夫妻关系；（3）星星煤井为合伙企业，合伙人为何松明、程德荣、赵常红，负责人为赵常红。一审庭审中程德荣举证证明赵常红的中国农业银行卡是星星煤井的日常经营开支用卡（账户），程德荣的入伙款多次打入该卡中，原判对该关键证据未予评判和采信，对此基本事实未予认定，造成错判。事实是：王乔与赵常红利用其夫妻关系和赵常红为合伙企业负责人的特殊权力，将合伙企业的公款分两次取出后，交给合伙企业的财务人员作为“借款”处理，形成虚假的借贷关系，从而提起诉讼。2．另一基本事实是：赵常红作为星星煤井合伙企业负责人和王乔之夫，对星星煤井的负债和其妻子王乔“出借”给星星煤井的巨额款项应当清楚。但从2013年9月星星煤井关闭至王乔2017年2月起诉时，赵常红均未提出过有该项借款。该基本事实有赵常红提供给合伙人的星星煤井财务明细表为证。何松明、程德荣在一审时均提供了2013年股东会纪要、2014年的股东会决议书、2016年协议书，证明赵常红的借款已全部偿还结清，也不欠赵常红之妻王乔的任何借款。（二）原判适用法律错误，造成错判。1．原判仅凭《借款单》就认定借款关系成立，显然与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：……（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；……”的规定不符，造成错判。2．原判在适用《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条之规定，认定各合伙人承担无限连带责任的同时，又将本应承担无限连带责任的王乔（合伙人赵常红之妻，无证据证明有夫妻财产约定）按普通债权人关系处理，显然适用法律错误。本案基于合伙关系，各合伙人包括王乔夫妻，对星星煤井的外债均应承担无限连带责任，而在合伙企业内部各合伙人之间，则应依据《中华人民共和国合伙企业法》的有关规定对星星煤井清算以后，按合伙份额处理。在星星煤井尚未清算之前，原审按普通债权债务关系处理，作出如此之判决，显然错误。
程德荣的上诉请求、事实和理由与何松明的上诉请求、事实和理由一致，并提出借款合同未实际履行，王乔和赵常红是夫妻，王乔清楚星星煤井的经营情况，赵常红作为星星煤井的合伙人，一直没有向合伙人提起过该笔欠款，星星煤井的对外借款已经结清，原判缺乏法律依据，不是民间借贷关系，是企业合伙，王乔应该承担连带的债务关系。
王乔对何松明、程德荣的上诉一并答辩称，1.财产是个人财产，协议书说明入股款打到共管资金。何松明、程德荣未举证证明赵常红的该农行卡是星星煤井经常用卡。股东会决议载明借款和星星煤井的债务在2014年以后再清算，出借款是之后，未结清。2.一审中王乔提供的借条、《借款单》、取款清单可以证实借款发生的时间地点，且有证人见证了借款。是王乔将自己的个人财产取出后交给星星煤井发工人工资。3.王乔主张的债务主体是星星煤井，因引用了乐山中院判决书，主张由程德荣、何松明、赵常红三个债务主体来偿还，不涉及个人财产及家庭财产问题，一审诉讼保全的也是奖补资金，不存在适用法律错误问题和事实不清问题。
赵常红对何松明、程德荣的上诉一并答辩称，1.借款存在，当时为解决民工闹事，政府要求王乔以个人财产向煤井出借。2.赵常红农行卡不是星星煤井的公用账户，星星煤井本身有对公账户。3.2014年股东会约定，包括本案诉争债务在2014年春节后清算支付，但至今该债务未支付。请求驳回上诉。
王乔向一审法院起诉请求:1.何松明、程德荣、赵常红共同支付王乔借款45万元及利息（以45万元为基数，从2012年1月19日起至付清之日止，按照月息2%计付）；2.本案诉讼费由何松明、程德荣、赵常红负担。
一审法院认定事实：星星煤井于2012年1月19日向王乔出具《借款单》，主要载明：借王乔现金45万元用于发放职工工资。星星煤井在“借款人”处盖“马边三河口煤矿星星煤井财务专用章”。
一审另查明，王乔与赵常红系夫妻关系。2012年1月19日，赵常红的中国农业银行卡,分别现金取款20万元、25万元。星星煤井为自然人投资的个人合伙，合伙人为何松明、程德荣、赵常红，于2013年10月11日注销。一审审理中，王乔陈述2012年1月19日，星星煤井的工人要求发工资，其取了45万元现金赶到工地，其和赵常红系夫妻关系，赵常红的银行卡是由其保管的，45万元是个人资金。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，王乔提供了星星煤井出具的《借款单》证明其与星星煤井存在民间借贷法律关系。何松明反驳此不是民间借贷法律关系，是合伙人之间的清算问题，但此《借款单》为星星煤井向王乔出具，其并未提供充分的证据对其主张予以证明，故对其意见该院不予采信。该院确认王乔与星星煤井是在平等、自愿的基础上形成民间借贷关系，依法受法律保护。根据《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条之规定：“合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任”。本案借款系星星煤井的债务，但因星星煤井已注销，为保护债权人的合法权益，何松明、程德荣、赵常红应依法对该借款承担连带责任，即承担清偿该借款的义务。现王乔已履行了出借义务，何松明、程德荣、赵常红未举证证明已经履行了还款义务，应承担举证不能的不利后果。该院对王乔要求何松明、程德荣、赵常红归还尚欠的借款45万元的诉讼请求依法予以支持。
关于利息。王乔未提供证据证明双方约定了借款利息及逾期利息，应承担举证不能不利后果。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款：“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”王乔未提供证据证明双方约定了借款期限，但王乔可以催告何松明、程德荣、赵常红在合理期限内归还，王乔未提供证据证明向何松明、程德荣、赵常红进行了催告，其起诉之日2017年2月20日可视为催告日，但王乔应当给何松明、程德荣、赵常红必要的准备时间，该院确定该期限为30天，即2017年3月22日为宽限期届满之日，何松明、程德荣、赵常红应当从此日起，以45万元为计算基数，按照年利率6%计付逾期利息至付清之日止。超出部分，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、何松明、程德荣、赵常红在本判决生效后十日内归还王乔借款45万元及逾期利息（计算方式：以45万元为计算基数，从2017年3月22日起至付清借款之日止按年利率6%计付）；二、驳回王乔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4025元（已减半收取，王乔预交）、诉讼保全费5000元，共计9025元，由何松明、程德荣、赵常红负担。
本院二审审理查明的事实与一审查明事实一致，予以确认。另查明，2011年7月27日程剑银行卡账户分两笔共转款10万元至赵常红中国农业银行卡。2011年8月15日程德荣银行卡账户转款20万元至赵常红中国农业银行卡。
上述事实，有经一、二审举证、质证、认证的《借款单》、银行卡转账资料、相关股东会纪要、收款收据、《合作经营马边三河口煤矿星星煤井协议书》、《营业执照》以及一、二审庭审笔录、询问笔录等予以证实。
本院认为，本案争议焦点为王乔是否以个人财产借款45万元给星星煤井的问题。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”1.本案中，王乔主张以个人财产借款45万元给星星煤井。对该主张，王乔提供了《借款单》和中国农业银行卡交易明细清单以证明45万元来源和王乔将该45万元现金出借给星星煤井。但该银行卡户名为赵常红；在王乔诉称的借款时间，王乔与赵常红系夫妻关系，赵常红又系原星星煤井合伙人之一和负责人，本案中王乔并未提供证据证明涉案的45万元属于王乔个人财产；根据王乔提供的2011年5月10日《合作经营马边三河口煤矿星星煤井协议书》内容，《借款单》上“领导批示”栏无签名。
2.何松明、程德荣主张王乔所提供的该银行卡系星星煤井对公账户。对该主张，程德荣出具了2011年3次打款共计30万元至赵常红该银行卡的交易记录和2011年7月30日、2012年1月2日股东会议纪要内容及相关收款收据以证明程德荣对星星煤井的入股款和投资款打入该银行卡。赵常红认为该银行卡不是星星煤井对公账户，星星煤井有单独的对公账户，但赵常红所举星星煤井开户许可证、对公账户无交易流水，无法证明星星煤井对公账户的资金往来情况。
3.王乔主张星星煤井所借45万元由会计处置发放工人工资。经查，程德荣、何松明、赵常红分别于2013年10月11日、2014年1月12日、2014年11月12日、2016年3月7日进行了股东会议，对星星煤井债权债务进行清理并对星星煤井奖补资金如何分配进行了协商处理，赵常红均未提出有涉案债务存在。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，王乔所举现有证据不足以支持其诉讼主张，本案不能确认王乔以个人财产借款现金45万元给星星煤井的事实。
综上所述，何松明、程德荣的上诉请求成立，予以支持。原判认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102民初1578号民事判决；
二、驳回王乔的诉讼请求。
一审案件受理费4025元、诉讼保全费5000元，共计9025元，由王乔负担。二审案件受理费8050元，由王乔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 平
审 判 员 雷璐娜
审 判 员 李亚莉
二〇一八年一月二日
法官助理 程巧玲
书 记 员 李菲菲
附本案适用法律：
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。