江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏12民终2107号
上诉人（原审被告）：顾继海，男，1964年4月16日生，汉族，住泰州市高港区。
委托诉讼代理人：孙学俭（特别授权），江苏柴墟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹官银，男，1973年11月11日生，汉族，住泰州市高港区。
委托诉讼代理人：张杰（特别授权），江苏环溪律师事务所律师。
上诉人顾继海因与被上诉人曹官银保证合同纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2017）苏1203民初373号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人顾继海上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、原审判决对证据认定错误。（一）原审错误认定借款和保证协议的效力。1、从合同主体分析，合同双方为债权人和债务人，但债权人没有对该协议签字确认，该合同因缺乏合同相对人无效，故保证无效。2、从合同内容看，协议没有约定具体借款时间和还款时间，没有借款支付方式和场合方式，该协议因缺乏合同必要条款而无效，故保证合同无效。3、从约定的生效条件看，合同约定经双方签字盖章后生效，因被上诉人未签字盖章，该协议未生效，故保证无效。4、从合同形成时间看，合同无具体签订时间和借款时间，无法确定担保期限，合同无效，担保无效。（二）原审错误认定银行转账凭条与借款和保证协议之间的关联性。被上诉人提供的转账凭条只能证明转账双方存在资金往来，不能证明借款行为，也不能证明借款和保证协议与转账之间存在关联。二、原审中被上诉人没有提供借条，庭审中陈述与债务人之间没有借条，一审错误认定“上述事实有当事人提供的借条原件…等在卷为证”。三、原审适用法律错误。本案《借款和保证协议》对合同生效有特别约定即经双方签字盖章后生效，原审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，适用法律错误。四、原审程序违法。被上诉人在原审中不能证明银行转账凭证与借款和保证协议之间存在关联性，应承担举证不能的后果。许绪庆作为债务人与被上诉人有利害关系，原审到南通监狱找债务人许绪庆询问，该询问笔录不符合证据形式要件，没有证明效力，不能作为证据采信。
被上诉人曹官银答辩称：上诉人的上诉事实与理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
曹官银向一审法院提出诉讼请求：请求判令：1、顾继海偿还本金200000元并支付利息（自2015年1月3日起至实际给付之日止，按年利率20.52%计算）。2、诉讼费顾继海承担。
一审经审理查明：顾继海在一份借款和保证协议中签名，该份借款和保证协议载明：“甲方：许绪庆；乙方：曹官银。协议签订地点：高港区刁铺扬子江北路232号。甲方因经营需要向乙方借款，为确认有关借款还款事宜，经双方协商特订立如下协议：1、借款金额：甲方向乙方借款金额为人民币贰拾万元整，月利息为17.1‰。2、借款时间：从_年_月_日起至_年_月_日止，期限_个月。3、还款方式：甲方自签订之日起按月向乙方支付利息_元，每月20日前结清当月利息，借款期限届满之日甲方须一次性偿还全部本息。4、甲方所还借款优先用于偿还所欠利息。5、甲方应在还款期限内向乙方交纳财务审核费用_元。6、逾期还款责任：……。7、保证方式：甲方提供顾继海和陈尚晓为本协议的保证方，对本协议项下全部借款本息、违约金、财务审核费用以及债权方实现债权时发生一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）承担连带保证责任。担保期限自借款之日起五年止。8、本协议一式二份，经双方签字盖章后生效。本协议签订之日甲方已收到乙方支付的借款，不再另行出具借条。本协议履行地为协议签订所在地，双方如发生纠纷，乙方可向高港区人民法院起诉解决。甲方：许绪庆（捺印）；保证方：（1）顾继海（捺印）139××××9288，（2）陈尚晓（捺印）182××××5988。”2014年9月3日，曹官银通过其在泰州农村商业银行帐号为3212010401161001147374的账户向许绪庆账号为62×××38的账户内汇入人民币200000元。后因许绪庆、顾继海、陈尚晓一直未能偿还借款，故曹官银诉至原审法院。案件审理过程中，原审前往通州监狱对借款人许绪庆进行了询问，许绪庆表明，2014年9月3日曹官银通过泰州农村商业银行转给许绪庆的200000元系曹官银所提交的借款和保证协议中载明的该200000元借款，顾继海确实是为借款和保证协议中载明的200000元借款提供了连带担保责任，该200000元许绪庆至今未能偿还。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、该份借款和保证协议有无生效；二、顾继海有无为2014年9月3日转账的200000元借款提供担保。
关于争议焦点一，法律规定，以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时，自然人之间的借款合同即视为生效。本案中，根据曹官银提供的银行转账记录及借款人许绪庆所作的陈述，曹官银已经履行了向借款人出借200000元的义务，该借款合同已经生效。保证系诺成性法律行为，第三人在载有保证条款的借款合同中的保证方后签名，保证合同即视为生效。本案中，顾继海在载有连带担保责任条款的借款和保证协议中保证方后签名捺印，即成为该笔借款的连带保证责任人。顾继海辩称曹官银未在该协议中签名且无签订时间，该协议未生效，一审法院认为曹官银向法庭出示的借款和保证协议中，乙方一栏中载明为曹官银（债权人），顾继海作为完全民事行为能力人在签订该份借款和保证协议时应注意到该协议的乙方是何人；虽在该协议的落款处曹官银未签名，但现确系乙方曹官银本人持有该份借款和保证协议起诉至法院。另结合曹官银向许绪庆的银行转账凭证及许绪庆的陈述可以看出曹官银的出借义务已经履行，该借款和保证协议已经生效，协议中的微小瑕疵并不能影响该协议的效力，故对于顾继海的此项辩称，不予采信。关于争议焦点二，一审法院对许绪庆所作的谈话笔录中可以看出，2014年9月3日的银行转账凭证中的200000元确实系为本案案涉的借款和保证协议中所载明的借款200000元，顾继海也确实为该200000元的借款提供了担保，顾继海应当按照协议约定为该200000元的借款承担连带担保责任，故对顾继海辩称其并未为2014年9月3日转账的200000元借款提供担保，不予采信。综合以上所述，顾继海应当为借款和保证协议中曹官银已经履行了出借义务的200000元借款承担连带保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。本案中，顾继海在载有“甲方提供顾继海和陈尚晓为本协议的保证方，对本协议项下全部借款本息、违约金、财务审核费用以及债权方实现债权时发生一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）承担连带保证责任。担保期限自借款之日起五年止”的借款和保证协议的担保方后签名捺印，应当按照连带责任保证承担责任。曹官银主张顾继海对许绪庆自2015年1月3日起至实际给付之日止按年利率20.52%计算的利息承担连带保证责任，系双方真实意思表示，未超过法律规定的范围，依法予以支持。顾继海在承担责任后，有权向许绪庆追偿。一审依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：顾继海应于判决发生法律效力之日起10日内向曹官银支付人民币200000元及利息（自2015年1月3日起至实际给付之日止，按年利率20.52%计算），顾继海承担保证责任后，有权向许绪庆追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5420元，由顾继海负担（此款曹官银已预交，由顾继海在履行上述还款义务时一并给付曹官银）。
二审中，双方均未有新证据提交。一审审理查明的事实有当事人提供的借款和保证协议原件、转账凭条、法院调取的银行开卡记录及转账明细、对许绪庆所作的谈话笔录、当事人陈述等在卷为证，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、曹官银与许绪庆之间是否存在20万元借贷往来；2、涉案的借款和保证协议的效力；3、上诉人顾继海是否应承担担保责任？
关于争议焦点一，当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。原审审理过程中，被上诉人曹官银提供了《借款和保证协议》原件，该协议约定由许绪庆向曹官银借款20万元，并由上诉人顾继海提供担保，证明借贷、保证合意的存在。被上诉人曹官银为证明涉案款项已经实际交付，同时提供了2014年9月3日汇款20万元至许绪庆账户的银行转账凭条为证，在曹官银就借款已经初步举证的情况下，上诉人顾继海对涉案债务的真实性提出异议，应由其承担相应的举证责任。原审法院为进一步查明案件事实，依职权找债权人许绪庆就涉案借款进行调查核实，符合民事诉讼证据规则的规定。因许绪庆对涉案债务予以认可，结合双方当事人所举证据，原审认定涉案20万元借款实际发生，并无不当。
关于争议焦点二，首先，讼争借款和保证协议抬头明确了甲方为许绪庆（债务人），乙方为曹官银（债权人），协议上已经明确载明了债权人，且债权人曹官银实际持有借款和保证协议原件，上诉人顾继海主张借款和保证协议主体不明确，合同无效的理由显然不能成立。其次，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据上述法律规定，自然人之间的借款合同属于实践性合同，只有在出借人履行出借义务，实际提供贷款后才发生法律效力。讼争借款和保证协议是包含了自然人之间的借款合同和保证合同的复合型合同，协议虽约定了该合同经双方签字或盖章后生效，但合同的效力系法律对当事人之间合意的评价并非直接源于当事人之间的意思自治，故合同只有具备法定生效条件才能发生法律效力。被上诉人曹官银虽未在借款和保证协议上签字，但其已经按照合同约定履行了出借义务，被上诉人曹官银以其行为表明借款和保证协议是其真实意思表示，其与借款人许绪庆之间的借款合同已经生效。保证合同属于诺成性合同，上诉人顾继海在借款和保证协议上签字担保，保证协议亦成立并生效。最后，涉案借款和保证协议虽未约定借款期限及还款期限等，但当事人可以就未约定的条款协商确定或依照法律规定确定，缺少部分合同条款并不导致合同无效。综上，涉案借款和保证协议合法有效，上诉人主张借款和保证协议无效的上诉理由无法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，上诉人顾继海在借款和保证协议上作为担保人签字，自愿为20万元借款承担担保责任，涉案借款合同已经生效并实际履行，上诉人顾继海应按照约定承担相应的担保责任，原审判决其承担连带偿还责任，亦无不当之处。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5420元，由上诉人顾继海负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一七年十一月十三日
书记员 刘 非