呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终995号
上诉人（原审被告）:中国工商银行股份有限公司内蒙古自治区分行营业部。
负责人：曲向泽，该银行总经理。
委托诉讼代理人：蒋川，内蒙古蒙元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛龙飞，内蒙古蒙元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王建国，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：王睿，内蒙古启伦律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司内蒙古自治区分行营业部（以下简称工商银行）因与被上诉人王建国储蓄存款合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人工商银行的委托诉讼代理人牛龙飞，被上诉人王建国的委托诉讼代理人王睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工商银行上诉请求，撤销一审判决依法改判驳回王建国对工商银行的全部诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实不清，存在错误。1、根据王建国银行卡交易明细可知，涉案四万余元中有三万余元都是通过POS机交易消费支出，仅有不足一万元是通过ATM机交易。在POS机消费过程中，银行仅负有审查持卡人输入的密码指令是否正确的义务，而对于涉案三万余元的POS机消费，银行均是在收到正确的密码指令后支付。因此，即使ATM机未识别出伪卡交易，也不能由此认定银行在王建国与第三方特约商户的POS机交易中存在任何过错。一审判决仅依据ATM机无法识别银行卡的真伪就认定银行在涉案四万余元的全部交易中存在过错，属于查明案情不清；2、在ATM机交易中，不仅需要银行卡这一实物介质，还需要正确的银行卡密码这一关键信息才能完成交易。因此，即使存在伪卡交易，如果没有正确的密码指令根本无法完成ATM交易。而银行卡密码这一极其私密的关键信息全程由王建国自行设置和保管，即便是银行也无法获知。王建国所签订的《中国工商银行借记卡章程》中关于”凡使用密码进行的，发卡银行均视为持卡人本人所为”的约定，正是发卡银行基于上述情况，避免持卡人将密码泄露的过错转嫁于银行所作出的合理约定。基于上述事实，即便ATM机未识别出伪卡交易存在一定过错，也仅仅是涉案伪卡交易发生的次要过错，王建国未妥善保管银行卡密码才是导致伪卡交易发生的关键因素即主要过错，因此涉案伪卡交易的主要责任应当由王建国承担而不应由仅存在次要过错的工商银行承担；二、一审判决适用法律错误。依据《电子银行业务管理办法》第八十九条之规定，金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。本案中无论是POS机交易还是ATM机交易，均属于电子银行业务而非传统的银行柜台业务，因此，应当适用《电子银行业务管理办法》准确查明银行方面是否存在过错及过错程度，才能更好地保障双方当事人的合法权益。一审法院适用《中华人民共和国商业银行法》属适用法律错误；三、一审判决违反了举证责任分配制度，举证责任分配不公。在无法律明文规定银行卡纠纷适用举证责任倒置的情况下，应当严格遵循”谁主张谁举证”的基本原则。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条中也明确规定，对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，本案应由王建国就自己已严格履行合同约定的妥善保管银行卡密码等义务以及涉案POS机消费系被他人盗刷等事实进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。请求二审法院支持上诉请求。
王建国辩称，一、本案事实清楚。本案系因工商银行过错导致，因为工商银行给予王建国唯一有效的银行卡被复制，导致王建国合法有效的存款被盗刷，因此，工商银行应承担其管理不善及技术存在漏洞导致王建国的损失；第二、本案适用法律正确，商业银行法规定商业银行应当保证存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，工商银行附有保障交易安全防范犯罪行为，保障持卡人合法权益不受侵犯的义务，确保持卡人卡内资金的安全，根据我国法律规定，商业银行法为电子银行法的上位法，因此，在商业银行法和电子银行法发生冲突的情况下，应当以商业银行法为准；第三、王建国举证证明了自己唯一的合法有效的银行卡在自己处保管，因此举证责任已履行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
一审法院审理查明的事实，王建国在工商银行内蒙古分行的下设机构工商银行金色华府支行开立了账户，王建国办理了卡号为×××的银行卡，银行收回了存折，开立的银行账户没有变更。同时还办理了存取款短信通知业务。开立账户后，该银行卡一直在王建国处保管。至2016年7月10日，王建国在该银行卡账户累计存款42044.02元。2016年7月10日晚19时38分许，王建国突然接到工商银行短信通知，王建国在工商银行处开立的账户被支出4元查询费，后于21点38分开始分多次被支出人民币41585.39元。前述款项并非王建国自己取出，银行卡亦在王建国手中，因此，王建国报警，由呼和浩特市公安局新城区公安分局刑警大队受理。次日，王建国与工商银行交涉得知，上述款项均在境外越南被支取。
一审法院认为，王建国与工商银行金色华府支行成立了储蓄存款合同，是双方当事人真实意思表示，合法有效。王建国将钱款存入银行，银行有保管义务，犯罪嫌疑人如何变更密码在异地的ATM机上使用伪造卡取款，并不妨碍本案双方之间的合同关系纠纷，本案不是须待刑事案件结案后才能审理的民事案件，不存在先刑后民的情况。王建国作为储户有妥善保管个人银行卡及对账户密码的保密义务，银行有妥善保管储户存款并维护好其存取款设施的义务。王建国在案发后向呼和浩特市公安局新城区公安分局报案，核实了银行卡信息，且王建国不可能在境外越南的ATM取款机取款后，回到呼和浩特市报案，由此可以推断出王建国自己持有银行卡，且没有在异地取款，为他人盗取。他人使用伪造的工商银储蓄卡在异地盗取了王建国的存款。银行作为发卡人应当保证自己发行的银行卡的安全性，不易被复制而盗取，并保证储户的信息不被泄露。而现工商银行未能尽到谨慎注意、认真审查的义务，致使他人利用伪卡支取王建国所有的存款，其违约责任是明显的。工商银行作为金融机构未尽采取安全措施防范风险的义务。工商银行作为银行从储蓄和信贷活动中获取了巨额利润，应当通过技术投资和硬件改造加强风险防范，确保储户存款安全，维护储户合法权益，加强风险防范。在本案中，ATM机无法识别银行卡的真伪，对于这种安全漏洞及技术风险应当由银行承担。王建国银行卡被盗取时，银行卡在王建国处，且没有证据证明密码系王建国本人故意泄露，因此王建国的诉讼请求，法院予以支持。工商银行金色华府支行不具有独立主体资格，不能独立承担民事法律责任，由工商银行内蒙古营业部承担。同时，应当承担因此造成王建国的利息损失，按中国人民银行同期存款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十二条、第三十三条、第七十三条条一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司内蒙古自治区分行营业部于本判决生效后十五日内赔偿原告王建国银行存款41585.39元；并支付从2016年7月11日起至实际支付之日止的利息，按中国人民银行同期存款利率计算；二、驳回原告王建国的其他诉讼请求。
经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为，工商银行是否应向王建国赔偿银行存款41585.39元及相应的利息。王建国将钱存入工商银行并办理了银行卡，双方之间形成了储蓄存款合同关系。王建国应当尽到妥善保管银行卡不丢失、不外借和密码不泄露的义务，工商银行有责任和义务保障储户账户信息安全、资金安全和交易安全。工商银行以持卡人王建国未能证明其妥善保管了银行卡密码应承担举证不能的法律后果为由，从而认定工商银行不应承担赔偿责任。持卡人使用银行卡进行消费、支付及提取现金均属于银行开展的业务，期间银行卡的密码被银行操作系统反复读取，在银行卡能被伪造、复制的情况下，其卡号密码同样存在遭泄露的可能，如果以持卡人不能证明其未泄露密码就简单推定持卡人泄露了密码，同样也能推定发卡行也会泄露密码，本案中，对于双方是否都履行了妥善保存密码这一义务，双方均不能证明，故不能在没有证据证明的情况下，仅凭发卡行强调密码具有私有性、唯一性和秘密性，就推定持卡人有责任而排除发卡行的责任。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条”商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，该规定明确了发卡行对储户的存款负有法定的安全保障义务，发卡行首先应证明其完全的履行了该法定保障义务。王建国本人在呼和浩特市报案和将原银行卡交付公安机关的行为已经证明被盗刷时，王建国本人及原银行卡均在呼和浩特市，原卡由王建国本人自行持有，王建国在被盗刷后及时持卡报案并向发卡行报案等行为，说明王建国已经履行了储户的基本义务。在原卡仍由王建国本人持有的情况下，其本人储户内的存款仍被在异地的POS机上及ATM机刷取，足以认定在异地取款操作使用的是伪造的银行卡，该行为的发生说明银行制发的银行卡信息存在被复制、银行卡不具有唯一的可识别性的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷。虽然在《中国工商银行借记卡章程》中有关于”凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”的约定，但该条款系银行为重复使用而预告印制，系合同法意义上的格式条款，该条款免除了银行审核银行卡真伪的义务及相应的法律责任，不能当然被认定有效，故工商银行不能据此免除自己的责任。根据《银行卡业务管理办法》第十三条规定”商业银行开办银行卡业务必须具备的条件包括：......有合格的管理人员和技术人员、相应的管理机构以及具有安全、高效的计算机处理系统”，作为金融机构，银行较个体的存款人更能经济、合理的控制风险，银行对自己的服务设施、设备的性能等比储户有更多的了解，亦具有强大的力量和更为专业的知识，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。在银行鼓励储户使用电子存取设备的同时，理应掌握并提高银行卡的制作、银行卡信息进行加密技术及防盗技术保护、识别真伪的技术能力与硬件设施，保障所发行的银行卡具有唯一识别性、不可复制性、以及辨别取款信息真伪以便尽到对银行卡真伪的实质审查义务，从而来维护储户的资金安全，尽到法定保障义务。本案中，王建国在本人持有银行卡的情况下被他人在异地刷卡消费或取现，无论持有伪卡的人是否在工商银行的系统终端上取款，最终都要通过工商银行的金融交易系统确认后才能取款，工商银行的系统未能辨别自己发行的银行卡真伪，导致王建国的存款被盗取，应承担赔偿责任。综上，工商银行主张其不应该承担赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人工商银行的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费840元，由中国工商银行股份有限公司内蒙古自治区分行营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长刘艳
审判员郭丰愷
代理审判员张浩
二〇一七年六月十四日
书记员董丽