河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00118号
上诉人（原审被告）焦作七四四七车辆工程机械有限公司（原名：中车汽修集团焦作七四四七工厂），住所地，焦作市解放区。
法定代表人李少臣，总经理。
委托代理人彭松，河南路通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南建苑达建筑有限公司，住所地，焦作市山阳区。
法定代表人安振州，总经理。
委托代理人张常海，系该公司副总经理。
原审被告焦作兴民置业有限公司，住所地，焦作市解放区。
法定代表人曹文海，经理。
委托代理人陈冠东，河南新动力律师事务所律师。
上诉人焦作七四四七车辆工程机械有限公司（以下简称七四四七公司）与被上诉人河南建苑达建筑有限公司（以下简称建苑达公司）、原审被告焦作兴民置业有限公司（以下简称兴民公司）建设工程施工合同纠纷一案，建苑达公司于2011年10月24日向解放区人民法院提起诉讼。解放区人民法院于2013年5月19日作出（2012）解民初字第178号民事判决。七四四七公司不服提起上诉，本院于2013年8月29日作出（2013）焦民一终字第215号民事裁定，裁定撤销原判发回解放区人民法院重审。解放区人民法院于2014年12月24日作出（2013）解民重字第19号民事判决。七四四七公司不服，于2015年1月8日提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成合议庭于2015年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人七四四七公司委托代理人彭松，被上诉人建苑达公司委托代理人张常海，原审被告兴民公司委托代理人陈冠东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年，被告七四四七公司拟进行旧房改造，筹建职工家属楼9栋，并与被告兴民置业公司签订建房协议，约定由被告兴民置业公司承包该工程。之后，被告兴民置业公司将七四四七公司家属楼的临8#、9#楼（以下简称诉争工程）分包给原告。2007年11月起，原告开始对诉争工程进行施工建设，但原告与二被告之间均未签订书面合同。2008年5月，诉争工程主体工程结束，2008年7月开始进行楼房粉刷。2008年8月15日起，被告七四四七公司因其内部原因要求原告停止施工，并将工地用电阻断，原告因此停工。2009年4月15日，诉争工程恢复施工，原告陆续完成了相关后续工程，2009年7月诉争工程整体完工。
2009年11月20日，原告与被告七四四七公司对诉争工程的交付和工程款支付等相关问题进行协商，并形成会议纪要。双方约定“甲方（被告七四四七公司）在2009年11月20日前分批借支给乙方（原告建苑达公司）工程总造价的50%，约合人民币160万元。乙方在收齐本次借款的同时向甲方交付8#、9#楼的所有房屋门钥匙。”、“乙方向甲方交付钥匙后二十日内，甲乙双方应邀请山西中盛工程造价咨询有限责任公司对其所核算的工程总造价中乙方的异议予以审核，工程总造价以山西中盛工程造价咨询有限责任公司最终核定价格为准。在以上时间内，乙方应将工程竣工并提前十日通知甲方进行工程竣工验收，乙方应提供所有工程验收资料以保证验收进行，甲方应准时进行工程验收。本条所有工作完成后三日内，经甲方告知焦作市兴民置业公司后，乙方再向甲方借支至所有经双方认可的工程总造价的97%，甲方留工程总造价的3%作为质保金，质保期一年。甲方不得无故拖延付款”、“甲方借支给乙方的上述所有款项系甲方8#、9#楼工程款，甲方应以书面形式通知焦作市兴民置业有限公司，焦作市兴民置业有限公司不再向乙方重复支付上述工程款。”、“工程造价核算，以2002年河南省建筑定额、焦作市2008年第二、三期财差信息为准，一切资料以监理签证为准。”
会议纪要签订后，被告七四四七公司于2010年8月26日组织相关部门对诉争楼房进行验收，并经验收合格。2010年8月30日，原告就诉争工程的进度、验收等相关情况出具工作情况报告，记载了工程进度及验收时间，并载明施工期间的停工损失赔偿款及高利息贷款以月息2分计算，工程造价以河南省2008年建筑定额、焦作市2008年第二、三期材料差信息为准。该报告经诉争工程的监理公司盖章确认。2010年9月2日，原告如约将诉争楼房钥匙交付给被告七四四七公司，但钥匙交付后七四四七公司一直未对工程造价再进行审核。此后，原告多次向被告七四四七公司请求进行工程价款的核定与决算。2011年1月18日，原告向被告七四四七公司递交反映有关事项说明一份，记载了双方关于工程款的核算、钥匙的交付、高息借款利息和停工损失等相关事宜的协商经过，被告七四四七公司的工作人员于骞在该说明上签署“情况属实”予以确认。2011年8月13日，原告又向七四四七公司投寄《告知》一份请求尽快决算，但始终未果。据此，原告诉至本院。
在原审期间，应原告的申请，本院委托蓬业公司对工程造价进行鉴定，该公司依据2008版定额作出了鉴定结论。原告为此支出鉴定费16000元。在本次审理期间，应原告的申请，本院委托中建联公司对诉争工程进行工程造价鉴定，该公司于2014年9月11日作出中建造价（2014）第036号工程造价鉴定报告，认定：1、工程造价：8#楼（含签证单）为1754440.08元，9#楼（含签证单）为1746755.64元，工程造价总计为3501195.72元；2、停工损失费为164129.04元。原告为此支出鉴定费30000元。另查明：被告兴民置业公司于2008年1月1日至2008年6月1日期间累计支付原告工程款912390元；于2009年1月至6月期间累计支付原告工程款348319.18元，付款合计1260709.8元；（3）被告兴民置业公司为诉争工程购买石沙子共计12000元；购买水泥共计18720元（72吨X260元／吨）；购买钢材共计231977.55元，材料款合计262697.55元；（4）2009年11月10日—20日期间，被告七四四七公司分三笔共支付原告工程款1600000元。另又查明，中车汽修集团焦作七四四七工厂于2013年6月28日更名为焦作七四四七车辆工程机械有限公司。
原审法院认为，本案中，被告七四四七公司为安置职工住房，委托被告兴民置业公司进行开发，七四四七公司的身份是业主即发包人，兴民置业公司的身份为承包人，二被告之间是建设工程合同关系。至于原告在建设施工合同中的地位，由于原告与二被告均未签订书面的建设施工合同，但其又实际承建了涉案工程，应当属于实际施工人的身份。由于合同法规定建设施工合同必须以书面的形式存在，而本案中原告并未与作为发包人的七四四七公司订立书面施工合同，也没有与作为承包人的兴民置业公司订立书面分包合同，因此原告与二被告之间存在的建设施工合同由于违反法律的强制性规定而无效，但双方的法律关系仍然应当确定为建设工程合同关系。
本案中，虽然原告与二被告之间的建设工程合同无效，但由于该工程经过竣工验收为合格，原告要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此原告作为实际施工人要求支付工程款的诉讼请求，依法应当支持。但负有支付义务的主体需要继续明确。首先，被告兴民置业公司作为工程的承包人，其按照合同约定承建房屋后，可以从被告七四四七公司领取工程款。原告建苑达公司作为实际施工人，有权自被告兴民置业公司处领取工程款。这一点自庭审中原被告共同确认兴民置业公司向原告支付了1260709.8元工程款的事实得到印证。因此，被告兴民置业公司应当继续就未支付部分工程款承担给付义务。其次，关于七四四七公司的责任。根据法律规定，七四四七公司作为发包人，应在未支付工程款的范围内对实际施工人承担责任。但本案中七四四七公司与原告达成了会议纪要，约定了“乙方（七四四七公司）再向甲方（建苑达公司）借支所有经双方认可的工程总造价的97%，留工程款3%作为质保金，质保期一年，甲方不得无故拖延付款”。根据该内容，被告七四四七公司就负有按照该纪要向原告履行支付工程款的义务。由于双方约定的质保期已经超过，故此应当全额向原告履行未付工程款。最后，关于二被告的关系。本案涉及到的工程虽然以被告兴民置业公司名义签订合同，但由于该部分工程兴民置业公司并未实际施工，其无权领取该部分工程款。七四四七公司作为业主，是工程款的最终义务承担者，且其承诺向原告直接支付工程款，应以七四四七公司为工程款的义务主体。由于被告兴民置业公司为总承包人，应对与其存在实际施工关系的原告承担责任。由于二被告所承担的系同一责任，应以共同承担为宜。
关于承担责任的范围。首先，鉴定结论的采用问题。在原审时经蓬业公司进行鉴定，但蓬业公司采用的鉴定标准为2008版定额，而原告与兴民置业公司之间并未书面约定适用的定额标准，在原告与被告七四四七公司的会议纪要中则约定适用2002版定额，原被告的该约定不违反法律的强制性规定，合法有效，故此本院对鉴定结论采信中建联公司依据2002版定额作出的鉴定结论作为定案依据。其次，被告所欠工程款数额的确定。原告所施工内容的工程款经鉴定，总价款为3501195.72元，可以作为被告承担责任的基础。被告兴民置业公司已经支付工程款1260709.8元、垫付材料款262697.55元，被告七四四七公司支付原告工程款1600000元，以上合计为3123407.35元，被告尚欠的工程款数额应为377788.37元，二被告应当共同偿还。再次，关于原告起诉的垫付工程款利息的诉讼请求。审理中，原告并未提供证据证明其实际垫付了工程款，而是按照应付工程款和已付工程款计算后将未付工程款作为垫付工程款进行主张的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。据此，原告主张垫付工程款的实质应为拖欠工程款。依据该解释第十八条第一项规定，利息从应付工程价款之日计付；建设工程已实际交付的，应付工程价款之日为交付之日。依据有效证据，原告于2010年9月2日将诉争工程交付给被告七四四七公司。因此，工程欠款利息应自2010年9月2日起按中国人民银行同期银行同类贷款利率计算。但由于双方约定留工程总价款3%作为质保金，一年以后付清。质保金的数额应确定为3501195.72元×3%=105035.87元，据此被告2010年9月2日应付工程款为272752.5元。由于被告未在质保期没提出质量问题，故此2011年9月2日应将质保金予以退还。原告认为在由七四四七公司于骞签署“情况属实”的“反映有关事项说明”中“利息和停工损失…高息借款利息、停工损失…”属于双方对垫付工程款利息的约定，但该内容未见兴民置业公司和七四四七公司承诺支付的具体数额及标准，应当视为未约定，仍然应当按照工程欠款处理。据此，原告主张按照2008年6月1日诉争工程主体完工之日计算拖欠工程款的利息，没有事实和法律依据，本院对自2008年6月1日至应付工程款的期限之日的利息不予支持。最后，关于停工损失费的诉讼请求。经过鉴定，原告停工期间的损失为164129.04元，虽然被告辩称停工并非由于被告的原因造成，但经海普公司监理人员签署“情况属实”的工作情况，能够证明停工是由于七四四七公司停电造成，该停工损失应由责任方承担。
至于被告兴民置业公司提供证据证明原告承建的房屋存在质量问题，并由其进行了维修，支付了相关费用。但被告兴民置业公司并未提供出现质量问题的时间、通知原告维修而原告不维修，且在房屋于2010年9月2日交付七四四七公司后，提出质量问题应以使用人更为符合实际，而本案中七四四七公司并未证明其通知兴民置业公司进行维修的事实，对被告兴民置业公司的抗辩本院不予采纳。对原告主张二被告支付数额中的高出部分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定判决如下：一、被告焦作市兴民置业有限公司、被告焦作七四四七车辆工程机械有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告河南建苑达建筑有限公司工程欠款377788.37元及欠款利息（利息计算方法如下：2010年9月2日至2011年9月2日期间，利息按本金272752.5元计算；2011年9月3日至本判决确定的还款之日止，利息按本金377788.37元计算；以上利息的计算标准均按中国人民银行同期银行同类贷款利率计算）；二、被告焦作七四四七车辆工程机械有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告河南建苑达建筑有限公司停工损失164129.04元；三、驳回原告河南建苑达建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费14250元、鉴定费46000元，由原告承担10250元，被告焦作七四四七车辆工程机械有限公司、焦作市兴民置业有限公司共同承担50000元。原告垫付部分，在执行本判决时由被告一并支付原告。
七四四七公司上诉称，1、一审判决认定事实错误，本案中不存在上诉人将建筑工程对外发包事实，上诉人与兴民公司之间是联合开发关系，不是发包人和承包人关系，会议纪要不是上诉人给建苑达公司支付工程款的承诺。2、建苑达公司向上诉人主张工程款无事实依据和法律依据，兴民公司和建苑达公司之间的建筑工程合同与上诉人和兴民公司之间的建房协议是两个独立合同，不存在连带关系。3、一审判决认定上诉人承担停工损失的事实不清、证据不足，海普公司是否为监理公司身份不明，其出具的证明无效；建苑达公司无证据证明上诉人实施了停电和妨碍施工的措施，即便停电也是侵权之诉，不应在合同纠纷中予以认定。请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回建苑达公司对上诉人的诉讼请求；3、建苑达公司承担一、二审诉讼费用。
建苑达公司在法定期限内未提交答辩状，其在二审庭审期间头答辩称，上诉人提到的发包工程并无相关证据，工程手续和相关验收都是上诉人办的，具体主办人是甲方工程师，有上诉人盖的公章，上诉人上诉没有道理，上诉理由不成立，停工损失客观存在，一审判决正确。
兴民公司在法定期限内未提交答辩状，其在二审庭审期间头答辩称，上诉人上诉理由正确，同意上诉理由。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争执焦点为，上诉人应否该承担支付被上诉人工程款的责任和停工损失的责任。
针对焦点问题，七四四七公司认为，1、涉案工程由兴民公司向被上诉人发包，上诉人未参与，上诉人与被上诉人之间无建设工程施工合同关系，上诉人与兴民公司之间是联合开发关系。2、会议纪要表明上诉人向被上诉人是借支工程款，借支工程款的基础是共同认可工程造价，双方已经实际委托山西中盛造价公司鉴定并出具了结论。3、即使按照会议纪要约定，上诉人所支付的也仅限于工程款范围，一审判决要求上诉人支付工程款利息没有法律依据和事实依据。4、停工损失不客观不真实，上诉人和兴民公司均不认可海普公司的监理资格，其出具的证据不应被采信，基于上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，即使上诉人存在停电造成停工的损失也只能作为侵权案件审理。其在二审期间提供了山西中盛工程造价咨询有限责任公司晋中盛基（20090第0108号和0109号基本建设工程造价审核报告书，证明其和建苑达公司、兴民公司共同委托中盛公司作出鉴定，均一致认可工程结算造价，也是会议纪要约定的借支工程款的基础。建苑达公司的质证意见为，其根本不知道这两份报告书是如何出来的，不存在共同委托中盛鉴定这回事，也不认可鉴定结论，另外鉴定的楼号也和其施工的楼号不一致。兴民公司的质证意见为，对这两份审核书，其没有委托，但对审核结果没有意见。本院认为，七四四七公司不能证明该两份审核报告书系其与建苑达公司、兴民公司共同委托，并且中盛公司也没有再次做出审核，故该两份报告书与其证明指向之间缺乏关联，在本案中本院不予采信。
建苑达公司认为，上诉人应当支付被上诉人工程款，会议纪要可以为证，山西中盛的鉴定结论不予认可，因未交鉴定费，中盛公司不再鉴定。涉案工程发包人既是兴民公司，也是上诉人，开工报告和验收都是上诉人组织，其负责人也签有字，钥匙也交给了上诉人，上诉人出具有书面材料。停工损失是上诉人与兴民公司发生矛盾后上诉人停电所致，监理是建设方所聘请的，上诉人应当支付停工损失。上诉人签字认可按建安公司的利率执行，其应支付利息。其在二审期间提供如下证据：1、施工许可证复印件。2、地基与基础分部工程质量验收单。3、主体部分工程质量验收单。4、7447工程家属院8#楼竣工验收人员签到表。5、7447工程家属院9#楼竣工验收人员签到表。证明上诉人是发包人。上诉人的质证意见为，对该5份证据的真实性和关联性均有异议，上诉人作为工程最终使用人对工程进行验收属于正当行为，不能证明双方存在施工合同关系和上诉人对外发包，经上诉人核实对公章的真实性无异议。兴民公司的质证意见为对证据来源不清楚，无法发表意见。本院认为，该5份证据可以真实反映被上诉人所施工程的验收情况，本院予以采信。
兴民公司认为，关于支付工程款问题其不发表意见。关于停工损失，停工原因一是被上诉人施工资金不足导致自行停工，其次是停工前已经做了适当安排，不存在大量工人即开工资又没活干的情况，且被上诉人提供的停工期间的工人工资表和工资数额不具有真实性，故本案不存在停工损失问题。
经本院审理查明的新的案件事实为，焦作市海普工程技术咨询有限公司为本案涉案工程的监理单位。其余案件事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，根据七四四七公司和兴民公司之间的建房协议约定，所建房屋的产权归七四四七公司所有，且房款由七四四七公司收取，并按约定向兴民公司支付工程款，故原审法院认为七四四七公司应为发包人，兴民公司为承包人，七四四七公司和兴民公司之间是建设工程合同关系及建苑达公司为实际施工人并无不当。根据会议纪要的约定，七四四七公司就建苑达公司所实际施工的工程款分批予以借支和承诺不得无故拖延支付的内容表明其实际承诺承担支付责任，因七四四七公司和建苑达公司未对涉案工程造价再进行审核，且之后七四四七公司对建苑达公司的有关事项说明也予以认可，故原审法院认为七四四七公司应承担支付工程款责任并无不当。二审期间七四四七公司、兴民公司和建苑达公司均对海普公司的监理单位身份无异议，故对建苑达公司的停工损失，七四四七公司应承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，七四四七公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元由七四四七公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 胡永平
代审判员 米新秀
二〇一五年五月二十日
书 记 员 于俊杰