云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云04民终546号
上诉人（原审被告）：谢帮平，男，1974年4月6日生，汉族，农民，住重庆市江津市。
委托诉讼代理人：柴有坤，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：李发平，男，1972年4月17日生，汉族，农民，住玉溪市红塔区。
委托诉讼代理人：聂建萍（系李发平之妻），住玉溪市红塔区。代理权限：特别授权代理。
原审被告：丁丽芬，女，1968年12月29日生，汉族，居民，住玉溪市红塔区。
上诉人谢帮平与被上诉人李发平、原审被告丁丽芬建设工程分包合同纠纷一案，云南省玉溪市红塔区人民法院作出（2016）云0402民初1133号民事判决后，谢帮平不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）云04民终625号民事裁定书，裁定撤销原判，将本案发回重审。云南省玉溪市红塔区人民法院重审后作出（2016）云0402民初3722号民事判决，谢帮平不服向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
谢帮平上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的起诉。事实和理由：1、原审认定李发平挂靠云南玉溪三建建设集团有限公司，与事实不符。一审中，李发平陈述未向云南玉溪三建建设集团有限公司交纳管理费，也没有证据证明被上诉人与云南玉溪三建建设集团有限公司是借用或挂靠资质的关系，而且借用资质或挂靠都是违法的，无效的。李发平自己提交的《景兴苑三期二标4幢返工工时材料计算清单》证实，李发平是项目负责人，并非承包人，故其无权将工程分包，李发平不是本案的适格当事人。谢帮平及丁丽芬未与任何一方签订过工程分包合同，故不存在法律上的分包关系，也不是本案适格当事人。李发平是云南玉溪三建建设集团有限公司项目经理，李发平与该公司存在劳动关系，谢帮平也只是与云南玉溪三建建设集团有限公司存在劳动关系。李发平与谢帮平之间不存在雇佣关系或劳动关系，双方之间不存在任何法律关系可以导致李发平向谢帮平提出赔偿要求。2、谢帮平只从事过外墙施工工作，内墙返工前的施工与谢帮平无关。是其他人负责的内墙施工出现问题后，李发平哄骗、胁迫谢帮平打工人为其返工，且当时李发平承诺会支付返工产生的费用，谢帮平才联系工人为其内墙返工。对于工程质量问题，应该是施工单位承担责任，而不是劳动者。3、李发平提交的《景兴苑三期二标4幢返工工时材料计算清单》无效，因为谢帮平是在受威胁的情况下在该清单上签字，从证据内容看，该清单李发平是2014年打印好，在2015年4月28日纠集社会人员胁迫谢帮平到李发平办公室所签。4、一审认定“2014年7月12日谢帮平向李发平借款63000元”与事实不符，实际是李发平纠集社会人员胁迫谢帮平，谢帮平被迫付款，不存在借款或返还的问题。5、一审程序违法。在李发平没有申请调取证据的情况下，一审法院依职权向三建集团负责人做了调查笔录，是站在李发平的立场上，偏袒李发平的行为。李发平提交的第二组证据，即谢帮平代收工人工资的收条和工资清单，只有复印件，一审却违法予以采信。谢帮平提交的第五组证据，即《建设工程施工合同》双方当事人均无异议，一审却错误地认为与本案无关联性。谢帮平提交的第六组证据，即汇溪建筑公司出具的《证明》，对本案有重大影响，一审却认为与本案没有关联性。6、李发平提交的计算清单中，很大一部分款项是工时费，而返工工人是谢帮平找来的，工时费至今未付，李发平也没有垫付，当然不存在返还。
李发平辩称，一审判决返还给其的费用过低，应返还200334元。
丁丽芬述称，同意谢帮平上诉意见。
李发平向一审法院起诉请求：请求判令谢帮平和丁丽芬连带赔还其垫付的工程返工损失268434元。
一审法院认定事实：2013年3月14日，玉溪汇溪房地产开发有限公司（发包人）与云南玉溪三建建设集团有限公司（承包人）签定了《建设工程施工合同》，承包“景兴苑小区三期工程二标段”建房工程，后李发平挂靠三建集团组织人员进行该标段中4幢房屋的施工，李发平又把内、外墙抹灰工作以“包工不包料”的方式分包给谢帮平施工，因谢帮平组织施工的内墙抹灰工程质量不达标，2014年先后进行了两次返工，两次返工共计花费181734元，谢帮平在两次返工的工时材料计算清单上作为责任方签字按手印。另外，谢帮平作为班组长在落款日期为2014年5月17日的《会议纪要》上签字按印，该“会议纪要”明确了对“景兴苑小区三期工程二标段4幢”内墙全面返工，返工原因是“顶板没有按照施工流程滚浆拉毛，导致空鼓脱落，所有墙面未按砂浆配合比施工，班组人员未听从公司管理人员指挥施工，导致封面、顶梁强度未达到设计要求”，并载明“工程完工后，谢帮平必须支付所产生的一切工时及材料费用，如不支付公司有权做出最严重经济处罚”。因上述工程返工，导致李发平向“景兴苑小区三期工程二标段4幢”谷伟萍、田晓琳、汤会玲等16户业主支付经济补偿费81600元（5100元/户），2014年7月12日谢帮平向李发平借款63000元用于支付经济补偿，此笔借款谢帮平于2016年3月29日已经返还李发平。2015年4月28日，谢帮平在李发平事先准备好的《景兴苑三期二标4幢返工工时材料计算清单》上亲笔书写“此返工款项，已由李发平垫付清，谢帮平认可证明。2015年4月28日”。该份清单载明了“景兴苑小区三期工程二标段4幢”返工工时、材料费均由谢帮平承担，第一次返工费用37718元，第二次返工费用144016元，李发平垫付17户经济补偿损失费86700元，三项累计268434元。“景兴苑小区三期工程二标段4幢”房屋已在2013年10月至11月间竣工验收，并已经交付使用。后李发平持该份清单多次向谢帮平催要上述款项未果。另查明，谢帮平和丁丽芬于2013年9月2日结婚，于2016年5月27日离婚。
一审法院认为，关于李发平和三建集团的关系问题，李发平不是三建集团的员工，李发平以三建集团项目部的名义自行组织人员进行施工，并向三建集团交纳管理费，应认定李发平与三建集团系挂靠关系。关于李发平与谢帮平的关系，2013年7月16日、2013年8月2日、2013年8月27日的三份收据明确注明支付给谢帮平的工程款中包含内墙粉刷的款项，内墙粉刷是由谢帮平组织施工的，李发平与谢帮平就内墙粉刷存在口头的劳务分包合同，因双方均系不具备施工资质的自然人，双方之间的劳务分包合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。”关于返工原因及责任承担问题，谢帮平作为内墙抹灰工作的劳务承包人即实际施工人，应当对其承包工作的质量承担责任。2014年5月17日的会议纪要载明返工原因是谢帮平未按要求施工。对返工责任的承担，会议纪要载明“工程完工后，谢帮平必须支付所产生的一切工时材料费用”，之后谢帮平在三份李发平制作的工时材料计算清单上签字按印，表明谢帮平对返工原因及责任承担是认可的。庭审中，李发平表示在施工过程中即发现谢帮平未按要求施工，经劝阻无效后任由谢帮平继续施工，导致出现质量问题返工，李发平亦应对返工承担部分责任，综合考虑李发平及谢帮平在施工过程中的过错程度，酌情确定由李发平对返工损失承担30%的责任，谢帮平对返工损失承担70%的责任。李发平要求谢帮平支付返工费268434元，包括两次返工产生的费用181734元及赔偿17户业主的经济补偿86700元，因李发平陈述谢帮平向其借款63000元用于支付业主经济补偿费用，而该借款谢帮平已经返还李发平，且李发平只提交了赔偿16户业主经济补偿费的收据，故对业主经济补偿费，只支持16户赔偿费用，并扣减谢帮平已经支付的63000元，即：16户×5100元/户－63000元=18600元。据此，李发平主张谢帮平应向其支付内墙返工损失费用，只支持200334元，即：两次返工产生的费用181734元+18600元=200334元。因本案抹灰工作分包合同系李发平与谢帮平口头订立，系无效合同，丁丽芬并非合同当事人，对李发平以谢帮平、丁丽芬系夫妻要求丁丽芬对返工损失费用承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百六十二条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：“一、由被告谢帮平自本判决生效之日起十日内支付原告李发平返工损失140234元；二、驳回李发平的其他诉讼请求。”
本院二审期间，谢帮平向本院提交了6页工人考勤，是返工时丁丽芬所写，证明谢帮平是帮李兵，即李泽滨返工，这些工人工资到现在还没有付，但是李发平却作为损失起诉了。经质证，丁丽芬无异议。李发平认为考勤是对方所写，不予认可，主张内墙粉刷是包给谢帮平，不是李兵，两次返工均是其提供材料，其和谢帮平都喊了部分工人来返工，其制作的三份工时材料清单中所涉及的工时费，均是其喊来返工的工人工资，不包括谢帮平喊来返工的工人工时费，谢帮平喊来返工的工人工资应由谢帮平承担，是否已付与其无关。
李发平向本院提交了收料单29张、收款收据39张，证明施工期间向谢帮平提供了粉刷所需材料，是谢帮平的工人不按标准配比使用，导致内墙材料脱落需要返工。经质证，谢帮平对真实性、合法性、关联性均有异议，认为单据日期中年份均被涂改过，证据是不同日期出具的，不可能每一天都写错。丁丽芬同意谢帮平意见，并主张外墙施工是2013年5月开始的，2013年9月内墙发现问题开始返工，12月底完工，2014年又要求返工，证据日期均在2014年，与施工日期不符。
本院认为，谢帮平提交的证据为丁丽芬所写，无对方签字认可，故本院不予采信。李发平提交的证据日期均为2014年，正常施工于2013年年底竣工，故本院亦不采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、谢帮平和丁丽芬对原判认定李发平挂靠云南玉溪三建建设集团有限公司提出异议，认为涉案的景兴苑三期二标工程实际上就是云南玉溪三建建设集团有限公司承包的，与李发平无关。经审查，一审法院调查中，云南玉溪三建建设集团有限公司质检部经理高家伟陈述，公司承包的景兴苑三期二标段有两幢房子，三幢和四幢，四幢是李发平做的；谢帮平在诉讼中陈述，其与李发平协商由其做外墙粉刷，按60元每平方米结算，故谢帮平主张李发平与涉案工程无关，与事实不符，原判认定的上述事实并无不当，应予确认。2、谢帮平和丁丽芬对原判认定李发平将内外墙粉刷工作分包给谢帮平提出异议，认为李发平仅将外墙粉刷分包给谢帮平，不包括内墙，内墙是包给李泽滨。经审查，本案一审中李泽滨出庭作证陈述，内墙粉刷是其做的，工资是谢帮平代其领取。对此，李发平陈述其将内外墙包给谢帮平，李泽滨是谢帮平喊来的人，并提交了其向谢帮平支付工程款的《收款收据》，其中三份《收款收据》载明支付的费用是内外墙粉刷的；结合谢帮平陈述，李泽滨是其介绍来的，在李泽滨施工期间，因李发平未及时支付工程款，其为李泽滨垫付生活费，后代李泽滨领取工程款等情况，可以认定李泽滨是谢帮平喊来做内墙粉刷的，原判的认定并无不当，应予确认。3、谢帮平和丁丽芬对原判认定李发平向16户业主支付经济补偿提出异议，认为16户业主的经济补偿是云南玉溪三建建设集团有限公司支付的。经审查，云南玉溪三建建设集团有限公司质检部经理高家伟陈述，公司没有支付过这笔钱。而李发平提交了16户业主收到经济补偿的收款收据原件，且《景兴苑三期二标4幢返工工时材料计算清单》中含经济补偿在内，谢帮平签字认可李发平已垫付，故原判的认定证据充分，应予维持。4、谢帮平和丁丽芬对原判认定，2014年7月12日，谢帮平向李发平借款提出异议，认为谢帮平未向李发平借款，借条是谢帮平受胁迫所签。经审查，原判的认定有李发平提交的借条和收条原件为据，谢帮平的主张证据不足，不能成立。双方对原判认定的其余事实均无异议，应予确认。
另查明，关于工时材料计算清单，李发平陈述，二次返工的材料均由其提供，两次都是其和谢帮平各喊一部分工人来返工，工时材料计算清单中的工时费，仅仅是其喊来返工的工人工资，不包含谢帮平喊来返工的工人工时费，工时材料计算清单中的组长都是其喊来的工人，其喊来的返工工人绝大部分工资已付清，未付的其写过欠条，以后有钱肯定会付清。谢帮平认可二次返工的材料都是李发平提供，但主张只有最后一次返工李发平喊过部分工人，之前都是其喊人返工的，其喊来返工的工人工资尚未支付，工时材料计算清单中两次返工的组长，部分是李发平喊来的人，部分其不认识，因清单是李发平单方制作，其不清楚工时费是如何得来的。
本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，李发平承建了景兴苑三期二标段四幢后，将内外墙粉刷分包给谢帮平，双方以协商好的单价，按工程量结算工程款，双方之间形成了口头的劳务分包合同，并已实际履行。因李发平和谢帮平均系不具备施工资质的自然人，双方之间的劳务分包合同无效。对于在该合同履行过程中，因内墙返工而造成的损失，应由双方根据各自过错承担责任。现谢帮平上诉主张，内墙返工的原因是李发平未提供相应的材料，致材料配比不合要求，内墙材料空壳脱落，内墙施工时有李发平管理人员在场，管理人员发现施工不符合要求而未阻止，故返工损失应由李发平承担，2014年5月17日的会议纪要虽载明，返工原因是谢帮平未按要求施工，谢帮平承担返工产生的一切工时及材料费，但其在该会议纪要及三份工时材料计算清单上签字均系被胁迫所签，上述四份材料无效。经审查，谢帮平主张曾多次被李发平胁迫，在三份工时材料计算清单及会议纪要上签字，但未提供相应证据证明。且会议纪要及三份工时材料计算清单上的签字日期并非同一天，而是分别签于2014年至2015年4月28日间，丁丽芬曾于2015年5月20日向玉溪市公安局红塔分局玉带路派出所报案，称谢帮平被李发平胁迫于2014年写过63000元的欠条，后李发平多次威胁要求还钱，但未提及被胁迫在会议纪要及结算清单上签字之事，如谢帮平所述属实，在丁丽芬报案前谢帮平已被胁迫在会议纪要及工时材料计算清单上签字，丁丽芬报案时却未提及与常理不符，故谢帮平、丁丽芬主张上述四份材料系被胁迫所签而无效，证据不足，不能成立。根据会议纪要，返工原因是未按流程滚浆拉毛、未按砂浆配合比施工。谢帮平作为内墙粉刷的实际施工人，对于施工未按相应流程操作及材料配比不符合规范产生的质量后果，应承担相应的责任。且2014年5月17日的会议纪要载明，谢帮平承担返工产生的一切工时及材料费，谢帮平签字认可，故原判认定谢帮平应对返工损失承担相应责任并无不当。李发平未能举证证明施工时其提供了相应的材料，且其管理人员在场却未尽监管职责，一审判决其承担责任后其也未提起上诉，故其也应承担相应责任。原判划分的责任比例与双方过错相符，应予维持。关于返工给李发平造成的损失，现双方均认可返工材料由李发平提供，双方都组织了部分工人进行返工。李发平对其提供的材料及组织的工人产生的工时材料费，提供了三份工时材料计算清单，并有谢帮平签字认可，原判据此认定工时材料费为181734元正确。原判根据李发平提交的支付经济补偿金的收据，认定了16户业主的经济补偿金依据充分。扣减谢帮平向李发平借钱垫付的63000元（该款已于2016年3月29日偿还）后，认定李发平支付的经济补偿为18600元并无不当，应予维持。一审依职权对案件事实进行调查符合法律规定，对证据的认定并无不当，谢帮平主张一审程序违法依据不足，不能成立。
综上所述，谢帮平的上诉主张均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3142元，由谢帮平负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。
审判长 卢 伟
审判员 方明慧
审判员 吴晓琳
二〇一七年九月三十日
书记员 简昱佳