广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终2311号
上诉人（原审被告）：广州市天河区食品药品监督管理局，住所地广州市天河区长兴路天鹅花苑123号二楼。
法定代表人：苏某，局长。
委托代理人：沈某，该局工作人员。
委托代理人：张某，广东广信君达律师事务所律师
上诉人（原审被告）：广州市食品药品监督管理局，住所地广州市荔湾区彭城东路16号。
法定代表人：张某洁，局长。
委托代理人：刘某某，该局工作人员。
委托代理人：周某，广东恒益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某，男，1973年10月28日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。
委托代理人：史某某，天津圣科律师事务所律师。
上诉人广州市天河区食品药品监督管理局（以下简称天河区食药监局）、广州市食品药品监督管理局（以下简称广州市食药监局）因被诉食品药品行政处理及食品药品行政复议一案，不服广州市天河区人民法院(2015)穗天法行初字第577号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审查，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年1月6日，王某向天河区食药监局书面举报极草太古汇分公司销售极草产品，王某认为极草产品属于普通食品，该产品存在：1．产品标签未标注成分或配料表、产品标准代号，违反《食品安全法》第四十二条、《流通环节食品安全监督管理办法》第二十条、《预包装食品标签通则》GB7718-2001的规定。2．无食品生产许可证编号，违反《食品安全法》第四十二条、《预包装食品标签通则》的规定。3．净含量未与产品名称在同一展示版面标示，违反《预包装食品标签通则》的规定。4．未标注营养标签，违反《流通环节食品安全监督管理办法》第九条第一款的规定。极草太古汇分公司销售该产品存在以下违法行为：1．销售非食品原料生产的食品，违反《流通环节食品安全监督管理办法》第九条、《食品安全法》第二十八条的规定。2．涉嫌无食品流通许可证销售食品，违反《食品安全法》第二十九条、《流通环节食品安全监督管理办法》第十条的规定。王某举报请求天河区食药监局对被举报人予以行政处罚并对其予以奖励。
2015年1月7日，天河区食药监局对极草太古汇分公司进行了现场检查，在展柜发现标识为“极草、冬虫夏草纯粉片、青海春天药用资源科技利用有限公司、许可证青201000**”等字样3个规格3批次的三种产品一批。当事人现场未出示《食品流通许可证》或《药品经营许可证》。但随后提供了深圳极草贸易有限公司的《营业执照》《组织机构代码证》《食品流通许可证》以及被举报产品生产者青海春天药用资源科技有限公司《营业执照》《组织机构代码证》《药品GMP证书》《药品生产许可证》等资料。极草太古汇分公司还向天河区食药监局提供了深圳极草贸易有限公司《关于冬虫夏草纯粉片身份认定的说明》及青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》（青食药监办[2014]53号）。
天河区食药监局向广州市食药监局2015年1月12日发出关于极草产品定性问题的书面请示。广州市食药监局于2015年1月28日对上述请示作出批复：“经查询相关官方网站，‘极草SX’产品存在以下情况：一、2008年按食品进行销售(青卫食药字(2008)第630000-400025号）。二、因2009年7月卫生部《关于普通食品中有关原料的批复》（卫监督函[2009]326号）明确规定冬虫夏草不得作为普通食品原料而改为中药饮片进行销售，青海省食药监局于2010年12月发布《青海省冬虫夏草中药片炮制规范》；后根据国家食药监总局《关于冬虫夏草中药饮片炮制规范有关问题的通知》要求，青海省食药监局于2014年7月撤销了《关于颁布实施<青海省冬虫夏草中药片炮制规范>的公告》。三、2012年8月，国家食药监局《关于印发冬虫夏草用于保健食品试点工作方案的通知》明确了冬虫夏草作为保健食品原料进行试点的条件和批准程序。四、2014年7月青海省食药监局发布了《青海省食品药品监督管理局关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的通知》（青食药监办[2014]53号），称基于青海春天研发的冬虫夏草纯粉片的创新属性，不归属于既有监管体系中的药品，也不归属于既有监管体系中的食品或保健食品，其产品作为滋补类特殊产品进行管理，青海省利用优势资源生产的试点产品。鉴于上述情况，我局意见如下：你局应向生产企业‘青海春天公司’所在地食药监部门发函协查，根据复函情况并结合你局的调查情况依法予以处理。”
后广州市食药监局根据天河区食药监局的提请，向青海省食品药品监督管理局发出协查函。青海省食品药品监督管理局函复并将《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》抄送给广州市食药监局。在该公告中，青海省食品药品监督管理局将青海春天药用资源科技有限公司研发的冬虫夏草纯粉片定位为该省综合开发利用优势资源的试点产品，不属于既有监管体系中的药品，也不属于既有监管体系中的食品或保健食品，其产品作为滋补类特殊产品进行管理，其已要求青海春天药用资源科技有限公司参照《关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》进行销售。
天河区食药监局于2015年3月24日作出穗天食药监函[2015]182号《关于举报深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品查处情况的回复》，依据青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》，认定被举报产品“冬虫夏草纯粉片”不归于既有监管体系中食品或保健食品，而是作为滋补类特殊产品进行管理，故对王某的举报请求不予支持。
王某不服该回复，向广州市食药监局申请行政复议。广州市食药监局于2015年5月4日收到王某邮寄的行政复议申请书后，于2015年5月6日予以受理。2015年5月6日，广州市食药监局作出穗食药监行复[2015]37号《延长行政复议审查期限通知书》，并邮寄送达行政复议当事人。2015年7月31日，广州市食药监局作出穗食药监行复[2015]37号行政复议决定，维持天河区食药监局作出回复，并于邮寄送达王某和天河区食药监局。
原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”原告王某向被告天河区食药监局书面举报极草太古汇公司销售的青海春天药用资源科技利用有限公司生产的极草至尊含片等产品为不安全食品，极草太古汇公司销售极草产品行为违法。天河区食药监局依据青海省食品药品监督管理局《关于冬虫夏草纯粉片相关事宜的说明公告》，书面回复王某，其举报产品“冬虫夏草纯粉片”不归于既有监管体系中食品或保健食品，而是作为滋补类特殊产品进行管理。原审法院认为，根据国务院法制部门作出的《关于非药品柜台销售以滋补保健类中药材为内容的包装礼盒商品有关法律适用问题的批复》，该批复仅适用于在商场、超市等非药品经营单位销售的尚未实行批准文号管理的人参、鹿茸等滋补保健类中药材，而本案被举报产品系经过磨粉、压制等工序加工而成的冬虫夏草纯粉片，不属于中药材。而国家食品药品监督管理局也已下发《冬虫夏草用于保健食品试点工作方案》就将冬虫夏草用于保健食品试点工作作出部署。在此情形下，天河区食药监局仅以青海省食品药品监督管理局对被举报产品的定性作为依据，对王某的举报作出处理，法律依据明显不足，故对其作出的举报回复，原审法院不予支持。广州市食药监局作出行政复议决定，维持天河区食药监局作出的举报回复，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销被告广州市天河区食品药品监督管理局作出的穗天食药监函[2015]182号《关于举报深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品查处情况的回复》；二、责令被告广州市天河区食品药品监督管理局在本判决生效之三十个工作日起内对王某的《关于深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品的举报》重新作出书面答复；三、撤销被告广州市食品药品监督管理局作出的穗食药监行复[2015]37号行政复议决定。
上诉人天河区食药监局不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决事实认定和法律适用的错误，上诉人根据《关于普通食品中有关原料的批复》、《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》相关规定，认定成分为“冬虫夏草”的“极草至尊含片”等产品不是食品而是滋补类“试点产品”，该定性事实依据和法律依据充分。据《中华人民共和国药典》记载，经过磨粉、压制等工序加工的冬虫夏草纯粉片并未改变滋补作用。青海省是我国冬虫夏草的主要产区之一，应由该省全面承担监管责任。原审判决未在法定审限作出，且在宣判后未及时向当事人送达判决书。请求依法撤销原审判决，并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人广州市食药监局不服原审判决，向本院提起上诉称：天河区食药监局收到王某的投诉举报材料后，依法受理了并进行了现场检查，还向被举报产品所标生产企业所在地的青海省食品药品监督管理局发出协查函，根据相关函件作出《关于举报深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品查处情况的回复》，依法履行了法定职责。青海省是我国冬虫夏草纯粉片的主要产区之一，国家食品药品监督总局已授权青海省食品药品监督管理局对此类产品全面承担安全监管责任，天河区食药监局采纳该局回复对涉案产品的定性于法有据，适用法律正确。在现有的法律法规及相关的技术性规定对于涉案产品的定性无明确的指引和依据，原审判决以国家总局于2012年下发《冬虫夏草用于保健食品试点工作方案》径行将涉案产品定性为保健食品，属于适用法律错误。原审判决未在法定期限内作出，且判决书未及时向当事人送达，程序违法。请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人王某的全部诉讼请求，本案诉讼费由王某承担。
被上诉人王某在二审期间未提交书面的答辩意见。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应的证据予以证明，本院予以确认。
本院认为，依据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第四条的规定，天河区食药监局系该辖区负责食品药品投诉举报工作的行政主管部门。本案的争议焦点为天河区食药监局作出被诉举报回复是否合法。本案中，王某向天河区食药监局书面举报极草太古汇分公司销售的青海春天药用资源科技利用有限公司生产的“极草至尊含片”等产品为不安全食品，请求予以查处，并给予其举报奖励。天河区食药监局依法予以受理该举报，对相关单位进行了监督检查。由于王某举报的涉案产品系冬虫夏草类制品，国家对该类产品定性尚未有明确规定，天河区药监局经过对涉案产品的调查，并向产品所在地青海省食品药品监督管理局发出协查函等方式充分了解涉案产品定性的历史渊源，结合青海省食品药品监督管理局的公告，初步认定涉案产品不归于既有监管体系中的药品、普通食品、保健食品，并根据调查的情况以及请示情况回复举报人王某，告知被上诉人举报事项的调查核实情况以及处理结果，已经履行了对食品药品的监管职责和投诉举报的答复职责，符合法律规定。至于王某认为天河区食药监局作出的被诉回复将涉案产品作为滋补类特殊产品进行管理无法定依据的诉讼理由，不属于本案的审理范围。原审判决认为上诉人天河区食药监局作出的被诉回复事实不清，证据不足，作出撤销被诉回复不当，本院予以纠正。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”。第三十一条第一款规定是：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，上诉人广州市食药监局作为本案的复议机关，2015年5月4日收到被上诉人的行政复议申请后，因案件审查需要依法延长复议审查期限30日，经查明相关事实，于2015年7月31日在法定期限内作出被诉复议决定，符合上述法律规定，并无不妥。
综上所述，上诉人天河区食药监局和广州市食药监局分别作出的穗天食药监函[2015]182号《关于举报深圳极草贸易有限公司广州太古汇分公司销售不安全食品查处情况的回复》和穗食药监行复［2015］37号行政复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。王某的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法行初字第577号行政判决；
二、驳回被上诉人王某的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人王某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
审 判 员 石晓利
二〇一八年二月十日
法官助理 张?林
书 记 员 陈土飞