贵州省六盘水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔02行终85号
上诉人（原审被告）水城县保华镇人民政府，住所地贵州省六盘水市保华镇加河村。
法定代表人李勇，系该镇镇长。
委托诉讼代理人杨湖，系该镇政法委书记。
委托诉讼代理人丁丽，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202201511837226。
被上诉人（原审原告）陈加学，男，1971年4月20日生，汉族，住贵州省水城县，
被上诉人（原审原告）顾光虎，男，1985年11月6日生，汉族，住贵州省水城县，
被上诉人（原审原告）严达应，男，1978年12月24日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
被上诉人（原审原告）杨德友，男，1970年2月11日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
被上诉人（原审原告）邓招云，男，1971年5月22日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
上述五被上诉人委托诉讼代理人刘清海，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201510858180。
上诉人水城县保华镇人民政府因与被上诉人陈加学、顾光虎、严达应、杨德友、邓招云房屋行政强制一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2017)黔0201行初1号行政判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人水城县保华镇人民政府委托诉讼代理人杨湖、丁丽，被上诉人陈加学、顾光虎、严达应、杨德友、邓招云及其共同委托诉讼代理人刘清海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2013年2月6日，原告陈加学与土地使用权人黄顶贵（原水城县发箐乡发箐村村民）签订《土地转让协议》，约定由黄顶贵自愿将其承包地有偿转让给原告陈加学，面积为460平方米，转让金为19216元。2014年6月5日，黄顶贵与原告严达应签订《协议》，约定黄顶贵将自己老屋基承包土地转让给原告，面积为450平方米，转让金为16216元。原告经转让取得黄顶贵位于本村大园子弯弯地的承包地后，五原告于2013年2月起在取得的土地上合作修建房屋，建筑面积2105平方米。2014年11月10日，水城县国土资源局对涉案人黄顶贵进行调查询问，黄顶贵陈述了其转让土地给原告五人修建房屋的事实。水城县国土资源局于同日作出（2014）第36号《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令其立即停止其违法行为，听候处理。
2016年5月23日，被告水城县保华镇人民政府向原告之一的顾光虎作出保府自拆通字【2016】第001号《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》，认定“你本人未经批准，于2013年2月，在水城县××箐××箐村××组，私自买卖土地，未取得乡村建设证划许可证违法建设房屋，砖混房屋建筑面积2105平方米，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，限你户在收到本通知书之日起自行拆除违法修建的建筑物，逾期不拆除的，依法强制拆除”。上述《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》送达给原告顾光虎。
2016年5月26日，被告水城县保华镇人民政府对顾光虎作出保府拆催字（2016）第001号《拆除违法建筑催告书》，催告顾光虎自收到本催告书之日起三日内履行自行拆除发箐村五组违法建筑。
在催告期限过后，因原告未履行拆除义务，2016年9月20日被告组织人员对原告修建房屋进行了拆除。原告认为，被告的行政行为违法，向法院提起行政诉讼，请求：一、依法确认被告对原告作出的保府自拆通字【2016】第001号《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》违法;二、依法确认被告对原告房屋进行强拆的具体行政行为违法。
另查明，被告水城县发箐乡人民政府因机构改革，已更名为水城县保华镇人民政府。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告水城县保华镇人民政府作出的保府自拆通字【2016】第001号《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》是否合法；二、被告拆除原告房屋的行政行为是否合法。
被告在作出保府自拆通字【2016】第001号《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》前，未对认定的违法事实向五原告进行调查取证，也未依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，告知原告应享有的陈述和申辩权，导致作出的拆除通知书认定的违法主体仅认定为五原告之一的顾光虎。被告未将该拆除通知书按照法律规定的方式送达给五原告，故被告作出的行政行为，认定事实不清，认定违法主体有遗漏，程序违法。被告在实施拆除房屋行政强制行为前作出的《拆除违法建筑催告书》，同样仅通知原告之一的顾光虎，未将该拆除通知书按照法律规定的方式送达给五原告，未制作现场笔录经当事人或者当事人未到场情形下的应邀到场见证人签名确认。因此，被告实施强制拆除原告房屋的行政行为事实不清，程序违法。对原告的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国行政强制法》第八条、第十八条、第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”的规定，作出如下判决：一、确认被告水城县保华镇人民政府对原告顾光虎作出的保府自拆通字【2016】第001号《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》违法;二、确认被告水城县保华镇人民政府强制拆除原告位于水城县××村××组房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告水城县保华镇人民政府负担（原告已自愿预交，被告于本判决生效后返还给原告）。
一审宣判后，水城县保华镇人民政府不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销原判，改判驳回五被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由五被上诉人承担。事实及理由：原判认定事实错误。首先，一审判决认定“被告水城县保华镇人民政府作出保府自诉通字【2016】第001号《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》前，未对认定的违法事实向五原告进行调查取证”错误。事实上，国土资源部门于2014年11月10日对涉案的买卖土地违法行为进行了调查并制作《调查询问笔录》，并于同日作出（2014）第36号《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令立即停止其违法行为，听候处理。在违法事实清楚、证据确凿的基础上，上诉人于2016年5月23日作出保府拆催字【2016】第001号《拆除违法建筑催告书》，催告违法行为人自收到催告书之日起三日内拆除发箐村五组违法建筑。在催告期限过后，因违法行为人未履行自行拆除义务，2016年9月20日上诉人员对涉案房屋进行了拆除。其次，一审判决认定“被告水城县保华镇人民政府作出保府自拆通字【2016】第001号《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》前，未告知原告应享有的陈述和申辩权”错误。上诉人2016年5月23日作出的保府自拆通字【2016】第001号《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》已载明：“可以在接到本通知之日起60日内向水城县人民政府或水城县城乡规划局申请行政复议，也可在6个月内向水城县人民法院提起诉讼”。2016年5月26日作出保府拆催字【2016】第001号《拆除违法建筑催告书》亦明确：“可在接到本通知书之日起三日内到保华镇人民政府进行陈述和申辩；逾期进行陈述申辩则视为放弃陈述和申辩权利”，并非未告知被上诉人应享有的陈述和申辩权。第三，一审判决认定：“被告未将该拆除通知书按法律规定的方式送达给五原告，……认为违法主体有遗漏”错误。根据上诉人于2016年1月18日作出的《六盘水至威宁高速（水城境）房屋及地上附着物勘丈登记表》所登记的内容体现，位于水城县××村××组的涉案被拆除房屋产权人仅顾光虎一人，并未体现其他共有人，本案另外四人也未到上诉人处提出异议主张涉案房屋系本案五被上诉人共同出资修建。因此，上诉人认定涉案房屋为违法建筑后，将限期自行拆除通知书、拆除违法建筑催告书送达《六盘水至威宁高速（水城境）房屋及地上附着物勘丈登记表》所登记的产权人顾光虎并无不当。2、一审判决适用法律错误。一审判决依据是《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》。该两法是专门就行政处罚、行政强制的设定和实施作出的规定，属于行政处罚的一般规定，而《城乡规划法》所规范的是城乡规划的制定和实施、以及在规划区内进行的建设活动。本案审理的正是上诉人对未依法取得乡村建设规划许可证而建设的“两违”建筑所作出的处理行为，该法第六十五条关于行政处罚的规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。相对于《行政处罚法》、《行政强制法》关于行政处罚的规定，属于特殊规定。根据人民法院审理行政诉讼法律适用的规则，对同一法律事实或者法律关系，存在两个或两个以上的法律规范，且对其作出了不同的规定，在同一效力层级上，特别法优于普通法。因此，本案应适用《城乡规划法》的相关规定，即：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈加学、顾光虎、严达应、杨德友、邓招云二审答辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。首先，上诉人作出的（2016）第001号《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》前并未向被上诉人调查取证。被上诉人等人以陈加学的名义于2013年2月6日与黄顶贵协议出让涉案土地用于修建房屋。2014年11月10日，发箐国土所工作人员对黄顶贵调查相关买卖土地的情况时就已经知晓该房系被上诉人共同修建。2014年水城县发箐乡国土资源所在对黄顶贵买卖涉案土地进行调查后，对黄顶贵作出（2014）年第36号《责令停止国土资源违法行为通知书》，责令立即停止其违法行为，听候处理。上诉人此通知行为仅针对黄顶贵买卖土地行为进行调查查处，而没有针对被上诉人买卖土地的行为进行调查取证。上诉人也没有对修建房屋的行为进行调查取证，没有对被上诉人违法建房的行为进行认定。对黄顶贵买卖土地的查处行为，不能视为对被上诉人买卖土地及建房行为进行查处，故一审判决认定上诉人作出的（2016）第001号《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》前并未向被上诉人调查取证事实清楚。其次，上诉人对涉案房屋的拆除过程中认定违法主体有遗漏，未告知其他权利人陈述申辩。2016年5月23日，上诉人向被上诉人之一的顾光虎出具（2016）第001号《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》，在此之前上诉人在对黄顶贵进行调查时，就已经知道涉案房屋系五被上诉人共同修建的事实，顾光虎接到通知后，被上诉人等人遂向上诉人交涉相关事宜，此时上诉人已知晓涉案房屋是五被上诉人修建的事实，但2016年5月26日依然仅对顾光虎送达在《拆除违法建筑催告书》。催告期过后，2016年9月20日，上诉人对被上诉人修建的房屋进行了拆除，在这一行政执法中，上诉人明知涉案房屋系五被上诉人共同修建，却只对顾光虎送达执法文书，而未向其他权利人送达执法文书，顾光虎与其他权利人之间并没有委托关系，也无权代表其他被上诉人行使相关权利。一审中上诉人也自认仅对顾光虎送达相关执法文书的事实，故上诉人对涉案房屋的强制拆除中遗漏了相对人。因遗漏行政相对人，导致没有告知其他权利人陈述和申辩的权利，从而造成上诉人作出的行政行为事实不清，程序违法。2、一审法院适用法律正确。本案中，对涉案房屋是否可以进行强制拆除，由哪个部门进行执法适用《城乡规划法》的相关规定，但对涉案房屋强制拆除中涉及的认定涉案房屋属违法建筑，需对违法行为人进行行政处罚，程序需依照《行政强制法》的相关规定程序进行，仅仅依照《城乡规划法》是不能完善处理好违法建筑的处罚和拆除相关事宜的。同时，上诉人在对涉案房屋查处过程中不仅依照了《城乡规划法》的规定，对于强拆通知与催告程序也参照了《行政处罚法》及《行政强制法》。《行政处罚法》及《行政强制法》、《城乡规划法》系一般法与特别法的关系，《行政处罚法》及《行政强制法》主要处理的是行政程序性规定，《城乡规划法》主要针对行政规划中实体性规定，双方关系更多表现为行政程序法与行政实体法之间的关系，故对违反《城乡规划法》之规定需要执法时，法律程序需按《行政处罚法》或《行政强制法》规定的法定程序进行。本案中，上诉人拆除违法建筑的具体程序需根据《行政处罚法》、《行政强制法》相关程序规定，判决上诉人在此行政强拆中行政程序违法并无不当之处。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人和被上诉人在二审举证期限内未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人顾光虎等五人于2013年2月在保华镇发箐××××组集体土地上修建房屋，未取得任何建房及规划审批手续，也未经国土部门批准，被上诉人修建的房屋属违法建筑。上诉人保华镇人民政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定作出限期拆除通知，责令顾光虎限期拆除违法建筑，告知了顾光虎申请复议和提起诉讼的权利，该通知书认定事实清楚，适用法律正确。上诉人于2016年5月23日根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定向顾光虎发出限期拆除通知书，并于2016年5月26日向顾光虎发出拆除违法建筑催告书，但上诉人未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条的规定将强制拆除违法建筑的内容进行公告，也未作出强制拆除执行决定，且在被上诉人提起诉讼的起诉期限尚未届满的情况下对被上诉人的房屋实施强制拆除行为，明显违反法定程序，上诉人针对被上诉人实施的强制拆除行为依法应当确认为违法。综上，上诉人的上诉理由部分成立，依法应予支持。一审认定事实清楚，但确认上诉人作出的限期拆除通知书违法，适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持钟山区人民法院（2017）黔0201行初1号行政判决第二项；
二、撤销钟山区人民法院（2017）黔0201行初1号行政判决第一项；
三、驳回上诉人陈加学、顾光虎、严达应、杨德友、邓招云要求确认保府自拆通字（2016）第001号《保华镇人民政府限期自行拆除通知书》违法的诉讼请求。
二审案件受理费50元由上诉人水城县保华镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 何与芹
审判员 宋景伟
审判员 张 嘉
二〇一七年七月十九日
书记员 姚梦龙