广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终12号
抗诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
原审被告人潘健全，男，1989年7月12日出生，汉族，广东省茂名市电白区人，小学文化，住址广东省茂名市电白区。租住广东省茂名市电白区。因涉嫌扰乱无线电通讯管理秩序罪于2016年5月13日被刑事拘留，因涉嫌破坏公用电信设施罪于同年6月16日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人邵水记，广东海法律师事务所律师。
原审被告人倪道龙，男，1985年10月24日出生，汉族，广东省茂名市电白区人，初中文化，住广东省茂名市电白区。2016年6月22日到公安机关投案，因涉嫌扰乱无线电通讯管理秩序罪于同日被刑事拘留，因涉嫌破坏公用电信设施罪于同年7月30日被逮捕，2017年4月21日被本院决定取保候审。
辩护人谢豪松，广东民道律师事务所律师。
辩护人林亚青，广东民道律师事务所律师。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人潘健全、倪道龙犯破坏公用电信设施罪一案，于2016年12月8日作出（2016）粤0904刑初617号刑事判决。广东省茂名市电白区人民检察院于2016年12月14日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员仲江、陈静思出庭履行职务。原审被告人潘健全、倪道龙及其辩护人谢豪松等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2016年4月的18日和19日，在茂名市电白区水东镇人民路162-1号被告人潘健全租住的出租屋内，潘健全利用被告人倪道龙提供的“伪基站”设备，擅自向周围手机用户发送借贷款广告信息。2016年5月13日早上，在茂名市电白区水东镇人民路162-1号被告人潘健全租住的出租屋内，潘健全又利用被告人倪道龙提供的“伪基站”设备，擅自向周围手机用户发送借贷款广告信息。当日10时许，公安民警对潘健全租住的电白区水东镇人民路162-1号二楼住房进行查处，现场抓获潘健全及查获“伪基站”设备1套（含HP牌手提电脑1台、主机1台、天线一个）及手机2部。
2016年6月22日，被告人倪道龙自动到茂名市公安局高新技术产业开发区分局工业园区派出所投案。
经茂名市无线电管理办公室对本案缴获的无线发射设备进行检验检测，1、该设备无生产厂家厂址，无型号核准代码，属不符合国家技术标准的无线电发射设备；该设备没有向我办报批设台手续，违反了《广东省无线电管理条例》第三十三条规定，属非法设台。2、经检测，该设备能在936MHz至960MHz部分频段内发射无线电信号，其最大波峰频率为945MHz，最大发射功率为3.5W。经核查，该设备未向我市无线电管理机构提交频率使用的书面申请，违反了《广东省无线电管理条例》第九条规定，属非法使用频率。930MHz-954MHz以及954MHz-960MHz是国家工信部分别划配给中国移动和中国联通的使用频率，该设备的使用会对公众移动通信造成干扰危害。
经中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司无线优化中心统计，2016年4月的18日和19日及2016年5月13日，本案被告人使用“伪基站”发送短信期间，共影响用户13545人次，导致网络中断累计75.25小时。
原判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，破案经过、抓获经过，潘健全、倪道龙户籍资料，扣押清单及签认扣押物品照片，中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司无线优化中心出具的有关“伪基站”造成网络及用户的影响材料，中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司无线优化中心根据移动分公司数据与公安监控分析得出的影响结果数据资料，茂名市经济和信息化局茂名市无线电管理办公室关于对高新产业技术开发区公安分局送检设备测试情况说明的函，中国移动通信客户详单，证人李火明的证言，被告人供述，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片等。
原判决认为，被告人潘健全、倪道龙违反国家规定，未经报批擅自设台、使用“伪基站”，非法使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成了扰乱无线电通讯管理秩序罪，应予刑罚。依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。公诉机关指控被告人潘健全、倪道龙于2016年4月份和2016年5月13日非法使用“伪基站”向周围手机用户发送广告信息的事实清楚，证据确实充分，应予支持。但指控两被告人的行为破坏公用电信设施，危害公共安全，应以破坏公用电信设施罪定罪处罚的罪名不当，适用法律错误，应予纠正。
在本案共同犯罪中，被告人倪道龙提供“伪基站”设备给被告人潘健全进行非法发送广告信息；被告人潘健全直接操作非法使用“伪基站”设备进行发送广告信息，其二人的地位作用相当，均起主要作用，同属主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人潘健全归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人倪道龙在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人潘健全、倪道龙辩解只在2016年5月13日利用“伪基站”设备向周围手机用户发送借贷款广告信息的意见和辩护人邵水记、谢豪松的该节辩护意见，经查，据公诉机关补充向法庭提供的被告人在2016年4月间使用“伪基站”发送信息所造成客户影响及网络中断的影响数据，综合被告人原供认在2016年4月间曾使用“伪基站”的供述评判，足以证明本案被告人在216年4月间使用“伪基站”发送信息的事实，即两被告人及辩护人的意见据理不充分，不予以采纳。另辩护人辩称本案被告人在2016年5月的11日和12日没有使用“伪基站”犯案的意见据理成立，予以采纳。
辩护人邵水记、谢豪松辩称的公诉机关指控被告人的行为构成破坏公用电信设施罪的定性错误，应定扰乱无线电通讯管理秩序罪的意见据理充分，予以采纳。辩护人邵水记辩称被告人潘健全属初犯，没有获取任何利益，有悔罪表现和辩护人谢豪松辩称被告人倪道龙有自首情节，无前科劣迹，悔罪真诚的意见据理充分，予以采纳。辩护人邵水记辩称被告人潘健全属从犯和辩护人谢豪松辩护对被告人倪道龙适用缓刑的意见据理不成立，不予支持。
综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节和社会危害性及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人潘健全犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元；
二、被告人倪道龙犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。
广东省茂名市电白区人民检察院抗诉称：原判决对被告人潘健全、倪道龙事实认定清楚，但适用法律不当，量刑畸轻，判决确有错误。理由如下：一、根据2004年12月30日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：造成1万户以上用户通信中断不满1小时的，属于危害公共安全。根据2014年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪，依照处罚较重的规定追究刑事责任。本案中，被告人潘健全、倪道龙违反国家规定，未经报批擅自设台、使用“伪基站”，非法使用无线电频率，造成1万用户以上通讯中断，危害公共安全，应该以破坏公用电信设施罪追究潘健全、倪道龙的刑事责任，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。一审法院判处被告人潘健全、倪道龙扰乱无线电通讯管理秩序罪属适用法律错误，导致量刑畸轻。二、判决未能体现罪责刑相一致的刑罚原则。判决对被告人潘健全、倪道龙的量刑畸轻且适用法律错误，未能体现国家对该类案件打击力度和该类案件对社会危害之大。
出席二审法庭的广东省茂名市人民检察院检察员称：原判决认定事实正确，但适用法律错误。原审被告人的行为构成破坏公用电信设施罪。原判决量刑畸轻。建议本院依法改判。
原审被告人潘健全称，原判决正确，对原公诉机关抗诉有异议，请求本院从轻处罚。
原审被告人潘健全的辩护人辩护称，一、抗诉书对本案罪名的定性错误，指控本案被告人构成破坏公用电信设施罪的证据不足，依法不能成立。二、抗诉书适用的法律错误，严重缺乏事实依据。
原审被告人倪道龙称，原判决正确，对原公诉机关抗诉有异议，请求本院从轻处罚。
原审被告人倪道龙的辩护人辩护称，原判决认定部分事实的证据不足。原审被告人发送的信息不足1万条。没有证据证实原审被告人的行为造成超过1万人次网络中断及网络中断75.25小时。原公诉机关指控原审被告人倪道龙的行为构成破坏公用电信设施罪的证据不充分。原判决认定原审被告人倪道龙构成扰乱无线电通讯管理秩序罪是正确的。也没有证据证实原审被告人倪道龙的行为危害公共安全。建议本院维持原判。
经审理查明，2016年4月18日、19日，原审被告人潘健全在其租住的广东省茂名市电白区水东镇人民路162-1号房屋内，利用原审被告人倪道龙提供的“伪基站”设备，擅自向周围手机用户发送借贷款广告信息。2016年5月13日早上，在相同地点，潘健全再次利用倪道龙提供的“伪基站”设备，擅自向周围手机用户发送借贷款广告信息。当日10时许，公安民警在潘健全租住的房屋抓获潘健全，查获“伪基站”设备1套（含HP牌手提电脑1台、主机1台、天线一个）及手机2部。
2016年6月22日，倪道龙自动到茂名市公安局高新技术产业开发区分局工业园区派出所投案。
经茂名市无线电管理办公室对本案缴获的无线发射设备进行检验检测，1.该设备无生产厂家厂址，无型号核准代码，属不符合国家技术标准的无线电发射设备；该设备没有向我办报批设台手续，违反了《广东省无线电管理条例》第三十三条规定，属非法设台。2.经检测，该设备能在936MHz至960MHz部分频段内发射无线电信号，其最大波峰频率为945MHz，最大发射功率为3.5W。经核查，该设备未向我市无线电管理机构提交频率使用的书面申请，违反了《广东省无线电管理条例》第九条规定，属非法使用频率。930MHz-954MHz以及954MHz-960MHz是国家工信部分别划配给中国移动和中国联通的使用频率，该设备的使用会对公众移动通信造成干扰危害。
经中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司无线优化中心统计，2016年4月18日、19日、2016年5月13日，潘健全使用“伪基站”发送短信期间，共影响用户13545人次，导致网络中断累计75.25小时。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实茂名市公安局高新产业技术开发区分局对潘健全涉嫌扰乱无线电通讯管理秩序案于2016年5月13日立案侦查。
2.破案经过、抓获经过，证实公安机关于2016年5月13日上午10时许将被告人潘健全抓获归案；被告人倪道龙于2016年6月22日到公安机关投案。
3.潘健全、倪道龙户籍资料，证实被告人潘健全、倪道龙出生的基本情况及其二人均已达到负完全刑事责任年龄。
4.扣押清单及签认扣押物品照片，证实扣押到潘健全的“伪基站”设备一套（含HP牌手提电脑1台、主机1台、天线一个）、手机2部。
5.中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司无线优化中心出具的有关“伪基站”造成网络及用户的影响材料，主要内容：
①中断茂名移动分公司用户手机正常网络。用户手机接入伪基站系统后，在一段时间内（几秒至几分钟不等）手机出现脱网，无法进行主叫或被叫及上网业务，破坏公司合法公用通信设备的正常运作。经茂名移动分公司技术部门分析鉴定，已知本次缴获的伪基站共造成约13545次公司用户手机网络中断，每次用户中断网络20秒计算，累计共中断网络75.25小时。
②盗用中国移动频率资源，干扰茂名移动分公司网络。伪基站盗用中国移动频率伪装成茂名移动分公司基站，使得用户手机信号在合法网络及非法网络之间频繁切换，除了影响用户正常使用外，还加重公司网络负荷，盗用的频率干扰公司正常网络，影响用户感知及有损公司品牌网络的口碑。
6.中国移动通信集团广东有限公司茂名分公司无线优化中心根据移动分公司数据与公安监控分析得出的影响结果数据资料，证实潘健全在2016年4月18日、19日在茂名境内使用伪基站向移动公司客户发送信息的数量（共5028条）和收到其信息的客户号码情况。在2016年5月13日在茂名境内使用伪基站向移动公司客户发送信息的数量（共8517条）和收到其信息的客户号码情况。
7.茂名市经济和信息化局茂名市无线电管理办公室关于对高新产业技术开发区公安分局送检设备测试情况说明的函，主要内容：
①该设备无生产厂家厂址，无型号核准代码，属不符合国家技术标准的无线电发射设备；该设备没有向我办报批设台手续，违反了《广东省无线电管理条例》第三十三条规定，属非法设台。
②经检测，该设备能在936MHz至960MHz部分频段内发射无线电信号，其最大波峰频率为945MHz，最大发射功率为3.5W。经核查，该设备未向我市无线电管理机构提交频率使用的书面申请，违反了《广东省无线电管理条例》第九条规定，属非法使用频率。930MHz-954MHz以及954MHz-960MHz是国家工信部分别划配给中国移动和中国联通的使用频率，该设备的使用会对公众移动通信造成干扰危害。
8.中国移动通信客户详单，证实倪道龙持有的手机在2016年4月19日至7月19日的通话记录情况。
9.证人李某的证言，主要内容：2016年5月13日上午9时许，茂名移动分公司陆续接到大量用户投诉，反映在电白区人民路时代名苑附近，手机突然出现信号不好、无法呼入呼出同时收到可疑短信的现象。为此，我们在中国移动茂名分公司后台监控系统对全市的频率资源进行监控，发现在茂名市电白区有占用中国移动茂名分公司的频率资源的现象，中国移动茂名分公司遂派出专业人员前往排查，最后在广东省茂名市电白区水东镇人民路162-1号的二楼里面找到了信号源，我们立即打电话通知了派出所民警前来现场，并在茂名市电白区水东镇人民路162-1号二楼将一名男子抓获。
10.被告人供述
①被告人潘健全供述，主要内容：在2016年4月十几号中午，倪道龙用一书包装着伪基站、电脑等设备到我家并教我如何操作，当设备安装好后，伪基站正常运作向周围手机用户发送他的业务短信，之后倪道龙便离去了。伪基站运作了大概半个小时手提电脑便关机了，因一直无法解决电脑的问题我关机后等倪道龙来处理。到晚上7时许，倪道龙到来亦无法解决问题后，就将伪基站设备带了回去。
到了2016年5月13日早上7时许，他带着伪基站设备到我家后，称已解决上一次的问题并教会了我如何操作。当我成功操作且伪基站正常运作后，我就去休息了，直到公安机关在10时许进入我家把正在发送短信的伪基站查获。
②被告人倪道龙供述，主要内容：大概2016年4月上旬，我因工作到化州张贴小额贷款广告时遇到一个外省人将一套发送信息的装置（我当时不知道是伪基站）卖给我。我在2016年4月十几号将该伪基站设备送到潘健全家，教会潘健全操作后我便离去了。过了一个小时左右，潘健全电话联系我称电脑出问题了。我到他家经调试后仍未能解决该问题，遂将伪基站设备带走。到了2016年5月13日早上7时许，我将修好的伪基站设备送到他家，并教会他如何操作后，我就去上班了。
11.辨认笔录
通过对照片辨认，潘健全指认照片8号男子是2016年5月13日将伪基站拿到潘健全家中进行向周围手机用户发送短信的男子倪道龙。
12.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实现场概况。
本院确认以上证据。
本院认为，原审被告人潘健全、倪道龙违反法律规定，未经报批擅自设台、使用“伪基站”，非法使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，应予刑罚。依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。在共同犯罪中，倪道龙提供“伪基站”设备给潘健全非法发送广告信息；潘健全直接操作“伪基站”设备非法发送广告信息，二人的地位作用相当，均起主要作用，同属主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。潘健全归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；倪道龙自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
对于抗诉机关的抗诉意见，经查，根据2016年12月20日生效的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。原审被告人潘健全、倪道龙非法使用“伪基站”发送广告信息，占用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。抗诉机关根据之前的相关法律、司法解释认为潘健全、倪道龙的行为构成破坏公用电信设施罪，与现行的规定不符，本院不予支持。
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，原公诉机关提出的抗诉理由不成立，应当驳回抗诉，维持原判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐忠圣
审判员 莫少芬
审判员 林景朴
二〇一七年五月二十二日
书记员 杨冬冬
孟冠良
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。