浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙04刑终486号
抗诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴春良，男，1974年3月18日出生，汉族，初中文化，户籍地浙江省嘉善县。因本案于2015年5月30日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人王建根，浙江泰豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈显高，男，1977年5月14日出生，汉族，高中文化，系山东省菏泽众驰金属材料有限公司法定代表人，户籍地浙江省温州市龙湾区。因本案于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人王国华、魏顺华（实习），浙江力协律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张成峰，男，1987年4月12日出生，汉族，高中文化，个体经营，户籍地嘉兴市南湖区。因本案于2015年6月12日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
上诉人（原审被告人）杨辉辉，男，1988年8月27日出生，汉族，大专文化，原系振石集团东方特钢股份有限公司化学检测一室班长，户籍地甘肃省镇原县。因本案于2015年6月12日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
上诉人（原审被告人）钟李峰，男，1986年10月20日出生，汉族，高中文化，系振石集团东方特钢股份有限公司化学检测一室分析员，户籍地嘉兴市南湖区。2004年12月17日因敲诈勒索被原嘉兴市秀城区公安分局处拘留七日。因本案于2015年7月28日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
原审被告人朱伟杰，男，1979年12月2日出生，汉族，大专文化，系山东省菏泽众驰金属材料有限公司股东，户籍地浙江省海宁市。因本案于2015年4月29日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
原审被告人王润，男，1970年10月2日出生，汉族，中专文化，原系振石集团东方特钢股份有限公司取样班员工，户籍地嘉兴市南湖区。因本案于2015年7月28日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
嘉兴市南湖区人民法院审理南湖区人民检察院指控被告人吴春良、陈显高、朱伟杰、王润、张成峰、杨辉辉、钟李峰犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年10月31作出（2016）浙0402刑初83号刑事判决。嘉兴市南湖区人民检察院在法定期限内提出抗诉。被告人吴春良、陈显高、张成峰、杨辉辉、钟李峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员张朋武、代理检察员周轶出庭支持公诉。上诉人吴春良及其辩护人浙江泰豪律师事务所律师王建根、上诉人陈显高及其辩护人浙江力协律师事务所律师王国华、魏顺华（实习）、上诉人张成峰、杨辉辉、钟李峰、原审被告人朱伟杰、王润均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年9月以来，被告人吴春良、陈显高、朱伟杰经多次商量，决定利用陈显高、朱伟杰任股东的菏泽众驰金属材料有限公司（以下简称“菏泽众驰公司”）与振石控股集团有限公司（以下简称“振石控股公司”）签订镍铁供应合同，向振石控股公司下属的子公司振石集团东方特钢有限公司(以下简称“东方特钢公司”)供应中镍铁，并由吴春良联系东方特钢公司内部人员，通过调换检测样品，实际交付低镍铁的方式，从而达到多结算货款而获利的目的。三人约定共同出资出力，获利均分。此后，被告人陈显高积极进行联系合同签订事宜。被告人吴春良联系东方特钢公司原辅料取样班工作人员王润帮忙提供抽检检测样品编号，通过该公司离职员工张成峰联系到该公司化学检测室工作人员杨辉辉、钟李峰，谈妥掉包事宜，并许诺事后给予相关人员好处。
2014年11月24日，振石控股公司与菏泽众驰公司签订工矿产品采购合同（合同编号ZS(CG)/YL(HJ)CG-2014-519），约定交付标的为中镍铁1000吨（镍含量5～7%）。2014年11月下旬，菏泽众驰公司从临沂众驰金属材料有限公司采购1013.24吨低镍铁（镍含量低于2%），支付货款2715483.20元，并于2014年12月8日、12月13日分两批运送至东方特钢公司。每批运送至公司后，吴春良将陈显高事前提供的车牌号信息告知王润，由王润获取该批镍铁抽检检测样品编号，再由吴春良将检测样品编号和事先准备的中镍铁检测样品通过张成峰交给杨辉辉、钟李峰，杨、钟某利用晚上下班时间潜入检测室将该批已取的待检测样品予以调包，从而使上述二批镍铁顺利通过检测。后振石控股公司在最终结算时，按照被调换成功的样品检测数据（镍点为6.56%）结算货款，实际结算货款金额为6881072.64元并已支付完毕。事后，王润、张成峰、杨辉辉、钟李峰获取好处费200000元、140000元、95000元、85000元。
2015年1月12日，振石控股公司与菏泽众驰公司又签订工矿产品采购合同（合同编号ZS(CG)/YL(HJ)CG-2014-015），交付标的为中镍铁1000吨（镍含量4～6%）。后菏泽众驰公司按约向东方特钢公司交付符合合同约定的镍铁。但因东方特钢公司发现上一次采购的镍铁出现问题，振石控股公司在支付本次采购货款500000元后，停止继续支付余款，并对合同保证金250000元予以扣留。事发后，被告人陈显高通过其父亲向东方特钢公司表示自愿将本次货款余款退赔给被害单位。庭审中，其与被告人吴春良、朱伟杰对此予以确认。
另查明：2015年4月14日，被告人陈显高在其父亲陪同下到嘉兴市公安局南湖区分局经侦大队投案。
原判认为，被告人吴春良、陈显高、朱伟杰、王润、张成峰、杨辉辉、钟李峰的行为均构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人吴春良犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金200000元；二、被告人陈显高犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金180000元；三、被告人朱伟杰犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金150000元；四、被告人王润犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金90000元；五、被告人张成峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金90000元；六、被告人杨辉辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元；七、被告人钟李峰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金80000元。
抗诉机关认为，本案应定性为生产、销售伪劣产品罪，一审对各被告人量刑畸轻，错误将被告人朱伟杰认定为从犯，未对张成峰、王润、杨辉辉、钟李峰的违法所得判令追缴或责令退赔系适用法律错误，建议二审予以纠正。
被告人吴春良上诉及其辩护人辩护提出，本案应定性为职务侵占罪，被害单位的损失已完全得以挽回，请求二审依法改判。
被告人陈显高上诉提出，其只是被害单位的客户，与朱伟杰的地位、作用相当，应认定为从犯，其有自首情节，且退赃主要是其的作用，原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人认为，本案应定性为职务侵占罪，陈显高系从犯，原判没有充分体现陈显高主动退赔、弥补被害单位损失、自首的情节，请求二审从轻改判。
被告人张成峰上诉提出，其系从犯，请求二审从轻改判。
被告人杨辉辉上诉提出，其认罪态度较好，被害单位没有实际受损，许多犯罪环节其并未参与，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
被告人钟李峰上诉提出，本案应定性为合同诈骗罪，其系从犯，认罪态度较好，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人吴春良、陈显高、张成峰、杨辉辉、钟李峰、原审被告人朱伟杰、王润诈骗的事实，有经原审举证、质证的被害单位员工的陈述、证人证言、采购合同、企业营业执照、称重单、入厂跟踪单、产品质量保证书、原辅料抽样报告及样品清单、质检确认书、取样制样流转单、检测中心化学分析原始记录、化学成分检验报告单、原料入厂检验流程图、技术中心样品检测流程、结算单、银行电子回单、退赔情况、到案经过等证据予以证实，各上诉人及原审被告人亦供认不讳，所供能相互印证，并与上述证据相互印证，足以认定。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于抗诉、上诉及辩护所提。上诉人吴春良、陈显高、原审被告人朱伟杰等人经事先预谋，达成买通被害单位内部人员共同实施诈骗的犯意，主观上具有非法占有被害单位财产的直接故意，采取非法获得检测样品编号、将事先准备的高镍铁样品调换已经封存待测的低镍铁样品的手段，属于虚构事实、隐瞒真相，符合诈骗罪的犯罪构成。故抗诉、上诉及辩护就定性所提，均不能成立。原审被告人朱伟杰虽与上诉人吴春良、陈显高事先预谋，共同出资，但朱伟杰在犯罪活动中实际参与的程度较两上诉人较弱，原判对其认定从犯及量刑并无不当，抗诉就原审被告人朱伟杰系主犯的意见，不予采纳。本案中，第二次交易中被扣货款及保证金数额已足以抵偿各被告人的诈骗犯罪所得，抗诉机关请求继续予以追缴，不能成立。故抗诉、上诉及辩护所提，均不能成立。
本院认为，上诉人吴春良、陈显高、张成峰、杨辉辉、钟李峰、原审被告人朱伟杰、王润以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取货款数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人吴春良、陈显高系主犯，其余上诉人及原审被告人系从犯，对从犯依法可以减轻处罚。上诉人陈显高具有自首情节，依法可以减轻处罚。其余上诉人及原审被告人到案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁敏玮
代理审判员 刘媛媛
代理审判员 何 筠
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 徐云霞
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