辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民初字第00078号
原告（反诉被告）沈阳正丰装饰装修工程有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人马国强，该公司总经理。
委托代理人于晨、朱晓光，辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。
被告（反诉原告）锦州宏丰房地产开发有限公司，住所地锦州市凌河区。
法定代表人吴杨，该公司董事长。
委托代理人郑友平，该公司职员。
委托代理人陆迎新，辽宁新阳律师事务所律师。
第三人大商集团锦州百货大楼有限公司，住所地锦州市。
法定代表人田德斌，该公司董事长。
委托代理人宋凯，该公司总裁助理。
委托代理人范国斌，辽宁融基律师事务所律师。
原告沈阳正丰装饰装修工程有限公司（以下简称正丰公司）诉被告锦州宏丰房地产开发有限公司（以下简称宏丰公司）、追加第三人大商集团锦州百货大楼有限公司（以下简称大商集团）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年2月4日作出（2014）锦民一初字第00031号民事判决。宣判后，宏丰公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2015年8月20日作出（2015）辽民一终字第00219号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清，应当追加大商集团为本案当事人参加诉讼为由，将此案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告正丰公司委托代理人于晨、朱晓光，被告宏丰公司委托代理人郑友平、陆迎新，第三人大商集团委托代理人宋凯、范国斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告正丰公司诉称，2011年9月，正丰公司与宏丰公司签署《装饰装修工程施工合同》，合同约定，正丰公司为承包人，以包工、包料、包工期、包安全、包质量、包交工的承包方式承包大商集团锦州城市生活广场装饰装修工程；合同价款约定为固定价格，总价人民币10856556元；工期期限自2011年9月至2011年11月4日。合同签订后，正丰公司依约履行了自己的合同义务，2011年11月工程完工交付给宏丰公司，2012年2月大商集团锦州城市生活广场正式营业。但被告未按约履行付款义务，截止2013年2月，宏丰公司尚欠正丰公司工程款210万元，其中质保金为542827元，正丰公司多次索要，宏丰公司拖延，故诉请：1、由宏丰公司支付工程款210万元及利息104100元（截止到2014年3月25日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、由被告承担诉讼费用。
被告宏丰公司答辩并反诉称，正丰公司所承包的工程并未在双方合同约定的11月4日这个结点上完工，当时考虑到大商集团急于开业，双方协商将城市生活广场交付大商集团使用，未完工程在商场开业后继续处理。但交付不久后，大商集团就向宏丰公司提出了该装修工程存在漏项及与实际工程量不符的问题。且在工程质保期间，大商集团又陆续向宏丰公司提出该工程存在质量问题，已聘请维修队进行了维修，造成了宏丰公司巨大的经济损失。另，正丰公司进行的工程由于未提供与验收有关的手续，造成该工程至今未能验收，故反诉请求：1、赔偿反诉人因工程质量及工程漏项等问题所产生的经济损失137万元；2、判令正丰公司交付验收所需手续，配合宏丰公司对工程进行验收；3、由正丰公司承担本案反诉费。
正丰公司对宏丰公司的反诉进行答辩称，一、涉案工程由发包方未予验收即接受使用，依照合同约定及相关法律规定应视为验收合格，被告及第三人提出工程质量不合格、漏项等抗辩意见无事实及法律依据，不应得到支持。二、被告及第三人主张“大商集团接收案涉工程，并不是擅自使用，而是附日后完善条件的协商使用”的意见，并无任何证据能够予以证实。在案件审理至今，由一方代理人以口头陈述的意见带有明显的诉讼立场倾向，在无原始、客观、真实的证据予以证明的前提下，无法认定为客观事实。三、被告及第三人所提供的证据均系使用工程后甚至在本案审理阶段，双方互相配合的自行补做，既无证据证明其验收实施的客观存在，亦无证据证明其所谓的验收系经合法通知、合法组织和客观公正公开的验收，更加无法证明其验收记录与客观事实真实统一。四、被告及第三人抗辩内容极为牵强，与合同约定和预算、工程范围约定不符。例如：所谓验收称：没有应急照明灯具安装，其所提供的证据为2012年1月份向被告出具的函件，且不论该函件是否为当时做出，函件是否真正送达至被告处，亦不论其所谓的没有应急照明灯具的事实是否存在。单论工程项目名称一节，第三人就犯了一个工程基本概念错误。第三人函件称：其系自行进行安全运营检查时发现，并非其在本案诉讼中所称的组织验收中发现；且其发现的是工程中没有安装消防应急灯，而原告方的工程内容中施工安装的是普通应急照明灯，即第三人的验收报告中所标明的LED声控灯和声控壁灯。就消防应急灯范畴而言，其分为三类：分别为应急疏散照明、备用照明、安全照明。备用照明和安全照明主要是为了具有生产和重要设施的区域使用，对于本案所涉的商业和办公使用范畴，其涉及的基本指向应急疏散照明，应急疏散照明用于紧急时避难疏散用。主要有疏散照明和疏散指示照明。这类照明是需要消防认证的，属于消防工程实施的一部分，系消防验收检验范畴。被告和第三人应当清楚：原告所做的是室内装修工程，消防工程另有他人施工。五、需要说明的是：未验收而擅自使用是违法行为，并非发包人和承包人双方约定可以规避的。实践中，很多发包人在抗辩“擅自使用”时，常常把“擅自使用”解释为：发包人未经承包人同意而使用工程。反之，如果发包人使用工程已获得了承包人同意而转移占有的，就不应认为是“擅自使用”。关于这一点，最高法院在审理建筑工程施工合同司法解释的指导意见和案例中对此已作出明确的界定：前述理解不符合法律法规规定，对“擅自使用”，应从该司法解释所依据的法律法规的整体性上进行解释，而不能仅从字面上分析。我国《合同法》第279条、《建筑法》第61条，均作了同样的规定“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。国务院2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第十六条也作了类似的规定“建设工程经验收合格的，方可交付使用”。法律、行政法规之所以强调建设工程必须经验收合格方可使用，是考虑到建设工程在使用过程中会涉及大量不特定的对象，一旦不合格工程在使用过程中出现事故，会造成大量的人员伤亡和财产损失，并且在使用未经竣工验收的建设工程过程中，一旦发生质量问题，责任往往难以分清，易产生纠纷。在这一点上，发包方无疑应承担更为主要的责任和义务。因此，法律规定的“擅自使用”是针对“是否竣工验收”一说，如果通过竣工验收了，则不管承包人是否同意使用，都不属于擅自使用；如果工程没有通过竣工验收，即使承包人出于各方面原因同意移交给发包人使用，仍属于发包人擅自使用。也就是说，发包人擅自使用建设工程是违法行为，不会因为承包人和发包人之间约定可以使用而改变其违法性质。六、关于“附日后完善条件的协商使用”系法律认知错误。在建筑工程施工实践以及因建筑工程施工合同发生纠纷的司法实践中，对于未经验收或未经完全验收而使用，只有两种情况：1、双方在订立合同时事先约定，如发包方为其他工程使用或为向合同之外的第三方履行义务而提前使用工程的，双方应对使用前的工程现状进行清查确认，并签订书面确认清单后，可交付给发包方。2、如部分工程未完工或验收未通过，双方可以在初次验收后签订甩项协议，对工程进行部分验收后使用。前者，需要在缔约当时的双方约定，且不仅需将该约定明列在施工合同中，也需要在交付前双方签订清查确认的书面文件；而后者，实际上是一种验收过程中的操作行为，甩项是部分通过验收先行交付使用，未通过验收的部分工程甩下，等到符合条件时再验收。甩项也即部分交工。建筑工程施工合同示范合同文本第32条第7项对此明确规定“特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。”仅需要具有前期的初步验收行为，也同样需要签订书面协议予以确认。因此，在本案工程履行中，并无任何双方书面协议，无法草率认定“协商使用”的性质。恳请法庭依据事实证据依法作出公正裁决。
第三人大商集团述称，2011年组建了大商集团工程部和锦州宏丰公司对接大商集团锦州城市生活广场的装修工程项目，大商集团工程部负责与沈阳正丰公司在装修现场进行施工质量和施工进度及施工安全方面的监督管理工作。1、关于工程工期问题，沈阳正丰公司于2011年8月初进场，但完工时间并不是原告所说的11月4日，而是2011年12月15日，距离商场开业不到10多天的时间，正丰公司离场的时候工程还没有完工。考虑到商场要在2012年元旦前开业，还必须留出摆商品的时间，因此正丰公司没有按照合同约定于11月4日交付工程，属于违约行为，这在2011年11月28日的会议纪要中有体现。2、关于工程验收问题，事实上大商集团工程部与沈阳正丰公司对工程组织了6次验收，有工程部的专业人员和正丰公司的马国强经理带负责人共同参与，这在2011年12月13日的会议纪要中有记载，正丰公司项目经理人谷晓飞的证词中也有体现。当时验收时没有签字确认的原因是，前4次工程验收是在单项工程收尾进行的，现场指出对方的问题，马国强没有反对意见，并马上表示落实整改，最后一次验收是应锦州宏丰公司提出要对工程进行结算时进行的，大商集团工程部和正丰公司马经理一起组织的全面验收，指出了工程漏项和工程质量问题，这在大商集团工程部与正丰公司的往来邮箱中有记载。2012年1月15日沈阳正丰公司发来结算报告28项，作出了1100万元的结算，结算报告只是在预算报告的基础上换了结算的名称，内容没有改变。多出的100万元是把增项部分加进了结算报告，减项没有做，大商集团工程部组织10多个人的小组针对正丰公司的报告进行了现场量尺，进行彻底验收，最后得出的结算金额是760多万元，与沈阳正丰公司做的结算报告相差390万元，当时正丰公司马经理不同意签字，双方有争议。大商集团考虑到临近开业，与锦州宏丰公司、沈阳正丰公司达成口头协议，先保证开业，开业后再核对验收的报告，进行项目核对。但是开业后再找沈阳正丰公司，正丰公司就不来现场进行验收了。3、关于工程质量造成的维修问题，开业后有修补活没有做完，大商集团工程部和沈阳正丰公司进行联系，前期正丰公司派谷晓飞负责了一些工程的收尾工作，做了一部分之后，后来谷晓飞拒绝来收尾，因为马国强不给费用。因此大商集团工程部给锦州宏丰公司发函，提出延缓给正丰公司支付工程款，不解决问题不能付款。大商集团先进行了维修，最后用沈阳正丰公司的余额工程款和质保金进行了工程弥补，得到锦州宏丰公司同意后找到另一家装修公司进行了收尾，自行维修的73.2万元，应急照明未施工另找公司施工花费163000元，工程量不实的有48.1万元，共计137万元。
经审理查明，2011年9月，宏丰公司与正丰公司签订一份《装饰装修工程施工合同》，该合同第一条工程概况部分约定，宏丰公司将大商集团锦州城市生活广场装饰装修工程发包给正丰公司；承包人包工、包料、包工期、包安全、包质量、包交工；工程期限55天，开工日期2011年9月10日，竣工日期2011年11月4日；合同价款为固定价格，合同总价为10856556元；合同第二条工程结算部分约定，工程验收合格交付使用后二周开始结算，工程结算按照预算总价包死；合同第十条工程验收和保修部分约定，工程竣工后，承包人应通知发包人代表验收，发包人代表接到验收通知后七日内组织验收，经相关部门验收合格后填写工程验收单并办理移交手续，如发包人使用视为验收合格；本工程自验收合格双方签字之日起保修期为贰年；合同第十一条工程款支付方式部分约定，余款工程竣工验收后10日内，扣除5%工程质量保证金后一次支付。合同第十二条违约责任部分约定，未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由发包人负责。合同签订后，正丰公司进场进行施工，宏丰公司委托第三人大商集团的宋凯、于世忠作为发包人代表，全权负责协商现场施工进度，并对安全、质量进行监督管理。2011年12月30日，大商集团锦州城市生活广场开业。庭审中各方对宏丰公司拖欠2096556元工程款数额并无异议，其中工程尾款1553729元，质保金542827元。
2012年1月21日，大商集团锦州防火部向宏丰公司发送一份《消防应急疏散检查反馈函》，载明其在1月20日春节前对超市装修部分进行安全运营自行检查时，发现装修工程存在未安装消防应急灯的情况，要求宏丰公司及时予以解决。
2012年10月30日，大商锦州地区集团工程部向宏丰公司发送一份《质量问题反馈函》，载明其在当天对超市装修部分进行检查时，发现装修工程存在10项施工质量问题，要求宏丰公司及时予以解决。
2013年1月5日，大商集团与案外人锦州市新地建筑装饰装修工程有限公司签订一份《装饰装修工程施工合同》，该合同约定，由新地公司承包大商集团锦州城市生活广场应急照明施工及其他维修工程；承包方式为承包方包工包料、一次性包死；开工日期2013年1月10日，竣工日期为2013年6月30日；工程价款为895400元；保修期限为竣工验收之日起二年。
2014年1月18日，大商集团向宏丰公司发送《关于大商城市生活广场装修工程验收函》，载明在工程两年质保期内，通过其实地验收发现，正丰公司施工的工程存在漏项、实际工程量与约定不符以及质量问题，因其联系不上正丰公司，为了不影响商场正常营业，另行委托锦州新地装修公司对上述问题进行了维修，修复存在质量问题的费用为732270元，安装漏项工程应急照明灯具费用为163177.2元，与实际工程量不符的费用为481284.2元，共计137万元。
本案审理过程中，经被告宏丰公司申请，本院追加大商集团作为本案第三人参加诉讼。
本院确认的上述事实，有原告提供的装饰装修工程施工合同、工程概（预算）书、供应商明细表及发票，被告提供的关于大商城市生活广场装修工程验收函、验收明细，第三人提供的消防应急疏散检查反馈函、质量问题反馈函、装饰装修工程施工合同及54张照片，以及各方当事人陈述笔录载卷佐证，经庭审质证及本院审查，应予采信。
本院认为，本案的争议焦点是：一、宏丰公司是否应当支付正丰公司工程尾款1553729元以及是否应从工程尾款中扣除因工程漏项、实际工程量与约定不符相对应的工程款；二、正丰公司是否应当赔偿宏丰公司质保期内因工程质量问题所产生的维修费用。
关于第一个焦点问题，宏丰公司及大商集团均主张正丰公司并未按约定工期完工，但为了不影响超市节前开业，其与正丰公司口头协商未完工程等开业后继续处理，正丰公司派谷晓飞进行后续维修，在此情况下大商集团接收案涉工程并非擅自使用，而是附日后完善条件的协商使用，且案涉工程接收后就发现存在漏项及实际工程量与约定不符的问题，故应从工程尾款中扣除因工程漏项、实际工程量与约定不符相对应的工程款644461元。经查，原、被告双方合同约定案涉工程于2011年11月4日完工，庭审中第三人大商集团提供工程现场笔记本主张工程实际完工时间为2011年12月15日，但由于该证据系第三人单方形成，正丰公司不予认可，故本院不予采信。对宏丰公司主张大商集团未等工程彻底完工就接收工程并非擅自使用，而是附日后完善条件的协商使用一节，因宏丰公司对其主张仅有其本人陈述，并未提供相关证据加以证明，正丰公司对此亦不予认可，且正丰公司的谷晓飞在案涉工程后期又接受宏丰公司、大商集团的聘用，其出具的证言与宏丰公司、大商集团存在一定的利害关系，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十六条的规定，宏丰公司应承担举证不能的不利后果，故对宏丰公司主张案涉工程并非其擅自使用，而是附日后完善条件的协商使用的主张，本院亦不予采信。
关于庭审中大商集团提供其向宏丰公司发送的《消防应急疏散检查反馈函》和《关于大商城市生活广场装修工程验收函》，主张其接收案涉工程后发现存在未安装消防应急灯的漏项部分以及实际工程量与约定不符等问题，其经济损失应从工程尾款中扣除一节。本院认为，由于案涉工程未办理书面验收手续就接收使用，且大商集团接收工程后单方进行验收，正丰公司并未参与，即使案涉工程接收时存在漏项、实际工程量与约定不符等问题，其损失也应由宏丰公司及大商集团自行承担。故对正丰公司要求宏丰公司支付1553729元工程尾款的诉讼请求，本院予以支持。因宏丰公司未按约定支付尾款，应当给付相应利息。鉴于双方对最后一笔工程款的给付日期仅确认为2013年2月份，未明确具体的给付时间，故本院酌定自2013年2月28日开始计算利息。
关于第二个焦点问题，经查，案涉工程于2011年11月4日竣工，其质保期为两年，自2011年11月5日至2013年11月6日。根据宏丰公司提供的关于大商城市生活广场装修工程验收函、验收明细，以及大商集团提供的消防应急疏散检查反馈函、质量问题反馈函、装饰装修工程施工合同及54张照片等证据，能够认定案涉工程出现了一定的质量问题，2013年1月5日大商集团委托案外人锦州新地装修公司对工程质量问题进行了维修，产生修复费用732270元。因案涉工程在两年质保期内出现质量问题，大商集团进行了维修，虽然维修费用超出预留的工程质保金542827元，但根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”以及《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条第一款的规定“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的一般损失赔偿责任。”即当预留的质保金不足以支付实际支出的维修费用的，承包人应以实际的修复费用承担质保责任，故案涉工程542827元质保金应由宏丰公司依法扣除外，正丰公司还应赔偿宏丰公司关于质保金与实际修复费用之间的差额损失189443元（732270元－542827元），本院对宏丰公司反诉请求的合理部分予以支持。
综上，依照《建设工程质量管理条例》第四十一条、《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告（原诉原告）锦州宏丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）沈阳正丰装饰装修工程有限公司1553729元工程欠款及利息（利息自2013年2月28日至欠款付清之日以1553729元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。）；
二、原告（反诉被告）沈阳正丰装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内给付被告（原诉原告）锦州宏丰房地产开发有限公司189443元；
三、驳回原告（反诉被告）沈阳正丰装饰装修工程有限公司其他诉讼请求及被告（原诉原告）锦州宏丰房地产开发有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24433元，反诉费17191元，合计41624元，由原告（反诉被告）沈阳正丰装饰装修工程有限公司负担14249元，由被告（原诉原告）锦州宏丰房地产开发有限公司负担27375元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 王玉龙
审判员 李 阳
审判员 方结平
二〇一六年二月二十六日
书记员 刘 微