北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终3089号
上诉人（原审原告）：陈雷，男，1990年1月26日出生，汉族，住黑龙江省绥棱县。
被上诉人（原审被告）：长沙新麦点食品贸易有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区桃花塅路58号德庆水韵山城12栋1楼10号门面。
法定代表人：覃月娥，执行董事。
上诉人陈雷因与被上诉人长沙新麦点食品贸易有限责任公司（以下简称新麦点公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初33963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈雷到庭参加了诉讼。被上诉人新麦点公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
陈雷上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项并依法改判新麦点公司承担价款十倍的赔偿金78600元。2.本案一审、二审诉讼费用由新麦点公司承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误，认定案件主要事实和现有证据之间存在矛盾。一审法院判决认定“现无证据证明新麦点公司明知该食品不符合食品安全标准而销售”的事实与现有证据存在矛盾。现有证据可以证明新麦点公司未全面履行进货查验义务，本身存有过错，构成“明知”而销售。在一审法庭调查中，新麦点公司自述“没有安排专人对配料表及包装信息进行过查验，对是否符合食品安全标准也不清楚”“进货的时候就看了一下生产商的资质，没有对包装进行过查验”。因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定了当事人在法庭审理中明确表示承认的事实，另一方当事人无需举证证明，故新麦点公司一审庭审中自认的进货时未查验“千家峒瑶家海带片”（以下简称涉案食品）的事实应予以采信。新麦点公司的进货验收行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第五十三条第一款规定“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”。同时，也不符合《食品安全国家标准食品经营过程卫生规范》（GB31621-2014）规定2采购2.1条“采购食品应查验供货者的许可证和食品合格证明文件，并建立合格供应商档案”；4验收４.1条“对食品进行符合性验证和感官抽查”；4.2条“应查验食品合格证明文件，并留存相关证明”。同时新麦点公司未举证涉案食品的食品出厂检验合格证，仅举证生产商的食品生产许可证，佐证了新麦点公司进货时未依法查验涉案食品的事实的真实性。综上新麦点公司未全面履行进货查验义务，本身存有过错，构成“明知”而销售。二、一审法院判决说理部分适用法律依据错误。1.一审法院判决认为“该条并未将应知作为经营者承担多倍赔偿责任的要件”，但在最高人民法院公布的相关指导性案例明确了“明知”应参照“应知”即是否履行法定义务处理，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。2.在有明确法律规定的情况下，一审法院判决脱离法理而讲情理，不合法意。一审法院判决认为“经营者对食品配料和添加剂的使用核查在客观上难以实现，在义务分配上颇为严苛”，但禁止超范围使用食品添加剂的食品是经营者禁止性强制性法定义务，《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）、《食品安全国家标准食品经营过程卫生规范》（GB31621-2014）均为强制执行的食品安全标准，同时《食品安全法》第五十三条规定了经营者要履行的进货查验义务，第四十四条还规定了食品经营者应建立落实食品安全管理制度，必须配备合格的食品安全专业技术人员和管理人员、加强食品检验、组织培训食品安全标准知识。因此涉案食品经营者只要履行了《食品安全法》第五十三条、第四十四条、第四十七条的法定义务，尤其是全面履行进货查验制度，查验了包括涉案食品配料项的食品出厂检验合格证或者其他合格证明，就可以保证所销售的涉案食品的添加剂符合食品安全标准这一项法定义务，而非一审法院判决所心证的“难以实现”和“颇为严苛”。三、一审法院判决没有正确适用法律条文。2015年《食品安全法》修订后，在第一百四十八条第一款新增了“首付责任制”，接到陈雷赔偿要求，作为涉案食品经营者的新麦点公司应先行赔付，实行首付责任制，并不得推诿。《食品安全法》规定这项制度，旨在把食品生产者和经营者的责任捆绑在一起，对外一体承担赔偿责任，让食品消费者尽快获得赔偿。在首负责任制情况下，生产者或者经营者承担替代性中间责任，亦即没有责任的一方替代责任方承担赔偿责任，赔偿后会产生追偿问题，最终由责任方承担责任；经营者对其不知道食品不安全的抗辩权仅限于在追偿诉讼和消费者同时起诉生产者和经营者过程中行使，不应在消费者首先起诉经营者过程中行使。消费者依法起诉经营者，经营者即使不知道食品不安全而销售，消费者依法请求其承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应予支持。在消费者仅起诉经营者的情况下，经营者不得以其不知道食品不安全而提出免责抗辩。否则，将会导致首负责任制落空。经营者赔付后向生产者追偿的，生产者可以就其对食品不安全没有责任或者经营者依法不应赔付进行抗辩。其抗辩成立与否由人民法院审理后判定。因此一审法院判决选择性忽略了《食品安全法》第一百四十八条第一款之规定，在陈雷仅选择起诉涉案食品经营者的情况下，作为涉案食品经营者的新麦点公司应对陈雷进行先行赔付。
新麦点公司未到庭但书面答辩称，一审法院判决认定涉案食品不符合食品安全标准的事实确实存在错误，但是陈雷的上诉理由均不成立。一、一审法院判决认定涉案食品不符合食品安全标准的事实确实存在错误。一审法院判决认为“本案所涉食品主要原料为海带，按照《食品安全国家标准藻类及其制品》（GB19643-2016）之2.1的划分属于藻类，该涉案食品标签标注的食品添加剂中乙胺四乙酸二钠，《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）表A.1（续）中乙二胺四乙酸二钠可添加的食品种类中不包含加工食用菌和藻类，陈雷主张涉案食品超范围使用食品添加剂的理由成立；新麦点公司提交的《检测报告》中对乙二胺四乙酸二钠含量的检验结果与该涉案食品标签中记载配料中含有乙胺四乙酸二钠的内容不符，新麦点公司的辩解理由不成立。陈雷认为新麦点公司出售涉案食品不符合食品安全标准，要求退货退款的诉讼请求成立，一审法院予以支持。”一审法院判决上述认定涉案食品不符合食品安全标准的事实和理由自相矛盾，是完全错误的。涉案食品标签上标注的“乙胺四乙酸二钠”是一种根本不存在的物质，属于印刷错误，而且《检测报告》已经对同批次生产的食品进行检测，检查结果为未检出乙二胺四乙酸二钠，因此涉案食品是符合食品安全标准的。但是一审法院判决一方面认为“该涉案食品标签标注的食品添加剂中乙胺四乙酸二钠，《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）表A.1（续）中乙二胺四乙酸二钠可添加的食品种类中不包含加工食用菌和藻类，陈雷主张涉案食品超范围使用食品添加剂的理由成立”；另一方面认为“新麦点公司提交的《检测报告》中对乙二胺四乙酸二钠含量的检验结果与该涉案食品标签中记载配料中含有乙胺四乙酸二钠的内容不符，新麦点公司的辩解理由不成立”。乙胺四乙酸二钠是一种根本不存在的物质，检测机构不可能对根本不存在的乙胺四乙酸二钠进行检测，而只能对陈雷主张的涉案食品是否添加了乙二胺四乙酸二钠进行检测，只要检测涉案食品未含有乙二胺四乙酸二钠就应当认定该涉案食品符合安全标准。二、陈雷的上诉理由均不成立，其诉讼请求不应当得到支持。陈雷的诉讼请求是要求退还货款和十倍赔偿。新麦点公司认为其诉讼请求不应当得到支持。1.涉案食品不存在影响食品安全的质量问题，不应当退还货款及赔偿。2.在诉讼过程中，陈雷已经将涉案食品退还给新麦点公司，新麦点公司也同意其退货并将货款退还给陈雷，双方已经解除了网络购物合同，因此不存在再退还货款及赔偿的问题。3.关于“十倍价款赔偿”是否应当支持的问题。本案的争议焦点为是否适用《食品安全法》第一百四十八条第二款关于“十倍价款赔偿”的规定，新麦点公司认为不应当适用该规定。对此从四个方面分析如下：1）“十倍价款赔偿”的责任形态类型。《食品安全法》第一百四十八条第一款规定：消费者因不符合食品安全的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失；第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。该条款中关于“十倍价款赔偿”的规定究竟属于哪种责任形态，是违约责任还是侵权责任，厘清上述问题是处理本案争议的基础，对此可结合《食品安全法》设立该条款的立法本意来分析。《食品安全法》设立“十倍价款赔偿”制度的初衷是保证食品安全、保障公众身体健康和生命安全，目的就是通过加大对生产者或销售者的惩罚力度来保障社会公众的生命健康安全。对于该条款的适用要从两个方面予以区分：一方面，当消费者购买到不符合安全标准的食品时，若该食品尚未对消费者造成损害，则属买卖合同中的标的物的质量不合格，根据合同相对性原理，消费者只能追究销售者的违约责任，向销售者请求赔偿，且赔偿仅是对消费者合同利益损失的弥补。另一方面，当不符合安全标准的食品导致消费者人身损害时，此时生产或者销售不符合安全标准的食品既构成违约又构成侵权，形成法律责任竞合，此时消费者既可选择违约之诉也可选择侵权之诉予以救济。2）“十倍价款赔偿”的适用前提。根据《食品安全法》第一百四十八条第一款的具体规定可以看出，该条款确立的是一种侵权责任形态，第二款的“十倍价款赔偿”制度则是对第一款责任形态的深化和延伸；“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害”是适用该条款的前提；也就是说，当消费者购买到不符合安全标准的食品时，若该食品尚未对消费者造成人身损害，则可依据《中华人民共和国合同法》的相关规定请求消费者承担违约责任，但是不能启动十倍赔偿，目的就是避免某些人利用该法律条款获取不正当的诉讼利益，造成诉讼资源的浪费，进而遏制生产者销售者的积极性。但是当该不符合安全标准的食品对消费者造成人身损害时，消费者可以根据《食品安全法》第一百四十八条第二款，请求生产者或者销售者赔偿其十倍的支付价款。3）本案是否适用“十倍价款赔偿”制度。本案中，陈雷数次购买涉案食品并未食用，但是要求新麦点公司返还货款、支付十倍赔偿金。其主张的法律依据为《食品安全法》第一百四十八条第二款，据此可以看出，陈雷要求新麦点公司承担的是一种侵权责任。上文已经分析，生产者或者销售者因不符合安全标准的食品所承担的“十倍赔偿”的侵权责任，是以“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害”为适用前提。本案中，陈雷数次购买涉案食品并未食用，更无证据证明涉案食品对其身体健康造成损害，故其请求十倍赔偿不符合相关法律规定。4）关于陈雷是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中所保护的消费者的身份问题。通过法院网中搜索的相关诉讼的判决可以看出，陈雷在近几年中，数次在购买假冒伪劣或者不合商品标示的商品后，即诉至法院请求赔偿，就本案其在不到一个月内分四次合计花费7860元购买涉案食品的具体细节来看，其行为与一个正常的消费者够买小食品消费的行为迥异。结合陈雷的数次诉讼及本案涉案食品的购买细节来看，新麦点公司有理由认为，陈雷大额购买上述涉案食品在很大程度上是出于通过诉讼手段为自身牟利，以获得巨额赔偿，获取巨大经济利益为目的。此种行为不仅与《中华人民共和国消费者权益保护法》保护普通消费者的立法本意不符，更重要的是，这种以诉讼为手段、以法院为工具的行为，不仅造成司法资源的巨大浪费，也极大影响法院司法权威。陈雷若出于打击假冒伪劣商品的需要，其完全可以采取向有关行政主管部门举报等方式进行，且成效最快，这才是一个打假者应予采取的手段。
陈雷向一审法院起诉请求：1.判令新麦点公司退还货款7860元并赔偿陈雷货款十倍的赔偿78600元；2.新麦点公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实如下：陈雷于2017年3月1日在新麦点公司天猫网站新麦点食品专营店下单购买涉案食品（36g×30包）箱装35箱，支付价款988元，同月5日陈雷确认收货；其后陈雷又于同月6日、16日、25日下单购买涉案食品40箱、100箱、100箱，分别支付价款1132元、2870元、2870元，先后于同月10日、24日、同年4月1日签收涉案食品。新麦点公司向陈雷发送的涉案食品的标签标注的食品名称为“瑶家海带片”；配料：海带、食用植物油、辣椒、食用盐、香辛料、食品添加剂（谷氨酸钠、乳酸钠、柠檬酸、5’-呈味核苷酸二钠、山梨酸钾、脱氢乙酸钠、乙胺四乙酸二钠、D-异抗坏血酸钠、安赛蜜）、食用香精；并标注有执行标准、商标注册号、生产许可证号、贮存条件、食用方法、保质期、生产日期以及生产者（江永特色农副产品开发有限公司，以下简称江永公司）的信息、营养成分表、商品条形码等内容。陈雷收货后，以该涉案食品不符合食品安全标准为由，诉来一审法院。
新麦点公司提交的证据材料为：江永公司食品生产许可证、《检测报告》、商品包装照片、陈雷在一审法院起诉另一案件的起诉书，其中《检测报告》为广电计量检测（湖南）有限公司对江永公司于2017年11月22日送检的涉案食品检测而出具，其中对乙二胺四乙酸二钠检验的结果为未检出。
一审法院认为，陈雷通过新麦点公司在天猫网站开设的网店订购涉案食品，陈雷与新麦点公司间形成合法的网络购物合同关系，双方均应全面履行合同义务，并遵守《食品安全法》的规定。
《食品安全法》第二十五条规定，食品安全标准是强制执行的标准；第二十七条规定，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号；第三十四条规定，禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。中华人民共和国卫生部发布的《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）3.4条规定，预包装食品标签应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品。
本案涉案食品主要原料为海带，按照《食品安全国家标准藻类及其制品》（GB19643-2016）之2.1的划分属于藻类，该涉案食品标签标注的食品添加剂中有乙胺四乙酸二钠，《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》GB2760-2014表A.1（续）中乙二胺四乙酸二钠可添加的食品种类中不包含加工食用菌和藻类，陈雷主张涉案食品超范围使用食品添加剂的理由成立；新麦点公司提交的《检测报告》中对乙二胺四乙酸二钠含量的检验结果与该涉案食品标签中记载配料中含有乙胺四乙酸二钠的内容不符，新麦点公司的辩解理由不能成立。陈雷认为新麦点公司出售的涉案食品不符合食品安全标准，要求退货退款的诉讼请求成立，一审法院予以支持。
《食品安全法》第一百四十八条规定：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。故在实际损害赔偿责任外的多倍赔偿金责任上，生产者、经营者承担多倍赔偿责任的要件不同，生产者只要有生产不符合食品安全的食品的行为即应承担多倍赔偿责任，经营者承担多倍赔偿责任的前提则是“明知”该食品不符合食品安全而予以销售，该条规定中并未将“应知”作为经营者承担多倍赔偿责任的要件。食品添加剂的适用范围属于较为专业、精细和繁杂的核查事项，生产者在拟定食品配料和添加剂时应尽到逐项核查的义务，如果让经营者对所经营的食品一一核查各项配料组成和食品添加剂的使用是否符合规定在客观上难以实现，在义务分配上也颇为严苛。本案中，新麦点公司提供的涉案食品生产商的相应资质资料表明新麦点公司作为经营者对其经销的涉案食品来源、生产商的生产经营资质进行了查验，现无证据证明新麦点公司明知该涉案食品不符合食品安全标准而进行销售，且陈雷在新麦点公司开设的天猫网店四次下单购买同一款食品后未作其他处置即提起诉讼要求新麦点公司按其反复下单的总价款的十倍给予赔偿，可见陈雷在主观上亦不存在受到欺诈的情形。综上所述，陈雷要求新麦点公司十倍赔偿的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十五条、第二十七条、第三十四条、第一百四十八条规定，判决：一、判决生效后七日内，长沙新麦点食品贸易有限责任公司向陈雷退还购货价款7860元，陈雷向长沙新麦点食品贸易有限责任公司退还千家峒瑶家海带片275箱，如未能退还，按相应单价在长沙新麦点食品贸易有限责任公司应返还的货款中扣除；二、驳回陈雷其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中新麦点公司虽未出庭但提交了新麦点公司与陈雷的聊天及交易记录，欲证明陈雷与新麦点公司于2017年12月22日解除了涉案食品的网络购物合同，陈雷将涉案食品退还新麦点公司，同时新麦点公司将货款退还陈雷，因此陈雷无权要求十倍赔偿。陈雷于本院二审庭审中确认在一审法院判决后陈雷向新麦点公司退还了涉案食品，新麦点公司向陈雷退还了货款。本院对一审法院查明的其他相关事实予以确认。
本院认为，陈雷通过新麦点公司在天猫网站开设的新麦点食品专营店购买了涉案食品，为此陈雷与新麦点公司之间形成了事实上的网络购物合同关系，该事实上的网络购物合同关系系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。根据当事人的诉辨意见，本案在二审审理期间的争议焦点有两项，一是新麦点公司销售的涉案食品是否符合国家食品安全标准；二是新麦点公司是否应向陈雷承担货款十倍赔偿责任。
关于第一项争议焦点，《食品安全法》第三十四条规定：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：(四)超范围、超限量使用食品添加剂的食品。《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）第3.4条规定：预包装食品标签应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品。涉案食品标签标注的食品添加剂中有乙胺四乙酸二钠，新麦点公司称系印刷错误。因涉案食品主要原料为海带，按照《食品安全国家标准藻类及其制品》（GB19643-2016）之2.1的划分属于藻类。《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）表A.1（续）中乙二胺四乙酸二钠可添加的食品种类中不包含加工食用菌和藻类。涉案食品存在超范围使用食品添加剂情况，一审法院认定涉案食品不符合食品安全标准并判决新麦点公司退还陈雷购物价款和陈雷退还新麦点公司涉案食品无不妥之处。
关于第二个争议焦点，《食品安全法》第四十四条第一款规定：食品生产经营企业应当建立健全食品安全管理制度，对职工进行食品安全知识培训，加强食品检验工作，依法从事生产经营活动。《食品安全法》第五十三条第一款与第二款分别规定：食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明(以下称合格证明文件)。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。《食品安全国家标准食品经营过程卫生规范》（GB31621-2014）第4.1条规定：应依据国家相关法律法规及标准，对食品进行符合性验证和感官抽查，对有温度控制要求的食品应进行运输温度测定。《食品安全法》第一四十八条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。《食品安全法》第一百四十八条第二款规定的“明知”不仅包括“知道”还应包括“应知”。现新麦点公司未能提供证据证明其在进货时已按照《食品安全法》及食品安全标准，查验了供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，建立食品进货查验记录制度，并对涉案食品进行检查，因此新麦点公司对于涉案食品不符合食品安全标准属于“应知”。为此一审法院认定无证据证明新麦点公司明知该涉案食品不符合食品安全标准而进行销售，对陈雷要求新麦点公司十倍赔偿的诉讼请求不予支持显属不妥，本院予以纠正。
综上所述，陈雷的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第四十四条、第五十三条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初33963号民事判决第一项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初33963号民事判决第二项；
三、长沙新麦点食品贸易有限责任公司于本判决生效后十日内向陈雷支付货款十倍赔偿金78600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费981元，由长沙新麦点食品贸易有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费1692元，由长沙新麦点食品贸易有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 东
审 判 员 周 维
审 判 员 孙 盈
二〇一八年四月二十七日
法官助理 张笑文
书 记 员 贾珊珊