广东省揭西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5222刑初90号
公诉机关揭西县人民检察院。
被告人陈小平，男，1989年5月23日出生，汉族，江西省东乡县人，文化程度初中，微商，户籍地江西省东乡县，捕前住广东省深圳市福田区。因本案于2016年11月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于广东省揭西县看守所。
揭西县人民检察院以揭西检公诉刑诉[2017]177号起诉书指控被告人陈小平犯诈骗罪、销售有毒、有害食品罪，于2017年5月24日向本院提起公诉。本院先适用简易程序，依法组成合议庭，后又转为普通程序，并公开开庭审理了本案。揭西县人民检察院指派检察员蔡沛丹出庭支持公诉，被告人陈小平到庭参加诉讼。现已审理终结。
揭西县人民检察院指控：
（1）被告人陈小平在没有实体店和现货手机的情况下，隐瞒真相并在微信群中发布手机报价广告。2015年11月22日，被害人陈某看了被告人陈小平发布的手机报价广告后，向被告人陈小平订购一部二手苹果6plus手机，并用支付宝转账人民币3850元给被告人陈小平。后陈小平因被害人陈某之前同样在微信中向其购买过三部手机发生纠纷，便产生了非法占有被告人陈某订购的二手苹果6plus手机手机款的意图，没有将上述手机发货给陈某，并在微信上将被害人陈某的微信号拉入黑名单，致使被害人陈某无法与他联系。
上述事实，公诉机关当庭出示了支付宝、微信截图，支付宝交易截图，受案登记表，户籍证明，归案经过，辨认笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，随案移送清单，提取笔录，其他证明材料，证人戴某的证言，被告人陈小平的供述和辩解，现场勘验笔录等证据证实。
（2）2016年9月份开始，被告人陈小平在微信朋友圈上售卖“黑寡妇”、“金苍蝇”、“猫女迷情水”、“尼可.伟哥替代品”、“第五元素”和“春药”等产品。同年11月29日，公安机关在被告人陈小平位于深圳市福田区的住处扣押到“黑寡妇”47盒，“金苍蝇”10盒，“猫女迷情水”46盒，“尼可.伟哥替代品”3盒，“第五元素”52盒，“春药”40盒。经对尼可.伟哥替代品”送检检测，所检项目中“西地那非”不符合食药监办保化〔2012〕33号要求，“西地那非”属《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》中的非法添加物质。
上述事实，公诉机关当庭出示了说明书照片，微信截图，受案登记表，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，提取笔录，其他证明材料，被告人陈小平的供述和辩解，金某检验检测报告，现场勘验笔录等证据证实。
揭西县人民检察院认为，被告人陈小平以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百四十四条之规定，应当诈骗罪、销售有毒、有害食品罪（未遂）追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈小平对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
经审理查明：
（1）被告人陈小平通过发布手机报价广告的方式在微信上售卖手机。2015年11月22日，被害人陈某看到报价广告后便向被告人陈小平订购3部二手16G苹果6手机并付款人民币8290元，被告人陈小平收款当晚便给对方发货。次日，被害人陈某又向被告人陈小平订购1部二手64G苹果6P手机并付款人民币3850元。后因被害人陈某收到第一次订购的手机后称被告人陈小平发给他的其中1部二手16G苹果6手机有质量问题，双方开始产生纠纷，被告人陈小平为此未将二手64G苹果6P手机发货给被害人陈某，也没有将购机款3850元退回给被害人陈某。最后，被告人陈小平还将被害人陈某的微信号拉进“黑名单”，致使对方无法与他联系。
上述事实，有公诉机关举证，并经庭审质证，本院予以采信的如下证据证实：
1、被告人陈小平的户籍证明。证实被告人陈小平的户籍情况，作案时已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
2、揭西县公安局棉湖派出所出具的抓获经过。证实2016年11月29日，该队民警在深圳市公安局民警的协助下在深圳市福田区抓获被告人陈小平。
3、揭西县公安局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及提取笔录。证实揭西县公安局办案民警于2016年11月30日从被告人陈小平处扣押到作案工具银色苹果6手机1部；于2016年11月24日从证人戴某处扣押到银灰色苹果6手机1部；办案民警从上述两部手机及证人戴某的手机中提取到支付宝交易的记录。
4、支付宝账户交易记录。证实被告人陈小平于2015年11月21日借用证人戴某的支付宝账户收取被害人陈某购机款人民币8290元，于2015年11月22日以同样的方式收取被害人陈某购机款人民币3850元。同时证实，除被害人陈某外，被告人陈小平还多次将手机出售给其他客户并通过支付宝收取购机款。
5、证人戴某的证言及辨认笔录。戴证实他与被告人陈小平系朋友关系，陈小平在网络上销售手机。2015年11月份的一天，陈小平打电话称要借用他的支付宝账户收取货款，他听后也同意，后他的支付宝账户便收到货款共计人民币12140元的。收款后，他便将上述款项全额转账到陈小平的支付宝账户。
经证人戴某辨认照片，辨认出被告人陈小平。
6、被害人陈某的陈述。陈陈述他在揭西县棉湖镇经营一家手机店。2015年11月21日15时许，他从手机微信群中看到微信名为“众一科技”的人在发布手机报价广告，后与对方加为好友商谈苹果6手机的价格，随后，他向对方订购了3部二手苹果6手机，并通过支付宝付款人民币8290元。次日，他又向对方订购1部二手苹果6p手机，再次通过支付宝付款人民币3850元。同月23日17时许，他便收到“众一科技”邮寄来的3部二手苹果6手机，发现其中1部有质量问题后遂电话联系对方。经双方协商后，“众一科技”让他将那部有问题的手机寄回，对方收到手机后会退款。之后，他便将手机寄还给对方，但对方收货后没有依约退款，也没有依约将第二次订购的那部二手苹果6p手机发货给他。最后，对方还将他的微信“拉黑”。
7、被告人陈小平的供述及辨认笔录。陈供述他的职业是微商，通过在微信上发布报价广告的方式出售手机，虽没有手机实体店及大量现货手机，但接受客户的订单后可以通过从深圳华强北手机市场“调货”的方式发货，从中赚取差价。2015年11月份的一天，他使用“众一科技”的微信号在微信群上发布手机报价广告，后一微信用户主动加他为好友并询问二手苹果6手机的价格。经双方议价后，对方向他订购了2部二手64G的苹果6P手机并付款人民币8000多元，随后，对方突然要将订单修改为3部二手16G苹果6手机，并给他补差价人民币180元。交易达成，他当晚便使用快递给对方发货。次日，该客户又通过微信向他订购了1部二手64G苹果6P手机并付款人民币3000多元。同日，该客户便收到他发货的3台二手16G苹果6手机，但对方收货后称其中1部有质量问题，要求他进行保修，他同意后便叫对方将该部手机寄回来。手机寄回来后，他发现该手机不仅CPU有问题，而且手机上的保修标签已被对方撕掉，无法进行保修。由于自费修理该手机或者给对方换货会导致他这单交易严重亏损，他便产生了“吃掉”这部问题手机的念头，既不给对方重新发货也不退款，甚至连第二个订单的那部64G苹果6P手机也没有发货给对方。最后，他还把对方的微信“拉黑”。
同时供述，因他发现曾经使用“星果数码”的微信号与该客户交易过手机，考虑到价格有差异，为了不想让对方知道两个微信号的卖家是同一人，他遂借用戴某的支付宝账户收取购机款。
经被告人陈小平辨认照片，辨认出证人戴某。
8、揭西县公安局棉湖派出所出具的K4452226700002016010013号现场勘验笔录。证实现场位于揭西县棉湖镇被害人陈某经营的手机店内。
（2）2016年9月份开始，被告人陈小平通过不正当渠道进货后在微信朋友圈上发布广告，售卖“黑寡妇”、“金苍蝇”、“猫女迷情水”、“尼可.伟哥替代品”、“第五元素”和“春药”等产品。同年11月29日，公安民警对被告人陈小平位于深圳市福田区的住处进行查处，现场抓获被告人陈小平，并查获到3盒“尼可.伟哥替代品”等物品。经广州金某医学检验中心有限公司鉴定，现场查获的“尼可.伟哥替代品”检测出“西地那非”成分，“西地那非”属国家食品药品监督管理局规定的在保健食品中禁止添加的有毒、有害非食品原料。
上述事实，有公诉机关举证，并经庭审质证，本院予以采信的如下证据证实：
1、作案现场、工具及赃物照片。作案现场照片证实案发现场的概况；作案工具、赃物照片经被告人陈小平辨认，确认无误。
2、深圳市公安局出具的搜查笔录、扣押清单及揭西县公安局出具提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。证实2016年11月29日，深圳市公安局民警对被告人陈小平位于深圳市福田区的住处进行搜查，扣押到“黑寡妇”47盒，“金苍蝇”10盒，“猫女迷情水”46盒，“第五元素”52盒，“春药”40盒，“尼可.伟哥替代品”3盒等物品，后将该案移送揭西县公安局并案侦查。2017年1月9日，揭西县公安局民警再次对上述物品进行扣押，同时还从被告人陈小平处扣押到作案工具银灰色苹果5S手机1部，并从手机中提取到发布的伪劣药品、食品广告。
3、揭西县食品药品监督管理局出具的证明材料。证实现场查获的“尼可.伟哥替代品”产品上标有“本品不可替代药物”说明，应认定为食品。
4、被告人陈小平的供述。供述2016年9月份开始，他通过微信好友“药王”、“思邈团队”进货了一批没有正规手续的伪劣药品、食品，包括“黑寡妇”，“金苍蝇”，“猫女迷情水”，“第五元素”，“春药”，“尼可.伟哥替代品”等，后其在微信朋友圈上发布广告售卖上述产品，从中赚取差价。同年11月29日，公安民警到其位于深圳市福田区的租房查处，现场查获尚未出售的上述产品一批。
5、广州金某医学检验中心有限公司出具的ZF1622460检测报告。经鉴定，现场查获的“尼可.伟哥替代品”检测出“西地那非”成分，不符合国家食品药品监督管理局食药监办保化〔2012〕33号文件的要求。
6、深圳市公安局刑事警察支队福田大队四中队出具的K4403040305002017010145号现场勘验笔录。证实案发现场位于深圳市福田区，现场查获疑似药品若干。
本院认为，被告人陈小平无视国家法律，在网络上销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为侵犯了国家对产品质量的管理制度及消费者的生命、健康安全，已构成销售有毒、有害食品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人陈小平销售有毒、有害食品一案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；对公诉机关指控被告人陈小平犯诈骗罪的意见，经查，本案现有的证据不足以证明被告人陈小平在接受被害人的订单时具有非法占有他人财物的目的，也不足以证明其实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，故从本案的发生、发展过程及涉案金额看，应认定被告人陈小平的行为系侵占行为，不构成诈骗罪。被告人陈小平销售的有毒、有害保健食品尚未销售便被公安机关查获，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；被告人陈小平归案后能够如实供述自己的犯罪事实，在庭审过程中自愿认罪，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十五条第（五）项之规定，判决如下：
被告人陈小平犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2017年8月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴焕照
审 判 员 张本真
人民陪审员 蔡庆德
二〇一七年七月十九日
书 记 员 李旭敏
附：相关法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。