安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮刑终字第00134号
原公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，1989年3月14日出生于安徽省淮南市，初中文化程度，无业，住淮南市潘集区。因涉嫌犯盗窃罪，2014年1月21日日向公安机关投案并于当日被取保候审，2014年6月6日经淮南市田家庵区人民法院决定逮捕，6月9日由淮南市公安局淮舜分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人丁晶，安徽铸志律师事务所律师。
原审被告人马某，男，汉族，1985年3月2日出生于安徽省淮南市，初中文化程度，无业，住淮南市潘集区。因涉嫌犯盗窃罪，2013年12月31日向公安机关投案并于当日被取保候审，2014年6月6日经淮南市田家庵区人民法院决定逮捕，6月9日由淮南市公安局淮舜分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控被告人马某、陈某犯盗窃罪一案，于2014年7月9日作出（2014）田刑初字第00308号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，提出上诉。本院于2014年8月5日立案，并依法组成合议庭于2014年10月24日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员黄尚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈某及其辩护人丁晶，原审被告人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年12月15日10时许，被告人马某、陈某发现在潘三矿矸石井附近的铁道上停了几辆装有电缆的矿车，两人商定先将电缆偷到潘三矿综机厂房工地存放，下午再由陈某将电缆运出矿销赃。马某负责望风�陈某用马某提供的钥匙偷开来一辆叉车，将两矿车电缆运至潘三矿综机厂房的工地，用塑料雨布盖住，再将空矿车运回原处。下午，电缆因故未能偷运出矿，后被公安机关查获。经淮南市价格认证中心鉴定：被盗电缆价值127977元。案发后，被告人马某、陈某分别于2013年12月31日、2014年1月21日主动向公安机关投案。
上述事实，有被告人马某、陈某的供述，被害单位淮南矿业集团安装分公司的报案材料，证人证言，淮南市公安局淮公（舜）勘（2013）085号现场勘验检查工作记录及现场照片，测量笔录，淮南潘集第三煤矿的证明，扣押物品清单及发还清单，淮南市价格认证中心淮价证鉴（2013）452号价格鉴定结论书，被告人马某、陈某的户籍证明及投案经过等证据证实，事实清楚，足以认定。
一审法院认为：被告人马某、陈某以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃公共�物，价值127977元，属数额巨大，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪。被告人马某、陈某实施盗窃因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人马某、陈某均于案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元。
陈某上诉提出：被告人马某是本案犯意的提起和策划者，上诉人系在马某的窜唆下，临时起意盗窃。马某将上诉人带入现场，告知电缆放置的位置，提供开启做案工具叉车的钥匙，指使上诉人驾驶叉车运送电缆。上诉人在整个�窃过程中始终起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。请求二审法院撤销原审对上诉人的判决部分，比照主犯对上诉人从轻处罚。
陈某辩护人辩护提出：陈某在共同犯罪中系从犯；本案是犯罪预备，不是犯罪未遂；陈某具有自首情节，没有造成财物损失，且取得被盗单位的谅解；建议对陈某改判缓刑或免于刑事处罚。并当庭举出现场照片、潘三矿保安工作规章制度、淮南矿业集团安装分公司综采拆装五工区出具的谅解书，证明被盗电缆不可能偷运出潘三矿以及陈某已取得被盗单位的谅解。
出庭检察员意见认为：陈某在与马某的共同盗窃犯罪中行为积极，两人分工合作，不分主从；陈某、马某已经将电缆隐匿并准备将电缆运出矿区，辩护人所举证据也证明了被盗物品已经从原停放地点被转移，故两人的行为不是犯罪预备，是犯罪未遂。一审定性准确，�刑适当，陈某的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：在2013年12月15日之前的一天，原审被告人马某与上诉人陈某预谋盗窃潘三矿的财物，约定如果马某在矿内发现盗窃目标，就通知陈某前来共同盗窃。2013年12月15日10时许，马某在潘三矿综机厂房看工地时，发现矸石井附近的铁轨上停了几辆装有电缆的矿车，就打电话告知陈某。两人会合后商定先将电缆偷运到潘三矿综机厂房在建工地存放，下午再由陈某将电缆运出矿销赃。随后，陈某用马某的家门钥匙将停放在附近的一辆叉车启动偷开来，由马某负责望风，陈某驾驶叉车将停放在轨道上的两矿车电缆运至潘三矿综机厂房的在建工地内，为了防止被人发现，两人将被盗电缆用塑料雨布盖住。当天下午，被盗电缆因故未能偷运出矿，后被公安机关查获发还被盗单位。经淮南市价格认证中心鉴定：被盗电缆价值127977元。
案发后，马某、陈某分别于2013年12月31日、2014年1月21日主动向公安机关投案。
另查明：被盗电缆的所有权人是淮南矿业集团安装分公司。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实：
1、淮南矿业集团安装分公司综采拆装五工区的报案材料，证实2013年12月15日中午发现两矿车的电缆在潘三矿机电修配工区附近被盗及被盗电缆的规格型号。
2、淮南市公安局钱甸派出所的出警经过，证实接警后于当天下午通过摸排走访，在潘三矿综机厂房工地内发现被盗电缆。
3、淮南市公安局淮舜分局淮公（舜）勘（2013）085号现场勘验检查工作记录及图片，证实电缆被盗现场和查获电缆现场的情况。
4、扣押清单及发还清单，证实被盗电缆的规格型号及数量。
5、淮南市价格认证中心淮价证鉴（2013）452号被盗电缆的价格鉴定结论书，证实被盗电缆的鉴定价格为127977元。
6、鉴定结论告知材料，证实马某、陈某对鉴定结论无异议。
7、公安机关户籍证明，证实马某、陈某的年龄等基本情况。
8、淮南市公安局钱甸派出所出具的情况说明，证实马某、陈某均是主动到该所投案，并供述了盗窃电缆的犯罪事实。
9、证人证言，均证实发现停放在潘三矿机电修配工区附近铁轨上的两矿车电缆于2013年12月15日中午丢失，在矿里寻找未果后报案。
10、证人马某乙证言，证实2013年12月15日下午4时许陈某给其打电话，讲他和马某当天上午在潘三矿偷了两矿车电缆放在综机厂房工地内，他还没来得及偷运出矿，派出所就在查这件事了，陈某让其帮忙通融一下，被其回绝。
11、上诉人陈某、马某的供述，对其二人经预谋后在潘三矿内盗窃淮南矿业集团安装分公司电缆的过程供认不讳。
针对陈某及其辩护人提出的陈某�从犯的上诉理由及辩护意见，经查：陈某与马某事先预谋盗窃潘三矿的财物，案发当天，马某发现盗窃目标后即通知陈某前来实施盗窃，由马某望风，由陈某驾驶铲车将被盗电缆从原存放地点偷运至马某看管的工地并伺机销账。两人在共同盗窃犯罪中分工合作，作用相当，不应区分主从。故该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对陈某辩护人提出的本案是犯罪预备的辩护意见，经查：陈某、马某已经着手实施盗窃犯罪，将被盗电缆运离原存放地点，藏匿于潘三矿内的其他地点，被盗电缆已脱离了产权单位的控制，后陈某因故未能将电缆偷运出潘三矿，两人的行为是盗窃未遂，而非盗窃犯罪的预备。辩护人所举证据不能证明本案系犯罪预备的辩护观点，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人陈某、原审被告人马某以非法占有为目�，采取秘密手段共同盗窃公共财物，价值127977元，盗窃数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。陈某、马某系共同盗窃犯罪，在共同犯罪中作用相当，不分主从。陈某、马某已经着手实施盗窃犯罪，因其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；马某、陈某于案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。淮南市人民检察院出庭检察员意见正确，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 李景田
审判员 赵 可
二〇一四年十月三十一日
书记员 王 曌
附：相关法律条文
《中华人民共和国�事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。