贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1179号
上诉人（原审被告）凯里市中心城置业有限公司，住所地：凯里市纵横坐标广场A栋8楼6号。
法定代表人刘义光，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）黔东南州凯美利投资管理有限公司。住所地：贵州省黔东南州凯里市韶山北路大地广场*栋*层。
法定代表人：吴传海，该公司总经理。
委托诉讼代理人(特别授权)：闫龙，男，1983年8月16日出生，汉族，黔东南州凯美利投资管理有限公司业务经理，住重庆市巴南区。
上诉人凯里市中心城置业有限公司与被上诉人黔东南州凯美利投资管理有限公司广告合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2017）黔2601民初674号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人凯里市中心城置业有限公司上诉请求：依法撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初674号民事判决第二项，并依法改判。事实和理由：一、一审判决违约金过高，未依上诉人的请求调整，未能体现公平公正。上诉人与被上诉人签订的《广告发布合同》是由被上诉人制定的格式合同，合同第十一条约定“合同生效后，双方应切实履行合同，如有违反，违约方须支付合同总金额20%的违约金”，该约定应属毁约行为违约金约定，但双方均未有毁约行为，合同总价为18万元，上诉人也实际支付了10.8万元，故不能再适用该条约定。如再适用该约定，无疑加重了上诉人的责任。一审如此“一刀切”判决，不仅违反了《合同法》第114条、《<合同法>解释（二）》第29条之规定，还违反了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第2条有关依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题的规定。二、上诉人虽然未能及时支付广告费，主要系经营困难所致，并非恶意违约行为，且也并未对被上诉人产生实质性的损失，一审并未以实际损失为基础直接作出判决是错误的。一审诉讼过程，上诉人请求降低违约金的同时要求被上诉人提供损失依据，但一审未有查明上诉人逾期付款行为是否给被上诉人造成实际损失直接作出判决损害了上诉人依法行使调整违约金的权利。被上诉人就违约金的合理性应承担举证责任，而不是由上诉人承担举证责任，一审认为被上诉人的损失应由上诉人举证加重了上诉人的举证责任。本案中就违约金过高问题，从合同约定及履行情况来看，上诉人仅有7.2万元广告费未付，却要承担3.6万元违约金显然过高，因此被上诉人就违约金的合理性应承担举证责任。三、如被上诉人提供不出损失依据，本案违约金应以欠付金额为基数，参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定来确定本案的违约金才为合理。即“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”四、根据上诉人与被上诉人签订的《广告发布合同》第七条之约定，被上诉人应在2015年5月10日发布广告，然而被上诉人在2015年5月15日才发布，应属违约行为，一审未予认定被上诉人的这一违约事实就判决上诉人完全承担违约责任有违公平。
被上诉人答辩称：一、对上诉人称“一审判决违约金过高，未依上诉人的请求调整，未能体现公平公正，请求二审调整。”答辩如下：缺乏法律依据与基本事实，根据“《合同法》第一百一十四条[支付违约金]当事人可以约定乙方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案的《户外发布合同》是在双方平等自愿的情况下签订，经过双方严格确认的结果，并非单方面的原因，合同违约条款、违约金系对双方的合理约束，违约金体现的是一种契约精神，双方均应严格遵守、执行。被答辩人一审开庭期间对违约行为并无异议，也未提供违约金过高的相关证据。二、对上诉人称“上诉人未能及时支付广告费，主要系经营困难所致，并非恶意违约行为，且也并未对被上诉人产生实质性的损失，一审未以实际损失为基础直接作出判决是错误的。”答辩人不予认可，如果经营困难能够作为不履行合同约定依据，那《合同法》的法律意义何在？又请问答辩人的权益如何保障？况且被答辩人是议价投资数十亿资金的商业项目主体，而本案涉及的合同欠款才7.2万元，被答辩人竟拖延付款达367天（自2016年5月9日至2017年5月10日）。双方合同已约定违约金的赔付标准，并且被答辩人也未提供相关证据，所以一审民事判决，认定事实清楚、判决合理、合法，被答辩人应认真履行。三、对“如被上诉人提供不出损失依据，本案违约金应以欠付金额为基数，参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定来确定本案的违约金才为合理。”答辩如下：违约金数额是双方当事人在缔结合同之时，对违约造成损失的预定。双方在缔结合同时，不仅考虑己方所可能获得的赔偿，也考虑了己方可能的赔偿责任，故而该约定的数额不会故意畸高或者畸低，且双方均认可公平合理后，才签订的《户外发布合同》。因此，守约方没有举证证明约定违约金合理的义务。理由如下：违约方承担举证责任的情形民诉法司法解释第九十一条规定》“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”主张违约金过高的一方，就其本质，是请求对双方的合意的变更。因此，约定的违约金是否过高的举证责任，在法律没有相反的规定时，按照上述规定应当分配给违约方。被答辩人要求由守约方举证证明违约金合理性的观点不能成立，其次违约金除了具有补偿性，还有惩罚功能，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约，所以被答辩人在没有提供任何举证的情况下，属于偷换概念的狡辩行为。四、对“根据上诉人与被上诉人签订的《广告发布合同》第七条之约定，被上诉人应在2015年5月10日发布广告，然而被上诉人在2015年5月15日才发布，应属违约行为，一审未予认定被上诉人的这一违约事实就判决上诉人完全承担违约责任有违公平。”答辩如下：1.答辩人延期发布广告，是被答辩人拖延提供视频素材的时间导致的，所以责任不在答辩人；2.答辩人当时口头与被答辩人说明延期发布广告是因答辩人提供视频素材延误导致，并商定合同继续执行，考虑到双方的业务关系，答辩人主动将广告发布时间从原来的2015年5月9日加长至2016年5月28日；3.在一审期间，被答辩人对广告发布的执行并无异议。此次被答辩人上诉，又质疑答辩人广告发布问题，此种行为前后不一，对于自己的违约行为没有丝毫的认识，可见被答辩人，并无任何诚信可言，也无任何契约精神，而是一再强词夺理、故意拖延履行合同义务。凯里市人民法院对于此案一审民事判决，认定事实清楚、判决合理、合法，双方均应遵守，认真履行。
原审原告黔东南州凯美利投资管理有限公司向原审法院起诉请求：１、判令被告支付原告为被告执行广告的费用72000元整；２、判令被告支付原告违约金36000元（违约方支付守约方合同总金额20%的违约金）；3、判令被告支付原告逾期支付广告费的滞纳金3600元（2016年5月9日至2017年2月13日，共277天）；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，原被告之间签订的《广告发布合同》系双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，双方均应严格遵守。原告已按照合同的约定为被告履行了发布广告的义务，但被告却未能按约履行支付广告费用的义务，被告显系过错方，应当承担相应的民事责任。原告要求被告支付所欠广告费及违约金的诉请具有事实和法律依据，本院应予支持。对于滞纳金，双方当事人在合同中既约定违约金，又约定滞纳金，因为违约金和滞纳金分别属于两个不同的法律概念，违约金是平等主体间的一种民事责任形式；滞纳金是在行政管理中对行政相对人违反行政管理的规定而承担的行政责任形式。滞纳金在调整民事法律关系的民法中找不出法律根据。并且滞纳金和违约金都是对非违约方因为违约方违约所造成的损失的赔偿，二者有重叠的地方，非违约方既要求违约方支付违约金，又要求违约方支付滞纳金，属于重复要求赔偿。因此，原告依据《户外广告租赁合同》上的约定请求被告支付滞纳金的诉请本院不予支持。对违约金过高的辩解意见，被告并未举证证明该违约金数额远远高于原告的实际损失数额，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条之规定，判决如下：一、凯里市中心城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付黔东南州凯美利投资管理有限公司广告费72000元；二、凯里市中心城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付黔东南州凯美利投资管理有限公司违约金36000元。三、驳回黔东南州凯美利投资管理有限公司的其他诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1265元，由黔东南州凯美利投资管理有限公司负担41元，由凯里市中心城置业有限公司负担1224元。
本院经审理查明：2015年4月29日上诉人与被上诉人签订《广告发布合同》。合同约定，上诉人委托被上诉人在凯里市大十字大地广场LED大型电视彩频发布广告，广告发布时间为2015年5月10日至2016年5月9日，共12个月时间，广告费用共计180000元。上诉人将广告费分四次支付给被上诉人，时间分别为合同签订后三个工作日内、2015年8月10日前、2015年12月10日前、2016年4月10日前。并约定，合同生效后，双方应切实履行合同，如有违反，违约方须支付合同总金额20%的违约金。上诉人在合同履行期间，于2015年6月11日支付第一笔广告费用54000元，于2015年11月10日支付第二笔广告费用54000元，剩余72000元广告费用至今未支付。2017年2月23日被上诉人黔东南州凯美利投资管理有限公司以上诉人凯里市中心城置业有限公司为被告向凯里市人民法院提起诉讼。
本案二审争议的主要焦点是：上诉人凯里市中心城置业有限公司与被上诉人黔东南州凯美利投资管理有限公司签订的《广告发布合同》中约定的违约金是否过高？
本院认为：上诉人与被上诉人在平等自愿的前提下于2015年4月29日签订的《广告发布合同》属于双方的意思自治，是双方真实的意思表示，符合法律的规定，属于有效合同，双方应遵守。被上诉人已按照双方约定发布广告，上诉人应按照合同约定支付广告费给被上诉人，但上诉人尚有72000元广告费未付，属于违约行为，上诉人应按照合同的约定承担违约责任。上诉人主张双方约定的违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条的规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”合同约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，违约方对于违约金约定过高的主张要承担举证责任。本案中，当事人约定的违约金是合同总金额20%，即36000元。上诉人提出违约金过高的抗辩，应当承担举证责任，以证明合同约定的违约金“过分高于造成的损失”。但在一审及二审期间，上诉人均未提供相关证据证明双方约定的违约金过高的抗辩主张。根据现有证据能确定的因上诉人违约造成的被上诉人损失之一是上诉人尚未支付的72000元广告费及利息。因上诉人无证据证明，至于被上诉人的其他损失无法得知，上诉人应承担举证不能的法律后果。结合被上诉人的损失之一的72000元及利息和上诉人未能举证证明其抗辩主张的事实，本案无法确定是否存在“约定的违约金过分高于造成的损失”情形。上诉人作为违约方，应承担违约责任，且未能提供证据证明其抗辩主张，应承担相应的民事责任。
综上所述，上诉人凯里市中心城置业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人凯里市中心城置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志红
审 判 员 刘泽智
审 判 员 王山地
二〇一七年九月四日
法官助理 沈成燕
书 记 员 王晓宇