四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川34民终568号上诉人（原审被告）：何光兴，男，1966年12月出生，汉族，四川省苍溪县人，村民，住四川省苍溪县陵江镇红旗桥村。委托诉讼代理人（特别授权）：李兴荣，四川耀东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市圣奇建设（集团）有限公司。住所地：重庆市云阳县双江镇。法定代表人：张宏勇，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：李勇，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李岽旻，男，1987年6月出生，汉族，四川省邛崃市人，村民，住四川省邛崃市瑞云街。委托诉讼代理人（一般代理）：徐秉晖，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川会东大梁矿业有限公司。住所地：四川省会东县铅锌镇。法定代表人：孙洪林，系公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：孙琼，青海树人（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：陈刚，男，1962年2月出生，汉族，四川省邛崃市人，村民，住四川省邛崃市桑园镇。上诉人何光兴、重庆市圣奇建设（集团）有限公司（以下简称重庆圣奇公司）因与被上诉人李岽旻、四川会东大梁矿业有限公司（以下简称会东大梁公司）、陈刚建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2016）川3426民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何光兴上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回李岽旻的诉讼请求。事实和理由：1.一审程序违法。本案与会东县人民法院受理的另一个案件（2015）东民初字第1383号主体相同、法律关系相同、涉案工程相同，本案应中止审理，待另一案件判决生效后才依法进入审判。一审时，上诉人递交了中止审理申请，一审法院对该申请没有进行处理就下判，是错误的。2.一审没有查明下列事实：李岽旻的实际工程量的多少，事关李岽旻的实际工程收入。实际情况是李岽旻做了大部分工程，价值约17，000，000.00元。17，000，000.00元左右的工程不可能是其一个人可完成的。一审没有查明张睛、李友富、李久义、杨风梧、祝宗呈、吕继君、杜家祥等人与李岽旻的关系、与工程的关系、工程款实际已付多少。工程款实际支付了29，027，478.00元，其中包括了李岽旻所承担建设的部分，整个工程实际上是亏损的。3.一审判决错误。案涉工程，上诉人在招投标过程中，在施工过程中花费了大量的人力、物力，从中按10%抽取管理费用是正当的。《大水沟路面改造委托施工合同》的所有工程款应结算并支付李岽旻没有依据。4.本案与会东大梁公司无任何关系。李岽旻权利义务的相对人是上诉人重庆圣奇公司，会东大梁公司不应承担任何责任。综上，本案是结算纠纷，李岽旻依法提出施工的工程量，扣减10%之后，上诉人据实支付。实际上上诉人多支付了工程款给李岽旻，其应返还多收取的款项。一审却错误的认为所有工程是李岽旻施工的，所有的工程款是李岽旻的。被上诉人李岽旻辩称，一审程序合法。会东县人民法院作出的（2015）东民初字第1383号民事判决，已经过二审维持了一审判决。而在本案一审中，是何光兴申请追加的第三人陈刚。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉。上诉人重庆圣奇公司辩称，本案涉及的工程与我公司没有任何关系，何光兴与我公司不存在挂靠关系，我公司没有收到会东大梁公司支付的任何款项。本案是由于刘承太私刻我公司的相关公章，私自开设所谓分公司银行账户引起，本工程涉及的一切招投标程序以及签订相关合同、工程管理、款项支付我公司均不知情。至于上诉人何光兴的上诉事实及理由我公司均不知情，无法从实体上进行答辩。被上诉人会东大梁公司辩称，我公司一直按照合同约定支付了工程款，一审判决我公司支付的尾款，实际上我公司已经支付完毕。被上诉人陈刚辩称，后期的事情我不清楚。后来的工程是李岽旻做的，我的钱都没拿到。上诉人重庆市圣奇公司上诉请求：撤销原判，驳回一审原告对上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审程序违法。上诉人在法定期限内依法向一审法院提交了管辖权异议申请，在申请提交后一直未收到管辖权异议裁定，却突然收到了一审判决。一审法院未通知上诉人开庭时间，并在上诉人缺席的情况下判决上诉人返还李岽旻工程款。一审判决书所载明的上诉人的委托代理人黄挺并非上诉人所委托，黄挺提交的授权委托书上加盖的上诉人公章明显与上诉人提交的管辖权异议申请上所加盖的公章不符。2.一审判决认定事实不清，证据不足。首先，上诉人与会东大梁公司不存在合同关系。上诉人与会东大梁公司无任何经济往来，上诉人从未委托任何人参与会东大梁公司的招标项目，会东大梁公司向法院提交的投标文件极不规范，投标文件所载明的委托代理人杨雄的授权委托书未加盖公司公章，杨雄也非公司员工。上诉人从未收到会东大梁公司的中标通知书，会东大梁公司向法院提交的中标通知书上也未加盖该公司的公章。上诉人从未与会东大梁公司签订建设工程施工合同，也从未实际承建被上诉人诉称的66万吨t/a采选扩建工程1号、2号桥梁、路工程和大水沟扩建工程。其次，会东大梁公司向法院提交的与上诉人签订的有关合同协议和其他材料上的公章、项目章、法定代表人印章以及法定代表人签字均为伪造。同时申请对这些印章及签名的真实性进行鉴定。第三，上诉人与何光兴之间不存在挂靠关系，一审认定上诉人与何光兴之间为挂靠关系错误，证据明显不足。李岽旻明知何光兴伪造了上诉人公章，明知何光兴不具有承建资质，故上诉人诉称的1，500,000.00元的保证金性质无法确定，何光兴收取李岽旻1，500,000.00元的行为系其个人行为，与上诉人无关，因此上诉人不应当对何光兴收取1，500,000.00元承担连带责任。第四，上诉人从未收到或实际占有会东大梁公司拨付的工程款，上诉人不应当承担返还工程款的责任。3.一审判决超出了原告的诉讼请求，应当依法撤销。一审原告诉讼请求判令重庆圣奇公司支付其非法挪用的工程款5，592，308.00元，会东大梁公司和何光兴对此承担连带赔偿责任。而一审却判决上诉人返还李岽旻工程款8，492，270.41元，何光兴对此承担连带赔偿责任。被上诉人李岽旻辩称，上诉人重庆圣奇公司的上诉没有事实、法律依据。何光兴就是受重庆圣奇公司的委托，并且代表该公司与会东大梁公司签订了合同，会东大梁公司也对重庆圣奇公司付了款，而重庆圣奇公司没有施工，那么工程款应当支付给实际施工人。如果对方公司管理混乱，存在私刻公章的事情，那应当另案处理，且一审中重庆圣奇公司也没有提出。上诉人何光兴辩称，重庆市圣奇建设（集团）有限公司青海分公司（以下简称重庆圣奇青海分公司）是客观存在的，我方与重庆圣奇公司应当是委托关系。被上诉人会东大梁公司辩称，1.我方将工程发包给重庆圣奇公司是公开招投标的，有严格的程序保障。2.重庆圣奇公司的公章有公司章、法人章等还有各项委托书。3.投标保证金200，000.00元是由重庆圣奇青海分公司汇出来的。4.我方所有发票都是开具给上诉人重庆圣奇公司的。5.一审、二审之前，我们都没有听到对方提出过异议。综上，上诉人重庆圣奇公司的公章是真实的。上诉人就是我方的施工方，上诉人重庆圣奇公司的上诉理由不能成立。被上诉人陈刚辩称，我之前起诉重庆圣奇公司、何光兴的案件，当时重庆圣奇公司都没提出过私刻公章这个问题。上诉人的上诉理由不能成立。李岽旻向一审法院起诉请求：1、判令何光兴向其返还工程保证金1，500，000.00元，重庆圣奇公司对此承担连带赔偿责任；2、判令重庆圣奇公司向其支付非法挪用的工程款5，592，308.00元，会东大梁公司、何光兴对此承担连带赔偿责任。3、判令会东大梁公司将工程尾款直接支付给李岽旻。4.本案诉讼费用、保全费用等由何光兴、重庆圣奇公司、会东大梁公司负担。后变更诉讼请求第二项为判令重庆圣奇公司向其支付非法挪用的工程款6，850，870.00元，由会东大梁公司、何光兴对此承担连带赔偿责任；变更诉讼请求第三项为判令会东大梁公司将工程尾款3，639，451.00元（含质量保证金1，449，560.70元）直接支付给李岽旻，变更以上金额共计11，990，321.00元。一审法院认定事实：2013年3月6日，会东大梁公司向重庆圣奇公司发送了《四川会东大梁矿业采选改扩建工程道路桥梁施工项目的中标通知书》。2013年3月7日，何光兴与李岽旻及陈刚签订了《工程承包合同》，约定“陈刚、李岽旻作为乙方，以包工包料方式，承包位于四川省会东县铅锌镇蔡家弯与烟坪子之间大水沟上的四川会东大梁矿业有限公司采选改扩建工程道路桥梁施工工程……”等内容。2013年3月10日，会东大梁公司与重庆圣奇公司签订《建设工程施工合同》，合同约定将66万吨t/a采选扩建工程1号、2号桥梁、路工程委托重庆圣奇公司进行施工。何光兴与重庆圣奇公司系挂靠关系。陈刚、李岽旻于2013年3月11日和2013年3月13日向何光兴转账1，500,000.00元作为工程保证金。2013年10月19日，李岽旻和陈刚签署《工程项目合作终止协议书》，陈刚退出工程施工，由李岽旻继续负责66万吨t/a采选扩建工程1号、2号桥梁、路工程的施工。2014年4月27日，会东大梁公司与重庆圣奇公司又签订了《大水沟路面改造工程委托施工合同》，合同约定将大水沟路面改造工程委托给重庆圣奇公司施工。66万吨t/a采选扩建工程1号、2号桥梁、路工程以及大水沟路面改造工程实际施工人均是李岽旻。该两项工程于2014年12月27日竣工验收完毕，并于2014年12月31日向会东大梁公司完成了交付。依照《四川会东大梁矿业有限公司会东铅锌采选扩建工程竣工财务决算审核报告》，1号、2号桥梁、路工程的决算总价为28，761，213.82元，大水沟路面改造工程的决算总价为230，000.00元，截止2016年5月28日，根据各方当事人提交的证据，66万吨t/a采选扩建工程1号、2号桥梁、路工程最终结算价款为28，761，213.82元，会东大梁公司向重庆圣奇公司支付了工程款共计26，774，662.41元，会东大梁公司尚欠付工程款1，986，551.41元；大水沟路面改造工程决算价款合同约定价款230，000.00元，会东大梁公司共向重庆圣奇公司支付了工程款218，500.00元，会东大梁公司尚欠付工程款11，500.00元，两项工程会东大梁公司欠付工程款合计1，998，051.41元。66万吨t/a采选扩建工程1号、2号桥梁、路工程约定的质保金为1，438，060.70元，大水沟路面改造工程约定的质保金为11，500.00元，该两项工程的质保金合计1，449，560.70元。该两项工程质保期均为2年，届满日期均为2016年12月30日。李岽旻自认收到何光兴支付的工程款18，500，892.00元。一审法院认为：（一）本案中，李岽旻提供证据证明了其是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的个人，故李岽旻系本案涉案两个工程的实际施工人。何光兴借用重庆圣奇公司的名义与会东大梁公司签订《建设工程施工合同》和《大水沟施工合同》，并将涉案两项工程转包给李岽旻，何光兴与重庆圣奇公司之间系挂靠关系。李岽旻是没有资质的实际施工人，重庆圣奇公司的挂靠人何光兴违法将工程转包给李岽旻的合同无效。（二）会东大梁公司欠付涉案两项工程的工程款合计1，998，051.41元，其中两项工程的质保金合计1，449，560.70元，因质保期尚未届满，故在本案中对质保金将暂不予以处理。扣除质保金后，会东大梁公司欠付涉案两项工程的工程尾款合计548，490.71元（1，998，051.41元-1，449，560.70元=548，490.71元），此款应当于本判决生效后二十日内直接给付给李岽旻。（三）会东大梁公司已支付给重庆圣奇公司的涉案两项工程的工程款合计26，993，162.41元（26，774，662.41元+218，500.00元=26，993，162.41元），李岽旻自认收到通过何光兴支付的两项涉案工程的工程款18，500，892.00元，重庆圣奇公司还应当向李岽旻支付两项涉案工程的工程款合计8，492270.41元（26，993，162.41元-18，500，892.00元=8，492，270.41元），何光兴与重庆圣奇公司之间系挂靠关系，对外应承担连带法律责任，故何光兴应对该款承担连带清偿责任。会东大梁公司依据合同约定向工程承包方重庆圣奇公司指定账户支付工程款，不存在过错，且发包人会东大梁公司只应在欠付工程价款范围内对实际施工人李岽旻承担责任，故其对已支付给承包人重庆圣奇公司的工程款不应承担连带清偿责任。（四）涉案两项工程已经竣工且已经交付发包人会东大梁公司使用，何光兴收取的工程保证金1，500，000.00元应返还给工程实际施工人李岽旻，重庆圣奇公司作为被挂靠人应与挂靠人何光兴承担连带清偿责任，至于陈刚与李岽旻之间的纠纷可私下协商解决，也可通过诉讼等途径进行解决。综上所述，一审法院对李岽旻的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定，判决：一、何光兴于本判决生效之日起二十日内向李岽旻返还工程保证金1，500，000.00元，重庆市圣奇建设（集团）有限公司对此承担连带赔偿责任；二、重庆市圣奇建设（集团）有限公司于本判决生效之日起二十日内向李岽旻返还工程款8，492，270.41元，何光兴对此承担连带赔偿责任；三、四川会东大梁矿业有限公司于本判决生效之日起二十日内向李岽旻支付工程尾款548，490.71元；四、驳回李岽旻其他诉讼请求。案件受理费93，742.00元，由重庆市圣奇建设（集团）有限公司、何光兴共同连带负担（此款已由李岽旻先行垫交，重庆市圣奇建设（集团）有限公司、何光兴在履行金钱给付义务时径直给付李岽旻）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.有关上诉人何光兴举证部分：何光兴提交的银行汇款交易记录、转款及付款凭证，被上诉人李岽旻仅认可收到18,500,892.00元，其余付款以部分收款方同时为何光兴所承包的其他案外工程提供建材或做工，或非李岽旻指定的收款人为由不予认可，对丁从洪收款予以部分认可，理由是丁从洪与何光兴有借贷关系，丁从洪同时为案涉工程和何光兴所承包的案外选厂工程提供材料。二审中，何光兴认可其同时还承包有选厂的工程。对于以上证据，因收款人大多非李岽旻、张晴夫妻本人，同时付款存在与何光兴所承包案外工程和工程款相交叉的情况，且部分收款人的身份无法核实是否属李岽旻的工作人员或所做案涉工程的施工人员或材料供应商，故对上诉人何光兴所提交的拟证明其实际付款29，027，478.00元的付款凭据因客观性、关联性存在问题，本院仅能对其中李岽旻自认的18,500,892.00元的付款予以确认，对其余付款的证据，本院不予采信。上诉人何光兴二审中申请的证人王兴文、王兴付出庭作证证实二人是兄弟合伙，同时为李岽旻的案涉工程和何光兴的案外选厂工程提供劳务。证人李希明、普正荣也出庭作证证实二人合伙为李岽旻的案涉工程2号桥提供劳务，何光兴共向二人支付劳务费736，000.00元，同时二人作为会东县铅锌镇油房村的村民委员会主任和村支书受镇政府委托协调处理案涉工程拖欠民工工资问题。普正荣还证实何光兴总的转款4，450，000.00元给其用于支付民工工资，现尚欠8，280，000.00元民工工资和材料款未支付。对于付款736，000.00元给李希明，李岽旻认可该笔款项包含在其认可收到何光兴支付的款项18，500，892.00元中。对于普正荣收款1，600，000.00元的收条，李岽旻认可包含在其认可收到何光兴支付的款项18，500，892.00元中。以上证人证言部分内容与李岽旻的陈述能够相互印证，本院部分予以采信。证人丁从洪出庭作证证实李岽旻向其借款140，000.00元，担保人是王兴付，同时为案涉1号桥工程供水泥价值160，000.00元，共收到何光兴付款300，000.00元，认为李岽旻还欠其40，000.00多元。因丁从洪未提供其与李岽旻存在借贷关系的依据，且与本案的工程付款无关，对其证言本院不予采信。对于上诉人何光兴提交的会东县铅锌镇政府的证明、油房村村民委员会的证明、李家村村民委员会的证明及李秀蓉的书面证言，用以证明李岽旻及陈刚没有全面履行案涉工程的建设任务，2014年6月起，所有涉案工程系重庆圣奇公司负责人何光兴组织人员施工，所涉工程材料款、民工工资等由何光兴支付解决。因会东县铅锌镇政府、油房村及李家村村民委员会并非案涉工程业主、施工方、监理方，也非建筑专业人员，其证言缺乏客观性，本院不予采信。证人李秀蓉未出庭作证，且属何光兴的财务人员，其证言不能单独印证本案事实，故不予采信。对于上诉人何光兴提交的基本建设工程（结）算审核定案表和2014年12月29日监理审核情况说明、2015年监理方致会东大梁公司的同意付进度款材料，用以证明一审认定2014年12月27日验收是错误的，对于工程相关费用如措施费、规费、税金、安全文明施工费、评标费等认定由作为自然人李岽旻全部获得不当。因该组证据无法证明工程竣工验收时间，工程相关费用无监理、相关部门的审核依据，仅有会东大梁公司采选改扩建项目部加盖印章，缺乏客观性，关联性，故对该组证据不予采信。对于上诉人何光兴所提交的2015年2月6日对唐祥（税务人员）转账凭据，上诉人何光兴拟证明李岽旻未全面履行交税义务，一审未明确尚欠税费由谁缴纳错误。因唐祥的身份无法核实，且无交税凭证相印证，故对该证据不予采信。对于上诉人何光兴提交的重庆圣奇青海分公司的信息查询单，因各方无异议，本院予以采信。该证据可证实重庆圣奇青海分公司于2010年5月17日成立，于2014年8月4日经工商部门核准注销。2.上诉人重庆圣奇公司举证部分：重庆圣奇公司提交了会东县公安局的受案回执、受案告知书、管辖权异议申请书、快递回执、黄挺的授权委托书、印章刻制查询缴销证明，拟证明其已向公安机关报案，何光兴、陈刚、李岽旻涉嫌伪造公司印章；重庆圣奇公司一审并没有授权委托黄挺参与诉讼，委托书中的印章是虚假的。二审中，本院依职权调取了会东县公安局的相关材料，会东县公安局以没有犯罪事实为由最终作出东公（刑）不立字【2016】37号不予立案通知书，对重庆圣奇公司的报案不予立案。之后，重庆圣奇公司并未向会东县公安局申请复议。故对上诉人重庆圣奇公司提交的该组证据，因不能证明其待证事实，亦缺乏关联性，本院不予采信。3.被上诉人会东大梁公司举证部分：会东大梁公司提交了电子银行交易回单、重庆圣奇公司电费使用文件、增值税发票、情况说明，拟证明会东大梁公司于2015年2月8日向重庆圣奇公司支付工程款500,000.00元，代扣电费48，522.00元，会东大梁公司遗漏了工程尾款共计5，448，490.70元，应从工程款中扣除。因各方当事人持有异议，且会东大梁公司并未提起上诉，故以上证据本院不予采信。4.本院二审依职权向会东县公安局调取了重庆圣奇公司报案的相关材料，以及向会东县人力资源和社会保障局劳动监察大队调取了处理重庆圣奇公司拖欠民工工资的东人社监立字【2014】21号劳动保障监察案卷宗材料。因各方当事人对真实性均无异议，故本院予以采信。何光兴在会东县公安局对重庆圣奇公司的公章使用说明中陈述其是受重庆圣奇青海分公司的委托参与会东大梁公司选矿等工程的招投标，由重庆圣奇青海分公司向会东大梁公司提交了重庆圣奇公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、验资证明等材料，并签订《建设工程施工合同》，及提供了重庆圣奇青海分公司的开户银行账号，案涉工程需要加盖重庆圣奇公司印章的均是重庆圣奇青海分公司所加盖，包括涉陈刚、李岽旻的诉讼也是律师将授权委托书、法定代表人身份证明书等格式文本发送至重庆圣奇青海分公司的QQ邮箱，并由该分公司加盖重庆圣奇公司的公章后再寄送律师。有关诉讼代理的内容，律师李兴荣在会东县公安局的陈述也与何光兴的陈述一致。在劳动保障监察大队对何光兴的询问笔录中，何光兴陈述其是重庆圣奇青海分公司的副经理，除案涉工程外，在会东大梁公司以其他公司名义还承包有选厂三标段（浓密系统）、充填工程。本院经审理查明，会东大梁公司通过招投标方式，将66万吨/年采选扩建工程1号、2号联络通道及1、2号桥梁工程进行发包。2013年3月2日，会东大梁公司收到重庆圣奇公司提交的关于66万吨t/a采选扩建工程1号、2号桥梁、路工程的投标文件。2013年3月6日，会东大梁公司向重庆圣奇公司发送了中标通知书。2013年3月7日，何光兴与李岽旻、陈刚签订了《工程承包合同》，约定陈刚、李岽旻作为乙方，以包工包料方式，承包位于四川省会东县铅锌镇蔡家弯与烟坪子之间大水沟上的会东大梁公司采选改扩建工程道路桥梁施工工程，付款方式按业主大合同执行。乙方工程机械进场施工之日起十五日内，甲方按业主支付的工程合同总价16，689，000.00元的20%作为预付款支付给乙方。甲方何光兴的管理费为工程最终结算总价的10%，在施工过程中按工程进度款的10%提取，其余款项在进度款到付两日内，甲方须汇入乙方指定账户。若甲方挪用工程款，导致乙方工期延误或给乙方造成经济损失，甲方按工程款总造价的10%赔偿乙方。2013年3月10日，重庆圣奇公司与会东大梁公司签订《建设工程施工合同》，约定合同价款采用固定总价方式确定。合同价款为16，689，000.00元。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。除发包人变更设计和增减工程量可以调整合同价款外，合同总价不随市场、国家政策、工程量的变化而变化，工程竣工验收后，合同结算价款=本合同总价款±签证、变更、洽商所增减部分之工程量×中标综合单价。何光兴作为重庆圣奇公司的签约代表和委托代理人在合同上签字，但签字时用了其另外一个名字“何云龙”，重庆圣奇公司时任法定代表人吴明在合同上签名并加盖公司的公章和吴明的私章。重庆圣奇公司指定重庆圣奇青海分公司所开立账户为收款账户。陈刚、李岽旻在2013年3月11日和3月13日向何光兴转账共1，500.000.00元作为工程保证金。2013年10月19日，李岽旻和陈刚签署《工程项目合作终止协议书》，陈刚退出工程施工，由李岽旻继续负责会东大梁公司的道路桥梁工程。2014年4月27日，会东大梁公司与重庆圣奇公司又签订了《大水沟路面改造工程委托施工合同》和《工程质量保修书》，约定由重庆圣奇公司负责位于会东县小街乡-1号桥附近的大水沟路面改造工程，该工程的保修一并纳入1号路桥省道改造工程施工图所涵盖所有施工内容，合同金额为230,000.00元。案涉《建设工程施工合同》和《大水沟路面改造工程委托施工合同》均约定了工程质量的保修期和质量保证金比例。工程质量的保修期为自工程全部竣工验收合格交付使用之日起两年；质量保证金比例为工程结算总价的5%。李岽旻作为该两项工程的实际施工人，对实际施工投入了资金、材料和劳力。施工过程中，会东大梁公司对工程进行了大量修改和增添原施工设计，使得工程量增加，工期也随之延长。案涉两个工程于2014年12月23日最终竣工验收合格，并在2014年12月31日交付会东大梁公司使用。依照《四川会东大梁矿业有限公司会东铅锌采选扩建工程竣工财务决算审核报告》，1号、2号桥梁、路工程以及大水沟路面改造工程的决算总价分别为28，761，213.82元和230，000.00元，合计28，991，213.82元。会东大梁公司总计向重庆圣奇公司支付了工程款26，993，162.41元(其中1、2号桥梁、路工程为26，774，662.41元，大水沟路面改造工程为218，500.00元)，未付工程款合计1，998，051.41元，其中质量保证金为1，449，560.7元。李岽旻自认收到何光兴支付和代支付的工程款18，500，892.00元。通过一审法院释明后李岽旻变更诉讼请求第二项即主张重庆圣奇公司应向其支付非法挪用的工程款金额为6，850，870.00元，由会东大梁公司、何光兴对此承担连带赔偿责任。另查明，陈刚已另案向重庆圣奇公司、李岽旻、何光兴主张支付1，066，135.00元工程款及利息，经会东县人民法院于2016年4月22日作出（（2015）东民初字第1383号民事判决，以陈刚与李岽旻未就工程款进行结算以及双方合同约定所附条件未能实现为由驳回陈刚的诉讼请求，该案中，黄挺为重庆圣奇公司的特别授权诉讼代理人。该民事判决书已确认何光兴是重庆圣奇公司四川会东大梁矿业有限公司项目部负责人的身份。后陈刚上诉至本院，本院于2016年10月31日作出（2016）川34民终836号民事判决维持原判，判决现已生效。至今重庆圣奇公司未对黄挺作为重庆圣奇公司在该案中的特别授权诉讼代理人身份提出异议。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法：是否合法传唤重庆圣奇公司？管辖权异议裁定程序是否合法？一审是否超越了原审原告的诉讼请求进行审理？本案是否存在中止审理的情形？2.案涉工程中，李岽旻应得工程款是多少？谁应承担支付工程款的责任？3.二上诉人是否应承担连带返还李岽旻1，500，000.00元保证金的责任？关于争议焦点一：上诉人重庆圣奇公司以其在提交管辖权异议申请后，并未收到管辖权异议裁定，也未收到开庭传票却收到一审判决，一审中重庆圣奇公司的委托代理人并非上诉人所委托，黄挺提交的授权委托书与上诉人管辖权异议申请上加盖的公章不符，一审超越李岽旻的诉讼请求审理为由主张一审程序违法。经本院审查认为，黄挺提交的授权委托书的来源系重庆圣奇青海分公司邮寄所得，且在陈刚另案起诉李岽旻、重庆圣奇公司、何光兴建设工程施工合同纠纷中，会东县人民法院所作（2015）东民初字第1383号民事判决书已确认何光兴是重庆圣奇公司四川会东大梁矿业有限公司项目部负责人的身份，黄挺同样为该案一审诉讼特别授权代理人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，该生效判决所认定的事实可以作为认定本案事实的依据。对于重庆圣奇公司主张授权委托书中公章不符并申请对涉案重庆圣奇公司的公章、项目章、法定代表人印章及签名的真伪进行鉴定的问题，虽重庆圣奇公司向会东县公安局报案何光兴、李岽旻、陈刚涉嫌伪造私刻公章，但会东县公安局认为没有犯罪事实已作出不予立案通知书。何光兴陈述案涉相关证据材料中的公章、法定代表人印章及签名均出自重庆圣奇青海分公司，重庆圣奇公司并未否认该分公司的存在，故重庆圣奇公司认为黄挺无代理权，并申请鉴定公章及法定代表人签名真伪的理由不能成立，对其鉴定申请本院不予准许。从本案查明事实可认定黄挺的代理行为是有权代理，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定，本案一审中黄挺代为签收开庭传票、一审民事裁定书的行为对被代理人重庆圣奇公司发生法律效力。对于一审是否超越李岽旻的诉讼请求审理的问题，一审中李岽旻起诉所请求的事项并未发生变更，仅对其诉讼请求第二项的金额进行了调整，虽一审判决返还工程款金额认定有误，但不属于程序违法的范畴。故上诉人重庆圣奇公司主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人何光兴所主张在一审时本案应中止审理，应等待陈刚一案即（2015）东民初字第1383号民事裁判生效后才能进行审理，从而程序违法，其理由是本案与陈刚一案的主体相同、法律关系相同、涉案工程相同。但从该生效判决的认定内容来看，陈刚是基于与李岽旻的合伙关系产生的合伙结算，且按照双方的约定需在工程竣工验收结算后、进度款到位后返还其投资款，一审法院是以所附条件未能实现为由驳回陈刚的诉讼请求。而本案是实际施工人李岽旻主张结算工程款，恰恰是为了使其与陈刚所约定的付款条件实现。两案诉讼的法律关系不同，陈刚一案的处理结果并不影响本案的处理，故上诉人何光兴主张应中止审理的理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二：首先，本案中应明确何光兴与重庆圣奇公司之间的关系。何光兴是以重庆圣奇公司青海分公司副经理的名义，并作为重庆圣奇公司的委托代理人与会东大梁公司签订《建设工程施工合同》、《大水沟路面改造工程委托施工合同》，也是重庆圣奇公司在会东大梁公司项目部负责人。虽重庆圣奇公司否认何光兴公司员工或代理人的身份，并认为案涉工程所加盖的公司公章系伪造私刻，但本案工程所涉加盖有重庆圣奇公司公章的相关手续，甚至工程款收款账号均出自重庆圣奇青海分公司，何光兴是凭借重庆圣奇青海分公司所提供的手续以重庆圣奇公司的名义在负责案涉工程的签约与实施，并将案涉两工程转包给李岽旻。公安机关也对重庆圣奇公司公章涉嫌伪造私刻的报案作出了不予立案通知书。何光兴也无与重庆圣奇公司或其青海分公司存在劳动关系或内部承包关系的证明。以上事实可认定案涉工程是何光兴借用重庆圣奇公司的资质所承包的工程，何光兴与重庆圣奇公司形成挂靠关系。挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。且根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，由于重庆圣奇青海分公司不具有法人资格，其实际收取案涉工程款的行为的法律后果应由总公司即重庆圣奇公司承担。故上诉人重庆圣奇公司主张其与会东大梁公司不存在建设工程施工合同关系，其未收到会东大梁公司支付的工程款，其与何光兴没有挂靠关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，何光兴将案涉两个工程非法转包给没有施工资质的李岽旻。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”和第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，本案中，何光兴与李岽旻、陈刚于2013年3月7日签订的《工程承包合同》应为无效合同。由于案涉工程最终于2014年12月23日竣工验收完毕并于2014年12月31日交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程经验收合格，经业主方会东大梁公司和施工方重庆圣奇公司、何光兴最终结算，案涉两工程的决算总价为28，761，213.82元，会东大梁公司总计向重庆圣奇公司支付了工程款26，993，162.41元，未付工程款合计1，998，051.41元，其中质量保证金为1，449，560.70元。李岽旻自认收到何光兴支付和代支付的工程款18，500，892.00元。据此计算，重庆圣奇公司还欠付李岽旻工程款8，492，270.41元（26，993，162.41元-18，500，892.00元），扣除约定的质量保证金外，会东大梁公司欠付重庆圣奇公司的尾款为548，490.71元。虽上诉人何光兴主张案涉工程并非全部由李岽旻施工，一审未核实清楚李岽旻的工程量，工程款其已实际支付29，027，478.00元，包括李岽旻所承担建设部分，按双方约定还应扣除10%的管理费后再据实支付，现已超付工程款。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因上诉人何光兴未举出案涉工程有部分系自己施工，以及其已付清李岽旻全部工程款的充分证据证明自己主张，其应承担对己不利的法律后果。故上诉人何光兴此上诉理由不能成立，本院不予支持。根据李岽旻、陈刚与何光兴《工程承包合同》的约定，工程内容系以包工包料方式承包会东大梁公司采选改扩建工程道路桥梁施工，付款方式按业主大合同执行，何光兴按工程最终结算总价的10%收取管理费。由于该合同无效，何光兴在工程中以收取管理费牟利，具有非法性，且何光兴并未举出对工程实际进行了管理及已实际产生管理费用的相应证据，故其主张应扣除管理费的理由不能成立，本院不予支持。同时，对于何光兴主张还应抵扣其代李岽旻缴纳税费的问题，因何光兴未举出充分有力的证据证明其代李岽旻缴纳案涉工程的相关税费，应承担对其不利的后果。由于会东大梁公司与重庆圣奇公司在最终决算时并未明确代扣税费的情况，故有关各方在实际代缴税费后均可另行向李岽旻主张抵扣此部分费用。另外，因在二审期间案涉工程的质量保修期才届满，李岽旻未对支付质保金提出上诉，且本案中，李岽旻在一审中明确变更其诉讼请求第二项内容为重庆圣奇公司应向其支付非法挪用的工程款6，850，870.00元，何光兴、会东大梁公司应承担连带赔偿责任。根据民事诉讼不告不理的原则，对李岽旻行使诉讼处分权的行为本院予以确认。一审法院超出李岽旻的诉讼请求金额判决重庆圣奇公司应向李岽旻支付工程款8，492，270.41元不当，本院依法变更为6，850，870.00元，应由挂靠人何光兴对该笔款项承担连带支付责任。对本案未作处理的质保金部分，李岽旻可另行主张。会东大梁公司辩称其已支付完工程尾款，不应再承担支付工程尾款的责任，但其二审中提交的证据不足以证明其已支付完毕工程款，且其未对此提出上诉，故对此抗辩理由，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，会东大梁公司应在欠付重庆圣奇公司工程款548，490.71元范围内，向实际施工人李岽旻承担给付责任。关于争议焦点三，何光兴收取了李岽旻、陈刚支付的案涉工程的保证金1，500，000.00元，因工程已竣工验收并交付使用，何光兴所收取的保证金应予以退还，重庆圣奇公司应承担连带清偿责任。因本案中陈刚未提出有关保证金的诉讼主张，其可依据与李岽旻之间的合伙关系，另行向李岽旻主张退还保证金。综上所述，上诉人何光兴的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人重庆圣奇公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决支付工程款金额不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决如下：一、维持四川省会东县人民法院(2016)川3426民初269号民事判决第一项即“何光兴于本判决生效之日起二十日内向李岽旻返还工程保证金1，500，000.00元，重庆市圣奇建设（集团）有限公司对此承担连带赔偿责任”；二、维持四川省会东县人民法院(2016)川3426民初269号民事判决第三项即“四川会东大梁矿业有限公司于本判决生效之日起二十日内向李岽旻支付工程尾款548，490.71元”；三、维持四川省会东县人民法院(2016)川3426民初269号民事判决第四项即“驳回李岽旻其他诉讼请求”；四、变更四川省会东县人民法院(2016)川3426民初269号民事判决第二项即“重庆市圣奇建设（集团）有限公司于本判决生效之日起二十日内向李岽旻返还工程款8，492，270.41元，何光兴对此承担连带赔偿责任”为“由重庆市圣奇建设（集团）有限公司于本判决生效之日起二十日内支付李岽旻工程款6，850，870.00元，何光兴承担连带支付责任”。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93，742.00元，由上诉人重庆市圣奇建设（集团）有限公司、何光兴连带负担83，742.00元，由被上诉人李岽旻负担10，000.00元；上诉人重庆市圣奇建设（集团）有限公司二审交纳的案件受理费93，742.00元，由上诉人重庆市圣奇建设（集团）有限公司负担83，742.00元，由被上诉人李岽旻负担10，000.00元；上诉人何光兴二审交纳的案件受理费93，742.00元，由上诉人何光兴负担83，742.00元，由被上诉人李岽旻负担10，000.00元。本判决为终审判决。审判长 袁 荃审判员 马 俊审判员 陈慧玲二〇一七年七月五日书记员 孙 耘附本案相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。