北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终11968号
上诉人（原审被告）：康敏，女，1985年12月23日出生，住陕西省绥德县名州。
委托诉讼代理人：张冬光，北京友融律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京中新唐风文化传播有限公司，住所地北京市西城区百万庄南街12号东配楼二层209室。
法定代表人：陈荣慧，总经理。
委托诉讼代理人：宋鑫坪，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：金铭，北京市天拓律师事务所律师。
上诉人康敏因与被上诉人北京中新唐风文化传播有限公司（以下简称中新唐风公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初22215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
康敏上诉请求：撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判中新唐风公司支付我违法解除劳动合同赔偿金40280元。事实和理由：中新唐风公司于2016年2月18日向我发出通知，在未与我协商的情况下单方对我进行调岗。随后中新唐风公司在2016年4月1日再次发函通知我，因我未提交请假手续，按照公司的规章制度将与我解除劳动合同。虽然我在第一时间回函对中新唐风公司擅自调岗的行为及此次解除劳动合同的通告提出了异议，但中新唐风公司未就此作任何答复，并停发了我2016年3月及以后的工资。我认为上述情形足以表明中新唐风公司违法与我解除了劳动合同，一审法院对此事实认定错误。即使一审法院在认定事实错误的情况下认为中新唐风公司不属于违法解除劳动合同，为了减少当事人的诉累和诉讼成本，也应当直接判决中新唐风公司支付我解除劳动合同经济补偿金，而并非告知双方另行解决。
中新唐风公司辩称，康敏自2016年2月19日起开始休病假，后续未按时提交请假手续，我公司遂于2016年4月1日发函督促康敏履行病假手续，并未作出解除劳动合同的意思表示。在康敏回函并提交《诊断证明》后，我公司即对其继续按病假处理。直至2016年7月15日，经康敏申请，双方协商一致解除了劳动合同。我公司不存在与康敏违法解除劳动合同的行为。我公司同意一审判决，不同意康敏的上诉请求。
中新唐风公司向一审法院起诉请求：不支付康敏违法解除劳动合同赔偿金40280元。
一审法院认定事实：2012年9月3日，康敏入职中新唐风公司，担任编辑岗位工作。2012年9月27日，双方签订期限自2012年9月3日起至2014年9月30日止的劳动合同。2014年9月22日，双方续签劳动合同至2020年9月30日，康敏工作岗位由编辑晋升为主编。2016年2月18日，中新唐风公司通过办公系统发送《关于免去康敏同志主编职务的通知》，以康敏在2015年年度考核中被评为“不合格”为由免去康敏亚太编辑部主编的职务，安排其普通编辑工作，并试用3个月。
康敏于2016年2月19日起休病假，陕西省榆林市第一医院于该日为康敏出具《诊断证明》，临床诊断为“神经性眩晕、耳鸣”，康敏于2月29日以邮件形式将该证明发送给中新唐风公司。病假到期后，因康敏未返岗及继续请假，中新唐风公司于2016年4月1日通过邮件向康敏发出《通知》，内容为：“你于2016年2月29日以邮件形式发给人力资源部赵帅的病假申请已于2016年3月18日结束，自2016年3月19日至2016年3月30日（工作日天数8天）未提交病假及请假申请，也未到岗工作。根据中心《考勤管理条例[试行版]》第十九条规定‘对于出现以下情况的员工，公司将作为旷工处理：（二）在公司审批的假期结束后逾期未归的’。你自2016年3月19日未到岗工作，属于旷工，将按中心相关规定处理。特此通知，如有疑义，请在签收文件3个工作日内给予书面反馈，如在签收文件后的3个工作日内未给予任何书面反馈则视为无疑义。人力资源部将根据中心《考勤管理条例[试行版]》第二十条规定，与你解除劳动合同且不支付经济补偿金。”2016年4月5日，康敏对中新唐风公司的《通知》进行了回函，内容为：“本人于4月3日收到中国新闻社海外中心关于我未请假的通知。本人于2016年2月19日因患神经性头晕在家向公司及中国新闻社海外中心人力资源部用邮件形式申请病假。至收到通知期间，病情一直未有好转，医生建议在家静养。根据《考勤管理条例[试行版]》第六条之规定，各部门主管应在每月末前三天提醒本部门员工在‘OA’上完成当月请假申报手续。而本人休假期间并未收到我部门领导的提醒，本人疾病系神经性眩晕，人力资源部及相关领导均知晓，按照规定，应当对我予以提醒、告知。在2016年3月29日人力资源部主管邓苗电话通知我后，当晚我便再次以邮件形式向相关领导申请病假。因此，本人认为根据公司《考勤管理条例[试行版]》及病情，本人应当属于病假期间，特此回函。另外，2016年2月18日经人力资源部OA通知，我个人的工作岗位由主编变更为编辑，在此期间我处于调休期，对此变更未与我协商一致，应当按照合同约定处理。望相关领导予以体谅。”该邮件随附的《诊断证明》仍由陕西省榆林市第一医院出具，日期为2016年3月21日，临床诊断为“神经性眩晕”，建议“静养一个月”。
2016年4月19日，康敏以中国新闻社（以下简称中新社）为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）提起劳动争议仲裁，要求中新社依照其2015年3月至2016年2月的月平均工资支付2016年3月欠付的工资4804元及违法解除劳动合同赔偿金38432元。在该案审理期间，康敏于2016年6月30日以中新唐风公司为被申请人另行提出劳动争议仲裁，要求中新唐风公司支付2016年3月至6月的工资19216元、违法解除劳动合同赔偿金38432元及2015年度奖金6000元。2016年7月7日，康敏撤回了对中新唐风公司的仲裁申请。2016年7月15日，中新社人事部为康敏出具了离职证明。在康敏与中新社劳动争议案的审理过程中，西城区仲裁委追加中新唐风公司为第三人，经审理后西城区仲裁委认定中新唐风公司与中新社具有关联关系，存在主体及用工混同，但鉴于康敏签订劳动合同的相对方为中新唐风公司，因此驳回了康敏的申请请求。
后，康敏再次向西城区仲裁委申请劳动争议仲裁，要求确认其自2014年9月至2016年4月与中新唐风公司存在劳动关系，中新唐风公司支付2016年3月拖欠的工资差额4314.6元及违法解除劳动合同赔偿金40280元。西城区仲裁委于2017年7月11日作出京西劳人仲字[2017]第1440号裁决书，裁决:1.确认康敏自2014年9月至2016年4月与中新唐风公司存在劳动关系；2.中新唐风公司支付康敏病假工资差额655.6元；3.中新唐风公司支付康敏违法解除劳动合同赔偿金40280元；4.驳回康敏的其他仲裁请求。中新唐风公司不服该裁决，起诉至一审法院。
诉讼中，中新唐风公司为证明调岗的正当性，提交2016年5月5日作出的《关于康敏2015年度考评的情况说明》，内容为：康敏作为亚太编辑部一名主编，业务能力较弱，长期以来工作主动性、积极性不高，工作状态懈怠，一年来未参与过部门重大报道版面策划与审核把关，在2015年的月度考评中连续8个月分值低于1.0，在2015年年终考核中被评为不合格。亚太编辑部主编的考评工作是由主管、副主管及中心分管副主任共同完成。康敏不认可该证据的真实性，表示并未见过。
关于劳动合同的解除时间与原因，康敏主张基于2016年4月1日中新唐风公司向其发出的《通知》，中新唐风公司已于该日以旷工为由与其解除劳动合同。中新唐风公司对此不予认可，称该《通知》是管理行为，是对康敏的提醒，并非解除劳动关系的行为。
中新唐风公司认为2016年7月15日双方经协商一致解除了劳动合同，并提交《辞职信》邮件打印件及《解除劳动合同协议》作为证据。其中，《辞职信》内容为：“尊敬的各位领导：因考取全日制博士研究生，故需辞去现在的工作，望领导批准。感谢中心在我入职以来的培养和照顾。近四年的工作让我学到了很多东西，今后无论走向哪里，从事什么工作，这段经历都是一笔宝贵的财富。”《解除劳动合同协议》主要内容为：“甲（中新唐风公司）乙（康敏）双方于2012年9月3日签订劳动合同，该劳动合同于2016年7月15日解除。甲方与乙方，经协商达成如下决定：第一，甲乙双方劳动合同于2016年7月15日起解除。乙方工资及饭补发放至2016年7月15日，饭补按实际出勤天数计算发放。第二，甲方为乙方缴纳各项社会保险至2016年7月31日，由甲方负责办理相关手续。第三，乙方因个人原因提出离职，无经济补偿。第四，乙方应于2016年7月15日前办理离开岗位的交接手续。内容包括有关证件、电子门卡、食堂饭卡、借阅书报以及工作文件。乙方两年内不可公开发表（含博客、微博）有关甲方业务的文字及信息。上述内容经乙方阅知并无异议后签字生效。此件至少保存四年备查。”康敏对以上证据的真实性及证明目的均不予认可，称《辞职信》没有其书面签字，其在此期间正与中新社仲裁，不可能提出辞职；《解除劳动合同协议》上签名并非其本人书写，该情况在其与中新社仲裁过程中已有鉴定结论。对此，中新唐风公司提交《北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见处记载：检材下方的“康敏”签名字迹与样本上的“康敏”签名字迹不是同一人所写。中新唐风公司表示对鉴定结论不予认可，并称康敏具有用多种笔体书写的能力，鉴定不是康敏书写不代表事实上不是其书写。
另，中新唐风公司提交仲裁庭审笔录，称在2016年8月24日康敏与中新社劳动争议案开庭过程中，仲裁员询问康敏停止工作时间时，康敏回答：“2016年7月15日，当日双方劳动合同解除，解除原因系因被申请人单方调岗，并未支付2016年3月工资，我提出解除。”
一审法院认为，关于中新唐风公司要求不支付康敏违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，主张劳动合同或聘用合同（劳动关系或人事关系）变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起劳动合同或聘用合同（劳动关系或人事关系）变动的事实承担举证责任。本案中，康敏虽主张双方劳动关系已于2016年4月1日解除，并就此提交《通知》，但该通知内容仅显示中新唐风公司向康敏重申单位规章制度及违规后果，未有解除劳动合同的意思表示，且康敏就该通知向中新唐风公司及时做出回函并提交《诊断证明》，中新唐风公司对此并无异议。故对康敏主张该日中新唐风公司违法解除劳动关系的主张不予采信。中新唐风公司称双方劳动关系于2016年7月15日因康敏个人原因提出辞职而解除，但其公司提交的《辞职信》未有康敏本人签字确认，《解除劳动合同协议》上的康敏签名经鉴定并非康敏本人书写。中新唐风公司虽对鉴定结论存在异议，但未提供相反的证据推翻鉴定结论，对中新唐风公司所述康敏因个人原因辞职的主张不予采信。根据庭审查明的事实，中新唐风公司存在无正当理由调整康敏工作岗位及拖欠康敏病假工资的行为，康敏在仲裁庭审过程中亦认可其因上述理由提出解除劳动合同，故对康敏仲裁期间的主张予以采信。因中新唐风公司存在侵害康敏利益的行为，导致康敏提出解除劳动合同，中新唐风公司应向康敏支付经济补偿金，而非赔偿金，故中新唐风公司要求不支付康敏违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法有据，予以支持。另因康敏未向中新唐风公司主张解除劳动合同的经济补偿金，对此不予处理，双方可另行解决。双方对仲裁裁决未起诉的部分，予以确认。
一审法院判决：一、确认康敏自2014年9月至2016年4月与北京中新唐风文化传播有限公司存在劳动关系；二、判决生效之日起7日内，北京中新唐风文化传播有限公司支付康敏2016年3月病假工资差额655.6元；三、北京中新唐风文化传播有限公司不支付康敏违法解除劳动合同赔偿金40280元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，康敏主张基于2016年4月1日中新唐风公司向其发出的《通知》及未按时发放工资的事实，中新唐风公司已于该日违法与其解除了劳动合同。但从该《通知》的具体内容来看，仅显示中新唐风公司向康敏告知相关考勤管理的规章制度及公司将按规定进行处理的后果，给予康敏一定期限对疑义进行书面反馈，其中并未包含有确定解除劳动合同的意思表示，且康敏针对该通知向中新唐风公司作出回函并提交了《诊断证明》，中新唐风公司未再就此提出异议。故综合上述情形，康敏主张中新唐风公司在2016年4月1日违法与其解除了劳动关系，缺乏依据，本院难予采纳。据此，康敏上诉要求中新唐风公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由不能成立，本院对此不予支持。康敏未在仲裁和诉讼过程中向中新唐风公司主张解除劳动合同经济补偿金，一审法院针对中新唐风公司的诉讼请求判决其公司不支付康敏违法解除劳动合同赔偿金40280元，并无不当。
综上所述，康敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由康敏负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞 妍
审 判 员 张 洁
审 判 员 史 伟
二〇一七年十二月十九日
法官助理 张 倩
书 记 员 黄雅楠