广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂11民终1150号
上诉人(一审被告)：贺州市总工会。住所地：广西贺州市八步区光明大道延长线*号。
负责人：黄盛全，党组书记。
委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁红霞，广西桂东律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：贺州市嘉亿房地产开发有限公司。住所地：广西贺州市八步区星光路**号。
法定代表人：张世和。
委托诉讼代理人：杨桦，广西贺州八步区法律事务中心工作者。
被上诉人（一审原告）：ＸＸ昆，男，1971年12月23日出生，汉族，住福建省惠安县。
委托诉讼代理人：黄以忠，广西汇豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玉婷，广西汇豪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：浙江八达建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市友谊路***号。
法定代表人：周雪峰。
被上诉人（一审被告）：张乐和，男，1961年12月4日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区，现住广西贺州市八步区。
上诉人贺州市总工会（下称总工会）、贺州市嘉亿房地产开发有限公司（下称嘉亿公司）因与被上诉人ＸＸ昆、张乐和、浙江八达建设集团有限公司（下称八达集团）建设工程合同纠纷一案，不服八步区人民法院（2016）桂1102民初1738号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月6日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人总工会上诉请求:1.撤销一审法院判决，发回一审法院重审或公正判决；2.案件受理费由被上诉人共同承担。
事实和理由：1.诉讼程序中对涉案工程造价产生异议，应由当事人申请人民法院组织资质鉴定机构进行司法鉴定工程造价，而不应单方委托鉴定。本案在一审法院受理后，ＸＸ昆已向一审法院申请司法鉴定，后一审法院业务庭也已将鉴定事宜转交院部技术鉴定部门，技术部门也就鉴定事宜进行了多次协调工作，启动了本案的鉴定程序。但不知何故，ＸＸ昆在鉴定程序当中私自撤回鉴定申请，并引发人民法院的鉴定程序中止，并单方委托广西汇业工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定。据此，本案工程造价的鉴定程序是违反民诉法之规定的，程序违法，鉴定结论不应作为有效证据使用，更不能作为装修工程价款认定的依据。本案中张乐和或嘉亿公司与ＸＸ昆已鉴定有总工会大厦外墙装饰工程施工协议书，约定有工程单价结算方式，就应当按照约定结算工程价款而非通过鉴定方式确定工程价款。2.涉案项目为国家投资的项目，按规定应进行相应的招投标程序方能实施及价款支付。但涉案项目仅由张乐和与ＸＸ昆签订了协议即进行施工，不符合法定程序，最为关键的是ＸＸ昆为个人施工，本身不具备涉案项目施工资质，违反了法律的强制性规定，应为无效施工合同。涉案项目实际施工人仅能取得工程项目的成本价款，无理据取得包括利润在内的工程价款。一审法院以鉴定结论认定工程造价，因该造价已包括工程利润在内，将无效合同当作有效合同判决当事人承担付款义务显然有误。3.作为合同相对方，总工会非张乐和与ＸＸ昆协议当事人，根据合同相对性原则，一审法院判决总工会在欠付工程款范围内承担补充清偿责任不当。
上诉人嘉亿公司上诉请求:1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判由贺州市总工会承担给付工程款责任。2.一、二审诉讼费及其它鉴定费由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决关于涉案合同效力认定和事实认定有误。本案所涉及增加总工会大厦外墙装饰工程施工协议书属于无效合同。总工会大厦工程的主体和主体外墙的建设单位为总工会，该主体工程是由业主市总工会通过招投标方式发包给八达集团中标承建，而非嘉亿公司，其不是总工会大厦建设工程施工的合同相对主体，不享有该合同权利义务。总工会大厦外墙的装饰设施增加工程不在中标合同范围，属于中标后建设业主另外增加的部分工程，嘉亿公司不是建设业主，无权自行增加和不具有发包的资格。本案工程属于《建筑法》规范的建设工程，应由建设业主对增加部分工程按《建筑法》及相关法律法规的规定发包给有建设资质的建筑企业完成施工。但ＸＸ昆仅为自然人，不具有建筑资质的企业，ＸＸ昆与嘉亿公司订立的协议无效。
二、一审判决认定承担本案增加总工会大厦外墙装饰工程施工的责任主体有误。1.本案总工会大厦的建设工程属于经过招投标的建设工程，对于总工会大厦外墙增加部分工程并不在原招投标范围内，嘉亿公司既不是建设业主，也不是施工人，无权对上述工程作出发包给谁施工的决定。并且，总工会大厦外墙增加部分工程不是上诉人嘉亿公司的行为决定的，总工会通过询价比较后同意由ＸＸ昆施工的。为便于该增加部分工程的实施及工程款的给付，总工会口头委托上诉人与ＸＸ昆协商确定施工事宜，而签订施工协议，总工会提出要求将上述增加总工会外墙装修工程列入发包给中标单位八达集团的主体工程内，才体现出以八达集团名义领取工程款，并转到张乐和、嘉亿公司帐户上付款给ＸＸ昆的流水记录。一审判决据此流水来认定上诉人是承担清偿工程款的责任主体，错误的将建设单位总工会增加外墙工程行为的权利义务转移给上诉人，明显违背了本案客观事实和混淆了法律责任。2.总工会即是受益人也是法定适格清偿责任主体，应由总工会来承担总工会大厦外墙增加部分工程款的清偿责任。事实上，总工会单方盖章同意将上述增加总工会外墙装修工程发包给中标单位八达集团而出具的补充合同亦证明上诉人的主张。因此，一审判决将建设单位应承担的清偿责任转移上诉人来承担，显然是责任主体和法律责任判定错误。
三、一审判决对涉案工程款的认定和审理程序有误。l.上诉人认为上述合同无效的事由成立，本案应按无效合同处理，因此，本案实体处理不能依据一审判定的工程款给付，一审原告不能基于无效合同取得合法利润，只能给付人工和材料费，需要区分出来，因此有必要进行司法鉴定，通过鉴定来确定应给付的客观工程款。更不能在工程未验收结算而认定违约并计付违约利息。2.一审判决以ＸＸ昆单方委托广西汇业工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行评估，评估报告作为本案判决给付工程款依据属程序违法，依据《民事诉讼法》和《司法鉴定程序通则》相关规定，对于涉案工程的工程款结算明显存较大争议的情况下，一审判决没有依据上述法律规定，对涉案工程的工程款结算启动司法鉴定程序来确定，而是直接采纳一审原告的主张，显失司法公正，导致加重了义务人的给付责任。
被上诉人ＸＸ昆答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
ＸＸ昆向一审法院起诉请求：1.判令被告共同支付原告装修工程款2381045.27元并支付逾期支付利息（利息以2381045.27元为基数，按年利率6%，从2013年10月8日起计算至本案装修工程款付清之日止）；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告负担。
一审法院经审理查明：2010年3月26日，甲方（发包人）总工会与乙方（承包人）八达集团签订《建设工程施工合同》，约定发包人总工会将工程名称为贺州市总工会文化馆、农民工业建筑安装工程的土建、安装工程发包给承包人八达集团，开工日期为2010年3月26日，竣工日期为2011年4月30日，合同价款为41766631.40元（其中安全、文明施工措施费根据招标通知书）。2013年4月13日，甲方（嘉亿公司、张乐和）与乙方(ＸＸ昆)签订《贺州市总工会大厦外墙装饰工程施工协议书》，约定：乙方根据甲方提供的设计图纸及要求，以包工包料（甲方提供水、电使用方便、外墙铁架）方式承包甲方新建办公楼的四周围外墙进行隐框石材幕墙装饰。外墙面积大约3200㎡，工程造价按730元/㎡包干定价，结算时以本定价为准，不包含税金。其他石材浮雕、圆柱、线条板、阴角倒边，单价另外计算，如有增减工程量以现场工程数量并结合原单价为准增减工程造价。在乙方材料进场时，甲方付总造价款的30%，待乙方施工到总工程量50%时甲方支付总造价款的40%，待乙方施工到总工程量的80%时，甲方支付总造价款的90%，其余工程款待完工验收后一个月内一次付清。
2013年5月3日，被告嘉亿公司向原告ＸＸ昆建设银行账户转账400000元。2013年6月21日，贺州市建筑工程质量检测中心对贺州市总工会文化宫的幕墙进行检测，检测结果为：所检项目符合GB/T700-2006中Q235B级钢的技术要求。
2013年9月7日、9月8日，张楚和、陈冠艺代表项目部对总工会文化宫面墙挂石、文化宫与教学楼挂石加工阴角线的工程量进行统计，其中：（一）总工会文化宫面墙挂石总面积（不含圆柱、含线条面积，包括西面装饰块和地下室出口加高处石材面积）3559.04㎡；线条总长度1386.76m（其中，600宽线条25.04m、450宽线条36.04m、430宽线条120.58m、250宽线条328.06m、220宽线条17m、200宽线条166.47m、150宽线条109m、120宽线条53.50m、100宽线条447.60m、60宽线条47m）、线条面积286.84㎡；圆柱柱脚柱顶部分面积26.228㎡、圆柱白柱部分面积95.47㎡。（二）文化宫与教学楼挂石加工阴角线总计4904.4m。贺州市总工会工程项目部在该统计表上盖章。双方根据上述确认的工程量，制作了《结算确认书》，对工程价款进行了统计，但双方均未在该《结算确认书》上签名。2014年11月18日，被告张乐和与ＸＸ昆在《贺州市工人文宫群楼花岗岩装饰工程预付款》上签字确认：一、工程款：按市总工会原付伍拾万元、现付捌拾万元计算，共计人民币壹佰叁拾万元（￥1300000元）。二、质保金：按合同规定，扣除10%质保金即1300000元×10%为：壹拾叁万元（￥130000元）。三、税费：1300000元×5.99%＝77870元，已交12759.73元（壹佰伍拾万元的税费减去农民工业余学校工程款的税费：89850－77090.27元＝12759.73元）。四、扣除管理费：1300000元×3.55%＝46150元。五、已经支付：肆拾万元（￥400000元）。六、应付工程款：人民币陆拾肆万伍仟玖佰捌拾元正（￥645980元）。第一项减去第二、第三、第四项和第五项即为应付工程款。2015年2月17日，被告张乐和向原告ＸＸ昆农村信用社账户转账646000元。
2017年3月20日，经原告委托,广西汇业工程造价咨询有限公司（下称汇业公司）对涉案工程的工程造价进行评估，贺州市总工会文化宫、农民工业余外墙装饰工程竣工结算总价（即工程总造价）为3427045.27元，包括：1、分部分项工程和单价措施项目清单计价合计665049.82元，2、总价措施项目清单计价合计25807.56元（其中安全文明施工费23595.48元），3、其他项目清单计价合计9044.37元，4、税前项目清单计价合计2364696.30元，5、规费22830.12元，6、增值税339617.10元。另外，汇业公司对分部项目工程的单价作出了相应的评估意见，即：石材圆柱面1590.06元/㎡；石材圆柱脚、柱顶3229.73元/㎡；正面方柱顶50厚进口非钻板装饰挂件1597.35元/㎡；车道口处增加部分装饰石板376.22元/㎡；人工加工墙角线8元/m；不同规格进口非装饰线条单价为：600宽580元/m、450宽495元/m、430宽420元/m、250宽245元/m、220宽230元/m、200宽220元/m、150宽140元/m、120宽120元/m、100宽110元/m、60宽90元/m。
截止法庭辩论终结前，总工会发包给八达集团的“贺州市总工会文化宫、农民工业余学校建筑安装工程”尚未进行验收结算，总工会向八达集团支付了部分工程款，其中，总工会分别于2013年2月4日、2月5日直接向张乐和支付“工人文化宫业余学校工程预付款”1000000元、600000元；于2013年4月28日直接向嘉亿公司支付“工人文化宫外装修工程预付款”500000元。
一审法院经审理认为，一、本案的义务主体如何确定。本案中，总工会作为发包人将工程项目为“贺州市总工会文化馆、农民工业余建筑安装工程的土建、安装工程”发包给八达集团，双方之间形成建设工程合同关系。原告ＸＸ昆与被告嘉亿公司、张乐和签订的《贺州市总工会大厦外墙装饰工程施工协议书》中所涉工程，为八达集团承包的“贺州市总工会文化馆、农民工业余建筑安装工程的土建、安装工程”中的部分工程，各方当事人均未向法庭提交嘉亿公司与八达集团是否有分包关系的证据，也无证据证明八达集团将涉案工程分包给原告ＸＸ昆，但结合本案证据，总工会直接向嘉亿公司、张乐和支付涉案装修工程的工程预付款行为，可以推定涉案装修工程实际施工人为被告嘉亿公司，被告嘉亿公司、张乐和均未到庭参加诉讼，张乐和在《贺州市总工会大厦外墙装饰工程施工协议书》签字的行为是否为嘉亿公司授权委托行为，该院无法查清，该协议书上有嘉亿公司盖章及张乐和签名，根据合同相对性原则，被告嘉亿公司、张乐和作为共同的合同相对人，应作为本案的义务主体，共同承担合同约定的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，总工会作为业主，系涉案工程的发包人，亦是涉案工程的实际受益人，依法应在其尚欠承包方工程款范围内，承担补充清偿责任。
二、本案工程量及工程款的确定。《贺州市总工会大厦外墙装饰工程施工协议书》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律的规定，各方均应按合同的约定严格、全面履行各自的义务。本案中，原告与被告嘉亿公司、张乐和在协议书中对“外墙面积”工程造价约定为“730元/㎡”，且约定“结算时以本价为准，不包含税”，该约定是双方当事人真实意思的表示，该院对该约定予以支持。根据双方对工程量的统计，外墙面积（挂石面积，不含圆柱、不含西面装饰块及地下室出口加高处面积）为3522.07㎡（3559.04㎡－4.08㎡－32.89㎡），该项工程的工程款为2571111.1元（3522.07㎡×730元/㎡）。对石材浮雕、圆柱、线条板、阴角倒边项目，双方在合同没有明确约定价格，仅在完工后对上述工程量进行统计确认，未对合同的价格进行确认。该院认为，根据双方合同的履行情况及涉案工程完工后被告张乐和、嘉亿公司一直怠于与原告结算，且在原告向该院提起诉讼后，作为合同相对人的张乐和、嘉亿公司仍未与原告方一起对工程的单价进行确定。因双方均未在《结算确认书》上签名，原告为维护自身利益，据此委托有资质的汇业公司对涉案工程的工程总造价及部分工程的单价进行评估核算的行为并无不当，该院予以支持。汇业公司作为有资质的评估机构，其对上述工程的总价、单价作出的评估意见，结合原、被告对工程量的确认，认为汇业公司的意见与本案实际情况相吻合，该院对汇业公司作出的《竣工结算总价》中对工程单价的意见予以采信。根据原、被告所确定的工程量，参照汇业公司作出的《竣工结算总价》中对上述工程项目单价的意见，该院依法确定除外墙以外其他项目的工程款为：1、西面装饰块6517.19元（4.08㎡×1597.3元/㎡）；2、地下室出口加高石材12373.88元（32.89㎡×376.22元/㎡）；3、石材圆柱面151803.03（95.47㎡×1590.06元/㎡）；4、石材圆柱柱脚、柱顶84715.82元（26.23㎡×3229.73元/㎡）；5、挂石加工阴角线39235.20元（4904.4m×8元/m）;6、挂石装饰线条279060.7元（①600宽线条25.04m×580元/m=14523.20;②450宽线条36.04m×495元/m=17839.80元；③430宽线条120.58m×420元/m=50643.60元；④250宽线条328.06m×245元/m=80374.70元；⑤220宽线条17m×230元/m=3910元；⑥200宽线条166.47m×220元/m=36623.40元；⑦150宽线条109m×140元/m=15260元；⑧120宽线条53.50×120元/m=6420元；⑨100宽线条447.60m×110元/m=49236元；⑩60宽线条47m×90元/m=4230元）。上述六项工程款合计573705.82元。综上，被告应付原告的工程款总数为3144816.92元（2571111.1元+573705.82元），扣除被告已付工程款1046000元（646000元+400000元），被告尚应支付原告工程款2098816.92元。
根据原告ＸＸ昆与被告张乐和于2014年11月18日签字确认《贺州市工人文宫群楼花岗岩装饰工程预付款》的内容可知，税费及管理费系由被告嘉亿公司、张乐和在工程款中扣除5.99%的税费及3.55%的管理费。该院认为，上述《工程预付款》中对税费、管理费的约定，应属合同附件，与双方签订的《贺州市总工会大厦外墙装饰工程施工协议书》具有同等效力。根据上述约定，还应在被告尚欠原告的2098816.92元工程款扣除相应的税费和管理费，即应扣除税费125719.13元（2098816.92元×5.99%）、应扣管理费74508元（2098816.92元×3.55%），被告实际尚应支付原告工程款1898589.79元（2098816.92元－税费125719.13－管理费74508元）汇业公司作出的《竣工结算总价》中对脚手架的费用进行了明确，该院认为，原、被告双方对脚手架的费用没有另外进行约定计算，该费用应视为属“730元/㎡包干价”中，无需再另行计算。
三、被告是否有违约行为？应否支付原告逾期付款利息？本案中，诉辩的权利义务关系是合同关系，原告已依约履行了合同的主要义务，而被告张乐和、嘉亿公司在与原告确认工程量后，既未依约对工程的单价进行确认，也未按约定履行价款给付义务，被告对合同的履行已构成违约。原告主张被告应从2013年10月8日起按年利率6%支付工程利息的问题。该院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，被告于2013年9月8日对工程量进行确认后，一直怠于结算，根据双方合同第四条“其余工程款待验收合格后一个月内一次性付清”的约定，原告主张被告应从2013年10月8日起计付利息，予以支持，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至本案判决生效之日止。
综上，判决，一、被告张乐和、贺州市嘉亿房地产开发有限公司尚应共同支付原告ＸＸ昆工程款1898589.79元及利息（利息以1898589.79元为基数，中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年10月8日起计付至本案判决生效之日止）。二、被告贺州市总工会对上述款项在其欠付的工程价款范围内承担补充清偿责任。三、驳回原告ＸＸ昆的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人对一审认定的事实无异议。上诉
人嘉亿公司提交贺州市文化宫工程建设补充合同，证明涉案工程
发包方实际是贺州市总工会直接发包，不是上诉人嘉亿公司和张
乐和。
综合诉辩意见，各方当事人对一审认定的事实无异议，本院
予以确认。对上诉人异议的事实本院认定如下：上诉人嘉亿公司
提交贺州市文化宫工程建设补充合同，该合同为复印件，同时只
有一方签名，该合同尚未成立，无法证实上诉人嘉亿公司主张涉
案工程发包方实际是贺州市总工会的事实。
本院认为，贺州市总工会文化馆、农民工业余建筑安装工程的承包人虽是浙江八达集团，但实际施工人为嘉亿公司和张乐和。嘉亿公司和张乐和在该项目的施工过程中，将该工程的大厦外墙装饰工程转包给被上诉人ＸＸ昆。该事实通过一审合同签订以及相关款项的支付等有关证据予以证实。直至二审期间，上诉人嘉亿公司无证据证实发包人总工会直接向被上诉人ＸＸ昆支付过涉案工程款项，以及双方存在发包关系。嘉亿公司认为该工程与自己无关，是代总工会付款，由于总工会不予认可，嘉亿公司也未提交相关证据予以证实，该抗辩不成立。上诉人贺州市嘉亿房地产开发有限公司、张乐和应为涉案工程转包人。《贺州市总工会大厦外墙装饰工程施工协议书》即使无效，不影响被上诉人ＸＸ昆已是涉案工程实际施工人的事实，依据法律规定以及合同相对性原则，被上诉人ＸＸ昆可以向被上诉人贺州市嘉亿房地产开发有限公司、张乐和主张权利。一审判决由其双方承担支付工程余款的责任并无不妥，本院予以支持。
总工会作为涉案工程的业主，虽无书面材料反映其将涉案工程直接发包给嘉亿公司、张乐和或者浙江八达集团，但对涉案工程由被上诉人ＸＸ昆施工是知情的。总工会在被上诉人ＸＸ昆施工过程中并未提出异议，同时于2013年4月28日直接向嘉亿公司支付了“工人文化宫外装修工程预付款”50万元。视为总工会实际上是认可将涉案工程已发包给上诉人嘉亿公司、张乐和或者浙江八达集团的事实，也认可嘉亿公司、张乐和将涉案工程转包给被上诉人ＸＸ昆的事实。总工会在与浙江八达集团进行工程结算时应当包括涉案工程的价款，一审处理并不损害上诉人嘉亿公司的利益。上诉人贺州市总工会在本案中未提交相关证据，证实与被上诉人浙江八达建设集团有限公司进行了结算，并支付完毕所有工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决上诉人贺州市总工会应当在未付工程款内承担补充清偿责任符合法律规定。上诉人贺州市总工会上诉无理，本院予以驳回。
关于工程量问题。被上诉人ＸＸ昆一审提交汇业公司作出的《竣工结算总价》，主张自己完成的工程量和工程价款。《竣工结算总价》虽不是双方共同委托，但双方对相关施工工程量进行过统计，嘉亿公司虽未签字认可，但也未提出异议。同时，一审法院也并未完全采信《竣工结算总价》的意见，而是依据该意见，结合双方合同内容综合考量。上诉人认为工程价款与事实不符，但未提交证据予以推翻，对该主张本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张，不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44343元，由上诉人贺州市总工会负担21887元；由上诉人贺州市嘉亿房地产开发有限公司负担22456元。
本判决为终审判决。
审判长 凌丽琪
审判员 张依传
审判员 陈小坤
二〇一八年二月二日
书记员 陈先秀