山东省即墨市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）即民初字第4664号
原告烟台德信劳务有限公司（原名烟台二建劳务有限公司），住所地烟台市芝罘区建设路75号。组织机构代码：73371133-6。
法定代表人王九恒，董事长，住山东省烟台市芝罘区。
委托代理人唐国发，男，1967年12月17日，汉族，住四川省江油市。
被告青岛恒生源集团建设有限公司，住所地即墨市振华街87号。组织机构代码：16395052-9
法定代表人刘建超，总经理，住即墨市。
委托代理人孙丁斌，男，1983年3月21日出生，汉族，青岛恒生源集团建设有限公司职工，住青岛市市南区。
被告山东大众投资管理有限公司，住所地烟台市高新区金海路1001号。组织机构代码：77842637-9。
法定代表人王海青，董事长，住青岛市市南区。
委托代理人张景盛，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人王伟，山东德衡律师事务所律师。
原告烟台德信劳务有限公司（原名烟台二建劳务有限公司，以下简称德信公司）为与被告青岛恒生源集团建设有限公司（以下简称恒生源公司）、山东大众投资管理有限公司（以下简称大众公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年6月20日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员兰振福担任审判长并担任本案主审、审判员刘平平、人民陪审员于振芳参加评议的合议庭，于2015年1月8日、2015年9月17日、2016年1月22日公开开庭进行了审理，原告德信公司的委托代理人唐国发，被告恒生源公司的委托代理人孙丁斌，被告大众公司的委托代理人张景盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德信公司诉称，2010年10月15日，被告恒生源公司与被告大众公司签订了《建筑工程施工合同补充协议》，约定被告恒生源公司为被告大众公司承建位于山东商务职业学院教工住宅二期A5#、6#、7#、13#、14#及地下室工程。2010年12月8日，被告恒生源公司与原告德信公司签订《山东商务职业学院教工住宅二期工程劳务分包合同》，约定恒生源公司将承建被告大众公司山东商务职业学院教工住宅二期A5#、6#、7#、13#、14#及地下室工程中的劳务工程发包给原告施工，双方对工期、工程质量与验收、劳务报酬及支付、施工变更、工程保修等合同条款作了详细的书面约定。事后，原告按约定施工。2013年9月11日，原告德信公司与被告恒生源公司又签订《补充协议》，就工程质量、工程款支付等进行约定。事后，被告恒生源公司以被告大众公司未按约定付款为由未按双方约定付款，导致工程停工至今。两被告的违约行为侵害了原告德信公司的利益，为维护原告德信公司的合法权益，根据我国法律、法规的规定，请求依法判令：1、两被告偿付工程款480万元及逾期付款利息（暂计至2014年6月16日），计款490万元（实际欠劳务费6209469元）；被告负担本案的诉讼费用。在审理中，原告德信公司将诉讼请求第一项“判令两被告支付工程款490万元”变更为：“判令两被告支付工程劳务费9115558.86元、垫付的工程辅料及脚手架费用4605505.49元及逾期付款违约金1800000元，共计15521064.35元”。
被告恒生源公司未予书面答辩，在庭审中口头辩称，所欠原告劳务费数额6209469元无异议，但是根据双方签订的劳务合同，应扣除5%的质保金，恒生源公司应付的款项按照原告全部完工的劳务费用2300万元乘以5%，计款115万元，应予扣除，应付款为5059469元（6209469无－1150000元）。其他无异议。
针对原告德信公司增加的诉讼请求，被告恒生源公司口头辩称，对原告提交的二份证据真实性没有异议，对原告所追的诉讼请求无异议。但是原告主张的违约金数额过高。
被告大众公司书面答辩称，一、德信公司向大众公司求偿工程款的诉讼请求不成立。大众公司不是适格的主体，德信公司无权将大众公司列为共同被告，无权向大众公司求偿。2010年12月8日，恒生源公司与德信公司签订《山东商务职业学院教工住宅二期分包合同》，将恒生源公司承建大众公司的工程中的劳务工程分包给德信公司。该合同系恒生源公司与德信公司双方签订的合同，根据合同的相对性原则，恒生源公司未按约付款，德信公司应向恒生源公司求偿而非大众公司。二、恒生源公司与大众公司之间的建设工程施工合同尚未结算，大众公司并不拖欠恒生源公司工程款，应驳回对大众公司的诉讼请求。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”，对合同相对性进行了突破。现恒生源公司与大众公司之间就该工程尚未结算，大众公司已按照合同约定支付工程进度款，并不拖欠恒生源公司工程款。德信公司的诉讼请求应予以驳回。综上，德信公司无权向大众公司求偿，恳请贵院依法驳回德信公司的诉讼请求。
针对原告德信公司增加的诉讼请求，被告大众公司在庭审中口头辩称，原告德信公司提交的两份证据原件与复印件核对一致，对原告提交的证据我们不清楚，希望法院核实证据的真实性。
经本院开庭审理查明，确认如下事实：
一、被告恒生源公司与被告大众公司签订总包合同及合同履行的情况。
2010年8月26日，被告恒生源公司和被告大众公司订立了《山东商务职业学院教职工宿舍住宅二期工程施工合同补充协议》，约定了：一、工程名称：山东商务职业学院教职工住宅二期工程（A5、A6、A7、A13、A14）；二、工程地点：烟台莱山区马山工业园以西；烟威高速以南；三、工程概况：框剪结构，A5楼，28层，住宅建筑面积约10465.00平方米；A6楼，28层，住宅建筑面积约10465.00平方米；A7楼，28层，住宅建筑面积约9839.45平方米;A13楼，28层，住宅建筑面积约11112.12平方米;A14楼，28层，住宅建筑面积约11112.12平方米;地下室部分约14741.50平方米（地下室建筑面积为A5、A6、A7、A13、A14栋楼下部地下室，具体根据实际分界面积计算），总建筑面积约67735.19平方米；四、承包范围：A5、A6、A7、A13、A14栋楼住宅及地下室部分（根据现场实际情况分界）范围内建筑工程、安装工程、装饰工程（消防除外）等；五、合同造价：A5、A6、A7、A13、A14栋楼住宅及地下室部分：暂定9400万元（人民币），最终按实结算；双方还对工程结算、工程质量、款项支付、工期、违约责任等内容进行了约定。
日期为2010年12月9日的《施工中标通知书》，载明涉案工程的中标单位为恒生源公司。经报招投标监督部门备案，山东大众投资管理有限公司的山东商务职业学院新校区教工住宅二期工程，于2010年12月1日开标，该招标项目规模67735.19平方米，现确定你单位为施工承包中标单位。中标价为人民币（大写）柒仟壹佰陆拾捌万贰仟壹佰陆拾伍元零叁分（￥71,682,165,03），中标工期自接到招标人开工令之日起开工23个月内竣工；工程质量按现行《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及相关专业质量验收规范验收，质量必须达到合格等级。承包范围：建筑工程施工及保修全过程。承包方式：建设单位不肢解发包，总承包单位不得转包。恒生源公司收到中标通知书后，请于2011年1月8日17:00时前到山东大众投资管理有限公司与招标人签订建筑工程施工承包合同。总承包合同及专业分包、劳务分包合同签订后7日内报招投标监督部门备案。
2010年12月13日，被告恒生源公司与被告大众公司订立了《建设工程施工合同》，合同约定：一、工程概况：工程名称：山东商务职业学院新校区教工住宅二期工程。工程地点：烟台高新区（威海路东侧，纬一路南侧）。工程内容：框架结构，28层，建筑面积67735.19m2。资金来源：自筹；二、工程承包范围：土建、装饰、安装（水、电、暖及消防通风）；三、工程质量标准：合格；四、合同价款￥：71682165.03元；五、合同价款及调整：1.本合同价款采用固定价格合同方式确定。1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除地震、战争及其他不可抗力的自然灾害以外的所有风险。风险范围以外合同价款调整方法：由双方协商确定；六、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：恒生源公司应于每月25日前，将本月完成的工程进度款拨款申请提报给大众公司或监理工程师（附进度结算书），审核无误后，大众公司于次月10前将70%的工程进度款支付给恒生源公司，工程收工验收合格后付至工程造价的95%，留5%作为质保金，质保期满后10日内无息付清：七、工程变更：若有变更，大众公司以书面形式通知恒生源公司、工程师在收到恒生源公司提交的工程量变更后14天内予以审核；八、竣工验收：恒生源公司提供竣工图的约定：恒生源公司应在竣工验收后30日内将完整的一套资料交烟台市档案馆（由恒生源公司负责并承担费用），并将档案移交签证交大众公司，同时交给大众公司二套由档案馆确认的完整资料（含竣工图）；九、质量保修期：1、土建工程为2年，屋面防水工程为5年。2、电气管线、上下水管线安装工程为2年。3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；十、质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，金额为3580000元。十、质量保修金的返还：大众公司在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还恒生源公司。
合同签订后，恒生源公司进行了施工建设。恒生源施工过程中，双方因工程资金、进度等具体事宜产生矛盾，恒生源公司于2013年9月底停止施工，工程处于停滞状态。大众公司在恒生源公司施工期间支付了部分工程款项，双方未对恒生源公司施工部分的工程价款进行确认。
2014年6月10日，被告大众公司向被告恒生源公司送达了《解除合同通知书》，载明：“青岛恒生源集团建设有限公司：由贵司承揽的我公司山东商务职业学院新校区二期工程项目，贵司违反合同没有在约定的期限内完工。虽经我公司多次催促工期（包括在庭审中郑重要求尽速恢复施工），但贵司仍置若罔闻。据此，我司特正式函告贵司：自即日起解除与贵司的建筑工程施工合同，由此引发的一切后果由贵司负担。”
恒生源公司就工程款及利息问题向烟台市中级人民法院提起诉讼。烟台市中级人民法院于2015年1月20日作出了（2014）烟民一初字第53号民事调解书。该调解书确认了大众公司实际应付恒生源公司款项总额为91606040元，大众公司已付恒生源公司工程款65983465元，二者相互扣减后，还有涉案工程尾款25622575元未付，对此双方均无异议。因大众公司未履行（2014）烟民一初字第53号民事调解书对其确定的义务，恒生源公司向烟台市中级人民法院申请强制执行，在执行中，烟台市中级人民法院依法委托公开拍卖了大众公司所有的土地使用权，拍卖得款12547507元，该拍卖款已给付被告恒生源公司。2016年1月26日烟台市中级人民法院作出了（2015）烟执字第189-5号执行裁定书，裁定：终结本院（2015）烟执字第189号执行案件本次执行程序。
二、被告恒生源公司与原告德信公司签订分包合同及分包合同履行的情况。
2010年12月18日，被告恒生源公司与原告德信公司订立了《建设工程施工山东商务职业学院教职工宿舍住宅二期工程劳务分包合同》，约定：1、劳务分包工作对象及提供劳务内容：工程名称：山东商务职业学院教职工住宅二期工程A5#、6#、7#、13#、14#及地下室。工程地点：烟台莱山区马山工业园以西；烟威高速以南。承包范围：图纸范围内的除柔性防水、刮腻子、门窗安装、楼梯（阳台）栏杆、水电暖安装、涂料外的所有内容。承包内容有：机械回填不到位和配合机械回填所用零工（主楼内土方用工超过60工作日时，按实签证）以及基坑清理、基坑排水、基坑清雪、土建图纸范围的预留洞口及所有洞口的二次修补、厨房、卫生间排气道安装及周边封堵（不包括水电暖预留洞口）、梯厅及梯洞口的修理及各种集水坑盖板制作、水沟槽篦子安装、地下暖气沟各分项工程、室外散水及踏步台阶坡道、门窗堵缝等（不包括建筑物两米外的室外工程内容）；2、工程日期：开工日期：2010年（以基础垫层开始为准）竣工日期：2012年，合同工期总日历天数517天（日历工期，包括所有的节假日在内，本工期含业主及恒生源公司指定分包工程内容）。主体及二次结构：在2011年12月30日前完成，超期罚款，每延误一天，总包单价扣减0.1元/建筑平方米。塔吊、施工电梯、地泵的使用，超工期时德信公司负担费用，（恒生源公司及业主原因除外）；3、质量标准：工程质量：一次性验收合格。按照国家现行施工质量验收规范及标准和现行省、市验收相关文件及标准执行；4、项目经理：恒生源公司委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为王军晓，职务：项目经理；德信公司委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为唐国发，职务:项目经理；5、劳务报酬：本工程的合同价款按建筑面积包干综合单价：地下室按380元/m2、地上部分按370元/m2。甲乙双方价格确定后，德信公司不得以任何借口、理由提出在施工过程中追加单价或调整单价，不得以任何借口、理由停工，若每发生一次，恒生源公司有权扣除合同单价50%计费，并终止合同，德信公司承担违约责任等。双方还对其他事宜进行了约定。
2013年9月11日，被告恒生源公司与原告德信公司订立了《补充协议》，约定：一、工程质量应当一次性验收合格。德信公司施工内容完成后，经恒生源公司初验达到规定的质量标准后，报业主验收，由业主邀请当地质量建筑工程质量监督站及有关单位评定工程质量是否合格，最终评定结果以业主验收结论为准。如质量达不到要求，德信公司应当按照验收提出的意见返修，并在规定期限内完成，直至质量合格。因德信公司工程质量不合格给恒生源公司造成工期延误和经济损失的，由德信公司承担；二、工程款支付：依据恒生源公司与业主2010年8月26日签订的《工程施工合同补充协议》约定的付款方式及期限按照工程形象进度付款。地下室砼顶板完成合格后，德信公司应在7日内作出工作量核算，恒生源公司按核定值的75%支付工程款；主体结构完成至14层（1-14层），德信公司应在7日内作出工程量核算，恒生源公司按核定值的75%支付工程款；主体封顶并经质监站验收合格，德信公司应在7日内作出工程量核算，恒生源公司按核定值的75%支付工程款。装修阶段付款：完成装修阶段工程量的50%时，德信公司应在7日内作出工程量核算，恒生源公司按核定值的60%支付。工程竣工验收合格后，德信公司应在7日内作出工程量核算，恒生源公司付至核定值的80%。双方核对工程结算提交业主审核后，一个月内付至核定值的95%。业主审计定案后留下5%作为工程质量保修金，余款付清，保修金满两年无质量7日内无息结清；三、双方在合同执行过程中发生争执，应友好协商解决，协商不成，双方均可向恒生源公司所在地人民法院起诉；四、本协议生效后，即成为《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：GF-2003-0214）不可分割的组成部分，与《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：GF-2003-0214）具有同等的法律效力。有内容不一致之处，以本补充协议为准；五、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。自甲、乙双方签字（盖章）之日起生效。
《2014.1.13烟台商务职业学院劳务工程量结算表》上面确认：德信公司的工程劳务费9115558.85元。原告德信公司和被告恒生源公司对该工程劳务费均予以认可。
原告德信公司与被告恒生源公司于2014年1月16日签署的《工程辅材、脚手架租赁结算单》上面确认：工程辅材、脚手架租赁垫付的工程辅料及脚手架费用4605505.49元。原告德信公司和被告恒生源公司均认可款额。
2014年4月20日，被告恒生源公司与原告德信公司签订了《补充协议》，双方就2014年1月16日签字确认的《烟台商务职业学院劳务工程量结算表》，达成补充协议：1、截止到2014年1月16日，恒生源公司总共欠付德信公司劳务费9115558.85元，垫付工程辅材及脚手架费用4605505.49元，共计13721064.34元。2、恒生源公司于2014年6月30日前内支付德信公司人民币6000000元，余款7721064.34元恒生源公司于2014年10月15日前付清。3、若恒生源公司上述款项任何一笔逾期支付，则应按未付款数额每日万分之三的标准向乙方支付违约金。
在审理中，被告恒生源公司同意被告大众公司将其所欠的工程款，直接向原告德信公司支付。
原告德信公司持有《建筑业企业资质证书》，注册资本金：60万元；主项资质等级：砌筑作业分包壹级；承包工程范围：砌筑作业分包一级企业，木制作业分包一级企业，钢筋作业分包一级企业、脚手架作业分包一级企业。
原告恒生源公司持有《建筑业企业资质证书》，注册资本金：5000万元；主项资质等级：房屋建筑工程施工总承包壹级；承包工程范围：房屋建筑工程施工总承包壹级，钢结构工程专业承包壹级。
上述事实，有原告德信公司提交的《解除合同通知书》、（2014）烟民一初字第53号民事调解书、《建设工程施工山东商务职业学院教职工宿舍住宅二期工程劳务分包合同》、《补充协议》、《2014.1.13烟台商务职业学院劳务工程量结算表》、《工程辅材、脚手架租赁结算单》、《建筑业企业资质证书》，被告恒生源公司提交的《山东商务职业学院教职工宿舍住宅二期工程施工合同补充协议》、（2015）烟执字第189-5号执行裁定书、《建筑业企业资质证书》，被告大众公司提交的《施工中标通知书》、《建设工程施工合同》，以及当事人的陈述笔录在案为凭，并经当事人质证和本院审查，可以采信。
本院认为，被告大众公司与被告恒生源公司签订的建设工程施工合同、被告恒生源公司与原告德信公司签订的分包合同均系各方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点是：一、被告恒生源公司应付工程款及逾期付款违约金数额的确定；二、被告大众公司是否应向原告德信公司承担支付工程款的责任。根据各方当事人的诉辩主张，本院分别评判如下：
一、被告恒生源公司应付原告德信公司工程款及逾期付款违约金数额的确定。
（一）应付工程款的数额。经原告德信公司和被告恒生源公司双方确认：被告恒生源公司应付德信公司的工程劳务费9115558.85元、工程辅料及脚手架费用4605505.49元，计款13721064.34元。原告德信公司和被告恒生源公司对该款额均无异议。同时双方在2014年4月20日签署的《补充协议》中约定：恒生源公司于2014年6月30日前内支付德信公司人民币6000000元，余款7721064.34元恒生源公司于2014年10月15日前付清；若恒生源公司上述款项任何一笔逾期支付，则应按未付款数额每日万分之三的标准向乙方支付违约金。被告恒生源公司未按《补充协议》的约定履行付款义务，因此被告恒生源公司应支付原告德信公司工程款13721064.34元。
（二）违约金数额的确定。根据查明的事实，被告恒生源公司应付德信公司的工程劳务费、工程辅料及脚手架费用计款13721064.34元。同时双方在2014年4月20日签署的《补充协议》中约定：恒生源公司于2014年6月30日前内支付德信公司人民币6000000元，余款7721064.34元恒生源公司于2014年10月15日前付清；若恒生源公司上述款项任何一笔逾期支付，则应按未付款数额每日万分之三的标准向乙方支付违约金。双方签署的《补充协议》是双方真实的意思表示，双方应严格按照协议的约定履行。被告恒生源公司未按《补充协议》的约定履行付款义务，被告恒生源公司应按照补充协议中：“若恒生源公司上述款项任何一笔逾期支付，则应按未付款数额每日万分之三的标准向乙方支付违约金。”的约定，被告恒生源公司应支付原告德信公司逾期付款违约金，原告德信公司主张违约金1800000元符合法律规定，本院予以支持。
二、被告大众公司是否应向原告德信公司承担支付工程款的责任。
本院认为，法院生效调解书确认了大众公司实际应付恒生源公司款项总额为91606040元，大众公司已付恒生源公司工程款65983465元，二者相互扣减后，还有涉案工程尾款25622575元未付。在执行中，法院拍卖大众公司所有的土地使用权得款12547507元，该拍卖款被告恒生源公司已收取，被告大众公司还应支付被告恒生源公司工程款13075068元。2016年1月26日烟台市中级人民法院作出了（2015）烟执字第189-5号执行裁定书，裁定：终结本院（2015）烟执字第189号执行案件本次执行程序。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，鉴于被告恒生源公司申请执行被告大众公司的执行案件，已终结执行，被告恒生源公司同意被告大众公司直接向原告德信公司支付的工程款。因此，本案被告大众公司在欠付工程价款13075068元的范围内对原告德信公司承担直接支付欠付工程价款的责任。被告大众公司在欠付工程价款的范围内承担全部责任后，再无须向被告恒生源公司承担责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、被告青岛恒生源集团建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告烟台德信劳务有限公司工程款13721064.34元；
二、被告青岛恒生源集团建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告烟台德信劳务有限公司逾期付款违约金1800000元；
三、被告山东大众投资管理有限公司在欠付被告青岛恒生源集团建设有限公司工程价款13075068元的范围内对原告烟台德信劳务有限公司承担直接支付欠付工程价款的责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费114926元（原告预交），及诉讼保全费5000元，均由被告青岛恒生源集团建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 兰振福
审 判 员 刘平平
人民陪审员 于振芳
二〇一六年三月十六日
书 记 员 张 丽
附法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
2、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”