湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第671号
上诉人（原审被告、反诉原告）：于建奇，男，汉族，福建省沙县人。
委托代理人：刘薇，湖北文喆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：欧阳凯，男，汉族，湖北省赤壁市人。
委托代理人：张四明，湖北君泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北赤岸融资担保有限公司。
法定代表人：王中平，该公司董事长。
上诉人于建奇与被上诉人欧阳凯、湖北赤岸融资担保有限公司（以下简称赤岸公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第1327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，于建奇承建赤岸公司办公楼装修工程后，将其室内装修部分分包给欧阳凯施工，工程完工后，欧阳凯与于建奇于2014年1月28日对欧阳凯施工工程款总额、已付工程款、下欠工程款进行结算，于建奇向欧阳凯出具说明1份：“赤岸担保公司装修总金额141万元，甲方已支付120万元尚欠21万元整，甲方于建奇”。欧阳凯以于建奇及赤岸公司拒付工程余款21万元为由诉至原审法院，请求判令于建奇、赤岸公司偿付工程款21万元。
本案在审理过程中，于建奇提起反诉，要求欧阳凯给付双方约定提成款余额9万元。
同时查明，欧阳凯在庭审中自认收到赤岸公司王中平（王总）于2013年11月9日及2013年11月15日分两次通过网银转账共20万元，但认为该款计算在此后其与于建奇2014年元月28日工程完工之后结算时向于建奇出具的总收条120万元之内。且经赤岸公司王中平证实该网银转账20万元在欧阳凯装修工程未完之前已告知了于建奇。
原审认为，本案争议焦点为赤岸公司王中平经网银付欧阳凯20万元是否包含在欧阳凯向于建奇出具的120万元收条之内。于建奇认为，其经手以现金及转账方式付欧阳凯120万元，欧阳凯起诉到法院后，才通过赤岸公司王中平得知其此前已支付20万元工程款给欧阳凯，该王中平转账20万元不包括在120万元收条之内，而赤岸公司王中平证实，该20万元网银转账在欧阳凯工程未完工之前已告知了于建奇；欧阳凯认为，工程完工后于建奇与欧阳凯结算时，已知晓赤岸公司王中平代其付款20万元的事实，且于建奇付款明细已提交法庭，于建奇出具120万总收条应包含赤岸公司王中平代于建奇向欧阳凯支付的款项20万元。结合本案相关证据及事实，欧阳凯对王中平代付20万元的陈述意见，予以支持。于建奇反诉要求欧阳凯支付提成款9万元，因其未提供证据证明，故该反诉理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）于建奇于本判决生效后立即向原告欧阳凯（反诉被告）支付装修工程款21万元。二、驳回原告欧阳凯（反诉被告）要求被告赤岸公司承担支付义务的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）于建奇的反诉。本案本诉案件受理费4450元，反诉费2050元共6500元由被告（反诉原告）于建奇负担。
原审判决送达后，于建奇不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据取舍有失偏颇，判决显失公正。1.原判认定赤岸公司王中平支付给欧阳凯的20万元包含在欧阳凯向于建奇出具的120万元收条之内，属认定事实不清。2.原审判决未认定欧阳凯欠于建奇9万元提成款的事实，在证据取舍上有失偏颇。实际上于建奇已向欧阳凯支付工程款120万元，赤岸公司另外又支付给欧阳凯20万元；关于工程提成款，欧阳凯承认了其应当支付并已支付12万元的事实，且对提成比例及提成数额并未否认。因此，原审判决认定事实不清，并判决驳回于建奇的反诉请求不公。二、原审法院在本案审理过程中严重违反诉讼程序。1.原审判决时间为2015年4月20日，但作为认定事实依据的王中平的调查笔录时间为2015年6月12日，严重违反诉讼程序；2.在欧阳凯已认可向于建奇支付了12万元工程提成款的事实后，原审法院并未向其进一步调查询问相关的具体情况，却以于建奇未提交证据为由，驳回其反诉请求，侵害了于建奇的诉讼权益。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判，并由欧阳凯承担本案诉讼费用。
被上诉人欧阳凯答辩称，一、赤岸公司办公楼的所有装修工程系欧阳凯承接施工是事实。该工程总工程款141万元，已支付工程款120万元（含王中平支付的20万元），事实清楚。二、赤岸公司办公楼装修的发包人为赤岸公司，并非于建奇转包给欧阳凯。欧阳凯认可于建奇收取提成款12万元，说明于建奇在该装修合同中实际系居间介绍人，发包人应该是赤岸公司。考虑到王中平与于建奇系同乡，有人支付工程款即可。
被上诉人赤岸公司未作答辩。
二审经审理查明，于建奇与赤岸公司法定代表人王中平口头约定承建公司办公楼装修工程后，又与欧阳凯口头约定将其室内装修工程分包给欧阳凯施工。三方的正常付款方式是赤岸公司与于建奇结算付款，于建奇与欧阳凯结算付款。于建奇通过银行转账的方式分五次向欧阳凯支付了87.5万元，即2013年5月6日汇款15万元、2013年7月8日汇款30万元、2013年8月1日汇款20万元、2013年8月24日汇款10万元、2014年1月28日通过银行付款12.5万元。但2013年年底，因工人工资急于给付，欧阳凯多次致电、发短信给王中平讨要工程款，于是王中平分别于2013年11月9日、11月15日通过转账的方式向欧阳凯转账支付了工程款共计20万元，王中平认为该款待其与于建奇结算工程款时扣减。综上，欧阳凯通过银行转账方式获得的工程款共计107.5万元。
同时查明，2014年元月28日，欧阳凯与于建奇进行工程结算，于建奇向欧阳凯出具“赤岸担保公司装修总金额141万，壹佰肆拾壹万元整，甲方已支付120万，尚欠21万元整”的条据。当天，欧阳凯向于建奇出具内容为“今收到于总工程款人民币壹佰贰拾万元整.（120万元）”的收条。现欧阳凯认为120万元已付款的组成，除于建奇通过银行转账付款87.5万元、王中平付款20万元外，还包括于建奇收取的工程中介费12.5万元。于建奇认为120万元，除通过银行转账付款87.5万元外，还通过现金支付20.5万元，以及欧阳凯应向其支付的工程提成款12万元，不包括王中平给付的20万元。
一审认定的其他案件事实与二审查明的事实一致，本院继续予以确认。
本案双方当事人争议的焦点问题：
一、关于建设工程施工合同的效力问题。
本院认为，装修装饰工程属于建设工程，在本案审理过程中，欧阳凯未能提交有关资质方面的证据，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质的合同无效”之规定，其与于建奇以口头形式订立的建筑工程装饰装修施工合同为无效合同。但因欧阳凯已按该施工合同履行了合同义务，工程也已交付使用，且与于建奇又进行了工程的最终结算，因此，欧阳凯请求支付工程款的诉讼请求应予支持。
二、关于于建奇是否差欠欧阳凯工程款21万元的问题。
本院认为，对于工程款结算总数额为141万元，各方均无异议。但对已给付工程款的数额存在争议，于建奇认为2014年元月28日结算凭证中的已付款120万元，不包含王中平支付的工程款20万元，而欧阳凯认为包含王中平支付的20万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“谁主张，谁举证”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，双方均应根据自己主张举证。本案中，欧阳凯提交了与于建奇结算的凭证，明确截止2014年元月28日已收到工程款120万元，现于建奇对已付工程款数额提出异议，认为截止2014年元月28日已付工程款140万元，为此其应承担付款人对付款行为的举证责任。但经审查，1.赤岸公司的法定代表人王中平直接向欧阳凯支付20万元工程款的时间是2013年11月9日、11月15日，是在2014年1月28日于建奇与欧阳凯结算之前；2.王中平明确表示向欧阳凯付款20万元时，于建奇不知道，但在工程完工之前其已告知于建奇；3.于建奇称2014年元月28日结算确认付款120万元包含现金支付20.5万元，欧阳凯并不认可，而二审审理过程中，问及现金支付的时间、地点，于建奇的委托代理人表示并不清楚，亦并未举证证明现金支付的事实；4.双方的工程款的给付方式一直系通过银行转账付款，20.5万元的现金付款方式与双方给付习惯并不一致。因此，于建奇提交的证据不足以证明2014年1月28日结算凭证中的已付款120万元未包含王中平支付的工程款20万元。于建奇向欧阳凯出具的结算凭证，系双方因清算而形成的一种新的债权和债务关系，于建奇应依约向欧阳凯支付下欠工程款。
三、关于欧阳凯是否应向于建奇支付工程提成款9万元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。于建奇称双方口头约定按总工程款的15%给付提成款，欧阳凯对此并不认可，仅承认在结算120万元已付款时，于建奇已强行抵扣了提成款12.5万元。因此，认定提成15%的口头协议是否真实有效关键是要证明该口头协议的存在，对此，于建奇除口头陈述外并未提交其他证据予以证明，故对其该主张不予支持。
四、原审程序是否违法。
本院认为，原审法院向赤岸公司王中平作调查笔录的时间为2015年6月12日，开庭时间为2015年6月18日，在庭审过程中，各方当事人均对王中平的调查笔录进行了质证。原审判决书的落款时间出现笔误，原审法院已通过民事裁定书进行了更正。
综上，上诉人于建奇的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人于建奇负担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一六年七月十三日
书记员 章 婷
附：相关法律和司法解释条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；