湖南省溆浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1224刑初152号
公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
被告人汪光清，男，1966年2月18日出生，汉族，湖南省新化县人，小学文化，务农；因涉嫌犯诈骗罪，于2017年1月18日被刑事拘留，2017年2月24日被逮捕；现羁押于溆浦县看守所。
溆浦县人民检察院以湘溆检公诉刑诉[2017]150号起诉书指控被告人汪光清犯诈骗罪，于2017年5月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月28日、7月19日公开开庭对本案进行了审理。溆浦县人民检察院指派代理检察员刘剑坤出庭支持公诉，被告人汪光清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省溆浦县人民检察院指控：
1、2015年1月8日，被告人汪光清以转包怀邵衡铁路隆回段一个标段的涵洞施工工程给肖某某、谢某某、周某三人为名，骗取了被害人肖某某、谢某某、周某三人共18万元。
2、2015年2月17日，被告人汪光清以帮肖某某承包安化县烟溪镇一个道路工程为名，骗取了被害人肖某某5万元。2015年4月28日，被告人汪光清以与肖某某合伙承包安化县奎溪镇一个“尾矿处理池大坝”工程为名，骗取了被害人肖某某10万元。2015年6月2日，被告人汪光清在隆化县一汽车修理厂取车时以身上携带现金不够为由，让肖某某替其“垫付”了汽车修理费1.5万元。2015年6月18日，被告人汪光清以其资金周转出现困难为名，向肖某某“借款”7.5万元。
3、2015年7月23日，被告人汪光清以其长沙有套房子过户急需用钱为名，向谢某某“借款”5万元。
4、2015年，被告人汪光清以帮丁某某购买挖机为名，骗取被害人丁某某挖机首付款19万元；以帮丁某某购买政府拍卖车辆为名，骗取被害人丁某某购车款6万元；但实际上根本没有帮被害人丁某某购买挖机和车辆。被告人汪光清还以将溆浦县低庄镇枫林村一土石方工程的附属设施承包给丁某某、王某某等人为名，骗取了被害人丁某某、王某某等人施工材料款25.7万元；另外，被告人汪光清还陆续向丁某某“借款”5.15万元。
5、2015年5月份，被告人汪光清以与曾某某、雷某合伙承包安化县奎溪镇喳矿厂一引水隧道工程为名，骗取了被害人曾某某、雷某共30万元。
该院就上述所控事实向法院提交了被害人陈述、被告人供述及相关书证等证据，该院认为，被告人汪光清以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定对被告人定罪量刑。
被告人汪光清对公诉机关指控的罪名没有异议，但对公诉机关指控的诈骗金额有异议，认为在案发前其已返还了被害人部分财务，该财物不应计入涉案金额。
经审理查明：被告人汪光清为非法占有他人财物，虚构转包工程、为他人购买车辆等事实，多次骗取被害人财物，具体事实分述如下：
1、2015年1月8日，被告人汪光清以转包怀邵衡铁路隆回段一个标段的涵洞施工工程为名，骗取了被害人肖某某、谢某某、周某每人6万元人民币，共计18万元。
2、2015年2月17日，被告人汪光清以帮肖某某承包安化县烟溪镇滑板溪一个道路工程为名，骗取了被害人肖某某5万元人民币；2015年4月28日，被告人汪光清以与肖某某合伙承包安化县奎溪镇一个“尾矿处理池大坝”工程为名，骗取了被害人肖某某10万元人民币。
3、2015年，被告人汪光清以帮丁某某购买挖机为名，骗取丁某某挖机首付款19万元人民币；以给丁某某购买政府拍卖车辆为名，骗取丁某某购车款6万元人民币，而被告人汪光清并未购买挖机和车辆。后被告人汪光清又以将溆浦县低庄镇枫林村一土石方工程的附属设施承包给丁某某、王某某等人为名，要丁某某、王某某等人交施工材料款25.7万元，而被告人汪光清并未用该款购买施工材料。所得赃款被被告人挥霍。
4、2015年5月份，被告人汪光清以与曾某某、雷某合伙承包安化县奎溪镇喳矿厂一引水隧道工程为名，分别骗取了被害人曾某某、雷某各15万元。
综上所述，被告人汪光清以各种名义多次骗取被害人现金达113.7万元。立案前，被告人汪光清退还了周某人民币6万元、肖某某人民币3.8万元、谢某某人民币6.4万元、曾某某人民币5.4万元、雷某人民币6万元，合计共退还被害人人民币27.6万元。
2016年10月，被害人肖某某、谢某某、丁某某、王某某、曾某某、雷某等人先后向公安机关报案，溆浦县公安局遂对被告人汪光清进行上网追逃。2017年1月18日，被告人汪光清在长沙市被公安机关抓获。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：
1、被害人的陈述：
①被害人肖某某的陈述，证明：2014年12月的时候，他给谢某某和周某讲，有一个叫汪光清的老板准备将其在怀邵衡铁路工程隆回段承包的一个标段的涵洞转包出去，于是，谢某某和周某就与他一起去找汪光清打算承包该工程，汪光清让他们支付20万元的好处费，他们答应了。2015年1月8日，他和谢某某、周某三人每人凑了6万元到烟溪把18万元钱交给了汪光清，汪光清答应将工程转包给他们做，并说春节过后就可以开工了，但工程一直没有开工。他就让汪光清给他们找点事做，后来汪光清安排他到溆浦县低庄镇枫林村去建一个硅酸钾矿场的附属工程，他因没有资金就没有同意，后来汪光清安排谢某某去做了。2015年7月底，谢某某到低庄枫林村做工程，但谢某某在低庄只做了一个多月，因为资金问题就没有做了，后来这个工程又由湖北一个叫丁某某的人接着做。
2015年2月份，汪光清跟他说，准备将手中一安化县烟溪镇滑板溪村的道路工程转包给他，让他给汪光清5万元钱，他就给汪光清打了5万元钱。打完钱后，他一直没等到汪光清说工程开工的消息，期间，汪光清还以镇领导不在家，合同签不了为由不与他签订合同。直到2015年4月份，他一直催促汪光清开工，汪光清又对他说在奎溪找到一个“尾矿处理池大坝”工程项目，让他出10万元的招投标费用，二人一起合伙做，于是他又给汪光清10万元钱。此后，他一直问汪光清有关工程的事，但汪光清一直以各种理由搪塞他。肖某某多次要求汪光清退还其财物，但汪光清仅退还其3.8万元。
②被害人谢某某的陈述，证明：被告人汪光清以将怀邵衡铁路隆回段一涵洞工程转包给谢某某、肖某某、周某三人为由，于2015年1月8日，骗取了谢某某、肖某某、周某三人共18万元。谢某某在发现自己被骗以后，多次要求汪光清退还其被骗财物，但汪光清仅退还其6.4万元。谢某某还证明了被告人汪光清以承包渣矿引水渠道工程为名，骗取了曾某某和雷某共30万元的事实。
③被害人丁某某的陈述，证明：2015年3月份，他小舅子张建斌打他电话，说从汪光清那里承包了溆浦县低庄镇枫林村一个土石方工程。他听说后就赶到安化县烟溪镇，经张建斌介绍与汪光清认识。汪光清答应将其在低庄枫林村一个土石方工程承包给张建斌做，他听后就想买台挖机放在张建斌工地上挖土石方，汪光清就让他把钱给汪光清，由汪光清负责帮他买挖机。于是，他先后分两次给汪光清付了19万元钱。但工程一直没开工，挖机也没有买回来。10月份，汪光清对他和张建斌讲西南矿业来了几个领导，说工程还要继续做下去。他就让汪光清把这个工程转由他接着做，汪光清答应了，让他先交20多万元买材料，承诺竣工后给他付148万元。于是，他就邀约了王某某、张朝喜、姚兴华等人合伙一起开工做围墙和项目部的工程，从2015年10月15日至11月20日，他们给汪光清陆续转账或给现金共计25.7万元，汪光清一直推脱没有给他们买材料，直到2016年9月14日，汪光清才给他们打了一张25.7万元的借条。后来汪光清手机就关机，一直联系不上了。他们跟汪光清承包这项工程没有签订合同，当时商谈时汪光清口头上说这个工程是为西南矿业冶炼厂的土石方工程做项目部和机器维修车间的，他们什么手续都没见过，他看过汪光清做这个工程的地租地合同，是汪光清以个人名义从低庄镇枫林村村支书张支书那里租的。除了买挖机19万元外，汪光清还答应帮他买台车，为此他给了汪光清6万元钱。
④被害人王某某的陈述，证明：2015年10月，他老表丁某某跟他说湖南省溆浦县低庄镇枫林村有个土石方工程前期临建，叫他一起投资做，他就联系了姚兴华等人一起合伙做这个工程。听丁某某介绍，汪光清曾将这个土石方临建工程之前交给一个姓谢的包工头做，姓谢的包工头把工地上的围墙和厨房建好了，后因为资金不足而停建，现由他们做这个工程的后续临建。经过现场查看，他们认为这个工程可以包下来做。于是他和丁某某到安化烟溪找汪光清谈包工程的事情，汪光清同意把工程包给他们做，但是工程所需要的材料全部由汪光清购买，让他们给汪光清交20多万元材料购买费，他们也同意。后来他就按照与汪光清的口头协议，通过银行转账的方式先后给汪光清付了25.7万元。他们进入工地开工后汪光清没有给工地买材料，也没给他们一分钱。他们催汪光清签合同，汪光清也以各种理由不肯签。
⑤被害人雷某、曾某某的陈述，共同证明：2015年5月份，被告人汪光清以与雷某、曾某某合伙做安化奎溪镇矿厂一条引水隧道工程为名，先后分两次骗取了雷某、曾某某二人共30万元。后在雷某、曾某某向汪光清极力追讨被骗资金的情况下，汪光清退给了雷某6万元，退给曾某某5.4万元。被害人雷某陈述还证明了2016年9月底10月初时，其与曾某某、谢某某、丁某某等人向汪光清追讨还钱时，汪光清承认工程是捏造的。
2、证人证言
①证人张甲的证言，证明被告人汪光清答应帮丁某某买一台挖机，丁某某给了汪光清购买挖机的首付款19万元；
②证人张乙（系低庄镇枫林村村支部书记）的证言，证明：2015年上半年，“汪老板”找到他，说想在枫林村租一块地放一些机器设备，后来“汪老板”租他家的地5年，并支付了前三年的租金共15000元。之后他和他儿子张甲与“汪老板”及“汪老板”同事四个人签订了合同，合同上签的是他儿子和“汪老板”同事的名字贺益谋。这块地一直都没有放什么机器设备，“汪老板”租地后请人在租地上修了围墙、厕所和厨房，没干别的。
③证人张甲的证言与证人张乙的证言能相互印证。
④证人宁某某（中铁五局四处一分部书记）的证言，证明：中铁五局在湖南省隆回县有一怀邵衡铁路项目，项目共计22.6公里，都在隆回县境内，该项目发包给70多个单位建设，都签了合同，均为劳务分包合同。他不认识汪光清，也没有把项目发包给汪光清。
⑤证人强某某（中铁五局四处一分部工程项目经理部负责人）的证言，证明其在隆回县修建邵衡铁路项目工作，项目部没有与汪光清签订任何合同。
3、案发后，在公安机关组织的混合辨认中，被害人丁某某、王某某、雷某、谢某某均指认被告人汪光清就是骗其财物的行为人；证人张建斌指认出被告人汪光清就是骗丁某某钱的人；证人张乙、张甲均指认出被告人汪光清就是租地的“汪老板”，有辨认笔录在卷佐证。
4、相关书证
①户籍管理机关出具的户籍资料，证明被告人汪光清作案时已达到完全刑事责任年龄；
②公安机关出具的抓获经过1份，证明被告人汪光清于2017年1月18日在长沙市岳麓区麓景路佳星宾馆被长沙警方抓获；
③溆浦县公安局侵财犯罪侦查大队出具的情况说明、溆浦县国土资源局低庄镇国土资源所出具的证明各1份，证明经侦查机关调查以及国土部门证明，低庄镇枫林村自2012年起，没有任何单位及个人申请过办厂用地事宜；
④湖南安化渣滓溪矿业有限公司出具的证明，证明该公司于2010年开工修建了1100米的“壤溪河引水渠道掘进工程”，工程施工单位为湖南省怀化井巷工程有限公司，2014年11月至2016年5月期间修建的“石板冲选矿厂尾矿库工程”，施工单位为湖南核工业建设有限公司，2015年以后没有修建“引水渠道工程”和“尾矿处理池大坝工程”；
⑤中铁五局第四工程有限责任公司出具的证明，证明该公司下属怀邵衡铁路项目经理部一分部与汪光清不存在铁路隧道工程承包合同关系，与汪光清不存在任何往来；
⑥安化县烟溪镇通溪桥村村委会出具的证明，证明该村自2013年以来从未在滑板溪或其他地方与汪光清签订过修路合同，村里亦未修建过乡村公路；
⑦证人张乙出具的其与汪光清签订的场地租赁合同复印件1份，证明被告人汪光清于2015年7月份在低庄镇枫林村租赁了一块地；
⑧银行的转账凭证、流水清单及被告人汪光清打的借条、欠条复印件，证明被害人通过银行给被告人汪光清转账的情况及汪光清在被害人催促还钱后给被害人出具借条的事实；
⑨在逃人员登记、撤销表，证明被告人汪光清因涉嫌诈骗于2016年11月24日被立案，2017年1月1日被上网追逃，2017年1月18日被抓获的事实。
5、被告人汪光清对其虚构转包工程，骗取他人财物的事实供认不讳，其供述与被害人陈述、证人证言能相互吻合，并供述在低庄枫林村的临时设施工程是假的，是他编造出来的；他根本没有给丁某某购买挖机和汽车，也没有承包到任何工程，以转包工程的名义要钱，就是想从被害人手里骗钱，并证明其以合伙承包工程为由骗取肖某某21万元、骗取谢某某6万元、骗取曾某某、雷洋30万元，以购买挖机为由骗取丁某某19万元，以购买车辆为由骗取丁某某6万元，以缴纳工程材料款的名义骗取丁某某、王某某25.7万元。还供述案发前退还了被害人曾某某、雷某、肖某某部分财物，退还了周某全部财物。
本院认为：被告人汪光清以非法占有为目，虚构承包工程、帮他人购买车辆等事实，骗取他人财物达113.7万元，系数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以确认。
关于被告人诈骗金额的认定问题：1、经查，被告人汪光清以承包工程、购买车辆等名义骗取了被害人现金共计113.7万元，其诈骗行为已实施完毕，所骗取的财物即为涉案犯罪金额，虽在立案前退还了部分财物，但此款是被告人对诈骗财物的事后处分，属涉案犯罪金额，可在量刑时酌情予以考虑，故被告人辩称返还财物不应计入涉案金额的意见理由不成立，本院不予采纳；2、公诉机关指控被告人汪光清非法占有肖某某“垫付”的汽车修理费1.5万元、以资金周转困难向肖某某“借款”7.5万元及以房子过户向谢某某“借款”5万元，共计3笔14万元的事实，经查，没有确实、充分的证据证明被告人捏造、虚构了上述借款事实，对上述款项被告人出具了借据，不能证明被告人有非法占有被害人上述财物的故意，故宜将上述款项的性质认定为民间借贷，而不宜认定为诈骗犯罪涉案金额。
被告人汪光清多次实施诈骗，且未退赔被害人全部经济损失，应视为其主观恶性大，造成影响恶劣，可以酌情从重处罚。被告人非法占有的财物属违法所得，应当责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人汪光清犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月18日起至2028年1月17日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人汪光清将违法所得退赔给各给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭 烨
人民陪审员 肖时文
人民陪审员 谌贻求
二〇一七年八月十八日
书 记 员 覃 嘉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。