北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终11025号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京进军世间美食有限责任公司，住所地北京市顺义区李遂镇政府东北侧1000米。
法定代表人：陈进军，总经理。
委托诉讼代理人：蔡保民，男，1990年10月21日出生，北京进军世间美食有限责任公司职员，住北京进军世间美食有限责任公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京市益友公用设备公司，住所地北京市通州区张家湾镇施园村。
法定代表人：范林啸，总经理。
委托诉讼代理人：岳玉合，男，1976年9月11日出生，北京市益友公用设备公司生产经理，住北京市益友公用设备公司。
委托诉讼代理人：黄丹，北京市致知律师事务所律师。
上诉人北京进军世间美食有限责任公司（以下简称进军公司）因与北京市益友公用设备公司（以下简称益友公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民（商）初字第2525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人进军公司法定代表人陈进军及委托代理人蔡保民，被上诉人益友公司委托代理人岳玉合、黄丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益友公司向一审法院提出诉讼请求：判令进军公司给付益友公司洗碗机和炒菜机款项69000元，自2008年7月1日起按1%支付违约金至实际付款之日。事实和理由：益友公司与进军公司于2008年5月19日签订购销合同，进军公司向益友公司购买中央厨房工程及设备。合同签订后，益友公司依约履行了自己的合同义务，在履行合同过程中双方增减了一些相关配套设备。合同约定的设备及增减的设施早已安装到位并投入使用。双方共计发生金额1831313元，进军公司尚欠799813元未付。上述款项包括两个合同的款项，一个是《中央厨房工程及设备购销合同》，一个是《加工定作合同》，益友公司表示在本案中继续主张关于加工定作合同中关于洗碗机和炒菜机的款项69000元，撤回《中央厨房工程及设备购销合同》的诉讼请求，另案起诉。
进军公司一审答辩称：我方认为本案应该是承揽合同纠纷，不应是买卖合同纠纷。涉诉合同是加工定做合同，根据合同法规定承揽合同包括加工定做合同，合同内容是甲方向乙方定做产品。合同第3.2条写的也是加工生产完毕后，运到施工现场。付款方式第3项也写明乙方负责加工调试培训人员。交付甲方使用后，进行实物生产验收合格并出具验收合格单后再付款。这与简单买一个东西不同。付款的前提条件是益友公司必须给我方开具发票，益友公司也没有给我方开具。剩余款项在质保期满后，无质量问题的情况下一次付清。设备包装运输进场及保管约定，涉诉设备没有进行驳接、验收、调试和负载试验。涉诉设备洗碗机没有进行燃气、高压蒸汽、电力、水源的调试。驳接工作由益友公司负责，但是益友公司根本就没有驳接，责任在益友公司，不在我方。且钥匙、说明书都没有给我方，设备是否损坏我方也不清楚，我方根本就没有使用。涉诉设备已经运到现场，证明现场符合进场条件。益友公司在交付设备时应向我方提供使用说明、操作手册、维修说明、产品合格证、图纸及其他相关材料，其他相关资料指的是益友公司的设计资质、生产资质、安装资质和维修资质。验收的规定写得很清楚，是要安装调试完毕后，如甲方不验收，由甲方承担相应责任。在没有安装调试进行负载试验，这个责任不在我方。所有的驳接的蒸汽、工业、水电等接口都没有进行驳接。预验收的时候设备就是不合格的，无法进行正式验收。预验收和正式验收的步骤都向一审法院提交了，一审的判决中有对验收的部分比较详细的论述。不是我方没有组织验收，大合同中我方验收了，小合同中说我方没有验收不符合常理。验收的标准是合同的附件。洗碗机不是不需要能源的设备，是使用蒸汽和燃气的设备，有相关的法律规定。该设备在燃气方面属于中华人民共和国工业产品管理条所规定的项目，需要办理工业产品许可证，需要设计、安装、生产、维修四个资质。在蒸汽方面属于特种设备，也需要许可证和资质。在原告提供的图纸上压力是5公斤，是特种设备。原告让我们驳接的管道就是5公斤的，我们把燃气也接到设备旁边。洗碗机水温直接影响洗涤效果。按照国家规定燃气需要达到100度，我方蒸汽也提供到了100度。洗碗机技术说明中没有标明说有工业产品许可证和特种设备许可证。在炒制机的截面图明确无误写着与燃气有关的管道和阀门，这些属于特种设备的压力管道的范畴。洗碗机和炒制机属于国家的燃气器具。益友公司的经营范围是制造厨房及炊事用具，并没有设计和制造燃气器具的内容。洗碗机是燃气快速热水器，属于燃气器具中的一项。益友公司一直不向我方提交设计图纸。合同对驳接规定有相关规定，但是益友公司没有进行驳接，没有给我方钥匙和人员培训。合同签署至今8年了，一直没有给我方进行安装，违反了合同约定。合同第10.2、10.3条对违约责任有约定。因为设备一直无法使用，我方现在要求退货。涉诉合同第11.4条与大合同相同，有必然的联系。涉诉合同现在无法履行，我方现要求退货和解除合同。
进军公司向一审法院提出反诉请求：1.解除益友公司与进军公司之间的合同；2.判令益友公司返还进军公司已经支付的设备款16.1万元；3.判令益友公司支付违约金6.1万元，即合同总价款23万元的27%；4.判令益友公司支付进军公司占用设备款利息，利息分为两部分，一是以6.9万元为基数，自2008年6月17日起至款项实际付清之日止，按照年利率6%的标准计算，利息为37260元；二是以9.2万元为基数，自2008年7月4日起至款项实际付清之日止，按照年利率6%的标准计算，利息为49459.2元。利息共计86719.2元；5.判令益友公司承担本案全部费用。事实与理由：益友公司9年来没有按照合同约定履行义务，对属于国家《工业产品许可证目录》中的“燃气器具”的“燃气热水器、燃气调压器（箱）和燃气灶具”中的燃气炒制（菜）机和燃气高压蒸汽洗碗洗箱机，根本没有向进军公司提交工业产品生产许可证，严重违反了《工业产品生产许可证管理条例》第五条和第三十三条的规定，并且根本没有对涉诉设备进行调试和培训并交付使用，也未进行实物生产调试并出具验收合格证明材料，根本不符合双方在合同中约定的支付货款的条件。因益友公司根本不配合对安装完毕后的设备进行调试和培训使用，并且违反合同第9条第3款的规定。因此，依照双方合同约定涉诉设备也根本不能通过设备验收程序，被本案的监理单位和设计单位予以否定，根本无法实现进军公司的合同目的。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，故请求益友公司支付27%的违约金6.1万元，并依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，请求益友公司承担长达九年之久占用设备款利息。
益友公司一审答辩称：不同意进军公司的反诉请求。益友公司已经按照合同约定将全部合同义务履行完毕，进军公司应该按照合同约定进行付款。燃气不会存在任何的压力，洗碗机是敞口的，不存在任何的压力。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
2008年6月16日，益友公司与进军公司签订《加工定做合同》1份。该合同主要约定：进军公司向益友公司定做洗碗机一台，单价105000元；自动炒制机一台，单价125000元。总价230000元，以上总价含税金、运费、安装费用。合同签订后预付合同总价款的30%，即69000元；益友公司将合同全部设备加工生产完毕后，在双方约定期限运达进军公司施工现场，经进军公司按合同、洗碗机、自动炒制机技术特点说明等合同附件等三日内对设备外形情况进行验收，合格后即日给付乙方合同总价款的40%，即92000元。益友公司负责安装、调试、培训并交付进军公司使用，双方进行实物生产验收合格并出具验收合格单后付合同总价款的25%，即57500元，益友公司向进军公司提供合同总价款的正规发票。剩余合同总额的5%，作为质量保证金，在一年质保期满后无质量问题三日内一次付清。益友公司在交付设备时应向进军公司提供设备的使用说明、操作手册、维修说明、产品合格证、图纸及其他相关资料。货到工地，双方限当日共同清点设备并由进军公司签收。安装调试完毕后，双方按洗碗机、自动炒制机技术特点说明等合同附件对设备规格、材质、性能要求在五日内组织验收并使用，如超过规定日期进军公司不验收，则视为进军公司验收合格，不得有异议。验收标准以合同规定及洗碗机、自动炒制机技术特点说明等合同附件为准。合同签订后，双方应严格按合同规定履行，任何一方不得单方解除本合同，否则违约方向守约方支付违约金15万元。
2008年6月16日，进军公司付款6.9万元，2008年7月3日，进军公司付款9.2万元，共计付款16.1万元。
一审庭审中，进军公司称益友公司的所有设备都已经运至现场，但是没有经过安装、调试、验收，无法使用，也没有交付钥匙和说明书、操作手册、产品合格证、图纸等相关资料。进军公司主张涉诉设备预验收的时候就是不合格的，无法进行正式验收。
进军公司主张涉诉的洗碗机和自动炒制机属于燃气器具，但益友公司的经营范围并没有设计、制造燃气器具的内容。进军公司主张涉诉设备在燃气方面属于中华人民共和国工业产品管理条例所规定的项目，需要办理工业产品许可证，需要设计、安装、生产、维修资质；在蒸汽方面属于特种设备，需要办理许可证和资质。
益友公司主张涉诉设备是具有普适性质的产品，不存在专门为进军公司定制的情况，故双方属于买卖合同关系。
益友公司主张涉诉的产品仅是燃气设备，不是压力容器，不是特种设备，不需要进军公司所主张的资格证，产品接上燃气即可使用。益友公司主张进军公司在第一次诉讼时认可涉诉设备已经全部安装完毕。益友公司主张根据合同约定，超过规定日期不验收，就视为验收合格，进军公司没有提供无法验收的证据，也没有在规定的验收时间内提出过。益友公司主张洗碗机属于敞开式的，不属于压力容器，没有法律规定洗碗机需要100度。
益友公司主张进军公司已经支付了合同金额的40%，就意味着设备已经验收合格了。进军公司辩称涉诉合同第3.2条明确约定是对设备的外形进行初步验收；合同第3.3条约定的是安装、调试、培训和交付甲方使用，益友公司只是安装了，并没有履行调试、培训和交付使用的义务，没有进行实物生产验收，也没有驳接。益友公司主张进军公司支付9.2万元费用可以证明其已经履行了合同义务。进军公司辩称其只是善意的支付了益友公司款项，当时让益友公司补充图纸，但是益友公司一直没有补充。
进军公司主张益友公司没有提供图纸，并主张监理单位和设计单位的证言都可以证明益友公司没有提供图纸和资料。
一审法院认为：关于本案案由问题。虽然益友公司与进军公司之间签署的合同名称为《加工定做合同》，但是涉诉的洗碗机、自动炒制机并非是益友公司按照进军公司的要求制作完成的产品，且该合同中益友公司的主要义务是转移洗碗机、自动炒制机的所有权，故涉诉合同属于买卖合同，而非承揽合同。进军公司关于涉诉合同系承揽合同的主张没有法律依据，一审法院不予采信。
对双方签署的《加工定做合同》，益友公司将洗碗机和自动炒制机送至了进军公司，进军公司也认可益友公司已经将洗碗机和自动炒制机安装完毕。按照《加工定做合同》约定，进军公司应当于五日内验收，进军公司超过规定日期未验收，应当认为洗碗机和自动炒制机已经验收合格。在已经验收的情况下，进军公司应当支付剩余的设备款。进军公司与益友公司均确认已经支付了洗碗机和炒菜机的款项为161000元，双方合同约定的金额为230000元，进军公司还应支付69000元。进军公司主张涉诉洗碗机、炒菜机属于特种设备，没有事实及法律依据，一审法院不予采信。进军公司不按时支付剩余货款，构成了违约，应承担相应的违约责任，但双方合同约定的违约金过高，一审法院酌定将违约金金额调整为2万元。
进军公司要求解除合同、退还设备款，并支付违约金和利息的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、北京进军世间美食有限责任公司给付北京市益友公用设备公司货款六万九千元及违约金二万元，均于本判决生效之日起七日内执行；二、北京市益友公用设备公司的其他诉讼请求；三、驳回北京进军世间美食有限责任公司的全部反诉请求。
进军公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。进军公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项，改判驳回益友公司全部诉讼请求；2、判决解除益友公司与进军公司之间的合同，并将不能使用的2台工业设备退还益友公司；3、判决益友公司返还进军公司已支付的设备款16.1万元；4、判决益友公司支付违约金6.1万元，即合同总价款23万元的27%；5、判决益友公司支付进军公司占用16.1万元设备款利息86719.2元（第一部分以6.9万元为基数，自2008年6月17日起暂计算至2017年6月16日，按中国人民银行年利率6%的标准计算，利息为37260元，利息计算至实际支付完毕之日止。第二部分是以9.2万元为基数，自2008年7月4日起暂计算至2017年6月16日，按中国人民银行年利率6%的标准计算，利息为49459.2元，利息计算至实际支付完毕之日止）；6、请求判决本案第一个主导大合同《中央厨房通排风工程及购销合同》和第二个从属小合同之间是同一事实关系、同一法律关系、具有不可分割的关联性；第二个从属小合同是这次一审判决审理的《加工定做合同》，不是单纯的买卖合同，必须首先安装调试好大合同的厂房通排风设备可以排除小合同这2台设备产生的有毒油烟、燃气毒烟和大量废蒸汽才能使用这2台设备。判决益友公司必须履行小合同第三条第3款规定：乙方（益友公司）负责安装，调试，培训并交付甲方（进军公司）使用，双方进行实物生产验收合格并出具验收合格单，第七条，安装接驳第3款规定：所有设备的接驳工作（水、电、燃气、工业蒸汽四种动力）由乙方负责。第五条第5款规定：乙方在交付设备时应向甲方提供设备的使用说明、操作手册、维修说明、产品合格证、图纸及其他相关资料。依法依据合同都必须履行合同的前述责任义务。9年来一直不能使用这2台工业食品设备，一审判决却要求使用者支付全部合同款23万元和违约金2万元，不符合三包法、质量法、合同法等法律规定，请求依法撤销；7、请求二审法院指定司法鉴定机构鉴定确认本案的2台食品工厂的工业设备是否需要国家法律规定的燃气灶具的工业产品生产许可证，如需要办理，则本案的2台工业设备依法就不能使用；8、本案案件受理费由益友公司承担。事实和理由：1、一审法院将案由定性为买卖合同，存在认定事实错误和适用法律错误。9年至今不能使用的2台工业食品设备，判决上诉人必须支付给没有生产许可证的生产商全款和违约金，根本不管能不能使用，是违法判决；2、被上诉人存在违约行为，2台食品设备9年来一直不能开动，其主张的付款条件不成立。请求二审判决被上诉人承担没有接驳、调试、生产负载试验，故意不提供图纸、维修手册、合格证、工业产品生产许可证的违约责任；3、被上诉人安装的设备尚未进行实物生产验收程序，未向上诉人出具验收合格单，也不能提供涉案设备合格的有效证据，致使上诉人不能实现合同目的，应当解除合同，退回上诉人已支付的16.1万元款项，并支付占用款项利息损失86719.2元和合同总价款27％的违约金；4、本案2台工业设备是否属于工业产品目录中必须办理国家规定的工业产品生产许可证的项目，请二审法院委托专业鉴定机构给予司法鉴定，上诉人才能使用。一审法院不理此事完全错误，更不能错误判决上诉人支付巨款后自行安装、接驳、调试进行生产负载活动，如果出现事故就是上诉人使用无生产许可证的违法燃气灶具工业产品。请求二审法院撤销合同或依合同让被上诉人履行前述5条关键条款能够进行生产负载试验后，上诉人再付剩余款；6、一审认定案由为买卖合同，判决上诉人支付剩余货款和违约金，从而免除了合同中约定的被上诉人负有的法定义务；7、涉案设备无论是买卖合同还是加工承揽合同均需转移设备的所有权，但并不意味被上诉人已完全履行合同义务，设备达到验收合格可以使用才是被上诉人的义务。被上诉人没有提交有效的证明文件，如产品合格证、产品质量保证书、质量鉴定书等材料证明设备合格。被上诉人安装调试培训并交付上诉人使用设备，双方实物生产验收合格并出具验收合格单是上诉人继续付款的条件；8、一审判决书认定上诉人认可被上诉人将洗碗机、自动炒制机在5日规定的日期内未验收视为验收合格，与事实不符，不符合合同约定与法律规定。首先，按照双方加工定做合同约定，被上诉人向上诉人交付设备的同时还需要交付必要的技术资料和有关的质量证明后，上诉人才能进行验收，而本案中被上诉人没有依照法律规定提供必要的技术资料和有关的质量证明，同时依据工业安装工程施工质量验收统一标准，安装工程验收程序应当是施工单位向建设单位提出报验申请，再结合双方签订的加工定做合同，本案验收程序为被上诉人将设备安装后调试完毕，向建设单位提出报验申请，再之后才是上诉人在5日内组织监理单位和设计单位进行验收。被上诉人在设备安装过程中存在违法行为，不符合国家强制性标准，同时被上诉人安装设备没有提供有效合格质量控制资料和安装记录，故被上诉人不配合上诉人进行实物生产验收程序，也不向上诉人出具验收合格单，涉案设备放置在上诉人车间内根本不能实现合同目的。综合双方当事人签订的加工定做合同及一审法院认定案由为买卖合同，被上诉人也需要提供有效的施工资料、有关单证；9、一审判决认定对方已移交了设备所有权，我方认为没有，依据合同法第136条和最高院买卖合同纠纷适用法律解释第7条，移交设备的同时必须要移交相关单证和发票，才能支付余款，本案被上诉人四次庭审都没有提交这方面的证据，法院判决已经移交违法，判决认定为买卖合同违法，我们支付了70%的款没有给发票。合同第3条规定的付款方式约定要进行安装、调试、培训，还要把实物的有效负载的运行，双方签字合格后我们才能付款。一审法院不顾约定让我方支付货款，我方认为明显倾向被上诉人；10、判决书第二个违法处是我们不进行验收，拖过了合同约定的5日所以视为验收合格。我们并不是没有进行验收，在2010年的2368号判决书列了大量的证据，第9页“被上诉人称”部分，被上诉人自己承认工程进入验收阶段，被上诉人提出陈进军出具通知按照单系统验收，认为我们没有验收没有事实和法律依据。被上诉人提供的材料证明要达到合同约定的机械运转试验和性能试验，性能试验包括产品功能，要达成合同约定的洗碗和炒菜的功能，是否能达到合同约定的指标。我方提出3日后开始验收，就是2008年8月25日开始验收，被上诉人给我们发函要求2008年8月26日对油炸车间和酱卤车间验收，并没有提出对洗碗机和炒菜机验收，说明被上诉人在给我们发函的时候没有达到可以验收的标准，是被上诉人认可的。我们提供了全部的监理会议的资料，我们在2008年就进行了验收，被上诉人拒不配合，其也没有对洗碗机和炒菜机进行验收申报。酱卤系统和炒菜机、洗碗机是不同的系统，一审监理单位出庭作证证明炒菜机和洗碗机不合格，但我们也进行了验收，只是验收不合格。国家对验收的程序和内容有规定，合同规定了被上诉人将设备安装完毕后进行驳接、调试等5个程序，但至今被上诉人都没有进行，不符合法律规定。我方2008年9月26日寄送给被上诉人的验收通知，上诉人拒绝签收，刘强松是合同中确定的设计负责人，其在一审出庭作证指出炒菜机和洗碗机存在大量的安全隐患，被上诉人不提供图纸和单证，设计单位无法纳入法律规定的图纸备案，设计单位认为没有通过验收，证明设计单位也参与了验收工作，被上诉人不提供图纸资料。本案产品已经威胁到职工的安全。产品应当具备的使用性能，本案产品使用功能无法保证。产品不符合质量法第3条规定。包装应该符合质量法规定，本案产品标牌上没有标明应该标明的属性，任何指标都没有标明，没有安全保护设施。所有使用的材料应该提供检验单证明材料是否合格，被上诉人没有提供任何材料检验单；11、益友公司没有提供证据证明验收通过。验收是存在的，监理公司也出庭作证了，没有通过验收，设备不能使用，不能使用不代表没有验收，在顺义法院判决中强调我方没有验收没有事实依据。
益友公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的上述事实与一审法院查明的事实一致。
本院另查明，在《加工定做合同》违约责任中约定：2、如果由于乙方（益友公司）原因，造成没有按照合同规定的时间交货、验收和提供服务，每迟延履行合同义务1天，乙方向甲方（进军公司）支付合同总金额的1％违约金；3、甲方验收时，如果发现乙方交付的设备数量不足或有质量、技术等问题，在不超过总工期的情况下，乙方应及时按照甲方的要求采取补足或更换等处理措施，并承担由此发生的一切费用，如总工期满后产品质量、技术等仍不能满足甲方要求时，每迟延履行合同义务1天，乙方向甲方支付合同总金额的1％违约金；4、甲方未按本合同规定付款的，每拖延一天，甲方向乙方支付欠款总额1％违约金。
2008年2月18日，进军公司与总装备部工程建设监理部签订《北京市建设工程委托监理合同》，约定：委托监理人监理的工程为北京进军世间美食食品加工厂改建。工作类型为：钢结构、土建、装修、安装、水暖电、通风空调等。
一审审理中，益友公司提交了进军公司法定代表人陈进军于2008年8月21日签字的通知，载明：世间美食工程进入验收阶段，双方商定按系统单项进行质量、数量单系统验收结款（达到合同约定机械运转试验和性能试验），三日后开始验收。对上述通知，益友公司表示针对的是通排风系统，与本案设备无关；进军公司则表示涉及本案设备验收。进军公司提交了2008年9月26日其与监理单位发出的《关于工程和设备验收的函》，载明：没有竣工报验手续和竣工报验手续不符合有关规定及缺少资料的，工程质量监理方和进军公司无法验收，造成延误工期的违约责任应由有关单位承担。因此希望各有关单位不要拖延，尽快如实上报符合国家标准的竣工报验手续。根据国家有关规定，我单位生产厂房和全部设备，凡涉及到生产时的人身安全、食品安全等方面的工程和设备时，必须经过国家的标准的检测机构进行检测……。因涉及几个有关单位的工程和设备要进行同类项检测，检测费用可由有关单位分摊，费用较低，如不同意我单位推荐检测单位，可自行选择国家批准的在京检测机构，但检测费用较高全部由贵单位支付……。益友公司于2008年10月18日作出《关于工程和设备验收的函》的回复，载明：我方于2008年10月17日接到的贵公司《关于工程和设备验收的函》的回复。一、我方已于设备安装后把所有贵方所提到的相关资料已报给贵方和工程监理处；二、对方提出的检测我方不承担任何检测的相关费用；三、经过双方友好协商，已于2008年8月21日签订三日后开始按单系统验收结算的协议，但贵方至今以各种理由不予按协议组织实施验收。至此我方提出敬请贵方尽快按以上协议组织工程及设备的验收结算，尽快支付我方工程款项，我方将保留一切相关权力。进军公司主张上述函件涉及本案设备的验收，益友公司则主张系针对通排风系统的验收。进军公司提交了其与监理单位于2008年12月14日向世间美食项目各施工及设备供货单位发出《关于工程验收的通知》表明至今仍有单位没提交符合国家相关规定要求的资料，或是提交的验收资料不符合国家相关规定，使得工程无法验收，无法投入生产，给我单位造成巨大损失。直接用于生产的设备及其他不在监理范围内的施工产品或成品，由甲方建设单位自行组织验收。针对所有项目，甲方建设单位亦有权邀请政府质量监督部门或有资质的专业检测部门参与验收。对产品：设备到达施工现场，监理单位按合同进行的验收只是对设备数量、外观等的初步验收，现需要检测的设备是指在安装调试后，在施工工程和生产线系统进行运行，得到设备厂家及建设单位认可的检测单位的验收合格证明，监理单位对被检设备以检测单位的合格证明最终确认合格。不能由监理部门直接认定的施工项目及设备如燃气工程、消防工程、蒸气管道及其中压力容器部分、以及其他特种设备和需要检测才能确定是否合格的设备项目等等，按各单位已经接到我方通知由国家认定的检测单位检测验收。进军公司提交了邮单，表明寄送益友公司后被拒收，通知系涉及涉案设备的验收。益友公司则表示未收到，通知系针对通排风系统的验收。
一审中，总装备部工程建设监理部总监理工程师段寿亭于2010年2月8日提交书面证明并出庭作证，书面证明：益友公司至今没有向建设单位、设计单位、监理单位提供有关设备产品说明书、生产资质、生产合格证等文件，依法不能验收。尤其消毒库、洗碗机等使用燃气的设备，监理单位认为很可能是特种设备。没有相关资料，不仅不能验收，而且严重威胁车间安全与工作人员安全。出庭作证时，其表明：消毒库、洗碗机等设备由甲方管理，我方不管。中国建筑技术集团有限公司设计工程师刘强松于2010年2月25日出具书面证言并出庭作证。书面证言：洗碗机、炒菜机等设备没有提供相关的技术资料，我设计单位无法在设计图纸上标明相关设备与高压蒸汽管道、高压燃气管道进行驳接的各种指标，无法完善图纸、影响管道的施工安装。
一审中，关于洗碗机、炒制机调试情况，益友公司称调试了，噪音有一点大，但符合标准；进军公司称调试过，但不是正式调试。不只是噪音问题，还有落地吹风、风道漏风等问题，排风向下我方不同意，无法进入正式调试，一直未能修改完成。益友公司称是电源问题，进军公司称对方没有证据证明是供电系统问题。本院庭审中，进军公司称我方回答的是通排风设备调试，不是涉案设备，涉案设备没有驳接，无法调试，机器无法开动。
在审理中，益友公司没有提交证据证明其向进军公司交付了产品使用说明书、图纸、操作手册、维修说明、操纵箱钥匙及进行培训和设备驳接。双方均认可洗碗机的动力源：驳接是四项，第一项是燃气、第二项是工业蒸汽、第三项是电力、第四项是水；炒制机的动力源有三项：第一项是燃气、第二项是电力，第三项是水。
庭审中，进军公司提交了设备图、质监局通知书、北京市高级法院受理申请书、燃气容积式热水器国家标准、炊用燃气大锅灶行业标准作为新证据，益友公司对受理通知书真实性认可，其余证据则分别表示不认可真实性或关联性；益友公司提交了北京市高级法院民事裁定书作为新证据，进军公司对真实性表示认可。
在本案审理过程中，本院进行了现场勘验。在进军公司车间内有炒制机一台、洗碗机一台，上有益友公司的标识。进军公司称机器未使用，益友公司称机器已使用。
上述事实，有益友公司提交的光盘，进军公司提交照片、民事案件再审申请书、受理通知书、设计图纸和文字说明、合同、银行转账凭证、通知、关于设备和工程验收函、关于工程验收的通知、快递单、证人证言、证明、建筑工程资料管理规定、晚报信息、陈述意见备忘录、执法文书、（2010）顺民初字第2368号卷宗材料、裁定书、勘验笔录、照片及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，益友公司与进军公司签订的《加工定做合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行义务。虽然双方签署的合同名称为《加工定做合同》，但是因洗碗机、自动炒制机并非益友公司按照进军公司的要求制作完成，且合同义务是转移洗碗机、自动炒制机的所有权，故涉案合同系买卖合同，而非承揽合同。一审法院对双方间合同关系性质的认定正确。
在合同履行过程，因益友公司将洗碗机和自动炒制机交付了进军公司，进军公司也给付了货款161000元，故根据货款的给付情况，可以确定进军公司对设备外形情况进行了验收，且验收合格。但合同同时约定益友公司在交付设备时应向进军公司提供设备的使用说明、操作手册、维修说明、产品合格证、图纸及其他相关资料。但因进军公司否认益友公司提供了上述资料，而监理公司的人员亦予以了证实，故在益友公司未能提供证据证实的情况下，其应承担举证不能的法律责任。本院认定益友公司未能提供上述资料，其行为已构成违约；对于益友公司是否对设备履行了安装、调试、培训义务，益友公司主张调试过，进军公司则主张调试过，但不是正式调试。虽然进军公司在本院庭审中又将其陈述变更为对通排风设备的调试，但因其并未能提供证据推翻其自认的内容，故本院对其变更后的内容不予采信。因进军公司的自认与合同约定的双方实物生产验收合格并出具验收合格单后付合同总价款的25％的内容可以相互印证，且益友公司亦未提供证据证明设备在已驳接的情况下进行了调试，故设备的调试情况应以进军公司的自认为准。而根据合同约定的安装调试内容判断，非正式的安装调试不能等同于合同约定的安装调试，故在设备未进行安装调试完毕的情况下，约定的双方在五日内组织验收并使用，如超过规定日期进军公司不验收，则视为进军公司验收合格的条件不能成立。在给付条件不能成立的条件下，进军公司未支付货款的行为，不构成违约。对于此后双方是否组织验收，进军公司主张其法定代表人陈进军签字的《通知》、《关于工程和设备验收的函》、《关于工程验收的通知》均表明其要求对涉案设备进行了验收，而益友公司则表示针对的是通排风系统的验收。虽然涉案设备的验收与益友公司承接的进军公司的其他工程验收存在混同现象，但因《通知》系益友公司提供，而根据通知内容亦不能确定涉及本案设备，故本院对进军公司该项意见，不予采纳；而根据《关于工程和设备验收的函》的内容，应认定进军公司组织的此次验收包含对涉案设备的验收，但益友公司未参加验收。虽然进军公司提供的证据不足以证明涉案设备为特种设备，但基于设备的动力情况，其使用对人身安全有一定的危险性，进军公司邀请质量监督部门或专业检测部门参与验收，并非改变了双方合同中约定的验收标准。虽然益友公司回函表示对检测费用负担、验收内容有异议，但不能成为其不参加验收的合法理由。而根据《关于工程验收的通知》的内容，应认定进军公司此次又组织了包含涉案设备在内验收，但益友公司未到场。因进军公司已提交了向益友公司寄送通知的邮单，故益友公司以未收到通知的抗辩意见，本院不予采信，益友公司二次未参加双方验收的行为，亦构成违约。而当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。结合监理单位和设计单位人员的证言，益友公司的不完全和迟延履行合同的义务的行为，已导致双方合同目的不能实现，进军公司有权要求解除合同。本院对进军公司要求解除合同、退还设备款的反诉请求，予以支持，但进军公司同时应将涉案设备予以返还；对益友公司的诉讼请求，本院不予支持；对于进军公司要求给付违约金的反诉请求，因益友公司存在违约行为，理应向进军公司支付违约金，而进军公司主张的违约金数额，并未超出双方约定的标准，且未明显过高，但因进军公司在争议产生后，亦存在未主动积极行使诉讼权利以防止损失扩大的行为，其亦应承担相应的责任。据此，本院酌情确定违约金数额为1.5万元；对于进军公司主张利息的请求，因其主张的法律依据适用范围并不适用于本案的买卖合同纠纷，本院对其请求不予支持；对于进军公司的其他上诉请求，因其在一审诉讼中并未主张，本院对此不予审理。综上，进军公司的上诉请求部分成立，本院对一审判决予以撤销并改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市顺义区人民法院（2015）顺民（商）初字第2525号民事判决；
二、解除北京市益友公用设备公司与北京进军美食有限责任公司于二〇〇八年六月十六日签订的《加工定做合同》；
三、北京市益友公用设备公司于本判决生效后七日内返还北京进军美食有限责任公司货款人民币十六万一千元；
四、北京进军美食有限责任公司于本判决生效后七日内将洗碗机一台、自动炒制机一台返还北京市益友公用设备公司；
五、北京市益友公用设备公司于本判决生效后七日内给付北京进军美食有限责任公司违约金一万五千元；
六、驳回北京市益友公用设备公司的诉讼请求；
七、驳回北京进军美食有限责任公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1520元，由北京市益友公用设备公司负担（已交纳）。反诉案件受理费2958元，由北京进军世间美食有限责任公司负担1048元（已交纳），北京市益友公用设备公司负担1910元（于本判决生效后七日内直接给付北京进军世间美食有限责任公司）。
二审案件受理费4478元，由北京进军世间美食有限责任公司负担1048元（已交纳），北京市益友公用设备公司负担3430元（于本判决生效后七日内直接给付北京进军世间美食有限责任公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 朔
审 判 员 付 辉
代理审判员 徐 晨
二〇一七年十二月二十九日
法官 助理 梁 丽
书 记 员 李星月