湖南省郴州市北湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴北民二初字第1008号
原告胡四清，男。
委托代理人匡汉云，湖南又一村律师事务所律师。
被告郴州国能气体有限公司。
法定代表人刘佳燕，该公司董事长。
委托代理人李鸣富，男。
委托代理人李良智，湖南浩然律师事务所律师。
被告谭道良，男。
委托代理人李良智，湖南浩然律师事务所律师。
本院受理了胡四清与被告郴州国能气体有限公司（以下简称国能公司）、谭道良提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡四清及其原委托代理人杨碧辉、胡春招，被告国能公司的委托代理人李鸣富、李良智，被告谭道良的委托代理人李良智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告胡四清请求本院判令：一、判令被告向原告支付伤残赔偿金106280元、误工费11717元、护理费9000元、住院伙食补助费7500元、营养费2000元、鉴定费750元、精神损害抚慰金10000元，共计147247元；二、判令两被告承担本案的全部诉讼费。
被告国能公司的答辩要点：原告胡四清所受的伤与国能公司无关，请求驳回原告的诉讼请求。
被告谭道良的答辩要点：谭道良是履行职务行为，原告所受的伤与被告谭道良无关。
查明的事实
根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：
一、双方当事人无争议的事实
2015年，原告胡四清与郴州市第三人民医院签订了协议，约定晚上及节假日由原告胡四清负责第三人民医院医用气体日常事务。被告国能公司与郴州市第三人民医院签订了《郴州市第三人民医院医用氧供需合同》，约定由国能公司向第三人民医院提供气体医用氧等，由国能公司送货到第三人民医院氧气房。2015年1月16日下午，被告国能公司送医用氧到郴州市第三人民医院。因负责医院医用气体日常事务的职工外出有事，国能公司送气员工谭道良便叫原告胡四清打开仓库门，清点所收的医用氧数量。原告胡四清协助被告谭道良将医用氧气罐运送到仓库，由于被告谭道良在后用力推运送氧气罐的拖车，导致氧气罐倒下压伤原告右膝关节。受伤当天原告胡四清被送至郴州市第三人民医院救治并住院治疗75天。原告胡四清住院期间的医疗费，已由被告国能公司全部支付完毕。经原告胡四清委托，2015年4月21日，湘南学院司法鉴定中心出具鉴湘南学院司法鉴定中心（2015）临鉴字第456号定意见书。鉴定意见为：原告胡四清之伤残等级评定为九级。被告国能公司认为国能公司与原告无劳动关系，不能参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》的标准对原告的伤情进行鉴定，故对湘南学院司法鉴定中心（2015）临鉴字第456号意见书提出异议，申请重新鉴定。经本院委托，郴州市科诚司法鉴定所对原告胡四清的伤情重新鉴定，于2016年3月7日出具了郴科诚所（2016）临鉴字第0218号意见书，鉴定意见为：原告胡四清未构成伤残等级。
双方当事人有争议的事实
1、关于残疾赔偿金及精神抚慰金的问题。原告胡四清主张其伤情根据湘南学院司法鉴定中心（2015）临鉴字第456号定意见书，已经构成九级。被告国能公司则认为根据郴科诚所（2016）临鉴字第0218号意见书，原告胡四清的伤情未构成伤残等级。本院认为，本案原告胡四清协助被告国能公司员工谭道良运送氧气罐的路途中而受伤，本案应按郴科诚所（2016）临鉴字第0218号意见书处理为宜，故对原告要求的残疾赔偿金及精神抚慰金，本案不予支持。
2、关于误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告主张误工费11717元，但未提供其有固定收入的证据，也未提供其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地2015年国有农、林、牧、渔业的平均收入计算为5180.5元［（25212÷365）×75天=5180.5元］。对原告超出部分的诉请，本院不予支持。
3、关于护理费的问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案原告主张的护理费，有入院记录、出院诊断书等予以证明，本院予以采信。但原告未提交证据证明护理人员的收入，参照受诉法院所在地居民服务和其他服务业的平均收入标准计算，原告的护理费应为8326元（40520÷365×75天）。对原告超出部分的诉请，本院不予以支持。
4、关于住院伙食补助费的问题。住院伙食补助费可以按照湖南省一般标准予以确定。原告主张的住院伙食补助费，按照湖南省一般补助标准为2250元（30元×75天）。对原告超出部分的诉请，本院不予以支持。
5、关于营养费的问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案原告未提供证据证明医疗机构出具需要营养费的意见，根据原告的受伤情况，酌情确定2250元为宜（30元×75天）。原告诉请为2000元，本院以原告的诉请为限进行处理。
6、关于鉴定费750元的问题。原告提供了相应的票据，本院予以支持。
综上，本院认为原告的损失为：误工费5180.5元、护理费8326元、住院伙食补助费2250元、营养费2000元、鉴定费750元，合计18506.5元。
本院认为：本案原告与被告不存在劳务关系，故本案案由应为健康权纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷。本案原告胡四清协助被告国能公司员工谭道良运送氧气罐的路途中，由于谭道良的过错，导致原告受伤。但本案被告谭道良系被告国能公司员工，其送医用氧气至第三人民医院是职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。据此，谭道良在本案中不承担赔偿责任，而应由被告国能公司承担赔偿责任。故对原告胡四清要求被告谭道良承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条第一、三款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：
一、原告胡四清各项损失为：误工费5180.5元、护理费8326元、住院伙食补助费2250元、营养费2000元、鉴定费750元，合计18506.5元，限被告郴州国能气体有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付完毕；
二、驳回原告胡四清的其他诉讼请求。
如果被告郴州国能气体有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3245元，由被告郴州国能气体有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 谷奕葶
人民陪审员 刘艳娥
人民陪审员 曾红梅
二〇一六年四月二十日
书 记 员 雷 彬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十四条第一款用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二十条第一款误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
第三款受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。