山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终1024号上诉人(原审原告、反诉被告)：威海市增威建筑工程有限公司,住所地威海市青岛北路88号。法定代表人：陈增平，经理。委托诉讼代理人：张华建，山东博实律师事务所律师。委托诉讼代理人：于昌，山东博实律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东明鑫集团有限公司，住所地荣成市港湾街道办事处黄海中路8号。法定代表人：刘振明，董事长。委托诉讼代理人：张海，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：王海英，北京市东元律师事务所律师。上诉人威海市增威建筑工程有限公司(以下简称增威公司)因与上诉人山东明鑫集团有限公司（以下简称明鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2015)荣石民初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。增威公司上诉请求：撤销原判决第二项，改判增威公司不向明鑫公司支付延误工期违约金，上诉费由明鑫公司承担。事实与理由：1.明鑫公司对其提出的反诉请求应承担举证责任，其提供的外出经营活动情况申报表只是异地纳税的证明，与涉案工程的开竣工时间没有关系。涉案工程未进行验收，明鑫公司提交的荣成市建设工程质量监测站建设工程结构抽样检测报告的真实性，增威公司一审提出异议，加盖的公章并非2006年通用的专用检测章，明显系后来伪造的。即便检测报告是真实的，也不能证明该工程的竣工时间是检测报告记载的时间。根据最高院相关司法解释规定，2006年9月13日增威公司将涉案工程交付给明鑫公司，故涉案工程的竣工日期应为2006年9月13日。2.合同约定的延期违约金过高，远超出明鑫公司的实际损失，按照合同法第124条规定，一审时增威公司申请对违约金适当减少，原判决未予考虑。明鑫公司辩称，答辩意见同上诉状。明鑫公司上诉请求：撤销原判决，依法改判增威公司支付延误工期违约金841477元及利息（以841477元为基数，自2008年1月1日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。事实与理由：1.山东求实工程咨询有限公司不具有工期鉴定的资质，工程造价与工期不属于同类事项，且任何一个工程项目工期的确定，法律没有规定的标准，只能根据合同双方协商确定，工程项目的变更并不必然导致工期的延长或缩短，完全取决于承包方的组织指挥能力，本案加工车间增加工程68天，占到约定工期的68%，纯属主观臆想，毫无科学根据。2.两份施工合同的通用条款约定，如发生工期延误的七种情形之一，承包人应在14天内向发包人提出书面报告，发包人收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见视为同期顺延工期。增威公司在整个工程施工过程中，未向明鑫公司提出要求延长工期的意见，因此逾期工期应为123天，按合同约定的日千分之一计算，违约金应为841477元。3.一审增威要求工程款利息自起诉之日起计息，诉讼过程中未变更诉请，一审法院判决自2008年1月1日起计息超出当事人的诉请。增威公司辩称，答辩意见同上诉状。增威公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令明鑫公司支付拖欠工程款691619.06元、多扣税款89932.95元，支付逾期付款利息360497.81元。2、判令明鑫公司从起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息到付清之日止。诉讼中增威公司明确，其诉请的逾期付款利息360497.81元系自2008年1月1日开始起算。明鑫公司向一审法院提出反诉请求：判令增威公司支付延误工期违约金1200000元。一审法院认定事实：2006年3月9日，增威公司、明鑫公司签订建设工程施工合同二份，约定由增威公司为明鑫公司建设加工车间一处及职工宿舍楼一栋。加工车间施工合同载明：第一部分协议书。发包人荣成市明鑫水产有限公司。承包人威海市增威建筑工程有限公司。一、工程概况。工程名称：明鑫水产有限公司加工车间。工程地点：石岛工业园。工程内容：土建及水电安装。…二、工程承包范围。承包范围：土建及水电安装。三、合同工期。开工日期：2006.3.20。竣工日期：2006.6.30。合同工期总日历天数100天。四、质量标准。工程质量标准：合格。五、合同价款。金额：审后造价。…第二部分通用条款。…13、工期延误。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(4)设计变更和工程量增加；(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；(6)不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13．1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。…第三部分专用条款…二、双方一般权利和义务。…5、工程师。…发包人派驻的工程师。姓名：王俊杰。职务：基建科长。职权：全权负责工地材料采购、质量监督、工程签证。…8、发包人工作。发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：(1)施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：已具备施工条件。(2)将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：水电已通。(3)施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：已具备施工。…六、合同价款与支付。合同价款及调整。本合同价款采用决算审后方式确定。…工程预付款。塔吊进场安装后付工程款4O万元整。…工程款(进度款)支付。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：基础完工后付15％，主体完工后付25％，装饰完工后付10％，合计竣工验收合格后付工程款的75％，余额2007年底前付清。…十、违约、索赔和争议。…因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期完成，工程师同意顺延的工期竣工，承包方向发包方每天支付违约金为总造价的千分之一。职工宿舍楼施工合同载明：第一部分协议书。发包人：荣成市明鑫水产有限公司。承包人：威海市增威建筑工程有限公司。一、工程概况。工程名称：明鑫水产有限公司职工宿舍。工程地点：石岛工业园。工程内容：土建及水电安装。…二、工程承包范围。承包范围：土建及水电安装。三、合同工期。开工日期：2006.3.30，竣工日期：2006.7.30。合同工期总日历天数120天。四、质量标准。工程质量标准：合格。五、合同价款。金额：审后造价。…第二部分通用条款。…13、工期延误。13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(4)设计变更和工程量增加；(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；(6)不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提．出修改意见，视为同意顺延工期。…第三部分专用条款…二、双方一般权利和义务。…5、工程师。…发包人派驻的工程师。姓名：王俊杰。职务：基建科长。职权：全权负责工地材料采购、质量监督、工程签证。…8、发包人工作。发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：(1)施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：已具备施工条件。(2)将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：水电已通。(3)施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：已具备施工。…六、合同价款-9支付。合同价款及调整。本合同价款采用决算审后方式确定。…2r_程预付款。塔吊进场安装后付工程款10万元整。…工程款(进度款)支付。双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：基础完工后付15％，主体完工后付25％，装饰完工后付10％，合计竣工验收合格后付工程款的75％，余额2007年底前付清。…十、违约、索赔和争议。…因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期完成，工程师同意顺延的工期竣工，承包方向发包方每天支付违约金为总造价的千分之一。合同签订后，增威公司进行了施工，后该工程未经竣工验收，明鑫公司于2006年开始使用该加工车间及职工宿舍楼，2011年增威公司办理了加工车间的土地使用权证及房屋所有权证，2012年增威公司办理了职工宿舍楼的土地使用权证，2013年增威公司办理了职工宿舍楼的房屋所有权证。2007年9月21日，山东志诚会计师事务所有限公司受明鑫公司委托，对上述加工车间及职工宿舍楼工程的决算进行了审核，出具了工程决算审查报告书，审计结果：荣成市明鑫水产有限公司报送的审核价值为3847003.29元，审核定案价值为2696618.06元，审减额为1150385.23元。该工程决算审查报告书的报审工程决算审定情况一览表中载明，宿舍楼审定价值为960181.22元，甲拨材料价值为1396658.41元，加工车间审定价值为2108132.34元，甲拨材料价值为2907417.91元。加工车间及职工宿舍楼共用水费18728.30元、电费28700.00元。经庭审质证，增威公司、明鑫公司对该工程决算审查报告书均无异议。庭审中，增威公司、明鑫公司均认可明鑫公司已付工程款2004999元，其中179900元为明鑫公司代交的税款，增威公司认可该税款明鑫公司已交到税务部门。增威公司以自己实际应交税款为90067.64元，要求明鑫公司返还多扣税款89932.95元。明鑫公司辩称增威公司起诉已超过诉讼时效，增威公司提交2014年9月23日其法定代表人陈增平与明鑫公司副经理张海的通话的电话录音，其中张海称“…这样每回说还有什么意思么，你一年打一回电话一年打一回电话，已经定下的事你老说有什么意思”。明鑫公司称增威公司未将工程完工，自己另找施工队伍于2006年10月31日将工程干完，明鑫公司称加工车间工程总造价为9425487.29元，增威公司延误工期123天，宿舍工程总造价为916921.44元，增威公司延误工期92天，反诉要求增威公司按合同约定支付延误工期违约金1200000元。对明鑫公司的反诉请求，增威公司主张已超过诉讼时效，不应得到支持。一审中，增威公司称2006年9月13日将加工车间及职工宿舍楼交付增威公司使用，但未提交相关证据证实。明鑫公司称增威公司未将工程完工，自己另找施工队于2006年10月31日将工程完工并开始使用。明鑫公司为证明其主张，提交了宁进荣2006年9月至11月书写的收款收据五张及增威公司的收款收据，称宁进荣原为增威公司职工，后因增威公司不付工资，宁进荣的施工队即停工，经三方协商，由明鑫公司直接付款给宁进荣，增威公司则开相应的收据给明鑫公司。明鑫公司称自己还另外找了本地的尹传杰和林治安二个施工队，也由明鑫公司直接付款给他们，增威公司则相应地开收据给明鑫公司。增威公司称宁进荣是其职工，明鑫公司协商其直接将款付给宁进荣，尹传杰是分包的自己项目，由自己直接与尹传杰结算，林治安承包的是院子的项目，与自己没有关系。明鑫公司提交2006年11月13日增威公司为荣成市地方税务局石岛分局填写的外出经营活动情况申报表一份，以证明工程是于2006年10月31日竣工的主张，该表由增威公司法定代表人陈增平签字并加盖公章，该表中证明有效期填写为2006年11月13日到2006年12月30日，实际经营期间填写为自2006年3月20日到2006年11月20日，经营地点为荣成市石岛工业园。经庭审质证，增威公司认为该申请表不能说明工期的问题，因为自己是在外地经营，明鑫公司工程款不能及时支付，所以有效期填写为至2006年12月30日。明鑫公司提交荣成市建设工程质量检测站2006年9月28日和2006年11月4日的建设工程结构抽样检测报告各一份，用以证明自己所主张的工程竣工日期。其中2006年9月28日的检测报告工程名称为明鑫水产宿舍楼，检测日期为2006年9月12日，检测范围为随机抽取砼构件，对所选取的构件进行现场检测。2006年10月8日的检测报告工程名称为明鑫水产加工车间，检测范围为随机抽取构件，对所选取的构件进行现场检测。经庭审质证，增威公司认为该二份检测报告是明鑫公司在工程完工以后补的，不是施工过程中的检测报告。明鑫公司提交税务机关的外出经营活动税收管理证明一份，合同金额填写为800万元，以证明工程总造价。经质证，增威公司认为该数额是预计估算的，而不是工程的决算数额。明鑫公司提交董事会关于增威公司工程延期的处理决议，明鑫公司称该决议于2017年1月作出并发送给增威公司，增威公司未予回复，也未再索要工程款。该决议载明：“…因增威公司施工人员不到位，技术力量薄弱，致使加工车间于2006年10月31日竣工，延期123天，职工宿舍于2006年10月31日竣工，延期123天，职工宿舍于2006年10月31日竣工，延期92天。根据合同约定，加工车间总造价为9425487.29元，承包人需支付违约金为1159334.94元；职工宿舍总造价为916921.44元，承包人需支付违约金为84356.77元；两项违约金共计1243691.71元。截至目前公司尚欠增威建筑公司工程款691619.06元，两下相抵后增威建筑公司工程还应支付违约金为552072.65元。根本问题是，公司预计8月投产后，收购鲅鱼1000吨，鱿鱼1000吨，鳕鱼1000吨，由于工程延期，加工车间10月31日竣工，仅前期、后期差价公司就损失600余万元。经董事会研究决定，将尚欠的工程款691619.06元抵顶工程延期的违约金，违约金差额部分公司保留诉讼权利。经质证，增威公司否认收到过该份决议，不认可该决议的效力。明鑫公司提交2011年11月14日增威公司给其传真的对明鑫水产车间及职工宿舍在施工过程中的关键事项的说明，在传真中，增威公司列举了车间基础工程加深、加工车间屋面变更、自然灾害、开工时间、材料供应不及时、工程款拨付不到位导致工期延误的理由。该传真中“关于贵公司会议纪要的处理决议”载明：“①我认为双方应从实际出发，以事实为依据，工期延误不是单一的我方原因，就实际的开工日期和图纸变更而言，你们没有尊重事实，另外还有材料供应不及时和自然灾害等。②工程总造价的问题，实际是2696618.06元，那可是我们通过审计三方认可的总造价，而不是你们估算的：10342408.77元。③你公司预定投产的日期是9月1日，实际投入生产是9月13日。根据上述情况我公司在合同工期上没有延误，没给贵方造成任何损失，而是给我公司造成了严重的经济损失。根据结算，明鑫公司尚欠我公司691619.06元。还有多扣的税款89932.95元，共计781552.01元，因所欠款时间很长，希望贵公司尽快付清，我公司将保留诉讼权利”。经质证，增威公司认可该传真的真实性，认为正是由于传真中所述的原因，增威公司、明鑫公司双方对工程的施工时间进行了调整。一审中，增威公司主张因明鑫公司的原因加工车间共应顺延工期131天，职工宿舍楼共应顺延工期165天。前期庭审中，增威公司提出由于以下原因涉案工程的工期应当顺延：因车间工程基础加深耽误工期一个多月。加工车间屋面由钢构屋架彩钢板变更为双T板，耽误工期近一个月。自然灾害方面因2006年5月27日施工区域下特大暴雨，耽误工期十多天。由于明鑫公司前期场地平整工作时间拖后，导致加工车间实际是2006年4月15日开工，宿舍楼实际是2006年5月10日开工。另外明鑫公司方提供材料不及时及需二次倒运、工程款拨付不及时都导致工期延误。明鑫公司不认可增威公司以上主张，增威公司对自己主张的自然灾害原因、因明鑫公司原因导致开工时间拖延、明鑫公司材料供应不及时及需二次倒运、明鑫公司工程款拨付不及时均未提供有效证据证实。增威公司提供明鑫公司方王俊杰及电工连泽强签字的施工签证，称上述签证为涉案工程土建及安装工程因明鑫公司变更或增加工程导致其增加施工天数，依据增威公司的申请，一审法院依法委托山东求实工程咨询有限公司对上述签证内容是否导致工期延误及天数进行司法鉴定，2017年5月30日，山东求实工程咨询有限公司出具司法鉴定联系函，载明：“致荣成市人民法院：受贵院委托，我方依据(2015)荣石民初字第562号案件卷宗，对增威公司威海市增威建筑工程有限公司与明鑫公司山东明鑫集团有限公司合同纠纷一案进行鉴定。由于鉴定依据不足，故做退卷处理”。后期庭审中，增威公司提出签订合同时宿舍楼为四层，2006年5月在施工过程中，依据明鑫公司的要求宿舍楼加盖一层，要求顺延因此而产生的工期，明鑫公司否认签订合同时宿舍楼为四层。增威公司为证明自己的主张，提交一份标注出图日期为2006年3月5日明鑫水产有限公司单职工宿舍楼图纸一份，该图纸显示宿舍楼为四层，该图纸未加盖相关单位公章。增威公司称当时只是明鑫公司方王俊杰口头通知加盖一层，没有给其变更后的图纸。经庭审质证，明鑫公司称增威公司提供的图纸只是当时一个初步的设计方案，双方签订合同及施工的依据是定案的正式图纸。为证明自己的主张，明鑫公司提交一份标注出图日期为2006年3月5日的明源水产有限公司单职工宿舍楼图纸一份，该图纸显示宿舍舍楼为五层，图纸封面加盖有荣成市建筑勘察设计有限公司山东省工程勘察设计证书专用章、荣成市建设工程勘察设计审查中心审查专用章，内页盖有荣成市建设工程施工图审查合格专用章。明鑫公司又提交2017年8月荣成市建筑勘察设计有限公司出具的证明一份，载明：“荣成市人民法院：我公司为山东明鑫集团有限公司下属明源公司设计的职工宿舍楼图纸，明鑫集团初步方案为四层，后正式出图改为五层。建设局图纸审查中心及图纸会审(会审中建设方、施工方、设计方三方参加)皆为五层。”依据增威公司的申请，一审法院依法委托山东求实工程咨询有限公司对涉案工程加工车间层面图纸变更导致工期增加的天数；涉案加工车间是否存在基础加深，如果存在，确定工期增加的天数；涉案宿舍楼是否存在基础加深，如果存在，确定工期增加的天数进行司法鉴定。鉴定意见：1、涉案工程加工车间层面图纸变更导致工期增加40天；2、涉案加工车间存在基础加深，导致工期增加28天；3、涉案宿舍楼存在基础加深，导致工期增加23天。经质证，增威公司对该鉴定意见书无异议，明鑫公司认为该司法鉴定意见书的鉴定项目超出该公司的业务范围，鉴定人员并未进行现场的实质性勘察，鉴定意见书依据的建筑施工合同，没有援引施工合同通用条款中有关工程项目变更与工期延长的规定，故该鉴定意见应不予以采信。一审法院认为，增威公司、明鑫公司签订的明鑫水产有限公司加工车间及职工宿舍楼建设工程施工合同，合法有效。依据山东志诚会计师事务所有限公司的工程决算审查报告书，涉案工程审核定案价值为2696618．06元，明鑫公司已付款2004999元，尚欠工程款691619．06元，增威公司、明鑫公司对此均予以认可，故增威公司要求明鑫公司付清尚欠工程款691619．06元，理由正当，应予支持。增威公司、明鑫公司在合同中约定明鑫公司应于2007年底前付清工程款，故增威公司要求明鑫公司自2008年1月1日起支付利息，理由正当，应予支持。增威公司提交的2014年9月23日其法定代表人陈增平与明鑫公司副经理张海的通话的电话录音，可以证明明鑫公司每年向增威公司主张权利，故明鑫公司辩称增威公司起诉已超过诉讼时效，理由不当，不予支持。一审中，增威公司认可其主张的明鑫公司多扣税款89932.95元，明鑫公司已缴纳到相关税务机关，故增威公司是否多交税款，应由增威公司与相关税务机关交涉解决，增威公司要求明鑫公司支付多扣税款89932.95元，理由不当，不予支持。明鑫公司反诉要求增威公司按合同约定支付延误工期违约金1200000元，增威公司主张明鑫公司的反诉已超过诉讼时效，一审法院认为，明鑫公司拒付增威公司差额工程款即是向增威公司主张相关权利，故增威公司辩称明鑫公司反诉已超过诉讼时效，理由不当，不予支持。涉案建设工程未经竣工验收，增威公司亦未提交竣工验收报告，明鑫公司已占有使用涉案工程，故应以转移占有建设工程之日为竣工日期。增威公司主张2006年9月13日将涉案工程交付明鑫公司使用，明鑫公司主张2006年10月31日工程完工并交付使用。增威公司、明鑫公司对自己的主张均未提供直接证据证实。2006年11月13日增威公司为税务机关填写的外出经营活动情况申报表，实际经营期间填写为自2006年3月20日到2006年11月20日。明鑫公司提交的荣成市建设工程质量检测站建设工程结构抽样检测报告可以证实宿舍楼的抽样检测日期为2006年9月12日，加工车间抽样检测日期为2006年10月8日，此时建设工程进度为主体框架完工但尚未抹灰。庭审中，增威公司又主张因明鑫公司的原因加工车间共应顺延工期131天，职工宿舍楼共应顺延工期165天。综上，增威公司主张2006年9月13日将涉案工程交付明鑫公司使用，与事实不符，不予支持。明鑫公司主张2006年10月31日工程完工并交付使用，予以认定。涉案加工车间的实际施工日期超过合同约定天数123天，涉案职工宿舍楼的实际施工日期超过合同约定天数93天。增威公司2011年11月14日给明鑫公司发送的传真，明确说明工期延误不是单一的我方原因，其认可工期延误存在自己方面的原因。增威公司对自己主张的自然灾害原因、因明鑫公司原因导致开工时间拖延、明鑫公司材料供应不及时、明鑫公司工程款拨付不及时均未提供有效证据证实，增威公司提供明鑫公司方王俊杰及电工连泽强签字的施工签证主张顺延工期，一审法院委托山东求实工程咨询有限公司对是否能导致工程延期及天数进行司法鉴定，山东求实工程咨询有限公司以鉴定依据不足为由做退卷处理，增威公司的该主张，证据不足，不予支持。增威公司主张职工宿舍楼签订合同时为四层，后经明鑫公司要求加盖一层，明鑫公司对此予以否认，增威公司仅提供提交一份标注出图日期为2006年3月5日明鑫水产有限公司单职工宿舍楼图纸一份，并未加盖任何单位的公章，且增威公司提供的施工签证并未有此变更项目，增威公司在．2011年11月14日传真给明鑫公司的对明鑫水产车间及职工宿舍在施工过程中的关键事项的说明及前期庭审中，均未提出此变更项目，故增威公司的该主张，证据不足，不予支持。依据增威公司的申请，一审法院依法委托山东求实工程咨询有限公司对涉案工程加工车间屋面图纸变更导致工期增加的天数；涉案加工车间是否存在基础加深，如果存在，确定工期增加的天数；涉案宿舍楼是否存在基础加深，如果存在，确定工期增加的天数。鉴定意见：1、涉案工程加工车间屋面图纸变更导致工期增加40天；2、涉案加工车间存在基础加深，导致工期增加28天；3、涉案宿舍楼存在基础加深，导致工期增加23天。该鉴定是依法委托有资质的工程造价咨询企业作出的，予以采信。涉案加工车间因明鑫公司原因应顺延工期68天，涉案宿舍楼因明鑫公司原因应顺延工期23天。涉案加工车间因增威公司原因拖延工期55天，涉案宿舍楼因增威公司原因拖延工期70天。关于涉案加工车间及宿舍楼的总造价，依据山东志诚会计师事务所有限公司的工程决算审查报告书的报审工程决算审定情况一览表，加工车间审定价值为2108132.34元，明鑫公司拨材料价值为2907417.91元。宿舍楼审定价值为960181.22元，明鑫公司拨材料价值为1396658.41元。加工车间与宿舍楼共用水费18728.30元、电费28700元。加工车间审定价值与明鑫公司拨材料价值之和为5015550.25元，宿舍楼审定价值与明鑫公司拨材料价值之和为2356839.63元，按上述两数额之比例分摊水电费，加工车间用水费为12741.15元，电费为19525元，宿舍楼用水费为5987.15元，电费为9175元。综上，一审法院认定涉案加工车间的总造价为5047816.40元，涉案宿舍楼的总造价为2372001.78元。依据增威公司、明鑫公司建设工程施工合同的约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人向发包人每天支付违约金为工程总造价的千分之一。涉案加工车间的总造价为5047816.40元，由于增威公司的原因拖延工期55天，增威公司应支付明鑫公司违约金277629.90元。涉案宿舍的总造价为2372001.78元，由于增威公司的原因拖延工期70天，增威公司应支付明鑫公司违约金166040.12元。增威公司共应支付明鑫公司延误工期违约金443670.02元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、山东明鑫集团有限公司于判决生效后10日内付给威海市增威建筑工程有限公司工程款691619.06元及利息(利息以691619.06元为基数，自2008年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。二、威海市增威建筑工程有限公司于判决生效后10日内付给山东明鑫集团有限公司延误工期违约金443670.02元及利息(利息以443670.02元为基数，自2008年1月1日起至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计算)。三、驳回原被告其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11616元，由威海市增威建筑工程有限公司负担1337元，山东明鑫集团有限公司负担10279元；反诉案件受理费15600元，由威海市增威建筑工程有限公司负担5768元，山东明鑫集团有限公司负担9832元；鉴定费6000元，由山东明鑫集团有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.明鑫公司提交国家企业信用信息公示系统关于山东求实工程咨询有限公司的公示信息一份，拟证实山东求实工程咨询有限公司不具备工期鉴定资质，增威公司质证称工商登记范围不能全面反映鉴定机构的资质情况。本院认为，目前法律、法规未对工期鉴定所需要的资质作出专门规定，而各地法院在司法实务中，对建设工程工期，均委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定，鉴于山东求实工程咨询有限公司系在鉴定机构名册中备案的专业鉴定机构，故应认定山东求实工程咨询有限公司具备涉案工期鉴定的相应资质。2.明鑫公司虽对一审山东求实工程咨询有限公司作出的工期鉴定提出异议，但二审明确表示不申请重新鉴定。3.增威公司于一审中明确提出合同约定的违约金过高，要求调整，二审则明确要求按照同期银行贷款利率的标准进行调整。明鑫公司主张违约金并不过高，但不能提供证据证实因工期延误给其造成损失的具体数额。4.增威公司称其能提供证据证实明鑫公司提交的荣成市建设工程质量检测站建设工程抽样检测报告中加盖的工程系2008年以后才出现的，但未提交任何证据，视为其放弃举证，故本院对上述检测报告的证据效力予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于涉案工程延误工期的天数问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。增威公司主张其于2006年9月13日将涉案工程交付给明鑫公司使用，但未提交证据证实，其主张明鑫公司提交的荣成市建设工程质量检测站建设工程抽样检测报告系2008年形成的，亦未提交证据证实，故增威公司对其主张的上述事实应承担举证不能的法律后果。明鑫公司一审时自认涉案工程于2006年10月31日完工并交付使用，同时，其提交的外出经营活动情况申报表和荣成市建设工程质量检测站建设工程抽样检测报告亦能佐证上述事实，故本院对涉案工程于2006年10月31日完工的事实予以确认。按合同约定，加工车间的拖延工期为123天（2006年6月30日-2016年10月31日），职工宿舍楼拖延工期为93天（2006年7月30日-2016年10月31日）。经一审法院委托山东求实工程咨询有限公司对工期增加天数进行鉴定，鉴定意见为：因存在加工车间层面图纸变更、基础加深和宿舍楼基础加深等事实，加工车间应顺延工期68天，宿舍楼工程应顺延工期23天，因增威原因加工车间拖延工期55天，宿舍楼工程拖延工期70天，因山东求实工程咨询有限公司系在备案名册中的专业鉴定机构，明鑫公司二审中亦表示不申请重新鉴定，对上述鉴定意见，本院予以采纳。关于延误工期违约金的计算方法。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，合同约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。本案中，按合同约定，逾期竣工承包方应向发包方每天按工程总造价的千分之一支付违约金。增威公司主张该约定违约金约定过高，应按照银行贷款利率予以调整，而明鑫公司主张违约金并不过高，但未能提供证据证实因工期延误给其造成损失的具体数额。本院认为，上述违约金的约定明显高于民间借贷法定保护年利率24%的规定，结合导致工期延误的原因和过错以及本案实际情况，该约定违约金已明显过高，结合工程逾期付款违约金约定过高时可参照年利率24%的比例进行调整的相关判例，故本院将合同约定的逾期完工违约金调整为以工程总造价为基数，按年利率24%的标准计付。同时，逾期完工违约金本身即是计算当事人损失的一种方法，原判决对逾期完工违约金计算利息，没有事实和法律依据，本院予以纠正。按照上述计算方法，加工车间的总造价为5047816.40元，拖延工期55天，增威公司应支付违约金182551.17元；宿舍楼工程总造价2372001.78元，拖延工期70天，增威公司应支付违约金109177.07元，共计291728.24元。原判决另行认定逾期竣工违约金利息，于法无据，予以纠正。关于工程款利息的起算点。增威公司在起诉状中明确提出要求明鑫公司支付逾期付款利息360497.81元，从起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息到付清之日止，并按照上述诉请缴纳了诉讼费。诉讼中经释明，增威公司又明确其诉请的逾期付款利息360497.81元，系自2008年1月1日开始起算。本院认为，基于增威公司一审中明确其利息计息方法，且足额缴纳了诉讼费，故原判决明鑫公司自2008年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息，未超出增威公司的诉请。明鑫公司关于原判决工程款利息的判项超出当事人诉请的主张，于法无据，本院不予支持。综上，增威公司之上诉请求部分成立，予以支持。明鑫公司之上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持荣成市人民法院(2015)荣石民初字第562号民事判决第一项，即（一）山东明鑫集团有限公司于本判决生效后十日内向威海市增威建筑工程有限公司支付工程款691619.06元及利息（以691619.06元为基数，自2008年1月1日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、撤销荣成市人民法院(2015)荣石民初字第562号民事判决第二、三项，即（二）威海市增威建筑工程有限公司于判决生效后十日内向山东明鑫集团有限公司支付延误工期违约金443670.02元（利息以443670.02元为基数，自2008年1月1日起至实际给付之日止，按照同期银行贷款利率计算），（三）驳回威海市增威建筑工程有限公司和山东明鑫集团有限公司的其余诉讼请求；三、威海市增威建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向山东明鑫集团有限公司支付延误工期违约金291728.24元；四、驳回威海市增威建筑工程有限公司和山东明鑫集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15078元，由威海市增威建筑工程有限公司负担1187元，山东明鑫集团有限公司负担13891元；反诉案件受理费15600元，由威海市增威建筑工程有限公司负担3792元，山东明鑫集团有限公司负担11808元；鉴定费6000元，由山东明鑫集团有限公司负担。二审案件受理费15910元，由威海市增威建筑工程有限公司负担3868元，由山东明鑫集团有限公司负担12042元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一八年五月二十八日书记员  刘双双