黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终806号上诉人（原审被告）：邓凤超，男，1978年12月12日出生，汉族，住宁安市陵乡。被上诉人（原审原告）：孙金璐，女，1992年10月31日出生，朝鲜族，住牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：关廷广，黑龙江正泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牡丹江市绿维景观雕塑创作有限公司，住所地牡丹江市爱民区。法定代表人：陈淑芬，负责人。被上诉人（原审被告）：牡丹江市旅游发展有限公司，住所地牡丹江市爱民区。法定代表人：柳英童，董事长。上诉人邓凤超因与被上诉人孙金璐、牡丹江市绿维景观雕塑创作有限公司、牡丹江市旅游发展有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院(2016)黑1005民初103号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月19日立案后依法组成合议庭，于2017年8月16日公开开庭审理本案。上诉人邓凤超，被上诉人孙金璐的委托诉讼代理人关廷广到庭参加诉讼。被上诉人牡丹江市绿维景观雕塑创作有限公司、牡丹江市旅游发展有限公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓凤超上诉称：1.请求二审撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.被上诉人承担本案诉讼费。理由是：一审法院缺席审判系程序违法，原审未向上诉人送达法律文书；一审判决认定事实不清，孙金璐在该起事故中自身存在过错应当承担相应的责任，而且孙金璐系自行委托鉴定，鉴定结论不合法不应采信；原审认定孙金璐误工费金额无证据支持。孙金璐答辩称，邓凤超所说未合法送达不属实，原审法院已经合法送达；孙金璐不存在过错，邓凤超没有设置任何安全措施；一方当事人有权自行委托鉴定，邓凤超没有任何证据反驳鉴定意见，根据民事诉讼证据的规定，鉴定合法有效；孙金璐是否交税是行政管理的范畴，不影响行为的真实性，不能认定孙金璐无误工损失。综上，上诉人的请求没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回，维护被上诉人孙金璐的合法权益。被上诉人牡丹江市绿维景观雕塑创作有限公司、牡丹江市旅游发展有限公司未出庭进行答辩。孙金璐向一审法院起诉请求：要求被告邓凤超赔偿原告的医疗费25061.15元(其中被告邓凤超已经支付给原告7000元)、误工费20000元、护理费8722.16元、住院伙食补助费2500元、交通费826元、残疾赔偿金45218元、精神抚慰金6000元、营养费9000元、复印费125元、鉴定费3310元及二次手术医疗费7000元、二次手术期间的误工费2500元、二次手术期间的护理费2150.70元，合计124500元。一审法院认定事实：2015年2月15日下午，原告到牡丹江雪堡游玩，在参加冰上摩托漂移娱乐项目时，被告邓凤超驾驶的摩托车将原告甩出雪圈。原告于当日被送到牡丹江市骨科医院住院治疗，因左锁骨远端粉碎性骨折，住院25天，于2015年3月1日出院，原告住院期间共支付医疗费用25061.15元，其中被告邓凤超已经支付7000元。事故发生后，原告投诉到旅游管理所，但因双方在规定期限内并未达成调解协议，旅游管理所因此终止投诉的调解。经牡丹江市回民医院司法鉴定所对原告的伤情作出鉴定，牡回民司鉴［2015］临鉴字第1-91号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、原告受外力作用致左锁骨损伤，为十级伤残；2、原告左锁骨粉碎性骨折，需1人护理60日；3、原告误工损失日为120日；4、原告左锁骨远端粉碎性骨折，营养时限为90日；5、原告左锁骨远端粉碎性骨折，行钢板内固定术，现存有内固定物，需二次手术取出，费用约人民币7000元，或以实际发生合理数额为准；6、原告二次手术期间需1人护理15日；7、原告二次手术误工损失日为15日。为鉴定，原告支付鉴定费用3310元。为给被告送达，原告支付送达交通费165元，为复印病历，原告支付复印费21元。另查明，被告旅游公司将第十四届(2014-2015年)雪堡的经营承包给被告绿维公司，被告邓凤超借用被告绿维公司承包经营的场地从事冰上娱乐项目(冰上摩托车雪圈漂移、冰爬犁、冰上碰碰车)，双方均分别签订了书面合同。再查明，受伤前原告在哈尔滨市道里区麦琪视觉摄影工作室工作，平均月收入为5000元，在其受伤休息期间，单位没有给其开工资。一审法院认为，原告在雪堡参加冰上摩托漂移娱乐项目时，被甩出雪圈造成锁骨粉碎性骨折，被告邓凤超作为该娱乐项目的实际经营人，未尽到安全保障义务致使原告遭受人身损害，被告邓凤超应当承担赔偿责任。虽然被告绿维公司与被告邓凤超签订的是场地借用合同，但实际上被告邓凤超也借用了被告绿维公司的经营权，即便二被告在借用合同中约定“如因自行经营期间给他人造成损失，邓凤超应独立负担损害赔偿责任”，但该约定并不能对抗第三人，故被告绿维公司应与被告邓凤超承担连带赔偿责任。被告旅游公司作为雪堡的开办单位，对雪堡的经营负有管理职责，应对被告绿维公司所负连带责任承担补充赔偿责任。关于原告的合理损失的问题，原告因受伤而支付的医疗费25061.15元及为鉴定伤情而支付的鉴定费3310元、送达交通费165元、复印费21元，均系合理支出。原告住院25天，住院伙食补助费按照每天100元计算，合计为2500元。根据本案的实际情况，原告住院期间的交通费保护120元较为合理。原告系城镇户籍，原告的伤残达十级，残疾赔偿金应按2015年黑龙江省城镇居民人均可支配收入24203元标准计算，原告的残疾赔偿合计为48406元。根据本案的实际情况，精神抚慰金保护1000元较为合理。经鉴定，原告的误工损失日为120日，原告受伤前在哈尔滨市道里区麦琪视觉摄影工作室工作，平均月收入为5000元，故原告要求被告支付误工费20000元的主张合法。原告伤后需1人护理60日，原告要求按照2015年黑龙江省居民服务和其他服务业每年50275元标准支付护理费8379.16元的主张合法，应予支持。经鉴定，原告伤后需增加营养90日，营养费应按每天100元保护，合计为9000元。经鉴定，原告尚需二次手术，二次手术费用约需7000元，三被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，为节省诉讼资源，二次手术费用应一并处理，故被告有义务支付原告的二次手术费7000元。原告二次手术期间需1人护理15日，原告要求被告按照2015年黑龙江省居民服务和其他服务业每年50275元标准支付二次手术期间护理费2066.1元的主张合法，应予支持。原告已经评残，对于原告要求被告支付二次手术期间误工费的主张不应予以支持。综上，原告的合理损失包括：医疗费25061.15元、鉴定费3310元、送达交通费165元、复印费21元、住院伙食补助费2500元、交通费120元、残疾赔偿金48406元、精神抚慰金1000元及误工费20000元、护理费8379.16元、营养费9000元、二次手术费7000元、二次手术期间的护理费2066.10元，合计127028.41元。被告邓凤超为原告垫付的7000元应从上述款项中扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一、二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告邓凤超赔偿原告孙金璐127028.41元，扣除被告邓凤超为原告垫付的7000元，余款120028.41元于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告牡丹江绿维景观雕塑创作有限公司与被告邓凤超承担连带赔偿责任；三、被告牡丹江市旅游发展有限公司在被告牡丹江绿维景观雕塑创作有限公司所负连带赔偿责任范围内承担补充责任；四、驳回原告孙金璐的其他诉讼请求。案件受理费2790元，由被告邓凤超负担2701元，原告孙金璐负担89元。被告邓凤超负担的费用被告牡丹江绿维景观雕塑创作有限公司负连带责任。在二审期间上诉人邓凤超提交照片四张，旨在证明上诉人邓凤超已尽到安全提示义务。本院认为，上诉人邓凤超提交的证据无其他证据予以佐证，不能充分证明其主张，故对该证据不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于原审程序是否违法的问题。根据二审开庭时邓凤超的自认，一审法院在送达法律文书时，是邓凤超电话委托他人填写的地址确认书，所以原审法院依据地址确认书邮寄送达开庭传票等法律文书不违反法定程序，且是由邓凤超自身原因导致未参加诉讼，原审缺席审理不违反法定程序，故邓凤超的该上诉请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人邓凤超未能举示充足的证据以证明孙金璐在本次事故中存在过错，也未能举证反驳孙金璐在原审时提交的鉴定结论和工资证明，所以邓凤超应承担举证不能的责任。因邓凤超是冰上摩托漂移娱乐项目实际经营者，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”的规定，邓凤超应对孙金璐的损伤承担赔偿责任。综上所述，邓凤超的上诉请求无事实和法律依据不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2701元，由上诉人邓凤超负担。本判决为终审判决。审判长  李仲斌审判员  李先平审判员  钱大龙二〇一七年九月五日书记员  张重阳