福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终3242号上诉人（原审原告）:李舒贵，男，1964年8月8日出生，汉族，住江西省赣州市上犹县。上诉人（原审原告）：杨兰凤，女，1966年11月6日出生，汉族，住江西省赣州市上犹县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：罗香荣、陈丽华，福建君州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建广兴建设有限公司同安分公司，住所地厦门市同安区洪塘镇洪塘里228号223室。法定代表人：吴明哲，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：沈树有，北京观韬（厦门）律师事务所律师。原审第三人：张琼林，男，1980年12月10日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。委托诉讼代理人：陈泓兰，北京东元（厦门）律师事务所律师。上诉人李舒贵、杨兰凤因与被上诉人福建广兴建设有限公司同安分公司（以下简称“广兴建设公司”）、原审第三人张琼林确认劳动关系纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李舒贵、杨兰凤上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审确认的部分事实没有事实依据。一审判决书第3页第2段所述的“现对各方均无异议的下列事实予以确认：2016年9月2日，李启龙经案外人邱鹏飞介绍，与负责案涉水电工程的张琼林达成口头协议：以李启龙包工（雇佣工人、提供工具等）、张琼林包料的形式承建上述水电工程。张琼林以30元/平的价格将案涉工程转包给李启龙。2016年9月11日、9月23日，经李启龙的要求，张琼林以个人名义通过支付宝两次预支工程款共计10000元”，系一审不顾庭审事实的主观臆断，该些“事实”仅是广兴建设公司和张琼林没有证据予以证明的主张，李舒贵、杨兰凤根本没有确认。相反，李舒贵、杨兰凤一贯主张：2016年9月2日，李启龙由张琼林代广兴建设公司招聘为水电工，2016年9月11日、9月23日，张琼林通过支付宝代广兴建设公司预付李启龙和其他工人的工资10000元。一审为了判决需要，将这些各方有重大争议的“事实”确认为“各方均无异议的事实”，罔顾事实。二、一审认定事实错误。一审认定的“该公司系将案涉工地的水电工程以90元/平的价格发包给张琼林，后张琼林与李启龙达成口头协议，将工程以30元/平的价格转包给李启龙，并由其自带工具，自行组织工人进行水电施工作业，期间的工程款均由张琼林支付，工程安排与质量监督均由张琼林负责，与广兴建设无关”等，均为一审基于其臆造的前述“各方均无异议的事实”而认定的“事实”，而没有相应证据予以证明。例如：广兴建设公司和张琼林没有提供任何证据证明广兴建设公司将案涉工地的水电工程以90元/平的价格发包给张琼林，一审未查清广兴建设公司和张琼林如何约定工程数量、工程款的结算等重大事实，就采纳广兴建设公司和张琼林的单方主张，显然证据不足。既然张琼林没有承包广兴建设公司的水电工程，那么就无法认定张琼林将水电工程发包给李启龙。三、李启龙是张琼林招聘的水电工，李启龙与广兴建设公司存在劳动关系。广兴建设公司在一审中提供的劳动仲裁阶段《庭审笔录》记录：1、钟明陈述“李启龙有在四口镇做工，张琼林打电话沟通带去的，与李启龙进去工地做水电工作，是张琼林聘请过去，钟明还没领过工资……打电话给张琼林，可张琼林说有把钱代发给李启龙”。证明李启龙是张琼林招聘的水电工，张琼林预付至李启龙账号的10000元系李启龙和其他工人的工资。2、罗志勇陈述“剩下的工资有向张琼林问过，工资最后就是要张琼林支付的”。证明张琼林预付至李启龙账号的10000元系李启龙和其他工人的工资，其他工人也是张琼林招用的，而非由李启龙雇佣。3、辜秀斌陈述“工地上的负责人是张琼林，看李启龙是有点像组长的职位……工地上的工具是一进去就有的”。证明李启龙是班组长，而非包工头，也不是李启龙自带工具。4、邱鹏飞陈述“介绍的工程就是五显这个工程的，介绍只是介绍电话，具体谈的内容不清楚”。证明邱鹏飞并不是介绍李启龙找张琼林承包水电工程。另外，张琼林提供陈进腾的书证载明陈进腾为现场管理人员，李启龙等员工均受陈进腾的支配、管理。证明李启龙是广兴建设公司的工作人员，李启龙与广兴建设公司存在劳动关系。以上事实可以证明李启龙系广兴建设公司承建的五显镇四林村通讯团基建宿舍楼工地的水电工班组长，张琼林与李启龙之间不存在承揽关系，张琼林预付至李启龙账号的10000元，系李启龙和其他工人的工资。进一步证明“以李启龙包工（雇佣工人、提供工具等）、张琼林包料的形式承包上述水电工程，张琼林以30元/平的价格将案涉工程转包给李启龙”与客观事实不符。四、一审程序严重违法。张琼林并未申请证人出庭作证，广兴建设公司庭后提交的《福建广兴员工花某既未向李舒贵、杨兰凤出示，也未经李舒贵、杨兰凤质证，但一审却采纳了证人的书面证言以及广兴建设公司的《福建广兴员工花某，严重违反了民事诉讼法关于证人必须出庭作证以及证据必须当庭出示并由当事人质证等规定，进一步导致一审事实认定错误和判决错误。广兴建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。张琼林述称，李舒贵、杨兰凤的上诉请求没有依据。广兴建设公司向一审法院起诉，请求判决：确认李启龙与广兴建设公司自2016年9月6日至2016年9月25日期间存在劳动关系。一审法院认定如下事实：厦门市同安区五显镇四林通讯团基建宿舍工地水电工程系广兴建设公司的在建项目。2016年9月2日，李启龙经案外人邱鹏飞介绍，与负责案涉水电工程的张琼林达成口头协议：以李启龙包工（雇佣工人、提供工具等）、张琼林包料的形式承建上述水电工程。张琼林以30元/平的价格将案涉工程转包给李启龙，案涉工程的施工需受张琼林的现场安排与监督管理。2016年9月11日、9月23日，经李启龙的要求，张琼林以个人名义通过支付宝两次预支其工程款共计10000元。2016年9月25日，李启龙驾驶闽Ｄ×××××号二轮摩托车至翔安区418先到西侧辅道天美仕路段，与陈建军驾驶的二轮摩托车发生碰撞并起火燃烧，造成李启龙当场死亡。杨兰凤等认为李启龙与广兴建设公司存在劳动关系，但该公司拒绝为李启龙申报工伤，故其于2016年12月6日向同安区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：李启龙与广兴建设公司自2016年9月6日起至2016年9月25日止存在劳动关系。2017年1月9日，同安区劳动仲裁委作出同劳仲委【2017】14号裁决书，裁决：驳回杨兰凤的仲裁请求。杨兰凤不服该仲裁裁决，遂在法定期限内提起诉讼，并提出如上诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为广兴建设公司与李启龙是否存在事实劳动关系。庭审中，李舒贵等人认为张琼林系广兴建设公司的员工，其系代表公司招聘李启龙作为案涉工地的水电安装组组长，张琼林系代表该公司预支工程款，故应认定李启龙与广兴建设公司存在劳动关系。广兴建设公司提交三份《询问笔录》，拟证明其与李启龙之间不存在劳动关系。事实上，该公司系将案涉工地的水电工程以90元/平的价格发包给张琼林，后张琼林与李启龙达成口头协议，将工程以30元/平的价格转包给李启龙，并由其自带工具，自行组织工人进行水电施工作业，期间的工程款均由张琼林支付，工程安排与质量监督均由张琼林负责，与广兴建设公司无关，故其与李启龙不存在劳动关系。张琼林提交《支付宝聊天记录截屏》、《录音光盘》、《证明》二份，共同证明张琼林系经案外人邱鹏飞介绍认识李启龙，并与其达成合意，将案涉工程转包给李启龙，李启龙自带工具、自行组织工人在案涉工地上进行水电施工，故张琼林与李启龙仅形成承揽法律关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’”、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，李舒贵等人未提交“工作证”、“服务牌”等任何能证明其与广兴建设公司存在劳动关系的证据，其虽主张张琼林系广兴建设公司的员工，其代表公司招聘李启龙，但亦未提交相关证据予以证明，且广兴建设公司提交的《福建广兴员工花某也没有“张琼林”或“李启龙”的员工信息，结合李舒贵等人的庭审陈述，李启龙的案涉工程款均由张琼林支付，现场接受张琼林的监督管理，其并不受广兴建设公司的规章制度约束与管理，故应认定广兴建设公司与李启龙不存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回杨兰凤、李舒贵的全部诉讼请求。二审中，对一审法院认定的事实，广兴建设公司没有异议。张琼林除对“案涉工程施工需要受张琼林的现场安排和监督”的表述有异议，认为实际系张琼林将工程承包给李启龙，张琼林包料，李启龙包工，张琼林并没有在现场安排和监督李启龙外，没有其他异议。杨兰凤、李舒贵发表如下意见：1.“张琼林以30元/平的价格将案涉工程转包给李启龙”的表述没有证据证明，是张琼林的单方陈述；2.“工程款合计10000元”的表述有误，该款是预付工资；3.证据《福建广兴员工花某没有经过质证，一审法院采纳该份证据，严重违反程序。；4.对一审认定的其他事实没有异议。各方当事人对一审法院认定事实均无异议的部分，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。另查明，与李启龙一同做工的钟明、罗志勇、辜秀斌、邱鹏飞在仲裁阶段均有出庭作证，上述证人所作陈述均表明，案涉工地是张琼林承包后再交给李启龙及各位证人施工的。本院认为,本案系确认劳动关系纠纷。各方当事人争议的焦点是，李启龙生前与广兴建设公司是否存在劳动关系。经审查，经过一审庭审质证的仲裁庭审笔录、支付宝交易记录及聊天记录等证据可以相互印证证明，广兴建设公司将水电工程分包给张琼林等人，李启龙等人以包工的形式向张琼林提供劳务，张琼林按施工面积计付劳务报酬。李舒贵、杨兰凤关于李启龙系张琼林代广兴建设公司招聘进入广兴建设公司工地工作，并由张琼林代为发放工资的主张，并无有效证据予以证明。一审法院对李舒贵、杨兰凤关于李启龙生前与广兴建设公司存在劳动关系的主张不予支持，并无不当。综上所述，李舒贵、杨兰凤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由李舒贵、杨兰凤负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑承茂审 判 员 许向毅审 判 员 张南日二〇一七年九月二十二日代书记员 陈荔云附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。