湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终253号
原公诉机关湖南省宜章县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李和平，男，1968年10月3日出生，汉族，湖南省宜章县人，小学文化程度，务农，户籍所在地广东省乐昌市，现住址湖南省宜章县。因本案于2017年3月7日被宜章县公安局决定行政拘留9日。因涉嫌非法制造爆炸物罪，于2017年3月16日被宜章县公安局刑事拘留，同年3月29日经宜章县人民检察院决定，于次日被宜章县公安局逮捕。现羁押于宜章县看守所。
辩护人谭岳明，湖南宜林律师事务所律师。
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院起诉指控原审被告人李和平犯非法买卖爆炸物罪一案，宜章县人民法院于二○一七年六月二十三日作出（2017）湘1022刑初77号刑事判决。宜章县人民法院于2017年8月7日向本院移送案卷材料，本院于当日立案后依法组成合议庭。经过阅卷，审查有关上诉材料，讯问上诉人李和平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定依法不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明：2016年12月份，被告人李和平在宜章县迎春镇山上村庙下自然村废弃鞭炮厂，利用高氯酸钾、铝银粉、珍珠粉、硫磺等爆炸物原材料和“鱼雷”的筒子非法制造“鱼雷”。2017年2月22日，公安机关与宜章县安监局、迎春镇政府联合执法时在迎春镇山上村李和平废旧爆竹厂生活区房子里查获李和平非法制造的0.6英寸鱼雷637个、1英寸鱼雷190个、1.2英寸鱼雷70个、2英寸鱼雷101个、2.5英寸鱼雷2091个、3英寸鱼雷3005个，制造鱼雷的引火线6600根、铝银粉1袋，宜章县公安局对上述物品进行了证据保全。经国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心检验：“鱼雷”内装灰色粉末药剂中均含高氯酸钾、硫磺和铝粉，为烟火药，均符合爆炸装置特征。被告人李和平非法制造6种规格的单个鱼雷的烟火药装药量分别为0.9克、2.6克、4.0克、7.9克、30.6克、41.8克，经折算，被告人李和平非法制造的鱼雷含烟火药总药量为191.7388公斤（0.9×637=573.3克，2.6×190=494克，4.0×70=280克，7.9×101=797.9克，30.6×2091=63984.6克，41.8×3005=125609克）。2017年3月7日，被告人李和平到公安机关投案，如实供述了犯罪事实，同日被宜章县公安局行政拘留9日。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人李和平的户籍资料证明：被告人李和平于1968年10月3日出生，作案时已达完全刑事责任年龄。
2、公安机关出具的《到案经过》证明：被告人李和平主动到案、如实供述犯罪事实的经过。
3、宜章县公安局出具的《证据保全决定书》、《证据保全清单》证明：宜章县公安局依法保全了被告人李和平非法制造的爆炸物。
4、宜章县公安局作出的宜公（迎）决字（2017）第0246号《行政处罚决定书》证明：被告人李和平因本案被宜章县公安局行政拘留9日。
5、宜章县公安局的提取笔录证明：从被告人李和平保全的物品中随机提取0.6英寸、1英寸、1.2英寸、2英寸、2.5英寸、3英寸共6种规格的疑似爆炸物各5个，用于鉴定。
6、国家民用爆破器材质量监督检验中心的《资质认定》、《资质认定授权证书》；南京理工大学化学材料测试中心的《中国合格评定国家认可委员会的认可证书附件》、国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心的《检验报告》证明：“鱼雷”内装灰色粉末药剂中均含高氯酸钾、硫磺和铝粉，为烟火药，均符合爆炸装置特征。
7、2017年2月22日，宜章县公安局所作的现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片证明：非法制造爆炸物的地点概貌，照片显示查获自制的爆炸物的概貌等情况。
8、证人李某1、李某2、黄某的证言证明：2017年2月22日，查获被告人李和平非法制造爆炸物的情况。
9、被告人李和平的供述与辩解证明：2016年12月份，被告人李和平在宜章县迎春镇山上村庙下自然村后龙山的废弃鞭炮厂，利用高氯酸钾、铝银粉、珍珠粉、硫磺等爆炸物原材料和“鱼雷”的筒子非法制造“鱼雷”。
原审认为，被告人李和平违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造爆炸物，情节严重，其行为已构成非法制造爆炸物罪。被告人李和平案发后主动投案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人李和平系初犯、偶犯，依法亦可对其酌情从轻处罚。据此依法作出如下判决：一、被告人李和平犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑五年；二、公安机关查获的涉案爆炸物，予以没收，交有权机关处理。
上诉人李和平上诉及辩护人辩护提出：李和平非法生产含有黑火药的烟花爆竹“鱼雷”系初犯、偶犯，具有自首情节，非法制造的爆炸物未流入社会，造成社会影响，请求二审法院改判并对李和平适用缓刑。
经审理查明，湖南省宜章县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。上诉人李和平及其辩护人在二审审理期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人李和平违反法律规定，未经国家有关部门批准，非法制造爆炸物，情节严重，其行为已构成非法制造爆炸物罪。李和平案发后主动投案，如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。李和平非法制造的爆炸物、未流入社会造成恶劣的社会影响，且系初犯、偶犯，依法可对其酌情从轻处罚。结合李和平在二审诉讼期间认罪态度好，有悔罪表现等情节，本院决定在一审判决基础上对其从宽处罚，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项，第二条第（一）项，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宜章县人民法院（2017）湘1022刑初77号刑事判决第二项及第一项对上诉人李和平定罪部分判决；
二、撤销湖南省宜章县人民法院（2017）湘1022刑初77号刑事判决第一项对上诉人量刑部分判决；
三、上诉人李和平犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月7日起至2020年3月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖嗣运
审 判 员 赵学军
审 判 员 张 波
二〇一七年九月十二日
法官助理 唐俊宇
书 记 员 蔡 嫄
附：相关法律规定及司法解释
《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。