江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终8456号上诉人（原审被告）：俞建康（曾用名俞建强），男，1970年11月9日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：陆福明，江苏力信律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄玲娟，江苏力信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李勇，男，1982年10月1日出生，汉族，住江苏省苏州市相城区。委托诉讼代理人：孙波，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧道连，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周耀京，男，1967年7月1日出生，汉族，住江苏省灌南县。上诉人俞建康因与被上诉人李勇、周耀京民间借贷纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2016）苏0507民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。俞建康上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回李勇要求俞建康承担连带清偿责任的诉讼请求。事实与理由：一、2015年9月17日双方当事人签订的50万元借款合同并未实际履行，主债务未成立，故作为从债务的担保债务也未成立，俞建康无需承担保证责任。二、李勇称借款合同是周耀京原借款的延续，并认为俞建康对此知情是没有依据的。李勇向一审法院起诉请求：1、周耀京归还借款人民币370000元及利息（以370000元为本金，自2015年10月16日起，按中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍计算至实际支付之日止）；2、俞建康对上述债务负连带清偿责任。3、周耀京、俞建·康负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月17日，周耀京作为借款人（甲方）、李勇作为出借人（乙方）、俞建康作为担保人（丙方），签订借款合同1份，载明“经甲乙丙三方协商，最终达成以下协议：1、甲方向乙方借现金人民币50万元（大写：伍拾万元整）；2、上述借款的归还期限为：2015年10月16日；3、甲方如逾期未还本金，需向乙方承担本金的百分之十违约金以及罚息（千分之二本金每日计算，即每日1000元人民币）；4、丙方同意为甲方担保，担保范围包括但不限于借款本金违约金罚息相关律师费交通费诉讼费等一切费用；5、为保证乙方债权的实现，甲方也自愿向乙方以其夫妻共有的房屋产权作为担保；6、本合同一式三份，甲乙丙三方各执一份。”，李勇在出借人处署名，周耀京、俞建康分别在借款人处、担保人处署名。2015年12月30日，俞建康向李勇支付130000元。另查，2015年12月16日，周耀京向李勇出具还款承诺1份，载明“借款人：周耀京截止2015年12月16日共计向李勇借款人民币合计玖拾万元整，经双方协商在本月30日前归还款人民币壹拾零伍万元整，如承诺不能实现，借款人同意将房产做二次抵押贷款来还款。”。审理中双方确认俞建康于2015年12月30日支付李勇的130000元系归还本案所涉借款本金。另就本案所涉借款合同中第5条虽约定以周耀京夫妻房产作担保，但双方就房产担保未另行作约定，实际也未至房产登记管理部门办理相关担保、抵押登记手续。以上事实，由李勇提供的身份证明、人口信息、借款合同、还款承诺及俞建康提供的银行交易记录、交易存根及当事人陈述附卷佐证，一审法院予以认定。审理中，李勇称2015年9月17日双方当事人签订了本案所涉500000元的借款合同后其确未交付500000元，但实际借款合同中约定的借款500000元，是李勇与周耀京自2015年4月18日起发生借款业务起多次借、还，至2015年9月17日，李勇与周耀京对以前借款、还款情况结算利息后双方确认的尚欠借款本息总数，李勇将以前所有借款合同全部还给周耀京后，就尚欠借款本息另行签订的借款合同，该情况担保人也是知晓的。为此其提供银行交易明细，证明自2015年4月18日起至20159月20日止李勇转入周耀京指定账户的借款为：4月18日100000元、5月7日200000元、5月15日200000元、5月23日10000元、6月26日150000元、8月13日100000元、9月17日250000元、9月18日30000元、9月20日43600元，共计人民币1083600元。主张其中2015年9月17日的250000元及同年9月20日的43600元的借款与本案无关，系周耀京另行与李勇签订的2份共计借款数为400000元的借款合同中的借款，此2笔借款李勇已另案主张；而2015年9月18日30000元，系本案所涉借款在2015的9月17日结算以前借款本息时，结算出周耀京结欠本息470000元，因本案借款合同约定借款500000元，故李勇于第二天又转给周耀京该30000元，凑满500000元。后周耀京未还款，经讨，周耀京于2015年12月16日出具承诺，明确本案所涉借款加上另外2笔共400000元的借款，合计借款900000元。担保人于2015年12月30日向李勇归还了130000元。另借款合同中虽在借款期限内未约定借款利息，但李勇与周耀京口约本案所涉500000元借款的利息为日息4%，在此前的借款均约定借款利息为月息5%，且利息均预付。为证明其所称的借款利息约定及签订本案所涉借款系以前借款本息的事实，李勇另提供2016年1月17日李勇与周耀京的通话录音材料1份，证明双方借款存在利息，以前支付的是利息无本金；2016年1月10日李勇与俞建康的通话录音1份，证明俞建康知晓周耀京向李勇借款500000元，该款是以前借款本息，并同意担保；3、2016年1月19日，李勇与周耀京的通话录音，证明周耀京确向李勇借500000元，该款是以前借款本息（包括后付30000）。经质证，周耀京、俞建康对李勇主张的自2015年4月18日起至2015年9月20日止的通过银行转入周耀京指定账户的款项及其2015年9月17日的250000元、同年9月20日436000元属另一案中所涉400000元借款均无异议，但均否认本案所涉借款系李勇与周耀京就2015年9月17日前借款本息结算后重新所写借款合同。周耀京称以前确依银行转账记录向李勇借款，但以前借款均未约定借款利息，且其也有还款，所欠款项以双方转账记录为准，本案所涉借款系其另行向李勇借款，后李勇一直未交付，李勇骗其在2015年12月16日出具900000元的承诺后再交付此500000元，其为取得此500000元故向李勇出具了2015年12月16日的承诺书，且在2015年9月17日根本未结算，也未讲明该500000元系以前借款的本息；且事后，周耀京曾与担保人向李勇要求拿回本案所涉借款合同，但未果。对李勇提供的其与李勇的通话录音中一方系周耀京无异议，但认为2016年1月17日的通话中均陈述的是以房抵押事宜，其中所提到期月息1.3%也是房屋抵押贷款的利息，通话中未提到借款利息；认为李勇提供的2016年1月19日的通话录音不完整，且也不能证明本案所涉借款是以前借款本息，当天通话中周耀京还向李勇要讨回本案所涉的借款合同；对另1份录音，不知情。俞建康称其在2015年9月17日在借款合同签字时只知李勇要借给周耀京5000**元，故进行了担保，当时根本未讲明该借款系以前借款本息，如其知晓系以前借款本息，俞建康肯定不会担保，且后担保人也不知此事，在李勇催讨下，担保人于2015年12月30日代周耀京向李勇归还了130000元，此后才知晓本案所涉借款未交付，故担保人坚持其答辩意见；另认为李勇提供的2016年1月17日、1月19日的通话录音并非与其通话，其不知情；对2016年1月10日李勇与俞建康的通话录音无异议，但该通话内容不能证明在签订借款合同时担保人知晓本案所涉借款系以前借款本息的延续。审理中，周耀京称在俞建康向李勇支付了130000元后，其向俞建康出具了借条。俞建康称其系因担保而支付此130000元，因与周耀京另有借款关系，故要求周耀京将此130000元计入其他借款一起出具了借条；后发现其担保的借款未实际交付，故认为不应承担担保责任。周耀京提供自2015年4月18日起发生借款业务后至2015年9月17日其与李勇发生借款关系指定账户的交易明细，证明其间周耀京向李勇归还的款项为：4月20日5000元、5月8日18000元、5月16日5000元、5月18日50000元、5月19日50000元、5月30日100000元、5月30日50000元、6月24日40000元、6月27日7500元、7月8日10000元、7月27日7500元、8月8日10000元、8月31日7500元、9月8日10000元，共计人民币370500元。另提供2015年4月18日借款人为周耀京（甲方）、出借人为李勇（乙方）、担保人为苏州市青峰成塑业有限公司（丙方）的借款合同复印件，合同约定：1、甲方向乙方借款人民币10万元（大写：壹拾万圆整），由乙方通过网银转账方式划入甲方妻子成艳农行账户（户名成艳，帐号62×××14）；2、上述借款（人民币壹拾万圆整）的归还期限为2015年5月18日；3、甲方如逾期未还本金，需向乙方承担本金的百分之十违约金以及罚息（按千分之二本金每日计算，即每日200元人民币），乙方可向乙方居住地法院起诉，并且由甲方承担相关律师费、交通费、诉讼费等一切费用；4、丙方同意为甲方担保，担保范围包括但不限于借款本金、罚息、相关律师费、交通费、诉讼费等一切费用；5、为保证乙方债权的实现，甲方自愿向乙方以其夫妻共有的房屋产权作为担保；6、本合同一式三份，甲乙丙三方各执一份。在该合同复印件下部由李勇书写“此笔借款已按时收到。李勇2015.5.19”字样。2015年5月15日借款人为周耀京（甲方）、出借人为李勇（乙方）、担保人为苏州市青峰成塑业有限公司（丙方）的借款合同复印件，合同约定：1、甲方向乙方借款人民币20万元（大写：贰拾万圆整），由乙方通过网银转账方式划入甲方妻子成艳农行账户（户名成艳，帐号62×××14）；2、上述借款（人民币贰拾万圆整）的归还期限为2015年5月30日；3、甲方如逾期未还本金，需向乙方承担本金的百分之十违约金以及罚息（按千分之二本金每日计算，即每日400元人民币），乙方可向乙方居住地法院起诉，并且由甲方承担相关律师费、交通费、诉讼费等一切费用；4、丙方同意为甲方担保，担保范围包括但不限于借款本金、罚息、相关律师费、交通费、诉讼费等一切费用；5、为保证乙方债权的实现，甲方自愿向乙方以其夫妻共有的房屋产权作为担保；6、本合同一式三份，甲乙丙三方各执一份。在此合同复印件下部由李勇书写“贰拾万全部付清。李勇2015.5.30”）字样。证明以前借款均无利息约定。经质证，李勇对周耀京主张的证据均无异议，并称其与周耀京的每笔借款均有合同，只是在2015年9月17日签订了500000元的借款合同即将以前的借款合同全给了周耀京。针对周耀京归还款项，李勇称已结算，具体结算为：周耀京于2015年4月20日归还的5000元即为预付2015年4月18日所借的100000元的按月息5%计算一个月的利息;2015年5月8日归还的18000元即为预付2015年5月7日所借的200000元的按月息5%计算一个月的利息的部分，但未足额支付；2015年5月16日归还的5000元为补足2015年5月7日所借的200000元第一个未付足的利息及罚息；2015年5月18日、5月19日分别归还的50000元、50000元，即为归还2015年4月18日所借的100000元本金；2015年5月30日，分两次共计归还的共150000元，系用于归还2015年5月15日所借200000元中的借款本金，故该200000元借款本金尚欠50000元；2015年6月24日归还的40000元为归还2015年5月23日所借10000元及抵付2015年9月18日所借30000元；2015年6月27日归还75000元为预付同年6月26日所借150000元按月息5%计算一个月的利息；2015年7月8日归还10000元为支付同年5月7日所借200000元的按月息5%计算的第二个月的利息；2015年7月27日归还7500元为支付同年6月26日借款150000元按月息5%计算一个月的利息；2015年8月8日归还的10000元为5月7日所借200000元按月息5%计算第三个月的利息；2015年8月31日归还的7500元为6月26日所借150000元按月息5%计算第二个月的利息；2015年9月8日归还的10000元，为5月7日所借200000元按月息5%计算第4个月的利息。故至此周耀京尚欠李勇借款500000元，故于2015年9月17日出具了本案所涉的借款合同。但李勇就其主张未提供相关证据。经质证，周耀京坚持其主张，认为借款无利息，其还款均系归还的本金。一审法院认为，李勇与周耀京、俞建康虽于2015年9月17日签订了500000元的借款合同，现双方确认实际该500000元并未于签订合同当天或此后交付，一审法院予以认定。双方就李勇与周耀京间自2015年4月1日起至2015年9月17日前双方款项的往来情况均无异议，一审法院对此予以认定。李勇称该500000元实际系李勇与周耀京自2015年4月18日起至此时的尚欠借款的本息合计，并就住来款项进行了说明，但李勇就其主张借款利率约定为月息5%的事实，未提供相关证据证实，而周耀京对此否认，故一审法院认为李勇主张借款利率约定为月息5%依据不足，不予采信。周耀京虽否认2015年9月17日签订的借款合同中的借款500000元系以前借款结算出的本息，并辩解此500000元是李勇依合同约定另行交付，但在2015年9月17日前周耀京确欠有李勇借款未还，2015年12月16日周耀京又向李勇出具了还款承诺，该承诺书上明确了结欠李勇借款900000元，且双方对其中在本案借款后发生的400000元无异议，周耀京辩解该承诺系为了取得本案所涉500000元而出具，该辩解显然不合常理。故一审法院认定2015年9月17日双方当事人虽签订了500000元的借款合同，并约定了借款交付时间，但签约后李勇除于2015年9月18日交付30000元外，确未另行交付该合同中约定的其余借款，2015年9月17日双方签订的借款合同中约定的借款500000元，应为李勇与周耀京在此前所借款项结算后的借款本息及另外再交付的30000元，只是于2015年9月17日重新签订借款合同予以确认。依相关法律规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分利息不能计入后期借款本金。据此，就本案中2015年9月17日的借款合同中的500000元中如有前期借款利息超出年利率24%部分不得计入后期借款本金。就此前各笔借款的利息约定，李勇未提供相关证据证实。周耀京提供了2015年4月18日借款100000元、2015年5月15日借款200000元的借款合同，但对其余2015年9月17日前的借款是否有利息约定及借款期限也未提供相关证据证实，而事实上双方于2015年9月17日签订的借款合同载明了借款数500000元，即双方约定至此时此前本息为500000元。故一审法院认为对2015年4月18日所借100000元、5月15日所借200000元，按合同约定计算法律允许范围内的利息或逾期付款利息，其余2015年9月17日的借款自出借之日按年利率24%计算利息，周耀京、俞建康的还款如有应付利息则先扣抵利息，并先行抵付出借期在前的借款的本息。借款合同中约定利息或逾期付款违约金、罚处超出年利率24%的以年利率24%计算。据此一审法院认定，周耀京至2015年5月19日所归还李勇的款项在还清2015年4月18日所借100000元后尚余28000元；周耀京于2015年4月20日向李勇所借约定于同年5月30日所还的200000元借款，在扣除上述28000元及周耀京于2015年5月30日归还的150000元后，至2015年5月30日尚欠借款本金22000元，该款自2015年5月31日起按年利率24%计算至2015年6月24日的逾期付款利息为361.64元；周耀京于2015年5月15日所借李勇200000元自借款当日起按年利率24%计算至2015年6月24日的逾期付款利息为5391.78元；周耀京于2015年5月23日所借李勇10000元自借款当日起按年利率24%计算至2015年6月24日的逾期付款利息为216.99元；周耀京于2015年6月24日归还李勇的40000元先行扣抵2015年5月7日所借200000元中尚余22000元至此时的利息及22000元借款本金后再行抵付2015年5月15日所借李勇200000元、2015年5月23日所借李勇10000元至此时的利息后，尚余12029.59元。该款可扣抵2015年5月15日所借李勇200000元的本金，故至2015年6月24日，周耀京尚欠李勇借款197970.41元，该款按年利率24%计算至2015年6月27日的利息为390.52元；周耀京于2015年6月26日所借150000元自出借日起按年利率24%计算至2015年6月27日的利息为197.26元，周耀京于2015年6月27日归还的7500元先行扣抵此2笔利息390.52元、197.26元后的余款可抵扣借款本金，故至2016年6月27日，周耀京结欠李勇借款本金341058.19元；该款按年利率24%计算至2015年7月8日的利息为2466.83元，周耀京于2015年7月8日所归还的10000元在扣除该笔利息的余款可抵付借款本金，故至2015年7月8日，周耀京结欠李勇借款本金333525.02元；该款按年利率24%计算至2015年7月27日的利息为4166.78元，周耀京于2015年7月27日所归还的75000元在扣除该笔利息的余款可抵付借款本金，故至2015年7月27日，周耀京结欠李勇借款本金330191.8元；该款按年利率24%计算至2015年8月8日的利息为2388.24元，周耀京于2015年8月8日所归还的10000元在扣除该笔利息的余款可抵付借款本金，故至2015年8月8日，周耀京结欠李勇借款本金322580.04元；该款按年利率24%计算至2015年8月31日的利息为4878.47元、周耀京于2015年8月13日所借的100000元按年利率24%自出借日起至2015年8月31日止的利息为1315.07元，周耀京于2015年8月31日所归还的7500元在扣除此2笔利息后的余款可抵付借款本金，故至2015年8月31月，周耀京结欠李勇借款本金421273.58元；该款按年利率24%计算至2015年9月8日的利息为2216.01元，周耀京于2015年9月8日所归还的10000元在扣除该笔利息的余款可抵付借款本金，故至2015年9月8日，周耀京结欠李勇借款本金413489.59元。而现双方于2015年9月17日签订的借款合同中载明的借款为500000元，超出该数额，故超出部分不应计入借款本金，另加上李勇于2015年9月18日转账给李勇的30000元，合计人民币443489.59元，即一审法院认定本案所涉借款数为443489.59元。审理中，俞建康虽辩解其在本案所涉借款合同中作为担保人签名时并不知该借款系李勇与周耀京以前借款的结欠本息，只是认为是重新借款，现李勇未交付款项，故其不应承担担保责任。一审法院认为担保是严格责任，担保人是对借款人的债务进行担保，在进行担保时，担保人应对所担保债务进行审查，而本案所涉借款合同中的债务是李勇与周耀京以前所借款项的本息结余及于2015年9月18日李勇交付的30000元，该债务确实存在，故俞建康作为担保人应对周耀京就本案所涉借款合同约定范围内的债务承担保证责任。借款合同中对保证人的保证方式未作约定，但对保证范围作了约定，故应认定保证人俞建康应对全部债务承担连带保证责任。双方均确认俞建康于2015年12月30日支付李勇的130000元系用于归还本案借款本金，故扣除此130000元后，周耀京尚欠李勇借款本金人民币313489.59元。借款合同对借款期限内未约定利息，应认定借期内无利息。借款合同中约定逾期还款，借款应承担的违约金及罚息的计算方式已超出法律允许范围，现李勇要求周耀京按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算逾期付款利息，未超出法律允许范围，应予支持。故一审法院认定周耀京应归还李勇借款人民币313489.59元，并偿付该款自2015年10月16日起按中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍计算至实际支付之日止的逾期付款利息。俞建康应对上述周耀京所负全部债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、周耀京于判决生效之日起十日内归还李勇借款本金人民币313489.59元，并偿付该款自2015年10月16日起按中国人民银行同期限同类贷款利率的4倍计算至实际支付之日止的逾期付款利息。二、俞建康对上述第一项内容中的债务负连带清偿责任。本案案件受理费减半收取为4400元，财产保全费3270元，合计人民币7670元，由李勇负担910元，周耀京、俞建康共同负担6760元。二审期间另查明，一、俞建康为周耀京儿子的体育老师，两人因此结识多年且关系较好，周耀京因生意周转时常向俞建康借款。二、周耀京手中持有的借款合同原件共有八份，具体的借款时间和金额为：2015年4月18日10万元、5月7日20万元、5月15日20万元、5月23日4万元、6月26日15万元、8月13日10万元。其中2015年4月18日10万元、5月15日20万元和5月23日4万元的借款合同下方均由李勇注明借款已还清，其余未有李勇确认已还清的借款合同金额共计45万元。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，双方当事人二审期间争议的焦点问题有二：一是2015年9月17日李勇与周耀京、俞建康签订的50万元借款合同有无实际履行；二是俞建康应否承担保证责任。针对焦点问题一，李勇称2015年9月17日50万元借款合同实际系其与周耀京之前借款本息的结算，俞建康、周耀京则辩称系新的借款，款项并未实际履行。对此，本院认为，首先，周耀京自认本案借款合同签订之前其确有结欠李勇借款尚未还清。其次，针对李勇向周耀京出借的款项，周耀京提供的还款凭证不能证明2015年5月7日的20万元、6月26日的15万元、8月13日的10万元，以上三笔借款共计45万元已经清偿，而经本院核实上述三个日期对应的借款合同原件均已由李勇返还给周耀京。再次，2015年12月16日周耀京又向李勇出具还款承诺书明确结欠李勇借款90万元，其中包含本案50万元，周耀京辩称该承诺系为了取得本案50万元借款而出具，该辩解显然不合常理。综上，本院认为，李勇的陈述与双方往来账基本一致，可信度更高，故应认定2015年9月17日的50万元借款合同实际系李勇与周耀京对之前借款本息的结算，相关款项在合同签订之前已经实际交付给周耀京，该借款合同成立并有效。针对焦点问题二，首先，俞建康与周耀京关系较好，周耀京因生意周转时常会向俞建康借钱，故俞建康对周耀京的借款情况、还款能力及信用状况应当熟知。且本案借款系李勇要求周耀京提供保证人以增强信用，俞建康提供保证时对本案借款情况也负有审查核实的义务。借款发生后，俞建康作为保证人也向李勇归还了13万元。据此，本院认为，俞建康应当知道涉案借款为李勇和周耀京对之前借款的结算。其次，所谓连带保证是指借款人无法按期清偿债务即由保证人承担还款责任。该种责任的含义并未超出普通人的正常理解范畴，俞建康作为连带保证人在借款合同上签字即应对自己即将承担的风险及后果存有预期，现周耀京无法按期履行债务，李勇依据借款合同约定要求俞建康承担连带保证责任并未加重俞建康的预期风险。综上，李勇主张俞建康应对本案借款承担连带责任并不违反法律规定，本院予以支持。综上，上诉人俞建康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人俞建康负担。本判决为终审判决。审 判 长  游冰峰代理审判员  俞 渊代理审判员  姚栋财二〇一七年二月二十二日书 记 员  韩 颖