浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终766号
上诉人（原审被告）：复旦大学附属华山医院。住所地：上海市乌鲁木齐中路**号。
法定代表人：丁强，该院院长。
委托诉讼代理人：童剑云，上海市康正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵芳放，女，1976年4月15日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。
委托诉讼代理人：唐建立，上海市海达律师事务所律师。
原审被告：宁波市残疾人康复中心（又名宁波市康复医院）。住所地：浙江省宁波市鄞州区桑田路***号。
法定代表人：毛兴钢，该院院长。
委托诉讼代理人：车爱玲，浙江众诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯碧波，浙江众诺律师事务所律师。
上诉人复旦大学附属华山医院（以下简称华山医院）因与被上诉人赵芳放、原审被告宁波市残疾人康复中心（又名宁波市康复医院，以下简称宁波康复医院）医疗损害责任纠纷一案，不服原宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初6031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华山医院的委托诉讼代理人童剑云，被上诉人赵芳放的委托诉讼代理人唐建立，原审被告宁波康复医院的委托诉讼代理人冯碧波，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华山医院上诉请求：撤销原判，改判驳回赵芳放的诉讼请求。事实和理由：一、赵芳放曾经向原宁波市江东区人民法院起诉过华山医院，诉讼中法院委托宁波市医学会、浙江省医学会进行鉴定，宁波市医学会和浙江省医学会均认为医方在术前已充分告知手术风险、手术并发症和可能造成的后果，医方的诊疗护理行为无过错，医方无责任。赵芳放撤回起诉后，自行单方委托北京京城明鉴医学科技有限公司（以下简称京城明鉴公司）出具了京法（2012）医鉴论字第045号论证意见书，该意见书认为医方存在医疗过失，参与度建议40%--60%。赵芳放又自行委托宁波诚和司法鉴定所进行伤残等级鉴定，之后又重新提起了本案诉讼。二、一审依据京城明鉴公司的论证意见书作出判决不当。两级医学会的鉴定意见由法院委托，鉴定材料经过法庭质证，依据充分，鉴定意见应当被采纳。而京城明鉴公司的论证意见书是赵芳放单方委托作出的，资料都是单方提供的，鉴定过程未听取医方陈述，也未组织双方听证，完全根据赵芳放的要求和陈述进行，不符合法律规定。此前京城明鉴公司的论证意见书还没有在唐建立所代理的其他案件中被法院采纳过。赵芳放的伤残鉴定也是单方委托作出的，也不应被法院采纳。三、一审法院认定华山医院告知不充分缺乏依据，即使是京城明鉴公司也未认定医方告知不充分。一审法院采纳赵芳放自行委托作出的两份鉴定意见，判决华山医院承担40%的责任不当。
赵芳放辩称，华山医院的上诉缺乏依据，两级医学会的结论与分析意见相矛盾。华山医院未告知患者其所作手术是神经外科难度最高的手术，并发症很严重，全切率很低，致残率却很高。患方在术前无任何症状，而左岩斜脑膜瘤生长很缓慢，患者术前无任何症状，华山医院未尽充分告知义务，剥夺了患者的选择权。浙江省医学会的鉴定程序有问题，其中一名专家所在医院与华山医院有合作关系，虽然专家本人与华山医院无合作关系，但其也应回避。一审法院综合考虑各种因素作出的判决正确。华山医院在一审中只对京城明鉴公司论证意见书的关联性有异议，对真实性无异议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宁波康复医院陈述：华山医院是否应承担赔偿责任，与宁波康复医院无关，宁波康复医院无责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵芳放向一审法院起诉请求：判令华山医院、宁波康复医院赔偿赵芳放医疗费215302元，残疾赔偿金478520元，住院伙食补助费4620元，交通费2000元，误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费另行确定，精神损害抚慰金50000元。
一审法院认定事实：2010年1月4日，赵芳放因“体检发现左岩斜占位两周”到华山医院住院治疗，入院查体双瞳孔等大等圆，直径3mm，光敏，四肢肌力5度，肌张力正常，步态稳，深浅感觉及皮层定位觉存在，生理反射存在等，入院诊断为左岩斜肿瘤。2010年1月7日，华山医院对赵芳放行“左岩斜脑膜瘤切除术”。2010年1月8日，赵芳放查体左瞳直径3.5mm，光反应消失，右瞳直径2.5mm，右侧肢体近端肌力Ⅰ级，远端肌力Ⅱ级。2010年1月24日，赵芳放出现双眼上翻，四肢强直表现，持续数秒后缓解，复查头颅CT显示左额叶出血，破入脑室，华山医院对赵芳放予加用止血药、卡马西平抗癫痫等处理。2010年1月25日，华山医院告知家属手术清除血肿并放脑室外引流指征，家属考虑手术风险，决定暂缓手术。2010年2月19日，赵芳放出院，出院时左瞳直径3.5mm，光反应消失，左眼睑下垂，右瞳直径2.5mm，光反应（+），左侧肢体活动正常，右上肢体肌力Ⅱ级，右下肢体肌力Ⅲ级。赵芳放在华山医院处支出医疗费129678元。2010年2月22日，赵芳放到宁波康复医院住院康复治疗，并于2010年5月22日出院。同日，赵芳放再次在宁波康复医院住院康复治疗，后于2010年8月24日出院，出院查体右侧上肢Ⅴ期，下肢Ⅴ期，手Ⅳ期。赵芳放在宁波康复医院处支出医疗费85624元。2011年5月20日，宁波市医学会出具甬医鉴[2011]049号医疗事故技术鉴定书一份，分析认为华山医院在对赵芳放的诊疗过程中未违反诊疗常规，赵芳放术后出现的语言、肢体活动障碍等与其自身脑出血有一定关系，华山医院已作相应对症处理。在该医疗过程中，关于赵芳放术中动眼神经损伤及视力、语言功能障碍、肢体活动障碍等病情，在后续治疗及复查随诊过程中，华山医院未向赵芳放明确告知，沟通方面存在不足，但该欠缺与赵芳放目前后果无因果关系。鉴定意见认为本病例不属于医疗事故。2011年12月20日，浙江省医学会出具浙江医鉴[2011]85号医疗损害鉴定书一份，分析认为，华山医院诊断正确，有明确的手术指征。根据病历记录，华山医院在术前手术知情同意书中已充分告知手术的风险、手术并发症和可能造成的后果，并有家属签字，华山医院的手术操作及术后治疗、护理规范，无过错。赵芳放目前遗留的各种神经功能障碍属于术后并发症，开颅手术为左岩斜巨大脑膜瘤治疗所必需，华山医院的诊疗行为符合常规，无医疗过错。鉴定意见认为赵芳放目前的损害后果与华山医院的诊疗行为有因果关系，但华山医院对赵芳放的治疗护理行为无过错，华山医院无责任。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、宁波康复医院对赵芳放的诊疗行为是否存在过错及与其损害后果间的因果关系等。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》及《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，本案赵芳放的损害后果发生在2010年7月前，故就本案医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷，应参照《医疗事故处理条例》的有关规定办理。根据宁波市医学会出具的医疗事故技术鉴定书及赵芳放关于要求华山医院、宁波康复医院承担基于医疗过错导致的医疗损害赔偿责任的主张，本案系属医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》的规定。赵芳放称宁波康复医院存在用药不当、康复措施不到位及无故暂停使用神经节苷脂的情形，但并未提供充分的证据予以证明，且宁波康复医院亦已提供住院病历、证明等证据予以佐证，故宁波康复医院存在医疗过错的依据不足，对赵芳放要求宁波康复医院承担医疗损害赔偿责任的请求不予支持。
二、华山医院对赵芳放的诊疗行为是否存在过错及与损害后果间的因果关系。赵芳放因病到华山医院就医，与华山医院间存在医疗服务关系。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情的医疗措施，需要实施手术的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。医方是否尽到告知义务的判断标准需根据患者的需要来确定，只有在患者拥有足够的可使其作出深思熟虑选择的信息的情况下，患者的知情同意权才能得到有效行使。综合两级医学会鉴定书及京城明鉴公司的论证意见书，本例手术是神经外科难度最大的手术之一，手术并发症及其后果均十分严重，手术风险大，肿瘤全部切除率低、且致残率高，故华山医院应就该手术中存在的难点、术后可能出现的严重并发症、后遗症及可供选择的其他手术方案及其利弊等信息与赵芳放或其家属进行充分沟通和告知，华山医院的手术知情同意书中未明确载明其他可供选择的治疗方案，亦未就术中存在的难点向赵芳放及其家属进行告知，故华山医院就本例病情未尽到向患者充分披露对患者决策具有重要作用的信息的告知义务。华山医院在术前讨论中曾明确“注意保护各组颅神经，脑干及小脑上动脉等重要血管，若肿瘤与脑干粘连紧密，不可强行分离”的要求，但在2010年1月7日的手术记录中记载“动眼神经受损”，术后亦考虑左基底节梗塞可能，赵芳放在术前视力、视觉功能完全正常，四肢肢体功能完好，故不能排除华山医院在手术过程中因操作不当导致赵芳放视力受损、肢体肌力下降等后果。在医疗过程中，关于赵芳放术中动眼神经损伤及视力、语言功能障碍、肢体活动障碍等的病情，华山医院在后续治疗及复查随诊过程中，亦未向赵芳放及其家属明确告知，沟通方面存在不足。综合上述分析，一审法院认为华山医院在对赵芳放的诊疗过程中存在一定过错，与其损害后果间存在一定因果关系，考虑到赵芳放本身疾病诊疗难度大，系神经外科手术治疗的难点，故华山医院的责任比例以40%为宜。
三、赵芳放主张的赔偿项目的合理性。医疗费应根据医疗机构出具的医疗费等收款凭证确定，因各方对赵芳放因治疗共计产生医疗费215302元的事实无异议，故对此予以确认。赵芳放系城镇居民，故其残疾赔偿金可按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。结合赵芳放在两级医学会鉴定时的查体情况及宁波诚和司法鉴定所的鉴定意见书，赵芳放的伤残等级可按六级伤残确定，故确认赵芳放的残疾赔偿金为478520元。赵芳放因治疗共计住院231天，其要求按照每天20元计算住院伙食补助费，并未超过法定的范围，故法院对此予以确认。因赵芳放未提供充分的证据证明其因治疗导致误工费损失，亦未在法庭辩论终结前明确护理期、营养期及被扶养人的具体情况，故上述主张其可另行理直。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，结合赵芳放治疗的时间、地点等因素，酌定其交通费为2000元。赵芳放因华山医院的诊疗行为导致伤残，使其在精神上受到了严重的伤害，在一定程度上导致其对华山医院的医疗水平和医生的职业道德产生质疑，故酌情认定华山医院赔偿精神损害抚慰金20000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、华山医院赔偿赵芳放医疗费215302元，残疾赔偿金478520元，住院伙食补助费4620元，交通费2000元，共计700442元的40%，计280176.80元；二、华山医院赔偿赵芳放精神损害抚慰金20000元；上述两项，共计300176.80元，华山医院于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回赵芳放的其他诉讼请求。如果华山医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）本案受理费5652元，由赵芳放负担2751元，华山医院负担2901元。由华山医院负担受理费的2901元于判决生效后十日内交付法院。
二审期间，华山医院向本院提供了上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第2513号民事判决书、上海市虹口区人民法院（2014）虹民四（民）初字第719号民事判决书、（2014）虹民四（民）初字第1138号民事判决书各一份，及2015年5月北京京城明鉴法医学研究院出具的法医学专业论证意见书一份，以证明京城明鉴公司与赵芳放委托代理人所在的上海市海达律师事务所之间有利益关系，并且上述案件中的论证意见书与本案的论证意见书中，鉴定专家均有主检法医师王鹏、法医师李生兴、副主任医师刘洪田，京城明鉴公司的论证意见书不应被采纳。
经质证，赵芳放对上述证据的真实性未提出异议，但认为上海市海达律师事务所只是代表当事人委托京城明鉴公司进行鉴定，与该公司并无合作关系，京城明鉴公司与本案无利害关系。康复医院认为，上述证据的真实性应由法院予以认定，但上述证据不能证明其待证事实。本院对上述证据的真实性予以认定，虽然上海市海达律师事务所曾委托京城明鉴公司或北京京城明鉴法医学研究院出具过论证意见书，但尚不足以说明京城明鉴公司与本案存在利害关系，对其出具的论证意见书本院将结合本案其他事实综合予以认定。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，医疗行为具有极强的专业性，由于受科学技术发展、诊疗水平以及疾病本身的不确定性等各种因素的限制，医疗机构并不能保证每个患者都达到预期的治疗目标。判断医疗机构是否存在过错，应从其是否尽到其应尽的注意义务来考察，即医疗行为是否符合医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，而并非根据是否达到预期的治疗效果来考察。赵芳放上诉认为华山医院存在未尽充分告知义务、手术操作失误的过错，即未充分告知病情、手术风险，也未告知替代性治疗措施，且手术操作失误导致其动眼神经受损，术后出现不完全性失语、左眼失明、右眼视野缺损、右侧偏瘫等神经功能障碍，构成六级伤残，华山医院应赔偿其因此所致损失。经审查，本案关于医疗损害责任鉴定存在宁波市医学会、浙江省医学会、京城明鉴公司的三份鉴定意见，宁波市医学会、浙江省医学会的鉴定系受一审法院委托所作，程序合法、分析客观，且结论基本一致，应当予以采纳。而京城明鉴公司的论证意见书是赵芳放自行通过上海市海达律师事务所委托所作，因该次鉴定系赵芳放单方委托，鉴定材料也系赵芳放单方提供，且结论有失偏颇，本院不予采信。
关于华山医院的手术操作是否存在失误。本院认为，对医疗机构过错的判断应取决于医疗机构在诊疗过程中是否遵循了诊疗常规，而不能仅以诊疗结果作为判断的依据。根据宁波市医学会、浙江省医学会的鉴定意见，患者因感冒头痛拍片发现颅内左岩斜占位，MRI检查显示，左侧鞍旁见类圆形等T1等T2信号，边界清，注入造影剂后呈明显强化，大小约3.5×4.2×3.1CM，可见脑膜尾征，左侧海绵窦受侵，左侧脑干受压，提示左侧鞍旁脑膜瘤、两中央半卵圆区多发点状缺血变性灶。开颅手术为左岩斜巨大脑膜瘤治疗所必须，也是神经外科难度最大的手术之一，并发症及后果均十分严重，临床上难以完全防范和避免。华山医院的手术操作及术后治疗、护理未违反诊疗规范，并无过错，患者目前遗留的各种神经功能障碍属于术后并发症。因此，虽然患者在术后出现了各种神经功能障碍，但是华山医院的手术操作符合诊疗规范，不存在过错。赵芳放仅以其术前未出现神经功能障碍而术后出现为由，主张华山医院手术操作失误，显然依据不足。一审法院认定华山医院手术操作存在失误不当，本院予以纠正。
关于华山医院是否尽到了告知说明义务。本院认为，医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利，在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，必须征得患者同意，还应当向患者作必要的解释。华山医院提供了手术知情同意书、医患谈话记录等病历，可说明其已就手术风险进行了充分告知说明，如可能无法全切，术后可能出现偏瘫、失语、躯体感觉障碍、眼球活动障碍、术后症状可能无改善甚至加重等情况。但另一方面，对于神经外科难度和风险都极高，且并发症和后果都极为严重的手术而言，除了告知患方手术风险外，还应就手术的必要性作出明确说明，尤其是关于是否存在其他治疗方法及风险、不作手术的后果，以令患方对自己的行为后果有充分准确的预判，并在此基础上作出更为明智、理性的决定。而从本案的现有证据来看，华山医院对于是否存在其他治疗方法和风险，以及不作手术的后果告知却不够具体、详细，以致患者在术后出现视力、语言功能障碍及肢体活动障碍等症状时，无法理解和接受，进而使得本案纠纷发生。另外，在后续治疗及复查随诊过程中，华山医院也存在沟通方面的不足。华山医院对于自身存在的不足之处，亦应承担一定的责任。综合本案的实际情况，本院酌情确定华山医院对赵芳放的损失承担10%的赔偿责任。一审法院所确定的责任比例过高，本院依法予以纠正。华山医院对赵芳放目前的伤残等级虽有异议，但并未申请重新鉴定，目前也缺乏其他证据推翻其伤残等级鉴定，一审法院按六级伤残计算残疾赔偿金亦为合理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初6031号民事判决第二项，即复旦大学附属华山医院赔偿赵芳放精神损害抚慰金20000元。
二、撤销原宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初6031号民事判决第一、三项。
三、复旦大学附属华山医院赔偿赵芳放医疗费215302元，残疾赔偿金478520元，住院伙食补助费4620元，交通费2000元，共计700442元的10%，计70044.20元。
述（一）、（三）项款项共计90044.20元，复旦大学附属华山医院应于本判决生效后十日内履行完毕。
四、驳回赵芳放的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。
一审案件受理费5652元，由赵芳放负担4974元，复旦大学附属华山医院负担678元；二审案件受理费5802元，由赵芳放负担4062元，复旦大学附属华山医院负担1740元。
本判决为终审判决。
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审判长 张 华
审判员 倪春艳
审判员 王 慧
二〇一七年八月二日
书记员 赵 蕾