新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终693号
上诉人（原审被告）：中国人民人寿保险股份有限公司石河子中心支公司，住所地：石河子市北四路13小区20栋。
代表人：刘新权，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘永琴，新疆初维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李学红，女，1967年6月9日出生，住第八师一四三团。
委托诉讼代理人：李东（系被上诉人弟弟），住石河子市。
委托诉讼代理人：郑纲，新疆双信律师事务所律师。
上诉人中国人民人寿保险股份有限公司石河子中心支公司（以下简称人保寿险公司）因与被上诉人李学红缔约过失责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保寿险公司上诉请求：依法撤销原判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、原审对双方保险的经过调查得很清楚，被上诉人从上诉人公司退保的行为证明双方的保险合同关系已终止，被上诉人又将26万元用于他处，双方就该款从未形成合同关系，被上诉人与王妤蓉之间就该款形成债权债务关系。另本案的案由被上诉人立案时坚持表见代理主张，而原审判决已偏离了被上诉人的诉请，按照缔约过错来定性处理违背了不告不理的原则。二、原审对双方提交的证据已经查明核实，被上诉人也认可该案发生的全过程。根据石河子市人民法院（2015）石刑初字第367号刑事判决，被上诉人的全部损失由王妤蓉承担。根据一事不再理的原则，被上诉人的行为也具有过错，其应承担过错责任，应当驳回被上诉人的请求。三、原审既然将案由定为表见代理，为何又将此案定性为缔结过失责任纠纷。上诉人在一审中已反复强调了案件的性质、法律关系和诉讼主体，并指出事情发生经过存在严重不符合法律规定的情形。而原审却继续审理并做出与事实证据不相符的判决，适用法律错误。
被上诉人李学红辩称，1、被上诉人主张的表见代理与一审法院认定的案由并不矛盾。王妤蓉是上诉人公司员工，被上诉人将保费交予王妤蓉，王妤蓉出具了加盖保险公司印章的保单，上诉人是明知的。2、表见代理是一个持续的行为。因为保险公司业务员的隐瞒导致了被上诉人的损失，违背了诚实信用的原则。3、本案被上诉人并未提起刑事附带民事诉讼，不存在一事不再理的原则。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李学红向一审法院起诉请求：判令被告返还保险费260000元，支付收益1300元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：王妤蓉系被告原业务员。2011年12月6日，原告通过王妤蓉在被告处投保了人保寿险鑫旺两全保险（万能型）。次日，被告给原告签发了保险单。该保险单记载：投保人：李学红；险种名称：人保寿险鑫旺两全保险（万能型)；保险期间：10年；交费方式：一次交清；基本保险金额：300000元；保险费：300000元。同时，原告还在被告处投保了金鼎富贵两全保险（分红型）和人保寿险和谐人生终身寿险（万能型）（A款）。保险合同订立后，双方按约履行。2012年12月17日，原告向被告申请领取人保寿险鑫旺两全保险的保险金。同日，被告通过银行转账方式向原告支付保险金313954.32元（含利息）。其后，王妤蓉劝原告继续投保。2012年12月21日，原告向王妤蓉个人账户中转入现金260000元，用于购买王妤蓉推荐的储蓄型保险。王妤蓉收到原告的款项后，并未给原告办理保险手续，而是将该款用于个人还贷。2013年1月29日，王妤蓉给原告出具一份收据。该收据的内容为：“今收到李学红保险费贰拾陆万元（260000元）。因（险种）停售未录入，被作为公账进行理财。公账理财保本保息，收益安全稳定。经办人王妤蓉代表公司予以承诺，并承担风险责任。收益年息5‰—8‰。”该收据上加盖了被告的业务专用章。其后，原告多次向王妤蓉索要保险单并要求退保，王妤蓉以各种理由欺骗原告，拖延时间。2015年3月6日，原告至被告处查询后得知王妤蓉未给其办理保险事宜。
另查明：2015年9月18日，石河子市人民检察院以王妤蓉涉嫌诈骗罪向该院提起公诉。2015年12月10日，该院作出（2015）石刑初字第367号刑事判决：一、被告人王妤蓉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人王妤蓉退赔赃款988000元。
一审法院认为，保险合同作为民事合同的一种类型，合同的成立须当事人意思表示一致，且经过要约和承诺两个阶段。从保险法的角度讲，保险合同的成立，须经过投保和承保两个阶段。该案中，原告购买被告开办的储蓄型保险，并将保险费给付被告业务员王妤蓉，应视为原告的投保行为。虽然被告业务员给原告出具了收据，但该收据显示原告投保的险种已经停办，且被告也未向原告签发正式保险单。现无证据证明双方对保险险种、保险期间、保险费等合同的主要条款达成一致，故该案保险合同不成立。王妤蓉在收取原告保险费时，未如实向原告告知其投保的储蓄型保险已经停办的事实，主观上具有过错。因王妤蓉系被告保险业务员，故应当由被告对原告的损失给予赔偿。虽然王妤蓉最终未将原告的保费交给被告，但不能因此免除被告返还原告保险费的责任。原告要求被告返还保费的请求符合法律的规定，该院予以支持。被告辩解原告与王妤蓉之间为民间借贷关系，但其未提供相应的证据加以证明，故该院对被告的上述理由不予采纳。由于原、被告之间的保险合同关系不成立，故原告要求被告给付保险收益的请求没有依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）款的规定，判决：
一、被告中国人民人寿保险股份有限公司石河子中心支公司于判决生效之日起三日内赔偿原告李学红保险费损失260000元；
二、驳回原告李学红的其他诉讼请求。
案件受理费5218元，送达费90元，合计5308元（原
告已预交），由被告中国人民人寿保险股份有限公司石河子中心支公司负担，与上述款项一并给付原告李学红。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交王妤蓉刑事诈骗案卷中王妤蓉给被上诉人出具的欠条复印件一份，内容为：“今欠李学红人民币叁拾万零壹仟陆佰元整（301600元整，根据2013年1月29日王妤蓉写的收据收的所谓保险费贰拾陆万元连本带息计算所得），现承诺3月9日返还，否则承担相应后果。欠款人：王妤蓉（捺印），2015年3月6日”。用以证明被上诉人与王妤蓉就该260000元形成借贷的债权债务关系，与上诉人无关。被上诉人对欠条的真实性无异议，认为是在多次找王妤蓉及到保险公司找上诉人代表人刘新权要求解决保险费问题的情况下，刘新权将责任都推到王妤蓉身上，在其协调下，王妤蓉在刘新权办公室出具了欠条。但对证据的关联性及证明目的不认可。本院对该欠条的真实性予以认定，对其关联性将结合全案证据综合认定。上诉人另补充陈述被上诉人在转款260000元后收到过王妤蓉个人支付的两次利息。被上诉人予以否认。在原审庭审中，被上诉人承认收到一次收益。二审中，被上诉人又称记不清。因给付人王妤蓉已被判刑，该事实未经其确认，故对该事实本院在本案中不予认定。
二审另查：王妤蓉被捕前已在上诉人公司做业务员多年，其身份为个人保险代理人。
当事人对一审查明的其余事实均无异议和补充，本院予以确认。
本院认为，本案中，被上诉人经上诉人原业务员王妤蓉的推荐，同意购买上诉人经营的储蓄型保险业务，并按要求将保险费给付王妤蓉，应视为被上诉人的投保行为。王妤蓉给被上诉人出具的收据显示该投保的险种已经停办，且上诉人始终未向被上诉人签发正式保险单，故双方之间的保险合同并未成立。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人主张不承担被上诉人260000元的保险费损失有无事实及法律依据。
王妤蓉作为上诉人从业多年的业务员，利用其从事保险业务的便利，以及曾给被上诉人办理过保险的经历，基于投保人对其身份和执业的信赖关系，在向被上诉人推荐保险业务及收取保险费时，故意隐瞒该储蓄型保险已经停办的重要事实，谎称可以继续为被上诉人办理该项保险业务，主观上具有恶意。在被上诉人多次向其索要合同手续时，又提供办理所谓公账理财的虚假情况，并在向被上诉人出具的收据上代表公司承诺并加盖上诉人的业务专用章，使被上诉人有理由相信已正常办理了保险业务。其骗取保险费的行为已构成刑事犯罪。虽然已受到刑事制裁，被骗的260000元赃款也被判决责令退赔。但王妤蓉作为上诉人人保寿险公司的个人保险代理人，对于因此造成的被上诉人经济损失，上诉人存在过失。《中华人民共和国保险法》第一百二十七条规定：“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。”因此，上诉人有关原审违反一事不再理原则的上诉理由不能成立。
上诉人上诉认为王妤蓉与被上诉人间就该260000元存在债权债务关系。在被上诉人一再索要合同及到上诉人公司查问的情况下，王妤蓉向被上诉人出具了欠条，但并不能因此而否认最初被上诉人向上诉人投保的性质，该欠条亦不能证明被上诉人与王妤蓉之间就该款形成债权债务关系。故上诉人该上诉理由不能成立，应当就王妤蓉的行为承担合同的缔约过失责任。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”上诉人作为王妤蓉的管理人，用人失察，虽然制定有业务员不得私自收取保险费的规定，但在具体执行该项制度时存在监管不力情况，同时对单位印章管理不善，导致被上诉人按要求交纳的保险金长期被王妤蓉占有使用而未被察觉，从而造成被上诉人财产损失，上诉人具有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系，故对该260000元损失应当承担赔偿责任。上诉人承担损失后，就该份额取得向王妤蓉追偿及赃款退赔的权利，即被上诉人将在（2015）石刑初字第367号刑事判决书案件中取得的退赔赃款给付上诉人。
综上所述，上诉人人保寿险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有遗漏，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第四十二条，《中华人民共和国保险法》第一百二十七条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5218元，送达费90元，合计5308元（被上诉人已预交），二审案件受理费5200元（上诉人已预交），合计10508元，由上诉人中国人民人寿保险股份有限公司石河子中心支公司负担8406元，被上诉人李学红负担2102元，相互折抵后，上诉人中国人民人寿保险股份有限公司石河子中心支公司还应当支付被上诉人李学红3206元，于判决生效后三日内给付被上诉人李学红。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘巧贞
审 判 员 赵 政
代理审判员 常 斌
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张 煜