湖北省通山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1224民初1401号
原告：吴义平，男，1964年3月21日出生，汉族，湖北省通山县人。
委托诉讼代理人：吴远本，湖北自成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吉新佳，湖北自成律师事务所律师。
被告：金文彬，男，1964年6月17日出生，汉族，湖北省通山县人。
委托诉讼代理人：苑浩，湖北佳强律师事务所律师。
被告：通山银丰房地产开发有限公司（下称：通山银丰公司）。法定代表人：王杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴谦，湖北佳强律师事务所律师。
原告吴义平与被告金文彬、通山银丰公司合伙协议纠纷一案，本院于2016年10月19日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴义平的委托诉讼代理人吴远本、吉新佳，被告金文彬的委托诉讼代理人苑浩，被告通山银丰公司的委托诉讼代理人吴谦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴义平向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即同原告进行合伙清算；2、判令被告立即返还原告合伙开发九宫山天池房地产项目投资款60万元；3、本案诉讼费用被告负担。事实和理由：2006年2月23日，通山银丰公司成立，是一家从事房地产经营的企业。被告金文彬同原告是同学关系。2006年5月中旬，通山县九宫山林场由有关职能部门对外挂牌拍卖，被告金文彬、通山银丰公司法定代表人的王杰以及乐某某、谭某某、杜某某、徐某某合伙共同参与对通山县九宫山林场的房地产开发项目，被告金文彬即邀约原告共同投资参与，同时约定：按股分红，原告不参与管理。同年5月下旬，原告向被告金文彬交付了29万元合伙投资款。同年6月1日、6日，乐某某以自己的名义分别缴纳了九宫山林场挂牌成交款306500元，土地出让金1135000元，合计420万元。因公民个人从事房地产开发经营的资质限制，于是，被告金文彬及王杰、乐某某谭某某、杜某某、徐某某即挂靠被告通山银丰公司，并以该公司名义从事该项目房地产的开发经营。2007年5月30日，被告通山银丰公司以出让方式取得了坐落于通山县九宫山林场的国有土地使用权，面积为15512.52平方米。之后，该房地产开发项目被命名为“九宫天池”。
2011年10月，被告金文彬以及王杰、乐某某、谭某某、杜某某、徐某某即以被告通山银丰公司的名义对通山县九宫山天池项目一号楼、五号楼一期工程动工建设，建筑面积约9000平方米。在此期间，原告多次联系被告金文彬按股份比例增加投资，同年12月，原告又一次向被告金文彬交付投资款20万元。该一期工程项目2012年6月1日前完工后，被告通山银丰公司即对外销售。同时，通山县九宫山天池项目二、三、四号楼二期工程于2012年10月中旬开始进行动工建设，建筑面积约10000平方米。该二期工程项目于2013年6月前完工后，被告通山银丰公司也对外进行销售。据此，通山九宫天池项目可实际对外销售面积约21600平方米。根据通山县九宫山天池项目部对外销售价7000元/平方米计算，可销售总价款约15120万元，另几年来客房、酒店收入等约800余万元，而该项目总造价约为6080万元，亦即通山天池项目总利润约为9840万元。
通山县九宫山天池项目竣工之后，原告多次要求被告金文彬与原告进行合伙算账，同时要求返还原告的投资款及支付原告应得的利润。直到2015年7月28日，被告金文彬才向原告给付通山县九宫山天池的6套房产，总价款1808940元。自此以后，原告又多次要求被告尽快同原告进行合伙清算，并分配合伙期间的利润。但是，被告金文彬置之不理，不仅不向原告公布通山县九宫山天池项目开发经营的全部帐务，而且拒绝同原告进行合伙清算。为此，原告特具文起诉。
被告金文彬辩称：答辩人与被答辩人之间不存在合伙关系。根据我国民法通则第三十一条和第三十二条的规定，个人合伙是两个以上公民执照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应对出资数额、盈利分配、债务承担、入伙退伙、和或终止等事项订立书面协议。因此，法律规定合伙的成立原则上要以双方签订书面协议为前提。而本案当中，双方并未就有关问题作出书面约定，更没有对所谓的“合伙”的出资、分配、债务承担、合伙执行人、入伙退伙、合伙终止作出任何约定。事实上，答辩人之间双方表面上是一种合作投资关系，实则是一种民间借贷的关系。被答辩人原有资金已经通过实物方式三倍返还，答辩人返还给被答辩人的资产价值远远超过了任何一种正常合法的投资人。因此，答辩人认为，答辩人与被答辩人没有合伙关系。恳请人民法院驳回被答辩人的全部诉讼请求。
被告通山银丰房地产开发有限公司辩称：一、答辩人与被答辩人之间不存在合伙关系。答辩人是一家从事房地产开发的独立企业承包法人，从未与被答辩人之间形成过合伙关系，更未有过任何书面协议。根据合伙企业法的规定，公司作为合伙人参与的合伙应当设立合伙企业，设立合伙应当签订书面的合伙协议，该法律关系由合伙企业法调整。二、答辩人不是本案适格的被告。根据本案在诉状中描述的情况，答辩人不可能是该合伙的合伙人之一。依椐民事诉讼法司法解释第六十条的规定：在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。因此，答辩人不可能系本案适格的被告，应当驳回被答辩人的起诉。因此答辩人认为，被答辩人将本应是案外人的答辩人列为被告，不符合民事诉讼法及司法解释的规定，想当然的要求分配答辩人的营业所得于法无据，同时答辩人没有向被答辩人披露本公司商业秘密的义务。恳请法院查明事实，驳回被答辩人的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对双方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实认定如下：对原告提交的证据四，拟证明2007年5月30日至2011年12月原告吴义平共向被告交付投资款60万元，并约定按股分红，平等分红，吴义平不参与管理。被告质证认为，证据四的真实性无异议，但该证据与本案没有关联性，收条中并没有对合伙要件作出约定，仅仅是资金上的一份收条。被告通山银丰公司质证认为，该证据与本公司没有关联性。本院认为，原告提交的证据四，可以证明原告吴义平与被告金文彬之间形成了合伙关系，但无证据证明与被告通山银丰公司之间是否有关联性。对该证据的真实性、合法性，本院予以采信。原告提交的证据五，拟证明被告金文彬与案外人王杰、乐某某、谭某某、杜某某、徐某某以乐某某的名义分别交纳了九宫山林场挂牌成交款、土地出让金420万元的事实。被告金文彬质证认为，该证据的真实性无异议，但与本案没有关联性。被告通山银丰公司质证认为，该证据与本公司没有关联性。本院认为，原告提交的该证据无证据证明被告金文彬参与其中入股的事实，故对原告该证据，本院不予采信。原告提交的证据六，拟证明被告金文彬、王杰、乐某某、谭某某、杜某某、徐某某六人合伙挂靠被告通山银丰公司，并以通山银丰公司名义从事九宫天池项目房地产开发经营。被告金文彬质证认为，该证据仅是一份复印件，对其真实性表示怀疑，且与本案没有关联性。被告通山银丰房公司质证认为，该证据复印件无法辩认，也与不能证明其是挂靠关系。本院认为，原告所提交的证据六仅是一份复印件，无其他证据证明该证据的真实性，故对该证据，本院不予采信。原告提交的证据七，拟证明通山县九宫山天池项目已开发和未开发基本概况。被告金文彬质证认为，对照片的真实性没有异议，但与本案没有关联性。被告通山银丰公司质证认为，对该证据真实性没异议。本院认为，原告提交证据七与本案无关联性，对该证据不予采信。原告提交的证据八，拟证明被告金文彬与王杰、乐某某、谭某某、杜某某、徐国忠以被告通山银丰公司名义对通山县九宫天池项目一至五号楼出售的情况。被告金文彬质证认为，原告没有提供原件，对其真实性有异议，且与本案没有关联性。被告通山银丰公司质证认为，与本案没有关联性。本院认为，该证据并不能证明原告待证的事实，且与本案无关联性，对该证据不予采信。原告提交证据九，拟证明在2015年7月28日，被告金文彬向原告给付通山县九宫天池6套，总价款人民币1808940元，并以被告通山银丰公司名义对外出售的事实。被告质证认为，对该证据的真实性无异议，被告金文彬已经给付原告180多万元，不存在继续返还的义务并对合伙进行清算。被告通山银丰公司质证认为，本公司对原告与被告金文彬以房产抵偿欠款一事并不知情。本院认为，被告金文彬以房产抵偿欠款，只能证明原告吴义平与被告金文彬内部之间债权结算，但不能证明原告诉求与本案的事实。故对原告该证据的真实性，本院予以采信。原告提交的证据十，拟证明被告通山银丰公司2016年1月份取得了通山县九宫山天池一至五号楼及附属建筑的房权证的事实。被告金文彬质证认为，该证据的真实性无异议，但与本案没有关联性。被告通山银丰公司质证认为，该证据与本案没有关联性。本院认为，原告提交的该证据与本案待证的事实有关联性，对该证据不予采信。原告提交证据十一，拟证明九宫天池项目已进行利润分配的事实。被告金文彬质证认为，对该证据的真实性有异议，假如是利润分配也是对融资利息分配，应当将所有融资人都作为被告参与诉讼。被告通山银丰公司质证认为，对该证据的真实性有异议，这是一个融资行为，而不是合伙投资。本院认为，原告提交的该证据与待证的事实无关联性，对该证据不予采信。
结合本院确认的有效证据以及双方当事人的陈述，可认定本案如下事实：2007年5月30日，被告金文彬收到原告入股股金21万元，并向原告出具收条一张，载明：“收到吴义平九宫山林场项目入股金贰拾万元正。（按股分红，平等分红，不参与管理）。金文彬，07.5.30.”。后原告在同年6月12日追加投资29万元、2011年12月追加投资20万元，在2009年9月退股金10万元，原告共向被告金文彬支付入股金60万元。被告金文彬将原告追加股金和退股金均在出具的“收条”中予以载明。2011年10月通山县九宫山天池项目工程动工建设，2013年6月该项目基本完工。原告便向被告金文彬要求进行合伙清算，并支付原告合伙利润。2016年7月28日，被告金文彬估算后给付原告吴义平九宫山天池房产6套，总价款1808940元。但原告认为，被告金文彬所投资的项目收益远不止结算的数额。故原告在诉讼中又追加诉讼请求：请求判令被告金文彬、通山银丰房地产开发有限公司支付原告利润803万元。
本院认为，本案为合伙纠纷，原告吴义平与被告金文彬合伙关系成立。但是，原告提交证据的收条上仅载明“按股分红”，而到底原告的股份为多少、总股份为多少及应分红总额为多少？原告均未能提交证据证明，法院依职权也无法获取该方面的证据，故对原告吴义平的请求被告金文彬给付对九宫天池投资欠款863万元，本院不予支持。2016年7月28日，被告金文彬与原告吴义平双方内部结算，给付原告价值1808940元房产抵偿所欠投资款。但原告无证据证明其与被告通山银丰房地产开发有限公司存在直接的利害关系，故对原告吴义平将通山银丰房地产开发有限公司作为本案被告，无法律事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定判决如下：
驳回原告吴义平的诉讼请求。
案件受理费9800元，由原告吴义平负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。
审 判 长 阚自力
人民陪审员 黄有美
人民陪审员 陈传武
二〇一七年六月六日
书 记 员 郑永炬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》
第二条当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反
驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。