浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终809号
上诉人（原审被告）：金华市智合教育投资有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区山嘴头。
法定代表人：周友明，系该公司执行董事。
诉讼代表人：金华市智合教育投资有限公司管理人。
委托代理人：朱涛，系金华市智合教育投资有限公司管理人工作人员。
被上诉人（原审原告）：金磐集团有限公司，住所地：浙江省金华市金磐开发区永康街999号。
法定代表人：李爱芳，系该公司董事长。
委托代理人：吴文理，浙江婺州律师事务所律师。
委托代理人：金兆军，系该公司员工。
上诉人金华市智合教育投资有限公司为与被上诉人金磐集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第2913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1998年8月，金华市江南中学、陈秀华共同投资设立金华市智合教育投资有限公司。2013年7月18日，金磐集团有限公司（乙方）与金华市智合教育投资有限公司（甲方）签订男生宿舍楼补充施工协议，约定：乙方以包工包料方式承包建设金华市江南中学男生宿舍楼土建、水电安装（含附属工程、不含弱电工程）；开工日期：2013年7月20日，竣工日期：2013年12月30日，总日历日期165天（含节假日、雨雪天），如遇不可抗力因素或发包人原因工期顺延（实际开工日期以开工报告为准）；工程按《浙江省建筑工程预算定额》（1994版）进行结算；工程合同部分总造价暂定2000万元（人民币，下同）；工程进度款按月进度支付，支付额为当月完成工程量的70%，每月25日上报工程量，下月5日前付款；工程竣工验收合格后一周内支付至预算总造价的85%（各种联系单、签证单在阶段支付时暂不计算，待结算时统一计入）；工程决算审计完成并开具工程发票后30天内支付到总工程款的95%，留5%为保修金（保修金退还方式见工程质量保修书）；乙方提供完整的决算资料后，甲方必须在15天内送审计部门审计，并要求审计部门在90天内审计完毕，否则视为认可；甲方只负责基本审计费。双方还对违约责任等事项作了约定。同年11月7日，双方签订江南中学食堂工程施工协议，约定：由金磐集团有限公司为金华市智合教育投资有限公司承建江南中学食堂楼房工程，建筑面积6850平方米，独立柱基，三层框架结构；施工期为2013年11月18日至2014年5月31日；工程造价暂定880万元；其余约定参照上述男生宿舍楼工程补充协议。2015年7月20日，上述工程及相应附属工程竣工。同年9月10日，双方签订工程款确认单，载明：金磐集团有限公司承建的江南中学1#、2#男生宿舍楼、食堂及附属工程总工程款金额为3289万元；金华市智合教育投资有限公司已付工程款2698万元，尚欠工程款591万元。但双方就尚欠工程款未重新约定付款期限。
2015年9月23日，金磐集团有限公司诉至原审法院，请求判令：1.金华市智合教育投资有限公司支付工程款591万元；2.金磐集团有限公司在591万元范围内对金华市江南中学1#、2#男生宿舍楼与食堂及附属工程就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
金华市智合教育投资有限公司原审中未答辩。
原审法院审理认为：根据现有证据，金磐集团有限公司、金华市智合教育投资有限公司签订的上述施工协议依法成立并合法有效。金磐集团有限公司已按约完成工程施工，金华市智合教育投资有限公司未按约付清工程款，应承担付款责任。根据双方的工程施工协议，金华市智合教育投资有限公司应在工程决算审计完成并开具工程发票后30日内支付到总工程款的95%，留5%保证金。金磐集团有限公司虽未提供工程决算审计报告，但双方约定，决算审计由金华市智合教育投资有限公司负责送审，且双方2015年9月10日已确认涉案工程的总价款，应视为付款条件已成就。双方约定预留5%保修金，金磐集团有限公司未提供充分证据证明涉案工程保修金已符合退还条件，其要求金华市智合教育投资有限公司一并支付预留工程款依据不足，金磐集团有限公司可待条件成熟后另行主张权利。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。金磐集团有限公司主张优先受偿权未超过期限。如果涉案工程可以拍卖、变卖或折价处理，金磐集团有限公司可在金华市智合教育投资有限公司尚欠工程款范围内对相关建筑物享有优先受偿权，综上所述，对金磐集团有限公司的诉讼请求合法有据部分，予以支持，对依据不充分部分，难以支持。金华市智合教育投资有限公司拒不到庭应诉的行为，既是对国家法制的藐视，也是对自身诉权的放弃；由此而产生的不利后果，理应由其自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条等规定，判决：一、金华市智合教育投资有限公司应当于判决生效之日起十日内支付给金磐集团有限公司工程款426.55万元；二、如金华市江南中学1#、2#男生宿舍楼及食堂等相关建筑物被拍卖或变卖、折价，金磐集团有限公司对上述相关建筑物的拍卖或变卖、折价后所得价款享有优先受偿权；三、驳回金磐集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费53170元，由金磐集团有限公司负担12246元，金华市智合教育投资有限公司负担40924元。
金华市智合教育投资有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。首先，根据双方签订的《男生宿舍楼补充施工协议》第六条的约定，最终的工程总价款应根据工程决算审计结果确定，且明确约定由承包人提供完整的决算资料后，送审计部门审计。同时，本案所涉工程系学校建筑，涉及公共利益，根据招投标法规定，应招投标，但本案并未招投标直接签订了合同，依据最高法院关于审理建筑工程施工合同若干问题的司法解释第一条规定，未招投标的合同无效。虽然该解释中确定在竣工验收合格后可按照合同约定支付工程款，本案双方之间没有完成竣工验收，无法确定是否合格，不符合支付条件。应先竣工验收，看是否合格，并且由审计部门进行合法审计，明确工程款金额。原审法院在金磐集团有限公司未提交审计报告的情况下，仅根据工程款确认单作出判决，明显违背了双方所签协议中达成的合意。金华市智合教育投资有限公司二审申请法院重新鉴定，并按照鉴定的工程量及价款确定所需支付的工程款。其次，原审中金磐集团有限公司提交的工程款确认单，并非出于金华市智合教育投资有限公司真实意思表示。签署工程确认单的情况是：8月21日新生报到，招生时学校承诺新生入学后使用新建教学楼，而金磐集团有限公司8月20日却强行反锁新建教学楼及试验楼门窗并拒绝交付使用，因事关正常开学及学校声誉，金华市智合教育投资有限公司不得不在涉案工程未进行工程造价审计的情况下签署工程款确认单。金磐集团有限公司在明知金华市智合教育投资有限公司需解决开学维稳问题及财务问题的情况下采取强行控制教学楼的违法方式要求金华市智合教育投资有限公司签署工程款确认单存在胁迫之嫌，所签署的工程款确认单明显显失公平，不能代表双方真实意思表示。二、原审法院在金华市智合教育投资有限公司有正当理由无法到庭情况下，径行缺席审理并作出判决，严重违反法定程序。本案原审法院将传票送达金华市智合教育投资有限公司时，公司已不处于正常经营状态，法定代表人周友明因涉嫌刑事犯罪在开庭前即10月15日已被羁押在金华市看守所，基于上述客观原因公司根本无法派员参加本案一审庭审。三、本案所涉的工程未经规划审批许可，系违章建筑，故优先受偿权不予支持。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由金磐集团有限公司负担。
金磐集团有限公司答辩称：一、是否送审与金磐集团有限公司无关，送审是金华市智合教育投资有限公司的义务，这是双方合同所约定的，所以不能以未送审对抗本案工程款的支付。二、关于锁门的问题，这不是为了胁迫，而是为了防止民工抢已建工程的财产，金华市智合教育投资有限公司副总胡敏邦知道这个事情。三、本案不存在程序违法问题。原审送达传票时，金华市智合教育投资有限公司的办公室成员和财务成员都在，该公司未参加原审的庭审，是其自己的责任。四、金华市智合教育投资有限公司非公共事业单位，且未进行招投标也属于其自己的过错，与金磐集团有限公司无关，如果由于该原因造成合同无效，也应由该公司承担一切法律责任。五、本案工程已经进行验收合格，双方确认了工程款项，不存在未完成工程的问题。六、金华市智合教育投资有限公司提出工程造价申请，是在浪费司法资源，我方不同意该鉴定申请，请求予以驳回。七、根据浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答，本案工程应该适用受偿权。
二审中金华市智合教育投资有限公司向本院提交下列证据：
证据一，（2015）浙金破（预）字第17号民事裁定书、（2015）浙金破字第3号决定书，证明金华市智合教育投资有限公司管理人系本案适格的诉讼代表人。
证据二，江南中学紧急报告、教学楼工程协议书、教学楼及附属工程工程款确认单，证明金磐集团有限公司同时系江南中学教学楼的施工人，并以反锁门窗等方式阻碍学校开学，金华市智合教育投资有限公司迫于压力在2015年9月10日签订工程款确认单，故所谓确认是基于胁迫，并非双方真实意思表示。
证据三，周友明询问笔录，证明金磐集团有限公司有胁迫之嫌，故所谓的工程款确认单不能真实反映工程量及工程款金额，不能作为定案依据。
证据四，浙金城法罚（经开）字2016第1号行政处罚决定书，证明本案工程系违章建筑，金磐集团有限公司不应享有优先受偿权。
金磐集团有限公司认为：对证据一真实性无异议；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，因为锁门并不是基于胁迫，而是为了防止民工到在建工程抢财产；对证据三真实性无法考证，与本案无关，送审的问题答辩时已陈述，送审是金华市智合教育投资有限公司的义务，与我公司无关。锁门窗是因为当时民工工资未拿到，民工情绪比较急躁，扬言要抢工程中的财产，所以金华市智合教育投资有限公司的胡敏邦和我方商量后把门窗锁掉；对证据四与我公司无关，该决定书是2016年所作出的处罚决定，是在市政府协调下，为了金华市智合教育投资有限公司的资产能有一个溢价的评估才作出的，决定书来源于金华市行政执法局，是该局为了将罚金作为申报债权所用。
本院认为：证据一金磐集团有限公司无异议，本院予以采纳；证据二、三均不能达到金华市智合教育投资有限公司的证明目的，本院不予采纳；证据四可证明涉案江南中学男生宿舍楼、食堂等附属工程在建设前未经规划审批许可，且在一审法庭辩论终结前未能补充相关手续，本院对该证据的证明力予以确认。
金磐集团有限公司二审中向本院提供结算送审资料目录，证明该公司于2014年11月30日至2015年3月18日，将涉案工程的结算送审材料交予金华市智合教育投资有限公司，其已确认接收。
金华市智合教育投资有限公司认为：对真实性没有异议，对关联性有异议，本案的争议焦点是是否需要重新审计，该证据仅证明金磐集团有限公司曾经提交过结算资料。
本院认为：该证据可证明金华市智合教育投资有限公司在签署工程款确认单前已接收了金磐集团有限公司提交的结算资料，本院对该证据的证明力予以确认。
本院对原审法院认定的事实予以确认，另查明：涉案的江南中学宿舍楼（1#、2#）、食堂工程建设前未经规划审批许可，且在一审法庭辩论终结前未补正相关手续。金华市智合教育投资有限公司在签署涉案工程款确认单前已接收了金磐集团有限公司提交的结算送审资料。
本院认为：一、关于涉案工程款确认单是否存在胁迫问题。金华市智合教育投资有限公司上诉认为涉案工程款确认单系受金磐集团有限公司胁迫出具，其虽提交了紧急报告、周友明询问笔录等作为证据，但上述证据性质上均属于金华市智合教育投资有限公司单方陈述，金磐集团有限公司并不认可胁迫之说，金华市智合教育投资有限公司也未举证证明相关部门已认定金磐集团有限公司存在胁迫行为，该公司的现有证据尚不足以达到其证明目的，应承担举证不能的法律后果。二、关于涉案工程款的确定问题。金华市智合教育投资有限公司上诉认为按照合同约定涉案工程款应经审计确定，并在二审中向本院递交工程造价鉴定申请，请求委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。对此本院认为，双方在合同中关于工程款的支付约定如下：工程竣工验收合格后一周内支付至预算总造价的85%；工程决算审计完成并开具工程发票后30天内支付到总工程款的95%，留5%为保修金；乙方（金磐集团有限公司）提供完整的决算资料后，甲方（金华市智合教育投资有限公司）必须在15天内送审计部门审计，并要求审计部门在90天内审计完毕，否则视为认可。可见，按照双方约定，金华市智合教育投资有限公司在收到金磐集团有限公司提供的决算送审资料后，应在15天内送审计部门审计。本案中金磐集团有限公司已将涉案工程决算送审资料提交给金华市智合教育投资有限公司，金华市智合教育投资有限公司却不仅未按约定在15天内送审，还签署工程款确认单对涉案工程款进行了确认，金华市智合教育投资有限公司已以其行为改变了原合同中根据工程决算审计结果确定工程总价款的约定。另关于合同效力及竣工验收问题，金华市智合教育投资有限公司并未举证证明涉案工程系必须进行招投标的建设工程，且即使涉案工程承包合同因未进行招投标无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案金华市智合教育投资有限公司在涉案工程建设前未办理规划审批手续，竣工后也未组织验收，且已签署工程款确认单对工程款进行确认，故竣工验收与否并不影响该公司应承担的付款责任。本院对金华市智合教育投资有限公司的鉴定申请不予准许。三、关于优先受偿权问题。涉案建筑工程建设前未经规划审批许可，且在一审法庭辩论终结前当事人未能补正有关手续使之合法化，故金磐集团有限公司不能就该建筑物享有工程价款优先受偿权。四、关于原审程序。原审法院已依法向金华市智合教育投资有限公司送达了开庭传票，该公司作为企业法人，法定代表人因刑事案件被羁押，并不构成该公司据不到庭的正当理由，故原审程序并无不当。综上，金华市智合教育投资有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第2913号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第2913号民事判决第二项。
二审案件受理费40924元，由金磐集团有限公司、金华市智合教育投资有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 虞 行
代理审判员 李 茜
二〇一六年五月三十日
代书 记员 周莹莹