山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终500号
上诉人（原审被告）：方山县磊鑫建材石料厂，住所地山西省方山县大武镇武家庄村村民小组。
负责人：宋海军。
上诉人（原审被告）：赵东平，系方山县磊鑫建材石料厂实际经营人。
二上诉人共同委托诉讼代理人：薛慧慧，山西泰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任甲。
委托诉讼代理人：张志辉，山西轩明律师事务所律师。
上诉人方山县磊鑫建材石料厂（以下简称磊鑫石料厂）、赵东平因与被上诉人任甲恢复原状纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2016）晋1128民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人磊鑫石料厂的负责人宋海军及磊鑫石料厂与赵东平的共同委托诉讼代理人薛慧慧、被上诉人任甲及其委托诉讼代理人张志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
磊鑫石料厂、赵东平上诉请求：（一）、依法撤销山西省方山县人民法院（2016）晋1128民初394号民事判决书，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；（二）、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人与大武镇武家庄村签订的承包采石协议侵害了上诉人的权益，该协议属于无效协议，不应受法律保护。依据上诉人采矿许可证中所标注的标高与矿区范围拐点坐标可知，被上诉人与大武镇武家庄村签订的承包采石协议的四至在上诉人的采矿区域内，严重损害了上诉人的利益。根据《合同法》的有关规定，应认定为无效协议。2、上诉人并未构成侵权。在国家批准的采矿范围、上诉人承包的期间内，上诉人采矿倒土系合法行为，不存在侵权的事实。在承包期满即2016年4月16日以后上诉人再未倒过土，至于承包地上的弃土均是上诉人在其承包期间之内所倒。3、一审判决认定“上诉人期满后有弃土行为”错误。宋海军于2016年1月1日将磊鑫石料厂转让给了赵东平，在此之前石料厂就在其承包的范围内进行过采石倒土，这一点宋海军在一审庭审中也予以了认可，承包期满前所有的采石倒土行为是上诉人的权利，期满后上诉人即严格按照合同约定再未采石倒土。一审庭审中被上诉人提供的自己录制的视频并不能证明承包地上的土是上诉人期满后所倒。4、一审判决恢复承包地的“原状”与事实不符。被上诉人签订的采石协议的四至范围在上诉人的采矿区域内，上诉人采石倒土，故地上有弃土是正常现象，该承包地上的状况即为上诉人期满之时的“原状”，期满后上诉人便再未倒土。因此，承包地的现状即“原状”，上诉人没有倾倒弃土的义务。综上所述，一审判决错误，给上诉人造成了重大损失，现上诉人向贵院提起上诉，望二审法院能依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。后当庭补充：由于被上诉人与大武镇武家庄村签订的协议系贿买等违法手段取得，故该协议属于无效协议。
任甲答辩称，1、被上诉人与村委签的协议没有侵犯上诉人的任何权益，合法有效，被上诉人承包的土地是经村委村民代表讨论研究决定，签订承包协议之后由方山县人民政府向被上诉人核发了土地承包经营权证，被上诉人取得了承包经营权。2、上诉人未经被上诉人同意，擅自将其开采石料厂的弃土倾倒入被上诉人的承包地范围内，侵犯了被上诉人的承包经营权，我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
任甲向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令二被告将倾倒在原告承包地上的弃土清理，并恢复原状；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：由薛忠义等五人为乙方(承包方)，方山县大武镇武家庄村委会为甲方（出包方），于2004年4月15日签订了承包采石协议，其主要内容为：东至沟掌洼，西至初树洼圪桃为止，南至小中咀背，北至后阳畔，该沟全长约500米，承包期限为十二年（从2004年4月16日起至2016年4月16日止）等条款。其后为便于经营管理，定项目名称叫方山县五方采石厂（以下简称五方采石厂）。由宋海军等三人为乙方（承包方），方山县大武镇武家庄支部、村委为甲方，于2014年11月20日签订了石山承包合同书，其主要内容为：甲方将后山牛槽洼石山壹座承包给乙方，东至牛槽洼下崖，西至刘家圪嘴壕往西三十米，南至沟底水流界，北至羊弯则。承包期限三十年（2004年11月20日至2034年11月20日）等条款。其后为便于采石加工等事宜，定项目名称叫磊鑫石料厂。吕梁市国土资源局于2010年8月26日，以吕梁市非煤矿山企业资源整合和有偿使用工作领导组，作出关于调整《方山县非煤矿山企业资源和有偿使用工作方案》的核准意见的吕非煤整合办字（2010）7号文件，显示将方山县五方采石厂整合进建材石料厂，原开采方式和整合后开采方式均属露天开采。方山县大武镇武家庄村村民小组（以下简称武家庄村村民小组）于2013年6月26日，经村民代表和党员会议研究决定将原薛忠义等五人承包该村民小组的石山及路，在薛忠义等五人承包到期后承包给任甲开发治理，也可绿化造林。同年6月28日，由任甲为乙方（承包方），武家庄村村民小组为甲方（出包方），签订了承包采石协议，其主要内容为：东至沟掌洼，西至初树洼圪桃小辘台为止，南至小中咀背，北至后阳畔，包括范围内的荒地，该沟全长500米。承包期限为五十年（2016年4月17日起至2066年4月16日止），在此期间，乙方可以继续转让等条款。方山县人民政府于2014年4月28日，给任甲颁发了农村土地承包经营权证，该证显示地块名称叫小中咀沟，地类为四荒，四至与承包采石协议的四至相一致。2016年1月1日以建材石料厂的负责人宋海军为甲方，赵东平为乙方签订石料厂采矿权转让合同，甲方将整合后的建材石料厂转让给乙方赵东平经营（现相关证件在办理中）。另查明，宋海军转让给赵东平名下经营的建材石料厂，从2016年6月开始将数万立方米弃土推入任甲的承包（四荒）地范围内。上述事实，有任甲提供的承包采石协议、农村土地承包经营权证、书面证明，建材石料厂提供的吕非煤整合办字（2010）7号文件及附表、五方采石厂承包采石协议、建材石料厂石山承包合同书、石料厂采矿权转让合同、采矿许可证，以及双方的庭审陈述均可证实。一审法院认为，五方采石厂和武家庄村民小组签订的承包采石合同（协议）与任甲和武家庄村民小组签订的承包采石合同（协议）的四至范围相一致，说明使用范围相重合，但五方采石厂所签订的承包采石合同承包期限截止年限在2016年4月16日，任甲签订的承包采石合同签订日在2013年6月28日，生效期从2016年4月17日起至2066年4月16日止，双方承包期限截止年限不一致，即五方采石厂承包采石合同中止的第二天，任甲的承包采石合同才开始生效。建材石料厂提供的吕非煤整合办字文件显示的是五方采石厂整合进建材石料厂，该文件只是矿产资源的整合，并不能说明五方采石厂矿区范围内的土地就归建材石料厂使用，任甲提供的方山县人民政府颁发的农村土地承包经营权证显示的承包期限是从2016年4月17日起，且人民政府认可持证人有使用权。因此，双方的承包合同互不矛盾，任甲承包的四荒地符合《农村土地承包法》的规定，依法取得了该土地的承包经营权，且该土地的承包经营权有方山县人民政府发放的农村土地承包经营权证予以确认。赵东平在接收建材石料厂后未变更采矿许可证，其将弃土推入任甲承包的四荒地中，侵犯了任甲的承包经营权，建材石料厂及负责人宋海军在将石料厂转让给未办理转让变更手续，应与赵东平主张的优先承包权与本案无关，且无法律依据，依法不予支持。应与建材石料厂一并承担侵权责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第二项、第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告磊鑫石料厂、赵东平将倾倒在原告任甲承包地的弃土清理并恢复原状（本判决生效后七日内执行）。案件受理费100元，由被告磊鑫石料厂承担。
二审期间，上诉人磊鑫石料厂当庭提交如下证据：
从方山县公安局调取的询问笔录，共有11个内容。
1、行政案件权利义务告知书以及薛金保询问笔录。
2、行政案件权利义务告知书以及赵东平询问笔录。
3、行政案件权利义务告知书以及薛艳斌询问笔录。
4、行政案件权利义务告知书以及李聪明询问笔录。
5、吕侯金询问笔录。
6、张秀清询问笔录。
7、刘福才询问笔录。
8、薛爱保询问笔录。
9、吴俊琴询问笔录。
10、宋海军询问笔录。
11、退赃记录。
以上笔录拟证明：被上诉人任甲与方山县大武镇武家庄村签订的承包采石协议是通过贿买等违法手段签订，签订该协议时，并未召开村民会议。
被上诉人任甲质证意见为，公安机关将案件立案之后，仅仅是调查，没有做出最终的结论，没有确认反映的事实，该证据不能证明该协议是通过贿买等违法手段签订。
经审理查明，一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为磊鑫石料厂、赵东平是否对任甲承包的土地构成侵权。
（一）磊鑫石料厂、赵东平是否实施了弃土行为。方山县大武镇武家庄村村民小组出具书面证明，证明磊鑫石料厂于2016年6月将生产弃土推入任甲所承包的案涉土地内。因案涉土地位于方山县大武镇武家庄村，该村村民小组对现场情况较为了解，其证明具有较高的证据效力。磊鑫石料厂、赵东平虽否认于2016年4月17日之后未进行倒土行为，但一、二审中均未能提出相反的证据反驳方山县大武镇武家庄村村民小组的证明，亦未能说明其生产弃土的处理方式，故对磊鑫石料厂、赵东平主张其未事实弃土行为的上诉理由不予采纳。
（二）磊鑫石料厂、赵东平的弃土行为是否构成侵权的问题。山西省吕梁市国土资源局于2014年9月24日向磊鑫石料厂发放《采矿许可证》，有效期为2014年9月24日至2017年9月24日，故磊鑫石料厂具有合法的采矿权。而磊鑫石料厂实施开采作业必然要使用土地，但因其采矿权中仅含有地下使用权，并不包括地表的使用权，故要合法使用土地，应取得以地表为客体的土地使用权。磊鑫石料厂（原五方采石厂）与方山县大武镇武家庄村委会所签订的承包采石协议中，对案涉土地的承包期为2004年4月16日至2016年4月16日止。即2016年4月16日之后，磊鑫石料厂对案涉土地不具有合法的使用权。而任甲于2013年6月26日与方山县大武镇武家庄村村民小组签订了承包协议，承包期为2016年4月17日起至2066年4月16日止。磊鑫石料厂于二审中提交方山县公安局大武派出所对薛金保、赵东平、薛艳斌、李聪明、吕侯金、张秀清、刘福才、薛爱保、吴俊琴、宋海军的询问笔录，拟证明任甲与大武镇武家庄村签订的承包采石协议违法。但以上证据仅能说明方山县公安局大武派出所曾对任甲承包土地一事进行调查，方山县公安局并未认定任甲承包土地涉嫌违法犯罪，磊鑫石料厂二审提交的证据与其待证目的缺乏关联性，不予采信。2016年4月17日起至2066年4月16日期间，即在任甲承包期间，任甲对案涉土地具有合法的土地承包经营权，可依法依约使用土地。磊鑫石料厂、赵东平于2016年6月之后将弃土推入任甲所承包的土地内，侵犯了任甲的土地承包经营权，应对其侵权行为承担相应的法律责任。
综上所述，磊鑫石料厂、赵东平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人磊鑫石料厂、赵东平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓瑜
审判员 吕云锁
审判员 张晓艳
二〇一七年六月一日
书记员 雷姗姗