黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终355号上诉人（原审被告）：大庆市平通公路工程有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市大同区肇大路西。法定代表人：孙万山，该公司总经理。委托诉讼代理人：李迪，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。被上诉人（原审原告）：大庆市萨尔图区金山白灰厂，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区标杆三村北八队。经营者：张延江，男，汉族。委托诉讼代理人：马丽，黑龙江智赢律师事务所律师。原审第三人：索铁夫，男，汉族。上诉人大庆市平通公路工程有限责任公司（以下简称平通公司）与被上诉人大庆市萨尔图区金山白灰厂（以下简称金山白灰厂）、原审第三人索铁夫买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市大同区人民法院（2015）同商初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平通公司委托诉讼代理人李迪、被上诉人金山白灰厂经营者张延江及委托诉讼代理人马丽、原审第三人索铁夫分别到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。平通公司上诉请求：1.请求依法撤销黑龙江省大庆市大同区人民法院（2015）同商初字第162号民事判决第一项，请求依法驳回金山白灰厂的诉讼请求；2.诉讼费用由金山白灰厂承担。事实和理由：一、被上诉人金山白灰厂主体不适格。金山白灰厂系个体户。工商档案中记载经营截止期限为2006年3月13日。本案诉讼前的2012年6月4日，登记部门已将金山白灰厂个体工商户信息剔除。另外，涉案合同的履行起止时间均发生在金山白灰厂经营截止期限即2006年3月13日之后。金山白灰厂的经营者张延江执意以超经营期限的金山白灰厂为主体起诉，本是要回避或模糊他与第三人的关系，让我方承担履行过的义务。二、平通公司涉案合同已经无瑕疵地履行完毕，第三人索铁夫在我处领取白灰款至少是表见代理行为。一审判决判令的款项就是索铁夫领走的款项，平通公司通过索铁夫认识的金山白灰厂经营者张延江，平通公司始终认为是与索铁夫履行合同，索铁夫也多次给平通公司送白灰，庭审中索铁夫出示多张张延江拿钱履行与我方的合同，平通公司给付款项给谁均是诚信的履行合同的行为。至于索铁夫与张延江是什么关系我方无法考察，但我方至少认为是表见代理行为。金山白灰厂辩称，1.代理人认为我方是本案适格的主体，一审判决对此认定没有错误，虽然我方的营业执照已经被吊销，但营业执照被吊销仅仅是行政机关的一种处罚后果，并不产生消灭该个体户的效力，产生消灭主体的后果应该是注销，因此平通公司主张我方主体不适格没有法律依据。此外，根据一审调查和金山白灰厂举证，张延江是金山白灰厂的经营者是不争的事实，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》的第59条的规定，从该规定的内容可以看出，有字号与无字号的个体工商户在诉讼中列主体时只是对称谓上有所区别，经营者本身就是有字号的权利义务主体，虽然金山白灰厂处于被吊销状态，依然不影响其作为本案适格的诉讼主体。2.索铁夫领取白灰款的行为不能构成表见代理，平通公司给付我方货款的义务并未履行完毕，一审法院对此认定事实清楚，证据充分。平通公司与索铁夫在一审中也出示了证据，并不能证实索铁夫是金山白灰厂的实际经营者，也不能证实索铁夫与金山白灰厂和张延江有特殊关系，因此平通公司向索铁夫给付货款的行为不构成表见代理，如果平通公司始终认为与索铁夫签订履行合同的话，那么就不会将之前的货款支付给张延江，就不会在向索铁夫支付了10万元和92,269元两笔款项的时候让第三人冒充张延江进行签名了。综上，请求法院驳回平通公司的上诉请求。原审第三人索铁夫述称，当时虽然用金山白灰厂的执照，但我是实际经营者，平通公司与张延江并不认识，但是每次都是我拿钱让张延江去联系，张延江并没有钱，当时没有法律意识，这些都是口头定的。与平通公司买卖工程中，从形式上看是金山白灰厂的名，但是具体跟张延江没有关系，张延江是服务人员。有笔20万元的款项当时我并不在家，被张延江以给姑娘在北京买房子为由用了。张延江说其送货是与事实不符的，都是我委托的。金山白灰厂向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令平通公司给付金山白灰厂石灰款322,690元，利息193,614元，共计516,304元。2.平通公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：平通公司于2006年至2008年期间在金山白灰厂处购买白灰，双方未签订书面合同。2013年8月27日，金山白灰厂与平通公司之间就双方于2006年至2008年期间的白灰买卖进行对账，证实2006年至2008年期间平通公司共计向金山白灰厂购买白灰的总价为2,622,690元（含平通公司代替金山白灰厂扣税40,998元）。平通公司自2006年7月14日起陆续给金山白灰厂支付货款，双方对其中的2,300,000元已支付货款无争议。金山白灰厂对平通公司支付给第三人索铁夫总额为281,692元的三笔货款不予认可。平通公司代金山白灰厂扣税40,998元，金山白灰厂同意并予以从未支付款项中扣除。另查明，金山白灰厂于2002年3月13日成立。经营期限自2002年3月13日至2006年3月13日。企业类型为个体工商户，负责人为张延江，2015年11月30日查询其基本信息时为吊销状态。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》（以下称新民诉法解释）第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照的登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。金山白灰厂的经营问题是本案争议的焦点。根据金山白灰厂的工商登记记载内容，可以看出金山白灰厂的经营者为张延江。第三人索铁夫称张延江受其委托从事白灰买卖，索铁夫为金山白灰厂的实际经营者，但其所举证据不足以证实其主张，一审法院以工商登记情况为准，认定张延江为金山白灰厂的经营者。平通公司答辩称，金山白灰厂已处于吊销状态，其作为诉讼主体资格不适格。一审法院认为，个体工商户既不属于法人企业也不属于其他组织，有字号的个体工商户与无字号的个体工商户，在诉讼当中列为主体时，只是对称谓上有所区别，但双方在承担民事责任时并无实质上的区别。经营者本身就是有字号的个体工商户的权利义务主体。虽然金山白灰厂处于吊销状态，依然不影响其作为诉讼主体。平通公司将应给付金山白灰厂的281,692元白灰款支付给第三人索铁夫，根据平通公司及第三人在庭审中提交的证据无法证实第三人索铁夫系金山白灰厂的实际经营者，故其向第三人索铁夫履行给付货款与金山白灰厂无关。其应当给付金山白灰厂货款而未给付，属于违约，应承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。金山白灰厂与平通公司虽没有书面合同，但是根据对账单等相关书证，可以证实金山白灰厂与平通公司之间存在白灰的买卖合同关系，平通公司尚欠金山白灰厂281,692元白灰款未给付，应当承担继续履行的违约责任，故对金山白灰厂要求平通公司给付281,692元白灰款的诉讼请求予以支持。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。金山白灰厂主张的逾期付款损失自2013年8月27日起开始计算，即从平通公司对账单的出具之日开始主张。平通公司出具的对账单上没有明确的付款时间，故对账单的出具并不意味着货款的给付时间到期。金山白灰厂并未向法庭出示有效证据证实其主张债权的时间，自金山白灰厂向一审法院提起诉讼之日作为金山白灰厂主张迟延履行的起算点。金山白灰厂主张中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，系其自行处置权利，可以以此标准计算金山白灰厂的利息损失。自2015年7月31日至本判决作出之日的逾期利息应为16,385元，故对金山白灰厂主张逾期利息193,614元的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、平通公司与本判决生效之日起十日内给付金山白灰厂货款281,692元、逾期给付利息16,385元；二、驳回金山白灰厂其他诉讼请求。案件受理费8430元，由金山白灰厂负担2659元，由平通公司负担5771元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案为买卖合同纠纷，金山白灰厂虽未与平通公司签订书面买卖合同，但金山白灰厂已实际履行了供货义务，平通公司应当将未给付的货款向金山白灰厂给付，并承担因延迟给付而造成的利息损失。关于平通公司提出的金山白灰厂已被吊销，不具备诉讼主体资格的主张，本院认为，金山白灰厂作为个体工商户仅是被有关机关作出了吊销的行政处罚，并未注销其主体资格，金山白灰厂可以作为诉讼主体参与诉讼，故本院对平通公司的该项主张不予支持。关于平通公司提出的第三人索铁夫为金山白灰厂表见代理人的主张，本院认为，从一、二审各方当事人提交的证据及诉辩意见来看，平通公司仅是口头提出了表见代理的抗辩，并未提供充分证据予以证明，金山白灰厂对该项主张也并不予以认可，且第三人索铁夫也并未提供证据证实其为实际经营者，故平通公司的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5771元，由上诉人大庆市平通公路工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  孙文斌审判员  杨社娟二〇一七年三月七日书记员  赵 博附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。