贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民再22号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈家前，男，1965年5月19日生，彝族，住贵州省大方县。
委托诉讼代理人（特别授权）：雷宏清，贵州恒发律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州丰联矿业有限公司大方县黄泥乡安强煤矿，住所地：贵州省大方县黄泥乡戛木村。
负责人：陈君龙，矿长。
委托诉讼代理人（特别授权）：龙秀云，贵州心海律师事务所律师。
再审申请人陈家前因与被上诉人贵州丰联矿业有限公司大方县黄泥乡安强煤矿（以下简称“安强煤矿”）劳动争议纠纷一案，不服本院（2014）黔毕中民终字第1748号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院作出（2015）黔高民申字第624号民事裁定，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈家前及其诉讼代理人雷宏清、被申请人安强煤矿的诉讼代理人龙秀云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈家前申请再审称：一、本案不适用诉讼时效的规定，即使适用仲裁时效，本案也未超过一年仲裁时效。1.陈家前在2012年11月后多次到人民调解委员会主张权利，仲裁时效发生中断，2013年6月8日被申请人出具证明的行为表示仲裁时效再次中断，仲裁时效应从2013年6月8日起算。2.被申请人是在2014年5月8日大方县人力资源和社会保障局向其送达工伤认定举证通知书后才否认与再审申请人存在劳动关系。因此，本案仲裁时效应当自申请人收到工伤认定中止决定书之日（2014年5月25日）起算。三、本案劳动关系客观存在，且至今未依法解除。根据《劳动合同法》第七条、第十条、第十九条之规定，被申请人与2013年6月8日出具的证明可以证明两个问题：一是用工41天，已超过一个月，双方已订立了书面劳动合同；二是约定试用期为三个月，证明双方订立的书面劳动合同期限应当为三年以上固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同。而被申请人没有举证证明其已依照劳动合同法规定的条件、程序与申请人解除或者终止了劳动合同，被申请人至今未按《劳动合同法》第五十条及其实施条例第二十四条之规定与申请人解除劳动合同。原审以超过一年的仲裁时效判决驳回申请人的诉讼请求显然错误。即使已经解除，由于被申请人未按照《职业病防治法》第二条、第三十六条规定对再审申请人进行职业健康检查，且申请人已被检出有××可能，为××病人，该解除行为因违反法律强制性规定属于无效行为。四、本案应认定为工伤，再审申请人应享受工伤保险待遇。综上，原审法院在查明双方存在劳动关系，且在无证据证明劳动合同已经依法解除的前提下，又以超过仲裁时效为由判决驳回申请人的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误。申请人提供的证人证言和职业病诊断机构的诊断证明能够证明申请人与被申请人从1991年至今存在劳动关系的事实。故请求撤销原判，改判申请人与被申请人之间1991年至今存在劳动关系；本案诉讼费由被申请人承担。
被申请人安强煤矿辩称：第一、本案仲裁时效应从2012年3月1日开始计算。再审申请人提交的黄泥乡人民调解委员会于2014年9月17日出具的“黄泥乡关于陈家前与黄泥乡安强煤矿相关纠纷情况说明”不能作为新证据使用，也不具有真实性、合法性，不能作为认定仲裁时效中断的依据，同时，被申请人为陈家前出具的证明是在仲裁时效届满之后出具，不能证明双方发生纠纷。第二、本案证据不足以证明其自1991年起就在安强煤矿工作。苏、龙二人并非安强煤矿工人，其是否与陈家前共同工作过无从知晓，因此，不能以苏、龙二人证言及陈家前陈述认定陈家前自1991年至今与被申请人存在劳动关系。综上，原一二审判决适用法律正确，事实清楚，请求驳回再审申请人的再审申请。
一审原告陈家前向贵州省大方县人民法院起诉请求：确认我与被告之间存在劳动关系。一审法院审理查明，原、被告于2011年12月约定建立劳动用工关系，试用期为三个月。原告于2011年12月6日至2012年1月15日在被告煤矿从事井下瓦斯检查工作41天。2012年2月28日，原告到金沙中医院进行工伤参保人员岗前健康体检，发现有××可能。2013年6月8日，被告向贵州省职业病防治院职业病诊断办公室出具了“兹有陈家前同志（身份证号码）于2011年12月6日至2012年1月15日在我矿从事井下瓦斯检查工作41天，约定试用期为三个月。（试用期间工资待遇为：2011年12月3500.00元；2012年1月2277.69元。）2012年1月16日至1月31日为我矿春节期间放假，2012年2月1日收假，收假后复工、复工前培训，陈家前同志因培训不合格自动离职，离职后到什么地方工作不详”的证明。2013年7月11日，原告向大方县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书，请求确认原、被告之间存在劳动关系。2013年7月15日，大方县劳动人事争议仲裁委员会认为原告的仲裁申请已超过仲裁时效期间，并以方人仲不字（2013）07号《不予受理申请决定书》，决定对原告的仲裁请求不予受理。原告不服，提起民事诉讼，原告于2013年9月25日庭审过程中提出申请，请求撤回起诉，后原告再次向大方县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认原、被告之间存在劳动关系。大方县劳动人事争议仲裁委员会认为原告的仲裁申请其已于2013年7月15日以方人仲不字（2013）07号《不予受理申请决定书》作出过不予受理，于2014年6月17日以方劳人仲不字（2014）04号《不予受理申请决定书》，决定对原告的仲裁请求不予受理。原告不服，再次提起诉讼。一审法院作出（2014）黔方民初字第1044号民事判决：驳回原告陈家前的诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告陈家前负担。
陈家前不服一审判决，上诉请求二审法院依法改判。本院二审审理查明的事实与一审一致，无新的事实和证据。本院二审认为，上诉人于2011年12月6日到被上诉人单位工作，试用期为3个月，在试用期间，被上诉人于2012年2月10日组织职员培训考试，因上诉人考试不合格而终止劳动关系，上诉人与被上诉人发生劳动争议的时间应为2012年2月10日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，上诉人2012年2月28日在金沙中医院进行工伤参保人员岗前健康体检发现有××可能时，就应当知道其权利受到侵害，仲裁时效期间就应当从此日开始计算，上诉人应当在2012年2月28日起一年内申请仲裁，由于上诉人并未提交本案具有仲裁时效中止或中断情形的相关证据，而在2013年7月11日才向大方县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以确认。上诉人提出本案诉讼标的是确认劳动关系，一审适用诉讼时效错误，即使适用一年的仲裁时效，也应当从上诉人收到工伤认定中止决定书之日起计算的上诉主张。由于确认劳动关系是劳动争议纠纷，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于一年仲裁时效期的规定，而本案仲裁时效期间应当从上诉人进行工伤参保人员岗前健康体检发现有××可能之日起计算，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。上诉人提出被上诉人没有依法和上诉人终止劳动合同，故双方至今仍在劳动合同有效期内的主张。经审查，被上诉人的单位在大方县境内，2012年2月10日上诉人在被上诉人单位考试不合格后双方已经终止劳动关系，且上诉人已于2012年2月28日前在金沙境内的用人单位应聘，足以证明上诉人与被上诉人双方已经在2012年2月10日终止了劳动关系，故对上诉人关于与被上诉人至今仍存在劳动关系的主张，本院不予支持;上诉人提出一审法院只认定上诉人与被上诉人存在劳动关系41天证据不足的上诉主张。经查，上诉人于2011年12月6日到被上诉人单位工作，试用期为3个月。在试用期间，上诉人参加被上诉人于2012年2月10日组织的考试被认定不合格而终止劳动关系，双方存在劳动关系的时间应为66天，一审认定双方存在劳动关系的时间为41天的确不当，但不论上诉人与被上诉人双方存在劳动关系是41天还是66天，至上诉人申请仲裁时，均已经超过仲裁时效期间，一审认定双方存在劳动关系的时间错误并不不影响本案的实体处理结果，对该上诉理由，本院不予采纳；上诉人提出其于2012年2月28日已被诊断有××可能，故被上诉人非但不能解除与上诉人的劳动合同，还应当依法认定为工伤并享受工伤保险待遇的上诉主张。由于被上诉人是在试用期间即2012年2月10日上诉人考试不合格后即终止了与上诉人的劳动关系，也就是上诉人被检查有××可能之时，已经与被上诉人终止了劳动关系，故对上诉人该上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决得当，上诉人陈家前的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈家前负担。
再审中，陈家前当庭提交了黄泥乡人民调解委员会于2014年9月17日出具的“黄泥乡关于陈家前与黄泥乡安强煤矿相关纠纷情况说明”（下称“情况说明”），证明在2012年11月后申请人在黄泥乡人民调解委员会申请调解与被申请人一方的此次纠纷，调解委员会工作人员对双方进行多次协商，未协调成功，证实了申请人在得知自己××人时向有关部门请求权利救济，诉讼时效已中断。安强煤矿质证认为，首先，不能作为新证据使用，所以不予质证；假定能够作为新证据使用的情况下，这份材料属于证人证言，不属于书证，对于证据的真实性无法确认，因此，即便作为证据使用也不能达到申请人的证明目的。
再审庭审中，再审申请人请求变更一审中大方县黄泥乡安强煤矿2013年6月8日出具的《证明》的证明目的，变更为证明双方存在劳动关系，但不是只有41天，在放假期间到被申请人主张的2月4日，陈家前被作离矿处理之前的时间共60天都应算实际工作时间。同时证明了申请人2012年2月28日知道自己可能成为××人之后，就一直向被申请人主张权利。安强煤矿认为，对申请人改变证明目的及开始工作的时间没有异议，至于应该计算多少天由法庭认定；陈家前从事的是井下瓦斯检查工作，这是特种作业，必须具备相应资格，他之所以离矿就是因为考试不合格没有拿到资格证。对证明目的背后涉及到诉讼时效或仲裁时效中断事由的问题，由合议庭认定。
本院认为，再审申请人提交的“情况说明”未在举证期限内提交，亦达不到证明目的，不作为定案依据。对于再审申请人就其在一审中提交的《证明》新增的证明目的中，该《证明》可以结合其他证据证明劳动关系存续期应自2011年12月6日计算至离职之时，期间放假时间应计入劳动关系存续期间。但达不到证明陈家前在2012年2月28日知道自己可能成为××人之后就一直向被申请人主张权利的证明目的。
再审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本案争议焦点：本案仲裁时效应从何时起算，本案是否已经超过仲裁时效。
本院再审认为，关于仲裁时效的问题，2012年2月28日，陈家前在金沙中医院进行工伤参保人员岗前健康体检被诊断为××，原审以此起算仲裁时效符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定。再审申请人为证明仲裁时效已中断，当庭向本院提交的“情况说明”落款时间为2014年9月17日，当时再审申请人尚未收到一审判决书，但其在二审、申请再审以及再审指令的举证期限内均未提供，且未说明正当理由，同时，“情况说明”载明“陈家前在2012年11月后到黄泥乡人民调解委员会反映”，该时间过于宽泛，达不到证明目的。因此，不作为定案的依据。2013年6月8日，被申请人向再审申请人出具《证明》之时，已超过仲裁时效，不能作为中断仲裁时效的事由。故再审申请人认为不适用诉讼时效以及本案未超过仲裁时效的主张不能成立。因再审申请人申请仲裁时已超过仲裁时效，对劳动关系存续期间不再认定。关于再审申请人认为本案应当认定为工伤的理由，因是否应认定为工伤不属于本案审理范围，本院不予审理。
关于劳动关系是否已经解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”据此，该条款规定的是用人单位在解除劳动合同时的附带义务，而不是认定劳动合同是否解除的必要条件。用人单位未履行该规定的义务不能当然认定劳动合同关系未解除。本案中，安强煤矿以陈家前培训不合格为由，将其作离矿处理。而陈家前未提供证据证明其已就此提出异议，如向安强煤矿要求继续履行劳动合同的权利主张，或向有关部门请求权利救济。因此，应当视为双方已就解除事实劳动关系达成合意，劳动关系已经解除。
综上，陈家前之仲裁申请已超过仲裁时效，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2014）黔毕中民终字第1748号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 川
审 判 员 李中付
代理审判员 洪运佳
二〇一六年十二月五日
书 记 员 彭子健