湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑一终字第01185号
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈赐雄（曾用名陈雄），无业。因本案于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人罗学民，湖南湘鼎律师事务所律师。
长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控被告人陈赐雄犯贩卖毒品罪、非法持有弹药罪一案，于2015年11月9日作出（2015）雨刑初字第00629号刑事判决。原审被告人陈赐雄不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员彭哲出庭履行职务，上诉人陈赐雄及其辩护人罗学民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市雨花区人民法院认定，2015年2月至3月26日，被告人陈赐雄4次在其位于长沙市雨花区人民东路506号302房的家中贩卖甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻古）给吸毒人员周某（已作行政处罚）共计4克，并在其家中扣押甲基苯丙胺24.01克。具体事实如下：
1、2015年2月底的1天，被告人陈赐雄在家中以人民币200元的价格将0.9克甲基苯丙胺和0.1甲基苯丙胺片剂1粒贩卖给周某。
2、2015年3月初的1天，被告人陈赐雄在家中以人民币200元的价格将0.9克甲基苯丙胺和0.1克甲基苯丙胺片剂1粒贩卖给周某。
3、2015年3月中旬的1天，被告人陈赐雄在家中以人民币200元的价格将0.9克甲基苯丙胺和0.1克甲基苯丙胺片剂1粒贩卖给周某。
4、2015年3月26日16时许，被告人陈赐雄在家中以人民币200元的价格将0.9克甲基苯丙胺和0.1克甲基苯丙胺片剂1粒贩卖给周某。周某离开被告人陈赐雄家中时被公安机关当场抓获，并当场扣押所购甲基苯丙胺1克。
公安机关在被告人陈赐雄家中扣押不锈钢碗1个、手机1部、瓶子2个、甲基苯丙胺4.01克，混有甲基苯丙胺的水溶液66.07克（内有甲基苯丙胺约20克）以及五一式7.62mm手枪弹19枚、7.62mm步枪弹2枚、台湾产制式子弹1枚及仿真手枪散件1组。
长沙市公安局物证鉴定所于2015年9月21日做出长公物鉴（毒品）字（2015）3887号《物证检验报告》，鉴定认为上述毒品水溶液的甲基苯丙胺含量为69.2%，长沙市公安局物证鉴定所未予称重。
该院认定上述事实的证据有：抓获经过、搜查笔录、毒品及子弹指认照片、长沙市公安局直属分局扣押物品清单、长沙市公安局禁毒支队长公物鉴（毒品）字（2015）1266号《毒品保管收据》、长沙市公安局直属分局长公直（禁）检字（2015）第0351、0354号《现场检测报告》、长沙市公安局直属分局长公直（禁）决字（2015）第0257号《公安行政处罚决定书》、通话记录、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字（2015）1264、1266、3887号《物证检验报告》、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（痕检）字（2015）1389号《鉴定文书》、证人周某的证言、被告人陈赐雄的供述、身份、现实表现材料。
该院认为，被告人陈赐雄违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺28.01克，其行为已构成贩卖毒品罪；违反枪支管理规定，非法持有弹药22枚，其行为已构成非法持有弹药罪。被告人陈赐雄一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈赐雄能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十七条，第一百二十八条第一款，第五十六条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（三）项、第八条第二款之规定，判决：一、被告人陈赐雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑六个月，合并决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；二、没收已由公安机关扣押的甲基苯丙胺5.01克、甲基苯丙胺水溶液66.07克、五一式7.62mm手枪弹19枚、7.62mm步枪弹2枚、台湾产制式子弹1枚、仿真手枪散件1组、不锈钢碗1个、手机1部、瓶子2个。
上诉人陈赐雄上诉称：1.证据不能证明被告人构成贩卖毒品罪；2.被查获的水溶液不能计入毒品数量；3.被查获的毒品应当认定为非法持有。辩护人的辩护意见和上诉意见一致。
检察机关认为毒品数量不能按照66.07克计算，应当按照纯度计算（按43克×69.2%来计算），建议维持原判。
经审理查明，2015年2月底的一天，上诉人陈赐雄在位于长沙市人民东路506号302房的家中以200元的价格将0.9克冰毒（甲基苯丙胺）和1粒麻古（甲基苯丙胺片剂）贩卖给周某。
2015年3月初的一天，上诉人陈赐雄在家中以200元的价格将0.9克冰毒和1粒麻古贩卖给周某。
2015年3月中旬的一天，上诉人陈赐雄在家中以200元的价格将0.9克冰毒和1粒麻古贩卖给周某。
2015年3月26日16时许，上诉人陈赐雄在家中以200元的价格将0.9克冰毒和1粒麻古贩卖给周某。周某离开陈赐雄家后被公安民警抓获，公安民警从周某身上扣押0.9克冰毒和1粒麻古。公安民警随后在陈赐雄家中抓获陈赐雄，并扣押冰毒0.27克、麻古3.74克、含有甲基苯丙胺的液体66.07克、五一式7.62mm手枪弹19枚、7.62mm步枪弹2枚、台湾产制式子弹1枚。
认定上述事实的证据有：
1.抓获经过。
2.毒品及子弹照片、搜查笔录、扣押物品清单、毒品保管收据，证明公安民警在陈赐雄家中扣押甲基苯丙胺及子弹的事实。
3.物证检验报告，意见为液态晶体物质（66.07克）、白色晶体粉末（0.27克）检出甲基苯丙胺成分，红色圆形药丸（1.21克）、绿色圆形药丸（2.53克）检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。从周某身上扣押的白色晶体（0.9克）检出甲基苯丙胺成分，红色药丸（0.1克）检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
4.物证检验报告，意见为2015年9月18日检出液态晶体物质中甲基苯丙胺含量为69.2%，2016年2月29日液态晶体物质的质量为43克。
5.物证检验报告，意见为从陈赐雄住处扣押的子弹为五六式7.62mm步枪弹2枚、五一式7.62mm手枪弹19枚、台湾产制式子弹1枚。
6.通话记录，证明陈赐雄在2015年2月至案发期间与周某之间的通话记录。
7.尿样检测报告，证明陈赐雄、周某尿样甲基安非他明检测结果为阳性。
8.公安行政处罚决定书，证明周某因为吸食毒品被行政拘留。
9.身份、现实表现材料。
10.证人周某的证言，证明2015年2月底的一天下午，周某打电话给陈赐雄要买200元的毒品，之后骑车到陈赐雄家里买了1克冰毒和1粒麻古。3月初的一天下午，周某到陈赐雄家中买了200元的毒品，1克冰毒和1粒麻古。3月中旬的一天下午，周某骑电动车到陈赐雄家中买了200元的毒品，1克冰毒和1粒麻古。3月26日下午，周某到陈赐雄家中买了1克冰毒和1粒麻古，刚从陈赐雄家中走出来就被公安机关抓获。
11.上诉人陈赐雄的供述，证明2015年2月中旬的一天，周某知道陈赐雄有毒品卖，十几天后，周某打电话要毒品，后来到陈赐雄家中以200元的价格买了冰毒1克、麻古1粒。隔了几天以后，周某又打电话要毒品，周某来到陈赐雄家中买了冰毒1克、麻古1粒，周某给了200元。隔了一段时候，周某来到陈赐雄家中买了冰毒1克、麻古1粒，给了200元。2015年3月26日15时许，周某打电话称要买1克冰毒和1粒麻古，十几分钟后，周某到家中拿走毒品，给了200元。
本院认为，上诉人陈赐雄多次将毒品贩卖给周某，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。上诉人陈赐雄非法持有军用子弹21枚，其行为已构成非法持有弹药罪。上诉人陈赐雄犯二罪，应当并罚。上诉人陈赐雄如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。上诉人陈赐雄及辩护人提出证据不能证明被告人构成贩卖毒品罪，经查，证人周某的证言和陈赐雄的供述一致，证明陈赐雄四次贩卖毒品给周某，上诉意见及辩护意见本院不予采纳。上诉人陈赐雄及辩护人提出被查获的毒品应当认定为非法持有，本院认为，陈赐雄系贩毒人员，被查获的毒品应当被计入贩卖数量，上诉意见及辩护意见本院不予采纳。上诉人陈赐雄及辩护人提出被查获的水溶液不能计入毒品数量，检察机关认为毒品数量不能按照66.07克计算，应当按照纯度计算（按43克×69.2%来计算），本院认为，被查获的溶液含有毒品成分，但不能直接作为毒品使用，现有证据不能证明该溶液是陈赐雄制造毒品过程中产生的粗制品或半成品，故不能按照66.07克计算毒品数量，只能将溶液中实际含有的毒品计算为贩卖数量，检察机关、上诉人及辩护人的相关意见本院予以采纳。关于溶液中毒品数量的计算，本院认为，应该按照陈赐雄原放入的毒品数量计算或者按照甲基苯丙胺的含量进行计算，但是，第一，原审判决认定陈赐雄原放入冰毒20克，却缺乏证据予以证明；第二，侦查机关对溶液进行了二次称量、一次含量鉴定，但均在不同时间进行，溶液在案发时为66.07克，约十一个月以后再次称量为43克，其质量因水分蒸发在不断变化，以不同时间点的溶液总质量和含量比来折算毒品质量是不准确的。因此，本案证据不足以认定含毒品溶液中毒品的准确质量。本院根据公诉机关提交的证据的证明程度，结合考虑被查获的溶液没有实际贩卖给他人，仅可按持毒待售处理，故决定不予计算溶液所含的毒品数量，但陈赐雄持有大量含甲基苯丙胺的溶液，其贩卖毒品犯罪属于情节严重。原审判决认定陈赐雄贩卖毒品的基本事实清楚，审判程序合法，但对毒品数量计算不当，毒品等违禁品属于当然没收范围，无需判决没收，原审判决没收仿真手枪散件1组、不锈钢碗1个、手机1部、瓶子2个的依据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款（三）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市雨花区人民法院（2015）雨刑初字第00629号刑事判决；
二、上诉人陈赐雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四万元；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月26日起至2022年7月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邹啸弘
代理审判员 周如意
代理审判员 张新文
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 陈思薇