江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3654号
上诉人（原审原告）：史华钢，男，1974年2月28日生，汉族，住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：裴光宗，江苏致明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京海纳万宝劳务有限责任公司，住所地南京市浦口区永宁镇侯冲村街南组128号。
法定代表人：徐秋月，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余剑，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：南京汽车集团有限公司，住所地南京高新技术产业开发区浦泗路18号。
法定代表人：王晓秋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩笑，北京大成（南京)律师事务所律师。
上诉人史华钢因与被上诉人南京海纳万宝劳务有限责任公司（以下简称海纳万宝公司）、南京汽车集团有限公司（以下简称南汽公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院于2017年2月23日作出的（2016）苏0111民初6641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人史华钢及其委托诉讼代理人裴光宗，被上诉人海纳万宝公司的委托诉讼代理人余剑，被上诉人南汽公司的委托诉讼代理人蔡佳旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史华钢上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、被上诉人支付上诉人2015年7月至2016年5月的加班工资8496.55元；2、被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金32840.15元。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。被上诉人提供的考勤表没有上诉人签字，上诉人在此期间从未旷工，且被上诉人也认可上诉人在岗工作。南汽公司提供的考勤管理办法非该公司管理办法，且被上诉人的各项规章未经民主程序制定，也未向上诉人进行公示。（二）一审程序不合法。本案一审法院适用简易程序审理了半年。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
南汽公司辩称，1.根据史华钢2015年6月至2016年5月的考勤记录，2016年6月至10月期间其并未加班，相反尚欠南汽公司工作时间551.5小时，根据2015年11月至2016年5月的银行流水、考勤记录，海纳万宝公司已经支付其工资，且有史华钢本人签字确认，史华钢要求支付该期间的加班工资，无任何事实和法律依据。2.一审中南汽公司提交的考勤日常记录，食堂员工日常工作情况均足以认定史华钢存在擅自早退的事实，一审法院认定史华钢旷工正确。鉴于史华钢擅自离岗，拒绝完成工作，2016年5月31日南汽公司的工作人员与史华钢进行了谈话，明确告知其工作期间故意不完成工作的后果，南汽公司相关规章制度即使没有史华钢本人签名，但史华钢对相关的规章制度是明知的，且史华钢在进行谈话之后，仍拒不改正，严重违反了南汽公司的规章制度。3.史华钢除存在无故旷工的行为外，还存在寻衅滋事的行为，其手持锅铲冲击管理办公室，南汽公司依据与海纳万宝公司签订的劳务派遣服务合同，以史华钢严重违纪为由将其退回劳务派遣公司，不存在任何过错，海纳万宝公司经工会决定，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，与史华钢解除劳动合同不属于违法解除劳动合同的情形，无需支付任何赔偿金。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
海纳万宝公司答辩意见同南汽公司的意见。
史华钢向一审法院提出诉讼请求：1、海纳万宝公司、南汽公司支付史华钢2015年7月至2016年5月的加班工资8496.55元（2100/21.75×2×4×11）；2、海纳万宝公司、南汽公司支付史华钢违法解除劳动关系的赔偿金32840.15元（4691.45元×3.5×2）。
一审法院经审理查明，史华钢自2013年3月22日至海纳万宝公司工作，被派遣到南汽公司从事厨师岗位。双方签订了《南京市劳务派遣劳动合同书》，末期劳动合同期限自2015年4月1日至2017年3月31日。2016年6月16日，南汽公司向海纳万宝公司出具结束劳务派遣通知单，以史华钢严重违纪为由于2016年6月17日结束其劳务派遣。2016年6月21日，海纳万宝公司以史华钢严重违纪被结束劳务派遣为由对史华钢作出解除劳动合同的决定。史华钢在离开公司前每月平均工资4691.45元。
史华钢提出劳动仲裁申请，要求海纳万宝公司、南汽公司支付赔偿金、加班工资。2016年8月23日，南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会作出宁浦劳人仲案【2016】1013号仲裁决定书，以史华钢就同一事由再次提请仲裁没有法律依据为由，作出决定：对史华钢诉海纳万宝公司、南汽公司赔偿金争议一案不予受理。
上述事实，有当事人提供的仲裁决定书、《南京市劳动合同书》、《南京市劳务派遣劳动合同书》、结束劳务派遣通知单、解除劳动合同的决定、当事人当庭陈述等证据在卷佐证，一审法院予以认定。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受劳动法律、法规的保护。关于史华钢的诉请：1、海纳万宝公司、南汽公司支付史华钢2015年7月至2016年5月的加班工资8496.55元（2100/21.75×2×4×11）。史华钢提供了银行流水，并陈述其每周上六天班，按底薪2100元除以21.75天×2倍×4天×11个月得出加班费为8495.10元。南汽公司对史华钢提供的银行流水真实性无异议，但认为南汽公司根据史华钢的考勤情况已足额支付了史华钢的工资，南汽公司提供史华钢的考勤汇总表，拟证明经过史华钢签字确认每月应出勤的天数及实际出勤的天数，自2015年7月至2015年10月以及2016年5月史华钢不存在加班的情形，且南汽公司已按照2015年11月至2016年4月期间的考勤时间足额支付了加班费。史华钢对南汽公司提供的考勤真实性认可，但陈述由于2015年度南汽公司效益不好，经常放假且要求将放假时间在考勤表内慢慢补回来，2015年11月史华钢已补完了工时。一审法院认为，史华钢未能提供证据证明其加班工资的诉讼请求，故对史华钢的此项诉讼请求不予支持。
关于史华钢的诉请：2、海纳万宝公司、南汽公司支付史华钢违法解除劳动关系的赔偿金32840.15元（4691.45元×3.5×2）。史华钢提供了解除劳动合同的决定，拟证明海纳万宝公司、南汽公司违法解除劳动合同。海纳万宝公司对解除劳动合同的决定无异议，但认为其解除劳动合同经过工会的核实，系依法解除合同。南汽公司提供了劳务派遣合同、考勤管理办法、员工违纪处理办法、入职培训、2016年6月史华钢的考勤记录表、2016年5月31日南汽公司与史华钢的谈话及日常工作记录，拟证明史华钢累计旷工已达三次，经过公司谈话，史华钢仍未能改正，南汽公司依据公司规章制度将史华钢退回没有不当。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二)严重违反用人单位的规章制度的；……。第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依据本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。史华钢严重违反用工单位的规章制度被退回，海纳万宝公司解除与其劳动合同符合法律规定，故对史华钢的此项诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二)项、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回史华钢的全部诉讼请求。
本院审理期间，当事人各方对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案审理期间，南汽公司提供了一分视频录像，意在证明史华钢的严重违纪行为除无故旷工外，还存在寻衅滋事。史华钢质证后认为，该视频中未显示任何关于史华钢寻衅滋事的内容，且该视频与本案无关。
本院审理查明，南汽公司作出的结束派遣通知单及海纳万宝公司作出关于史华钢解除劳动合同的决定中未载明史华钢违反公司规章制度的具体行为。南汽公司、海纳万宝公司在一审中也未以史华钢的严重违纪行为包括寻衅滋事进行抗辩，且未提交相应的证据。
二审中，史华钢撤回了要求海纳万宝公司及南汽公司支付2015年7月至2016年5月加班工资的上诉请求。
以上事实有结束劳务派遣通知单、一审庭审笔录、当事人各方陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：海纳万宝公司解除与史华钢之间的劳动合同是否符合法律规定。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，史华钢于2013年3月22日进入海纳万宝公司，并由海纳万宝公司派遣至南汽公司从事厨师工作。2016年6月16日，南汽公司向海纳万宝公司出具结束劳务派遣通知单，以史华钢严重违纪为由于2016年6月17日结束其劳务派遣。2016年6月21日，海纳万宝公司以史华钢严重违纪被结束劳务派遣为由对史华钢作出解除劳动合同的决定。海纳万宝公司应当对其解除与史华钢之间的劳动合同所依据的规章制度、史华钢是否存在严重违反规章制度的事实承担举证责任。根据南汽公司提供的《考勤管理办法》、《员工违纪处理办法》、考勤日常记录表、工作日志、谈话记录、视频录像等证据，结合当事人各方的陈述，本院认定海纳万宝公司解除与史华钢之间的劳动合同违法，理由如下：首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。南汽公司未提供证据证明其所依据的《考勤管理办法》、《员工违纪处理办法》已经过民主程序制定，且已向史华钢进行公示，故《考勤管理办法》、《员工违纪处理办法》不能作为认定史华钢严重违反公司规章制度的依据。其次，南汽公司提供的考勤日常记录表、工作日志、谈话记录均未经史华钢签字确认，史华钢对此也不予认可，故上述证据不能作为认定史华钢存在无故旷工的依据，南汽公司及海纳万宝公司主张史华钢无故旷工，证据不足，本院不予采信。第三，二审中，南汽公司虽主张史华钢严重违纪的行为除无故旷工外，还存在寻衅滋事的行为，但南汽公司作出的结束派遣通知单及海纳万宝公司作出关于史华钢解除劳动合同的决定中未载明史华钢违反公司规章制度的具体行为，而南汽公司及海纳万宝公司在一审审理期间，均未以史华钢存在寻衅滋事的行为进行抗辩，且南汽公司提供的视频录像也不属于新证据，故对南汽公司及海纳万宝公司主张史华钢严重违纪行为包括寻衅滋事的意见，本院不予采纳。史华钢主张海纳万宝公司解除劳动合同违法，具有相应的事实和法律依据，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因海纳万宝公司解除与史华钢之间的劳动合同违法，史华钢不要求继续履行劳动合同，海纳万宝公司应当向史华钢支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。结合史华钢工作年限及离职前十二个月的月平均工资，海纳万宝公司应支付史华钢违法解除劳动合同的经济赔偿金32840.15元。因南汽公司将史华钢退回海纳万宝公司的行为不当，给史华钢造成了损害，南汽公司应对海纳万宝公司支付史华钢经济赔偿金承担连带赔偿责任。
二审中，史华钢撤回了要求海纳万宝公司及南汽公司支付2015年7月至2016年5月加班工资的上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。
综上，对上诉人史华钢要求海纳万宝公司支付经济赔偿金的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初6641号民事判决；
二、南京海纳万宝劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付史华钢经济赔偿金32840.15元；南京汽车集团有限公司对上述付款承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 王婷婷
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 顾 欢