陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆中民二终字第00140号
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司延安中心支公司。
负责人张某，该公司经理。
委托代理人白某，陕西北望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）马某1。
被上诉人（原审原告）康某。
被上诉人（原审原告）马某2。
被上诉人（原审原告）马某3。
被上诉人（原审原告、反诉被告）韩某。
上述五被上诉人的共同委托代理人冯某，山西太初律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）曹某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）延安万家汽车服务有限公司。
法定代表人李某，该公司经理。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司任丘支公司西环路营销服务部。
负责人刘某，该服务部经理。
上诉人天安财产保险股份有限公司延安中心公司（以下简称天安财保延安公司）因与被上诉人马某1（反诉被告）、韩某、康某、马某2、马某3、曹某、延安万家汽车服务有限公司（以下简称延安万家公司）、中国人民财产保险股份有限公司任丘支公司西环路营销服务部（以下简称人财保任丘服务部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省清涧县人民法院（2013）清民初字第00242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已经审理终结。
原审判决查明：2010年8月26日，马某1驾驶属韩某所有的冀JEB1**号五十铃轻型货车行至210国道470KM＋200M处时，与曹永成驾驶的登记车主为延安万家公司、实际管理使用人为曹某的陕J309**／陕J05**挂牵引罐车会车时相撞，造成马某1和冀JBE1**号车上乘员刘学军受伤，陕J309**／陕J05**挂牵引罐车上乘员冯候林死亡、两车损坏的交通事故。事故发生后，马某1被送往清涧县医院救治，支出医疗费2935.60元。因伤情严重，2010年8月27日转院到山西省人民医院住院治疗八天，诊断为：1、复合伤2、左腓骨开放骨折3、左腓总神经损伤。支出医疗费16569.86元。2011年3月18日，受清涧县公安交通警察大队委托，陕西榆林高科法医司法鉴定所做出陕榆高（2011）法医临检字第J60号司法鉴定意见书，结论为马某1的伤残等级为七级，后续治疗费为5000元。同时查明，马某1伤残前扶养人其母亲康某于1950年5月20日出生，长女马某2于2000年8月3日出生，次女马某3于2005年8月15日出生。经审查核实，马某1其他经济损失为住院伙食补助费690元、误工费24421.50元、护理费2300元、残疾赔偿金246625.80元、精神损害抚慰金5000元、交通费3000元、住宿费3000元、鉴定费1600元。
2010年9月4日，清涧县公安交通警察大队做出（2010）第18号道路交通事故责任认定书，认定原告马某1和事故车陕J309**／陕J05**挂牵引罐车驾驶员曹永成负同等责任。
2010年10月26日，受清涧县公安交通警察大队委托，清涧县价格认证中心鉴定事故车冀JEB1**号五十铃轻型货车车辆损失费为73000元，另外韩某支出鉴定费1900元，支出施救费2400元。韩某为其所有的事故车冀JEB1**号五十铃货车在人财保任丘服务部投保了交强险和商业三者险20万元，本次事故发生在保险期间内。
另查明，曹永成驾驶的事故车陕J309**／陕J05**挂牵引罐车是曹某以分期付款方式购买，延安万家公司只保留该车的所有权，并且在天安财保延安公司投保了主、挂车交强险两份，商业三者险主、挂车限额各为30万元，事故发生后，曹某赔偿事故车陕J309**／陕J05**挂牵引罐车乘员冯侯林死亡赔偿金288000元、树木、土地、青苗损坏赔偿费5600元、路产损坏赔偿费500元、雇车转运货物费18750元、处理事故支出交通费2000元、住宿费3000元、另有交通事故造成的停运损失费251512元。马某1等为所造成的损失要求赔偿未果，提起诉讼，请求：1、责令曹某、延安万家公司、人财保任丘服务部共同赔偿马某1等各项损失359844.9元（以上损失在交强险项下先行赔付，其余部分按责任赔偿）。2、鉴定费、诉讼费用由曹某承担。原审法院审理中曹某提出反诉，请求：1、对被反诉人马某1、韩某的合法损失依照法律规定愿给予赔偿；2、反诉人曹某的经济损失施救费11600元、冯候林死亡赔偿金288000元、损坏树木、青苗赔偿费5600元、车辆损失费117100元、鉴定费1500元、转运货物费18750元、车辆停运损失费463359元、处理事故支出交通、住宿、误工费用23500元，先由被告人保任丘公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分在商业三者险范围予以赔偿，再超出部分由被反诉人马某1、韩某共同赔偿，互负连带责任；3、反诉人应承担的损失由被告天安延安公司在交强险、商业三者险、机动车损失险、车上人员责任险范围内给予赔偿。
原审判决认为，自然人的身体健康权以及合法的财产应受法律保护。按照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，赔偿权利人的损失首先在交强险范围内赔偿，不足部分在商业三者险范围内赔偿，再超出部分由侵权人承担。本案涉及两个焦点问题，一是原告马某1、康某、马某2、马某3、韩某的诉讼请求是否成立？焦点二，被告万家公司和被告曹某的反诉请求是否成立？关于焦点一，原告马某1和陕J309**／陕J05**挂牵引罐车驾驶员曹永成驾驶车辆在行驶过程中，违反道路交通安全法规，造成交通事故，根据事故责任认定，应承担相应的民事责任。事故车陕J309**／陕J05**挂牵引罐车是被告曹某以分期付款方式从被告万家公司购买，根据最高人民法院《关于购买人使用分期付款购买的车辆在从事运输因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》之规定，被告万家公司不应承担民事责任，实际管理使用人被告曹某应承担民事责任。但因事故车陕J309**／陕J05**挂牵引罐车在被告天安财保延安公司投保了交强险和商业三者险，依照保险法和相关司法解释的规定，被告天安财保延安公司应在所承保的责任限额范围内承担赔付责任，故五原告要求被告天安财保延安公司承担赔偿责任的请求应予支持，不足部分应由被告曹某承担。经审查，五原告合法的损失均在保险限额范围内，故被告曹某不应承担民事责任。对于焦点二，经查，虽然被告万家公司保留事故车陕J309**／陕J05**挂牵引罐车的所有权，而且未到庭参加诉讼活动，但本次事故产生的损害后果已均由实际管理、使用、受益人被告曹某承担，依据有关规定，被告曹某有权提起反诉，并且被告万家公司的未到庭行为不能影响反诉人曹某行使实体权利，故其反诉要求反诉被告马某1、韩某以及被告人民财保任丘服务部承担民事责任符合法律的规定，应予支持，又因最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，故原告（反诉被告）韩某作为雇主应承担责任。原告马某1请求的被扶养人生活费、误工费、精神损害抚慰金在合理合法的范围内予以支持。对于原告韩某请求的交通住宿费，因未提交相应的有效票据，故该项请求不予支持。关于被告方提出冯侯林死亡赔偿金过高的辩驳意见，本院认为，反诉原告曹某给死者冯侯林家属的288000元死亡赔偿金等费用，并未超出法律规定的标准范围和公平原则，故该辩解意见不予采纳。至于反诉原告曹某的停运损失费如何计算的问题，本院认为，榆林市物价局价格认定分局所做的榆市价鉴案字第（2013）19号价格鉴定结论书程序合法，事实清楚，同时亦符合有关司法解释的规定，应予认定。由于本案是侵权纠纷，需要解决赔偿权利人的损害后果在法律上能否得到救济的问题，故原告马某1、韩某和被告（反诉原告）曹某、万家公司要求其事故车的保险人在其他承保的商业险项目中一并赔偿其余经济损失的诉讼请求属于另一法律关系所调整的范畴，可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（三）项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决，1、被告天安财产保险股份有限公司延安中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔付原告马某1、原告康某、马某2、马某3医疗费16384元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金215000元合计人民币236384元；在第三者责任商业保险限额范围内赔付残疾赔偿金31625.80元、误工费24421.50元、护理费2300元、交通费3000元、住宿费3000元、医疗费3121.46元、住院伙食补助费690元、后续治疗费5000元、鉴定费1600元，合计74758.76元的50%即37379.38元。2、原告韩某因交通事故产生的车辆损失费73000元，施救费2400元，鉴定费1900元，合计77300元，由被告天安财产保险股份有限公司延安中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔付人民币4000元；在第三者责任商业险限额范围内赔付车辆损失费69000元、施救费2400元、鉴定费1900元合计73300元的50%即人民币36650元。3、被告曹某因交通事故产生的冯候林死亡赔偿金288000元、树木、土地、青苗损坏赔偿费5600元、路产损坏赔偿费500元、雇车转运货物费18750元、处理事故支出交通费2000元、住宿费3000元、停运损失费251512元，合计人民币569362元，由被告中国人民财产保险股份有限公司任丘支公司西环路营销服务部在机动车交通事故责任强制保险范围内赔付人民币112000元（包括冯候林死亡赔偿金110000元、停运损失费2000元）；在第三者责任商业保险范围内赔付人民币20万元（包括冯候林死亡赔偿金178000元、停运损失费22000元）；由原告（反诉被告）韩某赔偿28681元。4、驳回原告马某1、韩某、被告（反诉原告）曹某、万家公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项给付义务于本判决生效后十五日内履行兑现。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8506元，由被告曹某负担；反诉费10000元，减半收取5000元，由原告韩某负担。
宣判后，上诉人天安财保延安公司不服原审判决，提起上诉称，原审判决认定事实不清。1、原鉴定存在不可补正的瑕疵，原审中上诉人提出重新鉴定申请，原审法院裁定不予准许鉴定，导致认定事实不清，严重违法。马某1因事故造成的损伤，经山西省人民医院诊断：1、复合伤，2、左腓骨开放骨折，3、左腓总神经损伤。但陕榆高（2011）法医临检字第J60号司法鉴定意见以头部评残标准评定肢体损伤，明显引用的评残依据错误，故其鉴定意见明显等级过高且不准确，原审依据该鉴定定案明显错误，望二审法院依法准予重新鉴定，残疾赔偿金待鉴定后计算。原审法院将被扶养人生活费计入残疾赔偿金存在错误。原审在计算被扶养人生活费时因残疾等级过高计算方法错误。2、被上诉人马某1和韩栓棚诉请鉴定费由被上诉人曹某承担，原审法院判决上诉人承担鉴定费，明显违反了不诉不理原则。上诉人与延安万家公司签订的《机动车第三者责任保险保险条款》第七条第七项明确约定：仲裁或者诉讼费用及其他相关费用保险人不承担赔偿责任，故原审判决上诉人支付鉴定费违反了合同的约定，明显违法。3、原审判决上诉人支付被上诉人马某1误工费、精神抚慰金、住宿费、交通费欠缺法律依据和事实依据。被上诉人马某1未提供证据证明其具有固定收入，且也未提供其主张的月收入5000元的个人所得税完税证明，故原审判决上诉人以5000元／月的标准支付被上诉人误工费24421.50元，没有事实依据和证据依据；被上诉人未提供证据证明证明其因本次事故造成精神上的严重后果，故原审判决上诉人支付其精神抚慰金无证据依据；关于住宿费，据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条第2款规定：受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。本案中，被上诉人马某1未到外地治疗，且不存在因客观原因不能住院的情形，故原审判决上诉人支付住宿费1500元不符合法律规定；关于交通费，据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原审中，被上诉人提供的证据存在连号等不符合证据形式、实质要件，庭审中上诉人的代理人对真实性及合法性均提出异议，原审法院判决上诉人支付交通费，无证据支持，严重违法。综上所述，为维护上诉人的合法权益，望二审法院查明事实。请求：1、依法撤销清涧县人民法院（2013）清民初字第00242号民事判决书。2、依法准予对被上诉人马某1的伤残等级进行重新鉴定，残疾赔偿金待鉴定作出后以鉴定意见为准。3、依法改判上诉人不支付被上诉人马某1鉴定费800元，交通费1500元、住宿费1500元、精神抚慰金5000元。4、改判上诉人支付被上诉人误工费12060元。5、改判上诉人不支付被上诉人韩栓棚鉴定费950元。6、本案涉及的相关诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人马某1、康某、马某2、马某3、韩某共同答辩称，上诉人针对马某1的上诉理由不符合客观实际，属于滥用上诉权，导致受害人长达四年未达到赔偿，请求增加一审未支持马某1的部分。1、上诉人在原审中曾口头提出鉴定申请，法院要求在其在7天内提供书面的申请，但上诉人逾期未提供。2、马某1的鉴定符合实际情况。3、将被扶养人生活费计算在残疾赔偿金内符合法律规定。4、本案迟迟不能达到解决都是因为上诉人，其应当承担诉讼费及鉴定费。5、马某1是职业司机，工资基本上是5000元至6000元，有时候每月7000元。6、马某1住所地、治疗地在吕梁市，而本案事故发生在陕西省清涧县，马某1在外地治疗是客观存在的，异地治疗符合实际。7、精神损害抚慰金应当增加。8、交通费应当支持。9、原审判决医疗费部分比实际少了几千元，请求补足。
被上诉人曹某答辩称同意原审判决。
被上诉人延安万家公司、人财保任丘服务部未提交答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案当事人对本次事故发生导致马某1受伤、车辆受损的事实以及交警队的责任认定并无异议。本案争议的是，1、原审判决认定事实是否清楚。2、原审判决由上诉人赔付被上诉人马某1因本次事故产生的残疾赔偿金、误工费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金以及韩某支出的鉴定费是否正确的问题。
关于原审判决由上诉人赔付被上诉人马某1因本次事故产生的残疾赔偿金、误工费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金以及韩某支出的鉴定费是否正确的问题。
被上诉人马某1因本次事故受伤，其伤情经陕西榆林高科法医司法鉴定所于2011年3月18日作出的陕榆高（2011）法医临检字第J60号司法鉴定意见书鉴定：被鉴定人马某1交通事故致左腓骨头下骨折并腓总神经损伤，左小腿无力，肌力Ⅳ级，属七级伤残。后续治疗费约为伍仟元人民币。上诉人虽然对该司法鉴定意见书提出异议，但并未提供有效证据证明该鉴定意见存在重新鉴定的情形，原审法院依据客观情况认定该司法鉴定书程序合法，事实依据充分、结论正确，并将该鉴定意见书作为定案的依据并无不当。上诉人在二审中也未提出重新鉴定的申请，故该鉴定意见应当作为认定本案事实的有效证据采信，原审据此认定被上诉人马某1的残疾赔偿金正确，并将被抚养人生活费计入残疾赔偿金符合法律规定。
对于上诉人所持原审判决以5000元／月标准计算马某1误工费没有依据的上诉理由。被上诉人马某1未能举证证明其最近三年的平均收入情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入请款确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，被上诉人马某1的误工费应以陕西省2012年在岗职工平均工资计算，误工时间为受害人受伤之日即2010年8月26日起至定残前一天即2011年3月17日止，共计204天，故马某1的误工费应当为24786元（44330元÷365天×204天），原审判决并无超出法律规定的范围，上诉人所持原审判决以5000元／月标准计算马某1误工费没有事实依据的上诉理由不能成立。
被上诉人马某1因本次事故导致七级伤残，造成马某1精神受到严重损害，其主张赔偿精神损害抚慰金的请求，依法应予支持。马某1为治疗伤情曾从清涧县人民医院转至山西省人民医院治疗，而且马某1的户籍登记住址为山西省柳林县柳林镇，其支出交通费、住宿费的情况客观存在，该费用应当属于其必要合理支出，原审根据客观情况对该费用酌情认定并无不当，上诉人所持原审判决交通费、住宿费、精神损害抚慰金不应支持的上诉理由无事实依据，依法不予采信。鉴定费是被上诉人马某1为确定其身体因本次事故造成的伤残等级情况以及韩某为确定其车辆因本次事故造成的具体损失数额而支出的必要合理费用，依法应由责任主体承担该项支出费用，上诉人所持其不应当承担鉴定费的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。
综上，上诉人天安财保延安公司所持上诉理由及请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5450元，由上诉人天安财产保险股份有限公司延安中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 霍 韬
代理审判员 惠莉莉
二〇一四年七月二日
书 记 员 高 扬