辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）辽07民终305号
上诉人（原审原告）：锦州市纵横网络通信工程公司。
委托诉讼代理人：杨杰。
被上诉人（原审被告）：李来。
委托诉讼代理人：郭殿军。
上诉人锦州市纵横网络通信工程公司因与被上诉人李来追索劳动报酬纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民初1393号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦州市纵横网络通信工程公司的委托诉讼代理人杨杰，被上诉人李来的委托诉讼代理人郭殿军出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州市纵横网络通信工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，由二审法院依法改判上诉人无须向被上诉人支付工资人民币38000元或发回重审。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不是劳动关系，被上诉人与雇主孙永明形成的是劳务关系，孙永明有向被上诉人给付劳务报酬的义务。二、被上诉人请求支付劳务报酬已经超过诉讼时效，不应得到支持。被上诉人主张的劳务报酬是2012年的工资，被上诉人在完工后至申请劳动仲裁前，没有向上诉人主张过任何权利，已经超过请求时效。三、一审法院未准许对被上诉人的证据进行司法鉴定，程序违法。上诉人请求对于被上诉人的证据进行司法鉴定，以便确定证据的真伪，一审法院在没有司法鉴定意见的情况下认定的事实错误，导致判决错误。四、被上诉人主张的劳务报酬金额及工作时间不具有客观性，不应得到支持。根据被上诉人提供的证据，可以了解到被上诉人每日的工作内容，根据其工作性质及强度来看，被上诉人要求的每日报酬明显过高，不符合劳务市场的行业标准。上诉人建议一审法院应结合被上诉人的工作强度及工作时间做劳务报酬价格评估鉴定。被上诉人只从事一般性辅助工作，其劳务报酬不能高过2012年度建筑业的平均工资标准。五、与被上诉人同时申请劳动仲裁的部分裁决书已经被锦州市中级人民法院撤销。综上所述，上诉人与被上诉人没有形成劳动关系，也没有与其约定过劳务报酬，上诉人没有支付劳务报酬的义务，被上诉人的主张没有事实依据。
李来辩称，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、关于上诉人和被上诉人之间是否形成劳动关系的问题，被上诉人认为上诉人和被上诉人形成了劳动关系，依据是《辽宁省农民工权益保护规定》，是辽宁省政府令228号文件，第17条规定，用人单位将经营项目发包转包给不具备用工主体资格的组织或个人，对该组织或个人使用的农民工视为与该用人单位建立了劳动关系。依据上述规定，上诉人将该工程转包给不具备用工主体资格的孙永明个人，所以应承担与被上诉人之间的劳动关系的法律后果。二、关于诉讼时效的问题，被上诉人主张工资报酬没有超过法定的诉讼时效，1、在被告到世博园工作时与其项目经理孙永明约定省公司拨款时就发放工资，省公司在2014年将该项目工程款下拨，所以没有超过一年。2、孙永明是2014年12月25日为被上诉人出具的欠据，而被告是在2015年12月11日向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁，没有超过一年。3、劳动争议调解仲裁法第27条第2款规定，仲裁时效应当事人向对方主张权利或向有关部门……停止。在此期间被上诉人一直在向上诉人主张权利，并有孙永明在2014年12月25日为被上诉人出具的欠条。综上，没有超过法定的时效，应驳回上诉人这项理由。三、关于一审法院是否就司法鉴定程序违法的问题，1、上诉人在一审并没有在法定期限内向一审法院提交书面的鉴定申请；2、人民法院有权审查当事人申请司法鉴定是否应当鉴定，如果与案件无关，或者不符合鉴定相关规定，可以不予鉴定。所以一审不存在程序违法的问题。四、关于被上诉人主张劳动报酬金额及工作时间不具客观性，首先，真正的欠款人是孙永明，孙永明与被上诉人的约定工资和工作时间与上诉人无关，2、一审中孙永明出庭作证，对所欠劳动报酬的金额和工作时间均予以认可；3、上诉人并没有相应的证据证明劳动报酬高或工作时间不符。所以，应驳回上诉人这项主张。五、关于上诉人提到以中级人民法院撤销部分仲裁的裁定作为本案的证据或定案依据，是不合法也不合理的。因为本案是个案，其他案件与本案无关。综上，请人民法院依法驳回上诉，维持原判。
锦州市纵横网络通信工程公司向一审法院起诉请求：判令原告无需向被告支付工资人民币38000元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、原告与被告不是劳动关系，被告与雇主孙永明形成的是劳务关系，孙永明有给付被告劳务报酬的义务。被告仲裁申请书中陈述是受雇于孙永明，也就是说被告承认是一种雇佣关系，是劳务关系。事实上，被告与原告之间不存在劳动关系，双方之间没有劳动合同，没有关于劳动报酬的约定，更不存在管理与被管理的情况，原告与被告没有形成任何权利义务关系。应由雇主孙永明给付劳务报酬。2、被告请求劳务报酬已经超过时效，不应得到支持。被告主张的劳务报酬是2012年工资，被告在完工后至申请劳动仲裁前，没有向原告主张过任何权利，无论是劳动仲裁，还是法院诉讼，均已经超过请求时效。虽然孙永明在2014年12月25为被告出具欠条，但是孙永明不是原告单位法定代表人，原告单位也没有对孙永明有任何授权。孙永明出具欠条是个人行为，不能以此证明是被告向原告主张过权利。3、被告主张的劳务报酬金额及工作时间不具有客观性，不应得到支持。根据被告提供的证据，可以了解到被告每日的工作内容，根据其工作性质及强度来看，被告要求每天的报酬明显的过高，不符合劳务市场的行业标准。被告对于劳务报酬的证据，是孙永明出具的，不排除孙永明与被告串通损害原告利益的可能性。原告建议法院应结合被告的工作强度及工作时间做劳务报酬价格评估鉴定，原告认为被告不是专业技术人员，只从事一般性辅助工作，其劳务报酬不能高过2012年度建筑业的平均工资标准。4、孙永明对被告有给付义务。被告是依据孙永明出具的欠条主张权利的，原告从没有授权孙永明有此权利。孙永明雇佣谁，是否支付劳务报酬，与原告之间没有任何因果关系。原告不清楚被告是否付出劳务，是否应取得劳务报酬，如果案外人孙永明出具的欠条真实，那么孙永明应是给付义务人。综上，原告与被告没有形成劳动关系，也没有与其约定过劳务报酬，被告主张没有事实依据，原告没有支付劳务报酬的义务。为此，原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年，原告承包锦州世博园通信管道工程。原告将该工程发包给其单位职工孙永明，双方未签订承包合同。孙永明不具备用工主体资格。自2012年5月，孙永明雇佣被告工作，约定工资每日200元。截止至2012年12月，被告工作190天，共计工资为38000元。工程完工后，孙永明未向被告支付工资。经催要，孙永明于2014年12月25日为被告及其他共18名雇佣人员出具了拖欠工资的欠条。2015年12月21日，被告向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁。锦州市劳动争议仲裁院于2016年8月10日作出（2016）锦劳仲案字第116号仲裁裁决书，裁决原告支付拖欠的2012年5月至12月工资38000元。在庭审中，原告要求对记工单、欠条、证明笔迹及书写时间、被告的工作内容及对应的合理报酬进行司法鉴定。
一审法院认为，劳动者享有取得劳动报酬的权利。（一）关于原告是否承担支付被告劳动报酬责任问题。根据劳社部发（2005）第12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑企业、矿山企业等用人单位（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。本案原告将锦州世博园通信管道工程发包给不具备用工主体资格孙永明，且对孙永明结算工程款，其行为违反法律规定，应承担向被告支付劳动报酬的责任。（二）关于原告提出被告的报酬金额及工作时间不具有客观性，申请对记工单、欠条、证明笔迹及书写时间、被告的工作内容及对应的合理报酬进行司法鉴定问题。孙永明作为工程的承包人出具了欠条及证人证言，对拖欠被告的报酬金额予以认可，应承担支付被告劳动报酬的责任，但原告工程发包给不具备用工主体资格孙永明，所以其责任应由原告承担。根据原告与孙永明间形成的承包关系，原告承担责任后，可另行向孙永明主张权利，不影响原告对被告的给付责任。原告要求对记工单、欠条、证明笔迹及书写时间进行司法鉴定对于本案无实质性意义，另原告要求对被告的工作内容及对应的合理报酬进行司法鉴定，亦非司法鉴定范围，故原告的申请本院不予允许。关于原告提出被告请求劳动报酬已经超过仲裁时效问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，孙永明于2014年12月25日为被告出具欠条，而被告于2015年12月21日向锦州市劳动仲裁院申请仲裁，未超过仲裁时效一年的规定，故对此项诉请，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：（一）原告锦州市纵横网络通信工程公司于本判决生效后5日内给付被告李来工资人民币38000元；
（二）驳回原告锦州市纵横网络通信工程公司的诉讼请求。
案件受理费5元（已减半），由原告锦州市纵横网络通信工程公司负担。
本院审理查明，2012年，上诉人承包锦州世博园通信管道工程，上诉人将该工程发包给其单位职工孙永明，双方未签订承包合同，孙永明不具备用工主体资格。孙永明向被上诉人等18人出具欠条，欠条记载内容为欠李来等共18人工资款296910元，欠条载明日期为2014年12月25日。2015年12月21日，被上诉人向锦州市劳动仲裁院申请仲裁。锦州市劳动仲裁院于2016年8月10日作出（2016）锦劳仲案字第116号仲裁裁决书，裁决上诉人支付拖欠的2012年5月至12月工资38000元。
以上事实，有孙永明出具的欠条、锦州市劳动仲裁院（2016）锦劳仲案字第116号仲裁裁决书及双方当事人的陈述为证，上述证据经庭审质证及本院审查，可以采信。
本院认为：上诉人锦州市纵横网络通信工程公司于2012年承包锦州世博园通信管道工程后，将该工程发包给其单位职工孙永明，被上诉人系受雇于孙永明，经孙永明招用从事巡井工工作，未经过上诉人同意，对被上诉人拖欠工资的欠条亦由孙永明出具，故应当认定被上诉人系与孙永明之间形成直接法律关系，被上诉人提交的证据不足以证明与上诉人之间形成劳动关系，故被上诉人在仲裁中主张由上诉人支付工资的仲裁申请，不应作为劳动争议案件审理，本案应当驳回上诉人在原审的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民初1393号民事判决；
二、驳回锦州市纵横网络通信工程公司在原审的起诉。
一审案件受理费10元，减半收取5元，退还给上诉人锦州市纵横网络通信工程公司；上诉人锦州市纵横网络通信工程公司预交的二审案件受理费10元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 庄 晓
审判员 王 晶
审判员 文 涛
二〇一七年六月二十三日
书记员 董佳什