江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣01刑终119号
抗诉机关（原公诉机关）南昌市新建区人民检察院。
原审被告人李某，男，1988年12月9日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，个体户，家住南昌市新建区。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年3月10日被刑事拘留，同月19日被取保候审，2016年1月11日被刑事拘留，同月15日被逮捕，同年2月1日被取保候审。
原审被告人戴某某，男，1990年9月12日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，个体户，家住南昌市新建区。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年3月10日被刑事拘留，同月19日被取保候审，2016年1月10日被抓获关押，同月12日被刑事拘留，同月15日被逮捕，同年2月1日被取保候审。
南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人李某、戴某某犯容留他人吸毒罪一案，于2016年1月29日作出（2016）赣0122刑初29号刑事判决。南昌市新建区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员贺小亮出庭履行职务，原审被告人李某、戴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月9日下午15时许，被告人李某、戴某某在其合伙租用的南昌市新建区长堎镇欧尚公馆V930公寓房间内容留杜某、李某1、张某、熊某等人吸食毒品麻古，后被公安机关当场抓获。同日，经南昌市公安局新建分局甲基安非他明现场检测，李某、戴某某、杜某、李某1、张某、熊某的检测样本结果均呈阳性。另查明，被告人李某在取保候审期间经法院传唤拒不到案，后于2016年1月11日主动到南昌市公安局新建分局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有相应证据予以证实。据此，原审判决认为，被告人李某、戴某某容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。鉴于被告人李某主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；被告人戴某某认罪态度好，系坦白，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人李某犯容留他人吸毒罪，判处管制一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；二、被告人戴某某犯容留他人吸毒罪，判处管制一年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
抗诉机关提出原审判决认定被告人李某具有自首情节系适用法律错误。理由：李某于2015年3月9日因容留他人吸毒被南昌市公安局新建分局抓获归案，次日刑事拘留，同年3月19日被取保候审。在取保候审期间被告人李某违反取保候审的规定，经多次传唤不到案，南昌市公安局新建分局对被告人李某上网追逃。2016年1月11日被告人李某到南昌市公安局新建分局投案。查明的事实充分证明被告人李某的投案行为发生在其已经被采取强制措施之后，不具备刑法关于自首中的“自动投案”应是在“犯罪嫌疑人未被采取强制措施时主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”所规定的范畴，所以一审判决认定被告人李某具有《中华人民共和国刑法》第六十七条规定的自首情节，系适用法律错误。特提出抗诉，请依法判处。
支持刑事抗诉意见书提出一审认定被告人李某构成自首确属适用法律不当，抗诉正确，应予支持。具体理由：1、根据我国刑法第六十七条第一款之规定，自首是指在犯罪后自动投案，并如实供述自己罪行的行为。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项对此作了进一步明确，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第六章（强制措施）第六十四条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”据此，取保候审是法定的刑事强制措施。本案李某被公安机关抓获归案并被取保候审后，违反法律规定经多次传唤不到案，在被公安机关列为网上逃犯后再投案，此时其已被采取强制措施，不再具备自动投案的前提条件，不属自动投案，不能构成自首。
3、从社会效果来看，如将取保候审后经多次传唤不到案、采取追逃措施后又自动投案的情形认定为自首，而对取保候审后经传唤均能及时到案的却又不能认定为自首，这无疑将鼓励被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人无视法律的规定，任意逃避司法审判、损害司法权威。这既有违个案公平正义，也不符合任何人不得因违法行为而获益的原则。请依法纠正。
经审理查明，2015年1月，原审被告人李某、戴某某为办公司租赁了南昌市新建区长堎镇欧尚公馆V930房，3月9日13时许，李某和其邀集的李某1、张某、杜某、熊某等人在外吃完午饭后回到V930房，由杜某买来毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）后，杜某、李某1、张某、熊某和李某、戴某某等人吸食了该毒品。不久，公安机关进入该房，将李某、戴某某等人当场抓获。同年3月19日，李某、戴某某由刑事拘留转为取保候审，期间，两人经多次传讯拒不到案。2016年1月10日，戴某某被抓获归案，次日，李某才自己来到公安机关。
上述事实，有以下经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
1、退卷函，证实李某、戴某某在原审法院审理期间经多次依法传唤不到案，案件无法审理，2015年9月22日，原审法院将案卷退回公安局。
2、归案经过，证实戴某某于2016年1月10日16时40分许在南昌西火车站被公安机关抓获归案。李某于2016年1月11日上午10时许自动到新建分局长堎派出所。
3、行政处罚决定书，证实张某、杜某、李某1、熊某因2015年3月9日16时30分左右在南昌市新建区长堎镇欧尚公馆V930房内吸食毒品，均被行政拘留五日。
4、常住人口信息，证实李某、戴某某的基本身份情况。
5、证人李某1证言，证实2015年3月9日11时许，其和邻居李某到了李某位于南昌市新建区长堎镇欧尚公馆V930房的公司玩，杜某、李某2也先后来到该公司。中午，出外吃饭后，大家又回到V930房，张某、谢某、熊某、罗某先后也来到该房，其与戴某某、李某、李某2、罗某打牌，杜某等人在旁边吸食麻古，其也吸食了麻古。李某肯定知道大家在房间里吸食麻古。后来民警来了。并辨认出杜某、李某。
6、证人张某证言，证实2015年3月9日下午1时许，其与熊某及朋友在吃完午饭后，李某叫大家到他办公室V930房去看一下，到了房间后，李某叫大家坐，后指着旁边的茶几跟其说这里有麻古，叫其吸一点，其拿了一粒麻古用壶子吸了几口，熊某也吸了几口。后警察来了，把房内的九个人一起带到公安机关调查。
7、证人熊某证言，证实2015年3月9日，其与张某、罗某及朋友等人在一起吃完中饭后，李某叫大家到他的公司去坐一下，到了V930房，杜某进来把甲基苯丙胺片剂和吸食用的壶子丢在茶几上，张某吸食了该毒品，李某也吸食了，并叫其也吸食，其正吸食时，警察来了，房内九个全被带到公安机关。
8、证人杜某证言，证实2015年3月9日中午12时许，其与李某2、李某等人在外吃午饭，都喝了酒。下午4时许，大家到了欧尚公馆V930房，大家说买点甲基苯丙胺片剂来醒酒，其打电话给华子，说拿400元的甲基苯丙胺片剂。过了二十分钟，其从下楼从一男子手上拿了一纸袋子，给了这人400元，袋子里有甲基苯丙胺片剂和壶子。其到房间后，把袋子放茶几上，李某、戴某某、李某1、张某和其五人一起你一口我一口的吸食，是否还有其他吸食，其就没注意。过了一会儿，民警敲门进来，把其等人带到公安机关。
9、证人罗某证言，证实2015年3月9日中午，其、李某、杜某、熊某及朋友在一起吃午饭。下午4时许，其与他们一起到了欧尚公馆930房，不知谁说了一句买点甲基苯丙胺片剂来吃，醒醒酒。其没有注意谁吸食了毒品。欧尚公馆930房是李某和戴某某合租用来谈业务。
10、证人谢某证言，证实2015年3月9日下午4时左右，李某2打电话叫其去南昌市新建区长堎镇欧尚公馆V930房，在该房见李某2和另三人在玩牌，其没有看到谁吸毒。
11、证人李某2证言，证实2015年3月9日，其到了李某位于南昌市新建区长堎镇欧尚公馆V930房的办公室，后来又来了一些人，不知谁说了一句买点甲基苯丙胺片剂来醒醒酒，其下楼接了谢某上来。没多久，民警来检查。谁吸食了毒品没注意，但其没吸毒。
12、证人万某证言及辨认笔录，证实其2015年1月18日将南昌市新建区长堎镇欧尚公馆V930公寓房出租给李某和戴某某开公司，但没有签合同。经辨认，万某辨认出李某、戴某某。
13、原审被告人李某供述，供认其与戴某某于2015年1月租欧尚国际公馆V930房用来开公司，3月9日上午11时左右，其带邻居李某1和杜某到V930房坐，杜某拿出一粒甲基苯丙胺片剂吸食，其、李某1都吸了一口，戴某某来后也吸食。中午，其、李某1、杜某、戴某某、李某2、罗某及朋友张某和另一人共八人在外喝酒，罗某朋友拿500元给罗某，罗说朋友想吃麻古。杜某打电话联系，并拿走钱。大家一起到了V930房，杜某提了一纸袋来，拿出7粒甲基苯丙胺片剂和一些甲基苯丙胺、一壶子放办公室茶几上，其、戴某某和杜某、李某1、张某、熊某轮流吸食了甲基苯丙胺片剂。一会儿，有人敲门，警察进来，将大家带到派出所调查。其被取保候审，新建区法院打电话通知其去报到，其一直不敢去，后公安局打电话给其叫过去，现在其把手上的事情安排好后就来投案。
14、原审被告人戴某某供述，供认2015年3月9日上午11时30分左右，其打电话给李某得知他在红谷十二庭小区欧尚V930房的公司，其来到公司，看到茶几上有甲基苯丙胺片剂和吸食的工具，杜某正在吸食，其也吸食了。后大家一起出去吃饭。饭后，其开车去流湖。下午4时左右，李某告诉其他和朋友在公司打牌，叫其过去。其进门看到李某、罗某、李某1、李某2在打牌，杜某、张某、熊某坐在茶几边，其后替下李某，与其他人玩牌。玩了十来分钟，有人敲门，民警进来，把九人一起带至派出所接受调查。其有打牌时隐约看到有人在茶几那吸食甲基苯丙胺片剂。该房是其和李某一起租来办公。其被取保候审后，新建区法院多次传唤其不到，其成了网上逃犯。2016年1月10日下午在南昌市南昌西客站其被南昌铁路公安处南城车站派出所民警抓获。
5、现场检测报告书，证实李某、戴某某经甲基安非他明检测胶体金法现场检测，结果均呈阳性。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为，原审被告人李某、戴某某在两人租用的房内容留多人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。依法应惩处。在共同犯罪中，李某的地位、作用大于戴某某。李某、戴某某如实供述自己的罪行，具有坦白情节，酌情可以从轻处罚。
关于抗诉机关及支持抗诉机关提出的抗诉理由和支持抗诉意见，本院认为，李某于2016年1月11日到案行为，不属自动投案，一是2015年3月9日李某因本案被抓获并刑事拘留，于同年3月19日由刑事拘留的强制措施改变为取保候审的强制措施，取保候审规定被取保候审的人在传讯时应及时到案，而李某在取保候审期间，经多次传讯拒不到案，于2016年1月11日到案时，李某供述“因新建区法院打电话通知我去报到，我一直不敢去，后公安局打电话给我叫过来，现在我把手上的事情安排好后就来投案了”，故李某2016年1月11日到案行为，是作为被取保候审人经传讯应到案的义务，而不应认定为自动投案。二是最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”，而李某于2016年1月11日到案前已被取保候审，是被采取了强制措施之人，其到案行为不符合法律关于自动投案的规定，不属自动投案。三是李某不具自动投案行为，缺乏自首的前提条件，故对李某到案后的如实供述自已罪行情节，不应认定为自首情节的构成条件，可认定为坦白情节。四是李某违反取保候审应遵守的义务，并造成办案单位无法正常审理案件的后果，如果将应遵守的“经传讯及时到案”义务，认定为“自动投案”、“自首情节”，并给予从轻处罚，有违法律法规，有违司法公平正义，将产生不良社会效果。
抗诉机关和支持抗诉机关从李某归案的事实经过、有关自动投案、自首的法律规定及社会效果等方面提出原审判决认定李某具有自首情节属适用法律不当的抗诉理由和意见，成立，应予支持和采纳。
综上，原审判决认定“李某在取保候审期间经法院传唤拒不到案，后于2016年1月11日主动到南昌市公安局新建分局投案”中的“主动投案”及认为李某“李某主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行为，系自首，依法从轻处罚”，不当，应予改判，但原审判决对原审被告人李某、戴某某的定性正确以及对戴某某的量刑适当，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市新建区人民法院（2016）赣0122刑初29号刑事判决第二项，即被告人戴某某犯容留他人吸毒罪，判处管制一年六个月，并处罚金人民币五千元；
二、撤销南昌市新建区人民法院（2016）赣0122刑初29号刑事判决；即被告人李某犯容留他人吸毒罪，判处管制一年，并处罚金人民币五千元；
三、原审被告人李某犯容留他人吸毒罪，判处管制二年，并处罚人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）
审 判 长 王 萍
审 判 员 叶 京
代理审判员 李 成
二〇一六年七月十四日
书 记 员 左回妧