湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终884号
上诉人（原审原告）：中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司，住所地湖北省荆门市掇刀区炼厂路9号，统一社会信用代码91420800662261779J。
负责人：ＸＸ刚，总经理。
委托诉讼代理人：严安民，男，中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司社区中心副主任。
委托诉讼代理人：何德明，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪立新，男，1966年9月15日出生，汉族，安徽省安庆市人，中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司员工，住荆门市掇刀区，
委托诉讼代理人：郭长海，湖北新天律师事务所律师。
上诉人中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司（以下简称石化荆门公司）因与被上诉人汪立新劳动争议纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2016）鄂0804民初930号民事判决，上诉至本院。本院于2017年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月30日公开开庭审理了本案，上诉人石化荆门公司的委托代理人严安民、何德明，被上诉人汪立新及其委托代理人郭长海到庭参加诉讼。庭审后双方当事人申请庭外调解2个月，庭外调解期间未计入审限。本案现已审理终结。
上诉人石化荆门公司提出上诉请求：请求撤销原判，改判确认石化荆门公司作出的《关于解除汪立新劳动合同的决定》合法有效。事实和理由：1、汪立新连续旷工的证据确实充分，一审判决认定事实不清。其一、纸质和电子考勤证明汪立新从2013年5月至2015年12月31日期间一直旷工。其二、《劳动工资统计报表》同样证明汪立新从2013年5月至2015年12月31日期间一直旷工。其三、仲裁调查笔录和出庭证人王俊、候光标同样直接证明汪立新在上述期间旷工。其四、汪立新未签订《聘任合同》，即无工作岗位。2、解除汪立新的劳动合同依据和程序合法。其一，解除依据合法。石化荆门公司解除汪立新的劳动合同的依据为《劳动合同法》第三十九条及单位规章制度，规章制度在制定时均经过了职工代表大会讨论通过，其内容、程序均合法。其二、解除程序合法。石化荆门公司在解除汪立新劳动合同之前先征求了工会的意见。其三、解除时间合理合法。首先，解除合同时间在劳动合同期限内，石化荆门公司在劳动合同期最后一天解除劳动合同，不违反法律规定。其次，最后一天解除有必要性，劳动合同届满不解除，会产生许多相关权利和义务，如续签无固定期限劳动合同、支付补偿金等。再次，最后一天解除有其合理性。从2013年4月起，汪立新就为支付劳动报酬按在申请仲裁和诉讼，该案直至2015年12月22日，湖北省高级人民法院才作出（2015）鄂民申字第02482号民事裁定，驳回了汪立新的再审申请。该裁定在2015年12月28日送达后，石化荆门公司立即履行程序并经公司研究，在2015年12月31日作出了解除与汪立新劳动合同的决定。最后，解除合同决定是从作出之日生效，劳动合同法没有对解除劳动合同生效时间作出明确规定，但从《关于企业辞退违纪职工生效时间的复函》劳办法（1993）199号的规定可看出，解除劳动合同的时间应是从作出之日生效而不是送达之日生效。
汪立新辩称，一审驳回石化荆门公司的诉讼请求证据充分，请求二审法院驳回石化荆门公司的上诉请求。１、石化荆门公司在上诉状中所述的事实均不能成立，石化荆门公司提交的纸质考勤表和电子考勤表均不能证明汪立新有旷工的事实，纸质考勤表有手改的地方，电子考勤表把法定节假日、纪念日和休假日记录为上班，考勤明显有不合理的地方，不能据此认定汪立新旷工。2、汪立新误认为签订了聘用合同，就放弃了索要以前的劳动报酬。汪立新仅表明拒绝签订下一年的聘用合同，而不是以后所有的聘任合同都拒签。３、石化荆门公司解除合同的依据和程序不合法，石化荆门公司不能证明汪立新有缺勤和旷工的事实，石化荆门公司工会的意见是依法依规解决劳动合同，而不是同意解除聘用合同。按照规则制度，石化荆门公司在解除劳动合同之前要对汪立新有三次教育批评的材料，但石化荆门公司一次也没有，解除劳动合同程序不合法。４、石化荆门公司向汪立新送达解除劳动合同的通知是在劳动合同期限届满之后，石化荆门公司引用的《关于企业辞退违纪职工生效时间的复函》劳办法（1993）199号的规定已被废止，劳动合同的解除应以送达时间为准。
一审原告石化荆门公司向一审法院提出诉讼请求：请求确认《关于解除汪立新劳动合同的决定》合法有效。事实和理由：石化荆门公司于2006年1月1日与汪立新签订了为期十年的《劳动合同书》，合同期至2015年12月31日止。劳动合同签订后，汪立新因原销售提成兑现问题与石化荆门公司发生争议，从2010年7月开始申请仲裁、提起诉讼，至2015年8月28日，湖北省荆门市中级人民法院作出（2015）鄂荆门中民一终字第00081号《民事判决书》终审判决，湖北省高级人民法院于2015年12月22日依法驳回了汪立新的申诉。由于汪立新自2008年8月以来一直旷工。期间，石化荆门公司虽多次书面通知汪立新上班，但汪立新置石化荆门公司规章制度于不顾，始终未到单位上班。石化荆门公司提交的《荆门石化职工考勤表》、电子考勤备份记录、汪立新所在单位上报的《员工有关情况月报表》和《员工有关情况明细表》充分反映汪立新旷工。汪立新的行为已违反了石化荆门公司关于职工“连续旷工超过15天或一年中累计旷工超过30天应解除劳动合同”的规定。石化荆门公司为严肃纪律、加强管理，规范职工行为，维护生产经营管理秩序，经事先征求工会同意，石化荆门公司决定于2015年12月31日解除与汪立新的劳动合同。劳动合同解除后，汪立新向荆门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了要求确认解除合同无效，要求与石化荆门公司签订无固定期限劳动合同及支付劳动报酬等请求。荆门市劳动人事争议仲裁委员会受理并于2016年7月20日作出[2016]16—1号《裁决书》，裁决认定石化荆门公司解除与汪立新的劳动合同决定无效。该裁决作出后，石化荆门公司不服，在法定期限内向有管辖权的人民法院提起诉讼。石化荆门公司认为，汪立新长期旷工不仅有充分证据证明，而且是客观事实。石化荆门公司依规定和程序解除与汪立新的劳动合同，合法合规。请求法院查明事实真相，依法确认石化荆门公司《关于解除汪立新劳动合同的决定》合法有效。
一审查明，汪立新于1995年9月15日与石化荆门公司签订了固定期限劳动合同一份，合同期限为1995年9月15日-2005年9月14日止。2006年1月1日，双方再次签订了固定期限劳动合同一份，合同期限为2006年1月1日-2015年12月31日。2008年8月6日，汪立新因1998年以来的相关待遇与石化荆门公司发生争议，汪立新为此拒签了聘任合同。此后，汪立新先后向原荆门市劳动争议仲裁委员会、湖北省荆门市掇刀区人民法院以及湖北省荆门市中级人民法院、湖北省高级人民法院主张权利。双方的争议于2015年12月22日，经省高院审理终结。双方的劳动争议已经过法院裁判解决的争议期限为1998年7月-2013年4月。2015年11月，石化荆门公司组织开展劳动合同续订工作，汪立新向石化荆门公司提出了续签无固定期限劳动合同的申请。期间，石化荆门公司曾经采集过汪立新电子考勤指纹，也收到了汪立新请求签订2016年聘任合同的申请书。同年12月31日，石化荆门公司以汪立新自2008年8月6日旷工至今，违反了分公司关于职工连续旷工超过15天或者一年中累计旷工超过30天应解除劳动合同的规定，单位多次书面通知其回单位上班，但汪立新至今未回单位上班为由，作出了[2015]26号关于解除汪立新劳动合同的决定：解除中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司与汪立新20**年1月1日签订的劳动合同，自发文之日起执行。该通知石化荆门公司于2016年1月8日送达汪立新，汪立新不服该决定，申请仲裁。后仲裁机构确认解除劳动合同无效，石化荆门公司为此诉至法院。请求确认关于解除汪立新劳动合同的决定有效。随后汪立新也以双方的劳动争议另行起诉至法院，请求责令石化荆门公司赔偿汪立新20**年5月-2015年12月31日的工资损失427240元，并支付无故拖欠工资的赔偿金427240元，责令石化荆门公司赔偿汪立新20**年1月-7月的工资损失93107元，并支付未签订无固定期限劳动合同2倍工资差额93107元，同时请求责令石化荆门公司自2016年8月1日起按中国石化股份有限公司年报标准每月15000元双倍工资标准支付至石化荆门公司与汪立新签订劳动合同之日止。
一审法院认为，石化荆门公司请求确认《关于解除汪立新劳动合同的决定》（荆门资产分公司[2015]26号）合法有效，实为请求确认其单方解除劳动合同的效力，即确认石化荆门公司与汪立新签订的2006年1月1日起至2015年12月31日止有固定期限的劳动合同，已经由石化荆门公司依法单方解除，双方既有的劳动关系因石化荆门公司依法行使法定解除权而提前消灭。判断石化荆门公司作出的解除劳动合同决定的效力，主要需要考虑以下因素：其认定的事实是否有确切的证据证实；所作的决定是否有明确的法律依据；在作出决定过程中是否已履行了适当的程序；决定是否在适当的时间内作出，且在适当的时间内以合法的方式通知了对方当事人。因为所谓劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕或者劳动合同的期限尚未届满之前，由于某种符合法律规定的原因导致劳动合同的一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。由此可见，劳动合同合法有效地解除，应当同时符合下列条件：（一）须以双方当事人之间存在合法有效的劳动关系，且劳动合同尚未履行完毕或者劳动合同的期限尚未届满为前提。（二）解除劳动合同的方式须合法，具体表现为依法协商解除或者单方法定解除。（三）须在适当的期限内作出决定并履行通知的义务。采取协商解除方式解除劳动合同的，双方协商达成协议的时间须为劳动合同尚未履行完毕或劳动合同的期限尚未届满之前；适用单方法定解除方式解除劳动合同的，应具备法定的解除事由，且解除劳动合同的通知到达对方时，劳动合同应当尚未履行完毕或者劳动合同的期限尚未届满。本案中，石化荆门公司作出的解除劳动合同的决定发生在劳动合同期限届满之日，该解除劳动合同的通知到达汪立新的时间发生在劳动合同的期限届满之后。双方签订的2006年1月1日至2015年12月31日止有固定期限的劳动合同，已因劳动合同期限届满而自然终止。因时间的流逝具有不可逆转性，双方之间的劳动合同关系已不可能再因石化荆门公司行使单方法定解除权而提前消灭。故对石化荆门公司的诉讼请求一审不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审判决：驳回中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司的诉讼请求。案件受理费10元，一审予以免收。
石化荆门公司对一审查明的事实无异议。汪立新对一审查明的事实部分有异议，认为汪立新拒签聘任合同是拒绝签订2009的聘任合同，而不是以后所有的聘任合同；石化荆门公司向汪立新送达解除劳动合同通知的时间为2016年1月18日，而不是2016年1月8日。另外一审遗漏汪立新参加了2014年12月份电子指纹考勤记录的指纹采集及2015年1月石化荆门公司取消了汪立新电子考勤的事实。汪立新对一审查明的其他事实无异议。
针对汪立新提出的异议，经本院审查，2008年8月6日，汪立新拒绝签订聘用合同及在此之后汪立新也一直未签订聘任合同的事实，汪立新并无异议，至于汪立新是否拒签2008年以后的聘用合同，一审并未涉及，故汪立新的此点异议不能成立。汪立新在一审提交了其与候光标的谈话录音，拟证明其参加了2014年12月份电子指纹考勤记录的指纹采集及2015年1月石化荆门公司取消了汪立新电子考勤的事实，石化荆门公司对采集汪立新指纹的事实予以认可，但对取消其电子考勤的事实未予认可，在谈话录音中，汪立新反复陈述其电子考勤被取消，但候光标一直未作正面回答，不能达到其证明目的，故本院对汪立新提出的2015年石化荆门公司取消了汪立新的指纹考勤的事实不予确认。2014年12月份石化荆门公司采集汪立新指纹进行电子指纹考勤记录的事实不能直接证明汪立新是否旷工，与本案的处理不具有关联性，故不作为补充查明的事实。石化荆门公司陈述其向汪立新送达解除劳动合同通知的时间为2016年1月8日，汪立新陈述该时间是2016年1月18日，因送达解除通知的举证责任在于用人单位，而石化荆门公司未提交证据予以证实，故本院确认石化荆门公司向汪立新送达解除劳动合同通知的时间以汪立新的陈述为准，即为2016年1月18日。
二审查明，石化荆门公司向汪立新送达解除劳动合同通知的时间为2016年1月18日，其他事实与一审查明的一致。
本案争议的焦点为：石化荆门公司作出的《关于解除汪立新劳动合同的决定》是否有效。
本院认为，一审已对劳动合同解除的定义及必备要件进行了详细的阐述，本院在此不再赘述。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。可见，解除劳动合同通知的送达，是指用人单位按照法定程序和方式将解除劳动合同通知书送交给被解除劳动合同的劳动者的行为。解除劳动合同通知的送达的意义在于它是解除劳动合同通知书发生法律效力的前提，是用人单位应当履行的一项重要义务，解除劳动合同通知未送达给对方当事人的，解除劳动合同通知不发生法律效力。本案中，石化荆门公司作出《关于解除汪立新劳动合同的决定》的时间为2015年12月31日，送达时间为2016年1月18日，而石化荆门公司与汪立新的劳动合同期限为：2006年1月1日至2015年12月31日。即石化荆门公司将解除劳动合同的通知送达给汪立新时，双方签订的劳动合同期限已经届满，石化荆门公司不能对已经终止的劳动合同进行解除，双方之间的劳动合同关系已不可能再因石化荆门公司单方行使法定解除权而提前消灭。故，石化荆门公司请求确认其作出的《关于解除汪立新劳动合同的决定》合法有效的上诉理由，本院不予支持。
《关于企业辞退违纪职工生效时间的复函》劳办法（1993）199号这一部门规章，因《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的颁布，已被新法所替代，且人力资源社会保障部在2016年4月13日关于第二批宣布失效和废止的文件通知中，已明确将该规定予以废止。故石化荆门公司提出的适用上述规定，认定解除劳动合同的生效时间为用人单位作出决定之日，而非送达之日的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张克新
审判员 苏 华
审判员 李芙蓉
二〇一七年十二月六日
书记员 汪月琴