广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第1219号
上诉人（原审原告）：王集胜，男，汉族，住湖南省耒阳市。
委托代理人：张珍秀，广东威格信律师事务所律师。
委托代理人：王绮嘉，广东威格信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王集利，男，汉族，住湖南省耒阳市。
被上诉人（原审被告）：中山市南兴房地产有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：马雄照，该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：中山美高装饰工程有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：欧阳锦溪，该公司经理。
上列二被上诉人的共同委托代理人：刘开辉，广东品信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖立生，男，汉族，住江西省奉新县。
被上诉人（原审被告）：陈惠雄，男，汉族，住广东省广州市天河区。
上诉人王集胜、王集利因与被上诉人中山市南兴房地产有限公司（以下简称南兴公司）、中山美高装饰工程有限公司（以下简称美高公司）、廖立生、陈惠雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法坦民一初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月15日，美高公司与南兴公司签订皇爵广场五楼样板房土建及室内装饰工程施工合同，约定美高公司承包皇爵广场五楼样板房土建及室内装饰工程：包含砌体工程、给排水、电气工程、装饰工程（天花、墙身、柱体、地面、固定家具）及软装等其他相关工程。美高公司又将部分工程分包给廖立生，廖立生、陈惠雄又与王集利签订模板工程施工承包合同，将其中的模板工程发包给王集利施工，王集胜受王集利的聘请，在上述工程所在工地施工。2013年10月19日，王集胜在施工过程中，从夹层上摔下受伤。受伤后，王集胜被送往中山市坦洲医院治疗，后转中山市中医院住院治疗，2013年11月7日出院，共住院19天，支付医疗费及陪护费共32481.4元，住院期间陪护一人。中山市中医院出院记录出院医嘱有：定期复查，如有不适随时就诊，休息1个月，避免剧烈运动3个月，1年后返院拆除内固定。出院后，王集胜多次门诊治疗，支付医疗费1195.6元。此后，因赔偿问题，王集胜于2014年8月1日向法院起诉，请求判令：一、王集利、南兴公司、美高公司、廖立生、陈惠雄支付王集胜人身损害赔偿款合计72570元（包括医疗费48677元、住院伙食补助费2900元、护理费3074元、误工费19692.6元、交通费800元、营养费500元）；二、王集利、南兴公司、美高公司、廖立生、陈惠雄共同承担诉讼费用。
另查明：美高公司系欧阳锦溪成立的自然人独资有限责任公司，经营范围为：承建建筑装修装饰工程（与有效资质证同时使用）、土石方工程、园林绿化工程，广告设计、发布。
原审法院认为：王集胜受王集利雇佣，在提供劳务过程中受伤，故本案系提供劳务者受害责任纠纷。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、王集利、美高公司、南兴公司、陈惠雄、廖立生应承担何种责任；二、应如何计算赔偿金额。
关于焦点一。王集利雇佣王集胜到工地工作，双方之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”并无证据证明王集胜在工作中存在故意或重大过失，故王集利作为雇主应对王集胜在提供劳务过程中受伤承担责任。南兴公司将样板房土建及室内装饰工程发包给美高公司，美高公司将部分工程分包给廖立生，廖立生、陈惠雄又将其中的模板工程发包给王集利施工，各方之间均形成承揽关系。美高公司的经营范围不包括土建工程，不具备相应的建筑施工资质，南兴公司将其土建工程发包给美高公司，相关工程又被层层分包给不具备资质的廖立生、陈惠雄、廖立生、王集利，均违法了相关规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，××不承担赔偿责任。但××对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，南兴公司作为发包人（××），美高公司、陈惠雄、廖立生作为违法分包人，均应当承担选任过失责任。根据美高公司的过错程度，法院酌定南兴公司、美高公司、陈惠雄、廖立生承担王集利赔偿责任中40%的责任。因南兴公司、美高公司、陈惠雄、廖立生承担责任基于选任过失的过错责任，王集利承担责任基于雇主责任，由于各方均负有各自独立承担各自赔偿的责任，如南兴公司、美高公司、陈惠雄、廖立生、王集利其中一人承担了其应承担的赔偿责任，其他人的该部分赔偿责任归于消灭。南兴公司、美高公司、陈惠雄和廖立生之间系因各自过失承担责任，不分份额，不得因此互相追偿。
关于焦点二。王集胜在本案事故中的损失具体如下：1.医疗费共33677元；2.住院伙食费1900元（100元/天×19天，王集胜主张第二次住院并未实际发生，住院时间无法确定，王集胜可待实际发生后另行主张）；3.住院护理费1060元（住院护理费可按广东省2014年度人身损害赔偿计算标准其他服务业每年47019元计算，王集胜主张按每天106元计算，没有超出上述标准，原审法院予以确认，住院10天，106元×10天=1060元）；4.误工费5533.24元（住院19天，另医嘱休息1个月，误工天数共49天；王集胜无固定工作及收入，主张按照广东省2014年度人身损害赔偿计算标准建筑业每年41217元计算，原审法院予以确认，41217元÷365天×49天=5533.24元）；5.交通费酌定500元；6.营养费没有依据，原审法院不予支持；以上合计为42670.24元。王集利应承担王集胜的全部损失，南兴公司、美高公司、陈惠雄、廖立生因选任过失，应在王集利的赔偿金额内承担40%的过错责任，即向王集胜赔偿17068.1元（42670.24元×40%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、王集利于判决生效之日起七日内向王集胜赔偿42670.24元；二、中山市南兴房地产有限公司、中山美高装饰工程有限公司、陈惠雄、廖立生于判决生效之日起七日内向王集胜赔偿17068.1元；三、若第一项由王集利履行，则免除中山市南兴房地产有限公司、中山美高装饰工程有限公司、陈惠雄、廖立生第二项中相应部分的义务，若第二项由中山市南兴房地产有限公司、中山美高装饰工程有限公司、陈惠雄、廖立生履行，则免除王集利第一项中相应部分的义务；四、驳回王集胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1614元，由王集胜负担665元，王集利负担949元，南兴公司、美高公司、陈惠雄、廖立生在王集利负担的范围内负担380元。
宣判后，上诉人王集胜不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故应当依照该规定判决被上诉人南兴公司、美高公司、陈惠雄、廖立生、王集利对上诉人的损害承担连带赔偿责任。二、原审判决认定王集胜各项损失合计金额为42670.24元显失公平。1.王集胜一年后进行二次手术是确定必然发生的，其中第二次手术住院天数为10天，休息15天是对上诉人伤情休养等综合情况的判断。2.王集胜向原审法院提交的出院记录及疾病证明可证明王集胜第一次住院误工时间为128天。3.原审判决不支持王集胜营养费于理不合、于法不符。医疗机构出具的意见仅作参考，而非营养费是否支持的唯一依据。请求二审法院撤销原审判决，改判支持王集胜的全部诉讼请求。
对于王集胜的上诉意见，王集利答辩称：确认王集胜的第二次手术费用，请求二审法院减轻其责任。
上诉人王集利亦不服原审判决，向本院提起上诉称：其与王集胜及其他3名工人为同事关系，一同受雇于陈惠雄、廖立生进行模板工程的施工工作，与王集胜之间不存在雇佣关系。由于其不懂法律，错误承认其为王集胜的雇主，导致原审法院认定事实不够清晰全面。请求二审法院撤销原审判决，根据事实真相依法改判。
对于王集利的上诉意见，王集胜答辩称：根据本案的书面证据，王集胜与王集利之间存在雇佣关系。但根据双方陈述，王集胜与王集利都是受雇于廖立生、陈惠雄。
诉讼中，为支持其上诉理由，王集利在二审时提交了其2013年8月至10月工资表，美高公司员工考勤表、该公司出具的王集胜受伤证明，拟证明美高公司与王集胜之间存在雇佣关系。对于王集利提交的上述证据，美高公司质证称：这些证据都是复印件，在原审时没有提交，该公司对其真实性不予确认。
上诉人王集利二审期间未提交新的证据。
被上诉人南兴公司、美高公司、廖立生、陈惠雄二审期间未作答辩，亦未提交新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查明：中山市人力资源和社会保障局（以下简称中山市人社局）中人社不予工人[2014]92号不予认定工伤决定查明：“中山市美高装饰工程有限公司委托人孙兆坤将中山市坦洲镇皇爵广场一栋加建综合商业用房的土建工程转包给廖立生，后廖立生将该工程中的模板工程分包给王集利。申请人（王集胜）由王集利雇请做工。”
又查明：王集利在二审提交的证据中，8至10月工资表、美高公司员工考勤表为复印件。工资表、考勤表上“中山美高装饰工程有限公司”印章的行文为从右至左，受伤证明上“中山美高装饰工程有限公司”印章的行文为从左至右。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案在二审阶段的争议焦点为：一、王集胜与王集利之间是否存在雇佣关系；二、南兴公司、美高公司、陈惠雄、廖立生应当承担何种赔偿责任；三、王集胜的各项损失计算。
关于第一个争议焦点，王集利在原审时当庭自认是其聘用的王集胜，又有中山市人社局的不予认定工伤决定佐证，因此，对王集胜是由王集利雇佣做工的事实，本院予以确认。关于王集利二审提交的工资表、考勤表、工伤证明等证据，由于上述证据上美高公司的印章不一致，无法确认其真实性，因此，对上述证据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”发包人、分包人承担连带赔偿责任的前提是雇员因安全生产事故遭受人身损害。根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第二条及第三章事故调查的相关规定，生产安全事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故。人身伤亡或直接经济损失是否构成生产安全事故，应由相关职能部门依法予以确认。本案中，并没有相关职能部门确认王集胜受伤为安全生产事故，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，确认南兴公司作为发包人（××），美高公司、陈惠雄、廖立生作为违法分包人，均应当承担选任过失责任，依照过错程度承担王集利赔偿责任中40%的责任并无不当。
关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。……医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”对后续治疗费一并予以赔偿，该费用需数额确定且必然发生，本案中后续治疗费的数额并不确定，因此对王集胜关于后续治疗费及后续住院伙食补助费护理费、误工费的上诉主张，本院不予支持，王集胜可待该损失实际发生后另行起诉。关于王集胜的误工时间，其住院19天，出院记录的出院医嘱明确记录休息时间为1个月，故对原审法院认定的49天误工时间，本院予以确认。关于营养费，由于并没有医疗机构关于营养费的意见，王集胜亦未能举证证明其需要营养费的必要性，因此，对于王集胜的该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人王集胜、王集利的上诉主张均不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1734元，由王集胜负担867元，王集利负担867元。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 陈爱玲
代理审判员 刘 通
二〇一五年十一月十日
书 记 员 易嘉璇
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