南宁铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2018）桂71民终39号
上诉人（原审被告）:南宁市金碧物业服务有限公司，住所地南宁市双拥路36号四层。
法定代表人：黄子倩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦克，广西通阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:广西南宁恒亮亮光电科技有限公司，住所地南宁市科园东四路五号4B06-1。
法定代表人：蒋明雁，该公司经理。
委托诉讼代理人：王创华，广西江竹律师事务所律师。
上诉人南宁市金碧物业服务有限公司（以下简称金碧公司）因与被上诉人广西南宁恒亮亮光电科技有限公司（以下简称恒亮亮公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭审理了本案。金碧公司的委托诉讼代理人韦克，恒亮亮公司的委托诉讼代理人王创华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金碧公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回恒亮亮公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由恒亮亮公司承担。
事实与理由：一、一审法院认定恒亮亮公司不存在违约行为是错误的。理由：1.由于恒亮亮公司多次拖欠租金及水电费（如2015年1月26日才交该年第一季度租金），并未经金碧公司同意,擅自变相转租房屋给广西来亿投资有限公司和广西博源网络科技有限公司等根本违约行为，才导致2015年4月15日金碧公司提起诉讼。2.金碧公司在2015年4月15日提起的诉讼请求是在判决生效之日起才解除合同，而该案仍在诉讼中，合同尚未解除，恒亮亮公司也不同意解除合同，即便法院判决解除合同，也只能自判决之日起解除，因此，该案诉讼终结前双方的租赁合同处于未解除状态是明确的。诉讼中恒亮亮公司拒付已超期的2016年第一个季度租金及2015年3月至12月的水电费已构成根本违约。一审法院认为因处于诉讼阶段，租赁合同是否解除处于不明状态，故认定恒亮亮公司不支付2015年3月至2015年12月的水电费、2016年1月至3月的租金的行为不构成逾期支付违约行为是错误的。二、一审法院认定金碧公司存在违约行为是错误的。理由：1.金碧公司暂未开票的原因是：（1）由于前诉仍处诉讼期间；（2）恒亮亮公司要求向第三人开票不符合合同约定，金碧公司认为不妥；（3）开票不是租赁合同主要权利义务，暂未开票不影响合同目的的实现。2.虽然由于恒亮亮公司违约，导致金碧公司提出过要求一次性支付2016年度的费用，但恒亮亮公司完全可以按照租赁合同约定履行，对超出约定的要求可以不理会。金碧公司拒绝提供物业服务的原因及理由并不是因为恒亮亮公司拒绝金碧公司的一次性支付要求，而是恒亮亮公司拒不支付已经超期应当支付的2016年第一季度租金及所欠2015年3月份以来的水电费。金碧公司的以上行为都是恒亮亮公司违约引起的，金碧公司没有任何过错，不存在违约行为，因此，一审法院认定金碧公司构成违约错误。三、一审法院认定金碧公司退还租赁保证金和支付违约金是错误的。因金碧公司不存在违约行为，依双方租赁合同约定，金碧公司无须退还租赁保证金，而恒亮亮公司存在严重违约行为，故其要求金碧公司支付违约金毫无根据和理由。
恒亮亮公司答辩称，一审所查明的事实清楚、正确，所适用的法律也是正确的，请求维持一审判决。
恒亮亮公司向一审法院起诉请求：1.金碧公司向恒亮亮公司退还房屋保证金111203.30元；2.金碧公司向恒亮亮公司支付违约金175145.2元，并向恒亮亮公司赔偿装修费202377.08元、搬家费20000元；3.本案诉讼费用由金碧公司承担。
一审法院认定事实：2012年6月29日，金碧公司（甲方）与恒亮亮公司（乙方）签订《南方食品大厦租赁管理协议》，协议约定：乙方租用甲方所属的南宁市双拥路36号南方食品大厦第11层，使用建筑面积699.07平方米，公用分摊面积156.34平方米，合计共855.41平方米；租赁期限为2012年8月1日至2018年7月31日（免15天装修期，租金及各项费用从2012年8月16日计算）；2012年8月1日至2014年7月31日的月租金为71.62元/平方米，2014年8月1日至2016年7月31日的月租金为74.87元/平方米，2016年8月1日至2018年7月31日的月租金为78.28元/平方米；自第一年起，每年按季度结付租金，即在每年的元月5日、4月5日、7月5日、10月5日前将当季租金按期付至甲方账户；合同签订后5个工作日内，乙方预付两个月的房屋租金111203.3元作为房屋保证金。合同期届满退租时，如乙方无违约和未给甲方造成经济损失，在合同届满后10日内甲方退还乙方房屋保证金（不计息）；如乙方违约或给甲方造成经济损失，则甲方按实际损失额与乙方的房屋保证金进行抵扣，不足部分由乙方另行赔偿；为确保合同严肃性，乙方在合同期内提前退租的，甲方不予退还保证金。甲方因不能提供本合同约定的房屋或甲方违反本合同约定提前收回房屋或本租约所定租期开始后如甲方单方终止本合约的，则甲方必须退还乙方押金，乙方有权要求甲方赔偿相当租赁押金作为违约金；甲方因房屋权属变更或因该房屋合法性受到限制时而导致本合同无效时，则甲方必须退还乙方押金，并有权要求甲方赔偿相同租赁押金作为违约金；双方于楼层腾空当日共同核清水电表底数；乙方未按上述交付租金的，甲方有权按所欠金额的每天千分之五加收违约金；如乙方逾期20天不交付租金的，甲方有权停止电供应，逾期30天不交付租金的，甲方有权单方终止合同，并收回租赁场地，并按租金的200%要求乙方支付违约金，租赁房屋内一切物品归甲方所有；水费由甲方每月根据大厦总水表的实际数，加实际的线路损耗和公共用水分摊后，平均分摊给各用户，按本市当月水费单价标准计核；电费由甲方每月根据分装在乙方所租用楼层电表的实际数，加实际的电路损耗和公共用电分摊后据实收费，按本市当月电费单价标准计核；物业管理费由甲方根据乙方租用面积，以每月3.32元/平方米计收（包含在总月租金内）；电梯使用费由甲方每月根据乙方租用面积，以每月0.3元/平方米计收（包含在总月租金内）；中央空调使用费由甲方根据乙方租赁总面积以每月3元/平方米计收（包含在总月租金内）；以上相关费用由甲方每月向乙方发出缴费通知单，乙方在收到通知单后5日内将应交费用交付甲方，逾期甲方则按所欠金额的每天5‰加收违约金；如乙方逾期20天未付款，甲方有权停止物业管理服务和水电供应，逾期30天的，甲方有权单方终止合同，收回租赁场地；乙方在装修房屋时，如要求重新装修或变更原有设施设备的，应事先经得甲方的书面同意，并自行承担由此发生的一切费用，按规定应向有关部门办理申请手续；在租赁期间，乙方未经甲方同意不得向任何单位和个人转租，如乙方违反该条款，甲方有权单方终止合同，乙方支付月租金的双倍作为违约金；在租赁期间内，甲乙双方未取得一致意见不得单方面修改合同，不得任意终止本协议，否则违约方需支付月租金的三倍作为违约金，并赔偿因此造成的其他损失；甲乙双方签订本合同后，乙方在2012年7月10日前将房屋保证金111203.3元和2012年8-9月租金等费用91896.7元（已减去15天的免租），合计203100元转入甲方指定账户后，本合同生效；若乙方不能在甲乙双方约定的时间内交付房屋保证金和2012年8-9月租金等费用，甲方有权单方终止合同等内容。上述协议签订后，金碧公司将涉案房屋交付给恒亮亮公司。
2013年7月19日，恒亮亮公司出具《证明》给金碧公司，委托桂林市桂峰房地产开发有限责任公司、来亿公司、个人蒋旭凤代付房租费、水电费、物业费给金碧公司，并要求发票抬头均为来亿公司，开票责任由恒亮亮公司承担。
2015年4月24日，恒亮亮公司与案外人来亿公司及广西博源网络科技有限人公司（以下简称博源公司）出具《情况说明》，内容为：恒亮亮公司股东及法定代表人蒋明雁为来亿公司股东，恒亮亮公司的实际控制人为来亿公司，博源公司股东及法定代表人王沥和股东蒋文亮系来亿公司的员工，博源公司的实际控制人为来亿公司，三家公司属于同一家运营管理团队。
2015年5月19日，恒亮亮公司向金碧公司发《函》，要求金碧公司三日内将2015年1月至6月的租金及相关费用的发票开具给恒亮亮公司指定的公司。
蒋旭凤于2015年1月26日向金碧公司支付2015年1月至3月的租金192133.64元，来亿公司向金碧公司支付了房屋保证金111203.3元，并于2015年3月30日向金碧公司支付2015年4月至6月的租金192133.64元、2015年7月7日支付2015年7月至9日的租金192133.64元、2015年10月12日支付2015年10月至12月的租金192133.64元。来亿公司于2015年3月12日向金碧公司交付2015年1月水电费608.5元、2015年3月25日交付2015年2月水电费2712.3元。
2016年1月20日，金碧公司向恒亮亮公司发出《收取场地占用费的函》，称恒亮亮公司从2015年4月1日至今拖欠场地占用费，恒亮亮公司需一次性支付2015年4月1日至2016年12月31日的场地占用费，直至法院判决，具体为2015年度（4月1日至12月31日）场地占用费654388.65元、2015年度（3月1日至12月31日）水电费46383.13元、2015年度（4月1日至12月31日）物业管理费50965.32元、2015年度电气高压预防性试验费189.48元、2016年度（1月1日至12月31日）场地占用费。
2016年2月2日，金碧公司向恒亮亮公司和蒋旭凤发《函》，称已于2016年1月20日函告恒亮亮公司收取水电费、场地占有费、物业管理费等费用，如恒亮亮公司拒绝支付，金碧公司将采取停水、停电等措施，现再次函告，将于今日全面停止物业服务，并对水电设施进行封存处理。当日，金碧公司对涉案场地的配电房贴上封条。2016年2月5日，金碧公司在电梯门口旁边张贴《告示》，称恒亮亮公司拖欠费用，停止对11层的一切物业服务，电梯上行路线将不能抵达11楼。
2016年3月1日，恒亮亮公司向金碧公司发出《通知》，内容为：我司租赁南宁食品大厦11楼场地办公，因双方租赁合同纠纷已诉至法院，由于物业公司停止服务，停水停电，我司无法办公，现我司决定搬离11楼，我司将于2016年3月5日17点之前搬完，需要物业公司提供协助，我司搬离完毕之日与你司进行场地交接。来亿公司的法定代表人亦在该通知签名确认。
2016年3月4日，金碧公司与恒亮亮公司进行房屋交接，共同查验涉案房屋场地情况及查抄水电表读数，空调用电度数
324679，水井房水表用数2636，配电房电表用数169365。
2016年3月5日，恒亮亮公司搬离涉案场地恒亮亮公司支付了搬家费20000元。
另查明，南宁市双拥路36号综合楼（即南方食品大厦）产权属南宁市青秀区津头街道办事处埌西村委会所有，该村委会将上述房屋出租给广西南宁新谊置业投资有限公司，租赁期从2004年9月22日至2026年11月17日。2005年3月2日，广西南宁新谊置业投资有限公司将上述房屋转租给广西南方控股股份有限公司经营使用，租期20年。2005年7月1日，广西南方控股股份有限公司委托金碧公司全权代理上述房屋租赁的一切事宜。
再查明，金碧公司于2015年4月15日以恒亮亮公司、来亿公司、博源公司为被告起诉至一审法院，要求确认金碧公司与恒亮亮公司于2012年6月29日签订的《南方食品大厦租赁管理协议》于判决生效之日解除。一审法院于2015年12月14日作出（2015）南铁民初字第173号民事判决书，判决恒亮亮公司向金碧公司支付逾期违约金379.04元，驳回金碧公司的其他诉讼请求。金碧公司不服提起上诉，本院于2016年12月28日作出（2016）桂71终92号民事调解书，双方达成调解协议，由恒亮亮公司向金碧公司支付7500元，金碧公司放弃诉讼请求。诉讼阶段，金碧公司在收到租金和水电费后，以尚处诉讼期间为由未开具发票。
一审法院认为，金碧公司与恒亮亮公司于2012年6月29日签订的《南方食品大厦租赁管理协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并依法有效。
关于双方是否存在违约责任的问题。金碧公司于2015年4月15日以恒亮亮公司、来亿公司、博源公司为被告起诉至一审法院，要求确认金碧公司与恒亮亮公司于2012年6月29日签订的《南方食品大厦租赁管理协议》于判决生效之日解除。该诉讼经过一审、二审，本院于2016年12月28日作出（2016）桂71终92号民事调解书调解结案。诉讼过程中，恒亮亮公司仍依约向金碧公司足额支付了2015年度的租金，但金碧公司以尚处诉讼期间为由未开具发票。根据协议约定，恒亮亮公司应当在每月接到金碧公司的交费通知单5日内支付水电费，但恒亮亮公司在2016年1月20日才收到2015年3月至12月的水电费交费通知单，而此时仍处于诉讼阶段，且金碧公司的诉讼请求是要求解除双方签订的《南方食品大厦租赁管理协议》，该协议是否解除处于不明确状态，恒亮亮公司暂不支付2015年3月至2016年12月的水电费、2016年1月至3月的租金的行为并不构成逾期支付租金、水电费的违约行为。而金碧公司在诉讼阶段，且恒亮亮公司已足额支付2015年度租金的情况下，要求恒亮亮公司一次性支付2016年度的场地占用费、水电费等费用违反合同约定也不符合常理。此后，金碧公司在2016年2月2日以恒亮亮公司拒绝一次性支付水电费、场地占用费为由，停止对涉案房屋的物业服务，并对水电设施进行封存，于2016年2月5日又停止对涉案场地的一切物业服务、关闭电梯上行路线的11楼的行为，造成恒亮亮公司无法使用涉案场地从而搬离涉案场地，金碧公司的行为已构成违约。
关于租赁保证金的问题。协议约定，金碧公司因不能提供本合同约定的房屋或者违反本合同约定提前收回房屋的，金碧公司应退还恒亮亮公司租赁保证金。因金碧公司的违约行为，致使恒亮亮公司2016年3月5日搬离涉案场地，故恒亮亮公司要求金碧公司退还租赁保证金111203.3元的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。
关于违约金的问题。根据双方签订的《南方食品大厦租赁管理协议》约定，金碧公司应当向恒亮亮公司赔偿三个月的租金作为违约金。但恒亮亮公司未提供证据证实实际损失达到三个月租金的数额，故一审法院酌情认定，金碧公司应向恒亮亮公司支付相当于2个月的租金数额的违约金104678.74元（74.87元/平方米/月×699.07平方米×2个月）。
关于装修费的问题。因恒亮亮公司提供的证据不能证实《装修施工合同》已实际履行，故恒亮亮公司要求金碧公司赔偿其装修费202377.08元的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于搬家费的问题。恒亮亮公司因金碧公司的违约行为提前搬离涉案房屋，搬家费20000元是其实际损失，故恒亮亮公司要求金碧公司支付搬家费20000元的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金碧公司向恒亮亮公司退还租赁保证金111203.3元；二、金碧公司向恒亮亮公司支付违约金104678.74元、搬家费20000元，共计124678.74元；三、驳回恒亮亮公司的其他诉讼请求。案件受理费8887元，（恒亮亮公司已预交），由恒亮亮公司负担4717元，由金碧公司负担4170元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
对于一审查明的事实，恒亮亮公司没有异议，金碧公司提出以下异议：1.对“2016年3月5日，恒亮亮公司搬离涉案场地恒亮亮公司支付了搬家费20000元。”有异议，认为恒亮亮公司提交的证据不足以证明该笔款项的发生。2.对“诉讼阶段，金碧公司在收到租金和水电费后，以尚处诉讼期间为由未开具发票。”有异议，未开具发票的原因除了还在诉讼期间外，恒亮亮公司要求金碧公司向第三人开票不符合合同约定，开票并不是租赁合同的主要义务，金碧公司不是不开票而是暂不开票，不影响合同目的的实现。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于搬家费，恒亮亮公司提交的收据上加盖了南宁市两全搬家服务有限公司的公章，且收据的时间与双方进行房屋交接的时间相一致，能够证实恒亮亮公司确因搬离涉案场地而产生了费用，金碧公司的上述异议不能成立。2.关于金碧公司未开具发票的原因，根据金碧公司在一审提交的由其开具的1月及2月水电费发票，付款方均是广西来亿投资有限责任公司，说明金碧公司已经按恒亮亮公司的要求向第三人开具了部分发票，故一审没有将“恒亮亮公司要求金碧公司向第三人开票不符合合同约定”认定为金碧公司未开具发票的原因，该处理意见并无不当，金碧公司的异议不能成立。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为:1.金碧公司与恒亮亮公司哪一方存在违约行为？2.一审判决金碧公司向恒亮亮公司退还租赁保证金，以及支付违约金、搬家费是否正确？
关于第一个争议焦点，本院认为，金碧公司与恒亮亮公司于2012年6月29日签订的《南方食品大厦租赁管理协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。关于恒亮亮公司是否存在擅自转租的行为，因转租是指承租人在租赁期间将承租房屋再出租他人，以获取租金的行为，本案中，恒亮亮公司与来亿公司、博源公司自认三家公司属于同一家运营管理团队，恒亮亮公司并未收取来亿公司、博源公司的租金，金碧公司关于恒亮亮公司擅自转租房屋构成违约的主张不能成立。关于恒亮亮公司逾期支付租金及水电费是否构成违约，根据双方的协议约定，“每年按季度结付租金，即在每年的元月5日、4月5日、7月5日、10月5日前将当季租金按期支付给金碧公司；水电费是由金碧公司每月向恒亮亮公司发出缴费通知单，恒亮亮公司在收到通知单后5日内将应交费用交付金碧公司；如恒亮亮公司逾期20天不交付租金的，金碧公司有权停止电供应，逾期30天不交付租金的，金碧公司有权单方终止合同，并收回租赁场地；以上相关费用（水电费、物业费等）由金碧公司每月向恒亮亮公司发出缴费通知单，恒亮亮公司在收到通知单后5日内将应交费用交付金碧公司，逾期金碧公司则按所欠金额的每天5‰加收违约金；如恒亮亮公司逾期20天未付款，金碧公司有权停止物业管理服务和水电供应，逾期30天的，金碧公司有权单方终止合同，收回租赁场地”。经查，双方在履行该协议的过程中，金碧公司于2015年4月15日以恒亮亮公司为被告起诉至法院，要求确认双方签订的上述协议于判决生效之日解除，在此前，恒亮亮公司虽有逾期缴纳租金或水电费的行为，但逾期情形并未构成协议中约定的解除合同的条件。此后，双方的诉讼经过一审、二审，于2016年12月28日经法院调解结案，在诉讼期间，恒亮亮公司已经支付了2015年度的租金，由于此时正处于诉讼阶段，是否继续履行上述协议是双方争议的事项，恒亮亮公司未按协议约定的时间支付租金的行为虽不符合合同约定，但并非恶意拖欠租金，不构成根本违约。再者，金碧公司未按照协议约定的时间向恒亮亮公司发出水电费的缴费通知单，因此恒亮亮公司无法按照协议约定的时间交纳水电费亦不能认定是根本违约行为。关于金碧公司是否违约，本院认为，金碧公司在恒亮亮公司逾期15天支付2016年第一个季度租金的情况下，即要求恒亮亮公司一次性支付2016年度的场地占用费、水电费等费用，并在2016年2月2日以恒亮亮公司拒绝一次性支付场地占用费、水电费为由，停止对涉案房屋的物业服务、对水电设施进行封存，金碧公司的行为并不符合协议约定，但其做出该行为的前提是恒亮亮公司经催告后没有按照协议约定的时间支付租金，恒亮亮公司亦存在不当之处。因此，本案中，双方均存在不符合同约定的行为。
关于第二个争议焦点，恒亮亮公司已搬离涉案房屋，双方的租赁协议已解除，金碧公司应退还保证金，一审判决金碧公司向恒亮亮公司退还租赁保证金111203.3元，合法有据，本院予以维持。对于违约责任的承担方式，本院认为，违约金具有惩罚性质，本案中，金碧公司的行为虽不符合协议约定，但恒亮亮公司亦存在不当之处，一审判决金碧公司支付相当于2个月的租金数额作为违约金，加重了金碧公司的责任，而对金碧公司明显不公平，应予以纠正，本院认为，综合考虑本案的实际情况，基于双方履约的失当程度，以及恒亮亮公司的实际损失，本院对一审判决金碧公司支付恒亮亮公司搬家费20000元的处理予以维持，对恒亮亮公司请求的金碧公司支付其违约金的主张不予支持。
综上所述，上诉人金碧公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初529号民事判决第一项；
二、撤销南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初529号民事判决第三项；
三、变更南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初529号民事判决第二项为：南宁市金碧物业服务有限公司向广西南宁恒亮亮光电科技有限公司支付搬家费20000元；
四、驳回广西南宁恒亮亮光电科技有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费8887元（广西南宁恒亮亮光电科技有限公司已预交），二审案件受理费8887元（南宁市金碧物业服务有限公司已预交），合计17774元，由广西南宁恒亮亮光电科技有限公司负担13153元，南宁市金碧物业服务有限公司负担4621元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 胡青兮
审判员 易 妙
审判员 韦圆圆
二〇一八年三月二十八日
书记员 明俊君