浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭知初字第510号
原告：沈志军。
委托代理人（特别授权代理）：朱杭生。
被告：浙江淘宝网络有限公司。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人（一般授权代理）：金逸凡、陈桓。
被告：刘小海。
原告沈志军为与被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年5月19日向本院提起诉讼，本院于当日审查受理后，依法组成合议庭进行审理。2015年7月27日沈志军申请追加刘小海为本案被告，本院予以准许并依法通知刘小海作为本案被告参加诉讼。因刘小海下落不明以其他方式无法送达，本院依法向其公告送达了诉讼材料及开庭传票。本案于2015年12月21日公开开庭进行审理。原告沈志军及其委托代理人朱杭生，被告淘宝公司的委托代理人金逸凡，到庭参加诉讼。被告刘小海经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告沈志军诉称：沈志军为专业平面美术设计工作者。2011年1月27日，沈志军独立设计创作的“红包（名典4867特大万事封）”向国家知识产权局提出外观设计专利申请。2011年8月10日，该专利经公告并授权，专利号为zl20113011××××.3（以下简称涉案专利）。沈志军将此专利许可义乌金石纸品有限公司使用。后沈志军发现在淘宝公司经营的网络平台上，掌柜“刘小海”的“如意商城”店铺内存在销售和许诺销售侵犯涉案专利权产品的行为，且无其他经营者的详细信息。为维护合法权益，依据相关法律规定提起诉讼，请求判令：1、淘宝公司和刘小海停止销售和许诺销售侵犯沈志军zl20113011××××.3红包（名典4867特大万事封）”外观设计专利权的产品；2、淘宝公司和刘小海赔偿沈志军经济损失30000元及其他损失4000元（其中公证保全费1000元，律师代理费3000元），共计34000元。3、淘宝公司和刘小海承担本案全部诉讼费用。庭审中，沈志军撤回其第一项诉讼请求。
被告淘宝公司答辩称：一、淘宝公司作为网络交易平台，不是网络商品经营者，与网店卖家也非利益共同体，并未参与商品的发布、销售或相关帮助行为，非本案适格被告。淘宝公司作为网络服务提供者，仅为用户物色交易对象，并就货物或服务的交易进行协商的场所，未实施或参与信息发布行为，商品由淘宝网平台上卖家提供并销售，所有信息包括对商品的陈述与说明均是由淘宝网平台上卖家上传，淘宝公司未实施直接侵害涉案专利权的行为或帮助侵权行为。二、淘宝公司主观上没有过错，客观上没有明知卖家侵权行为而未采取任何措施的事实。淘宝网络平台拥有海量的店铺及店铺经营者，由于网络信息量的无限庞大，加上信息流动的即时性，网络服务商没有监视网络、寻找侵权行为的法律义务，也不具备这一能力。同时，沈志军在起诉前未曾就涉诉事项向淘宝公司投诉反映，被控侵权产品是否侵害涉案专利权在沈志军没有投诉或提起诉讼之前，淘宝公司无从得知，不存在明知侵权而放任不顾的行为。三、淘宝公司已履行了对网上交易平台卖家的合理监督义务，也未纵容卖家销售侵权产品甚至扩大侵权范围，不应对卖家的侵权行为承担连带责任。一方面，淘宝公司尽到了事前提醒注意义务。在商户入驻前，要求商户填写身份信息，尽量对商户身份进行审核。同时，淘宝公司在《淘宝服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒注意义务。另一方面，淘宝公司尽到了事后的注意义务。淘宝公司在收到诉状后，检查了涉诉商品信息，确认涉诉商品已经不存在。因此，淘宝公司已尽到合理注意义务且没有过错，不应承担明知或应知侵权而未采取任何措施的侵权责任。四、无论被控侵权产品是否侵犯涉案专利，沈志军针对淘宝公司的诉讼请求均不应得到支持。被控侵权产品已经下架，沈志军要求停止侵权的诉讼请求已无事实基础；淘宝公司已尽到了网络交易平台的合理注意义务，不构成侵权且不应对涉案侵权行为承担连带责任。综上，请求驳回沈志军的诉讼请求。
被告刘小海未到庭，未进行答辩。
原告沈志军为证明其主张，向本院提交如下证据：
1、外观设计专利证书和专利年费发票。证明：沈志军享有涉案外观设计的专利权，至今有效。
2、（2014）浙杭钱证内字第28104号公证书和发票。证明：淘宝公司和刘小海的侵权行为及沈志军为公证保全支付的合理费用。
3、（2014）浙杭钱证内字第28105号公证书和发票。证明：沈志军取得被控侵权产品及沈志军为公证保全支付的合理费用。
4、委托代理合同和发票。证明：沈志军为维权所支付的合理费用。
5、被控侵权产品实物。证明：淘宝公司及刘小海存在侵权行为。
6．淘宝店铺经营者身份信息。用于证明：涉案店铺系刘小海经营。
对沈志军提交的上述证据，淘宝公司质证认为：1、对证据1的真实性、合法性及关联性无异议，但认为沈志军未提交专利评价报告，涉案专利的稳定性不能确定。2、对证据2、3、5、6的真实性、合法性及关联性均无异议。3、对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为律师费并非维权的必要费用。刘小海经本院依法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为放弃质证权利。本院经审查，认为沈志军提交的上述证据真实、合法，且与本案具有关联，本院确认其证据效力。
被告淘宝公司为证明其主张，向本院提交以下证据：
1、（2014）浙杭钱证内字第13842号公证书。证明：淘宝公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务。
2、（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书。证明：淘宝公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵害他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务。
3、（2014）浙杭钱证内字第2195号公证书。证明：淘宝公司依法刊登了电子公告服务规则，并提示用户发布信息需要承担相应的法律责任，尽到了事前提醒的注意义务。
4、（2015）浙杭钱证内字第13128号公证书。证明：淘宝公司收到诉状后已经检查了被控侵权产品信息，确认涉案网页链接项下涉嫌侵权的商品信息已经不存在。
对淘宝公司提交的上述证据，沈志军质证认为：对证据1-4的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为淘宝公司并未采取必要措施以尽到合理的法律义务，对被控侵权行为持纵容态度。刘小海经本院依法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为放弃质证权利。本院经审查，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定，确认其证据效力。
被告刘小海未向本院提交证据。
根据上述有效证据及当事人的有关陈述，本院认定事实如下：
一、2011年5月11日，沈志军向国家知识产权局申请了名为“红包（名典4867特大万事封）”的外观设计专利，授权公告日为2011年8月24日，专利号为zl2011301××××7，目前专利有效。该外观设计专利主视图、展开图详见附件。
涉案专利简要说明称，本外观设计产品名称为红包（名典4867特大万事封），用途为用于婚庆或庆典，设计要点在于产品图案，最能表现设计要点的图片或者照片在于主视图。沈志军称该专利产品以象征喜庆的中国红和金色为主色调，主视图上部设计有云纹状的金色图案，中间有一个别致的、反写的隶书“福”字；主视图中间，书写有一个大号的草书“贺”字；主视图的左上方，设计有隶书印章“五福临门”；主视图的下方，则有金色的“吉祥”二字；下方的左右两侧，分别书写有“大吉大利、富贵吉祥”和“金玉满堂、万事如意”；主视图的下沿，设计有起伏的波浪图案。整个设计主题突出，有一种传统、吉祥、简洁的气息，具有一定的艺术感染力。
二、2014年11月26日，沈志军向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2014）浙杭钱证内字第28104号公证书，载明：申请人沈志军在该公证处公证员祝世翔及工作人员吴光雪的监督下利用该处计算在进行了在线购物保全。登陆www.taobao.com，在搜索栏中输入“如意商城”后搜索，点击搜索结果第一项“如意商城since2008”进入该店铺。点击该店铺页面中的“人气爆款热销品”链接，显示名为“如意商城礼金袋超大红包福红包高档硬纸万元包”的商品，选择“具体规格”为“万元红包，可以约放五六万”项，依次点击“颜色分类”的第一、第二、第三项图标并加入购物车。该产品售价为人民币2.3元，总计交易成功31，累计评论23，成交记录55，库存1436。继续选择相应商品并加入购物车结算，勾选“店铺：如意商城since200”内所有五款红包并提交订单进行结算，总计付款51.4元。点击上一页面中的“订单详情”，显示订单编号为“850689513658553”，成交时间为“2014-11-2615：40：01”，共五款红包商品。
2014年12月1日，沈志军向浙江省杭州市钱塘公证处申请对其接收网购相关商品的行为办理保全证据公证。在该公证处公证员祝世翔及工作人员陈宁的见证下，沈志军在杭州市江干区海达南路555号该公证处下沙服务中心门口签收百世汇通快递一件，并取得运单编号为350277545075的百世汇通快递单一张，该运单上显示的寄件人信息为“如意商城！189××××8336”，收件人信息为“刘飞jeanne5171浙江省杭州市江干区下沙街道海达南路555号下沙文化中心189××××8798”。签收后，沈志军开箱验货，箱内装有五种类型的红包各数件及《销售发货单》一张。公证员从上述五类红包中各抽取三件物品带回公证处，并对该十五件物品按照每类各取一件分别进行封装，其他物品由沈志军自行保管。上述快递接收、拆封、加封过程进行了拍照。庭审中，当庭打开拆封包裹，沈志军指控其中一款红包侵犯其享有的外观设计专利权。（图片详见判决书附图）。
经庭审比对，沈志军及淘宝公司均认为被控侵权产品与涉案专利构成近似，仅存在两点区别：1、在红包上部云纹状部分中，涉案专利的“福”字是倒的，被控侵权产品是正的；2、“五福临门”四个字的隶书印章在红包中的位置不同，涉案专利是在红包的左上方，被控侵权产品是在右上方。刘小海未到庭参加诉讼，未发表比对意见。
三、淘宝公司成立于2003年9月4日，经营范围包括：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、国内网络广告等。注册资本为人民币1000万元。根据浙江省通信管理局颁发的增值电信业务经营许可证，淘宝公司业务种类：第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），业务覆盖范围（服务项目）：互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目，含电子公告服务。淘宝网《淘宝服务协议》、《淘宝规则》中载明：在淘宝平台上使用淘宝服务过程中，您承诺遵守以下约定：实施的所有行为均遵守国家法律、法规等规范性文件及淘宝平台各项规则的规定和要求，不违背社会公德或公共道德，不损害他人合法权益，不偷逃应缴税费，不违反本协议及相关规则；不发布国家禁止销售或限制销售的商品或服务信息，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息；为保障消费者、经营者的正当权益，在会员发生发布违禁信息、出售假冒商品等违规行为时，会对会员采取店铺屏蔽、限制发布商品、限制使用阿里旺旺等措施。
2015年6月5日，淘宝公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，淘宝公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。其中，登陆http：／／www.taobao.com，搜索店铺“刘小海_2008”，点击搜索结果“如意商城since2008（卖家刘小海_2008）”进入店铺，在店内搜索“如意商城礼金袋超大红包福红包高档硬纸万元包”，显示“很抱歉，搜到0个宝贝”。该公证处为此出具（2015）浙杭钱证内字第13128号公证书。庭审中，沈志军确认淘宝网已不存在被控侵权产品相关信息。
四、刘小海在淘宝网上的会员名称为“刘小海_2008”，系涉案淘宝店铺经营者。
另查明，沈志军为本案及另外一起侵害外观设计专利权纠纷案件支付公证费2000元，并为本案支出律师费3000元。
本院认为，专利号为zl20113011××××.3的“红包（名典4867特大万事封）”外观设计专利在有效期限内，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。沈志军作为涉案外观设计专利的专利权人，依法享有本案诉权。本案的争议焦点主要在于：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2、刘小海及淘宝公司的行为是否构成侵权及其应当承担的法律责任。
关于争议焦点一，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”因此判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应对涉案专利权的图片或者照片与被控侵权产品进行比较，采用整体观察、综合判断的方法，并以普通消费者的审美观察能力为标准。本案中，被控侵权产品与专利产品均为红包，属于相同产品。经庭审比对，本院认为被控侵权产品与涉案专利有如下不同：1、在红包上部云纹状部分中，涉案专利的“福”字是倒的，被控侵权产品是正的，且字体不同；2、红包上部的云纹状部分中，被控侵权产品和涉案专利的花朵图案不同；3、“五福临门”四个字的隶书印章在红包中的位置不同，涉案专利是在红包的左上方，被控侵权产品是在右上方。除此之外，其他均相同，视觉感受无差别。本院认为，上述变化是该专业领域内技术人员较容易实现的，属于细微差别，以一般消费者的知识水平和认知能力，并不会注意到上述变化，对整体视觉效果没有影响。故根据整体观察、综合判断的原则，涉案专利与被控侵权产品之间无明显区别，构成近似。综上，本院认定被控侵权产品已落入zl20113011××××.3号外观设计专利权的保护范围。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本院认为，刘小海未经专利权人沈志军许可，为生产经营目的，在其网店销售和许诺销售与涉案专利构成相近似外观的被控侵权产品，侵犯了沈志军的外观设计专利权，故其应当承担赔偿经济损失及支付维权合理费用等法律责任。沈志军的相关诉讼请求具有事实和法律依据，本院酌情支持。
关于淘宝公司的行为是否侵害涉案专利权，本院认为：首先，淘宝公司作为网络信息发布平台服务的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，淘宝公司并未参与；其次，《淘宝网服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，淘宝公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；再次，淘宝公司收到起诉状后即通知卖家核查涉案商品信息并将涉案商品下架，刘小海店铺内目前已无涉案商品信息，淘宝公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款关于“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”之规定，因沈志军不能提供证据证明淘宝公司知道刘小海发布的信息含有侵权或违法内容仍未采取措施，并继续为刘小海提供发布相关信息的服务；淘宝公司对刘小海在其网站上发布的本案所涉相关信息并无过错，沈志军关于淘宝公司主观上具有恶意，客观上帮助了刘小海实施侵权行为，构成共同侵权的诉讼主张并无依据，对其相应的诉讼请求不予支持。
关于刘小海应承担的赔偿沈志军经济损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，沈志军未提供证据证明权利人损失、侵权人获利及专利许可使用费的事实，本院将综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及数量、侵权性质及影响、涉案专利的授权时间以及类型、沈志军为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2011年8月24日；2、刘小海系销售及许诺销售行为侵权；3、侵权产品为纸质红包，单价为2.3元。4、沈志军为制止本案被诉侵权行为支出了律师代理费人民币3000元，为本案和另一起案件支出了公证费2000元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告刘小海赔偿原告沈志军经济损失及合理费用共计人民币15000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告沈志军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币650元，由原告沈志军负担180元，被告刘小海负担470元。
原告沈志军于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告刘小海于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号190001010400065750000515001；开户行：农行杭州市西湖支行）。
审 判 长 王 玲
代理审判员 李 程
人民陪审员 欧林宏
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 林一冲
附：涉案专利、被控侵权产品视图
涉案专利
被控侵权产品
主视图
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