.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）宁03民终616号上诉人（原审原告）：蒋爱军，男，1972年9月12日出生，汉族，初中文化，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：陈晓珊，宁夏天纪律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴忠市利水水利工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。法定代表人：张建铭，该公司经理。委托诉讼代理人：王占国，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：吴忠市水务局，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。法定代表人：苏晓理，该局局长。委托诉讼代理人：柏晓军，男，系该局黄河管理所所长。一般授权代理。上诉人蒋爱军因与被上诉人吴忠市利水水利工程有限公司（以下简称利水公司）、吴忠市水务局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2016）宁0302民初3179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人蒋爱军及其委托诉讼代理人陈晓珊，被上诉人吴忠市利水水利工程有限公司的委托诉讼代理人王占国，被上诉人吴忠市水务局的委托诉讼代理人柏晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋爱军上诉请求：1、依法撤销（2016）宁0302民初3179号民事判决书；2、依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审判决事实认定错误：（一）关于施工协议中工程造价的问题。1、2010年11月15日，上诉人与被上诉人利水公司签订的《施工协议》，同时双方签订了《安全生产协议书》，被上诉人利水公司向上诉人提供建筑工程报价表，该报价表中有具体的事项及其对应的工程量和单价；2、《施工协议》约定，工程造价按建设方、工程监理方、甲方最终认定与工程内容相对应的单价进行结算。此处”相对应”的单价就是指”建筑工程报价表”中所列具体施工内容对应的价格，但一审法院未查明《施工协议》中”相对应的价格”具体是与什么对应，片面认为《施工协议》中没有明确写明”按照建筑工程报价表”进行结算，认定上诉人诉请无依据错误；3、一审法院对”建筑工程报价表”予以确认，但却在整个查明事实及本院认为部分对”建筑工程报价表”只字未提，前后矛盾；4、《施工协议》与”建筑工程报价表”系整体，不能割裂或分开。上诉人不可能在不知道具体施工内容及单价的前提下盲目的与被上诉人利水公司签订施工协议，并自行垫资进行施工建设，这有违常理和习惯；5、被上诉人利水公司一审庭审时认可结算表就是双方结算依据。且结算表中除了土方回填单价之外，其余的项目及单价均与”建筑工程报价表”中的单价一致。因此，”建筑工程报价表”就是涉案工程项目相对应的结算单价。一审法院在对工程造价认定问题上，将《施工协议》与”建筑工程报价表”割裂开来，在确认”建筑工程报价表”的基础上又否认其存在的意义，认为上诉人诉请无依据错误；（二）关于施工内容的问题：1、《施工协议》约定工程内容为土方开挖、土方回填、浆砌石等工程；2、上诉人己对土方回填进行了施工，双方对此无异议，且对土方回填量无异议；3、上诉人实际进行的是水下土方开挖。被上诉人利水公司作为优势方，与该工程相关的材料均由其保存，其庭审时未向法庭出示与涉案工程相对应的施工合同、审计报告等材料，隐瞒案件事实；（三）关于协议书的问题：1、协议书签订的前提是，上诉人因施工建设该工程拖欠工人工资，因工人工资问题无法解决且出现工人集体上访的恶劣影响，为快速解决工人工资问题，与被上诉人利水公司签订了《协议书》，因该工程开工前在利通区水务局大致计算了89万元，在被上诉人告知上诉人工程款计算了86万元多的情况下，考虑到工程变更部分，上诉人要求按照89万元计算。双方才签订了协议，此时上诉人对具体的结算项目及单价并不知情；2、协议签订后，上诉人要求被上诉人提供结算表，才得知土方开挖与土方回填单价计算错误。且签订协议时，被上诉人利水公司根本未向上诉人提供施工合同、招投标文件、审计报告。因此，一审对于水下开挖或水上开挖事实认定不清，且被上诉人利水公司未向法庭出示施工合同、招投标文件、审计报告、隐瞒事实。协议书虽然签订且已履行完毕，但是具体的施工内容和结算单价计算明显有误，损害了上诉人的合法权益；二、本案审理违反程序。本案于2016年8月16日立案受理，却于2017年7月5日才作出判决，时间长达一年，违反程序。综上，望贵院依法查明，支持上诉人诉讼请求。被上诉人利水公司辩称，1、上诉人上诉的事实与实际情况不符。上诉人干的工程是水上开挖工程并不是水下开挖工程；上诉人施工的土方中被上诉人利水公司已经给上诉人结算了，不存在价款计算错误的事实；上诉人诉称的签订协议时对单价计算错误及签订协议受到胁迫无事实依据，如果被上诉人利水公司有胁迫上诉人的违法行为，上诉人当时可以报案，该工程属于政府工程，有被上诉人吴忠市水务局主持参与协调，总价款是上诉人自己提出来的，不存在有强迫上诉人签订协议的事实，当时施工队有很多，其他施工队都没有问题，被上诉人利水公司不存在胁迫上诉人的情形；2、上诉人上诉的请求及一审诉讼请求不能成立。一审事实查明清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，一审审判程序不存在违法情形，一审延期审理了也有调解的期间，本案案情复杂，一审审判程序符合法律规定。被上诉人利水公司认为，一审判决正确，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人吴忠市水务局辩称，同意被上诉人利水公司代理人的答辩意见。补充答辩称，上诉人如果对工程结算有异议，当时应当提交相应的资料，水上施工和水下施工是有界限的。蒋爱军向一审法院起诉请求：1、依法撤销原、被告于2016年1月12日签订的协议书；2、依法判令被告吴忠市利水水利工程有限公司向原告支付工程款181772.96元及利息6362.05元（按照年利率6%自2016年1月12日暂算至2016年8月12日，之后计算至清偿完毕之日）；3、被告吴忠市水务局在未付工程款内对上述债务承担连带清偿责任；4、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告吴忠市水务局系黄河吴忠市区段砌护及生态景观综合治理工程右岸Ⅰ标段工程发包方，被告利水水利工程公司系该工程承包方。2010年11月15日，原告（乙方）与被告利水水利工程公司（甲方）签订《施工协议》，约定由原告承包黄河吴忠市区段砌护及生态景观综合治理工程右岸Ⅰ标段；工程内容为土方开挖、土方回填、浆砌石等工程；工程造价按建设方、工程监理方、甲方最终认定与工程内容相对应的单价进行结算，并对工程要求、甲方的责任和义务、乙方责任、违约责任等进行了具体约定。原告与被告利水公司确认的《建筑工程报价表》中，对土方开挖（水上）、土方开挖（水下）、土方倒挖、土方回填等单价进行了约定。工程完工后，经被告利水公司结算，原告工程款共计865643元。2016年1月12日，在被告吴忠市水务局的见证下，原告（乙方）与被告利水公司（甲方）签订《协议书》：乙方承包甲方的黄河吴忠市区段砌护及生态景观综合治理工程（右岸一标段）位于0＋382．3-0＋574．6总厂192．3米，经吴忠市水务局主持双方依据施工图纸、招投标文件、施工合同及审计报告进行工程结算，结算总价款为890000元。双方遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，就工程清欠尾款事项协商一致，签订如下协议：一、甲方截止2016年1月12日已支付给乙方640000元。二、甲方扣除工程税金及管理费为招标单位的7％，扣除金额为62300元，欠付金额为187700元。三、乙方的起诉费用由甲方支付，依据法院出具的实际付费票据结算。四、乙方聘请的律师费用由乙方负担，甲方概不负责。五、甲方于2016年1月13日12时前，一次性支付乙方工程尾款187700元。六、乙方须向甲方提供乙方农民工身份证和工资表，乙方协助甲方开具材料发票，发票费用由甲方承担。七、甲方付清乙方工程尾款后，乙方保证于2016年1月25日前付清所有拖欠的农民工工资，否则造成的一切后果及社会影响由乙方承担。八、甲方付清乙方全部工程尾款后，乙方必须于2016年1月13日17是前到利通区法院撤诉。九、协议签订之日起生效，甲乙双方不再提协议以外任何条件，否则由违约方承担一切后果及法律责任。十、本协议一式四份，正反共2页，甲、乙双方各执一份，吴忠市水务局存档2份。《协议书》签订当天，被告利水公司给原告转账197208元（包含诉讼费）。2015年11月3日，原告以建设工程施工合同纠纷为由将被告利水公司、吴忠市水务局诉至吴忠市利通区人民法院。原告与被告利水水利工程公司签订《协议书》后，原告于2016年1月12日到吴忠市利通区人民法院申请撤诉，利通区人民法院准许原告撤诉。至此，原告与被告利水公司签订的《协议书》已履行完毕。一审法院认为，根据”谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，原告有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。原告主张实际施工时土方开挖为水下开挖，被告不认可，原告亦未提交证据证明，故原告主张土方开挖应按照水下开挖的单价21.38元／m3结算无事实依据。原告主张土方回填的报价为4.77元／m3，被告利水公司结算时按照2元／m3结算，计算单价错误，首先，原告与被告利水水利工程公司签订《施工协议》中约定工程造价”按建设方、工程监理方、甲方最终认定与工程内容相对应的单价进行结算”，并未约定按照建筑工程报价表中的单价进行结算；其次，土方回填2元／m3是建筑工程结算表中的价格，该结算表的结算总价为865643元，但原告与被告利水水利工程公司并未按照建筑工程结算表中的价格进行结算，双方签订《协议书》的最终结算价为890000元。原告主张土方回填计算单价错误无证据证明。综上，原告要求被告支付土方开挖及土方回填单价计算错误的差价181772.96元、利息及因单价计算错误，显失公平而撤销2016年1月12日签订《协议书》的请求无事实依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告蒋爱军诉讼请求。案件受理费4063元，由原告蒋爱军负担。本院二审期间，上诉人申请证人李某某、叶某某、王某某出庭作证，共同证明上诉人在黄河吴忠市区段砌护及生态景观综合治理工程（右岸一标段）终进行水下土方开挖的事实。被上诉人利水公司对证人证言经质证认为：1、三位证人证言不属于二审新证据，不符合法律规定；2、三位证人均与上诉人有利害关系，证人说的情况大概有一致性，不能排除事先沟通过，证人证言效力低；3、证人证言证明挖卵石泥土，本案涉及的工程是河堤砌护工程，证人证言与本案无关，石料的开挖与本案砌护工程无关；4、前两位证人证言说的施工位置相互矛盾。被上诉人吴忠市水务局对证人证言经质证认为同意被上诉人利水公司的质证意见。二审期间，被上诉人利水公司、吴忠市水务局均未提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是:1、2016年1月12日上诉人蒋爱军与被上诉人利水公司签订的协议书是否合法有效；2、上诉人蒋爱军另要求支付涉案工程款181772.96元是否合法合理；3、本案原审审理程序是否违法。现上诉人蒋爱军上诉称，原审法院关于施工协议中的事实认定及工程造价认定存在错误，上诉人蒋爱军实际从事的是水下土方开挖，而非水上土方开挖，应以水下土方开挖进行计价支付涉案工程价款。经核，上诉人蒋爱军与被上诉人利水公司签订的施工协议中的施工内容是土方开挖、土方回填、浆砌石等工程，对于土方开挖部分并未明确约定区分水上开挖及水下开挖。2015年11月3日，蒋爱军以建设工程施工合同纠纷为由将利水公司、吴忠市水务局诉至吴忠市利通区人民法院。蒋爱军与利水公司就涉案工程签订《协议书》后，蒋爱军又于2016年1月12日在吴忠市利通区人民法院申请撤回涉案工程款纠纷的起诉，此时，上诉人蒋爱军对其主张的土方开挖工程并未明确区分系水上开挖或水下开挖的主张。且上诉人蒋爱军与被上诉人利水公司就上诉人蒋爱军所施工的水利工程达成协议时，上诉人蒋爱军并未明确提出异议或事实主张。经本院二审核实，上诉人蒋爱军对于协议书的签字捺印并无异议，上诉人蒋爱军称其受胁迫签字，但并未提供证据予以证实其上诉主张。故该协议书关于上诉人蒋爱军所施工的水利工程所做的结算应视为双方真实意思表示，并不违反法律规定，故2016年1月12日签订的协议书合法、有效，能够作为涉案工程款结算的有效依据，本院对其证据效力予以确认。上诉人蒋爱军另要求支付涉案工程款181772.96元是以水下土方开挖的价格计价，因上诉人蒋爱军不能提供有效证据证实其从事的水下土方开挖，且其关于水下土方开挖的主张不能推翻协议书中的有效约定，上诉人蒋爱军二审提供的证人证言依法不属于二审新证据，三位证人与上诉人蒋爱军存在债权债务利害关系，不能有效证实上诉人蒋爱军的上诉主张，故本院对于上诉人蒋爱军二审提供的证人证言不予采信；上诉人蒋爱军上诉称，原审法院超审限审理本案系程序违法，经本院核实，本案并不存在超审限审理的问题，上诉人蒋爱军的该上诉主张不能成立，本院不予支持。故原审法院根据双方提供的有效证据并结合本案实际对于本案事实的认定及处理结果并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人蒋爱军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4063元，由上诉人蒋爱军负担。本判决为终审判决。审判长苏永生审判员马克军审判员马春燕二〇一七年十一月二日书记员李丁