新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民终2031号
上诉人(原审被告):中华联合财产保险股份有限公司呼图壁县支公司，住所地：呼图壁县园林路15号。
负责人：史永山，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙焕国，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：张士杰，男，1970年4月8日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：张全，男，1957年10月28日出生，住石河子市。
被上诉人（原审被告）：李志成，男，1973年5月11日出生，住呼图壁县。
被上诉人（原审被告）：呼图壁县新威运输有限公司，住所地：呼图壁县S201路西端新威工贸有限责任公司院内办公楼三楼。
法定代表人：黄大军，该公司经理。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司呼图壁县支公司因与被上诉人张士杰、李志成、呼图壁县新威运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼图壁县人民法院（2016）新2323民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月4日公开开庭审理了本案。上诉人中华联合财产保险股份有限公司呼图壁县支公司的委托诉讼代理人孙焕国，被上诉人张士杰及其委托诉讼代理人张全，被上诉人李志成，被上诉人呼图壁县新威运输有限公司的法定代表人黄大军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司呼图壁县支公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判上诉人赔偿被上诉人张士杰各项赔偿金额共计308222.51元。
事实与理由：上诉人已向投保人履行了保险合同和特别约定中有关免除保险人责任条款明确告知和说明的义务。因此，保险合同中的免责条款都是有效条款，对合同双方具有法律效力。根据机动车第三者责任保险条款第七条第一款规定，车辆停运损失、车辆鉴定费、车辆停运损失评估费、停车费及诉讼费属间接损失，不应由上诉人承担，投保在上诉人处的肇事车辆在此次事故中违反安全装载规定，造成三者险损失的增加免赔率10%上诉人不应承担。
被上诉人张士杰答辩称：上诉人保险公司对超载属于保险合同的免责条款没有尽到说明和告知的义务，上诉人承担赔偿责任就应该承担相应的诉讼费用，原审判决正确，请求予以维持。
被上诉人李志成答辩称：原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人呼图壁县新威运输有限公司答辩称：原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人张士杰在一审中的诉讼请求：判令三原审被告赔偿经济损失共计431992.61元。
一审法院认定事实：2014年10月29日凌晨7时20分许，李兵炳超载驾驶×××(×××）号重型半挂牵引车沿连霍高速公路由西向东行驶至3692公里+500米处时，与前方同方向停驶的原告×××号重型厢式货车发生碰撞，将正在车前行走取警告标示牌的原告脚部压碎，造成两车不同程度受损及道路护栏损坏的道路交通事故。同日，新疆交通警察总队高等级公路支队昌吉大队对原告×××号重型厢式货车予以扣留，2014年12月6日新疆交通警察总队高等级公路支队昌吉大队作出新公交高（昌）认字[2014]第27号道路交通事故认定书，并于2015年1月6日向原告送达了新公交高（昌）认字[2014]第27号道路交通事故认定书，原告不服提起复核申请，新疆公安厅交通警察总队高等级公路昌吉支队于2015年2月12日作出新公交高（昌）重认字[2015]第1号道路交通事故认定书，认定原告与李兵炳均负同等责任，并向原告当天送达。
×××(×××）号”陕汽”牌重型半挂牵引车的登记车主为被告新威运输，实际车主为被告李志成，李兵炳系被告李志成雇佣的驾驶员，×××号重型半挂牵引车和×××车在被告华联财保均投保有交强险和商业第三者责任险（主车的商业第三者责任险限额500000元，挂车的商业第三者责任险限额200000元）。本起交通事故发生在上述保险期内。2015年3月23日，×××号大地牌重型厢式货车在被告华联财保定损为4780元，扣残值后定损金额为4580元，同日，原告在昌吉市顺金通汽车修理厂修理×××号重型厢式货车共用5天（自2015年3月23日至2015年3月28日），并支出修理费、材料费共计4640.77元，交税139.23元，合计4780元。
2014年10月29日，原告张士杰经新疆维吾尔自治区职业病医院抢救，支出医疗费1006.5元，2014年10月29日至2015年2月6日，在新疆维吾尔自治区职业病医院住院治疗100天，诊断为：1、左侧全足皮肤软组织撕脱离断伤；2、左足五趾脱套离断伤；3、左足开放性肌肉肌腱血管神经损伤并缺损；4、左足开放性跖跗关节脱位；5、左侧踝周皮肤软组织撕脱伤；6、面部多处外伤；7左上中切牙冠折。出院医嘱：建议全休6个月，原告支出医药费136000元。2015年7月8日至2015年7月22日，原告张士杰在新疆维吾尔自治区职业病医院住院治疗14天，诊断为：左足外伤皮瓣修复术后。出院医嘱：建议全休3个月。原告支出医疗费7100元。2015年9月2日，原告委托新疆天宇司法鉴定所对其伤情予以鉴定，2015年11月2日该鉴定所出具天宇司鉴[2015年]临鉴字第286号法医学鉴定书，鉴定意见为：张士杰以上损伤属九级伤残、十级伤残、十级伤残。原告女儿张婧系石河子市户口，于2002年11月3日出生。
本案争议焦点：原告主张的各项损失是否合法？
一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，事故发生后，新疆公安厅交通警察总队高等级公路昌吉支队对该事故的基本事实、形成原因及责任负担做出新公交高（昌）重认字[2015]第1号道路交通事故认定书，符合法律规定，应予以确认。根据依责论赔的原则，原告与李兵炳应各承担本事故50%的赔偿责任。因李兵炳系被告李志成的雇员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定雇员在履行职务过程中造成他人损害的，由雇主承担赔偿责任，故被告李志成应承担相应责任。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当确认先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，×××（×××）号主车和挂车均在被告华联财险投保了交强险和商业三者险，该起事故发生在上述保险期间内，故被告华联财险应在交强险责任限额内及商业三者险限额内对原告的损失予以赔偿。仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。
一审法院对张士杰主张的赔偿数额根据法律规定，比照法庭辩论终结前新疆维吾尔自治区2015年度统计数据，确定各项损失如下：1、住院费142448.35元、抢救费2352.24元、门诊费1006.5元、输血费13608元、施救费2000元、治疗牙齿费1600元，共计163015.09元，因该组费用均系原告就医治疗中产生的必要、合理支出，对该项费用予以确认；2、护理费60914元（60914元/年÷12个月×12个月），根据新疆维吾尔自治区职业病医院两次出具的出院证明共记载原告共住院114天，李志成、华联财保也认可陪护时间是114天，及新疆2015年在岗职工年平均工资60914元/年，确认该项费用19025.2元（114天×60914元/年÷365天）；3、住院伙食补助费6840元（114天×60元/天），根据原告住院治疗天数，结合本地生活水平，确认该项费用为2850元（114天×25元/天）；4、伤残赔偿金128422.4元，其中伤残金115608.5元（26274.66元/年×20年×22%），根据新疆2015城镇居民家庭年人均可支配收入26274.66元及原告的伤残比例，对该项费用予以确认；被抚养人生活费12813.9元（19415元×6年×0.22÷2人），据新疆2015城镇居民家庭年平均消费性支出19145元、原告的伤残比例、被抚养人尚有6年满十八岁，对该项费用予以确认；5、误工费60914元（60914元/年÷12个月×12个月），根据新疆2015年在岗职工年平均工资60914元/年及原告误工的时间，该项费用属于原告合理损失，予以确认；6、营养费5475元（365天×15元）根据原告在医院住院114天，被告李志成、被告华联财保也认可原告补充营养时间是114天，确认该项费用为1710元（114天×15元）；7、车辆鉴定费5800元，该项费用是制作交通事故技术鉴定意见书产生的必要费用，予以确认；8、车辆停运损失评估费300元，该项费用是制作价格鉴定书产生的必要费用属于合理损失，予以确认；9、汽车修理费4780元，是原告修理汽车的必要费用，予以确认；10、停车费5440元（135天×40元/天），根据新疆公安厅交通警察总队高等级公路支队昌吉大队作出的新公交高（昌）认字[2014]第27号道路交通事故认定书出具之日和每天40元停车费用，确定该项费用2800元（40元/天×70天，自2014年10月29日起至2015年1月6日止。）；11、车辆停运损失费66015元（135天×489元/天），根据新疆公安厅交通警察总队高等级公路支队昌吉大队作出的新公交高（昌）认字[2014]第27号道路交通事故认定书出具之日及修理车的时间确认原告的停运时间为75天（其中自2014年10月29日起至2015年1月6日止，共70天；自2015年3月23日至2015年3月28日止，共5天），停运损失每天为489元，故确认该项费用为36675元（75天×489元/天）；12、交通费1500元，由于该项费用是原告及其必要陪护人员在就诊治疗中必然实际发生的费用，结合原告就诊情况，酌定为1000元；13、精神损害抚慰金7000元过高，酌定为5000元。综上所述，对原告主张的各项损失确认为432291.69元，被告华联财保在主、挂车交强险限额范围内各赔偿原告122000元，合计244000元，不足部分188291.69元其中精神损害抚慰金5000元由被告华联财保在主、挂车商业三者险范围内各赔偿原告2500元，剩余183291.69元按50%责任比例由被告华联财保在主、挂车商业三者险范围内各赔偿原告45823元，合计91645.85元。被告华联财保辩称，被保险车辆严重超载，根据商业第三者险保险条款，违反安全装载规定的增加10%的免赔额的理由，因被告华联财保无证据证明其向被保险人已尽到说明义务，不予确认。遂判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司呼图壁县支公司于判决生效后五日内赔偿原告张士杰各项损失340645.84元；二、被告李志成、被告呼图壁县新威运输有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告张士杰其他诉讼请求。
二审中，双方当事人对原审查明事实均无异议，二审查明事实与原审一致，本院对原审查明事实予以确认。
上诉人在二审中提交一份机动车商业保险投保单，一份加盖有新威运输有限公司公章的保险条款签收以及免责条款说明，拟证实上诉人对投保人就保险合同中涉及的免责条款尽到了提示和说明的义务。
被上诉人张士杰对两份证据的真实性认可，同时认为两份证据不能证实上诉人尽到了提示和说明的义务。
被上诉人李志成对两份证据的真实性认可，对证明力不予认可。
被上诉人新威运输有限公司认为免责条款属于”霸王条款”，上诉人的工作人员在与其签订保险合同时并未告知免责条款，故保险合同中的免责条款对其不具有法律效力。
本院对两份证据的真实性、有效性及合法性予以确认。
被上诉人张士杰未提交新证据。
被上诉人李志成未提交新证据。
被上诉人呼图壁县新威运输有限公司未提交新证据。
本案争议的焦点：如何认定上诉人对投保人在签订保险合同时尽到了提示和说明的义务？被上诉人张士杰主张的车辆鉴定费、车辆停运损失评估费、车辆停运损失费是否属于免责条款的范畴？
本院认为，上诉人中华联合财产保险股份有限公司呼图壁县支公司愿意在交强险和商业三者险的赔偿限额内承担赔偿责任，只是对一审认定的部分赔付款项判令由其承担赔偿责任和对第三者商业险的免责条款没有尽到说明和提示的义务不服而提起上诉。从上诉人在二审中提交的机动车商业保险投保单和保险条款以及免责条款的内容来看，被上诉人新疆新威工贸有限责任公司运输分公司对投保单上”本人已经仔细阅读保险条款，尤其是字体加粗部分的条款内容，并对保险公司就保险条款说明和提示完全理解，没有异议，申请投保”的内容加盖了公章。对保险条款签收以及免责条款说明上也加盖了公章，该说明的内容为”本人已收到营业条款，对贵公司保险条款、投保单和保险单中的特别约定条款中涉及贵公司部分或者全部责任免除、增加免赔以及赔偿处理的概念、内容以及法律后果等贵公司已向我做出了明确解释，本人已理解上述条款的概念、内容以及法律后果，愿意按照条款约定与贵公司签订保险合同”。由此可以确认，上诉人对投保人就保险合同中的特别约定和免责条款尽到了提示和说明的义务。原审认定上诉人没有尽到提示和说明的义务与本院查明的事实不符，本院对此予以纠正。在原审认定的具体赔偿项目中，车辆停运损失36675元和车辆停运损失评估费300元属于机动车第三者责任保险条款第七条第一款规定的免责事项，不应当由上诉人承担赔偿责任，因车辆超载，按照保险合同规定应当在上诉人承担的商业险三者险赔偿数额内减去10%。鉴定费5800元和停车费2800元是为了分清事故双方的责任而支出的必要费用，该两笔费用不在免除责任条款之列。综上，本院认定张士杰的全部经济损失为432291.69元，上诉人在主、挂车交强险限额范围内各赔偿122000元，合计244000元，不足部分188291.69元中的精神损害抚慰金5000元由上诉人在主、挂车商业三者险范围内各赔偿2500元，剩余183291.69元中扣减车辆停运损失36675元和车辆停运损失评估费300元为146316.69元，按50%的责任比例由上诉人在主、挂车商业三者险范围内承担73158.35元，再减去10%的免赔率为7315.8元，最终上诉人承担314842.5元（244000+5000+65842.5）。车辆停运损失36675元和车辆停运损失评估费300元以及10%的免赔率损失7315.8元，由被上诉人李志成承担50%计22145.4元，挂靠公司呼图壁县新威运输有限公司对其承担连带赔偿责任。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼图壁县人民法院（2016）新2323民初862号民事判决第三项即”驳回原告张士杰其他诉讼请求”；
二、撤销呼图壁县人民法院（2016）新2323民初862号民事判决第二、三项即”被告中华联合财产保险股份有限公司呼图壁县支公司于判决生效后五日内赔偿原告张士杰各项损失340645.84元，被告李志成、被告呼图壁县新威运输有限公司在本案中不承担责任”；
三、上诉人中华联合财产保险股份有限公司呼图壁县支公司在接到本判决后五日内赔偿被上诉人张士杰各项损失314842.5元；
四、被上诉人李志成在接到本判决后五日内赔偿张士杰各项经济损失22145.4元；
五、被上诉人呼图壁县新威运输有限公司对李志成承担的赔偿款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7362元，邮寄送达费222元，合计7584元，被上诉人张士杰负担1284元、上诉人中华联合财产保险股份有限公司呼图壁县支公司负担6422元，被上诉人李志成负担100元；二审案件受理费651.13元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司呼图壁县支公司负担501.13元，被上诉人张士杰负担75元，被上诉人李志成负担75元。
如本案义务人在生效法律文书确定的履行期限内未履行给付义务，权利人可在履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 睿
代理审判员 毛春艳
代理审判员 赵义云
二〇一七年一月五日
书 记 员 杨丽婷