重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05773号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司，住所地重庆市南岸区南坪东路3号，组织机构代码90317744-8。
负责人杨帮建，职务总经理。
委托代理人秦永琴，重庆龙行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张光建
委托代理人李玲。
被上诉人（原审被告）重庆鑫聚汽车运输有限公司，住所地重庆市万盛区万东北路38号1-2，组织机构代码77845904-X。
法定代表人周其民，职务经理。
被上诉人（原审被告）王继军
被上诉人（原审被告）涂世明
上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司与被上诉人张光建、王继军、重庆鑫聚汽车运输有限公司、涂世明机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第05998号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月16日询问审理了本案。中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司的委托代理人秦永琴与被上诉人张光建及其委托代理人李玲到庭参加诉讼，王继军、重庆鑫聚汽车运输有限公司、涂世明经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月5日00点03分左右，张光建驾驶普通两轮摩托车，由九龙坡区石板镇天池村方向，沿新天路向白市驿镇新店村方向行驶，车行至新天路石板镇天池村4社路段时，该车车头与涂世明驾驶的、停放在张光建车行方向车道内的中型自卸货车尾部相撞，造成张光建受伤、车辆受损的交通事故。经重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队道路交通事故认定书（渝公交认字［2013］第00148号），认定：张光建负此次事故的主要责任，涂世明负次要责任。事故发生后，张光建被送至重庆新桥医院住院治疗18天，产生医疗费111492.93元；产生急诊费用3975.8元，共计115468.73元。其中，中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司（以下简称人民财险南岸支公司）垫付医疗费1万元；王继军垫付1万元。入院诊断为：1、重型开放性颅脑损伤；2、左小腿软组织挫伤；3、胸部软组织挫伤；4、肺气肿。出院诊断为：1、重型开放性颅脑损伤；2、左小腿软组织挫伤；3、胸部软组织挫伤；4、肺气肿；5、肺挫伤伴感染休息3个月，3个月后复查头颅胸部CT，院外肺部情况建议继续化痰，鼓励患者咳嗽咳痰；勤翻身拍背，继续加强营养及康复训练，如有不适，来院就诊。2013年11月21日，经重庆市明正司法鉴定所鉴定：1、张光建右眼盲4级属8级伤残，颅脑缺损属10级伤残，重度开放性颅脑损伤后遗留神经功能障碍属10级伤残；2、续医费3.5万元；3、误工休息至颅脑修补术后1个月左右。审理中，人民财险南岸支公司申请重新鉴定张光建的伤残等级和误工时间。2014年7月11日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：1、张光建右眼盲属8级伤残，颅脑损伤致神经功能障碍属10级伤残，颅骨缺损遗留神经系统轻度症状属10级伤残；2误工损失可以计算值定残日前一天，颅骨缺损修补术后继续休息3个月为宜。
另查明，张光建系农村户口，但其于2012年5月1日起至2014年4月18日租住在重庆市九龙坡区聚业1路。张光建与邓正兰于2006年1月13日生育一子张亚。张光建的父亲张大银、母亲戚开碧以及张亚均为农村户口，并居住在农村；张大银与戚开碧包括原告张光建共有子女2人。其中，张大银；戚开碧；张亚。
又查明，王继军与重庆鑫聚汽车运输有限公司（以下简称鑫聚公司）之间系挂靠关系，涂世明系王继军雇佣的司机。王继军没有其他证据涂世明对本次事故的发生具有故意或重大过失。事故车辆在人民财险南岸支公司投保了交强险、第三者责任商业保险、第三者责任商业保险不计免赔险；其中，第三者责任商业保险的保险金额为50万元，且事故发生时，尚在保险期内。
再查明，王继军、鑫聚公司、人民财险南岸支公司在第三者责任商业保险范围内赔偿张光建医疗费时，一致认可非医保用药的比例为15%。审理中，关于承担赔偿责任的比例，张光建主张原被告之间应按照6：4确定赔偿责任，被告抗辩应按照9：1确定。
一审法院认为，公民享有的生命健康权受法律保护，因生命健康权受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条可知，同时投保交强险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由过错方依法承担赔偿责任。本案中，张光建对本次交通事故负主要责任，涂世明负次要责任，且事故车辆在人民财险南岸支公司投保了交强险和第三者责任商业保险，故本案应首先由人民财险南岸支公司在交强险责任限额内承担赔偿责任；不足部分，由人民财险南岸支公司按责任在第三者责任商业保险的保险范围内予以赔偿；仍有不足的，由过错方根据过错程度承担赔偿责任。本案中，因涂世明将车牌号为渝B×××××的事故车辆停放在张光建车行方向的车道内，致使张光建驾驶摩托车撞上了该车的尾部，结合案情及生活经验，本院认为，原被告承担责任的比例为7：3。
另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款明确规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，涂世明负事故的次要责任，且王继军也没有其他证据证明涂世明对事故的发生具有故意或重大过失；加之，其与王继军之间系雇佣关系，故涂世明不承担赔偿责任。
此外，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条明确规定，“以挂靠形式从事道路交通运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案中，王继军与鑫聚公司之间系挂靠关系，故张光建的各项损失，应首先由人民财险南岸支公司在交强险责任限额内赔偿；不足部分，由人民财险南岸支公司根据保险合同，在第三者责任商业保险的保险范围内赔偿；仍有不足的，由鑫聚公司、王继军根据过错程度连带赔偿张光建损失。
对原告张光建请求的赔偿费用做如下认定：
1、医疗费：张光建主张118759.3元，被告认可115468.73元。本案中，因为张光建不能提供出院后的门诊病历，所以对张光建出院后产生的医疗费不予认可。结合票据，认可医疗费115468.73元。
2、住院伙食补助费：双方一致认可576元，予以确认；
3、续医费：张光建主张3.5万元，被告抗辩张光建续医费和颅骨缺损的伤残等级不能同时主张。本院认为，被告仅申请重新鉴定张光建的伤残等级和误工时间，并没有申请鉴定续医费存在的必要性以及颅骨缺损修补术能否消除张光建此部位的伤残等级，故对被告的抗辩不予支持，并根据鉴定意见，认定续医费为3.5万元；
4、护理费：张光建请求100元／人／天×18天＝1800元，被告抗辩应按照80元／人／天计算。结合受害人的伤情、医嘱及生活常识，认可护理费为80元／人／天×18天＝1440元；
5、误工费：张光建请求按照3000元／月÷30天×461天=46100元；如果实际误工损失不能得到支持，请求按照2013年私营单位制造业的行业工资标准计算误工费。被告抗辩应按照80元／天×371天＝29680元。因张光建未能提供2011年12月30日至事故发生之日，其在重庆市斌鑫塑钢门窗厂上班期间全部的工资发放明细，故张光建主张实际误工损失不予支持，本案误工费的计算标准为2013年私营单位制造业的行业工资标准；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，即从2013年7月5日起至2014年7月11日，均系张光建的误工时间，加之，鉴定机构建议张光建颅骨缺损修补术后应休息3个月，故对张光建主张误工天数为461天予以支持。综上，误工费为35398元／年÷12个月÷30天×（371＋90）天＝45329.1元。
6、残疾赔偿金：张光建请求25216元／年×20年×34%＝171468.8元，被告抗辩应按照农村标准计算，即8332元／年×20年×34%＝56657.6。张光建虽为农村户口，但事故发生之时，已经在城镇居住、生活超过1年，故对张光建的该项诉讼请求予以支持。
庭审中，张光建还要求主张被抚养人的生活费。被抚养人张亚，张光建主张10年×17814元／年×34%÷2人＝30283.8元；被抚养人张大银，张光建主张5年×17814元／年×34%÷2人＝15141.9元；被告抚养人戚开碧，张光建主张5年×17814元／年×34%÷2人＝15141.9元；被告抗辩，对被抚养人的抚养年限、抚养系数、抚养人均为2人都没有异议，但认为应按照农村标准计算，即被抚养人生活费共计20年×5796元／年×34%÷2人＝19706.4元。因张光建和3名被抚养人均为农村户口，且3名被抚养人居住、生活在农村，对张光建的该项诉讼请求不予支持；对被告的该项抗辩予以支持，认定3名被抚养人生活费共计19706.4元。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据﹤最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，故张光建的残疾赔偿金为元171468.8元＋19706.4＝191175.2元。
7、精神抚慰金：张光建请求2万元，被告不予认可。结合原告伤情及生活常识，酌情认定1万元。
8、交通费：张光建请求1000元，被告认可300元。结合生活常识及本案案情，酌情认定500元；
9、财产损失：张光建主张980元，被告不予认可。有票据为凭，认定980元
10、鉴定费：张光建主张第1次支付鉴定费为2800元、第2次支付鉴定费为2316元，共5116元；被告无异议，予以确认。
上述1至9项费用共计400469.03元；人民财险南岸支公司已垫付医药费1万元，故其还应在交强险有责任伤残限额内赔偿张光建精神抚慰金1万元、护理费1440元、误工费45329.1、交通费500元、残疾赔偿金52730.9元，上述费用共计11万元；在交强险有责任财产限额内赔偿张光建财产损失980元；余下的残疾赔偿金138444.3元、余下的医疗费105468.73元×85%＝89648.4元、续医费3.5万元、住院伙食补助费576元，上述费用共计263668.7元，由人民财险南岸支公司在第三者责任商业保险范围内赔偿原告263668.7元×30%＝79100.61元；余下的医疗费105468.73元×15%＝15820.3，第一次鉴定费2800元，上述费用共计18620.3元，由王继军、鑫聚公司连带赔偿张光建18620.3元×30%＝5586.1元，因王继军已经垫付了1万元，故王继军、被告鑫聚公司无需再赔偿张光建。第2次鉴定费2316元，因系人民财险南岸支公司提出，且未改变相关鉴定结论，故本次鉴定费应由申请人人民财险南岸支公司承担。
综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险有责任医疗限额内赔偿原告医疗费1万元；有责任伤残责任限额内赔偿原告精神抚慰金1万元、护理费1440元、误工费45329.1、交通费500元、残疾赔偿金52730.9元；在交强险有责任财产限额内赔偿原告财产损失980元；在第三者责任商业险范围内赔偿原告张光建残疾赔偿金、续医费、住院伙食补助费79100.61元；第二次鉴定费2316元，上述费用共计202396.61，扣除被告已经垫付的1万元，仍需赔偿原告张光建192396.61元；二、驳回原告张光建其他诉讼请求；
三、本案案件受理费减半收取2621元，由被告王继军、被告重庆鑫聚汽车运输有限公司负担（此款因原告已预交，从被告王继军垫付的1万元中抵扣）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，判决错误。因张光建承担事故主要责任，故不应主张其精神损害抚慰金，误工时间主张错误，对张光建的颅骨缺损同时主张伤残等级和续医费属不当。
张光建答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案交通事故发生后，重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队道路交通事故认定书（渝公交认字［2013］第00148号）认定：张光建负此次事故的主要责任，涂世明负次要责任。一审法院依据该事故认定书，考虑双方过错及对损害后果的参与程度，认定张光建承担70%的责任并无不当。因张光建承担交通事故的主要责任，故对其请求赔偿精神损害抚慰金的诉请依法不应主张。
一审法院在审理中依法委托重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：误工损失可以计算致定残日前一天，颅骨缺损修补术后继续休息3个月为宜。因张光建在鉴定结论作出后必须还要进行颅骨缺损修补术并必然产生误工损失，故一审法院将张光建行颅骨缺损修补术后的休息时间计入误工时间并无不当。
一审法院在审理中依法委托重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：张光建颅脑损伤致神经功能障碍属10级伤残，颅骨缺损遗留神经系统轻度症状属10级伤残；重庆市明正司法鉴定所鉴定：张光建需后续医疗费3.5万元。因张光建的该伤情并非简单的颅骨缺损，而系颅骨缺损遗留神经系统轻度症状，在张光建将来行颅骨缺损修补术后并不必然导致该伤残等级的消失，故一审法院同时主张张光建颅骨缺损遗留神经系统轻度症状属10级伤残和续医费并无不当。
综上，张光建的损失总金额为390469.03元，人民财险南岸支公司已垫付医药费1万元，故其还应在交强险有责任伤残限额内赔偿张光建护理费1440元、误工费45329.1、交通费500元、残疾赔偿金62730.9元，上述费用共计11万元；在交强险有责任财产限额内赔偿张光建财产损失980元；余下的残疾赔偿金128444.3元、余下的医疗费105468.73元×85%＝89648.4元、续医费3.5万元、住院伙食补助费576元，上述费用共计253668.7元，由人民财险南岸支公司在第三者责任商业保险范围内赔偿253668.7元×30%＝76100.61元；余下的医疗费105468.73元×15%＝15820.3，第一次鉴定费2800元，上述费用共计18620.3元，由王继军、鑫聚公司连带赔偿张光建18620.3元×30%＝5586.1元，因王继军已经垫付了1万元，故王继军、鑫聚公司无需再赔偿张光建。第2次鉴定费2316元，因系人民财险南岸支公司提出，且未改变相关鉴定结论，故本次鉴定费应由申请人人民财险南岸支公司承担。
综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司的上诉理由部分成立，一审法院部分适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第05998号民事判决第（二）项、第（三）项。
二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第05998号民事判决第（一）项为“中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险有责任医疗限额内赔偿张光建医疗费1万元；有责任伤残责任限额内赔偿张光建护理费1440元、误工费45329.1、交通费500元、残疾赔偿金62730.9元；在交强险有责任财产限额内赔偿张光建财产损失980元；在第三者责任商业险范围内赔偿张光建残疾赔偿金、续医费、住院伙食补助费76100.61元；第二次鉴定费2316元，上述费用共计199396.61，扣除中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司已经垫付的1万元，仍需赔偿张光建189396.61元”。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费204元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市南岸支公司负担150元，由被上诉人王继军、重庆鑫聚汽车运输有限公司负担54元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 周海燕
审判员 陈 华
审判员 苏致礼
二〇一五年二月十二日
书记员 冯子婷