湖南省长沙市岳麓区人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）湘0104执异23号
案外人中国工商银行股份有限公司长沙马王堆支行，住所地长沙市芙蓉区远大一路391号。
负责人：吴资伟，行长。
委托代理人历平春，湖南淡远律师事务所律师。
委托代理人吴永新，湖南淡远律师事务所律师。
申请执行人陈军，男，1982年1月28日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托代理人徐攀，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被执行人曾志鹏，男，1982年7月26日出生，汉族，住湖南省新化县。
被执行人邱立平，女，1986年10月10日出生，汉族，住湖南省涟源市，
本院执行申请执行人陈军与被执行人曾志鹏、邱立平民间借贷纠纷一案中，处置了被执行人邱立平的房产，案外人中国工商银行股份有限公司长沙马王堆支行（下称工行马王堆支行）向本�提出执行异议，本院受理后，依法进行了审查，现已审查终结。
案外人工行马王堆支行称，2010年9月24日，案外人与邱立平签订了《个人购房借款/担保合同》，合同约定邱立平因购买位于长沙市雨花区××大道××号新华都万家城*栋***号房屋（下称新华都万家城*栋***号房屋）的需要，向案外人申请贷款39万元，邱立平以上述购买的房屋为贷款提供抵押担保，并依法办理了抵押登记手续。现邱立平与陈军发生民间借贷纠纷，贵院依法对邱立平的上述房产进行了处置，案外人向贵院进行债权申报，请求优先受偿，但贵院于2018年4月18日作出《回复函》，认为案外人对房屋处置不享有优先受偿权，案外人特提出异议，理由如下：一、贵院在《回复函》中认定案外人对涉案房屋不享有抵押优先受偿权的理由，缺乏事实和法律依据，应予撤销。首先，根据长沙市不动产登记中心《审查建议函》显示，针对贵院2014年3月10日的查封行为及2016年3月3日的续查封行为，长沙市不动产登记中心通过书面形式明确告知了贵院，涉案房屋办理了抵押登记的事实。其次，长沙市不动产登记中心在条件具备时，依法将预抵押登记转为他项登记，案外人依他项登记向贵院主张优先受偿权，应受法律保护，贵院《回复函》以预告登记失效为由据此认为案外人无优先受偿权，明显缺乏法律依据。二、贵院在无任何证明案外人在办理登记时存在过错的情形下，未经审判查明事实直接以执待审宣布预告登记失效，严重损害了案外人的合法权益，亦会造成国有资产的流失。首先，案外人取得他项权利证书后，预告登记已然失效，不存在贵院宣布失效的情形；退一步讲，案外人的预抵押登记是否失效，案外人是否存在过错，未经人民法院审判开庭判决，亦未经生效法律文书确认，贵院以执代审直接宣布预告登记失效，明显缺乏法律依据；三，案外人在贵院房屋处置完毕前依法取得了登记机关核发的他项权利登记证书，他项权利登记依法有效，他项权利未被注销前，根据《物权法》的规定，案外人的优先受偿权理应受到法律保护。基于上述事实，案外人对贵院处置的位于新华都万家城*栋***号房屋的处置款项，享有抵押优先受偿权，请求贵院将被执行人曾志鹏、邱立平位于新华都万家城*栋***号房屋的处置款，优先用于清偿案外人对被执行人邱立平所享有的债权。
申请执行人陈军辩称，一、请求驳回案外人的请求事项；二、案外人对邱立平的房产无优先受偿权；三、异议登记人预告登记抵押失效，亦办理抵押登记失效。
经审查查明，陈军诉曾志鹏、邱立平民间借贷纠纷一案，在案件审理过程中，原告陈军�本院申请财产保全，本院于2014年3月10日向长沙市不动产登记中心发出（2014）岳民初字第01576-1号协助执行通知书，查封了邱立平名下的新华都万家城*栋***号房屋。
2016年6月29日，本院作出（2014）岳民初字第01576号民事判决书。判决生效后，陈军向本院申请执行，本院于2017年2月27日立案，在审理过程中，本院于2016年3月3日向长沙市不动产登记中心发出（2014）岳民初字第01576-4号协助执行通知书，续查封了邱立平名下的新华都万家城*栋***号房屋。
2017年9月20日，长沙市不动产登记中心为案外人办理了新华都万家城*栋***号房屋预抵押转现房抵押业务，并将抵押权预告登记转为一般抵押权登记。
2018年2月11日，本院依法将邱立平名下新华都万家城*栋***号房屋予以拍卖成交。
2018年3月16日，本院向长沙市不动产登记中心发出（2017）湘0104执492号之三协助执行通知书，要求该中心将新华都万家城*栋***号房屋的产权过户到买受人名下。
2018年3月21日，长沙市不动产登记中心向本院发出《审查建议函》，在该函中称，邱立平与案外人共同向长沙市房地产交易管理所（原登记机构）申请办理了预购商品房抵押预告登记，并在申请书中注明：“自该房屋初始登记之日，申请人同意将该抵押权预告登记自动转为一般抵押权登记。”该声明可视为申请人在办理预购商品房抵押预告登记时一并申请办理了一般抵押权登记。告知本院先将抵押权登记注销，方可办理转移登记业务等。
另查明，2013年9月24日，邱立平因购买新华都万家城*栋***号房屋向案外人按揭贷款39万元，邱立平将该房屋抵押给案外人。邱立平委托湖南天恒健律师事务所律师冯梦豆律师办理上述房屋的抵押预告登记手续，2013年9月24�，邱立平的委托代理人冯梦豆与案外人的工作人员在长沙市不动产登记中心办理预告登记，在办理预告登记填写《长沙市预购商品房抵押权预告登记申请书》中，在备注栏中注明了“自该房屋初始登记之日，申请人（即邱立平和案外人）同意将该抵押权预告登记自动转为一般抵押权登记”。
2014年3月10日，本院在办理查封新华都万家城*栋***号房屋手续时，送达人员刘珂岸、周阳在填写《房屋查（解）封登记申请书》中抵押登记情况栏中：书写“已知”。
2016年3月3日，本院在办理续查封新华都万家城*栋***号房屋手续时，在送达××长沙市不动产登记中心的本院（2014）岳民初字第01576-4号协助执行通知书第一条中载明“已知抵押”。
但在本院执行案卷中留存的（2014）岳民初字第01576-4号协助执行通知书系复印件，未有“已知抵押”的内容，其他内容与发给长沙市不动产登记中心的本院（2014）岳民初字第01576-4号协助执行通知书中的内容一致，但两份协助执行通知书的笔迹不一致。
本院认为，本案的焦点问题是：案外人是否是新华都万家城*栋***号房屋的合法抵押权人。
《中华人民共和国物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为了保障将来实现物权，按约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分不动产，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
长沙市不动产登记中心是当事人办理房屋抵押预告登记和一般抵押登记的管理机构，当事人申请办理房屋抵押预告登记和一般抵押登记由该管理机构审查、认定。
一、对长�市不动产登记中心认定的新华都万家城*栋***号房屋抵押权问题的认定。
在本案中，长沙市不动产登记中心已认定新华都万家城*栋***号房屋办理了抵押权预告登记，并认定案外人与邱立平共同申请办理上述房屋抵押权预告登记时一并申请办理了一般抵押权登记，且长沙市不动产登记中心已为案外人办理了新华都万家城*栋***号房屋由预告登记转为一般抵押登记的手续。故对新华都万家城*栋***号房屋的抵押问题，应以长沙市不动产登记中心认定的为准，即案外人系新华都万家城*栋***号房屋的合法抵押权人。
二、对本院在查封新华都万家城*栋***号房屋时，是否知晓该房屋已抵押的事实的认定。
在本院2014年3月10日办理查封新华都万家城*栋***号房屋时，本院工作人员在《房屋查（解）封登记申请书》中抵押情况栏填写时注明已知，故应认定�院在查封该房屋时，已经知道查封的房屋已抵押的情况。
留存在长沙市不动产登记中心的本院（2014）岳民初字第01576-4号协助执行通知书中，对查封的新华都万家城*栋***号房屋载明了“已知抵押”，但在本院案卷存档的（2014）岳民初字第01576-4号协助执行通知书无此内容，留存在长沙市不动产登记中心的协助执行通知书是本院送达××长沙市不动产登记中心的法律文书，在确认协助执行通知书的效力时，应以本院送达××长沙市不动产登记中心的助执行通知书为准，应认定本院在续查封新华都万家城*栋***号房屋时，已经知道查封的房屋已抵押的情况。
三、对本院2018年4月18日作出的《回复函》问题的认定。
在本案中，对新华都万家城*栋***号房屋的预告抵押权是否失效的问题和预告抵押权转为一般抵押权是否无效的问题，该两个问题均属�实体权利的审查，在执行过程中，执行部门是无权审查的，不能以执代审，超越职权，认定案外人的实体权利无效，故本院2018年4月18日作出的《回复函》中认定案外人的抵押权无效的认定是错误的，应予纠正。
综上，案外人系新华都万家城*栋***号房屋的合法抵押权人，对新华都万家城*栋***号房屋处置后的款项享有优先受偿权，本院《回复函》认定对新华都万家城*栋***号房屋拍卖后的款项无优先受偿权，认定错误，应予纠正。在本案中，案外人提出异议的实质是主张抵押权，案外人提出异议的理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：
一、撤销本院2018年4月18日对案外人中国工商银行股份有限公司长沙马王堆支行的《回复函》；
二、确认案外人中国工商银行股份有限公司长沙马王堆支行对位于长沙市雨花区长沙大道789号新华都万家城*栋***号房屋处置后的款项享有优先受偿权。
案外人、当事人对裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起向人民法院（即本院）提起诉讼。
审判长 熊 瑛
审判员 张 浩
审判员 李丽琴
二〇一八年五月二十四日
书记员 毛嶷帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十七条：在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，可认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内人民法院提起诉讼。