辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终2137号
上诉人（原审被告）：丹东嘉财恒润房地产开发有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区。
法定代表人：刘天威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵连勤，黑龙江新格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡智伟，黑龙江新格律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：葵花集团有限公司，住所地黑龙江省五常市。
法定代表人：关彦斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张春艳，黑龙江新格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王磊，男，1981年6月8日出生，住辽宁省丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：徐云花（王磊母亲），住辽宁省丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：张学东，辽宁才宇律师事务所律师。
上诉人丹东嘉财恒润房地产开发有限公司(以下简称丹东嘉财公司)、葵花集团有限公司（以下简称葵花集团）因与被上诉人王磊商品房预约合同纠纷一案，辽宁省丹东市元宝区人民法院于2016年11月8日作出（2016）辽0602民初1254号民事裁定，王磊不服，向本院提起上诉，本院于2016年11月25日作出（2016）辽06民终2008号民事裁定，撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2016）辽0602民初1254号民事裁定，指令辽宁省丹东市元宝区人民法院审理。辽宁省丹东市元宝区人民法院于2017年11月7日作出（2017）辽0602民初3号民事判决，上诉人丹东嘉财公司、葵花集团不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹东嘉财公司的委托诉讼代理人赵连勤、胡智伟，上诉人葵花集团的委托诉讼代理人张春艳，被上诉人王磊的委托诉讼代理人徐云花、张学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丹东嘉财公司上诉请求：撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602民初3号民事判决第一项，改判继续履行商铺买断协议。事实和理由：1、本案一审法院无管辖权，因为案涉协议中有仲裁协议约定；2、被上诉人已经将案涉合同权利义务转让给案外人王锡仁，被上诉人主体不适格；3、合同相对人是上诉人丹东嘉财公司与被上诉人王磊，与上诉人葵花集团无关；4、案涉标的物不是商品房，一审法院适用商品房买卖合同的法律规定错误；5、被上诉人购买案涉商铺后已经获得相应的收益，一审法院以被上诉人不能实现合同的目的为由解除案涉合同没有事实与法律依据；6、一审法院认定上诉人丹东嘉财公司与上诉人葵花集团做虚假广告，并适用《广告法》第38条属于适用法律错误；上诉人丹东嘉财公司除售与被上诉人之外仍拥有5000平方米的商铺，现有工作人员5人，一审法院认定上诉人丹东嘉财公司是空壳公司没有事实依据。
王磊辩称，1、上诉人丹东嘉财公司在与被上诉人签订案涉协议时虚构事实，虚构主体，欺骗了被上诉人，被上诉人之所以未签订正式商品房买卖合同，是因为协议条款显失公平，被上诉人不能接受。此外，被上诉人发现上诉人丹东嘉财公司出售的地下商铺存在质量方面问题，在施工时未按国家批准的图纸施工，被勒令停业整顿，未进行综合验收，不能办理产权证等，致使被上诉人的合同目的无法实现，导致被上诉人无法与其签订正式的商品房买卖协议。按照最高法商品房买卖的司法解释，不能签订正式协议就应该退还已交的定金款；2、被上诉人未与上诉人丹东嘉财公司签订商品房买卖协议最重要的理由是上诉人丹东嘉财公司以前均告知被上诉人本项目的开发商、投资商均是葵花集团，丹东嘉财公司只是为葵花集团服务的机构，在正式签订协议时丹东嘉财公司表示与葵花集团没有关系了，被上诉人和上诉人之间无法再签订协议。
葵花集团辩称，同意上诉人丹东嘉财公司的上诉意见。
葵花集团上诉请求：撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602民初3号民事判决第一项，改判上诉人葵花集团不承担连带责任。事实和理由：1、上诉人葵花集团不是案涉合同的相对人，将上诉人葵花集团列为被告是错误的；2、上诉人葵花集团与上诉人丹东嘉财公司各自独立，经营的业务不存在混同，财务不存在混同，工作人员不存在混同，一审认定上诉人葵花集团与上诉人丹东嘉财公司存在人格混同没有法律依据；3、被上诉人无证据证明案涉项目为上诉人葵花集团投资，也无证据证明丹东嘉财公司真正出资人为上诉人葵花集团，不应认定上诉人丹东嘉财公司的宣传材料为虚假，一审以虚假广告为由判决上诉人丹东嘉财公司与上诉人葵花集团承担责任是错误的。
上诉人丹东嘉财公司辩称，同意上诉人葵花集团的上诉意见。
王磊辩称，1、葵花集团就是本项目的开发商和投资商，与本案密不可分。首先葵花集团自称是投资商和打造者，该项目就是葵花集团的。在宣传的时候都是以葵花集团的名义宣传，在签订正式协议的时候出来个丹东嘉财公司被上诉人无法接受；其次，被上诉人王磊交钱的时候是葵花集团的相关企业收取的，买铺子交款时银行POS机的回执单上写的是葵花集团，不是丹东嘉财公司收取，只是收款收据加盖了丹东嘉财公司的章。当时售楼人员称两家是一家，加上所有的宣传资料、工作人员的名片上，大家口头传的都是葵花集团，被上诉人才接受的；第三，双方约定管辖的时候约定在哈尔滨仲裁，葵花集团的住所地在哈尔滨，丹东嘉财公司是在丹东，如果丹东嘉财公司和葵花集团没有关系不可能约定在哈尔滨仲裁；第四，丹东政府谈该项目的时候来的都是葵花集团的人，从政府提供的证据可以看出丹东嘉财公司是葵花集团的子公司；第五，葵花集团的法定代表人是丹东嘉财公司的董事长，也是丹东嘉财公司的控制人。刘天威也是葵花集团的股东，也是丹东嘉财公司的法人代表。
王磊向一审法院起诉请求：判令被告葵花集团与被告丹东嘉财公司共同返还原告买断款363642元。
一审法院认定事实：2014年9月17日，原告王磊与丹东嘉财公司签订商铺预订协议书，约定原告获得被告丹东嘉财公司承建经营的丹东时尚新天地新安步行街地下商场X区XX号建筑面积约15.49平方米的标准商铺预订资格，原告向丹东嘉财公司交纳订金20000元。2014年9月30日，原告王磊与丹东嘉财公司签订商铺买断协议，约定原告获得被告丹东嘉财公司承建经营的丹东时尚新天地新安步行街地下商场X区XX号建筑面积约15.49平方米的标准商铺买断资格，原告向被告丹东嘉财公司交纳首付款178316元。2015年1月10日，原告王磊与丹东嘉财公司签订商铺买断协议书，约定原告向被告丹东嘉财公司交纳全款344725元，获得被告丹东嘉财公司承建经营的丹东时尚新天地新安步行街地下商场X区XX号建筑面积约15.49平方米的标准商铺买断资格。至2015年1月10日协议签订之日，原告王磊交齐了全款344725元，被告丹东嘉财公司给原告出具了收款收据。原告给付的商铺款中有104000元汇到了北京葵花嘉财商业发展有限公司丹东分公司的账户上。2015年1月10日，原告王磊与北京葵花嘉财商业发展有限公司签订委托经营协议，收取了两年商铺收益51709元。2015年11月24日，原告王磊与被告丹东嘉财公司确定商铺面积为16.49平方米，原告王磊补交了商铺款18917元，同时取得了补差面积后的两年经营收益3338元。
在介绍和宣传丹东时尚新天地新安步行街地下商场时，投资商是葵花集团，开发商是丹东嘉财恒润房地产开发有限公司，经营管理是北京葵花嘉财商业发展有限公司，宣传语为“中心之道，葵花打造，地下商业核心运营专家葵花集团携百亿打造丹东时尚新天地”。在宣传过程当中，对葵花集团的品牌力进行了宣传，其中介绍葵花集团的企业方向为：葵花商业地产本着“投资一地、回报一方，求真务实、力求至胜”的经营理念，以开发国内城市商业中心路段为战略规划目标，公司先后在20多个城市开发项目，代表项目有五常、辽阳、阜新、丹东、本溪等，力争为地方经济繁荣做出更大的贡献！葵花集团杂志《葵花风采》2015-04期，对丹东时尚新天地新安步行街地下商场项目进行了报导，称“葵花就在这里，在丹东的心脏正在绽放”。
2016年6月11日，原告王磊曾到被告丹东嘉财公司申请更名，为其父王锡仁。原告王磊、王锡仁、丹东嘉财公司在申请上签字。2016年8月4日，原告接到被告通知，签订商品房买卖合同（预售），原告了解与被告丹东嘉财公司签订商品房买卖合同的业主，认为商品房买卖合同中有许多不合理的地方，如第十条第5款，出卖人在房屋交付后730个工作日为购房者办理产权，到期不能办理再延长730个工作日，如未能办理按购房款支付万分之一违约金。同时，原告认为工程质量存在问题，不按图纸施工及不能通过综合验收，主体结构私自改动，给商铺带来安全隐患，决定不与被告丹东嘉财公司订立商品房买卖合同（预售）。向一审法院提起诉讼。
丹东嘉财公司为台港澳独资，股东为香港胜美投资有限公司，法定代表人是刘天威，高级管理人员备案为付朔董事、关彦斌董事长、刘天威董事、宋杰监事，此四人均为葵花集团股东。付朔是北京葵花嘉财商业发展有限公司及丹东分公司的法定代表人，关彦斌是葵花集团的法定代表人。
因原告与被告丹东嘉财公司签订的商铺买断协议7.5条约定：“本协议未尽事宜可由双方协商解决，协商不成双方一致同意向哈尔滨市仲裁委员会申请仲裁”，一审法院于2016年9月18日受理原告起诉后，于2016年11月8日作出（2016）辽0602民初1254号民事裁定书，驳回原告王磊的起诉。原告王磊不服，提起上诉，丹东市中级人民法院于2016年11月25日作出（2016）辽06民终2008号民事裁定书，撤销一审法院民事裁定，指定一审法院审理。
一审法院认为，原、被告签订的商铺买断协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。根据商铺买断协议的内容及原告认为因被告原因不能签订的商品房买卖合同（预售）的内容，原告购买的是商铺所有权，商铺买断协议相对于商品房买卖合同应视为预约合同，故本案的案由应定为商品房预约合同纠纷。被告将商铺卖给原告，除将商铺交付给原告，保证将商铺所有权转移给原告，也是被告的最基本义务。2015年1月，原告交齐商铺全款，至今被告没能完成商铺的所有权初始登记，按照商品房买卖合同（预售）的内容，原告也不知道何时能取得商铺所有权，不能实现自己购买商铺的目的。在此情况下，原告不与被告丹东嘉财公司签订商品房买卖合同，并要求返还商铺买断款，实际上也就是要求与被告解除商铺买断协议，是依法维护自己的权利，也符合法律规定。故原告诉请丹东嘉财公司返还商铺款363642元的诉讼请求，应予支持。被告丹东嘉财公司返还原告商铺款同时，原告应将商铺返还给丹东嘉财公司。原告提出工程质量存在问题，主体结构私自改动，不能通过综合验收的问题，原告没有提供充分的证据加以证明，根据目前提供的证据不足以成为解除合同的理由，但这些是原告不想要商铺的原因之一。被告丹东嘉财公司提出更名申请，认为原告没有诉讼主体资格的问题，因为丹东嘉财公司未与原告父亲王锡仁签订正式的书面合同，故被告丹东嘉财公司这一主张不应采纳。被告丹东嘉财公司辩称，买断协议中约定的仲裁条款，法院不应受理本案，应驳回原告起诉的辩解，因一审法院受理此案后，曾驳回原告起诉，丹东市中级人民法院已经裁定撤销一审法院裁定，指定一审法院审理，故被告丹东嘉财公司的辩解，不予采纳。根据合同相对性，葵花集团不是商铺买断协议的当事人，原告似乎不应起诉葵花集团。但原告之所以起诉葵花集团，是原告认为宣传丹东时尚新天地新安步行街地下商场时是葵花集团投资打造的，原告是冲着葵花集团的商誉购买的商铺，而现在丹东嘉财公司就是空壳，现处于无办公场所、无工作人员的状态，且注册资金不足以承担民事责任，担心被告丹东嘉财公司没有能力返还商铺款。如果丹东时尚新天地新安步行街地下商场确为葵花集团投资打造，由于被告丹东嘉财公司和被告葵花集团存在人员上的混同，被告丹东嘉财公司的主要股东均为葵花集团的主要股东；存在财务上的混同，原告给付的商铺款中就有104000元汇到了葵花集团的关联公司北京葵花嘉财商业发展有限公司；存在业务上的混同，丹东时尚新天地新安步行街地下商场项目属葵花项目地产业务的一部分，即被告丹东嘉财公司与葵花集团之间人格混同，原告有权向被告葵花集团主张权利。但被告葵花集团抗辩称没有授权丹东嘉财公司使用葵花集团的字样进行宣传，也就是说葵花集团否认丹东时尚新天地新安步行街地下商场项目是其投资打造，可以认定当时做了虚假宣传，而这种虚假宣传足以让原告误以为该项目确为葵花集团投资打造。根据修订前的广告法第三十八条发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任的规定，葵花集团也应承担民事责任。故原告要求被告葵花集团与被告丹东嘉财公司共同返还商铺款363642元的请求，应当支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国广告法》第三十八条第一款的规定，判决：一、被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司与被告葵花集团有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告王磊商铺款363642元；二、原告王磊于本判决生效后十日内将丹东时尚新天地新安步行街地下商场C区2136号建筑面积约16.49平方米的标准商铺返还给丹东嘉财恒润房地产开发有限公司。如被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、被告葵花集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6754元，由被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、被告葵花集团有限公司共同承担。
二审中，上诉人丹东嘉财公司提供（2017）黑01民特259号民事裁定书一份，证明与被上诉人的同类案件经哈尔滨市中级人民法院审理认定相关商户买断协议中约定的仲裁条款合法有效，既然仲裁条款合法有效，应该由仲裁机构审理相关纠纷。
王磊质证意见为，对证据真实性没有异议，该民事裁定书虽然表示仲裁条款有效，与本案无关联性。
葵花集团质证意见，没有异议。
本院认证意见为，上诉人葵花集团、被上诉人对该证据真实性均无异议，本院予以确认。
王磊提供一组证据，丹东市信访局丹访转字（2018）4号的转送单、建设工程竣工验收报告、丹东市人民政府丹政函（2016）143号复印件，证明该项目没有进行综合验收。
上诉人丹东嘉财公司质证意见为，对该组证据真实性没有异议，但是对证明问题有异议，143号函与我方提供的证据一致，质监站回复也证明被上诉人提出的质量问题不存在。监督站部门的回复函与政府出具的是相矛盾的证据，对质监站提供证据的真实性有异议。
上诉人葵花集团质证意见为，同上诉人丹东嘉财公司的质证意见一致。
本院认证意见为，上诉人丹东嘉财公司与上诉人葵花集团对该组证据真实性均无异议，本院予以确认。
本院对于各方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点：1、本案一审法院对本案有无管辖权；2、被上诉人主体是否适格；3、被上诉人请求上诉人丹东嘉财公司返还案涉的购买商铺款有无法律依据；4、上诉人葵花集团应否承担共同返还责任。
关于一审法院对本案有无管辖权问题。因本院已经作出生效的民事裁定，指令一审法院审理，一审法院对本案进行了审理是正确的。上诉人丹东嘉财公司提出本案一审法院无管辖权的上诉意见，本院不予采纳。
关于被上诉人是否具有主体资格问题。虽然被上诉人提出更名申请欲将客户名称由王磊更名为案外人王锡仁，出卖方亦签字同意，但双方并未将案涉协议更名至案外人王锡仁名下，现案涉协议仍为被上诉人王磊，说明更名行为并未实施。现被上诉人王磊以自己的名义进行诉讼具有主体资格。上诉人丹东嘉财公司提出被上诉人王磊主体不适格的上诉意见，本院不予采纳。
关于应否返还被上诉人购买商铺款的问题。虽然上诉人丹东嘉财公司与被上诉人王磊签订了《商铺预定协议书》及《商铺买断协议书》，但协议明确载明被上诉人只获得买断商铺资格。只有双方签订正式购房合同时，双方买卖关系才真正成立。因被上诉人王磊认为上诉人丹东嘉财公司与其他客户签订的购房合同不合理，故其未与上诉人丹东嘉财公司签订正式购房合同，因此双方的买断商铺的行为没有发生，此间，被上诉人虽然委托案外人北京葵花嘉财商业发展有限公司进行经营管理并收取了两年商铺收益5万余元，但被上诉人王磊一直未能取得商铺的所有权。此外，案涉商铺属于丹东市人防工程，上诉人丹东嘉财公司未向被上诉人释明案涉商铺的性质及今后可能产生的后果，致使被上诉人王磊的合同目的无法实现，被上诉人请求上诉人丹东嘉财公司返还商铺款，应当予以支持。上诉人丹东嘉财公司提出被上诉人王磊已经获得商铺的收益，其合同目的已经实现，一审判决其返还被上诉人王磊商铺款错误的上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人葵花集团应否承担共同返还商铺款的问题。从现有的证据看，在介绍和宣传丹东步行街地下商场时，主要是以葵花集团为主线进行大力宣传，虽然上诉人葵花集团否认授权丹东嘉财公司以葵花集团名义进行宣传，但上诉人葵花集团刊物《葵花风采》中也对丹东步行街地下商场作了宣传，因此，可以认定丹东步行街地下商场宣传是上诉人葵花集团与上诉人丹东嘉财公司共同以葵花集团名义进行宣传的，该行为足以使被上诉人相信该项目就是葵花集团的项目。如案涉项目不是葵花集团的项目，则葵花集团所做的广告就含有虚假成分，根据修订前的广告法第三十八条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”。此外，上诉人丹东嘉财公司，投资方香港胜美投资有限公司以及上诉人葵花集团存在人员混同，财务亦有混同现象。从上诉人葵花集团宣传内容看，案涉的项目亦是上诉人葵花集团地产业务的一部分，一审认定上诉人丹东嘉财公司与上诉人葵花集团存在人格混同并无不当。综上所述，一审判决上诉人葵花集团承担共同返还被上诉人王磊商铺款，并无不当。上诉人丹东嘉财公司及上诉人葵花集团提出案涉协议与上诉人葵花集团无关，上诉人葵花集团不应当承担责任的上诉意见，本院不予采纳。
综上，上诉人丹东嘉财公司、葵花集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6754元，由上诉人丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、上诉人葵花集团有限公司各承担3377元。
本判决为终审判决。
审判长 常克明
审判员 曹立新
审判员 姜艳艳
二〇一八年三月九日
书记员 于大海