江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终4464号
上诉人（原审被告）：徐州松霖傢俬有限公司，住所地徐州市贾汪区紫庄镇董庄矿内。
法定代表人：吕秀兰，该公司经理。
委托诉讼代理人：李强，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李松霖，男，1987年6月18日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：潘伟，男，1978年12月5日出生，汉族，住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：周玉平，江苏浩然风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘家春，男，1972年2月9日生，汉族，住徐州市贾汪区。
上诉人徐州松霖傢俬有限公司（以下简称松霖公司）因与被上诉人潘伟、刘家春提供劳务者致害责任纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人松霖公司的委托诉讼代理人李强、李松霖，被上诉人潘伟及其委托诉讼代理人周玉平、被上诉人刘家春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
松霖公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与刘家春之间不是劳动关系，而是承包经营关系，刘家春不是上诉人公司的工作人员，上诉人不应承担侵权赔偿责任。2、本案中受害人潘伟是到事故发生地偿还借款进入工作场所，被垃圾桶绊倒而导致事故的发生，其未尽到基本的注意义务，放任自己进入叉车穿行的工作场所，在刘家春明确要求其离开的情况下，仍肆意留在事故发生地最终导致事故发生，受害人潘伟对事故的发生存在严重过错，刘家春不存在过错。虽然侵权责任法规定单位对其工作人员侵权的替代责任为无过错责任，但本案不构成侵权，假设刘家春为上诉人工作人员，因没有侵权行为，上诉人也不应承担赔偿责任。3、假设按照用人单位替代责任逻辑，被上诉人潘伟对事故的发生存在严重过错，理应减轻上诉人的赔偿责任，至少应减轻上诉人赔偿数额的70%以上。4、潘伟没有证据证实其收入标准超过每天100元，一审法院认定误工标准过高没有事实依据，应根据2016年江苏省农村常住居民人均可支配收入为每天45天计算。5、不应当支持精神抚慰金，一审中有相应残疾赔偿金的赔偿项目，且潘伟没有证据证实造成严重精神损害的事实，故不应赔偿精神抚慰金。综上，一审法院未能完全查清案件事实，认定事实不清导致适用法律错误。请二审法院判如所请。
潘伟辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、对于上诉人在上诉状中陈述的事实及理由均不能成立，上诉人提到其与刘家春之间是承包经营关系，无相应证据。原审中已明确查实，刘家春为上诉人公司的生产厂长。因刘家春在工作期间开叉车造成潘伟受伤，那么上诉人应对刘家春致人损害的后果承担相应的赔偿责任。2、上诉状中陈述的刘家春不构成侵权行为的理由也不能成立，原审已查证属实潘伟的受伤是因为刘家春开叉车将其轧伤，所以侵权事实明确。3、对于上诉人提出的误工费不应当按照100元计算，也没有任何依据。原审庭审中，潘伟提到了平均工资是145元/天，上诉人和刘家春认可的是140元/天，我们主张的是100元/天，并未超出实际标准，所以一审认定的100元/天没有错误。4、对于原审判决的精神抚慰金上诉人认为不应当支持也没有依据，被上诉人潘伟经过鉴定构成十级伤残，根据相关法律规定，应当支持精神抚慰金。综上，原审判决正确。
刘家春辩称，本案损害事实存在，认可一审判决。
潘伟向一审法院起诉请求：1、判令松霖公司、刘家春支付误工费12000元（120天×100元/天）、护理费5400元（90天×60元/天）、住院伙食补助费540元（27天×20元/天）、营养费1200元（60天×20元/天）、残疾赔偿金65028元（16257元/年×4）、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元、鉴定费1300元，合计97468元；2、本案诉讼费用由松霖公司、刘家春承担。
一审法院认定事实：2014年10月22日，潘伟在松霖公司上班，9时左右，潘伟在车间门口看到厂长刘家春开着叉车叉料，上前还之前借刘家春的钱，刘家春没要继续工作，潘伟后退被垃圾箱绊倒，后被叉车后轮碾伤右足。同日，潘伟入住徐州矿物集团第二医院住院治疗，诊断为：右踝骨折、脱位（旋前外展III°），右跟骨前部骨折。潘伟住院17天，于2014年11月8日出院，出院医嘱载明：1、逐渐加强患肢功能锻炼，三月内严禁负重；2、术后1月、3月、6月复查X线；3、术后一年复查X线酌情取出内固定；4、门诊随诊。2015年11月23日，潘伟入住徐州市贾汪区鹿庄医院治疗，于当天行右腓骨骨折内固定取出术，于2015年12月3日出院，住院10天。
2015年12月21日，受江苏浩然风律师事务所委托，邳州市人民医院司法鉴定所对潘伟人体损伤致残程度、误工期、营养期进行评定。2015年12月28日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人潘伟因外伤致右踝关节功能障碍，构成人体损伤九级残疾，损伤后需误工120日、护理90日、营养60日。潘伟合计支出鉴定费1300元，其中支出误工期、护理期、营养期鉴定费600元。一审期间，松霖公司申请对潘伟的伤残等级重新进行鉴定，2016年8月11日，徐州市中心医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人潘伟右踝关节功能丧失构成十级伤残。松霖公司支出鉴定费用712元。
一审法院另查明，2014年12月31日，市人保局受理了潘伟的工伤认定申请。2015年2月26日，市人保局作出徐人社工不认字【2014】第37号不予认定工伤决定书，认为潘伟受到的伤害不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形，决定不予认定或者视同工伤。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中刘家春作为松霖公司的工作人员，开着叉车叉料期间将潘伟的右足碾伤，松霖公司应当承担侵权责任。
潘伟主张的损失依法计算为：1、误工费，潘伟陈述受伤前工资为145元/天，刘家春陈述为140元/天，潘伟主张按照100元/天计算误工费，不违反法律规定予以支持，结合司法鉴定意见，潘伟的误工期为120日，潘伟主张误工费12000元（120元×100元/天），予以支持；2、护理费5400元（90天×60元/天）、营养费1200元（60天×20元/天）、住院伙食补助费540元（27天×20元/天），均不违反法律规定，予以支持；3、残疾赔偿金，经松霖公司申请重新鉴定，潘伟构成人体损伤十级残疾，故其主张的残疾赔偿金计算为32514元（16257元/年×2）；4、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，确定精神损害抚慰金5000元；5、交通费，考虑到潘伟住院治疗的实际需要及双方庭审中的意见，酌定支持600元。以上合计57254元，由松霖公司予以给付。刘家春在本案中不再承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、徐州松霖傢俬有限公司于判决生效后二十日内支付潘伟误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计57254元；二、驳回潘伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费880元，鉴定费600元，合计1480元，由潘伟负担580元，由徐州松霖傢俬有限公司负担900元。
二审期间，上诉人提交了2015年2月28日、2016年1月25日上诉人与刘家春之间签订的承包经营协议书，拟证明上诉人与刘家春之间是承包经营关系，时间是从2013年开始至2016年年底（之前的协议已经没有了，只剩这两份），一审法院认定刘家春系上诉人员工与事实不符。
被上诉人潘伟对上述证据的质证意见为：对两份协议书的真实性、合法性、关联性均有异议，该两份协议的真实性及是否刘家春本人签订及是否当日所签，潘伟无法确认；该两份协议与本案没有关联性，协议书签订的日期为2015年2月28日及2016年1月25日，被上诉人潘伟受伤时间为2014年10月22日，即被上诉人受伤在上述两份协议签订之前，上诉人无证据证实刘家春在潘伟受伤期间不是松霖公司的职工。
被上诉人刘家春对上述证据的质证意见为：该两份协议是真实的，是我与上诉人公司签订的；本案事故发生的时候，我负责给工人安排工作，给工人做工资单，由上诉人公司发放工人工资，工资都是打卡；除了上面两份协议，2013年我与上诉人公司也签了协议书，2014年没有签，只是口头说2013年怎么干2014就怎么干。
两份协议，本院认为，上述两份协议均载明：“乙方（即刘家春）自愿承包甲方（即松霖公司）的松木家具生产全部工作流程，乙方应认真合理地安排好生产工艺流程，按时保质保量地完成公司下达的各项任务指标。乙方负责做好工资单交给甲方，甲方负责给各员工从信用卡刷卡，次月15号发上月工资。乙方在生产过程中一定要加强安全生产教育，经常检查，及时排除安全隐患，确保正常安全生产。甲方负责给生产重要机械部门操作员工买人身安全保险。如果万一出现工伤事故，所有支出费用，甲乙双方各承担50%（2015年2月28日签订的协议为：200元以内的由乙方自行解决，超过2000元以上的甲方承担50%，乙方承担50%。）”。据此，结合各方当事人庭审陈述，可以认定刘家春仅系承包松霖公司的家具生产工作，其和其他工人仍受松霖公司管理及由松霖公司发放工资，实际上仍系松霖公司员工，且上诉人提供的仅系2015、2016年与刘家春的生产承包协议，并无证据证实涉案事故发生时即2014年其与刘家春亦签订了同样的协议，故对上诉人的证明目的不予确认。本院二
本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议的主要问题为：1、被上诉人刘家春是否上诉人松霖公司员工，松霖公司应否承担赔偿责任；2、被上诉人潘伟（即受害人）在本案事故中是否存在过错，应否据此减轻侵权人的赔偿责任。
关于刘家春是否松霖公司员工，松霖公司应否承担赔偿责任的问题。上诉人松霖公司二审期间提交了两份其与刘家春签订的承包协议书，签订的日期分别为2015年2月28日及2016年1月25日，以证明其与刘家春系承包关系，刘家春非其公司员工，松霖公司不应承担赔偿责任。本院认为，因被上诉人潘伟对该两份协议的真实性、合法性、关联性均有异议，该两份协议的真实性难以确认，且该两份协议载明的内容仅能证明刘家春系承包松霖公司的家具生产工作，其和其他工人仍受松霖公司管理及由松霖公司发放工资，实际上仍系松霖公司员工，该两份协议实际上系其双方的内部协议，对外仍应由松霖公司承担责任。且上诉人提供的仅系2015、2016年与刘家春的生产承包协议，并无证据证实涉案事故发生时即2014年其与刘家春亦签订了同样的协议，故该证据不能达到上诉人的证明目的，对其不应承担责任的上诉理由不予支持，上诉人应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条关于提供劳务者致害责任相关规定承担涉案赔偿责任。至于上诉人松霖公司与刘家春之间的责任区分，双方可依据其签订的内部协议另行处理。
关于潘伟在本案事故中是否存在过错，应否减轻侵权人赔偿责任的问题。从本案查明的事实可知，潘伟系在公司上班时间，在车间向正在开着叉车叉料的刘家春偿还其私人欠款，刘家春没要继续工作的情况下，潘伟后退被垃圾箱绊倒后被叉车后轮碾伤右足导致本案事故发生。据此，潘伟在上班时间处理私事，且在刘家春正从事存在一定危险性工作的时候，潘伟的行为对导致本案事故的发生和其受到伤害存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，应减轻侵权人的赔偿责任。一审法院判决由侵权人承担全部赔偿责任不当，本院依法予以纠正，酌定减轻侵权人30%责任，即由松霖公司承担70%赔偿责任。
关于上诉人主张的误工费过高及精神抚慰金问题。受害人潘伟系在上诉人公司从事工作，工资不低于每天100元，一审法院按其主张仅认定按100元/天计算误工费并无不当，上诉人主张按2016年江苏省农村常住居民人均可支配收入每天45天计算无事实和法律依据，对其该上诉意见不予采信。受害人潘伟的伤情经鉴定已构成人体损伤十级残疾，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条相关规定，一审法院判决5000元精神损害抚慰金于法有据，上诉人认为不应支持精神损害抚慰金的主张没有法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，松霖公司的上诉请求部分成立，一审法院认定事实清楚，但判决的责任承担比例不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销徐州市贾汪区人民法院第（2016）苏0305民初383号民事判决第一项；
二、徐州松霖傢俬有限公司于本判决生效后二十日内支付潘伟误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计57254元的70%，即40077.8元；
三、驳回徐州松霖傢俬有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费473元，由上诉人徐州松霖傢俬有限公司负担331元，由被上诉人潘伟负担142元（徐州松霖傢俬有限公司已预交，潘伟负担部分在上述案款支付时予以折抵）。
本判决为终审判决。
审判长 董 涛
审判员 陈 禹
审判员 赵东平
二〇一八年一月五日
书记员 马 松