浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第502号
上诉人（原审原告）：马某。
委托代理人：陈乙、潘某某。
被上诉人（原审被告）：陈甲。
被上诉人（原审被告）：吕某。
委托代理人：周某某、李某。
上诉人马某为与被上诉人陈甲、吕某民间借贷纠纷一案
，不服杭某市西湖区人民法院（2009）杭西商初字第1493号民
事判决，向本院提出上诉，本院于2010年3月15日立案受理后
，依法组成合议庭，于2010年5月24日公开开庭进行审理。上
诉人马某及其委托代理人陈乙、潘某某，被上诉人陈甲，被上
诉人吕某的委托代理人周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终
结。
原审法院审理查明：陈甲、吕甲系夫妻关系，双方于200
1年12月登记结婚，2009年7月经法院判决离婚，现该离婚判决
已生效。杭某博博餐饮有限公某（以下简称博博公某）于2004
年4月9日核准成立，营业期限2003年6月6日至2013年6月6日，
注册资本30万元。陈甲、马某、吕某各出资12万元、9万元、9
万元，出资比例各占40％、30％、30％，法定代表人为陈甲。
2008年4月10日陈甲向马某出具《借据》一份，载明：2006年3
月22日至2008年4月9日分五次总共向马某借款人民币壹佰万元整，全部用于归还我和吕某2003年在杭州××××街投资博博
餐饮有限公某，向北京东方快讯医药信息中心的借款（借的款
项壹佰零伍万元整）；其中2006年3月22日借到人民币壹拾万
元整；2006年3月30日借到人民币壹拾万元整；2008年1月29日
借到人民币贰拾万元整；2008年2月14日借到人民币叁拾伍万
元整；2008年4月9日贰拾伍万元整；此借款于2008年12月底前
归还。（2009）杭某某初字第1801号判决书认定：吕某、陈甲
均系杭某博大文化艺术传播有限公某（以下简称博大公某）的
股东，吕某占该公某10％的股份，陈甲占该公某50％的股份。
2003年2月28日北京东方快讯医药信息技术中心（以下简称东
方快讯）汇入博大公某人民币105万元，汇款用途为借款。该
款于2003年3月至4月通过转帐和提现等方式分多次从博大公某
转出。2006年3月、2008年1月至4月陈甲分五次汇款给东方快
讯共计人民币100万元，汇款用途为博大公某归还款或归还款
。审理中，原审法院就本案的起诉是否是马某的真实意愿询问
了马某本人，马某陈述确系其本人的真实意愿，授权委托书由
其本人签名授权，因其居住在外地，故起诉状授权其委托代理
人代签了其本人的姓名。该情况告知吕某后，其坚持认为只要
起诉状的签名不是马某本人所签即是虚假诉讼。
原审法院认为：第一，关于马某起诉的真实性。庭审中
，吕某对马某起诉状中签名的真实性提出异议，认为本案有虚
假诉讼的可能性，马某的委托代理人也认可系经马某同意而代
签，为此庭审后原审法院询问了马某本人，马某陈述起诉状中
的签名确是其委托其代理人代签，但本案的起诉内容是其本人的真实意愿，据此原审法院认为本案中马某的起诉内容是其真
实意思的表示，吕某关于起诉状不是马某本人签名即为虚假诉
讼之意见不予采纳。第二，关于借款的还款责任主体。审理中
，马某与陈甲对陈甲向马某借款1000000元、后未按约定期限
还款之事实无异议，根据合同相对性的原则，陈甲对借款应承
担还款责任。本案的主要争议焦点在于某某借款是否属于陈甲
与吕某的夫妻共同债务、吕某应否对借款承担连带责任，原审
法院认为陈甲向马某借款时其与吕乙系夫妻关系，且又均系博
博公某的股东，是否属共同债务可分别从两方面来分析，首先
基于陈甲、吕某系夫妻关系之情形，根据查明的事实，上述借
款并非因陈甲、吕某的日常生活需要所负的债务，马某或陈甲
亦未举证证明陈甲负债所得用于经营并且经营所得财产用于了
陈甲和吕某的家庭共同生活，故马某基于陈甲、吕某系夫妻关
系之理由主张某某借款系陈甲、吕某的共同债务不能成立；其
次，基于陈甲、吕某均系博博公某股东之情形，根据生效判决
认定的事实，系博大公某向东方快讯借款1050000元，除了陈
甲本人在借据上书写了借款用于其与吕某在博博公某的投资外
，马某或陈甲未有其他证据证明吕某在博博公某的经营过程中
有与陈甲共同向马某借款的意思表示，或者上述借款确实已用
于陈甲、吕某对博博公某的共同投资，故上述借款亦非在博博
公某经营过程中吕某与陈甲共同所借款项；综上，马某要求吕
某承担连带责任之请求不予支持，陈甲辩称其只需承担30%的
还款责任某某见亦不予采纳。依据《中华某某共和国合同法》
第二百零六条之规定，原审法院于2010年2月1日作出判决如下：一、陈甲归还马某借款人民币1000000元，该款于判决生效
之日起十五日内付清。二、驳回马某的其他诉讼请求。如果未
按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某
共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履
行期间的债务利息。案件受理费13800元，由陈甲负担。
宣判后，上诉人马某不服原审法院上述民事判决，向本
院提出上诉，称：首先，原审法院关于本案所涉债务不属于夫
妻共同债务的认定违反婚姻法第19条以及最高人民法院《关于
＜中华某某共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四
条之规定；其次，陈甲和吕某先后成立博大公某和博博公某，
无论哪家公某马某既未投资也未签署任何文件，更未参与经营
活动，纯属陈甲和吕某无中生有地将马某列为股东；再次，马
某分五次将借款划入陈甲的帐户，然后由其出具借据，借据上
说明借款的用途已经毫无意义。请求二审法院撤销原判，改判
陈甲归还马某借款100万元，吕某承担连带责任。
被上诉人陈甲辩称：博博公某系吕丙营，100万元借款亦
是吕某使用的，该笔借款系夫妻共同债务，应当由陈甲和吕某
共同归还。
被上诉人吕某辩称：1、上诉状中马某的签名并非其本人
所签，不是马某的真实意思表示，应视为其未提出上诉；2、
原审法院认定本案所涉借款为陈甲个人债务正确。请求二审法
院驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人马某提交一份其书写的情况说明，以证
明其在上诉期间因外出而委托一审特别授权代理人王某某代为书写上诉状并签名。对此，被上诉人陈甲无异议。被上诉人吕
某认为上诉状上马某的签名不是其本人所签是事实，即使如其
所述，委托第三人代为签名也是事后追认，超过了法定的上诉
期限，不产生上诉的法律效力。本院审查后认为：首先，王某
某作为马某在一审的特别授权代理人，可以代为提起上诉本身
是其被授权范围之一，故王某某代马某书写上诉状的行为并非
无权代理行为或越权代理行为；其次，马某的住所地与杭某距
离甚远，其书写的情况说明中也明确在上诉期间外出的事实，
在此情况下，其委托代理人在所书写的上诉状中以马某的名义
署名，只要马某本人明确该行为是其真实意思表示，应当视为
马某在法定上诉期内提出上诉。而马某本人在二审出庭进一步
表明上诉是其本人的意愿。由此，本院认定吕某提出的马某的
上诉不产生法律效力的观点不能成立。
被上诉人陈甲在二审期间申请证人孙某出庭作证。对
此申请上诉人马某表示同意。被上诉人吕某认为陈甲提交的证
人出庭申请不属于二审新证据，且证人孙某并不是公某的专
职会计。本院审查后认为：鉴于陈甲要求证人出庭的申请系针
对吕某是否有与陈甲共同借款的意思表示以及案涉借款是否用
于陈甲、吕某对博博公某的共同投资，且上诉人马某同意证人
出庭，故本院对陈甲要求证人孙某出庭的申请予以准许。
证人孙某陈述：其在担任博大公某兼职会计期间，陈
甲表示因为吕某有从事餐饮业的经验而想成立一家餐饮公某，
开业资金向马某借款。2003年2月，东方快讯将105万元款项达
到博大公某的账户上，从博大公某账户上的支取和打款等事项由吕某具体操作。博博公某成立时投资30万元，系陈甲和吕某
共同投资，租赁房屋、装潢、买卖设备后开始营业，同时孙某
某兼任博博公某的会计，后因博博公某经营不善而停业。孙某
某只负责做账，具体该105万元如何使用其不清楚。在孙某
兼职期间，其每星期去博大公某和博博公某，经常见到吕某，
却不太见到陈甲。吕某在博大公某是出纳，在博博公某主要负
责原材料的采购。吕某对博博公某资金的来源是清楚的，东方
快讯打款后马某来到博博公某，吕某表示在外借款不容易。
经质证，上诉人马某、被上诉人陈甲对证人证言无异议
。被上诉人吕某认为证人证言不属于二审新证据，且与陈甲出
具的借据上载明的内容相违背。本院审查后认为：虽然陈甲出
具的借据上表明其向马某借款的时间是2006年至2008年期间，
但孙某的证言中并未涉及陈甲出具借据的情况，也未涉及马
某向陈甲借款的情况，其所述的东方快讯打款给博大公某的时
间、金额以及该笔资金分几次从博大公某账上转出的事实与现
有书面证据完全相符，并无相互矛盾之处，且吕某亦不能否认
其担任过博大公某的出纳或者参与博博公某的经营活动，因此
孙某的证言可以作为本案有效证据。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致，
予以确认外，另查明：吕某作为博大公某和博博公某的股东，
参与两公某的经营活动。
本院认为：一、关于马某的上诉是否有效的问题，对此
本院在前述证据认证阶段已经作出详尽的阐述，在此不予赘述
。二、关于本案所涉借款是否应认定为夫妻共同债务的问题。首先，因陈甲在婚姻关系存续期间即以经营博大公某和博博公
某为业，而按吕某的陈述，其在2004年退休后处于无业状态，
故在吕某没有证据证明陈甲的经营收入未用于夫妻共同生活的
情况下，陈甲经营博大公某和博博公某所获得的收益应当视为
用于双方共同生活；其次，根据本院查明的事实，陈甲和吕某
均为博大公某和博博公某的股东，且从孙某的证言来看，吕
某一直从事博大公某和博博公某的经营，故吕某对2003年2月
东方快讯借款博大公某105万元以及该105万元分多次从博大公
某账上转出的事实应当完全知晓，对于该笔借款有无归还、如
何归还亦应当予以关注。现根据陈甲出具的借据，可以明确：
第一、博大公某向东方快讯所借款项因马某替博大公某归还而
转化为陈甲所借款项。第二、博博公某系陈甲、吕某共同投资
经营的公某，结合陈甲的陈述和证人孙某的证言，可以证明
陈甲所借款项实际为其与吕某的共同借款；再次，根据“谁主
张谁举证”的诉讼原则，因吕某无证据证明陈甲未取得本案所
涉100万元借款，也没有证据证明陈甲与吕某之间就婚姻关系
存续期间的财产作出约定且为众人所知，故应由吕某承担举证
不能的责任。综上，鉴于马某提供的借据、结婚证等证据可以
证明本案所涉借款为陈甲、吕某夫妻关系存续期间的共同债务
，而原审法院认定为陈甲的个人债务不当，应予纠正。上诉人
马某的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认
定事实清楚，但实体处理不当。依照《中华某某共和国民事诉
讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华某某共和国
合同法》第二百零六条，《中华某某共和国婚姻法解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：
一、维持杭某市西湖区人民法院（2009）杭西商初字第1
493号民事判决第一项即陈甲归还马某借款人民币1000000元，
该款于判决生效之日起十五日内付清。
二、撤销杭某市西湖区人民法院（2009）杭西商初字第1
493号民事判决第二项。
三、吕某对陈甲的上述债务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加
倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，二审案件受理费13800元，均
由陈甲负担，吕某承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 缪 蕾
代理审判员 崔 丽
二〇一〇年六月十二日
书 记 员 夏吉兰