浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第538号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王琼。因本案于2013年3月30日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕，同年4月26日变更为取保候审，2014年4月25日再次被取保候审，同年7月23日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人吴壮。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人王琼犯行贿罪一案，于2014年7月25日作出（2014）杭余刑初字第498号刑事判决。原审被告人王琼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）2010年12月至2013年2月间，被告人王琼在杭州市余杭区瓶窑镇社区卫生服务中心代理销售药品期间，为在药品采购等过程中谋取竞争优势，采用支付药品回扣或直接给予好处费的形式先后多次送给原杭州市余杭区瓶窑镇社区卫生服务中心主任黄某（已判刑）以回扣、财物，共计人民币约112万元。具体如下：
1、2010年12月至2013年2月，被告人王琼根据其所代理药品在瓶窑镇社区卫生服务中心的销售数量，先后多次通过黄某的妻子章某按月给予黄某药品回扣，合计人民币109万余元。
2、2011年9月至2012年，被告人王琼多次为搞好关系而送予黄某好处费共计人民币2.5万元。具体如下：
（1）2011年9月的一天，被告人王琼在余杭区瓶窑镇“都市生活”餐厅送予黄某人民币4000元。
（2）2012年3月的一天，被告人王琼在余杭区瓶窑镇新菜场旁边送予黄某人民币10000元。
（3）2012年11月的一天，被告人王琼在杭州“川味观”饭店送予黄某人民币3000元。
（4）2012年，被告人王琼以报销旅游费的形式送予黄某人民币8000元。
（二）2010年12月至2012年12月，被告人王琼经与黄某商定后，黄某与原杭州市余杭区余杭经济开发区社区卫生服务中心副主任谢某（已判刑）联系将被告人王琼所代理的头孢替安针采购进该中心城西医疗点销售使用。期间，被告人王琼以18元／支标准支付黄某药品回扣共计人民币47万余元，黄某则以14元／支（后调整为12元／支）的标准给予谢某药品回扣共计人民币316200元，其中谢某个人实得人民币144500元。
（三）2011年1月至2012年2月，被告人王琼经与黄某商定后，黄某与原杭州市余杭区径山镇社区卫生服务中心主任褚某（已判刑）联系将被告人王琼所代理的头孢替安针采购进该中心销售使用。期间，被告人王琼以18元／支的标准支付黄某药品回扣共计人民币14万余元，黄某则给予褚某、陈某（原杭州市余杭区径山镇社区卫生服务中心副主任，已判刑）药品回扣共计约人民币8万元。
原判还认定，被告人王琼在被追诉前主动交待了上述第一节行贿的部分犯罪事实，归案后主动交待了司法机关尚未掌握的其余行贿犯罪事实。
原判认定上述事实有经庭审质证的证人黄某、章某、王某、谢某、吕某、褚某、陈某的证言，关于组建塘栖镇、崇贤镇、瓶窑镇、良渚镇、乔司镇、运河镇、星桥街道社区卫生服务中心的通知，中共杭州市余杭区卫生局委员会关于沈某等同志任职的通知，干部任免审批表，干部履历表，医疗机构执业许可证，事业单位法人证书，瓶窑镇社区卫生服务中心药品采购、销售、使用管理规范，瓶窑社区卫生服务中心人员岗位责任制度，关于成立中心采购领导小组的决定，关于落实中心相关人员工作分管的决定，关于成立国家基本药物制度实施工作领导小组的通知，中心采购作业流程，中华人民共和国医疗机构执业许可证、组织机构代码证、事业单位法人证书，关于组建临平·东湖街道、南苑街道、余杭经济开发区社区卫生服务中心的通知，批复，关于医院职能科及社区卫生服务中心正副主任（科长）分工的通知，关于余杭区第五人民医院下属中心班子成员分工的通知，杭州市余杭区事业单位聘用合同书，情况说明，余杭区第五人民医院社区卫生服务中心副主任岗位职责，中共杭州市余杭区卫生局委员会关于褚某等同志任职的通知、关于谢东等同志任职的通知，杭州市组织机构代码分中心数据库查询记录，医疗机构执业许可证，径山镇社区卫生服务中心主任岗位职责，余杭区基层医疗机构国家基本药物制度实施方案（试行），2010年12月-2013年2月销售统计表，2011、2012年头孢美唑销量表，王琼代理药品清单，2011年、2012年其他药品汇总表，瓶窑镇社区卫生服务中心药品数据采购清单、黄某药品回扣数额清单表，开发区社区服务中心城西站历史采购药品明细清单及药品明细帐，杭州市余杭区径山镇社区卫生服务中心药品采购清单，扣押物品文件清单，刑事判决书，破案经过，情况说明，户籍证明，被告人王琼的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人王琼的行为已构成行贿罪。被告人王琼在被追诉前主动交待部分犯罪事实，被追诉后主动交待司法机关尚未掌握的其他行贿罪行，予以减轻处罚。被告人王琼当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第五条、第七条第一款、第十二条、第十三条之规定，以行贿罪，判处被告人王琼有期徒刑九年。
上诉人王琼及其辩护人分别提出，1、上诉人王琼代理的部分药品系余杭区基本药物目录下指定的具备相应药物成分唯一规格和生产厂家的药品，不存在竞争，并未谋取不正当利益，一审判决认定该部分药品回扣系向黄某行贿属于事实不清，适用法律不当。2、上诉人王琼先后给予黄某2.5万元，系因黄某主动要求，且不涉及请托，亦无证据证明上诉人王琼因此获取相应的不正当利益，一审判决认定该2.5万元系行贿属事实不清。3、一审判决认定上诉人王琼通过黄某请托，以获取竞争优势，在余杭区径山镇社区卫生服务中心、余杭经济开发区社区卫生服务中心城西医疗点引进其所代理的药品并谋取了不正当利益后支付全部回扣系行贿款，属于事实认定错误：（1）上诉人王琼没有单独与黄某谈过引进药品回扣，只是给予章某通过开发、维护销售的药品数量的返利，没有向褚某、谢某等人行贿的直接故意，褚某、谢某等人主观上也没有为上诉人王琼谋利而收取财物的意识。（2）上诉人王琼没有与褚某、谢某等人进行行贿、受贿的意思联络，上诉人王琼亦未给予过褚某、谢某等人药品回扣，未实施行贿的行为，且对章某有无实际给他人回扣及标准等均不知情。（3）一审判决认定上诉人王琼该两节行贿金额与相关受贿案件认定不一致。4、上诉人王琼有自首情节；上诉人王琼被追诉前主动交待，应当减轻或免除处罚；上诉人王琼有重大立功，依法可减轻或免除处罚。上诉人王琼主观恶性不大，社会危害性较弱，有悔罪表现，一审判决对上诉人王琼量刑畸重。综上，请求本院依法改判，对上诉人王琼减轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人王琼行贿的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人王琼及其辩护人提出王琼在瓶窑镇社区卫生服务中心销售的部分药品不存在竞争，并未谋取不正当利益，认定该部分药品回扣系行贿不当等相关意见。经查，上诉人王琼曾供认，其为在瓶窑镇社区卫生服务中心销售代理的药品去找黄某，黄某让其找他妻子章某具体谈，其和章某就该中心采购其所代理的药品，并按标准支付回扣达成一致，其通过章某送给黄某回扣是为了让时任瓶窑镇社区卫生服务中心主任的黄某将其代理的药品采购进该中心并正常持续的采购使用。此外，王琼还当庭供认其所辩解不存在竞争的这些药品也支付回扣是因为黄某把持该中心，在药品问题上有决定权。该供述与证人黄某证实，上诉人王琼找其帮忙将他代理的药品采购到瓶窑镇社区卫生服务中心，其让王琼找其妻子章某具体谈进药和回扣的事情，后王琼通过其妻子章某按约定标准支付给其回扣能相印证，并有证人章某证实王琼和其商量，让黄某将他代理的药品采购进瓶窑镇社区卫生服务中心，他按照标准支付回扣，以及证人王某的证言、采购清单、药品回扣数额清单等证据予以佐证，足以认定上诉人王琼为了其所代理的药品在瓶窑镇社区卫生服务中心能正常持续地被采购、使用，支付药品回扣给时任该中心主任的黄某，属于为谋取不正当利益，给予国家工作人员以回扣，均系行贿，故上诉人王琼及其辩护人上述异议不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王琼及其辩护人提出认定上诉人王琼给予黄某2.5万元系行贿属事实不清等相关意见。经查，上诉人王琼明确供认，其送给黄某除药品回扣外的好处费、旅游费是为了与黄某搞好关系，让其所代理的药品能够在瓶窑镇社区卫生服务中心被采购并持续销售，该供述得到证人黄某证言的印证，且上诉人王琼所代理的药品在采购等方面也得到黄某的关照，实际谋取了不正当利益，显系行贿，故对上诉人王琼及其辩护人所提相关异议，本院均不予采纳。
关于上诉人王琼及其辩护人提出认定上诉人王琼通过黄某请托，以获取竞争优势，在余杭区径山镇社区卫生服务中心、余杭经济开发区社区卫生服务中心城西医疗点引进其所代理的药品并谋取了不正当利益后支付全部回扣系行贿款，属于事实认定错误等相关意见。经查，（1）上诉人王琼曾供认章某称径山镇社区卫生服务中心、城西医疗点的领导是她老公黄某的同学，让其将头孢替安针在该两家医疗单位的代理权给她，他们夫妇会和黄某的同学去开发，费用方面其给章某18元／支的好处费，黄某他们肯定要给他们同学一些好处，具体多少不清楚。（2）证人黄某、章某的证言证实，上诉人王琼知道黄某与径山镇社区卫生服务中心主任褚某的关系，请求帮助将他代理的头孢替安针打入褚某负责的径山社区卫生服务中心销售，并按18元／支标准支付费用，以及章某联系王琼商定将头孢替安针打入城西医疗点销售，王琼同样按18元／支标准支付费用。综上，结合本案中章某并非上诉人王琼的下级医药代表，而系黄某的特定关系人及利益共同体，上诉人王琼与黄某夫妇就通过时任瓶窑镇社区卫生服务中心主任黄某与径山镇社区卫生服务中心、余杭经济开发区社区卫生服务中心城西医疗点相关负责人联系，将王琼所代理的头孢替安针采购进上述两家医疗单位，并按标准支付回扣达成一致，且王琼明知其支付给黄某的回扣中，黄要再支付给其他人，故上诉人王琼在余杭区径山镇社区卫生服务中心、余杭经济开发区社区卫生服务中心城西医疗点采购其所代理的药品头孢替安针的过程中，为谋取不正当利益，给予药品回扣的行为，应系行贿。至于王琼是否知道回扣具体分配、相关受贿的处理情况并不影响对本案认定，故对上诉人王琼及其辩护人所提相关诉辩意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人王琼为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物、回扣，其行为已构成行贿罪。且系情节特别严重。原判定罪正确。上诉人王琼系因涉嫌行贿被侦查人员带至检察机关，不符合自动投案的条件；上诉人王琼归案后主动交待行贿行为不属于立功。原判根据本案的犯罪事实、情节，以及社会危害性等，对上诉人王琼所处刑罚并无不当，上诉人王琼及其辩护人提出原判量刑畸重的理由不足，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
代理审判员 林 洁
代理审判员 张茂鑫
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 方世宏