云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终217号
上诉人（原审原告）：王玉洪，男，回族，1969年6月23日生，身份证登记住址：云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：张玉明，云南三德律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南博欣房地产开发有限公司。
住所：云南省昆明市西山区广福路省委对面博欣商务楼*楼。
法定代表人：孟贵明，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：周怀飞、徐燕，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：董学和，男，彝族，1966年9月10日生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。
上诉人王玉洪因与被上诉人云南博欣房地产开发有限公司（以下简称：博欣公司）、董学和确认合同无效纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初字第6427号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王玉洪上诉请求：1.撤销原判，并依法改判支持确认两被上诉人于2015年7月3日签订的《备忘录》无效；2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人共同承担。其主要上诉理由：1、上诉人及两被上诉人于2011年1月9日签订了《合作协议》，约定“针对甲、乙、丙三方在“采莲湾”项目中的股份比例为60:37:3，即甲方持有项目60%的股份，乙方持有项目37%的股份，丙方持有项目3%的股份。鉴于甲方在本项目中所承担的责任和付出的管理协调工作，双方特约定甲方实际出资到位的资金比例为50%;乙方的实际出资到位的资金比例为47%;丙方的实际出资到位的资金比例为3%”。基于双方的约定，上诉人分三次共计向被上诉人博欣公司打入投资款3728390元，已经切实履行了合同义务。“采莲湾”项目竣工后，两被上诉人于2015年7月3日背着上诉人签订了《备忘录》，约定“甲方分配除乙方物业之外采莲湾项目其他全部物业。”实质内容就是对“采莲湾项目”全部资产进行瓜分，该约定把上诉人排除在外，使得上诉人享有的该项目3%的股权无法实现。《备忘录》使得前后两份合同矛盾对立，事实上已把上诉人未来参与投资分配的权利完全剥夺，再加上上诉人已经支付的律师费和诉讼费，上诉人的损失是实际存在的。一审判决认定两被上诉人签订的《备忘录》没有给上诉人造成实际损失，属于事实认定错误。2、一审中，被上诉人董学和明确表示《备忘录》不是其真实意思表示，签订《备忘录》的目的是对抗他人对诉争房屋的财产保全行为，即意图通过合法形式掩盖非法目的。另，《备忘录》实质上是两被上诉人恶意串通瓜分本应属于三方的财产权益的合同，合同中上诉人被排挤在外，使得上诉人没有得到任何分配。当两被上诉人双方恶意串通，以合同约定私分财产时，就已经使得上诉人的合法权益丧失了法律保护，上诉人的合法权益就已经受到了实际损害。综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法改判。
博欣公司答辩称，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
董学和提交书面意见称，请求二审法院依法判决。
一审法院认定事实：一、2011年1月9日，原告王玉洪（丙方）、被告博欣公司（甲方）、董学和（乙方）共同签订《合作协议》，就三方合作开发云南地区房地产项目进行了约定：“项目主体：项目运作的法律主体为甲方，即项目共同投资人身份、土地摘牌、项目开发、建设、销售及相关报批的对外法律主体均为甲方。协议签订后15个工作日内，三方共同在甲方名下成立具体项目的项目部，专门运作具体项目，并按约定股份比例共同投资，共享利润、共担风险和按约定的股份比例承担项目发生的所有费用……项目部的管理运作架构和运作模式：项目部总经理由甲方人员担任，全部负责项目的开发组织、具体实施和日常经营管理；副总经理由乙、丙方人员担任，参与项目的主要决策和经营管理。重大决策包括但不限于以下事项：①项目部经营方针和投资计划、项目部的年度财务预算方案、决算方案。②项目部的利润分配方案……重大决策事项应三方协商一致通过后执行，如各方对项目运作中的问题无法达成一致意见时，甲方委派的项目部总经理有最终决策权，甲方决策后同时承担相应的后果及责任。股份分配比例及资金到位的约定：针对甲、乙、丙三方位于昆明滇池路项目特别约定三方在项目中的股份比例为60%、37%、3%，鉴于甲方在本项目中所承担的责任和付出的管理协调工作，双方特约定甲、乙、丙实际出资到位的资金比例为50%、47%、3%。利润分配方式：三方合作开发的项目所取得的收入为项目总收入，在项目除去成本（包括各项税收）并归还甲、乙、丙三方原始投入股本金后，收益部分则为项目可分配收益，鉴于甲方在本项目中所承担的责任和付出的管理协调工作，项目可分配收益按以下标准进行分配，甲方60%、乙方37%、丙方3%。在三方结算出项目可分配收益并一致通过后的五个工作日内由三方按照上述约定的利润比例进行分配完结。当项目竣工验收、销售面积达到总面积85%时甲乙丙三方应进行该项目的结算，并在三个月内完成所有结算分配工作。在结算过程中甲乙丙三方应精诚协作。在项目结算分配中，如果涉及到实物分配时，甲方应将实物产权办理到乙方名下，因此产生的卖方税费进入项目部成本（由甲、乙、丙三方按股份比例承担），买方税费由乙、丙自行承担”。2011年1月10日，三方签订《补充协议》，明确了合作开发房地产的项目位置及面积为：昆明市滇池康城小区后，东北临滇越主题公园，西北、西南临采莲河边20米规划道路，东南临15米规划道路，地块号：KC2009-01号，总用地面积46.61亩，净用地面积32.61亩。各方同意项目土地以净用地每亩330万元作价，32.61亩净用地共作价10761.3万元。本协议签订之日起10日内，乙方按总价47%向甲方支付5057.811万元，丙方按总价3%向甲方支付322.839万元。乙、丙按约定支付款项后，项目土地视为三方对项目的共同投入，三方确认在项目土地上各方已实际出资为甲方5380.65万元、乙方5057.811万元、丙方322.839万元。上述协议及补充协议签订后，原告分别于2011年1月21日、2月22日、3月1日支付被告博欣公司投资款1000000元、300000元、2428390元，共计3728390元。原告对此陈述其中的500000元系代被告董学和向被告博欣公司支付，其实际支付金额为3228390元。
二、2015年7月3日，被告博欣公司（甲方）与董学和（乙方）签订《备忘录》约定：“现采莲湾项目已竣工，双方对项目收益分配事项作出确认如下：1、乙方分配采莲湾六号楼地上一至六层物业，建筑面积9609.11平方米以及按照六号楼地上面积占采莲湾项目全部地上面积的比例计算的地下部分相应面积作为乙方收益（包括乙方投资成本返还和利润分配）。2、甲方分配除乙方物业之外采莲湾项目其他全部物业，作为甲方收益（包括甲方投资成本返还和利润分配）。”《备忘录》中，两被告还对权益分配后相关财产的占用、使用、处分、收益进行了进一步约定。
三、庭审中，原告及两被告一致确认，《合作协议》所约定的结算及利润分配条件尚未成就。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案原告系以两被告恶意串通，损害其利益为由主张《备忘录》无效，对此一审法院认为，所谓恶意串通的合同，就是合同的双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。合同无效需同时具备两个条件，即合同当事人具有恶意串通的故意以及该故意行为实际损害了国家、集体或第三人的利益，根据原、被告《合作协议》约定，利润分配方案属于应三方协议一致通过后执行的重大决策事项，而现两被告并未提交证据证实《备忘录》的签订与原告协商一致或征得了原告同意，从客观行为上分析，两被告主观上确有恶意串通的故意。至于该故意行为是否实际损害了原告利益，一审法院认为：1、庭审中，三方一致确认，合同约定的结算及利润分配条件尚未成就，也就是说，三方合作项目的成本、收入及利润还未经结算确认，不具备约定的分配条件，而在本案中，也没有证据证实被告博欣公司与董学和签订的《备忘录》已经是双方最终的利润分配方案，待利润分配条件成就时，三方也均享有按约分配利润的权利，在此情况下，两被告对部分财产先行作出的处置并不必然会导致原告利益受损；2、三方《合作协议》中约定的股份比例及收益分配比例为60%（被告博欣公司）、37%（被告董学和）、3%（原告王玉洪），换言之，原告所占股份比例及收益分配比例仅为3%，两被告即便对部分财产先行作出了处置，依被告博欣公司所占比例而言，也能够保证原告的利润分配权利。综上，原告在本案中并未提交确凿、充分证据证实两被告所签订的《备忘录》给其造成了实际损失。另外，原告也未举证证明《备忘录》的签订符合法律规定合同无效的其他条件，原告要求确认《备忘录》无效的诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告王玉洪的诉讼请求。”
本案经二审审理，各方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中,上诉人以二被上诉人恶意串通、损害其利益为由主张《备忘录》无效，根据查证事实，上诉人与二被上诉人三方在签订的《合作协议》中曾约定：利润分配方案属于应三方协议一致通过后执行的重大决策事项，之后上诉人与被上诉人三方又签订了《补充协议》，上诉人也按《补充协议》内容支付了出资款项，而二被上诉人却于2015年7月3日在上诉人未参与的情况下签订了《备忘录》。该《备忘录》中约定的内容对《合作协议》中涉及收益分配事项作出相应分配。现二被上诉人并未提交证据证实《备忘录》的签订与上诉人协商一致或征得了上诉人同意，从客观行为上分析，二被上诉人主观上确有恶意串通的故意。因此，根据上述法律规定，二被上诉人所签订的《备忘录》已损害了上诉人的利益，故二被上诉人所签订的《备忘录》应属无效。一审判决在认定二被上诉人签订《备忘录》存在恶意串通的故意的同时，又以该故意行为未给上诉人造成实际损害为由驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以改正。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初6427号民事判决；
二、确认被上诉人云南博欣房地产开发有限公司与被上诉人董学和于2015年7月3日签订的《备忘录》无效。
一、二审案件受理费共计人民币200元，由被上诉人云南博欣房地产开发有限公司、董学和承担。
本判决为终审判决。
审判长 付立红
审判员 贾 音
审判员 李蔚然
二〇一八年一月二十五日
书记员 秦 张