天津市北辰区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津0113民初2664号
原告：王文海，男，1982年5月21日出生，汉族，农民，户籍地安徽省安庆市潜山县，现住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：齐志龙，天津致信律师事务所律师。
被告：于洪彬，男，1969年7月28日出生，汉族，住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：王朋，天津津孚律师事务所律师。
被告：刘学军，男，1965年8月6日出生，汉族，驾校教练，住天津市北辰区。
原告王文海与被告于洪彬、刘学军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月26日立案受理后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告王文海及其委托诉讼代理人齐志龙，被告于洪彬及其委托诉讼代理人王朋，被告刘学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王文海向本院提出诉讼请求：1.判令被告于洪彬、刘学军赔偿原告损失176603元；2.诉讼费用由二被告承担。后变更诉讼请求为：1、请求法院判令二被告赔偿原告医疗费51843.13元，住院伙食补助费1800元，营养费4500元，护理费12000元，误工费34430元，交通费1000元，残疾赔偿金81642元，精神损害赔偿金8000元，鉴定费3000元；被扶养人生活费27436.43元；2、诉讼费和其他费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于洪彬系雇佣关系，于洪彬从事装修经营工作，2016年10月16日原告受被告于洪彬的指派到被告刘学军家装修房子（天津市北辰区），原告意外从高处摔倒，后被送达北辰医院，诊断为左骨远端骨折、左尺骨突骨折、左尺骨冠骨折、左肘关节脱位等。后原告住院治疗，花费颇多，但二被告拒不给付原告费用，无奈诉至法院，请求依法判决。
被告于洪彬辩称，不同意原告的诉讼请求，被告于洪彬平日从事承包装修工程，原告系承包刮腻子工工程的，原告手下有几名工人随其一起刮腻子干活，2014年夏天原告与被告相识，原告多次找到被告于洪彬要求为其介绍刮腻子相关工程和业务，2014年起于洪彬给原告介绍过大概五次刮腻子业务，2015年只有一次，2016年介绍过约九次，每次干活前的价钱都是由原告看完工程量以后由原告估价与被告协商，双方认为价格合适原告开始干活，原告干活都是其自带工具，原告视工作量多少有时自己做，有时找他人一起做。具体时间均是原告自己掌控，工程款也是原告干完活以后经过房主验收合格由于洪彬给付约定好的款项，因此双方不存在雇佣关系，属于明确的承揽关系，本次原告摔伤所干的活也是按照被告于洪彬陈述的事实，原告承接的刮腻子活，费用干活前谈好是2000元，因原告摔伤没有干完全部活，所以事发后被告于洪彬给原告1000元承揽费用，原告也已收取，且在原告本人摔伤时于洪彬并未在现场，于洪彬得知原告摔伤是因为原告有严重高血压，不应从事这种危险活动，应从自身找原因，原告摔伤后为了抢救原告，于洪彬出于原被告之间相识多年，为原告欠付垫付5900元，在原告恢复后，也将5900元还给了于洪彬，在原告伤情治愈出院后主动找到于洪彬家中，将2016年原告施工的所有刮腻子活应结付的承揽费用已全部结清，故双方不是雇佣而是承揽关系，希望查明事实，驳回原告的诉讼请求。
被告刘学军辩称，不同意承担赔偿责任，被告刘学军与被告于洪彬之间是承揽关系，刘学军是将工程交给于洪彬，其他事宜与刘学军无关。刘学军不清楚于洪彬与王文海之间是什么关系，原告不应将刘学军列为被告，原告的诉讼不具备法律效力，原告摔伤时只有原告一人在现场，具体怎么摔伤的刘学军也不清楚。听被告于洪彬说原告摔伤前曾因高血压停工两天。刘学军每次与原告见面都强调安全问题，王文海摔伤是其没有注意安全，另外原告干活用的高凳是原告自己找的。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告于洪彬对原告提交的其出具的收条及微信转账截屏的真实性没有异议，本院予以确认，该证据可以证实原告摔伤后被告于洪彬为其垫付了部分医疗费用，后原告将该费用给付了被告于洪彬。原告提交的转账流水确系银行出具，本院对真实性予以确认。对原告提交的证人证言，因证人与原告均系亲属关系，故对证人证言的证明目的，本院不予确认。原告提交的诊断证明、住院病案、医疗费票据及清单确系原告用于治疗本次伤情，本院予以确认。被告于洪彬对原告提交的鉴定意见书不予认可，并申请法院重新进行了鉴定，本院依法组织当事人重新选取了鉴定机构，对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行了鉴定，对司法鉴定意见书，本院予以确认。对原告提交的出生证明、居民户口本的真实性，本院予以确认。对被告于洪彬提交的结算单，原告认可收款人处“王文海”系其本人所签，其主张“王文海承包刮浆、刮腻子项目单23200元已清”系被告于洪彬后加，于洪彬认可该部分系其所书写，但否认该部分系后加的，原告亦未能提供相应的证据，故对该证据的真实性，本院予以确认。但仅凭该结算单上被告于洪彬所书“承包刮浆、刮腻子”无法确认双方系承揽合同关系。对于鉴定费票据，该鉴定费确系鉴定机构收取，本院予以确认。对于被告于洪彬提交的证人证言，因证人均与被告于洪彬存在业务关系，被告于洪彬以此证明其与原告系承揽关系，本院不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告刘学军将位于天津市北辰区快乐老家19号楼3门102房屋的装修工程承包给被告于洪彬施工，被告于洪彬雇佣原告从事其中的刮腻子、刷浆部分工作。2016年10月16日，原告王文海在刮腻子时摔伤，后被告刘学军将原告送至天津市辰医院门诊就医，初步诊断为左肩、左肘、左腕、腰部、左髋部软组织挫伤，左侧尺桡骨骨折，左侧肘关节脱位。当日原告在天津市辰医院住院治疗，入院诊断为：1、左肘关节脱位、尺骨冠突骨折；2、左桡骨远端、尺骨茎突骨折；3、腰部软组织损伤、腰3、4右侧横突骨折待除外；4、双侧髋部软组织损伤、右耻骨上支骨折待除外。2016年10月18日原告出院，出院诊断结果为：1.左肘关节脱位，并尺骨冠突-
鹰嘴粉碎性骨折，左肘关节积液；2、左桡骨远端粉碎性骨折、尺骨茎突骨折；3、腰部软组织损伤，腰3、4、右侧横突可疑骨折；5、双侧髋部软组织损伤，右耻骨上支可疑骨折。出院医嘱为：观察伤肢肿胀情况，避免患肢负重，继续夹板及石膏托固定，口服消肿止痛药物，隔日骨关节门诊复查。原告在天津市辰医院共花费5681.16元。2016年10月21日、2016年10月28日原告至天津市西青医院复查，花费546元。2016年10月29日原告至天津市天津医院复查，花费6元。2016年10月30日原告至天津市西青医院住院治疗，入院诊断为：左桡骨远端骨折，左尺骨茎突骨折，左尺骨冠状突骨折，左肘关节脱位复位术后，左肘尺桡副韧带损伤，左肘关节积液，左桡骨近端骨折，左肱骨远端骨折，腰2、3、4右侧横突骨折，高血压2级。住院期间行左侧桡骨远端骨折切开复位内固定术和左尺骨冠状突骨折切开复位绑扎固定术。2016年11月13日原告出院，出院诊断为：左桡骨远端骨折，左尺骨茎突骨折，左尺骨冠状突骨折，左肘关节脱位复位术后，左肘尺桡副韧带损伤，左肘关节积液，左桡骨近端骨折，左肱骨远端骨折，腰2、3、4右侧横突骨折，高血压2级。出院医嘱注明适当加强营养。住院期间花费医疗费45597.97元。
天津明义律师事务所曾委托津市天宏物证司法鉴定所对原告伤残程度评定，误工期、护理期营养期评定。2017年4月12日，天津市天宏物证司法鉴定所出具鉴定意见书，载明“被鉴定人王文海左肘关节损伤符合X（十）级伤残；左腕关节损伤复合X（十）级伤残；被鉴定人王文海自外伤之日起误工期180日，护理期60日，营养期90日”。2017年7月10日被告于洪彬向本院申请重新鉴定，2017年11月6日天津天意司法鉴定所司法鉴定意见书中鉴定意见载明“被鉴定人王文海左腕关节损伤符合十级伤残；左肘关节损伤复合十级伤残。被鉴定人王文海自外伤之日起误工期需180日，护理期需60日，营养期需90日”。本次鉴定花费4000元。
另查，原告及其母亲、妻、女均系农业家庭户口。原告之长女王华娟于2005年11月12日出生，次女王华瑞于2017年1月7日出生，原告之母华月英于1961年5月19日出生。
本院认为，本案的争议焦点为：1.原告王文海与二被告是否系雇佣关系；2.二被告应否承担责任，承担何种责任；3.原告主张的赔偿数额是否合理。
对于第一个争议焦点，被告刘学军将房屋装修工程承包给被告于洪彬，被告刘学军与被告于洪彬系承揽合同关系，原告主张其与被告刘学军系间接雇佣关系，证据不足，本院不予认定。
被告于洪彬将装修工程中的刮腻子、刷浆工作交由原告施工，为其结算报酬，双方形成雇佣关系。被告于洪彬主张双方系承揽合同关系证据不足，本院不予支持。
对于第二个争议焦点，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告作为成年人，且多次从事刮腻子等装修工作，应对工作性质有充分的认识，应尽到相应的安全注意义务，现其在工作中受伤，自身存在过错。被告于洪彬雇佣原告，应进行相应的安全培训，为原告提供安全的工作环境，提供相应的安全防护措施，尽到相应的安全保障义务，对于原告受伤，其亦存在过错。结合本案案情，综合原告与被告于洪彬的过错程度，本院酌情确定原告应承担40%责任，被告于洪彬承担60%责任。
被告刘学军将其家庭装修的部分交给被告于洪彬施工，并未违反法律规定，被告刘学军不存在过错，其在本案中不应承担赔偿责任。
对于赔偿数额问题，关于原告主张医疗费51843.13元一项，但原告只提供了51831.13元的医疗费票据，结合原告提供的医疗费票据及相关病例，该51831.13元确为原告治疗本次伤情的实际支出，本院对此予以认定。
关于住院伙食补助费用1800元一项，原告在天津市辰医院住院2天，在天津西青医院住院14天，共计16天。按天津市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天×16天，故本院对原告主张的伙食补助费认定为1600元。
关于营养费一项，司法鉴定意见书中鉴定意见载明原告王文海的营养期为90天，原告主张按每天50元的标准计算营养费，不违法相关规定，本院予以确认。原告的营养费为50元/天×90天=4500元。
关于护理费一项，司法鉴定意见书中鉴定意见载明原告王文海的护理期为60天，因原告主张其妻子护理，但未提供其妻子的具体工作情况，本院按2017年公布的天津市2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资41920元的标准计算，原告的护理费为41920元÷365天×60天=6890.96元。
关于误工费一项，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。司法鉴定意见书对于误工期180日的鉴定意见，本院予以确认。对于工资标准，原告系农业户口，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，考虑到原告的工作性质，并非每个工作日都在工作，原告主张按照建筑业在岗职工平均工资计算，本院不予支持。本院酌情参照2017年度公布的天津市2016年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资41920元的标准计算，原告的误工费为41920元÷365天×180天=20672.88元。
关于交通费1000元，因原告未提交提相应票据，故结合本案原告的就医等综合考虑，本院酌情认定原告交通费300元。
关于残疾赔偿金81642元，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。天津市天意物证司法鉴定所司法鉴定意见书中鉴定意见载明原告王文海左腕关节损伤符合十级伤残；左肘关节损伤复合十级伤残。原告系农业家庭户口，按照2017年公布的2016年度天津市农村常住居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，其残疾赔偿金为：20076元×20年×11%=44167.2元。
关于被扶养人生活费一项，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，结合本案，原告母亲未满60周岁，原告未举证证明其母丧失劳动能力。因此，原告母亲不符合给付被抚养人生活费的法定条件，对该部分被抚养人生活费不予支持。原告长女王华娟于2005年11月12日出生，次女王华瑞于2017年1月7日出生，均为农业家庭户口，参照2017年公布的2016年度天津市农村常住居民人均消费支出的标准计算，原告长女王华娟的抚养费应按照15912元×6÷2×11%=5250.96元。原告次女王华瑞的抚养费应按照15912元×17÷2×11%=14877.72元，共计20128.68元。
关于精神损害抚慰金一项，结合原告伤残情况，对原告主张的精神损害抚慰金8000元的主张，本院予以支持。
关于原告主张鉴定费3000元一项，该鉴定系原告在立案前自行委托鉴定，且原告未提供相应的票据证实鉴定费用，该部分诉讼请求，本院不予支持。
被告于洪彬因不认可原告提供的鉴定意见，申请法院重新鉴定，鉴定结论与原告提交的鉴定意见一致，该部分鉴定费用由被告于洪彬承担。
综上，原告损失为：医疗费51831.13元，住院伙食补助费1600元、营养费4500元、护理费6890.96元、误工费20672.88元、残疾赔偿金64295.88元（含被抚养人生活费20128.68元）、交通费300元、精神损害抚慰金8000元，合计158090.85元。对于原告的损失，被告于洪彬应承担60%赔偿责任，应赔偿原告158090.85元×60%=94854.51元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告于洪彬于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告王文海损失94854.51元；
二、司法鉴定费4000元，由被告于洪彬负担；
三、驳回原告王文海的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1057元，由原告王文海负担613元，被告于洪彬负担444元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 张 沛
代理审判员 赵志刚
人民陪审员 于广伟
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 吴玉楠
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况及参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第九条精神损害抚慰金包括以下方式：
（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；
（二）致人残废的，为残废赔偿金；
（三）其他损害情形的精神抚慰金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。