北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民初字第09380号
原告金舒年，女，1962年6月4日出生。
委托代理人袁爱军，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
委托代理人李鸿鹏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被告中国老年报社，住所地北京市朝阳区东大桥斜街*号。
法定代表人李耀东，总编辑。
委托代理人郝强，北京市开创律师事务所律师。
原告金舒年（下称原告）与被告中国老年报社（下称被告）肖像权、名誉权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人袁爱军、被告委托代理人郝强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告系我国著名学者、社会活动家金XX先生之女，金先生已于2008年12月14日逝世，生前历任全国政协常委、九三学社中央委员会副主席、北大教授、中央社会主义学院副院长、中央文史馆馆员等重要职务，在学术上、政治上、社会上均享有很高地位。2013年10月31日，由被告出版发行的《中国老年报》以营利为目的，在其第四版刊登“国医专家丁显华”参鸽磁朱丸的巨幅广告，该广告未经金先生亲属的同意，擅自使用金先生生前照片，使大众误以为金先生即为广告中的“国医专家丁显华”。被告未经金先生亲属的允许，擅自收费登载使用金先生照片的广告，属于以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告的行为，侵犯金先生肖像权毋庸置疑。且被告将金先生照片标以“国医专家丁显华”之名义，使得社会公众产生金先生为制造、销售该药品人员的误解，被告这一行为还侵害了金先生的名誉权。现金先生已经逝世，原告作为其女，具有原告主体资格，有权要求被告立刻消除影响、赔礼道歉、恢复名誉，并可要求被告就以上侵犯肖像权、名誉权行为，赔偿原告损失。综上所述，金先生生前享有很高的社会地位及政治地位，逝世后仍具有广泛和极高的社会声誉，现被告未经金先生亲属的同意，在其出版发行的《中国老年报》上擅自使用金先生照片、收费刊登广告，均属于严重侵犯肖像权、名誉权的行为。因此，原告作为金先生之女，现为维护自身的合法权益，特将被告诉至贵院，请求判令：1、被告在中国老年报上以不低于整版二分之一版面刊登启事进行赔礼道歉并消除影响；2、被告赔偿原告精神抚慰金20万元。
被告辩称：本案法律关系不清，肖像权和名誉权是两个案由，原告应该明确法律关系，选取其一。公民姓名应该以户籍登记为准，如果户籍登记是金申X，应该在起诉状中名字应该是金申X，再根据公安机关证明表述其是否有曾用名。原告说金舒年已经去世，但是没有公安机关出具证明，所以原告主体不适格。原告诉称主张公开道歉不符合情理，因为不管金申X还是金XX，社会知名度不高，不为大众广泛知晓，如果登报道歉肯能成为他人茶余饭后谈资，不利于本人。国医丁显华教授长相与金先生相似，在发行量不大、位置不明显处刊登的一小处照片，且本报读者多为视力不佳老年人，如果读者中有熟悉金先生的人，只不过引起追忆故人作用，我方没有侵犯名誉权。谈话、访谈稿件及配图，被告进行了必要审查，履行合理注意义务，理由为，被告对涉案单位黑龙江参鸽药业有限公司提供的公司资质、药品批件、稿件及配图照片、国医丁显华教授书面授权文件进行审查。被告编辑用百度搜索了解到涉案稿件内容、照片早在2012年就有青岛早报、成都商报的刊登、凤凰网转载。假设照片确实为原告之父，被告也不存在过错，原告主张涉案稿件照片是其父亲，并没有合法有效证据支持，仅因为长相相似使用照片不构成侵权，原告主张侵犯肖像权于法无据。根据最高法院关于审理名誉权案件解答第2条的规定，本案没有侵害名誉权。综上，原告主张侵犯名誉权、肖像权均无事实法律依据。
经审理查明：金舒年系金申X之女，金申X于2008年12月14日去世。金申X生前曾使用金XX的笔名，并担任北京大学中文系教授、博士生导师，北京大学书法研究所所长，全国政治协商会议第十届全国委员会常务委员、九三学社中央委员会副主席等职务。
2013年10月31日，被告在其出版发行的《中国老年报》第四版，刊登了“丁教授参鸽磁朱丸”广告，广告以采访“国医专家丁显华”的形式介绍了“丁教授”的情况、该产品的功效、价格、订购方式等，同时在广告中使用了一张照片，并在照片上注明有“国医专家丁显华”字样。诉讼中，被告称上述稿件及广告的来源是黑龙江参鸽药业股份有限公司提供，被告对于刊登上述稿件及广告进行了基本核实和审查，并提供了黑龙江参鸽药业股份有限公司稿件原件，“丁显华”书面授权原件，黑龙江参鸽药业股份有限公司营业执照、组织机构代码证、参鸽磁朱丸批文复印件及企业信息网页打印件，广告网页打印件等欲以证明。原告对上述证据中原件的真实性无法确认，对其关联性、合法性、证明目的均不认可；对上述证据中的复印件、打印件的真实性、关联性、合法性及证明目的均不予认可。
诉讼中，被告称其刊登的广告中照片上的人为丁显华，但未提供关于“丁显华”的身份信息及照片的相关证据。原告称涉诉广告中的照片为金申X，并提供了网页打印件和金申X的全国政协常务委员会证件上照片用以证明。被告对网页打印件真实性不予认可，对金申X常务委员会证件的真实性表示无法确认，对其合法性、关联性和证明目的不予认可。经本院审查，对金申X常务委员会证件的真实性予以认可，并据此确认涉诉广告中的照片上的人为金申X。
诉讼中，本院通知金申X之妻赵XX追加其为本案原告，赵婉琴表示不参与本案诉讼，放弃在本案中的实体权利，本院依法未追加其为本案原告。
上述事实，有双方当事人陈述、《中国老年报》的广告、证明、金申X的相关证件等在案佐证。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题主要有二：一是被告所刊登的涉诉广告是否侵害原告之父金申X的肖像；二是被告刊登涉诉广告是否侵害金申X的名誉。
关于第一个焦点问题，根据相关法律和司法解释的规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为；广告发布者违反法律规定，在广告中未经同意使用他人名义、形象的，依法承担民事责任。上述责任的认定，不以广告发布者是否尽到了广告的审查义务为考量因素。本案中，被告未经金申X或其近亲属的同意，擅自使用金申X的肖像用于营利性的广告，应当认定被告侵害了金申X的肖像，应依法承担相应的民事责任。被告以其对广告的发布尽到了审查义务为由进行抗辩，并非法定的抗辩事由，本院不予采纳。
关于第二个焦点问题，是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。本案中，被告虽在涉诉广告中使用了金申X的肖像，但并未对金申X的肖像进行毁损、玷污和丑化，广告中也没有对金申X的人格进行贬损，或对捏造、散布关于金申X的虚假事实的语言，不足以造成社会公众对金申X社会评价的降低。因此，对于原告关于被告侵害金申X名誉的主张，本院不予认可。
死者的肖像受到侵害的，其近亲属有权要求消除影响、赔礼道歉和赔偿精神损害抚慰金。本案中，原告系金申X之女，其要求被告消除影响、赔礼道歉、赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于消除影响、赔礼道歉的方式和精神损害抚慰金的数额，由本院综合考虑被告的过错程度、侵权范围、侵权所造成的损害后果、金申X的社会地位等因素综合酌定。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告中国老年报社于本判决生效之日起十日内在《中国老年报》上向原告金舒年赔礼道歉、消除影响，道歉内容需经本院审核；如被告中国老年社逾期不执行上述内容，本院将选择一家在全国发行的报纸上刊登本判决书主要内容，所需费用由被告中国老年报社负担。
二、被告中国老年报社于本判决生效之日起十日内赔偿原告金舒年精神抚慰金四万元。
三、驳回原告金舒年的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1100元，由被告中国老年报社负担（原告金舒年已预交，被告中国老年报社于本判决生效后十日内给付原告金舒年）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 杨 兵
人民陪审员 丁京莉
人民陪审员 杜国庆
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 许 萌