天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0036号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩志洪。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年11月8日被刑事拘留；同年12月7日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月30日被依法逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人王增强，天津行通律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人韩志洪犯诈骗罪一案，于2014年12月11日作出（2014）南刑初字第212号刑事判决。原审被告人韩志洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员吴彤出庭履行职务。上诉人韩志洪及其辩护人王增强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2007年10月16日，被告人韩志洪与公民刘书兰签订了房屋买卖协议，约定被告人韩志洪自愿将其名下的南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房产以115万元的价格卖给刘书兰。后刘书兰陆续将90万元交付给被告人韩志洪，双方还约定2008年12月30日前办理过户手续并约定了余款交付的方式，随后刘书兰入住了该房屋。2010年11月12日，被告人韩志洪隐瞒了其已将馨名园7××号房产卖出的事实，以该房产作抵押向被害人曹××借款50万元，且向曹××出示了该房屋的产权证，曹××信以为真并应允借款。随后，双方在林盛律师事务所张一×等人的见证下，签订了借款协议书。被告人韩志洪将该房屋产权证交由曹××保存，后曹××通过转账的形式将50万元交付被告人韩志洪。至2012年1月6日前，被告人韩志洪给付曹××利息共计人民币117000元。2012年1月6日被告人韩志洪继续隐瞒房屋已卖的事实，又以该房作抵押向曹××再次借款30万元，双方商定与前期所借50万元合并共计借款80万元，并约定到期韩志洪无力偿还借款时愿将该房产过户给曹××。后双方又在林盛律师事务所张一×等人的见证下重新签订了借款协议书，该房屋产权证继续在曹××处存放，曹××又以转账的方式交付被告人韩志洪30万元。被告人韩志洪又给付曹××利息共计人民币80000元。2012年6月曹××得知被告人韩志洪在报纸上刊登了馨名园7××号房产证丢失作废的声明，且正在进行补办房屋产权证的手续，并得知了该房产已于2007年10月16日被韩志洪出售给了刘书兰，遂于2012年6月13日向天津市南开区房管局提出异议登记申请。但之后被告人韩志洪仍补办了房产证，并于2012年8月将房产过户至刘书兰名下。被害人曹××得知上述情况后，多次向被告人韩志洪追要欠款未果，于2012年8月10日向公安机关报案。经侦查，公安机关于2012年11月8日将被告人韩志洪抓获归案。被告人韩志洪骗取被害人曹××钱款共计603000元，至案发尚未归还。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被害人曹××陈述：曹××与韩志洪、蒋志惠夫妻于2005年相识。2010年起韩志洪向曹××先后四次借款，共计人民币120万元。其中，2010年11月12日韩志洪以其名下南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房产抵押并交付产权证向曹××借款50万元，双方在林盛律师事务所律师见证下签订了借款协议书，收到曹××付款后，韩志洪向曹××出具了借条。2012年1月6日韩志洪再次向曹××借款30万元，双方同意将两笔款合二为一，在林盛律师事务所律师的见证下签订了借款协议书，协议约定韩志洪、蒋志惠夫妻以其名下南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房产抵押向曹××借款80万元，收到曹××付款后，韩志洪再向曹××出具80万元借条。韩志洪2010年11月12日借款50万元，期间支付曹××13个月利息，每月9000元，共计117000元；韩志洪2012年1月6日借款共计80万元，期间支付曹××5个月利息，每月16000元，共计80000元。后因韩志洪拖欠利息、拒还本金、不接电话，曹××核实发现韩志洪抵押借款的房屋早于2007年10月16日卖给了刘书兰，韩志洪正在以房产证丢失为由，在房管局补办房产证，准备将房屋过户给刘书兰。曹××遂于2012年6月13日向南开房管局提出《异议登记申请书》，后向公安机关报案。
2、被告人韩志洪供述与辩解：韩志洪与曹××是多年的朋友。2010年开始，韩志洪先后四次向曹××借款，共计人民币120万元。其中，2010年11月12日韩志洪与曹××在林盛律师事务所签订合同，韩志洪以其名下南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房产抵押并交付产权证向曹××借款50万元；2012年1月6日韩志洪向曹××借款30万元，并将上次借款50万元计算在内，在林盛律师事务所签订借款协议，再次约定韩志洪以其名下南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房产抵押向曹××借款80万元。当时曹××知道韩志洪抵押的房产已于2007年出售给刘书兰，抵押借款实际就是走个形式。后因为曹××拒绝返还韩志洪房产证，韩志洪在南开房管局补办了房产证，并将该房过户到刘书兰名下。所借曹××钱款80万元，大部分用于韩志洪所在公司经营活动，期间陆续向曹××支付过利息，本金还没有归还。
3、证人张一×证言：韩志洪与曹××找到我要求我为他们的借款协议见证。2010年11月12日他俩在我们律师事务所签订了借款协议，约定韩志洪夫妇向曹××借款50万元，借款人以自己名下南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房产抵押，并将房本交给出借人，我们对此进行了见证，律师事务所也出具了《律师见证书》。2012年1月6日韩志洪原借曹××款50万元没有归还，同时要再借30万元，韩志洪和曹××又在我们律师事务所重新签订了借款协议，韩志洪仍以自己名下南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房产作抵押，两笔借款加起来共计80万元。我们也进行了见证，律师事务所也出具了《律师见证书》。两次签订协议，韩志洪之妻均未到场，是韩志洪代其签的字。当时韩志洪说用于抵押的房屋就是他自己的，没有说已经卖给别人了，否则曹××不可能同意用这套房屋作抵押，我们也不可能提供见证。2012年6月份曹××告诉我韩志洪要补办房本，我跟曹××一起到南开房管局对韩志洪补办房本提出异议申请，后来听曹××说韩志洪补办房本后，就把房子过户给别人了。
4、相关书证：
（1）2010年11月12日《借款协议书》。其中载明：韩志洪、蒋志惠以自己名下享有所有权的南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房产作抵押，向曹××借款50万元，用于借款人公司经营。房本放在曹××处；所抵押房屋及房本不是被司法机关查封或抵押，借款人在宽限期后无法还款，韩志洪、蒋志惠自愿将抵押房屋过户给曹××。
（2）2012年1月6日《借款协议书》。其中载明：出借人曹××自愿借给借款人韩志洪、蒋志惠80万元，用于借款人公司经营。借款人以自己名下享有所有权的南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房产作抵押，房本已放在曹××处；所抵押房屋及房本不是被司法机关查封或抵押，借款人到期无法还款，韩志洪、蒋志惠自愿将抵押房屋过户给曹××。
（3）2012年1月6日《借条》载明：韩志洪从曹××处借款80万元。
（4）天津市南开区房地产管理局2007年4月6日填发的《天津市房地产权证》载明：南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房屋所有权人为韩志洪。
（5）2007年10月16日《协议》载明：刘书兰愿以人民币115万元购买韩志洪南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房屋一套。分期以现金方式付款，过户日期最迟可延至2008年12月30日。
（6）报纸分类信息证明：韩志洪登报声明坐落于南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房屋，由韩志洪持有的第040265943号《天津市房地产权证》遗失，特此声明作废。
（7）2012年6月13日《异议登记申请书》载明：曹××因韩志洪借款未还并办理房本丢失补办手续，申请异议登记。
（8）2012年7月13日《天津市房产买卖协议》，证明韩志洪将南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房屋过户给刘书兰及共有人。
（9）打印于2012年8月15日的《天津市房地产权属登记簿》证明南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房屋所有权人为刘书兰。
原审法院认为，被告人韩志洪目无国法，以非法占有为目的，实施了虚构事实、编造谎言骗取他人钱财的行为，诈骗数额达60余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人韩志洪给被害人造成的实际经济损失至今未能挽回，应予以严惩。考虑其无前科劣迹，系初犯，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决被告人韩志洪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元；责令被告人韩志洪退赔被害人曹××人民币603000元。
宣判后，原审被告人韩志洪不服，以原判认定的事实与真实情况不符，其与曹××系合作关系，没有诈骗曹××，欠曹××的钱款应为20万元以内；原判量刑过重为由提出上诉。
上诉人韩志洪的辩护人认为：1、关于涉案金额原判认定事实不清，证据不足，上诉人韩志洪实际涉嫌诈骗的金额为20万余元。2、上诉人的行为不符合诈骗罪的主客观要件，依法不构成诈骗罪，原判适用法律错误。（1）客观方面，上诉人并未实施虚构事实或隐瞒真相的行为，其在签订合同阶段及将房产过户前，均将房屋产权情况如实告知了被害人。证人张一×的证言前后矛盾，依照有利于被告人的原则应当采信对上诉人有利的证言；（2）主观方面，上诉人没有非法占有的目的，其将借款全部用于公司经营。上诉人具有还款能力，未逃避还款义务，未还款是因案发时尚未到还款日期等原因；（3）本案应属民事债权债务纠纷，至多属于民事欺诈，而非刑事诈骗犯罪。3、如果上诉人的行为构成刑事犯罪，亦属于合同诈骗罪而非诈骗罪。4、关于量刑，即便上诉人涉嫌诈骗犯罪，其亦具有诸多法定、酌定从轻处罚情节。（1）上诉人如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；（2）上诉人系初犯，无任何前科劣迹，无再犯可能性；（3）本案系民间借贷纠纷引发，上诉人主观恶性小；（4）上诉人人身危险性小，确有悔改表现。
天津市人民检察院第一分院认为：原审诉讼程序合法；原判认定上诉人韩志洪诈骗他人钱款的事实，有被害人陈述、证人证言、书证等证据证明属实，证据之间相互印证，足以证明原判认定的事实清楚；上诉人诈骗数额为60万余元，属数额特别巨大，原判判处上诉人有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
二审庭审中，上诉人韩志洪的辩护人出示了2012年10月底韩志洪与曹××的谈话录音，2012年11月20日、11月25日韩志洪的家属韩锦华与曹××的通话录音，2012年1月至2012年7月曹××给韩志洪所发的短信记录，邯郸市洪黎华制衣有限公司付款明细，天津市洪黎华进出口贸易有限公司会计记账。以上证据均经庭审质证。
对上诉人的上诉理由，辩护人的辩护意见以及辩护人当庭出示的相关证据，本院综合评析如下：
1、定罪问题。
根据我国刑法的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物所有权；客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物；主体为一般主体；主观方面为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。
本案中，上诉人韩志洪早在2007年已将其名下的南开区白堤路馨名园4号楼1门7××号房产卖给了刘书兰，但其隐瞒了该事实，两次以该房产作抵押向被害人曹××借款共计80万元。虽在借款当时上述房产仍在韩志洪名下，但其取得被害人钱款后，在已经将房产证押给被害人的情况下，却假借房产证丢失补领了新的房产证，从而将房产过户到刘书兰名下。虽证人张一×签字的一份《情况说明》中显示，曹××在借款给韩志洪时对抵押房产出售给他人的情况系明知，韩志洪当时将房屋买卖协议出示给了曹××，还听曹××说韩志洪补办房本之前也和他打过招呼。但在公安机关就该《情况说明》予以核实时，张一×证明该《情况说明》是他人打印好交给其签字的，其虽认为内容不属实，但因与韩志洪关系较好，不希望韩志洪被判处刑罚，故在上面签了字。而证人张一×前后所作的两次证言内容一致，均证明韩志洪借款时未将抵押的房产已出售的事实告知曹××。综上，本案的被害人陈述、证人证言、借款协议书及律师见证书等相关书证能够相互印证，足以证明上诉人韩志洪采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人钱财的过程，即上诉人的行为完全符合诈骗罪的客观方面要件。
上诉人主观方面是否具有非法占有的目的，应结合其客观行为和行为后果予以考量。上诉人故意隐瞒真相、虚构事实，以出售给他人的房产作抵押向被害人借款，取得钱款后将房产过户给他人，借款未归还并导致被害人的抵押权无法实现。上诉人的上述行为及实际后果足以表明其主观上具有非法占有他人钱财的目的。上诉人的辩护人提供证据欲证明上诉人未逃避还款义务，并称其具备还款能力，但最终上诉人并未还款。至于上诉人取得借款后，将借款是用于个人使用还是投入到其所经营的公司中去，并不影响对其主观目的的认定。虽案发时，上诉人的借款尚未到还款期限，但被害人已经发现了上诉人的欺诈行为涉嫌犯罪，自己的财产处于危险状态，当然应当要求上诉人还款并向公安机关报案。而上诉人不能还款，被害人的损失亦不能通过行使抵押权来弥补，正是上诉人的诈骗犯罪行为造成的后果。
关于上诉人的行为是否应属民事欺诈。民事欺诈是指在设立、变更、终止民事权利和义务过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。民事欺诈行为一般是用基于一定事实基础上的夸大或虚构、隐瞒部分事实的方法，借以创造履行能力而诱使对方陷入认识错误并与其进行一定的民事活动，行为人主观上追求的是因欺诈成立的民事法律关系的客观实现，是通过履行民事法律行为而获得利益。而诈骗罪的行为人主观目的是非法占有他人财物，其虚构或隐瞒的事实是基本事实，使对方在完全虚假的事实基础上做出相应行为，从而上当受骗。诈骗罪的行为人并无履行约定的民事义务的诚意。前已分析，本案中上诉人的行为目的是非法占有被害人钱财，并不是通过履行民事法律行为而获得利益，其实施的虚构事实、隐瞒真相行为没有任何客观事实基础，该行为及后果也表明其并无履约诚意，故其行为不属民事欺诈范畴。
关于上诉人的行为是否构成合同诈骗罪。根据我国刑法规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。从犯罪客体看，该罪名规定在我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第八节“扰乱市场秩序罪”之中。这种犯罪不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，从而破坏了市场经济秩序。由此可见，合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于该罪的客体范围内，能够体现一定的市场秩序，否则与刑法的立法宗旨不符。因此，该罪的“合同”主要是指经济合同。从本案来看，上诉人与被害人虽订立了合同，但该合同系一纸借款协议，不具有规范市场行为，影响市场秩序的性质。上诉人在此合同形式下实施的诈骗行为，侵犯的只能是单一客体，即被害人的财产所有权。因此，上诉人的行为不构成合同诈骗罪。
综上所述，上诉人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人数额特别巨大的钱款，侵害了被害人的财产所有权，应以诈骗罪追究其刑事责任。
2、诈骗数额。
本案相关证据证明的诈骗过程为，上诉人于2010年11月12日与被害人签订借款协议书，以其名下馨名园4号楼1门7××号房产作抵押向被害人借款50万元，约定期限四个月，自2010年11月12日至2011年3月11日，利息每月1.8%（9000元）。被害人扣除四个月的利息36000元，实际给付上诉人464000元。2011年2月1日上诉人曾向被害人借款35万元，当时被害人扣除利息后实际给付上诉人324700元。直至2012年1月6日，上诉人未归还前述50万元借款的本金，35万元借款的本金仅归还了5万元，遂于2012年1月6日再次与被害人签订借款协议书，将未归还的两笔借款本金合二为一，约定以其名下馨名园4号楼1门7××号房产作抵押向被害人借款80万元，期限为一年，自2012年1月6日至2013年1月5日，利息每月2%（16000元）。故第一笔款项本金为50万元，被害人自行扣除了四个月的利息，期限届满上诉人并未还款，遂继续支付了截至2011年12月共九个月的利息。以上利息共计117000元。关于第二笔款项，借款时的本金为35万元，被害人打款时自行扣除了双方约定的利息，因期限届满上诉人未还款，遂继续向被害人支付了一定的利息，后又偿还了5万元本金。但2012年1月6日前，此笔35万元借款没有以房产作抵押，应属民事借贷，上诉人支付利息也是按双方之间的约定履行。2012年1月6日，上诉人以房产作抵押将两笔款项合二为一与被害人重新签订了借款协议，且认可的第二笔款项为30万元。至此，上诉人第二笔借款转化为犯罪数额，并应当以其实施犯罪时双方认可的30万元予以认定，此前其支付的利息不应当再从犯罪数额中扣除。2012年1月6日后，上诉人向被害人支付了80万元借款的利息至2012年5月，共计8万元。故上诉人的诈骗金额为603000元（500000元+300000元-117000元-80000元），原判认定的诈骗数额正确。
关于上诉人及其辩护人提出的上诉人曾将邯郸市洪黎华制衣有限公司10%的股份转让给被害人，被害人尚××上诉人股权转让金12万元；被害人从上述公司的股东张二×处购买10%的股份，股本金为上诉人垫付，被害人亦未予归还。以上两笔款项共计24万元，应从犯罪数额中扣除的意见。经查，该情况属于上诉人与被害人之间的股权纠纷，与本案无关。
3、量刑问题。
根据我国刑法的规定，诈骗公私财物，数额特别巨大的，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判已经充分考虑了上诉人具有的无前科劣迹，系初犯等量刑情节，对其判处有期徒刑十年，并处罚金，已是法定最低刑，量刑并无不当。
本院认为，上诉人韩志洪以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法予以惩处。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨雪梅
代理审判员 张玉峰
代理审判员 李草原
二〇一五年五月二十日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……