广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终12590号上诉人(原审原告、反诉被告)：温州森奥服饰有限公司，住所地浙江省温州市。法定代表人：姚正华，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴胜平，浙江中坚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国航，浙江中坚律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：广州悦鑫贸易有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：吴李平，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱铮哲，广东广开律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤亚敦，广东广开律师事务所律师。上诉人温州森奥服饰有限公司（以下简称森奥公司）、广州悦鑫贸易有限公司（以下简称悦鑫公司）因买卖合同纠纷一案，均不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初8202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人森奥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持森奥公司的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由悦鑫公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认为森奥公司所提供的证据不能证明已履行交货义务，不足以证明向悦鑫公司交付了1747308元的货物是错误的。森奥公司在一审期间所提交证据3函件二份是悦鑫公司向森奥公司传真的函件，上面清楚地记载其已收2012年订单货物总货款为1612763元；森奥公司所提供的发货清单表明，森奥公司已经向悦鑫公司发送2012年订单货物总货款为1747308元，该发货清单虽然悦鑫公司不予认可，但该证据应当采信，因为该发货清单是当年发货时所形成的，并不是为了本案诉讼而临时制作；悦鑫公司只收到三款价值233050元的货物，但其所提供的证据中的《采购收货单》显示除以上三款货物之外还收到其它六款货物，其所提供的证据皇玛士采购退货单中，标明厂商为森奥的货物，从陕西退货到广州的，除以上九款货物之外，还有八款货物，如果没收到这九款货物，怎么又有退货呢？所以，无论是森奥公司提供的证据，还是悦鑫公司自己提供的证据都可以证明，悦鑫公司不仅仅收到订单中的三款货物，而是收到了订单中的全部十七款货物。以上足以证明，森奥公司已按照订单约定交付了合同中所有的货物，再结合森奥公司提交的传真件证据中所显示的出货总数为4659件及森奥公司提交的发货清单完全可以看出森奥公司已经履行了合同约定的交付义务。2.悦鑫公司一审提出反诉森奥公司没有交付货物，要求解除合同，赔偿违约金。但试想，如果森奥公司只是交付了三款233050元的货物，悦鑫公司怎么可能向森奥公司支付160多万元的货款，而且第二年又与森奥公司再签订二份《订购合同》，继续先付30％的订金，继续支付货款，并且直到森奥公司提起本案诉讼也没有提出退回多付货款的要求。因此悦鑫公司在一审期间提出森奥公司未交付货物的答辩意见与反诉请求是自相矛盾的，且其答辩意见也是非常的不符合常理、不符合正常的市场交易习惯，一审判决解除两份《订购合同》是完全错误的。综上所述，综合双方所提供的证据，完全可以证明森奥公司向悦鑫公司交付了全部订单所约定的货物，一审判决认定事实错误。请求二审法院支持森奥公司的诉讼请求。针对森奥公司的上诉，上诉人悦鑫公司辩称：不同意森奥公司的上诉请求。一审法院在本诉部分查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审本诉部分的判决。本案的证据不能证明森奥公司向悦鑫公司履行了交货义务和履行了交货的事实。上诉人悦鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判令森奥公司向悦鑫公司支付延期交货违约金652313.9元；2.判令森奥公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：悦鑫公司主张森奥公司支付延期交货违约金的请求未超过诉讼时效。1.悦鑫公司与森奥公司签订的合同编号分别为W8126-S05和WAMESl38310的两份《订购合同》至一审法院作出一审判决之前一直有效存续，森奥公司支付延期交货违约金的义务与责任应当延续至前述两份《订购合同》解除之日，而不应简单地依据交货时间来确定。2.森奥公司在一审开庭之时亦承认悦鑫公司曾多次向其主张违约金，这充分证明悦鑫公司之前已向森奥公司提出延期交货违约金的主张。显然，悦鑫公司提出延期交货违约金的主张已致使悦鑫公司在本案中反诉请求的诉讼时效中断，悦鑫公司的反诉请求至今仍未超过法定的诉讼时效。请求二审法院查明事实，依法改判。针对悦鑫公司的上诉，上诉人森奥公司辩称：不同意悦鑫公司的上诉请求。涉案合同的最晚交货时间是2013年1月28日，故悦鑫公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，一审对此判决正确。森奥公司向一审法院起诉请求：悦鑫公司向森奥公司支付货款177053元。悦鑫公司向一审法院提出反诉请求：1.解除森奥公司与悦鑫公司签订的合同编号为W8126-S05、WAMES138310的两份合同；2.森奥公司向悦鑫公司支付延期交货违约金652313.9元；3.森奥公司承担本案的反诉费用。一审法院经审理查明：2012年3月27日，森奥公司（乙方）与悦鑫公司（甲方）签订了一份合同编号为W8126-S05的《订购合同》，约定，乙方负责生产甲方皇玛士系列的服装产品，生产货品项目以甲方提供的《货品生产单》为准；交货时间按《货品生产单》规定日期交货；交货方式由乙方送货至甲方指定交货地点；本合同签订后一周内甲方支付订单货品金额的30%定金给乙方，剩余70%货款甲方凭乙方开具产品验收合格文件，按实际出货数量款到乙方账户后，乙方在两天内发货，乙方在一个月内开具合法有效发票给甲方；若乙方未能及时按规定日期交货的，在指定的货期后五天开始计算，则每延期一天，乙方每日应按未交付产品价款的2%向甲方支付违约金，逾期超过20天的，甲方有权解除生产单及本合同；等。该合同附件有两份《货品生产单》（日期分别为2012-3-27和2012-5-29），分别列明订购产品总金额为1644150元、10380元，定金为493245元、3114元，最晚一批产品的货期为10月10日，产品的款式为羽绒、风衣、马甲、休闲西装、棉服。2012年9月3日，森奥公司（乙方）与悦鑫公司（甲方）又签订了一份合同编号为WAMES138310的《订购合同》，约定，乙方负责生产甲方皇玛士系列的服装产品，生产货品项目以甲方提供的《货品生产单》为准；交货时间按《货品生产单》规定日期交货；交货方式由乙方送货至甲方指定交货地点；本合同签订后一周内甲方支付订单货品金额的30%定金给乙方，货品全部完成，甲方收到乙方的书面出货通知后三个工作日内支付60%货款金额，余款10%的货款甲方在收货后一个月付清给乙方，甲方在付款前乙方应向甲方传真税票的复印件，乙方收到货款后于一周内开具税票给甲方；若乙方未能及时按规定日期交货的，在指定的货期后三天开始计算，则每延期一天，乙方每日应按未交付产品价款的1%向甲方支付违约金，逾期超过15天的，甲方有权解除生产单及本合同；等。该合同附件《货品生产单》（日期为2012年9月3日）列明订购产品总金额为95000元，定金为34800元，货期为2013年1月28日，产品的款式为休闲西装。上述合同签订后，森奥公司向悦鑫公司供货，悦鑫公司向森奥公司支付货款，悦鑫公司已分别于2012年4月10日、8月30日、10月8日、12月11日、12月31日向森奥公司支付货款493245元、30万元、34800元、40万元、196378元，森奥公司以悦鑫公司未清付货款为由，于2016年10月12日向一审法院提起诉讼，悦鑫公司以森奥公司延迟交货为由在本案中提起反诉。诉讼中，森奥公司表示其已经向悦鑫公司供货1747308元，并提供了以下证据予以证明：1.悦鑫公司传真给森奥公司的传真件，其中日期为2014-10-23的传真件显示“2012年秋冬总货款为1612783元-3款代销货品总额233050元-无法返修衣服490元+代销售出货款92330元-我司已付1524423元=我司多付52850元”，日期2014-11-29的传真件显示“总货款1612783元-3款代销货品总额233050元-无法返修衣服490元+代销售出货款101000元-我司已付1524423元=我司多付44180元”。2.增值税发票的复印件。3.森奥公司单方制作的对账单以及发货清单。对于上述证据，悦鑫公司质证认为，悦鑫公司并未向森奥公司传真过证据1，证据2三性均不予认可，对账单以及发货清单均没有悦鑫公司的盖章和签字，悦鑫公司也从未见过。悦鑫公司确认合同编号W8126-S05中，货号81263500120收到301件，货款金额为109865元，货号81261010075收到157件，货款金额为55735元，货号81261010082收到190件，货款金额为67450元，货款金额总计为233050元，其余货物均未收到，且未收到另一份合同对应的货物，相关货物的交付日期以及违约天数，悦鑫公司提交了三份《森奥公司延期、未交货部分明细表》进行了说明和总结。森奥公司表示有部分货物是按时交货，有部分货物延期几天交货，具体交货时间以其提交的送货清单上的发货日期为准，不确认《森奥公司延期、未交货部分明细表》的交货日期。一审法院认为：森奥公司、悦鑫公司签订的两份《订购合同》均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，森奥公司、悦鑫公司均应按照合同约定履行义务。关于本诉请求，悦鑫公司确认收到的货款金额为233050元，森奥公司主张交货金额为1747308元，应提供证据予以证明，对于森奥公司提交的现有证据，1.传真件是间接证据，悦鑫公司亦不确认其真实性，且传真件中悦鑫公司确认收到的货款金额与森奥公司主张交付的货款金额并不一致，该传真件无法证明交货的金额；2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款规定：“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”森奥公司以增值税发票证明已交货，悦鑫公司不予认可，森奥公司还应继续提交其他证据予以证明；3.对账单以及发货清单均没有悦鑫公司的签名和盖章，亦不能证明森奥公司已履行交货义务，森奥公司的证据并不足以证明其向悦鑫公司交付的货款金额为1747308元，且悦鑫公司已支付的货款大于其确认收到的货款金额，故森奥公司要求悦鑫公司清付剩余货款，事实依据不足，一审法院不予支持。关于反诉请求，因森奥公司并未举证证明其已按期交货，悦鑫公司要求解除两份合同，符合合同约定，一审法院予以支持，另两份合同确定的最晚的货期为2013年1月28日，悦鑫公司应于2013年1月29日起知道其权利被损害，悦鑫公司在2016年底才向森奥公司主张迟延交货违约金，该请求权已过诉讼时效，故悦鑫公司要求森奥公司支付迟延交货违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，一审法院于2017年2月17日作出判决：一、解除森奥公司与悦鑫公司签订的两份《订购合同》（合同编号分别为W8126-S05、WAMES138310）；二、驳回森奥公司的全部诉讼请求；三、驳回悦鑫公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费3841元，由森奥公司负担；反诉受理费5162元，由悦鑫公司负担。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，森奥公司向本院提交陕西悦欣皇玛士采购退货单2张，拟证明悦鑫公司不仅仅收到其在一审中所承认收到的三种货物，而收到了其他货物。森奥公司与悦鑫公司有另一合同纠纷，在广州市仲裁委员会进行仲裁，该证据是悦鑫公司在仲裁过程中提出的。悦鑫公司发表质证意见称：确认是悦鑫公司与森奥公司的仲裁过程中悦鑫公司提供的。悦鑫公司当时提交该证据的目的是证明收到的这些货物质量有问题，但不能证明悦鑫公司收到森奥公司所交付的涉案合同项下的所有货物。该退货单中的货物款号在涉案合同中有相同的，但单价与涉案合同不一致。不清楚是否履行本案涉案合同的货物。二审庭审中，针对悦鑫公司有无向森奥公司主张过涉案的延期交货违约金的问题，悦鑫公司表示其多次口头主张过，具体时间记不清了；森奥公司则表示如其延期交付，悦鑫公司可拒绝收货并要求其支付延期交货违约金，但悦鑫公司收货后并未提出，直到一审阶段才提出该主张。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审审理的争议焦点是：一、森奥公司是否依约向悦鑫公司交付了1747308元的货物；二、悦鑫公司的反诉请求是否已经超过诉讼时效。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，森奥公司主张其已依约向悦鑫公司交付了1747308元的货物，悦鑫公司则主张只收到233050元的货物，其余货物未收到，故双方对森奥公司是否已经向悦鑫公司交付了其余1514258元的货物存在争议，根据上述法律规定，森奥公司应对此承担举证责任。森奥公司一审所提交的传真件、增值税发票复印件、单方制作的对账以及发货清单均不足以证明其已依约向悦鑫公司交付了1747308元的货物，一审法院对此已作详细论述，本院不予赘述。森奥公司二审所提交的采购退货单仅能证明悦鑫公司向其退货，亦不足以证明上述事实。森奥公司主张结合悦鑫公司多付货款、签订第二年合同、支付定金等行为及证据反证其已依约向悦鑫公司交付了1747308元的货物，仅是一种推理，并不能与其所提供的现有证据形成证据链，亦不能证明交货的金额即为其主张的1747308元，故森奥公司该主张依据不足，本院不予采纳。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，森奥公司应承担举证不能的不利后果，一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以支持。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。涉案合同确定的最晚货期为2013年1月28日，悦鑫公司未收到货物，应于2013年1月29日起知道权利被侵害，而悦鑫公司在2016年底才向森奥公司主张迟延交货违约金，已超过法律规定的诉讼时效期间。悦鑫公司以涉案合同尚未解除，森奥公司仍有履行交货的义务为由主张其反诉请求没有超过诉讼时效，缺乏法律依据，本院不予采纳。悦鑫公司上诉认为其曾多次向森奥公司主张违约金致诉讼时效中断，其反诉请求未超过诉讼时效，但在二审庭审中，森奥公司表示悦鑫公司直到一审阶段才提出该主张，悦鑫公司亦表示提出该主张的具体时间记不清了，亦未提供其他相应的证据予以证明，故本院对此不予确认。一审法院以悦鑫公司反诉要求森奥公司支付延期交货违约金超过诉讼时效为由判决驳回悦鑫公司的其他诉讼请求有理，本院予以维持。综上所述，上诉人森奥公司、悦鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14164元，由上诉人温州森奥服饰有限公司负担3841元，上诉人广州悦鑫贸易有限公司负担10323元。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一七年十月十六日书记员  陶智斌李玉娟方圆