陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终3012号
上诉人（原审被告）西安德方投资有限公司。
法定代表人李振，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人任海，陕西锦路律师事务所律师。
委托代理人褚丹宁。
被上诉人（原审原告）顾维龙。
委托代理人解思语，陕西锦园律师事务所律师。
委托代理人伍宁，陕西锦园律师事务所律师。
上诉人西安德方投资有限公司（以下简称德方公司）因与被上诉人顾维龙合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第07364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德方公司之委托代理人任海、褚丹宁，被上诉人顾维龙之委托代理人解思语、伍宁均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，德方公司组织以“赴日考察调研日本养老地产活动”为主题商务考察调研活动（活动时间为2013年12月15日至2013年12月21日），德方公司于2013年11月12日向顾维龙发出邮件，要求顾维龙提供游学的相关材料，顾维龙于2013年11月13日通过银行转账的方式向德方公司交纳了32000元。在德方公司提供《德方文创养老地产考察研修团》的材料中载明：“行程安排：1.全程为日本市中心5星级及特色酒店（如：希尔顿、王子、大谷或同级别）；2.入住一晚日本真正的天然温泉酒店；3.提供豪华特色餐饮，品尝正宗日式餐，品尝神户牛肉、帝王蟹等；4.参观、考察3所日本成熟老年公寓，并与日本高龄者居住支援中心座谈交流，一起沟通养老型地产模式；5.独家商务签证；6.全程专业领队陪同讲解；7.全程豪华巴士及专业导游陪同；8.本次活动得到了日本厚生劳动省（等同于中国卫生部）的大力支持，日本厚生劳动省将派遣官员参与到本次活动中，为我中国代表团进行业务联系，技术交流，人员培训，技术设备的介绍。课程费用为32000元，费用包含：商务签证费用；日本吃（正宗日式餐，品尝神户牛肉、帝王蟹等）、住（5星级标间）、往返机票费用；入住一晚日本正宗高端温泉酒店；司机、全程专业领队陪同讲解、导游小费；参观考察、人员培训费用；景点门票费用。”嗣后，德方公司与西安德方文创企业管理有限公司（以下简称德方文创公司）签订《委托合同》，该合同约定：“德方文创公司协助德方公司处理养老地产研修团（2013年12月15日至2013年12月21日）相关事宜，包括与第三方签订合作协议，委托第三方处理日本养老地产研修团的食宿行及公务安排等事宜，宣传推广日本养老地产研修团项目，与拟参团人员及已参团人员进行联系并发送相关资料，并对养老地产研修团（2013年12月15日至2013年12月21日）的行程安排等具体操作事宜提供支持服务，报酬及费用结算另行协商确定，并约定了保密条款。2013年11月14日，德方文创公司（甲方）与北京城市明天文化交流有限公司（以下简称北京明天公司、乙方）签订《境外游学合作协议书》，约定：“1.根据甲方要求，甲方一行20人（最终人数以具体出团人数为准）由西安至日本【养老地产研修团】的食宿及公务安排等旅行事宜，由乙方单位办理；2.考察时间2013年12月15日至2013年12月21日；3.服务项目包含酒店住宿当地5星级标准（含温泉酒店一晚），并含景点首道门票；5.甲方此次每人团费为25000元（含税）；7.违约责任，甲方旅行团成员应根据自己的身体状况出行，如系个人身体原因而影响行程的（由疾病史需在出团前通知乙方）由甲方自行承担责任，如遇突发事件，领队负责关键性照顾工作。因乙方过错使团不能成行，乙方自行承担办理相关手续已经发生的费用，退还甲方已支付的全部代办费用，因此给甲方造成损失的，乙方应按照国家旅游局具体规定负责赔偿。”德方公司为顾维龙及其他团员办理了商务签证，顾维龙遂参加德方公司所组织的2013年12月15日至2013年12月21日的商务考察团。德方公司于2013年12月17日向陕西百乐实业发展有限责任公司开具发票。北京明天公司于2014年10月17日出具该团的《情况说明》，在该说明中载明该团的行程、团员在机场等候原因，及说明日本酒店不设星级，其从未承诺过5星标准，均以当地标准而定，行程以外的旅游项目，如歌舞伎表演不在约定范围内，其并未承诺有养老院相关负责人员进行接待。另查，顾维龙提交德方公司、德方文创公司、北京明天公司证照及网络查询截图，证明上述三公司均未取得组织涉外旅游的资质。顾维龙据此认为其与德方公司所履行的合同，因上述三公司未取得组织涉外旅游的资质及教育资质而导致合同无效，又认为其与德方公司所履行的合同已经生效，德方公司系虚假宣传、夸大事实、涉嫌欺诈来赚取高额利润，对其构成根本违约。
顾维龙向原审法院起诉称，2013年11月23日，其参加德方公司组织的赴日本“以养老地产为主题”的商务考察旅游，并按照德方公司要求提供资料并支付费用32000元，2013年12月15日，德方公司组织的商务考察团20人赴日为期七天的旅游，由于德方公司不是专业的旅游机构，在旅游产品设计、线路安排及宣传上有虚假成份，其从西安出发途径北京，再飞往日本大阪，与安排的线路有差异，德方公司没有旅游经营资格，将其所在的团层层委托给德方文创公司、北京明天公司，该团队组织混乱，飞机落地近3个小时无人接团，原因是青山社长兼导游未到。后住宿亦未到达合同承诺的五星级酒店标准，没有安排歌舞伎町表演等。德方公司不具备有旅游及涉外旅游资质，擅自提高收费，未能提供与旅游项目收费相符的服务，故诉请判令：1.确认其与德方公司签订的《服务合同》无效；2.德方公司退还其旅游费23000元；3.本案诉讼费由德方公司承担。
德方公司辩称，顾维龙所述与事实不符，其公司与顾维龙不存在合同关系，顾维龙并非本案适格主体。本案合同纠纷的付款方为陕西百乐实业发展有限责任公司（以下简称百乐公司），并非顾维龙。其公司与百乐公司之间的合同并非以旅游为目的的旅游合同，而是合法有效的服务合同，不存在导致合同无效的情形。本次赴日考察调研养老地产活动的线路安排及宣传并不存在缺陷及虚假成分，其公司履行了服务合同约定的义务，无需向顾维龙退还任何活动费用。故请求驳回顾维龙的诉讼请求。
原审法院认为，德方公司以组织“赴日考察调研日本养老地产活动”为由以电子邮件的方式与顾维龙进行商谈相关流程，德方公司安排顾维龙参与相关活动，德方公司虽向顾维龙为法定代表人的百乐公司出具发票，但并不影响顾维龙为该合同相对人的属性。德方公司于2013年11月12日向顾维龙发出邮件，要求顾维龙提供游学的相关材料，顾维龙于2013年11月13日通过银行转账的方式向德方公司交纳了32000元，故该协议的订立时间为2013年11月13日。顾维龙与德方公司双方达成协议后，经德方公司多次转委托，最终由北京明天公司实际履行相关义务，德方公司在转委托后从中赚取利润差价。德方文创公司与北京明天文公司所签订《境外游学合作协议书》，所约定的违约责任中载明“乙方给甲方造成损失，应按照国家旅游局具体规定负责赔偿”。且德方公司向顾维龙所提供的资料及上述协议均载明的服务项目包含安排出入境、签证、食宿、旅游巴士、导游及景点门票等相关内容。依据德方公司提供的行程安排与北京明天公司提供的实际日程情况说明，德方公司宣传顾维龙赴日的行程与赴日后实际的行程有所改变，也未有日本厚生劳动省将派遣官员参与到活动中，且大部分时间以旅游观光为主，德方公司虽为顾维龙办理商务签证，但顾维龙与德方公司之间履行权利义务完全具有《旅游合同》性质，故对于德方公司所称该合同为是服务合同的主张，不予采信。申请设立旅行社，经营国内旅游业务和入境旅游业务，应向相关旅游行政管理部门申请颁发旅行社业务经营许可证，并持许可证向工商部门办理设立登记，申请经营出境业务的，应取得国内旅游业务和入境旅游业务经营许可满两年，且未侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚，并向国务院旅游行政主管部门或者其委托的省、自治区、直辖市旅游行政主管部门申请换发旅行社业务经营许可证，并持换发的许可证向工商部门办理变更登记。德方公司、德方文创公司、北京明天公司均未具有办理出境旅游的相关资质，明显违反了上述规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定对合同无效情形进行了列举，其中第五项规定，违反法律行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。国务院第354号令规定《中国公民出国旅游管理办法》第四条第三款规定“未经国务院旅游行政部门批准取得出国旅游业务经营资格的，任何单位和个人不得擅自经营或者以商务、考察、培训等方式变相经营出国旅游业务。”该规定是与《旅行社条例》对于旅行社的设立和经营实行许可制度是相辅相成，《旅行社条例》是由国务院发布行政法规，对于旅行社的设立和经营实行许可制度，其立法目的是为了加强对旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法权益，维护旅游市场秩序，促进旅游业的××发展。为了保障旅游者的合法权益，从事国内旅游业务和入境旅游业务的旅行社，应当向国务院旅游行政主管部门指定的银行存入20万元质量保证金，申请经营出境旅游业务的，应当存入120万元质量保证金。因此，在违反《旅行社条例》关于旅行社设立和经营许可的强制性规定的情况下，仍使诸如此类的旅游合同合法有效，将严重损害旅游者和合法经营的旅行社的利益，破坏我国的旅游市场秩序，使《旅行社条例》的立法目的落空，并进一步损害我国的社会公共利益，应当认定《旅行社条例》关于旅行社设立和经营许可的强制性规定为效力性强制性规定，故本案顾维龙与德方公司所达成的旅游合同因违反效力性强制性规定而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现该协议已经履行完毕，德方公司完成此次协议也支出了必要费用，但德方公司对该协议签订、履行均具有过错，故对于顾维龙要求德方公司退还旅游费23000元的请求，酌情认定德方公司退还顾维龙17000元。原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《旅行社条例》第七条、第八条、第九条、第十三条、第二十九条、第三十六条之规定，判决：一、原告顾维龙与被告西安德方投资有限公司于2013年11月13日订立的合同无效。二、被告西安德方投资有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性向原告顾维龙退还17000元。三、驳回原告顾维龙其余的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费425元，由德方公司承担400元，顾维龙承担25元。因顾维龙已预交，德方公司应将所承担的受理费连同上述款项于本判决生效后十日内给付顾维龙。
宣判后，德方公司不服，向本院提起上诉称，1.顾维龙并非涉案合同的相对人，不是本案适格的诉讼主体，本案的适格原告应为百乐公司，原审法院认定顾维龙系涉案合同的相对人有误；2.从合同的内容、参团主体以及签订主体和合同目的等分析，本案合同与旅游合同显著不同。原审法院认定本案合同为旅游合同，属认定事实和适用法律有误；3.本案合同不存在法律规定的无效情形，原审法院依据《中国公民出国旅游管理办法》及《旅行社条例》，认定涉案合同无效，适用法律有误。4.涉案合同双方已履行完毕，其公司已全面履行了合同义务，故无须返还合同款项，原审法院判决酌情返还17000元，无事实和法律依据。请求：1.撤销原判，裁定驳回顾维龙的起诉；2、如认定本案诉讼主体适格，请求撤销原判，改判驳回顾维龙的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由顾维龙负担。
顾维龙答辩称，1.其按照德方公司邮件上的要求提供了个人证件、填写申请表格，并由其个人账户给德方公司付款32000元，德方公司收到款项后如期安排赴日，其自己赴日履行了合同。其与德方公司之间存在合同关系，原审法院认定其是适格的原告正确。2.德方公司没有教育培训的许可资质，但德方公司对外虚假宣传，称其公司是“西北地区首家高端教育培训专业机构”，德方公司针对不特定的多数人为主体，使用“首家、高端、专业”等虚假信息诱使其作出错误选择，违反了广告法第九条、第二十四条之规定；从其提交的德方公司行程安排、北京明天公司情况说明、中旅日本豪华8日游行程对比表，能看出顾维龙等团员赴日期间，除参观2所老年公寓外，其余时间均是自由活动或景点游玩。德方公司称为“游学”，实际仅有“游”没有“学”，且赴日之前，德方公司并未给其做有关老年公寓的课程管理辅导或日本设立老年公寓的理念、程序及先进性的课程内容安排，赴日后的“游”并非针对国内课程的实践或验证，即使参观两家老年公寓也不能证明就是“学”。故本案合同是名为商务考察实为旅游合同，原审法院认定涉案合同为旅游合同正确。3.我国行政法规对经营旅游业务的单位设立和经营实行许可制度，德方公司未经许可就不得经营或者以商务、考察、培训等方式变相经营出国旅游业务。德方公司在未经其同意的情况下，把合同义务两次转委托给德方文创公司、北京明天公司，可以看出德方公司不具有组织涉外业务的能力。国务院颁布的《中国公民出国旅游管理办法》和《旅行社条例》，属于合同法第五十二条第（五）项规定应认定无效的效力性强制性规定。原审法院认定涉案合同无效，符合法律规定。综上，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。二审中，德方公司提供在携程网站下载材料的公证书一份，以证明其公司安排参团人员入住酒店达到我国五星级酒店标准。顾维龙对该证据不予认可，认为该证据形成时间是2016年1月28日，而本案所涉时间段为2013年12月，故该证据与本案无关，且该证据不属于二审新证据。另德方公司申请对顾维龙出具的编号为00831827陕西增值税普通发票来源进行调查取证，以证明顾维龙并非本案适格的原告。顾维龙不同意调取该证据，认为根据其与德方公司形成合同的经过均系其本人或其代理人实施完毕，款项亦是由其个人账户付给德方公司的，故德方公司以该发票为由认为其并非本案适格原告，不符合合同法的规定。
本院认为，综合诉辩双方意见，本案的焦点问题是：（一）顾维龙是否系涉案合同的相对人和适格的诉讼主体；（二）涉案合同的性质和效力应如何认定；（三）德方公司应否酌情给顾维龙赔偿费用17000元。本案综合评判如下：
（一）关于顾维龙是否系本案适格原告问题。本案中，德方公司上诉认为，涉案合同的发票，其公司是开具给陕西百乐实业发展有限责任公司，顾维龙并非涉案合同的相对人，不是本案适格的诉讼主体，本案的适格原告应为陕西百乐实业发展有限责任公司。并申请对涉案发票的来源进行调查取证。经审查，结合双方形成合同的过程、履行合同情况以及顾维龙个人账户转账汇款给德方公司账户来看，顾维龙系本案适格原告。至于陕西百乐实业发展有限责任公司是否涉及税务问题以及顾维龙是否涉案职务侵占犯罪，与本案无关。故本院对德方公司调取证据的申请不予准许。
（二）关于涉案合同的性质和效力的认定问题。
关于涉案合同的性质一节。本案从双方合同目的、主体、内容等方面均与我国法律所规定的旅游合同有显著差异，故双方合同不属于旅游合同，双方的纠纷也非旅游合同纠纷。理由：1.本案合同的目的是为了使参团人员了解日本养老地产的相关情况，不是为了让参团人员到日本进行游览、度假、休闲等形式的旅游活动。无论是德方公司寄送给参团人员的介绍资料及出团须知，还是顾维龙在起诉状中载明的“参加商务旅行团的人员基本都是民营企业主，希望看到和学到日本方面在私营养老地产实际操作的经验”，都证明了本案合同与旅游合同的合同目的有着显著区别。2.本案合同从内容上看是德方公司组织参团人员对日本养老地产及相关养老服务业的情况进行调研考察，整个行程围绕商务考察这一主题，对日本多个养老院及养老用品展场进行参观学习，这与一般旅游合同的内容和性质有着明显区别。在本次为期七天的赴日考察行程中，扣除第一天及最后一天的乘机往返时间，实质意义上的考察时间为五天，在该五天时间中花费两天半的时间组织了四次商务考察活动。其余时间则大多为乘坐交通工具的旅途时间，穿插其间的旅游景点参观或购物仅系让参团人员了解日本社会风土人情和经济状况所做的安排，不能因在行程中穿插有旅游景点就认定本次赴日考察活动为旅游活动。3.本案合同所涉及赴日考察活动的参团主体均为民营企业主或公司高级管理人员，与参加旅游团的游客存在明显不同。4.本案合同涉及的赴日考察活动中，顾维龙等所有团员持有的是日本驻北京大使馆签发的短期商用签证（商务签证），并非旅游签证。通过本案所办理短期商用签证的情况也可看出双方合同与一般旅游合同存在明显区别。5.德方公司系依法成立的企业法人，并非旅游经营者，故不属于《中华人民共和国旅游法》、《中国公民出国旅游管理办法》及《旅行社条例》的规制对象。综上，本案合同的性质并非旅游合同，原审法院将涉案双方的合同认定为旅游合同有误。德方公司关于双方合同系服务合同而非旅游合同的上诉主张，本院予以支持。
关于涉案合同的效力。鼓励交易是合同法的重要精神，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果，故要谨慎地认定合同无效。人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。具体到本案，本案合同系服务合同。从涉案合同目的分析，顾维龙等团员出团目的是为了考察日本的养老地产及相关养老服务业，并非为了旅游度假，整个行程围绕商务考察对日本多个养老院及养老用品展场进行参观学习，双方合同也已实际履行，合同目的应认定已基本实现。本案合同并不损害国家、社会公共利益及第三人利益，也不违反法律和行政法规的强制性规定，不存在法律规定的无效情形，故双方合同合法有效。德方公司关于双方合同有效的上诉主张，经查成立，本院予以支持。
（三）关于费用退还一节。本案中，在双方合同有效的前提下，德方公司在履行合同过程中存在违约情形。理由：1.本案顾维龙系与德方公司建立合同关系，德方公司在未告知也未征得顾维龙等考察团成员同意情况下，私自将涉案的境外游学项目事宜转委托给德方文创公司，再由德方文创公司委托给北京城市明天文化交流有限公司；2.德方公司提供给顾维龙的“日本养老地产考察研修团”资料中，称全程住日本市中心五星级及特色酒店（如：希尔顿、王子、大谷或同级别），合同约定的32000元费用中包含住（五星级标间）、人员培训费、景点门票等费用，但德方公司在诉讼中又称日本酒店不存在星级一说以及日本大多数景点均不收取门票费。顾维龙等考察团成员在整个行程中并未入住五星级标间，未进入购买门票的景点；3、德方公司提供给顾维龙一方的《德方文创养老地产考察研修团》的材料第4、8项存在未完全履行之情形等。故因德方公司存在违约，应酌情予以赔偿。鉴于双方合同已经履行完毕，德方公司为履行双方合同也支出了必要费用，本院认为德方公司应酌情赔偿顾维龙12000元为宜。德方公司关于无需退还任何费用的上诉主张，本院不予采纳。
综上，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第07364号民事判决第三项；
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第07364号民事判决第一项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第07364号民事判决第二项为：西安德方投资有限公司在本判决书生效之日起十日内一次性赔偿顾维龙12000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费425元，由顾维龙负担325元，西安德方投资有限公司负担100元；二审案件受理费325元，由西安德方投资有限公司负担125元，顾维龙负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 季立耘
代理审判员 何 强
二〇一六年七月四日
书 记 员 潘丽娜