广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）环民初字第230号
原告河池市中意房地产开发有限责任公司，住所地河池市金城江区。
法定代表人兰华，该公司经理。
特别授权委托代理人陈千荣，环江中意实业投资有限责任公司总经理。
被告黄英利，住广西都安瑶族自治县。
委托代理人韦勇，河池市法律援助中心律师。
第三人广西巨安建筑安装工程有限责任公司，住所地南宁市江南区。
法定代表人何智华，该公司董事长。
原告河池市中意房地产开发有限责任公司（以下简称中意公司）与被告黄英利、第三人广西巨安建筑安装工程有限责任公司（以下简称巨安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月26日受理后，依法由审判员韦文勉独任审判，于2014年5月8日公开开庭进行了审理，书记员韦凤脑担任记录。原告中意公司特别授权委托代理人陈千荣、被告黄英利及其委托代理人韦勇到庭参加诉讼，第三人广西巨安建筑安装工程有限责任公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告河池市中意房地产开发有限责任公司诉称，2005年8月5日，原告与巨安公司河池分公司签订龙角山水电站《建设工程施工合同》。同日，以巨安公司为甲方与以被告黄英利为乙方签订《建设工程施工合同》，约定：由乙方承建龙角山水电站的压力池、压力管镇支墩、厂房及办公室的土建工程；承包金为240000元；承包方式为包工包料；工期从2005年8月20日至2006年1月25日。合同签订后，被告于2005年9月21日进场施工。由于被告施工共人员少，导致工期一再延误。2007年2月中旬，被告承建压力池出现开裂等质量问题，经多次催索，被告于2007年3月24日派其弟黄英忠到水电站了解情况，承认工程存在质量问题，但拒绝在责任认定书上签字。被告为了逃避责任，于2007年3月27日撤离施工现场，对工程质量置之不理。过后，经相关技术人员对工程质量问题进行现场勘察，2007年4月18日，环江县水利局作出《关于龙角山水电站压力前池质量问题的复函》，认定该工程由于基础施工未按规范要求开挖到位，浆砌石未按座浆砌筑，且砌筑砂浆不饱满，未按设计断面施工，最终导致压力池及进水渠道出现开裂。建议拆除重建。为此，原告对压力池重新设计，并拆除重建。压力池于2007年11月底才重建竣工。原告认为，按照工程施工计划，水电站应于2007年5月1日正式运行发电，由于被告承建压力池工程存在质量问题，导致水电站推迟了7个月才竣工发电，造成经济损失40多万元，被告应承担违约责任。为此，特诉至法院，请求人民法院依法判决被告赔偿原告经济损失95000元。
原告向法庭提供证据有：1、营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明书，证实原告主体资格；2、《建设工程施工合同》，证实原、被告之间存在合同关系及相关违约约定；3、付款报告，证实被告承建压力前池逾期时间；4、（2012）金民初字第325号民事判决书、（2013）河市民二终字第142号民事判决书，证实被告存在违约事实。
被告黄英利辩称，被告为原告承建龙角山水电站的压力池、压力管镇支墩、厂房及办公室的土建工程是事实的。因原告拖欠工程款纠纷案件，经金城江区人民法院、河池市中级人民法院一、二审已审理终结，且该案已产生法律效力。一、二审对压力池出现下沉、开裂等质量问题均认定无充分证据证实是被告施工不当所致，因原告要求增加工程量导致工期逾期完工，故原告要求被告赔偿因工程质量问题的违约及逾期完工的违约责任损失95000元，没有事实和法律依据，恳请法院驳回原告的诉讼请求。
被告向法庭提供证据有：1、龙角山水电站土建项目（标一）、（标二）、标书说明，证实原告将龙角山水电站土建项目对外发包事实；2、《建设工程施工合同》及说明书，证实原告与被告存在工程施工合同的权利和义务关系；3、龙角山水电站合同外工程量增加部分核算单9页，证实双方对被告完成增加工程量部分进行确认；4、施工图纸，证实被告按原告增加工程量部分完工；5、证明，证实被告将剩余建筑材料于2007年2月13日移交原告。
第三人广西巨安建筑安装工程有限责任公司无书面陈述，亦没有向法庭提供证据。
经过开庭质证，原告提供证据1、2、4，被告没有提出异议，被告提供证据1、2、3、4，原告没有提出异议，本院认为，以上证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，可作为本案认定事实依据。原告提供证据3、被告提出异议，本院认为，该证据证实被告承建压力前池逾期完工，但能否证实逾期完工是原告行为引起，因原告没有其他证据佐证，故本院不予认定。原告对被告提供证据5提出异议，本院认为，该证据仅证实双方移交剩余建筑材料时间，但不能证实工程竣工验收合交付使用，故本院不予采信。
经审理查明，2005年5月，原告中意公司在筹建龙角山水电站工程项目中，将该项目的土建工程对外发包。被告黄英利经人介绍获得承建该项目的承包权。因黄英利无承建水电站工程的资质，经原告中意公司联系，被告以第三人巨安公司名义进行承建，但工程款的支付由原告方负责，巨安公司作为中间方与原、被告无任何利益关系。2005年8月5日，原告与巨安公司河池分公司签订龙角山水电站《建设工程施工合同》。同日，以巨安公司河池分公司为甲方与以被告黄英利为乙方签订《建设工程施工合同》，约定：1、由乙方承建龙角山水电站的压力池、压力管、镇支墩、厂房及办公室的土建工程；2、承包金为240000元；3、承包方式为包工包料；4、合同工期从2005年8月20日至2006年1月25日；5、工程质量。乙方必须严格按照设计图纸的要求，按国家现行施工规范的规定以及工程质量评定验收制度，确保工程质量达到验收合格要求。乙方因工程质量达不到验收合格要求的，有责任修复至符合验收合格，因此所发生的一切费用由乙方自行承担，与甲方无关，并且工期不作顺延，但由于甲方原因造成工程质量达不到合格要求的，将工程整改至合格的费用由甲方承担，与乙方无关，且工期作相应的顺延。6、违约责任。若甲方逾期付款，则按应付工程款的万分之五，每天向乙方支付违约金。若乙方未能按合同规定的工期完成施工，则由乙方按每天500元向甲方支付违约金，直至工程完毕并验收合格为止。此外，双方在合同中还对竣工验收结算、施工安全检查、工程进度的确认及工程进度款的支付等进行了具体约定。
合同签订后，被告黄英利于2005年9月21日组队进场施工。在施工过程中，中意公司安排罗著辉（该电站工程项目副经理兼任总工程师，负责水电站设计及施工）、莫启睦（管理员）到现场管理监工。黄英利按照工程设计图的要求对厂房、宿舍楼进行施工，每完成一个工程均由中意公司代表罗著辉、莫启睦现场验收合格后，被告方可对下一步工程进行施工。对于施工中增加的工程量，被告也按中意公司技术人员指导下组织施工，然后双方签字予以确认。2006年12月25、26日，黄英利与中意公司代表罗著辉、莫启睦分别就其完成合同外增加工程量部分、厂房、宿舍楼、室外等增加工程量部分以及完成合同内压力池、压力管道、镇、支墩开挖工程量进行核对，双方均签字予以确认。因工程项目需要增加工程量，双方就工程完成期限同意延期至2007年3月份。
2007年2月15日至18日，被告承建水电站的压力池出现下沉、开裂现象，中意公司联系黄英利协商处理未果，于2007年3月1日向环江县水利局请求处理。2007年4月18日，环江县水利局作出《关于龙角山水电站压力前池质量问题的复函》，认为：1、施工单位严格按设计施工；2、压力池的墙基、底板基础开挖不到位；3、浆砌石水泥砂浆不饱满，未按座浆砌筑。建议拆除重建，但黄英利提出异议。为此，原告中意公司另行找施工队伍对压力池拆除重建。压力池于2007年11月底才重建竣工。龙角山水电站于2008年3月6日投入运行发电。
黄英利在施工过程中，至2007年2月14日止，中意公司已支付工程款270000元。因双方就工程款结算未能达成一致意见，黄英利于2011年5月8日向金城江区人民法院提起诉讼，请求中意公司支付拖欠工程款。因需要对工程款进行鉴定，黄英利撤回起诉。2012年2月29日，黄英利再次提起诉讼。在诉讼过程中，2012年9月10日，经广西桂城工程造价咨询事务所有限责任公司对本案工程量进行鉴定，认定黄英利承建龙角山山水电站工程总造价为368072.31元，其中合同内工程造价240000元（合同内未完成工程量造价19642.56元）、增加部分工程造价147714.87元，扣除已付工程款、未完成工程造价以及其他费用外，中意公司尚欠黄英利工程款90338.89元。2013年5月17日，金城江区人民法院作出（2012）金民初字第325号民事判决，判决中意公司支付黄英利工程款90338.89元。中意公司不服一审判决，提起上诉。2013年11月18日，河池市中级人民法院作出（2013）河市民二终字第142号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
本案争议焦点：1、黄英利与巨安公司河池分公司签订《建设工程施工合同》是否合法有效？2、工程存在质量问题以及逾期完工是否系黄英利施工行为所致的问题？4、原告请求被告赔偿损失95000元是否有事实和法律依据？
本院认为，1、双方签订《建设工程施工合同》是否有效的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，黄英利与巨安公司河池分公司签订《建设工程施工合同》，虽然系双方真实意思表示，但该工程实为中意公司发包给黄英利个人承包，且黄英利借用巨安公司名义和资质承揽工程，违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定该合同为无效。鉴于黄英利与中意公司对借用第三人巨安公司的资质及名义承建龙角山水电站工程项目，双方没有异议，且巨安公司与本案没有直接利害关系，故巨安公司不承担本案民事责任。
2、关于被告是否存在违约的问题。黄英利承建水电站压力池出现下沉、开裂现象后，中意公司根据环江县水利局的建议，已对压力池拆除重建并使用多年，认为工程存在质量问题系施工单位行为造成的，但没有经过依法程序进行司法鉴定评估，且中意公司没有提供其他证据证实压力池下沉、开裂系黄英利施工不当所致。故中意公司主张黄英利承建工程存在质量问题，本院不予采信。黄英利施工是否存在逾期完工的问题。本案中，双方约定工期从2005年8月20日起至2006年1月25日止，因中意公司增加工程量，双方约定工期延迟至2007年3月。后因黄英利承建压力池出现下沉、开裂现象，中意公司另行找施工队伍对压力池拆除重建。压力池于2007年11月底才重建竣工。但在本案中，中意公司没有提供证据证实工程逾期完工系黄英利承建工程存在质量问题所致，应承担举证不能法律后果，故对中意公司这一主张，本院亦不予采信。
3、关于原告请求被告因违约应承担赔偿损失95000元是否有事实和法律依据的问题。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，鉴于双方签订《建设工程施工合同》无效后，中意公司主张因黄英利承建工程存在质量问题及逾期完工等应承担违约责任，没有法律依据，且原告主张因该合同所造成损失95000元，亦没有提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。故中意公司请求黄英利赔偿损失95000元，无事实和法律依据，本院不予以支持。第三人巨安公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法视为其已放弃答辩和质证的权利。
综述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告河池市中意房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费2175元，减半收取1087.5元，财产保全费970元，共计2057.5元，由原告河池市中意房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院，并在上诉期届满后7日内预交上诉案件受理费2175元，（款汇：广西壮族自治区河池市中级人民法院账户，开户行：农行河池分行城东分理处，账号：20506801040003998）。逾期不预交或不提出缓交申请的，其已提出的上诉，则按自动撤回处理。
审判员 韦文勉
二〇一四年五月十二日
书记员 韦凤脑