江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终3075号上诉人（原审被告）：王生兵，男，1980年9月14日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：刘应深，南京市鼓楼区联宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：汪邦虎，男，1974年8月20日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：袁农，江苏泰和律师事务所律师。上诉人王生兵因与被上诉人汪邦虎民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初3853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王生兵上诉请求：�销一审判决，依法改判王生兵向汪邦虎偿还本金172022.38元，利息127720.4元（从2013年12月30日计算至2017年3月21日，按月息2%计算）。事实与理由：一审法院采取先还息后还本的计算方法，该计算方法存在不当。由于案涉借款合同中未约定利息，案涉借条中未约定本金和利息的还款顺序，故应采用本息同步归还的计算方法。汪邦虎辩称，根据法律规定，在双方没有约定还款顺序的情况下是先还利息后还本金，王生兵上诉主张的计算方法也是错误的，请求维持原判。汪邦虎向一审法院起诉请求：1.判令王生兵给付借款本金477115元及相应利息（利息自2016年12月9日起按月利率2%计算，至实际清偿完毕时止）；2.本案的诉讼费由王生兵承担。一审法院认定事实：王生兵因做工程需要向汪邦虎借款。2013年12月30日，双方签订借款合同，主要内容为：甲方（借款方）王生兵，乙方（贷款方）汪邦虎，由乙方提供贷款给甲方。借款金额：人民币伍拾万元整；借款期限：自2013年12月30日起至2014年12月30日止；借款担保：为保证本合同项下的借款得到清偿甲方同意将坐落于江宁区东山街道上元大街88号金王府11幢406室的房屋抵押给乙方，作为甲方归还借款的担保；双方贷款利率不超过银行同期贷款利率的四倍。2014年1月3日，王生兵将江宁区东山街道上元大街88号金王府11幢406室的房屋办理了抵押登记，房屋他项权利人汪邦虎，抵押债权数额50万元。2013年12月30日，王生兵向汪邦虎出具借条，主要内容为：今借到汪邦虎人民币贰拾壹万元整。于2014年1月30日前全额还清。如到期未能归还，本人无条件将本人名下的房产汽车抵偿给汪邦虎（保证办理过户手续及保证户口迁出）并支付相关的诉讼费、律师费，并支付每月2%的利息。（本票贰拾万元整，壹万现金）30503272本票号借款人：王生兵担保方：张正福。自2014年1月9日至2014年5月21日，王生兵又向汪邦虎出具9张借条，其中1月9日的借条借款金额5万元，还款时间为一个月即2014年2月8日（注：后面八张借条还款时间均为一个月），张正福作为共同借款人签字；1月10日的借条借款金额7万元，张正福作为共同借款人签字；1月13日的借条借款金额3万元，张正福作为共同借款人签字；1月17日的借条借款金额2万元，张正福作为共同借款人签字；1月22日的借条借款金额4万元，张正福作为共同借款人签字；1月27日的借条借款金额15万元，张正福作为担保人签字；3月25日的借条借款金额8万元；5月20日的借条借款金额4万元，张正福作为共同借款人签字；5月21日的借条借款金额26万元。以上借条其他内容基本同2013年12月30日的借条内容。王生兵于2014年2月25日还款1700元，4月24日还款10700元，5月7日还款12700元，5月21日还款2万元，7月3日还款23500元，8月1日还款23700元，8月12日还款300元，9月5日还款15000元，9月10日还款8700元，10月13日还款23800元，11月24日还款23750元，2015年1月12日还款1万元，1月21日还款1万元，2月7日还款23800元，3月24日还款1万元，5月30日还款9000元，6月2日还款14700元，7月24日还款47500元，8月10日还款23750元，9月25日还款1万元，10月15日还款7500元，2016年2月5日还款40万元，12月8日还款30万元。一审庭审中，经对账，讼争双方均认可借款总金额为95万元，汪邦虎认可王生兵还款总金额为103.01万元，王生兵对汪邦虎提供的借款明细表中借款的金额和还款的时间没有异议，王生兵认为其还款总金额为1091350元。汪邦虎对王生兵主张的于2015年4月14日还款61250元不予认可。另经一审法院释明，汪邦虎明确表示在本次诉讼中不对张正福主张权利。为查清事实，一审法院依职权调取了（2016）苏0104第12425号案件以及（2017）苏0104民初字第86号案件的案卷材料，查明王生兵曾以汪邦虎为被告在一审法院提起不当得利诉讼，后撤诉。讼争双方一审期间就以下事实和证据存在争议。一、王生兵实际还款的金额。对于双方争议的61250元是否为还款。王生兵提供了以下证据：1.说明，其中2015年4月14日汪小虎出具的说明一份，内容为：张正福付利息2015年1月-3月份全部结清，总金额61250（陆万壹仟贰佰伍拾元整）。说明人：汪小虎。案外人孙雷提供的说�一份，主要内容为：因王生兵于2015年4月14日打电话给孙雷让其还汪邦虎陆万多元，孙雷联系汪邦虎后用农业银行卡在POS机上分两笔共刷了61250元，汪邦虎给孙雷写了收条说明；2.中国农业银行银行卡交易明细清单，证明王生兵还了61250元给汪邦虎。汪邦虎认可汪小虎出具的说明为其出具，但认为汪邦虎没有收到这笔钱，中国农业银行银行卡交易明细清单中消费61250元的账户不是汪邦虎的。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中王生兵提供的证据具有一定的证明力和合理性，汪邦虎虽然否认收到该笔钱，但对其2015年4月14日出具的说明不能作出合理解释，一审法院认定该61250元为王生兵还款。二、王生兵应当偿还的利息。王生兵认为50万的借款合同是没有约定利息的，此外对利息的起算时间以及还款是先还利息还是还本金双方存在争议。一审法院认为，民间借贷作为实践性合同，其成立需要当事人达成借款合意，且款项已经实际交付两个要件。本案中双方虽然于2013年12月30日签订了金额为50万元的借款合同，但自2013年12月30日至2014年5月21日的十笔借款中，王生兵均出具了借条，借条中对借款金额、还款时间、逾期利息等有明确的约定，借款金额也与之前50万元的�款合同约定不一致，视为双方在实际履行中对之前的借款合同做了变更，应当以实际履行的借条来确定双方的权利义务关系。因10张借条中均未约定借期内的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。但10份借条中均约定了逾期利息，利率也在法律规定允许的范围内，应当按约定履行。对于双方在本金、利息归还的先后顺序上存在的争议，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债�。民间借贷属于合同关系，在没有法律另外规定的情况下，应当适用该解释的规定。本案中因双方当事人就还款是先还本金还是利息并没有明确约定，王生兵还款应先冲抵利息，后冲抵本金。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。根据讼争双方提供的证据和庭审陈述，一审法院对汪邦虎与王生兵之间的借贷关系予以确认。汪邦虎出借总金额为95万元，王生兵还款总金额为1091350元。因王生兵在借条约定的还款期限内未能按约还款，显属违约，王生兵应当按照借条中约定每月2%的利率标准支付逾期利息。根据汪邦虎的借款金�、借款时间以及王生兵还款的金额、还款时间，对王生兵的逾期还款按照每笔还款的金额、逾期还款的天数，以每月2%的利率标准计算逾期利息，并按照还款先冲抵利息，后冲抵本金的顺序，一审法院经核算，自2014年2月25日起计算至2016年12月8日，王生兵应当偿还的借款总金额为389195元。因王生兵违约，王生兵仍应向汪邦虎支付自2016年12月9日起至实际给付之日止的利息（以389195元为基数，按月利率2%计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第二十九条之规定，一审法院判决：一、王生兵应于判决发生法律效力之日起十日内向汪邦虎偿还借款389195元及利息（以389195元为基数，自2016年12月9日起按月�率2%计算至实际给付之日止）；二、驳回汪邦虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9046元，由汪邦虎负担1667元，王生兵负担7379元。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。结合双方的诉辩主张，本院归纳本案二审的争议焦点为：案涉借款是否应当按照月利率2%计息；还款顺序是先息后本还是王生兵所主张的本息同步偿还。本院认为，讼争双方签订的2013年12月30日借款合同未对利息作出约定，但在合同履行过程中，汪邦虎自2013年12月30日至2014年5月21日分10次借款，王生兵均出具了借条，该10�借条对还款时间、逾期利息均作出明确约定，即逾期利息按照月利率2%计取，王生兵应当按照借条约定支付利息，其关于案涉借款未约定利息的主张与事实不符，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条对本金、利息归还的先后顺序作出明确规定，王生兵所主张的本息同步偿还与上述规定明显不符，本院不予采信。一审法院采用先息后本的计算方法符合法律规定，但核算的结果有误，截止2016年12月8日的利息已结清，王生兵应当偿还的借款总金额应为380795元（见后附的计算清单）。综上，王生兵的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审法院关于欠款金额的核算结果存在计算错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初3853号民事判决第一项为：王生兵应于本判决发生法律效力之日起十日内向汪邦虎偿还借款380795元及利息（以380795元为基数，自2016年12月9日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；二、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初3853号民事判决第二项；三、驳回汪邦虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9046元，由汪邦虎负担1628元，王生兵负担7418元；二审案件受理费3039元，由汪邦虎负担50元，王生兵负担2989元。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇一八年六月十二日书记员  石晓英附：计算清单（利息自借期届满次日起算，按30天每月计算）一、20140225还款1700元1.本金210000元，20140201-20140225,25天，利息3500元2.本金50000元，20140209-20140225,17天，利息567元3.本金70000元，20140210-20140225,16天，利息747元4.本金30000元，20140213-20140225,13天，利息260元5.本金20000元，20140217-20140225,9天，利息120元6.本金40000元，20140221-20140225,5天，利息133元未还本金420000元，未还利息3627元二、20140424还款10700元1.本金150000元，20140227-20140424,58天，利息5800元2.未还本金420000，20140226-20140424,59天，利息16520元未还本金570000元，未还利息15247元三、20140507还款12700元1.本金80000元，20140425-20140507,13天，利息693元2.未还本金570000元，20140425-20140507,13天，利息4940元未还本金650000元，未还利息8180元四、20140521还款20000元1.未还本金650000元，20140508-20140521,14天，利息6067元未还本金644247元，未还利息0元五、20140703还款23500元1.本金40000元，20140620-20140703,14天，利息373元2.本金260000元，20140621-20140703,13天，利息2253元3.未还本金644247元，20140522-20140703,42天，利息18039元未还本金941412元，未还利息0元六、20140801还款23700元1.未还本金941412元，20140704-20140801,28天，利息17573元未还本金935285元，未还利息0元七、20140812还款300元1.未还本金935285，20140802-20140812,11天，利息6859元未还本金935285元，未还利息6559元八、20140905还款15000元1.未还本金935285元，20140813-20140905,23天，利息14341元未还本金935285元，未还利息5900元九、20140910还款8700元1.未还本金935285元，20140906-20140910,5天，利息3118元未还本金935285元，未还利息318元十、20141013还款23800元1.未还本金935285元，20140911-20141013,33天，利息20576元未还本金932379元，未还利息0元十一、20141124还款23750元1.未还本金932379元，20141014-20141124,41天，利息25485元未还本金932379元，未还利息1735元十二、20150112还款10000元1.未还本金932379元，20141125-20150112,48天，利息29836元未还本金932379元，未还利息21571元十三、20150121还款10000元1.未还本金932379元，20150113-20150121,9天，利息5594元未还本金932379元，未还利息17165元十四、20150207还款23800元1.未还本金932379元，20150122-20150207,16天，利息9945元未还本金932379元，未还利息3310元十五、20150324还款10000元1.未还本金932379元，20150208-20150324,47天，利息29215元未还本金932379元，未还利息22524元十六、20150414还款61250元1.未还本金932379元，20150325-20150414,20天，利息12432元未还本金906085元，未还利息0元十七、20150530还款9000元1.未还本金906085元，20150415-20150530,46天，利息27787元未还本金906085元，未还利息18787元十八、20150602还款14700元1.未还本金906085元，20150601-20150602,2天，利息1208元未还本金906085元，未还利息5295元十九、20150724还款47500元1.未还本金906085元，20150603-20150724,52天，利息31411元未还本金895291元，未还利息0元二十、20150810还款23750元1.未还本金895291元，20150725-20150810,16天，利息9550元未还本金881091元，未还利息0元二十一、20150925还款10000元1.未还本金881091元，20150811-20150925,45天，利息26433元未还本金881091元，未还利息16433元二十二、20151015还款7500元1.未还本金881091元，20150926-20151015,20天，利息11748元未还本金881091元，未还利息20681元二十三、20160205还款400000元1.未还本金881091元，20151016-20160205,110天，利息64613元未还本金566385元，未还利息0元二十四、20161208还款300000元1.未还本金566385元，20150206-20161208,303天，利息114410元未还本金380795元，未还利息0元