广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2103号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司，住所地：广东省恩平市。
主要负责人：黄炳根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：华清，广东法道行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李东麟，男，1977年7月23日出生，住广东省恩平市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司（以下简称平安保险恩平公司）因与被上诉人李东麟机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初608号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安保险恩平公司的委托诉讼代理人华清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平安保险恩平公司上诉请求：l、撤销原审判决，并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由李东麟承担。事实和理由：一、李东麟未将事故的驾驶员梁毓平列为当事人，原审法院亦未依法追加，导致未能查清案件事实。l、2015年9月13日，梁毓平驾驶粤Ｊ×××××号小客车行驶至恩平那吉镇大莲村委会路段时，与李东麟驾驶摩托车发生碰撞，造成李东麟受伤及车辆损坏的事故，经恩平市交警大队认定，本次事故由梁毓平承担主要责任，李东麟承担次要责任。事故后，梁毓平与李东麟曾在恩平市交警大队民警的主持下，达成调解协议，具体为：梁毓平负责李东麟的医疗费、伙食费24522.9元，梁毓平一次性补偿李东麟14480元，包括误工费及护理费。该协议是在交警大队民警的见证下签订，并有各方当事人的签名确认，应为真实有效的。但是，李东麟未将事故的驾驶员梁毓平列为当事人，导致无法核实该调解协议的履行情况，而原审法院亦未依法追加当事人，未能认定事实。2、驾驶员梁毓平的身份证地址显示为：恩平市那吉镇大莲村民委员会白石塘村10号，与李东麟的地址是一样的，平安保险恩平公司对梁毓平与李东麟的关系存在怀疑，是否为家庭成员。若两者为家庭成员，则平安保险恩平公司对该事故的真实性存疑，另外，根据《机动车辆保险条款(2009版)》第一章商业第三者责任保险第五条第(一)项：“被保险人或驾驶人以及他们的家庭成员的人身伤亡、及其所有或保管的财产的损失，保险人不负责赔偿”，则平安保险恩平公司对于超出交强险限额的损失，不承担赔偿责任。请求二审法院依法查清李东麟与事故驾驶员梁毓平的关系。二、李东麟在本次事故前曾有一次事故，同样造成其左股骨骨折，故平安保险恩平公司认为，前次事故导致李东麟的股骨脆弱，故加重其本次事故的损伤程度，因此前次事故对本次损伤具有影响，请求二审法院依法查明前次事故对本次损伤的参与度情况，并依法扣减与本次损伤无关的费用。三、原审法院计算误工费有误，按李东麟工资2800元／月计算，误工按170天计算，则计算结果应为15866元，原审法院认定误工费15886元有误，请求二审法院依法改正。
被上诉人李东麟没有答辩意见。
李东麟向一审法院起诉请求：1、平安保险恩平公司在交强险、商业三者险限额内赔偿134569.3元给李东麟。2、本案诉讼费由平安保险恩平公司负担。
一审法院认定事实：2015年9月13日，梁毓平驾驶粤Ｊ×××××号小客车从由那吉镇新联往大槐镇方向行驶，15时0分行驶至那吉镇大莲村委会路段双方会车时与对向行驶由李东麟驾驶的粤Ｊ×××××二轮摩托车发生碰撞，造成李东麟受伤、车辆损坏的交通事故。恩平市公安局交通警察大队于2015年9月25日作出《事故认定书》，认定梁毓平承担此事故的主要责任，李东麟承担此事故的次要责任。
事故发生后李东麟被送往江门市五邑中医院恩平分院救治，同年9月23日出院。诊断为左股骨下段骨折，出院医嘱门诊继续治疗、定期复查X线、一年后回院拆除内固定物、费用大概7000元、休息半年、住院期间留陪人一名等意见。李东麟住院期间，平安保险恩平公司赔偿了医疗费10000元给李东麟。2016年3月25日，经广东南天司法鉴定所鉴定，李东麟的伤残等级为十级伤残。
另查明，粤Ｊ×××××号小客车在平安保险恩平公司处投保了机动车交强险，保险合同约定：（一）死亡伤残赔偿限额110000元；（二）医疗费用赔偿限额10000元；（三）财产损失赔偿限额2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元，无责任医疗费用赔偿限额为1000元，无责任财产损失赔偿限额为100元。同时，该车又在平安保险恩平公司处投保了不计免赔1000000元的商业三者险，两份保险的保险期间均自2015年3月26日0时起至2016年3月25日24时止，本次事故发生在保险期间内。
再查明，李东麟属农业家庭户口，其于2014年5月开始在恩平市好声宝音响器材厂装配部工作，平时在该厂食宿。需要由李东麟承担抚养义务的有父亲李高基（1954年9月10出生）、儿子李奕轩（2014年9月18日出生）二人，其中李高基婚后共生育子女李东麟、李明月二人。2016年6月27日，梁毓平向原审法院出具一份说明，事故发生后其并未与李东麟达成赔偿协议，亦未向李东麟进行过赔偿。
一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。李东麟主ＸＸ安保险恩平公司赔偿因交通事故造成的损失，提供了交通事故认定书、车辆保险单、病历、出院记录、司法鉴定意见书等证据，原审法院应予采信和支持。本案的焦点是李东麟的工资水平及是否应按城镇居民标准计算其相关损失问题。结合李东麟提供的工作单位证明、工作单位营业执照、工资表及原审法院调取的证据，均可证明李东麟工资为2800元/月；同时亦可证明李东麟至少在城镇居住满一年，因此，应按城镇居民标准计算其相应损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》规定的条件和范围，原审法院对李东麟的损失认定如下：
1、李东麟请求医疗费29747.9元、后续医疗费7000元合计36747.9元，结合李东麟提供的医疗收费票据、出院医嘱，原审法院予以确认。
2、李东麟请求住院伙食补助费1000元（100元/天×10天），符合本地区实际情况，原审法院予以确认。
3、李东麟请求护理费1000元（100元/天×10天），符合本地区实际情况，原审法院予以确认。
4、李东麟请求误工费15886元（2800元/月÷30天×170天），有证据证明李东麟工资为2800元/月，其住院10天，医嘱要求休息六个月，共误工190天，现李东麟主张按170天计算误工费属李东麟对自己权利的处分，原审法院应予准许。对李东麟的该项请求，原审法院予以确认。
5、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故本案的残疾赔偿金包括以下两项：（1）李东麟请求残疾赔偿金60385.8元（30192.9元/年×20年×10%），符合相关计算标准，原审法院予以确认；（2）李东麟请求被扶养人生活费18077.7元〔李奕轩生活费8536.7元（10043.2元/年×17年×10%÷2人）+李高基生活费9541元（10043.2元/年×20年×10%÷2人）〕，符合相关计算标准，原审法院予以确认。本案的残疾赔偿为78463.5元（60385.8元+18077.7元）。
6、李东麟主张在交强险优先赔偿精神损害抚慰金3000元，结合李东麟的伤残程度及交警对本次事故的责任认定，原审法院予以确认。
7、李东麟主张伤残鉴定费2050元，提供了司法鉴定费发票，原审法院予以确认。
本次事故共造成李东麟损失36747.9元+1000元+1000元+15886元+78463.5+3000元+2050元=138147.4元。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”之规定，平安保险恩平公司应在粤Ｊ×××××号小客车的交强险医疗费用限额项下赔偿李东麟医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费共10000元（平安保险恩平公司已履行该赔偿义务）；在交强险死亡伤残限额项下赔偿李东麟护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共100399.5元。
对超过交强险部分的损失27747.9元（138147.4元10000元100399.5元），梁毓平承担此事故的主要责任，其应赔偿李东麟19423.53元（27747.9元×70%）。又根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，平安保险恩平公司应在粤Ｊ×××××号小客车的商业三者险内赔偿19423.53元给李东麟。故平安保险恩平公司共应赔偿119823.03元（100399.5元+19423.53元）给李东麟。平安保险恩平公司的抗辩理据不足，原审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司在原审判决生效之日起十日内赔偿119823.03元给李东麟。二、驳回李东麟的其他诉讼请求。本案受理费1496元，由中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司负担1332元，由李东麟负担164元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对平安保险恩平公司的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人无提出上诉的问题不予审查。
关于涉案车辆驾驶员梁毓平应否列为本案当事人的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本案中，涉案事故的责任已明确，即涉案的被保险人对第三者应负的赔偿责任已确定，李东麟是涉案事故的第三者，其有权就应获赔偿部分直接向平安保险恩平公司请求赔偿保险金。对于李东麟在事故中造成的损失，其虽与梁毓平在交警部门主持下达成了和解协议，但未有证据证明梁毓平已按协议履行赔偿，对此，平安保险恩平公司也未能提供证据证明其已就梁毓平应承担的赔偿款项向投保人作出理赔，为此，李东麟选择直接向平安保险恩平公司请求赔偿保险金符合上述的规定。平安保险恩平公司上诉称一审未将梁毓平列为本案当事人导致未能查清事实，理据不足，本院不予支持。
关于李东麟的损失认定问题。经审查，平安保险恩平公司上诉称李东麟在本案事故受伤前曾受过伤，主张对李东麟的损失应扣除与本案损失无关的费用。依据本案已查明的事实，李东麟因涉案事故受伤，伤后进行治疗与本案交通事故存在直接因果关系，对此有广南天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》为证，该鉴定程序合法，事实依据充分，足以采信。原审法院采信此鉴定结论并作出相应的损失认定，并无不当，本院予以维持。平安保险恩平公司虽对此提出上诉，但却无提供足以反驳的证据，对其此项上诉，本院不予支持。
关于李东麟误工费的认定问题。依据本案查明的事实，李东麟每月工资收入为2800元，本案事故致其受伤导致其误工实际190天，按其主张的误工时间170天计得误工费应为15866元（2800元/月÷30天×170天）。原审法院对此计算有误，本院予以更正。平安保险恩平公司对此上诉有理，本院予以支持。
综上，结合本院维持原审认定的损失项目，李东麟在本案事故中造成的各项损失为：医疗费36747.90元,住院伙食补助费1000元，护理费1000元,误工费15866元,残疾赔偿金78463.50元，司法鉴定费2050元，精神损害抚慰金3000元,以上各项合计138127.40元。对原审法院认定上述损失的赔偿由平安保险恩平公司在交强险医疗费用限额项下赔偿10000元（该费用保险公司已支付）、死亡伤残限额赔偿100399.50元更改为100379.50元（1000元+15866元+78463.50元+3000元+2050元）给李东麟外，余下损失27747.90元(138127.40元100379.50元10000元)按事故责任进行承担,梁毓平因负主责应承担赔偿19423.53元(27747.90×70%)，其承担赔偿的损失费用是在涉案车辆投保的三者险保额范围内，据此认定该损失费用由平安保险恩平公司承担赔偿并无不当，本院予以维持。综上,平安保险恩平公司在本案中共应赔偿119803.03元(100379.50元+19423.53元)给李东麟。
关于平安保险恩平公司上诉称李东麟与梁毓平之间有可能是家庭成员，依据《机动车辆保险条款》第一章商业第三者责任险第五条第（一）项：“被保险人或驾驶人以及他们的家庭成员的人身伤亡、及其所有或保管的财产的损失，保险人不负责赔偿”的约定，主张不承担赔偿责任。经审查，平安保险恩平公司主张免除责任所依据的条款系免除承保人全部或部分责任的格式条款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条第二款“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，平安保险恩平公司未能在举证期限内提交有效证据证明履行了上述义务，根据谁主张谁举证的原则，平安保险恩平公司应当承担举证不能的后果，免责条款对合同双方当事人均不生效。原审法院判令平安保险恩平公司承担赔偿责任正确，本院予以维持。平安保险恩平公司对此提出上诉主张不承担赔偿责任依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理有误，本院予以纠正。中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司的上诉请求部分有理，对合理的上诉，本院予以支持，理据不足的，本院予以驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初608号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公在本判决生效之日起十日内赔偿119803.03元给李东麟；
二、撤销广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初608号民事判决第二项；
三、驳回李东麟的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2696元，由中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢敏忠
审判员 罗志彬
审判员 甄锦瑜
二〇一六年十一月八日
书记员 黄巧明