广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤03民终17824号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市新鸿洲房地产有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道鹤州工业区北六路鸿图工业园办公B区，组织机构代码：32662594-0。
法定代表人：周锦群，董事长。
委托诉讼代理人：方金玉，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周嘉琳，女，汉族，1985年1月30日出生，住所地：广东省深圳市福田区，系该司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张祝林，男，1951年11月25日出生，香港特别行政区居民。
被上诉人（原审被告）：深发家私公司，住所地：香港新界荃湾大河道18号登发大厦18楼D座。
法定代表人：陈岳凤。
被上诉人（原审被告）：深发工艺家私（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区观澜街道桂花社区万发家私城一栋、二栋，统一社会信用代码：914403006875897709。
法定代表人：张祝林，董事长。
被上诉人（原审被告）：陈赛凤，女，汉族，1954年12月7日出生，住所地：广西贺州市八步区。
上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：李凤鸣，广东深信律师事务所律师。
上诉人深圳市新鸿洲房地产有限公司（以下简称新鸿洲公司）因与被上诉人张祝林、深发家私公司、深发工艺家私（深圳）有限公司（以下简称深发工艺公司）、陈赛凤房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人新鸿洲公司的委托诉讼代理人方金玉、周嘉琳，被上诉人张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤的共同委托诉讼代理人李凤鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新鸿洲公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤与新鸿洲公司签订的《房屋拆迁补偿意向书》有效，判令张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤继续与新鸿洲公司签订正式的补偿合同；三、改判张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤赔偿新鸿洲公司损失4800万元；四、改判由张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审判决确认新鸿洲公司与张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤签订的《房屋拆迁补偿意向书》无效，此法律效力认定错误，导致判决不公。《房屋拆迁补偿意向书》所涉地块面积约2.4万平方米，建筑面积约2.5万平方米（其中已办理房产证部分面积6980平方米，未办理房产证部分面积约18000平方米）。一审法院仅仅就未办理房产证部分，适用土地管理法关于农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设的规定，属于适用法律错误。1、未办房产证部分，虽然涉及原农村集体土地，但2004年实施的《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》规定，两区农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。既然原集体土地已经国有，原审法院适用农民集体土地的法律规定，属于法律适用错误。2、对于其中已经办理了房地产证、登记在张祝林名下的6980平方米房产，张祝林是所有权人，其完全有权自由处分。而对于其它未办证的18000平方米房产，一审已经查明，其使用权、收益权、控制权也完全在张祝林手上，张祝林也完全有权自由处分。因此，《房屋拆迁补偿意向书》是新鸿洲公司与张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤的真实意思表示，理应有效。一审法院无视现行法律法规的规定，直接认定《房屋拆迁补偿意向书》无效，明显属于对现行法律法规简单粗暴理解，明显属于法律适用错误。
二、一审判决认定责任主体仅张祝林和深发家私公司，属于法律适用错误。虽然《房屋拆迁补偿意向书》签订主体是张祝林和深发家私公司，但是《房屋拆迁补偿意向书》款项是张祝林和深发家私公司指定打入深圳市富高登贸易有限公司账号，张祝林和深发工艺公司在收款收据上签字确认收到了款项。根据工商登记显示，深发家私公司是深发工艺公司的独资股东，张祝林是深发工艺公司的法定代表人。张祝林和陈赛凤之间是夫妻关系。根据张祝林提交的证据显示，陈赛凤与新鸿洲公司多次电话沟通，要求履行《房屋拆迁补偿意向书》的内容。因此，张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤实际是同一利益共同体。深发工艺公司、陈赛凤均是《房屋拆迁补偿意向书》的实际履行方，也是该意向书的责任主体。
三、关于损失的认定，一审法院遗漏事实，适用法律错误。一审判决仅提到了新鸿洲公司2760万的利息损失，和对涉案地块进行测绘的测量费8800元，编制规划设计费首期定金294000元，但是判决遗漏了如下事实和损失：1、新鸿洲公司签订的《规划编制（设计）合同》总价是98万元，此费用为涉案地块规划编制设计的包干价，如该合同解除，新鸿洲公司还将根据规划设计单位的实际工作量向其支付费用，甚至是合同全款98万。2、一审过程中，为保全财产，新鸿洲公司向担保公司支付担保费12万元，并提交了有关凭证。3、新鸿洲公司已经投入大量资金对涉案地块旧改立项等事宜，这是不争的事实。
四、一审法院仅就案件受理费进行处理，但是对于缴纳的财产保全费5000元未作处理。
五、一审判决关于过错责任认定错误。理由如下：1、《房屋拆迁补偿意向书》合法有效，新鸿洲公司不承担责任。2、涉案房地产如果权属有问题，则过错方主要在于张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤，因其是权属申报主体，掌握着权属信息资料。3、在履约过程中，张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤种种违约行为严重影响了双方签订正式协议的进程。其一、张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤收到第一期补偿款27600000元后，严重违反合同约定，没有向新鸿洲公司提交涉案地块资料；其二、张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤与其他房地产公司商谈涉案地块的旧改事宜，授权委托其他房地产公司作为涉案地块旧改申报主体，且向新鸿洲公司隐瞒该事实；其三、将涉案房产和土地设定抵押向案外人借款数千万元；其四、以种种理由拒不与新鸿洲公司签订《拆迁补偿协议》。明显，过错方是张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤而非新鸿洲公司。
张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤辩称，对于本案，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，虽然对新鸿洲公司应承担的责任判定较轻，但对双方当事人而言基本是公平的，应予维持。张祝林、深发家私公司原本打算上诉，但本着尽早解决纠纷、节约司法资源、减少双方诉累的原则，我方最终放弃了上诉。事实上，一审法院认定涉案合同属于无效合同是有道理的。本案的意向书对于未登记在张祝林名下的房地产的相应条款明显属于无效，因为该部分土地使用权毫无疑义属于集体所有土地。对于未登记在张祝林名下的部分房地产的土地，在深圳市宝安、龙岗两区城市化土地管理办法发布后并没有进行国有化，因此该土地原有的性质并未改变，仍属于集体所有。即使按照新鸿洲公司的观点对于涉及张祝林这部分房地产不属于无效，那么该部分相应的条款也属于预约合同。由于新鸿洲公司违约在先，导致未能签订正式合同，新鸿洲公司应当承担由此引起的其自身的损失，并赔偿张祝林的损失。一审关于陈赛凤、深发工艺公司不是本案适格主体的认定是完全正确的。新鸿洲公司请求的损害赔偿没有事实依据，应当予以全部驳回。综上所述，新鸿洲公司的上诉理由不充分，应予以驳回，维持原判。
新鸿洲公司向一审法院起诉请求：一、张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤继续履行与新鸿洲公司签订的《房屋拆迁补偿意向书》；二、张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤赔偿新鸿洲公司损失48000000元；三、张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤承担本案全部诉讼费用。
张祝林向一审法院反诉请求：一、《房屋拆迁补偿意向书》自反诉之日起解除；二、新鸿洲公司赔偿损失1800000元；三、新鸿洲公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年7月16日，新鸿洲公司作为甲方（××）与作为乙方（××）的张祝林、深发家私公司签订了一份《房屋拆迁补偿意向书》，约定甲方拟对乙方拥有所有权且现正在使用的旧房进行拆迁改造，为明确双方的权利责任，经甲乙双方协商一直，在自愿平等的基础上达成如下本意向书。双方确认乙方房屋土地位于深圳市龙华新区观澜街道桂花路深发家私城，地块面积约24000平方米，房屋现有用途为厂房、仓库、商铺，房屋现有建筑面积约25000平方米（其中已办理房产证部分面积6980平方米，未办理房产证部分面积约18000平方米）。双方协商同意以货币补偿的方式进行拆迁补偿，双方同意以138000000元的价格作为对乙方房屋的拆迁补偿价格；双方同意补偿金额分五期支付，第一期于意向书签订后十日内甲方向乙方支付补偿总额的20%即27600000元作为履约保证金；第二期在正式《拆迁补偿协议》签订后十日内支付补偿总额的10%即13800000元；第三期在项目立项完成十日内支付补偿总额的30%即41400000元；第四期在甲方向乙方发出《搬迁通知书》十日内支付补偿总额的30%即41400000元；第五期在乙方完成搬迁并拆迁房屋交给甲方十日内支付补偿总额的10%即13800000元。乙方负责在本意向书签订后将房屋、土地相关的权属等资料原件交予甲方，如土地合同、红线图、产权证等，保证资料的完整和真实性，并签附确权认定书；在《拆迁补偿协议》签订，且甲方向乙方支付第二期拆迁补偿款后，乙方负责将房屋抵押解除。本协议书签订后，乙方不得就房屋、土地之转让、拆迁、抵押（已抵押银行部分除外）等事宜以任何方式与第三方进行接洽；乙方向甲方承诺并保证不在意向书标的物范围内兴建、改建或扩建建筑物，保持不动产现状；甲乙双方应恪守条约，乙方应积极配合甲方完成尽职调查内容，保证所提供土地、房屋相关权属等资料的完整和真实性，甲方应在两个月内与乙方完成正式《拆迁补偿协议》的签订。
2015年7月23日，新鸿洲公司向张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤支付了上述意向书约定的履约保证金27600000元。张祝林和深发工艺公司向新鸿洲公司出具了《收据》，载明收到上述履约保证金。
新鸿洲公司提交了其与案外人签订的《规划编制（设计）合同》、《测量合同》、《地界测点测量报告》、发票等证据，并依据上述证据主张新鸿洲公司为履行案涉合同支付了测量费8800元、设计费294000元。上述证据显示新鸿洲公司委托深圳市XX设计研究总院有限公司编制《龙华新区观澜街道深发家私厂城市更新专项规划》，包干费用为980000元；新鸿洲公司委托深圳市XX工程勘察有限公司对深圳市龙华新区观澜桂花路地块进行地界测点测量，费用为8800元。一审庭审中，张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤主张上述合同没有签订日期，系新鸿洲公司可以制作，对上述证据的真实性不认可。
张祝林提交了其与案外人签订的《抵押借款合同》以及深发工艺公司和工商银行签章确认的《借款（合同）借据》，并依据上述证据主张因新鸿洲公司拖延并拒绝签订正式的拆迁补偿合同，致使张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤银行贷款无法偿还，为偿还银行贷款，张祝林不得不向案外人徐XX借款2000万元，并将案涉交易所涉登记在张祝林名下的房地产抵押给案外人徐XX。上述证据显示深发工艺公司于2014年11月13日向工商银行借款10060000元，用途为流动资金，借款到期日为2015年11月12日；于2014年11月3日向工商银行借款10000000元，用途为流动资金，借款到期日为2015年11月4日；于2014年11月10日向工商银行借款9950000元，用途为流动资金，借款到期日为2015年11月6日；于2014年11月11日向工商银行借款9990000元，用途为流动资金，借款到期日为2015年11月13日；于2014年11月19日向工商银行借款5000000元，用途为流动资金，借款到期日为2015年11月19日。2015年10月27日，张祝林与案外人徐XX签订了一份《抵押借款合同》，约定张祝林向徐XX借款2000万元，并以张祝林名下的案涉房地产作为抵押物，并于2015年11月2日办理了抵押登记。
一审另查明，1993年8月9日，原宝安县观澜镇桂花村蚌岭经济合作社作为甲方与作为乙方的香港深发家俬公司签订了一份《借款兴建厂房合同书》，约定甲方向乙方借款，在位于宝安县观澜镇桂花村蚌岭村民小组（土名）同谷地地段面积13500平方米兴建厂房和生活配套设施，乙方愿意借款给甲方1215000元，在五十年内抵销完毕后不再偿还。厂房租用期限从1992年8月1日至2042年8月1日止为期五十年；甲方将在1993年8月28日开始按每月每平方米0.6元作租金。在租用厂房期限内，乙方拥有的资产乙方有权出租、转让，但事前征得甲方同意，以不违背本合同的前提下办好合法手续；在厂房租用期限内如国家征收，则土地补偿费归甲方集体所有，厂房、宿舍等地上物补偿费归乙方所有。合同期满后，不动产无偿归甲方所有，动产由乙方自行处理，如乙方需继续合作，在同等条件下可享有优先权，协议另行协商。
新鸿洲公司、张祝林、深发家私公司、深发工艺公司、陈赛凤均确认案涉《房屋拆迁补偿协议书》所涉地块面积约24000平方米，地上建筑物建筑面积约25000平方米，其中已办理房产证部分面积6980平方米，登记在张祝林名下，未办理房产证部分面积约18000平方米。
一审法院认为，案涉《房屋拆迁补偿意向书》主体部分载明张祝林为乙方，且在乙方一栏加盖了深发家私公司印章，合同乙方签章一栏载有张祝林的签名和深发家私公司的印章，因此，上述意向书的签订主体应为新鸿洲公司和张祝林及深发家私公司。深发工艺公司和陈赛凤并非案涉意向书的合同主体，新鸿洲公司诉请深发工艺公司、陈赛凤承担合同责任，没有事实和合同依据，一审法院不予支持。案涉《房屋拆迁补偿意向书》名为拆迁补偿，但实为张祝林、深发家私公司将案涉土地和房屋一并出售给新鸿洲公司，符合买卖合同主要内容，因此，案涉《房屋拆迁补偿意向书》实为房地产买卖合同。该合同虽系新鸿洲公司和张祝林、深发家私公司的真实意思表示，但所涉交易之大部分房屋并未取得房地产证，且所占用的土地为原农村集体土地，违反了法律和行政法规的强制性规定，应属无效。新鸿洲公司和张祝林、深发家私公司在签订案涉合同时对案涉交易所涉土地及房屋的性质等情况均知晓，双方对合同无效均负有同等过错。
关于案涉合同无效后的处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因案涉合同无效，张祝林、深发家私公司收取新鸿洲公司履约保证金27600000元已没有合同依据，其应当将上述款项返还给新鸿洲公司，并应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付自2015年7月23日至实际返还期间的利息。关于损失，新鸿洲公司为履行案涉合同支付了设计费、测量费合计302800元（8800元+294000元），上述费用系新鸿洲公司因案涉合同无效所遭受的损失，因新鸿洲公司和张祝林、深发家私公司对案涉合同无效均负有同等过错，故双方均应负担151400元，张祝林、深发家私公司应赔偿新鸿洲公司损失151400元；张祝林反诉诉请新鸿洲公司赔偿借款利息损失，但该借款利息并非为履行案涉合同而产生，不属于案涉合同无效损失的范围，其该项反诉请求，一审法院不予支持。关于合同继续履行和解除，因案涉合同无效，新鸿洲公司关于继续履行案涉合同的诉讼请求以及张祝林关于解除案涉合同的反诉请求，均没有合同和法律依据，一审法院均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认新鸿洲公司和张祝林、深发家私公司于2015年7月16日签订的《房屋拆迁补偿意向书》无效；二、张祝林、深发家私公司于判决生效之日起七日内返还新鸿洲公司履约保证金27600000元，并支付相应利息（利息以27600000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2015年7月23日起计算至实际返还之日止）；三、张祝林、深发家私公司于判决生效之日起七日内赔偿新鸿洲公司损失151400元；四、驳回新鸿洲公司的其他诉讼请求；五、驳回张祝林的全部反诉请求。本案本诉受理费281800元，由张祝林、深发家私公司负担162000元，新鸿洲公司负担119800元；反诉受理费10500元，由张祝林负担。
本院认为，新鸿洲公司与张祝林、深发家私公司签订案涉《房屋拆迁补偿意向书》，其目的在于通过支付对价的方式，取得案涉房地产的所有权，案涉合同实质为房地产买卖合同。因合同项下约25000平方米建筑物中，有约18000平方米建筑物没有办理权属登记，在行政主管机关对案涉建筑物的合法性进行审查处理前，案涉房产的合法性尚处于不确定状态，当事人对案涉房屋是否享有合法权利亦处于不确定状态，故本案应当先由行政机关对案涉建筑物的合法性进行审查。待行政部门对建筑物合法性进行处理后，当事人可就案涉纠纷向人民法院提起民事诉讼，对新鸿洲公司的起诉及张祝林的反诉，本院均予驳回，案件受理费亦予退还。至于财产保全费5000元，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，申请保全措施的申请费由申请人负担，故该部分费用应由申请人新鸿洲公司负担。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2575号民事判决；
二、驳回深圳市新鸿洲房地产有限公司的起诉；
三、驳回张祝林的反诉。
一审本诉受理费281800元，退还深圳市新鸿洲房地产有限公司，反诉受理费10500元，退还张祝林，保全费5000元，由深圳市新鸿洲房地产有限公司负担；上诉人深圳市新鸿洲房地产有限公司预交的二审案件受理费281800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一六年十一月十四日
书记员 张东阳（兼）
附相关法条：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。