河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00151号
上诉人（原审被告）周长林，男，1969年6月27日生，汉族，住武陟县。
上诉人（原审被告）王小庄，男，1956年2月16日生，汉族，住武陟县。
被上诉人（原审原告）周小青，男，1965年9月24日生，汉族，住武陟县。
委托代理人古中利，武陟县“148”法律服务所法律工作者（武陟县法律援助中心指派）。
原审被告李小建，男，1970年9月21日生，汉族，住武陟县。
委托代理人翟卫国，武陟县“148’法律服务所法律工作者。
上诉人周长林、王小庄与被上诉人周小青、原审被告李小建提供劳务者受害责任纠纷一案，周小青于2013年9月16日向武陟县人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令李小建、周长林、王小庄赔偿周小青医疗费12351.16元、护理费2000元、住院伙食补助费700元、营养费420元、交通费1000元，共16471.16元。2、依法判令李小建、周长林、王小庄赔偿周小青残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费（待伤残鉴定后再行确定）。3、诉讼费由李小建、周长林、王小庄承担。2013年12月22日，周小青变更诉讼请求为：判令周长林、王小庄。李小建赔偿周小青医疗费12351.16元、误工费9950元、护理费3180.8元、住院伙食补助费700元、营养费420元、交通费1000元、残疾赔偿金45149.64元、精神损失抚慰金5000元、鉴定费700元、后续治疗费4000元，共计82451.6元。2、诉讼费由李小建、周长林、王小庄承担。武陟县人民法院于2015年1月30日作出（2013）武民一初字第00289号民事判决，周长林、王小庄不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人周长林、王小庄，被上诉人周小青及其委托代理人古中利，原审被告李小建及其委托代理人翟卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，周长林经中间人周红卫介绍，承包李小建的外围墙砌筑工程。后周长林、王小庄经协商双方共同提供建筑工具，合伙给李小建建造外围墙，并雇佣周小青为其打工，日工资为120元。2013年7月22日，周小青在从事周长林、王小庄承包建筑外围墙垒砖时不慎从一米多高的架板上摔下。随后周红卫给李小建打电话让其开车过来，李小建将周小青先拉往获嘉县私人诊所，后因其他原因随时又将周小青拉到武陟县中医院，之后当事人为能让周小青的花费得到新农合报销，故向武陟县中医院报称周小青是因骑摩托车摔伤。周小青在武陟县中医院住院14天，诊断为右侧内、外髁骨骨折，治疗花去医疗费12351.16元。2013年8月5日好转出院，医嘱：1、继续用药、巩固治疗。2、继续休息，床上制动至少4－6周。3、抬高右下肢，加强右侧足踝关节功能锻炼。4、定期拍片复查，每月1次，直至骨折愈合。5、如有不适，随时就诊。后周小青的伤情经焦作龙源法医临床司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人周小青20**年8月22日在工作中受伤，致右内外踝骨折。2、目前检查：检查见神志清、精神正常、右踝活动受限、下蹲困难。头颅无畸形、胸廓无压痛、脊柱生理弯曲存在、右踝关节肿胀、压痛、背伸时疼痛、活动轻度受限、右踝外侧可见11cm伤疤、右踝内侧可见4cm伤疤，余肢体活动可。病理征阴性。3、依据中华人民共和国国家标准（GB／T16180－2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》B.Ii）23）之规定，被鉴定人周小青右内踝骨折内固定术后无功能障碍构成九级伤残；右外踝骨折内固定术后无功能障碍构成九级伤残。根据晋级原则被鉴定人周小青构成八级伤残。对周小青的计算清单，本院依法核算。周小青请求后续治疗费4000元，因周小青未能提供有效证据予以证明，且该费用系未实际发生的具体费用，故在此依法不予支持。对周小青的交通费，因未提供其交通费票据，且该费用确系住院期间要产生的费用，故依法酌定。周长林、王小庄从事承揽施工工程，未取得任何资质证书，施工现场没有安全设施。
原审法院认为，李小建与周长林、王小庄之间构成建筑施工合同。周小青与周长林、王小庄构成雇佣合同关系，周小青系为周长林、王小庄提供劳务。周长林、王小庄承揽施工建筑工程，未取得任何部门颁发的任何证书，也无相应资质即开展施工活动，并且在施工现场也未采取任何安全措施；周小青身为完全民事行为能力的成年人，受雇于周长林、王小庄在其承揽的李小建的外围墙建筑工程工作，对自己未尽到充分的安全注意义务，自己不慎从架板上坠落，致使自己受伤，以致构成八级伤残，除因雇主因自己的上述过失承担的责任外，其自身也有较大的过失，应承担相应的责任，酌定周长林、王小庄承担损失的60%，周小青承担损失的30%为宜。另作为外围墙施工工作的定作人李小建，因自己所属的外围墙施工未能选取有相应资质的人承揽其围墙建筑施工工作，而选取了未取得任何相关证书的周长林、王小庄承揽该工程属选人用人不当，酌定其应负损失的10%的民事责任为宜。周长林、王小庄承揽施工建筑工程合同未取得工商登记，虽其与周小青系雇主雇佣关系，但其之间的纠纷不属于劳动法调整范围，而属于人民法院直接受理的一般人身损害赔偿纠纷，并适用过错责任原则来处理该纠纷。故周小青应得到的赔偿项目为：医疗费12351.16元、住院伙食补助费420元、营养费140元、误工费9950元、护理费795.2元、残疾赔偿金45149.64元、精神损害抚慰金4000元、交通费酌定为200元，以上共计73006元。因周长林、王小庄应承担赔偿责任的60%，故应承担周小青损失为43803.6元。因周小青在武陟县中医院住院期间，周长林、王小庄向其垫付医疗费540元，故周长林、王小庄应赔偿周小青的总损失应减去周长林、王小庄垫付款540元后，应再赔偿周小青432**.6元。李小建应承担周小青总损失73006元10%的赔偿责任，故应赔偿周小青损失为7300.6元。
原审法院判决：一、被告李小建于本判决生效后十日内赔偿原告周小青医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计7300.6元。二、被告周长林、王小庄于本判决生效后十日内连带赔偿赔偿原告周小青医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计43263.6元。三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费1861元，周小青承担797元，李小建承担50元，周长林、王小庄承担1014元；鉴定费700元，周小青负担280元，李小建、周长林、王小庄负担420元。
周长林、王小庄不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判驳回周小青对周长林、王小庄的诉讼请求。理由为：1、原判认定事实不清，周长林、王小庄与周小青之间不存在雇佣关系。周长林、王小庄在一审时提交证据证明了在武陟当地及周边村庄，有多组会泥水匠手艺的人组成临时性合伙，在农闲时揽一些诸如垒围墙、搭简易棚等无需较高技术含量的小活，共同出力赚些辛苦钱贴补家用，由于合伙组成自由，又不受大工地工头的时间限制，不影响自家农活，故很多人自愿组成此种临时合伙找活干，赚钱大家平分，若干活期间受到伤害，由其本人全部承担，不累及他人。本案中，周长林、王小庄就是此种合伙模式，只是干一些简单杂货，本身全部工价就没有几个钱，怎能抵抗工伤的风险，故组成合伙时就约定风险自担，受伤自理不累及他人。原审法院不顾这种约定俗成的规矩，偏听偏信与周小青有利害关系的诸如儿子、战友、连襟的证言，认定周长林、王小庄与周小青之间系雇佣关系，是完全错误的。2、原判认定“周小青在建筑外围墙时不慎从一米多高的架板上摔下”是完全错误的，根本没有这回事，当时就没有搭工作架，怎会从架板上摔下，周小青的脚伤究竟怎样得的，只有他自己清楚，与周长林、王小庄无关。3、原判适用法律错误。首先，周长林、王小庄不存在侵权行为，更不应承担侵权责任。所谓侵权责任，是指侵害民事权益后应当承担的民事责任。周小青的伤，谁侵害了他的民事权益？很明显周长林、王小庄与周小青之间既无侵权行为，也不存在侵权责任，原判依据《民法通则》第一百一十九条和一百三十一条是完全错误的。其次，周长林、王小庄与周小青之间是一个临时性合伙性质，双方之间不存在谁雇佣谁的问题，都是受雇于他人，为他人提供劳务赚取劳务费，怎能依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用问题的解释》第二条、九条、十条、十一条的规定，让周长林、王小庄承担责任呢？况且《侵权责任法》施行后，也没有再规定雇佣关系，依据《侵权责任法》第三十五条之规定，周长林、王小庄都是提供劳务者，周长林、王小庄在本案中有什么过错。4、原判认定“李小建与周长林、王小庄之间构成建筑施工合同”关系是完全错误的。周长林、王小庄与周小青等人组成的合伙体仅是承揽了李小建的一个垒围墙的小杂活，系由全体合伙人用自己的工具、技术和劳务，出苦力垒成围墙即可。原判却要求资质和证书，太过牵强，难道谁家垒个煤火炉灶，垒个猪圈厕所也得找个一个有资质的建筑公司，整个合伙共同提供劳务，合伙成员之间不存在谁雇佣谁的情况。
周小青辩称，原判认定事实清楚，责任划分正确，适用法律正确，请求予以维持。
原审被告李小建称，李小建尽管对原判没有提起上诉，但原审判决李小建承担责任是不合适的。
根据上诉人周长林、王小庄与被上诉人周小青的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：周长林、王小庄与李小建之间是否存在建筑施工合同关系；周长林、王小庄与周小青之间是否存在雇佣关系；周长林、王小庄对周小青受到的损害是否应承担相应的赔偿责任。
针对本案的争议焦点，周长林、王小庄认为其与李小建之间不存在建筑施工合同关系，与李小建之间没有任何关系；周长林、王小庄与周小青之间不存在雇佣关系，双方之间是合伙关系；周长林、王小庄对周小青受到的损害不应承担相应的赔偿责任。理由为：1、周长林就不认识李小建，是周红卫告诉周长林他的伙计要垒墙，周红卫将周长林带到工地，称每块砖0.18元。周长林回家后和王小庄、王学会、李国安、周小青商量后同意去干。干活的后期才认识李小建，知道李小建是垒墙的主家。垒墙的价格是和周红卫商量的，没有与李小建商量过价钱，因此与李小建没有任何关系。2、周长林、王小庄与周小青之间是合伙关系，主家给多少钱，我们几个人就分多少钱，不存在谁是工头，谁是老板，愿意干就干，不愿意干就拉倒。3、按照农村干活的规矩，谁干活自己操心，不存在谁赔偿谁，所以周长林、王小庄不应当承担赔偿责任。
周小青针对本案的争议焦点，认为其与周长林、王小庄之间存在雇佣关系，周长林、王小庄对周小青受到的损害应承担相应的赔偿责任。理由为周长林找到周小青，让周小青给他干活，他们挣多少与周小青无关。在李小建处干活时，架子塌了摔了下来，李小建将周小青送到医院。周小青在李小建的工地上就干了2、3天，是周长林让王小庄的儿子把工钱给周小青了。周长林、王小庄认为与周小青之间是合伙关系是错误的，真正的合伙是周长林和王小庄，其他人都是他们雇的大工和小工。李小建认为其与周长林、王小庄之间是加工承揽合同关系，按照相关建筑法规规定，承建两层以下的楼房不需要找有资质的建筑单位进行施工，所以李小建建设围墙不需要落实是否有资质，李小建让周红卫找人干的活，工钱交给了周红卫，原判李小建承担10%的责任是错误的。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，周长林经他人介绍，承建李小建的围墙建设工程，后周长林与王小庄合伙承建了该工程，并雇佣周小青进行该围墙建设工程的施工，周长林、王小庄与李小建之间为建设工程施工合同关系，周长林、王小庄认为其与李小建之间不存在任何关系证据不足。周长林、王小庄认为其与周小青系合伙关系，但未提交证据证明所主张的其与周小青之间是合伙关系的事实，因此周长林、王小庄主张的其与周小青之间是合伙关系的事实本院不予确认。周小青在周长林、王小庄承建的工程从事垒墙工作，周长林、王小庄与周小青之间应当确认为雇佣关系。周小青在为周长林、王小庄提供劳务过程中受伤，应根据各方的过错承担责任。周长林、王小庄没有任何资质就承建建筑工程，且在施工现场未采取任何安全措施，其二人应对周小青受到的损害承担相应的赔偿责任，原判周长林、王小庄承担60%的赔偿责任是正确的。原判认定事实清楚，适用法律正确，周长林、王小庄的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880元，由周长林、王小庄各负担440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红卫
审 判 员 毛富中
代审判员 王长坡
二〇一五年六月五日
书 记 员 张 冬