湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂06刑再8号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
原审被告人：王行，男，1987年4月25日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，无业，住襄阳市襄城区。2014年9月11日因涉嫌贩卖毒品被保康县公安局抓获，因吸食毒品，次日被保康县公安局行政拘留15日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年9月27日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现在湖北省襄北监狱服刑。
辩护人：黄清海，湖北隆中律师事务所律师。
原审被告人王行犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，保康县人民法院于2015年10月26日作出〔2015〕鄂保康刑初字第00010号刑事判决。被告人王行不服，向本院提出上诉。本院于2016年2月16日作出（2016）鄂06刑终5号刑事裁定。该裁定发生法律效力后，湖北省人民检察院于2017年6月1日作出鄂检刑审监审刑抗（2017）7号刑事抗诉书，对本案向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院作出（2017）鄂刑抗14号再审决定书，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员张永海出庭履行职务，原审被告人王行及其辩护人黄清海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定，2014年9月11日下午，公安民警安排保康籍的吸毒人员姚某电话联系冯某，称其有个龚哥到襄阳来了，让冯某帮忙买点毒品给龚哥送去，并让冯某找被告人王行购买。随后姚某将保康县公安局协警龚作韵的电话号码发给冯某，让冯直接和龚哥联系。冯某和龚作韵联系后，龚表示要20克甲基苯丙胺、20粒甲基苯丙胺片剂。冯某与王行联系见面后，二人讲价甲基苯丙胺130元1克、甲基苯丙胺片剂30元1粒。随后王行联系一个叫”七哥”的人购买毒品。冯某付给王行现金2000元，下欠1200元。当日18时许，”七哥”和张某将毒品送到王行租房内。后王行将一袋白色晶体，21粒红色药丸交给冯某。经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心检验，王行贩卖给冯某的一袋白色晶体重19克、21粒红色药丸重2.1克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
原判另查明，2014年9月11日晚19时许，公安民警到襄阳市樊城区乐园巷王行租住的房间内将其抓获，当场从房间搜缴白色粉末6袋、红色粉末2袋、红色药丸59粒、白色晶体2袋。经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心检验，上述物品共计重量63克，其中检出含有甲基苯丙胺成分的物品重量为58克。
原判还查明，王行被抓获的当晚，其检举揭发了涉毒犯罪人员孟某，公安民警在王行的配合指认下将孟某抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、归案经过、身份信息，证实被告人王行的归案情况及已达法定刑事责任年龄等事实。
2、证人姚某的证言。证实2014年9月11日，其打电话给冯某帮忙联系买点毒品给龚哥。冯某说不是专门搞这个的，只能帮忙联系一下看。其让冯某找王行买。冯某、王行是怎么交易的其不清楚。
3、证人冯某的证言。证实2014年9月11日下午，姚某给其打电话，说他哥哥来了，让其帮忙搞点毒品，他哥弄回保康赚点钱，其说自己不是专门搞这个的。姚某让其帮帮忙，给王行联系下。其遂给王行联系。王让其到家里来拿。其到了王行住处对王讲要20个甲基苯丙胺片剂、20克甲基苯丙胺。王行说甲基苯丙胺片剂30元一个、甲基苯丙胺130元一克，最低得付一半的钱。其和王行一起从其银行卡里把钱取后交给王行。过后约两小时，王行给其打电话，让其到王行家，交给其约20粒甲基苯丙胺片剂、20克甲基苯丙胺。
4、扣押清单，证实公安民警于2014年9月11日在被告人王行租住的房间内将其抓获，并现场从其房间内搜缴扣押毒品疑似物的情况。
5、鉴定意见，证实收缴扣押王行与冯某交易的21粒红色药丸，称重2.1克，白色晶体1袋，称重19克，从中均检出甲基苯丙胺成分；从王行租住的房间内搜缴扣押毒品疑似物中检出含有甲基苯丙胺成分的物品重量为58克。
6、保康县公安局关于王行有立功表现的情况说明，证实被告人王行归案后，检举并协助公安机关抓捕其他涉嫌毒品犯罪人员。
7、刑事判决书，证实冯某因犯贩卖毒品罪、孟某因犯非法持有毒品罪被判处刑罚的事实。
8、被告人王行的供述。供称2014年9月11日下午，冯某让其帮忙联系购买20克甲基苯丙胺、20粒甲基苯丙胺片剂。其遂电话联系一个叫”七哥”的朋友，”七哥”答应帮忙。随后冯某在银行取了2000元给其，其电话通知”七哥”来将2000元拿走了。下午五、六点钟，”七哥”带着张某送来约25克甲基苯丙胺、20粒甲基苯丙胺片剂到其房里，讲定甲基苯丙胺130元一克，甲基苯丙胺片剂30元一粒，除给了2000元外，还应付款1200元。其中有5克甲基苯丙胺是”七哥”送给其吸食的。后冯某到其房里将桌子上的约20克甲基苯丙胺、20粒甲基苯丙胺片剂拿走了。其被抓时民警从房间里搜缴了毒品甲基苯丙胺片剂、红色甲基苯丙胺片剂半成品和没有吸完的甲基苯丙胺片剂，还有制作甲基苯丙胺片剂的模具及吸毒的工具。已加工的甲基苯丙胺片剂有30多粒。
原一审法院根据上述事实与证据，判决：一、被告人王行犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。总和刑期十年五个月，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币20000元，限于判决生效之日缴纳；二、对公安机关依法搜缴扣押的58克毒品予以没收，由公安机关依法处理。一审判决后，被告人王行不服，向本院提出上诉。
二审查明的事实与原审判决认定事实一致。
本院二审认为：上诉人王行明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；王行非法持有毒品58克，其行为亦构成非法持有毒品罪。王行系特情引诱萌发犯意，进而实施贩卖毒品的犯罪行为，可以从轻处罚。上诉人王行上诉称，本案系犯意引诱，其贩卖毒品不可能实际完成交易，其行为属于贩卖毒品未遂。经查，本案虽存在特情引诱，但其贩卖毒品的交易行为已经完成，属于犯罪行为的既遂。该上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人王行上诉又称，在其出租屋搜出的毒品其不知晓，不构成非法持有毒品罪。经查，有扣押清单，搜缴、扣押物品时的录像以及王行的供述，能够证实王行明知其出租屋内存有毒品。根据本案现有证据，不能证明其出租屋内的毒品系他人所有，其出租屋内查获的毒品应当计入贩卖毒品的数额。鉴于“上诉不加刑”原则，本院不能加重上诉人王行的刑罚，故本院对王行出租屋内查获的毒品仍以非法持有毒品罪予以定罪处刑，待裁判文书生效后，通过审判监督程序予以纠正。上诉人王行上诉还称，其属于重大立功。经查，其所检举他人的犯罪行为，不属于可能被判处无期徒刑以上刑罚之罪，应属一般立功。该上诉理由不能成立。上诉人王行上诉再称，原判量刑过重。经查，原判根据王行的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定量刑幅度内判处刑罚，量刑亦无不当。该上诉理由不能成立，据此裁定：驳回上诉，维持原判。
抗诉机关抗诉认为，公安机关从王行出租屋内搜出的58克毒品，按照《武汉会议纪要》规定，应当认定为贩卖毒品的数量，原生效判决将从出租屋搜出的毒品认定为非法持有毒品罪属适用法律错误。
原审被告人王行对原审判决认定的事实无异议，辩称在其出租屋搜出的毒品是陈坡放到他那儿的，不应计入贩卖毒品的数量。
辩护人辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
经再审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经过一审庭审质证、二审审查确认，证据来源合法有效，所证内容客观真实，再审予以确认。
本院认为，原审被告人王行明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；王行非法持有毒品58克，其行为亦构成非法持有毒品罪。王行一人犯数罪，依法应当数罪并罚；其有立功表现，可以减轻处罚；王行系特情引诱萌发犯意，进而实施贩卖毒品的犯罪行为，可以从轻处罚。在现有证据不能证明其持有出租屋内的58克毒品构成其他毒品犯罪的情况下，以非法持有毒品罪进行定性，并无不当。本院（2016）鄂06刑终5号刑事裁定书中关于“其出租屋内查获的毒品应当计入贩卖毒品的数额”的评判意见不当，再审予以纠正。抗诉机关所提原判认定被告人王行贩卖毒品的数额和适用法律错误的理由，依法不能成立，再审不予支持。综上，原一、二审裁判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持本院（2016）鄂06刑终5号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王明兰
审判员 王 进
审判员 肖 瑾
二〇一七年十二月十八日
书记员 肖 雪