山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁09刑终152号
原公诉机关东平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余顺花，女，1987年12月4日出生于福建省福州市，汉族，中专文化，广州市庭顺生物科技有限公司法定代表人，住福建省福州市台江区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年5月17日被东平县公安局刑事拘留，同年6月17日被取保候审，2016年5月13日被东平县人民检察院取保候审。
辩护人冯晓，山东超然律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈以榜，男，1969年12月10日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，广州市旭盾防伪科技有限公司法定代表人，住广东省海珠区。因涉嫌犯非法制造注册商标标识罪，于2015年11月27日被东平县公安局刑事拘留，同年12月25日被取保候审。
辩护人李国，山东东原律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于松洋，男，1994年5月3日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，大学文化，学生，住哈尔滨市道外区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年12月15日被东平县公安局刑事拘留，同年12月28日被取保候审。
辩护人张传旺、王波，山东锦哲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭治江，男，1978年11月3日出生于河北省邯郸市，汉族，高中文化，个体工商户，住河北省邯郸市邯山区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年5月17日被东平县公安局刑事拘留，同年6月16日被取保候审，2016年5月13日被东平县人民检察院取保候审。
辩护人陈锡泉，山东泰润律师事务所律师。
原审被告人王海，男，1988年9月16日出生于山东省菏泽市，汉族，中专文化，无业，住菏泽市牡丹区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年4月11日被东平县公安局刑事拘留，同年5月7日被取保候审。
东平县人民法院审理东平县人民检察院指控原审被告人余顺花犯假冒注册商标罪；原审被告人陈以榜犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；原审被告人于松洋犯非法制造注册商标标识罪、销售假冒注册商标的商品罪；原审被告人彭治江、王海犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年5月25日作出（2016）鲁0923刑初363号刑事判决，原审被告人余顺花、陈以榜、于松洋、彭治江不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月以来，被告人余顺花和肖某（已判决）在未取得“满婷”注册商标所有人山东九鑫日用化工有限公司许可的情况下，从曹某（身份不详）处进购部分假冒满婷牌中华神皂的防伪标签，又委托被告人陈以榜为其生产标有“满婷”注册商标的防伪标签和包装材料，委托张瑞清为其生产带有“中华神皂”标识、且形状外观与满婷牌中华神皂正品相仿的裸皂，后安排崔某等人为其包装假冒的满婷牌中华神皂。后被告人余顺花又购进不带任何字样标识的裸皂，交由崔某、刘志雄等人对裸皂冲压上“中华神皂”或“满婷中华神皂”标识后再进行包装。被告人余顺花和肖某将包装生产的假冒的满婷牌中华神皂在网上进行销售，至2015年5月，累计销售1469箱，金额达230余万元。其中，向被告人于松洋销售337箱假冒的满婷牌中华神皂，被告人于松洋以50余万元的价格全部转售牟利；向被告人彭治江销售694箱假冒的满婷牌中华神皂，被告人彭治江以120余万元的价格全部转售牟利。被告人王海从被告人彭治江处进购260箱假冒的满婷牌中华神皂，转售给张丹等人牟利，销售金额达50余万元。2015年5月19日，被告人余顺花和肖某的包装点被公安机关查获，现场扣押假冒的“满婷”牌中华神皂成品600盒，裸皂52232块，金额792480元。以上被告人余顺花非法经营数额309万余元。
2014年12月份至2015年5月份，被告人陈以榜联系被告人于松洋购买满婷牌中华神皂的防伪码数据，用于印刷制作假冒的满婷牌中华神皂防伪标签。后被告人于松洋联系让网络黑客“网络漏洞修复”从满婷牌中华神皂防伪查询网站数据库窃取防伪码数据，并销售给被告人陈以榜防伪码数据共计98.5万组，用于非法制造满婷牌中华神皂防伪标签，被告人陈以榜用获取的防伪码数据制作防伪标签约18万枚。被告人陈以榜累计为被告人余顺花和肖某生产交付了假冒的满婷牌中华神皂防伪标签24.5万枚。另外，被告人陈以榜私自制作满婷牌中华神皂的包装盒和包装箱的印刷底版后，委托印刷厂大量生产满婷牌中华神皂的包装箱盒后出售给被告人余顺花和肖某，共出售满婷牌中华神皂包装盒（含内盒和外盒）12万套、满婷牌中华神皂包装箱2000个。以上，被告人陈以榜非法制造注册商标标识达36.7万件。
另查明，被告人余顺花于2015年6月17日向公安公安机关退缴违法所得350000元；被告人陈以榜的亲属退缴违法所得100000元；被告人于松洋的亲属退缴违法所得343900元；被告人彭治江退缴140000元；被告人王海的亲属退缴112500元（以上款项侦查机关未随案移送）。东平县公安局扣押假冒满婷牌中华神皂35箱、假冒中华神皂3130盒、假冒包装内外盒16800个、假冒中华神皂5100块、防伪标签35000枚、满婷标志彩带1箱、裸皂47132块、计算机主机5台、冲压模具4套、冲压机2台等物品。
原审判决认定上述事实的证据有，被告人余顺花、陈以榜、于松洋、彭治江、王海的供述与辩解，肖某、崔某等证人的证言，查获的假冒满婷牌中华神皂、内外包装、防伪标签等物证，山东九鑫日用化工有限公司鉴定书、广州正品防伪科技有限公司鉴定书、北京兆信信息技术有限公司鉴定书，搜查笔录、扣押决定书，立案决定书、抓获经过、扣押决定书、微信聊天、转账记录、发货凭证等书证。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人余顺花未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人陈以榜未经商标持有人许可，大肆生产假冒满婷牌中华神皂所需的防伪标签、内外包装盒等包装材料对外销售，情节特别严重，其行为构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。被告人于松洋帮助被告人陈以榜非法获取满婷牌中华神皂防伪标签防伪码，并用于生产假冒的满婷牌中华神皂防伪标签，情节特别严重；其向被告人余顺花购买假冒的满婷牌中华神皂销售牟利，数额巨大，其行为已构成非法制造注册商标标识罪、销售假冒注册商标的商品罪。被告人彭治江、王海购买假冒的满婷牌中华神皂转售牟利，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以确认。于松洋犯有数罪，应数罪并罚。余顺花、陈以榜、彭治江当庭自愿认罪，系初犯，具有悔罪表现，对三被告人可酌情从轻处罚。于松洋、王海到案后如实供述了销售假冒注册商标的商品犯罪的主要事实，属坦白，依法可对二被告人从轻处罚。余顺花、陈以榜、于松洋、彭治江、王海向侦查机关退出涉案赃款，对各被告人可酌情从轻处罚。于松洋明知陈以榜购买防伪码数据后用于生产假冒的防伪标签的情况下，为牟取不正当利益而帮助陈以榜获得防伪码数据，其行为符合帮助犯的特征，二被告人在非法制造注册商标标识犯罪中成立共同犯罪，皆应对共同犯罪结果承担责任，但于松洋在共同犯罪中起到次要、辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第二款、第三条第二款第（一）项之规定，以假冒注册商标罪，判处被告人余顺花有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处被告人陈以榜有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。以非法制造注册商标标识罪，判处被告人于松洋有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；以销售假冒注册商标的商品罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十万元。以销售假冒注册商标的商品罪，判处被告人彭治江有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十二万元。以销售假冒注册商标的商品罪，判处被告人王海有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。没收被告人余顺花违法所得350000元、被告人陈以榜违法所得100000元、被告人于松洋违法所得343900元、被告人彭治江违法所得140000元、被告人王海违法所得112500元，由东平县公安局上缴国库。没收扣押在案假冒满婷牌中华神皂35箱、假冒中华神皂3130盒、假冒包装内外盒16800个、假冒中华神皂5100块、防伪标签35000枚、满婷标志彩带1箱、裸皂47132块、计算机主机5台、冲压模具4套、冲压机2台等物品，上缴国库。
宣判后，原审被告人余顺花以“量刑过重，罚金过高；系初犯；积极主动退回全部非法所得，社会危害性不大”为由；原审被告人陈以榜以“部分事实认定错误；原审判决其犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪属于适用法律错误。犯罪情节较轻，量刑畸重”为由；原审被告人于松洋以“系在校学生，量刑过重；具有协助抓捕的表现，应认定立功情节”为由；原审被告人彭治江以“原审法院认识其购买余顺花数量694箱及销售金额120余万元没有确实充分的证据证实。存在立功表现；罚金过高”为由，分别提出上诉。
余顺花的辩护人认为，一审法院认定余顺花非法经营数额309万余元，不具有准确性，唯一性。该数额中792480元属于未遂部分，一审法院未从轻或减轻处罚；上诉人具有坦白情节，系初犯，主动退回全部非法所得，罚金应予以减少。
陈以榜的辩护人认为，原审法院认定陈以榜犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪属于适用法律错误；量刑畸重，应当适用缓刑。
于松洋的辩护人认为，上诉人于松洋具有协助抓捕的表现，其行为构成立功；于松洋提供防伪数据的行为不符合非法制造注册商标标识罪的构成要件；其系在校学生，量刑过重，应从宽处罚。
彭治江的辩护人认为，原审法院认定彭治江犯罪事实不清，证据不足，导致量刑畸重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于余顺花提出“量刑过重，罚金过高；系初犯；积极主动退回全部非法所得，社会危害性不大”的上诉理由及其辩护人提出“一审法院认定余顺花非法经营数额309万余元，不具有准确性，唯一性；该数额中792480元属于未遂部分，一审法院未依法从轻或减轻处罚；其具有坦白情节，可从轻处罚；上诉人具有坦白情节，系初犯，主动退回全部非法所得，罚金应予以减少”的辩护意见，经查，一审法院已认定余顺花自愿认罪，系初犯及退缴非法所得等情节，已对其予以了从轻处罚。根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定，非法经营数额在二十五万元以上或者非法所得数额在十五万以上的即为情节特别严重，一审判决对其依法量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人陈以榜及其辩护人提出“部分事实认定错误；原审判决其犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪属于适用法律错误。犯罪情节较轻，量刑畸重”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人陈以榜未经商标所有人许可，生产假冒满婷牌中华神皂所需的防伪标签及内外包装盒等包装材料对外销售，其行为符合非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的构成要件，且情节特别严重，上述事实有证人证言、书证、物证、同案犯供述等证据证实，上诉人陈以榜亦供认不讳，事实清楚，一审判决适用法律及量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人于松洋及其辩护人提出“系在校学生，量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决在对其量刑时已充分考虑其系在校学生及坦白、从犯、退缴非法所得等量刑情节，已对其从轻、减轻处罚，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人于松洋及其辩护人提出“具有协助抓捕的表现，其行为构成立功”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人于松洋归案后，供述其联系网络黑客“网络漏洞修复”窃取防伪码数据的行为系如实供述其与他人共同犯罪的行为，其如实供述共同犯罪人的联系方式、住址等行为系坦白。但没有证据证实其具有法定“协助抓捕”其他共同犯罪人的情节，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
对于于松江辩护人提出“于松洋提供防伪数据的行为不构成非法制造注册商标标识罪的构成要件”的辩护意见，经审理认为，于松洋明知陈以榜购买防伪码数据系用于生产假冒防伪标签，其为牟取不正当利益而帮助陈以榜获得防伪码数据，与陈以榜在非法制造注册商标标识犯罪中构成共同犯罪，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人彭治江提出“原审法院认定其购买余顺花数量694箱及销售金额120余万元没有确实充分的证据证实”的上诉理由及其辩护人提出“原审认定彭治江销售给武明月272箱事实不清；实际销售给王某2箱，原审认定4箱不准确；彭治江销售给下线的数量和金额欠缺关键证据，属于认定事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，彭治江购买余顺花694箱假冒中华神皂的事实有公安机关提取的物流货运单、微信聊天记录及二上诉人的供述等证据证实。销售给武明月272箱假冒中华神皂的事实有公安机关提取的物流货运单、发货记录表及上诉人彭治江经辨认发货记录表后的供述等证据证实。其销售给王某4箱假冒中华神皂的事实有发货记录表、上诉人彭治江的供述及证人王某的证言，虽然案发后有两箱假冒中华神皂在王某处未销出，并只支付了两箱的货款，但其与王某的销售行为已完成，一审判决认定彭治江销售给王某4箱假冒中华神皂的事实清楚。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人彭治江及其辩护人提出“存在立功表现；罚金过高”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人彭治江归案后供述其假冒中华神皂的上线销售者的行为系坦白，而非立功。一审判决根据其犯罪事实及非法经营数额判处罚金并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人余顺花未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。上诉人陈以榜未经商标所有人许可，生产假冒满婷牌中华神皂所需的防伪标签、内外包装盒等包装材料对外销售，情节特别严重，其行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。上诉人于松洋帮助陈以榜非法获取满婷牌中华神皂防伪标签防伪码，并用于生产假冒的满婷牌中华神皂防伪标签，情节特别严重，并向余顺花购买假冒的满婷牌中华神皂销售牟利，数额巨大，其行为已构成非法制造注册商标标识罪；销售假冒注册商标的商品罪。上诉人彭治江、原审被告人王海购买假冒的满婷牌中华神皂转售牟利，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，均应依法处罚。余顺花、陈以榜、彭治江当庭自愿认罪，系初犯，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。于松洋、王海到案后如实供述了销售假冒注册商标的商品犯罪的主要事实，属坦白，可依法从轻处罚。余顺花、陈以榜、于松洋、彭治江、王海向侦查机关退出涉案赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈文生
审判员 曹丙营
审判员 王 舰
二〇一七年九月二十七日
书记员 陈少飞