河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第14号
上诉人（原审原告）：山西龙镁伟业科技有限公司。住所地：山西省太原市迎泽区桃园北路**号铭鼎国际**层****室。
法定代表人：杨庆锋，该公司总经理。
委托代理人：郭鹏林，该公司员工。
委托代理人：宋晓江，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鹤壁汇和镁业科技有限公司。住所地：河南省鹤壁市淇滨区大河涧乡大河涧村南。
法定代表人：莫彬，该公司董事长。
委托代理人：廖志辉，该公司员工。
委托代理人：赵亚，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
上诉人山西龙镁伟业科技有限公司（以下简称龙镁公司）与被上诉人鹤壁汇和镁业科技有限公司（以下简称汇和公司）技术合同纠纷一案，龙镁公司于2013年1月21日向河南省鹤壁市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令汇和公司：1、继续履行合同，履行验收义务；2、按照“蓄热式还原炉技术开发合同”的约定给付剩余尾款154万元；3、按照“蓄热式镁还原炉项目技术协议书”的约定给付违约金242.5万元（2011年9月2013年1月）；4、承担本案的诉讼费用。原审法院于2014年9月25日作出（2013）鹤民三初字第6号民事判决，龙镁公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭审理了本案，龙镁公司委托代理人郭鹏林、宋晓江，汇和公司委托代理人廖志辉、赵亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年11月5日，龙镁公司与汇和公司签订一份“蓄热式还原炉技术开发合同”（以下简称还原炉开发合同）和附件“蓄热式镁还原炉项目技术协议书”（以下简称还原炉技术协议），还原炉开发合同约定：汇和公司经与龙镁公司沟通，就汇和公司8台44支罐蓄热式还原炉的设计、建造、技术指导、技术培训、关键设备的制作、合作方式、服务及设备制作费用等相关事宜达成以下合同条款及相关协议，具体为：一、技术合作协议，见附件还原炉技术协议；二、汇和公司应向龙镁公司支付的施工建造、设备制作、设计、技术服务培训费用总额812万元；三、付款方式。1、2009年11月10日前支付工程款158万元。2、龙镁公司收到进度款后5日内安排施工队进场，龙镁公司进场后汇和公司10日支付进度款200万元。3、龙镁公司进场30日内汇和公司支付工程款280万元。龙镁公司把所有工程所需的施工材料全部进场。4、投产正常运行一个月内，汇和公司支付116万元，龙镁公司开具17%增值税发票。5、投产正常运行一年内，汇和公司支付质保金58万元。6、汇和公司对工程质量要求及验收标准可依照原签订的还原炉技术协议的约定。四、质量要求技术标准、龙镁公司对质量负责的条件和期限，按照还原炉技术协议设计制造，质保期一年。七、违约责任，按《合同法》规定。合同有效期限自2009年11月5日至2010年11月4日。
还原炉开发合同附件还原炉技术协议约定：汇和公司与龙镁公司就44只罐蓄热式镁还原炉项目的设计、制造、施工、安装、调试等有关事宜，进行了充分讨论和协商，达成以下技术协议。一、汇和公司负责范围：1、除了龙镁公司负责范围外，其他均由汇和公司负责；2、负责提供施工现场的原始数据参数及图纸；3、负责提供可以满足镁还原炉使用要求的各种气源，煤气接口到炉前5米范围内（详见3.1现场原始条件要求）；4、保证料团、真空系统、循环水系统达到工艺要求；5、如因汇和公司的原因导致工期延长，汇和公司按每天5000元向龙镁公司支付误工费。二、龙镁公司负责范围：1、负责蓄热式还原炉的总体设计（土建、炉体、燃烧系统、控制系统）；2、负责施工过程的质量监督及技术支持；3、负责还原炉的整体建造（不包括基础），调试指导及正式投产后的护航工作（15天）；4、负责现场管理人员及操作人员的培训工作；……6、如因龙镁公司的原因导致工期延长，龙镁公司要向汇和公司支付误工费，每天5000元。三、现场原始条件要求。1、煤气要求：煤气接口到炉前5米；煤气需除尘、除水、除焦油，煤气小时流量满足生产需求；2、真空系统汇和公司负责；3、冷却软水汇和公司负责；4、电单台40**到炉前（此功率仅为风机和控制系统）；5、压缩空气汇和公司负责……五、技术资料交付：1、合同生效后10天内，向汇和公司提供土建施工图、结构图、控制工艺图；……八、双方签字后，该协议作为还原炉开发合同附件同时生效，并具有同等法律效力。
合同签订后，截止2010年4月27日龙镁公司已将还原炉主体建成，油漆粉刷及部分相应零件，其中包括炉端墙部分的网箱处的封口钢板、换向阀处的放水球阀、炉侧地网上的检修口盖板、炉顶电缆及桥架、风机等已经安装到位。因汇和公司负责的配套设施电源、煤气、压缩空气未完工，导致龙镁公司不能履行合同义务。2010年4月29日双方对现场剩余材料进行了统计确认。之后，龙镁公司撤离还原炉施工场地，还原炉工程进展处于停滞。
根据双方合同约定的总价款812万元及进度，至2011年9月15日汇和公司已经支付龙镁公司工程款658万元，其中大部分工程款未出具增值税发票，对剩余工程款96万元及质保金58万元如何支付，双方通过信函进行协商未达成一致意见。镁还原炉项目未进入点火烘炉、试生产运行阶段。
原审法院认为：一、龙镁公司请求判令汇和公司继续履行合同，履行验收义务的诉求成立。2009年11月5日龙镁公司与汇和公司签订的还原炉开发合同及附件还原炉技术协议，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务，原审庭审中，汇和公司表示同意龙镁公司主张，继续履行合同。在双方所签上述合同未依法解除、继续履行尚属可行且汇和公司也同意履行的情况下，龙镁公司此项诉讼请求符合法律规定，予以支持。双方应按照合同约定继续履行合同义务，待达到合同约定的验收条件和标准时，履行验收义务。
二、龙镁公司要求汇和公司给付剩余尾款154万元的主张理由不能成立。在履行合同期间，汇和公司至2011年9月15日止，已支付龙镁公司合同价款共计658万元，剩余合同价款154万元。根据还原炉开发合同约定的付款方式，给付剩余尾款的条件尚未成就。双方在还原炉开发合同中约定，投产正常运行一个月内，汇和公司付给龙镁公司116万元，龙镁公司开具17%增值税发票。投产正常运行一年内，汇和公司支付质保金58万元。在还原炉尚未投产正常运行的情况下，汇和公司已支付了116万元中的20万元，目前双方所签合同尚未履行完毕，履行合同义务均未达到投产正常运行的条件，虽双方通过信函的形式，对剩余工程款及质保金的给付进行过协商，但最终未形成合意。因此龙镁公司要求支付剩余尾款及质保金的条件不成就，其该项请求没有事实法律依据，原审法院不予支持。
三、关于龙镁公司要求支付违约金242.5万元的诉讼请求。龙镁公司主张按照双方所签《蓄热式镁还原炉项目技术协议书》中2.1.5条款关于如因汇和公司原因导致工期延长，汇和公司向龙镁公司按每天5000元支付误工费的约定，汇和公司应支付违约金242.5万元。双方所签合同为明确约定违约金，龙镁公司主张的违约金系误工费。从合同的履行过程看，因汇和公司未完全履行还原炉煤气、真空等还原炉辅助设备系统的安装义务，汇和公司存在违约行为。龙镁公司于2010年4月27日因汇和公司的原因停止工程施工，2010年4月29日双方把施工现场的剩余材料进行统计确认后，相关工作人员离场。对此期间（2010年4月27日至29日）的务工费用，汇和公司应予赔偿。对于龙镁公司工作人员离场后请求赔偿违约金问题，因无违约金约定及实际发生的误工损失，故不予支持。原审法院认为汇和公司赔偿龙镁公司误工损失15000元为宜。关于汇和公司认为龙镁公司现行违约，未按照合同约定，向汇和公司提供土建施工图、结构图、工艺控制图的辩称意见。双方在附件“蓄热式镁还原炉项目技术协议书”中5.1条款明确约定，合同生效后10日内，向汇和公司提供土建施工图、结构图、工艺控制图。虽然龙镁公司没有证据证明其已将上述图纸交付汇和公司，但上述图纸对合同的标的即还原炉的放置和安装起决定作用，从合同的履行情况看，还原炉的主体工程已建成，因此汇和公司该项抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。
综上，龙镁公司的主张部分成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第三百六十条、第三百六十一条之规定，原审法院判决：一、龙镁公司与汇和公司签订的合同继续履行；二、汇和公司自判决生效之日起十日内支付龙镁公司误工费15000元；三、驳回龙镁公司其他诉讼请求。案件受理费38520元，龙镁公司负担38374元，汇和公司负担146元。
龙镁公司上诉称：1、龙镁公司已履行合同，还原炉未投产正常运行系汇和公司违约所致。合同约定2010年5月下旬点火，但因汇和公司负责的电源、煤气等配套设施不具备生产条件，双方于2010年4月商定龙镁公司撤出场地，等待汇和公司通知复工，但汇和公司始终未通知复工。经龙镁公司多次催促，汇和公司于2011年5月30日回函龙镁公司，双方就剩余工程款和保证金的支付达成合意，汇和公司按约定向龙镁公司出具了“关于镁还原炉项目收尾计划书”，汇和公司并部分履行了该计划书。因此汇和公司应支付剩余尾款及质保金。2、双方所签“蓄热式镁还原炉项目技术协议书”2.1.5条款对于违约责任进行了明确约定，汇和公司应支付违约金。3、由于本案诉讼时间过长，双方所签还原炉开发合同及还原炉技术协议已无法继续履行，合同应终止履行。总之，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判双方所签还原炉开发合同和还原炉技术协议终止履行，汇和公司支付尾款154万元和违约金242.5万元。
汇和公司辩称：1、双方合同约定的内容包含还原炉、燃气系统、控制系统、土建工程建图、结构图、控制工艺图等涉及到设计、施工的整体系统工程，龙镁公司未完成配套系统，龙镁公司违约。2、双方在2015年5月就剩余工程款及质保金有多封往来信函，但基本是各说各的，未达成一致意见。3、本案所涉工程停工是因为龙镁公司未完成配套工程建设。由于龙镁公司违约在先，汇和公司行使不安抗辩权，未完成合同约定的配套工程和支付剩余价款。4、龙镁公司一审请求继续履行双方签订的合同，其二审上诉提出解除合同超出原审诉请，不应予以审理。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方上诉、答辩情况，本院归纳本案争议焦点为：汇和公司应否支付龙镁公司工程尾款154万元及违约金242.5万元？
本院经审理查明：1、2011年5月30日汇和公司电传龙镁公司，主要内容为该公司2011年5月3日收到龙镁公司要求支付货款的函，该公司经核查可以确定的情况为：一、还原炉设备已基本安装完成，部分辅助设备及系统未安装；二、汇和公司未支付货款计174万元，其中包括质保金58万元，该公司确定先期支付部分货款58万元，收到龙镁公司制作的还原炉项目验收前的工程收尾计划书后一周内向龙镁公司提交支付余款计划，质保金在项目完工验收合格并投入使用一年内支付。2、龙镁公司2011年5月31日致函汇和公司，称关于还原炉项目，双方一致认为项目设备已基本安装完成，龙镁公司关于工程收尾工作拟定了计划书（随函寄交汇和公司）并积极着手实施，要求汇和公司将先期支付款项在5日内办理完毕，并尽快提交尾款支付计划，双方互相配合做好后续工作。3、2011年7月25日，龙镁公司致函汇和公司，主要内容为要求汇和公司一个月内支付还原炉设备款116万元。收到款后该公司进行收尾工作，汇和公司予以协助，结束后汇和公司支付质保金58万元。2011年7月28日汇和公司回函，主要内容为对龙镁公司要求付款的心情表示理解，对龙镁公司的工作表示感谢，汇和公司将根据双方达成的一致协议在短期内对还原炉收尾及尾款的支付工作分期分段进行。4、2012年8月28日龙镁公司致函汇和公司，主要内容为2011年5月双方就尾款和工程收尾事宜达成一致意见，汇和公司未按协议先期支付款项，亦未进行后续事宜。龙镁公司要求汇和公司半个月内给付还原炉设备款96万元和质保金58万元。付款后龙镁公司将协助汇和公司完成还原炉试产工作。2012年9月19日汇和公司致函龙镁公司，主要内容为根据2011年5月双方达成的一致协议，汇和公司将按照收尾工作全部完工后支付58万元，并已在2011年9月15日支付20万元，剩余38万元。希望龙镁公司尽快对还原炉收尾的安装工作进行准备和进厂安装，汇和公司将按完工进度分阶段支付剩余金额。2012年9月20日龙镁公司回函汇和公司，主要内容为根据汇和公司2011年5月30日传真，汇和公司应先期支付部分货款58万元，然后根据双方工程收尾计划确定余款支付。但汇和公司仅支付20万元，未执行2011年5月协议。要求汇和公司在2012年9月底前支付全部欠款。龙镁公司将义务协助汇和公司在方便时完成还原炉试产工作，反之则通过诉讼维护权益。5、2011年9月16日汇和公司向龙镁公司转账20万元。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：2009年11月5日龙镁公司与汇和公司签订的还原炉开发合同及附件还原炉技术协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律行政法规强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行。原审龙镁公司诉请继续履行合同，原审庭审中，汇和公司表示同意龙镁公司主张，原审法院亦判决确认双方继续履行合同，根据民事诉讼标的恒定原则，龙镁公司上诉主张解除合同缺乏程序依据，本院不予支持。
关于龙镁公司主张汇和公司支付剩余工程款96万元及质保金58万元问题。双方2010年4月29日协商停工后，就工程款的支付及配套工程的建设和后续验收进行多次往来协商，并在2011年5月份基本达成一致意见，汇和公司承诺先期支付58万元货款，剩余尾款再行协商。因此汇和应支付该58万元货款，汇和公司仅支付20万元属违约行为，其应支付所余38万元，并从龙镁公司要求的最后付款日期即2012年10月1日起按银行同期贷款利率支付利息。剩余工程款及质保金在双方继续履行合同后清结。
关于龙镁公司主张的违约金问题，双方所签还原炉技术协议约定如因汇和公司原因导致工期延长，汇和公司按照每天5000元支付误工费，但本案系双方协商停工，龙镁公司在其后的信函往来协商中亦未主张误工损失，其后关于何时复工双方又一直未达成一致意见，因此协议约定的误工损失计算条件不成就，龙镁公司上诉主张汇和公司按照还原炉技术协议约定支付违约金缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决部分事实认定不清，关于剩余货款的支付处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款之规定，判决如下：
一、维持鹤壁市中级人民法院（2013）鹤民三初字第6号民事判决第一、二项。
二、撤销鹤壁市中级人民法院（2013）鹤民三初字第6号民事判决第三项。
三、鹤壁汇和镁业科技有限公司于本判决生效后十日内支付山西龙镁伟业科技有限公司货款38万元及利息（按照中国人民银行同期规定的银行贷款利率，从2012年10月1日起算至本判决限定的履行期限届满之日止）。
四、驳回山西龙镁伟业科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各38520元，山西龙镁伟业科技有限公司各负担23112元，鹤壁汇和镁业科技有限公司各负担15408元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一五年十月二十日
书 记 员 郭发振