江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3724号
上诉人（原审被告）：无锡市东舟船舶设备股份有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东北塘街道农石路22号。
法定代表人：宋勇荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐而迅，江苏迅安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱正诣，江苏云崖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵勇敢，男，1978年2月7日生，汉族，住安徽省明光市。
上诉人无锡市东舟船舶设备股份有限公司（以下简称东舟公司）因与被上诉人赵勇敢经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2017）苏0205民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东舟公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由赵勇敢承担。事实和理由：1、一审程序违法。赵勇敢仅就2017年2月15日其出具的《辞退通知书》申请仲裁并起诉，并未就其后续做出的《解除劳动合同通知书》等形成劳动仲裁及诉讼，一审法院主动对后者进行审查系程序违法；2、一审判决认定事实错误。一审已认定《辞退通知书》因撤销而无效，故2017年2月15日其与赵勇敢的劳动合同并未解除，且其已明确告知赵勇敢继续工作，并消除影响，赵勇敢应依照劳动合同约定正常工作，其于2017年3月1日作出的《解除劳动合同通知书》正是基于赵勇敢于2月15日后持续无故旷工违反公司规定的事实，不属于一审判决认定的双方达成一致意见解除劳动合同；3、一审适用法律错误。其系依法解除与赵勇敢的劳动合同，故不适用劳动合同法关于协商一致解除劳动合同的规定。
赵勇敢辩称：1、东舟公司向其送达的《辞退通知书》加盖公司印章，且其已签收，故该通知书已生效；2、东舟公司的后续行为实为避免应承担的赔偿责任而后补，东舟公司提供的录像资料亦可以印证，东舟公司是在与律师沟通后才与其联系撤销辞退通知，且并未消除影响，在其接到《辞退通知书》的当天上午，公司其他员工就已知晓。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
赵勇敢向一审法院起诉请求：东舟公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金45000元、一个月通知金4500元。一审庭审中，赵勇敢变更诉讼请求，要求东舟公司支付赔偿金76500元，并撤回一个月通知金4500元的诉讼请求。事实和理由：其于2008年10月入职东舟公司，双方签订了劳动合同。2017年2月15日上午，东舟公司向其送达辞退通知书，其认为东舟公司违法解除劳动关系，东舟公司在发出辞退通知书后的一系列行为系为逃避违法解除劳动关系的赔偿责任所为，辞退通知书到达即已生效，未经主管批准擅自作出决定及落款时间错误不能否定辞退通知书对外产生的效力，为此东舟公司应当支付赔偿金。其向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委裁决对其申请不予支持，遂诉至法院。
一审法院认定事实：赵勇敢于2008年10月7日入职东舟公司，从事电焊工工作，双方签订了劳动合同。双方一致确认赵勇敢的月平均工资为4490元。
2017年2月14日，东舟公司向赵勇敢发出通知书，载明因其自2017年2月6日公司开工以来虽每天打卡，但未在岗位上工作，经公司研究决定最后一次通知其于2月15日到岗工作，如仍未到岗工作，作开除辞退处理。赵勇敢认可收到该通知，但否认存在未到岗工作的情况。2017年2月15日上午，赵勇敢收到东舟公司向其发出的辞退通知书，载明：“因你自2017年2月6日起公司正式上班以来至今在工作岗位上未进行生产工作（公司先前已出具书面通知你恢复工作生产并多次与你沟通）的原因，经公司研究：给予你作出开除辞退的处理决定，该决定从2017年2月16日起开始生效。请凭此通知单于2017年2月18日前到财务部结算。赵勇敢收到该通知书后未再上班。
东舟公司提供录像资料显示，2017年2月15日下午，东舟公司负责人戴晓丽与赵勇敢等人谈话，表示上述辞退通知书系人事部门未经公司批准擅自作出，且落款时间有误，现向赵勇敢发出撤销辞退通知书，该通知书载明：“赵勇敢：经公司内部核实，落款时间为2017年2月16日的《辞退通知书》及其内容，未经公司有权主管核准。并且，由于该《辞退通知书》并未生效，也未造成任何不良影响。因此，公司决定撤销该落款为2017年2月16日的《辞退通知书》。请您根据与我公司签订的《劳动合同书》，继续在原岗位进行工作。”戴晓丽当场向赵勇敢宣读了该撤销辞退通知书的内容，赵勇敢拒绝签收，认为东舟公司已经向其发出了辞退通知书，即已将其开除，对东舟公司撤回辞退通知书的行为不认可，要求东舟公司按照辞退通知书所载与其结算工资，其拿了工资就走人。
2017年2月17日，赵勇敢向仲裁委申请仲裁，要求东舟公司支付经济补偿金及代通知金，仲裁委于2017年2月23日立案受理，于2017年4月1日作出仲裁裁决书，裁决对赵勇敢的仲裁请求不予支持。赵勇敢不服该仲裁裁决，遂诉至本院，提出上述诉请。
一审中，东舟公司表示在2017年2月16日，曾通过顺丰快递的方式向赵勇敢邮寄撤销辞退通知书，但相关证据未保存。在收到仲裁委的仲裁材料后，东舟公司还通过赵勇敢的车间主任与赵勇敢联系，要求返岗及协调处理双方劳动争议纠纷。赵勇敢表示顺丰快递其是拒收的，所以对快递中是什么文件及内容其不清楚，车间主任从未与其联系过。
2017年3月1日，东舟公司因赵勇敢自2017年2月16日起至2017年3月1日，已连续旷工超过五日，决定与赵勇敢解除劳动合同，东舟公司工会委员会经讨论决定，同意东舟公司与赵勇敢解除劳动合同。同日，东舟公司向赵勇敢邮寄发出解除劳动合同通知书，载明因赵勇敢自2017年2月16日起未办理任何请假手续并经得主管审核同意的情况下，无故不到岗工作，已连续旷工5日，决定自即日起解除双方劳动合同关系。东舟公司寄出的邮件赵勇敢拒收，故赵勇敢质证表示对邮件内容其不知晓。2017年3月22日，东舟公司为赵勇敢办理退工手续，无锡市终止或解除劳动关系登记备案单上所载终止解除合同原因为用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）。
一审中，经法院释明，赵勇敢同意如经法院审查本案不符合由东舟公司支付赔偿金的情形而符合支付经济补偿金情形的，则将诉讼请求变更为要求东舟公司支付经济补偿金38165元。
一审法院认为：用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，东舟公司于2017年2月15日上午向赵勇敢发出的辞退通知书载明辞退决定从2017年2月16日起生效，同日下午，东舟公司又向赵勇敢宣读了撤销辞退通知书内容并作出了解释，在辞退通知书尚未生效的情况下，东舟公司可以对其之前作出的辞退行为予以纠正。赵勇敢依据该辞退通知书主张东舟公司违法解除劳动合同，与事实不符，东舟公司无需支付赔偿金。自2017年2月16日起，赵勇敢未再上班，东舟公司以赵勇敢无故旷工为由于2017年3月1日作出解除双方劳动合同的决定并在此后办理了退工手续。但赵勇敢未上班系因与东舟公司之间存在劳动争议，其认为东舟公司已将其辞退并就此申请仲裁，而非无故旷工，东舟公司也未举证证明赵勇敢未再上班后曾有效通知赵勇敢返岗上班，且东舟公司寄出的解除劳动合同通知书因赵勇敢拒收而实际未送达。通过东舟公司前后两次向赵勇敢发出辞退通知书及解除劳动合同通知书并办理退工手续来看，东舟公司提出解除劳动合同的意思表示明确，而赵勇敢在收到辞退通知书后要求东舟公司按照通知书所载与其结算工资，并明确收到工资后就走人，此后也实际未再上班，表明赵勇敢对解除劳动合同亦不持异议，双方系协商一致解除劳动合同，则东舟公司应当依法支付经济补偿金，经计算为38165元（4490元/月×8.5月）。
判决：东舟公司于判决生效之日起十日内支付赵勇敢经济补偿金38165元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东舟公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，当事人就其诉讼主张应当提供充分的证据证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，东舟公司于2017年2月15日向赵勇敢发出辞退通知书，后又于当天下午予以撤销，但赵勇敢对该撤销行为不予认可，双方就此存在劳动争议。其后，赵勇敢因认为劳动合同已解除故未再至东舟公司上班，东舟公司则于2017年3月1日以赵勇敢无故旷工为由解除双方劳动合同。双方虽对2017年2月15日东舟公司是否辞退赵勇敢存在争议，但其后均以实际行动表明解除劳动合同的意向，故一审判决认定双方协商一致解除劳动合同并无不当。至于东舟公司关于未裁先审程序违法的上诉主张，因赵勇敢申请劳动仲裁实系双方发生劳动争议而引发，且赵勇敢申请仲裁的内容亦包含东舟公司发出辞退通知书的后续内容，故不存在东舟公司所述的程序违法问题，东舟公司的该上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，东舟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由无锡市东舟船舶设备股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 科
审判员 蒋依澄
审判员 郭继光
二〇一七年十月十一日
书记员 陈美含