河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民四终字第1953号
上诉人（原审被告，反诉原告）河南省地矿建设工程（集团）有限公司。
法定代表人高志俭，董事长。
委托代理人刘成林，郑州市中原区须水法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告，反诉被告）郑州盛国贸易有限公司。
法定代表人陈华，总经理。
委托代理人祝世杰，河南金色阳光律师事务所律师。
上诉人河南省地矿建设工程（集团）有限公司（以下简称地矿公司）因与被上诉人郑州盛国贸易有限公司（以下简称盛国公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市高新技术开发区人民法院（2013）开民初字第532号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人地矿公司的委托代理人刘成林、被上诉人盛国公司的委托代理人祝世杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月16日，盛国公司（供方）与地矿公司（需方）签订《钢材买卖合同》一份，主要约定：盛国公司为地矿公司供应建筑螺纹钢、圆钢等物资，结算价按当日进货的郑州《我的钢铁网》上分别拟定价格，每月每吨另加150元人民币以上价格不含税，如需税票每吨另加180元，由需方承担；结算方式为供方为需方垫资钢材款约1000吨（时间为一个月），超出部分由需方先付款后供货，每30天为一个结算周期，不管30天内是否供货足1000吨，均应在第一次供货之日起30天内付清所有货款，以此类推；需方不得自购或无故增加其他供应商，否则赔偿供方合同约定的最低供货数量3000吨货款20%（钢材单价以违约时的市场价为准）的违约处罚，逾期未付款部分需方按每天每吨七元赔付给供方作为经营损失补助金，直到还清所有结算款项。同日，盛国公司（供方）与地矿公司（需方）签定《建材合同》一份，主要约定：盛国公司向地矿公司供应方木、模板，产品规格以需方要求为准，桥梁专用板，如果达不到需方要求，需方有权终止合同，由此造成的损失由供方承担；质量要求：木材规格允许正负差l-2mm，如出现质量问题供方无条件退货或换货，一经使用供方概不负责；结算方式：自合同签订日其延期30天内全款付清，否则需方自愿给予供方每天每根方木加价0.5元，每天每块模板加价1元作为供方的经营损失补助，直到货款结清等。上述合同签订后，盛国公司依约向地矿公司供应货物，根据盛国公司提交的由地矿公司签收的出库单及地矿公司当庭确认：（一）供应钢材情况。自2012年8月19日至2012、年8月28日盛国公司共向地矿公司供应钢材607.385吨，价值2383399.16元，该价格不含每吨180元的税费，税金共计109329.3元。（二）方木、模板的供应情况。自2012年8月27日至2012年9月4日盛国公司共向地矿公司供应方木5444根，价值187440元；模板320块，价值46720元。（三）地矿公司付款情况。地矿公司于2012年9月28日付款50万元、2012年11月7日付款205万元，共计付款255万元。该款系盛国公司委托郑州腾跃实业有限公司代为收取的钢材款。按照《钢材买卖合同》和《建材合同》的约定，地矿公司尚欠盛国公司货款332832元；地矿公司因未按时付款，应支付盛国公司经营损失补偿金截止盛国公司起诉的2012年12月27日为279441元。（四）2012年8月28日以后，地矿公司未再使用盛国公司的钢材。
原审法院认为，盛国公司与地矿公司签订的《钢材买卖合同》和《建材合同》均系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，原审法院予以确认。地矿公司辩称《钢材买卖合同》因没有进行招投标而无效，但本案系普通的钢材买卖合同，且双方在合同中约定了钢材的来源为安钢等大厂，且要求盛国公司提供产家材质证明书，表明双方对产品质量有了明确的约定，并不会影响地矿公司承建的工程的顺利建设，因此，地矿公司的该辩称理由不能成立，原审法院不予采信。盛国公司要求地矿公司支付货款332832元的诉讼请求，原审法院予以支持。盛国公司要求地矿公司支付经营损失补助金279441元（暂计算至2012年12月27日，以后的继续计算至实际还款之日），违约金240万元，合计2679441元穿根据《中华人民共和国合同法》第二百一十四条“当事人约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。
原审法院认为，因地矿公司违约，应当向盛国公司支付违约金。盛国公司、地矿公司双方在合同中约定了经营损失补助金、违约金等，其实质均是违约金性质，违约金具有补偿性及惩罚性的双重特性，以盛国公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原审法院择其一，以经营损失补助金的计算方法为违约金的支付依据，盛国公司要求地矿公司支付经营损失补助金279441元的诉讼请求（暂计算至2012年12月27日，以后的继续计算至实际还款之日），原审法院予以支持。地矿公司反诉要求盛国公司赔偿损失1805672元。地矿公司主张盛国公司供应的方材和模板存在质量问题，造成了地矿公司的损失。盛国公司提供的、地矿公司认可的出库单显示；盛国公司于2012年8月27日至2012年9月4日向地矿公司供应木材和模板。而地矿公司提供的工程暂时停工指令显示：在2012年8月19日，因地矿公司所购进的模板和方木存在严重质量问题，被工程监理单位要求停工。而此时，盛国公司尚未向地矿公司供应模板和方木。因此，地矿公司的反诉请求和理由，没有事实依据，不能成立，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南省地矿建设工程（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付郑州盛国贸易有限公司货款三十三万二千八百三十二元、经营损失补偿金二十七万九千四百四十一元（计算至二0一二年十二月二十七日，以后按合同约定继续计算至原审法判决确定还款之日），共计六十一万二千二百七十三元。二、驳回原告郑州盛国贸易有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告河南省地矿建设工程（集团）有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费三万零八百九十八元，反诉案件受理费一万零五百二十六元，共计四万一千四百二十四元，由郑州盛国贸易有限公司负担二万五千元，由河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担一万六千四百二十四元。
地矿公司不服原审判决上诉称：1、原审法院在未查明事实的情况下，仅按盛国公司的意思支持了地矿公司2012年9月28日网银汇款500000元及2012年l1月6日网银汇款250000元的款项，而地矿公司按盛国公司的要求于2012年10月22日网银汇款250000元给郑州腾跃实业有限公司这一事实不予认定，显属查明事实不清。2、事实是地矿公司已实际给付盛国公司280万元的货款及经营损失补助金，扣除地矿公司退还盛国公司的554根方木及盛国公司因模板的质量问题口头承诺的3万元的赔偿金．地矿公司不但不欠盛国公司任何款项，实际是多付了盛国公司货款及经营损失补偿金。3、原审判令地矿公司支付盛国公司货款332832元、经营损失补助金279441元无依据。4、价款应按双方约定未含税价格计算。请二级法院明查，依法公判。
盛国公司答辩称：1、关于盛国公司收到地矿公司款项数额问题。盛国公司委托郑州腾跃实业有限公司代收地矿公司款项，一共两笔，分别是2012年9月28日50万元、2012年11月7日205万元，其他款项与盛国公司无关，关于这一点，郑州腾跃实业有限公司在一审时已经出具了相应的证明，地矿公司上诉称2012年10月22日网银汇款25万元是依盛国公司要求汇出的，没有事实依据，且该说法与郑州腾跃实业有限公司出具的证明相反，因此一审法院对地矿公司已付款项为255万元的认定是完全正确的。2、关于是否存在554跟方木退货的问题。地矿公司一审向法庭提交了所谓拉回544跟方木的书面证明，该书面证明仅载明“今拉回方木伍佰伍拾肆根（554）根元通桥2012年8月31日郭光辉”。首先该证据并不显示退回的方木是盛国公司供应的，落款人郭光辉的身份无法证实；其次盛国公司不是就该项目向地矿公司供应方木的唯一供应商。因此一审法院对该批退货不予认可是完全正确的。3、关于货款及经营损失补助金的计算问题。一审盛国公司向法庭提交了买卖合同、送货单、货款和牢、助金计算清单，明确载明了供货日期、金额、经营损失补助的天数及补助金额。地矿公司在付款时并未明确付款项目，根据实际供应钢材、方木和模板的先后顺序，盛国公司认为地矿公司已付的两笔款是支付钢材款及其经营损失补助金的，扣除之后还有98672元钢材款未付，加上方木及模板的货款234160元，地矿公司未付货款一共是332832元；经营损失牢、助金的计算依据具体是：《钢材买卖合同》第七条第5、“逾期未付款部分需方按每天每吨柒元赔付给供方作为经营损失补助金，直到还清所有款项”、《建材合同》第三条“需方同意自合同签订日起延期30天内全款付清，如果30天内付不了款，需方自愿给予供方每天每根方木加价0.5元，每天每块模板加价1元作为供方的经营损失补助金，直到货款结清”，盛国公司是从每次供货日起算，扣除30天的宽限期计算经营损失补助金的，故一审法院对地矿公司未付货款及经营损失补助金的认定是非常清楚的，地矿公司称其多付了盛国公司款项与事实不符，更不符合常理。4、地矿公司要发票，盛国公司随时开，但需地矿公司先行付款才能开发票。综上，盛国公司认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明的事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为：盛国公司与地矿公司签订的《钢材买卖合同》和《建材合同》合法有效，双方均应按合同约定履行。地矿公司上诉称2012年10月22日网银汇款25万元是依盛国公司要求汇出的，但该说法与郑州腾跃实业有限公司出具的证明不符。地矿公司提供书面证明仅载明“今拉回方木伍佰伍拾肆根（554）根元通桥2012年8月31日郭光辉”，但不能证明郭光辉是盛国公司。原审法院以经营损失补助金的计算方法为违约金的支付依据，并按付款先后顺序计算违约金并无不妥。依法纳税是公民和法人的法定义务，地矿公司和盛国公司双方应按含税价履行义务。综上，地矿公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9923元，由河南省地矿建设工程（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈贵斌
审 判 员 陈启辉
审 判 员 陈 赞
二〇一三年十二月三十日
代理书记员 李世侠