天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终557号
原公诉机关天津市静海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）门永昌，男，1990年11月23日生于天津市静海区，汉族，初中文化，农民，住天津市静海区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月11日被刑事拘留，同年4月15日因涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪被逮捕。现羁押于天津市静海区看守所。
天津市静海区人民法院审理天津市静海区人民检察院指控原审被告人门永昌犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2017年6月21日作出（2016）津0118刑初530号刑事判决，原审被告人门永昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取天津市人民检察院第一分院的意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人门永昌2015年3月初到天津市和振飞钢铁销售有限公司担任业务员，负责销售货物。同年3月3日，门永昌向该公司谎称其联系的客户欲购买�材，并通过他人将虚假的钢材出库单传真至公司，同时要求公司将货款转入其指定的账户，公司经理严某按照门永昌的要求，将购买钢材的货款122965.54元转入门永昌指定的河北省唐山市人陈某的账户，后陈某将该款转账给门永昌。同年3月6日，门永昌又让严某将该批货物的运费6260元打入其指定的李娜的账户，同日李娜又将该运费转账给门永昌。门永昌将上述款项非法占为己有并全部挥霍。
2015年3月8日，被告人门永昌向公司提出有客户欲购买方管，其公司以117276.11元的价款采购方管后按门永昌的要求发至客户，后门永昌违反公司关于发货回款的规定，让客户将货款转入其个人账户并占为己有。在公司多次催要货款的情况下，门永昌至2015年6月累计归还公司共计96000元，后逃匿。
2015年7月下旬，被告人门永昌为了偿还刘某3借款欲出售其名下牌照为津�×××××的速腾牌小轿车，后经刘某3、刘某2联系，其与刘某1约定将该车以120000元的价格售予刘某1，并提出因车辆尚有40000余元贷款未还，让刘某1先给付其部分车款用于还贷，待车辆过户时再付剩余车款。刘某1按照约定，于2015年7月26日给付门永昌6550元、7月29日向门永昌银行卡账户转款34000元。门永昌将其中34000元挥霍未用于偿还车辆贷款。刘某1在发现门永昌不能按约办理车辆过户事宜后要求门永昌退款，后门永昌将其车辆卖给他人并逃匿。2016年3月9日，门永昌在山东省济南市被公安机关抓获。
上述事实，有下列证据证实：
（一）被害人陈述
1、天津市和振飞钢铁销售有限公司经理严某的陈述，证明其是公司股东，公司是商贸公司，就是从钢材生产企业购买钢材后再转卖出去赚取差价。门永昌于2015年3月到公司担任业务员，3月3日门永�跟其说哈尔滨的客户需要6件18#工字钢，因为这是他的第一笔业务，还是未打款先发货，所以就跟门永昌签订了工业产品购销合同，门永昌承诺客户10日内支付钢材款，否则由他自己承担。后门永昌联系了唐山的钢材厂购买钢材，公司在收到唐山钢材厂传真过来的出库单后就按门永昌的要求往唐山钢材厂打了货款122965.54元，收款人是陈某，运货的车是门永昌找的，其将6260元的运费打到了门永昌指定的账户，这批货是否真的运到了哈尔滨、哈尔滨的客户是否真的存在其不清楚。2015年3月8日门永昌跟其说他在山西的客户魏志刚要一批钢管，其了解了一下厂家出厂价格后就按门永昌提供的方管规格联系好了货源，门永昌到各个钢厂装货之后其就按钢厂发来的明细及金额给各钢厂汇了款，门永昌将钢材提出来送走了，车是门永昌找的，公司卖给魏志刚的价格是117276.11元，门�昌说货到后两三天内支付货款。在第二批货发出去四五天后其找门永昌要两批货的货款，门永昌说客户没有给他钱。拖了一段时间后其提出一起去找客户要钱，他才说货款被他花了。然后他陆续归还公司96000元。从2015年7、8月其就找不到门永昌了。
2、刘某1的陈述，证明2015年7月其通过刘某2联系，欲以120000元的价格购买门永昌牌照为津Ｍ×××××的速腾牌轿车。当时门永昌还有30000多元的车贷没有还，门永昌让其先交40000元把车贷给还了，产权证下来再过户，过户时再把余款付清。7月26日其给门永昌6550元，7月29日其又往门永昌的工行卡转款34000元，当天其二人签订了购车协议。三四天后其听说门永昌又玩牌了，其怕门永昌把钱输了，于是大约一周后找到门永昌并带他去银行查，发现钱没有用于还车贷。门永昌答应等他办了产权证就过户，其还跟门永昌提出要�办不下来产权证就退钱，然后让门永昌打了借条。后来刘某3说让其替门永昌把欠他的80000元还上，车辆可以开走，其怕门永昌还不上车贷就没有同意，刘某3说想把车卖给别人，其一赌气就同意了。同年10月其得知车卖给别人后就要求门永昌还钱，但他一直没有还，之后就联系不上了。
（二）证人证言
1、刘某2的证言，证明2015年3月门永昌找其借钱并说用他的速腾车做抵押，其从刘某3那帮门永昌借了80000元，门永昌把速腾车和行车证抵押在刘某3那，后来门永昌钱还不上了，要把车卖了还钱。其就跟当时正想买车的刘某1说了这件事，刘某1同意以120000元的价格买车，因为门永昌这辆车是分期付款买的，还有30000多元的尾款。门永昌就让刘某1先把尾款付了，等产权证下来再过户，刘某1也同意了，后来听说刘某1一共给了门永昌40000元左右，但门永昌一�说绿本没有下来，一直没有过户。大约10月初的一天门永昌说车已经卖给别人了，刘某1就让他退钱，门永昌当时答应还钱但从那以后就找不到他了。
2、刘某3的证言，证明2015年3月门永昌通过刘某2介绍向其借了80000元，并用他的牌照为津Ｍ×××××的速腾车和行车证抵押，约定一个月后还款，但一直到7月也没有还上，门永昌就说把车卖了还钱。后通过刘某2联系了刘某1，刘某1同意以120000元的价格买车，双方商定刘某1先把门永昌这辆车的30000多元贷款给还了，等产权证下来就过户。过了几天刘某1给了门永昌6550元，又往门永昌的工行卡上打了34000元。第二天其听说门永昌在大港玩牌输钱了。过了大约十天，刘某1和门永昌一起去银行查账，发现钱没了，之后这件事就一直拖着，门永昌没有还车贷也没有还刘某1钱。后来门永昌想让刘某1替他把欠的钱先还上，刘某1可以把车先开走，其和刘某1说了这个意思后刘某1不同意，之后刘某1就给其打电话说车他不要了，让门永昌还钱。大约在当年10月的时候通过其联系将车以125000元的价格卖给了车贩子，门永昌偿还其本息共86000元。在刘某1给门永昌车款之前，其给门永昌办理车贷的公司打电话查了，门永昌当时有三万多元的车款没有还。
3、陈某的证言，证明其和一个自称刘某4的人（QQ号93×××30）是上网认识的，他自称是天津人，做钢材贸易的，2015年他给其发信息说有客户从他那订了批钢材，他跟客户说他是唐山的公司，所以想用其银行卡收一下货款，并让其在收到钱后再将钱转到他指定的天津的账户上去。其同意之后就在QQ上将其农行卡号和名字发给了他，刘某4又通过短信把收钱的账户发给了其。后来其在收到钱后扣除了跨省转账手续费，剩下的都转到了刘某4指定的收�人是门永昌的银行账号，其从中没有收取好处费，也不知道刘某4和门永昌的关系。
4、信某的证言，证明2015年3月初，其介绍门永昌到天津市和振飞钢铁销售有限公司当业务员。后来其听说门永昌有二十多万元的钢材款没收回来。
5、孙某、张某、门某的证言，证明门永昌向三人借钱以及门永昌在网上赌博等情况。
（三）被告人门永昌的供述，证明2015年3月其通过刘某2从刘某3那借了80000元，并把其一辆速腾车和行车证抵押在刘某3那。后来钱还不上了，刘某3催着要钱，其就说把车卖了还钱。后来通过刘某2联系了刘某1，刘某1看过车后同意以120000元的价格买车，因为这辆车是分期付款买的，其还有30000多元的贷款没有还清，其就提出让刘某1先把尾款付了，等产权证下来再过户。过了几天刘某1给其转了5000多元用于还车贷，因为其车钥匙押�青县觉道庄某一个叫郭某的人那，其就找刘某1要了1000多元赎车钥匙，其写了张6000多元的收条。又过了几天刘某1往其的工行卡上转了34000元，双方还签了一个购车协议，转天其到大港的一个游戏厅玩打鱼游戏把34000元都输了。后来刘某1就找到其并带其去银行查询，发现钱没了，其就答应还刘某1钱。后其通过刘某3告诉刘某1，让刘某1给刘某380000元车就给他，刘某1没答应，说车不要了，一直找其要钱。大约一个月后刘某3联系了一个车贩子，以125000元的价格把车卖了，车贩子扣了办手续和还贷款的钱，剩了大约90000元，刘某3给了其4000元，剩下的还刘某3账了。刘某1知道其卖车后就催其还钱，其没有还，后来因为要账的太多就躲了。
其于2015年3月到天津市和振飞钢铁销售有限公司担任业务员销售钢材。3月3日山西长治一位客户需要18#工字钢，其把该情况告诉了严某，因为其刚到公司，公司对其不信任，其就以自己的名义与公司签订了工业产品购销合同，并约定回款出现问题由其承担。后来其怕客户回款慢影响公司对其的信任，就不想给客户发货了。然后联系了其唐山的网友陈某，让她提供了一张银行卡作为收款账户，又联系唐山的李某1给其做了一份有陈某银行卡号的出库单，并帮其把出库单传真给了公司。严某收到传真后就把货款打到了陈某的账户，陈某收到款后又转给其，其还联系了山西的网友李某2让她提供账号，又让严某将运费6260元转到李某2的银行卡，李某2收到钱后转给了其。其本想在收到货款和运费后过几天再转给公司，让公司以为交易成功了，增加公司对其的信任，但是钱到账后其玩牌输了，其就对公司说客户还没有结算。2015年3月8日其在山西的客户魏某要一批钢管，严某同意后其就去提钢材，后来其将魏�付的货款还账了，其陆续还公司9万多元。
（四）其他证据
1、案件来源、抓获经过，证明本案案发及门永昌于2016年3月9日被抓获的情况。
2、车辆转让购车协议，证明门永昌与刘某1于2015年7月29日签订购车协议，约定门永昌将其牌照为津Ｍ×××××的速腾牌汽车以120000元的价格转让给刘某1。
3、收条及银行卡交易明细，证明2015年7月26日门永昌收到刘某1购车款6550元、7月29日收到刘某1购车款34000元。
4、企业法人营业执照、税务登记证、中华人民共和国组织机构代码证，证明天津市和振飞钢铁销售有限公司企业性质等基本情况。
5、招聘协议及业务员发货回款规定，证明天津市和振飞钢铁销售有限公司聘任门永昌为公司业务员，并约定了工资、利润分配等事项，其中约定客户订货的定金及货款必须打入公司指定�户。
6、出库单、销售单、提货单等，证明门永昌虚构事实骗取、侵占公司货款的情况。
7、聊天记录，证明门永昌以刘某4的名义用93×××30的QQ号与陈某聊天的情况。
8、银行交易明细，证明严某2015年3月3日向陈某转款122965.54元、2015年3月6日向李某2转款6260元；陈某2015年3月3日向门永昌转款122920元、李某22015年3月6日向门永昌转款6000元，以及门永昌向公司还款的情况。
9、辨认笔录，证明刘某1辨认出门永昌就是以卖车为由诈骗其钱款的人。
10、常住人口基本信息，证明本案当事人及相关人员的身份信息情况。
11、公安机关情况说明，证明门永昌于2014年11月19日因赌博被行政拘留，无其他违法犯罪记录；刘某1被诈骗一案中所涉及的青县人郭某，经多方查找，该人去向不明。
12、在逃人员登记/撤销表，�明门永昌被公安机关上网追逃及被抓获的情况。
13、羁押证明，证明门永昌于2016年3月9日至2016年3月11日羁押于济南市第三看守所。
原审法院认为，被告人门永昌利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；其以非法占有为目的，骗取公民财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。门永昌犯数罪，依法应予数罪并罚。其如实供述了本案有关职务侵占和诈骗的事实，具有坦白情节，依法可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决一、被告人门永昌犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；二、被告人门永昌非法所得予以退赔，其中退赔天津市和振飞钢铁销售有限公司150501.65元，退赔刘某140550元。
宣判后，原审被告人门永昌不服，提出上诉。其上诉理由为其欠刘某1钱，但没有骗刘某1，原审判决量刑过重。
天津市人民检察院第一分院认为，一审判决认定上诉人门永昌犯职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，门永昌的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
关于上诉人门永昌提出其没有骗被害人刘某1钱款的上诉理由，经查，门永昌与刘某1商定将其车卖给刘某1，并以先替其偿还车贷取得车辆所有权以便过户为由让刘某1向其转款，其在刘某1转款后即将款取出用于个人挥霍，证明其具有以偿还车贷为由骗取刘某1钱款的故意。后门永昌将车卖予他人，所得款并未偿还刘某1，在刘某1向其索要欠款时，其推脱并逃匿，证明其具有非法占有刘某1钱款的故意。综上，门永昌的行为已构成诈骗罪。
关于上诉人门永昌提出的量刑过重的上诉理由，经查，门永昌利用职务之便，将本单位财物占为己有，数额较大，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役。门永昌骗取他人财物，数额较大，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。门永昌犯数罪，应予数罪并罚，原审法院综合考虑本案的具体情节，依法对门永昌予以判罚，量刑并无不当。
本院认为，上诉人门永昌利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；其以非法占有为目的，骗取公民财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。门永昌犯数罪，�法应予数罪并罚。其如实供述了本案有关职务侵占和诈骗的事实，具有坦白情节，依法可予从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人门永昌的上诉理由不成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨雪梅
审 判 员 张玉峰
代理审判员 李草原
二〇一七年十月二十六日
法官 助理 王思睿
书 记 员 贾石磊
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一�判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……