湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘09刑终233号
抗诉机关湖南省南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾建科，男，1969年10月19日出生于湖南省南县，汉族，大学本科文化，原系南县房地产管理局党组书记、局长（正科职）。因涉嫌犯贪污罪，于2016年4月6日被刑事拘留；因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2016年4月12日被指定居所监视居住，同年5月27日被执行逮捕。现羁押于南县看守所。
辩护人孙月明，湖南金顺达律师事务所律师。
湖南省南县人民法院审理南县人民检察院指控原审被告人曾建科犯受贿罪一案，于2017年7月15日作出（2017）湘0921刑初45号刑事判决。原审被告人曾建科不服，向本院提起上诉，南县人民检察院向本院提起抗诉。本院于2017年9月18日立案受理，于2017年9月20日通知检察机关阅卷。本院依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭进行审理，益阳市人民检察院指派检察员罗树中、曹雪毅出庭履行职务，上诉人曾建科及其辩护人孙月明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2012年10月至2013年11月，被告人曾建科任南县房地产管理局党组书记、局长、南县保障性安居工程工作领导小组副组长职务。曾建科在履行职务的过程中，采取向与该局管辖事务利益相关的人员传递工程项目招投标及竞争信息、在廉租房和公租房收购项目中定价倾斜的手段，为他人谋取利益，先后直接收受他人现金、名酒、香烟及烟卡，或以打“业务牌”、旅游花费等变相手段，收受他人贿赂折合人民币共计54.582万元；伙同该局其他人员采取虚列支出的手段，共同侵吞单位公款11.5万元，其中曾建科分得赃款1.5万元；2013年1月至2015年2月期间，先后挪用公款共计94.49万元给他人使用。
2016年4月5日，被告人曾建科经南县人民检察院传唤到案。到案后，除如实交代检察机关侦查线索针对的贪污事实外，还主动交代了涉嫌受贿和挪用公款犯罪的事实。2016年4月14日，南县人民检察院暂扣曾建科财产人民币120万元。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、扣押决定书、扣押清单、同步录音录像及被告人曾建科的供述等证据。
原审法院认为：被告人曾建科身为国家工作人员，伙同他人采取虚列开支的手段，侵吞国有财产数额较大，其行为构成贪污罪；利用职务之便为他人谋取利益，非法收受他人财物数额巨大，其行为构成受贿罪；利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。在共同贪污犯罪中，被告人曾建科系主犯，依法应当对其参与的全部犯罪处罚；被告人曾建科在司法机关立案追诉之前，主动交代贪污犯罪的事实，并积极退清全部赃款，依法可以从轻处罚；被告人在接受司法机关讯问调查时，主动交代司法机关没有掌握的受贿犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；挪用公款在立案追诉前已全部归还，未造成国家财产损失，依法可以从轻处罚。被告人曾建科犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人曾建科因犯罪行为获得的财物，依法应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人曾建科犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月。三罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；二、追缴被告人曾建科违法所得人民币五十四万五千八百二十元，上缴国库。
南县人民检察院抗诉提出：1、曾建科身为廉租房管理领导小组的成员，个人决定将应当在工程竣工验收后才支付的廉租房专款1342万元，挪用给彭某源、徐某峰用于生意周转和个人开支，构成挪用公款罪。原审认定曾建科挪用公款1342万元的事实不构成犯罪错误；2、原审认定曾建科在受贿犯罪中有自首情节错误。
益阳市人民检察院支持上述抗诉意见，同时提出曾建科通过宏业公司挪用给彭某源的金额应认定为100万元而不是94.49万元。
原审被告人曾建科的上诉意见及辩护人的辩护意见为：1、原审认定曾建科贪污11.5万元系认定事实错误。所有报销均系房产局班子成员自行组织和提供发票，自行按照费用报销程序进行的报销，不应认定为共同犯罪，曾建科仅对自己的1.5万元报销负责；2、曾建科提前拨付工程款是为了保障廉租房工程建设的顺利进行，是为了上级不予收回南县廉租房年度建设资金，拨付的工程款无需归还。曾建科提前支付的工程款既没有改变用途，也根本不存在归还，不符合挪用公款罪的客观构成要件。曾建科没有进行营利活动的主观故意，不是原审认定的挪用公款94.49万元的犯罪主体，不构成挪用公款罪；3、曾建科的行为构成自首。请求依法改判。
经审理查明：2012年10月至2013年11月，上诉人（原审被告人）曾建科任南县房地产管理局党组书记、局长、南县保障性安居工程工作领导小组副组长职务。在履行职务的过程中，曾建科采取向与该局管辖事务利益相关的人员传递工程项目招投标及竞争信息、在廉租房和公租房收购项目中定价倾斜的手段，为他人谋取利益，先后直接收受他人现金、名酒、香烟及烟卡，或以打“业务牌”、旅游花费等变相手段，收受他人贿赂折合人民币共计54.582万元；伙同该局其他人员采取虚列支出的手段，共同侵吞单位公款11.5万元，其中曾建科分得赃款1.5万元。
2016年4月5日，曾建科经南县人民检察院传唤到案。2016年4月14日，南县人民检察院暂扣曾建科财产120万元。具体犯罪事实如下：
（一）贪污
2013年年底，曾建科伙同南县房地产管理局六名班子成员及办公室主任，采取虚列支出的手段，以给局班子成员发放“工作经费”的名义，共计侵吞国有财产11.5万元。其中曾建科个人分得1.5万元用于个人开支。
上述事实，有以下证据予以证明：
（1）任职文件，证明曾建科于2012年10月担任南县房产局党组书记、2012年12月担任南县房产局局长、2013年11月担任南县保障性安居工程工作领导小组副组长。
（2）立案决定书，证明南县人民检察院于2016年3月23日决定对涉嫌贪污犯罪的曾建科立案侦查。
（3）到案情况说明，证明2014年4月5日，南县人民检察院传唤曾建科到办案区接受讯问。曾建科到案之初否认自己的犯罪事实，经侦查人员多次进行法制宣传及出示相关证据后，才逐一交代犯罪事实。
（4）扣押决定书、扣押赃证物清单、《湖南省非税收入一般缴款书》，证明2016年4月14日，检察机关已暂扣曾建科财产人民币120万元。
（5）证人任某军、郭某杰、伍某柏、彭某燕、柳某明、孙某雨、熊某的证言，证明2013年年底，房产局班子成员开会时，研究了给房产局班子成员发放2013度“工作经费”的问题，党组班子成员对发放2013度“工作经费”意见一致，最后经曾建科决定发放标准为党组班子成员每人1.5万元、办公室主任熊某1万元，并由各自组织发票交财务室报账冲抵。该笔共同侵吞的11.5万元已退交南县纪委。
（6）发票、记账凭证，证明南县房产局党组班子成员及办公室主任发放2013度“工作经费”共计11.5万元，均系以虚列其他开支发票冲抵。
（7）中共南县纪委文件，证明曾建科伙同南县房产局原党组班子成员于2013年年底私分单位公款一案，已由中共南县纪委移送南县人民检察院。
（8）上诉人曾建科的供述证明的事实与证人任某军、郭某杰、伍某柏、彭某燕、柳某明、孙某雨、熊某的证言证明的事实一致。
（二）受贿
2012年10月至2016年1月期间，上诉人曾建科利用担任南县房地产管理局局长的职务之便，为他人谋利，以不同形式直接或间接收受与南县房地产管理局管辖事务利益相关人员的贿赂折合人民币共计54.582万元。
1、2013年4月至2015年6月期间，曾建科接受挂靠在湘花建筑工程有限责任公司名下的南县融合混凝土有限公司负责人胡某明（另案处理）的请托，利用职务之便，为其提供廉租房、公租房项目工程的招投标信息、承揽工程及工程款支付等方面的帮助，先后收受胡某明送的现金6.6万元、28条硬装和天下烟卡、4条黄鹤楼香烟、4条软装和天下香烟、1件茅台酒；在与胡某明多次打“业务牌”的过程中收受其现金3万元；应胡某明邀请，2013年暑假期间曾建科一家到三亚旅行，胡某明支付全程费用1万余元。上述财物折合人民币共计14.212万元。
2、2013年春节至2015年中秋节期间，曾建科接受挂靠在益阳民盛建筑安装工程有限公司名下的南洲港区建设责任有限公司法人代表贺某平（另案处理）的请托，利用职务之便，为其提供廉租房和公租房项目工程的招投标信息、承揽工程及工程款支付等方面的帮助，先后收受贺某平送的现金1.2万元、30条硬装和天下烟卡、8瓶五粮液酒、1件茅台酒；在与其多次打“业务牌”的过程中，收受贺某平给予的现金3万元。上述财物折合人民币共计7.822万元。
3、2013年8月至2016年1月期间，曾建科接受挂靠在南县联华建筑工程有限公司名下的房地产开发商彭某源的请托，利用职务之便，在廉租房与公租房收购信息、抬高房屋收购定价、提前借支工程款项等方面提供帮助，先后收受彭某源送的现金2.1万元、2条硬装和天下香烟；在与其多次打“业务牌”的过程中，收受彭某源给的现金1万元。上述财物折合人民币共计3.278万元。
4、2013年至2016年1月期间，曾建科利用职务之便，在项目工程代理招投标工作中，为湖南三湘招投标代理公司张某明提供帮助，先后收受张某明送的现金2万元、16条硬装和天下烟卡。上述贿赂财物折合人民币共计价值3.424万元。
5、2013年至2016年，曾建科利用职务之便，在南县房地产管理局管辖的项目工程中，为湖南湘咨项目管理公司文某飞在项目工程监理业务方面提供帮助，先后共计收受文某飞送的现金2.2万元、22条硬装和天下烟卡、4条内供和天下香烟。上述财物折合人民币共计4.514万元。
6、2014年至2015年，曾建科利用职务之便，为益阳民盛建筑公司的项目经理邓某提供项目工程信息及工程款支付等方面的帮助，收受邓某所送现金1.2万元、8条硬装和天下烟卡，折合人民币共计1.912万元。
7、2014年春节至2016年春节期间，曾建科为湘花建筑工程有限责任公司项目经理汤某东（又名“汤某”）提供项目工程信息及工程款支付等方面的帮助，共计收受汤某东所送现金1万元、60条硬装和天下烟卡；在曾建科与汤某东多次“打业务牌”的过程中收受汤某东现金2万元。上述财物折合人民币共计8.34万元。
8、2013年春节至2015年7月期间，曾建科为沙港市建筑工程有限责任公司项目经理郭某光提供项目工程信息及工程款支付等方面的帮助，收受郭某光所送现金1.2万元、34条硬装和天下烟卡，折合人民币共计4.226万元。
9、2013年至2015年9月期间，曾建科为南县宏业建筑工程有限责任公司副总经理王某移提供工程款支付等方面的帮助，收受王某移所送6条硬装和天下烟卡，折合人民币共计5340元。
10、2013年至2015年下半年期间，曾建科为南县宏业建筑工程有限责任公司项目经理吴某伍提供项目工程信息及工程款支付等业务方面的帮助，收受吴某伍所送现金2000元、18条硬装和天下烟卡；在曾建科与吴某伍多次“打业务牌”的过程中收受现金2万元。上述财物折合人民币共计3.802万元。
11、2013年春节至2015年春节期间，曾建科为湖南智埔建设有限公司南县分公司项目负责人裴某辉提供招投标代理、工程审计业务及款项支付等方面的帮助，收受裴某辉所送现金9000元、6条硬装和天下烟卡和1000元的超市购物卡，共计折合人民币1.534万元。
12、2013年至2014年农历年前，曾建科为长沙市鸿业工程监理有限公司南县分公司项目经理盛某提供业务上的帮助，收受盛某所送的4条硬装和天下烟卡、4瓶五粮液酒，共计折合人民币6280元。
13、2013年8月至2016年1月期间，曾建科接受挂靠在湖北润科建设集团有限公司南县片区的项目部经理徐某峰的委托，为其提供收购廉租房、公租房信息及在收购定价时罔顾国家利益虚抬定价、多次借支工程款等帮助，收受徐某峰所送的4条硬装和天下烟卡，折合人民币3560元。
上述事实，有以下证据予以证明：
（1）相关建设施工合同，证明胡某明、贺某平、彭某源、张某明、文利辉、邓某、汤某东、郭某光、王某移、吴某伍、裴某辉、盛某、徐某峰所在或挂靠的公司及项目部与曾建科负责的南县房产局存在工程业务往来的事实。
（2）《建筑工程质量管理条例》、《建筑工程监理规范》，证明本案行贿人与南县房产局签订一系列工程合同及操作程序存在违规行为。
（3）证人胡某明、贺某平、彭某源、张某明、文利辉、邓某、汤某东、郭某光、王某移、吴某伍、裴某辉、盛某、徐某峰的证言，证明各行贿人为了谋求在工程业务或工程结算上能得到曾建科的帮助，或打业务牌、或送名烟名酒、或邀请旅游、或以探望拜节为名等手段，给曾建科赠送钱物。
（4）证人崔某、曾某红、李某民、曾某华、匡某丰的证言、银行存单及流水记录凭证，证明赃款赃物处置情况。
（5）上诉人曾建科的供述与证人证言及其他证据证明的事实一致。
公诉机关指控上诉人曾建科涉嫌挪用公款的事实如下：
1、2015年2月，彭某源因经营性资金周转困难，便找到曾建科帮忙从其管理的工程资金中借款周转。曾建科未同意，但应允去找南县宏业建筑工程有限责任公司（简称“宏业公司”）帮忙借支。后宏业公司提出了要求房产局先增拨100万元工程款再借给彭某源的意见。曾建科个人决定在2015年1月30日给宏业公司拨付600万元工程款后，于同年2月2日再向宏业公司拨付工程款100万元（扣除建安发票税金5.51万元后，实际到账94.49万元）。彭某源向宏业公司财务出具94.49万元借据后，从宏业公司借走94.49万元用于了经营钢材生意。至2016年元月，彭某源才将此款还给宏业公司项目经理吴某伍。之后，房产局将该100万元作为工程款与宏业公司结算。
上述事实，有以下证据予以证明：
（1）《建设工程施工合同》，证明宏业公司于2014年底承接了南县房产局丁家城公租房、廉租房项目工程。
（2）记账凭证、银行客户回单、银行卡客户交易查询单，证明南县房产局于2015年1月至2月先后向宏业公司拨付工程款600万元、100万元，资金流转、扣税、出借给彭某源及还款的情况。
（3）证人彭某源的证言，证明2014年年底，他找曾建科讲最近生意上资金周转不过来，看其能不能在房产局的项目资金里调百把万块钱给他周转一下，当时曾建科就同意了。但讲直接通过房产局拨钱是不行的，只能通过项目资金打到其他公司账上，让他去找宏业公司想办法再将钱借出来。他到宏业公司找到吴某伍，说要曾建科拨钱到宏业公司后再将拨的钱借给他，吴某伍同意了。后来，曾建科说房产局财务上会专门为他借款提前追拨100万元的工程款给宏业公司。因为这100万元是扣税后直接拨付的，所以实际到账的只有94.49万元，他向宏业公司财务还打了一张94.49万元的欠条。过了将近一年，他才将钱还给宏业公司项目部的吴某伍。
（4）证人吴某伍的证言，证明丁家城项目的实际付款情况是由于曾建科的关照，还没有到正负零（基础工程完工）的时候就支付了工程款。而正负零按14％工程款计算应支付工程款为520万元，曾建科提前支付了600万元（扣除建安税费后实际到账566.94万元）。因彭某源想要资金周转购买钢材，便去找曾建科要其拨点工程款给宏业公司，然后再借钱。他说工地上没有钱，只有房产局拨工程项目款到公司后才能借钱。后来彭某源说房产局曾建科同意拨100万元工程款给宏业公司。他就告诉王某移到宏业公司财务上办理工程款拨付手续，包括开税票及到房产局办理拨付款手续。在600万元工程款之外追拨的这100万元拨到宏业公司账上后，他就通知彭某源到宏业公司财计股找白某青副总经理借款，这笔100万元工程款扣除建安发票税款5.51万元后，实际到账的只有94.49万元。当时彭某源打了一张借款94.49万元的借条。按合同规定，房产局支付那笔600万元的工程款都是违反合同的，是不应该支付的，这笔100万元的工程款是提前拨付的，也是不应该拨付的，主要是曾建科通过这种形式拨付给宏业公司后再借给彭某源。这100万元钱后来还是统算在工程款之中。
（5）证人王某移的证言，证明2015年1月，根据合同和实际进度，房产局应付宏业公司工程款600万元，宏业公司开具了600万元的建安发票。2月份左右，吴某伍说曾建科跟他打了招呼，说彭某源资金上有点困难，想在宏业公司财务上借100万元过渡一下，追加100万元的工程拨款借给彭某源，不占宏业公司工程款的拨付指标。2月3日房产局财务上预先在地税局开出了100万元工程款的财务手续和办理了拨付这100万元工程款的财务手续，这100万元的工程款扣除建安发票的税金5.51万元后，实际拨付到账上的是94.49万元。吴某伍带着彭某源到宏业公司财务上打了一张100万元的借款单，就将扣税后的94.49万元借给了彭某源。吴某伍说这笔100万元借款给彭某源做生意用，借款时间不长，大概个把月就归还。后来公司管财务的副总经理白某青还多次打电话给彭某源要这笔借款。这笔钱拖了年把时间彭某源才将还款打到项目财务负责人吴某伍的账上。后来房产局还是将这100万元统算到了宏业公司整个项目的工程款之中。
（6）上诉人曾建科的供述，证明2014年12月份左右，彭某源请他想办法调度到一笔钱让其把贷款还上。他考虑到彭某源已与房产局没有业务关系了，不能动用局里的项目资金直接借款，所以他就答应彭某源去外面帮其想办法。他单独找了郭某光和吴某伍，分别对他们说了彭某源现在要还一笔贷款，还差百把万块钱，能不能想点办法。他当时是考虑到郭某光、吴某伍和宏业公司副老总王某移一起在房产局承建接了丁家城公租房项目，在年底之前房产局肯定会拨付一笔工程款，他想要郭某光和吴某伍私人借钱给彭某源。郭某光和吴某伍答应想办法。不久，王某移到他办公室来核实彭某源借钱的事，郭某光和吴某伍想从宏业公司的工程款中借钱给彭某源。之后王某移又请求房产局在向宏业公司拨款时提前多拨一些工程款到账上，好再借给彭某源。就这样，他就安排财务人员在应拨付给宏业公司的工程款中提前拨付了100万元。
2、2013年10月至2015年2月期间，曾建科在管理南县廉租房与公租房建设的过程中，利用职务之便，违反合作协议，提前拨付工程款项共计1342万元给建设方徐某峰、彭某源。具体事实如下：
2013年10月至2015年12月期间，南县房产局与房地产建设商徐某峰签订了二份合作开发建设公租房和二份合作开发建设廉租房合同，与房地产建设商彭某源签订了二份合作开发建设公租房和一份合作开发建设廉租房的合同，该建设合同均以南县房产局南国用（2013）第2267、2268、2269、2270、2271号地块为建设用地，以南县房产局为建设单位，向南县建设局报建公租房与廉租房，但实际施工承建方分别为徐某峰、彭某源。曾建科在管理该廉租房与公租房建设的过程中，利用职务之便，违反与施工承建方签订的房屋验收合格交付后“一次性付清房款”协议，在房屋未建设竣工交付之前，应承建商的请求，不经南县房地产管理局集体研究和报告南县保障性安居工程工作领导小组，个人决定先后十次以“借款”的形式提前向其拨付工程款项共计1052万元。其中，徐某峰六次借款472万元，彭某源四次借款580万元。
在2013年10月至2015年12月期间，南县房产局与房地产建设商徐某峰签订了一份在南县太济街合作开发建设公租房的合同，该建设合同以开发商徐某峰的南国用（2014）第1478号地块为建设用地（该地块在房屋交付后于2015年已过户到房产局名下），以南县房产局为建设单位，向南县建设局报建，实际施工承建方为徐某峰。曾建科在管理该公租房建设的过程中，利用职务之便，违反与施工承建方签订的房屋验收合格交付后“一次性付清房款”协议，应徐某峰的请求，不经南县房地产管理局集体研究和报告南县保障性安居工程工作领导小组，个人决定，以“借款”的形式先后分别于2014年8月14日和2014年12月17日两次支付房屋收购款90万元和200万元。该公租房自2015年1月23日后陆续出租给王某红、胡某姣、黄某武等人居住。
上述事实，有以下证据予以证明：
（1）南国用（2013）第2267、2268、2269、2270、2271号、（2014）第1478号、（2015）第384号国有土地使用证，证明上述国有土地使用证所属地块使用权除（2014）第1478号属于徐某峰外其余均归属于南县房产局。
（2）《公共租赁住房收购协议书》、《廉租住房收购协议书》证明公共租赁住房、廉租住房均采用从承建商手中整体收购的形式建设。其中约定建设使用地块为权属于南县房产局的国有土地，付款方式为房屋交付时一次性付清房款。南洲镇太济街公租房建设系采用从承建商手中整体收购的形式建设，约定建设使用地块为权属于徐某峰的国有土地，付款方式为房屋交付时一次性付清房款。
（3）《建设工程施工合同》、《建设工程竣工验收备案档案》证明公租房、廉租房在依法定程序报建时，均以南县房产局为工程建设方报建。
（4）《南县公共租赁住房租赁合同书》，证明徐某峰在南洲镇太济街承建的公租房建好后，自2015年1月23日起陆续出租给王某红、胡某姣、黄某武等人居住。
（5）借款单、银行的转账记录、财务记账凭证、南县住房保障管理中心的情况说明，证明经曾建科批准同意向徐某峰、彭某源承建的在建公租房、廉租房工程支付房款的过程与金额。
（6）证人徐某峰、彭某源的证言，证明其为第一笔公租房、廉租房的实际工程建设方，建设用地是南县房产局的。为了加快工程建设进度，他们在房屋交付前，未按协议的约定，多次找曾建科申请并获准提前支付了房屋收购款。其中，徐某峰在上述房屋建设中获提前支付款472万元；彭某源在上述房屋建设中获提前支付款472万元。第二笔公租房实际工程建设方是徐某峰，建设用地是徐某峰的，房屋交付后土地权属已变更为南县房产局。为了加快工程建设进度，徐某峰两次找曾建科申请并获准提前支付了房屋收购款290万元。
（7）证人任某军的证言，证明经曾建科批准同意向徐某峰、彭某源承建的在建公租房、廉租房工程支付房款。
（8）证人李某辉的证言，证明收购彭某芝、徐某峰的房屋位于南洲镇太济街，原土地证号是南国用（2011）第1606、16**，这两块土地分别与徐某峰的土地相邻，为了便于建设，南县房地产管理局通过了土地置换，置换后的土地交由徐某峰进行廉租房及基础设施建设，南县房地产管理局于2012年9月10日以每平方米1250元的价格签订了补充协议，并进行了收购，付款方式是房屋验收合格后交付南县房地产管理局时一次性付清房款。收购熊某良的房屋位于南洲镇太济街，原土地证号是南国用（2012）第16**号，为了便于建设，南县房地产管理局通过了土地置换，置换后的土地交由熊国良进行廉租房及基础设施建设，南县房地产管理局于2013年4月28日以每平方米1290元的价格签订了补充协议，并进行了收购，付款方式是房屋验收合格后交付时一次性付清房款。以上两处房产的收购是在曾建科局长任职期间结的账。收购徐某峰位于二完小斜对面的房屋，此处土地徐某峰有两间门面的权属，土地证号是南国用（2013）第22**号，该局将自有土地和徐某峰的土地整合后交由徐某峰进行公租房及基础设施建设，南县房地产管理局于2015年1月11日，以每平方米1439元的价格签订了补充协议，并进行了收购，付款方式是房屋验收合格后交付南县房地产管理局时一次性付清房款。收购徐某峰位于原印刷包装厂房的房屋，此处土地属于南县房地产管理局，土地证号是南国（2013）第22**号，交予徐某峰进行公租房及基础设施建设，南县房地产管理局于2015年1月21日以每平方米1439元的价格签订了补充协议，并进行了收购。付款方式是房屋验收合格后交付房产局时一次性付清房款。收购的彭某源、刘某军位于建设街菜市场的房屋，土地证号是南国用（2013）第22**号，该局将自有土地和涂某涛、涂某辉的土地整合后交由彭某源和刘某军进行公租房及基础设施建设，该局于2014年11月10日，以每平方米1450元的价格签订了补充协议，并进行了收购，付款方式是房屋验收合格后交付时一次性付清房款。收购彭某源位于原燕山宾馆前方道路西侧的房屋，土地属于南县房地产管理局的，土地证号是南国用（2013）第22**号，交与彭某源进行公租房及基础设施建设，南县房地产管理局于2014年11月10日，以每平方米1450元的价格签订了补充协议，付款方式是房屋验收合格后交付时，南县房地产管理局一次性付清房款。收购徐某峰位于原城建档案馆对面的房屋，土地证号是南国用（2014）第14**号，由徐某峰建好后，房产局于2015年1月23日以每平方米1590元的价格进行了收购，付款方式是房屋验收合格后交付房产局时一次性支付95％的购房款，余下5％作为质保金。
（9）上诉人曾建科的供述，证明南县廉租房建设是2007年开始的，从2008年开始国家就开始下拨项目资金，2010年左右国家开始实施公租房建设，到2014年国家将廉租房和公租房并轨，统称为公租房。南县建设廉租房、公租房的方式有：招投标、收购、委托代建、长期租赁、改造、产权共有。他在任期间，共收购了五处房产作为廉租房、公租房，开发商有彭某源、刘某军及徐某峰。他作为房产局的负责人分别与开发商签订了合同。报建费是房产局先行垫付的。收购价控制在每平方米1500元内，付款方式按合同规定是在房屋竣工验收合格交付后一次性付清收购款。但是，付款没有严格按照合同规定的付款方式，一般是在开发商建筑了一两层楼房后，他就应开发商的要求安排局财务预付了部分收购款。这样付款他没有经党组集体开会研究，只是在党组开会时通报过。他的印象中应该是向县里的分管县长孟某勇口头汇报过。他之所以这样做，一是不担心这样有风险，二是上头隔三差五就要来视察廉租房、公租房建设。为了要彭某源、徐某峰尽快完成建设工程，就提前借支了收购款给他们，大概借支给了几百万元。如果公租房、廉租房工期过长、国家下拨的建房资金在账面停留超过期限，就会被收回，南县损失就大了。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾建科身为国家工作人员，伙同他人采取虚列开支的手段，侵吞国有财产，数额较大，其行为构成贪污罪；利用职务之便为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。在共同贪污犯罪中，上诉人曾建科起了主要作用，是主犯，依法应当对其参与的全部犯罪处罚；上诉人曾建科如实供述自己的罪行，并积极退清全部赃款，依法可以从轻处罚。上诉人曾建科犯数罪，依法应当数罪并罚，违法所得依法应当予以追缴。
针对抗诉机关提出的“曾建科个人决定将廉租房专款1342万元，挪用借给彭某源、徐某峰构成挪用公款罪”的抗诉意见，经查，南县房产局与彭某源、徐某峰签订了五处《廉租住房收购协议书》、《公共租赁住房收购协议书》，该五处廉租房、公租房建设在南县城建档案馆、建设局的报建档案、房产局的报建资料中，均明确标明建设单位是南县房产局，根据《最高人民法院审理建筑工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案应当采信建设局的报建档案合同，南县房产局履行的是建设施工合同。另外从“挪用”行为的内涵与外延分析，“挪”即移动，“用”指用途或使用之义，因而“挪用公款”指改变公款原本用途而作他用。本案中，该笔公款的原本用途即是支付彭某源、徐某峰的工程款，曾建科擅自决定提前支付建设工程款1342万元的行为，无证据证明其主观目的和明知该款项将用于非廉租房、公租房建设，且该行为客观上有助于加快工程建设速度，符合廉租房、公租房建设的政策性规定，曾建科的该行为不符合挪用公款罪的构成要件。抗诉机关的该抗诉意见不成立，本院不予支持。
针对抗诉机关提出的“原审认定曾建科在受贿犯罪中有自首情节错误”的抗诉意见，经查，曾建科于2016年4月6日被刑事拘留，在同年4月9日的供述中只交代了违规收受小红包和烟酒的事实；4月15日开始交代主要受贿事实；4月18日基本交代清楚受贿犯罪事实。证人崔某2016年4月9日证言证明曾建科担任房管局局长后，经常收受他人的红包和香烟，总共收取了120万元左右；行贿人张某明的2016年4月12日证言证明他曾向曾建科行贿3万多元。综上，曾建科在被采取强制措施后，如实供述了司法机关掌握了的其本人同种罪行，不能以自首论，但鉴于其如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。抗诉机关的该抗诉意见成立，予以支持。
针对支持抗诉机关提出的“曾建科通过宏业公司挪用给彭某源的金额应认定为100万元”的意见及上诉人曾建科及其辩护人提出的“曾建科贪污金额应认定为1.5万元；曾建科不是原审认定的挪用公款94.49万元的犯罪主体，不构成挪用公款罪”的意见，经查，2013年底，上诉人曾建科伙同南县房管局班子及其他人员，采取虚列支出的手段共同侵吞国有财产，曾建科作为主犯应当按其参与的全部犯罪处罚，犯罪金额应当认定为11.5万元；2015年2月，上诉人曾建科个人决定增拨100万元工程款给宏业公司，之后宏业公司将该100万元与南县房产局作为工程款结算。曾建科违规提前拨付了工程款，但未改变该公款的用途，不符合挪用公款罪的构成要件。上诉人曾建科及其辩护人的意见部分成立，本院部分予以支持。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省南县人民法院（2017）湘0921刑初45号判决的第二项；
二、撤销湖南省南县人民法院（2017）湘0921刑初45号判决的第一项；
三、上诉人曾建科犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定监视居住二日折抵刑期一日。即上诉人曾建科的刑期自2016年4月6日起自2019年9月6日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘可清
审判员 雷 蕾
审判员 邹 隽
二〇一八年三月二十二日
书记员 瞿 霈