江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0382民初2872号原告：侯保卷，个体户。委托诉讼代理人：胡传文，江苏景来律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘甲林，江苏景来律师事务所律师。被告：宋波，公务员。被告：王共升，公务员。被告：朱大亮，公务员。原告侯保卷与被告宋波、王共升、朱大亮保证合同纠纷一案，本院于2016年3月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年4月29日公开开庭进行了审理。原告侯保卷诉讼代理人胡传文、刘甲林，被告宋波、王共升、朱大亮到庭参加诉讼。后依法转为普通程序，于2016年11月14日公开开庭进行审理。原告侯保卷及其诉讼代理人胡传文、刘甲林，被告王共升到庭参加诉讼，被告宋波、朱大亮经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯保卷向本院提出诉讼请求：1、判令上述被告承担三分之一担保责任，偿还原告借款本息合计22万元（对其余三分之二数额保留诉权）；2、违约金、滞纳金等以32万元为本金，按银行同期同类贷款利率的四倍自起诉之日起计算至实际给付之日止；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年10月24日华艳兵因投资之需由被告担保向原告借款60万元，借款期限至2011年4月23日，借款月利率为1.5%，逾期还款被告应支付借款总额的1%作为滞纳金，同时支付借款总额的30%作为违约金，并承担原告因实现债权产生的费用。逾期后，原告多次催要，华艳兵至2012年1月7日共偿还本金21.8万元、利息19.2万元，合计41万元，余款一直未还。现华艳兵已构成犯罪。为维护原告合法权益，请求依法判如所请。被告宋波辩称，与被告王共升、朱大亮答辩意见一致。被告王共升辩称，1、对签名担保的事实予以认可，但原告的诉求无法律依据，不应支持，理由如下：其一，作为主合同的借款合同因华艳兵构成诈骗罪而无效，作为从合同的担保合同也属无效；其二，原告应通过刑事追赃程序维护权益，本案不属于民事案件受案范围；其三，原告具有重大过错。原告并未审查华艳兵的实际借款用途，且借款合同上不仅有三被告的签名，还有华艳兵冒签的“杜晓庞”名字，这一点原告是明知的，不能排除原告与华艳兵有恶意串通欺骗担保人的嫌疑。因此，相应损失应由原告自行承担。2、原告主张的本息数额无法律依据。合同无效的，利息、违约金不应支持。主债务人已还的款项，也应从本金中扣除；3、主债务人已还的款项，应从本案借款中扣除；4、本案违反一事不再理原则；5、本案已过保证期间及诉讼时效。被告朱大亮辩称，1、主合同无效，保证合同作为从合同也无效，保证人无过错，不应承担责任；2、本案属重复立案；3、涉案主、从合同均存在可撤销情形，如法院释明，答辩人将保留反诉的权利；4、原告应当明确其主张的本金和利息的计算方式，由法庭审查。经审理查明：2010年10月24日，债务人华艳兵与原告侯保卷签订借款合同一份，约定借款60万元，借款期限为2010年10月24日始至2011年4月23日止，月利率为1.5%。三被告作为保证人在借款合同上签名、捺印，约定“担保人与借款人具有同等偿还债务的责任，在债务未清偿前，一直生效”。当日原告向华艳兵账户转款57万元。因被告未按期还款，原告曾于2012年5月起诉至本院，该案后因华艳兵涉嫌集资诈骗罪被移送公安机关侦查。2014年3月6日，徐州市铜山区人民法院作出刑事判决，认定华艳兵构成诈骗罪、贷款诈骗罪，涉案借款被认定为犯罪构成。现原告再次向本院提起诉讼。另查明：债务人华艳兵曾于2010年11月14日至12月5日向原告借款合计80.75万元，并约定还款日期为2011年2月17日，该案原告已另行提起民事诉讼；原告自认债务人华艳兵已于2011年3月12日、3月21日、5月17日、6月4日、9月1日、12月31日、2012年1月7日还款8万元、2万元、5万元、5万元、10万元、6万元、7万元，合计41万元，但认为所还款项系用于偿还涉案借款。以上事实，有借款合同、借据、银行转款凭证、（2013）铜刑初字第677号刑事判决书、公安机关询问笔录、案件移送函、庭审笔录证实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、原告本次起诉是否违反一事不再理原则？二、原、被告之间保证合同关系是否合法有效？三、如无效，保证人是否承担相应的民事责任？四、涉案借款的本金数额如何认定？五、利息、违约金应否赔偿，债务人华艳兵已还的款项应否作为本金冲抵？六、华艳兵已还的款项应否优先冲抵本案借款？关于焦点一。原告虽因同一事由于2012年5月向本院提起诉讼，但该案因主债务人华艳兵涉案集资诈骗，已被本院于2013年2月21日移送公安机关侦查，案件也已作结案处理，故该案已经结束。因该案并未就实体方面做出处理，在华艳兵刑事案件判决生效后，原告就保证人提起民事诉讼，属新的案件，不违反一事不再理原则，本院应当予以立案、审理。关于焦点二。首先，原告与主债务人华艳兵就借款事宜签订合同，原告也实际履行了付款义务，双方之间民间借贷合同成立。但涉案借款本身系华艳兵诈骗罪的构成部分，该事实已经得到华艳兵刑事案件判决文书的确认，主合同本身应属无效。其次，根据担保法第五条之规定，主合同无效的，担保合同亦属无效。故涉案保证合同无效。关于焦点三。首先，担保法第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保法解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。也就是说主合同无效导致保证合同无效的，保证人应根据其过错承担相应的民事责任，但不得超过主债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，主债务人华艳兵以非法占有为目的骗取原告款项，导致借款合同无效，其具有过错。原告侯保卷作为债权人，在向主债务人出借款项时应对出借人的借款用途、履行能力等因素予以审查，但原告并未审查，具有过错，也应承担相应的责任。各被告系主债务人华艳兵的同事，对华艳兵的状况应当具有相应的了解，对华艳兵向外大量借款的事实应当明知，在此情况下仍然为其向原告借款提供保证，被华艳兵所骗，具有一定的过错。退一步讲，即使各担保人不知华艳兵向外大量借款的情况，其作为保证人未对借款用途进行审查，未尽审慎，且各担保人的担保客观上促成了涉案借款的产生，担保人亦具有过错。考虑到本案实际情况，由保证人对主债务人不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任为宜。其次，关于被告在庭审中提出的原告与主债务人华艳兵恶意串通，骗取担保人提供担保，应免除保证人保证责任的辩解意见，因被告提供的证据不足以证明其该项抗辩，本院不予采纳。最后，关于保证期间及保证诉讼时效。涉案借款约定的还款日期为2011年4月23日，保证期间为至还清为止，根据法律规定，属约定不明，保证期间应认定为借款期限届满之日起二年，原告于2012年5月即提起诉讼，未超过上述保证期间，被告关于保证期间已过，保证责任免除的抗辩不能成立。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起计算保证合同的诉讼时效，因原告曾于2012年5月提起诉讼，后该案于2013年2月21日被移送公安机关侦查，徐州市铜山区人民法院于2014年3月6日作出刑事判决，在判决当日即送达的情形下，该判决最早应于2014年3月22日生效，也就是说，保证诉讼时效因中断，最早的届满日起也应不早于2016年3月22日，而原告于2016年3月22日向本院提起诉讼，并未超过诉讼时效。被告关于原告起诉时超过诉讼时效的抗辩意见，亦不能成立。综合上述三点，虽然保证合同无效，保证人仍应承担相应的民事责任，即对主债务人不能清偿部分的三分之一进行赔偿。关于焦点四。出借人不得预先在本金中扣除利息，否则应按实际出借的金额认定本金。涉案借款双方约定的本金虽然为60万元，但原告实际仅交付57万元，故应以57万元认定实际借款本金。关于焦点五。首先，涉案借款合同无效，双方关于利息、违约金的约定亦属无效。其次，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。由此可知，对于涉嫌集资诈骗等犯罪的案件，仅应就借款本金予以归还，债务人已归还的款项，应抵扣本金。故原告要求被告支付利息、违约金的请求，无法律依据，本院不予支持。主债务人华艳兵已偿还的款项，应从本金中扣除。关于焦点六。涉案借款并非主债务人华艳兵向原告侯保卷所举的唯一借款，对于已还的41万元款项华艳兵与原告也并未明确约定系用于偿还何笔借款，故该41万元本院应根据法律规定予以冲抵。合同法解释（二）第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。因涉案借款到期日为2011年2月17日，而另案借款到期日为2011年4月23日，主债务人华艳兵于2011年3月12日偿还的8万元，2011年3月21日偿还的2万元，合计10万元应优先抵充另案80.75万元借款。对于2011年4月23日之后偿还的合计31万元，根据上述法律之规定，应优先抵充“对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务”，即涉案借款。综上，涉案借款实际本金数额为57万元，华艳兵已还31万元，尚余26万元。各被告作为保证人应对其三分之一即86666.67元承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十七条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宋波、王共升、朱大亮连带赔偿原告侯保卷借款本金86666.67元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告侯保卷的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由原告侯保卷负担2633元，被告宋波、王共升、朱大亮负担1967元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  董可伟代理审判员  薛红玲人民陪审员  陈克联二〇一六年十一月十八日书 记 员  李慧敏