广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑一终字第179号
原公诉机关广东省清远市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱国繁，男，汉族，1986年2月9日出生于广东省英德市，初中文化，农民，户籍地广东省英德市。因本案于2013年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于广东省英德市看守所。
原审被告人黄飞雀，男，汉族，1994年9月29日出生于广东省英德市，初中文化，农民，户籍地广东省英德市。因本案于2013年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于广东省英德市看守所。
原审被告人赖暑光，男，汉族，1989年10月9日出生于广东省英德市，初中文化，农民，户籍地广东省英德市。因本案于2013年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于广东省英德市看守所。
广东省清远市中级人民法院审理广东省清远市人民检察院指控原审被告人邱国繁犯故意杀人罪、原审被告人黄飞雀、赖暑光犯聚众斗殴罪暨原审附带民事诉讼原告人谢某一、谢某二、吕某一、李某一、谢某三、谢某四、谢某五提起附带民事诉讼一案，于2014年4月16日作出（2014）清中法刑一初字第6号刑事附带民事判决。原审被告人邱国繁对刑事部分的判决不服，提出上诉。本案附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人邱国繁，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年4月17日0时许，被害人谢某一打电话给被告人邱国繁，双方因债务纠纷在电话中发生争执，并相约至英德市东华镇东升村委会“明智五金厂”附近斗殴。0时30分许，邱国繁纠集了被告人黄飞雀、赖暑光等人，谢某一亦纠集被害人谢某六等人，双方持铁棍、竹棍等工具在“明智五金厂”附近发生打斗。期间，谢某六被钝物击中头部致急性闭合性重型颅脑损伤；谢某一被打伤头部致重伤，二人被送往医院抢救，谢某六因抢救无效于2013年4月29日死亡。谢某一住院至2013年5月10日出院。
另查明，被害人谢某六、谢某一因伤于2013年4月17日送院治疗。谢某六在英德市东华镇中心卫生院及英德市人民医院共付医药费24365.8元；谢某一住院治疗共付医疗费35943.4元。
在诉讼过程中，被告人邱国繁、赖暑光的家属代被告人向附带民事诉讼原告人赔偿人民币17.5万元、3.5万元，并取得附带民事诉讼原告人谅解。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的书证、物证、被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、被告人供述以及附带民事诉讼原告人提交的户籍资料、住院治疗资料等证据。
原判认为，被告人邱国繁组织被告人黄飞雀、赖暑光等人聚众斗殴，造成被害人谢某六死亡、被害人谢某一重伤的严重后果，其行为已构成故意杀人罪；被告人黄飞雀持械积极参加斗殴，被告人赖暑光为斗殴提供、运送作案工具，二被告人的行为已构成聚众斗殴罪。三被告人归案后能如实供述罪行，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。邱国繁、赖暑光的家属积极对附带民事诉讼原告人进行赔偿，并取得其谅解，可对被告人邱国繁、赖暑光从轻处罚。邱国繁、黄飞雀、赖暑光的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的物质损失，依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人谢某二、吕某一、李某一、谢某三、谢某四、谢某五提出的死亡补偿费、被扶养人生活费、精神损害赔偿费，附带民事诉讼原告人谢某一提出的伤残补助金，不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》的赔偿范围，不予支持。三被告人的行为造成被害人谢某六死亡，依法应赔偿谢某二、吕某一、李某一、谢某三、谢某四、谢某五丧葬费，上述附带民事诉讼原告人提交的英德市殡仪馆出具的收据所列支的450元费用已包含在丧葬费中，故不再重复计算该450元。上述附带民事诉讼原告人已支付的医疗费24365.8元及抢救期间的伙食补助费650元、误工费350元、护理费350元，共计1350元，三被告人应予赔偿。谢某二、吕某一、李某一、谢某三、谢某四、谢某五提出的交通费，其虽未提交相关的书面证据证明其实际支出，但其提出的1500元费用属合理范围，予以支持。谢某一已支付的医疗费35943.4元及其住院期间的伙食补助费1250元、护理费650元、营养补助费1000元、误工费1430元，三被告人也应予赔偿。谢某一提出的交通费，其虽未提交相关的书面证据证明其实际支出，但其提出的1500元费用属合理范围，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准，三被告人应赔偿谢某二、吕某一、李某一、谢某三、谢某四、谢某五下列款项：1、丧葬费28200.5元；2、医疗费24365.8元；3、抢救期间的伙食补助费650元、误工费350元、护理费350元；4、交通费1500元，合共55416.3元。三被告人应赔偿谢某一下列款项：1、医疗费35943.4元；2、住院期间的伙食补助费1250元、护理费650元、营养补助费1000元；3、误工费1430元；4、交通费1500元，合共41773.4元。根据三被告人在犯罪中的作用，邱国繁负责赔偿上述款项的60%，黄飞雀负责赔偿20%，赖暑光负责赔偿20%，三被告人对赔偿互相承担连带责任。因邱国繁、赖暑光的家属与附带民事诉讼原告人就赔偿达成和解，且二被告人家属赔偿的数额超过本案确定二被告人应赔偿的数额，故在本案中不再判令邱国繁、赖暑光承担赔偿责任，但黄飞雀应负责赔偿谢某二、吕某一、李某一、谢某三、谢某四、谢某五及谢某一应得赔偿款的20%。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第二十五条、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款、第四款、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条之规定，判决如下：（一）被告人邱国繁犯故意杀人罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年；（二）被告人黄飞雀犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；（三）被告人赖暑光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；（四）被告人黄飞雀赔偿附带民事诉讼原告人谢某二、吕某一、李某一、谢某三、谢某四、谢某五人民币11083.26元及赔偿附带民事诉讼原告人谢某一人民币8354.68元。
上诉人邱国繁上诉提出：1.被害人谢某一多次打电话给我，要我上去说清楚，而我上去后才知道他是有目的，拿着刀和铁棍等在那里等着我。2.我去案发现场和谢某一协商时，是他们先拿刀殴打我的，对我造成威胁，对方有很大的过错。3.我没有叫朋友准备工具，我自己手持的竹棍都是在路边捡的。4.我是初犯且得到了被害人家属的谅解。综上，我不是故意杀人，一审判决量刑过重，请求二审法院轻判。
经审理查明：上诉人邱国繁的弟弟与被害人谢某一有债务纠纷。2013年4月17日0时许，谢某一打电话给邱国繁，双方因债务问题在电话中发生争执，并相约至广东省英德市东华镇东升村委会明智五金厂附近斗殴。当日0时30分许，邱国繁纠集了原审被告人黄飞雀、赖暑光等人，谢某一亦纠集被害人谢某六等人，双方持铁棍、竹棍等工具在明智五金厂附近打斗。在打斗过程中，谢某六被钝物击中头部，谢某一亦被打伤头部。随后，邱国繁等人逃离现场。谢某六、谢某一即被送往医院进行救治。谢某六因治疗无效于同月29日死亡。谢某一住院至同年5月10日出院。经法医鉴定，谢某六是因急性闭合性特重型颅脑损伤死亡；谢某一的损伤已达重伤。
2013年4月17日，上诉人邱国繁、原审被告人黄飞雀、赖暑光在英德市被公安人员抓获。
在一审审理期间，上诉人邱国繁、赖暑光的亲属与原审附带民事诉讼原告人谢某一、谢某二、吕某一、李某一、谢某三、谢某四、谢某五在一审法院的主持下达成调解协议，邱国繁的亲属代邱国繁赔偿原审附带民事诉讼原告人人民币17.5万元，赖暑光的亲属代赖暑光赔偿原审附带民事诉讼原告人人民币3.5万元，上述款项存于一审法院专用账户内。原审附带民事诉讼原告人对邱国繁、赖暑光的犯罪行为表示谅解。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：
1.广东省英德市公安局刑事侦查大队现场勘验笔录、现场照片、提取痕迹、物品登记表证实：案发现场位于英德市东华镇东升村委会“明智五金厂”一侧的商铺。明智五金厂北侧为一排商铺，由西往东依次为“欣怡发室”、“广英摩托车店”、“卓越机电”、“奇香煲仔饭”、“双发粮油店”、“中国福利彩票”、“东升第二卫生站”、“盛邦百货店”、民居、“奇山泉水店”。中心现场位于“中国福利彩票”与“奇山泉水店”店铺之间的门前地面处。距“中国福利彩票”店北墙2.8m，东墙延伸线西面1米的地面上，见有一根竹棍，该竹棍全长152cm，直径为3cm，竹棍上见有一处可疑斑痕（已提取）。距“中国福利彩票”店北墙1m，东墙延伸线西面3米的地面上，见有一处20×13cm的可疑斑痕（已提取）。距“东升第二卫生站”北墙1.2m、东墙延伸线西面2.2m的地面上，见有一处10×20cm的可疑斑痕（已提取）。距“盛邦百货店”北墙1米、西墙延伸线东面1.6m的地面上，见有一团沾有可疑斑痕的纸团（已提取）。距“盛邦百货店”北墙0.7m、西墙延伸线东面1.9m的地面上，见有一团沾有可疑斑痕的纸团（已提取）。距“盛邦百货店”北墙1.1m、西墙延伸线东面2.3m的地面上，见有一处65×20cm的可疑斑痕（已提取）。另在案发现场提取了铁锤1把、纱手套2个、垃圾铲一把、铁管一根、刀套一个。
2.广东省英德市公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书证实：被害人谢某六死亡时间为2013年4月29日。经解剖检验，谢某六左额顶部见一5×0.2cm弧形新鲜拆线创口，顶部见一1×0.1cm创口，右顶部见一4.5×0.3cm创口疤痕；额项部及双侧颞部见片状头皮下出血；左侧颞顶骨医源性缺如，大小为9×8平方厘米，顶部硬膜外见少量凝血块；左额顶部、右颞顶部蛛网下腔见广泛性出血。左顶枕部、小脑部分脑组织自溶。左、右侧胸腔各见1200ml、800ml淡红色积液。谢某六头部创口创缘不规则，左颞顶骨骨折，脑挫裂伤，左颞顶部巨大硬膜外血肿，创伤性蛛网膜下腔出血。死亡原因分析谢某六符合急性闭合性特重型颅脑损伤死亡；致伤工具分析符合具有一定重量且易于挥动的钝器作用形成；死亡性质分析符合他人作用形成。鉴定意见：谢某六符合急性闭合性特重型颅脑损伤死亡。
3.广东省英德市公安司法鉴定中心法医学活体检验鉴定书证实：根据英德市人民医院出院诊断，被害人谢某一急性闭合性中型脑损伤、脑挫裂伤、右颞顶硬膜血肿、左顶叶脑挫裂伤出血；右颞顶骨骨折；左顶骨骨折；头皮挫裂伤。经活体检验，谢某一神志清楚，步行入室，对答切题；双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏，伸舌居中，吞咽功能正常，四肢无震颤及舞蹈样运动，右上肢肌力稍弱，左上肢及双下肢肌力、肌张力正常，感觉功能检查正常，生理反射存在，病理反射未引出。左顶部见一3.5×0.4cm新鲜拆线创口疤痕，创口不规则；右颞顶部见一6×0.2cm新鲜拆线创口疤痕，右顶枕部见一11×0.2cm手术切口疤痕；其余未见损伤异常。论证分析，左顶部损伤符合钝性暴力作用形成；右颞顶部损伤符合锐器作用形成。依据《人体重伤鉴定标准》第四十四条的规定，损伤已达重伤。鉴定意见：谢某一的损伤已达重伤。
4.广东荆圣司法鉴定所伤残程度评定证实：被鉴定人谢某一头部开颅术后，参照中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》之规定，开颅手术后无功能障碍者；评定为九级伤残。
鉴定意见：谢某一颅脑损伤，评定为九级伤残。
5.广东省清远市公安司法鉴定中心法医学DNA检验鉴定书证实：谢某六肋软骨所属个体与谢某二、吕某一所属个体符合亲生关系；“中国福利彩票”店前地面上的一处可疑斑痕、“东升第二卫生站”前地面上的一处可疑斑痕、“盛邦百货店”前地面上的一处可疑斑痕、“盛邦百货店”前地面上的二团沾有可疑斑痕的纸团的基因分型与谢某六肋软骨基因分型相同；“中国福利彩票”店前一根竹棍上一处可疑斑痕的基因分型与邱国繁血样的基因分型相同；在现场提取的铁锤未检出人血；在现场提取的纱手套2个、铁管未检出基因分型。
6.公安机关从“双发粮油批发店”调取的监控录像证实：2013年4月17日0时至1时，上诉人邱国繁一方与被害人谢某一一方打斗的部分情况。公安机关对上述监控录像已制作视频截图附卷并经上诉人邱国繁、原审被告人黄飞雀指认。
7.被害人谢某一的陈述：2013年4月17日0时许，我在英德市东华镇东升村委会盛邦五金厂附近被邱国繁及其叫来的十多名男子打伤，当时对方的人中我只认识邱国繁，也是和邱国繁通过电话发生争执后，邱国繁才叫人来打我的。事情是这样的，因为我欠黄某一的钱，邱国繁的弟弟邱某一就打电话来骂我并要我还钱，我听了之后就打电话给邱国繁，问这些钱是邱国繁收还是邱某一收，并叫邱某一来盛邦五金厂这边说清楚谁收钱。邱国繁说邱某一去了花都，我就叫邱国繁来五金厂附近说清楚钱的事情。到了凌晨0时30分许，我就看见邱国繁和另外十二三名男子开着四五辆小车一起来，还带着铁管、刀等工具。我和谢某六、谢某七、谢某八、谢某九等人见到后就走出去看什么事情，但邱国繁等人什么也没说就动手打人。我看见邱国繁和十二三名我不认识的男子一起来到，当时他们还开了四五辆小车，并带着铁棍及刀等工具。我和谢某六、谢某七、谢某八、谢某九等人走出去，邱国繁等人什么也没说就过来打我，我和邱国繁扭打起来，邱国繁将我翻倒在地。我在地上时，不知道什么人用铁棍打了一下我的头，我觉得头很痛、很晕，后来的事情我记不清了。
辨认笔录证实：谢某一经对一组12张男性照片进行辨认，认出邱国繁。
8.证人谢某十的证言：2013年4月17日0时许，我在回家路上，走到合创五金厂斜对面时，在附近开店的人对我说，我弟弟被人打伤了。我马上走近看，发现我弟弟谢某六、谢某一被打倒在明智五金厂一侧的商铺门口，头部正流血。见此，我用手机拨打110报警。我听谢某一说，他们是被邱国繁带了一帮人打伤的。
9.证人谢某十一的证言：2013年4月16日23时40分许，谢某一在我经营的麻将档门外坐着，我听到谢某一在电话中与人争吵，两人在对骂。打完电话后，谢某一告诉我，对方的人一会就来，要打架了。然后谢某一打电话给谢某九、谢岳山、谢某六等人，并叫谢某九等人拿到铁棍及刀具等工具。过了一会，谢某九、谢岳山、谢某六以及另外四五名我不认识的男子来到，并在我隔壁的宵夜档门口坐着等对方。次日0时30分许，我在麻将档内听到门外有很吵的声音，我走出去看见从英德往桥头方向开来四五辆小车，有十多名我不认识的男子从车上下来，并且拿着铁棍、竹棍等工具。谢某一拿着柴刀，谢某九、谢岳山、谢某六及另外还有三四名我不认识的男子拿着铁棍向对方走去，谢某一走在最前面。我听到对方喊了一声：“打死他们”。双方对打起来，谢某一和谢某六很快就被对方打倒在地上，谢某九、谢岳山等人见势就不敢打对方，往回跑，对方的人追打谢某九等人至“盛邦超市”附近时，没有继续追了，然后转身离开。谢某一被打后，我去扶谢某一时听他说，对方是邱国繁等人。由于当时对方离我较远，我没有看清楚邱国繁有没有对手。邱国繁，是英德市东华镇东水村委会人。
辨认笔录证实，谢某十一经对两组各12张男性照片进行辨认，认出邱国繁、谢某一、谢某六。
10.证人杨某一的证言：2013年4月17日0时许，我正在“奇香煲仔饭店”干活，看见对面公路聚集了很多人，旁边也有小汽车，有人手持木棍和竹棍。过了一会，那帮男子往我们这边跑来，在我店右侧处追打几名男子，用竹棍、木棍往几名男子的头部、身体等部位打去。见状我马上将店里的卷闸门拉下来，在店内我听到竹棍、木棍打人的响声和人的喊叫声。约一两分钟后，没有响声了，我打开卷闸门，看见有一名男子倒在旁边福利彩票店门口处，头部流血，地上及他的衣服满身血，另一名男子倒在盛邦百货店门口处，也是头部出血，地上也有血块。过了一会，来了一辆小车将两名伤者搭走了。
11.证人成某一的证言：2013年4月17日0时40分许，我在智成美食干活，对面福利彩票店旁走来十二三名手持刀和铁棍的男子，来到我的宵夜店，看了一下正在店里吃宵夜的客人，之后就返回他们来的原地。约五分钟后，我店门前的S347线公路开来四辆小车停在公路旁，这四辆小车有一辆黑色皮卡、两辆银色轿车、一辆白色五十铃，有两人从车上下来后在车上拿铁棍，我估计可能有人会打架，于是我让客人买单并让他们离开，后把卷闸门拉下来关上。几分钟后，我听到外面很吵并伴有打架斗殴的声音。
12.证人严某一的证言：2013年4月17日0时30分许，我在东升饭店看见了打架的情况。双方共有二三十人打架，一边是在盛邦五金厂那边（即东升卫生站附近）的人，另一方是在我饭店右侧公路的人。在卫生站附近的人手持铁棍和大砍刀，在我店右侧公路的人好像持竹棍等工具。情况是这样的，我当时看到对面卫生站门口有十几人聚集，手持铁棍、砍刀，他们还到处查看，我就意识到是准备打架了。过了一会有两辆小车开到公路停放，车上下来几个人，他们手持竹棍。当时店里忙，我就进去帮忙，过了几分钟就看到两方的人打起架来，持续时间约2分钟，就有十几名男子跑回公路上的小车走了，之后对面的人也散了。后又来一辆小车将两个伤者扶上车走了。当时停在我店右侧公路旁有三四辆车，好像有一辆的士。
13.证人曾某一的证言：2013年4月17日零时许，我和邱国繁、赖暑光等二十多人在英德市东华镇一酒店唱歌后准备回家。邱国繁说，我喝多了酒，让他来开我的车。当邱国繁坐在驾驶位时，他接到“牛通”的电话，两人在电话里吵了起来。打完电话，邱国繁对我们说，“牛通”约他到五金厂打架，大家一起去，我们都同意。邱国繁驾驶我的小车搭载我及一穿西装的男子，赖暑光及其他人分别乘坐另外三四辆车尾随。邱国繁开车去到高速公路大镇中队门口附近时，邱国繁停下车，叫我不要去。约1分钟后邱国繁和赖暑光等人走路去五金厂，我在车上等他们。过了一会，我听到打斗的叫喊声，后我和邱国繁、赖暑光驾车离开。在路上邱国繁对我说，他与“牛通”纠缠并扭打在一起。
辨认笔录证实：曾某一经对一组12张男性照片进行辨认，认出邱国繁、赖暑光。
14.证人邱某二的证言：2011年春节前，我向“牛通”（我不知道他的真实姓名）借了人民币1万元，后我陆续还了6700元，尚欠3300元。黄某一得知我欠“牛通”的钱，叫我不用还“牛通”，因“牛通”欠他的钱，让我把钱直接给黄某一。后来我见到“牛通”，他不同意我还钱给黄某一，并和谢某六拿铁棍殴打我，逼我还钱。
15.证人邱某一的证言：打架当天（具体日期我不记得了）14时许，我从狮岭回到家的时候听我叔叔说，有个叫谢某一的打了我堂哥邱某二，据我了解，是因为邱某二欠了谢某一3300元，谢某一也欠王永细6000元，之前黄某一就说把邱某二欠谢某一的3300元割到他名下和谢某一对数，之后有没有割我就不清楚了。后谢某一向邱某二追债没有追到，所以谢某一就打了邱某二。于是我向邱某二拿了谢某一的电话，当晚18时许，我在回狮岭的时候，途中我打电话问谢某一为什么要打邱某二。谢某一说话很凶，我就和谢某一在电话中对骂，之后我就把电话挂了。回到狮岭后，堂哥邱国繁打电话给我说：“牛通（谢某一）要打你”，我对邱国繁说算了，没有事就不要去打了，打了也没有意思。之后的事情我就不清楚了。
16.原审被告人黄飞雀供述：2013年4月17日0时20分许，邱国繁打电话给我说，他弟弟因欠“牛通”的钱被“牛通”打了，要去打回他，叫我一起去打架。我和黄某二开车去到盛邦五金厂附近，看到一辆绿色的的士头停在路边，地上放着很多铁棍和竹棍。后邱国繁和“阿光”（赖暑光）、“阿保”（曾某一）、“阿明”等人陆续来到。邱国繁叫我们拿工具，我、“阿保”、“阿明”等拿了铁棍，邱国繁和“阿光”拿竹棍。我们十几人跟着邱国繁向对方走去，对方也拿着刀具及铁棍等向我们走来。对方带头的一名穿黑色衣服的男子二话不说拿刀向邱国繁挥过来，两个人都倒在地上，我们的人一拥而上与对方对打。我与对方一名穿蓝白衣服的男子对打，突然看见穿蓝白衣服的男子被人打倒在地，对方的人开始逃跑，我们这边的人接着离开了。
原审被告人黄飞雀指认了发生打斗的现场。
辨认笔录证实，黄飞雀对一组12张男性照片进行混杂辨认，认出邱国繁、曾某一就是“阿保”、赖暑光就是“阿光”。
17.原审被告人赖暑光供述：2013年4月17日零时许，在英德市东华镇东升村委会智城大排档斜对面的公路边发生了打架，我们这方有我和邱国繁、曾某一、曾某二、黄飞雀和周某产等十几人，对方是一个叫“牛通”的男子，他也纠集了十几名男子参与打架。事情是这样的，我和邱国繁等人在东华镇英濠酒店唱K，离开时，邱国繁接到“牛通”的电话，“牛通”在电话里叫邱国繁有本事带人到黄陂盛邦五金厂附近去（意思是打架）。邱国繁挂了电话后叫我一起去盛邦五金厂打架，记不清是谁叫我去拿竹棍及铁棍等工具。我拿到工具后，开着曾某二的的士头去到盛邦五金厂附近，没过多久邱国繁等人也开车来到。邱国繁拿了一条竹棍想和对方走在最前面的男子谈谈，但那名男子什么也没说拿起柴刀砍向邱国繁，后二人摔倒在地并扭打在一起，双方的人一拥而上对该二人身上乱打。当时我拿了条竹棍去追打对方的人，但未打到人。对方见我们人多就跑开了，后我们也离开了。黄飞雀拿着不知是竹棍还是铁棍跟在邱国繁身后，有没有动手我没有看清楚，周某产是和我一起拿了一条竹棍，当时都没有打到对方，曾某一因喝多了，我们去到时他还在车上坐着，后有没有下车我就没有留意，但我们打完返回来时他还在车上。
原审被告人赖暑光指认了发生打斗的现场。
辨认笔录证实：赖暑光对二组各12张男性照片进行辨认，认出邱国繁、黄飞雀、曾某一。
18.上诉人邱国繁供述：起因是因为在一个月前，我弟弟邱某二欠了谢某一的“牛水钱”没有还，谢某一叫人打了我弟弟，我们没有报警也说好不追究谢某一的责任，但我堂弟邱某一知道我弟弟被打后，在2013年4月16日晚上打电话骂谢某一，所以谢某一就打了两次电话给我骂我，我们在电话吵起来之后，谢某一说要打就过去，并约好到盛邦五金厂那里去，于是我就和十几个一起在英豪大酒店喝酒的朋友带上铁棍、竹棍到五金厂附近与谢某一等人打斗。17日0时许，我和朋友赖暑光、曾某一等人，并打电话叫上黄飞雀，一共十几人带上铁棍、竹棍驾车去到五金厂附近。下车后我拿一条竹棍走近谢某一时，谢某一叫来的十几个人拿刀、铁水管向我们冲过来，我的朋友也冲上来与对方打斗。谢某一什么也没说拿刀砍向我，我用竹棍与他对打，我们二人扭打在一起并摔倒在地，黄飞雀拿铁水管打了谢某一的头部一下，谢某一被打后就不再与我打，并坐在地上。谢某一一方的人被我们的人打散逃跑，只剩下谢某一和另外一个倒地的男子在现场，之后我们也驾车离开了。事后听黄飞雀说另外受伤的男子是阿明用棍打的，但我没有看见。
上诉人邱国繁指认了与谢某一发生打斗的现场及邱国繁等人用于打斗的在案发现场起获的一根竹棍。
辨认笔录证实：邱国繁经辨认两组各12张男性照片进行辨认，认出赖暑光、曾某一、黄飞雀和谢某一。
19.抓获经过证实：2013年4月17日14时，公安人员在英德市英城街道办城西居委会仙泉花园南门附近的向东宾馆301房将邱国繁、黄飞雀、赖暑光抓获归案。
20.英德市人民医院疾病诊断证明书证实：2013年4月17日，被害人谢某六、谢某一因脑损伤在英德市人民医院住院治疗。
21.被害人谢某六、谢某一及上诉人邱国繁、原审被告人黄飞雀、赖暑光的户籍证明证实：谢某六、谢某一、邱国繁、黄飞雀、赖暑光的身份情况。
22.广东省清远市中级人民法院调解笔录证实：2014年3月27日，在法院的主持下，原审附带民事诉讼原告人谢某一、谢某二、吕某一、李某一、谢某三、谢某四、谢某五与上诉人邱国繁、原审被告人赖暑光的亲属在英德市人民法院审判庭达成调解协议，邱国繁亲属代邱国繁赔偿谢某一、谢某二、吕某一、李某一、谢某三、谢某四、谢某五人民币17.5万元，赖暑光亲属代赖暑光赔偿谢某一、谢某二、吕某一、李某一、谢某三、谢某四、谢某五人民币3.5万元，上述款项暂存于清远市中级人民法院专用账户内，谢某一、谢某二、吕某一、李某一、谢某三、谢某四、谢某五对邱国繁、赖暑光的犯罪行为表示谅解。
对于上诉人邱国繁的上诉理由，经查，根据证人谢某十一、曾宪保、杨某一、严某一的证言以及原审被告人黄飞雀、赖暑光和上诉人邱国繁在侦查阶段的稳定供述可知，案发前虽系被害人谢某一先打电话给邱国繁，但邱国繁在电话里与谢某一发生激烈争吵，随后双方约定到案发现场打架；之后双方均组织人员、准备作案工具到达现场并进行了互殴，最终造成一死一重伤的严重后果。因此，邱国繁与谢某一均系本案的引发者，二人组织多人持械在公共场所进行斗殴，严重破坏了社会管理秩序，二人的行为均系法律明文禁止的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款之规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。邱国繁在本案中既是积极参与者又是组织者，是主犯，应对其组织的全部犯罪负责，即其应对谢某六死亡、谢某一重伤的严重后果负责，其行为构成故意杀人罪。邱国繁上诉称自己不构成故意杀人罪的理由不能成立。此外，邱国繁上诉提出其系初犯并取得了谢某一及谢某六的亲属的谅解的理由成立，但该理由在一审判决对其量刑时已予以考虑，二审不再从轻。一审判决综合考虑本案的具体情况后对邱国繁作出的量刑是适当的。
本院认为，上诉人邱国繁组织原审被告人黄飞雀、赖暑光等人聚众斗殴，造成一死一重伤的严重后果，其行为已构成故意杀人罪；原审被告人黄飞雀持械积极参与斗殴，原审被告人赖暑光明知邱国繁组织人员去斗殴，仍积极为邱国繁等人提供、运送作案工具，二人的行为已构成聚众斗殴罪。邱国繁、赖暑光的亲属积极对原审附带民事诉讼原告人进行赔偿，并取得其谅解，可对邱国繁、赖暑光从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邱国繁要求再从轻处理的理由经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李慧群
代理审判员 李丰刚
代理审判员 苏智丽
二〇一四年六月十九日
书 记 员 方 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。