浙江省湖州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙湖民申字第55号再审申请人（原审被告）：涟水县建达建筑工程有限公司，住所地江苏省涟水县小李集工业园区管委会院内。法定代表人：周孝扬。委托代理人：邓新元，该公司项目经理。委托代理人：刘登文，涟水县安东法律服务所法律工作者。被申请人（原审原告）：恒达富士电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区浙江南浔经济开发区人瑞西路南侧。法定代表人：钱江明，该公司董事长。委托代理人：谢国祥，浙江东方绿洲律师事务所律师。委托代理人：黄兴，浙江东方绿洲律师事务所律师。再审申请人涟水县建达建筑工程有限公司（以下简称建达公司）因与被申请人恒达富士电梯有限公司（以下简称恒达公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2014）湖浔商初字第329号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。建达公司申请再审称：一、原审法院未经传票传唤建达公司，直接采用公告方式向建达公司送达诉讼文书，违反《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的规定。建达公司一直工作正常，且住址明确，没有下落不明的情形，原审法院可以通过邮寄或者委托送达的方式向建达公司送达诉讼文书。原审法院径行向建达公司公告送达法律文书剥夺了建达公司参加诉讼和辩论的权利。原审判决后，原审法院也未合法送达裁判文书。目前建达公司持有的原审判决书系收到原审法院的执行通知后从网上下载的。二、本案所涉电梯并非恒达公司直接安装，且恒达公司收取的价款亦不是9万元，而是19.3万元。另恒达公司诉称的电梯安装至今建达公司一直怠于申报验收，以及恒达公司曾发函催告验收等均与事实不符。事实上未能验收的原因是恒达公司未能提供完整的验收资料，导致建达公司无法申报验收。不通过申报验收，则付款的条件不成就。综上，认为原判决违反法定程序，认定的基本事实不清，请求对本案进行再审。恒达公司未提交书面意见，但针对建达公司的再审申请，口头答辩称：一、原审送达由原审法院进行，并非由恒达公司进行。恒达公司相信原审法院已通过合法方式进行送达。二、原审认定事实清楚，建达公司提出的再审理由不符合事实和法律依据。恒达公司已经委托案外人将电梯安装完毕，建达公司已经在再审申请书中认可之所以没有完成验收是由于建达公司自己的原因，如土建配合未完成、井道封口未完成、没有电源连接等；恒达公司至今只收到建达公司支付的9万元，其余款项未收到。综上，认为原判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。在本案审查期间，本院组织双方当事人进行了必要的调查。建达公司的委托代理人邓新元、刘登文和恒达公司的委托代理人谢国祥、黄兴到庭。建达公司为证明其诉讼主张，提交了如下证据材料，恒达公司进行了质证：（1）原审法院执行通知书复印件和邮寄凭证，拟证明建达公司在收到原审法院的执行通知书后才知道案件已经进入执行程序，既然原审法院可以通过邮寄方式送达，因此也可以邮寄送达原审诉讼文书。恒达公司经质证，对该组证据的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议。（2）收款收据复印件、收条各一份，拟证明恒达公司收到的款项是十九万三千，其中收条上加盖有恒达公司徐州分公司的隐形，能够证明实际开展业务的是恒达公司徐州分公司，经办人是郑军，与本案合同的签订地点徐州相吻合。恒达公司质证认为：恒达公司认可收到建达公司支付的电梯款9万元，对收款收据及收条的三性均不予认可，恒达公司未收到上述款项，郑军以及收条的具名人也不是恒达公司员工。（3）承揽合同复印件，拟证明恒达公司应当在收到建达公司通知一天后送货，但建达公司至今没有给任何书面通知，而是与徐州分公司郑军联系，且根据合同第五条第二项的约定电梯验收手续由恒达公司负责并承担有关费用，既然没有申报验收就不存在双方合同约定的第二条第三项的付款内容。恒达公司经质证，对该证据没有异议，但认为该承揽合同第10.1条明确了付款方式只能转账支付到指定账户，5.2条指的是恒达工地的电梯安装调试责任，第五条的抬头是安装维保，其中提到买方书面通知/天发货不是指一天，是表示划去的意思。（4）商品房认购书一份，拟证明恒达公司徐州分公司将电梯送到建达公司处时双方曾口头约定，由建达公司将位于江苏省涟水县名人湾小区1幢17层02号房屋作价694504元抵给恒达公司徐州分公司，并待郑军将电梯全部安装结束并验收合格后再签订正式合同。恒达公司经质证，认为该证据的三性均有异议，该商品房认购书是案外人淮安中天置业有限公司签订的，没有恒达公司盖章认可，该房屋转让给郑军个人与恒达公司无关，且该商品房认购书中的内容也不涉及折抵价款，即使折抵价款也不成立，应按照承揽合同中约定的方式付款。（5）照片一组共八张，于2015年7月14日拍摄形成，拟证明截止2015年7月14日电梯仍未安装完成，目前也仍未安装完毕。恒达公司经质证，认为该证据的三性均有异议，从照片中无法看出建达公司想要证明的事实，且建达公司在再审申请书中已经认可电梯已经安装好了的事实。恒达公司为反驳建达公司的诉讼主张，提交了如下证据材料，建达公司进行了质证：（1）徐州恒达电梯有限公司出具的书面证明，用于证明恒达公司已委托案外人安装电梯并于2013年8月安装完毕，由于建达公司土建未完成等因素导致无法申报验收，期间恒达公司已多次催建达公司申报但未果。建达公司经质证认为，恒达公司将其承揽的主要工作交由第三人完成未经建达公司同意，即便如此也应当对第三人的工作成果向建达公司负责，且建达公司直至调查时才知道这样的情况，建达公司保留要求解除承揽合同的权利。徐州恒达电梯有限公司出具的书面证明上所称的没有申报验收是因土建未完成不是事实，因为电梯安装是单独工程，恒达公司所称的多次催促建达公司完成土建申报验收也不是事实，无论是恒达公司还是徐州恒达电梯有限公司都拿不出催告函。（2）徐州恒达电梯有限公司的工商登记信息，用于证明安装公司与恒达公司没有关联，徐州恒达电梯有限公司是由2个自然人投资而非恒达公司的分公司，建达公司付款系付给了第三方，而非恒达公司。建达公司对该证据未予质证。本院经审查认为，根据建达公司申请再审的事由结合恒达公司的答辩意见，本案存在两个争议焦点：一是原审是否存在未经传票传唤建达公司，剥夺建达公司辩论权等情形的问题；二是建达公司在原审诉讼前已经支付的合同款数额以及还应支付的余款数额问题。关于原审是否存在未经传票传唤建达公司，剥夺建达公司辩论权等情形的问题。原审案卷显示，原审法院曾于2014年8月4日向建达公司邮寄起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险提示书、外网查询告知书、传票、廉政监督卡等诉讼法律文书，送达地址为江苏省淮安市涟水县小李集工业园区管委会院内，该地址与建达公司再审申请书上所载住所地一致，但该邮件被退回，邮局退改批条记载的退回理由为拒收。在建达公司拒收又无法通过其他方式送达的情况下，原审依法以公告方式向建达公司送达诉讼法律文书，并告知开庭审理时间，不存在未经传票传唤建达公司，剥夺建达公司辩论权的情形。建达公司未能参与原审诉讼，系因其拒收诉讼法律文书造成，由此产生的后果应由其自行承担。关于建达公司在原审诉讼前已经支付的合同款数额以及还应支付的余款数额问题。依法成立的合同，对当事人有法律约束力，当事人应当按照合同约定的内容，履行自己的义务。2010年11月5日，恒达公司与建达公司签订《产品承揽合同》，该合同总金额92万元，付款方式为合同总金额的10%即9万元作为定金于合同签订后3日内支付，设备到达现场后支付合同总金额的50%即45万元，约定付款方式为合同中约定建达公司应以转账方式，按恒达公司指定账户及账号向恒达公司支付合同价款，同时合同以加粗、放大的字体注明了恒达公司指定账号的单位全称、开户银行及账号。嗣后，建达公司于当月向恒达公司支付了合同款9万元，双方对该笔款项均无异议，但此后建达公司未按合同约定向恒达公司支付任何款项，包括应当在电梯到达现场后支付的50%合同款即45万元。现建达公司申请再审时提交了案外人程冲、郑军分别于2013年8月9日、8月12日出具的收条，并据此主张建达公司已向恒达公司支付合同款3000元、100000元，但其不能举证证明程冲、郑军受恒达公司委托代收涉案合同款项或建达公司与恒达公司另行达成书面协议变更了《产品承揽合同》中约定的付款方式，在恒达公司否认收到款项的情况下，不能作为建达公司已经支付部分合同款的依据，其仍应向恒达公司如数支付合同款，但其可向程冲、郑军追讨上述款项。至于商品房认购书一份，因其不符合证据的形式要件，不能作为建达公司与恒达公司已就以房产折抵剩余合同款的问题达成合意的依据。此外，关于建达公司在再审申请书中提出的因恒达公司未能提供完整的验收资料导致建达公司无法申报验收，故付款的条件不成就的问题。根据《产品承揽合同》中约定：恒达公司提供随机文件；设备运抵现场后，建达公司根据恒达公司提供的《电梯发货单》检验设备的装箱数量和包装状况，并在3个工作日内书面通知对方有关设备装箱数量和包装状况有任何不符或瑕疵，否则恒达公司的设备装箱数量正确、包装良好；安装验收合格后一周内支付合同总价的35%计人民币31.5万元，安装完毕两周内必须申报验收，否则视为验收通过，建达公司即应支付款项。建达公司并没有在货到现场后3日内向恒达公司提出过异议，也不能提供有效证据证明其在再审申请书中的主张，相反，原审在案的证据中有恒达公司于2014年6月16日向建达公司发出的《催告申报验收函》和相关邮件详情单，其上载明“内件品名”为“催告申报验收函”，邮寄地址为建达公司住所地即江苏省涟水县小李集工业园区管委会院内，收件人为建达公司法定代表人周孝扬，邮件详情单上所附的退批条载明退回理由为迁移地址不明以及电话不通无法联系，可见《催告申报验收函》被退回也非恒达公司一方的原因所造成。后恒达公司起诉要求建达公司支付除质保金以外未付的合同款76.5万元，原审判决予以支持并无不当。综上，再审申请人建达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回涟水县建达建筑工程有限公司的再审申请。审判长  林型茂审判员  胡臻美审判员  蒋 莹二〇一六年三月二十一日书记员  王如英?*MERGEFORMAT?8?