江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏01刑终759号
原公诉机关南京市雨花台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡秀秀，女，1993年12月14日生，汉族，大专文化，无业，住南京市江宁区，户籍地安徽省利辛县。2017年3月15日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年4月21日被逮捕，同年8月29日被取保候审，同年10月11日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人鲁智，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
原审被告人谢丹，女，1983年11月24日生，汉族，初中文化，丹丹养生馆负责人，住南京市江宁区，户籍地湖北省丹江口市。2017年3月21日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年4月20日被取保候审，同年7月6日被逮捕，同年8月11日被取保候审。
原审被告人胡继芬，女，1994年4月12日生，汉族，初中文化，南京美约医疗美容医院有限公司负责人，住南京市鼓楼区，户籍地南京市栖霞区。2017年4月19日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。
原审被告人陈晨，女，1992年12月21日生，汉族，大专文化，原雪依氏美肤养生馆负责人，住江苏省淮安市经济技术开发区。2017年4月10日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年4月21日被取保候审。
南京市雨花台区人民法院适用刑事速裁程序审理南京市雨花台区人民检察院指控原审被告人蔡秀秀、谢丹、胡继芬、陈晨犯销售假药罪一案，于2017年10月11日作出（2017）苏0114刑初396号刑事判决。原审被告人蔡秀秀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员徐志坚出庭履行职务，上诉人蔡秀秀及其辩护人鲁智到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审公诉机关指控，2016年年底至2017年3月，被告人蔡秀秀从他人处购买无中文标识、无药品批准文号的玻尿酸、肉毒素，向顾客销售并注射，具体分述如下：
1、2017年1月21日，被告人蔡秀秀在顾宗寒位于本市江宁区东山街道的家中，为其脸上注射两针肉毒素，收取费用人民币2800元。
2、2017年3月1日，被告人蔡秀秀在被告人陈晨位于本市雨花台区铁心桥街道韩府山庄三期2幢9号雪依氏美肤养生馆内，为被告人陈晨与金某的嘴唇和下巴注射两支玻尿酸，收取费用1000元人民币。
另外，被告人蔡秀秀分别与被告人谢丹、陈晨合作销售假药，并约定扣去成本后五五分成。被告人蔡秀秀提供药品和技术，被告人谢丹、陈晨分别提供客源和场地，具体分述如下：
1、2016年年底的一天,被告人蔡秀秀在被告人谢丹位于本市江宁区谷里街道庆缘东街1-25号丹丹美容养生馆内,为顾客杨国丽做线雕鼻并使用纽拉美斯玻尿酸为其注射卧蚕，二人共收取费用3800元并进行分成。
2、2016年12月份的一天、2017年过年后的一天,被告人蔡秀秀在被告人谢丹的美容养生馆内,两次为顾客陈艳的下巴注射纽拉美斯玻尿酸，二人共计收取费用3000元人民币并分成。
3、2017年1月的一天,被告人蔡秀秀在被告人谢丹的美容养生馆内,为店员何竹兰的鼻子注射一支纽拉美斯玻尿酸，二人收取费用1300元人民币并分成。
4、2017年1月23日,被告人蔡秀秀在被告人谢丹的美容养生馆内，为顾客程艳的鼻子注射一支纽拉美斯玻尿酸，二人收取费用1500元人民币并分成。
5、2017年2月的一天，被告人蔡秀秀在被告人谢丹的美容养身馆内，为顾客白福娟的嘴唇注射一支纽拉美斯玻尿酸，二人收取费用1400元人民币并分成。
6、2017年3月14日，被告人蔡秀秀在被告人陈晨位于本市雨花台区铁心桥街道韩府山庄三期2幢9号雪依氏美肤养生馆内，以1500元的价格准备为顾客朱敏的嘴唇注射纽拉美斯玻尿酸时，被公安机关当场抓获。民警在被告人蔡秀秀随身携带的化妆箱和其轿车的后备箱里查获共计五盒“Neuramis”玻尿酸，一盒“Bella”玻尿酸，并将上述物品予以扣押。
2017年3月1日，被告人胡继芬向被告人蔡秀秀销售两支无中文标识、无药品批准文号的纽拉美斯玻尿酸，收取费用人民币640元。2017年4月18日,民警依法对被告人胡继芬经营的南京美约医疗美容医院有限公司和其车辆进行搜查,查获一盒“YVOIREVo1ume”玻尿酸、四盒“Botu1ax100”肉毒素、七盒“Neuramis”玻尿酸，并将上述物品予以扣押。
经南京市食品药品监督管理局认定,上述所有被扣押的产品均按假药论处。
被告人蔡秀秀于2017年3月14日、被告人谢丹于2017年3月20日、被告人胡继芬于2017年4月18日、被告人陈晨于2017年4月10日被公安机关抓获归案，四被告人归案后均如实供述了自己的罪行。
原审公诉机关认为，被告人蔡秀秀、谢丹、胡继芬、陈晨具有坦白情节，被告人蔡秀秀、胡继芬部分犯罪未遂，被告人陈晨犯罪未遂，建议判处被告人蔡秀秀有期徒刑一年至一年六个月，被告人谢丹有期徒刑十个月至一年，被告人胡继芬拘役三个月至五个月，被告人陈晨拘役一个月至三个月，四被告人均并处罚金。
被告人蔡秀秀、谢丹、胡继芬、陈晨对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。
原审判决认为，被告人蔡秀秀、谢丹、胡继芬、陈晨犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。被告人蔡秀秀分别与被告人谢丹、陈晨共同故意实施销售假药犯罪行为，系共同犯罪。被告人蔡秀秀、胡继芬部分犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂从轻处罚。被告人陈晨已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂从轻处罚。被告人蔡秀秀、谢丹、胡继芬、陈晨归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，以销售假药罪，判处被告人蔡秀秀有期徒刑一年，罚金人民币30000元；判处被告人谢丹有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币25000元；判处被告人胡继芬拘役四个月，缓刑六个月，罚金人民币5000元；判处被告人陈晨拘役二个月，缓刑三个月，罚金人民币4000元。禁止被告人谢丹、胡继芬、陈晨在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。扣押在案的假药予以没收销毁。
上诉人蔡秀秀对原审判决认定的事实和证据均无异议，其上诉理由是，其有坦白等从轻处罚情节，原审判决量刑过重，请求判处缓刑。
上诉人蔡秀秀的辩护人提出，蔡秀秀犯罪情节较轻，有认罪悔罪表现，且系初犯，没有再犯罪的危险，符合社区矫正条件，请求改判缓刑。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。由于二审期间出现新证据，建议法院综合考量，依法裁决。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，足以证明本案的事实。上诉人蔡秀秀及辩护人在本院审理期间未对原审判决证据提出意见，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
在本院审理期间，南京市江宁区司法局出具了社区调查评估意见书证明，蔡秀秀基本具备社区矫正条件；南京市公安局雨花台分局铁心桥派出所出具的情况说明证明，一审期间侦查员已向江宁区司法局邮寄了社会评估调查委托函，未收到回函。庭审过程中控辩双方对上述证据均未提出异议。
本院认为，上诉人（原审被告人）蔡秀秀、原审被告人谢丹、胡继芬、陈晨销售假药，其行为均已构成销售假药罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本院审理期间，南京市江宁区司法局及南京市公安局雨花台分局铁心桥派出所出具了新的证据，证实蔡秀秀符合判处缓刑的条件，本院对蔡秀秀适用缓刑，对上诉人、辩护人及出庭检察员的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114刑初396号刑事判决书对上诉人蔡秀秀的定罪部分及对原审被告人谢丹、胡继芬、陈晨定罪量刑部分、第（二）项、第（三）项。
二、撤销南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114刑初396号对上诉人蔡秀秀量刑部分。
三、上诉人蔡秀秀犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后三十日内缴纳）
四、禁止上诉人蔡秀秀在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 张松涛
审判员 汪 波
审判员 刘天虹
二〇一七年十二月十三日
书记员 孟鑫鑫