北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2250号
上诉人（原审原告）江苏固城湖水产市场股份有限公司，住所地江苏省南京市高淳县淳溪镇镇北路36号。
法定代表人陶勇，总经理。
委托代理人文萁，北京恒都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡朋娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人南京蟹天王螃蟹有限公司，住所地江苏省南京市白下区正洪街18号9层B3-2座。
法定代表人邢维，总经理。
委托代理人瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。
委托代理人蒋佰芹，女，汉族，1989年12月21日出生，江苏中盟律师事务所实习律师，住山东省莒县夏庄镇北马坡村***号。
上诉人江苏固城湖水产市场股份有限公司（简称固城湖公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5496号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年6月13日，上诉人固城湖公司的委托代理人文萁，原审第三人南京蟹天王螃蟹有限公司（简称蟹天王公司）的委托代理人瞿东亮、蒋佰芹到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第9312642号“固城湖”商标（简称争议商标，见本判决附件）由蟹天王公司于2011年4月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第35类“广告；商业管理辅助；组织商业或广告交易会；特许经营的商业管理；进出口代理；替他人推销；饭店商业管理；商业场所搬迁；会计；寻找赞助”服务上。商标专用权期限自2012年5月28日至2022年5月27日。
第1674650号“固城湖及图”商标（简称引证商标，见本判决附件），由固城湖公司于2000年9月25日向商标局提出注册申请，核定使用在第31类“活鱼；活动物；贝壳类动物（活的）；活家禽；虾（活）；龙虾（活）；甲壳动物；孵化蛋（已受精）；种家禽；蚕种”商品上。经续展，商标专用权期限自2011年11月28日至2021年11月27日。
2015年8月28日，固城湖公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请，理由为争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条、第十四条、第十五条第二款、第三十二条、第四十五条的规定。
商标评审程序中，固城湖公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：争议商标注册公告信息；固城湖公司企业基本情况证明资料；“固城湖”系列商标注册、转让变更证明；“固城湖”商标授权经营商户公示名单；固城湖公司与他人签订的引证商标许可使用合同及附件、对应收据；固城湖公司与蟹天王公司之间的函件往来及短信公证件；“固城湖”螃蟹产品的销售情况、广告宣传情况及“固城湖”商标所获荣誉；“固城湖”系列商标维权记录；固城湖公司质量管理情况证明；南京市高淳区政府出具的情况汇报。
蟹天王公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：蟹天王公司法定代表人身份证复印件；争议商标异议裁定书及异议复审裁定书；“固城湖”商标在多个类别上的商标注册信息。
2016年8月23日，商标评审委员会作出商评字[2016]第73603号《关于第9312642号“固城湖”商标无效宣告请求裁定书》（简称第73603号裁定），该裁定认为：争议商标核定使用的广告、商业管理辅助等服务与引证商标核定使用的活鱼、活动物等商品不属于类似商品或服务，争议商标与引证商标使用在各自核定的商品或服务上，不致引起消费者的混淆和误认，故争议商标与引证商标未构成在类似商品或服务上的近似商标。
鉴于驰名商标遵循个案认定原则，虽然引证商标曾被商标局认定为第31类螃蟹商品上的驰名商标，但本案中固城湖公司提交的在案证据尚不足以证明在争议商标申请注册日前，引证商标经过宣传使用已构成驰名商标。且争议商标核定使用的广告、商业管理辅助等服务与引证商标赖以驰名的螃蟹商品跨类较大，行业特征区别明显，争议商标的注册和使用应不致误导公众，从而损害固城湖公司的利益。同时，“固城湖”属于地名，作为商标独创性不强，蟹天王公司将其作为商标申请注册难谓是对他人商标的抄袭摹仿。对于固城湖公司关于争议商标违反商标法第十三条第三款的主张不予支持。
固城湖公司提交的在案证据不足以证明在争议商标申请注册前，固城湖公司在与争议商标核定使用的广告、商业管理咨询等相同或类似服务上在先使用“固城湖”商标并具有一定影响，对固城湖公司关于争议商标构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的主张不予支持。
固城湖公司提交的在案证据不足以证明在争议商标申请注册前，固城湖公司与蟹天王公司在第35类广告、商业管理辅助等相同或类似服务上曾有业务往来，对固城湖公司关于争议商标违反商标法第十五条第二款的主张不予支持。
综上，依照商标法第四十五条第二款、第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
固城湖公司不服第73603号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，商标评审委员会将固城湖公司、蟹天王公司在无效宣告程序中所提交的证据材料作为其作出第73603号裁定的证据向法院提交。经质证，固城湖公司、蟹天王公司对商标评审委员会所提交证据的真实性、合法性均予以认可。
固城湖公司向法院补充提交了以下证据：固城湖公司与他人签订的引证商标许可使用合同;“固城湖”商标广告宣传及所获荣誉；固城湖公司维权记录；蟹天王公司系固城湖公司特许经销商的证明。经质证，蟹天王公司认为在无原件进行核对的情况下，对于固城湖公司补充提交的合同及收据的真实性不予认可，并认为这些证据并非在争议商标所核定使用的第35类服务上的使用证据，对于关联性不予认可。商标评审委员会认为固城湖公司补充提交的证据并非作出第73603号裁定的依据，对于关联性不予认可。
北京知识产权法院认为：本案中，争议商标为中文文字“固城湖”，引证商标由中文文字“固城湖”、汉语拼音“GUCHENGHU”及图形构成，显著识别部分为“固城湖”。争议商标显著识别部分与引证商标显著识别部分相同，争议商标与引证商标构成近似商标。争议商标核定使用的广告、商业管理辅助、组织商业或广告交易会、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销、饭店商业管理、商业场所搬迁、会计、寻找赞助服务与引证商标核定使用的活鱼、活动物、贝壳类动物（活的）、活家禽、虾（活）、龙虾（活）、甲壳动物、孵化蛋（已受精）、种家禽、蚕种商品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有较大区别，争议商标与引证商标共存于市场，不致引起相关消费者的混淆误认，争议商标与引证商标不属于类似商品或服务上的近似商标。
第35类“推销（替他人）”服务的内容主要是为他人销售商品（服务）提供建议、咨询、策划、宣传等服务，尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。固城湖公司提交的商标许可使用合同均为许可他人在第31类“螃蟹”商品上使用其“固城湖”商标，属于销售商品的行为，不属于第35类所指的“特许经营的商业管理”服务。固城湖公司提交的证据不足以证明其在争议商标核定使用的服务或类似服务上在先使用“固城湖”商标并有一定影响。
固城湖公司提交的证据不足以证明在争议商标申请日前，其与蟹天王公司在争议商标核定使用的服务或类似服务上曾发生过业务往来。因此，争议商标的注册申请未违反商标法第十五条第二款的规定。
固城湖公司提交的商标使用许可合同虽有相关收据，但未提交相应发票与之佐证。根据固城湖公司提交的广告宣传证据以及所获荣誉尚不足以证明其“固城湖”商标在核定使用的商品上在市场份额、宣传范围等方面在争议商标申请日前达到了驰名商标的程度。固城湖公司提交的证据不足以证明争议商标的申请注册违反了商标法第十三条第三款的规定。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回固城湖公司的诉讼请求。
固城湖公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第73603号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、引证商标经过长期使用与宣传，已达到驰名商标程度，争议商标是对引证商标的抄袭、摹仿，违反了商标法第十三条第三款的规定。2、争议商标与引证商标构成使用在类似商品或服务上的近似商标，违反了商标法第三十条的规定。3、争议商标的注册构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，争议商标侵犯了固城湖公司关联企业南京固城湖水产实业有限公司的在先商号权益，违反了商标法第三十二条的规定。4、固城湖公司曾授权蟹天王公司使用“固城湖”商标，两公司自2009年起即有业务往来，争议商标违反了商标法第十五条第二款的规定。
商标评审委员会和蟹天王公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标与引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第73603号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本案二审诉讼中，固城湖公司补充提交了下列证据材料：
1、2010年6月8日，固城湖公司的前身高淳县水产批发市场有限公司与高淳县集体资产经营有限公司、南京固城湖水产实业有限公司签订的《商标转让协议》；
2、固城湖公司企业信用信息公示报告；
3、南京固城湖水产实业有限公司企业信用信息公示报告；
4、2017年5月31日中国·高淳固城湖螃蟹节组委会出具的证明；
5、2013年，协助举办第三届中国·南京固城湖螃蟹节中《CCTV节目制作播出合同》及各类协议、发票；
6、2004年，协助举办第四届中国·南京固城湖螃蟹节中产生的协议、发票；
7、2005年，固城湖公司关联企业与第十届运动会组委会资源开发部签订的《特殊标志使用许可合同》，固城湖公司协助举办固城湖螃蟹节中产生的宣传费发票；
8、2006年，协办第六届中国·南京固城湖螃蟹节中产生的协议、发票；
9、2007年，协办固城湖螃蟹节中产生的宣传发票；
10、2008年，协办第八届中国·南京固城湖螃蟹节中产生的协议、发票；
11、2008－2010年，固城湖公司与方兴桂、刘跃军等个体工商户签订的《租赁合同》及对应的个体工商户营业执照；
12、高淳县王记特种水产经营部等11家企业出具的证明、门店照片；
13、2006年、2008年部分报纸报道及杂志文章；
14、新@财经等电视节目对固城湖螃蟹的报道截图；
15、1998－2011年关于固城湖螃蟹的报纸报道；
16、蟹天王公司的宣传手册、门店照片、产品照片，2013年固城湖公司向南京电视台出具的告知函；
17、本院（2015）高行（知）终字第558号行政判决书；
18、北京知识产权法院（2015）京知行初字第4791号行政判决书。
蟹天王公司对上述证据2、3的真实性予以认可，关联性不予认可；对其他证据的真实性、关联性均不予认可。
本案二审诉讼中，蟹天王公司明确认可该公司的法定代表人邢维曾于2009－2011年与固城湖公司签订《商标使用许可合同》，固城湖公司将引证商标许可邢维使用在第31类螃蟹商品上。
本院另查：引证商标的申请人为高淳县集体资产经营有限公司。2003年11月21日，经商标局核准，该商标转让至高淳县水产批发市场有限公司及南京固城湖水产实业有限公司。2011年6月20日，经商标局核准，该商标转让至高淳县水产批发市场有限公司。2013年1月6日，经商标局核准，该商标的注册人名义变更为固城湖公司。
国家企业信用信息公示系统查询的企业信用信息公示报告显示，南京固城湖水产实业有限公司的股东为：陈贤明、赵惠萍、芮起顺、蒋福照、张向东、江国青、兰斌、邢万忠、马福建、季涛、高淳县特种水产苗种场、高淳县集体资产经营有限公司、高淳县水产技术推广站。
江苏省南京市工商行政管理局公司准予变更登记通知书显示，南京市工商行政管理局于2012年6月6日核准固城湖公司的变更事项为：原企业名称“高淳县水产批发市场有限公司”，现企业名称“江苏固城湖水产市场股份有限公司”。
固城湖公司在注册商标无效宣告申请书、起诉状中并未明确提出争议商标侵犯了固城湖公司在先商号权益的无效宣告理由。
以上事实，有固城湖公司在本案二审诉讼中提交的证据材料、第904期《注册商标转让公告》、第1268期《商标转让公告》、第1342期《商标注册人名义及地址变更公告》、南京固城湖水产实业有限公司企业信用信息公示报告、注册商标无效宣告申请书、起诉状及当事人陈述在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标核定使用的广告、商业管理辅助、组织商业或广告交易会等服务与引证商标核定使用的活鱼、活动物、贝壳类动物（活的）等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、服务对象等方面差异明显，未构成相同或类似的商品及服务。争议商标“固城湖”虽然与引证商标的显著识别部分“固城湖”相同，构成近似商标，但在二者核定使用的商品或服务不类似的情况下，争议商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标，争议商标的申请注册未违反商标法第三十条的规定，固城湖公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条第一款规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定：“当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。”
虽然引证商标曾于2009年被商标局认定为螃蟹商品上的驰名商标，但固城湖公司在本案中提交的证据多为商标使用许可合同、房屋租赁合同、宣传合作协议，欠缺争议商标在螃蟹商品上的具体销售数额、销售合同及发票、所占市场份额等证据，尚不足以证明在争议商标申请日之前，引证商标在螃蟹商品上已经达到了驰名程度。因此，争议商标的申请注册并未违反商标法第十三条第三款的规定，固城湖公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，既包括行政行为的程序是否合法，又包括其实体是否合法，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。本案中，固城湖公司在商标评审阶段并未明确、具体地提出争议商标侵犯其在先商号权益这一无效宣告理由，在起诉状中亦未提出这一理由，故固城湖公司有关争议商标侵犯其在先商号权益的上诉理由不属于第73603号裁定的审查范围，亦不属于本案的审理范围。
商标法第三十二条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第三款规定：“在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”
本案中，固城湖公司主张其提交的商标使用许可合同可以证明该公司在特许经营服务上在先使用了“固城湖”商标。从固城湖公司提交的商标使用许可合同条款内容来看，虽然该合同中对商标标志、店牌店招约定应由固城湖公司提供或经该公司同意，但上述条款是对商标使用被许可人的义务限定，合同标的仍为许可他人销售螃蟹并使用引证商标的行为。因此，固城湖公司与他人签订商标使用许可合同的行为，是螃蟹销售方式的一种，不是特许经营的商业管理行为，亦不属于第35类广告、商业管理辅助、替他人推销等服务的范畴。争议商标核定使用的广告、商业管理辅助等服务与固城湖公司在螃蟹商品上的商标许可使用行为并不类似，固城湖公司在本案中提交的证据亦不足以证明其在争议商标核定使用的服务或类似服务上在先使用了“固城湖”商标并具有一定影响，因此，争议商标并未构成商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，固城湖公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
本案中，虽然蟹天王公司的法定代表人邢维曾与固城湖公司于2009－2011年签订商标使用许可合同，但如前所述，该合同的标的为引证商标在第31类螃蟹商品上的使用行为，固城湖公司在本案中提交的证据不足以证明其在争议商标申请日之前，在与争议商标核定使用的服务相同或类似的商品或服务上在先使用了与“固城湖”商标相同或近似的未注册商标。因此，争议商标的注册未违反商标法第十五条第二款的规定，固城湖公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。固城湖公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由江苏固城湖水产市场股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年六月二十七日
书记员 刘 茜