广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终20830号
上诉人(原审原告)：冼俏榕，女，1972年9月25日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
被上诉人(原审被告)：广州市黄村实业有限公司，住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：黄锦彬，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵莉莉，广东粤广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢佐君，广东粤广律师事务所律师。
上诉人冼俏榕因与被上诉人广州市黄村实业有限公司（以下简称黄村公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初14460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
冼俏榕一审诉讼请求：一、判令黄村公司向冼俏榕支付2015年7月3日至2016年4月6日的工资42896.47元（4670.83×9＋4670.83÷21.75×4）；二、判令黄村公司向冼俏榕支付2003年4月1日至2016年4月6日赔偿金126112.41元（4670.83×27）；三、判令黄村公司向冼俏榕支付2015年度未休7天年假工资3006.51元（4670.83÷21.75×7×200%）；四、判令黄村公司向冼俏榕支付2015年6月至10月高温津贴750元；五、判令黄村公司向冼俏榕支付未依法购买失业保险给冼俏榕造成的保险待遇损失31836元（1516×21）；六、判令黄村公司向冼俏榕支付2015年5月6日至2016年4月6日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额51379.13元（4670.83×11）；七、判令确认冼俏榕与黄村公司于2015年7月1日至2016年4月6日期间具有劳动关系。
原审法院判决如下：一、确认冼俏榕与黄村公司于2015年7月2日至2015年10月28日期间存在劳动关系；二、黄村公司自判决发生法律效力之日起5日内，支付冼俏榕2015年度未休年休假工资3006.51元；三、黄村公司自判决发生法律效力之日起5日内，支付冼俏榕2015年6月5日至2015年7月2日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额4295.02元；四、驳回冼俏榕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由黄村公司负担。
判后，上诉人冼俏榕不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、请求依法撤销原审判决。二、请求依法改判支持冼俏榕的一审全部诉讼请求。三、本案二审诉讼费由黄村公司承担。上诉理由：一、黄村公司在原审诉讼中提供没有日期、没有落款、没有公章的《黄村实业有限公司员工守则》、《广州市黄村实业有限公司各项管理制度》和《黄村实业有限公司考勤与请假制度》，这三份员工守则和规章制度不具有法律效力。上述员工守则和规章制度未经民主程序制定，未向劳动者公示，在仲裁委和原审法院庭审中，黄村公司也确认管理制度没有冼俏榕阅读的相关证明，不能作为审理劳动争议案的依据。二、冼俏榕在2015年12月3日、2016年2月23日、3月27日向黄村公司邮寄的《要求复工通知》，在仲裁委和原审法院庭审中，黄村公司都确认其真实性且确认收到该通知的。但原审判决却认为“原告主张于2015年12月3日向被告邮寄复工通知，被告对此不予确认”，是认定事实错误。三、黄村公司在2016年4月6日前一直为冼俏榕购买社保，也未向冼俏榕送达过《旷工通知》、《督促催告函》，没有为冼俏榕办理“离职手续”。在仲裁委和原审法院庭审中，黄村公司也确认对冼俏榕没有做出任何书面处理的通知；确认没有与冼俏榕办理相关离职手续的事实。冼俏榕也一直向黄村公司要求复工，但原审判决片面轻率认定冼俏榕系2015年10月28日主动离职，明显认定事实错误且与法律法规相悖。双方的劳动关系是存续的，按照有关法律规定可以确认双方的劳动关系至2016年4月6日止。四、关于2015年7月3日至2016年4月6日期间工资，黄村公司在2016年4月6日前一直为冼俏榕购买社保，双方的劳动关系并没有解除，劳动关系一直存续，冼俏榕多次向黄村公司要求复工，黄村公司口头回复等待通知，待工期间理应支付待岗工资或最低生活补贴。五、黄村公司在2016年4月6日对冼俏榕停保，停保原因是“单位辞退、除名、开除”。停保事实证明黄村公司已单方违法与冼俏榕解除劳动关系，黄村公司应该向冼俏榕支付赔偿金126112.41元。六、关于2015年度的高温津贴，冼俏榕是符合领取高温津贴的，自国家有高温津贴发放开始，每年9月或10月黄村公司以现金方式向冼俏榕发放高温津贴的，在黄村公司财务室签名确认领取。冼俏榕领取高温津贴的证据只有黄村公司提供。七、关于保险待遇损失。2002年11月26日天河区政府批准撤销黄村村民委员会组建黄村实业有限公司的批复后，黄村股份合作经济联社过渡取代村委的管理职能。在2003年1月20日成立黄村实业有限公司，该公司是符合《劳动法》、《劳动合同法》简称的用人单位。黄村公司有为职工购买社保的义务，但黄村公司从2003年4月至2014年4月一直没有为冼俏榕购买失业保险，令冼俏榕失去领取失业待遇的权益，其理应向冼俏榕支付保险待遇损失31836元。
被上诉人黄村公司服从原审判决，不同意冼俏榕的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。
另查明，根据黄村公司在仲裁庭审时的陈述，黄村公司在2015年7月2日对冼俏榕作出了停职停薪处理，2015年9月16日冼俏榕提起另案劳动仲裁，黄村公司于2015年10月13日发出通知要求冼俏榕上班，2015年10月28日另案仲裁庭开庭，黄村公司要求冼俏榕回来上班，冼俏榕没有理睬，2015年12月2日另案仲裁裁决下达，冼俏榕于2015年12月3日申请复职，但是黄村公司认为距离黄村公司第一次通知冼俏榕回来上班已经过了46天，根据黄村公司的规章制度旷工2天属于自动离职，故黄村公司对于冼俏榕的复职申请不予理睬，并且不同意支付解除劳动合同的经济补偿金。
又查明，根据黄村公司所提交的快递送达情况说明，黄村公司2015年10月13日发出通知因冼俏榕在湖南而被退回。根据冼俏榕所提交的复职报告以及快递送达单据，冼俏榕于2015年12月3日、2016年2月23日、2016年3月27日向黄村公司寄送了复岗申请。在本案仲裁阶段，黄村公司确认收到上述申请，但是主张冼俏榕已经自动离职。黄村公司2016年4月6日停买冼俏榕的社保，停保原因为“8、单位辞退、除名、开除”。二审庭询时，黄村公司主张多买了几个月社保是因为内部交接没有做好，后来发现问题后停保；至于为何写的是单位辞退，办事员认为没有特别手续，所以勾选了。
再查明，关于购买社会保险问题，黄村公司主张其是村委会改制公司，2014年5月前所有人都是没有购买社保，是购买农保，在之后取消了农保，才购买社会保险，村改制公司的干部也认为用村集体的钱为其村干部自己购买社会保险固然好，但用大额款项为村职工补缴之前的社会保险会影响村集体收入，遭到村民反对；根据天河区政府的文件，村经济发展公司的村民职工的社会保险缴纳是历史遗留问题，现正由政府协调解决。对此，冼俏榕认为黄村公司在2002年已经改制成实业公司，符合劳动法和劳动合同法保险法规定的用人单位，应该为劳动者购买社保，不能以历史遗留问题为由不购买社会保险。
本院经审理认为：关于冼俏榕劳动关系解除的原因问题。根据已经查明的事实，冼俏榕系在黄村公司对其作出停工停薪决定3个月后，以黄村公司实际变相解除了其劳动合同为由提起另案劳动仲裁，即双方实际上就是否已经解除劳动合同的问题存在争议。虽然黄村公司在2015年10月13日另案的仲裁阶段发出通知要求冼俏榕回来上班，但是根据黄村公司的快递送达情况，该快件因冼俏榕在湖南而被退回，冼俏榕并未收到该返岗通知。虽然黄村公司在2015年10月28日仲裁庭审时要求冼俏榕回来上班，但是当时双方就劳动关系是否解除问题存在争议且在仲裁处理阶段，冼俏榕在仲裁机构对双方劳动关系是否解除作出了最终的裁决并送达的第二天即申请了复职，并未超过合理期限；冼俏榕在此后三次要求黄村公司复职，亦未体现出主动离职的意思表示；而且黄村公司亦未举证证明其公司的劳动规章制度已经告知冼俏榕，不能作为解除其与冼俏榕劳动关系的依据，故黄村公司主张冼俏榕为自动离职，依据不充分。鉴于黄村公司视冼俏榕在2015年10月28日自动离职的决定，缺乏事实和法律依据，并且在2015年10月28日后拒绝继续与冼俏榕继续履行合同，故本院认定黄村公司于2015年10月28日违法解除与冼俏榕的劳动合同。随后，黄村公司以“单位辞退、除名、开除”停买冼俏榕的社会保险，进一步佐证了黄村公司系根据其规章制度作出了解除双方劳动合同的决定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，黄村公司应向冼俏榕支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。又根据该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，本案中，根据双方在一审时均确认的劳动合同，黄村公司与冼俏榕在2003年4月1日建立劳动关系，于2015年10月28日解除劳动关系，计算经济赔偿金的工作年限应为13年，双方在一审时均确认冼俏榕在离职前十二个月的平均工资为4670.83元，故黄村公司应向冼俏榕支付经济赔偿金121441.58元（4670.83元×13年×2倍）。
关于冼俏榕的工资问题。2015年7月3日至2015年10月13日属冼俏榕停工停薪期间。冼俏榕虽然涉嫌暴力抗法，但是黄村公司的规章制度中并未规定“停工停薪”该处罚手段。虽然用人单位可以对于职工的违法违规行为进行惩戒，但是该惩戒手段不能损害职工的基本生存权益，亦不能完全剥夺劳动者劳动权以及生活来源，故冼俏榕主张黄村公司应在停工停薪期间支付其最低生活保障的请求合理，本院酌定按照最低工资的80%计算该最低生活保障。故，黄村公司应支付冼俏榕该时间段的生活保障5245元（1895元×80%×3个月+1895元÷21.75天×10天×80%）。关于2015年10月13日至2015年10月28日的工资问题。鉴于冼俏榕系因其个人原因未收到黄村公司的返岗通知，而未为黄村公司提供劳动，故其请求该段期间的生活保障，无事实与法律依据，本院不予支持。鉴于黄村公司实际上已于2015年10月28日解除与冼俏榕的劳动关系，故对于2015年10月28日之后的工资，本院亦不支持。
关于社会保险待遇损失的问题。因冼俏榕为村改制公司的村民职工，而关于村经济发展公司的村民职工的社会保险问题是经济发展以及改革过程中的历史遗留问题，而且关于社会保险补缴问题不属于人民法院受理的案件范围，故本院对于冼俏榕的该主张不予处理。
关于冼俏榕上诉的其它问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，故本院认可原审法院对该事实的分析认定，即对冼俏榕的其它上诉请求，不予支持。
综上所述，原审法院认定事实部分不清，判决部分不当，本院对相应的部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初14460号民事判决主文以及一审受理费的决定。
二、广州市黄村实业有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内支付冼俏榕违法解除劳动关系的赔偿金121441.58元。
三、广州市黄村实业有限公司自本判决发生法律效力之日起5日内支付冼俏榕2015年7月3日至2015年10月13日停工停薪期间的生活补贴5245元。
四、驳回冼俏榕的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由广州市黄村实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 肖 凯
审判员 黄小迪
二〇一七年十二月二十六日
书记员 陈嘉慧
谢兵