河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终1862号
上诉人（原审原告）：许景召，男，生于1976年5月11日，汉族，住河南省灵宝市。
委托诉讼代理人：杨德昌，灵宝市法律援助中心律师，代理权限特别授权。
上诉人（原审被告）：杜孝敏，男，生于1965年2月18日，汉族，住河南省三门峡产业集聚区。
委托诉讼代理人：梁小峰，三门峡市陕州区法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司，××预防控制中心七层。
法定代表人范钦佩，总经理。
委托诉讼代理人：顾鹏，河南恒翔律师事务所律师，代理权限特别授权。
被上诉人（原审被告）：陕县宏达汽车运输有限责任公司，住所地河南省三门峡市陕州区世纪大道大营段1号城南。
法定代表人习友军，总经理。
上诉人许景召、上诉人杜孝敏因与被上诉人永安财产保险股份有限公司三门峡中心支公司（以下简称永安财险三门峡中心支公司）、被上诉人陕县宏达汽车运输有限责任公司（以下简称宏达汽车运输公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省三门峡市陕州区人民法院（2016）豫1222民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许景召委托诉讼代理人杨德昌，上诉人杜孝敏及其委托诉讼代理人梁小峰，被上诉人永安财险三门峡中心支公司委托诉讼代理人顾鹏到庭参加诉讼，被上诉人宏达汽车运输公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
许景召上诉请求：撤销河南省三门峡市陕州区人民法院（2016）豫1222民初1435号民事判决;依法改判被上诉人永安财险三门峡中心支公司承担责任，被上诉人宏达汽车运输公司承担连带责任；改判被上诉人赔偿误工费30000元，精神抚慰金10000元，承担全部赔偿责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决永安财险三门峡中心支公司不承担责任错误。上诉人许景召是在下车的过程中摔倒受伤，根据《车上人员责任险保险条款》第一条：“在保险期间内，被保险人及其允许的合法驾驶人在适用保险车辆过程中发生意外事故，致使保险车辆车上人员遭受人身伤亡，对依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，本公司按照本保险合同的规定负责赔偿。”，车上人员在上下车过程中受伤，保险公司应当负保险责任。二、上诉人许景召在本案中没有任何过错。一审判决认为上诉人许景召有过错，负30%的责任，没有事实和法律依据，一审中被上诉人也没有提交任何证据来证明上诉人许景召有过错。三、被上诉人宏达汽车运输公司应当承担连带责任。杜孝敏的车辆挂靠在被上诉人宏达汽车运输公司，被挂靠人从该挂靠车辆取得收益，所以被挂靠人应当承担连带责任。四、一审判决的赔偿数额错误。一审判决的误工费标准错误。一审中上诉人许景召提交的证人南某、建卫国、陈某的证言证明上诉人许景召的月工资是6000元，并且杜孝敏也当庭承认每月支付给上诉人许景召的工资是6000元。所以，误工费的标准应当按6000元/月计算。误工时间应当计算至出院后5个月，因为上诉人许景召的出院证记载出院后卧床休息5个月。一审判决的精神抚慰金错误。上诉人许景召的伤情是九级伤残，精神抚慰金应当为10000元。
杜孝敏辩称，一、同意许景召的第一点、第三点上诉理由。二、对于许景召第二点上诉理由，与事实不符，许景召系在下车过程中，自身安全注意义务不够，导致其从车上摔伤，个人存在一定过错，一审判决承担30%责任，合理合法，许景召的上诉理由没有事实依据。三、对于许景召的第四点上诉理由，我们认为其没有事实依据，一审判决按照交通运输行业的标准承担赔偿数额合理合法。对于精神抚慰金一审判决5000元，结合许景召在本次事故中存在的过错程度，许景召要求赔偿10000元，没有事实依据。
永安财险三门峡中心支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人许景召没有提供证据证明其从使用车辆的过程中受到的伤害，应当承担举证不能的责任，一审判决永安财险三门峡中心支公司不承担责任正确。二、即便是承担保险责任，也是只承担许景召应当承担30%的责任，应当是承担车上的人的责任，不应当承担雇主责任。
杜孝敏上诉请求：撤销河南省三门峡市陕州区人民法院（2016）豫1222民初1435号民事判决;改判被上诉人永安财险三门峡中心支公司赔偿许景召损失100000元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人杜孝敏所提交的陕西省澄城县岔口煤炭监测站出具的证明材料足以证实了许景召于2015年11月19日晚下车履行检测手续时不慎从车上摔下受伤的事实。该证明虽形式上没有单位出具人的签字，但该证明合法真实，证明的事实客观真实，且与许景召陈述相互印证，豫Ｍ×××××重型半挂牵引车在永安财险三门峡中心支公司处投保有保险限额为100000元的司机险，发生事故时许景召没有离开车体，依据法律规定永安财险三门峡中心支公司应在保险理赔范围内赔偿许景召100000元。
许景召辩称，完全同意杜孝敏的上诉理由。
永安财险三门峡中心支公司辩称，一、一审判决因为杜孝敏所举证据形式不合法，由其承担举证不能的责任，符合法律规定。二、即便是承担保险责任，也是只承担许景召应当承担30%的责任，应当是承担车上的人员许景召的责任，不应当承担雇主责任。
被上诉人宏达汽车运输公司未到庭，对许景召、杜孝敏的上诉请求及理由均未提交答辩状。
许景召向一审法院起诉请求：判令杜孝敏、永安财险三门峡中心支公司、宏达汽车运输公司赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计54788.95元，并承担本案诉讼费。一审审理中，许景召以其鉴定为9级伤残，增加诉讼请求154340.58元，增加后，变更诉讼请求为209129.53元。
一审法院认定事实：许景召受雇于杜孝敏，为杜孝敏提供劳务，具体从事货车司机工作。2015年11月19日晚上，许景召驾驶杜孝敏所有的豫Ｍ×××××东风天龙牌半挂牵引车，从陕西省澄城装煤后，行至澄城县岔口煤炭监测站进行煤炭检测过程中摔伤。事故发生当天，许景召被送往澄城县医院救治，花去门诊费1359.90元。2015年11月20日到灵宝市第一人民医院治疗，住院39天，于2015年12月29日出院，经该院诊断，许景召伤情为：腰1椎体压缩性骨折，出院医嘱：卧床休息5个月，禁止下床，适当功能锻炼等。许景召在该院花去医疗费12279.05元。上述两项医疗费合计13638.95元。许景召在灵宝市第一人民医院治疗期间，杜孝敏支付许景召医疗费11000元、生活费500元。另查明：在本案审理中，许景召提交三门峡桃林法医临床司法鉴定所于2016年3月16日出具的三桃林司鉴所[2016]临鉴字第54号司法鉴定意见书，鉴定意见为许景召损伤为九级伤残。杜孝敏、永安财险三门峡中心支公司、宏达汽车运输公司对此不予认可，杜孝敏向河南省三门峡市陕州区人民法院提出重新鉴定申请，经审查，河南省三门峡市陕州区人民法院受理后，委托三门峡明珠法医临床司法鉴定所对许景召伤残等级进行鉴定，2017年3月30日，该所作出三明司鉴所[2017]临鉴字第042号司法鉴定意见书，鉴定意见为许景召可以评定为Ⅸ级伤残。再查明：杜孝敏所有的涉案车辆豫Ｍ×××××半挂牵引车挂靠于宏达汽车运输公司，该车辆在永安财险三门峡中心支公司投保了车上人员责任险（驾驶员），赔偿限额为100000元。
一审法院认为：许景召受雇于杜孝敏，在为杜孝敏提供劳务时受伤，该事实有当事人的当庭陈述证实，应予认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，许景召因劳务过程中受到人身损害造成的损失，应由杜孝敏承担赔偿责任。但许景召作为一名完全民事行为能力人，在其提供劳务时，自身未尽到安全注意义务致事故发生，其亦负有责任，结合本案案情，依法确定许景召自身承担30%的责任，剩余70%的责任由杜孝敏承担。
关于许景召要求永安财险三门峡中心支公司赔偿其损失的请求，永安财险三门峡中心支公司认为许景召没有证据证明是从车上摔下，许景召是在下车后行走中摔伤，不属保险责任等，河南省三门峡市陕州区人民法院认为，许景召陈述其在下车时脚滑摔伤，该事实许景召未提交任何证据予以证实，杜孝敏提交了三岔口煤炭计量站书面证明一份，欲证明许景召从车上摔下的事实，对此永安财险三门峡中心支公司提出异议，认为证据形式不合法，无出具证明人的签字等，对其意见依法采纳，该证据不足以证明杜孝敏的上述主张。故许景召主张的该事实缺乏证据证实。同时根据永安财险三门峡中心支公司提交的《机动车车上人员责任保险条款》中保险责任第四条“保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，依法应当由被保险人承担的损失赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿”的规定，故许景召主张永安财险三门峡中心支公司在保险责任范围内赔偿其损失的请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。关于许景召主张宏达汽车运输公司赔偿其损失的请求，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，宏达运输公司以其与许景召不存在劳务关系，对许景召损失不承担赔偿责任，结合查明的事实，对宏达运输公司的该意见依法采纳，许景召该主张缺乏事实和法律依据，对其请求依法不予支持。
关于许景召受伤所遭受损失的具体项目与金额，河南省三门峡市陕州区人民法院确认如下：1、关于许景召诉请的医疗费13638.95元。有许景召提交的票据为证，依法予以支持；
2、关于许景召诉请的误工费。许景召请求按每月收入5000元计算，仅有书面证人证言，无其他证据加以佐证，结合案情，许景召从事交通运输业，故应参照2015年度交通运输业职工平均工资49426元/年计算为宜，计算至定残日前一天即2016年3月15日，计118天，经计算为15978.82元；
3、关于许景召诉请的护理费。许景召住院39天，陪护1人，出院医嘱许景召卧床休息5个月，禁止下床，许景召请求护理期限按6个月计算，按50元/天，经计算为9000元，依法予以支持；
4、关于许景召诉请的住院伙食补助费1230元和营养费820元，两项合计2050元，依法予以支持；
5、关于许景召诉请的残疾赔偿金。许景召伤残等级为九级，许景召请求参照河南省2015年度城镇居民人均可支配收入25576元/年的标准计算20年，考虑其伤残情况乘以20%，经计算为102304元，依法予以支持；
6、关于许景召诉请的被扶养人生活费。许景召父亲许土改，生于1951年3月7日，许景召母亲董秀兰，生于1953年7月29日，二人有子女三人，许景召请求参照2015年度农村居民人均消费性支出7887元/年计算，许景召父亲按15年计算，许景召母亲按18年计算，经计算，分别为7887元和9464.40元，两项合计17351.40元，依法予以支持。许景召长女陈茜曈（陈茜曈系许景召继女），生于2003年11月5日，许景召次女许钰涵，生于2012年5月13日，许景召请求参照2015年度城镇居民人均消费性支出17154元/年计算，陈茜曈按6年计算，三人抚养，经计算为6861.60元，许钰涵按15年计算，两人抚养，经计算为25731元，两项合计32592.60元。上述四项合计49944元；
7、关于许景召请求的精神抚慰金，酌情确定5000元；
8、关于许景召诉请的鉴定费700元，有票据为证，应予支持。
综上，许景召的各项损失共计198615.77元。其中物质损失193615.77元，精神抚慰金5000元。根据许景召与杜孝敏各自过错比例承担责任，即杜孝敏按其所负责任（70%）赔偿许景召物质损失135531.04元和精神抚慰金5000元，合计140531.04元。庭审中，许景召称杜孝敏支付其11638.95元，应予扣除，杜孝敏实际赔偿许景召128892.09元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条的规定，判决：一、杜孝敏赔偿许景召各项损失128892.09元；二、驳回许景召的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4436元，许景召负担1636元，杜孝敏负担2800元。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案上诉人许景召受雇于上诉人杜孝敏，为杜孝敏提供劳务，从事货车司机工作过程中人身受到损害，故上诉人杜孝敏应向上诉人许景召承担赔偿责任，一审认定于法有据。
关于上诉人许景召主张永安财险三门峡中心支公司应承担保险赔偿责任，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，且上诉人许景召与被上诉人永安财险三门峡中心支公司双方未有保险合同，上诉人许景召非保险投保人，上诉人许景召主张被上诉人永安财险三门峡中心支公司承担保险赔偿责任缺乏依据，上诉人许景召请求承担保险赔偿责任的理由不成立。上诉人许景召作为具有完全民事行为能力的成年人，自身未尽到安全注意义务，在其提供劳务时人身受到损害，一审认定上诉人许景召自身承担30%的责任，并无不当。杜孝敏所有的涉案车辆豫Ｍ×××××半挂牵引车挂靠于宏达汽车运输公司，但涉案车辆非被上诉人宏达汽车运输公司所有，上诉人许景召非受雇于被上诉人宏达汽车运输公司，上诉人许景召主张被上诉人宏达汽车运输公司应承担连带责任理由不足。误工费一审参照2015年度交通运输业职工平均工资49426元/年，计算至定残日前一天，符合法律规定，上诉人许景召主张误工费应按月工资6000元计算，仅有证人证言，证据不足，本院不予采信，主张误工时间应当计算至出院后5个月，于法无据。一审依据伤残等级，酌定精神抚慰金5000元并无不妥。
关于上诉人杜孝敏主张永安财险三门峡中心支公司应承担保险赔偿责任，因被上诉人永安财险三门峡中心支公司抗辩杜孝敏所举证据形式不合法，由其承担举证不能的责任，其不承担保险赔偿责任，上诉人杜孝敏与被上诉人永安财险三门峡中心支公司存在保险赔偿争议，与本案不属于同一法律关系，本院不予处理。上诉人杜孝敏已为其所有的涉案车辆豫Ｍ×××××半挂牵引车，在被上诉人永安财险三门峡中心支公司投保了赔偿限额为100000元的车上人员责任险（驾驶员），上诉人杜孝敏在向上诉人许景召赔偿后，可向被上诉人永安财险三门峡中心支公司追偿。
综上所述，上诉人许景召、上诉人杜孝敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人许景召负担800元，上诉人杜孝敏负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保奇
审 判 员 李 剑
代理审判员 杨 超
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 王 伟