广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6868号上诉人（原审被告）：康健锋，男，汉族，户籍住址广东省佛山市顺德区，身份证住址广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：余晓东，广东仲马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄牛生，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：谢巧灵，广东广顺律师事务所律师。原审被告：林丽平，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：余晓东，广东仲马律师事务所律师。上诉人康健锋因与被上诉人黄牛生、原审被告林丽平建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初6888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康剑锋上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一审、二审诉讼费由黄牛生负担。事实和理由：（一）一审法院送达程序违法，侵犯了康健锋的合法权利。康健锋一直在佛山市顺德区龙江居住，身份证地址是顺德区××镇××海北路××号，一审法院送达地址是顺德区龙江镇隔海北路朝源里*巷*号，送达错误，且未采用留置送达。一审法院邮寄送达的地址是顺德区龙江镇隔海北路朝源里*巷*号，并非康健锋拒收邮件，康健锋从未见过法院邮寄的快递。康健锋从未下落不明，一直在涉案建设工程中办公，与黄牛生一直电话联系或者见面商谈工程款的问题，但黄牛生从未告知将康健锋起诉至法院的事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条、第八十七条、第八十八条的规定，一审法院采取公告送达一审法律文书是错误的，一审法院邮寄送达和留置送达不符合法律规定，甚至送达地址是错误的，送达程序违法，侵害了康健锋的合法权利。（二）一审法院认定事实不清。康健锋并非拖欠黄牛生工程款，而是因为黄牛生的工程存在质量问题，双方一直在协商解决。黄牛生辩称，康健锋的上诉没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。（一）一审法院按法律规定送达，康健锋拒不到庭参加诉讼视为其自愿放弃抗辩权利。康健锋户籍地址为“佛山市顺德区龙江镇隔海北路朝源里*巷*号”，一审法院按其户籍地址送达材料，但一审法院邮寄快递到其户籍地址时显示为没有人接收。事后，一审法院采取公告送达方式送达上述文书，但一审开庭时，康健锋拒不到庭，其自愿放弃抗辩权。一审法院依法送达，程序合法。如果康健锋变更居住地，其应到户籍登记部门进行变更，因康健锋没有办理变更登记而产生的法律责任应由其自行承担。（二）黄牛生建造的工程没有任何质量问题。工程完工后，康健锋于2013年10月21日确认工程款为3252621元，没有提及任何质量问题。2014年3月24日，康健锋又写了欠条交黄牛生收执，康健锋在欠条中确认欠黄牛生2852600元，且计划每月归还15万元给黄牛生。2015年2月8日，双方签订一份《付款协议》，康健锋确认拖欠黄牛生工程款2245800元，并承诺每月归还15万元，在2016年4月25日付清所有款项。从上述证据来看，康健锋从来没有提出质量问题，且一直对欠款是确认的，只是不想归还工程款项给黄牛生而已。综上，一审诉讼程序合法，工程不存在质量问题。林丽平辩称，同意康健锋的上诉意见。《付款协议》是黄牛生宴请康健锋后康健锋在喝醉酒的情况下签订的。工程存在质量问题，黄牛生还有部分收尾工作没有完成。黄牛生向一审法院起诉请求：1.判令康健锋、林丽平立即向黄牛生支付工程款2045800元及利息52660.02元（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2015年3月25日暂计至2016年5月3日，实计至债务清偿之日）；2.判令康健锋、林丽平立即向黄牛生支付律师费20000元；3.判令康健锋、林丽平承担保全费5000元；4.判令康健锋、林丽平承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年8月12日，黄牛生与康健锋签订《厂房建筑工程承包合同书》，约定由黄牛生承建康健锋位于顺德区龙江镇西溪第三工业区的“康健锋厂房工程”。合同约定由黄牛生包工包料，按建筑投影面积每平方米470元进行结算，同时约定了付款方式。合同签订后，黄牛生按照合同约定进场施工并完成工程，但康健锋未按照合同约定支付工程款。2015年2月8日黄牛生与康健锋签订《付款协议》，康健锋确认拖欠黄牛生工程款2245800元，承诺从2015年2月起至2016年3月止，每月20号至25号向黄牛生支付工程款15万元，余款145800元于2016年4月25日前付清。协议还约定，康健锋承担黄牛生因追索工程款而产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用。协议签订后，康健锋仅于2015年2月至3月以支票的形式向黄牛生支付了20万元，余款2045800元至今尚未偿还。黄牛生催要工程款未果提起诉讼，实际产生律师费损失2万元。另查，康健锋与林丽平是夫妻关系，于2001年9月26日在佛山市顺德区龙江镇婚姻登记处办理结婚登记。一审法院认为，康健锋与黄牛生签订《付款协议》，确认欠黄牛生工程款2245800元事实清楚，康健锋未依照协议约定向黄牛生支付工程款，属康健锋违约，康健锋应承担清偿责任及支付利息。黄牛生要求康健锋支付工程款2045800元及利息的诉讼请求符合法律规定,一审法院予以支持。关于黄牛生主张诉讼律师费的问题。黄牛生在诉讼中确有委托代理律师，并提交了其与北京市中伦文德（广州）律师事务所签订的《民事委托代理合同》，并向该所支付了20000元的律师费。鉴于双方在《付款协议》中约定：“甲方如不能按时支付工程款，乙方有权通过诉讼途径向甲方追讨剩余的全部工程款。且乙方因诉讼所产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用均由甲方承担”。据此，一审法院对黄牛生主张康健锋支付律师费20000元的诉讼请求予以采纳。关于黄牛生主张林丽平对康健锋上述债务应承担清偿责任的问题。因康健锋、林丽平是夫妻关系，康健锋欠黄牛生的工程款发生在夫妻关系存续期间，因此，一审法院对黄牛生主张林丽平承担清偿责任的主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、康健锋、林丽平应于判决发生法律效力之日起十五日内向黄牛生支付工程款2045800元及利息（从2015年3月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、康健锋、林丽平应于判决发生法律效力之日起十五日内向黄牛生支付律师20000元。如康健锋、林丽平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23747.68元、诉讼保全费5000元，合共28747.68元，由康健锋、林丽平负担。本院二审期间，康健锋向本院提交以下证据：1.收据一份（20万元）、电子银行交易回单一份（5万元），拟证明康健锋共向黄牛生支付25万元工程款，并非一审判决认定的20万元；2.康健锋身份证复印件，拟证明康健锋的身份证住址“佛山市顺德区××镇××海北路××号”与黄牛生一审起诉状所列康健锋住址“佛山市顺德区龙江镇隔海北路朝源里*巷*号”不一致。黄牛生向本院提交以下证据：1.佛山市顺德区公安局出具的人口信息查询表，拟证明佛山市顺德区公安局登记的康健锋住址是“佛山市顺德区龙江镇隔海北路朝源里*巷*号”，即黄牛生起诉状所列的康健锋住址；2.佛山市顺德区国土城建和水利局出具的证明一份，拟证明龙江镇龙江社区居民委员会隔海北路朝源*巷*号的房产权利人是康健锋，证明黄牛生提供的康健锋送达地址符合法律规定。林丽平未向本院提交新的证据。本院组织了当事人进行证据交换和质证，康健锋、黄牛生、林丽平发表了质证意见。对上述证据，本院认定如下：康健锋、黄牛生提交的证据，各方当事人对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，黄牛生提起本案诉讼时，在起诉状中列明康健锋住址为“佛山市顺德区龙江镇隔海北路朝源里*巷*号”，该住址与康健锋在佛山市顺德区公安局户籍登记中的住所地完全一致。康健锋二审诉讼中确认该住址已经办理房产权属登记在其名下，其父亲、母亲在该住址居住。康健锋在二审诉讼中提交本人的居民身份证，住址为“佛山市顺德区××镇××海北路××号”，康健锋确认该住址是100多年历史的老房子，因为漏水而一直空置，无人居住。一审法院于2016年5月以法院专递方式向康健锋邮寄送达应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票等诉讼文书，送达地址是康健锋在佛山市顺德区公安局户籍登记中的住所地，因“家人拒收”而被退回。一审法院于2016年6月以法院专递方式向康健锋邮寄送达应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票等诉讼文书，送达地址是康健锋作为法定代表人的企业名称为佛山市康健锋家具有限公司的工商登记住所地，后被退回。一审法院于2016年6月30日公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、适用程序及组成人员通知书、诉讼须知及开庭传票，自公告之日起经过60日即视为送达，并明确定于2016年10月18日上午9点在第九审判庭公开开庭审理，逾期不到庭将依法缺席判决。康健锋于2016年11月1日对本案进行阅卷，一审法院对其进行询问并制作《询问笔录》一份，康健锋确认2015年2月8日《付款协议》是其亲笔签名，其向黄牛生支付了部分款项。一审法院要求康健锋填写地址确认书，但是康健锋只在地址确认书上写了一个联系电话，拒绝填写其他内容。康健锋于2015年2月至3月以支票的形式向黄牛生支付了20万元，黄牛生于2015年4月24日出具收据确认“取康健锋共3张支票共20万元整”。林丽平于2015年7月21日通过网上银行向黄牛生支付5万元。本院认为：本案二审争议焦点有两个，第一是一审法院是否存在违法送达的程序问题而严重损害康健锋的合法权益，本案应否发回重审；第二是康健锋应向黄牛生支付工程款的数额是多少。关于第一个争议焦点。康健锋上诉主张一审法院存在违法送达的程序问题，未将法律文书送达其居民身份证住址“佛山市顺德区××镇××海北路××号”，而是送达至“佛山市顺德区龙江镇隔海北路朝源里*巷*号”，严重损害其合法权益，本案应发回重审。经审查，本院认为：一审法院并不存在违法送达的程序问题。理由如下：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》规定了直接送达、留置送达、邮寄送达、委托送达、公告送达等多种送达方式，上述送达方式均具有保证当事人的诉讼权利实现的法律后果。一审法院采取邮寄送达、公告送达方式向康健锋送达诉讼文书，符合上述法律规定。其次，一审法院于2016年5月以法院专递方式向康健锋邮寄送达应诉通知书、起诉状、举证通知书、传票等诉讼文书，送达地址是康健锋在佛山市顺德区公安局户籍登记中的住所地，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”的规定，该送达方式具有法律效力，同时根据上述规定第五条“当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址”的规定，本案中，一审法院在康健锋未提供送达地址的情况下以康健锋户籍登记中的住所地“佛山市顺德区龙江镇隔海北路朝源里*巷*号”作为送达地址，亦于法有据。康健锋确认其居民身份证住址“佛山市顺德区××镇××海北路××号”是100多年历史的老房子，因为漏水而一直空置无人居住，故如按照康健锋上诉所称将法律文书送达至该地址，则该送达地址会影响到送达的有效性。第三，一审法院于2016年5月以法院专递方式向康健锋邮寄送达诉讼文书，送达地址是康健锋在佛山市顺德区公安局户籍登记中的住所地，康健锋亦确认其父亲、母亲在此地址居住，因“家人拒收”而被退回。一审法院于2016年6月再次以法院专递方式向康健锋邮寄送达，送达地址是康健锋作为法定代表人的企业名称为佛山市康健锋家具有限公司的工商登记住所地，后被退回。一审法院在上述方式均无法送达的情况下，通过公告将诉讼文书有关内容告知康健锋，在公告送达传票时亦说明了出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果，该公告送达方式及内容符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十九条“公告送达应当说明公告送达的原因；公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应当说明裁判主要内容，当事人有权上诉的，还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院”的规定。第四，一审法院于2016年10月18日公开开庭审理后，康健锋虽未到庭参加诉讼，但是其于2016年11月1日对本案进行阅卷，并在一审法院制作的《询问笔录》中确认了黄牛生所述的案件基本事实及证据，康健锋的诉讼权利并未受到损害。综上，一审法院送达程序合法，并未损害康健锋的合法权益，康健锋以一审法院存在送达问题为由上诉主张将本案发回重审，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。康健锋与黄牛生签订《付款协议》，确认康健锋欠黄牛生工程款2245800元，康健锋应按照协议约定向黄牛生支付上述工程款。康健锋上诉主张其已经还款25万元，经审查，黄牛生于2015年4月24日出具收据确认“取康健锋共3张支票共20万元整”，林丽平于2015年7月21日通过网上银行向黄牛生支付5万元，以上合计25万元，故康健锋该项上诉主张理据充分。黄牛生认为其先写好支票收据给康健锋，康健锋支付了支票15万元，后于2015年7月21日再转账5万元给黄牛生，黄牛生收取款项共计20万元，虽然黄牛生对康健锋提供的还款证据提出异议，但是黄牛生并未提供反驳证据证实其的该项陈述属实，故本院对黄牛生的该项陈述不予采信。经核算，康健锋应向黄牛生支付工程款1995800元（2245800元-25万元）及利息，康健锋的上诉请求在此范围内的部分，本院予以支持；超过此范围外的部分，本院不予支持。一审判决判令康健锋向黄牛生支付工程款2045800元，本院予以纠正。康健锋上诉主张黄牛生工程存在质量问题，双方对工程款正在协商中，因康健锋一审对质量问题并未提出反诉，其在二审提出，不属于二审审理范围，本院对此不作处理。综上所述，上诉人康健锋的上诉主张部分有理，本院对有理部分予以支持，无理部分予以驳回。一审判决认定事实部分有误，但因康健锋二审提交证据所致，并不属一审裁判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初6888号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初6888号民事判决第一项为：上诉人康健锋、原审被告林丽平应于本判决发生法律效力之日起十五日内向被上诉人黄牛生支付工程款1995800元及利息（从2015年3月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回被上诉人黄牛生的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23747.68元、诉讼保全费5000元，合共28747.68元，由上诉人康健锋、原审被告林丽平负担28000.68元，被上诉人黄牛生负担747元；二审案件受理费23747.68元，由上诉人康健锋、原审被告林丽平负担23000.68元，被上诉人黄牛生负担747元。本判决为终审判决。审判长  刘建红审判员  张雪洁审判员  邱程辉二〇一七年九月二十八日书记员  梁启星