福建省闽侯县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0121刑初255号
公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
被告人叶为自，男，1977年12月15日出生于福建省闽清县，汉族，中专文化，农民，住福建省闽清县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月17日被闽侯县公安局刑事拘留，同年1月24日被逮捕，现羁押于闽侯县看守所。
辩护人王忠钦，福建闽天律师事务所律师。
辩护人丁永峰，福建联合信实（福州）律师事务所律师。
被告人王维欢，男，1975年11月19日出生于福建省闽清县，汉族，文盲，农民，住福建省闽清县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月28日被闽侯县公安局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕，向羁押于闽侯县看守所。
辩护人赵秀芝、吴丽玉，福建力群律师事务所律师。
闽侯县人民检察院以侯检公诉刑诉（2017）236号起诉书指控被告人叶为自、王维欢涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派检察员何某、代理检察员林某出庭支持公诉，被告人叶为自、王维欢及相关辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
闽侯县人民检察院指控：
2016年10月至12月27日，被告人叶为自、王维欢等人在闽侯县某1镇世贸新天地合股开设的新世纪动漫城游戏机店内先后购置了小熊某机两台、五福临门（老虎）机一台，斗地主机三台，泰山闯天关机一台，八人座捕鱼机一台等设备，招揽人员进行赌博活动，并于11月份雇佣王某进行经营管理，从中获利人民币26791元。2016年12月27日，闽侯县公安局甘蔗派出所查获该游戏机店并查扣上述八台设备。经闽侯县公安局检验认定，上述捕鱼机、老虎机、斗地主机、小熊某机、泰山闯天关机均属于赌博机，合计认定共16台赌博机。
2016年12月27日，被告人王维欢在该游戏机店内被告人公安局甘蔗派出所民警抓获；2017年1月17日，被告人叶为自到闽侯县公安局甘蔗派出所投案。
公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，公诉机关认为，被告人叶为自、王维欢的行为均应以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人叶为自、王维欢对指控的事实和罪名均不持异议。
被告人叶为自的辩护人提出，1、指控的数额无法排除合法收入的可能性，不能作为定罪量刑的依据，认定事实不清、证据不足，赌博机仅10台，非15台，刚达到追诉标准。2、证人王某的证言系孤证，不能作为认定事实的依据。被告人叶为自犯罪情节较轻，建议判处被告人叶为自一年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人王维欢的辩护人提出，1、赌博机应该是14台，非法所得金额有异议，被告人王维欢仅参与3天，应由游戏机后台的记录作为的数额认定，不能以证人王某的证言认定本案的事实。被告人王维欢对之前的赌博机赌博行为不知情，不应承担共同犯罪的责任。2、应当认定被告人王维欢为从犯，且被告人王维欢有坦白情节，愿意退赃、缴纳罚金，系初犯、偶犯，无犯罪前科，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2016年10月至12月27日，被告人叶为自、王维欢等人在闽侯县某1镇世贸新天地合股开设的新世纪动漫城游戏机店内先后购置了小熊某机两台、五福临门（老虎）机一台，斗地主机三台，泰山闯天关机一台，八人座捕鱼机一台等设备，招揽人员进行赌博活动，并于11月份雇佣王某进行经营管理，从中获利人民币26791元。2016年12月27日，闽侯县公安局甘蔗派出所查获该游戏机店并查扣上述八台设备。经闽侯县公安局检验认定，上述捕鱼机、老虎机、斗地主机、小熊某机、泰山闯天关机均属于赌博机，合计认定共15台赌博机。
2016年12月27日，被告人王维欢在该游戏机店内被告人公安局甘蔗派出所民警抓获；2017年1月17日，被告人叶为自到闽侯县公安局甘蔗派出所投案。
另查明，公安机关还扣押张某持有的兑币机一台、麻将机一台，人民币9771元。此外，扣押的张某持有的470元人民币作为公安机关行政罚款。在本院审理期间，被告人叶为自、王维欢退出非法所得人民币26791元（包括扣押的人民币9771元）。
上述事实，被告人在法庭审理过程中亦无异议，且有证人王某、念某、徐某、洪某、张某证言；提取笔录、微信截图、微信转账记录截图、账本、闽侯县公安局行政处罚材料、关于对王维欢开设赌场案的赌博机认定、情况说明；现场勘验笔录、现场方位图、现场记录、辨认笔录、照片、九台赌博机先后分数记录照片、扣押决定书；扣押清单、证据保全决定书；清单、收缴物品清单；到案经过、破案经过、户籍证明等证据所证实，足以认定。
关于被告人叶为自的辩护人提出的辩护意见，经查，本案公安机关扣押的包括八人座在内的赌博机是15台，虽非法经营时间不长，但社会危害性较大；综合本案证人的证言和相关的证据显示，认定本案犯罪数额26791元已经体现了有利于被告人的原则；被告人叶为自在犯罪后能够自动投案，并能如实供述罪行，系自首；根据本案的犯罪事实和量刑情节，综合作出评判。故辩护人的相关辩护意见有理部分本院予以采纳。
关于被告人王维欢的辩护人提出的辩护意见，经查，赌博机的数量和犯罪数额如前所述。被告人王维欢在共同犯罪中直接参与管理，不宜区分主从犯，但在量刑时予以综合考量；其知道的时间先后不影响本案犯罪的认定，但在量刑时予以充分考虑。被告人王维欢愿意退赃、缴纳罚金，无犯罪前科，依法可以酌情从轻处罚。相关辩护人的辩护意见有理部分予以采纳。
本院认为，被告人叶为自、王维欢以牟利为目的，设置赌博机组织赌博活动，并从中渔利人民币26791元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。被告人叶为自犯罪后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人王维欢归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人叶为自、王维欢积极退赃，并主动履行罚金刑，依法可酌情从轻处罚。被告人王维欢在共同犯罪中虽不宜区分主从犯，但其直接参与时间短，依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人叶为自犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月17日起至2017年11月16日止。罚金已缴纳。）
二、被告人王维欢犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2017年9月27日止。罚金已缴纳。）
三、被告人叶为自、王维欢退出的非法所得人民币17020元，予以没收，上缴国库。
四、扣押在案的人民币9771元作为俩被告人的非法所得，由扣押机关闽侯县公安局予以没收，上缴国库。扣押在案的麻将机一台，返还给被告人叶为自、王维欢。
五、扣押在案的赌博机十五台、兑币机一台由扣押机关闽侯县公安局予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 英
人民陪审员 郑圣读
人民陪审员 江月钗
二〇一七年九月四日
书 记 员 李大权
附：
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：根据刑法(?javascript:ROF(27761,0)”\\\t”_self?)第六十七(?javascript:ROF(27761,67)”\\\t”_self?)条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条：根据刑法(?javascript:ROF(27761,0)”\\\t”_self?)第六十七(?javascript:ROF(27761,67)”\\\t”_self?)条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。