上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民一（民）初字第834号
原告陈远东。
委托代理人朱旗元，上海浩航律师事务所律师。
委托代理人姜玲龄，上海浩航律师事务所律师。
被告上海光明随心订电子商务有限公司。
法定代表人沈伟平。
委托代理人郑绍喜。
原告陈远东与被告上海光明随心订电子商务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年12月30日立案受理。依法由审判员徐海英适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈远东及其委托代理人姜玲龄，被告上海光明随心订电子商务有限公司的委托代理人郑绍喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈远东诉称，其系被告处的送奶工，双方签订有《非全日制用工劳动合同书》，原告月平均工资为人民币（币种下同）3，000元。2012年2月13日晚上5点左右，原告按照被告安排到山西北路XXX弄XXX号XXX室的客户梁女士家收奶费，在共和新路近长安路口遭遇交通事故，闸北分局交通警察支队认定肇事司机承担本起交通事故的全部责任。2月14日，原告到闸北区中心医院就医，医院确诊为“右股骨颈基底部骨折”，后经劳动和社会保障行政部门认定为工伤，11月30日经闵行区劳动能力鉴定委员会评定为工伤伤残9级。由于被告自签订劳动合同以来就没有为原告缴纳社会保险，导致原告无法通过社会保险基金获得赔偿。根据国家法律、法规规定，被告应当承担相应的民事赔偿责任。原告为相关工伤待遇事宜申请仲裁。现原告不服仲裁裁决，并诉至法院，要求判令：1、被告支付原告因工致残九级的一次性伤残补助金35，064元；2、被告支付原告因工致残九级的一次性医疗补助金25，986元及一次性就业补助金25，986元；3、被告支付原告2012年2月14日至2012年12月31日期间的医疗费9，339.73元；4、被告支付原告2012年2月14日至2012年12月31日期间的伙食费1，500元；5、被告支付原告2012年2月14日至2012年12月31日期间的交通费1，123元；6、被告支付原告2012年2月14日至2013年1月8日期间的工伤护理费9，000元；7、被告支付原告2012年2月14日至2013年1月8日期间的停工留薪期工资36，000元；8、被告支付原告初次劳动能力鉴定费350元。
庭审中，原告变更第七项诉讼请求为：要求被告支付其2012年2月14日至2013年1月8日期间的停工留薪期工资32，539.20元。
被告上海光明随心订电子商务有限公司辩称，双方系非全日制用工关系，被告支付原告的工资中已经包含了按照本市规定应当缴纳的社会保险费。被告该支付的均已支付，均为依法办事。原告第一、三项诉讼请求的相关待遇应由工伤保险基金支付，第二项诉讼请求的待遇因为原告目前未离职，故尚不符合支付该两笔费用的条件，且即使原告离职了，被告也仅需承担该项请求中的一次性就业补助金，一次性医疗补助金则应由工伤保险基金支付。就原告的其他几项诉讼请求，被告均同意按仲裁裁决履行。
经审理查明，原告系外省市户籍从业人员，在被告处担任非全日制送奶工，被告按小时计付原告工资。双方于2008年1月9日签订的《非全日制用工劳动合同书》第二条约定，被告支付原告小时工资11.84元／小时。小时工资低于本市规定的最低非全日制工资标准的，按本市最低非全日制工资标准发放。小时工资的发放日期为每月1日、16日；第四条约定，被告按本合同第二条规定支付给原告的劳动报酬中包括法律法规规定的应当缴纳的社会保险费。该合同未约定终止时间。
2012年2月13日，原告发生伤害事故。同年9月13日，上海市闵行区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定原告于2012年2月13日所受伤害属于工伤。2012年11月30日，闵行区劳动能力鉴定委员会就原告的伤情出具《鉴定结论书》，鉴定结论为因工致残程度九级。原告工伤治疗期间，于2012年2月13日至同月29日期间分别在上海市闸北区中心医院和建湖县第二人民医院住院共计17天。
2013年1月8日，原告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其因工致残九级的一次性伤残补助金35，064元、因工致残九级的一次性医疗补助金25，986元及一次性就业补助金25，986元、2012年2月14日至2012年12月31日期间的医疗费9，339.73元、2012年2月14日至2012年12月31日期间的工伤伙食补助费1，500元、2012年2月14日至2012年12月31日期间的交通费1，123元、2012年2月14日至2013年1月8日期间的工伤护理费15，591.60元、2012年2月14日至2013年1月8日期间的停工留薪期工资36，000元、原告初次劳动能力鉴定费350元、工伤后续治疗费用5，000元、精神损害赔偿金10，000元、律师费10，000元。该会于2013年10月29日作出闵劳人仲（2013）办字第266号裁决，由被告支付原告2012年2月14日至2012年12月31日住院期间的护理费822元及住院伙食补助费170元、交通费800元、2012年2月14日至2012年11月30日的停工留薪期工资20，245.26元、司法鉴定费1，500元，对原告的其余仲裁请求不予支持（不包括不予处理部分）。原告对此不服，遂诉至本院。
庭审中，原告陈述，双方签订的劳动合同书第四条虽然约定原告的小时工资中包含了社保费，但实际被告并未按照合同执行，因为原告的工资并非按小时计算，而是以计件方式计算，即根据原告送奶数量并结合牛奶品种的计件单价计发工资。因此，由于被告没有为原告缴纳工伤保险导致原告无法得到工伤保险基金赔偿，该不利后果应由被告承担。被告对此则称，社保对于原告这样的非全日制员工有特别规定，员工和单位都可以缴纳社保。现按照合同约定，被告实际支付原告的工资中已经包含了社保费用，故未缴纳工伤保险造成的不利后果应由原告自己承担。
原告另于庭审中陈述，其受伤比较严重无法下床，而原告的爱人需工作无法护理原告，故请小区钟点工护理原告，每月支出护理费3，000元，共请3个月。由于是熟人介绍的，故直接给钟点工现金，没有签收。被告对此不予认可。
庭审中，双方确认劳动关系目前仍为存续状态。
以上事实，由仲裁裁决书、《非全日制用工劳动合同书》、《认定工伤决定书》、《鉴定结论书》等相关证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为，非全日制用工是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时的用工形式。本案原告在被告处从事送奶工工作，双方并于2008年1月9日签订了《非全日制用工劳动合同书》，双方属于非全日制用工的劳动用工形式。根据本市相关规定，非全日制劳动者的劳动报酬按小时计算，其中包括非全日制劳动者的工资收入和应当缴纳的社会保险费。非全日制劳动者与用人单位建立劳动关系后，应凭《劳动手册》到本人户籍所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记。本案中，双方签订的《非全日制用工劳动合同书》约定了原告的小时工资标准，并明确该劳动报酬中包括法律法规规定的应当缴纳的社会保险费，而该小时工资标准并未低于本市同期非全日制小时最低工资与最低缴费额之和。虽然原告称被告实际并非按工作时数计发原告工资，而是以计件形式计发原告工资，但原告每月实际获得的劳动报酬远远高于《非全日制用工劳动合同书》中约定的劳动报酬标准，故即使被告确实以计件形式计发原告工资，应当缴纳的社会险费也完全可能已经体现在计件单价中，故亦无法证明被告支付原告的劳动报酬中未包括应当缴纳的社会保险费。综上，对于被告在原告工资中按本市规定的比例支付了社会保险费之意见，本院予以采信。在此情况下，原告应当自行办理社会保险登记并缴纳社会保险费，对于未缴纳社会保险费造成的不利后果，应由原告自行承担。现由于原告未缴纳工伤保险而导致工伤保险基金不予承担原告工伤九级的一次性伤残补助金、工伤医疗费以及初次劳动能力鉴定费，该不利后果应由原告自行承担。因此，原告要求被告支付其工伤九级的一次性伤残补助金、工伤医疗费以及初次劳动能力鉴定费之诉讼请求，无依据，本院均不予支持。
关于原告要求被告支付其因工致残九级的一次性医疗补助金及一次性就业补助金之请求，本院认为，五级及十级工伤人员与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，双方明确劳动关系目前尚未解除或终止，故原告尚不符合享受一次性医疗补助金及一次性就业补助金的条件。因此，原告该项诉讼请求，属于诉讼不适时，本院于本案中不予处理。
关于原告要求被告支付其2012年2月14日至2012年12月31日期间的伙食费、2012年2月14日至2012年12月31日期间的交通费之请求，本院认为，根据上海市人民政府关于贯彻实施《社会保险法》调整本市现行有关工伤保险政策的通知（沪府发（2011）34号）之规定，工伤人员住院治疗工伤的，由工伤保险基金发给每人每天20元的伙食补助费；经本市医疗保险定点医疗机构出具证明，报工伤保险经办机构同意，工伤人员到外省市就医的，由工伤保险基金发给每人每天150元的食宿费，交通费按工伤保险经办机构核准的交通工具乘坐费用实报实销。现原告应自行缴纳社会保险费而未缴纳，由此造成工伤保险基金不予承担原告相关工伤保险待遇，该法律后果应由原告自行承担。因此，原告要求被告承担住院伙食补助费以及交通费的诉讼请求，无依据。但因被告明确表示其同意按仲裁裁决履行，此系被告真实意思表示，本院对此予以确认，故被告应按仲裁裁决支付原告住院伙食补助费170元以及交通费800元。
关于原告要求被告支付其2012年2月14日至2013年1月8日期间的停工留薪期工资之请求，本院认为，从业人员因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，原告于2012年2月14日受伤，同年11月30日经鉴定为因工致残程度九级。仲裁据此确定原告的停工留薪期至2012年11月30日止，并无不妥。根据原告提供的银行交易明细所记载的原告受伤前的工资收入情况，被告应当按照规定支付原告2012年2月14日至2012年11月30日期间的停工留薪期工资24，000.42元。因原告无证据证明其停工留薪期应至2013年1月8日止，故原告主张2012年12月1日至2013年1月8日期间的停工留薪期工资，无依据，本院不予支持。
关于原告要求被告支付其2012年2月14日至2013年1月8日期间的工伤护理费之请求，本院认为，生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，根据原告所受伤情及其治疗情况，原告主张3个月的护理费，尚属合理。就护理费的标准，原告主张其系请人护理并实际支出护理费3，000元／月，但原告就此陈述并未提供任何证据予以佐证，故本院对此难以采信。综上，本院根据本市同期最低工资标准，确定原告合理的工伤护理费为4，044.27元，故被告应支付原告该工伤护理费。
就仲裁裁决由被告承担的司法鉴定费1，500元，因被告并未对此提出异议，视为其同意仲裁裁决，故被告应支付原告司法鉴定费1，500元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海光明随心订电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈远东住院伙食补助费170元；
二、被告上海光明随心订电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈远东交通费800元；
三、被告上海光明随心订电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈远东2012年2月14日至2012年11月30日期间的停工留薪期工资24，000.42元；
四、被告上海光明随心订电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈远东工伤护理费4，044.27元；
五、被告上海光明随心订电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈远东司法鉴定费1，500元；
六、驳回原告陈远东的其他诉讼请求（不包括本案不予处理部分）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计5元，由被告上海光明随心订电子商务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 徐海英
二〇一四年三月二十八日
书记员 顾佳丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
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