河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终891号
上诉人（原审被告）：山西二建集团有限公司,住所地山西省太原市杏花岭区东华门街2号。
法定代表人：祁立柱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵蓉，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄小莉，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张家口市蓝盾房地产开发有限公司，住所地张家口市桥西区清水河南路新村路34号。
法定代表人：张艾生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘志强，河北隆业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓红，女，1973年5月3日出生，汉族，职工，现住康保县。
被上诉人（原审被告）：陈林伟，男，1963年3月22日出生，汉族，工人，住山西省大同市。
上诉人山西二建集团有限公司（以下简称山西二建）因与被上诉人张家口市蓝盾房地产开发有限公司（以下简称蓝盾房开）、陈林伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2016）冀0723民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西二建的委托诉讼代理人赵蓉、黄小莉，被上诉人蓝盾房开的委托诉讼代理人刘志强到庭参加了诉讼。被上诉人陈林伟经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
山西二建上诉请求：1、依法撤销河北省康保县（2016)冀0723民初344号民事判决书，并改判驳回蓝盾房开的诉讼请求；2、依法判令本案的一二审诉讼费用全部由蓝盾房开承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当，其不应承担任何责任（包括连带责任）。依据张家口市中级人民法院（2012)张商初字第16、17号民事调解书第三条的约定，张家口市蓝盾房地产开发有限公司必须按照与山西二建签订的《建设工程施工合同》约定，直接向山西二建支付剩余的工程款，并根据施工合同第47条的约定，将工程款汇至山西二建的账户，否则山西二建不予认可。该调解书生效后，蓝盾房开完全不按照该调解书的约定履行自己的付款义务,而是在未得到山西二建同意和山西二建完全不知情的情况下，继续向陈林伟个人或其他人支付款项，所有款项均未进入山西二建账户，蓝盾房开属于不履行生效法律文书之行为，根据调解书的约定，山西二建对上述款项有权不予认可，更不应承担蓝盾房开不按照生效法律文书履行义务而导致的法律后果。但一审法院完全置生效的民事调解书于不顾，将蓝盾房开支付给陈林伟个人或其他个人的款项认定为支付给山西二建的工程款，没有任何法律依据和事实依据。1、一审判决认定蓝盾房开多付的工程款1552196.62元和支付陈林伟个人材料款710597.32元，均属于2012年7月13日张家口市中级人民法院（2012)张商初字第16、17号民事调解书生效之后在山西二建完全不知情的情况下支付给陈林伟个人的款项，而且该款项蓝盾房开在一审庭审时，并未出具原始的银行转账凭证，该款项陈林伟本人是否实际收到，需要蓝盾房开提供直接证据。2、一审判决认定蓝盾房开支付刘喜峰、贾佃书、申玉发等人材料款等款项1779936.68元，同样属于2012年7月13日张家口市中级人民法院（2012)张商初字第16、17号民事调解书生效之后在山西二建完全不知情的情况下支付给山西二建之外其他人账户的款项，而且这些收款人山西二建完全不知其身份，是否与本案所涉工程项目有关尚不能确定。蓝盾房开在一审时，未提供这些人与山西二建签订的供货合同或施工合同等证据，若蓝盾房开不能提供此类证据，那么该款项就应认定与本工程无关，当然山西二建对这部款项也不应承担任何法律责任。3、一审判决认定蓝盾房开因信访为陈伟林支付工程款358753元，属于2012年7月13日张家口市中级人民法院（2012)张商初字第16、17号民事调解书生效之后在山西二建完全不知情的情况下支付给陈林伟个人的款项，而且蓝盾房开一审时并没有提供证据证明该款项与本案所涉工程有关。二、一审法院庭审中证据质证、认证程序有误。由于证据的认定结果直接关乎山西二建的责任承担，一审法院将陈林伟对蓝盾房开提交的证据不提供任何书面质证意见视为放弃质证权利，直接推定为对蓝盾房开证据的默认，却对山西二建的质证意见完全不予采纳。三、蓝盾房开与陈林伟之间存在恶意串通，虚假诉讼，侵占国有企业资金的嫌疑。首先，根据2012年7月13日张家口市中级人民法院（2012)张商初字第16、17号民事调解书，陈林伟与蓝盾房开认可已付工程款约4500万元，但根据2013年4月8日蓝盾房开、陈林伟之间的对账，确认已付工程款57259143.38元，与调解书确认付款金额相差1225余万元，这些款项没有经过山西二建，山西二建也没有参与对账。其次，上述调解书第三条约定的情况下，蓝盾房开无视调解书内容，仍将款项支付给陈林伟或者其他个人，完全未经过山西二建。蓝盾房开提交的证据里有陈林伟的签字，却没有双方之间的银行转账记录，且陈林伟庭审缺席，对蓝盾房开的证据均不提供任何书面质证意见，双方之间存在涉嫌恶意串通，虚假诉讼，侵占国有企业资产。
蓝盾房开辩称，一、蓝盾房开垫付工程款，没有违背调解协议。1、山西二建未按照调解书约定与蓝盾房开进行竣工决算。1.1调解书第二条“还款来源”约定的支付款项前提是“最终以双方竣工结算数据为准”。1.2调解书第五条要求蓝盾房开和山西二建于2012年10月31日完成“竣工结算”，并按照竣工决算向山西二建支付工程款。但是，山西二建至今未能完成施工竣工验收，造成蓝盾房开无法为业主办理房屋确权，给蓝盾房开带来极大损失，山西二建更未与蓝盾房开进行竣工结算，调解书约定条款不具备执行前提。2、《建设工程施工合同》属于无效合同，不具备执行依据。调解书第三条第（二）款还款方式约定，蓝盾房开必须按照《建设工程施工合同》向山西二建支付拖欠的工程款，否则山西二建不予认可。但是《建设工程施工合同》属于无效合同，不具备执行依据。(张家口市中院（2013)张商初字第91号判决书已经生效，该条执行依据已经丧失。）3、陈林伟拖欠大量工程款和材料款，导致工程无法正常施工，山西二建负有主体责任。陈林伟拖欠大量工程款、材料款，导致施工不能正常进行，造成众多农民工上访，山西二建负有主体责任。山西二建未能履行其在调解书第三条第（二）款中“应保证工程的正常进行”义务，造成蓝盾蓝盾房开不得不垫付款项。4、蓝盾房开垫付是陈林伟应付而未付的款项，并未直接支付陈林伟，而是经过陈林伟确认后直接支付相关主体，包括农民工劳务费、工程材料费和上访的农民工欠款。二、蓝盾房开垫付款项事实和数额证据充分。1、本案涉及的三项费用，分别由陈林伟原始书面确认或由证人出庭作证加以证实，陈林伟本人未出庭，在证据送达后亦未表达任何异议。2、1552196.62元工程款和710597.32元材料款，均有陈林伟本人签字确认，然后由施工人员和材料方支取，并未直接支付陈林伟，不存在山西二建所说的陈林伟是否收到的问题。3、刘喜峰、贾佃书等人1779936.69元材料款，蓝盾房开的支付凭证、印证系陈林伟工地的证人证言。4、因信访垫付的358753元，有陈林伟本人签字确认。三、山西二建对本案多次强调“完全不知情”，是其未尽到内部管理职责，不能以此作为推卸责任的条件。陈林伟代表山西二建进行施工，张家口市中院（2013)张商初字第91号判决书确认其为内部承包关系。四、一审法院质证、认证程序正确。陈林伟作为诉争案件的当事人，同时陈林伟与山西二建内部承包关系，山西二建应当对陈林伟负有管理，并对其行为承担法律责任。在法院送达诉状、传票、证据的情况下，陈林伟拒不到庭，对证据未提出任何异议，是其对事实的默认，山西二建既没有协调陈林伟出庭，又无任何证据证明其主张，其观点应当不能成立。
陈林伟未到庭应诉。
蓝盾房开向一审法院起诉请求：1.判令陈林伟、山西二建返还其垫付的工程款6024934元及利息864578元（利息暂算至2016年4月10日）；2.判令陈林伟、山西二建向其支付外欠工程款（通过信访局）1895199元；3.判令陈林伟、山西二建开具已收工程款发票并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年5月7日，陈林伟为承建蓝盾房开在康保县开发的康保晨光新时代住宅小区（后更名为康保广场花园住宅小区）工程项目，双方签订了《施工合同》，对工程内容，造价，工期等进行了约定；2010年5月14日，陈林伟与山西二建第九分公司签订了《工程项目承包协议》，约定将公司承揽的康保广场花园住宅小区的1﹟、2﹟、4﹟、5﹟、7﹟、8﹟、9﹟、11﹟、12﹟住宅楼及商铺1﹟、2﹟、3﹟工程委托陈林伟作为项目代表承包经营，承包方式为自主经营、独立核算、确保上缴、自负盈亏并上缴管理费；2010年8月14日，蓝盾房开与山西二建签订了《建设工程施工合同》。在施工工程中，大部分工程完工的情况下，因双方发生矛盾，陈林伟项目部对所包工程停止施工。2013年4月8日，蓝盾房开与陈林伟对已付工程款进行了确认，蓝盾房开共向陈林伟支付工程进度款57259143.38元。后山西二建将蓝盾房开诉至法院，要求蓝盾房开支付拖欠的工程进度款及利息；张家口市中级人民法院出具的（2013）张商初字第91号民事判决书显示，蓝盾房开与陈林伟签订的《施工合同》和与山西二建签订的《建设工程施工合同》因违反《招标投标法》应为无效合同。经鉴定已完工程造价61609776.13元，未完工程造价5510532.51元。除蓝盾房开已支付陈林伟57259143.38元之外，蓝盾房开还主张多付工程款5603183.62元。张家口市中级人民法院认为蓝盾房开均只提供明细统计表，未提供具体相应证据证实，多付工程款、垫付材料款、支付陈林伟外欠工程款待取得相应证据后可另行解决。并判决蓝盾房开给付山西二建工程款4350632.75元（已完工工程造价61609776.13元减去已确认支付的57259143.38元）及利息。现蓝盾房开已取得相应证据，认为已多支付工程款，要求其返还并开具发票，便将陈林伟、山西二建诉至法院。
2012年7月13日，蓝盾房开与山西二建在张家口市中级人民法院（2012）张商初字第16、17号民事调解书中达成协议，蓝盾房开必须按照与山西二建签订的《建设工程施工合同》约定，直接向山西二建支付剩余的工程款，并根据施工合同第47条的约定，将工程款汇至山西二建的银行账户，否则山西二建不予认可该协议。
一审法院认为，蓝盾房开与陈林伟签订的《施工合同》和与山西二建签订的《建设工程施工合同》因实际施工人陈林伟借用山西二建资质和违反《招标投标法》有关规定中标结果无效，应为无效合同。现涉案工程已竣工并投入使用，蓝盾房开应向陈林伟、山西二建支付剩余工程款。张家口市中级人民法院（2013）张商初字第91号民事判决书已做出判决，蓝盾房开给付山西二建工程款4350632.75元及利息。如蓝盾房开认为多支付工程款可另行主张。因此本案的争议焦点为：一是除蓝盾房开已给付的57259143.38元外，蓝盾房开是否还多支付了工程款，支付的数额是多少；二是对已给付的工程款陈林伟、山西二建是否应开具发票。关于蓝盾房开除57259143.38元外，是否还支付工程款的问题。一是蓝盾房开主张多付工程款1552196.62元是否属实。在庭审中，蓝盾房开出示了26张均有陈林伟本人签字的原始借支单，共计1552196.62元，这26张共计1552196.62元的工程款均不在57299143.38元范围内，且在庭前给陈林伟送达了全部证据副本，但陈林伟未提供任何书面质证意见也未出庭，视为放弃质证权利，表示默认；山西二建也未提出任何相反证据反驳，对蓝盾房主张多付工程款1552196.62元的诉求，予以认定。
二是蓝盾房开主张垫付材料款4472737元是否属实。为证明其主张蓝盾房开出具了83份原始凭证。1.其中19张均有陈林伟签字的原始凭证共计710597.32元，这19份共计710597.32元均不在已给付工程款范围内，且在庭前给陈林伟送达了全部证据副本，但陈林伟未提出任何质证意见也未出庭，视为放弃质证权利，山西二建也未提供任何相反证据，对蓝盾房开主张垫付材料款710597.32元的诉求，予以认定。2.蓝盾房开主张为陈林伟支付给刘喜峰屋面垫层款539216元，贾佃书铝合金门窗款293391.69元，申玉发加气块款8000元，赵军大理石款272000元，史献军经手电料款等716279元，李树宝大理石台阶款235500元，徐满福消防工程款1512391.48元。对刘喜峰屋面垫层款539216元，贾佃书铝合金门窗款293391.69元，申玉发加气块款8000元，李树宝大理石台阶款235500元，史献军经手电料款等703829元，共计1779936.69元，有从蓝盾房开的支款凭证、证人证言，均证实给陈林伟工地所做。这五笔款项均在已给付工程款57299143.38元之外，在已完工工程之内。应认定为蓝盾房开垫付的材料款，予以认定。对蓝盾房开主张付赵军大理石款272000元，因已包含在垫付材料款（有陈林伟签字）710597.32元内，不应重复计算，故不予支持。对蓝盾房开主张的徐满福消防工程款1512391.48元，虽有合同付款凭证和证人证言，因该工程款未在已完工程之内，不属于垫付的工程款，不予认定。蓝盾房开对其他为陈林伟垫付材料款的主张，因无相应证据佐证，证据并不充分，不予支持。综上，蓝盾房开垫付的材料款共计2490534元。
三是蓝盾房开因信访为陈林伟支付外欠工程款1895199元是否属实。蓝盾房开提供了13笔均有陈林伟签字的共计358753元、均已支付的凭证。其他未提供相应证据。因此对蓝盾房开主张因信访为陈林伟支付工程款358753元予以认定，剩余1536446元，因证据不足不予认定。但外欠工程款，如有陈林伟签字，债权人可主张权利。
关于对蓝盾房开已付工程款是否应开具发票的问题。双方当事人并未就开具发票事宜作出约定，根据发票管理办法的规定，未按规定开具发票属违反发票管理法规的行为，应依法予以处罚，因此，开具发票属行政法律关系，不属本案调整范围。
综上所述，除蓝盾房开已给付的57259143元之外，蓝盾房开还支付工程款4401483元。因张家口市中级人民法院在（2013）张商初字第91号民事判决书中已判决蓝盾房开将剩余款及利息给付山西二建，因此蓝盾房开多支付的工程款及利息陈林伟、山西二建应予以返还。利息的起始时间因在（2013）张商初字第91号民事判决书中是2013年5月13日，从公平角度也应以2013年5月13日为宜。陈林伟是实际施工人，蓝盾房开工程款均给付了陈林伟，因此多付的工程款陈林伟应予以返还。而山西二建违反了有关法律规定，把资质借用给无资质的实际施工人，应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条、第二百七十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈林伟于本判决生效后十日内返还张家口市蓝盾房地产开发有限公司工程款4401483元及利息（利息从2013年5月13日起，以中国人民银行同期贷款利率计算到实际给付日止）。二、山西二建集团有限公司承担连带给付责任。三、驳回张家口市蓝盾房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费73293元，由张家口市蓝盾房地产开发有限公司负担36570元，陈林伟、山西二建集团有限公司负担36723元。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，实际施工人陈林伟借用山西二建资质承建蓝盾房开的涉案工程已竣工并投入使用，张家口市中级人民法院（2013）张商初字第91号民事判决判令蓝盾房开给付山西二建工程款4350632.75元及利息，且认为如蓝盾房开认为多支付工程款可另行主张。据此，蓝盾房开除已给付的57259143.38元外，依据蓝盾房开提供的26张均有陈林伟本人签字的原始借支单共计1552196.62元。关于蓝盾房开为陈林伟垫付的款项，蓝盾房开提供了19张均有陈林伟签字的原始凭证以证明垫付款共计710597.32元；蓝盾房开为陈林伟支付给刘喜峰、贾佃书、申玉发、李树宝、史献军的材料款共计1779936.69元，亦有支款凭证、证人证言证实系给陈林伟工地所做。关于蓝盾房开因信访为陈林伟支付外欠工程款，蓝盾房开提供了13笔均有陈林伟签字的共计358753元均已支付的凭证。上述款项均不在已给付的工程款内，陈林伟、山西二建也未提供证据反驳；陈林伟是实际施工人，蓝盾房开工程款均给付了陈林伟，因此多付的工程款陈林伟应予以返还。而山西二建违反法律规定出借资质，应承担连带责任。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，山西二建集团有限公司的上诉理由不成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费73293元，由上诉人山西二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 王 悦
二〇一七年六月二日
书记员 宋 力