浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙04民终471号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马湛沣，男，1989年5月1日出生，汉族，住海宁市。
委托诉讼代理人：刘玉军，浙江君度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴宏元装饰工程有限公司。住所地：嘉兴市南湖区亚太路***号**幢*楼。统一社会信用代码：913304026912978930。
法定代表人：纪元，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈亚根、张叶霞，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人马湛沣因与被上诉人嘉兴宏元装饰工程有限公司（以下简称宏元公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481民初7909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马湛沣上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第四项内容；2.改判宏元公司返还马湛沣装修款5000元；3.一、二审诉讼费由宏元公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，对宏元公司违约的事实未予认定，导致错判。首先，双方住宅装饰施工合同对开工时间有明确约定，即2017年6月。涉案房屋是用作婚房，不能拖延。需要说明的是，本来双方不具备签订住宅装饰施工合同的条件，因为缺少“设计图纸”这一不可缺少的合同附件，宏元公司承诺一个星期就能出具图纸，并答应图纸出来经马湛沣认可后立即开工。故合同关于开工时间写了6月份，没有确定具体日期，但不能超过6月底。最终因宏元公司未能出具图纸及施工设计人员未到现场交底而未成。其次，由于宏元公司未能提供图纸和按期开工，马湛沣于2017年7月2日明确表示不装了，但宏元公司强制要求马湛沣装修，马湛沣只能采取委婉的方式应付，但从未表达过继续装修的意思。一审认定马湛沣2017年7月2日所提的解除请求已经被此后内容覆盖，认定错误。再次，2017年9月6日的施工合同解除协议书是由宏元公司起草并要求马湛沣签订的，名称就已经明确是解除合同，可以证明宏元公司也认可装修合同的解除。二、宏元公司在本案中无任何损失。从装修行业的行规和惯例来看，装修公司对准客户前期的量房、设计等均是免费的，期间的差旅费等是装修公司开拓客户的合理成本，不应由客户承担。本案双方签订住宅装饰施工合同后，基本通过微信和电话沟通，宏元公司主动要求去现场也仅有一次。因此宏元公司为此次装修产生的所有费用不会超过2000元，且该费用也不应由马湛沣承担。
宏元公司辩称，一、根据马湛沣自述，双方在签订合同时已经对平面图纸进行了确认。即使没有确认，合同并未约定图纸是合同成立的条件。合同中提及图纸的条款，仅仅是对合同的补充，即使补充的附件双方未确认，仅表示对图纸的约定不明确，不能因此否认合同其他条款的效力，也不能因此认为宏元公司违约在先。况且，马湛沣是在看了图纸后，在根据图纸测算的预算上签字认可，并在合同上签约，是一种确认行为。二、合同无法履行的根本原因是马湛沣拒绝宏元公司进场并找了他人施工，并非宏元公司不能按期开工。难以理解的是，马湛沣找他人施工后仍然与宏元公司沟通图纸和施工事宜，为此，宏元公司继续做进场施工的准备，给宏元公司造成巨大损失。马湛沣恶意违约，应承担相应违约责任。三、根据宏元公司提供的证据，宏元公司的损失包括实际损失和可得利益损失，实际损失包括人工支出、材料损失、窝工损失等，累计达到82790元，而装修行业的利润率一般在30%以上，该项损失也高达9万余元。因此一审酌定马湛沣支付的违约金数额并未过高。
宏元公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《嘉兴宏元装饰工程有限公司住宅装饰施工合同》；2.马湛沣向宏元公司支付违约金80055元。
马湛沣向一审法院反诉请求：宏元公司返还装修款5000元。
一审法院认定事实：2017年6月13日，宏元公司与马湛沣签订《嘉兴宏元装饰工程有限公司住宅装饰施工合同》一份，约定装饰施工地点为海宁四季香榭7-1301，承包方式为整装1299元/㎡，工期从2017年6月开工，工程总价271600元，付款时间：合同签订2017年6月13日支付工程款的35%，95000元、瓷砖铺贴前付工程款40%，109000元…。宏元公司应在开工前，向马湛沣进行现场交底；马湛沣应向宏元公司提供施工需要的水、电等。对违约责任，双方约定：合同签订后施工前，一方如要单方解除合同或者因一方原因导致合同无法继续履行的，视为根本违约，违约方按本合同合计总价的10%支付违约金。并赔偿对方造成的损失。合同签订的当天，马湛沣向宏元公司支付了5000元。其后双方通过微信进行联系，内容主要涉及效果图的制作，2017年6月28日，马湛沣还在问：图好了么。2017年7月2日早上，在马湛沣要求下，通知宏元公司进行现场开工，但宏元公司的施工人员未能及时到场。当天下午，马湛沣向宏元公司表示：签合同前你们都OK，签完后就这样，麻烦定金给我退了，我不装了。宏元公司表示：这段时间公司搬迁加活动，事情多了些，出图时间长了些，实在不好意思，没想到上午有个意外，只能真诚地跟你说声抱歉。其后双方仍有微信交流，直到2017年7月23日、24日，马湛沣还表示：效果图给我看下，这个地砖好看？有没有地砖浅黄色或米黄等。
一审另查明，双方确认，在签订《嘉兴宏元装饰工程有限公司住宅装饰施工合同》时，马湛沣看到过房屋平面设计图纸，但宏元公司并未作为合同附件一并提供给马湛沣。在2017年7月2日的聊天记录中，马湛沣表示：首付我不可能先付的。宏元公司表示：我知道，一般就是开工后支付首期。马湛沣于2017年8月另行委托雅创装饰公司对海宁四季香榭7-1301室进行了装修。2017年9月6日，马湛沣在宏元公司人员书写的名为“施工合同解除协议书”的便条上签名，该便条载明的内容为：今由四季香榭7-1301自合同签订，宏元装饰工程尚未施工，施工过程所涉及施工项目、材料及人员均与宏元装饰无任何关系。
一审法院认为，本案的争议焦点在于，宏元公司与马湛沣签订的《嘉兴宏元装饰工程有限公司住宅装饰施工合同》是否解除。一审法院认为合同尚未解除，理由如下：1、马湛沣于2017年7月2日通过微信，单方意思表示要求解除合同后，在此后的一段时间又与宏元公司聊天继续探讨装饰装修的相关事项，故马湛沣2017年7月2日所提的解除请求已经被其此后的内容覆盖，不足以认定系明确要求解除合同。2、2017年9月6日形成的便条，名称虽为“施工合同解除协议书”，但其中的内容并未涉及合同解除，故也不能认定该便条就是双方的合同解除协议。
马湛沣于2017年8月委托他人对海宁四季香榭7-1301进行了装修，客观上导致《嘉兴宏元装饰工程有限公司住宅装饰施工合同》无法履行也无需履行，故此时宏元公司要求解除，应予支持。马湛沣以自己的行为导致宏元公司不能履行合同，应承担相应的违约责任，根据合同的约定，马湛沣应向宏元公司支付27160元（合同总价的10%）的违约金。宏元公司要求马湛沣承担的其他损失，依据不足，不予支持。本案所涉《嘉兴宏元装饰工程有限公司住宅装饰施工合同》无法履行的责任在马湛沣，故马湛沣原支付宏元公司的5000元应抵入违约金，不再返还。
综上所述，一审对宏元公司诉讼请求中的合理部分予以支持。对马湛沣的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、宏元公司与马湛沣签订的《嘉兴宏元装饰工程有限公司住宅装饰施工合同》解除；二、马湛沣应于判决生效之日起十日内支付宏元公司违约金22160元；三、驳回宏元公司的其余诉讼请求；四、驳回马湛沣的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1802元，减半收取901元，由宏元公司负担651元，马湛沣负担250元；反诉案件受理费50元，减半收取计25元，由马湛沣负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于涉案住宅装饰施工合同的解除时间。马湛沣确于2017年7月2日表示要求解除合同，虽然此时马湛沣享有解除权，但此后其又就装修施工事宜通过微信多次联系宏元公司，双方一直在微信上沟通至2017年8月，马湛沣事后的行为表明要求对方继续履行合同，其之前所享有的解除权归于消灭。而2017年9月6日的“施工合同解除协议书”是由宏元公司起草并由马湛沣签字确认，虽然宏元公司并未在协议书上签字盖章，但一是该协议书的字面本身即含有解除合同的意思；二是该协议书由宏元公司持有，且注明“业主确认签字”，也已包含宏元公司同意解除合同的意思在内；三是从双方的陈述来看，该协议书是在解除合同的情况下为固定事实所签，故可据此确认此时双方已协议解除合同。一审对此认定有所偏差，本院予以纠正，故涉案住宅装饰施工合同的解除时间应确定为2017年9月6日。
鉴于施工合同解除后的责任处理在“施工合同解除协议”中并未涉及，不能据此排除宏元公司另行主张违约责任的权利。由于马湛沣在没有与宏元公司解除涉案合同的情况下，又与他人另行签订合同进行了装修施工，导致宏元公司的合同目的落空，确属违约，对此马湛沣应承担相应的违约责任。因双方在涉案合同中已明确约定以合同总价的10%计算违约金，且有证据证明宏元公司为履行合同进行了相关准备，解除合同对其造成了一定损失，马湛沣又无证据证明约定的违约金过高，故一审按合同约定计算违约金并无不当，本院对此不作调整。
综上，马湛沣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审虽对部分事实的认定存有偏差，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费479元，由上诉人马湛沣负担。
本判决为终审判决。
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审判长 金富祥
审判员 毛 彦
审判员 王世好
二〇一八年四月十八日
书记员 赵婉沁