江苏省张家港市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0582民初1062号 原告：陈友庆，男，1936年生，汉族。 委托诉讼代理人：王正东，江苏平和成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周萌，江苏平和成律师事务所实习律师。 被告：上海有银互联网金融信息服务有限公司，住所地上海市黄浦区蒙自路207号13号楼463室。 法定代表人：谢伟平,执行董事。 被告：谢伟平，男，1970年生，汉族。 两被告共同委托诉讼代理人：李祝桃，上海胜杰律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：王安辉，上海胜杰律师事务所律师。 原告陈友庆与被告上海有银互联网金融信息服务有限公司（以下简称上海有银公司）、谢伟平民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用普通程序，于2018年1月15日、2018年2月22日公开开庭进行了审理，原告陈友庆的委托诉讼代理人王正东，被告上海有银公司的法定代表人谢伟平、被告谢伟平及其共同委托诉讼代理人李祝桃、王安辉到庭参加诉讼（王安辉参加了第一次庭审）。本案现已审理终结。 原告陈友庆向本院提出诉讼请求：1、被告上海有银公司归还原告借款本金600万元并承担利息、违约金（利息和违约金以600万元为基数，按年利率24%计算至实际支付之日止。暂计算至2017年1月15日的利息为1516027元、违约金为369614元）；2、被告谢伟平对被告上海有限公司的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年12月15日，上海有银公司以经营周转为由向原告借款300万元。2015年4月16日，上海有银公司又欲向原告借款，原告遂与两被告商定，由两被告结清300万元至2015年4月15日的利息后双方重新签订借款合同，上海有银公司尚未归还的300万元转为此次借款本金。合同签订后，原告又陆续支付了300万元给被告。后两被告均未按约归还上述借款。审理中，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告上海有银公司归还原告借款本金900万元并承担利息、违约金（以900万元为基数，利息按年利率15%、违约金按年利率9%均计算至实际支付之日止）。事实和理由变更为：2014年12月3日，上海有银公司以需要资金周转为由向原告借款300万元；2014年12月15日，上海有银公司又向原告借款300万元；2015年4月16日，上海有银公司又欲借款，原告遂与两被告商定双方重新签订借款合同，上海有银公司尚未归还的600万元转为此次借款本金。合同签订后，原告又陆续向两被告支付300万元。 被告上海有银公司、谢伟平辩称：1、2015年4月16日的900万元的借款合同未履行；2、2015年4月27日的100万元借款合同已履行，但上海有银公司已还清全部借款；3、2015年6月24日的200万元借款未履行。请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理查明： 2014年12月3日，陈友庆转帐给上海有银公司300万元。 2014年12月15日，陈友庆转帐给上海有银公司300万元。 2015年4月16日，出借人陈友庆与借款人上海有银公司、保证人谢伟平签订《借款合同》一份，约定由上海有银公司向陈友庆借款900万元，借期一年，自2015年4月16日起至2016年4月15日止；借款年利率15%，按天计息，到期一次还本付息；逾期还款的，从逾期之日起每日按逾期总金额（包括逾期利息）的千分之二计收违约金；保证人的保证范围为借款本金、利息和实现债权的费用；保证期限为借款到期之日起两年。借款人处有谢伟平代表上海有银公司签字并盖有上海有银公司盖章，保证人处有谢伟平签字。 2015年4月27日，出借人陈友庆与借款人上海有银公司、保证人谢伟平签订《借款合同》一份，约定由上海有银公司向陈友庆借款100万元，借期一年，自2015年4月27日起至2016年5月26日止；借款年利率15%，按天计息，到期一次还本付息；逾期还款的，从逾期之日起每日按逾期总金额（包括逾期利息）的千分之二计收违约金；保证人的保证范围为借款本金、利息和实现债权的费用；保证期限为借款到期之日起两年。借款人处有谢伟平代表上海有银公司签字并盖有上海有银公司盖章，保证人处有谢伟平签字。同日，陈友庆转帐给上海有银公司100万元。 2015年6月24日，出借人陈友庆与借款人上海有银公司、保证人谢伟平签订《借款合同》一份，约定由上海有银公司向陈友庆借款200万元，借期一年，自2015年6月24日起至2016年6月23日止；借款年利率15%，按天计息，到期一次还本付息；逾期还款的，从逾期之日起每日按逾期总金额（包括逾期利息）的千分之二计收违约金；保证人的保证范围为借款本金、利息和实现债权的费用；保证期限为借款到期之日起两年。借款人处有谢伟平代表上海有银公司签字并盖有上海有银公司盖章，保证人处有谢伟平签字。同日，陈友庆转帐给谢伟平200万元。 谢伟平向陈友庆转帐情况为：2014年12月13日转帐100万元、100万元、100万元、16667元；2015年1月6日转帐32400元；2015年2月10日转帐5万元；2015年4月16日转帐10万元；2016年1月13日转帐20万元，转帐附言备注“王留华400*15%/3”。 谢伟平向陈伟（陈友庆女儿）转帐为：2015年9月25日转帐687500元。 2016年6月21日，上海有银公司向陈友庆出具《承诺书》一份，主要内容：尽快偿还陈友庆、陈伟、上海海狮共计1850万元借款，6月份200万元，7月份300万元，8月份400万元，9月份300万元，10月份300万元，11月份300万元，12月份结清利息；提供上海虹梅农贸市场作抵押，直至还清本息；如本息不能偿还，提供本人房产作为抵押。 另查明，上海有银公司成立于2014年10月8日，2016年12月2日经股权变更，谢伟平成为该公司的股东、法定代表人。 上述事实，有借款合同、陈友庆银行帐户交易明细、业务回单、上海有银公司的承诺书、谢伟平的银行帐户交易明细、企业信用信息公示报告、庭审笔录等证据证实。 原告陈友庆对资金出借情况作如下陈述： 1、2014年12月3日，谢伟平作为上海有银公司的实际控制人，以上海有银公司名义向其借款300万元，讲好按年利率20%计算利息，2014年12月13日上海有银公司归还本金300万元、支付利息16667元，该款由谢伟平代付。 2、2014年12月15日，谢伟平作为上海有银公司的实际控制人，以上海有银公司名义向其借款300万元，上海有银公司于2015年1月6日支付利息32400元、于2015年2月10日支付利息5万元、于2015年4月16日支付利息10万元（因为第一次借款已按约归还，所以这次借款利息降为年利率18%），该款均由谢伟平代付，利息金额与借款时间吻合。 3、2015年4月16日，谢伟平作为上海有银公司的实际控制人又想向其借款，经协商双方约定在上海有银公司付清前面一笔300万元借款（2014年12月15日的300万元）利息后，签订一份900万元的借款合同，未归还的300万元转为900万元借款合同的借款，利息降为年利率15%，当天，谢伟平代付利息10万元，前面一笔借款的利息全部付清，双方即将原借款合同撕毁，重新签订了900万元的借款合同，谢伟平作为实际控制人在借款人处签字，并由上海有银公司盖章。 4、合同签订后，其于2015年4月27日向上海有银公司交付出借款100万元，因考虑到交付出借款的时间距2015年4月16日已有10多天，其不太放心，所以双方在2015年4月27日就该100万元单独签订了一份100万元的借款合同，谢伟平作为实际控制人在借款人处签字，该份合同是对900万元借款合同的补充。 5、2015年6月24日，其又向上海有银公司交付出借款200万元，该款是打到谢伟平帐户，由谢伟平代收，出于同样的理由，双方就该200万元单独签订了一份200万元的借款合同，谢伟平作为实际控制人在借款人处签字，该份合同是对900万元借款合同的补充。 被告上海有银公司、谢伟平认为，在2014年、2015年的时候谢伟平不是上海有银公司的实际控制人，对相关资金情况作如下陈述： 1、2014年12月3日、2014年12月15日原告打给上海有银公司的两个300万元共计600万元，是原告向上海有银公司的投资款，与2015年4月16日的900万元借款合同无关，该份借款合同并未实际履行。2014年12月13日谢伟平打给原告的300万元是原告向谢伟平的借款，16667元是谢伟平想让原告早点向上海有银公司投资而支付的300万元10天的资金占用费；2015年1月6日谢伟平打给原告的32400元，是上海有银公司就2014年12月15日300万元投资款向原告支付的资金占用费；2015年2月10日谢伟平打给原告的5万元，是原告曾口头答应出借500万元，谢伟平作为上海有银公司业务员提前预付的利息；2015年4月16日谢伟平打给原告的10万元，是原告曾答应出借900万元（签了合同未履行），谢伟平作为上海有银公司业务员提前向原告预付的利息。 2、2015年4月27日，原告打给上海有银公司的100万元，是当天签订的100万元借款合同的出借款，上海有银公司已还清该笔借款，该100万元借款与2015年4月16日的900万元借款合同无关。具体还款情况为：2015年2月10日谢伟平打给原告5万元，是原告曾口头答应出借500万元，谢伟平作为上海有银公司业务员提前预付的利息，但后来原告未履行出借义务，故该5万元转为还款；2015年4月16日谢伟平打给原告10万元，是原告曾答应出借900万元（签了合同未履行），上海有银公司提前向原告预付的利息，但后来原告未履行出借义务，故该10万元转为还款；2015年9月25日谢伟平打给原告女儿陈伟687500元，其中65万元即是归还的该笔借款中的本金65万元，37500元是支付的利息（因为是提前还款，双方口头约定年利率9%）；2016年1月13日谢伟平打给原告20万元，是归还的本金。上述100万元借款本息已还清。 3、2015年6月24日，上海有银公司与原告签订的200万元借款合同未履行。当天原告打给谢伟平的200万元不是该份合同的出借款，而是原告向谢伟平归还的个人借款，原告曾于2014年12月13日向谢伟平借款300万元，该200万元与2015年4月16日的900万元借款合同无关。 原告陈友庆认为，2015年9月25日上海有银公司打给陈伟的687500元，与本案无关，因为上海有银公司、谢伟平也多次向陈伟借款。 因原、被告意见不一，未能达成调解协议。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议的焦点是：一、上海有银公司与原告的借贷关系是否成立，如成立借款金额如何确定；二、2015年4月16日的900万元借款合同有无履行，该份合同是否涵盖了2015年4月27日、2015年6月24日两份借款合同及其他借款。 关于第一个争议焦点，本院认定如下： 1、2014年12月3日，原告打给上海有银公司300万元，原告认为是上海有银公司的借款，上海有银公司认为该款是原告的投资款，但未能提交证据证明。2014年12月13日，谢伟平打给原告300万元及一笔16667元，原告认为300万元是归还的本金，16667元是按年利率20%支付的10天利息，谢伟平认为其打给原告的300万元是原告向其个人借款，16667元是其想让原告早点向上海有银公司投资而支付的300万元10天的资金占用费。本院认为，双方均确认16667元是300万元10天的费用，但谢伟平对该款项性质所作的解释不符合常理,上海有银公司也未提交证据证明原告的300万元是投资款；谢伟平陈述其打给原告的300万元是原告的借款，而打给原告的16667元则是代上海有银公司支付的资金占用费，谢伟平对同一天打给原告的款项作出不同的解释,并不可信；当时谢伟平虽不是上海有银公司的股东或法定代表人,但从上海有银公司、谢伟平的陈述及汇款行为可看出，谢伟平参与了原告打款300万元给上海有银公司及代为支付利息一事，且在此后谢伟平多次作为上海有银公司的代理人在借款合同上签字，谢伟平代表上海有银公司与原告发生资金往来也符合交易习惯。在上海有银公司、谢伟平未能进一步提交证据的情况下，本院认定原告打给上海有银公司的300万元是上海有银公司的借款，该笔借款已由谢伟平代为还清。 2、2014年12月15日，原告打给上海有银公司300万元，原告认为是上海有银公司的借款，上海有银公司认为该款是原告的投资款，但未提交证据证明。2015年1月6日、2月10日、4月16日，谢伟平分别打给原告32400元、5万元、10万元。上海有银公司、谢伟平认为，32400元是上述300万元投资款的资金占用费，5万元是原告曾口头答应出借500万元，谢伟平作为业务员提前预付的利息，10万元是原告答应出借900万元，谢伟平作为业务员提前预付的利息。原告认为，32400元、5万元、10万元是上海有银公司按年利率18%支付的利息，在2015年4月16日谢伟平代上海有银公司付清10万元利息后，原告与上海有银公司签订了900万元的借款合同。本院认为，根据谢伟平打款的时间、金额，结合原告所称的年利率18%，经核算，谢伟平打款金额与以300万元为基数计算出的利息金额基本一致，特别是2015年1月6日付了32400元之后,直至2015年4月16日共计3个月10天,按年利率18%计算的利息刚好是15万元，原告的陈述可信度较高，而上海有银公司未提交证据证明原告的300万元是投资款；上海有银公司、谢伟平未能提交证据证明原告曾口头答应出借500万元，对尚未到帐的资金提前支付利息本身就不符合交易习惯，且在500万元资金未到帐的情况下,再次提前支付900万元未到帐借款的利息10万元，更不符合常理，本院对上海有银公司、谢伟平就32400元、5万元、10万元三笔款项的性质所作的解释不予采信；当时谢伟平虽不是上海有银公司的股东或法定代表人,但从上海有银公司、谢伟平的陈述及汇款行为可看出，谢伟平参与了原告打款300万元给上海有银公司及支付利息一事，且在此后谢伟平多次作为上海有银公司的代理人在合同上签字，谢伟平代表上海有银公司与原告发生资金往来也符合交易习惯。在上海有银公司、谢伟平未能进一步提交证据的情况下，本院认定原告打给上海有银公司的300万元是上海有银公司的借款，32400元、5万元、10万元均为上海有银公司支付的利息。 3、2015年4月27日，上海有银公司向原告借款100万元，上海有银公司辩称该款已还清，原告认为并未归还。就上海有银公司、谢伟平陈述的还款情况，本院作如下认定：（1）2015年2月10日谢伟平打给原告的5万元、2015年4月16日谢伟平打给原告的10万元，上海有银公司认为该两笔钱系提前支付的资金占用费，因原告未按承诺出借资金，故该两笔资金转为还款，原告认为该两笔资金是上海有银公司就2014年12月15日300万元借款支付的利息，不是2015年4月27日借款100万元的还款，结合前述分析，本院认定该两笔资金与2015年4月27日100万元借款无关；（2）2015年9月25日上海有银公司打给陈伟的687500元，上海有银公司认为其中65万元是归还的本金，37500元是利息，原告认为该款是上海有银公司与陈伟之间的经济往来。本院认为，虽然陈伟是原告的女儿，但上海有银公司出具的承诺书可反映上海有银公司欠陈伟、陈友庆、上海海狮的钱，说明上海有银公司与陈伟之间另有经济往来，虽然汇款凭证上备注了“陈友庆”，但由于上海有银公司同时欠原告和陈伟的钱，所以该备注不能证明该款系原告委托陈伟代为收款，本院对上海有银公司的该项意见不予采信；（3）2016年1月13日谢伟平打给原告的20万元，上海有银公司认为该款是还款，原告认为该款是谢伟平代王留华还款，与本案无关。经查，谢伟平在打款时对资金用途备注“王留华400*15%/3”，且打款金额与按备注公式计算出的结果一致，谢伟平对该备注解释可能是写错了，该解释不符合常理，结合备注内容，本院认定该笔20万元与本案无关。综上，本院认定上海有银公司于2015年4月27日向原告借款100万元成立。 4、2015年6月24日，上海有银公司、谢伟平与原告签订200万元的借款合同，合同签订当天原告打给谢伟平200万元。原告认为该200万元即是当天借款合同的出借款，上海有银公司、谢伟平认为合同未履行，该款是原告向谢伟平偿还的个人借款，因为原告曾于2014年12月13日向谢伟平借款300万元。前述本院已认定，2014年12月13日谢伟平打给原告的300万元系上海有银公司的还款，上海有银公司、谢伟平未能提交证据证明原告向谢伟平借过钱，且签订借款合同与打款发生在同一天，谢伟平多次作为上海有银公司的代理人在借款合同上签字，谢伟平代表上海有银公司与原告发生资金往来也符合交易习惯，上海有银公司向原告借款200万元的事实达到高度盖然性，在上海有银公司未能进一步举证的情况下，本院认定上海有银公司于2015年6月24日向原告借款200万元成立。 综上，2014年12月3日上海有银公司向原告借款300万元，本息已还清。2014年12月15日上海有银公司向原告借款300万元，已还利息182400元；2015年4月27日上海有银公司向原告借款100万元；2015年6月24日上海有银公司向原告借款200万元。上海有银公司尚欠原告借款本金共计600万元。 关于第二个争议焦点，本院认为:1、2014年12月15日上海有银公司向原告借的300万元，原告认为该款已转为900万元借款合同的借款，上海有银公司、谢伟平认为900万元借款合同未履行，本院认为，该笔300万元借款利息的支付与900万元借款合同的签订发生于同一天(2015年4月16日)，说明该300万元借款与合同签订具有内在的联系,原告陈述当时商定将该300万元转为900万元借款合同的借款的说法更符合常理,且原告与上海有银公司、谢伟平多次就借款签订书面合同，对该300万元借款也签订书面借款合同进行约束符合双方的习惯做法，再者，从2016年6月2日的承诺书,结合当时谢伟平并不是上海有银公司的股东或法定代表人的事实，可以看出谢伟平在承诺书上系以个人名义签字，并作出以其个人财产偿还陈友庆债务的承诺。综上分析，本院认为该300万元借款实际已转为900万元借款合同的出借款是双方的本意，本院认定该300万元借款受2015年4月16日签订的900万元借款合同的约束；2、2015年4月27日、2015年6月24日的借款，均有相对应的借款合同，原告认为该两份借款合同是对2015年4月16日900万元借款合同的补充，但未提交证据证明，本院无法支持，本院认定2015年4月27日的100万元借款应受当天签订的借款合同约束，2015年6月24日的200万元借款应受当天签订的借款合同约束。 原告主张的利息和违约金标准未超出合同约定和法律规定，本院予以支持。2014年12月15日的300万元因已支付过利息，故应从2015年4月16日起计算利息和违约金，其余借款自实际出借之日起计算利息和违约金。 谢伟平是2015年4月16日、2015年4月27日、2015年6月24日借款合同的保证人，为上海有银公司合同项下的借款向原告提供保证担保，因对保证方式没有约定，故应按连带责任保证承担保证责任，谢伟平应对上海有银公司的上述债务承担连带清偿责任。借款合同对保证范围进行了约定,谢伟平担保的范围不包括违约金，故谢伟平对上海有银公司承担的违约金不承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条的规定，判决如下： 一、被告上海有银互联网金融信息服务有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内归还原告陈友庆借款本金600万元并支付利息和违约金（300万元自2015年4月16日起至实际履行之日止、100万元自2015年4月27日起至实际履行之日止、200万元自2015年6月24日起至实际履行之日止,利息按年利率15%计算,违约金按年利率9%计算）。 二、被告谢伟平对被告上海有银互联网金融信息服务有限公司上述第一项中归还借款本金600万元及相应利息的债务，向原告陈友庆承担连带清偿责任。 三、驳回原告陈友庆其他诉讼请求。 （如采用转账方式支付，汇入原告指定账号；或汇入张家港市人民法院；名称：张家港市人民法院；账号：46×××84；开户行：市中行营业部）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费97758元、保全费5000元、公告费300元，合计103058元，由原告陈友庆负担18058元，由被告上海有银互联网金融信息服务有限公司负担9713元，被告谢伟平负担300元，被告上海有银互联网金融信息服务有限公司、谢伟平共同负担74987元。 如不服本判决，可在判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审 判 长  樊逸峰 人民陪审员  许玉田 人民陪审员  缪 安 二〇一八年四月二日 书 记 员  沈 云