江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第04583号
上诉人徐州市红帽子物业管理有限公司，住所地徐州市煤建西路西关化工厂院内。
法定代表人曾玲玲，经理。
委托代理人刘炜，该公司员工。
委托代理人滕文峰，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林成新，退休职工。
法定代理人戴树颖，系林成新配偶。
委托代理人薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。
上诉人徐州市红帽子物业管理有限公司（简称红帽子公司）因与被上诉人林成新雇员受害赔偿纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人红帽子公司的委托代理人刘炜、滕文峰，被上诉人林成新的法定代理人戴树颖及其委托代理人薛拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：林成新系江苏省煤炭地质勘探二队的退休职工，其于2008年2月27日到红帽子公司工作，负责徐州市淮海东路桥至大坝头桥之间黄河西岸的环境卫生。
2008年8月15日上午9时许，红帽子公司负责卫生监督的王广宇在检查卫生时，发现林成新负责路段的卫生不符合要求，随即与其发生争执。经劝解无效进而发生争吵。此后，林成新口头表示不愿意在红帽子公司继续工作，并将清扫工具、服装交给王广宇后离开工作岗位。
同日上午11点左右，林成新在徐州市庆云桥附近发病，随即被送到徐州市第一人民医院治疗。经诊断，林成新为脑出血。林成新自2008年8月15日发病先后在徐州市第一人民医院共12次住院治疗，共住院361天，医疗费支出95744.27元（急救费160元、住院费88753.72元、门诊费6830.55元），其中住院费用中的25000元已经法院处理。
在治疗期间，林成新自行支出门诊费36362.45元，其中附有门诊处方或诊断证明的门诊费为21319元（沛县王店乡后孟村卫生室支出门诊费17476元、徐州市北环社区卫生服务站支出门诊费643元、在河南省郑州益康中医院支出门诊费3200元），未附有门诊处方的门诊费为15043.45元（徐州市建筑工人医院支出门诊费336.4元、徐州市鼓楼区九里社区卫生服务中心支出门诊费80.8元、徐州医学院附属医院支出门诊费944.25元、徐州京城皮肤病医院有限公司支出门诊费1689.65元、徐州市老年病医院支出门诊费9元、徐州九里山医院支出门诊费1846.95元、中煤第五建设公司第二工程处职工医院支出门诊费29.4元、徐州市北环社区卫生服务站及沛县王店乡后孟村卫生室支出门诊费10107元）。林成新在药店自行购买药品25次，其提供的25张费用票据中2张无法识别具体金额，其余23张费用总额为38475.7元。
另查明，2008年9月18日，林成新向徐州市劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请。同年9月22日，徐州市劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书，林成新遂诉至徐州市鼓楼区人民法院。2008年12月1日，徐州市鼓楼区人民法院作出（2008）鼓民一初字第3524号民事判决，驳回林成新的诉讼请求。林成新不服，向徐州市中级人民法院提出上诉，徐州市中级人民法院依法委托徐州医学院司法鉴定所对争执、争吵行为与林成新发生脑出血之间是否存在因果关系进行鉴定。该所于2009年8月21日作出（2009）临鉴字第061705号鉴定报告书，鉴定意见为：林成新的脑出血系在其××史基础上，与人发生争执、争吵诱发所致。双方当事人对该鉴定意见均未提出异议。2009年9月21日，徐州市中级人民法院作出（2009）徐民一终字民事第553号判决，撤销徐州市鼓楼区人民法院（2008）鼓民一初字第3524号民事判决，红帽子公司给付林成新医疗费10000元、拖欠工资350元。该判决已经履行完毕。
红帽子公司向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2011年11月14日作出（2010）苏审二民申字第651号民事裁定，指令徐州市中级人民法院再审。徐州市中级人民法院于2012年12月14日作出（2012）徐民再终字第0005号民事裁定，撤销徐州市中级人民法院（2009）徐民一终字第553号民事判决及徐州市鼓楼区人民法院（2008）鼓民一初字第3524号民事判决，本案发回徐州市鼓楼区人民法院重审。2013年12月2日，徐州市鼓楼区人民法院作出（2013）鼓民再初字第0003号民事判决：一、红帽子公司给付林成新医疗费8000元（该款已支付）；二、红帽子公司给付林成新拖欠工资350元（该款已支付）。红帽子公司不服徐州市鼓楼区人民法院再审判决，向徐州市中级人民法院提出上诉，2014年5月9日，徐州市中级人民法院作出（2014）徐民再终字第00012号民事判决，认定林成新自身的××史，系其突发脑出血的主要原因，红帽子公司相关管理人员与其发生争吵，系其病发的诱发因素，酌定红帽子公司承担40%的责任并无不当。遂驳回上诉，维持原判。
再查明，2011年9月28日，南京金陵司法鉴定所对林成新的伤残等级、护理期限、护理人数进行鉴定，该所于2011年10月28日出具宁金司（2011）临鉴字第3501号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人林成新的损伤符合二级伤残；2、被鉴定人林成新需要长期护理；3、被鉴定人林成新在住院期间护理人数以二人为宜，出院后以一人为宜。林成新支出鉴定费2060元。
还查明，林成新户籍所在地为徐州市鼓楼区勘探二队宿舍3号楼3单元302室。其与戴淑颖系夫妻关系，二人育有一子，已成年。
原审法院认为：原告林成新系江苏省煤炭地质勘探队职工，退休后受聘在红帽子公司从事环卫工作，其与红帽子公司之间构成雇佣关系。原告作为红帽子公司的雇员，在从事雇佣活动中与本公司职员王广宇因工作事宜发生争执、争吵，口头辞职离开岗位后突发脑出血送医。红帽子公司作为雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应承担相应的民事赔偿责任。经徐州医学院司法鉴定所出具的（2009）临鉴字第061705号鉴定报告认定，原告脑出血系在××史基础上与人发生争执、争吵诱发所致。原告自身的××史，系其突发脑出血的主要原因，红帽子公司相关管理人员与其发生争吵，系其病发的诱发因素。根据原因力的大小，对于原告的损失，红帽子公司应承担40%的赔偿责任。
关于本案计算标准，原告户籍所在地为徐州市鼓楼区勘探二队宿舍3号楼3单元302室，其生活来源已非依靠农业，本案按城镇居民的赔偿标准计算其各项损失。
关于原告的各项损失：
1、医疗费，原告共计主张159477.86元（其中住院费67896.38元、门诊医疗费42551.78元、药店购买49029.7元）。住院费原告主张67896.38元，经核算无误，予以支持；药店自行购买药品费用，原告共提供25张票据，其中2张无法识别具体金额，其余23张费用总额为38475.7元，对于该部分费用的支出是否合理和必要，原告没有相关病历等证据予以证明，故对于该部分主张，不予支持；关于门诊费，其中在徐州市第一人民医院支出门诊费用6830.55元，原告另行支出门诊费用（附有其他医院门诊处方或诊断证明）21319元，有事实和法律依据，予以支持。其余门诊费用15043.45元，原告未提供门诊处方或虽提供相应门诊处方但与票据未能一一对应，对于该部分主张，不予支持。至于红帽子公司对其用药合理性提出异议，红帽子公司应对该主张承担举证责任，但红帽子公司未提出鉴定申请亦未提供相关证据予以证明哪些部分为不合理费用，故对于红帽子公司该抗辩主张，不予采信。因此，原告主张的医疗费有证据证明的为96045.93元；
2、伤残赔偿金，该费用是对受害人因人身遭受伤害致残而丧失部分或全部劳动能力的财产赔偿。由于××致使劳动能力部分或全部丧失，受害人会减少或丧失自己的收入。这种损失是人身损害的直接后果，是一种财产损失。至于红帽子公司主张原告系退休职工，按照劳动能力丧失说，原告实际收入没有减少，应考虑原告的收入丧失的实际情况作象征性赔偿的抗辩意见。依举证责任，应由红帽子公司承担举证责任，红帽子公司未提供证据予以证明。因此，对于红帽子公司的该项主张，不予采信。关于被抚养人生活费，该费用是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或是丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属生活费。原告为退休职工，此项主张没有事实和法律依据，不予支持。结合原告二级伤残等级及计算标准，原告的伤残赔偿金为618228元；
3、护理费，原告主张每天50元的计算标准，不违反法律规定，予以确认。关于住院期间的护理费，原告主张19700元（50元／天＊197天＊2人），出院后鉴定前护理费48600元【365天／年＊3年＋74天-197天）＊50元／天】不违反法律规定，予以确认。关于鉴定后的护理费，被告认为鉴定结论并未作出护理期限的鉴定，原告主张20年计算期间明显过高。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止，鉴于原告二级伤残等级及原告的年龄原告主张20年，并不违反法律规定，故对于红帽子公司的该抗辩意见，不予采信。因此，确认原告鉴定后的护理费为365000元（365天／年＊20年＊50元／天），原告的护理费用总额为433300元。
4、住院伙食补助费，原告主张每天20元，标准过高，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准18元／天予以确定，应为6498元（18元／天＊361天）；
5、营养费，应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告主张需要加强营养的期限为住院天数361天，结合原告伤情及伤残情况，予以支持。原告主张营养费标准过高，依法予以调整，按照每天15元的标准计算，应为5415元；
6、交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽然提供了相关票据凭证，但不能证明其系因就医或者转院治疗实际发生的费用，考虑到原告治疗的实际需要，酌情支持1000元；
7、原告主张的精神损害抚慰金以及鉴定费，有事实和法律依据，予以确认。
综上所述，原告在本次诉讼中所主张的各项损失分别为：医疗费96045.93元、伤残赔偿金618228元、护理费433300元、住院伙食补助费6498元、营养费5415元、精神损害抚慰金45000元、交通费1000元、鉴定费2060元，以上共计1207546.93元。结合赔偿责任比例，被告红帽子公司应赔偿原告483018.77元（1207546.93元＊40%）。遂判决：一、徐州市红帽子物业管理有限公司一次性赔偿林成新各项损失共计483018.77元；二、驳回林成新的其他诉讼请求。
上诉人红帽子公司不服上述民事判决，提起上诉称：1、林成新疾病系其与王广宇因个人原因产生争执诱发，王广宇的行为不是职务行为，二人行为均不符合用人单位的管理规定，责任应由其双方承担，我公司作为林成新与王广宇的雇主，不应承担相应法律责任。2、原审判决我公司承担林成新40%的赔偿责任没有法律依据。3、林成新住院后存在治疗癫痫、肺部感染、高血压、糖尿病等疾病，由此产生的医疗费、护理费、伙食费、营养费与起因争吵诱发脑出血的疾病没有关联性，原审认定我公司承担上述费用没有事实依据。4、造成林成新二级伤残有多种原因，其本人后期两次脑部摔伤是主要原因，我公司不应承担赔偿责任。5、原审关于林成新××赔偿金、误工费的认定错误，林成新系退休职工，其实际收入没有减少，应调整××赔偿金的计算方法；误工费，其从2008年8月15日发病至今7年，原审判决实际支持的护理费已经为27年，原审判决支持的护理期限已经超过徐州市男性平均寿命。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回林成新的原审诉讼请求。
被上诉人林成新答辩称：1、我是在工作中与管理人员发生争吵，考虑到我与王广宇管理地位、权利大小，应从有利于保护劳动者角度予以判决，该事实已被生效法律文书查明，对于红帽子公司提出的王广宇行为不是职务行为的上诉主张不能成立。2、关于红帽子公司列举的治疗癫痫等症状均是此次伤害事故的伤害后果，也是伤残鉴定所依据的病症特征的主要内容。3、不能因为我是退工职工就不支付××赔偿金和精神损害抚慰金，原审结合我的伤残程度支持20年的护理费并无不当。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案的争议焦点是：1、红帽子公司应否承担本案的赔偿责任；2、原审关于本案责任比例的划分是否适当。3、原审关于医疗费、护理费、××赔偿金的认定是否适当。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：一、关于红帽子公司应否承担本案赔偿责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定、以及劳社部颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其宗旨在于最大限度地保护劳动者的合法权益。劳动者在工作中受到伤害，可以根据对自身伤情、赔偿主体的偿付能力、诉讼风险的评估，选择简洁、便利、有保障的法律关系主张权利，以节省维权成本。本案中，林成新主张其受雇于红帽子公司从事保洁工作，依据其与红帽子公司之间存在雇佣关系主张权利不违背法律规定。根据本院（2014）徐民再终字第00012号生效民事判决书认定的事实，能够认定林成新系在从事环卫工作期间因工作事宜与红帽子公司职工王广宇发生争吵后诱发脑出血，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判令红帽子公司承担赔偿责任并无不当。
二、关于原审确定的责任比例是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据徐州医学院司法鉴定所出具的（2009）临鉴字第061705号鉴定意见，林成新脑出血系在××史基础上与人发生争执、争吵诱发所致。因林成新患有××史，其在劳务过程中应尽到注意义务，以阻却损害后果的发生。本案中，林成新因工作原因与他人发生争吵，是其突发脑出血的诱发因素。原审法院根据当事人之间的法律关系、结合原因力的大小，酌定红帽子公司承担40%的责任，并无不当。
三、原审关于××赔偿金、护理费、医疗费的认定是否适当的问题。
第一、关于××赔偿金的认定是否适当的问题。首先，红帽子公司主张造成林成新二级伤残有多种原因，其后期的两次脑部摔伤是主要原因，南京金陵司法鉴定所鉴定意见不应作为认定事实的依据。林成新诱发脑出血后，于2008年8月16日行左基底节血肿清除术，后因脑出血后遗症、继发性癫痫、肺炎多次住院治疗，南京金陵司法鉴定所在其住院资料、病史等资料的基础上，认定林成新的损伤符合二级伤残。红帽子公司原审质证时虽对林成新脑出血造成的伤残程度和关联度有异议，但原审法院在2015年5月18日庭审中明确告知红帽子公司如申请鉴定需在三日内向法庭提交书面申请，逾期不提交视为对该项权利的放弃，后红帽子公司并未提出书面申请。在红帽子公司未提交其他证据证实其主张的情况下，本院对其该项主张不予采信。其次，关于××赔偿金的计算时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对××赔偿金作相应调整。”林成新虽系江苏省煤炭地质勘探二队的退休职工，但事发前其受雇于红帽子公司从事城区保洁工作，根据现有伤残程度，已造成其劳动能力完全丧失的程度，此时，原审按照城镇居民标准，根据其伤残程度按20年计算伤残赔偿金，不违反法律规定。
第二，关于护理费的认定是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。”林成新20**年8月15日受伤后即住医院治疗，2011年9月28日经南京金陵司法鉴定所鉴定，林成新损伤符合二级伤残，需要长期护理，住院期间护理人数以二人为宜，出院后以一人为宜，原审依据上述鉴定意见，分段计算林成新护理费，并从林成新构成××之日起支持其20年护理费，不违反法律规定。
第三、关于医疗费的认定是否适当的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经查，林成新脑出血术后，出现脑出血后遗症、继发性癫痫等症状，其住院治疗期间如何使用药物非其所能控制。红帽子公司虽主张林成新住院后存在治疗癫痫、肺部感染、高血压、糖尿病等疾病的情形，该部分医疗费与本案没有关联性，但在其未举证证明林成新存在不合理用药情形的情形下，本院对其该项上诉主张不予采信。
综上，上诉人红帽子公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2815元，由上诉人徐州市红帽子物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴 运 栋
代理审判员 孙守明代理审判员汤孙宁
二〇一六年一月十九日
书 记 员 王 俞 卜