德阳市旌阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0603民初4230号原告：绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司，住所地四川省绵竹市孝德镇石河村7组。统一社会信用代码：9151068368794113XF。法定代表人：谷长富，该公司经理。委托诉讼代理人：袁国军，四川维扬律师事务所律师。被告：四川同胜建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益路11号1栋7层46号。统一社会信用代码：91510000553475575N。法定代表人：曹小勇。委托诉讼代理人：杨林，四川名状律师事务所律师。原告绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司（以下简称宏鑫公司）与被告四川同胜建筑工程有限公司（以下简称同胜公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年10月24日立案，被告同胜公司提出管辖权异议，本院于2017年11月20日作出（2017）川0603民初4230号之一民事裁定予以驳回，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏鑫公司的委托诉讼代理人袁国军及被告同胜公司的委托诉讼代理人杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付商品混凝土货款2264644.60元及违约金，从2016年1月25日起至款清为止，以2264644.60元为基数按照年利率24%计算（其中2016年1月25日至2017年10月24日期间的违约金951150.73元）；2.判令被告赔偿原告第一次支付的保全担保费7680元；3.本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告将违约金起算点调整为2016年2月13日。事实及理由：被告承建“金盛苑”一期房地产开发项目工程，工程地点德阳市旌阳区孝泉镇。2013年11月8日因工程使用商品混凝土，原被告双方正式签订《商品混凝土购销合同》，约定原告向被告供应商品混凝土，确定了单价、供货时间及付款时间等内容。原告按照被告要求提供了相应的货物，2015年7月13日附属工程完工，原告供货完毕，价款共计3675084.6元，被告拖至2016年1月4日与原告结算确认：已付金额1410440元，尚欠货款2264644.60元。余款被告以各种理由推诿。根据合同约定，当甲方不按照合同付款时，甲方需向乙方支付每日千分之一的违约金，双方协商不成，可向工程所在地人民法院起诉。2016年6月27日，原告起诉至旌阳区人民法院，2016年12月20日，旌阳区人民法院作出（2016）川0603民初3729号民事判决，被告不服向德阳市中级人民法院提起上诉，期间被告向德阳市公安局开发分局报案“四川同胜工程有限公司被虚假诉讼”。2017年5月12日，德阳市中级人民法院作出（2017）川06民终395号民事裁定书，撤销了（2016）川0603民初3729号民事判决书，驳回原告起诉。后德阳市公安局开发分局将同胜公司被虚假诉讼一案予以撤案。原告认为，德阳市中级人民法院撤销旌阳区人民法院判决书的事由已经不存在，被告的行为不仅严重违约，而且滥用公权力将原告的诉讼保全的效果化为乌有，现为维护原告合法权益，特此诉讼。同胜公司辩称，不同意原告的诉讼请求和理由。首先，涉案工程系贾绍毅私刻同胜公司印章与原告签订的，“金盛苑”的工程合同并非被告所签订，而是贾绍毅签订。我方申请追加锦隆投资有限公司（以下简称锦隆公司）为本案被告，贾绍毅系锦隆公司的法定代表人。其次，合同是宏鑫公司与锦隆公司互相串通签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定应属无效合同，本案所涉工程的中标时间是2014年1月27日，但是合同签订的时间却是2013年，还没有“金盛苑”的项目就已经签订了合同，应不具备法律效力；第三，案涉项目中关于被告的公章是贾绍毅私刻的，刑事案件尚在侦查阶段，本案应当中止诉讼。第四，就合同中的供货事实，存在严重的数量偏差，至少差了两千方以上，原告与贾绍毅串通侵害被告的利益，被告没有实体权利，也没有该项目中的收付行为，并不是适格的诉讼主体，也不应当承担责任。本院经审理查明，基本事实如下：2013年11月8日，原告宏鑫公司（乙方）与被告同胜公司（甲方）签订《商品混凝土购销合同》，约定同胜公司因承包德阳“金盛苑”一期房地产开发项目向宏鑫公司购买混凝土，乙方垫资到贰佰万元，付壹佰万元，主体封顶验收后付已用砼款的60%，附属工程完工15日后甲方付清所有的商砼款；就违约责任，双方约定若甲方违反本合同规定的甲方责任或者有其他违反本合同规定的行为，应承担违约责任（包括支付合同总价5%的违约金或因其违约导致乙方直接经济损失、从应支付之日起计算的应支付款项的利息等）。《商品混凝土购销合同》第九条“购货方责任（甲方）”处第8款约定“当甲方不按合同付款时，乙方有权停止供货，甲方须向乙方支付每日1‰的违约金”。该合同甲方落款处盖有同胜公司的印章，贾绍毅在“委托代理人”处签字，乙方由宏鑫公司盖章确认。原告陆续供货，2014年5月21日至2015年7月13日经四川同胜建筑工程有限公司德阳分公司（以下简称同胜德阳分公司）支付、锦隆公司代付、陈小兵代付，宏鑫公司共计收到商砼款1410440元。2016年1月24日，同胜公司与宏鑫公司对商砼货款进行了结算，签订《结算单》，载：“供货方：绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司购货方：四川同胜建筑工程有限公司（金盛苑一期房地产开发项目）混凝土方量及金额……实际欠款金额2264644.6元”。确认单上，由时任同胜德阳分公司的负责人贾绍毅签名。另查明，“金盛苑一期房地产开发项目”经德阳市旌阳区住房和城乡建设局审核备案，备案资料显示该项目建设单位为锦隆公司，施工单位为被告同胜公司。再查明，2011年12月7日，被告同胜公司（合同甲方）与贾绍毅（合同乙方）达成《合作协议》，约定：甲方书面委托乙方作为甲方的全权代表，在德阳范围内以甲方的名义承接甲方经营许可证范围内的经营项目；如需以甲方名义提供工程发票，所有相关税金由乙方承担；甲方向乙方提供委托乙方在工商部门设立同胜德阳分公司的必要文件；在同胜德阳分公司设立后，甲方应将有关同胜德阳分公司的工商手续提供给乙方，并授权乙方经营；乙方接受甲方委托，负责同胜德阳分公司设立后的一切运营工作，并负责支付同胜德阳分公司运营所需的一切费用，并及时缴纳法律、法规规定的税费；乙方运营同胜德阳分公司的一切工作，在德阳及德阳所辖周边县、市等地区从事甲方资质证书范围相关工程的招投标、工程施工和管理等活动；证章管理协议附后。该协议甲方落款处盖有同胜公司印章并由时任该公司法定代表人黄晓东签字，乙方落款处有贾绍毅签字。2011年12月19日，同胜德阳分公司设立，直至2016年5月6日，贾绍毅系登记注册负责人；同时贾绍毅也是锦隆公司的法定代表人。2015年2月1日，同胜公司（甲方）与贾绍毅（乙方）签订《承包经营协议》，约定由贾绍毅承包同胜德阳分公司，期限自2015年2月1日起至2016年1月31日，双方之前签订的原有《合作协议》、《证章管理协议》终止。该承包经营协议甲方落款处盖被告同胜公司印章并由黄晓东签字，乙方落款处贾绍毅签字；。原告就相关货款追收未果，遂于2016年6月27日诉讼至本院，因不服本院（2016）川0603民初3729号民事判决结果，被告向德阳市中级人民法院提起上诉，并向德阳市公安局开发分局报案。德阳市中级人民法院作出（2017）川06民终395号民事裁定书，撤销了（2016）川0603民初3729号民事判决书，驳回原告起诉。2017年7月13日，德阳市公安局开发分局作出撤销案件决定书，决定撤销同胜公司被虚假诉讼一案。以上事实均有原被告身份信息、《商品混凝土购销合同》、《结算单》、《合作协议》、《承包经营协议书》、转账凭证、当事人陈述、德阳市公安局开发区分局立案决定书、撤销案件决定书等证据在卷予以佐证，本院予以采信。本案的争议焦点为《商品混凝土购销合同》及《结算单》对被告同胜公司是否具有约束力，被告同胜公司是否应承担由此产生的法律责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人由理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，同胜德阳分公司系同胜公司依法成立的分支机构，贾绍毅系注册的同胜德阳分公司的负责人，并实际经营。贾绍毅与同胜公司从2011年12月7日起至2016年1月31日存在合作关系，同胜公司委托贾绍毅设立和运营同胜德阳分公司，作为同胜公司的全权代表，在德阳范围内以同胜公司的名义承接同胜公司经营许可证范围内的经营项目。即便案涉《商品混凝土购销合同》上同胜公司的合同专用章可能区别于被告实际印章，但“金盛苑一期房地产开发项目”的施工单位为同胜公司，且《商品混凝土购销合同》签订时,被告与贾绍毅签订的《合作协议》继续有效，贾绍毅系同胜德阳分公司负责人身份，原告宏鑫公司已经对相应印章尽了形式上的审查义务，其有理由相信印章的真实性以及相对人得到了同胜公司的授权，贾绍毅的行为构成表见代理，其行为后果应由被告同胜公司承担。贾绍毅在《结算单》上签名时,同胜公司与贾绍毅签订的《承包经营协议书》仍在有效期内，此时贾绍毅仍系登记的同胜德阳分公司的负责人，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，《结算单》上确认的货款支付义务应由被告承担。被告抗辩涉案工程方量可能多算，要求对方量重新计算，因贾绍毅的行为构成表见代理，《结算单》确认的欠款金额支付责任理应由被告承担；此外，被告亦未先行举证证明存在多算的可能并达到合理怀疑，本案未达到人民法院进一步分配举证责任的程度，被告同胜公司应当承担举证不能的法律后果。综上所述，被告同胜公司逾期未付宏鑫公司货款，应承担向宏鑫公司支付货款并支付违约金的责任。原告主张被告同胜公司应向其支付尚欠货款2264644.60元依据充分，本院依法予以支持。原告同时主张被告应支付自双方结算之日起15个工作日后即自2016年2月13日起按照年利率24%标准计算的违约金，被告同胜公司抗辩该违约金过高，因《商品混凝土购销合同》上约定了多项违约责任，对被告逾期付款应承担的违约责任约定为每日1‰，原告自动调整为年利率24%，该主张未超出约定，也未违反法律规定，本院依法予以支持。至于原告主张的保全担保费，本院认为，该笔费用属原告为保全提供担保自主选择所产生的费用，不因被告违约而必然产生，对其该项主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告四川同胜建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司支付尚欠货款2264644.60元；并以尚欠货款本金为基数，自2016年2月13日起至本判决确定给付之日止，按照年利率24%标准计算违约金；若未按本判决确定的给付之日给付，上述违约金计算至付清之日止；二、驳回原告绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32588元，由原告绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司负担77元，被告四川同胜建筑工程有限公司负担32511元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。审 判 长  林小萍人民陪审员  蒋 琪人民陪审员  廖 谦二〇一八年三月二十一日法官 助理  温 怡书 记 员  刘晓芹