北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终3111号
上诉人（原审原告）深圳市美赛达科技股份有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道宝源路宝安互联网产业基地A区7栋7楼7701号。
法定代表人庄亮，总经理。
委托代理人陈彬。
委托代理人文浩。
被上诉人（原审被告）杨泓泽，男，1968年9月5日出生。
委托代理人朱立新，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人深圳市美赛达科技股份有限公司（以下简称美赛达公司）因与被上诉人杨泓泽合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民（商）初字第20778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官陈敏光担任审判长，法官高娜、法官赵纳参加的合议庭，召集双方当事人进行公开开庭审理。上诉人美赛达公司之委托代理人文浩，被上诉人杨泓泽之委托代理人朱立新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
美赛达公司在一审中起诉称：2013年9月15日，美赛达公司与杨泓泽、唐×、陈×签订《合作协议书》，约定由美赛达公司、杨泓泽、唐×和陈×共同出资，成立北京车联天下科技有限公司（以下简称车联科技公司）。协议并约定合作各方的权利和义务。协议第五条竞业禁止约定，各方一致承诺，在合作期间，非经其他方书面同意，否则各方、各方的近亲属（配偶、子女、父母）以及各方的关联公司均不得与任何第三人或者独自以任何形式从事与合资公司业务相竞合之业务。否则，违约方应向守约方赔偿违约方竞业所得收入的两倍的违约金。若违约金不足以弥补给守约方造成的损失，仍应继续赔偿给守约方造成的经济损失。2013年10月8日，车联科技公司在北京市工商行政管理局通州分局注册登记成立，公司的经营范围为技术推广。计算机软件开发。销售电子产品、汽车配件。组织文化艺术交流活动（不含棋牌）。会议服务。承办展览展示。企业策划。经济贸易咨询。图文设计。设计、制作、代理、发布广告。近期，美赛达公司发现杨泓泽在车联科技公司登记成立之后，又另外在北京市石景山区成立了北京车联天下电子设备有限公司（以下简称车联电子公司）和北京车联天下信息技术有限公司（以下简称车联信息公司）。杨泓泽为该两家公司的股东，同时是车联电子公司的法定代表人。车联电子公司的经营范围为销售计算机、软件及辅助设备、电子产品、通讯设备。技术开发、技术推广、技术服务、技术转让、技术咨询。计算机系统服务、委托加工电子设备。车联信息公司的营业范围为技术开发、技术转让、技术咨询、技术推广、技术服务。销售计算机、软硬件及辅助设备、电子产品、电子元器件、机械设备。计算机系统服务。很明显，该两家公司经营的业务与车联科技公司存在竞合。杨泓泽的行为明显违反了协议第五条关于竞业禁止的规定，应当依约承担违约责任，向美赛达公司支付违约金。故美赛达公司诉至法院要求：1.判令杨泓泽支付美赛达公司违约金4068190元；2.判令杨泓泽承担本案诉讼费用。
杨泓泽在一审中答辩称：第一、杨泓泽已于2014年11月将车联科技公司的全部股权转让给秦×，事实上已终止与美赛达公司和其他股东的合作关系，《合作协议书》第五条约定不适用于杨泓泽；第二、美赛达公司背弃合作宗旨，明言拒绝收购车联科技公司的股权，在美赛达公司将其多达30多人的销售人员转入车联科技公司，由车联科技公司承担薪资的基础上，以显著高于市场的不合理“成本价”侵蚀车联科技公司的利益，严重损害股东的利益。美赛达公司经常无法向客户供货，产品质量瑕疵严重，损害车联科技公司声誉，美赛达公司委托车联科技公司在北京租房，但又毁约造成车联科技公司较大损失。这些都是导致合作破裂的根本原因，美赛达公司应当负主要责任；第三、假设《合作协议书》第五条仍对杨泓泽适用，杨泓泽设立公司系对美赛达公司上述损害车联科技公司利益行为、设立同业竞争公司行为而行使的抗辩权，杨泓泽的行为并无不当。而美赛达公司至今仍然没有退出车联科技公司，其行为明显构成了违约，杨泓泽将视情提起反诉或者另行提起诉讼，追究美赛达公司的违约责任；第四、假设《合作协议书》第五条仍对杨泓泽适用，美赛达公司也没有证据证明杨泓泽从事了与车联科技公司业务相竞合的业务，从而认定杨泓泽构成违约；第五、假设《合作协议书》第五条仍对杨泓泽适用，且杨泓泽构成同业竞争的违约行为，美赛达公司要求杨泓泽赔偿损失301.813万元，支付违约金105万元也不能成立。
一审法院经审理查明：2013年9月15日，美赛达公司与杨泓泽、唐×、陈×签订《合作协议书》，约定各方经友好协商，共同设立合资公司就车载设备、车联网产品等进行销售推广、市场开拓及客户运营维护等。合作范围主要为美赛达公司研发、生产和采购的车载设备、车联网产品等。运营方式为市场开发、渠道建设和运营维护。各方协商一致，在北京市成立新的公司，即车联科技公司，各方通过合资公司的运营完成各方的合作。在本次合作中，各方除履行法定的出资义务外，应承担的其他义务（包括但不限于业务管理、客户引进、资源倒入、后续资本运作等），将由各方签订具体合作义务细则，合作义务细则为本协议的组成部分。各方协商一致，各方在合资公司的出资及持股比例为杨泓泽出资480万元，占股权48%，美赛达公司出资350万元，占股权35%，唐×出资150万元，占股权15%，陈×出资20万元，占股权2%。各方按出资比例进行利润分成，合资公司的风险和亏损也按各方投资比例各自承担。竞业禁止条款约定，各方一致承诺，在合作期间，非经其他方书面同意，否则各方、各方的近亲属（配偶、子女、父母）以及各方的关联公司均不得与任何第三人或者独自以任何形式从事与合资公司业务相竞合的业务。否则，违约方应向守约方赔偿违约方竞业所得收入的两倍的违约金。若违约金不足弥以补给守约方造成的损失的，仍应继续赔偿给守约方造成的经济损失。在本次合作关系确立之前，美赛达公司与既有客户已形成的商业合作模式不在此约定范围内。各方协商一致，除非出现法定或者约定之情形，或者各方协商一致终止合作，否则合作期限不少于10年，合作期限届满前三个月内，若未有超过半数的合作者（即三位独立的投资方）提出终止合作，则本合作自动续展10年。若合资公司非因任一方的过错而连续三年亏损的，则经任一合作者提出，经有半数表决权以上的合作者表决通过，本次合作可提前终止，各方应协助办理合资公司注销手续。违约责任约定，各方应严格履行己方在本协议项下负有的义务，若因任一方故意不履行或消极履行己方义务，则其无权取得合资公司的利润分红，若因其故意拒绝或消极履行己方义务，进而造成合资公司亏损的，则全部亏损均由违约方承担，并赔偿守约方所缴注册资本的30%的违约金。此外，协议还对其他权利义务进行了约定。
2013年10月8日，美赛达公司、杨泓泽、唐×和陈×出资成立车联科技公司。2014年3月26日，车联公司的股东由美赛达公司、杨泓泽、唐×和陈×变更为美赛达公司、杨泓泽、唐×和秦×。2014年11月21日，车联公司的股东由美赛达公司、杨泓泽、唐×和秦×变更为美赛达公司、唐×和秦×。公司经营范围为技术推广。计算机软件开发。销售电子产品、汽车配件。组织文化艺术交流活动（不含棋牌）。会议服务。承办展览展示。企业策划。经济贸易咨询。图文设计。设计、制作、代理、发布广告。
深圳前海美赛达信息技术有限公司（以下简称前海公司）成立于2014年5月20日，美赛达公司认缴出资175万元，占出资比率35%。前海公司经营范围为计算机软硬件的技术开发及销售。车载智能导航产品的研发及销售。车联网系统方案设计。车联网产品、通讯终端、通信设备、电子产品的研发及销售。计算机系统、网络产品、APP应用、监控系统的研发；通讯技术咨询。通信综合集成系统、通信系统设备、通信系统自动化软硬件的设计、开发、安装、维修（不含限制项目）。市场营销策划。计算机、电子专业、信息科技领域内的技术开发、技术咨询。互联网信息服务业务。车载智能导航产品的生产。车联网产品、通讯终端、通信设备、电子产品的生产。移动运营商转售业务的集成、运营。车联信息公司成立于2014年8月4日，杨泓泽认缴出资990万元，占出资比例99%。车联信息公司经营范围为技术开发、技术转让、技术咨询、技术推广、技术服务。销售计算机、软硬件及辅助设备、电子产品、电子元器件、机械设备。计算机系统服务。车联电子公司成立于2014年8月8日，杨泓泽认缴出资990万元，占出资比例99%。车联电子公司经营范围为销售计算机、软件及辅助设备、电子产品、通讯设备。技术开发、技术推广、技术服务、技术转让、技术咨询。计算机系统服务。委托加工电子设备。
庭审中，美赛达公司明确其主张的违约金按照《合作协议书》第八条第二款计算，即4068190元包含车联科技公司862.34万元亏损＊35%=3018190元，和美赛达公司350万元出资额＊30%=105万元。
一审法院判决认定：杨泓泽出资于2014年8月4日设立的车联信息公司及于2014年8月8日出资设立的车联电子公司的经营范围，与车联科技公司的经营范围有重合内容，就重合部分存在同业竞争关系。美赛达公司出资于2014年5月20日设立的前海公司的经营范围，与车联科技公司的经营范围，亦有重合内容，就重合部分亦存在同业竞争关系。故美赛达公司与杨泓泽均存在违反《合作协议书》竞业禁止条款的违约行为。按照《合作协议书》第八条第二款之规定，各方应严格履行己方在本协议项下负有的义务，若因任一方故意不履行或消极履行己方义务，则其无权取得合资公司的利润分红，若因其故意拒绝或消极履行己方义务，进而造成合资公司亏损的，则全部亏损均由违约方承担，并赔偿守约方所缴注册资本的30%的违约金。现美赛达公司主张按照车联科技公司862.34万元亏损的35%和其出资额的30%计算违约金，但美赛达公司提交的证据不足以证明车联公司的亏损系杨泓泽的违约行为所致，且美赛达公司亦为违约方，非守约方，故对于美赛达公司的诉讼请求，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回深圳市美赛达科技股份有限公司的诉讼请求。
美赛达公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉事实及理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，事实和理由如下：一、一审判决认为前海公司与车联科技公司属于同业竞争关系，与客观事实不符。1.前海公司与车联科技公司的性质不同，前海公司为运营公司，车联科技公司为销售公司。2.前海公司的领域与车联科技公司不同，前海公司为电信领域，车联科技公司为车场领域。因为前海公司与车联科技公司的性质、领域各不相同，不会构成同业竞争的关系。二、退一步说，即使前海公司与车联科技公司属于同业公司，一审判决认为：美赛达公司与杨泓泽都是违约方，因此不予支持美赛达公司诉讼请求的观点，也是错误的。该观点没有查清事实，正确适用法律。我国《合同法》和其他民商事法律并没有规定合同的违约方不能因另一方违约而向其主张违约责任。换句话说，即使合同的各方都存在违约行为，一方也是可以向他方主张违约责任的。关键就在于：即使都是违约方，也应当区分违约程度、过错程度的大小。在本案中，杨泓泽的违约程度，过错程度明显要比美赛达公司大得多。主要体现在：1.杨泓泽认缴的出资额为480万元，占车联科技公司48%的股权，是最大的股东，且长期担任车联科技公司的法定代表人。而美赛达公司认缴的出资额为350万元，只占车联科技公司35%的股权。因此，就所占车联科技公司股权比例而言，杨泓泽明显应该比美赛达公司承担更大的守约义务。2.杨泓泽于2014年8月8日在北京市石景山区成立了车联电子公司，认缴的出资额为990万元，所占股权比例为99%，并担任法定代表人一职。杨泓泽2014年8月4日在北京市石景山区成立了车联信息公司，认缴的出资额为990万元，所占股权比例为99%。由此可见，杨泓泽对车联电子公司与车联信息公司两家公司都是绝对控制的。而美赛达公司对前海公司只是参股，认缴的出资额为175万元，出资比例仅为35%。因此，就投资形式而言，杨泓泽违约的程度、过错的程度明显比美赛达公司要更大。3.杨泓泽绝对控股的车联电子公司与车联信息公司均位于北京市，与车联科技公司同属同一地区。而美赛达公司参股的前海公司位于深圳市。因此，就地域而言，杨泓泽的违约程度也要比美赛达公司大得多。4.目前美赛达公司正在办理前海公司的股权转让手续，将所持有的全部前海公司的股权进行转让。在此基础上，美赛达公司将不再是前海公司的股东。退一步讲，即使美赛达公司是违约方，也主动停止了违约的行为。综上，美赛达公司有权向杨泓泽主张违约责任，且杨泓泽应当比美赛达公司承担更大的违约责任。三、一审判决认为美赛达公司的证据不足以证明车联科技公司的亏损系由杨泓泽的行为造成的，因此不予支持美赛达公司诉讼请求的观点，属于适用法律错误。美赛达公司请求违约金，只要杨泓泽有违约的事实即可，这是合同纠纷的范畴。而证明车联科技公司的亏损系由杨泓泽的行为造成的，就是证明车联科技公司的亏损与杨泓泽行为之间的因果关系，属于侵权纠纷的范畴。本案美赛达公司与杨泓泽之间签订了合同，美赛达公司以杨泓泽违约提起诉讼，是合同纠纷之诉，并非侵权纠纷之诉。因此，一审判决混淆了合同纠纷与侵权纠纷的界限，要求美赛达公司证明无需证明的因果关系，明显属于适用法律错误。故上诉请求：一、判决撤销（2015）通民（商）初字第20778号民事判决；二、判决杨泓泽立即向美赛达公司支付违约金人民币4068190元；三、判决本案一审、二审的全部诉讼费用均由杨泓泽承担。
杨泓泽在二审中答辩称：对美赛达公司的上诉请求均不予认可，同意一审判决，请求二审法院查明事实，依法驳回美赛达公司的上诉请求。1.美赛达公司违反《合作协议书》约定，设立与车联公司同业竞争的前海公司，构成了设立同业竞争企业的违约行为。2.在美赛达公司先行设立同业竞争公司违约在先的情况下，杨泓泽被迫设立公司属于行使抗辩权的行为，并无不当。3.假设杨泓泽构成违约，由于美赛达公司也属于违约方而非守约方，美赛达公司也无权要求杨泓泽支付违约金和赔偿金。4.假设杨泓泽构成违约，美赛达公司没有证据证明车联公司的亏损系杨泓泽所致，其应当承担举证不能的不利后果。
二审中，美赛达公司提供《合资协议书》，意在证明前海公司通过申请虚拟营运商牌照来开展移动通信的转售业务，前海公司与车联科技公司并非同业公司；提供《住所托管协议书》，意在证明前海公司的注册地址属于托管地址，前海公司并没有实际经营地址；提供证据《联络单》、《总裁办会议纪要》（扫描件），意在证明前海公司设立时，杨泓泽兼任美赛达公司的代理总裁和车联科技公司的法定代表人，杨泓泽没有向前海公司提出任何形式的异议；提供深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单（打印件），意在证明美赛达公司所持有的前海公司的股权被法院冻结及轮候冻结，美赛达公司实际想将股权转让，但是因为客观原因转让不了。杨泓泽对上述证据质证称：对于《合资协议书》真实性不认可，证明目的也不认可；《住所托管协议书》真实性无从考察，且与公司实际经营没有任何关系；对《联络单》真实性认可，但是证明内容不认可，与本案无关，杨泓泽不知道设立前海公司的事宜；《总裁办会议纪要》（扫描件）的真实性和证明内容不认可，与本案无关；深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单（打印件）的真实性不认可，证明目的不认可，与本案无关，美赛达公司转让股权恰恰证明美赛达公司意识到自己构成违约。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有美赛达公司提交的《合作协议书》、工商登记基本信息，杨泓泽提交的政府信息公开（企业档案）查询结果答复函及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的主张应及时提供证据。根据查明的事实，美赛达公司于2014年5月20日出资设立的前海公司的经营范围，杨泓泽于2014年8月4日出资设立的车联信息公司及于2014年8月8日出资设立的车联电子公司的经营范围，均与车联科技公司的经营范围有重合内容，在重合部分存在同业竞争关系。美赛达公司关于前海公司与车联科技公司不存在同业竞争关系的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。据此，杨泓泽与美赛达公司均存在违反《合作协议书》竞业禁止条款的违约行为，同属违约行为，在本质上并无差异，故美赛达公司的第二项上诉理由亦不能成立。此外，根据美赛达公司提供的现有证据来看，其并不能充分有效证明车联科技公司的实际亏损情况及其是否由杨泓泽的违约行为所致，故对美赛达公司的该项上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费19673元，由深圳市美赛达科技股份有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费39346元，由深圳市美赛达科技股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏 光
代理审判员 高 娜
代理审判员 赵 纳
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 李君书记员祖志贤