山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民再78号
上诉人（原审被告）：济宁银通源非融资性担保有限公司，住所地：济宁高新区菱花南路7号。组织机构代码：75825467-X。
法定代表人：郭成军，总经理。
委托诉讼代理人：刘华、邢桂霞，山东森信律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：吴新闻,男1975年10月6日出生,汉族,住微山县。
委托诉讼代理人：李帅，微山夏镇法律服务所法律工作者（特别授权）。
上诉人济宁银通源非融资性担保有限公司（以下简称银通源公司）与被上诉人吴新闻返还原物及侵权损害赔偿纠纷一案，原审法院于2014年6月11日作出（2014）微民初字第394号民事判决，银通源公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日作出（2014）济民终字第1676号民事裁定，撤销原审判决，发回原审法院重审。原审法院于2015年1月9日作出（2014）微民重字第14号民事判决，银通源公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院作出（2015）济民终字第771号民事判决，已经发生法律效力。银通源公司不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2016年12月22日作出（2016）鲁民再312-1号民事裁定，裁定撤销本院（2015）济民终字第771号和原审法院（2014）微民重字第14号民事判决，发回原审法院重审。原审法院于2017年5月26日作出(2017)鲁0826民初字704号民事判决。上诉人银通源公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月26日公开开庭审理本案，并于2018年2月1日对本案有关事实进行了调查。上诉人委托诉讼代理人刘华、邢桂霞、被上诉人吴新闻的委托诉讼代理人李帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中吴新闻向原审法院诉讼请求：判令被告停止侵权、返还被拖走的挖掘机、破碎锤；赔偿给我方造成的损失(从2014年2月12日起每天2667元计算直至归还挖掘机、破碎锤止)；2、本案诉讼费、保全费用由被告承担。事实及理由：我在微山县两城镇经营“乾唐石材厂”，先后租赁了两城镇东单后村刘文厚、刘文忠的挖掘机、破碎锤一台，并于2012年5月20日、2012年5月25日分别签订了相关的租赁合同。2014年2月12日零时五十分许，被告银通源公司的十几个人手持棍棒到我石材厂将我厂的吴新春、刘宝员暴力控制后，将我厂租赁的沃尔沃挖掘机和加装在挖掘机上的水川破碎锤强行拖走，我方当天向两城镇派出所将被告银通源公司拖走挖掘机、破碎锤一事报了案。后我方多次向银通源公司追索拖走的挖掘机及破碎锤，被告以种种理由拒不返还。被告的行为既侵犯了我方的合法权益，到开庭之日止又造成我方租赁费的财产损失21.6666万元。
原审中银通源公司答辩称，1、答辩人在代案外人刘文厚偿还借款后，将抵押的挖掘机拖回的行为系依据合同约定行使权力的行为。2、刘文厚购买挖掘机是向济宁银行和杜娟借款，在借款合同、抵押合同、履约担保协议书中都有约定未经权利人书面同意，刘文厚不得出租。故刘文厚与吴新闻的租赁合同无效。3、吴新闻自始至终没有购买发票和合格证原件，吴新闻没有落实设备的权属问题，对此行为负有过错。4、挖掘机被拉走后，答辩人告知刘文厚拖车事实，吴新闻不应再向刘文厚支付租金。5、吴新闻与刘文厚之间的诉讼发生在本案重审二审中，吴新闻没有依法抗辩，如果有损失的发生，应与答辩人无关，该案件涉及虚假诉讼。6、对于涉案的挖掘机的价值，原告在历次答辩中表述不一致，差距巨大，其主张的所谓租金损失也没有事实依据。
原审法院经审理查明：
原告吴新闻在两城镇合法经营“乾唐石材厂”，于2012年5月20日、2012年5月25日先后租赁了刘文厚、刘文忠的挖掘机、破碎锤各一台，并约定租期和租金。2014年2月12日零时左右，被告到原告石材厂将挖掘机、破碎锤强行拖走，后原告向被告追索，被告拒不返还，原告于2014年3月10日诉至原审法院，请求判令被告停止侵权，返还被拖走的挖掘机、破碎锤，赔偿给原告造成的损失21.6666万元。
原审法院又查明：案外人刘文厚于2010年10月12日购履带式挖掘机一台，价格1060000元。2011年7月13日本案被告以刘文厚为被告，在济宁市市中区人民法院提起借款担保合同诉讼，于2011年9月1日撤回起诉。2012年5月20日刘文厚与吴新闻签订挖掘机租赁合同，约定“乙方常年租赁甲方挖掘机机械，不按小时和天计算，每月付给甲方租赁费五万元，月底付清”。原告吴新闻与案外人刘文厚租赁合同纠纷一案，微山县人民法院于2015年12月22日作出（2015）微商初字第747号民事判决书，判决：1、解除原告刘文厚与被告吴新闻双方于2012年5月22日签订的挖掘机租赁合同；2、被告吴新闻于本判决生效之日起10日内向原告刘文厚返还租赁物沃尔沃挖掘机EC210BLC一台；3、被告吴新闻于本判决生效之日起10日内给付所欠原告刘文厚的租赁费152000元。
原审法院另查明：案外人刘文忠与吴新闻于2012年5月25日签订租赁协议，刘文忠将两台破碎锤以每月6万元的租金租给吴新闻，月底29日前付清。
原审法院认为：本案案由是返还原物纠纷，根据法律的规定，占有返还请求权只针对无权占有人。本案证据能够证实原告基于租赁合同产生的占有、使用、收益，属于合法行为，受法律保护。在租赁关系存续期间，被告银通源公司从原告处强行拖走挖掘机、破碎锤的行为侵犯了原告的合法权益，且被告在案外人拖欠8万元情况下，撤回已有诉讼，而在夜间将价值100余万的挖掘机拖走，显然被告的行为不具有正当性。根据《中华人民共和国民法通则》第五条：公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。被告的行为已构成侵权，依法应承担民事责任。根据《物权法》的相关规定，对妨害占有的行为，占有人有权排除妨害或消除危险，原告有权请求被告停止侵权，返还被拖走的挖掘机、破碎锤，被告的侵权行为除了返还原物还应赔偿权利人的损失，这种损失体现在租金上或参照租赁价格。在没有法定标准和行业标准的情况下，应按当地通常租赁费认定，即挖掘机每天1167元、破碎锤每天1000元。对于被告的抗辩理由，于法无据，原审法院不予采纳。经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十一条、第二百四十五条的规定，判决：一、被告济宁银通源非融资性担保有限公司停止侵权，于本判决书生效后十日内返还给原告吴新闻租赁的挖掘机（沃尔沃EC210BLC）、（破碎锤TYHB1800）各一台。二、被告济宁银通源非融资性担保有限公司赔偿原告吴新闻的经济损失(从2014年2月12日起按每日2167元计算至挖掘机、破碎锤返还之日止)。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1467元、诉讼保全费3420元均由被告济宁银通源非融资性担保有限公司负担。
上诉人银通源公司上诉请求：依法撤销微山县人民法院（2017）鲁0826民初704号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由为：一、一审法院认定“原告基于租赁合同产生的占有、使用、收益，属于合法行为，受法律保护”，系认定事实、适用法律错误。（一）被上诉人与案外人刘文厚之间签订的《租赁合同》依法无效，自始不具有法律效力。1、根据合同约定，案外人刘文厚在未经上诉人事先书面同意的情况下无权将涉案挖掘机对外出租。根据本案证据
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案外人刘文厚与济宁银行签订的《抵押合同》第6条和与上诉人签订的《抵押合同》第8.5条，均明确约定未经济宁银行或上诉人事先书面同意，除本合同项下所设的抵押外，案外人刘文厚不得在抵押物上设立其他任何担保，亦不得对抵押物作出馈赠、转让、出售、出租或以任何其他方式处置抵押物。据此，本案中，案外人刘文厚在没有履行完毕向济宁银行和上诉人的还款义务前，根本无权将涉案挖掘机出租给被上诉人。2、被上诉人对不知道刘文厚根本无权出租、第三人可能主张权利事实具有重大过错，其不属于善意承租人。被上诉人吴新闻在法院调查时自认其在与案外人刘文厚签订《租赁合同》租赁涉案挖掘机前，并未看见挖掘机销售发票和合格证，未审查刘文厚是否有权出租涉案挖掘机，其对不知道刘文厚根本无权出租、第三人可能主张权利事实具有重大过错，被上诉人不属于善意承租人。3、根据法律规定，被上诉人与案外人刘文厚之间签订的《租赁合同》系无效合同。根据我国《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，案外人刘文厚根本无权出租涉案挖掘机，且在租赁合同签订后刘文厚亦未能从上诉人处取得出租权，故被上诉人吴新闻与案外人刘文厚之间签订的《租赁合同》依法无效。（二）被上诉人与案外人刘文厚之间的（2015）微商初字第747号民事诉讼，判决错误，涉嫌虚假诉讼。1、（2015）微商初字第747号民事诉讼判决吴新闻向刘文厚支付租金，是因刘文厚恶意隐瞒事实和吴新闻未依法行使抗辩权所致，与上诉人无关，其损失存在与否与上诉人无关。上诉人代刘文厚向济宁银行和杜娟偿还借款是事实，上诉人向刘文厚起诉追偿和本案诉讼均发生在刘文厚诉吴新闻租赁合同诉讼[（2015）微商初字第747号民事诉讼]之前，刘文厚诉吴新闻时本案正处于二审期间。吴新闻作为本案当事人熟知案件进程及各方观点，但其却在（2015）微商初字第747号民事诉讼庭审时未向微山法院说明情况，或以追加上诉人参加诉讼等理由进行合法抗辩，应视为其自行放弃抗辩权利，由此导致的损失应由被上诉人自行承担。微山法院作为本案的一审、重审一审法院亦能够知道吴新闻与上诉人之间的诉讼，却不查明事实，在错误的事实认定基础上作出了错误的（2015）微商初字第747号民事判决。吴新闻亦对该错误的判决及执行结果具有重大过错，应由其自行承担法律后果，与上诉人无关。2、被上诉人与刘文厚的（2015）微商初字第747号民事诉讼涉嫌虚假诉讼罪。（三）被上诉人基于无效《租赁合同》对涉案挖掘机的占有不属于合法占有，而是非法占有，依法不受保护。根据我国《合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，本案中，被上诉人吴新闻和案外人刘文厚签订的《租赁合同》自始没有法律约束力。被上诉人吴新闻基于无效的《租赁合同》占有涉案挖掘机，其占有于法无据，不应受法律保护。综上所述，本案证据证实被上诉人吴新闻与案外人刘文厚之间签订的《租赁合同》依法系无效合同，吴新闻基于无效租赁合同对涉案挖掘机的占有不属于合法行为，不应受到法律保护，其无权要求上诉人返还涉案挖掘机。二、一审法院认定“被告从原告处拖走挖掘机、破碎锤的行为侵犯了原告的合法权益”系认定事实、适用法律错误。根据案外人刘文厚与上诉人、案外人山东大地融资担保有限公司（原名山东大地担保公司）签订的《履约担保协议书》第5条第三款约定，上诉人代案外人刘文厚偿还银行贷款后，有权取回挖掘机。本案中，案外人刘文厚未能按照其与济宁银行签订的《借款合同》履行贷款还款义务，上诉人代案外人刘文厚偿还济宁银行贷款后，依照合同约定有权将抵押的涉案挖掘机拖回。并且，上诉人在拖车时也向案外人刘文厚出具了《通知书》，刘文厚也在收到通知后找上诉人协商。因此，被上诉人根据合同约定在代案外人刘文厚偿还银行借款后有权将已设定抵押的挖掘机拖回，本案中上诉人取回涉案挖掘机是依约行使权利的合法行为，没有侵犯被上诉人合法权益。三、一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿经济损失，事实认定错误，于法无据。（一）被上诉人与案外人刘文厚签订的《租赁合同》自始无效，案外人刘文厚应返还被上诉人已支付租赁费，被上诉人不存在任何经济损失。《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案依前所述，案外人刘文厚自始没有涉案挖掘机出租权，被上诉人自身亦存在重大过错，才导致被上诉人与案外人刘文厚所签订的挖掘机租赁合同自始无效，被上诉人应向案外人主张返还全部已付的租赁费。因此，本案中被上诉人不存在任何经济损失。（二）即使被上诉人存在经济损失，也与上诉人无关，一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿损失，没有事实和法律依据。1、本案挖掘机租赁合同自始无效，被上诉人不存在任何经济损失。即使被上诉人存在经济损失，也应当由被上诉人和案外人刘文厚承担。上诉人是依法依约行使权利，该损失与上诉人无关，一审法院判决上诉人赔偿损失，没有事实和法律依据。2、上诉人将涉案挖掘机取回后，被上诉人依法不应再向案外人刘文厚继续支付租金，对于拖车后被上诉人继续支付租金的损失应由被上诉人自行承担。根据我国《合同法》第228条规定，“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。”本案中，上诉人将涉案挖掘机拖走后，被上诉人已经不能正常使用租赁物挖掘机，不应再向刘文厚支付租金。被上诉人不向案外人刘文厚主张违约责任，反而在不能使用租赁物的情况下继续向刘文厚支付租金，由此产生的损失与上诉人无关，应由其自行承担。（三）一审法院认定被上诉人的经济损失为挖掘机租赁费1167元/日、破碎锤租赁费1000元/日，没有证据支持，认定事实错误。1、被上诉人与案外人刘文厚签订的挖掘机租赁合同自始无效，被上诉人不存在经济损失，即使存在损失，其损失也不体现在租金损失，更不应参照租赁价格。2、一审法院在被上诉人没有提供任何证据证明“当地通常租赁费”为多少，且一审法院也未进行“当地通常租赁费”市场调查的情况下，就主观认定按当地通常租赁费认定挖掘机为每天1167元、破碎锤为每天1000元”，其认定没有证据支持，于法无据。3、本案中，被上诉人与案外人刘文厚、刘文忠的租赁合同中约定挖掘机租金5万元/月，破碎锤租金3万元/月，其价格明显高于市场租赁价格。原审庭审中，被上诉人先是声称涉案破碎锤价值为50万元，后又声称价值十几万元，其主张相互矛盾，极其不真实。庭审中上诉人已经向法院提交了证据足以证明涉案破碎锤的价格为5-6万元，因此涉案破碎锤的租赁费为每月3万根本不可能。根据举证规则的法律规定，被上诉人在上诉人提交证据反驳其损失证据的情况下，被上诉人应当继续对其损失进行举证，否则其作为原告应承担举证不能的法律后果。但一审法院却未要求被上诉人继续对其损失进一步举证，也未调查当地通常租赁费，在此情况下，径行以一句“在没有法定标准和行业标准的情况下，应按当地通常租赁费认定挖掘机为每天1167元、破碎锤为每天1000元”，其认定租金价格没有任何证据支持，认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误、证据不足，适用法律错误，导致判决错误。
被上诉人吴新闻答辩称：一、被答辩人银通源公司不返还破碎锤有什么道理?答辩人吴新闻租赁刘文忠的破碎锤，与被答辩人银通源公司没有任何纠葛，被答辩人银通源公司在深夜无端掠走，若不留下被答辩人银通源公司的代理人贾律师的通知，与抢劫行为有什么不同，对破碎锤的返还还要什么样的理由?二、吴新闻与刘文厚之间的租赁合同有效。答辩人吴新闻与挖掘机主之间签订的合同是租赁合同，租赁合同的定义是:指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在租赁合同中，出租人刘文厚把挖掘机占有、使用和收益的权能都转移给答辩人吴新闻了。占有实际上是对物事实上的管领力，一旦存在，即应受到保护，以维护社会平和与物之秩序，这也是占有制度的基本功能，占有租赁物为承租人支配租赁物提供了事实上的可能和法律上的可能。自2014年2月l2日夜晚零时五十分被答辩人银通源公司将答辩人石材厂的挖掘机、破碎锤暴力劫走时，答辩人吴新闻租赁刘文厚的挖掘机那时近两年的时间了。答辩人吴新闻与挖掘机主刘文厚之间签订的租赁合同，与《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形均无关联，因此租赁合同有效。三、答辩人吴新闻履行了所有的告知、对证的义务。1、答辩人吴新闻在多次审理中提交的证据，表明了被答辩人银通源公司与挖掘机主刘文厚之间不存在什么债权债务关系。按照被答辩人银通源公司的说法，即使被答辩人银通源公司与刘文厚存在违约纠纷，也只能是债权关系的范围，被答辩人银通源公司完全有时间、有条件向刘文厚追索债权，包括走司法途径。事实证明被答辩人银通源公司与挖掘机主刘文厚不存在任何物权关系的纠纷。2、被答辩人在答辩人吴新闻的石材厂将其租赁的挖掘机、破碎锤拖走后，答辩人吴新闻首先报了案，其次通知了刘文厚的家人，刘文厚的家人对租赁的挖掘机欠款一事不知情。原一审诉讼时，答辩人逼迫刘文厚的家人与被答辩人银通源公司的代理人贾庆民在最初原一审鲁桥法庭见了面，要求两家给答辩人一个说法，他们争论了一上午，最后不了了之。事后，刘文厚的家人当着被答辩人银通源公司的代理人的面明确告诉答辩人:“他们不欠被答辩人银通源公司的钱，租赁的挖掘机在你处由你负责，租赁费一分也不能少”。到了原二审在2014年8月8日开庭审理时，答辩人吴新闻要求挖掘机主刘文厚作为证人出庭作证，庭审中刘文厚明确表明其所购买的挖掘机与被答辩人银通源公司之间不存在任何的经济纠葛，答辩人吴新闻应按照租赁合同的约定，负责保管好租赁物，支付租赁合同中约定的租赁费。在整个过程中作为租赁人吴新闻履行了所有的告知、对证的义务。四、答辩人吴新闻给付租赁费、赔偿损失是基于租赁合同关系。被答辩人银通源公司将答辩人石材厂的挖掘机、破碎锤暴力劫走时，租赁合同没法解除。在此情形下答辩人吴新闻仅能是按期给付刘文厚租赁费。2015年8月4日在刘文厚的追逼下，答辩人吴新闻只好将他人欠答辩人吴新闻的59万余元石子款的债权抵偿给刘文厚冲抵租赁费。2015年10月12日刘文厚又将答辩人吴新闻诉至微山县法院民二庭请求返还挖掘机，给付租赁费，2015年l2月22日微山县法院作出了(2015)微商初字747号民事判决支持了刘文厚的诉讼请求，答辩人吴新闻被迫借了高利贷履行了相应的义务。被答辩人银通源公司认为(2015)微商初字747号民事判决是虚假诉讼。一个合同纠纷的诉讼，涉及两方当事人、涉及到法院，吴新闻是该案件的被告，不可能是虚假诉讼。五、损失之大，完全是被答辩人银通源公司的行为造成的。给答辩人吴新闻造成损失的数额之大也是答辩人始料未及的，假如20l4年2月14日答辩人吴新闻及家人到被答辩人银通源公司交涉时，贾律师在看过答辩人吴新间与刘文厚签订的租赁合同后，就能够将挖掘机、破碎锤返还，损失仅仅几千元。请驳回被答辩人银通源公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：
一、2010年10月，案外人刘文厚(买方、乙方)与济宁华能机电设备有限责任公司(卖方、甲方)签订《销售合同》，同时，双方还与山东大地担保有限公司、济宁银通源担保有限公司(保证人、丙方)签订《工程机械总销售协议》、《销售补充协议》。《工程机械总销售协议》约定：1、乙方因经营需要向甲方购买工程机械，因资金不足申请丙方对乙方的购买行为提供相应担保。购买价格：106万元；乙方申请丙方为自己购买工程机械并办理首付款差额贷款及银行按揭贷款中特定担保公司。按揭金融机构：济宁银行樱花支行，贷款金额84.8万元；实际首付金额6.2万元，首付款差额15万元。2、无论何种原因导致乙方的贷款(含首付款差额)申请未通过审批，则乙方购买甲方工程机械的欠款全部由丙方共同垫付。丙方垫付以后可以与乙方就还款事宜另行协议，达不成协议的，丙方可以随时向乙方追偿全部垫款。《销售合同》约定：1、制造厂商：沃尔沃建筑设备(中国)有限公司；2、交货条件：卖方备好货物，并书面通知买方于3日内到卖方工厂提货。3、商品的所有权：除非买方已按发票付清商品的总价金额，否则商品的所有权仍属于卖方。《销售补充协议》约定：1、买方购买卖方销售的沃尔沃挖掘机(型号：EC210BLC，车驾号：36609，发动机号：10932370，出厂日期2010年9月25日)，买方在没有交付全部购机设备款之前，车机械设备的所有权属于卖方，买方只有使用的权利，无权对机械设备作出任何处分，包括不限于转租、转让、抵押、质押等，否则即视为违约行为。卖方有权解除合同，收回设备，且买方已经交纳的所有款项不予退还。2、如买方的银行按揭贷款办理完毕，且银行将贷款划入卖方账户，机械设备抵押给银行并办理抵押登记手续；如买方不办理银行按揭贷款手续，机械设备抵押给卖方并办理抵押登记手续，办理抵押手续的费用由买方承担。买方违约的，卖方有权随时要求买方返还机械设备，必要时卖方有权采取强制拖回机械设备措施，买方应当配合。3、本协议中保证人对买方的债务承担连带责任保证。4、特别约定：如担保人承担了担保责任，担保人可向买方行使包括抵押权在内的任何方式的追偿。5、本协议至买方银行按揭贷款手续办理完毕，并将车款全部付给卖方时失效。
二、2010年10月4日，案外人刘文厚(债务人、甲方)、屈苓云(债务人、刘文厚之妻)与案外人杜娟(债权人、乙方)、济宁银通源担保有限公司(保证人、丙方)、反担保人吴斌、陈文娟、刘随心、刘道方(丁方)签订《借款协议》，约定：1、刘文厚、屈苓云向杜娟借款15万元，借款期限6个月，所借款项用于偿还VOLVO挖掘机(型号：EC210BLC，车驾号：36609)的首付款。甲方将上述挖掘机抵押给乙方作为担保；2、丙方代替甲方偿还了借款，则丙方取得了对甲方、丁方的追偿权，丙方可向甲方、丁方一并行使包括抵押权在内的任何方式的追偿。2011年10月24日，杜娟出具证明，证明银通源公司代刘文厚向杜娟偿还欠款本金24227.89元。
三、2010年10月4日，案外人刘文厚及其妻屈苓云(借款人、乙方)、与案外人山东大地担保有限公司(保证人、甲方)、济宁银通源担保有限公司(保证人、丙方)签订了《履约担保协议书》，约定：乙方于2010年10月以按揭贷款方式从济宁华能机电设备有限责任公司购买挖掘机一台，经乙方申请，甲、乙、丙三方达成如下协议：1、乙方向济宁银行股份有限公司樱花支行贷款84.8万元，向杜娟贷款15万元，甲、丙方同意为上述乙方的借款提供保证担保。2、甲方履行完还款义务后，就乙方的还款责任可向丙方主张，丙方代替乙方偿还甲方的债权后即取得了追偿权，丙方可采取向乙方一并行使包括银行受让的抵押权在内的任何方式的追偿，丙方或丙方委托其他第三方可直接将乙方违约涉及的机械设备拖回。3、乙方将忠实地履行各合同所约定的还款义务，在借款期内如一次未能按时、足额归还贷款本息，而导致甲方或丙方承担法律责任的，甲方或丙方都有权随时处置该机械设备用于还款……强制方式包括但不限于甲方或丙方委托其他第三方将乙方违约涉及的机械设备拖回。
四、2010年10月，案外人刘文厚(甲方、抵押人)与上诉人银通源公司(乙方、抵押权人)签订《抵押合同》，约定：1、抵押人购买机械设备，首付款不足，为从银行或者其他第三方取得贷款，抵押权人提供了担保，抵押权人为确保《借款合同》的履行及其财产权利的实现，经双方协商同意，抵押人自愿将设备抵押给抵押权人，作为抵押人对抵押权人的反担保。2、抵押期间抵押物的所有权或使用权凭证及其他有效证明文件、相关资料，以及有权登记部门出具的抵押登记证明文件和其他相关证明文件，正本均由抵押权人执管。3、抵押期间，抵押物由抵押人占管，抵押人应妥善并合理保管、使用、维护抵押物，保证抵押物的完好无损，并随时接受抵押权人的检查。4、未经抵押权人事先书面同意，除本合同项下所设的抵押外，抵押人不得在抵押物上设立其他任何担保，亦不得对抵押物做出馈赠、转让、出售、出租或以其他任何方式处置抵押物。5、抵押人如不按《借款合同》约定的期限足额还款，累计逾期三期或最后一期逾期三个月，抵押权人替抵押人向银行偿还贷款后，取得代位追偿权，并可依据本合同实现其债权及抵押权，抵押人自愿接受抵押权人的强制执行。
五、2010年10月，案外人刘文厚向案外人济宁银行股份有限公司樱花支行申请借款84.8万元(已实际发放)用于购涉案挖掘机，双方并且签订了《抵押合同》，约定刘文厚将涉案挖掘机抵押给济宁银行樱花支行；同时，银通源公司为案外人刘文厚的该次84.8万元提供100万元的单位定期存款权利质押。刘文厚并且将涉案挖掘机的发票、合格证抵押在济宁银行樱花支行，抵押期间为借款期间2010年10月12日至2013年10月12日，2013年10月12日后，上述文件由上诉人银通源公司从济宁银行樱花支行取走。2016年10月24日，济宁银行樱花支行出具“贷款本息代偿证明书”，证明银通源公司代刘文厚偿还贷款本息114985.10元。银通源公司对账单显示垫款本金及逾期罚息为122128.85元。
六、2011年7月13日，银通源公司对案外人刘文厚、吴斌、陈文娟向原济宁市中区人民法院提起借款担保合同诉讼，请求数额为借款本息总数额111150.76元。该案于2011年8月19日开庭，庭审中，案外人刘文厚的特别授权代理人提交了2011年7月30日，刘文厚将现金3万元交给销售方工作人员刘道方，刘道方出具的首付款15万元已全部收清的收据，其当庭辩称“原告起诉不属实，首付款已全额支付，按揭本金及利息因原告未及时通知我方还款，故其所花费的律师费等费用被告不应承担。”后银通源公司于当年9月1日申请撤诉，原济宁市中区人民法院以(2011)济中区商初字第688号民事裁定予以准许。2014年2月12日，银通源公司从吴新闻经营的工地上拖回了涉案挖掘机，拖回挖掘机时，银通源公司向看守人预留了如下通知：刘文厚：你贷款购买的挖掘机通过我担保公司担保并签订《履约担保协议》，因你未按协议约定还款，我公司已经承担了连带还款责任。现根据《履约担保协议》，我公司有权对挖掘机进行拖回或者其他方式控制该挖掘机。请及时与我公司律师（预留手机电话）联系处理欠款事宜，致引发本案诉讼。
七、2014年3月7日，吴新闻以银通源公司为被告向原审法院提起民事诉讼，请求判令银通源公司返还挖掘机、破碎锤，并赔偿租赁费损失66666.7元（起诉之日），后变更为21.6666万元（至4月10日开庭之日），引发本案诉讼。
本院另查明：
案件涉及的关系人刘文厚、刘文忠、刘随心为兄弟姐妹关系，吴新闻、吴新华为同胞兄弟关系，刘随心与吴新华系夫妻关系。
本院认为：1、本案案由虽为返还原物与侵权损害赔偿纠纷，但是围绕涉案挖掘机却存在买卖、保证借款、抵押、反担保、租赁等多种关联法律关系。本案2010年10月，案外人刘文厚与济宁华能机电设备有限责任公司签订了《销售合同》、双方与山东大地担保有限公司、银通源公司签订了《工程机械总销售协议》、《销售补充协议》、刘文厚及其妻屈苓云与案外人山东大地担保有限公司、银通源公司签订了《履约担保协议书》、刘文厚、屈苓云与案外人杜娟、银通源公司、吴斌、陈文娟、刘随心、刘道方签订了《借款协议》、刘文厚与银通源公司签订了《抵押合同》，在无相反证据证明的情况下，刘文厚应当受上述协议约定的制约。上述协议中，《销售合同》约定的“商品的所有权：除非买方已按发票付清商品的总价金额，否则商品的所有权仍属于卖方”、《销售补充协议》约定的“买方在没有交付全部购机设备款之前，机械设备的所有权属于卖方，买方只有使用的权利，无权对机械设备作出任何处分，包括不限于转租、转让、抵押、质押等，否则即视为违约行为。卖方有权解除合同，收回设备，且买方已经交纳的所有款项不予退还”、“如买方的银行按揭贷款办理完毕，且银行将贷款划入卖方账户，机械设备抵押给银行并办理抵押登记手续……买方违约的，卖方有权随时要求买方返还机械设备，必要时卖方有权采取强制拖回机械设备措施，买方应当配合”、“特别约定：如担保人承担了担保责任，担保人可向买方行使包括抵押权在内的任何方式的追偿”、《借款协议》约定的“甲方（刘文厚）将上述挖掘机抵押给乙方（杜娟）作为担保；丙方（银通源公司）代替甲方偿还了借款，则丙方取得了对甲方、丁方的追偿权，丙方可向甲方、丁方一并行使包括抵押权在内的任何方式的追偿”、《履约担保协议书》约定的“甲方（大地公司）履行完还款义务后，就乙方（刘文厚）的还款责任可向丙方（银通源公司）主张，丙方代替乙方偿还甲方的债权后即取得了追偿权，丙方可采取向乙方一并行使包括银行受让的抵押权在内的任何方式的追偿，丙方或丙方委托其他第三方可直接将乙方违约涉及的机械设备拖回”、“乙方将忠实地履行各合同所约定的还款义务，在借款期内如一次未能按时、足额归还贷款本息，而导致甲方或丙方承担法律责任的，甲方或丙方都有权随时处置该机械设备用于还款……强制方式包括但不限于甲方或丙方委托其他第三方将乙方违约涉及的机械设备拖回”、《抵押合同》约定的“抵押人（刘文厚）购买机械设备，……抵押人自愿将设备抵押给抵押权人（银通源公司），作为抵押人对抵押权人的反担保”、“未经抵押权人事先书面同意，除本合同项下所设的抵押外，抵押人不得在抵押物上设立其他任何担保，亦不得对抵押物做出馈赠、转让、出售、出租或以其他任何方式处置抵押物”等的约定，限制了刘文厚对涉案挖掘机的包括出租权在内的处分权，并且规定了银通源公司在刘文厚拖欠代偿款本息的情况下，对于涉案的挖掘机有强制拖回的权利，刘文厚应当受上述协议约定的制约。依据上述协议，上诉人银通源公司在刘文厚拖欠代偿款本息的情况下，拖回涉案挖掘机是行使合同权利的行为。本案吴新闻与刘文厚虽然签订了“租赁合同”，但是，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十八条第二款“第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人”的法律规定，租赁关系并不妨碍第三人行使权利，在第三人行使权利的情况下，承租人仅需依据该条规定，依法履行通知义务，即尽到了自己的法定义务。返还涉案挖掘机的请求权应当由刘文厚通过合同关系加以解决，本案吴新闻要求返还涉案挖掘机的诉讼请求应予驳回。
2、与本案有关联的原审法院（2015）微商初字第747号民事判决，虽然确认了吴新闻与刘文厚之间存在“租赁合同”关系，并且判决支付了租金，但是吴新闻在诉讼中明知刘文厚与银通源公司存在抵押担保关系的情况下，又不依据《中华人民共和国合同法》第二百二十八条“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金”的规定行使法定权利，结合刘文厚、刘文忠、刘随心、吴新闻、吴新华之间的特殊身份关系，该案存在吴新闻故意放弃包括法定权利在内的抗辩权的问题，本院对该案的判决结果不予采纳。吴新闻以自己向刘文厚、刘文忠支付了大额租金，同时要求银通源公司予以赔偿的诉讼请求，本院应予驳回。
3、涉案破碎锤与涉案挖掘机在使用中紧密联系在一起，在银通源公司行使拖回挖掘机权利的情况下，要求银通源公司在夜间仔细辨识被拖回物及拆卸破碎锤不符合客观实际情况。但是银通源公司在取回挖掘机后，有义务返还破碎锤。本案吴新闻主张其与刘文忠之间存在租赁破碎锤合同，但是其在法律上仍享有《中华人民共和国合同法》第二百二十八条规定的拒付租金的权利，其仅需依据该条第二款的规定，履行通知义务即完成了自己的法定义务。涉案破碎锤的权利应有其所有权人行使，对于吴新闻要求返还破碎锤并要求赔偿损失的诉讼请求本院亦应一并予以驳回。
综上，本案吴新闻主张其与案外人刘文厚、刘文忠存在租赁合同关系，但在银通源公司行使拖回挖掘机权利后，其不依据《中华人民共和国合同法》第二百二十八条的规定行使权利、履行义务，对其全部诉讼请求，应予驳回。原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销微山县人民法院(2017)鲁0826民初字704号民事判决；
二、驳回被上诉人吴新闻对上诉人济宁银通源非融资性担保有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1467元、诉讼保全费3420元，二审案件受理费1467元，均由被上诉人吴新闻负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜爱民
审判员 秦绪启
审判员 程海军
二〇一八年二月七日
书记员 张轩通