北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终12141号上诉人（原审被告）：凯乐奇国际教育科技（北京）有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇宏业路9号院3号楼18层1816室。法定代表人：常凌云，执行董事。委托诉讼代理人：潘月勇，北京锦略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙毅，男，1963年12月22日出生，住陕西省延安市。委托诉讼代理人：孙飞，男。原审被告：常凌云，女，1977年9月20日出生，凯乐奇国际教育科技（北京）有限公司执行董事，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：潘月勇，北京锦略律师事务所律师。原审第三人：北京红四方文化传播有限公司，住所地北京市丰台区贾家花园15号院7号楼3F-53。法定代表人:常凌云，经理兼执行董事。委托诉讼代理人:潘月勇，北京锦略律师事务所律师。上诉人凯乐奇国际教育科技（北京）有限公司（以下简称凯乐奇公司）因与被上诉人孙毅、原审被告常凌云、原审第三人北京红四方文化传播有限公司（以下简称红四方公司）股权转让纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初8609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯乐奇公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三项；2、本案一、二审全部诉讼费均由孙毅承担。事实与理由：一、一审判决存在证据认定错误情形。凯乐奇公司认为，一审法院对于凯乐奇公司提交的证据，尤其是关键证据8、11，仅仅因为孙毅不认可真实性便直接对证据的真实性及关联性不予确认是错误的，客观上造成了对本案相关事实认定错误的后果，损害了凯乐奇公司的合法权益。理由如下：1、在一审庭审的举证质证过程中，凯乐奇公司提交了快递单的原件，证明孙毅收到了证据3《失效告知函》和证据5《告知函》，而一审法院在判决中亦称对凯乐奇公司提交的证据3、5予以确认。一审法院在这样一份有原件核对且确认此证据所指向的证据真实性的情况下，仅因孙毅不认可真实性便直接对此快递单证据的真实性不予确认，是错误的。2、一审法院对凯乐奇公司提交的证据8《网页资料》不予认定，是错误的。3、一审法院对于凯乐奇公司提交的证据11《录音资料》不予认定是错误。（1）孙毅庭审中对凯乐奇公司提交的录音证据全部不予认可，称无法核实。暂且不论凯乐奇公司提交的录音证据是否真实，单就录音证据中2016年1月份有孙毅本人在场的录音而言，孙毅本人竟然也在庭审现场称无法核实，凯乐奇公司对孙毅的此行为无法理解，这已经不单单是其是否诚信的事情，而是其对法庭调查程序的严重敷衍。基于孙毅的上述行为，一审法院应当认为孙毅在法庭上陈述的其他事实也存在虚假及不如实陈述的情形。（2）孙毅未申请对录音证据进行鉴定。孙毅作为当事人一方，既然对录音证据的真实性持有异议，理应对其不认可的证据申请鉴定以明确证据的真伪。但孙毅再一次作出了出乎意料的行为：既不认可真实性也不申请鉴定。因此，在孙毅未提出相反证据反驳的情况下，一审法院应当确认证据11《录音资料》的证明效力。（3）此份证据中涉及了双方就如何继续履行合同进行多次协商的内容、涉及了孙毅以暴力行为迫使凯乐奇公司解除合同的内容，还有涉案幼儿园经营现状的内容。二、一审法院认定的双方“未能按照有利于实现合同目的的方式继续履行”和“凯乐奇公司出现争议后明确要求解除《收购合同》并交还了红四方公司及幼儿园的证章，而孙毅亦书面同意解除《收购合同》”与事实不符，一审法院对此事实认定错误。1、凯乐奇公司在庭审过程中已经明确说明了由于孙毅要求凯乐奇公司继续履行合同后，经凯乐奇公司与房屋相关权利主体确认房屋租赁问题已解决，已不存在《收购合同》无法履行的阻碍，更何况涉案幼儿园直至目前仍在正常经营，涉案幼儿园的房屋使用问题已经得到解决。孙毅采用暴力及提起本案诉讼要求凯乐奇公司解除合同的真实理由是其已将涉案幼儿园未经凯乐奇公司同意私自转让给了其他第三方，而非涉案场所影响《收购合同》的正常履行。2、《合同法》第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。但本案中凯乐奇公司与孙毅自始未就解除合同事宜达成一致。由于孙毅在履行合同之初存在诸多违约情况，凯乐奇公司曾向其主张合同失效，但孙毅不同意，事实上，孙毅在未找到其他第三方接手之前也都一直不同意解除合同，而一直要求凯乐奇公司履行合同。基于孙毅要求继续履行合同的事实，凯乐奇公司也一直积极地与孙毅就继续履行合同事宜进行了多次协商。直至2016年4月13日，凯乐奇公司突然收到了孙毅要求解除合同的书面通知，感到很突然。从侧面了解到，孙毅已将幼儿园转给了其他接手方。此时孙毅才提出要与上诉人解除合同，该书面通知可以证明孙毅在4月13日之前一直是要求继续履行合同的。三、本案的客观事实（一）孙毅存在在先违约行为凯乐奇公司在合同履行过程中一直积极地与孙毅进行协商以达成相关问题的解决，但孙毅存在以下诸多违约行为：1、孙毅无法按合同约定变更房屋租赁合同。2、经询问大兴教委工作人员，得到的消息是幼儿园存在很多问题，凯乐奇经过现场查看，幼儿园未取得妇幼保健评估报告、未建立幼儿身体营养健康测评数据系统，也未见有餐饮卫生许可证原件、消防验收合格意见书及当年的消防检查合格文书，幼儿园也未设立相关账务核算体系，各方面的管理与国家的要求有较大的距离，因此凯乐奇有理由认为办学证照无法按期办理完成。3、孙毅一方承诺的幼儿园入托儿童人数不够60人，仅为一半约30人左右。由于孙毅的上述违约行为致使凯乐奇公司无法实现最初签订《收购合同》的合同目的，凯乐奇公司曾向孙毅主张合同失效，要求返还订金并赔偿损失，但孙毅一方正式回函无理拒绝凯乐奇公司的合理要求并要求凯乐奇公司给其支付巨额赔偿款。由于孙毅未同意凯乐奇公司合同无效的主张，凯乐奇公司便一直为继续履行合同多方努力，包括继续与孙毅商谈继续履行合同的事宜、向幼儿园房屋的出租方确认房屋使用问题等以促成合同继续履行。但在双方一直为继续履行合同进行协商的过程中，孙毅又存在以下违约和不诚信的行为：1、违反基本的诚实信用原则，在与凯乐奇公司协商继续履行合同的情况下私下发布幼儿园的转让消息并实际将幼儿园转让给了其他第三方。2、在孙毅将幼儿园转让给其他第三方后，因凯乐奇公司不同意解除合同，孙毅指使下属伙同社会闲杂人员于2016年4月15日上午9点左右至下午16点左右围闹了凯乐奇公司的办公场所达7个小时之久，限制常凌云的人身自由，以逼迫凯乐奇公司同意其不合理的要求。基于上述事实以及法律规定，由于孙毅既不同意凯乐奇公司当初合同失效的主张，继而又在与凯乐奇公司协商继续履行合同的同时私下将幼儿园转让给其他第三方并指使他人围闹凯乐奇公司的办公场所，孙毅的行为严重违反了法律规定和合同约定，其应对本案纠纷承担全部责任。（二）凯乐奇公司未支付款项的行为属于行使不安抗辩权孙毅在诉讼过程中称凯乐奇公司未按期付款的行为构成根本违约，而实际情况是由于孙毅在履行合同的过程中存在在先违约行为，凯乐奇公司未继续支付相应款项的行为属于为保护自身的合法利益而行使不安抗辩权的行为。另外凯乐奇公司未再继续付款的原因也是基于《收购合同》的约定：1、《收购合同》中未约定具体建立共管账户的时间。2、《收购合同》第二-2条显示：“幼儿园的办学许可期限截止至2016年3月31日，如甲方未能完成办学许可证延期，则本合同失效……”，从此条可以推断出凯乐奇在孙毅一方完成办学许可证延期之前无法确认合同是否会失效，因此在办学许可证延期之前未继续付款是很正常的，不存在违约不付款问题。3、收购合同第6条约定：甲方需协助乙方启动甲方股权、房屋租赁合同、东方红幼儿园负责人变更事宜，特别是要按北京市大兴教委审批的真实证件及将东方红幼儿园原法人、负责人变更为乙方。甲方协助乙方完成上述事项后，乙方需将转让金立即付清并接管幼儿园的经营管理。根据上述事实及法律规定，凯乐奇公司未继续付款的原因是由于孙毅的在先违约情形，在其先履行义务符合约定后凯乐奇公司才具有付款义务，凯乐奇公司的未继续付款行为不构成违约。而目前，在孙毅已单方面将幼儿园转让给其他第三方的情况下，凯乐奇公司在得到法院确认或者对方明确《收购合同》可以继续履行之前，不再继续支付款项是出于合理的自我保护的选择。（三）在孙毅不同意凯乐奇公司合同失效的主张且要求凯乐奇公司继续履行合同并一直与凯乐奇公司商谈履行合同的情况下，孙毅无权单方面解除合同。1、孙毅在拒绝凯乐奇公司主张合同失效的情况下一直与凯乐奇公司进行履行合同的协商。孙毅在庭审过程中提交的证据8《通告》明确了孙毅不同意凯乐奇公司关于合同失效的主张，并要求凯乐奇公司支付高额赔偿。由于孙毅不同意解除合同，凯乐奇公司出于收购幼儿园的目的一直与孙毅一方商谈继续履行合同一事，包括与房屋出租方确认房屋使用事宜。曾主动到幼儿园找孙毅商谈关于合同履行的事宜，但被其粗暴拒绝。即便如此，凯乐奇公司一方仍愿意与孙毅进行商谈，仍愿意采取合适的方式继续履行合同。凯乐奇公司认为既然依法签订了收购合同，就应该遵守合同的约定，孙毅在未找到其他第三方接手之前也不同意解除合同，一直要求凯乐奇公司履行合同。2016年4月13日，凯乐奇公司突然收到了孙毅要求解除合同的书面通知，感到很突然。从侧面了解到，孙毅将幼儿园转给了其他接手方，此时孙毅才提出要与凯乐奇公司解除合同，该书面通知可以证明孙毅在4月13日之前一直是要求继续履行合同。2、目前收购合同存在继续履行的可能性。凯乐奇公司自北京市大兴区教委网站查询得知2016年度涉案幼儿园的办学许可证照已办理完毕，房屋租赁一事经与出租方沟通也得到确认不会影响幼儿园的继续经营，事实上涉案幼儿园也一直在正常经营。凯乐奇公司认为存在继续履行收购合同的条件。基于上述事实和法律规定，凯乐奇公司认为，在孙毅拒绝凯乐奇公司提出的合同失效的主张后，孙毅从未间断与凯乐奇公司商谈继续履行合同事宜且幼儿园办学经营所需条件具备后，孙毅应当按照凯乐奇公司继续履行《收购合同》的要求，将幼儿园交由凯乐奇公司相关人员经营管理。其无权单方面要求解除收购合同。四、一审法院关于诉讼费的认定错误。关于诉讼费用，一审判决认定本案案件受理费四万六千八百元，由孙毅负担一千元，由凯乐奇公司负担四万五千八百元。本案中孙毅的诉讼请求中，只有第4项和第6项涉及金钱给付内容，应当按财产案件的具体数额计算案件受理费用，其余各项不属于财产案件，在本案中不应当计算案件受理费，而一审判决最终的判决结果并未支持孙毅的金钱给付请求。本案的诉讼费用不应由由凯乐奇公司承担。五、一审法院存在审理程序错误情形。诉讼材料显示，本案孙毅于2016年5月12日向一审法院提起诉讼，凯乐奇公司于2016年6月29日收到起诉材料，于2016年7月11日通过EMS邮政快递向一审法院正式提起了反诉。本案分别于2016年7月21日、2016年11月9日和2017年5月4日三次开庭审理，审理过程中，孙毅两次变更诉讼请求、两次增加诉讼请求。一审法院最终于2017年6月30日出具一审判决书（凯乐奇公司于2017年7月5日收到判决书），历时一年多，在此之前，凯乐奇公司多次催促一审法院按审限规定出具判决书。孙毅辩称，同意一审判决。常凌云、红四方公司述称，同意凯乐奇公司的上诉意见。孙毅向一审法院起诉请求：1、判决解除红四方公司与凯乐奇公司于2015年12月10日签订的《收购合同》；2、判决凯乐奇公司与常凌云协助孙毅办理红四方公司的工商登记变更手续（包括将法定代表人常凌云变更为孙毅，将股东登记为孙毅）；3、判决凯乐奇公司与常凌云返还孙毅红四方公司的营业执照、公司章程等资料；4、判决凯乐奇公司与常凌云赔偿经济损失110.4万元；5、诉讼费用由凯乐奇公司与常凌云承担。后孙毅增加诉讼请求：要求凯乐奇公司与常凌云支付违约金100万元。后孙毅变更第一项、第二项诉讼请求为：1、请求法院确认红四方公司与凯乐奇公司2015年12月10日签订的《收购合同》于2016年1月17日解除；2、判决凯乐奇公司将其持有的红四方公司的全部股份变更至孙毅名下；后孙毅再增加诉讼请求：判决红四方公司配合将凯乐奇公司持有的红四方公司全部股份变更至孙毅名下。一审法院认定事实：2015年12月10日，红四方公司（甲方）与凯乐奇公司（乙方）签订《收购合同》，约定乙方以收购甲方全部股权的方式收购东方红幼儿园（包括全部证照及全部业务、资产和人员、租赁合同等）。该协议中还约定：“2、办园证件的变更：该幼儿园的办学许可证号码为111011562000180），产权人为甲方，有效期至2016年3月31日。在正常经营情况下，甲方有义务协助将办学许可证延期至北京市大兴区教委规定的期限。如果甲方未能完成办学许可证延期，则本协议失效并互相返还己支付款项（甲方需要支付双倍订金）或者与乙方协商降低转让价款。如果由于乙方经营中出现重大违规问题导致办学许可延期受到影响，则甲方不承担延期的义务。3、该幼儿园园舍承租权的变更：出租方上海昂立教育投资咨询有限公司（之前的出租方为北京品凡行物业管理有限公司）与甲方签订了租赁合同，租期自2012年7月1日至2021年12月31日止，租期为9年6个月，租金每半年支付一次，现甲方己缴纳至2015年12月31日（物业费、暖气费、水电费等甲方也应确保日常经营费用已缴纳至2015年末）。本协议生效后，甲方应当协助乙方尽快与有法律权属的合规出租方达成变更承租方的协议（目前的承租方为上海昂立教育投资咨询有限公司），并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的全部权利与义务。如乙方未能与甲方达成变更园舍租赁协议，本协议无效。租赁协议作为本协议附件。”合同中对付款方式约定如下：“经甲乙双方协商，甲乙双方签订此转让协议，且乙方首次支付甲方合同订金10万元后，甲方需向乙方提供全部资产清单，甲方不得转移、缺损。甲方同意乙方派驻园长进入幼儿园开展工作。甲方后续需要协助乙方办理全部证照、权属的变更、相关资产业务的移交。全部转让金及价款500万元的支付进度，5、转让金共计500万元，包括现有装饰装修及教学活动设备、甲方所提供的幼儿园固定资产及其他物品所列清单（见本协议附件）以及协助完成股权及租赁合同变更等，除此之外，甲方不得再向乙方索取任何其他费用。甲方与乙方和共同认可的银行共同办理三方共管账户，乙方需要将450万元款项（其中30万元为甲方己支付的房租押金）存入共管账户。6、甲方需协助乙方启动甲方股权、房屋租赁合同、东方红幼儿园负责人变更事宜，特别是要按北京市大兴教委审批相符的真实证件及将东方红幼儿园原法人、负责人变更为乙方。甲方协助乙方完成上述事项后，乙方需将转让金立即付清并接管幼儿园的经营管理。7、剩余80万款项于2016年6月30日前和2016年12月31日前各40万元分次支付完毕。”孙毅作为红四方公司法定代表人在该协议上签字确认，红四方公司亦签章。常凌云作为凯乐奇公司法定代表人在该协议上签字确认，凯乐奇公司亦签章。一审庭审中，经询问双方均无法提供上述合同的附件二。孙毅与凯乐奇公司均认可《收购合同》的合同相对方系孙毅与凯乐奇公司，《收购合同》实为股权转让协议。2016年1月4日，常凌云将红四方公司的工商营业执照、章程、公章等自孙毅处取走。2016年1月8日，凯乐奇公司向红四方公司及孙毅发送《收购合同》失效告知函，载明因孙毅违反《收购合同》约定，无法协助凯乐奇公司变更承租方，已构成严重违约，故《收购合同》已失效。2016年1月10日，孙毅向凯乐奇公司发函，主张凯乐奇公司未按协议约定在红四方公司股权已转让的情况下支付相应转让款，构成根本违约。2016年1月17日，凯乐奇公司再向红四方公司及孙毅发送告知函，主张孙毅再转让红四方公司时存在欺诈，红四方公司已办理的工商变更登记只是形式变更，未实质变更，其可配合孙毅变更红四方公司的工商登记，亦可取回红四方的营业执照。2016年1月18日，常凌云将红四方公司的公章及幼儿园的相关证章材料交还给孙毅。2016年4月13日，孙毅向凯乐奇公司发函，载明鉴于《收购合同》已无法履行，故同意解除《收购合同》，已收10万元订金不再返还。经一审法院询问，凯乐奇公司主张归还相关证照系因行政审查需要，故配合孙毅交还；孙毅对凯乐奇公司的陈述不予认可，主张系凯乐奇公司因合同解除而返还的相关证照。现孙毅主张幼儿园由其实际经营，凯乐奇公司主张幼儿园已被孙毅转让给案外人经营。一审法院另查，孙毅、王春红、孙强强原系红四方公司的股东，孙毅系红四方法定代表人兼经理。2015年12月31日，孙毅、王春红、孙强强将其所有股权全部转让给凯乐奇公司，并完成工商变更登记。2016年1月5日，红四方公司的工商登记法定代表人变更登记为常凌云，股东变更为凯乐奇公司。孙毅主张其系红四方公司的股东，王春红、孙强强系替孙毅代持股份；经一审法院询问，王春红、孙强强认可代持情况。就双方所争议配合《收购协议》中所载明“甲方应当协助乙方尽快与有法律权属的合规出租方达成变更承租方的协议（目前的承租方为上海昂立教育投资咨询有限公司），并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的全部权利一与义务。”孙毅主张系配合凯乐奇公司与上海昂立教育投资咨询有限公司签订书面租赁协议，凯乐奇公司主张系孙毅配合凯乐奇公司与北京品凡行物业管理有限公司签订书面租赁协议。一审法院再查，北京品凡行物业管理有限公司于2014年将上海昂立教育投资咨询有限公司诉至法院，要求支付租金；上海昂立教育投资咨询有限公司亦将北京品凡行物业管理有限公司诉至法院，要求解除《房屋租赁合同》。北京品凡行物业管理有限公司与上海昂立教育投资咨询有限公司均非涉案房屋的实际产权人。一审法院认为：根据双方的当庭陈述，《收购协议》实为孙毅与凯乐奇公司签订的股权转让协议，该协议未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。《收购协议》中约定：“甲方应当协助乙方尽快与有法律权属的合规出租方达成变更承租方的协议（目前的承租方为上海昂立教育投资咨询有限公司），并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的全部权利与义务。”现双方就“有法律权属的合规出租方”是北京品凡行物业管理有限公司或上海昂立教育投资咨询有限公司存在争议，而上述两公司亦非幼儿园承租房屋的实际产权人，因承租房屋能否继续承租属于《收购协议》履行的重要内容，该问题约定不明导致双方当事人就合同履行问题产生争议以致发生本案诉讼，现双方当事人就合同约定不明的问题未能另行协商达成一致，亦未能按照有利于实现合同目的的方式继续履行。且凯乐奇公司出现争议后明确要求解除《收购协议》并交还了红四方公司及幼儿园的证章，而孙毅亦书面同意解除《收购协议》，根据《合同法》第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。故对孙毅起诉要求确认《收购协议》已经解除的诉讼请求，一审法院予以支持。对凯乐奇公司及常凌云主张双方未解除合同，要求继续履行的主张，证据不足，一审法院不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。红四方公司已经将凯乐奇公司登记为股东，股权转让协议解除后，孙毅可以要求恢复原状，红四方公司应当办理变更登记，故孙毅要求变更红四方公司的工商登记，将凯乐奇公司名下的股权返还给孙毅的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对孙毅要求凯乐奇公司及常凌云支付违约金及经济损失的诉讼请求，证据不足，且常凌云并非《收购协议》的合同相对方，故一审法院不予支持。孙毅要求凯乐奇公司及常凌云返还红四方公司营业执照及章程，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、确认孙毅与凯乐奇国际教育科技（北京）有限公司二〇一五年十二月十日签订的《收购协议》于二〇一六年一月十七日解除；二、凯乐奇国际教育科技（北京）有限公司于判决生效之日起十日内将其名下所持有的北京红四方文化传播有限公司全部股权变更登记至孙毅名下；三、北京红四方文化传播有限公司对第二项判决内容予以协助；四、驳回孙毅的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方的当庭陈述，《收购协议》实为孙毅与凯乐奇公司签订的股权转让协议，该协议未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。关于合同解除，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。结合本案案情，2016年1月8日，凯乐奇公司向红四方公司及孙毅发送《收购合同》失效告知函；2016年1月17日，凯乐奇公司再向红四方公司及孙毅发送告知函，应视为凯乐奇公司向红四方公司及孙毅发回解除通知，红四方公司及孙毅亦收到相关通知并进行了回复不同意解除合同的异议。孙毅回复异议后，虽未在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月内向人民法院起诉，但其2016年4月13日，孙毅向凯乐奇公司发函，载明鉴于《收购合同》已无法履行，故同意解除《收购合同》，可以视为双方同意解除合同，一审法院认定双方合同解除，本院不持异议。就孙毅所起诉的诉讼请求范围，一审法院对于合同解除后果之处理与违约责任之认定，本院不持异议。综上所述，凯乐奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由凯乐奇国际教育科技（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 雪审 判 员  孙 盈审 判 员  石 东二〇一七年十二月二十九日法官助理  林文彪书 记 员  马 頔