湖南省茶陵县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0224民初1655号原告：肖乐珠，男，1962年3月3日出生，汉族，茶陵县人，住茶陵县。委托代理人：陈正奇，湖南犀城律师事务所专职律师。被告：龙建冬，男，1973年3月21日出生，汉族，茶陵县人，住茶陵县。委托代理人：李振锋，湖南挚友律师事务所专职律师。被告：湖南良林建设工程有限公司，住所地为茶陵县思聪街道办事处。法定代表人：彭良。委托代理人：刘琴，女，1978年11月18日出生，汉族，茶陵县人，住长沙市雨花区，系该公司职员。第三人：中铁五局集团第二工程有限责任公司，住所地为茶陵县。法定代理人：龙秀堂，该公司董事长。委托代理人：严森，男，1989年6月26日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市云岩区，系公司法律顾问。委托代理人：麻其林，男，1965年5月15日出生，汉族，湖南省耒阳市人，住耒阳市，系该公司衡茶吉项目部经理。原告肖乐珠诉被告龙建冬、湖南良林建设工程有限公司（以下简称“良林公司”）、第三人中铁五局集团第二工程有限责任公司（以下简称“中铁五局公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年12月7日立案，依法适用普通程序于2017年1月16日、2017年8月3日开庭审理，第一次开庭原告肖乐珠及其委托代理人陈正奇，被告龙建冬及其委托代理人李振锋，被告良林公司代理人刘琴，第三人中铁五局公司委托代理人麻其林、严森，均到庭参加诉讼；第二次开庭，原告肖乐珠及其委托代理人陈正奇，被告龙建冬及其委托代理人李振锋，第三人中铁五局公司委托代理人严森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖乐珠向本院提出如下诉讼请求：一、判令两被告连带支付工程款360110元给原告，并自2015年9月开始按照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准向原告支付延期付款利息直到工程款付清之日止；二、由被告承担本案的全部诉讼费用。具体事实和理由如下：2013年8月，被告龙建冬以被告湖南良林建设工程有限公司的名义与第三人中铁五局衡茶吉铁路二项目工程指挥部签订了建设工程施工合同。2013年10月3日，被告龙建冬将其与第三人签订的建设工程施工合同中的附属工程即浆砌片石工程转包给了原告建设施工，并将其承包范围内的施工图纸也转交给了原告，双方签订了合同，合同对工程名称、地点、承包范围和方式、工期等都进行了约定。被告龙建冬从中赚取75元/立方米的差价。合同签订后，因被告龙建冬在该标段还有部分附属工程也需要施工，见原告做事可靠，便又与原告商量增加施工项目，出口左边水泥挡土墙270元/m³，箱涵八字口挡土墙250元/m³,包工包料做水泥块4元/块，手工砌水泥块1元/块。双方约定后，原告先后组织几十人按照约定的内容开始施工。2015年5月1日，原告将与被告约定的浆砌片石和增加项目全部完成。浆砌片石项目完工面积为3188m³，工程价款为3188m³×250元/m³=797000元，箱涵八字挡土培完工面积为120.4m³×250元/m³=30100元，包工包料做水泥块合计8382块，工程价款为8382块×4元/块=33528元，手工砌水泥块数量为10482块，工程价款为10482块×1元/块=10482元，以上合计871110元。2015年8月，中铁五局衡茶吉铁路二项目工程指挥部对原告承包的施工项目进行了验收，已经投入使用，但被告龙建冬只支付了511000元工程款，余下360110元一直未支付，据原告了解，第三人已经将全部工程款付清。原告多次向被告龙建冬催讨，但是被告谎称工程款未验收，未全部拨付为由拒绝支付，故原告起诉至法院。被告龙建冬答辩称，第一、原、被告双方在签订合同时的真实意思表示并非约定原告施工项目的工程量就是按照第三人项目部最初设计的工程量来确定。其一，双方签订合同中的工程结算条款只是一个关于工程款付款方式的约定，绝非工程量的约定；其二，被告与第三人签订的合同时间是2013年8月25日，在被告与第三人签订整个工程合同时相关组成项目的工程量就已经设计好了，而原、被告双方浆砌片石承包合同签订的时间为2013年10月3日，如果原、被告双方在签订合同时的真实意思表示是按照设计施工方量，可以直接注明按照3188m³，何必签订合同时只约定单价，不约定工程量；其三，在原告施工完毕后，原、被告双方曾一起现场测量，且原告已经在测量的数据上签字确认认可，只是由于原告方个人原因刻意歪曲当时签订合同时的真实意思而不肯与被告进行最终的清算，才致使纠纷的发生。若双方真的有此约定，又何必去现场测量？另外，原告在第一次起诉时起诉状中明确记载“经测量浆砌片石项目完工面积为2057m³”，所以根据原、被告双方事前事后的行为都应当认定为：对于完成的工程量需要经过双方现场测量来确定。第二，因原告在被告处承包施工的项目工程量的数额没有确定，被告才无法与原告方承建工程项目的工程款进行结算。其一、2013年被告与原告签订的合同中双方只对工程造价的单价约定一次性包死价250元/m³，对工程量没有书面也没有在施工过程中形成签证等书面文件来对工程量进行确定，所以工程量只能通过测量；其二，建设单位出具的证明是建设方对工程的初步的设计方案，并非整个工程的实际体现，而在实际的施工过程中存在较多的变更，特别是2014年在县政府主持下达成的茶协指（2014）2号会议纪要，决定对排水系统部分不予施工，改为修建大理石人行道、地下暗道等相关项目，所以建设单位出具的最初设计工程量并不是原告方实际施工完成的工程量。第三，双方合同中明确约定“全部竣工经项目部验收合格后一个月内余款结清”，迄今为止，项目部没有验收，所以原告现在起诉被告要求被告支付工程款的诉请违反了合同约定，不应得到支持。综上，双方之间缺少工程量结算的依据，原告证据不足，为解决双方矛盾，请法庭主持双方对工程量进行测量，被告愿意按照合同约定的单价和实际工程量支付全部工程款。被告良林公司答辩称，该工程系原告与被告龙建冬所签订的与良林公司无关。第三人中铁五局公司答辩称，第三人与原告之间并未签订合同，第三人没有拖欠任何工程款，根据合同的相对性，请求法庭判决第三人不存在任何责任。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的浆砌片石工程施工承包合同、衡茶吉铁路项目部的证明、被告与第三人项目部签订的合同，对于上述证据，被告龙建冬及第三人项目部对其真实性均无异议，对证明目的均有异议，故本院对上述证据的真实性予以采信，争议事项为本案的争议焦点，将在本院认为部分详述；对原告提交的拖欠的民工工资表、信访登记表和县劳动保障监察大队的回复、民事判决书一份，以上证据均与本案没有关联性，本院不予采信。对被告提交的测量数据单共计12张，本院对其真实性予以采信；对被告提交的茶陵县衡茶吉铁路建设协调指挥部的会议纪要及《关于变更莲花纵段的申请报告》、设计图纸三张、民事裁定书，上述证据本院予以采信，针对湖南建业管理咨询有限公司出具的湘建咨询（2017）253号鉴定意见书原告有异议，但该鉴定是具有专业资质的鉴定机构依照法定程序所作出的结论，在原告方不能举证证明该份鉴定在实体和程序存在问题的情况下，本院予以采信。对第三人提交的证据原告及两被告无异议，本院予以采信。经审理查明，2013年8月25日，被告良林公司与第三人中铁五局签订了《茶陵南站莲花路分包合同》，约定将联合路路基土石方、附属工程、路面、标志标线、便道工程等项目分包给被告良林公司施工，被告龙建冬为该项目经理，合同第十条还约定：本合同为总价承包合同，价格一次包死。在合同履行和结算中，如果因乙方施工漏洞、偷工减料、质量、安全、文明环保等问题导致甲方受到业主、监理及相关管理部门减少约定工程量，甲方可相应扣减乙方总价和数量，其余情况任何一方不得以任何理由要求整体调整合同单价和总价额，本合同单价详见《工程量及费用清单》…《工程量及费用清单》中所列工程数量为约定固定数量，作为最终结算的依据，除上述第2条一方原因可调整减少外，其余不调整…。2013年10月3日，被告龙建冬与原告肖乐珠签订《浆砌片石工程施工承包合同》，将火车南站莲花路段的浆砌片石工程交由原告施工。合同约定：工程单价一次性包死为250元/m³，预制水泥块1元/块，工程结算按照第三人项目部每月计量确定的工程量拨付工程款的80%，全部竣工经项目部验收合格后一个月将余款结清。后原告肖乐珠组织多人施工，在施工过程中，2014年11月29日，茶陵县铁路建设协调指挥部召集多方举行会议，对原定的设计方案作出了部分变更，对排水系统部分不予施工，改为修建大理石人行道、地下暗道等。后该工程于2015年5月1日施工完毕。原告施工离场后，被告龙建冬总共支付了511000元工程款。原告认为被告未足额支付工程款，曾起诉至茶陵法院，但由于对工程量双方之间存在较大的争议，原告以工程量不能确定为由撤诉。另查明，第三人中铁五局已经与被告龙建冬结算工程款，其中涉及原告所做的浆砌片石工程量结算按照设计施工量3188m³进行结算。原告肖乐珠本次起诉至本院，要求按照3188m³的标准支付工程款，被告龙建冬认为原告的施工量不足2000m³，项目部亦未对该工程进行验收，原、被告之间应当按照实际施工方量结算。双方发生争议后，曾去现场测量，但最终因为对测量方式意见不统一，未测量完毕。庭审过程中，被告龙建冬向本院申请对原告的施工量进行鉴定，本院依照法定程序委托湖南建业咨询管理咨询有限公司，后经鉴定，浆砌片石护坡的施工量为1875.1m³，箱涵八字墙的施工量为120.4m³，预制水泥块的数量为8382块，铺设水泥块的数量为10482块，工程总造价为542872.5元。另查明，根据中国人民银行于2015年8月26日官网公布的银行贷款同期基准利率，一年以内（含一年）的利率为4.6%，一至五年的利率为5.0%，五年以上的利率为5.15%。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议的焦点是浆砌片石的工程量是应当按照3188m³还是实际施工量进行结算？本案属于合同纠纷，应当首先对合同的效力进行认定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条可知，原告肖乐珠作为个人并不具有相应的施工资质，故其与被告所签订的《浆砌片石工程施工承包合同》应属无效合同，无效的合同自始无效。但根据合同法第五十七条之规定可知合同无效不影响合同中的有关清算和结算的条款的效力，故该合同中的第十三条有效。双方在合同中约定：“工程结算按照项目部内每月计量确定的工程量拨付工程款的80%，全部竣工经项目部验收合格后一个月内余款结清。”由于被告龙建冬与第三人项目部结算有关浆砌片石工程量是按照3188m³计算，故原告亦要求按此标准结算，但庭审查明：一、原告并未举出书面的有关项目部每月计算所确定的工程款的书面文件，工程量未知，而第三人项目部及被告龙建冬称3188m³是最初的设计数量，其与被告龙建冬结算是按照最初设计的3188m³清算，双方合同中有约定按照固定价款结算，价格一次包死，即原则上按照最初确定的设计施工量结算，如遇被告偷工减料等情况，才可减少施工量和单价外，其余不调整；二、第三人称其虽与被告龙建冬结算，但其并未验收，有关实际施工量不清楚；三、由于原告在施工的过程中施工的厚度没有达到设计厚度，鉴定机构鉴定出的浆砌片石的实际施工量为1875.1m³，二者相差悬殊。故综上分析难以认定如原告所述其实际施工量为3188m³，原告要求按照该数据要求被告支付工程款缺乏证据支持。原告肖乐珠还认为本院不应准许被告的工程造价申请，但是其与被告龙建冬之间并没有约定按照固定价结算工程款即没有约定按照施工图预算包干，从合同约定的本意及一般交易习惯理解，亦应理解为以实际施工量进行结算。在被告愿意依照实际施工量支付工程款但原、被告双方所述实际施工量差距悬殊，原告亦无证据证明工程量的情况下，本院才准予被告申请鉴定，在原告不能举出该份鉴定意见存在违法的情况下，本院将参照鉴定意见确定原告肖乐珠的工程造价，即工程造价为542872.5元，由于被告已经支付了511000元，故余款为31872.5元。关于逾期支付工程款利息的起始日期，原告陈述其是2015年5月1日完工，被告龙建冬称是6月左右，但是在原告第一次起诉的庭审记录中，被告龙建冬已经认可是5月1日施工完毕（可查阅），故本院认定该工程竣工日期为2015年5月1日。工程虽未验收，但并非原告过错，且该工程属于施工完毕即投入使用的的性质，原告按照2015年9月1日要求支付逾期利息，合乎情理，本院予以支持，故至起诉之日，已经逾期一年多，故计算至起诉之日的逾期利息为2012.8元（31872.5元×5.0%÷365天×461天=2012.8元），合计33885.3元，对于上述款项，被告龙建冬及被告良林公司应当承担连带责任，后段利息自2016年12月8日起按照年利率5.0%的标准支付至实际偿还之日止。本案经调解无效。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告龙建冬、被告湖南良林建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告肖乐珠人民币33885.3元，后段利息自2016年12月8日起按照年利率5.0%的标准支付至实际偿还之日止；驳回原告肖乐珠过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费6702元，由被告龙建冬、被告湖南良林建设工程有限公司负担637元，余款6065元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。附：提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院缴纳上诉费。现金缴纳的，直接向农行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转帐的，开户行：中国农业银行株洲市荷塘支行，收款单位：代收法院诉讼费财政专户，帐号18-161101040002686。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审 判 长 徐 针人民陪审员 李 之人民陪审员 刘普清二〇一七年八月七日书 记 员 李建升附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。