浙江省乐清市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0382行初176号
原告乐清市云鼎娱乐有限公司，住所地：乐清市城南街道清远路315号。
法定代表人张林飞，总经理。
委托代理人杨传禄，男，公司员工。
被告乐清市市场监督管理局，住所地：乐清市城东街道晨曦路186号。
法定代表人刘勇，局长。
委托代理人洪晓明，副局长。
委托代理人何玉倍，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
原告乐清市云鼎娱乐有限公司不服被告乐清市市场监督管理局作出的乐市监处字[2017]371号行政处罚决定，于2017年10月18日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月6日公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨传禄，被告委托代理人洪晓明、何玉倍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乐清市市场监督管理局于2017年9月26日作出乐市监处字[2017]371号行政处罚决定，认定原告于2017年6月30日从温州中雁酒业有限公司以每箱23元的价格购入温州中雁酒业有限公司出品的“中雁”啤酒600箱，原告以每箱50元的价格销售给消费者。温州中雁酒业有限公司出品的“中雁啤酒”与浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒的包装、装潢极为近似，并且在销售中已有消费者发生误认误购的情况。原告知道2016年7月12日浙江英博雁荡山啤酒有限公司就“中雁”啤酒事宜在《乐清日报》刊登的“浙江英博雁荡山啤酒有限公司致120多万乐清市民的一封信”。2017年7月31日乐清市市场监督管理局执法人员对原告进行检查时，发现原告存库待售的“中雁”啤酒510箱，原告已销售“中雁”啤酒90箱，共获利2430元。乐清市市场监督管理局认为，浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产的雁荡山啤酒（鲜之爽）在市场上有较高的知名度，认定浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产的雁荡山啤酒（鲜之爽）为知名商品，其使用的包装、装潢是特有的。原告擅自销售与知名商品近似的包装、装潢的“中雁”啤酒，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，遂依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款规定，决定给予原告行政处罚：一、责令停止违法行为；二、没收违法所得2430元；三、罚款4070元。
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：
1、立案审批表。2、现场笔录、财物清单、消费账单、出库单、照片、询问笔录、乐清日报、营业执照、身份证。3、行政处罚相关事项审批表、实施行政强制措施决定书、送达回证。4、行政处罚相关事项审批表、延长行政强制措施期限决定书、送达回证。5、案件调查终结报告。6、知名商品认定记录。以上证据1-6，证明2017年7月31日被告检查发现原告的违法行为，并依法调查、收集证据，按法定程序采取了强制措施，经审查后对原告的违法事项予以立案的事实。7、行政处罚建议审批表、行政处罚告知书、送达回证，证明被告拟对原告作出行政处罚之前，依法告知原告有陈述、申辩权利的事实。8、行政处罚决定审批表。9、行政处罚决定书、送达回证。10、公司登记基本情况。11、执法证。12、知名商品认定材料。13、法律依据。以上证据8-13，证明被告行政行为作出时程序合法、依据充分、适用法律正确。
原告诉称，原告系经营卷烟与雪茄烟零售、KTV包厢、小吃服务的企业。2017年6月30日，原告以每箱23元的价格，从温州中雁酒业有限公司购进该公司出品的“中雁”啤酒600箱，以后以每箱50元的价格销售出90箱。2017年7月31日，被告执法人员在对原告经营场所进行检查时，以原告销售“中雁”啤酒涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》为由，对原告作出了暂停销售的行政强制措施。2017年9月26日，被告以擅自销售与知名商品近似的包装、装潢的“中雁”啤酒为由，认定原告的销售行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，对原告作出了“责令停止违法行为、没收违法所得2430元、罚款4070元”的行政处罚决定。原告认为，被告作出的上述行政处罚决定，主要证据不足，且适用法律错误，具体理由如下：一、涉案“中雁”啤酒系原告从生产商温州中雁酒业有限公司购进。涉案啤酒的包装、装潢是否与某知名商品的包装、装潢近似，原告既不具备识别与认定能力，在销售前更不负有识别与认定的义务。法律没有规定销售者在销售商品前，应先行审查拟销售的商品是否与知名商品包装、装潢上存在近似。因此，被告认定原告“擅自销售”缺乏法律依据；二、被告认定涉案啤酒的包装、装潢与知名商品的包装、装潢近似，同样缺乏事实与法律依据；三、退一步而言，假定涉案啤酒与某知名商品的包装、装潢存在近似，但《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定经营者仅仅针对商品的生产者而言，系指生产者在生产商品时，未经许可直接采用了知名商品特有的包装、装潢，或者使用了与知名商品包装、装潢近似的包装、装潢，而不是指销售者销售了在包装、装潢上与知名商品包装、装潢近似的商品。综上，原告认为被告作出的行政处罚决定主要证据不足，且适用法律法规明显错误，依法应予以撤销。为此，向本院提起诉讼，请求判决撤销被告作出的乐市监处字［2017］第371号行政处罚决定。
为此，原告提供的证据有：1、营业执照复印件一份，证明原告主体资格及经营范围；2、行政处罚决定书一份，证明被告作出的行政处罚的具体内容。
被告乐清市市场监督管理局辩称，一、被告作出被诉行政行为程序合法。2017年7月31日，被告执法人员对原告进行检查时，发现原告库存待售的“中雁”啤酒与雁荡山（鲜之爽）啤酒的包装、装潢相近似。原告的行为涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，于当日立案调查并采取暂停销售的行政强制措施，于2017年8月25日延长行政强制措施。2017年9月12日，经被告案审会会议认定，浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒为知名商品和特有的包装、装潢。2017年9月20日，被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，对原告作出行政处罚。被告于当日向原告送达行政处罚告知书，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及申请人享有的相关权利，原告未作提出陈述或申辩。2017年9月26日，被告根据《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律、法规之规定，作出［2017］371号行政处罚决定书，并于2017年9月27日送达给原告。据此，被告作出的行政处罚决定行政程序合法。二、被告作出被诉行政处罚行为，认定事实清楚，证据充分。1.浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒是知名商品和特有的包装、装潢。雁荡山啤酒由浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产，前身为成立于1984年的乐清县雁荡山啤酒厂，生产历史悠久，并于2004年取得啤酒标贴（鲜之爽）外观设计专利证书。公司产销量巨大，行销广泛，先后荣获全国食品安全单位、浙江省食品百强企业、乐清市功勋企业等荣誉称号。2013年12月浙江英博雁荡山啤酒有限公司的“雁荡山啤酒”“雁荡山及图形啤酒”被浙江省质量技术监督局认定为浙江名牌产品并颁发《浙江名牌产品证书》，有效期至2019年12月。浙江英博雁荡山啤酒有限公司在各类媒体上为其生产的雁荡山啤酒投入巨额的广告费用，其包装、装潢使用在先并为人知，在市场上享有相当高的知名度，符合相关法律法规对知名商品的定义及特有的包装、装潢。2.原告销售的“中雁”啤酒包装、装潢与浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产的雁荡山啤酒存在近似之使用。通过“中雁”啤酒和雁荡山（鲜之爽）啤酒两种啤酒酒瓶和纸箱的外包装对比，二者外包装文字、色彩、图案、整体布局等，从视觉效果上极为近似，普通消费者极易造成误认误购，且事实上在乐清市场已有消费者误认误购。因此，根据国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条之规定，“中雁”啤酒产品包装已构成近似使用的仿冒行为。3.原告销售明知或应知是仿冒知名商品特有包装、装潢的商品，其行为构成仿冒知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。因此根据法律规定，不正当竞争行为的违法主体并未限定于商品生产者，存在不正当竞争行为的销售者亦可以是违法主体，也是处罚对象。原告辩解经营者的定义仅针对商品生产者系对法律规定的错误理解。原告公司的自然股东与温州中雁酒业有限公司的自然人股东一致，温州中雁酒业有限公司即为“中雁”啤酒的委托生产方。因此原告对“中雁”啤酒和雁荡山（鲜之爽）之间的包装、装潢特征行为有更为全面、细致的了解和认识，其应知“中雁”啤酒与雁荡山（鲜之爽）啤酒存在包装、装潢的近似使用。原告销售的“中雁”啤酒和知名商品雁荡山（鲜之爽）啤酒存在包装、装潢的近似，已造成消费者的误认误购，浙江英博雁荡山啤酒有限公司就此问题在乐清日报刊登发文，原告对此知情。原告作为在乐清市场经营KTV多年的企业，由于经营项目的特殊性，其对消费者的酒水习惯和爱好必然有较高的灵敏度和认识。原告明知“中雁”啤酒与雁荡山（鲜之爽）啤酒包装、装潢近似，亦明知消费者对“中雁”啤酒与雁荡山（鲜之爽）啤酒易造成二者混淆与误认，仍予以销售，其主观故意明显。据此，原告销售明知或应知仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的啤酒，被告据此对其作出行政处罚行为，认定事实清楚，证据充分。三、被告作出的行政处罚决定适用法律依据正确。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条和国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条规定，被告有权在监督检查不正当竞争行为时对知名商品和特有的包装、装潢一并予以认定，被告根据相关证据对浙江英博雁荡山有限公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒认定为知名商品和特有的包装、装潢，合法有据。原告销售的“中雁”啤酒产品外包装已构成对雁荡山（鲜之爽）啤酒产品外包装的近似使用，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的情形，已构成不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款规定，被告对原告擅自销售与知名商品近似的包装、装潢之行为，决定责令停止违法行为，没收违法所得，并对其进行处罚，完全合法。综上，被诉行政行为认定事实清楚，证据充分，作出的处罚决定程序合法，适用法律正确，原告诉请撤销被诉行政行为缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：一、关于原告的证据，被告没有异议，本院予以认定。二、关于被告的证据，证据1-5、7-11，原告没有异议，本院予以认定。证据6，被告对该证据的真实性没有异议，但对认定的理由有异议。对该证据的真实性本院予以确认，至于被告认定浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产的雁荡山（鲜之爽）为知名商品和特有的包装、装潢理由是否成立，本院将在判决理由部分予以阐述。证据12，被告对其中二份外观专利证书、浙江省名牌产品证书有异议，认为该外观专利已过有效期，且其中一份外观专利中的“雁荡山啤酒”“清爽型”字样不受外观专利保护。本院认为，浙江英博雁荡山啤酒有限公司的该外观专利虽已过保护期限，但其在生产的雁荡山（鲜之爽）一直使用该外观专利作为包装、装潢，系其特有的包装、装潢，本院予以采信。另，被告对该组证据中的浙江名牌产品证书、浙江省著名商标证书有异议，认为被认定为名牌产品、著名商标的商标图案与涉案被查获的产品图形不一致。本院认为，该二份证书系浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产的相关品牌产品、商标所获得的荣誉，可以作为浙江英博雁荡山啤酒有限公司知名度的依据，本院予以采信。对于该组证据中的其它证据，被告均无异议，本院均予以采信。
经审理查明，原告于2017年6月30日从温州中雁酒业有限公司以每箱23元的价格购入温州中雁酒业有限公司出品的“中雁”啤酒600箱，原告以每箱50元的价格销售给消费者。温州中雁酒业有限公司出品的“中雁啤酒”与浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒的包装、装潢极为近似，并且在销售中已有消费者发生误认误购的情况。原告知道2016年7月12日浙江英博雁荡山啤酒有限公司就“中雁”啤酒事宜在《乐清日报》刊登的“浙江英博雁荡山啤酒有限公司致120多万乐清市民的一封信”。2017年7月31日乐清市市场监督管理局执法人员对原告进行检查时，发现原告存库待售的“中雁”啤酒510箱，原告已销售“中雁”啤酒90箱，共获利2430元。乐清市市场监督管理局在查处原告的过程中，认定浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒为知名商品，其使用的包装、装潢是特有的。乐清市市场监督管理局认定原告擅自销售与知名商品近似的包装、装潢的“中雁”啤酒，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，遂依据据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款规定，对原告作出如下行政处罚：一、责令停止违法行为；二、没收违法所得2430元；三、罚款4070元。原告不服，诉至本院。
本院认为，综合原告的诉称及被告的辩称，本案的争议焦点在于：一、被告认定浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒为知名商品及其包装、装潢是特有的，依据是否充分，进而认定原告销售的“中雁”啤酒其包装、装潢与雁荡山（鲜之爽）包装、装潢构成近似是否成立；二、原告销售涉案“中雁”啤酒行为，是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定的实施不正当竞争行为。
关于争议焦点一。本院认为，根据被告所提供证据可以证明浙江英博雁荡山啤酒有限公司已获得浙江名牌产品证书、浙江省著名商标证书等诸多荣誉，其生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒在市场上具有较高的知名度，使用在该啤酒上的包装、装潢早在2004年已获得外观专利，并且一直持续沿用，被告依据国家工商局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当行为的若干规定》第三条、第四条、第五条、第六条和《浙江省反不正当竞争条例》第六条第二款的规定，认定浙江英博雁荡山啤酒有限公司生产的雁荡山（鲜之爽）啤酒为知名商品，其使用的包装、装潢是特有的，事实依据充分，适用法律、法规正确，本院予以确认。经比对，涉案“中雁”啤酒，其包装、装潢与雁荡山（鲜之爽）啤酒包装、装潢的图案、文字的整体布局以及颜色，从视觉效果上极为近似，极易使人产生混淆和误认。原告所称的被告认定涉案啤酒的包装、装潢与知名商品的包装、装潢近似缺乏事实和法律依据的意见，理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款的规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。显然，根据该规定，商品的销售者属于经营者范畴。原告作为销售商，其销售的涉案“中雁”啤酒与知名商品雁荡山（鲜之爽）在包装、装潢上构成近似，容易造成混淆和误认，其销售涉案“中雁”啤酒行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。
综上，被告所作出的被诉行政处罚行为证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，原告认为被告作出被诉行政处罚行为主要证据不足，适用法律、法规错误的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告乐清市云鼎娱乐有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告乐清市云鼎娱乐有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 张绍国
人民陪审员 吴玲娟
人民陪审员 金新花
二〇一八年四月十一日
代书 记员 叶柠檬