广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8991号
上诉人（原审被告）：马丽梅，住所地：广东省龙门县。
委托代理人：张文，广东卓建律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：中原地产代理（深圳）有限公司。
法定代表人：李耀智，职务董事长。
委托代理人：夏梦璐，身份证住址：广东省深圳市福田区，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：肖丽军，住所地：广东省深圳市龙华新区。
委托代理人：刘发钧，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：深圳市融安融资担保有限公司，住所地：深圳市福田区福华一路98号卓越大厦305。
法定代表人：刘泽泳，董事长。
被上诉人（原审第三人）：招商银行股份有限公司深圳分行，住所地：深圳市福田区深南中路2号新闻大厦。
负责人：张明辉，行长。
上诉人马丽梅、上诉人中原地产代理（深圳）有限公司（以下简称中原地产公司）与被上诉人肖丽军、被上诉人深圳市融安融资担保有限公司（以下简称融安担保公司）、被上诉人招商银行股份有限公司深圳分行（以下简称招商银行深圳分行）因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月10日，马丽梅取得了深房地字第××号《房地产证》，马丽梅系某花园3栋6005号房地产权利人，房产建筑面积为57.7平方米，用途为住宅，性质为市场商品房。
2015年4月12日，肖丽军作为买方与作为卖方的马丽梅签订了一份《二手房买卖合同》，约定马丽梅将上述房地产转让给肖丽军，转让成交价为110万元。买方同意在合同生效当日向卖方支付定金2.5万元，合同生效后2日内再向卖方支付定金2.5万元，定金交由双方所约定第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号中以后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝出具定金收据的，不影响定金的生效。买方须于2015年5月4日前将除定金、交楼押金之外的剩余首期款支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中，买方须于2015年5月4日之前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查、审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺的为准；若银行承诺发放贷款金额加上买方已支付的首期款、定金后少于合同转让成交价的，则买方应于按揭银行出具贷款承诺函后三工作日内补足，如多余合同转让成交价的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合买方办理监管银行要求的手续；上述购房款支付到买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管，买卖双方必须于买方付款期限届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续，签署一切相关文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款。在买方取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方办理递件过户手续。过户交易的全部税费由买方负担。涉案房产处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署合同之日起20日内与担保公司签订服务合同，并出具公正委托书及办理赎楼的其他相关手续。如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过五日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过五日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。
合同签订当日，双方还签订了一份《<二手房买卖合同>补充备注协议》和《资金托管协议》，《<二手房买卖合同>补充备注协议》载明卖方保证该物业的银行欠款大约不超过30万元，且个人信用良好（因业主个人信用问题导致赎楼费用增加由业主承担）等。《资金托管协议》约定定金5万元、交楼押金5000元交由中原地产公司托管。
2015年4月12日，肖丽军向马丽梅支付了2.5万元；4月13日，肖丽军向马丽梅支付了2.5万元。其中5000元作为交楼押金托管在中原地产公司处。
2015年4月13日，马丽梅办理了公证授权委托书。
2015年5月3日，肖丽军、马丽梅在中国工商银行股份有限公司办理了首期款28万元的资金监管手续。
2015年6月3日，肖丽军取得了银行出具的《二手楼按揭贷款确认书》。
2015年6月4日，肖丽军、马丽梅与第三人融安担保公司签署了《委托担保服务协议书》。
2015年6月19日，中原地产公司向马丽梅发出《履约催告函》，称其多次催促马丽梅办理赎楼赎楼，但马丽梅一直未予办理，现再次催促马丽梅履行赎楼义务，否则属马丽梅单方面违约。
肖丽军向原审法院提交了其与融安担保公司工作人员、工商银行工作人员及马丽梅的通话录音，并依据上述证据主张马丽梅明确表示不出售涉案房产，且要求停止赎楼、停止发放贷款。上述录音显示担保公司工作人员于2015年6月4日确认马丽梅通知停止办理赎楼委托事项；银行工作人员与2015年6月9日称马丽梅明确表示不出售房屋，致使银行无法放款；自称马丽梅的通话方于2015年6月9日称因个人原因不出售涉案房产。马丽梅对上述录音的真实性、合法性和关联性均不认可。
庭审中，马丽梅确定案涉房产价格有上涨，但明确表示不申请对案涉房产的价值进行评估。
原审原告肖丽军诉讼请求：一、马丽梅依据《二手房买卖合同》110万元房产转让成交价按日万分之五支付违约金即2015年6月9日至17日起诉止550×8=4400元，并继续履行《二手房买卖合同》及协助肖丽军办理过户手续；二、马丽梅承担本案全部诉讼费和财产保全费。
原审法院认为，肖丽军、马丽梅签订的《二手房买卖合同》系双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照约定全面适当履行合同义务。根据审理查明的事实可知，肖丽军已支付首期款，并已经取得贷款承诺函，案涉交易待马丽梅赎楼义务完成后即可办理递件过户手续。而案涉房地产价格在合同履行期间出现上涨，肖丽军没有拒绝履行合同的动机，马丽梅亦未提供任何证据证明肖丽军在合同履行过程中存在违约行为。相反，融安担保公司和中原地产公司均陈述马丽梅明确表示不出售涉案房产，明确通知担保公司停止赎楼，马丽梅已构成违约。根据案涉合同约定，肖丽军有权解除合同并有权要求马丽梅支付违约金、返还定金。关于合同解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于合同解除的规定，合同自解除通知到达对方时解除。肖丽军于2015年9月1日变更其诉讼请求为解除案涉合同等，马丽梅已于当日知晓，涉案合同已于2015年9月1日解除。关于定金返还。因涉案合同已解除，马丽梅收取肖丽军定金4.5万元已没有合同依据，其应当将上述定金退还给肖丽军。基于同样理由，中原地产公司继续托管定金亦没有依据，其应当将托管定金5000元退还给肖丽军。关于违约金。原审法院认为，涉案房产所在片区的房价在涉案合同履行期间存在一定幅度上涨，肖丽军因马丽梅的违约行为遭受了损失，且肖丽军首期款已被监管，其已经丧失了另行购买房产的减损能力。马丽梅认为违约金数额过分高于损失，但其未提供相应证据予以证明，亦不申请对案涉房产的价值进行评估，其主张没有证据证明，原审法院不予支持。考虑到马丽梅在合同履行过程中存在过错，案涉合同已经履行至办理递件过户手续前，为体现违约金的补偿和惩罚功能，制裁民事违法行为，原审法院决定不予调低违约金数额，马丽梅应当向肖丽军支付违约金22万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、肖丽军和马丽梅之间的《二手房买卖合同》已于2015年9月1日解除；二、马丽梅应于本判决生效之日起七日内支付肖丽军违约金22万元；三、马丽梅应于本判决生效之日起七日内退还肖丽军定金4.5万元；四、中原地产代理（深圳）有限公司应于本判决生效之日起七日内将定金5000元退还给肖丽军。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14740元、保全费5000元，由马丽梅负担，受理费肖丽军已预交。
马丽梅不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，并依法改判马丽梅支付肖丽军违约金5.5万元；2、一、二审诉讼费用由肖丽军承担。
上诉事实和理由：一、一审法院遗漏重要事实，完全忽略肖丽军未能在合同签订之日起15日内取得贷款承诺函的事实。马丽梅与肖丽军在签订合同时曾经口头约定在15日内取得贷款承诺函，肖丽军在庭审当中也认可了这一事实，但是一审法院完全忽略此事。此外，肖丽军在一审中三次变更诉讼请求就如其当初在履行合同是一样犹豫不决，正是因为肖丽军的犹豫才导致双方未能及时履行合同，双方都有过错。一审法院完全回避了该事实，未做任何说明。二、一审法院在认定合同未能履行的原因时存在主观臆断情形，合同未能履行不一定是因为房价上涨马丽梅造成的，肖丽军也有过错。三、一审中认定的违约金过高，完全超过了马丽梅在签订合同时的预期，也不符合法律之规定，应当酌情调低。综上，原审判决忽略重要事实，在认定合同未能履行时存在主观臆断，认定违约金过高。请二审法院认真查明事实，支持马丽梅的上诉请求。
针对马丽梅上诉，肖丽军答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
针对马丽梅上诉，中原地产公司、融安担保公司、招商银行深圳分行均未发表答辩意见。
中原地产公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第四项，依法改判；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。
上诉事实和理由：原审判决认定中原地产公司应于原审判决生效之日起七日内日将定金5000元返还给肖丽军。上诉人认为：1、现中原地产公司处托管定金实际为4500元整，其余500元作为房产评估费用，已经从马丽梅托管的5000元交楼押金中予以扣划给深圳市同致诚土地房地产估价顾问有限公司。2、根据肖丽军、马丽梅签订的《二手房买卖合同》第八条约定，涉案房产交易税费（包括评估费）全部由肖丽军承担。因此，中原地产公司仅应该返还剩余托管定金4500元。综上，请求二审依法查明事实，依法主持正义，支持中原地产公司的上诉请求。
针对中原地产公司上诉，马丽梅答辩称，一、马丽梅不清楚该500元是怎么回事，在上诉之前中原地产公司也没有跟我方提过。这500元是因为房屋买卖合同引起的，现在卖方不卖房子了，那么这500元也应当由卖方承担。
针对中原地产公司上诉，肖丽军答辩称，在一审时中原地产公司从来都没有提到过这500元，如果即使要出这500元，也应当由违约方承担。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
二审期间，上诉人中原地产公司提交证据材料2份：证据1，《三级市场收放款程序表》；证据2，评估费发票。两份证据共同证明中原地产公司在办理房产交易的过程中已经为马丽梅垫付了评估费500元，按照正常的房产交易及买卖合同第8条的规定，该项费用是由客户及被上诉人肖丽军承担，因此中原地产公司目前账上存留只剩下4500元。上诉人马丽梅对上述证据质证意见：证据1：真实性、合法性、关联性不予认可；证据2：真实性、关联性予以认可，但发票的开票日期为2015年6月2日，结合原审开庭时间2015年9月1日，中原地产公司在明知其已经收取费用的情况下，在一审其未提出任何主张，二审中单独提出该诉讼请求，不符合法律规定。不管任何情况下，即不管中原地产公司的诉求成立与否，都剥夺了我方的上诉权利。被上诉人肖丽军对上述证据质证意见：证据1、2：对发票的真实性没有异议，关联性、合法性不予认可。发票与本案没有法律关系，在一审的整个过程中，中原地产公司也从来没有提及到这个问题。
本院认为，马丽梅与肖丽军签订的《二手房买卖合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，当事人均应当严格履行合同约定之义务。马丽梅上诉主张双方口头约定买方应当在签订合同之日起15日内取得银行贷款承诺函，对此马丽梅未提交证据予以证明，本院不予采信。肖丽军依约履行了支付首期款、取得贷款承诺函等合同义务，在此情况下马丽梅通知担保公司停止赎楼，构成违约，应当依照合同约定承担相应的违约责任。马丽梅上诉主张合同约定的违约金过高并请求予以调低，对此本院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。原审判决对本案违约金数额的认定问题已作详尽阐述，本院予以认同，本案中不再赘述。马丽梅请求调低违约金的上诉理由依据不足，本院不予支持。
中原地产公司主张其代为支付涉案房产的评估费500元，并在本案二审期间请求在返还的托管定金中将该费用予以扣除。由于该费用系中原地产公司与买卖双方之间依据居间合同关系产生，与本案不属于同一法律关系，且马丽梅、肖丽军均不同意就该费用进行调解或在本案二审程序中一并审理，故对于中原地产公司的请求本院不予支持，该公司可另循法律途径解决。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6225元，由上诉人马丽梅负担6175元，上诉人中原地产代理（深圳）有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年八月八日
书 记 员 刘尹琳(兼)
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。