江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张商初字第00493号
原告刘平。
委托代理人朱文强，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人钱心慧，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被告常烨。
委托代理人朱虹，江苏颐华（张家港）律师事务所律师。
委托代理人王佳伟。
第三人张家港聚丰投资理财咨询服务有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇百桥路城市风景小区会所三楼。
法定代表人陈蕾，该公司总经理。
原告刘平与被告常烨、第三人张家港聚丰投资理财咨询服务有限公司（以下简称聚丰公司）证券纠纷一案，本院于2014年5月8日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月14日、10月20日、2015年1月22日公开开庭进行了审理。原告刘平及其委托代理人朱文强、被告常烨的委托代理人朱虹三次均到庭参加庭审、被告常烨的委托代理人王佳伟到庭参加第一、二次庭审，第三人聚丰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘平诉称：2013年5月和6月期间，被告以亲自和委托第三人的方式与原告陆续签订《证券借款合同》和《借款合同》若干份，双方约定：原告向被告借款，原告按月向被告支付资金使用利息，原告向被告指定的银行账户汇入保证金，被告向原告提供以其名义在华泰证券开立的股票账户，原告对该账户进行操作，股票盈亏由原告承担。合同签订后，原告按约履行义务，2013年12月2日，被告私自将原告的部分股票擅自卖出，仅剩金丰投资和方正证券由于停牌没有被卖出。2013年12月18日，原告和被告进行协商，被告同意返还保证金165000元，后被告实际返还35000元。方正证券和金丰投资分别于2014年1月13日、3月18日复牌交易，原告自3月18日要求被告安排人员每天通过QQ发送这两只股票市值账户截图至原告。2014年3月28日，被告未经原告同意又擅自将金丰投资和方正证券两只股票卖出，原告要求被告返还风险保证金和股票盈利部分约49万元，被告拒绝归还。为此，原告提起本案诉讼，请求法院判令：1.被告返还风险保证金及股票盈利合计约49万元；2.被告承担本案全部诉讼费。
审理中，原告刘平明确其主张的第一项诉讼请求为：要求被告返还风险保证金13万元及金丰投资的盈利款350575.1元，合计480575.1元。
被告常烨辩称：2013年12月18日，被告收到原告出具的收条一份，双方之间的相关债权债务关系已经确认，被告愿意支付原告剩余保证金13万元。其他诉讼请求请求依法驳回。
第三人聚丰公司未作陈述。
经审理查明：2013年5月28日，常烨（贷方、甲方）、刘平（借方、乙方）、江苏钜尔众投资管理有限公司（担保方、丙方）签订《证券借款合同》，确认：乙方在上海、深圳证券交易市场进行证券投资，因投资需要，乙方向甲方借入一定量的资金，为保证甲方资金安全，甲方要求乙方在甲方提供的自有账户中进行证券投资业务，账户的初始资金为甲方出借给乙方的本金及乙方按比例匹配的保证金。合同约定：甲方向乙方提供以甲方名义在华泰证券长江路营业部开立的证券资金子账户（户名：徐歌鸿，账号：50×××80，密码：以短信为准），乙方将保证金0.93万元存入甲方银行账户（户名：常烨，账号：62×××72，开户行：中国工商银行张家港支行），甲方给予乙方借款额度为5万元用于证券买卖；借款期限从2013年5月22日起到2013年6月21日止，利息为月1.3%，付息时间为月前付清，到期利随本清；乙方保证在借款到期时，甲方资金账户不少于5万元的资金，在乙方还清本息后，超出部分归乙方所有，由乙方全权支配，在乙方未收妥款项前，甲方不得将本金及利息从资金账户中转出；担保账户（包括资金账户、股票账户）是甲方在证券公司设立的账户，在本合同有效期内，乙方在甲方授权下使用该账户，乙方把保证金存入担保账户，并将该账户的所有资产作为担保财产质押给甲方，乙方可对该账户进行股票交易；上述甲方资金账户内资金和证券市值（按前一交易日收盘价计算），总和低于人民币56000元整时，账户只能平仓不能建仓，乙方应于次日不足至人民币56000整以上，而乙方未能及时补足的，甲方有权在次日10：00后将该账户平仓到保证金余额的5倍；乙方购买的股票停牌的，也应在本协议到期后无条件的偿还本金和利息，乙方可将被停牌的股票暂时存放于本协议约定的证券账户，但该股票复牌后三日内，乙方应将股票全部售出，交还证券账户使用权，否则，每迟延一日，乙方应向甲方支付证券账户内股票当日市值千分之一的违约金；当担保账户和借款账户的资产总额低于平仓线时，甲方有权对上述账户进行平仓清算，按市价抛售担保账户和借款账户的股票，而不论平仓时乙方是否接到通知，或乙方接到通知后，资产市值总和是否回升到平仓线以上，甲方均可有权进行平仓清算；并且甲方有权直接从担保账户划拨资金以弥补乙方借款的本金、利息及亏损，不足以偿还借款本金和利息的，甲方有权向乙方继续追索。
同年5月16日，常烨（贷方、甲方）、刘平（借方、乙方）、江苏钜尔众投资管理有限公司（担保方、丙方）签订《借款合同》，确认：乙方在上海、深圳证券交易市场进行证券投资，因投资需要，乙方向甲方借入一定量的资金，为保证甲方资金安全，甲方要求乙方在甲方提供的自有账户中进行证券投资业务，账户的初始资金为甲方出借给乙方的本金及乙方按比例匹配的保证金的资产总和，丙方为甲方的初始借款金额及其应得利息作担保，担保范围为甲方的初始借款金额的安全及其应得利息的及时支付。合同约定：甲方向乙方提供以甲方名义在华泰证券长江路营业部开立的证券资金子账户（账号：50×××60，密码：以短信为准），乙方将保证金10万元存入甲方银行账户，甲方给予乙方借款额度为乙方保证金5倍额度用于证券买卖；借款期限从2013年5月16日起到2013年12月15日止，利息为月1.3%，付息时间为月末付清，到期利随本清；乙方保证在借款到期时，甲方资金账户不少于50万元的资金，在乙方还清本息后，超出部分归乙方所有，由乙方全权支配，在乙方未收妥款项前，甲方不得将本金及利息从资金账户中转出；甲方收款账户为户名：常烨，账号：62×××84，开户行：中国交通银行张家港分行；甲方有权对证券账户内的资产总和（指资金余额加证券市值）进行实时查询；双方确定风险线分为警戒线和平仓线：警戒线值为甲方出资额＊1.12，平仓线值为甲方出资额＊1.08；当证券账户资产总额低于警戒线时，不管是否接到甲、丙方的通知，乙方应主动在第二个交易日上述10：30前向证券账户补充资金，使资产总和恢复到警戒线以上，同时甲、丙方有权利将证券账户内的总市值控制在乙方保证金余额的5倍以内，同时乙方不可以再新建任何仓位（即不可以新买任何市值的股票）；当证券账户的资产总额低于平仓线是，甲方有权对上述账户进行平仓清算，按市价抛售证券账户的股票，而不论平仓时乙方是否接到通知，或乙方接到通知后，资产市值总和是否回升到平仓线以上，甲方均可有权进行平仓清算；并且甲方有权直接从担保账户划拨资金以弥补乙方借款的本金、利息及亏损，不足以偿还借款本金和利息的，甲方有权向乙方继续追索；乙方购买的股票停牌的，也应在本协议到期后无条件的偿还本金和利息，乙方可将被停牌的股票暂时存放于本协议约定的证券账户，但该股票复牌后三日内，乙方应将股票全部售出，交还证券账户使用权，否则，每迟延一日，乙方应向甲方支付证券账户内股票当日市值千分之一的违约金。同年6月8日，上述三方另行签订《借款合同》两份，合同约定的证券资金账户分别为50×××10和50×××80，乙方交存的保证金为20万元和2万元，借款期限均为从2013年6月8日起到2014年2月7日止，乙方保证在借款到期时，甲方资金账户内分别不少于100万元和10万元的资金，其余约定与前述《借款合同》一致。同年6月19日，上述三方另行签订《借款合同》一份，合同约定的证券账户为50×××90，乙方交存的保证金为4万元，借款期限从2013年6月19日起到2013年12月18日止，乙方保证在借款到期时，甲方资金账户内不少于20万元的资金。上述四份《借款合同》落款处甲方代理人签字为陈蕾，并加盖了聚丰公司公章。
2013年12月18日，刘平（收款人）与常烨（支付人）签订《收条》一份，内容为：本人于2013年12月18日收到常烨暂先支付的35000元整，客户龙村、李宁邡、王晓明、赵恩东保证金共计165000元，剩余130000元按每月25日壹万元支付。因刘平认为常烨未按约支付上述保证金130000元，及常烨在2014年3月28日擅自抛售在2013年12月18日签订《收条》时账户内停牌的方正证券和金丰投资两只股票而未归还股票盈利款，引起本案纠纷。
另查明，聚丰公司原股东为许科、常烨，2013年4月10日，聚丰公司变更登记股东为夏涵、常烨，常烨任聚丰公司法定代表人，2013年12月2日，聚丰公司变更股东为夏涵、陈蕾，法定代表人由常烨变更为陈蕾。
审理中，常烨对与刘平签订的《证券借款合同》的真实性予以确认，对其他四份《借款合同》的真实性不能确认，认为是刘平与第三人签订的，其对此不知情。为此，刘平提供了2013年5月、6月期间通过朱云飞（刘平陈述是江苏钜尔众投资管理有限公司的财务人员）、胡菁（《证券借款合同》、《借款合同》中约定的刘平收款账户的户主）账户汇款给常烨的汇款明细，认为能够与《收条》共同证明其向常烨支付保证金及常烨是《借款合同》实际履行人的事实。常烨对刘平提供的汇款凭证的真实性不持异议，也确认收到了刘平支付的款项，但认为不能通过《借款合同》上的保证金金额与刘平汇款金额简单数字对应即认定汇款行为是履行《借款合同》，其与刘平之间存在多次的证券借款事实，并于2013年5月28日签订了《证券借款合同》，双方均是按照该份书面《证券借款合同》和实际发生的证券借款合同行使权利和履行义务。刘平提供的汇款记录与《借款合同》也并不能相对应，双方只签订过一份《证券借款合同》，刘平向常烨汇款，虽然双方没有签订相对应的书面合同，但均是以事实证券借款履行。本院在审理中要求常烨提供账号为50×××10和50×××80的两个证券资金账户的交易情况，常烨在2014年10月27日提供的书面情况说明中认为其未与刘平签订过《借款合同》，因此对上述两个证券资金账户的情况并不知情。本院认定四份《借款合同》是刘平与常烨之间订立的合同关系，四份《借款合同》中陈蕾的签字和聚丰公司的盖章处载明的是甲方代理人，而合同中载明甲方是常烨，结合签订四份《借款合同》时，常烨是聚丰公司的股东及法定代表人，可以支配聚丰公司印章的使用，合同落款写明是甲方代理人，因此陈蕾的签名和聚丰公司的盖章应是代表常烨的行为，《借款合同》反映的是常烨与刘平之间的证券借款法律关系。
以上事实，有《证券借款合同》、《借款合同》、《情况说明》、《代理词》、银行汇款记录以及庭审笔录等证据予以证实。
本案的争议焦点是：2013年12月18日，刘平与常烨签订《收条》对双方之间的业务进行的结算是否包括对方正证券和金丰投资两只股票的结算？
围绕上述争议焦点，刘平向本院提供了如下证据：股票账户QQ截图和2013年10月16日至2014年3月31日常烨财务（小吴）与刘平的QQ聊天文字记录，证明常烨在方正证券、金丰投资两只股票复牌交易后，向刘平告知股票市值。常烨对上述证据的真实性不予认可。本院要求刘平对QQ聊天记录进行公证，刘平表示无法进行公证，原因是其当时将聊天记录剪切并黏贴到Word文档，导致原聊天记录在QQ上丢失，无法进行公证。刘平、常烨均确认在签订2013年12月18日的《收条》时，方正证券和金丰投资两只股票处于停牌状态，方正证券的复牌时间是2014年1月13日，金丰投资的复牌时间是2014年3月18日。刘平另陈述方正证券是在账号为50×××80的资产账户中购买，金丰投资是在账号为50×××10的资产账户中购买。
本院根据刘平申请向华泰证券股份有限公司调取了账号为50×××80和50×××10两个资产账户在2013年6月至2013年12期间的交易明细，及客户号为020×××22，客户姓名为陆粉兰的账号为20×××22资产账户在2013年6月至2014年3月期间涉及方正证券和金丰投资两只股票的交易信息（刘平陈述账号为50×××80和50×××10两个资产账户是陆粉兰这个账户的子账户，子账户是证券公司为客户账户交易方便开设的，子账户注销后，子账户内的资金和股票自动转入账号为20×××22资产账户）。根据调查情况显示：账号为50×××80的资产账户在2013年6月3日开立，账号为50×××10的资产账户在2013年6月6日开立，两个账户均于2013年12月24日注销。账号为20×××22资产账户中显示的方正证券和金丰投资两只股票的交易信息与账号为50×××80和50×××10两个资产账户中关于方正证券和金丰投资的交易信息完全一致。根据账号为50×××80的资产账户显示，方正证券在2013年12月23日从该账户中划出，数量为6000股，2014年3月28日，方正证券从账号为20×××22资产账户中卖出，数量为6000股。刘平陈述账号为50×××80的资产账户（子账户）注销后，其中的方正证券转入账号为20×××22资产账户（母账户）。根据账号为50×××10的资产账户显示，金丰投资在2013年12月23日从该账户中划出，数量为78900股，2014年3月28日，金丰投资从账号为20×××22资产账户中卖出，数量为78900股。刘平陈述账号为50×××10的资产账户（子账户）注销后，其中的金丰投资转入账号为20×××22资产账户（母账户）。同时，账号为50×××80的资产账户显示2013年12月23日，与方正证券同时转出的还有天瑞仪器，数量为1股。刘平、常烨对本院调取的上述账户交易明细均无异议，刘平认为账户交易明细反映出方正证券、金丰投资于2014年3月28日卖出，股票名称和数量与其提供的QQ截图反映的一致，陆粉兰账户中的方正证券和金丰投资即是本案所涉的两只股票。常烨认为方正证券停牌时处于严重亏损状态，金丰投资在买入后第三天停牌，几乎没有盈利，其与刘平签订《收条》，已经与刘平进行清算，仅需对清算结果负有还款责任，方正证券和金丰投资盈利与否均与刘平无关。50×××80、50×××10两个资产账户注销后，方正证券和金丰投资两只股票转入了陆粉兰的账户，正因为双方在此前已经结算，所以将上述两个账户注销了，两只股票转出时处于停牌状态，方正证券处于严重亏损，金丰投资也几乎没有盈利，按照刘平的诉请对方正证券和金丰投资继续享有权益的话，按照借款合同的约定刘平应当补足方正证券亏损的保证金，故刘平所述不合情理。
庭审中，刘平认为方正证券存在多次交易，无法计算盈亏，明确放弃对方正证券的盈利主张。同时明确金丰投资78900股停牌时的每股价格（成本价）是5.451元，占用总资金430083.9元，2014年3月28日抛出时单价为每股9.907元，总价780659.57元，其中差额就是金丰投资的盈利，为350575.1元。其主张常烨返还保证金130000元和金丰投资的盈利款350575.1元，合计480575.1元。后刘平又认为庭审中的上述计算方式存在误差，更改计算方式为：金丰投资在停牌时的资金余额为528891.52元，按照1比5的配资比例，其中88148.59元为其存入的保证金，常烨配资金额为440742.93元。金丰投资在复牌后，常烨抛出其资金金额为783818.06元。针对金丰投资股票，常烨扣除其配资的440742.93元，应向其返还343075.13元。故其主张常烨返还的金额为风险保证金13万元，金丰投资股票收益343075.13元，合计473075.13元。
常烨则认为金丰投资在停牌时处于亏损状况，计算保证金时不应以528891.52元作为基数，所以刘平要求金丰投资的收益是错误的，由于双方是长期滚动业务往来，并没有明确单只股票的资金使用情况，所以无法查实双方的出资，对刘平的上述计算方式不认可。其也无法提供计算方式，因为双方2013年12月18日的结算是对整个账户总的结算，无法对单只股票进行结算。
另外，刘平与常烨均确认双方业务发生的借款本息均已结清。
关于刘平与常烨于2013年12月18日签订的《收条》是否是对包括当时停牌的方正证券和金丰投资两只股票在内的双方业务的总结算，刘平认为因签订《收条》时，金丰投资和方正证券处于停牌状态，其价值和盈亏处于不确定状态，无法进行结算，双方仅就保证金和其他股票一起结算，对于两只股票的盈亏待复盘后根据最终抛出的价格计算盈亏，并按照盈亏进行结算。虽然停牌时两只股票处于亏损状态，由于双方业务往来不仅这两笔，有的股票是盈利的，所以整体上当时账户中的保证金是足够的，所以结算时才会退还保证金。
常烨认为方正证券和金丰投资两只股票的停牌与双方是否将该两只股票纳入结算没有因果关系，其与刘平于2013年12月18日签订的《收条》是双方结算的依据，是双方一致确认的金额，该金额包括刘平与常烨所有往来的结算金额，刘平主张该结算不包括方正证券和金丰投资两只停牌股票不合情理，结算时，双方对复牌后的行情是无法预估的，停牌时方正证券处于严重亏损，金丰投资也无盈利，所以双方按结算当日账户中所有股票的牌价一并进行了清算，既然双方进行了清算交割，应按双方确认的金额履行，至于复牌后，无论方正证券、金丰投资盈利与否均与刘平毫无关系，常烨仅需对2013年12月18日的清算结果负有还款责任。
以上事实，有证券账户交易明细、代理词以及庭审笔录等证据予以证实。
本院认为：原告刘平与被告常烨之间的证券借款关系合法有效。原告刘平要求被告常烨返还风险保证金130000元，并提供了相应的证据，被告常烨在审理中对此也予以确认，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。原告刘平要求被告常烨返还金丰投资的盈利款343075.13元，本院不予支持，理由如下：首先，原告刘平与被告常烨均确认2013年12月18日的《收条》是双方之间的业务结算，原告刘平主张结算时由于金丰投资和方正证券两只股票处于停牌状态，盈亏不确定，因此无法结算，结算时未把金丰投资和方正证券纳入，而是针对除这两只股票以外的其他所有股票的结算，被告常烨则认为双方的结算是针对所有业务的总的结算，股票停牌与是否纳入结算并无因果关系。本院认为2013年12月18日的《收条》是双方业务结算的依据，原告刘平主张结算时不包括金丰投资和方正证券两只处于停牌状态的股票，应当提供相应的证据予以证明，原告刘平在本案中提供的证据不足以证明双方结算时将金丰投资和方正证券排除在外，既然该份《收条》是双方结算的依据，对未纳入结算的业务在《收条》中未能予以明确不符合常理，本院认为该份《收条》是对双方所有业务的结算，包括了金丰投资和方正证券两只处于停牌状态的股票。其次，原告刘平主张金丰投资的盈利款343075.13元，是根据本院调取的金丰投资停牌时账户中的资金余额和复牌后抛出时的资金余额，结合合同约定的刘平存入保证金与常烨出借配资资金的比例计算得出最终资金余额中包含的常烨的配资资金，该种计算方式与《借款合同》中的约定不一致，根据双方的陈述，刘平存入保证金和常烨配资并非针对某只股票进行出资，双方账户中的资金根据股票的盈亏情况变化，被告常烨配资的出借资金是固定的，原告刘平则需要在账户内股票亏损的情况下补足保证金。原告刘平主张的金丰投资的盈利款金额在审理中也有多次调整。对原告刘平根据单只股票计算被告常烨的配资资金，本院不予采信，对原告刘平主张的上述盈利款，根据原告刘平提供的证据，本院碍难支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十六条之规定，判决如下：
一、被告常烨于本判决生效后10日内返还原告刘平保证金130000元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告刘平的其他诉讼请求。
案件受理费8650元、保全费3020元合计11670元，由原告刘平负担8574元，由被告常烨负担3096元，被告负担部分原告已经预交本院，由被告常烨在履行本判决时直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省苏州市中级人民法院交纳上诉案件受理费，江苏省苏州市中级人民法院开户行及帐号：农业银行苏州工业园区支行营业部，10xxx99。
审 判 长 朱琴娟
审 判 员 吴 丹
人民陪审员 陈珊君
二〇一五年四月七日
书 记 员 钱丽芳
本判决附录法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十六条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。