中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初7193号
原告博德比尔工场股份有限公司，住所地美利坚合众国密苏里州（63114-5760）圣路易市英纳贝特商业中心大街1954号。
法定代表人艾瑞克·芬希尔，首席执行官、总法律顾问。（未到庭）
委托代理人雷炳辉，北京市安伦律师事务所律师。（到庭）
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。（到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人刘洋，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第40091号关于第18153375号图形商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年4月17日。
本院受理时间：2017年9月19日。
开庭审理时间：2017年10月18日。
被告以原告申请注册的第18153375号图形商标（简称诉争商标）与第9310775号“鲁比小星及图”商标、第14209183号“oktoys及图”商标、第15728387号“barbeebear及图”商标、第14365131号“自然晨夕及图”商标、第16528953号“H及图”商标、第10027709号“优贝滋及图”商标（依次简称引证商标一、二、三、四、五、六）构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标为由，依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，作出被诉决定,驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
原告诉称：一、诉争商标和引证商标一至六在图形设计构图、整体外观、颜色上存在明显区别，未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，其共存不会引起相关消费者的误认和混淆。且引证商标一至六共存注册在相同或类似商品上的事实也进一步证明，引证商标一至六互相不构成近似商标，因此依据一致的审查标准，本案诉争商标也应被认定为与引证商标一至六不构成近似商标。同时根据（2010）一中行初字第470号行政判决体现的裁判标准也应认定诉争商标与引证商标一至六不构成近似商标。二、我方为全世界范围内知名的长毛绒填充玩具企业，享有极高的市场知名度。诉争商标是我方独创的具有极强显著性的商标，与我方之间天然的具有对应关系。且诉争商标经过长期广泛的使用已经形成了很高的知名度，而引证商标一至六或未经使用或未在其指定商品上形成任何知名度，故诉争商标与引证商标共存不会造成相关公众的混淆和误认。三、引证商标一和引证商标六目前状态尚不稳定，极有可能被撤销，从而不再构成本案诉争商标注册的障碍，故请求法院中止本案审理，待引证商标一和引证商标六撤销程序终结后再对本案进行审理，且原告已经与引证商标五的所有人达成初步的商标共存意向。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，诉争商标予以驳回并无不当，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标的基本情况
诉争商标（详见附图）由原告于2015年10月26日提出注册申请，指定使用在第28类（类似群2801-2812）商品上，包括拉拉队用指挥棒；抽奖用刮刮卡；玩具；玩具熊；玩具娃娃衣；玩具娃娃；长毛绒玩具；填充玩具；玩具娃娃床；玩具小房子；轮滑鞋；连冰刀的溜冰鞋；游戏器具；棋盘游戏器具；体育活动用球；锻炼身体器械；射箭用器具；体育活动器械；狩猎用哨子；游泳池（娱乐用品）；塑料跑道；保护垫（运动服部件）；圣诞树用烛台；钓鱼用具；伪装隐蔽物（体育用品）；球拍用吸汗带。
二、引证商标的基本情况
引证商标一（详见附图）为第9310775号“鲁比小星及图”商标，申请日期为2011年4月7日，注册人南昌格朗商贸有限公司，核定使用的商品为第28类，类似群为2801、2809，包括摇摆木马；旱冰鞋。专用权期限自2014年3月7日至2024年3月6日。
引证商标二（详见附图）为第14209183号“oktoys及图”商标，申请日期为2014年3月19日，注册人江苏达威奇工贸实业有限公司，核定使用的商品为第28类，类似群为2801，包括游戏机。专用权期限自2016年7月28日至2026年7月27日。
引证商标三（详见附图）为第15728387号“barbeebear及图”商标，申请日期为2014年11月18日，注册人临沂市金佰禾食品有限公司，核定使用的商品为第28类，类似群为2801-2809、2811，包括游戏器具；玩具；棋；体育活动用球；锻炼身体器械；箭弓；杠铃；游泳池（娱乐用品）；拳击手套；钓鱼用具。专用权期限自2016年1月7日至2026年1月6日。
引证商标四（详见附图）为第14365131号“自然晨夕及图”商标，申请日期为2014年4月14日，注册人上海蕴晨商贸有限公司，核定使用的商品为第28类，类似群为2802，包括玩具；玩具娃娃；填充玩具；长毛绒玩具；家养宠物玩具；玩具熊；玩具小房子；玩具小屋；放洋娃娃的玩具小屋；玩具娃娃床。专用权期限自2015年6月7日至2025年6月6日。
引证商标五（详见附图）为第16528953号“H及图”商标，申请日期为2015年3月20日，注册人广州市谷希欧皮具有限公司，核定使用的商品为第28类，类似群为2801-2804、2807-2810，包括游戏器具；木偶；玩具；积木（玩具）；玩具熊；长毛绒玩具；拼图玩具；玩具手枪；玩具小屋；玩具模型；玩具车；儿童游戏用踏板车（玩具）；扑克牌；体育活动用球；滑板；游泳池（娱乐用品）；保护垫（运动服部件）；轮滑鞋；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）。专用权期限自2016年5月7日至2026年5月6日。
引证商标六（详见附图）为第10027709号“优贝滋及图”商标，申请日期为2011年9月30日，注册人仝氏集团有限公司，核定使用的商品为第28类，类似群为2801、2803-2812，包括游戏机；魔术器械；棋；运动球类；锻炼身体器械；弓箭；体育活动器械；狩猎用哨子；游泳池(娱乐用品)；塑料跑道；竞技手套；溜冰鞋；圣诞树装饰品(灯饰和糖果除外)；钓鱼用具；伪装掩蔽物(运动用品)；球拍用吸汗带。专用权期限自2013年3月7日至2023年3月6日。
三、其他事实
2016年7月14日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，初步审定在第28类“拉拉队用指挥棒；抽奖用刮刮卡”上使用诉争商标的注册申请，以诉争商标与引证商标一至六构成使用在类似商品上的近似商标为由，驳回诉争商标在第28类其余指定商品上的注册申请。
原告不服商标局作出的决定，于法定期限内向被告申请复审。
原告在商标评审阶段主要提交了以下证据复印件：
1、美国版权办公室出具的“BUILD-A-
BEARWORKSHOP及图”美术作品著作权登记证明、著作权转让协议、公司合并的证明文件、原告在中华人民共和国境内注册的部分小熊图文组合商标信息页打印件，证明诉争商标是原告版权作品的衍生作品，原告对诉争商标的权利可追溯至1997年，远早于引证商标申请日期。
2、原告在各国门店的宣传材料、与迪斯尼签署的生产授权书、中华人民共和国国家图书馆出具的与原告相关的部分（2008年至2010年间）新闻报道检索报告，证明诉争商标已在全球范围内在先使用并获得较高知名度，已与原告建立了唯一对应关系。
3、互联网关于引证商标一至六的所有人相关介绍打印件，证明诉争商标与引证商标一至六共存不会导致相关公众的混淆和误认。
4、原告针对引证商标六提交的连续三年不使用撤销申请文件及清单，证明引证商标六的权利状态不稳定。
原告在诉讼阶段又补充提交了以下证据复印件：
1、中华人民共和国北京市高级人民法院作出的（2009）高行终字第118号判决，及判决所涉商标的商标档案。证明在均申请某一动物形象的商标时，因为形态各异，使得整体构成有明显差异，不应当被认定为近似商标。
2、诉争商标、原告在先申请的小熊图形及“build-a-bear”相关商标以及各引证商标对比表及商标档案，证明诉争商标是原告在先商标的延伸注册。
3、商标局作出的商标撤三字[2017]第W012300号撤三决定，证明引证商标六已被商标局因连续三年不使用而决定撤销。
4、引证商标五所有人出具的《商标共存同意书》，证明引证商标五将不再成为诉争商标注册的权利障碍。
5、在第28类上在先申请注册的熊图形商标档案，证明熊图形已经在第28类上有诸多共存的商标，诉争商标与引证商标的共存不会导致相关公众的混淆。
至本案审理时，引证商标一和引证商标六尚未被撤销，仍为在先有效注册商标。
双方当事人在庭审中明确表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、《驳回商标注册申请复审申请书》《商标部分驳回通知书》、原告提交的证据材料及开庭笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
商标共存协议体现了引证商标权利人的真实意思，是其基于市场实际审慎作出的排除混淆可能性的判断，在适用《商标法》第三十条、第三十一条时应当予以充分的考虑和尊重。本院认为，首先，商标权是一种民事财产权利。根据意思自治的原则，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。引证商标五的权利人出具的《商标共存同意书》体现了在先注册的引证商标五的权利人对其注册商标专用权的处分，在无证据表明该共存同意书违反法律、行政法规，亦无证据显示诉争商标与引证商标五共存足以损害相关公众利益的情况下，应当充分尊重引证商标五的权利人对引证商标五的处分和对诉争商标注册的态度。其次，商标申请注册时，根据《商标法》第三十条、第三十一条对于混淆可能性的判断是商标授权行政机关或者法院从相关公众的角度作出的一种推定，而《商标共存同意书》是由与自身具有直接利益关系的在先商标权人出具，其对是否可能产生混淆的判断更加符合市场实际。因此，若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，《商标共存同意书》通常是排除混淆可能性的有力证据。因此本院认为，诉争商标与引证商标五共存于复审商品上，不容易引起相关公众的混淆、误认。
鉴于双方当事人对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议，故本院经审查后对此予以确认。虽然引证商标五不再构成诉争商标获准注册的权利障碍，但引证商标一、二、三、四、六核定使用的商品依然完全覆盖诉争商标指定使用的商品，其依然构成类似商品。
关于诉争商标与引证商标一、二、三、四、六的商标标识近似问题。商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似的商品或服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。诉争商标系单纯的图形商标，其与引证商标一、二、三、四、六的显著识别部分均为小熊图形，且均呈坐姿、脚底朝前，虽然诉争商标与引证商标一、二、三、四、六在小熊所穿戴的配饰、表情等细节方面存在差异，但在构图要素、整体外观、视觉效果等方面相近，相关公众在隔离状态下施以一般注意力，易将诉争商标与引证商标误认，进而产生混淆，故诉争商标与引证商标一、二、三、四、六构成近似商标。
原告主张由不同主体申请注册的引证商标一至六能够共存，没有被认定为近似商标，及在先判例对类似情形未认定构成商标近似，因此依据审查标准统一原则，诉争商标应予核准注册。对此，本院认为，商标审查遵循个案审查原则，各个商标案件的事实情况存在差异，商标能否获准注册，需要综合考虑商标之间的近似程度、指定使用的商品或服务的类别、商标的使用情况和知名度等，引证商标一至六获准注册的事实依据以及原告援引的在先判决所依据的事实情况与本案不同，不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。因此，本院对原告的该项主张亦不予支持。
关于原告提出的诉争商标经过长期广泛使用已具备较高知名度的主张，本院认为，商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在相关市场上经使用已可与引证商标相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
关于原告提出的引证商标一和引证商标六均处于撤销程序中，故请求待撤销申请审理结束后再审理本案的主张，本院认为，被告在作出被诉决定时以及本案审理过程中，引证商标一和引证商标六均为有效注册状态，构成诉争商标申请注册的权利障碍，不需要以撤销程序的审理结果为依据，不构成中止审理的情形。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，被诉决定认定结论正确，原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告博德比尔工场股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告博德比尔工场股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告博德比尔工场股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 吴园妹
人民陪审员 韩树华
人民陪审员 窦玉莲
二〇一八年二月二十三日
法官助理唐蕾
书记员田羽洁
（2017）京73行初7193号判决书附图：
商标标识
指定使用商品类别
诉争商标
（18153375）
第28类，类似群为2801-2812，包括拉拉队用指挥棒；抽奖用刮刮卡；玩具；玩具熊；玩具娃娃衣；玩具娃娃；长毛绒玩具；填充玩具；玩具娃娃床；玩具小房子；轮滑鞋；连冰刀的溜冰鞋；游戏器具；棋盘游戏器具；体育活动用球；锻炼身体器械；射箭用器具；体育活动器械；狩猎用哨子；游泳池（娱乐用品）；塑料跑道；保护垫（运动服部件）；圣诞树用烛台；钓鱼用具；伪装隐蔽物（体育用品）；球拍用吸汗带。
引证商标一
（9310775）
第28类，类似群为2801、2809，包括摇摆木马；旱冰鞋。
引证商标二
（14209183）
第28类，类似群为2801，包括游戏机。
引证商标三（15728387）
第28类，类似群为2801-2809、2811，包括游戏器具；玩具；棋；体育活动用球；锻炼身体器械；箭弓；杠铃；游泳池（娱乐用品）；拳击手套；钓鱼用具。
引证商标四（14365131）
第28类，类似群为2802，包括玩具；玩具娃娃；填充玩具；长毛绒玩具；家养宠物玩具；玩具熊；玩具小房子；玩具小屋；放洋娃娃的玩具小屋；玩具娃娃床。
引证商标五（16528953）
第28类，类似群为2801-2804、2807-2810，包括游戏器具；木偶；玩具；积木（玩具）；玩具熊；长毛绒玩具；拼图玩具；玩具手枪；玩具小屋；玩具模型；玩具车；儿童游戏用踏板车（玩具）；扑克牌；体育活动用球；滑板；游泳池（娱乐用品）；保护垫（运动服部件）；轮滑鞋；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）。
引证商标六（10027709）
第28类，类似群为2801、2803-2812，包括游戏机；魔术器械；棋；运动球类；锻炼身体器械；弓箭；体育活动器械；狩猎用哨子；游泳池(娱乐用品)；塑料跑道；竞技手套；溜冰鞋；圣诞树装饰品(灯饰和糖果除外)；钓鱼用具；伪装掩蔽物(运动用品)；球拍用吸汗带。