广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终279号
上诉人（原审原告）：黄谷英，女，1944年8月17日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区，
监护人：李某1，男，1938年3月16日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区，系原告的丈夫。
监护人：李某2，男，1967年8月1日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区，系原告的儿子。
监护人：李某3，男，1972年2月15日出生，汉族,住广东省茂名市茂港区，系原告的儿子。
监护人：李某4，男，1974年2月9日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区，系原告的儿子。
监护人：李某5，男，1980年10月10日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区，系原告的儿子。
监护人：李某6，男，1987年6月15日出生，汉族,住广东省茂名市茂港区，系原告的儿子。
监护人：李某7，女，1965年9月28日出生，汉族,住广东省茂名市茂港区，系原告的女儿。
监护人：李某8，女，1961年7月24日出生，汉族,住广东省茂名市茂港区，系原告的女儿。
监护人：李某9，女，1977年12月17日出生，汉族,住广东省茂名市茂港区，系原告的女儿。
上诉人监护人的委托诉讼代理人：庹明生，北京市盈科(深圳)律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：茂名市职业病防治院，住所地：广东省茂名市茂南区红旗中路***号。
法定代表人：何寿国，该院院长。
委托诉讼代理人：许振国，男，汉族，1980年11月18日出生，住广东省茂名市茂南区。系该院医生。
委托诉讼代理人：李雅儒，海南博才律师事务所律师。
上诉人黄谷英因与上诉人茂名市职业病防治院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民一初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄谷英的监护人李某4及其委托诉讼代理人庹明生，上诉人茂名市职业病防治院的委托诉讼代理人许振国、李雅儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄谷英上诉请求:一、被上诉人茂名市职业病防治院应承担本案全部责任。据查椎间盘消融术系二类医疗技术，被上诉人茂名市职业病防治院开展二类医疗技术，需经广东省医学会第三方审核，报广东卫生和计生委员会核定，再报核发医疗许可证的茂名市卫生和计生委员会登记核准开展项目后方可开展此类手术。被上诉人茂名市职业病防治院的医疗机构执业许可证登记项目下无此项目登记，被上诉人茂名市职业病防治院无此资质，被上诉人茂名市职业病防治院的行为属超范围行医。《鉴定意见书》只分析被上诉人茂名市职业病防治院的医疗行为过错与上诉人损害之间的因果关系，并给出承担不低于80%的责任，但没有分析余下的责任由谁承担。上诉人到医院治疗腰腿痛，而经医院治疗因麻平面过高造成循环、呼吸障碍导致缺血缺氧脑病，很显然，上诉人腰腿痛与缺血缺氧脑病没有因果关系。二、关于上诉人损失金额计算。1、医药费：52052.13元。上诉人与茂名市职业病防治院对帐，原审查实上诉人医药费1015812.2元，扣除茂名市职业病防治院支付963760.07元，茂名市职业病防治院还应支付医药费52052.13元。2、误工费：305000元。上诉人系电白县万贵商务酒店的法定代表人，上诉人在原审中提交营业执照、帐薄等证明收入证据，但原审未认真评价其提交的证据，仍按2015年度住宿行业职工平均工资52121元计算不当，应按每月收入10000元工资计算。3、护理费338464元。虽然医嘱中无明确2人，但上诉人在住院期间由医院出据的各类证明，显示陪护2人和1人，上诉人陪护人的收据，证明上诉人支付护理费用338464元，应按实际支付护理费用。4、交通费10000元。上诉人转院至广州、汕头住院，上诉人的监护人探望上诉人需要交通费，虽然上诉人没有提供相关票据，但这是客观存在的，上诉人主张交通费10000元是适当的。原审酌情判决2000元与情理不符，应予改判。5、残疾赔偿金358585.81元。上诉人昏迷已2年多时间了，近2年时间的治疗仅仅是维持生命延续，应当认定治疗终结，根据上诉人的状态直接认定上诉人为一级伤残应当是生活常识，不需要鉴定机构确认。原审驳回请求残疾赔偿金的请求不对，应予纠正。6、精神损害赔偿金200000元。上诉人的现状给上诉人及配偶、子女造成巨大的伤害，上诉人请求200000元精神损害赔偿金合法合理，应予支持。
上诉人茂名市职业病防治院上诉请求：一、原审判决茂名市职业病防治院承担90%赔偿责任，缺乏事实证据。上诉人对鉴定书提出质证意见，对鉴定书也提出异议，但鉴定机构未作出说明，也未出庭作证，鉴定书不能作为定案依据。且鉴定书认定上诉人承担80%以上责任，明显过高。二、原审认定的部分费用，超出黄谷英的诉讼请求费用。1、医疗费部分。根据民事诉讼“不告不理”原则，被上诉人黄谷英诉请赔偿2014年7月24日至2016年7月19日期间医药费818985.69元，原审却将2014年3月18日至2014年7月23日在中国人民解放军广州军区广州总医院医疗费323887元，一并计算。且黄谷英只提供费用复印件，没有费用原件，显然不当。黄谷英自费药、护理品费用18264元，黄谷英只提供费用单据，没有提供医嘱，该费用不应予赔偿。2、关于黄谷英报销费用部分，原审判决支持被上诉人重复获得赔偿，于法无据。城乡居民基本医疗保险属政策性保险，其性质不同于商业保险，根据侵权赔偿立法精神与司法实践，医疗损害赔偿范围仅限于被害人实际损失，黄谷英在电白区城乡居民基本医疗保险报销住院费用563888.69元，上诉人不应予再赔偿。3、关于误工费部分，原审判决适用法律错误。黄谷英自称系电白县万贵商务酒店经营者，除了有电白县工商局登记个体户法定代表人系黄谷英外，无其他证据予以佐证，不足以采信。发生事故时，黄谷英已达法定退休年龄，未能提供实际误工损失的证据，原审支持误工损失，于法无据。4、关于营养费部分，原审判决没有事实根据和法律依据。黄谷英未能提供证据其需要加强营养，根据黄谷英病情，无必要加强营养，原审仅以损害情况支持营养费不当。
原告黄谷英向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、交通费、残疾用具费等共计880336.81元。2、判令被告承担本案的诉讼费用。2016年8月19日，原告开庭时变更诉讼请求，请求被告赔偿：1、医药费145324.45元变更为818985.69元，增加了673661.2元；2、护理费由原来的61200元变更为338464元；3、伙食费由原来的18000元变更为91000元；4、误工费60000元变更为305000元；5、残疾赔偿金由原来的358585.81元变更为382327元；6、精神损害抚慰金20万元（未变更）；7、营养费30000元变更为39634.4元；8、交通费7226.55元变更为10000元;9、律师费220000元；10、后续治疗费计算10年3443786元;11、后续护理费计算10年共计1282100.8元；1-8项共计2185411.09元，被告已经支付了703234.17元，未支付1482176.92元，10-11项，合计4725886.8元。2016年11月15日，原告提出撤回第10、第11项诉讼请求。变更后诉讼请求为：一、请求被告赔偿：1、医药费818985.69元（2014年7月24日到2016年7月19日期间）；2、护理费338464元；3、伙食费91000元；4、误工费305000元；5、残疾赔偿金382327元；6、精神损害抚慰金200000元；7、营养费39634.4元；8、交通费10000元；9、律师费220000元。二、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告黄谷英因“腰腿痛不适”，于2014年2月25日到被告医院就诊，经检查被告将原告收住其医院住院。诊断：1、L2/3、L3/4、L4/5椎间盘突出症；2、L4椎体一度滑脱；3、腰椎退行性变；4、腰肌劳损。当日下午，在被告处进行“椎间盘微创消融术”。术中出现异常状况，原告出现昏迷状态。2014年2月25日20:21分原告被转入茂名市人民医院，入院诊断：1、心跳骤停后综合征；2、吸入性××；3、呼吸衰竭；4、缺氧缺血性脑病；5、椎间盘突出术后。经过21天的治疗，原告自主睁眼，四肢肌力为0级，双侧巴氏征阳性。于2014年3月18日出院，转入中国人民解放军广州军区广州总医院住院治疗至今。目前仍为睁眼昏迷。从上述诊疗经过看，原告因“腰腿痛不适”而前往被告处就诊，受被告全免费（除医保部分，原告不用出任何费用）且无风险的诱惑，及原告安度万年的愿望在被告处进行了“椎间盘微创消融术”，但因被告的手术造成原告现处于昏迷状态。事故发生后，经原、被告反复协商，协议通过法律途径解决此次纠纷。特向法院起诉。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、原告提交的出院收费票据及费用清单复印件（2014年3月18日至2014年7月23日期间在中国人民解放军广州军区广州总医院共计医疗费323887元；2014年7月23日至2016年7月19日在中国人民解放军第四二二医院共计医疗费673661.2元）。原告虽未能提交收费票据及费用清单原件，但以上收费票据及费用清单复印件均为加盖医院公章后复印所得，结合原告住院实际情况及原告需使用原件进行医保报销的情况，一审法院对上述证据予以采信，并认定原告于2014年3月18日至2016年7月19日期间医疗费共计997548.2元。
2、原告自购药品、护理品费用18264元。该部分药品及护理品原告有购买药品、护理品的费用单据予以证实，结合原告治疗及护理的需要，一审法院予以采信，并认定原告因本次治疗花费药品、护理品费用18264元。
3、广东通济司法鉴定中心出具的粤通司鉴中心[2015]医鉴字第006号司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书由一审法院委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定后出具，该司法鉴定所系取得司法鉴定许可证的执业机构，也属广东省高级人民法院司法委托医疗损害鉴定的入选机构之一，其作出的鉴定意见书，合法有效，一审法院依法予以采信。
根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：
2014年2月25日上午，原告黄谷英因腰腿痛不适，到被告医院就诊，经检查被告诊断为：1、L2/3、L3/4、L4/5椎间盘突出症；2、L4椎体一度滑脱；3、腰椎退行性变；4、腰肌劳损。被告作出诊疗计划为：1、完善各项相关辅查；2、予理疗等对症、支持治疗；3、择期行椎间盘微创消融术（臭氧）治疗。当日下午，原告在被告处进行“椎间盘微创消融术”。术中出现意外，原告心跳呼吸停止。经抢救后心跳呼吸恢复，但仍昏迷，为一步治疗，2014年2月25日20:21分原告被转入茂名市人民医院继续抢救治疗。入院诊断：1、心跳骤停后综合征；2、吸入性××；3、呼吸衰竭；4、缺氧缺血性脑病；5、椎间盘突出术后。经过21天的治疗，原告自主睁眼，双上肢肌力痛刺激下0级，下肢肌力0级。原告于2014年3月18日出院，出院诊断：心跳骤停后综合征；吸入性××；呼吸衰竭；缺氧缺血性脑病；腰椎间盘突出术后；急性肠炎。2014年3月18日，原告转入中国人民解放军广州军区广州总医院住院治疗。诊断为：1、植物状态；2、缺氧缺血性脑病；3、气管造口状态；4、肺部感染；5、泌尿系感染；6、高血压病。建议：1、继续住院治疗；2、加强营养，陪人陪护。2014年7月23日，原告出院，出院诊断：1、缺氧缺血性脑病；2、心肺复苏术后；3、气管造口状态；4、肺部感染；5、泌尿系感染；6、高血压病。出院医嘱：建议继续住院治疗。加强营养，陪人陪护；加强气道管理，预防卧床相关并发症。2014年7月23日，原告转入中国人民解放军第四二二医院住院治疗至今，现原告仍未睁眼昏迷。
原告于2014年3月18日至2014年7月23日期间在中国人民解放军广州军区广州总医院共计医疗费323887元；2014年7月23日至2016年7月19日在中国人民解放军第四二二医院共计医疗费673661.2元。在治疗期间，原告自购药品、护理品费用共18264元。截止至2016年7月19日，原告共住院875天。被告主张于2014年4月21日起至2016年7月28日期间已预付、垫付医疗费共计1009125.63元，其中，2014年6月17日代原告支付茂名市人民医院医疗费45365.56元。原告确认被告已支付原告各项费用共计963760.27元，原告亦确认其在茂名市人民医院住院治疗的费用已由被告直接支付给茂名市人民医院，但其不清楚多少钱，也并未在本案中主张。
经被告申请，一审法院于2015年3月24日委托广东通济司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定内容为：茂名市职业病防治院对黄谷英的医疗行为是否存在过错，若存在过错，其过错与黄谷英的损害结果是否存在因果关系及其参与度。2015年8月5日，广东通济司法鉴定中心作出粤通司鉴中心[2015]医鉴字第006号司法鉴定意见书，鉴定意见为：茂名市职业病防治院对黄谷英的医疗行为存在过错，与黄谷英的医疗损害存在因果关系；医方应承担主要责任，责任程度不少于80%。
另查明，发生医疗事故前，原告系电白县万贵商务酒店经营者。
原审认为，本案为医疗损害责任纠纷，本案争议的焦点为：一、被告是否应对原告承担赔偿责任，承担责任的比例是多少？二、被告应承担赔偿金额的数额如何计算？
关于焦点一，被告是否应对原告承担赔偿责任，承担责任的比例是多少的问题。广东通济司法鉴定中心系取得司法鉴定许可证的执业机构，也属广东省高级人民法院司法委托医疗损害鉴定的入选机构之一，其作出的出具的粤通司鉴中心[2015]医鉴字第006号司法鉴定意见书，合法有效，一审法院依法予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，经司法鉴定，因茂名市职业病防治院存在手术设备不够完善、术前处理不足、麻醉不规范、医生不具有相关资质等过错，与黄谷英的缺血缺氧性脑病导致的持续昏迷及其他并发症的医疗损害存在因果关系，应承担主要责任，责任程度不少于80%为宜。故此，一审法院依法认定被告茂名市职业病防治院对原告黄谷英的损害后果承担90%的赔偿责任。
关于焦点二，被告应承担赔偿金额的数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，被告茂名市职业病防治院应赔偿原告黄谷英的损失，一审法院对原告主张的损失项目以及数额认定如下：
1、医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，原告于2014年3月18日至2016年7月19日期间医疗费共计997548.2元，原告自购药品、护理品费用18264元，以上共计1015812.2元，一审法院予以认定。被告主张原告的医疗费应扣除医疗保险报销部分后按责任分配承担，因基本医疗保险的报销部分是原告参保并缴纳保险费用后产生的利益，不应因此减轻被告的赔偿责任，被告主张在扣除基本医疗保险报销部分后再承担责任的辩解没有法律依据，一审法院不予采纳。因此，原告于2014年3月18日至2016年7月19日期间医疗费及药品费共计1015812.2元，应由被告按90%的责任承担914230.98元（1015812.2元×90%）。
2、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”及第三十五条：“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”在发生医疗事故前，原告系电白县万贵商务酒店经营者，因医疗事故造成损害导致其收入减少。原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况的，因此参照茂名市住宿行业2015年度职工的平均工资(52121元)计算。又因原告暂未进行伤残等级鉴定，因此原告的误工费暂计至2016年7月19日止为124947.6元（52121元/年÷365天×875天），由被告按90%的责任承担112452.84元（124947.6元×90%）。
3、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告黄谷英因被告的诊疗行为造成昏迷状态，根据医嘱需陪人陪护，但无医嘱明确需2人陪护，因此护理人员人数应按1人计算。参照茂名地区护工从事同等级别护理的劳动报酬标准，其住院期间的护理费应按120元/天的标准计算。截止至2016年7月19日，原告共住院875天，因此其护理费为105000元（875天×120元/天×1人），应由被告按90%的责任承担94500元（105000元×90%）。
4、交通费：原告主张交通费10000元，仅提供了部分票据，考虑到原告黄谷英处于昏迷状态，其转院等交通费用属必要支出，本院酌情认定交通费为2000元，由被告按90%的责任承担1800元（2000元×90%）。
5、住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，截止至2016年7月19日，原告共住院875天，因此其住院伙食补助费为87500元（875天×100元/天），应由被告按90%的责任承担78750元（87500元×90%）。
6、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”根据本次事故给原告黄谷英的造成的实际伤害情况、治疗情况及医嘱，原告黄谷英应加强营养，原告请求营养费39634.4元符合法律规定，本院予以支持，由被告按90%的责任承担35670.96元（39634.4元×90%）。
7、残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”因被告尚未进行伤残等级鉴定，无法确定其伤残等级，残疾赔偿金暂时不予处理，原告可待进行伤残等级鉴定确定残疾等级后另行主张。
8、精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”再根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”由于被告的医疗过错造成原告黄谷英处于植物状态，给原告及其亲属造成了严重的精神损害，结合本案的实际，原告请求精神损害抚慰金依法有据，一审法院予以支持。但原告请求200000元精神损害抚慰金过高，一审法院酌定被告应承担原告的精神损害抚慰金50000元。
9：律师费：原告请求因被告的医疗过错起诉而付出律师费220000元，没有法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，被告茂名市职业病防治院应赔偿1287404.78元（914230.98元+78750元+94500元+1800元+112452.84元+35670.96元+50000元）给原告黄谷英。扣除被告茂名市职业病防治院于2016年3月18日后已支付的963760.27元，被告茂名市职业病防治院尚应支付323644.51元（1287404.78元-963760.27元）给原告黄谷英。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、限被告茂名市职业病防治院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿323644.51元给原告黄谷英；二、驳回原告黄谷英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5724元，由被告茂名市职业病防治院负担。
二审期间，上诉人茂名市职业病防治院提供两份文件，1、广东省中医药局转发国家中医药管理局医政司关于转发《河北省卫生计生委、河北首中医药管理局关于加强中医类别执业管理工作的通知》的通知；2、关于公布我省首批允许临床应用第二类医疗技术目录的通知。主要证明医生资质问题和患者做的手术不属于二类手术。上诉人黄谷英质证意见：两份文件不属于新证据，转发文件与本案没有关系。陈静注册是西医内科，但她做西医麻醉，超范围执业。上诉人黄谷英没有提供新证据。
二审查明：一审查明事实属实，二审予以确认。
另查明：上诉人黄谷英于2014年6月17日向原审法院提起诉讼，请求上诉人茂名市职业病防治院赔偿医疗费234943元、护理37400元、住院伙食补助费5500元、误工费40000元、残疾赔偿金332493.81元、精神损害抚慰金200000元、营养费30000元，合计880336.81元，黄谷英的起诉状的事实和理由，说明起诉各项损失是从2014年2月25日至2014年6月25日止。2014年8月21日，上诉人黄谷英变更赔偿请求,请求上诉人茂名市职业病防治院赔偿医疗费145324.45元、护理费61200元、住院伙食补助费18000元、误工费60000元、残疾赔偿金358585.81元、精神抚慰金200000元、营养费30000元、交通费7226.55元，合计880336.81元，黄谷英的起诉状的事实和理由，说明起诉各项损失是从2014年2月25日至2014年6月25日止。2016年8月19日上诉人黄谷英又变更诉讼请求。在原审第二次开庭问对医药费由原来145324.45元变更为818985.69元是什么时间段发生的？上诉人黄谷英代理人称：2014年8月18日开庭前，扣除上诉人茂名市职业病防治院支付的医疗费，余下的医疗费145324.45元，2014年7月24日至2016年7月19日期间发生673661.2元医疗费。
又查明：上诉人黄谷英于2014年2月25日至2014年7月23日，在茂名市人民医院和中国人民解放军广州军区广州总医院住院148天，据医院的医嘱需陪人陪护。2014年7月23日至2016年7月19日，上诉人黄谷英在中国人民解放军第四二二医院住院727天，据医院的医嘱需陪人2人护理。
再查明：2016年12月2日，原审法院组织上诉人黄谷英监护人李某4、茂名市职业病防治院委托诉讼代理人许振国、中国人民解放军四二二医院住院部主治医生对黄谷英进行勘验，勘验结论：患者黄谷英现在是植物生存状态，有睡眠醒觉周期，××反复发作，中度贫血，醒状昏迷，重度营养不良。
本院认为，本案争议焦点：1、广东通济司法鉴定中心作出的司法鉴定书是否应予采信。2、原审判决责任九、一分担是否正确。3、原审核定医药费的金额是否正确，茂名市职业病防治院是否还应支付医药费52052.13元给上诉人黄谷英。4、上诉人黄谷英在医保机构报销的563888.69元是否应扣除。5、误工费是否应赔偿，赔偿标准是否过低。6、原审按陪护1人计算护理费是否正确，原审酌情赔偿2000元交通费是否恰当，营养费、自费药是否应赔偿。7、残疾赔偿金是否应赔偿、原审判决精神损害赔偿金50000元是否适当。
关于广东通济司法鉴定中心作出的司法鉴定书是否应予采信的问题。广东通济司法鉴定中心系取得司法鉴定许可证的执业机构，鉴定人员具备相关鉴定资质，也属广东省高级人民法院司法委托医疗损害鉴定入选机构之一，送达鉴定结论给双方当事人时，双方当事人没有申请重新鉴定，也没有申请鉴定人员出庭作证。上诉人茂名市职业病防治院只是对鉴定结论提出质证意见，要求鉴定机构调整鉴定意见的相关内容，重新确定责任比例，对该鉴定结论，两上诉人均未能提供足以反驳的相反证据和理由，原审对鉴定结论予以采信是正确的，应予支持。上诉人茂名市职业病防治院称该鉴定结论不能作为定案依据，证据不足，不予采信。
关于原审判决责任九、一分担是否正确的问题。根据司法鉴定结论，茂名市职业防病治院存在手术设备不够完善、术前处理不足、麻醉不规范、医生不具有相关资质等过错，与黄谷英的缺血缺氧性脑病导致持续昏迷及其他并发症的医疗损害存在因果关系，应承担主要责任，责任程度不少于80%为宜。原审认定黄谷英承担10%责任，茂名市职业病防治院承担90%责任是恰当的，应予支持。
关于原审核定医药费的金额是否正确，茂名市职业病防治院是否还应支付医药费52052.13元给上诉人黄谷英的问题。上诉人黄谷英于2014年2月25日至2014年3月18日在茂名市人民法院住院治疗，用去医疗费45365.56元；2014年3月18日至2014年7月23日在中国人民解放军广州军区广州总医院住院治疗，用去医疗费323887元；2014年7月23日至2016年7月19日在中国人民解放军第四二二医院住院治疗，用去医疗费673661.2元，合计1042913.76元。根据上诉人黄谷英起诉事实和理由及庭审中陈述，请求医疗费时间是入院即2014年2月25日至2016年7月19日期间的医疗费，原审只核算2014年3月18日至2016年7月19日期间的医疗费，对2014年2月25日至2014年3月18日期间在茂名市人民医院住院期间医疗费45365.56元不予核定欠妥，应予纠正。上诉人黄谷英住院医药费的票据原件，已提交给医保机构报销了，上诉人黄谷英在原审中虽未能提交收费票据及费用清单原件，但以上收费票据及费用清单复印件均加盖医院公章后复印所得，结合其住院实际情况及需使用原件进行医保报销的情况，原审对黄谷英医药费用票据复印件予以采信是妥当的，应予支持。茂名市职业防病治院共垫付了医疗费1009125.63元（含支付茂名市人民医院治疗费45365.56元）。按黄谷英承担10%责任，茂名市职业病防治院承担90%责任计算，上诉人茂名市职业病防治院应承担医疗费938622.38元，黄谷英承担医疗费104291.38元。茂名市职业防病治院于共垫付了医疗费1009125.63元（含支付茂名市人民医院治疗费45365.56元），上诉人茂名市职业病防治院多支付医疗费70503.25元。上诉人黄谷英称茂名市职业病防治院还应支付医疗费52052.13元给其，缺乏证据，不予支持。
关于上诉人黄谷英在医保机构报销的563888.69元是否应扣除的问题。受害人获得医保报销是以其履行保险费缴纳后享有的权利，属于受害人投保带来的收益，这是受害人与医保机构之间存在的社会保险关系，受害人要求赔偿义务人赔偿属于侵权法律关系，第三人侵权责任不能因为受害人获得保险而减轻。《中华人民共和国社会保险法》第三十条明确应当由第三人负担的医疗费，不纳入基本医疗保险基金支付的范围。但鉴于本案医疗费用，上诉人茂名市职业病防治院已全额垫付，茂名市职业病防治院的已履行了赔偿义务，上诉人黄谷英从社会保险机构报销的医疗费563888.69元，由上诉人黄谷英还给医保机构或由社会保险机构向上诉人黄谷英追偿，侵权人茂名市职业病防治院并不会遭受不利后果，不存在重复赔偿的情形。因此，医保机构报销的563888.69元不能冲抵茂名市职业病防治院的赔偿额。上诉人茂名市职业病防治院称应扣除在医保机构报销的563888.69元，理据不足，不予支持。
关于误工费是否应赔偿，赔偿标准是否过低的问题。在发生医疗事故前，上诉人黄谷英虽年满70岁了，但其身体硬朗，没有其他疾病，其系电白县万贵商务酒店经营者。因医疗事故造成其无法参与经营酒店，导致其收入减少，原审计算误工费是正确的，应予支持。上诉人茂名市职业病防治院称不应计算误工费，理据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”及第三十五条“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，上诉人黄谷英虽提供有帐簿收入凭证，但这些帐簿收入凭证是自己制作的，没有经相关部门审核，上诉人茂名市职业病防治院对这些证据也不予认可，本院对该证据不予认定。因此，误工费只能参照茂名市住宿行业2015年度职工的平均工资(52121元)计算。原审计算误工费暂计至2016年7月19日止为124947.6元（52121元/年÷365天×875天）是正确的，应予维持。
关于原审按陪护1人计算护理费是否正确，原审酌情赔偿2000元交通费是否恰当，营养费、自费药是否应赔偿的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，本案中，上诉人黄谷英于2014年2月25日至2014年7月23日，在茂名市人民医院和中国人民解放军广州军区广州总医院住院148天，据医院的医嘱需陪人陪护，但无明确需2人陪护。该期间的护理费应按陪护1人计算护理费。2014年7月23日至2016年7月19日，上诉人黄谷英在中国人民解放军第四二二医院住院727天，据医院的医嘱需陪人2人护理。原审认定上诉人黄谷英住院期间需1人护理，依据不足，不予支持。护理费标准，上诉人黄谷英提供护理费收据是白头单，上诉人茂名市职业病防治院不予认可，只能参照茂名地区护工从事同等级别护理的劳动报酬标准120元/天计算，原审按120元/天计算护理费是恰当的。上诉人黄谷英于2014年2月25日至2014年7月23日，在茂名市人民医院和中国人民解放军广州军区广州总医院住院148天护理费17760元（120元/天×1人×148天）；2014年7月23日至2016年7月19日，上诉人黄谷英在中国人民解放军第四二二医院住院727天护理费174480元（120元/天×2人×727天），住院期间护理费共192240元。交通费问题。上诉人黄谷英提交的交通票据，无法确认其支出交通费10000元，但考虑到上诉人黄谷英一直在茂名市人民医院、广州医院、湛江医院治疗，其家人在电白，经常去探望患者，会实际发生交通费用，原审酌情认定交通费为2000元是适当的，应予支持。上诉人称其实际支出交通费10000元，缺乏证据，不予支持。营养费、自费药的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，根据医院的诊断证明和勘验记录，认为上诉人黄谷英重度营养不良，需增加营养，上诉人黄谷英请求营养费39634.4元，符合法律规定，予以支持。上诉人茂名市职业病防治院称无须加强营养，缺乏理据，不予支持。上诉人黄谷英从入院到起诉，共住院875天，期间一直处于昏迷状态，长期卧床及中度贫血，虽然未能提供购自费药的医嘱，但根据黄谷英的病情，确需购买白蛋白、静丙等药物和护理垫用品，原审认定自费药、护理品18264元，是适当的，应予支持。上诉人茂名市职业病防治院称自费药、护理品费用18264元不应纳入医药费，证据不足，不予采纳。
关于残疾赔偿金是否应赔偿、原审判决精神损害赔偿金50000元是否适当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”规定，因上诉人黄谷英尚未进行伤残等级鉴定，无法确定其伤残等级，残疾赔偿金暂时不予处理，由上诉人英谷英可待进行伤残等级鉴定确定残疾等级后另行主张。精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”再根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”由于上诉人茂名市职业病防治院的医疗过错造成上诉人黄谷英处于植物人状态，给上诉人黄谷英及其亲属造成了严重的精神损害，结合本案的实际，上诉人黄谷英请求精神损害抚慰金，依法有据，应予以支持。但请求200000元精神损害抚慰金过高，原定酌定上诉人茂名市职业病防治院应承担精神损害抚慰金50000元恰当，应予维持。上诉人黄谷英称精神抚慰金50000元过低，证据不足，不予支持。
上诉人黄谷英各项损失：医药费1042913.76元、误工费124947.6元、护理费192240元、交通费2000元、住院伙食补助费87500元、营养费39634.4元、精神抚慰金50000元、自费药品、护理品18264元，共1557499.76元。上诉人茂名市职业病防治院承担90%责任，上诉人茂名市职业病防治院应承担赔偿1401749.78元，减去上诉人茂名市职业病防治院垫付了医疗费1009125.63元，上诉人茂名市职业病防治院应赔偿392624.15元给上诉人黄谷英。
综上，原审判决认定事实部分不清，处理部分不当，应予改判。上诉人黄谷英、茂名市职业病防治院上诉部分有理，应予支持，无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民一初字第653号民事判决第二项；
二、变更广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法民一初字第653号民事判决第一项为限上诉人茂名市职业病防治院于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿392624.15元给上诉人黄谷英。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12603元，由上诉人黄谷英负担6448元，上诉人茂名市职业病防治院负担6155元；二审案件受理费12603元，由上诉人黄谷英负担6448元，上诉人茂名市职业病防治院负担6155元。
本判决为终审判决。
审判长 李 艳
审判员 邹辉球
审判员 阮树本
二〇一七年四月十七日
书记员 林小群
速录员 李松龄