黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终187号上诉人（一审被告）大兴建筑安装有限责任公司，登记经营场所哈尔滨市阿城区胜利街金市小区3号楼，现住所地哈尔滨市南岗区华山路101号B座803室。法定代表人徐从发，该公司董事长。委托代理人闫爽梅，该公司法务部部长。被上诉人（一审原告）杨多贵，男，1965年1月18日出生，汉族。委托代理人张艳波，黑龙江率航律师事务所律师。委托代理人李绍华，四川省仪陇县德帅法律服务所法律工作者。上诉人大兴建筑安装有限责任公司（以下简称大兴建筑公司）与被上诉人杨多贵建设工程施工合同纠纷一案，哈尔滨市中级人民法院于2015年10月26日作出（2014）哈民一民初字第134号民事判决。大兴建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭审理本案。上诉人大兴建筑公司的委托代理人闫爽梅，被上诉人杨多贵及其委托代理人李绍华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2012年10月9日，杨多贵及案外人何毅与大兴建筑公司就鸡西市坚实房地产开发有限公司（以下简称坚实开发公司）开发幸福里住宅小区22号至38号楼（含裙房、地库）工程承包事宜签订《建设工程施工合同》，约定：杨多贵及何毅以独立人身份进行本工程的分包施工管理，实行独立经营、自负盈亏，对所分包工程项目的施工全过程及结果承担全部风险和法律责任；大兴建筑公司作为工程项目总包人对杨多贵及何毅分包工程的施工管理负责监督检查；杨多贵及何毅代表大兴建筑公司全面履行与坚实开发公司所签订的合同（协议）的各项内容及条款；杨多贵及何毅按合同总价的1.5%向大兴建筑公司上缴施工管理费。2013年，大兴建筑公司与坚实开发公司签订《建设工程施工合同》，约定：坚实开发公司将位于鸡西市幸福里住宅小区22号至38号楼（含裙房）、地库工程发包给大兴建筑公司施工，杨多贵及何毅作为大兴建筑公司的委托代理人在该合同上签名。2014年6月10日，杨多贵与大兴建筑公司签订《协议书》，约定：由大兴建筑公司承建的幸福里住宅小区工程中，其中22号、23号、33号、37号由杨多贵承包施工，该工程由大兴建筑公司收回施工，双方经现场盘点及基本成本清算，确定以下条款事实：一、截止到2014年6月10日，承包人实际发生工程成本为25，500，000.00元，扣除各项现场支出：包括大兴建筑公司供料等费用，杨多贵结余金额为7，500，000.00元。二、杨多贵前期所有的债务由其自行承担。挖土方张明95，000.00元，木方、木板迟文举57，000.00元，唐红斌脚手架租金170，000.00元，总计322，000.00元由大兴建筑公司支付。三、33号及37号楼劳务分包由大兴建筑公司按原合同与分包商进行结算，杨多贵需无条件配合……五、由于杨多贵与坚实开发公司有3，910，000.00元的顶房纠纷及其他人之间还有一些尚未处理清楚的遗留问题，双方商定杨多贵结余的7，500，000.00元款项中，启动5，500，000.00元由大兴建筑公司分2至3次支付给杨多贵，其余2，000，000.00元待所有问题处理完毕，双方确认后由大兴建筑公司一次性支付杨多贵。如处理问题或造成的损失超过原先的额度，大兴建筑公司从此款中按实际扣除。当日，大兴建筑公司为杨多贵出具《欠据》1份，记载：鸡西幸福里住宅小区工程由杨多贵承包施工的22号、23号、33号、37号工程，杨多贵于2014年6月10日将其施工项目交给大兴建筑公司施工完善，根据2014年6月10日所签订的协议内容所结余承包款约7，500，000.00元（暂定），最终数待3，910，000.00元抵房纠纷及其他问题处理完确定。大兴建筑公司法定代表人徐从发在《欠据》上标注付款时间：2014年6月16日付1，000，000.00元，6月底付1，000，000.00元，7月底付1，000，000.00元，8月底付1，000，000.00元，9月底付1，500，000.00元。截至杨多贵起诉时，大兴建筑公司已付杨多贵工程款1，300，000.00元。一审庭审中，杨多贵表示利息起算时间从起诉时开始计算，按照银行同期贷款利率计算利息。2015年10月15日，杨多贵向一审法院申请对《协议书》及《欠据》中所涉及的2，000，000.00元，在本案中不予主张，但保留另行起诉的权利；要求按照银行贷款利率自2014年7月1日起至清偿之日止的资金利息；自愿撤回向一审法院递交的部分证据并对上述内容进行了公证。一审法院受理本案后，以法院专递方式向大兴建筑公司（地址为哈尔滨市南岗区华山路101号8楼803室）邮寄送达起诉状、受理案件通知书、举证通知书，大兴建筑公司签收。2015年2月26日，一审法院以法院专递方式向大兴建筑公司邮寄送达开庭传票，大兴建筑公司拒收并要求退回。2015年3月9日开庭前，一审法院又以法院专递方式及委派工作人员到大兴建筑公司告知开庭时间。2015年3月9日开庭当日，短信告知大兴建筑公司开庭事宜，如有不能到庭原因请回复说明，大兴建筑公司没有回复。杨多贵起诉称：2012年10月9日，杨多贵经与大兴建筑公司协商一致签订了《建设工程施工合同》，大兴建筑公司将位于鸡西市幸福里小区22号至38号楼（含裙房、地库）的建设工程承包给杨多贵和何毅共同承建，其中杨多贵承包修建幸福里小区22号、23号、33号及37号楼，后大兴建筑公司将杨多贵承建的工程项目收回施工并对杨多贵前期所投入的资金及完成的工程予以清算，截止到2014年6月10日，杨多贵实际发生工程成本为25，500，000.00元，扣除各项现场支出，杨多贵结余金额为7，500，000.00元。对杨多贵结余金额7，500，000.00元款项中，启动5，500，000.00元由大兴建筑公司分2到3次支付给杨多贵，其余2，000，000.00元待问题处理完毕一次性支付。为此，双方于2014年6月10日签订了《协议书》，并由大兴建筑公司向杨多贵出具了《欠据》。为进一步明确大兴建筑公司支付结余承包款的时间和金额，大兴建筑公司法定代表人徐从发在《欠据》上作出承诺。在杨多贵多次催讨的情况下，大兴建筑公司仅支付工程承包款1，200，000.00元，目前尚欠6，300，000.00元，杨多贵多次前往并数次电话催收，大兴建筑公司均已各种借口推拖，致使杨多贵的权利受损。请求判令大兴建筑公司支付工程款6，300，000.00元并承担逾期付款的利息并由大兴建筑公司承担案件受理费。大兴建筑公司一审未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。一审法院认为：杨多贵没有建设工程施工资质，以向大兴建筑公司交纳管理费形式挂靠大兴建筑公司，并以该公司施工资质与案外人签订《建设工程施工合同》，本案审理的是杨多贵与大兴建筑公司内部之间工程款结算的问题，不涉及过错责任的划分，而且过错责任仅在计算损失赔偿时有意义，对于杨多贵与大兴建筑公司工程款的认定并无影响，故对《建设工程施工合同》的效力不做评判。从大兴建筑公司向杨多贵出具的《欠据》上标注付款数额及时间可知，大兴建筑公司应在2014年9月底前给付杨多贵工程款5，500，000.00元。截至杨多贵诉讼时，大兴建筑公司已付杨多贵工程款1，300，000.00元，尚欠杨多贵工程款4，200，000.00元。杨多贵放弃2，000，000.00元请求属于当事人自由处分诉讼权利，而且减少诉讼请求不受举证期限限制。鉴于杨多贵已将工程交付大兴建筑公司，大兴建筑公司支付工程款的条件已成就，故大兴建筑公司应将剩余工程款4，200，000.00元支付杨多贵。杨多贵诉讼中表示从起诉时开始计算利息，但一审法院最初收到的起诉状上没有杨多贵签名，无法确定杨多贵起诉具体时间，故依据一审法院立案审批表记载的收到起诉状2014年11月5日作为计算利息的开始时间。由于双方对欠付工程价款利息标准没有约定，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。至于杨多贵后来要求自2014年7月1日起算利息属于增加的诉讼请求，因杨多贵未在举证期限届满前提出，对杨多贵要求变更利息起算时间的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，判决：一、本判决生效后十五日内，被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司给付原告杨多贵工程款4，200，000.00元，并自2014年11月5日起至给付时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告杨多贵利息；二、驳回原告杨多贵的其他诉讼请求。案件受理费37，267.00元，由黑龙江大兴建筑安装有限责任公司负担。大兴建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。请求：1、裁定撤销一审判决，将案件发回重审；2、由杨多贵承担一切诉讼费用。事实及理由：第一，一审判决违反法定程序。大兴建筑公司在开庭三日前并没有接到开庭传票，导致不能准时参加诉讼。2015年3月9日，大兴建筑公司春节后上班第一天，在单位门口地下拾到一审法院传票，标明2015年3月9日开庭。在工作人员赴一审法院询问途中，大兴建筑公司办公室收到2份法院专递，一份是2015年2月26日签发的传票，一份是3月3日签发的传票。故一审判决认定大兴建筑公司曾拒收并要求退回一审法院于2015年2月26日签发的开庭传票与事实不符。第二，一审判决认定事实错误。其一，根据《欠据》内容，7，500，000.00元是暂定数额，截至目前，价值3，910，000.00元房子已抵账，除应扣减杨多贵2，000，000.00元待处理的费用外，还需从工程款中再扣除1，910，000.00元；其二，杨多贵在与大兴建筑公司工程交接过程中隐瞒工地出现工伤情况，2014年8月5日鸡西市鸡冠区人民法院判决支付赔偿58，581.50元，此款已由法院执行；其三，杨多贵隐瞒所欠工程款，2015年11月，大兴建筑公司接到鸡西市鸡冠区人民法院传票，黑龙江省新天地商砼有限公司诉大兴建筑公司支付材料款一案正在审理之中；其四，杨多贵所施工的工程质量不合格，坚实开发公司扣减了大兴建筑公司的工程款。杨多贵答辩称：请求驳回大兴建筑公司上诉请求，维持原判。第一，大兴建筑公司关于7，500，000.00元是暂定数额，还需扣除3，910，000.00元抵账款的上诉理由不能成立。根据双方签订的《协议书》，7，500，000.00元结余款是确定的，《欠据》是在《协议书》基础上衍生，所欠杨多贵7，500，000.00元结余款先启动5，500，000.00元是双方当事人共同协商的结果；3，910，000.00元顶账事实并未实际发生，且杨多贵诉请的5，500，000.00元的结余款与3，910，000.00元顶房纠纷无关联性。第二，大兴建筑公司所称工伤赔偿款应由其自行与分包商协商处理。根据《协议书》约定，33号楼、37号楼劳务分包由大兴建筑公司按原合同与分包商进行结算，而在劳务分包时，发包人与分包人签订了协议和安全生产合同，约定了发生工亡事故时的责任承担问题，故大兴建筑公司收回该项目工程后，应根据原合同与分包商进行结算，从应支付的劳务款中扣除工伤赔偿款。第三，大兴建筑公司上诉所称欠黑龙江省新天地商砼有限公司材料款一事与杨多贵无关。大兴建筑公司与杨多贵签订《协议书》前，双方已就该项目工程的支出进行结算，详见《黑龙江省大兴建筑安装有限公司—唐红兵对账明细》，该明细中已罗列了新天地商砼的供应数量及价款，该款由坚实开发公司代为支付且已由坚实开发公司盖章确认。根据2014年6月5日杨多贵与徐从发签订的《幸福里小区A区（33、37、22、23号楼）原项目经手人债务转让给大兴公司偿还明细表》，亦表明大兴建筑公司应承担的债务除表中所列的数额外，还包括坚实开发公司与大兴建筑公司的对账交接。故所欠黑龙江省新天地商砼有限公司材料款应由大兴建筑公司支付。第四，大兴建筑公司所称工程质量不合格纯属无稽之谈，是其为达到拖欠目的的托辞而已。大兴建筑公司为证明其主张事实，向本院举示以下证据：证据一：邮件投递查询单1份。意在证明：大兴建筑公司于一审开庭当天即2015年3月9日才收到一审法院邮寄送达的开庭传票，一审程序违法。证据二：邮件投递查询单3份。意在证明：大兴建筑公司曾经向一审法院本案主审法官、庭长及主管院长邮寄送达情况说明。证据三：鸡西市鸡冠区人民法院（2013）鸡冠民初字第1090号民事判决书。意在证明：杨多贵隐瞒工伤事实，该判决认定大兴建筑公司承担的58，581.50元应从工程款中扣除。证据四：《坚实开发公司记账凭证》1份、《罚款通知明细》1份、《罚款通知》3份。意在证明：因杨多贵未按进度完成工程量，坚实开发公司对大兴建筑公司罚款280，000.00元。证据五：坚实开发公司与唐红兵于2013年9月17日签订的《抹账协议》及《收据》。意在证明：杨多贵与合伙人唐红兵已经通过抹账方式从坚实开发公司得到3，910，480.00元工程款。杨多贵质证意见为：对证据一、证据二，因杨多贵对一审送达情况不清楚，请求二审法院根据一审卷宗材料进行审查。对证据三的真实性无异议，对意在证明的问题有异议。工伤事实发生于双方交接之前，交接时大兴建筑公司对该事实是清楚的；根据《协议书》第三条约定，应当由大兴建筑公司按原合同与分包商进行结算；大兴建筑公司仅提供判决书，但对该笔赔偿款是否已经实际支付没有举示证据证明。对证据四，认为罚款都是发生在杨多贵与大兴建筑公司交接之后，与杨多贵无关。对证据五，认为该协议中体现的抵账事实是虚拟的，并未实际发生。杨多贵为证明其主张事实，向本院举示以下证据：证据一：杨多贵与大兴建筑公司法定代表人徐从发于2014年6月5日签字确认的《幸福里小区A区（33、37、22、23号楼）原项目经手人债务转让给大兴公司偿还明细表》。证据二：《黑龙江省大兴建筑安装有限公司-唐红兵对账明细》2页。上述证据意在证明：第一，关于大兴建筑公司上诉主张的商砼材料款，杨多贵与大兴建筑公司已进行交接，不该由杨多贵承担。第二，关于《抹账协议》中涉及的门市及车库，均已交给大兴公司。大兴建筑公司质证意见为：证据二没有大兴建筑公司会计签字和盖章，对其真实性有异议。上述证据与本案没有关联，不能证明杨多贵所主张的事实存在。本院经庭审质证，庭后审查核实，认证如下：大兴建筑公司举示的证据一、证据二，经本院审查核实，上述邮件投递查询单所反映的投递及签收状况属实，对其真实性予以确认。经查阅一审卷宗并向一审法院核实，一审法院曾于2015年2月26以法院专递方式向大兴建筑公司邮寄送达开庭传票，并在该传票被拒收退回后以法院专递及委派工作人员赴大兴建筑公司办公场所张贴传票方式告知开庭时间，故对证据一关于一审程序违法的证明事项不予确认；因证据二意在证明的问题与本案争议的焦点问题无关联性，对其意在证明的问题不予确认。大兴建筑公司举示的证据三、证据四、证据五，因杨多贵一审诉请所依据的《协议书》、《欠据》中所体现的5，500，000.00元债权债务关系是明确的，且附具体的还款期限，故上述证据意在证明的问题与本案杨多贵一审诉请不具有关联性，对其意在证明的问题不予确认。同理，杨多贵二审举示的相关证据亦与其一审诉请内容不具有关联性，对其意在证明的问题不予确认。本院经审理确认一审法院查明的事实。另查明：2015年2月26日，一审法院以法院专递方式向大兴建筑公司邮寄送达开庭传票，该法院专递于2015年3月3日退回至一审法院，邮政部门的改退批条中体现：“地址一直处于放假状态，电联收件人，要求退回。”后一审法院又以法院专递及委派工作人员赴大兴建筑公司办公场所张贴传票方式告知开庭时间，该法院专递于2015年3月9日被大兴建筑公司签收。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：第一，一审法院是否违法缺席判决；第二，大兴建筑公司应支付杨多贵工程款的数额如何认定。关于一审法院是否违法缺席判决的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条、第十一条关于人民法院邮寄送达诉讼文书之规定，人民法院可以邮寄送达诉讼文书；以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书，其送达与人民法院送达具有同等法律效力；受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日，但受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的除外。本案中，一审法院受理案件后，曾以法院专递方式向大兴建筑公司邮寄送达起诉状、应诉通知书及举证通知书等诉讼文书，该法院专递已被大兴建筑公司签收，且根据大兴建筑公司上诉状陈述内容，大兴建筑公司亦认可一审法院送达地址系其公司所在地址。综合上述事实，能够认定一审法院邮寄送达地址准确。一审法院首次邮寄送达开庭传票时间为2015年2月26日，系农历正月初八，并不在国家法定假日范围之内，在送达地址准确的前提下，大兴建筑公司以公司正处于放假期间为理由拒收并要求将法院专递退回的行为不能排除其主观过错，开庭传票自2015年3月3日被退回之日已视为完成送达。大兴建筑公司虽主张2015年3月9日即一审开庭当日为公司春节后第一天正式上班，并于当日才收到一审法院邮寄送达的开庭传票，但因一审法院首次邮寄送达开庭传票已视为完成送达，后续的再次告知行为并不能否定先前送达行为的法律效力，故大兴建筑公司关于开庭三日前并没有接到开庭传票，认为一审判决违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于大兴建筑公司应支付杨多贵工程款的数额如何认定的问题。本案系杨多贵借用大兴建筑公司资质承包坚实开发公司开发的鸡西市幸福里住宅小区部分工程，因施工过程中，大兴建筑公司将工程收回自行施工，杨多贵与大兴建筑公司就工程款的结算及支付问题所产生的建设工程施工合同纠纷。双方在大兴建筑公司收回案涉工程时已进行清算，并形成《协议书》及《欠据》，约定杨多贵施工部分的结余金额暂定为7，500，000.00元，其中先启动5，500，000.00元，由大兴建筑公司分5次于2014年9月底前支付杨多贵，其余2，000，000.00元待3，910，000.00元抵房纠纷及其他问题处理完毕后，经双方确认后由大兴建筑公司一次性支付杨多贵。上述《协议书》及《欠据》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，该《协议书》及《欠据》内容对双方均具有约束力。根据《协议书》及《欠据》约定，大兴建筑公司先启动5，500，000.00元支付杨多贵的合同义务系明确的，且关于该笔款项的支付约定了具体的还款期限，故杨多贵据此诉请大兴建筑公司履行该部分合同义务应予支持。因一审中杨多贵自认已收到大兴建筑公司支付的1，300，000.00元工程款，经本院二审庭审询问，大兴建筑公司表示对已付款情况不了解，亦未举示相应证据证明其已付款数额，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条关于举证证明责任之规定，大兴建筑公司应承担举证不能的不利后果。故大兴建筑公司应支付杨多贵工程款的数额应认定为4，200，000.00元。根据杨多贵一审提交申请，其对于《协议书》及《欠据》中所涉及的2，000，000.00元在本案中不予主张，但保留另行起诉的权利，故杨多贵可于条件成就后另行主张权利。一审判决认为杨多贵提出该申请系放弃2，000，000.00元请求，属于其自由处分诉讼权利的表述不当，应予纠正。至于大兴建筑公司二审关于应付款数额所提出的上诉理由，因《协议书》及《欠据》约定其余2，000，000.00元的支付以抵房纠纷及其他问题处理完毕作为前提条件，而杨多贵并未就该2，000，000.00元主张权利，大兴建筑公司在一审中亦未提出反诉，大兴建筑公司如认为抵房纠纷及其他问题处理给其造成的损失超过2，000，000.00元，可于条件成就后另循法律途径解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37，267.00元，由黑龙江大兴建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  李艳梅代理审判员  牛国梁二〇一六年四月十四日书 记 员  孙 佳