浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终286号
上诉人（原审被告）：宋慧。
委托代理人：齐杰涛，浙江铭广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州蝶翰家居有限公司。
法定代表人：施爱珠。
委托代理人：施亚琴。
上诉人宋慧因与被上诉人杭州蝶翰家居有限公司（以下简称蝶翰公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：南通宝泽纺织有限公司杭州分公司（以下简称宝泽杭州分公司）于2014年10月27日成立，于2015年6月12日注销，其上级企业为南通宝泽服饰有限公司（以下简称宝泽公司），住所地为杭州市江干区旺座中心×幢×室。丁丹峰是宝泽公司的股东之一。蝶翰公司于2015年7月6日成立，其股东为施爱珠、张新明，住所地为杭州市江干区旺座中心×幢×室。
宋慧向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、要求蝶翰公司支付2015年4月22日至2015年7月13日的二倍工资12045元；二、要求蝶翰公司支付经济赔偿金4800元。2015年9月21日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决如下：蝶翰公司于该裁决书生效之日起3日内支付宋慧2015年5月22日至7月13日的二倍工资6807.75元。2015年10月8日，蝶翰公司诉至原审法院，请求判令：宋慧与蝶翰公司之间不存在劳动关系，蝶翰公司不予支付宋慧2015年5月22日至7月13日的二倍工资6807.75元。
原审法院认为：宋慧要求蝶翰公司支付二倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金，其前提是双方之间存在劳动合同关系。但是第一，本案审理中宋慧陈述，其于2015年4月22日进入宝泽杭州分公司工作，直至7月13日，其只知道宝泽杭州分公司，不知道蝶翰公司，在仲裁时才知道蝶翰公司；从该陈述来看，宋慧并没有主张与蝶翰公司存在劳动合同关系。第二，宋慧主张向其支付工资的人是“丁丹峰”，但并无证据可以证明“丁丹峰”系代表蝶翰公司向宋慧支付工资，而宝泽公司恰有一名股东叫丁丹峰。第三，宋慧主张宝泽杭州分公司注销后蝶翰公司又继续安排宋慧在原岗位继续工作，蝶翰公司主动继承了宝泽杭州分公司作为用人主体的权利义务；但宋慧未能就劳动合同主体的变更进行证明，并且，按宋慧提交的工资打款明细的内容，向其支付工资的人一直为同一个人，在宝泽杭州分公司注销前后并无变化。因此，不能认定宋慧与蝶翰公司之间存在劳动合同关系，宋慧的仲裁请求没有依据，蝶翰公司的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条之规定，判决：蝶翰公司无需向宋慧支付2015年5月22日至7月13日的二倍工资6807.75元。案件受理费10元，减半收取5元，由宋慧负担，判决生效后三日内交纳至原审法院。
宣判后，宋慧不服，向本院提起上诉称：一审法院认为不能认定宋慧与蝶翰公司之间存在劳动关系，宋慧的仲裁请求没有依据是错误的。宋慧与蝶翰公司之间存在劳动关系，蝶翰公司应当履行用人单位主体的义务，依法向宋慧支付二倍工资和经济补偿金，宋慧的请求有事实和法律依据。理由如下：一、宋慧与蝶翰公司之间存在劳动关系的事实清楚，蝶翰公司及实际控制人单方主动变更了蝶翰公司的用人单位主体，致使宋慧的劳动关系发生了变更，应承担全部用人单位主体的义务。宋慧于2015年4月22日进入宝泽杭州分公司，该公司法定代表人为施惠琴。6月12日，宝泽杭州分公司被宝泽公司注销，施惠琴为宝泽公司的最大股东和实际控股人，丁丹峰是施惠琴之夫和该公司股东之一。宝泽杭州分公司被撤消后，该公司的法定代表人施惠琴以施爱珠的名义于2015年7月6日在原办公场所、员工、工作环境等都未改变的基础上又成立了蝶翰公司，成为蝶翰公司的实际控制人，实际上形成了宝泽杭州分公司和蝶翰公司两个外壳，同一套人马的事实，施惠琴为宝泽公司、宝泽杭州分公司和蝶翰公司的实际控制人。2015年4月22日至7月13日期间，宋慧名义上是在宝泽杭州分公司从事微信岗位运营的工作，但却不知宝泽杭州分公司的法定代表人、宝泽公司和蝶翰公司的实际控制人施惠琴已将宝泽杭州分公司注销，并又在7月6日成立了蝶翰公司，蝶翰公司成立后，宋慧在原有岗位、原有场所、原有地点工作未变的情况下，又被动的与蝶翰公司建立了劳动关系，直至2015年7月13日劳动关系被蝶翰公司的实际控制人施惠琴解除。宋慧一审提供的宝泽杭州分公司和蝶翰公司基本情况、与招聘主管的聊天记录、考勤表、工资打款明细、嘉兴宝泽服饰有限公司章程及章程修正案、房屋租赁合同、租房合同及宝泽杭州分公司负责人信息等可证实宝泽公司杭州分公司注销、蝶翰公司成立、蝶翰公司和施惠琴单方变更宋慧劳动关系主体、宋慧与蝶翰公司存在劳动关系等事实。由此可见，宋慧的用人单位主体由宝泽杭州分公司变更为蝶翰公司，系蝶翰公司及其实际控制人施惠琴的原因造成的，非宋慧的本人意愿。在宋慧的工作期间，宝泽杭州分公司和蝶翰公司的实际控制人相同，且宋慧的工作地点、工作岗位和工作内容没有变，工作连续性也没有中断，蝶翰公司的行为就是主动承续了宝泽杭州分公司作为用人单位主体的义务。因此，宋慧与蝶翰公司之间存在劳动关系，因蝶翰公司的原因导致宋慧的劳动合同变更，侵害了宋慧劳动关系的稳定性和劳动权益，故应承担全部用人单位主体义务。
二、一审法院认定宋慧与蝶翰公司不存在劳动关系的理由错误且不成立。宋慧知不知道蝶翰公司与有没有主张与蝶翰公司存在劳动关系与宋慧与蝶翰公司事实上是否存在劳动关系不具有关联性，宋慧当初不知道有蝶翰公司、在诉讼请求中没有主张双方之间存在劳动关系，不影响宋慧与蝶翰公司之间成立劳动关系的事实。另外，一审法院认定无法证明丁丹峰系代表蝶翰公司支付工资也是错误的。结合工资发放记录、考勤表及宝泽杭州分公司和蝶翰公司的基本信息等情况，2015年7月6日宝泽杭州分公司被注销，宋慧又被安排在蝶翰公司工作至2015年7月13日，表明蝶翰公司主动变更了宋慧的用人单位，且继承了原单位的劳动主体义务，丁丹峰向宋慧支付的工资记录仅能证明宋慧4月到7月份工资的情况，不排除代蝶翰公司支付宋慧工资的事实，只是蝶翰公司为规避劳动法义务而采取的不合理的工资支付手段，因而支付工资记录与宋慧与蝶翰公司之间是否存在劳动关系不具有关联性。
三、蝶翰公司未依法与宋慧订立书面劳动合同，且违法解除了宋慧的劳动关系，依法向宋慧支付二倍工资和经济赔偿金。2015年4月22日至7月13日，宝泽杭州分公司被注销且由蝶翰公司继承权利义务的事实，蝶翰公司依法向宋慧支付二倍工资的义务。宋慧在职期间月基本工资约定为4800元，自2015年5月22日至7月13日期间的上班天数共计35日，故蝶翰公司应向宋慧支付二倍工资7724.15元。另外，2015年7月13日，蝶翰公司的实际控制人施惠琴找宋慧谈话，在未提供任何书面依据和正当理由的情况下，她口头提出要对宋慧调岗降薪，否则称要与宋慧解除事实劳动关系。但是，宋慧不同意公司提出的调岗降薪要求，施惠琴明确提出让宋慧离职，并要求宋慧交出办公室钥匙、门禁卡等，自此，宋慧被迫离职。根据劳动合同法的规定，调整工作岗位和内容需要双方协商一致。蝶翰公司的调岗降薪决定显然不合法也不合理，且提出因为宋慧工资定的太高了所以要对宋慧降薪的理由十分荒诞。依照劳动合同法规定，应当由用人单位承担解除劳动合同是否合法的举证责任，但一审自始至终，蝶翰公司未提供任何证据，因此蝶翰公司解除宋慧的劳动合同违法且不合理，应向宋慧支付经济赔偿金。又因本案关联公司宝泽杭州分公司系被撤销，宋慧被蝶翰公司安排继续工作，系非因本人原因由原单位安排到新单位，故宋慧的工作期限可合并计算，蝶翰公司应按宋慧全部工作期间支付赔偿金。按照宋慧离职前正常出勤月的平均工资为4626元计算，蝶翰公司应向宋慧支付经济赔偿金4626元。综上所述，一审法院认定宋慧与蝶翰公司之间不存在劳动关系错误，宋慧与蝶翰公司之间存在劳动关系。宋慧系因蝶翰公司原因被安排在宋慧处工作。致使其劳动关系发生变更和相关劳动权益受到侵害，蝶翰公司应履行全部劳动主体义务，依法向宋慧支付二倍工资和经济补偿金。综上，请求判令：一、撤销原审判决；二、改判蝶翰公司支付宋慧2015年5月25日至7月13日的双倍工资7724.15元。三、改判蝶翰公司向宋慧支付违法解除劳动合同经济赔偿金4626元。
蝶翰公司答辩称：一、原审判决事实清楚，合法合理。原审判决已认定蝶翰公司无需向宋慧支付2015年5月22日至7月13日的二倍工资人民币6807.75元。二、关于本案事实方面：1.蝶翰公司成立日期为2015年7月6日，宋慧于2015年4月22日进入蝶翰公司，蝶翰公司与宋慧之间完全不可能存在劳动关系，这显然存在事实和逻辑上的矛盾。在公司未成立的前提下，宋慧与蝶翰公司如何存在劳动关系，更别说签订劳动合同，仲裁认定的用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同，应当向劳动者支付二倍工资，于理于法都不合，理应驳回。2.蝶翰公司与宋慧之间不存在劳动关系，蝶翰公司不应支付宋慧二倍工资。（1）宋慧没有提供任何证据证明与蝶翰公司之间存在劳动关系，证据中提供的招聘主管聊天记录中的主管，并非蝶翰公司职员。（2）蝶翰公司于2015年7月6日成立，还未确立考勤系统。（3）宋慧提供的工资打款证明，打款人非蝶翰公司职员。（4）宋慧与蝶翰公司之间不存在劳动关系，所以裁决书适用法律错误，裁决书不应适用中华人民共和国劳动法，因此裁决书不应该裁决蝶翰公司承担宋慧二倍工资。综上，宋慧的请求和理由均无事实和法律依据，请依法驳回其全部申请事项，维护蝶翰公司的合法权益。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：蝶翰公司设立期间，于2015年4月22日委托丁丹峰招录宋慧从事蝶翰公司筹办工作，2015年7月13日，蝶翰公司以公司筹办任务已经完成，宋慧的工作能力不符合其所在岗位为由与其解除劳动关系。工作期间宋慧的劳动报酬由丁丹峰发放。2015年7月宋慧收到的工资为1878元。其余事实与原审认定一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”宋慧虽于2015年4月22日开始为蝶翰公司工作，但蝶翰公司于2015年7月6日才成立，宋慧系蝶翰公司设立期间招录的工作人员，由于设立期间蝶翰公司尚未注册登记，蝶翰公司不具备用人单位主体资格，故不具备和员工订立书面劳动合同的主体资格。因此2015年4月22日至2015年7月5日期间宋慧与蝶翰公司之间不构成劳动关系。2015年7月6日起蝶翰公司继续用工，其与宋慧之间建立劳动关系，但蝶翰公司于2015年7月13日与宋慧解除了劳动关系，双方建立劳动关系尚未满一个月。宋慧主张蝶翰公司应当支付其2015年5月22日至2015年7月13日之间的未签订书面劳动合同二倍工资差额于法无据，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”蝶翰公司称系因公司筹办任务已经完成，宋慧的工作能力不符合其所在岗位为由与其解除劳动关系，不属于《中华人民劳动合同法》规定的用人单位能够单方解除劳动合同的情形，应属违法解除，依法应支付宋慧赔偿金。经查宋慧的7月份工资为1878元，蝶翰公司于2015年7月13日与宋慧解除劳动关系，7月宋慧的工作时间为9个工作日，其中与蝶翰公司存在劳动关系的为6天。故蝶翰公司应支付宋慧违法解除劳动合同赔偿金4538.50元（1878元÷9×21.75÷2×2）。宋慧主张蝶翰公司支付赔偿金的上诉请求中的合理部分本院予以支持。本案系因新的事实予以改判，原审判决不属于错误判决。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第1971号民事判决；
二、杭州蝶翰家居有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋慧赔偿金4538.50元；
三、驳回宋慧的其他请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由宋慧负担5元，杭州蝶翰家居有限公司负担5元。宋慧已预交二审案件受理费10元，应退5元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费；杭州蝶翰家居有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年三月二十八日
书记员 赖雪珂