广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6586、6587号
上诉人（原审255号案原告、709号案被告）：广州市黎黎服装有限公司。
法定代表人：黎九龄，职务：董事长。
委托代理人：宾康烁，住广东省廉江市，该公司员工。
委托代理人：陈世怡，住四川省资阳市乐至县，该公司员工。
被上诉人（原审255号案被告、709号案原告）：张明杰
上诉人广州市黎黎服装有限公司（以下简称：黎黎公司）因劳动合同纠纷二案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第255、709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本二案，现已审理终结。
原审查明：张明杰于2007年7月25日入职黎黎公司，任职纸样师。双方于2007年7月25日签订书面劳动合同，约定：劳动合同期限自2007年7月25日起至2009年7月24日止；基本工资（固定底薪）3000元／月＋提成0.20元／套（件）。提成工资的计算依据是大货生产必须是纸样师本人出纸样并放码的部分，但总计不超出6000元／月；双方同意：黎黎公司付给张明杰的保底工资2007年度（农历）为4200元／月；2008年度（农历）至合同期结束为4500元／月；若本条第一项所规定的薪酬不足保底工资时，则以保底工资计发月薪酬等。劳动合同期限届满后，黎黎公司未与张明杰续签劳动合同，但张明杰仍在黎黎公司工作。在职期间，黎黎公司未为张明杰参加社会保险。2013年7月，黎黎公司以经营不善为由，安排张明杰休假。2013年8月1日，张明杰向广州市白云区新市街劳动监察中队投诉，认为黎黎公司安排其无限期休假，实际上属于解除双方的劳动关系，要求黎黎公司给予补偿。经该劳动监察大队调解未果，张明杰于2013年8月12日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求黎黎公司支付2007年7月25日至2013年8月1日期间的加班工资35000元及解除劳动关系的赔偿金80000元（按照每月6000元的标准计算6.5个月再计算二倍）。2013年12月18日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲案字（2013）1678号仲裁裁决，裁决黎黎公司支付张明杰解除劳动关系的经济补偿金36951元，驳回张明杰的其他仲裁请求。黎黎公司、张明杰均不服，在法定期限内向原审法院起诉。
另查明，黎黎公司于2001年6月20日经广州市工商行政管理局白云分局依法核准登记成立，属有限责任公司。
原审庭审中，黎黎公司认为其并未解除与张明杰的劳动关系，而是安排其休假三个月，且休假期间按照广州市最低工资标准计发工资，向原审法院提供了2013年度的工资表及考勤表予以佐证，其中工资表记载张明杰于2013年3月至同年9月的基本工资均为1550元；考勤表记载张明杰于2013年8月仍正常上班（其中2013年8月1日、8月12日为正常工作日），2013年9月至10月期间休假。张明杰对上述证据均不予确认。张明杰为证实其工资发放情况，向原审法院提供了银行转账记录予以佐证，该转账记录显示，张明杰在中国工商银行62×××49的账户内于2013年7月19日转入6098.25元、于2013年6月20日转入5737元、于2013年5月17日转入5543元、于2013年4月17日转入5707元、于2013年1月27日分别转入4330元、5735元、于2012年12月15日转入5770元、于2012年11月16日转入6392元、于2012年10月16日转入7413元、于2012年9月14日转入6627元、于2012年8月15日转入8875元。黎黎公司对上述工资支付情况有异议，认为上述收入并非系张明杰在黎黎公司的工资发放情况，但未能提供工资签收单或者银行转账记录等证据予以反驳。黎黎公司、张明杰均确认黎黎公司已经以现金方式向张明杰支付了2013年7月的工资6000元。张明杰主张其存在加班的情况，但未能提供证据予以证实，亦未能明确陈述其延长工作时间、休息日、节假日的加班时间。
广州市黎黎服装有限公司在原审称：张明杰于2007年7月25日入职我公司，任职纸样师，工资构成由固定工资及提成构成。2007年度每月固定工资为4200元，提成工资按照每件0.2元计算；2008年调整固定工资至4500元，提成工资计算方式不变，但每月工资总额最高不超过6000元。劳动关系存续期间，我公司与张明杰签订了劳动合同，合同期限自2007年7月25日起至2009年7月24日，之后无再续签劳动合同，我公司没有为张明杰参加社会保险。在职期间，张明杰的工作时间为8：00至12：00，14：00至17：30。2013年7月，我公司因经营不善，安排张明杰带薪休假3个月，工资标准按照广州市最低工资标准1550元／月支付，但张明杰没有到我公司领取工资。我公司认为，我公司至今未提出与张明杰解除劳动关系，且张明杰在申请劳动争议仲裁时亦未主张解除劳动关系的经济补偿金，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决有误，现为维护我公司的合法权益，特诉请法院判令我公司无需支付张明杰解除劳动关系的经济补偿金36951元。
张明杰在原审称：我于2007年7月25日入职黎黎公司，任职纸样师，工资总额由固定工资及提成工资组成，入职时固定工资为4200元，提成工资按照每件0.2元计算。2007年10月固定工资调整为4500元，提成工资计算方式不变，但每月固定发放6000元。2008年，因工作量大，我要求取消固定工资6000元，按照实际工作量计算工资，工资总额重新调整为底薪4500元及提成工资。我与黎黎公司于2007年7月25日签订劳动合同，合同期限至2009年7月24日止。黎黎公司没有为我参加社会保险。在职期间，我的工作时间为：8：30至12：00，13：00至18：00，19：00至22：00。2013年7月31日，黎黎公司以经营不善为由要求我无限期休假，且明确不支付我工资，也没有继续为我安排工作。2013年8月1日，黎黎公司向我支付了2013年7月份的工资现金6000元。2013年8月1日，我到劳动保障部门投诉，未果。2013年8月12日，我向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。我认为，仲裁裁决中仅计算了我离职前11个月的工资总额，却平均至离职前12个月并以此作为离职前十二个月的平均工资明显有误，且黎黎公司非法解除与我的劳动关系，应当向我支付违法解除劳动关系的赔偿金。另我的考勤记录保存在黎黎公司，黎黎公司未能提供证据证实我的加班时间，应当承担举证不能的不利后果。对于我主张的加班工资，黎黎公司应当支付。综上，为维护我的合法权益，特诉请法院判令黎黎公司支付我：一、2007年7月25日至2013年8月1日的加班工资35000元；二、违法解除劳动关系的赔偿金80000元。
原审法院认为：张明杰入职黎黎公司处工作，接受黎黎公司的管理，黎黎公司向张明杰支付劳动报酬，双方形成劳动关系。黎黎公司、张明杰均确认张明杰于2007年7月25日入职，原审法院予以确认。张明杰主张黎黎公司与2013年8月安排其无限期休假，虽黎黎公司认为其按照最低工资标准计发张明杰的休假工资，但其提供的工资签收单记载2013年3月起张明杰的工资标准即为1550元，与其在庭审中陈述其支付张明杰2013年7月份的工资6000元不符，故其提供的工资签收表不足以证实其按照广州市最低工资标准计发张明杰的休假工资。黎黎公司提供的考勤表记载张明杰于2013年8月1日、8月12日仍然正常上班，但张明杰于2013年8月12日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，而仲裁机构的工作时间与黎黎公司主张张明杰的工作时间一致，故张明杰在该日必然不可能正常上班，黎黎公司提供的考勤表不实，原审法院对该证据不予采信。黎黎公司的证据不足以证实其安排张明杰带薪休假，故原审法院依法采信张明杰的陈述，认定黎黎公司于2013年7月31日安排张明杰无薪休假。张明杰于2013年8月12日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求黎黎公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，即表明张明杰认为其与黎黎公司的劳动关系已经解除，故在黎黎公司未提出解除劳动关系的情况下，原审法院认定是张明杰于2013年8月12日提出解除与黎黎公司的劳动关系。张明杰要求黎黎公司支付解除劳动关系的赔偿金缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。根据劳动合同约定，张明杰于2008年度的保底工资即为4500元。黎黎公司未与张明杰协商一致，即以经营不善为由安排张明杰休假，且未按劳动合同约定支付工资，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”以及“未及时足额支付劳动报酬”的情形，张明杰据此解除双方的劳动关系具有法律依据，黎黎公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向张明杰支付解除劳动关系的经济补偿金。张明杰提供银行转账记录证实其每月的工资收入情况，黎黎公司对此有异议，但未能提供工资签收单或者银行转账记录等证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果，故原审法院依法采信张明杰的陈述，以其提供的银行转账记录作为其工资发放的证据。经核实，张明杰于劳动关系解除前十二个月的月平均工资为6185.6元［（6000元＋6098.25元＋5737元＋5543元＋5707元＋4330元＋5735元＋5770元＋6392元＋7413元＋6627元＋8875元）÷12个月］，张明杰仅主张按照每月6000元的标准计算，属于其自行行使处分权的行为，原审法院予以采纳。张明杰在黎黎公司工作年限为6年零18天，经济补偿金依法计算6.5个月，为39000元（6000元×6.5个月）。另解除劳动关系的经济补偿金与违法解除劳动关系的赔偿金其性质均系基于劳动关系解除后用人单位根据劳动者工作年限而给予的补偿措施，仲裁或诉讼过程中可根据解除劳动关系的主体及合法性问题直接确定适用经济补偿金或者赔偿金条款，故黎黎公司认为张明杰在劳动争议仲裁时未提出解除劳动关系的经济补偿金而仲裁委员会直接裁决黎黎公司支付有误的理由不成立，原审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”张明杰主张其存在加班情况，但其未能提供相应的证据，亦未能明确陈述其延长工作时间、休息日、节假日的加班时间，且其工资由基本工资及提成工资组成，即使张明杰是根据生产量计算提成工资，生产量也是作为其纸样制作效果的体现，可见黎黎公司按照多劳多得的原则激励员工进行生产，张明杰在标准工作时间以外的工作，其取得的劳动报酬具有加班工资的性质，且按照其关于工作时间的陈述，折算其获得的劳动报酬，其每月正常工作时间的工资标准不低于同期广州市最低工资标准，故对其主张的加班工资，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、驳回广州市黎黎服装有限公司的诉讼请求；二、于本判决生效之日起五日内，广州市黎黎服装有限公司支付张明杰解除劳动关系的补偿金39000元；三、驳回张明杰的其他诉讼请求。（2014）穗云法民一初字255号案受理费10元，由广州市黎黎服装有限公司负担；（2014）穗云法民一初字709号案受理费10元，由张明杰负担，张明杰于本民事判决送达之日起三日内向原审法院交纳（2014）穗云法民一初字709号案受理费10元。
判后，黎黎公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的事实与理由与其原审诉求基本一致，另称：1、原审法院认定张明杰于2013年8月12日申请劳动仲裁当天不可能在上班是错误的；2、原审法院认定张明杰每月的工资为6000元没有事实依据；3、原审法院认定黎黎公司存在违法解除劳动关系的行为与事实不符；4、原审法院以黎黎公司举证不能为由来推定“银行转账单”就是张明杰在职期间的工资凭证是认定事实错误；5、原审法院认定张明杰离职前12个月平均工资6000元没有法律依据。因此，黎黎公司请求二审法院依法判令：1、请求驳回原审判决第一、二项判决，依法支持黎黎公司在原审的诉讼请求；2、请求判决张明杰支付黎黎公司的经济损失赔偿金共5743.76元；3、请求判决张明杰承担本案全部诉讼费用。
张明杰答辩称：不同意黎黎公司的上诉请求，同意一审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，黎黎公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对黎黎公司的上诉请求，不予支持。黎黎公司请求判决张明杰支付黎黎公司的经济损失赔偿金共5743.76元，超出其一审的诉讼请求，本院二审不予审查。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本二案二审受理费20元，由广州市黎黎服装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 胡 宾
二〇一四年十一月二十四日
书记员 叶永峰
陈嘉慧