广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终1409号上诉人（原审被告）：汪红福，男，1971年1月11日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：肖福军，广东莱特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗开亮，男，1968年9月28日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：杨继华，广东凯邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帅，广东凯邦律师事务所律师。上诉人汪红福因与被上诉人罗开亮合伙协议纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院(2017)粤0205民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人汪红福的委托诉讼代理人肖福军、被上诉人罗开亮及其委托诉讼代理人杨继华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪红福上诉请求：1.撤销一审判决第一项。2.依法驳回罗开亮的诉讼请求。3.一、二审诉讼费由罗开亮负担。事实和理由：一审法院判决汪红福承担1134350元利息没有依据。一、一审法院按月息5分计算利息没有依据。《韶关市××区罗坑镇贵龙岩水电站股权协议及共同经营合同》（以下简称《合同》）第3.2条虽然约定了过桥资金利息为五分，没有具体约定是日息、月息还是年息。经与汪红福确定当时约定的是按年息5分计算。目前双方对利息的计算有争议，属于利息约定不明，即使需要计算利息，也应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、珠海市东瀚电子科技发展有限公司（以下简称东瀚公司）的法定代表人为罗开亮，实际股东为罗开亮、茹桂香，东瀚公司与罗开亮之间的借款协议实际上是罗开亮自己和自己借款。罗开亮作为股东其向自己的公司拆借资金是其作为股东应尽的责任。况且，《合同》第3.2条虽然约定了受让水电站所需转让款430万元前期由甲方负责过桥资金，但上述约定较为笼统，涉及到上述过桥资金的来源、及借款时间应当书面告知汪红福。在没有告知汪红福的前提下，由汪红福承担如此巨额的资金利息，显然不能支持。三、韶关市××区罗坑镇贵龙岩水电站（以下简称贵龙岩水电站）已经有收入，到目前为止，罗开亮管理水电站没有向汪红福报告水电站的财务报表，也没有向汪红福支付任何分红，就汪红福所掌握的水电站2013年1月-12月的电费收入达973078.71元，这些收入完全可以支付上述费用，何来汪红福本人继续投入。四、2014年1月20日，贵龙岩水电站贷款500万元，除了430万元外还有70万元的剩余，此款理应先还上述转让款。五、《合同》第3.2条约定，转让款70万元由汪红福支付，罗开亮应占转让资金70万元中的51％即人民币35.7万元为罗开亮向汪红福无息借款，最晚于完成托付银行抵押放贷后偿还。该款35.7万元罗开亮应当还给汪红福，加上上述剩余的70万元，足以偿还上述转让款100万元。综上所述，请求二审法院查清事实的基础上，依法驳回罗开亮的诉讼请求。罗开亮辩称，一审法院判决汪红福向罗开亮偿还占用金1134350元，并支付相应的利息，属认定事实清楚、证据充分，望二审法院在查明本案的事实后，驳回汪红福的上诉请求，维持原判。罗开亮向一审法院起诉请求：汪红福向罗开亮归还1134350元，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清日止。暂计算至起诉日为186452.16元（其中以人民币632100元为本金，自2014年2月1日起算至2017年1月2日为102463.41元；以人民币502250元为本金，自2014年1月2日起算至2017年1月20日为83988.75元），以上合计为1320802.16元。一审法院认定事实:罗开亮、汪红福共同为受让方于2012年12月8日与转让方付宏珍签订《韶关市××区罗坑镇贵龙岩水电站股权转让协议》，双方在履行合同协议过程中产生分歧，付宏珍于2013年5月16日诉至韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院），曲江法院以（2013）韶曲法民一初字第481号受理后，经曲江法院审理于2013年6月28日作出（2013）韶曲法民一初字第481号民事调解书。调解的协议内容：“一、原告付宏珍同意将其经营的韶关市××区罗坑镇贵龙岩水电站（个体工商户营业执照：440221600068626）以8000000元转让给被告罗开亮、汪红福。二、原告按照双方原签订的合同在5天内将电站权属凭证《个体工商户营业执照》、《机构代码证》、《税务登记证》、《电力生产许可证》、《银行开户证》、《国有土地使用证》、《取水许可证》。11份租地协议书和收据及2份租地租金收据（口头协议，另罗坑镇新塘村委会新庄队口头协议每年租金6000元无收据），水利局、计划局的批准文件的复印件盖上电站公章交付给法院由被告到法院领取。（如电力生产许可证不能提供复印件，则提供水电协会的相关证明）。三、被告已支付的定金700000元抵作价款，余欠7300000元按以下方式履行：1、因原告付宏珍以上述电站抵押在乌石信用社贷款本金4500000元，被告需在签订本调解书之日起五个工作日内以罗坑镇亮华水力发电站的名义在韶关市××区乌石信用社开设账户，在原告按照上述第二条履行的前提下被告在本调解书签订后的20个工作日内把4300000元打入该开设的账号内。在本调解书签订后的20个工作日内由原被告及亮华水电站的负责人到韶关市××区乌石信用社签署四方协议，待四方协议生效后由乌石信用社出具注销抵押登记的相关证明，此后，原、被告在三个月内共同去办理电站的过户手续，将电站过户至被告罗开亮个人名下（双方均有互相协助办理过户手续的义务）。原告未按照第二条的期限履行的，被告本条的履行期限予以顺延。2、自上述电站工商登记转为被告罗开亮名下之日起（以新工商营业执照为准）一个月内，被告应支付2000000元给原告。3、被告定于2013年12月31日前支付余款1000000元，该1000000元按年息10%从被告支付2000000元的次月起计至付清之日止。因原告原因在3个月内未能完成变更登记手续的，被告支付转让款的日期免息顺延。四、为保证双方的权益，在双方签订本调解协议后，由被告向法院提出申请将电站查封，待被告支付2000000元转让款的五日内，由被告申请法院解除查封，期间办理变更登记手续时，由法院出具相关函件以供办理。五、上述电站在工商登记转为被告名下之前，仍由原告管理，自2013年3月1日起的收益及费用归被告所有及承担（含4300000元的贷款利息，此利息计算至信用社成功办理4300000元贷款的还款之日止）。被告在工商登记转为被告名下后一次性向原告支付60000元作为原告管理电站的管理费。六、电站交接原告应将正常发电的电站移交并保证电站设备设施的正常运转和完整性。电站交接的具体事宜按原、被告于2012年12月8日所签订的转让协议第四条中第三款执行。移交应在工商登记转为被告罗开亮名下五日内由原告通知法院，由法院安排时间组织交接，移交完成由双方书面确认，若原告不能按移交清单办理移交的，由双方协商处理，直至双方确认移交完成。移交延期完成的，被告转让款的支付时间免息顺延。在移交电站设备设施过程中如发现有缺失的，属于人为破坏的损失由原告承担与修复，若系正常生产过程中的损失或自然灾害所遭受的损失由被告承担及修复。在电站交接过程中，原、被告对2013年3月1日起因电站发生的收益及费用进行结算（包括电费收益、工人工资、租地租金、电站营运费用及4300000元的银行贷款利息）。在工商登记转为被告方罗开亮名下十日内，原告与被告方罗开亮进行结算及结清，本调解书第五条约定的60000元也一并结清。另《国有土地使用证》原件由原告在移交之日一并移交给被告。七、上述电站转让的登记费用由被告承担，税费按法律规定由出让方和受让方各自承担的就由原被告各自承担，法律没有明确规定的由被告平均负担。八、如被告未按以上第三条第一点的期限支付转让款的，视作被告违约，被告按照4300000元转让款每天千分之一承担违约责任，超过30天的，视为放弃转让，合同自动解除，被告原已交给原告的定金700000元不予退回。如被告未按以上第三条第二、三点指定的期间履行给付金钱义务，由被告就未支付部分，按20%向原告支付逾期履行违约金。九、原合同对双方仍有约束力，本调解书与合同有冲突的，以本调解书为准，本调解书没有涉及的部分，仍按双方原合同执行。十、若因原告个人原因不能办理工商登记转让手续的，原告要将被告已支付的转让金退回给被告，另外再向被告支付1000000元的违约金。十一、在办理上述电站的变更及移交过程中，被告汪红福同意一切事宜由被告罗开亮全权办理。”2013年5月22日，罗开亮（甲方）与汪红福（乙方）签订《合同》。合同约定：第一条、合作双方责任分配，经甲乙双方协商决定，甲乙双方与转让方“付宏珍”签订“韶关市××区罗坑镇贵龙岩水电站”股权转让协议，由甲方“罗开亮”作为转让后的水电站法人代表，且由甲方主导和负责一切关于转受让的手续。保证所受让的电站的合法性和功能的完整性。第二条、出资及股权分配，甲方出资51%，乙方出资49%，受让所得“韶关市××区罗坑镇贵龙岩水电站”100%股权的电站，受让后，由甲、乙方按上述出资比例共同所有“贵龙岩水电站”并共同经营，根据受让时甲、乙方共同协商决定，甲方占该电站51%的装机容量及股权，乙方占该电站49%的装机容量及股权，受让后的责、权、利均按此比例分配。第三条、出资方法及支付进度，3.1、转让定金（第一期）受让电站所需的定金人民币柒拾万元，在水电站股权转让协议签订后叁天之内，由乙方先出资人民币壹拾万元作为受让上述电站的第一期定金，其余转让定金人民币陆拾万元也由乙方在甲乙方与转让方签订好转受让合同后按转让合同约定时间支付。说明，转让定金人民币柒拾万元中的51%即人民币35.7万元为甲方给乙方垫付，以实际付款日计算三个月内无息借款（甲方写借条给乙方），借款期最长可至电站股权移交完成并托付银行抵押放贷。3.2、转让款（第二期）受让电站所需的转让款人民币肆佰叁拾万元，前期由甲方负责过桥资金，过桥资金利息为五分息，利息按股份比例共同承担，电站变更完成后由甲方与当地银行交涉办理该电站抵押贷款，贷款所应付的银行利息由甲乙双方按所占股份比例分担。说明：a）贷款不足部分的余额有甲乙双方按股份比例出资分摊。b)贷款多出转让款人民币肆佰叁拾万元的盈余，则按股份比例分配使用，同时乙方应归还甲方垫付定金人民币叁拾伍万柒仟元。3.3、转让余款（第三、四期）受让电站所需的转让余款人民币叁佰万元，由甲乙双方按受让电站股份出资比例按转让合同约定时间支付。合同签订后，罗开亮按照合同约定负责向东瀚公司借款。2013年7月31日，罗开亮向东瀚公司借款4300000元，同年8月2日支付给韶关市××区罗坑亮华水电站，即日转账给付宏珍。同年8月30日，贵龙岩水电站变更过户到罗开亮名下。由于（2013）韶曲法民一初字第481号民事调解书中调解的协议约定内容第三、第四期合计3000000元资金本应在2013年9月30日前支付给付宏珍。后双方约定第四期资金1000000元定于2013年12月30日前支付，并支付延期3个月按年息10%利率计算的利息25000元。到期，罗开亮于2013年12月30日，再次向东瀚公司借款1000000元及利息25000元，按照付宏珍要求将该款汇入其所有的韶关市××区罗坑飞虎寨水电站账号。2014年1月2日，罗开亮指令东瀚公司将该款转账到韶关市××区罗坑飞虎寨水电站账号。后罗开亮归还了该笔借款本金及利息。2014年1月20日，罗开亮以贵龙岩水电站作抵押在韶关市××区农村信用联社马坝信用社贷款5000000元。2013年8月2日向东瀚公司借款4300000元作为过桥资金，至2014年2月1日共计产生利息1290000元。2014年2月8日，罗开亮现金支付给东瀚公司利息100000元，同年2月18日至25日，罗开亮通过韶关市××区罗坑亮华水电站账户分11次转账支付给东瀚公司本金4300000元及利息1190000元。就上述借款4300000元的利息分担问题及购买合同中电站第四期1000000元资金及利息问题，罗开亮多次与汪红福协商未果，遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十四条：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，罗开亮与汪红福合伙购买贵龙岩水电站，双方签订了《合同》，双方对《合同》不持异议，该《合同》不违反法律规定，该院予以确认其效力，《合同》约定对双方均有约束力。罗开亮作为合伙中的负责人，依照合伙协议的约定向东瀚公司借款4300000元及1000000元资金购买贵龙岩水电站，后支付归还了5300000元的本金及利息131500元（本院注：此处应为1315000元）给东瀚公司，罗开亮提供了汇款凭证、收款收据等证据证实。对此，该院予以确认。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，双方应按照双方出资的比例即合同约定承担清偿责任。首先，关于第一笔借款4300000元的利息问题，罗开亮负责向东瀚公司借款4300000元，后来罗开亮归还东瀚公司本金4300000元及利息1290000元，作为汪红福，应按照双方约定承担49%的清偿责任，即632100元，罗开亮诉请汪红福归还632100元，合理合法，该院予以支持。关于第二笔借款1000000元及利息25000元问题。双方在购买上述电站时约定第四期购买资金是1000000元，该笔款由罗开亮已支付给了付宏珍，汪红福应按照出资比例49%即490000元支付给罗开亮。该笔借款所产生的利息为25000元，汪红福应按照出资比例49%即12250元给罗开亮。罗开亮诉请汪红福归还本金490000元及利息12250元，合理合法，该院予以支持。以上合计1134350元。至于罗开亮提出要求汪红福支付利息问题。罗开亮提出以本金1134350元，要求汪红福按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清止。由于双方当事人没有协议约定支付时间及利率的计算标准，罗开亮作为合伙人之一，为汪红福垫付了应承担的义务。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，汪红福没有按照合同约定支付款项给罗开亮，罗开亮要求汪红福以本金632100元，自2014年2月1日起计算利息、以502250元为本金，自2014年2月1日起计算利息，没有事实及法律依据，该院不予支持。汪红福应从起诉之日起按照年利率6%计算支付资金占用期间利息至还清给罗开亮止。关于汪红福提出4300000元过桥资金与双方合伙的贵龙岩水电站无关的问题。该款属于双方合同约定内容之一，罗开亮负责借款4300000元购买电站，并支付给了电站原所有人付宏珍以抵偿付宏珍欠的债务。汪红福抗辩没有事实依据，该院不予采信；2、汪红福提出罗开亮故意拖延办理贷款时间，利用双方合同来骗取利息及且五分利息属于高利贷，不应受法律保护问题。双方合作投资购买电站，因资金短缺，双方约定由罗开亮负责向他人借款购买电站资金4300000元，月息按照5%计算支付给借款方，该利息已经支付给借款方即东瀚公司。利息1290000元应该视为双方投资电站的经营投资成本，对于双方来讲不存在高利贷问题。双方所购买的电站在2013年8月30日完成过户到罗开亮名下，罗开亮于2014年1月20日完成办理好抵押贷款5000000元，在时间上达5个多月。作为合伙人之一的汪红福在罗开亮办理整个贷款过程中没有证据证明罗开亮拖延办理贷款的事实，对此，该院不予采信。关于汪红福提出双方的“贵龙岩电站”有利润足够支付上述利息问题。双方是合伙人，就合伙的相关事项有协议约定，在合伙期间，双方都应该按照合伙协议约定履行各自的责任。与该电站是否有利润没有关系；关于汪红福提出罗开亮给付飞虎寨水电站资金的利息、罗开亮用自己公司的钱来偿还购买飞虎寨水电站的费用，罗开亮是在骗取汪红福资金问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，汪红福没有证据证明，应承担举证不能的后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2017年7月14日作出(2017)粤0205民初110号民事判决：一、汪红福应在判决生效后七日内偿还占用金1134350元给罗开亮。并支付从起诉之日起按照年利率6%计算利息至还清本金止。二、驳回罗开亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16687元，财产保全费5000元，合计21687元由汪红福负担。本案二审期间，当事人没有提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实没有争议，本院予以确认。本院另查明：汪红福在一审庭审期间，并未明确提出其为罗开亮垫付的转让定金35.7万以及贷款多出430万元的70万应先抵扣罗开亮主张的转让款的主张，仅在庭后提交的代理词中表述了上述观点。本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院仅围绕汪红福的上诉请求进行审查。根据双方当事人的上诉与答辩意见，本案争议焦点为：一审法院判令汪红福向罗开亮支付的各笔款项是否妥当。首先，关于第一笔借款430万元借款的利息应否支持的问题。双方当事人签订的《合同》中，明确约定前期由罗开亮负责过桥资金，过桥资金利息为5分息，利息按股份比例共同承担。罗开亮依照《合同》的约定与东瀚公司签订《借款协议》，向东瀚公司借款430万元资金并且在协议中约定了月利息为5分息，并且罗开亮已经归还了上述430万元的本金及6个月的利息129万元给东瀚公司。汪红福对上述事实均没有异议，只是认为罗开亮就是东瀚公司的法定代表人，不应该收取高额的利息，而且合伙协议中并没有明确约定是月息还是年息，应理解为年息。对此，本院分析认为，罗开亮与汪红福签订的协议中并未约定向谁借款，亦未约定借款来源、借款时间应当书面告知汪红福，因此，虽然罗开亮是东瀚公司的法定代表人，但其以个人名义向东瀚公司借款的行为并未违反双方约定。此外，虽然双方的合伙协议中没有约定是月息还是年息，但是从双方协商的借款时间看，该借款为少于一年的短期借款，在《合同》中约定的利息理解为月息更符合常理。但参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，月息5%确实超过了法律规定的范围，依法应作出调整，考虑到罗开亮已经按照月息5%的约定向东瀚公司履行了还款义务，本院认为对于罗开亮主张的超过年息36%（即月息3%）的部分不予支持。因此，汪红福应承担的利息为379260元（430万元×3%×6个月×49%）。一审法院对该笔利息的计算不妥，本院予以纠正。其次，对于汪红福主张的电站收益可以用于支付上述费用的问题，由于罗开亮在本案中主张的均是购买电站的转让款项，且有明确的合同约定，对于收益分配问题属另一法律关系，当事人可另循合法途径解决。最后，关于汪红福替罗开亮支付的35.7万元转让定金以及贷款多出430万元的70万元应先抵扣罗开亮主张的转让款的主张，由于其在一审庭审过程中并未明确提出该主张，亦未提出反诉，仅在庭后提交的代理词中表述。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条：“法庭辩论按照下列顺序进行：（一）原告及其诉讼代理人发言；（二）被告及其诉讼代理人答辩；（三）第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；（四）互相辩论。法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。”第一百四十二条：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，当事人的答辩意见、辩论意见以及反诉申请均应在法庭辩论终结前提出，汪红福未在一审庭审辩论终结前明确提出上述主张，故一审法院未予审查并无不当。汪红福亦可另循合法途径解决。本案中，汪红福应支付给罗开亮的款项为881510元（379260元+490000元+12250元）。综上所述，汪红福的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，判决如下：一、撤销韶关市曲江区人民法院(2017)粤0205民初110号民事判决第二项；二、变更韶关市曲江区人民法院(2017)粤0205民初110号民事判决第一项为：汪红福应在本判决发生法律效力后七日内支付881510元给罗开亮，并从起诉之日（2017年1月20日）起以881510元为本金按照年利率6%计算利息至本判决确定的履行之日止；三、驳回罗开亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16687元，财产保全费5000元，合计21687元由罗开亮负担7222元，汪红福负担14465元。罗开亮已向一审法院预交21687元，一审法院应退回14465元给罗开亮。汪红福应向一审法院交纳14465元。二审案件受理费16687元，由罗开亮负担5557元，汪红福负担11130元。汪红福已向本院预交16687元，由本院退回5557元给汪红福，罗开亮应向本院交纳5557元。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 刘 茜审判员 黄颖红二〇一七年十二月六日书记员 江伟炜