北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朝刑初字第2118号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人安雪，女，1985年11月15日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月22日被取保候审。
辩护人王永灵，北京市雄志律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2014）1763号起诉书指控被告人安雪犯诈骗罪，于2014年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员秦梁、代理检察员蒋家棣出庭支持公诉。被告人安雪及其辩护人王永灵到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控：被告人安雪于2012年1月间，在本市朝阳区，虚构投资名牌皮包生意可以获得高额利润的事实，先后骗取被害人陶×（男，41岁，北京市人）人民币60万元，后被查获。案发前被告人已退还人民币4万元。对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：被害人陈述、证人证言、书证等，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。
被告人安雪辩称，自己没有诈骗被害人的钱财，也没有在入股协议上签字，钱被吴×赌博挥霍了。自己的行为不构成犯罪。
被告人安雪辩护人的辩护意见为，本案证据不足，证人证言之间有矛盾，安雪没有非法占有陶×钱款的目的，不应认定为诈骗罪；即使应认定诈骗罪，应扣除还款数额；建议法院判处缓刑。
经审理查明：2012年1月，被告人安雪在本市朝阳区常营民族家园小区虚构投资名牌皮包生意可以获得高额利润的事实，共骗取被害人陶×（男，41岁，北京市人）人民币60万元，后被查获归案。案发前被告人安雪已退还人民币4.2万元。2014年4月22日，被告人安雪前夫吴×向陶×还款人民币20万元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、被害人陶×的陈述证明：2011年，我通过朋友吴×认识了他的妻子安雪，之后在陆续接触过程中，安雪说她在做名牌皮包生意，还给我看过她和香港享受奢华皮具有限公司签订的入股协议书，我对她说的也没有怀疑。2012年1月10日，安雪给我打电话说想让我入股做名牌皮包生意，说入股60万元人民币，每天可以给我6000元的利润，每周返利6天，周日结账。我觉得利润挺高的，再加上比较信任安雪，就于2012年1月18日至20日陆续给安雪银行卡转账47万元人民币，1月27日，我们在朝阳区常营民族家园小区安雪家楼下签订了《入股协议书》及《补充协议》。签完协议后，我又陆续给安雪银行卡转款24万元人民币。签订合同后，安雪并未按照约定每个星期给我利润。我多次催要，她都以公司供货紧张等各种理由推脱。2012年3月，吴×给我打电话说安雪根本没有做皮包生意，钱都拿去澳门赌博了。安雪向我出示的和香港公司签订的入股协议都是伪造的，我这才知道被骗了。之后，吴×和安雪一起去我家找我说钱一定会还，还给我写了还款协议书。后来因为我入股的钱是房屋抵押款，每个月都要还利息，我就问安雪要，安雪陆陆续续共还了我4.2万元人民币，我都还给银行了。还款协议到期后安雪说没钱就一直没还钱，还款协议书我就给撕了。《入股协议书》我们是2012年1月27日签订。当时我和我爱人于×、吴×和安雪一起到安雪家楼下在车里签的。我和我爱人坐在前排，吴×和安雪做后排，我自己先在协议书上签了我和我爱人的名字，安雪说自己抱着孩子不方便，让吴×代她签的名字。吴×告诉我说我的钱安雪都拿去澳门赌博输了。我知道后就问安雪，安雪承认拿做皮包生意骗我钱去澳门赌博，还一直求我并承诺还钱，我觉得她孩子小就一直没有报案，但直到现在，安雪没有还我钱还到处借钱去澳门赌博，我就报案了。
2、证人于×的证言证明：2011年夏天，我通过我爱人陶×认识了安雪和他丈夫吴×。陶×和吴×是朋友关系。2011年底，陶×说吴×和安雪做名牌皮包生意，吴×和安雪有意拉陶×入股，我们就把我父母的房子抵押给银行，我们一共凑了60万元。2012年1月份的一天，陶×叫我跟他一起去找吴×、安雪签合作合同。我们开车去了吴×家楼下，朝阳区常营民族园小区，到了以后，吴×、安雪夫妇带着他们的小女儿上了我们的车，吴×拿着合同给了陶×，陶×看完后认为没有问题就在合同上签字，我签没签记不清楚了，吴×在合同上签了他们夫妻俩的名字，安雪当时抱着孩子不方便，由吴×代安雪签了字，之后我们就各自回家了。我们签的是关于卖包的共同合作合同，由我和我老公出资60万元人民币，每日返利润6000元人民币，具体内容我没有参与谈，是陶×和他们谈好的。当时说一星期一结账，但过了一两星期也没有返利，我们问他们，他们说货被押了让等等。到了2012年3月份，我老公又陆续给过他们钱，这些事是陶×办的，我是事后知道的。2012年4月份前后，陶×说咱们的钱让安雪赌博输了，咱们被骗了。后来安雪和吴×来我家说这事，开始吴×和安雪不承认用我们的钱赌博了，但后来吴×说安雪拿钱赌博，安雪也承认了此事。
3、证人吴×的证言证明：我和陶×是朋友。2012年1月下旬，安雪跟我说她从陶×手里拿了60万元人民币要做包的生意，这几天就签合同。由于安雪2010年因诈骗被通州区刑警队刑事拘留过，也是要做卖包生意。我就问她这个生意是否能够做成，她说之前是由于包的供货链出问题了，所以没有给投资方返利。这次肯定没有问题。我之前也看见安雪收到过一些包到家，经营没几天她就买了辆马自达轿车。我就以为她确实认真做这笔生意，并且有盈利，就相信她了。2012年1月27日，安雪把她拟好的《入股协议书》做好，我就和安雪带着孩子到常营民族家园J区西门与陶×和他妻子于×签订了《入股协议书》，协议约定我们每天给陶×夫妻返利6000元人民币（星期日除外），每星期日结账，协议期为一年。之后，安雪总以各种理由一直没有给我朋友陶×返钱，由于朋友关系，我朋友没有追究。之后因为我们家要买房，但资金不够，安雪就背着我在2012年10月中旬又以做包的生意赚钱等理由向我父亲要了107万元人民币，说之后付房款时能拿出158万元，我父亲分几次把钱给她，但之后她也没有任何返款。期间，我也没有看见安雪经营卖包的生意，投资的钱基本都被她赌博挥霍了。我们多次找安雪还钱，安雪都以没有钱做理由拒不还款。安雪与香港享受奢华皮具有限公司合作协议的事情，事后我和陶×查过该公司，发现根本没有这个公司，安雪拿的合作协议是她伪造的。
安雪是我前妻，2011年3月我们结的婚，2012年4月20日，我因安雪在和陶×签订《入股协议书》后，发现她根本没有经营包的生意，而且用于赌博把钱都输了，我就决定和她离婚。2012年9月15日，安雪以还钱给我朋友陶×等人为名与我复婚，但之后陶×仍没有收到任何还款，安雪还向很多人多次抵押她和她父亲的房屋用于赌博，我认为我和安雪无法继续生活，2013年5月2日又与她离婚了。《入股协议书》上吴×和安雪是我签的字，当时安雪抱着我们不到一岁的孩子说腾不出手签字，所以我签了安雪的名字，于×的名字好像是陶×代签的，但是于×当时肯定在场。
4、入股协议及补充协议证明：2012年1月27日，吴×、安雪与陶×、于×签订协议的事实。
5、中国工商银行个人业务凭证及银行转账明细证明：2012年1月18日，户名为于德宝的转账给安雪人民币40万元，2012年1月31日，陶×转账给安雪人民币20万元的事实。2012年1月13日，陶×转账给安雪人民币5万元。
6、离婚协议书证明：吴×与安雪于2012年4月20日离婚，复婚后又于2013年5月2日离婚，双方约定欠陶×110万元，由男女双方各承担一半。
7、还款协议证明：2012年3月7日，吴×、安雪与陶×签订还款协议，双方约定吴×、安雪分三次还款99万元给陶×。
8、出入境记录证明：安雪、吴×多次入境澳门，且安雪、吴×于2012年1月18日17：24分出境，当日23：17分入境。吴×于2012年1月28日出境，出入口岸拱北，前往地柬埔寨，2012年2月3日入境。
9、公安机关出具的被告人安雪的户籍证明和到案经过证明：被告人的身份情况及被抓获的经过。
10、被告人安雪在预审期间的供述证明：2011年底或2012年年初的时候，吴×在澳门赌博输了200多万元，他没有钱了还想去澳门继续赌博，这样他就想跟陶×借钱，他跟我说陶×不信任他只信任我，所以就让我去跟陶×谈，好骗陶×投资拿钱，因为一开始吴×跟陶×说和我一起做高仿包的生意特别挣钱，还说投资60万后每周（周日除外）能返36000元人民币的利润，这样陶×就往我的工商银行卡里转账了有60-70万，陶×给转完帐后，我们补签了《入股协议书》，签协议时有我和吴×、陶×和她爱人于×，当时我没有签字，我和吴×的名字都是吴×自己签的，因为我知道根本就没有做生意这回事，钱都是让吴×去澳门赌博输了，这就是骗陶×的钱所以当时我就没有签这个字。因为陶×知道吴×根本没有做高仿包生意，合同上要是写他的名字陶×肯定不会相信的，这样就用我的名字了。我和吴×没有与香港奢华皮具公司合作，这是吴×想骗陶×的钱。
辩护人向法庭出示证据为：
1、证人管×的证言证明：2012年3、4月份，安雪和他父母曾向我借款1.5万元，当时是为了还陶×的债务。虽然不是我本人亲手给陶×钱，但我亲自将钱送到安雪和她父母手里，当时确实有个人来拿钱，我不认识陶×，我觉得应该是陶×。安雪在她父母的帮助下一直在还钱给陶×。
2、证人邵×的证言证明：我是安雪的母亲，安雪的孩子一直是我照顾，2012年1月27日，安雪没有下过楼与陶×夫妻二人签字，更没有抱着孩子下楼做些什么。
3、证人安×的证言证明：我是安雪的父亲，我曾亲自带领安雪到陶×家告诉陶×，陶×的钱都是被吴×赌博了，不要再借钱给吴×。我曾替安雪还款给陶×2万元，还有一笔5000元是办理银行贷款交代定金，陶×说贷款办不下来，这5000元算他的，这笔钱也算是替安雪还款的。
4、证人陈×的证言证明：吴×曾带我到澳门赌博，导致我输了60万元，我听说安雪也赌博。
5、北京银廉安泰投资管理服务中心收据1张，内容为安×交来办理银行卡定金5000元，证明安雪的父亲安×办银行卡交定金的事实。
6、中国工商银行个人业务凭证证明：2012年2月10日，安雪转账给陶×人民币5万元。
7、银行汇款明细单证明：案发前，安雪给陶×还款共计人民币4.2万元。
8、安雪家楼下照片证明：安雪家楼下不适合停车，无停车的地方。
9、吴×与陶×于2014年4月22日签订的承诺书及债务还款收条证明，吴×与安雪婚姻存续期间，所欠陶×的债务总额人民币40万元，现以现金还款方式向陶×还款人民币20万元。
针对安雪辩护人提交的证据，法庭找陶×核实，陶×陈述称：安雪确实还款9.2万元，但是其中一笔5万元的还款是给安雪60万元之前2012年1月13日借给安雪的5万元，而不是诈骗的60万元。安雪的父母及吴×均没有替安雪还过欠款。吴×还款20万元与安雪诈骗的60万元无关，是吴×个人的欠款。
以上证据，经庭审举证、质证，本院认证如下：
1、证人管×关于安雪父亲替安雪还款给陶×1.5万元的证言，被害人陶×不认可，且管×不认识陶×，也没有亲眼看见安雪父亲还款给陶×，此份证言没有其他证据印证，不予采纳。
2、证人邵×关于2012年1月27日安雪没有下过楼与陶×夫妻二人签字，没有抱着孩子下楼的证言，没有其他证据印证，且与在案证据相矛盾，故此份证言不予采纳。
3、安×关于还款给陶×5000元的证言，被害人陶×不认可，此份证言没有其他证据印证，不予采纳。
4、证人陈×的证言及关于安雪家楼下照片证明不适合停车，无停车的地方，无法证明待证事实，不予采纳。
5、中国工商银行个人业务凭证证明：2012年2月10日，安雪转账给陶×人民币5万元。此份证据陶×否认是还款60万元的，且陶×于2012年1月13日确实给安雪转账5万元，安雪不能提供其他证据证明该笔款项是还给陶×60万元，故此份证据不予采纳。
6、关于吴×还款20万元给陶×，陶×称与安雪诈骗的60万元无关，是吴×个人的欠款，但被告人安雪提交的书证中明确表明吴×还款是吴×与安雪婚姻存续期间所欠陶×的债务，所以陶×此点陈述不予采纳。
对公诉机关当庭宣读、出示的证据及辩护人当庭提交的第7、9项证据，经庭审质证均予以核实，能够作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为：被告人安雪无视国法，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民合法财产的所有权，触犯了刑法，已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人安雪犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人安雪及其辩护人关于安雪没有诈骗被害人的钱财的故意，安雪的行为不构成诈骗罪辩护意见，经查，在案有被害人陈述、证人证言、书证及被告人安雪在预审期间的供述等证据为证，足以认定被告人安雪主观上具有诈骗的故意，客观上实施了虚构事实骗取他人钱财的行为，被告人安雪的行为符合诈骗罪的构成要件，其行为已构成诈骗罪，故被告人安雪及辩护人此点辩护意见，本院不予采纳。辩护人建议法庭对被告人安雪适用缓刑的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。给被害人造成的经济损失，应责令被告人安雪退赔。综上，本院根据被告人安雪犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告人安雪依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十五条第一款、五十六条第一款，第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人安雪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。
二、责令被告人安雪退赔犯罪所得人民币三十五万零八千元，发还被害人陶×。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张军
人民陪审员 苏萍
人民陪审员 李欣
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 齐乐