广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河中法民一终字第47号
上诉人（原审原告）何永强，男。
上诉人（原审原告）叶毅强，男。
上诉人（原审原告）李政烨，男。
上诉人（原审原告）谢林森，男。
上述四上诉人共同委托代理人池瑞荣，男。
被上诉人（原审被告）蔡国贵，男。
委托代理人戴文英，女，系蔡国贵妻子。
被上诉人（原审第三人）河源市源城区东埔房地产开发有限公司。
上诉人何永强、叶毅强、李政烨、谢林森因恢复原状纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，1999年河源消防厂经河源市源城区人民政府批准同意搬迁，搬迁后的河源消防厂的土地一部分作扩展源城区第一中学用地，其余的土地纳入河源市源城区东埔房地产开发有限公司开发的河源贸易城统一规划建设，本案所涉的围墙就是被纳入河源市源城区东埔房地产开发有限公司开发的河源贸易城统一规划建设的部分，属第三人所有。四原告购买的房屋位于河源市城南贸易城内（贸易城东边）与被告的自建房屋（贸易城南边）相邻，中间即是被该围墙隔断。该围墙被孙建文（河源市东埔房地产开发公司员工）组织人员拆除一道缺口，为便于通行，被告于2011年在拆除的缺口处重建房屋。被告在重建房屋过程中，四原告发现后多次向被告提出交涉，要求其停止侵权并恢复围墙原状，但均无效果。被告认为，围墙是河源市东埔房地产开发公司的一位经理孙建文所拆，为便于通行在拆除围墙缺口处建房已向河源市房地产开发公司补偿了75000元。再者在围墙上取道，一方面方便了自己，另一方面对四原告也没有什么妨碍，不影响四原告通风采光，出入通行，更不影响城市的规划建设，市容市貌，没有必要恢复。因协商未果，四原告起诉要求判令被告停止侵权并恢复所拆围墙原状。
原审法院认为，围墙是空间隔断结构，用来围合、分割或保护某一区域。经现场勘查，城南贸易城是一个开放区域，一道围墙只从东边延伸至南边，西边与北边都没有围墙与外界隔断，西边通向特产街，北边通向河紫路，任何人都可以自由出入该贸易城，四原告房屋（贸易城东边）与被告房屋（贸易城南边）之间也正好被该围墙隔开，被告通行只能绕道通行，十分不便。四原告认为，被告在围墙缺口及水巷处建房侵害四原告合法权益，要求被告恢复原状。对此，处理因相邻关系发生的纠纷时，应从有利于有效合理地使用财产，有利于生产和生活出发，兼顾各方的利益，互谅互让、互助团结，被告在围墙缺口和水巷处建房通行，对四原告来说妨碍不大，甚至可以说没有影响，是正确行使自己的相邻通行权，属于法律允许的行使相邻通行权的范围。因此，被告在被拆围墙缺口和水巷建房通行，是正确行使自己相邻通行权的行为，未对四原告造成通行、采光、排水等影响，因此，原告请求被告恢复所拆围墙原状，理由不充分，不予支持。四原告认为被告的建筑是属于违章建筑，有关行政部门已经下达了《停止违法建设决定书》，被告所建房屋是否属于违章建筑应由有关行政部门作出处理。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条之规定，判决：驳回原告何永强、叶毅强、李政烨、谢林森的诉讼请求。本案受理费100元，由四原告负担。
上诉人何永强、叶毅强、李政烨、谢林森不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，判令两被上诉人恢复侵权拆除的围墙。主要理由：一、关于本案法律关系定性问题。上诉人所诉的是被上诉人侵权拆除属于原告及原告所在小区全体业主共有的围墙。首先要明确的事实是围墙的所有权人是谁。围墙是原河源消防厂所砌，表明围墙及围墙所占土地属消防厂。消防厂将该厂土地及地上建筑物全部转让给被上诉人河源市源城区东埔房地产开发有限公司（简称东埔开发公司）。东埔开发公司取得土地使用权后，再转让给叶毅强，并办理了土地使用证，开发成房产出售给包括上诉人在内的全体小区业主。此围墙的所有权及围墙土地使用权己属包括上诉人在内的全体小区业主所有。这是毫无争议的事实。因此，非经小区全体业主同意拆除围墙都是侵权行为。而一审法院将本案定性为相邻纠纷显然是错误的。况且此围墙在被上诉人建房之前就已存在，即使围墙对被上诉人有不利的影响，被上诉人也应当接受。而不能侵害上诉人权利而得以改善。一审法院认为，上诉人的小区是开放区域，更是一个错误的说法。上诉人小区目前四周确有未围合之处。但绝不是小区今后永远如此，小区今后肯定要封闭管理。而被上诉人蔡国贵房屋当然是不在小区管理范围之内。围墙正是隔离封闭的建筑物。因此，一审法院主观臆断，认为上诉人小区是开放区域，剥夺了小区业主封闭管理的权利，是十分错误的。二、关于侵权主体问题。本案侵权主体是两被上诉人是十分明确的。蔡国贵于2011年6月日交给东埔开发公司75000元，要东埔开发公司拆围墙予道路通行（见收据NO：0034258）。很明显是蔡国贵要求东埔开发公司实施拆围墙，并在上诉人小区通行。而蔡国贵和东埔开发公司都明知围墙及围墙内的道路属小区全体业主共有。却由蔡国贵出钱，东埔开发公司出力侵权拆除围墙。完全是故意共同实施同一侵权行为，应共同承担侵权责任。即应该共同承担恢复围墙的侵权责任。这是起码的法律常识。本案经河源市中级人民法院裁定重审，在裁定书中明确指出本案需要查明围墙所有权属谁，而一审法院不顾上级法院裁定要求，不顾上诉人所诉的法律关系，绕开了上诉人的诉求，另定法律关系。综上所诉，一审法院将十分明显的侵权行为说成是相邻关系。混淆两者不同的法律关系，导致错误判决。请二审判令两被上诉人恢复侵权拆除的围墙，保障包括上诉人在内的全体业主权益。
被上诉人蔡国贵答辩称：1、上诉人称被上诉人蔡国贵侵权没有证据证实，也没有证据证明涉案的围墙是上诉人所有。2、围墙并非被上诉人蔡国贵拆除。
被上诉人河源市源城区东埔房地产开发有限公司未应诉答辩。
经审理查明，原审查明的事实除认定涉案围墙属被上诉人河源市源城区东埔房地产开发有限公司所有存在错误以外，其他认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、涉案围墙的权属如何认定。二、被上诉人蔡国贵是否拆除了涉案围墙，或对涉案围墙被拆除负有民事责任。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
一、关于涉案围墙的权属如何认定问题。
经审查，对于涉案围墙的所有权，被上诉人河源市源城区东埔房地产开发有限公司并未主张其权利，而四上诉人亦未提供充足的证据证实其对涉案围墙拥有所有权。但四上诉人所居住的座落于河源市源城区河源贸易城内的商住楼，建在河国用（2004）第1348号国土证范围内的5362.6平方米土地上，涉案围墙亦位于上述土地范围内，因此本院认定上述土地范围内所建商住楼所有业主均对涉案围墙拥有共同的使用权，四上诉人均为涉案围墙的共同使用权人之一。
二、关于被上诉人蔡国贵是否拆除了涉案围墙，或对涉案围墙被拆除负有民事责任的问题。
经审查，被上诉人蔡国贵向被上诉人河源市源城区东埔房地产开发有限公司支付拆除涉案围墙的补偿款，且实际从涉案围墙被拆除受益，本院认定被上诉人蔡国贵对涉案围墙被拆除负有民事责任。
综上所述，四上诉人均为涉案围墙的共同使用权人之一，就涉案围墙被拆除事宜，请求被上诉人蔡国贵停止侵权，将涉案围墙恢复原状，理由充分，本院予以支持。被上诉人河源市源城区东埔房地产开发有限公司于一审、二审均未应诉答辩，应视为其放弃抗辩的权利。被上诉人蔡国贵认为其对涉案围墙被拆除不应承担民事责任的理由不能成立，本院不予采纳。原审判决以相邻关系纠纷处理本案，并认定被上诉人蔡国贵在正确行使其相邻通行权，认定事实部分有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2013）河城法民一初字第161号民事判决。
二、被上诉人蔡国贵应立即停止对涉案围墙的侵权，并于本判决发生法律效力之日起三十日内将涉案围墙恢复原状。
本案一审受理费100元，二审受理费100元，共计200元，由被上诉人蔡国贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 高晓鸣
代理审判员 袁稳定
二〇一四年四月十一日
书 记 员 曾慧舒