云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终747号
上诉人（原审被告）：周堂发，男，1965年9月6日生，住安宁市。
委托诉讼代理人:杨晓宇，云南熙宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴道洪，男，1964年4月13日生，住昭通市镇雄县。
被上诉人（原审原告）：王思友，男，1966年4月19日生，住安宁市。
委托诉讼代理人：夏迎中，云南迎中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：云南融羲建设工程有限公司。住所地:禄丰县金山镇北门社区菜园村****号。统一社会信用代码：91532331795172083G。
法定代表人：余国荣，系总经理。
委托诉讼代理人：陈兴华，云南鸿业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：朱平，男，1972年11月26日生，住禄丰县。
上诉人周堂发、吴道洪因与被上诉人王思友、云南融羲建设工程有限公司(以下简称融羲公司)、朱平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服禄丰县人民法院(2017)云2331民初571号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月27日立案后依法组成合议庭，于同年７月26日公开开庭进行了审理。上诉人周堂友、吴道洪及周堂发的委托诉讼代理人杨晓宇，被上诉人王思友及其委托诉讼代理人夏迎中，被上诉人融羲公司的委托诉讼代理人陈兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周堂发上诉请求：依法撤销原判并改判驳回被上诉人王思友对其的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审认定事实错误。我与王思友之间不存在雇佣关系。我未参与禄丰县新农村综合体Ａ区的建设工程，也未参与工程施工及工程验收，未获取任何报酬，只是介绍吴道洪、王思友等人到工地干活，并应他们要求，为他们施工队找了部分机械，机械使用费是直接支付给驾驶员，该工程的实际承包人是朱平；二、一审适用法律错误。l、一审认定被上诉人王思友与上诉人是雇佣关系，并判决上诉人承担赔偿责任错误。首先，被上诉人与上诉人之间并非雇佣关系，其受雇于被上诉人融羲公司，而被上诉人朱平挂靠被上诉人融羲公司，两被上诉人应当承担赔偿责任；其次，即使被上诉人与上诉人之间是雇佣关系，在诉讼中，王思友也与融羲公司及朱平达成了赔偿协议，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被上诉人融羲公司将工程违法转包、分包给上诉人，两被上诉人应承担连带责任，而非按份责任。在双方均达成赔偿协议的情况下，上诉人的责任已免除，至于在赔偿协议中上诉人需要承担多少责任，是被上诉人融羲公司与上诉人之间另外的法律关系；2、一审超出王思友诉讼请求枉法裁判。被上诉人王思友的第一项诉讼请求为“请求依法判决被告共同连带赔偿原告各项经济损失96828.29元”，其要求的是各被告承担连带责任。一审在认定王思友与融羲公司、朱平在诉讼过程中达成赔偿协议的情况下，违反上述司法解释第十一条的规定，即上诉人与违法转包的融羲公司承担连带责任的规定，又判决上诉人承担30%责任，适用法律错误。一审应按照连带责任的要求，判决驳回王思友的诉请，而不是再按照王思友在庭审中（超过举证期限）另行要求上诉人承担10000元的赔偿费用而作出违法裁判；3、一审不采纳被上诉人的误工期、护理期、营养期的情况下，认定鉴定费为1236元错误。
上诉人吴道洪上诉请求：l、撤销原判并依法改判驳回被上诉人王思友对其的诉讼请求，判决上诉人不承担赔偿责任：２、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审认定事实不清。l、被上诉人王思友与上诉人吴道洪之间不存在雇佣关系。王思友与上诉人属于亲戚关系，平时两人均在外打工，一方联系活计后就互相介绍到工地上做工。被上诉人朱平利用自己的关系，借融羲公司资质，承包了土官镇阿车铺新农村综合体A区石挡墙工程，上诉人是被上诉人朱平招聘到该工地提供劳务。2016年7月20日，上诉人因有活计做，便介绍被上诉人王思友到该工地做工，劳务报酬是由上诉人到被上诉人融羲公司处领取，还应征得被上诉人朱平同意方能领到劳务费，领取劳务费后，因周堂发提供相应的装载机和搅拌机，故其按每立方25元收取承揽费用。而上诉人与被上诉人王思友及其他工友均按每立方60元分得劳务费；2、一审认定上诉人吴道洪支付被上诉人1700元错误。被上诉人王思友受伤后，上诉人向王思友支付包括医疗费、生活费及住院费共3800元。二、一审适用法律错误。l、一审因认定被上诉人王思友与上诉人之间存在雇佣关系，要求上诉人承担赔偿责任错误。首先，被上诉人与上诉人之间并非雇佣关系，二人均受雇于被上诉人融羲公司，雇主并非上诉人，上诉人不应承担赔偿责任，相反，被上诉人朱平挂靠被上诉人融羲公司，两被上诉人应承担赔偿责任。其次，即使被上诉人与上诉人之间存在雇佣关系，在诉讼中，被上诉人王思友也与被上诉人融羲公司及朱平达成了赔偿协议，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，被上诉人融羲公司将工程违法转包、分包给上诉人，两被上诉人应承担连带责任，而非按份责任。在双方均达成赔偿协议的情况下，上诉人的责任已免除，至于在赔偿协议中上诉人需要承担多少责任，是被上诉人融羲公司与上诉人之间另外的法律关系；2、一审超出王思友的诉讼请求作出枉法裁判。被上诉人王思友的第一项诉讼请求为“请求依法判决被告共同连带赔偿原告各项经济损失96828.29元”，其要求的是各被告承担连带责任。一审认定被上诉人王思友与被上诉人融羲公司、朱平在诉讼过程中达成了赔偿协议的情况下，违反上述司法解释第十一条的规定，即上诉人与违法转包的融羲公司承担连带责任的规定，又判决上诉人承担30%责任，适用法律错误。一审应按照连带责任的要求，判决驳回王思友的诉请，而不是再按照王思友在庭审中（超过举证期限）另行要求上诉人承担10000元的赔偿费用而作出违法裁判；3、一审不采纳被上诉人的误工期、护理期、营养期的情况下，认定鉴定费1236元错误。
被上诉人王思友答辩称，１、一审期间朱平已提供二上诉人领取人工费9100元的收条及附注，附注中已明确由二上诉人承担责任；２、我与二上诉人及朱平、融羲公司的关系一审已核实清楚，我受雇于二上诉人；３、本案依据《侵权责任法》的规定，二上诉人承担雇主责任，发包人承担失察责任，但属于可以分清责任大小比例的情形，一审对朱平和融羲公司承担责任的调解符合法律规定；４、连带责任属于补充责任而非必然责任，因此连带责任是否实现都不影响二上诉人直接责任的承担。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人融羲公司口头答辩称，在一审中我方已和王思友达成和解协议，我方已履行赔偿款，不应该在本案中承担责任。其余意见与周堂发、吴道洪的答辩意见相同。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱平提交书面答辩状称，１、我在本案二审中不属于承担责任的主体。因我应承担的部分小于按和解协议赔偿王思友的25000元，一审并未再判决我承担赔偿责任；２、二审中上诉人并未请求我承担责任，按照《民事诉讼法》规定，无请求无判决；３、一审判决事实清楚，适用法律正确，一审中我方所举收条及附注足以证明王思友是二上诉人的雇员。故请求驳回上诉，维持原判。
王思友向一审法院起诉请求：1.依法判决被告共同连带赔偿原告各项经济损失96828.29元，其中，医疗费4786.29元、后期医疗费2500元、住院伙食补助费3200元（32天×100元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、护理费8460元（90天×94元/天）、误工费21600元（90天×240元/天）、残疾赔偿金52746元（20年×26373元/年×10%）、交通费500元、鉴定费1236元；2.本案诉讼费用由被告承担。
原审经审理查明，被告融羲公司承包土官镇阿车铺新农村综合体A区石档墙工程，该项工程由被告朱平负责，之后，融羲公司又将A区石档墙工程转包给被告周堂发和吴道洪，周堂发、吴道洪又雇原告王思友到A区进行施工。2016年7月24日，原告在施工过程中，其手指被石头砸伤，原告伤后于当日至8月25日到安宁市人民医院住院治疗，诊断为:右手指末节离断伤，用去医疗费用4786.29元。2016年8月31日原告的伤经鉴定为:1.伤残程度十级;2.后期治疗费2500元；3.误工期、护理期各90日、营养期60日。支付鉴定费1326元。
原审另查明，事故发生后，周堂发支付原告医疗费等费用2500元，吴道洪支付原告医疗费等费用1700元。本案在审理过程中，原告与被告融羲公司、朱平共同达成赔偿协议，由融羲公司、朱平当庭赔偿原告医疗费等经济损失25000元，多赔偿的不再退还，少赔偿的不再赔偿。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。在本案中，被告融羲公司将其承包的工程分包给没有相应资质或安全生产条件的周堂发、吴道洪施工，故融羲公司在本案中存在一定过错，应承担相应的赔偿责任；被告周堂友、吴道洪系原告王思友的雇主，对雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任，故被告周堂发、吴道洪应承担主要赔偿责任；由于被告朱平系融羲公司的管理人员，其在本案中无过错，不承担赔偿责任，原告在施工过程中未尽到安全、谨慎施工义务，其对造成自身的损伤也有一定的过错，也应承担相应的过错责任。结合本案实际，本院确定被告融羲公司、原告王思友各自承担本案20%的责任，被告周堂友、吴道洪各承担本案30%的赔偿责任。相关赔偿费用，本院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿的相关费用计算标准计赔。对原告诉求的医疗费4786.29元、后期治疗费2500元、残疾赔偿金52746元（20年×26373元/年×10%）、鉴定费1236元有认定的依据及理由，本院予以支持;对住院伙食补助费，原告诉求标准过高，本院结合其住院天数依法调整为1600元（32天×50元/天）;误工费本院计算至定残前一天，依法调整为5922元（36天×94元/天）；交通费结合原告就医及鉴定情况酌情支持200元；对原告诉求的营养费及护理费，因原告没有提交医院出具需要加强营养及需要专人护理的证明材料，本院不予支持。综上所述，原告王思友的各项经济损失合计68990.29元，由融羲公司承担13798元，由周堂友、吴道洪各承担20697元，由原告自行承担13798元。对于庭审中原告与被告融羲公司、朱平达成的赔偿协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认，故对被告融羲公司及朱平应承担的赔偿份额本院不再另作评判；对于被告周堂友、吴道洪应承担的赔偿份额经征询原告意见，原告己明确表示，只要求由被告周堂友、吴道洪各赔偿其经济损失10000元，其余经济损失原告自愿放弃，该行为系原告对自已诉讼权利所作出的处分，应予准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决:一、由被告周堂发赔偿原告王思友经济损失10000元，扣减已赔偿的2500元，实际赔偿7500元;二、由被告吴道洪赔偿原告王思友经济损失10000元，扣减己赔偿的1700元，实际赔偿8300元。案件受理费968元，减半收取484元，由原告负担242元;由被告周堂发、吴道洪各负担121元(因原告已预交，由被告周堂发、吴道洪在支付上述款项时一并支付原告)。上述赔偿款项限判决书生效后一个月内履行完毕。
二审中，上诉人周堂发申请证人周先平、李平贵到庭作证，二人证明工程是吴道洪承包，是吴道洪叫其二人和王思友等人去干活，工资也是由吴道洪支付。上诉人吴道洪提交了以下证据材料：1、证明、工资表及身份证复印件各一份，欲证明其不是王思友的雇主，都是和朱平一起干活的人及请装载机司机的事实；２、收条两份，欲证明王思友出事后从其手里拿了2800元，不包括一审认定的1700元。
经质证，被上诉人王思友对周堂发提交的证人证言认为，二证人证言不真实，与上诉人在一审的陈述不一致，不予认可；对上诉人吴道洪提交的证据认为，两组证据是在一审期间有条件提供而不提供，均不是新证据，对证据１中证明的真实性予以认可，对合法性和关联性不予认可，工资表系复印件，不能与原件核对，不认可；对证据２的真实性、关联性、合法性均不认可，一审期间已查明支付费用共计1700元，且从吴道洪提供的工资表上看王思友并没有签字领取其认为发的工资，无法说明是工资还是其他费用。被上诉人融羲公司的质证意见与王思友相同。上诉人周堂发质证认为，证据中装载机司机的费用不清楚，分摊的费用其没有参与不清楚，对工资表的真实性、关联性、合法性予以认可，但没有参与工程，也没有领钱；对证据２具体支付多少不清楚。
本院认为，上诉人周堂发提供的证人证言与上诉人在一审的陈述不一致，且被上诉人不认可，本院不予采信；上诉人吴道洪提供的证据１只能证明其请了装载机司机，但不能证明其与王思友都是承包工程的人，本院不予采信；证据２王思友不承认吴道洪已支付其2800元，经审查不能判断其真伪，本院不予采信。
经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人周堂发和吴道洪对一审认定“该工程由被告朱平负责，之后，融羲公司又将Ａ区石档墙工程转包给被告周堂发和吴道洪，周堂发和吴道洪又雇请原告王思友到Ａ区工地进行施工”的事实有异议，认为是又将工程承包给朱平，朱平再将工程转包给吴道洪、王思友等人。上诉人吴道洪还认为一审认定其支付的医疗费1700元错误，应当是4500元。被上诉人王思友、融羲公司、朱平对一审认定的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院对各方当事人有争议的事实认定如下：一审时，周堂发、吴道洪提交的收条载明：今收到朱平支付阿车铺综合体挡墙人工费9100元至2016年11月26日已全部付清。收款人处有吴道洪和周堂发签名捺印。该收条附注记载：在挡墙施工期间，王思友在施工过程中伤小指一事，经朱平与周堂发、吴道洪协商，全权由周堂发、吴道洪负责办理，朱平概不负责，因王思友本人有事不在现场，周堂发、吴道洪表态由自已负责解决，自愿放弃起诉权利。协议人有周堂发、吴道洪签名捺印。一审庭审中，朱平陈述：工程是我从融羲公司承包，挡墙是周堂发从我手里承包，又转给吴道洪做。周堂发、吴道洪陈述：朱平承包过来是每立方90元，承包给我们是每立方85元，然后我们找人来做。上述证据可以认定周堂发、吴道洪是共同承包人，王思友是为其二人提供劳务并受伤的事实。
归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：１、周堂发、吴道洪与王思友之间是否形成劳务关系；２、一审判决周堂发、吴道洪承担的赔偿金额是否适当。
本院认为，当事人对自已的主张应当及时提供证据，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。根据上诉人周堂发和吴道洪在一审提交的收条及其庭审中的陈述等证据，可以证明二上诉人与被上诉人王思友之间形成了劳务关系，二上诉人是接受劳务一方，王思友是提供劳务一方，并在为二上诉人提供劳务时受到损害。二上诉人应对王思友因劳务受到的损害承担侵权责任。一审根据王思友与融羲公司和朱平达成的协议及王思友部分放弃诉讼请求的意思表示，确定二上诉人的赔偿金额，不但未损害二上诉人的合法权益，相反已减轻二上诉人的赔偿责任，一审判决二上诉人承担的赔偿金额适当。故上诉人周堂发、吴道洪的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人周堂发负担500元（已交），由吴道洪负担500元（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 杨 洁
审判员 吴启贤
二〇一七年八月二十九日
书记员 苏正生