贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1978号
上诉人（原审原告）马培林，女，1951年8月1日生，水族，住贵州省凯里市。
上诉人（原审原告）马佐玲，女，1954年10月21日生，水族，住贵州省凯里市。
上诉人（原审原告）马小玲，女，1958年1月16日生，水族，住贵州省榕江县。
上诉人（原审原告）马满玲，女，1966年7月18日生，水族，住贵州省榕江县，现住榕江县城北新区。
委托诉讼代理人杨宗林，男，1946年7月13日生，黔东南州党校退休教师，住贵州省凯里市，与原告马培林是夫妻关系。
被上诉人（原审被告）马梦玲，女，1970年6月21日生，水族，本科文化，住贵州省凯里市。
委托代理人吴跃，贵州七律律师事务所律师。
上诉人马培林、马佐玲、马小玲、马满玲（以下简称“上诉人”）与被上诉人马梦玲共有权确认纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2016）黔2632民初391号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，经院长审批同意延长审限2个月。
上诉人不服一审判决上诉要求：1.撤销贵州省榕江县人民法院（2016）黔2632民初391号民事判决，改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人马梦玲承担。事实和理由：一、一审判决擅自改变立案案由和诉争事实。该案案由应为共有权确认纠纷，争议的事实是房屋权利人和房屋权利登记人之间是否共同共有房屋。一审法院应根据上诉人提起诉讼请求所依据的事实和理由进行判决，而不是擅自将共有权确认纠纷更改为共有物分割纠纷，以该房屋已经折价处理分割，共有基础不存在，驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人马梦玲仅是答辩称通过购买取得了房屋所有权，没有提出反诉，不应对此事实进行审理，这属于另一诉。二、一审认定事实错误。（一）、一审判决认定上诉人没有证据证明争议房屋上诉人仍享有权利错误。1、上诉人已提供证据证明，上诉人与被上诉人的父亲马里尼于2000年7月23日去世，其并未对房产进行处理，按照法定继承该房屋就是上诉人、被上诉人马梦玲、以及上诉人与被上诉人的母亲共同共有。2、2010年12月15日母亲宋运先去世后的善后处理意见纪要，表明争议房屋未进行分割。（二）、现有证据证明诉争房屋产权登记有误。该房屋产权登记来源于马梦玲隐瞒房屋共有事实，以继承为名，持母亲宋运先的公正遗嘱进行。而母亲宋运先的遗嘱不具备法定生效的形式和实质要件，应属于无效遗嘱，不能成为取得房屋产权的合法依据。（三）、一审歪曲事实，擅自将房屋买卖款更改为“折价”、“折价款”，将马满玲的房屋租赁费更改为“折价款”错误。刘仲以及廖琼华的部分证言中也表明，并不存在折价或是折价款，母亲宋运先最初的意思应是房屋买卖款。（四）、一审认定被上诉人马梦玲将18万元交给母亲宋运先，由宋运先支付给各姐姐3万元错误。无论认定该款项是基于母亲宋运先的公正遗嘱或是马梦玲称为了合理避税，以遗嘱为形式，实质是房屋买卖合同，均违反法律规定，应属无效民事行为，不能认定该事实。该案事实是，马梦玲仅是房屋的管理人而非所有权人，各姐姐所收取的款仅是10年房屋租赁收入，并非房屋折价款。事实是：为了缓和家庭矛盾，母亲宋运先综合父亲马里尼生前的意思，因马梦玲爱人无工作，由马梦玲具体管理争议房屋，并同意马梦玲加建一层，增加房屋租赁收入，以十年匡算，收入不低于20万元，采取一次性或分期预付租金收入分配方式，按8股每股3万元，由享用和管理房屋的马梦玲支付给6位姐姐。由母亲负责监督收支管理。母亲的想法得到了大女、二女、三女的支持。马梦玲调回凯里、2004年离婚后，已不适宜享用和管理房屋，有的女儿曾提出，但为了避免争议，使母亲可以安享晚年，也就不再提及此事。仅2001年至2004年一个门面的收入都有81000元，其他的房屋还未计算在内。母亲通过以上房屋租赁收入支付了几个女儿钱款。直到母亲去世后，在处理善后会议上，马梦玲也未公开母亲遗嘱以及房屋过户的情况，会议形成了母亲遗产查清楚再协商处理的事实。三、一审适用法律错误。(一)、根据《民法通则》若干问题第177条规定，遗产未分割的，即为共同共有。《物权法》第97条规定，处分共有物，必须经全体共同共有人的同意。《民法通则》若干问题第89条规定，共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效。争议房屋共有人之一马小玲并未同意分割房产。因此，分割该房产违反法律规定。宋运先的公证遗嘱属于无效，马梦玲不能取得该房屋所有权，而一审在判决书认定遗嘱有效，严重违法。（二）、上诉人已根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条，举证证明了自己的主张，而被上诉人马梦玲举证与本案无关，无法证明属于房屋买卖合同。根据《中华人民共和国物权法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>》的规定，物权登记公示，登记人为实际权利人，但有证据证明登记与真实权利状态不符的，真实权利人请求确权的应予以支持。《中华人民共和物权法》第九十七条，本条适用前提是按份共有，共同共有的房屋要处分，必须经全体共有人同意。《中华人民共和国物权法》第103条，该案遗产未分割，仍属于家庭成员共同共有，并不属于按份共有。一审曲解法律。
马梦玲未进行答辩。
上诉人向一审法院提出诉讼请求：判决确认位于榕江县××××号房屋的所有权属原告与被告共同共有。
一审法院认定事实：原、被告是姐妹关系，加上已故的马蓉玲、马小红，姐妹共七人。位于榕江县××××号的诉争房屋原属双方父亲马里尼、母亲宋运先生前建造，占地面积154.08平方米，建筑面积370.46平方米，登记在父亲马里尼名下。2000年7月23日，原被告的父亲马里尼逝世。因马里尼未留下遗嘱，为避免子女为遗产发生纠纷，原被告的母亲宋运先于2001年2月对该房屋的分割问题作出了折价分割的意见，该房屋折价24万元，7女儿加上宋运先共8人，每人应享有3万元份额，由七女儿马梦玲补偿每个姐姐3万元，诉争房屋归马梦玲所有。2001年2月11日，宋运先立下遗嘱指定房屋继承权归女儿马梦玲，由马梦玲对几个姐姐适当给予经济补偿，并于2001年2月13日持该遗嘱到榕江县公证处进行了公证，公证号:(2001)榕证民字第042号。2001年2月14日，马梦玲持母亲的公证遗嘱到房产主管理部门办理了产权变理登记，将诉争房屋从父亲名下变更登记在自己的名下，房屋所有权证号为：（2001）古S00014号。之后，马梦玲将几位姐姐应享有的份额共18万元，交由母亲宋运先分给几位姐姐每人3万元。马梦玲办理房产证后，在原房屋之上加盖了第四层，并一直对诉争房屋管理使用至今。
一审法院认为，原告主张自己是诉争房屋共有人，除应当举证证明诉争房屋产权登记确有错误之外，还应当举证证明自己是真实的权利人。马梦玲在母亲遗嘱尚未生效的情况下办理了产权变更登记，办证程序违反法律规定，但并不能以此推定诉争房屋产权属原告与被告共同共有。原被告的父亲马里尼逝世后，对其财产的继承开始，应由原、被告以及马小红、马蓉玲、母亲宋运先共同继承。我国《物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或动产没有约定为按份共有或共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”据此，在遗产未分割前属按份共有。双方母亲宋运先主持原被告几姐妹对诉争房屋折价24万元归马梦玲享有，由马梦玲补偿几个姐姐每人3万元的处理意见，属于以折价方式对诉争房屋进行分割。我国《物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”虽然分割房产的处理意见未经原告马小玲同意，但该意见经三分之二以上按份共有人同意，该处分行为合法有效，应认定房产已进行分割。被告马梦玲向几个姐姐支付了相应价款后，几位姐姐对诉争房屋继承所得的份额即归被告马梦玲所有。母亲宋运先逝世后，诉争房屋中其应享有的份额按照遗嘱由马梦玲继承，归马梦玲所有。原被告对诉争的房屋已进行了分割，共有的基础已丧失，原告要求确认是诉争房屋共有人的诉讼请求，与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第九十七条、第一百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告马培林、马佐玲、马小玲、马满玲的诉讼请求。案件受理费100元，由原告马培林、马佐玲、马小玲、马满玲负担。
本院二审期间，当事人提交的证人材料，经本院审查不能作为新证据进行采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，另查明，2005年之前马梦玲六位姐姐，除了马小玲未领取3万元款项，其他都已领取。马梦玲大姐马蓉玲以及五姐马小红已死亡，其继承人放弃此次诉讼的权利。宋运先进行公证遗嘱是马满玲的爱人石勇陪同，但办理公证时并不在场，马小玲在母亲办理公证后于2001年就已经知道此事。宋运先进行公证时，所作公证笔录中表明房屋处分的原因以及处分房屋已经过大姐马蓉玲、二姐马培林、三姐马佐玲、五姐马小红、六姐马满玲和马梦玲的同意，没有经过马小玲同意。房屋处分给马梦玲，由马梦玲补偿几个姐姐。
本院认为，关于该案定性问题。该案定性为共有权确认纠纷，也就是物权确权纠纷。请求确权的基础应是请求的标的物未被处分，已被处分不具备确权基础。一审定性为共有权确认纠纷，并根据物权状态进行审理并无不当，并不存在以共有物分割纠纷案由进行审理。
对于马梦玲是否应当提起反诉的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”上诉人提供证据证明房屋没有进行处分，共有权仍属于上诉人和被上诉人。被上诉人提供证据证明争议房屋已经处分，共有基础丧失，自己已经取得了房屋权属。对于双方提供的证据，法院审查证据力以及证明力，采纳为认定案件事实的依据，如一方提供的证据无法证明其待证事实的，由负有举证责任一方承担举证不利的后果，也即是败诉风险。民事法律关系应是遵照当事人意愿，马梦玲提起抗辩而不是反诉，这是当事人自由行使诉讼权利的体现。法院对于抗辩理由是否成立应进行审查，抗辩成立，上诉人的诉讼请求不成立，抗辩不成立，上诉人的诉讼请求成立。并非一定要马梦玲提出反诉法院才对其抗辩理由进行审理。因此，上诉人上诉称一审改变案由和诉求事实的理由不能成立，本院不予采纳。
关于宋运先遗嘱问题。宋运先的遗嘱属于口述遗嘱，遗嘱还涉及处分他人财产部分，该份遗嘱形式要件未满足，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”根据法律规定代书遗嘱应有见证人2名和代书人签字，该案遗嘱口述人是宋运先，属于代书遗嘱，应当由见证人以及代书人签字后才能满足代书遗嘱的法定形式要件，且遗嘱内容中还涉及到处分他人财产的。因此，该份遗嘱无效。一审认定遗嘱有效错误，本院予以纠正。上诉人上诉称遗嘱无效的理由成立，本院予以采纳。
争议房屋属于按份共有还是共同共有的问题。依照《中华人民共和国物权法》第九十三条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”共有分为按份共有和共同共有，是否分割并不影响共有的分类，也就是房屋未分割之前也分按份共有、共同共有。现上诉人起诉要求确认位于榕江县××××号房屋的所有权属上诉人与马梦玲共同共有，并不是起诉要求确认七姐妹与宋运先继承马里尼部分的共同共有。就本案，对该案争议房屋宋运先和马里尼并未达成如何处分的协议，争议房屋属于马里尼和宋运先共同共有的房屋，马里尼死亡后，除宋运先享有该房屋一半所有权不能继承外，剩余一半属于马里尼，可以继承。马里尼死亡后，对于马里尼享有所有权的部分的房屋，宋运先及其子女基于继承共同共有该部分的所有权，也即共同共有应属于马里尼部分房屋所有权。因此，该争议房屋应属于按份共有，宋运先享有该房屋50%的份额，剩余份额属七个姊妹和宋运先共同共有。因此，该案争议房屋应属于按份共有，而不是共同共有。上诉人上诉称该房屋应属于共同共有的理由不能成立，本院不予采纳。
3万元是房屋租赁费还是折价补偿款的问题。上诉状中上诉人称马梦玲管理使用争议房屋，按照10年计算，该房屋收入不低于20万元。因此，分期或一次性支付6位姐姐各3万元是房屋租赁费收入，给予几个姐姐补偿，由母亲负责监督收支管理。又称支付姐姐们的费用是母亲宋运先从房屋租赁收入中一次性或分期支付给女儿们。如是马梦玲管理使用房屋，那么受益人应为马梦玲，应由马梦玲支付款才符合常理，现上诉人称是马梦玲管理使用，又由母亲宋运先支付款给几个姐姐。现上诉人也未提供该房屋2001年-2010年10年房屋租赁费金额，是否是母亲支付给各共有人3万元，对此上诉人应当承担举证不能的不利后果。而现结合刘畅、黄波、廖琼华等证人证言，宋运先的公证笔录，马梦玲提供的该房屋租赁费以及2002年榕江当时房屋市场价，马梦玲实际各支付3万元给已死亡共有人马蓉玲、马小红，马满玲收到马梦玲3万元，马培林、马佐玲也实际各收到3万元，马梦玲取得房屋后加建一层房屋、并办理过户手续等事实，可以证明部分共有人收到的3万元是马梦玲支付的房屋补偿款，而不是租赁费的补偿。上诉人上诉称收到的3万元是房屋租赁费补偿的理由不能成立，本院不予采纳。
该争议房屋是否已经处分的问题。马梦玲不能基于遗嘱取得该房屋，是否基于共有人处分而获得所有权。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”经所占份额三分之二以上的按份共有人同意可以处分不动产。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》３９条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。”根据该规定，可知遗嘱未生效前，遗嘱人可以处分房屋。本案，争议房屋属于按份共有，经所占份额三分之二共有人同意，可处分房屋。根据刘畅、黄波、廖琼华等证人证言、2001年宋运先在公证处做的笔录、2001年马小玲已知房屋处理当时并未提出异议、马梦玲已将争议房屋办理过户到自己名下、以及马梦玲支付款项的事实可知，除了共有权人之一马小玲未对处分提出意见外，其余共有权人已对房屋如何处分达成了一致意见，即通过不进行实物分割，补偿共有人的形式事实上处分房屋。由共有人之一马梦玲补偿其他共有人各3万元，个人获得房屋的所有权。至于是否支付了宋运先钱款，现马梦玲也没有证据进行证明。因此，对于该笔款项宋运先继承人可以另行主张。马小玲未领取该笔款项可另行起诉主张。上诉人上诉称争议房屋未处分的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费100元，由上诉人马培林、马佐玲、马小玲、马满玲承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 王山地
审判员 王大梅
二〇一七年四月七日
书记员 龙 欢