新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2016）新4223民初2374号原告：沙湾县天山水泥有限责任公司。法定代表人：徐克瑞，女，1967年11月2日出生，汉族，该公司董事长，现住新疆昌吉市。住所地：新疆塔城地区沙湾县城南二道湾。统一社会信用代码：91654223568899506P。委托诉讼代理人：任婉霞（特别授权），该公司法律顾问。委托诉讼代理人：周圆（一般代理），该公司法律顾问。被告：新疆东城房地产开发有限公司。法定代表人：刘卫江，男，1974年7月8日出生，汉族，该公司董事长，现住新疆霍城县。住所地：新疆伊犁州奎屯市夏哈拉-沙湾街***幢*号。统一社会信用代码：91654003592801652E。委托诉讼代理人：孙新丽（特别授权），新疆翰兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪献（特别授权），该公司办公室主任。原告沙湾县天山水泥有限责任公司（以下简称天山水泥公司）诉被告新疆东城房地产开发有限公司（以下简称东城房产公司）分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月1日立案受理。本案依法由审判员张琼适用简易程序于2016年10月18日公开开庭审理，原告天山水泥公司委托诉讼代理人任婉霞、周圆，被告东城房产公司委托诉讼代理人孙新丽、刘洪献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天山水泥公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告支付欠款677355.40元，本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2015年1月23日签订水泥供需合同，合同签订后原告依约履行了供货义务，但被告一直未按合同约定支付货款，截止2016年8月31日，被告仍欠原告货款677355.40元，此款经原告多次催收无果，诉至本院。原告天山水泥公司为支持其诉讼请求，当庭向法庭提供以下证据：书证1，2015年1月23日双方签订的水泥供需合同。证明：双方存在买卖合同关系，合同第九条约定，被告未按合同履行义务，被告构成违约。书证2，对帐表确认函、收据三份（2015年12月7日支付50万元、12月25日支付65万元、12月30日以房顶帐1055340元）。证明：截止2015年12月31日被告还欠677355.4元。被告东城房产公司辩称，我公司不欠原告水泥款。由于双方在合同中明确约定由被告方指示原告，向指定的地方发放水泥，而原告向新疆宇鑫混凝土有限公司多发了880.16吨的型号为425型的水泥。另外，原、被告签订合同时，被告已给原告交50万元的违约定金，折合完毕后被告并不欠原告的水泥款，请求驳回原告诉讼请求。对双方存在买卖合同法律关系无异议。被告东城房产公司为支持其辩解意见，当庭向法庭提供以下证据：书证1，2015年1月23日合同一份。证明：原、被告存在买卖水泥的关系。被告给原告支付了50万元的违约定金。合同第九条第二款约定供方1月至12月最高不超过300万元的信用额度。书证2，承诺一份。证明：2015年12月22日由原告的业务员聂福军及杨经理、被告经理张幼萍的承诺来证实原告未按被告的指示多发了880吨水泥。书证3，2015年12月23日新疆宇鑫公司出具的承诺函。证明：宇鑫公司欠我公司水泥1074.4吨，按照合同约定每吨370元，计397529.15元。书证4，应收帐款对证函一份、手机短信。应收帐款对帐函证明：原告给我们多发了型号425水泥880.16吨。手机短信证明：刘洪献指示聂福军往宇鑫公司发货425型水泥4000吨，但聂福军并未按我公司指示超发了880.16吨。经审理查明，原、被告于2015年1月23日签订《水泥供需合同》，合同约定:一、供方（天山水泥公司）向需方（东城房产公司）提供型号为复合32.5型水泥5000吨，单价210元/吨，价款105万元；型号为普硅42.5R型水泥25000吨，单价310元/吨，价款775万元，价款共计880万元。……九、付款方式及期限：合同签订后支付50万元合同履约金；供方给予需方1月至12月最高不超过300万元的信用额度；……4、2015年6月25日前结清累计欠款20%；2015年9月25日之前结清累计欠款20%；2015年10月25日之前结清累计欠款30%；2015年11月25日之前结清累计欠款30%；2015年12月25日之前结清累计欠款100%；……十三、违约责任，一方违约应支付另一方违约价款3%的违约金。合同签订后，被告向原告支付合同履约定金50万元，原告按被告需求向被告指定地点提供水泥。2015年11月，被告在原告提供的应收账款对账普查表签字确认，截止2015年10月25日，被告欠原告水泥款2882695.40元。之后，被告于2015年12月7日向原告支付欠款50万元，12月25日向原告支付欠款65万元，12月30日双方以房顶帐1055340元。截止2015年12月31日被告尚欠677355.4元。后被告未支付剩余欠款，原告诉至本院。以上查明的事实，有原、被告举证及其当庭陈述在案佐证。本案争议焦点：1、原告是否多发水泥880吨，相应价款被告是否应当支付。2、原告能否将50万元作为定金不予返还。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的的合同。本案中部分货物，原告按照被告指定向新疆宇鑫混凝土有限公司发货，新疆宇鑫混凝土有限公司系代为受领，故本案原、被告之间的买卖合同系双方当事人真实意思表示，合同有效。关于原告是否多发水泥880吨，相应价款被告是否应当支付的问题。庭审中，被告向法庭提交2015年12月22日由原告的业务员聂福军及杨经理、被告经理张幼萍的承诺来证实原告未按被告的指示多发了880吨水泥，对此事实原告不予认可，该承诺仅有个人签名，未加盖公司公章或法定代表人签名，亦无证据证明出具该承诺的原告公司员工聂福军系职务行为。对于应收账款对证函因复制件，原告不予认可，对于其中备注部分为手写字体，无书写人签名，也未有原告方加盖公章，因此对被告辩解原告未按约定超发水泥880吨的辩解本院不予采信。关于原告能否将50万元作为定金不予返还的问题。庭审中原告陈述，被告交纳的50万元合同履约定金，因被告未按期支付货款，构成违约，原告不予退还。被告对此认为，被告不存在违约行为，50万元应当作为折抵合同价款。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中被告未按约定支付货款构成违约，原、被告双方约定50万元为合同履约定金。原、被告约定合同总价款为880万元，被告未履行部分为677355.40元，未履行部分所占合同约定内容的比例计算，应为38500元，50万元剩余部分461500元应当折抵合同价款。故被告应向原告支付的货款为215855.40元{677355.40元-（50万元-38500元）}。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告新疆东城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告沙湾县天山水泥有限责任公司货款215855.40元。本案诉讼标的677355.40元，案件受理费适用简易程序减半收取5287元，由原告沙湾县天山水泥有限责任公司负担3602元。由被告新疆东城房地产开发有限公司负担1685元（本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。审判员 张 琼二〇一六年十月二十五日书记员 马雪红