广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终37号上诉人（原审原告）：台山市冠源贸易有限公司，住所地：广东省台山市台城桥湖路95号之16地下。统一社会信用代码：9144078167711240XL。法定代表人：伍永照，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗君丽，广东三良律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶剑萍，广东三良律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄雪彪，男，1973年10月8日出生，汉族，住广东省鹤山市，系原新会区会城隆胜餐饮娱乐中心的经营者。委托诉讼代理人：麦晓茵，广东明思律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯玲，广东明思律师事务所律师。上诉人台山市冠源贸易有限公司（以下简称冠源公司）因与上诉人黄雪彪合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠源公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为判令黄雪彪立即向冠源公司支付10万元违约金；2.撤销一审判决第二项；3.判令由黄雪彪承担本案一、二审诉讼费用及其他相关费用。事实和理由：一、冠源公司因履行《终端购销与促销推广协议》（以下简称《促销协议》）而承担了每箱返30元优惠给黄雪彪的必要交易成本，并另有借款利息损失，故双方约定违约金10万元并非过高，一审法院对超出6万元的部分不予支持没有事实依据。1.《促销协议》第四条第1款约定：“甲方支持乙方每箱30元活动费用”，这是基于黄雪彪（乙方）按期足额购买18000箱的承诺，冠源公司才同意给予黄雪彪每箱30元的返现优惠，黄雪彪在一审庭审中也已确认冠源公司以扣减货款的方式支付了上述每箱30元的优惠的事实，按照每箱30元计算，该交易成本为：7140箱×30元/箱=214200元。可见，若黄雪彪不承诺按期足额购买18000箱，冠源公司是无需支付上述返现优惠214200元，这明显属于冠源公司减少了的收入、亦即履行合同的必要交易成本。2.2015年4月10日，在签订《促销协议》的同日，冠源公司、黄雪彪、新会区会城隆胜娱乐城、林景明签订了《促销协议》的附件《个人借款协议》，约定由黄雪彪以林景明的名义向冠源公司借款60万元，由黄雪彪作为连带责任保证人以新会区会城隆胜娱乐城内的经营设备作担保承担连带责任，另该借款协议还约定黄雪彪在两年内包量销售18000箱以上珠江啤酒并按时还款的情况下为无息借款。对此，黄雪彪在一审庭审中亦确认60万元借款是《促销协议》的附件，60万元借款与《促销协议》的签订有关联性。综上，冠源公司、黄雪彪双方为履行《促销协议》，在黄雪彪承诺包量的前提下才同意免息借款，免予收取的利息属于冠源公司为履行合同而承受的交易成本。二、一审法院按“违约的比例”计算应付违约金的处理方法，违背合同的约定，无视守约方的交易成本、降低违约方的违约成本，变相鼓励违约，违反合同法基本原则。根据《促销协议》第六条约定，在本案中，黄雪彪不足量购买珠江啤酒，而且购买量7140箱不足合同约定包量18000箱的40%，明显属于违约，应当向冠源公司支付10万元违约金。三、冠源公司已充分证明了自身的损失，一审判决对冠源公司的损失不予认定，是对基本事实认定不清。冠源公司提交的《促销协议》及《个人借款协议》均充分证明了为履行《促销协议》，冠源公司向黄雪彪无息出借60万元，承担了利息损失超过97446.58元，已是支付了真实发生的交易成本；冠源公司还承担了向黄雪彪返现优惠每箱啤酒30元共计214200元的必要交易成本。由此可见，冠源公司为履行《促销协议》承担的实际利息损失等交易成本远超过《促销协议》所约定10万元违约金，违约金并非约定过高，一审判决无视冠源公司的上述损失，属于认定基本事实不清。四、一审判决未认定冠源公司的损失，继而引用合同法第一百一十四条规定确定减少违约金为6万元，属于适用法律错误，依法应予改判。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条第11款规定，本案中冠源公司已经充分举证证明自己承担了实际的利息损失超过97446.58元，以及承担了向黄雪彪返现优惠每箱啤酒30元共计214200元的必要交易成本。一审判决并未认定冠源公司的损失，继而引用合同法第一百一十四条规定确定减少违约金为6万元，属于适用法律错误，应予改判。对于冠源公司的上诉请求，黄雪彪辩称，1.在双方签订的《促销协议》中明确约定，甲方在乙方经营场所内促销宣传与推广销售珠江啤酒系列产品，比照销售折扣比例数额的计算方式支付宣传促销费而签订该协议，即冠源公司是为了获得在黄雪彪的经营场所内销售啤酒。因娱乐场所是啤酒的主要销售渠道之一，所以双方才签订该《促销协议》。2.我方一审中已多次强调合同中载明的优惠后的价格实质上是啤酒的相应市场价，因此实际上不存在冠源公司每箱返30元给黄雪彪的交易损失。况且，《促销协议》明确写明，该30元是冠源公司支付的宣传促销费。3.对于冠源公司认为其免于收取利息借款给黄雪彪造成其交易损失，首先，冠源公司向案外人林景明借款60万元，黄雪彪作为担保人，是因为冠源公司为了获得在黄雪彪的经营场所销售啤酒的合作机会，是双方合作的前提。其次，虽然借款协议表面上是《促销协议》的附件，但实质上两者是两个独立的合同关系，两者的合同主体并不一致，且借款的偿还情况与《促销协议》的条款履行是完全无关的。因此免息借款合同不属于冠源公司的借款成本交易损失。4.冠源公司由始至终没有提供证据证明其造成的损失情况，且即使黄雪彪未购入余下量的啤酒，冠源公司可以将这些啤酒供货给其他人，并非是为了供货给黄雪彪而备好货的。因此在黄雪彪即使不购入余下量的啤酒是不会给冠源公司造成的情况下，却在《促销协议》中约定若黄雪彪违约，则需要无条件支付冠源公司10万元违约金，还必须赔偿违约造成的冠源公司的全部损失。该约定明显是不公平并约定违约责任过高的。黄雪彪上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由冠源公司承担。事实和理由：一、黄雪彪的行为并未构成违约，一审法院对于黄雪彪构成违约的事实认定不清、证据不足。1.一审法院认为黄雪彪在履行《促销协议》期间，在约定的履行期限内仅完成销售7140箱，未能完成该协议约定的销售任务量（18000箱），也未一次性购进未完成的销售量，从而认定黄雪彪该行为己构成违约，依法应承担违约责任。但黄雪彪在一审庭审中已经多次强调合同明确且仅约定如黄雪彪未能完成合同约定的销售量的话，要一次性购进未完成的任务量，但并未明确黄雪彪应于什么时候购进，冠源公司亦未能提交任何证据证明其曾经通知或者要求过黄雪彪应在一定期间内采购余下的啤酒量。根据双方合同约定，冠源公司作为先履行通知义务一方，其应先向黄雪彪发出要求其应于限期内一次性购进未完成任务量的通知，待黄雪彪未能按要求购买未完成任务量时，才能主张黄雪彪未依约购进约定啤酒量的行为构成违约。但冠源公司在其由始至终未履行过该通知义务的情况下，即要求黄雪彪承担违约责任，是不合法、不合理的。因此，黄雪彪即使至今还没购进余下啤酒任务量，其亦尚未构成违约，一审法院对于该事实的认定明显错误。2.一审法院仅以“新会区会城金葵餐饮娱乐中心”的经营者不是黄雪彪，就认定黄雪彪未能提供“新会区会城金葵餐饮娱乐中心”是代替“新会区会城隆胜餐饮娱乐中心”向冠源公司采购啤酒的充分证据，从而对黄雪彪认为“新会区会城金葵餐饮娱乐中心”与“新会区会城隆胜餐饮娱乐中心”是承继关系的主张不予采纳，属于认定事实不清。黄雪彪一审时提交的一份由新会区会城金葵餐饮娱乐中心出具的《证明》，证明了两主体之间是承继关系。并且黄雪彪同时提交了送货单、进仓单、收款收据等证据（证据三）证明自双方签订合同直至冠源公司于2017年7月提起诉讼时（即黄雪彪于2017年4月12日变更名称以后的三个月之后），冠源公司仍一直在向黄雪彪送货，且送货模式（包括送货单位、送货人、收货单位、收货人等）全部没有发生过任何变化。而对于变更名称后的新会区会城金葵餐饮娱乐中心的运营模式亦没有发生过任何改变，内部账务等内部管理工作仍然由黄雪彪负责（从黄雪彪提交证据三中的《费用报销单》变更企业名称前后经手人处仍由黄雪彪签字可以看出、员工（如在送货单上签收的仓管员廖翠兰）等亦全部没有发生变化。并且冠源公司在一审庭审中亦确认了2017年5月30日之前的送货仍然是向黄雪彪送货，那么即表示冠源公司对于企业变更名称前后的实际负责人仍然是黄雪彪且对两主体之间的承继关系的事实表示认可。因此，黄雪彪对于“新会区会城金葵餐饮娱乐中心”与“新会区会城隆胜餐饮娱乐中心”是承继关系的主张证据充分。二、一审法院就黄雪彪的行为对冠源公司造成的实际损失并未查明，属于遗漏案件关键事实。根据合同法第114条的规定，违约金认定应以守约方因违约方的违约行为造成的损失为基础。黄雪彪在一审庭审时亦多次强调即使其行为构成违约，亦未对冠源公司造成任何实质性的损失，并且冠源公司提出10万元的违约金明显过高。一审法院在庭审时亦明确告知冠源公司应补充提交相关证据证明其遭受的损失，但冠源公司至今仍未能提交任何证据予以证明。一审法院在未对冠源公司遭受损失的事实进行查明的情况下，径直判决黄雪彪的行为构成违约，并在冠源公司主张的明显过高的违约金基础上判决黄雪彪承担高额的违约金，属于遗漏案件关键事实，并且是不合法、不合理且对于黄雪彪是明显不公平的。三、一审法院对于认定黄雪彪构成违约以及对于违约金的认定适用法律错误。1.如前所述，根据双方合同约定，冠源公司作为先履行通知义务一方，其应先向黄雪彪发出要求其应于限期内一次性购进未完成任务量的通知，黄雪彪再根据冠源公司的要求履行合同义务。但冠源公司从未向黄雪彪发出过任何通知，即黄雪彪的行为并未违约，但一审法院却根据合同法第八条之规定认定黄雪彪的行为构成违约，属于适用法律错误。2.如前所述，违约金认定应以守约方因违约方的违约行为造成的损失为基础。一审法院遗漏案件关键事实，在未对冠源公司遭受损失的事实进行查明的情况下，径直根据合同法第114之规定，判决黄雪彪的行为构成违约，并在冠源公司主张的明显过高的违约金基础上判决黄雪彪承担高额的违约金，属于适用法律错误。对于黄雪彪的上诉请求，冠源公司辩称，一、黄雪彪确已构成违约，一审判决对此基本事实认定清楚。1.根据《促销协议》第五条的约定，乙方应确保两年内即2015年5月1日至2017年4月30日期间销售完成18000箱珠江啤酒。按照该条约定给予一个月的宽限期即计至2017年5月31日仍未能达到合同确保量的要一次性购进未完成的任务量。至《促销协议》约定的延期一个月的截止日即2017年5月31日止，黄雪彪仅购买了7140箱珠江啤酒，仅完成了承诺销量的39.67%(7140÷18000≈39.67%)，尚有10860箱珠江啤酒未能完成销售任务量，且又未向冠源公司一次性购进该10860箱珠江啤酒，已构成违约。2.黄雪彪在《促销协议》履行期间违反了《促销协议》第七条第2款的约定，于2017年4月12日注销了新会区会城隆胜餐饮娱乐中心，也没有通知冠源公司上述注销的事实。3.黄雪彪主张由新会区会城金葵餐饮娱乐中心代替新会区会城隆胜餐饮娱乐中心向冠源公司采购啤酒，但并未提供有效证据证明。一方面，黄雪彪提供的证据企业信用信息公示报告、证明无法证明由王剑鸣个人经营的新会区会城金葵餐饮娱乐中心是黄雪彪己经注销的新会区会城隆胜餐饮娱乐中心的延续。另一方面，冠源公司从未同意由王剑鸣个人经营的新会区会城金葵餐饮娱乐中心承接黄雪彪购买珠江啤酒的义务，也没有同意对《促销协议》约定的履行期限予以延期，故此，无论新会区会城金葵餐饮娱乐中心是否由黄雪彪实际经营，都不改变黄雪彪己经违约的事实。此外，黄雪彪据以证明2017年6月用新会区会城金葵餐饮娱乐中心承继新会区会城隆胜餐饮娱乐中心的证据2017年7月费用报销单是黄雪彪自行制作，冠源公司对此不予确认。而黄雪彪提交的新会区会城鸿森商行与金葵夜总会之间的送货单、进仓单、收款收据的证据与本案无关。二、关于黄雪彪造成冠源公司损失以及应当支付违约金的问题，冠源公司认为，一审证据足以证明黄雪彪违约给冠源公司造成的损失超过《促销协议》约定的违约金数额10万元，一审判决黄雪彪应支付6万元违约金，已是偏低。冠源公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令黄雪彪立即向冠源公司支付10万元违约金；2.由黄雪彪负担本案诉讼费用及其他相关费用。一审法院认定事实：黄雪彪于2012年7月25日经江门市新会区工商行政管理局批准设立“新会区会城隆胜娱乐城”的个体工商户，于2015年3月17日变更名称为“新会区会城隆胜餐饮娱乐中心”，后于2017年4月12日注销至今。黄雪彪以“新会区会城隆胜娱乐城”的名义与冠源公司于2015年4月10日签定《促销协议》，约定冠源公司在黄雪彪经营场所内促销宣传与推广销售珠江啤酒系列产品，并比照销售折扣比例数额的计算方式支付宣传促销费。协议第一条约定供货品种、规格、价格分别为:“精制纯生，规格为瓶装330ML×24，价格为138元/箱；精品纯生，规格为瓶装330ML×24，价格为112元/箱；精品纯生，规格为罐装330ML×24，价格为108元/箱；第三条约定江门市新会配送商为黄雪彪场所送货商，结算方式是现结，冠源公司只提供有效收款证明于黄雪彪，如黄雪彪拖欠货款造成经营场所无产品可卖，则冠源公司有权拒付一切费用，并要求黄雪彪赔偿损失；第四条约定冠源公司承诺支持黄雪彪每箱30元活动费用；第五条约定黄雪彪承诺需确保两年销售完成冠源公司提供上述产品累计总量销达18000箱以上，协议期内没有达成以上确保销量时，冠源公司允许黄雪彪延期一个月内完成销售任务，如延期还未能达到合同确保量，黄雪彪要一次性购进未完成的任务量；第六条约定黄雪彪违约，除无条件支付冠源公司人民10万元违约金外，还必须赔偿违约造成冠源公司的所有损失；本协议期为2015年5月1日至2017年4月30日。同日，黄雪彪、冠源公司与案外人林景明还签定上述促销推广协议(附件)《个人借款协议》，约定黄雪彪以案外人林景明的名义向冠源公司借款60万元，由黄雪彪作为连带责任保证人以场所经营设备作担保承担连带责任，借款期限为20个月，即自2015年5月1日至2016年12月31日。上述《促销协议》及《个人借款协议》签订后，冠源公司依约于2015年5月18日通过银行转账方式向黄雪彪支付借款60万元，黄雪彪依《个人借款协议》约定如期全部还清借款，而在履行《促销协议》期间，截止至2017年5月31日，仅销售了啤酒7140箱，与双方约定由黄雪彪承诺的18000箱相差10860箱，也未有向冠源公司一次性购进。冠源公司以黄雪彪既未在约定的期限内完成承诺的销售任务量，也未一次性购进尚余的销售任务量，其行为已构成违约为由，遂于2017年7月3日向一审法院提起本案诉讼。在一审庭审中，黄雪彪承认其经营的“新会区会城隆胜餐饮娱乐中心”在截止2017年5月31日前销售了7140箱，但事后还以“新会区会城金葵餐饮娱乐中心”的名义继续向冠源公司销售啤酒260箱，且双方没有约定尚余的销售任务量在何期限一次性购进。另查明:新会区会城金葵餐饮娱乐中心是于2017年4月12日注册成立的个体工商户，经营者是王剑鸣。一审法院认为：本案是合同纠纷。根据双方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点是：冠源公司诉请黄雪彪支付违约金10万元是否合理合法的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条第一款规定:“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款规定:“当事人应当按照约定履行自己的义务。”冠源公司与黄雪彪于2015年4月10日签定的《促销协议》是双方的真实意思表示，且内容没有违反法律规定，合同合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。其次，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”黄雪彪在履行上述《促销协议》期间，在约定的履行期限内仅完成销售7140箱，未能完成该协议约定的销售任务量（18000箱)，也未一次性购进未完成的销售量，该行为己构成违约，依法应承担违约责任；黄雪彪在一审庭审中认为合同履行期满后继续以“新会区会城金葵餐饮娱乐中心”的名义向冠源公司销售了260箱，但由于“新会区会城金葵餐饮娱乐中心”的经营者不是黄雪彪，且黄雪彪未能提供“新会区会城金葵餐饮娱乐中心”是代替黄雪彪向冠源公司销售啤酒的充分证据，应由黄雪彪承担举证不能的法律责任，对黄雪彪的主张不予采纳。再次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”虽双方约定了违约金10万元，但鉴于黄雪彪并没有完全违约，冠源公司请求赔付违约金10万元显属不妥，依照公平原则，一审法院依法确定违约金金额应按黄雪彪未能完成销售啤酒的数量所占约定销售总量的比例计算为宜，即为10万元×（1-7140÷18000×100%）=6万元，对冠源公司请求超出前述6万元的部分，理据不足，一审法院依法不予支持。综上所述，为保护当事人合法的民事权益，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、黄雪彪应在本判决生效之日起十日内支付违约金6万元给台山市冠源贸易有限公司；二、驳回台山市冠源贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2300元、诉讼保全费1020元，合共3320元，由台山市冠源贸易有限公司负担1000元，黄雪彪负担2320元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案系合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对冠源公司和黄雪彪的上诉请求范围进行审查；各方当事人没有提出请求的，不予审理。本案的争议焦点为：一、黄雪彪是否构成违约？二、本案如何计付违约金？关于争议焦点一。冠源公司与黄雪彪所签定的《促销协议》是双方的真实意思表示，且内容没有违反法律规定，合同合法有效，对双方均具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。黄雪彪在履行上述《促销协议》期间，在约定的履行期限内仅完成销售7140箱，未能完成该协议约定的销售任务量（18000箱)，也未一次性购进未完成的销售量。黄雪彪上诉主张合同履行期满后继续以“新会区会城金葵餐饮娱乐中心”的名义向冠源公司购买啤酒，但由于“新会区会城金葵餐饮娱乐中心”的经营者不是黄雪彪，黄雪彪所提证据也未能证明“新会区会城金葵餐饮娱乐中心”继受了其（原新会区会城隆胜餐饮娱乐中心）的合同权利义务，且冠源公司对此也予以否认，黄雪彪应承担举证不能的法律后果。一审认定黄雪彪依法应承担违约责任，理据充分，本院予以维持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，1.从约定的违约金看。违约金的性质以补偿性为主、以惩罚性为辅。《促销协议》第六条约定黄雪彪违约，除无条件支付冠源公司人民币10万元违约金外，还必须赔偿违约造成冠源公司的所有损失。从违约条款内容分析，约定的违约金明显带有惩罚性，与公平原则存在冲突。违约方黄雪彪有权按照法律规定请求人民法院对违约金予以适当减少。2.从约定的承担违约责任方式看。《促销协议》第五条另约定冠源公司允许黄雪彪延期一个月内完成销售任务，如延期还未能达到合同确保量，黄雪彪要一次性购进未完成的任务量。因黄雪彪在延期一个月后未能完成销售任务，冠源公司可以按照合同要求黄雪彪一次性购进未完成的任务量（即要求对方继续履行合同，实现合同交易的目的，从而获得预期收益），或者不主张继续履行合同而要求对方直接承担违约责任，两者不能同时主张。冠源公司在案件中主张了后者，是其自身权利处分。冠源公司主张每箱支持30元活动费用属于必要交易成本，理据亦不足，本院不予采纳。3.从实际损失上看。黄雪彪仅完成销售7140箱，未能完成该协议约定的销售任务量18000箱，该差额10860箱属因冠源公司未能正常出售而导致的损失范围，本案中冠源公司也未举证证明如正常出售每箱的获利或未能正常出售所导致的每箱的损失。4.从《个人借款协议》的关联性看。《个人借款协议》虽属于《促销协议》的附件，但双方均确认该借款合同的借款人已依约如期还清借款，冠源公司对此并无资金损失。综上，一审法院确定违约金金额应按黄雪彪未能完成销售啤酒的数量所占约定销售总量的比例计算，即为10万元×（1-7140÷18000×100%）=6万元，并无明显不当，本院予以维持。冠源公司上诉主张按上述约定的违约条款计付10万元违约金以及黄雪彪上诉主张其无需承担违约责任，均理据不足，本院不予支持。综上所述，冠源公司、黄雪彪的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由台山市冠源贸易有限公司、黄雪彪各自负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 甄锦源审 判 员 肖文文二〇一八年四月二日法官助理 冯春桃书 记 员 杨美玉