广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）肇中法民二终字第133号
上诉人（原审原告、反诉被告）：阿萨发王（厦门）进出口有限公司（以下简称阿萨发王公司），住所地：福建省厦门市湖里区。
法定代表人：HIYDERAALI。
委托代理人：曾辉，福建世礼律师事务所律师。
委托代理人：赖健斌，福建世礼律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东协进陶瓷有限公司（以下简称协进公司），住所地：广东省肇庆市鼎湖区。
法定代表人：王家伟，该公司董事长。
委托代理人：李超松，广东安达信律师事务所律师。
委托代理人：李安，广东安达信律师事务所律师。
上诉人阿萨发王公司与上诉人协进公司因买卖合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院于2013年5月13日作出的（2011）肇鼎法民初字第728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年4月21日，原、被告签订合同号为SAK0384-HIYDER-
KSR-1-053的《购销合同》（以下简称053合同），约定原告（甲方）向被告（乙方）采购一批内墙砖，型号为VEN10001L、VEN10001D、VEN10013D、VEN10013L、VEN10011L、VEN10011D，总价款1254113元，定金为货款的30%计376233元。合同还约定，甲方所提供的样品（共6片），乙方应妥善保管；生产完后乙方提供甲方下单所有型号的产品各2片做为样品及乙方提供样品寄到甲方公司。VEN10001L、VEN10001D滚筒由甲方提供给乙方，乙方需妥善保管，生产时再开封，生产完后归还甲方。合同约定乙方收到定金25天内交货；如果不是因为人力无法抗拒或甲方定仓原因，甲方应及时出货，超出75天后甲方每天需交纳仓储费为合同金额的3‰，如再逾期四个月仍未提货，视同甲方违约，乙方有权处理产品并有权扣除甲方定金；如果乙方不能及时交货应至少提前一周通知甲方，经甲方同意延期交货期后，仍无法及时交货的，甲方有权取消此合同，乙方将无条件退还已付款项及协商赔偿甲方损失；产品包装按甲方指定纸箱。合同签订后，原告于2011年5月13日向被告支付了定金376234元。后双方经协商一致，对该合同进行修改，增加采购数量，并于2011年5月25日重新签订《购销合同（修改）》，总平方数为77760平方，总重量为1368000公斤，总货柜50柜，总价款为2239488元，定金为总价款的30%（即671846元）；合同其他条款与SAK0384-HIYDER-
KSR-1-053《购销合同》相同。同日，双方就相同型号的内墙砖各追加一个货柜的货量达成一致，并另行签订合同号为SAK0397-HIYDER-
QS-1-001的《购销合同》（以下简称001合同），总平方数为9331.2平方，总重量为164160公斤，总货柜6柜，总价款268738元，定金为总货款的30%（即80621元）；合同第五条约定的产品的交货方式和交货时间为“定金收到及纸箱确定后7天内开始生产，从生产算起25天内交货”。2011年5月31日，被告收到原告支付的第二笔合同定金376233元（该款包含001合同的定金80621元）。至此，原告共向被告定购内墙砖56柜（87091.2平方）和支付合同定金752467元。2011年6月7号，原告向被告提交了产品型号为“VEN10001L、VEN10001D”的4个滚筒及样品2片。在使用过程中，原告提供的滚筒其中2个损坏，被告于是通知原告，原、被告双方于2011年6月11日达成《合同：SAK0384-HIYDER-
KSR-1-053补充条款》，该补充条款约定了“双方各承担1个滚筒维修费用”。于是被告将滚筒送往佛山市南海区希望陶瓷机械设备有限公司维修，该公司于2011年6月13日维修完毕，收取了被告维修费用9000元。2011年6月21日，原、被告通过传真方式，签订了一份《关于合同SAK0384-HIYDER-
KSR-1-053数量修改事宜》，更改合同号为053项下的货物数量为总平方数为60652.8平方，总货柜40柜，该书面资料并载明：甲方与乙方配合的纸箱厂已确认，现还有2万多个纸箱未生产待乙方通知再生产，因此不会给乙方造成损失。2011年6月24日，原告向被告发出产品型号为VEN10001D的货物11520箱的装柜通知。6月25日，原告收到被告交付的型号为VEN10001D内墙砖11520箱（12柜）。6月27日，被告收到原告支付该批货物的货款376230元。2011年6月25日，原告向被告邮寄一份《通知及索赔函》（实为原告28日寄出），称合同约定交货时间为被告收到定金后25天交货，由于被告未能按期交足货，已违约，要求立即解除合同并退还双倍定金。7月1日，被告收到上述函件后，于7月4日邮寄《复函》给原告，称由于原告提供的滚筒多次损坏需维修，影响了生产进度；而且原告才于6月11日送来样板，经被告进行调试后，原告多次对生产的样板不予确认，致使被告无法上线生产。依照合同约定交货期为“从生产日算起25天内交货”，被告认为并无违约，不同意原告单方提出解除合同。2011年6月26日，被告向原告传真一份《联络函》，称原告所订VEN10013D型号的产品经调试与样品接近，要求原告安排时间确认生产样板，否则就要推后生产；原告所订的产品有些样板是两年前的产品，现在生产出来的产品的色料会有点变化，希望原告理解；原告所要求的模具被告已打样出来。原告指定的产品包装纸箱生产商是高要市高峰包装材料有限公司，原告出具纸箱样板的《签收单》上有签收单位高要市高峰包装材料有限公司（印章），签收人：邓丽婵，签收日期2011.7.25。该单据备注：以上两盖章样箱我司于2011年6月1日收到，并于当月份将此两个样箱转交协进厂对版。被告反诉主张的损失，申请司法鉴定，经一审法院依法委托肇庆市永辉价格事务所有限公司鉴定。2013年5月6日，该公司函复一审法院，鉴于当事人双方就评估项目明细存在分歧，无法确定评估项目明细而无法对标的进行估价。
2011年8月31日，一审原告阿萨发王公司以被告协进公司未能按照合同期限正常交付货物，已经构成了违约，并给阿萨发王公司业务造成了较大影响，阿萨发王公司有权要求协进公司承担违约责任为由，向一审法院提起诉讼，请求：1、判令协进公司立即双倍返还定金788299元及预付款197145元；并自起诉日起按银行同期贷款利率计算利息至实际还款日止；2、判令协进公司立即返还VEN10001L、VEN10001D项下的4个质量完好的滚筒，或赔偿损失21200元；3、判令解除原、被告双方签订的SAK0384-HIYDER-
KSR-1-053的《购销合同（修改）》和SAK0397-HIYDER-QS-1-001的《购销合同》；4、案诉讼费用由被告承担。
被告协进公司辩称，由于原告未履行合同约定的协助义务，才致使被告无法在合同约定的交货期限交付全部货物，对此被告享有“同时履行抗辩权”。原告单方面要求解除合同是违反合同约定的解除条件和程序的，对此原告应对被告承担违约责任。原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，故请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
同时协进公司反诉请求：1、判令原告付款并提取被告已为其生产完毕但未提取的合同货物。2、判令由被告没收原告合同未履行部分的定金304570元；判令原告赔偿被告为履行合同所购买的原材料、纸箱等除定金外的各项损失59681元，共计364252元。3、反诉诉讼费由原告承担。
原告阿萨发王公司对被告协进公司的反诉辩称：1、被告逾期交货行为违反了合同的约定，原告依法解除合同，被告要求我方提货及赔偿损失都是没有依据的。2、按规定，被告的诉求存在没收定金、赔偿损失、继续履行合同是不合理的。
一审法院审理认为：本案为买卖合同纠纷，原告作为买方与被告作为卖方签订了多份买卖合同，合同条款除定金条款违反《中华人民共和国担保法》第九十一条规定外，其余条款和内容均合法。买卖合同是双方当事人自愿签订，为双方真实意思表示，合同对双方当事人均有法律约束力，双方应按合同约定全面履行合同。原、被告于2011年4月21日签订合同号为053的《购销合同》后又于2011年5月25日对上述合同进行了修改，重新签订《购销合同（修改）》，2011年5月25日又就相同型号的产品买卖另行签订合同号为001的《购销合同》，两份合同对交货方式和交货时间的约定不同，前一份合同约定“卖方收到定金25天内交货”，后一份合同约定“卖方定金收到及纸箱确定后7天内开始生产，从生产日算起25天内交货”。但两份合同的定金，原告是在2011年5月31日一起付清给被告的。被告收到原告的定金后随即组织生产原告所需的产品，依合同约定，原告必须向被告提供生产所用的滚筒及样品。直至2011年6月7日，被告才收到原告提供的“VEN10001L、VEN10001D”的4个滚筒及样品2片。在生产过程中，于6月11日发现其中有两个滚筒损坏，经原、被告协商一致送专门公司进行维修，两天后修复。被告继续加紧生产，于6月24日向原告发货“VEN10001D”11520箱（12个货柜），其后于6月25日又发现一个滚筒损坏需送修，至6月28日修复。期间，原告于6月25日寄出解除合同函，被告于7月1日收到。从以上事实可见，两份合同约定的产品相同，但交货方式和时间不同，被告在生产过程中因维修滚筒花费了一定时间，这个事实双方均予以确认，被告也事实上向原告交付了部分货物，但原告却于第一份合同原约定的“卖方收到定金25天内交货”期满日即向被告发出解除合同函，并要求被告双倍赔偿合同定金。原告明知其提供给被告的滚筒出现故障，被告需要时间维修滚筒。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”据此，滚筒出现故障是为不可抗力的情况，维修滚筒的时间应在交货期限中顺延。还有，后一份合同约定“卖方定金收到及纸箱确定后7天内开始生产，从生产日算起25天内交货”，纸箱确定的时间是2011年7月25日，该合同的履行期远未期满。而原告无视滚筒出现故障的不可抗力情形，一纸解除合同的信函，致使被告不得不停产原告的产品，因为原告定购的产品有其特殊底纹，被告制造出来的部分成品无法另行销售，同时为准备生产其他型号的产品而购买的包装材料和原材料也因此造成直接经济损失。因此，由于原告单方随意解除合同，其行为构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，原告向被告所交定金，未履行部分应归被告所有。但双方在合同上约定的定金违反了《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，超过合同总价款的20%，因此，超出部分视为合同预付款。经核，两份合同的定金共为412065元，原告预付款340402元，已履行合同部分所占定金金额107495元，未履行合同部分的定金金额304570元。被告反诉请求原告继续履行合同提取货物、没收原告未履行部分定金和赔偿损失，不符合《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，被告主张的损失应与其实际损失相当。本案中，原告未履行部分定金304570元已可弥补被告的损失，被告再主张原告付款提货和赔偿其他原材料损失理据不足，一审法院不予支持。依合同约定，由原告提供给被告的VEN10001L、VEN10001D型号滚筒共4只，在生产完毕后归还原告。因此，合同解除后应由被告归还给原告。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十五条、第一百一十七条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）阿萨发王（厦门）进出口有限公司与被告（反诉原告）广东协进陶瓷有限公司签订的SAK0384-HIYDER-
KSR-1-053《购销合同（修改）》和SAK0397-HIYDER-
QS-1-001的《购销合同》。二、原告（反诉被告）阿萨发王（厦门）进出口有限公司未履行部分定金304570元归被告（反诉原告）广东协进陶瓷有限公司所有。三、被告（反诉原告）广东协进陶瓷有限公司返还原告（反诉被告）阿萨发王（厦门）进出口有限公司预付款340402元和已履行部分定金107495元，合计447897元。该款限于本判决发生法律效力之日起十日内支付完毕。四、被告（反诉原告）广东协进陶瓷有限公司归还原告（反诉被告）阿萨发王（厦门）进出口有限公司VEN10001L、VEN10001D型号滚筒共4只。限于本判决发生法律效力之日起十日内归还。五、驳回原告（反诉被告）阿萨发王（厦门）进出口有限公司的其他本诉诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）广东协进陶瓷有限公司的其他反诉诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费13850元、反诉受理费3382元，合计17232元，由原告（反诉被告）阿萨发王（厦门）进出口有限公司承担9214元，被告（反诉原告）广东协进陶瓷有限公司承担8018元。
一审判决宣判后，阿萨发王公司和协进公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人阿萨发王公司上诉称，一审判决认定的事实错误，适用法律错误，依法应予以撤销并改判。一、“滚筒出现故障”不是不可抗力，一审法院以此认定“维修滚筒的时间应在交货期限中顺延”属适用法律错误。“滚筒出现故障”不是不可抗拒的某些自然现象或社会现象，不属于“不可预见、不能避免并不能克服”的客观情况。只要协进公司规范生产，严格按照标准操作，没有出现使用不当的情况，完全可以避免滚筒故障。协进公司作为专业生产厂家，当然应当预见得到在生产过程中可能出现的各种状况，包括但不限于技术人员变动、设备故障、滚筒故障等，并完全有能力采取相应措施进行避免和克服。因此，“滚筒出现故障”不属于“不可预见、不能避免并不能克服”的客观情况，不能作为协进公司顺延交货期的理由。二、滚筒故障是由于协进公司使用不当造成，应当由协进公司承担由此产生的延误。协进公司因滚筒故障未能及时交货的，已经违反了合同的约定，属于违约行为。关于滚筒出现故障造成的延误，是否可以在交货期限中顺延，需要分析滚筒故障的具体原因。如果滚筒故障是滚筒自身原因造成的故障，非人为操作不当引起，则应由我司自行承担责任，并顺延交货期；如果滚筒故障是协进公司使用不当造成的，则属于协进公司过错造成的损失，其交货期不应当顺延。由于我司交付滚筒时是完好无损的，现协进公司在生产过程中出现了滚筒故障，应当由协进公司对滚筒故障的具体原因承担举证责任。除非协进公司排除了其操作不当造成的损失，否则应由协进公司承担举证不利的后果。我司也已向法院提供了用以证明滚筒损坏原因的初步证据，详见我司一审的举证。根据滚筒公司提供的证明，“满圆周的刮痕，很显然是滚筒在滚筒机转动时，刮刀将硬物压在滚筒上造成的刮痕，这是人为不正当操作所致，属非正常磨损”。即滚筒故障是由于协进公司操作不正当造成的，协进公司因滚筒故障造成延误交货，已经构成了违约。三、因协进公司的违约行为，我司依约依法均有权解除合同，并要求协进公司双倍返还定金。1、按合同约定来看，因协进公司的逾期交货违约行为，我司有权解除合同。作为具有丰富经验的长期生产墙砖的企业，在与我司约定以收取定金的25日内作为交货的期限的时候，协进公司就已经充分考虑了为完成生产而需要准备的各种时间和生产过程中可能遇到的除不可杭力以外的各种因素，包括备料、备包装材料、准备滚筒、甚至是设备临时故障等等。因此，不能将这些因素再排除在交货期外，另行要求延展交货期。何况，合同第五条已经对协进公司不能及时交货给出一个补充解决的办法。合同第五条约定，如果协进公司不能及时交货应至少提前一周通知我司，经我司同意延期交货期后，仍无法及时交货的，我司有权取消此合同。即对于协进公司的逾期交货，协进公司应提前一周通知我司，并取得我司同意。就本案中，协进公司在交货期届满前，并未提前一周通知我司；无论滚筒原因是由设备故障造成的，还是因协进公司使用不当造成的，协进公司在预见到可能出现延误时即应当提前一周通知我司，但协进公司未及时通知我司，我司当然有理由要求协进公司按照合同期限交货。有必要提出的是，在6月25日约定的交货期到的时候，协进公司仅生产了VEN10001D型号的12柜，而该型号货量有21柜，其他5种型号的产品更是完全没有生产。很明显协进公司根本就无法在交货期内交货，属于违约在先，我司当然可以解除合同。原审法院对协进公司违约在先的明显事实视而不见，却判我司违约，实在令人费解。2、因协进公司的逾期交货行为导致我司合同目的无法实现，我司同样有权解除合同。我司向协进公司购买产品用于出口到伊拉克，我司同时与伊拉克买家签订了合同并约定了交货期，现协进公司的逾期交货行为导致我司无法依约向国外买家交货，并被索赔而遭受重大损失，因此继续履行双方的合同已无实际意义，我司对外销售的目的已经无法实现，在此情况下，我司同样有权解除合同。3、即使给予协进公司一定期限的交货延展期，从协进公司的履约情况来看，协进公司也不可能在延展期内完成交货，即构成了预期违约，我司可以解除合同。首先，协进公司在长达25天内的交货期里仅交付了VEH10001D型号的12柜，而该型号货量有21柜，其他5种型号的产品更是未生产。因此，让协进公司完成交货无疑是遥遥无期，即协进公司的行为表明了无法依约履行合同，构成了预期违约。其次，协进公司迟迟不能生产交付货物的根本原因在于其购买的釉原料及其他原材料所调配生产的成品无法与样品一致，色差严重，以致其他型号产品无法生产。综上，无论是按照合同约定的解除条件，或是按照法律规定的解除条件，因协进公司的违约行为，我司均有权解除合同，并要求协进公司双方返还定金。协进公司逾期交货违约在先，其反诉缺乏事实和法律依据。故请求二审法院：1、判令撤销一审判决书第二项判决，依法改判协进公司向我司双倍返还定金609140元；2、判令由协进公司承担一审、二审的全部诉讼费用。
上诉人协进公司上诉称，一、原判认定事实部分有遗漏。（一）原审判决遗漏认定了阿萨发王公司未足额支付部分贷款已在预付款中扣除的事实。原审判决第17页最后一段：“……6月25日，原告收到被告交付的型号为VEN10001D内墙砖11520箱（12柜）。6月27日，被告收到原告支付该批货物的贷款376230元。……”由于该12柜货物总的价格按合同约定是每柜44789元，12柜的总货款额为537477元（阿萨发王公司起诉状中亦确认），阿萨发王公司支付的376230元未足以支付12柜货物的全部货款仍欠161247元货款未付，于是阿萨发王公司要求在752467元定金及预付款中扣除。所以阿萨发王公司支付超出20%定金（412065元）部分的预付款（340401元）中已有161247元转为我司的己收款，此时剩余的预付款金额应为179154元。而2012年6月28日后阿萨发王公司还提走了1366箱一等品，该批一等品价格总额34423元贷款也是在预付款中扣除的。因此，阿萨发王公司至起诉时剩余的预付款应为144730元。该事实的遗漏认定，错误使得我司多承担了195670元预付款的返还责任，请上级法院对原审判决本部分遗漏认定的事实应补充认定。（二）原审判决遗漏认定阿萨发王公司应当赔偿我司超出定金外的损失59681元。我司为履行合同，己做了全面的准备，包括全部半成品素砖坯的生产（印有原告的商标）、釉料的购买和专门调配、包装物的订购等等的总价值已达至少616478元（虽然评估公司没有最终进行估价但根据我司的举证也应予认定），但阿萨发王公司一纸解除合同的信函就将上述半成品与材料大部份均只能被废弃，即使我司没收了304570元定金，仍未足以完全弥补我司的损失。所以我司主张的除定金外还有59681元损失应当获得认定，请上级法院对原审判决本部分遗漏认定的事实也应补充认定。（三）原审判决遗漏认定阿萨发王公司未付款提货的货物量与价值。由于阿萨发王公司在6月25日即解除了合同而未提走余下己生产完成的总3744箱VEN10001D、VEN10002D成品，这3744箱成品货物的总值按合同价计算为160004元，阿萨发王公司应当另行付款提货。由于这部分货物都印有阿萨发王公司的商标，阿萨发王公司一直不愿意付款提货，我司又不可以自行出卖给其他人，否则即构成侵权，所以这部分货物至今仍储存在我司仓库中，而阿萨发王公司在清点评估时拒不确认这些货物，造成我司该部分损失未能获得弥补，更不断增加扩大了我司仓储成本的支出。按照合同约定，我司有权每天收取合同金额3‰的仓储费，并视为甲方违约，我司有权处理产品并扣除阿萨发王公司定金。因此，法院判决应当给予认定。（四）原审判决遗漏认定阿萨发王公司违反生产流程，未尽必要义务确认其他型号的上线生产样板，导致我司无法生产其他型号产品的事实。由于瓷砖色样的特殊性，不同厂商或不同时期生产瓷砖的色样都不可能完全一致，按样品生产瓷砖的行业规则是生产者必须按被买受人确认的模具样品才能进行生产，而阿萨发王公司只确认过VENlOOO1D和VEN10002D的模具样品，因此我司在正常流程下无法生产其他型号货物。这是阿萨发王公司不可推卸的过错，产生的后果应由阿萨发王公司承担。二、原审判决的理由有部分不妥。由于原审判决遗漏认定了第一大点第（一）、（二）小点事实，因此在判决理由中核定阿萨发王公司合同“……预付款340402元，已履行合同部分所占定金金额107495元，未履行合同部分的定金金额304570元。……”后没有对现剩余预付款数额进行核定，没有在阿萨发王公司预付款中减除已提走货物的价值195670元，错误认定我司需退回给阿萨发王公司预付款340402元。而由于原审判决遗漏了认定第一大点第（三）、（四）小点事实，我司本应能获得支持的要求阿萨发王公司付款提取货物的诉请也未被接受。总的来说，基于第一大点的事实，正是由于我司的损失仅凭没收定金不足以弥补损失，原审判决认为我司再主张阿萨发王公司付款提货和赔偿其他损失理据不足不妥，上级法院在对事实补充认定后应对该判决理由予以纠正。三、原审判决适用法律部分不当。因原审判决认定事实有部分遗漏，判决理由有部分不妥，据此适用法律判决不支持付款提货和赔偿其他损失有失当之处；而且由于原审判决认定阿萨发王公司的违约行为未够明确，也应更明确的适用《民法通则》第一百一十一条、《合同法》第一百零七条判定其违约。综上所述，请求：1、依法改判判令我司只须返还阿萨发王公司252226元（其中预付款144730元，定金107495元）。2、依法改判阿萨发王公司赔偿我司损失59681元。3、依法改判阿萨发王公司付款提取已产出的成品。4、本案的诉讼费全部由阿萨发王公司承担。
本院经审理查明：一审中，阿萨发王公司提供了一份阿萨发王公司与案外人SARMADABDULKAREEMALIKAWAZ（以下简称SAA）于2011年5月28日签订的合同。该合同约定SAA向阿萨发王公司购买8万多平方米VENUSIA品牌内墙砖产品，交货时间为同年6月29日，如阿萨发王公司不能如期交货，SAA有权取消合同，阿萨发王公司无条件的返还双倍定金并赔偿SAA的所有的损失及费用。此外，阿萨发王公司还提供了同年8月5日、25日的两份SAA致阿萨发王公司《索赔两倍定金》函和26日阿萨发王公司支付1285205元给SAA的《资金汇划补充凭证》。阿萨发王公司提供以上证据用以证实其因协进公司逾期交付本案产品，造成阿萨发王公司对SAA违约需承担的损失责任。
另查明，2011年6月28日，阿萨发王公司向协进公司出具《业务联络单》，请求提货装车1366箱VEN10001D砖（协进公司上诉中确定其货值34423元），该《业务联络单》由协进公司持有并在一审中举证。
除了上述事实外，一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
案经本院主持调解，双方各持己见，无法达成调解协议。
本院认为：本案是买卖合同纠纷。
就本案诉讼，双方当事人涉及的是两个买卖合同关系。一是2011年4月21日签订的053号《购销合同》（同年5月25日和6月21日进行了修改），该合同最终6月21日约定的总货款为1746800元，阿萨发王公司按5月25日修改的约定货款2239488元按30%标准已于2011年5月13日和同月31日先后共支付“定金”671846元给协进公司。另一合同是同年5月25日签订的001号《购销合同》，该合同总货款为268738元，阿萨发王公司按约定货款30%已于同年5月31日与前一合同同时支付本合同“定金”80621元给协进公司。
对于这两个合同在交货期限方面存在各自不同的约定。053号合同约定为：“……乙方（协进公司）收到定金25天内交货。”001号合同约定为：“……定金收到及纸箱确定后7天内开始生产，从生产日算起25天内交货。”而两个合同还一致相同约定：“如果乙方（协进公司）不能及时交货应至少提前一周通知甲方（阿萨发王公司），经甲方（阿萨发王公司）同意延期交货期后，（协进公司）仍无法及时交货的，甲方（阿萨发王公司）有权取消此合同，乙方（协进公司）将无条件退还已付款项及协商赔偿甲方（阿萨发王公司）损失。”基于上述约定，对于两个合同，阿萨发王公司于2011年5月31日已按约定支付全部定金752467元（即053号合同定金671846元＋001号合同定金80621元），到同年6月28日阿萨发王公司向协进公司发出解除两个合同并请求双倍退还定金的《通知及索赔函》，足以认定协进公司已违约逾期交付053号合同产品，但未违约逾期交付001号合同产品。协进公司对053号合同超出合同的期限未能依约交货，虽然有因材料和设备存在问题进行交涉的因素，但并没有按照合同对供货方（协进公司）逾期供货给予其公司的补救方法（即至少提前一周通知阿萨发王公司）而取得阿萨发王公司同意合同延期交货。阿萨发王公司请求协进公司承担053号合同的违约责任取消合同、退还已付款、赔偿损失的理据充分，应予支持。而阿萨发王公司请求协进公司承担001号合同的违约责任，因到阿萨发王公司发出《通知及索赔函》请求解除合同时协进公司未超期违约，阿萨发王公司的该请求理据不充分，不予支持。协进公司反诉请求没收001号合同阿萨发王公司支付但未履行部分的定金，理据充分，应予支持。协进公司以滚筒维修等理由认为逾期交货事出有因，由于滚筒属于设备之一，其生产中损坏并非不可抗力，协进公司以此请求对阿萨发王公司主张违约责任予以否定，理据不充分，本院不予支持。
阿萨发王公司除了已支付“定金”752467元外，还支付了第一批产品（2011年6月24日装货的12柜18662.4平方米）70%货款376233元，合共1128697元。扣除上述12柜产品货款537477元和2011年6月28日阿萨发王公司请求提货的1366箱产品货款34423元（因该阿发萨王出具的提货单《业务联络单》由协进公司收执，协进公司主张该产品已交货待收款应予确认），阿萨发王公司尚余已付但未收货的货款（含部分定金）为556796元。
根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”的规定，阿萨发王公司支付的752467元中定金为403107元（即1746800元×20%＋268738元×20%），其余“定金”349359元应认定为预付货款。由于协进公司已交付部分产品，包括VEN10001D型号的12个货柜（货值537477元）和VEN10001D型号的1366箱（货值34423元），合共571900元，该已收货产品占定金114380元，因此，协进公司逾期尚未交货的053号合同产品所占定金为234980元（即1746800元×20%-114380元），由于协进公司违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，该定金协进公司需双倍返还给阿萨发王公司（即469960元）。阿萨发王公司已付未提货余款321816元（即556796元-234980元）属于阿萨发王公司的剩余预付款和001合同定金53747元（268738元×20%），扣除001号合同的定金53747元，由于双方在诉讼中均表示同意解除合同，剩余预付款268068元（即321816元-53747元）在解除后应返还阿萨发王公司，而属于001合同的定金53747元阿萨发王公司无权请求返还，归协进公司取得。
协进公司请求阿萨发王公司赔偿未提取货物和原材料等损失，因无法确定评估项目明细无法对标的进行估价，未能确定其数值，无法证实，该请求本院不予支持。
对于本案涉及的其他方面问题，因上诉人在一审判决后没有在上诉中提出，其他当事人也没有提出上诉，且经审理没有违反法律法规禁止性规定、侵害社会公共利益以及他人利益的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不作变更。
一审法院认定事实部分不清，所作判决有不当之处，本院二审查清后依法予以改判。上诉人阿萨发王公司和协进公司的上诉请求部分理据充分，予以采纳。其余上诉请求理据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持肇庆市鼎湖区人民法院（2011）肇鼎法民初字第728号民事判决第一项和第四项；
二、撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2011）肇鼎法民初字第728号民事判决第五项和第六项；
三、变更肇庆市鼎湖区人民法院（2011）肇鼎法民初字第728号民事判决第二项为：阿萨发王（厦门）进出口有限公司预付001合同部份定金53747元归广东协进陶瓷有限公司所有，广东协进陶瓷有限公司未履行053号合同部份定金234980元于本判决发生法律效力之日起10日内双倍返还469960元给阿萨发王（厦门）进出口有限公司；
四、变更肇庆市鼎湖区人民法院（2011）肇鼎法民初字第728号民事判决第三项为：广东协进陶瓷有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还预付款268068元给阿萨发王（厦门）进出口有限公司；
五、驳回阿萨发王（厦门）进出口有限公司的其他诉讼请求和广东协进陶瓷有限公司的其他反诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉一审受理费13850元和二审受理费9891元、反诉一审受理费3382元和二审受理费4213元，合共31336元，由阿萨发王公司负担4178元、协进公司负担27158元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张日红
审 判 员 任喜跃
代理审判员 苏 奇
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 张艺斌