湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民三终字第389号
上诉人（原审被告）欧阳剑平。
委托代理人黄国田，湖南铭慧律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）乐小辉。
被上诉人（原审被告）李呈宇。
上诉人欧阳剑平因民间借贷纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2014）宁法民一初字第10号民事判决，于2014年5月28日向本院提出上诉，原审法院于2014年10月29日将案卷移送本院。同日，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员郑冬平担任审判长，代理审判员罗晖、唐英虎参加审判，于2015年2月2日在本院第三审判庭公开开庭审理了本案，代理书记员唐莉担任法庭记录。上诉人欧阳剑平，被上诉人乐小辉到庭参加诉讼。被上诉人李呈宇经人民法院报公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告乐小辉经朋友介绍与被告李呈宇相识。相识后，被告李呈宇多次找原告借款，2009年7月16日，被告李呈宇因种烤烟缺资金向原告乐小辉借款20万元，并叫好友欧阳剑平担保，原告答应。当日，被告李呈宇出具一张借条，借条内容如下：今借到乐小辉人民币200，000元，借款人李呈宇。注（每月付利息，时间3个月，每月6000元，第三个月18，000元，以欧阳剑平房产证作抵押，房产证号为000104**），担保人欧阳剑平，2009.7.16。被告李呈宇出具借条后，被告欧阳剑平将用于担保的房屋所有权证交原告持有，当日下午原告打卡转账200，000元给被告李呈宇，借款到期后，被告李呈宇未偿还。被告李呈宇在借据上又添上“定于2010年12月底还清，到期不还每天罚壹仟”。2010年12月底被告李呈宇又未偿还，被告李呈宇又在借据上添上“延长到2011年4月6日还清，利息每月1万元”。到期后，被告李呈宇又未偿还，原告叫李呈宇在借据上又添上“于2012年12月底还清”。原告与李呈宇约定延长还款日期被告欧阳剑平不在场，不知情。另查明，原告为找被告还款于2013年4月份和9月份与被告欧阳剑平曾到道县、冷水滩找被告李呈宇偿还借款，但李呈宇下落不明未找到。还查明，被告欧阳剑平的房产证还在原告乐小辉处，欧阳剑平认为三个月担保期已过，曾要求原告退还房产证，原告乐小辉以被告李呈宇未偿还借款，被告欧阳剑平以房产证担保要与被告李呈宇承担连带清偿借款责任为由拒不退还房产证。因此，原告乐小辉于2014年1月16日向宁远县人民法院提起诉讼，被告李呈宇因外出下落不明，原审法院依法向被告李呈宇公告送达起诉状副本及相关法律文书，公告期满被告李呈宇未到庭参加诉讼。还查明，2008年12月23日中国人民银行一至三年期贷款基准利率为年利率5.4%。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，但自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定即不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍。被告李呈宇因种烤烟缺少资金于2009年7月16日向原告借款200，000元，并立下借据，被告欧阳剑平以自己的房产证作担保，并在借据上签上每月付利息，时间为三个月，被告李呈宇向原告出具借条后，并未按规定的时间给付，虽然被告在借据上添写三次延长还款日期，但被告李呈宇仍未按延长还款日期偿还原告借款，因此，被告李呈宇违背诚信原则，其行为构成违约，对原告乐小辉诉请被告李呈宇给付本金200，000元的诉请，予以支持。但对其利息每月3%以及每天罚款1000元过高，应按2008年12月23日中国人民银行一至三年期贷款基准利率年利率5.4%的4倍计算，被告欧阳剑平以担保人身份在借据上注明“（每月付利息，时间3个月，每月6000元，第三个月18，000元，以欧阳剑平房产证作抵押，房产证号为000104**）”，表明原告与被告欧阳剑平自愿就该笔债务履行而签订了抵押担保合同，但双方约定抵押权行使期限为三个月的条款因违反法律规定为无效条款，由于双方未就抵押物到房产部门办理抵押登记，因此，原告不能向抵押的房屋主张优先受偿权，只能依照抵押合同向被告欧阳剑平主张违约责任。因抵押合同在本案中是从合同，以物权变动为目的的原因行为，是担保合同，其目的是担保债权人的债权全部实现，因此，被告欧阳剑平承担的合同责任类似为连带保证责任。被告欧阳剑平提出，双方当事人约定抵押权行使期限为三个月，但法律规定，当事人约定的或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律效力，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，因此，该条约定为无效约定，对被告欧阳剑平主张原告对自己的诉讼请求已经超过了诉讼时效的答辩理由，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释法释（2000）44号第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由被告李呈宇在本判决书生效后15日内给付原告乐小辉借款本金200，000元，利息从2009年7月16日起至本判决生效之日止，按年利率21.6%计算。被告欧阳剑平承担连带责任，被告欧阳剑平承担给付责任后，有权向被告李呈宇追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7060元，由原告乐小辉负担1060元，被告李呈宇负担6000元。
宣判后，欧阳剑平不服，向本院提出上诉。
欧阳剑平上诉称：一、原审判决审理程序违法，将合议庭成员中的人民陪审员写成审判员；二、原判认定事实不清：1、原判未查明借款的期限；2、原判对借条上添加的三次延期还款的内容是乐小辉还是李呈宇所写没有查明，本案应中止审理或者对添加的内容进行笔迹鉴定；3、原审法院在送达法律文书时，给上诉人欧阳剑平的借条与原审认定的借条不一致，上诉人怀疑借条上添加的“此据于2012年12月底还清”的内容系庭审后添加的，原审判决有故意弄虚作假伪造证据之嫌；三、原判适用法律错误：1、一审判决书适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释（2000）44号）第七条进行判决，属适用法律明显不当；2、如果按原判认定的主合同借款期限为2009年7月16日至2009年10月16日，则本案主债权的二年法定诉讼时效期间到2011年10月16日。原告于2014年1月6日才向上诉人欧阳剑平行使抵押权，人民法院应不予保护；3、被上诉人乐小辉、李呈宇与上诉人欧阳剑平关于抵押担保的约定没有生效；4、被上诉人乐小辉与李呈宇在约定延期还款时没有经过上诉人欧阳剑平同意，据此，到2009年10月16日，上诉人欧阳剑平的抵押担保责任已免除。故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人乐小辉对上诉人欧阳剑平的诉讼请求。
乐小辉答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审维持原判。
李呈宇未进行答辩。
在二审审理期间，上诉人欧阳剑平向法庭提交一份证据，即借条复印件一份，该借条复印件与借条原件经核对没有“此据于2012年12月底还清”这句话，拟证实这句话，是一审庭审后添加的。
针对该证据，被上诉人乐小辉发表如下质证意见：该句话是一审开庭之前李呈宇在借条上写的，不是后来添加的。
结合当事人的举证、质证及庭审调查，本院认证如下：
上诉人欧阳剑平所提供的借条复印件上加盖了“本件与原件核对无异”印章，经核对该印文与本案一审法院办案庭室的同名印文是同一印章所盖印，因此对该证据的真实性、合法性本院予以确认，但是对于这句话是否系一审庭审后添加的，因本院无法查实，故对该证据的证明目的本院不予采信。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对于一审查明的事实和证据，本院予以确认。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。双方当事人争议的主要焦点是：上诉人欧阳剑平是否应对借款合同中提供的担保承担担保责任。针对该焦点，本院作如下评析：
一、关于借款行为的认定。本案中，被上诉人李呈宇与被上诉人乐小辉签订的借款合同，系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律法规的禁止性规定，故该合同合法有效，应受法律保护。合同签订后，乐小辉依约向李呈宇交付了借款，履行了合同义务，而李呈宇未按合同约定按期向乐小辉归还借款本金，已构成违约，现乐小辉诉请李呈宇归还借款本金及利息，符合法律的规定，本院予以支持。因双方约定的利息计算方法高于国家的相关规定，一审法院依法予以核减并无不当，本院予以支持。二审审理期间，乐小辉承认李呈宇在借款后支付了部分利息，但对于已支付的利息金额，乐小辉没有提供相关的证据，而李呈宇一直没有到庭参加本案的诉讼，故无法查实已付利息的总金额，故对于利息部分暂按一审判决的结果进行处理，待李呈宇出现后提供相关证据再依法予以扣减。
二、关于上诉人欧阳剑平的担保责任是否免除的问题。上诉人欧阳剑平在李呈宇出具给乐小辉的借条上，以担保人的身份签名对该笔借款提供担保，并将自己的房产证作为抵押物抵押在乐小辉处。但事后双方没有到房产部门办理房屋抵押登记手续，根据我国《物权法》第一百八十七条的规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而本案中该房屋没有办理抵押登记，所以抵押权依法没有设立，抵押担保不成立，故上诉人欧阳剑平在本案中不承担抵押担保责任。
退一步讲，如果推定上诉人欧阳剑平在本案中承担的是保证担保责任，由于欧阳剑平与乐小辉没有约定保证方式，根据我国《担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，因此，上诉人欧阳剑平应承担连带保证责任。又因为欧阳剑平与乐小辉未约定保证期间，根据我国《担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中主合同第一次约定的借款期限是三个月，即从2009年7月16日至2009年10月16日，但在该借款期限届满后六个月内，被上诉人乐小辉没有提供任何证据证明其在此保证期间内，曾要求保证人欧阳剑平承担保证责任，因此根据上述我国法律规定，上诉人欧阳剑平的保证责任应当免除。被上诉人乐小辉辩称，其与债务人李呈宇经协商三次延长了借款期限，因此本案没有超过保证期间。经查，被上诉人乐小辉在一审庭审时承认三次延长借款期限时保证人欧阳剑平均没有在场。根据我国《担保法》第二十四条的规定：“债权人与债务人协议变更主合同时，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任…”，同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款的规定“…债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间…”，因此乐小辉与李呈宇擅自延长借款期限，未经保证人欧阳剑平的书面同意，加重了保证人的负担，作为保证人的上诉人欧阳剑平不承担责任，故上诉人欧阳剑平不承担担保责任的上诉理由成立，本院予以支持。
另，鉴于本案中上诉人欧阳剑平与被上诉人乐小辉之间的抵押合同是成立的，但是由于没有办理抵押登记，抵押权没有设立，从而导致乐小辉无法向欧阳剑平主张抵押担保责任，其权利无法得到实现，对于这一后果的造成，欧阳剑平有一定的过错责任，故本院酌情考虑欧阳剑平赔偿乐小辉经济损失3万元。
三、关于一审程序是否违法的问题。一审法院在判决书中将人民陪审员骆晋辉写成审判员骆晋辉，系书写错误，并不属于程序违法，因此上诉人欧阳剑平上诉称“原审判决审判程序违法”的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人欧阳剑平的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决上诉人欧阳剑平承担连带责任错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省宁远县人民法院（2014）宁法民一初字第10号民事判决；
二、限被上诉人李呈宇在接到本判决书之日起十五日内给付被上诉人乐小辉借款本金200，000元及利息（自2009年7月16日起计算至本判决履行完毕之日止，按年利率21.6%计算）；
三、限上诉人欧阳剑平在接到本判决书之日起十五日内给付被上诉人乐小辉经济赔偿款3万元；
四、驳回被上诉人乐小辉对上诉人欧阳剑平的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7060元，由被上诉人乐小辉负担1060元，被上诉人李呈宇负担6000元。二审案件受理费4510元，由被上诉人乐小辉负担1510元，被上诉人李呈宇负担3000元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 郑冬平
代理审判员 罗 晖
代理审判员 唐英虎
二〇一五年三月二十一日
代理书记员 唐 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国物权法》
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的额，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。