湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民一终字第255号
上诉人（原审原告）常德市君瑞电子有限公司，住所地常德市武陵区城南百街口社区人民路。
法定代表人程捷，该公司经理。
委托代理人刘明，湖南宏声律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵亚丽，女，1976年6月3日出生，汉族。
委托代理人杨久云，澧县澧浦法律服务所法律工作者。
上诉人常德市君瑞电子有限公司（以下简称君瑞公司）与上诉人赵亚丽劳动争议纠纷一案不服湖南省澧县人民法院（2013）澧民一初字第681号民事判决向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人君瑞公司的委托代理人刘明、上诉人赵亚丽及其委托代理人杨久云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：赵亚丽于2010年6月1日进入常德市君瑞电子有限公司（以下简称君瑞公司）工作，担任君瑞公司在澧县联和手机超市OPPO专柜导购员，双方一直未签订书面劳动合同，君瑞公司自2011年8月1日始为赵亚丽办理了医疗保险和社会养老保险，并承担了保险单位部分。同时，因君瑞公司业务需要和该OPPO专柜仅有赵亚丽一名导购员，赵亚丽享有法定节假日存在加班在岗工作的情形，每月享有4天双休日休息，因君瑞公司规定采用请假调休的方式实现，赵亚丽自入职上岗后亦存在法定双休日加班的情况。2013年3月10日，君瑞公司派员口头通知赵亚丽调岗至君瑞公司在澧县迪信通店的专柜任导购员，赵亚丽表示不愿调至新的岗位。2013年3月22日，赵亚丽以君瑞公司未办理其2011年7月底前社会保险和君瑞公司不签订书面劳动合同为由申请劳动仲裁，要求仲裁裁决解除双方间劳动合同、支付双倍工资54480元、节假日加班工资7820元、经济补偿金7560元，社会保险费用4200元。嗣后，君瑞公司于2013年4月1日、4月19日、4月22日书面通知赵亚丽到新岗位迪信通专柜到岗上班，赵亚丽未到岗，并于2013年4月18日参加仲裁开庭后离开君瑞公司澧县联和手机超市OPPO专柜岗位，终止了与君瑞公司的事实劳动合同关系。4月27日，君瑞公司书面决定单方面解除与赵亚丽的劳动关系。2013年5月27日，澧县劳动人事争议仲裁委员会以（2013）澧劳人仲案字第014号仲裁裁决书确认了君瑞公司、赵亚丽间事实劳动合同关系于2013年4月18日已解除，并裁决君瑞公司向赵亚丽支付未签订书面劳动合同双倍工资26663元、法定节假日加班工资5040元、解除劳动合同经济补偿金7560元及驳回赵亚丽的其他仲裁请求。因君瑞公司不服上述仲裁裁决，以致成讼。另查明，赵亚丽2010年6月1日至2013年4月18日在君瑞公司工作期间，其工作由底薪加销售提成组成，公司于每月15日以转账方式将上月工资存入赵亚丽的银行卡。赵亚丽在2012年2月至2013年1月期间12个月工资总额为30435元，该期间月平均工资为2536.25元。
原审法院认为，本案的争议焦点有二：一、君瑞公司与赵亚丽间的事实劳动合同关系何时解除？二、君瑞公司起诉主张不向赵亚丽支付双倍工资26663元、法定节假日加班工资5040元、解除劳动合同经济补偿金7560元的诉讼请求，是否有事实和法律依据支持？关于争议焦点一、赵亚丽2010年6月1日进入君瑞公司工作后，双方均应依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定在2010年7月1日前要求与对方订立书面劳动合同。由于君瑞公司、赵亚丽均未履行上述法定义务且一直未订立书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，应视为君瑞公司与赵亚丽自2011年6月1日起的事实劳动合同关系已订立了书面劳动合同。2013年3月君瑞公司与赵亚丽间因调岗及劳动待遇等产生争议后赵亚丽于3月22日申请劳动仲裁，以君瑞公司未缴纳赵亚丽2011年7月底前社会保险费等为由要求解除双方事实劳动合同，因君瑞公司未给赵亚丽缴纳2011年7月底前社会保险费的单位部分数额事实存在，君瑞公司亦未提交证据证明其履行了该义务，故赵亚丽依法主张解除双方间事实劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项的规定，至于具体解除事实劳动合同关系的时间，应以赵亚丽主张权利后主动选择的时间为准，即2013年4月18日赵亚丽离开君瑞公司岗位时，双方间的事实劳动合同已解除。对于君瑞公司提出的双方事实劳动合同关系君瑞公司2013年4月27日书面单方面决定解除的主张，因君瑞公司与赵亚丽2013年4月27日已无劳动关系，故不予采纳。关于争议焦点二、1、关于君瑞公司与赵亚丽2010年7月1日至2011年5月31日期间未签订书面劳动合同是否由君瑞公司支付给赵亚丽双倍工资问题：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。赵亚丽于2010年6月1日入职君瑞公司工作后，应当知道未与君瑞公司签订书面劳动合同会有损自己的劳动权益，故赵亚丽向君瑞公司主张双倍工资的民事权利的诉讼时效起算点应为2010年6月1日至2011年5月31日期间的每一日，由于赵亚丽多年在君瑞公司工作的情况下于2013年3月22日才主张双倍工资权利，故赵亚丽所享有的2011年3月22日前未签订书面劳动合同双倍工资民事权利已超过诉讼时效，同时，君瑞公司在本案提起诉讼时提出了要求支付赵亚丽双倍工资的权利已过诉讼时效的主张，故对赵亚丽2011年3月22日前所享有的双倍工资民事权利不予支持，对赵亚丽2011年3月22日至2011年5月31日工作期间应支付双倍工资的民事权利依法予以支持，对数额的计算，因君瑞公司与赵亚丽均未提交赵亚丽该期间实际工资标准额的证据，故应以常德市2011年在岗职工人均月工资标均2569元计算70天，认定5993.50元（70天÷30天×2569元）。2、关于法定节假日加班工资5040元的支付问题：由于赵亚丽2010年6月1日入职君瑞公司担任其澧县联和手机超市OPPO专柜导购员后，基于君瑞公司业务销售工作的要求以及该专柜一直只有赵亚丽一人在岗工作，以致赵亚丽2010年6月1日至2013年4月18日间的法定节假日32天仍在岗上班，且赵亚丽在本案诉讼中举证证明了该事实的存在，故君瑞公司应当向赵亚丽支付法定节假日加班32天日工资额的3倍工资，但由于该数额明显高于本案君瑞公司与赵亚丽诉争标的5040元，因赵亚丽在收到（2013）澧劳人仲案字014号仲裁裁决书后未在法定期间主张民事起诉权利，赵亚丽在本案诉讼中答辩主张亦主要求君瑞公司支付仲裁裁决所支持的法定节假日加班21天工资5040元，所以对赵亚丽应得的法定节假日加班工资数额超过5040元的部分不予支持，对赵亚丽答辩主张的要求君瑞公司支付节假日加班工资5040元的请求予以采纳，对君瑞公司要求不支付赵亚丽法定节假日加班工资5040元的起诉主张不予支持。3、关于君瑞公司是否应支付给赵亚丽解除事实劳动合同经济补偿金的问题：本案赵亚丽以君瑞公司未给其缴纳2011年7月底前的社会保险费理由申请劳动仲裁解除双方间事实劳动合同关系，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，且赵亚丽所依据的事实，君瑞公司有义务举证否认而没有证据否认该事实，应当认定君瑞公司在赵亚丽入职后2011年7月底前未给赵亚丽缴纳用人单位应缴的社会保险费的事实存在。赵亚丽据此解除双方事实劳动合同关系后，君瑞公司依法应当向赵亚丽支付经济补偿金，赵亚丽2010年6月1日至2013年4月18日间在君瑞公司工作计2年半以上，故君瑞公司应当依照赵亚丽离岗或产生本案劳动争议前12个月平均月工资2536.25元计算3个月的解除劳动合同经济补偿金7608.75元（2536.25元×3个月），但赵亚丽收到（2013）澧劳人仲案字014号仲裁裁决书后未提起民事诉讼，故原审法院支持的经济补偿金数额为7560元，对君瑞公司不向赵亚丽支付经济补偿金的诉讼请求不予支持，对赵亚丽的该项答辩主张予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（七）项及第二款，第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条之规定，判决：一、赵亚丽与君瑞公司间事实劳动合同关系于2013年4月18日已解除；二、君瑞公司于本判决生效后7日内支付赵亚丽2011年3月22日至2011年5月31日间未签订书面劳动合同的双倍工资5993.50元、法定节假日加班工资5040元、解除事实劳动合同关系经济补偿金7560元，合计人民币18593.50元。三、驳回君瑞公司的其余诉请部分。案件受理费10元，减半收取5元，由君瑞公司和赵亚丽各缴纳2.5元。
判决后，君瑞公司不服原审判决，向本院提出上诉，认为1、赵亚丽未提交其依据劳动合同法解除与君瑞公司的劳动关系的证据，其在劳动部门受理其仲裁申请后仍与君瑞公司保持劳动关系，君瑞公司不应支付经济补偿金7560元；2、赵亚丽申请仲裁要求君瑞公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资26663元已超过一年的仲裁时效不应支持；3、赵亚丽没有提交加班事实存在的证据，也未提交证据证明加班事实存在的证据由君瑞公司掌握，其请求加班工资5040元不应支持。请求撤销原审判决，改判驳回赵亚丽的全部申请请求，诉讼费由赵亚丽承担。
赵亚丽针对君瑞公司的上诉答辩称：1、原审判决君瑞公司支付赵亚丽解除劳动合同的经济补偿金、法定节假日加班工资有事实及法律依据；2、君瑞公司应支付赵亚丽未签书面劳动合同的双倍工资26663元。请求驳回君瑞公司的上诉请求，支持赵亚丽的上诉请求。
赵亚丽亦不服原审判决，向本院提出上诉，认为：原审判决认定赵亚丽请求2011年3月22日前的二倍工资已超过诉讼时效是错误的。请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判君瑞公司支付赵亚丽未签订书面劳动合同的双倍工资26663元；法定节假日加班工资5040元，解除事实劳动关系经济补偿金7560元，合计39263元。
君瑞公司针对赵亚丽的上诉答辩称：1、君瑞公司与赵亚丽在经过劳动仲裁后依然保持劳动关系，君瑞公司无需支付经济补偿金7560元；2、赵亚丽请求支付未签书面劳动合同的双倍工资26663元已过仲裁时效；3、赵亚丽未提交节假日加班事实存在的证据，也未提交证据证明君瑞公司掌握有加班事实存在的证据，赵亚丽请求支付加班费5040元不应支持。请求驳回赵亚丽的上诉请求，支持君瑞公司的上诉请求。
二审期间，君瑞公司、赵亚丽均未向本院提交证据材料。
本院经审理查明原审法院认定的事实属实，予以确认。
另查明，常德市2010年度在岗职工月平均工资为2349元，2011年度在岗职工月平均工资为2569元。
再查明，君瑞公司的考勤制度规定：“导购考勤由区域业务表格登记实施。”
本院认为，本案争议焦点为：君瑞公司是否应向赵亚丽支付解除劳动合同的经济补偿金7560元、未签书面劳动合同的二倍工资26663元及法定节假日的加班工资5040元？
1、对于解除劳动合同的经济补偿金问题。赵亚丽自2010年6月1日进入君瑞公司工作后，至2013年3月22日赵亚丽向劳动仲裁部门申请解除劳动关系时，双方一直未签订书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应视为赵亚丽与君瑞公司自2011年6月1日起已订立无固定期限劳动合同。根据现有证据证实，君瑞公司未依法为赵亚丽缴纳2011年8月1日之前的社会保险费，因此赵亚丽依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定请求解除与君瑞公司的劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和合同劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。因此君瑞公司应当向赵亚丽支付经济补偿金。君瑞公司上诉称解除与赵亚丽的劳动合同其没有过错，不应支持经济补偿金的主张不符合事实及法律规定，本院不予支持。至于经济补偿金的具体数额，应认定2013年4月18日赵亚丽向劳动仲裁部门主张权利后，主动离开君瑞公司时双方的劳动关系已经解除。因此赵亚丽共在君瑞公司工作二年半以上，其经济补偿金应计算三个月工资。赵亚丽的月工资为2536.25元，因此君瑞公司应支付赵亚丽解除劳动合同的经济补偿金为7608.75元（2536.25元×3个月工资）。但赵亚丽在（2013）澧劳人仲案字第014号仲裁裁决作出后并未向人民法院提起诉讼，应认定赵亚丽认可该仲裁裁决的经济补偿金7560元，对超出部分予以放弃。且原审法院判决后，赵亚丽对此未提出上诉。故君瑞公司应向赵亚丽支付解除劳动合同的经济补偿金7560元，原审认定的该数额符合事实及法律规定，本院予以支持。
2、对于未签书面劳动合同的二倍工资问题。赵亚丽自2010年6月1日进入君瑞公司工作后，双方应依照《中华人民共和国劳动合同》第十条的规定签订书面劳动合同。但至2013年4月18日双方解除劳动关系时，仍未签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”故君瑞公司应支付赵亚丽未签书面劳动合同11个月期间的二倍工资。对于该项请求的申请仲裁时效问题，双方未签订书面劳动合同的现状一直在持续当中，劳动者的劳动权益受到侵害的状态也一直在持续当中，因此当事人申请仲裁的时效的起算点应为双方劳动关系解除之时。本案中，2013年3月22日，赵亚丽在双方劳动关系未解除前向劳动仲裁部门申请仲裁时提出该项请求，明显没有超过法律规定的一年的仲裁时效。对于二倍工资的具体数额，因双方均未提交2010年7月1日至2011年6月1日期间赵亚丽的月工资数额，应采用2010年度与2011年度常德市职工月平均工资为计算标准，即君瑞公司应支付赵亚丽未签订书面劳动合同的二倍工资为26939元（2349元／月×6个月＋2569元／月×5个月）。但赵亚丽在（2013）澧劳人仲案字第014号仲裁裁决作出后并未向人民法院提起诉讼，应认定赵亚丽认可该仲裁裁决的未签书面劳动合同的二倍工资为26663元，对超出部分予以放弃。君瑞公司上诉称赵亚丽请求支付未签书面劳动合同的二倍工资已过仲裁时效不符合事实及法律规定，本院不予支持。赵亚丽上诉请求君瑞公司支付未签书面劳动合同的二倍工资26663元，符合事实及法律规定，本院予以支持。原审认为赵亚丽的该项请求部分超过诉讼时效，不符合法律规定，本院予以纠正。
3、对于法定节假日的加班工资问题。赵亚丽进入君瑞公司任导购员后，由于其工作岗位仅有赵亚丽一人，因此其从2010年6月1日至2013年4月18日间共32天的法定节假日仍在岗上班。赵亚丽对此事实提交了证据予以证明，且君瑞公司的考勤制度规定导购员的考勤由区域业务表格登记实施，但君瑞公司未提交赵亚丽的考勤记录，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应承担不利后果。故应认定赵亚丽法定节假日共加班32天。此外君瑞公司也未提交证据证明已向赵亚丽支付了法定节假日加班工资，因此君瑞公司上诉称赵亚丽法定节假日加班的事实不存在，不应支付其加班工资的上诉主张，不符合事实及法律规定，本院不予支持。至于该法定节假日加班工资的具体数额，因双方均未提交赵亚丽在加班期间的工资数额，应以加班期间常德市在岗职工日平均工资计算。但赵亚丽在申请仲裁时主张其工作期间日平均工资为每天80元，明显低于常德市在岗职工日平均工资，故应以赵亚丽主张的标准计算其法定节假日加班工资，即其数额为5120元（80元／天×32天×200%）。但赵亚丽在（2013）澧劳人仲案字第014号仲裁裁决作出后并未向人民法院提起诉讼，应认定赵亚丽认可该仲裁裁决的法定节假日加班工资为5040元，对超出部分予以放弃。且原审法院判决后，赵亚丽对此未提出上诉。故君瑞公司应向赵亚丽支付法定节假日加班工资5040元，原审认定的该数额符合事实及法律规定，本院予以支持。
综上所述，原审判认适用法律错误，实体处理欠妥，依法应予纠正。上诉人君瑞公司的上诉理由不成立，本院不予支持。赵亚丽的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省澧县人民法院（2013）澧民一初字第681号民事判决第一、三项，即一、赵亚丽与君瑞公司间事实劳动合同关系于2013年4月18日已解除；三、驳回君瑞公司的其余诉请部分。
二、撤销湖南省澧县人民法院（2013）澧民一初字第681号民事判决第二项，即二、君瑞公司于本判决生效后7日内支付赵亚丽2011年3月22日至2011年5月31日间未签订书面劳动合同的双倍工资5993.50元、法定节假日加班工资5040元、解除事实劳动合同关系经济补偿金7560元，合计人民币18593.50元。
三、君瑞公司于本判决生效后7日内支付赵亚丽2011年3月22日至2011年5月31日间未签订书面劳动合同的双倍工资26663元、法定节假日加班工资5040元、解除事实劳动合同关系经济补偿金7560元，合计人民币39263元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由君瑞公司负担12.5元，赵亚丽负担2.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 雪
审 判 员 孙 晖
代理审判员 张 利
二〇一四年四月十七日
代理书记员 向伟佳
附本案引用法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。