广东省阳江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤17行终8号
上诉人（原审原告）：杨树生，男，1958年4月5日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：梁宗意，阳江市江城区城北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：阳江市城市综合管理局。住所地：广东省阳江市江城区创业路马南垌桔子北路**号。
法定代表人：林兜培，该局局长。
委托诉讼代理人：廖燕娣，该局工作人员。
委托诉讼代理人：陈影，广东众君法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳江市人民政府。住所地：广东省阳江市东风二路60号市府大院。
法定代表人：温湛滨，市长。
委托诉讼代理人：姚采伶，阳江市法制局工作人员。
委托诉讼代理人：黄成献，广东三民律师事务所律师。
上诉人杨树生因与被上诉人阳江市城市综合管理局（以下简称阳江市城管局）、阳江市人民政府（以下简称阳江市政府）城市规划行政处罚纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院作出的（2016）粤1702行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审查查明，杨树生未取得建设工程建设规划许可证，于2004年在阳江市江城区XX路XXX号之一东侧建设了涉案临时建（构）筑物并占有使用至今。因接到公民投诉，阳江市城管局于2015年1月28日作出《调查通知书》并于当日送达杨树生；同日，阳江市城管局形成《现场检查笔录》并绘制《阳江市漠江路458号之一东侧建（构）筑物现场四至图》。阳江市城管局于2015年1月30日作出《调查询问笔录》，杨树生在该笔录中称“我该建（构）筑物用地为不规则图形，占地面积49平方米，2002年我于该处西侧建房时已经存在，是江城房地产公司建设的，现我在使用，为一层简易棚，建筑面积49平方米，原棚顶为石棉瓦，因破烂漏雨，故我换成星铁瓦。”针对上述建（构）筑物是否为违法建筑，阳江市城管局作出阳住建法函[2015]129号《关于对市漠江路458号之一房屋东侧临时建筑物规划认定的函》去函阳江市住房和城乡规划建设局（以下简称市住建局）。2015年10月10日，市住建局作出阳住建法函[2015]116号《关于对市漠江路458号之一房屋东侧临时建筑物规划认定的复函》复函阳江市城管局，内容为：“《关于对市漠江路458号之一房屋东侧临时建筑物规划认定的函》（阳住建法函[2015]129号）收悉。经现场勘查并查核相关规划资料，位于市区漠江路458号之一房屋东侧的建（构）筑物属于临时建筑物，该临时建筑物未经城乡规划主管部门批准擅自建设，其行为违反了《城乡规划法》第44条的规定，且该临时建筑物所在位置占用了小区建筑间距与批准规划矛盾，建议取消。我局依法认定如下：市区漠江路458号之一房屋东侧的临时建筑物属于未经批准进行临时建设的违法行为，请贵局依据《城乡规划法》第66条的规定依法查处。”2015年11月11日，阳江市城管局对杨树生进行调查询问并作出《调查询问笔录（二）》，杨树生在该笔录中称“该建（构）筑物用地为不规则图形，占地面积49平方米，大约于1995年谭束所建，用于修理汽车。我于2003年向阳江市一建购买西边的土地，同年因我建房需要搭排棚，经住建局报建科调解按江城房地产公司要求同意将拆除西边一堵围墙，建好房后按原貌恢复。我于2004年建好房屋时将该围墙恢复原貌。同一时期，因当时拆除简易棚顶上的石棉瓦已损坏，我搭建时将石棉瓦改建为铁皮棚”。阳江市城管局于2016年1月25日作出《行政处罚听证告知书》并于2016年1月29日送达杨树生，告知杨树生作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知杨树生依法享有听证权利。根据杨树生的申请，阳江市城管局于2016年3月9日在阳江市城管局三楼会议室举行听证会并制作听证笔录。2016年4月7日，阳江市城管局作出《行政处罚告知书》，告知杨树生享有陈述和申辩的权利，杨树生于2016年4月11日收到该告知书。2016年6月12日，阳江市城管局作出阳城行罚决字[2016]54007B号《行政处罚决定书》，以杨树生在阳江市江城区漠江路458号之一东侧未经批准进行建设建（构）物的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定为由，并根据该法第四十条的规定对杨树生作出限期七日内自行拆除上述建（构）筑物的行政处罚。阳江市城管局于2016年6月14日将该决定书送达杨树生。杨树生不服上述决定书并向阳江市政府申请行政复议，阳江市政府于2016年8月10日受理杨树生的复议申请，并于2016年8月11日向阳江市城管局送达《提出行政复议答复通知书》通知阳江市城管局进行答复。阳江市政府于2016年8月31日作出《行政复议调查通知书》及《行政复议案件现场勘验通知书》通知双方于2016年9月13日进行调查，并决定2016年9月7日至2016年9月21日为现场勘验的期间。阳江市政府于2016年9月7日组织双方进行现场勘验并形成《现场勘验笔录》，后于2016年9月13日举行了庭审，并形成《行政复议案件庭审笔录》。2016年10月18日，阳江市政府作出阳府行复[2016]40号《行政复议决定书》，维持阳江市城管局作出的上述决定，杨树生于2016年10月21日收到该复议决定。2016年11月1日，杨树生向一审法院提起行政诉讼，请求撤销阳江市城管局作出的阳城行罚决字[2016]54007B号《行政处罚决定书》和阳江市政府作出的阳府行复[2015]40号《行政复议决定书》。
原审法院认为，根据《阳江市城市综合管理局主要职责内设机构和人员编制规定》主要职责第八项“负责……城市规划……的行政执法工作，行使上述方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”的规定，阳江市城管局具有法定的职权。
阳江市城管局依法对涉案违法建（构）物进行检查，制作现场笔录、制作四至图和询问笔录，依法告知杨树生听证权利并应杨树生的申请举行听证，据此，阳江市城管局作出的行政处罚程序合法。
杨树生未取得建设工程规划许可证，于2004年在阳江市江城区漠江路458号之一东侧建设了涉案的建（构）筑物，有阳江市城管局的《执法调查询问笔录》、四至图、现场照片、《关于对市区漠江路458号之一房屋东侧临时建筑物规划认定的复函》等为证，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”的规定，杨树生无论是新建、扩建还是改建都需要取得建设工程规划许可证才能进行涉案建筑物的建设。阳江市城管局根据该法第四十条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”的规定，对杨树生作出限期拆除涉案建（构）物处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律正确。杨树生请求撤销阳江市城管局作出的上述处罚决定没有事实依据，对于杨树生的请求，原审法院不予支持。
阳江市政府是阳江市城管局的本级人民政府，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”阳江市政府受理杨树生的复议申请符合法律规定。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十四条第三款：“需要现场勘验的，现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。”之规定，阳江市政府作出的阳府行复[2016]40号《行政复议决定书》程序合法。
综上，阳江市城管局作出的阳城行罚决字[2016]54007B号《行政处罚决定书》和阳江市政府作出的阳府行复[2015]40号《行政复议决定书》事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。杨树生请求撤销上述《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》理据不足，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的……人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，判决：驳回杨树生的诉讼请求。一审案件受理费50元，由杨树生承担。
上诉人杨树生不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、撤销阳江市政府作出的阳府行复[2015]40号行政复议决定，责令阳江市政府重新作出撤销阳江市城管局作出行政处罚决定，责令阳江市城管局撤销作出的阳城行罚决字[2016]54007B号行政处罚决定；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、涉案建（构）筑物位于乔士小区规划的绿化用地，不是公用巷道、公共绿化用地，与城市规划无关。涉案建（构）筑物位于建筑区划内，涉案建（构）筑物的主体是乔士小区的业主，阳江市城管局以杨树生违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条为由作出行政处罚决定，适用法律错误。二、涉案建（构）筑物的围墙规划一直长期存在，《阳江市江城房地产开发公司用地规划图》证明自1998年涉案建筑物是经原阳江市城市规划局批准划定，阳江市城管局认定涉案建（构）筑物违法，要求拆除涉案建（构）筑物违反政府诚信原则。三、杨树生因建房损害涉案建（构）筑物的顶部，按公司和业主要求将之恢复原貌，并没有影响城市规划。四、杨树生在《调查询问笔录》中的自述表明对涉案建（构）筑物恢复原状并将上方棚顶改为星铁瓦，并非改建了整个涉案建（构）筑物。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定,杨树生改变了涉案建（构）筑物的上方棚顶，与涉案建(构)筑物原貌基本无异，没有严重影响城市规划，尚可采取改正措施,阳江市城管局责令杨树生限期拆除涉案建（构）筑物没有依据。上诉期间，杨树生应小区业主要求已经拆除涉案建（构）筑物，按照规划恢复了绿化，按照城市规划要求完全履行了义务，不再具有阳江市城管局作出的行政处罚决定的义务。综上，原审认定事实不清、适用法律不当，应予撤销，请求二审法院支持杨树生的上诉请求。
被上诉人阳江市城管局辩称：一、杨树生未经批准违法建设涉案建（构）筑物事实清楚、证据充分。阳江市江城房地产开发公司出具的证明，林良仲、林良忠阳府国用〔2013〕第10969号国有土地使用证，证明涉案建（构）筑物的位置属于公用巷道，公共绿化用地。阳江市城管局于2015年1月30日对杨树生进行询问时其明确表示是涉案建（构）筑物的业主，一直是其在使用。杨树生在听证会上述称，于2004年改建其实际占有涉案建（构）筑物。涉案建（构）筑物与杨树生的房屋是连通的，没有围墙相隔，明确是杨树生的，杨树生主张涉案建（构）筑物是乔士小区业主的与事实不符。二、对于建（构）筑物进行改建需要办理建设工程规划许可证，阳江市城管局根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，对杨树生作出限期自行拆除违法建（构）筑物的处罚决定正确。三、阳江市城管局作出行政处罚决定的程序合法。杨树生在上诉期间没有完全履行行政处罚决定规定的义务。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，依法驳回杨树生的上诉请求。
被上诉人阳江市政府辩称：一、原审判决认定阳江市城管局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，有事实和法律依据。1、杨树生未取得建设工程规划许可证，于2004年建设涉案的建（构）筑物违法，因涉案建（构）筑物占用了建筑间距，不可采取改正措施消除对规划的影响。因此，阳江市城管局作出限期自行拆除涉案建（构）筑物并无不当。2、阳江市城管局作出行政处罚决定的程序，经阳江市政府复议审查，程序合法，且杨树生亦无异议，因此，原审判决认定行政处罚决定程序合法正确。二、原审判决认定阳江市政府作出复议决定程序合法，杨树生对复议决定的程序并无提出异议，是正确的。三、阳江市城管局具有对涉案违法建筑物作出限期拆除的法定职权，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，杨树生无论是新建、扩建还是改建都需要取得建设工程规划许可证才能进行涉案建筑物的建设，阳江市城管局作出行政处罚决定，适用法律正确。杨树生是涉案建筑物的违法建设行为人，不存在涉案建筑物的主体是乔士小区全体业主的问题。原审判决驳回杨树生的诉讼请求，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。杨树生的上诉没有依据，依法应予驳回。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为城市规划行政处罚纠纷。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”以及《广东省人民政府关于在阳江市市区开展城市管理综合执法工作的公告》第一条的规定：“一、阳江市城管局为市人民政府的工作部门，在阳江市市区范围集中行使有关城市建设管理方面的行政处罚权。”阳江市城管局依法有权行使原属规划主管部门的有关城市建设管理方面的行政处罚权。
杨树生是否为涉案的建（构）筑物的建设者,阳江市城管局提供的于2015年1月30日，11月11日对杨树生进行调查的笔录，杨树生述称其于2004年在阳江市江城区XX路XXX号之一东侧改建涉案建（构）筑物，由其使用。阳江市城管局认定杨树生为建（构）筑物的建设者证据充分，杨树生主张不是涉案建（构）筑物的建设者理由不成立，本院不予采纳。杨树生未取得建设工程规划许可证，在阳江市城市规划区内建设涉案建（构）筑物，占用了建筑间距，严重影响城市规划，且不可采取改正措施，违反违法行为时的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条关于：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”、第四十条关于“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”的规定，阳江市城管局对杨树生作出限期自行拆除违法建（构）物的处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。阳江市城管局在作出行政处罚决定前，向杨树生送达了行政处罚告知书，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知其享有陈述、申辩的权利，并告知其享有要求听证的权利并应杨树生的申请举行听证，在作出行政处罚决定后，阳江市城管局向杨树生送达行政处罚决定，程序合法。杨树生不服该行政处罚决定向阳江市政府申请行政复议，阳江市政府于2016年8月10日受理杨树生的行政复议申请，并于同年8月11日向阳江市城管局发出《提出行政复议答复通知书》。2016年10月16日，阳江市政府作出阳府行复[2016]40号行政复议决定，并送达给各方当事人，阳江市政府作出的行政复议决定程序合法。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨树生上诉请求的理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨树生负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈德印
审判员 李 桥
审判员 黄光汉
二〇一七年四月二十八日
书记员 陈秋瑜