广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）深中法刑二终字第473号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某某，男。因本案，2009年5月20日被刑事拘留，2009年6月25日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控的原审被告人谭某某犯合同诈骗罪一案，于2010年4月26日作出（2010）深罗法刑二初字第45号刑事判决。原审被告人谭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：2007年5月份左右，被告人谭某某经人介绍认识了老板叶某某（香港人，具体身份不详）。叶某某让其到深圳罗湖区负责筹建注册一间经营投资外汇买卖及贵金属买卖的公司，公司由李某某任法人代表。之后被告人谭某某于2007年5月24日，以李某某的名义向深圳茂业（集团）股份有限公司租用了罗湖区世界金融中心A座XX层ＸＸ单元房地产作为办公场所。2007年7月，被告人谭某某通过中介蔡某某在没有实际交付10万元人民币注册资本的情况下，由蔡某某自己交付10万元进行验资通过注册成立深圳市某某投资咨询有限公司（以下简称”某某公司”），法人代表登记为李某某，其后蔡某某即将10万元转走，并将办理好的某某公司的工商营业执照及税务登记证等营业手续交给了被告人谭某某。谭某某支付了人民币7000元费用给蔡某某，骗取了公司登记。
某某公司成立后，首先以网上及登报的形式对外招聘员工，员工经过简单面试入职后，由谭某某负责培训员工如何炒卖外汇及贵金属买卖等业务知识。培训时，其宣称某某公司是澳门卓越集团在大陆的代理外汇买卖机构，同时宣称某某公司如何有实力，并谎称客户的投资款都会转入卓越集团账户上进行外汇市场对冲，诱使员工与所谓公司代理的澳门卓越集团签订外汇买卖合同。在客户资金到帐后，公司会提供交易平台给客户进行网上交易。但实际上，所谓澳门卓越集团并不存在，某某公司也没有经营外汇期货业务资格，且当客户按公司要求将投资款打入公司法人代表李某某的账户后，并未将资金实际投入期货交易，而被公司经理杨某（KEVIN）直接提现，用于支付各项开支和分赃。�被害人要求结束合约拿回资金时，被告人谭某某与犯罪嫌疑人杨某等人就用各种理由拒绝和拖延。被告人谭某某在某某公司参与诈骗犯罪活动期间，诈骗数额总计人民币72.6万元。其中：被害人白某、王某凤受骗金额为7.8万元。被害人程某叶被骗金额为人民币16万元，被害人周某慧被骗金额为32万元；被害人周某被骗金额为8万元；被害人杨继某被骗金额为8.8万元。2008年8月，某某公司突然关门，人去楼空，被告人谭某某及犯罪嫌疑人杨某等人逃匿。2009年5月20日被告人谭某某在深圳市被抓获。
原判认定的上述犯罪事实，有经原审质证、认证的下列证据证实：被告人谭某某的供述及辩解、被害人白某、王某凤、程某叶、周某慧、周某、杨继某的陈述及被害人白某的辨认、证人谷某、蔡某某、吴某莉的证言、某某公司以澳门卓越集团名义与被害人白某、王某凤、�某叶等人签订的炒卖外汇和贵金属协议书、某某公司与被害人白某、王某凤、程某叶等人签订的责任声明、被害人程某叶提供的2008年7月14日南方都市报E06版，证实某某公司在该报上发布招聘广告、被害人程某叶提供被告人谭某某的照片打印件、户名为李某某的交通银行帐号资料、资金明细、被害人白某、王某凤、程某叶等人提供的汇款资料、抓获经过、被告人谭某某身份证复印件、名片等材料、李某某的人口基本信息、澳门司法警察回复函，证实卓越集团（澳门）在澳门没有商业登记记录、证监会出具的复函，证实中国证监会未核准深圳市某某投资咨询有限公司从事期货经纪业务、某某公司的工商登记资料，法人营业执照、税务登记证、验资报告、房地产租赁合同、深圳市长河企业管理咨询有限公司营业执照、深圳市某某投资咨询有限公司账号为45612ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ账户的资金明细及相关凭证，证实2007年6月28日注入资金10万元，该资金于2007年7月25日分两次被转走，其中30000元为支票支出，69969元转入深圳市长河企业管理咨询有限公司等书证、物证。
原判认为，本案的争议焦点在于：1、本案构成合同诈骗罪还是非法经营罪？2、本案的犯罪数额如何认定？
根据查明的事实，原判裁断如下：
1、被告人谭某某的行为构成合同诈骗罪。首先，合同诈骗罪与非法经营罪的一个重要区别是看被告人主观上是否具有非法占有的目的。纵观本案案情，虽然客户投入资金并未被被告人谭某某直接占有，但其在明知某某公司并非所谓澳门卓越集团在中国大陆的分支机构、某某公司没有经营外汇期货的资格、客户资金没有实际投入市场、公司直接将客户资金提现后非法占有等真相的情况下，仍积极参�实施欺诈行为，诱使多名被害人与虚构的澳门卓越集团签订合同并投入资金，导致多名被害人损失巨大。被告人明知自己的诈骗行为会导致被害人财物损失，仍有意识、有目的地以虚构的澳门卓越公司与各被害人签订合同，积极宣传虚假信息并鼓动被害人投资，积极追求危害结果的发生，这充分反映了其主观上非法占有的犯罪故意。至于本案犯罪所得如何分配，不影响对被告人主观上非法占有故意的认定。事实上，被告人在实施犯罪的过程中，也实际上在其中分到了一部分犯罪所得。其次，涉案公司获取利润表面上是通过非法经营外汇期货等方式，实际上客户的资金并未实际进入市场，该公司获取利润是通过虚构事实隐瞒真相的方式，直接侵吞客户资金。其客观行为本质上已非破坏市场经济秩序的非法经营行为，而是直接骗取被害人财产、严重侵犯被害人的财产权益的诈骗行为。因此，本案从主客观两方面均不符合非法经营罪的构成要件，而符合合同诈骗罪的构成要件，应按合同诈骗罪进行定罪处罚。
2、本案的犯罪数额应认定公诉机关的指控数额。从本案查明事实来看，被害人白某、王某凤、程某叶均直接指认被告人谭某某是该公司负责人，并负责业务培训；证人蔡某某证实该某某公司是被告人谭某某全面委托其办理注册的，在公司成立后，谭某某聘用其在公司兼职，并发放工资给其，公司员工都称谭某某为谭总或老板；有证人吴某莉证实其是被谭某某招聘到公司；还有被害人杨继某、周某慧、周某均证实公司有一个叫谭老师的老年男子，称是资深分析师或公司顾问；因此，现有证据可以证实被告人谭某某在上述被害人被骗时仍是在某某公司负责并担任顾问或培训师的角色。而被告人本人在公安机关的供述，亦�确供述自己在该公司任总经理，并负责对员工（客户）的培训工作。
综上，本案中，涉案犯罪公司是由被告人谭某某与嫌疑人杨某（Kevin）等人负责具体实施诈骗活动的犯罪集团。谭某某在其中主要负责公司成立的筹建及成立后的日常管理和员工（客户）培训等工作，被告人谭某某在诈骗活动中起主要作用，应对全部数额负责。
原审法院认为，被告人谭某某伙同他人以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，虚构事实，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原公诉机关对被告人谭某某犯有合同诈骗罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。至于原公诉机关还指控被告人谭某某犯有虚报注册资本罪，原审认为，被告人谭某某虚构注册资金注册成立某某公司，其行为构成了虚报注册资本罪。但被告人谭某某等�通过违法手续成立该公司的目的就是为了进行诈骗犯罪活动，成立该公司实际上是被告人谭某某等人实施犯罪的手段，根据刑法理论，其行为属牵连犯，可从一重处罚，不实行数罪并罚，故决定从一重处罚，以合同诈骗罪定罪处罚。本案是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人谭某某起主要作用，是主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第六十四条之规定，原审判决如下：
一、被告人谭某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元，上缴国库。
二、被告人谭某某应退赔诈骗赃款人民币72.6万元。分别返还被害人白某、王某凤人民币7.8万元，返还被害人程某叶人民币16万元，返还被害人周某慧人民币32万元，返还被害人周某人民币8万元，返还被害人杨继某人民币8.8万元。
上诉人谭某�上诉称，其对国内法律不了解，对公司非法营运不知情，受以叶铭颂为首的犯罪集团利用，并无占有被害人钱财的动机，是从犯，且其只参与了被害人白某及王某凤的开户事宜，对本案犯罪数额有异议。请求二审法院公正判决。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理亦未变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人谭某某伙同他人以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，虚构事实，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人谭某某积极参与虚假注册公司，并在公司成立后，明知公司没有资格也没有实力经营外汇业务，仍负责培训员工如何炒卖外汇及贵金属买卖等业务和公司日常的管理活动，积极实施骗取被害人财�的行为，起主要作用，依法应认定为主犯，其所提系受人利用、是从犯的上诉理由，无事实依据，本院不予采信；关于上诉人所提其对本案认定数额有异议的上诉理由，本院认为，作为本案之主犯，上诉人谭某某应对公司诈骗犯罪全部数额负责，其所提异议据理不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王育平
审 判 员 张 冰
代理审判员 姜君伟
二〇一〇年七月十三日
书 记 员 张新建