江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1871号
上诉人(原审原告)：金伟星，男，1957年12月14日生，汉族，常州市人，住常州市。
上诉人（原审被告）：贵州信邦制药股份有限公司，住所地贵州省罗甸县龙坪镇解放路196号。
法定代表人：安怀略，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马晓刚，贵州筑垣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：萧钺，该公司员工。
上诉人金伟星因与上诉人贵州信邦制药股份有限公司（以下简称贵州信邦公司）经济补偿金纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金伟星上诉请求：1、撤销常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初138号民事判决，依法改判，支持金伟星与江苏信邦制药有限公司（以下简称江苏信邦公司）依法解除劳动合同，并获得经济补偿金323282.13元的诉讼请求或发回重审。2、江苏信邦公司承担本案及一审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定江苏信邦公司没有与金伟星解除劳动合同的意思表示，这一认定是错误的。江苏信邦公司于2014年8月28日公示的《通知》及同月29日公示的《职工安置方案》和《职工办理解除手续奖励办法》是江苏信邦公司向包括金伟星在内的所有职工发出的要求解除劳动合同的要约，是其真实的意思表示。金伟星也在江苏信邦公司规定的时间内向江苏信邦公司发出了愿意解除劳动合同的承诺。金伟星领取的是提成工资，要求江苏信邦公司按《职工安置方案》第三条第（二）项与其解除劳动合同，并按提成工资支付经济补偿金，江苏信邦公司却按普通工人工资标准补偿金伟星经济补偿金才发生纠纷。劳动者在用人单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得解除劳动合同是针对用人单位的强制性规定，但本案用人单位和劳动者都要求解除劳动合同关系是不受此限的。实践中，江苏信邦公司已经与公司其他员工（包括钱建虎、符介龙、顾一民等一批超过55周岁的职工）解除了劳动合同关系，用实际行动表明了要与包括金伟星在内的其他员工解除劳动合同关系的真实意愿，且已自行通报工会并已报市、区二级人社部门备案。这些事实与一审法院认定的事实相悖。二、一审法院认定江苏信邦公司为金伟星提供的工作条件没有重大变化，这一认定是错误的。江苏信邦公司公示的《通知》、《职工安置方案》和《职工办理解除手续奖励办法》一方面要求包括金伟星在内的职工与其解除劳动关系，另一方面也表明其为职工提供的工作条件已经发生重大变化。事实上，江苏信邦公司已经搬迁，公司原址也已经拆迁，江苏信邦公司作为生产企业，其药品生产质量管理规范证书也已经到期没有续领，实际已不能生产，事实上不能为公司员工提供原有的工作条件。三、一审判决中与事实不符的有以下几点：1、江苏信邦公司已于2015年初拆迁而非判决书中所称的“搬迁”。2、江苏信邦公司的药品生产许可证已于2015年12月31日到期，药品生产GMP证书于2013年10月26日已经到期，没有重新认证，故不能生产，到目前为止，公司已经没有任何产品生产销售。3、江苏信邦公司是生产企业不是经营企业，金伟星是该公司的正式员工也只能销售本公司产品。4、江苏信邦公司已经关闭，公司99%的职工也于2014年8月解除劳动合同并领取了补偿金，现公司仅余一个财务、一个销售内勤、七个业务员因为补偿金没达成一致而没有解除劳动合同。5、江苏信邦公司现租赁的清枫花园1504号民房是作为公司的临时办事处，处理善后问题而不是进行生产、销售。6、判决书中江苏信邦公司愿意支付12.3万元经济补偿金未得到金伟星的同意，也没有任何根据。7、江苏信邦公司从事生产销售15个品种降至1-2个品种，金伟星提成工资从2万以上降至7884.93元，金伟星基本不出差，只是电话、网络联系业务，根本不存在差旅费，江苏信邦公司规定金伟星用办公用品发票冲抵提成工资，主要用于避税。8、判决书中金伟星2014年提成工资不是84586.17元，而是94619.12元，判决中少2014年11月、12月提成工资。因江苏信邦公司经常不按时付提成工资，打入银行卡时往往是滞后的。9、因江苏信邦公司已经拆迁关闭，故不存在任何部门更谈不上工会组织。10、2015年企业拆迁后，江苏信邦公司销售的贵州信邦维血宁产品，仍然是全承包无底薪，判决书中说发我们常州市最低工资完全是无稽之谈，江苏信邦公司是根据其2012年10月26日开始实行的《销售业务费结算管理制度》第2条、第3条，向金伟星发放常州市最低工资，并在下月业务提成工资中扣回，是为了交五险一金。11、判决书中提到了金伟星工作地点应该是常州市劳动东路851号，部门是销售科，徐州只是金伟星业务出差的地方。
贵州信邦公司辩称：1、江苏信邦公司之前是贵州信邦公司的全资子公司。2017年1月19日贵州信邦公司正式吸收合并江苏信邦公司，江苏信邦公司已于2017年1月19日注销登记，江苏信邦公司的债务由贵州信邦公司全部承继。2、答辩意见同上诉理由，金伟星与我公司仍然存在劳动关系，双方并未解除劳动关系，无需支付经济补偿金。
贵州信邦公司上诉称：1、依法撤销常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初138号民事判决中要求江苏信邦公司于判决发生效力之日起15日内补偿金伟星12.3万元的判决内容。2、本案诉讼费用由金伟星全部承担。事实和理由：一审判决认定事实正确，但适用法律错误。金伟星与江苏信邦公司存在合法有效的劳动关系，根据规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，江苏信邦公司无意与金伟星解除劳动合同关系，故缺乏向金伟星支付补偿金的事实基础。一审中，金伟星诉请解除与江苏信邦公司的劳动合同关系，该诉请并不违反法律规定，一审判决予以支持是适当的。但一审判决又要求江苏信邦公司于判决发生效力之日起15日内补偿金伟星12.3万元，该判决缺乏法律依据。法律规定用人单位提出用向劳动者解除合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，而本案是劳动者提出解除劳动合同，故用人单位无需支付经济补偿。一审法院组织双方进行调解，但未成功，一审法院将调解未达成的意见作为判决的依据，显然是适用法律错误，缺乏法律依据。
金伟星辩称:贵州信邦公司应按照我上诉请求的金额向我支付经济补偿金。
金伟星向一审法院起诉请求：1、解除金伟星与江苏信邦制药有限公司（以下简称江苏信邦公司）间劳动合同；2、江苏信邦公司赔偿金伟星解除劳动合同的经济补偿金323282.13元（41月*7884.93元/月）；3、江苏信邦公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：金伟星于1976年参加上山下乡，1979年6月起在常州市医药公司工作。此后，常州市医药公司转制为常州药业股份有限公司健民制药厂，2001年，该厂改制为常州九鼎制药有限公司，2003年常州九鼎制药有限公司变更为江苏天士力制药有限公司，2005年左右，江苏天士力制药有限公司改为江苏健民制药有限公司，2013年江苏健民制药有限公司变更为江苏信邦公司。在此期间内，金伟星一直在上述单位工作。2014年8月28日，江苏信邦公司向全体员工发出通知，称公司决定搬迁至贵州，要求全体员工参加《江苏信邦制药有限公司搬迁职工安置方案》公示，2014年8月29日，江苏信邦公司发布职工安置方案，方案称“……三、……（二）根据职工意愿，不愿意随公司搬迁到贵州工作的职工，双方协商后解除劳动合同，由公司按《劳动合同法》第47条规定支付经济补偿金，再增发一个月工资的代通知金，经济补偿金计算方式：月平均工资*职工在本单位工作年限。根据公司实际，月平均工资按照职工在2013年7月至2014年6月十二个月工资平均计算。职工月平均工资低于公司同期月平均工资的，按公司月平均工资计算；职工月平均工资高于公司同期月平均工资的，按职工月平均工资计算。（三）、职工未选择上述两种方式之一的，公司将在通知工会后，根据《劳动合同法》规定依法解除劳动合同，并支付经济补偿金。（四）、已签订内退协议的职工，按原协议执行……”。职工安置方案公示后，金伟星并未随公司搬迁至贵州工作，也未签署任何内退协议，金伟星称江苏信邦公司仅愿意按一般职工标准支付其经济补偿，该计算标准与金伟星工资收入差距较大，金伟星并未同意。2016年1月7日，金伟星向常州市劳动人事争议仲裁委员会就要求江苏信邦公司支付经济补偿金事项申请仲裁，同日，常州市劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书。2016年1月11日，金伟星以江苏信邦公司未支付经济补偿金为由，诉至该院，提出前列诉讼请求。
另查明，金伟星于1994年12月签订的劳动合同中对工资仅约定不得低于国家和江苏省规定的最低工资标准，并未约定具体数额，同时对金伟星的工作地点及销售药物的类别也未做出约定。金伟星此后签订的若干续订书中，也未就上述内容做出变更。
再查明，金伟星至今仍与江苏信邦公司保持劳动合同关系，金伟星亦未离开原先的工作岗位，现因可销售药物比较少，只有一、二种，所以金伟星收入较以前相比有较大差距。金伟星提供的工商银行信用卡交易明细查询单显示，2013年12月8日至2014年12月7日，江苏信邦公司以工资名义支付金伟星14284.57元，以旅差费形式支付金伟星61963.9元，以报销形式支付金伟星8337.7元，合计84586.17元。2015年1月起至今，江苏信邦公司按最低工资标准支付金伟星工资，其他旅差费及报销费用均未支付。
庭审中，金伟星明确其解除与江苏信邦公司劳动合同并要求江苏信邦公司支付经济补偿金有以下三点原因：1、江苏信邦公司已经发出公示，绝大多数员工已经解除了劳动合同，并领取了经济补偿金，现金伟星也要求解除合同，领取经济补偿金；2、江苏信邦公司的药品生产质量管理规范证书已经到期两年，到期后不继续申请则无法生产，也无法销售；3、因产品不生产了，金伟星没有货物销售，导致金伟星从以前月入几万，到现在只有几千块，甚至只按常州市最低工资标准领取工资。上述情况符合相关法律规定的工作条件的变更，故要求解除合同，并支付经济补偿金。
对此，江苏信邦公司庭审中陈述，1、公司确实已经拆迁，对于因此导致工作条件发生变化的生产系统的员工，我方均已解除劳动合同，并支付了经济补偿金，但我公司的办公区域已重新选址，该区域位于常州，包含质量、行政、销售、财务等部门，现金伟星从事的是销售工作，仍然负责徐州、连云港地区的业务，所以本案金伟星的工作地点及工作条件并未发生变化，我方不需要解除与其劳动合同并支付其经济补偿金；2、我公司的药品生产管理规范证书确实已经到期，但并意味着不能销售相应药物，药物销售与该证书未申请之间并无关联，现我公司销售的药物均是委托贵州信邦公司生产的，而贵州信邦公司具有药品生产管理规范证书；3、现我公司对可销售的产品进行了优化，该优化导致金伟星之前销售药品种类的减少，但该优化是公司自主经营行为，金伟星作为公司员工不能因公司药品调整降低自身收入就拒绝从事销售工作，更不能以此要求解除劳动合同。
一审法院认为，根据法律规定，用人单位向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该案中，江苏信邦公司有无解除与金伟星劳动合同关系的意思表示应当综合考虑发出公告前后江苏信邦公司的行为予以确定。金伟星作为在江苏信邦公司连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的老员工，根据法律规定，属于用人单位不得解除劳动合同，并予以优先留用的情形，现用人单位未按公告内容解除与金伟星劳动合同，符合相关法律的规定。此外，江苏信邦公司直至本次庭审前，均未采取如通知工会、发出解除劳动合同书等解除劳动合同的进一步措施，反而一直向金伟星发放不低于劳动合同约定的工资报酬，并为金伟星提供其力所能及的工作条件，在庭审中，也多次要求保持与金伟星的劳动关系，结合以上事实，该院认为江苏信邦公司并无解除与金伟星劳动合同的意思表示，金伟星、江苏信邦公司劳动关系直至今日仍然存续。综上，金伟星依据公告要求江苏信邦公司解除与其劳动合同，并支付经济补偿金缺乏事实基础，该院不予支持。
根据法律规定，用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需向劳动者支付经济补偿。该案中，金伟星以江苏信邦公司生产线已经搬至贵州，缺少药品生产质量管理规范证书，可供销售药品减少，导致金伟星收入降低，构成工作条件变化为由要求江苏信邦公司支付经济补偿金，该院对此不予采纳。金伟星、江苏信邦公司签订的劳动合同对销售业务并无具体约定，并未限定必须销售某种或某公司药品，江苏信邦公司虽然生产线搬迁至贵州，但其仍在常州正常经营，并不存在吊销、注销或者提前解散等情形，且在常州留有办公场所，也继续为金伟星提供可销售的药物，故公司搬迁并未影响金伟星的正常工作。庭审中，金伟星也认可其在徐州工作的工作条件并未发生变化；金伟星认为公司缺少药品生产质量管理规范证书，以此主张不能正常从事销售工作，但金伟星现销售的药品为江苏信邦公司委托贵州信邦公司生产的药品，江苏信邦公司缺少药品生产质量管理规范证书与金伟星现在可销售的药品之间并无关联，金伟星以此主张不能正常开展销售业务无相关事实依据；金伟星认为江苏信邦公司减少了可销售药品品种，导致金伟星收入出现极大下降，以此主张收入水平变更，要求解除劳动合同，但调整药品种类系江苏信邦公司根据市场客观变化而做出的决定，系其自身经营行为，并无违法之处，江苏信邦公司调整药品种类，虽然客观上降低了金伟星的收入，但降低的收入系与销售情况相关的提成收入，现销售情况不好，提成收入下降实属正常，而江苏信邦公司发放金伟星工资的标准，并未违反双方劳动合同约定及相关法律规定。综上，金伟星以上述理由主张工作条件发生重大变化，要求江苏信邦公司解除劳动合同，并支付经济补偿金，该院不予支持。
根据法律规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位的，可以解除劳动合同。该案中，在该院多次询问下，金伟星庭审时仍多次要求解除与江苏信邦公司的劳动合同关系，该院认为该请求不违反法律规定，予以准许。在此情况下，该院组织调解时，江苏信邦公司考虑到金伟星多年工龄及贡献，自愿参照公告标准，一次性补偿金伟星12.3万元，该院认为，该行为不违反法律规定，该院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十二条第五款、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、金伟星与江苏信邦公司劳动关系解除。二、江苏信邦公司于该判决发生法律效力之日起十五日内补偿金伟星12.3万元。三、驳回金伟星的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由金伟星负担。
本院二审期间，金伟星提供其自2014年12月7日至2015年3月21日间的信用卡交易明细，证明其整年的业务费均是汇入该银行卡账户。贵州信邦公司质证称对该证据的真实性没有异议，但只能证明贵州信邦公司每个月打给金伟星1000多元。金伟星提供苏人四【85】69号通知，证明根据相关政策，插队期间应当计入工龄，所以其经济补偿金应该自1976年7月7日开始计算至2017年即计算42年。贵州信邦公司质证称，依据劳动合同法，工作年限应当是指在本公司的工作的期间，与工龄的计算无关。贵州信邦公司提供金伟星2013年1-12月、2014年1-11月的工资单，证明金伟星在此期间平均实发工资为每月1000元，金伟星质证称，这个是最低工资，为了交五险一金，我是销售人员，发放的提成工资，这个工资只是我工资收入的很少一部分。
另查明，江苏信邦公司于2017年1月19日注销登记，贵州信邦公司于该日正式吸收合并江苏信邦公司，江苏信邦公司的债务由贵州信邦公司全部承继。
另，金伟星二审中陈述，其在1978年7月进入常州药业股份有限公司健民制药厂工作，1979年6月关系正式转入该厂。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。本案中，贵州信邦公司吸收合并江苏信邦公司，金伟星的劳动合同继续有效，由承继其权利和义务的贵州信邦公司继续履行。本案的争议焦点为：一、贵州信邦公司是否应向金伟星支付经济补偿金？江苏信邦公司于2014年8月28日公示的《通知》及当月29日公示的《江苏信邦制药有限公司搬迁职工安置方案》是江苏信邦公司面向包括金伟星在内的所有职工发出，系其真实意思表示，要求职工根据其个人意愿，选择相应的安置方案。现金伟星明确表示不愿意搬迁到贵州工作，要求按《职工安置方案》第三条第（二）项与其解除劳动合同，不违反法律法规的相关规定。故贵州信邦公司应按照《职工安置方案》的约定，与金伟星解除劳动合同，并向其支付经济补偿金。二、经济补偿金如何计算？（一）月平均工资的认定。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。本案中，贵州信邦公司称金伟星报销的车旅费办公用品不是工资，金伟星每月的收入为1000多元，但根据金伟星所提供的其工资卡的银行交易明细，如除去以差旅费及报销名义汇至金伟星工资卡的收入，金伟星每月的收入仅为1000多元，根据金伟星的年龄、阅历、工作年限，结合其工作性质为销售，该收入是明显不合常理的，且贵州信邦公司也未提供足够的证据对其主张予以证明，故应以金伟星工资卡上的实际收入计算其月平均工资较为合理。2014年8月29日，江苏信邦公司发布的职工安置方案中“……三、……（二）……经济补偿金计算方式：月平均工资*职工在本单位工作年限。根据公司实际，月平均工资按照职工在2013年7月至2014年6月十二个月工资平均计算。……”，现因金伟星无法提供证据证明其2013年7月至12月的工资收入情况，而信邦公司也未提供足够的证据对金伟星该期间内的收入情况予以证明，本院认为以2014年1月至同年6月的工资收入计算金伟星的月平均工资计算较为合理，经核算，2014年1月至6月，信邦公司合计向金伟星的工资卡上汇入43797.26元，故月平均工资为7299.54元。（二）工作年限的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。金伟星称插队期间应当计入工龄，但其所提供的苏人四【85】69号通知中仅涉及下乡知识青年插队期间工龄的计算，与经济补偿金计算中所涉及的工作年限的计算不同，故对金伟星的该意见本院不予采纳。金伟星称其自1978年进入常州药业股份有限公司健民制药厂工作，但未提供证据予以证明，结合员工转正表及贵州信邦公司陈述，金伟星的工作年限应自1979年6月起计算。因金伟星至今仍与贵州信邦公司保持劳动合同关系，贵州信邦公司一直向其支付工资，金伟星亦未离开原先的工作岗位，故经济补偿金应为277382.52元（7299.54元/月*38）。
综上所述，金伟星、贵州信邦公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初138号民事判决第一项；
二、撤销江苏省常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初138号民事判决第二项、第三项；
三、贵州信邦制药股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向金伟星支付经济补偿金277382.52元。
四、驳回金伟星的其余诉讼请求。
如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费10元，减半收取5元，由金伟星负担。二审案件受理费20元，由上诉人金伟星负担10元，由贵州信邦制药股份有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢力
代理审判员 杨敏
代理审判员 潘军
二〇一七年四月十四日
书 记 员 石琳