江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终457号
上诉人（原审原告）：孙某某，男，1968年11月16日生，汉族，住泰州市高港区。
被上诉人（原审被告）：赵某，女，1969年9月21日生，汉族，住泰州市高港区。
委托诉讼代理人：张雯，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱明明，江苏鈜云辰旭律师事务所实习律师。
上诉人孙某某因与被上诉人赵某离婚后财产纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉人孙某某上诉请求：撤销原判决，发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、针对2014年4月2日被上诉人银行柜台现金取款的80000元，被上诉人无法证明其合理去向。一审法院在被上诉人记不清取款用途的情形下认定其已实际使用，在离婚时不存在显然是错误的。二、一审法院查明2014年8月5日赵某分两次向孙颖超汇款3459.33英镑、525英镑是错误的，2014年8月5日当日只汇出525英镑一笔款项，3459.33英镑系2014年7月31日汇出并当日退回。2013年5月至2015年12月30日，被上诉人向孙颖超实际汇款15700英镑。三、本案中，根据谁主张谁举证的原则，上诉人已经证明了被上诉人具有《婚姻法》第四十七条所规定的隐匿、转移财产的行为，如被上诉人主张其自其亲属银行账户上的取款系借款，应当由其承担相应的举证责任。但至一审终结，被上诉人都未能提供任何证据证明该款项是借款，且一审庭审时上诉人对被上诉人亲属的家庭收入基本情况进行了陈述，考虑到双方曾经的夫妻关系，上诉人对被上诉人亲属具备如此巨额借款能力的质疑是合理可信的。而被上诉人在一审诉讼中未对借款情况予以详细说明。一审法院也未能按照上诉人的申请调取被上诉人在扬子江药业集团的收入，致使未能进一步查清被上诉人借款是否真实。因此，根据相关法律规定，应当由被上诉人承担举证不利的后果。综上，一审法院认定证据不足进而判决驳回上诉人一审诉讼请求是严重显示公平的。上诉人提交的证据足以证明被上诉人有隐匿财产的情形，且该财产尚存可供分割。因被上诉人存在隐匿、转移夫妻共同财产的行为，要求被上诉人少分或者不分财产。后在本案审理过程中，上诉人放弃其第二项上诉理由。
被上诉人赵某答辩称：上诉人认为被上诉人隐匿转移的款项并非客观存在。上诉人仅关注被上诉人银行账户内款项的转出，却故意忽略了款项进账的事实，且上诉人也没有证据证明其主张的款项客观存在或经被上诉人转移、隐匿于某处。被上诉人已经就上诉人主张的款项作了相应的合理说明，并承担了相应举证义务，应当由上诉人承担被上诉人隐匿财产的举证责任。上诉人申请调查的事项与本案不具有关联性。一审法院未调查符合相关规定，程序合法。
孙某某向一审法院起诉请求：1.请求依法分割孙某某、赵某双方的共同财产计1700650元；2.由赵某承担诉讼费用。诉讼中，孙某某表示对双方的女儿孙颖超在英国留学的合理支出15170+3459.33英镑自1700650元中予以扣除。
一审法院认定事实：孙某某与赵某于××××年××月××日登记结婚，2013年4月25日双方发生纠纷，赵某离开孙某某住处。2013年5月、2014年3月赵某曾两次诉至一审法院要求离婚，一审法院均判决不准离婚。2015年1月赵某再次诉至一审法院，一审法院判决准予双方离婚，并对双方争议的婚生子抚养、房产、公司股权、轿车等进行了分割；赵某不服上诉，2015年11月10日泰州市中级人民法院作出（2015）泰中民终字第00570号民事判决，对一审判决中汽车的折价款予以纠正，其余判决内容予以了维持。该判决书中亦认为赵某要求分割孙某某名下的存款295000元、孙某某要求分割赵某名下的存款236500元及美金2200元，依据双方陈述及相关证据两笔款项均已使用都不存在，且数额差距不大，故均不予处理。2016年11月8日孙某某以离婚后财产纠纷之由诉至一审法院。
另查明，赵某名下的中国银行50×××61账户部分交易如下：2013年12月30日向赵庆云（赵某之姐）转账20000元；2014年5月26日、2014年6月27日自赵素云（赵某之姐）的农行账户分别转入116000元、165000元，2014年5月26日取款111028.46元，2014年6月28日向王圣德（赵庆云之夫）转账127238元；2014年8月13日自赵巧云（赵某之姐）的账户转入320000元，2014年8月14日向高翠琴（赵某之姨侄女）转账310000元；2014年8月29日自赵素云的农行账户转入470000元，同日向赵巧云转账320000元，并取款102826.80元；2014年9月2日向赵庆云转账20000元，2014年9月30日向赵庆云转账140000元，2015年9月2日向赵素云转账260000元，2015年9月9日分两次各向赵庆云转账50000元、30000元合计80000元；2015年11月16日自赵庆云的账户转入40000元；2014年4月2日取款80000元，2014年8月5日向597664104216账户（摘要：中银商户通行内汇款）转账30000元，2015年11月27日转入99558.54元，同日取款99558.54元；2013年12月4日、2014年6月4日、2015年8月24日分别自90629301283410067账户转入8000英镑、4500英镑、8980.47英镑；2013年12月30日、2014年8月1日分别取出8000.19英镑、4000英镑，2014年8月5日存入25英镑。
再查明，2014年8月5日赵某分两次向孙颖超汇款3459.33英镑、525英镑，2014年8月14日高翠琴向孙颖超汇款29000英镑，2014年8月29日赵某向孙颖超汇款7125英镑；2014年6月27日王圣德代赵某向扬子江药业集团江苏扬子江医药经营有限公司（以下简称扬子江医药公司）缴款127238元；2014年7月30日赵某自赵庆云的中国银行账户取款46718.04元，同日赵某向扬子江医药公司缴款46718.04元；2014年9月28日赵某自王圣德的中国银行账户取款26158元，同日赵某向扬子江医药公司缴款26158元；2014年11月28日赵某自赵庆云的中国银行账户取款86852元；2015年2月25日赵某自赵庆云的中国银行账户取款40000元；2015年6月26日赵某自赵庆云的中国银行账户取款28016.2元，同日赵某向扬子江医药公司缴款28016.2元；2015年8月27日赵某自赵庆云的中国银行账户取款34414.3元，同日赵某向扬子江医药公司缴款34414.3元；向扬子江医药公司所缴款项，其摘要均为“货款”，缴款人信息均为“赵某”；孙某某、赵某的婚生女孙颖超2013年至2015年间在英国留学。
上述事实有泰州市中级人民法院（2015）泰中民终字第00570号民事判决书、银行账户明细清单、银行个人业务交易单、银行汇款申请书、国际汇款借记通知书、银行储蓄存款凭条、银行储蓄利息水单、银行个人结算业务申请书、当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为，夫妻共同财产，系指夫妻在婚姻关系存续期间所得的，除夫妻个人特有财产、夫妻约定归各自所有的财产以外的共有财产，该财产一般是实际取得的财产或者已经明确可以取得的财产性权益。而请求分割的夫妻共同财产，须为在夫妻离婚时客观、现实存在的，已在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失或正常消费的部分，不属于可分割的夫妻共同财产。
就孙某某主张的“2013年2月20日至2016年4月12日期间向赵某亲属进行了多笔巨额资金转移，共计1277238元”，其中①2014年6月28日转给王圣德的127238元，系因2014年6月27日王圣德代赵某向扬子江医药公司缴款127238元，赵某127238元的款项来源则为2014年6月27日自赵素云农行账户转入的165000元；②2014年8月14日向高翠琴转账的310000元，来源于2014年8月13日自赵巧云银行账户转入的320000元，而高翠琴于8月14日向孙颖超汇款29000英镑；③2014年8月29日向赵巧云转账的320000元，来源于同日自赵素云的农行账户转入的470000元，而此前的2014年8月13日自赵巧云银行账户转给赵某320000元；④2015年9月2日向赵素云转账260000元，而此前赵素云向赵某转入的款项达751000元；⑤2013年12月30日、2014年9月2日、2014年9月30日、2015年9月9日分别向赵庆云转账20000元、20000元、140000元、80000元合计260000元，而自2014年7月30日起至2015年8月27日的期间，赵庆云及王圣德为赵某支付的款项为262158.54元。故一审法院认为，从数额及款项来源看，赵某向其亲属转账1277238元，而同期（不含2015年11月16日赵庆云转给赵某的40000元）其亲属向赵某转账或为赵某支付的款项达1460396.54元；从转账用途看，或用于婚生女孙颖超的留学费用，或用于赵某从事医药销售的垫付货款，或用于赵某亲属之间的款项往来，综合本案现有证据，均难以证明赵某向其亲属转账的款项系孙某某、赵某的夫妻共同财产，更无法证明赵某转移了孙某某、赵某的夫妻共同财产。孙某某称，赵某自其亲属银行账户上的取款或转账实为赵某控制下被转移的孙某某、赵某的夫妻共同财产，未有证据提供，一审法院不予采信。
就孙某某主张的“向未知账户转移的423412元”，其中⑥2014年5月26日转出111028元（实为111028.46元），该款项来源于2014年5月26日自赵素云的农行账户转入的116000元；⑦2014年8月29日转出102826元（实为102826.80元），该款项来源于同日自赵素云的农行账户转入的470000元（同日并向赵巧云转账320000元）；⑧2014年8月5日转出30000元，该款项系向597664104216账户转出，其摘要为中银商户通行内汇款；⑨2015年11月27日转出99558元，实为99558.54元；⑩2014年4月2日转出80000元，赵某对此表示“有取款肯定是要用，具体记不清了”。一审法院认为，第⑥、⑦项转出款项均来源于赵某的亲属，就现有证据难以证明为孙某某、赵某的夫妻共同财产；第⑧项的30000元转账来源于2014年6月27日自赵素云农行账户转入的165000元（自2014年6月27日至2014年8月5日，仅在2014年7月31日有一笔11480元款项的转入），且为中银商户通行内汇款，难以认定为孙某某、赵某的夫妻共同财产及赵某转移财产；第⑨项2015年11月27日转出的99558.54元发生在孙某某、赵某离婚之后，且该款项也来源于孙某某、赵某离婚之后（系同日转入了99558.54元），无法认定为孙某某、赵某的夫妻共同财产；第⑩项80000元，虽赵某记不清取款用途，但该笔款项数额在赵某亲属向赵某转账或支付的款项数额与赵某向其亲属转账的款项数额差额内，且诉讼中孙某某表示对婚生女孙颖超在英国留学的合理支出15170+3459.33英镑合计18629.33英镑自其诉讼请求的1700650元中予以扣除，结合赵某后面的账务支出来看，该笔款项已实际使用的可能性较大，孙某某也未能提供证据证明该笔款项在双方离婚时尚存，故就现有证据来看，一审法院认为该项费用也难以证明是赵某转移了孙某某、赵某的夫妻共同财产且应予以分割。
综上，一审法院认为，当事人对自己所提出的诉讼主张有提供相应证据的责任，否则将承担举证不能的不利后果。综合孙某某、赵某提供的证据，一审法院对孙某某主张的案涉款项系赵某转移或隐匿的夫妻共同财产不予采信，对孙某某要求予以分割的诉讼请求依法应予驳回。故一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第四十七条，《最高人民法院关于婚姻法若干问题的解释（三）》第十八条，《最高人民法院关于适用<中国人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回孙某某的诉讼请求。案件受理费18390元，由孙某某负担。
二审中，当事人围绕上诉请求，上诉人孙某某提交以下证据：1、（2013）泰高民初字第678号庭审笔录第5页第4-7行，证明被上诉人赵某从第一次离婚诉讼开始就一直在虚假陈述，从2007年开始就有计划的隐匿、转移夫妻共同财产。2、2005-2009年期间赵某名下的存取款凭证23份，金额合计180万，证明被上诉人赵某在夫妻关系存续期间掌控家庭财产。3、高港法院（2016）苏1203民初1475号案件2017年11月23日庭审笔录，证明根据司法鉴定报告及司法审计人员张明德的当庭说明，被上诉人赵某侵占奔仙公司货款的事实。4、司法会计鉴定报告（天平司鉴字（2017）第0101号），证明目的同证据3。以上证据1-4都证明被上诉人赵某拥有巨额资金可支配，其与其姐赵素云、赵巧云、赵庆云、姐夫王圣德之间的借款完全是隐匿转移夫妻共同财产的行为。5、赵某南京银行6217770100189483交易明细，证明一审判决书第3页第8-9行查明错误，事实是2014年6月27日赵素云从南京银行将本金16万元及利息5450.59元全部转入了赵某在南京银行的账户，转入的数额是165450.59元，不是165000元，银行是南京银行，不是农行，连利息0.59元都转过去了，这不属于借款的正常现象。
此外，上诉人孙某某请求本院调查：1、赵素云名下116000元（农行）、165450.59元（南京银行）、470000元（农行）的银行存款原始凭证及三个账户的交易明细。其怀疑赵某将夫妻共同财产存入了赵素云、赵庆云的账户。2、赵素云名下中行账户50×××17账户交易明细。3、赵庆云名下中行账户53×××12账户交易明细。
被上诉人赵某经质证认为：孙某某提供的证据1不是法律意义上的新证据，不能作为认定案件事实的依据，其次，从该份证据中可以看出，在离婚诉讼时，被上诉人陈述的是现在名下没有存款，这一说法并非是虚假的，结合上诉人在一审时提供的被上诉人存款历史交易明细第1页可以看出，被上诉人在2013年4月25日被迫离家时其银行卡的存款余额是353元，这一说法证实了被上诉人陈述的是事实。其提供的证据2也不是法律意义上的新证据，其提供的存款的相关证据系发生在2005-2009年期间，与本案争议款项没有任何关联性，也不能证明被上诉人在离婚时作了虚假陈述。对其提供的证据3、证据4，与本案争议的事实也没有任何关联性，且该案仍在审理当中。鉴定机构出具的鉴定报告系初稿，相关的质证意见被上诉人在返还财产案件当中已经发表。这个案件我们请了专家证人出庭，我们认为这个鉴定缺乏最基础的条件，鉴定机构在奔仙公司未提供原始账册的情况下进行鉴定，案件目前还在审理当中，鉴定报告也并非定稿。证据5，借款是事实，赵某在一审时已经提供了2014年6月27日南京银行储蓄存款凭条及南京银行储蓄利息水单，从提供的证据可以看出，2014年6月27日赵素云是直接将一张存单的本息共计165450.59元一起借给赵某，赵某一并存在其南京银行卡内，符合家人之间借款的交易习惯。
对双方当事人提交的证据，本院认定如下：本院对孙某某提供的证据1的真实性予以确认，但在该案诉讼时，被上诉人陈述的是现在名下没有存款，结合被上诉人当时的银行卡存款余额，并不能达到孙某某的证明目的；证据2，存取款凭证并不能证明被上诉人在与上诉人夫妻关系存续期间掌控家庭财产，且存取款时间发生于2005年-2009年期间，而本案诉讼的款项发生于2013年-2016年期间，孙某某未能举证证明上述款项与本案具有关联性；证据3、4，（2016）苏1203民初1475号案件尚在审理中，赵某是否侵占奔仙公司货款与本案并不具有关联性。上述证据不能证明被上诉人与其姐赵素云、赵巧云、赵庆云、姐夫王圣德之间的借款系隐匿转移夫妻共同财产的行为。证据5系原件，本院对其真实性予以确认，能够证明转入的数额是165450.59元。关于利息一并出借，赵某已作出了合理的解释，现有证据并不能证明不属于借款。
关于上诉人孙某某向本院申请调取赵素云的银行存款原始凭证、交易明细及赵庆云账户交易明细，因赵素云及赵庆云并非本案当事人，且上诉人并无初步证据证明赵某将夫妻共同财产存入了赵素云、赵庆云的账户，仅是其怀疑，故对上诉人该申请，本院不予准许。
为进一步查明案件情况，本院与赵素云、赵巧云进行谈话，赵素云、赵巧云称本案涉及的从其账户转给赵某的款项系由其出借给赵某。
本院经审理查明，2014年6月27日自赵素云处转入的金额为165450.59元，2015年8月24日转入的金额为8980英镑。一审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案系离婚后财产纠纷，对于离婚后尚有离婚时未涉及的夫妻共同财产，应依法予以分割。对于请求分割的共同财产需以离婚时夫妻共同财产现实客观存在或已经明确可以取得为前提，已经使用不再存在的款项不属于分割的范围。关于2014年4月2日的80000元，孙某某未能提供证据证明该笔款项系夫妻共同财产且在双方离婚时尚存。至于赵某支取该80000元是否属于转移夫妻共同财产，虽被上诉人表示记不清楚款项用途，但结合赵某亲属向其转账的数额与赵某转出的款项、赵某支付给女儿孙颖超的留学费用及其向扬子江药业集团江苏扬子江医药经营有限公司缴款情况，该笔款项在赵某亲属向其汇款与赵某转出款项的差额范围内，故该笔款项来源于其亲属并已实际使用具有高度可能性。故就现有证据来看，一审法院未将该80000元认定为夫妻共同财产并无不当。
关于赵某是否存在隐匿、转移夫妻共同财产的行为，现有证据并不能证明赵某存在上述行为。赵某已就款项的转入进行了举证，并就其亲属的借款能力进行了说明。赵某亲属赵素云、赵巧云亦对款项属于借款予以认可。上诉人对被上诉人亲属的家庭收入以及借款能力的质疑并无证据予以佐证。赵某在扬子江药业集团的收情况与本案并不具有关联性，孙某某的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，孙某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18390元，由上诉人孙某某负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 周军生
审判员 王小莉
审判员 程 岚
二〇一八年五月三日
书记员 袁 媛