河南省漯河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫11刑终40号
原公诉机关河南省临颍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡保军，男，1970年1月29日出生，汉族，初中文化，保顺物流业主，住长葛市。2006年因犯故意伤害罪被长葛市人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月2日被临颍县公安局刑事拘留，2015年3月9日经临颍县人民检察院批准逮捕，同日由临颍县公安局执行逮捕，2016年7月25日被本院取保候审。
辩护人李凤彩，河南帝豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）师阔海，男，1981年9月17日出生，汉族，初中文化，货车合伙人兼司机，住长葛市。2015年1月15日被抓获。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月16日被临颍县公安局刑事拘留，2015年2月16日经临颍县人民检察院批准逮捕，同日由临颍县公安局执行逮捕。
辩护人程宵艺，河南恩达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘占阳，男，1979年2月24日出生，汉族，初中文化，货车合伙人兼跟车人，住长葛市。2015年1月15日被抓获。因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月16日被临颍县公安局刑事拘留，2015年2月16日经临颍县人民检察院批准逮捕,同日由临颍县公安局执行逮捕。
辩护人徐永霞，河南九九律师事务所律师。
河南省临颍县人民法院审理河南省临颍县人民检察院指控原审被告人胡保军、师阔海、刘占阳犯非法经营罪一案，于二〇一六年五月十二日作出（2016）豫1122刑初70号刑事判决，原审被告人胡保军、师阔海、刘占阳不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，漯河市人民检察院指派检察院王明辉出庭履行职务，上诉人胡保军及其辩护人李凤彩、师阔海及其辩护人程宵艺、刘占阳及其辩护人徐永霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2014年5、6月份，被告人朱国栋化名“小王”找到胡保军让其帮忙运输假烟。2014年12月上旬，被告人刘占阳、师阔海、闫红远（在逃）在二手车市场共同购买一辆豫Ａ×××××白色厢式货车，购买时三人约定了由闫红远出资，刘占阳、师阔海负责开车和盈利分成方式。自2014年12月份以来，被告人朱国栋每次需要运输假烟便联系被告人胡保军，被告人胡保军多次联系被告人刘占阳、师阔海，让刘占阳、师阔海从舞阳县北舞渡、漯河市召陵区运送假冒卷烟到广州、天津赚取运费：其中于2015年1月4日，刘占阳、师阔海运送云烟、双喜等品牌共100箱假冒卷烟到广东省东莞市塘厦镇给接货人张某（另案处理），经河南省烟草专卖局卷烟价格认定该批卷烟共价值404699元。
2015年1月15日被告人胡保军让被告人刘占阳、师阔海从舞阳县北舞渡运输假冒卷烟运往长葛，19时许，刘占阳、师阔海接到货物后驾驶豫Ａ×××××东风厢式货车经过临颍县许泌路繁城南大桥，被临颍县公安局和临颍县烟草局联合查获。当场从厢货车内查出违法卷烟4个品种共6075条，且无合法有效的烟草专卖品准运手续，经鉴别检验，查获卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，经河南省烟草专卖局卷烟价格认定该4个品种共6075条价格588030元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、同案犯朱国栋供述自己2011年来河南漯河，与胡保军、刘占阳等人都不认识，没有贩卖假烟。豫Ｌ×××××、豫Ｌ×××××轿车都是租用赵某的车。曾经在歌厅化名林佳升、小王。
2、被告人胡保军供述2013年12月份一天，有一个自称姓郑的男子来到自己开的保顺物流信息店里让联系一辆车把他的货物发往徐州。随后2014年6月份，又有一名三十多岁的男子到信息部里说是小郑介绍来的，让帮他联系车拉货。这名男子就是后来让帮他运输假烟的那名男子，通过和这名男子接触，知道了原来自称小郑的那名男子让帮他联系运输的是假烟，并非说的兽药。后来其让师阔海和刘占阳用集装箱货车运输假烟。2015年1月15日11时许，其给刘占阳打电话往长葛捎假烟。刘占阳从漯河高速口下去北舞渡拉货，刘占阳和师阔海拉着货沿许泌公路走到临颍段时被查获。其一共让刘占阳和师阔海拉了十二趟假烟。往广州拉五次，往天津拉二次，往长葛捎四次假烟，第五次被公安机关和烟草部门联合执法时查获。每次是朱国栋先给打电话往广东或天津送货，其再安排刘占阳和师阔海去漯河拉货，让刘占阳和师阔海去广东或天津送假烟。朱国栋还让往成都发货，其让刘占阳和师阔海去广东或天津送假烟回来后，去北舞渡拉上货送到长葛，再安排车把货送往成都。每次都是师阔海和刘占阳接货，然后往外地送货。
往广东送一车假烟其从中提2000元的好处费，往天津送一车假烟提1500元的好处费，往长葛拉一车假烟每箱提15元。往广东和天津的钱，其提成完好处费之后，全部给闫红远，由闫红远给胡宝林提成，胡宝林提成后剩余的钱，由闫红远、刘占阳和师阔海三人分配，从中一共得到20000元好处。
胡保军辨认邮政储蓄银行账户交易明细，2014年3月18日从舞阳北舞渡给打到胡保军账户的8000元，是由小郑在邮政储蓄北舞渡镇支行用62×××12账户转入8000元，是往天津运假烟的运费。2014年8月28日朱国栋在舞阳县侯集乡营业所汇入6000元的运费，也是往天津送假烟的运费。2014年5月20日由舞阳县侯集乡营业所汇入4000元的运费。
胡保军在12张照片中辨认出4号照片上的人即朱国栋，就是给胡保军提供货源的老板。
3、被告人师阔海供述2014年12月上旬其和刘占阳、闫红远一块在郑州二手车市场以35000元的价格购买豫Ａ×××××箱式货车，钱全部由闫红远所出，由其和刘占阳负责运输拉货，等买车的钱挣回来之后所挣的利润再分成。共从北舞渡和召陵区往外面送假烟12次，2015年1月15日6时许，开着车往长葛方向走到临颍县繁城镇颍河桥南面时，被公安局和烟草局的工作人员查获。
4、被告人刘占阳供述和师阔海总共拉了12次假烟。第一次是2014年12月上旬的一天，刚买过车，胡保军让其和师阔海去北舞渡拉一车货送到广州，在北舞渡远大木业与姓王的联系后装的箱子，姓王的用铅封封住门，胡保军、闫红远和胡保林开着胡保军的白色海马牌轿车在前面带路领着去的，这次送了100箱左右。卸货后广东人给了14000元的运费，胡保军要走了4000元，留了10000元。2015年1月4日给东莞的张某拉一车假烟。2015年1月15日中午11时许和师阔海接到胡保军电话到舞阳县北舞渡镇远大木业，一名姓王的男子指挥装货80箱，让把货拉到长葛市。当天晚上19时40分左右行驶至临颍时，被临颍县公安局及临颍县烟草专卖局的工作人员查获。
经辨认，刘占阳辨认出9号照片上的人(即朱国栋）就是给胡保军、闫红远提供货源的老板。
5、证人张某的证言证明2014年农历11月或12月的一天，其从河南来送货的箱式货车收到50条装的假烟共100箱及各品种数量。
6、证人唐某1的证言及辨认笔录证明其从张某手中购买假烟的事实，
7、证人唐某2的证言其辨认笔录证明其从张某手中购买假烟的事实，
8、证人文某的证言及辨认笔录证明其从张某手中购买假烟的事实。
9、证人赵某、李某证言证明豫Ｌ×××××、豫Ｌ×××××均系林佳升购买，入的赵某户名。
10、同案犯闫宏远供述2014年12月其和刘占阳、师阔海一起在郑河市二手车市场花了35000元买了一辆白色厢货卡车。而且第一次去东莞市送假烟其和胡保林、胡保军三个人也一起陪着去东莞市，知道刘占阳、师阔海后来几次去拉假烟了，也收到后来几次拉假烟的运费。刘占阳、师阔海经常往长葛、天津、广州等地拉十来趟假烟。往长葛市拉假烟一趟1000元运费，胡保林、胡保军抽200，刘占阳得到800元。往天津拉假烟一趟8000元运费，胡保林抽1000元，胡保军抽2000元，刘占阳得到5000元。往广州拉假烟一趟好像是14000元运费，胡保林抽1000元，胡保军抽2000元，刘占阳得11000元。后来刘占阳、师阔海拉假烟运费给其本人三四次钱共17800元，胡保军抽了约二万元钱，胡保林抽了约一万元钱，听刘占阳、师阔海说是在漯河市和舞阳拉的假烟，具体详细地址不清楚。
11、鉴别检验报告，云烟（紫）、红塔山（硬经典100）、云烟（软如意）、牡丹（软），检验结论：均为假冒注册商标且伪劣卷烟。烟丝：以次充好，显著差异。
12、卷烟价格认定，2015年1月16日临颍县公安局聘请临颍县烟草专卖局对涉案卷烟的价值进行鉴定。河南省烟草专卖局综合计划处于2015年1月19日出具。漯河市烟草专卖局于2015年1月19日接受委托，就云烟（紫）等牌号卷烟进行价格认定。云烟（紫），3894条，95元/条，合计369930元。红塔山（硬经典100），6条，100元/条，合计600元。云烟（软如意），375条，100元/条，合计37500元。牡丹（红软），1800条，100元/条，合计18000元。合计6075条，合计588030元。
卷烟认定价格，双喜（软经典），500条，100元/条，合计50000元。云烟（硬紫），100条，100元/条，合计10000元。双喜（硬经典),500条，120元/条，合计60000元。合计1100条，合计120000元。
卷烟认定价格，双喜（软），3000条，65元/条，合计195000元。牡丹（软），250条，130元/条，合计32500元。双喜（硬），500条，80元/条，合计40000元。红塔山（硬经典1956），150条，114.66元/条，合计17199元。合计3900条，合计284699元。
豫Ａ×××××通行记录，证实该车3次到天津；7次到广州，自2014-11-1至2015-1-15多次来往许昌、漯河、临颍
13、胡保军、刘占阳的手机通话单，证明胡保军用151××××1569和刘占阳186××××1939、150××××7460多次通话，还证明刘占阳用186××××1939和朱国栋（发货人）152××××2948的多次通话，证明刘占阳用186××××1939和闫红远135××××4119多次通话。货车上使用手机号155××××3708和张某（广东接货人）130××××5198多次通话。
14、胡保军银行交易明细证明胡保军账户62×××72于2014年3月18日在舞阳县北舞渡镇支行，账号62×××12转入8000元（刘占阳供述为小郑转入的往天津运假烟的运费），2014年5月20日在舞阳县侯集乡营业厅汇入4000元（假烟运费），2014年8月28日在舞阳县侯集乡营业厅汇入6000元（刘占阳供述为朱国栋往天津运假烟的运费）。
15、现场勘验笔录及照片证明2015年1月15日7时左右，临颍县烟草局根据群众举报线索在公安部门的配合下，在河南省许泌路，临颍县繁城镇大桥处成功截获一辆由南向北行驶的白色东风厢式小货车（车牌号：豫Ａ×××××）联合执法人员在该车内当场查获印有帐篷、支架字样的牛皮纸箱做伪装的违法卷烟：云烟（紫）3894条，红塔山（硬经典100）6条，云烟（软如意）375条，牡丹（红软）1800条，共计4个品种6075条。当事人师阔海、刘占阳未能提供合法有效的烟草专卖品准运手续。
16、辨认笔录证明刘占阳辨认出2015年1月15日向其提供运输假烟业务的参与人胡保军、闫红远及2015年1月4日东莞的接货人之一张某。
17、扣押决定书、扣押清单。
18、临颍县烟草局移交材料、案件处理审批表、案件移送函、随案物品移送清单，举报时间2015年1月15日18时20分，同日立案。因本案涉嫌构成刑事案件，临颍县烟草局于2015年1月16日8:16批准，将本案移交临颍县公安局调查处理。委托书，证实本案的涉案物品现由临颍县烟草局代为储存保管。
19、刘占阳指认装假烟现场照片。
20、关于朱国栋到案经过。证明通过对胡保军手机号码单的分析及对豫Ｌ×××××、豫Ｌ×××××轿车运行轨迹，所持银行卡轨迹分析，发现朱国栋有重大作案嫌疑，又经同案犯刘占阳、胡保军的辨认锁定朱国栋为犯罪嫌疑人。
21、案件来源及各被告人抓获经过，证实被告人胡保军被抓获归案。刘占阳、师阔海在2015年1月15日驾驶豫Ａ×××××货车行驶过程中在许泌路繁城南大桥被查获。
22、各被告人的户籍信息。
根据上述证据材料河南省临颍县人民法院认定，被告人胡保军在明知朱国栋贩卖假烟的情况下而提供货运中介信息，介绍货源及车辆运输假烟。被告人师阔海、刘占阳在明知胡保军为他人运输贩卖“假烟”，为获得“运费”而帮助运输“假烟”，涉案金额992729元，三被告人的行为扰乱市场秩序，均已构成非法经营罪。三人在共同犯罪中属从犯。该院判决：被告人胡保军犯非法经营罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金30000元；被告人师阔海犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；被告人刘占阳犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。
上诉人胡保军上诉称:1、原判认定胡保军参与2015年1月4日及15日的运输假烟活动证据不足。2、上诉人协助抓获朱国栋，构成一般立功。3、量刑偏重。
辩护人意见同上诉人胡保军一致。
上诉人刘占阳上诉称：1、不知道运输的是假烟。2、假烟按照零售价估价不合理。3、主动供述自己的犯罪事实，应属自首。
辩护人意见同上诉人刘占阳一致。
上诉人师阔海上诉称：我不是车主，作用小，量刑过重。
辩护人意见同上诉人师阔海一致。
二审审理查明的事实和证据与一审基本相同。且经一二审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。上诉人胡保军及其辩护人所提“认定胡保军参与2015年1月4日及15日的运输假烟活动证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，胡保军在侦查阶段供述共运输假烟十二次，并供述系胡保军、胡宝林、闫红远在酒店商议分成好处费后实施的运输假烟行为，刘占阳、师阔海供述每次运输假烟大都是胡保军打电话安排的，而且每次拉假烟刘占阳都给闫红远说一下，所以该案几名同案犯系共同犯罪，虽然有时不是胡保军直接打电话安排的车辆，但应当认定胡保军参与了该两起运输假烟活动，上诉人胡保军及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。上诉人胡保军及其辩护人所提“帮助抓获同案犯朱国栋，构成一般立功”的上诉理由，经查，同案犯朱国栋抓获经过证明公安机关是通过对胡保军手机号码单的分析及对豫Ｌ×××××、豫Ｌ×××××轿车运行轨迹，所持银行卡轨迹分析，发现朱国栋有重大作案嫌疑，又经刘占阳、胡保军的辨认锁定并抓获朱国栋的，根据最高法院关于处理自首和立功若干问题的意见，犯罪分子提供犯罪中使用的同案犯联络方式的不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不是当场指认辨认其他犯罪嫌疑人的，也不能认定为协助抓捕其他犯罪嫌疑人，所以胡保军不构成一般立功，上诉人胡保军及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘占阳及其辩护人所提“不知道运输的是假烟”的上诉理由及辩护意见，经查，刘占阳在侦查阶段多次供述从第二次就怀疑是假烟，还给师阔海说过这个事情，在长葛给大货车到货时，大货车司机也曾告诉他拉的是假烟，被抓时还在给师阔海说以后不要再拉了，另外在装货和交货时双方采取晚上、铅封、卸货时整车交货等不同于正常货运方式的秘密方式进行，足以证明刘占阳、师阔海对非法运输假烟的事实是明知的，上诉人刘占阳及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。上诉人刘占阳及其辩护人所提“假烟按照零售价估价不合理”上诉理由及辩护意见，经查，本案所查获香烟部分没有实物但有同案犯张某供述，上家朱国栋拒不认罪，不能查清销售和购买价格，原判按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算符合法律规定，上诉人刘占阳及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘占阳及其辩护人所提“主动供述自己的犯罪事实，应属自首”上诉理由及辩护意见，经查，刘占阳系被当场抓获，不是主动投案，依法不构成自首，上诉人刘占阳及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人师阔海所提“不是车主、作用小，量刑重”及胡保军所提“量刑重”的上诉理由，经查，师阔海、刘占阳供述二人与闫红远系战友关系，作案货车系闫红远出资，三人商议等挣回买车本钱后再平分利润，所以师阔海也应认定为该车车主，在本案中所起作用与刘占阳相当，在量刑上与刘占阳持平是适当的，原审考虑胡保军、刘占阳、师阔海在共同犯罪中的地位及作用，将其认定为从犯，已对三人减轻处罚，量刑适当，胡保军及师阔海的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡保军、刘占阳、师阔海明知朱国栋违反国家规定，未经许可非法经营国家专卖的烟草制品，为其提供运输便利条件，涉案数额992729元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。胡保军、刘占阳、师阔海和朱国栋系共同犯罪，构成非法经营罪的共犯，在共同犯罪中三人起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚。三上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当。依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判（本院取保候审期间不折抵刑期）。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 建
审判员 蔡宁宁
审判员 朱 琼
二〇一六年十月十日
书记员 李喜民