四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终20号上诉人（原审被告）：宜宾诚展建设有限责任公司，住所地址：宜宾市五粮液大道旧州路24号5楼4号。法定代表人：陈本祖，董事长。委托诉讼代理人：唐一才，该公司职工。委托诉讼代理人：刘启新，宜宾市翠屏区科平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：四川省川建勘察设计院宜宾分院，住所地址：宜宾市中山街*号*楼*号。负责人：王宗鸣，总经理。委托诉讼代理人：徐沿清，该公司职工。委托诉讼代理人：陈兴云，四川戎城律师事务所律师。上诉人宜宾诚展建设有限责任公司因与被上诉人四川省川建勘察设计院宜宾分院建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2016）川1528民初612号民事判决，向本院法院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宜宾诚展建设有限责任公司上诉请求：撤销原判第一项，改判不支持80000元保证金，并判决被上诉人支付上诉人违约金143500元、因工程质量问题造成的损失16万元、上诉人代邓定财偿还债务30万元。理由：被上诉人并未缴纳过80000元保证金，一审在没有证据证明被上诉人缴纳保证金的情况下判决上诉人退还保证金错误；被上诉人没有按照合同约定期限按期完工，拖延完工284天，应赔偿上诉人违约损失143500元；被上诉人所做工程存在严重的质量问题造成上诉人的质保金无法退回的损失为16万元应该在工程款中扣减；上诉人代被上诉人的实际挂靠承包人邓定财偿还了债务30万元给案外人，有上诉人唐一才还款的依据和证明，请求在本案中予以抵扣。被上诉人四川省川建勘察设计院宜宾分院辩称，保证金80000元已经由徐沿清在2013年春节支付给了唐一才的账户，根据双方的合同约定，应该在签订合同前支付保证金，一审上诉人也没有对此提出异议，在上诉人一审自己出具的2016年2月4日《兴文苗城印象项目边坡治理结算表》中“扣违约金”一项也证明了上诉人认可已经缴纳了保证金；被上诉人并没有违约行为，之所以未按时完工是因为要等上诉人的相应工作完成后被上诉人才可以施工，拖延工期是上诉人原因造成的，且上诉人在一审中也没有就违约金问题提出反诉，依法不应审理；至于质量问题，工程已经经竣工验收合格，因天气原因部分地方滑坡，被上诉人已经整改后交给了业主；30万元现金是邓定财和唐一才的私人借贷关系，不属于本案审理范围。综上，请求维持一审判决。四川省川建勘察设计院宜宾分院向一审法院起诉请求：请求判令宜宾诚展建设有限公司立即支付建设工程款1551512.72元，退履约保证金80000元，承担违约金160000元，以上�计1791512.72元，并承担本案诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：2013年6月6日，四川省川建勘察设计院宜宾分院与宜宾诚展建设有限责任公司签订《苗城印象边坡锚喷项目施工专业分包合同》，合同约定：宜宾诚展建设有限责任公司将苗城印象边坡治理锚喷工程项目边坡开挖、削坡后的地形地貌发包给四川省川建勘察设计院宜宾分院施工；工程结算为根据当事人双方双方签字认可的合同综合单价（2013年6月1日当事人双方签订的《兴文苗城印象项目边坡治理承包单价清单》）和业主、监理审定工程量进行结算支付（不计算任何系数）。合同外的工程量及单价由（业主工程总监、）工程部经理和项目现场工程师、造价人员及监理单位代表共同签字确认），最终以签字齐全的签证单作为工程量结算支付依据；工程款的支付为：1、四川省川建勘察设计院宜宾分院的履约保证金为人民币大写捌万元整（8万元），在合同签订前转入宜宾诚展建设有限责任公司指定账户，本项目完工后一次性无息退回；2、在施工单位进场施工正常后的三个月后，按产值（业主确认的工程量）逐月支付已完成工程量的20%工程进度款，在工程完成并交付各项技术经济资料和提交工程决算资料后七日内支付累计完成工程量总额的60%工程价款，余下工程款在工程验收合同及完善工程档案资料、办理工程决算，分6个月（三次）支付至工程决算价款的97%，余下3%作为工程质保金，质保金在二年质保期完后一次性支付（清算）。3、因宜宾诚展建设有限责任公司已缴纳建安税，四川省川建勘察设计院宜宾分院不出具税务发票，但要在四川省川建勘察设计院宜宾分院工程价款中扣除税率（3.34%）；施工工期为7个月，从四川省川建勘察设计院宜宾分院进场后开始计算（进场时间以四川省川建勘察设计院宜宾分院委托的监理公司下达书面开工令为准）。合同又约定：四川省川建勘察设计院宜宾分院必须按照约定工程完成合同内的工作内容，若宜宾诚展建设有限责任公司发现或推算四川省川建勘察设计院宜宾分院不能按约定工期完成合同内容，二周内整改无效的，宜宾诚展建设有限责任公司有权另委托其他锚喷作业队进场施工，四川省川建勘察设计院宜宾分院应积极配合新进场队伍开展工作，确保锚喷施工的顺利开展；在本合同签订后，当事人双方任何一方未经过对方同意，单方面终止合同为违约，违约方向守约方支付保证金2倍的违约金；四川省川建勘察设计院宜宾分院不按照本合同约定工期完成施工任务，每拖延一天，支付500元/天的违约金，以此类推（人力和不可抗拒因素除外�。2013年6月6日，当事人双方签订《苗城印象边坡锚喷项目工程款的支付变更协议》，约定在施工单位进场施工正常后的三个月后，按产值（业主确定的工程量）逐月支付已完成工程量的60%工程季度款，在工程完工并交付各项技术经济资料和提交工程决算资料后七日内支付累计完成工程量总额的60%工程价款，余下的工程款在工程验收合格及完成工程档案资料、办理工程决算，分6个月（三次）支付至工程决算价款的95%，余下5%作为工程质保金，质保金在二年质保期完后一次性支付（清算）。四川省川建勘察设计院宜宾分院于2013年5月8日进场施工，于2014年6月完成施工。至今四川省川建勘察设计院宜宾分院并未向宜宾诚展建设有限责任公司提供竣工清算材料。2013年12月20日，宜宾诚展建设有限责任公司与王龙、江正兵签订《苗城印象边坡锚喷项目施工专业分包合同》，约定将苗城印象边坡治理锚喷工程项目边坡开挖、削坡后的地形地貌发包给王龙、江正兵施工。2015年1月27日，宜宾诚展建设有限责任公司与王龙、江正兵完成结算。另查明，当事人双方于2013年6月1日签订《兴文苗城印象项目边坡治理承包单价清单》，约定安全文明施工奖为60000元，以该工程顺利完工，以业主书面通报为依据；技术检测资料奖为40000元，以该工程所有资料满足相关技术要求，业主顺利接受为依据；进度奖为50000元，以满足业主工期要求为依据。以上三项奖均采取一票否决制。四川省川建勘察设计院宜宾分院诉称“马道种植槽”并未与宜宾诚展建设有限责任公司签订任何书�协议。再查明，宜宾诚展建设有限责任公司已向四川省川建勘察设计院宜宾分院支付工程款共计2050000元。一审法院认为，四川省川建勘察设计院宜宾分院系依法成立的分支机构，并领取了营业执照，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”的规定，四川省川建勘察设计院宜宾分院系本案适格主体。诚实信用原则是合同法的基本原则。当事人双方所签订的《苗城印象边坡锚喷项目施工专业分包合同》、《兴文苗城印象项目边坡治理承包单价清单》、《苗城印象边坡锚喷项目工程款的支付变更协议》均是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行义务。当事人双方约定安全文明施工奖为60000元，以该工程顺利完工，以业主书面通报为依据；技术检测资料奖为40000元，以该工程所有资料满足相关技术要求，业主顺利接受为依据；进度奖为50000元，以满足业主工期要求为依据。以上三项奖均采取一票否决制，但四川省川建勘察设计院宜宾分院并未提供证据证明其满足符合奖项的条件，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的�干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，一审法院对四川省川建勘察设计院宜宾分院要求宜宾诚展建设有限责任公司支付三项奖金的诉讼请求不予支持。当事人双方并未对本案工程进行工程决算，四川省川建勘察设计院宜宾分院诉请宜宾诚展建设有限责任公司支付工程款的依据是业主方与宜宾诚展建设有限责任公司结算的方量。宜宾诚展建设有限责任公司与王龙、汪正兵的结算单中约定“扣除1000㎡单层双向钢筋网10cm用作李二肥的协调费”，此项双方合意系对自身量为8447㎡；一审法院对四川省川建勘察设计院宜宾分院完成的工程�及单价确认如下：1、锚杆+网喷（双层双向钢筋网）：210元×7681㎡=1613010元；2、锚杆+网喷（单层双向钢筋网10cm）：170元×8447㎡=1435990元；3、锚杆+网喷（按施工图BP-09）：130元×1058㎡+137540元；4、M7.5浆砌块石（危岩处理）：260元×240㎡=62400元；5、C25砼素喷（边顶至水沟）：60元×3671㎡=220260元，故总产值为以上共计3469200元。税金为：3469200×3.34%=115871.28元；质保金为：3469200×5%=173460元。一审法院根据查明的事实依法认真工程价款为：总产值3469200元-税金115871.28元-质保金173460元=3179868.72元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……”的规定，宜宾诚展建设有限责任公司已支付工程款2050000元，还应支付四川省�建勘察设计院宜宾分院工程款为1129868.72元。按照双方合同约定：履约保证金为80000元，在合同签订前转入宜宾诚展建设有限责任公司账户，在项目完工后一次性无息退回。本案工程已于2014年6月完成施工，双方并未对该保证金的退回设定其他附加条件，故一审法院对四川省川建勘察设计院宜宾分院要求宜宾诚展建设有限责任公司退还80000元履约保证金的请求予以支持。按照双方合同约定，施工工期为7个月，从四川省川建勘察设计院宜宾分院进场后开始计算（进场时间以四川省川建勘察设计院宜宾分院委托的监理公司下达书面开工令为准）。四川省川建勘察设计院宜宾分院于2013年5月8日进场施工，于2014年6月完成施工。宜宾诚展建设有限责任公司于2013年12月20日与王龙、江正兵签订《苗城印象边坡锚喷项目施工专业分包合同》，四川省川建勘察设计院宜宾分院诉称宜宾诚展建设有限责任公司未经其同意擅自将部分工程分包给第三人，应视为违约并承担违约金，根据双方约定：四川省川建勘察设计院宜宾分院必须按照约定工程完成合同内的工作内容，若宜宾诚展建设有限责任公司发现或推算四川省川建勘察设计院宜宾分院不能按约定工期完成合同内容，二周内整改无效的，宜宾诚展建设有限责任公司有权另委托其他锚喷作业队进场施工。四川省川建勘察设计院宜宾分院并未在约定的期限内完成工程，故宜宾诚展建设有限责任公司在于四川省川建勘察设计院宜宾分院约定的施工工期结束后与他人签订分包合同并无不当，故一审法院对四川省川建勘察设计院宜宾分院要求宜宾诚展建设有限责任公司承担违约金160000元的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人�共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、之规定，判决：一、宜宾诚展建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付宜宾分院四川省川建勘察设计院宜宾分院建设工程款1129868.72元及保证金80000元，共计1209868.72元；二、驳回四川省川建勘察设计院宜宾分院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10462元，由宜宾诚展建设有限责任公司承担。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。二审被上诉人提交业主单位工作联系单（复印件）一份，会议记录（复印件）一份，欲证明因上诉人的土石方工程逾期未完工，而被上诉人的工作必须在土石方工程完工后才能进行，故逾期完工原因不在被上诉人，被上诉人没有违约。上诉人对证据的真实性没有异议，但认为证据中所称的土石方未完工部分不是被上诉人所施工工程部分，证据与本案没有关联性。本院认为，关于保证金问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人没有证据证明�向上诉人缴纳过80000元保证金，上诉人在一审诉讼阶段也没有自认确实收到过该80000元保证金，在2016年2月4日《兴文苗城印象项目边坡治理结算表》中“扣违约金”一项中注明“未能按照合同履约扣除2倍履约保证金”并不能推断出上诉人认可收到了被上诉人的保证金，一审在没有证据证明被上诉人履行了缴纳保证金义务的情况下判决上诉人返还保证金不当；关于违约金问题，本案审理的是由四川省川建勘察设计院宜宾分院提出的要求支付工程相应价款的纠纷，上诉人认为被上诉人违约应该向其支付违约金应该在一审阶段提起反诉或另行诉讼；关于质量问题造成的损失问题，本案工程已经竣工验收合格，如工程出现质量问题属于保修范围，上诉人可以要求被上诉人予以修复，上诉人没有证据证明因被上诉人施工质量�题造成了质保金无法退回，该上诉理由不成立；关于唐一才代邓定财偿还债务问题，与本案不属于同一法律关系，本案不做处理。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省兴文县人民法院（2016）川1528民初612号民事判决；二、宜宾诚展建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付四川省川建勘察设计院宜宾分院建设工程款1129868.72元；三、驳回四川省川建勘察设计院宜宾分院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10462元，保全费5000元，合计15462元，由上诉人宜宾诚展建设有限责任公司负担13916元，由被上诉人四川省川建勘察设计院宜宾分院负担1546元；二审案件受理费15689元，由上诉人宜宾诚展建设有限责任公司负担14120元，由被上诉人四川省川建勘察设计院宜宾分院负担1569元。本判决为终审判决。审 判 长 杨 永代理审判员 王 春代理审判员 吴 靖二〇一七年一月二十日书 记 员 陈珏劲