广东省揭阳市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）粤52行终4号
上诉人（原审原告）：陈少通，男，汉族，1962年11月8日，住广东省广州市天河区，
上诉人（原审原告）：方爱如（系上诉人陈少通之妻），女，汉族，1965年3月25日出生，住广东省广州市天河区，
上列上诉人的共同委托代理人：廖振威，广州金鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：普宁市公安局。住所地：普宁市流沙大道。
法定代表人：谢汉湖，局长。
委托代理人：黄壮武，普宁市公安局法制室民警。
委托代理人：陈启光，广东壮达律师事务所律师。
原审第三人：陈少波，男，汉族，1962年7月18日出生，住普宁市。
上诉人陈少通、方爱如与被上诉人普宁市公安局、原审第三人陈少波不履行法定职责纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202行初29号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月14日，陈某壮向被告报案称，其位于普宁市流沙东新坛村老莲叶埔路口的两间铺面的门锁、玻璃被砸坏。2013年7月24日，原告陈少通向被告报案称，其位于普宁市流沙东新坛村老莲叶埔路口的厂房于2013年3月14日被陈少波家人霸占。2014年9月13日，被告认为属于其管辖的刑事案件，建议及时立案侦查。2014年9月15日，被告根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条的规定，决定对陈某壮、陈少通被寻衅滋事案立案侦查，并作出字〔2014〕00014号立案决定书。2013年12月13日至今，原告多次向被告、广东省公安厅、普宁市市委等相关部门信访、投诉，反映被告办案不力、不作为，要求被告尽快履行法定职责，查处陈少波等人涉嫌寻衅滋事一案。2017年7月17日，原告向原审法院提起行政诉讼。
另查明，关于陈某松、原告陈少通、黄某标与陈少波借贷纠纷三案，普宁市人民法院根据上述债权人的财产保全申请，于1999年1月12日、15日分别作出（1999）普民初字第4-1、6-1、8-1号民事裁定，查封陈少波位于广汕公路流沙东新坛路段老莲叶埔老路口向东第一、二间铺面（一层）各一间及其印花厂房。普宁市人民法院于1999年3月5日、9日分别作出（1999）普民初字第4、6、8号民事判决，确认陈少波分别结欠陈某松、原告陈少通、黄某标借款人民币131865元、288000元、120000元及其相应利息等，应于判决生效之日起10内付清。但陈少波没有履行上述判决书确认的付款义务，普宁市人民法院根据上述债权人的申请，于1999年4月15日立案执行。2000年3月10日，陈少波之父母陈某振、陈某凤认为位于广汕公路流沙东新坛路段老莲叶埔老路口向东第二间铺面（一层）系其所有，向普宁市人民法院提出异议。普宁市人民法院认为被执行人陈少波未履行已生效法律文书所确定的还款义务，依法对被执行人已被查封的楼房委托评估、拍卖或变卖，异议人陈某振将所有楼房（一层二间）及印花厂工场委托陈某南代为办理出卖还债，是其真实意思表示，于2001年1月19日作出（1999）普执裁字第45-1号民事裁定，驳回异议人陈某振、陈某凤的异议。普宁市人民法院在执行上述三案过程中，依法拍卖、变卖陈少波位于广汕公路流沙东新坛路段老莲叶埔老路口向东第一、二间铺面及其印花厂房分别归陈某壮、原告陈少通所有。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（二）项规定，公民、法人或者其他组织不服公安、国家安全机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。被告根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条的规定，决定对陈某壮、陈少通被寻衅滋事案立案侦查。原告认为被告办案不力、不作为，不依法履行法定职责，不属于行政诉讼受案范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回陈少通、方爱如的起诉。原告陈少通、方爱如预交的案件受理费50元，予以退还。
上诉人陈少通、方爱如不服原审裁定，向本院提起上诉称，上诉人是普宁市流沙东街遒新坛管区莲叶埔老路口厂房的合法所有权人。上述厂房是上诉人通过法院判决所得，后又到村委交纳了两万元过户费、办理了相关过户手续，在接收厂房后，上诉人将厂房出租给新坛村人陈卓生经营陶瓷达十余年之久。2013年3月14日，原审第三人陈少波一家强行撬开门面、封锁出入厂房的道路，强行霸占厂房至今。上诉人认为陈少波等人已经构成非法侵入居民住宅罪、损毁私人财产罪，理应依法严惩，上诉人于2017年5月8日依法向被上诉人普宁市公安局申请对陈少波等人的违法犯罪行为进行查处，依法追究法律责任，并返还房屋。被上诉人超过60天的法定答复期限，对于上诉人的申请至今未做任何答复，其行为已构成行政不作为。
一、原审法院审查事实不清。本案中，原审法院对公安机关的行政职能与刑事职能即行政行为与刑事行为未能有效地区分。1．我国的公安机关具有双重身份。一方面，它是国家的行政机关，承担着国家的行政管理、治安保卫任务。另一方面，它又承担着打击刑事犯罪的刑事司法任务，是国家司法机关的重要组成部分。公安机关的行为有刑事司法行为与公安行政管理行为之分。公安机关依据《中华人民共和国刑事诉讼法》授权而履行的是刑事司法职能，其依据公安行政管理法律法规授权而履行的是行政管理职能，公安机关履行行政管理职能的行为属于人民法院行政诉讼的受案范围，公安机关履行刑事司法职能的行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。《公安机关办理行政案件程序规定》第五十一条规定，对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。公安机关的行政管理职能与刑事司法职能在现实中本是相互交错，本案原告并没有针对被告的刑事诉讼行为提起诉讼，只是要求公安机关对违法行为进行查处，至于是立治安案件还是刑事案件由公安机关在调查后作出处理，但公安机关对于公民的请求应当答复，公民有知情权，公安机关对于案件的办理情况应当回复说明，而这正是公安机关的行政管理职能。2．公民有知情权，公安机关对于公民的申请有义务回复。公安机关对于公民要求对违法犯罪行为进行处置的申请，有义务进行回复。尽管以前上诉人有向相关部门反映，也有到公安机关报过案，但均没有收到报警回执，在网上也查不到立案的情况，对公安部门是否真正立案一无所知，违法行为四年来持续存在且一直没得到处置。公民有知情权，对案件的进展情况有了解的权利，公安机关对公民的申请和询问有答复的义务。公安机关对于公民的申请不予回复，就是一种行政不作为。
二、原审法院适用法律错误。上述第一项已经说明了原审法院在事实审查方面，没有真正区分被上诉人的不作为行为到底是行政行为还是刑事行为，导致适用法律错误。根据《行政诉讼法》第十二条第（六）项之规定，申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，属于行政诉讼受案范围。本案中被告对于原告的申请置之不理、不予答复，依法属于行政受案范围。
三、第三人侵占房产的违法事实持续存在。1．上诉人的房产是经法院依法判决且执行，并过户交付使用出租近十年的房产。从2013年4月至今，第三人陈少波及家属侵占原告的房产，至今已有四年多，仍然得不到处置。违法侵占的事实持续存在四年多仍得不到解决极不正常。2．违法行为持续存在四年多，公安机关未能有效制止违法犯罪行为，即未依法履行职责。公安机关作为国家的执法机关，打击违法犯罪、保护人民生命财产安全是其义不容辞的职责。公民在其合法的财产处于被持续强行侵占的情况下，向公安机关救助，公安机关具有依法采取有效措施，制止不法侵害行为，从而切实保护公民财产安全的法定职责。即使公安机关已经立案，公安机关的行为，未能有效保护公民的财产安全，未能实现制止违法行为发生，且长期放任违法的事实持续存在，不能视为已依法履行职责。
综上，上诉人认为被上诉人普宁市公安局不作为的行政行为违法，并严重侵害上诉人的合法权益，原审法院认定事实不清、适用法律不当。请求：1．依法撤销揭阳市榕城区人民法院的行政裁定；2．判令被告普宁市公安局未依法履行职责的不作为行为违法，并判令普宁市公安局依法履行法定职责。
被上诉人普宁市公安局辩称，一、原审法院认定事实清楚、证据确实充分。原审法院在裁定书中查明的事实，有被上诉人提交的19份证据及其依职权调取的证据为证，本案事实清楚、证据确实充分。上诉人在《上诉状》中虽然认为“一审法院审查事实不清”，但是并没有提出那部分事实审查不清。二、原审法院适用法律正确。原审法院经审理查明了被上诉人于2014年9月15日，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条的规定，决定对陈某壮、陈少通被寻衅滋事案立案侦查，并作出字（2014）00014号立案决定书等事实，在此基础之上，认为被上诉人的行为是依照刑事诉讼法明确授权实施的行为，并依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第三条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，作出驳回上诉人起诉的裁定，适用法律完全正确。原审法院对于被上诉人履行职责的行为定性为依照刑事诉讼法明确授权实施的行为，既有事实依据，又有法律依据，区分十分清楚。被上诉人针对同一案件所履行的职责行为，不可能既是行政行为又是刑事司法行为。上诉人上诉称“一审法院在事实审查方面，没有真正区分被上诉人的不作为行为到底是行政行为还是刑事行为，导致适用法律错误”的理由没有事实依据和法律依据。三、上诉人的其他上诉理由依法不成立。1．被上诉人已经充分保障了上诉人的知情权。根据《刑事诉讼法》第一百一十条的规定和《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条的规定，对于决定不立案的，公安机关应当通知控告人。但是，对于已经立案的案件，法律法规或者规章并没有规定应当通知控告人。虽然如此，在决定立案后，被上诉人还是通知了上诉人。在被上诉人提交的证据6中，上诉人自称：“经过一年半时间，直到2014年9月才立案”“我多次到派出所、公安局要求尽快处理，2014年9月，城东派出所开出手写的立案决定书应付，仍然处理不了。”上述证据，可以证明被上诉人充分保障上诉人知情权的事实。上诉人上诉称“对公安部门是否真正立案一无所知”是不符合事实的。对于在被上诉人受理上诉人报案、控告的案件，并决定立案侦查后，上诉人就同一事实和案件，又多次向上级机关和上级领导重复控告，然后以公民有知情权为由要求被上诉人有义务回复，不回复就是一种行政不作为的上诉理由，被上诉人认为没有法律依据。2．违法事实持续存在与本案没有关联性。不同刑事案件，办理时间各有不同。有的案件有自身的特殊性，办理时间长，并不就是行政不作为，不能成为提起行政诉讼的理由。
综上所述，被上诉人认为原审裁定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由依法不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。
原审第三人陈少波没有提出答辩意见。
一审期间各方当事人提交的证据随案卷移送到本院，经本院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；……”。本案中，被上诉人于2014年9月15日根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条的规定，作出字〔2014〕00014号立案决定书，决定对陈某壮、陈少通被寻衅滋事案立案侦查。被上诉人所作的上述行为属于公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，根据上述司法解释的规定，该行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。因此，上诉人不服向原审法院提起被上诉人不履行法定职责之诉，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条所规定的起诉条件。原审法院据此驳回上诉人的起诉并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原审裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄永练
审 判 员 陈 锋
审 判 员 姚奕声
二〇一八年三月十六日
书记员（代） 吴满和
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。