浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）浙金刑二初字第30号
公诉机关浙江省金华市人民检察院。
被告人汪金荣。因涉嫌犯诈骗罪于2009年10月20日被义乌市公安局刑事拘留，同年11月27日被逮捕，现押于义乌市看守所。
浙江省金华市人民检察院以金市检刑诉（2010）94号起诉书指控被告人汪金荣犯诈骗罪，于2010年8月24日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员罗晓康出庭支持公诉。被告人汪金荣到庭参加诉讼，现已审理终结。
金华市人民检察院指控，自2007年以来，被告人汪金荣以浙江天怡投资有限公司的名义在嘉兴市乍浦镇向民间高利融资投资房地产，由于其资产不足，被告人汪金荣无力归还本金及支付利息。为获取更多资金，被告人汪金荣隐瞒真相，采用以虚假的土地使用权作抵押的方法，通过马翔（另行处理）的介绍，在2007年2月从陈某处分三次骗得人民币484万元，所得赃款均用于支付高额利息及个人挥霍。
2009年10月20日，被告人汪金荣在上海被公安人员抓获归案。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、被害人陈述、银行凭证、户籍证明、工作情况、被告人的供述和辩解等证据，公诉机关认为，被告人汪金荣因盲目投资房地产导致亏损后，隐瞒实际已资不抵债的真相，虚构投资用途，骗取他人财物人民币484万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人汪金荣辩称，2007年4月24日，其出具给陈某一张500万元的借条，之后又伪造虚假的土地出让金缴纳票据等为借款作虚假担保等情况属实，但借款当天，其并没有从陈某处拿到500万元，而是2007年2月份，其向马翔借款1400万元，其中有部分款项是陈某出资的，2007年4月，其归还马翔的上述借款时，其和马翔、陈某三人协商，将陈某借给马翔，马翔又借其的钱再续借2个月，故其出具借条给陈某并归还了马翔其余950余万元的借款。综上，其认为自己不构成诈骗罪。
经审理查明：
陈某通过马翔（另案处理）的介绍，认识了浙江天怡投资有限公司的法定代表人即本案被告人汪金荣。2007年2月初，被告人汪金荣与马翔以被告人汪金荣的公司在嘉兴乍浦投资建造酒店缺少资金，银行贷款尚未批准为由，向陈某借款周转，并许诺向其支付高利，2个月内即归还。马翔称其亦有资金借给被告人汪金荣，后陈某同意借款给马翔，由马翔再转借给汪金荣，并于2月6日、2月14日将484万元分三笔汇入汪金荣的个人建行账户。汪金荣将所借款项用于归还前期借款及支付利息。
借款到期后，被告人汪金荣不能归还，遂向陈某提出再续借2个月，同时谎称以其公司在天妃北侧一地块作抵押担保。4月24日，被告人汪金荣出具了500万元的借条一张，并约定以其公司该地块作抵押担保，借期2个月，月利率5分，担保人李桂芳，并向陈某提供了虚假的土地出让金专用票据及契税票据。到期之后，被告人汪金荣又以项目贷款尚未批准，资金周转困难为由，以增加儿子汪凌峰为担保人，并假冒上海升远建筑工程有限公司的名义为该笔借款提供担保等方式，多次向陈某延长借款时间。2008年2月份，被告人汪金荣断绝通信联系，不知去向。除归还本金50万元及支付利息30万元外，尚有404万元款项未归还。
2008年3月，陈某向义乌市人民法院提起民事诉讼，要求汪金荣归还上述借款，法院在审理过程中发现被告人汪金荣的行为涉嫌犯罪，遂于2008年12月12日将该案移送义乌市公安局。义乌市公安局于2009年2月2日立案侦查，同年10月20日，被告人汪金荣在上海市被公安人员抓获归案。
另查明，浙江天怡投资有限公司（法人代表：汪金荣；公司经营范围：酒店管理和实业投资与管理，以下简称天怡公司）于2006年12月28日受让取得位于嘉兴市乍浦雅山西路北侧、经一路东侧的一块国有土地使用权（土地面积27208.6平方米）。该公司经嘉兴市发展和改革委员会核准取得建设港龙四星级大酒店的项目，项目要求总投资2亿元人民币，资金由建设单位自筹解决，项目建设年限一年半。2007年4月20日，被告人汪金荣以天怡公司位于雅山西路段的该块土地使用权作抵押通过中国建设银行股份有限公司乍浦支行向义乌通和科技产业投资有限公司借款人民币2000万元，借款期限6个月，月利率1.5%。至今为止，天怡公司的港龙四星级酒店项目仍未动工建设。
证明以上事实的证据有：
1、被害人陈某的陈述，证实2007年2月，经马翔介绍，汪金荣以在嘉兴乍浦投资房地产缺少资金为由向其借款周转，并约定借期2个月，月利率3分，汪金荣还提供虚假的土地出让金发票及假冒上海升远建筑公司的名义提供担保，借款到期后，汪金荣以种种理由拖延，除归还50万元本金及支付利息30万元外，其余款项均未归还。
2、银行账户明细帐及存款凭条、转账凭证，证实2007年2月6日、2月14日，陈某分三笔汇入汪金荣的建行帐户款项共计人民币484万元。
3、浙江天怡投资有限公司的借条一张，证实汪金荣向陈某出具一张借条，借条约定以天妃北侧平乍土合2007-26地块作抵押担保向陈某借人民币500万元，借期2个月，担保人李桂芳、天怡公司，借条落款日期是2007年4月24日，之后该借款又延期两次，并增加了“上海升远建筑工程有限公司”作担保等并加盖该公司公章及法人代表“樊金星”的签字等。
4、协议书，证实陈某与汪金荣签订协议书，约定归还借款及如引起诉讼，由义乌市人民法院管辖等内容，协议书落款日期为2008年1月20日。
5、浙江省契税专用缴款书（天妃北侧平乍土合2007-26号）、浙江省土地出让金专用票据（2007第26号）、嘉兴市财政局港区分局出具的情况说明，证实汪金荣提供给陈某的缴款单位为天怡公司的契税专用缴款书、土地出让金专用票据，经核实，相同票号的契税专用缴款书对应的缴款单位实为多凌置业，另未查到天怡公司的土地出让金专用票据的开票记录等。
6、上海升远建筑工程有限公司出具的情况说明，证实经其公司核对，抬头为浙江天怡投资有限公司的借条中有关上海升远工程有限公司的印章与其公司的印章不一致，其公司从未对此借条进行担保，借条中的法人樊金星的签名也不是其本人签名。
7、嘉兴市发展和改革委员会文件（嘉发改（2007）346号《关于嘉兴港区港龙大酒店项目重新核准的批复》，证实天怡公司取得建设港龙四星级大酒店项目，要求以五星级酒店标准设计建设，项目地址为雅山西路、经一路东侧，项目用地面积41亩，总投资2亿元，资金由建设单位自筹解决，项目建设期为一年半。
8、国有土地使用权证（平湖国用（2007）第21-11号）及宗地图复印件，证实坐落于雅山西路北侧、经一路东侧的土地使用权人天怡公司，土地用途为商业（四星级酒店），使用权类型为出让，使用权面积为27208.6平方米。
9、嘉兴市国土资源局港区分局出具的证明，证实天怡公司于2006年12月28日受让位于乍浦雅山西路北侧、经一路东侧土地一宗，该公司已缴纳土地出让金共计人民币710.8万元，该公司于2007年4月将该土地抵押给中国建设银行股份有限公司乍浦支行等事实。
10、浙江天怡投资有限公司的银行账户明细单，证实该公司于2007年3月26日开户，现账户余额为0，2007年4月20日，有一笔2000万元的款项汇入等事实。
11、浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书（2008）嘉民二初字第22号，证实经判决，被告天怡公司、汪金荣等人应归还中国建设银行股份有限公司乍浦支行借款2000万元及利息911443元；乍浦支行在上述债务范围内对天怡公司设定的抵押物，享有优先受偿权。
12、证人孟某的证言，证实2007年3月份，其通过朋友认识了马翔，后通过马翔介绍，其通过银行将2000万元款项借给汪金荣的天怡公司，并以该公司坐落于嘉兴乍浦雅山西路的41亩地皮作抵押，借款到期后，因天怡公司无法归还借款，银行已向嘉兴市中级人民法院起诉，判决已经生效并交付执行等。
13、嘉兴乍浦雅山西路，港龙大酒店项目地块现场照片6张（拍摄日2009年11月10日），证实该地块的现状，现尚未进行动工建设。
14、汇票，证实2007年4月23日，浙江天怡投资有限公司向中国建设银行申请汇票，收款人为陈某的义乌市威昊电器有限公司，汇票金额为400万元，后该汇票于当天被申请撤销，未用退回。
15、马翔的供述，证实其与陈某、王振兴三人出资由其出面共借款给汪金荣1000余万元款项，陈某出资四百万元左右等。
16、公司基本情况、税务登记证、企业法人营业执照，证实天怡公司、义乌市威昊电器贸易有限公司的工商登记情况。
17、户籍证明，证实被告人汪金荣的身份情况。
18、上海市公安局普陀分局出具的工作情况，证实被告人汪金荣的抓获经过。
19、被告人汪金荣的供述在卷。
以上证据均经庭审举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观真实，与本案具有关联，被告人供述能与相关证人证言、书证等相互印证，本院予以确认。
关于被告人汪金荣的辩解，经查，⑴被告人汪金荣的天怡公司的确取得了投资建设港龙四星级大酒店的项目，但该项目建设需要2亿元左右的建设资金，资金全部需由建设单位自行筹集，而被告人汪金荣自有资金不足，其在没有实际偿还能力的情况下，仍向陈某承诺支付高额利息、短期内归还借款，即是隐瞒真相的行为；⑵被告人汪金荣在2007年4月24日向陈某出具500万元的借条以续借款项时，虚构事实，以项目贷款尚未批准，并以不属于其公司的一块地皮作抵押，向陈某要求延长该笔债务的履行期，之后以种种理由拖延并断绝通信联系，离开嘉兴乍浦，可以认定被告人汪金荣具有非法占有他人财物的故意；⑶被告人汪金荣将所借款项大部分用于归还前期借款及支付高额利息，并未实际用于酒店建设等项目，天怡公司的四星级酒店项目至今仍未动工建设。综上，从被告人汪金荣向陈某借款的整个过程来看，汪金荣主观上具有非法占有的目的，客观上亦存在隐瞒真相、虚构事实的犯罪行为。故被告人汪金荣提出其不构成诈骗罪的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人汪金荣因盲目投资房地产项目缺乏资金，致资不抵债，隐瞒事实真相，采取虚假的土地使用权及假冒他人公司名义实施担保，骗取陈某钱款共计人民币400余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人汪金荣提出不构成诈骗罪的意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。综上，为保护公私财产权利不受非法侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪金荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年10月20日起至2023年10月19日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人汪金荣的违法所得赃款予以追缴，退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴传档
审 判 员 张昌贵
代理审判员 李 晔
二〇一一年一月十九日
代书 记员 吴燕华