广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民二终字第777号
上诉人（原审被告）：吴启云，男，汉族，住江西省抚州市。
委托代理人：彭金才，广东英都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘神妹，男，汉族，住广东省英德市。
委托代理人：郭周旋，广东执正律师事务所律师。
上诉人吴启云因与被上诉人刘神妹合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2014）清英法民二初字第771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘神妹作为甲方与作为乙方的吴启云于2013年6月11日签订《合作建房协议》，约定将刘神妹所有的位于英德市英城富强北路富民二巷×幢×座的楼房（占地面积86.7平方米，建筑面积202.15平方米），由吴启云拆除并出资建成8层楼房。对于建成的房屋，除刘神妹按楼层分得不少于376平方米的房屋外，其余的房屋由吴启云处理。
《合作建房协议》第二条第4项约定：“拆下楼在4个月时间，超过时间不开工要罚款伍拾万元给甲方作补偿金。”
《合作建房协议》第二条第10项约定：“乙方押给甲方拾万元如乙方搞好基础按押款如数退回。”
刘神妹确认收取了吴启云支付的10万元押金。
后吴启云出具了一份《承诺书》，该《承诺书》载有以下内容：“乙方于2013年8月份已拆下楼，限2014年3月25日开工，如违约乙方给甲方40万人民币作经济损失费赔偿”。吴启云在“乙方”后签名，该《承诺书》中“40万人民币”处有划痕。
由于吴启云一直没有安排施工单位建设房屋，刘神妹遂提起该案诉讼。诉讼中，清远市银宇工程造价咨询有限公司经原审法院委托对刘神妹的房屋（不含土地）的价值进行鉴定，该公司作出《工程造价鉴定》，鉴定结论为刘神妹房屋的工程造价为307765.95元。
原审法院认为：该案的争议焦点有两个，一是吴启云是否存在违约行为及《合作建房协议》应否解除；二是吴启云是否应承担违约责任及违约金数额。
关于第一个争议焦点。《合作建房协议》系刘神妹与吴启云经协商后自愿签订，没有违反法律及行政法规的强制性规定，故该协议合法有效，刘神妹及吴启云均应依约履行己方义务。《合作建房协议》第二条第4项约定，吴启云应在拆下刘神妹的房屋后四个月开工建设新房。根据吴启云出具的《承诺书》可知，刘神妹的房屋在2013年8月已拆除，吴启云承诺在2014年3月25日前开工。因此，刘神妹认为吴启云没有按约定的时间建设房屋构成违约的主张成立，原审法院予以支持。吴启云认为《合作建房协议》能继续履行，但吴启云在拆除刘神妹房屋后没有按时开建新的房屋，经刘神妹催促后，吴启云也没有在合理的期限内安排有资质的施工单位进行开工建设，至今已近30个月，故吴启云的行为已构成根本违约，刘神妹有权要求解除《合作建房协议》。据此，对于刘神妹要求解除《合作建房协议》的主张，原审法院予以支持。
关于第二个争议焦点。吴启云依照《合作建房协议》的约定拆除了刘神妹的房屋，却没有依照约定为刘神妹建好新的房屋，吴启云的行为构成违约，应承担违约责任。对于违约责任，《合作建房协议》第二条第4项约定，吴启云应在拆下刘神妹的房屋后四个月开工建设新房，超过时间不开工罚款50万元；吴启云在《承诺书》中表示，如违约就给刘神妹40万元作经济损失赔偿。刘神妹根据《合作建房协议》及《承诺书》的内容要求吴启云支付违约金及损失共50万元（未扣减刘神妹已收取的10万元），吴启云则认为违约金数额过高，要求予以适当减少。该案中，刘神妹的损失为原房屋重建及简单装修的成本、房屋被拆除后需租房居住的租金以及搬家所支付的费用，原审法院根据该案的具体情况，结合《工程造价鉴定》的鉴定结论以及当地的物价水平，将双方约定的违约金酌情调整为40万元，扣除吴启云已支付给刘神妹的10万元后，吴启云还应支付30万元违约金给刘神妹。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，作出如下判决：一、解除刘神妹与吴启云于2013年6月11日签订的《合作建房协议》；二、吴启云于判决发生法律效力之日起十日内向刘神妹支付违约金30万元；三、驳回刘神妹的其他诉讼请求。案件受理费3700元，鉴定费3000元，合计6700元，由吴启云负担。
宣判后，上诉人吴启云不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决或发回重审。主要事实和理由是：一、上诉人在签订《合作建房协议》时，未取得从事建筑和房地产开发的资质，不具备从事建筑和房地产开发的主体资格，应当认定协议无效。二、由于双方签订的协议应归于无效，故上诉人不存在违约行为。况且，没有按时建好房屋系由于被上诉人的旧房屋地基存在诸多问题，无法建造新房屋，不应认定上诉人违约。三、《合作建房协议》无效，违约金亦应认定无效。且判决支付违约金40万元，明显超过损失百分之三十的幅度。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘神妹口头答辩称：答辩人认为上诉人的上诉理由不成立，协议只涉及资金的问题，《合作建房协议》不需要资质，并非类似建设施工合同纠纷需要资质。而违约金不仅在协议上有约定，上诉人也作出书面承诺，应当承担违约责任。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人吴启云上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、《合作建房协议》的效力应如何认定；二、如认定《合作建房协议》有效，被上诉人刘神妹主张解除合同是否符合合同约定，违约金应如何计算。
关于《合作建房协议》的效力应如何认定的问题。双方当事人签订的《合作建房协议》是双方在平等、自愿基础上签订，并未违反法律、行政法规的强制性规定。另外，协议内容并非约定由上诉人进行建设施工或合作开发房地产，上诉人是否具备相应资质并不影响该协议的效力。因此，原审法院认定协议有效正确，本院予以维持。
关于被上诉人刘神妹主张解除合同是否符合合同约定，违约金应如何计算的问题。被上诉人刘神妹的房屋在2013年8月拆除后，上诉人吴启云至今未安排有资质的施工单位进行开工建设，已违反《合作建房协议》第二条第4项约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，被上诉人主张解除合同理据充分，应予支持。另外，上诉人在拆除涉案地上房屋后未安排有资质的施工单位进行开工建设，已构成违约，应当承担违约责任。原审法院依据合同约定，并综合考虑被上诉人的地上房屋被拆除所产生的相关损失，将违约金调整至40万元并无不当，本院予以维持。至于上诉人提出，未依约建造房屋系由于地基存在问题所致，但上诉人并未提供相关测检报告予以证明，故本院对上诉人该辩解不予采纳。
综上所述，上诉人吴启云的上诉主张理据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人吴启云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
代理审判员 何 燕
代理审判员 郑家驹
二〇一六年一月十二日
书 记 员 汤有金
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。