河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫01行终51号
上诉人（原审原告）董玲梅，女，汉族，住郑州市。
上诉人（原审原告）杜和平，男，汉族，住郑州市。
上诉人（原审原告）时康蕖，女，汉族，住郑州市。
上诉人（原审原告）查更耀，男，汉族，住郑州市。
上诉人（原审原告）魏刚，男，汉族，住郑州市。
上诉人（原审原告）李振伟，男，汉族，住郑州市。
上诉人（原审原告）范保其，男，汉族，住郑州市。
七上诉人共同委托代理人孙玉梅，河南千业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市二七区人和路街道办事处,住所地郑州市二七区行云路南三环交叉口向北100米路西。
法定代表人魏辉利，职务主任。
委托代理人景长征，河南奥博律师事务所律师。
董玲梅等7人因不服被上诉人郑州市二七区人和路街道办事处（以下简称人和路办事处）不予协调、指导业委会成立及备案一案,不服郑州市中原区人民法院（2016）豫0102行初213号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定：金牛水岸国际花园业主向郑州市二七区住房保障服务中心提交成立业委会申请。2015年12月11日被告发出以周春峰为筹备组组长，以王成军、张朝阳、王应祺和原告七人为筹备组成员的公告。2015年12月28日，被告公告2016年1月23日10时在金牛水岸国际院内召开首次业主大会会议。2016年1月20日，周春峰以金牛水岸国际花园业主委员会筹备组的名义发布关于金牛水岸国际花园首次业主大会延期召开的公告，召开时间由筹备组人员一起商讨后决定。随后筹备组业主代表决定于2016年3月6日召开第一次业主大会，并向被告、郑州市二七区住房保障服务中心及联合社区、金牛置业、洁云路派出所送邀请函。在只有筹备组业主的参加下召开了第一次业主大会，大会选举产生了业委会成员。业委会成立后被告以成立业委会程序不合法为由拒绝备案。原告不服，故起诉至法院。
原审认为：业主委员会备案行为对小区业主的相关物业活动产生实际影响，属于行政诉讼受案范围，应当接受司法审查。原告董玲梅等7人作为金牛水岸国际花园业主具有原告诉讼主体资格，有权提起行政诉讼。
原告诉被告协调、指导业委会成立系被告依据《业主大会和业主委员会指导规则》作出的指导性行政行为。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（四）项规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，原告该项诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十条、第十二条、第十五条规定，筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成，并应由筹备组成员共同筹备并参与首次业主大会选举产生业主委员会。上述规定构成业主委员会备案的形式合法要件。本案中，首次业主大会只有业主代表筹备并参与，首次业主大会的召开和业主委员会的产生不具备合法性，业主委员会的备案欠缺合法的形式要件。原告的诉讼请求本院不予支持。原告被告方应根据相关法律规定，在各方相互配合下召开首次业主大会成立业委会，之后再进行备案。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告董玲梅、杜和平、时康蕖、查更耀、魏刚、李振伟、范保其的诉讼请求。
上诉人董玲梅等7人上诉称：一、原审认定事实不清，证据不足。首先，上诉人提供了证据显示“2015年12月8日，被上诉人发出筹备组成立的公告；2016年1月20日，周春峰以居委会的名义发布大会延期召开的公告。”被上诉人对此没有异议，但一审判决直接以被告提交的证据把上述事实认定为“2015年12月11日，被上诉人发出筹备组成立的公告；2016年1月20日，周春峰以筹备组的名义发布大会延期召开的公告。”其次，一审查明了周春峰未经筹备组过半数同意私自公告延期召开大会，却对其违法性只字未提。一审判决没有对被告违法延期召开程序及不履行法定职责行为作出任何评判。二、原审遗漏了上诉人的第一项诉讼请求。首先，根据《业主大会和业主委员会指导规则》的有关规定，被告应当按照法律规定主动参与首次业主大会召开工作，以履行其组织、监督的法定职责，却坐视不理，进而以原告首次业主大会召开无其参与为由，认定程序不合法不予备案，此种推卸责任、怠于履行职责的观点、理由显然与法相悖。其次，原告在首次业主大会召开前向被告送达了邀请函，大会召开后又到被告处申请备案，被告完全可以依法作出相应的处理并通告全体业主，但被告并没有依法对大会召开程序瑕疵作出任何处理，因此，一审遗漏了确认被告不履行法定职责违法的评判。
被上诉人人和路办事处辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应依法予以驳回。1、被上诉人在金牛水岸国际花园业主召开业主大会并成立业主委员会过程中，只是对上诉人进行业务指导，上诉人起诉被上诉人不履行协助、指导业委会成立的行为不属于人民法院受理的范围。2、上诉人称被上诉人应当对大会召开作出暂停公告，没有履行组织、监督责任，关键是上诉人所召开的会议不是筹备组组织召开的，没有建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表等筹备组成员参与，不是召开的首次业主大会，而是部分业主代表组织业主大会，不是法律意义上的首次业主大会，被上诉人不存在不作为行为。3、筹备组组长以社区名义发布业主大会延期召开通知的情况下，上诉人及部分业主通知被上诉人参加业主大会，不符合法定程序，无论是根据筹备组名义通知参加首次业主大会或根据部分业主通知参加其组织召开的业主会议，参加开会不是被上诉人的法定职责。4、上诉人称根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十条、第十二条、第十五条规定，被上诉人应当主动参与首次业主大会召开工作，以履行其组织、监督的法定职责，但上述规定并没有这样的规定。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：根据《物业管理条例》第十条、第十一条的规定，“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；……。”由此可以看出，在成立业主大会中行政机关履行的是行政指导职责。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（四）项规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。故上诉人要求被上诉人履行协调、指导业委会成立的法定义务的诉请不属于行政诉讼的受案范围，本院不予支持。
关于上诉人诉请被上诉人履行备案义务的问题。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十条、第十二条、第十五条、第三十三条、第三十四条的规定，“首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组成员人数应为单数，其中业主代表人数不低于筹备组总人数的一半，筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。”“筹备组应当做好以下筹备工作:(一)确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积;(二)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容;……”“筹备组应当自组成之日起90日内完成筹备工作，组织召开首次业主大会会议。”“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续:(一)业主大会成立和业主委员会选举的情况;（二）管理规约；（三）业主大会议事规则；（四）业主大会决定的其他重大事项。”“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。……”由此可以看出，备案是业主委员会对外行使权利义务的合法要件，但对筹备组如何开展工作的程序性问题、筹备组成员在筹备工作中发生争议及如何解决争议的问题并未作出规定。根据前述法律规定，选举业委会是业主的权利。本院认为，筹备组是在行政机关指导、协调下成立的具体办事机构，其成立目的在于为业主成立业委会提供服务，提高成立业委会的效率，其职能是临时性的。筹备组成立后，如果就工作程序性问题发生争议，在没有法律规定的情况下，应遵循少数服从多数原则进行解决。
本案中，2015年12月28日，筹备组公告2016年1月23日10时在金牛水岸国际院内召开首次业主大会会议，后筹备组组长周春峰于2016年1月20日以筹备组的名义发布大会延期召开的公告，筹备组没有按公告所定时间召开会议，但筹备组就何时再次召开首次业主大会一直未形成一致意见。《业主大会和业主委员会指导规则》规定筹备组应当在90日内完成筹备工作并组织召开首次业主大会会议，在筹备组对何时召开首次业主大会无法达成一致意见的情况下，筹备组中的业主代表（包括七上诉人，且超过筹备组总人数的一半）决定于2016年3月6日召开第一次业主大会并向筹备组中的其他成员发出了邀请函，2016年3月6日，在筹备组业主代表成员参加下召开了第一次业主大会，大会表决通过了《业主大会议事规则》、《业主管理规约》，并选举产生了业委会成员，并不违反法律的规定。当金牛水岸国际花园业主委员会向被上诉人提交了法律规定的备案文件时，被上诉人就应当依法受理，被上诉人拒绝备案的行为违法。原审认定应由筹备组成员共同筹备并参与首次业主大会选举产生业主委员会，本案中首次业主大会只有业主代表筹备并参与，首次业主大会的召开和业主委员会的产生不具备合法性没有法律依据。
综上，原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中原区人民法院（2016）豫0102行初213号行政判决；
二、郑州市二七区人和路街道办事处从本判决生效之日起，自接到金牛水岸国际花园业主委员会备案文件后十五个工作日内依法为其办理备案手续；
三、驳回董玲梅、杜和平、时康蕖、查更耀、魏刚、李振伟、范保其的其他诉讼请求。
一、二审诉讼费各50元，均由被上诉人郑州市二七区人和路街道办事处承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘紫娟
审 判 员 程雪迟
代理审判员 安国鹏
二〇一七年七月十七日
代理书记员 邓亚楠
附:
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。