西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0113民初第1708号
原告西安金辉房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市高新区科技二路创新大厦72号1幢30301室034号。
法定代表人林茂盛，系该公司董事长。
委托代理人刘爽，陕西锦路律师事务所律师。
委托代理人李梦玉，北京市惠诚律师事务所西安分所律师。
被告李正军，男，1984年12月22日出生，汉族，住陕西省神木县。
第三人北京银行股份有限公司西安分行，住所地：陕西省西安市碑林区和平路116号。
负责人赵政党，该银行行长。
委托代理人徐逢祺，系该银行员工。
原告西安金辉房地产开发有限公司（以下简称“金辉公司”）与被告李正军、第三人北京银行股份有限公司西安分行（以下简称“北京银行”）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金辉公司的委托代理人刘爽、第三人北京银行的委托代理人徐逢祺均到庭参加诉讼，被告李正军经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告金辉公司诉称，2010年5月2日，西安融侨房地产开发有限公司与被告签订登记号为XX的《商品房买卖合同》及补充协议，约定被告以按揭贷款的方式购买原告开发的位于西安市××新区××以南融侨·曲江观邸项目第XX号房一套，房屋总价款为947617元，并约定被告于2010年5月2日前向原告支付首付款477617元即总房款的50.4%，剩余470000元由被告向银行办理按揭贷款支付。商品房买卖合同签订后，被告办理了银行按揭贷款。2013年8月15日，西安融侨房地产开发有限公司更名为原告现有的名称即金辉公司。2015年2月，被告开始拖欠北京银行的按揭贷款，截止开庭之日，原告替被告向北京银行偿还部分贷款本息。根据双方的商品房买卖合同补充协议约定，被告的行为已经构成违约。故原告诉至法院，请求判令：1、解除原、被告签订的合同备案号为XX的《商品房买卖合同》；2、被告立即配合办理XX《商品房买卖合同》登记备案注销手续；3、被告立即向原告返还代偿银行款项共计60907.91元以及滞纳金3851.07元(暂计算至2015年11月13日，主张至被告实际返还日)；4、被告立即向原告支付违约金94761.70元；5、被告及第三人立即配合办理注销预告登记号为XX的预购商品房抵押预告登记手续；6、本案诉讼费用由被告承担。
被告李正军经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。
第三人北京银行述称，2010年7月16日，原告、被告与其行签订了编号为XX的《个人购房按揭贷款借款合同》，约定被告向银行按揭借款470000元，期限为240个月，并且原告为被告按揭借款提供阶段性担保。同日，被告与银行签订了《西安市房地产抵押合同》，约定以被告所购买的融侨·曲江观邸第XX号房为上述债权做抵押担保，随后在西安市房屋管理局办理了预抵押登记手续，预告抵押登记号为XX。合同签订后，其行按照约定发放了贷款，但从2015年2月开始，被告李正军开始拖欠按揭贷款，经银行多次催收后仍未按约偿还。后原告代被告向银行偿还了部分按揭贷款本息。2016年4月，其行已经将原、被告以借款合同纠纷为由诉至西安市碑林区人民院，该案件目前尚未开庭。因原告的诉讼请求中未涉及剩余贷款清偿事宜，故借款合同与房屋买卖合同为相互独立的合同，被告与原告之间的纠纷不能影响借款合同的效力，也不能影响原告在第三人处的债权债务履行。因此，即便原、被告之间签订的《商品房买卖合同》依法解除，原告仍应当向银行承担连带责任，清偿剩余按揭贷款的本息。在结清债务后，其行同意办理撤押手续。
经审理查明，原告原名称为西安融侨房地产开发有限公司，2013年8月15日变更为现名称金辉公司。2010年，原告与被告李正军签订《商品房买卖合同》，合同登记号为XX，约定由被告李正军购买原告开发的位于西安市××新区××以南融侨·曲江观邸项目第XX号房一套，房屋总价款为947617元。合同第六条约定，买受人于2010年5月2日前向出卖人支付总房款50.4%即477617元为首付款金额，余款470000元由买受人向银行办理抵押按揭，按揭所需全部费用由买受人自行承担。合同附件六第二条约定，鉴于出卖人为买受人办理银行按揭提供了阶段性的担保，买受人和出卖人一致同意：在出卖人担保期间，若因买受人拖欠银行贷款本息、罚息及相关费用（以下统称代付款项）而导致出卖人代为偿还的，自出卖人发出通知之日起十日内，买受人应全额向出卖人返还代付款项，以及金额等于房屋总价款的百分之十（10%）的违约金；买受人超过上述期限未能向出卖人返还全部代付款项的，除前述违约金外，每日还应承担金额等于未返还的代付款项万分之四的滞纳金。同时，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》及其附件和其他相关协议并将合同项下房屋再次出售，出售房屋的所得在抵偿出卖人承担的全部代付款项和买受人应承担的违约金、滞纳金和相关费用（包括但不限于因解除合同产生的解除贷款合同、办理其他手续发生的登记费、变更费，进行诉讼产生的诉讼费、律师费、评估费等）后，余额将返还给买受人。合同附件九第十六条约定：无论何种原因致使双方解除合同的，买受人应在导致解除合同情况发生之日起七日内，按照国家及地方相关法律、法规办理完结《商品房买卖合同》撤销备案登记手续或者提供完整的办理《商品房买卖合同》撤销备案登记的相关文件和提供必要的配合。合同附件九第十五条约定，买受人的联络通讯方式以本合同所载明的地址、电话、传真为准，买受人对上述资料的真实性和准确性负责，如果买受人的联络方式发生变化的，应当以书面方式及时通知出卖人。上述买卖合同签订后，被告李正军支付房屋首付款477617元。2010年7月16日，被告李正军与第三人北京银行签订《个人购房按揭贷款借款合同》及《西安市房地产抵押合同》，借款金额为470000元，借款期限240个月，从2010年7月16日起算。被告李正军将涉案房屋抵押给北京银行，原告为上述借款承担阶段性连带保证责任。《个人购房按揭贷款借款合同》第6.4款约定：“保证人和借款人在此承诺：如发生借款人退房、换房、转卖或其他导致解除购房合同或/及车位合同（如有）的情况，保证人有义务将其在购房合同和车位合同（如有）项下应当退还及支付的全部款项退还至借款人账户或者北京银行另行指定的其他账户，保证人还有义务按北京银行的要求配合提前收回借款人所欠的全部贷款本息和其他应付款项；上述约定不减免借款人自身向北京银行清偿全部贷款本息和其他应付款项的义务”。后第三人北京银行按照约定发放了借款。2013年2月27日，第三人就涉案房屋办理了预购商品房抵押预告登记手续，预告登记证明号为XX。2015年2月，被告开始不按期偿还银行按揭贷款，第三人北京银行遂于2015年5月29日至2016年8月30日期间从原告处前后扣除被告李正军欠付的银行贷款本金、利息及罚息共60907.91元。2015年10月29日，原告通过EMS向被告李正军按照商品房买卖合同中所留的地址发出《催款函》,要求被告偿还其代偿款项并协商解决逾期还款事宜，否则金辉公司将提起解除商品房买卖合同、收回房屋诉讼。该函件寄出后，被告李正军仍未向原告偿还原告代付的款项。2016年4月，第三人北京银行将被告李正军及原告金辉公司诉至西安市碑林区人民法院，该案件正在审理中。
另查，原告金辉公司在房屋具备交付条件后通知被告李正军收房，被告未办理收房手续,该房屋现空置。截至2016年10月31日，被告李正军尚欠银行按揭贷款本金389284.45元、利息5224.61元及相应罚息。
上述事实，有《商品房买卖合同》及补充协议、个人一手住房贷款清单、《催款函》、快递单及详情跟踪单、西安市房屋登记簿、《个人购房按揭贷款借款合同》、还款及垫款明细等证据及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，依法成立的合同，具有法律约束力。原告与被告签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，内容合法，并未违反法律强制性规定，具有法律约束力，双方均应按照约定履行各自义务。首先，被告李正军经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。其次，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。被告李正军作为买受人按揭购买原告开发的房屋后，因未按期偿还银行按揭借款，导致原告作为连带责任保证人代为偿还贷款本息。依据原、被告双方签订的商品房买卖合同及附件的约定，被告李正军的行为已经构成违约，加之原告也已根据合同约定的地址向被告送达《催款函》，履行了通知的义务，故双方签订的商品房买卖合同解除的条件已经成就，现原告请求解除双方签订的商品房买卖合同，并要求被告按照合同约定支付商品房总房价款10%的合同解除违约金，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。根据双方在合同附件六第二条约定，被告李正军在接到原告的通知后十日内应当返还原告金辉公司支付的代偿款项，以及每日还应承担金额等于未返还的代付款项万分之四的滞纳金，而被告李正军至今未向原告偿还代付款项，亦构成违约，故被告李正军应返还代偿款项60907.91元，并按照日万分之四的标准支付滞纳金3851.07元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除的，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”之规定，因本案中双方签订的商品房买卖合同已进行了登记备案，并在该房屋上办理了预购商品房抵押预告登记手续，现商品房买卖合同已依法予以解除，被告李正军理应协助原告办理该合同的备案注销登记手续和注销商品房抵押预告登记手续，原告本应向被告李正军返还全部购房款947617元。但是，根据被告李正军与第三人的借款合同约定，原告与被告李正军的商品房买卖合同解除的情况下，原告作为保证人有义务将被告李正军欠付第三人北京银行的借款本息394509.06元直接返还第三人以偿还按揭贷款，剩余购房款553107.94元返还被告李正军。此外，因原告已代被告李正军向第三人北京银行偿还了剩余的全部借款本息，第三人北京银行的债权已经得到实现，故第三人北京银行亦应协助原告金辉公司办理涉案房屋的抵押预告登记注销手续。因原、被告双方在《商品房买卖合同》附件九第十六条中对双方返还款项的方式有明确约定，且该约定也不违反法律规定，故双方实际返还对方款项时可互相折抵。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十九条之规定，判决如下：
一、原告西安金辉房地产开发有限公司与被告李正军签订的关于买卖西安市曲江新区雁南五路以南融侨·曲江观邸项目第XX号房屋的《商品房买卖合同》（合同登记号为XX）予以解除。
二、被告李正军于本判决生效之日起十日内协助原告西安金辉房地产开发有限公司办理合同登记号为XX的《商品房买卖合同》登记备案注销手续。
三、原告西安金辉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内代被告李正军向第三人北京银行股份有限公司西安分行偿还借款本息394509.06元。
四、被告李正军与第三人北京银行股份有限公司西安分行应于本判决生效之日起三十日内配合办理预购商品房抵押预告登记（预告登记号为XX）注销手续。
五、被告李正军于本判决生效之日起十日内向原告西安金辉房地产开发有限公司支付代偿款项60907.91元、滞纳金3851.07元、违约金94761.7元，以上共计159520.68元。
六、原告西安金辉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告李正军返还购房款553107.94元。
上述第五、六项在履行中相互折抵。
如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3035元，公告费260元，由被告李正军承担。因原告已预交，故被告李正军于支付上述款项时一并支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 叱红梅
人民陪审员 高雪梅
人民陪审员 刘 晓
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 曾 珍
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