山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第304号
上诉人（原审原告）刑道芝，女，1958年8月8日出生，汉族，住平阴县。
委托代理人黄俊堂，山东海右律师事务所律师。
委托代理人徐志光，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南金鼎房地产开发有限公司，住所地平阴县。
委托代理人孟凡鹏，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人郗超，北京大成（济南）律师事务所实习律师。
上诉人刑道芝因与被上诉人济南金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎公司）商品房预约合同纠纷一案，不服平阴县人民法院（2014）平商初字第245号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2011年9月1日，邢道芝（乙方）与金鼎公司（甲方）签订《淮海御墅订购协议一一低密度住宅》一份，订购金鼎公司开发的淮海御墅A1号商品房。协议约定“乙方签订本订购协议的同时，支付定金人民币叁拾万元整给甲方，取得该商品房的优先购买权，并同意在签订本协议七日内，到甲方营销中心签署《商品房买卖合同》，交付合同首付款项，履行合同条款……”“甲、乙双方签订本订购协议后，乙方若在七日内不向甲方购买本协议项下之商品房（即不与甲方签订正式《商品房买卖合同》），即视为违约，所交定金不予返还，同时，乙方优先购买权消失，甲方有权处置该商品房。”订购协议签订当日，邢道芝支付给被告30万元定金。订购协议签订后，双方并未依照协议的约定签订《商品房买卖合同》。金鼎公司于2014年5月27日取得涉案商品房的预售许可证。另查明，邢道芝因本案支付律师费用2万元。以上事实有邢道芝陈述、金鼎公司答辩，邢道芝提交的《淮海御墅订购协议一一低密度住宅》、收据、《委托代理合同》及山东省增值税普通发票各一份，金鼎公司提交的《商品房预售许可证》予以证实。
原审法院认为，商品房买卖认购、订购、预订协议书是商品房买卖合同双方当事人在签署预售合同或者买卖合同之前所订立的契约，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。订购书通常在开发商已办妥相关手续，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订，其性质属于预约合同。本案中邢道芝与金鼎公司签订的《淮海御墅订购协议一一低密度住宅》是邢道芝、金鼎公司之间就金鼎公司开发的A1号商品房的面积、价格等相关事宜的初步确认，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，故该订购协议属于预约合同，且合法有效。因此，对邢道芝要求确认合同无效的请求，不予支持。关于邢道芝诉求的双倍返还定金及利息的问题。因邢道芝并未向法院提交有效证据，证实其在订购协议签订后的七日内向金鼎公司提出签订《商品房买卖合同》的请求，亦未证实金鼎公司存在拒绝与其签订《商品房买卖合同》的情形，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，邢道芝依法应当承担举证不能的法律后果。故对邢道芝的该项诉求，法院不予支持。另，因金鼎公司于2014年5月27日方取得涉案商品房的预售许可证，远超双方所约定的订购协议签订后七日内须签订《商品房买卖合同》的时间限制，亦存在无法按照约定签订《商品房买卖合同》的情形，故原审法院认为，金鼎公司应当返还邢道芝所支付的定金30万元及利息。邢道芝要求金鼎公司支付自起诉之日（2014年5月22日）起依照银行逾期贷款利率支付利息的请求过高，应按照中国人民银行同期流动资金贷款利率自起诉之日起计算至判决生效之日止为宜。关于邢道芝律师费的请求。原审法院认为，该项费用并非原告因本案的必然性支出，且双方就此无相关约定，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、济南金鼎房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿付邢道芝30万元。二、济南金鼎房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿付邢道芝利息（以30万元为基数，自2014年5月22日起至判决生效之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。三、驳回原告邢道芝的其他诉讼请求。如济南金鼎房地产开发有限公司不依本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，财产保全费4520元，合计14620元。由邢道芝承担5100元，济南金鼎房地产开发有限公司承担9520元。
上诉人邢道芝不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实存在错误。一审法院依据“谁主张，谁举证”的原则，认定我不能就《定购协议》签订后七日内到金鼎公司处签订《商品房买卖合同》，亦未举证金鼎公司拒绝签订《商品房买卖合同》，从而认定我对于不能按照约定时间签订《商品房买卖合同》存在过错有误。一审法院对上述事实的认定，不符合生活常理和交易习惯。首先，我系出于购房的真实意思签订《定购协议》，并按照约定向金鼎公司支付定金30万元。目的就是为了积极追求通过与其签订《商品房买卖合同》，以取得涉案商品房所有权的目的。我怎么可能拒绝或者不要求与金鼎公司签订《商品房买卖合同》呢？其次，虽然存在“谁主张，谁举证”的通常举证规则，但是在现实生活中，购房人是不可能就其已经去开发商处要求签订《商品房买卖合同》完成举证的。事实上，我在约定的时间内到了金鼎公司处，但因其未取得《商品房预售许可证》，不具备签订正式商品房预售合同（在建委网站进行网上签约）的条件，要求我回去等消息，待符合销售条件（可以进行网上签约）后再通知过来签订《商品房买卖合同》。故双方最终没能签订《商品房买卖合同》的过错在金鼎公司。二、一审法院适用法律错误。因金鼎公司的原因（未取得商品房预售许可证），导致无法签订商品房买卖合同，其依法应当双倍返还上诉人定金60万元。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。三、金鼎公司应当以60万元为基数，自起诉之日起，至判决生效之日止，按照逾期贷款利率赔偿我经济损失。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销，并依法予以改判。请求二审法院依法判令：一、撤销山东省平阴县人民法院（2014）平商初字第245号民事判决。二、改判金鼎公司双倍返还定金60万元及利息（利息以60万为基数，自起诉之日起至判决生效之日止按银行逾期贷款利率计算）。三、一、二审的全部诉讼费用由金鼎公司承担。
被上诉人金鼎公司答辩称，一、我公司与邢道芝在2011年9月1日签订的《淮海御墅定购协议一低密度住宅》（以下简称《定购协议》），明确约定签订该《定购协议》后七日内，邢道芝到我处签署《商品房买卖合同》，属于双方之间约定将来订立具体合同的合同，依法应属于预约合同。该《定购协议》内容包括当事人的基本情况、商品房的基本情况、购房款的计算及交付、签订正式合同的日期等，系双方真实意思表示，不存在欺诈与重大误解的地方，也没有违反法律与行政法规的强制性规定，依法合法有效。二、一审法院认定邢道芝承担七日内到过我处签订合同的举证责任符合法律的规定、符合《定购协议》第3条约定的内容。《定购协议》第3条约定，邢道芝应当“在签订本协议七日内，到甲方营销中心签署《商品房买卖合同》，交付合同首付项，履行合同条款。”根据该条款的内容可知，双方约定的是邢道芝在规定的七日内到我处签订合同。三、邢道芝在上诉状中反复提及商品房预售合同，这明显是混淆了定购协议与商品房预售合同的法律概念与区别，片面的认为该《定购协议》是《商品房预售合同》，故而一直坚持《定购协议》因违反《城市房地产管理法》第45条之规定而无效，属于适用法律错误。根据上述第一项答辩意见可知，《定购协议》属于预约合同，并不是商品房预售合同。而《城市房地产管理法》第45条是对商品房预售合同应当具备的要件所作的法律规定，并不是约束定购合同的法律规定。所以，本案《定购协议》依法不受《城市房地产管理法》第45条的约束，邢道芝引用该法律条款属于适用法律错误。四、邢道芝在上诉状第一、（二）、2项上诉理由中主张我公司存在过错，属于对法律的理解错误。《定购协议》属于预约合同，依法合法有效，应受《合同法》的调整与约束。而按照《合同法》的规定，其适用的是无过错责任原则，也即是严格责任原则，并不是过错责任原则。只要合同当事人一方存在不履行合同约定内容的情形，即为违约，不存在过错问题。只有当合同无效时，才会由严格责任原则转为法律规定的缔约过失所适用的过错归责原则，而本案中并不存在合同无效的情形。所以，邢道芝一直主张是因为我公司的过错没有签订商品房买卖合同，属于对《合同法》中关于归责原则适用的理解错误。五、鉴于邢道芝认可了《定购协议》的效力，该协议既然合法有效，按合同法意思自治原则，应当按合同约定的内容履行义务并承担未履行义务的法律后果。
本院经审理认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方所签订的《定购协议》属于预约合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因邢道芝未提交相应证据证实其按定购合同的约定向金鼎公司提出签订《商品房买卖合同》，原审法院对其主张定购合同无效，金鼎公司双倍返还定金的诉讼请求予以驳回并无不当。双方在定购合同中约定定购合同签订后七日内双方签署《商品房买卖合同》，而期间金鼎公司并未能办理商品房预售许可证，因此即便邢道芝前去签署《商品房买卖合同》，该合同亦会因违反相关法律规定而无效，故金鼎公司对于《定购协议》的签订存在过错，在双方均无意继续履行该《定购协议》的情况下，其应当返还邢道芝所支付的定金30万元，并自2011年9月1日（金鼎公司收到该30万元之日）起按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付利息损失。综上，原审判决认定事实清楚，但对损失计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平阴县人民法院（2014）平商初字第245号民事判决第一项及案件受理费的负担部分，即：“一、被告济南金鼎房地产开发有限公司于判决生效后十日内偿付原告邢道芝30万元。如被告济南金鼎房地产开发有限公司不依本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，财产保全费4520元，合计14620元。由原告邢道芝承担5100元，被告济南金鼎房地产开发有限公司承担9520元”；
二、撤销平阴县人民法院（2014）平商初字第245号民事判决第二、三项，即：“二、被告济南金鼎房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付原告邢道芝利息（以30万元为基数，自2014年5月22日起至判决生效之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；三、驳回原告邢道芝的其他诉讼请求”；
三、被上诉人济南金鼎房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付上诉人邢道芝利息（以30万元为基数，自2011年9月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；
四、驳回上诉人邢道芝的其他诉讼请求。
二审案件受理费10100元，由上诉人邢道芝承担5050元，被上诉人济南金鼎房地产开发有限公司承担5050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 萍
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 婷
二〇一五年七月二十日
书 记 员 张天则