山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁08刑终251号
原公诉机关山东省微山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵某，男，1974年5月25日出生于浙江省龙游县，汉族，初中文化，昆明康拓汽车配件有限公司法定代表人，住上海市杨浦区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王某1，曾用名王俊，男，1959年12月31日出生于上海市虹口区，汉族，大专文化，上海基伏发动机再制造有限公司法定代表人，住上海市虹口区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。
辩护人刘合通、孟建礼，山东畅通律师事务所律师。
山东省微山县人民法院审理微山县人民检察院指控原审被告人邵某、王某1犯假冒注册商标罪一案，于二Ｏ一七年五月二十六日作出（2017）鲁0826刑初88号刑事判决。原审被告人邵某、王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，上海柴油机股份有限公司（以下简称上柴公司）系“东风DONGFENG”注册商标的所有人，依法对该商标享有合法权益。被告人邵某原系上柴公司售后服务人员，2011年10月份离职后在昆明市注册成立昆明康拓汽车配件有限公司。被告人王某1于2016年初成立上海基伏发动机再制造有限公司（以下简称基伏公司），任某从上柴公司退休后到王某1的基伏公司工作。2016年邵某通过任某与王某1取得联系。为获取非法利润，邵某提议由王某1的基伏公司生产“贴牌”柴油机，要求假冒上柴公司的“东风DONGFENG”品牌，并将商标标识上的型号、订货号按照购买方的要求提供给王某1，又利用曾经作为上柴公司2S经销商的便利从电脑中查找到上柴公司同类产品的机号，由王某1负责联系制作“东风DONGFENG”商标铭牌并安装在机器上。王某1在明知未得到上柴公司授权，“贴牌”行为系违法行为的情况下，为获取非法利润，仍然答应邵某的要求，将三台假冒“东风DONGFENG”商标铭牌的机器分别出售给杨叶峰、杨某2等人，分述如下：
1、2016年6月初，微山县南阳镇联兴村村民董某与同村村民杨某1、北一村村民孙某三人合伙组装采砂船，需要两台动力为500马力的柴油机。孙某与邵某联系购买上柴“东风DONGFENG”牌500马力柴油机，双方最终约定每台价格为9万元。邵某、王某1通过上述方式将两台假冒“东风DONGFENG”铭牌的机器通过物流发货到杨某1手中，双方商定每台柴油机价格5.95万元。
2016年6月-7月，杨某1向邵某多次转账共计18万元。同时，邵某将应当付给王某1的11.9万元转账到王某1的妻子张某1在农行的账户。
2016年10月29日，因机器动力不足等问题未能得到邵某的解决，杨某1三人联系上柴公司售后服务，该公司售后服务人员王某2等人赶往现场查看情况发现机器可能存在假冒“东风”商标的情况，遂提取有关商标铭牌、合格证等回公司予以鉴定，经上柴公司鉴定为假冒注册商标的产品。
2、2016年6月份，云南佰铭商贸有限责任公司通过其下属公司云南恒通路桥工程有限公司的机械负责人饶德文与被告人邵某取得联系，经邵某介绍并提供相应数据后，王某1假冒“东风DONGFENG”牌柴油机一台并以55000元的价格出售给云南佰铭商贸有限责任公司。2016年6月7日及6月20日，云南佰铭商贸有限公司向上海基伏发动机再制造有限公司分别汇款5万元及5千元，上海基伏发动机再制造有限公司出具发票，2016年6月22日云南佰铭商贸有限公司职工王某3向邵某建设银行账户中汇款运费200元。2017年2月24日经上柴公司鉴定该柴油机为假冒注册商标的产品。
2016年11月8日，被告人邵某、王某1主动到微山县公安局投案，如实交代了上述犯罪事实。11月23日，王某1妻子张某1主动将王某1非法经营所得11.9万元退交微山县公安局。
原审判决认定上述事实的证据有：(1)办案说明一份（附照片8张）；(2)产品鉴定书、产品市场销售价格说明各一份；(3)邵某与杨某1微信聊天记录2页，短信聊天记录2页；(4)邵某与任某微信聊天记录、短信聊天记录；(5)杨某1尾号为“1968”、“9033”的邮储银行账户、邵某尾号为“9976”的工行账户、尾号“2064”的邮储银行账户之间的交易记录以及王某1经营的基伏公司尾号为“9168”的工行公户、王某1妻子张某1尾号为“8777”的农行账户2016年1月1日至11月22日期间的交易记录；(6)微山县公安局经侦大队侦查人员李志、王炜2016年11月8日制作的登记保存清单一份；（7）（补查材料）鉴定书及柴油机图片；（8）王某3与邵某手机短信记录截图共7页；（9）中国工商银行客户存款对账单；（10）邵某手机截图；(11)证人程某、王某2、董某、杨某1、孙某、任某、杨某2、王某3证言；(12)被告人邵某的供述；(13)被告人王某1的供述。综合证据：(1)全国常住人口详细查询结果两份；(2)到案经过；(3)上海柴油机股份有限公司关于邵某个人情况的说明；(4)中国工商银行收款凭证一份、随案移送清单及移送涉案款物的函；(5)上海柴油机股份有限公司营业执照、法定代表人身份证明、商标注册证、《核准续展注册证明》、认定“东风”商标为驰名商标的文件复制件；(6)上海柴油机股份有限公司2016年11月30日出具的说明及证明；(7)扣押物品清单、返还清单及随案移交清单；2.证人张某1、张某2证言。
原审法院认为，被告人邵某、王某1未经注册商标所有权人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人邵某、王某1在共同犯罪中分工合作，相互配合，作用相当，不宜区分主从。被告人邵某、王某1系主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；二被告人当庭自愿认罪，认罪态度好，被告人王某1主动退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条的规定，以假冒注册商标罪判处被告人邵某有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；以假冒注册商标罪判处被告人王某1有期徒刑一年，并处罚金三千元；扣押的赃款11.9万元，予以没收，上缴国库。尚未到案的违法所得11.1万元继续追缴。
上诉人（原审被告人）邵某以一审判决对其量刑过重为由，提出上诉，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人（原审被告人）王某1上诉提出：1、其在共同犯罪中系从犯，一审判决认定其为主犯不当；2、其主动供述公安机关尚未掌握的第二起犯罪事实，依法可从轻处罚；3、其主动带邵某投案自首，当庭自愿认罪，案发后主动退还犯罪所得，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人的主要辩护观点：1、一审判决认定上诉人王某1犯罪数额有误，上诉人王某1通过其子转给邵某14000多元，应从王某1犯罪数额予以扣除；2、一审判决对上诉人王某1量刑过重，建议二审法院对上诉人王某1从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邵某、王某1未经注册商标所有权人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人邵某、王某1分工合作，相互配合，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人邵某、王某1主动投案，并能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人王某1主动退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。
关于上诉人王某1提出其主动供述公安机关尚未掌握的第二起犯罪事实，依法可从轻处罚，且其在共同犯罪中系从犯的上诉理由，经查，上诉人王某1供述的第二起犯罪事实，虽然属于公安机关尚未掌握的犯罪，但与司法机关已掌握的犯罪事实属同种罪行，且一审判决对其量刑时已考虑该情节；上诉人邵某、王某1二人在共同犯罪中分工合作，相互配合，均属于主犯。故其上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人王某1的辩护人提出上诉人王某1通过其子转给邵某14000多元，应从王某1犯罪数额中予以扣除的辩护意见，经查，该款系邵某、王某1对赃款的分配，不应从犯罪数额中扣除，故该辩护意见不能成立，不予采纳。一审判决对上诉人邵某、王某1量刑时已充分考虑其所具有的法定或酌定的量刑情节，故量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高鲁军
审判员 席建霞
审判员 陈茂华
二〇一七年八月二十二日
书记员 田亚楠