上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）嘉刑初字第906号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人王宝根，1985年8月因犯故意伤害罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑三年；2013年3月20日因涉嫌贪污犯罪被上海市公安局嘉定分局刑事拘留，同年4月3日被依法逮捕；现羁押于上海市嘉定区看守所。
辩护人ＸＸ敬、王伟波，上海市金桥律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检刑诉（2013）865号起诉书指控被告人王宝根犯贪污罪、受贿罪一案，于2013年9月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院代理检察员顾某某、被告人王宝根及其辩护人ＸＸ敬、王伟波到庭参加诉讼。期间，上海市嘉定区人民检察院向本院两次申请延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2005年8月至2007年8月间，被告人王宝根受国有企业上海汽车铸造总厂（以下简称铸造总厂）委派担任上海申光汽车运输车队（以下简称申光运输队）经理期间，利用其职务便利，通过承接该车队车辆维修业务的张某某（另处），采用虚开、多开汽车修理费的方法，侵吞公款人民币（以下币种相同）11万余元，并将赃款用于向张某某购车。2004年至2008年间，王宝根受铸造总厂委派担任申光运输队副经理、经理期间，利用其全面负责车队经营管理的职务便利，多次从承接车队业务的张某某、杨某等人处收受贿赂，共计8万元，并将赃款用于个人消费。2013年3月19日，王宝根接反贪机关通知后主动投案，并如实供述了自己全部的犯罪事实。
公诉机关指控的证据有：常住人口基本信息，工商登记材料、组织机构代码证、合并协议，上海汽车有限公司《关于同意上海申光铸造厂停产歇业的批复》，申光运输队出具的董事会决议，铸造总厂《关于建立联合办公室及干部聘任的通知》、铸造总厂资产清算小组关于调整王宝根通信费、效益工资、补贴的通知，证人强某某、袁某某、张某某、魏某某、杨某的证言，《汽车修理应标书》、鑫成修理厂营业执照、保证书、《汽修承发包安全管理协议》，号牌号码为沪EXXX**轿车的档案材料、购车发票，财务凭证、《司法鉴定咨询意见书》，《工业垃圾处置招标书》、《建筑垃圾、工程渣土处置证》，反贪部门出具的工作情况、《协助调查通知书》、《立案决定书》，《刑事判决书》，调查笔录及王宝根的供述等。
公诉人认为，被告人王宝根身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人骗取公共财物11万余元；另为他人谋取利益，收受他人贿赂8万元，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪，对王宝根应予以数罪并罚。本案的证据可以证实，强某某作为铸造总厂三产负责人，任命王宝根为申光运输队经理，且申光运输队的资产含有国有资产成分，故王宝根属于受国有公司委派从事公务的国家工作人员，王宝根的上述行为应分别定性为贪污罪、受贿罪。王宝根虽有投案行为，但在审理阶段对于公诉机关指控的事实和罪名不予认可，故对其所犯贪污罪和受贿罪均不应认定为自首。
被告人王宝根辩称，其原为铸造总厂下属运输队的修理工，2000年因铸造总厂资产重组而被安排至申光运输队工作。申光运输队属于自负盈亏的独立企业法人，其的工资、待遇名义上由铸造总厂发放，实际由申光运输队支付，故其不属于受国有公司委派从事公务的国家工作人员。其对公诉机关指控的其他犯罪事实表示认可，认为自己不应构成贪污罪、受贿罪，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人对于公诉机关认定王宝根属于国家工作人员的指控不予认可，认为铸造总厂和申光运输队系各自独立的企业，申光运输队在经营中自负盈亏，故王宝根不属于受国有公司委派从事公务的国家工作人员，本案的证据无法证实王宝根具有国家工作人员的身份。王宝根在到案后对其犯罪事实的供述始终稳定、一致，其在审理阶段对主体身份提出的异议只是对其行为性质的辩解，不属于翻供，故对王宝根所犯贪污罪、受贿罪仍应认定为自首。结合王宝根的退赃情况，请求法庭对其从轻或减轻处罚。
经审理查明，2005年7月至2007年9月间，被告人王宝根受国有企业上海汽车铸造总厂委派担任上海申光汽车运输车队经理期间，利用其职务便利，通过承接该车队车辆维修业务的张某某（另处），采用虚开、多开汽车修理费发票的方法，侵吞公款人民币11万余元，并将赃款用于向张某某购车。
2004年至2008年间，被告人王宝根受铸造总厂委派担任申光运输队副经理、经理期间，利用其全面负责车队经营管理的职务便利，多次从承接车队业务的张某某、杨某等人处收受贿赂，共计人民币8万元，并将赃款用于个人消费。
2013年3月19日，被告人王宝根接反贪机关通知后主动投案，并如实供述了自己主要的犯罪事实。审理中，王宝根通过其家属退出赃款1万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人强某某的证言证实，上海汽车铸造总厂成立之初系属于上汽集团的国有企业，2000年铸造总厂将部分厂房、设备作为出资与外资共同成立了上海圣德曼铸造有限公司（以下简称圣德曼公司），但铸造总厂的非主业如车队、食堂、保洁、绿化等部门都没有进入圣德曼公司，上述部门及相关资产由铸造总厂下属的资产清理小组联合办公室负责管理，联合办公室主任是闻某某。其于2003年担任铸造总厂的三产负责人。上海申光铸造厂（以下简称申光铸造厂）于1994年并入铸造总厂，当时该厂下属的申光运输队不再经营。2000年铸造总厂的主业实体与外资合资后，原来运输科的车辆、人员就重新启动了申光运输队的执照，成立了车队，为圣德曼公司服务，也承接圣德曼公司外的货运业务。2003年至2004年，王宝根先后被任命为车队副经理、经理，直至2009年卸职。王宝根的上述任职是其和闻某某一起讨论后任命的。
2、证人袁某某的证言证实，申光运输队原为申光铸造厂下属的一家三产企业，由其担任法定代表人。车队实际是由申光铸造厂下属的汽车配件经营公司投资5万元注册成立的，车队的经营车辆都是原来申光铸造厂的车辆，员工也是原来申光铸造厂的员工。车队成立的目的除了为申光铸造厂服务外还向社会承揽运输业务；
3、证人张某某的证言证实，申光运输队的上级单位是国有企业上海汽车铸造总厂。2004年时，运输队的经理是谢某某，副经理是王宝根。2004年底，王宝根担任申光运输队经理直至2009年初。2003年底，其挂靠在鑫成修理厂名下承接申光运输队的汽车修理业务，并于2004年初，以鑫成修理厂的名义与申光运输队签订了汽车维修合同。五年中，其与申光运输队的汽车维修业务主要包括合同内和合同外两大块，合同内的费用每月固定，合同外维修是根据车辆的实际维修情况进行核算。2004年，其购买了一辆挂有上海大牌照的二手普桑轿车，谢某某和王宝根看到后向其提出租赁该车，费用由运输队支出，其表示同意。2005年初，王宝根向其提出换辆新车。2005年7月，其将上述普桑车卖掉，另外购置了一辆新的普桑车给王宝根使用，并根据王宝根的要求垫付了所有的购车费用，包括车价、购置税、车牌、保险费、装潢费等共计15万元左右。由于其要缴纳17%的开票费，所以其与王宝根约定支付18万元购车费。自2005年7月开始，王宝根让其每月在合同外维修项目中虚开汽车修理费来抵充购车费用。一年半后，王宝根用单位的钱归还了其购车费用18万元。2007年下半年，其根据王宝根的要求将上述车辆过户到王宝根名下。另外，2004年春节前至2008年春节前，其为搞好和王宝根等车队领导的关系，多做点业务，给王宝根“红包”共计85000元；
4、证人魏某某的证言证实，其系上海鑫成高级进口汽车修理厂的法定代表人。该厂主要从事汽车维修业务。从2004年至2009年，张某某挂靠在该厂，承接申光运输队的维修业务。其和张某某约定，在外面单位维修的业务由张某某按开票额的11%向该厂上交管理费；
5、证人杨某的证言证实，2004年开始王宝根担任申光运输队经理，其做废铁、工业废砂的生意需要租用申光运输队的土方车，其就和王宝根有了业务往来。2004年至2008年，其一共送给王宝根“红包”23000元；
6、上海汽车工业（集团）总公司、上海圣德曼铸造有限公司、上海汽车铸造总厂的工商登记材料、《吸收合并协议》证实，铸造总厂于1990年5月注册成立，性质为全民所有制（国有企业）。圣德曼公司于2000年10月注册成立，系上海汽车工业（集团）总公司（以下简称总公司）以铸造总厂的部分资产与德方合资成立；
7、申光运输队的工商登记材料、组织机构代码证证实，申光运输队于1993年5月注册成立，原系上海申光铸造厂下属三产，申光铸造厂于1996年停产歇业后，申光运输队由上海汽车铸造总厂管理。申光运输队于2000年7月将住所地迁入上海市嘉定区昌吉路137号，于2003年11月变更法定代表人为强某某；
8、《关于同意上海申光铸造厂停产歇业的批复》证实，申光铸造厂于1996年7月停产歇业，该厂的国有资产由铸造总厂管理；
9、上海申光运输车队出具的董事会决议证实，2004年12月8日，王宝根经申光运输队董事会决议，被任命为运输队经理；
10、上海汽车铸造总厂出具的《关于建立联合办公室及干部聘任的通知》证实，2001年2月，上海汽车铸造总厂资产清理小组为理顺非合资部分的管理，决定下设联合办公室，负责非合资部分（包括汽铸球铁厂、清算小组各所属部门和各第三产业等）的常务工作，聘任闻某某为联合办公室主任。当时，上海汽车铸造总厂资产清理小组由何国荣任组长，强某某任副组长；
11、上海汽车铸造总厂资产清理小组联合办公室（以下简称联合办公室）出具的关于调整王宝根通信费、效益工资、补贴的通知证实，自2003年12月至2005年1月，联合办公室先后三次通知申光运输队财务，为谢某某、王宝根两位车队长调整工资收入；
12、上海鑫成高级进口汽车修理厂（以下简称鑫成修理厂）企业法人营业执照、上海慧缘经贸有限公司的档案机读材料、《汽车修理应标书》、《汽修承发包安全管理协议》、《保证书》等书证证实，2001年5月，张某某注册成立上海慧缘经贸有限公司。张某某挂靠在鑫成修理厂名下进行经营活动，并以鑫成修理厂的名义与申光运输队签订汽车修理合同；
13、号牌号码为沪EXXX**轿车的档案材料、购车发票等书证证实，张某某于2005年7月购买号牌号码为沪EXXX**的轿车，购车款（含车价和购置税）106288元由上海慧缘经贸公司支付。2007年9月，该车所有人变更为王宝根；
14、王宝根有关私车公用的补贴材料、财务凭证证实，2006年5月起，申光运输队发放王宝根私车公用补贴的情况。2005年8月至2007年7月，申光运输队支付给鑫成修理厂维修费的情况；
15、《司法鉴定咨询意见书》证实，2004年至2008年期间申光运输队实际发生的业务量；
16、圣德曼公司工业垃圾处置招标书、建筑垃圾、工程渣土处置证证实，从2004年开始申光运输队负责及时处置圣德曼公司的工业垃圾，杨某挂靠在安亭民洁保洁公司名下从事上述工业废渣的处理工作；
17、反贪部门出具的工作情况、《协助调查通知书》、《立案决定书》、《调查笔录》证实，本案的案发及王宝根的到案经过；
18、常住人口基本信息、《刑事判决书》证实，王宝根的身份及前科情况；
19、代管款处理情况表证实，王宝根退出赃款1万元；
20、被告人王宝根的供述等。
上述证据均经控辩双方当庭质证，查证属实，应予确认。
本院认为，被告人王宝根身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人骗取公共财物，数额为11万余元；利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂8万元，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。王宝根及其辩护人辩称，申光运输队在经营中自负盈亏，故王宝根不属于国家工作人员，经查，铸造总厂、申光运输队的工商登记材料、《关于同意上海申光铸造厂停产歇业的批复》、申光运输队的董事会决议、《关于建立联合办公室及干部聘任的通知》、关于调整王宝根通信费、效益工资、补贴的通知、证人强某某、张某某的证言及王宝根的供述等证据可以互相印证，证实了2004年至2008年期间，王宝根系受铸造总厂的委派在申光运输队先后担任副经理、经理职务，从事该车队的经营、管理工作，依法属于受国有公司委派到非国有企业从事公务的人员，应认定为国家工作人员，王宝根及其辩护人的辩解和辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。王宝根一人犯数罪，应当数罪并罚。王宝根主动投案，并能如实供述贪污罪、受贿罪的主要犯罪事实，其对自己行为性质的辩解不影响自首的成立，故辩护人关于王宝根所犯贪污罪、受贿罪均具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。结合本案的犯罪事实、王宝根的退赃情况及其有前科等情节，本院在量刑时一并予以体现，并对王宝根所犯贪污罪、受贿罪均减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人王宝根犯贪污罪，判处有期徒刑六年，没收财产人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年三个月；决定执行有期徒刑九年，没收财产人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月19日起至2022年3月18日止。）
二、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 徐闻翌
代理审判员 朱雯雯
人民陪审员 邵美华
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 吴 粲
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
……
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
……