杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭上商初字第1168号
原告：港中旅国际（杭州）旅行社有限公司。
法定代表人：李怀发。
委托代理人：钱梁。
委托代理人：赵崇樨。
被告：浙江省中国旅行社有限公司。
法定代表人：陈岩。
委托代理人：姚杰。
委托代理人：崔满兴。
原告港中旅国际（杭州）旅行社有限公司（以下简称港中旅）为与被告浙江省中国旅行社有限公司（以下简称省中旅）委托合同纠纷一案，于2010年7月26日向本院起诉，本院受理后，由代理审判员缪羽独任审判，并于2010年8月17日、同年9月14日公开开庭审理了本案。原告港中旅的委托代理人钱梁、赵崇樨，被告省中旅的委托代理人崔满兴到庭参加两次庭审，被告省中旅的委托代理人姚杰参加第一次庭审。本案现已审理终结。
原告港中旅起诉称：2008年11月、12月间，案外人杭州人人集团（以下简称人人集团）委托原告办理21名员工赴台湾旅游事宜。原告在取得人人集团同意的情况下将该团转委托给被告组织旅游事宜并支付被告团款168966元。2009年1月24日至30日旅客完成旅游行程。同年9月26日，人人集团以旅游行程中存在增加购物点、减少景点、延长购物时间、降低交通工具及住宿标准、退还小费等原因起诉要求原告作为旅游合同向对方赔偿其各项违约金及精神损失费合计208280.90元。杭州市西湖区人民法院依法组成合议庭对该案进行审理并追加被告省中旅为该案第三人。经审理确认该次旅游行程中存在漏景点5处、增加购物点4处、宜兰至台北段火车未乘坐、未转付司机导游小费等违约行为并判令原告基于合同的相对性原则在先赔偿人人集团106816.50元。鉴于以上事实，原告认为自身在接受旅客委托后将团队组织依法转委托被告，旅游活动全程均由被告实际组织安排，被告在旅游行程中的各项违约行为导致原告遭受旅客追索赔偿，故在原告已承担赔偿责任的情况下被告应向原告承担等额赔偿责任。因为原、被告此前多次交流均未能就此事件的处理达成一致意见，故原告港中旅诉至法院，请求判令被告省中旅赔偿经济损失106816.50元并承担本案的诉讼费。
被告省中旅答辩称，一、原告违规操作是引起本次旅游纠纷的主要原因。被告早就将人人集团赴台湾旅游业务的旅游合同、行程等相关材料交付原告并要求及时办理合同签约等手续，但是，原告却用自行起草的协议书以其自身名义与人人集团签约，也未将被告交付的行程告知人人集团，而是自行向人人集团承诺相关行程，正是因为原告自行承诺游览行程，最终导致实际行程与其承诺行程不一致，引起人人集团对此次旅游极为不满并引发诉讼。二、原告诉请被告承担违约赔偿责任缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。人人集团诉原告旅游合同纠纷一案中，杭州市西湖区人民法院并未判决被告承担责任，且该案原告并未上诉亦表明其并无异议。该判决认定事实和适用法律上均存在一定的问题，认定减少景点和增加购物点时一定程度上参照了浙江省旅游质量监督管理所出具的《调解协议书》，而该调解协议书的认定缺乏一定的事实依据；另外，在适用违约赔偿标准时，参照了《浙江省出境旅游合同》（2003版）中有关违约责任的标准，但是，该示范合同实际已于2005年2月份被修订，原先的5%的标准已被调整为2%，故该判决在事实认定和法律适用上均存在一定的问题。三、退一步讲，即使被告应承担违约赔偿责任，也只承担相应的违约责任而非全部责任。（一）关于漏游景点问题。被告交付给原告的行程和被告与台湾厦航确认的最终行程中均不包括日月潭玄奘寺、慈恩塔两处景点，该两处景点系因原告自行向人人集团承诺，由此产生的相应责任由原告自行承担。（二）关于增加购物点问题。首先，购物点四站系原告单方对人人集团作出的承诺，而非被告向人人集团亦或向原告作出的承诺，被告并未明确承诺整个行程的购物点站数，只要实际行程与被告承诺的计划行程无区别即不存在增加之嫌，故原告对人人集团承诺的购物点四站对被告并无约束力。其次，根据台湾旅行商业同业公会处理报告，金门贡糖和金门制刀厂属于农特产品店，不属于购物点，日月潭灵芝店在餐厅内亦非购物点。再者，即使该三处均属购物点，被告承诺的行程安排中包含金门贡糖、金门制刀厂、台北珊瑚宝石中心、高雄市内钻石店等，故不存在增加购物点的问题。（三）交通工具变更问题。关于2009年1月27日花莲至台北，原告承诺给人人集团的行程安排是“上午专车前往花莲火车站，乘火车返回台北”，被告承诺的行程则为“上午专车前往花莲火车站，乘火车到宜兰，后专车返回台北”，两者存在区别，生效判决认定存在交通工具变更的“宜兰至台北段”被告并未承诺为火车，故不存在被告在实际履约过程中单方变更违约的问题，因原告自行向人人集团承诺产生的违约责任应由其自行承担。综上所述，本次旅游纠纷引起的主要原因在于原告违规操作，也正是因为原告擅自单方承诺，致使实际行程与其承诺行程存在不一致，令人人集团对旅游行程不满并最终诉讼索赔，原告对此应承担全部责任，原告诉请被告承担责任即赔偿106816.50元缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
另外，被告主张原告尚欠被告团款21714元（总团款190680元－已付团款168966元），但是明确表示不作为反诉提出，亦不要求在本案中一并解决。
审理中，原告港中旅出示如下证据材料证明其主张：
1、人人集团赴台湾、金门春节日程（港中旅）；
2、人人集团赴台湾旅游人员名单；
3、人人集团与港中旅协议书、报价单、收费通知单；
上述证据证明人人集团委托港中旅办理赴台湾旅游的事宜。
4、台湾春节金门加本岛7日游出团通知书；
5、两岸旅行社组团契约；
6、厦航旅行社台湾八天七夜环岛来台计划书；
上述证据证明原告将该团委托给被告实际操作。
7、华夏银行网上电子回单、银行回单，证明原告承担了损失。
8、（2009）杭西民初字第2653号判决书，证明上述事实以及被告存在漏游5个景点、增加4个购物点、变更火车为汽车（宜兰－台北）以及未转付司机导游小费的事实，并证明原告为此承担了106816.50元的损失。
9、（2009）杭西民初字第2653号案件的庭审笔录二份，证明1、被告自认的购物点有四处；2、被告认可行程中包括玄奘寺。
10、光盘，内容为MSN的聊天记录，证明港中旅工作人员小胡与省中旅工作人员杨淳婧的聊天记录，证明被告在带团之前就已经确定购物点为四个。
被告省中旅出示如下证据材料证明其主张：
1、出团通知书、来台计划书，证明1、被告旅游行程并不包括生效判决认定减少的日月潭玄奘寺、慈恩塔两处景点；2、判决书认定增加的台北珊瑚宝石中心、高雄市内钻石店两处购物点属被告旅行行程内购物点，同时被告行程并未承诺购物点站数；3、被告旅行行程宜兰至台北段系汽车并非火车，不存在变更交通工具的问题。
2、同业公会处理报告，证明1、购物点安排不存在违约情形；
2、被告行程中并不包括日月潭玄奘寺、慈恩塔两处景点。
3、关于发布国内旅游合同和出境旅游合同（2005修订版）示范文本的通知，证明2003版出境旅游合同已被修订，有关5%违约标准已被修订为2%，故西湖法院判决参照修订前示范文本认定违约标准为5%错误。
经质证，对于原告港中旅出具的证据，被告对证据1、2、3的真实性无法确认，但是对证明目的无异议；对证据4的真实性有异议，主张这份出团通知书并非其承诺的行程；对5、6的真实性无异议，并且主张证据6恰恰可以证明生效判书中确定的两个漏游景点日月潭玄奘寺、慈恩塔并不包括在被告提供的行程中，而判决书认定增加的台北珊瑚宝石中心、高雄市内钻石店原本就是行程约定的购物点，故被告不存在漏游景点、增加购物点的情形；对证据7的三性无异议；对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议，主张该判决针对的仅是原告与人人集团之间的合同，并不针对本案；证据9不能证明原告的待证目的，不能因为庭审笔录上有玄奘寺三个字，就认为被告自认的行程中包含了玄奘寺，在同一份笔录中被告明确提及行程中不包含玄奘寺，原告亦无异议，被告提及有四处购物点并非是一种承诺行为，而是被告为了配合原告在人人集团诉讼过程中所作出的说明；对证据10的聊天记录的真实性无法确认，对聊天主体是否是被告单位员工也不确定，即使认定聊天记录是真实的，也只是原告工作人员说到有四处购物点，被告工作人员并没有明确作出四处购物点的承诺。对于被告提交的证据，原告对证据1的真实性有异议，主张该份出团通知书与原告收到的（即原告提交的证据4）不一致，原、被告提交的出团通知书有诸多不同之处，且这些不同之处正好是原告与人人集团诉讼中法院认定的违约之处，故不能排除被告为本案特别制作；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，该处理报告是针对厦航旅行社作出的，而本案应审查被告提供的行程是否存在违约，且违约事项已经经过法院审理，故不能以该处理报告证明被告安排的购物点不存在违约情形；对证据3，不属于证据，且违约责任的适用标准属于法官自由裁量的问题。
综合原、被告的举证、质证情况，本院认证如下：对于原告提交的证据，证据1、2、3，结合证据8，可以综合证明原告待证明的事项，本院予以确认；证据5、7，被告对真实性无异议，本院予以确认；被告对证据6真实性无异议，且该证据与被告提交的证据1中的来台计划书一致，本院均予以确认；证据8系人民法院出具的生效法律文书，本院予以确认；原告提交的证据4和被告提交的证据1系团号相同却内容相异的两份出团通知书，原、被告对对方提交的出团通知书的真实性均有异议，结合（2009）杭西民初字第2653号判决书，可以推定，人人集团的行程安排与原告提交的出团通知书相符，而被告提交的出团通知书内容与生效判决认定的违约之处不符，且仅为其单方制作，没有经原告签收，故本院对原告提交的证据4予以确认，对被告提交的证据1不予确认；对证据9、10，被告的质证意见合理，本院对证据9、10不予确认其证明力。对被告提交的证据2、3，原告的质证意见合理，不能达到被告的证明目的，本院对证据2、3不予确认。
经审理，本院认定事实如下：2008年11月、12月间，人人集团委托原告港中旅办理21名员工赴台湾旅游事宜。因原告不具备组团台湾旅游的资质，遂转团给被告省中旅。原、被告就该转团行为未另行单独签订委托协议。被告省中旅提供给原告港中旅的台湾春节金门加本岛7日游出团通知书中的行程为“2009年1月24日，……到【金门贡糖】现场参观制作过程及品尝新鲜成品，赴【制刀厂】参观现场打造的炮弹纯钢刀，参观一级古迹【节孝牌坊】、【模范街】；2009年1月25日，……下午参观【故宫博物馆】，【珊瑚中心】远眺【101大楼】；2009年1月26日，台北－花莲……下午前往【长春祠】，参观【大理石工厂】；2009年1月27日，汽车／火车……上午专车前往花莲火车站，乘火车到宜兰后经雪山隧道返回台北；2009年1月28日，……下午参观【日月潭风景区】，参观【玄奘寺】、【恩慈塔】；2009年1月29日，……参观高雄的【钻石中心】”。2009年1月24日至30日旅客完成旅游行程。2009年9月26日，人人集团以旅游行程中增加购物点、减少景点、延长购物时间、降低交通工具及住宿标准、退还小费等原因起诉要求原告作为旅游合同相对方赔偿其各项违约金及精神损失费合计208280.9元。杭州市西湖区人民法院依法组成合议庭对该案进行审理并追加被告省中旅为第三人。经审理确认该次旅游行程中存在漏景点5处（金门节孝牌坊、模范街、花莲长春祠、日月潭玄奘寺、恩慈塔），判令赔偿54285元（217140元×5％×5）；因港中旅与人人集团签订的协议书中，明确约定购物点为四站，法院确认共游历了金门贡糖、金门制刀厂、花莲大理石厂、101大楼、台北珊瑚宝石中心、花莲五彩宝石店、日月潭灵芝店、高雄市内钻石店8处，增加购物点4处（台北珊瑚宝石中心、花莲五彩宝石店、日月潭灵芝店、高雄市内钻石店），判令赔偿43428元（217140元×5％×4）；宜兰至台北段的交通工具，因根据原告与人人集团“协议书”中的约定，人人集团已经支付团款中已经包括台北至花莲往返火车票，故该段未乘坐火车认定为违约，违约金计5428.50元（217140元×5％×1／2）；虽省中旅主张已向台湾厦航支付的团费中包括司机导游的小费，但是生效判决确认省中旅为向台湾厦航支付约定的司机导游服务费，故判令港中旅退还司机导游小费3675元，上述款项共计106816.50元。
本院认为，原告港中旅委托被告省中旅办理人人集团21名员工赴台湾旅游事宜，双方形成委托合同法律关系。双方虽未订立专门的书面委托合同，但是，原、被告作为从事招徕、组织、接待旅游者并提供旅游服务的专业机构，应当协力妥善完成旅游行程。经西湖区人民法院审理认定，人人集团的台湾之旅存在漏游景点、增加购物点、降低交通工具标准以及未向司机导游支付小费等诸项违约行为，原告港中旅作为与人人集团缔约的合同相对方，被判令支付106816.50元的违约金，原告已经履行完毕。原、被告之间如何分担责任即是本案双方的争议所在。本院认为，因原、被告没有书面签订委托合同，故双方的权利义务应按照合同法等相关法律法规予以确定，被告省中旅在受到港中旅委托之后，实际办理旅游事宜，应当承担由其过错造成的损失赔偿责任。具体而言，（一）漏游五处景点。省中旅辩称该五处景点中有两处（日月潭玄奘寺、慈恩塔）在其交付给原告的行程、与台湾厦航确认的最终行程中均不包括在内，该两处景点系原告自行向人人集团承诺而产生的违约责任，但是，根据原告提交的证据表明，被告承诺的行程中包含日月潭玄奘寺、慈恩塔两处景点，被告无证据证明其交付、告知原告的行程中不包含上述两处景点或者已经告知原告行程发生了变更，被告的主张缺乏依据，本院不予采信。至于金门节孝牌坊、模范街、花莲长春祠，则是导游未陪同实地参观游览，应当由被告省中旅承担由此产生的违约责任，故被告省中旅应当承担的责任为54285元。（二）增加的购物点四处。生效判决确认增加购物点4处（台北珊瑚宝石中心、花莲五彩宝石店、日月潭灵芝店、高雄市内钻石店），根据原告提交的省中旅出团通知书，被告提供给原告的行程中有金门贡糖、制刀厂、珊瑚中心、大理石工厂、钻石中心五处被法院确认为购物点，原告关于被告曾对其承诺只有四处购物点的主张缺乏证据支持，本院不予采信，故原告与人人集团“协议书”中约定的“购物点四站”系原告自行对人人集团的承诺，原告应当承担由此产生的违约责任。在生效判决中认定的四处购物点中，台北珊瑚宝石中心、高雄市内钻石店因属原、被告之间的约定，不属于被告违反承诺擅自变更行程部分；而花莲五彩宝石店、日月潭灵芝店系在旅游实际履行过程中产生，应当由负责实际履行的被告承担，被告就增加的购物点应承担的责任为21714元（217140元×5％×2）。（三）降低交通工具的标准。生效判决中认定，宜兰至台北段的交通工具，因人人集团已经支付团款中已经包括台北至花莲往返火车票，故该段未乘坐火车认定为违约，违约金计5428.50元；而根据原告提交的省中旅出团通知书，行程为“汽车／火车，上午专车前往花莲火车站，乘火车到宜兰后经雪山隧道返回台北”，被告并未承诺宜兰至台北段乘坐火车，此部分的违约责任系由原告自行向人人集团承诺而造成，故此部分的违约责任由原告承担。（四）退还司机导游小费3675元。生效判决中认定省中旅未向台湾厦航支付计划书中约定的导游司机服务费，故此部分的违约责任应由被告省中旅承担。综上所述，被告应当就台湾旅游的瑕疵承担的赔偿责任为79674元（54285＋21714＋3675）。依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条，《旅行社条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：
一、被告浙江省中国旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告港中旅国际（杭州）旅行社有限公司79674元。
二、驳回原告港中旅国际（杭州）旅行社有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2436元，因本案适用简易程序审理，依据《诉讼费用交纳办法》的规定，减半收取。剩余案件受理费1218元，由原告港中旅国际（杭州）旅行社有限公司负担305元，被告浙江省中国旅行社负担913元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2436元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），账号12×××68，开户行（工商银行湖滨支行）】。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
代理审判员 缪 羽
二〇一〇年九月十五日
书 记 员 王丹秋
（另设附页）
附页：
《中华人民共和国合同法》
第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。
《旅行社条例》
第三十七条旅行社将旅游业务委托给其他旅行社的，应当向接受委托的旅行社支付不低于接待和服务成本的费用；接受委托的旅行社不得接待不支付或者不足额支付接待和服务费用的旅游团队。
接受委托的旅行社违约，造成旅游者合法权益受到损害的，作出委托的旅行社应当承担相应的赔偿责任。作出委托的旅行社赔偿后，可以向接受委托的旅行社追偿。
接受委托的旅行社故意或者重大过失造成旅游者合法权益损害的，应当承担连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。