福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终705号
上诉人（原审被告）圣凯伦（福建）建材有限公司，住所地福州市鼓楼区东街街道东街121号新亚大厦801室，组织机构代码57472082-4。
法定代表人王贞，执行董事。
委托代理人俞建明、王慕姬，福建大佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马金华，男，1975年8月21日出生，汉族，住云霄县。
委托代理人蔡朝阳，福建簪华律师事务所律师。
委托代理人郑雅玲，福建簪华律师事务所实习律师。
上诉人圣凯伦（福建）建材有限公司（以下简称圣凯伦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服漳浦县人民法院（2014）浦民初字第2603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人圣凯伦公司的委托代理人俞建明，被上诉人马金华的委托代理人蔡朝阳、郑雅玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年7月12日，马金华（甲方）与圣凯伦公司（乙方）签订《古雷新港城龙港社区二期限价商品房装修工程轻质复合节能墙板施工合同》一份。该合同约定：由乙方供应并安装古雷新港龙港社区二期限价商品房装修工程（5标段）的轻质隔墙板，最终工程价款按照实际工程量×单价115元／m2计算，合同签订3天内，甲方支付乙方预付款150000元，于第一次拨款时并入工程款结算，工程款按每月进场材料数量支付总额的80%，施工时间以楼为单位，每栋开工时间以甲方发出的书面通知为准，工程验收以栋为单位，乙方按约定对每栋楼安装完工后的两个月内甲方应组织验收该栋工程，并于十天内付清余款。甲方未付清余款前，材料权属于乙方等。合同还对甲乙双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，圣凯伦公司于2014年7月13日收取了预付款150000元，并组织工人进场施工。2014年9月23日，经马金华及其他标段承包人与被告圣凯伦公司共同确认圣凯伦公司实际施工总工程量为1819m2，马金华与其他标段承包人确认属于马金华的5标段完成的工程量为501m2。
原审认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，本案马金华将涉案的工程发包给不具有施工资质的圣凯伦公司，双方因此所签订的《古雷新港城龙港社区二期限价商品房装修工程轻质复合节能墙板施工合同》无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿，因此，扣除马金华应支付给圣凯伦公司已完成部分的工程价款57615元，剩余预付款92385元圣凯伦公司应予以返还。马金华请求判令圣凯伦公司返还预付款92385元，有事实根据和法律依据，依法应予以支持；超出上述部分的诉讼请求57615元，缺乏事实根据和法律依据，不予支持，应予驳回。对利息部分的诉讼请求，因双方对支付利息没有约定，视为不支付利息，但圣凯伦公司在经马金华催告返还预付款后仍未返还，应从催告之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用损失，马金华起诉之日可视为催告之日，因此，该部分的诉讼请求应调整为从起诉之日（2014年8月25日）起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。圣凯伦公司提出马金华违约在先，要求其赔偿损失，因其没有提出反诉请求，本案对此不做处理，圣凯伦公司可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、圣凯伦（福建）建材有限公司应于本判决生效后十日内返还马金华预付款人民币92385元，并支付从2014年8月25日起至清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回马金华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3300元、减半收取1650元，由马金华负担595元、圣凯伦（福建）建材有限公司负担1055元。
圣凯伦公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。理由为：一、被上诉人不为本案适格的诉讼主体，本案合同相对方应为厦门中联建设工程有限公司（以下简称中联公司），被上诉人的签字不为其个人的行为，应认定为公司的行为，被上诉人以公司的代表人身份签署了合同，而且本案施工地点也在中联公司的项目部内，工程量已经实际发生，已完成的中联公司对此无异议，并且已经投入使用之中，视为公司的发包行为，具有法律效力。上诉人将工程交予有施工资质的漳州远恒装饰工程有限公司（以下简称远恒公司）进行施工。故本案合同是有效的。二、一审法院审理程序违法，未依法追加本案的实际施工人远恒公司参与诉讼。依据上诉人与远恒公司签订的合作协议中，上诉人公司仅为负责提供指定品牌产品的供货商，远恒公司才是负责现场施工方，现在本案是因施工工程量及工程瑕疵引起的合同纠纷，只有追加远恒公司参与诉讼，方能查明事实，明确各方的责任。三、被上诉人存在先行违约行为，应该承担违约赔偿责任。因业主方查看其它公司制作的样板房发现墙体开裂问题，无端推测上诉人施工的产品可能会存在质量问题，在合同履行期限内被上诉人自身的原因要求变更材料，单方强行将施工方赶出施工场地，造成上诉人严重的经济损失。为此，被上诉人公司应该承担已付工程款30%的违约金计为45000元，及上诉人已经造成的经济损失部分，包括1、已完成的工程量2370平方米，一平方米为115元计算，共计272550元，2、运输费用，合同签订后上诉人送货12车的材料，共计5760平方米到被上诉人工地，现在还有7车的货物必须全部运回来，7车＊（4000运费＋500元叉车）＊2趟=63000元，3、库存备货所占资金利息，20000平方米＊75元／㎡＊2%利息＊4个月≈12万元。四、双方工程在2014年9月23日的确认函中已经予以确认，上诉人方在该项目施工产地中总施工面积应为2370平方米（1819＋551平方米），被上诉人在确认函中的签字视为认可上诉人有进场进行施工，且有实际施工面积的行为，所以被上诉人在诉状中所要求的全额归还款项无事实和法律依据。一审法院仅仅支持1819平方米中的施工量也是错误的，在工程施工过程中肯定是存在一定的损耗，将损耗归由上诉人承担是错误的，依据已经完成的工程及损耗计算得出，损耗为30%，故在本案中8标段施工工程量为309平方米，应予以计算的损耗为93平方米。
被上诉人辩称：一、被上诉人为本案适格诉讼主体。根据上诉人与被上诉人于2014年7月12日签订的《施工合同》所示，发包方与施工方分别为上诉人与被上诉人，且该份合同的签章部分，被上诉人在“甲方”栏予以签字确认合同效力，而非甲方“代表”栏；另，根据被上诉人在一审提交的证据二《收款收据》足以证明被上诉人于2014年7月13日已收到被上诉人支付涉案标段的预付款15万元，被上诉人作为合同履约方收执了上诉人提交的该份《收款收据》。据此，上诉人以被上诉人的签章行为仅代表公司履行职务来抗辩上诉人是涉案工程发包人的陈述不符合客观事实。该份合同显然是双方以各自名义签订，依据合同的相对性原则，双方当事人为合同适格主体，合同项下权利、义务均应由双方享有、承受，因此被上诉人为本案适格诉讼主体。原审法院根据该份合同认定上诉人与被上诉人的主体身份后不予采纳上诉人的追加申请，并相应确定双方的权利、义务，程序合法，依法有据。二、上诉人提出违约赔偿请求依法无据。根据被上诉人在一审中提交的证据材料确认单所示，2014年9月23日，上诉人与被上诉人就已经完成的工程量进行现场核对确认为501㎡，该确认单足以证明上诉人对已完成工程量的确认。原审法院依法认定上诉人未取得建筑施工企业资质，上诉人与被上诉人签订的《施工合同》无效，符合法律规定，上诉人因合同取得的预付款理应返还被上诉人。因双方当事人已经确认了工程量，一审庭审中被上诉人也认可按合同约定计付工程款为：501㎡＊单价115元／㎡，总计57615元，因此原审法院在原告诉求的基础上扣除已完工量应付上诉人的工程款，判令上诉人（即被告）应返还预付款92385元及相应利息，符合客观事实且依法有据。对于上诉人提出的违约问题，其在一审中已经提及，实为上诉人一审的反诉内容，但直至庭审结束上诉人均未提交相关反诉请求，一审法院认为无诉求不处理并告知上诉人可另行主张权利完全符合法定程序，依法有据。上诉人对违约问题并未另案起诉而是在二审诉求中再次提及，而违约问题一审判决并未作出处理，对此上诉人的上诉请求不符合法定程序，依法无据。三、上诉人对工程量的的抗辩不符合客观事实且缺乏法律依据。上诉人认为双方对涉案工程的施工总量应当为2370平方米的依据是双方于2014年9月23日签订的《确认函》。该份《确认函》是上诉人在一审中提交的证据材料之一，该份证据对完成的工程量明确表述为：“工程量合计1819平方米，双方损耗的551平方米存在争议，由双方协商处理。”据此，原审法院认定双方确认的工程总量为1819平方米，对双方存在争议的耗损551平方米不认定为已完成的工程量符合客观事实，依法有据。综上，原审认定事实清楚，适用法律无误，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院庭审中，对原审判决查明的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩，本案争议的焦点为：1、被上诉人、上诉人的原审原告、被告主体是否适格。2、施工合同是否有效。3、被上诉人是否存在违约。4、工程耗损应由谁承担。对此，本院分析认定如下：
一、关于主体是否适格问题
本院认为，本案《施工合同》是上诉人圣凯伦公司与被上诉人马金华签订的，合同明确约定由圣凯伦公司负责安装施工现场的工作，圣凯伦公司在合同签订后，也以其名义收取了马金华支付的工程预付款15万元，施工合同的相对方为马金华和圣凯伦公司，施工合同项下的权利、义务均应由马金华和圣凯伦公司享有、承受。圣凯伦公司主张马金华签订合同及支付工程预付款的行为均是代表中联公司，属履行中联公司职务的行为，马金华的原告主体不适格，以及远恒公司系实际施工人，应追加远恒公司为本案被告的主张，均缺乏事实依据，不予采纳。故本案当事人的原审诉讼主体适格。
二、关于合同是否有效问题
本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案施工合同的施工方是圣凯伦公司，圣凯伦公司未取得建筑施工企业资质而承包工程并施工，违反法律规定，其与被上诉人签订的施工合同依法应认定无效。上诉人主张其将工程交予有施工资质的远恒公司进行施工，缺乏事实依据，远恒公司有无建筑施工企业资质与本案合同效力不具有关联性。
三、关于被上诉人是否存在违约问题
本院认为，因上诉人主张被上诉人马金华以停电、不让进入工地等手段驱赶上诉人离场，缺乏事实依据，故上诉人主张被上诉人存在违约，同样缺乏依据。被上诉人马金华在履行本案施工合同中不存在违约的情形。
四、关于工程耗损应由谁承担问题
本院认为，上诉人与被上诉人双方订立的是施工合同，而非材料买卖，工程的计价方式是工程量，施工中的材料损耗理应由施工人自己承担，上诉人圣凯伦公司提出的工程损耗应由上诉人马金华承担上诉意见，缺乏事实根据和法律依据，不能成立，不予采纳。
综上所述，本院认为，本案上诉人圣凯伦公司与被上诉人马金华签订的施工合同，因施工人未取得建筑施工企业资质，依法应认定合同无效。依照《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿，本案系工程施工，双方因合同取得的财产不能按返还处理，已经完成部分工程质量合格的，承包人请求参照合同约定支付相应工程价款的，应予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人圣凯伦公司的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3300元，由上诉人圣凯伦（福建）建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
审 判 员 周秀容
代理审判员 张阿娇
二〇一六年五月六日
书 记 员 谢建才
附注：引用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。