河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终3534号
上诉人（一审被告)杞县吉浩房地产开发有限公司。住所地：杞县金城大道东段路南。
法定代表人岑雨来，经理。
委托代理人司利胜，该公司职员。代理权限：一般授权。
委托代理人何延晨，河南何延晨律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（一审被告）阳新县建业建筑工程有限公司。住所地：湖北省黄石市阳新县双港综合管理区*楼。
法定代表人梅玉国，经理。
委托代理人司启福，湖北文光律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审原告）蔡应学，男，汉族，1969年12月22日生，住重庆市丰都县。
委托代理人陈子学，杞县148法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审被告）濮阳市平安市政工程有限公司。住所地：濮阳县红旗东路红旗新村。
法定代表人万新才，经理。
委托代理人刘军政、刘小锐，河南国是律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人杞县吉浩房地产开发有限公司（以下简称吉浩公司）、阳新县建业建筑工程有限公司（以下简称建业公司）与被上诉人蔡应学、濮阳市平安市政工程有限公司（以下简称平安公司）建设工程施工合同纠纷一案，蔡应学于2016年12月12日向杞县人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求法院依法判令：吉浩公司、平安公司、建业公司支付蔡应学工人工资523500元，支付工人工伤治疗费、误工费13000元，支付垫付的木工模板费85000元及其它辅助材料费26000元，退还保证金25000元，支付违约金130000元。一审法院于2017年8月1日作出（2016）豫0221民初3473号民事判决，吉浩公司、建业公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2015年11月15日，吉浩公司与平安公司签订建设工程施工合同书，主要约定下列内容：平安公司承建吉浩公司杞县金城大道东段幸福港湾工程，合同价款180000000元，计划开工日期2015年11月15日，计划竣工日期2017年10月15日，主体部分结束付已干工程量（款）70%，外粉结束付已干工程量的70%，全部结束付97%，下余3%一年半以后结清。2015年11月16日，平安公司为李传诗出具二份授权委托书，分别授权李传诗以公司名义签署杞县幸福港湾项目施工签订合同和处理有关事宜。以公司名义办理杞县幸福港湾项目项目部印章一枚。2015年12月12日，平安公司与建业公司签订杞县金城大道东段幸福港湾工程协议书，建业公司承建杞县金城大道东段幸福港湾工程，主要约定以下内容：工程概况：杞县幸福港湾棚户区改造项目（一期）及后续二期项目。工程名称杞县幸福港湾。工程地点杞县金城大道东段路北，杞国新城南，幸福港湾东大堤西。结构形式框架结构，建筑面积120000㎡。开工日期2015年12月15日，竣工日期2016年9月20日。主体完工后付工程量的70%结算，二次结构完工后按工程量的80%结算，工程验收合格后付工程款97%，余下的3%工程款作为保证金，一年半后，没有质量问题一次付清。平安公司收取工程总造价的4%为利益分成。2015年12月14日，建业公司与蒋永祥签订责任承包合同书，蒋永祥以建业公司名义承建杞县幸福港湾棚户区改造工程，主要约定下述内容：该项目130000㎡，按建业公司与平安公司造价下浮7.6%，蒋永祥必须严格遵守甲方（建业公司）与总包及业主的合同内容，全面履行义务。2016年1月1日，蒋永祥与蔡应学签订建筑劳务木工承包合同书，主要约定了如下内容：该项目按甲方所接工程建筑平方的一半将模板制作安装发包给乙方施工（约180000建筑平方），单价为41元/㎡，含小五金及辅材以及现场清理等工作，签订合同的同时，乙方向甲方交承包信誉金50000元，工程施工封顶后，全额退还给乙方。付款方式按月报进度，按施工进度的70%付款，主体封顶支付乙方85%，二次结构完工支付乙方97%，剩余款项半年内全部付清。合同签订后，蔡应学2016年1月12日向蒋永祥交保证金25000元，并组织工人进行施工，在施工过程中因各方原因致工程停建，双方经结算，蒋永祥签字同意支付2016年3、4、5月份工人工资497500元。其工作人员证明，杞县幸福港湾5号楼8层、9层模板拆除费用26000元，杞县幸福港湾5号楼模板拆走材料损耗费用84998元。上述事实有当事人之间签订的合同书、收条、工资表、发包方工作人员证明等证据证实。
一审法院认为：双方签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律规定，合同合法有效。当事人对签订的建设工程施工合同应当依法进行。平安公司与建业公司以及建业公司与蒋永祥所签施工合同未能严格按照法律规定进行，且建业公司与蒋永祥所签合同约定蒋永祥系以建业公司名义承建杞县幸福港湾棚户区改造工程，应当认定蒋永祥之行为系建业公司授权，蒋永祥在授权范围内所从事的民事行为应由建业公司享有和承担。建业公司应支付蔡应学已完工的工程量价款。蔡应学要求建业公司支付工资、退还保证金和赔偿损失的诉讼请求予以支持，吉浩公司作为实际发包人应承担连带法律责任。吉浩公司辩称，已将工程发包给平安公司，不应承担责任和建业公司辩称，蔡应学起诉主体错误、各种法律关系混同一块起诉，证据不足，对其辩称理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、阳新县建业建筑工程有限公司于判决书生效十日内退还蔡应学保证金25000元，支付工人工资497500元，赔偿损失110998元，共计633498元。二、吉浩房地产开发有限公司对第一项判决在欠付阳新县建业建筑工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回蔡应学其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11825元，蔡应学负担1690元，阳新建业公司负担10135元。
吉浩公司上诉称：1、吉浩公司与建业公司之间不存在合同关系，吉浩公司没有向建业公司支付工程款的义务。吉浩公司将工程发包给平安公司施工，双方约定平安公司不得转包、分包。平安公司与建业公司之间的合同、建业公司与蒋永祥之间的合同、蒋永祥与蔡应学之间的合同，吉浩公司均不知情,吉浩公司不应向建业公司结算付款；2、吉浩公司不是本案适格被告。实际施工人在权益受到侵害时时,应当首先向合同当事人、转包人、违法分包人主张权利,而不能直接起诉发包人。只有在实际施工人或转包人分包人可以证明发包人存在欠付工程款的情况下,才能准许追加发包人为被告的申请。发包人承担责任的范围仅限于欠付工程款。建业公司不能举证证明如我方欠付工程款；3、建业公司和蒋永祥之间还有一个承包合同,蔡应学系从蒋永样手中再次转包而来。从蔡应学提供的证据看,无论是保证金的收取,还是工人工资的结算等都是蒋永祥签字确认的。按照合同相对性原理,蔡应学应当将与其签订合同的蒋水样作为被告,因为他不仅是承担责任的主体,也是有利于查明案件事实，但蔡应学偏偏不将蒋永祥列为被告,一审法院也没有按照民诉法和司法解释的规定追加蒋永祥为被告，显然系蒋永祥与蔡应学之间恶意串通的虚假诉讼。综上所述,一审认定事实不清,适用法律错误,判决书的第二项是完全错误的,请求二审法院依法改判驳回蔡应学对吉浩公司的诉讼请求。
建业公司上诉称：1、案外人蒋永祥挂靠建业公司独立施工,又将工程肢解发包,将脚手架安装工程分包给蔡应学,蔡应学与实际施工人蒋永祥签订有建筑工程承包合同。建业公司并没有与蔡应学签订合同,在没有证据证明蒋永祥是建业公司授权的代理人的情况下，一审法院武断认为蔡应学与建业公司签订了建设工程合同实属歪曲事实。一审法院认定蔡应学与实际施工人蒋永祥所签订的合同合法有效明显错误。2、蔡应学的诉讼请求没有事实根据和法律依据。蔡应学的诉讼请求是要求建业公司、吉浩公司、平安公司连带承担工人工资、蔡应学垫付材料款、退还保证金、支付违约金和其他经济损失,诉求属于标的错误罗列,把不同法律关系的诉求合并起诉。3、一审判决遗漏主要诉讼主体蒋永祥,同时也将直接责任人平安公司排除在外，明显错误。蔡应学故意不将蒋永祥作为诉讼主体,因为他们共谋损害建业公司的利益。根据法律规定,蒋永祥同本案有直接的联系,是本案的直接责任人,应是本案的主要被告。同时,农民工的工资应由实际承包人蔡应学支付,因为工人是蔡应学雇请的,他们之间是雇佣的劳务关系。平安公司将建筑工程全部发包给建业公司,其与建业公司签订的合同无效。平安公司应承担支付工程款的连带责任。应由实际施工人与平安公司结算。吉浩公司并没有与建业公司建立合同关系,但是其没有支付实际施工人蒋永祥的工程款,吉浩公司应承担蒋永祥所建工程所有工程款的法律责任,也应与蒋永祥进行结算。综上所述,请求二审法院依法查明事实,依法驳回蔡应学对建业公司的诉讼请求。
蔡应学答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
平安公司答辩称：平安公司并没有承包涉案工程，也没有收取开发商吉浩公司的任何款项，也没有派员进驻工地，实际承包人是建业公司。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，吉浩公司作为开发商，将杞县幸福港湾项目施工工程发包给平安公司，平安公司授权李传诗以公司名义与蒋永祥挂靠的建业公司签订工程协议书，将涉案工程全部转包给建业公司，平安公司收取工程总造价的4%为利益分成，因此，平安公司与建业公司之间的全部转包合同应属无效合同。蒋永祥以建业公司名义承建涉案工程，蒋永祥又与蔡应学签订建筑工程合同书，约定蔡应学承包模板制作安装工程，该肢解分包合同亦属无效合同。但蔡应学组织工人对模板制作安装工程进行了实际施工，应当得到相应的工程款。蒋永祥为蔡应学出具有结算手续，2016年3、4、5月份为497500元，工作人员证明模板拆除费用26000元及损耗84998元，蒋永祥应当承担给付责任，建业公司、平安公司应承担连带责任，吉浩公司亦应当在欠付工程款的范围内承担责任。因蒋永祥没有到庭参加诉讼，蔡应学主张的25000元保证金无法核实，其可另案向蒋永祥主张。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销杞县人民法院（2016）豫0221民初3473号民事判决；
二、本判决生效后十日内，濮阳市平安市政工程有限公司、阳新县建业建筑工程有限公司向蔡应学支付工人工资497500元，赔偿损失110998元，共608498元；
三、杞县吉浩房地产开发有限公司对第二项判决在欠付工程款范围内承担清偿责任；
四、驳回蔡应学的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11825元，由杞县吉浩房地产开发有限公司、濮阳市平安市政工程有限公司、阳新县建业建筑工程有限公司承担；二审案件受理费20270元，杞县吉浩房地产开发有限公司承担10135元，阳新县建业建筑工程有限公司承担10135元。
本判决为终审判决。
审判长 王有奎
审判员 尹福中
审判员 周超举
二〇一七年十二月十日
书记员 王 栋