内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民再56号上诉人（原审被告、再审被申请人）：魏某，女，1966年3月16日出生，汉族，农民，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：马某，内蒙古大宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审申请人）：宁城县某建筑工程有限责任公司。住所地宁城县天义镇中央大街。法定代表人：张某1，公司总经理。委托诉讼代理人：张某2，内蒙古全兴律师事务所律师。上诉人魏某与被上诉人宁城县华鑫建筑工程有限责任公司（以下简称华鑫公司）劳务合同纠纷一案，内蒙古自治区宁城县人民法院于2015年3月10日作出（2015）宁民初字第00282号民事判决。华鑫公司不服，向宁城县人民法院申请再审。宁城县人民法院于2016年8月31日作出（2016）内0429民申11号民事裁定，本案由宁城县人民法院再审。宁城县人民法院于2017年2月23日作出（2016）内0429民再9号民事判决。魏某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人魏某及其委托代理人马某，被上诉人华鑫公司的委托代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏某上诉请求：依法改判于国生前与华鑫公司之间存在劳动关系。事实和理由：首先，再审判决认定事实、适用法律错误。再审判决认定华鑫公司将模板工程分包给王敏，王敏招用于国从事木工工作，于国的工资由王敏负责支付。根据《建筑法》及《建筑企业资质管理规定》、《建筑业企业资质标准》的规定，模板承包需要模板专业承包资质、施工劳务资质。如果将模板工程分包给无资质方施工，双方形成的施工合同属于无效合同。而王敏不具有建筑施工分包资质，华鑫公司与王敏签订的《模板分包协议》因违反法律强制性规定当然无效。再审判决肯定王敏承包工程的合法性，显然与事实不符。本案从表面上看，王敏从华鑫公司承接了模板分包工程，招用了于国，于国的工资由王敏负责，但实际上王敏与华鑫公司是内部承包关系，是建筑企业提高企业管理效率而实行的一种工作方式。对于国而言，王敏的行为代表华鑫公司，王敏招用工人是代理华鑫公司招工，王敏给工人开支是王敏从华鑫公司支取后，代表华鑫公司发给工人的，王敏承接的工程是华鑫公司的工程而不是王敏的个人工程，于国等工人完成的工程是华鑫公司向业主负责，而不是王敏向业主负责。其次，劳动关系确认首先应该确认用工主体，其次确定于国生前是否是劳动法上之劳动者。根据2005年5月25日劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中的建筑企业为华鑫公司，其将模板工程发包给不具备用工主体资格的自然人王敏，华鑫公司即依法应当承担用工主体责任，而非由王敏承担用工主体责任。在原审卷58页华鑫公司承认工人上班时间是早上6:00，中午11:30下班，下午1:30分上班，晚上7:00下班。宁城县公安局交通警察大队道路交通事故认定书宁公交认字【2014】第00517号认定：于国发生交通事故的时间是2014年7月15日5时40分许，本次事故李强负交通事故的主要责任，于国负交通事故的次要责任。根据《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项之规定，在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故属于工伤，赤人社（宁）工伤认字【2015】第152号认定：于国同志受到的事故伤害，认定为工亡。进一步确认了于国是在上班途中发生交通事故。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。由于华鑫公司承担用工主体责任，根据《劳动合同法》第七条”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，华鑫公司与于国之间即建立了劳动关系。因此本案应当适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条及《劳动合同法》第七条之法律规定，确认上诉人丈夫于国生前与被上诉人华鑫公司在2014年7月5日至2014年7月15日间存在劳动关系。华鑫公司辩称，华鑫公司系具有合法资质的建筑施工企业。2014年，华鑫公司承建了宁城县天义镇盛鑫佳苑部分住宅楼。其中有三栋住宅楼(8#、10#、11#)的木工工程（模板工程）交与自然人王敏组织施工，华鑫公司按模板工程总量向王敏支付报酬，而王敏组织、招用的施工人员报酬由王敏支付。王敏施工期间，有明确的施工人员记工记录，根据原始记录记载，魏某已故丈夫于国在其所说的时间内（2014年7月5日-7月15日）并未在华鑫公司下属的盛鑫佳苑项目施工场地内施工干活，魏某已故丈夫于国与华鑫公司之间不可能形成劳动关系。即便按魏某所说”2014年7月5日至2014年7月15日期间，于国在华鑫公司下属的盛鑫佳苑项目工作场地内干活”，而华鑫公司已将住宅楼的木工工程分包给了自然人王敏，魏某丈夫于国如果在华鑫公司开发的”盛鑫佳苑”干活，也是跟着王敏干木工零活。而此项模板工程的施工已经分包给王敏，工人工资统一由王敏从华鑫公司处支取，再由王敏向于国等人支付，于国自然不是华鑫公司招录的用工人员，其劳动不受华鑫公司管理。根据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会2015年12月4日作出的内高法(2015)193号》的规定，对于自然人王敏所招用的于国，与华鑫公司之间也不可能形成法律意义上的劳动关系。综上，华鑫公司认为，魏某丈夫于国非华鑫公司招录的用工人员，与华鑫公司之间不存在书面劳动合同，其工资不由华鑫公司支付，其劳动亦不受华鑫公司管理。魏某已故丈夫于国与华鑫公司之间不存在劳动关系。再审判决正确，请求依法驳回魏某的上诉，维持再审法院判决。华鑫公司向宁城县人民法院起诉请求：依法确认于国生前与华鑫公司不存在劳动关系。宁城县人民法院原审认定事实：华鑫公司为公司企业，企业法人为张云祥。盛鑫佳苑为华鑫公司其中的一个项目部。于国生前工作地点在华鑫公司下属盛鑫佳苑项目部。于国自2014年7月5日在华鑫公司下属盛鑫佳苑项目部工作，未与华鑫公司签订书面劳动合同。于国工作至2014年7月15日，当日早上发生交通事故后身亡。于国生前与魏某系夫妻关系。宁城县人民法院原审认为：华鑫公司符合法律规定的用工主体。2014年7月5日至2014年7月15日期间，于国到华鑫公司下属的盛鑫佳苑项目的工作场地内工作，即于国在盛鑫佳苑项目部从事木工工作是为华鑫公司提供劳动，其工作时间及工作内容受华鑫公司支配，并由华鑫公司支付工资，于国提供的劳动系华鑫公司下属盛鑫佳苑项目部工作的组成部分。双方虽没有签订劳动合同，但符合事实劳动关系特征。判决：华鑫公司与于国在2014年7月5日至2014年7月15日期间存在劳动关系。华鑫公司不服原审判决，向宁城县人民法院申请再审称，请求依法撤销宁城县人民法院(2015)宁民初字第00282号民事判决；判决华鑫公司与于国之间不存在劳动关系。事实和理由：1、原审程序违法。原审庭审后，法院一直未向华鑫公司送达裁判文书，魏某向仲裁部门申请工伤待遇后，华鑫公司发现法院向魏某送达了裁判文书，华鑫公司并未收到原审判决。经相关机关查证，确定原审法院至今未向华鑫公司送达裁判文书。2、原审法院认定事实、采信证人证言及适用法律错误，华鑫公司与魏某已故丈夫于国之间并不存在劳动关系。华鑫公司系具有合法资质的建筑施工企业。2014年，华鑫公司承建了宁城县天义镇盛鑫佳苑部分住宅楼。其中有三栋住宅楼（8#、10#、11#）的木工工程（模板工程）交与自然人王敏组织施工，华鑫公司按模板工程总量向王敏支付报酬，而王敏组织、招用的施工人员报酬由王敏支付。王敏施工期间，有明确的施工人员记录，根据原始记录记载，魏某已故丈夫于国在其所说的时间(2014年7月5日-7月15日)内没在华鑫公司处下属的盛鑫佳苑项目施工场地内施工干活，原审法院却只采信不真实的证人证言，认定魏某已故丈夫于国与华鑫公司之间存在劳动关系，这显然是错误的。3、即使按原审法院认定的”2014年7月5日至2014年7月15日期间，魏某已故丈夫于国在华鑫公司下属的盛鑫佳苑项目工作场地工作，但华鑫公司作为建筑施工企业，已将住宅楼的土木工程分包给了自然人王敏。为此，根据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会2015年12月4日作出的内高法（2015）193号《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，对于该自然人王敏所招用的施工人员于国，与华鑫公司之间也不应形成法律意义上的劳动关系。综上，华鑫公司认为，原审程序违法。且根据《劳动合同法》、内高法（2015）193号《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，于国与华鑫公司之间不存在劳动关系。原审法院认定的事实、采信的证据均错误，该判决不能成立。宁城县人民法院再审认定事实：华鑫公司成立于2002年6月3日，经营范围为：房屋工程建筑；金属门窗安装；市政工程施工。2014年华鑫公司承建了宁城县天义镇盛鑫佳苑部分住宅楼，2014年4月1日，华鑫公司第十一项目部负责人张某1与王敏签订《模板分包协议》，由王敏承包了华鑫公司承建的盛鑫佳苑住宅楼的模板工程的施工，魏某之夫于国经其姐于桂兰介绍自2014年7月5日到华鑫公司盛鑫佳苑项目部木工组跟着王敏干木工零活，未与华鑫公司签订书面劳动合同，华鑫公司承建的盛鑫佳苑住宅楼的模板工程的施工费由王敏支取后再由王敏向其招用人员支付工资。于国工作至2014年7月14日，2014年7月14日当日早上发生交通事故后身亡。于国生前与魏某系夫妻关系。宁城县人民法院再审认为：华鑫公司在原审中，指定了法律文书代收人，应当按华鑫公司指定的代收人送达，宁城县人民法院未按华鑫公司指定代理人送达法律文书，原审审理程序存在瑕疵。华鑫公司提供的新证据证明华鑫公司将承建的盛鑫佳苑的住宅楼模板工程的施工已经分包给了自然人王敏，并由王敏统一支取了木工组工人工资，魏某之夫于国不是华鑫公司招录的用工人员，也不给于国支付工资，其劳动不受华鑫公司的管理。所以，原审认定魏某之夫于国与华鑫公司在2014年7月5日至2014年7月15日期间存在劳动关系证据不足。华鑫公司提供的新证据，足以证明原判决认定的事实和判决结果错误，原审判决应依法撤销。华鑫公司的再审理由成立，应予支持。经宁城县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销宁城县人民法院作出的（2015）宁民初字第00282号民事判决；二、魏某之夫于国与华鑫公司在2014年7月5日至2014年7月15日期间不存在劳动关系。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审庭审中魏某提交证据一枚：赤峰市人力资源和社会保障局作出的赤人社（宁）工伤认字【2015】152号认定工伤决定书，证明于国于2014年7月15日在上班途中发生交通事故，在本次事故中负次要责任。华鑫公司质证称，对工伤认定结论有异议，华鑫公司已经依法向松山区人民法院提起诉讼，该案处于中止审理阶段，因为在等待本案的审理结果。本院对魏某提交的认定工伤决定书的真实性、合法性及关联性予以确认。本院二审查明事实与宁城县人民法院再审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院二审认为，本案的争议焦点是于国生前与华鑫公司之间是否存在劳动关系。从本案查明的事实看，王敏承包了华鑫公司承建的盛鑫佳苑住宅楼的模板工程，于国系王敏招用的劳务人员，王敏在华鑫公司支取施工费后向其招用人员支付工资。华鑫公司未向于国发放能够证明身份的工作证件，华鑫公司也没有于国的工资支付记录、缴纳保险记录、招工登记记录以及考勤记录，故于国在提供劳务期间并未受华鑫公司劳动规章制度的管理和约束，双方之间未形成劳动关系。对于魏某根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，认为华鑫公司应当承担用工主体责任，即华鑫公司与于国之间建立了劳动关系的上诉主张，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，魏某的上诉请求不能成立，应予驳回；再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人魏某负担；邮寄送达费60元，由上诉人魏某、被上诉人华鑫公司各负担30元。本判决为终审判决。审 判 长  孙霞审 判 员  吕岩代理审判员  徐阳二〇一七年六月十六日书 记 员  王鑫