浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1219号
上诉人（原审被告）：邵黎明，男，1978年9月11日出生，汉族，住象山县。
委托诉讼代理人：王舒琪、刘英萍，浙江天鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桑德建设集团有限责任公司。住所地：嘉兴市昌盛路正益大厦*楼。统一社会信用代码：91330411786405041H。
法定代表人：陈正财，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈忠华、林昌，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人邵黎明因与被上诉人桑德建设集团有限责任公司（以下简称桑德公司）建设工程合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀民初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邵黎明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回桑德公司的诉讼请求，邵黎明不承担返还款项义务，一、二审诉讼费用及鉴定费用均由桑德公司承担。事实和理由：一、一审法院对邵黎明在工程中垫付的金额计算有误。1、对于2012年1月底前桑德公司为邵黎明垫付的款项认定金额有误。桑德公司垫付的上海斌立贸易经营部的款项，虽然邵黎明当时借款本来约定是300万元，但桑德公司实际支付给上海斌立贸易经营部的金额是2875450元，应按实际垫付金额计算。2012年1月12日、13日的两笔金额各为150万元的款项，邵黎明认为实际上是同一笔款项，从时间上看仅相隔一天，金额完全一致，且两笔借款只有一个付款申请单，一个款项领取凭证，因款项交付人是个人，故后面重新写了一个借条，没有把原借条作废。2012年1月16日的250万元证据不足，该笔款项仅有借条，没有款项支付凭证，从实际操作上来讲，存在着写了借条但实际上没有借款的情况。2、对于桑德公司垫付骆水根土方价款中的5万元奖励，邵黎明虽与骆水根签订了补充协议，但骆水根最后不符合奖励条件，该款项邵黎明不认可。二、一审法院对涉及双方应共同分摊的费用审核有误，分摊不当。1、彩钢活动房，庭审中双方均认可应按比例分摊，且双方都确认彩钢活动房在工程结束后存在残值，残值金额应当扣除，但一审在分摊时未扣除残值。2、方木、模板，桑德公司提出邵黎明已经拆除运走，一审认为邵黎明没有证据证明移交，故未进行分摊。根据退场协议，3月23日完成结点，五天内退场，但施工完成后混凝土顶板等是无法立即拆除的，拆模时间超过20天，在邵黎明退场时根本无法拆除，如果要在退场后拆除的话就更不可能。且退场协议中约定邵黎明提供原始凭证经桑德公司审核确认后付款，方木、模板的款项主要是在邵黎明退场后支付的，如果方木、模板已被邵黎明带走，桑德公司不可能继续支付大额货款。邵黎明在一审中提供的财务证据，证明方木、模板邵黎明已移交给桑德公司，而桑德公司正是按此付款。另外，方木、模板属于开工时购买，在整个工程中都要使用，按照行业惯例，方木、模板使用后的残值在30%左右，故货款总金额扣除残值后，应当按照双方的工程量进行分摊。3、空调、地磅等办公设备和现场设备，一审认为邵黎明没有证据证明移交，未进行分摊。但地磅是邵黎明无法拆除的，办公用品和设备由桑德公司一直使用到工程结束，且在邵黎明移交财务资料时，桑德公司对上述资产也是认可的，应当按照工程量进行分摊。三、一审法院认为邵黎明为桑德公司进行的前期地面平整、道路、围墙等基础设施，属于工程措施费，未单独计算。对此，如果邵黎明是做的整个工程，措施费如此计算并无不当，但上述基础设施都是在邵黎明施工的前期完成，计算措施费却仅按照邵黎明完成的工程量计算，明显是不公平的。整个工程的基础设施都在前期，如果认为该部分费用属于措施费，那么邵黎明的工程措施费应当按照整个工程计算，如果认为这么计算不恰当，可以对这些基础设施的工程量和金额进行评估，计算在邵黎明的工程总价款中，将措施费予以扣除。实际上，双方之间的关系，包括邵黎明应支付桑德公司垫付款项，以及桑德公司应支付邵黎明的款项，在签订的退场协议中是显而易见的，协议明确约定邵黎明投入的成本（含履约保证金），经双方核准确认后十五天内归还邵黎明投入金额50万元，余款在2013年1月31日前付清，协议明确桑德公司应支付邵黎明款项，且支付款项明显远大于50万元。综上，请求二审查明事实，依法改判。
桑德公司辩称，一、关于钢材款项300万元，根据证据，差额部分是承兑汇票贴息补给供应商，桑德公司实际付款金额是300万元。二、关于借款，均由邵黎明出具的借条，2014年12月20日双方对账时是认可的，不存在重复计算和不交付资金的情况。三、给骆水根的5万元奖励，一审已查明以邵黎明签订的补充协议为准，双方对账时也是认可的。四、双方在2012年3月签订的退场协议第3、4、5条都已明确邵黎明在完成地下室顶板后五日内撤场完毕，逾期视为放弃场内的物品，涉及到现场的财物、资料如何交付给桑德公司，由双方在场签字认可。一审中对已经移交的部分桑德公司都提交了证据同时予以抵扣。邵黎明主张的办公设备都没有交付给桑德公司，要求分摊的理由不能成立。五、前期地面平整、道路、围墙确实有一部分是邵黎明投入的，由于邵黎明施工的部分不是按照整个工程所需全部施工的，且邵黎明在一审中未就分摊部分要求鉴定，再者，邵黎明也没有提供现场实际施工的道路、围墙等具体图纸，目前工程已经完工，现场也无法还原，邵黎明没有证据可以确定相关的数值，一审鉴定报告中已经计入邵黎明的造价中，故不应支持邵黎明的上诉请求。
桑德公司向一审法院起诉请求：邵黎明支付桑德公司垫付工程款12905083.08元，并承担自2013年10月1日起至生效判决确定的履行期满之日止按照双倍银行贷款利率标准计算的利息（2013年10月1日起至2014年3月23日暂计532982.38元），诉讼费、鉴定费由邵黎明负担。
一审法院认定事实：2011年3月31日，桑德公司与发包人嘉兴达胜置业发展有限公司签订建设工程施工合同一份，约定发包人将其开发建设的嘉盛龙庭土建及安装等工程由桑德公司承包施工，工程造价根据浙江省2003年预算定额及配套文件作为预算的标准，保证金500万元，签订合同当日支付200万元，余款300万元在中标3天内付清，双方还就工程内容、工期、质量、保证金、竣工验收与结算以及工程款支付方式等项作出约定。4月20日，桑德公司与邵黎明签订内部承包协议一份，约定桑德公司以“独立核算、自负盈亏、节约归已、超支自补”为原则，将其中标的嘉盛龙庭施工图范围内土建（不含打桩）、安装及室外附属等所有工程施工过程中所涉及的人工、材料、机械等全内部承包给邵黎明，邵黎明于签订协议后3天内向桑德公司交纳风险保证金200万元，施工中资金如有缺口邵黎明有义务垫付，确保工程顺利进行，工程所需交纳的各类保证金及保险费用由邵黎明交纳，项目经理证书及其他证书使用费按2400元/月收取；邵黎明出具保证书，承诺因该工程引起诉讼、仲裁所产生的由桑德公司承担的诉讼费、律师费、利息、违约金等，如桑德公司先行支付的，仍由邵黎明本人无条件负全部经济责任，及时归还桑德公司并加付双倍银行贷款利息等。
内部承包协议签订后，因桩基工程施工延误。至2011年12月，邵黎明完成了工程地下室底板施工。2012年1月底前，邵黎明无力对外支付中标交易费、工程施工许可证保险金、材料款及劳务费等款项，桑德公司以借款给邵黎明的形式，为邵黎明垫付了上述款项计12690135元。2011年12月，桑德公司根据与建设单位签订的建设工程施工合同的约定，建设单位嘉兴达胜置业发展有限公司向桑德公司支付工程款1000万元，桑德公司出具工程款支付申请书并委托邵黎明办理将该款项汇入桑德公司银行账户事宜，然邵黎明收取建设单位用以支付桑德公司工程款的银行承兑汇票后未交桑德公司入账，也未归还桑德公司为其垫付款项。后邵黎明提出退出内部承包并要求对已完成工程量进行结算，双方于2012年3月27日达成协议书，约定邵黎明于2012年3月23日完成地下室顶板砼（除后浇带）后退出涉案工程的内部承包，由桑德公司组织验收，3#、10#、6#楼按2012年3月23日现场实际完成工程量，双方于签订协议后15日内对邵黎明施工工程量核对完毕，并对计价方法作出约定；邵黎明购买已进入施工现场的材料由邵黎明移交桑德公司，按市场进货价进入结算，邵黎明协助桑德公司对施工现场的财物进行清点；施工现场的钢管扣件均由邵黎明归还租赁公司；邵黎明完成地下室顶板结构砼施工节点后（后浇带除外），桑德公司支付第一条相应的费用后5日内民工撤场完毕，逾期视为放弃现场设备、物料等所在物品；双方还就结算费用的支付、施工资料的移交、工程质量的认可以及邵黎明投入成本的归还等作出约定。
2012年3月31日，邵黎明向桑德公司移交了截止2012年1月其对外尚欠材料款账本明细以及各劳务班组工资结算单，桑德公司据此陆续对外支付材料款、民工工资、管理人员工资等费用。后因双方未能按约完成邵黎明施工工程量的核对，桑德公司遂提起诉讼。
关于2012年1月底前桑德公司通过邵黎明借款的形式为邵黎明垫付的款项中，2012年1月19日付款申请单载明支付上海斌立贸易经营部的钢材款300万元，结合邵黎明提供的证据六十一，可以认定上述钢材款300万元桑德公司系以承兑汇票的方式支付，产生贴息款124550元，但该贴息款产生于邵黎明退场之前，且邵黎明已在该付款申请单中签字确认，该贴息款应由邵黎明承担。
关于中标交易费18225元、工程施工许可证保险金71910元，双方均同意分摊，可按邵黎明施工部分的工程造价56446899元（2010定额）占嘉盛龙庭整体工程造价173260359元[见秀洲区人民法院（2014）嘉秀民初字第1088号民事判决书]的比例32.58﹪进行分摊，即邵黎明应承担中标交易费5937.71元（18225×32.58﹪）、工程施工许可证保险金23428.28元（71910×32.58﹪）。
关于桑德公司代邵黎明支付上海斌立贸易经营部逾期付款利息3523905元，依双方签订的退场协议书，邵黎明向桑德公司提供施工期间有明细交接单且尚未支付的所有费用清单、原始凭据，经桑德公司确认后由桑德公司支付，邵黎明于2012年3月31日向桑德公司移交了相关财务资料，故2012年3月底以前的逾期付款利息损失1188511元应由邵黎明承担，其余的利息应由桑德公司承担。
关于桑德公司代为支付上海华厚贸易有限公司律师费73200元，根据邵黎明出具的工程结算债权债务保证（承诺）书，因涉案工程引起诉讼所产生的律师费、利息、违约金等如桑德公司先行支付的，仍由邵黎明个人承担，故该律师费应由邵黎明承担，邵黎明所谓引起诉讼的原因系桑德公司未及时在钢材买卖合同中盖章，桑德公司予以否认，邵黎明亦未提供相关证据证实，不予采纳。
关于桑德公司代为支付曾永琪彩钢活动房款53万元，双方在庭审中确认彩钢活动房的总价款为70万元，该款项亦可按32.58﹪的比例分摊，即由邵黎明承担228060元（70万元×32.58﹪），邵黎明已支付17万元，尚应承担58060元。
关于桑德公司代为支付励卫的72000元，依据证据三十一中付款申请单、钢管数量清单、钢板数量清单，该部分费用明确载明系租费而非购买钢管、钢板的款项，邵黎明关于买断价格不应计入成本或要求与桑德公司分摊的主张不能成立。至于邵黎明提出现场还遗留有空调、地磅、电缆等周转材料，未提供相关证据证实，根据双方的退场协议，桑德公司支付民工工资后5日内民工撤场，逾期视为放弃现场设备、物料，故即使邵黎明在现场遗留有其他材料，依约按放弃处理。
关于桑德公司代为支付骆水根土方价款中的5万元奖励，邵黎明已在与骆水根一方签订的土方补充协议中予以确认，土方价款双方已于2014年12月20日经核对确认为739638.60元，应予认定，至于邵黎明所谓回填土工程款桑德公司并未向邵黎明主张。
综上所述，邵黎明应承担而由桑德公司支付的款项有：
1．2012年1月底前桑德公司通过邵黎明借款的形式为邵黎明垫付材料款、劳务工资、中标交易费、工程施工许可证保险金等款项计12629365.99元（12600000+5937.71+23428.28）；
2．支付嘉兴市矗娃建材有限公司混凝土价款10551894元；
3．支付嘉兴市秀洲区新城洪运经营部砂石款164800元；
4．支付邵仁云钢材款287000元；
5．支付上海斌立贸易经营部钢材款16990095元、逾期付款利息损失1188511元，合计18178606元；
6．支付上海华厚贸易有限公司钢材款190万元、律师费73200元，合计1973200元；
7．支付盛利明模板款1538680元；
8．支付陈金同方木款149万元；
9．支付嘉兴市隆翔五金店小五金款5000元；
10．支付嘉兴市隆盛墙体材料厂砖款438000元；
11．支付浙江齐家水泥有限公司水泥款169000元；
12．支付李满意止水螺杆款13万元；
13．支付田六根木工材料款38000元；
14．支付嘉兴市南湖区城东通达电气经营部水电材料款4万元；
15．支付嘉兴市建材陶瓷市场长城水电材料款46000元；
16．支付嘉兴市苏阳贸易有限公司水电材料款57000元；
17．支付刘张红材料款8000元；
18．支付郑世琪零星材料款7800元；
19．支付刘永红材料款6000元；
20．支付上海中开工贸有限公司钢管租赁费及赔偿款56万元；
21．支付嘉兴市秀洲区王江泾华金达钢管租赁站租赁费及赔偿款876501.04元；
22．支付嘉兴正兴机械设备租赁有限公司塔吊租费及进出场费672499元；
23．支付曾永琪彩钢活动房款58060元；
24．支付励卫租费72000元；
25．支付施工图复制复印费27943元；
26．支付检测费94600元；
27．支付民工工资220900元、167700元，计388600元；
28．支付钢筋班组工资、水电班组工资、泥工班组工资898500元、349500元、494400元和405669元，计2148069元；
29．支付骆水根土方班组工程款739638.60元；
30．支付张恒财地下室后浇带班组工资54780元；
31．支付吴永国基坑围护班组工资28万元；
32．支付黄安彬、陈绪木工班组工资2019500元；
33．支付龙小青外架班组工资121000元；
34．支付冯立伟防水班组工资86000元；
35．支付屈道兴小料加工班组工资13500元；
36．支付点工工资44966元；
37．支付杂工工资47666元；
38．支付刘勇电焊班组工资8600元；
39．支付电渣压力班组唐承利3760元、唐中元1270元，计5030元；
40．支付塔吊班组工资7500元；
41．支付项目部管理人员工资358000元；
42．支付资料员吴昌满工资11740元；
43．支付项目经理证书使用费28800元
上述合计56483338.63元。
邵黎明直接向建设单位嘉兴达胜置业发展有限公司领取的工程款计1000万元，退场后向桑德公司移交钢材计价款631000元。工程造价鉴定报告书出具后，桑德公司遂将垫付工程款的诉讼标的金额变更为600万元。
一审法院认为，桑德公司与邵黎明签订《内部承包协议》系双方真实意思表示，合法有效，邵黎明应对涉案的嘉盛龙庭土建、安装工程施工过程中所涉及的人工、材料、机械等承担全部的经济责任。在协议的履行过程中，双方又达成邵黎明退出涉案工程内部承包协议书，但对于邵黎明已完成工程未能核对并达成结算意见，该事由不可归责于其中一方，故桑德公司有关工程款利息的诉讼请求不予支持。在桑德公司提供的建设工程施工合同以及邵黎明以桑德公司名义提交建设单位的工程预算书中均载明工程造价以2003版定额为预算依据，内部承包合同亦约定工程结算以桑德公司与建设方签订的建设工程施工合同及补充协议为准，邵黎明基于上述情况与桑德公司签订内部承包合同，故本案亦应按2003版定额结算，邵黎明完成工程造价为58304053元。邵黎明应得款项为工程款58304053元、退还保证金500万元、移交钢材款631000元，合计63935053元，而邵黎明已取得以及应承担而由桑德公司代付的款项为66483338.63元（56483338.63+10000000），邵黎明应返还桑德公司2548285.63元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、邵黎明于判决生效之日起十日内返还桑德公司垫付工程款2548285.63元；二、驳回桑德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元、财产保全费5000元，合计58800元，由桑德公司负担32800元，邵黎明负担26000元，于判决生效之日起七日内交纳。司法鉴定费30万元由双方各负担15万元，邵黎明于判决生效之日起七日内将其应负担的司法鉴定费15万元支付桑德公司。
二审中，上诉人邵黎明申请励卫、史伶宗、邓跃清出庭作证，经查，邵黎明在一审第二次庭审中已申请过励卫出庭作证，因励卫旁听了第一次开庭庭审，故一审法院不予准许，同理，对邵黎明在二审中再次申请励卫作证，本院不予准许。邵黎明没有提供史伶宗、邓跃清系涉案工程相关人员的身份材料，桑德公司对二人的身份亦有异议，且根据邵黎明的申请，二人均系项目部人员，与其存在利害关系，故对该申请本院亦不予准许。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方签订的退场协议书，双方约定协议签订后十五日内对邵黎明施工的工程量核对完毕，各自出预算，必要时送交审计单位进行审价，可见双方在协议签订时没有对已完成工程量及工程造价进行结算，双方间的债权债务尚未明确，协议约定归还邵黎明成本的前提也是“经双方核准确认”，因此，邵黎明认为退场协议已明确桑德公司仍应支付邵黎明款项，邵黎明不承担返还款项义务的上诉理由，不能成立。根据邵黎明的上诉理由，本案二审的争议焦点有三：一、桑德公司为邵黎明垫付款项金额的认定；二、邵黎明退场后相关物品价值的分摊；三、邵黎明前期施工的地面平整、道路、围墙等是否应单独计算工程款。
关于争议点一，具体包括：1、桑德公司支付给上海斌立贸易经营部的款项为300万元还是2875450元；2、2012年1月12日、13日两笔150万元是否重复计算；3、2012年1月16日的250万元是否实际支付；4、应否支付骆水根5万元奖励。二审中，邵黎明确认上述第2、3点争议款项已经收到，并相应撤回了上诉请求，本院不再审查。对于桑德公司支付上海斌立贸易经营部的300万元，邵黎明签字确认的付款申请中确系要求桑德公司支付300万元，根据上海斌立贸易经营部的收款收据，其中235万元桑德公司以承兑汇票的方式支付（上海斌立贸易经营部计算贴息后金额为2225450元），另外65万元以汇款方式支付，上海斌立贸易经营部计算承兑汇票贴息，不能否认桑德公司已支付300万元款项的事实。对于支付骆水根的5万元奖励，桑德公司提供了邵黎明与骆水根签订的补充协议，以及骆水根签署的结算单2份，其中载明了5万元奖励，邵黎明在2016年2月22日的证据交换中表示没有异议，其二审中辩称骆水根没有做完土方工程，不应取得奖励，与其之前的质证意见相悖，亦缺乏证据证明，本院不予采信。
关于争议点二，彩钢活动房的价值，一审已按照双方的工程造价比例进行分摊，邵黎明上诉认为应扣除30%的残值后分摊，但没有提供证据证明该活动房存在残值及残值的具体价值，本院难以支持。关于方木、模板，空调、地磅等办公设备，根据2012年3月27日双方签订的退场协议，邵黎明购买的已进入施工现场的材料由邵黎明移交给桑德公司，双方指定代表办理交接，对现场财物进行清点，所有清点的财物需经双方签字认可，如一方不配合的，另一方可自行清点，励卫予以见证，协议还约定邵黎明在完成地下室顶板结构砼施工节点及桑德公司支付相应费用后五日内民工撤场完毕，逾期视为放弃现场设备、物料等所在物品。而邵黎明在2012年3月底已经退场，在本案中也没有提供双方签字的交接材料或自行清点并由励卫见证的清单，根据上述约定，尚未撤场的设备、物料等应视为放弃，且方木、模板的使用周转率及残值、办公设备等物品的数量和残值等，本案中亦无法认定，故邵黎明关于方木、模板、空调、地磅等办公设备已移交给桑德公司使用，应按照工程造价比例分摊的意见，缺乏证据证明，一审不予支持并无不当。
关于争议点三，双方对工程造价存在争议，一审法院委托浙江禾城工程管理有限公司进行司法鉴定，鉴定机构根据浙江省建设工程施工取费定额的规定，将邵黎明前期完成的临时设施等计入工程措施费，按照邵黎明完成的工程量乘以相应费率计算，并无不当，二审不再调整。因邵黎明系中途退场，如能够证明其前期施工的基础设施造价多于按上述定额计算的措施费部分，可向桑德公司另行主张。
综上所述，邵黎明的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27186元，由上诉人邵黎明负担。
本判决为终审判决。
审判长 金富祥
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一八年一月二日
书记员 赵婉沁