黑龙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑刑核33225010号
原公诉机关黑龙江省佳木斯市郊区人民检察院。
被告人张家亮，男，汉族，1982年5月29日出生于黑龙江省佳木斯市。
黑龙江省佳木斯市郊区人民法院审理佳木斯市郊区人民检察院指控被告人张家亮、张家伟犯故意伤害罪一案，于2016年10月13日作出（2016）黑0811刑初64号刑事判决，以被告人张家亮犯故意伤害罪，依法在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓刑五年。控辩双方在法定期限内没有上诉、抗诉。佳木斯市郊区人民法院依法逐级报送本院复核。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张家亮在担任黑龙江省佳木斯市郊区西格木乡东格木村村书记期间，因被害人殷某政带头上访，便与田某宇、王某海（均另案处理）预谋教训殷某政。2015年9月8日8时许，张家亮指使被告人张家伟（张家亮弟弟）到佳木斯市郊区长青乡政府盯梢殷某政等人，张家伟用电话告知田某宇殷某政所处的位置和体貌特征。田某宇闻讯后与王某海、邓某雨（另案处理）来到佳木斯市郊区西格木乡东格木村附近砖厂的路上拦截殷某政等人，三人蒙面手持镐把、棒球棒等将殷某政打伤。后经佳木斯市公安局刑事技术支队鉴定：被害人殷某政之损伤程度属轻伤二级。2015年9月19日，被害人殷某政因肺栓塞导致呼吸循环衰竭抢救无效死亡。经佳木斯市公安局郊区公安分局刑事技术大队鉴定：死者殷某政符合生前被他人用钝性物体打击致左腓骨等处骨折并发肺动脉栓塞致呼吸、循环衰竭�治无效死亡；损伤为死亡主要原因，个体因素为次要原因。黑龙江省刑事技术总队于2015年10月15日作出的病理报告法医病理学审查报告：被害人殷某政死亡原因系肺动脉血栓栓塞，肺梗死，肺气肿，冠心病，陈旧性心肌梗死，腔隙性脑梗死造成的死亡。黑龙江省医院司法鉴定中心司法鉴定：1、殷某政因肺动脉栓塞导致呼吸循环及循环功能障碍死亡；2、佳木斯市中心医院医疗行为存在过错，与被害人死亡结果存在因果关系，参与度为50%；田某宇等人对殷某政死亡结果存在间接因果关系，参与度为25%。被告人张家亮于2015年9月19日被公安机关在佳木斯市前进区站前路一辆出租车内抓获；被告人张家伟于2015年10月17日主动到公安机关投案。民事部分，双方已自行和解，由被告人张家亮、张家伟家属一次性赔偿被害人家属人民币100万元，被害人家属予以谅解。
上述事实，有被害人殷某政的陈述，证人高某臣、江某玲、张某娜、陈某河、于某的证言，黑龙江省医院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，公安机关调取的监控录像、《户籍证明》，公安机关制作的《抓捕经过》《情况说明》、辨认笔录、《刑事技术鉴定书》《法医学尸体检验鉴定书》，被告人张家亮、张家伟的供述等证据证实。
佳木斯市郊区人民法院认为，被告人张家亮为泄私愤，故意伤害他人身体致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪。结合本案被告人的暴力程度和医疗过错介入因素作用力的比例，依法对张家亮减轻处罚。张家亮没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第三款，第六十三条第一款、第二款，第七十二条第一款，《最�人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条的规定，认定被告人张家亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年,缓刑五年。
佳木斯市中级人民法院复核认定的事实和证据同原审认定一致。佳木斯市中级人民法院认为，被告人张家亮指使让人殴打被害人，造成致人死亡的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。鉴于医疗机构医疗行为存在过错，与被害人死亡存在因果关系，参与度为50％，田某宇等人对被害人的伤害与被害人的死亡存在间接因果关系，参与度为25％，张家亮不应对被害人的死亡结果承担全部责任，根据本案的特殊情况及张家亮认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人亲属谅解，可以在法定刑以下对其判处刑罚。
经复核查明，被告人张家亮系佳木斯市郊区西格木乡东格木村党支部书记。因村民被害人殷某政（�，殁年64岁）经常到有关部门举报张家亮等人有违法犯罪行为，张家亮纠集田某宇、王某海预谋教训殷某政。2015年9月8日8时许，张家亮得知殷某政要到佳木斯市郊区纪律检查委员会反映情况后，指使弟弟被告人张家伟暗中监视殷某政，并让其用电话告知田某宇殷某政所处位置和衣着特征。而后，张家亮找到田某宇，让其同王某海去西格木乡等待张家伟的电话，伺机教训殷某政。张家亮为防止罪行败露，分别交给张家伟、田某宇一部手机用以单独联系，让田某宇同王某海开朋友于某的黑色帕萨特轿车并摘下牌照前往作案，让田某宇作案后将车辆放入其提供的车库内。当日11时许，张家伟将殷某政的行踪和衣着特征告诉田某宇后，田某宇同王某海、邓某雨（另案处理）驾驶于某的轿车在西格木乡平安村砖厂附近截住殷某政，蒙面持棍棒将殷某政打伤。当日，殷某政被送�佳木斯市中心医院住院治疗。同年9月19日，殷某政因被钝性物体打击致左腓骨等处骨折并发肺动脉血栓栓塞致呼吸、循环衰竭抢救无效死亡。2015年9月19日，公安机关将张家亮抓获。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人殷某政的陈述证实：2015年9月8日，我和同村的几个人到佳木斯市郊区长青乡政府二楼的区纪检委反映村里账目不清的问题。我们反映完，高某臣骑摩托车载我回东格木村。11时许，我们走到平安村砖厂道口附近时，迎面开来一辆没挂牌照的轿车，从车里下来三个蒙面的人，手里都拿着镐把。三个蒙面的人要抢我的包，我从摩托车上下来往南跑，他们拿镐把追着打我，将我打倒，有一个人说“让你告，把你腿打折”。他们将我打倒后，上车走了。我向纪检部门告的是我们村党支部和村委会的领导。我见村书记张家亮开过这辆没牌照�轿车。
2.证人高某臣的证言证实：2015年9月8日11时许，我和殷某政等人到郊区纪检委反映村书记张家亮、原书记马某龙等人的问题后，我骑电动车载殷某政回村里。走到平安村砖厂道口附近时，从南边开来一辆没挂牌照的轿车，三个蒙着脸的人从车里下来，手里都拿着镐把，他们先要抢殷某政的包，接着持搞把打殷某政，殷某政用胳膊挡。我摔倒，殷某政往玉米地里跑，三个人追打殷某政，将他打倒。而后，对方拿镐把开车跑了。近几天，张家亮开过这辆没挂牌照的轿车。我举报的人中有张家亮，因他在2015年将我的地包给董某林，以及他将村里的地划给自己。殷某政告张家亮高铁占地的事，我们去纪委途中，殷某政说他的材料能要张家亮、马某龙和张某元的命。
3.证人江某玲的证言证实：2015年9月8日上午，我和殷某政、高某臣等人去郊区纪委状�村书记张家亮、原书记马某龙贪污集体财产。11时许，我们骑电瓶车回家，殷某政和高某臣走在前面。我走到平安村砖厂附近时，迎面过来一辆黑色奥迪（帕萨特）轿车，我再往前走，见殷某政受伤倒在地上，高某臣说刚才从那辆车上下来三个蒙面的男子，他们拿镐把将殷某政打伤了。我打电话报警。
证人陈某河的证言证实：我是佳木斯市郊区西格木乡党办主任、纪检副书记。张家亮是东格木村书记，他父亲张某元是前任村治保主任，殷某政因其鱼池边大道占地，以及张某元、张家亮多得高铁占地补偿款的事有过节。现在殷某政因为分地的事总告张家亮和张某元。2014年12月，张家亮当上村书记后，多次跟我说要收拾殷某政，我劝他别把事情闹大。2015年9月7日13时许，郊区纪检委让我通知殷某政等四人第二天去区纪检委听上访答复，我打电话让张家亮通知，他让我找村长，说他和殷某政有过节，还要收拾他呢。晚上，张家亮找我吃饭时，说要收拾殷某政，我劝他不能用打架解决问题，让他找领导。9月9日，张家亮来我办公室，说他昨天在平安村砖厂附近将殷某政揍了，（打人者）一共三个人，开黑色轿车，都带着头套，拿两根镐把和一根棒球棒，他们打的殷某政的胳膊和腿，他弟弟从长青乡一直跟着殷某政了，打人的地方没监控，不能知道是他（指使）打的。我问打坏了咋整，他说没事，顶多是个轻伤害，花钱就平了。
5.证人张某娜的证言证实：我和田某宇、王海（王某海）、张家亮等六人是磕头的哥们儿。2015年9月19日17时许，田某宇、王海和“小宇”（邓某雨）来我家，田某宇说张家亮被警察抓了，我问为什么，他说张家亮找他们打架，将一个人的胳膊打折了。另外，田某宇让我安慰下他女友“莎莎”�说他刚判刑出来就又出事了，怕莎莎受不了。22日，我和张家伟、莎莎见面，莎莎问张家伟咋办，张家伟说他正找人办这事儿。
6.证人于某的证言证实：我和张某娜、田某宇、张家亮等六人是磕头的哥们儿。我有一辆黑色帕萨特轿车。2015年8月，我将车放在田某宇女友莎莎的刷车场了，我那五个哥们儿如果用车，不用和我打招呼，能直接将车开走，我不知道他们开我车打架的事儿。
7.公安机关制作的辨认笔录及照片证实：证人高某臣、江某玲分别混杂辨认，确认于某的黑色帕萨特轿车即是犯罪嫌疑人作案时所乘车辆。
公安机关调取的监控录像和制作的《情况说明》证实：2015年9月8日8时22分，（张家亮驾驶）牌照为黑DG2***的奥迪车和（邓某雨驾驶）一辆白色凯美瑞轿车先后进入佳木斯市向阳区七彩小区，凯美瑞轿车的司机（邓某雨）停车后，乘坐奥迪车离开。11时27分，一辆黑色帕萨特轿车（田某宇等三人作案所开）进入七彩小区，三名男子将棍棒放到上述凯美瑞轿车后，驾驶凯美瑞轿车离开小区。
佳木斯市中心医院制作的《住院病案》证实：2015年9月8日，殷某政到佳木斯市中心医院住院治疗。查体见殷某政枕顶部略肿胀，腰部多处压痛，活动略受限，右上臂外侧有长约2cm创口，深及肌层，双髋、双大腿肿胀，左侧小腿中下段肿胀，皮下淤血。患者自诉头晕、头痛，腰部疼痛，双髋、双下肢疼痛。CT示右侧肱骨外上髁骨折，左腓骨骨折。临床初步诊断：头皮挫伤，右肱骨外上髁骨折，左腓骨骨折，腰部、双髋软组织挫伤，双下肢多处软组织挫伤。9月10日、13日、16日，进行健脑，促进骨折愈合药物治疗。9月13日，患者自诉头晕、胸背部、腰部、左小腿疼痛，补充诊断：胸背部软组织挫伤，�予胸片检查。9月14日，经胸片检查，心肺膈无著变。9月17日，患者出现胸闷，胸部不适，末梢血压佳，心电图示ST-
T改变，给予改善供血药物治疗。9月18日7时，患者昨日静滴药物后症状缓解，今晨起出现胸部疼痛，心电图示窦速，ST-
T改变，当日11时，患者静点药物后胸痛、胸闷缓解，治疗：给予扩冠，改善供血药物治疗，复查心肌酶及D二聚体（该值为0.358mg/L），排除急性心梗及肺栓塞。9月19日5时30分，自诉胸闷，气短，胸痛，诊断未排除心梗及肺栓塞，给予检查D二聚体（该值为3.632mg/L）、心肌酶及肌钙蛋白，待结果回报后请呼吸及心内科会诊，8时，呼吸科医生意见：不排除肺栓塞可能，9时45分，肺动脉CTA示双侧肺栓塞，右侧肩胛骨骨折。11时，经抢救无效死亡。
佳木斯市公安局刑事技术支队于2015年9月11日制作的《刑事科学技术鉴定书》及照片证实：查�见殷某政右上臂外侧有一2.0厘米缝合创，左侧小腿中下段肿胀，皮下淤青，触痛阳性，右小腿前外侧压痛。X线示：左侧腓骨远端骨折，对位良好，右侧肱骨外上髁骨折。分析说明：根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4f）的规定，其损伤程度属轻伤二级。结论：殷某政的损伤程度属轻伤二级；医疗终结时间为伤后四个月；医疗终结期满后复查。
黑龙江省公安厅刑事技术总队制作的《法医病理学检验报告》证实：肺动脉血栓栓塞，肺梗死，肺气肿；冠心病（冠状动脉粥样硬化4级），陈旧性心肌梗死；腔隙性脑梗死；送检肌肉出血，送检组织淤血、自溶。
12.佳木斯市公安局郊区分局刑事技术大队于2015年9月20日制作的《法医学尸体检验意见书》及照片证实：殷某政右臀部7.5cm×4cm青紫，右上臂、右前臂内侧30cm×7cm青紫，右肘关节后见2.5cm长缝合创，右�关节前侧有针孔痕迹。左小腿前侧3cm×1cm结痂。左小腿石膏外固定在位，左小腿后7cm×5cm青紫。右膝关节外上方9cm×6cm青紫伴结痂。右膝关节前侧1cm×0.8cm、1cm×0.2cm范围结痂。右小腿后6cm×6cm青紫。解剖见：左侧锁骨前皮下、肌肉出血6cm×3cm，右锁骨前皮下、肌肉出血6cm×3cm。背部于右侧肩胛处15cm×10cm散在肌肉出血，右侧臀部6cm×13cm皮下出血。左上臂下段及前臂背部30cm×13cm皮下、肌肉出血，右侧肱骨外上髁骨折，左下腿后侧32cm×13cm肌肉出血，左侧腓骨下段骨折，右侧小腿外侧14cm×8cm皮下出血。分析论证：①结合病案，殷某政虽然检验出冠心病，陈旧性心肌梗死，但由于肺动脉血栓栓塞发病急，与肺动脉血栓栓塞相比，此病理改变不能作为直接死亡原因。认为殷某政符合损伤致左腓骨等处骨折导致卧床血流速度减慢、血管内膜变化、血液凝血机制变化、导致血栓形成，并发动脉血栓栓塞致呼吸、循环衰竭救治无效死亡。②本例损伤并发的肺动脉血栓栓塞是直接死因，损伤为死亡的主要原因。并不是所有的骨折都必然并发肺动脉血栓栓塞，也不是所有的骨折都必然并发肺动脉血栓栓塞并必然出现死亡，本例损伤与死亡之间不存在百分之百的必然因果关系；客观存在的个体因素（本例年龄、原有心肺病理改变等参与死亡原因的构成）为死亡的次要原因。据《损伤与疾病》（复旦大学出版社，2014年4月第一版，第9页）记载，损伤为主要作用的参与度为56％-95％（建议为60％-80％）。③经尸表检验及解剖检验，根据损伤形态特点、损伤位置分布，所见损伤符合钝性物体打击形成。结论：殷某政符合生前被他人用钝性物体打击致左腓骨等处骨折并发肺动脉血栓栓塞致呼吸、循环衰竭救治无效死亡；损伤为死亡的主要原因，个体因素为死亡的次要原因。
13.黑龙江省医院司法鉴定中心于2016年3月31日制作的《司法鉴定意见书》证实：分析说明：（1）殷某政因双肺肺动脉栓塞导致呼吸及循环功能衰竭死亡。（2）肺动脉栓塞具有高发病率、多漏诊两大特点，95％栓子来源于下肢静脉内血栓，少数来自盆腔静脉、上肢静脉。本例血栓的形成因素与损伤，医疗上的预防措施及个体因素有关。不是所有的损伤都会形成血栓并发肺动脉栓塞，也不是发生肺动脉栓塞后必然导致死亡。本例经我中心鉴定专家组人员及相关专业的专家综合分析认为：佳木斯市中心医院的医疗行为存在过错：①该例为64岁，有较重冠心病的骨折病人，骨折处置前应给予常规检查：如胸片，双下肢动静脉彩超、凝血常规、血小板计数、心电图、心动超声等。②骨折部位石膏处置后24小时内应常规给予抗凝药物治疗，预防血栓性疾病的发生。③患者9月17日开始出现胸闷、胸痛等症状，应给予肺CT检查，考虑到有肺栓塞的可能。若CT能及时发现肺栓塞，给予及时抗栓、抗凝对症治疗，患者有救治可能（本例不除外9月17日已发生肺动脉栓塞）。④综上所述，佳木斯中心医院的医疗行为存在过错，与殷某政的死亡存在因果关系，参与度为50％。（3）殷某政死亡与以下因素有关：医疗行为，损伤及自身因素。田某宇等人对殷某政所造成的主要损伤为头皮裂伤，右肱骨外上髁骨折，左侧腓骨骨折，多次软组织挫伤，鉴定为轻伤二级。该例虽没有致命性损伤，但损伤为形成血栓的因素之一，经我中心鉴定组人员分析认为，田某宇等人对殷某政的伤害与殷某政死亡存在间接因果关系，参与度为25％。意见：殷某政因双肺肺动脉栓塞导致呼吸及循环功能衰竭死亡；佳木斯中心医院的医疗行为存在过错，与殷某政的�亡存在因果关系，参与度为50％；田某宇等人对殷某政的伤害与殷某政死亡存在间接因果关系，参与度为25％。
14.公安机关制作的《抓捕经过》证实：2015年9月19日，公安机关将张家亮抓获。同年10月17日，张家伟向公安机关投案。
15.公安机关调取的《户籍证明》《现实表现》证实被告人张家亮、张家伟和被害人殷某政的身份情况。
16.《赔偿协议书》《刑事谅解书》《收条》证实：2016年1月17日（公安机关委托进行医疗责任鉴定前），被告人张家亮、张家伟赔偿被害人殷某政亲属人民币100万元，被害人亲属已收到赔偿款，对张家亮、张家伟的行为予以谅解。
被告人张家亮的供述证实：我是佳木斯市郊区西格木乡东格木村党支部书记。我们村的殷某政等人经常告状，告我和前任领导，殷某政是带头的。2015年9月7日晚，我和田某宇�王某海一起吃饭，我说“我村有个人经常领头告状，年龄挺大的，唠不通，因为他们告状，领导认为我村不稳定，啥好事都不给我们，你们找时间教训教训他，吓唬一下就行”，他俩同意。之后，我们乡管信访的陈某河打电话让我通知殷某政、高某臣等四人明早去长青乡政府听郊区纪检委的答复，我让他找村长。9月8日早晨，我找来弟弟张家伟，我说我找人要吓唬殷某政他们，你到长青乡政府等他们，他们出来后，你跟田某宇联系，告诉他殷某政等人的衣着，并给张家伟一部手机和田某宇的新手机号码，用以专门和田某宇联系。然后，我到田某宇的刷车场，给他一部手机，并让他卸下于某黑色帕萨特轿车的牌照，和王某海开此车去西格木乡劳教所上坡位置等待张家伟的电话，张家伟会告诉他们要打什么样的人，打完人后将车停在我的车库里。田某宇让我领他朋友小�（邓某雨）认下车库门。我开奥迪车，小宇开凯美瑞轿车去我位于七彩毯业小区的车库，小宇将他的车停在小区，坐我的车回刷车场。中午，张家伟发微信告诉我打完了，我问怎么样，他说没咋地。下午5点多，我和田某宇、王某海见面，他俩说他们是拿一个镐把和一个棒球棍打的，因戴红帽的殷某政年龄大，没使劲打，殷某政跑沟里了，他们打几下，就开车走了。我告诉陈某河我找人打殷某政的事情了。
被告人张家伟的供述证实：2015年9月8日7时许，我哥张家亮打电话让我去他的嘉城汽车租赁寄卖公司。见面后，我哥说“殷某政他们几个人去郊区长青乡乡政府告状，你去盯着他们，我找几个人吓唬一下殷某政，他们出来后，就跟田某宇联系，告诉他殷某政等人穿什么衣服”。我哥给我一部手机，让我用这部手机和田某宇联系，并将田的一个新手机号码存�这部手机里。然后，我打车去长青乡政府，见殷某政等几个人从长青乡政府出来，骑摩托车朝友谊路西侧走了，我给田某宇打电话说“上访的人走了，殷某政穿着一套灰色的劳动服，戴红色帽子”。
本院认为，被告人张家亮指使他人故意伤害被害人身体，致被害人死亡，其行为构成故意伤害罪。对于被害人的死亡，虽有医疗和被害人年龄因素，在对张家亮量刑时可以考虑，但应综合全案事实情节评价其应负的刑事责任和刑罚。被害人因受张家亮等人的伤害行为住院救治，从而才并发肺血栓栓塞，被告人的行为相较于医疗行为等因素而言，具有前因性和主动介入性，张家亮明知被害人年龄大，对其身体状况已有所预见，被害人自身因素中，没有异常身体状况，在刑事责任方面，张家亮所应承担的死亡责任重于其行为在医学角度对被害人死亡的参与度，原判在法定刑以下的量刑幅度内，判处最低刑并宣告缓刑，量刑轻。张家亮身为村党支部书记，纠集多人殴打致死举报人，动机卑劣，社会影响恶劣，张家亮纠集他人犯罪，为防止罪行败露，教唆他人蒙面、开他人车辆、摘下车辆牌照前往作案，提供藏匿车辆地点，犯罪情节恶劣，依法应予严惩，原判未体现从严处罚情节。本案为共同犯罪案件，张家亮身为组织者，罪行最为严重，判处张家亮缓刑，在其他罪犯归案后，量刑难以均衡。同时，佳木斯市中心医院在2015年9月17日殷某政胸部有不适反应后，于18日诊断排除肺栓塞，该诊断行为关系佳木斯市中心是否存在误诊等不当行为，在鉴定判断是否存在医疗责任时应予评价，现黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定时，是否注意到佳木斯市中心医院的上述医疗行为事实不清，如已注意，未给予评价，属于论证不充分，影响鉴定意�的准确性和科学性。原审判决和佳木斯市中级人民法院裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十六条的规定，裁定如下：
撤销佳木斯市郊区人民法院（2016）黑0811刑初64号以被告人张家亮犯故意伤害罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓刑五年的刑事判决。
发回佳木斯市郊区人民法院重新审判。
审判长 范杰臣
审判员 李 娟
审判员 李树来
二〇一七年六月二十九日
书记员 秦 颖