浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终744号上诉人（原审被告）：浙江安吉市政工程有限公司，住所地安吉县天子湖镇工业区，组织机构代码14723646-4。法定代表人：顾勇，该公司董事长。委托代理人：王鹏娇，浙江浦源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余成名，男，1968年11月21日出生，汉族，住安吉县。委托代理人：黄梦瑶，浙江振源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安吉县递铺街道古城村村民委员会，住所地安吉县递铺街道古城村。法定代表人：汤百成，该村民委员会主任。被上诉人（原审被告）：陈海心，男，1965年5月3日出生，汉族，住安吉县。被上诉人（原审被告）：王文贤，男，1965年6月25日出生，汉族，住安吉县。上诉人浙江安吉市政工程有限公司（以下简称安吉市政公司）与被上诉人余成名、安吉县递铺街道古城村村民委员会（以下简称古城村村委会）、陈海心、王文贤财产损害赔偿纠纷一案，不服安吉县人民法院（2016）浙0523民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安吉市政公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或者改判驳回余成名对安吉市政公司的所有诉讼请求。2.本案一、二审受理费由余成名承担。事实和理由：一、一审在对以下事实没有查清的情况下，判决安吉市政公司承担赔偿责任证据不足：1.陈海心不是安吉市政公司的员工，陈海心在谈话录音中也未承认自己是安吉市政公司的员工或雇员。安吉市政公司与陈海心之间不存在劳动关系或雇佣关系，安吉市政公司从来没有支付过陈海心工资。余成名称陈海心在公司记账，陈海心实际上是在宋茗茶博园的工地记账，并非安吉市政公司的工地。余成名没有提供证据证明陈海心与安吉市政公司之间存在劳动关系或雇佣关系，应承担举证不能的责任。2.余成名的挖机如何到挖土的工地干活以及如何受损，安吉市政公司对此并不知情，也未表示同意或电话通知，安吉市政公司对挖机发生事故受损不具有过错。余成名挖机所在工地并非安吉市政公司的工地，挖土工地是在古城村宋茗茶博园对面的茶山工地，挖掉山脚以树立“天下共茗”的标语牌，茶山的所有权人是古城村村委员会。安吉市政公司的工程是宕渣工程，只负责埋土，不问宕渣来源，安吉市政公司收宕渣是按车来计算的。安吉市政公司没有对余成名进行选任、指挥、管理，与其形成事实上的控制管理关系，余成名的挖机损失与安吉市政公司之间不具有法律上的因果关系，安吉市政公司不应承担相应责任。二、一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定判决安吉市政公司承担责任错误。安吉市政公司与余成名之间没有任何法律关系，安吉市政公司主观无过错，一审适用该条款缺乏适用前提，没有请求权基础。余成名辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审认定陈海心是安吉市政公司的雇员有充足法律依据。陈海心是涉案工地的管理人员，余成名也提交证据证明涉案工地承包人为安吉市政公司，可以证明两者之间的关系。安吉市政公司经一审法院合法传唤未积极出庭应诉，应视为放弃答辩的权利。安吉市政公司在一审判决其承担法律责任后才提起上诉的行为，不符合民事诉讼法规定，变相增加讼累。安吉市政公司应对其怠于行使自己诉讼权利的行为承担相应的法律后果。一审根据庭审情况认定陈海心系安吉市政公司雇员符合法律规定。二、一审认定安吉市政公司对余成名的损失存在过错正确。一审根据在案证据以及到庭当事人的陈述查明确认的事实是余成名的挖机在安吉市政公司承包的工地装料并发生损毁，余成名一审提交了该工程的招标文件，明确安吉市政公司是涉案工地的唯一承包人，虽然招标文件抬头为宕渣填筑工程，但实际工程内容包含宕渣填筑37000立方米、表土外运5000立方米，而余成名挖机在该工地进行装料与工程内容相吻合。余成名的挖机若未经安吉市政公司相关负责人的同意，未经人指挥和支付报酬，其不可能在涉案工地进行装料作业。安吉市政公司作为涉案工地的管理者，应尽到安全管理义务，防止安全事故发生。安吉市政公司在工作环境存在安全隐患的情况下，仍然强令余成名的挖机工作，致使损害发生，安吉市政公司具有过错，应当承担赔偿责任。陈海心辩称，安吉市政公司的上诉理由没有依据。余成名的损失应由安吉市政公司承担责任，陈海心不应承担责任。陈海心另陈述，其并非受雇于安吉市政公司或宋茗茶博园；其受古城村村委会委托维持出入古城村的工地车辆的通行秩序，古城村村委会支付其60000元报酬；其姐夫曹家宽帮忙计取装土车数，并报给施工方即安吉市政公司签字验收，相关费用由安吉市政公司支付。古城村村委会、王文贤未作答辩。余成名向一审法院起诉请求：1.安吉市政公司、古城村村委会、陈海心、王文贤共同赔偿余成名挖机损失117395元；2.安吉市政公司、古城村村委会、陈海心、王文贤共同赔偿余成名因挖机受损致窝工的损失76800元（按照每天工作8小时、每小时利润120元，计算80天）、为保全证据支出的公证费用1300元、为搬运挖机支出的吊车费3500元、驾驶员医疗费1438元；3.安吉市政公司、古城村村委会、陈海心、王文贤承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月20日，案外人安吉县绿洲新农村建设有限公司就古城村窑岗安置地安置区自建房二期宕渣填筑工程进行招标。投标须知明确招标范围为填方、挖方，建设规模为宕渣填筑约37000立方米、表土外运约5000立方米，投标人资质等级具有市政公用工程专业承包三级及以上资质。经评审，安吉市政公司中标，安吉市政公司为施工总承包，中标价为1505225元，工程规模与招标须知一致。2013年4月14日，余成名雇佣的驾驶员李广辉经由王文贤告知到涉案工地作业。陈海心在工地记账。在安吉市政公司对山体前期作业后山体滑坡将正在装料的挖机损坏、驾驶员受伤。余成名支付医疗费1438元。2013年5月24日，余成名申请安吉县公证处到涉案工地对挖机损坏现状进行证据保全，余成名支付公证费1300元。一审法院认为，本案的争议焦点为余成名损失数额。余成名主张修理挖机费用为117395元、误工损失76800元、公证费用1300元、挖机吊车费3500元、医疗费1438元，余成名为此举证销售清单、报价单及发票。古城村村委会质证对销售单的真实性有异议，认为具体修理厂并非销售单上加盖印章的单位，也无相应的发票佐证；对报价单和发票无异议；对拖车费用无异议。王文贤质证认为，余成名在修理挖机时应通知各方当事人到场。一审法院审查认为，从公证书所附照片分析，挖机受损情况严重急需修理；余成名从常州市路友工程机械有限公司、杭州市上城区恒屹鼎欣工程机械配件经营部购买配件进行更换，从二份清单所列配件与挖机受损部位对照未发现明显不合理行为，已到庭的古城村村委会、王文贤虽对部分损失提出异议，但并未提供充分的证据予以证明，故对余成名主张的维修挖机费用117395元予以采信。挖机受损客观上导致余成名存在误工损失，但余成名未依照常人之观念及时修复挖机，致使挖机长时间无法修复所致误工系扩大损失，对于该部分扩大损失应由余成名自行负担。根据余成名挖机受损程度、修复更换配件情况、天气状况等因素酌定误工时间为20天，酌定每天误工损失800元，则余成名的误工损失为16000元，另有吊车费和医疗费共计4938元。至于余成名主张的公证费，该费用系其举证支出，应由其自行负担。综上，余成名的损失共计138333元。一审法院认为，侵权人因过错侵害他人民事权益的应当承担民事责任；被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，余成名所有的挖机为安吉市政公司装料，安吉市政公司应提供安全的工作环境，现涉案挖机因山体滑坡受损，安吉市政公司为侵权人应承当相应赔偿责任。挖机虽已不属特种设备，但挖机驾驶员仍需具备相应的职业能力，就本案而言，余成名所雇佣驾驶员李广辉在驾驶挖机作业时应事先确定工作场所是否适合作业，工作环境是否安全。本案损失因山体滑坡所致，余成名具有一定过错可以减轻安吉市政公司的赔偿责任。综前所述，酌定安吉市政公司赔偿余成名50%的损失计69166.5元（138333元×50%）。古城村村委会、王文贤与损害发生无因果关系不承担赔偿责任。陈海心系受雇于安吉市政公司，余成名主张陈海心承担赔偿责任，不予支持；至于安吉市政公司与陈海心间的损失承担问题非本案评判范围，当事人可以另行主张。综上，安吉市政公司赔偿余成名69166.5元，余成名诉请合理部分予以支持，超出部分诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙江安吉市政工程有限公司于判决生效之日起十日内补偿余成名69166.5元；二、驳回余成名其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2155元（已减半），由余成名负担1391元，浙江安吉市政工程有限公司负担764元，限于判决生效之日起七日内交纳。二审中，安吉市政公司向本院提交以下证据：1.由安吉市政公司出具的证明一份，以证明陈海心、张康钱非安吉市政公司职工，安吉市政公司从未为陈海心、张康钱办理过社保、医保，从未向陈海心、张康钱发放过工资等劳动报酬。2.照片十张，以证明安吉市政公司的中标工地是古城村拆迁安置区块二期道路宕渣填土工程；挖机的工地是在宋茗茶博园对面的一个茶山，从中标文件看，该茶山不属于安吉市政工地的工地，挖机出事地点建了一座有广告牌的假山，系递铺街道开发的旅游观光区的一部分。余成名质证认为，对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，对该证据不予认可，该证明由安吉市政公司单方制作，不能直接证明陈海心、张康钱与其不存在任何关系，且存在雇佣不要缴纳社保。对证据2不予认可，该组照片系安吉市政公司在事发四年之后单方拍摄，不能反映案发时的状况，不能证明余成名挖机的装料地点不在安吉市政工地的范围内。古城村村委会、陈海心、王文贤未发表质证意见。本院经审查，证据1系安吉市政公司自己出具的证明，其性质为安吉市政公司一方的陈述，对有其他证据印证的部分，本院予以采信。对证据2的真实性予以认定，但该证据不能实现安吉市政公司的证明目的，对该证据的效力，本院不予认定。本院经审理查明，陈海心并非受雇于安吉市政公司，陈海心也并非在工地记账，对一审认定的相关事实，本院予以纠正。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：安吉市政公司是否应对余成名的财产损失承担赔偿责任。安吉市政公司上诉主张，余成名与其不存在任何法律关系，其不应承担赔偿责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。现余成名一审提供了安吉市政公司承包古城村窑岗安置地安置区自建房二期宕渣填筑工程（施工范围包括宕渣填筑约37000约立方米，表土外运约5000立方米）的招投标文件、录音证据，经二审询问陈海心本人，其陈述其姐夫曹家宽帮忙计取装土车数，并报给施工方即安吉市政公司签字验收，相关费用由安吉市政公司支付，安吉市政公司上诉状中亦陈述其收宕渣是按车来计算，而余成名挖机受损的原因系在塌方山体的下方进行装料作业时被塌方山体掩埋而受损，上述证据及当事人陈述，可以确信余成名的挖机为安吉市政公司所承包工程工作该节事实的存在具有高度可能性。关于安吉市政公司提出的余成名挖机为其他工地工作的意见，因安吉市政公司并未举证证明事发时在其工地附近存在其他正在施工的工地，且即使余成名挖机事发地点不在安吉市政公司工程地点，但其挖机的装料行为系为安吉市政公司所承包工地所做，其行为的受益者为安吉市政公司，故对安吉市政公司的该项意见，本院不予采纳。安吉市政公司未提供安全的工作环境，未对施工现场进行安全管理，对余成名的财产损失发生存在过错，一审根据本案实际情况以及双方过错程度，判决安吉市政公司对余成名的财产损失承担50%的赔偿责任尚属合理，本院予以维持。陈海心系受古城村村委会委托维持工程车辆通行的秩序，王文贤仅是向余成名挖机驾驶员提供信息，古城村村委会、陈海心、王文贤与余成名挖机损害的发生没有因果关系，不应承担赔偿责任。综上，安吉市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实虽有不当，但鉴于实体处理尚属合理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4310元，由上诉人浙江安吉市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 晶代理审判员  周辰晨代理审判员  张美琴二〇一七年八月一日书 记 员  沈文婷