广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终15659号
上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区，统一社会信用代码914401066734897014。
负责人：王峰，该公司总经理。
委托代理人：黄勤，广东正大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市铭萌贸易有限公司，住所地广东省广州市黄埔区，统一社会信用代码914401016832799789。
法定代表人：阳洪丰，该公司总经理。
委托代理人：阳宏达，该公司员工。
委托代理人：王代洪，该公司员工。
原审被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市，统一社会信用代码91330783142929050C。
法定代表人：韦晗，该公司董事长。
委托代理人：黄勤，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人广厦建设集团有限责任公司广州分公司（以下简称广厦集团广州分公司）因与被上诉人广州市铭萌贸易有限公司（以下简称铭萌公司）及原审被告广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦集团）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第1135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月30日，铭萌公司与广厦集团广州分公司签订了一份《钢材购销合同》，约定甲方（广厦集团广州分公司，下同）承建汕尾碧桂园项目从合同签订之日起所属钢材全部由乙方（铭萌公司，下同）供应。合同第三条第2项约定：①货到工地之日起30天内甲方付清乙方全部货款。②若货到工地之日起30天内甲方未付清乙方全部货款，则甲方按照每吨每天贰点伍元的标准支付给乙方，作为对乙方的经济补偿（最长时间不得超过30天）。③如甲方不能按以上（①、②）两种方式付清款项时，属违约。甲方则按违约部分日千分之一的标准支付给乙方，作为对乙方的经济补偿，直到货款付清为止。2015年4月20日，铭萌公司与广厦集团广州分公司签订了一份《还款协议》，内容为：甲方承建汕尾碧桂园项目基建工程，乙方供应钢材。由于甲方不能按合同约定付款。经双方结算，并协商：1.甲方2015年5月25日支付乙方1177657.74元；2.甲方2015年6月25日支付乙方1425827.80元；3.甲方2015年7月25日支付乙方1000979.63元。以上甲、乙双方约定付款时间及金额应严格遵守，如甲方提前支付，则按实际支付日期计付违约金，如超期支付，则违约金按日2‰计算，直到付清款项为止。上述协议确定的货款总金额为3604465.17元。
广厦集团、广厦集团广州分公司对铭萌公司请求违约金的起算时间没有异议。
以上事实有当事人陈述、钢材购销合同、还款协议等证据予以证实。
铭萌公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.广厦集团、广厦集团广州分公司立即向铭萌公司连带支付拖欠的钢材款3604465.17元；2.广厦集团、广厦集团广州分公司连带支付上述钢材款本金的相应违约金给铭萌公司［违约金按照日标准千分之二计算，分别从2015年5月26日（本金为1177657.74元）、6月26日（本金为2603485.54元）、7月26日（本金为3604465.17元）起，计至全部钢材款本金和违约金清偿之日止］；3.本案诉讼费和诉讼保全费由广厦集团、广厦集团广州分公司共同承担。
原审法院认为：铭萌公司与广厦集团广州分公司签订《钢材购销合同》，双方之间已形成了买卖合同关系。我国《合同法》第一百六十一条的规定，买受人应当按照约定的时间支付价款；第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。铭萌公司与广厦集团广州分公司于2015年4月20日就合同的履行进行了结算，并签订了《还款协议》，确认广厦集团广州分公司应向铭萌公司支付的货款金额及支付的时间，但广厦集团广州分公司没有按时支付货款，现铭萌公司请求其支付相应的款项及违约金，于法有据，原审法院予以支持。广厦集团、广厦集团广州分公司反驳称只欠铭萌公司货款2525870.57元。原审法院认为，《还款协议》是铭萌公司与广厦集团广州分公司双方协商一致的结果，没有证据证明该协议无效或可撤销，故对广厦集团、广厦集团广州分公司的反驳理由，原审法院不予采纳。广厦集团、广厦集团广州分公司主张铭萌公司请求的违约金计算标准每日2‰过高。对此，原审法院认为，铭萌公司与广厦集团广州分公司约定的违约金按每日2‰的标准计算确实过高，故原审法院酌情调整为按每日万分之六计算。综上，广厦集团广州分公司应向铭萌公司支付所欠的货款为3604465.17元。广厦集团、广厦集团广州分公司对铭萌公司请求违约金的计算时间没有异议，原审法院予以照准，即其中1177657.74元从2015年5月26日开始按每日万分之六计算至付清之日止，1425827.80元从2015年6月26日开始按每日万分之六计算至付清之日止，1000979.63元从2015年7月26日开始按每日万分之六计算至付清之日止。由于广厦集团广州分公司为广厦集团的分公司，故广厦集团应对广厦集团广州分公司的上述债务承担补充清偿责任。铭萌公司请求广厦集团、广厦集团广州分公司承担连带责任，没有法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百六十一条的规定，于2016年6月28日作出判决：一、广厦集团广州分公司自判决生效之日起五日内向铭萌公司支付所欠的货款3604465.17元及违约金（违约金按每日万分之六计算，其中1177657.74元从2015年5月26日开始计算至付清之日止，1425827.80元从2015年6月26日开始计算至付清之日止，1000979.63元从2015年7月26日开始计算至付清之日止）；二、广厦集团对广厦集团广州分公司的上述债务承担补充清偿责任。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39156元，诉讼保全费5000元，共计44156元，由广厦集团负担。（铭萌公司已预付了案件受理费和诉讼保全费，并同意由广厦集团迳付铭萌公司）
上诉人广厦集团广州分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定“广厦集团广州分公司欠铭萌公司货款3604465.17元”的事实不清，证据不足。1.2014年4月30日，广厦集团广州分公司与铭萌公司签订了《钢材购销合同》，铭萌公司向广厦集团广州分公司供货。2015年4月15日，经双方确认，广厦集团广州分公司欠铭萌公司货款本金2825870.57元。期间，广厦集团广州分公司分五次向铭萌公司支付货款1311567.86元，分别是2015年2月6日300000元、2015年7月14日800000元、2015年7月22日13602.56元、2015年8月17日97965.3元、2015年8月21日100000元，其余因开发商没有及时支付工程款。直至今日，广厦集团广州分公司尚拖欠铭萌公司货款共计1514302.71元，详见附表。2.铭萌公司用过高的标准(每日千分之一)计算逾期付款违约金，并从广厦集团广州分公司支付的货款中先行扣除高额违约金。根据双方签订的《钢材购销合同》，其中并没有约定广厦集团广州分公司支付的款项预先抵扣违约金，因而支付的款项应先抵扣货款本金，而非先抵扣违约金。3.铭萌公司在2015年4月20日结算时已按每日千分之一的标准计算逾期付款违约金共计l078594.6元，又将此违约金1078594.6元计入本金，并以3604465.17为本金(即认为广厦集团广州分公司欠铭萌公司货款本金3604465.17元)，再约定了逾期还款违约金为每日千分之二，这明显不符合合同约定，因此广厦集团广州分公司欠铭萌公司的货款本金应该还原为1514302.71元。4.原审判决遗漏事实：广厦集团广州分公司在2015年4月20日之后又向铭萌公司付款1011567.86元，分别是：2015年7月14日800000元、2015年7月22日13602.56元、2015年8月17日97965.3元、2015年8月21日100000元。（二）原审判决“每日万分之六的计算标准计算广厦集团广州分公司逾期付款的违约金”实属过高，没有事实和法律依据，应予以改判。《合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。原审法院判决广厦集团广州分公司按每日万分之六分段计付逾期付款违约金依法仍属过高。广厦集团广州分公司认为逾期支付货款给铭萌公司造成的损失就是利息损失，且铭萌公司在本案中也没有其他证据证明其实际损失超过上述利息损失，因此，本案铭萌公司的损失应按中国人民银行同期同类贷款利率计算出来的利息来确定。请求法院将违约金计算标准调整为“不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍”。据此，广厦集团广州分公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.依法改判：广厦集团广州分公司向铭萌公司支付所欠货款本金1514302.71元及违约金，违约金是以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍的计算标准，其中以77671.56元为本金从2014年6月29日起计算至2015年2月5日，以422638.7元为本金自2014年7月11日起计算至2015年2月5日，以536450.3元为本金从2014年8月29日起计算至2015年2月5日，以817285.13元为本金从2014年9月l6日起计算至2015年2月5日，以971824.88元为本金从2014年1O月14日起计算至2015年2月5日，以2525870.57元为本金从2015年2月6日起计算至2015年7月13日，以1725870.57元为本金从2015年7月14日起计算至2015年7月21日，以1712268.01元为本金从2015年7月22日起计算至2015年8月16日，以1614302.71元为本金从2015年8月17日起计算至2015年8月20日、以1514302.71元为本金从2015年8月22日起计算至实际清偿之日；3.铭萌公司承担本案一审、二审的案件受理费。
被上诉人铭萌公司答辩称：（一）原审判决事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，判决结果公平公正，铭萌公司予以认可，请求予以维持并依法驳回广厦集团广州分公司的全部上诉请求。（二）关于本案的欠款事实和欠款本金数额问题。本案的《还款计划》和《支票》等均证实广厦集团广州分公司截止2015年4月15日累计拖欠铭萌公司的钢材款本金为3604465.17元，相关还款协议有双方的盖章和授权代表的签名，属于双方核对单据后拟定的欠款总清单。前述欠款本金数额事实清楚，证据确凿充分。广厦集团广州分公司在上诉状中仅确认拖欠铭萌公司1514302.71元的意见没有事实依据，理由如下：1.原审判决书对《还款协议》和《支票》的性质和效力已经完全予以确认，广厦集团广州分公司没有证据证实该还款协议系虚假的和不符合客观事实，故《还款协议》确认的事实应当予以确认；2.广厦集团广州分公司在原审答辩和二审上诉中的意见本身就自相矛盾。在原审答辩中，广厦集团广州分公司确认截止开庭之日尚拖欠2525870.57元，但其在上诉状中却又直接将上述2525870.57元表述为总钢材款，只认为拖欠铭萌公司1514302.71元本金。从上可知，广厦集团广州分公司纯属故意拖延原审判决生效和无理缠诉。3.铭萌公司对送货总金额和广厦集团广州分公司的《附表》中的数额是一致的，铭萌公司予以确认，但对实际收到的“已付货款”相关项目不予确认，应当以“结算协议”确定的数字为准。（三）关于钢材款本金的延迟付款违约金的诉求。广厦集团广州分公司在《还款协议》中承诺还款方式为：1、2015年5月25日前支付1177657.74元；2、2015年6月25日前支付1425827.80元；3、2015年7月25日前支付1000979.63元。但广厦集团广州分公司没有任何一期款项在约定日期付款，故违约起始日期是上述三期对应届满后的日期。对违约金的计付标准问题，尽管原审法院调整为每日万分之六，铭萌公司也表示认可，但是保留自己的意见，对之前合同约定的日标准千分之二，该标准是在签订合同时共同约定的，属于双方的真实意思表示，法院应当尊重当事人的意思自治。另外，从合同内容可知，本案的全部钢材均是铭萌公司垫资送货，在此垫资期间，所有的采购钢材成本和利息成本均由铭萌公司自行负担，但广厦集团广州分公司仍然完全不顾铭萌公司的利益，屡次拖延支付货款，导致铭萌公司必须长期通过高利贷的方式来融资支付采购钢材成本和发放工人工资等成本，故铭萌公司的损失远远大于在本案中诉求的违约金数额；其次，约定的千分之二标准并没有明显高于银行逾期贷款利率的四倍，属于法律允许的违约金支付范畴，铭萌公司作为一个注册资金较小的贸易公司，广厦集团广州分公司长期拖欠300多万元货款，导致铭萌公司完全没有资金再进行其他商业活动，几近破产，该损失完全无法简单计算，铭萌公司保留继续追究的权利。在本案中，广厦集团广州分公司不仅不如期付款，还在铭萌公司起诉后故意采取管辖权异议的拖延程序，原审判决后又上诉，足以看出广厦集团广州分公司的本色和故意违约的用心，应当对广厦集团广州分公司予以惩罚性制裁，即应当足额支持铭萌公司的违约金诉求。综上，铭萌公司的各项诉求均符合法律的相关规定，请求法院依法支持铭萌公司的全部诉求。
原审被告广厦集团答辩称：同意广厦集团广州分公司上诉意见。
经审理，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，广厦集团广州分公司向本院补充提交2016年11月17日汕尾项目付款明细及付款凭证17页，拟证明汕尾项目付款情况，其中2015年7月14日支付104163.22元，2015年7月22日支付13602.56元，2015年8月17日支付97965.30元，2015年8月21日支付100000元。在之前已经支付的数额没有异议，但对支付款项的性质有异议。铭萌公司对此发表质证意见称：确认广厦集团广州分公司在2015年7月14日支付了违约金104163.22元，在2015年7月22日支付了违约金13602.56元，在2015年8月17日支付了违约金97965.30元，在2015年8月21日支付了违约金100000元。前述4笔款项是在签订《还款协议》后向铭萌公司支付的，而且在《对账单》中明确注明是违约金性质，而不是支付本金，相应《对账单》有广厦集团广州分公司财务负责人签名认可，故对广厦集团广州分公司要求将上述款项从本金中扣除的意见不予认可。而相应《支票》签出的日期是2015年8月30日，是在前述款项支付完毕之后，故前述4笔款项和本案的诉求无关。广厦集团对此表示与广厦集团广州分公司意见一致。
铭萌公司向本院补充提交2015年9月28日《汕尾碧桂园对账单》，证明广厦集团广州分公司前述的四笔款项都是违约金，广厦集团广州分公司已经确认。广厦集团广州分公司对此发表质证意见称：1.该对账单虽有广厦集团广州分公司员工刘某乙签名，但没有广厦集团广州分公司的印章。刘某乙无权代表广厦集团广州分公司签字认可该对账单，广厦集团广州分公司不确认该对账单。2.该对账单显示，铭萌公司已收取了2015年5月26日起的违约金，而原审判决是从2015年5月26日起计算违约金的，在计算违约金的时间上有重复。3.参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案铭萌公司在2015年4月20日结算时已按每日千分之一的标准计算逾期付款违约金共计1078594.6元，又将此违约金1078594.6元计入本金，并以3604465.17元为本金，再约定了逾期偿还违约金的违约金为每日千分之二，明显违反法律规定。即使上述对账单合法有效，该对账单上显示的已支付四笔违约金，广厦集团广州分公司也有权要求返还或作为广厦集团广州分公司已偿还欠款本金。同时，计算至2015年4月20日结算时的1078594.6元违约金不应再支付任何利息或违约金了。广厦集团对此表示与广厦集团广州分公司意见一致。
本院认为：根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、广厦集团广州分公司尚欠铭萌公司货款本金数额；二、违约金的数额和计算标准。
关于第一个争议焦点。第一，铭萌公司与广厦集团广州分公司于2015年4月20日就合同的履行进行了结算并签订了《还款协议》，确认广厦集团广州分公司尚欠铭萌公司货款3604465.17元。广厦集团广州分公司主张铭萌公司在2015年4月20日结算时已按每日千分之一的标准计算逾期付款违约金共计1078594.6元，又将此违约金1078594.6元计入本金，并以3604465.17元为本金，再约定了逾期偿还违约金的违约金为每日千分之二，明显违反法律规定。但《还款协议》是双方协商一致的结果，广厦集团广州分公司亦未提供证据证明该协议无效或可撤销，故广厦集团广州分公司该主张缺乏依据，本院不予采纳。第二，2015年9月28日，铭萌公司与广厦集团广州分公司签署《汕尾碧桂园对账单》，双方均确认广厦集团广州分公司欠铭萌公司货款3604465.17元，广厦集团广州分公司已付的款项中包含已支付的四笔违约金分别为104163.22元、13602.56元、97965.3元、100000元。该结算单中广厦集团广州分公司一栏的签名人为其员工刘某乙。广厦集团广州分公司主张该对账单上无其印章，刘某乙无权代表其签字认可，不确认该对账单。因刘某乙是广厦集团广州分公司员工，在另案中亦代表广厦集团广州分公司与铭萌公司签订过对账单，自刘某乙签字后至提起上诉前广厦集团广州分公司未提出过异议，广厦集团广州分公司亦未提供证据证明铭萌公司系恶意。因此，广厦集团广州分公司该主张理据不足，本院不予采纳。本院依法采信上述对账单，确认上述对账单上所欠数额及已付款项数额。第三，广厦集团广州分公司主张铭萌公司诉求的违约金计算标准每日千分之二过高，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，对超过年利率36%部分已支付的违约金予以冲抵欠款本金。因双方在还款协议上约定违约金每日千分之二的计算标准确实过高，广厦集团广州分公司该主张符合法律规定，本院予以支持。对于签订还款协议之后，广厦集团广州分公司已支付的四笔款项，本院予以调整冲抵，具体计算如下：
2015年5月26日至6月25日产生违约金：1177657.74元×36%÷365×31=36007.29元；
2015年6月26日至7月14日产生违约金：（1177657.74元+1425827.8元）×36%÷365×19=48788.61元；
2015年7月14日付款104163.22元，冲抵违约金36007.29元、48788.61元后，余下19367.32元，冲抵本金后尚欠1177657.74元+1425827.8元-19367.32元=2584118.22元。
2015年7月15日至7月22日产生违约金：2584118.22元×36%÷365×8=20389.75元；
2015年7月22日付款13602.56元，冲抵违约金20389.75元，尚欠违约金6787.19元。
2015年7月23日至7月25日产生违约金：2584118.22元×36%÷365×3=7646.16元；
2015年7月26日至8月17日产生违约金：（2584118.22元+1000979.63元）×36%÷365×23=81327.7元；
2015年8月17日付款97965.3元，冲抵违约金6787.19元、7646.16元、81327.7元后，余下2204.25元，冲抵本金后尚欠2584118.22元+1000979.63元－2204.25元=3582893.6元。
2015年8月18日至8月21日产生违约金：3582893.6元×36%÷365×4=14135.25元。
2015年8月21日付款100000元，冲抵违约金14135.25元后，余下85864.75元，冲抵本金后尚欠3582893.6元－85864.75元=3497028.85元。
综上，本院依法确认截至2015年8月21日广厦集团广州分公司尚欠铭萌公司货款本金数额为3497028.85元，违约金0元。
关于第二个争议焦点。本案中双方还款协议中约定逾期付款违约金计算标准为每日千分之二，该标准过高。综合考虑本案守约方铭萌公司的实际损失情况、违约方广厦集团广州分公司的过错程度、尚欠货款金额以及双方合同已约定计算逾期付款违约金标准等因素，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于民间借贷逾期利率即“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，原审法院将违约金的计算标准调整为每日万分之六，符合法律规定，本院予以维持。因此，广厦集团广州分公司主张原审判决按每日万分之六的标准计算违约金过高，应调整为不超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。如前所述，对于签订还款协议之后广厦集团广州分公司已支付的款项已经折算冲抵违约金，截至2015年8月21日广厦集团广州分公司拖欠铭萌公司违约金数额为0元。即广厦集团广州分公司应偿还铭萌公司货款3497028.85元及违约金（违约金按每日万分之六计算，以3497028.85元为基数，自2015年8月22日起计算至付清之日止）。
综上所述，原审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，由于二审出现新证据，查明新事实，本院予以改判。广厦集团广州分公司部分上诉理由成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第1135号第二项；
二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法民二初字第1135号第一项为：上诉人广厦建设集团有限责任公司广州分公司自本判决生效之日起五日内向被上诉人广州市铭萌贸易有限公司支付所欠的货款3497028.85元及违约金（违约金按每日万分之六计算，以3497028.85元为基数，自2015年8月22日起计算至付清之日止）；
三、原审被告广厦建设集团有限责任公司对上诉人广厦建设集团有限责任公司广州分公司的上述债务承担补充清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39156元、诉讼保全费5000元，共计44156元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司广州分公司、原审被告广厦建设集团有限责任公司共同负担42840元，被上诉人广州市铭萌贸易有限公司负担1316元；二审案件受理费23521元，由上诉人广厦建设集团有限责任公司广州分公司负担22820元，被上诉人广州市铭萌贸易有限公司负担701元。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 练长仁
审判员 张朝晖
二〇一六年十一月二十八日
书记员 张罗澜
李玉娟
尤志华