黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2016）黑81民终399号
上诉人(原审被告)：杜宏鹏，个体司机。
上诉人(原审被告)：杜春荣，退休干部。
二上诉人委托诉讼代理人：钱文，黑龙江金鹤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕聪，无职业。
委托诉讼代理人：周晖，黑龙江卜奎律师事务所律师。
原审被告：杜春富，退休干部。
上诉人杜宏鹏、杜春荣因与被上诉人吕聪、原审被告杜春富农业承包合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔农垦法院（2016）黑8107民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，于同年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人杜宏鹏、杜春荣的委托诉讼代理人钱文，被上诉人吕聪及委托诉讼代理人周晖及原审被告杜春富到庭参加诉讼。法庭辩论终结，双方当事人申请庭外和解期限20天。期间，经调解未果。本案现已审理终结。
杜宏鹏、杜春荣上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2009年6月，二上诉人与黑龙江省齐齐哈尔种畜场（以下简称种畜场）签订了《自费造林合同》。合同签订后，上诉人在2009年至2010年整地并开始植树。2011年4月，被上诉人�上诉人签订了《自费造林地流转协议》（以下简称《流转协议》）。协议签订后，被上诉人先后交给上诉人300000.00元流转款（含30000.00元保证金）。上诉人将合同约定的农机车即东方红牌304拖拉机（以下简称拖拉机）和造林地交给了被上诉人。被上诉人开始在林地上植树。在植树过程中，种畜场动用公安人员阻止被上诉人种树，原因是种畜场要求被上诉人在树地里挖沟筑台栽种，被上诉人不同意。双方僵持几天后，被上诉人在种植几万棵后被迫停止了种树。2012年3月，种畜场将此地另承包给他人，并书面通知解除合同。上诉人与被上诉人接到通知后，经协商如要求继续履行合同，难度较大，还要涉及善意第三方，因此由上诉人出面对种畜场提出赔偿诉讼。被上诉人对此一直知道并参加了旁听，一审判决后上诉人提出上诉，在长达三年的时间内被上诉人一直等待判决结果，直到2015年末终审判决下达后，被上诉人发现结果不理想，在2016年向一审法院提起诉讼，一审法院判决后，上诉人认为存在如下错误：1.认定事实错误。一审认为没有证据证明上诉人将涉案土地交给了被上诉人。一是举证责任认定错误。一审时，被上诉人承认签订合同后将约定的拖拉机交给了被上诉人，也承认履行了流转义务，那么被上诉人称上诉人未交付土地的举证责任不应当分担给上诉人，应当由被上诉人证明上诉人未履行合同。被上诉人请求解除合同，理由系上诉人未交付土地，该举证责任本应由被上诉人承担，但一审法院认为被告无证据证明将林地交付原告的事实，将举证责任强加给上诉人，让上诉人承担不利后果。二是成活率的事实认定错误。成活率验收时间为2012年6月，而上诉人转给被上诉人的时间系2011年4月。2011年一年时间完全可以达标，然而�上诉人接过土地后不按种畜场要求植树，导致种畜场强行阻止植树，导致2012年不能达标。综合两处认定，上诉人认为被上诉人的理由不合常理。如果未交付土地，为何被上诉人从2011年4月至2012年4月不向上诉人提及流转费问题？为何不积极退还拖拉机？接收了拖拉机，交了流转费，不交付土地被上诉人四年不主张权利，是想放弃吗？诸多疑问说明一审判决错误。2.本案的关键事实未查清。本案最重要的事实是上诉人的植树行为导致的违约还是被上诉人的植树行为造成的违约，最终导致合同不能履行。在被上诉人对上诉人与种畜场签订《自费造林合同》内容完全知情的情况下，通过流转接受这个合同，说明被上诉人愿意承担履行中所发生的风险，被上诉人流转时也明知土地造林现状。既然被上诉人已经接收土地开始造林，履行植树合同的义务就由上诉人转移为被上诉�。黑龙江省农垦中级法院（2015）垦民终字第44号判决（以下简称农垦中院44号判决）认定，导致解除合同系杜春荣一方违约所致，所谓违约就是2012年6月成活率达标的问题。这一违约结果正是被上诉人履行合同期间发生的。上诉人承包了林地，转租给被上诉人，被上诉人未按照合同约定履行义务，导致合同被种畜场解除，这分明是被上诉人的责任，被上诉人把上诉人的林地弄没了，向上诉人要钱，上诉人又该向谁索要林地呢？3.本案适用法律错误。一审判决上诉人为被上诉人支付97500.00元利息损失没有法律依据。另一审判决将拖拉机返还时，没有查清拖拉机现状和考虑被上诉人多年使用的因素就将原物返还，缺乏法律依据。4.定案的基本依据不足。本案认定上诉人未将土地交给被上诉人的证据不足。由于被上诉人主张涉及到土地，就应由被上诉人举证证明没有收到土地，上诉人提供反驳被上诉人的证据。而本案被上诉人称没有收到土地，一审法院要求上诉人证明被上诉人收到了土地，将举证责任倒置，在被上诉人没有任何证据的情况下，认定了被上诉人没有收到土地的事实。上诉人有证据证明将拖拉机交给了被上诉人，还有间接证据证明被上诉人去栽树。被上诉人没有说明未收到土地为何先收拖拉机，没有收到土地为何4年多的时间未提任何主张，上述疑点均被一审法院掩盖回避。被上诉人如认为自己受到损失，应向种畜场索赔。综上，一审认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，应予纠正。
吕聪辩称，一、关于涉案林地是否实际交付以及上诉人是否履行合同义务问题。上诉人称一审判决认定被告无证据证明将林地交付原告的事实，进而作出该林地没有交付的认定存在错误。被上诉人认为该观点不能成立，上诉人引用此句属断章取义，一审判决原文为：被告无证据证明将林地交付原告，从而不影响原告继续植树的事实，也无相关证据佐证种畜场与二被告解除原承包合同的责任在于原告违约，故被告关于种畜场与二被告解除合同的原因在于原告未按农场的要求进行植树而形成原告违约的辩解意见，本院不予支持。一审判决此段论述应理解为：上诉人在一审答辩阶段中称其没有违约，而且认为是因被上诉人的违约导致种畜场解除合同，这是上诉人一审阶段作为被告的抗辩理由，那么对于该抗辩意见理所当然应当由其自身提供抗辩证据，而由于其提供的证据不足以证实其辩解理由，故一审没有支持其抗辩理由，这是该段论述的真实意思，而非上诉人理解的一审法院将举证责任强加给上诉人，所以一审判决不存在举证责任错误的问题。本案中，涉案林�是否实际交付的事实为：2011年4月8日，双方签订《流转协议》后，被上诉人按照约定在同年4月12日交付上诉人30000.00元，4月13日又交付270000.00元，完成了协议约定的付款义务。交款后，直至2011年5月4日上诉人才通知被上诉人可以种地，但仅种一上午就被种畜场责令停止耕种，故不存在涉案林地实际交付给被上诉人，且已由被上诉人自行支配种植的事实。关于2011年5月4日耕种林地当天实际情况通过三份证据可以证实：1.根据已经生效的农垦中院44号判决已查明事实记载：上诉人杜春荣自述2011年种畜场无理阻止二人植树，2011年实际植树仅半天，约一、二千株，这是上诉人与种畜场赔偿纠纷案件二审庭审中上诉人自述内容，该内容能够证实2011年《流转协议》签订后，被上诉人仅种植半天就被种畜场阻止，故《流转协议》签订后根本没有实际履行，当然也就不涉及耕种指标的问题。2.2011年5月4日，种畜场阻止耕种当天，杜春富亲笔为工人书写《关于种畜场任场长带领警察组织我们正常植树的证实》，该书证被上诉人已经在一审作为证据提交给法院。3.农垦中院44号民事判决二审庭审阶段，上诉人提供王某某、王某出庭作证，同样证实了2011年刚开始植树第一天就遭到种畜场阻拦的事实。以上三份证据的来源均系上诉人自认及自身提供的证据，该组证据足以证实上诉人收取了流转费却未履行交付林地的义务。2012年3月14日，种畜场与上诉人正式解除了《自费造林合同》，种畜场收回全部林地，且已另行发包他人，该合同约定的林地不可能再交付被上诉人耕种，《流转协议》已成一纸空文，故一审判决认定上诉人未按照协议约定履行交付林地义务是正确的。二、关于种畜场解除与上诉人签订的《自费造林合同》违约认定问题。已生效的黑�江省齐齐哈尔农垦法院（2013）齐垦民初字第116号民事判决及农垦中院44号民事判决均认定种畜场与上诉人解除合同的原因系二上诉人2009年至2011年植树造林存活苗面积为21.52亩，仅占其承包林地1000亩的2.152%亩，远未达到《自费造林合同》约定的三年内造林成活率85%的要求，因此判决解除合同。而上诉人认为一审法院关于成活率的认定事实错误，认为成活率验收时间应为2012年6月，并认为被上诉人2011年4月签订合同至2012年6月期间植树一年可以达标，该上诉理由是不成立的。1.2011年被上诉人植树半天就被叫停，根本没有机会种植一年，且种畜场与上诉人正式终止《自费造林合同》时间为2012年3月14日，而非2012年6月，不存在验收时间计算至2012年6月的问题。2.上诉人从种植承包涉案林地后，种植两年，仅完成2.152%的指标，而与被上诉人签订《流转协议》后，在明知种畜场已经禁止种植的情况下，确依据尚未履行的《流转协议》认为是被上诉人的责任导致未完成种植面积85%指标，毫无事实依据。3.《流转协议》中并无关于林地成活率达到何种指标的约定，成活率系上诉人与种畜场之间在《自费造林合同》中的约定，故上诉人以其与种畜场签订的合同来约束被上诉人的上诉理由不成立，请求驳回该上诉请求。三、关于应否支付利息及返还拖拉机问题。1.关于利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此规定，一审判决按照银行同期贷款利率判决上诉人承担赔偿责任具有法律依据，且被上诉人实际损失远远大于利息数额，上诉人与种畜场的诉讼中，上诉人提到�价值120000.00元树苗全部损失情况，说明上诉人对于被上诉人实际受到的损失情况完全明知，且实际损失当中应该包括植树人工费、雇车费等损失，故一审判决上诉人支付利息只是最基本的损失，上诉人占用被上诉人300000.00元转让款实际受益达5年时间，一审认定该损失数额按照银行贷款利率计算完全正确，请求予以维持。2.关于返还拖拉机问题。诉争双方在《流转协议》中约定的转让标的共分三类，即林地1000亩、杨树树杈及304拖拉机，该三样东西相辅相成，均非单一转让，所以在《流转协议》不能履行情况下，该拖拉机不可能单独流转，而且拖拉机虽当时交给被上诉人，但拖拉机系用于植树使用，由于林地及树地均未履行转让义务，拖拉机根本无法作业，也就不存在磨损问题，更不存在受益问题，因为该拖拉机始终由被上诉人租房存放和保管，况且一审未就拖拉�提出任何请求，只是作为抗辩理由提出磨损及折旧问题，因此一审法院综合全案并考虑双方实际情况，认定合同解除后被上诉人将拖拉机返还给上诉人完全符合法律规定，且一审此举系维护上诉人权益。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且是在综合考虑双方实际情况的基础上作出的判决，故请求予以维持。
杜春富辩称，支持上诉人的上诉请求，认可上诉人的上诉意见及理由。
吕聪向一审法院起诉请求：1.依法解除《流转协议》；2.要求三被告返还涉案林地流转费300000.00元及利息97500.00元（按银行同期贷款利率年息6.65%计算，从2011年4月13日计算至2016年4月13日；3.原告将因《流转协议》所取得的拖拉机返还给被告。
一审法院认定事�：2009年6月20日，杜春荣、杜宏鹏与种畜场签订《自费造林合同》，约定杜春荣、杜宏鹏承包种畜场第一作业区二队的林地1000亩，合同约定：承包期限30年（2009年1月1日至2038年12月31日），在承包期内种畜场不收取承包方一切费用，承包方按发包方要求对林地进行看护，3年内造林成活率达到85%以上，兑现造林补贴，承包方承包造林期内应充分将所承包的造林地合理栽植树木，达不到成活率标准不予发给造林补贴，承包方有权终止合同，收回造林地；同时约定承包方有承包造林地流转的权利，造林地依法流转时应当书面告知发包方，造林地转让应当经发包方同意。杜春荣、杜宏鹏承包后于2009年、2010年在该承包地上进行树木栽植。2011年4月8日吕聪与杜春荣、杜宏鹏签订《流转协议》，约定杜春荣、杜宏鹏将其承包的自费造林1000亩杨树林地和一台拖拉机转让给吕聪，吕聪代杜春荣、杜宏鹏向种畜场交付种树保证金30000.00元，杜春荣、杜宏鹏负责代替吕聪办理林地过户手续及林权证，林地流转费用共计300000.00元，自合同签订之日起十日内吕聪支付270000.00万元给杜春荣、杜宏鹏，剩余30000.00元待杜春荣、杜宏鹏办妥林地过户手续及林权证后，由杜春荣、杜宏鹏一次性支付吕聪，双方不得违约，否则按评估作价赔偿对方经济损失。2011年4月12日，杜春荣、杜宏鹏收取吕聪交付保证金30000.00元，2011年4月13日杜春荣、杜宏鹏收取吕聪交付林地流转费用270000.00元。2011年3月14，杜春荣、杜宏鹏向种畜场交纳保证金30000.00元。在杜春荣、杜宏鹏与吕聪合同履行中，杜春荣、杜宏鹏将一台拖拉机交付吕聪。种畜场于2012年3月14日，向吕聪下达了涉案林地终止合同承包权通知书。
另查明，杜春荣、杜宏鹏�2013年4月24日以种畜场为被告提起诉讼，以涉案林地无法实际履行合同为由，要求种畜场赔偿经济损失并返还植树保证金，杜宏鹏、杜春荣在该起诉讼中未披露涉案林地已流转给吕聪的事实。黑龙江省齐齐哈尔农垦法院就该纠纷以（2013）齐垦民初字第116号民事判决书判决种畜场给付杜宏鹏、杜春荣50743.75元，并由种畜场退还杜宏鹏、杜春荣保证金30000.00元。双方当事人就该判决均提起上诉，农垦中院44号判决维持原判决。
一审法院认为，《自费造林合同》及《流转协议》两份合同中，合同相对人均为被告杜春荣、杜宏鹏，被告杜春富不是合同相对人，原告无证据证明三被告的合伙关系，故原告要求被告杜春富承担民事责任的诉讼请求，应不予支持。《中华人民共和国土地管理法》第十五条规定：国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。被告杜春荣、杜宏鹏承包种畜场涉案林地进行植树造林，合同中约定承包方就承包造林地有流转的权利，造林地依法流转时应当书面告知发包方。庭审中，被告自称原告欲直接承包涉案林地，种畜场没有同意，故原告与二被告签订《流转协议》后没有改变原有发包方与承包方间的承包关系。在原、被告签订合同时,二被告植树成活率远未达到合同约定标准,直至2012年3月14日种畜场下达解除合同通知书前,二被告作为承包合同的承包方亦未采取相应措施补足成活率。二被告此后在与种畜场进行诉讼时，未披露该涉案林地已流转给原告的事实，仅主张赔偿，没有主张承包经营权。种畜场与二被告解除原承包合同后，二被告实际已不能再与原告继续履行流转林地的合同义务。综上，被告无证据证明将林地交付原告，从而不影响原告继续植树的事实，也无相关证据佐证种畜场与二被告解除原承包合同的责任在于原告违约，故被告关于种畜场与二被告解除合同的原因在于原告未按农场的要求进行植树而形成原告违约的辩解意见，应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，本案原告已向二被告支付270000.00元转包费用，30000.00元保证金也是由原告交付二被告后，二被告又以承包人的名义交付给种畜场，故种畜场是否已返还二被告保证金与原告无关，原、被告间的转包合同解除后二被告即有义务返还270000.00元转包费及原告替付的30000.00元保证金。因二被告违约，致二被告占用原告转包费及保证金，合同解除后二被告即应赔偿原告因此所产生的利息损失，原告主张按银行同期贷款利率计息符合法律规定，应予以支�。原告的利息损失从实际付款日起算为准，原告要求赔偿的利息损失97500.00元不超出法定标准，予以支持。关于是否返还原物拖拉机的问题，原告返还原物的主张符合《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，被告不接收原告返还原物于法无据。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、九十七条之规定，判决：一、被告杜春荣、杜宏鹏于本判决生效后十日内给付原告吕聪300000.00元并赔偿利息损失97500.00元；二、原告吕聪在本判决生效后十日内将东方红牌403型拖拉机一台返还被告杜春荣、杜宏鹏；三、驳回原告要求被告杜春富承担民事责任的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提供证据。
本院二审查明：杜春荣、杜宏鹏二审庭审自认未向种畜场提出书面申请告知涉�林地流转给吕聪之事实，且种畜场明确告知杜春荣、杜宏鹏不得将涉案林地流转给吕聪。
吕聪在《流转协议》签订后，于2011年5月4日与杜春富在涉案林地组织植树，被种畜场制止。
除上述事实外，本院二审查明的的事实与前述一审判决认定的事实相同。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点为种畜场与二被上诉人终止涉案林地合同系何原因；涉案林地二上诉人是否交付被上诉人种植经营；导致涉案林地合同不能履行的责任如何认定。
关于种畜场终止《自费造林合同》的原因。种畜场终止与上诉人签订的《自费造林合同》及上诉人与被上诉人签订《流转协议》未经种畜场同意系不争之事实，从已生效的农垦中院44号判决认定�事实可知，导致种畜场解除《自费造林合同》的原因系上诉人三年内未按照合同要求达到植树成活率85%的成活要求，另因上诉人并无有效证据证实其已将《流转协议》申请种畜场同意并备案，二审庭审中上诉人明确表示没有向种畜场提出书面申请告知涉案林地流转之事实，且自述种畜场不同意将涉案林地转包给被上诉人，故《自费造林合同》约定的权利义务并不能适用于被上诉人，种畜场基于上诉人三年植树未达标违约之事实，解除《自费造林合同》有事实及法律依据，上诉人关于被上诉人2011年4月签订《流转协议》后一年内即能完成植树成活要求的陈述违背客观事实，故上诉人关于涉案林地系被上诉人的原因导致终止的辩解意见不能成立，该上诉请求本院不予支持。
关于涉案林地上诉人是否交付被上诉人经营问题。涉案林�经营权的取得必须以实际占有涉案林地并依法享有自主经营权为前提条件，依据《自费造林合同》的约定，因涉案林地的发包人与承包人以及经营林地的权利义务并未发生改变，且《流转协议》种畜场不予认可，被上诉人在与上诉人签订《流转协议》后于2011年5月4日植树仅半天即被种畜场制止，又由于种畜场并不认可被上诉人承包经营涉案林地，涉案林地此种经营态势非被上诉人所能左右，加之涉案拖拉机交付被上诉人仅是《流转协议》的一部分，以上事实足以证实被上诉人并未实际取得涉案林地的实际经营权，上诉人以交付给被上诉人拖拉机及植树半天之事实进而主张涉案林地已实际交付给被上诉人的辩解意见不能成立，该上诉请求本院不予支持。
关于涉案林地不能履行的责任如何认定问题。因导致涉案林地被种畜场解除的�因系上诉人植树不达标所致，且被上诉人亦未实际取得涉案林地的实际经营权，被上诉人提供的证据不足以证实被上诉人实际接管了涉案林地，故被上诉人基于《流转协议》不能履行和交付上诉人转让款之事实要求上诉人返还300000.00元流转费有事实及法律依据，该诉讼请求本院予以支持。又因上诉人系涉案林地不能实际履行的责任人，且收取被上诉人流转款达5年之久，一审判决认定按照中国人民银行同期贷款利率支付利息于法有据，上诉人关于不应支付利息的抗辩理由不成立，该上诉请求本院亦不予支持。因上诉人对涉案拖拉机的购买价格及新旧程度并未提供证据予以证实，双方对拖拉机系仅用于涉案林地作业亦不持异议，且上诉人并未提供证据证实被上诉人将拖拉机挪作他用，故一审综合本案实际判决将拖拉机返还给上诉人并无不当，上诉人此上诉主张本院亦�予支持。
综上所述，杜春荣、杜宏鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7262.00元（上诉人预交），由上诉人杜春荣、杜宏鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲁 民
审判员 苏 倡
审判员 董力源
二〇一六年十一月二十五日
书记员 张晓蕾