辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民一终字第617号
上诉人（原审原告）：汤显强，男，无职业。
委托代理人：张荣君、郭君璇，辽宁圣邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连胜德建设工程有限公司。
法定代表人：韩晶磊，该公司总经理。
委托代理人：秦景霞，辽宁民同律师事务所律师。
委托代理人：王建华，辽宁宪义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于凤敏，女。
委托代理人：秦景霞，辽宁民同律师事务所律师。
委托代理人：王建华，辽宁宪义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连供暖集团有限责任公司。
法定代表人：刘湛琛，该公司董事长。
委托代理人：张兆伟，辽宁律昇律师事务所律师。
汤显强诉大连胜德建设工程有限公司（以下简称胜德公司）、于凤敏、大连供暖集团有限责任公司（以下简称供暖公司）健康权、身体权纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2013年10月16日作出（2012）西民初字第2497号民事判决，汤显强、胜德公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年5月29日公开开庭审理了本案，上诉人汤显强及其委托代理人张荣君、上诉人胜德公司及被上诉人于凤敏的共同委托代理人秦景霞、王建华，被上诉人供暖公司的委托代理人张兆伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汤显强一审诉称：因被告供暖公司拟对西岗区部分暖气未分户的居民实施分户改造，在没有依照《招标投标法》规定履行招标手续的情况下，与被告胜德公司签订合同将该工程发包给胜德公司。胜德公司取得该工程后，又将该工程违法转包给没有资质的被告于凤敏，于凤敏雇佣原告从事暖气分户工作兼做司机，还负责一些日常的其他工作。于凤敏承诺每月给原告4000元工资，由其直接支付。双方谈妥后，原告于2012年7月20日左右开始从事分户改造的工作。2012年8月2日，原告被于凤敏安排在大连市西岗区兴旺街43号6-8即案外人王传圣家中施工，早晨7时许，原告使用万向角磨工作过程中，左手被割伤，伤势严重，随后被送至大连市第三人民医院。经诊断，原告左手第一掌骨粉碎性骨折、第二掌骨指关节脱位、第二掌骨骨折、左示指近节指骨骨折，骨质缺损、左拇长、短伸肌腱断裂、左示指伸肌腱断裂、左桡神经浅支断裂。经住院治疗15天后，2012年8月17日出院。于凤敏为原告支付了住院押金6000元及衣服押金100元。出院后，原告多次与三被告协商相关项目赔偿事宜，被告拒不支付。由于于凤敏没有供热暖气改造的施工资质，其借用胜德公司名义施工，同时于凤敏也不是胜德公司员工，双方没有劳动合同，胜德公司也没有给于凤敏缴纳社会保险，就是借有资质公司的名义来承包暖气分户改造，供暖公司把原告施工的这片楼发包给胜德公司，没有认真审查是谁来施工，实际不是胜德公司来施工，而胜德公司又将活给了另外一个没有资质的于凤敏施工。故诉至法院，请求由三被告连带赔偿残疾赔偿金220312元、误工费24000元、护理费6000元、营养费3000元、住院伙食补助费750元、被扶养人生活费8167元、医疗费12304元、鉴定费3200元。
于凤敏一审辩称：不同意原告诉讼请求。原告的起诉与事实不符，供暖公司将工程合法发包给胜德公司，胜德公司并没有将工程转包给于凤敏，于凤敏是作为胜德公司的项目经理。于凤敏并没有雇佣原告，更没有将分户工作安排给原告。原告受伤的原因、地点，于凤敏均不清楚。于凤敏认为原告受伤跟于凤敏、胜德公司没有关联性，请求驳回原告的诉讼请求。
胜德公司一审答辩意见同于凤敏。
供暖公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。供暖公司与胜德公司签订的施工合同系双方真实意思表示，没有违反法律及禁止性规定，供暖公司与原告之间没有法律关系也没有雇佣关系，因此其要求供暖公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，且供暖公司与胜德公司在工程施工合同中明确约定，因承包工程发生的一切事故由胜德公司承担，与供暖公司无关。
一审法院审理查明：2012年8月2日，原告汤显强被被告于凤敏安排至大连市西岗区兴旺街43号6-8即案外人王传圣家中从事暖气分户改造工作，当日早7时许，原告在施工过程中，左手被割伤，后被送至大连市第三人民医院住院治疗。经诊断，原告左手第一掌骨粉碎性骨折、第二掌骨指关节脱位、第二掌骨骨折、左示指近节指骨骨折，骨质缺损、左拇长、短伸肌腱断裂、左示指伸肌腱断裂、左桡神经浅支断裂，于2012年8月17日出院。原告共花费医疗费18304元，其中，原告自行花费12304元，于凤敏为原告支付医疗费6000元。另于凤敏为原告支付衣服押金100元。
2012年7月10日，被告胜德公司与被告供暖公司签订工程施工合同，约定供暖公司为甲方，胜德公司为乙方，工程名称英华35号等分户工程。兴旺街42-44号、兴旺街43号、黄河路32号、丰登街70-78号。承包范围：需要乙方负责本体安装及工艺管道连接的部分，需要乙方负责工艺管道连接不负责设备本体安装的部分。乙方指定于凤敏为本工程总负责人，负责与甲方就本工程所涉及的所有事项进行沟通和联络，参与甲方、监理单位为本工程召集的会议，并负责签收与本工程相关的所有文书。合同总价260000元。合同对工期、质量、安全生产、价款、验收及结算、违约等进行了约定。胜德公司聘用于凤敏负责该工程的施工。一审诉讼中，原告汤显强申请对其是否构成伤残及等级、合理的休治时间、是否需要加强营养、合理陪护、用药合理性、后续医疗费（按工伤事故标准）进行鉴定，辽宁学苑司法鉴定中心对原告的以上申请进行了鉴定。2013年2月18日辽宁学苑司法鉴定中心作出辽学鉴（2013）医鉴字第087号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人汤显强的伤残程度为七级。建议合理休治时间为180天（含住院时间）；营养补偿60天（含住院期间）；设1人陪护60天（住院期间）；用药可认；无需后续治疗。发生鉴定费3200元，原告汤显强已预交。原告汤显强有一个女儿，汤慧，1996年5月9日生。2012年大连市城镇年人均可支配收入27539元。2012年大连市城镇年人均消费性支出20417元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。由于法人过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费等费用。本案被告于凤敏安排原告进行分户改造作业，因被告于凤敏系被告胜德公司聘用负责该工程的施工，且在2012年7月10日被告胜德公司与被告供暖公司签订工程施工合同中，于凤敏系胜德公司指定的该工程的总负责人，故于凤敏的行为系代表胜德公司的行为，胜德公司应对汤显强所受到的伤害承担民事责任。原告在施工时，应具备基本的安全常识，尽到谨慎的自我保护义务，故原告对此次损害结果的发生负有一定的责任，应承担20%的责任，胜德公司对原告所受到的伤害应承担80%的赔偿责任。关于原告请求于凤敏承担责任一节，一审法院不予支持。关于原告请求供暖公司承担连带赔偿责任一节，因没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。关于原告请求误工费24000元（大连市社会平均工资4000元／月×误工时间6个月）一节，因经鉴定，原告的合理休治时间为180天，因原告无证据证明其收入状况，故应按2012年大连市城镇居民人均可支配收入27539元计算误工费，原告汤显强的误工费为10864元（27539元／365天×180天×80%）。关于原告请求护理费一节，原告按每天100元计算属合理，原告的护理费为4800元（100元／天×60天×80%）。关于原告请求营养费、住院伙食补助费，属合理，原告的营养费为2400元（3000元×80%）、住院伙食补助费为600元（50元／天×15天×80%）。关于原告请求医疗费12304元一节，因被告于凤敏已支付医疗费6000元，故原告的医疗费为8643元（18304元×80%-6000元）。关于原告请求残疾赔偿金一节，属合理，原告的残疾赔偿金为176249元（2012年大连市人均可支配收入27539元／年×20年×40%×80%）。关于原告请求被扶养人汤慧生活费8167元（2012年度城镇户口人均消费性支出20417元／年×2年÷2人×40%）一节，因原告构成七级伤残，故被扶养人汤慧的生活费为6533元（20417元／年×2年÷2人×40%×80%）。综上，被告胜德公司赔偿原告汤显强误工费10864元、护理费4800元、营养费2400元、住院伙食补助费600元、医疗费8643元、残疾赔偿金176249元、被扶养人汤慧生活费6533元，共计210089元。据此，一审法院判决如下：一、被告大连胜德建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤显强误工费10864元、护理费4800元、营养费2400元、住院伙食补助费600元、医疗费8643元、残疾赔偿金176249元、被扶养人汤慧生活费6533元，共计210089元；二、驳回原告汤显强的其他诉讼请求。案件受理费5470元，保全费1870元，鉴定费3200元，合计10540元（原告已预交），由原告汤显强负担2108元，被告大连胜德建设工程有限公司负担8432元。
汤显强的上诉请求及理由是：请求撤销原审判决，依法改判被上诉人于凤敏与胜德公司一起承担连带赔偿责任；诉讼费用由被上诉人承担。理由是，汤显强受雇于被上诉人于凤敏，一审仅判决胜德公司承担责任错误；于凤敏系借用胜德公司资质施工；一审判令汤显强承担20%责任错误，汤显强不存在过错，应由于凤敏、胜德公司承担全部赔偿责任。
胜德公司对此答辩：不同意汤显强的上诉请求，请求依法驳回。理由是，于凤敏系胜德公司的项目负责人，暖气分户是胜德公司的工程，有项目经理证及合同为证；于凤敏并没有雇佣汤显强从事暖气分户工作，汤显强没有证据证明其是于凤敏指派从事暖气分户工作的；于凤敏的项目经理证是胜德公司申请备案经国家机关发放的，二者之间是劳动关系；一审法院判决汤显强承担20%的责任比例过低，汤显强曾是公司聘用司机，不是水暖工，其和水暖改造工作没有任何关系，在没有雇佣关系的情况下私自帮其哥哥干活，并与其哥哥一起接受住户王传圣的雇佣，从事不属于暖气分户的私活，过错明显，胜德公司不应承担责任。
胜德公司的上诉请求及理由是：请求撤销原审判决，改判驳回汤显强的诉讼请求或发回重审。理由是，一审判决认定事实不清、证据不足；汤显强利用其哥哥汤显权从事暖气改造的便利条件将换下的暖气片以料抵工额外赚取费用，且分户改造不负责拆除木质装修，汤显强不是为胜德公司施工而受伤；一审判决胜德公司承担责任系适用法律错误；本案真正雇主是王传圣，原审遗漏当事人，属于程序不当，应该追加王传圣为被告。
汤显强对胜德公司上诉理由的答辩意见：不同意胜德公司的上诉请求。理由是，胜德公司无权代替于凤敏进行上诉并否认汤显强与于凤敏存在雇佣关系，汤显强受伤后是于凤敏安排车辆送医院救治并缴纳医疗费用，汤显强给于凤敏干活已有六七年，也熟悉于凤敏管理的人员和承揽工程的情况，汤显强除从事暖气分户外还从事开车等职务；胜德公司提供的操作规程是一审庭审中临时提供的，事先没有告知汤显强，该操作规程与汤显强无关；胜德公司主张案外人住户王传圣雇佣汤显强没有任何根据，王传圣在一审作为证人证明汤显强在暖气分户改造中受伤与住户没有关系，且不存在王传圣与汤显强之间以料抵工的行为；胜德公司主张汤显强承担20%比例过低，实际是认可了胜德公司应承担责任，只是责任比例有分歧，与其陈述胜德公司与汤显强不存在雇佣关系相互矛盾；本案没有证据证明于凤敏是胜德公司的项目经理，于凤敏的工程师职称证书不能证明其是胜德公司的项目经理，于凤敏应承担连带责任。
被上诉人于凤敏对二上诉人的答辩意见：同意胜德公司的意见，不同意汤显强的上诉意见。补充意见是，一审中汤显强的哥哥已陈述证实是其自己准备的工具。
被上诉人供暖公司对二上诉人的答辩意见：认可一审判决认定供暖集团不承担责任的判决，针对上诉人汤显强的诉求供暖集团没有举证义务。
本院认为，原审法院认定事实不清，雇员在从事劳务的具体工作范围以及暖气分户改造是否包含木装修拆除工作应予查清。本案中汤显强是切割暖气木装修还是切割住户的木框门而受伤，包括住户是否增加暖气组等事实，案外人王传圣在一审出庭陈述的证言与其录音证据对此陈述不符，且王传圣与本案的损害结果可能存在一定过错，具有利害关系；上诉人胜德公司主张切割木门不属于暖气分户工作范围之内，且使用万向角磨机不适合切割木质包装，上诉人汤显强二审陈述在使用万向角磨机切割木质暖气包装罩过程中受伤，对此应先查明雇员受伤时所从事劳务工作的指示者和受益人，确定适格的责任主体，并依据受伤雇员从事劳务是否超出履行职务范围（包括其内在联系性）以及劳务中的谨慎注意义务（包括工具使用性质等）实际情况，综合确定适格责任主体各自承担相应比例的过错责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2012）西民初字第2497号民事判决；
二、发回大连市西岗区人民法院重审。
二审案件受理费8900元，（上诉人汤显强、大连胜德建设工程有限公司各预交4450元），均予以退回。
审 判 长 逄春盛
审 判 员 毛国强
代理审判员 王 虹
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 郑 爽