吉林市昌邑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0202刑再2号
原公诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
原审被告人曹博，男，1978年2月22日出生于吉林省吉林市，汉族，初中文化，无职业，住吉林市船营区。因涉嫌非法持有毒品，于2013年12月15日被吉林市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法持有毒品罪，经吉林市人民检察院批准，于2014年1月28日由吉林市公安局逮捕。因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，于2014年10月24日被本院判处数罪并罚决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币5万元。后服刑于吉林省兴业监狱。因吉林市人民检察院抗诉，本院于2016年9月26日将其解回至吉林市公安局看守所羁押。
原审被告人张丽萍，女，1987年2月20日出生于吉林省舒兰市，汉族，小学文化，无职业，住吉林省舒兰市。因涉嫌非法持有毒品，于2013年12月15日被吉林市公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法持有毒品罪，经吉林市人民检察院批准，于2014年1月28日由吉林市公安局逮捕。因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，于2014年10月24日被本院判处数罪并罚决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币3万元。后服刑于吉林省女子监狱。因吉林市人民检察院抗诉，本院于2016年9月27日将其解回至吉林市公安局看守所羁押。
吉林市昌邑区人民检察院以吉昌检刑诉字（2014）第210号起诉书指控被告人曹博、张丽萍犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪一案，本院于2014年10月24日作出（2014）昌刑初字第224号刑事判决。该判决发生法律效力后，吉林省吉林市人民检察院于2016年3月3日作出吉市检刑检审刑抗（2016）18号刑事抗诉书，向吉林省吉林市中级人民法院提出抗诉。吉林市中级人民法院于2016年6月6日作出（2016）吉02刑抗29号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市昌邑区人民检察院指派检察员罗忠莹、邴复新出庭履行职务，原审被告人曹博、张丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，一、被告人曹博、张丽萍非法持有毒品的事实。被告人曹博、张丽萍系情人关系。2013年12月中旬，两人入住吉林市昌邑区的99快捷酒店401房间。同年12月20日，被告人曹博通过短信方式从广东省东莞市一名叫”猴哥”的男子手中购买冰毒，并要求其将毒品邮寄至吉林市昌邑区东昌花园8号楼5单元其妻王晓红收，收件人电话系被告人张丽萍号码1584328****。12月24日，在得知快递已到达并接到通知后，被告人曹博指使被告人张丽萍下楼签收邮件，自己在楼上望风。被告人张丽萍在明知邮件内藏有毒品的情况下，仍下楼帮忙收取邮件。民警在被告人张丽萍签收完藏有毒品的邮件后，将被告人曹博、张丽萍抓获，并当场扣押了邮件内的毒品83.26克，并在401房间内搜出毒品0.46克。经吉林市公安司法鉴定中心鉴定：在送检的可疑白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。二、被告人曹博贩卖毒品的事实：2013年8月至2013年11月间，被告人曹博多次在吉林市昌邑区的99快捷宾馆房间内将毒品贩卖给吸毒人员任影超。三、被告人张丽萍贩卖毒品的事实：2013年11月9日，被告人张丽萍因没有生活费而联系当时身在大连的被告人曹博，被告人曹博通过电话联系买家任影超，让其给张丽萍送”生活费”，并让被告人张丽萍给任影超交付毒品。当日20时许，被告人张丽萍在吉林市昌邑区的99快捷酒店201房间内将非法持有的2克冰毒，贩卖给吸毒人员任影超，并收取人民币500元。
原审认定的上列事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：1、国内标准快递邮单，证明藏有毒品的邮包系从广东省江莞市东城区罗一新村美方美容医院寄出，收件人地址是吉林省吉林市昌邑区青年路东昌花园8号楼5单元王晓红收，联系电话为张丽萍号码1584328****的情况。2、邮包照片，证实被告人曹博、张丽萍指认藏有毒品邮包的情况。3、公安机关搜查笔录、扣押物品文件清单及照片，证实2013年12月24日11时40分许，公安机关在被告人曹博、张丽萍入住的吉林市昌邑区东昌花园西门99快捷酒店401房间的电脑桌上搜出疑似冰毒一包及吸毒工具，后将搜出的物品予以扣押的情况。4、毒品称重说明，证实被告人曹博、张丽萍持有的冰毒总重量为83.72克的情况。5、吉林省公安厅物证鉴定中心刑事科学技术鉴定结论，证明本案中所送检的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分的情况。6、公安机关辩认笔录，证实证人王丽在众多照片中辩认出被告人曹博、张丽萍的情况。7、中国建设银行汇款凭证，证实任影超于2013年8月24汇款1000元购买毒品的凭证。8、证人任影超证言，证明从曹博处购买毒品差不多20次左右，每次2克左右，总共30克左右，买冰毒时小萍基本都在场，陆续花了2万余元。2013年8月24日16时48分在建设银行用自动存汇款机无卡汇款给曹博的建行卡1000块钱，这是8月中旬从曹博那里购买5克冰毒的钱，还欠他1000块钱。2013年10月16日17时左右，我给曹博打电话问是否有冰毒，他说有，我说要4个。我打车到99快捷酒店201房间，曹博给我5个，我说就带2000元钱，他说欠500下次给。我给他2000元，曹博数完钱给小萍了。2013年11月9日20时左右，我给曹博打电话说要买2个冰毒，曹博说在大连，让我去201房间找小萍买，我到201房间，小萍给我准备好2克冰毒，我给小萍500元钱。因为小萍没生活费了。9、证人王丽证言，证实曹博和张丽萍大约于2013年12月中旬入住我们酒店。10、被告人曹博的供述，我和张丽萍是男女朋友关系。2013年12月24日11时20分左右，我从广州东莞一个叫”猴哥”那买的冰毒邮寄来了，就让张丽萍下楼去取，我在楼上负责望风。当张丽萍取完包裹后我看见有几个人跟着她身后一起上楼进了宾馆，我猜可能是警察来了。我跑到五楼，后又往楼下走，被警察认出带到公安机关。尿检结果是阳性。我的快递单号是1059415560300，收件人王晓红（我媳妇），地址是吉林市昌邑区东昌花园85号，电话是张丽萍的号1584328****，寄件人信息都是瞎编的，我知道邮包中有毒品，一共83.26克，警察检查时我在场，还录像了，401房间内的0.46克冰毒也是我的，是上次买10克剩下的。我买冰毒的事情张丽萍知道，打电话时她在旁边，地址也是我让她发给猴哥的。上次在猴哥那买的10克冰毒花1500元，也是邮寄过来张丽萍取的。我和张丽萍一起吸过两次冰毒。11、被告人张丽萍供述，我和曹博是情人关系。2013年12月18日左右，我回到99快捷酒店，听到曹博给”猴哥”打电话要买冰毒，后在我手机里存的电话号码，然后他让我编辑短信将邮寄地址等发给卖家。地址是东昌花园85王晓红收，收件人电话是我的电话。12月24日11时20分左右，快递公司给我打电话让我取邮包，曹博让我下楼去取，他帮我看着点有没有警察。我刚签收完就被警察抓住了，之后曹博也被警察抓住了。我知道里面是毒品，曹博打电话时说的，还说这次多买点，经称重是83.26克，警察当着我的面拆的包裹，还录像了。搜查时在桌子上发现的0.46克冰毒是曹博的。2013年10月6日左右，我还帮他取过一次邮包，里面也是冰毒,10克左右。我14号就住进99快捷酒店401房间，曹博17号住进来的。买冰毒时曹博在电话里说想买点带回大连，可钱不够只有2000元。任影超总在曹博那里买冰毒，他来买的时候我见过。具体拿多少钱，怎么给的我不知道，因为曹博的建行卡在他自己那保管。2013年8月下旬的一天，17时左右，小超来99快捷酒店201房间找曹博，从曹博那购买了5克冰毒。怎么给钱不知道。2013年10月16日或者17日17时左右，小超给曹博打电话，没多久来到201房间，走时我看到他从曹博那里拿一小包冰毒（3、4克左右）。第二天，曹博给我800元钱，应该是曹博卖给小超的毒品钱。2013年11月9日，曹博在大连，我没生活费了，曹让我给小超冰毒，小超给我生活费。20时左右，曹博给我打电话说小超要过来取2个冰毒，让我给他。没多久，小超就来到201房间，我把冰毒给他，他给我500元钱。还有一次小超从曹博那买5克冰毒，其实我也不知道克数，就看见给了，具体多少克我不知道。曹博给小超毒品是属实的。
原审认为，被告人曹博明知是毒品而非法持有数量达50克以上，其行为已构成非法持有毒品罪；又违反国家法律，明知是毒品而多次予以买卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张丽萍明知是毒品而非法持有数量达50克以上，其行为已构成非法持有毒品罪；又违反国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人曹博提出的只贩卖一次4克毒品及其辩护人提出的公诉机关指控被告人曹博多次贩卖毒品缺乏证据的观点，因有证人任影超证言证实其先后三次在被告人曹博处购买毒品用于吸食，且交易毒品时被告人张丽萍均在场，其证言内容与被告人张丽萍在侦查机关的供述内容能相互印证，另有相关汇款凭证予以佐证，故不予采纳。关于被告人曹博的辩护人提出的其持有毒品为个人吸食，社会危害性较小；其自愿认罪的观点，本院可在量刑时予以考虑。关于被告人张丽萍辩称其对收取邮包内的毒品不明知的观点，经查，被告人张丽萍在侦查机关的供述称在明知邮包内系毒品的情况下而予以签收，且被告人曹博在楼上放风的经过与被告人曹博在侦查机关的供述内容能相互印证，故不予采纳。关于被告人张丽萍的辩护人提出的其非法持有毒品应属未遂，在贩卖毒品中起次要和辅助作用的观点，经查，被告人张丽萍是在邮包签收后才被公安机关当场抓获，应视为对邮包内物品的实际持有，其在被告人曹博购买毒品前积极参与并且明知邮寄到的物品为毒品的情况下仍积极予以配合签收，其作用与被告人曹博的作用相当，故不予采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度,原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十九条第一款之规定，判决被告人曹博犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币3万元，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币5万元。判决被告人张丽萍犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2万元，犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币3万元。
吉林省吉林市人民检察院抗诉认为，原审判决认定被告人曹博、张丽萍犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪定性错误，适用法律不当，量刑畸轻。理由为：对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量毒品后，部分已被吸食的，应当按照能够证明的贩卖的数量及查获的毒品数量认定贩卖的数量，已被吸食部分不计算在内。本案中，原审被告人曹博系吸毒者，没有正常的收入来源，应认定”以贩养吸的被告人”，公安机关抓获原审被告人曹博、张丽萍时当场扣押的83.26克甲基苯丙胺及查获的0.46克甲基苯丙胺均应认定构成贩卖毒品罪，故曹博、张丽萍贩卖毒品的数量共计83.72克甲基苯丙胺。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，贩卖甲基苯丙胺五十克以上，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
再审中，原审被告人曹博辩解其行为不应是贩卖毒品，而是非法持有毒品。原审被告人张丽萍辩解其没有贩卖毒品。
本院再审查明的事实与原审查明事实一致。
抗诉机关及原审被告人再审期间均未提出新的证据。
本院认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。原审被告人曹博明知是毒品而从他人处收购，并多次将毒品贩卖给他人，原审被告人张丽萍明知是毒品而向他人贩卖的事实有证人证言、被告人供述、书证、五证等证据证实，故曹博、张丽萍的行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人的辩解本院不予采纳。原审认定曹博、张丽萍犯贩卖毒品罪定性准确，但因原审被告人曹博与张丽萍均是吸毒人员，没有正常的生活来源，应认定”以贩养吸的被告人”，公安机关查获的毒品即邮包内的毒品83.26克及住所内毒品0.46克均应认定为贩卖毒品的数量，而非非法持有毒品的数量，故原审认定曹博、张丽萍的行为构成非法持有毒品罪定性错误。原审被告人曹博、张丽萍贩卖毒品数量均已超过50克，应依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定对原审被告人定罪量刑。原审被告人曹博、张丽萍在贩卖毒品过程中，曹博起主要作用，为主犯，张丽萍起次要作用，为从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，对原审被告人张丽萍给予减轻处罚。综上，本院原审判决适用法律错误，量刑畸轻，再审应予改判。
综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十七条、第五十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、<最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释>第三百八十九条第一款（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
撤销本院（2014）昌刑初字第224号刑事判决。
二、原审被告人曹博犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月25日至2028年12月24日止。没收财产于判决生效后一个月内缴纳）。
三、原审被告人张丽萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年,并处没收个人财产人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月25日至2024年12月24日止。没收财产于判决生效后一个月内缴纳）。
四、扣押在案的违禁品予以没收。
五、继续追缴原审被告人曹博、张丽萍的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 明
审 判 员 崔雪俊
代理审判员 陈清涛
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 赵诗语