杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第1013号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人罗某，务工。因本案于2015年3月17日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人朱运继、吉文帮，湖南众议律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉（2015）479号起诉书指控被告人罗某犯故意伤害罪，于2015年8月3日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员王桂波、张锐出庭支持公诉。被告人罗某及其辩护人朱运继、吉文帮到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年10月4日凌晨0时许，被害人费某在杭州市余杭区余杭街道coco酒吧门口与ktv服务员张某甲因服务小费问题发生争执。被告人罗某知悉后，纠集“小兵”、张李涛等人（另案处理）来到上述地点，看到其女友张某甲和被害人费某正在拉扯，便在现场拿凳子、停车牌等物殴打被害人费某，致被害人费某全身多处受伤，右手第5掌骨骨折。经鉴定，被害人费某的损伤程度为轻伤二级。
据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；被害人陈述；法医学人体损伤程度鉴定书；体表原始伤情记录表、辨认笔录；光盘；被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人罗某的行为已构成故意伤害罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定惩处。
被告人罗某对公诉机关的指控无异议。
辩护人提出，1）被害人费某在2014年10月4日被殴打致伤，2014年10月29日dr检查报告证实手掌骨折，证据上存在瑕疵，被害人的伤势不能证明是被告人直接造成的；2）被害人费某对本案的发生具有一定过错；3）被告人认罪态度较好。
经审理查明：2014年10月4日凌晨0时许，被害人费某在杭州市余杭区余杭街道coco酒吧门口与余杭大酒店ktv服务员张某甲因服务小费问题发生争执。被告人罗某知悉后，纠集“小兵”、张李涛等人（均另案处理）来到上述地点，看到女友张某甲和被害人费某正在拉扯，便在现场拿凳子、停车牌等物殴打被害人费某，致被害人费某全身多处受伤，右手第5掌骨骨折。
经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，被害人费某外伤致全身多处软损伤、瘢痕形成，头部累计瘢痕长度7.1cm，其损伤程度评定为轻微伤；右手第5掌骨骨折，其损伤程度评定为轻伤二级，综上，被害人费某的损伤程度为轻伤二级。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人费某的陈述、辨认笔录及照片（辨认出被告人罗某就是殴打其的男子之一，张某甲就是“飘飘”），证实2014年10月4日凌晨，“飘飘”（即张某甲）和其在杭州市余杭区余杭街道coco酒吧喝酒，因其未付小费给张某甲而与张某甲在coco酒吧门口发生拉扯，后其被4、5个年轻人殴打，期间一人使用凳子、一人使用停车牌殴打其，还有人对其拳打脚踢，其在被凳子砸时用手抱住头，凳子砸在其手上，其被殴打致使头部二处受伤，两颗门牙被打断，脸部、背部、左小腿、右手臂、右手指都有明显的外伤，右手掌有明显的肿胀，受伤后其在余杭二院接受初步治疗，当时只做了简单包扎和头部ct检查，2014年10月13日，其因右手掌肿胀一直没有消退，在浙江医院骨科拍x光片检查，发现右手第五掌骨中段骨折，当时没有打印检查报告，后其将右手第五掌骨中段骨折的情况告知办案民警并要求进行伤势鉴定，因民警告知其进行伤势鉴定需要打印检查报告，其到浙江医院补打了检查报告，因而检查报告上的报告日期为打印日期即2014年10月29日，以及2014年10月4日至10月13日期间，其右手掌没有再次受伤的事实；
2、证人张某甲的证言、辨认笔录及照片，证实2014年10月4日凌晨，其在余杭大酒店ktv上班时陪一位客人，其向该客人要小费但被要求陪去酒吧玩儿，后其陪该客人到coco酒吧喝酒，其告诉男朋友即被告人罗某客人没有给其小费这件事情，被告人罗某称知道了，从酒吧出来后该客人还是不肯给其小费，其和该客人发生拉扯，后被告人罗某和他的朋友共约四名男子冲上去殴打该客人，殴打时使用了停车牌和凳子等工具，其看到被告人罗某用凳子砸了该客人一下，该客人用手挡，后倒在地上没有起来，其和被告人罗某等人便离开的事实；
3、证人张某乙（系张某甲姐姐）的证言，证实张某甲曾在余杭大酒店ktv上班，后其听说张某甲因在coco酒吧打架从ktv辞职的事实；
4、证人汪某（余杭大酒店领班）的证言，证实张某甲曾在余杭大酒店ktv上班的事实；
5、证人刘某甲（系被害人费某岳父）的证言，证实2014年10月初，被害人费某受伤后其负责照顾费某，当时被害人费某是头部、眼睛、鼻子、牙齿等多处受伤，十几天后被害人费某再去医院检查，发现手掌骨骨折，以及被害人费某在受伤后至检查出手掌骨骨折期间没有再受伤的事实；
6、证人刘某乙（系被害人费某妻子）的证言，证实2014年10月4日凌晨，其接到民警电话得知被害人费某受伤在余杭区第二人民医院救治，其到医院后发现被害人费某头部、背部、右手无名指等处受伤，右手有点儿肿，当时进行了简单处理，手部没有拍片检查，2014年10月13日，被害人费某因为右手肿胀没有好转，到浙江医院分院骨科拍片检查，发现右手第五掌骨中段骨折，以及被害人费某2014年10月4日至10月13日期间都在家休养没有再受伤的事实；
7、证人李某（浙江医院分院医生）的证言，证实2014年10月13日其为被害人费某进行了dr片检查，发现被害人费某右手第五掌骨中段骨折，因被害人费某当时没有要检查报告，所以其当天没有打印检查报告；2014年10月29日，被害人费某找其说民警需要检查报告，故其当天给被害人费某打印了检查报告，检查报告上的报告日期为打印报告的日期即2014年10月29日，但dr片上显示被告人费某的检查日期为2014年10月13日的事实；
8、证人兰某（余杭第二人民医院医生）的证言，证实2014年10月4日其接诊了被害人费某，被害人费某称被人用凳子殴打而头部、右手无名指受伤，右手掌的位置有点儿肿起来，当时其对被害人费某的头部进行缝针，右手无名指进行包扎，头部经ct检查没有内伤，但当时没有对被害人费某的右手掌做进一步检查因此无法确定有无骨折的事实；
9、法医学人体损伤程度鉴定书，证实经杭州市余杭区公安司法鉴定中心法医鉴定，被害人费某外伤致全身多处软损伤、瘢痕形成，头部累计瘢痕长度7.1cm，该损伤程度评定为轻微伤，右手第五掌骨骨折，该损伤程度评定为轻伤二级，被害人费某的损伤程度为轻伤二级的事实；
10、调取证据通知书、调取证据清单、证据制作说明及光盘，证实公安机关调取余杭街道coco酒吧视频监控并刻制成光盘，记录了2014年10月4日凌晨零时53分许，该酒吧门口发生的打架事件的经过，监控显示一名男子（被害人费某）和某女子（张某甲）发生拉扯，一名穿浅色t恤的男子拿起停车牌冲上去，另一名带眼镜的穿浅色t恤的男子随后冲上去，穿浅色t恤的男子又持凳子殴打被害人费某，被被害人费某夺下凳子，带眼镜的穿浅色t恤的男子从被害人费某处夺下凳子，并持凳子继续殴打被害人费某的事实；
11、接受证据清单、门（急）诊病历、dr片、dr检查报告，证实被害人费某2014年10月4日受伤后的伤势情况，以及2014年10月13日经浙江医院拍片检查发现费某右手手掌第五掌骨骨折，dr检查报告显示报告日期为2014年10月29日，报告医生为李某的事实；
12、体表原始伤情记录表及照片，证实2014年10月4日，经检查发现被害人费某脸部一处受伤，头部创口二处，门牙破裂二颗，手指一处受伤，背部一处受伤等事实；
13、现场检测报告，证实被告人罗某二乙酰吗啡、甲基安非他明、氯胺酮尿检均呈阴性的事实；
14、户籍证明，证实被告人罗某的身份情况及无违法犯罪记录的事实；
15、抓获、破案经过，证实本案的侦破经过以及被告人罗某系被抓获归案的事实；
16、被告人罗某的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出张李涛系与其一起打人的“小涛”），证实2014年上半年其在杭州市余杭区余杭街道coco酒吧做服务员，2014年10月4日其在酒吧里看到其女朋友张某甲在和别人喝酒，后其接到张某甲的信息称她陪的客人不愿意给小费，其告诉张某甲等出了酒吧再看看客人是否给小费，后其打电话给小兵或小涛其中一人，告知“等下可能有事情发生”，叫他们来酒吧门口，小兵和小涛来到酒吧门口后，其告诉小兵和小涛有一名客人不给张某甲小费的事情，后其看到张某甲和某男子在酒吧门外停车场的路上互相拉扯，小兵冲上去殴打该男子，并用停车场的三角停车牌及板凳殴打该男子，其使用拳头殴打该男子，后该男子抢走凳子要打其，被其用脚挡了一下，将凳子踩下去，后其夺过凳子并使用凳子殴打该男子，该男子头上流血倒在地上，其等人离开，以及当天其穿了件米黄色短袖，好像戴了眼镜，小兵穿白色短袖，小涛穿黑色短袖等事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
辩护人提出被害人费某在2014年10月4日被殴打致伤，2014年10月29日dr检查报告证实手掌骨折，证据上存在瑕疵，不能证明被害人的手掌骨折系被告人罗某等人直接造成，经查，（1）在案的被害人费某的陈述、证人刘某甲、刘某乙、李某、兰某的证言、dr片、dr检查报告等证据系侦查机关依法取得，与本案具有关联性，内容与在案的其他证据相互印证，客观真实，依法应予采信，并作为定案依据；（2）上述证据中的证人刘某甲、刘某乙、兰某的证言与被害人费某的陈述相互印证，证实被害人费某2014年10月4日受伤后右手手掌肿胀，但当时未做进一步检查，其中证人刘某甲、刘某乙的证言与被告人费某的陈述相互印证，另证实除2014年10月4日凌晨受伤外，至2014年10月13日进一步检查前，被告人费某未再受伤；（3）被害人费某的陈述与证人李某的证言、dr片、dr检查报告相互印证，证实被害人费某因右手掌肿胀一直没有消退后于2014年10月13日到浙江医院拍片检查，发现系右手第五掌骨中段骨折，后于2014年10月29日打印检查报告，综上，上述证据间形成完整的证据锁链，且能够排除合理怀疑，足以认定被害人费某右手第5掌骨骨折系因本案被告人罗某等人殴打行为所致，事实清楚，证据确实充分。上述辩护意见，本院不予采信。
本院认为，被告人罗某伙同他人故意伤害公民身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出，本案的发生被害人具有一定过错，经查，本案中，被害人费某与被告人罗某女友之间确有因小费问题产生纠纷并发生争执，被害人费某拒付小费的行为虽应得到否定性评价，但仍不能成为被告人罗某纠集他人殴打被害人的理由。被告人罗某归案后如实供述自己的罪行，在庭审中自愿认罪，本院依法予以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人罗某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月17日起至2016年6月16日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 敏
人民陪审员 王寿梅
人民陪审员 徐贵林
二〇一五年十一月十日
书 记 员 吴 劼