山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2340号
上诉人（原审原告）：可口可乐（山西）饮料有限公司，住所地太原高新技术开发区长治路279号，统一社会信用代码。
法定代表人栾秀菊，董事长。
委托诉讼代理人：苏晨星，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：刘华，男，1981年6月20日出生，汉族，现住山西省大同市城区魏都新区Ｂ区**号*单元***号，身份证号。
委托代理人毛平，山西阳和律师事务所律师。
上诉人可口可乐（山西）饮料有限公司因与上诉人刘华劳动争议纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初723号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人可口可乐（山西）饮料有限公司委托诉讼代理人苏晨星，被上诉人刘华及其委托诉讼代理人毛平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人可口可乐（山西）饮料有限公司上诉请求：1、请求判令上诉人与被上诉人解除劳动合同合法有效，无须支付赔偿金或经济补偿金。2、请求判令上诉人无须向被上诉人额外支付一个月工资。3、请求判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人已签字确认的第一次书面警告不构成都都违纪，仅属于不胜任工作岗位；且对第一次书面警告的支持性证据关联性不予认可，事实认定错误。关于被上诉人的第一次书面警告，2016年3月10日，上诉人依据《纪律行动标准》第14条、第20条规定，给予被上诉人书面警告，同时被上诉人也在书面警告通知信上进行了签字确认，充分说明了上诉人和被上诉人双方对此书面警告的认定和处理结果是一致认可同意的，一审判决在未充分了解被上诉人业务职责的基础上，简单认定被上诉人已签字的书面警告处理决定不当，缺乏严谨合法的审理态度。并且一审判决认为：”原告以此给予被告一定的处分也属应当，但认定被告属于违纪实属不当”。上诉人对于处分和违纪的理解是这样的，处分系行为结果，都违纪行为性质也是处分的原因，二者系因果关系，一审判决认定处分应当，违纪不应当，犯了逻辑错误，自相矛盾。关于此次书面警告相关证据的关联性认定，上诉人认为一审判决属于对事实认定不清。上诉人在一审中提交的关于被上诉人违纪的证据，主要有被上诉人参加成功图像培训签到表、成功图像图片、被上诉人负责的客户店铺的我司货物陈列图片，根据被上诉人职位描述中”7、按成功图像的要求，进行产品陈列、生动化、促销活动等”所述，被上诉人只要履行职务工作即按成功图像摆放产品即可达成此项职责要求，不存在”不胜任工作岗位”的情形，一审判决对此主要证据避而不谈，简单认定被上诉属于”不胜任工作岗位”，不属于违反公司《纪律行动标准》第14项”不履行或不完全履行工作职责、违反公司相关规定或工作失职”，事实不清，认定错误。二、一审判决认定被上诉人在6天时间内按时到办事处上班，不完成任何工作，仅构成不能胜任工作岗位，不属于违纪范畴，法律认定错误。关于被上诉人的第二次书面警告，被上诉人在第一次书面警告后的三个月内，并没有正视自身的问题，工作态度愈发懈怠。从被上诉人的证据以及仲裁、一审两次的庭审记录来看，被上诉人在长达一个半月的时间一度采取每日定点上下班，但从不完成自身岗位工作的方式来对抗上诉人。为此上诉人提供了证人出庭作证，提供了情况说明，提供了被上诉人劳动工具的后台系统情况，每一项证据均充分说明了被上诉人从2016年4月28日至2016年6月17日期间内未完成一项工作，仅仅是按时上下班而已。而一审判决却认定如此极端消极怠工的行为是”没有新的业绩，仍然不能胜任工作...不属于违纪范畴”，一个员工都没有开始工作，何谈不能胜任工作，这不仅是法律适用的错误，甚至是生活常识的错误。三、一审判决认定上诉人《员工手册》中”调查聆听会”为非必要流程的规定不妥，在解除被上诉人程序上未召开调查聆听会处理存在瑕疵，认定错误。从程序来看，本案中上诉人行使单方解除权与被上诉人解除劳动合同，严格履行了内部审批程序，并依照劳动合同法和公司人事政策规定，通知了工会并告知了被上诉人，同时通过直接送达和邮寄送达两种方式将解除合同通知书等材料进行送达，程序合法有效。对于一审判决认定”未召开调查聆听会”属程序性瑕疵，上诉人认为：1、根据上诉人《员工手册》10.7.1规定，调查聆听会并非”即时解除劳动合同”之必要流程；2、自被上诉人第一次书面警告开始，每一次上诉人做任何决定全部是由上诉人公司人力资源总监以及法律顾问通知并传达，对被上诉人的违纪事实已充分了解落实，处理过程中的沟通和传达虽无调查聆听会的形式，但行的是调查聆听会之实。因此一审判决作出上述认定，上诉人认为属于对用人单位规章制度合理性审查的滥用。根据最高人民法院相关司法解释规定，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。用人单位劳动规章制度是法律规范的延伸和具体化。制订规章制度用以规范企业管理运作是企业行使用人权的重要方式之一。本案中上诉人公司的规章制度经过了严格的民主程序，同时向全公司员工进行了公示并向被上诉人进行了告知和培训，因此上诉人据此向被上诉人行使劳动合同的单方解除权，符合相关法律规定和公司规章制度，程序上没有瑕疵。四、一审判决认定上诉人依据《员工手册》和《纪律行动标准政策》”连续12个月内累计两次书面警告可以即时解除劳动合同”的规定，将被上诉人解除不妥不当，认定错误。
上诉人（原审被告刘华）辩称：1、书面警告不构成违纪，一审认定正确，书面警告不是劳动法第39条规定的严重违反用人单位规章制度的情形。认定违纪实属不当，用人单位不能作为证据开除工人。2、不完成工作并不是不能胜任工作也不构成违纪。刘华2014年业务和业绩很好，没有完成工作只是上司不让刘华出去跑业务，要求按时上下班，而且把所在区域调换到矿务局区域，那里原来没人经营，刘华没法完成高额指标。3、聆听会是必要程序，既然在员工手册规定，就应当正常履行，怎能说是非必要程序，只能证明用工单位违反《员工手册》擅自开除员工。4、《员工手册》和连续12个月两次书面警告和解除劳动合同这些字眼不符合劳动合同法，以这些理由单方解除劳动合同是违反劳动合同规定，应给予补偿。
上诉人（原审被告）刘华上诉请求：1、请求撤销（2017）晋0105民初723号判决书补偿金50324.46元，改判支付赔偿金132873.44元。2、请求判令诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定与事实不符1、从程序上看，2002年3月16日，上诉人与被上诉人建立劳动关系，2013年5月1日又签订了无固定期限劳动合同，2016年6月17日，被上诉人突然单方与已在该公司工作14年的上诉人解除劳动合同，严重违反《员工手册》10.7.2款的规定：没有解除劳动关系时举行聆听会；上诉人也没有出现劳动合同法第三十九条违反单位规章制度的情况，根据劳动合同法第四十三条的规定:用人单位解除劳动合同，应当先将理由通知工会，用人单位违反法律规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将书面结果通知工会。而本案中被上诉人根本在未告知工会的情况下（后补的），单方决定解除与上诉人的劳动合同，严重违反法律规定。所以从程序上说应当是违法解除劳动合同。2、从适用法律上看，劳动合同法第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体组织、民办非企业组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。该法律从没有”即时解除劳动合同”的文字，不论以任何理由将无固定期限的劳动合同解除都是对劳动者合法权利的侵害。二、原告应当给上诉人支付赔偿金及2016年6月17以前的工资。劳动合同法第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或者已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条支付赔偿金。第八十七条：用人单位违法本法规定解除或终止劳动合同的应当依照本法第47条规定经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条:经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，第满一年支付一个月的工资，本条所指的工资是指劳动者在解除合同前12个月的平均工资。至于2016年6月17日以前的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位当然应该支付。
上诉人可口可乐（山西）饮料有限公司辨称：关于第一次书面警告一共有两点1、第一次书面警告的事实和证据是充分的，刘华是认可的；2、一审说处分是应当的，我方认为逻辑不通。二、第二次书面警告，对方说不能胜任工作，对方实际工作是销售业代，是需要外出跑业务的，一审认定不能胜任工作不成立。是不骨做工作而不是不能胜任。三、调查聆听会中是《员工手册》上有，不是法律要求，《员工手册》23页10.7.7条调查聆听会不是解除劳动合同的必要程序，说明不是必要流程。四、对方说没有违反规章制度，解除劳动合同认为不当，我方依据《员工手册》和《纪律手册》，说明刘华对规章制度是了解的，我们规章制度是合法的，可解除劳动合同。5、对方说没有告知工会，我们当时全部通知了工会。
可口可乐（山西）饮料有限公司一审法院起诉请求:１、请求依法判令原告与被告解除劳动关系合法，原告不承担任何经济补偿金及赔偿金；２、本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院审理查明：2003年3月16日原告与被告建立劳动关系，2013年5月双方签订了无固定期限劳动合同，被告在原告的劳动岗位为销售代表。对此，原告提交了证据一劳动合同，证明原、被告于2013年5月签订无固定期限劳动合同。被告对此认可。证据二被告的职位描述，证明刘华的岗位是销售代表，其职责是开发新客户、提高品牌铺货率、按计划把冷饮设备投放在最佳位置、按成功图像进行产品陈列、促销活动等。对此被告认可。证据三《员工手册纪律行动标准政策》、《员工手册纪律行动标准政策》的民主程序文件、《员工手册》培训签到记录本、《员工手册》签收栏。证明对象为：一是原告公司规章制度通过民主程序，合法有效；二是被告收到并应当了解公司相关规章制度。被告对此质证不认可，不知情。被告辩称，单位内部材料没有发到基层员工手里，员工手册也没有收到，只是签了个字。2016年3月原告以被告违反公司规章制度《纪律行动标准政策》第14条（不履行或不完全履行工作职责、违反公司相关规定或工作失职）和第20条（拒不服从上级合理及合法的指令），给予被告第一次书面警告。为此，原告提交四个证据，一为被告历史销量，证明从2015年10月开始被告负责的区域不合作客户明显增多；二为成功图像培训签到表，以证明2016年2月18日，原告对被告进行了货物摆放成功图像的培训。三为CVS（便利店）成功图像达成情况及检查清单，证明经原告检查发现，被告未按规定的成功图像将产品进行摆放。四为被告2016年3月执行达成情况，证明2016年3月原告对被告执行达成情况进行调查考核，其执行达成情况得分极低，不符合项率高，考核不合格。被告质证，称对证据一表述看不清、不是原件无法质证，且只是业绩的表达，无法证明被告违反纪律的情况；对证据二、三不认可；对证据四称不知情，不认可。对于原告出示的《纪律行动审批表》，被告认为不真实，称审批表上参与签字的姜颖哲是后来才来的，其签字是后补的。对于原告出示的第一次书面警告通知信，被告也认为不真实。针对被告的质证意见，原告说明，关于这组证据在仲裁时被告是认可的。审批表是内部的，不给原告出示，另外，姜颖哲2016年3月份已到公司就职。书面警告通知信被告也签字了，意味着他已经认可了。第二次开庭时，原告又提供了同公司职工魏立勇、张少如、徐建中的劳动合同及2015年的销量记录，以证明和别的职工相比，被告的销量很低。被告质证意见为这些证据只能证明被告销售业绩不如其他人，不能证明被告违纪。同时原告又补充提供了标准成功图像照片（彩色）和刘华在各门店摆放的照片（彩色），再以此欲证明刘华在实际过程中，并没有按照公司的要求对货品进行摆放。被告质证意见讲，对这些照片无法考察拍摄地点，其中有些甚至不是可口可乐的产品，其与刘华本人无关，也证明不了刘华违反公司纪律。
之后，原告对被告的岗位进行了调整。2016年6月14日原告以被告违反公司《纪律行动标准》第14条规定给予被告第二次书面警告。同日，原告根据公司《纪律行动标准》第3条”连续12个月内累计两次书面警告，即时解除劳动合同”的规定，给予被告即时解除劳动合同。关于书面警告，原告举证有：一、被告出勤情况，以证明被告每日在办事处无具体工作。二、2016年6月6日至6月12日，被告PAD使用记录，以证明被告未外出拜访客户。三、纪律行动审批表，证明原告于2016年6月14日决定给予被告第二次书面警告。四、书面警告通知书。证明原告将第二次书面警告通知被告。被告对证据一认可。对证据二不认可，认为外出是领导安排的，和被告主观无关，且该PAD不是被告的。对证据三、四言称没见过，不认可。第二次开庭时，原告又补充的证据有：一、平板电脑领用申领表，证明刘华在进行工作时，公司给员工配备了劳动工具。对此刘华予以认可。二、送达给刘华第二次书面警告的邮件截图。以此要证明公司将第二次书面警告信以邮件形式发给大同地区经理沈永华，让其转送给刘华。称刘华当时虽然没收，但拍了照片。被告对此不予认可。
关于解除劳动合同，原告举证有：一、《纪律行动审批表》，证明2016年6月14日，原告决定对被告即时解除劳动合同。二、《工会法人资格证书》、关于原告工会第二次代表大会选举结果的批复、张汉升身份证。此三份文件证明张汉升为原告工会主席。三、一份《情况说明》，证明原告解除与被告劳动合同时依法通知了工会，并经工会主席签字确认。四、即时解除劳动合同通知信及证明书、通知书。证明２０１６年６月１７日原告下发即时解除劳动合同等手续。对证据一，被告不认可，认为是原告内部的东西，自己没见过。对证据二认可。对证据三这份情况说明，认为需要证人当庭质证。本院通知证人张汉升出庭作证，张汉升证实，6月14日其虽不在单位，但管人事的高玉萍给他打过电话，说过此事，17日上午，高玉萍持审批表来，他就签了字。对证据四被告刘华称没见过，不认可。二次开庭时，原告又补充了张汉升的一份证明，称”因工作习惯，2016年6月17日上午未在关于刘华解除劳动的纪律行动审批表上签署日期，特此证明。”被告认为第一次开庭就证明了工会主席的签字是后来补签的，且张汉升作为工会主席没有履行工会主席的职责，无法代表职工的权益。
2016年6月17日，原告派人给被告送达有关手续，但被告拒绝签收。为此，原告举出访谈笔录及照片，以证明原告公司SXOUHR(人力资源)总监何冬影及被告主管沈玉华等人来到大同市某诊所，向被告说明解除劳动合同的原因，并送达解除劳动合同通知书，载明刘华拒绝签字。对此证据刘华不予认可。原告随后对有关文件进行了邮寄送达。为证明此点，原告举证：证据一、邮寄单，证明2016年6月18日原告将即时解除劳动合同通知信、证明书、通知书邮寄给刘华；证据二、签收单，证明刘华收到原告寄出的以上文件；证据三、高丽萍工作证及情况说明，证明高丽萍为原告员工，被告的解除劳动合同通知信、证明书、通知书由高寄出。被告对以上三个证据均不认可，称其没有收到以上文件，签字是伪造的。对高丽萍的情况说明也不予认可。第二次开庭时，原告又补充了送达时的彩色照片，以便被告看得更清，并向法庭提供了当时的录音。对于此照片，被告称当时在诊所，病情严重，不清楚公司沟通的内容。对于录音，法庭当庭进行了播放。但被告认为私自录音不应被采信，且该录音是单证无法采信。另外称职工生病期间解除劳动合同本身也属违法。
在第二次开庭时，本院还依原告的申请传唤了证人沈永华出庭作证。证人沈永华系原告的大同地区经理，被告刘华的上司。证人证明了刘华的工作职责，称其为业务销售代表，但在第一次警告之前的各项指标都达不到公司的考核标准。警告之后，各项指标达成情况更差，调整了岗位的客户对象后，刘华不去拜访客户，每天只是准时上班准时下班。被告认为是沈永华把刘华从原来的路线业代调整到更难做的直销业代，才导致刘华销售业绩下降。并称经理就安排刘华不用去拜访客户。
被告向法庭提交了如下证据：一、无固定期限劳动合同，证明原被告签订了该合同，也说明了被告的工作时间。对此件原告认可，但特别说明，该合同中明确了公司的纪律规定。证据二、大同市劳动人事争议仲裁委员会裁决书。以此证明原告违法解除与被告的劳动合同，应赔偿被告相应的补偿金及赔偿金。原告认为此裁决书不能作为证据使用，正是因为对仲裁不服原告才起诉的。证据三、薪资调整通知书。证明原告在2016年3月1日下发的这份通知明确了被告的月工资收入。原告认为需要被告的工资流水才能进一步证明其工资收入。证据四、被告的工作照，证明被告每天正常按时上下班。原告认为这正证明了被告作为销售代表，没有外出拜访客户，履行工作职责。证据五、《员工手册》，证明其第10条写明原告与员工解除劳动合同时应召开聆听会，但是原告没有召开。原告认为与被告的沟通就是聆听会，且聆听会并不是解除劳动合同的必要流程。
被告认为原告解除与其签订的的劳动合同违法，向大同市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2016年12月作出裁决，认定原告在解除劳动合同时行为程序不合法，故裁定原告支付被告赔偿金。另，关于被告尚有2016年6月份的工资没从原告处领取，对此原告也予以认可。
一审法院认为：本案争议的焦点是原告解除与被告的劳动合同是否违法以及此种的合同解除到底属于哪种方式的解除?原告应否给予被告赔偿抑或是补偿？
本案中，原告解除与被告的无固定期限劳动合同是基于两次书面警告处分。
关于第一次警告，原告给予被告的原因有二，一是不履行或不完全履行工作职责、违反公司相关规定或工作失职。二是拒不服从上级合理及合法的指令。原告所提交证据具有真实性和合法性，但与所证明的事实缺乏关联性。该证据证明造成被告受到处分的真正原因是被告的执行达成情况，也就是原告所称”经对其调查考核，其执行达成情况得分极低，不符合项率高，考核不及格”。被告刘华身为销售代表，”不合作客户明显增多”、”考核不及格”，以及与其他同事相比销量较低这都属于不能胜任工作岗位的表现。原告以此给予被告一定的处分也属应当，但认定被告属于违纪实属不当。
关于第二次警告。原告在３月份给予被告处分后，又给被告调整了工作岗位，在时隔3个月的情况下，原告仅以６月６日至１２日这六天的PAD使用记录来证明”刘华未外出拜访客户”记录有失妥当，且原告在此方面的举证上并不全面，不能充分说明被告刘华在新的工作岗位上负有”拜访客户”等”外出”任务。对于原告在此提交的被告刘华的出勤记录、《沟通记录》及证人证言证明被告刘华每日按时上下班，但”每日在办事处无具体工作”可干。这只能证明刘华经调整工作岗位（调换服务对象）后，依然没有新的业绩，仍然不能胜任工作。如果原告要依此给予被告处分，理由仍然是不能胜任工作岗位，也不属于违纪的范畴。
从程序上看，原告无论对被告的在原工作岗位上任务达成情况的考核，还是新工作岗位上的调查，从现有证据上均缺乏透明度，无法做到让被告充分了解、理解，从而”心服口服”。就原告提供的《员工手册》中规定的”聆听会”，本意是”让管理层认真考虑违纪个案的事实与资料，并给与员工自辩的机会”，但原告却放弃这种机会，尤其在解除和员工的劳动合同时，更应按该手册中所定的”人力资源部在收到用人单位的关于即时解除劳动合同的纪律行动表后5个工作日内，应组织举行调查聆听会”，听取员工的申诉。但是，在具体实施中，将聆听会定位为”非即时解除劳动合同之必要流程”，实属不妥。所以本院认为原告在处理程序上存在瑕疵。
基于两次书面警告，原告即按照本公司”连续12个月内累计两次书面警告即时解除劳动合同”的规定，就将一个无固定期限的劳动合同解除，本院认为这种方式不利于对劳动者合法权益的保护，更不利于构建和谐稳定的劳动关系，属于不妥、不当之举。
关于双方争议较大的工会主席签字问题，仲裁书认定原告在解除劳动合同时，未事先将理由通知工会，从而认定原告属违法解除。本院经过庭审，通过审查证据及听取证人张汉升之证言，认定本案原告在解除与被告劳动合同时通知了工会。因此，仲裁书认定本案解除违法应属不当。
关于送达，原告派人向被告当面送达遭到被告拒绝签收，之后又以邮寄送达方式送达给被告的有关证据应予认定。
关于被告的月工资情况，原被告均提供了2015年6月份到2016年5月份的工资流水情况，双方对被告刘华的月实收工资均无异议，经计算被告刘华在解除劳动合同的前十二个月的月平均工资为3595.89元，本院对此予以采信。
综上，一、原告解除被告劳动合同不认定为《劳动合同法》中规定的违法解除劳动合同的情形，应认定为该法中的”无过失性辞退”行为，属于”劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的情形，应按照有关规定给予经济补偿。经济补偿的计算年限为14年。二、由于原告在解除合同的程序上存在一定的缺陷，没有按照以上解除合同的程序办理，应对于自己的程序过失予以弥补，故应按有关规定额外支付被告一个月工资。判决：一、在本判决生效之日起十五日内，原告可口可乐（山西）饮料有限公司与被告刘华解除劳动合同，依法办理解除劳动合同的相关手续，原告可口可乐（山西）饮料有限公司一次性支付被告刘华2016年6月份工资1019.77元、额外一个月工资3595.89元、补偿金50342.46元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告可口可乐（山西）饮料有限公司负担。
二审查明的事实与一审基本一致。双方没有新的事实和证据。
本院认为，一审判决认定两次警告不构成违纪并无不当。第一次警告是由于在业务考核方面没有达标，而受到的警告，此行为与违纪属于两个概念。第二次警告是在调整了工作岗位之后，刘华的行为未达到工作岗位的要求，此情形属于不能胜任，而非违纪。基于此，可口可乐（山西）饮料有限公司与刘华解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第40条第二项规定的情形，应按相关规定给予经济补偿。可口可乐（山西）饮料有限公司在解除劳动合同时存在程序上的瑕疵，应对自己的过失承担相应的责任，一审认定其承担支付刘华一个月的工资并无不当。上诉人可口可乐（山西）饮料有限公司与上诉人刘华的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回可口可乐（山西）饮料有限公司、刘华上诉，维持原判。
二审案件受理费二十元，由上诉人可口可乐（山西）饮料有限公司负担十元，上诉人刘华负担十元。
本判决为终审判决。
审判长 冯云昌
审判员 段晋文
审判员 郭晓军
二〇一七年八月十日
书记员 贾 婷