江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第7172号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地在南京市建邺区江东中路108号万达C座。
负责人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人王婷，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）嵇书喜，男，汉族，1982年2月8日生。
委托代理人柳春，南京市江宁区江宁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）南京金蓉旅游客运服务有限公司，住所地在南京市栖霞区马群街道果场村。
法定代表人王蓉，南京金蓉旅游客运服务有限公司总经理。
委托代理人张宝国，男，回族，1957年1月9日生，南京金蓉旅游客运服务有限公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财保江苏分公司）与被上诉人嵇书喜，南京金蓉旅游客运服务有限公司（以下简称客运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月28日13时许，嵇书喜驾驶苏A×××××号普通二轮摩托车沿南京市江宁区九龙湖路由南向北行驶至清水亭西路路口向右转弯过程中，与沿清水亭西路由东向西行驶杨军驾驶客运公司所有的苏A×××××号大型普通客车发生碰撞，造成嵇书喜受伤和两车损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通巡逻警察大队认定杨军负事故次要责任，嵇书喜负事故主要责任。杨军是客运公司驾驶员，事故发生于履行职务期间；苏A×××××号大型普通客车在平安财保江苏分公司投保了交强险、保额100万元的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。
嵇书喜受伤后入南京同仁医院、南京市口腔医院等医院治疗，医院诊断：1、右髌骨骨折；2、左肩锁关节脱位；3、唇裂伤伴牙齿缺损；4、尺神经损伤。经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所于2015年6月15日作出省人医司鉴所法医临床（2015）临鉴字第122号司法鉴定意见书，结论为：1、嵇书喜车祸外伤后，遗留左上肢功能丧失10%以上构成十级伤残；2、嵇书喜外伤后误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为60日。嵇书喜伤后用去医疗费51214.44元（医保统筹支付的医疗费10456.22元已扣除）、交通费400元（法院酌定）和鉴定费1560元，损失营养费900元（营养期限60天，每天15元）、住院期间伙食补助费680元（住院34天，每天20元）、护理费6080元（护理期限90天，住院34天，每天80元，另56天，每天60元）、误工费10556.34元（嵇书喜在长安马自达汽车有限公司工作，事故发生前三个月平均工资3541.40元，2013年10月至2014年4月发放工资15501.45元，2013年较2012年少发工资1267.99元）、残疾赔偿金68692元（嵇书喜伤情构成一个十级伤残，赔偿年限20年，赔偿系数0.1，2014年江苏省城镇居民人均可支配收入34346元）和精神损害抚慰金2000元。交通事故造成苏A×××××号普通二轮摩托车损坏，江宁区价格认证中心定损为1200元。交通事故同时造成苏A×××××号大型普通客车损坏，客运公司损失维修费5010元、施救费150元和停车费280元，合计5440元。嵇书喜受伤后，客运公司支付医疗费2947.40元和现金13000元，合计15947.40元。审理中，平安财保江苏分公司对于嵇书喜伤后医疗费中超过10000元的部分要求按照15%计算非医保用药，客运公司不予认可。嵇书喜对于造成客运公司所有苏A×××××号大型普通客车损失同意在本案中一并处理，在平安财保江苏分公司应付赔偿款中扣除。双方对赔偿数额各执已见，本案因此无法进行调解。
上述事实，有道路交通事故认定书、交强险保单、商业三者险保单、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、银行发放工资明细和当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：公民健康权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。本次交通事故发生在机动车与机动车之间，客运公司驾驶员杨军负事故次要责任，故嵇书喜因本次交通事故造成损失，平安财保江苏分公司在交强险限额内不能赔偿的部分，确定由平安财保江苏分公司在商业三者险限额内承担30%的赔偿责任。嵇书喜因本次交通事故造成十级伤残，但其负事故主要责任，故确定由平安财保江苏分公司在交强险限额内赔偿嵇书喜精神损害抚慰金2000元。平安财保江苏分公司对于嵇书喜伤后医疗费中超过10000元的部分要求按照15%计算非医保用药，证据不足，不予支持。经法院审核，嵇书喜因本次交通事故造成损失141722.78元（其中医疗费51214.44元、交通费400元、营养费900元、住院期间伙食补助费680元、护理费6080元、误工费10556.34元、残疾赔偿金69692元、精神损害抚慰金2000元和车损1200元），由平安财保江苏分公司在交强险限额内赔偿98928.34元，其余损失42794.44元的30%即12838.33元由平安财保江苏分公司在商业三者险限额内赔偿。扣除客运公司已付赔偿款15947.40元，平安财保江苏分公司已付医疗费10000元后，加之告嵇书喜应当赔偿客运公司财产损失4408元［（5440－2000）×70%＋2000），则由平安财保江苏分公司赔偿嵇书喜损失81411.27元，返还客运公司垫付赔偿款20355.40元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿嵇书喜损失81411.27元，返还南京金蓉旅游客运服务有限公司垫付赔偿款20355.40元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回嵇书喜的其他诉讼请求。
宣判后，平安财保江苏分公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、一审法院判决误工费存在错误；2、一审法院在认定医疗费问题时未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药认定错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人嵇书喜辩称，原审判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人客运公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年1月23日嵇书喜所在单位长安马自达汽车有限公司向其发放奖金13454.07元，2014年1月27日发放奖金12186.08元。
另查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有当事人陈述、银行明细单等证据予以证明。
经各方当事人一致确认，本案争议的焦点为：1、平安财保江苏分公司主张扣除非医保用药是否有事实和法律依据；2、原审法院对误工费的认定是否妥当。
关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，平安财保江苏分公司应提出相应的证据证明嵇书喜主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药。二审中，平安财保江苏分公司未能提出证据以证明医保范围内有相同疗效的替代性用药。并且，平安财保江苏分公司提供的三者险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于免除保险人责任的条款，平安财保江苏分公司未能举证证明其在订立保险合同时已向投保人对该条款的概念、内容及其法律后果作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。平安财保江苏分公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经审查，嵇书喜收入包括工资和奖金两部分组成，故原审法院依据嵇书喜工资和奖金实际减少的收入计算误工费损失并无不当。本院对平安财保江苏分公司的该项上诉请求，依法亦不予支持。
综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1233元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
审 判 员 洪 霞
代理审判员 安媛媛
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张可欣