广西壮族自治区荔浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）荔刑初字第87号
公诉机关广西壮族自治区荔浦县人民检察院。
被告人廖万军，农民。因涉嫌职务侵占罪，于2015年1月3日被荔浦县公安局刑事拘留，同年2月2日经荔浦县人民检察院批准逮捕，同日由荔浦县公安局执行逮捕。现羁押于荔浦县看守所。
辩护人方强，广西胜涛律师事务所律师。
辩护人曾信强，广西胜涛律师事务所律师。
荔浦县人民检察院以荔检刑诉（2015）73号起诉书指控被告人廖万军犯挪用资金罪，于2015年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广西壮族自治区荔浦县人民检察院指派检察员黄鸾英出庭支持公诉，被告人廖万军及辩护人方强、曾信强到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年11月28日，被告人廖万军在荔浦县联盛百汇超市工作，任超市出纳。2014年8月初，被告人廖万军开始在“优游娱乐”网站购买外围体育彩票进行赌博活动。2014年8月至2014年11月30日，廖万军利用职务便利，挪用荔浦县联盛百汇超市资金共计人民币1242926.47元用于网上购买外围体育彩票进行赌博活动。因无力归还，被告人廖万军于2014年11月24日逃回玉林。2014年12月2日，被告人廖万军到博白县公安局投案。
认定上述犯罪事实的证据如下：1、银行流水清单、营业执照、户籍证明等书证；2、朱曼、丘兆胤、温某等证人证言；3、被告人廖万军的供述和辩解；4、审计报告。
公诉机关认为，被告人廖万军利用其担任荔浦县联盛百汇超市出纳的职务便利，挪用本单位资金1242926.47元用于非法活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人廖万军对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但被告人认为其行为不是挪用而是侵占。
辩护人方强、曾信强对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对公诉机关指控的罪名有异议。二辩护人认为，被告人在案发前工作的单位系个体工商户，而挪用资金罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员，被告人的行为不是挪用而是侵占，故本案的罪名应定为职务侵占罪。被告人廖万军犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻减轻处罚。
经审理查明，2013年11月28日，被告人廖万军在荔浦县联盛百汇超市工作，任超市出纳。2014年8月初，被告人廖万军开始在“优游娱乐”网站购买外围体育彩票进行赌博活动。2014年8月至2014年11月30日，廖万军利用职务便利，挪用荔浦县联盛百汇超市资金共计人民币1242926.47元用于网上购买外围体育彩票进行赌博活动。因无力归还，被告人廖万军于2014年11月24日逃回玉林。2014年12月2日，被告人廖万军到博白县公安局投案。
上述事实，有如下证据证实
一、书证
1、营业执照、税务登记证、组织机构代码证。证实2014年2月1日荔浦县联盛百汇在荔浦县国税局取得了税务登记证，于同年4月24日分别在工商局、税务局、质量技术监督局分别取得个体工商户营业执照、税务登记证、组织机构代码证，联盛百汇超市属个体户，以上证照载明了联盛百汇超市的经营场所、性质、经营范围及法定代表人等事项。
2、中国农业银行银行卡存款业务回单。证实荔浦县联盛百汇超市的收支情况。
3、荔浦县联盛百汇超市提供的收据2张、内部工资表8张、荔浦县联盛百汇超市出具的《证明》1份。证实廖万军于2013年11月28日至2014年11月24日在荔浦县联盛百汇担任该超市财务出纳，是荔浦县联盛百汇员工的事实
4、荔浦县联盛百汇超市5月31日至10月31日销量报表。证实荔浦县联盛百汇超市5至10月的销售收入情况。
5、股东协议书、人员联系表。证实荔浦县联盛百汇超市是由13名股东出资成立的公司及公司的名称、场所、地址、投资用途及公司资本和股份、公司财务、会计、利润分配等有关情况，公司股东名单及联系方式等事实。
6、廖万军发给温某的QQ信息。证实其发QQ信息给温某，说明其8月份因在网上赌博造成超市亏空，因无法偿还才选择跑路的事实。
7、朱曼提供的帮廖万军支生鲜采购费用单。证实其帮廖万军付货款9312元，廖万军付其现金1800元，尚欠其现金7512元的事实。
8、卡号为62×××71活期存款信息。证实吕某因廖万军挪用超市现金打款75万元到温某银行卡的事实。
9、搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单。证实2015年1月8日公安机关对廖万军所在的荔浦县联盛百汇超市其本人管理的保险柜和使用的电脑进行搜查，并依法从保险柜中提取借条9张、差旅费发票13张，廖万军使用电脑主机一台，并对以上物品予以扣押，同年3月19日，公安机关已将电脑退还荔浦县联盛百汇超市的事实。
10、差旅费发票13张。证实李某甲报差旅费3050元的事实。
11、冯某等人借条共9张。证实冯某借条2张，于2014年8月2日分别向财务借款1万元、2万元；丘某甲借条1张，向财务借款5000元；吕泰锋借条1张，于11月22日从财务借款8000元（附借款说明一张，说明借款用于采购疏菜）；丘某乙借条2张，于2014年8月3日借培训费3000元，8月21日预支货梯操作证2000元；温某借条2张，2014年6月18日借款8500元，于2月19日借款1万元的事实。
12、户籍证明1份。证实廖万军出生于1982年9月15日，作案时具有完全刑事责任能力的事实。
13、陆川公安机关出具的证明。证实廖万军没有违法犯罪记录的事实。
14、户名为廖万军卡号为62×××10的银行卡银行查询及交易流水清单、卡号为62×××38、62×××88户名为廖万军的银行卡交易流水清单。证实5210卡于2013年11月28日开户，至2014年11月25日，该卡存款余额为126.20元；尾数为5688的银行卡于2014年5月15日至2014年11月25日的存取情况，至11月25日止余额为27.69元；尾数为9438的银行卡2014年3月26日至2014年11月30日的现金存取情况，至11月30日余额为9.26元。
15、律师方强提供的《情况说明》，并附U盾密码、银行卡密码纸条二张。证实廖万军于2015年1月10日提供给其卡号为62×××88、62×××38的建设银行卡二张及U盾密码、卡密码的纸条一张，卡号为62×××10的农业银行卡一张及U盾密码、卡密码的纸条一张，以及金顺牌U盾一个、U盘一个，其于2015年元月11日下午19时10分将以上材料提交给荔浦县经侦大队。
16、廖万军提供的超市收支账目、朱曼提供的超市收支账目、丘兆胤提供的超市收支账目。证实至2014年11月26日，超市收支余额为1317476.47元。
17、博白县公安局执法办案中心的询问笔录、抓获经过。证实被告人廖万军于2014年12月2日到博白县公安局投案及2015年1月3日0时30分许，被告人廖万军在广州市花都区狮岭镇康政路康城网吧归案的事实。
二、证人证言
1、联盛百汇超市会计朱曼的证词。证实廖万军在荔浦县联盛百汇超市担任出纳员，超市每天的收入由廖万军保管。超市的每一笔开支其都知道，因其每天都要和丘兆胤、廖万军对账，三个人的账目都一致，2014年11月19日其与廖万军对账，当时对账的余额是1905616.17元，到2014年11月26日止其电脑对账后剩下1317476.47元。2014年11月25日下午其打廖万军电话，廖万军就关机了，之后丘兆胤去银行查账才发现廖万军所保管的超市的卡里面只剩下100多元，其他130多万元已经不见了的事实。
2、证人温某的证词。证实荔浦县联盛百汇超市是股份制，其在荔浦县联盛百汇超市担任总经理，超市的财务由其负责管理，会计是朱曼，出纳是廖万军，超市从2013年12月26日开业至2014年11月24日所有超市的现金营业收入都由廖万军保管，每天的现金都由收银员交给廖万军，然后由廖万军拿到银行去存，听丘兆胤和朱曼说廖万军掌管了超市的现金余额是130多万元。廖万军是2014年11月24日晚上离开超市的，其一直打他的电话，电话都是关机的。并证实其在任职期间二次共向廖万军处借款18500元至今未还，吕某于2014年12月10日左右分几次打了750000元给超市的事实。
3、证人吕某的证词。证实其是荔浦联盛百汇的股东之一，廖万军是其叫来超市上班的，温某打电话告诉其廖万军离开超市，其赶到荔浦后才知道廖万军用了超市现金130万元左右，廖万军离开超市以后，13个股东开会决定要其先垫资出来让超市运转，其就打了75万元到超市温某的卡上，因为超市股东有协议规定，谁叫来的人出事情谁就要负连带责任，廖万军是其叫来超市上班的，其要负连带责任，这个钱存进超市后好让超市正常运转的事实。
4、证人李某甲的证词。证实其于2013年9月22日到荔浦县联盛百汇超市工作，负责食品采购工作，2014年9月，其向廖万军支过现金10000元去广州采购货物，支出共计3050元，剩余的退回给了廖万年，主要用于差旅费开支的事实。
5、证人冯某的证词。证实其于2014年2月20日到荔浦县联盛百汇超市工作，担任超市生鲜采购工作，其于2014年8月2日在廖万军处借过两次款，一次支借20000元，一次支借10000元，20000元已还，在公司账目中可以查得到，有10000元借款没有归还的事实。
6、证人李某乙的证词。证实其于2014年2月6日到荔浦县联盛百汇超市上班，任超市的采购员，2014年7月1日其向出纳员廖万军借过5000元用于采购水果周转及该借款没有归还的事实。
7、证人丘某甲的证词。证实其于2013年11月28日到荔浦县联盛百汇超市上班，任超市的采购员，其向廖万军借了5000元用于采购水果做周转资金及该借款没有归还的事实。
8、证人丘某乙的证词。证实其于2013年11月到荔浦县联盛百汇超市上班，任电工职务，其向超市的出纳员廖万军多次借钱，大部分借款都归还了，现在只剩下两笔没有归还，一笔是2014年8月3日借的3000元人民币，一笔是2014年8月21日借的2000元，这5000元是向廖万军借来到桂林去考电梯证的事实。
三、被害人陈述
丘兆胤的陈述。陈述其受荔浦县联盛百汇超市法人代表谢权浪的委托到公安机关报案。该超市出纳员廖万军利用其担任超市出纳的职务之便，侵占了超市的收入1317476.47元。并证实2013年12月至2014年11月24日，廖万军在荔浦县联盛百汇超市任出纳员，超市的收入都是交给廖万军，由廖万军存进以其名义开的私人账户里面，超市的账目是由其与会计朱曼、出纳廖万军三人对账，账目一致。在2014年11月20日经过其与廖万军、会计朱蔓三人最后一次对账，廖万军的手中还拿有1317476.47元。2014年11月24日廖万军离开超市，11月25日拔打廖万军的电话已关机的事实。
四、被告人供述
被告人廖万军的供述。供述2013年11月1日其到荔浦县联盛百汇超市上班，2014年12月27担任出纳员，超市的经理是温某，会计是朱曼，丘兆胤负责审核。超市每天的现金收入由收银员收好后晚上10点钟拿到财务室交给其，其清点好以后放到财务室的保险柜里，第二天早上留下超市必要的开支以后就将现金拿到银行存进以其名字开的卡里面。其每天都和朱曼、丘兆胤对账，三人的账都是一致的。2014年8月中旬开始，其开始在网上“优游娱乐”网站购买广东、山东的外围体育彩票，开始是用其自己的钱来赌博，输了一万多后，其想把输掉的钱赢回来，就开始用其卡里的超市钱来赌博，主要是用超市以其名义在建行开的两张卡的钱来赌，一张是尾数5688，一张尾数9438，经辨认，尾数为5688的银行卡用来赌博的款项总共是57笔，金额为人民币693760元，尾数为9438的银行卡用来赌博的款项总共是165笔，金额合计人民币2801600元，两张卡用来赌博的款项共计是222笔，金额共计3495360元，其平时赌博赢的钱也是转账到这两张卡里，但最终还是输了124万元左右。并证实其因挪用了超市的现金120多万元用于赌博，自己无力偿还，于2014年11月24日就逃回了玉林，并且手机换了新的号码，当其回到博白时觉得应该要为自己所做过的事情负责，所以于2014年12月2日到博白县公安局投案自首的事实。
五、鉴定意见
方中专审字（2014）第74号审计报告。鉴定结论为：（一）2013年12月26日至2014年11月24日总收入35161881.77元；（二）2013年12月26日至2014年11月24日总支出33844405.30元；（三）2014年11月24日结存余额1317476.47元；（四）出纳廖万军涉嫌挪用金额1242926.47元。证实廖万军涉案金额为人民币1242926.47元的事实。
六、勘验、检查、辨认笔录
朱曼的辨认笔录。证实2014年12月16日，朱曼对侦查人员提供的10张男性照片进行辨认，证实该组照片中的9号即是犯罪嫌疑人廖万军的事实。
上述证据，经过法庭举证、质证，证据来源合法，证据内容客观真实，证据与本案事实有关联，证据之间能够相互吻合和相互印证。对于上述证据，本院确认为本案的定案依据。
本院认为，被告人廖万军利用其担任荔浦县联盛百汇超市出纳的职务便利，挪用本单位资金1242926.47元用于非法活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，公诉机关指控被告人廖万军犯挪用资金罪罪名成立。依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内追究被告人的刑事责任。被告人廖万军犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，可以从轻或者减轻处罚。
关于被告人及其辩护人对公诉机关指控被告人罪名有异议，认为被告人不是挪用而是侵占的辩护意见，经查，虽然荔浦县联盛百汇超市在工商登记为个体工商户，但是该超市实际上是由13人出资共同开办的。被告人廖万军是利用其担任超市出纳员的便利条件，将超市的资金挪用于购买体育外围彩票，其主观故意并非是想占有该款项，而是挪用资金进行非法活动，侵犯的是共同出资的超市财产权，被告人的犯罪行为符合挪用资金罪的主客观构成要件，本院认为定性为挪用资金罪是正确的，故对被告人及二辩护人提出的本案应定为职务侵占罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。对二辩护人提出的被告人有自首情节，依法可以从轻处罚的辩护意见，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。被告人犯罪后拒不退赔赃款，让荔浦县联盛百汇超市造成重大经济损失，可酌情从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人廖万军犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月3日起至2020年7月2日止）。
二、责令被告人廖万军退赔人民币一百二十四万二千九百二十六元四角七分给荔浦县联盛百汇超市。
三、随案移送的卡号为62×××42、62×××25、62×××88、62×××38的中国建设银行卡四张、卡号为62×××12、62×××77、62×××10的中国农业银行卡三张、卡号为62×××56的中国邮政储蓄银行卡一张、卡号为62×××42的中国工商银行卡一张、U盾二个、U盘一个予以没收作为本案证据。
如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于桂林市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 朱建明
审 判 员 赵正玲
人民陪审员 刘声旺
二〇一五年七月十六日
代书 记员 李周珍