湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）张中民二终字第32号
上诉人（原审被告）张家界大业创展建材有限公司。
法定代表人吕建纯，该公司董事长。
委托代理人杨昌鑫，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）伍吉涛。
委托代理人张玉峰，湖南天门律师事务所律师。
原审第三人田际宇。
上诉人张家界大业创展建材有限公司因与被上诉人伍吉涛、原审第三人田际宇合同纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2013）张定法民二初字第301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人张家界大业创展建材有限公司的委托代理人杨昌鑫、被上诉人伍吉涛及其委托代理人张玉峰到庭参加了诉讼。原审第三人田际宇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：自2008年7月以来，伍吉涛与张家界大业创展建材有限公司采取一年一续签合同的方式，已连续5年签订了《砂、碎石材料运输合同》，其中2012年6月1日至双方签订的《砂、碎石材料运输合同》，期限为1年，自2012年6月1日至2013年5月31日，合同约定：1、乙方（伍吉涛）根据甲方（张家界大业创展建材有限公司）生产需要安排运输车辆，保障甲方生产不断料；2、乙方在履行运输合同过程中，其它外界车辆不得参工参运；3、合同到期，双方友好协商，同等条件乙方优先续约；4、甲乙双方不能无故单方面终止合同，否则应当承担违约责任。2013年5月28日，伍吉涛给张家界大业创展建材有限公司送达了续签合同的函件，由于土地出租方张家界市永定区阳湖坪镇田家台村委会提出参工参运的要求，否则将终止双方签订的土地租赁合同。经双方协商，因伍吉涛不同意田家台村委会组建的田家台村运输车队参工参运的要求，协商未果。2013年6月24日，张家界大业创展建材有限公司以伍吉涛已丧失优先续约权为由，与田家台村运输车队责任人田际宇签订了一份《砂、碎石材料运输合同》，但在合同中没有约定他人可参工参运的条款。签订合同时，张家界大业创展建材有限公司未将合同内容告知伍吉涛，也未征求伍吉涛是否续签合同的意见。纠纷发生后，伍吉涛于2013年7月9日向原审法院提出诉讼并在案件审理中明确其诉讼请求为：1、确认被告与第三人签订的《砂、碎石运输合同》无效；2、责令被告与原告续签合同；3、赔偿相应损失及支付违约金。另查明，2012年6月1日至2013年5月31日合同期间，原告运输获利179.15万元。
原审认为，2012年6月1日，伍吉涛与张家界大业创展建材有限公司签订《砂、碎石材料运输合同》是双方当事人真实意思表示，内容合法，合同有效，双方应按合同约定履行相应的义务。合同期满时，伍吉涛依据合同关于“在同等条件下，伍吉涛享有优先续约权”的约定提出续签合同的请求，由于土地出租方张家界市永定区阳湖坪田家台村委会成立了运输车队要求参工参运，否则将终止双方的土地租赁合同关系。张家界大业创展建材有限公司从公司利益出发，对伍吉涛的请求未予回复。张家界大业创展建材有限公司与田际宇签订合同时，未按合同约定履行告知义务，其行为违反了合同关于“在同等条件下，原告享有优先续约权”的约定，已构成违约。在同等条件下，伍吉涛依约享有优先续约权。为此，伍吉涛要求确认张家界大业创展建材有限公司与田际宇签订的合同无效，理由成立，予以支持。在张家界大业创展建材有限公司与田际宇签订的合同中没有他人可参工参运的条款，这与张家界大业创展建材有限公司辩解的观点相抵触，张家界大业创展建材有限公司辩称伍吉涛不同意田家台村委会参工参运，在同等条件下已丧失优先续约权的理由不成立，不予支持。在合同中，双方虽已约定违约责任，但未明确约定违约金的条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，由于被告违约给原告造成的损失应支付相应赔偿金，支付赔偿金的数额根据2012年6月1日至2013年5月31日合同期间原告获利的情况，计算出合同履行后可获利益，即179.15万元/12个月×2.5个月（损失的实际天数）=37.32万元。鉴于纠纷发生后，原告没有采取有效措施减少损失，而是放任损失的扩大，存在一定的过错，应当承担相应责任，故被告张家界大业创展建材有限公司应支付原告违约赔偿金20万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百一十三条的规定，作出如下判决：一、被告张家界大业创展建材有限公司与第三人田际宇于2013年6月24日签订的《砂、碎石材料运输合同》无效，予以撤销；二、原告伍吉涛在同等条件下，依合同约定享有优先续约权；三、被告张家界大业创展建材有限公司支付原告伍吉涛赔偿金20万元，限本判决生效后立即履行；四、驳回原告伍吉涛的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人张家界大业创展建材有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。上诉人已将与田家台车队签订《砂、碎石材料运输合同》的内容告知伍吉涛并征求了伍吉涛的意愿。第三人的主体不应当是田际宇。原判对上诉人提交的证据3认定理由错误；二、无法形成同等签约条件，伍吉涛丧失续约权；三、原判认定上诉人与田际宇于2013年6月24日签订的《砂、碎石材料运输合同》无效缺少事实和法律依据。因此，请求撤销原判第一、二、三项，上诉人不承担20万元违约金损失。
针对上诉人张家界大业创展建材有限公司的上诉，被上诉人伍吉涛答辩称：一、原审认定上诉人张家界大业创展建材有限公司损害了被上诉人伍吉涛的优先续约权的事实是正确的；二、原审认定田际宇为原审第三人是正确的，田家台村委会并不是原审第三人。三、原审认定合同无效并责令上诉人张家界大业创展建材有限公司赔偿被上诉人20万元损失是适当的。因此，上诉人的上诉理由不能成立，请求予以驳回。
本案在二审审理过程中，上诉人张家界大业创展建材有限公司提交了以下证据：
庹兴顺的证明一份，拟证明上诉方、被上诉方发生纠纷的具体情况。
对上诉人张家界大业创展建材有限公司提交的证据，被上诉人伍吉涛质证认为该份证据不属于新证据，且系证人证言，证人无正当理由应出庭作证，因此不予认可。
对张家界大业创展建材有限公司提交的证据，本院认为该份证据系证人证言，证人无正当理由应当出庭作证，证人庹兴顺无正当理由未出庭作证，不符合证据规则，不予采信。
为查清上诉人张家界大业创展建材有限公司与被上诉人伍吉涛发生纠纷的具体情况，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，调取了以下证据：
2013年5月12日、2013年5月20日、2013年6月29日《会议记录》复印件各一份。
对本院调取的证据，上诉人张家界大业创展建材有限公司认为对其真实性、合法性、关联性没有异议，被上诉人伍吉涛应当知情上诉人张家界大业创展建材有限公司与村里签订协议及商讨协议的事实。对本院调取的证据，被上诉人伍吉涛认为2013年6月29日的开会时间与事实相符，反映了被上诉人伍吉涛要求参运，如果不参运就要求补损失，被上诉人伍吉涛没有参与另外两个会议，因此对其会议内容不知情。本院认为，本院调取的三份《会议记录》复印件具有证据的真实性、合法性、关联性，予以采信。
经审理查明，原判对证据的分析及事实的认定是正确的，本院予以确认。
另查明，2013年6月29日，上诉人张家界大业创展建材有限公司、被上诉人伍吉涛等在张家界科技工业园建设协调指挥部参加了运输协调会。
本院认为，2012年6月1日，上诉人张家界大业创展建材有限公司与被上诉人伍吉涛签订的《砂、碎石材料运输合同》合法有效，合同约定“合同到期，同等条件伍吉涛享有优先续约权”。2013年5月28日，被上诉人伍吉涛根据该合同约定的优先续约权，在合同到期后提出了续签合同的请求，上诉人张家界大业创展建材有限公司一直没有书面回复。2013年6月24日，上诉人张家界大业创展建材有限公司与原审第三人田际宇签订了《砂、碎石材料运输合同》。2013年6月29日，上诉人张家界大业创展建材有限公司、被上诉人伍吉涛等在张家界科技工业园建设协调指挥部参加了运输协调会。上诉人张家界大业创展建材有限公司未提供证据证明其与原审第三人田际宇签订合同时已按合同约定履行了告知义务且征询了被上诉人伍吉涛是否签订合同的意见。因此，上诉人张家界大业创展建材有限公司上诉称其与原审第三人田际宇签订合同前已履行告知伍吉涛的义务的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人张家界大业创展建材有限公司与原审第三人田际宇签订的《砂、碎石材料运输合同》没有明确约定允许他人参工参运，因此，上诉人张家界大业创展建材有限公司认为被上诉人伍吉涛不同意田家台村委会参工参运，无法形成同等条件，被上诉人伍吉涛丧失续约权的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人张家界大业创展建材有限公司没有依据约定“合同到期，同等条件伍吉涛享有优先续约权”来履行合同义务，已构成违约。原判关于违约金数额的认定适当，本院予以支持。关于上诉人张家界大业创展建材有限公司与原审第三人田际宇签订的《砂、碎石材料运输合同》是合同双方当事人真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，因此上诉人张家界大业创展建材有限公司认为合同没有违法应属合法有效的上诉理由，本院予以支持。因上诉人张家界大业创展建材有限公司已与原审第三人田际宇签订了合法有效的《砂、碎石材料运输合同》，并且已经实际履行，被上诉人伍吉涛请求实现优先续约权的要求没有履行基础，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，部分处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销张家界永定区人民法院（2013）张定法民二初字第301号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、维持张家界永定区人民法院（2013）张定法民二初字第301号民事判决第三项；
三、驳回被上诉人伍吉涛的其他诉讼请求。
一审案件受理费30000元，二审案件受理费4300元，共计34300元，由上诉人张家界大业创展建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 洁
代理审判员 李龙玺
代理审判员 朱 琳
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 汤冰清
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。