中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3118号
上诉人（原审原告）济南齐鲁同茂牧业有限公司，住所地中华人民共和国山东省济南市槐荫区槐村街68号。
法定代表人娄天芸，董事长。
委托代理人吕杰，济南齐鲁同茂牧业有限公司职员，住中华人民共和国山东省济南市槐荫区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人彭侠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人硕腾服务有限责任公司，住所地美利坚合众国新泽西州07932弗罗汉园区康帕斯路100号。
法定代表人简·温加罗,实际代理人。
委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人曹彩霞，北京市中咨律师事务所律师。
上诉人济南齐鲁同茂牧业有限公司（简称同茂公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第2797号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：第11166516号“Zoetis”商标（简称诉争商标，见附图）由同茂公司于2012年7月5日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第5类杀虫剂商品上，专用期限自2014年2月7日起至2024年2月6日止。
第10957370号“zoetis”商标（简称引证商标一，见附图）由硕腾产品有限公司于2012年5月23日向商标局提出注册申请，核定使用在第5类兽医用制剂、医用食品添加剂、兽医疫苗、兽医药物、动物疾病中检测成套用诊断试剂、医用诊断制剂、兽医用诊断制剂商品上，专用期限自2013年9月14日起至2023年9月13日止。
第10560105号“ZOETIS”商标（简称引证商标二，见附图）由硕腾产品有限公司于2012年3月2日向商标局提出注册申请，核定使用在第5类兽医用制剂、兽医疫苗、兽医药物、医用诊断制剂、兽医用诊断制剂动物疾病中检测成套用诊断试剂商品上，专用期限自2013年6月28日起至2023年6月27日止。
2014年2月28日，硕腾产品有限公司针对诉争商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请，请求撤销诉争商标，主要理由为诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
2015年3月26日，商标评审委员会作出商评字[2015]第25721号《关于第11166516号“Zoetis”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：“zoetis”、“ZOETIS”具有一定独创性和较强的显著性。诉争商标“zoetis”与引证商标一、引证商标二文字构成高度近似。诉争商标核定使用的杀虫剂商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面具有一定重合性和关联性。同时，同茂公司经营范围与引证商标一、二核定使用的商品范围关联密切。若双方商标并存注册和使用于上述商品上易引起相关公众对商品来源产生混淆误认。诉争商标与引证商标一、二已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十九条所指的使用在类似商品上的近似商标。此外，“速大肥”商标与本案无直接关联，不予评述。综上，硕腾产品有限公司所提撤销理由成立。依照2001年商标法第二十九条、和2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
原审审理中，同茂公司提交的《商标部分驳回通知书》载明，商标局于2013年7月25日作出上述通知书，初步审定诉争商标在杀虫剂商品上的注册申请，驳回在兽医用制剂、医用药物、防寄生虫制剂、兽医用生物制剂、兽医用药、维生素制剂、动物用膳食补充剂、兽医用化学制剂、狗用驱虫剂商品上使用诉争商标的注册申请。
原审另查，商标局于2015年7月31日作出《商标转让申请受理通知书》，对引证商标一、二由硕腾产品有限公司转让至硕腾服务有限责任公司（简称硕腾服务公司）的申请予以受理。
北京知识产权法院认为：本案程序问题应适用修改后的商标法（即2014年商标法），实体问题应适用修改前的商标法（即2001年商标法）。
诉争商标注册申请日期为2012年7月5日，引证商标一注册申请日期为2012年5月23日，引证商标二注册申请日期为2012年3月2日，均早于争议商标的注册申请日期，且在诉争商标向商标局申请注册时引证商标一、二尚未获准注册。诉争商标系英文字母“Zoetis”，与引证商标一“zoetis”及引证商标二“ZOETIS”在字母构成、呼叫读音及整体外观等方面高度近似。诉争商标核定使用的杀虫剂商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途、销售渠道及消费对象等方面具有较大的关联性，结合二者商标高度近似的情形，可以认定诉争商标与引证商标一、二共存于上述商品上易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆误认。被诉裁定关于诉争商标的注册和使用违反2001年商标法第二十九条规定的认定并无不当，予以支持。虽然诉争商标曾获准注册，但相关当事人仍有权利依照商标法的有关规定针对已注册的商标向商标行政管理部门申请宣告该商标无效。被诉裁定适用2014年商标法第四十五条、第四十六条的规定无误，予以支持。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回同茂公司的诉讼请求。
同茂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。其主要上诉理由为：1、诉争商标于2014年2月7日被公告核准注册。同茂公司自商标评审委员会于2014年9月9日向同茂公司下发的《商标评审案件答辩通知书》中看到引证商标一、引证商标二分别是由雅来制药有限公司于2012年5月23日和2012年3月2日向商标局申请注册，而非原审判决中认定的是由硕腾产品有限公司向商标局提出注册申请的。硕腾产品有限公司仅是后来变更的商标注册人。2、诉争商标核定使用的杀虫剂商品属于0501类似群组，引证商标一、二核定使用的商品属于0501和0504类似群组，不构成类似商品。3、原审法院适用法律错误。2001年商标法第二十九条系有关初审公告的问题。诉争商标经历了初审公告期，且在初审公告期内未收到任何异议。硕腾服务公司不在初审公告期内，而是在诉争商标注册公告后再提出争议申请，不涉及2001年商标法第二十九条的适用问题。原审法院适用上述条款是错误的。4、诉争商标并未违反2014年商标法第四十五条。2014年商标法第四十六条亦与本案无关。原审法院关于被诉裁定适用上述条款无误的认定是错误的。
商标评审委员会和硕腾服务公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。本院对此予以确认。
另查，引证商标一、引证商标二的申请人为雅来制药有限责任公司。引证商标一的初审公告时间为2013年6月13日。引证商标二的初审公告时间为2013年3月27日。后雅来制药有限公司变更公司名称为硕腾产品有限公司。商标局现已经核准引证商标一、引证商标二转让予硕腾服务公司。
以上事实，有引证商标一、引证商标二商标档案等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
根据上述规定，诉争商标在2014年5月1日前核准注册，硕腾产品有限公司在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议申请，商标评审委员会于2014年5月1日后审理。因此，本案相关程序问题应当适用2014年商标法，实体问题应当适用2001年商标法。
（一）关于实体问题及相应的法律适用
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
2001年商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。
2001年商标法第四十一条第三款规定，除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。2002年《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条规定，2001年商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。
2001年商标法第二十八条、第二十九条均体现了注册商标的先申请原则，均是对在相同或类似商品上申请注册相同或近似商标的行为作出限制，均系提起争议申请的依据。上述两条款的律适用的区别在于，若诉争商标的申请日期早于引证商标的初审公告日期，则应当适用2001年商标法第二十九条；若诉争商标的申请日期晚于引证商标的初审公告日期，则应当适用2001年商标法第二十八条之规定。本案中，引证商标一、引证商标二的申请日期虽早于诉争商标，但初审公告日期晚于诉争商标申请日期。因此，判断诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标时，应当适用2001年商标法第二十九条之规定。同茂公司关于因诉争商标的争议申请是在获准注册后而非初审公告期内提出的，不应适用2001年商标法第二十九条的主张，属于对商标法法律适用的错误理解，其相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标与引证商标一、引证商标二均为文字商标，文字构成相同，属于基本相同或者高度近似的商标标志。诉争商标核定使用的杀虫剂商品虽然与引证商标一、引证商标二核定使用的兽医药物、兽医用制剂、兽医疫苗等商品不属于同一类似群组，但属于在功能用途上有一定关联，销售渠道上有一定重合，消费群体上有一定交叉的关联性商品。由于诉争商标标志与引证商标的标志基本相同或者高度近似，若共同使用在上述商品上，相关公众容易对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标一、引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。同茂公司的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
（二）关于程序问题的法律适用
2014年修订的《商标评审规则》第五十七条第三款规定，对于已经注册的商标，当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，相关程序问题适用修改后的商标法，实体问题适用修改前的商标法。
注册商标商标争议程序在2014年商标法实施之后变更为注册商标无效宣告程序。本案系在2014年商标法施行之前受理的商标争议案件，商标评审委员会根据2014年修订的《商标评审规则》第五十七条第三款之规定，对于提起争议申请的主体、提起争议申请的时间、商标评审委员会的审理时间及对商标评审委员会作出的被诉裁定不服可以提起行政诉讼等程序问题，适用2014年商标法第四十五条第一款、第二款及第四十六条之规定是正确无误的。同茂公司的相关上诉理由不能成立，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由济南齐鲁同茂牧业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 俞惠斌
二〇一六年十一月十四日
书记员 刘 妍