江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1322民初13869号原告：沭阳县中小企业信用担保有限责任公司，住所地江苏省沭阳县苏州西路207号（姑苏花苑1号楼）。法定代表人：殷正光，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖建，该公司员工。委托诉讼代理人：马玉超，该公司员工。被告：沭阳县新世纪节能建材有限公司，住所地江苏省沭阳县经济开发区嘉兴南路西侧。法定代表人：孙军，该公司总经理。被告：周应明，男，1976年12月7日出生，汉族，江苏省沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。被告：陈文洲，男，1972年11月17日出生，汉族，江苏省沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。被告：孙军，男，1979年2月24日出生，汉族，江苏省沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。被告：沭阳天顺刺绣厂，住所地江苏省沭阳县经济开发区赐富路工业园***号。负责人：项华，该厂投资人。被告：葛玲玲，女，1977年9月28日出生，汉族，江苏省沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小企业担保公司）与被告沭阳县新世纪节能建材有限公司（以下简称新世纪公司）、周应明、陈文洲、孙军、沭阳天顺刺绣厂（以下简称天顺刺绣厂）、葛玲玲抵押合同纠纷一案，本院于2016年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人肖建到庭参加诉讼，被告新世纪公司、周应明、陈文洲、孙军、天顺刺绣厂、葛玲玲经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告新世纪公司给付原告代偿款5390556.49元及违约金（以5000000元为基数，从2015年8月29日起按年利率24%计算至款付清之日止）；2、被告周应明、陈文洲、孙军、天顺刺绣厂、葛玲玲对被告新世纪公司的上述债务承担连带责任；3、原告就上述款项对沭阳县沭开他字第S00200号企业在建厂房抵押登记证明项下抵押财产拍卖、变卖所得款项在6000000元范围内享有优先受偿权，对苏N4-0-2014-0240号动产抵押登记书项下抵押财产拍卖、变卖所得款项在7000000元范围内享有优先受偿权，在沭阳县房沭城预字第081029号预购商品房抵押权预告登记证明项下抵押财产拍卖、变卖所得款项在1900000元范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由六被告负担。事实和理由：2014年7月24日，被告新世纪公司为在江苏银行股份有限公司沭阳支行（以下称贷款人）贷款，与原告签订《最高额贷款担保合同》，合同约定由原告为其自2014年7月24日至2016年7月22日在贷款人处形成的主债务最高额5000000元借款提供担保。被告新世纪公司以其所有的厂房及机器设备等向原告提供抵押反担保，并办理了抵押登记手续。双方还明确约定了抵押担保的范围。同日，原告与被告周应明、陈文洲、孙军、天顺刺绣厂、葛玲玲签订《最高额反担保合同》，合同约定该五被告为被告新世纪公司的借款向原告提供反担保，并约定了担保范围。据此，贷款人于次日向被告新世纪公司发放贷款5000000元。贷款到期后，被告新世纪公司未能按照约定偿还贷款本息。贷款人分别于2014年9月21日、10月23日、11月25日、12月21日、2015年1月21日、2月27日；3月24日、4月22日、5月22日、6月23日、8月28日从原告账户扣划31000元、30012元、31024.8元、30000元、31000元、31037.2元、28016.8元、31006.2元、30006元、31012.4元、5086441.09元，合计5390556.49元，用于偿还被告新世纪公司所欠贷款人借款本息。因原、被告约定的违约金计算标准过高，原告自愿将其调整为按照年利率24%计算。本院经审理认定事实如下：2014年6月18日、2014年7月18日，被告新世纪公司为在贷款人处贷款，并取得原告为其贷款向贷款人提供保证，向原告提供了反担保，即被告新世纪公司（乙方、抵押人）与原告（甲方、抵押权人）签订两份《最高额抵押反担保合同》，孙军、葛玲玲（乙方、抵押人）与原告（甲方、抵押权人）签订《最高额抵押反担保合同》。合同约定乙方提供位于沭阳县经济开发区在建厂房、预购商品房与设备、原材料及半成品（详见抵押物品清单作为抵押物设定抵押）作为抵押反担保，抵押反担保的保证范围如下：1、甲方履行保证义务代借款人偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等；2、贷款担保合同中约定的借款人应向甲方支付的担保手续费、违约金及其他费用和损失；3、甲方为实现债权所发生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、公证费等一切费用。反担保保证期间为本合同生效之日起至甲方履行担保义务即代偿之日后两年为止。随后，被告孙军就其提供的房屋，被告新世纪公司就其提供抵押的机器设备分别办理了抵押登记。其中，编号为沭阳县房沭城预字第81029号预购商品房抵押权预告登记证明记载：预登记他项权人为沭阳县中小企业信用担保有限公司，商品房预告登记人为孙军，预告登记证明证号为39586、39587、39588、39589，房屋坐落于沭阳县翰林××小区××、××、××＃××单元××、××＃××单元××室，权利价值为1900000元，建筑面积为543.32平方米；编号为苏N4-0-2014-0240号动产抵押登记书记载：抵押人为沭阳县新世纪节能建材有限公司，抵押权人为沭阳县中小企业信用担保有限责任公司，数额为7000000元，担保的范围为贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、处置费等），抵押物概况为铲车1台、混凝土砌块加气机1套、蒸压釜机4套、全自动砌块生产机1套、铲车1台、叉车1台、地磅1台、干沙机1台、制胶机1套、乳胶漆机1套、锅炉1台、行吊3台、变压器及高低柜1套、电动门1付、保温板切割机3台、保温板包装机1台、保温板制浆机1套、立式空调5台、保温板模具25套、加气砖模板40套、价值10000000元的原材料、价值10000000元的成品。被告新世纪公司另以其在建厂房抵押给原告，并取得了编号为沭阳县沭开他字第S00200号企业在建厂房抵押登记证明，该证明记载：房屋他项权人为沭阳县中小企业信用担保有限责任公司，房屋所有权人为沭阳县新世纪节能建材有限公司，房屋所有权证号见沭阳经济开发区管委会证明，房屋坐落于沭阳经济开发区××路，权利价值为6000000元，建筑面积为14144.71平方米。2014年7月24日，即被告周应明、陈文洲、孙军、天顺刺绣厂、葛玲玲（乙方）与原告（甲方）分别签订《最高额反担保合同》。合同约定乙方同意对自2014年7月24日起至2016年7月22日止，在最高余额5000000元以内（含）甲方为借款人借款提供的最高额保证提供最高额反担保，最高额反担保的最高余额为8000000元，反担保保证范围为：1、甲方履行保证义务代借款人偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等；2、最高额贷款担保合同中约定的借款人应向甲方支付的担保手续费、违约金及其他费用和损失；3、甲方为实现债权所发生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、公证费等一切费用。担保方式为连带责任保证，反担保保证期间为本合同生效之日起至甲方履行担保义务即代偿之日后两年为止。如主合同项下除保证外又有物的担保的，乙方自愿就所担保的全部债务先于后同时于物的担保履行连带保证责任。同日，被告新世纪公司（借款人）与江苏银行沭阳支行（贷款人）签订《流动资金循环借款合同》，原告中小企业担保公司与江苏银行沭阳支行签订《最高额保证合同》，借款合同约定借款人至2015年6月3日止在5000000元范围内循环使用借款额度，按约结息，如借款人不能按时还清借款，贷款人有权自逾期之日起按本合同借款利率加收50%计收罚息。最高额保证合同约定原告对上述借款合同项下的全部债务承担连带责任。2014年7月25日，贷款人向被告新世纪公司发放了贷款5000000元，借款借据记载：贷款到期日为2015年7月22日，年利率为7.2%。贷款期间及到期后，被告新世纪公司没有按约还本付息，贷款人分别于2014年9月21日、10月23日、11月25日、12月21日、2015年1月21日、2月27日；3月24日、4月22日、5月22日、6月23日、8月28日从原告账户扣划31000元、30012元、31024.8元、30000元、31000元、31037.2元、28016.8元、31006.2元、30006元、31012.4元、5086441.09元，合计5390556.49元，用于偿还被告新世纪公司所欠贷款人本息。原告代偿后，多次向六被告追偿未果。另查明，被告新世纪公司、孙军、天顺刺绣厂、葛玲玲在与原告签订合同时，向原告确认了法律文书送达地址。在本案诉讼过程中，本院通过顺丰快递方式按上述地址向被告新世纪公司、天顺刺绣厂、陈文洲、周应明邮寄送达相关法律文书，邮件均被退回。本院认为：原告与被告周应明、陈文洲、孙军、天顺刺绣厂、葛玲玲签订的最高额反担保合同，与被告新世纪公司签订的最高额抵押反担保合同、最高额贷款担保合同，与被告孙军、葛玲玲签订的最高额抵押反担保合同系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，均合法有效，对合同双方具有约束力，合同当事人应按合同约定行使权利、履行义务。原告在被告新世纪公司没有依约清偿所欠贷款人本息的情况下代其清偿，有权依据相关合同约定要求被告新世纪公司给付代偿款及违约金，并在抵押登记的范围内对被告新世纪公司、孙军、葛玲玲用以抵押的财产享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定之精神，债务人或第三人有权处分的财产可以抵押。“有权处分”的前提是财产必须合法且可自由流通。本案中，被告新世纪公司以不动产在建厂房设定抵押，但涉案不动产未取得合法的建设审批手续，不具备可转让性，该房屋不能进入流通领域，抵押权自始不能实现，本院认为涉案厂房的抵押权并未设立。故对原告要求对涉案抵押房屋即沭阳经济开发区××路的厂房享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。原、被告双方合同约定按照万分之8.3/日计算违约金，标准明显过高，现原告主动对违约金计算方式进行调整，要求按照年利率24%计算，不违反法律规定，本院予以支持。被告周应明、陈文洲、孙军、天顺刺绣厂、葛玲玲应根据最高额反担保合同的约定对被告新世纪公司的债务承担连带清偿责任。本院根据被告新世纪公司、周应明、陈文洲、天顺刺绣厂向原告确认的送达地址向其送达法律文书，被退回，应视同已送达。被告新世纪公司、周应明、陈文洲、孙军、天顺刺绣厂、葛玲玲经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃自己的诉讼权利，不影响本案的正常审理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第二百零三条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沭阳县新世纪节能建材有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司代偿款5390556.49元及违约金（自2015年8月29日起至实际给付之日止，以5000000元为基数按年利率24%计算）。二、被告周应明、陈文洲、孙军、沭阳天顺刺绣厂、葛玲玲对本判决第一项确定的被告沭阳县新世纪节能建材有限公司的债务承担连带清偿责任。三、原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司对沭阳县房沭城预字第81029号预购商品房抵押权预告登记证明项下抵押财产的折价或拍卖、变卖所得款项在1900000元范围内就本判决第一项确定的债权享有优先受偿权；对苏N4-0-2014-0240号动产抵押登记书项下抵押财产的折价或拍卖、变卖所得款项就本判决第一项确定的债权在7000000元范围内享有优先受偿权。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55834元，减半收取27917元，由被告沭阳县新世纪节能建材有限公司、周应明、陈文洲、孙军、沭阳天顺刺绣厂、葛玲玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费55834元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80）。审判员  张磊娟二〇一六年十二月十二日书记员  沙 莎书记员  李仁和附录法律条文《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。