河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民初38号原告：大同市晨光建设有限责任公司，住所地山西省大同市宾西路。法定代表人：魏巍，该公司董事长。委托代理人：王宝林，山西宝翰律师事务所律师。被告：张杰，男，汉族，1969年7月5日出生，住河北省张家口市桥东区。被告：张家口市天宇房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市桥东区建国路10号。法定代表人：张拥军，该公司总经理。委托代理人：李兵，该公司员工。原告大同市晨光建设有限责任公司（以下简称晨光公司）与被告张杰、张家口市天宇房地产开发有限公司（以下简称天宇公司）执行异议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告晨光公司的委托代理人王宝林、被告张杰，被告天宇公司的委托代理人李兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告晨光公司诉称，我公司申请执行天宇公司履行河北省高级人民法院（2015）冀民一终字第573号生效判决书金钱债权执行一案，被告张杰对本案所涉执行标的第三人天宇公司开发建设的位于张北县永春南街西侧、城南派出所北侧住宅楼1#1单元302室、501室提出异议，贵院于2017年2月15日向我公司送达（2017）冀07执6号执行裁定书，裁定中止对上述执行标的的执行。我公司认为贵院该裁定缺乏事实与法律依据，理由如下：一、贵院裁定认定事实错误。根据贵院裁定，被告虽然提供了从形式上看是其与第三人签订的《商品房买卖合同》，但案卷中未见有其交款转账手续及正式购房发票，被告张杰也无其他证据证明其交易的真实性。贵院未按《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十四条的规定对被告张杰是否系权利人以及其权利是否合法与真实进行审查，仅凭被告张杰提供的《商品房买卖合同》，就认定被告张杰向第三人天宇公司购买了涉案执行标的，明显证据不足，显属认定事实错误。二、贵院裁定适用法律错误。被告张杰提交证据不足以证实其系案涉执行标的的权利人和其权利的合法性与真实性，而且，案涉执行标的为两套住宅楼，截止目前并未完工，根本不具备被告张杰占有的条件，被告张杰对案涉执行标的也没有优先权。被告张杰仅以与第三人天宇公司签订《商品房买卖合同》为由，对登记在第三人天宇公司名下的案涉执行标的提出异议，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及有关法律的规定，其所提异议不符合法定排除执行行为的情形。贵院裁定认为被告张杰异议成立并予支持，适用法律错误。综上所述，我公司认为应依法支持我公司的诉求，准许对案涉标的予以执行。被告张杰辩称，对原告所述事实不同意，理由是施工时原告与天宇公司是合作关系，抵顶协议他们双方应该是知道的，我们是真正的实际施工人，请驳回原告的诉讼请求。被告天宇公司辩称，不同意原告的诉求。原告为支持其主张，提供如下证据：（2017）冀07执异6号执行裁定书，拟证明本案起诉的依据，查封的事实。被告张杰的质证意见：对该证据无异议被告天宇公司的质证意见同张杰的质证意见。被告张杰为证实其主张，提交如下证据：商品房买卖合同一份，拟证明涉案房屋是我的。晨光公司的质证意见：对上述证据的真实性有异议，没有债权的基础，不能对抗法院的执行。天宇公司的质证意见：对上述证据的真实性无异议，该房为工程抵押房，商品房买卖合同具体数额双方没有对账。经审理查明，因晨光公司与天宇公司、北京天之力进出口贸易有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，2015年5月22日，本院依据晨光公司申请,作出（2015）张商初字第52号民事裁定书，裁定：查封位于张北县永春南街西侧、城南派出所北侧，土地使用证号为张国用（2009）第010164号的土地及该宗土地上的在建工程。（其中包括涉案房屋）。2015年9月16日，本院作出（2015）张商初字第52号民事裁决书，其判决主要内容：一、解除大同市晨光建设有限责任公司与张家口市天宇房地产开发有限公司2011年3月25日签订的《合作开发项目合同》（张北宗地）；二、张家口市天宇房地产开发有限公司返还大同市晨光建设有限责任公司投入的3000万元启动资金及损失4769万元。2015年9月1日以后的损失，以3000万元为基数，按照年利率36%，计算至本判决生效之日；…………。2016年3月18日，河北省高级人民法院作出（2015）冀民一终字第573号民事判决，其判决主要内容：一、维持张家口市中级人民法院（2015）张商初字第52号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销张家口市中级人民法院（2015）张商初字第52号民事判决第二项，改判为：张家口市天宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还大同市晨光建设有限责任公司投资本金3000万元，并赔偿预期利益损失（其中：2000万元投资本金自2011年4月1日起、1000万元投资本金自2011年4月2日起，均按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；……。因天宇公司未履行上述判决，晨光公司申请本院执行。2016年4月21日，本院作出（2016）冀07执65号执行裁定，裁定：一、冻结、划拨被执行人天宇公司银行存款6690.8127万元，或查封、扣押、冻结、扣留、提取其相应价值的其他财产、收益和其他财产权；二、在查封期间内，被执行人不得转让被查封的财产，不得对被查封财产设定任何权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。三、冻结银行存款的期限为一年，查封、扣押动产的期限为二年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。2016年5月10日，本院作出（2016）冀07执65号协助执行通知书，要求张北县住建局协助执行：查封天宇公司土地证号为张国用（2009）第010164号土地使用权和地上建筑物（包括天宇大酒店、洗浴楼、商品住宅楼1、2、3号住宅楼、B、D商业楼）所有权。查封期限2016年5月10日至2019年5月9日。2016年5月16日，本院张贴查封天宇公司张国用（2006）第010164号土地使用权和地上建筑物（包括：天宇大酒店、洗浴楼、1、2、3号住宅楼、B、D商业楼，其中包括涉案房屋）所有权的公告。2017年1月18日，张杰向本院提出书面异议，2017年1月20日，本院作出（2017）冀07执异6号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，原告晨光公司对该裁定不服，提起了本案诉讼。另查明，天宇公司与赵仲山签订《商品房买卖合同》，载明：赵仲山购买1幛1单元501号房。该商品房总金额为362700元。再查明1，涉案房屋现均未交付。天宇公司庭审中陈述：涉案工程封顶了，但没有完工。被告张杰庭审中陈述，“一直占着”涉案房屋；张杰亦陈述，其有自己居住的房屋。再查明2，在申请人林爱民、被申请人宋天骅、张剑鸣、天宇公司借款合同纠纷一案中，本院于2014年12月10日作出（2014）张民保字第21号民事裁定书，裁定：冻结被申请人宋天骅、张剑鸣、张家口市天宇房地产开发有限公司的银行存款2055万元或查封其他相应价值的财产。2014年12月11日，本院向张北县国土资源局送达协助执行通知书，载明：依法查封张家口市天宇房地产开发有限公司坐落于张北县证号：张国用（2012）第0442号、张国用（2012）第0443号的土地，查封期限自2014年12月11日起至2016年12月10日止，查封期限内不得办理抵押、转让、变更等手续。以上事实有各方提供的证据、庭审笔录在卷佐证。本院认为，本案系申请人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。本案中，被执行人天宇公司不同意申请执行人晨光公司的主张，故应将天宇公司的列为本案被告。第三百一十三条规定：对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购房屋系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，被告张杰未提交任何证据证明其是1#1单元302室的实际权利人；且其提交的501室的《商品房买卖合同》，亦未载明其是该房屋的买受人；故张杰对涉案房屋所提异议不符合上述第二十九条之规定，其不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：准许对张家口市天宇房地产开发有限公司建设的张北县永春南街西侧、城南派出所北侧住宅楼1#1单元302室、501室的执行。案件受理费100元，由被告张家口市天宇房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：建行石家庄中华南大街支行,账号：13×××59）审判长  刘开甲审判员  赵 亮审判员  赵景献二〇一七年六月十二日书记员  常晓梅法律条文：一、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条：对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购房屋系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付价款超过合同约定总价款的百分之五十。四、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条：查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。五、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。