贵州省兴义市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔2301民初1904号
原告：湖南新华智营销咨询有限公司，住所地长沙市开福区万家丽北路一段699号恒大雅苑4-5栋1002房。
法定代表人：钟异平，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：齐瑞延，贵州黔兴律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：龙波，贵州黔兴律师事务所实习律师，特别授权代理。
被告：贵州省兴义市安达房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办花月村，组织机构代码75539510-0。
法定代表人：易江萍，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：付光禄，贵州权衡律师事务所律师，特别授权代理。
原告湖南新华智营销咨询有限公司（以下简称新华智公司）与被告贵州省兴义市安达房地产开发有限公司（以下简称安达房开公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员周祥红独任审理。后因案情复杂，依法裁定转为普通程序，由审判员陈然明担任审判长，与审判员周祥红、人民陪审员陈露云组成合议庭，公开开庭进行审理。原告新华智公司的代理人齐瑞延、龙波，被告安达房开公司的代理人付光禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新华智公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告销售提成（佣金）1368226.39元；2、判决被告支付原告服务费26191.45元；3、判决被告支付原告逾期履行违约金278883.56元；4、判决被告支付原告合同违约金50000元；5、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原、被告于2015年3月就被告所开发的帝景苑、丽景台房地产项目的销售代理事宜协商一致，由原告具体负责这两个项目的销售工作，在书面合同签订之前，原告已投入正式的代理工作。2015年4月15日，双方签订书面合同，合同约定被告将前述两项目的住宅、商业配套物业委托原告进行全程整合推广策划及销售代理服务，合同期限12个月（2015年4月1日-2016年3月31日），按照销售累计总金额的2%计提佣金，原告接手之前已售未签约部分按成交总价3.5‰计提服务费，丽景台项目销售价格超过3630元/平方米的部分按照溢价金额三七分成，计算公式（X-3630元/平方米）×30%，被告应于每月10日前将佣金及服务费支付到原告指定账户，否则被告将承担未付金额日5%的逾期违约金。涉案商品房广告投入实际系被告投入，策划方案由原告策划，策划费和广告投入费分开计算。合同履行至2015年11月，丽景台项目已销售完毕（商品房150套，商铺8个，车位22个）。其中商品房及商铺合同签订累计总额68347861.8元，其中商品房3630元/平方米内销售的总价66277199.7元，溢价销售共计4261765.82元，为被告完成12套已售未签约商品房买卖合同完善了手续，金额为7483271.12元，车位销售22个，根据双方合同约定及双方口头约定车位销售提成为每个车位100元，即2200元，佣金总计1467777.39元，为被告完成12套商品房完善买卖合同应提取服务费26191.45元。但被告一直未按合同约定支付佣金和服务费，时至今日，被告仅支付了99551元的佣金给原告，经原告多次催要均无果。2015年10月被告又将帝景苑的销售代理权转交他人，构成对原告的根本违约，依约应承担50000元的违约金。对于前述问题，双方不能协商一致，被告的行为已严重损害原告的经济利益，原告只有通过法律途径维护自身合法权益，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。此外，李克凡等人原先曾经是被告的员工，但是后来都成了原告的员工，其工资是由原告公司委托李克凡进行支付，整个销售工作是我公司的李克凡团队完成的。
被告安达房开公司辩称：一、原告未履行双方签订的《安达地产帝景苑及丽景台项目全程营销代理合同》约定的合同义务，其行为已构成根本违约。根据法律规定承担违约责任的应当是原告而非被告。双方签订的《安达地产帝景苑及丽景台项目全程营销代理合同》第四条约定了项目广告整合推广策略及创意规划、开盘活动和营销活动方案及包装设计等“基本服务内容”，第五条第3项约定原告“派策划及案场销售负责人一名和3-5名置业顾问在合同期内驻场办公”。合同签订后，原告未按合同约定履行“基本服务内容”的义务，也没有委派任何策划及案场销售负责人和置业顾问到场开展销售工作。原告开发的丽景台售楼部工作人员全是被告的职工，该楼盘的销售工作也是被告的员工独立开展。因此，原告并没有履行合同义务，其行为已构成根本违约。请求人民法院依法驳回原告要求被告支付违约金的诉请。对原告的违约责任，被告保留诉权。二、被告开发的丽景台楼盘房屋的销售工作是被告的工作人员独立开展的，原告要求被告支付销售提成、服务费等诉请缺乏事实及法律依据，请求人民法院依法驳回其请求。双方签订的合同第六条关于销售提成计算方法的约定，计算提成的前提条件是购房者与被告签订正式的《商品房买卖合同》并按照合同约定支付首付款，然而，被告开发的丽景台楼盘商品房，因原告在签订营销代理合同后，未按照合同约定的“基本服务内容”履行，致使该楼盘的销售工作仅仅是被告的工作人员独立开展，开盘后长时间内仅销售屈指可数的几套，从而导致被告的资金无法及时回收，被告因开发该楼盘向他人的借款也无法如期归还。迫于贷款人的催促，被告只能将该楼盘住房以3300元/平方米或3400元/平方米、门面15000元/平方米等价款进行抵债，共将该楼盘138套住房、22个车位、10个门面进行抵债。该抵债行为被告并没有收到任何款项，并不是销售行为，既不是原告所完成的工作结果，也不符合双方合同约定的提成计算方法，因此抵债房屋依法不能作为原告计算提成的依据。请求人民法院依法驳回原告的该项诉讼请求。三、被告开发的丽景台楼盘已销售的10余套住房系被告的职工所完成，销售提成只能支付给自己的员工，并非支付给原告。被告的员工在2015年1-3月的工资发放方式为固定工资加提成方式。但是1-3月均未完成目标销售任务。销售人员工作积极性不高，导致房屋在3个月内仅仅销售2套，为了激发员工的工作积极性，工资改为提成制，工资是由被告支付给李克凡然后由李克凡进行支付。由于收入与其工作息息相关，工作积极性有所提高，故员工因工作所销售房屋的提成应当给予支付，但是支付对象为被告的售楼部员工而非原告。请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
本案争议焦点：1、2015年4月1日起丽景台楼盘的销售工作是否系原告完成；2、原告是否已按合同约定履行了合同义务；3、原告的诉请是否具有事实和法律依据。
双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审中及庭后依法组织双方当事人进行了质证，并在卷佐证。经本院认定如下：对原告提交的第一组（营业执照、钟异平身份证、法定代表人身份证明、说明）、第二组（《安达地产帝景苑及丽景台项目全程营销代理合同》、第七组（车位合同）及第九组（授权委托书）证据，被告予以认可真实性、客观性和关联性，结合原告的第三组证据，证明了原告的诉讼主体资格，李克凡(李晓凡)及其团队原系被告公司下属售楼部工作人员，2015年4月1日后即成为原告公司工作人员，原、被告双方签订合同及合同的相关约定，双方关于车位销售提成的口头约定及原告应获2200元车位销售提成等事实，本院予以采信；对原告提交的第三组（收据、售楼部员工工资清单、员工身份证复印件、照片及个人简历、离职说明、考勤签到表）、第四组（丽景台商品房买卖合同移交资料、商品房买卖合同网签截图、商品房买卖合同、商品房预售备案表、丽景台销售提成佣金统计表、收款收据及转账凭证）、第五组（商品房买卖合同、溢价提成统计表）、第六组（门面销售名单、门面收款收据、销售不动产统一发票、转让协议、房屋交易税发票及缴税凭证、商铺提成统计表）及第八组（商品房买卖合同网签截图、商品房销售服务费统计表）证据的真实性被告予以认可，但不认可证明内容，本院认为其中第三组证据，证明了原告在被告公司预领取60000元项目启动资金及被告的售楼部员工在2015年4月1日后应属于原告公司员工的事实，予以采信；第四、五、六、八组证据，证明了原告为被告销售房屋和提供服务的部分情况，结合双方在法庭的陈述，及庭后原告提交被告亦认可的《抵债房统计表》、《自行销售房屋数量统计》，可以证明原告为被告销售房屋及其为被告用于抵债的房屋及门面做了带领客户看房、完善合同签订手续等服务工作，本院予以确认。对被告提交的第一组（商品房预售许可证）证据，原告认可三性，证明了被告丽景台楼盘已于2014年9月5日取得预售许可的事实，予以确认；对被告提交的第二组（说明及工资业务回单，售楼部2月、3月工资发放表及业务回单）、第三组（第一季度计划销售明细表）、第十组（售楼部提成表）证据，原告认可真实性，但提出系双方合同约定的履行起算日（2015年4月1日）之前李克凡团队作为被告公司员工时的销售情况，与本案无关，本院经审查确系双方合同签订之前的事实，与本案无关，其中第十组证据中李克凡签字日期虽系2014年4月30日，但该表所列关于销售提成的比例等均与双方合同约定不符，故不予采信；对被告提交的第四组（借款单）、第五组（报销清单）、第六组（收款收据）及第八组（安达地产帝景苑及丽景台项目全程营销代理合同）证据，原告认可真实性，且与原告提交的证据能够相互印证，证明双方合同的相关约定，李克凡作为原告公司在被告售楼部的业务负责人，预领取60000元用于前期开支，后又归还（冲抵）了54825.92元的事实，本院予以确认；对被告提交的第七组（债务处理协议、收条、抵债房屋信息）证据，原告认可真实性，证明了被告用房屋、门面及车位抵债的情况，本院予以确认；对被告提交的第九组（售楼部销售人员提成统计表）证据，系被告单方制作，原告不予认可，且无其他证据相互印证，本院不予确认；对被告提交的第十一组（叶红情况说明）证据，原告不予认可，因系复印件，未提交原件进行核对，且无其他证据相互印证，本院不予采信。对原告庭后第一次提交的《抵债房屋数量统计》，被告予以认可，应予确认；对原告庭后第一次提交的《自行销售房屋统计表》，对其中的11套被告予以认可，应予确认，但其余房屋中包含了原告及被告售楼部员工共同完成销售的房屋，故该两表所列170套房屋中含有原告未在本案诉讼范围的20套，原告又于2016年12月4日向本院补充提交其重新制作的《抵债房统计表》、《自行销售房屋数量统计》以及《多出的二十套房屋说明》，经被告于2016年12月28日提交书面质证意见，对真实性均予以认可，虽然被告认为抵债的127套商住房（总价款52313660元）的销售工作非原告独立完成，但结合庭审中原告提交的网签合同及被告在庭审中的陈述等，可以认定在办理该127套抵债商住房相关手续的过程中，原告进行了带领客户看房、完善合同网签手续等服务性工作。另，原告提交的《自行销售房屋数量统计》中虽有部分系用于抵债，但结合被告庭后提交的双方于2015年9月18日签字认可的《销售提成明细表》，可以确认对该部分商住房销售提成的计算标准未全部按双方合同约定的2%计算，而是分有不同的计算标准，原告方代表李克凡签字予以确认并已领取其中75%的销售佣金的事实。同时，该表所列23套商住房中有3套（2-705、3-705、19-1802）系原告员工李克凡等人在双方合同签订前，即2015年4月1日前系被告员工身份时所销售，不应计入原告所完成的销售任务，故可以确认原告在双方合同履行期间实际为被告销售的商住房为20套，其中被告已支付原告15套商住房75%的提成，尚欠原告15套商住房25%销售提成未支付；原告完成销售，被告未支付销售提成的商住房5套，以及原告为被告溢价销售商住房5套的事实，本院予以确认。对被告庭后提交的《收款收据》及《销售提成明细表》，原告予以认可真实性，证明了原告员工李克凡于2015年11月3日归还被告借款5174.28元的事实，本院予以确认。
本院经审理认定事实如下：2015年4月15日，原告新华智公司为乙方，被告安达房开公司为甲方签订《安达地产帝景苑及丽景台项目全程营销代理合同》一份，合同约定被告将其位于兴义市蓝天花园丽景台和瑞金大道帝景苑房地产项目住宅、商业配套物业委托原告进行全程推广策划以及销售代理服务，合同期限为2015年4月1日至2016年3月31日，由原告委派李克凡全权负责该项目营销工作，合同第六条第1款约定“销售提成按商品房买卖合同签订累计总额的2%计提佣金，已售未签约按照成交总价3.5‰计提服务费”，“销售提成计算办法：以购房者与甲方签订正式《商品房买卖合同》并按合同约定支付首期款后即视为成功销售”，“丽景台组团销售价格超过3630元/平方米的部分按照溢价计算，甲方7成，乙方3成比例即（X-3630元/平方米）×30%”，“销售总额的3%为广告费，广告整体打包给乙方”；合同第六条第2款约定“服务期内甲方在每月10日前以转账方式将销售提成佣金及固定服务费支付到乙方指定账户，如逾期，甲方按应支付乙方总佣金的5%/天支付逾期违约金；其中，甲、乙双方合同签订之日，甲方预支付陆万元人民币给乙方作为项目策划启动费，在日后的销售提成中扣除”，第七条约定“甲方需为乙方驻地人员提供办公场地及住宿，项目销售办公费用及推广费用由甲方负责”，第九条约定“任何一方未按本合同执行均属违约，违约一经确认，违约方须向另一方支付伍万元违约金，如违约金不足以赔偿对方损失的，违约方还应赔偿对方的损失”，同时还对双方的权利义务、原告的工作范围等进行了约定。合同签订当日，原告即从被告处领取丽景台项目营销代理预付费用60000元，被告在原告工作人员李克凡出具的借据上注明“根据合同在今后的销售提成中扣除”。2015年10月26日李克凡退还被告54825.92元，11月3日李克凡退还被告5174.28元，同日被告支付李克凡销售提成94336.92元，原告多归还被告0.2元，原告自认已相互冲抵。
另查明，双方合同履行期限内，原告共为被告的丽景台项目销售及提供服务的商住房合计150套，其中，原告完成销售的商住房20套，被告已支付原告其中15套商住房（4-701、1-706、3-504、19-180、1-305、3-306、4-404、2-304、4-206、2-604、3-105、2-606、3-506、4-406、3-106）75%的提成，尚欠原告该15套商住房25%的销售提成26948.06元（107792.23元×25%）未支付；原告完成销售工作，被告未支付销售提成的5套商住房（1-601、1-703、3-306、3-704、4-306），总价款合计3087526.5元；原告为被告销售商住房中单价超过双方约定的3630元/平方米的部分的6套系溢价销售，但原告仅诉请其中4套（4-701、2-606、3-506、3-704），溢价提成合计78439.45元。因被告差欠他人债务用于抵债的商住房127套，总价款52313660元，用于抵债的门面8个，总价款1379847元，系原告带领客户看房、完善合同签订等相关手续。2015年9月18日，被告制作《销售提成明细表》，对该表中所列房屋的销售提成分列不同的计算标准，李克凡签字予以确认后领取其中75%的销售提成。
再查明，1、李克凡又名李晓凡；李克凡、叶红、赵先萍等人曾系被告公司售楼部员工，2015年4月1日起即成为原告公司员工；李克凡系受原告公司委派全权负责上述项目的负责人，被告售楼部即系李克凡所带领的原告的服务团队，从2015年4月1日起原告实际开始履行与被告所签合同的合同义务。2、被告开发的蓝天花园-
丽景台项目于2014年9月5日取得商品房预售许可，帝景苑项目于2015年初开工建设，后因故停工，至今未取得商品房预售许可。3、双方合同履行期间，原、被告双方达成口头协议，由原告负责被告开发的蓝天花园紫薇园的车位销售，每销售一个车位给予原告提成100元，后被告用于抵债的22个车位均系原告完善相关手续，被告予以认可应给予原告销售提成2200元。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，被告安达房开公司与原告新华智公司所签订的商品房营销代理合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。本案被告辩称原告未实际履行合同义务，商品房的销售行为系其公司售楼部自行完成，但根据双方合同第五条“乙方委派李克凡全权负责该项目营销工作”的约定及双方提交的工资发放清单等证据，可以认定在2015年4月1日前李克凡等销售人员确系被告公司售楼部工作人员，但从2015年4月1日起，李克凡等人即已脱离被告公司，成为原告公司员工，故本案中对李克凡等人在2015年4月1日后所进行的商品房销售工作即应视为原告公司所履行的合同义务，被告该项辩称与事实不符，不予采信，故对原告从2015年4月1日起因履行合同义务应获得的销售提成和服务费等，被告应予支付。
关于原告诉请的销售提成、溢价销售提成及服务费，根据原告于2016年12月4日向本院补充提交《抵债房统计表》、《自行销售房屋数量统计》以及《多出的二十套房屋说明》及原告在庭审中提交的第六组证据。首先，对于被告用于抵债的部分，虽然被告认为用于抵债的127套商住房及8个门面的销售工作非原告独立完成，不应计算销售提成，但结合被告在庭审中的陈述等，可以认定在办理该部分抵债商住房及门面相关手续的过程中，原告实际付出了一定的劳动，应获得一定的劳动报酬，虽然双方对此类情形未约定提成计算标准，但从公平原则出发，本院对被告用于抵债的127套商住房和8个门面，酌情按总价款的2‰计算被告应支付原告的服务费，即为（52313660元＋1379847元）×2‰=107387元。其次，对于原告完成销售工作的部分，原告提交的《自行销售房屋数量统计》中虽有部分系用于抵债，但在被告提交且双方于2015年9月18日签字认可的《销售提成明细表》中，对该部分房屋销售提成的计算标准未全部按双方合同约定的2%计算，而是分有不同的计算标准，原告方代表李克凡签字予以确认并已领取75%的销售提成，应视为双方对该部分商住房销售提成的计算标准达成了新的合意，但《自行销售房屋数量统计》原告所列23套商住房中有3套（2-705、3-705、19-1802）系李克凡等人系被告员工身份时（2015年4月1日前）所销售，不应计入原告所完成的销售任务，故原告在双方合同履行期间实际为被告销售的商住房应为20套，结合被告提交的《销售提成明细表》，可以认定被告已支付原告其中15套商住房75%的提成，尚欠原告该15套商住房25%的销售提成款26948.06元未支付，被告辩称未支付的原因系原告未完成销售工作，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，本院不予采信；原告完成销售工作的5套商住房（总价款3087526.5元）被告未支付销售提成，对其中的1-601号房，被告辩称原告未完成客户尚欠房款的催收工作，不应计算销售提成，但该房屋买受人已支付首付款，且该商品房买卖合同未签订的责任在被告，根据双方合同第六条第1款第（2）项约定“以购房者与甲方签订正式《商品房买卖合同》并按合同约定支付首期款后即视为成功销售”，应视为原告已完成销售工作，故该5套商住房即应按双方合同约定的销售提成计算标准计算支付原告销售提成：3087526.5元×2%=61750.53元；根据双方合同约定，原告为被告销售房屋中单价超过3630元/平方米的部分系溢价销售，原告为被告溢价销售商住房6套，但原告仅诉请其中4套，根据原告方庭审中和2016年12月4日向本院提交的被告方亦认可其真实性的《蓝天花园丽景台销售溢价提成统计表》、《自行销售房屋数量统计》中的3-704、4-701、3-506、2-606共4套商住房，应按双方合同约定的提成比例计算原告的溢价销售提成，即5593.47元＋3606.46元＋35819.28元＋33420.24元=78439.45元；根据双方口头约定，被告用于抵债的车位22个，按照双方口头约定且被告予以认可，被告应支付原告销售提成2200元，故本案被告应支付原告的销售提成合计为：26948.06元＋61750.53元＋78439.45元＋2200元=169338.04元。
关于原告诉请的逾期付款违约金及合同违约金。首先，根据被告提交的《销售提成明细表》，可以明确双方在2015年9月18日对原告完成的15套商住房销售提成比例已达成新的合意，原告亦领取了其中75%的销售提成，被告抗辩未支付的25%销售提成系因原告未完成相应工作，但未提交证据予以证明，故被告逾期支付原告销售提成系客观事实，被告逾期款付款的起算时间即应为2015年9月19日，虽然双方合同第六条第2款约定“如逾期，甲方按应支付乙方总佣金的5%每天支付逾期违约金”，但该约定明显过高，原告自愿请求按被告未付总额的20%计算支付违约金，系原告自愿放弃双方关于逾期付款违约金的约定，但因违约金兼具损失填补和违约惩罚的双重性质，原告未举证证明其因被告逾期付款导致的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，综合本案实际，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，本院认为原告因此遭受的损失即为贷款利息损失，对本案被告逾期付款的违约金酌情以被告未支付原告销售提成总额167138.04元（26948.06元＋61750.53元＋78439.45元，车位销售提成及抵债房屋销售服务费因不在双方合同约定范围，不予计入该项本金）为基数，按年利率6%上浮30%（即年利率7.8%）从2015年9月19日起计算至被告支付完毕之日止。其次，关于合同违约金50000元，原告对此未举证证明被告将双方合同约定的“帝景苑”项目的销售工作另行委托他人，且根据审理查明的事实，被告至今未取得预售许可，不符合国家法律规定的商品房销售条件，双方关于该项目销售提成的约定即不具备成就的客观条件，被告对此不存在合同违约的情形，故对原告的该项诉请，依法不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、由被告贵州省兴义市安达房地产开发有限公司支付原告湖南新华智营销咨询有限公司房屋销售提成169338.04元；
二、由被告贵州省兴义市安达房地产开发有限公司支付原告湖南新华智营销咨询有限公司房屋销售服务费107387元；
三、由被告贵州省兴义市安达房地产开发有限公司从2015年9月19日起，以167138.04元为基数，按年利率7.8%计算支付原告湖南新华智营销咨询有限公司逾期付款的违约金至该款清偿完毕之日止；
四、驳回原告原告湖南新华智营销咨询有限公司的其余诉讼请求。
案件受理费20310元，由原告湖南新华智营销咨询有限公司承担16000元，由被告兴义市安达房地产开发有限公司承担4310元。
上列义务，限判决生效后十日内自动履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 陈然明
审 判 员 周祥红
人民陪审员 陈露云
二〇一七年一月五日
书 记 员 吴召锋