云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终158号
上诉人（原审原告）：张伟，男，1979年4月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：欧华军，云南格元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：和冰娴，云南格元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：昆明和信屋业开发有限责任公司，住所地：云南省昆明市环城北路245-246号。
法定代表人：史虹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖胜德，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人张伟与上诉人昆明和信屋业开发有限责任公司（以下简称和信公司）民间借贷纠纷一案，均不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初693号民事判决，向本案提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人张伟及其委托诉讼代理人欧华军，上诉人和信公司的委托诉讼代理人肖胜德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张伟上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判在判令和信公司向张伟偿还借款本金1900万元的基础上，按照张伟一审诉请的方式重新计算借款利息；2.由和信公司承担一、二审全部诉讼费用。2018年3月28日张伟当庭变更第一项上诉请求为撤销一审判决第二项、第三项，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均错误，应予以改判。本案中双方约定了资金占用费的性质、支付条件，还约定了资金占用费的具体金额，应当将双方签订协议中的“资金占用费”认定为本金1900万元的利息，本案利息不应按照“约定不明”处理，应按照已还部分月利率3%，未还部分月利率2%计算。另外，《协议书》中双方约定的还款最后日期是2015年6月30日，而不是一审判决认定的2016年1月1日。
和信公司辩称：双方是商品房买卖的定制关系，在这个过程中双方对利息没有约定，后来项目推进中出现问题，所以改成了债权债务关系，所以一审法院对于利息部分认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张伟的上诉请求。
和信公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项中“上述合计利息，应当扣除昆明和信屋业开发有限责任公司已支付的233.63万元”部分；2.依法确认和信公司已实际偿还张伟5733100元；3.本案一、二审诉讼费由张伟承担。事实和理由：一审判决对和信公司实际偿还金额（包括以物抵债部分）的认定存在错误，和信公司在借期内向张伟以货币方式支付2875800元，一审少认定了539300元，另上诉人向张伟指定的第三人交付了商铺一套，被张伟强制受让宝马车一辆，翡翠摆件一件，商铺、车辆、翡翠摆件系基于本案所确认的债权债务关系，交付目的系偿还所欠张伟债务，且被上诉人已实际接收上述商铺、车辆及翡翠摆件，双方以物抵债关系实际已成立，应当在本案中进行抵扣。
张伟辩称：和信公司上诉请求不成立，请求二审法院依法驳回。和信公司主张的货币偿还部分经过一审法院对账核实，和信公司对其认为少认定的金额，没有提交凭证支持其主张，应不予确认。至于和信公司主张的商铺、车辆、翡翠摆件，商铺并没有向张伟交付过户。车辆和翡翠摆件是债权的抵押措施，不是以物抵债，并且双方对实物的价值没有约定，张伟也没有处置这些实物，上述实物与本案无关，是另外的法律关系，和信公司可以另案主张。
张伟向一审法院起诉请求：1、判令和信公司偿还资金借用期间的利息(自实际借款之日起至和信公司偿清之日止，已偿还的部分按照月息3%计算，未偿还的部分按照月息2%计算，扣除和信公司已偿还的利息，暂算至2017年4月5日尚欠利息14918123.84元）；2、判令和信公司偿还借款本金18757800元；上述两项诉讼请求合计：33675923.84元；3、判令和信公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费等实现债权的费用。
一审法院认定事实：2013年6月20日，张伟向和信公司指定的收款人李卫洁账户转款380万元；2013年6月21日，张伟向和信公司指定的收款人李卫洁账户转款95万元；2013年9月5日，张伟向和信公司指定的收款人李卫洁账户转款475万元；2013年10月24日，张伟向和信公司指定的收款人周明福账户转款475万元；2013年11月19日，张伟向和信公司指定的收款人周明福账户转款475万元，以上款项合计为1900万元。
2015年4月1日，张伟与和信公司签订了《协议书》，确定借款金额2000万元（庭审中双方当事人明确实际借款金额为1900万元，100万元为利息），并确认截止2015年2月23日，和信公司自愿承担支付张伟资金占用费及其他各项损失共计1460万元；并约定如和信公司未能按约定的时间归还上述款项，则和信公司应按同期银行贷款利率四倍向张伟支付利息。2015年8月4日，张伟与和信公司签订了《补充协议书》，明确该协议为2015年4月1日所签订《协议书》的补充，确认截止2015年8月31日止，和信公司自愿承担支付张伟资金占用费及其他各项损失共计2060万元（具体金额以双方正式书面确认为准），并约定了2015年10月31日前和信公司应向张伟偿还借款本金1000万元，2015年12月31日前和信公司向张伟偿还借款本金1000万元；若和信公司未按照上述约定期限履行还款义务的，则和信公司须自愿承担张伟的上述资金占用费及其他各项损失，后和信公司未按照《协议书》和《补充协议书》约定的时间及金额还款。
一审另查明，2015年8月25日、2016年2月24日、2016年3月2日，张伟分别向和信公司出具了《委托书》，其中2016年3月2日的《委托书》载明：“依据本人与贵公司于2015年8月5日所签订《委托书》，贵公司须向本人支付借款，贵公司直接支付给桂国文账户，支付金额为990万元，剩余款项直接支付给本人，原2015年8月25日所签订委托书作废”。自2013年8月20日起至2017年5月8日，和信公司共归还款项233.63万元。
一审还查明，2015年6月9日，张伟与和信公司签订《协议》，约定和信公司用昆明市“和信花苑”二期景观39号商铺折抵和信公司欠张伟的债务，实际折抵金额以双方依据评估公司所出具的评估报告后，双方最终商定金额为准。庭审中，和信公司明确双方未实际进行评估。2016年1月13日，张伟出具《收条》载明：今收到翡翠摆件（W2D160100184）一件。
一审法院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。本案中，张伟出具的证据能够证明和信公司向张伟借款1900万元的事实，和信公司亦认可该借款事实，但和信公司主张张伟已经将该借款的债权转移给案外人桂国文，其依据主要是张伟向和信公司分别出具了三份《委托书》，委托和信公司将部分借款、资金占用费及损失直接支付给案外人桂国文。但从三份《委托书》的形式和内容来看，仅具有指示付款的意思表示，并不具有债权转移的意思表示，而张伟亦认可桂国文及其他相关人员的收款行为，故对和信公司的该抗辩主张，一审法院不予采信。
关于和信公司尚欠张伟的借款本金及利息应如何确定的问题。本案中，和信公司向张伟借款1900万元，对此双方当事人均无异议，应依法确认和信公司向张伟借款1900万元。经查，和信公司共归还款项233.63万元，张伟主张该款项全部系支付借款利息，和信公司则认为借款期间没有约定利息，该还款系归还借款本金。对此，一审法院认为，张伟、和信公司之间的借贷系自然人与法人之间的借贷关系，该借贷关系发生于2013年6月至2013年11月期间，张伟均通过转账方式向和信公司支付借款，双方之间未形成借条，张伟提交的证据不足以证明双方之间如何约定利息计算方式，但结合双方之间实际借款为1900万元，而在之后双方形成的《协议书》和《补充协议书》中确定的借款金额为2000万元，其中100万元系作为利息，因此可以推定双方之间有利息约定，但利息约定不明，故和信公司归还的233.63万元系归还借款利息，应扣减利息。至于和信公司主张以商铺、翡翠及车辆折抵和信公司欠张伟的债务，因双方最终未对实际折抵金额进行评估协商，双方对合同主要事项未达成一致，张伟亦不同意抵债，故对该主张不予支持。对于张伟主张应支付自借款之日起至和信公司清偿之日止的利息（已偿还的部分按照月息3%计算，未偿还的部分按照月息2%计算），根据前述分析，张伟、和信公司借款时对借贷利息约定不明，张伟主张的上述利息计算没有事实依据，结合本案情况、交易习惯及市场利率等因素，一审法院确定和信公司应当自每笔借款发生时按照中国人民银行同期贷款利率向张伟支付利息。此外，由于双方签订《协议书》中约定，如和信公司未能按约定时间归还借款，则和信公司应按同期银行贷款利率四倍向张伟支付利息，双方签订的《补充协议书》约定的最终还款期限为2015年12月31日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，因《协议书》约定按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期利息，并未超过法律许可的范围，故和信公司自2016年1月1日起应按约定向张伟支付逾期还款的利息。张伟主张的保全担保费不属于因诉讼而必要产生的费用，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第一款之规定，判决：“一、被告昆明和信屋业开发有限责任公司于判决生效之日起十日内归还原告张伟借款本金1900万元；二、被告昆明和信屋业开发有限责任公司于判决生效之日起十日内向张伟支付自2013年6月20日起至2015年12月31日止的借款利息，以380万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2013年6月21日起至2015年12月31日止的借款利息，以95万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2013年9月5日起至2015年12月31日止的借款利息，以475万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2013年10月24日起至2015年12月31日止的借款利息，以475万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2013年11月19日起至2015年12月31日止的借款利息，以475万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2016年1月1日起至还清款项之日止的逾期还款利息，以1900万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算（上述合计利息，应当扣除被告昆明和信屋业开发有限责任公司已支付的233.63万元）；三、驳回原告张伟的其他诉讼请求。案件受理费210153元，由原告张伟负担50000元，由被告昆明和信屋业开发有限责任公司负担160153元；诉讼保全费5000元，由被告昆明和信屋业开发有限责任公司负担。”
二审中，经征询双方当事人对于一审判决认定事实的意见，张伟表示无异议，和信公司认为一审认定事实遗漏以下内容：1.双方是商品房买卖的定制关系；2.诉争商铺已经移交给张伟指定第三人；3.争议的宝马车已经由张伟转让过户到第三人名下。
对于双方当事人对原审判决认定事实无异议部分，本院予以确认，对于和信公司提出的应当补充认定部分，本院将结合案件审理的焦点问题综合评判。
二审庭审中，和信公司对其主张一审少认定的已还款539300元提供情况说明，认为该539300元分为三部分，分别是2013年7月20日归还的25万元，2013年9月17日归还的25万元以及归还案外人吴永平的39300元。庭后和信公司提交三份证据：1.刘玉红出具的情况说明，内容为：刘玉红系昆明和信屋业开发有限责任公司出纳，2013年9月17日系受公司委托向张伟办理转款事宜，转账金额为25万元；刘玉红与张伟之间不存在其他任何债权债务关系。2.刘玉红账户尾号为3396的中国银行股份有限公司交易明细对账单。3.刘玉红个人客户境内人民币汇款申请书。欲证实2013年9月17日和信公司向张伟归还25万元。和信公司庭后还提交一份调取证据申请，申请二审法院调取张伟银行账户（账号为43×××56，开户行：中国建行青年路支行）2013年7月和2013年9月的流水信息。
针对和信公司提交的上述证据及申请，本院要求张伟提供了其银行账户（账号为43×××56，开户行：中国建行青年路支行）2013年7月和2013年9月的流水信息进行核对。经核对，张伟认可和信公司2013年7月20日归还25万元，2013年9月17日归还25万元，但对于吴永平的39300元不予认可。
本院认为，和信公司主张2013年7月20日归还的25万元和2013年9月17日归还的25万元，共计50万元，经双方核对，应当确认为和信公司本案借款的已还款，对于该事实在二审中予以认定。对于和信公司主张的39300元，因系支付给案外人，在和信公司没有提供张伟的委托收款证据且张伟不认可的情况下，该39300元本院不予确认。
二审庭审后，和信公司提交一份评估鉴定申请，申请对“和信花苑”二期景观39号商铺、车牌号为云Ａ×××××的宝马汽车、编号为WZD160100184的翡翠摆件进行评估鉴定，以确定以物抵债的价值。
张伟不同意对于上述物品进行评估鉴定。
综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：和信公司欠付张伟的借款本息应当如何确认。
本院认为，张伟和和信公司对于涉案款项并未签订正式的《借款合同》或出具借条，在和信公司收到相关款项后出具的收据中，将款项性质记载为按照《定制确认书》确定的购房诚意金，和信公司据此认为双方之间形成的是房地产定制关系。对此本院认为，和信公司虽然在收到款项后出具的收据中有购房诚意金的表述，但是在此之后双方签订的《协议书》和《补充协议书》中，将款项重新约定为借款性质，一审法院认为双方之间为民间借贷法律关系并无不当，和信公司的主张不予支持。张伟向和信公司出借款项1900万元经过双方多次确认，涉案借款本金应当认定为1900万元，和信公司在没有按照约定履行还款义务的情况下，应当承担还款责任。
关于本案还款金额如何认定的问题。双方对于一审认定的233.63万元及二审经核对确认的50万元并无异议，对于该283.63万元应当作为和信公司的已还款，按照先息后本的原则逐笔抵扣本息。对于和信公司在二审中主张抵扣已还款的商铺、车辆和翡翠摆件，和信公司认为双方对于以上物品已经达成以物抵债的合意，应当予以抵扣。本院认为，以物抵债是指当事人之间达成协议，由债权人受理他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。既然以物抵债系债务清偿的一种方式，则双方在达成协议时就应当对抵偿债务的范围及数额达成一致，本案中商铺、车辆和翡翠摆件均由张伟占有，但双方并未对上述物品抵偿债务的数额达成一致，不能认为双方已经达成了以物抵债的合意，和信公司二审中申请对上述物品进行评估后确定价格后直接抵偿债务，在张伟不同意的情况下，属要求强制缔约的范畴，不予准许。和信公司对于车辆、商铺、翡翠摆件可另案向张伟主张，本案不予处理。
关于利率标准的问题。本院认为，张伟出借款项后因和信公司未归还，双方先后签订了《协议书》和《补充协议书》，对于归还款项的时间、资金占用费和损失的数额进行了约定，协议书中约定的资金占用费属张伟被和信公司占用资金按照占用时间，依照一定标准计算出的利息额。在双方关系转为借款关系后，该资金占用费应当认定为借款利息，并受民间借贷法律关系中利率标准的法律规制。根据本案查明的事实，张伟主张双方约定的利率标准为月息5分，和信公司在一审及二审中均认可《协议书》和《补充协议书》中系按照月息五分计算资金占用费和损失，且双方在《补充协议书》第三条约定：“若乙方未按照上述约定期限履行还款义务的，乙方须按照本协议第二条约定标准承担甲方的资金占用费和其他各项损失”，现和信公司没有按照约定履行还款义务，故应当认定双方对于利率标准的约定是明确的，一审法院认为双方对于借期内利息约定不明属认定事实有误，本院予以更正。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已经支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”现双方约定的利率标准超过了最高人民法院司法解释确定的利率标准上限，应当按照司法解释确定的原则逐笔计算抵扣。根据和信公司的还款明细，本院逐笔计算抵扣如下：
1.2013年6月20日张伟向和信公司付款3800000元，即本金为3800000元，按照年利率36%计算，当天的利息为3800元；2013年6月21日张伟向和信公司付款950000元，本金变为4750000（3800000+950000）元，从2013年6月21日至2013年7月20日，共计30天，按照年利率36%计算，利息为142500元；7月20日和信公司还款250000元，超出利息部分103700（250000-142500-3800）元抵扣本金，本金为4646300（4750000-103700）元；
2.从2013年7月21日至2013年8月20日，共计31天，按照本金4646300元，年利率36%计算，利息为144035.3元；2013年8月20日，和信公司还款250000元，超出利息部分105964.7（250000-144035.3）元，超出部分抵扣本金，本金为4540335.3元；
3.从2013年8月21日至2013年9月4日，共计15天，按照本金4540335.3元，年利率36%计算，利息为68105.0元；2013年9月5日，张伟向和信公司打款4750000元，此时本金变为9290335.3（4540335.3+4750000）元；从2013年9月5日至2013年9月17日，共计13天，按照本金9290335.3元，年利率36%计算，利息为120774.4元；2013年9月17日和信公司还款250000元，超出利息部分61120.6（250000-120774.4-68105）元，超出部分抵扣本金，本金为9229214.7（9290335.3-61120.6）元；
4.从2013年9月18日至2013年9月30日，共计13天，按照本金9229214.7元，年利率36%计算，利息为119979.8元；2013年9月30日和信公司还款250000元，超出利息部分130020.2（250000-119979.8）元，超出部分抵扣本金，本金为9099194.5元；
5.从2013年10月1日至2013年10月22日，共计22天，按照本金9099194.5元，年利率36%计算，利息为200182.3元；2013年9月30日和信公司还款250000元，超出利息部分49817.7（250000-200182.3）元，超出部分抵扣本金，本金为9049376.8（9099194.5-49817.7）元；
6.从2013年10月22日至2013年10月23日，共计2天，按照本金9049376.8元，年利率36%计算，利息为18098.8元；2013年10月24日，张伟向和信公司打款4750000元，此时本金变为13799376.8（9049376.8+4750000）元；从2013年10月24日至2013年11月5日，共计13天，按照本金13799376.8元，年利率36%计算，利息为179391.9元；2013年11月5日和信公司还款250000元，超出利息部分52509.3（250000-18098.8-179391.9）元，超出部分抵扣本金，本金为13746867.5（13799376.8-52509.3）元；
7.从2013年11月6日至2013年11月18日，共计13天，按照本金13746867.5元，年利率36%计算，利息为178709.3元；2013年11月19日，张伟向和信公司打款4750000元，此时本金变为18496867.5（13746867.5+4750000）元；从2013年11月19日至2013年11月21日，共计三天，按照本金18496867.5元，年利率36%计算，利息为55490.6元；2013年11月21日，和信公司还款500000元，超出借款本金265800.1（500000-178709.3-55490.6）元，超出部分抵扣本金，本金为18231067.4（18496867.5-265800.1）元；
8.从2013年11月22日至2013年12月5日，共计14天，按照本金18231067.4元，年利率36%计算，利息为255234.9元，按照本金18231067.4元，年利率24%计算，利息为171007.4元；2013年12月5日还款250000元，该笔款项超过171007.4元，未超过255234.9元，该款项作为还利息部分，不予抵扣本金。
9.至2013年12月5日时，和信公司尚欠张伟本金18231067.4元，利息0元。在2013年12月5日至2014年7月13日期间，和信公司并未偿还过张伟任何款项，从2013年12月5日至2014年7月14日，共计222天，按照本金18231067.4元，年利率24%计算，利息为2711689元。从2014年7月14日至2017年5月8日，双方共同确认还款586300元。在2014年7月13日之后的还款，均不足以偿还此时尚欠的利息，所以2014年7月13日之后的还款，均是偿还利息部分。从2013年12月5日至2017年5月8日，共计1251天，按照本金18231067.4元，年利率24%计算，利息为15280733.8元，扣除已还的586300元，尚欠利息为14694433.8元。
综上，截止2017年5月8日，和信公司尚欠借款本金18231067.4元，利息14694433.8元，本息共计32925501.2元。
关于逾期利息的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对于逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，双方在《补充协议书》中约定了逾期付款后，资金占用费和其他损失应当按照约定的利率标准计算，现双方约定的利率标准超过的法定利率标准，故张伟请求按照年息24%标准计算双方的逾期利息不违反法律规定，应当予以支持。故逾期利息应从2017年5月8日起计算至款项还清之日止，以18231067.4元为基数，按年息24%计算。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初693号民事判决；
二、由昆明和信屋业开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内向张伟归还借款本金18231067.4元，利息14694433.8元，并支付逾期利息（以18231067.4元为基数，自2017年5月8日起计算至全部款项还清之日止，按年息24%计算）；
三、驳回张伟的其他诉讼请求。
一审案件受理费210153元，由张伟负担50000元，由昆明和信屋业开发有限责任公司负担160153元；一审诉讼保全费5000元，由昆明和信屋业开发有限责任公司负担。二审案件受理费134236.29元，由张伟负担44236.29元，由昆明和信屋业开发有限责任公司负担90000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若昆明和信屋业开发有限责任公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如昆明和信屋业开发有限责任公司不自动履行本判决，张伟可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审判长 赵锐
审判员 范蕾
审判员 张萍
二〇一八年五月二日
书记员 沈晨