山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终1618号
上诉人（原审被告）：山西亿丰置业有限公司，住所地大同市迎宾街迎宾园机关综合楼十五层一号。
法定代表人：黄贤明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张磊、张建龙，山西冠言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常果祥。
委托诉讼代理人：孟有忠，山西华渊律师事务所律师。
原审被告：山西亿丰商业物业管理有限公司，住所地大同市城区魏都大道57号201号。
法定代表人：何洪涛，总经理。
上诉人山西亿丰置业有限公司（以下简称亿丰置业公司）因与被上诉人常果祥、原审被告山西亿丰商业物业管理有限公司（以下简称亿丰管理公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿丰置业公司的委托诉讼代理人张磊、张建龙、被上诉人常果祥的委托代理人孟有忠到庭参加了诉讼。亿丰管理公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，缺席审理。本案现已审理终结。
亿丰置业公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项内容，改判上诉人与被上诉人签订的《商品房认购合同》为有效合同。二、请求依法撤销原审判决第二项内容，改判双方按照合同约定，继续履行合同。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的是房屋认购合同，而不是商品房买卖合同，一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判定合同无效，属于法律适用错误。而且该合同是在双方自愿条件下签订的，是双方真实意思表示，一审法院认定事实错误，不存在无效情形。依据合同法鼓励交易的原则，双方应当按照合同约定继续履行合同。依据《民事诉讼法》第一百六十四条的规定，特向贵院提起上诉，望贵院依法支持上诉人的上诉请求。
常果祥答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同无效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠案件适用法律若干问题的解释》规定，在起诉前没有取得商品房预售许可证，订立的合同无效。亿丰公司到现在也没有取得商品房预售许可证，认购合同无效。上诉人的上诉请求没有事实依据。
常果祥向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院确认原告与被告亿丰置业公司签订的《商品房认购合同》无效，返还原告购房款225015元，并要求被告亿丰置业公司赔偿原告已付购房款一倍的赔偿金。2、请求解除原告与被告亿丰管理公司签订的《委托经营管理合同》。3、要求被告亿丰置业公司赔偿原告租金39377元，赔偿租金违约金78754元。
一审法院认定事实：2013年7月31日，原告常果祥与被告亿丰置业公司签订了《商品房认购合同》，约定：原告以225015元的价格购买被告亿丰置业公司位于大同市魏都大道57号亿丰世贸中心第一期二层B2-116号房，该商铺销售面积17.38平方米,交房期限为2014年12月30日，逾期交房按《委托经营管理合同》约定处理。同日,原告又与被告亿丰管理公司签订了《委托经营管理合同》，约定：乙方（被告亿丰管理公司）自开业日起算第一年按甲方（原告常果祥）实际支付房屋总价7%支付租金，该笔租金已在签订《商品房认购合同》时直接扣除；第二年、第三年按甲方实际支付房屋总价7%支付租金……。合同签订后，原告按照合同约定于签订合同当日全额交付购房款225015元。但被告亿丰置业公司至今也未交付原告所购商铺，亦未取得《商品房预售许可证》。以上证据在案佐证，及双方当事人在庭审过程中的陈述，足以认定。
一审法院认为，被告亿丰置业公司将其尚未建成的房屋向原告出售，因此双方签订的《商品房认购合同》系商品房预售合同，但被告在起诉前未取得商品房预售许可证明，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效”，本案被告亿丰置业公司在起诉前未取得商品房预售许可证明，故原告与被告亿丰置业公司签订的《商品房认购合同》为无效合同。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，故原告要求被告亿丰置业公司返还购房款的请求予以支持。另因原告所购房屋被告亿丰置业公司至今未交付，故不存在原告返还房屋的问题。关于原告要求被告亿丰置业公司赔偿原告已付购房款一倍的赔偿金的问题，因原告没有证据证明被告亿丰置业公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，故不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第(一)项规定“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的情形，故对该项诉讼请求，不予支持。
关于原告与被告亿丰管理公司签订的《委托经营管理合同》，实为租赁合同，因租赁合同的性质是诺成性合同，故该合同签订后即生效。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。同时双方在合同中约定：“合同终止、解除条件：……甲方事实上没有或无法取得本合同约定的托管商铺所有权的”，符合约定解除权的解除条件，故原告要求解除该合同的请求予以支持。原告要求被告亿丰置业公司赔偿原告租金损失39377元，赔偿违约金78754元的诉讼请求，因被告亿丰置业公司不是《委托经营管理合同》的合同相对方，故对该项诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第(一)项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告常果祥与被告山西亿丰置业有限公司于2013年7月31日签订的《商品房认购合同》为无效合同；
二、被告山西亿丰置业有限公司于本判决发生法律效力后三日内向原告常果祥返还购房款225015元，并赔偿原告利息损失（以225015元购房款为本金，计息时间从2013年7月31日至本判决生效之日止，利率标准按同期中国人民银行贷款年利率6.15%计算）；
三、解除原告常果祥与被告山西亿丰商业物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》；
四、驳回原告常果祥的其它诉讼请求。
二审期间，当事人未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为诉争的认购合同是否属于商品房买卖合同，是否有效，是否应当继续履行。关于诉争合同是否为商品房买卖合同的问题。根据《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中诉争的购房认购合同内容符合上述规定的要件，应为商品房买卖合同。关于诉争合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案亿丰置业公司起诉前直至二审开庭也未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《商品房认购合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律拘束力，故诉争合同不应当履行。原审法院根据该法第五十八条规定，判令返还常果祥购房款及利息损失正确。
综上所述，上诉人山西亿丰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4675元，由山西亿丰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高存慧
审判员 马卉妍
审判员 张 丽 娟
二〇一七年九月八日
书记员 常 佳