广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终13864号
上诉人（原审被告）：周建敏，男，1968年2月18日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。
上诉人（原审被告）：湖南温商联合房地产开发集团有限公司，住所地:湖南省怀化市。
法定代表人：季汤英。
上诉人（原审被告）：罗灿，女，1976年3月5日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。
三上诉人的共同委托诉讼代理人：邓建和，上海汉盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨敬杰，男，1971年2月20日出生，汉族，住广东省深圳市盐田区。
委托诉讼代理人：侯金炳，广东建基律师事务所律师。
上诉人周建敏、湖南温商联合房地产开发集团有限公司（以下简称温商公司）、罗灿因与被上诉人杨敬杰借款合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第3774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月1日，杨敬杰与周建敏签订《借款协议》，约定周建敏向杨敬杰借款，借款规模和数额根据项目需要确定，并最终以资金到账时间和数额为准，借款一年度满结算一次，并以每年固定回报率30%计算。2010年10月25日，杨敬杰与温商公司签订《合作开发协议》，约定温商公司与杨敬杰合作开发《浅水湾国际》项目，杨敬杰出资16200000元，双方股份比例最终以双方实际到位资金比例为准。2011年11月22日，杨敬杰与周建敏签订《协议书》，约定之前双方达�的借款协议作废，所借资金和利息全部转入投资天星浅水湾项目。原双方达成的针对合作开发《浅水湾国际》项目的《合作开发协议》作废，原已投入的6100000元投资本金及其利息回报（以月利率2.5%计算）全部投入到天星浅水湾项目中。杨敬杰名下的讴歌汽车作价1000000元入股天星浅水湾，作为项目资产。以上投资本金和利息回报以及汽车综合作价共计15000000元整，全部转投资到天星浅水湾项目中。温商公司天星浅水湾分公司同时开具投资款收据。原借款协议和合作开发协议原件收回并作废。温商公司确认未向杨敬杰开具投资款收据或出具其他股权证明。杨敬杰陈述原借款协议和合作开发协议原件一直未收回，并当庭出示上述协议原件。2012年4月18日，杨敬杰作为甲方，周建敏作为乙方，温商公司作为丙方，共同签订《借款协议书》，约定周建敏因投资温商公司的�天星·浅水湾”房地产开发项目需要向杨敬杰借款，由温商公司进行担保，并承担连带偿还责任，为明确三方的权利与义务特订立以下条款：“（一）2012年4月30日乙方向甲方借款金额为16317475元整。1、甲方于2010年11月30日前汇入乙方招商银行账户为：2010年3月24日，汇入130万元，2010年4月19日，汇入265万元，2010年5月20日，汇入205万元，2010年10月15日，汇入200万元，2010年10月16日左右收到乙方100万（汇到甲方招行账号），2011年4月份收到乙方汇给甲方180万元为前三笔600万元一年利息。2、原来甲方与乙方达成的针对合作开发建设浅水湾国际原已投入的610万元为：2010年11月1日，汇入乙方工商银行100万元，2010年11月30日，汇入乙方工商银行91万元，2010年12月13日，汇入乙方工商银行200万元，2010年12月13日，汇入乙方工商银行9万元，2010年12月24日，汇入乙方工商银行160万元，2010年12月30日，汇入乙方工商银行50万元。3、2011年10月26日丙方汇到甲方招行200万元。4、2011年12月22日甲方汇入乙方招行70万元。5、2012年4月11日丙方汇入甲方10万元。以上1、2、3、4、5五项双方按照月利率2.5%计算，共计截止2012年4月30日借款金额为16317475元整，双方于2012年4月30日前所有达成的借款协议、合作开发协议以及别的协议书全部作废，2012年4月30日后按此协议履行。（二）乙方每月按借款金额的2.5%向甲方支付借款利息，双方就利息支付的时间及方式约定如下：1.借款后第1-5个月末各按1%支付利息。2.第6个月末支付半年的剩余利息。3.第7-11个月末各按1%支付利息；第12个月末支付后半年剩余利息，如此循环支付利息。……（六）如果在两年借款使用期内乙方无法按时支付借款利息3个月，从第4个月起必须按全部借款金额的1%每月向甲方支付额外罚息，并且甲方有权随时终止借款协议，要求乙方返还所有借款及利息与罚息。……（八）丙方为乙方的借款提供连带责任担保，具体担保责任如下：两年借款期满后双方无法就继续借款达成新借款协议时，乙方无法按甲方要求及时支付所有借款本息，丙方为乙方的还款责任提供抵押担保，即以“天星·浅水湾”与未归还借款本息等值的未出售的任意位置（甲方有权选定）的商品房作为抵押，丙方承诺届时以项目售楼处对外商品房销售标价的百分之七十的价格（即丙方给甲方优惠百分之三十的售价）直接出售给甲方，而且丙方必须无条件配合甲方办理一切需要的手续，包括过户手续。（九）为保证借款的安全性，甲方有权对本借款的使用情况进行监督，有鉴于此，乙方及丙方均同意甲方有权参加“天星·浅水湾”项目的日常管理工作，并取得约定的报酬。但甲方不对项目亏损承担任何的风险责任，也不改变本借款合同性质。……（十一）本协议一式六份，三方各执两份，签字或盖章后生效。”该《借款协议书》后附《杨总借入资金本息和计算表》，该表详细列明至2012年4月30日周建敏“应付利息”6417475元是从各笔款项转账之日起按月利率2.5%计算至2012年4月30日得出。杨敬杰另提供了该《借款协议书》所载各笔转账相关的转账记录。
温商公司自2012年4月26日至2014年1月29日共向杨敬杰转账1027000元，分别为：2012年4月26日向杨敬杰转账67000元，2012年6月8日向杨敬杰转账50000元，2012年6月11日向杨敬杰转账50000元，2013年2月7日向杨敬杰转账100000元，2013年3月14日向杨敬杰转账300000元，2013年4月26日向杨敬杰转账100000元，2013年6月5日向杨敬杰转账100000元，2013年7月11日向杨敬杰转账100000元，2013年11月3日向杨敬杰转账100000元，2014年1月29日向杨�杰转账60000元。温商公司对上述转款提供了相应的转账记录。以上转款除2013年3月14日转账的300000元“摘要”为工程款外，其他转款均“备注”或“摘要”为借款。杨敬杰确认收到上述转账，主张2013年3月14日的300000元为双方其他业务往来，其他转款均为归还借款利息。温商公司另提供杨敬杰出具的《收据》两份，显示杨敬杰于2012年11月7日收到周建敏归还的借款利息2076184元，于2012年11月15日收到周建敏归还的借款7639414元。温商公司表示上述两份《收据》涉及的金额均是与杨敬杰协商一致以房抵债，并据此制作了《杨敬杰天星浅水湾1号楼商业和住房销售网签抵扣借款明细表》，提供了其中所涉房屋相应的商品房买卖合同。杨敬杰对此仅确认其中有杨敬杰签名的购房合同为其所签，但陈述上述房屋因温商公司未办理预售证，因此无法实际交付。温商公司确认上述房屋均�办理预售证，因此无法实际交付。周建敏与罗灿于2002年1月25日登记结婚，现仍是夫妻关系。
另查明，杨敬杰在原审时的诉讼请求为：1、周建敏立即向杨敬杰偿还借款本金16317475元及利息（利息以16317475元为本金，按照月利率2.5%从2012年4月30日起计至实际清偿之日止）；2、周建敏立即向杨敬杰支付迟延还款的额外罚息4242544元；3、周建敏立即赔偿杨敬杰抵押物差价30%的经济损失，共计8444293元；4、温商公司和罗灿对周建敏应付杨敬杰的借款债务承担连带清偿责任；5、温商公司立即向杨敬杰清付拖欠杨敬杰的监督资金报酬480000元（从2012年1月份至2014年8月份）。杨敬杰对于其提出的第2、3、5项诉讼请求未预缴诉讼费，经向其释明后果后，其明确表示因经济困难，无力缴交诉讼费，请求法院对上述诉求按其自动撤诉处理。
原审法院认为：本案争议的焦点为2012年4月18日的《借款协议书》是否已实际履行。周建敏抗辩该《借款协议书》并未实际履行，2012年4月18日签订该《借款协议书》后杨敬杰未再向其支付过任何款项，其中载明的之前收到的款项也已根据2011年11月22日的《协议书》全部转入温商公司。但综合双方的陈述和证据可见，2011年11月22日的《协议书》中所载的向杨敬杰开具投资款收据并收回借款协议和合作开发协议原件的约定并未实际履行，也未进行股本变更登记，因此，双方之前的借款并未转成股本。之后双方又于2012年4月18日签订《借款协议书》，并约定双方于2012年4月30日前达成的借款协议、合作开发协议以及别的协议书全部作废，并在《借款协议书》及其后附的《杨总借入资金本息和计算表》中对之前各笔转账进行了确认和核算，杨敬杰亦提供了《借款协议书》所载的各笔款项的转账记录。�此该《借款协议书》应属于杨敬杰与周建敏对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”的规定，该《借款协议书》具有法律效力。关于本案借款的本金数额，根据《借款协议书》后附的《杨总借入资金本息和计算表》可见，“应付利息”是从各笔款项转账之日起以月利率2.5%计算至2012年4月30日，超过了法定的年利率24%，因此�相应的“应付利息”总和6417475元应减去超出法律规定的部分，即6417475元-6417475元×（2%÷2.5%）=1283495元，即最后双方核算的本息和16317475元亦应减去多计的利息1283495元，即最后可认定为双方后期借款本金的应为15033980元。
关于利息。杨敬杰及周建敏均确认温商公司自2012年4月26日至2014年1月29日共向杨敬杰转账1027000元，双方对转账时间及金额均无异议。杨敬杰主张其中2013年3月14日备注为工程款的300000元为双方其他业务往来，其余转账均是温商公司代周建敏还利息。对于2013年3月14日的300000元，因转账时备注为工程款，且周建敏及温商公司并无其他证据证明是还款，因此对该300000元原审法院不认定是还款。对于数额分别为2076184元及7639414元的两张《收据》，因杨敬杰及周建敏、温商公司均确认属于以房抵债，且房屋并未实际过户，因此《收据》载明的款�并未实际交付至杨敬杰，不能认定周建敏已归还《收据》所载的款项。综合双方陈述及证据，原审法院认定周建敏自2012年4月26日至2014年1月29日已归还款项727000元，因《借款协议书》约定借期内利息按每月2.5%计付，如果在两年借期内周建敏无法按时支付借款利息3个月，从第4个月起按全部借款金额的1%每月向杨敬杰支付额外罚息，结合还款时间，对于周建敏已归还的727000元应按借期内利率即年利率30%计算已还利息，又因双方之前核算本息时已将利息计至2012年4月30日，故已归还利息天数应为727000元÷（15033980元×30%÷365天）=59天，即周建敏已归还2012年5月1日至2012年6月29日的利息。对于周建敏未付的利息，因双方约定的利息及罚息过高，超出法律规定，原审法院予以调整为周建敏应以15033980元为本金从2012年6月30日起按年利率24%计付利息至款项还清之日止。对于杨敬杰的第2、3、5项诉讼请求，因其拒缴诉讼费，按其自动撤诉，本案不再处理。
关于罗灿是否应对本案债务承担共同还款责任。由于本案借款发生在周建敏及罗灿婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”现周建敏及罗灿均未能提供证据证明该案借款周建敏已与杨敬杰约定为个人债务，亦未能提供证据证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，虽《借款协议书》中载明周建敏是因投资“天星·浅水湾”房地产开发项目向原告借款，但周建敏及罗灿未能证明其投资所得不会用于家庭生活，故本案借款应视为周建敏与罗灿的夫妻共同债务。
关于温商公司是否应对本案借款承担连带清偿责任。2012年4月18日的《借款协议书》可以证明温商公司为本案借款提供连带责任保证，现杨敬杰要求温商公司对上述欠款本息承担连带清偿的保证责任，符合法律规定，原审法院予以支持。温商公司在承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，在其承担责任范围内向周建敏、罗灿追偿。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八�第一款、第二十九条、第三十条的规定，判决：一、周建敏、罗灿应在判决发生法律效力之日起五日内向杨敬杰返还借款本金15033980元及利息（以15033980元为本金从2012年6月30日起按年利率24%计至款项实际还清之日止）。二、湖南温商联合房地产开发集团有限公司对周建敏、罗灿的上述第一项债务承担连带清偿的保证责任；湖南温商联合房地产开发集团有限公司承担保证责任后，有权在其承担责任范围内向周建敏、罗灿追偿。三、驳回杨敬杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费182538元、保全费5000元，合共187538元，由杨敬杰负担33169元，周建敏、罗灿负担154369元。湖南温商联合房地产开发集团有限公司对周建敏、罗灿�担的受理费承担连带清偿责任，湖南温商联合房地产开发集团有限公司承担连带清偿责任后，有权在其承担责任范围内向周建敏、罗灿追偿。
判后，上诉人周建敏、温商公司、罗灿不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决距离事实上的投资合作和债务纠纷基本情况相去太远，其认定事实和实际发生的事实有太大的差距，有着重大事实和判断错误，引用法律错误，判决不公正，错误和偏袒情况严重,产生这种结果的原因是，主要知情当事人周建敏本人没有时间直接和间接参与，没有顾问一审诉讼全程，加上杨敬杰及代理律师又刻意隐瞒和编造局部事实。一、一审判决事实不清。(一)杨敬杰、周建敏、温商公司于2012年4月18日签署《借款协议书》，该《借款协议书》推翻之前周建敏与杨敬杰、杨敬杰与温商公司之间的所有协议。2012年4月18日签署《借款协议�》确定杨敬杰从2010年3月24日至2011年10月30日分11笔共借给周建敏1480万元；周建敏、温商公司分四笔归还490万元(其中310万元明确约定是退回借款本金，180万元是支付借款利息)。周建敏、温商公司在假设同意一审判决按年利息24%计算的情况下，至2012年4月18日签署《借款协议书》时杨敬杰款项本金变化为：1、杨敬杰2010年3月24日借出130万元至2010年10月16日214天，利息18.2926万元；杨敬杰2010年4月19日借出265万元至2010年10月16日181天，利息31.5386万元；杨敬杰2010年5月20日借出205万元至2010年10月16日181天，利息20.2191万元；杨敬杰2010年10月15日借出200万元至2010年10月16日1天，利息0.1315万元；2010年10月16日周建敏还杨敬杰本金100万元，杨敬杰的本金变为700万元；本金700万元从2010年10月17日至2011年4月7日172天，利息79.1671万元。2、杨敬杰2010年11月1日借出100万元至2011年10月26日360天，利�23.6712万元；杨敬杰2010年11月30日借出91万元至2011年10月26日331天，利息19.8055万元；杨敬杰2010年12月13日借出209万元至2011年10月26日310天，利息42.6016万元；杨敬杰2010年12月24日借出160万元至2011年10月26日306天，利息32.1928万元；杨敬杰2010年12月30日借出50万元至2011年10月26日298天，利息9.7972万元；利息合计128.0143万元；2011年4月7日周建敏还杨敬杰本金、利息180万元，2011年4月7日应该扣减杨敬杰借款本金为180万元-128.0143万元=51.9857万元；2011年4月7日杨敬杰借款本金余额为700万元-51.9857万元=648.0143万元。3、2011年10月16日温商公司还杨敬杰本金200万元，本金变为448.0143万元。4、2012年4月11日，温商公司退还杨敬杰本金10万元。5、截止2012年4月11日，杨敬杰借款本金余额为438.0143万元。(二)2012年4月18日通过合作投资转借款，杨敬杰出借给温商公司的本金变为438.0143万元+70万元+610万元=1118.0143万元。(三)2012年11月7日，温商公司通过以房抵债的方式支付杨敬杰利息207.6184万元。(四)2012年11月15日经过双方协商一致温商公司通过以房抵债的方式归还杨敬杰借款本金763.9414万元。二、一审法院未站在公正的立场，偏袒杨敬杰。2013年3月14日温商公司转款30万元给杨敬杰，摘要为工程款，实为归还杨敬杰的借款，杨敬杰除借款给温商公司外，没有任何其他工程方面的业务，杨敬杰也无法拿出工程方面的业务证据，杨敬杰与温商公司不存在工程发包和承包关系，一审法院不支持周建敏、温商公司的主张缺乏事实依据和法律依据。杨敬杰不承认是归还借款，是动机不纯的表现，有非法侵占这笔资金的动机。2013年3月14日转账30万元的凭据虽备注为工程款，根据公司财务人员汇报，其实这仅是因为疏忽导致机器自动生成而已。三、一审法官对房地产开发的房屋买卖�乏基本的常识和法律水平。对2012年11月7日、2012年11月15日周建敏归还杨敬杰的本金763.9414万元、利息207.6184万元，是杨敬杰还包齐平、陈敦界的欠款和抵扣借给周建敏的借款，按2012年4月18日《借款协议书》第(八)条的优惠条件购买天星浅水湾1栋五个商铺、七套商品房，两份收据均为杨敬杰书写。杨敬杰、包齐平、陈敦界购买的五个商铺、七套商品房的买卖合同均经过网签。没有商品房预售许可证，商品房的买卖合同根本无法网签，天星浅水湾1栋的商品房预售许可证和商品房预售许可证编号均写在杨敬杰等签署的房地产买卖合同里(商品房预售许可证：怀房售许字[2011]第0130号，批准机关为怀化市房产管理局)，并且该房屋已经结构封顶。杨敬杰、包齐平、陈敦界没有依法解除其所签房地产买卖合同，温商公司就永远无权重新出售给他人，直接导致温商公司的大量资产资金长期被非法占用，导致资金近5年时间无法及时回收，而产生大量财务成本支出。杨敬杰、包齐平、陈敦界至今没有支付温商公司一分钱，而是抵温商公司向杨敬杰的借款。一审法官把本来是一个简单的房屋抵债问题，分解成多个矛盾纠纷，迫使房屋买卖合同高度复杂化。房地产开发房屋销售的毛利一般在12％至18％之间，以70％的销售价格抵扣，相当于远低于房屋开发成本，应该如下处理比较合理：A、2012年11月7日，历时约6个月时间多几天，到了约定支付利息的时间，经过杨敬杰和温商公司沟通协商一致，以房屋抵债的方式支付杨敬杰利息2076184元，是按照房屋销售总价的70％作价支付的，同时该房屋被杨敬杰安排网签销售签约到包齐平、陈敦界名下，按照一次性支付购房款的方式，双方办理了交割手续，同时杨敬杰向温商公司开具了收到利息2076184元的收款收据�利息的支付应该按照房屋销售总价直接抵扣利息比较公平合理，因为房价的70％的价格抵扣相当于倒亏15％左右。B、2012年11月15日，按照协议约定时间，并没有到支付约定利息的时间，应杨敬杰的请求和要求，经过杨敬杰和温商公司沟通协商一致，以房屋抵债的方式支付抵扣杨敬杰借款本金7639414元，是按照房屋销售总价的70％作价支付的，同时该房屋被杨敬杰安排网签销售签约到杨敬杰自己名下，按照一次性支付购房款的方式，双方办理了交割手续，同时杨敬杰向温商公司开具了归还借款7639414元的收款收据。借款本金的支付按照房屋销售总价的70％直接抵扣借款本金是比较公平合理，因为借款本金被抵扣后，后期温商公司可以节约利息支付，和房价的70％价格的倒亏30％可以相互冲抵，如此处理相对比较公平。四、一审法院判决罗灿承担连带责任没有事实和法律依据�周建敏曾长期担任温商公司的法定代表人，2014年4月14日温商公司的法定代表人才由周建敏变更为季汤英。2014年4月14日之前周建敏的所有行为均为温商公司的行为，温商公司提供的资金入账情况证明杨敬杰汇给周建敏的资金进入温商公司的账户，2011年11月12日杨敬杰与周建敏的《协议书》已表述明确。2012年4月18日《借款协议书》记明周建敏分别于2010年10月16日左右、2011年4月7日归还杨敬杰100万元、180万元，没有任何凭据证明周建敏将杨敬杰的借款用于家庭开支。五、对一审判决事项的辩护分析。1、原审法院认为双方之前的借款并未转成股本，是错误的，理由是在2011年11月22日，双方同时签订了《合作开发天星浅水湾项目协议书》和《协议书》两份协议，其中《合作开发天星浅水湾项目协议书》的详细约定充分说明了杨敬杰合作投资的范围仅仅是《天星浅水湾》，只�单一项目合作开发上进行投资合作和项目股份转让，并按照协议约定项目股份比例承担风险和利益分配，并不是对温商公司的股权进行投资合作，而事实上温商公司名下有4个房地产项目，还有5个投资子公司，根据合作协议的约定内容，根本没有可能对温商公司进行股权变更登记，对温商公司的股东股权变更和转让需要和所有股东签订股份转让协议和形成股东会决议才能变更登记。协议中约定的股权证明书，是指由天星浅水湾项目分公司内部开具的项目股权比例证明书，并非到工商行政管理局办理股权变更登记的股权证明书。2011年11月22日同时签订的《协议书》，实际上就是一份《合作开发天星浅水湾项目协议书》中约定的《天星浅水湾》项目股份转让金支付的补充协议，协议中明确约定和结算支付项目股份转让金1500万元。该《协议书》主要表述的内容为杨敬杰向温商公司支付了《天星浅水湾》项目股份转让金1500万元整(包括讴歌越野汽车交付温商公司)。协议中表述的“湖南温商联合房地产开发集团有限公司天星浅水湾分公司同时开具投资款收据”是属于表述失误，根据《合作开发天星浅水湾项目协议书》约定的内容，应该表述为“湖南温商联合房地产开发集团有限公司天星浅水湾分公司同时开具项目10％股份转让收款收据”。因此截止2011年11月22日周建敏个人和家庭成员已与杨敬杰无任何债务关系。根据《合作开发天星浅水湾项目协议书》约定的具体详尽内容，足以维护其在《天星浅水湾》单一项目上入股投资的权益。因此原审法院认为借款并未转成股本的认定是错误的，完全混淆了公司股权投资和项目合作开发投资的概念，把合作开发单一房地产项目理解成公司股权投资，其判决理由是不成立的。2、原审法院认为2012年4月18日《借款协议书》应属于杨敬杰与周建敏对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，是错误的。理由是周建敏与杨敬杰于2012年4月18日签订的《借款协议书》。自2011年11月22日《合作开发天星浅水湾项目协议书》和《协议书》中约定的条款和内容只跟温商公司相关，和周建敏个人无任何关联，最后的落款盖上了温商公司的公章，充分说明2011年11月22日签订的《协议书》的签约方“周建敏”，实际上就是周建敏以法定代表人的身份代表温商公司签约，以上情况充分说明周建敏和杨敬杰之间的签约，周建敏有以法定代表人的身份代表温商公司和杨敬杰签订协议的习惯，根据这一点可以判断2010年3月1日双方签订的《借款协议》中的甲方没有备注身份证号码，同样说明甲方“周建敏”以法定代表人身份代表公司签约和办理公司业务。以上情况足以说明周建敏与杨敬杰从一开始就不存在实际个人意义上的借贷关系。2012年4月18日签订的《借款协议书》所指款项，温商公司确认并未移交给周建敏，以后的借款归还支付也全部由温商公司账户支付给杨敬杰，这一点也充分说明杨敬杰只和温商公司发生借款关系，没有和周建敏个人发生借款关系，这也完全符合杨敬杰投资项目的借钱核心思想习惯，2012年4月18日签订的《借款协议书》也约定要求资金在项目上使用。以上现象只能说明双方一系列的合作协议和借款协议的签订有很多不规范的表述而已，但并不影响双方真实意图的清晰表达。2012年4月18日签订《借款协议》之后，温商公司也从来没有将1500万元债务转移支付给周建敏个人和家庭成员。周建敏与杨敬杰系亲密同学关系，起初杨敬杰希望通过借款给天星浅水湾项目，赚取利息同时可以借机参与了解接触房地产开发业务，周建敏代表温商公司便与之在2010年3月1日签订《借款协议》，后杨敬杰认为入股投资的回报会更高，温商公司与杨敬杰在2010年10月25日签订《合作开发协议》，2011年11月22日温商公司与杨敬杰签订《合作开发天星浅水湾项目协议书》和《协议书》，因此原审法院认为《借款协议书》应属于对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，是不能成立的，没有事实根据的。3、原审法院认为，对于数额分别为2076184元及7639414元的二张《收据》，不能认定周建敏已归还《收据》所载的款项，认定是错误的。理由是该《收据》理应与周建敏、温商公司提交的房屋销售许可证、商品房买卖合同、房款收据、杨敬杰购买温商公司房屋的网签等证据综合考虑，2076184元的支付借款利息的收据时间，刚好与2012年4月18日《借款协议书》中约定的利息支付时间吻合；根据2012年4月18日《借款协议书》中约定的支付时间可以判断，杨敬杰开具7639414元《收据》时，根本没有到支付利息和归还本金的约定时间，足以认定是经过双方在《借款协议》之外另行协商一致的行为，足以认定杨敬杰在温商公司存在购房行为，其购房款是以其在温商公司的投资性借款中抵扣支付的。从房价的70％抵扣借款，充分说明是抵扣借款本金，否则，没有公平合理性，参照案外人梅显荣的借款协议的70％房屋总价抵扣借款本金约定，也是一致的，说明温商公司董事长周建敏对两位同学的处理债务态度是一视同仁的。4、原审法院认为，对于杨敬杰的第2、3、5项诉讼请求按其自动撤诉，本案不再处理，认定是错误的。杨敬杰的第2、3、5项诉讼请求，实际上是恶意诉讼，根本没有任何事实基础，理应全案按自动撤诉处理。六、罗灿、周建敏不应对杨敬杰的资金归还承担连带责任。一审法院对杨敬杰资金的性质、用途和去向等事实没有核实清楚，没有查明杨敬杰1480万元最终在温商公司还是在周建敏账户上，没有查明款项的实际用途。1、罗灿对2014年4月18日的《借款协议书》不知情，没有得到罗灿的签字认可。2、2014年4月18日的《借款协议书》本金1480万元的组成为二部分：第一部分为杨敬杰2010年l0月25日与温商公司的《合作开发协议》合作开发位于天星东路和锦园南路交汇东北角的B2—3—1《浅水湾国际》610万元的投资款。该610万元的投资款在2011年11月22日周建敏与杨敬杰的《协议书》和杨敬杰与温商公司的《合作开发天星浅水湾项目协议书》中证实，已经进入温商公司账户。第二部分为杨敬杰汇入周建敏账户的借款800万元，按照2011年11月22日《协议书》和《合作开发天星浅水湾项目协议书》，已经进入温商公司账户。2011年12月22日，杨敬杰根据《合作开发天星浅水湾项目协议书》投资入账70万元，已经进入温商公司账户。温商公司提供周建敏在2010年3月31日至2013年4月8日部分汇入温商公司账户资金74笔，总金额74750000元，其中包括杨敬杰1452.5966万元，不包含周建敏2010年10月16日退回杨敬杰本金100万元和2011年4月1日支付杨敬杰利息180万元。2014年4月18日后，杨敬杰未借一分钱给周建敏和温商公司，说明杨敬杰的资金1480万元没有用在周建敏、罗灿夫妻的家庭生活。3、2004年至2014年4月14日之间，周建敏除2011年9月13日至2012年9月19日这段时间外，均是温商公司的法定代表人，其对外的所有行为都代表温商公司的行为，作为法定代表人周建敏的行为应由温商公司承担。七、周建敏、温商公司、罗灿认为不应支持利息重复计算利息，即不能利滚利计算。综上，周建敏、温商公司、罗灿上诉请求撤�原审判决第一、二项，改判周建敏、罗灿不承担还款责任，由温商公司向杨敬杰偿还借款本金3540729元及利息，利息按年利率12%从2012年6月30日起计至款项实际还清之日止。
被上诉人杨敬杰答辩称，周建敏和杨敬杰根据签订的相关协议，杨敬杰向周建敏打款很多次，但是到了2012年的时候双方签订《借款协议书》明确所有款项都定为周建敏向杨敬杰的借款，又约定了还款时间、利息等。2012年之后，担保人温商公司除了付过部分利息，其他都没有给杨敬杰。由于周建敏、温商公司出现债务危机，所以在借款未到期的情况下，为了保障杨敬杰利益，用温商公司开发的天星浅水湾1、2号楼预售房产网签，来保障杨敬杰的利益。但是楼盘一直烂尾，对外的欠债严重资不抵债，杨敬杰在追索无望才最后起诉周建敏、温商公司、罗灿，之前周建敏从来没有否认过欠杨�杰的钱，借款协议书也明确借款只能用于天星浅水湾开发项目，现在周建敏却说钱在天星浅水湾项目，不是周建敏借钱，这是推翻《借款协议书》的行为，这种行为是无效的。因为周建敏资不抵债，杨敬杰一审并没有确认以房抵债，也没有签订以房抵债的协议。《借款协议书》第八条明确温商公司以抵押方式担保，签了买卖合同作为主担保。温商公司没有向杨敬杰开具过发票，也没有办理预告登记，只是一份合同而已，只能是担保性质。周建敏的上诉补充理由中又认为不是以房抵债，与其上诉请求自相矛盾。担保行为不能抵扣借款，将来房子能否建成很难说。案外人梅显荣是杨敬杰的同学，有案件在其他法院判决罗灿对周建敏的债务承担连带责任。周建敏、温商公司、罗灿的上诉不是事实，请求法院予以驳回。
本院查明，二审庭询时，周建敏、温商公司、罗灿称其在一审期间未确认与杨敬杰协商一致以房抵债的房屋未办理预售证。本院确认原审判决查明的其他事实。
另查明，二审庭询时，周建敏、温商公司、罗灿提交以下证据：证据1、温商公司在怀化市工商行政管理局的企业注册登记资料，拟证明2004年至2014年4月14日之间，周建敏除2011年9月13日至2012年9月19日这段时间外均是温商公司的法定代表人，其对外的所有行为都代表温商公司的行为，周建敏的行为应由温商公司承担，周建敏只是温商公司的股东之一；证据2、周建敏在2013年3月31日至2013年4月8日部分汇入温商公司账户资金以及银行进账单，拟证明杨敬杰转给周建敏的钱全部都到了温商公司账上，杨敬杰的钱周建敏、罗灿没有用于家庭生活，周建敏、罗灿没有用过杨敬杰一分钱；证据3、商品房预售许可证，拟证明杨敬杰购买温商公司的怀化市商品房是合法有据和真实有效的。杨敬杰质证称，对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可，温商公司的股东周爱聪是周建敏的姐姐，法定代表人季汤英是周建敏的弟媳妇，湖南浅水湾置业投资有限公司的股东也是周建敏和其弟弟周东敏，所有的股份都是周建敏转给其他人的，周建敏是实际控制人，周建敏对外签约行为有双重身份，周建敏自己签的就是其个人的，温商公司股份情况比较混乱，是否代表温商公司，杨敬杰不清楚，温商公司就是周建敏的个人公司；证据2都是周建敏公司内部的证据，杨敬杰不清楚，杨敬杰没有参与，真实性不予认可，周建敏借了很多人的钱，关联性不认可；对证据3，杨敬杰没有见过这种黄色的商品房预售许可证，周建敏、温商公司、罗灿没有提供房管局的证明，真实性由法院认定，杨敬杰无法确认，对关联性，周建敏、温商公司之前没�向杨敬杰出示过商品房预售许可证，房屋是没有建成状态，现在也不能卖。
再查明，二审庭询时，周建敏、温商公司、罗灿称，周建敏、罗灿至今仍是夫妻关系，罗灿结婚后至今一直在家做全职太太。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：第一、涉案款项的性质是借款还是合作款；第二、温商公司是否已于2012年11月7日、15日以房抵债给杨敬杰用于支付利息2076184元和偿还本金7639414元；第三、涉案债务是否是周建敏和罗灿的夫妻共同债务。
对于第一个争议焦点，根据查明的事实，首先，自杨敬杰和周建敏在2010年3月1日签订《借款协议》、并自2010年3月24日杨敬杰向周建敏汇款130万元之后，杨敬杰和温商公司在2010年10月25日签订《合作开发协议》，杨敬杰再于2011年11月22日和周建敏签订双方合作的《协议书》，尽管各方约定将借款转为投资合作款，但是杨敬杰并未注册成为温商公司的股东，温商公司也确认未向杨敬杰开具投资款收据或出具其他股权证明。其次，在上述前提下，杨敬杰、周建敏和温商公司于2012年4月18日签订《借款协议书》，约定之前的借款协议和合作开发协议作废，并再次确认之前杨敬杰所支出的款项是借款。由于该协议是三方最后协商形成，系各方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，故2012年4月18日签订的《借款协议书》依法具有法律约束力，即涉案款项的性质应当为借款，而并非合作款。最后，上述《借款协议书》明确约定是周建敏向杨敬杰借款，周建敏作为具有完全民事行为能力的成年人，应承担签署上述《借款协议书》所产生的法律后果，故周建敏主张其作为温商公司法定代表人对外所有行为由温商公司承担责任，不符合上述《借款协议书》的约定，�院不予支持。
对于第二个争议焦点，本院认为，2012年4月18日《借款协议书》约定：“两年借款期满后双方无法就继续借款达成新借款协议时，周建敏无法按杨敬杰要求及时支付所有借款本息，温商公司为周建敏的还款责任提供抵押担保，即以‘天星·浅水湾’与未归还借款本息等值的未出售的任意位置的商品房作为抵押，温商公司承诺届时以项目售楼处对外商品房销售标价的百分之七十的价格直接出售给杨敬杰，而且温商公司必须无条件配合杨敬杰办理一切需要的手续，包括过户手续。”而周建敏主张以房抵债提交的商品房买卖合同和收据的形成时间均在约定的两年借款期满之前。可见，杨敬杰与温商公司签订商品房买卖合同的目的是为担保涉案债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，杨敬杰与温商公司签订商品房买卖合同的行为并不导致抵押权的成立�其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保，就应遵循《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”规定的禁止流质的原则，也就是在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。同时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条也规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，�款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。据此，周建敏、温商公司主张已以房抵债支付利息2076184元和偿还本金7639414元，本院不予支持，本院认定温商公司在2012年11月7日、15日没有向杨敬杰支付利息2076184元和偿还本金7639414元。
对于第三个争议焦点，本院认为，首先，周建敏和罗灿至今仍是夫妻关系，涉案借款亦发生于双方夫妻关系存续期间。其次，周建敏、罗灿主张其夫妻在经济上为AA制，但其并未提供证据予以证实。而罗灿结婚后一直在家做全职太太，周建敏、罗灿亦未提供证据证实罗灿的独立收入来源。最后，周建敏一审答辩时称将几个亿的家庭资金投入温商公司的“天星浅水湾”项目，而涉案借款的约定用�亦是用于该项目，故不能排除涉案借款是为了周建敏和罗灿夫妻双方的共同利益。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，原审法院认定涉案借款是周建敏和罗灿的夫妻共同债务适当，本院予以维持。
另外，周建敏、温商公司主张在2013年3月14日转账的30万元用于归还涉案借款，杨敬杰对此不予确认，因该转账款备注为工程款，与周建敏、温商公司主张的其他转账还款备注“借款”不一致，周建敏、温商公司未能进一步举证该30万元是涉案借款的还款，应承担举证不能的不利后果，本院对周建敏、温商公司的上述主张亦不予支持。周建敏、温商公司、罗灿二审期间提交的证据不属于二审程序中的新证据，且不影响本案的处理，本院不予采纳。
至于周建敏尚欠杨敬杰的借款本息的�体数额问题，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息总和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”的规定，原审法院将2012年4月30日之前的利息按年利率24%计算计入本金，之后的利息再按年利率24%计算，显然违反了上述规定，应予以纠正。依照上述规定，根据查明的事实，按年利率24%计算，本院认定截至2012年4月30日周建敏尚欠杨敬杰的最初借款本金为13672742元，尚欠利息为1528439元。鉴于之后温商公司向杨敬杰支付了涉案款项727000元，依法应作为支付上述利息部分，故周建敏尚欠截至2012年4月30日的利息为801439元。2012年4月30日之后，应以13672742元为本金按年利率24%计算利息。原审法院在借款本息数额的认定上有误，本院依法予以纠正。
综上所述，周建敏、温商公司、罗灿的上诉理由部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第3774号民事判决第二项；
二、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第3774号民事判决第三项；
三、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第3774号民事判决第一项为：周建敏、罗灿在本判决发生法律效力之日起五日内向杨敬杰清偿借款本金13672742元及利息（截至2012年4月30日前的利息为801439元；从2012年5月1日起，利息以13672742元为本金，按年利率24%计至款项清偿之日止）；
四、驳回杨敬杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费182538元，由周建敏、罗灿、湖南温商联合房地产开发集团有限公司共同负担；一审财产保全费5000元，由周建敏、罗灿、湖南温商联合房地产开发集团有限公司共同负担3750元，杨敬杰负担1250元；二审案件受理费154369元，由周建敏、罗灿、湖南温商联合房地产开发集团有限公司共同负担148621元，杨敬杰负担5748元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 湛
审判员 邹迎晖
审判员 吴晓炜
二〇一七年十月十九日
书记员 邝俊能
吴云燕