湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终字第334号
上诉人（原审原告）：衡阳市荣君商贸有限公司。
法定代表人：唐金云，该公司总经理。
委托代理人：唐小军、廖勇，湖南秦湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于斌奎，男。
委托代理人：李广贤、张锦，广东华商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘乐，男。
委托代理人：张凯，湖南溥天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡连喜，女。
上诉人衡阳市荣君商贸有限公司（下称荣君公司）、于斌奎、刘乐为与被上诉人蔡连喜买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院(2014)珠民二初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人荣君公司委托代理人唐小军、廖勇，上诉人于斌奎及其委托代理人李广贤、张锦，上诉人刘乐委托代理人张凯，被上诉人蔡连喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月，于斌奎通过他人认识苏宁电器售后空调维修员刘乐，询问是否可以工程机的名义买到价格较低的空调机。随后刘乐找到美的公司促销员蔡连喜，通过被告蔡连喜与荣君公司业务员李军、业务经理龙文斌、业务主管周健取得了联系，同时刘乐将于斌奎转发给他的部队营房照片转发给周健，称95871部队需要一批工程机（空调）。后周健将两份空白合同交给刘乐，并称只要在合同上签字、盖章，留下联系电话即可。刘乐随即将空白合同交给于斌奎。于斌奎于第二天2013年4月19日，将需方委托代理人写为于子宸，加盖95871部队公章的合同交给刘乐，刘乐将合同交给蔡连喜后转交给荣君公司，荣君公司委托代理人系蔡连喜签名，同时，蔡连喜将�方委托代理人添加上刘乐的名字。《美的空调工程项目产品购销合同》合同中，需方（甲方）：中国人民解放军95871部队，供方（乙方）：衡阳市荣君商贸有限公司。合同约定：KFR-35GW/DY-
IA（R3）数量1015套、单价1600元/台，总金额1624000元，工程安装地点：95871部队。合同第八条约定：“甲方未经乙方同意不得将所购空调用于二次销售或转让他用，如造成乙方市场混乱将有责任赔偿乙方提出的由此引起的相应损失”。于斌奎每台空调接收价格为1870元。刘乐每台空调提取差价140元，获取差价款84000元，蔡连喜每台空调提取差价130元，获取差价款78000元，同时刘乐交付押金20000元给蔡连喜。蔡连喜给美的公司业务经理龙文斌39000元。于斌奎分三次将600台空调款1122000元汇至刘乐帐户，刘乐将该笔货款960000元转至荣君公司帐户。于斌奎于1013年4月17日、5月15日、5月16日分三次提货600台空调。于后于斌奎将此600台空调分别卖至江苏、浙江等地，从中获利34000元、刘乐获利84000元、蔡连喜获利59000元。
另查明，荣君公司为不造成市场混乱及避免受到美的公司的处罚，分别派员至江苏、浙江等地将于斌奎卖出的600台空调高于其卖出价收回。其中，收回338台空调运费19085元、差旅费24509.4元、安装卡损失54080元、罚款98000元。
原审法院经审理认为：于斌奎、刘乐在合同签订前积极商量及谋划，合同签订后出资付款给荣君公司又将空调以工程机的名义提货并从中获利，虽合同中签名非系于斌奎、刘乐亲笔签名或证明系其签名证据不足，但纵观荣君公司提供的证据和该院依职权调取的证据来看，可以证明于斌奎、刘乐提供虚假情况签订合同牟取利益。《中华人民共和国民法通则》第五十五条关于民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。由于于斌奎、刘乐以驻军部队的名义提供虚假情况与荣君公司签订产品购销合同，此合同非双方真实意思表示，因此该合同自始即未成立。而后于斌奎、刘乐又将产品销售至外省，致使荣君公司不得不将卖至外省的产品收回及承受美的公司取消对其以工程机销售的补贴。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的�要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。因此，于斌奎、刘乐的行为给荣君公司造成了经济损失，应当承担赔偿责任。因此，对荣君公司主张于斌奎、刘乐承担赔偿责任的诉讼请求，该院予以支持；对于斌奎、刘乐辩称其非合同相对人的辩解意见与事实不符，该院不予采纳。本案适用缔约过失赔偿责任，即缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。在缔约阶段，当事人为缔结契约而接触协商之际，已由原来的普通关系进入到一种特殊的关系（即信赖关系），双方均应依诚实信用原则互负一定的义务，一般称之为附随义务，即互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实等义务。若当事人违背了其所负有的附随义务，并破坏了缔约关系，就构成了缔约过失,则须承担相应的责任。本案中于斌奎、刘乐在签订合同时，故意隐瞒与�立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，主观上存在过错，且给荣君公司造成了经济损失，其行为与荣君公司所受到的损失之间存在因果关系。可见，于斌奎、刘乐的行为符合缔约过失责任的要件。缔约过失责任采取的是过错原则，即有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。荣君公司在签订此合同中，由于有未尽到谨慎及注意义务而有疏忽之过错，特别是荣君公司公司的负责人及业务员有收取回扣之过错，其一定程度上亦影响公司对该合同真伪的判断，因此，荣君公司亦应为其过错行为承担相应的过错责任。本院对双方的责任承担酌定为30%、70%。对于蔡连喜作为美的公司驻荣君公司的导购员，代表荣君公司与于斌奎、刘乐签订合同，虽在签订合同中有未尽到谨慎及注意义务而有疏忽之过错，但并其非本�买卖合同权利义务的承受人，其在本案中积极促成交易的完成从而希望获得相应的奖励报酬亦在情理之中。因此，荣君公司请求蔡连喜承担赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。至于蔡连喜从中的获利,系另一法律关系,非本案处理范围，当事人可另行主张权利。关于荣君公司损失，该院认为应为直接经济损失，即荣君公司收回销往外地空调所花费的差旅费、运费、住宿费、处罚以及未收回的空调机而致使美的公司取消对销售工程机的补贴差价。对于其已收回的空调机，仍可另行销售，而其简单以价差来计算损失显然不当，亦未提供证据证明收回产品另行销售的销售状况以确定是否存在经济损失，因此，荣君公司应承担就此部分经济损失举证不能的后果，对其此项诉请该院不予支持。对于外地公司对荣君公司窜货销售进行处罚的罚款是否应计算为损失的问题，该院认为，对荣君公司收回销往外地的空调机，是为消除因窜货引起的市场混乱和避免美的公司处罚；对于外地销售公司而言，荣君公司窜货销售是不争事实，对其进行处罚并无不当，况且荣君公司亦无力对其受处罚的事实予以改变，因此该处罚并非是荣君公司有意致使损失的扩大，故外地美的经销公司对荣君公司窜货销售进行处罚的罚款是应计算为荣君公司的损失。经核实，荣君公司的直接经济损失为：运费19085元、差旅费24509.4元、安装卡损失54080元、罚款98000元、未收回空调机差价款（262台×(2860元/台-1600元/台)）330120元，以上合计525794.4元，于斌奎、刘乐按70%承担赔偿责任赔偿荣君公司损失金额为368056.08元。另考虑于斌奎、刘乐在本案中所起的作用，二人对上述款项分别承担60%、40%，即分别承担220833.65元、147222.43元，于斌奎、刘乐互负�带责任。该院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条之规定，判决：一、限于斌奎、刘乐于本判决生效后十日内赔偿衡阳市荣君商贸有限公司各项损失368056.08元。二、驳回原告衡阳市荣君商贸有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的时间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，于斌奎、刘乐负担12810元、荣君公司负担5490元。
荣君公司、于斌奎、刘乐均不服上述民事判决，向本院提起上诉。荣君公司上诉称：本案中实际上600台空调都存在差价损失，但一审只认定未收回的空调差价损失，没有认定收回的空调的差价损失；被上诉人蔡连喜并非荣君公司员工，无权代表公司行使职权，她的行为后果不应由荣君公司承担，一审判决荣君公司承担责任不当；蔡连喜没有尽到如实告知义务，并收取回扣，存在明显过错，应对荣君公司损失承担连带赔偿责任。请求二审查明事实，依法改判于斌奎、刘乐、蔡连喜共同赔偿荣君公司另338台空调差价损失425800元，荣君公司没有过错，不承担损失。
于斌奎上诉称：上诉人于斌奎不是《美的空调工程项目产品购销合同》的合同主体，也未与荣君公司签订过任何合同，刘乐才是合同的主体，于斌奎不应承担本案赔偿责任；荣君公司提出了高额的损失，但其没有提供确实充分的证据予以证明。请求二审查明事实，依法驳回荣君公司对于斌奎的诉讼请求。
刘乐上诉称：刘乐与于斌奎不是空调共同买受人，没有共同对荣君公司实施虚假购买、窜货侵权，刘乐对本案的损失不应承担连带赔偿责任；荣君公司提出的空调差价损失、安装卡损失和罚款等，均无充分证据证明。请求二审依法改判刘乐不承担本案的连带赔偿责任。
被上诉人蔡连喜没有答辩。
二审期间，三上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实基本清楚，证据较为充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人于斌奎、刘乐以驻军名义与上诉人荣君公司签订的《美的空调工程项目产品购销合同》因非合同当事人真实意思表示，合同自始至终未成立；上诉人于斌奎、刘乐提供虚假信息，谋取私利，对本案损失应承担主要赔偿责任；上诉人荣君公司在签订合同中，未尽到谨慎及注意义务而有疏忽之过，应对本案的损失承担相应赔偿责任，是本案不争的事实。上诉人荣君公司在本案审理过程中提供了充分的证据证明其为回收已销售到外地的338台空调，支付了运费19085元和差旅费24509.4元，并承担了安装卡损失54080元和罚款98000元及未收回的262台空调差价损失330120元。对于已收回的338台空调，上诉人荣君公司既可自行销售，亦可由美的公司处理，而荣君未能提供相应证据证明该部分空调的销售情况，亦未提供证据证明美的公司对该部分空调的处理情况，即荣君公司不能证明该338台空调的差价损失或给已给荣君公司造成的直接损失。因此，上诉人荣君公司要求于斌奎、刘乐、蔡连喜共同赔偿其338台空调差价损失425800元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。上诉人于斌奎、刘乐提出其不是合同当事人或共同买受人，没有提供虚假信息，不构成侵权，荣君公司没有确实充分的证据证明其有高额的损失等上诉理由，与事实不符，本院不予采信。被上诉人蔡连喜作为美的公司驻荣君公司促销员，没有证据证明其在促成荣君公司与于斌奎、刘乐之间的交易交易过程中，存在致合同未成立的过错行为，故荣君公司要求蔡连喜与于斌奎、刘乐共同承担赔偿责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人衡阳市荣君商贸有限公司负担7687元，上诉人于斌奎负担5306.5元，上诉人刘乐负担5306.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴雪峰
审 判 员 李 阳
代理审判员 罗 婷
二〇一六年五月十六日
书 记 员 曾 磊
校对责任人：吴雪峰 打印责任人：曾 磊
附相关法律条文
第一百七十条第一款（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；