青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终68号
上诉人（原审原告）：大通县供销系统综合批发有限公司。
统一社会信用代码×××。住所地：青海省大通县回族土族自治县桥头镇南门路***号。
法定代表人：李爱莲，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：大通青藏百灵农畜产品电子商务有限公司。统一社会信用代码×××。住所地青海省大通回族土族自治县桥头镇人民路**号。
法定代表人:米存霞，该公司总经理。
委托代理人：米国林，该公司董事。
上诉人大通县供销系统综合批发有限公司因与被上诉人大通青藏百灵农畜产品电子商务有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服大通县人民法院（2016）青0121民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大通县供销系统综合批发有限公司的法定代表人李爱莲和被上诉人大通青藏百灵农畜产品电子商务有限公司委托代理人米国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大通县供销系统综合批发有限公司上诉请求：撤销原判，判令解除双方签订的房屋租赁合同,判令被上诉人按合同约定承担50%的违约金246250元，并按租赁合同的约定支付租金95000元。理由是：原审法院认定事实错误，有意偏袒被上诉人。双方合同约定租赁车间是三间，而被上诉人出尔反尔，一会说两间车间不要了，一会儿又说全部要，使本应能出租出去的房屋未能出租，给上诉人造成不应有的损失；合同约定的库房面积400平方米是按被上诉人的要求写上去的，面积不足被上诉人是明知的。房屋交付后，被上诉人一直未按合同约定支付租金，构成违约，应按合同约定支付违约金。
被上诉人大通青藏百灵农畜产品电子商务有限公司则以原判认定事实清楚，适用法律正确程序合法为由进行答辩。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
大通县供销系统综合批发有限公司一审诉求：1、解除双方签订的租赁合同；2、大通青藏百灵农畜产品电子商务有限公司向其支付违约金、租金合计349250元；3、对方承担案件受理费。
原判认定，原、被告经协商，于2015年12月9日签订了两份《房屋租赁合同书》。其中第一份《房屋租赁合同书》约定：原告将供销联社院内（原工业品批发部）房屋九间租赁给被告使用，租赁期限为2个月半（2016年1月1日至3月14日），租金8000元。租金每年结算付清。并对房屋的使用权、维修、装潢费用的承担及违约责任进行了约定。合同签订后，原告于2015年12月13日将房屋交付给被告使用，但被告一直没有支付8000元的租金。第二份《房屋租赁合同书》约定，原告将供销联社院内（原工业品批发部）房屋九间，一楼车间三栋每栋约400平米租赁给被告使用，年租金95000元（其中九间房屋的租金每年35000元，车间的租金每栋为20000元）。租金于每年使用前付清；租赁期限为五年（2016年3月15日至2021年3月14日），三年后每年上调租金的5%。并对房屋的维修、装潢及违约金等进行了约定。合同签订后原告将九间房屋于2016年1月7日前交付给被告使用，但约定租赁房屋三栋车间中的一栋车间原告没有交付，一栋车间被告没有接收使用，被告实际租赁车间为一栋。
本案在审理过程中，被告于2016年7月12日向原告支付第一份合同的租金8000元，于2016年8月8日向原告支付第二份租金55000元。
原审法院认为，原、被告经协商后签订的两份《房屋租赁合同书》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，具有法律效力，应予以确认。按第一份合同的约定，原告将9间房屋交付给被告使用，被告未按期支付租金。第二份《房屋租赁合同书》在履行之前一栋车间原告没有交付给被告，另一栋车间被告就房屋面积提出异议后没有接收使用，被告实际租赁使用一栋车间，将其余两栋车间钥匙交还原告，属于原、被告对该《房屋租赁合同书》内容的变更，被告对实际租赁的房屋租金没有按时支付。在诉讼过程中原告接受了被告支付的房屋租金是对被告继续履行合同的认可，也是原告对合同的履行行为，故原告关于解除与被告签署的《房屋租赁合同书》的诉讼请求，理由不足，不予支持。被告在约定的期间没有按期向原告支付租金，构成违约，被告应该承担违约责任。关于违约金，原告没有提供因被告违约造成损失的证据，双方在合同中约定违约金按租金50%的赔偿比例过高，且原告对违约金的计算方式不当。本院根据本案的实际，按第一份《房屋租赁合同书》房屋租金8000元及第二份《房屋租赁合同书》房屋年租金55000元共63000元，以10%比例认定违约金并予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：（一）、大通青藏百灵农畜产品电子商务有限公司于判决生效之日起十日内向大通县供销系统综合批发有限公司偿付违约金6300元；（二）、驳回大通县供销系统综合批发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费6538元减半收取3269元，大通县供销系统综合批发有限公司负担2269元，大通青藏百灵农畜产品电子商务有限公司负担1000元。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据的交换和质证，双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于合同是部分履行还是整体履行问题。按照当事人在一审提交的证据，双方虽曾签订过两份房屋租赁合同，但从合同内容上看，第二份租赁合同实际包含和取代了第一份租赁合同，实际双方诉争是第二份租赁合同履行情况。上诉人主张，合同签订的是三栋车间，被上诉人就应该按合同约定的三栋车间支付相应的租金。但是在法庭调查时则认可其中一栋车间根本没有交付，第二栋车间虽已交付，但被上诉人于合同履行前的3月14日将该车间钥匙交还给上诉人。本院认为，根据举证责任的分配原则，谁主张谁举证，负有举证责任的一方在对方认可的情况下无需举证。本案中，根据双方合同的约定，租赁物应该是九间房屋和三栋车间，被上诉人主张实际只租赁了其中一栋库房，合同实际在履行过程中已经变更，那么对此项主张，被上诉人负有举证责任，但是，上诉人对此节事实予以认可，则免除了被上诉人的举证责任。根据查明的事实，未交付的一栋车间和虽已交付但在合同履行前已交还给上诉人的一栋车间，不应再认定为合同履行的标的物，应认定为双方对合同的合意变更，合同仅仅是部分履行，被上诉人应按实际履行部分即九间房屋加一栋车间交纳相应的租金，此节原审认定事实并无不当，上诉人主张无事实依据，不应釆信。
关于出租库房的面积是否符合约定问题。双方第二份《房屋租赁合同书》明确约定，原告”将供销联社院内（原工业品批发部）房屋九间，一楼车间三栋每栋约400平米租赁给被告使用...”，实际情况是，按照上诉人在二审提交的房屋产权证的记载，上诉人七栋车间的总面积是1458.59平方米，每间库房面积只有208.37平方米。远与约定的400平方米的面积不符。上诉人主张这是按被上诉人的要求写上去的，被上诉人是明知的，但在一、二审诉讼当中，上诉人均未提交相关证据予以证实，故本院认为，上诉人出租库房的面积不符合合同约定。
综上，本院认为，上诉人与被上诉人签订的租赁合同，系双方当事人真是的意思表示，不违反法律规定，应予确认其效力。在合同履行期间，上诉人未按合同交付全部库房，其中一间库房在合同履行前，被上诉人又交还上诉人，供销公司接手房屋的行为即表明双方对合同的合意变更，实际履行的仅仅是原租赁合同的一部分，即九间房屋和一栋车间，被上诉人应按实际租用的房屋支付租金，上诉人要求按租赁合同的约定支付全部租金无事实依据，本院不予支持；至于被上诉人未按期交纳租金，原审依法判令其支付违约金6300元，亦属罚当其责；因双方约定的违约金比例过高，加之上诉人交付房屋面积不符合合同约定，原判酌情降低违约金的支付比例，判令按10%支付并无不当。鉴于在诉讼期间，被上诉人已支付租金63000元，仍有履行合同的意愿，加之合同期尚未届满，原判判令继续履行合同亦无不当，自应维持；上诉人大通县供销系统综合批发有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6538元由上诉人大通县供销系统综合批发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李忠炜
审判员 柳香芳
审判员 马秀芬
二〇一七年二月九日
书记员 周 毛