甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第242号
上诉人（原审被告）金某甲，男，2008年3月5日出生，汉族，甘肃省庆阳市西峰区人，学生，住甘肃省庆阳市西峰区。
法定代理人金建龙（系金某甲之父），男，1978年9月28日出生，甘肃省庆阳市西峰区人，农民，住甘肃省庆阳市。
被上诉人（原审原告）金某乙，男，2009年11月5日出生，汉族，甘肃省庆阳市西峰区人，学生，住甘肃省庆阳市西峰区董志镇野林村金庄组**号。
法定代理人金治峰（系金某乙之父），男，1976年5月18日出生，甘肃省庆阳市西峰区人，农民，住甘肃省庆阳市西峰区董志镇野林村金庄组**号。
上诉人金某甲因与被上诉人金某乙健康权纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人金某甲的法定代理人金建龙与被上诉人金某乙的法定代理人金治峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，金某乙之父金治峰与金某甲之父金建龙系堂兄弟，住所较近，金某乙与金某甲经常在一起玩耍。2014年6月25日，金某甲前往金某乙家玩耍，18时许，金某乙的父母在家门前的打麦场边干活，金某乙与金某甲在打麦场上骑儿童车玩，在争抢儿童自行车的过程中，金某乙从儿童自行车上摔下受伤，金某乙之父即打电话告知金某甲之父，称金某甲将金某乙推下儿童车受伤，并将金某乙送往庆阳市人民医院治疗，花去拍片费120元，医生建议前往位于西安市的第四军医大学西京医院诊治。第二日凌晨1点30分左右，金某甲之父从环县赶回，经两家人商议后决定当晚前往西京医院诊治，金某甲之父驾车带领金某乙及其父母当夜前往西京医院，于2014年6月26日入住西京医院，诊断为：1、左肱骨外髁骨折；2、左尺骨近端骨折。在西京医院住院治疗7天，2014年7月2日后好转出院，花去住院医疗费17580.59元，住院期间金某甲之父给付金鸿强之父2000元。出院后金某乙于2014年7月21日至7月24日在张秋燕诊疗所花去医疗费338元。2014年7月30日，金某乙父母带领金鸿强前往西京医院门诊做二次手术，花去挂号费及检查费、手术费共计1119元，8月2日治疗结束。二次手术后，金某乙之父与金某甲之父就金某乙的赔偿问题经协商未果，金某乙于2014年8月12日起诉，原审法院受理后，金某乙申请委托相关机构对其伤残等级�后续治疗费进行评定，原审法院按照法定程序委托由当事人选定的庆阳市人民医院司法鉴定所对金鸿强的委托事项进行鉴定，该司法鉴定所于2014年10月13日作出（2014）庆医临鉴（10）X001号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人金某乙受伤伤残属九级；后续治疗费用按实际发生计算。金某乙为鉴定花去1632元。
原审法院审理认为，金某甲作为未成年人，在与金某乙玩耍过程中致金某乙受伤，应当由其法定代理人承担赔偿医疗费等损失的侵权责任。金某乙作为未成年人，在玩儿童自行车时其监护人未给其佩戴安全防护装置，未在旁边保护，其监护人未尽到监护职责，因此应当减轻金某甲法定代理人的赔偿责任。关于金某乙请求的项目及具体赔偿额应根据本案实际结合相关司法解释的规定予以合理确定。其中医疗费根据金鸿强提供的票据应确定为19157.59元，伙食补助费（�括二次手术的4天）确定为440元（40元／天×11天），营养费（包括二次手术的4天）确定为220元（20元／天×11天），护理费确定为493.5元（70.5元／天×7天），交通费根据金某乙提交的交通费票据确定为480元，残疾赔偿金应根据金某乙的伤残等级，按照2014年度农村居民人均纯收入5108元计算20年，为20432元（5108元／年×20年×20%），鉴定费根据金某乙提交的票据确定为1632元，以上合计42855.09元。金某乙请求的住宿费，未提供证据，不予支持；请求的精神损害抚慰金3000元，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、�二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：原告金某乙的医疗费19157.59元、护理费493.5元、交通费480元、伙食补助费440元、营养费220元、残疾赔偿金20432元、鉴定费1632元，以上合计42855.09元，由被告金某甲的法定代理人金建龙赔偿50%即21427.55元（已支付2000元），原告金某乙的法定代理人金治峰自负50%即21427.55元。上述给付内容限本判决发生法律效力后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由原告金某乙的法定代理人金治峰负担100元，被告金某甲的法定代理人金建龙负担100元。
金某甲不服上述民事判决�向本院提起上诉称：被上诉人的法定监护人口头主张是由上诉人将被上诉人从儿童车上推下倒地骨折，是一种自己的口头主张，且没有相关证据加以证实，口头主张的事实不能作为定案依据。另外，被上诉人称上诉人父亲支付2000元，实际是在出院时，被上诉人父亲因住院费不够，向上诉人父亲的借款，并不是上诉人父亲自愿支付的。被上诉人骑儿童车在自家场上玩耍，作为被上诉人监护人的父母未亲自实施监护，导致被上诉人独自骑车致伤，系被上诉人自己造成，被上诉人父亲未提供证据证实是由上诉人造成。一审没有法院没有查明事实真相，证据不足。请求1、撤销一审法院判决；2、对被上诉人的损害由其法定监护人自己承担责任，上诉人无责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
金某乙的法定代理人金治峰当庭答辩称，本案是其亲眼所见，事发后第一时间通知了金某甲的爷爷及爸爸，他们当时共同认可。上诉人提出被上诉人的法定代理人对孩子监护不当，与金建龙没有关系，但金建龙也没有出示毫无责任的证据，事实证明金某甲有主要责任。一审判决金治峰承担50%责任太重，现请求改判由金建龙依照其一审诉讼请求承担全部责任。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审查明认定的事实一致。有双方当事人陈述、庆阳市人民医院门诊收费票据、西京医院诊断证明书、出院证、病历、住院收费票据、门诊收费票据、挂号费票据、张秋燕诊所处方笺、交通费票据、庆阳市人民医院司法鉴定所（2014）庆医临鉴（10）X001号司法鉴定意见书、庆阳市人民医院司法鉴定所出具的收款收据、发票等材料在案证实，且已经庭审质证认证，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为，原审判决认定事实是否清楚，责任划分是否适当。
关于被上诉人金某乙从儿童自行车上摔下受伤系上诉人金某甲推倒致伤还是金某乙自己骑车倒地致伤，双方当事人的法定代理人各执一词，被上诉人除其父母的陈述外没有证据证明系上诉人行为所致，上诉人也没有证据证明是被上诉人自己的行为所致。由于事故发生时双方当事人均系无民事行为能力的未成年人，无法承担举证责任；事故发生后金某乙的父母因急于救治金鸿强，对事故现场未采取保护措施，未留下任何证据，亦在情理之中。但金某乙与金某甲在2014年6月25日下午一起玩耍过程中致金某乙受伤的事实客观存在。本案事故发生时，金某甲系完全无民事行为能力人，其监护人未在场履行法定的监护义务，金某甲的法定代理人应承担一定的赔偿责任。而金某乙的父母作为监护人，在已经发现�当事人玩儿童车，应当预见到可能存在一定危险性的情形下，仍未有效制止，并采取保护措施，放任了事故的发生，且儿童车系被上诉人所有，但其监护人没有充分履行其法定的监护义务，致使被上诉人受伤，应承担主要责任。结合本案具体情况，酌情确定由被上诉人的法定代理人承担60％的责任，上诉人的法定代理人承担40％的责任。对于赔偿项目中，金某乙起诉要求金某甲赔偿其住院伙食补助费280元，但原审判决金某甲的法定代理人赔偿440元，超出了诉讼请求，应予支持280元。
综上，原审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但未区分双方主次责任不当，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第1732号民事判决；
二、金某乙的�疗费19157.59元、护理费493.5元、交通费480元、伙食补助费280元、营养费220元、残疾赔偿金20432元、鉴定费1632元，共计42695.09元，由金某甲的法定代理人金建龙赔偿17078.04元（已支付2000元），下余部分由金某乙的法定代理人金治峰自行负担。
上述给付内容限本判决发生法律效力后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计400元，由金某乙的法定代理人金治峰负担240元，金某甲的法定代理人金建龙负担160元。
本判决为终审判决。
审判长 于恒学
审判员 杨立锋
审判员 吴容芳
二〇一五年四月七日
书记员 刘 超