广西壮族自治区岑溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0481刑初83号
公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。
被告人李凤，女，1977年5月8日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，无业，住岑溪市。因涉嫌犯诈骗罪、信用卡诈骗罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。
辩护人覃小勇，广西昌义律师事务所律师。
辩护人严金东，广西昌义律师事务所实习律师。
岑溪市人民检察院以岑检公刑诉（2016）42号起诉书指控被告人李凤犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2016年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岑溪市人民检察院指派代理检察员蒋凌云出庭支持公诉，被告人李凤及其辩护人覃小勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
岑溪市人民检察院指控：
一、诈骗罪
2009年至2010年期间，被告人李凤以帮助办理养老保险为由骗取被害人邓某、钟某1、张某等人的款项共计人民币11.8万元（以下币种相同），其中骗取邓某、钟某1、张某的款项分别为3.8万元、3.68万元、4.4万元。
二、信用卡诈骗罪
1.2012年7月26日，被告人李凤在中国工商银行梧州分行（以下简称梧州分行）申请办理了卡号为62×××10的牡丹信用卡，后不断透取现金使用，2014年6月25日便中止偿还，并逃避银行催收，截至2015年5月25日止，共透支本金69151.27元。
2.2012年9月2日，被告人李凤在中国工商银行梧州分行申请办理了卡号为62×××73的牡丹信用卡，用于办理汽车分期付款业务。截至2014年6月25日便中止偿还，梧州分行于2014年10月17日、11月19日等时间通过信函、上门催讨等多个方式多次向李凤催讨，但李凤透支后以逃匿、改变联系方式，逃避银行催收，截至2015年5月25日止，共透支本金人民币201153.93元。
就指控的事实，公诉机关向法庭提供了相关证据，认为被告人李凤以非法占有为目的，以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定；被告人李凤以非法占有为目的，使用银行卡超过规定期限恶意透支，数额巨大，经银行多次催收后仍不归还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，应当以诈骗罪、信用卡诈骗罪追究被告人李凤的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李凤对公诉机关指控其犯罪的事实和罪名没有异议，请求从轻处罚。
辩护人覃小勇对公诉机关指控被告人李凤犯信用卡诈骗罪部分没有异议；但对公诉机关指控被告人李凤犯诈骗罪部分提出异议，认为被告人李凤不构成诈骗罪，理由如下：李凤并没有想占有邓某等三人钱财的目的，在拿到钱后虽然没有办理养老保险手续，但也承担了义务，通过打钱到卡的方式给予了被害人回某，在此过程中虽然有隐瞒、欺诈的行为，但也不是基于想占有对方的钱财，而是想等候机会再帮对方办理，最终没能办成时，也有通过回某的方式协商清楚。综上，被告人李凤的行为不符合诈骗罪的特征。同时提出，在诈骗部分，如果法庭认定公诉机关指控被告人犯诈骗罪成立，被告人也有自首情节，同时主观恶意较小，案发前已经退款，诈骗的对象是近亲属，建议在3年以下有期徒刑幅度内量刑。在信用卡诈骗部分，被告人有自首情节，同时积极筹还欠款，建议减轻处罚。
经审理查明：
一、诈骗事实
2009年至2010年期间，被告人李凤以帮助邓某、钟某2（别名钟某1）、张某母亲陈培华等人办理养老保险为由分别骗取被害人邓某、钟某2、张某等人的款项3.8万元、3.68万元、4.4万元共计人民币11.88万元。被告人李凤骗得上述款项后将钱用于其个人消费使用，为了隐瞒事实，被告人李凤每月分别存1000多元至邓某、钟某2、陈培华名下的银行卡账户。截至2013年1月31日止。被告人李凤先后存进邓某、钟某2、陈培华上述账户分别为53294元、48513元、35701元。之后因再没有钱存进账户，并在被害人发觉追问后，李凤才告知各被害人无法办理养老保险投保手续，并退款2万元给钟某2。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的以下证据证实：
1.岑溪市城乡居民社会养老保险所出具的参保情况证明、岑溪市社会劳动保险事业管理所出具的证明：邓某、钟某2、陈培华分别于2014年8月8日、2011年7月1日、2013年11月1日参加城乡居民社会养老保险，分别从2014年9月、2011年7月、2013年11月起享受养老保险待遇，每月待遇标准分别为76.44元、75元、79元。邓某、钟某2、陈培华在其社会劳动保险事业管理所未发现办理城镇职工基本养老保险参保缴费及领取养老金的相关记录，其所没有名为“李凤”的职工。
2.岑溪市工商银行、岑溪市邮政银行出具的银行明细清单：载明＊＊×××99、＊＊＊2554、＊＊＊4905账号的交易流水账情况。
3.被害人邓某的陈述：2009年9月，因李凤讲交44000元就可以帮其办理养老保险，其就交44000元给李凤帮办，后来其从李凤处得到一张卡号尾号为＊＊×××99的工行卡，并从2009年10份卡内每月有1000多元钱进账，直到卡内没钱进账其就找李凤，李凤一直拖着，直到2014年4月份，李凤才告知其没有办理到养老保险。到2012年12月17日止，其卡内共存进了53294元钱。
4.被害人钟某2的证言：其知道自己不符合办理养老保险条件，但李凤对其说只要一次性付清46000元就可以帮其办理，后来其给了李凤46000元，两个月后其得到李凤的一张卡，其每月就可以从卡内领到钱，2013年前卡内一共存进了48513元钱，2013年后李凤就没有再存钱给其了，后李凤同意补偿并退回了2万元给其。
5.被害人张某的陈述：其被李凤以帮其母亲陈培华办理养老保险为由骗取了46000元。其将款46000元交给李凤后，李凤就给了其一个邮政银行卡（账号＊＊×××05）并说以后每个月的养老金会汇进卡内，从2010年11月份开始卡内每月都有1000元左右进账，直到2012年11月30日止，卡内共存进了35701元钱。后来因没有钱进账了其追问李凤，李凤就说不能办理养老保险并愿意退回钱，但其没有拿到退款。
6.被告人的供述和辩解：其因为开支大，需要用钱，想得到一笔钱用于其他经营资金周转，2010年前后，其以能帮办理养老保险的名义骗取了邓某、钟某1、张某的3.8万元、3.68万元、4.4万元，其拿到钱后为欺骗对方已经办理了养老保险，就按照正常养老保险能领到的数额存钱入对方账户，直到2013年底其明确告知对方说没有办理养老保险并不再存钱给对方，其每月存进对方账户的钱的数额已经超出了其之前收取对方的钱。之后，其曾对钟某2、张某进行补偿。在2014年9月份其为避债就逃到湖南。
二、信用卡诈骗事实
1.2012年7月26日，被告人李凤在中国工商银行梧州分行申请办理了卡号为62×××10（以下简称5910卡）的牡丹信用卡，后不断透取现金使用，2014年6月25日便中止偿还，截至2015年5月25日止，尚欠本金69151.27元未还并逃避银行催收。
2.2012年9月，被告人李凤向梧州市钊尚汽车有限公司购买宝马小汽车1辆，购车价款56.2万元，被告人以本人名义向中国工商银行梧州分行申请牡丹信用卡，卡号为62×××73（以下简称1373卡），并办理“个人自用车专项分期付款”业务。被告人在自行支付16.9元的首付款后，通过其在发卡行申办的个人自用车专项分期付款业务中以透支的方式支付剩余购车款39.3万元，约定以按月分期的方式向发卡行偿还透支的资金。此外，双方以被告人购买的车辆作为抵押物签订了抵押合同。之后，被告人先后偿还部分本金191846.07元并支付了部分利息、手续费、滞纳金后，于2014年6月25日后便中止偿还，发卡行通过信函、上门催讨等方式多次向李凤催收，但李凤以逃匿、改变联系方式逃避银行催收。截至2015年5月25日，尚欠本金201153.93元。上述事实，有公诉机关提供的经庭审举证、质证的以下证据证实。
1.中国工商银行梧州分行提供的工银信用卡申请表及相关材料复印件：李凤分别于2012年7月26日、2012年9月2日向中国工商银行梧州分行申请办理牡丹信用卡各1张。
2.中国工商银行梧州分行出具提交的报案报告、明细统计、信用卡交易明细表：反映李凤申办牡丹信用卡2张（卡号尾数分别为5910、1373）的基本情况以及该2张卡交易的明细情况。截至2015年5月25日止，5910卡本金欠款69151.27元；1373卡本金欠款201153.93元。
3.交寄催收挂号信清单、逾期还款通知书、电话催收情况表：反映梧州分行交寄催收挂号信、电话语音催收的情况，其中有对李凤关于5910卡、1373卡户的多次催收记录。
4.中国工商银行梧州分行个人自用车专项分期付款业务申请表、业务合同、代购汽车协议书、证明等相关材料：反映李凤向梧州市钊尚汽车贸易有限公司购买宝马车，价格为56.2万元，首付16.9万元后，剩余购车款通过向梧州分行申请办理个人自用车专项分期付款业务，以透支的方式支付。
5.抵押合同及相关材料：李凤将所购车辆向梧州分行提供抵押担保并签订抵押合同。
6.收据：梧州市钊尚汽车贸易有限公司收到李凤购车款16.9万元。
7.证人谭某的证言：其受单位工商银行梧州分行委托来报案。李凤在其行办理过两张信用卡，卡尾号分别＊5910、＊1373，截至2015年5月25日，5910卡拖欠透支本金69151.27元，利息13713.19元，滞纳金5848.56元，本息合计88173.02元。1373卡拖欠透支本金212614.99元，利息19570.60元，滞纳金5464.20元，本息合计237649.79元。在李凤违约期间，其单位曾采取邮寄通知单、电话催款等方式多次向李凤催收，但李凤一直未归还。8．被告人李凤的供述和辩解：2012年7月、9月其先后申请办理了卡号尾数分别是＊＊＊＊5910（5910卡）、＊＊＊1373（1373卡）的工行牡丹信用卡，其中其用5910卡刷出的钱还高利贷，该卡欠本金约7万元，1373卡其用于偿还2012年8、9月购买的一辆宝马小车的贷款43万元，每月还款11300元，当时欠了银行16多万元，到后来共欠本息23多万元。其之前是一直按合同还款，2014年6月因没钱还款，就一直拖欠。期间银行通过信件和电话等方式多次催收。2014年9月份其为避债逃到湖南，平时用别人的身份证和银行卡而不敢用自己的。此外，公诉机关还当庭提供了以下综合证据，并经庭审举证、质证：
1.抓获经过：李凤于2014年12月4日被列为网上逃犯。2015年6月12日在湖南省浏阳市被当地公安民警抓获并拘留。
2.户籍证明：载明被告人李凤的出生日期及住址等基本身份情况。
上述证据，本院予以确认。
关于被告人诈骗被害人数额问题，因被害人陈述被诈骗的数额多于被告人供述的数额，且再无其他证据佐证被害人之陈述，故本案被告人诈骗犯罪的数额应依法按被告人供述的数额即总共11.88万元予以认定。对公诉机关指控被告人的诈骗犯罪数额为11.88万元，本院予以确认。
本院认为，被告人李凤以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物11.88万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；被告人李凤以非法占有为目的，使用银行卡超过规定期限恶意透支，数额巨大，经银行多次催收后仍不归还并采取逃匿、改变联系方式逃避银行追索，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人犯诈骗罪、信用卡诈骗罪罪名成立。应依法予以惩处。
关于辩护人针对诈骗罪部分提出被告人不构成诈骗罪的辩护意见。本院认为，被告人主观上出于开支大、需要用钱、想骗点钱用于周转的目的，在其不是养老保险办理机构人员，不可能合法地帮助他人办理养老保险业务的情况下，仍然谎称其能帮他人办理养老保险投保手续，使被害人“自愿”将财物交给被告人，显然被告人有非法占有为目的的主观故意，客观上又实施了虚构事实骗取他人财物的行为，并将所得款项作为他用，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成了诈骗罪，至于被告人每月给被害人银行卡内存钱的行为，是出于欺骗被害人，隐瞒其骗取钱财真相的目的。综上，对辩护人关于被告人李凤不构成诈骗罪的辩护意见不予采纳。被告人李凤一人犯二罪，依法实行数罪并罚。
被告人李凤归案后如实供述自己罪行，依法从轻处罚。
被告人李凤在诈骗罪部分案发前退赃，酌情从轻处罚。
关于辩护人覃小勇提出的被告人有自首的量刑情节，经查，被告人被列为网上逃犯后在湖南省浏阳市被当地公安民警抓获，被告人没有主动投案的行为，不符合自首条件。对辩护人覃小勇关于被告人李凤有自首情节的量刑意见，不予采纳。
综上，根据被告人李凤犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第三项、第三款和第四款之规定，判决如下：
一、被告人李凤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月12日起至2023年12月11日止。罚金限于判决生效之日起十日内交纳）。
二、责令被告人李凤退赔被害人张洪强的经济损失人民币8299元；退赔被害单位中国工商银行股份有限公司梧州分行的经济损失人民币270305.2元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝后娟
代理审判员 陈铭宜
人民陪审员 陈献梅
二〇一六年五月十七日
书 记 员 钟梓欣