山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋06民终596号
上诉人（原审原告、反诉被告）郭飞明，男，1974年11月20日出生，汉族，山西省大同市人，现住朔州市朔城区X路X小区。
委托代理人裴华军，北京博贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘宽，男，1971年10月22日出生，汉族，山西省大同市人，现在朔州市朔城区X楼。
被上诉人（原审被告、反诉原告）孟祥，男，1952年3月10日出生，汉族，山西省朔州市人，现在朔州市朔城区X城.
二被上诉人之委托代理人吕子君，山西方明律师事务所律师。
上诉人郭飞明因合伙纠纷一案，不服朔城区人民法院（2016）晋0602民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭飞明及其委托代理人裴华军，被上诉人刘宽与被上诉人孟祥、刘宽之委托代理人吕子君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年4月份刘宽出资239800元与孟祥出资230000元共出资46.98万元合伙成立了山西同振药业销售有限公司同振二部，未签订合伙协议，后该药店更名为朔州市朔城区祥和药店。2010年4月15日孟祥支取了8万元，被注明为退股金。2010年4月20日孟祥支取了2万元，被注明为退股金，合计孟祥支取10万元。2010年6月20日刘宽支取10万元，未注明该款项用途，庭审中孟祥、刘宽均表示分别取走的10万元用于药店再经营投资。2011年7月6日郭飞明交来3万元股金入伙药店成为朔州市朔城区祥和药店合伙人，未签订合伙协议，刘宽、孟祥对郭飞明入伙事实予以认可。郭飞明提供了入伙后历年的现金日记账，刘宽、孟祥对该现金日记账上记载账目均予以认可。该现金日记账中所记载2013年药店总利润为450000元，孟祥拿到236700元，刘宽拿到189600元，郭飞明拿到23700元。2014年药店总利润为500000元，孟祥拿到262400元，刘宽拿到211200元，郭飞明拿到26400元。2015年药店总利润为310000元，孟祥拿到164200元，刘宽拿到129600元，郭飞明拿到16200元。2015年12月10日后郭飞明离开药店，2015年药店未分配利润为388323.06元，负债148913.5元。经证人蒲翠萍证明，孟祥一直在药店坐诊，对孟祥坐诊费数额多少不清楚，孟祥妻子一直在药店工作，一年给工资1万元。郭飞明离开药店前是朔州市朔城区祥和药店出纳，该药店日常业务支付卡使用的是郭飞明自己户名办理的银行卡，郭飞明离开药店时带走的其用于药店支付的银行卡中有已被药店下账但未予支付大同市振东仁和医药公司的药品费31088.55元，未予支付山西福源药业有限公司的药品费29369.93元，及药店其余款项90147.41元，郭飞明在离店交接时归还药店现金5901元，在2015年12月1日至10日郭飞明代药店支付他人9263.5元，刘宽、孟祥均对此认可，故郭飞明实欠药店135441.39元（150605.89元-5901元-9263.5元）。
原审认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担”之规定，对于个人合伙，其盈余分配及债务亏损的承担可以由合伙各方自行协商订立书面协议，有书面协议的从约定，没有订立书面协议的法律并不要求必须按出资比例来确定，可以按照实际的盈余分配比例承担。因此，个人合伙在没有明确的书面协议或其他证据证明按出资进行盈余分配及债务亏损承担比例时，按照已实行多年形成惯例的实际盈余分配比例确定而不按照各合伙人的出资比例分配并不违背法律规定。根据双方均认可的历年现金日记账记载，2013年药店利润为450000元，孟祥拿236700元，刘宽拿189600元，郭飞明拿23700元；2014年药店利润为500000元，孟祥拿262400元，刘宽拿211200元，郭飞明拿26400元；2015年药店利润为310000元，孟祥拿164200元，刘宽拿129600元，郭飞明拿16200元。按照三人每年实际分得的数额占总利润比计算，近三年来孟祥所分得数额占比均超过实际出资额最多的刘宽，可证明三人个人合伙盈余分配比例并不按照出资比例进行分配。根据刘宽、孟祥称三人口头约定的盈余分配方法，即当年药店利润的10%先支付孟祥的坐诊费和其妻子1万元工资，剩余利润偿还负债后再进行分红计算，三人近三年来每年实际分红比例均是刘宽分得剩余利润48%、孟祥（除去其拿到的药店利润10%的坐诊费和1万元其妻子工资）分得剩余利润46%、郭飞明分得剩余利润6%，庭审中药店另一合伙人刘宽对该盈余分配及债务亏损承担比例予以认可。郭飞明2011年入伙即参与盈余分配及债务亏损承担，应当知道自己所分利润的实际占比，如果被侵权诉讼时效为两年，现已超过两年诉讼时效且刘宽、孟祥提出时效抗辩。故认定郭飞明及刘宽、孟祥三人合伙成立的朔州市朔城区祥和药店每年盈余分配及债务亏损承担方法为:当年药店总利润中先支付孟祥当年药店总利润的10%作为其坐诊费，再支付孟祥妻子1万元工资，之后偿还药店债务，剩余利润按照刘宽48%、孟祥46%、郭飞明6%进行分红。2015年12月10日郭飞明离开药店时，药店未分配利润388323.06元，负债148913.5元。根据上述方法，388323.06元未分配利润中先按利润的10%支付孟祥坐诊费为38832元，再支付孟祥妻子当年工资6500元（刘宽、孟祥按8个月6500元工资主张），偿还负债148913.5元，所剩194077.56元（388323.06元-38832元-6500元-148913.5元）利润，刘宽应分得48%即93157.2元，孟祥应分得46%即89275.7元，郭飞明应分得6%即11644.7元。郭飞明要求解除合伙协议，刘宽、孟祥同意其退伙，故刘宽、孟祥应返还郭飞明股金30000元。庭审查明郭飞明离开药店时实欠药店135441.39元，应返还药店合伙人刘宽、孟祥。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条之规定，判决：一、解除郭飞明与刘宽、孟祥的朔州市朔城区祥和药店合伙关系；二、刘宽、孟祥返还郭飞明股金30000元；三、刘宽、孟祥支付郭飞明2015年未分配利润11644.7元；四、驳回郭飞明的其他诉讼请求；五、郭飞明返还刘宽、孟祥135441.39元。案件受理费3260元（郭飞明已预交），减半收取1630元，由郭飞明负担；反诉费1108元（刘宽、孟祥已预交），减半收取554元，由刘宽、孟祥负担。
判后，郭飞明不服，向本院提起上诉称:1.一审认定孟祥、刘宽于2010年分别取走的10万元用于药店再经营投资有误，应予核减二人的投资款。2.合伙期间每年支付孟祥坐诊费及其妻子工资没有事实依据;合伙期间的利润应以出资额比例分配，故应判令刘宽、孟祥支付给上诉人148022.3元。3.合伙纠纷之诉适用2年诉讼时效无法律依据。被上诉人刘宽、孟祥答辩同意一审判决。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，予以确认。
本院认为，1.关于被上诉人孟祥、刘宽在合伙期间出资多少的问题。在二审中，被上诉人刘宽认可其与孟祥在2010年退股金的款项没有用于药店再经营投资，故对被上诉人孟祥、刘宽在合伙期间出资应分别予以核减10万元。上诉人郭飞明所提此上诉理由成立，本院予以支持。2.关于上诉人郭飞明称：合伙期间的利润应以出资额比例分配；合伙期间每年支付孟祥坐诊费及其妻子工资没有事实依据。根据双方均认可的历年现金日记账记载，从2013年至2015年的利润分配来看，每年都是先支付孟祥当年坐诊费，再支付孟祥妻子1万元工资，之后偿还药店债务，剩余利润按照一定的比例进行分红。且三个合伙人对盈余分配比例一直未按照实缴出资比例进行过分配，已形成的分红习惯一直延续至2015年，上诉人郭飞明退伙时主张应按出资比例分配的分配方案，明显与之前的民事行为不符。故应认定之前的利润分配方案系三方的真实意思表示，且不违背法律、法规等强制性规定，此利润分配方案对三合伙人都有法律约束力。并且，上诉人郭飞明一直未提供充分的证据证实合伙期间的利润应以实缴出资额比例分配，故上诉人郭飞明就此所提之上诉理由，证据不足，本院不予支持。3.关于合伙纠纷之诉是否适用诉讼时效的问题。原审以侵权之诉适用诉讼时效存在瑕疵。综上，原审虽认定被上诉人刘宽、孟祥的出资和适用诉讼时效存在瑕疵，但判决结果并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3260元，由上诉人郭飞明负担。
本判决为终审判决。
审判长 丰德胜
审判员 边艳桃
审判员 李中祥
二〇一六年八月二十三日
书记员 李 泽