广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终399号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，湖南省常宁市人，初中文化，户籍地湖南省常宁市蓬塘乡阳江村阳江，公民身份号码×××3575。因本案于2016年4月6日被羁押，4月7日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第二看守所。
原审被告人宋某，男，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，初中文化，户籍地黑龙江省哈尔滨市五常市，公民身份号码×××0971。因本案于2016年4月6日被羁押，4月7日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，现羁押于广东省珠海市第二看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘某、宋某犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月26日作出（2016）粤0402刑初852号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人刘某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年4月6日15时许，被告人宋某接到吸毒人员陈某的电话，商议由陈某转账人民币1000元到被告人宋某的账户，用于购买10克冰毒。17时许，被告人宋某电话联系被告人刘某购买10克冰毒并微信支付人民币900元，随后，被告人刘某在中山市沙溪镇平X旅店，向被告人宋某贩卖冰毒一包。19时许，被告人宋某在本市香洲区拱北粤海东路，向陈某交付上述冰毒一包时（经鉴定检出甲基苯丙胺成份，净重9.51克），被公安机关当场抓获。
同日23时许，被告人宋某再次联系被告人刘某购买毒品。被告人刘某在中山市沙溪镇平X住宿门口，准备以每克人民币120元价格向被告人宋某贩卖冰毒20克时，被公安机关当场抓获，并在其身上查获冰毒一包（经鉴定检出甲基苯丙胺成份，净重4.24克），以及其为逃避抓捕当场扔在地上的冰毒一包（经鉴定检出甲基苯丙胺成份，净重19.55克）。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被告人宋某的供述及辨认笔录证实，2016年4月6日15时许，陈某打我电话说买10克冰毒，我和他说每克100元，他同意了，于是我就发了我的农业银行的账号给他，不久陈某便往我的账户转了1000元。我见钱到账后，就打刘某的电话，向他买10克冰毒，说好后我就驾车到中山沙溪找刘某。到了沙溪平X旅店201房，刘某在那等我，给了我一包用塑料袋包装的毒品冰毒给我，我在回珠海的路上按照之前约定好的价格通过微信转账方式给刘某转了900元。回珠海的路上我通过短信和陈某联系，陈某回复说到拱北鸿X酒店大堂见面。当日19时许，我带着毒品来到拱北鸿X酒店大堂，刚进大堂就被公安人员抓获，公安人员在我右脚袜子里查获冰毒一包，回到派出所称重约10.7克。我被抓获后意识到自己的错误，所以我主动要求配合公安人员到中山沙溪将刘某抓获，当晚21时许，我在派出所讯问室打电话给刘某，我在电话中和他说我还要20克冰毒，他说可以问问，因为我要货比较急，需要从别人那里拿货，每克要多给20元；我说没有问题。我们约好后，公安人员带我到中山沙溪平X旅店。大约到23时50分许，我打电话给刘某叫他下楼，不一会，我看见刘某自己一个人从旅店出来，在我的指认下，公安人员上前将他抓获。经辨认，被告人宋某辨认出被告人刘某。
2.证人陈某的证言及辨认笔录证实，2016年4月6日16时许，我打“四哥”的电话向他买10克冰毒，“四哥”说要问一问，要向别人拿，并说100元一克。我说可以，并向“四哥”要一个账号，“四哥”将一个农业银行的账号发到我手机上，我就到ATM机存了1000元人民币到“四哥”的账号上。我存完之后，就打“四哥”电话说钱已汇过去了，并约好在拱北的鸿X酒店大堂里等。但是在18时许，我在鸿X酒店旁的一个士多店买东西时，因吸毒嫌疑被警察传唤，在去派出所的路上，我向警察说我准备买一些冰毒，但还没拿到手，现在还没吸，我愿意帮警察把卖冰毒的“四哥”抓住。19时35分左右，“四哥”发信息给我说他到鸿X酒店楼下，于是我与警察到鸿X酒店停车场，我看见了“四哥”，于是我就向警察指认说“就是他”，在大堂里的警察就将“四哥”抓住了。经辨认，证人陈某辨认出被告人宋某就是“四哥”。
3.证人柳某的证言及辨认笔录证实，我在珠海市公安局巡防大队从事辅警工作，2016年4月6日23时许，翠香派出所民警杜更新根据宋某提供的线索，得知一名叫刘某的男子有贩卖毒品的嫌疑，于是杜更新就带上我和余某，押解宋某到中山市沙溪镇平X住宿旅馆门口附近，在路边守候刘某的出现。过了几分钟，一名穿粉色上衣的男子从平X住宿旅馆走出来，宋某就对我们说：“就是那名男子”。宋某还把手机上的照片给我们看了，于是我和杜更新、余某立即上前，走到那男子面前出示证件，将那男子控制住。同时，我发现那男子从左手里扔出一团白色纸巾在地上，我同事余某也看见了，于是余某将该纸团捡起来，当着那男子的面打开，里面有一小包透明塑料袋，塑料袋里面装有××的白色晶体（经测量有20.9克）。后杜更新还从他上衣口袋搜出一小包××的白色晶体（经测量有5.4克）。经辨认，证人柳某辨认出被告人刘某就是在平X住宿旅馆门口将一包××的白色晶体丢在地上的男子。
4.证人余某的证言及辨认笔录证实，我是珠海市公安局巡防大队的辅警，2016年4月6日23时许，翠香派出所的民警杜更新根据犯罪嫌疑人宋某提供的线索，得知一名叫刘某的男子有贩卖毒品的嫌疑，于是杜更新就带我和柳某押解宋某到中山市沙溪镇平X住宿旅馆门口附近路边守候刘某的出现。过了2分钟，一名男子从平X住宿旅馆走出来，宋某就指认出就是那名男子，他还把手机上的照片给我们看。于是我和杜更新、柳某就冲上去，到那名男子面前出示证件，将那名男子控制住。在给他上手铐时，我发现他左手里拿着一团白色纸巾，我问他是什么，他就当场顺手把那团纸巾丢在身边的地上，我就将那团纸巾捡起来当着他面打开，里面有一小包透明塑料袋，里面装有白色晶体（怀疑是冰毒，经测量有20.9克），然后民警杜更新对他现场搜身，从他上衣口袋搜出一小包冰毒（经测量有5.4克）。经辨认，证人余某辨认出被告人刘某就是在平X住宿旅馆门口将一包××的白色晶体丢在地上的男子。
5.抓获经过证实公安人员抓获被告人宋某、刘某的经过。
6.搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单证实公安人员抓获被告人宋某后，对其持有的××一包（毛重约10.7克）、手机一部、农业银行卡一张进行了扣押。公安人员抓获被告人刘某后，从其上衣右侧口袋内搜到一包用透明塑料袋封装的白色晶体（××），毛重5.4克；从其裤袋内搜到人民币900元和手机一部；从其身边的地板上发现一包用透明塑料袋封装的白色晶体（××），毛重20.9克，并进行了扣押。
7.现场检测报告书、行政处罚决定书证实被告人宋某、刘某及陈某尿液样本检测的情况及被告人宋某、刘某被行政处罚的情况。
8.调取证据通知书、调取证据清单、农业银行个人客户交易明细、客户通知书截图及微信交易记录证实陈某向被告人宋某账户转款的情况及被告人宋某通过微信支付向被告人刘某转款的情况。
9.手机通话清单证实被告人宋某在案发当天与陈某及被告人刘某有手机通话的情况。
10.户籍资料证实被告人宋某、刘某的身份情况。
11.情况说明证实公安机关对本案相关情况的说明。
12.现场及物证照片证实案发地点及相关物证的照片。
13.理化检验报告书及鉴定意见通知书证实，送检的三袋白色晶体状物质中均检出甲基苯丙胺成份，净重分别为9.51克、4.24克、19.55克；公安机关将该鉴定意见通知了被告人宋某、刘某。
14.被告人刘某在侦查阶段供述和辩解称其没有向被告人宋某贩卖毒品，对在其身上查获毒品没有异议，对在地上查获的毒品不知道是谁的，被告人宋某通过微信向其转款是宋某还其的借款。
依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人宋某贩卖甲基苯丙胺9.51克、被告人刘某贩卖甲基苯丙胺33.3克，其行为均已经构成贩卖毒品罪。被告人宋某协助公安机关抓获同案被告人，有立功表现，可以从轻处罚。被告人宋某归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。原判决遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：一、被告人宋某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；三、随案移送的作案工具手机二部予以没收，上缴国库。涉案毒品予以没收。
针对以上判决，上诉人刘某提出其没有向原审被告人宋某贩卖10克毒品冰毒，案发时在地上查获的19.55克毒品也并不属于其所有的辩解意见，请求本院查明事实，公正判决。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人刘某提出的辩解意见，经查，正如原审判决所论及，原审被告人宋某的供述证实其接到陈某购买毒品的电话后，向上诉人刘某购买毒品并贩卖给陈某；其贩卖毒品被抓获后，为协助公安机关抓获上诉人刘某，拨打上诉人刘某的电话向其购买毒品，并在现场指认上诉人刘某，由公安人员将上诉人刘某抓获。证人柳某、余某的证言证实在原审被告人宋某的指认下，当场抓获上诉人刘某，在抓捕过程中，上诉人刘某将手中的毒品扔在地上。上述证据与证人陈某的证言、通某、银行账户交易明细、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单等证据相互印证，足以证实上诉人刘某向原审被告人宋某贩卖毒品的事实。综上，上诉人刘某向被告人宋某贩卖的毒品、上诉人刘某身上查获的毒品及案发现场查获的毒品均应计入上诉人刘某贩卖毒品的数量，故对上诉人刘某所提的辩解意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢志刚
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 李 莉
二〇一六年十月九日
书 记 员 黄艳芬
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。