陕西省延安市宝塔区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0602民初444号原告：延安市中小企业融资担保有限责任公司（以下简称延安担保公司）。住所地：延安市新城综合办公楼。法定代表人：曹华，该公司董事长。委托代理人：马小刚、周建超，陕西北望律师事务所律师。被告：延安汇宝实业有限公司。住所地：延安市七里铺。法定代表人：刘馨霞，该公司经理。委托代理人：段世刚，陕西旷达律师事务所律师。被告：延安好运汽车运输有限公司。住所地：延安市南二十里铺。法定代表人：高山，该公司经理。被告：刘馨霞，女，汉族，现住延安市宝塔区光华路。被告：杨志云，男，汉族，住址同上，系刘馨霞丈夫。被告：董莉，女，汉族，现住陕西省志丹县顺宁镇。被告：董选峰，男，汉族，现住陕西省志丹县粮食局。以上四被告共同委托代理人：刘凌，女，汉族，现住延安市宝塔区圣地路。原告延安担保公司诉被告延安汇宝实业有限公司、延安好运汽车运输有限公司、刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人马小刚、周建超，被告延安汇宝实业有限公司委托代理人段世刚，被告刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰委托代理人刘凌到庭参加了诉讼。被告延安好运汽车运输有限公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2015年3月12日，延安市鼎源投资有限责任公司与国家开发银行股份有限公司陕西省分行签订借款合同，当天原告与延安市鼎源投资有限责任公司和延安汇宝实业有限公司签订《中小企业转贷协议》，为被告延安汇宝实业有限公司借款提供担保，共借款人民币1000万元，期限一年（自2015年3月12日至2016年3月11日），贷款年利率约定为：按首笔发放日的中国人民银行一年期人民币贷款基准利率上浮10%。被告延安汇宝实业有限公司取得了借款1000万元。被告延安汇宝实业有限公司与原告延安市中小企业融资担保有限责任公司于2015年3月12日签订《抵押反担保合同》，为该笔借款担保提供抵押的反担保；被告延安好运汽车运输有限公司与原告延安市中小企业融资担保有限责任公司于2015年3月12日签订《保证担保合同》，为该笔借款担保提供反担保；2015年3月12日被告董莉、董选峰、刘馨霞、杨志云给原告延安市中小企业融资担保有限责任公司出具了《个人无限连带责任保证书》，约定为该笔借款担保提供个人无限连带责任保证。合同签订以后，国家开发银行股份有限公司陕西省分行向延安市鼎源投资有限责任公司发放了约定贷款，随后转贷给被告延安汇宝实业有限公司，还款期限届满被告延安汇宝实业有限公司未能如约偿还贷款，原告按照与国家开发银行股份有限公司陕西省分行所签保证合同约定，于2016年3月11日代其向国家开发银行股份有限公司陕西省分行偿还本金1000万元。原告如约履行担保责任，原告向各被告进行追索，被告于2016年8月29日偿还100万元，现尚欠原告本金900万元，以及该款自原告代其偿还之日起至实际还清之日止的代偿资金占用费及违约金。原告如约履行上述担保责任，后向各被告进行追索，各被告拒不偿还。为维护原告的合法权益，保证国有资产不受损失，故诉至法院，请求法院依法判令：一、判令被告延安汇宝实业有限公司偿还原告代其偿还的国家开发银行股份有限公司陕西省分行借款人民币本金900万元，以及该款自原告代其偿还之日起至实际还清之日止的代偿资金占用费约60万元及违约金，并按约定承担本案律师代理费290748元；二、判令被告延安好运汽车运输有限公司、刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰对上述债务承担连带清偿责任；三、依法判令被告承担本案诉讼费用。原告为证明其主张成立，在举证期限内，向本院提交了如下证据：证据一：人民币资金借款合同、人民币资金贷款保证合同、中小企业转贷协议、委托担保合同、代偿证明。证明：1、延安市鼎源投资有限责任公司（以下简称鼎源公司）与国家开发银行签订借款合同，借入资金2200万元，原告为该笔借款提供保证担保的事实；2、中小企业转贷协议和委托担保合同证明原告与被告汇宝公司存在保证担保的事实：被告汇宝公司于2015年3月12日与鼎源公司签订《中小企业转贷协议》，约定由鼎源公司从国家开发银行的贷款项目中向其转借1000万元，借期一年，自2015年3月12日起至2016年3月11日止，原告为该笔借款提供连带责任保证担保；被告汇宝公司与原告于2015年12月12日签订《委托担保合同》，合同第一条第一款约定：”甲方委托乙方对鼎源投资公司与贷款人签订的《借款合同》项下延安市汇宝实业有限公司营运资金贷款项目（以下称主合同，借款本金人民币（大写）壹仟万元，（小写）¥10000000元，期限壹年，贷款年利率为5.885%），所约定的债务以及因甲方违约而应向贷款人支付违约金、贷款人实现其债权的费用向贷款人提供保证。”3、委托担保合同和代偿证明证明被告汇宝公司违约的事实：原告与被告汇宝公司签订的《委托担保合同》第二条第六项约定：”乙方按《保证合同》代甲方向贷款人偿还的本息等约定款项即为甲方违约。被告到期未偿还借款，原告根据《保证合同》于2016年3月11日向国家开发银行股份有限公司陕西省分行代偿被告汇宝公司1000万元的贷款，被告汇宝公司明显违约。4、被告汇宝公司应当承担违约责任的事实：《委托担保合同》第二条第六项约定：”乙方按《保证合同》代甲方向贷款人偿还的本息等约定款项即为甲方违约。乙方将依法向甲方追偿为之代偿的全部款项和自代偿次日的代偿资金占用费（比照同期银行贷款基准利率上浮20%执行）以及乙方为行使追偿权而产生的全部费用，包括但不限于差旅费、鉴定勘验费、财务审计费、诉讼费、执行费和律师代理费等（差旅费依据相关票据据实计算，鉴定勘验费、财务审计费、诉讼费、执行费和律师代理费依据国家规定的各企业、部门收费标准计算）。”第三条约定：”甲、乙任何一方违约，应按上述主合同贷款金额1000万元的10%向对方支付违约金。如果违约给对方造成的损失且违约金不足以赔偿的，违约方还应支付赔偿金”。故被告汇宝公司应当承担合同项下的违约责任，及时偿还原告借款本金900万元、违约金1000000元、代偿资金占用费747441.00元（截止2016年10月30日计算为747441.00元），该费用请求至实际支付之日止，并按约定承担本案律师代理费290748元。5、原告的诉讼请求应当得到支持；证据二：抵押反担保合同、他项物权证。证明：1、被告汇宝公司以其位于延安市宝塔区南市办事处柳林路18号院一幢三单元12层1205室（延安市七里铺北龙大厦甲座12楼）面积为388.79M2的房产为该笔借款提供抵押担保的事实；2、被告汇宝公司未按约定偿还借款，原告有权行使抵押权；证据三：保证担保合同，证明：1、延安好运汽车运输有限公司为被告汇宝公司向原告1000万元的贷款提供保证担保，双方形成担保法律关系；2、该证据证明被告延安好运汽车运输有限公司承担连带责任保证，保证范围包括代偿金额、实现债权费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、代偿利息、代偿资金占用费、违约金等；3、被告汇宝公司未按约定时间偿还借款，已严重违约，担保方延安好运汽车运输有限公司对被告汇宝公司的借款以及原告实现债权的一切费用承担连带清偿责任；证据四：个人无限连带责任保证书。证明：1、刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰为被告汇宝公司向原告贷款1000万元提供保证担保，与原告形成担保法律关系；2、该证据证明被告刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰承诺以名下所有财产及权益，以不可撤销的无限连带责任保证书的方式向原告提供反担保；3、被告汇宝公司未按约定时间偿还借款，已严重违约，担保人刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰应当对此承担连带清偿责任；证据五：委托代理合同。证明：1、原告为实现债权而支出律师费290748元，根据原被告之间的合同约定，该笔费用应当由被告承担的事实；2、原被告在2015年12月12日签订的《委托担保合同》中，第二条第六款约定：乙方按《保证合同》代甲方向贷款人偿还的本息等约定款项即为甲方违约。乙方将依法向甲方追偿为之代偿的全部款项和自代偿次日的代偿资金占用费（比照同期银行贷款基准利率上浮20%执行）以及乙方为行使追偿权而产生的全部费用，包括但不限于差旅费、鉴定勘验费、财务审计费、诉讼费、执行费和律师代理费等（差旅费依据相关票据据实计算，鉴定勘验费、财务审计费、诉讼费、执行费和律师代理费依据国家规定的各企业、部门收费标准计算），故原告为实现债权而支出的律师代理费应当由被告承担。被告延安汇宝实业有限公司辩称，借款数额1000万元属实，但被告于2016年8月23日向原告偿还借款本金100万元，同年11月21日又偿还借款本金50万元，现仍下欠850万元。关于代偿资金占用费，被告同意按照合同约定的利息承担偿还责任。关于原告主张违约金数额并不明确、也不具体，不应当予以支持。另外，关于原告主张的律师代理费没有法律依据，不应当得到支持。被告延安汇宝实业有限公司未向本院提供证据。被告刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰共同辩称，同延安汇宝实业有限公司答辩观点一致，另外，四被告不同意承担保证责任。被告刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰未向本院提供证据。被告延安好运汽车运输有限公司未到庭参加诉讼、无答辩意见、在法定期限内也未向本院提供书面证据，也未对原告的证据提出质证意见。经庭审质证认证，对原告提供的证据一，被告延安汇宝实业有限公司、刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰对代偿证明的真实性提出异议，对其他证据的真实性无异议，同时，对证明目的提出异议，认为原告收取代偿资金占用费及律师代理费无法律依据。经审查，该组证据内容真实、合法、有效，本院依法予以采信。对证据二的真实性，被告延安汇宝实业有限公司、刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰不持异议，对证明目的提出异议，认为原告诉讼请求中并未主张，与本案无关联性。经审查，该组证据内容真实、合法、有效，本院依法予以采信。对证据三、四的真实性，被告延安汇宝实业有限公司、刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰不持异议，对证明目的提出异议，认为原告未在保证期间内向被告个人主张债权，保证人不再承担保证责任。经审查，被告的质证意见无事实及法律依据，本院依法不予采信。对该两组证据，本院依法予以采信。对证据五的真实性，被告延安汇宝实业有限公司、刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰不持异议，对证明目的提出异议，认为原告代理人与原告之间具有利害关系，而且无法证实原告代理人是否收取代理费用及具体数额。经审查，该组证据内容真实、合法、有效，本院依法予以采信。经审理查明，2015年3月12日，延安市鼎源投资有限责任公司与国家开发银行股份有限公司陕西省分行签订借款合同，当天原告与延安市鼎源投资有限责任公司和延安汇宝实业有限公司签订《中小企业转贷协议》，为被告延安汇宝实业有限公司借款提供担保，共借款人民币1000万元，期限一年（自2015年3月12日至2016年3月11日），贷款年利率约定为：按首笔发放日的中国人民银行一年期人民币贷款基准利率上浮10%。被告延安汇宝实业有限公司取得了借款1000万元。被告延安汇宝实业有限公司与原告延安市中小企业融资担保有限责任公司于2015年3月12日签订《抵押反担保合同》，为该笔借款担保提供抵押的反担保；被告延安好运汽车运输有限公司与原告延安市中小企业融资担保有限责任公司于2015年3月12日签订《保证担保合同》，为该笔借款担保提供反担保；2015年3月12日被告董莉、董选峰、刘馨霞、杨志云给原告延安市中小企业融资担保有限责任公司出具了《个人无限连带责任保证书》，约定为该笔借款担保提供个人无限连带责任保证。合同签订以后，国家开发银行股份有限公司陕西省分行向延安市鼎源投资有限责任公司发放了约定贷款，随后转贷给被告延安汇宝实业有限公司，还款期限届满被告延安汇宝实业有限公司未能如约偿还贷款，原告按照与国家开发银行股份有限公司陕西省分行所签保证合同约定，于2016年3月11日代其向国家开发银行股份有限公司陕西省分行偿还本金1000万元。原告如约履行担保责任，原告向各被告进行追索，被告于2016年8月23日偿还借款本金100万元，同年11月21日又偿还借款本金50万元。后原告向各被告进行追索，各被告拒不偿还，故成诉。另查明，延安鼎源公司属于国有独资公司，经营范围为中小企业融资服务、中小企业贷款统借统还、对外投资、投资管理及咨询、财务咨询。本院认为，延安鼎源公司、原告延安担保公司、被告延川延黄枣业有限责任公司之间签订的《转贷协议》是否有效是本案的焦点。1996年8月1日中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条规定，”各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”我国《银行业监督管理法》第十九条规定，”未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第四条规定，”合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十四条规定,”合同法第52条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”延安鼎源公司属于国有独资公司，所从事的业务是中小企业融资服务、中小企业贷款统借统还等。目前我国法律、行政法规并没有关于禁止国有独资企业从事贷款统借统还的效力性强制性规定。2000年2月20日财政部、国家税务总局下发的，财税字[2000]7号《关于非金融机构统借统还业务征收营业税问题的通知》，也并未对非金融机构统借统还业务予以禁止。综上，本案《转贷协议》不违反我国法律、行政法规的强制性规定，真实合法有效，可以作为认定案件事实的依据。原告依保证合同约定，代被告延安汇宝实业有限公司向国家开发银行股份有限公司陕西省分行偿还本金1000万元，原告可以依法向延安汇宝实业有限公司行使追偿权。本案中，在与国家开发银行股份有限公司贷款中，延安汇宝实业有限公司以其位于延安市宝塔区南市办事处柳林路18号院一幢三单元12层1205室（延安市七里铺北龙大厦甲座12楼）面积为388.79M2的房产为该笔借款提供抵押的反担保，并办理抵押登记，根据担保法相关规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，故被告延安好运汽车运输有限公司、刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰对抵押物范围以外的债权承担保证责任。原、被告在合同中明确约定违约金为10%以及律师代理费由被告承担，该约定并未违反法律规定，对原告提出由被告承担违约金及律师代理费的诉请，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告延安汇宝实业有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告延安市中小企业融资担保有限责任公司垫付款本金8500000元、违约金1000000元、律师代理费290748元及资金占用费（以10000000元为基数，自2016年3月12日起算至2016年8月23日；以9000000元为基数，自2016年8月24日起算至2016年11月21日；以8500000元为基数，自2016年11月22日起算至实际付清之日止；利息均按中国人民银行同期贷款基准利率上浮20%计算）；二、原告延安市中小企业融资担保有限责任公司对被告延安汇宝实业有限公司提供的位于延安市宝塔区南市办事处柳林路18号院一幢三单元12层1205室（延安市七里铺北龙大厦甲座12楼）面积为388.79M2的房产享有优先受偿权；三、被告延安好运汽车运输有限公司、刘馨霞、杨志云、董莉、董选峰对原告延安市中小企业融资担保有限责任公司实现上述优先受偿权后的不足部分承担连带清偿责任；四、驳回原告延安市中小企业融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81035元，原告已预交，实际由被告延安汇宝实业有限公司承担，于本判决生效后兑现案件款时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。审 判 长  张晓斌人民陪审员  白 宇人民陪审员  刘斌旺二〇一七年六月二十五日书 记 员  李娟娟