陕西省宝鸡市渭滨区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭滨民重字第00005号
原告宝鸡大地建筑工程有限公司，住所地宝鸡市渭滨区体育路。
法定代表人朱起，公司执行董事。
委托代理人冯树义，陕西炎城律师事务所律师。
被告陕西三耳建设机械有限公司，住所地陕西省兴平市西城区友谊南路。
法定代表人聂玉梅，公司经理。
委托代理人吕晋，宝鸡市司法局148法律服务所法律工作者。
委托代理人聂天，男，汉族，1966年8月日生，公司股东，住宝鸡市渭滨区石坝河。
被告陕西百星建筑劳务有限责任公司，住所地西安市灞桥区十里铺酒十路。
法定代表人张云生，公司执行董事。
原告宝鸡大地建筑工程有限公司诉被告陕西三耳建设机械有限公司、陕西百星建筑劳务有限责任公司追偿权纠纷一案，一审判决后，原告宝鸡大地建筑工程有限公司、被告陕西三耳建设机械有限公司不服提起上诉。宝鸡市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宝鸡大地建筑工程有限公司委托代理人冯树义、被告陕西三耳建设机械有限公司委托代理人吕晋、聂天到庭参加了诉讼。被告陕西百星建筑劳务有限责任公司经合法传唤无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年6月8日金木昌在陕西百星建筑劳务有限公司（以下简称百星公司）承揽的工程工地工作时，因三耳建设机械有限公司（以下简称三耳公司）的塔吊缆绳断裂，吊笼坠落砸在金木昌身上致其死亡。事故发生后，百星公司向公安派出所报了案，确认属于高度危险作业操作不当致人死亡。两被告人员当天在现场对此事故发生原因并未提出任何异议。塔吊所有人所派司机操作不当造成缆绳拉断酿成事故，应负事故的主要责任。事故发生时百星公司因麦收工地收假，并未能安排足够的安全及指挥人员进行塔吊作业，启动塔吊后，未阻止其雇员在吊臂下违章工作，对死亡事故发生亦有过错。两被告应连带承担侵权责任。事故发生后，死者家属、亲友、村、镇领导共40余人到工地围攻，为尽快安抚亲属，我公司应劳务公司请求，先由我公司从未付的工程款中先行垫付死者家属赔偿款。经与两被告协商同意后，我方出资火化尸体.安排死者家属吃住.往返武功租车接送，花费10余万元，家属返回时又另外给死者金木昌妻子鲁密芳40万元。同时我公司与鲁密芳签订了索赔权转移给我方的协议书，并有村镇领导签名见证。工地停工放假期间我方人员及监理均不在事故现场，我方既不是塔吊的所有人，也不是塔吊管理人及使用人，对事故发生并无过错。我方在最短时间内出巨资代两被告支付给死者家属的赔款，垫付了死者安葬及30余人家属的住宿，交通.等全部费用。故诉至法院，请求依照侵权责任法及最高法院人身损害赔偿标准，判令由两被告赔偿死亡赔偿金45.716万元、丧葬费2、2165万元、40人交通、吃住招待费5万元、死者母亲扶养费1.4310万元、5、精神抚慰金5万元、6、律师费2万元，共计50万元。
被告三耳公司辩称，1、三耳公司不是金木昌死亡的侵权人，原告也不是被侵权人或被侵权人的权利人，故原告无权要求三耳公司承担侵权责任。2、三耳公司与百星公司是两个独立的企业法人，且三耳公司和百星公司在金木昌的死亡结果上没有共同的侵权行为，不应承担连带责任。3、原告是塔吊管理人和使用人，其不承担责任的观点是错误的。4、原告代为索赔是错误的。5、原告与死者家属达成的赔偿协议按工伤规定达成，对被告不发生法律效力。6、原告诉请的各项赔偿请求不符合法律规定。综上，原告诉请的事实和理由均不能成立，请求驳回原告对三耳公司的诉讼请求。
被告百星公司未答辩。
经审理查明，2010年，原告承接了宝鸡盛和假日公园住宅小区10号楼建筑工程，并于2010年7月25日与第一被告三耳公司签订了《盛和假日公园10#住宅楼施工塔吊租赁合同》，约定由原告租用三耳公司的塔吊用于工程建设。该《施工塔吊租赁合同》第三条约定三耳公司的义务有“……3．负责塔吊进出场的安装、拆除和日常的维修养护，确保塔吊安全正常运行……4．负责塔吊施工管理和安全管理的机长负责制……6．应配足2名有上岗证的塔吊操作工（工资、劳保由乙方发放）……操作工必须严格安全操作规程和工地劳动纪律，24小时随叫随到……”。2010年8月16日，原告与第二被告百星劳务公司签订了《盛和假日公园住宅小区10#基础主体工程劳务分包合同》，约定第二被告百星公司分包该楼基础及主体工程的劳务施工。金木昌系百星公司的员工。2011年6月8日上午，在塔吊操作过程中，塔吊钢丝绳断裂，吊环和吊笼坠落，砸在正在下方拆卸扣件的金木昌身上，致其当场死亡。事故发生后，死者家属及村委会领导30余人来宝奔丧并协商赔偿事宜。原告于次日同死者家属达成了《赔偿协议书》。该协议第二条约定：“甲方（大地公司）赔付乙方（死者妻子）及供养亲属丧葬补助金、抚恤金、一次性工亡补助金、交通费、误工费等共计人民币肆拾万元整”；第五条约定：“此赔偿协议为全部一次性赔偿完结，乙方索赔权自此全部转移给甲方，乙方及亲属不得因此事再向甲方及劳务公司、塔吊租赁公司及该项工程房地产开发公司等其他单位提出赔偿要求”。协议签订后，原告分两次共向死者家属支付了赔偿金400000元。随后，死者遗体即被送到宝鸡殡仪馆火化，为此原告支付丧葬费6450元、住宿费2450元、交通费1315元，计14095元。
再查，被告三耳公司当庭陈述，塔吊操作房是个封闭的空间，有门，但从不上锁。2010年陕西省城镇居民人均可支配收入为15695元，职工月平均工资标准为2858.25元。
上述事实，有赔偿协议书、塔吊租赁合同、劳务分包合同、票据、报警情况受理、处理登记表、姜谭路派出所证明在卷为凭，并经当庭举证、质证和本院审查，足以采信。
本院认为，金木昌是在劳动过程中因高空危险作业发生事故造成其死亡，原告作为工程总承包方向其家属赔偿了相关费用后，既可依据劳动法、工伤保险条例向有关部门主张权利，也可依据侵权责任法向事故责任方追偿。因工伤和侵权是两种不同的法律关系，原告只能选择其一进行诉讼。本案在重审过程中，本院征询了原告的意见，原告选择侵权之诉，故本案将依据侵权有关法律规定予以判处。
第一被告三耳公司作为塔吊的经营者，同时按照合同约定，塔吊司机由其选配，塔吊施工安全由其负责，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”，其应对金木昌的死亡承担侵权责任。三耳公司辩称事故发生之日因放假他们的工人不在工地、未操作塔吊，但三耳公司未就该答辩意见举证，且塔吊操作房从未上锁，即使他人违规操作塔吊、也是三耳公司疏于管理造成，故三耳公司该答辩意见不能成立。第二被告百星公司作为分包人，安排金木昌在塔吊吊臂下作业，致使金木昌人身安全处于危险之中，对金木昌死亡具有过失，亦应承担相应的侵权责任。原告作为总承包人，应保证安全施工，对施工现场具有总的安全管理职责，其疏于管理，致使第二被告安排金木昌在吊臂下工作，对金木昌死亡亦有过失，亦应承担相应的侵权责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，第一被告三耳公司应承担70%的责任，第二被告百星公司应承担20%的责任，剩余10%的责任由原告自行承担。
依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本款第一条规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”，现原告追偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费、死者母亲扶养费符合法律规定的赔偿项目，本院应对其请求数额是否合理予以审查。原告追偿的烟、茶等其他招待费用以及律师费不属法律规定的赔偿项目，本院对其数额不予审查，对该部分诉请亦不予支持。
1、死亡赔偿金，本案原一审法庭辩论终结时间为2011年12月，根据相关法律规定，应按上一年度即2010年陕西省城镇居民人均可支配收入标准计算，为15695元×20年=313900元。本案原告行使的是追偿权，在其已替代赔偿终结时，其损失就已经固定，现其依据2013年赔偿标准计算显系不当，其请求数额本院不予支持。
2、丧葬费，依据2010年赔偿标准计算为2858.25元×6个月=17149.5元。原告依据2013年赔偿标准计算请求的数额，本院不予支持。
3、交通费，有原告提交1315元票据为证，应予认定。
4、住宿费，有原告提交2450元票据为证，应予认定。
5、金木昌母亲扶养费，因原告未提交金木昌母亲户籍证明，无法确认事发时金木昌母亲是否健在、多大年龄，原告应为此承担举证不能责任，该项诉请不予支持。
6、精神抚慰金，根据相关法律规定，酌情认定20000元。
综上，原告追偿的合理数额为死亡赔偿金313900元、丧葬费17149.5元、交通费1315元、住宿费2450元、精神抚慰金20000元，共计354814.5元。原告实际支出超出该数额部分，属于原告自愿行为，本院不予干涉。第一被告三耳公司承担70%的责任即354814.5元×70%=248370.15元，第二被告百星公司承担20%的责任即354814.5元×20%=70962.9元，剩余10%的责任354814.5元×10%=35481.45元由原告自行承担。
本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第七十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告陕西三耳建筑机械有限责任公司支付原告宝鸡大地建筑工程有限公司赔偿款248370.15元。
二、被告陕西百星建筑劳务有限责任公司支付原告宝鸡大地建筑工程有限公司赔偿款70962.9元。
三、驳回原告宝鸡大地建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
上述义务在本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8800元，由被告陕西三耳建筑机械有限责任公司承担4372元，被告陕西百星建筑劳务有限责任承担1249元，原告宝鸡大地建筑工程有限公司承担2188元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时预交上诉费8800元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审 判 长 范宝丽
审 判 员 寇建军
代理审判员 张 蕾
二〇一五年七月十六日
书 记 员 寇 敏