辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终10050号上诉人（原审原告）:刘长江，男，1987年10月30日出生，汉族，住址辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：张良，辽宁昌汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区鑫利恒不锈钢制品经销部，住所地沈阳市铁西区。经营者：赖桂龙，男，1983年11月15日出生，汉族，该经销部经理，住址福建省武平县。委托诉讼代理人：刘荣途，辽宁金正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李辉鹏，男，1981年7月20日出生，汉族，地址福建省武平县。委托诉讼代理人：刘荣途，辽宁金正律师事务所律师。上诉人刘长江因与被上诉人沈阳市铁西区鑫利恒不锈钢制品经销部（以下简称“鑫利恒经销部”）、李辉鹏承揽合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘长江委托诉讼代理人张良，被上诉人鑫利恒经销部及李辉鹏委托诉讼代理人刘荣途到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘长江上诉请求：1、撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初1649号民事判决，并判决被上诉人赔偿上诉人经济损失630862元以及延误工期罚款；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉合同是通过微信、电话方式协商洽谈签订的，双方对质量和无色差是有明确约定的，并做了“样板门构件”，而且产品无色差也是这一行业的基本质量承诺。被上诉人在2015年12月11日、12月19日的发货单中注明“赔色差”和“赔颜色对不上”，李辉鹏于12月26日在日期为12月19日的另一张发货单上又亲笔书写确认有色差质量问题。上诉人提供的这三份书证，已经充分证实了双方对质量和无色差是有明确的约定。一审判决认为双方均未举出充分的证据证明对于黑古铜拉丝板的质量问题、颜色问题双方具体是如何约定的，缺乏事实根据和法律依据。二、上述三份书证足以证明产品存在色差质量问题，被上诉人否认依法应当举证，被上诉人不申请鉴定，应当承担不能举证的法律后果。上诉人在一审中提供的其与大连海鹏建设集团签订的《合同》以及大连海鹏建设集团的《关于刘长江包皮门窗质量问题处理决定》，足以证明因产品质量问题被上诉人给上诉人造成的经济损失。被上诉人不认可，被上诉人依法负有举证责任。一审法院判决由上诉人承担举证不能的法律后果，划分举证责任不当，适用法律错误。三、一审判决逻辑思维混乱，自相矛盾，无视上诉人在一审中提供的证据，故意回避被上诉人一审中没有提供任何反驳证据的事实，举证责任划分不公。本案是承揽加工合同，而不是买卖合同，一审判决在审理查明中认定上诉人购买被上诉人黑古铜拉丝板这一表述是错误的。鑫利恒经销部、李辉鹏辩称，一、被上诉人的产品不存在质量和色差问题，完全符合工程需要。上诉人与被上诉人对质量和颜色问题没有明确具体的约定，同时上诉人与大连海鹏建设集团签订的合同中对材料规格质量标准一项对不锈钢仿古铜拉丝质量标准及颜色问题没有明确约定。关于不锈钢的颜色质量问题没有统一的国家、行业标准。上诉人称被上诉人在2015年12月11日、2015年12月19日其中的一张发货单上注明赔色差和颜色对不上不是事实。随后又称被上诉人李辉鹏2015年12月26日在2015年12月19日的另外一张发货单上亲笔书写确认有色差问题，被上诉人认为该签注不能作为定案依据。因为该签注不是李辉鹏的真实意思表示，是受到威胁的情况下出具的，是上诉人口述被上诉人李辉鹏写的。被上诉人李辉鹏也不是总负责人经营者，只是个业务员。李辉鹏针对此签注曾经向沈阳市铁西区兴顺派出所、大连庄河新华派出所分别报警称自己是受胁迫，不得以在发货单上签字。二、上诉人没有充分证据证明上诉人海鹏华府一景一期项目所用产品，也就是上诉人诉称的所谓的有色差的产品就是被上诉人卖给刘强的产品，不排除其他可能。三、根据合同相对性原则，上诉人不是权利主体，刘强是买方，是合同相对方，从程序上无权提起诉讼。上诉人的诉讼请求事实不属实，证据不真实，缺乏证明力和关联性，证据之间没有形成完整的证据体系。被上诉人李辉鹏不是营业执照登记的经营者，且也没有证据证明被上诉人李辉鹏是实际经营者，不能列为被上诉人，也不能承担任何责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。刘长江向一审法院起诉请求：1、判令被告鑫利恒经销部、李辉鹏赔偿原告刘长江经济损失630862元及延误工期罚款；二、由被告鑫利恒经销部、李辉鹏承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年原告刘长江通过刘强向被告鑫利恒经销部购买黑古铜拉丝板及配件，同时被告鑫利恒经销部按照原告提供的尺寸和型号对黑古铜拉丝板进行加工，原告认为被告鑫利恒经销部提供的黑古铜拉丝板存在色差问题，给其造成了经济损失，且李辉鹏为鑫利恒经销部的实际经营者，所以要求被告鑫利恒经销部及李辉鹏对其进行赔偿。上述事实，有双方当事人的陈述，原告向法庭提供的个体工商登记情况查询卡、赖桂龙、李辉鹏人口基本信息、刘强与李辉鹏、王满连微信记录、支付宝付款凭证和刘长江、白英慧结婚证、照片一组，鑫利恒经销部发货单8张、大连海鹏集团与刘长江签订的合同以及《关于刘长江包皮门窗质量问题处理决定》、证人证言、微信视频资料三段及照片一组，被告李辉鹏向法庭提供的发货单3张、营业执照、报警情况登记表一份、调查介绍信、车票、证人证言，经开庭质证，一审法院予以确认，在卷为凭。一审法院认为，关于原告诉称被告向其提供的黑古铜拉丝板有质量问题存在严重色差的事宜，因为原、被告双方均未举出充分的证据证明原、被告之间对于黑古铜拉丝板的质量问题、颜色问题双方具体是如何约定的，又因为原、被告双方对于被告向原告提供的黑古铜拉丝板是否存在色差问题，均不申请鉴定，所以在此种情况下被告向原告提供的黑古铜拉丝板是否存在色差问题且即使存在色差问题是否足以使原、被告之间的合同可以解除，应由黑古铜拉丝板的具体使用者大连海鹏建设集团予以认定。虽然原告已向法庭提供大连海鹏集团与原告刘长江签订的合同以及《关于刘长江包皮门窗质量问题处理决定》，但是大连海鹏建设集团是否是依据被告向原告提供的黑古铜拉丝板真实情况对原告刘长江作出的处理决定，且被告向原告提供的黑古铜拉丝板是否存在色差问题并足以使原告与大连海鹏建设集团之间的合同予以解除，原告均未能提供充分的证据予以证明。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”综上所述，原告虽向法庭提供了其受损失的证据，但其提供的证据不足以证明其因被告向其提供的黑古铜拉丝板存在色差问题而遭受了相应的经济损失。所以对于原告的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回原告刘长江的诉讼请求。案件受理费10109元，由原告刘长江承担。本院二审期间，鑫利恒经销部提交沈阳四海货运有限公司收货单复印件证明上诉人没有告知过被上诉人其与第三方的合同，也没有告知产品会用到什么地方，到货地址不是工地，到货地址是迎宾大街大宇电子院内。上诉人对上述收货单的真实性有异议，认为与本案没有关联性，该证据不属于新证据。同时上诉人陈述加工的构件是由沈阳四海货运有限公司送到刘长江的工地现场（海鹏华府怡景），迎宾大街大宇电子院内系沈阳四海货运有限公司在庄河市的一个货站点。本院认为，被上诉人加工的黑古铜拉丝板及配件由沈阳四海货运有限公司送至货运公司货站点迎宾大街大宇电子院内。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人主张被上诉人鑫利恒经销部为其加工的黑古铜拉丝板存在严重色差的质量问题，对其主张上诉人应承担举证责任。上诉人提供三份发货单欲证明鑫利恒经销部为其加工的黑古铜拉丝板存在严重色差的质量问题。本院认为，上诉人提供的2015年12月11日和2015年12月19日的发货单上虽注明“赔色差”和“赔颜色对不上”，但上诉人表示系前次收到的黑古铜拉丝板有色差双方协商后进行了更换，这两份发货单不能证明更换后的黑古铜拉丝板存在色差质量问题。关于上诉人主张李辉鹏于2015年12月26日在12月19日的另一发货单上签字确认存在色差质量问题，被上诉人对此提供了兴顺派出所出具的报警情况登记表，该份报警情况登记表载明李辉鹏于2015年12月26日签署上述内容的第二天即报案，该份送货单不足以证明被上诉人承认其加工的黑古铜拉丝板存在色差质量问题。同时上诉人主张双方约定了样板构件，但被上诉人予以否认，上诉人未能提供经双方一致确认的检验样本。上诉人提供的现有证据不足以证明被上诉人鑫利恒经销部加工的黑古铜拉丝板在更换后仍然存在严重色差的质量问题，上诉人要求被上诉人据此进行赔偿，依据不足，原审驳回其诉讼请求，并无不当。综上，原审认定事实清楚，上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10109元，由上诉人刘长江负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹 杰审 判 员  乔雪梅代理审判员  林 红二〇一六年十一月一日书 记 员  阎玉洁本案判决所依据的相关法律第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。