吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）吉民再字第7号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：霍凤山（曾用名霍风山），男，1970年1月14日出生，汉族，住吉林省吉林市。委托代理人：李季铎，吉林市虹业法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张家宏，男，1968年8月20日出生，汉族，住吉林省吉林市。委托代理人：王志学，吉林寒松律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林市轩宇房地产开发有限责任公司。住所地：吉林省永吉市。法定代表人：池铁吉，该公司董事长。委托代理人：王维全，该公司法律顾问。再审申请人霍凤山因与被申请人张家宏、吉林市轩宇房地产开发有限责任公司（简称轩宇公司）执行异议之诉一案，不服本院（2012）吉民一终字第18号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年12月22日作出（2013）民申字第1677号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。霍凤山的委托代理人李季铎、张家宏的委托代理人王志学、轩宇公司的委托代理人王维全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张家宏诉称：张家宏于2007年10月10日申请查封轩宇公司开发的吉林市龙潭区江畔名苑小区1号楼6号网点，查封时该网点无人居住、使用。2008年2月18日，张家宏在与轩宇公司的民间借贷纠纷中胜诉。因轩宇公司拒不履行（2007）吉中民二初字第89号民事判决判令的义务，张家宏于2008年3月24日申请执行，吉林市中级人民法院于2008年7月30日作出（2008）吉中民执字第34号公告，决定对被查封的网点进行评估、拍卖。2009年8月27日，霍凤山提出执行异议，吉林市中级人民法院于2009年11月18日作出（2009）吉中执监字第83号执行裁定，裁定异议成立，中止对座落在吉林市龙潭区江畔名苑小区1号楼6号网点的执行。张家宏认为，（2009）吉中执监字第83号执行裁定错误，根据《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第一百三十三条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第五条之规定，诉争网点为不动产，其产权没有进行变更登记，该房屋产权仍属轩宇公司所有。请求依法确认座落在吉林市龙潭区江畔名苑小区1号楼6号网点的产权归轩宇公司所有，撤销（2009）吉中执监字第83号执行裁定，恢复对诉争网点的执行，由霍凤山、轩宇公司承担本案诉讼费用。霍凤山辩称：霍凤山与轩宇公司所签订的地热工程施工协议书第4条、第6条约定用本案诉争的房屋抵帐给霍凤山。冲抵70%地热工程款的协议签订的时间为2005年8月15日，而霍凤山在开始施工时即以诉争网点为仓库。至2007年10月10日法院查封该房时房内仍然有霍凤山的大量地热材料。从2005年8月15日霍凤山与轩宇公司签订协议至2006年9月20日霍凤山按协议约定完成地热工程施工并验收合格，霍凤山尽了义务，履行了施工协议，即应得到全部工程款，而本案诉争的房屋即是霍凤山与轩宇公司约定的70%工程款。张家宏于2007年10月10日以诉争房屋为轩宇公司的财产予以保全查封显系不妥，该保全系错误查封。霍凤山在2008年两次向吉林市中级人民法院提出异议，被告知此案涉及刑事犯罪暂不受理，所以2009年8月5日霍凤山看到吉林市中级人民法院的公告才提出执行异议申请，吉林市中级人民法院下达了（2009）吉中执监字第83号执行裁定书。本案霍凤山没有及时办理更名过户的原因是开发商欠土地出让金，及不能开具不动产发票。在此种情况下，张家宏诉状引用《中华人民共和国物权法》第九条及《中华人民共和国合同法》第一百三十三条显系不妥。请求依法驳回张家宏的诉请。轩宇公司辩称：轩宇公司在开发过程中拖欠霍凤山工程款，双方根据合同法及最高人民法院的相关规定，签订了商品房购销协议，将本案诉争的房屋作价为601570元，抵顶轩宇公司拖欠霍凤山的工程款48万元并签订了商品房期房购销协议，在房屋竣工后，轩宇公司将房屋交付给霍凤山占有使用，霍凤山根据双方签订的购销协议已经入住该房屋使用至今。所以房屋应归霍凤山所有。张家宏的第二项诉讼请求不属于法院审理范围，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、一百七十八条的相关规定，如果张家宏认为执行裁定有错误，应当通过审判监督程序进行再审。虽然霍凤山没有办理产权手续，但不影响其取得房屋所有权，因为本案无法办理产权是因轩宇公司在开发过程中证件不全，导致房屋无法办理产权，根据规定正在以无籍房的方式办理产权。张家宏的请求不应当得到支持。吉林省吉林市中级人民法院一审查明：2005年8月16日，霍凤山、张际、刘丽华签订《合伙经营地热工程协议书》一份，约定三方合伙施工轩宇公司开发的江畔名苑小区地热工程，由张际负责联系及工程款事项，刘丽华负责出资（人民币30万元）垫付工程款，霍凤山负责带人施工，由霍凤山负责签订施工合同，所签订合同名头为吉林高新区长江缘源水暖建材商店。2005年8月18日，吉林高新区长江缘源水暖建材商店（乙方）与轩宇公司（甲方）签订协议书一份，约定：乙方为甲方施工江畔名苑小区1至4号楼地热工程，施工单价25元／平方米，面积以测绘的建筑面积为准；工程总造价约为662500元，最终决算以25元乘以测绘的总建筑面积为准；甲方以房屋支付给乙方70%的工程款，其余30%以现金形式支付；甲方必须保证所付给乙方的1号楼东数第六个171.877平方米的网点及所有手续，并保证协助乙方可以用1号楼的网点办按揭贷款……。2005年9月26日，甲方（霍凤山）、乙方（刘丽华）、丙方（张际）签订《合伙经营地热工程协议书补充协议》一份，约定：一、丙方退出合伙协议，不再参与经营，本项目盈亏与丙方无关；二、甲方与乙方继续合作，按原协议条款执行；三、丙方名下的长江缘源水暖建材商店出兑给甲、乙方，甲方负责更名，价款为人民币5万元。2006年9月20日，轩宇公司对地热工程进行了验收。轩宇公司与霍凤山就上述协议中约定的地热工程款未进行结算。2008年8月11日，霍凤山向吉林市瑞丰物业管理有限公司缴纳1号楼6号网点2008年8月1日至2009年7月30日期间的物业费。因轩宇公司与张家宏之间存在债务关系，2007年10月10日，张家宏申请查封了轩宇公司开发的江畔名苑小区1号楼6号网点（建筑面积171.877平方米）在内的6套住宅、5个网点。2008年2月18日，张家宏在与轩宇公司的民间借贷纠纷案件中胜诉，判决轩宇公司给付张家宏借款本金1738400元及利息。轩宇公司未履行前述生效判决确定的偿还本息义务。2008年3月24日，张家宏申请执行。2008年7月30日，法院作出（2008）吉中民执字第34号公告，决定对被查封网点进行评估、拍卖。2009年8月27日，霍凤山提出执行异议。2009年11月18日，法院作出（2009）吉中执监字第83号执行裁定，裁定霍凤山的异议理由成立，中止对江畔名苑小区1号楼6号网点的执行。一审法院认为：张家宏对轩宇公司所享有的债权，经人民法院的生效裁判文书确认，合法有效。轩宇公司不能履行判决确定的还款义务，债权人张家宏申请执行轩宇公司的房产来抵偿债务，符合法律规定。本案霍凤山与轩宇公司虽然在施工协议中约定以诉争房屋抵顶70%的工程款，但轩宇公司与霍凤山自认一直未就工程量及欠付工程款数额进行确认、结算，70%的工程款数额是多少亦未明确，双方以房屋抵顶70%工程款的约定未实际履行。霍凤山所举证据不足以证明一审法院进行查封时其已对江畔名苑小区1号楼6号网点实际占有，其提出的在2005年8月即对诉争网点实际占有的抗辩理由因无充分证据相佐证，不予支持，该网点可以继续执行。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，判决：许可对吉林市江畔名苑小区1号楼6号网点的执行。案件受理费100元，由霍凤山负担。霍凤山和轩宇公司不服一审判决，向本院提起上诉。霍凤山上诉称：霍凤山与轩宇公司于2005年8月18日签订了协议，双方约定地热工程单价为25元／平方米，总造价为662500元，付款方式为30%现金，70%以房抵工程款。协议签订后，霍凤山按照协议完成了江畔名苑小区的全部地热工程，并报轩宇公司验收合格。轩宇公司也履行了协议，即将诉争房屋交与霍凤山。一审判决缺少证据评判内容，对原审开庭时霍凤山方所举的证据（一）及证据（二）是否合法有效、能够采信与否不予论述。若霍凤山提供的证据（一）合法有效，诉争房屋的产权应归霍凤山所有。请求撤销一审判决，驳回张家宏的诉讼请求，一、二审诉讼费用由张家宏承担。轩宇公司上诉称：原审判决认为“霍凤山与轩宇公司虽然在施工协议中约定以讼争房屋抵顶70%的工程款，但轩宇公司与霍凤山自认一直未就工程量及欠付工程款数额进行确认、结算，70%的工程款数额是多少亦未明确，双方以房屋抵顶70%工程款的约定未实际履行。霍凤山所举证据不足以证明一审法院进行查封时其已对江畔名苑小区1号楼6号网点实际占有，其提出的在2005年8月即对讼争网点实际占有的抗辩理由因无充分证据相佐证，不予支持，该网点可以继续执行。”是错误的。（一）本案诉争的江畔名苑小区1号楼6号网点自轩宇公司向霍凤山交付之日起，该房屋所有权已转移，霍凤山已取得该房屋的所有权。张家宏不能对本案诉争房屋进行执行。（二）本案诉争房屋自轩宇公司交付之日起所有权转移为霍凤山所有。张家宏对轩宇公司享有的债权不能对抗霍凤山所拥有的所有权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”上述规定明确了工程承包人的优先权优于抵押权和其他债权。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误。请求撤销一审判决，驳回张家宏原审诉讼请求，一、二审诉讼费用由张家宏承担。张家宏辩称：一审认定事实清楚，符合法律规定，请求维持原判。（一）霍凤山所诉房屋所有权转移的主张不符合法律规定，房屋没有发生所有权转移。（二）在以前的五次诉讼中，霍凤山与轩宇公司均没有出示结算凭证，且一审中轩宇公司的代理人明确表示霍凤山与轩宇公司的债务关系待诉讼解决，说明双方没有结算，也没有以房抵债协议。在执行异议裁定书中，霍凤山说轩宇公司欠其48万元，但轩宇公司予以否认。（三）签订商品房预售协议书是不存在的。（四）优先受偿权的主张没依据，优先受偿权不能自然取得。（五）与轩宇公司协议书中的当事人不是霍凤山，协议书的尾部签字盖章的是水暖商店，按照合同相对性，霍凤山不是当事人一方，不应该享受合同约定的权利义务。（六）合同约定的是工程总造价，约定写明最终结算按照测算为准，霍凤山、轩宇公司没有提供测绘标准，双方没有结算，因此双方的债权债务关系未成立。本院二审认为，霍凤山与轩宇公司在协议中约定以争议房屋抵顶70%工程款，但双方一直未就工程量及欠付工程款数额进行确认、结算，70%工程款数额是多少未予明确，故原审认定霍凤山与轩宇公司以房抵顶70%工程款的约定未实际履行并无不妥。霍凤山所提供的证据不足以证明其对争议房屋在法院查封前已实际占有。尽管二审中霍凤山向法庭出示了相关证据，但因该证据不属于新证据，故对该证据不予采信。且该证据既不能证明双方对工程进行了结算，亦不能证明霍凤山对争议房屋实际占有。根据本案现有证据，霍凤山不具有阻止本案继续执行的相关实体权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由霍凤山负担100元，轩宇公司负担100元。霍凤山申请再审称：（一）一、二审法院在审理本案过程中没有对霍凤山与轩宇公司间所签订的建设工程合同即《协议书》的合法性给予认定。霍凤山按照该协议书的约定履行了全部义务。（二）二审判决事实不清，认为本案中霍凤山与轩宇公司工程款未结算完毕，数额不明确这一事实缺乏证据支持。（三）二审期间提交的所有一审未提交的证据，都符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条关于新证据的要求。请求撤销一、二审判决，本案一、二审和再审诉讼费用全部由张家宏、轩宇公司承担。本院再审查明：2005年8月16日霍凤山、张际、刘丽华签订《合伙经营地热工程协议书》，约定：三方合伙施工轩宇公司开发的江畔名苑小区地热工程，由张际负责联系及工程款事项，刘丽华负责出资（人民币30万元）垫付工程款，霍凤山负责带人施工等。2005年8月18日霍凤山以吉林高新区长江缘源水暖建材商店（乙方）名义与轩宇公司（甲方）签订协议书约定：乙方为甲方施工江畔名苑小区1至4号楼地热工程，施工单价25元／平方米，面积以测绘的面积为准；工程总造价约为662500元，最终决算以25元乘以测绘的总建筑面积为准；甲方以房屋支付给乙方70%的工程款，其余30%以现金形式支付；甲方必须保证所付给乙方的1号楼东数第六个171.877平方米的网点及所有手续，并保证协助乙方可以用1号楼的网点办按揭贷款等。2005年9月26日霍凤山、刘丽华、张际签订《合伙经营地热工程协议书补充协议》约定：张际退出合伙协议，不再参与经营，本项目盈亏与张际无关；霍凤山与刘丽华继续合作，按原协议条款执行；张际名下的长江缘源水暖建材商店出兑给霍凤山和刘丽华，霍凤山负责更名，价款为人民币5万元。2005年10月7日轩宇公司与霍凤山签订了《商品房期房预购协议》，约定：霍凤山自愿购买轩宇公司开发的位于吉林市浑江北路的江畔名苑小区网点一套，楼层房号为1号楼6号网点，建筑面积171.877平方米（准确面积以市测绘大队测定结果为准），标准单价3500元／平方米；总计金额：601570元；本次交款金额：地热工程抵。轩宇公司法定代表人池铁吉在该协议第二页下方签注“此房抵‘江畔名苑’1＃2＃3＃4＃工程栋号地热工程款该房主办理按揭时甲方需扣回乙方壹拾贰万元差价待地热工程全部结束时该协议生效。”2006年9月20日轩宇公司对地热工程进行了验收。轩宇公司与霍凤山就协议约定的地热工程款未进行结算。2007年8月16日霍凤山与刘丽华签订《解除合伙经营协议书》约定：刘丽华垫付工程款30万元使用两年，计息（按月2%付息）14.4万元；轩宇开发公司抵帐的江畔名苑小区1号楼6号网点171m2房屋归刘丽华所有，所欠轩宇公司人民币12万元债务由刘丽华偿还；由于霍凤山将商品房预售合同填写为霍凤山名下，所以该楼的更名事宜由霍凤山负责办理到刘丽华名下。2007年8月20日吉林市天赐物业管理有限公司出具“欠条”：“今欠刘丽华江畔名苑小区1号楼6号网点2007年8月至2008年7月物业费发票一张（金额为人民币1200元）。”2008年8月11日吉林市瑞丰物业管理有限责任公司出具2008年8月1日至2009年7月30日期间物业费的收据，记载“交款单位江畔1＃－6网霍凤山（刘丽华）”。因不能办理房屋的产权过户问题，刘丽华诉至吉林市船营区人民法院，该院于2011年12月23日出具了（2011）船民一初字第1513号民事调解书，由霍凤山偿还刘丽华垫付的工程款30万元及利息。该调解书查明：“2005年8月16日刘丽华与霍凤山、张际签订合伙协议，共同做地热工程，刘丽华垫付工程款30万元。2007年8月19日霍凤山出具承诺书一份，承诺：‘将轩宇开发公司抵地热工程款的江畔名苑小区1号楼6号网点转让给刘丽华，欠轩宇公司的12万元债务由刘丽华承担。霍凤山负责为刘丽华办理房屋更名手续及开发公司登记备案。并于2010年12月31日前办理完私产大照，所须费用由刘丽华承担。如2010年12月31日前不能办理，则由霍凤山偿还欠刘丽华的债务44.4万元，并支付月利息2%，从2007年8月19日至给付之日止。’刘丽华于2011年12月22日以霍凤山没有按照约定办理上述房产的更名事宜为由向本院提起诉讼，要求霍凤山偿还刘丽华垫付的工程款30万元及利息。审理中，刘丽华向本院提供如下证据证明以上事实：1、合伙经营地热工程协议书复印件一份；2、合伙经营地热工程协议书补充协议复印件一份；3、解除合伙经营协议书复印件一份；4、承诺书复印件一份；5、吉林市天赐物业管理有限公司出具的欠条复印件一份；6、吉林市瑞丰物业管理有限公司出具的收据复印件一份；7、商品房期房预购协议复印件一份。霍凤山亦表示刘丽华告诉属实，同意偿还刘丽华垫付的工程款及利息。”因轩宇公司与张家宏之间存在债务关系，2007年10月10日，张家宏申请查封了轩宇公司开发的江畔名苑小区1号楼6号网点（建筑面积171.877平方米）在内的6套住宅、5个网点。2008年2月18日，张家宏在与轩宇公司的民间借贷纠纷案件中胜诉，判决轩宇公司给付张家宏借款本金1738400元及利息。轩宇公司未履行前述生效判决确定的偿还本息义务。2008年3月24日，张家宏申请执行。2008年7月30日，吉林市中级人民法院作出（2008）吉中民执字第34号公告，决定对被查封网点进行评估、拍卖。2009年8月27日，霍凤山提出执行异议。2009年11月18日，吉林市中级人民法院作出（2009）吉中执监字第83号执行裁定，裁定霍凤山的异议理由成立，中止对江畔名苑小区1号楼6号网点的执行。本院再审认为：（一）《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款规定：“申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九第一款第（一）项规定的‘新的证据’：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。”霍凤山在本院再审审理中提交了九份证据：2005年8月18日轩宇公司和吉林高新区长江缘源水暖建材商店签订的《协议书》，2005年8月16日霍凤山、刘丽华、张际签订的《合伙经营地热工程协议书》，2011年12月22日刘丽华诉霍凤山的起诉书，2007年8月16日刘丽华和霍凤山签订的《解除合伙经营协议书》，2007年8月19日霍凤山的《承诺书》，2005年10月7日霍凤山与轩宇公司签订的《商品房期房预购协议》，2011年11月23日（2011）船民一初字第1513号民事调解书及执行该调解书的民事裁定书，2007年8月20日吉林市天赐物业管理有限公司出具的“欠条”及2008年8月11日吉林市瑞丰物业管理有限责任公司出具的收据。上述证据中除轩宇公司和吉林高新区长江缘源水暖建材商店签订的《协议书》及霍凤山、刘丽华、张际签订的《合伙经营地热工程协议书》外，其他证据在本案最初一审时霍凤山均未提供。霍凤山再审主张，因案涉房屋在轩宇公司交付后，刘丽华与霍凤山约定给刘丽华，故与房屋相关的协议等证据均由刘丽华持有，在与刘丽华诉讼后才从刘丽华处取得。张家宏对证据本身的真实性及证据的来源虽不认可，但没有证据反驳。故对霍凤山再审中所举证据的真实性予以认定。（二）根据霍凤山、张际、刘丽华签订的《合伙经营地热工程协议书》、《合伙经营地热工程协议书补充协议》，霍凤山以吉林高新区长江缘源水暖建材商店的名义与轩宇公司签订了施工合同，并实际组织完成施工。这一事实可以证明，吉林高新区长江缘源水暖建材商店只是霍凤山签订施工合同的名义主体，霍凤山是江畔名苑小区地热工程的实际施工人，刘丽华名为合作方但只负责垫付工程款，张际因退出合伙关系而不再履行合伙的权利义务。（三）虽然轩宇公司与霍凤山就施工协议中约定的地热工程款未进行结算，但基于施工协议，双方于2005年10月7日签订了《商品房期房预购协议》，协议明确约定霍凤山的交款方式为以地热工程款抵顶，而轩宇公司法定代表人池铁吉在该协议中签注“待地热工程全部结束时，该协议生效。”故2006年9月20日案涉地热工程验收时，《商品房期房预购协议》生效，霍凤山即依约取得了该预购协议约定的房屋。对此，轩宇公司亦无异议。霍凤山与轩宇公司并未约定结算工程款为给付案涉房屋的条件，故对于双方间工程款的结算问题，可以另行解决。（三）刘丽华基于其与霍凤山之间的《解除合伙经营协议书》交纳了物业费，根据吉林市天赐物业管理有限公司出具的“欠条”所载，刘丽华交纳物业费时间在张家宏申请法院查封案涉房屋之前。事实过程表明，霍凤山对本案争议的房屋在法院查封之前已实际占有。（四）张家宏对轩宇公司享有的权利是因借款而形成的普通债权，而霍凤山作为实际施工人，其享有的权利是工程价款请求权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故霍凤山的权利应优先予以保护。综上，霍凤山提出执行异议的理由成立，吉林市中级人民法院（2009）吉中执监字第83号执行裁定是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2011）吉中民一初字第6号民事判决及本院（2012）吉民一终字第18号民事判决；二、驳回张家宏的诉讼请求。本案一、二审案件受理费300元，由张家宏负担。本判决为终审判决。审 判 长  李钟华审 判 员  陈大为代理审判员  侯 佳二〇一四年五月十四日书 记 员  崔桂香