吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终1158号
上诉人（原审被告）：洮南国测新能源有限公司，住所地：吉林省洮南市经济开发区。
法定代表人：祁娜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈博，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：姜瑶，湖北英达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济宁恒通钢结构网架有限公司，住所地：山东省济宁市高新区王因镇济微路西。
法定代表人：张汝水，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程化玉，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：马雪松，吉林厚合律师事务所律师。
上诉人洮南国测新能源有限公司（以下简称国测公司）因与被上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，洮南市人民法院于2016年7月12日作出（2015）洮民二初字第54号民事判决。恒通公司不服上诉，本院于2016年11月24日作出（2016）吉08民终1249号民事裁定，发回重审。洮南市人民法院于2016年7月12日作出（2017）吉0881民初625号民事判决。国测公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人国测公司委托诉讼代理人陈博、姜瑶，被上诉人恒通公司委托诉讼代理人程化玉、马雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国测公司上诉请求：撤销洮南市人民法院（2017）吉0881民初625号民事判决。事实和理由：1、吉林通汇工程造价咨询有限公司的鉴定不能作为定案依据，原审法院采信该证据违背基本事实和法律规定。鉴定机构吉林通汇工程造价咨询有限公司对已完工工程造价的鉴定，完全违背了鉴定的基本原则。其作为鉴定人，本应到现场进行实地查勘后对实际工程量进行鉴定，但该鉴定书第七条第6项明确表明：该工程造价鉴定依据法院转交给鉴定机构的施工图纸、施工合同、工程签证单。即鉴定人是根据施工图纸进行的鉴定，而不是现场实际施工情况，其鉴定根本就没有考虑被上诉人是否按照图纸施工、是否有偷工减料、是否与现实数量一致。根据另外二份鉴定报告表明，恒通公司根本没有按照设计图纸、方案进行施工，在施工中存在极其严重的偷工减料行为，实际完成的工程量远远低于根据设计方案和施工图纸应当完成的工程量和技术质量要求，其工程造价鉴定结果不能作为定案依据；2、原审法院未通知鉴定机构到庭接受质询，程序违法。依据法律规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。本案中，在有充分的证椐证明吉林通汇工程造价咨询有限公司的鉴定存在严重问题、与客观事实严重不符、国测多次提出异议的情况下，却未到庭接受质询，原审判决严重违反了法律程序；3、原审法院认定事实错误。恒通公司并未按照双方签订的合同进行施工。施工期间，恒通公司严重违反合同约定和施工工艺、质量标准，我公司及监理单位多次要求其整改，但恒通公司却我行我素，在施工中偷工减料，完全不按照国家标准和合同约定施工，导致其目前完成的工程经鉴定，其质量严重不合格，属于典型的“豆腐渣”工程。对此，我公司发函要求其对不合格工程进行修复，但其拒不修复，对这一情况，原审法院也是有相应认定的。停工原因是恒通公司拒绝对不合格工程进行修复，国测公司已按照施工进度付款。停工原因是恒通公司拒绝对不合格工程进行修复。4、原审法院适用法律错误。原审法院认为，本合同己经解除，而且由于不可归责于恒通公司和国测公司双方的原因，不再履行。但对处理结果，却极其不公！根据《合同法》的规定，在恒通公司施工工程完全不履行合同的情况下，无权要求支付工程价款。第一、恒通公司所施工的工程完全不合格，特别是水泥地面和基础工程，其质量之低劣，偷工减料之严重，让人发指。显然，恒通公司的施工工程完全不具备任何的使用价值，相反，如果对其进行修复，还需要对原不合格工程拆除，会增加大笔额外的拆除、清运等费用。原审法院认为合同不再履行的情况下，即恒通公司不再对不合格工程进行修复的情况下，实际上是让恒通公司不仅节省了大笔的修复费用，还节省了对不合格工程进行破拆、清运等费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。原审确判决全额支付工程款，判决结果和法律规定大相径庭。本案中，恒通公司严重违反合同、偷工减料、工程质量严重不合格，不仅不需要对其违约、不守信用的行为承担责任，相反，却能按照合格工程全额取得工程价款。原审判决不仅严重损害国测公司的合法权益，而且严重违背了民法的基本原则：诚实、信用原则，扭曲了社会普遍的价值观、道德观。
恒通公司辩称：1、关于鉴定程序。鉴定是由白城市中级人民法院当时的司法辅助办公室组织双方当事人及鉴定公司到现场进行了查勘，在场人员均进行了签字确认，鉴定报告出具后给予了国测公司充分的异议时间，国测公司并没有向法院申请重新鉴定，因此关于已完施工量的鉴定真实有效，符合客观现状；2、合同履行过程中诚实信用，在没有进行诉讼前，在恒通公司毫不知情的情况下，国测公司将恒通公司在厂区内已经焊接完毕的待使用的特种钢材便卖给洮南市机械钢厂，而后又通过法院调解的方式（2015）洮黑民初字第202号民事调解书将厂区内的恒通公司已经焊接完毕的待使用的特种钢材折抵设备款给了第三方，在国测公司把厂区内的这些用于建设所使用的特种钢材变卖折抵之后，在2016年却又向我方发出整改的函件和解除合同的函件，但此时国测公司对厂区内的恒通公司正用于建设和使用的特种钢材已经完全失去所有权。一审时经过法院调取了白城市中级人民法院（2014）白执字47号协助执行通知书及（2014）白执字47-7号执行裁定书，厂区内的包括地基基础设施、地上物早已在2014年通过法院执行的方式执行给洮南开发区经济管理委员会，就进一步说明国测公司已经完全丧失了厂区内该项工程的所有权，进而丧失了对该工程主张质量不合格的抗辩。况且我方是在厂区内的地基基础设施由国测公司建设完毕后进入厂区施工，基础设施是由国测公司委托他人进行施工的；3、关于质量鉴定中焊缝质量不合格的描述，抽检了60条对接焊缝，除两条不符合质量要求外，其他均符合焊接要求标准，按照此比例，恒通公司已完成了钢结构焊接，是符合质量标准的；4、关于焊缝尺寸合格率的问题，从施工开始的2010年到诉讼的2015年，中间经历5个年头，自然条件使焊点生锈腐蚀，均与恒通公司的施工没有任何关系。因此国测公司在整个事件中完全违背了合同中的诚实信用原则，是在恶意的。在恒通公司不知情的情况下转移已经由恒通公司加工完成的待安装的特种钢材半成品。综上所述，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，国测公司应当支付恒通公司已完的工程量价款。
恒通公司向一审法院起诉请求：解除恒通公司与国测公司的建设工程施工合同，国测公司立即给付拖欠的工程款2468297元及利息。事实与理由：2010年7月26日恒通公司与国测公司签订了在洮南市工业园区建设钢结构厂房的建设工程施工合同，恒通公司依合同约定进行了施工，因国测公司拖延给付工程进度款，造成工期延误，直至2013年4月国测公司提出设计变更，仍未给付工程进度款。国测公司在此项工程中仅拨付工程款5264000元，尚欠已完工程款2468297元。在此期间，国测公司与第三方恶意串通，私自将本属于恒通公司建设所使用的特种钢材变卖给洮南市机械林场，后又通过法院诉讼调解（2015年洮黑民初字第202号民事调解书）的方式，折抵设备款给了第三方。2015年2月11日国测公司厂区已全部被白城市中级人民法院强制执行变卖，买受方为洮南市经济开发区管理委员会，致使已无法履行合同。国测公司的行为严重侵害了恒通公司的合法权益，故诉至法院。
一审法院审理查明，2010年7月26日恒通公司与国测公司签订建设工程施工合同，合同约定：“恒通公司为国测公司在洮南市经济开发区工业园区建设产业园生产车间建设工程，包括轻钢骨架、屋面墙面保温板、采光板、门窗工程、地基地面工程等，资金来源为自筹，工程价款为1288万元，工期为100天（2010年8月1日至2010年10月25日），以及其他相关事宜”。恒通公司、国测公司于2010年7月28日、29日还办理了关于洮南国测新能源有限公司生产车间建设工程的招标投标相关手续。合同签订后，恒通公司按双方签订的建设工程施工合同的约定进行了施工建设，至2011年停工前基础地面工程等部分工程已经完工，期间国测公司陆续给付恒通公司工程款总计526400元，另有恒通公司向国测公司借款3323.98元。此后，因为国测公司未按施工进度支付工程款等原因，该工程于2011年停工。2015年2月11日白城市中级人民法院以（2014）白执字47-7号执行裁定书等多份法律文书，将国测公司位于洮南市工业集中区院内的房产等（含涉案工程即车间基础面积约8535平方米），执行给洮南经济开发区管理委员会（变卖价格为363.69万元）。该财产执行完毕后，恒通公司诉至一审法院，要求国测公司给付拖欠的工程款，国测公司以恒通公司已完工程质量不合格为由拒付。诉讼中，恒通公司申请对诉争已完工程造价进行鉴定，国测公司申请对诉争已完工程质量进行鉴定，经本院委托，吉林汇通工程造价咨询有限公司于2015年8月18日作出关于吉林国测风电有限公司生产车间轻钢彩板已完工程的鉴定报告，鉴定结果为：吉林国测风电有限公司生产车间轻钢彩板已完工程造价为7732297元；齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司于2016年2月5日作出齐石司鉴字（2016）第6号技术鉴定书，鉴定意见为：洮南国测新能源有限公司生产车间钢结构厂房工程中的混凝土水泥地面面层施工质量，不符合国家现行施工质量验收标准。地基土层没有按要求进行碾压达标，砂垫层和碎石垫层没有按技术投标书要求进行施工，地面承载力不满足设计正常使用要求；吉林省建筑工程质量检测中心于2015年10月28日作出省质检中（结）字2015第1145号SFJD字第2015第1009号司法鉴定意见书，鉴定意见为：所检砼基础及基础短柱混凝土强度不满足设计强度等级C30要求，所检砼基础截面与设计不符，抽检60条对接焊缝，除2条对接焊缝不符合二级焊缝质量等级标准外，其他均符合二级焊缝质量等级标准，钢柱柱脚与底板间角焊缝及柱脚与节点板间角焊缝的焊角尺寸的合格点率不能满足《钢结构工程施工质量验收规范》要求。
一审法院认为，恒通公司为国测公司在洮南市经济开发区工业园区建设的产业园生产车间建设工程，虽然以招投标的方式签订，但按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，该工程并不是必须进行招标的工程建设项目。国测公司与恒通公司所签订的建设工程施工合同，系双方自愿签订，且已实际履行，应认定合法有效，对双方具有约束力。因白城市中级人民法院已于2015年2月11日将国测公司位于洮南市工业集中区院内的房产等（含涉案工程即车间基础面积约8535平方米），执行给洮南经济开发区管理委员会，国测公司与恒通公司所签订的建设工程施工合同已经不能继续履行，实际上已经解除，故对恒通公司要求解除与国测公司的建设工程施工合同的诉讼请求，予以支持。经鉴定恒通公司已完工程造价为7732297元，扣除国测公司已支付给恒通公司的工程款526400元和恒通公司向国测公司的借款3323.98元，国测公司尚欠恒通公司工程款2464973.02元，此款国测公司应给付恒通公司，对恒通公司要求国测公司给付此工程款的诉讼请求予以支持，但对其要求支付利息的诉讼请求，因双方对利息没有约定，不予支持。经鉴定，恒通公司已完工程质量不合格，但因本案诉争工程已于2015年2月11日被白城市中级人民法院执行给了洮南经济开发区管理委员会，恒通公司和国测公司所签的建设工程施工合同实际已经不能再履行，这是不可归责于恒通公司和国测公司双方的原因，此后再依恒通公司和国测公司所签的建设工程施工合同的约定，对该工程进行修复已经没有实际意义，故对国测公司提出的因工程质量不合格拒付工程款的抗辩主张，以及对国测公司提出的恒通公司未按照国测公司发函要求对不合格工程进行修复拒付工程款的抗辩主张等，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；…”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。…”、第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。…”之规定，一审法院判决如下：
一、解除恒通公司与国测公司所签订的建设工程施工合同；
二、国测公司在本判决生效后十日内给付恒通公司工程款2464973.02元。
案件受理费26520元、财产保全费5000元由国测公司负担；鉴定费135450元，恒通公司负担10450元，国测公司负担125000元。
根据当事人上诉理由及答辩意见归纳本案的争议焦点：1、双方签订的建设工程施工合同是否符合解除条件，恒通公司请求支付的工程款应否予以支持？2、吉林通汇造价咨询公司鉴定程序是否合法、鉴定意见是否正确？
二审中，双方均未向法庭提交新的证据。
本院二审审理查明事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为，原审依据吉林通汇工程造价咨询有限公司的鉴定意见作为定案依据，判决国测公司支付工程款并无不当。首先，关于吉林通汇工程造价咨询有限公司的鉴定意见是否违法。经二审庭审询问，吉林通汇工程造价咨询有限公司的鉴定意见出具后，国测公司并未向一审法院书面申请鉴定人出庭，也没有就该鉴定意见申请重新鉴定。司法辅助部门组织双方对工程量进行了现场勘查，国测公司工作人员陈博亦在现场勘查记录上签字确认，原审据此以鉴定意见确认的已完工程量造价作为定案依据并无不当之处。其次，关于恒通公司主张支付工程款应否予以支持问题。双方之间的合同因履行标的经司法程序拍卖给案外人，合同已经无法履行，符合法律规定的解除条件。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，合同解除后，工程存在质量问题拒付工程款的前提是经修复后的建设工程经竣工验收不合格，即只有当建筑工程存在的缺陷无法修复并导致工程无法通过竣工验收时，建设单位才有权拒付工程款。而本案中争议工程在诉讼期间已经司法程序拍卖给案外人，工程存在质量问题返工修理已经无法履行。经二审庭审询问，国测公司抗辩主张系拒绝支付工程款还是减少价款，国测公司明确表示因工程质量问题而拒绝支付工程款。国测公司主张因工程存在质量问题而拒付工程款没有法律依据，原审判令支付工程款并无不当。国测公司上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26520元，由洮南国测新能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 倪继迎
代理审判员 曹宝明
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 商海艳