广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终4311号上诉人（原审被告）：中山市丰誉房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东区中山五路61号汇智大厦2座二层28卡。法定代表人：黄谦和，该公司总经理。委托诉讼代理人：邝昕，广东正鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗中芳，该公司总监。被上诉人（原审原告）：广东湘盈建筑工程有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区康泰路2号217-2室。法定代表人：曾宪军，该公司总经理。委托诉讼代理人:王旗，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人:彭磊，广东保信律师事务所实习律师。原审第三人：邱增盛，男，1971年7月3日出生，汉族，住广东省电白县。上诉人中山市丰誉房地产开发有限公司（以下简称丰誉公司）因与被上诉人广东湘盈建筑工程有限公司（以下简称湘盈公司）、原审第三人邱增盛建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第1129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人丰誉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，改判湘盈公司与丰誉公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》无效；2.驳回湘盈公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。湘盈公司与邱增盛是非法转包关系，而非劳务关系。湘盈公司与丰誉公司签订《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》后，非法将工程整体转包给了邱增盛。1.在案件审理过程中，邱增盛于2015年12月1日，向一审法院以有独立请求权的第三人名义主动申请加入诉讼，提出独立请求，要求确认湘盈公司与丰誉公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》无效，并据此提出要求丰誉公司直接支付工程款的请求。为了支持其主张，提供了详细的证据材料，包括邱增盛与湘盈公司签订的《工程承包合同》、邱增盛通过湘盈公司向丰誉公司交纳保证金的《收据》，以及邱增盛收取工程款的《收据》等证据，以上证据足以认定湘盈公司与邱增盛之间为非法转包关系。对此，一审法院没有进行审查，而是偏信湘盈公司与邱增盛之间后来辩解的“劳务分包”关系，来否认他们之间非法转包的事实。其实，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。邱增盛作为个体，不可能具有“劳务作业法定资质”。2.湘盈公司将工程整体非法转包给邱增盛，比邱增盛借用湘盈公司资质的性质更为恶劣，危害更严重。首先，邱增盛作为个体，不可能有施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的工程施工合同无效。而从该案湘盈公司与邱增盛签订的《工程承包合同》来看，湘盈公司就相当于直接将其资质借给邱增盛施工，湘盈公司收取固定的管理费用，连保证金也是邱增盛实际支付的。另，从实际施工的过程来看，都是由邱增盛组织施工的，湘盈公司是根本没有组织施工，而是放任根本就没有施工资质的邱增盛施工。对此，一审法院在审理过程中，却没有查实工程的技术、管理人员的身份，仅仅凭签订合同的主体、缴纳保证金的主体及收取工程款的主体来进行形式上的判定，导致该判定与事实严重不符。3.一审法院对湘盈公司与邱增盛之间的非法转包关系，没有依法进行处理，违反法律规定。（1）依法收缴湘盈公司已经取得的非法所得。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。显然，湘盈公司收取了5%的管理费用，属于非法所得，应当予以收缴。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条之规定，因存在非法转包，对工程价款的支付，应首先经工程竣工验收后分情况处理。二、建设工程停工的归责原则错误、责任划分不当，湘盈公司与邱增盛的非法转包关系，直接侵害了丰誉公司的合法权益，湘盈公司与邱增盛应当承担停工的全部责任。1.湘盈公司与邱增盛的非法转包关系，直接侵害了丰誉公司的合法权益。不管是湘盈公司还是邱增盛，均对丰誉公司构成违约，首先应该对丰誉公司承担违约责任。2.丰誉公司并不拖欠邱增盛和湘盈公司的工程款。停工其实是邱增盛以拖欠工程款为由擅自停工，对此，湘盈公司与邱增盛应承担一切责任。按湘盈公司的诉请，其主张工程总价达36475765.93元，尚欠工程款14092712.7元（36475765.93元×80%－15087900元），其后又主张丰誉公司拖欠的工程进度款为17373642.79元，如果照该金额计算的话，其主张工程总价更高。而其实，按广东建瀚工程管理有限公司的评估鉴定，工程总价实为22727581.39元，该评估鉴定价与湘盈公司主张的价格相差高达13748184.54元，显然以湘盈公司的主张是不能认定丰誉公司拖欠工程款。3.本案涉案工程实际上由邱增盛施工，而按邱增盛的诉请，其主张应支付的工程价款为11305216.42元，显然，对到底是多少工程款，连丰誉公司与邱增盛之间都没有厘清。而且，在庭审过程中，邱增盛与湘盈公司之间也多有争执。他们两者之间的矛盾，才是直接导致邱增盛停工的原因。4.按《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》的约定：“在每期主体封顶后七天内付至完成合格工程预算造价的80%给承包人”，项目在2014年6月23日封顶，而实际施工人邱增盛或作为名义承包方的湘盈公司，一直无法提供相关的合格证明材料。因无法就实际完成造价及工程质量等问题达成一致，双方通过合同13.2－6约定，“双方在开工至每一笔进度款支付期间，承包人须及时提供预算造价，经发包人审定后按双方核定预算造价计付工程款，若因非发包人原因无法核定预算造价，为不影响项目施工，按附表一暂定单价计付工程款，双方核定预算造价后相应调整。”丰誉公司在七月份按该约定的计算方法，累计共应支付工程进度款及履约保证金为15087900元。实际上是不存在拖欠工程款的问题。由此可见，丰誉公司并没有拖欠湘盈公司工程款。即使邱增盛的工程款被拖欠，也是湘盈公司造成的，责任也不应当由丰誉公司承担。被上诉人湘盈公司辩称，一、湘盈公司与邱增盛之间并不存在非法转包关系，湘盈公司和丰誉公司所签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》是合法有效的。1.丰誉公司并没有证据证明湘盈公司将案涉工程转包给邱增盛并收取了管理费。和丰誉公司存在合同关系并履行合同的一直是湘盈公司，丰誉公司在上诉状中所称的邱增盛提供的《工程承包合同》、《收据》等证据并没有提交证据原件，也没有经过各方当事人质证，不能作为认定案件事实的依据。丰誉公司称湘盈公司收取了邱增盛5%的管理费为“非法所得”，如前所述，并没有证据证明湘盈公司与邱增盛之间存在着管理费的约定，也就更没有证据证明湘盈公司已经收到了该笔所谓的管理费。2.从本案证据来看，履行案涉工程施工合同的是湘盈公司而非邱增盛。首先，案涉施工合同签订的主体是湘盈公司，丰誉公司支付工程款也是支付给湘盈公司；第二，案涉工程的项目经理李文顺为湘盈公司的员工，证明案涉工程是由湘盈公司统筹、管理的；第三，案涉工程施工方的重要合同，如《活动板房租赁合同书》、《塔式起重机租赁合同》等，均是由湘盈公司对外签署并履行，混凝土款也是湘盈公司支付的；第四，与丰誉公司的所有来往文件都是由湘盈公司发出，而并非邱增盛；第五，丰誉公司所提供的证据中的“监理例会会议纪要”显示，每次参加工程施工监理例会的技术人员和管理人员均是湘盈公司的人员。以上几点均证明了，在案涉工程的施工中，履行合同的主体是湘盈公司而非邱增盛。3.邱增盛只是为湘盈公司组织工人，进行工地的劳务工作安排并收取劳务费用。建筑施工是一个劳动密集型且人员流动性大的行业，湘盈公司不可能与全部施工人员建立劳动合同关系，劳务分包本身就包括直接雇佣劳务、劳务分包给由代表组织的班组施工队伍、建制的劳务分包企业，零散劳务用工等四种形式。本案中邱增盛就是第二种，即由其作为代表组织的班组施工队伍。且建筑劳务工作资质包含很多种，如木工作业资质、砌筑作业资质、钢筋作业资质、钣金作业资质等，邱增盛组织的施工队伍中的主要工人都具备作业资质，丰誉公司自己提供的证据中也提到了“木工班组”“钢筋工班组”等。因此，本案并不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定的合同无效的情形，湘盈公司和丰誉公司所签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》是合法有效的。4.丰誉公司对于合同效力的意见在一审庭审中多次变更且前后矛盾，亦没有在法律规定的期限内中提出反诉并请求确认合同无效，其再在二审中针对合同效力提出上诉只是为了拖延支付工程款的时间。二、湘盈公司施工的工程已经部分封顶，丰誉公司也已经在没有取得预售许可的情况下对外销售并收取了购房者的诚意金。在整个一审审理期间，丰誉公司并未对已完工的工程质量提出抗辩或异议，更没有举证证明。建筑工程施工就是将工人劳务和建筑材料物化为建筑物的过程，发包人为已完工的工程支付工程款是基本义务。一审所确定的已完工的工程量和工程款以及停工损失是委托了中介机构进行评估鉴定并经过双方质证的，是客观公正的。三、丰誉公司拖欠工程款，湘盈公司经过多次磋商仍无法解决，令到合同无法继续履行，继而导致工程停工，因此丰誉公司应该承担停工造成的全部损失。综上所述，丰誉公司的上诉没有事实和法律依据，不应予以支持。请求二审法院依法予以驳回，维持原判。原审第三人邱增盛述称，同意湘盈公司的答辩意见，湘盈公司与邱增盛虽然签订了《工程承包合同》，但实为劳务分包关系，并非转包关系。湘盈公司于2014年11月12日向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《建设工程施工合同》；2.丰誉公司立即向湘盈公司支付工程款21387865.93元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；3.丰誉公司赔偿湘盈公司停工造成的经济损失2245776.94元；4.丰誉公司向湘盈公司退还履约保证金300万元及支付利息。案件审理过程中，湘盈公司向一审法院提出申请，当庭将第二、三项诉讼请求变更为：2.丰誉公司向湘盈公司支付工程款17373642.79元及利息；3.丰誉公司赔偿湘盈公司至实际撤场之日的停工造成的经济损失。一审法院认定事实：2012年12月1日，湘盈公司与丰誉公司签订《广东省建设工程标准施工合同》1份，主要约定，丰誉公司将其位于中山市火炬开发区陵岗村的翰林名苑一期工程发包给湘盈公司建设，工程范围包括3、4、5、6栋的土建工程及水电安装工程，工程预算总价为3975万元。同日，双方又签订《建设工程施工合同》1份，同样约定，丰誉公司将中山市翰林名苑商住小区工程发包给湘盈公司建设，工程预算总价为1亿元，从2012年12月20日开工，竣工日期为2014年7月28日。上述合同签订后，丰誉公司于2013年9月14日发出工程通知单，要求湘盈公司于2013年9月开始进场施工，丰誉公司另行委托其他公司完成桩基础工程后于2014年1月7日正式将施工场地交付给湘盈公司施工建设。施工过程中，双方因工程进度款支付问题产生争议，协商未果后，湘盈公司于2014年8月7日向丰誉公司发出停工通知书，告知丰誉公司停止施工。期间，丰誉公司向湘盈公司共计支付工程款15087900元，湘盈公司认为，丰誉公司拖欠工程进度款17373642.79元尚未支付，故此，向一审法院起诉，提出前述诉求。一审另查明：2015年2月5日，湘盈公司与丰誉公司签订《翰林名苑一期工程量确认表》1份，双方对2014年8月前施工的工程量进行了确认。上述工程量，未包括挖土方的工程量。一审再查明：邱增盛向一审法院确认，其与湘盈公司之间的关系为劳务分包关系，并非挂靠关系。丰誉公司所支付的工程款均转入湘盈公司的账户，工程保证金亦由湘盈公司缴纳，现场施工的技术管理人员均为湘盈公司的人员。案件审理过程中，根据湘盈公司的申请，一审法院委托了广东建瀚工程管理有限公司对案涉工程进行了工程造价及停工损失进行了评估鉴定，该司最终于2015年10月16日出具《评估报告书（调整稿）》1份，该报告确定：双方对案涉工程的3、4、5、6栋塔楼框架工程、裙楼框架工程、裙楼工程及地下室防水工程、地下室框架工程、钢筋工程、签证工程、及水电费以及管理费中的7293.37元部分，没有争议，上述总价为22727581.39元。双方对于下列项目有争议：1.管理费81900元（湘盈公司主张应计算，丰誉公司主张该笔费用属于重复计算）；2.从2014年8月7日起至2015年9月24日期间的停工损失6868769.82元（湘盈公司主张鉴定公司计算错误，所依据的停工工期的天数明显错误）；3.挖土方（湘盈公司主张离底部40厘米、造价108477.48元，丰誉公司主张离底部25厘米、造价96975.87元）；4.关于3、4、5、6栋及裙楼综合脚手架、垂直运输（丰誉公司主张该笔费用属于重复计算，已经计算在停工损失部分内）。上述争议点的第2项停工损失部分，一审法院审查发现广东建瀚工程管理有限公司计算停工期间确有明显错误，遂致函该司进行询问，该司回函向一审法院确认，对该部分评估确有错误，并对该部分进行了重新评估，结论为从2014年8月7日起至2015年9月24日期间的停工损失共计8572595.79元。上述损失中：1.两个塔吊，按照每个塔吊每个月23000元计算；2.外脚手架39210.22平方米，按照每月每平方米12元计算，每月为470522.64元（39210.22平方米×12元/月）；3.板房1850平方米，按照每月每平方米10元计算，每月为18500元（1850平方米×10元/月）；4.后勤人员工资总计8人，其中7人月工资为3000元，1人月工资为4000元，每个月工资总额25000元（3000元/人×7人+4000元）。2016年4月26日庭审中，湘盈公司和丰誉公司当庭确认，合同无法再继续履行，为减少损失，湘盈公司应当撤场，拆除塔吊、脚手架及板房等。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：（一）双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》是否有效；（二）如《广东省建设工程标准施工合同》、《建设工程施工合同》为有效，湘盈公司和丰誉公司谁违反合同约定；（三）违约方如何承担责任。就上述焦点问题，一审法院根据已查明的事实作如下分析论证：关于焦点一。湘盈公司与丰誉公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《建设工程施工合同》系双方真实的意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，真实有效，双方应当恪守履行。丰誉公司主张，湘盈公司将合同项下的工程违法分包给邱增盛施工，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定而无效。但一审法院认为，上述司法解释的规定合同无效的情形为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。从本案已查明的事实来看，本案案涉工程签订合同的主体为湘盈公司，工程的技术、管理人员均为湘盈公司的人员，缴纳保证金及收取工程款的主体均为湘盈公司，故此，一审法院认定，湘盈公司为签订履行《建设工程施工合同》的主体。另外，湘盈公司、邱增盛均明确向一审法院表示，邱增盛与湘盈公司之间为劳务分包的法律关系，印证了上述事实。综上，丰誉公司以湘盈公司与邱增盛之间系挂靠关系为由主张合同无效，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。关于焦点二。庭审中，湘盈公司与丰誉公司均确认，丰誉公司已经就案涉工程向湘盈公司支付了工程款15087900元，而根据评估报告显示湘盈公司已完工部分的仅双方无争议的部分就已经达到22727581.39元，换言之，就已完工的工程，丰誉公司至少拖欠了工程款7639681.39元（22727581.39元-15087900元）。丰誉公司未按合同约定足额支付工程进度款，违反合同约定的事实明确，丰誉公司应当承担相应的违约责任。关于焦点三。如前所述，丰誉公司应当承担违约责任，包括如下几个方面：（一）关于合同解除的问题。丰誉公司拖欠工程进度款不付，自湘盈公司提起诉讼之后，亦无支付之态度或方案，工程停工迄今已逾一年，丰誉公司的行为导致合同的目的不能实现，故此，湘盈公司诉请判令解除双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《建设工程施工合同》，理据充分，一审法院予以支持。合同解除后，对于湘盈公司已完成的工程建设，丰誉公司应当支付相应的工程款。（二）关于工程款的核算问题。因双方就已完工的工程量未进行过结算，双方对司法鉴定报告的部分内容也存在争议，如焦点二所述，根据评估结论，双方对于未付工程款中的7639681.39元部分没有争议，该部分工程款，丰誉公司应当支付给湘盈公司。现一审法院就评估报告中的争议部分进行如下综合评判：1.关于管理费81900元，湘盈公司主张有实际发生，应当提供证据予以证实，湘盈公司未能提供证据证实上述费用的发生，应当承担举证不能的不利后果，对于湘盈公司诉请的该部分费用，一审法院不予支持。2.关于停工损失部分。在湘盈公司提出异议后，广东建瀚工程管理有限公司计算对该部分进行了重新评估，结论为：从2014年8月7日起至2015年9月24日止，停工共计414天，停工损失共计8572595.79元，湘盈公司诉请赔偿上述期间的停工损失8572595.79元，理据充分，一审法院予以支持。关于湘盈公司诉请的2015年9月之后的停工损失，一审法院认为，其中的塔吊、外脚手架、板房尚未拆除，租金损失继续存在，应当继续计算；考虑到工地上的设备、材料需要人员维护和看管，湘盈公司诉请的后勤人员工资损失亦应当继续计算，上述四项损失，每月为537022.64元（23000元+470522.64元+18500元+25000元）。又因为在本案审理过程中，双方于2016年4月26日一致确认，因合同不能履行，湘盈公司应拆除塔吊、脚手架、板房等，故此，上述损失计算至2016年4月后，不再继续计算。据此，丰誉公司应当赔偿湘盈公司2015年10月至2016年4月期间共计6个月的停工损失总额为3222135.84元（537022.64元/月×6个月）。综上，丰誉公司应当赔偿湘盈公司停工损失共计11794731.63元（8572595.79元+3222135.84元）；3.关于挖土方的工程量。湘盈公司主张按深度40厘米计算，造价为108477.48元，但未能提供签证单等证据予以证实，对于湘盈公司的上述主张一审法院不予以采信；关于该部分工程款，丰誉公司确认为96975.87元，对于湘盈公司诉请的挖土方工程款96975.87元部分，一审法院予以支持。4.关于3、4、5、6栋及裙楼综合脚手架、垂直运输的费用。湘盈公司及丰誉公司对于该部分的工程量有确认，双方对于工程完全完工的工程量是没有争议的，争议在于，工程目前未完工的状态下，上述脚手架及垂直运输的费用是否按照工程完全完工的标准来进行计算。评估报告在停工损失部分，已经就目前停工状态下脚手架、塔吊的租金损失等进行计算，如果再将未完工部分脚手架的费用等计算在应付工程款内，将造成该项费用的重复计算。故此，一审法院认为，丰誉公司主张按目前已完工的比率来计算该部分费用，其主张比较合理，予以采信；按照评估报告结论，该项费用应当为1612097.09元。对于湘盈公司诉请的该部分费用，一审法院予以支持。综上，丰誉公司仍应当向湘盈公司支付的工程款为9348754.35元（7639681.39元+96975.87元+1612097.09元）。另外，湘盈公司及丰誉公司对于丰誉公司收取湘盈公司工程保证金300万元的事实不争，合同解除后，丰誉公司应当将上述保证金返还给湘盈公司。湘盈公司诉请判令返还保证金300万元及利息，理据充分，一审法院予以支持，利息应当从起诉之日起计算。丰誉公司抗辩称，湘盈公司违约，请求扣除违约金（罚款），因一审法院已认定丰誉公司为违约方，对于丰誉公司的抗辩主张，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除湘盈公司与丰誉公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》；二、丰誉公司于一审判决生效之日起七日内向湘盈公司支付工程款9348754.35元及利息（以9348754.35元为基数，从2014年11月12日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、丰誉公司于一审判决生效之日起七日内向湘盈公司赔偿停工损失11794731.63元；四、丰誉公司于一审判决生效之日起七日内向湘盈公司返还保证金300万元及支付利息（以300万元为基数，从2014年11月12日起至返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；五、驳回湘盈公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费186386元，诉讼保全费5000元，合计191386元（湘盈公司已预交），由湘盈公司负担31594元，由丰誉公司负担159792元，该款丰誉公司于一审判决生效之日起七日内径行支付给湘盈公司。鉴定费25万元（湘盈公司已预交），由丰誉公司负担。二审期间，丰誉公司提供（2014）中一法张民二初字第486号民事调解书复印件，拟证明邱增盛承包案涉工程后向水泥公司采购水泥，证实湘盈公司承包案涉工程后，将工程整体转包给邱增盛。湘盈公司不确认该证据的真实性、合法性、关联性，该证据仅是丰誉公司的单方面主张。湘盈公司亦向本院提交陈景清的离职报告、入职信息登记表等，拟证明陈景清并非邱增盛聘请，而是湘盈公司的员工，在案涉工程停工后才离职。丰誉公司对该证据的真实性不予确认，认为陈景清是否湘盈公司的员工，单凭该证据无法证明，既没有劳动合同，也没有社保缴纳记录、纳税记录、工资台账等予以佐证，且该证据均是最近形成的。本院经审理查明：丰誉公司与湘盈公司于2012年12月1日签订的《建设工程施工合同》第38条约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；专用条款第19条约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：铝门窗、栏杆、防水、烟道、防火入户门及消防门，其余不得分包。湘盈公司（甲方）与邱增盛（乙方）于2013年7月25日签订《工程承包合同》，约定：湘盈公司将中山市瀚林名苑商住小区土建工程一、二期工程交与邱增盛负责施工管理，工程内容为湘盈公司与丰誉公司签订的《建设工程施工合同》中约定的全部工程内容；合同价款为按照湘盈公司与建设单位按实结算的工程款；邱增盛同意按工程结算总价的5%（税后）向湘盈公司上缴管理费，应交管理费随工程进度款按次收取；邱增盛聘用人员在本项目工作期间的关系应临时转入湘盈公司，列入湘盈公司员工花名册。相关费用由邱增盛支付，若邱增盛需要湘盈公司委派人员，湘盈公司委派人员的费用从工程款一并缴纳；湘盈公司应根据工程进度及《建设工程施工合同》的工程款支付约定向建设单位追收工程款；湘盈公司在收到建设单位（发包人）支付的工程款后，在双方确认款项划拨事宜后一周内，将所收到的款项如数（扣除5%管理费及相应税费）转给邱增盛；项目上必须以湘盈公司名义支付的费用（如甲方的排污许可证手续费用、甲方企业所得税等）不包含在甲方5%管理费内。乙方应及时缴纳办理，若乙方同意由甲方代缴，甲方可凭缴纳的发票从乙方应收进度款中扣回；遵守双方约定的保密协议，不得对外透露本协议内容。上述《工程承包合同》签订后，邱增盛于2013年7月31日向湘盈公司交纳案涉工程保证金300万元。据邱增盛于一审期间提交的收据反映，湘盈公司于2014年7月16日至2014年8月6日期间共向邱增盛支付案涉工程款合计13459700.24元。湘盈公司与邱增盛均确认《工程承包合同》的真实性及邱增盛交纳保证金、湘盈公司向邱增盛支付工程款等事实，但认为湘盈公司与邱增盛之间为劳务分包关系，双方签订《工程承包合同》是为了方便邱增盛组织工人进场施工，而以工程款的名义支付劳务费用是行规。诉讼期间，丰誉公司明确表示其在与湘盈公司于2012年12月1日签订案涉《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》时并不知道湘盈公司要将案涉工程转包给邱增盛，并且丰誉公司在签订合同时明确要求湘盈公司不得使用电白班组，而邱增盛恰恰就是电白班组。本院另查明：案涉工程施工期间，建设单位、施工单位及监理公司多次召开监理例会，据丰誉公司提交的多份会议纪要可知，丰誉公司在多次监理例会上提出案涉工程出现质量问题。案涉工程项目监理部于2014年8月8日向湘盈公司发出工作联系单，指出湘盈公司在施工过程中，施工现场管理混乱，管理能力差、材料浪费严重。对质量控制意识欠佳，各种质量问题层出不穷，同一问题多次出现，且越发严重；隐蔽工程验收时，须整改问题较多，但湘盈公司多次拒绝整改，且不提供隐蔽工程验收资料给监理人员，造成现在主体工程钢筋验收记录几乎全无。本院再查明：一审期间，湘盈公司于2014年11月13日向一审法院申请诉讼保全措施，请求禁止丰誉公司在诉讼期间变更法定代表人和股东，并由担保人卓雁玲以其名下位于中山××××房及车房作为本案诉讼保全的担保；担保人冯继开、曾敏仪以其名下位于中山市××××房作本案诉讼保全的担保。一审法院于2014年11月17日作出（2014）中一法张民一初字第1129－1号民事裁定，一、禁止丰誉公司在本案诉讼期间变更法定代表人和股东；二、查封担保人卓雁玲所有的位于中山××××房及车房的房地产[土地证号：国（2002）易2601**号，房产证号：Ｃ0××73号]；三、查封担保人冯继开、曾敏仪所有的位于中山市××××房[土地证号：（2000）2113**号，房产证号：23××090362593号]。二审期间，湘盈公司向本院申请财产保全，请求对丰誉公司价值人民币21143486元的财产采取保全措施，并由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司出具保函以其财产提供担保。本院于2016年11月17日作出（2016）粤20民终4311号民事裁定，对丰誉公司价值人民币21143486元的财产采取保全措施。并于2016年12月15日发出协助执行通知书，查封丰誉公司名下位于中山市火炬开发区××二块土地的使用权[土地证号：国（2011）易1502486、国（2011）易15016**]。除本院查明的上述事实外，一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。针对各方当事人的诉辩意见，本院评判如下：一、关于丰誉公司与湘盈公司于2012年12月1日签订的案涉《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》的合同效力问题。经查，湘盈公司在与丰誉公司于2012年12月1日签订上述《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》后，于2013年7月25日与邱增盛签订《工程承包合同》，据该合同内容可知，湘盈公司将其与丰誉公司签订的《建设工程施工合同》中约定的全部工程内容均交由邱增盛负责施工管理，且在该承包合同中约定湘盈公司在收到丰誉公司支付的工程款后，将所收到的款项扣除5%管理费及相应税费后如数转给邱增盛。湘盈公司与邱增盛签订上述《工程承包合同》后，邱增盛于2013年7月31日向湘盈公司交纳了案涉工程保证金300万元，并进场施工，湘盈公司于2014年7月16日至2014年8月6日期间共向邱增盛支付案涉工程款合计13459700.24元，而丰誉公司至今亦仅向湘盈公司支付案涉工程款15087900元。可见，湘盈公司与邱增盛已按照上述《工程承包合同》的内容实际履行。湘盈公司主张其与邱增盛为劳务分包关系，但既未能提供劳务分包合同，而其主张的现场施工技术管理人员均为湘盈公司的人员，亦符合湘盈公司与邱增盛签订的《工程承包合同》“邱增盛聘用人员在本项目工作期间的关系应临时转入湘盈公司，列入湘盈公司员工花名册”内容，故本院对湘盈公司的该主张不予采纳。本院认为，湘盈公司与邱增盛签订《工程承包合同》并实际履行的一系列事实足以认定湘盈公司在承接案涉工程后将工程整体转包给邱增盛施工，而邱增盛为不具有相应施工资质的个人，故湘盈公司将案涉工程整体转包给邱增盛的行为不仅违反其与丰誉公司的合同约定，且严重违法。诉讼期间，丰誉公司明确表示其在与湘盈公司签订合同时并不知悉湘盈公司要把案涉工程整体转包给邱增盛的事宜，且其在签订合同之时也明确表示不得使用电白班组，而邱增盛就是属于电白班组。现有证据亦不能证明丰誉公司将案涉工程发包给湘盈公司及与湘盈公司签订建设工程施工合同时，其知道湘盈公司要将案涉工程整体转包给邱增盛施工。本院认为，湘盈公司具有相应的施工资质，丰誉公司在与湘盈公司签订案涉《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》时并不具有合同无效的情形，湘盈公司在承接案涉工程后非法转包给邱增盛施工，是属于在建设工程施工合同履行过程中发生的因素。而无效的合同自始无效，其无效因素在合同签订时就应该存在，不能以合同履行是否合法作为判断之前已经成立的合同效力的依据。故本院认为，虽然本案存在湘盈公司在承接案涉工程后非法转包给邱增盛施工的事实，但丰誉公司在与湘盈公司签订建设工程施工合同时并不知悉该事实，亦不积极追求承包人非法转包工程的后果，故不能因湘盈公司在合同履行过程中存在违约且违法的转包行为就否认丰誉公司与湘盈公司此前签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》的效力，丰誉公司与湘盈公司于2012年10月1日签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》仍为有效合同。丰誉公司上诉主张合同无效，理据不足，本院对其该主张不予采纳。一审期间，丰誉公司与湘盈公司均当庭确认合同无法继续履行，一审判决解除丰誉公司与湘盈公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》，双方当事人均没有上诉要求继续履行上述合同，故本院对一审该判项内容予以维持。二、关于案涉工程款的支付问题。本院前述已经认定丰誉公司与湘盈公司之间于2012年10月1日签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《建设工程施工合同》合法有效，故根据合同的相对性，湘盈公司有权向丰誉公司主张工程款。一审根据广东建瀚工程管理有限公司作出的评估报告认定案涉工程已完工工程款为24436654.35元（22727581.39元＋96975.87元＋1612097.09元），各方当事人于二审期间均未就此提出异议，故本院对该已完工工程款数额予以确认。湘盈公司在承接案涉工程后将工程整体转包给不具有施工资质的个人施工违反了法律的强制性规定，且其事实上在合同签订后并没有任何实际的履约行为，其行为是违法行为同时也是违约行为，故湘盈公司与邱增盛于《工程承包合同》中约定工程价款5%的管理费属于非法利益，且据丰誉公司至今已向湘盈公司支付了工程款15087900元，湘盈公司向邱增盛支付了工程款13459700.24元的事实可知，湘盈公司在收取丰誉公司支付的工程款后均扣减5%管理费后再向邱增盛支付工程款，这亦是与湘盈公司与邱增盛签订的《工程承包合同》内容相符，对此，本院另行函告相关职能部门对湘盈公司的非法转包行为予以查处。本院认为，湘盈公司作为建设工程施工合同的相对方，有权向发包人丰誉公司主张工程款。因丰誉公司已经就案涉工程向湘盈公司支付了工程款15087900元，故丰誉公司尚欠湘盈公司涉案工程款9348754.35元（24436654.35元－15087900元），一审对此认定正确，本院予以维持。三、关于停工损失的问题。广东建瀚工程管理有限公司是一审法院依法通过摇珠确定的评估机构，具有相应的资质，丰誉公司对该评估公司作出的关于停工损失的评估内容持有异议，但未能提供充分有效的证据证明该评估报告存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论明显依据不足；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”等，故一审法院对该评估报告认定的停工损失的各项损失计算方法予以采信，并无不妥。因丰誉公司与湘盈公司于2016年4月26日的一审庭审中一致确认，因合同不能履行，湘盈公司应拆除塔吊、脚手架、板房等，故一审法院根据评估报告确定的各项停工损失计算方法计算湘盈公司从2014年8月7日至2016年4月期间的各项停工损失总额为11794731.63元，并无不当，本院对该数额予以确认。根据本院前述查明及认定的事实可知，湘盈公司在承接案涉工程后将工程整体非法转包给不具有施工资质的个人施工，其行为违反双方合同的约定，而丰誉公司没有依据合同约定支付工程价款，也属于违约行为，即本案双方均存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院认为，《中华人民共和国建筑法》严格禁止没有施工资质的单位或个人承揽工程的立法目的是保障工程质量安全，维护社会公共利益。而据案涉工程监理例会会议纪要及案涉工程监理部发出的工作联系单可知，案涉工程存在质量争议。考虑到丰誉公司未按合同约定及时支付工程款的违约行为导致案涉工程停工，从而造成湘盈公司停工损失属于客观情况，故本院综合双方当事人的违约程度，从公平合理、平衡双方当事人利益的角度出发，酌情确定丰誉公司与湘盈公司对案涉停工损失应各承担50%的责任，即丰誉公司应当赔偿湘盈公司停工损失5897365.82元（11794731.63元×50%）。四、关于工程保证金300万元应否退还给湘盈公司的问题。丰誉公司与湘盈公司均明确案涉工程无法继续履行，湘盈公司要求丰誉公司退还已交纳的工程保证金300万元。丰誉公司于一审诉讼期间主张因案涉工程的质量问题及施工单位的管理混乱等，对湘盈公司予以罚款1469000元，在扣除罚款后余款才存在按合同退还的可能。本院认为，丰誉公司关于罚款的主张缺乏法律依据。本案丰誉公司与湘盈公司均存在违约行为，丰誉公司于本案中并未诉请没收工程保证金。因案涉建设工程施工合同已经解除，故一审判令丰誉公司向湘盈公司退还工程保证金300万元，并无明显不妥，本院对此予以维持。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上所述，上诉人丰誉公司的上诉合理部分，本院予以支持；不合理部分，予以驳回。一审未认定湘盈公司存在非法转包行为，导致实体处理结果欠妥，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第1129号民事判决第一、二、四项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第1129号民事判决第五项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第1129号民事判决第三项为：上诉人中山市丰誉房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向被上诉人广东湘盈建筑工程有限公司赔偿停工损失5897365.82元；四、驳回被上诉人广东湘盈建筑工程有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费186386元，诉讼保全费5000元，合计191386，由被上诉人湘盈公司负担60287元，由上诉人丰誉公司负担131099元。鉴定费250000元（湘盈公司已预交），由被上诉人湘盈公司负担125000元，上诉人丰誉公司负担125000元。二审案件受理费162517元，诉讼保全费5000元，合计167517元，由被上诉人湘盈公司负担40204元，上诉人丰誉公司负担127313元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 玲代理审判员  吴合波代理审判员  吴碧英二〇一七年五月二日书 记 员  孙翠红