浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终162号
上诉人（原审原告）张仁文，男，1979年10月30日出生，汉族，住江西省。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区市场监督管理局，住所地杭州市余杭区南苑街道世纪大道西928号。
法定代表人胡昕，局长。
委托代理人项雯，杭州市余杭区市场监督管理局工作人员。
委托代理人冯应英，浙江众舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府，住所地杭州市余杭区临平西大街33号。
法定代表人陈如根，区长。
委托代理人骆楷，杭州市余杭区人民政府工作人员。
委�代理人刘杰韵，浙江泽毅律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）杭州星阳电子科技有限公司，住所地杭州市余杭区余杭街道凤凰山村一组锦银桥27号2楼。
法定代表人毛尹颖，总经理。
上诉人张仁文因工商行政监督及行政复议一案，不服杭州铁路运输法院（2016）浙8601行初187号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年6月14日，杭州市余杭区市场监督管理局（以下简称余杭区市场监管局）就张仁文的举报投诉作出《回复函》，告知张仁文“经查明，星阳公司确实有使用过‘飞利浦SHB5800无线蓝牙耳机一目了然,追求时髦仍旧成为一种时期的潮流，追求康健\\\绿色的低碳生活方式是你的最佳选择.每周售出2000000原声耳机≈每秒钟有3位消费者选择了飞利浦影音产品’等内容的宣传用语。目前，上述宣传用语已改正,不再使用。我局认为星阳电子科技公司的上述违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，决定对其不予行政处罚。”
2016年8月25日，杭州市余杭区人民政府（以下简称余杭区政府）作出余政复决[2016]124号行政复议决定，维持余杭区市场监管局作出的不予行政处罚决定。
原审法院经审理查明：2016年5月24日，余杭区市场监管局收到张仁文的《举报投诉函》，反映其在杭州星阳电子科技有限公司（以下简称星阳公司）开设的网店购买蓝牙耳机一副，发现该产品无中文信息，且网页宣传中存在“最佳”等用语涉嫌违法，请求余杭区市场监管局确认星阳公司行为违法并录入企业信用信息公示系统，处罚被举报人并奖励举报人，要求获得赔偿并组织调解，并依法书面告知查处结果。次日，余杭区市场监管局作出《消费者投诉（举报）告知书》，告知张仁文已依法受理其投诉举报并展开调查。同月27日，余杭区市场监管局对星阳公司进行现场网页核查，发现星阳公司已没有在使用被举报的宣传用语。同年6月13日，余杭区市场监管局对星阳公司法定代表人进行调查，并调取了相关证据材料，并在同日向星阳公司发出《责令整改通知书》，要求其对产品无中文标识问题进行整改。对于宣传用语问题，余杭区市场监管局认为星阳公司违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，经审批决定不予立案。次日，余杭区市场监管局向张仁文作出《回复函》，告知对其投诉问题终止调解，对举报的标识问题作出《责令整改通知书》，对举报的宣传用语问题不予行政处罚。张仁文不服，向余杭区政府申请行政复议。同年7月4日，余杭区政府予以受理并通知余杭区市场监管局在收到书面申请副本之日起10日内提交书面答复和作出被诉行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。余杭区市场监管局依法提交书面答复及相关证据材料。同年8月25日，余杭区政府作出《行政复议决定书》。同月29日，张仁文签收《行政复议决定书》。
原审法院认为：《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自职责范围内负责广告管理相关工作。”第五十七条第（一）项规定“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广�发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”。第九条第（三）项规定“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。《工商行政机关行政处罚程序规定》第五条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”第六条第一款规定“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。”据此，余杭区市场监管局对张仁文举报的涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的宣传行为具有法定调处职责。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成�害结果的，不予行政处罚。”本案中，星阳公司在网页中使用“飞利浦SHB5800无线蓝牙耳机一目了然，追求时髦仍旧成为一种时期的潮流，追求健康、绿色的低碳生活方式是你的最佳选择……”的宣传用语，使用了《中华人民共和国广告法》中所禁止的词语“最佳”，但其并没有直接指向销售的商品，且在张仁文举报后予以纠正。余杭区市场监管局在调查核实中未发现星阳公司继续使用被举报的宣传用语，以违法情节及危害后果轻微为由，对星阳公司不予行政处罚并无不当。《工商行政机关行政处罚程序规定》第十七条规定“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”第十九条规定“对于不予立案的投诉、举报、申�，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”余杭区市场监管局受理张仁文的举报后，经调查核实，在法定期限内经审批决定不予立案，并依法将不予行政处罚决定告知张仁文，行政程序并无不当。因余杭区市场监管局的《回复函》行文不够规范，虽告知不予行政处罚的结果，但未明确指明不予立案，对此予以指正。在诉讼中，张仁文提交了在复议中没有提交的网页拍摄视频，拟证明其在2016年6月16日和6月24日两次上网查询时，发现举报的宣传用语依然存在，认为星阳公司一直未纠正其违法行为，余杭区市场监管局作出不予处罚决定是错误的。张仁文对余杭区市场监管局提交的《网页核查现场笔录》和网页截图的真实性无异议，这两份证据证实星阳公�在区市监局作出不予处罚决定前已删除被举报的网页宣传用语，即使在6月16日和6月24日又使用了该宣传用语，也是在余杭区市场监管局作出不予处罚决定后发生的新的涉嫌违法行为，与本案被诉行政行为无关，况且余杭区市场监管局、余杭区政府和星阳公司对该网页拍摄视频的真实性不予认可，又无其它证据印证网页拍摄视频的真实性，故对该证据不予采信，对张仁文的陈述意见不予采纳。余杭区政府收到行政复议申请后依法审查受理，在法定期限内作出行政复议决定并告知当事人，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条规定，行政程序合法。综上，张仁文的诉讼请求缺乏法律依据，对其不予支持。依照《行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张仁文的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由张仁文负担。
上诉人张仁文上诉称：原审法院认定事实严重不清，适用法律错误。请求：1、撤销杭州铁路运输法院作出的（2016）浙8601行初187号行政判决书；2、撤销被上诉人余杭区市场监管局作出的不予行政处罚决定并责令其重新作出处理；3、撤销被上诉人余杭区政府作出的余政复决[2016]124号《行政复议决定书》。
被上诉人余杭区市场监管局答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。本案所涉违法行为经过立案核查，违法行为轻微，且商家及时纠正，没有造成危害后果，不需要行政处罚，故不予立案。余杭区市场监管局收到上诉人的举报后，经调查核实，在法定期限内审批决定不予立案，且将决定告知了上诉人，行政程序并无不当。
被上诉人余杭区政府答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持。上诉人提起上诉的理由严重失实，应依法驳回。余杭区政府所作的余政复决[2016]124号《行政复议决定书》，严格依照《中华人民共和国行政复议法》规定的原则、程序作出，认定事实清楚，程序合法，法律适用正确。请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人星阳公司未作答辩。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，上诉人向本院提交调取证据申请，要求向浙江天猫网络有限公司调取星阳公司自2016年6月13日至2016年7月3日期间销售飞利浦蓝牙耳机(SHB5800型号)网页宣传详情及订单号2038302430639905（订单交易时间：2016年7月3日）销售时网页宣传详情。本院认为，上诉人在二审中提出调取证据的申请，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条第一款之规定，对其申请不予准许。
本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害结果的，不予行政处罚。”本案中，星阳公司在其网页中使用了《中华人民共和国广告法》规定禁止使用的词语，但其并未直接指向销售的商品，且在张仁文举报后予以纠正。余杭区市场监管局经调查核实，认定星阳公司违法情节轻微而决定不予处罚，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定。余杭区市场监管局的处理程序符合《工商行政机关行政处罚程序规定》之规定。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张仁文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一七年六月六日
书 记 员 叶 嘉
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院�审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。