浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终3804号
上诉人（原审原告）：核工业金华建设工程公司，住所地：浙江省金华市文苑街81号。
法定代表人：屈岩，总经理。
委托诉讼代理人：沈财云，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈洵喜，义乌市香山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：义乌市供销合作总社，住所地：浙江省义乌市江东街道办事处江东中路**号。
法定代表人：周建平，主任。
委托诉讼代理人：汪宁，浙江星耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱杭义，浙江星耀律师事务所律师。
上诉人核工业金华建设工程公司（以下简称核工业金华公司）为与被上诉人义乌市供销合作总社（以下简称义乌供销总社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初15758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人核工业金华公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为“在已有鉴定报告认定原告安装的通风管道并非‘不燃BWG无机玻璃钢风管’的情况下，原告对鉴定报告提出异议，本院据此给予原告在本案中重新进行鉴定的机会，原告却又拒绝申请进行鉴定，应当承担相应的不利后果”是认定事实错误，适用法律错误。1、案涉工程已通过被上诉人的竣工验收，并已实际投入使用达四年之久，本案没有必要启动鉴定程序对案涉工程质量进行鉴定。《合同法》第61条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第62条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第七条规定：发包人已经组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。本案工程在《施工图设计总说明》明确约定通风排烟风管采用不燃材料复合风管或采用镀锌钢板制作，且于2012年8月7日就已通过竣工验收，被上诉人也已向义乌市公安局消防大队及义乌市建设行政管理部门办理工程的竣工验收的相关备案手续。被上诉人竣工验收后即开始使用案涉房屋，至上诉人向法院提起诉讼案涉房屋已经使用四年之久，如案涉房屋质量有问题，被上诉人在竣工验收时或在质量保修期内就应当提出。上诉人拒绝对案涉工程质量问题进行鉴定于理有据，本案没有启动鉴定程序的必要，一审法院以上诉人拒绝申请鉴定为由判决上诉人承担不利后果明显错误。一审法院要求启动质量鉴定程序属于认定事实错误，导致适用法律错误。退一步讲，即使案涉工程质量有问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，质量鉴定也应当由被上诉人申请，而不是由上诉人申请。一审法院要求上诉人申请鉴定，明显加重了上诉人的举证责任。2、案涉工程安装的复合风管材料符合双方的约定。根据双方当事人于2007年8月13日签订的《建设工程施工合同》以及案涉工程《施工图设计总说明》的约定，案涉工程通风排烟风管采用不燃材料复合风管或采用镀锌钢板制作，厚度及法兰参照《通风与空调工程施工质量验收规范》GB50243-2002规定。因此，本案中双方当事人对案涉使用的通风排烟风管材料已经做出明确约定，即采用不燃材料复合风管或采用镀锌钢板制作。上诉人在一审中已举证证明，上诉人分别于2011年10月6日、2011年11月17日、2011年12月17日就中转仓库（一）、中转仓库（二）、（5、6、8、9）号楼的消防工程向项目工地提供复合风管材料，被上诉人委托的湖北中南工程建设监理公司指派专业技术人员根据合同约定的用材要求，并依据《通风与空调工程施工质量验收规范》GB50243-2002的行业标准对上诉人提供的复合风管材料进行检验。经检验，被上诉人对复合风管材料均予以认可，并在材料验收记录清单上签字确认。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第28.1条约定：承包人（即上诉人）采购的任何材料设备的进场都需监理工程师和甲方代表（即被上诉人）验收合格后方能使用，并提交质保单和检验报告。依据该约定，上诉人提供的任何材料需要通过被上诉人及其聘请的监理单位的验收合格后，方可进场投入使用。就是因为上诉人提供的复合风管材料已经通过被上诉人的合格验收，上诉人才将复合风管材料投入项目工程的使用，并按照设计施工图的要求安装完毕。因此，上诉人使用的复合风管材料符合双方约定，被上诉人也是予以认可的。3、质量鉴定报告形成的鉴定结论错误，不能作为认定本案事实的依据，一审法院根据错误的鉴定意见认定本案事实属于认定事实错误，导致适用法律错误。涉案工程已经竣工验收，无启动质量鉴定程序的必要。该鉴定报告形成的结论明显错误。杭州标质技术检测有限公司在另案当中接受一审法院委托，通过现场采集到的样品，经检测认为现场使用的风管是由无机玻璃钢纤维布以及氯氧镁水泥胶结而成，依据JG/T258-2009《非金属及复合风管》行业标准，认定现场安装的风管不是复合风管。但又依据JG/T117-1999《不燃型无机玻璃钢通风管道》行业标准，认定现场安装的风管材质为MG类无机玻璃钢风管。依据鉴定机构引用的上述两份行业标准，MG类是不燃性无机玻璃钢风管的一种，属于非金属复合风管。鉴定机构在同一份鉴定报告中的鉴定意见前后矛盾，此鉴定报告的鉴定结论明显错误，故不能作为认定事实的依据。二、一审法院依据“被告认为根据浙江天平投资咨询有限公司（以下简称天平公司）出具的工程造价咨询报告书所列明的工程量及单价，其尚应支付原告845952元”的事实判决被上诉人支付845952元工程款，属于认定事实错误。天平公司在其出具的《工程造价咨询报告书》结算审核报告部分有关事项说明中陈述：根据建设单位意见，本工程安装部分复合风管（工程量双方已认可，共计4477.86平方米）、人工、材料补差、工期、质量、廉政建设考核不在本次审核范围内，由建设单位和施工单位另行结算。本案中，双方当事人对复合风管的工程量没有争议，双方争议焦点是复合风管的计价依据问题。本案诉至法院是因为在施工过程中由于消防等级提升，需要增加复合风管材料的用量，由于双方在复合风管的计价依据上发生分歧，经多次沟通协调，最终达成一致按投标文件上确定的价格作为计价依据。然而在审价过程中，天平公司并未按照招投标文件上确定的价格作为计价依据进行审价，双方当事人再次发生分歧，天平公司在其出具的《工程造价咨询报告书》中并未对案涉复合风管安装部分作出最终的审计报告，复合风管也没有形成最终的计价标准，遂双方因工程款纠纷诉至法院。一审法院采纳被上诉人单方认可的计价依据作为本案计价依据系认定事实错误。三、一审法院以“因被告至今尚未支付余欠工程款系原告未按约定材质安装通风管道后产生争议所致，故原告主张被告应当自2012年8月7日开始计算利息的诉讼请求缺乏依据”认定事实错误。上诉人使用的风管材料符合约定，2012年8月7日已通过被上诉人竣工验收并实际投入使用，且已过质量保修期。根据《建设工程施工合同》关于“工程竣工验收合格后支付至合同价的80%，结算经审核后支付至结算价的95%，同时退还履约保证金；另5%为质量保修金，待保修期满后付清（不计息）。其中屋面、外墙保修期五年为3%，其余三年为2%”之约定，被上诉人应当按约向上诉人支付案涉工程款。现被上诉人在案涉工程已竣工验收的情况下又以质量不合格为由拒付工程款，已经构成违约，给上诉人造成巨大经济损失，其应支付逾期付款期间的利息损失。竣工验收时中国人民银行发布执行的3-5年同期贷款利率为6.4%。因此，被上诉人应当以工程款为基数，按年利率6.4%，自2012年8月7日始向上诉人承担利息损失。四、涉案工程的风管是用于排烟，排烟的风管是不需要绝热板，而无机玻璃钢风管分为BWG和MG两类。不管从概念上还是实际使用中没有要求绝热板的做法及提法。现在以没有绝热板为由把MG类风管认定为不属于复合风管，与事实不符。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
义乌供销总社辩称，上诉人的上诉理由不能成立，主要理由：一、关于风管是否符合合同约定的问题。上诉人在这个问题上偷换概念。本案争议焦点不是工程质量问题，也不是消防工程质量瑕疵问题。上诉人提供的风管能达到消防设计要求，能通过消防安装工程竣工验收，但不等于符合合同约定。2011年6月设计图纸是BWG风管，但上诉人提供的是MG风管，虽然同样是风管，属于同类型材料，都符合消防设计要求，但价格不一样，MG风管的市场价格要低得多。因此，本案争议的焦点问题是上诉人提供的风管是否属于BWG风管。二、关于由谁启动鉴定的问题。首先要明确的是，要启动的不是上诉人所说的工程质量问题鉴定。对于工程质量本身，双方均没有异议。要启动的是风管材质鉴定和MG风管价格鉴定。根据举证规则，合同履行方对合同的履行即交付标的物是否符合合同约定负有证明责任。本案中，上诉人有两个举证责任：一是提供的风管属于BWG风管；二是如不属于BWG风管，则应鉴定实际提供风管的价格。是否属于BWG风管，上诉人在前个案子中申请法院委托鉴定机构作出了鉴定报告，结论不是BWG而是MG。上诉人认为鉴定结论错误，那么就应当由上诉人申请重新鉴定。上诉人提供的风管实际是MG，考虑到重作（整体替换）成本巨大，操作有诸多障碍，因此，为减少上诉人损失，被上诉人同意利用，价格按评估机构提供的依据计算。上诉人对此有异议，也应由上诉人申请价格评估鉴定。因此，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人有责任启动两项鉴定程序，否则，根据民诉法司法解释第90条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任当事人承担不利的后果。三、关于验收和投入使用的问题。被上诉人认为，虽然通过验收并投入使用，但并不妨碍被上诉人要求上诉人承担减少价款的违约责任的权利行使。首先，BWG和MG两种风管从外观上来看基本相同，一般人难以用肉眼鉴别，是一个隐蔽质量问题；其次，材料验收时，上诉人没有按照合同约定“提供质保单和检验报告”，因此现场检验人员难以发现材质不同。再次，消防工程验收主要是对消防整体功能是否符合要求而言，并不具体检测风管是否是BWG。最后，上诉人提供的是MG风管，如果要被上诉人按BWG风管价格支付，这也是不公平的，有违诚实信用原则。四、关于提供的风管的价格问题。双方约定的价格是BWG风管的价格，现上诉人提供的是MG风管，这当然不能根据原约定的价格计算。上诉人在负有举证责任的情形下，不申请启动价格鉴定程序，一审法院按照被上诉人的自认确认MG风管价格是正确的。况且，被上诉人自认的价格也是评估机构的意见。五，关于利息计算问题。一审法院驳回上诉人要求支付利息的诉讼请求也是正确的。工程竣工验收后，按照双方约定要进行竣工决算，在决算中发现风管不符合合同要求，双方因计价标准支付问题产生争议，权利义务处于不明确状态，而这是上诉人自身不诚实行为造成。因此上诉人自己造成的损失，不应由被上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。
核工业金华公司向一审法院起诉请求：一、义乌供销总社向核工业金华公司支付拖欠的工程款2011822元；二、义乌供销总社向核工业金华公司支付拖欠工程款的利息533982元（按银行同期同类贷款的6.4%年利率，自2012年8月7日起算，暂算至2016年9月8日，实际计算至工程款付清之日止）。
一审法院认定事实：2007年7月份，核工业金华公司中标义乌供销总社投资建设的浙赣铁路义乌新货站仓储、堆货场配套设施周转仓库、建材中转仓库工程。双方为此于2007年8月13日签订了《建设工程施工合同》，合同约定该工程总建筑面积为53618.3平米，工程承包范围为：办公楼（一）、仓库（一）～（九）、中转库，均含土建、水电安装、装修等施工图纸内所有内容，合同总价为3988.237万元；合同同时约定，消防工程部分，承包方无专业施工资质的，应当分包给有专业资质的施工单位施工，分包单位应报发包方确认同意。合同还约定了工程款（进度款）支付的方式和时间，具体为：1、完成至±0.00，支付至合同价的20%；2、完成屋面工程，支付至合同价的40%；3、工程完工，支付至合同价的60%；4、工程竣工验收合格后支付至合同价的80%；结算经审核后支付至结算价的95%，同时退还履约保证金；另5%为质量保修金，待保修期满后付清（不计息）。其中屋面、外墙保修期五年为3%，其余三年为2%。
合同签订后，核工业金华公司于2008年4月4日与广东省保安消防机电装饰工程有限公司金华分公司（后该分公司的权利义务由浙江永晟消防工程有限公司承继）签订消防工程承包合同，将上述工程中的消防安装工程分包给该公司施工。2012年8月7日，上述消防工程通过了义乌供销总社的工程竣工验收，并在义乌市公安局消防大队进行了竣工验收消防备案。根据义乌供销总社委托，浙江天平投资咨询有限公司于2014年1月24日出具了浙赣铁路义乌新货站仓储、堆货场配套设施周转仓库、建材中转库工程（一标）的工程造价咨询报告书，该报告书确认工程中复合风管的工程量为4477.86平米，其中周长3200mm以下的工程量为728.43平米，周长4500mm以下的工程量为2333.3平米，周长6500mm以下的工程量为1416.13平米。
因双方对上述通风管道的工程价款如何计付未能达成一致，核工业金华公司曾提起诉讼并申请一审法院就风管材质是否与合同约定的名称相符进行了司法鉴定，经杭州标质技术检测有限公司鉴定，案涉工程安装的风管材质属于MG类无机玻璃钢风管，且不属于复合风管，后核工业金华公司申请撤诉。2016年9月18日，核工业金华公司再次起诉要求义乌供销总社支付工程款2011822元及利息。案件在审理中，义乌供销总社认为根据浙江天平投资咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书所列明的工程量及单价，其尚应支付845952元。
一审法院认为，双方的主要争议焦点问题是核工业金华公司安装的通风排烟管道是否符合双方的约定。根据中华人民共和国建筑工业行业标准（JG/T117-1999）中有关表述，不燃型无机玻璃钢通风管道按胶凝材料性能分为BWG和MG两类，属于非金属风管；BWG类风管主要是以水硬性胶凝材料与玻璃纤维网格布制成的不燃耐水型无机玻璃钢通风管道，MG类风管是主要以气硬性改性氯氧镁水泥为胶结材料与玻璃纤维网格布制成的不燃型无机玻璃钢通风管道，二者并不相同。
根据中华人民共和国建筑工业行业标准（JG/T258-2009）中有关表述，复合风管是指以不燃烧材料做覆面层，用胶带或胶水等工艺密封复合于绝热材料板加固制成的风管，属于从材料及加工工艺两方面对风管类型的界定；而非金属风管是指以玻璃钢板、硬聚氯乙烯板、防火板等非金属材料制作的风管，属于从材料上对风管类型的区分；二者并不相互排斥。
由设计单位浙江宸泰建筑设计研究院有限公司于2011年6月制作的《通风、排烟设计施工总说明主要设备材料表图例》中明确对风管管材的要求为“用不燃BWG无机玻璃钢风管（风管厚应满足排烟要求）”，该图上盖有“浙江永晟消防工程有限公司竣工图”印章，核工业金华公司在庭审中对该施工要求也予以认可，故一审法院认定双方对案涉工程项目中通风管道的具体要求已由原来投标文件中约定的“不燃材料复合风管”进一步明确为“不燃BWG无机玻璃钢风管”，而根据现有的由杭州标质技术检测有限公司出具的鉴定报告显示，案涉工程实际施工安装的通风管道为“不燃MG无机玻璃钢风管”，两者并不相同，且该鉴定报告中还认定，案涉工程中安装的风管是由无机玻璃钢纤维布以及氯氧镁水泥胶结而成，表面没有绝热材料板，不属于复合风管；庭审中核工业金华公司对杭州标质技术检测有限公司出具的鉴定报告提出了异议，一审法院为进一步查明案件事实，要求核工业金华公司提出关于已安装在案涉工程项目中的通风管道材质的鉴定申请，但核工业金华公司以案涉工程中安装的通风管道符合合同约定，且已通过发包单位验收并已投入使用为由拒绝提出申请，同时认为应当以投标文件作为计价依据，不应再进行价格鉴定；一审法院认为，在已有鉴定报告认定核工业金华公司安装的通风管道并非“不燃BWG无机玻璃钢风管”的情况下，核工业金华公司对鉴定报告提出异议，一审法院据此给予其在案件中重新进行鉴定的机会，其却又拒绝申请进行鉴定，应当承担相应的不利后果。鉴于义乌供销总社自认尚应支付工程款数额为845952元，故对核工业金华公司所主张的工程款中相应部分予以支持，其余不予支持；又因义乌供销总社至今尚未支付余欠工程款系核工业金华公司未按约定材质安装通风管道后产生争议所致，故核工业金华公司主张义乌供销总社应当自2012年8月7日开始计算利息的诉讼请求缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、义乌市供销合作总社于判决生效之日起五日内支付核工业金华建设工程公司工程款845952元；二、驳回核工业金华建设工程公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27166元，由核工业金华建设工程公司负担18139元，义乌市供销合作总社负担9027元。
二审中，义乌供销总社未向本院提供证据，核工业金华公司提供了以下证据：造价信息一份，证明2011年BWG和MG两类的风管价格基本一致。义乌供销总社质证认为，对该证据形式上的真实性无异议，但对关联性有异议。根据双方的约定要求是BWG风管，而上诉人提供的是MG风管，MG风管与玻镁风管是否一致，应由上诉人举证，现在在没有证据的情况下是不能确认的事实。
本院对核工业金华公司提供的证据认证意见是：该造价信息表与本案风管不具有关联性，尚不能达到核工业金华公司的证明目的，故本院对该证据不予认定。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是涉案安装的风管是否符合双方当事人的约定及风管如何计价的问题。关于风管的安装，设计单位于2011年6月制作的《通风、排烟设计施工总说明主要设备材料表图例》明确约定，风管材质为“用不燃BWG无机玻璃钢风管（风管厚应满足排烟要求）”，而根据杭州标质技术检测有限公司出具的鉴定报告，涉案工程实际安装的是MG类不燃型无机玻璃钢通风管，与《通风、排烟设计施工总说明主要设备材料表图例》的要求不相符，与《分部分项工程量清单计价表》（地下室通风工程部分）不相符。庭审中，上诉人对实际安装的系MG类不燃型无机玻璃钢通风管并无异议，只是认为MG类不燃型无机玻璃钢通风管与不燃BWG无机玻璃钢风管都属于复合材料风管，要求对两者在价格、功能等方面是否具有同类可替代性进行鉴定。对此，本院认为，已有的鉴定报告已经对涉案安装的风管材质作出鉴定，上诉人对鉴定报告有异议，但未提出重新鉴定。现上诉人要求对两类风管是否具有可替代性进行鉴定，本院认为，鉴定报告已经明确认定两类风管属于不同风管，即明显不具有可替代性，且是否具有可替代性与双方是否可按合同约定主张价款无直接关系，故上诉人的鉴定申请不符合法律规定，本院不予准许。为维护上诉人的合法权益，一审法院和本院均向上诉人释明可就涉案安装风管的实际价格进行鉴定，但上诉人明确表示不同意鉴定。对此，上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据被上诉人的自认确认工程款并无不当。此外，因上诉人安装的风管不符合合同约定，一审法院以其主张的利息损失缺乏依据为由不予支持，并无不当。
综上，核工业金华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12260元，由上诉人核工业金华建设工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张翼挺
审 判 员 黄玉强
审 判 员 楼 晋
二〇一八年二月十一日
代书记员 金巧芳