浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第509号
上诉人（原审原告）：潘明轩。
被上诉人（原审被告）：江苏中淮建设集团有限公司。
法定代表人：钱增茂。
委托代理人（特别授权代理）：武超平。
上诉人潘明轩因挂靠经营合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2009）嘉秀商初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月26日进行了调查质证。本案现已审理终结。
原判认定，2005年9月8日，江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮公司）与浙江秀州置业股份有限公司（以下简称秀洲置业）签订工程承包协议书一份，秀洲置业同意将“秀州•碧桂园”工程的土建（含桩基）、水电安装、室外土方、排水等工程承包给中淮公司施工。后中淮公司将全部工程承包给潘明轩。2006年3月2日，中淮公司嘉兴分公司与潘明轩签订工程进场约定一份，内容为：1、进场前的各项工作筹备由潘明轩全面负责，中淮公司嘉兴分公司配合。建设所需资金（含保证金）、机器设备、配套设施、建材和施工队伍组织等，概由潘明轩负责落实到位。（开工前十五日安排妥当）。2、工程预算、投标方案，由中淮公司嘉兴分公司负责制定，费用由潘明轩承担。3、投标时陪标单位邀请、相关手续办理，由中淮公司嘉兴分公司负责。同时，与建设管理部门工作协调及与业主方沟通联系等，以中淮公司嘉兴分公司为主负责。4、由中淮公司嘉兴分公司负责建立工程项目部。项目部经理和技术人员由中淮公司嘉兴分公司选派（经理一名、技术人员二名），工资待遇由潘明轩负担。同时由中淮公司嘉兴分公司派专人对工程实行监管。5、在工程挂靠期间，中淮公司嘉兴分公司将另设项目帐户对工程财务实行双控，大项开支双方审核。原定中淮公司嘉兴分公司管理费2%，质量保证金15%的提交都须确保。6、本约定双方共同遵守，各司其责。在工程正式中标后另行制定挂靠细则。凡非因客观原因造成工程不能按时开工和承建协议不能履行的行为，都视为是违约行为，违约方须向对方按工程量3%作经济赔偿；支付违约金肆拾万元。如双方为本工程事项产生争端协商不成，裁判机关为工程地建设管理部门和当地人民法院。本约定与正式协议具有同等法律效力。潘明轩系一无任何建筑资质证书的包工头，与中淮公司形成事实的挂靠关系。2006年7月5日由于中淮公司在承建嘉兴市洁美塑料工艺品有限责任公司厂房工程中被查出袁光军的项目经理资格证书属假证，被嘉兴市秀洲区建筑工程管理处给予中淮公司清退出秀洲区建筑市场的处理。由于“秀州•碧桂园”工程地处秀洲区且由中淮公司名义承建，因此不能施工，2006年8月22日秀洲置业与中淮公司解除双方于2005年9月8日签订的“秀州•碧桂园”《工程承包协议书》，秀洲置业同意在解除合同时支付补偿金壹拾万元人民币给中淮公司及潘明轩、詹丽红等相关人员，并由中淮公司处理善后事宜。该款项由中淮公司嘉兴分公司收取。潘明轩在解除合同协议上签字同意双方协议，按以上方式处理。现潘明轩认为造成工程承包合同解除的根本原因是中淮公司假项目经理证被查处而失去在秀洲区建筑资格所导致，要求中淮公司承担违约责任。潘明轩遂于2009年8月5日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.中淮公司支付给潘明轩合同违约金40万元；2.中淮公司承担案件的诉讼费用。
原审法院经审理认为，潘明轩与中淮公司已形成事实上的挂靠关系，中淮公司将全部工程承包给潘明轩，且潘明轩无任何建筑资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，潘明轩与中淮公司所签订的《工程进场约定》违反国家建筑法禁止性规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综上，本案中潘明轩要求被告根据《工程进场约定》第六条的约定支付其合同违约金的基础是不存在的。潘明轩在没有任何建筑资质的情况下与中淮公司一起无视国家强制性规定签订该份《工程进场约定》，双方对于该合同的无效均存在过错，应当各自承担相应的责任。本案中潘明轩只称遭受了重大经济损失，但潘明轩没有提供相应的证据来证明受到的经济损失，损失额度无法确定。对于争议焦点一，工程进场约定的真实性和合法性。中淮公司辩称工程进场约定是潘明轩伪造的，打印的字是印在公章上面的，但又承认这个公章是中淮公司的，怀疑潘明轩通过其他手段私自盖了空白印章。但中淮公司没有提供相应的证据予以证明该份工程进场约定系潘明轩伪造，同时又承认这个公章的真实性，公章的管理是中淮公司自己的责任，管理不当的责任应由中淮公司自己负担，中淮公司用怀疑作为证据该院不予采信。对于争议焦点二，潘明轩的起诉是否超过诉讼时效。中淮公司于2006年8月22日与秀洲置业解除关于“秀州•碧桂园”工程的工程承包协议书时，潘明轩也在解除合同协议书上签字确认，同意该协议，由此可知，潘明轩当时也应该清楚“秀州•碧桂园”工程已无法继续下去，其前期筹备和资金投入已失去意义，其权利已受到损害，但潘明轩在原审庭审中也承认从2006年8月23日至本案起诉前从未根据工程进场约定向中淮公司主张过违约金，也无法提供相应的证据来证明曾就违约金向中淮公司主张过权利，已明显超过两年的诉讼时效。综上，对潘明轩的诉讼请求该院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，于2009年10月9日判决：驳回潘明轩的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3650元，由潘明轩负担，于判决生效后七日内交付。
宣判后，潘明轩不服，向本院提起上诉称：1.原审判决在认定《工程进场约定》形式合法，内容真实的前提下认为该约定违法是不妥当的。《工程进场约定》是订立在挂靠基础上的，原审在确认挂靠事实存在的前提下，将该约定抽象孤立出来，将其认定为无效，与客观事实不符；2.原审判决将挂靠关系混同承包关系，在适用法律上存在错误，潘明轩与中淮公司之间不存在承包关系，潘明轩不具有法律意义上的承包人身份，故不宜适用建筑法、合同法相关禁止性规定；3.原审以损失额度作为支付违约金的条件，缺乏法律依据。潘明轩主张的是违约金而非损失赔偿，因此，无需提供有关损失的证据；4.本案并未超过两年的诉讼时效，本案属于挂靠经营合同纠纷，诉讼时效应该从双方原订立的挂靠约定解除或者终止之日起算，但是至目前，涉案工程善后事宜仍然没有结束，并且，潘明轩就违约赔偿事项曾以多种方式向中淮公司的彭大林等人主张权利，本案存在诉讼时效中断情形。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持其上诉请求。
中淮公司答辩称：1.原审法院认为双方签订的《工程进场约定》合法系从形式上进行的评价，而非实体上的评价。按照合同法和建筑法的相关规定，该进场约定是违背法律的禁止性规定的，应属无效；2.最高人民法院关于合同法的司法解释以及最高人民法院最近颁布的关于民商事案件的相关规定都明确，违约金就是损害赔偿，没有损害就没有违约金；3.诉讼时效的起算点是从权利受到侵害时开始起算，而并非潘明轩所称的只有等到双方所有的问题都解决好了才开始起算。综上，要求二审法院驳回潘明轩的上诉请求，维持原判。
二审期间，中淮公司没有提供新的证据。潘明轩向本院提供了以下证据材料：1.本院的（2009）浙嘉商终字第83号民事判决书及嘉兴市秀洲区人民法院（2008）秀洲民一初字第59号民事判决书，用以证明本案所涉《工程进场约定》的真实性、合法性已经得到生效法律文书的确认，双方的挂靠关系已得到认定。涉案碧桂园工程合同的解除，根本原因在于中淮公司制造假证违约所导致；2.潘明轩与中淮公司及分公司负责人孙延锦、彭大林的一系列通信，用以证明自工程合同解除后，潘明轩就违约赔偿事项，曾多次与中淮公司及其分公司负责人联系的事实，说明本案的诉讼时效应该中断；3.中淮公司介绍信一份（编号为NO.007453），用以证明涉案的工程是由彭大林与潘明轩签的挂靠协议，彭大林的行为为职务行为。
中淮公司经质证认为，对证据1，真实性、合法性没有异议，但是该两份判决书无法证明《工程进场约定》是合法的，且“挂靠”也不是一个严格的法律概念。对证据2，认为该份证据已超过了举证期限，不是二审中的新证据，且中淮公司从来没有收到潘明轩有关主张40万元违约金的相关请求。对证据3，真实性、合法性、关联性无异议。
本院经过审查认为，对于证据1所涉及两份判决书的真实性、合法性，由于中淮公司没有异议，本院予以确认，但是该两份判决书只是确认潘明轩与中淮公司双方存在挂靠关系，对于潘明轩与中淮公司嘉兴分公司之间签订的《工程进场约定》的合法性并未确认，故对于潘明轩所要主张的两份判决书已经确认了本案所涉《工程进场约定》的合法性不予采信。对于证据2，中淮公司对其真实性、合法性存有异议，且相关的信件与邮寄凭证均为复印件，对该证据的真实性，本院不予确认。对于证据3，由于中淮公司没有异议，且能够与原审中潘明轩提供的证据七相印证，故对该证据的三性，本院予以确认。
二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点在于潘明轩与中淮公司嘉兴分公司签订的《工程进场约定》是否合法有效以及潘明轩能够依照该约定向中淮公司主张违约金。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案中，潘明轩主张40万元违约金的主要依据是原审中潘明轩提供的其与中淮公司于2005年9月9日签订的《承诺书》以及之后依照该《承诺书》所签订的《工程进场约定》。审查该《承诺书》双方所作的约定，可以发现中淮公司仅按实际造价收取2％的管理费，涉案的碧桂园工程的安全、质量、进度及资金等均由潘明轩、季旭甫二人负责，中淮公司概不承担，而且，该《承诺书》同时明确载明，该《承诺书》与挂靠协议具有同等法律效力。二审中，潘明轩自认涉案的全部工程由其负责实施。因此，该《承诺书》实质上是为一工程转包约定，而这一约定违背了我国合同法的上述禁止性规定，应确认为无效，因此基于该《承诺书》所签订的《工程进场约定》也当然无效，故潘明轩要求中淮公司承担40万元违约金的责任缺乏法律依据。
合同无效后，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或者不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，由于涉案的《工程进场约定》已经被确认为无效合同，因此也就不存在任何一方向另一方支付违约金的问题，没有了支付违约金这一前提，也就不存在违约金诉讼时效是否届满的问题，故本案并不涉及诉讼时效问题。
综上，本院认为，潘明轩的上诉请求均不能成立，原判实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7300元，由潘明轩负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 蕾
审判员 郑连平
审判员 陈定良
二〇〇九年十二月八日
书记员 姜丽艳