广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终727号上诉人（原审原告）：章惠景，男，住广东省南澳县。委托诉讼代理人：徐旭东，男，住汕头市，系公民代理。被上诉人（原审被告）：汕头聿怀实验学校，住所地汕头市。法定代表人：林志强。委托诉讼代理人：蔡俊生，国信信扬律师事务所律师。上诉人章惠景因与被上诉人汕头聿怀实验学校（以下简称聿怀实验）劳动争议一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，章惠景的委托诉讼代理人徐旭东、聿怀实验的委托诉讼代理人蔡俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章惠景上诉请求：1.判令聿怀实验向章惠景支付解除劳动关系前最后两年周六加班工资33471元；2.判令聿怀实验向章惠景支付违规解除劳动关系经济赔偿金78319元；3.判令聿怀实验向章惠景支付(最后2年9天)应休未休年休假工资4345元；4.本案诉讼费全部由聿怀实验承担。事实和理由：章惠景于2008年9月入职汕头英华外国语学校（聿怀实验的前身），工作部门为工程部，主要负责学校水、电等设备检修维护工作。2012年聿怀实验成立，章惠景便与聿怀实验签订劳动合同建立劳动关系，继续从事原来的工作，至被违规开除时止，合并工作年限为8年零2个月。一直以来从来没有安排章惠景休年休假，也未支付应休未休年休假工资。章惠景每周工作6天，每天实际工作8小时，为确保各种设备正常运行，夜间需“应急值班”，学校每月补发“夜间值班补贴”。章惠景每月基本工资加职务工资为3400元、全勤奖100元、夜间值班补贴300元，全勤月工资合计3800元（包括扣除的房租、水、电费及个人应缴社保费286元），工资由银行代发。2016年11月21日，聿怀实验给章惠景送达《通知》，以“章惠景多次违反学校规章制度，上班时间不在岗、躲工、怠工、睡觉，学校已多次警告，章惠景不知悔改，竟于2016年11月21日上午借维修学生宿舍设备之机进入女生宿舍807室睡觉，再一次严重违反学校规章制度，造成恶劣影响”为由开除章惠景。章惠景从入职英华至服务聿怀从未耽误工作，在接到《通知》之前，章惠景从未接到校方的任何批评警告。章惠景负责学校各种设备检修维护工作，工作范围是整个校区，上班时间从未离开学校，所谓“上班时间不在岗、躲工”纯属胡说。章惠景从事特种作业，又是日夜都需要工作，在工作过程中当然需要“适当歇累”，不可能每时每刻都处于操作状态，章惠景从未有过聿怀实验所称的“怠工、睡觉”行为。章惠景负责全校范围内水、电设备维护工作，进入女生宿舍工作是非常正常的事情。2016年11月21日上午，学生都在上课，章惠景在女生宿舍做完维修后，靠床边歇累一下，总共还没有抽一支烟的时间，学校检查人员路过问了情况后章惠景就离开继续别的工作，聿怀实验却把事实扭曲成所谓的“借维修学生宿舍设备之机进入女生宿舍睡觉”，这不单是歪曲事实，而且是对章惠景的人格攻击，当时是上课时间，宿舍内并没有学生，章惠景就地歇累并没有影响学生的正常生活秩序，《通知》上所列章惠景之过错全都子虚乌有，纯粹是“欲加之罪何患无辞”。聿怀实验对章惠景作出的“开除”处理决定，根本不具备事实和法律依据，属违规解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四条、三十九条、四十七条、八十七条、《劳动合同法实施条例》第十条的规定，聿怀实验应向章惠景支付经济赔偿金。从2015年11月至2016年10月十二个月，银行代发章惠景工资总额为31503元，以上十二个月学校代扣工资7056元，加欠发周六加班工资16736元，解除劳动关系前章惠景十二个月的总工资为55295元，平均为4607元（55295÷12）。据此，聿怀实验应向章惠景支付经济赔偿金78319元（4607×8.5×2）。章惠景每月正常工资为3500元，每周工作六天，聿怀实验从未支付章惠景周六工作未补休的双倍工资，根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，聿怀实验必须向章惠景支付负举证责任的2年期间的周六加班工资33471元（3500÷21.75×2×52×2）[年平均为16736元]。一审判决存在三大错误。一、错误认定章惠景的上班时间。考勤记录是认定劳动者实际工作时间的唯一合法依据，一审法院以《教职工考勤制度》中的“上下班制度”为依据来认定章惠景的实际上班时间与法律相悖，是错误认定。双方提供的证据均证明章惠景每周工作六天，事实清楚，每天工作八小时是法定标准工时，章惠景依法对此不负举证责任，聿怀实验认为是六小时四十分钟，应依法举证，但聿怀实验未提供合法有效的证据来证明其主张，应承担不利的后果。一审法院错误确定举证责任。实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资，章惠景的正常工资由基础工资、职务工资和其他补贴组成，加薪后为3400元、全勤奖100元，事实清楚，足以认定。一审法院以最低工资标准来折算认定聿怀实验支付的工资已经包含加班工资，违背事实，是错误认定。事实上章惠景每周工作六天，每天工作八小时，聿怀实验支付的工资没有包含周六工作的加班工资，依法应当向章惠景支付周六工作的加班工资。二、违背证据审核认定规则。聿怀实验为掩盖违规解除劳动关系的事实，编造了若干证据。其中，“违规情况检查表”“违规处罚通知”纯属无中生有，没有证据证明所述事实存在，也没有被处罚人的签名确认。“关于检查章惠景违规的经过”“关于章惠景违规的经过”，都只是证人的一面之词，证人也不敢出庭作证，根本没有证明力。其他违规处理意见、通知等，只有处罚结果，没有处罚的事实依据，没有证明力。解除劳动合同证明书、离职手续办理通知书，与章惠景是否存在过错无关。聿怀实验提交的上述证据没有达到证据确实充分的法定证明标准，不足以证明其主张，应承担不利后果。一审法院却以上述证据认定事实，明显违背证据审核认定规则。三、违背劳动法律的特别规定和社会大众的通常理解。劳动法律是民法中的“特别法”，其特别规定，用人单位必须依法建立和完善劳动规章制度，劳动者严重违反用人单位规章制度用人单位才能单方解除劳动关系。学校规章制度并没有规定维修工完成工作后不得在宿舍停留，更没有规定维修工完成工作后在宿舍停留属于严重违反规章制度的行为，在证据没有确实充分的情况下，一审法院就认定章惠景在宿舍睡觉，还认定其行为为严重违反劳动纪律，是显然错误的。聿怀实验辩称：请求驳回上诉，维持原判。一、章惠景称一审判决错误认定其上班时间，事实上，从仲裁至一审，双方当事人对每周工作六天的事实没有争议。对照法律规定的劳动者每天工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十小时、保证劳动者每周至少休息一日的工时制度，聿怀实验实行的每周工作六天，每天工作六小时四十分钟，每周休息一天的工时制度，与法律法规并无冲突，且对实际每周的工作四十二小时所超过的两小时计发了加班工资，已在劳动合同中作了明确约定。每月发放的工资中已经包含了章惠景每周两小时的加班工资，章惠景对此心知肚明，多年来从未有过异议。章惠景无视学校依法制订且已实施多年的考勤制度，称其每天实际工作八小时，诉请周六加班工作，却又无法提交证据证明，错误在其自己，不在一审法院。二、对于章惠景屡次严重违反规章制度的行为，最终被学校开除处理的事实，聿怀实验提交了大量的直接证据。章惠景面对证据，没有提供有力的证据反驳，只是一味全盘否认。校方两名目击章惠景在女生宿舍北807室睡觉的严重违规行为，以及数十名教职工的证明材料，章惠景均以相关人员是学校聘用为由而予以否认。学校发生的事，难道能够或者必须找校外的无关人员来证明吗。一审法院对本案证据的审核认定完全符合证据审核认定规则。三、章惠景称一审判决违背劳动法律的特别规定和社会大众的通常理解，聿怀实验确实无法理解其所表达的观点。但是聿怀实验认同一审法院的判决词“劳动者享受工资待遇等权利的同时，应当认真履行工作职责，按时完成工作任务，不得懒工、惰工，是最基本的劳动纪律，也是劳动者应当履行的义务，应为劳动者所知晓和遵守”，“章惠景作为一名男性员工，在女生宿舍的女生床铺上睡觉明显违背了公序良俗，为社会普遍观点所无法接受，其在上班期间睡觉则严重违反了劳动纪律，是职业道德、职业操守缺失的行为”。章惠景向一审法院起诉请求：1.判令聿怀实验向章惠景支付解除劳动关系前最后两年周六加班工资33471元；2.判令聿怀实验向章惠景支付违规解除劳动关系经济赔偿金78319元。一审法院认定事实：章惠景、聿怀实验于2012年9月1日、2015年8月1日签订的《劳动合同》，合同期限分别从2012年9月1日起至2015年7月31日止和自2015年8月1日起至2018年7月31日止。章惠景工作岗位是水、电操作岗位。最后一份合同双方约定工资为职称工资1000元/月＋职务工资2200元/月，合计3200元/月＋其他补贴（按实计算），合同约定聿怀实验发放的工资已包括了章惠景的加班、加点工资。聿怀实验的员工蔡某证实，2016年11月21日上午，她在检查宿舍时发现章惠景在学校北八楼807女生宿舍进门右手边第二张下铺床上睡觉，蔡某上前询问事因，章惠景被吓醒后，说话语无伦次。聿怀实验的员工周某证实，2016年11月21日上午10点左右，周某与蔡某约好检查宿舍，蔡某先行一步，周某后来听蔡某说章惠景在女生宿舍睡觉，便将此事上报给总务处的林某某。总务处制作《关于对章惠景违规的处理意见》，将章惠景的情况上报。2016年11月21日聿怀实验向章惠景作出《通知》，内容为“你多次违反学校规章制度，上班时间不在岗、躲工、怠工、睡觉，学校已多次警告你，但你不知悔改，竟于2016年11月21日上午借维修学生宿舍设备之机进入女生宿舍807室睡觉，再一次严重违反学校规章制度，造成恶劣影响，学校决定给予你开除处理。请你在2016年11月22日到学校办公室办理离职手续。”2016年11月26日，章惠景办理了离职交接手续，聿怀实验向章惠景出具《解除终止劳动合同证明书》，载明章惠景入职时间为2012年9月1日，最后一份劳动合同期限从2015年8月1日起至2018年7月31日止，用人单位按《劳动合同法》第39条解除劳动合同，解除日期为2016年11月26日。另查，章惠景、聿怀实验提供的《教职工考勤制度》均显示职员工的上、下班时间为8:00-11:30以及14:20-17:30。因是否应支付加班工资、是否应支付经济赔偿金等问题产生纠纷，章惠景向汕头市金平区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决被申请人支付违规克扣工资488元；2.裁决被申请人向申请人支付应休未休年休假工资4345元；3.裁决被申请人向申请人支付两年周六加班工资33471元；4.裁决被申请人向申请人支付违规解除劳动关系赔偿款77452元。2016年3月17日，汕头市劳动人事争议仲裁委员会作出汕金劳人仲案字[2017]7号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十天内向申请人支付应休未休年休假9天工资：3500元÷21.75×9×300%=4344.82元；二、被申请人于本裁决生效之日起十天内向申请人支付2014年12月-2015年7月共35周每周2小时延长工作时间加班工资：3500元/月×12个月÷52周/年÷40小时×2×1.5×35周=2120.19元；三、驳回申请人仲裁请求1；四、驳回申请人仲裁请求4。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条规定，本仲裁裁决第二、三项为终局裁决。申请人如不服本裁决，可自收到本仲裁裁决书之日起十五天内向人民法院提起诉讼。逾期不起诉的，本裁决书自作出之日起发生法律效力。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，本仲裁裁决第一、四项为非终局裁决。当事人如不服本裁决，可自收到本仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。逾期不起诉的，本裁决书即发生法律效力。章惠景不服仲裁结果，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：双方的争议焦点为：一、聿怀实验是否违法解除与章惠景的劳动合同关系；二、聿怀实验是否应该向章惠景支付加班工资。一、聿怀实验是否违法解除与章惠景的劳动合同关系。劳动者享受工资待遇等权利的同时，应当认真履行工作职责，按时完成工作任务，不得懒工、惰工，是最基本的劳动纪律，也是劳动者应当履行的义务，应为劳动者所知晓和遵守。依照《劳动法》第二十五条第（二）项的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据司法实践，认定章惠景的行为是否达到“严重违反”程度，应当遵循公平原则和制定《劳动法》、《劳动合同法》的立法目的，在尊重用人单位自主经营权和保障劳动者合法权益的前提下，结合案件事实，从过错程度和损害后果等方面进行分析。聿怀实验为了证明章惠景上班期间在女生宿舍睡觉，提供了聿怀实验员工蔡某的证人证言，该证人在仲裁阶段已经出庭作证，证实了事发当日自己亲眼目睹的情况，随后聿怀实验的管理部门将章惠景的行为处理结果逐级审批，并最终作出解除与章惠景劳动关系的决定。章惠景作为一名男性员工，在女生宿舍的女生床铺上睡觉明显违背了公序良俗，为社会普遍观点所无法接受，其在上班期间睡觉则严重违反了劳动纪律，是职业道德、职业操守缺失的行为。聿怀实验是一所学校，是教书育人的地方，章惠景的行为已经严重影响了学校的声誉。章惠景提出其在工作过程需要“适当歇累”，但章惠景的行为已经远超过了适当歇累的范围。章惠景的行为已经构成对学校规章制度以及劳动纪律的严重违反，聿怀实验据此与章惠景解除劳动关系并无不妥。章惠景请求判令聿怀实验支付违法解除劳动关系赔偿金的请求缺乏事实及法律依据，不予支持。二、聿怀实验是否应该向章惠景支付加班工资。章惠景称8点上班，下午5:30点下班，中午休息1小时30分钟，每天实际工作8小时，但是章惠景未向一审法院提供证据予以证明，相反，章惠景、聿怀实验提供的《教职工考勤制度》均显示职员工的上、下班时间为8:00-11:30以及14:20-17:30，故应认定聿怀实验施行的是职员工每天工作时间6小时40分钟，每周工作6天，每周休息一天的工时制度。章惠景、聿怀实验于2012年9月1日签订的《劳动合同》，于2015年8月1日签订的《劳动合同书》，两份劳动合同的第四条均约定了“本合同约定甲方发放的工资已包括了乙方的加班、加点工资”，劳动合同履行过程中，章惠景未提出异议。根据章惠景的工作时间、工资数额进行折算，所得时薪不低于汕头市最低工资标准，符合工资支付基准的规定，表明聿怀实验已足额向章惠景支付了每周六的加班工资。章惠景请求判令聿怀实验支付两年加班工资缺乏依据，不予支持。此外，章惠景对仲裁裁决第三项没有异议，一审法院维持仲裁该项裁决，双方对劳动仲裁裁决由聿怀实验向章惠景支付2015年度、2016年度期间未休年休假工资4344.82元没有异议，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条之规定，一审法院判决：一、汕头聿怀实验学校应于本判决发生法律效力之日起十天内向章惠景支付应休未休年假9天工资4344.82元（3500元÷21.75×9×300%）；二、驳回章惠景的其他诉讼请求。案件受理费10元，由章惠景负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据章惠景上诉请求，本案二审争议焦点为聿怀实验解除劳动关系是否违法以及是否欠付加班工资的问题。关于聿怀实验解除劳动关系是否违法的问题。聿怀实验已在仲裁阶段、一审阶段提供了证人证言、处理经过等证据，证实章惠景上班期间在女生宿舍睡觉。聿怀实验提交的证据相对章惠景的抗辩具备明显的证据优势，仲裁委、一审法院予以采信，符合法律规定。一审法院据此认定章惠景违背公序良俗、违反劳动纪律和规章制度，聿怀实验据此与章惠景解除劳动关系没有违法，判决并无不当，本院予以维持。章惠景所谓“在女生宿舍只是歇累”的上诉理由不成立，本院不予支持。关于聿怀实验是否欠付加班工资的问题。首先，每天工作不超过8小时是法律规定的标准，并不是每个人实际的工作时间。章惠景主张每天工作8小时，没有提交证据证明。聿怀实验提交了《教职工考勤制度》载明职员工的上、下班时间为8:00-11:30以及14:20-17:30，证明职员工每天工作时间6小时40分钟。章惠景对该证据真实性并无异议，一审判决采信该份证据认定工作时间，并无不当。其次，章惠景主张加班事实存在，依法应当举证，但其并没有履行举证责任。再次，双方签订的劳动合同约定“本合同约定甲方发放的工资已包括了乙方的加班、加点工资”，已经根据电工工作的性质将加班、加点工作的工资计算在内，且不违反法律关于时薪不低于最低工资标准的规定，而且章惠景对此约定也没有提出异议。因此，一审判决认定聿怀实验已向章惠景足额支付了每周六的加班工资，并无不当，本院予以维持。关于章惠景的判令聿怀实验支付应休未休年休假工资的上诉请求，已在仲裁、一审诉讼中提出并得到支持，章惠景在一审时也表示没有异议，再行提出作为上诉请求，毫无道理，本院不予采纳。综上所述，章惠景的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人章惠景负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 吴伟峰审 判 员 张丹华审 判 员 翁汉光二〇一七年十一月二日法官助理 潘 松书 记 员 周丹晖