贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4711号
上诉人（原审被告）：贵州鑫金巨川物流有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路1号附2号贵州物资储运总公司办公楼四楼。
法定代表人：张承城，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘大军，贵州达德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈健，贵州达德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张发国，男，1972年1月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：朱小波，贵州中创联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张前康，贵州中创联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗斌，男，1964年8月16日出生，彝族，住贵州省黔西县。
委托诉讼代理人：唐羽生，贵州贵正律师事务所律师。
原审被告：贵州金巨川贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路134号。
法定代表人：张继明，该公司执行董事。
上诉人贵州鑫金巨川物流有限公司（以下简称鑫金巨川公司）因与被上诉人张发国、罗斌、原审被告贵州金巨川贸易有限公司（以下简称金巨川公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第3985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫金巨川公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人张发国对上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、原判决认定上诉人系张发国的雇主系事实不清，证据不足；2、本案作为生命权、健康权、身体权纠纷一案，根据法律规定应由直接侵权行为人罗斌和驾驶员作为赔偿责任人，张发国也应承担部分；上诉人既不是被上诉人张发国的雇主，也不是侵权行为人，上诉人不应承担责任；3、原判决程序违法，未通知证人出庭作证。
张发国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
罗斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
张发国向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告住院伙食补助费7500元，交通费6000元，伤残赔偿金、营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾器具费、被抚养人生活费、后续治疗费待定（待法院启动相关司法程序后，以法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论为依据）；2、被告赔偿原告精神损害赔偿金5万元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：被告金巨川公司系销售轨道钢的有限责任公司，被告鑫金巨川公司与被告罗斌系劳务合同关系，罗斌与罗大鹏系亲兄弟。2013年2月26日，时值鑫金巨川公司在修建钢结构板房期间。当日傍晚，已是下班时间，鑫金巨川公司的管理人刘某口头委托罗大鹏找工人卸运轨道钢，罗大鹏随即找到工友王江和原告张发国等人为公司加班，以卸运轨道钢。其间，原告在牛郎关钢材市场卸运轨道钢时，不慎被工地上的吊车撞到，致其右股骨上段粉碎性骨折，右髋关节脱位，右髋臼粉碎性骨折。原告受伤后被送到贵阳市第六人民医院住院治疗，手术治疗51天后出院。同年7月5日，原告突然感觉身体不适，随后到贵阳白志祥骨科医院检查，经诊断为：“1、右股骨中段骨折术后再次骨折；2、右股骨中段术后内固定断裂；3、右股骨坏死。”原告随即在该院入院治疗199天。其后，原告多次要求被告赔偿相关费用遭拒，遂诉至一审法院，提出诉请如前。同时查明，原告在住院治疗期间，其所花费的全部医疗费已由被告罗斌支付。审理中，原告向法院提出司法鉴定申请，一审法院依法委托鉴定后，贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所于2015年6月9日作出贵司警法（2015）临鉴字第083号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“原告损伤后遗症构成8级伤残，后续医疗费用目前约为20000元、误工损失日为300日、营养期限为90日、护理期限为120日”。同时，原告变更第一、二项诉讼请求：赔偿金额按鉴定后的伤残等级8级计算，各项费用合计金额由400717.2元变更为284212.9元。其中：1、交通费6000元；2、后续医疗费由50000元变更为20000元；3、被抚养人的生活费由5481.2元变更为4110.9元；4、残疾赔偿金由165336元变更为124002元；5、精神损害抚慰金50000元；6、残疾器具费5000元；7、误工费由64500元变更为45000元（按150元/天，以300天计算）；8、护理费由37500元变更为18000元；9、营养费由7500元变更为2700元；10、住院伙食补助费7500元；11、鉴定费1900元。
上述事实，有双方当事人的陈述及相关证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。
一审法院认为，公民享有生命健康权。本案中，双方争议的焦点在于：1、原告张发国与被告金巨川公司、鑫金巨川公司及被告罗斌是否系雇佣关系；2、原告是否存在过错；3、三被告是否应承担相应的赔偿责任。关于雇佣关系问题，从双方提供的证据以及证人证言的内容来看，事发当日傍晚，已是下班时间，鑫金巨川公司的管理人刘某口头委托罗大鹏找工人卸运轨道钢，罗大鹏随即找到工友王江和原告张发国等人为公司加班。原告在工地卸运轨道钢的过程中，致其在从事卸运作业时受伤。从用工性质的角度来判断，由于刘某的行为系职务行为，而原告之伤系其在从事雇佣活动时所致。鑫金巨川公司与罗斌虽系劳务合同关系，但现有证据尚不能证明原告卸运轨道钢时的用工性质与罗斌之间是雇佣关系，则原告与鑫金巨川公司之间存在事实上的雇佣关系，故鑫金巨川公司系实际雇主。关于过错责任问题，原告作为一个精神状态正常的完全民事行为能力人，其在从事卸运轨道钢作业时自身应预见有一定的危险性，而没有尽到应有的安全注意义务，从而导致损害结果的发生，原告对此自身存在一定的过错。关于赔偿责任问题，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主鑫金巨川公司应当承担赔偿责任。原告主张被告赔偿：1、交通费6000元；因无相应票据，酌情支持3500元；2、后续医疗费20000元，予以支持；3、被抚养人生活费4110.9元，予以支持；4、残疾赔偿金124002（20667元/年×20年×30%=124002元），予以支持；5、精神损害抚慰金50000元；酌情支持20000元；6、残疾器具费5000元，酌情支持4000元；7、误工费45000元（150元/天×300=45000元），酌情支持40000元；8、护理费18000元（150元/天×120=18000元），酌情支持13000元；9、营养费2700元（30元/天×90=2700元），予以支持；10、住院伙食补助费7500元（30元/天×250=7500元），予以支持；11、鉴定费1900元，予以支持。上述各项经济损失费用共计240712.9元，结合本案双方的过错程度，被告鑫金巨川公司在赔偿范围内承担80%的责任，原告自行承担20%。即鑫金巨川公司应支付原告各项经济损失费用192570.32元。因被告金巨川公司及罗斌不是雇主，其在本案中不承担民事责任。被告鑫金巨川公司辩解的理由与事实不符，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告贵州鑫金巨川物流有限公司于判决生效后10日内，赔偿原告张发国住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续医疗费、鉴定费等各项经济损失费用共计192570.32元；二、驳回原告张发国其余诉讼请求。案件受理费7310元，由原告张发国负担1462元，被告贵州鑫金巨川物流有限公司承担5848元。
本院二审期间，当事人无新证据提交。
本院认为，本案争议的焦点为：张发国与鑫金巨川公司之间是否存在雇佣关系；事故责任应如何分担；一审程序是否违法。
针对第一个焦点，根据一审证据在卷佐证，本案事发于下班时间，鑫金巨川公司工作人员刘某委托罗大鹏去找卸钢材的工人，罗大鹏随即找来张发国为鑫金巨川公司卸钢材，张发国从事卸钢材工作中受伤，以上事实有证人证言及张发国陈述相印证。鑫金川公司主张张发国并非为其公司卸钢材，对此其并未提供充分的证据以反驳。因刘某的行为是代表鑫金巨川公司的职务行为，应认定鑫金巨川公司与张发国之间存在雇佣关系。
关于事故责任的分担比例，因张发国为鑫金巨川公司在提供劳务的过程中受伤，雇主方即鑫金巨川公司应承担雇主责任，但考虑到张发国在卸钢材的过程中亦未尽到谨慎的安全注意义务，一审判决鑫金巨川公司与张发国以8：2的比例承担事故责任并无不当，本院予以维持。
关于上诉人所述一审证人刘某未出庭作证系违反法定程序的主张，本院认为，法律并未明确规定未出庭作证的证人证言不能采信，一审法院结合案件事实对证人证言做出综合判断并无不当，故对上诉人的此项上诉主张不予支持。
综上所述，鑫金巨川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4151元，由贵州鑫金巨川物流有限公司负担2813元，由张发国负担1338元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ?? 刘益
代理审判员 ??邹爱玲
代理审判员 ?? 刘静
二〇一六年十一月二十八日
书?记?员??袁晓燕