江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑终字第0018号
原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李楠。曾因犯开设赌场罪，于2009年7月被南通市崇川区人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年1月29日被南通市公安局崇川分局取保候审，同年7月5日经南通市崇川区人民检察院决定，同日由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人丁兢兢。
辩护人徐祥。
上诉人（原审被告人）李磊。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年3月13日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
上诉人（原审被告人）李洪生。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年3月4日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
原审被告人刘显德。曾因吸食毒品，于2011年5月被南通市公安局崇川分局行政拘留三日；因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年1月17日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
原审被告人秦雨松。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年1月16日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控被告人李楠、刘显德、秦雨松、李磊、李洪生犯聚众斗殴罪一案，于2013年12月23日作出（2013）崇刑初字第0277号刑事判决。被告人李楠、李磊、李洪生不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月18日公开开庭进行了审理，江苏省南通市人民检察院指派检察员马晓霞出庭履行职务，上诉人李楠及其辩护人丁兢兢、徐祥，上诉人李磊、李洪生、原审被告人刘显德、秦雨松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年12月25日晚，被告人李楠、刘显德、秦雨松、李磊等人在南通市青年路百度酒吧喝酒，当晚23时许，被告人李楠在该酒吧因调戏酒吧跳舞女郎李某甲而与李某甲的“男友”吴某甲发生纠纷并被吴某甲殴打，后虽被他人劝开，被告人李楠仍不服，纠缠吴某甲。被告人刘显德、秦雨松、李磊听闻被告人李楠被吴某甲殴打后，三人遂打出租车回到南通市姚港路被告人刘显德经营的酸辣粉店，被告人秦雨松从酸辣粉店内取菜刀一把随身携带，被告人刘显德让被告人秦雨松打电话给在姚港路经营夜排挡的被告人李洪生，让被告人李洪生将被告人刘显德存放在其处的两把关公刀取来。随后被告人刘显德开车带被告人秦雨松、李磊赶往青年路百度酒吧，途中遇到送刀的被告人李洪生，被告人李洪生带来关公刀两把及木棍一根并自行上车一起赶往百度酒吧。四人到达青年路百度广场下车后，被告人李磊持关公刀一把，被告人刘显德持关公刀一把、被告人秦雨松持菜刀一把、被告人李洪生持木棍一根冲往百度酒吧，在百度酒吧门前西侧广场见到被告人李楠与吴某甲等人后，二话不说上前就砍吴某甲一方的人员，引发斗殴，被告人李楠亦积极参加斗殴，斗殴致李楠、吴某甲、邱某、王某受伤。经鉴定，吴某甲、邱某、王某及被告人李楠的人体损伤程度均已构成轻伤。
案发后，被告人李楠、刘显德、秦雨松、李洪生被南通市公安局崇川分局抓获。被告人李磊于2013年3月13日向黑龙江省哈尔滨市公安局香坊分局投案自首。
上述事实，有公诉人举证的被告人李楠、刘显德、秦雨松、李磊、李洪生的身份信息资料，未到庭证人吴某甲、邱某、王某、李某甲、祁某、仲某、陈某、林某、吴某乙、李某乙、孙某、公某、宋某、吴某丙、刘某的证言，被告人李楠、刘显德、秦雨松、李磊、李洪生的供述及辩解，辨认笔录，通公物鉴（崇法检）字（2013）30、31、35、38、115号法医学人体损伤程度鉴定意见书，本院（2009）崇刑初字第262号刑事判决书，公安行政处罚决定书，公安机关出具的发破案经过、情况说明等证据予以佐证。
原判决认为，被告人刘显德、秦雨松、李磊、李洪生持械聚众斗殴，被告人李楠明知被告人刘显德、秦雨松、李磊、李洪生持械聚众斗殴仍积极参加，五被告人均已构成聚众斗殴罪，均系持械聚众斗殴。本案系共同犯罪，五被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，其中被告人李楠、李洪生作用相对较小。被告人李楠、刘显德自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人刘显德有劣迹，酌情从重处罚。被告人李楠有前科，酌情从重处罚。被告人秦雨松、李洪生归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人李磊案发后自动投案并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法从轻处罚。被告人李楠因与吴某甲发生纠纷并被吴某甲殴打进而引发被告人刘显德等人不满最终导致本次持械斗殴，吴某甲一方对矛盾的激化负有一定的责任，酌情对被告人李楠、刘显德、秦雨松、李磊、李洪生从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款之规定，以聚众斗殴罪分别判处被告人刘显德有期徒刑四年三个月、被告人秦雨松有期徒刑四年、被告人李磊有期徒刑三年六个月、被告人李洪生有期徒刑三年六个月、被告人李楠有期徒刑三年三个月。
上诉人李楠上诉称，1、在与吴某甲的纠纷中，其一直处于被打的境地，且被打伤，根本没有时间让刘显德等人回去取工具斗殴，及刘显德等人到场后让砍人，因此一审法院认定其构成持械聚众斗殴定性不当；2、其主观恶性不大，不属主犯；3、其具有自首情节，能自愿认罪。综上，请求二审法院查清事实，对其从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人丁兢兢发表辩护意见称，1、一审法院认定李楠犯聚众斗殴罪定性不当，李楠没有纠集聚众斗殴行为，应以寻衅滋事罪定罪量刑；2、李楠被打伤在恢复记忆力后，即如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。
辩护人徐祥发表辩护意见称，1、李楠虽有挑衅、拿酒、调戏行为，但在纠纷发生后，一直被打，也未让刘显德等人拿工具打架，其行为不构成聚众斗殴罪；2、李楠的行为即使构成犯罪，依法应认定为自首。
上诉人李磊上诉称，一审法院量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人李洪生上诉称，1、其只是拿木棍跟着打了两下，属从犯，一审法院认定系主犯不当；2、其具有自首情节。请求二审法院查清事实，对其从轻处罚。
原审被告人刘显德辩解称，上诉人李楠没有叫其回去拿工具，且李楠一直被打，应是受害人，在侦查过程中，其遭到侦查人员的刑讯逼供，才供述李楠叫其回去拿东西收拾吴某甲，不能作为定罪依据，应以其二审当庭供述为准。对一审法院对其定罪量刑无异议。
原审被告人秦雨松对一审法院的定罪量刑不持异议。
出庭检察员发表意见称，一审法院认定上诉人李楠、李磊、李洪生、原审被告人刘显德、秦雨松犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据相同，上述证据均经原审及本院庭审质证，证据的来源合法，证明内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘显德、秦雨松、上诉人李磊、李洪生为争强斗狠，持械聚众斗殴，上诉人李楠酒后滋事，明知原审被告人刘显德等人持械聚众斗殴仍积极参加，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。本案系共同犯罪，上诉人李楠、李磊、李洪生、原审被告人刘显德、秦雨松在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚，其中上诉人李楠、李洪生作用相对较小。上诉人李楠、原审被告人刘显德均当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人刘显德有劣迹，上诉人李楠有前科，均可酌情从重处罚。上诉人李洪生、原审被告人秦雨松归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人李磊案发后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法从轻处罚。上诉人李楠酒后与吴某甲发生纠纷，被吴某甲等人殴打，引发原审被告人刘显德等人不满，最终导致本次持械斗殴，吴某甲一方对矛盾的激化负有一定的责任，可酌情对上诉人李楠、李磊、李洪生、原审被告人刘显德、秦雨松从轻处罚。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。出庭检察员的意见成立，本院予以支持。
关于上诉人李楠称不构成持械聚众斗殴、不属主犯的上诉意见，辩护人丁兢兢称李楠没有纠集聚众斗殴行为、应构成寻衅滋事罪的辩护意见，辩护人徐祥称不构成聚众斗殴罪的辩护意见，原审被告人刘显德称上诉人李楠在斗殴中属受害人、不构成聚众斗殴罪的辩解意见，经查，上诉人李楠酒后滋事与吴某甲等人发生纠扭被殴打，引起原审被告人刘显德、秦雨松、上诉人李磊不满离开酒吧，后三人伙同上诉人李洪生持砍刀、菜刀、木棍等工具再次返回，对在百度酒吧广场前与李楠等人纠扭的吴某甲等实施砍击、砸打，上诉人李楠明知刘显德等人持砍刀等工具对吴某甲等人殴打，仍不听他人劝说，积极参与斗殴，在刘显德等人逃离现场后，李楠仍不罢休，再次言语挑衅，其参与持械聚众斗殴故意明显，符合聚众斗殴罪构成要件，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任，且在共同犯罪中行为积极，所起作用大，系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。原判决综合本案证据，并未认定上诉人李楠系纠集者，与本院查证事实相符。故对辩护人丁兢兢称李楠没有纠集行为的意见予以采纳，对上诉人李楠称不构成持械聚众斗殴、不属主犯，辩护人丁兢兢称构成寻衅滋事罪、辩护人徐祥及原审被告人刘显德称李楠不构成聚众斗殴罪的上诉、辩护、辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李楠及其辩护人丁兢兢、徐祥称构成自首的上诉、辩护意见，经查，上诉人李楠的到案不具有主动性，其行为不符合自首的法定构成要件，故上诉人李楠及辩护人称李楠构成自首的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李磊称一审判决量刑偏重的上诉理由，经查，上诉人李磊积极参与持械斗殴，并持砍刀伤人，造成三人轻伤的严重后果，系主犯，依法应对其所参与的全部犯罪处罚。原审法院考虑其具有自首情节，在法定刑内对其从轻处罚，量刑适当。故上诉人李磊称量刑偏重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李洪生称系从犯的上诉理由，经查，上诉人李洪生接秦雨松电话后，为刘显德等人提供砍刀，并一同前往持木棍参与斗殴，在共同犯罪中系作用较小的主犯，不属从犯。故上诉人李洪生称系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李洪生称具有自首情节的上诉理由，经查，上诉人李洪生系被抓获归案，不属自动投案，依法不构成自首。故上诉人李洪生该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人刘显德辩解称遭到刑讯逼供的意见，经查无事实和证据予以佐证，其所称损伤亦系旧伤，入所检查显示身体无异常，故原审被告人刘显德该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜开林
审判员 方永梅
审判员 李 军
二〇一四年四月一日
书记员 张晶晶
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：