湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终571号上诉人（一审被告）：湖南省湘浙服饰经营有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道湘浙小商品批发市场五楼内5001号。法定代表人：林志台，该公司董事长。委托代理人：卢伟，男，汉族，1983年12月2日，住武汉市武昌区，系该公司员工。被上诉人(一审原告)：谢伟娟，女，汉族，1981年8月28日出生，住湖南省醴陵市。委托代理人：彭术，湖南思想律师事务所律师。上诉人湖南省湘浙服饰经营有限公司（以下简称湘浙服饰公司）因与被上诉人谢伟娟劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初6246号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人湘浙服饰公司的委托代理人卢伟、被上诉人谢伟娟的委托代理人彭术等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人湘浙服饰公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法判决其无需支付谢伟娟一次性伤残补助金36900元、一次性医疗补助金32800元、一次性伤残就业补助金32800元、停工留薪期工资39800元、经济补偿金4100元、双倍工资差额45100元、医疗费10876.52元、劳动能力鉴定费887元、伙食补助630元、护理费900元或依照900元/月及长沙市最低工资标准重新计算谢伟娟的赔偿标准和重新计算赔付的期限。事实与理由：1、谢伟娟提供的病历表显示，一个月后要进行复查，但自其出院后就没到公司上班，也没有提供其进行复查的记录，因此，谢伟娟属于自动离职，不应发放经济补偿。2、上诉人无需支付双倍工资，且计算错误。谢伟娟入职公司时，于同日双方之间签订了《入职承诺书》，该承诺书具备了劳动合同的主要条款，其名为承诺实为劳动合同，故上诉人不应支付被上诉人双倍工资。此外，2015年7月之前谢伟娟的月工资为900元。3、其个人简历系造假，根据其与公司签订的入职承诺书，公司有权单方解除劳动合同。4、谢伟娟受伤住院只有仅仅9天，出院记录并没有医嘱要求并建议全休，只是需要复查，且劳动能力鉴定也没有针对医疗期的鉴定结果，因此，谢伟娟的停工留薪期理应为9天。5、护理费、伙食补助费、鉴定费被上诉人没有提供支付凭据，我们无需支付。被上诉人谢伟娟辩称：1、一审判决上诉人支付被上诉人双倍工资差额于法有据，上诉人应向被上诉人支付双倍工资差额45100元。2、一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金4100元、一次性伤残补助金36900元、一次性工伤医疗补助金32800元、一次性伤残就业补助金32800元、停工留薪期间的工资39850元、医药费10876.52元、护理费900元、伙食补助费630元、劳动能力鉴定费用887元于法有据。3、关于工资标准的问题。本案已经过仲裁及一审，上诉人的工资表系是上诉人单方制作，补贴也属于工资组成部分。仲裁认定以离职前实发工资标准计算是正确的。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。谢伟娟向一审法院起诉请求：1、解除谢伟娟与湘浙服饰公司之间的劳动关系，湘浙服饰公司支付其经济补偿金4100元；2、湘浙服饰公司支付谢伟娟一次性伤残补助金36900元；3、湘浙服饰公司支付谢伟娟一次性医疗补助金32800元；4、湘浙服饰公司支付谢伟娟一次性伤残就业补助金32800元；5、湘浙服饰公司支付谢伟娟双倍工资差额45100元；6、湘浙服饰公司支付谢伟娟医疗费11080元；7、湘浙服饰公司支付谢伟娟劳动能力鉴定费972元；8、湘浙服饰公司支付谢伟娟停工留薪期工资41900元；9、湘浙服饰公司支付谢伟娟住院治疗期间的伙食补助费900元；10湘浙服饰公司支付谢伟娟住院治疗期间的护理费900元；11湘浙服饰公司支付谢伟娟住院治疗期间的营养费900元；12、湘浙服饰公司支付谢伟娟住院治疗期间的交通费600元；13湘浙服饰公司支付谢伟娟住院治疗期间的住宿费800元；14、湘浙服饰公司足额不教谢伟娟与2015年3月至今的社会保险费；15、本案诉讼费用由湘浙服饰公司承担。一审法院认定：2015年3月19日，谢伟娟入职到湘浙服饰公司工作，岗位为市场部副经理。2015年4月30日，谢伟娟受公司安排前往益阳援助加盟店铺五一开业，当天11点50分左右，谢伟娟搭乘摩托车前去长沙汽车西站坐车，到西站后从摩托车上下来时不慎摔倒受伤，随后被送往中南大学湘雅三医院医治，经诊断为：右侧股骨颈骨折，S1骨折，共住院治疗9天（2015年4月30日至2015年5月9日），期间共产生医疗费14912.52元。另还产生门诊及检查费964元。湘浙服饰公司为谢伟娟垫付了医药费5000元。谢伟娟于2015年4月30日受伤后至今一直未至公司上班。湘浙服饰公司于2015年5月13日向谢伟娟发放了2015年3月19日至2015年4月30日的工资5760元。之后，湘浙服饰公司向谢伟娟分三次支付了工资共计3200元。另，湘浙服饰公司未与谢伟娟签订书面劳动合同，亦未为谢伟娟缴纳社会保险费。2015年10月20日，谢伟娟向长沙市人力资源和社会保障局（以下简称长沙市人社局）申请工伤认定，长沙市人社局于2016年1月12日作出长人社工伤认字（2016）014号《认定工伤决定书》，认定谢伟娟构成工伤。湘浙服饰公司收到上述《认定工伤决定书》后，不服该决定书，向长沙市人民政府申请行政复议。长沙市人民政府于2016年6月16日作出长政复决字[2016]第62号《行政复议决定书》，决定维持长沙市人社局作出的长人社工伤认字[2016]014号《认定工伤决定书》。另，长沙市劳动能力鉴定委员会于2016年3月16日作出长劳鉴201603025号《劳动能力鉴定结论书》，认定谢伟娟构成九级伤残。谢伟娟垫付鉴定费及诊查费887元。双方因工伤保险待遇、经济补偿金、二倍工资差额等发生争议，谢伟娟向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称岳麓区仲裁委）申请仲裁，该仲裁委受理后，于2016年8月8日作出了岳劳人仲案字[2016]第51号《仲裁裁决书》，裁决：1.湘浙服饰公司支付谢伟娟一次性伤残补助金36900元；2.湘浙服饰公司支付谢伟娟一次性医疗补助金32800元；3.湘浙服饰公司支付谢伟娟一次性伤残就业补助金32800元；4.湘浙服饰公司支付谢伟娟双倍工资差额18450元；5.湘浙服饰公司支付谢伟娟医疗费11080元；6.湘浙服饰公司支付谢伟娟劳动能力鉴定费用972元；7.湘浙服饰公司支付谢伟娟停工留薪期间的工资41900元；8.湘浙服饰公司支付谢伟娟住院伙食补助费270元；9.湘浙服饰公司支付谢伟娟住院治疗期间的护理费630元；10.湘浙服饰公司支付谢伟娟住院治疗期间的交通费600元；11.驳回谢伟娟其他仲裁请求。上述仲裁裁决书送达双方后，双方对该仲裁裁决不服，均向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据双方的当庭陈述及双方提交的证据材料，可以认定谢伟娟与湘浙服饰公司存在劳动关系，谢伟娟在因工外出期间受伤，谢伟娟构成工伤，且构成九级伤残。现法院结合双方的诉辩主张，对以下争议问题作如下评判：首先，关于解除劳动合同及经济补偿金的问题。湘浙服饰公司主张，谢伟娟在伤好出院后连续五天未到公司上班，视为谢伟娟自动离职。对此，法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，谢伟娟的停工留薪期截止到2016年3月16日，故湘浙服饰公司主张在谢伟娟出院后连续五天未到公司上班即视为自动离职的观点，理据不足，法院不予采纳。而根据《劳动合同法》第三十八条的有关规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，湘浙服饰公司未为谢伟娟缴纳社会保险费，故谢伟娟可以单方解除双方之间的劳动合同。另，谢伟娟在停工留薪期满，仍未回公司上班，且双方就工伤保险待遇等问题产生纠纷，故谢伟娟在停工留薪期满仍未回公司上班视为其向公司表示解除劳动关系，故法院认定，双方之间的劳动合同已于2016年3月17日解除。根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，湘浙服饰公司需向谢伟娟支付经济补偿金。其次，关于工伤保险待遇损失的问题。谢伟娟与湘浙服饰公司存在劳动关系，谢伟娟因工外出时受伤，经相关行政部门认定为工伤，构成九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十条规定，谢伟娟应当依法享有工伤保险待遇。但湘浙服饰未为谢伟娟缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，湘浙服饰公司应当向谢伟娟支付各项工伤保险待遇损失。本案中，谢伟娟应获得的工伤保险待遇包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费、鉴定费。至于谢伟娟诉请的营养费、住宿费、交通费，于法无据，法院不予支持。另，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受伤害暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。本案中，劳动能力鉴定部门于2016年3月16日作出《劳动能力鉴定结论书》认定谢伟娟为九级伤残，故谢伟娟停工留薪期为2015年5月1日至2016年3月16日。第三，关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位应当自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。谢伟娟于2015年3月19日入职到湘浙服饰公司工作，但截止至2016年3月16日（即谢伟娟被认定构成九级伤残），湘浙服饰公司仍未与谢伟娟签订书面劳动合同。故湘浙服饰公司需向谢伟娟支付11个月的二倍工资差额。第四，关于补交社会保险费的问题，该事项不属于法院的管辖范围，故法院对此事项予以处理。此外，谢伟娟的工资是计算其工伤保险待遇损失、二倍工资差额、经济补偿金等的重要依据，根据谢伟娟提交的账户历史明细单，2015年5月13日湘浙服饰公司向谢伟娟支付了2015年3月19日至2015年4月30日的工资共计5760元，故法院对谢伟娟关于其受伤前的工资标准为4100元/月的主张予以认可。对此湘浙服饰公司则主张认为，5760元并非都属于谢伟娟2015年3月19日至2015年4月30日的工资，其中包含了谢伟娟的兼职收入。对此，法院认为湘浙服饰公司未提供充分有效证据予以证明，故对其此项主张，法院不予采纳。综上，湘浙服饰公司需向谢伟娟支付以下费用：一次性伤残补助金36900元（4100元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金32800元（4100元/月×8月）、一次性伤残就业补助金32800元（4100元/月×8月）、停工留薪期间工资39850元（4100元/月×10.5个月-3200元）、医药费10876.52元（14912.54元+964元-5000元）、住院期间护理费900元（100元/天×9天）、住院伙食补助费630元（60元/天×9天）、鉴定费887元；未签订书面劳动合同的二倍工资差额45100元（4100元×11个月）；解除劳动合同的经济补偿金4100元（4100元/月×1个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，并参照《湖南省实施办法》第二十四条第三款、第二十九条之规定，一审法院判决：1、依法确认谢伟娟与湘浙服饰公司之间的劳动关系于2016年3月17日解除，湘浙服饰公司于判决生效之日起七日内向谢伟娟支付经济补偿金4100元；2、湘浙服饰公司于判决生效之日起七日内向谢伟娟支付一次性伤残补助金36900元；3、湘浙服饰公司于判决生效之日起七日内向谢伟娟支付一次性工伤医疗补助金32800元；4、湘浙服饰公司于判决生效之日起七日内向谢伟娟支付一次性伤残就业补助金32800元；5、湘浙服饰公司于判决生效之日起七日内向谢伟娟支付停工留薪期间工资39850元；6、湘浙服饰公司于判决生效之日起七日内向谢伟娟支付医药费10876.52元；7、湘浙服饰公司于判决生效之日起七日内向谢伟娟支付住院期间护理费900元；8、湘浙服饰公司于判决生效之日起七日内向谢伟娟支付住院伙食补助费630元；9、湘浙服饰公司于判决生效之日起七日内向谢伟娟支付鉴定费887元；10、湘浙服饰公司于判决生效之日起七日内向谢伟娟支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额45100元；11、驳回谢伟娟的其他诉讼请求。如湘浙服饰公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由湘浙服饰公司承担。本院二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、谢伟娟离职前12个月的月平均工资标准是多少。2、谢伟娟的停工留薪期如何计算。3、湘浙服饰公司是否应向谢伟娟支付未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分45100元。4、湘浙服饰公司是否应向谢伟娟支付解除劳动合同的经济补偿。现分述如下：关于焦点一。经审查，根据谢伟娟提交的账户历史明细单，2015年5月13日湘浙服饰公司向谢伟娟支付了2015年3月19日至2015年4月30日的工资共计5760元，其提出该5760元还包含了谢伟娟的兼职收入，但又没有证据证明。因此，上诉人湘浙服饰公司提出的谢伟娟离职前12个月的月平均工资标准为900元/月或按照长沙市最低工资标准来认定的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。一审法院认可谢伟娟关于其工资标准为4100元/月的主张并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，谢伟娟所受伤情经诊断为：右侧股骨颈骨折，S1骨折。根据湖南省职工工伤、职业病鉴定前医疗期试行标准的规定，股骨颈骨折的医疗期时间为9-12个月；其受伤后住院9天。根据上述事实和相关规定，停工留薪期一般根据伤者的住院期和所受伤情的医疗期来确定，再结合劳动能力鉴定部门作出《劳动能力鉴定结论书》的时间，一审法院认定谢伟娟停工留薪期十个半月并无不当，本院予以确认。关于焦点三。经审查，谢伟娟入职湘浙服饰公司满一个月后，该公司仍未与谢伟娟签订书面劳动合同，湘浙服饰公司需向谢伟娟支付未签书面劳动合同二倍工资的未支付部分，但停工留薪期间，谢伟娟没有向公司提供劳动，且该期间未签书面劳动合同的责任不能归责于用人单位，因此，用人单位无需向劳动者支付停工留薪期间未签书面劳动合同的二倍工资。故湘浙服饰公司需向谢伟娟支付未签书面劳动合同二倍工资的未支付部分的数额应为2073.56元（4100元/月÷21.75天×11天），一审法院认定有误，本院予以纠正。关于焦点四。经审查，谢伟娟于2015年3月19日入职湘浙服饰公司，2015年4月30日受工伤，停工留薪期满后未再到该公司上班，公司也没有通知其上班。视为双方于谢伟娟停工留薪期满之日协商一致解除双方之间的劳动关系，故一审法院判决湘浙服饰公司需向谢伟娟支付解除劳动关系的经济补偿并无不妥，本院予以确认。上诉人湘浙服饰公司提出的谢伟娟系自动离职，其无需支付解除劳动关系的经济补偿的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人湘浙服饰公司提出的其无需向谢伟娟支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、劳动能力鉴定费、伙食补助、护理费的上诉意见，没有事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判决不当。上诉人湘浙服饰公司提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，并参照《湖南省实施办法》第二十三条、第二十九条之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初6023号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项，即：依法确认谢伟娟与湖南省湘浙服饰经营有限公司之间的劳动关系于2016年3月17日解除，湖南省湘浙服饰经营有限公司于本判决生效之日起七日内向谢伟娟支付经济补偿金4100元、一次性伤残补助金36900元、一次性医疗补助金32800元、一次性伤残就业补助金32800元、停工留薪期间工资39850元、医药费10876.52元、护理费900元、住院伙食补助费630元、劳动能力鉴定费用887元；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初6246号民事判决第十项、第十一项；三、湖南省湘浙服饰经营有限公司于本判决生效之日起七日内支付谢伟娟未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分2073.56元；四、驳回谢伟娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，湖南省湘浙服饰经营有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人湖南省湘浙服饰经营有限公司负担10元，被上诉人谢伟娟负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李祖湖代理审判员  李雨佳代理审判员  戴 静二〇一七年五月二十二日书 记 员  刘佳林附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《湖南省实施办法》第二十三条经统筹地区社会保险行政部门认定为工伤的职工，其治疗工伤的医疗费用、工伤康复费用和辅助器具配置费用按照规定从工伤保险基金支付。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，工伤认定前，医疗费用由用人单位垫付;经依法认定为工伤的，垫付费用及以后的医疗费用由经办机构核定后从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。基金支付的具体标准按照省有关规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……