四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终723号
上诉人（原审原告）李剑,男，1971年10月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
上诉人（原审原告）李某某,男，2004年生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
法定代理人李剑(系李某某父亲),男，1971年10月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
委托代理人黄静祥，四川忠仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜宾市翠屏区正大法律服务所，住所地：四川省宜宾市翠屏区南岸田坝社区花园社综合楼*号。
代表人ＸＸ俊，所长。
被上诉人（原审被告）周代明，男，1967年7月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
上诉人李剑、李某某因与被上诉人宜宾市翠屏区正大法律服务所（以下简称正大法律服务所）、周代明侵权责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2015）翠屏民初字第6348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：李剑、李�某系父子关系。周代明系正大法律服务所工作人员。2013年2月，李剑之父李义财因病在宜宾市第一人民医院住院治疗。2013年2月4日，李剑、李义财（均由李剑代签）与正大法律服务所签订委托代理合同，该法律服务所指派ＸＸ俊、周代明为李义财代书遗嘱，为此，正大法律服务所收取了代理费5000元。2013年2月5日，正大法律服务所工作人员ＸＸ俊、周代明、钟毅在宜宾市第一人民医院病房内为李义财见证遗嘱，并进行现场录像制作。该遗嘱由周代明代书，ＸＸ俊、钟毅进行现场录像制作。后李义财于2013年3月29日死亡。
2013年7月，李剑、李某某向四川省宜宾市翠屏区人民法院起诉，请求确认李义财于2013年2月5日所立遗嘱合法有效以及确认座落于宜宾市翠屏区致和街12号、面积约32.76平方米营业用房（门面）一间归李剑所有；确认宜宾市翠屏区致和街致和小区36号二单元7楼15号、面积约43.8平方米住房一套，翠屏区民生街37号院一单元2号、面积约30平方米一套，债权25.5万元及其利息归李某某所有。四川省宜宾市翠屏区人民法院于2013年8月12日出具（2013）翠屏民初字第1700号民事判决书，该判决书载明：据病历显示自2013年1月18日起医院已告知李义财女儿李燕，李义财情况差、病情重、风险大，随时可能出现死亡，另录像显示，立遗嘱人李义财并未完整陈述遗产分配意愿，李义财说话模糊，并无遗嘱人签名与捺印的录像，且遗嘱代书人、见证人ＸＸ俊、周代明作为遗嘱继承人李剑的委托代理人予以出庭，经法院释明后仍然选择见证人周代明作为诉讼代理人继续参加诉讼，不符合法律规定，且遗嘱内容真实性无法核实，故对李剑、李某某诉请确认2013年2月5日李义财所立的遗嘱有效并按照此遗嘱分配相应遗产的诉讼请求，因证据不�，不予支持。故判决驳回李剑、李某某的诉讼请求；案件受理费14500元，由李剑负担，李剑已预缴7500元，剩余7000元至今未向四川省宜宾市翠屏区人民法院缴纳。周代明作为上述遗嘱继承纠纷案件李剑的代理人，宜宾市翠屏区正大法律服务所收取了李剑代理费10000元。一审判决后，李剑、李某某不服，提起上诉，二审法院于2013年11月13日出具（2013）宜民终字第1124号民事判决书判决：2013年2月5日所立代书遗嘱无李义财本人签名，录像中也未反映出李义财本人捺印，且遗嘱中的财产涉及李义财夫妻共同财产，李义财也未清楚、完整地表述过对财产的分配意愿，故不能确认该遗嘱的内容系李义财真实意思表示，加之遗嘱见证人周代明系李剑、李某某原审代理人，不符合法律规定，故请求确认代书遗嘱有效并按照该代书遗嘱分配李义财遗产，不予支持，故：驳回上诉、维持原判。
庭审中，李剑、李某某均认可录像中未对李义财是否捺印的环节进行录制。现李剑、李某某起诉到法院，认为正大法律服务所、周代明在代书遗嘱及录像制作中存在严重过错，遗漏捺印环节，且事后未予补录，以及周代明不应作为遗嘱继承纠纷案件代理人出庭参加诉讼等为由，要求正大法律服务所、周代明按照《中华人民共和国侵权责任法》承担过错赔偿责任，赔偿经济损失229000元，其中遗产继承诉讼两审诉讼费29000元；退还收取的代理费等共计人民币18000元。
另查明，正大法律服务所在李剑等与袁荣军民间借贷纠纷案件中指派周代明作为李剑的诉讼代理人，正大法律服务所收取了李剑3000元交通费。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据�律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。本案中，正大法律服务所接受李剑、李义财之委托，并指派其工作人员周代明、ＸＸ俊为李义财代书遗嘱，李义财死亡后，周代明作为李剑、李某某之代理人参与遗嘱继承纠纷案件，一审法院根据庭审查明的事实认为，正大法律服务所工作人员在为李义财代书遗嘱中并无过错，周代明等人在为李义财代书遗嘱时，李义财本人身体状况已致其无法完整陈述遗产分配意愿，故导致2013年2月5日李义财所立遗嘱真实性无法核实等，且遗嘱见证人周代明（原审被告）作为遗嘱纠纷案件中李剑的代理人，也是经法院向李剑本人释明后李剑仍坚持周代明作为其诉讼代理人继续参与诉讼所致，故李剑、李某某请求正大法律服务所、周代明根据过错责任原则和过错推定原则连带赔偿其经济损失229000元，以及退还代理费18000元的请求，因证据不足，不予支持。正大法律服务所工作人员虽在代书遗嘱以及录像制作过程中未对李义财是否捺印的环节进行录制以及未要求李义财在委托代理合同中签名，但该行为并非导致李义财所立遗嘱内容真实性无法核实的主要原因，故该行为不能作为认定正大法律服务所、周代明存在过错的事实认定。正大法律服务所、周代明辩称李剑、李某某不具备诉讼主体资格，因该案系侵权法律关系，并非合同关系，故该辩驳理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定,判决：驳回李剑、李某某的诉讼请求。一审案件受理费5005元，减半收取为2502.5元，由李剑、李某某负担。
宣判后，李剑、李某某不服，向本院提起上诉，请求：�销原判，支持在一审的全部诉讼请求。主要理由：一审法院歪曲基本事实，认为上诉人父亲在立遗嘱时身体状况已致其无法完整陈述遗产分配意愿，将过错强加于上诉人。被上诉人不负责任的收取了代理费，却无法完成代书遗嘱。在遗嘱继承案件中，法院并没有告知上诉人周代明为见证人，作为遗嘱纠纷案件的代理人将导致遗嘱真实性无法核实，会对案件产生不利后果，只是简单询问上诉人，因此案件不利后果的责任不应由上诉人承担。被上诉人周代明也没有告知上诉人作为诉讼代理人继续代理的不利后果。被上诉人作为法律服务人员，置委托人利益于不顾，导致委托其代书的遗嘱分配意愿无法实现，被上诉人应按照侵权责任法予以赔偿。
被上诉人正大法律服务所、周代明辩称：在代书遗嘱的过程中，被上诉人不存在过错，法律没有明确规定一定要录音�像。在遗嘱继承案件中，法院和法律服务所已经告知了上诉人相关的法律后果，代书人不能参与代理，但是上诉人坚持要求被上诉人继续进行代理，责任不在被上诉人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理，查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。本院予以确认。
本院认为，李剑、李某某起诉确认代书遗嘱有效并请求按照代书遗嘱继承李义财遗产的案件中，由于“2013年2月5日李义财所立代书遗嘱因无李义财本人签名，录像中也未反映李义财本人捺印，且遗嘱中分配的财产涉及李义财夫妻共同财产，李义财未清楚、完整地表述过对财产的分配意愿，故不能确认代书遗嘱的内容系李义财真实意思表示，加之遗嘱见证人周代明系李剑、李某某原审代理人，不符合法律规定。李剑、李某某请求确认代书遗嘱有效并按照代书遗嘱分配�义财遗产的请求，法院不予支持”的基本事实已经有生效的法律文书确认。因此，李剑、李某某不能按照代书遗嘱继承财产，是多因一果的原因，并非完全是正大法律服务所和周代明的过错导致。加之，民事诉讼本身就存在风险，案件起诉时，可能因证据、诉讼时效、诉讼请求、法律关系的选择等，导致起诉的案件得不到法院支持，需要承担败诉的结果，包括诉讼费的负担等。上诉人李剑、李某某要求正大法律服务所、周代明承担赔偿代书遗嘱效力案件的相关损失的请求，因证据不足，本院不予支持。
关于上诉人李剑、李某某请求被上诉人返还收取的法律服务费的问题。由于委托代书遗嘱的5000元费用李剑自认是其父亲李义财支付，该笔费用并非是李剑、李某某支出，因此，上诉人李剑、李某某无权请求返还该笔费用。在上诉人李剑、李某某确认代书遗�效力的案件中，李剑、李某某在起诉前，因法律上的相关事项委托了正大法律服务所提供法律服务，正大法律服务所接受李剑、李某某的委托，指派了周代明作为委托诉讼代理人。根据《中华人民共和国继承法》的相关规定，代书遗嘱有效应具备的基本条件是：立遗嘱人具备完全的民事行为能力，意思表示真实，遗嘱处分的财产为立遗嘱人的合法财产，应当有两个以上见证人在场见证，且与继承人无利害关系，见证人中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。被上诉人正大法律服务所接受了李义财的代书遗嘱的委托事项，应知晓在李义财的代书遗嘱中，周代明是代书人的身份，与案件有利害关系，不能参与整个案件的诉讼，更不能接受委托代理，当李剑、李某某要求提供法律服务时，正大法律服务所应明确向李剑、李某某阐明相关的法律规定和诉讼风险，另行指派他人提供法律服务。因此，正大法律服务所在接受委托后，指派委托诉讼代理人时，存在过错，导致其接受的委托事项无法完成，不能实现委托合同的目的。该过错不应归咎于委托人李剑、李某某。上诉人李剑、李某某要求正大法律服务所返还收取的10000元代理费的请求，符合法律规定，本院予以支持。被上诉人周代明为正大法律服务所的工作人员，其代理行为系职务行为，因代理行为产生的法律后果，应由正大法律服务所承担。上诉人李剑、李某某诉请返还的其他代理费，系解决其他债权纠纷而产生的合理费用，对其诉请，本院不予支持。综上所述，一审认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2015）翠屏民初字第6348号民事判决；
二、由宜宾市翠屏区正大法律服务所在本判决生效之日起十日内返还李剑、李某某代理费10000元；
三、驳回李剑、李某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间，履行支付金钱的义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2502.5元，二审案件受理费4735元，合计7237.5元，由上诉人李剑、李某某负担5237.5元，被上诉人宜宾市翠屏区正大法律服务所负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 员 杨 永
审 判 员 张雪萍
代理审判员 吴 靖
二〇一六年八月一日
书 记 员 陈珏劲