成都市新都区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0114民初261号
原告四川有同置业有限公司，住所地成都市武侯区棕树小区B栋3。
法定代表人杨中学，董事长。
委托代理人冉丽，泰和泰律师事务所律师，一般授权代理。
被告吴礼忠，男，汉族，1990年9月26日出生，住四川省资阳市。
第三人交通银行股份有限公司成都成华支行，住所地成都市一环路东三段58号。
负责人陈平，行长。
委托代理人刘子骏，男，汉族，1963年11月20日出生，系该行工作人员，住成都市青羊区，一般授权代理。
委托代理人张菊，女，汉族，1977年11月9日出生，系该行工作人员，住成都市锦江区，一般授权代理。
原告四川有同置业有限公司（以下简称有同公司）与被告吴礼忠、第三人交通银行股份有限公司成都成华支行（以下简称交行成华支行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年1月15日受理后，根据原告有同公司的申请，对被告吴礼忠的财产采取了保全措施。本案依法由审判员严振波担任审判长，与人民陪审员周克宇、张泗先组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭进行了审理，原告有同公司的委托代理人冉丽，第三人交行成华支行的委托代理人刘子骏、张菊到庭参加诉讼。公告期限届满，被告吴礼忠未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告有同公司诉称，2012年11月8日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》及其补充协议，由被告购买原告开发建设的位于成都市新都区大丰镇三元村开元国际社区6幢2单元24层05号商品房，房屋测绘建筑面积为88.23平方米，房屋总价款为人民币466941元。合同约定被告签约当日支付房屋总价款首付款人民币140941元，剩余326000元购房款通过向银行申请按揭贷款。合同签订后，原告为该房屋的合同在成都市新都区城乡房产管理局办理了备案登记（备案号为：×××）。补充协议第一条第1款第（2）项5）明确约定：“在出卖人为买受人贷款向按揭银行承担保证责任期间内，买受人偿还能力恶化（例如，买受人连续三期未归还银行贷款），或者买受人所购商品房被法院依法查封的，出卖人有权解除合同，收回房屋，并向买受人收取总房款10%的违约金。”第一条第1款第（2）项6）明确约定：“在出卖人为买受人贷款向按揭银行承担保证责任期间内，合同及本补充协议无论因何种原因被解除，出卖人在扣除买受人应承担的费用及违约金后，有权将退款余额直接支付给按揭银行以偿还买受人贷款。贷款结清后，仍有余额的，出卖人再将还款后的余额支付给买受人。”补充协议第九条第2款明确约定：“无论何种原因导致双方解除合同的，自出卖人通知之日起七日买受人应前往房产管理部门配合出卖人办理合同备案及其他相关登记的撤销（或注销）手续”，否则买受人应当每日按照购房总款的万分之三向出卖人支付违约金，同时出卖人有权在备案或预告登记等被撤销（或注销）前拒绝退还买受人购房款，且买受人按照现卖人的实际损失向出卖人支付违约金。”合同签订后，原、被告双方与第三人签订《个人房产抵押贷款合同》，由被告向第三人申请金额为人民币326000元的借款，原告为被告的借款为第三人提供连带责任担保。《个人房产抵押贷款合同》签订后，原、被告双方就该房屋办理了预告登记，被告与第三人就该房屋办理了抵押预告登记（抵押预告登记件号为：预×××）。2013年12月12日，被告办理了接房手续，原告将该房屋交付被告使用。同时，因预测套内面积及实测面积存在0.01平方米的差异，原、被告双方签订了《房屋面积结算协议书》，明确被告向原告补交购房款66元，房屋总价调整为466875元。目前，该房屋已被法院依法查封，另，被告已连续三期未归还第三人按照贷款，第三人已向成都市成华区人民法院起诉，并申请对房屋进行查封。被告的前述行为已严重违约。请求1.判令解除原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议；2.判令被告按照《商品房买卖合同》及其补充协议的约定向原告支付购房总额10%的违约金，即人民币46687.5元。前述被告应支付的违约金直接从被告向原告已支付的购房款中扣减，不足部分由被告另行支付；3.判令被告向原告支付律师费损失人民币25965元。前述被告应支付的律师费损失直接从被告向原告已付的购房款中扣减，不足部分由被告另行支付；4.判令被告在《商品房买卖合同》及其补充协议解除之日起7日内将本案商品房恢复原状，腾退并交还原告；5.判令被告向原告支付房屋使用费人民币48000元。前述被告应支付的房屋使用费直接从被告向原告已支付的购房款扣扣减，不足部分由被告另行支付；6.判令被告在《商品房买卖合同》及其补充协议解除之日起7日内，配合原告到成都市新都区城乡房产管理局办理完毕本商品房的撤销备案手续（备案号：170678、撤销预告登记手续、撤销抵押预告登记手续（抵押预告登记件号：预×××号），否则被告应每日按照购房总款的万分之三向原告支付违约金；7.判令原告应退还给被告的购房款在扣除被告按照《商品房买卖合同》及其补充协议约定应向原告承担的违约金、律师费、房屋使用费、本案全部诉讼费、保全费，剩余原告应退还给被告的购房款优先并直接支付给第三人以清偿被告的银行贷款、滞纳金、违约金等费用；8.判令第三人在《商品房买卖合同》及其补充协议解除之日起7日内，配合原告到成都市新都区城乡房产管理局办理完毕本案商品房的撤销抵押预告登记手续（抵押预告登记件号：预×××号）；9.判令原告应退还被告的购房款在扣除被告按照《商品房买卖合同》及其补充协议约定应向原告承担的违约金、律师费、房屋使用费、本案全部诉讼费、保全费以及被告对第三人的银行贷款、滞纳金、违约金等费用后，若有剩余的，在被告配合原告到成都市新都区城乡房产管理局办理完毕本案商品房的撤销备案手续（备案号：×××）、撤销预告登记手续、撤销抵押预告登记手续（抵押预告登记件号：预×××号）后，再将剩余部分退还给被告。
被告吴礼忠未作答辩。
第三人交行成华支行述称，一、根据《物权法》第20条的规定，原告无权解除《商品房买卖合同》。基于原、被告之间签订的《商品房买卖合同》，第三人与原、被告签订了《个人房产抵押贷款合同》，并向被告发放了贷款。2012年2月5日，第三人在新都区房产管理局为本案所涉房屋办理了预告登记，并取得了相应的证书，因此第三人为涉案房屋预告登记的权利人，未经第三人同意，原告无权解除《商品房买卖合同》。同时，截止目前，被告并未还清第三人贷款，基于《商品房买卖合同》存在的债权债务关系并未消除；二、因被告已连续5期未按时足额还款，并且，被告未将对其还款能力有重大影响的诉讼、财产保全措施向第三人履行通知义务，因此，第三人根据《个人房产抵押合同》约定向原、被告宣布了贷款提前到期，要求被告提前还清贷款本息，并要求原告承担连带担保责任，但原、被告并未履行相应责任，第三人遂将原、被告诉至成华法院。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定，成华法院已受理第三人与原、被告金融借款纠纷一案，两案可以合并审理。综上所述，第三人认为，原告无权解除《商品房买卖合同》，原告应继续对被告所欠贷款承担连带担保责任。
原告有同公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：
1.《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》，原告行使合同解除权和要求被告配合办理撤销备案登记手续的合同依据；
2.个人房产抵押贷款合同，明确记载原告为被告承担连带担保期间，如被告未按期归还贷款，原告为被告承担连带担保责任；
3.抵押预告登记证，证明所涉房产已备案登记在吴礼忠名下；
4.建设工程规划合格证；
5.面积实测报告，证据4、5证明原告所交付的房产达到了合同所约定的交付条件；
6.房屋交接单；
7.房屋面积结算协议，证据6、7证明原告已向被告交付了房屋，以及实际房款的金额；
8.购房款发票，证明被告已支付了购房款（包括第三人放贷的金额），实际金额是466875元；
9.债务提前到期通知书，证明第三人已向原告主张连带担保责任；
10.成都市成华区人民法院应诉通知书；
11.民事起诉状，证据10、11证明吴礼忠逾期还贷，已连续三期以下未按期归还按揭贷款，第三人已向法院起诉，要求提前还贷，以及证明了对原告方造成了损失；
12.委托代理合同，证明律师费的产生和金额；
13.房屋租赁合同，证明主张租金损失的依据；
14.个人及家庭房屋登记记录信息，证明所涉房产已被另案查封，且办理了抵押预告登记、备案。
经庭审质证，第三人交行成华支行对原告有同公司所举证据1、2、3、10、11、12无异议；对证据4、5、6、7、8认为与第三人无关，此部分证据应由被告质证；对证据9认为是真实的；对证据13认为缺乏关联性；对证据14无异议。
第三人交行成华支行为证明其主张，向本院提交了如下证据：
1.个人住房抵押贷款业务合作协议，证明原告对购房人在第三人所有的贷款承担连带担保责任；
2.个人房产抵押贷款合同，证明第三人向被告发放贷款32.6万元，期限20年，原告承担阶段性担保责任；
3.贷款发放凭证，证明第三人实际向被告发放了32.6万元贷款；
4.抵押权证，证明所涉房产已抵押给第三人，第三人是预告登记的权利人；
5.贷款提前到期通知单、E.MS单，证明就被告未按期足额还贷，第三人均已向原、被告进行了通知；
6.贷款信息查询表，证明被告尚欠的贷款本息。
经庭审质证，原告有同公司对第三人交行成华支行所举证据1、2、4、5、6无异议；对证据3认为系第三人发放给被告的，无法核实其真实性。
经审查，本院认为，原告有同公司所举证据1-11、14，第三人交行成华支行所举上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性原则，本院予以采信；原告有同公司所举证据12、13无其他证据予以佐证，本院不予采信。
经审理查明，2012年11月8日，原告有同公司（出卖人）与被告吴礼忠（买受人）签订一份合同编号为：KYGJ1086的《商品房买卖合同》，约定被告吴礼忠购买原告有同公司开发建设的“开元国际社区”6幢2单元24层05号商品房，该商品房测绘建筑面积共88.23平方米，其中套内建筑面积70.48平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积17.75平方米，按照套内建筑面积计算，该商品记单价每平方米人民币6625.16元，总价款466941元。出卖人应当在2014年3月31日向买受人交付该商品房，该商品房交付时应当取得规划验收合格证，有资质的房产测绘机构出具的该商品房的面积实测报告。该商品房实测面积与合同第三条载明的测绘面积发生误差的，套内建筑面积误差比值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。签订上述合同的同时，原告有同公司与被告吴礼忠并签订了一份《商品房买卖合同补充协议》，该补充协议第一条对合同第五条、第九条的补充约定载明：“买受人按下列第（2）种方式向买受人支付房款：（2）按揭贷款方式付款：买受人于合同签订当日，向出卖人支付房屋总价款首付款￥140941元（含已付认购定金￥20000元），其余房款326000元，由买受人向银行申请按揭贷款，买受人委托银行将取得的按揭贷款全部一次性转付给出卖人指定的账户。”补充协议第一条第1款第（2）项4）载明：“在出卖人为买受人贷款向按揭银行承担保证责任期间内，如因买受人原因未能按期偿还银行按揭贷款，导致出卖人承担担保责任的，买受人须在接到出卖人通知的次日偿还出卖人已承担的担保金额及出卖人在此过程中发生的包括律师费等其它费用支出，……。”第（2）项5）载明：“在出卖人为买受人贷款向按揭银行承担保证责任期间内，买受人偿还能力恶化（例如，买受人连续三期未归还银行贷款），或者买受人所购商品房被法院依法查封的，出卖人有权解除合同，收回房屋，并向买受人收取总房款10%的违约金。”第（2）项6）载明：“在出卖人为买受人贷款向按揭银行承担保证责任期间内，合同及本补充协议无论因何种原因被解除，出卖人在扣除买受人应承担的费用及违约金后，有权将退款余额直接支付给按揭银行以偿还买受人贷款。贷款结清后，仍有余额的，出卖人再将还款后的余额支付给买受人。”第九条第2款载明：“无论何种原因导致双方解除合同，自出卖人通知之日起七日内买受人应前往房产管理部门配合出卖人办理合同备案及其他相关登记的撤销（或注销手续），否则买受人应当每日按照购房总款的万分之三向出卖人支付违约金，同时出卖人有权在备案或预告登记等被撤销（或注销）前拒退还买受人购房款，且买受人按照出卖人的实际损失向出卖人支付违约金。”
上述合同及补充协议签订后，被告吴礼忠向原告有同公司支付了购房首付款140941元。原告有同公司为被告吴礼忠在成都市新都区房产管理局办理了上述合同的备案登记手续（签约备案号为：170678。为购买涉案商品房，被告吴礼忠以涉案商品房向第三人交行成华支行申请了个人房产抵押贷款，原、被告及第三人交行成华支行并于2012年11月30日签订了《个人房产抵押贷款合同》，合同中约定，第三人交行成华支行向被告吴礼忠发放326000元贷款，贷款期限240月，贷款利率为中国人民银行基准利率上浮5%，逾期贷款的罚息利率为合同约定利率上浮50%，原告有同公司为本合同项下贷款提供连带责任保证，保证范围为本合同项下贷款本金及利息、罚息、复利及第三人交行成华支行实现债权的费用。贷款发放与支付约定被告吴礼忠委托第三人交行成华支行在贷款发放后，将贷款资金以被告吴礼忠购房款名义从放款账户支付至原告有同公司在交通银行的账号内。《个人房产抵押贷款合同》签订后，就涉案商品房办理了抵押预告登记。2013年1月5日，第三人交行成华支行将贷款326000元转入了合同中约定的指定账户，即原告有同公司在交通银行的账号内。
2013年12月12日，原告有同公司向被告吴礼忠交付了符合合同约定交付条件的涉案商品房，在交付房屋时，就房屋面积差异（合同约定预测套内建筑面积为70.48平方米，实测套内建筑面积为70.47平方米），双方签订了《开元国际社区房屋面积结算协议》，原告有同公司向被告吴礼忠退还购房款66元，被告吴礼忠实际购房款为466875元。
在《商品房买卖合同》及《个人房产抵押贷款合同》履行期间，2015年3月13日和2015年12月8日，被告吴礼忠所购涉案商品房分别被成都市新都区人民法院、成都市成华区人民法院依法查封。被告吴礼忠从2014年9月1日开始连续五期未归还第三人交行成华支行的按揭贷款本息。第三人交行成华支行于2015年1月26日向吴礼忠发出了《催收通知书》，要求吴礼忠立即偿还所欠本金并结清利息，以及向吴礼忠发出了《债务提前到期通知书》，宣布《个人房产抵押贷款合同》项下债务提前到期，到期日为2015年2月1日，自该日的次日起，按合同约定计收罚息、对应付未付的利息计收复利。并于2015年2月10日向原告有同公司发出了上述《债务提前到期通知书》。原告有同公司认为被告吴礼忠的上述行为，已严重违约，故诉至本院，请求依法解决。
另查明，截止2016年6月24日，被告吴礼忠已向第三人交行成华支行归还贷款本金12711.72元、利息34669.34元，未归还贷款本金313288.28元，产生利息、罚息、利息复利及罚息复利共计53014.42元。
本院认为，关于解除原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议的问题。原告有同公司主张解除，是因被告吴礼忠连续五期未归还第三人交行成华支行的按揭贷款本息，以及涉案商品房被成都市新都区人法院和成都市成华区人民法院依法查封，对其主张的事实依据，原告有同公司所举证据足以证明上述事实客观存在，原、被告签订的《商品房买卖合同补充协议》第一条第1款第（2）项5）明确约定，在原告有同公司向第三人交行成华支行承担保证责任期间，如上述情况发生，则有同公司有权解除合同，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的成件成就时，解除权人可以解除合同。”根据该法律规定，原告有同公司要求解除合同的条件已成就，故其要求解除《商品房买卖合同》及其补充协议的诉讼请求符合上述法律规定，本院予以支持；《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行的；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据该法律规定，合同解除后，被告吴礼忠应将涉案商品房进行腾退并交还原告有同公司，并按与原告有同公司所签《商品房买卖合同补充协议》第一款第1款第（2）项5）的约定，向原告有同公司支付购房总款10%的违约金，涉案商品房总价款为466875元，即被告吴礼忠应承担的违约金为46687.5元。而原告有同公司应向被告吴礼忠返还二人已支付的购房款140809元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”和第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”根据上述法律规定，前述本院已确认原、被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议已解除，故原、被告及第三人交行成华支行之间签订的《个人房产抵押合同》亦应解除。《个人房产抵押合同》在履行过程中，被告吴礼忠已向第三人交行成华支行归还了部分按揭贷款本金和利息，《个人房产抵押合同》解除后，原告有同公司应将被告吴礼忠已归还贷款本金及利息返还被告方，同时就被告吴礼忠尚欠第三人交行成华支行的贷款本金及利息向第三人予以结清。至于原告有同公司根据《商品房买卖合同补充协议》第一条第1款第（2）项6）的约定，要求将应返还被告吴礼忠的购房款在扣除被告吴礼忠应承担的费用和违约金后，包括被告吴礼忠对第三人交行成华支行的银行贷款等，如有剩余才返还被告吴礼忠的诉讼请求，违反了上述《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，故有同公司的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于原告有同公司主张的律师费损失25965元，首先原告有同公司所举证据无收取律师费的相应票据予以印证，其次原告有同公司主张律师损失的合同依据是原、被告签订的《商品房买卖合同补充协议》第一条第1款第（2）项4）的约定，而该合同约定被告吴礼忠偿还原告有同公司律师费的前提条件是原告有同公司承担了担保责任，发生的律师费是在承担担保责任过程中发生的，而本案中，第三人交行成华支行向原告有同公司送达了《债务提前到期通知书》，但原告有同公司并未向第三人交行成华支行履行担保责任，在原告有同公司主张律师费的前提条件未予成就的情况下主张该笔款项，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于原告有同公司主张房屋使用费48000元，因其该项主张既无合同约定，其所举证据也不足以证明其主张，故对其该项诉讼请求，本院也不予支持。
关于原告有同公司要求被告吴礼忠在合同解除后配合其到成都市新都区城乡房产管理局办理完毕本商品房的撤销备案手续、撤销预告登记手续、撤销抵押预告登记手续，否则应每日按照购房总款的日万分之三向其支付违约金的诉讼请求。此项诉讼请求，原告有同公司是依据双方签订的《商品房补充协议》第九条第2款的约定：“无论何种原因导致双方解除合同，自出卖人通知之日起七日内买受人应前往房产管理部门配合出卖人办理合同备案及其他相关登记的撤销（或注销手续），否则买受人应当每日按照购房总款的万分之三向出卖人支付违约金。”，本院前述已确认解除原、被告之间签订的《商品房买卖合同》及其补充协议，以及确认解除原、被告与第三人交行成华支行签订的《个人房产抵押贷款合同》，故原告有同公司要求被告吴礼忠、第三人交行成华支行配合撤销涉案商品房的备案登记、预告登记、抵押预告登记手续，于法有据，本院予以支持。至于原告有同公司主张在被告吴礼忠不配合办理事务时，应承担的违约金，因原告有同公司该项主张是在不确定被告吴礼忠是否违约的情况下主张，故其该主张于法无据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告四川有同置业有限公司与被告吴礼忠于2012年11月8日签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》；
二、原告四川有同置业有限公司于本判决生效后十日内退还被告吴礼忠支付的购房款140809元及被告已向第三人交通银行股份有限公司成都成华支行归还的按揭贷款本金及利息（截止2016年6月24日，被告吴礼忠归还的按揭贷款本金为12711.72元、利息为34669.34元；原告四川有同置业有限公司应退还的金额应以被告吴礼忠最后实际向第三人交通银行股份有限公司成都成华支行支付的金额为准）；
三、被告吴礼忠于本判决生效后十日内向原告四川有同置业有限公司退还位于成都市新都区大丰街道方元路222号6幢2单元24楼05号的商品房；
四、解除原告四川有同置业有限公司、被告吴礼忠与第三人交通银行股份有限公司成都成华支行于2012年11月30日签订的《个人房产抵押贷款合同》；
五、被告吴礼忠于本判决生效之日起十日内向原告四川有同置业有限公司支付违约金46687.5元；
六、被告吴礼忠、第三人交通银行股份有限公司成都成华支行于本判决生效之日起十日内配合原告四川有同置业有限公司到成都市新都区房地产管理局办理位于成都市新都区大丰街道方元路222号6幢2单元24楼05号商品房的撤销备案登记和抵押预告登记手续；
七、原告四川有同置业有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人交通银行股份有限公司成都成华支行归还剩余的贷款本金及利息、罚息（截止2016年6月24日，剩余贷款本金313288.28元，利息、罚息53014.42元，2016年6月25日起至借款还清之日止的利息，以本金313288.28元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮5%计算，并按《个人房产抵押贷款合同》约定利率加收50%的罚息）；
八、驳回原告四川有同置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2713元，财产保全费1123元，合计3836元，由原告四川有同置业有限公司负担2116元，被告吴礼忠负担1720元（此款原告四川有同置业有限公司已预交，被告吴礼忠在履行上述付款义务时，一并向原告四川有同置业有限公司结清）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 严振波
人民陪审员 周克宇
人民陪审员 张泗先
二〇一六年八月二日
书 记 员 王 莉