四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第735号
上诉人（原审原告）：王开军，男，汉族，生于1975年7月24日，住四川省绵竹市。
委托代理人：曾强，四川蜀一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川龙蟒麟化工有限公司，住所地：四川省绵竹市。
法定代表人：陈开明，董事长。
委托代理人：李浩，男，汉族，生于1964年5月25日，住四川省绵竹市，系该公司员工。
委托代理人：吕斌，四川升庆律师事务所律师。
上诉人王开军、四川龙蟒磷化工有限公司（以下简称龙蟒磷化工公司）劳动争议纠纷一案，不服绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：一、王开军于1995年4月进入龙蟒磷化工公司工作。劳动关系存续期间，龙蟒磷化工公司未安排王开军休带薪年休假。王开军的工作时间为早班、中班、晚班三班轮换制，每班8小时。从2012年起，每月轮休两天。2013年6月，龙蟒磷化工公司调整王开军工作岗位，从原烘干工种调至压滤工种。2013年12月21日，龙蟒磷化工公司提出与王开军协商解除双方劳动关系，王开军未同意，此后，王开军未向龙蟒磷化工公司提供劳动。2013年12月31日，龙蟒磷化工公司安排王开军在绵竹市疾病预防控制中心进行职业健康检查，体检结果疑似职业病一栏标注为无。2014年8月26日，龙蟒磷化工公司以邮寄方式向王开军送达《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“您因2013年年度考评不合格，公司于2013年12月31日提出与您协商解除劳动合同。你未到公司办理相关手续，……根据《劳动合同法》和《员工手册》规定，现决定与您解除劳动合同关系。请您7日内来公司人事行政部办理离职相关手续，逾期未来办理，视为自动离职。……”。另查明，王开军在离开龙蟒磷化工公司前2013年度平均工资为2601.31元／月。
二、2014年12月2日，王开军就经济赔偿、加班工资、社会保险等，向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年1月9日，该委以竹劳仲裁字（2015）108号仲裁裁决书作出裁决：（一）由被申请人（龙蟒磷化工公司）在裁决书生效之日起15日内支付申请人（王开军）如下款项：①带薪年休假工资：2381元；②未支付带薪年休假工资加发经济补偿金：73.73元；③解除劳动合同经济补偿：50725.55元。以上款项合计53180.28元，扣除由被申请人单位支付的申请人个人缴费部分的社会保险金额2205.90元，被申请人还应支付50974.38元；（二）驳回申请人的其他仲裁请求。
三、2015年3月3日，王开军不服仲裁裁决，遂向原审法院起诉。诉讼请求：1、龙蟒磷化工公司立即支付王开军加班工资207996.36元（1995年4月26日至2013年12月31日）；2、龙蟒磷化工公司立即支付王开军带薪年休假工资32531.20元（1995年4月26日至2013年12月31日）；3、龙蟒磷化工公司立即支付王开军解除劳动关系经济赔偿金101451元；4、龙蟒磷化工公司立即为王开军补缴社会保险（1995年4月26日至2014年8月26日）；5、龙蟒磷化工公司立即支付王开军医疗期间的工资20810.48元（2014年1月1日至2014年8月26日）；6、龙蟒磷化工公司立即为王开军出具进行职业病检查所需资料（后王开军自愿撤回该项诉讼请求）。
原审庭审中，王开军陈述，对其在仲裁阶段主张的下列请求：1、龙蟒磷化工公司立即支付王开军拒付加班加点工资的经济补偿金650183.10元（1995年4月26日至2013年12月31日）；2、龙蟒磷化工公司立即支付王开军单位爱心统筹基金80000元；3、龙蟒磷化工公司立即支付克扣工资2100元。王开军在诉讼阶段不再主张。
原审诉讼中，龙蟒磷化工公司认为王开军的诉讼请求均不应得到支持，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。
原审法院审理认为：王开军、龙蟒磷化工公司之间的劳动合同关系，受《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等法律调整。现结合双方的诉辩、举证及查明的事实，针对争议焦点，综合分析评判如下：
一、关于劳动合同解除问题。王开军认为，龙蟒磷化工公司违法解除双方劳动关系，解除时间应以王开军第一次收到龙蟒磷化工公司向其发出的《解除劳动合同通知书》为准，即2014年8月26日。龙蟒磷化工公司辩称，王开军在龙蟒磷化工公司处从事烘干工种，后因表现不佳，于2013年6月调整至压滤工种岗位，在2013年年度考核中王开军考核不合格，依照《劳动合同法》第四十条之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。”龙蟒磷化工公司提前30日于2013年12月21日向王开军发出解除劳动合同通知，该单方解除劳动关系的行为符合法律规定，双方劳动关系解除的时间应为2014年1月21日。
原审法院认为，针对龙蟒磷化工公司辩称，首先，龙蟒磷化工公司未提出证据证明王开军不能胜任原从事工种；其次，龙蟒磷化工公司仅凭提交的《2013年考评不合格人员处置情况统计表》无法证实王开军在经过调岗后，仍然不能胜任现有工作。因此，龙蟒磷化工公司要求解除劳动关系的理由不能成立。龙蟒磷化工公司于2014年8月26日向王开军发出《解除劳动合同通知书》，该通知书载明“您因2013年度考评不合格，公司于2013年12月31日提出与你协商解除劳动关系。您未到公司办理相关手续……根据《劳动合同法》和《员工手册》规定，现决定与您解除劳动合同关系。……”从该通知书内容可知，龙蟒磷化工公司于2013年12月提出协商解除劳动关系，双方劳动关系因王开军拒绝签字而未能解除。龙蟒磷化工公司在解除劳动关系理由不成立前提下，于2014年8月26日通过邮寄方式向王开军送达书面《解除劳动合同通知书》，该行为应当视为龙蟒磷化工公司单方违法解除双方劳动关系。依照《劳动合同法》第四十八条：“?用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”2014年12月，王开军申请劳动仲裁，要求龙蟒磷化工公司支付经济赔偿金，该行为应当视为王开军对龙蟒磷化工公司于2014年8月26日要求解除双方劳动关系的意思表示予以接受。因此，应确认双方劳动关系于2014年8月26日因龙蟒磷化工公司单方违法解除而解除。
二、关于经济赔偿金的计算问题。依照《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违法本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”从1995年4月起至2014年8月，龙蟒磷化工公司应当补偿王开军19.5个月工资。对工资水平，王开军主张其离开龙蟒磷化工公司处前十二个月的平均工资为2601.31元／月，龙蟒磷化工公司对此认可，原审法院予以确认。经济赔偿金具体金额为2601.31元／月×19.5月×2倍=101451元。
三、关于加班工资问题。1、关于仲裁时效。龙蟒磷化工公司提出，王开军主张从1995年起至2013年12月期间的加班工资，该请求明显超过仲裁时效的规定，不应当支持。原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：?“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”加班工资应当属于“劳动报酬”，适用特殊仲裁时效，劳动者在职期间或劳动关系终止后一年内提出加班工资的请求都是符合仲裁时效规定的，因此，对龙蟒磷化工公司的该辩解意见，本院不予采纳。
2、关于加班事实。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”。对自1995年起至2011年年底期间，王开军陈述其属于三班倒（早、中、晚）作业，每天工作8小时，全年无休，为证实该事实王开军申请两名证人出庭作证。本院认为，其中一名证人与王开军分属不同工种，工作时间并不相同且仅凭证人证言无法达到王开军的证明目的，故对该期间王开军主张加班工资，原审法院不予支持。对自2012年起至2013年12月期间，王开军陈述，仍属三班倒作业、每月轮休2天。龙蟒磷化工公司辩称，对王开军三班倒作业的事实无异议，但从2012年起王开军每月是轮休4天而非2天，且龙蟒磷化工公司已按照规定支付加班工资。原审法院认为，对龙蟒磷化工公司提交的《2013年度王开军考勤表》一组，该组考勤表相对完整且王开军在1月、3月、10月考勤表上已签字确认，故原审法院推定该组考勤表真实，对该证据的证明效力予以确认。另外，从该组考勤表上显示，王开军在2013年3月、5月至12月期间每月休息2天、1月无休息日、2月休息3天、4月休息1天。上述休息安排与龙蟒磷化工公司陈述的每月轮休4天明显不一致，大致与王开军陈述相符，因此对2012年期间的加班工资将依照王开军陈述每月轮休2天予以计算，对2013年期间的加班工资将依照该组考勤表予以计算。
3、关于加班工资计算。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时”，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，在2012年期间，龙蟒磷化工公司安排王开军每天工作8小时，每月轮休2天，2012年全年休息日共计104天，除去补休天数，应休而未休的休息日天数为80天，未休的法定节假日为11天。在2013年，1至11月期间王开军应休而未补休的休息日天数为：3天＋5天＋7天＋5天＋5天＋8天＋6天＋7天＋6天＋7天＋7天=66天，12月应休而未补休的休息日天数为：4天（王开军上班时间截止2013年12月21日）。应休而未休的法定节假日天数为9天：（春节2月10日至12日，清明4月4日，端午6月12日，中秋9月19日、国庆10月1-3日）。对加班工资标准，2013年度加班工资应当依据双方确定的2013年度王开军平均工资2601.31元／月予以计算；对2012年度王开军工资标准，因证明劳动者工资数额的证据由用人单位掌握，用人单位应当承担举证责任。本案龙蟒磷化工公司没有提交这方面的证据，应当承担不利法律后果，王开军主张2012年加班工资仍按照2601.31元／月计算，原审法院予以采纳。综上，龙蟒磷化工公司应当支付王开军休息日加班工资为2601.31元／月÷21.75天×（80＋66＋4）天×200%=35880.14元、法定节假日加班工资为2601.31元／月÷21.75天×（11＋9）天×300%=7176.03元，以上合计43056.17元。
4、关于加班工资支付。龙蟒磷化工公司辩称，已向王开军支付其2012年至2013年年度的加班工资，对该事实龙蟒磷化工公司出示《2013年度王开军加班工资测算单》一份。原审法院认为，王开军当庭对龙蟒磷化工公司已向其支付加班工资的事实予以否认且该测算单上并无王开军签字确认，故该份证据无法达到其证明目的，原审法院依法不予采纳。因此，龙蟒磷化工公司应当依法支付王开军加班工资43056.17元。
四、关于医疗期间的工资问题。王开军请求龙蟒磷化工公司支付从2014年1月1日至2014年8月26日医疗期间工资。原审法院认为，劳动者要享受医疗期待遇，须向用人单位履行告知义务，需要将病休停止工作的时间等信息反馈给用人单位，否则对用人单位不发生效力。本案中，因王开军未提供证据证明已履行需要病休的告知义务，故对该请求原审法院不予支持。
五、关于带薪年休假问题。（一）《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。本案龙蟒磷化工公司未安排王开军休带薪年休假，应当向王开军再支付200%的工资。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条仲裁时效的规定，王开军于2014年12月2日提起仲裁申请，2013年12月2日至2014年12月2日期间的应休未休带薪年休假工资尚在仲裁时效期内，原审法院予以支持。（二）截止2013年12月21日王开军离开龙蟒磷化工公司处时，其入职龙蟒磷化工公司公司累计工作年限满10年不足20年，王开军应享有的年休假为10天。另外，根据龙蟒磷化工公司自认事实，2013年度并未安排王开军休带薪年休假，因此，王开军2013年应休而未休的带薪年休假待遇为2601.31元／月÷21.75天×10天×200%=2392元。2014年期间，因王开军未向龙蟒磷化工公司提供劳动，对王开军该年度带薪年休假待遇，原审法院不予计算。
六、关于补缴社保问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第五十九条、第六十三条、第八十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，只有在劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院才予以受理。用人单位不参加社会保险的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以予以罚款。因此，龙蟒磷化工公司要求王开军为其补缴社会保险费，不属于法院民事案件受案范围，本案中不予处理。
综上所述，王开军、龙蟒磷化工公司之间的劳动合同自2014年8月26日解除，王开军应当给付龙蟒磷化工公司解除劳动关系经济赔偿101451元、加班工资43056.17元、带薪年休假待遇2392元等合计146899.17元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条第一款和第三款、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、四川龙蟒磷化工有限公司应于本判决生效之日起15日内给付王开军经济赔偿金101451元、加班工资43056.17元、带薪年休假待遇2392元等合计人民币146899.17元；二、驳回王开军的其他诉讼请求。一审案件诉讼费5元，由龙蟒磷化工公司承担。
宣判后，王开军、龙蟒磷化工公司均不服，向本院提起上诉。
王开军上诉称：一审认定部分事实与实际不符，王开军每天工作8小时，全年无休，该事实有两位证人作证，应支持自1995年起的加班工资207996.36元。未休带薪年休假待遇属工资报酬，仲裁时效应自劳动关系终止之日起算，故应支持自1995年起的带薪年休假工资32531.20元。请求二审依法撤销原判，改判龙蟒磷化工公司支付王开军经济赔偿金、加班工资、带薪年休假工资共计341979元，并由龙蟒磷化工公司承担诉讼费用。
针对王开军的上诉请求龙蟒磷化工公司答辩称：加班工资和带薪年休假待遇都是一年的仲裁时效，应当只支持一年。
龙蟒磷化工公司上诉称：一审认定龙蟒磷化工公司违法解除劳动关系是错误的，龙蟒磷化工公司是因王开军不能胜任工作，在调整岗位后考核不合格才提出解除劳动关系的，不属于违法解除，不应支付经济赔偿金。加班工资不应适用特殊仲裁时效，王开军每月领工资时就应知道其权利是否受到侵害，应适用一年的仲裁时效，且龙蟒磷化工公司已支付了王开军加班工资，应将已支付部分予以扣除。王开军在2012年以前分别是与绵竹龙蟒物资饲料集团有限公司、四川龙蟒磷制品股份有限公司签订的劳动合同，该两个公司至今仍然存续，故龙蟒磷化工公司只能承担2012年以来的相应责任。请求二审撤销一审判决，依法改判。
针对龙蟒磷化工公司的上诉请求王开军答辩称，我从1995年起就一直在龙蟒集团二分厂工作，从未变更过单位，至于龙蟒集团以哪个公司的名义跟我签合同我并不清楚。公司未向我支付过加班工资。
二审审理过程中，龙蟒磷化工公司向本院提交了以下证据：1.王开军与四川龙蟒磷制品股份有限公司签订的劳动合同书、绵竹龙蟒物资饲料集团有限公司及四川龙蟒集团有限责任公司的工商信息，拟证明王开军在2012年以前分别是与绵竹龙蟒磷矿物资饲料集团有限公司（后更名为“四川龙蟒集团有限责任公司”）、四川龙蟒磷制品股份有限公司建立的劳动关系；2.王开军2012年工资结算表及考勤表、2013年工资结算表，拟证明王开军的工资收入、加班情况及龙蟒磷化工公司支付加班工资的情况。上述证据经庭审质证，王开军对证据1的真实性无异议，但认为该证据不能证明王开军是与三个公司分别建立劳动关系，王开军自1995年起一直在同一个工作单位工作，对证据2的真实性不予认可，认为是龙蟒磷化工公司单方制作，但对工资结算表上签名的真实性予以认可。本院认为，证据1的真实性双方均无异议，本院对其真实性予以确认；证据2中工资结算表虽系龙蟒磷化工公司制作，但该表上有王开军签名确认，王开军对签名予以认可，本院对该项证据予以采信；考勤表虽无王开军签名，但该表记载的王开军出勤情况与其自述三班倒、每月轮休2天的情况一致，本院对该项证据予以采信。
二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实依法予以确认。
二审另查明，龙蟒磷化工公司提交的工资结算表载明，2012年王开军每月的加班工资及节假日补贴分别为：1204元、736元、706元、756元、399.1元、474.9元、492.7元、1008.5元、1038.3元、1249.8元、787元、946.3元，共计9798.6元；2013年王开军每月的加班工资及节假日补贴分别为：548元、1658元、1131.5元、1068.3元、852.5元、1413.8元、844.1元、839.3元、1361.6元、1458.1元、1141.1元、1239.7元，共计13556元。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，二审中双方的争议焦点为：1.王开军与龙蟒磷化工公司建立劳动关系的时间问题；2.龙蟒磷化工公司应向王开军支付加班工资的金额问题；3.龙蟒磷化工公司应向王开军支付带薪年休假工资的仲裁时效及金额问题；4.龙蟒磷化工公司是否违法解除劳动关系及是否应支付经济赔偿金的问题。
关于王开军与龙蟒磷化工公司建立劳动关系的时间问题。龙蟒磷化工公司上诉称，王开军于1995年、2008年分别是与绵竹龙蟒物资饲料集团有限公司、四川龙蟒磷制品股份有限公司签订的书面劳动合同，2012年才与龙蟒磷化工公司建立事实劳动关系。本院认为，王开军在仲裁就诉称其1995年进入龙蟒集团工作，并提交了两份书面劳动合同，龙蟒磷化工公司对其入职时间予以认可，并称其公司是由龙蟒集团投资控股成立的德阳龙林矿业有限责任公司更名而来，且龙蟒磷化工公司在一审时明确表示其与王开军是1995年4月建立的劳动关系，并与其提交的2013年对王开军的考评表上记载的入司日期一致，结合王开军陈述的其一直在同一车间工作的事实，可以认定双方建立劳动关系的时间是1995年4月，龙蟒磷化工公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于龙蟒磷化工公司应向王开军支付加班工资的金额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”。本案中，王开军主张其从1995年入职起，每天上班8小时，全年无休，但未提交充分证据予以证明，龙蟒磷化工公司提供了王开军离职前2年的考勤表，可以证明王开军在2012年、2013年的加班情况，故本院对王开军2012年、2013年的加班事实予以确认。经统计，王开军2012年休息日加班98天，法定节假日加班11天；2013年休息日加班81天，法定节假日加班11天。加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间获得的工资报酬，根据龙蟒磷化工公司提供的王开军2012、2013年每月的工资结算表，扣除加班工资、奖金、福利性项目，王开军月平均工资2012年为1336.05元，2013年为1358.88元。故龙蟒磷化工公司应支付王开军的加班工资为2012年1336.05元／月÷21.75天×98天×200%＋1336.05元／月÷21.75天×11天×300%=14066.92元、2013年1358.88元／月÷21.75天×81天×200%＋1358.88元／月÷21.75天×11天×300%=12183.06元，因龙蟒公司已支付的加班工资为2012年9798.6元、2013年13556元，故还应向王开军支付2012年的加班工资4268.32元。
关于龙蟒磷化工公司应向王开军支付带薪年休假工资的仲裁时效及金额问题。王开军上诉称，带薪年休假工资属于工资报酬，其仲裁时效应从解除劳动关系时起算，故应支持其从1995年入职起的带薪年休假工资。本院认为，带薪年休假工资是职工应休而未休年假所付出的劳动义务后应得的劳动报酬，属于劳动报酬，故王开军主张2012年前的带薪年休假工资未超过仲裁时效，但《职工带薪年休假条例》是2008年1月1日起施行的，故王开军主张2008年前的带薪年休假工资没有法律依据，龙蟒磷化工公司未举证证明其已安排王开军休带薪年休假，故对王开军主张的2008年至2013年的未休年休假工资本院予以支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。……”本案中，王开军2008年至2013年的工作年限满10年不足20年，故每年应享有带薪年休假10天。因龙蟒磷化工公司未提供王开军2012年以前的工资表，本院以其2013年剔除加班工资后的月平均工资1543.54元作为未休带薪年休假工资的计算基数，故龙蟒磷化工公司还应支付王开军带薪年休假工资1543.54元／月÷21.75天×10天×6年×200%=8516.08元。
关于龙蟒磷化工公司是否违法解除劳动关系及是否应支付经济赔偿金的问题。龙蟒磷化工公司上诉称，其解除与王开军的劳动关系是因为其在2013年考核不合格，不能胜任工作，符合劳动合同法的规定，不应支付经济补偿金。本院认为，龙蟒磷化工公司称王开军不能胜任工作，但并未提交相应证据予以证明，故其单方解除与王开军的劳动关系没有事实与法律依据，属于违法解除，应当向王开军支付经济赔偿金，龙蟒磷化工公司的该项上诉理由不能成立，一审法院认定龙蟒磷化工公司违法解除劳动关系并应支付经济赔偿金101451元并无不当，本院予以维持。
综上，原判认定事实基本清楚，但对于加班工资、未休带薪年休假工资的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第685号民事判决第二项即“驳回王开军的其他诉讼请求。”；
二、变更四川省绵竹市人民法院（2015）绵竹民初字第685号民事判决第一项为“四川龙蟒磷化工有限公司应于本判决生效之日起15日内给付王开军经济赔偿金101451元、加班工资4268.32元、未休带薪年休假工资8516.08元，合计人民币114235.4元”。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费20元，由龙蟒磷化工公司、王开军各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王 挺
审判员 罗德东
审判员 张天天
二〇一五年十二月三日
书记员 周琪琪