广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终22012号
上诉人（原审被告）：袁素云，女，汉族，1979年11月5日出生，住所地：湖南省常宁市。
委托诉讼代理人：冯琦，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于登奎，男，汉族，1988年9月23日出生，住所地：黑龙江省鹤岗市兴安区。
委托诉讼代理人：黄锐，广东华澜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市家家顺房产交易有限公司，住所地：广东省深圳市福田区八卦岭工业区八卦岭厂房428栋东侧3楼302-2（仅限办公），组织机构代码：68379045-0。
法定代表人：杜艳花，总经理。
委托诉讼代理人：李玲，女，汉族，1994年5月3日出生，住所地：青海省乐都县，系该公司员工。
上诉人袁素云因与被上诉人于登奎、被上诉人深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初5503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
袁素云上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项，改判袁素云无须承担返还定金及支付违约金；或2、将本案发回原审人民法院重审。
事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定2015年6月27日，买卖双方办理首期款监管手续，于登奎支付首期款118万元是错误的。于登奎并没有在6月27日支付首期款，袁素云从来没有在该天去银行办理首期款监管手续，也未从银行处得到于登奎支付首期款的通知。原审于登奎也没有提交相应的证据可以证明此事实。2、原审认定首期款是在于登奎同意的情况下于2015年7月10日退回给于登奎的事实也是错误的。于登奎并没有支付首期款，银行也从来没有通知袁素云去办理首期款解除监管手续。原审法院以首期款退回的虚假事实并推定袁素云知情并同意且须承担法律责任的认定也是根本错误的。3、袁素云的房屋被查封并不是房屋不能过户成交的原因。只要于登奎有履行合同的意思且按时对首期款进行监管，并向银行提交按揭货款的申请手续，那么袁素云完全可以向申请查封房产的案外人清偿债务，该债务只有50万元，袁素云收到首期款后足以清偿，不构成履行交付房产的障碍。原审认定合同没有履行的原因是错误的，也是经不起推敲的。
二、原审采信证据不合理。1、原审中于登奎没有提供履行房屋买卖合同的证据，特别是没有提交首期款是什么时候、以什么方式打入监管账户的证据，这是于登奎履行合同的关键证据。按举证原则于登奎必须举证以证明全面适当的履行合同义务。但于登奎并没有提交，应承担举证不能的法律后果。而原审法院不加审查采信于登奎的一面之词是不公正的。2、原审中于登奎也没有提交首期款何时撤销监管并退回于登奎的证据，也没有举证退回首期款是在袁素云的同意下退回的任何证据。如果是袁素云同意撤销监管，那么应该有双方在银行签署的同意书，但一审中没有相应的证据。3、一审中于登奎也没有提交2015年6月30日之前向银行申请货款，向银行提交按揭货款申请的相关资料。这是于登奎适当履行合同的必要证据，但一审中并没有提交，也没有进行调查。这是一审的重大疏忽。因此从证据方面来说，一审程序是极端不严谨的。
三、适用法律错误。1、本案是于登奎违约在先。于登奎并没有按时适当履行房屋买卖合同，没有支付首期款并进行监管，后又非正常的撤销监管；没有向银行提交按揭货款的申请。在袁素云督促其支付首期款时回复终止履行合同、放弃买房。在此情况下袁素云才认为没有继续办理解除查封的必要。2、在2015年7月于登奎撤销首期款监管后，即表明于登奎没有继续履行合同的意愿，但并没有向袁素云发出终止合同的书面通知，而是在观望半年后看到房价快速上涨后又要求袁素云按原合同履行被拒绝后才发出终止履行合同的通知书。由此也可得知于登奎是违约在先的。那么既然于登奎违约在先，袁素云当然有先履行抗辩权，有权不予退回定金并要求于登奎承担违约金。一审法院适用法律存在严重错误损害了袁素云的合法权益，袁素云保留另行诉讼的权利。
综上，原审判决事实调查不清，认定错误，证据采信不合理，适用法律不正确，导致错误的判决。严重损害袁素云的合法权益。现提出上诉，请求人民法院依法支持袁素云的诉讼请求。
二审期间袁素云补充上诉意见称，1、根据双方签署的《深圳市二手房及居间服务合同》第12条违约责任，查明违约责任的一个重要的内容，是双方履行合同的期限。袁素云已经按照合同约定的期限履行了义务，签署了公证书委托书去赎楼。但是，于登奎没有在合同约定的时间即2015年6月30日之前支付128万元定金以及向银行提交按揭贷款的相应资料。所以说，从这点来判断，是于登奎违约。2、按照《深圳市二手房及居间服务合同》第12条，即使是袁素云违约，那么按照第12条第1款也只能判决第一个解除合同，第二个双倍返还定金，或者是支付转让总价款的20%的违约金。审查这个条款，解除合同与双倍返还及支付违约金是并行的，是可以同时要求的。但是，双倍返还定金及支付转让总款20%的违约金，这两个赔偿责任不是并行的，是选择性的，他中间用的连词不是“和”字，不是并列关系，而是“或”字，一审判决既判决返还定金，又判决支付违约金，显然是没有合同依据的。
于登奎辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
家家顺公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回袁素云的上诉请求。
于登奎向一审法院起诉请求：1、解除于登奎与袁素云、家家顺公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》(编号NO.×××××67)以及《资金托管协议》(编号NO.×××××85)；2、袁素云退回于登奎已付定金20万元；3、袁素云赔偿于登奎违约金92万元；4、家家顺公司对袁素云的上述2、3项退赔义务承担连带偿还责任；5、诉讼费用由袁素云、家家顺公司负担。于登奎称，家家顺公司对袁素云的违约行为没有过错，但对于家家顺公司是否向袁素云支付定金、支付金额多少，于登奎仍不能确定，因此变更诉讼请求4为：家家顺公司对袁素云的上述第2项退赔义务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年6月6日，于登奎作为买方，袁素云作为卖方，家家顺公司作为居间方，三方签订《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，约定卖方将位于深圳市宝安区龙华街道××二路东侧的CSMZ花园××栋××A房产转让给买方，转让总价款460万元；买方在合同签订时支付定金20万元，定金支付给居间方监管或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账户后，视为卖方本人已收讫；买方应于2015年6月30日前支付除定金之外的首期款128万元至双方约定的银行监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺为准，首期楼款视按揭银行审批后的承诺贷款金额多退少补；卖方应于合同签订之日起2日内与担保公司签订服务合同，同时向担保公司或第三方指定人员出具委托赎楼公证书，买方应予协助；买方取得银行贷款承诺函且卖方取得房地产证原件（无抵押、无查封）之日起3个工作日内，买卖双方办理递件过户手续；卖方应于收到全部楼款（交房保证金除外）后2个工作日内将房产及钥匙交付买方，结清物业管理、水、电、气、有线电视等费用并办理过户手续，将交房确认书交至居间方，居间方核实后3个工作日内将交房保证金给卖方；佣金6.9万元（含必要费用1.5万元）由买方承担；买卖一方未按照合同约定期限履行义务的，守约方有权要求违约方支付以转让总价为基数每日万分之五的违约金并继续履行合同，逾期超过15个工作日的，守约方有权解除合同并适用定金罚则或支付转让总价20%的违约金；书面材料邮寄送达至合同约定的通讯地址即视为收件人已收到。2015年6月7日，于登奎如约支付了定金20万元及必要费用1.5万元，定金由家家顺公司监管。袁素云现已收到部分定金14.5万元。签订买卖合同当天，三方签订《资金托管协议》，约定在具备卖方办理完赎楼公证委托，经买方书面同意，并查档确认产权清晰、有抵押无查封状态的条件后5个工作日内，居间方将托管定金20万元划入卖方指定收款账户。同时，于登奎填写《放款申请书》。2015年6月9日，袁素云办理了授权深圳市中诚致信融资担保有限公司等人赎楼、卖房等的公证委托手续。2015年6月26日，买卖双方办理首期款监管手续，于登奎支付首期款118万元。2015年7月3日，因案外人与袁素云民间借贷纠纷一案，涉案房产被深圳市福田区人民法院查封，查封期限三年。2015年7月8日，家家顺公司向袁素云邮寄《解封房产催告函》。2015年7月10日，买卖双方解除首期款资金监管，于登奎取回首期款118万元。2016年3月10日，于登奎向袁素云及家家顺公司邮寄《解除合同告知书》，称因涉案房产被法院查封，导致合同无法继续履行，经催促后涉案房产仍未被解封，合同目的无法实现，于登奎因此解除买卖合同和居间服务合同，要求对方返还已收款项。
一审法院认为，于登奎与袁素云签订的房屋买卖合同合法有效，对当事人具有约束力，当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。关于袁素云认为于登奎没有通知卖方就中止履行合同是违约行为的答辩意见，原审法院认为，根据二手房买卖合同首期款资金监管的交易习惯，监管银行不可能在卖方不同意的情况下向买方退回已监管的首期款，首期款监管解除必须得到袁素云本人或公证委托授权代理人的配合办理，袁素云作为委托人，应当对受托人的行为承担责任，该答辩意见不能成立。在涉案房产被查封，合同履行出现障碍的情况下，袁素云没有提供反担保或向案外人清偿债务，没有积极排除障碍，导致买卖合同目的无法实现，存在过错，构成违约。于登奎如约履行合同义务，没有任何过错，于登奎诉请解除买卖合同及资金托管协议，要求袁素云返还已付定金20万元，支付房价20%的违约金92万元，于法有据，符合合同约定，原审法院予以支持。关于连带责任的问题。于登奎当庭明确以买卖合同纠纷为由主张权利，家家顺公司是居间方，于登奎与家家顺公司的法律关系不是买卖合同关系，于登奎要求家家顺公司对袁素云返还定金20万元承担连带责任，于法无据，原审法院不予支持，家家顺公司相关答辩意见予以采纳，于登奎可另行主张权利。
一审法院判决：一、解除于登奎与袁素云之间关于深圳市宝安区龙华街道××二路东侧的CSMZ花园××栋××A房产的买卖合同及资金托管协议；二、袁素云于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向于登奎返还定金人民币20万元；三、袁素云于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向于登奎支付违约金人民币92万元；四、驳回于登奎的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
另，根据ZGJS银行股份有限公司深圳JY支行出具的于登奎个人活期明细，于登奎于2015年6月26日存入房屋结算资金托管专户人民币118万元，该款项于2015年7月10日退还于登奎。
本院认为，于登奎、袁素云及家家顺公司就涉案房产签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规中关于合同效力的强制性规定，合同合法有效，各方应全面适当地履行各自义务。合同约定买方应于2015年6月30日前支付首期款128万元，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料。于登奎于2015年6月26日支付首期款118万元，未达到合同约定的128万元首期款金额；且没有证据证明其在2015年6月30日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，于登奎存在履行瑕疵，构成违约。但其后2015年7月3日，因案外人与袁素云民间借贷纠纷一案，涉案房产被人民法院予以查封。此时，于登奎虽然存在违约但尚未达到合同约定的逾期履行超过15个工作日的合同解除条件。在卖方袁素云有可能丧失履行能力的情形下，买方于登奎作为先履行义务一方可以中止履行合同。其后，于登奎通过家家顺公司向袁素云发出《解封房产催告函》，袁素云未在合理期限及时解封房产以恢复履行能力，于登奎继而解除合同，理由成立。合同解除后，袁素云已经收取的定金应当予以返还，于登奎依照双方约定的违约责任条款请求支付违约金亦符合双方约定。综上所述，袁素云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14880元，由上诉人袁素云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 刘尹琳(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。