广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第311号
上诉人（原审被告）：肖卫家
被上诉人（原审原告）：申庆军
原审被告：深圳市刚麟工贸有限公司
上诉人肖卫家因与被上诉人申庆军、原审被告深圳市刚麟工贸有限公司劳务分包合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第1560号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年6月28日，肖卫家与深圳市刚麟工贸有限公司（以下简称刚麟公司）签订一份《施工承包协议》，约定刚麟公司将xx花园消防楼梯钢栏杆制安工程发包给肖卫家，工程范围为根据已确定的施工图纸、设计变更及有关工程文件的内容，进行油漆、安装、成品保护、交工验收合格等全部工作，并协助办理竣工结算。肖卫家和刚麟公司签订上述《施工承包协议》后，又将该工程部分发包给申庆军，但未与申庆军签订任何书面协议。申庆军组织工人施工完成后，未与肖卫家进行结算。
原审法院委托深圳市xx工程项目管理有限公司对申庆军施工的工程量进行鉴定，深圳市xx工程项目管理有限公司作出《xx花园消防楼梯钢栏杆制安工程所需的人工费用总价鉴定报告书》，结论为工程量为2350米，根据《2003深圳市建筑、装饰、安装工程消耗量标准》及施工期间当期的《深圳建筑工程价格信息》工程造价为85986.5元，根据《深圳市建设工程招标投标中标价情况分析（2008年）及投标报价下限参考区间》的通知的参考下浮率18.9%，下浮后的工程造价为69724.5元。
申庆军诉至原审法院，请求判令：1、肖卫家与刚麟公司连带支付工程款54335.67元；2、本案诉讼费由肖卫家与刚麟公司共同承担。
原审法院认为，肖卫家将从刚麟公司处承包的xx花园消防楼梯钢栏杆制安工程部分发包给申庆军属实，申庆军与肖卫家之间达成的系口头协议，申庆军完成工程后，肖卫家理应向申庆军支付工程款。肖卫家认为本案系劳务纠纷案件，其鉴定报告不能作为本案的参考。原审法院认为，虽然申庆军承包的范围仅为人工费用，但肖卫家系采用分包或转包的方式将涉案工程人工总体分包给申庆军，肖卫家向申庆军支付的工程款并非仅仅支付申庆军个人的工资，而申庆军与肖卫家既未签订任何书面协议，也未进行结算。现该工程已经完工，在双方对工程量无法达成一致意见情况下，为查明案情事实，本院依法委托深圳市xx工程项目管理有限公司对涉案工程人工费用进行鉴定，依据充分，程序合法，该鉴定结论可以作为工程量的依据。申庆军作为自然人承包涉案工程未进行完整的招投标程序，且肖卫家从刚麟公司处承包的单价比信息价低，故本案采用下浮后的工程造价69724.5元作为申庆军施工的工程量依据，现申庆军起诉要求支付54335.67元，系对自己合法权利的处分，予以准许。肖卫家辩称已经向申庆军支付了三十多万元工程款因未提交相应证据予以证明，本院不予采纳。申庆军主张刚麟公司应承担支付工程款的责任，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该条规定的发包方限建设单位并非其他转包方，刚麟公司并非涉案工程的发包方，申庆军起诉要求刚麟公司承担责任的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、肖卫家于判决生效之日起三日内向申庆军支付工程款54335.67元；二、驳回申庆军的其他诉讼请求。案件受理费579元、鉴定费8000元，均由肖卫家被告负担。
肖卫家不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，肖卫家无须支付申庆军工程款54335.67元；2、申庆军承担本案一、二审诉讼费及鉴定费8000元。事实与理由：一、原审混淆质证和鉴定的法律概念，对于肖卫家是否拖欠劳务费用避而不谈，对双方争议不大的“单价、工程量”事项却安排第三方鉴定，并以此形成错误判决；二、原审在同一法律原则上对双方采取不同的适用标准。一方面，对于申庆军提供的《工程结算表一》等伪造证据不质证、不判别真伪。对于申庆军在起诉状和诉讼请求中不合常理的陈述未予以辨别，直接认定肖卫家拖欠申庆军劳务费的事实。另一方面，对肖卫家提供的证人证言说明肖卫家“已经采取日结、月结和不定期计算方式将劳务费全部支付给了申庆军”不予理会，拒不采纳肖卫家的合理辩解；三、依据肖卫家提供的证人证言，用简单的社会常理判断，即可以得出肖卫家不拖欠劳务费的基本事实。肖卫家是只有小学文化的进城务工人员，在深圳一直从事劳务工作，没有法律知识，因此错过举证期限，并不属于滥用举证其权利或故意不举证的情形。肖卫家提供了何x的证人证言（何x与申庆军同为肖卫家手下的劳务工）证明，劳务费按天计算、不定期支付，支付方式为肖卫家直接给现金，领劳务费不按手印或签字。何x在现场见到过肖卫家向申庆军支付劳务费，肖卫家未拖欠过别人的工资。何x向申庆军买过六合彩，申庆军做香港六合彩私庄。在现实生活中，按时、按日、按月或不定期支付劳动报酬，以现金形式要求支付劳务费且不要求签字或按指模确认，是建筑工程劳务、计时工和小劳务承包中的普遍情况，原审置社会人情常理于不顾，不进行任何理性判断，得出肖卫家拖欠劳务费的结论是不公证和不客观的；四、联系（2011）深宝法民三初字第1558和1559案件，稍加推理即可以认定肖卫家未拖欠劳务费。众所周知，2009年至2010年全国各地普现用工荒，珠三角地区尤甚，在劳务市场需求大于供给的情况下，劳务工几乎全部采用日结、月结或不定期结算方式。如在从事劳务之前不明确劳务费结算时间，肯定雇请不到劳务工人。如果在约定结算日期未予正常结算，劳务工必定会采取停工等措施。刚麟公司与肖卫家也是采用月结或不定期结算，在刚麟公司交给肖卫家的三个工程中，本案和关联的1558号案工程均按期竣工，未出现因迟延支付劳务费而导致停工的情况。如果上述两个工程项目的结算有问题，申庆军理应与肖卫家结清或由肖卫家打“欠条”后才开始第三个项目。而事实上，肖未家从未提出异议即带领班组和其他三个班组共同开始另案工程，据此可以推断肖卫家未拖欠涉案工程款。综上，请求二审法院支持肖卫家的上诉请求。
被上诉人申庆军答辩认为，原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告刚麟公司未陈述答辩意见。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，在原审庭审过程中，肖卫家称在涉案工程中有聘请其他工人施工，但申庆军是工地组长。肖卫家委托申庆军找他的老乡进行施工。
在二审审理过程中，肖卫家申请工人何x出庭作证，以证明其手下的何x班组采用的是日结、月结或不定期结算方式，且肖卫家没有拖欠工人劳务费用。肖卫家承认在一审举证期限内未提交上述证人证言。
本院认为，肖卫家将其向刚麟公司承包的xx花园消防楼梯钢栏杆制安工程的劳务部分发包给申庆军班组施工，肖卫家与申庆军之间形成建设工程劳务分包合同关系。因双方未签订书面合同，也没有对工程量和工程价款进行结算，原审委托造价审计部门通过审计方式确定工程价款，并不违反法律规定，本院予以确认。上诉人肖卫家在二审期间提出的证人证言不属于二审新证据，且证人何x系肖卫家的工人，与肖卫家有利害关系。此外，何x出具的证言也只能反映其与肖卫家之间的工程结算情况，并不能直接证明肖卫家是否拖欠申庆军工程款或肖卫家向申庆军支付的工程款数额。在生活实践中，提供简单的工程劳务确实存在日结、月结或者不定期结算的方式，但作为发包方应该保留其支付价款或报酬的具体证据，肖卫家在没有任何付款凭证或付款记录的情况下，要求法院按照一般常理推断其已付清全部工程款，事实依据不足，本院不予支持。综上，上诉人肖卫家的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1158元，由上诉人肖卫家负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
代理审判员 吴 思 罕
代理审判员 郑 志 锋
二〇一三年三月十九日
书 记 员 李全慧（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。