北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3699号
上诉人（原审原告）惠每医疗管理咨询（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人马翠芳，经理。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人张紫晔北京市中里通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人邵燕波，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人惠每医疗管理咨询（北京）有限公司（简称惠每医疗公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初539号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第9343138号“HuiMei”商标（简称引证商标一）与第8514568号“HuiMei”商标（简称引证商标二）仍为在先有效商标，可作为第17011959号“惠每HUIMEI”商标（简称诉争商标）申请注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。惠每医疗公司提供的证据不足以证明诉争商标在指定商品上具有较高知名度，进而能够与引证商标一、二相区分。惠每医疗公司在先商标标志与诉争商标存在差异，且其中一个在先商标核定使用的商品与诉争商标并不相同或类似，惠每医疗公司提交的在案证据亦不足以证明在先商标具有较高知名度。综上，依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回惠每医疗公司的诉讼请求。
惠每医疗公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商评字[2016]第97313号《关于第17011959号“惠每HUIMEI”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），由国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出复审决定，其主要上诉理由为：一、引证商标一、二因连续三年停止使用已被撤销注册，诉争商标应予核准注册；二、诉争商标与引证商标一、二在构成要素、整体外观、文字构成、含义上均不相同，未构成近似商标；三、诉争商标是惠每医疗公司“惠每医疗”系列商标的组成之一，“惠每医疗”商标具有极高的知名度，能够延伸至诉争商标；四、诉争商标经过广泛宣传使用，已和惠每医疗公司形成一一对应关系，能够与引证商标一、二相区分。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：北京惠每时代医疗科技有限公司、惠每医疗管理咨询（北京）有限公司。
2.申请号：17011959。
3.申请日期：2015年5月22日。
4.标志：
5.指定使用商品（第9类，类似群0901）：数据处理设备、计算机存储装置、磁盘、微处理器等。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：耿守君。
2.注册号：9343138。
3.申请日期：2011年4月15日。
4.注册公告日期：2012年6月7日。
5.商标专用期限至：2022年6月6日。
6.标志：
7.核定使用商品（第9类，类似群0901、0924）：与计算机联用的打印机、监视器（计算机程序）、电动开门器。
（二）引证商标二
1.注册人：耿守君。
2.注册号：8514568。
3.申请日期：2010年7月27日。
4.注册公告日期：2011年8月7日。
5.商标专用期限至：2021年8月6日。
6.标志：
7.核定使用商品（第9类，类似群0901）：与计算机联用的打印机、计算机外围设备、计算机周边设备、计算机软件（已录制）；条码读出器；文字处理机；计算机；磁性识别卡；已录制的计算机（程序）、数据处理设备。
三、被诉决定：商评字[2016]第97313号《关于第17011959号“惠每HUIMEI”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年11月21日。
商标评审委员会以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2016年2月26日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，驳回诉争商标的注册申请。
2016年3月25日，惠每医疗公司向商标评审委员会提出复审申请。
原审诉讼中，惠每医疗公司向原审法院提交了引证商标一、二的撤销决定书，互联网上有关诉争商标宣传使用的证据以及惠每医疗公司在先商标的商标档案，用以证明诉争商标的使用情况及引证商标一、二的权利状况。
原审法院另查明：2016年8月4日，诉争商标申请人之一北京惠每时代医疗科技有限公司经核准名称变更为北京海岸线科技有限公司。2016年12月20日，经商标局核准转让，诉争商标申请人变更为惠每医疗公司。因此，北京海岸线科技有限公司与本案没有利害关系。
2016年12月8日，商标局作出商标撤三字[2016]第W14359号《关于第8514568号第9类“HUIMEI”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销了引证商标二的注册，但该决定在原审诉讼中尚未发生法律效力，引证商标二仍为在先有效商标。
2016年12月19日，商标局作出商标撤三字[2016]第W14882号《关于第9343138号第9类“HUIMEI”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销了引证商标一的注册，但该决定在原审诉讼中尚未发生法律效力，引证商标一仍为在先有效商标。
本院诉讼中，惠每医疗公司提交以下证据：1、引证商标一、二的商标信息查询打印件；2、商标局作出的第1542期及第1543期注册商标撤销公告，引证商标一、二已因连续三年不使用被公告撤销。
商标评审委员会对上述证据予以认可。
上述事实，有诉争商标及引证商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、引证商标信息查询打印件、第1542期、第1543期注册商标撤销公告及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
由于引证商标一、二已因连续三年不使用被商标局予以撤销，丧失了商标专用权，因此引证商标一、二已不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的被诉决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标法保护商标权人利益的立法宗旨。且商标申请驳回复审案件具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标一、二被商标局予以撤销，鉴于诉争商标尚未完成注册，应依据变化的事实依法作出裁决。鉴于上述情况，对惠每医疗公司的相关上诉请求，本院予以支持。同时，由于该事实系发生在本案行政诉讼过程中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案的案件受理费应由惠每医疗公司承担。
综上，依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初539号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第97313号《关于第17011959号“惠每HUIMEI”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就惠每医疗管理咨询（北京）有限公司针对第17011959号“惠每HUIMEI”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由惠每医疗管理咨询（北京）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年八月三十一日
书记员 王译平