湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘03刑终463号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾波，男，1980年1月3日出生，湖南省湘潭市人，汉族，小学文化，无业，住湘潭市岳塘区。2015年11月11日因犯非法经营罪被湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。2016年11月9日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留,同年12月16日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人邹命，湖南同升律师事务所律师。
原审被告人张维升，男，1975年9月2日出生，福建省云霄县人，汉族，初中文化，司机，住福建省漳州市云霄县。2016年11月9日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年12月16日被依法逮捕。2017年11月8日经湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人曾波、张维升犯非法经营罪一案，于二〇一七年十月二十三作出（2017）湘0304刑初288号刑事判决。原审被告人曾波不服，向本院提出上诉。本院于2017年12月20日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，本院申请并经湖南省高级人民法院批准依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：2016年11月初，被告人曾波从其上线处购买了一批假烟，后其上线委托被告人张维升将该批假烟运至湘潭与被告人曾波进行交易。
2016年11月8日，被告人张维升在明知货物系假烟的情况下，将货物从广东汕头运至湘潭市岳塘区板塘乡新农村向家村民组264号（被告人曾波租赁的一民房），被告人曾波将装有49700元现金（购买假烟的货款）的袋子交给张维升，随后被告人曾波、张维升在将货物搬进民房的过程中，被在现场等候的公安民警当场抓获。经清点，公安机关在现场共计查获芙蓉王（黄盖）香烟1250条，白沙（精品）香烟250条，现金49700元。
经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，上述查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。湖南省烟草专卖局出具价格证明认定上述查获的香烟价值共计335000元。
上述事实，有证人证言、物证、书证、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人曾波明知是假烟而予以购买和销售，构成销售伪劣产品罪，被告人张维升明知他人贩卖假烟而帮人运输，构成非法经营罪。被告人曾波在刑罚执行完毕以后，五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人曾波系犯罪未遂，依法可以从轻处罚。被告人曾波系单独犯罪，被告人张维升与其雇主构成共同犯罪。被告人张维升在共同犯罪中系从犯，到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人曾波犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；二、被告人张维升犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；三、公安机关查获的假烟30件及赃款49700元予以没收上缴国库。
宣判后，原审被告人曾波上诉提出：（1）其购买的假芙蓉王香烟是按照100元/条的价格销售的；（2）系犯罪未遂，有坦白情节，量刑过重。原审被告人曾波的辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经审理查明,原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾波销售伪劣卷烟，未销售货值金额在二十万元以上不满五十万元，其行为依销售伪劣产品罪处罚，依法应当判处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售明知是假冒他人注册商标的卷烟，未销售货值金额在二十五万元以上，数额巨大，其行为依销售假冒注册商标的商品罪处罚，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟二十万支以上不满一百万支，情节严重，其行为依非法经营罪处罚，依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下的罚金；上诉人曾波实施销售伪劣卷烟行为，同时触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的法律规定，依法应当依照处罚较重的罪名定罪处罚，即依照销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，原审判决对上诉人曾波定罪不准，本院依法予以纠正。原审被告人张维升明知他人非法经营卷烟而帮人运输，非法经营卷烟二十万支以上不满一百万支，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人曾波已经着手实行犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人曾波因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人张维升与其雇主构成共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人张维升到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。关于上诉人曾波及其辩护人提出的“购买的假芙蓉王香烟是按照100元/条的价格销售的”的上诉理由和辩护意见，经查，证人黄勇超、李志洪、李松津、李克锋、莫宇雄等人的证言证明，他们向上诉人曾波购买假芙蓉王香烟（黄盖）的价格并不确定，有85元/条的，有90元/条的，还有100元/条的和120元/条的，故查获的未销售的假芙蓉王香烟（黄盖）的实际销售价格无法查清，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曾波及其辩护人提出的“有坦白情节”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人曾波在公安机关及一审庭审时均辩称公安机关现场查获的30件假烟中只有10件假芙蓉王香烟（黄盖）是他购买的，其他的假烟不是他购买的，其没有如实供述自己的主要罪行，依法不能认定其具有坦白情节，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人曾波及其辩护人提出的“系犯罪未遂，量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人曾波虽然具有犯罪未遂的法定从轻或减轻处罚情节，但其同时具有累犯的法定从重处罚情节，其因贩卖假烟被判处有期徒刑一年，刑满释放后不到一年再次贩卖假烟，主观恶性较大，原审判决以较轻的罪名即销售伪劣产品罪判处其有期徒刑三年，并处罚金二十万元，量刑已经偏轻，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对原审被告人张维升的定罪准确，量刑适当，但对上诉人曾波定罪不准导致量刑偏轻。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304刑初288号刑事判决的第二项和第三项。
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304刑初288号刑事判决的第一项。
三、上诉人（原审被告人）曾波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月9日起至2019年11月8日止。罚金限于本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
代理审判员 文 赢
代理审判员 付斯佳
二〇一八年三月二十二日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。