河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终328号
上诉人（原审被告）：蔡国贤，男，1987年11月19日生，汉族，住南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：程果，河南衡祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险公司驻马店市中心支公司。社会统一信用代码：91411700667233259D。住所地：驻马店市开发区置地大道西段。
负责人：张秋玲，任该公司经理。
被上诉人（原审原告）：王书红，女，1967年5月9日出生，汉族，初中文化程度。住南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：王书伟，南阳市梅溪法律服务所法律工作者。
原审被告：南阳市链兴货运有限公司。统一社会信用代码：91411300689718708Y。住所地：南阳市北京大道北段。
法定代表人：李让杰，任该公司经理。
上诉人蔡国贤因与被上诉人中国人寿财产保险公司驻马店市中心支公司、王书红及原审被告南阳市链兴货运有限公司为机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院(2017)豫1303民初第3428号民事判决，本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡国贤上诉请求：请求改判该23060.18元由中国人寿财产保险公司驻马店市中心支公司承担。事实和理由：投保人在为该车辆投保时，保险公司并未就超载免责10%的条款向投保人进行提示或说明，且保险公司在一审中也未提交证据证明其就超载免责10%的条款向投保人进行了提示或说明，依法该免责条款不生效，一审判令保险公司免责10%错误；2、一审诉讼费、鉴定费承担分配不公。
王书红辩称：同意蔡国贤的上诉理由。
王书红向一审法院起诉请求：请求被告被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾辅助器具、残疾赔偿金、精神损失抚慰金、交通费、鉴定费等超出交强险部分按50%的责任比例由被告向原告赔偿各项损失413636.21元。
一审法院认定事实：2017年3月1日12时许，原告王书红未取得机动车驾驶证驾驶未经过公安机关交通管理部门登记的本田牌普通二轮摩托车，行驶至231省道南阳市××区石桥镇赵氏月季城门口道路东侧由东南向西北方向进入道路时，与被告蔡国贤驾驶的沿231省道自南向北行驶的豫Ｒ×××××号重型自卸货车擦挂，原告王书红倒地后被豫Ｒ×××××号重型自卸货车碾轧，造成原告王书红受伤、车辆损坏的道路交通事故。2017年３月27日，南阳市公安局交通管理支队交通安全事故处理二大队作出宛公交认字【2017】第FC209号道路交通事故认定书，认定王书红未取得机动车驾驶证驾驶未经过公安机关交通管理部门登记的两轮摩托车上道路行驶，进入道路借道同行时，妨碍所借车道内的车辆通行，遇情况观察不周，采取措施不当，未按照操作规范安全驾驶，违反《中国人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款、第二十二条第一款及《河南省道路交通安全条例》第二十三条第一款之规定，是造成该道路交通事故的一方面原因。蔡国贤驾驶机动车载物超过核定的载质量，在容易发生危险的路段行驶，未降低行驶速度，遇情况观察不周，措施不当，未按照操作规范安全驾驶，违反《中国人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条第二款、第四十八条第一款之规定，是造成该道路交通事故的另一方面原因。依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，认定蔡国贤承担此次道路交通事故的同等责任，王书红承担此次道路交通事故的同等责任。被告蔡国贤驾驶的豫Ｒ×××××号重型自卸货车系其本人所有，该车挂靠在南阳市链兴货运有限公司名下营运。该车辆在被告中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司投保了交强险及限额为1000000元的商业第三者责任保险并购买了不计免赔。保险期限均自201７年２月26日零时起至201８年２月25日二十四时止。事故发生时在保险期限内。《机动车综合商业保险示范条款约定》机动车第三者责任保险免赔率第二十七条第一款第二项约定：违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。事故发生当天，原告王书红被送往南阳市中心医院进行救治。其入院诊断为：1.右上肢碾压伤；2.胸部闭合性损伤；3.全身多处软组织损伤。2017年３月１日，原告王书红行“惨短袖证书，肘关节离断术”。2017年３月24日，原告王书红出院。出院诊断为：1.右上肢碾压伤；2.胸部闭合性损伤；3.全身多处软组织损伤。出院医嘱为：1.继续休养；２.定期复查；３.不适随诊。至此，原告王书红共住院23天，支出医疗费39913.95元。2017年９月18日，原审法院委托江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心对原告王书红的康复器具装配费用及更换周期进行鉴定和评定。2017年９月22日，该所出具德林司法鉴定【2017】肢鉴字第103号辅助器具鉴定意见书，其结论为：１、选配国产普及型上臂肌电假肢，价格为人民币叁万贰仟元整（￥32000.00）；２、被鉴定人初次定制装配假肢约需贰拾天左右的装配及训练时间以便价值适配及掌握使用要领，以后每次更换假肢时间约需拾天左右，装配训练期间需陪护壹人；初次装配期间，康复护理费用为每天350元（按20天计算）；３、假肢使用肆年更换壹次；4、假肢使用过程中须定期保养、维修，总费用按假肢装配款的20％计算；５、世界卫生组织2016年５月19日发布《2016世界卫生统计》对全球194个国家和地区的卫生医疗数据分析；报告显示，2016年，中国人均寿命已达到76.1岁。（装配不足一次的按一次计算，超出人均寿命的按一次计算）６、被鉴定人王书红，女，1967年５月９日出生，诊断截肢时间2017年３月。配置年龄按照50周岁计算。７、残疾辅助器具费用的计算：王书红装配假肢次数：（76.1－50）÷４＝6.525（按７次计算）王书红装配假肢费用：（32000.00×７）＋（32000.00×20％×７）＝268800.00元王书红初次康复训练费用：350.00元×20天＝7000.00元。合计费用：贰拾柒万伍仟捌佰元整（￥275800.00元）。原告支付鉴定费3000元。2017年10月17日，原审法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对原告王书红的伤残程度进行鉴定和评定。2017年10月17日，该所出具宛溯司鉴所【2017】临鉴字第941号司法鉴定意见书，其结论为：王书红交通事故致右上肢损伤属五级伤残。原告王书红支付鉴定费700元。原告王书红户籍所在地为南阳市××区石桥镇下河13号，系城镇居民。2017年５月６日，南阳市××区石桥镇超越名市购物中心出具证明一份，内容为：“王书红，女，身份证号码，自2015年２月起至今一直在我单位当业务主管，月工资叁仟伍佰元整。特此证明。”并加盖该超市印章。
一审法院认为，一、关于当事人之间的责任承担问题。蔡国贤驾驶机动车与原告王书红相撞，造成王书红受伤的交通事故。公安交警部门认定，蔡国贤应承担该道路交通事故的同等责任，王书红承担该事故的同等责任。该事故认定事实清楚，责任划分适当，一审法院予以采纳。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。蔡国贤驾驶的肇事车辆，在中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司投保了交强险，事故发生时在保险期内，故中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司应在交强险限额内向原告赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）、不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）、仍有不足的，依照道路交通安全法、侵权责任法的规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆在被告中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司投保了1000000元不计免赔商业第三者责任险，事故发生时在保险期内。故对于原告王书红在本次交通事故中所造成的各项损失，超出交强险的部分，按照当事人各自在事故中的责任比例，由被告中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司向原告王书红赔偿。《河南省道路交通安全条例》第四十二条第一款第三项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方有事故责任的，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：…（三）机动车一方在交通事故中负同等责任的，承担百分之六十的赔偿责任；…。本案中，王书红与蔡国贤负事故的同等责任，蔡国贤应承担60%的责任，原告请求蔡国贤承担50%的责任，对此，一审法院予以支持。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……。故，中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司应先在交强险各分项限额内对王书红因本次事故所产生的损失承担赔偿责任；超出交强险各分项限额部分，由中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司在商业第三者责任险限额内承担50%的赔偿责任。被告蔡国贤在事故发生时共有三种违法行为，即①未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶；②未按规定减速慢行；③超载。《机动车综合商业保险示范条款约定》机动车第三者责任保险免赔率第二十七条第一款第二项约定：违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。故，因蔡国贤超载的违法行，中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司在商业险中免赔率为10%。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。南阳市链兴货运有限公司作为肇事车辆的挂靠单位应承担连带责任。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，对原告王书红请求的损失及提交的相关证据进行审查，一审法院确认原告王书红在本次交通事故中造成的各项损失如下：（一）医疗费39913.95元。原告王书红因此次交通事故受伤住院进行了治疗，并提供了医疗费发票，对此一审法院予以确认。（二）营养费690元。原告住院共23天，按照每天30元标准计算，此项费用为：30元/天×23天=690元。（三）住院伙食补助费920元。原告住院共23天，其请求每天50元标准计算，对此，一审法院酌情确定为每天40元，此项费用为：40元/天×23天=920元。（四）护理费2133.45元。原告请求住院期间23天按１人护理。结合原告王书红的伤情及南阳市中心医院的医嘱，对此，一审法院予以支持。原告请求参照2017年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资33857元/年的标准计算，一审法院予以支持。此项费用为：33857元/年÷365天×23天=2133.45元。（五）残疾赔偿金326795.04元。原告为城镇户口，故其伤残赔偿金可按照城镇标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。依照上述规定，原告在此次交通事故中造成一处五级伤残，伤残比例系数为６０%。事故发生时原告50周岁，其伤残赔偿金应按照20年计算，此项费用为：27232.92元/年×20年×60%=326795.04元。(六)残疾辅助器具275800元。江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心作出德林司法鉴定【2017】肢鉴字第103号辅助器具鉴定意见书的鉴定意见，认定原告王书红的残疾辅助器具费用共计275800元。（七）误工费19721.10元。南阳市××区石桥镇超越明市购物中心出具证明,证实王书红自2015年2月起至今在该超市工作。南阳市××区石桥镇超越明市购物中心经营者为赵旺，系王书红儿子，故王书红主张按照2016年河南省批发与零售业人均收入标准计算误工费，一审法院予以支持。原告请求计算至定残前一天，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。该条规定只是用“可以”而不是“必须”，结合原告的伤情、出院医嘱及从事的职业，对此，一审法院酌情确定为180天。此项费用为：39990元/年÷365天×180天=19721.10元。（八）交通费230元。结合原告的住院天数，对此，一审法院酌定为230元为宜。（九）精神抚慰金15000元。原告因交通事故受伤，其请求精神抚慰金符合法律规定，一审法院予以支持。本次交通事故致原告一处五级伤残，因原告负该交通事故的同等责任，一审法院根据被告的过错程度、行为方式并结合受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定原告的精神抚慰金以15000元为宜。根据交强险条款的约定，医疗费用赔偿10000元的限额项下负责赔偿：（一）医疗费；（二）诊疗费；（三）住院费；（四）住院伙食补贴费；（五）必要的、合理的后续治疗费；（六）整容费；（七）营养费。原告的医疗费为39913.95元，营养费690元，住院伙食补助费920元,共计41523.95元。已超出交强险10000元的医疗费限额。首先应由被告中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司在交强险医疗费10000元项下向原告赔偿。剩余31523.95元（41523.95元-10000元），王书红与蔡国贤各自承担50%的责任，因蔡国贤超载，故由中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司在1000000元商业第三者责任保险限额内向应向王书赔偿14185.78元（31523.95元×50%×90%），蔡国贤向王书红赔偿1576.20元（31523.95元×50%×10%）。原告的护理费2133.45元、残疾赔偿金为326795.04元、残疾辅助器具为275800元、误工费19721.10元、交通费230元、精神抚慰金15000元，共计639679.59元，已超出交强险110000元的伤残赔偿限额，先由被告中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司在死亡伤残赔偿限额110000元的限额内予以赔偿，精神抚慰金优先支付。剩余529679.59元（639679.59元-110000元），由中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司在1000000元商业第三者责任保险限额内向原告赔偿238355.82元（529679.59元×50%×90%），蔡国贤向原告赔偿26483.98元（529679.59元×50%×10%）。故，中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司应向王书红赔偿372541.60元（10000元+14185.78元+238355.82元+110000元），扣除蔡国贤已向王书红垫付的5000元，其应向王书红赔偿23060.18元（1576.20元+26483.98元-5000元），原告请求过高的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、判决生效之日起三十日内，中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司向王书红支付赔偿金372541.60元。二、判决生效之日起三十日内，蔡国贤向王书红支付赔偿金23060.18元。南阳市链兴货运有限公司承担连带责任。三、驳回王书红的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7504元，鉴定费3700元，共计11204元，由王书红负担1204元，蔡国贤负担10000元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。一审中中国人寿财产保险公司驻马店市中心支公司未到庭参加诉讼，未提交证据证明其就“车辆违反安全装载规定实行10%的绝对免赔率”的免责条款向投保人尽到了提示和说明的义务，本院二审过程中，中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司仍未向本院提交上述相关证据，在未有证据证明该免责条款生效的情况下，一审以事故发生时蔡国贤驾驶的处理违反安全装载规定为由，判令中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司免责10%的处理，与上述法律规定不符，本院二审予以纠正；一审判令诉讼费7504元，鉴定费3700元，共计11204元，由王书红负担1204元，蔡国贤负担10000元的处理并无不当，蔡国贤关于一审诉讼费、鉴定费负担不当的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，蔡国贤的上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销卧龙区人民法院（2017）豫1303民初3428号民事判决；
二、本判决生效之日起三十日内，中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司向王书红支付赔偿金395601.78元；
三、驳回王书红的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7504元，鉴定费3700元，共计11204元，由王书红负担1204元，蔡国贤负担10000元；二审案件受理费627元，由中国人寿财产保险股份有限公司驻马店市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 李 舸
审判员 王 妮
二〇一八年二月二十六日
书记员 孙上兰