辽宁省锦州市太和区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0792刑初84号
公诉机关锦州市太和区人民检察院。
被告人马嘉，男，19XX年X月XX日出生,居民身份证号码：21070219XX********，汉族，中专文化，无业，户籍所在地及捕前住址辽宁省锦州市古塔区天安里****号，2015年8月17日因诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。因本案于2015年12月17日被羁押于沈阳市于洪区看守所，同月23日被刑事拘留，同月31日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人马A，男，19XX年XX月XX日出生，现住址辽宁省锦州市古塔区天安里XXXX号，退休干部，系被告人马嘉父亲。
辩护人刘瑞年，辽宁卫华律师事务所律师。
锦州市太和区人民检察院以锦太检松山公诉刑诉[2016]22号起诉书指控被告人马嘉犯诈骗罪向本院提起公诉。本院于2016年6月17日作出（2016）辽0792刑初25号刑事判决，宣判后，被告人不服提出上诉。锦州市中级人民法院2016年11月1日作出（2016）辽07刑终140号刑事裁定，撤销原判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理本案。锦州市太和区人民检察院指派检察员李颖、张艳红出庭支持公诉，被害人张某所及其诉讼代理人张崇江，被告人马嘉及辩护人马A、刘瑞年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州市太和区人民检察院指控，被告人马嘉以非法占有为目的，在2012年3月份至2012年11月末期间谎称购买锦州凌海某某水泥厂骗取被害人张某所人民币860000元，谎称购买锦州凯旋家园酒店做抵押办理贷款骗取被害人张某所人民币1525000元，谎称购买医疗器械骗取被害人张某所人民币400000元，共骗取被害人张某所人民币2785000元。
公诉机关认定上述事实的证据如下：1、书证：受案登记表、立案决定书、案件来源及抓捕经过、户籍信息、沈阳市于洪区看守所羁押证明、在逃人员登记信息表、银行流水账单、存取款凭条、借款合同、借条、录音资料、情况说明两份、刑事判决书。
2、证人证言：证人李某辉、刘某山、高某、关某、邸某新、赵某滨、黄某、李某某、高A、余某、朱某洲、赵某峰、赵支某、张卓某的证言；3、被害人张某所陈述；4被告人马嘉供诉与辩解。公诉机关认为被告人马嘉以非法占有他人财物为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人马嘉辩称，我对公诉机关指控我犯诈骗罪的罪名及事实均有异议，我从未骗取任何钱，起诉书指控的诈骗事实都是我们之间的经济往来账。
辩护人马A、刘瑞年提出的辩护意见是，对公诉机关的指控有异议，根据卷宗记载检察机关指控被告人马嘉犯诈骗罪，但其所提供的相关证据材料尚未达到确实充分、能够形成完整的证据体系，且证据是唯一的、排他的，根据相关法律规定，辩护人认为依法在没有确实证据的情况下不能认定马嘉犯罪。
经审理查明，
一、虚构购买某某水泥厂的诈骗事实
2012年3月30日，被告人马嘉以虚构购买某某水泥厂交人民币60000元定金为由，向张某所借款，张某所通过其朋友关某、邸某新借款人民币40000元，张某所自已现金人民币20000元，交给马嘉。马嘉给张某所打了一张人民币60000元借款合同。
上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：1、借款合同，证明乙方（借款方）马嘉于2012年3月30日借款人民币60000元，月利2‰。
2、证人关某的证言，证明2012年4、5月份，张某所向其借款人民币40000元，称是马嘉用，购买水泥厂交定金，是其让司机邸某新拿钱给的张某所。马嘉与其说过他已经把水泥厂买下来了，有邸某新和张某所的证言相印证。同时有张某所于2012年3月30日给其打的借款人民币40000元借条的事实。
3、证人邸某新的证言。证明第一、2012年3月底，张某所找邸某新取人民币40000元，是其经关某让其准备的钱给张某所。第二、与马嘉、张某所到某某水泥厂考察，马嘉称某某水泥厂已经被马嘉买下来的事实。
4、证人赵某滨的证言，证明其不认识马嘉，马嘉未找其谈过购买该厂的事宜的事实。
5、证人刘某山的证言，证明被告人马嘉没有和其谈过某某水泥厂的事实。
6、录音资料：关于某某水泥厂的录音资料，证明2015年11月2日张某所提供的电话录音文字材料，是张某所与马嘉通话的内容，马嘉称“等着证呢”、“更名呢”、“正往凌海走呢”的事实。
7、被害人陈述：2015年1月5日陈述，证明马嘉编造购买某某水泥厂事实，分别于2012年3月30日，取走6万元。
8、松山分局刑侦大队于2015年12月25日出具的情况说明，证明张某所在笔录中提到的刘守某不是“某海水泥厂”（原名为：凌海市某某建材有限公司）的法定代表人，该公司法定代表人系赵某滨的事实。
二、虚构购买凯旋酒店的诈骗事实
2012年8月21日，马嘉以虚构购买凯旋酒店为由，张某所用银行卡转给马嘉人民币1499000元。
上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：1、公安机关调取证据通知书及锦州银行交易流水，证明2012年8月21日马嘉帐号110100148XXXXXX，存入人民币1499000元，同日，结算现金人民币1525100元销户的事实；
2、锦州银行存款、取款凭条，证明2012年8月21日，罗某自62299040307XXXXXX号取款人民币1267000元，存入张某所62299040304XXXXXX号；2012年8月21日，张某所自62299040304XXXXXX号取款人民币1499000元，存入马嘉62299040308XXXXXX号账号的事实；
3、证人证人高某的证言，证明第一、高某与被告人马嘉聊天时,马嘉说过在张某所那里前前后后拿走人民币400多万元，马嘉说购买某某水泥厂、买凯旋酒店、给凌海的一个开发商叫姜某的贷款办理这些事情,并以上述理由从老张（张某所）手中拿人民币400多万元的事实。
3、证人黄某的证言，证明安一认识马嘉，没有任何业务往来，马嘉没有找其帮助贷款的事实。
4、证人李某某的证言，证明李某某是马嘉前妻，2012年9月份将马嘉卡中人民币100多万元转给高A人民币580000元，提出人民币500000元存入到新卡中，有银行凭证佐证。
5、证人高A的证言，证明李某某转给高A的人民币580000元系马嘉还给高A借款的事实。
6、证人余某的证言，证明马嘉、张某所合作开过公司，马嘉让其从他俩的卡里取出人民币50000元打给另一个人，马嘉没有把凯旋酒店的钥匙给过他，张某所也没向其要过凯旋酒店的钥匙。
7、证人朱某洲的证言，证明自2010年7月30日购买凯旋酒店到2013年11月份没有人向其提出购买凯旋酒店的事实。
8、证人赵某峰的证言，证明被告人马嘉虚构购买凯旋酒店的事实。
9、证人赵支某的证言，证明其借给张某所人民币900000元，并听张某所说该款是给马嘉用的事实。
10、录音资料：关于凯旋酒店录音的资料。证明张某所与马嘉通电话时，马嘉称凯旋那房子“我已经在好来屋地产挂上了，要的1150，实质上咱950就卖，不包括过户费，要过户费用就大了的事实。
11、被害人陈述：2015年1月5日陈述，证明马嘉编造购买凯旋酒店事实，于2012年8月21日，被害人通过银行转账方式向其汇款1499000元的事实。
三、虚构购买医疗器械的诈骗事实
2012年7月26日，马嘉以购买医疗器械为由，让张某所把人民币400000元打到张卓某银行卡号上，两天后，该款打入马嘉银行卡中。
上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：1、公安机关调取证据通知书及工行凌河支行流水帐单。证明卡号6222020708001XXXXXX，户名张卓某，于2012年7月26日跨行存入人民币400000元，2012年7月27日取出人民币400000元的事实。
2、证人张卓某的证言，证明2012年张某所打给张卓某人民币400000元，系马嘉让张某所打给张卓某的，马嘉虚构购买医疗器械的事实，且第二天张卓某把钱打入马嘉卡上了的事实。
3、被害人的陈述，证实马嘉编造购买医疗器械的事实，2012年7月26日，让被害人向张卓某账户汇款400000元的事实。
四、认定的其他事实
被告人马嘉因诈骗犯罪于2015年8月17日被锦州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。被告人因该案2014年4月17日被刑事拘留，同月24日被释放。2014年6月27日再次被刑事拘留。
上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：1、被告人户籍证明，证明被告人具有刑事责任能力的事实。
2、受案登记表、受案回执、立案决定书、案件来源、抓捕经过，证明公安机关受案、立案侦查、破案及抓捕被告人经过的事实。
3、沈阳市于洪区看守所羁押证明，证明被告人马嘉于2015年12月17日临时羁押于沈阳市于洪区看守所，后转交给锦州警方的事实。
4、在逃人员登记信息表，证明松山分局刑侦大队于2015年11月13日将马嘉立为网上逃犯的事实。
5、2015年12月25日松山分局刑侦大队出具情况说明，证明张某所被诈骗一案，侦查员佟谋刚、张X多次电话联系犯罪嫌疑人马嘉，让其到公安机关配合调查取证，但被告人马嘉以家中有事为借口，拒绝到公安机关配合调查，遂侦查机关对被告人马嘉立为网上逃犯的事实。
6、刑事判决书（2015）太松刑初字第00028号及（2015）锦刑二终字第00132号，证明被告人因诈骗罪，于2015年8月17日被锦州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）的事实。
本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的财物的行为。本案中，被告人马嘉采用编造虚假事实的方式，骗取被害人张某所1959000元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人以购买某某水泥厂为由诈骗被害人280000元和520000元事实部分，公诉机关指控的证据不足，本院不予支持。关于被告人及辩护人提出的被告人无罪的辩解及辩护意见，现有证据可以认定被告人以非法占有为目的诈骗被害人的数额为1959000元，故对被告人及辩护人的意见，本院不予支持。关于被告人提出和张某所是合伙关系，指控的犯罪数额均是双方的往来账，不是犯罪的辩解意见，被告人辩护人提出的被告人不构成诈骗罪的辩护意见，没有证据证明，不予采信；被告人马嘉被判处缓刑后又发现还有其他罪没有判决的，依法应撤销缓刑，按照数罪并罚原则规定执行的刑罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马嘉犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币800000元；撤销锦州市中级人民法院（2015）锦刑二终字第00132号刑事判决对被告人马嘉判处缓刑的部分，两罪并罚，总和刑期十四年，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币850000元（已缴纳50000元）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月17日起至2026年10月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、依法追缴被告人的犯罪所得1959000元，退还被害人张某所。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 王宁
代理审判员 贾雪
人民陪审员 高佳
二〇一七年四月二十日
书 记 员 王肖