山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终7600号上诉人（原审被告）：刘文成，男，1966年10月31日出生，汉族，住平度市。委托诉讼代理人：李龙，山东海利丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：穆永卫，男，1970年1月25日出生，汉族，住平度市。委托诉讼代理人：窦永俊，平度新胜利法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：沙晓风，女，1966年11月20日出生，汉族，住平度市。上诉人刘文成因与被上诉人穆永卫、被上诉人沙晓风民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017)鲁0283民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘文成上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由穆永卫、沙晓风承担。事实和理由：2015年10月16日，穆永卫和沙晓风签订的3万元借款合同不是借款，而是沙晓风于2015年7月21日向穆永卫借款10万元的利息（2015年7月21日至2015年10月20日，月息1角）。穆永卫与沙晓风签订借据的日期是2015年10月16日，使用期限是2015年10月16日至2016年2月20日，并未约定保证期间。一审判决认定刘文成的保证责任仍在保证期间范围内是错误的。保证期间是除斥期间，期间经过，实体权利即消灭。《担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。可见，债权人在法律规定或合同约定的期间内要求保证人承担保证责任，超过保证期间，债权人要求保证人承担保证责任的，法律将不予保护。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。事实和理由补充：第一、一审判决没有查明穆永卫没有实际支付过借款给沙晓风以及穆永卫并没有在保证期间内向刘文成主张权利这一基本事实。（一）穆永卫在一审中并没有对是否支付借款给沙晓风这一事实解释清楚，而沙晓风也并未出庭说明已收到穆永卫的借款，仅仅凭借“疑似”沙晓风出具的收条根本无法证明，其收条的真实性也无法判断。1、国内部分地方关于审理民间借贷案件的相关规定：①《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号)第十七条规定：“对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过……法院应当根据现金交付的金额大小、出借人的支付能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯以及借贷双方的亲疏关系等诸因素，结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理、日常生活常理等，综合审查判断借贷事实是否真实发生……”，第二十九条规定：“法院在审理中发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项去向以及借贷双方的经济状况等事实：……（二）原告起诉的借贷事实或者理由不符合常理，没有借据或者借据存在伪造可能；（三）被告在一定期间反复涉及民间借贷纠纷诉讼……”。②上海市高级人民法院《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》（沪高法民一【2007】第18号）第二条规定：“……除了借条没有其他相关证据的，则还要通过审查债权人自身的经济实力，债权人债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实”。③《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“……出借人应举证证明支付方式。出借人陈述支付方式为现金交付的，人民法院应根据当事人陈述、现金交付金额、出借人支付能力、交易习惯等因素综合审查判断”。2、在此需要特别说明的是，虽然上述三地高院的指导意见在山东省并不能直接适用，但是对于同样发生在中华人民共和国领域内的具有相同性质的民间借贷案件应该还是有一定的指导意义。可是，一审法院根本无视这些我国审理民间借贷案件的成功经验及通用性规定，无视一审时刘文成提出的诸多对抗性意见，根本没有从出借人应当承担的举证义务、款项来源、交易习惯、出借人的矛盾陈述、交易场合、货币的特征、双方的情感因素等诸多方面进行审查。仅凭沙晓风的一张收条就认可了债权债务关系，刘文成非常失望。据查，穆永卫和沙晓风最近几年反复涉及多次民间借贷诉讼纠纷，不得不怀疑他们之间的借款合同的真实性。（二）穆永卫一直没有对刘文成主张过权利，已超过担保期间，不受法律保护，应当予以驳回。穆永卫提供的电子照片也不是原件，真实性有待于求证，也不能证明其曾向刘文成主张过还款。一审法院对刘文成所作的调查笔录中的记载并不准确，完全曲解了刘文成的本意。刘文成的本意是穆永卫提供的照片模糊不清，不能证明其主张，而就算是2016年4月拍摄的照片，也根本无法证明其向刘文成主张过权利。一审法院所做的调查笔录采用诱导性的发问，完全违反了法律规定，作完笔录后也没有提醒刘文成认真核对，而是催促其签字。因此，该调查笔录不应作为判决的依据。第二、一审判决适用法律明显错误。1、一审判决没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《合同法》等法律的规定，认定借条利息的无效性。同时，也没有有效结合《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》及我国司法实践当中各地的有经验的指导性意见（如前述重庆、浙江、上海高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见）全方位查明有无借钱事实这一关键事实。2、一审判决刘文成支付利息（按同期银行贷款利息的四倍）的结论是非常错误的。退一万步讲，即便是民间借贷，在双方没有约定利息或利息约定不明时，应当按照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，判决不支付利息。涉案借据中并没有约定利息，其“月息三分”是穆永卫自己填写的，应当无效，其他的关键地方都有捺印，而“月息三分”却并没有捺印，由此可以断定并没有约定利息，一审判决刘文成支付利息没有依据。穆永卫辩称：刘文成增加的上诉请求，超过了上诉期限，应予驳回。其上诉状中的事实与理由只是针对诉讼时效，其补充的事实与理由增加了借款是否履行及利息问题，这两个问题在一审中已经查明，利息在借条中明确约定，并且有刘文成的签字确认，本案的借款事实清楚。关于诉讼时效问题，借款到期之后穆永卫曾多次找刘文成索要其担保的借款，刘文成自己也承认2016年4月穆永卫曾经向其索要过借款，穆永卫在一审中也提供了曾经向刘文成索要借款的照片，证明其多次向刘文成索要借款，但刘文成要求延期支付，一拖再拖，因此穆永卫提起诉讼主张权利，并没有超过保证期间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。沙晓风未作答辩。穆永卫向一审法院起诉请求：1、沙晓风、刘文成立即偿还借款本金30000元、利息9000元（利息以本金30000元为基数，自2015年10月16日至2017年1月16日，按年利率24%计算），并支付穆永卫为此而支付的诉讼代理费1900元，以上合计40900元；2、沙晓风、刘文成支付自2017年1月16日起至履行之日的利息（按合同中约定的月息3分的标准计算）；3、诉讼费由沙晓风、刘文成承担。一审法院认定事实：2015年10月16日，沙晓风向穆永卫借款30000元，为穆永卫出具借条一份，载明：“今借到穆永卫现金人民币叁万元整。小写（￥30000元）月息3分，借期至2016年2月20日。”，“该借款由借款人及担保人按实际用款时间每月支付借款金额的3%作为报酬付给甲方，出借方所有付款义务已全部履行（包括打到指定账户和现金支付）双方没有任何异议。”“如违约超期除需从借款之日起支付原约定利息和佣金外仍应支付违约金（违约金为借款总额的30%），如引发诉讼，则所产生的诉讼费，保全费，律师费等全部费用由借款人及担保人承担”。沙晓风在借款人处签字，刘文成在担保人处签字捺印，行文中的“甲方”指穆永卫。同日，沙晓风为穆永卫出具收条一张，载明“收条我已收到2015年10月16日叁万元（￥30000元）借款收到人：沙晓风”。2016年4月，穆永卫向刘文成索要该款未果，直至穆永卫起诉之日，沙晓风、刘文成分文未还。另，刘文成在一审法院对其所作的调查笔录中称，2016年4月，穆永卫曾经向其索要过欠款。一审法院认为：本案争议的焦点为：1、该30000元的定性问题。刘文成称这30000元是沙晓风之前借款100000元，偿还70000元后的剩余部分，或是沙晓风之前100000元借款的利息。借据上无之前借款相关内容，载明“今借到穆永卫现金人民币大写叁万元正元整”，表达明确具体无歧义。且刘文成对该借据真实性无异议，其签字捺印均属其真实意思表示；庭审中刘文成陈述从未与穆永卫核实这30000元的性质，穆永卫予以确认；故可认定该30000元是沙晓风向穆永卫的借款。2、穆永卫是否将30000元实际给付沙晓风。刘文成在庭审中对穆永卫是否实际给付表示异议，要求穆永卫出示支付凭证。穆永卫出示由沙晓风在2015年10月16日出具的30000元收条，一审法院予以采信。3、借贷双方是否曾约定利息、如约定利息是否超出法定范围。刘文成以自己签字捺印时利息填写部分系空白为由，称该借款未约定利息，但在借据中的利息部分除“3分”的填写内容外无其他痕迹。刘文成作为银行多年从业人员应对利息部分留白签字的后果清楚明晰，其陈述与常理不符，亦未提交抗辩证据，刘文成该主张一审法院不予支持。月息3分的标准超出法律规定之利率范围，穆永卫在起诉时主张利息9000元（以本金30000元为基数，按年利率24%为标准，自2015年10月16日计算至2017年1月16日）符合法律规定，穆永卫请求支付利息9000元及自2017年1月16日直至清偿借款之日的利息的主张一审法院予以支持，但利息应以年利率24%标准计算。4、该借款是否已经超出保证期间。借贷双方在借据中约定还款期限为2016年2月20日，未约定保证期间，按法律规定保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月即至2016年8月20日。穆永卫称自己曾多次向沙晓风、刘文成索要未果，刘文成称穆永卫曾在2016年4月向其索要该款。故穆永卫要求刘文成对上述借款承担连带还款责任的请求一审法院予以支持。另，因在借据中明确约定延期还款产生的律师费等费用由借款人承担，原告请求1900元代理费由沙晓风、刘文成承担的主张一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、沙晓风于判决生效后十日内偿还穆永卫借款本金30000元、利息9000元、律师费1900元，合计40900元。并以30000元为本金，按年利率24%的标准支付穆永卫自2017年1月16日直至还清借款之日的利息；二、刘文成对上述款项承担连带还款责任。案件受理费823元，由沙晓风、刘文成负担。二审中，穆永卫提交金额为10万元的借条和收条各一份。证明：沙晓风向穆永卫借款10万元，由刘文成、沙晓杰作为担保人，该借款未还。刘文成质证称：对借条的真实性无异议，但借条上约定的借期10个月是由1个月更改成10个月的，刘文成在另案中已经提出异议，收条不能证明沙晓风已收到穆永卫的10万元现金，其应当提供相应的转账凭证。本院认为：本案争议的焦点问题是：一、涉案3万元借款是否实际交付；二、刘文成是否应当承担保证责任。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借款行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。刘文成抗辩主张涉案的3万元借款是沙晓风于2015年7月21日向穆永卫借款10万元偿还7万元后的剩余借款，该3万元借款的借贷事实并未实际发生，但穆永卫已经提交沙晓风于2015年7月21日向其借款10万元的借据及沙晓风出具的收条，证明刘文成所称的10万元借款并未偿还。刘文成对其抗辩主张既未提交相应的证据予以证明，也未能作出合理说明，应承担不利的法律后果。沙晓风与穆永卫签订涉案借款合同后又出具收条，明确其已收到借款3万元，且沙晓风在一审中并未提出抗辩，一审判决认定其已实际收到穆永卫借款3万元，并无不当。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。涉案借款合同对保证期间没有约定，应认定保证期间为自借款到期之日起6个月内。根据一审法院对刘文成所作的调查笔录显示，刘文成自认穆永卫于2016年4月向其主张过权利。涉案借款的履行期限至2016年2月20日，保证期间为2016年2月21日至2016年8月20日，穆永卫于2016年4月向刘文成主张权利，并未超出保证期间，刘文成的保证责任不能免除。综上所述，刘文成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费823元（刘文成预交），由刘文成负担。本判决为终审判决。审判长  刘松云审判员  张仁珑审判员  张馨月二〇一七年十月二十七日书记员  冯耀辉书记员  王 越