山东省德州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁14行终43号
上诉人（原审原告）李秋娥，女，1977年9月12日出生，汉族，住山东省乐陵市。
被上诉人（原审被告）乐陵市公安局，住所地乐陵市开元中大道277号。
法定代表人王立新，局长。
委托代理人于建成，乐陵市公安局工作人员。
委托代理人张松松，乐陵市公安局花园派出所工作人员。
被上诉人（原审第三人）刘式文，男，1946年12月19日出生，汉族，住山东省乐陵市。
上诉人李秋娥因治安行政处罚一案,不服山东省乐陵市人民法院（2016）鲁1481行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李秋娥，被上诉人乐陵市公安局的负责人张晶及委托代理人于建成、张松松，被上诉人刘式文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，第三人刘式文之子罗祥文（曾用名刘剑侠），曾与原告因购买房屋产生纠纷。2016年3月8日上午8时左右，原告李秋娥到乐陵市花园镇西镜开发区袁某的电动车门市部选购自行车，在李秋娥出门向东行走经过罗祥文的门市部门口时，因言语不和与罗祥文发生争执。李秋娥欲阻止罗祥文驾车离开，后第三人刘式文、罗祥文之妻吕桂华赶到现场，刘式文等人将李秋娥拉开，罗祥文驾车离开。随后李秋娥拨打110报警电话，被告乐陵市公安局接报警后赶到现场处警，经调查认定无打架斗殴情形，刘式文没有实施殴打李秋娥的行为，违法事实不能成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，于2016年5月7日作出乐公（花园）不罚决字（2016）10027号不予行政处罚决定书，决定对刘式文不予行政处罚。原告李秋娥不服被告不予行政处罚决定，向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的乐公（花园）不罚决字（2016）10027号不予行政处罚决定书。
原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条规定，“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况分别作出以下处理：……（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定；……”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条规定，“公安机关根据行政案件的不同情况分别作出下列处理决定：……（三）违法事实不能成立的，作出不予行政处罚的决定；……”据此，行政相对人存在违法行为是行政机关给予其行政处罚的前提。本案中，原告与第三人刘式文之子罗祥文因琐事发生争执，原告在阻挠罗祥文驾车离开时被吕桂华拉开，在此过程中，并无证据证实刘式文对原告进行过殴打等人身伤害行为，第三人的陈述及证人证言亦能相互印证。被告对第三人作出的不予行政处罚决定事实清楚，证据充分。被告乐陵市公安局提供的关于程序方面的证据能够证实被告在接报警后及时处警，受理案件后依法制作决定书并履行了通知、送达等相关程序。原告提供住院病案一份以证明第三人对其进行过殴打，但该证据中的入院时间、××患者陈述的受伤原因均无法证实与本案存在关联性，故对原告的主张本院不予支持。综上所述，本院认为被告根据相关法律的规定作出乐公（花园）不罚决字（2016）10027号不予行政处罚决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。对于原告请求撤销乐公（花园）不罚决字（2016）10027号不予行政处罚决定书的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李秋娥的诉讼请求。
上诉人李秋娥不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、请求人民法院依法撤销乐公（花园）不罚决字（2016）10027号不予行政处罚决定书或撤销原判，对案件发回重审。2、该案所有费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、证据不足，判决错误。根据被上诉人的答辩，被上诉人认可罗祥文喊吕桂华、刘式文阻止上诉人，进而发生肢体冲突，最后“被吕桂华及他人拉开”。上诉人如果没有与罗祥文等人发生激烈冲突，右手无名指皮肤不可能损伤，仅凭上诉人抓住罗祥文汽车车头底部这一简单动作，不会造成手指损伤。被上诉人提交的证据不能证实其作出的乐公（花园）不罚决字（2016）10027号不予行政处罚决定书合法。首先，在本案涉及的当事人中，刘剑侠（刘剑侠是罗祥文在事发之处随意报出的名字）是实际不存在的个人，故对刘剑侠作出的询问笔录，不应当作为本案的有效证据使用；其次，对刘剑侠的询问与对罗祥文的询问，实际都是对同一人的询问，被告一并提交两份询问笔录，是重复列举行为，并且吕桂华、刘式文均是与罗祥文存在利害关系的当事人，是整个事件的参与者，此二人的陈述不应作为证实被告作出行政处罚合法的证据使用；再次，袁某、李某、鞠某、鞠登某、张某等人虽不是原审第三人的近亲属，但都是附近相邻，其陈述是否带有倾向性、是否客观真实并不能确定，根据上述各被询问人的陈述，鞠某能够证实“上诉人是被拽出驾驶室的，吕桂华与李秋娥有相互推搡的事实”，李某的陈述“听到双方吵架”，既然是“听到”，其也就不可能看到双方是否打架，在其听到的时候双方是否已经“打完架”，李文吉同样是“听到有吵嚷声才出去”，上诉人有同样的疑问，其“听到时”双方是否已经“打完架”，通过上述分析不难看出，各被询问人的陈述均带有猜疑、推测成分，除打架双方外，没有一个人是整个事件发生经过的全程参与者；最后，被上诉人在调查案件事实过程中，未完整取得关键证据，罗祥文室内的监控设施，能够完整拍摄到事发现场，但根据被上诉人提取监控的情况，被上诉人并未提取完整的事件发生经过视频资料，时间截点恰恰是在案发之后，被上诉人给出的解释不能让人信服，监控设施是否在案发之时不能使用，这种蹊跷不免让人生疑。被上诉人提交的查看监控视频说明只是其对查看监控视频的过程记录，不能证实其调取的程序合法与否，也不能证实罗祥文室内的监控设施在案发时没有拍摄到事件经过，该说明不能证实被上诉人的主张。被上诉人未能取得对事件准确定性的关键证据，也未能合理解释其中原因，被上诉人列举的证据未能证实其作出的不予行政处罚决定书合法，应当承担举证不能的法律责任。综上，原审判决查明事实不清、认定证据错误，被上诉人未能取得对事件定性具有关键作用的证据，也未能作出合情合法且能排除合理怀疑的解释，故被上诉人作出的不予行政处罚决定书缺乏证据支持和事实依据，依法应予撤销，望二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人乐陵市公安局答辩称，经我局侦查查明，2016年3月8日8时30分左右，因退还房款未结清，李秋娥与罗祥文（曾用名刘剑侠）在西镜开发区罗祥文的“东风风神”店前发生争执。罗祥文欲驾驶轿车离开，李秋娥为阻止罗祥文离开欲进入驾驶室，被罗祥文阻止，罗祥文喊来妻子吕桂华、父亲刘式文，遂李秋娥坐在轿车车前抓着轿车车头底部阻挡罗祥文驾车离开，被吕桂华和张某拉开，罗祥文驾车离开。在此过程中无证据证实刘式文对李秋娥实施了殴打行为。以上事实有李秋娥陈述、罗祥文陈述和辩解、吕桂华陈述和辩解、刘式文陈述和辩解、证人证言、现场勘验笔录、视频监控等证据证实。我局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，对刘式文作出不予行政处罚决定，事实清楚、证据充分、程序合法，理由如下：1、刘剑侠是罗祥文的曾用名，该事实不但有罗祥文自己的陈述还有部分证人对罗祥文平时称呼为刘剑侠予以证实。故无论对罗祥文所作的询问笔录还是对刘剑侠所作的询问笔录均系有效证据，可以同时作为证据提交。2、吕桂华、刘式文虽与罗祥文存在利害关系，但两人均在现场，两人的陈述均可以作为证据使用。3、该案中袁某、李某、张某、李文某、鞠某、鞠登某西均可以作为证人陈述自己的所见所闻，而上诉人怀疑所有证人的证言均带有猜疑、推测成分，但未能提供证据印证其说辞，故其说辞不能成立。4、民警出警时及时查看了罗祥文室内的监控，当时发现该监控案发时段的画面为蓝屏，后民警对罗祥文室内监控视频进行了提取。上诉人因该监控视频未能拍摄到案发过程而怀疑该监控视频的完整性与客观性没有任何依据。综上所述，一审法院在查明事实的基础上作出（2016）鲁1481行初32号行政判决完全正确，请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘式文未提交书面答辩状。
二审期间，上诉人李秋娥提供四份证据：证据1、乐陵市人民医院出具的派车单；证据2、乐陵市人民医院医师出具的证明。证据；3、话费的缴纳发票；证据4、乐陵市花园镇新田李社区村委会出具的证明。以上四份证据证明2016年3月8日上诉人李秋娥在医院治疗的事实及病例中上诉人李秋娥的出生年月系书写错误。
被上诉人乐陵市公安局发表以下质证意见：1、对派车单真实性无异议，但是派车的时间是2016年3月8日9时13分，而在一审中上诉人提交的住院时间是下午15时许，时间有间隔。2、对于诊断证明的真实性无异议，对证明目的有异议，该证明只证明其在医院住院，但住院的时间及住院的原因未能记载。3、对缴纳电话费的发票真实性无异议，但与本案无关联性。4、对于新田李社区出具的证明真实性无异议，但与本案无关联性。被上诉人刘式文的质证意见同被上诉人乐陵市公安局的质证意见。
本院对上述证据认证如下：上诉人提交的四份证据能够证明2016年3月8日李秋娥入院进行过治疗，医院病历上李秋娥的出生年月错误系笔误，但由于该医院病历并不能证明刘式文实施过殴打李秋娥的行为，因此，上述四份证据依法均不能作为认定案件事实的根据。
本院经审理查明事实同原审法院查明一致。
本院认为，首先，关于被诉不予处罚决定认定事实是否清楚的问题。在治安案件中，罗祥文、吕桂华、刘式文虽系案件的当事人，但其三人的询问笔录能同证人袁某、李某、鞠某、张某等人的询问笔录相吻合，能够证明刘式文等人并未殴打李秋娥。同时，几位证人中，证人鞠某一直在场并见证了整个事件过程，且鞠某与双方均不相识，其询问笔录也能够证明刘式文等人并未殴打李秋娥，因此，被诉不予处罚决定认定事实清楚。其次，关于被诉不予处罚决定程序是否合法的问题。2016年3月8日，乐陵市公安局花园派出所接警后及时出警，当日上午进行了现场勘查，制作笔录并拍摄现场照片，下午随即提取了吕桂华家中的监控视频，但监控视频未拍到案发时的画面并非系被上诉人乐陵市公安局所致，且乐陵市公安局提取监控视频的行为不存在违法之处。因此，被诉不予处罚决定程序合法。此外，被诉不予处罚决定适用法律也无不当之处。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李秋娥负担。
本判决为终审判决。
审判长 许本海
审判员 宋冬梅
审判员 郭喜珂
二〇一七年六月二十八日
书记员 周晓萌