广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终225号
原公诉机关广东省阳春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎力维，曾用名黎扬军，绰号“老鼠”，男，1983年1月18日出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，户籍地广东省阳春市，住广东省阳春市。因本案于2015年12月25日经阳春市人民检察院批准逮捕，2017年5月17日自动到阳春市公安局投案，同日被执行逮捕，同年6月14日被取保候审，2017年9月7日被逮捕。现羁押在阳春市看守所。
辩护人冯志妥，广东源满律师事务所律师。
广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人黎力维犯开设赌场罪一案，于2017年9月20日作出（2017）粤1781刑初255号刑事判决。宣判后，原审被告人黎力维不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黎力维，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月期间，林某3（已判刑）在阳春市春城求知路的一幢联体别墅和阳春市春城鲤鱼岗竹园一街西三巷10号开设赌场，利用扑克牌以“撑船仔”的方式招揽参赌人员刘某1、徐某、林某1、陈某等人聚众赌博，从中抽头渔利。林某3负责赌场的管理、邀人到场参赌、抽水和放高利贷等。赌注最小50元起，不设上限，每逢“密十”抽水100元，每场参赌人员有十多人。该赌场共成场5场，每场抽水2000元至3000元不等，共抽水14000元；放高利贷则按借款额的百分之五收取利息，非法获取高利贷利息约27500元，该赌场共非法获利约41500元。赌场开设期间，被告人黎力维负责协助林某3放高利贷等，每场获利200元，共获利1000元。2017年5月17日，被告人黎力维自动到阳春市公安局投案。
另查明：被告人黎力维因吸毒于2011年3月23日被公安机关行政处罚；因赌博于2014年7月30日被公安机关行政处罚。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，证人刘某1、刘某2、李某1、张某1达、徐某、陈某、薛某、林某1、林某2、李某2、李某3、蔡某的证言，同案人林某3的供述，辨认笔录，现场勘验笔录，现场方位图及照片，指认照片，扣押清单，租赁合同，银行明细清单，通话记录，证明，刑事判决书，抓获经过，常住人口个人信息表，被告人黎力维的供述等证据证实。
原审判决认为，被告人黎力维无视国家法律，以营利为目的，明知他人开设赌场聚众赌博，为获取非法经济利益而参与赌场工作，提供帮助，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。在开设赌场共同犯罪中，被告人黎力维起次要和辅助作用，是从犯；且在犯罪后能自动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。根据被告人黎力维犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、被告人黎力维犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。
二、追缴被告人黎力维的违法所得1000元，予以没收，上缴国库。
上诉人黎力维提出的上诉意见：上诉人属犯罪较轻的，认罪态度较好，是从犯，上诉人在犯罪的后能自动到公安机关投案自首，又如实供述犯罪事实，是自首。一审判决量刑过重，没有反映出对上诉人从轻、减轻处罚或免除处罚。综上，请求二审法院改判上诉人有期徒刑六个月，缓期一年。
上诉人黎力维的辩护人提出的辩护意见：1、结合事实与证据，本案不宜认定“情节严重”。（1）本案数额未达情节严重。上诉人协助另案被告人林某3共同开设赌场从赌博过程中抽头渔利14000元，并非41500元，另有27500元是通过借贷行为获得，非法所得才是41500元，上诉人获利1000元。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的认定标准仅适用于网络赌博，正如其前言中的规定“现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题，提出如下意见”，可见这个《意见》只是针对网络赌博犯罪案件的规定。对非网络赌博犯罪案件，不能直接参照上诉司法解释。对非网络赌博犯罪案件，也不能仅仅因为犯罪金额超过了3万元，就一律按“情节严重”进行处理，更不能因为非法所得与抽头渔利合计超过3万元也要按“情节严重”进行处理。（2）本案社会危害性未达情节严重。开设赌场的社会危害性主要体现在赌场的规模、时间长短、参赌人数、涉赌资金、抽头分红数额等具体犯罪事实和情节上。从本案的证据看，赌场的规模小，是在普通民宅，时间就在一个月内之中开了5场，每场参赌的人数并不多，只有十人左右，涉赌资金数额未有达到巨大或者特别巨大，抽头盈利14000元，这些情形不应认定为“情节严重”。2、上诉人具有法定应当从轻、减轻或者免除处罚的情节。上诉人在开设赌场的共同犯罪中，其只起到次要和辅助作用，是从犯。3、上诉人具有法定可以免除处罚的情节。上诉人在犯罪后自动到公安机关投案，如实供述了全部犯罪事实是自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，对于上诉人可以免除处罚。
4、上诉人具有酌定从轻、减轻情节。上诉人父母年迈有病，亲人身边时刻需要人陪护照料。根据上诉人的家庭状况及被取保候审时的表现，亦可酌情减轻。3、上诉人在取保候审期间，遵纪守法，未实施危害社会的行为，对其适用缓刑不致以对社会造成危险性。综上所述，一审判处上诉人有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元太重，希望二审法院依法撤销一审判决第一项，改判上诉人六个月至十个月有期徒刑，缓期执行，并处罚金1000元以下。
经审理查明：原审判决认定上诉人黎力维参与罪犯林某3于2015年4月期间在阳春市春城求知路的一幢联体别墅和阳春市春城鲤鱼岗竹园一街西三巷10号房屋开设赌场聚众赌博的赌场工作，抽头渔利14000元，高利贷获利27500元，赌场共非法获利41500元的犯罪事实清楚、证据确实、充分。原审据以定案的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，查证属实，本院予以确认。
对于上诉人黎力维及其辩护人提出的上诉意见、辩护意见，1、关于上诉人黎力维参与罪犯林某3开设赌场的犯罪是否构成情节严重的问题。经查，证人刘某1、刘某2、薛某证言均证实林某3开设的赌场一盘牌台面上的总赌注超过10万元，赌场开设者林某3供述其五场的总赌注大约有300万元，可见，林某3开设的赌场的赌资数额巨大。证人刘某1证言证实林某3在赌场放高利贷，其因赌博输了导致欠下24万元的赌债；证人刘某2证言证实其父亲欠林某324万赌债，其还知道“阳江标”、阿某等人分别欠林某3几十万元的赌债；证人张某1达证言证实其因在林某3的场赌博输了欠下林某3的赌债36万元；证人陈某证实其因在林某3的场赌博输了欠下林某3的赌债51万元，从上述证据可知，林某3开设的赌场，因在赌场放高利贷，导致场面赌资巨大，导致多名参赌人员赌输而欠下巨额的赌博借款，同时又采取非法手段追收赌博借款的犯罪事实，引发社会治安问题。综合林某3开设赌场的参赌人数、抽头渔利、违法所得、赌资数额等的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，原审法院认定林某3开设的赌场构成情节严重并无不当。上诉人黎力维参与林某3开设的赌场构成情节严重，其应对其所参与的犯罪事实及情节负责。因此，上诉人黎力维的辩护人提出上诉人黎力维参与的犯罪不构成情节严重的理据不足，本院不予采纳。2、量刑问题。上诉人黎力维是从犯，且有自首情节，经查证属实；原审法院根据上诉人黎力维的犯罪事实、性质、情节以及社会的危害程度、悔罪表现等已对其进行减轻处罚，在法定刑的三年以下量刑，判处一年六个月的徒刑并无不当。因此，上诉人黎力维及其辩护人提出原审法院的量刑过重，请求二审法院改判上诉人六个月至十个月有期徒刑并适用缓刑的理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黎力维明知他人开设赌场聚众赌博而参与赌场工作，其行为已构成开设赌场罪，其所参与的赌场的犯罪情节严重，应依法惩处。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人黎力维起次要和辅助作用，是从犯；且在犯罪后能自动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。上诉人黎力维及其辩护人提出改判上诉人六个月至十个月有期徒刑并适用缓刑的理据不足，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卫小玲
审判员 谭海蛟
审判员 余荣灿
二〇一七年十一月八日
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法官助理胡铃铃
书记员潘俊杰