江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1849号
上诉人（原审被告）：李经纬,男,1970年3月11日生,汉族，住滨海县。
委托诉讼代理人：吴广海，滨海县坎北法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：顾志虎，男，1974年7月8日生，汉族，住滨海县。
委托诉讼代理人：尚颖成，江苏海悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滨海三鑫建筑有限公司，住所地滨海县工业园区工业支路20号。
法定代表人：严萍，该公司董事长。
上诉人李经纬、顾志虎因与被上诉人滨海三鑫建筑有限公司（以下简称滨海三鑫公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服滨海县人民法院(2016)苏0922民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾志虎上诉请求：1.撤销一审法院（2016）苏0922民初2106号民事判决并依法予以改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.顾志虎与李经纬之间存在劳务雇佣关系，顾志虎在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主李经纬应当承担赔偿责任，雇员有重大过失或故意行为的，方可免除或减轻雇主的赔偿责任，现李经纬并未举证证明顾志虎在从事雇佣活动中存在故意的过错行为，一审法院判决顾志虎承担35%的责任，损害了顾志虎的合法权益；2.顾志虎在治疗期间收到李经纬7000元是事实，但其中3000元是顾志虎应得的劳务工资，只有4000元是医疗费用，一审将该7000元认定为全部是用于赔偿顾志虎医疗费用错误。
李经纬辩称，1.顾志虎受雇于棕榈园林股份有限公司，顾志虎对这一事实已经认可，依照法律规定顾志虎应先进行工伤认定，然后由棕榈公司依法承担相应的赔偿责任；2.顾志虎在从事工作时没有相应资质，没有佩戴安全手套、安全帽、安全带以及其他防范措施，顾志虎本人应承担主要责任；3.顾志虎系滨海县东坎镇中山河村农民，应以农村居民标准计算误工费用。
李经纬上诉请求：1.撤销一审法院（2016）苏0922民初2106号民事判决，并依法予以改判；2.一、二审诉讼费用均由顾志虎承担。事实和理由：1.顾志虎作为棕榈公司或滨海三鑫公司员工，在工作期间受到事故伤害，应当认定为工伤，一审法院适用法律错误；2.一审中顾志虎提交的光盘未经庭审质证，一审判决采信该证据程序错误，依法应当发回重审；3.顾志虎系农村居民，一审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金及误工费错误，依法应进行改判。
顾志虎辩称，1.顾志虎受雇于李经纬的事实已经一审法院审理查明，之所以在诉状中将滨海三鑫公司和棕榈公司作为被告，是因为代理人听顾志虎陈述李经纬名下还有一个建筑公司，但是不能确定李经纬是以个人名义和棕榈公司签订合同，还是以三鑫公司名义和棕榈公司签订合同，故将上述单位一起列为被告，但顾志虎受雇于李经纬、在李经纬处领取工资是事实，且事故发生后也是由李经纬本人给付了4000元医疗费；2.上诉人顾志虎于2003年就已在滨海县东坎镇友好社区居委会居住，该事实顾志虎已经在一审时提供了证据，因此顾志虎的相关损失应当以城镇居民的赔偿标准进行计算。
滨海三鑫公司未作答辩。
顾志虎向一审法院起诉请求：1.判令李经纬、滨海三鑫公司共同赔偿顾志虎医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金、交通食宿费等计人民币118182元；2.本案诉讼费用由李经纬、滨海三鑫公司承担。
一审法院认定事实：顾志虎于2015年3月22日经人介绍跟随李经纬去大连万科蓝山工地做工，双方口头约定每日报酬220元，2015年4月9日下午3时许，顾志虎在工作期间不慎从高处坠落致伤。顾志虎受伤后，先后经大连市甘井子区人民医院、射阳杨氏骨科医院治疗，共花去医疗费2426元。本案在审理过程中，经顾志虎申请并受一审法院委托，2016年2月28日，盐城市射阳县人民医院司法鉴定所就顾志虎的伤残等级、误工、护理、营养期限及二次手术费出具了司法鉴定意见书，认为：1.被鉴定人顾志虎6根肋骨骨折伴有畸形愈合构成人损十级伤残；2.误工期限120日，护理期限30日，营养期限60日；3.勿需考虑二次手术费。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵害公民身体健康的应承担相应法律后果。顾志虎能够证明其受雇于李经纬，双方形成了劳务雇佣关系，顾志虎在从事雇佣活动中遭受人身损害，李经纬作为雇主应当承担责任。而顾志虎作为高危行业作业者无从业资质，在提供劳务过程中，理应对自身安全采取有效的防范措施以减少风险，导致损害后果的发生亦有一定过错，应承担相应的民事责任。庭审中顾志虎未能举证证明导致其受伤之工程为滨海三鑫公司分包，故对顾志虎要求滨海三鑫公司承担赔偿的诉求不予支持。顾志虎相关的赔偿项目，一审法院认定如下：1.医疗费2426元。顾志虎主张医疗费2426元，为实际发生费用，一审法院予以支持。2.伤残赔偿金74346元。顾志虎居住在滨海县城，应按城镇居民标准计算伤残赔偿金。经鉴定机构鉴定，顾志虎构成十级伤残。因此，顾志虎的伤残赔偿金为37173元/年×20年×10％=74346元。3.营养费600元。顾志虎主张营养费600元。根据顾志虎的受伤情况，参照鉴定意见，对顾志虎该项主张予以支持。4.误工费12240元。顾志虎主张误工费26400元，顾志虎受伤休息无法工作，其误工损失实际产生，对其主张的误工损失应予支持，但顾志虎未能提供其固定工资收入，故应按城镇居民平均收入标准计算并参照鉴定意见，认定误工费102元/天×120天=12240元。5.护理费2100元。顾志虎主张3300元，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，根据顾志虎治疗的实际情况和参照鉴定机构的意见，对顾志虎该项主张认定70元/天×30天=2100元。6.精神抚慰金4000元。顾志虎受伤构成十级伤残，确给顾志虎造成了精神痛苦，应给予其适当的精神损害抚慰金。结合本地区的生活水平，对顾志虎的该项主张支持4000元。7.交通食宿费2000元。顾志虎主张4132元，顾志虎未能提供相应证据予以证实，考虑到顾志虎受伤地，距离较远，交通食宿费，一审法院酌情认定2000元。综上，顾志虎损失合计97712元。依据顾志虎、李经纬之间的过错程度，顾志虎承担40％的责任为宜，李经纬承担60％的责任为宜。滨海三鑫公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃抗辩的权利。判决：一、李经纬赔偿顾志虎各项损失计人民币58627.2元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回顾志虎的其他诉讼请求。案件受理费1091元，鉴定费1978元，合计3069元，由顾志虎负担1000元、由李经纬负担2069元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的相关事实有证据予以印证，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。关于李经纬是否应当承担赔偿责任及赔偿责任比例的问题。经查，被上诉人顾志虎受雇于李经纬至大连万科蓝山工地做工，该事实有工友李玉洋、李玉金、李玉良出具的证明及李经纬亲戚王道中于2015年7月30日的证明予以证实，顾志虎提交的录音光盘中，李经纬本人也曾认可顾志虎随其在大连做工的事实。李经纬主张顾志虎系棕榈公司或滨海三鑫公司员工，在工作期间受到伤害，应当认定为工伤，但是未提交上述公司与顾志虎间存在劳动关系的证据，本院不予采信。顾志虎在提供劳务过程中受伤，应当由接受劳务的李经纬承担相应的赔偿责任。但顾志虎从事高空作业，未取得相应资质，在提供劳务过程中自身未尽安全注意义务，应自负部分责任，一审法院根据双方的过错大小，酌情确定李经纬对顾志虎的损失承担60%的责任，顾志虎自负40%的责任，符合法律规定，并无不当。上诉人李经纬提出一审对光盘未予质证的问题，经审查，李经纬在庭审中要求庭后发表质证意见，但庭后未书面发表质证意见，二审中上诉人李经纬已就光盘内容发表过质证意见，一审程序未有明显不当。
关于顾志虎的损失认定是否适当的问题。经查，顾志虎自2003年起一直居住在滨海县东坎镇友好社区居民委员会，该事实有当地居委会出具的证明予以证实，且顾志虎事故发生前在建筑工地务工，主要收入来源于非农业生产，故一审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，并无不当。因顾志虎未能提交证据证明其存在固定收入或近三年平均工资，一审法院酌情按照城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费，并无明显不当。上诉人李经纬虽对残疾赔偿金及误工费的标准提出异议，但未能提供相反证据，本院不予采信。上诉人顾志虎主张李经纬已给付的7000元中有3000元系工资，李经纬主张该7000元系因顾志虎受伤而支付，其代棕榈公司另行给付过4000元工资，因顾志虎的劳务报酬争议不属于本案审理范围，双方之间的劳务报酬争议可另行处理，李经纬已给付的7000元应按其主张在确定的赔偿责任中扣减。
综上，上诉人顾志虎、李经纬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2182元，由上诉人顾志虎负担1091元，由上诉人李经纬负担1091元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 祥
审 判 员 吕伟平
代理审判员 朱 倩
二〇一七年七月四日
书 记 员 范 炜