甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第113号
原公诉机关甘肃省环县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董玲玲。因犯贩卖毒品罪于2008年8月19日被环县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元，2010年8月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月26日被青铜峡市公安局刑事拘留，同年7月25日被依法执行逮捕。现羁押于庆城县看守所。
原审被告人吴俊贤。因犯妨害公务罪于2010年11月4日被环县人民法院判处有期徒刑六个月，2010年11月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月24日被青铜峡市公安局刑事拘留，同年8月8日被决定监视居住。经环县人民检察院批准，2014年12月30日被环县公安局依法执行逮捕。现羁押于环县看守所。
原审被告人赵永，又名赵虎虎。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年6月25日被青铜峡市公安局刑事拘留，7月25日被执行逮捕。同年9月11日被环县公安局取保候审。2015年2月3日被环县人民检察院决定取保候审。2015年2月27日被环县人民法院决定取保候审。
辩护人董鹏宇，甘肃环江律师事务所律师。
环县人民法院审理环县人民检察院指控原审被告人吴俊贤犯贩卖毒品罪、原审被告人董玲玲、赵永犯运输毒品罪一案，于2015年4月23日作出（2015）环刑初字第127号刑事判决。原审被告人董玲玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月26日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员陈峰出庭履行职务。上诉人董玲玲、原审被告人吴俊贤、赵永及其辩护人董鹏宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月23日7时许，被告人董玲玲电话联系被告人吴俊贤要求购买毒品海洛因，经二人商议，吴俊贤同意以每克550元的价格向董玲玲出售毒品海洛因40克。6月24日7时许，董玲玲指使环县环城镇居民毕某某持董玲玲使用的银行卡（户名为董某某，卡号62284840280234257xxxx）前往环县农业银行营业厅，按照约定将毒资22000元转存入吴俊贤提供的银行卡（户名为吴某某，卡号622848120601053xxxx）。11时许，吴俊贤收到毒资后通知董玲玲前往环县甜水镇境内211国道181桩号下提取毒品海洛因。董玲玲遂电话联系被告人赵永，并指使赵永前往国道181桩号取回毒品。13时许，赵永驾驶甘MT16**号出租车来到指定地点提取毒品海洛因并藏匿于出租车驾驶位脚垫下返回，行至环县甜水镇水泥厂路口路段时，被青铜峡市公安民警查获，当场从其车内查获毒品海洛因两包，净重41.82克。
2014年6月30日，吴忠市公安局刑事科学技术研究所作出（吴）公（刑）检验（毒品）字（2014）0346号毒品检验鉴定报告书，检验意见是，从1.65克物品中提取的检材1和从40.17克物品中提取的检材2中均检出海洛因。
原审法院认为，被告人吴俊贤明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人董玲玲、赵永明知是毒品海洛因而予以运输，其行为均已构成运输毒品罪。被告人吴俊贤、董玲玲是曾被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，其在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均应当从重处罚。被告人董玲玲曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，应当从重处罚。被告人董玲玲、赵永共同故意犯罪，属共同犯罪，在共同犯罪中被告人董玲玲联系毒品来源、提供毒资，并指使被告人赵永为其提取毒品，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人赵永受被告人董玲玲的指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人赵永在被抓获后积极协助公安机关抓获了同案犯，属于协助司法机关抓获同案犯，且属协助抓获了主犯，应认定为立功，应当减轻处罚。被告人赵永在侦查阶段、审查起诉阶段能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。其在法庭审理中又能自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人赵永的犯罪情节及悔罪表现，对其宣告缓刑，对所居住的社区没有重大不良影响，故可对其宣告缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人吴俊贤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，罚金10000元。被告人董玲玲犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，罚金10000元。被告人赵永犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金2000元。二、随案移送人民币775元，黑色直板V60型“长虹”手机1部，黑色直板“长虹”手机1部，依法没收上缴国库；中国农业银行卡1张（卡号622848120601053xxxx），依法没收存档；中国邮政储蓄卡1张（卡号621098870000509xxxx），中国农业银行卡1张（卡号622848120029930xxxx），退还被告人吴俊贤。
上诉人董玲玲上诉提出，原审判决对基本事实认定错误，判处其犯运输毒品罪证据不足、量刑过重，应当以非法持有毒品罪对其从轻判处。
原审被告人吴俊贤当庭辩称，董玲玲是和苏某通过其手机联系毒品的，董玲玲打到其妹银行卡上的钱是其从银行取出后交给了苏某，其本人反对毒品，没有贩卖毒品。
原审被告人赵永及其辩护人对原审判决认定的犯罪事实无异议，当庭提出赵永具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年6月23日7时许，上诉人董玲玲电话联系原审被告人吴俊贤要求购买毒品海洛因，二人商议后吴俊贤同意以每克550元的价格向董玲玲出售毒品海洛因40克。6月24日7时许，上诉人董玲玲指使环县环城镇居民毕某某持董玲玲使用的银行卡前往环县农业银行营业厅，将毒资22000元转存入吴俊贤提供的银行卡。11时许，吴俊贤收到毒资后通知董玲玲前往环县甜水镇境内211国道181桩号下提取毒品海洛因。董玲玲遂电话联系原审被告人赵永，并指使赵永前往国道181桩号取回毒品。13时许，赵永驾驶甘MT16**号出租车来到指定地点取出毒品海洛因并藏匿于出租车驾驶位脚垫下返回。当行至环县甜水镇水泥厂路口路段时，被青铜峡市公安民警查获，当场从其车内查获毒品海洛因两包，净重41.82克。公安民警遂让原审被告人赵永电话联系上诉人董玲玲前来取毒品，董玲玲乘坐租用的车辆取毒品时，在环县郊区河对坡处被抓获。
经吴忠市公安局刑事科学技术研究所作出（吴）公（刑）检验（毒品）字（2014）0346号毒品检验鉴定报告书鉴定，从查获的1.65克、40.17克物品中均检出毒品海洛因成分。
上述事实，有经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表及移送案件函证实案件的来源。
2、扣押、发还清单及拍照、搜查笔录，证实从原审被告人赵永处扣押毒品疑似物2包、黑色直板“长虹”手机1部、捷达轿车1辆、驾驶证1本、行驶证1本、银行卡4张。捷达轿车1辆、驾驶证1本、行驶证1本、银行卡4张发还给赵明；从原审被告人吴俊贤处扣押黑色直板“长虹”V60手机1部、银行卡3张；对上诉人董玲玲的住宅搜查后，从杨某处扣押农业银行交易回单2张、农村信用社回单1张、农业银行业务单2张。随案移送的手机、银行卡经上诉人及各原审被告人当庭辨认无误。
3、称量记录，证实在原审被告人赵永在场、见证人见证下，对涉案2包灰白色块状物毒品疑似物进行称量，分别为1.65克、40.17克。
4、提取笔录，证实对原审被告人赵永本人使用的手机案发前后使用的通话记录予以拍照提取情况。
5、通话记录，证实上诉人及各原审被告人在案发前后的通话情况。
6、抓获截图，证实案发后公安人员对原审被告人赵永的抓获画面。
7、视频播放件、视频截图，证实原审被告人吴俊贤从银行自动取款机上支取毒资的情况。
8、农行卡交易记录，证实户名为董某某，卡号为622848402802342xxxx的账户于2014年6月24日转账22000元，转入卡号为622848120601053xxxx的账户；户名为吴某某，卡号为622848120601053xxxx的账户于2014年6月24日转存22000元，并于2014年6月26日分四次支取20000元。
9、辨认笔录及拍照，证实原审被告人赵永指认甘肃省环县境内211国道181桩杆路边土坡上的石块下就是本案毒品取货的地点；根据原审被告人吴俊贤的供述，工作人员事先准备好不同男性正面照片10张，其中有吴俊贤所说的的苏某的照片，吴俊贤辨认后载明以上10个人其一个都不认识。
10、毒品收据，证实本案涉案的毒品海洛因，除去取检材外，剩余41.62克被吴忠市禁毒委员会收取。
11、出租车承包经营合同，证实涉案的甘MT16**号出租车系环县长运汽车有限责任公司所有，原审被告人赵永承包经营。该证据可以和证人黄某某的证言相互印证。
12、毒品检验鉴定报告书，证实2014年6月30日，吴忠市公安局刑事科学技术研究所作出（吴）公（刑）检验（毒品）字（2014）0346号报告书，检验意见为：从检材1、2中均检出海洛因。
13、同心县韦州镇旧庄村委会便函，证实该村村民吴某某系二级残疾病人。
14、证人苏某的证言，证实其是石炭井焦煤公司工人，不认识吴俊贤，2014年6月23日至24日都在公司上班，从小到现在都没有去过同心县，也不懂装修行业。其证言与证人苏某某的证言及神宁集团石炭井焦煤分公司人力资源科证明可以相互印证。
15、证人杨某的证言，证实其妈妈叫董玲玲，没有工作，手机号为1899341****，其小姨叫董某某。
16、证人董某某的证言，证实董玲玲是其姐姐，其有一张尾号为三个7的农业银行卡，没有给别人使用，现在在董玲玲家。
17、证人马某某的证言，证实吴俊贤是其丈夫，近一半年在家种地，没有做过奶茶、奶粉生意，吴俊贤的大妹妹吴某某在其家住了十几年了，是个残疾人，大脑有问题。其家现在住的房子盖的年代多了，去年没有收拾过房子，其不认识苏某，吴俊贤平时用的是一个182的手机号。
18、原审被告人吴俊贤的供述证实，其平时使用两个手机号，一个是1820963****，一个号码说不上（当场查验1560956****），1820963****的手机号是苏某身份证办理的，其从去年7月使用到今年7月被青铜峡市公安局抓获为止。其身上装三张银行卡，两张农行卡（622848120029930xxxx，户名吴俊贤，622848120601053xxxx，户名吴某某），一张邮政储蓄卡（621098870000509xxxx），三张卡都是其在使用。吴某某是其妹妹，大脑残疾，办过一级残疾证，和其一块生活。
19、上诉人董玲玲的供述，证实2014年6月的一天，其联系以前认识的贩毒人员吴林，通过吴林介绍，同年6月22日左右，一个宁夏的号码（1820963****）给其打电话，对方说他叫吴俊贤，是吴林介绍的，后商议以每克550元购买40克毒品。吴俊贤就发了一个户名为吴某某的农行卡号，2014年6月24日8时许，其委托毕某某拿其使用的户名为其妹妹董某某的农行卡给吴俊贤提供的农行卡上转账22000元。当日11时许，吴俊贤打电话说毒品藏匿于甜水堡181桩号附近，外用红色塑料纸包裹、内用印有“冰糖雪梨”字样的饮料瓶盛装。后其联系以前认识的跑出租车的赵永，让他帮忙取毒品，当日1时许，赵永打电话其告知了毒品藏匿地点，后其多次电话联系赵永未果，下午5时许联系上后赵永说在河对坡路口，叫其取毒品，其租车到河对坡路口时被抓。其平时一直使用1899341****的电话号，一共和吴俊贤联系过三次。其交代的购买奶茶的事是其瞎编的，购买毒品的钱都是其一人出的。
20、原审被告人赵永的供述，证实2014年6月24日9时许，董玲玲打电话说到甜水镇181号桩跟前给她取点东西，付400元车费，11点多其驾驶出租车往甜水堡方向走，到181号桩跟前，发现有一块水泥板，下面压着一个红色的塑料袋装着一个冰糖雪梨饮料瓶子，瓶子被割开，里面有个白色塑料袋包包子，其就把包包子拿上，瓶子和塑料袋扔了，把这包东西藏到驾驶位脚垫下，之后开车向甜水堡方向走，走到甜水堡镇就被抓了。其知道董玲玲吸毒，也知道她说的就是海洛因，平时环县到甜水堡车费是280元。
21、青铜峡市公安局刑侦大队证明，证实该局工作人员抓获赵永后，赵永配合工作人员前往甘肃环县抓获董玲玲的事实。
22、刑事判决书及释放证明，证实原审被告人吴俊贤因犯妨害公务罪于2010年11月4日被本院判处有期徒刑六个月，2010年11月27日刑满释放；上诉人董玲玲因犯贩卖毒品罪于2008年8月19日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元，2010年8月30日刑满释放。
23、户籍证明证实上诉人及各原审被告人的身份情况。
以上证据，经审查属实，本院予以确认。
关于上诉人董玲玲提出应当以非法持有毒品罪请求对其从轻判处的上诉理由及当庭提出其没有购买毒品，其打钱是购买奶茶的辩解意见。经查，上诉人董玲玲电话联系购买并指使原审被告人赵永前往约定地点提取运输毒品的事实，有董玲玲、赵永在侦查阶段的多次供述、通话记录、银行卡交易记录、证人马某某的证言等证据相互印证，足以证实。上诉人董玲玲系毒品吸食者，其在雇佣原审被告人赵永运输毒品的过程中被查获，且其系接收毒品的买家，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上，其行为符合运输毒品罪的犯罪构成要件。
关于原审被告人吴俊贤当庭提出，董玲玲是和苏某通过其手机联系毒品的，董玲玲打到其妹银行卡上的钱是其从银行取出后交给了苏某，其本人反对毒品，没有贩卖毒品的辩解理由。经查，随案移送的通话记录、农行卡交易记录、视频截图，证实吴俊贤、董玲玲案发前多次相互电话联系，二人使用银行卡进行转账，且吴俊贤持涉案银行卡在银行取现的事实；证人苏某、苏某某、马某某的证言、原审被告人吴俊贤的辨认笔录及神宁集团石炭井焦煤分公司人力资源科证明，证实苏某没有作案时间，且吴俊贤和妻子马某某均不认识苏某的事实。以上事实和证据与上诉人董玲玲在侦查阶段的供述相互印证，足以认定原审被告人吴俊贤向上诉人董玲玲贩卖毒品的犯罪事实。
关于原审被告人赵永及其辩护人提出赵永具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节，原判对其量刑过重，请求从轻处罚的意见。经查，原判已充分考虑原审被告人赵永所具有的从犯、坦白、立功、受雇运输毒品等法定从轻、减轻或酌定从轻处罚情节，对其最大限度的减轻处罚，二审再无从轻或减轻处罚的事实和理由。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人董玲玲的上诉理由及原审被告人吴俊贤、赵永及其辩护人的辩解、辩护意见均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 瑛
审判员 于 航
审判员 李卫东
二〇一五年七月十五日
书记员 李星烨