沈阳铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽71刑终11号
原公诉机关大连铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）苏晓凯，男，1958年2月27日出生于辽宁省沈阳市，锡伯族，大学文化，原系沈阳铁路局丹东房产段段长兼党委书记，现系沈阳铁路局工程管理所党委书记，户籍所在地辽宁省沈阳市和平区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月24日被沈阳铁路公安局大连公安处刑事拘留，于同年4月10日被逮捕。现羁押于沈阳铁路公安局沈阳公安处看守所。
辩护人张薇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
辩护人丁维星，辽宁华远律师事务所律师。
大连铁路运输法院审理大连铁路运输检察院指控被告人苏晓凯犯贪污罪一案，于2016年11月15日作出（2015）大铁刑初字第00017号刑事判决。宣判后，被告人苏晓凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月8日公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院检察员朱天华出庭履行职务。上诉人苏晓凯及其辩护人张薇、丁维星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人苏晓凯于2011年9月至2012年12月间担任沈阳铁路局丹东房产段(以下简称：丹东房产段)段长期间，丹东房产段负责为丹东市东煜房地产开发有限公司(以下简称东煜公司)开发的昊龙公寓提供2011至2012年度冬季供暖，双方确认该年度应付供暖费总额为人民币39万元。后经丹东房产段总会计师门某某与东煜公司副总经理姜某商定，并经苏晓凯同意，该39万元供暖费分两部分支付，其中30万元由东煜公司开出一张无记名支票给付丹东房产段，丹东房产段向东煜公司提供一张工程款发票；余下9万元作为东煜公司为丹东房产段一项工程施工的工程预付款。2012年4月20日，丹东房产段与东煜公司就供暖费给付事宜签订了一份协议书，该协议主要内容为：“截止2012年3月31日乙方（东煜公司）尚欠甲方（丹东房产段）取暖费人民币玖万元整，甲方拟对废弃的锅炉房进行转向改造。该项目交由乙方负责设计、施工。上述款项转作该工程项目的预付款”。被告人苏晓凯在协议书上签字。另查明，在双方协商供暖费计费起算时间的过程中，苏晓凯欲以其母周某某1之名在丹东购买一处住房，遂向姜某提出想在昊龙公寓买一套住房，通过与姜某协商，最终决定以每平方米人民币5900元的价格购买昊龙公寓2604号住房，房款总价为人民币721039元，并将具体的购房事宜委托门某某办理。2012年4月17日，苏晓凯向东煜公司支付了第一笔购房款421039元。同月25日，门某某自东煜公司领取了一张金额为人民币30万元的无记名转账支票，门某某向东煜公司提供了一张丹东市滕森建筑工程有限公司开具的金额为30万元的工程款发票。当日，门某某持该张支票找到丹东房产段劳服公司铁达冷库经理关某某，让关某某在丹东银行办理了一张银行卡，门某某用该银行卡将转账支票中的30万元转入了东煜公司银行账户，用以缴纳苏晓凯所购2604住房房款的尾款，后门某某持银行缴款单到东煜公司开具了交款人为周某某1的收款收据。2014年6月，苏晓凯决定对丹东房产段十纬路锅炉房进行改造，由副段长王某1负责，工程的施工方为丹东市世龙装饰装修有限公司，并以余下的取暖费人民币9万元作为该项工程的预付工程款。
原审法院经公开开庭审理，对本案证据进行了庭审质证，并根据被告人苏晓凯的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，认定被告人苏晓凯犯贪污罪,判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；对被告人苏晓凯贪污之公款人民币三十万元依法予以追缴。
上诉人苏晓凯提出的上诉理由是：一、一审法院认定我主观上具备了贪污公款30万元的主观故意和客观上利用职务上的便利，通过门某某来完成贪污行为，是事实不清、证据不足。一审判决认定我贪污的30万元是门某某借给我的，房子是我妈妈委托我给买的，协议书上的字是我签的，但我并不知道取暖费总数是多少，更不知道这个协议书是给东煜公司证明采暖费收取的，如果认定是贪污，应该是门某某在贪污，一审判决认定39万取暖费总数错误。二、一审判决将应该依法排除的证据不予排除，却作为给我定案的依据是错误的。姜某2015年3月17日在丹东国润宾馆所做的询问笔录，因为询问地点违法并不能补正及作出合理解释，不能作为定案的依据。另外，姜某2015年1月21日至22日在丹东市人民检察院办案区所做的持续长达17个小时的询问笔录，因为是疲劳审讯所获取，依法应当排除，也不能采信。三、一审法院多次开庭、超期审理本案、长期羁押上诉人、未经上诉人和辩护人申请主动通知证人姜某出庭作证违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定。上诉人苏晓凯据此请求二审法院改判无罪。
其辩护人提出的辩护意见是：一、一审程序违法，严重影响案件公正审判。1、一审法院未处理辩护人和被告人提出的非法证据排除的申请，并将需要排除的证据作为了本案定案的证据；2、一审超期羁押被告人；3、一审法院在没有任何法定理由及法律依据的情况下时隔7个月，非经控辩双方申请再次开庭审理，并主动通知证人出庭作证。二、一审判决认定事实不清、证据不足。1、用30万取暖费顶购房款、用9万元取暖费作为锅炉房改造工程预付款是谁决定的不清。2、应采信苏晓凯所称30万元是借款的辩解。3、现有证据不能证明取暖费39万元协商数额是苏晓凯的意思表示。4、房屋的购买过程和改造锅炉房的过程事实不清。5、本案中取暖费的实际数额认定不清，不能仅凭苏晓凯签字的协议书就认定其贪污30万元。三、一审判决认定苏晓凯贪污的30万元不属公款。
辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院的出庭意见是：一、本案事实基本清楚、证据基本充分，一审判决认定事实及采信证据准确。二、上诉人苏晓凯及其辩护人提出的上诉理由和意见不能成立。1、证人姜某的证言不属于非法证据法定应当排除的情形。部分讯问笔录虽存在瑕疵，但经依法补正说明和合理解释，具有证据能力和证明力，可以作为定案依据。2、一审法院依职权通知证人出庭作证、延长审理期限符合法律规定。3、苏晓凯辩解的一审判决所认定的其贪污30万元公款系其个人借款没有证据予以佐证。4、一审判决所认定的证据能形成完整、排他的证据链，认定苏晓凯贪污30万元公款事实清楚，证据充分。5、门某某是否构成犯罪并不影响苏晓凯构成贪污罪。三、一审判决定性准确、适用法律正确、量刑适当。
经审理查明，原审判决认定上诉人苏晓凯的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：
1、上诉人苏晓凯户口证明、身份证复印件、情况说明，证实苏晓凯户籍身份信息及并无违法犯罪。
2、沈阳铁路局干部任免通知、丹东房产段段长岗位权责，证实苏晓凯系国有企业干部，负责全段行政全面工作，负责指导、协调行政副职履行职责等，符合贪污罪主体构成要件。
3、丹东房产段总会计师岗位权责，证实丹东房产段总会计师的岗位职责、权限、风险控制措施及风险责任追究。
4、丹东房产段办公室周例会通报第三十六期、四十三期，证实丹东房产段的取暖费收费工作由总会计师门某某、经营科、财务科负责。
5、丹东房产段公章管理办法，证实财务专用章、合同章属于丹东房段公章范畴，公章专人保管，公章使用实行登记审批制度，该办法由2011年10月20日开始实施。
6、丹东房产段名称变化说明及沈阳铁路局文件，证实丹东房产段名称变化情况。
7、丹东房产段出具的关于昊龙公寓供暖时间的说明，证实昊龙公寓协议内供暖联网竣工时间为2011年10月15日，供暖系统运行调试完成时间为2011年11月20日，正式开栓供暖时间为2011年12月15日。
8、东煜公司出具的证明（补充材料），证实丹东房产段负责为东煜公司开发的昊龙公寓2011年至2012年度冬季供暖。
9、丹东房产段取暖费交费情况说明，证实丹东房产段收费车间收昊龙小区21户住户2011年取暖费共计人民币36321元。
10、丹东房产段证明材料，证实丹东房产段就收昊龙公寓2011年度供暖费人民币468299.05元,实际收缴人民币36321元，余款人民币431978.05元账面没有显示。
11、证人李某某1、李某某2、姜某某、王某1、刘某某、范某某、吕某某、王某2的证明材料，证实苏晓凯任丹东房产段段长期间未通报过东煜公司昊龙公寓2011-2012年度供暖费收取情况，经查账面仅收取人民币36321元。
12、昊龙公寓商品房买卖合同及前期物业合同，证实周某某1于2012年5月23日购得东煜公司开发的昊龙公寓2单元2604号房屋一套，建筑面积共122.21平方米，房款金额计人民币721039元。两份合同签字人均显示为周某某1。
13、昊龙公寓小区进户验房单，证实昊龙公寓2单元2604号房屋验房单业主签字处签字为苏晓凯。
14、车位出租协议、收款收据8张，证实昊龙公寓2单元2604号房屋车位承租方与签字人为寇某，东煜公司收到2单元2604号房屋支付人为寇某所租用17号车位费及支付人为周某某1所支付的其他费用。
15、销售不动产统一发票、收款收据、取款凭条、现金交款单，证实2014年4月17日寇某建设银行卡号为622700073213010XXXX的银行卡支取人民币421039元，同日东煜公司收支付人为周某某1所支付兴一路17-10号2单元2604号房款人民币421039元，购买该房屋共计支付房款人民币721039元。
16、郑某某证明材料、辨认笔录，证实苏晓凯本人办理的购买昊龙公寓2单元2604号房屋相关手续。
17、东煜公司2012年4月29日第69号通用记账凭证、丹东银行03096327号转账支票存根，证实2012年4月25日，东煜公司开具了一张金额为人民币30万元，收款人、用途空白的转账支票给门某某，门某某在该支票存根上签字，同月29日东煜公司以汇工程款名义登记30万元成本账目。
18、丹东银行业务凭证、个人存取款凭条、银行进账单、交易明细、丹东银行03096327号转账支票，证实2012年4月25日，东煜公司开具的金额为人民币30万元的丹东银行03096327号转账支票存入了关某某在丹东银行的账号为62241500086XXXX的新开账户，并通过该账户将上述30万元转入东煜公司银行账户。
19、收款收据，证实东煜公司于2012年4月25日收支付人为周某某1所支付昊龙公寓2单元2604号房屋款人民币30万元。
20、建筑业统一发票2012年4月13日00033724号发票联、同号存根联、发票代开审批单、丹东市振安区地方税务局03095780号税收通用完税证、系统查询明细，证实2012年4月13日由丹东市振安区地方税务局九连城分局开出的，付款方为丹东市东煜房地产开发有限公司，收款方为丹东市滕森建筑工程有限公司的金额为30万元的建筑业统一发票滕森公司于当日交纳该30万元税款共计16170元。
21、协议书，证实2012年4月20日，东煜公司与丹东房产段就2011年度取暖费缴纳事宜达成以下协议：“截止2012年3月31日乙方（东煜公司）尚欠甲方（丹东房产段）取暖费人民币玖万元整，甲方拟对废弃的锅炉房进行转向改造。该项目交由乙方负责设计、施工。上述款项转作该工程项目的预付款”。苏晓凯在该协议上签字，但未加盖丹东房段公章。
22、十纬路锅炉房改造工程资料，证实工程验价计价表由苏晓凯审批签字，主管段长为王某1，工程预算金额为人民币275054元，审批金额为人民币165686元，已付工程金额为人民币9万元,该工程由丹东市世龙装饰装修有限公司负责施工。
23、东煜公司2013年12月20日第16号通用记账凭证、丹东市世龙装饰装修有限公司2013年12月20日0239526号收款收据、中国工商银行2013年12月20日01465427号凭证，证实丹东市世龙装饰装修有限公司2013年12月20日收到丹东房产段支付十纬锅炉房改造工程款（含税）121000元。
24、东煜公司2014年6月9日第6号通用记账凭证、丹东世龙装饰装修有限公司2014年6月9日0239532号收款收据、中国工商银行2014年6月9日个人业务凭证，证实丹东市世龙装饰装修有限公司2013年6月9日收到丹东房产段支付十纬锅炉房改造工程款（含税）44686元。
25、付款情况说明、丹东世龙装饰装修有限公司收款收据2张，证实丹东房产段于2013年12月支付丹东世龙装饰装修有限公司施工欠款人民币121000元，于2013年6月支付施工欠款人民币44686元。
26、案件线索来源、指定管辖批复，证实2014年10月26日，辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院在办理门某某涉嫌贪污案时，门某某揭发：“2011年末，当时丹东房产段段长是苏晓凯，因昊龙公寓就交给我单位的40万元左右取暖费，我单位没有收，所以我怀疑丹东房产段相关人员有犯罪问题，我听说没有交的取暖费顶苏晓凯个人买昊龙公寓的房子用了”。辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院获得苏晓凯涉嫌贪污犯罪的案件线索后，经辽宁省人民检察院以“辽检反贪侦指请复[2015]2号”批复，于2015年3月23日将苏晓凯涉嫌贪污犯罪的案件线索交大连铁路运输检察院办理。大连铁路运输检察院经初查后于2015年3月24日对苏晓凯以涉嫌贪污犯罪立案侦查，同日对其采取刑事拘留强制措施。
27、扣押、发还物品清单、扣押物品照片，证实案发后侦查机关扣押苏晓凯三星手机一部。
28、协助查封相关文书，证实侦查机关于2015年4月14日对涉案的昊龙公寓2单元2604号房屋予以查封。
29、证人门某某的证言，证实门某某担任丹东房产段总会计师，负责供暖收费业务。昊龙公寓于2011年12月正式由丹东房产段供暖，已售房屋由业主自行缴纳，未售部分房屋由东煜公司缴纳，丹东房产段与东煜公司确认2011年度供暖费为人民币39万元。经门某某与姜某协商，39万元供暖费付款方式为，分两部分支付，其中30万元由东煜公司开出一张无记名支票给付丹东房产段，丹东房产段向东煜公司提供一张工程款发票；再由丹东房产段给东煜公司一个工程，余下9万元作为该工程的预付款，然后门某某领姜某一同向苏晓凯做了汇报，苏晓凯表示同意。2012年4月20日，丹东房产段与东煜公司就供暖费给付事宜签订了一份协议书，该协议主要内容为：“截止2012年3月31日乙方（东煜公司）尚欠甲方（丹东房产段）取暖费人民币玖万元整，甲方拟对废弃的锅炉房进行转向改造。该项目交由乙方负责设计、施工。上述款项转作该工程项目的预付款”。苏晓凯在协议书上签字，姜某要求加盖公章，苏晓凯没有同意。在双方协商供暖费计费起算时间的过程中，苏晓凯欲在丹东购买一处住房，遂向姜某提出想在昊龙公寓买一套住房，通过与姜某协商，最终决定以每平方米人民币5900元的价格购买昊龙公寓2604号住房，房款总价为人民币721039元，并将具体的购房事宜委托门某某办理。房款分两次支付，第一次苏晓凯自己向东煜公司支付了42万余元；2014年4月25日，门某某自东煜公司领取了一张金额为人民币30万元的无记名转账支票，门某某向东煜公司提供了一张丹东市滕森建筑工程有限公司开具的金额为30万元的工程款发票。当日，门某某持该张支票找到丹东房产段劳服公司铁达冷库经理关某某，让关某某在丹东银行办理了一张银行卡，门某某用该银行卡将转账支票中的30万元转入了东煜公司银行账户，用以交纳苏晓凯所购2604住房房款的尾款，后门某某持银行缴款单到东煜公司开具了交款人为周某某1的收款收据。门某某与苏晓凯间无债权债务关系。
30、证人姜某于2015年3月17日、12月2日所作的证言及出庭作证证言，证实2011年度昊龙公寓由丹东房产段供暖，由门某某负责收费工作，东煜公司经苏晓凯同意，自2011年12月10日起向丹东房产段缴纳供暖费总计人民币39万元。门某某提出要用其30万元抵苏晓凯购买2604房屋的房款，被姜某拒绝，后经门某某与姜某协商，39万元供暖费付款方式为，分两部分支付，其中30万元由东煜公司开出一张无记名支票给付丹东房产段，丹东房产段向东煜公司提供一张工程款发票；再由丹东房产段给东煜公司一个工程，余下9万元作为该工程的预付款，之后门某某领姜某一同向苏晓凯做了汇报，苏晓凯表示同意。2012年4月20日，丹东房产段与东煜公司就供暖费给付事宜签订了一份协议书，该协议主要内容为：“截止2012年3月31日乙方（东煜公司）尚欠甲方（丹东房产段）取暖费人民币玖万元整，甲方拟对废弃的锅炉房进行转向改造。该项目交由乙方负责设计、施工。上述款项转作该工程项目的预付款”。苏晓凯在协议书上签字，姜某要求加盖房产段公章未得到苏晓凯同意。在双方协商供暖费计费起算时间的过程中，苏晓凯欲在丹东购买一处住房，遂向姜某提出想在昊龙公寓买一套住房，通过与姜某协商，最终决定以每平方米人民币5900元的价格购买昊龙公寓2604号住房，房款总价为人民币721039元，并将具体的购房事宜委托门某某办理。2012年4月苏晓凯分两次交的房款，两次交款时间间隔不长，第一次交款后不久的一天，门某某自东煜公司领取了一张金额为人民币30万元的无记名转账支票，门某某向东煜公司提供了一张丹东市滕森建筑工程有限公司开具的金额为30万元的工程款发票，当天下午，门某某拿着一张向东煜公司交款30万元的现金交款单在东煜公司财务室交齐了2604号房屋的房款。
31、证人秦某某的证言，证实秦某某担任东煜公司董事长职务，东煜公司开发的昊龙公寓由丹东房产段供暖，经协商东煜公司应向丹东房产段缴纳2011年度供暖费39万元，具体业务由姜某负责办理，丹东房段由门某某负责，其中30万元于2012年4月以转账支票方式付款，余款是与丹东房产段在改造体育馆工程中冲账核销。丹东房产段没有开具供暖费发票，而是给了一张工程款发票，姜某为了能证实东煜公司给付了供暖费，与苏晓凯签订了一份协议。苏晓凯每平米5900元购买了昊龙公寓2604号住房，总房款72万余元，姜某曾向秦某某汇报，门某某提出要用39万元取暖费中的30万元直接顶苏晓凯的购房款，秦某某未同意。
32、证人周某某2的证言，证实周某某2系门某某之妻，门某某和周某某2与关某某、苏晓凯、东煜公司、丹东房产段均无债权债务关系。
33、证人王某1的证言，证实王某1自2011年至2012年分管供暖工作，于2011年开始供给昊龙公寓供暖，不清楚具体协议，具体收费由门某某负责。苏晓凯任段长期间未通报过昊龙公寓取暖费收取情况，经查账面仅收取36321元。关于丹东房产段与东煜公司就取暖费所签协议，王某1并不知情。2012年6月苏晓凯提出对十纬路锅炉房进行改造，由王某1负责，工程由东煜公司下属的世龙装饰装修有限公司负责施工，昊龙公寓的9万元取暖费抵一部分工程款。
34、证人车某某的证言，证实车某某于2011-2012年担任丹东房产段财务科长，苏晓凯任段长期间，未通报昊龙公寓2011-2012年度取暖费收取情况，经查账面仅收取36321元。
35、证人蔡某某的证言，证实昊龙公寓未纳入收费计划，其不清楚具体情况。
36、证人宋某某的证言，证实宋某某担任收费车间主任期间，没有昊龙公寓作为新增客户并网。
37、证人张某某的证言，证实2011年测量了昊龙公寓供暖面积，但未建立收费台账，只是很少一部分住户缴纳了，其余未缴。
38、证人李某的证言，证实昊龙公寓缴费是由已入住住户缴纳，未入户应由开发商代缴，情况不清楚。
39、证人关某某的证言，证实关某某系丹东房产段劳动服务公司铁达冷库经理，2012年4月，门某某将一张30万元转账支票转入关某某在丹东银行的新开的个人账户，后门某某又将该30万元转出。
40、证人郑某的证言，证实丹东房产段十纬路锅炉房改造工程由东煜公司世龙装饰装修有限公司施工，施工期间郑某主要与丹东房产段副段长王某1联系。2012年10月末郑某离开世龙公司时，工程尾款尚未支付。
关于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院经审理认为：
1、关于上诉人苏晓凯及其辩护人提出的原审法院对应交取暖费数额没查清就下判决是错误的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院依据东煜公司出具的《昊龙供暖面积统计表》，证实昊龙公寓在2011年度的未缴供暖余款为392237.76元。门某某、姜某经协商确定东煜公司2011年度欠丹东房产段39万元取暖费。首先，东煜公司提供的《昊龙供暖面积统计表》系当年门某某与姜某共同核算采暖费时所使用的依据及演算记录，是供暖单位与用暖单位共同达成的一致意思表示，其结论得到合同主体双方认可，具有法律效力。其次，东煜公司证据系当年核算的原始记载，亦是能够直接反应双方意思表示的直接证据，且东煜公司又为债务方，故采信《昊龙供暖面积统计表》的核算结果并无不当。再次，根据门某某、姜某证言，东煜公司提供的《昊龙供暖面积统计表》的核算结果是在2011年11月份经丹东房产段收费车间、技术科和供暖车间测算面积并经双方确认后核算得出的，其中门某某在2014年12月10日询问笔录中证实，当时只减去一个月供暖费用。因姜某急于开栓供暖，且在协商过程中最后确定缴费数额为39万元。故上诉人苏晓凯此上诉理由及其辩护人的辩护意见没有事实和证据支持，不予采纳。
2、关于上诉人苏晓凯及其辩护人提出的一审法院多次开庭、超期审理本案、长期羁押上诉人及一审法院未经上诉人和辩护人申请主动通知证人姜某出庭作证违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定的上诉理由和辩护意见。经查，在本案2015年11月18日一审法院第一次开庭审理过程中，上诉人苏晓凯及其辩护人对姜某证言的形式合法性及内容客观性提出异议，但未申请姜某出庭作证，原公诉机关未提出申请。一审法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条、第一百八十八条的规定，分别于2016年6月21日、9月21日通知姜某于同年7月21日和9月21日出庭作证。后因辩护人于7月21日一审法院第二次开庭时当庭表示拒绝为上诉人苏晓凯继续辩护，证人姜某于9月21日在一审法院第三次开庭审理中出庭作证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。一审法院鉴于控辩双方对证人姜某证言的分歧和异议，针对辩护人提出的姜某证言是非法证据应当排除的申请，本着查明案件事实、排除合理怀疑的目的依职权通知本案关键证人姜某出庭作证符合法律规定。同时，一审法院在裁判作出前，依职权恢复法庭调查，亦不违反法律规定。
本案2015年7月27日由大连铁路运输检察院提起公诉，同日大连铁路运输法院立案。同年9月6日经辩护人申请延期审理一个月。同年11月24日经报请沈阳铁路运输中级法院，批准延长审理期限三个月。2016年，经三次呈报最高人民法院，分别批准延长审理期限三个月。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条、第二百零二条、第一百零三条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百六十五条的规定，本案一审审理期限届满日期为2016年11月27日。本案一审判决日期为2016年11月15日，宣判日期为11月17日，并于宣判当日送达。因此，一审审理期限符合法律规定，不存在超期审理本案、超期羁押上诉人等情况。故其上诉人苏晓凯上诉理由和其辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。
3、关于上诉人苏晓凯及其辩护人提出的一审判决将应该依法排除的证据不予排除，却作为给我定案的依据是错误的。姜某2015年3月17日在丹东国润宾馆所做的询问笔录，因为询问地点违法并不能补正及作出合理解释，不能作为定案的依据。姜某2015年1月21日至22日在丹东市人民检察院办案区所做的持续长达17个小时的询问笔录，因为是疲劳审讯所获取，依法应当排除，也不能采信的上诉理由和辩护意见。根据我国相关法律的规定,所谓刑讯逼供等非法取证方法,是指使用肉刑或者变相使用肉刑,或者采取其他使被告人、证人、被害人在肉体上和精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使其违背意愿供述、出证、陈述的行为。具体表现为采用暴力、胁迫、或者与之相当等情节。对于通过上述方式取得的言辞证据系非法证据，应当依法排除。本案中证人姜某在一审期间出庭作证时对其2015年1月21日笔录长达17个小时和同年3月17日所作笔录的取证地点都作了清晰、明确地说明，故姜某的证言不属于非法证据法定应当排除的情形，有部分询问笔录虽存在瑕疵，但已经依法补正说明和合理解释，其询问笔录具有证据能力和证明力，可以作为定案的证据予以采信，一审判决采信证人姜某的证言符合法律规定。故上诉人苏晓凯及其辩护人该上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。
4、关于上诉人苏晓凯提出的一审法院认定我具有贪污公款30万元的主观故意和客观上利用职务上的便利，通过门某某来完成贪污行为是事实不清、证据不足。房子是我妈妈委托我给买的，协议书上的字是我签的，但我并不知道取暖费总数是多少，更不知道这个协议书是给东煜公司证明采暖费收取的，如果认定是贪污，应该是门某某在贪污的上诉理由和辩护人提出的一审判决认定上诉人苏晓凯贪污30万取暖费事实不清、证据不足的辩护意见及房屋的购买过程和锅炉房改造事实不清、一审判决认定的苏晓凯所贪污的顶购房款的30万元取暖费是门某某的借款的辩护意见。经查，证人门某某、姜某、秦某某的证言和《协议书》、东煜公司记账凭证等，能证实苏晓凯提出用东煜公司欠丹东房产段30万元取暖费款顶其在东煜公司开发的昊龙公寓购房款。门某某向姜某转达苏晓凯想用取暖费顶其购房款意思后，被姜某、秦某某拒绝。后经门某某先后提出几个直接用取暖费顶苏晓凯购房款的办法未果，最后门某某和姜某确定把东煜公司所欠丹东房产段取暖费39万元分两笔支付，丹东房产段提供一张30万元工程发票，东煜公司以一张空着名头的30万元转账支票付款，剩下9万元作为工程预付款。苏晓凯在明知用30万元工程发票平东煜公司支付丹东房产段30万元取暖费财务账，会使应收的取暖费票据无法在双方单位账面上体现，并失去单位对该应收取暖费监管的情况下,仍然同意门某某和姜某协商一致的取暖费支付方式。姜某担心这么做对已缴30万元取暖费说不清，起草一份证实30万元取暖费已缴纳的协议书，苏晓凯不同意写30万元取暖费已缴纳。后来门某某提议改为尚欠取暖费9万元整。这样不但证明了东煜公司已缴纳丹东房产段取暖费30万元，同时亦能达到苏晓凯不同意30万元取暖费已缴纳在协议书上体现出来的目的。姜某按苏晓凯、门某某意思修改后，苏晓凯在协议书上签名。门某某、张某、曾某某的证言和建筑业统一发票联、存根联、发票代开审批单、税收通用完税证、系统查询明细等，能够证实门某某通过曾某某找到张某，张某按照门某某的要求，伪造了虚假的东煜公司与藤森公司的工程合同和东煜公司公章，并通过丹东市振兴区地方税务局九连城分局，在缴纳了16170元税款后，开出付款方为东煜公司、收款方为藤森公司、金额为30万元的建筑业统一发票。门某某、关某某的证言和丹东银行转账支付存根、业务凭证、个人存取款凭条、进账单、交易明细、收款收据等，能够证实门某某先后将东煜公司开出的30万元无收款方的转账支票通过关某某背书后转入关的个人账户内，又将该笔款项从关某某账户转入东煜公司账户，用以支付苏晓凯个人购房款。苏晓凯的供述，结合门某某、姜某的证言和收款收据、取款凭条、现金交款单等，能够证实苏晓凯购房款分两部分支付，第一笔42万余元系在4月17日缴纳，第二笔系门某某在领取支票当日，门某某持为苏晓凯缴纳30万元购房款银行付款单，在姜某的引领下到东煜公司财务部办理的房款支付手续，并将东煜公司开具的收据交给苏晓凯。《商品房买卖合同》、《昊龙公寓前期物业合同》、《昊龙公寓小区进户验房单》、收款收据，结合郑某某的证明材料、辨认笔录等，能够证实苏晓凯持周某某1身份证在东煜公司办理购房、验房入住及缴纳相关费用等手续。综上，证人门某某、姜某、秦某某等人的证言与其他证据能够相互印证，证实苏晓凯犯贪污罪事实的证据已形成一条完整的证据链。证实苏晓凯主观上具有贪污犯罪的故意，客观上实施了占有公款的犯罪行为。同时证实一审判决认定的30万元是东煜公司应向丹东房产段缴纳的取暖费款，被苏晓凯占为已有。其性质属国家所有的公款，并不是苏晓凯向门某某的借款，更不是东煜公司开发项目款。亦证实门某某和姜某依据《意向书》、《供暖联网协议书》、丹东房产段出具的《关于昊龙公寓供暖时间的说明、东煜公司出具的《证明》、《昊龙公寓供暖面积统计表》经协商确认东煜公司欠丹东房产段应缴取暖费39万元，是客观、真实的。故其上诉人苏晓凯该上诉理由和辩护人该辩护意见，没有证据支持，不予采纳。
综上，上诉人苏晓凯身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为侵犯了公共财产所有权和国家工作人员的职务廉洁性，已构成贪污罪。对于检察院的出庭意见予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 冬
审 判 员 徐 杰
代理审判员 闫 壮
二〇一七年二月十七日
书 记 员 张甦博（代）