广西壮族自治区昭平县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭民一初字第206号
原告吴让英。
委托代理人邱许坚。
被告昭平县中医院。
法定代表人黄庆斌。
委托代理人邱耀询。
原告吴让英与被告昭平县中医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年6月3日受理后，依法由审判员黄冰海适用简易程序于2014年7月30日公开开庭进行了审理。书记员肖霞出庭担任法庭记录。原告吴让英及其委托代理人邱许坚，被告的委托代理人邱耀询到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年6月1日原告因前往被告处行无痛人流术，该院医务人员对原告予以静脉推注麻醉，由于医务人员没有按照操作规程和使用方法进行麻醉注射，致使药物渗出血管外，且在术中没有观察到位，术后引发炎症反应导致原告伸肌肌粘连，直接造成原告手指曲张等功能障碍的损害后果。损害发生后，昭平县卫生局委托贺州市医学会鉴定，医学会于2013年12月9日作出了被告负主要责任的事故鉴定。此后，被告减免了原告在治伤期间的部分医疗费并为原告作康复治疗，但原告的损伤未能痊愈，遗留功能障碍等后遗症。损害发生后，经双方多次协商无法达成赔偿协议，为此，原告向法院提起诉讼，请求法院判令1.被告赔偿原告医疗费1382.10元，营养费2000元，护理费3683.2元，误工费5524.8元，伤残赔偿金42486.00元，抚养亲属生活费合计20731.80元，交通费2699元，住宿费500元，精神抚慰金5000元，鉴定费2600元；2.被告承担本案的诉讼费用。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：
1.诊疗经过、门诊处方单，原告用以证明原告在被告门诊就诊和接受医疗服务及其用药情况，术前被告对原告施行了药物静脉注射麻醉，术后原告右手背静脉穿刺处出现软组织肿胀的症状的事实。
2.医疗事故技术鉴定书1份，原告用以证明其在接受被告提供的医疗服务时被告没有按照操作规程和方法进行麻醉，麻醉术后造成原告右手指屈曲障碍的责任在于被告。
3.治伤医疗票据，原告用以证明其到外地医院治伤和检查所发生的医疗费1382.10元的事实。
4.营业执照、居住证明，原告用以证明其从2007年7月10日起至事故发生时均在城镇经商、居住和生活，事故发生前后在城镇从事铝合金门窗加工、零售行业工作的事实。
5.亲属关系证明书、户口簿、公安机关证明，原告用以证明其母亲已年满55周岁，其两个孩子未满18周岁，原告的同胞兄弟姐妹共有3人，原告的曾用名为吴英。
6.交通费票据，原告用以证明其与陪同人员前往外地医院诊疗、复查所乘坐交通工具而支出的交通费。
7.司法鉴定意见书及鉴定票据各1份，原告用以证明其右手指伸肌腱粘连评定为十级伤残，右手指伸肌腱粘连误工期60日、营养期50日、护理期40日，支出鉴定费2600元。
被告辩称，原告的损害确是一起医疗事故，根据鉴定结论，被告是承担主要责任，故在赔偿数额中只应承担70%责任；由于本案属于医疗事故，原告的损害后果的赔偿应适用《医疗事故处理条例》而不能适用一般的侵权损害法律；原告提出的各项赔偿标准有些不符合规定，请求法院作出合理的裁决。
被告为其辩解在举证期限内未提供证据。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据1、2、5、7没有异议，本院对各方均无异议的证据予以确认。
被告对原告提供的证据3、4、6有异议，认为原告的门诊票据不能证明是用于治疗此次医疗损害；原告支出的交通费没有票据予以证明，对其实际支出有异议；证据4证明的是原告曾在马江镇经营铝合金加工、零售，不能证明原告现在从事的工作。本院认为，原告提交的证据3中，2013年8月7日在中国人民解放军第一八一医院支出的放射费90元、于2013年7月9日至8月29日在昭平县中医院支出的门诊费用合计164.1元，这两处的开支均没有病历相证明，不能查明是否与此次医疗损害相关而支出，故本院对这部分的医疗费不予认定；其余的医疗费系合理支出，本院予以确认。原告提交的证据4证明了原告家庭系从事铝合金加工、零售的事实，被告虽对此不予认可，但被告未能提供证据证明其辩驳主张，故对该证据本院予以确认。原告提交的证据6中，2013年10月4日的交通费110元显示系从桂林至钟山支出，9月26日的交通费55元显示系从武汉至汊河支出，这两笔支出原告均不能提供相应证据证明系因治疗伤情支出，故本院对该费用不予认定，其余的交通费票据有门诊病历、医疗票据相印证，真实可信，本院予以确认。
综合全案证据，本院确认如下法律事实：2013年6月1日原告到被告处行无痛人流术，术中该院医务人员对原告予以5%葡萄糖250ML静脉滴注，丙泊芬100MG静脉推注麻醉，麻醉后进行人流术，术程顺利。术后原告发现右手背部静脉穿刺处肿大，被告即予拔针。休息数分钟后，再予克林霉素、左氧氟沙星静脉滴注抗感染。原告回家后，发现右手背软组织肿胀、右腕关节少量积液、右手背侧部分伸肌腱消肿，遂与被告交涉。被告考虑为肌腱炎，遂为原告施行药物、理疗康复等治疗措施，但仍无法康复。原告为此到南宁医科大、武汉同济医院、桂林一八一医院进行检查、治疗。原告为此支出了相应的医疗费和交通费。2013年11月14日原告向昭平县卫生局申请医疗事故鉴定，昭平县卫生局经原、被告一致同意后委托贺州市医学会对此次医疗行为进行医疗事故鉴定。2013年12月9日贺州市医学会作出贺州市医鉴（2013）26号医疗事故技术鉴定书，鉴定意见为：被告用丙泊酚麻醉，没有按照说明书选择大血管注射，术中麻醉过程对药物渗出血管外未观察到位；原告的手指屈伸功能障碍，是药物渗出引起炎症反应致伸肌肌粘连的原因。故此，本病例属于四级医疗事故，医院方承担主要责任。本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托桂林市正华司法鉴定中心对原告的损害是否构成伤残？原告因治疗期间的营养期限、护理期限和误工期限等两项进行司法鉴定。经鉴定，原告因右手指伸肌腱粘连评定为十级伤残；误工期为60日、营养期为50日、护理期为40日，原告并为此支出鉴定费2600元。
另查明，原告母亲王永红生于1952年2月10日，至今已年满62周岁，农业人口；原告生育两个儿子，大儿子何俊杰生于2005年9月30日，二儿子生于2012年7月7日；原告有兄弟姐妹四人。
再查明，原告于2012年前在昭平县马江镇与其丈夫从事铝合金门窗加工、零售，2012年起搬迁至昭平县昭平镇西宁北路继续从事该行业，搬迁至昭平镇后未办理工商登记。
综合诉辩各方意见，本案的争议焦点为：一、本案的赔偿依据和赔偿项目、标准是适用《中华人民共和国侵权责任法》还是适用《医疗事故处理条例》？二、原告的各项诉请是否合理？
本院认为，公民享有生命健康权。原告到被告处就诊，双方由此建立了医疗法律关系。医疗损害赔偿责任的承担，是以医疗行为有无过错以及过错与损害后果之间是否存在因果关系为基本条件。原告之损害后果已经医学会鉴定确认与被告的医疗过错行为存在因果关系，被告的医疗过错并已构成医疗事故，对原告确有侵权行为，故原告诉请要求被告承担赔偿责任，理据充分，本院予以支持。被告辩称本案赔偿依据及标准应适用《医疗事故处理条例》，并按70%承担赔偿责任。本院认为，我国法律适用的原则是上位法优于下位法，《中华人民共和国侵权责任法》是一部基本法律，《医疗事故处理条例》则是一部行政法规，且《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国侵权责任法>；；若干问题的通知》第一条也明确规定“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。……”本案发生的侵权行为在该法施行后，故本案应适用《中华人民共和国侵权法》。被告该辩驳主张无理，本院不予采纳。原告诉请的医疗费
1382.1元，经审查，合理部分为1128元，原告诉请过高部分本院不予支持。原告诉请营养费2000元、护理费3683.2元、误工费5524.8元，被告认为原告请求期间过长、标准过高。本院认为，根据司法鉴定意见书，原告的营养期为50天，护理期间为40天，误工期间为60天；而原告与其家属系从事铝合金加工、零售，该行业应属服务业而不是原告主张的制造业，故其计算标准应参照《2013广西壮族自治区交通事故人身损害赔偿项目标准》中的“居民服务和其他服务业”项计算。其护理费应为28938元／年÷365天×40天=3171.29元；误工费应为28938元／年÷365天×60天=4756.93元；原告诉请营养费2000元，本院认为，原告伤情在手部，对身体未造成极大的损害，综合受诉法院的平均生活水平等，原告的营养费标准应以20元／天计算，合计应为20元／天×50天=1000元，上述赔偿款项原告诉请过高部分本院不予支持。原告诉请残疾赔偿金63217.8元（包括残疾赔偿金42486元，被扶养人生活费20731.8元），残疾赔偿金计算合理，本院予以确认；原告诉请被抚养人生活费中（何俊杰：14244元／年×9年×0.1÷2人=6409.8元；何俊宇：14244元／年×16年×0.1÷2人=11395.2元；王永红：4878元／年×18年×0.1÷3=2926.8元），经查明，原告共有四个兄弟姐妹，且均为成年人，原告父亲吴以忠生于1960年6月2日，现年54岁，尚有劳动能力，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十条“夫妻有互相扶养的义务”之规定，吴以忠在其劳动能力期间（6年）也应对王永红承担扶养义务。原告与其兄弟姐妹则对王永红的赡养义务应为18年，故王永红的赡养费按3人计算错误，应由5人按实际责任年限分担，由此原告对王永红承担的赡养费应为2048.76元［（4878元／年×6年÷5人＋4878元／年×12年÷4人）×10%=2048.76元］，其他项目计算合理，本院予以确认，故原告的被扶养人生活费合计应为19853.76元，残疾赔偿金应为62339.76元，原告诉请过高部分本院不予支持。原告诉请交通费2699元，经查，原告到桂林检查一次，做伤残鉴定一次，共两次，每人单程车票为60元；到南宁检查、治疗一次，每人单程车票为152元；到湖北同济医院检查、治疗一次，每人单程车票为179元，原告虽未能向法庭提交相关票据证明，但交通费是其实际支出，一个家人陪同也符合情理，故原告的交通费合理支出应为（桂林）60元×2×2人×2次＋（南宁）152元×2×2人＋（武汉）179×2×2人=1804元，原告诉请过高部分，本院不予支持。原告诉请住宿费500元，根据原告外出治疗、鉴定共四次，每人每次标准为110元，原告该项请求未超法律规定，本院予以确认。原告诉请精神抚慰金5000元，由于被告的过错，造成原告构成十级伤残，确实给原告造成了一定的精神损害，根据原告所受到的伤害后果及受诉法院所在地平均生活水平，本院酌情支持3000元，原告诉请过高部分不予支持。原告诉请鉴定费2600元，该项费用是合理支出，且有票据证明，对该请求本院予以确认。综上，原告诉请的合理赔偿款项为医疗费1128元、营养费1000元、护理费3171.29元、误工费4756.93元、交通费1804元、住宿费500元、伤残赔偿金62339.76元、精神抚慰金3000元、鉴定费2600元，合计80299.98元。被告辩称在此事故中其负主要责任，故对原告只能承担70%的赔偿责任。本院认为，原告的损害后果与被告违反诊疗规范、存在医疗过错行为有直接的因果关系，系因被告的过错造成，原告对该损害后果无责任，不存在《中华人民共和国侵权责任法》“不承担责任和减轻责任的情形”，故被告该辩驳主张无理，本院不予采纳，被告应对原告由此造成的各项经济损失予以赔偿。
综上所述，原告的诉请部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告昭平县中医院向原告吴让英赔偿医疗费1128元、营养费1000元、护理费3171.29元、误工费4756.93元、交通费1804元、住宿费500元、残疾赔偿金62339.76元、精神抚慰金3000元、鉴定费2600元，合计80299.98元；
二、驳回原告吴让英的其他诉讼请求。
本案受理费1841元，由被告昭平县中医院负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或贺州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内按规定预交上诉费（收款单位：广西壮族自治区贺州市中级人民法院，账号：20×××82，开户银行：中国农业银行贺州市支行营业部）。逾期不交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审判员 黄冰海
二〇一四年八月二十日
书记员 肖 霞