广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6398号上诉人（原审原告）：中山市方华纺织有限公司，住所地中山市。法定代表人：李华林，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴国勋，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟远锋，男，1974年5月26日出生，汉族，住中山市。委托诉讼代理人：李树坚，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾锵华，广东香山律师事务所律师。上诉人中山市方华纺织有限公司（以下简称方华公司）因与上诉人钟远锋合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初22025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。方华公司上诉请求：撤销一审判决，改判钟远锋承担合作期间所产生亏损的一半责任，也即1227344.84元。事实和理由：（一）一审对于方华公司与钟远锋之间的合作关系认定正确，钟远锋应按照合作协议书中分担风险的约定承担相应责任。（二）一审以另案执行程序尚未结束、无法确定是否有实际损失及数额为由，驳回方华公司的请求，是错误的。1.在方华公司与钟远锋的合作期间，出现业务损失的金额是确定的，这一损失金额有生效判决[（2016）粤2071民初7956号]确认，且因被执行人的原因，使得该判决能有效执行的可能性基本为零。2.即便是该判决能得到部分执行，也不影响钟远锋需要承担责任的认定。3.根据方华公司的了解，另案的被执行人已停止经营或下落不明，无财产可供执行。4.退一步讲，如果该执行案能够得到执行，钟远锋可要求方华公司退回超过五五责任多承担的部分。钟远锋针对方华公司的上诉答辩称，钟远锋与方华公司之间的关系应为劳动合同关系，从合作协议书的种种约定来看，钟远锋与方华公司从不是平等主体之间的合作关系，钟远锋仅是劳动者，因此，钟远锋不需对方华公司的经营亏损承担任何责任。钟远锋对于一审判决驳回方华公司全部诉讼请求的判决结果没有异议，但钟远锋对于双方当事人之间的关系以及责任承担持有异议，并为此提出上诉请求：在维持一审判决结果的基础上，改为认定钟远锋与方华公司是劳动合同关系，且钟远锋不应对方华公司的亏损承担责任。事实和理由：（一）钟远锋投入的10万元资金需要计收利息，因此钟远锋是出借款项给方华公司，而不是投资款。（二）从合作协议书的内容来看，方华公司占有主导权，钟远锋只是服从和执行的角色。该合作协议书只是就钟远锋的劳动报酬进行的特殊约定，不是平等主体的合作协议。（三）从利润计算方法来看，钟远锋的主要权利是按所接订单收回货款额利润获得弹性提成工资，而方华公司要求钟远锋承担经营亏损，与钟远锋的权利不对等。（四）方华公司是有限公司，即使产生亏损，其投资股东尚且只是在认缴的出资额范围内承担有限责任，而钟远锋既不是股东，也不享有公司的财产权和管理权，方华公司要求钟远锋承担亏损，没有道理。方华公司针对钟远锋的上诉答辩称，一审对于双方当事人的关系认定清楚，按照合作协议书的约定，双方合作的利润分成和风险分担均是按50%分担的。双方的合作是专项合作，在业务往来过程中，不能因双方权利义务的大小而否定双方之间的合作关系。方华公司向一审法院起诉请求：钟远锋承担亏损1500000元及利息（从起诉之日起按照亏损额每日以中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。一审庭审中，方华公司将诉讼请求变更为钟远锋承担亏损1227344.84元。一审法院认定事实：2013年7月1日，方华公司（甲方）与钟远锋（乙方）签订合作协议书，约定甲方按实际需要投入运作资金，乙方投入100000元作为运作资金；甲方负责提供场地、支付员工工资、伙食费等开支，作为合作基础投入；乙方负责向外接新订单（不含方华公司原有的客户），乙方接单或者双方接单时，应先了解客户的诚信度，并及时反馈回甲方，作出风险评估，经甲方同意后才能接单，按双方商谈内容签订订单合同；甲乙双方所投入的资金，均按月息7厘计算利息；甲乙双方各按50%的比例分享利润及分担风险；合作期限为2013年7月1日至2014年12月31日；协议还约定了其他事项。协议下方甲方处有方华公司的法定代表人李华林的签名确认，乙方处有钟远锋的签名确认。协议签订后，方华公司于2014年1月23日、2014年6月6日以及2015年1月14日三次根据钟远锋的销售业绩，以订单纯利的50%向其支付提成，并在其中扣除了钟远锋向方华公司的借款额以及期间方华公司为钟远锋缴纳的社保费用。2014年8月至11月期间，方华公司与中山市沙溪镇华丽趋时制衣厂（以下简称华丽趋时厂）签订4份销售合同，由华丽趋时厂向方华公司购买布匹，双方交易过程中，华丽趋时厂曾出具一份结欠货款明细表，确认截至2014年12月17日，华丽趋时厂欠方华公司货款共计2492541.4元。此后，华丽趋时厂未能及时支付上述货款，方华公司追讨未果，于2016年4月19日诉至一审法院，一审法院于2016年8月30日依法作出（2016）粤2071民初7956号民事判决，判决华丽趋时厂向方华公司清偿货款2492541.4元及利息损失。华丽趋时厂在法定期限内未提出上诉亦未履行清偿货款的义务。2017年2月14日，方华公司向一审法院申请强制执行（2016）粤2071民初7956号民事判决，目前，强制执行程序尚未结束。方华公司认为华丽趋时厂所欠的该笔款项应当作为公司的经营亏损，根据其与钟远锋签订的合作协议书的约定，钟远锋应当承担该损失50%的责任，因方华公司向钟远锋多次追讨上述损失无果，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审另查，方华公司于2016年12月22日就其与钟远锋合作业务经济纠纷一案申请广东永信司法会计鉴定所进行鉴定。2016年12月29日，广东永信司法会计鉴定所出具鉴定意见：依据2013年7月1日方华公司与钟远锋订立的合作协议书，双方合作期间依商定的结算方式已分三次进行合作业务利润分成共700424.06元，其中，已给付方华公司利润分成350211.35元，已给付钟远锋利润分成350211.35元。根据双方合作期间未结算的26单合作客户业务的结算盈亏核算情况双方应承担亏损2454689.68元，其中，方华公司按合作协议约定50%比例应分担亏损1227344.84元，钟远锋按合作协议约定50%比例应分担亏损1227344.84元。庭审中，方华公司确认除其将华丽趋时厂的上述欠款作为亏损外，其与钟远锋合作期间的其他业务尚有利润，无其他亏损，并表示其是基于与钟远锋合作并共担风险而要求钟远锋承担尚未收到华丽趋时厂的欠款而造成的亏损。一审又查，钟远锋提交广东省地方税务局个人所得税纳税清单、缴款明细，拟证明2013年7月1日起至2014年12月方华公司向中山市地税局申报支出钟远锋的工资为每月3500元，由此证明钟远锋只是方华公司的员工。一审再查，李华林与钟远锋于2014年11月19日签订新方华公司合作协议书，约定双方各投资25万开办新方华公司，双方按照所占股份的比例分享共同投资的利润、分担风险。2014年12月12日，中山市华方纺织有限公司登记成立，投资者为李华林、钟远锋，每人认缴出资25万，各占50%的投资比例。一审法院认为，本案为合同纠纷。方华公司与钟远锋之间的合同关系未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行各自义务。钟远锋辩称其是方华公司的员工，双方是劳动合同关系，双方签订的合作协议书是对钟远锋劳动合同待遇进行特别约定的协议，并且2013年7月1日至2014年12月方华公司都向中山市地税局申报支出钟远锋的工资为3500元。但方华公司提供的其实际支付给钟远锋的提成明细显示，其是按照合作协议书约定，将利润的50%作为提成支付给钟远锋，并且钟远锋通过方华公司缴纳社保的费用也在支付给钟远锋的提成中予以扣除，即双方实际是按照合作协议书的约定进行合作并分享利润，故钟远锋亦应按照合作协议书约定分担风险。钟远锋主张其与方华公司是劳动合同关系，不应对方华公司的亏损承担责任的辩解，理据不足，一审法院不予采纳。方华公司主张钟远锋应当承担公司的亏损，依据为广东永信司法会计鉴定所出具的鉴定意见，该鉴定为方华公司单方委托，出具的材料没有经过钟远锋的确认，并且钟远锋对于鉴定意见亦不予确认。另外，方华公司主张的亏损是基于其与华丽趋时厂签订合同后，对方没有履行付款义务导致的损失，目前法院已经作出判决，判决华丽趋时厂清偿货款，并且方华公司已经申请了强制执行上述判决，执行程序尚未结束，无法确定方华公司是否有实际亏损及数额，且方华公司表示除其将尚未收取的华丽趋时厂的欠款列为亏损外，其与钟远锋合作期间无其他亏损。综上可知，方华公司无法提供充分的证据证明其与钟远锋合作期间存在亏损且钟远锋应向其支付该亏损的依据，故其请求钟远锋承担并支付1227344.84元亏损的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：驳回方华公司的全部诉讼请求。一审案件受理费18300元，由方华公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有二，一是方华公司与钟远锋之间的关系如何认定，二是方华公司要求钟远锋承担损失是否理据充足。对此，本院分析如下：一、关于方华公司与钟远锋在涉案纠纷之中的关系认定问题，方华公司主张双方之间存在共享利润共担风险的合作关系，而钟远锋则主张双方之间是劳动关系。经查，方华公司与钟远锋所签订的合作协议书中明确约定，方华公司与钟远锋各自投入一定资金作为运作资金，方华公司负责提供场地、支付员工工资、伙食费等开支，钟远锋负责对外接新订单，双方各按50%的比例分享利润及分担风险。另外，根据双方签章确认的提成分配表以及相应的银行转账凭证，在双方的合作过程中，双方曾分三次对经营利润进行分成，双方各按50%的份额各自分得350211.35元的利润分成。上述利润分配的事实，亦能对双方之间的合作关系予以佐证。钟远锋主张双方之间存在劳动关系，但根据上述合作协议书中关键条款的约定以及双方之间分配利润的行为，双方之间的关系明显不符合劳动关系的性质，因此钟远锋的主张不能成立。同时，合作协议书中已经明确约定了双方各按50%的比例分担风险，该约定不违反法律规定，双方均应恪守，因此，钟远锋提出的其不应对经营亏损承担任何责任的抗辩不能成立。二、关于方华公司要求钟远锋承担1227344.84元亏损是否理据充足的问题，方华公司主张存在亏损的事实依据，即为在与华丽趋时厂的交易过程中有2454689.68元的货款尚未收回，方华公司将上述尚未实现的债权视为经营亏损，并要求钟远锋按照约定承担50%的损失，也即1227344.84元。经查，方华公司已就上述货款另案提起了诉讼[（2016）粤2071民初7956号]，法院最终判决华丽趋时厂向方华公司清偿货款2492541.4元及利息损失，且方华公司已于2017年2月14日向法院申请强制执行，目前尚未执行完毕。对此，本院认为，在方华公司与华丽趋时厂的买卖合同纠纷中，法院最终确认方华公司对华丽趋时厂享有249万余元的债权，并且方华公司已向法院申请强制执行，在执行程序尚未完毕的情况下，方华公司最终能否实现债权属于尚不能确定的事实。方华公司虽主张华丽趋时厂一方已处于非正常营业状态，收回货款的可能性很小，但在执行程序尚未完毕的情况下，方华公司最终是否会发生亏损客观上不能确定，在此情况下，方华公司要求钟远锋承担相应责任，缺乏依据，本院不予支持。一审法院判决驳回方华公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，方华公司与钟远锋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15846元，由中山市方华纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴飞龙审判员  陈亦和审判员  姜新林二〇二〇一七年十二月十一日法官助理黄肃书记员刘晓婷吴荍漾