山东省烟台市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁06执异25号
申请执行人:包礼全,男,1956年6月1日出生,汉族,住烟台市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：舒宇，山东晨之光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张配海，山东晨之光律师事务所律师。
被执行人：烟台平安电动车有限公司，住所地：山东省栖霞市经济开发区浙江路。
法定代表人：牟传琭，董事长。
第三人：牟传琭,男,1951年5月19日出生,汉族,住烟台市芝罘区上夼西路***号内*号，身份号码:3706021951********。
第三人:ＸＸ龙,男,1968年1月15日出生,汉族,住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：林智伟，浙江明权律师事务所律师。
第三人:ＸＸ虎,男,1963年10月28日出生,汉族,住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：赵国栋，山东劳尔律师事务所律师。
本院在执行申请执行人包礼全与被执行人烟台平安电动车有限公司（以下简称平安公司）买卖合同纠纷一案过程中，申请执行人包礼全于2018年4月19日向本院申请追加牟传琭、ＸＸ龙、ＸＸ虎为本案的被执行人。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年5月14日、6月14日举行听证，申请执行人包礼全及其委托诉讼代理人张配海，被执行人平安公司法定代表人、第三人牟传琭，第三人ＸＸ龙委托诉讼代理人林智伟，第三人ＸＸ虎委托诉讼代理人赵国栋到庭参加听证。本案现已审查终结。
申请执行人包礼全称，请求追加牟传琭、ＸＸ龙、ＸＸ虎本案的被执行人，由牟传琭在1785万元未出资范围内,ＸＸ龙在700万元抽逃出资范围内、ＸＸ虎在2800万元抽逃出资范围内向申请执行人承担还款义务。事实与理由：申请执行人与平安公司买卖合同纠纷一案,烟台市中级人民法院(2016)鲁06民再10号民事判决判令平安公司支付申请执行人705万余元及利息、逾期利息和相关诉讼费用,山东省高级人民法院(2017)鲁民再288号民事判决,驳回了平安公司的上诉,维持原判。现民事判决早已生效,并进入执行程序。据申请执行人了解,第三人牟传琭根本未向平安公司实际出资,该公司的工商登记档案中没有其在2011年3月17日变更登记中实缴出资额1785万元的出资凭证和验资报告。第三人ＸＸ龙、ＸＸ虎于2008年12月28日各出资140万元、560万元,2010年11月25日各出资560万元、2240万元的情况下随即抽逃出资，申请执行人依法向贵院提交追加被执行人申请,望贵院依法裁准。本院组织听证时，申请执行人变更对ＸＸ龙的请求为：申请ＸＸ龙在700万元未出资范围内承担还款义务。
第三人牟传琭称，1785万元是出资到位的，其中1725万元以土地入股，有评估报告为证。另外，土地测量费、评估费、建设费、转让税预计共计60万元，实际花费100多万元。
第三人ＸＸ龙称，平安公司于2008年注册成立时，ＸＸ龙并不知情，ＸＸ龙也未委托他人注册成立该公司。在公司成立过程中，ＸＸ龙未实际出资，在公司成立后，ＸＸ龙未参与公司实际管理或享受股东权利，即ＸＸ龙是被他人冒用姓名，公司章程及工商登记材料中所有ＸＸ龙签字都不是其本人所签。根据公司法解释（三）第29条之规定，ＸＸ龙不应当被追加为本案被执行人。
第三人ＸＸ虎称，平安公司注册验资时是申请执行人包礼全介绍王某（本案证人）给ＸＸ虎认识的，由王某和包礼全共同完成了公司的验资手续，ＸＸ虎并未实际出资。包礼全明知抽逃出资是违法行为，仍进行该行为，并从中获益，故包礼全无权追加ＸＸ虎为被执行人。
申请执行人包礼全申请追加牟传琭、ＸＸ龙、ＸＸ虎本案的被执行人，提交如下证据：一、栖霞市市场监督管理局调取的工商登记信息一宗，证明牟传琭未在2011年3月9日出资1785万元，市场监督管理局的所有档案中并未有牟传琭出资的验资报告和股权变更的评估报告等证据。牟传琭在答辩意见中陈述内容是错误的，其根本未将自己享有使用权的土地投入到被执行人平安公司中，更不存在其所陈述的直接将款项转账至各部门共计款项1785万元的说法。该证据还能证实ＸＸ龙于2008年12月28日出资140万元，ＸＸ虎出资560万元；2010年11月25日ＸＸ龙出资560万元，ＸＸ虎出资2240万元，然后将该出资款项抽逃的事实，在该组信息验资报告中，验资报告已确认了ＸＸ龙、ＸＸ虎已经出资，且烟台瑞星联合会计师事务所出具的验资报告中也载ＸＸ龙出资700万元，ＸＸ虎出资2800万元的事实，因此，ＸＸ龙、ＸＸ虎在庭审中陈述其并未实际出资或者被他人冒用其名义进行出资的说法是不成立的。市场监督管理部门、验资部门、银行等部门及当时的平安公司均在该报告中出具了资料，并签字盖章。因此，牟传琭、ＸＸ龙、ＸＸ虎在本案中所陈述的内容均是虚假的。二、企业信息公示报告一份，该信息中公示的认缴出资额中牟传琭是1785万元，ＸＸ龙是700万元，ＸＸ虎为1015万元，均为货币出资。另外该公示报告记载了平安公司的基本信息、总注册资本、公司类型等相关内容。三、平安公司公司章程、章程修正案、股东会决议、股权转让协议。通过上述证据可以体现牟传琭、ＸＸ龙、ＸＸ虎在本案中均存在不同程度的违法违规行为，理应在法律规定范围内承担相应责任，并成为本案的被执行人。
经质证，第三人牟传琭对证据的真实性表示不能确定，对于股权转让协议上的签字记不清是否本人所签，对于股权转让协议里的内容有异议，称当时商量是以土地使用权出资，而不是以货币出资，对其他证据的真实性均无异议。对于申请执行人称其未出资到位有异议。
第三人ＸＸ龙对第一组证据真实性无异议，对证明对象有异议。设立平安公司时ＸＸ龙并不知情，ＸＸ龙系被他人冒用姓名，故ＸＸ龙对于注册资金的往来情况均不知情，并且申请执行人提供的该组证据只能看出从ＸＸ龙、ＸＸ虎的账户中向平安公司打款，并不能看出申请执行人所谓的抽逃资金的行为。对第二组证据真实性无异议，但是该证据建立在ＸＸ龙被冒用的基础上所产生的。ＸＸ龙并非公司实际股东，对公司所有事并不知情。对第三组证据中公司章程是从工商部门调取的，真实性无异议，但是该公司章程中ＸＸ龙的签字非其本人所签，ＸＸ龙不是平安公司的股东；对于公司章程修正案是从工商部门调取的真实性无异议，但是因为ＸＸ龙不是该公司实际股东，未参与该公司经营活动，对于公司章程修正案事项并不知情；2010年11月25日股东会决议中ＸＸ龙的签名并非由其本人所书写，ＸＸ龙对该决议事项不知情。
第三人ＸＸ虎对第一、二、三组证据是从工商部门调取的真实性无异议，对证据内容有异议。设立平安公司时该注册资金是由申请执行人与王某共同办理的验资手续，ＸＸ虎并未实际出资，因此并不存在所谓的抽逃资金的行为；工商登记ＸＸ虎签字并非其本人签署，ＸＸ虎对成立公司是知情，是公司股东，但是实际上并未出资；对于公司章程是从工商部门调取的无异议，但是公司章程中的所有ＸＸ虎的签字并非其本人所签；对于股权转让协议的真实性有异议，上面的签字也不是ＸＸ虎本人所签，与提交给法院的授权委托书中的签字不一致；因公司章程签字并非ＸＸ虎本人签署，其可见对设立公司并不知情，当时均是由包礼全一手办理的公司注册及设立。公司章程修正案上的签字并非ＸＸ虎本人签署，ＸＸ虎对股东会决议及决议内容并不知情。
第三人牟传琭提交如下证据：一、建设工程规划许可证、建设项目环保影响报告书、土地证（复印件）、建设项目登记备案证明、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、营业执照；二、房地产评估报告、烟台金信会计事务所王某出具有的一份关于烟台平安公司股权转让的证明（ＸＸ虎在该证明上签字）、收款收据两张、结算票据及转账汇款回单各一份、完税证明两份、股东会承诺书一份；三、工作记事复印件一份，证明其以土地使用权出资。
经质证，申请执行人对证据一的真实性无异议，称该组证据无法证明牟传琭出资到位。对于证据二中评估报告的真实性不知情，称评估报告是平安公司单方委托的，缺乏公信性，该评估报告无法证明其主张；对有关票据的真实性均无异议，但该票据并不能体现牟传琭是以土地使用权出资，票据并不能体现谁是实际付款人；对于股东会承诺书真实性不知情，股东会承诺书不具有法律效力，另外其他股东未签字，不符合法定程序，无法证实其主张；平安公司股东转让证明不符合民事诉讼证据规则关于有效证据所要求的形式和实质要件要求；工商登记载明的是货币出资，土地使用权从未登记在牟传琭名下。对于证据三复印件不予质证。
第三人ＸＸ龙、ＸＸ虎对证据一的真实性无异议，均称该证据发生在牟传琭成为股东后，可以证明牟传琭实际将资金投入到公司运营过程中，牟传琭是投资到位的。对证据二评估报告真实性无异议，评估报告将涉案土地评估价值定为1725.022万元无异议，因为ＸＸ龙不是该公司实际股东，未参与该公司经营活动，对该评估报告所产生的前因后果不知情；对于收款收据、完税证明等收据的真实性无异议，但是牟传琭还应提交其他证据佐证烟台朝阳汽车配件有限公司与平安公司的关系；对股东会承诺书的真实性无法判断；ＸＸ龙未参与股权转让事宜，故对于平安公司股东转让证明真实性无法评判。对于证据三的真实性无法评判。
第三人ＸＸ虎对于评估报告真实性无异议，评估价值也无异议，但该评估报告并非ＸＸ虎委托，ＸＸ虎对该评估报告并不知情；对于收款收据、完税证明等收据真实性无异议，但ＸＸ虎对这些款项的支付并不知情；对于股东会承诺书中ＸＸ虎签字的真实性无异议，但该承诺书经过涂改，涂改内容及手印并非ＸＸ虎所做；对于平安公司股东转让证明中ＸＸ虎签字无异议，但该证明的形成时间是在2018年5月14日，无法证明ＸＸ虎在2011年知情征地转让股权事宜。对于证据三的真实性无法评判。
ＸＸ虎申请证人王某出庭作证，证明平安公司成立时验资过程，ＸＸ虎并未实际出资，是由申请执行人与王某共同完成验资过程。
证人王某称其系原烟台金信会计事务所有限公司法定代表人，到庭作证关于平安公司工商注册的问题。2008年包礼全通过朋友为平安公司工商注册的事找到证人，平安公司工商注册是3500万元，当时资金有困难，包礼全带着ＸＸ虎和李力（平安公司工作人员）找到证人，证人找了两家会计师事务所分两次代为出资，第一次代为出资700万元，第二次代为出资2800万元。证人为此收了中介代理费大概十二万元左右，事后包礼全从证人代理费中拿了好处费一万元。两个会计事务所垫资后，又出的验资报告。包礼全参与了具体过程，包礼全拿工商预名称核准、股东身份证、经营范围、房屋租赁合同（经营地址）、公司章程找证人办的执照。ＸＸ龙、ＸＸ虎在办理平安公司注册资金手续过程中未实际出资，包礼全知道平安公司设立时注册资金不是ＸＸ龙、ＸＸ虎实际出资，证人操办注册资金事项是受包礼全指示。牟传琭与ＸＸ虎股权转让也是证人所在公司到工商部门办理的手续。
申请执行人对于证人所讲垫资、验资均找的是同一家会计事务所予以认可，ＸＸ龙、ＸＸ虎抽逃注册资金，牟传琭未出资的相关事实亦认可。对于证人所讲其与包礼全关系的内容以及包礼全收受一万元好处费不认可，与此相关陈述无证据支持。对证人所讲ＸＸ虎未实际参与验资过程内容不认可，当时申请执行人带着ＸＸ虎、李力认识的证人，申请执行人也未收取好处费，未参与验资过程。
第三人牟传琭、ＸＸ龙、ＸＸ虎对证人陈述大部分事实均无异议，有异议的是证人所陈述的验资机构和垫资机构是同一家机构，证人所述与工商登记中所显示的验资机构名称不相符，其他的无异议。
本院查明，包礼全与平安公司买卖合同纠纷一案，本院作出(2016)鲁06民再10号民事判决，判决：维持本院（2013）烟民一初字第135号民事判决，即：烟台平安电动车有限公司于判决生效后十日内支付包礼全7052600元及利息（以7052600元为基数，自起诉之日至付款之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64318元，保全费5000元，共计69318元，由烟台平安电动车有限公司负担。平安公司不服上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2017年8月30日作出(2017)鲁民再288号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，平安公司未履行义务，包礼全申请本院强制执行。
另查明，被执行人平安公司成立于2008年12月29日，注册资金3500万元，原法定代表人ＸＸ虎。工商登记记载平安公司股东（××）ＸＸ虎认缴出资额2800万元，持股比例80%，认缴出资方式：货币，实缴出资额2800万元；股东（××）ＸＸ龙，认缴出资额700万元，持股比例20%，认缴出资方式：货币，实缴出资额700万元。2010年11月25日，烟台瑞星联合会计师事务所出具验资报告，验资报告载明根据公司章程，第1期出资人民币700万元，其余出资于2010年12月28日之前缴纳。本次出资为第2期，其中，ＸＸ龙出资560万元，出资方式为货币资金；ＸＸ虎出资2240万元，出资方式为货币资金。经审验，截至2010年11月25日止，平安公司已收到ＸＸ虎、ＸＸ龙缴纳的第2期出资，即本期实收资本为人民币2800万元。平安公司第1期实收资本人民币700万元，已经山东昊晟会计师事务所审验。截至2010年11月25日止，平安公司累计实缴注册资本为人民币3500万元，实收资本人民币3500万元。验资报告附本期注册资本实收情况明细表、累计注册资本实收情况明细表、中国银行特种转账传票、银行询证函等等，其中，累计注册资本实收情况明细表注明ＸＸ虎实缴注册资本2800万元，占注册资本80%；ＸＸ龙实缴注册资本700万元，占注册资本20%。
申请执行人主张ＸＸ龙、ＸＸ虎注册资金到位后又抽逃注册资金，申请本院依职权调查取证，经本院查证2010年11月26日平安公司将2800万元通过中国银行分行转账给案外人张启顺，转账支票注明事由：偿还借款。转账支票上加盖了平安公司财务专用章及ＸＸ虎私章等。
再查明，2011年3月9日，ＸＸ虎与牟传琭签订股权转让协议，约定经全体股东同意，ＸＸ虎将其在平安公司的1785万元股权（占注册资本51%），依法转让给牟传琭，公司原股东同意放弃优先购买权。经双方协商确定转让价格1785万元，以货币支付，并于2011年3月9日一次性结算完毕。ＸＸ虎依法将股权转让给牟传琭后，其在平安公司的权利、义务，由牟传琭承担等等。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、申请执行人以牟传琭未向被执行人平安公司履行出资义务为由，申请追加牟传琭为本案被执行人应否支持；二、申请执行人包礼全以ＸＸ龙未出资700万元；ＸＸ虎抽逃出资2800万元为由申请追加二人为本案被执行人应否支持。
关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的××为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。资本充实责任是为贯彻资本充实原则，由公司的设立者或××共同承担的相互担保出资义务履行，确保公司实收资本与章程所定资本相一致的民事责任。该责任因公司的设立行为而产生，所以是公司设立者或××对公司的责任，仅限于公司的设立者或××，不因股权的转让而转让。所以，公司成立后通过股权转让成为股东的，不承担资本充实责任。本案中，第三人牟传琭与ＸＸ虎签订债权转让协议后受让了平安公司51%股权，基于股权转让的事实，第三人牟传琭不是原始股东，不应对公司承担资本充实责任。故申请执行人以第三人牟传琭未履行出资义务为由，申请追加其为本案的被执行人，于法无据，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，从平安公司的工商登记材料证实ＸＸ虎、ＸＸ龙为该公司的原始股东，平安公司成立后山东昊晟会计师事务所及烟台瑞星联合会计师事务所分别进行了验资，并出具了验资报告。从验资报告及所附的材料能够证实平安公司注册资金已到位。故申请执行人包礼全以ＸＸ龙没有缴纳出资为由，申请追加ＸＸ龙为本案被执行人，证据不足，本院不予支持。
《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。依据上述规定，在执行中追加被执行人的股东为被执行人，前提是被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。本案中，申请执行人包礼全主张被执行人平安公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务证据不足，故其申请追加平安公司的股东为被执行人前提不成就，另虽经本院查证，被执行人平安公司在验资的第二天即2010年11月26日将2800万元转出，但仅凭该证据不足以认定ＸＸ虎抽逃注册资金，故申请执行人主张ＸＸ虎抽逃出资，并以此为由申请追加ＸＸ虎为本案被执行人，证据不足，本院予以支持。
综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第二十八条、第三十二条规定，裁定如下：
驳回申请执行人包礼全追加牟传琭、ＸＸ龙、ＸＸ虎为本案被执行人的申请。
如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十五日内，向本院提起执行异议之诉。
审判长 陈善乐
审判员 栾焕舸
审判员 门 伟
二〇一八年六月十五日
书记员 潘姝卉