陕西省留坝县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）留刑初字第00015号
公诉机关留坝县人民检察院。
被告人谢某某，男，1991年4月1日生于四川省广元市，汉族，初中文化，无业。2005年因故意伤害罪被广元市中级人民法院判处有期徒刑8年，2010年7月减刑释放。因涉嫌非法经营于2013年3月26日被留坝县公安局刑事拘留，经留坝县检察院批准于2013年4月3日被留坝县公安局逮捕，同年4月25日被取保候审。2013年11月11日被留坝县人民法院取保候审。
辩护人赵彦儒，北京德恒（西安）律师事务所律师。
留坝县人民检察院于2013年11月7日以留检刑诉（2013）15号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2013年12月5日公开开庭审理了本案。留坝县人民检察院指派检察员冯杰出庭支持公诉，被告人谢某某及其辩护人赵彦儒到庭参加诉讼。现已审理终结。
留坝县人民检察院指控，2013年3月15日，被告人谢某某为牟取高额利润，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，驾驶临时牌照号为川H818**的长城牌小型越野车到宝鸡市零售商店采购“中华”牌香烟、“珍品云烟”牌香烟，欲运回广元市销售。3月22日23时许，被告人谢某某运输香烟行至留坝县武关驿镇姜窝子街时，被留坝县公安局武关驿派出所查获。当场查扣硬“中华”香烟540条、软“中华”香烟199条、软“珍品云烟”香烟150条。经鉴定上诉卷烟均为真品卷烟，价值人民币33.31万元。
公诉机关针对上述事实，向本院提交了被告人谢某某的供述，证人赵某、袁某、许某某、成某某、涂某某、李某某、吴某某等人的证言，相关物证、书证，勘验、辨认笔录，鉴定意见。据此，留坝县人民检察院认为，被告人谢某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人谢某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，请求人民法院依法从轻处罚。
被告人的辩护人辩护意见是：被告人谢某某并未将涉案卷烟出售，属于犯罪未遂，且其归案后认罪悔罪，应从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人谢某某为牟取高额利润，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，2013年3月15日，驾驶临时牌照号为川H818**的长城牌小型越野车到陕西省宝鸡市各零售店购买大量“中华”、“云烟”等卷烟欲运回四川省广元市销售，从中牟利。2013年3月22日23时许，被告人谢某某驾驶临时牌照号为川H818**的长城牌小型越野车运输其在宝鸡市购买的卷烟行至留坝县武关驿镇姜窝子街时，被留坝县公安局武关驿派出所在执行设卡盘查任务时查获。当场查获硬“中华”香烟540条、软“中华”香烟199条、软“珍品云烟”香烟150条。查获的889条香烟抽样后送陕西省烟草质量监督检测站检验，均为真品香烟。经留坝县价格认证中心鉴定，889条香烟总值为人民币333100元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
留坝县公安局受案登记表、归案情况说明，证实被告人谢某某被查获归案的事实。
被告人谢某某的供述，证实2013年3月中旬其为牟取利润在宝鸡市区零售商店用33万元左右购买卷烟，收购540条硬中华香烟、199条软中华香烟、150条软云烟，3月22日驾车返回四川广元销售，途经留坝县武关驿时被查获的事实。并证实自己没有运输烟草专卖许可证和烟草专卖许可证，奶奶袁某某帮他去联系货源，他负责运回四川卖的事实。
证人赵某的证言，证实其与被告人谢某某一起拉烟被查获并扣车以及事发后他们与程剑波在汉中见面时程剑波给被告人谢某某一个烟草专卖许可证和一份空白的合伙协议书，赵越在协议书上签了两个“涂某某”的名字，并按指印的事实。
证人袁某某的证言，证实2013年3月中旬，其为了帮助被告人赚取利润，和孙子谢某某从宝鸡各零售店购买香烟运回广元销售。3月22日其与赵越、被告人谢某某从广元到宝鸡买了将近1000条烟，当天她坐火车回广元，谢某某、赵越开车拉烟回广元途经留坝被查获的事实。并证实他们贩烟都没有许可证，被告人谢某某被查获后为逃避处罚，借了7个烟草专卖许可证的事实。
证人许某某的证言，证实未给被告人谢某某出具收据、欠条等，未让被告人谢某某给成燕红进烟的事实。
证人成某某的证言，证实其店办有烟草许可证，未与他人合伙。2013年3月24日，袁某某曾打电话向其借过烟草专卖许可证，是被告人谢某某的女朋友来取的，并证实一个星期前曾给被告人谢某某49000元买烟的事实。
证人涂某某的证言，证实其认识被告人谢某某及其奶奶袁某某，但从未和被告人谢某某及袁某某有经济来往、纠纷，其两个副食店都是独资经营。并证实从未见过被告人谢某某提供的合伙协议书，协议上“涂某某”的签名是假的，收据也是假的的事实。
证人李某某的证言，证实被告人谢某某在贩烟挣差价，因被告人谢某某请其帮忙而将《烟草专卖零售许可证》复印件和其妻子涂某某身份证复印件借给被告人谢某某，并证实合伙协议书、收据都是假的的事实。
证人吴某某证言，证实其去年开始给被告人谢某某出售软、硬中华烟，2013年3月23日将烟草专卖许可证借给被告人谢某某。并证实被告人谢某某提供的收据是假的，自己未给被告人谢某某借过钱的事实。
证人沈某某的证言，证实袁某某曾打电话向其借烟草专卖许可证，是被告人谢某某来取的，沈天平将许可证及表姐陈某某身份证复印件借给被告人谢某某的事实。
证人陈某某的证言，证实其在四、五天之前借给沈某某自己的烟草证、身份证的事实。
证人王某某的证言，证实袁某某曾打电话向其借烟草专卖许可证，他将许可证及身份证复印件借给袁某某以及被告人谢某某提供的收据是假的的事实。
证人成某某的证言，证实其借给袁某某10万元，其中4万多是让袁某某给其买中华烟的钱，并将自己的烟草证正本、副本、单某某的身份证复印后，以及将一个名为“刘义生”的烟草证复印件都借给袁某某的事实。并证实被告人谢某某提供的“单某某”、“刘某某”的收据上的签字不是自己签的事实。
证人成某某的证言，证实其借给袁某某的孙子谢某某5万元的事实。
证人程某某的证言，证实其2013年3月23日从“春西副食”超市取了一份烟草证原件和一份烟草证复印件，并从网上下载了一份合作协议书，连同空白的合作协议一起给被告人谢某某，并证实合作协议是被告人谢某某让其帮忙找的事实。
证人王某某的证言，证实2013年3月22日中午，其打工卖烟酒的店里来了一个大约有70岁的老太婆（袁某某）买了30条硬中华、21条软中华的事实。
证人韩某某的证言，证实2013年3月下旬的一天，其经营的烟酒批发零售店里来了一个老太婆，最后谈好以每条192元的价格买下150条软珍品云烟，取货时是一个小伙子开了一辆没有牌照的黑色越野车的事实。
证人孙某某的证言，证实2013年3月20日左右，其经营的烟酒销售店里向一个年轻小伙子卖了38条硬中华烟，两三天后给一个老太婆卖了20条硬中华的事实。
证人雷某的证言，证实被告人谢某某平时在贩烟，曾向其贩过烟的事实。
证人唐某某的证言，证实被告人谢某某向其借了五万元以及2013年3月28日询问证人赵越时要求赵越的法定监护人在场，其与赵越父亲当时均不在，因此委托昝丽琼陪同赵越接受询问的事实。
证人昝某某的证言，证实2013年3月28日询问证人赵越时，要求赵越的法定监护人在场，赵越父母当时均不在，因此委托其陪同赵越接受询问的事实。
扣押物品清单及照片，证实涉案物品情况。
发还物品、文件清单，证实将长城牌小型越野车以及车钥匙发还给被告人谢某某的事实。
勘验、检查笔录，证实案发现场情况。
留坝县烟草专卖局鉴定委托书和陕西省烟草质量监督检测站于2013年3月26日出具的鉴别检验报告，留坝县公安局鉴定聘请书和陕西省烟草质量监督检测站于2013年5月8日出具的鉴别检验报告，证明从被告人谢某某车上查获的889条香烟属真品卷烟的事实。
留坝县公安局鉴定聘请书和留坝县价格认证中心出具的留价鉴字（2013）第04号涉案财物价格鉴定结论书，经过勘察、鉴定，以价格鉴定基准日市场同类物品中等价格为基准，结合实物实际情况，认定该案价格鉴定总值为人民币333100元。
留坝县公安局调取证据通知书及宝鸡市烟草专卖局关于留坝县烟草专卖局真品卷烟码段查询的情况说明，证实所查获真品卷烟在宝鸡销售的事实。
广元市烟草专卖局的证明，证实袁某某以及被告人谢某某无烟草专卖零售许可证的事实。
被告人基本情况、户籍证明，证实被告人已满18周岁，具有完全刑事能力的事实。
四川省成都未成年犯管教所释放证明书复制件，证实被告人谢某某曾因故意伤害罪被判处有期徒刑8年，2010年7月8日刑满释放的事实。
本院认为，被告人谢某某为牟取高额利润，违反国家烟草专卖的法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。留坝县人民检察院指控其所犯罪名成立。被告人的辩护人提出：被告人谢某某并未将涉案卷烟出售，属于犯罪未遂。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条的规定，倒卖烟草专卖品构成犯罪的依法追究刑事责任。本案被告人倒卖的烟草专卖品尚未出售，其倒卖烟草的行为还未完全实施，即被查获，根据《中华人民共和国刑法》的规定，其犯罪状态属于未遂，故辩护人的意见符合法律规定，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十五条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。并处罚金10000元。缓刑考验期从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 辛长彦
代理审判员 周 蕊
人民陪审员 郭红彦
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 武 杰