贵州省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）黔行赔终字76号
上诉人（一审原告）何本元，男，汉族，住贵州省。
委托代理人刘磊，北京万典律师事务所律师，执业证号11101201010973640，代理权限为一般授权代理。
委托代理人ＸＸ，北京万典律师事务所律师，执业证号11101201610784412，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（一审被告）清镇市人民政府，住所地贵州省清镇市红旗路130号。
法定代表人孙绍雪，市长。
委托代理人张萍，清镇市职教城管委会工作人员，代理权限为一般授权代理。
委托代理人刘大军，贵州达德律师事务所律师，执业证号15201201110760008，代理权限为一般授权代理。
委托代理人陈健，贵州达德律师事务所律师，执业证号15201201310993122，代理权限为一般授权代理。
第三人清镇市站街镇三河村村民委员会。
法定代表人张永学，主任。
上诉人何本元因与被上诉人清镇市人民政府、一审第三人清镇市站街镇三河村村民委员会（以下简称三河村）土地行政赔偿一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院于2016年12月7日作出的(2016)黔01行赔初106号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明，何本元系贵州省清镇市站街镇老胡村村民。何本元在该村有合法承包经营的集体土地，该承包土地所有权属于三河村所有。2016年3月23日，清镇市人民政府在既未取得相关征地批复文件，又未对何本元所承包的集体土地及其地上附作物进行补偿的情况下，采用挖机、铲车等大型机械�备对何本元的承包土地地进行强行破坏。何本元不服上述行政强制行为，遂诉至法院，请求责令清镇市人民政府立即停止对何本元合法承包之集体土地实施施工并将土地恢复原状。
另查明，何本元与其余34名村民所承包土地已于2016年3月23日被清镇市人民政府全部铲平，全部地上附作物均已毁损灭失。涉案土地现已用以开发建设，何本元承包地具体被毁坏土地面积、界限已无法测量、确认。
一审法院经审理认为，本案系何本元向法院起诉请求确认清镇市人民政府强制毁坏、侵占何本元承包集体土地违法案时一并提起的行政赔偿。因上述确认强制行为违法一案，贵州省贵阳市中级人民法院已经作出(2016）黔01行初376号行政判决，确认清镇市人民政府于2016年3月23日对何本元所承包集体土地的强制毁坏、侵占行为违法。故清镇市人民政府对涉案土地所实施的毁坏、侵占行为事实清楚。涉案土地系集体土地，土地所有权属于第三人三河村所有，何本元通过承包享有土地使用权。现何本元诉请判令清镇市人民政府停止对其承包土地的施工行为，并将土地恢复原状，但涉案土地现已用于工程建设，土地状况已发生根本改变，不具有返还并恢复原状的可能性，故根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……”之规定，对何本元停止侵害恢复土地的诉请不予支持。清镇市人民政府在何本元承包土地上强制施工的行为，实质上是一种对集体土地的违法征收行为，该行为给何本元合法权益造成了损害，何本元因清镇市人民政府违法行为�造成的损失，依法应由清镇市人民政府予以赔偿。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用;……”之规定，何本元承包土地上的地上附作物及青苗补偿费的损失，应由清镇市人民政府予以赔偿。该部分损失因现场改变已无法准确计算，故参照清镇市人民政府在案件调解过程中提供的地上附作物及青苗补偿费金额22050.3元，酌情予以上浮30%，以28665.4元赔偿为宜。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项之规定，判决清镇市人民政府于本判决生效之日起三十�内支付何本元赔偿金28665.4元。本案不收取案件受理费。
一审宣判后，何本元不服，向本院提起上诉称：1.涉案土地未取得征用土地审批文件，涉案土地性质仍为集体土地；2.一审判决认定事实不清，判决赔偿的数额依据不清，对上诉人何本元显失公平。请求本院撤销贵州省贵阳市中级人民法院于2016年12月7日作出(2016)黔01行赔初106号行政赔偿判决，责令被上诉人清镇市人民政府立即停止对上诉人何本元合法承包之集体土地进行施工并将土地恢复原状。
被上诉人清镇市人民政府在二审法定期限内未提交书面答辩意见。
一审第三人三河村在二审法定期限内未提交书面陈述材料。
本院经审理查明，上诉人何本元系贵州省清镇市站街镇老胡村村民。何本元在该村有合法承包经营的集体土地及自留地，该承包土地及自留地所有权属于三�村所有。2016年3月23日，清镇市人民政府在既未取得相关征地批复文件，又未依法对何本元所承包的集体土地、自留地及其地上附作物进行补偿的情况下，采用挖机、铲车等大型机械设备对何本元的承包土地及自留地进行强行破坏。何本元户在征地红线范围内,且于2016年3月23日被清镇市人民政府强制毁坏、侵占的土地有四块。第一块土地地块名称为包包田，地块编号为2-27-1，地块性质为承包地。清镇市人民政府提供的《项目摸底调查登记表》载明，清镇市人民政府组织测量的面积为0.7亩，地上附着物有干砌石坎45.28立方米，何本元在《项目摸底调查登记表》上签字确认以上事实。据此，对于青苗，清镇市人民政府拟支付何本元补偿金1050.00元（1500.00元/亩×0.7亩=1050.00元）；对于地上附作物，清镇市人民政府拟支付何本元补偿金2800.00元（4000.00元/亩×0.7亩=2800.00元）；对�零星地上附作物（奖励）补偿款，清镇市人民政府拟支付何本元补偿金4980.8元（110.00元/亩×45.28亩=4980.8元）。三项合计，清镇市人民政府应支付何本元补偿金8830.8元，何本元已经领取该款项。第二块土地地块名称为水井坡，地块编号为2-27-2，地块性质为承包地。清镇市人民政府提供的《项目摸底调查登记表》载明，清镇市人民政府组织测量的面积为0.783亩，地上附着物有干砌石坎88.75立方米，何本元在《项目摸底调查登记表》上签字确认以上事实。据此，对于青苗，清镇市人民政府拟支付何本元补偿金1174.50元（1500.00元/亩×0.783亩=1050.00元）；对于地上附作物，清镇市人民政府拟支付何本元补偿金3132.00元（4000.00元/亩×0.783亩=3132.00元）；对于零星地上附作物（奖励）补偿款，清镇市人民政府拟支付何本元补偿金9762.5元（110.00元/亩×88.75亩=9762.5元）。三项合计，清镇市�民政府应支付何本元补偿金14069.00元，何本元已经领取该款项。第三块土地地块名称为老后山，地块编号为2-27-5，地块性质为承包地。清镇市人民政府提供的《项目摸底调查登记表》载明，清镇市人民政府组织测量的面积为1.131亩，地上附着物有产前期果树45棵，初果期果树45棵，干砌石坎85.5立方米，何本元在《项目摸底调查登记表》上签字确认以上事实。据此，对于青苗，清镇市人民政府拟支付何本元补偿金1696.50元（1500.00元/亩×1.131亩=1696.50元）；对于地上附作物，清镇市人民政府拟支付何本元补偿金4524.00元（4000.00元/亩×1.131亩=4524.00元）；对于零星地上附作物（奖励）补偿款，清镇市人民政府拟支付何本元补偿金13680.00元（110.00元/亩×85.5亩+80/棵×45棵+15/棵×45棵=13680.00元）。三项合计，清镇市人民政府应支付何本元补偿金19900.50元，何本元已经领取该款项。第四块土地地块名称为上头园，地块编号为1-24-17，地块性质为承包地。清镇市人民政府提供的《项目摸底调查登记表》载明，清镇市人民政府组织测量的面积为1.073亩，地上附着物有产前期果树86棵，干砌石坎135.08立方米，何本元在《项目摸底调查登记表》上签字确认以上事实。据此，对于青苗，清镇市人民政府拟支付何本元补偿金1609.50元（1500.00元/亩×1.073亩=1609.50元）；对于地上附作物，清镇市人民政府拟支付何本元补偿金4292.00元（4000.00元/亩×1.073亩=4292.00元）；对于零星地上附作物（奖励）补偿款，清镇市人民政府拟支付何本元补偿金16148.80元（110.00元/亩×135.08亩+15/棵×86棵=16148.80元）。三项合计，清镇市人民政府应支付何本元补偿金22050.30元，何本元已经领取该款项。
另查明，2017年5月17日，贵州省人民政府作出黔府用地函（2017）193号批复，批�将清镇市百花社区鲤鱼塘村，站街镇三河村、燕尾村的集体农用地15.9833公顷转为建设用地，同时批准将该集体农用地和上述集体经济组织的集体建设用地0.0725公顷、未利用地0.5435公顷，共计16.5993公顷土地征收为国有土地，作为清镇市2016年度第七批次城镇建设用地。清镇市现行的征地补偿标准，按照筑府发（2009）100号《市人民政府关于公布实施征地统一年产值和征地区片价补偿标准有关问题的通知》执行。青苗的补偿标准，按照统一年产值（1500元/亩）的1倍补偿。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”之规定，因上诉人何本元诉清镇市人民政府行政强制一案，贵州省贵阳市中级人民法院已经作出(2016）黔01行初379号行政判决，确认清镇市人民政府对涉案土地所实施的毁坏、侵占行为违法，故上诉人何本元因清镇市人民政府违法行为造成的直接损失，依法应由清镇市人民政府予以赔偿。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征收土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用;……”之规定，上诉人何本元被毁坏、占用土地的地上附作物及青苗损失，属于清镇市人民政府应予以赔偿的直接损失。2016年3月23日，上诉人何本元被毁坏、占用土地被清镇市人民政府铲平，地上附作物及青苗已毁损灭失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（三）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……”之规定，上诉人何本元被毁坏、占用土地的地上附作物及青苗已毁损灭失，应由清镇市人民政府按照损害程度给付相应的赔偿金。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”之规定，上诉人何本元应当对清镇市人民政府的违法行为造成其地上附作物及青苗损失提供证据。现因上诉人何本元被毁坏、占用土地已用于工程建设，土地状况已发生根本改变，被毁坏土地面积已经无法测量�故清镇市人民政府应当对其违法行为造成上诉人何本元被毁坏、占用土地的面积，以及地上附作物及青苗的损失承担举证责任。
本案中，上诉人何本元对其地上附作物及青苗的损失没有进行举证。而被上诉人清镇市人民政府提交的三组证据，也因为超过了举证期限，一审法院不予认证。对于清镇市人民政府占用、毁坏上诉人何本元土地，造成其地上附作物及青苗之损失，由于地上附作物及青苗毁损灭失，已经不能依法进行评估确定其价值，故本院基于“任何人不得因违法行为而获利”的原则，酌情作出裁判。对于青苗的赔偿，参照筑府发（2009）100号《市人民政府关于公布实施征地统一年产值和征地区片价补偿标准有关问题的通知》的规定，酌情上浮30%，按照统一年产值1500元/亩的1.3倍予以赔偿；对于地上附作物，因上诉人何本元没有进行举证，故按�清镇市人民政府认可的物品价值，酌情上浮30%予以赔偿；对于零星地上附作物补偿款（奖励），也按照清镇市人民政府认可的标准，酌情上浮30%予以赔偿。综上所述，对于上诉人何本元被占用的土地（地块名称包包田，地块编号2-27-1），本院认定被占用、毁坏面积为0.7亩，地上附着物有干砌石坎45.28立方米；土地（地块名称水井坡，地块编号2-27-2），本院认定被占用、毁坏面积为0.783亩，地上附着物有砌石坎88.75立方米；土地（地块名称老后山，地块编号2-27-5），本院认定被占用、毁坏面积为1.131亩，地上附着物有产前期果树45棵，初果期果树45棵，干砌石坎85.5立方米；土地（地块名称上头园，地块编号1-24-17），本院认定被占用、毁坏面积为1.073亩，地上附着物有产前期果树86棵，干砌石坎135.08立方米。按照清镇市人民政府认可的补偿金64850.60元，酌情上浮30%予以赔偿。
以上合计，上诉人清镇市人民政府应支付上诉人何本元赔偿金84305.78（64850.60*130%=84305.78）元人民币。因涉案土地现已用于工程建设，土地状况已发生根本改变，不具有返还并恢复原状的可能性，故对上诉人何本元请求判令清镇市人民政府停止对其承包土地的施工行为，并将土地恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。上诉人何本元的上诉理由不能成立，不予采信，其诉讼请求本院不予支持。一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销贵阳中级人民法院（2016）黔01行赔初106号判决。
二、判决被上诉人清镇市人民政府于本判决生效之日起三十�内支付上诉人何本元赔偿金84305.78元人民币。（清镇市人民政府已经向何本元支付的相应补偿金额，予以抵扣。）
本案不收取案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏 松
审 判 员 赵 敏
审 判 员 冉依依
二〇一七年十一月二十日
法官助理 毛守锐
书 记 员 姚永涛