上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终7294号
上诉人(原审原告)：许笑岚，女，1965年2月28日出生，汉族，住上海市嘉定区。
委托诉讼代理人：袁黎明，男，1963年4月4日出生，汉族，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：周永强，上海市名旗律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：上海汇盛实业有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：刘革，董事长。
委托诉讼代理人：陆秀芸，上海霖昂律师事务所律师。
上诉人许笑岚、上诉人上海汇盛实业有限公司(以下简称“汇盛公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初4483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许笑岚上诉请求：撤销一审判决，依法改判1、汇盛公司支付许笑岚2004年5月27日至2014年11月30日期间由于未及时退工造成的损失人民币(以下币种均为人民币)135,970元；2、汇盛公司支付许笑岚在劳动合同存续期间未为许笑岚开立社会保险帐户造成的损失1,470,000元。事实和理由：1、生效判决已认定许笑岚与原上海无线电三十厂自1991年4月至2004年5月期间建立劳动关系，因原上海无线电三十厂未在劳动关系存续期间为许笑岚开立社保缴费账户，致许笑岚在年满50周岁后无法享受基本养老保险待遇，现汇盛公司作为上海无线电三十厂未了债权债务的承继单位，应承担赔偿许笑岚损失的责任。关于赔偿标准，许笑岚认为应参照本市退休职工月平均工资3,500元予以计算，而一审判决结合许笑岚出国生活的事实，酌情确定按照本市历年月最低工资进行赔偿，系认定事实错误；2、原上海无线电三十厂于2004年5月27日经工商部门核准注销，该单位、汇盛公司均未为许笑岚办理退工手续，客观上造成许笑岚无法再就业，汇盛公司应自2004年5月27日起赔偿许笑岚未及时退工造成的损失，但一审判决以前案判决于2014年2月15日生效为由对其主张不予支持，系适用法律有误。2014年2月至2015年2月期间因汇盛公司延迟办理退工，其无法正常再就业，故经常往返日本，为生活奔波，是合情合理的，不能因为其在此期间有多次出境记录就认定其没有再就业损失。
汇盛公司上诉请求：同意一审判决第二项，撤销一审判决第一项，依法改判对许笑岚要求汇盛公司支付在劳动合同存续期间未为其开立社会保险帐户造成的损失1,470,000元的诉请不予支持。事实和理由：1、在1991年4月期间，许笑岚哥哥许挥系分管原上海无线电三十厂的民警，因许笑岚要出国，该厂应许挥的要求将许笑岚的档案调入空挂在厂里，之后许笑岚没有上过班，单位也没有发放过工资。前案生效判决只是确认许笑岚与原上海无线电三十厂在1991年4月至2004年5月期间存在劳动关系，但并不必然导致汇盛公司负有为许笑岚办理社保和缴纳社保的义务，因双方在上述期间处于劳动关系的中止履行状态，故双方不存在劳动法上的权利义务关系。许笑岚长期在国外定居生活，在长达二十几年的时间内未履行过员工的义务，现其要求汇盛公司支付其未来生存期间的退休工资，明显权利义务不对等。同时，在一审中许笑岚也承认在前案判决生效后，汇盛公司与其一起至社保部门办理社保手续，但因许笑岚未工作无工资收入证明，社保部门不受理，故无法为许笑岚开立社保账户及缴纳社保系其自身原因造成的，与汇盛公司无关。一审判决汇盛公司按照本市在职职工的最低工资标准支付许笑岚退休后无法享受养老保险待遇的损失，显属不当。汇盛公司认为，许笑岚不存在实际损失，其完全可以在汇盛公司为其办理退工后到社保部门按照灵活就业人员建立社保账户及缴纳社保费用，现许笑岚要求汇盛公司按每月3,500元支付其退休工资，缺乏事实及法律依据；2、在前案判决之前，其实并没有确认双方劳动关系的情况，最后法院判令汇盛公司办理退工的时间也是2014年，所以不能将退工责任追溯到2004年。前案判决生效后，汇盛公司应许笑岚要求为其补办社保手续未成，故延后办理退工，此有许笑岚出具的书面申请为证。事实上许笑岚一直在日本居住和工作，不可能在国内再就业，也没有因此而产生任何实际损失，故汇盛公司不同意许笑岚2004年5月27日至2014年11月30日期间因未及时退工造成的损失的主张。
许笑岚一审诉讼请求：1、汇盛公司支付许笑岚2004年5月27日至2014年11月30日期间由于未及时退工造成的损失135,970元；2、汇盛公司支付许笑岚在劳动合同存续期间未为许笑岚开立社会保险帐户造成的损失1,470,000元。
一审中许笑岚为证明其主张，向一审法院提供如下证据：
1、徐劳人仲(2016)通字第127号仲裁通知书，证明本案经过仲裁前置程序；
2、(2013)静民一(民)初字第1336号民事判决书，证明许笑岚与原上海无线电三十厂自1991年4月至2004年5月期间存在劳动关系，汇盛公司没有履行职责为许笑岚办妥社保开户手续；
3、两份计算表，证明根据上海市历年的最低工资计算，2004年5月27日到2014年11月30日期间由于未及时退工造成的损失135,970元。上海市卫生计生数据显示上海市女性的平均寿命为85.09岁，许笑岚于50周岁时可以享受养老保险待遇，因此，许笑岚向汇盛公司主张35年的损失赔偿；
4、许笑岚填写的结婚登记表，证明许笑岚于2002年8月13日在上海市民政局和日本国公民西村文雄登记结婚；
5、上海广电塑料制品有限公司于2002年8月6日给许笑岚出具的婚姻状况证明，证明1996年上海无线电三十厂和上海仪表铸锻厂合并，成立上海广电塑料制品有限公司，许笑岚2002年时还是上海无线电三十厂的员工，故由上海广电塑料制品有限公司出具该婚姻状况证明，签字的是汇盛公司的吴卫平。
同时，汇盛公司为证明其主张，向一审法院提供如下证据：
1、许笑岚本人写的申请材料，证明上述判决作出后，许笑岚申请要求汇盛公司暂缓办理退工事宜，承诺不会提出任何的诉求，故汇盛公司没有在判决的时间内办理退工，是因许笑岚提出申请，并非故意延迟退工；
2、原经办人魏志华、黄惟刚出具的情况说明两份，证明魏志华系原上海无线电三十厂的组织科长，黄惟刚系原上海无线电三十厂的党总支书记，是许笑岚进上海无线电三十厂的经办人，两位经办人证明许笑岚进入上海无线电三十厂系应许笑岚哥哥许挥(时任上海市公安局长宁公安分局遵义路派出所民警)要求在上海无线电三十厂空挂档案。许笑岚长期在日本生活，没有实际上班，故无权享有员工权利；
3、关于办理社会保险费补缴(6个月以上)的业务提示，证明需要携带的材料包括补缴时段涉及的原始工资发放凭证或财务发放凭证(如工资发放名册)的原件及复印件；
4、许笑岚的出入境记录的查询结果，证明许笑岚自2002年开始基本居住在日本，故许笑岚不可能为汇盛公司提供劳动，汇盛公司也没有义务为许笑岚缴纳社保；2004年之后，许笑岚也长期在日本居住生活，未及时退工的损失实际并不存在；
5、上海市单位退工证明及邮寄凭证，证明汇盛公司于2014年12月12日将上海市单位退工证明(落款日期为2014年12月11日)寄给许笑岚；
6、职工人事档案收件凭证，证明汇盛公司于2014年12月11日将许笑岚的人事档案退到虹口区就业促进中心。
当事人围绕诉讼请求，向一审法院提交的上述证据，经庭审质证，汇盛公司对许笑岚提供的证据1、2、4的真实性无异议，对证据3认为系许笑岚自行制作，与本案无关，对证据5的真实性不认可，其中吴卫平的签名并非其本人所签，且该证据无法证明许笑岚提供了劳动。许笑岚对汇盛公司提供的证据1、3、4、5、6真实性无异议，对证据2的真实性不认可，系汇盛公司单方制作。一审法院对于上述双方均无异议的证据的真实性予以确认，并根据双方当事人的陈述及质证情况查明事实如下：
许笑岚的档案材料于1991年4月12日由上海耀华玻璃分厂转至上海无线电三十厂。2004年5月27日，上海无线电三十厂经工商行政部门核准注销。汇盛公司为上海无线电三十厂出具《企业歇业担保证明》，保证对上海无线电三十厂歇业后的未了债权债务承担责任。
2013年4月18日，许笑岚向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认许笑岚与原上海无线电三十厂自1991年4月至2004年5月期间建立劳动关系等。该会于2013年4月19日作出静劳人仲(2013)通字第31号通知书，以许笑岚的请求已超过仲裁申请时效为由，决定不予受理。许笑岚不服，诉至一审法院。一审法院于2014年1月14日作出(2013)静民一(民)初字第1336号判决书，判决：一、许笑岚与原上海无线电三十厂自1991年4月至2004年5月期间建立劳动关系；二、上海汇盛实业有限公司应于判决生效之日起十五日内为许笑岚办理退工手续，退工日期为2004年5月27日。判决后，许笑岚、汇盛公司均未上诉，该判决于2014年2月15日生效。
2014年5月22日，许笑岚向汇盛公司出具一份字条，载明：“上海汇盛公司：贵司在为我办理退工事宜之时，本人向贵司提请考虑我年近退休年龄，晚年能有一份退休保障，故请贵司能给予补交93年到04年5月的社会保险，至此我将会及时配合办理退工手续，并不对贵司提出其他诉求。特此感谢。”该字条由许笑岚签名。
2014年12月11日，汇盛公司为许笑岚开具了上海市单位退工证明，载明：“许笑岚，自1991年4月1日进我单位工作，全日制，现于2004年5月27日合同解除。”其中载明的档案转出时间为2014年12月11日，由虹口职介所代转。
2014年12月11日，虹口区就业促进中心出具职工人事档案收件凭证，载明：“今收到许笑岚同志人事档案壹份。特此证明。”
2016年6月8日，许笑岚向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求汇盛公司支付：1、由于未及时办理退工所造成的损失150,585元(2004年5月-2014年11月)；2、由于汇盛公司在劳动合同存续期间未为许笑岚办理社会保险所造成的损失。该仲裁委员会于2016年6月12日作出徐劳人仲(2016)通字第127号仲裁通知书，以请求事项不属于劳动争议受理范围为由，决定不予受理。许笑岚不服仲裁通知书，遂诉至法院。
一审审理中，根据汇盛公司申请，一审法院查询了许笑岚的出入境情况。中华人民共和国上海铁路出入境边防检查站出具的出入境记录查询结果显示许笑岚最早的出境时间为2002年11月9日，前往地为日本。
一审法院认为，(2013)静民一(民)初字第1336号判决书认定许笑岚与原上海无线电三十厂自1991年4月至2004年5月期间建立劳动关系，该判决于2014年2月15日生效，而汇盛公司在本次诉讼中提出许笑岚并未实际工作过，只是空挂档案，是对生效判决提出的申诉意见，一审法院不作评判。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。基于汇盛公司为上海无线电三十厂出具《企业歇业担保证明》，保证对上海无线电三十厂歇业后的未了债权债务承担责任，在(2013)静民一(民)初字第1336号判决书生效后，汇盛公司负有为许笑岚落实参加社会保险的义务。而汇盛公司仅在2014年12月11日出具了上海市单位退工证明并将许笑岚档案退至虹口区就业促进中心，未为许笑岚在社保部门开立社保缴费帐户。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。由于汇盛公司未能在2015年2月28日之前为许笑岚开立社保帐户，造成许笑岚在年满50周岁之后无法享受基本养老保险待遇，汇盛公司应予以赔偿。许笑岚现主张按每月3,500元标准赔偿，未提供相应依据，一审法院不予采纳。综合考虑许笑岚在上海耀华玻璃分厂的工作情况及(2013)静民一(民)初字第1336号判决书认定的事实等情况，结合许笑岚出国生活的事实，一审法院酌情确定汇盛公司应按照上海市历年月最低工资作为赔偿标准。关于赔偿年限，上海市卫生计生数据显示仅是上海市女性的平均寿命，并非许笑岚的实际寿命，在目前许笑岚尚处于生存的情况下，本案处理仅以判决生效之日为限，此后若再有争议，许笑岚可另案处理。综上，一审法院确定汇盛公司应赔偿许笑岚2015年3月1日起至本判决生效之日止无法享受社会保险待遇的损失(按照上海市历年月最低工资标准计算)。
关于未及时退工造成损失，一审法院认为，(2013)静民一(民)初字第1336号判决书，判决汇盛公司应于判决生效之日起十五日内为许笑岚办理退工手续，该判决于2014年2月15日生效，故许笑岚主张自2004年5月起存在未及时退工的损失，缺乏事实和法律依据。即使汇盛公司未履行生效法律文书，法律规定被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。况且，许笑岚也签字确认会及时配合办理退工手续，并不对汇盛公司提出其他诉求。同时，考虑到许笑岚自2014年2月至2015年2月期间多次出境前往日本，许笑岚主张无法再就业，缺乏事实和法律依据。在此情况下，许笑岚要求汇盛公司支付2004年5月27日至2014年11月30日期间由于未及时退工造成的损失135,970元，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，作出判决：一、上海汇盛实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付许笑岚2015年3月1日起至本判决生效之日止无法享受社会保险待遇的损失(按照上海市历年月最低工资标准计算)；二、许笑岚要求上海汇盛实业有限公司支付2004年5月27日至2014年11月30日期间由于未及时退工造成的损失135,970元的诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中汇盛公司向本院提供了以下证据材料：1、1991年5月魏志华所在部门的考勤记录，其中并无许笑岚的名字；2、1991年的工资结算卡，汇盛公司前后截取了3名员工的工资记录，收入有150元上下，而许笑岚说仅有60-70元，明显与事实不符，证明许笑岚根本就没有上过班，只是空挂档案。经质证，许笑岚认可证据的真实性，但认为不能在二审作为新证据提供，且这些材料都是其他员工的，不能证明许笑岚的情况，与本案没有关联。
二审中许笑岚未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：一审中许笑岚称，1991年4月其档案转入上海无线电三十厂后，其正常上班，在技术部门从事管理资料工作，工资每月60、70元左右，部门大概10人左右，负责人叫魏志华。1991年至1994年一直在工作，到1994年初，上海无线电三十厂停产了，劳动关系保留，人就到社会上去了，停产后好像什么手续都没办，就通知其回家，也没有书面通知，之后也没有工资。其没有向单位要生活费，之后就在保险公司打工，广告公司也打工过，来维持生活。2002年11月涉外婚姻，第一次出国，没有向单位请假过，当时没想那么多，2003年年初回来过几天后，又过了8年才回来，2003年1月至2011年在日本。
本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。在基本养老保险制度下，用人单位和劳动者必须依法缴纳养老保险，在劳动者达到退休年龄后，社保机构依法向劳动者支付养老金待遇，其中对开设账户、社保缴纳及缴费年限均有规定。本案中，虽然前案生效判决已确认许笑岚与原上海无线电三十厂自1991年4月至2004年5月期间建立劳动关系，但汇盛公司提供的考勤记录、工资结算卡证明许笑岚自其档案1991年4月转入原上海无线电三十厂后并未上班提供劳动，单位也没有发放工资，且许笑岚亦称1994年初单位停产后就在社会上打工，没有办理任何手续，2002年11月因涉外婚姻出国，也没有向单位请过假，直至2011年才回国，上述事实说明1991年4月至2004年5月期间许笑岚长期不提供正常劳动，而原上海无线电三十厂又未解除劳动关系，故双方劳动关系处于中止履行状态，该期间许笑岚、原上海无线电三十厂不存在劳动法上的权利义务关系。本市城镇职工养老保险制度于1993年试行，而许笑岚向汇盛公司主张劳动关系确认及社保缴费等问题系在二十年后，在此期间许笑岚长期在社会上打工，2002年11月后又一直在国外定居生活，期间许笑岚未回国主张过劳动关系，亦未在国内找过工作，其对于与原上海无线电三十厂之间的劳动关系问题抱着一种放任的态度，对此其是有过错的，应承担相应责任。即便原上海无线电三十厂没有开设账户，但经查明之事实，许笑岚与原上海无线电三十厂之间的劳动关系未实际履行，双方实际处于中止履行的状态，原上海无线电三十厂无需缴纳社会保险，且许笑岚又对社保缴费等问题怠于行使其权利，故在事隔二十年后许笑岚仅因其无社保开户记录而主张无法领取养老保险待遇无依据，难以支持。一审判决汇盛公司按照本市历年月最低工资标准支付许笑岚自2015年3月1日起至判决生效之日止无法享受社会保险待遇的损失，确有不妥，本院对此予以纠正。
2014年1月15日前案判决“汇盛公司应于判决生效后十五日内为许笑岚办理退工手续，退工日期为2004年5月27日”，而许笑岚于2002年11月后即在国外长期居住生活，并未回国找过工作，其并无证据证明2004年5月27日后因原上海无线电三十厂未及时退工影响其就业而造成的实际损失，且前案判决于2014年2月15日生效后，汇盛公司直至2014年12月11日才为许笑岚办理退工手续系应许笑岚的申请暂缓办理，并非故意延迟，许笑岚亦书面承诺不会就此提出任何的诉求，故一审判决对许笑岚要求汇盛公司支付2004年5月27日至2014年11月30日期间因未及时退工造成的损失的诉请不予支持，并无不当。综上所述，汇盛公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初4483号民事判决第二项；
二、撤销上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初4483号民事判决第一项；
三、对上诉人许笑岚要求上诉人上海汇盛实业有限公司支付在劳动合同存续期间未为其开立社会保险账户造成的损失人民币1,470,000元的诉讼请求不予支持。
一、二审案件受理费合计人民币15元，由上诉人许笑岚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。