辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽07民终886号上诉人（原审原告）：韩勇，男，1966年4月6日生，汉族，无业，住义县义州镇振兴街老国税住宅楼******号。委托诉讼代理人：于福旭，系辽宁燕郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳大岩农业有限公司，住所地沈阳市东陵区李相乡后李相村。法定代表人：宋彦军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：于春宇，该公司职员。上诉人韩勇因与被上诉人沈阳大岩农业有限公司租赁合同纠纷一案，不服辽宁省义县人民法院（2016）辽0727民初第1316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩勇及其委托诉讼代理人于福旭，被上诉人沈阳大岩农业有限公司的委托诉讼代理人于春宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩勇上诉请求：请求依法撤销一审判决，将此案依法改判，支持上诉人诉讼请求。事实和理由：一审认为损失没有实际发生是严重的错误，一审已经认定被上诉人没有进行依约经营，造成土方被拉走，进而也认定了被上诉人违约，这其中的土方被拉走就是造成了损失了，而这些损失也已经过了相关鉴定部门的鉴定，证明损失数额，如果没有损失，则鉴定机构无法鉴定损失数额，专业的鉴定机构已经出具了鉴定，证明损失实际发生的数额已经存在。一审认为没有实际修复就不存在损失是完全错误的，损失的发生是违约行为造成的，而不是修复行为产生的。合同在履行过程中也不能否定违约损失的存在，更不是违约而不赔偿的抗辩事由。一审的法院认为内容与事实相悖，没有任何法律依据，故是错误的判决。沈阳大岩农业有限公司辩称：同一审答辩意见。认可并服从一审重审判决。韩勇向一审法院起诉请求：我与被告于2013年5月1日签订一份土地使用权租赁合同，约定我将头道河原萤石矿尾矿旧址租赁给被告用于无害化粪便晾晒场地，合同对双方的权利义务进行了约定，我将场地交付给被告使用。可是被告在使用场地过程中并没有按照约定使用，而是将场地内的尾矿取走很多，破坏了场地现状，同时也使尾矿（仍含有用成份的尾矿）物消失。被告的行为系不正确履行合同的行为，已经违反了双方约定，构成违约。由于被告的违约行为给我造成极大的经济损失，我无论是恢复原状还是找回尾矿都需要大量的资金投入，初步估算损失约在90万元。我的这些损失都是由于被告的行为造成的，为此事双方协商未果，故诉至法院，请求法院依法判令被告赔偿因违约给我造成的经济损失90万元。一审法院认定事实：2013年4月23日，原告与义县头道河满族乡人民政府签订土地使用权租赁协议，协议约定“…一、标的：头道河村原萤石选矿厂尾矿库旧址。二、标的四至：东：沟边上延50米，西：沟边上延50米，即东西长160米，南：尾矿坝外底，北：尾矿库上顶，即南北长230米。三、标的使用期限18年。（2013年4月23日至2031年4月22日）四、承包租赁费每年7500元。合计人民币壹拾叁万伍仟元整（￥135000元）。五、该标的使用用途仅限于当地养殖场做为无害化晾晒处理使用，不做为长期堆放粪便，存放期间决不允许出现未达标水流排放。六、租赁费支付方式：协议签订后一次付清全部承包租赁费。…”，甲方处加盖义县头道河满族乡人民政府公章，法人处肖磊签名，乙方代表处原告签名捺印。协议签订后，原告向义县头道河满族乡人民政府支付承包租赁费，义县头道河满族乡人民政府向原告交付原萤石选矿厂尾矿库旧址土地。原告接收土地后，未进行实际经营。2013年5月1日，原、被告签订土地使用权租赁合同，合同编号：2013-05-07，原告将从义县头道河满族乡人民政府处租赁的原萤石选矿厂尾矿库旧址土地出租给被告，租赁期限15年，即2013年5月3日至2028年5月2日，租金总额为577500元。合同还约定“…第四条本合同项下的租赁地块，按照批准的用途为仅限于乙方养殖场做无害化粪便晾晒场地，不能做长期堆放粪便使用，绝不允许未达标水流排放。若乙方未按上述要求执行造成的经济损失，由乙方自己承担。…第十五条因执行本合同发生争议的，由争议双方协商解决，协商不成的，可选择下列第（二）项方式解决：（一）向仲裁委员会申请仲裁；（二）向乙方人民法院起诉。…”。合同甲方处原告签名捺印，乙方处加盖被告公章。合同签订后，被告分两次向原告支付了全部租金，原告将原萤石选矿厂尾矿库旧址土地交付给被告。被告接收土地后，未将土地做为无害化粪便晾晒场地，未实际经营管理。2015年年初，原告发现土地上的尾矿物被取走，后给被告寄送了律师函，被告抗辩称尾矿物系被案外人吴世昌取走。2015年6月18日，原告向本院提交鉴定申请书，申请对原萤石选矿厂尾矿库旧址土地的损失情况进行司法鉴定。本院委托锦州市中级人民法院通过摇号方式选定鉴定机构，对原萤石选矿厂尾矿库旧址土地回填费用和尾矿坝维修的费用进行鉴定。2015年8月11日，锦州金衡不动产咨询测绘有限公司为原萤石选矿厂尾矿库旧址土地出具测绘报告，测绘费3000元。2015年11月20日，辽宁中衡资产评估有限公司作出辽中衡评报字[2015]D123号资产评估报告，原萤石选矿厂尾矿库旧址土地于评估基准日2015年8月7日所表现的市场价值合计62.55万元，其中尾矿池回填评估价值60.33万元，尾矿坝堤修复评估价值2.22万元，鉴定费20000元。被告在答辩前，向本院提交追加第三人申请书，以案外人高世昌是原萤石选矿厂尾矿库旧址土地的直接侵权人为由，申请追加高世昌为本案第三人。被告在对原告提交的原、被告2013年5月1日签订的土地使用权租赁合同发表质证意见时，提出管辖权异议，陈述应按照合同约定的协议管辖条款确定管辖法院。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告签订的土地使用权租赁合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。被告关于原告承租原萤石选矿厂尾矿库旧址土地未经法定程序，土地使用权有争议的抗辩，经本院审查，原告系从义县头道河满族乡人民政府承租土地，是否需要经过法定程序法律没有明确规定，被告对其此亦未提供相应证据，被告的此项抗辩本院不予采信。原告将原萤石选矿厂尾矿库旧址土地交付给被告后，被告未按照合同约定的用途使用土地，构成违约。被告关于原告应对案涉萤石尾矿损失承担一定责任的抗辩，依据法律规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，原告在发现被告违约后，向其寄送了律师函，告知了相关情况，属于采取了适当的防止损失扩大的措施，对原萤石选矿厂尾矿库旧址土地的损失不应承担责任。原告主张的损失，虽经司法鉴定确定了回填及修复的费用，但原告未实际进行回填和修复，损失未实际发生，同时合同尚在履行过程中，故此笔费用不应认定为原告的损失，原告也未提供其他证明其存在损失的证据，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。程序上的问题，被告提出的变更案由及追加第三人，依据法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，原告因被告的违约行为选择的是按照合同法的规定要求被告承担违约责任，系对法律赋予权利的处分，被告要求变更案由及追加第三人没有法律依据，本院不予支持。被告提出的管辖权异议，依据法律规定，人民法院发回重审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查，因本案系发回重审案件，被告提出的管辖权异议，本院不予审查。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告韩勇的诉讼请求。案件受理费12800元，鉴定费23000元，合计35800元，由原告韩勇负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年4月23日，上诉人与义县头道河满族乡人民政府签订土地使用权租赁协议，协议约定“…一、标的：头道河村原萤石选矿厂尾矿库旧址。二、标的四至：东：沟边上延50米，西：沟边上延50米，即东西长160米，南：尾矿坝外底，北：尾矿库上顶，即南北长230米。三、标的使用期限18年。（2013年4月23日至2031年4月22日）四、承包租赁费每年7500元。合计人民币壹拾叁万伍仟元整（￥135000元）。五、该标的使用用途仅限于当地养殖场做为无害化晾晒处理使用，不做为长期堆放粪便，存放期间决不允许出现未达标水流排放。六、租赁费支付方式：协议签订后一次付清全部承包租赁费。…”，甲方处加盖义县头道河满族乡人民政府公章，法人处肖磊签名，乙方代表处上诉人签名捺印。协议签订后，上诉人向义县头道河满族乡人民政府支付承包租赁费，义县头道河满族乡人民政府向上诉人交付原萤石选矿厂尾矿库旧址土地。上诉人接收土地后，未进行实际经营。2013年5月1日，上诉人与被上诉人签订土地使用权租赁合同，合同编号：2013-05-07，上诉人将从义县头道河满族乡人民政府处租赁的原萤石选矿厂尾矿库旧址土地出租给被上诉人，租赁期限15年，即2013年5月3日至2028年5月2日，租金总额为577500元。合同还约定“…第四条本合同项下的租赁地块，按照批准的用途为仅限于乙方养殖场做无害化粪便晾晒场地，不能做长期堆放粪便使用，绝不允许未达标水流排放。若乙方未按上述要求执行造成的经济损失，由乙方自己承担。…第十五条因执行本合同发生争议的，由争议双方协商解决，协商不成的，可选择下列第（二）项方式解决：（一）向仲裁委员会申请仲裁；（二）向乙方人民法院起诉。…”。合同甲方处上诉人签名捺印，乙方处加盖被上诉人公章。合同签订后，被上诉人分两次向上诉人支付了全部租金，上诉人将原萤石选矿厂尾矿库旧址土地交付给被上诉人。被上诉人接收土地后，未将土地做为无害化粪便晾晒场地，未实际经营管理。2015年年初，上诉人发现土地上的尾矿物被取走，后给被上诉人寄送了律师函，被上诉人抗辩称尾矿物系被案外人吴世昌取走。2015年6月18日，上诉人向本院提交鉴定申请书，申请对原萤石选矿厂尾矿库旧址土地的损失情况进行司法鉴定。义县人民法院委托我院通过摇号方式选定鉴定机构，对原萤石选矿厂尾矿库旧址土地回填费用和尾矿坝维修的费用进行鉴定。2015年8月11日，锦州金衡不动产咨询测绘有限公司为原萤石选矿厂尾矿库旧址土地出具测绘报告，测绘费3000元。2015年11月20日，辽宁中衡资产评估有限公司作出辽中衡评报字[2015]D123号资产评估报告，原萤石选矿厂尾矿库旧址土地于评估基准日2015年8月7日所表现的市场价值合计62.55万元，其中尾矿池回填评估价值60.33万元，尾矿坝堤修复评估价值2.22万元，鉴定费20000元。被上诉人在答辩前，向义县人民法院提交追加第三人申请书，以案外人高世昌是原萤石选矿厂尾矿库旧址土地的直接侵权人为由，申请追加高世昌为本案第三人。被上诉人在对上诉人提交的上诉人与被上诉人2013年5月1日签订的土地使用权租赁合同发表质证意见时，提出管辖权异议，陈述应按照合同约定的协议管辖条款确定管辖法院。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。即使当事人一方因第三人的原因造成违约的，也应当向对方承担违约责任。给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，上诉人将头道河萤石选矿厂尾矿库旧址租赁给被上诉人大岩公司使用，其用途仅限于作为无害化粪便晾晒场地使用，被上诉人用于其他经济活动时，须征得甲方同意。然而被上诉人大岩公司在履行合同过程中，尾矿坝堤及尾矿池场地被破坏，场地内的尾矿被取走很多，致使仍含有用成份的尾矿物消失，其行为已构成违约，被上诉人的违约行为给上诉人造成的相应经济损失应当予以赔偿。本案关于上诉人请求被上诉人赔偿违约经济损失90万元的主张，因在审理过程中针对违约行为所造成的实际经济损失依法进行了鉴定，为此就上诉人的主张应依据鉴定结论尾矿池回填及尾矿坝堤修复合计62.55万元，本院予以确认。程序上的问题,被上诉人提出的变更案由及追加第三人，依据法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，上诉人因被上诉人的违约行为选择的是按照合同法的规定要求被上诉人承担违约责任，系对法律赋予权利的处分，被上诉人要求变更案由及追加第三人没有法律依据，本院不予支持。被上诉人提出的管辖权异议，依据法律规定，人民法院发回重审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查，因本案系发回重审案件，被上诉人提出的管辖权异议，本院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条一款、第一百零七条、第一百一十三条一款、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省义县人民法院（2016）辽0727民初第1316号民事判决；二、被上诉人沈阳大岩农业有限公司于本判决生效后30日内赔偿上诉人韩勇经济损失人民币625500元；三、驳回上诉人及被上诉人的其他诉讼请求。一审案件受理费12800元，鉴定费23000元，二审案件受理费12800元，合计48600元由被上诉人沈阳大岩农业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 佳审 判 员  李 悦助理审判员  翟红兵二〇一七年六月十六日书 记 员  ＸＸ晶