广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂12民终1501号上诉人（原审被告）：韦联成，男，1996年4月29日生，壮族，住天峨县。上诉人（原审被告）：班氏苗，女，1949年10月24日生，壮族，住天峨县。二上诉人共同委托诉讼代理人：牙韩辉，天峨县法律事务中心法律工作者。被上诉人（原审原告）：班某1，女，2010年6月19日生，壮族，住天峨县。被上诉人（原审原告）：班某2，女，2014年2月12日生，壮族，住天峨县。二被上诉人的法定代理人：覃某，女，1986年1月6日生，壮族，住天峨县更新乡上福村下福屯*号，系二被上诉人母亲。二被上诉人共同委托诉讼代理人：韦凤金，广西皓辰律师事务所律师。上诉人韦联成、班氏苗与被上诉人班某1、班某2共有纠纷一案，不服天峨县人民法院（2016）桂1222民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韦联成及其与班氏苗共同委托的诉讼代理人牙韩辉、被上诉人班某1、班某2的法定代理人覃某以及共同委托的诉讼代理人韦凤金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人韦联成、班氏苗上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审判决程序严重违法，案件定性混乱，导致实体判决错误。首先，被上诉人一审起诉上诉人支付的24.8万元中，包含了所谓覃某与班华刚生育女儿后于2011年共同在下福屯4号建造的一幢一层房屋在内。被上诉人一审时的起诉包含有两个不同性质的案由，一个是赔偿金的分割，另一个是家庭共有财产的分割。两个不同案由的案件，原、被完全不同。所以，一审所作出的判决程序违法。其次，一审认定本案属于不当得利错误，本案应属于监护权纠纷。监护权纠纷是指因行使监护权而发生的民事争议，主要是监护权人认为其依法行使的监护权被他人侵害时所引发的纠纷。监护是指民法上规定的对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身权益利财产权益进行监督保护的法律制度。其中，设定的监督保护人叫监护人，被保护人叫被监护人。本案上诉人与覃某是同一顺序中的监护人，因覃某的监护权有可能侵害了被监护人的财产权益而引发的纠纷，所以，本案应属于监护权纠纷。而不是一审认定的不当利纠纷。如果本案属于不当得利纠纷，那就完全否认了上诉人应当获取的死亡赔偿金份额。二、一审判决认定事实错误，实体判决错误。为有利于未成年子女的身心健康，从保障子女的合法权益出发，两被上诉人的监护责任应由上诉人承担。未成年人的监护人不是唯一的。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第14条第二款规定：监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。父母不是天然的监护人，父母的监护权可以委托他人行使，甚至可以被剥夺。最高人民法院民通意见笫22条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。《未成年人保护法》第十六条规定：父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。《民法通则》笫十八条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关人员单位的申请，撤销监护人的资格。《未成年人保护法》第五十三条规定：父母或者其他不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其资格，依法另行指定。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。从以上法律规定可以看出，父母不能直接履行监护职责，或者怠于履行监护职责时，可以由其他人替代履行，父母以支付抚养费的形式履行其职责。所以，父母有监护能力但可以不是监护人。有监护资格的人可以协议确定监护人。确定未成年人监护人的原则首要是保护未成年人权益，有利其健康成长，其次是监护能力。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，审理离婚案件，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。第4条规定：父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。综观本案，两被上诉人的法定监护人覃某因其家庭关系复杂，其与前夫生有的两个孩子必须承担抚养责任，而且其今后必将再次组合家庭，其能力很难照顾到两被上诉人的健康成长，也无法保证两被上诉人的合法财产遭受侵害。所以，两被上诉人的监护权责任应由上诉人承担才能保证其健康成长。上诉人愿意抚养两被上诉人的原因：一是两被上诉人的母亲覃某抚养能力有限，居无定所。二是上诉人与两被上诉人长期共同生活，感情很亲近，有固定的居住地，家门口就是学校，而且上诉人尽心抚养孙女和妹妹众所周知。所以，为保护两被上诉人的合法权益，两被上诉人的监护责任应由上诉人承担。可是，一审在未认清上述事实的情况下作出判决，明显错误。一审在证据的采信上明显错误，一审认定上诉人韦联成所得的其父死亡赔偿金已转于其账户，可是，一审法院向天峨县更新乡司法所提取的证据材料中确认其父的死亡赔偿金已转入到案外人的账户上，并且更新乡司法所的证据材料也无原件予以核实，其真实性和合法性也无法予以确认。所以，一审判决认定事实不清，证据不足，应依法予以撤销。三、本案一审判决适用法律明显错误，应依法予以撤销。本案一审判决认定本案为不当得利纠纷案，可是，在适用法律上却使用《民法通则》第十八条、《物权法》第九十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，所使用的法律均与本案不当得利纠纷无关。所以，一审法院不但认定案件性质错误，而且所适用的法律明显错误，应依法予以撤销。被上诉人班某1、班某2答辩称，一审判决程序合法，定性正确。班某1、班某2向一审法院起诉请求：两被告付给两原告24.8万元。一审法院认定事实：2008年覃某与班华刚按农村习俗举行婚礼后共同居住在，2010年6月19日生育原告班某1，2014年2月12日生育原告班某2。班华刚与前妻于1996年4月29日育有一子，即被告韦联成，被告班氏苗系班华刚母亲，现随其哥韦明念共同生活；班华刚之妹班艳妮已于1996年出嫁，班华刚父亲多年前已经去世。2015年5月25日班华刚在外务工时意外身亡，施工方共补偿给原、被告死亡补偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、丧葬费等各项费用共计人民币40万元，该款项拿出2万元用于处理班华刚丧葬费用，其余38万元现存入被告韦联成银行账户上。另查明:覃某在与班华刚同居之前，在河南与一男子结婚，并生育有2个小孩，离婚后一人抚养一个，现在小孩住在覃某的父母家。一审法院认为，本案双方诉争的40万元赔偿金并非死者的遗产，而是施工方给付死者近亲属的补偿费用，具有精神抚慰和经济补偿的性质，原告班某1、班某2作为死者班华刚的近亲属，均属赔偿权利人，均对40万元的赔偿金享有一定份额。因施工方赔偿时未明确赔偿项目和数额，故在分割40万元赔偿金时应扣除死者的丧葬费及其他合理费用，庭审中双方均认可当时取了2万元用于丧葬，予以确认。剩下38万元首先应留足被抚养人应得的生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，原告班某1、班某2的生活费依照广西壮族自治区2014年度农村居民人均年生活消费支出5206元计算，计算至十八周岁应分别为33839元（5206元／年×13年÷2）和44251元（5206元／年×17年÷2），被告班氏苗的抚养费为24295元（5206元／年×14年÷3）。扣除原告班某1、班某2及被告班氏苗的被抚养人生活费102385元后，剩下的277615元死亡赔偿金应根据与死者关系的亲疏远近、与死者共同生活的紧密程度及生活来源等因素适当分割。由于被告韦联成已经成年，班氏苗仍有两名成年子女对其负有赡养义务，对死亡赔偿金的依赖性较弱，而原告班某1、班某2均未成年，缺乏劳动能力，依赖性较强，参照《中华人民共和国继承法》第十三条的规定，在分割277615元死亡赔偿金时，二原告应适当多分，每人分得75000元比较合理，二被告应适当少分，每人应分得63807.5元比较合理。同时，被告韦联成、班氏苗认为覃某没有监护、抚养能力而要求原告班某1、班某2由两被告抚养，由于覃某是两原告的亲生母亲，是法定监护人，其身体健康，不存在法律规定的不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的情况，故被告的抗辩理由不能成立。现两被告以两原告未由其监护抚养为由拒不兑付，其行为已构成侵权，应当承担返还财产的侵权民事责任，据此，原告班某1、班某2要求被告韦联成、班氏苗支付应得份额的赔偿金，于法有据，理由正当，应予以支持，但其请求数额因计算有误，应予以调整。班某1应得的数额为：抚养费33839元+死亡赔偿金75000元=108839元，班某2应得的数额为：抚养费44251元+死亡赔偿金75000元=119251元，两原告一共应得228090元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第十八条、第九十二条、《中华人民共和国物权法》第九十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，判决：被告韦联成、班氏苗于本判决生效之日起十日内将原告班某1、班某2的被抚养人生活费78090元（33839元+44251元）+死亡赔偿金份额150000元（75000元+75000元）=228090元返还给原告班某1、班某2。案件受理费4700元，由被告韦联成、班氏苗承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案纠纷如何定性；二、被上诉人班某1、班某2请求上诉人韦联成、班氏苗支付因班华刚死亡获得的部分赔偿金是否有事实和法律依据。本院认为，一、关于本案纠纷如何定性的问题。首先，本案一审只针对被上诉人提出的分割因班华刚死亡获得的赔偿款的请求进行审理和判决，并没有对其他法律关系进行审理，上诉人认为本案定性混乱的理由不成立。第二，人民法院审理案件应当围绕当事人的诉讼请求进行审理。一审原告即二被上诉人的诉讼请求为二上诉人支付部分班华刚死亡获得的赔偿款，其法律关系的基础是二被上诉人同为死者班华刚的近亲属，有权获得赔偿，当事人的诉讼请求并非对监护权的行使有争议，因此，本案亦不属于监护权纠纷。第三，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。从本案二被上诉人一审的诉讼请求来看，其请求的实质是要求对与二上诉人共同享有的赔偿款进行分割，该主张的基础是当事人之间存在共有关系。因此，本案的案由应当为共有纠纷，一审确定的案由错误，应予纠正。二、关于被上诉人班某1、班某2请求上诉人韦联成、班氏苗支付因班华刚死亡获得的部分赔偿金是否有事实和法律依据的问题。死亡赔偿金是一种物质损害赔偿，其赔偿权利人是受害人的近亲属。本案双方当事人作为死者班华刚的子女和母亲，均是赔偿权利人，死亡赔偿金应当共同取得，当事人共同享有所有权。现二被上诉人请求对共有财产进行分割，应当予以支持。一审判决从最大化保护儿童权益的角度考虑，对二被上诉人适当多分，并不违反法律规定。从被上诉人一审提供的补偿协议以及收据等证据看，死亡赔偿金已经转入上诉人韦联成的银行账户，并且韦联成在一审时亦认可其持有剩余的38万元，故对其对于他人持有该笔死亡赔偿金的辩解不予采信。同时，二被上诉人为未成年人，其母亲覃某为法定的监护人，履行监护职责和权利。只有在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力时，才由其他人担任监护人。二上诉人如果认为二被上诉人的母亲不具备监护能力，应当另行主张变更或者指定监护人，不在本案的审理范围，二上诉人以监护人没有监护能力拒绝分割死亡赔偿金的理由不成立。二被上诉人要求二上诉人支付相应死亡赔偿金的请求有事实和法律依据，应予支持。综上所述，上诉人韦联成、班氏苗的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4700元，由上诉人韦联成、班氏苗负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘嘉芳审 判 员  郑燕华代理审判员  覃 阳二〇一七年二月六日书 记 员  刘清华附：本案判决所适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；