广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂11刑终1号
原公诉机关广西壮族自治区钟山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨玉著，男，1980年2月21日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，小学文化，农民，住广西钟山县。因涉嫌非法拘禁罪于2017年3月17日被钟山县公安局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
上诉人（原审被告人）杨玉水，男，1981年7月7日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，小学文化，农民，住广西钟山县。因涉嫌非法拘禁罪于2017年3月27日被钟山县公安局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
上诉人（原审被告人）杨文魁，男，1974年12月7日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，初中文化，农民，住广西钟山县。因涉嫌非法拘禁罪于2017年3月17日被钟山县公安局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
上诉人（原审被告人）杨涛，男，1991年9月28日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，初中文化，农民，住广西钟山县。因涉嫌非法拘禁罪于2017年4月24日被钟山县公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
辩护人黄秋帆，广西裕华律师事务所律师。
原审被告人杨益喜，男，1992年5月27日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，初中文化，农民，住广西钟山县。因涉嫌非法拘禁罪于2017年3月17日被钟山县公安局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
原审被告人杨洪，男，1976年11月8日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，小学文化，农民，住广西钟山县。因涉嫌非法拘禁罪于2017年3月17日被钟山县公安局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
原审被告人杨玉会，男，1976年12月12日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，小学文化，农民，住广西钟山县。因涉嫌非法拘禁罪于2017年3月17日被钟山县公安局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
钟山县人民法院审理钟山县人民检察院指控原审被告人杨益喜、杨玉著、杨玉水、杨洪、杨玉会、杨文魁犯非法拘禁罪，杨涛犯非法拘禁罪、故意伤害罪一案，于2017年11月17日作出（2017）桂1122刑初180号刑事判决。原审被告人杨玉著、杨玉水、杨文魁、杨涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、非法拘禁罪
2017年3月16日中午12时许，被害人陶某、钟某1、钟某2、莫某1、莫某2、李某1等六人驾驶两部小车到杨岩塘的“北风山”（地名）一带玩耍。当地村民杨某9听到山上有鞭炮声时，怀疑有人在山上偷羊，即打电话给杨某1并通知杨文魁、杨某8等人到山上追赶陶某等人，走在后面的李某1看见同行人员被抓便躲到草丛中，后向朋友周某发出求救微信。被告人杨益喜、杨玉著、杨玉水、杨洪、杨玉会、杨文魁等人将陶某、钟某1、钟某2、莫某1、莫某2押到山下。杨涛得知这一消息后也赶到现场，七被告人将五名被害人带到山下后要求他们下跪和交出身上的手机等物品，并用木棍殴打，杨玉水还用绳子将五人捆在一起。逼问对方是否是到山上偷羊。随后上述被告人又用木棍殴打五被害人，并要求每人要交15000元赎金才能放人。钟某1叫朋友董增财交了15000元后才得以离开现场，钱由被告人杨益喜保管，后又交了6000元钱给被告人杨益喜才要回被扣的三菱牌小车，6000元钱被被告人杨益喜、杨玉水、杨洪、杨涛四人平分，每人分得1500元。莫某1从银行卡取出5000元交给杨益喜后才得以和莫某2回家。陶某、钟某2则继续被非法拘禁在村委会空地前，上述被告人还从被害人钟某2身上搜出250余元钱。直到当晚22时许，钟山县公安局接到报案后前往杨岩塘，两人才得以解救。并在被告人杨益喜处扣押赃款20225元，在被告人杨玉著处扣押赃款1500元，在被告人杨玉水处扣押赃款1500元，在被告人杨洪处扣押赃款1500元，上述赃款全部返还给被害人。经法医鉴定：被害人陶某、钟某1、钟某2均评为轻微伤。事后被害人钟某1、莫某1、陶某对上述被告人的行为予以了谅解。
另查明，被告人杨涛曾因犯故意伤害罪，于2013年5月10日被钟山县人民法院判处有期徒刑八个月。
原判认定上述事实的证据有被害人陶某、钟某2、钟某1、莫某1、莫某2的陈述，证人周某、董某、李某2、李某1、杨某1、杨某2、杨某3、杨某4、杨某5、杨某6、杨某7、杨某8、杨某9、杨某10、杨某11的证言，现场勘查笔录、现场图、现场勘验照片，辨认笔录，钟山县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，贺州市中级人民法院刑事裁定书，抓获经过，破案经过，被告人杨益喜、杨玉著、杨玉水、杨洪、杨玉会、杨文魁、杨涛的供述以及户籍证明等。
二、故意伤害罪
2010年9月6日晚，被告人杨涛在钟山县城看到被害人莫某3，因双方之前存在矛盾，杨涛即纠集杨某13、杨某14（已起诉）等人到美食城门口，并向他们说明要打莫某3，众人同意并分发砍刀和铁棍，随后杨涛等人到美食城内找到正在吃宵夜的莫某3，被告人杨涛指着被害人莫某3说，就是他，率先持铁棍对其进行殴打，杨某13、杨某14等人见状持砍刀也冲上前砍莫某3。最终，莫某3被殴打致伤倒地。经法医鉴定：莫某3右顶骨骨折评为轻伤二级，头的右顶部3.4cm长创口评为轻微伤；颈部7.4cm长创口评为轻伤二级，颈部1.9cm长创口评为轻微伤；背部三处创口及右协部一处创口评为轻级一级；右尺桡骨开放性粉碎性骨折并慢性骨髓炎、左肱骨开放性粉碎性骨折并慢性骨髓炎分别评为重伤二级。
另查明，被告人杨涛因非法拘禁他人被抓获后，在公安机关未掌握其犯罪事实的情况下，主动如实交代了故意伤害他人的犯罪事实。该案发生后，被告人杨涛的家属主动赔偿了被害人莫某3的经济损失，并取得了被害人莫某3的谅解。
原判认定上述事实的证据有：被害人莫某3的陈述，证人麦某、梁某、苏某1、杨某12、罗某、赵某1、兰某、苏某2、潘某的证言，同案人杨某13、杨某14、杨某15的供述，现场勘验笔录、现场图，辨认笔录，人体损伤程度鉴定书，谅解书，收条，被告人杨涛的供述以及户籍证明等。
原判认为，被告人杨益喜、杨玉著、杨玉水、杨洪、杨玉会、杨文魁、杨涛非法剥夺他人人身自由，并使用绳索捆绑、殴打他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十八条之规定构成非法拘禁罪。被告人杨涛故意伤害他人身体健康,致人重伤,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定,构成故意伤害罪。被告人杨益喜、杨玉著、杨玉水、杨洪、杨玉会、杨文魁、杨涛在非拘禁他人后，得到被害人的谅解，予以酌情从轻处罚。被告人杨涛在公安机关未掌握其犯罪事实的情况下，主动如实交代了故意伤害他人的犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。被告人杨涛伤害他人后，积极主动赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，予以酌情从轻处罚。被告人杨益喜、杨玉著、杨玉水、杨洪、杨玉会、杨文魁归案后如实供述犯罪事实，并当庭认罪，依法予以从轻处罚。被告人杨涛一人犯数罪，依法数罪并罚。被告人杨涛因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑，刑满释放后不满五年又重新犯罪，属累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百三十八条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第二款、第三款、第六十九条的规定，判决：一、被告人杨益喜犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年一个月；二、被告人杨玉著犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年一个月；三、被告人杨玉水犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年一个月；四、被告人杨洪犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年一个月；五、被告人杨玉会犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年一个月；六、被告人杨文魁犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年一个月；七、被告人杨涛犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年五个月，决定执行有期徒刑四年七个月。
上诉人杨玉著、杨玉水、杨文魁均提出一审判决没有认定被害人偷羊，属于事实认定错误；被害人一方有过错；原判量刑过重。请求从轻处罚。
上诉人杨涛及其辩护人提出一审判决没有认定被害人偷羊，属于事实认定错误；被害人一方有过错；其己赔偿了被害人的损失，并取得了被害人的谅解；其在故意伤害他人的犯罪中有自首情节；一审判决没有在总和刑期以下决定其执行的刑期违反《刑法》规定请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人杨益喜、杨玉著、杨玉水、杨洪、杨玉会、杨文魁、杨涛犯非法拘禁罪及认定上诉人杨涛犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经开庭审理举证、质证，具有合法性、客观性及关联性，本院予以确认。本院查明的犯罪事实与原判查明的一致。
本院认为，上诉人杨玉著、杨玉水、杨文魁、杨涛、原审被告人杨益喜、杨洪、杨玉会非法限制他人人身自由，并具有殴打情节。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款之规定，构成非法拘禁罪。应当判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，且应从重处罚。上诉人杨涛故意伤害他人身体健康,致人重伤,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定,构成故意伤害罪。原判定罪正确。
关于各上诉人提出的一审判决没有认定被害人偷羊，属于事实认定错误的上诉意见。经查，在案证据中唯有上诉人及原审被告人一方的供述反映五名被害人到山上偷羊，被害人一方则称自己是到山上遛狗，而现没有扣押到赃物，也无其他证据可以佐证被告人一方的供述。因此，现有证据不足以证实被害人一方实施了偷羊的行为。各上诉人该上诉意见与在案证据所查明的事实不符，本院不予采纳。
关于各上诉人提出被害人有过错的上诉意见。经查，首先，现有证据不足以证实被害人实施了偷盗行为，因此不能认定被害人有过错。其次，即使被害人实施了偷盗行为，在此情况下上诉人及原审被告人一方基于被害人的侵权行为而通过限制人身自由的方式向被害人索某，则可认定为索某型非法拘禁，从立法意图及刑法体系来看，刑法将此种行为评价为法定刑较轻的索某型非法拘禁而不是法定刑较重的抢劫或敲诈勒索罪，实际上已经在立法过程中考虑到此种情况下被害人的过错行为。故在索某型非法拘禁案中，不宜将被害人过错作为减轻处罚的情节。其三，被害人过错只是酌定从轻处罚情节，而不是法定从轻处罚情节，一审法官具有自由裁量权。综上，各上诉人该上诉意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人杨涛、杨玉水提出其己赔偿了被害人的损失，并取得了被害人的谅解，可以从轻处罚的上诉意见。经查，一审法院已经在判决书中认定了上诉及原审被告人赔偿被害人损失并取得谅解的情节，并在量刑时作为酌定从轻处罚情节予以考虑，本院不再重复评判。故对此二上诉人该上诉意见，本院不予采纳。
关于上诉人杨涛提出一审判决没有在总和刑期以下决定其执行的刑期违反《刑法》规定的上诉意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”。第九十九条“本法所称的以上、以下、以内，包括本数。”本案中，杨涛因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年二个月，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年五个月，对其数罪并罚，决定执行有期徒刑四年七个月符合《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定。上诉人杨涛提出该上诉意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。
原判充分考量上诉人杨玉著、杨玉水、杨文魁、杨涛、原审被告人杨益喜、杨洪、杨玉会所犯罪的事实、性质和对社会的危害程度以及悔罪表现等情节处予适当的刑罚，量刑适当。故上诉人杨玉著、杨玉水、杨文魁、杨涛各自提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉意见，本院均不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宁 可
审判员 陈润娥
审判员 叶 懂
二〇一八年二月二十八日
书记员 陆家玉