广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终416号
原公诉机关广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒙阿矮，男，1977年9月8日出生于广西壮族自治区隆林各族自治县，壮族，文盲，无业，住隆林各族自治县。因涉嫌犯盗窃罪，2016年7月14日被刑事拘留，同月27日被逮捕。
广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院审理广西壮族自治区隆林各族自治县人民检察院指控原审被告人蒙阿矮犯盗窃罪一案，于二0一六年十一月八日作出（2016）桂1031刑初153号刑事判决。原审被告人蒙阿矮不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人蒙阿矮与蒙某（在逃）共谋后，于2009年7月10日凌晨到隆林各族自治县，盗走张某1家一头母水牛（参考价格人民币3500元）、盗走张某2家一头母水牛和一头牛犊（参考价格共人民币5800元）、盗走张某3家一头母水牛（参考价格人民币1500元）、盗走郭某1家一头公水牛（参考价格人民币5000元），由沈某1（已判刑）驾驶车牌号为桂Ｌ×××××的农用车拉至县城，后由蒙某销赃，被告人蒙阿矮分得赃款人民币1600元。在审理过程中，被告人蒙阿矮家属代为退缴其所获赃款人民币1600元，并赔偿失主部分经济损失人民币4400元，共计人民币6000元。
另查明，沈某1因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2009年11月19日被判处罚金人民币五千元。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实被告人蒙阿矮出生于1977年9月8日。
2、到案经过说明，证实被告人蒙阿矮于2016年7月14日在隆林各族自治县克长乡卫生院被抓获归案。
3、广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院（2009）隆刑初字第168号刑事判决书，证实沈某1因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2009年11月19日被判处罚金人民币五千元。
4、证人曹某1的证言，证实2009年7月9日晚，其儿子因手被摔断哭闹不停，其与其妻子在（2009年7月10日）凌晨2时许一起骑摩托车带儿子到隆或卫生院。其驾驶摩托车到么毫屯一处金矿旁，发现一辆白色集装箱农用车停在公路上，当时司机好像在车里打电话，车里只有司机一人，其没有注意看车牌。当其从医院返回来，摩托车开到金矿附近时又碰到那辆农用车往隆或街上开，其觉得奇怪。刚好两辆车会车时其记住农用车的车牌号为桂Ｌ×××××，车里还是只有司机一人。会车后其没有停车，几分钟后其回到家，到家后其看了一下时间是凌晨2时58分。刚过了几分钟其听见总是有摩托车发动的声音，其就到路上看，发现是郭某1，经过询问其得知郭某1的牛被盗了，可能被车拉走了，其就和郭某1说半小时前其看见一辆车牌号为桂Ｌ×××××的白色农用车开往隆或街上方向。之后其从群众处得知2009年7月10日凌晨郭某1、张某3、张某6、张某2等几家一共被盗了五头水牛。当晚其从医院回家的途中，与白色农用车会车之前约100米，前后还与两辆摩托车会车，前面一辆坐了两人，后面一辆只有一人，因为天黑其没看清坐在摩托车上的人。
证人李某的证言与证人曹某1证言证实的内容一致。
5、证人莫某1的证言，证实2009年7月9日晚上其在家做豆腐，约12点左右其就休息，大约睡了一会其听见其丈夫沈某1在外面和人说话同时还帮车装水，车装满水以后溢出来的声音很大，其就没有听见沈某1说什么。然后沈某1没和其打招呼就出去了。当晚没有人到其家找过沈某1，只是听见加水的时候沈某1和别人说话。其丈夫帮车加水前其没有看见有其他人进来，其家店铺关门以后也没有听见敲门声。
6、证人张某4的证言，证实2009年7月10日凌晨，其帮其兄看守的牛被人偷走，被盗的牛是绑在其家房子附近。被盗走两头牛，一头母水牛和一头半岁大的公水牛仔。其兄名叫张某2，已外出打工。其是在凌晨3点左右发现牛被盗。被盗的母水牛全身黑色，高约1.3米，年龄7岁，价值约4800元，小牛仔只有半岁，全身黑色，价值约500元。当晚其寨子上还有郭某1家被盗一头水牛，张某3家被盗一头水牛，张某6家被盗一头水牛，总共被盗了五头水牛。
7、证人张某5的证言，证实2009年7月10日凌晨其寨子上被人盗走五头水牛。被盗的水牛其都见过，都是黑色的。郭某1家被盗一头大公水牛，市面价5000元；张某6家被盗一头母水牛，市面价3500元；张某3家被盗一头母水牛，市面价1800元；张某2家被盗一头母水牛和一头公水牛仔，总价5800元。
8、证人郭某2的证言，证实2009年7月10日凌晨其寨子的郭某1、张某2、张某3、张某6四家的水牛都被人盗走。他们四家的牛其都见过，郭某1家被盗的牛是大公水牛，郭某1的牛是2008年以4998元和钱某家买的，市值5000元；张某6家被盗的是一头母水牛，个子较大，市值3500元；张某3家被偷的是母水牛，市值2800元；张某2家被盗的是一头母水牛和一头小公水牛，母牛市值4300元、小牛市值1500元。
9、证人沈某1的证言，证实2009年7月10日凌晨零时许，其在家休息，蒙某打电话给其，说他在隆或那边要了几头牛，叫其开车帮他们拉到新州。其问清位置后就开其的车（白色集装箱式农用车，车牌号桂Ｌ×××××）往隆或，到隆或降压站之后没有见到蒙某，其就顺路往里面开，行驶大约一公里还没见到蒙某，于是其停下来等待。其在等蒙某的时候，发现一辆两轮摩托车往隆或街上方向行驶，车上是一个男的带着一个女的，中间还夹着一个小孩子。不久后，蒙某骑车找到其并带领其往前行驶。行驶约一公里后蒙某就叫其停下来，选好一个位置后，蒙某和蒙阿矮还有一个其不认识的男子赶了五头大小不一的水牛上了其的车，前后大概花了十分钟。装好后蒙某自己开一辆摩托车，蒙阿矮和那名不知名的男子搭乘一辆摩托车往回走。其的车往回开到第一次停车地点附近时，碰到原先骑摩托车往隆或的那人又带着女人和小孩返回来。因为路滑、狭窄其的车和那辆摩托车还相互避让了一下，之后其就跟蒙某他们往隆林方向行驶。其的车一直在两辆摩托车的中间。牛拉到县城后，他们带其到县财政局后面坡上一个比较隐蔽的地方把牛赶下车。其准备离开时又见到两个中年男子骑车到那里，其没有打招呼就开车走了，到百色路口一个石灰厂处停车休息，但是没多久就被公安民警带到新州派出所。当时蒙某答应给其800元运费，但是没有兑现。蒙某与其联系的手机号码为158××××5349。蒙某和蒙阿矮是岩茶乡人。
10、证人莫某2的证言，证实2009年7月上旬，有一个男子打电话给其问其要不要牛，因为其长期做牛马生意就与该男子交谈。七月上旬的一天半夜那名男子又打电话给其问其要不要牛，其当时说要，然后两人在通话中主要谈牛的价钱。到了早上天快亮时，那名男子打电话告诉其牛已经拉到隆林县财政局旁边的斜坡上，叫其去看。当时其自己一个人去看牛，其到财政局旁时牛已经拉下车，拉牛的农用车正准备离开。其与卖牛的人谈好价钱，以一万多元的价钱买下了五头水牛，买到牛后其就把牛拉回家。第二天其就把买到的牛用车拉到田阳县卖了。其买到五头牛都是黑色的水牛，三头大的母水牛，一头半岁大公水牛，还有一头小的水牛。与其电话联系的男子所使用的手机号码为158××××5349。其买水牛的时候有两个人与其交易，两名男子约30岁，讲壮话，其中一人很肥，另一人中等身材，两人身高都在1.6米左右。
11、证人黄某1的证言，证实其堂兄黄某2平时做牛马生意，其帮其堂兄一起做生意。其并不知道2009年7月10日凌晨黄某2在财政局后面山坡上收购水牛的事情，其经常与黄某2一起拉牛到田阳县卖，都是在田阳县的圩日拉牛去卖。黄某2买卖的牛比较多，什么牛都有，小牛犊也有，具体的特征其并未注意。
12、证言黄某3的证言，证实黄某2是其伯父，平时做牛马生意，其并不知道黄某2的手机号码，至于137××××3165的手机号码为何是用其身份证办理的，其不清楚。
13、失主郭某1的陈述，证实2009年7月10日凌晨1点至2点，其家的牛被人盗走。其家被盗的牛是一头黑色的公水牛，高约1.2米，价值5800元人民币左右。当晚其寨子一共被盗5头牛，张某6家被盗一头母水牛，张某3家被盗一头母水牛，张某2家被盗一头母水牛和一头牛仔。2009年7月10日凌晨2点左右，曹某2和他妻子带他们小孩去医院，在附近的路边看见一辆白色集装箱农用车，当时司机在打电话，当他们去医院回来时，又在屯子一个金矿附近与那辆农用车会车，农用车往街上方向行驶，曹某2觉得奇怪，在靠边让车的时候注意看了车牌，牌号为桂Ｌ×××××，所以其怀疑那辆农用车拉的是其寨子被盗的牛。
14、失主张某3的陈述，证实2009年7月10日凌晨1点至2点，其家的牛被人盗走。其他的牛绑在烤烟房旁边，没有牛栏。其兄张某6家的一头母水牛也绑在一起，所以张某6家的牛也被盗走了。其是早上起床后约6点发现牛被盗。其家被盗的牛是一头黑色的母水牛，年龄1岁半，高约1米，价值1000元左右。当晚除了其与其兄家的牛被盗之外，郭某1家被盗一头牛，张某2家被盗两头牛。
15、失主张某1的陈述，证实张某6是其父亲，2009年7月10日凌晨，其家的牛被盗，发现牛被盗时是10日凌晨天要亮的时候。其家被盗的牛是一头母水牛，全身灰色，不算肥壮，2岁多高约1.2米，价值4000元左右。当晚其寨子一共被盗了五头牛，郭某1家被盗一头，张某3家被盗一头，张某2家被盗一大一小两头。被盗的牛都是水牛，具体特征其不清楚。
16、被告人蒙阿矮的供述，七八年前（2009年）的七八月间一天下午18时许，蒙某打电话给其说他在隆或一个寨子发现有几头水牛好偷，并且他已经联系好运牛的农用车，因人手不够就叫其一起去偷牛，卖掉牛后大家一起分钱。其觉得有利可图便答应。然后其骑自家的摩托车到隆或乡（现隆或镇）与蒙某碰面。当晚22时许，其和蒙某在隆或碰面，在隆或变电站等了一个多小时沈某2才开他的农用车来到。沈某2来到后，其三人开车从隆或变电站往里走，一段路程后其和蒙某将摩托车停在路边搭乘沈某2的农用车继续往里走。距离偷牛的寨子约200米农用车就停下，其三人一起进到寨子里面偷蒙某之前就观察好的牛，进入寨子已经是凌晨0时许。三人偷牛时由蒙某拉牛，其与沈某2在后面赶牛。当晚其三人偷了三四家农户的水牛，总共5头水牛，2头大水牛、3头小水牛。其三人将牛撵出来到农用车旁，然后将牛装上车。三人搭乘农用车出来，到其停放摩托车的地方后，其和蒙某下车，蒙某骑他的摩托车在前面，沈某2开农用车在中间，其骑摩托车在后面。其三人来到隆林县城后，由蒙某联系买牛的人，卖牛的时候其没有去。过了两天蒙某拿了1600元人民币给其，蒙某和沈某2分到多少钱其不清楚。
17、现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片，证实案发现场位于隆林各族自治县郭某1家、张某2家、张某6家、张某3家，以及上列失主水牛被盗的地点。
18、辨认笔录、辨认照片，证实⑴被告人蒙阿矮辨认出2009年七八月间，与其一起到隆或镇偷牛的沈某2；⑵证人沈某1辨认出2009年7月10日凌晨，联系其让其到隆或镇拉牛的被告人蒙阿矮。
原判认为，被告人蒙阿矮以非法占有为目的，合伙采用秘密手段，盗窃他人财物，盗窃数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人蒙阿矮能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。其家属代为退缴所获赃款并赔偿失主部分经济损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，判决：一、被告人蒙阿矮犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人蒙阿矮退赔款共计人民币6000元，依法返还失主张某1人民币1330元、返还失主张某2人民币2200元、返还失主张某3人民币570元、返还失主郭某1人民币1900元；三、责令被告人蒙阿矮赔偿失主张某1经济损失人民币2170元、赔偿失主张某2经济损失人民币3600元、赔偿失主张某3经济损失人民币930元、赔偿失主郭某1经济损失人民币3100元。
原审被告人蒙阿矮上诉称，案发后，其已退赔被害人共计6000元，原判判处其有期徒刑十个月，量刑过重。请求本院从轻改判。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人蒙阿矮提出的上诉意见，经查，蒙阿矮盗窃数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原判鉴于案发后，蒙阿矮能如实供述其罪行，且能退赔被害人部分损失，退缴所获赃款，已在法定刑幅内对其从轻处罚。其称原判对其量刑过重与本案查明的事实不符，其要求本院对其改判无正当理由。故本院对其提出的上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人蒙阿矮以非法占有为目的，合伙采用秘密手段，盗窃他人财物，盗窃数额较大，其行为已构成盗窃罪。蒙阿矮能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。其家属代为退缴所获赃款并赔偿失主部分经济损失，可以酌情从轻处罚。原判对上述情节已作认定，本院予以确认。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 许 斯 雯
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 廖 辉 辉