浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第239号
上诉人（原审原告）：张瑞雪。
委托代理人：周淦生。
上诉人（原审被告）：浙江中润建筑工程有限公司。
法定代表人：周金达。
委托代理人：徐华。
被上诉人（原审被告）：安吉县富达有限公司。
法定代表人：廖志成。
上诉人张瑞雪、浙江中润建筑工程有限公司（以下简称为中润公司）、被上诉人安吉县富达有限公司（以下简称为富达公司）建设工程施工合同纠纷一案，安吉县人民法院于2010年5月10日作出（2009）湖安民初字第962号民事判决。上诉人张瑞雪、中润公司不服上述判决而向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2010年10月20日两次组织双方当事人进行了调查。现本案已审理终结。
原审法院认定：2008年10月25日，富达公司与中润公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由富达公司将“开发区剑山村美丽乡村建设别墅房”工程在2008年10月15日以施工总承包的形式承包给中润公司施工，其中合同约定胡家保为中润公司承建该项工程的项目经理，合同价款采用可调价款合同方式确定，工程决算按图纸及变更联系单及经签证的实际工程量计算等内容。同年10月26日，中润公司与张瑞雪签订包清工协议一份，协议约定由中润公司将其承建的剑山村美丽乡村9幢别墅房工程以包清工形式承包给张瑞雪施工，张瑞雪自带模板、内外架子及一切小型机具及工具；张瑞雪的工作内容为完成该工程的泥工主体工程、泥工粉刷工程、木工工程、钢筋工与架子工工程的劳务作业；承包价格为每平米230元，按实际面积计算，沿沟不计面积，屋面为现浇砼的，每幢按四层面积计算，总平方为710平米，屋面不是现浇砼的每幢按三层半计算面积，总平方为620平米。该包清工协议还对付款方式、工程质量、工期要求等内容作出约定。协议签订后，张瑞雪即组织人员进场进行施工（劳务作业），后因中润公司、富达公司的原因，造成张瑞雪停工，中润公司已经支付张瑞雪劳务报酬36万元。2009年4月15日，中润公司的项目经理胡家保向张瑞雪出具8份附条件的结算单，如果中润公司未按原包清工协议操作，则中润公司确认泥工班组完成的工程量为50%（按每幢710平米，共计9幢，下同），每平米90元计算，补偿损失2万元；木工班组完成的工程量为80%，按每平米90元计算，补偿损失5万元；钢筋班组完成的工程量按主体完工结算，每平米按27元计算。在诉讼过程中，张瑞雪承认胡家保出具的结算单上所载的工程量由劳务工资、材料费以及停工损失等三部分内容组成（不包括补偿的损失7万元）。2009年7月27日，张瑞雪等人为劳务报酬一事向递铺镇综治办反映，认为其已经完成了大约三分之二不到的工程量，希望综治办帮助解决原告等人的劳务报酬。2009年9月15日，张瑞雪等人与富达公司的代表、剑山村村委会的代表及综治办有关人员一起协调该起纠纷，协议未果。2009年9月1日，富达公司在未对施工现场进行固定的情况下将剩余工程另行承包给他人继续施工。
富达公司在中润公司、富达公司陈述一致的范围内尚欠付中润公司工程款39.9万元。
原审法院认为：本案的争议焦点在于如何确定张瑞雪完成的实际工程量。该工程未竣工，应按照法律规定仅就实际完成的工程量支付劳务报酬。从双方签订的《协议书》上的承包价格条款看，双方采用按实际的施工工程量作为计算劳务报酬的依据（即每平方米230元，按实际面积计算，屋面为现浇砼，楼四层面积为710平方米；屋面不是现浇砼的按三层半计算面积为620平方米），但本案关键在于张瑞雪完成部分工程量后未再继续施工，停工时张瑞雪具体完成了多少面积的施工工程量现已无法实际确认。张瑞雪为证明自己实际完成的工程量的证据是由中润公司的项目经理胡家保出具的八份书面凭证，张瑞雪举该八份书面凭证来证明泥工班组完成了全部工程量的50%（共9幢楼，每幢楼的施工面积是710平方米，下同）；木工班组完成了全部工程量的80%；钢筋班组完成了全部工程量的100%。但在诉讼过程中，张瑞雪本人陈述上述50%、80%、100%工程量均不是张瑞雪实际完成的工程量，而是由劳务工资、材料费损失及停工损失三部分组成。原审认为，胡家保出具的八份书面凭证应理解为附条件的结算单，其中四份附肯定条件的结算单对本案已无实际意义，附否定条件的四份结算单与本案具有关联性，自条件成就时该四份结算单生效，能够作为结算的参考依据之一。
工程停工之后，双方均未对施工现场进行固定，也未对张瑞雪实际完成的工程量进行确认或鉴定，现该施工现场已由其他施工队承包继续进行施工作业，张瑞雪实际完成的工程量已无法得到复原和确认。而造成工程量无法确认的主要责任在于富达公司与中润公司。但工程未完工、张瑞雪确也没有完成胡家保出具的结算单上所载的工程量是无争议的事实（如张瑞雪自称完成了不到三分之二的施工量，但结算单上的钢筋班组的工程量却按主体完工结算，另张瑞雪亦承认胡家保出具的结算单上所载的工程量由劳务工资、材料费以及停工损失等三部分内容组成），此时若仅根据胡家保出具的结算单来计算实际工程量，显与事实不符，且对中润公司也是不公平的，但若不确认实际工程量，则张瑞雪合法的利益将无法得到保护。在这种情况下，为平衡当事人之间的利益，原审认为该项工程的实际工程量在胡家保出具的结算单的基础上，根据当事人的过错程度及其他相关证据，并考量中润公司、富达公司之间所争议的实际工程款的数额，进行酌定为宜，原审酌定张瑞雪完成的实际工程量为40%（即完成的施工量为710m2／幢＊9幢＊40%=2556m2）。至于承包价格，应以胡家保出具的结算单所载的价格为准，即泥工每平方米90元，木工90元，钢筋工27元。张瑞雪与中润公司之间的合同承包价为230元／m2，该230元／m2还包括架子工23元／m2，胡家保并未对架子工进行结算，张瑞雪本人亦陈述其向中润公司主张的就是泥工、木工及钢筋工三块费用，架子工与其无关，故张瑞雪应取得的劳务报酬为2556m2＊（90＋90＋27）元／m2=52.9092万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，就本案而言，张瑞雪是无建筑施工资质的自然人，不具有建筑劳务市场准入资格，当然不能成为劳务分包合同主体，从实际施工的工种及人员来看，张瑞雪事实上系包工头，但无论张瑞雪是以个人名义还是以包工头的名义与中润公司签订劳务分包合同，法律法规对于张瑞雪作为施工主体资格的评价均是否定的。因张瑞雪作为施工主体不适格，故张瑞雪与中润公司之间所签订的劳务分包合同即《协议书》，违反了法律和行政法规的强制性规定，当属无效合同，无效合同自始无效。但张瑞雪等人确也组织进行了部分施工，并完成了40%的工程量，富达公司将剩余工程另行发包给他人继续施工，未对中润公司已完成的工程提出质量异议，视为对已完成部分的工程验收合格，该效力及于张瑞雪等实际施工人。因张瑞雪等人提供的是劳务作业，其有权向中润公司主张劳务报酬，中润公司应支付张瑞雪劳务报酬为52.9092万元，已经支付36万元，尚应给付张瑞雪16.9092万元，富达公司依法应在欠付工程价款范围内对张瑞雪承担责任。至于张瑞雪主张的经济损失，张瑞雪与中润公司之间的劳务分包行为系无效民事行为，且张瑞雪亦有过错，张瑞雪不能基于无效民事行为而取得额外利益，故张瑞雪要求中润公司另行赔偿经济损失7万元的主张没有法律依据。另张瑞雪没有其他证据证实其具体的停工损失，且张瑞雪主要提供的是劳务作业，其劳务报酬是按实际施工面积来计算的，并不存在所谓的停工损失，本案中张瑞雪所主张的停工损失亦没有法律依据。至于材料费，承包价格本身就包括原告自带工具、模板等，且张瑞雪也未能提供有效证据证明其材料损失的有无和多少及该部分材料损失与中润公司之间有何因果关系，应当承担举证不能的法律后果。综上，原审对张瑞雪诉请之合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出判决：一、浙江中润建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付张瑞雪劳务报酬16.9092万元；二、安吉县富达有限公司对上述给付内容承担连带清偿责任；
三、驳回张瑞雪的其他诉讼请求。一审案件受理费10320元，由张瑞雪负担7620元，浙江中润建筑工程有限公司负担2700元。
上诉人张瑞雪上诉称：张瑞雪与中润公司对已做工程，包括材料数量已在2009年4月15日进行结算，应当按照结算单确定的工程量进行判决，一审认为张瑞雪仅完成40%的工程量没有法律依据。因中润公司原因，张瑞雪在合同履行过程中无法正常施工，造成张瑞雪的停工损失及部分材料损失，中润公司应当予以赔偿。故请求二审法院撤销原判，改判支持驳回上诉人的一审请求。
中润公司答辩称：张瑞雪与中润公司签订协议属实，在合同履行过程中，因工程款问题，工程确实被迫停工，后张瑞雪不愿继续施工，故结算单中没有继续施工的责任不在于中润公司，结算单的条件没有成就，不发生相应的法律效果。对于工程款，中润公司已经全部支付完毕，张瑞雪要求再予支付的事实不存在，故请求二审驳回张瑞雪的上诉请求。
上诉人中润公司上诉称：一、中润公司已经向张瑞雪付清了工程款项。1.2009年1月22日，中润公司的项目经理胡家保对外借款后向张瑞雪支付30万元，支付的依据是张瑞雪自己造册的清单。2.根据建筑市场行情，中润公司承建的工程总量仅120多万元，按人工工资所占的比例，最多只有30万元，中润公司实际共支付了36万元。3.胡家保所出具的承诺是受胁迫才出具的，承诺的内容也是附条件的，该内容跟实际施工完成的工作量并不存在对应关系。二、一审认定富达公司尚结欠39.9万元工程款错误。胡家保向剑山村借款40万元，向华成桂借款35万元，系另外法律关系，不能在本案中予以处理，一审认定富达公司代中润公司向张建云支付5.1万元工程款没有依据。故请求二审依法改判，驳回张瑞雪的诉讼请求。
张瑞雪答辩称：2009年4月15日，中润公司的项目经理胡家保与张瑞雪已对所做工程进行了结算，并出具了相应的结算单，该结算单合法有效。中润公司主张胡家保因受胁迫而无耐出具结算单不符事实，故中润公司的上诉请求缺乏事实依据，不能成立。
富达公司对两上诉人的上诉均未答辩。
双方在二审期间均未提供相应的证据。除一审认定富达公司与中润公司对工程欠款的数额认定有误，本院认定为富达公司单方自认至少尚结欠中润公司工程欠款39.9万元；对其余一审认定的事实本院予以确认。
本院认为：双方当事人对于中润公司与富达公司签订《建设工程施工合同》、后中润公司与张瑞雪签订包清工协议，以及协议履行过程中中润公司已向张瑞雪支付36万元工程款的事实均无异议，根据张瑞雪、中润公司的诉辩主张，二审的争议焦点为张瑞雪已完成的工程量如何确定。中润公司与张瑞雪于2008年10月26日签订包清工协议，协议约定工作内容为完成该工程泥工主体工程、泥工粉刷工程，木工工程、钢筋工程与架子工工程的劳务作业，承包价格为每平方米230元。而张瑞雪确认每平方米23元架子工劳务工程不包括在其诉讼请求范围之内，故张瑞雪主张的泥工、木工、钢筋工三块费用的总单价为207元每平方米，一审对此的认定是正确的。而中润公司、张瑞雪对于张瑞雪完成的实际工程量存在着不同的认识。对此本院认为，第一，在张瑞雪对涉案工程停止施工至他人对剩余工程继续施工前，一直未采取措施对张瑞雪的工作量进行确定，包括未拍摄停工时工程的实际图片、视频资料，委托有关机构对完成工作量进行鉴定或双方对工作量进行协商确认，现涉案工程已实际完工，故张瑞雪施工所完成的工程量无法通过审计而予以确定。第二，虽然张瑞雪主张2009年4月15日中润公司的项目经理出具了结算单载明了泥工完成的工程量为50%，木工完成的工程量为80%，钢筋工完成的工程量为100%。但一审过程中张瑞雪陈述结算单中的工程量由劳务工资、材料费损失及停工损失三部分组成，上述结算单所载明的完成工程量比例并不是实际张瑞雪所完成的工程量。第三，涉案的包清工合同属中润公司与张瑞雪签订的分包合同，张瑞雪没有相应的资质，双方间的包清工合同应属无效。合同无效后，应根据合同当事人的过错程度确定当事人应承担的损失，张瑞雪作为没有资质的分包人，其对签订合同并造成的损失应承担部分责任。基于上述原因，一审为客观公平的确定张瑞雪所完成的实际工程量，酌情确定完成40%的工程量符合本案实际，处理结果应属正确。张瑞雪要求以胡家保出具的结算单作为双方的结算依据与客观事实不符，本院不予采纳，中润公司以2009年1月22日根据张瑞雪自己提供的工资清单而支付30万元，双方间工程款已经结清的意见同样没有事实依据，本院不予支持。
此外，对于中润公司认为一审确定富达公司结欠的工程款项为39.9万元没有依据的主张，本院认为，一审中富达公司已单方自认尚欠39.9万元工程款，根据建设工程施工合同司法解释的规定，其应在该款范围内向张瑞雪承担支付责任。因本案主要审理中润公司与张瑞雪间的工程欠款纠纷，中润公司与富达公司间的工程款项的认定应当另行解决为妥，对于富达公司实际支付的工程款、承诺为中润公司代为偿还的借款、垫付的张建云工程款等等需由各方当事人作进一步的核对确认，而本案中富达公司自认至少尚应支付中润公司的工程款实际已超出法院认定中润公司应支付张瑞雪的工程款项，一审判决的事实认定尚未影响到本案的最终实体处理结果。
据此，一审认定中润公司尚应支付张瑞雪工程款16.9092万元事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10320元，由张瑞雪、中润公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 周 勇
代理审判员 冯杰民
二〇一〇年十月二十日
书 记 员 贾艳红