黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡商终字第187号
上诉人（原审被告）ＸＸ光，男，39岁。
委托代理人高翠琴，鸡西市鸡冠区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）伊恩双，男，47岁。
委托代理人谭宝昌，北京市中银律师事务所鸡西分所律师。
上诉人ＸＸ光因民间借贷纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2015）鸡冠商初字第432号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ光及其委托代理人高翠琴、被上诉人伊恩双及其委托代理人谭宝昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告与被告经他人介绍相识，被告因为生意需要，陆续向原告借款，并向原告出具了书面凭证，具体如下：一、2014年11月12日借条一份，借款数额100万元，2015年4月底还清，原告表示双方口头约定借款月利率为3%，但未提供证据予以证实，且被告不予认可。原告在被告出具借条之前已据双方约定将该笔借款分六次交付被告，分别包括：2014年9月15日，原告通过中国农业银行账户按照被告指示汇给案外人即被告母亲的干儿子赵显明15万元；2014年9月20日，原告通过中国农业银行账户分两笔汇入被告中国农业银行6228482688087052676账户20万、5万元；2014年10月9日，原告通过中国农业银行账户汇入被告中国农业银行6228482688087052676账户20万元；2014年10月10日，原告通过中国农业银行账户汇入被告中国农业银行6228482688087052676账户20万元；2014年10月30日，原告通过中国农业银行账户汇入被告中国农业银行6228482688087052676账户20万。二、2015年1月14日原告与被告订立了借款协议，约定2015年1月13日原告向被告出借500万元，月利率3%。协议中的款项原告已据双方约定将该笔借款分五笔向被告交付，分别包括：2015年1月9日，原告交付被告138000元现金，诉讼中被告认可收到该笔款项，但主张是汇款；2015年1月12日，原告通过中国建设银行账户汇入被告工作人员付方敏的中国建设银行6217000460003401700账户41万元；2015年1月12日，原告通过中国建设银行账户汇入被告中国建设银行6227001000070027497账户149万元；2015年1月14日，原告通过中国建设银行账户汇入被告中国建设银行6227001000070027497账户2812000元，以上三笔汇款有汇款凭证及银行明细证实；2015年1月12日现金15万元，原告证据六可以证实。关于借款协议的签订日期，虽然协议本身没有记载，但原告主张为2015年1月14日订立，且最后一笔款项也是在2015年1月14日汇给被告，故本院对原告主张的协议签订时间予以采信。三、2015年6月13日借据一份，借款数额为110万元、2015年9月15日前还清，双方约定月利率3%。借据中的款项原告已据双方约定将该笔借款分四笔向被告交付，分别包括：2015年1月22日原告按照被告指示汇给无锡盛达机械制造有限公司的50万元；2015年1月15日原告交付被告现金10万元；2015年2月15日，原告通过中国农业银行汇给被告账户10万元，2015年4月13日，原告交付被告现金40万元。上述实际交付的款项合计本金710万元。被告给原告出具了借款710万元借据，并约定利息和借款偿还时间，但借款本金及相应利息至今没有归还。故原告诉至法院，要求被告偿还借款本金710万元及相应利息，诉讼费由被告承担。
另查明：2014年9月15日至2014年11月21日，中国人民银行6个月至1年同类贷款利率为6.00%；2014年11月22日至2015年2月28日，中国人民银行6个月至1年贷款年利率为5.60%；2015年3月1日至2015年5月10日，中国人民银行6个月至1年贷款年利率为5.35%；2015年5月11日至2015年6月27日，中国人民银行6个月至1年贷款年利率为5.10%；2015年6月28日至2015年8月10日，中国人民银行6个月至1年贷款年利率为4.85%。
原审判决认为，根据被告给原告出具的借条、借据及原告与被告双方订立的借款协议等证据完全可以认定，原告与被告之间的法律关系应为民间借款关系。虽被告在诉讼过程中主张其与原告原关系属于合伙关系，认为涉案款项是二人合伙承包黑河市富宏煤矿的投资款，并主张双方存在合伙协议，只一份，在原告手中；又主张“合伙协议约定年后企业生产之后将借款转为投资款”。但是被告对上述事实主张，均没有提供证据予以证实。相反，诉讼过程中，被告却多次承认双方为借贷关系，例如，被告曾当庭陈述，“当天约定的借给被告500万元，先签订的借款协议，双方约定2015年1月13日当天借给被告借款。”“年前需要一笔资金周转，被告向原告借款，合伙协议约定年后企业生产之后将借款转为投资款。”可见，本案原告与被告之间的法律关系属于民间借贷关系而非合伙关系。且该借款行为关系是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，原审法院认定为合法有效。对于2015年6月13日110万元的借款，虽双方约定被告应于2015年9月15日前还清，而原告起诉之时，还没有届清偿期，但是，被告不能清偿前两笔到期借款之事实已经表明，被告明显不能履行此笔借款的归还义务，因此被告的行为构成预期违约，原告依法可以在履行期限届满前要求被告承担违约责任。故被告应承担偿还借款本金710万元及相应利息的违约责任。
对于原告要求被告给付利息的诉讼请求，原审法院认为，2014年11月12日100万元借款没有约定利息，虽原告主张双方口头约定借款月利率为3%，但未提供相应证据，且被告不予认可，因此，原审法院按双方未约定利息予以认定；2015年1月14日500万元借款和2015年6月13日110万元借款双方均约定借款月利率为3%，但因该约定超过法律相关规定，对利率超出部分原审法院不予支持，原审法院按照中国人民银行6个月至一年同期贷款年利率的四倍予以支持。另外，关于500万和11万元借款，因该两笔借款各自分别由多笔借款合计而成，为此，原告主张从每笔借款的实际出借日期而不是相应借据的出具日期起算利息，但原告并未提供证据予以证实，故对原告的该项主张不予支持。即，2015年1月14日的500万借款协议和2015年6月13日的110万元借据的利息分别从借款协议和借据签订的日期开始计算。综上，被告应偿还原告三笔借款本金共计710万元及2015年1月14日500万元、2015年6月13日110万元两笔借款的相应利息，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：被告ＸＸ光在本判决生效之日起三日内偿还原告伊恩双借款本金710万元及利息（本金500万元，按中国人民银行6个月至1年贷款年利率的四倍，从2015年1月14日起至实际给付之日止，其中2015年1月14日至2015年9月14日的利息数额为702917元；本金110万元，按中国人民银行6个月至1年贷款年利率的四倍，从2015年6月13日起至实际给付之日止，其中2015年6月13日起至2015年9月14日的利息数额为56161元）。
ＸＸ光向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人是合伙关系，2015年1月13日前后，被上诉人向上诉人所汇款项是投资款，不是借款。被上诉人未按约定于2015年1月13日向上诉人支付借款500万元，一审认定借款710万元事实不清，证据不足。上诉人是秦皇岛晨鑫煤矿机械有限公司的法定代表人，是代表公司向被上诉人出具的借款协议，是职务行为，不是个人行为。2、一审适用法律错误。
伊恩双辩称：双方是借贷关系，不存在合伙关系。被上诉人提供了证据证实向上诉人交付710万元借款。
本案二审争议的焦点：上诉人与被上诉人之间是否是合伙关系，上诉人出具500万元借款协议是否是职务行为，该协议是否已实际履行，上诉人是否应偿还被上诉人710万元。一审适用法律是否正确。
ＸＸ光二审期间向本院举示证据一、营业执照、企业名
称变更核准审批表、税务登记证、开户许可证、秦皇岛晨鑫煤矿有限公司关于增加公司注册资本的股东决议、有限责任公司变更登记附表、中华人民共和国国有土地使用证、中华人民共和国建筑工程施工许可证，建设用地规划许可证、河北省建设工程竣工报告、秦皇岛市建筑工程施工图审查批准书、秦皇岛市山海关经济技术开发区公安消防大队建筑工程消防验收建议书、建设项目环境影响报告表、公司房屋建筑面积统计表、固定资产统计。证明：2006年1月9日秦皇岛市龙鑫光金属喷涂技术有限公司变更为秦皇岛晨鑫煤矿机械有限公司，法定代表人是上诉人ＸＸ光，该公司有国有土地使用面积1395.51平方米，车库42平方米，库房168平方米，车间423平方米，以上工程现已全部建设完成，并经过相关部门验收合格总价值近2千万元，从而说明了上诉公司既有承包富宏煤矿能力又有承担责任的能力，伊恩双也正是看好这一点才与公司共同承包了富宏煤矿采掘工程。证据二、7张飞机票，其中6张是哈尔滨到黑河、黑河到哈尔滨的，一张是上海浦东到秦皇岛的。证明：伊恩双与秦皇岛市晨鑫煤矿机械有限公司共同签订富宏煤矿采掘工程承包协议之前和之后乘坐飞机，到富宏煤矿实地考察及承包与晨鑫煤矿共同生产经营，并证明伊恩双乘飞机到秦皇岛晨鑫煤矿机械有限公司考察该公司是否有投资能力和生产能力。证据三、中国电信股份有限公司鸡西分公司业务登记单3份。证明：伊恩双与ＸＸ光在2015年4月13日没有通话联系，伊恩双在一审自称在2015年4月13日向ＸＸ光交付现金40万元根本不存在。证据四、采掘装备投资及物资采购表。证明：伊恩双的投资款部分用来采购了这份证据中的设备。证据五、公证书和光碟各一份，证明：赵显明与伊恩双同乡从小同学，与ＸＸ光是2006年认识的，ＸＸ光通过赵显明认识的伊恩双，伊恩双和ＸＸ光多次去黑河煤矿考察，并在2014年11月11日签订了煤矿采掘工作承包协议，伊恩双为了承包此工程，投入了资金。证据六、2015年10月10日秦皇岛晨鑫煤矿机械有限公司出具的证明。证明：秦皇岛晨鑫煤矿机械有限公司于2014年11月11日与黑河市富宏煤矿签订了《黑河市富宏煤矿采掘工程承包协议》，为了筹集资金履行该协议，公司法定代表人ＸＸ光与伊恩双签订了合伙承包该煤矿协议并用公司的全部财产提供了担保，伊恩双所投入款项全部用于该煤矿承包经营，公司同意为ＸＸ光与伊恩双之间的全部行为依法承担法律责任，与ＸＸ光个人无关。
伊恩双质证意见为：对上诉人提交的证据一真实性无异
议，对证明的目的有异议。认为上诉人在秦皇岛所谓投资和被上诉人无关，主张财产价值无证据支持。其中土地使用证，施工许可证，建设工程设计合同，建设用地许可证，上诉人向被上诉人借款时已作为抵押，四个正本原件在被上诉人处保管，双方是借贷关系。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，认为被上诉人没有和黑河煤矿签订合同，到黑河是上诉人多次向被上诉人借款邀请被上诉人去黑河，不是投资。上海到秦皇岛的机票是上诉人给被上诉人提供抵押证照原件的机票。对证据三真实性及证明目的都有异议，认为没有电信公司公章，被上诉人是在哈尔滨向上诉人交付现金40万元，原审提交证据形成证据链，可以证实此事实。对证据四有异议，认为上诉人个人的公司给自己出具的证明无效，购买的设备没有发票和实物，与被上诉人无关。对证据五有异议，证人没有出庭质证，被上诉人没有和黑河煤矿签订合同，没有同意投资，是上诉人向被上诉人借款，去黑河的目的是上诉人欺骗被上诉人去的，目的是向被上诉人借款。对证据六有异议，认为出证公司是上诉人的个人公司，自己给自己出证明，该证明无效，上诉人是个人借款，个人挥霍，该款项没有投在所谓的合伙项目上，被上诉人也没有与黑河煤矿签订合同。
二审期间，经上诉人申请本院对其提供的证据三中国电信股份有限公司鸡西份公司业务登记单3份的真实性及该证据是否能够证实上诉人2015年4月13日是否在鸡西进行核实。经本院询问后，中国电信股份有限公司鸡西份公司在该证据上加盖了公章，并出具ＸＸ光2015年12月1日的部分通话登记单，证实通话地。
伊恩双质证意见为：对该证据有异议，认为没有核对日期，电信通话单只能保留6个月，不能核对真伪，上诉人调取的通话单与法院调取的通话单格式内容不一致，不能证明通话单的真伪性。
伊恩双二审期间向本院举示证据一、2016年1月24日电信公司经理张岩说明一份。证明：2015年4月13日的通话单是6个月以外的记录没有保存，不能核对，不能证实通话单的真实性。证据二、公安部门能查到的住宿记录，2015年4月15日到2015年4月21日上诉人在哈尔滨赣水路68号，大连索菲特大酒店住宿。证明：上诉人在哈尔滨，上诉人提供的电话单不真实，上诉人和被上诉人有40万元交易。证据三、2016年1月18日伊ＸＸ证言一份。证明：伊恩双将40万元现金给上诉人的经过。
ＸＸ光质证意见为：对被上诉人提交的证据一有异议，认为该证据没有电信公司公章，张岩也未出庭质证，张岩陈述2015年4月通话单不属实，无法核实不属实。对证据二有异议，认为是复印件，说明不了出处。对证据三有异议，认为该证言不真实，证人与被上诉人是叔侄关系，证人未出庭无法质证。
二审期间经被上诉人申请对电信公司张岩进行核实，核实ＸＸ光2015年4月通话单的真实性，并制作笔录。
ＸＸ光的质证意见为：对真实性无异议，对证明的下列问题无异议，1、张岩证实3张电话单是真实的，如果不真实张岩是不会给加盖公章。2、这3张电话单出处是在张岩的电脑系统内张岩本人打印的。3、张岩履行了协助法院作证的义务，是在此情况下在电话单上加盖的公章。另外张岩还能证实，这个公章是电信公司让她加盖的。对其他内容有异议，因为在法院1月28日去核实加盖公章的过程，被上诉人经常干扰张岩，导致张岩有些问题说的前后不连贯，但是从整体的调查笔录上来看，张岩能证实3份电话单是真实的，上诉人用这3份电话单证明的问题也是成立的。
伊恩双的质证意见为：对真实性无异议，张岩部分陈述有异议。没有证据证明是谁调取的电话单，什么时间调取的，单据是否有改动。其他内容没有异议，加盖公章的过程不是电信公司单位让加盖的，所以单据的真实性不能确认，这个证据与本案不具有关联性，即使一天不通话，也不能否认借款的事实。可能上诉人有第二部电话，电话单的证明目的不能成立。被上诉人没有干扰张岩。
本院的认证意见为：上诉人提交的证据一与本案无关联性，不能证实上诉人主张，故对该证据不予采纳。证据二被上诉人有异议，该证据不能证实被上诉人主张，故对该证据不予采纳。证据三经本院二次到中国电信公司鸡西分公司核实，因通话单最多保存6个月，现已经调不出来，无法核实其真实性，也无法否定出具的借据，故对该证据不予采纳。证据四系上诉人任法定代表人的公司出具的，该证据无其它证据佐证，故对该证据不予采纳。证据五被上诉人有异议，且证人未出庭，故对该证据不予采纳。证据六被上诉人有异议，认为是上诉人个人借款，且上诉人提交的证据不能证实是出证公司借款，故对该证据不予采纳。被上诉人提交的证据一本院已对张岩进行核对，对该证据中“无法核对2015年4月通话记录”内容予以采纳。证据二上诉人有异议，且系复印件，故本院不予采纳。证据三上诉人有异议，证人未出庭质证，故对该证据不予采纳。
二审查明，上诉人出具的500万元借款协议中第三项处明确“ＸＸ光总计借伊恩双陆佰万元整”。其它事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否是合伙关系的问题。被上诉人否认双方存在合伙关系，并提交了上诉人出具的借据证实双方是借贷关系。现上诉人提交的证据不足以证实与被上诉人之间是合伙关系，故上诉人认为与被上诉人是合伙关系的上诉理由不能成立。关于500万元借款是否已实际履行的问题。被上诉人提交了500万元的借款协议及向上诉人转款、交付现金的证据。虽该协议的付款日期与被上诉人实际交付的日期不一致，但上诉人未提交证据证实其收取500万元是基于合伙关系，而被上诉人提交的借款协议等证据能够证实其是基于与上诉人的借贷关系交付的500万元借款。故上诉人称500万元借款未实际履行的上诉理由不能成立。关于上诉人是否是职务行为的问题。对此问题被上诉人明确其是借款给上诉人个人不是借款给秦皇岛晨鑫煤矿机械有限公司。上诉人虽是秦皇岛晨鑫煤矿机械有限公司的法定代表人，但借款协议中乙方处只有上诉人签字，且借款协议中第三项处已明确“ＸＸ光总计借伊恩双陆佰万元整”，并未标明是秦皇岛晨鑫煤矿机械有限公司借款。因此，该笔借款是上诉人个人行为，而不是职务行为。关于借款本金数额的问题。被上诉人提交了3张总计710万元的借据，其中现金交付65万元。现上诉人否认收到现金，对此被上诉人提交了65万元现金的来源，与其提交的借据能够形成链条，故应认定被上诉人共计交付上诉人借款本金710万元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66813.55元，由ＸＸ光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 平
审 判 员 郭以刚
代理审判员 郑 微
二〇一六年二月五日
书 记 员 于 童