湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终207号
上诉人（原审被告）孝昌县建筑工程集团有限公司。住所地：湖北省孝昌县城东商贸街中段。
法定代表人宋俊初，该公司董事长。
委托代理人潘桂华，该公司经理。代理权限：代为上诉，代为承认、放弃、变更请求，参与调解，代为签收法律文书等。
委托代理人杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）楚昌兵。
委托代理人殷俊，湖北金卫律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书等。
上诉人孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌建筑公司）因与被上诉人楚昌兵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2015）鄂应城民初字第00382号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审经审理查明：2013年8月29日，湖北格林森新型建材科技（应城）有限公司与孝昌建筑公司委托代理人袁灼平签订《建设工程施工合同》，工程名称为藻钙生态环保节能材料项目。2013年12月5日，孝昌建筑公司委托代理人袁灼平与楚昌兵签订《工程分包合同》，合同约定：1、工程承包范围为施工工程内外抹灰及外墙墙砖和室内地砖、楼梯踏步抹灰、房顶地面抹灰；2、施工流程及合同内所含范围为内墙抹灰、室内墙面所有抹灰，客厅、楼道、梁柱不抹，质量达到普通级抹灰标准；3、合同价款采用固定单价计价方式，固定单价按建筑面积每平方米柒拾伍元计算；4、工程款支付及结算，按工程量的95%付款，余下工程款完工一次性付清。上述工程，楚昌兵于2014年5月份全部施工完毕。工程完工后［建设方湖北格林森新型建材科技（应城）有限公司已投入使用］，孝昌建筑公司依据一份有楚昌兵于2014年5月6日签名的班组结算单向楚昌兵支付工程款289340元。
根据楚昌兵的申请，一审法院对涉案湖北格林森新型建材科技（应城）有限公司的1号车间、2号车间、3号车间、5号厂房、6号厂房、9号车间、10号仓库、17号宿舍楼的内外抹灰及内墙墙砖、外墙墙砖和室内地砖的贴砖、楼梯踏步抹灰、房顶地面及挡板抹灰、烟道抹灰、柱脚抹灰等施工项目的工程造价委托湖北省应城市物价局价格认证中心进行了司法鉴定。2015年8月17日，该中心作出应价认字（2015）59号价格鉴证结论书，价格鉴定结论：鉴定标的物工程量为抹灰22900平方米，贴砖7949平方米，零星用瓦工65个、力工21个。鉴证标的物在评估基准日的价格为人民币607424元。
一审法院认为：楚昌兵作为无建筑施工资质的实际施工人，其与孝昌建筑公司签订的《工程分包合同》因违反国家法律强制性规定，应属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，鉴于实际施工人楚昌兵承包施工的1号车间、2号车间、3号车间、5号厂房、6号厂房、9号车间、10号仓库、17号宿舍楼的内外抹灰及内墙墙砖、外墙墙砖和室内地砖的贴砖、楼梯踏步抹灰、房顶地面及挡板抹灰、烟道抹灰、柱脚抹灰等施工项目已由建设方湖北格林森新型建材科技（应城）有限公司实际投入使用，应视为验收合格，且实际履行了合同义务，故楚昌兵可以参照合同的约定结算工程款。楚昌兵请求孝昌建筑公司支付劳务工程款和利息的诉讼请求，应予以支持。对上述施工工程（1号车间、2号车间、3号车间、5号厂房、6号厂房、9号车间、10号仓库、17号宿舍楼的内外抹灰及内墙墙砖、外墙墙砖和室内地砖的贴砖、楼梯踏步抹灰、房顶地面及挡板抹灰、烟道抹灰、柱脚抹灰等施工项目）的工程造价经一审法院委托司法鉴定结论为：607424元。对该工程造价予以认定。关于应城市物价局价格认证中心是否具备司法鉴定资质问题。根据湖北省高级人民法院鄂高法函（2008）69号《关于司法鉴定人、司法鉴定机构确认相关问题的回函》的回复：“从事法医、物证和声像资料三类鉴定以外鉴定事项的鉴定人和鉴定机构，只要取得了相应主管部门授予的专业资质，即具备司法鉴定主体资格，不以取得司法行政部门的行政许可为必要条件”的规定。应城市物价局价格认证中心具备司法鉴定主体资格。因此，孝昌建筑公司辩解应城市物价局价格认证中心不具备司法鉴定资质的意见，未予支持。关于班组结算单。楚昌兵主张称该结算单系其所雇农民工要求楚昌兵支付工资的情况下与孝昌建筑公司达成的部分工程款的结算支付依据，而非涉案工程款的全部。孝昌建筑公司则认为其已付清所有的劳务工程款，不应再向楚昌兵支付劳务工程款。一审法院认为，作为劳务承包人的楚昌兵追求利益是其目的，根据楚昌兵的申请，对涉案施工工程委托进行司法鉴定，该鉴定结论与孝昌建筑公司的主张二者相差达到318084元（607424元一289340元）。在孝昌建筑公司无充足证据证明楚昌兵已明确表示自愿放弃其权利的情况下，应采信楚昌兵主张的事实，对孝昌建筑公司的抗辩意见，未予采纳。故楚昌兵起诉要求孝昌建筑公司支付劳务工程款的诉讼请求，有事实依据，予以支持。孝昌建筑公司实际还应向楚昌兵支付劳务工程款为318084元。关于利息问题。根据建设方出具的完工情况说明时间（2014年5月）以及班组结算单的时间（2014年5月6日）和楚昌兵要求的时间（2014年5月10日），一审法院认为，对楚昌兵要求支付利息以及起算日的诉求予以支持。上述应支付劳务工程款318084元应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二、第一百五十二条的规定，判决：1、孝昌建筑公司于判决生效之日起十五日内支付楚昌兵劳务工程款人民币318084元，并按中国人民银行同期同类贷款支付自2014年5月10日起至判决确定的给付之日止的利息。2、驳回楚昌兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6023元，由孝昌建筑公司负担。
孝昌建筑公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决以应城市物价局价格认证中心应价认字（2015）59号价格鉴定结论书认定孝昌建筑公司与楚昌兵劳务承包工程价款结算数额，没有事实和法律依据。理由如下：1、涉案劳务承包工程价款不应当进行工程造价鉴定。孝昌建筑公司与楚昌兵签订的《工程分包合同》第四条“合同价款”明确约定：本工程采用固定单价计价方式，固定单价按建筑面积每平方米柒拾伍元计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程进行鉴定的，不予支持。”故在孝昌建筑公司与楚昌兵明确约定采用固定单价计价方式的情形下，一审法院决定对涉案劳务承包工程价款进行造价鉴定既不符合当事人之间的约定，也不符合法律的规定。2、工程完工后，孝昌建筑公司与楚昌兵已于2014年5月6日对楚昌兵所完成的全部劳务工程结算完毕，并由楚昌兵确认，孝昌建筑公司已支付劳务工程款289340元。一审判决以工程造价鉴定结果来认定案件事实，违背“当事人意思自治”的民事活动基础原则。二、即使假设一审法院就诉争劳务承包工程价款进行鉴定合法，应城市物价局价格认证中心作出的鉴定结论也不具备证据的合法性、真实性。1、应城市物价局价格认证中心不是湖北省高级人民法院核定的司法委托鉴定机构范围，其从事本案鉴定违反《湖北省高级人民法院关于转发最高人民法院办公厅﹤技术咨询、技术审核工作管理规定﹥和﹤对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定﹥的通知》（鄂高法（2007）428号）的相关规定。2、应城市物价局价格认证中心不具备进行劳务工程价款鉴定的专业资质。3、应城市物价局价格认证中心作出的应价认字（2015）59号价格鉴证结论套用定额标准，违反了孝昌建筑公司同楚昌兵双方签订的《工程分包合同》中关于工程采用固定单价计价方式的约定；鉴定结论中的工程量同楚昌兵实际施工工程量不符；鉴定的项目超出楚昌兵的劳务施工范围；鉴定资料未经孝昌建筑公司确认。三、本案诉争劳务承包工程款，孝昌建筑公司与楚昌兵已于2014年5月6日进行了结算，确定楚昌兵劳务工程款为：292500元，孝昌建筑公司已经支付289340元，另外3160元因楚昌兵损坏孝昌建筑公司电脑进行折抵。因此，孝昌建筑公司已实际支付了全部劳务工程款292500元。综上，请求二审法院判令：1、撤销应城市人民法院（2015）鄂应城民初字第00382号民事判决第一项，改判孝昌建筑公司不向楚昌兵支付劳务工程款318084元；2、本案诉讼费由楚昌兵承担。
上诉人孝昌建筑公司未向本院提交新证据。
被上诉人楚昌兵辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确的，孝昌建筑公司的上诉理由不能成立。一、一审法院认定的应城市物价局价格认证中心出具的《司法技术鉴定书》具有真实性且合法有效，一审法院认定其证据的证明力是正确的。1、鉴于本案双方当事人对本案工程结算款争议较大，为便于查明事实，楚昌兵在一审举证期限内向一审法院提出申请对涉案工程劳务费鉴定。一审法院依法同意鉴定后，多次通知孝昌建筑公司到场，但孝昌建筑公司以各种理由拒不参加鉴定程序。在此情况下，一审法院依据鉴定程序指定了应城市物价局价格认证中心对楚昌兵施工的湖北格林森新型建材科技（应城）有限公司相关厂房的抹灰、贴砖等工程劳务费进行鉴定。应城市物价局价格认证中心接受委托后，按照法律规定进行了现场勘查，市场价格调查，确定采用市场法进行价格鉴定。并且一审法院2015年8月19日在《司法技术鉴定书》中出具了司法意见：程序合法。2、对于孝昌建筑公司在上诉状中提出的鉴定异议，应当在一审鉴定过程中提出，并负有举证责任。因孝昌建筑公司在鉴定过程中未提供相关材料，其应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”对于孝昌建筑公司提出的意见，孝昌建筑公司应当出具足以反驳的相反证据，但在一审过程中孝昌建筑公司未提交相关相反证据。因此，应城市物价局价格认证中心出具的《司法技术鉴定书》程序合法，鉴定内容真实，鉴定结论合法有效，一审法院认定其证据的证明力是正确的。二、孝昌建筑公司在一审中提供的《班组结算单》不具有证据的真实性、合法性。其不能作为孝昌建筑公司不付剩余工程款的抗辩证据。孝昌建筑公司在庭审中出具了一份《班组结算单》，认为“《班组结算单》计算了涉案工程的全部劳务工程款，涉案劳务工程的工程款应当按照《班组结算单》确定”。此辩解不符合事实，且违背公平原则和诚实信用原则。1、对于此《班组结算单》签署，楚昌兵是在孝昌建筑公司故意拖延支付工程款项，导致楚昌兵所雇佣的农民工强迫楚昌兵支付工资的情况下，与孝昌建筑公司达成的部分工程量的结算款，楚昌兵的目的是想领取部分工程款后立即支付农民工的工资，而不是孝昌建筑公司所说的涉案工程的全部劳务工程款，更不是楚昌兵对劳务工程款变更的真实意思表示。2、在建筑工程行业中，工程款的调整变更，需监理方或技术部门对工程量的签证认可后，双方根据合同约定的价格共同签字确认工程总结算额。但是案涉《班组结算单》既没有监理方或技术人员的签证，也无孝昌建筑公司的签字盖章认可，因此，此结算单不能认定为双方最终结算单，计算涉案工程的全部劳务工程款；不能证明孝昌建筑公司所述事实。《湖北省建设工程造价管理办法》第十三条明确规定了“施工合同约定的调整内容所涉及到的工程造价签证，应当是有承包人、发包人双方代表和监理工程师或造价工程师签字的书面材料。”3、根据应城市物价局价格认证中心出具的《司法技术鉴定书》对涉案工程劳务费的价格鉴定结论为607424元，而《班组结算单》所标注的款项为292500元，两者相差甚远，显失公平，足以印证此《班组结算单》作为证据不具有真实性。三、楚昌兵要求孝昌建筑公司支付欠付工程价款利息的请求于法有据。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”（本案利息应按照中国人民银行同期贷款基准年利率5.60％计算），孝昌建筑公司应当承担按照同期同类贷款利率计算利息的逾期付款的责任。由于2014年5月10日楚昌兵完成了孝昌建筑公司安排的所有贴砖和抹灰劳务工程并交付给孝昌建筑公司，因此欠付工程价款的计息时间应当自2014年5月10日起至孝昌建筑公司付清欠款之日止。四、楚昌兵为履行与孝昌建筑公司签订的工程合同，楚昌兵自2013年11月起雇佣了大批孝感及应城的农民工，耗时6个多月完成了孝昌建筑公司安排的所有贴砖和抹灰工作，但是原本标的额149万元的工程价款，至今孝昌建筑公司仅仅支付了28万多元。因楚昌兵自身已无能力垫付，至今还拖欠20多名农民工的工钱长达两年。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人楚昌兵未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审判决所查明的事实属实。二审另查明，案涉《工程分包合同》约定“如后期更改，另算工程，所用一切费用，便及时计算所需费用。”
本案二审双方当事人争议的焦点问题是：一、案涉工程款应按案涉《工程分包合同》的约定结算，还是按国家规定的定额标准结算；案涉《班组结算单》能否被认定为本案双方当事人的最终结算凭证。二、一审鉴定程序是否合法。
关于焦点问题一，本院认为：案涉《工程分包合同》虽因楚昌兵不具有劳务作业法定资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定而无效，但按照该解释第二条的规定，应当参照案涉《工程分包合同》的约定结算工程款。本案中，案涉《工程分包合同》对工程价款的约定为“合同价款采用固定单价计价方式，固定单价按建筑面积每平方米柒拾伍元计算；如后期更改，另算工程，所用一切费用，便及时计算所需费用。”实际履行过程中，楚昌兵施工的宿舍可以套用上述约定的计价标准，楚昌兵施工的1号车间、2号车间、3号车间、5号厂房、6号厂房、9号车间、10号仓库均为钢结构，其钢构部分无需抹灰、贴砖，故不能套用案涉合同约定的计价标准，因此，案涉工程应当依“如后期更改，另算工程，所用一切费用，便及时计算所需费用”的约定结算价款。2014年5月6日，楚昌兵在案涉《班组结算单》上签字确认案涉工程价款为292500元，孝昌建筑公司对该《班组结算单》亦予以认可，故应认定案涉《班组结算单》为本案双方当事人对案涉工程价款进行结算后的最终结算凭证。虽然楚昌兵主张“楚昌兵是在孝昌建筑公司故意拖延支付工程款项，导致楚昌兵所雇佣的农民工强迫楚昌兵支付工资的情况下，与孝昌建筑公司达成的部分工程量的结算款，楚昌兵的目的是想领取部分工程款后立即支付农民工的工资，而不是孝昌建筑公司所说的涉案工程的全部劳务工程款，更不是楚昌兵对劳务工程款变更的真实意思表示。”但楚昌兵未提交证据证明其是在受胁迫的情况下签字确认案涉《班组结算单》，也未提交证据证明其在案涉《班组结算单》记载的工程项目以外还有其他施工项目，故本院对其主张不予支持。
关于焦点问题二，本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，双方当事人在案涉《工程分包合同》中约定了固定价，且在案涉《班组结算单》中明确了案涉工程价款，故一审法院组织对案涉工程按国家规定的定额标准进行司法鉴定缺乏法律依据。一审判决依据该鉴定意见否定案涉《班组结算单》更加缺乏法律依据和合同依据。
综上，案涉工程价款应当按照案涉《班组结算单》确认为292500元，扣减孝昌建筑公司已经支付的289340元，孝昌建筑公司还下欠楚昌兵工程价款3160元，孝昌建筑公司应向楚昌兵支付该价款，并承担欠付利息（从2014年5月7日至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。孝昌建筑公司辩称，“3160元因楚昌兵损坏孝昌建筑公司电脑进行折抵”的理由，因未提供相应的证据予以证明，加之楚昌兵对此未予认可。所以，本院对其该辩称的理由不予采信。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体处理不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销湖北省应城市人民法院2015年11月20日作出的（2015）鄂应城民初字第00382号民事判决。
二、上诉人孝昌县建筑工程集团有限公司支付被上诉人楚昌兵工程价款3160元及欠付利息（从2014年5月7日至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效之日起十五日内付清。
三、驳回被上诉人楚昌兵的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6023元，由被上诉人楚昌兵负担。二审案件受理费6071元，由上诉人孝昌建筑工程集团有限公司负担60.71元，由被上诉人楚昌兵负担6010.29元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 潘玉安
审判员 胡 红
二〇一六年四月二十一日
书记员 潘 洁
附相关法律条文：
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。