山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终2005号上诉人（原审被告）：山东凯利建设集团有限公司,住所地：淄博市临淄区晏婴路35号。法定代表人：王胜邦，董事长。委托诉讼代理人：徐忠，山东润普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宣小军，男，1974年10月25日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张鹏，山东纵横家律师事务所律师。原审被告：秘佃伟，男，1971年8月24日出生，汉族，住淄博市张店区。原审被告：张海波，男，1970年5月15日出生，汉族，住滨州市滨城区。上诉人山东凯利建设集团有限公司（以下简称凯利公司）因与被上诉人宣小军、原审被告秘佃伟、原审被告张海波租赁合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2016)鲁1602民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凯利公司上诉请求：1.请求对本案中止审理或撤销一审判决发回重审；2.如果不中止审理、不发回一审法院重审，请求二审法院撤销一审判决第一项和第二项，依法改判上诉人不承担支付被上诉人宣小军租赁费148513.70元以及违约金的责任。事实和理由：1.涉案鹊山林语工程系由滨州市乔雅置业有限责任公司进行开发，滨州市乔雅置业有限责任公司和凯利公司是否存在建设施工关系，至今没有任何生效判决予以认定。滨州市滨城区人民法院审理的滨州市乔雅置业有限责任公司诉秘佃伟、凯利公司、无棣汇滨建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已于2017年4月6日第一次开庭，该案件直接涉及凯利公司和滨州市乔雅置业有限责任公司之间法律关系的认定，因此，在该案件判决前，其他涉及该工程的案件都应中止。2.一审法院认定秘佃伟的行为构成表见代理没有依据。秘佃伟的行为应为个人行为或者是代表无棣汇滨建筑工程有限公司的职务行为。因为涉案租赁合同上加盖的凯利公司公章是伪造的，该合同不能作为定案依据。滨州市乔雅置业有限责任公司和凯利公司签订的施工合同，由滨州市乔雅置业有限责任公司持有，秘佃伟手中并没有，宣小军和秘佃伟签订租赁合同以及谈判过程中，宣小军不可能知道施工合同系滨州市乔雅置业有限责任公司和凯利公司签订，该合同当时不可能成为宣小军和秘佃伟签订租赁合同时，产生秘佃伟是代表凯利公司而发生误解的证据。3.滨州建设项目监察大队发布的公告不能作为认定鹊山林语工程是凯利公司施工的证据，更不可能成为认定秘佃伟表现代理凯利公司的证据，该公告时间是2014年10月22日，而宣小军和秘佃伟签订合同是2014年7月14日，根本不可能成为秘佃伟的行为构成表见代理的证据。4.秘佃伟自己刻制的山东凯利建设公司专用章和树立的施工现场牌，这些事情，凯利公司是无法事先得知和控制的，哪个人也可以这样做，凯利公司没有能力预先得知这些信息和制止这种行为的发生。据凯利公司以后得知，施工现场牌早就拆除了，悬挂的是无棣汇滨建筑工程有限公司的牌子，不清楚宣小军从哪里、什么时间得到的凯利公司施工现场的照片，并且依据法律规定，宣小军应该就此问题向凯利公司询问或催问秘佃伟是否代表凯利公司，如果凯利公司不作出答复，才可以认定秘佃伟行为构成表见代理。5.宣小军在本案中虽然没有恶意，但凯利公司也不存在过失，凯利公司认为本案是秘佃伟的个人行为，应当由他个人承担责任或者是由无棣汇滨建筑工程有限公司承担责任。如果（2016）鲁1602民初字4520号生效判决认定凯利公司是施工单位，那么秘佃伟的行为就不是表见代理，而是涉嫌职务行为或分包行为，凯利公司就必须和开发商滨州市乔雅置业有限责任公司结算。那时认定凯利公司承担本案租赁费的偿还责任，凯利公司只能认可，而该案至今没有判决。6.2015年10月1日，秘佃伟给张海波提供的证明中，明确载明了鹊山林语工程中他是无棣汇滨建筑工程有限公司项目部的人，该证据在（2016）鲁1602民初字4792号案件卷宗中。一审法院应追加无棣汇滨建筑工程有限公司为被告承担责任。被上诉人宣小军辩称，本案不符合中止审理的规定，因为凯利公司提到的（2016）鲁1602民初4520号案件与本案不属于同一法律关系，本案的审理也并不以该案的审理结果作为依据，宣小军在一审中已经提交了充分的证据证实宣小军是与凯利公司方发生的租赁关系，且凯利公司所欠宣小军的租赁费数额具体明确，涉案工地是凯利公司承包建设，我方也是将租赁物资送凯利公司的工地租赁使用，根据合同相对性原则，凯利公司应当向我方承担支付租赁费及违约金的义务，因此，凯利公司的上诉请求和理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宣小军向一审法院起诉请求：1.判令解除原告宣小军与被告凯利公司于2014年7月14日签订的建筑周围材料租赁合同；2.判令山东凯利公司、秘佃伟、张海波支付原告租赁费、运费共计148513.7元及违约金（违约金自2015年10月29日至被告实际付清全部款项之日止，按照拖欠数额每日3%计算）；3.本案受理费、律师代理费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月14日，被告秘佃伟以被告凯利公司名义与原告宣小军签署建筑周围材料租赁合同，约定由宣小军向凯利公司提供架管、架扣等租赁设备用于承建的鹊山林语工程，租赁费标准为架杆日租金每米0.01元、架扣日租金为每米0.005元，双方以发收货单确认的收、退时间作为租金的计算依据，工程主体竣工，支付50%租金，租赁周转材料送回后三个月内付清全部租赁费。租赁费如有拖欠，每日按租赁费数额的3%计算违约金，且宣小军有权收回租赁设备，所产生拆、卸、装、运等一切费用由凯利公司承担。合同签订后，自2014年9月开始，宣小军依约陆续向鹊山林语工地提供租赁设备，2015年10月27日，被告张海波将所有租赁设备返还宣小军，宣小军支付运费420元。2016年6月10日，宣小军与被告秘佃伟进行核算，凯利公司尚欠宣小军租赁费148093.70元，秘佃伟在结算单上签字确认。凯利公司至今尚未支付。另，被告张海波系被告秘佃伟雇佣的工作人员，负责鹊山林语工地设备进出、保管、返还等工作。凯利公司于2016年6月25日签收一审法院送达的起诉状副本。一审法院认为，被告秘佃伟以凯利公司名义对外进行民事行为，与宣小军签署建筑周围材料租赁合同，并加盖了凯利公司的印章，签署地点为鹊山林语工地，而鹊山林语工地的公示牌均有凯利公司的明显标识，被告秘佃伟的行为足以使作为善意相对人的宣小军相信其具有代理权，能够代表凯利公司对外进行民事交往，被告秘佃伟的行为构成表见代理，基于被告秘佃伟的行为所产生的法律后果，依法应由凯利公司承担民事责任。故，对于宣小军主张的租赁费、运费共计148513.70元及违约金，应由凯利公司承担，凯利公司关于签署合同系秘佃伟个人行为，应由其承担责任的抗辩意见，不予支持。关于违约金的计算方式，宣小军主张按合同第六条第一款的约定计算，即每日违约金=租赁费总额（含运费）×3%，一审法院认为，结合合同文本前后语义理解，双方关于运费的负担问题约定在第六条第二款，故租赁费总额中不应包含运费，根据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》关于违约金的规定，宣小军主张的违约金过高，应予以调整。关于宣小军要求解除租赁合同的诉讼请求，一审法院认为，根据合同法第二百二十七条的规定，凯利公司逾期不支付租赁费，宣小军有权要求解除租赁合同。解除合同的效力，自宣小军向凯利公司发出解除合同的通知之日起生效，即自凯利公司收到宣小军起诉状副本之日起发生效力。故对该诉讼请求，予以支持。关于宣小军要求凯利公司承担宣小军诉讼代理费的诉讼请求，虽然双方在合同中约定了诉讼费用由凯利公司承担，但该诉求于法无据，一审法院不予支持。关于凯利公司要求中止审理的答辩意见，一审法院认为，本案租赁合同与秘佃伟代表凯利公司与滨州乔雅置业有限责任公司签订的建设工程施工合同并非同一法律关系，与其是否有效没有关联，故本案不须以滨州乔雅置业有限责任公司与凯利公司纠纷案件的审理结果为依据，故对凯利公司中止审理的申请，不予采纳。本案中，被告张海波系秘佃伟雇用人员而非本案租赁合同当事人，宣小军要求被告张海波承担责任于法无据，不予支持。被告秘佃伟未按一审法院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，依法可缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告宣小军与被告山东凯利建设集团有限公司于2014年7月14日签署的建筑周围材料租赁合同自2016年6月25日起解除；二、被告山东凯利建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告宣小军租赁费、运费共计148513.70元及违约金（以148093.70元为基数，自2015年10月28日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.3倍计算）；三、驳回原告宣小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3270元，由被告山东凯利建设集团有限公司负担。本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。上诉人凯利公司提交以下证据：证据1.情况说明一份，证明秘佃伟是以个人名义施工。证据2.滨州乔雅置业有限责任公司和无棣县汇滨建筑工程有限公司施工合同复印件一份，证明涉案工程是无棣县汇滨建筑工程有限公司施工，并且在建委中标备案施工的也是该公司。证据3.秘佃伟给张海波出具的证明一份，证明秘佃伟是无棣县汇滨建筑工程有限公司的项目经理。证据4.身份证明一份，证明秘佃伟是高青县建筑安装总公司二级注册建造师。证据5.司法鉴定意见书一份，证明秘佃伟曾经私刻凯利公司的假章。证据6.（2015）文民初字3398号民事判决书一份，证明秘佃伟在采购业务中私刻凯利公司假章。经质证，宣小军对证据1的真实性不予认可，认为无法证实是秘佃伟出具的。对证据2，宣小军认为是复印件，对真实性不予认可。宣小军对证据3的真实性予以认可，认为张海波系代表凯利公司出具收货单，张海波的行为是职务行为，这与本案一审查明的事实相符。宣小军对证据4、证据5因该证据是复印件，真实性无法确定。对证据6的真实性予以认可，虽然鉴定意见鉴定印章存在差异，但是生效判决仍然判令凯利公司承担法律责任，这说明无论是否存在私刻印章行为，不影响凯利公司承担民事责任。宣小军提交无棣县汇滨建筑工程有限公司建设工程内部承包合同复印件一份，证明宣小军与凯利公司发生租赁关系是在凯利公司施工期间。经质证，凯利公司对上述证据的真实性不予认可，认为该证据上没有凯利公司的印章，说明是秘佃伟的个人行为。本院认为，宣小军对凯利公司提交证据3、证据6的真实性无异议，本院予以确认。凯利公司提交证据1系密佃伟出具，其作为本案原审被告出具的情况说明属于当事人陈述，因宣小军对该陈述的真实性不予认可，且密佃伟在一审、二审诉讼中均未到庭，故本院对该陈述的真实性不予确认。凯利公司提交证据2、证据4、证据5因系复印件，宣小军对证据的真实性不予认可，本院对证据的真实性不予认可。对宣小军提交的承包合同，因系复印件，凯利公司对证据的真实性不予认可，本院对其真实性不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、秘佃伟的行为是否构成表见代理。二、本案是否应当中止审理。一、关于秘佃伟的行为是否构成表见代理的问题。本院认为，被上诉人宣小军一审中提交的滨州市乔雅置业有限责任公司与上诉人凯利公司签订的《合同协议书》上加盖有凯利公司印章，能够证明鹊山林语工程系由凯利公司施工，该协议书的委托代理人处有秘佃伟的签字，说明凯利公司授权秘佃伟参与滨州市乔雅置业有限责任公司开发的鹊山林语工程项目的合同签订和施工管理，即使秘佃伟与宣小军签订租赁合同加盖凯利公司的印章系虚假的，但从涉案工程系凯利公司承包，加之宣小军一审中提交的滨州市建设工程项目监察大队向凯利公司出具的内容为鹊山林语工程停工整改的《公告》、施工现场悬挂凯利公司名称的告示牌照片等证据，对于宣小军来说其有理由相信秘佃伟系代理凯利公司与其签订租赁合同，宣小军是善意、无过失的，秘佃伟的行为构成表见代理。一审法院判决凯利公司承担还款责任并无不当。二、关于本案是否应当中止审理问题，本院认为，本案是租赁合同纠纷，上诉人凯利公司是否承担支付租赁费等相关责任取决于秘佃伟的行为是否属职务行为或构成表见代理，一审法院受理的（2016）鲁1602民初字4520号建设工程施工合同纠纷一案与本案不具有关联性，该案的审理结果对本案的审理不构成影响。凯利公司主张本案需以该案的审理结果为依据，应当中止审理，本院不予准许。综上，上诉人凯利公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3270元，由上诉人山东凯利建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  高国强审判员  邵佳宁二〇一八年一月二日书记员  张 玲