广西壮族自治区荔浦县人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0331民初168号原告：广西桂林地建建设有限公司，住所地桂林市叠彩区中山北路72-1号。法定代表人：赵干云，董事长。委托诉讼代理人：阳田林，广西金桂律师事务所律师。（特别授权）委托诉讼代理人：谭桂鹏，广西金桂律师事务所律师。（特别授权）被告：荔浦县利百新村建设发展有限公司，住所地广西荔浦县篓园工业区158号。法定代表人：卢昶年，董事长。诉讼代表人荔浦县利百新村建设发展有限公司清算组。委托诉讼代理人：诸葛冰，广西中园律师事务所律师。（特别授权）委托诉讼代理人：张永宾，广西柳先律师事务所律师。（特别授权）原告广西桂林地建建设有限公司诉被告荔浦县利百新村建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2016年2月1日立案后,原告于同日向本院申请委托有资质的鉴定机构对荔浦县利百?一江名城二期?藏龙（6#、7#楼）的工程造价进行鉴定。本院依法委托广西盛元华工程造价咨询有限公司进行鉴定，本院于2017年8月7日收到该公司出具的工程造价鉴定报告。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。书记员叶佐玉担任记录。原告委托诉讼代理人阳田林、谭桂鹏、被告委托诉讼代理人诸葛冰、张永宾到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告支付原告工程款24324000元（以法院最终确认的为准）；3、判决确认原告对涉案工程处置享有优先受偿权；4、判令被告支付违约金18972720元给原告（以24324000元为基数，从2014年5月14日起按每月利率2%计算至2017年8月13日止，之后的违约金另计）；5、判令被告赔偿原告损失7071641.21元；6、诉讼费、财产保全费及鉴定费由被告承担。事实与理由：2012年8月，原告通过招投标承接被告开发的荔浦县利百?一江名城二期?藏龙（6#、7#楼）建设工程施工项目，之后双方签订了《建设工程施工合同》、《补充协议一》。双方在合同中就合同价款调整、工程款支付、违约责任等约定：1.合同采用可调价合同，根据会审后的施工图及设计变更、签证等资料据实计算。2.完成至十三层楼面支付已完工程价款的60%，完成至主体封顶（含砌体结构），发包人在30天内支付已完工程价款的80%。3.发包人违约责任，从违约之日起，每日按应付工程进度款的1.6‰计算支付违约金。之后，原告根据被告的开工指令依约组织施工，7#楼在2013年9月9日完成十三层楼面混凝土施工，6#楼在2013年9月12日完成十三层楼面混凝土施工。但被告未依约支付工程款给原告。2014年1月17日6#、7#楼已完成22层楼混凝土工程、水电及消防预埋完成。6#、7#楼于2014年5月14日封顶。但被告仅支付工程款18676000元，尚不足应付工程价款的45%，原告在此情况下不得不暂停工程施工。经结算，已完工程造价约4100万元。直至原告起诉之日，被告尚欠原告工程款约24324万元，被告的行为已构成严重违约，依据双方合同约定其应承担每日1.6‰的违约金。但考虑约定过高，原告比照民间借贷利率标准主张权利，按月利率2%计算，直至被告付清工程款止。被告拖欠原告巨额工程款未付的行为，已经严重损害到原告的合法权益。故此，原告为维护自身的合法权益，特依据相关法律规定，向贵院提起民事诉讼，恳请贵院依法查明事实判如原告所请。原告为其主张向法庭提交的证据如下：证据1、《中标通知书》，证明被告发包的荔浦县利百?一江名城二期?藏龙（6#、7#楼）的中标单位为原告。证据2、《建设工程施工合同》，证明原、被告双方在建设工程施工合同中就工程款支付、违约责任等进行了明确的约定。证据3、《开工申请、开工令》，证明涉讼工程于2012年10月1日开工建设。证据4、《图纸会审记录》，证明对施工图存在的问题进行会审确定的事实。证据5、《补充协议一》，证明被告同意完成至十三层楼面支付已完工程量（款）的60%，其余支付条款仍按原合同执行。证据6、2013.09.14《工程联系函》复印件，证明6#楼在9月12日、7#楼在9月9日完成十三层楼面混凝土施工，原告要求被告依约支付工程款。证据7、《工程款支付申请表》复印件，证明工程已完成至十四层楼面，原告恳请被告在10月22日前拨付100万元用于支付民工工资及材料款。证据8、2013.12.12《工程联系函》复印件，证明原告请求被告在12月20日前支付工程款3000余万元。证据9、2014.1.17《工程款支付申请表》，证明工程已完成至22层楼面，被告应支付工程款2700余万元，原告请监理审查并开具工程款支付证明书。证据10、《项目监理机构审查记录》，证明截至2014年1月17日6#、7#楼已完成22层楼混凝土工程、水电及消防预埋完成，被告应依约定拨付工程款2700余万元。证据11、《6#、7#楼主体竣工结算事宜回复函》，证明桂林市建设工程造价管理站就涉讼工程竣工结算问题回复的事实。证据12、2015.10.15《工程联系函》，证明6#、7#楼于2014年5月14日封顶，但被告尚有2800余万元工程款未付的事实及被告违约的事实。证据13、《荔浦一江名城6#、7#楼工程汇总表》复印件，证明结算价款（不含养老保险）为50423054.94元。证据14、损失清单，证明由于被告的违约造成原告损失7071641.21元。其中钢管外架超期损失4233041.21元,塔式起重机租金损失496000元、升降机租金损失528000元，管理人员工资损失1814600元。证据15、工程款收付明细表，证明被告支付给原告工程款18676000元。被告辩称，原告主张工程款24324000元不符合事实，因为原告没有支付养老保险给农民工，原告把此项费用计算在工程款之内是不符合法律规定的。原告在本案中不具有建设工程优先受偿权，行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起算，原告已超过其行使优先权的期限。原告计算违约金的基数及起始时间不符合双方的合同约定。双方合同约定主体工程封顶后30天内支付已完成工程量80%的工程款。原告无双方确认已完成工程量的证据。因此，原告关于违约金的主张不应得到支持。原告要求赔偿损失没有依据，双方对损失的范围，计算方法没有具体约定，其中退场费根本不属于损失，其次原告所列各项费用（特别是管理人员工资）属于单方的任意主张，未经发包方或监理方确认。请法院驳回此项诉讼请求。被告未向法庭提交任何证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，亦出示了工程造价鉴定报告让双方质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据14损失清单，本院认为被告的法定代表人卢昶年以被告名义向原告出具承诺书要求原告暂缓拆除外架并承诺：因施工外架未拆除，所产生的费用由被告承担，请原告理解和支持。系被告的真实意思表示，合法有效本院作为定案依据。因此对原告主张的外架超期损失、升降机、塔式起重机的损失，因原告亦提出了充分证据证实，被告的承诺合法有效，应该由本院依法核算，对原告主张的管理人员工资损失，系原告单方出具，无其他证据佐证，本院对其真实性不予认定。对本院依法委托广西盛元华工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，鉴定人具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，本院予以采信并作为本案定案依据。综合本案证据及法庭调查，本院依法确认以下法律事实：2012年8月，原告通过招投标承接被告开发的荔浦县利百?一江名城二期?藏龙（6#、7#楼）建设工程施工项目，之后双方于2012年9月21日签订了《建设工程施工合同》。合同约定开工日期：2012年10月1日，竣工日期2014年4月23日。双方在合同中就合同价款调整、工程款支付、违约责任等约定：1.合同采用可调价合同，根据会审后的施工图及设计变更、签证等资料据实计算。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款）承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可经承包人同意延期支付，若双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。2.双方约定了工程款支付方式和时间，主体工程：每栋主体施工完成至主体封顶（含砌体结构）时，发包人在30天内支付该栋主体已完工程量的80%的工程款给承包人，剩余主体工程款支付，经竣工验收合格，双方审核决算认可后，30天内支付至主体工程的96%。以双方确认的工程量计价书作为支付依据。承包人在施工期间的垫资款不计利息。装饰装修、安装及附属工程等进度款以双方确定的实际完成工程量作为支付依据等等。3.发包人违约是指发包人不按时支付工程预付款，不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金法数额或计算方法。发包人不按约定支付工程款，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同。发包人未按约定支付工程款，从违约之日起，每日按应付工程进度款的1.6‰计算支付违约金。2013年3月29日，双方签订《补充协议一》,第三项约定，如承包人按本进度计划确定的日期完成施工，发包人同意按施工进度计划完成至十三层楼面支付已完工程量的60%。之后，原告根据被告的开工指令依约组织施工，6#、7#楼于2014年5月14日封顶。被告支付工程款18676000元，被告未按约定支付工程价款，原告停止施工但并未退场。期间原告曾提出解除合同，被告一直不同意解除合同，2016年9月7日，被告法定代表人卢昶年以公司名义承诺原告，内容为：因被告拖欠原告工程款，造成停工，被告为避免扩大损失，原计划拆除施工外架。被告请求原告暂缓拆除外架，所产生的费用由被告承担。2016年11月18日，原告自行拆除外架，塔式起重机、提升机至今未退场。2017年8月25日，广西盛元华工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告，鉴定结果：荔浦县利百·一江名城二期·藏龙（6、7号楼）工程总造价为：39721977.8元。总建筑面积约38426.31㎡。原告支出鉴定费418410元。另查明，本案工程实际施工人为黄顺付、廖伸友。原告2012年9月4日,廖伸友与莫桂琴签订《钢管架承包合同》合同约定，廖伸友承包莫桂琴外架22个月，如超过工期廖伸友按总建筑面积每天每平方米0.12元的租金付给莫桂琴，2013年11月30日，双方将外架使用期限变更为21个月。即2014年6月4日到期。2013年3月16日，廖伸友与桂林市佳顺建筑机械设备有限公司签订《建筑机械设备租赁合同》，合同约定，廖伸友向桂林市佳顺建筑机械设备有限公司租赁塔式起重机，每台每月13000元，退场费15000元。2014年2月10日，原告与广西南宁佳顺机械设备租赁有限责任公司签订《施工升降机租赁合同》，原告向该公司租赁施工升降机，每台每月14000元，租赁期限至原告书面通知停止使用之日止。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》、《补充协议一》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。被告未按约定支付工程款，原告诉请解除《建设工程施工合同》、《补充协议一》符合合同约定的解除条件，本院予以支持。本案的争议焦点为：一、本案的工程造价实际是多少；二、原告的工程款是否具有优先受偿权；三、原告诉请的违约金是否有依据；四、原告诉请的停工损失是否有依据。关于本案的争议焦点一，本院认为涉案工程的工程造价已经过鉴定，鉴定结果为，荔浦县利百·一江名城二期·藏龙（6、7号楼）工程总造价为：39721977.8元，鉴定机构有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结果公正合理，本院予以采信，减除被告已支付工程款18676000元，被告尚欠原告工程款21045977.8元，被告应予以给付。关于本案争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案是由于发包人原因导致工程未能在约定时间内竣工，非因承包人的原因导致建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案中，被告出具的承诺书足以说明其不愿意解除合同想要继续履行合同，合同一直未解除，因此本案并没有过六个月优先权的期间。原告的工程款在本案中享有优先受偿权。关于本案的争议焦点三，因合同约定，每栋主体施工完成至主体封顶（含砌体结构）时，发包人在30天内支付该栋主体已完工程量的80%的工程款给承包人，因此，原告的主体工程是在2014年5月14日完工，那么被告应在2014年6月14日前支付原告工程款，被告未按合同约定履行义务造成违约，双方对逾期支付工程款约定从违约之日起每日1.6‰计算违约金，现原告将违约金利率下调到月利率2%，符合法律规定，本院予以支持，原告的违约金应从2014年6月15日起按月利率2%以21045977.8元为基数计算至付清款项之日止。关于本案的争议焦点四，本院认为，本工程是由于被告不按约定支付工程款，导致原告无法继续完成工程，造成停工也给原告造成一定的停工损失。被告法定代表人坚持不同意解除合同并要求原告暂缓拆除外架承诺承担超期损失，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。因此，本案中被告法定代表人以被告名义对原告所作出的承诺合法有效，由被告承担法律后果。因被告的违约给原告造成的停工损失，由被告承担。关于原告主张的钢管外架损失，由于被告于2014年6月15日违约，原告于2016年11月18日自行拆除外架，损失应计算为887天。总建筑面积为38426.31㎡，该项损失应计算为4090096元（0.12元/天?㎡×38426.31㎡×887天）。原告主张从2014年5月14日至2017年6月14日的塔式起重机损失、升降机损失，由于被告承诺承担超期损失，本院予以支持，但是计算的起止时间应从被告违约之日起即从2014年6月15日起，故原告的塔式起重机损失为13000元／月×36个月=468000元，退场费15000元。原告的升降机损失为14000元／月×36个月=504000元，退场费10000元。关于原告主张的退场费因合同约定因被告违约解除合同原告退场的费用由被告承担，本院予以支持。关于原告主张的管理人员工资，均系原告单独造表且无其他证据佐证，本院无法核实其真实性，本院不予认定，对原告该项损失，证据不足，本院不予支持。综上，原告因停工产生的损失合计为5087096元。综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告广西桂林地建建设有限公司与被告荔浦县利百新村建设发展有限公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议一》；二、被告荔浦县利百新村建设发展有限公司支付原告广西桂林地建建设有限公司工程款21045977.8元及违约金（违约金从2014年6月15日起按月利率2%计算至付清款项之日止）；三、原告广西桂林地建建设有限公司对建设工程的价款21045977.8元就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、被告荔浦县利百新村建设发展有限公司赔偿原告广西桂林地建建设有限公司停工损失5087096元；五、驳回原告广西桂林地建建设有限公司的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕（户名:荔浦县人民法院，开户行:中国工商银行荔浦县支行，账号:21×××39）,如果未按本案判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。案件受理费172465元，鉴定费418410元，合计590875元，由荔浦县利百新村建设发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费172465元（户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  廖德英人民陪审员  陆正义人民陪审员  陆桂秀二〇一七年八月二十九日书 记 员  叶佐玉