湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘04刑终168号
抗诉机关湖南省祁东县人民检察院。
原审被告人陈某甲，男，1981年3月28日出生，汉族，湖南省常宁市人，小学文化，农民，住湖南省常宁市。2002年3月12日，因犯抢劫罪,被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑六年；2011年3月17日，因犯盗窃罪,被江西省赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金一万元，2013年10月21日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月9日被祁东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。
原审被告人陈某乙，男，1981年4月10日出生，汉族，湖南省常宁市人，初中文化，农民，住湖南省常宁市。2001年7月5日，因犯故意伤害罪,被广东省广州市花都区人民法院判处有期徒刑九个月；2009年2月16日，因犯抢劫罪,被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三千元，2011年9月28日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年6月12日被抓获，同年6月15日被祁东县公安局刑事拘留，次日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人陈某甲、陈某乙犯盗窃罪一案，于二0一七年三月二十三日作出（2016）湘0426刑初245号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖南省祁东县人民检察院提出抗诉。本院于2017年4月24日受理后，依法组成合议庭，于同年5月3日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院于5月12日查阅案卷完毕。本院于2017年5月24日公开开庭审理了本案。湖南省衡阳市人民检察院指派代理检察员罗某某出庭支持抗诉，原审被告人陈某甲、陈某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年4月至5月初，被告人陈某乙、陈某甲先后在湖南省祁东县实施盗窃作案5起，被告人陈某乙、陈某甲共同盗窃的物品、财物价值共计17206元，被告人陈某甲还单独盗窃13695元（其中盗窃既遂1504.2元，未遂12190.8元）。具体犯罪事实如下：
1、2016年4月9日左右，被告人陈某乙、陈某甲驾驶摩托车到祁东县洪桥镇祁丰大道426号，通过技术开锁的方式进入被害人罗某某商铺店内，盗走店内1台惠普笔记本电脑、1个电饭煲和1桶食用油。经鉴定，该惠普笔记本电脑价值1540元。该笔记本电脑被公安机关查获，并退还给被害人罗某某。
2、2016年4月29日，被告人陈某乙、陈某甲驾驶摩托车到祁东县大桥停车场旁边的一老式居民楼，通过技术开锁的方式进入被害人周某某家中，盗得现金200余元。
3、2016年4月29日，被告人陈某乙、陈某甲驾驶摩托车到祁东县大桥停车场旁边的一老式居民楼，通过技术开锁的方式进入被害人高某某家中，盗得现金100余元、1双新的女士人造革皮鞋及40个鸡蛋。经鉴定，鸡蛋价值40元。
4、2016年4月29日，被告人陈某乙、陈某甲驾驶摩托车到祁东县竹苑路200号，通过技术开锁的方式进入被害人黄某某家中，在房内窃取了1台苹果6S（16G）手机、1台三星GalaxyS6G9200手机、1台华为4c增强版手机，共3部手机。被告人陈某甲个人控制手机后，又通过被害人黄某某的手机更改了微信零钱的密码并从被害人黄某某微信绑定的银行卡转入13695元至被害人的微信零钱账户。后被告人陈某甲共计从被害人微信零钱账户消费或转走1504.2元，剩下的12190.8元因未转出和消费，留存在被害人黄某某的微信零钱账户中。被告人陈某甲被抓获后，于2016年5月10日将12178.62元转还给了被害人黄某某（其中手续费12.18元）。上述3部手机被被告人陈某甲卖到株洲得赃款2700元，两人约定平分，但被告人陈某甲一直没有分给被告人陈某乙。经鉴定，该被盗的3部手机价值8677元。
5、2016年5月3日，被告人陈某乙、陈某甲驾驶摩托车到祁东县政府旁悦城绿洲附近，通过技术开锁的方式进入被害人李某甲商铺内，窃取被害人徐某某（李某甲岳母）所有的香烟五十余条、散烟若干及灌装红牛饮料1件。因偷的烟太多，摩托车装不下，两人将部分软硬白沙烟扔掉，后将其中3条蓝芙蓉王及1条黄芙蓉王以400元的价格卖给了李某乙。被告人陈某甲将剩余的烟卖至株洲，共计卖得2300余元。经鉴定，该次被盗物品价值共计6649元。
另查明，2011年3月17日，被告人陈某甲因犯盗窃罪被江西省赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金一万元，于2013年10月21日刑满释放。2009年2月16日，被告人陈某乙因犯抢劫罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三千元，于2011年9月28日刑满释放。
上述事实，有报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、受案回执，被告人到案经过，被害人黄某某手机转账记录截图及交易查询，卷烟配送单，扣押决定书、扣押清单、领条、发还物品清单，价格认定结论，辨认笔录，现场勘验笔录、现场指认照片，证人李某乙的证言，被害人罗某某、周某某、高某某、黄某某、李某甲的陈述，被告人陈某甲、陈某乙的供述，
刑事判决书、释放证明，户籍材料等证据证实。
关于公诉机关指控2016年4月17日凌晨4时许，被告人陈某甲、陈某乙进入被害人曾某某家中盗窃物品总计106547元的犯罪事实。
原判查明，公诉机关提交的被害人曾某某的陈述、相关发票、鉴定结论，只证明了被害人曾某某家被盗窃的时间、财物及价值等状况，不能证明此起盗窃系二被告人实施；公诉机关提交的祁东公安情报视频研判专刊，证明了2016年4月17日4时许被害人曾某某家盗窃案的犯罪嫌疑人的作案轨迹，但因专刊中照片不清晰，无法确认该研判专刊照片中出现的嫌疑男子就是二被告人，且二被告人在开庭质证时予以否认，因此对此证据该院不予采信。该院调取的一组照片，侦查人员在被告人陈某甲住处搜出的一串钥匙，虽经被害人曾某某书面确认系其家钥匙和车钥匙，但由于公诉机关并没有将该串钥匙作为物证提交、也未就被搜出钥匙和被害人曾某某家钥匙进行同一性认证，且公安机关所称从被告人陈某甲住处搜出一串钥匙，案卷材料中既无搜查证、也无搜查笔录，其搜查结果没有得到被搜查人或者相关在场人员的确认，在2016年5月10日抓获被告人陈某甲当天的扣押决定书、扣押物品文件清单中也未提到该串钥匙，2017年2月22日该院书面要求公诉机关补充以上证据，但其至今未补充任何相关证据，且二被告人当庭质证时均予以否认，故对此证据该院不予采信。在公安机关从被告人陈某甲、陈某乙处未缴获任何被害人曾某某家被盗赃物、也没有查明被害人曾某某家被盗赃物具体去向的情况下，公诉机关指控被告人陈某甲、陈某乙实施盗窃被害人曾某某家的事实，仅有被告人陈某甲、陈某乙在公安机关的供述及被告人陈某甲对曾某某家盗窃现场指认照片证明，但其二人在开庭时均辩称没有参与此次盗窃，在没有其他证据佐证的情况下，公诉机关提供的证明此次盗窃事实的证据不确实、不充分，没有形成证据锁链，证据不足，故该院对此起盗窃事实不予认定。
据此，该院认为：被告人陈某甲、陈某乙多次秘密入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人陈某甲、陈某乙盗窃财物共计17206元、被告人陈某甲单独盗窃13695元的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。公诉机关指控被告人陈某甲、陈某乙盗窃被害人曾某某家财物共计106547元，由于证据不足，不予认定。在共同犯罪中被告人陈某乙、陈某甲均系主犯。被告人陈某甲单独实施的盗窃被害人黄某某13695元中，因意志以外的原因而没有将其中12190.8元消费或转出，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人陈某乙、陈某甲当庭自愿认罪，能如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。该院判决：一、被告人陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2018年11月8日止；罚金限在本判决生效后五日内缴纳）二、被告人陈某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金七千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月12日起至2018年6月11日止；罚金限在本判决生效后五日内缴纳）。
抗诉机关抗诉认为，起诉指控原审被告人陈某甲、陈爱国实施2016年4月17日入室盗窃被害人曾某某财物的犯罪事实，有原审被告人在侦查阶段的供述，被害人的曾某某的陈述等，上述证据相互印证，足以认定。一审判决未认定该笔犯罪事实，系认定事实错误，导致量刑畸轻。
原审被告人陈某甲、陈某乙在二审庭审中均辩称没有盗窃周某某以及曾某某家财物。
在本院二审庭审中,抗诉机关和原审被告人均没有提供新的证据。本院依法通知了被害人曾某某到庭作证,曾某某除当庭证实被盗物品情况与原来的证词一致外,还证实,大概2016年5月初的时候,公安机关晚上八点打他电话,说她家是否有一辆银色的越野车,车上是否有两包烟,她说是的,(你怎么知道)是不是小偷已经抓到了,然后公安局干警要她去刑侦大队指认被抓的小偷,她去了后看见陈某甲被扣在座椅上,另外一个女的(指李某乙)也被扣在另外一个办公室里,一个警察当场拿出一串钥匙给她辨认,就是她家的钥匙,(曾某某当庭辨认案卷中的钥匙照片，证实案卷中的钥匙就是她家的钥匙)。曾某某另证实，办案人员带陈某甲去她家指认现场时，陈某甲还指出她家原来没有保险柜，因为那是她家被盗后新买的。
经审理查明,原审判决认定原审被告被告人陈某甲、陈某乙于2016年4月至5月初，先后在湖南省祁东县实施盗窃作案5起，共同盗窃的物品、财物价值共计17206元，陈某甲还单独盗窃13695元（其中盗窃既遂1504.2元，未遂12190.8元）的盗窃犯罪事实清楚,证据确实充分,本院予以确认。但认为原公诉机关指控原审被告人陈某甲、陈某乙盗窃被害人曾某某家财物共计106547元的盗窃犯罪事实证据不足，对该笔指控不予认定不当,本院予以纠正。
经查,原公诉机关指控,2016年4月17日凌晨4时许，原审被告人陈某甲、陈某乙骑着摩托车到祁东县洪桥镇黄山街130号，通过技术开锁的方式进入被害人曾某某家中盗窃，共盗走4部苹果手机、1台惠普笔记本电脑、1台苹果平板电脑、1只帝驼手表、1只欧米茄手表、1只卡西欧手表、2枚钻戒和1条黄金手链。后被告人陈某甲、陈某乙两人共同到株洲火车站将上述物品卖出共计获得17300元，两人将该赃款平分。经鉴定，上述被盗物品总计106547元。上述事实,有原审被告人陈某甲、陈某乙在公安机关的多次供述、被害人曾某某的陈述、相关发票、鉴定结论、现场指认照片、祁东公安情报视频研判专刊等证据证明。原审法院为查明案件事实向公安机关调取证据，公安机关补充提供了一组陈某甲被抓获当日住处衣柜照片，经被害人曾某某指认照片中的钥匙串系她家的，其中有她家的车钥匙和她妈家住房大门钥匙。对上述证据，经庭审质证，原审被告人陈某甲、陈某乙均提出异议。均辩解称，被害人曾某某家的盗窃案不是其实施的，其在公安机关供述不真实，均否认视频研判专刊中出现的男子系自己，均辩称照片中的钥匙不是自己的，不知道是谁的，陈某甲还辩称现场指认照片不是在其自愿下做出。陈某甲的一审辩护人辩护称，公诉机关提交的祁东公安情报视频研判专刊、法院调取的一组照片系当庭提交，其庭前没有看过，不符合刑事诉讼法的规定。
本院审查认为,对指控的上述盗窃犯罪事实,两原审被告人在侦查阶段均多次供认不讳,其供述相一致,且与被害人曾某某的陈述以及其他证据互相吻合,同时对此次盗窃赃物的去向作了详细自然的供述,两原审被告人虽当庭翻供,称在公安机关的供述不真实,但陈某甲没有提出非法证据排除申请,陈某乙提出非法证据排除申请后自愿撤回了申请,且其辩解理由与全案证据矛盾,亦不能合理说明当庭翻供的理由,没有提供证据或线索证实自己受到过刑讯逼供的嫌疑。虽然公诉机关提交的祁东公安情报视频研判专刊中原审被告人照片不清晰,无法确认该研判专刊照片中出现的嫌疑男子就是二原审被告人。但侦查人员在陈某甲住处搜出的一串钥匙，该照片上(照相机)自动生成显示的拍照日期为2016年5月9日,即对陈某甲的抓获日期,在后期侦查中于2017年1月9日经被害人曾某某书面确认并二审当庭指认此钥匙系其家钥匙和车钥匙,二原审被告人也在二审庭审中当庭认可该照片拍摄背景系他们的住处,与侦查机关在照片上附的关于照片的拍摄时间、地点、同一性确认情况的说明相一致,取证程序真实自然，物证来源清楚,虽然取证程序存在一定瑕疵，但与本案其他证据互相印证，结合原审被告人和被害人当庭确认情况，对该证据应予采信。2013年1月1日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十三条第二款规定,被告人庭审中翻供,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾,而其庭前供述与其他证据相互印证的,可以采信其庭前供述。因此,结合全案证据,应当采信二原审被告人庭前的有罪供述，认定二原审被告人实施了上述盗窃犯罪事实。
综上,本院认为：原审被告人陈某甲曾因盗窃犯罪受过刑事处罚,刑满释放后不思悔改，仍然伙同陈某乙多次秘密入户窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人陈某甲、陈某乙共同盗窃财物共计123753元、陈某甲单独盗窃13695元的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。原审法院认定指控陈某甲、陈某乙盗窃被害人曾某某家财物106547元证据不足,系认定事实错误,导致量刑不当,应予纠正,抗诉机关的抗诉理由成立,应予采纳。原审被告人陈某甲、陈某乙辩称没有盗窃周某某以及曾某某家财物的辩解理由与客观事实不符,本院不予采纳。在共同犯罪中原审被告人陈某乙、陈某甲均系主犯。陈某甲单独实施的盗窃被害人黄某某13695元中12190.8元系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二原审被告人均系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定,判决如下:
一、维持湖南省祁东县人民法院（2016）湘0426刑初245号刑事判决对原审被告人陈某甲、陈某乙犯盗窃罪的定罪部分,撤销湖南省祁东县人民法院（2016）湘0426刑初245号刑事判决对原审被告人陈某甲、陈某乙犯盗窃罪的量刑部分.
二、原审被告人陈某甲犯盗窃罪,判处有期徒刑六年,并处罚金二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2022年5月8日止；罚金限在本判决生效后五日内缴纳）
三、原审被告人陈某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万五千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月12日起至2021年6月11日止；罚金限在本判决生效后五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 黄光前
审判员 梁晓亮
审判员 龙 娟
二〇一七年六月十二日
书记员 王晓冬
校对责任人：黄 光 前 打印责任人 王 晓 冬
附：本判决书适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项原判决事实不清楚或者证据不足在，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。