福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民再79号
再审申请人（一审原告）：福清金辉房地产开发有限公司，住所地福建省福清市。
法定代表人：林定强，董事长。
委托诉讼代理人：陈立新，福建谨而信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高冰清，福建谨而信律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：李风燕，女，1964年3月25日出生，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。
再审申请人福清金辉房地产开发有限公司因与被申请人李风燕商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2014）融民初字第6200号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月15日作出（2016）闽01民申72号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人福清金辉房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈立新、高冰清，被申请人李风燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福清金辉房地产开发有限公司申请再审称，（一）一审法院在认定讼争《商品房买卖合同》依法予以解除且福清金辉房地产开发有限公司基于合同权益享有返还财产请求权的前提下，以讼争商品房被法院查封，福清金辉房地产开发有限公司要求返还讼争商品房的条件尚未具备为由，驳回福清金辉房地产开发有限公司要求注销预告登记且返还讼争商品房的诉请，是错误的。一审法院在另案中对仅办理商品房预告登记的讼争商品房采取的强制执行措施，属于预查封，其效力是禁止查封机关以外的主体对讼争商品房进行有害处分。福清金辉房地产开发有限公司要求解除《商品房买卖合同》、办理预告登记注销手续以及收回讼争商品房等并未损害李风燕的合同权益，不属于对商品房的有害处分，依法应当予以准许。办理预告登记注销手续以及收回讼争商品房是解除《商品房买卖合同》后产生的附随义务，福清金辉房地产开发有限公司基于合同权益所享有的返还财产请求权的条件已经具备。一审法院以讼争商品房被采取强制措施为由，驳回福清金辉房地产开发有限公司要求注销预告登记且返还讼争商品房的诉请，是错误的。此外，预告登记属于准物权，预查封所查封的标的系《商品房买卖合同》项下的债权请求权，而非物权。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二项“第三人解除合同的，人民法院依法应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”的规定，一审法院应当在判决解除《商品房买卖合同》的同时，判决李风燕配合福清金辉房地产开发有限公司办理预告登记注销手续以及向福清金辉房地产开发有限公司返还讼争房屋之后，在预查封案件中对于福清金辉房地产开发有限公司返还李风燕购房款进行执行分配。（二）一审法院在认定讼争《商品房买卖合同》为合法有效的前提下，以福清金辉房地产开发有限公司未提供李风燕违约后的其他有效证据证明其实际损失，违约金过高或者过低的衡量标准是当事人的损失等为由，行使自由裁量权直接确定李风燕应向福清金辉房地产开发有限公司支付解除合同违约金513951元，却驳回福清金辉房地产开发有限公司关于李风燕应按照福清金辉房地产开发有限公司代偿款项343459.37元的日万分之五向福清金辉房地产开发有限公司支付相应违约金的诉请，缺乏事实和法律依据。本案讼争合同约定李风燕应承担的违约金包括两种情形，一是逾期履行的违约金，二是不履行合同的违约金。讼争合同约定李风燕不履行合同的违约金按照购房总价10%确定，是公平合理的。本案中，李风燕并未提出调整违约金的申请，法院无权依照职权主动进行调整，原一审滥用自由裁量权。（三）原一审以福清金辉房地产开发有限公司诉请的律师代理费20000元偏高，酌定李风燕应向福清金辉房地产开发有限公司支付律师费3000元，缺乏事实和法律依据。综上，在讼争《商品房买卖合同》合法有效的前提下，李风燕应依约配合办理商品房预告登记注销手续、返还商品房、按照合同约定支付相应违约金以及律师代理费。原一审未依法依约作出判决，驳回福清金辉房地产开发有限公司要求注销预告登记且返还讼争商品房的诉请，擅自调低违约金以及律师代理费数额，显属滥用自由裁量权和审判权，是错误的。为此，请求依法改判支持福清金辉房地产开发有限公司的再审请求。
李风燕辩称，（一）在原一审判决出来之后，李风燕在签收判决书后的十五天之内并未向上一级法院提起上诉，说明李风燕对原一审判决没有意见，现判决早已生效，福清金辉房地产开发有限公司又提起再审申请，没有事实与法律依据，其再审的理由不能成立，依法应当予以驳回再审申请。（二）李风燕是因为经济上极困难，造成无法偿还月供，不是李风燕有能力故意不支付月供。李风燕全家没有什么经济收入，只有这套房子为唯一住房，李风燕3个孩子，1个结婚，1个高中毕业因家庭经济困难，无力继续上大学现失业在家不能独立生活，1个还在念初中，李风燕家庭负担十分沉重，经常愁的整晚不能睡觉。（三）涉案房屋已被一审法院司法查封，福清金辉房地产开发有限公司要求李风燕将房子交给其公司，没有法律依据，且违反法律规定。（四）福清金辉房地产开发有限公司请求法院判决李风燕支付给其公司代偿款343459.37元的日万分之五及按照购房总价10%的解除合同违约金51395.1元，但并未举证证明其实际受到的损失，原一审判决驳回符合事实与法律。（五）福清金辉房地产开发有限公司请求李风燕支付律师费20000元，明显过高，双方签订的商品房买卖合同都是由开发商制作的统一格式，内容很多属于霸王条款。虽然按照福清金辉房地产开发有限公司的再审理由中陈述20000元的律师费没有超出律师费的最高收费标准，但是法律没有规定，必须要按这么高的金额收费，律师费的收取标准仅是规定一个幅度，有最高标准也有最低标准。（六）李风燕现在外面打零工，收入微薄，维持生计困难，且李风燕前几年就经医院诊断为甲状腺肿瘤，疾病缠身，再加上李风燕因被一审法院强制执行，被纳入黑名单，客观上也造成李风燕在外找工作也遇到种种困难，工作不好找，生活困难。综上，福清金辉房地产开发有限公司的再审申请理由不能成立，请求依法予以驳回。
福清金辉房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：一、解除福清金辉房地产开发有限公司与李风燕于2009年5月8日签订预售合同号为90080109《商品房买卖合同》；二、李风燕应配合福清金辉房地产开发有限公司共同到福清市房地产交易管理所办理上述《商品房买卖合同》预告备案登记的注销手续；三、李风燕立即将位于福清市音西镇音西村、宏路镇石门村的融侨城（三期）第19幢16层1606单元号商品房交还给福清金辉房地产开发有限公司进行重新处置；四、李风燕立即将福清金辉房地产开发有限公司代为偿还按揭的款项343459.37元以及自2014年9月2日至实际付清之日止的违约金（按日万分之五计算，暂计至2014年10月15日，为7556.1元）支付给福清金辉房地产开发有限公司；五、李风燕立即向福清金辉房地产开发有限公司支付购房总价10%的违约金51395.1元；六、李风燕应赔偿福清金辉房地产开发有限公司为本案诉讼所发生的律师代理费20000元；七、本案诉讼费由李风燕承担。
一审法院认定事实：2009年5月8日，福清融侨房地产开发有限公司、李风燕双方签订双方签订预售合同号为90080109的《商品房买卖合同》，由李风燕向福清融侨房地产开发有限公司购买位于福清市音西镇音西村、宏路镇石门村的融侨城（三期）第19幢16层1606单元号房，建筑面积93.65㎡，其中套内建筑面积72.48㎡，公摊建筑面积21.17㎡，商品房总价款为513951元，付款方式及期限为李风燕应于本合同签订当日向福清融侨房地产开发有限公司支付50000元作为履行合同的定金；首期购房款于2009年5月18日内交清103951元，定金折抵购房款；余款410000元由李风燕向银行申请按揭贷款。合同附件六补充协议第一条第4点约定，在担保期限，如因李风燕逾期归还按揭贷款而导致福清融侨房地产开发有限公司承担相应的保证责任（即福清融侨房地产开发有限公司代李风燕支付银行按揭贷款本息），李风燕每日按福清融侨房地产开发有限公司代偿款项的万分之五，向李风燕支付违约金，违约金从福清融侨房地产开发有限公司承担保证责任之日起计算至李风燕还清代偿款项之日止；如福清融侨房地产开发有限公司代李风燕偿还的款项累计达到李风燕按揭贷款总额3%，视为李风燕对《商品房买卖合同》的根本性违约，福清融侨房地产开发有限公司有权单方面解除本合同，要求李风燕返还代偿款项，支付购房总价10%的违约金；福清融侨房地产开发有限公司解除本合同后，有权要求银行解除按揭贷款合同，并将李风燕已付购房款扣除李风燕应付的违约金和费用（包括代偿款项、违约金、赔偿金、实现债权的费用等）后将李风燕已付购房款用于偿还尚欠银行的按揭贷款，余款无息退还给李风燕；福清融侨房地产开发有限公司为实现前述债权或解决争议而支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费）由李风燕承担；合同附件六补充协议第八条约定，李风燕应在福清融侨房地产开发有限公司通知（以小区公告为准）办理产权之日起两个月内办理完房屋产权手续，办理按揭贷款的李风燕还应同时办理房屋他项权证交付贷款银行，逾期办理的，每日按贷款总额的0.15%向福清融侨房地产开发有限公司支付违约金。合同还对双方其他权利义务作了明确规定。签订合同当日，李风燕支付购房定金50000元。2009年5月16日，李风燕支付购房首付款53951元。2009年6月8日，福清融侨房地产开发有限公司办理了上述商品房的预告登记手续。2009年7月19日，福清融侨房地产开发有限公司、李风燕及中国农业银行股份有限公司福清市支行等签订合同编号为35105200900006834的《个人购房担保借款合同》，由中国农业银行股份有限公司福清市支行向李风燕发放购房贷款410000元，用于购买上述商品房，借款期限自2009年7月19日起至2029年7月18日止。福清融侨房地产开发有限公司提供阶段性保证担保，自本合同签订之日起，至李风燕取得房产权利证书，并办妥以中国农业银行股份有限公司福清市支行为抵押权人的抵押登记手续之日止，为李风燕的债务承担连带保证责任。2009年7月21日，中国农业银行股份有限公司福清市支行发放了购房贷款410000元。2010年11月29日，福清融侨房地产开发有限公司通知李风燕交房。2010年11月30日，李风燕办理了上述商品房接楼手续。2011年1月27日，福清融侨房地产开发有限公司公告通知李风燕上述商品房可以办理产权登记手续。但是，李风燕至今未前来领取办理产权登记手续的相关资料。2014年8月26日，中国农业银行股份有限公司福清市支行向福清融侨房地产开发有限公司发出《个人贷款担保人履行责任通知书》，告知福清融侨房地产开发有限公司截止2014年8月25日止，上述借款合同项下李风燕尚欠已到期本金及利息共计342916.83元，要求福清融侨房地产开发有限公司在接到通知后立即履行担保责任。2014年9月2日，中国农业银行股份有限公司福清市支行从福清融侨房地产开发有限公司账户分三次扣划2615.33元、2476.52元及338367.52元，共计343459.37元。另查，2013年7月29日，福清融侨房地产开发有限公司企业名称由“福清融侨房地产开发有限公司”变更为“福清金辉房地产开发有限公司”。高仁龙、李风燕因与案外人林正荆有民间借贷纠纷，一审法院依林正荆申请于2014年4月28日对本案讼争房屋进行查封，该案（2014）融民初字第2741号民事判决在一审法院已进入执行阶段。
一审法院认为，本案存在商品房预售合同关系和借款合同关系，虽然李风燕在商品房预售合同中已经通过自付和按揭贷款的方式付清了全部购房款，但在借款合同中已经违反了按期还贷的义务，致使福清金辉房地产开发有限公司为其承担了连带保证责任。以致福清金辉房地产开发有限公司被迫代李风燕偿还中国农业银行股份有限公司福清市支行343459.37元，且代偿还达到李风燕按揭贷款总额3%，已构成对《商品房买卖合同》的根本性违约。依照法律规定和福清金辉房地产开发有限公司、李风燕的约定，福清金辉房地产开发有限公司依法有权行使该约定解除权，其请求解除商品房预售合同之诉请符合法律规定，予以支持。《》第规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”福清金辉房地产开发有限公司要求李风燕配合办理预告备案登记的注销手续及将讼争商品房交还福清金辉房地产开发有限公司，其行使的是合同解除后的返还财产请求权，因讼争商品房已被该院依法查封，依照法律规定，被司法查封的财产属于限制流通物。在讼争商品房尚未解除查封的情况下，福清金辉房地产开发有限公司要求返还讼争商品房的条件尚未具备，故对福清金辉房地产开发有限公司注销备案登记及返还讼争商品房的请求，不予支持。本案福清金辉房地产开发有限公司通过承担连带保证责任的形式于2014年9月2日向中国农业银行股份有限公司福清市支行清偿贷款本金及利息计343459.37元，促成本案借款合同的债权债务的终止，案外人中国农业银行股份有限公司福清市支行的权益已得到充分保护，因此本案商品房预售合同解除之后的权利、义务已不涉及中国农业银行股份有限公司福清市支行。李风燕向银行贷款本金为410000元，说明在双方合同解除后李风燕在福清金辉房地产开发有限公司处的购房款结余有66540.63元及首付房款103951元这两笔（计170491.63元）。福清金辉房地产开发有限公司虽在本案请求李风燕应支付给福清金辉房地产开发有限公司代偿款343459.37的日万分之五及按照购房总价10%的解除合同违约金51395.1元，但未提供李风燕违约后的其他有效证据证明其实际损失。我国违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。违约金过高或者过低的衡量标准是当事人的损失，违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则在法律上的反映，是合同正义的内容之一。合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制，过分的合同自由将会带来不适当的结果。根据《》第第二款以及》第的规定，对违约金数额的调整，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、房屋买卖兼带有民生消费属性、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。同时，违约金调整属于人民法院自由裁量权的范畴。综合福清地区目前房价、房屋回收后再出售的周期以及房屋回收资金迟延的损失、李风燕因经济困难无法及时支付按揭借款等因素，一审法院确定李风燕应按照购房总价513951元的10%向福清金辉房地产开发有限公司支付解除合同违约金51395.1元。福清金辉房地产开发有限公司请求李风燕支付律师费，符合双方约定，但其在本案中诉请律师代理费20000元偏高，参考福清金辉房地产开发有限公司在本院相类似十来个案件中律师代理费用大部分在2000元－5000元范围，以及上述违约金已经足以弥补其实际损失，且李风燕无法及时支付银行按揭贷款主要原因是经济困难，一审法院酌定李风燕应向福清金辉房地产开发有限公司支付因本案的律师费3000元。李风燕应当支付的违约金51395.1元，另有合理的律师费用3000元，共计54395.1元，福清金辉房地产开发有限公司可从李风燕应退的购房款170491.63元中扣除。一审法院作出（2014）融民初字第6200号民事判决：一、解除福清金辉房地产开发有限公司与李风燕于2009年5月8日签订的合同备案编号为90080109的《商品房买卖合同》；二、李风燕应于判决生效之日支付福清金辉房地产开发有限公司违约金54395.1元、律师费3000元，该款由福清金辉房地产开发有限公司从李风燕的购房款中迳行扣划；三、驳回福清金辉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7640元，由福清金辉房地产开发有限公司负担1640元，李风燕负担6000元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：福清金辉房地产开发有限公司与李风燕对原一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。福清金辉房地产开发有限公司提供一份新证据，即2016年5月30日福清市人民法院（2015）融执字第408号《执行裁定书》，可以证明福清市人民法院于2016年5月30日解除李凤燕向福清金辉房地产开发有限公司购买的福清市音西镇音西村、宏路镇石门村的融侨城（三期）第19幢16层1606单元号房的查封。
本院再审认为，福清金辉房地产开发有限公司提交的2016年5月30日福清市人民法院（2015）融执字第408号《执行裁定书》作为新证据申请再审，可以证明福清市人民法院于2016年5月30日解除李凤燕向福清金辉房地产开发有限公司购买的福清市音西镇音西村、宏路镇石门村的融侨城（三期）第19幢16层1606单元号房的查封的法律事实。本案中，李凤燕在讼争借款合同中违反了按期还贷的义务，致使福清金辉房地产开发有限公司为其承担了连带保证责任，代李凤燕偿还中国农业银行股份有限公司福清市支行343459.37元，代偿金额达到双方签订《商品房买卖合同》的贷款人李凤燕按揭贷款总额3%。原一审依双方签订的《商品房买卖合同》约定，依法支持福清金辉房地产开发有限公司行使约定解除权，解除了双方签订的《商品房买卖合同》，适用法律正确。鉴于双方已解除《商品房买卖合同》的法律事实，目前有新证据证明讼争的房产已于2016年5月30日解除了查封，福清金辉房地产开发有限公司要求返还房产及办理预告备案登记的注销手续的条件已经具备。关于福清金辉房地产开发有限公司在原一审中的其他诉讼请求，原一审认为福清金辉房地产开发有限公司虽在本案请求李凤燕应支付给福清金辉房地产开发有限公司代偿款343459.37的日万分之五及按照购房总价10%的解除合同违约金51395.1元，但未提供李凤燕违约后的其他有效证据证明其实际损失，考虑到我国违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的，本着公平原则和诚实信用原则，综合福清地区目前房价、房屋回收后再出售的周期以及房屋回收资金迟延的损失、李凤燕因经济困难无法及时支付按揭借款等因素，确定李凤燕应按照购房总价513951元的10%向福清金辉房地产开发有限公司支付解除合同违约金51395.1元，酌定李凤燕应向福清金辉房地产开发有限公司支付因本案的律师费3000元。为此，原一审认定李风燕应当支付的违约金51395.1元，另有合理的律师费用3000元，共计54395.1元，福清金辉房地产开发有限公司可从李风燕应退的购房款170491.63元中扣除，并无不当。李凤燕以其经济生活非常困难，且已离婚，无处安身为由，要求讼争房产归属其名下，缺乏法律依据。至于李风燕答辩称其已经将讼争房屋装修过，其中涉及房屋装修费用问题，因李风燕在原一审中并未提出反诉，可以另案处理。
综上，本案因出现了新证据，足以推翻原审判决，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省福清市人民法院（2014）融民初字第6200号民事判决第一、二项判决；
二、撤销福建省福清市人民法院（2014）融民初字第6200号民事判决第三项判决；
三、李风燕应于本判决生效之日起三十日内配合福清金辉房地产开发有限公司共同到福清市房地产交易管理所办理合同备案编号为90080106的《商品房买卖合同》预告备案登记的注销手续；
四、李风燕应于本判决生效之日起三十日内将位于福清市音西镇音西村、宏路镇石门村的融侨城（三期）第19幢16层1606单元号商品房交还给福清金辉房地产开发有限公司进行重新处置；
五、驳回福清金辉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费按原判内容执行。二审案件受理费7640元，由福清金辉房地产开发有限公司负担1528元，由李凤燕负担6112元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 平
审 判 员 连 萍
代理审判员 林 蕤
二〇一六年十一月三日
书 记 员 郭婧婧
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。