河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民四终字第00677号
上诉人（原审被告）刘安银。
委托代理人杨雪芳。
被上诉人（原审原告）刘俊兰。
委托代理人刘红卫。
上诉人刘安银因与被上诉人刘俊兰排除妨害纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘安银的委托代理人杨雪芳，被上诉人刘俊兰及其委托代理人刘红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：刘俊兰系获嘉县城关镇（原照镜镇）前寺村（以下简称前寺村）人。刘俊兰由于随丈夫外出工作，常年不回原籍。1991年，土地部门对前寺进行地籍调查，地籍调查表和宗地草图记载，土地使用者刘俊兰，四至分别为：东邻出路，西邻出路，南邻蔡文秀，北邻刘安银。1991年5月10日的前寺村宅基地有偿使用明细表显示刘俊兰的宗地号为111号，四邻与地籍调查表和宗地草图记载一致。1995年，刘俊兰的母亲骨灰在前寺安葬时，立碑三块，刘俊兰的父亲碑上刻的名字是刘安银，刘俊兰的哥哥碑上刻的名字是刘安银次子刘吉振。后刘俊兰要求刘安银交付宅基地，刘安银以合法继承所得不予交付，双方酿成矛盾。刘俊兰诉至原审法院，请求判令刘安银立即停止侵权行为，交还刘俊兰宅基地一处。
原审认为：公民的宅基地使用权受法律保护。宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利；宅基地使用权的取得、行使和转让必须符合法律规定。刘俊兰作为案涉宅基地的合法使用权人，拥有对该宅基地的使用权。刘安银以合法继承为由占有刘俊兰的宅基地，理由不能成立。根据继承法的有关法律规定，合法继承分为法定继承、遗嘱继承和遗赠，照顾伺候刘俊兰的母亲、持有地契和立碑行为均不代表取得了宅基地的合法使用权，因此，刘安银的行为已构成侵权，故对刘安银的辩称不予采纳，对刘俊兰的诉讼请求依法予以支持，刘安银应停止侵权，交还刘俊兰的宅基地。刘安银庭审中辩称本案已超过法律规定的诉讼时效，原审认为刘安银的行为处于持续的侵权状态，刘俊兰主张权利并没有超过诉讼时效，故刘安银已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，原审不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条、第一百五十三条、第三十四条之规定，原审判决：限刘安银于判决生效之日起二十日内交还刘俊兰宅基地（宅基地位于前寺，四至：东：出路、西：出路、南：蔡文秀、北：刘安银；长：13.95米、宽：21.70米）。一审案件受理费100元，由刘安银负担。
刘安银不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院有证不认、认定事实错误。1、原审认定刘俊兰系前寺人错误。事实是刘俊兰60多年前结婚后户口即迁至河南省××市湖滨区，其系非农业户口城镇居民，60多年来也一直居住在三门峡市湖滨区文明路西区19号楼3单元1号，从未在获嘉县前寺居住过。原审认定刘俊兰为前寺人，系有证不认、认定事实错误。刘俊兰母亲，即刘安银的伯母1989年-1990年半身不遂，生活不能自理，在前寺老家居住，刘安银及其爱人郭龙华与其住在一起，伺候刘俊兰的母亲，前寺村的所有村民可以证实。2、刘俊兰不具备取得前寺宅基地使用权的资格。《中华人民共和国物权法》第一百五十三条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。农村村民需获得宅基地使用权，应通过申请并获得有权机关的批准。取得宅基地使用权必须具备的条件之一为具备农村村民资格，刘俊兰60多年前已不是前寺村村民，不具备前寺宅基地使用权资格。刘俊兰在前寺没有宅基地使用权，刘安银对其不构成侵权，原审判决错误。3、原审认定刘俊兰提供的获嘉县司法局城管司法所的证明为有效证据错误。2015年5月城关镇政府、城关司法所仅仅去前寺调解一次，但未调解成功，刘安银也未签字。该调解证明当事人不签字，不发生法律效力，系无效证明，不能作为有效证据使用。4、原审根据地籍调查表认定涉案宅基地的使用权人为刘俊兰错误。地籍调查表不能作为宅基地使用权的有效证据。刘俊兰提供的地籍调查表系复印件，没有土地部门和前寺村村委会的印章，没有村干部和左邻右舍签字，没有刘俊兰签字，没有填写日期，没有填写家庭户情况和身份证号码；刘俊兰的母亲1992年去世但该地籍调查在1991年4月19日却签刘俊兰的名字；地籍调查表和宗地草图明显不吻合，地籍调查表填南邻居为菜文秀，宗地草图为蔡文秀，种种迹象表明有造假嫌疑），故地籍调查表不能作为宅基地使用权的有效证据。农村宅基地使用权的取得不是人民法院的权限，而是县一级人民政府国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》的规定进行确权。5、原审认定刘安银提供王元瑞的书面证明，因证人未出庭，不能作为证据使用；证人刘某甲、刘某乙与刘安银存在利害关系，出庭证言不能作为有效证据使用错误。刘安银在原审中提供的证人达60多人，但原审称来几个证人就行，不要都来，刘安银受到误导，结果有许多证人未到庭，原审也没有提醒或要求，实际都能到庭。二审申请其他所有的60多证人全部到庭。6、原审认为刘安银处于持续的侵权状态，刘俊兰主张权利没有超过诉讼时效错误。刘俊兰不具备涉案宅基地使用权资格，不是涉案宅基地权利人。刘安银1989年已经合法继承了该案宅基地的使用权，至今一直属于合法使用，刘安银不存在侵权行为，原审认定刘安银持续的侵权状态错误。刘安银1989年开始使用涉案宅基地，距今已经26年了，已远远超过诉讼时效。二、原审适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百五十二条适用的对象是：通过土地部门确权已经取得宅基地使用权的人，但刘俊兰并没有取得农村宅基地土地使用证，不属于涉案宅基地使用人。《中华人民共和国物权法》第一百五十三条说明刘俊兰要想获得争议的涉案宅基地使用权，必须由获嘉县人民政府国土局确权后，颁发农村宅基地土地使用证。《中华人民共和国物权法》第三十四条适用的对象应该是已经获得争议宅基地使用权的权利人，但刘俊兰没有获得涉案宅基地使用权，不存在刘安银交还刘俊兰宅基地使用权的问题。三、原审违反法定程序。原审第一次开庭审理时，崔嵬担任审判员，张宁担任书记员，后不知什么原因本案由简易程序转入普通程序，第二次开庭审理时，崔嵬任审判长，张宁担任书记员，但审判员魏倩，人民陪审员秦菁没有到庭，开庭严重违反程序。原承办人崔嵬在简易程序中已经审理过本案，会产生先入为主的观念，对案情已经形成思维定式，审判长的意见在评议中具有举足轻重的位置，能左右其他合议庭成员的意见，严重影响了案件的公正审理。杨大学，既是该案件获嘉县司法局城关所的调解员，又担任刘俊兰的委托代理人，按照《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条的规定，属于违法行为。四、本案系人情案。刘俊兰的女儿小萍在三门峡市委组织部，其可以通融获嘉县委组织部、获嘉县人民法院、城关镇政府、城关镇司法所干部关心此案，照顾此案，才得以让原审违法认定事实。综上，请求撤销原判，改判为刘安银为其伯母合法继承人，并合法继承伯母的宅基地使用权；一、二审案件受理费，由刘俊兰负担。
刘俊兰答辩称：刘安银的上诉理由均是捏造事实，无中生有，部分理由与本案无关，其上诉理由不能成立，应维持原判。一、原审程序合法有效。二、前寺宅基地有偿使用明细表记载，该宅基地在刘俊兰名下，使用权属于刘俊兰。该宅基地上的房屋（已被刘安银拆除）属于刘俊兰父亲刘亮书（1937年参加革命，后在解放徐州的战争中牺牲，是革命先烈），母亲陈桂枝已去世，该宅基系留给唯一的继承人，其女儿刘俊兰的遗产。三、刘俊兰的户口随丈夫工作调动迁至三门峡，确实由农村户口变为城市户口。按照国家政策和现实情况，宅基地上建的房屋（已被刘安银拆除）属于个人，宅基地所有权属于集体，但在集体收走宅基地之前，使用权仍应是刘俊兰的。四、刘俊兰的母亲一直随刘俊兰在三门峡生活，由刘俊兰及家人照顾至病故（由三门峡市火葬场火葬证明）。三年后，按老人遗愿，将骨灰送回老家祖坟安葬。刘俊兰母亲健在时，每隔几年回一次老家，住上十天半月的。四、刘安银陈述其与其爱人与刘俊兰母亲住在一起，伺候照顾的说法不是事实。刘安银退休前任获嘉县计生站站长，侵占刘俊兰宅基地并受益的是刘安银的儿子刘辉，其系获嘉县位庄乡政府公职人员，委托代理人杨雪芳系获嘉县计生办公职人员。五、刘俊兰提供的地籍调查表和宅基地位置面积宗地草图，证明宅基地的使用权属于刘俊兰，刘安银应将侵占刘俊兰的宅基地归还刘俊兰本人。六、刘安银长期占有刘俊兰的宅基地，并将宅基地上的房屋和两家隔墙全部拆除，拿走存放在房屋里的东西及地契文书，以老地契作为侵占刘俊兰宅基地的依据。刘安银将刘俊兰宅基地上建的房屋拆除后，把大门从里锁住，致使刘俊兰无法回家。前寺两委获悉后经调解无效，又不能看着刘俊兰无处存身，只有以照顾烈属为由，安排刘俊兰在村委暂住和群众家轮流吃饭，但刘安银四处散布刘俊兰是神经病，并安排亲戚威胁管饭干部群众，不让管饭。六、刘安银在其五弟刘五星任前寺村支书兼村长时将刘俊兰家的房屋拆除，屋内房地产文书和财物及满院二十余棵已成材树木被侵占，还将刘俊兰宅基地侵占一部分。1991年以前的宅基地登记证明的宅基地面积远远大于现在的302平米。综上，请求刘安银归还刘俊兰宅基地。
本案二审过程中，刘安银提交了以下证据：一、获嘉县司法局城关司法所证明一份。二、前寺村村委会情况说明一份、调解情况说明一份。证据一、二证明涉案纠纷经获嘉县司法局城关司法所调解一次，而不是多次调解，另外证明原审中司法所出具的证明内容虚假，刘安银承认涉案土地使用权归刘俊兰不真实。三、前寺村村委会证明一份，证明查不到刘安银的地籍材料，刘俊兰一审提交的地籍资料造假。刘俊兰质证称，对证据真实性没有异议，但该三份证据的证明目的不能成立。没有刘安银的宅基地地籍材料，并不能证明刘俊兰的地籍资料虚假。本院认为，刘安银提供的证据一、二对调解的次数与原审司法所出具的证明调解的次数相矛盾，故原审刘俊兰提供的司法所的证明内容应不予采信，但原审认定事实并未有刘俊兰提供的司法所证明的内容，故该证据不予采信并不影响原审事实的认定。刘安银提供的证据三，并不能否定相关机构为刘俊兰出具的相关地籍材料的真实性，故本院对该证据不予采信。另本案庭审结束后，刘安银申请向获嘉县城关国土规划分局调取1991年刘安银地籍调查表、1991年5月获嘉县照镜乡前寺村宅基地有偿使用明细表，经本院调取，该局未能找到刘安银1991年刘安银地籍调查表，在1991年5月获嘉县照镜乡前寺村宅基地有偿使用明细表未能查找到刘安银姓名。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：一、关于刘安银主张的原审有证不认、认定事实错误的问题。原审判决所列刘俊兰，住三门峡市湖滨区文明路西区19号楼3单元1号，而且在判决书认定其刘俊兰系前寺人，其常年不回原籍，并非认定刘俊兰户籍为前寺，该认定并不存在错误。刘俊兰的户籍确实不是前寺，但原审的地籍调查表及相关政府部门的地籍材料足以证明刘俊兰系涉案宅基地登记的使用权人，至于其是否具备获得前寺土地使用权的资格，此不属于民事案件的审理范围，原审法院依据相关政府部门的地籍材料认定刘俊兰系涉案土地的使用权人并无不当。关于刘安银主张的刘俊兰提供的获嘉县司法局城管司法所的证明的问题，证据论证部分已经阐述，在此不再重述。刘安银主张的王元瑞的书面证明的问题，王元瑞未出庭作证，原审对其证言不予采信并无不当，刘安银主张的证人证言的其他问题，没有证据证明其主张，故原审未予认定王元瑞的证言并无不当。本案争议的是土地使用权，而且刘安银确实占用涉案宅基地不向刘俊兰交付，故原审认为刘安银处于持续侵权状态并无不当。综上，刘安银主张的原审有证不认、认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于刘安银主张的原审适用法律错误的问题。本案系宅基地使用权纠纷，原审依据查明事实适用《中华人民共和国物权法》中涉及的宅基地使用权的第一百五十二条、第一百五十三条、第三十四条并无不当，故刘安银主张的原审适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于刘安银主张的原审违反法定程序的问题。经查阅原审卷宗，本案原为简易程序，后裁定转为普通程序审理，并向当事人送达了裁定和告知审判庭组成人员通知书，开庭时宣布了合议庭成员，刘安银的代理人在庭审笔录上签字确认。案件的简易程序与普通程序的成员一致，并不违反程序。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条并未规定参与过调解案件的人不能作为代理人参加诉讼，而且杨大学系法律工作者，故杨大学参加本案诉讼并无不当。综上，刘安银主张原审违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。五、关于刘安银主张本案系人情案的问题。刘安银并未提供证据证明本案原审人员存在人情案的证据，至于其他部门的问题，不是本案的审理范围，故刘安银主张本案系人情案的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘安银负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 许 琳
二〇一六年三月二十二日
书记员 张俊超