河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二金终字第00016号
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司温县支行，住所地：温县。
诉讼代表人白小江，行长。
委托代理人闻新华，河南华凌律师事务所律师。
委托代理人郭慧，河南华凌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘娜娜，女，汉族，1981年4月8日出生，居民。
委托代理人毛赞全，河南新潮律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司温县支行（以下简称温县建行）与被上诉人潘娜娜银行卡纠纷一案，温县建行不服温县人民法院于2014年12月24日作出的（2014）温民二金初字第00149号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人温县建行的委托代理人闻新华、郭慧，被上诉人潘娜娜及其委托代理人毛赞全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年2月24日，原告潘娜娜在被告温县建行处办理中国建设银行银联龙卡通一张，卡号为“62×××98”，在《个人开户与电子银行服务申请表》上勾选的支取方式为“留密”，并勾选开通“境内ATM自动转账功能”。同时，原告还开通了电子银行服务，选择“网上银行、手机银行”项目，绑定手机号码为134××××2667。此后，原告潘娜娜数次使用该卡进行网上支付，均会收到中国建设银行官方客服电话95××3发送给绑定手机号码的验证码短信。2014年4月21日14时38分，原告又收到一条手机短信，称：“您的网银即将过期，请直接点击http：／／107.167.10.235／js.apk进行下载并登陆升级，以免影响您的正常使用。【建设银行】”，该短信与此前“95××3”发送短信处于同一对话框内，原告遂按该短信通知进行了操作。当日，该帐户上被他人以转帐方式支取10366元（含手续费）：其中5000元于2014年4月21日15时48分被转给“王添耀”（手续费7.5元）；于2014年4月21日16时04分、16时06分两次转给“许壮杰”5000元、350元（手续费分别为7.5元、1元）。期间，“许壮杰”还转进360元，又转出360元。原告称其与“王添耀”、“许壮杰”均不认识，且无业务往来，与被告交涉后，于2014年4月30日到温县公安局报案。温县公安局于2014年5月1日决定立案，案号为“温公（刑）立字（2014）0490号”。后因原告向被告索赔未果，形成纠纷。
原审法院认为，银行卡是指商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的信用支付工具。本案中，从原告到被告处办理银行卡之日起，原、被告之间就形成了合同关系，该合同不违反国家有关法律规定，双方应当共同遵守和履行。原告把资金存入被告处时，被告就有义务保障原告的存款安全，原告有随时支取自己存款的权利。（一）关于原告损失的承担问题。1、关于原告存款损失与其“登录假冒网站下载升级网银”行为的因果关系。原告虽无直接证据证明系因登录假冒建设银行网站造成帐号、密码泄露，从而导致网银失窃，但被告提供的证据证明，该“http：／／107.167.10.235／js.apk”网站已被大量用户举报存在病毒或窃取帐号信息的可能。本院认为，原告已举证其收到假冒客服短信提示登录该网站，且收到短信提示操作后数小时内，即发生网银存款被盗取事件，其证据已达到“高度概然性”证明标准，可以推定二者之间的因果关系。2、关于原告是否存在过错。假冒客服短信与此前被告发送网上支付验证码发送的短信处于同一对话框内，一般人均会认为前后短信系同一来源，原告作为普通公民并不具备鉴别该短信是否真实的能力，故原告按该短信提示进行操作，不存在过错。而被告主张原告访问假冒网站时会看到风险提示，不能确定该提示在2014年4月21日已存在，故不予采纳。3、关于损失承担的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”；《电子银行业务管理办法》（银监会令2006年5号）第八十九条规定：“金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。因客户有意泄漏交易密码，或者未按照服务协议尽到应尽的安全防范与保密义务造成损失的，金融机构可以根据服务协议的约定免于承担相应责任，但法律法规另有规定的除外”，本案中网银存款被第三人（犯罪分子）盗取。而原告对造成帐号、密码泄露无过错，也无其他违反应尽安全防范与保密义务的行为，故被告温县建行在未能证明原告过错时，不能拒付资金，否则构成违约。（二）关于本案是否应中止审理。本案系银行卡纠纷，原告潘娜娜作为持卡人诉请被告（发卡行）承担赔偿责任，虽与犯罪分子通过假冒被告官方客服短信获取银行卡账号、密码盗取卡内款项的犯罪行为有一定牵连性，但与该刑事犯罪行为并不属同一法律关系，故可以独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民的限制。至于第三人是否犯罪，如何追究第三人责任的问题，与本案的民事具体处理无关，本案民事部分的审理并不涉及刑事处理，被告不能以第三人的犯罪来免除自己的民事责任，故本案无须等到刑事案件审理完毕再进行审理。当然，被告向本案原告承担赔偿责任后，待刑事侦破时，可以向犯罪嫌疑人进行追偿。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条之规定，判决如下：限被告中国建设银行股份有限公司温县支行于判决生效后十日内赔偿原告潘娜娜银行卡存款损失10366元。案件受理费60元，由被告中国建设银行股份有限公司温县支行负担。
温县建行上诉称：一、一审法院认定事实不清、证据不足。被上诉人银行卡上款项被支取与上诉人是否有因果关系，事实不清、证据不足。首先，一审法院认定上诉人在本案中对被上诉人存在违约行为，事实不清。本案中，被上诉人银行卡上款项的丢失是被上诉人自己在手机上按照不法分子的提示进行操作后导致的，不是上诉人为其进行操作后导致被上诉人款项的丢失的。也就是说，被上诉人款项的丢失是自己没有进行合理的审查就擅自进行操作后导致的，既不是上诉人没有尽到安全防范义务导致的，更不是上诉人为其进行操作导致的。其次，被上诉人在按照不法分子的指令进行操作时，是否向不法分子泄露了自己的银行卡密码，被上诉人是否与“王添耀”“许壮杰”相识，与其之间是否存在经济往来，这些与本案存在紧密联系的基本事实均没有调查清楚，一审法院就直接认定被上诉人对账号、密码泄露无过错，而将其款项的丢失的原因加诸于上诉人身上显然是不符合事实的。第三、即便是涉案的短信真的是上诉人发送的，但被上诉人的存款被盗取与收到短信之间存在长达数小时的时间，被上诉人没有任何证据证明其款项被盗取就是按照短信的内容进行操作后才导致的，而一审法院对于该事实也没有进行任何调查，就将过错认定在上诉人头上，显然也是证据不足的表现。二、一审法院的判决不仅是利用司法权无端加大了金融机构的责任，更是纵容了真正的犯罪分子逃避承担法律责任。三、一审法院认为本案独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民的原则的限制，该认定错误。根据我国《民事诉讼法》第150条的规定：有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。结合本案，被上诉人银行卡中款项的被盗与不法分子的侵入有关，与涉案的“王添耀”和“许壮杰”有关，被上诉人的款项是否因为这二人的犯罪行为导致被盗的，这些尚没有任何结果。本案应当依据“先刑后民”的原则和上述法律的规定中止审理，待上述问题查清后才能决定本案中的损失是否应当由上诉人来承担。上诉请求：撤销温县人民法院（2014）温民二金初字第00149号民事判决，驳回被上诉人潘娜娜的诉讼请求。
被上诉人潘娜娜答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应当维持。一、被上诉人银行卡上款项的丢失与上诉人存在因果关系，因为是上诉人用自己的客服电话95××3给被上诉人发的升级短信，被上诉人按该短信操作后一小时零10分钟第一笔款就被盗取了。被上诉人按照该客服电话短信的提示进行操作的业务是银行卡即将到期银行卡升级的业务，并不是直接支取款项的业务，因此不存在被上诉人卡号和密码泄露的可能性，且被上诉人与所谓的不法分子不相识。被上诉人提供的证据具有高度概然性，完全能证明被上诉人款项丢失与上诉人的客服短信服务存在因果关系。上诉人既然发出客服服务短信，就应当对该短信操作的业务承担责任。二、上诉人上诉状中称如果让金融机构承担责任那么就会造成持卡人的失误和不法分子的犯罪行为由金融机构买单的结果，这是片面的。依据银监会相关规定，因电子银行系统存在安全隐患应由金融机构承担责任。三、本案并非不是先刑事后民事的案件，因为本案的审理不需要以刑事案件的审理为依据，事实已经十分清楚，完全可以独立审理。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、上诉人是否应赔偿潘娜娜银行卡损失10366元。2、本案是否应中止审理。
针对本案争议焦点，上诉人温县建行认为，一、根据上诉人与被上诉人所签的电子银行个人客户服务协议的内容，上诉人已作出电子银行安全使用温馨提示，合法的告知被上诉人使用的唯一网址，且经过被上诉人的签字认可，提示内容是牢记建行网址，不要采取点击、连接的方法进入其他网址。被上诉人没有根据我们签约的网址去进行点击上网是导致其款项丢失的主要原因，二、本案应当中止审理。本案应当由另一个案审理结果为依据，而另一案尚未审结的。其他主张和理由与其上诉内容相同。
被上诉人潘娜娜认为，签协议的时候约定的网址是被上诉人存款、取款时候必须记住的网址，并没有约定网银过期时还用这个网址。被上诉人收到短信客服电话就是建行经常发短信的号码，其有理由认为这就是建行发的短信，不存在操作失误。其他主张和理由与其答辩意见相同。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，在金融电子化自动交易条件下，金融电子化交易系统不仅是银行与持卡人双方交易内容的载体，还是银行一方进行意思表示的代表。而对于持卡人来说，银行卡的使用及密码的输入是其进行的意思表示。本案中，被上诉人潘娜娜收到的假冒客服短信虽与此前上诉人发送的短信处于同一对话框内，但上诉人温县建行对此无法掌控。潘娜娜误信短信内容进入非法网站，输入自己银行卡的账户及密码，该行为是造成其资金被盗的直接原因。上诉人温县建行的金融电子交易系统根据输入的账号和密码所进行的意思表示进行交易行为，对造成潘娜娜资金转出的后果不存在过错，不应承担赔偿责任。本案系银行卡纠纷，虽与犯罪分子的行为有一定牵连性，但与该刑事犯罪行为并不属同一法律关系，故可以独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民的限制，本案无须等到刑事案件审理完毕再进行审理。综上，原审适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温县人民法院（2014）温民二金初字第00149号民事判决；
二、驳回潘娜娜的诉讼请求。
一审案件受理费60元，由潘娜娜负担。二审案件受理费60元，由潘娜娜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 胡永平
代审判员 米新秀
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 于俊杰