安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00154号
上诉人（原审原告）：袁和平，男，汉族，住安徽省芜湖市。
上诉人（原审被告）：马文宁，男，汉族，住江苏省连云港市。
被上诉人（原审被告）：张先福，男，住址安徽省南陵县。
上诉人袁和平、上诉人马文宁因与上诉人张先福财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2014年11月11日作出的（2014）南民一初字第01191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人袁和平，上诉人马文宁到庭参加诉讼，被上诉人张先福经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：袁和平与马文宁系朋友关系，张先福系鲁班公司的项目经理。经马文宁介绍，袁和平与张先福意欲合伙投资承建南京福瑞德公司的厂房工程。2011年5月9日，鲁班公司与南京福瑞德公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为南京福瑞德公司的办公楼、厂房的土建、水电安装、钢结构。合同工期为180天，总价款7545000元。袁和平与张先福商定以张先福的名义挂靠在鲁班公司名下合伙承建该工程。两人于2011年5月18日签订一份《合作协议书》，协议中约定由袁和平出资600000元作为工程项目的开支和费用，此款打入双方指定的马文宁的个人帐户。项目利润五五分成，风险共担。在该协议书上，马文宁作为见证人签字。后袁和平向马文宁的帐户转入400000元，另200000元由鲁班公司交至江苏高淳经济开发区管委会作为农民工工资的保证金。2011年5月30日，马文宁向袁和平出具600000元的收条。同日，马文宁向袁和平出具金额为60000元的收条，收条载明前期费用120000元，由马文宁与张先福各负担60000元（此前期费用，各方陈述均系为成功的与南京福瑞德公司签订建设工程施工合同而需要前期投入的业务联系和洽淡消费等产生的费用）。《建设工程施工合同》成功签订后，袁和平与张先福开展了施工前期的准备工作，包括施工场地的挖掘和平整，活动板房的建设以及办公家具设备的采购等等，马文宁收取袁和平的投资款，予以支出。2011年9月29日，南京福瑞德公司要求与鲁班公司解除《建设工程施工合同》。2012年3月，鲁班公司向江苏省高淳县人民法院起诉（全权委托刘家宾律师办理诉讼事宜），形成（2012）高民初字第478号民事案件，请求判决南京福瑞德公司违约并赔偿原告前期准备和施工费用1256625元以及损失10280元（损失项目包括：1.农民工工资保证金200000元的利率损失10280元，活动板房材料费155452元，办公用品、家具、电器采购费174574元，原告为谈判、签订合同、前期准备和施工所产生的交通费、招待费73632元，建设卫生间洗浴房及民工通电、通水材料和工人工资损失费用33600元，钢材供货合同违约金200000元，组织员工开挖土方、铺路材料及台班费用损失48850元，各班组承包协议违约金226000元，开挖基槽抽水三人125个工作日工资56250元，员工工资22056元，员工工作餐费损失67707元）。经该院调解，双方达成协议，由南京福瑞德公司给付鲁班公司前期工程款人民币500000元，双方争议就此结束。2012年7月，鲁班公司因该工程拖欠徐根宝活动板房搭建和材料费用，被诉至江苏省高淳县人民法院，后经调解，鲁班公司给付徐根宝欠款本金138449元及利息3482元，以上由江苏省高淳县法院从500000元款项中扣除。除此之外，该法院还从中扣除了嵇杰（福瑞德厂房工程工地上聘用的工作人员）的工资款6000元。其他款项352069元给付鲁班公司后由袁和平领取。2012年12月7日，袁和平向本院起诉，要求马文宁、张先福返还投资款460000元。
原审法院认为：袁和平与张先福共同投资建设工程，并以鲁班公司名义承建了南京福瑞德公司厂房工程，双方系合伙关系。袁和平自愿向合伙体出资600000元作为工程项目的开支和费用，并由袁和平、张先福共同委托将400000元转入马文宁帐户，委托马文宁代收投资款。袁和平和张先福与马文宁形成委托代理关系。对马文宁在代理期间实际支付行为袁和平应当承担法律后果。袁和平、张先福决定以鲁班公司名义起诉南京福瑞德公司时，应于马文宁及时清算工地支出。由于双方没有及时算帐，造成本案纷争，双方均负有一定责任。但江苏省高淳县人民法院所处理的鲁班公司与南京福瑞德公司诉讼案与本案没有直接的关系，被告马文宁在手未付的款项应及时返还给原告袁和平。现有证据证明马文宁实际支付了如下款项：1、合同订立前产生的前期费用100000元；2、办公用具、家具、电器费用174574元；3、综合票据费用73632；对第2、第3项费用虽然袁和平只认可部分费用，但上述票据原件在鲁班公司起诉南京福瑞德公司时马文宁已交付袁和平的代理律师，并由袁和平的代理律师签收，应视为袁和平、张先福对马文宁实际支付款项的自认，在袁和平不能提供反证的情况下，应认定为马文宁的实际支出。但第3项费用中有2011年5月18日合同签订当日及之前费用9886元应含在第1项支出之内，故不应重复计算。4、食堂费用，尽管袁和平对此费用予以否认，但有多位证人证明此项开支是实际发生的，结合案件情况酌定10000元；5洗浴房及民工通电、通水材料和工人工资损失费用33600元，此项费用包括在鲁班公司向南京福瑞德公司主张权利范围内且应是工地实际已发生费用，袁和平不能举出相反的证据予以推翻，故对此项费用应作为马文宁的实际支出；7、庭审时袁和平自认马文宁其他实际支出费用约3204元。对于马文宁的其他抗辩理由均有证人证明是在鲁班公司起诉南京福瑞德公司时虚造的，故不能作为马文宁实际支付的依据。另本案为财产返还纠纷，张先福并未实际占有或保管袁和平的投资款，故对袁和平要求张先福返还投资款的请求，不予支持。张先福作为合伙人在庭审时明确表示，对袁和平投入合伙体的资金不主张权利。综上，马文宁应返还袁和平委托代管没有证据证明已实际支付款项124876元（660000-150000-381920-3204）。据此，原审法院判决：一、马文宁于判决生效后十日内一次性返还袁和平124876元；二、驳回袁和平对张先福的诉讼请求；三、驳回袁和平的其他诉讼请求。案件受理费8200元，由袁和平负担5000元，马文宁负担3200元。
袁和平上诉称：上诉人与马文宁之间是委托代管关系，不是委托代理关系，马文宁擅自使用上诉人的投资款的责任应由马文宁承担。合同订立产生的前期费用12万元，上诉人只承担6万元，一审认定马文宁支付10万元是错误的。关于食堂费用，均包括在174574元中，马文宁提交没有支付食堂费用的其它证据，其额外支付1万元食堂费用的主张不能成立。关于洗浴房及民工通电、通水材料和工人工资33600元，也包括在174574元中，工人工资至今也没有支付，且福瑞德公司赔偿的费用与该费用无关，马文宁也没有证据证明是其支付，一审对上述费用的认定是错误的。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
马文宁答辩称：袁和平的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
马文宁上诉称：上诉人已将其经手的所有费用全部材料交付袁和平在江苏高淳法院起诉，高淳法院对相关事实已做出认定，高淳法院所认定的费用应当直接作为本案中马文宁所支付的费用。关于组织人员开挖土方、铺路材料及台班费用48850元，开挖基槽抽水人员工资56250元、员工工资2056元、员工工作餐损失67707元，在高淳法院诉讼案件中证实是实际发生的费用，在高淳法院调解时已做了结算，一审判决未予认定。上诉人只收到袁和平投资款46万元，其中5万元保证金，当时在退回保证金的单据上签字的是张先福，只是将款项打到上诉人的账户上，上诉人已取出交给张先福，这5万元不应由上诉人归还袁和平。40万元投资款上诉人收到后已分别支出，实际支出的费用远高于40万元。另外1万元现金是袁和平补齐其应当承担的前期费用6万元。结合庭审陈述、合同约定以及上诉人出具的收条，前期费用为12万元，一审认定前期费用为10万元明显错误。袁和平要求上诉人返还投资款及保证金等没有事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回袁和平的上诉请求。
袁和平答辩称：鲁班公司与南京福瑞德公司的诉讼案与本案返还投资款没有关系。马文宁上诉主张的费用没有实际支出，材料都是伪造的，在一审中已证实是假的。马文宁从高淳经济开发区取走了5万元，是事实。前期费用12万元，其应承担6万元，也已支付了。请求二审法院驳回马文宁的上诉请求。
张先福对袁和平、马文宁的诉讼请求均未作答辩。
当事人在二审中均未提交新证据。
本院二审查明的事实同一审认定的事实。
本院认为：根据马文宁提供的证据和一审查明的事实，一审认定的174574元费用是购买办公用具、家具、电器的费用，袁和平主张洗浴房、民工通电、通水材料和工人工资损失费用33600元及食堂费用包括在该174574元的费用中，但并未提交相关证据予以证明，33600元是在高淳法院诉讼案件中鲁班公司主张的费用且并无证据证明该笔费用是虚假的，食堂费用也有多位证人真实是实际发生的，故一审认定洗浴房及民工通电、通水材料和工人工资33600元为马文宁实际支出的费用且酌定食堂费用为10000元并无不当。关于组织人员开挖土方、铺路材料及台班费用48850元，开挖基槽抽水人员工资56250元、员工工资2056元、员工工作餐损失67707元，江苏省高淳县人民法院（2012）高民初478号民事调解书并未对相关事实做出认定，马文宁在本案诉讼中也未能提供有效证据证明其实际支付了上述费用，故一审判决对上述费用未予认定并无不当。关于前期费用，马文宁实际收取袁和平6万元及其在收条上载明前期费用为12万元并不能说明马文宁实际支付的前期费用是12万元或是袁和平主张的6万元，一审法院根据双方提供的证据，认定马文宁实际支付前期费用10万元，双方上诉均未提出反证予以推翻，一审判决对该费用的认定并无不当。马文宁向袁和平出具的收条上注明前期费用张先福与袁和平各分担一半，但并无张先福签字确认，并非张先福与袁和平的约定，张先福与袁和平之间签订的合作协议钟并未约定张先福有出资或应承担前期费用，且张先福也明确表示对袁和平投入合伙体的资金不主张权利。故袁和平主张前期费用其只应承担6万元不能成立。根据一审查明的事实，2011年5月18日袁和平与张先福签订合作协议后，袁和平向马文宁的帐户转入40万元，另20万元由鲁班公司交至江苏高淳经济开发区管委会作为农民工工资的保证金。2011年5月30日，马文宁向袁和平出具60万元的收条。同日，马文宁向袁和平出具金额为6万元的收条并载明为前期费用。故马文宁收取的46万元应为转账的40万元投资款和出具收条的6万元前期费用，保证金为由鲁班公司交至江苏省高淳经济开发区管委会的20万元，马文宁主张46万元中包括5万元保证金并未提交相应的证据予以证明，该主张不能成立。不论马文宁以什么名目收取袁和平投资款，马文宁实际收取袁和平投资款46万元，扣除其实际支出的费用，其余款项应返还袁和平。袁和平与张先福签订的合作协议约定“乙方（袁和平）愿意出资人民币陆十万元整作为该工程项目的开支和费用，此款打入双方指定账户”，可以看出袁和平同意将其投资款用于工程项目的开支和费用，马文宁支付工程费用也是受袁和平或其合伙人张先福的指示，故袁和平认为马文宁擅自使用其投资款，要求其承担相应责任的主张不能成立。
综上，马文宁和袁和平的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费4688元，由上诉人袁和平承担负担1890元，上诉人马文宁负担2798元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 史李寅
二〇一五年四月七日
书 记 员 赵青青
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；