江苏省溧阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0481刑初447号
公诉机关溧阳市人民检察院。
被告人李子明，男，1974年10月4日生，汉族，广东省深圳市人，大学专科文化，无业，住广东省深圳市光明新区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月27日被刑事拘留，12月1日被逮捕。
辩护人朱芳，江苏常明律师事务所律师。
被告人陈小健，男，1971年10月17日生，汉族，广东省深圳市人，大学专科文化，无业，住广东省深圳市福田区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月27日被刑事拘留，11月3日被逮捕。
辩护人周飞，江苏平凌律师事务所律师。
被告人葛俊杰，男，1982年2月11日生，汉族，溧阳市人，大学专科文化，无业，住本市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月29日被刑事拘留，11月3日被逮捕。
辩护人谭杰、饶金钢，江苏常明律师事务所律师。
溧阳市人民检察院以溧检诉刑诉[2016]447号起诉书，指控被告人李子明、陈小健、葛俊杰犯非法经营罪，于2016年7月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。溧阳市人民检察院指派检察员王丽霞出庭支持公诉，被告人李子明、陈小健、葛俊杰及辩护人朱芳、周飞、谭杰、饶金钢到庭参加了诉讼。现已审理终结。
溧阳市人民检察院指控，2013年6月，被告人李子明找到王宪初（另案处理），由王宪初负责开发收看境外电视的软件，该软件开发成功后命名为“seasonIPTV”。使用该软件的账号密码可以收看境内境外共计285个频道，其中有226个频道（212套节目）是未经批准的境外卫星电视节目。
2013年9月至2015年8月期间，被告人李子明以每套240元的价格将“seasonIPTV”软件的账号密码销售给陈小健，销售金额共计为人民币123.6万元。后被告人陈小健将购入的软件账户及密码，通过其淘宝网店以300元左右的价格卖给葛俊杰和杜某（另案处理），销售时部分连同机顶盒一起售卖，销售金额分别为人民币193万余元和208万余元，共计销售金额为人民币401余万元。被告人葛俊杰再通过其淘宝网店以360元的价格将购入的账号密码直接销售给社会用户，销售时部分连同机顶盒一起售卖，共计销售金额为人民币265万余元。
被告人李子明、陈小健被抓获后，如实供述了自己的犯罪事实，被告人葛俊杰被行政机关询问时，如实供述了自己的犯罪事实，后主动到公安机关投案自首。
公诉机关为指控上述事实，提供了相关证据，并据此认为，被告人李子明、陈小健、葛俊杰的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。同时认为，被告人李子明、陈小健归案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人葛俊杰具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。建议判处被告人李子明、葛俊杰有期徒刑二至三年，并处罚金；判处被告人陈小健有期徒刑二至四年，并处罚金。
被告人李子明、葛俊杰对溧阳市人民检察院指控的事实无异议；被告人陈小健辩解称网络接收信号和卫星接收信号不是一个概念，自己的行为不能适用关于禁止使用卫星信号接收国外电视节目的规定。
辩护人朱芳提出以下辩护意见：一、被告人李子明的行为不属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，被告人李子明的行为仅仅是违反《关于严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》，从形式上看并不属于国家法律、行政法规的范畴，即使将其归属于法律法规范畴，也禁止刑法溯及既往；二、认定非法经营数额时，依法应扣除交易额中购买小米机顶盒的金额；三、被告人李子明归案后如实供述了自己的犯罪事实，所涉嫌的犯罪行为社会危害性小，并未涉及境外反动、危害国家安全或者淫秽色情节目，被告人李子明系初犯。
辩护人周飞提出以下辩护意见：一、被告人陈小健归案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚；二、被告人陈小健系初犯；三、被告人陈小健行为的社会危害性相对较轻，其并非软件开发者，主业也是销售机顶盒，本案涉案金额大多也是销售机顶盒的金额，不应作为犯罪数额认定。综上，请求对其从轻处罚。
辩护人谭杰、饶金钢提出以下辩护意见：一、被告人葛俊杰的行为充其量是违法行政管理行为，不构成非法经营罪；二、涉案行为社会危害性小，顾客只是通过账号进入观看喜欢的电视节目，并不涉及境外反动、危害国家安全、淫秽色情节目等；三、即使没有认定为无罪，被告人葛俊杰具有自首情节，其经营数额不能简单以支付宝交易数额作为经营数额，且应扣除机顶盒、购买线材、刷单等数额，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年6月，被告人李子明经与他人合作，由他人负责开发收看境外电视的软件，该软件开发成功后命名为“seasonIPTV”。使用该软件的账号密码可以收看境内境外共计285个频道，其中有226个频道（212套节目）是未经批准的境外卫星电视节目。
2013年9月至2015年8月期间，被告人李子明以每套约240元的价格将“seasonIPTV”软件的账号密码销售给被告人陈小健，搭配机顶盒等（以及后续维护费用）销售金额共计为人民币123.6万元，其中账号密码在3500组以上，账号密码的销售数额达84万元以上。后被告人陈小健将购入的软件账户及密码，通过其淘宝网店以240元到300元左右的价格卖给被告人葛俊杰和杜某（另案处理），销售时部分连同机顶盒一起售卖，销售金额分别为人民币193万余元和208万余元，共计销售金额为人民币401余万元，其中账号密码共计约3500组，账号密码的销售数额达84万元以上。被告人葛俊杰再通过其淘宝网店以每套约310元至360元不等的价格（部分搭配机顶盒）将购入的账号密码直接销售给社会用户，销售时部分连同机顶盒一起售卖，共计销售金额为人民币265万余元，其中账号密码约2000组，账号密码的销售数额约62万元。
被告人李子明、陈小健被抓获后，如实供述了自己的犯罪事实，被告人葛俊杰被行政机关询问时，如实供述了自己的犯罪事实，后主动到公安机关投案自首。
上述事实，有公诉机关举证，并经当庭质证、认证的以下证据证实：
一、被告人供述
1、被告人李子明的供述，证实自己将购买的“seasonIPTV”apk以及账号密码卖给陈小健，再由陈小健负责统一销售，以此赚钱，自己知道通过这个软件可以收看境外节目是没有经过允许的。自己和陈小健商量好由自己负责技术，搭建整个网络电视的后台以及提供账号和密码，陈小健提供频道表给自己，到现在一共有270多个频道，可以收看央视、地方卫视、BBC、discovery、HBO、中天、东森等境外、港台以及国内的节目，自己购买账号密码的价格是120元每套，自己卖给陈小健的价格是240元每套。陈小健卖到钱后把所有钱放到周转资金，后续添加节目、维护软件升级、账号密码成本费等就在这个周转资金里出，然后剩下的利润自己和陈小健对半分、自己具体卖了多少数量不清楚，正式账号大约9000多个，具体获利情况要看银行卡流水记录，周转资金都在卡主为陈丽聪的招商银行卡和交行卡上。自己并没有相关传播电视节目的资质，也没有申请过。
后被告人李子明当庭供述售卖的账号内有部分是无效的，具体多少记不清楚，但是葛俊杰及杜某从陈小健处购买的账号密码都是陈小健从自己这里买去的。
2、被告人陈小健的供述，证实自己是出售“seasonIPTV”的账户密码赚钱的，自己知道收看境外节目是需要得到许可批准的。2013年10月份的时候，李子明找到自己帮他卖电视节目软件的账号密码，据说可以收看很多境外节目，自己以240元的价格从李子明处购入，以360元的价格在网店里出售，一种是单独销售账号密码，一种是搭配机顶盒销售，价格是650元，自己还卖给了一些经销商，其中有个叫“小葛”的江苏人。2014年4、5月份，淘宝把此类产品直接下架了，自己就基本上只卖给熟客以及下一级的经销商了，别人来购买的，就在我网店上拍下一个叫“HDMI高清线”的商品，付款360元，其实就是购买账号密码的。自己从李子明处购买了几千个账户密码，销售出去大概也是几千个，2013年9月份，自己打款60万给李子明，是用于预付货款的，自己主要通过ｓｚｈ×××＠163.ｃｏｍ的账号向李子明购买账号密码，此外还有少量账号密码是通过649×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的账号交易，ａｔｏ×××＠163.ｃｏｍ的账户是早期阶段使用进行账户密码交易的。自己和李子明除了账号密码的交易，还有一些线材和机顶盒的交易，有一次李子明向自己借了一、二十万元。
被告人陈小健当庭供述称大约卖给杜某账号密码1500个左右，卖给葛俊杰2000个左右，销售价格从240元到300元不等，自己的经营主业就是卖机顶盒等配件。
3、被告人葛俊杰的供述，证实自己于2013年底认识陈小健的，后来就在他那里购买“seasonIPTV”的账号密码挂到自己的淘宝网店上销售，每个账号进价是300元，自己出售的价格是360元。客户一般都是把钱打到ｓｅａ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ这个支付宝账号上，自己使用ｄｉｓ×××＠163.ｃｏｍ这个账号从陈小健处进货，一般是以“HDMI线配机线批发HDMI线”和“散装大包电工小工具211TD200sunray4seF头”的宝贝去买的，这些交易记录都是购买账号密码的。到现在为止自己大概一共赚了十几万元，一种是直接360元购买账号密码的，一种是先试看后补差价的，还有一种是购买机顶盒加账号密码的，这种一般是659到700多元。自己的交易中开始有刷单行为，后来买的人多了就很少刷单了，刷单的交易自己是不会发账号密码给对方的。店铺里每个月卖百来个，2015年8月之前的几个月，每个月卖两百多个。
葛俊杰当庭供述称卖出去的账号密码大约2000组，都是从陈小健处买的，销售价格310元到360元不等。
二、证人证言
1、证人王某的证言，证实自己是葛俊杰的妻子，葛俊杰在淘宝上经营“seasonIPTV”的账号密码购买。
2、证人杜某的证言，证实自己是南京彩蓝信息技术有限公司的法人代表，自己经人介绍在网站上卖“seasonIPTV”，2014年淘宝因此还对自己的店铺进行了处罚，理由是“网络电视违禁物品禁止销售”，自己是在一个QQ名称叫“向日葵”（经常换QQ号）的人那里买账号密码的，一个300元，卖出去一般是360元，也有讨价还价的，自己从2013年底到2015年9月份共计销售了大概1000到2000个账号密码，大概三十余万元。
3、证人陈某的证言，证实自己和陈小健一起贩卖“seasonIPTV”账号密码，交易的主要下家有九个，其中包括本案被告人葛俊杰，上家是李子明、陈丽聪，自己网店的支付宝账户捆绑的是黄慧的交通银行卡，自己和陈小健从上家每个月大概要购买1200套左右，每套的价格是220元到240元左右，从中赚取每套20元到60元的差价。
三、物证书证
1、葛俊杰和陈小健的支付宝交易记录，证实葛俊杰和陈小健之间以“HDMI线配机线批发HDMI线”和“散装大包电工小工具211TD200sunray4seF头”的宝贝去交易的情况。总金额为约193万元。
2、葛俊杰网店的淘宝交易记录，机顶盒，及证人卢某、肖某、张某、潘某、刘某、袁某、吴某、丁某、孙某、牟某等的证言，证实葛俊杰网店的卖家向其购买账号密码的详细交易清单，时间自2014年1月5日至2015年6月9日，共计481条购买记录约265万元。
3、交易记录，证实杜某与陈小健的交易记录共2086111元，产品为散装大包电工小工具。
4、银行转账记录，证实由陈小健或者黄慧的账上转账给陈思聪的账上共计123.6万元。
5、辨认笔录及照片，证实相关辨认情况。
6、常州文化广电新闻出版局出具的情况说明，证实新蕾IPTV软件中含境外卫星电视节目250个频道234套电视节目，中央电视台、各省卫视及深圳地方频道节目35个频道26套电视节目，在2015年度许可接受目录的频道共有24个频道22套节目，其余频道均不在许可目录之内。
7、案发经过、抓获经过，证实被告人的归案情况。
本院认为，被告人李子明、陈小健、葛俊杰违反国家规定，销售非法电视网络接收软件的账号和密码，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李子明、陈小健、葛俊杰犯非法经营罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人李子明、陈小健归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚；被告人葛俊杰主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。关于本案非法经营数额的认定，经审理认为，本案中淘宝上的销售记录有涉及其他商品的销售，被告人也辩解称存在刷单行为，故根据本案相关证据，认定被告人李子明、陈小健销售账号密码在3500组以上，账号密码的销售数额达840000元以上；认定被告人葛俊杰销售账号密码约2000组，账号密码的销售数额约620000元。关于本案的法律适用问题，依据国务院令第228号《广播电视管理条例》的规定，播放境外广播电视节目须经国务院广播电视行政部门审查批准，“seasonIPTV”软件提供的境外卫星电视节目中有二百余套节目不在许可接收目录内，故被告人李子明、陈小健、葛俊杰的行为违反了国家规定，构成非法经营罪。辩护人的其他罪轻辩护意见经查属实，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，经审判委员会决定，判决如下：
一、被告人李子明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期自2015年10月27日起至2018年10月26日止）。
二、被告人陈小健犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期自2015年9月27日起至2018年9月26日止）。
三、被告人葛俊杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元（刑期自2015年9月29日起至2018年1月28日止）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所处罚金于判决生效后3日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 段云松
人民陪审员 周建敏
人民陪审员 汤建新
二〇一七年六月三十日
书 记 员 谢 萍
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违法国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。