中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2214号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙莎，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人李泽然，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）施华洛世奇股份公司，住所地列支敦士登公国特里松FL-9495道斯大街15号。
法定代表人雅各布·彼得曼，常务董事。
法定代表人罗格·赫特，董事。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。
原审第三人朱善胜，住中华人民共和国浙江省浦江县。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6997号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年6月14日，上诉人商标评审委员会的委托代理人孙莎，被上诉人施华洛世奇股份公司（简称施华洛世奇公司）的委托代理人王惠到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：诉争商标为第5886069号图形商标（见附图），由朱善胜于2007年2月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第3类洗发剂；香皂；洗涤剂；去污剂；化妆品；香；磨光石；牙膏；地板蜡；香料商品上。
引证商标一为第346372号图形商标（见附图），由施华洛世奇公司于1988年5月28日向商标局申请注册，核定使用在第14类金银珠宝饰品及其仿制品；即玻璃；塑料和金属制品；服饰用的玻璃；宝石；金属板；塑料物和人造制品商品上，商标专用期限至2019年4月19日。
引证商标二为第384001号“SWAROVSKI”商标（见附图），由施华洛世奇公司于1986年12月1日向商标局申请注册，指定使用商品为第14类的珠宝饰物仿制品商品，商标专用期限至2017年7月29日。
引证商标三为第3520173号“SWAROVSKI施华洛世奇及图”商标（见附图），由施华洛世奇公司于2003年4月10日向商标局申请注册，指定使用商品为第14类的钟；表；表玻璃；表壳；天然宝石；人造宝石；珠宝；人造珠宝；装饰品（珠宝）；表链垂饰商品。经续展商标专用期限至2024年11月6日。
在法定异议期内，施华洛世奇公司向商标局提出异议申请，商标局裁定诉争商标不予核准注册。
朱善胜不服上述裁定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：诉争商标与引证商标一区别明显，未构成近似商标。施华洛世奇公司的天鹅商标并非知名或驰名商标，也并非为公众所熟知的商标，不会造成消费者的误认。
施华洛世奇公司的主要答辩理由为：诉争商标与三件引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标构成对施华洛世奇公司驰名商标的复制、模仿，诉争商标如果获准注册将损害施华洛世奇公司利益，并产生不良影响。同时，诉争商标侵犯了施华洛世奇公司的在先著作权。请求依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第八项、第十三条、第二十八条、第三十一条的规定，裁定不予核准诉争商标注册。
施华洛世奇公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：
1、西班牙巴塞罗那省第612/2003-1判决书及中文翻译；
2、复制摹仿答辩人商标的商标注册信息；
3、相关法院判决书及商标行政机关裁定书等，用以证明引证商标受保护的记录;
4、“施华洛世奇”商标于1988年在中国进行宣传活动中使用的照片；
5、施华洛世奇公司产品包装及配件照片、商业文书；
6、施华洛世奇中国子公司、分公司及代表处信息；
7、施华洛世奇中国大陆专卖店列表及部分专卖店照片；
8、施华洛世奇公司专卖店店铺形象；
9、施华洛世奇公司官方网站网页；
10、引证商标授权许可协议及被许可人信息；
11、使用引证商标进行宣传活动的照片；
12、2004-2005年度增值税纳税申报表及销售收入；
13、2004-2007年度海关进口增值税缴款书；
14、2001-2004年度杂志广告；
15、2001-2003年品牌的媒体宣传；
16、2002-2004年关于品牌的相关网页报道；
17、2005-2007年度广告合同；
18、2005-2007年报刊宣传；
19、2005-2007年度新产品宣传活动；
20、2005年2月至2007年2月间引证商标一、三的媒体宣传复印件；
21、国家图书馆有关施华洛世奇公司品牌的媒体报道检索报告；
22、关于天鹅标志的谷歌搜索结果；
23、施华洛世奇公司品牌所获奖项。
2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字[2013]第133393号《关于第5886069号“图形”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标与引证商标一、二、三整体视觉效果不同，可以相互区分，在市场上共同使用一般不会导致相关公众的混淆，未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。虽然上述引证商标在先有一定知名度，但诉争商标与各引证商标未构成近似商标，不构成对各引证商标的复制、摹仿。诉争商标的注册使用不易误导公众，致使施华洛世奇公司的利益可能受到损害。因此，诉争商标的申请注册未构成2001年商标法第十三条所指之情形。施华洛世奇公司提交的证据不足以证明其对天鹅图形作品享有在先著作权，且诉争商标与施华洛世奇公司主张著作权的作品并未构成实质性相似，因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条所指“申请注册的商标不得损害他人现有在先权利”之规定。诉争商标表示内容并非贬义或其他消极含义，不致产生有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形，且施华洛世奇公司提交的证据不足以证明诉争商标使用在指定商品上会产生有害于社会主义道德风尚或其他不良社会影响的后果，故对施华洛世奇公司依据2001年商标法第十条第一款第八项之规定请求不予核准诉争商标的注册之主张，不予支持。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定对诉争商标予以核准注册。
施华洛世奇公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，施华洛世奇公司补充提交了10份证据，其中与著作权有关的证据有：1、登记日期为2014年8月18日的国家版权局第117814号作品登记证，据该登记证记载：施华洛世奇公司经D.施华洛世奇公司（D.SwarovskiKG）(奥地利)转让，于1986年1月1日取得了美术作品《天鹅图形》在全世界范围的著作权。
2、经公证认证的施华洛世奇公司常务董事雅各布·彼德曼和董事罗格·赫特作出的关于天鹅图形作品著作权的宣誓书，其中声明：天鹅图形作品原创于1986年并首次发表，基于1985年1月22日签署的一份合同，D.施华洛世奇公司将该作品著作权转让予施华洛世奇公司。
综合施华洛世奇公司提交的全部证据，确认如下事实：施华洛世奇公司于1988年在中国大陆地区在第14类金银珠宝饰品及其仿制品等商品上申请注册了天鹅图形商标，并开始进入中国市场；2003年在第14类装饰品（珠宝）等商品上申请注册了“施华洛世奇SWAROVSKI”文字及天鹅图形的组合商标。上述商标至今进行着持续广泛的商业使用。
施华洛世奇公司分别于2002年、2005年授权施华洛世奇（上海）装饰品贸易有限公司及施华洛世奇（上海）贸易有限公司在中国大陆领域内销售、进出口使用引证商标一、三的相关产品，并在中国超过25个省、自治区、直辖市设立了超过110家“施华洛世奇”品牌专卖店或专柜，形成了较为广泛的销售网络。施华洛世奇（上海）装饰品贸易公司2004-2005年销售额及增值税纳税数额较大，施华洛世奇（上海）贸易公司以及施华洛世奇（上海）装饰品贸易公司2004-2007年度海关进口增值税缴款数额较大。施华洛世奇公司还通过报纸、杂志、网络媒等多种媒体对其施华洛世奇、SWAROVSKI及天鹅图形商标进行了广告宣传，广告费用较大，在相关公众中建立起了较高的知名度。
原审庭审中，施华洛世奇公司明确其请求认定为驰名商标的商标为引证商标一及引证商标三。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。诉争商标与引证商标一均由天鹅图形构成。天鹅是自然界客观存在的动物物种，引证商标中的天鹅图形并非该自然界物种的客观自然呈现，而是经过一定的造型设计。诉争商标由呈镜像对称设计的两个天鹅图形构成，在背景中添加了条纹设计，但诉争商标的天鹅图形与引证商标的天鹅图形在颈部弯曲弧度、尾翼上翘角度及身体表现形态等方面较为相似，两商标具有一定的近似性。但是，诉争商标指定使用的洗发剂、香皂、洗涤剂、去污剂、化妆品、香、磨光石、石膏、地板蜡、香料商品与施华洛世奇公司引证商标一核定使用的金银珠宝饰品及其仿制品、即玻璃、塑料和金属制品、服饰用的玻璃、宝石、金属板、塑料物和人造制品商品，在功能、用途、生产原料、销售渠道、消费群体等方面均存在着较大的差异，相关公众在购买时不易发生混淆和误认，不属于同一种或类似的商品。诉争商标若与引证商标一共存在上述相同或类似的商品上，不易使相关公众发生混淆误认，以为二者系来源于同一主体或具有某种联系。因此，诉争商标与引证商标一不构成2001年商标法第二十八条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。
施华洛世奇公司提交的证据能够证明在诉争商标申请日之前，引证商标一、三在第14类金银珠宝饰品及其仿制品等商品上一直进行持续、广泛、大量的商业使用和宣传，产生了较大的影响力，形成了极高的知名度，已经在中国境内为相关公众所广为知晓。因此，在诉争商标申请日之前引证商标一、三在金银珠宝饰品及其仿制品商品上已经达到驰名的程度，构成驰名商标。
引证商标一、三分别由天鹅图形及“施华洛世奇”、“SWAROVSKI”文字共同构成，诉争商标由呈镜像对称设计的两个天鹅图形构成，并在背景中添加了条纹设计，但诉争商标的天鹅图形与引证商标的天鹅图形在颈部弯曲弧度、尾翼上翘角度及身体表现形态等方面较为相似，两商标具有一定的近似性。诉争商标指定使用的洗发剂、香皂、洗涤剂、去污剂、化妆品、香、磨光石、牙膏、地板蜡、香料商品与引证商标一、三赖以驰名的金银珠宝饰品及其仿制品商品均为日常生活消费品，其购买群体多为女性，在消费群体上存在一定的重合，相关公众看到诉争商标，容易联想到施华洛世奇公司的上述驰名商标，从而误认为诉争商标的所有人与施华洛世奇公司系同一主体，或二者之间具有某种特定关联关系，导致施华洛世奇公司的利益受到损害。故诉争商标构成2001年商标法第十三条第二款所指的“就不相同或不相类似商品上申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形，商标评审委员会的相关认定有误，对此予以纠正。
施华洛世奇公司在诉讼阶段提交的作品登记证和宣誓书等证据虽然并非作出被诉裁定的依据，但其证明目的在于补强其行政阶段提交的用以证明在先著作权的证据，且如果不予采信将会对当事人权利造成根本影响，故对上述证据予以采信。尽管施华洛世奇公司提交的国家版权局第117814号作品登记证显示，施华洛世奇公司经转让于1986年1月1日取得了美术作品天鹅图形在全世界范围的著作权，但该作品登记证的登记日期为2014年8月18日，晚于诉争商标申请注册日。商标注册证只能证明商标权的归属，不能证明著作权的归属。作品宣誓书为施华洛世奇公司的常务董事和董事作出的声明，本质上属于当事人陈述证据。在案证据尚不足以证明施华洛世奇公司对涉案的天鹅图形享有在先著作权，故对施华洛世奇公司的该项主张，不予支持。
在案证据不能证明诉争商标的注册使用会产生有害于道德风尚或对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，施华洛世奇公司主张诉争商标的申请注册违反了诚实信用原则、损害其权益并产生不良影响的主张，实质上仍为对其特定民事权益的维护，不属于2001年商标法第十条第一款第八项规定的情形，对其该项主张，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为，引证商标一、三不构成驰名商标，且诉争商标与引证商标一、三标志差别明显，指定使用商品与引证商标一、三核定使用商品亦存在明显区别，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。
施华洛世奇公司及朱善胜服从原审判决。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有诉争商标及引证商标档案、被诉裁定、当事人在复审阶段及原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院予以确认。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
2001年商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
在案证据能够证明在诉争商标申请日之前，引证商标一、三在第14类金银珠宝饰品及其仿制品等商品上经过持续、广泛、大量的使用和宣传，产生了较高知名度，已被在中国境内为相关公众所广为知晓。因此，在诉争商标申请日之前引证商标一、三在金银珠宝饰品及其仿制品商品上构成驰名商标。虽然诉争商标由呈镜像对称的两只天鹅图形及条纹背景构成，引证商标一、三均为一只天鹅，但诉争商标与引证商标一、三在天鹅造型的结构、比例及整体视觉效果上相近，诉争商标构成对引证商标一、三的复制、摹仿。诉争商标指定使用的洗发剂、香皂、洗涤剂、去污剂、化妆品、香、磨光石、牙膏、地板蜡、香料商品与引证商标一、三核定使用的金银珠宝饰品及其仿制品商品均为日常生活消费品，其购买群体多为女性，在消费群体上存在一定的重合性，当诉争商标使用在化妆品等商品上时容易使相关公众认为该商品与施华洛世奇公司具有一定关联，从而误导公众，损害施华洛世奇公司的利益。因此诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。商标评审委员会相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年六月二十九日
书记员 王译平