山西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋刑终127号
原公诉机关山西省人民检察院太原铁路运输分院。
上诉人（原审被告人）高国胜，男，1965年6月2日出生于湖北省武汉市，汉族，大学本科，中铁武汉电气化局集团有限公司工作，住湖北省武汉市洪山区。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月14日被羁押，同年12月16日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于太原铁路公安处看守所。
山西省太原铁路运输中级法院审理山西省人民检察院太原铁路分院指控原审被告人高国胜犯贪污罪一案，于2017年2月6日作出（2016）晋71刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人高国胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人高国胜，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年1月至2014年8月，被告人高国胜担任中铁电气化局集团第二工程有限公司京沪高铁项目部三工区总会计师，徐州工业园区和安徽省蚌埠市××区缴税过程中，利用负责该项目纳税工作的职务便利，将引税单位给予其所在单位的7笔纳税返还款和业务经费据为己有：（1）2011年1月18日，徐州工业园区管委会返还现金1267000元；（2）2011年2月22日，徐州工业园区管委会返还现金1237500元；（3）2011年3月18日，徐州工业园区管委会返还现金1650000元；（4）2011年5月6日，徐州工业园区管委会通过汇款返还1635600元；（5）2013年3月14日，徐州工业园区管委会通过汇款返还680000元；（7）2013年6月7日，蚌埠市淮上区吴小街镇财政所返还现金324000元；（8）2013年7月3日，蚌埠市淮上区吴小街镇财政所返还现金459000元。上诉人高国胜将上述款项合计7253100元用于银行理财等。
原判采信的证据有：立案决定书、证人证言、扣押财物清单、银行账户信息及交易凭证、会议记录、退款意向书、被告人高国胜的供述等。
原判认为，被告人高国胜身为国家出资企业的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，已构成职务侵占罪。山西省人民检察院太原铁路运输分院起诉书指控被告人高国胜犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应予纠正。上诉人高国胜职务侵占多次，依法从重处罚；其在归案后积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：1、被告人高国胜犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币二十万元。2、在案冻结的人民币八百四十万九千八百八十一元二角七分，其中赃款人民币七百二十五万三千一百元依法予以没收，上缴国库；剩余人民币一百一十五万六千七百八十一元二角七分发还上诉人高国胜。3、随案移送的银行卡七张，与本案无关，发还被告人高国胜。
上诉人高国胜的上诉理由事实不清，证据不实、不充分，量刑过重。
辩护人的辩护意见，1、一审程序违法。2、一审查明的事实不清。3、上诉人没有利用职务便利，非法占有公司财务的行为。4、一审判决将涉案款全部没收，上缴国库部合法。5、上诉人有自首、坦白、主动退赃、犯罪情节较轻、危害性小等从轻情节，应从轻处罚。
经二审审理查明：2011年1月至2014年8月，上诉人高国胜担任中铁电气化局集团第二工程有限公司京沪高铁项目部三工区总会计师，徐州工业园区和安徽省蚌埠市××区缴税过程中，利用负责该项目纳税工作的职务便利，将引税单位给予其所在单位的7笔款据为己有：（1）2011年1月18日，徐州工业园区管委会返还现金1267000元；（2）2011年2月22日，徐州工业园区管委会返还现金1237500元；（3）2011年3月18日，徐州工业园区管委会返还现金1650000元；（4）2011年5月6日，徐州工业园区管委会通过汇款返还1635600元；（5）2013年3月14日，徐州工业园区管委会通过汇款返还
680000元；（7）2013年6月7日，蚌埠市淮上区吴小街镇财政所返还现金324000元；（8）2013年7月3日，蚌埠市淮上区吴小街镇财政所返还现金459000元。高国胜将上述款项合计7253100元用于银行理财等。
认定上述事实的证据有：
1、山西省人民检察院指定管辖决定书、山西省高级人民法院指定管辖决定书证明，本案来源情况。
2、山西省人民检察院太原铁路运输分院出具的高国胜到案经过证明，上诉人高国胜的到案情况。
3、证人李某12（原京沪高铁项目部三工区党工委书记）的证言证明，上诉人高国胜任京沪高铁项目部三工区总会计师，负责纳税工作，李某12对返还税款的事不知情。
4、证人李某12（原京沪高铁项目部三工区项目经理）的证言证明，上诉人高国胜任京沪高铁项目部三工区总会计师，负责纳税工作，向李某12汇报过返税的事，未汇报具体返税比例，返还的税款是返还给单位的。
5、证人王某1（原徐州工业园区管委会主任）的证言证明，徐州工业园区对中铁电气化局京沪高铁项目部引过税，候某、蔡某和高国胜具体商谈的，返税是给单位的，比例是25%，每次送钱都是侯某、蔡某、鹿某中的两人以上给高国胜现金。
6、证人侯某（原徐州工业园区管委会副主任、副书记）的证言证明，返税是给中铁电气化局的，比例是25%，给高国胜送钱是蔡某和财务人员办理的。
7、证人蔡某（原徐州工业园区管委会副主任兼财政所所长）的证言证明，蔡某向中铁电气化局京沪高铁项目引税，返税比例是25%，其到蚌埠给高国胜送过三次钱。第一次是2011年1月18日蔡某和侯某送了1267125元，第二次是同年2月22日蔡某和鹿某送了1237500元，第三次是同年3月18日，忘记和谁送了1650000元，每次都将现金送到银行柜台，听财务人员说高国胜存钱的银行卡不是高国胜的名字。同年5月6日蔡某和鹿某在工行贾汪支行以王红永的身份证，按照高国胜的要求给黄某汇了1635600元，2013年3月14日，其安排单位财务人员陈某1通过翟珂的账户，按照高国胜的要求给尹某汇了
686854.68元。
8、证人鹿某（原徐州工业园区管委会财政所副所长）的证言证明，鹿某就中铁电气化局协税返还的事参与了两次，都是工业园区先开好现金支票，鹿某和园区会计王某2、陈某2把钱从贾汪农商银行提出来，一次是2011年2月22日，鹿某和蔡某到蚌埠的一个银行给高国胜送过返还款1237500元，他们等高国胜存好钱一起出的银行，另一次是同年5月6日，鹿某和蔡某在贾汪工行，鹿某以王红永的名义按照蔡某给的黄某×××的账号汇款1635600元。
9、证人王某2（原徐州工业园区现金会计）的证言证明，蔡某安排王某2开过两次现金支票用于给高国胜返税，都提的现金，一次是2011年1月17日的1307000元，一次是同年2月22日的1237500元。
10、证人陈某2（徐州工业园区管委会出纳）的证言证明，2011年5月6日，陈某2根据蔡某的安排开具现金支票1640000元交给了鹿某。
11、证人耿某（徐州工业园区管委会财政局会计）的证言证明，2011年中铁电气化局引税工作中，耿某开具了两张建筑业统一发票，用于给中铁电气化局的四次返税款1267125元、1237500元、1650000元、1636100元及相应垫付款。耿某取过现金1650000元给了蔡某。
12、证人陈某1（徐州工业园区管委会财政局会计）的证言证明，蔡某安排陈某1开具了一张建筑业统一发票，用于给中铁电气化局的返税款686854.68元及相应垫付款，发票给了蔡某。
13、证人王某3（原蚌埠市淮上区吴小街镇组织部长、人大副主席）的证言证明，淮上区政府的引税政策是给单位返还纳税额的30%，另外还提供给纳税单位所有协税人员纳税额5%的业务经费。淮上区金库返给高国胜的业务经费1203175元是由会计张兆莲开具现金支票，王某3取出现金后将钱直接交给高国胜。
14、证人王某4（高国胜的妻子）的证言及自书情况说明、检讨书证明，上诉人高国胜的家庭财产情况，二人除工作外无额外收入。王某4根据高国胜的安排，用其母亲黄某、姐夫尹某及高国胜姐夫王某5、徐某的身份证在银行开户并打过钱，这些账户都是高国胜在使用。王某4让王某5、徐某、尹某把侦查机关扣押的银行卡销户后补办了，其辩解是想把卡里的钱取出来退赃。
15、证人黄某（高国胜的岳母）的证言证明，王某4使用过黄某的身份证，并且一直放在王某4处。
16、证人尹某（高国胜的妻姐夫）的证言证明，尹某只在成都开过银行账户。王某4借过尹某的身份证使用，工行×××的账户不是尹某本人的。
17、证人王某5（高国胜的三姐夫）的证言证明，高国胜用王某5的身份证开过银行账户，保管并使用。
18、证人徐某（高国胜的五姐夫）的证言证明，高国胜借徐某的身份证在工商银行开过账户并使用。
19、《中华人民共和国营业税暂行条例》，江苏徐州工业园区管理委员会出具的关于引税返还奖励的说明，江苏徐州工业园区管理委员会文件徐园管〔2012〕31号工业园区2012年外协税收征管细则，蚌埠市淮上区吴小街镇人民政府、财政所出具的证明证明，上诉人高国胜所在项目部在徐州工业园区和蚌埠市淮上区纳税符合法律规定，两地均有引税奖励政策。
20、徐州工业园区出具的相关票据、财务凭证、银行凭证，证人鹿某手写笔记的复印件证明，徐州工业园区的返税和平账情况，及通过王红永的身份证给黄某汇款1635600元和翟珂账户给尹某转账686854.68元。
21、蚌埠市淮上区吴小街镇人民政府出具的财务凭证、收条、中铁电气化局集团有限公司纳税情况表、吴小街镇财政所报账员张兆莲出具的情况说明证明，吴小街镇财政所给中铁电气化局集团京沪高铁四电系统集成电气化项目部第三工区的返税情况，给高国胜税收业务费四笔，合计1203175元。
22、中铁武汉电气化局集团有限公司出具的江苏省徐州市税务费缴税统计表及相关票据复印件，安徽省蚌埠市税费统计表及相关票据复印件，京沪税费返还统计表及相关票据、说明证明，中铁电气化局集团有限公司2011至2013年间在徐州市贾汪区地方税务局缴税的情况，2013至2014年间在蚌埠市地方税务局缴税和收到返税的情况。
23、银行账户信息及交易凭证证明，上诉人高国胜及证人王某4、黄某、尹某、王某5、徐某的账户往来信息。（1）2011年1月18日高国胜工行账号×××收到汇款507000元，建行账号×××收到现金存入760000元，合计1267000元；（2）2011年2月22日高国胜工行账号×××收到卡存737500元，建行账号×××收到转账存入500000元，合计1237500元；（3）2011年3月18日高国胜建行账号×××收到现金存入400000元、250000元，3月20日黄某工行账号×××收到汇款720000元、380000元，合计1750000元；（4）2011年5月6日黄某工行账户×××收到汇款1635600元；（5）2013年3月14日尹某工行账户收到686854.68元；（6）2013年6月8日尹某工行账号×××收到卡存324000元；（7）2013年7月4日王某5建行账号×××收到现金存入459000元。
24、上诉人高国胜供述，”我在京沪高铁项目任总会计师期间，没有经过单位领导的同意，利用自己负责项目纳税工作的职务便利，将徐州工业园区、安徽蚌埠市××区的纳税返还款部分据为己有。””徐州工业园区先后给我返还了几百万元，只要在徐州工业园区纳税，都是按照25%进行返还的，大多数是给的我现金，由园区的财政局长蔡某、侯副书记带领其他人员根据我的要求将现金给我送到蚌埠市的某个银行，我直接存到我在武汉建行和工行的账户里，具体数额我记不得了。他们也给我直接往卡里打过。””我印象中有两次：一次是2011年5月份，蔡某根据我的要求将160多万元汇到我岳母黄某的工行卡上；另一次是2013年5月份，我让蔡某把返税款60多万元打到我妻姐夫尹某的工行卡上。这次转账我在徐州，我办的卡，他们的工作人员给办理的具体的转款手续。””京沪高铁项目在安徽蚌埠市纳税过程中也有返还的情况，我记得当时给我们单位返还了纳税额的60%，给我个人奖励了纳税额5%，给我奖励了几十万元，......我拿的5%是现金给的，5%的事单位不知道。当时是一个叫王桂英的人和我联系纳税返还的相关事宜的。”
”......单位领导不知道这事。””纳税返还款应该返给我们单位，我不应该拿这部分钱。我怕被单位发现，存在亲戚的名下比较隐蔽。””这两张卡都是我在用，跟徐某和尹某没有关系。2013年3月14日，尹某的卡里汇入的68.685468万元就是蔡某安排人给汇的工业园区的纳税返还款。””王某5这个账户也是我在用，跟王某5没有关系，平时也是做一些理财。王某5是我姐高连英的丈夫。以前在王某5名下还有一张卡，也是我用的，后来成了金卡用户后，前面那张卡就不用了。””都在尹某、徐某、王某5的卡里存着，平时就是做一些理财。””我向他们借身份证开的户......他们身份证的原件都保存在我家。”
25、自书交代材料证明，上诉人高国胜对返还税款的数额以检察院有证据核实为准，愿主动退赃。
26、同步录音录像光盘2张证明，在侦查阶段的讯问是依法所作，上诉人高国胜对犯罪事实的供述，不存在刑讯逼供、指控诱供等非法情形。
27、中铁电气化局集团第二工程有限公司总经理办公会议第10次会议记录证明，研究上诉人高国胜在案发期间任中铁电气化局集团第二工程有限公司京沪客专项目部总会计师的是2010年总经理办公会议。
28、中铁电气化局集团第二工程有限公司营业执照、税务登记证、章程证明，上诉人高国胜案发时所在的中铁电气化局集团第二工程有限公司是国有企业。
29、武汉市公安局关山派出所出具的户籍登记信息证明，上诉人高国胜的自然情况。
30、山西省人民检察院太原铁路运输分院出具的搜查证，搜查笔录，扣押财物清单，移送扣押财物清单，返还扣押财物决定书副本及回执、清单，扣押决定书，涉案物品照片证明，2015年12月15日侦查人员在见证人的见证下，办案人员对高国胜位于湖北省武汉市××区的住宅进行搜查，对与案件有关的物品进行了扣押，对与案件无关的财物予以返还处理。
31、山西省人民检察院太原铁路运输分院协助查询存款通知书副本及回执、协助冻结存款通知书副本及回执证明，在案冻结合计8409881.27元。
32、退款意向书证明，上诉人高国胜家属有退赃意愿。
证据分析：证人李某12、李某12、王某1、候某、蔡某、鹿某、王某2、陈某2、耿某、陈某1、王某3等人的证言与徐州工业园区、蚌埠市淮上区吴小街人民政府出具的凭证、票据、证明等证据相互印证，可以证实纳税返还款的事实；证人黄某、尹某、王某5、徐某与高国胜的银行账户往来信息相互印证，可以证实高国胜借用上述证人的身份证开过银行账户并保管使用；证人王某1、候某、蔡某、鹿某、王某2、陈某2、耿某、陈某1、王某3证言及汇款凭证，可以证实将纳税返还款直接交给高国胜或通过银行转账的形式转给高国胜、黄某、尹某等人的账户；证人王某4的证言，证实高国胜和其系夫妻关系，二人除工作外无额外收入。并有扣押财物在案佐证。足以认定。
关于辩护人所提一审程序违法的辩护意见，经查，公诉机关指控上诉人高国胜犯贪污罪，一审法院经审理认为其构成职务侵占罪，并且在一审庭审时也针对高国胜的定罪发表了意见，公诉机关认为高国胜构成贪污罪，高国胜的辩护人认为高国胜的行为构成职务侵占罪，一审法院在作出判决前，充分听取了控辩双方的意见，并未违反刑事诉讼法的规定。
关于上诉人及辩护人所提一审查明的事实不清，上诉人没有利用职务便利，非法占有公司财务的行为，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，证人李某12、李某12、王某1、候某、蔡某、鹿某、王某2、陈某2、耿某、陈某1、王某3等人的证言与徐州工业园区、蚌埠市淮上区吴小街人民政府出具凭证、票据、证明等证据相互印证，证人王某4、黄某、尹某、王某5、徐某与高国胜的银行账户往来信息相互印证，足以认定高国胜身为国家出资企业的工作人员，利用负责纳税工作的职务便利，将引税单位给予其所在单位的纳税返还款占为己有。一审依据其犯罪事实、情节，对高国胜的量刑适当。所提上诉人有自首、坦白、犯罪情节较轻、危害性小等从轻情节，应从轻处罚辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：”没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”据此，本案中，办案机关在找上诉人高国胜调查时已经掌握了其犯罪线索。故高国胜的行为不构成自首。
本院认为，上诉人高国胜身为国家出资企业的工作人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，已构成职务侵占罪。高国胜职务侵占多次，依法应从重处罚；其在归案后积极退赃，可酌情从轻处罚。上诉人高国胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持太原铁路运输中级人民法院（2016）晋71刑初3号刑事判决的第一、三项，即被告人高国胜犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币二十万元；随案移送的银行卡七张，与本案无关，发还被告人高国胜。
二、撤销太原铁路运输中级人民法院（2016）晋71刑初3号刑事判决的第二项，即在案冻结的人民币八百四十万九千八百八十一元二角七分，其中赃款人民币七百二十五万三千一百元依法予以没收，上缴国库；剩余人民币一百一十五万六千七百八十一元二角七分发还上诉人高国胜。
三、在案冻结的人民币八百四十万九千八百八十一元二角七分，其中赃款人民币七百二十五万三千一百元依法返还被害人中铁武汉电气化局集团有限公司；剩余人民币一百一十五万六千七百八十一元二角七分发还上诉人高国胜。
本判决为终审判决。
审判长 解炎武
审判员 王清芳
审判员 张晋荣
二〇一七年六月三十日
书记员 张雅琪