重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终8533号
上诉人（原审被告）：重庆凯谊摩尔商业管理有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道桃源大道。
法定代表人：郑斌，总经理
委托诉讼代理人：魏海根，男，汉族，1983年12月17日出生，重庆凯谊摩尔商业管理有限公司员工，住重庆市南岸区。
被上诉人（原审原告）：池惠雪，女，汉族，1981年11月19日出生，住重庆市长寿区。
上诉人重庆凯谊摩尔商业管理有限公司（以下简称凯谊公司）因与被上诉人池惠雪劳动合同纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初6339民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年12月27日对本案进行了审理。凯谊公司的委托诉讼代理人魏海根，池惠雪均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
凯谊公司上诉请求，撤销原判，改判驳回池惠雪一审诉讼请求；上诉费由池惠雪承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，超出池惠雪起诉范围。1、池惠雪起诉状未涉及凯谊公司因为其旷工而与其解除劳动合同违法。2、池惠雪请假，凯谊公司没有理由主动为其延长休假时间，需要延长休假也应再履行续假手续，仅凭医嘱就可休假显然损害企业利益。
池惠雪答辩称：仲裁已明确池惠雪的停工留薪期，凯谊公司称池惠雪旷工31天，不成立。一审判决正确，请求维持原判。
池惠雪向一审法院起诉请求：判令凯谊公司向池惠雪支付违法解除劳动合同的赔偿金21000元。
一审法院认定事实：2014年3月25日，池惠雪（乙方）与重庆洋世达摩尔商业管理有限公司（甲方）签订《劳动合同书》，期限为2014年3月19日至2017年3月18日。该合同第十条约定：“……（三）乙方同意并接受：乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同并不承担任何违约金和经济补偿金：……2、严重违反甲方劳动纪律或规章制度的，例如包括但不限于下列情形（详见甲方规章制度）属于严重违反甲方劳动纪律：……②无故缺勤或连续旷工连续三天以上（含三天），或累计缺勤或旷工5天及以上的；”。2015年11月18日，池惠雪在乘车前往参加凯谊公司组织的登山活动途中发生交通事故，在重庆市长寿区人民医院住院治疗57天。2016年1月15日，池惠雪回到凯谊公司处上班。2016年1月20日，重庆市长寿区人力资源和社会保障局作出长人社伤险认决字〔2016〕33号《认定工伤决定书》，认定池惠雪受伤属工伤。
2016年5月30日，重庆洋世达摩尔商业管理有限公司更名为“重庆凯谊摩尔商业管理有限公司”。
2016年6月14日，池惠雪私自处罚下级员工，并将处罚款据为己有。2016年6月30日，凯谊公司制作《员工处理单》，对池惠雪给予了降职降薪处罚（降职为营运专员、执行营运专员待遇）。2016年10月30日，池惠雪因行内固定术在重庆市长寿区人民医院住院治疗15天，于2016年11月14日出院，出院记录中出院医嘱载明：“暂休息一月”。2016年12月14日，池惠雪经门诊诊断，医嘱建议休息半月。2017年1月3日，池惠雪回到凯谊公司处上班。2017年1月23日，凯谊公司的委托诉讼代理人魏海根口头通知池惠雪与之解除劳动关系。之后池惠雪未再到凯谊公司上班。
2017年2月10日，凯谊公司作出《终止（解除）劳动合同通知书》，载明“……根据《劳动法》及有关法律、法规的规定，现决定从2017年1月23日对该劳动合同按下列第三项办理：……第三项根据劳动合同法第三十九条第2、第3，解除劳动合同。”池惠雪陈述该通知书于2017年2月17日收到。双方均认可劳动关系于2017年1月23日解除。
另查明，2014年3月26日，凯谊公司就其制定的《员工奖惩管理办法》对池惠雪进行了培训，该办法第九条载明：“凡有下列情形之一，视为违纪，记严重过失一次，公司可予以降职或解除劳动合同，并不承担任何违约金和经济补偿金。触及国家法律的，交司法机关处理。（一）严重违反公司劳动纪律或规章制度的行为：……（4）无故缺勤或旷工连续三天以上（含三天），或累计缺勤或旷工5天及以上的”。
池惠雪在凯谊公司工作期间，工资发放周期为自然月，当月工资在次月通过银行转账和现金的方式分两笔发放。2016年2月、2016年4月、2016年5月池惠雪分别向重庆市长寿区地方税务局缴纳工资薪金个人所得税417.53元、40.75元、49.30元。
2016年8月12日，凯谊公司向池惠雪通过银行转账的方式发放工资2157.97元。2016年9月9日，凯谊公司向池惠雪通过银行转账的方式发放工资2220.47元。2016年10月14日，凯谊公司向池惠雪通过银行转账的方式发放工资3010.70元。2016年11月15日，凯谊公司向池惠雪通过银行转账的方式发放工资2428.90元。2016年12月13日，凯谊公司向池惠雪通过银行转账的方式发放工资2168.97元。
2017年4月13日，池惠雪向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凯谊公司支付：1.停工留薪期工资7424元（2015年11月18日至2016年1月14日）；2.一次性工伤医疗补助金41400元；3、一次性伤残就业补助金77625元；4、住院期间护理费7300元；5.住院期间伙食补助费712元；6.互助金780元；7.服装费500元；8.失业保险损失6300元；9.违法解除劳动合同赔偿金21000元。劳动仲裁委于2017年7月4日作出渝长劳人仲案字〔2017〕第252-2号仲裁裁决书，裁决凯谊公司向池惠雪支付工伤待遇款90988.44元（停工留薪期工资6063.44元、一次性伤残就业补助金77625元、住院期间护理费7300元），失业保险损失6300元及退还互助金715元，并驳回了池惠雪的其余仲裁请求。池惠雪不服该裁决，就违法解除劳动合同的赔偿金诉至一审法院，并就退还服装费、一次性伤残就业补助金及失业保险损失的仲裁申请请求另案向一审法院提起诉讼。池惠雪于2017年7月31日申请撤回了对失业保险损失的仲裁申请请求提起的诉讼，一审法院裁定予以准许。池惠雪于2017年10月19日申请撤回了对退还服装费的仲裁申请请求提起的诉讼，一审法院裁定予以准许。双方均未就停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、互助金的仲裁申请请求向一审法院提起诉讼。
2017年7月4日，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出渝长劳人仲案字〔2017〕第252-1号仲裁裁决书，裁决凯谊公司向池惠雪支付2016年12月病假工资1750元。该仲裁裁决书已经发生法律效力。
本案在审理过程中，凯谊公司提交《员工请假审批单》，拟证明池惠雪的请假时间为2016年10月31日至2016年11月30日。在该审批单“分管领导”处载明，“同意
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甘露（2016-11-1813:07）1、具体请假时长以手术实际情况及医院病例为准；2所涉相关费用及问题仍由洋世达负责解决；3、呈集团公司审批。--魏海根（2016-11-1813:39）同意—罗世国（2016-11-2109:26）”。
一审法院认为，2017年1月23日，凯谊公司的委托诉讼代理人魏海根告知池惠雪，凯谊公司与池惠雪解除劳动关系。后凯谊公司向池惠雪送达了《终止（解除）劳动合同通知书》，该行为表明魏海根告知池惠雪的行为系职务行为，故凯谊公司解除劳动关系的意思表示于2017年1月23日到达池惠雪。双方均认可二者之间的劳动关系在2017年1月23日解除。故池惠雪与凯谊公司之间劳动关系于2017年1月23日解除。本案的争议焦点在于，凯谊公司解除劳动合同的行为是否符合法律规定。
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”凯谊公司辩称，因池惠雪在2016年6月期间违反公司的规章制度，凯谊公司因其在工伤鉴定期间，所以未与之解除劳动关系，而是对其进行了降职降薪处罚；且池惠雪在2016年12月未办理请假手续即自行休假，应当按照旷工处理，故依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除了双方的劳动关系。池惠雪虽然有违反公司规章制度的行为，但凯谊公司已经对其进行了降职降薪处罚，即池惠雪已经就自身违反公司规章制度的行为承担了责任，凯谊公司也在享有劳动合同解除权的情形下选择了继续履行劳动合同，故池惠雪此次违反公司规章制度的行为不能再作为凯谊公司解除劳动合同的事由。凯谊公司辩称池惠雪在2016年12月未办理请假手续，从凯谊公司提交的《员工请假审批单》载明的内容，凯谊公司同意池惠雪的“具体请假时长以手术实际情况及医院病例为准”，即《员工请假审批单》上载明的池惠雪的请假时间并非确定的请假时间，其请假时间应当按照手术实际情况及医院病历确定。池惠雪于2016年11月14日出院，出院记录及门诊诊断记录的医嘱休息时间共计一个半月，即池惠雪应当于2016年12月30日上班。池惠雪于2017年1月3日才返回公司上班，期间2016年12月31日至2017年1月2日为法定节假日，故池惠雪旷工时间为1天。按照《劳动合同书》的约定及凯谊公司制定的《员工奖惩管理办法》，池惠雪无故缺勤或旷工连续3天以上（含3天），或累计缺勤或旷工5天及以上的，凯谊公司可以解除劳动合同。现池惠雪旷工仅1天，不符合凯谊公司可以解除劳动合同的情形，凯谊公司不能依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。故凯谊公司解除劳动合同的行为违反了法律的规定。
《劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”凯谊公司违法解除了与池惠雪的劳动合同，应当向池惠雪支付赔偿金。池惠雪主张，其2016年2月至6月每月工资4800元，2016年7至8月每月工资2500元，2016年9月工资3000元，2016年10月至2017年1月每月工资2500元，故要求按照3500元/月的月工资标准计算赔偿金。凯谊公司未向一审法院举证证明池惠雪的月工资情况，现池惠雪自愿按照3500元/月计算其月工资标准，系合理主张，一审法院予以采信。池惠雪在凯谊公司工作年限约为2年零10个月（2014年3月26日至2017年1月23日），凯谊公司应向池惠雪支付违法解除劳动合同的赔偿金21000元（3500元/年×3年×2）。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：限被告重庆凯谊摩尔商业管理有限公司于本判决生效之日起7日内向原告池惠雪支付违法解除劳动合同的赔偿金21000元。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆凯谊摩尔商业管理有限公司负担。
本院二审确认的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，本案双方争议的焦点是凯谊公司解除与池惠雪的劳动合同是否合法，应否支付违法解除劳动合同的赔偿金。解除劳动合同理由是否符合法律规定，应依据解除劳动合同时，最初向对方表达的明确意思为准判断。本案2017年1月23日凯谊公司员工魏海根口头向池惠雪表达解除劳动合同时，并无证据表明其解除的理由。而之后，凯谊公司向作出池惠雪《终止（解除）劳动合同通知书》所载明的两项理由，也不符合法律规定。首先，池惠雪私自处罚下级员工，并将处罚款据为己有，凯谊公司已选择给予了池惠雪降职降薪处罚。之后，凯谊公司再以池惠雪此行为解除劳动合同，不符合合同约定及法律规定，不能成立。其次，凯谊公司在池惠雪《员工请假审批单》批注，具体请假时长以手术实际情况及医院病例为准。凯谊公司是准许了池惠雪依据手术实际情况及医院病例记载，确定休假时间。池惠雪于2016年11月14日出院，出院记录及门诊诊断记录的医嘱休息时间共计一个半月，池惠雪于2017年1月3日才返回公司上班，期间2016年12月31日至2017年1月2日为法定节假日，故池惠雪实际旷工时间为1天，不符合凯谊公司规章制度规定的连续旷工3天可解除劳动合同情形。因此，凯谊公司解除与池惠雪的劳动合同理由均不符合合同约定和法律规定，构成违法解除劳动合同，依法应支付违法解除劳动合同的赔偿金。凯谊公司上诉认为，池惠雪未对其旷工提出异议，认定旷工1天超出池惠雪起诉范围，凯谊公司未违法解除劳动合同，不能成立，本院不予支持。
凯谊公司作为用人单位，依法应对池惠雪解除劳动关系前12月平均工资举证证明，其未举证，应承担举证不能的法律后果。现池惠雪主张按照3500元/月计算其月工资标准，低于重庆市2016年度平均工资标准，具有合理性，应予主张。因池惠雪于2015年11月18日受工伤，伤后仍回凯谊公司继续上班，其称受伤前12月平均工资标准3140元/月并无不当，也与现2017年1月23日解除劳动合同前12月平均工资3500元/月，计算时间相差大，两者并不矛盾。凯谊公司二审称，计算池惠雪违法解除劳动合同赔偿金的工资标准错误，应按其受伤前12月平均工资标准3140元计算，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，凯谊公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆凯谊摩尔商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 朱华惠
二〇一七年十二月二十八日
书记员 江 波