温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第1048号
上诉人（原审原告）：应朝峰。
委托代理人（特别授权代理）：陈华丰、兰忠书。
被上诉人（原审被告）：郑爱琴。
委托代理人（特别授权代理）：王玉琴。
委托代理人（特别授权）：包攀斌。
上诉人应朝峰为与被上诉人郑爱琴企业承包经营合同纠纷一案，不服龙湾区人民法院（2013）温龙商初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月24日受理后，依法组成了由审判员杨建珍担任审判长，审判员叶雅丽、代理审判员王怡然参加评议的合议庭，对本案进行了审理。合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2010年6月19日，原、被告签订《宾馆承包合同书》，约定：1.被告其个人经营坐落温州经济技术开发区楠溪江路2号的温州经济技术开发区飞龙商务宾馆（以下简称飞龙宾馆）承包给原告经营；2.承包期限2010年6月20日至2016年3月20日，由于房屋所有方的原因，其中首次承包协议期为2010年6月20日至2011年3月30日，若被告届时未取得房屋续租，承包期限到此为止，若被告取得房屋续租，原告继续承包到2016年3月20日止；3.承包款前三年为每年150万元、第四年起每年160万元，合同生效当天付清至2011年3月30日的承包金1261600元；以后承包金每年一付，在协议到期一个月前支付；原告另支付承包押金10万元。
合同签订后，原告于当天支付1261600元（包括至2011年3月30日的承包金及10万元承包押金），后又继续支付承包金至2013年3月30日止，其余承包金至今未支付。2013年3月5日，被告发律师函给原告，告知原告其已逾期支付承包金；同年3月13日，被告再次向原告发出告知函，明确告知由于原告未付续租承包金，将在合法经营期到期后解除承包合同，要求原告在经营期内将宾馆所发生的税务、水电等一切费用、债务予以结清；同年4月1日，被告接管了飞龙宾馆。另查明，飞龙宾馆用房系飞龙集团从浙江省电信事业集团公司温州分公司（以下简称温州电信）租赁而来，目前租赁期限为2011年6月15日至2013年6月14日，飞龙集团租得房屋后，授权被告郑爱琴管理飞龙宾馆，工商登记的经营者亦为被告郑爱琴。
原审原告诉称：自2010年6月始，被告将飞龙宾馆承包给原告经营，双方签订《宾馆承包合同书》，根据《宾馆承包合同书》约定，承包期限为2010年6月20日至2016年3月30日了，承包合同存续以发包人取得宾馆用房租赁权为前提，每年承包金为150万元，该《宾馆承包合同书》签订后，原告已支付承包金至2013年3月30日止，现由于宾馆已破旧不堪，如继续经营，原告必须要投入大量资金进行整修，但原告发现该宾馆房屋的所有人权人温州电信曾于2011年6月9日和案外人飞龙集团签订该宾馆用房的《房屋租赁合同》，租赁期限为两年，即租赁期至2013年6月14日止，为此原告多次要求被告出示其和宾馆用房房东的有关房屋租赁合同，但被告均予拒绝，于2013年3月13日向原告发函单方解除合同，并于2013年4月1日派人接手了宾馆的管理。故起诉，请求判令：1.自起诉之日起解除原、被告签订的《宾馆承包合同书》；2.退还保证金10万元；3.被告承担违约金45万元。
原审被告辩称：1.双方签订《宾馆承包合同书》，原告已支付承包金至2013年3月30日止，并支付10万元保证金，以上事实属实；2.案外人飞龙集团的法定代表人是王玉琴，该公司就两个股东即王玉琴和其丈夫郑贤龙，被告郑爱琴是郑贤龙的亲妹妹，飞龙集团从温州电信手里将宾馆用房租赁过来，并由被告以其自己的名义承包给原告。飞龙集团与温州电信签订的租赁合同到2013年6月14日止的也有，2014年到期的也有，都是两年一续签的。关于房屋租赁的问题，我方都有跟原告沟通过，如果是因我方没有解决房屋租赁的问题，那么是我方违约，这些在合同中均有约定。而我方并没有违约，飞龙集团与温州电信要续约也是2013年5月份才开始续约；3.但是根据承包协议，原告应自2011年3月30日开始，每年支付承包金，且在协议到期一个月前就要支付。原告没有按时支付承包金，已经构成违约，所以我方才发函给原告，催其按时支付承包金，而非指解除合同；4.原告诉称宾馆破旧，那也是原告使用管理不当造成的，因为当初在交接给原告时，都是完好的并经原告确认。综上，违约的是原告，而非被告，应该是被告向原告提出赔偿。
原审法院认为，原、被告于2010年6月19日签订的《宾馆承包合同书》，意思表示真实且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。原告未依约在2013年3月20日前一个月支付下一年的承包金，构成违约，首先，从《宾馆承包合同书》的约定可见，原告明知飞龙宾馆系被告租赁而来，飞龙集团与温州电信的租赁期到2013年6月14日才截止，如果被告届时未能取得宾馆用房的租赁权，自当承担相应的法律责任，但原告无权以此为由拒绝履行自己应负的合同义务；其次，不安抗辩权的行使人必须是合同义务的先履行人，本案中，飞龙宾馆已在原告承包使用之下，原告并非先履行人，而是负有支付承包金的后履行人，不符合行使不安抗辩权的构成要件。在原告自己违约的情况下，无权要求被告承担违约金。
合同解除的问题，2013年3月13日被告向原告发出告知函，明确告知由于原告未付续租承包金，将在合法经营期到期后解除承包合同，要求原告在经营期内将宾馆所发生的税务、水电等一切费用、债务予以结清。在原告未支付下一年承包金的情况下，此处的‘合法经营期’应当理解成原告已支付承包金的2013年3月20日前，若理解成2016年3月20日显然不符合常理与逻辑，也与告知函中‘原告在经营期内将宾馆所发生的税务、水电等一切费用、债务予以结清’的意思相悖，从其实际行动来看，被告也在2013年4月1日接管了飞龙宾馆。被告上述解除合同的意思表示已通过告知函告知原告，已生效，原告对解除合同不持异议且明确表示不再履行该承包合同，故本院判定双方的《宾馆承包合同书》自2013年3月21日起解除。至于原告要求被告退还10万元保证金的诉讼请求，本院认为，原告拒付承包金并在未经被告同意的情况下明确表示不再承包宾馆，属于擅自退包行为，根据《宾馆承包合同书》第十条第4款的约定，被告有权没收保证金，原告要求退还该10万元无事实与法律依据，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定判决如下：一、原告应朝峰与被告郑爱琴2010年6月19日签订的《宾馆承包合同书》于2013年3月21日起解除。二、驳回原告应朝峰的其他诉讼请求。本案诉讼费9380元，减半收取4690元，由原告负担。
判决后，上诉人应朝峰不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，称：一、根据《宾馆承包合同书》，承包合同存续是以发包人即被上诉人取得宾馆用房租赁权位前提的，上诉人在发现宾馆房屋所有权人与案外人签订的《房屋租赁合同》租期为两年，即到2013年6月14日止后，上诉人要求被上诉人出示其与房东签订的房屋租赁合同未果的情况下，拒不先支付下一年度承包费合情合法。二、一审判决称“如果被告届时未能取得宾馆用房的租赁权，自当承担相应的法律责任”不符合法律逻辑。三、一审法院认定上诉人擅自退包、违约无事实依据。请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人口头答辩称：1、飞龙宾馆是2008由郑爱琴以及其哥哥郑贤龙、嫂子王玉琴投资购买设备和装修，郑爱琴一直是该宾馆的经营者，和飞龙集团负责人是亲戚关系。2、应朝峰是承包宾馆，并非租赁场地。对方之前从未要求我方提供合同之类资料的请求。3、宾馆承包合同书双方签字，具有法律效力。从该合同第14条约定看，已经约定清楚关于保证金的处理方式。4、我们后续的补充合同等都具有法律效力，上诉人认为不存在委托关系，但投资者是飞龙集团，管理是郑爱琴，郑爱琴和飞龙集团的内部关系，对方没申请，我方没必要提供材料给对方。5、上诉人应该在2013年3月底就应该支付给我们租金，我们发函催讨租金，并非解除合同。6、告知函意思表示明确，是我们是承包期满后解除合同。
在本院指定的二审举证期间内，双方当事人均未向本院提供新的证据。
原审认定的事实除“飞龙宾馆用房系飞龙集团从温州电信租赁而来，目前租赁期限为2011年6月15日至2013年6月14日”应为“飞龙宾馆用房系飞龙集团从温州电信租赁而来，目前一楼的租赁期限为2009年8月1日至2014年7月31日，二至五楼的租赁期限为2011年6月15日至2013年6月14日”之外，其他事实与本院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对2010年6月19日签订《宾馆承包合同书》的真实性以及承包期限、支付承包押金10万元、承包金支付至2013年3月30日止等事实均无异议，本院予以确认。本案的主要争议焦点是：一、关于承包合同是否解除问题。在承包期到期之前，双方对是否继续承包问题进行了沟通：1、被上诉人2013年3月5日律师函催缴承包金；2、上诉人于2013年3月11日以起诉的方式要求解除合同；3、被上诉人于2013年3月13日致函上诉人亦称“本人在贵方合法经营期到期后将解除与贵方的承包合同”并于2013年4月1日实际接管了飞龙宾馆。本院认为，上述行为表明被上诉人同意上诉人要求解除合同的主张。原审判决确认双方当事人于2010年6月19日签订的《宾馆承包合同书》自2013年3月21日起解除正确，本院予以支持。二、关于上诉人未依约支付下一年承包金，是否构成违约的问题。本院认为，双方约定的总承包期限虽然是自2010年6月20日至2016年3月30日止，但鉴于宾馆的经营场地是从第三人温州电信租赁而来，是否继续承包受制于被上诉人是否按期取得续租权利，上诉人在承包金支付届满之前，对被上诉人是否能在2013年6月14日之前取得续租表示担忧，是正当的行使不安抗辩权利，符合《宾馆承包合同书》第二条第3项“如甲方无法取得房屋续租，甲乙双方协议期限至2011年3月30日，双方不作违约处理。如甲方取得房屋续租，一方单方不继续承包，将视乙方违约处理。如属甲方取得续租不出租给乙方，将视甲方违约处理”的相关约定，被上诉人至今未向本院提供其已经取得宾馆经营场地续租的合同，故上诉人要求解除承包合同不构成违约，上诉人要求退还保证金10万元的主张应当予以支持。但上诉人主张被上诉人承担违约金45万元无合同依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙湾区人民法院（2013）温龙商初字第425号第一项判决。
二、撤销原判第二项。
三、被上诉人郑爱琴应于本判决生效之日起十日内退还上诉人应朝峰保证金10万元。
四、驳回上诉人应朝峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费9380元，减半收取4690元，由应朝峰负担1000元，郑爱琴负担3690元；二审案件受理费9380元，由应朝峰负担2000元，郑爱琴负担7380元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨建珍
审 判 员 叶雅丽
代理审判员 王怡然
二〇一三年十月十八日
书 记 员 吴润崇