江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1067号
上诉人(原审原告)游财文，男，1971年9月28日出生，汉族，农民，住修水县。
委托诉讼代理人：郑水平,男,1955年4月2日出生,汉族,住修水县。
上诉人（原审被告）方耀财，男，1972年3月22日出生，汉族，农民，住修水县。
上诉人（原审被告）吴良满，男，1964年1月2日出生，汉族，农民，住修水县。
上诉人方耀财、吴良满共同委托代理人车水兵，江西东太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冷野龙，男，1983年7月11日出生，汉族，农民，住修水县。
上诉人游财文、方耀财、吴良满因与被上诉人冷野龙财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2016）赣0424民初2470号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
游财文上诉请求：请求依法改判并支持上诉人财产损失及精神抚慰金差额部分共计44068.5元（财产损失一审诉请26068.5元，一审支持2000元，差额24068.5元；精神抚慰金一审诉请30000元，一审支持10000元，差额20000元）。上诉的主要理由是：一审法院按照当地风俗习惯和实际生活水平，建造同等规模、样式坟墓，起坟捡尸骨，购置棺木，打墓穴，安葬封土，石碑牌，水泥和砖等材料，重新安葬完成迁坟所需费用2000元，酌情支持财产损失2000元不合理。本案的基本事实是原坟墓被彻底破坏，而不是为了迁坟而迁坟。原坟墓棺木（长方形的瓦棺）本身就比迁坟所需的瓦棺（一般为陶罐）贵好多，市场价在1800元左右。而且本案祖坟被挖、尸骨未全对农场地区而言是件很忌讳的事情，并不是自愿迁移，肯定要按照农场风俗举行祭祀活动，而按照当地风俗举办祭祀活动的费用也在20000元左右。应参照丧葬费标准计算损失更符合本案的事实情况。一审法院酌情仅支持10000元的精神抚慰金过低，本案一审诉请精神抚慰金30000元是根据实际损害程度而提出。上诉人的祖坟被挖、尸骨都无法齐全（一半的尸骨及最重要的头骨遗失），原坟墓已经彻底损毁，根本无法恢复原状。提出30000元的精神抚慰金合情合法合理。
方耀财、吴良满上诉请求：请求撤销一审判决并改判上诉人方耀财、吴良满不承担责任；上诉费用由被上诉人承担。上诉的主要理由是：一、一审判决认定事实不清。1、死者游宜山的坟墓是否被冷野龙所挖并没有确切证据予以证明。因为冷野龙作业起土的地方李家山地段是游家槎中心村建设规划地，约有100座坟墓，都属于要迁走坟墓，冷野龙作业时，此时的坟大部分都已挖开迁走，到处是动过土的痕迹，无法确定是冷野龙挖了坟墓。假如是冷野龙挖坟，也应是冷野龙承担责任；2、冷野龙是挖机实际操作者，与上诉人之间是承揽关系而非雇佣关系，上诉人只是以方数计算价格，没有对冷野龙进行指挥、监督、管理，故不是雇佣关系。上诉人不应当承担责任；3、在计算寻找遗骨时间与工资上，被上诉人出具了一个67天的清单，一审法院认为未超出合理性与必要性，严重与事实不符；4、重新建造坟墓的费用不应由上诉人承担。该坟墓是必迁坟墓，2015年11月23日被上诉人父亲丁永韶与游家槎村委会签订了迁坟协议，由村委会补偿500元迁往他处，并在三日内迁走。同地段的坟墓都是村委会补偿500元后由各墓主的继承人处理的。5、判决酌情500元交通费无事实依据。二、一审判决没有法律依据。1、寻找遗骨的工资每天170天没有法律依据，应当按照农、林、牧、渔在岗职工平均工资计算，即每天89.9元；2、一审法院判决上诉人赔偿精神损失于法无据；三、一审法院违反法定程序。在开庭后，法庭到游槎村委会就当地迁坟情况作了一个调查笔录，这是法院依职权调查取证获得的证据，法庭没有再复庭质证，就直接判决，违反了法定程序。
针对游财文的上诉，方耀财、吴良满答辩称,一、游财文上诉请求没有事实依据和法律依据，涉案祖坟的墓主是游宜山，坟墓坐位在游家槎中心村建设点，属于必迁坟墓，游财文父亲丁永韶在2015年11月23日与游家槎村委会签订了迁坟协议，迁坟补偿款为500元，迁坟时间是签订协议三日内迁走，该500元也是应由其村委会支出，不应由方耀财、吴良满支出；二、精神抚慰金不应当支持，该坟墓为必迁坟墓，是游财文意料之中的事，不会给游财文带来精神损失，且该坟墓属于游财文疏于管理，在协议签订8个月内都未迁走，说明游财文及家人对该坟墓也不管不问，不存在精神损失。
针对方耀财、吴良满的上诉，游财文答辩称,一、上诉书称无法确认冷野龙挖掉坟墓，有案发后公安部门对方耀财、吴良满、冷野龙询问记录确认；二、冷野龙在挖掘机操作时过失转变为故意侵权行为，且为雇佣者工作了6天，即使雇佣关系也应当负连带赔偿责任；三、找尸骨67天是方耀财、吴良满、冷野龙给游财文造成的直接性经济损失，按传统美德，祖坟遭破坏为其找遗骨是理所当然的事情，还有间接损失未计算，比如请人找遗骨吃饭、喝水、发烟等；四、2015年丁永韶与村委会签订迁坟协议与本案无关，如果坚持把破坏坟墓一事与行政强制性迁坟挂钩，就请举证挖坟时村委会给予的相关证据；五、一审法院对精神抚慰金支持太少；六、一审法院对安葬费判定2000元太少，应按交通事故或修水当地民俗葬坟费用予以支持；七、一审法院判定冷野龙不负连带赔偿责任于法相悖。
针对方耀财、吴良满、游财文的上诉，冷野龙答辩称,我是方耀财、吴良满雇佣我做事的，至今我一分钱未拿到，挖掘机被游财文扣了半个多月给我造成了经济损失，当时新农村建设，所有坟墓都迁移走，在挖掘前方耀财、吴良满也没告知我挖土处有坟墓，不清楚游财文祖坟在挖掘地点，我不承担责任。
游财文向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告70268.5元（其中丧葬费损失26068.5元、误工损失13400元、交通费损失800元、精神抚慰金30000元）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审认定事实：被告方耀财、吴良满承包修平高速公路绿化工程，被告方耀财承包路基标土方工程，被告吴良满承包路面标绿化带土方工程。被告方耀财和被告吴良满和游家槎村3组达成协议，被告方耀财和被告吴良满向游家槎村3组购买土方，被告方耀财和被告吴良满雇佣被告冷野龙驾驶挖掘机挖掘土方，按2元/立方米支付工资，再分别由被告方耀财和被告吴良满运送到各自的工地。2016年7月28日和30日，被告方耀财雇佣被告冷野龙挖掘土方，2016年8月1日上午、3日上午、4日上午被告吴良满雇佣被告冷野龙挖掘土方，在此过程中，被告冷野龙驾驶挖掘机将游宜山的坟墓（位于游家槎村李家山地段）毁坏，死者游宜山的遗骸和棺木随土方被被告方耀财、吴良满运送到施工工地。事发后，原告、游财武等人寻找游宜山的遗骸，在被告方耀财承包的路基标土方工地和被告吴良满承包的路面标绿化带土方工地均找到游宜山的遗骸。对于寻找遗骸花费的时间，原告手写一份清单，其中游雪云3天、游小泳3天、游庆光2天、游庆文7天、游才武8天、游才文20天、游才第4天、陈长清3天、陈冠轩10天、丁金葵7天。原告以被告损坏原告祖坟为由，诉诸一审法院，提出了上述请求。在诉讼过程中，原告以现场已经彻底破坏且无法恢复原状为由，变更了诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告70268.5元（其中丧葬费损失26068.5元、误工损失13400元、交通费损失800元、精神抚慰金30000元）；2、本案诉讼费由被告承担。另查明，李家山地段系游家槎村坟墓聚集地，约有100多座坟墓，为建设游家槎村中心村，游家槎村委会与村民签订迁坟协议，将坟墓移走，原告的父亲丁永韶于2015年11月23日和游家槎村委会签订迁坟协议，将丁永韶家位于李家山地段3座坟墓（含游宜山的坟墓）迁往他处，每座坟墓补偿500元，签订协议后三日之内迁走。事发时，绝大部分坟墓均已按照迁坟协议迁走。游宜山的近亲属为女儿陈承英、女婿丁永韶、长孙游财文、次孙游财武、小孙游丁文。本院向游家槎村村民调查迁坟费用，经核实，迁坟安置地由村委会提供，重新迁土葬坟，请小工工人工资170元/天，另每天还有一包烟和包括吃饭（花费约30元），迁坟包括起坟捡尸骨（需1人一天），购置棺木（约130元），打墓穴（需3人一天），安葬封土（需3人一天），石碑牌（约150元），水泥和砖等材料（300元），完成迁坟所需费用不超过2000元。
一审法院认为，被告冷野龙受雇驾驶挖掘机挖掘土方，与被告方耀财、吴良满均构成个人劳务关系，在劳务过程中造成损害，由接受劳务的一方承担侵权责任，故被告冷野龙造成的损害，由被告方耀财、吴良满承担赔偿责任，被告冷野龙不承担赔偿责任。2016年7月28日和30日，被告方耀财雇佣被告冷野龙挖掘土方，2016年8月1日上午、3日上午、4日上午被告吴良满雇佣被告冷野龙挖掘土方，在此过程中，被告冷野龙驾驶挖掘机将游宜山的坟墓毁坏，遗骸及棺木随土方被运往施工工地，在被告方耀财承包的路基标土方工地和被告吴良满承包的路面标绿化带土方工地均找到游宜山的遗骸，无法查清哪天的行为造成坟墓损坏及损坏的大小，原因力和损毁部分无法区分，分别实施侵权行为造成同一损害，过错程度不能确定，难以确定责任大小，被告方耀财、吴良满平均承担赔偿责任。原告作为游宜山的孙子女，有权主张权利。对原告的损失，认定如下：1、原告主张按照交通事故案件中丧葬费标准赔偿财产损失，不符合本案的实际情况，也不符合当地风俗习惯，其主张，一审法院不予支持。坟墓已经完全损坏，不得不重新安葬，原告未提供证据证明重新安葬的损失（包括购置棺木、工人工资、水泥、砖等材料费用），如果不予支持明显不公平，按照当地风俗习惯和实际生活水平，建造同等规模、样式坟墓，起坟捡尸骨（工人工资和费用200元），购置棺木（150元），打墓穴（工人工资和费用600元），安葬封土（工人工资和费用600元），石碑牌（150元），水泥和砖等材料（300元），重新安葬完成迁坟所需费用2000元，可按照重新安葬所需费用计算原告的财产损失，财产损失酌情支持2000元；2、寻找死者的遗骸所花费的工资损失，原告只提供一张原告自书的清单，没有提供其他证据予以支持，应按照必要性和合理性计算其工资损失，根据坟墓位置，遗骸散落位置，原告主张67日，未超出合理性和必要性范围，一审法院予以支持，参照当地请小工工资标准计算损失，工资损失11390元（170元/日×67日）；3、交通费酌情支持500元；4、坟墓作为原告对祖父进行祭奠的精神寄托，对祖坟的损毁及暴露尸骨，侵害了死者的人格利益，影响了死者近亲属的祭祀，必将给原告以精神打击，结合被告的主观过错、坟墓的损害程度、当地的经济发展水平，精神损害抚慰金酌情支持10000元。以上损失共计23890元，由被告方耀财赔偿11945元（23890元×50%），由被告吴良满赔偿11945元（23890元×50%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、十九条及相关法律之规定，判决如下：一、由被告方耀财于本判决生效后十五日内赔偿原告游财文迁坟财产损失、寻找遗骸工资损失、精神损害赔偿等损失共计11945元；二、由被告吴良满于本判决生效后十五日内赔偿原告游财文迁坟财产损失、寻找遗骸工资损失、精神损害赔偿等损失共计11945元；三、驳回原告游财文的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由原告游财文负担300元、被告方耀财负担175元、被告吴良满负担175元。
二审补充查明，游财文发现祖坟被挖后，向修水县公安局马坳派出所报警，后派出所向方耀财、吴良满、冷野龙了解情况，派出所询问方耀财、吴良满是否清楚游财文家里的祖坟被挖掘机挖掉，方耀财、吴良满陈述清楚，是二人请的挖机师傅挖的，在方耀财承包了路基标的黄土里找到了被挖祖坟的骨头和棺材盖。冷野龙在派出所陈述吴良满、方耀财请他挖土，挖土过程中并没有挖到过坟墓，挖土的时候方耀财和吴良满都会去看看，挖土的过程中肯定没有挖到坟墓，那个位置可以看到一座很明显的坟，到现在也没有去动，留在那。
本院查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，上诉人上诉提出一审法院到游槎村委会就当地迁坟情况作了一个调查笔录，这是法院依职权调查取证获得的证据，一审法院没有再复庭质证,违反法定程序,经本院审理核实，一审法院在庭审结束后向游家槎村村民调查迁坟费用并制作了两份调查笔录，一审法院未组织双方当事人对调查笔录进行质证，二审中已组织补充质证，故一审程序上有疏漏，本院予以纠正。上诉人方耀财、吴良满上诉提出死者游宜山的坟墓是否被冷野龙所挖并没有确切证据予以证明，本院认为，本案死者游宜山坟墓被毁，后在方耀财、吴良满承包的土方工地上找到游宜山的遗骸，结合双方当事人在派出所所作的陈述足以证明冷野龙驾驶挖掘机将游宜山的坟墓毁坏的事实，本院认为，一审认定该事实有理有据，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人方耀财、吴良满上诉提出冷野龙是挖掘机的实际操作者，与上诉人之间是承揽关系而非雇佣关系，本院认为，承揽关系是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣关系是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，本案方耀财、吴良满指示冷野龙进行挖土工作，双方形成了雇佣关系，上诉人方耀财、吴良满认为结算是按方计算价格，应属于承揽关系，本院认为，按方计算价格是双方约定报酬的一种方式，这并不能证明双方形成承揽关系，上诉人方耀财、吴良满的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于本案赔偿数额应当如何认定，本院认为，坟墓作为安葬死者遗体的特殊场所，是人们寄托感情，悼念逝者的载体，是死者亲属的特殊财产，他人不得侵害，故方耀财、吴良满应对游财文重新安葬死者游宜山而造成的物质损失以及造成精神上的损害进行赔偿。本案中，上诉人游财文对其主张的损失在一、二审中均未提供充分的证据予以证实，但考虑到按照农村风俗重新安葬游宜山确需要支出费用，一审法院根据当地风俗习惯及向游家槎村村民调查迁坟费用情况，酌定重新安葬迁坟费用2000元并无不当。关于寻找遗骸的工资损失、交通费、精神抚慰金的认定，本院认为，一审法院根据当事人的主观过错、坟墓的损害程度、当地的经济发展水平、遗骸散落位置等实际情况酌定并无不当，上诉人游财文、方耀财、吴良满的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人游财文、方耀财、吴良满的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人游财文负担902元，由上诉人方耀财负担99元，由上诉人吴良满负担99元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文江平
审 判 员 顾佰成
审 判 员 熊 涛
二〇一七年九月十一日
法官助理 章康娜
书记员代 泠