辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第01888号
上诉人（一审原告）：蒋飞，男，1964年4月27日出生，住址：沈阳市。
委托代理人：田中华，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：沈阳市第120中学，住所地：沈阳市。
法定代表人：刘刚，该中学校长。
委托代理人：刘艳姗，辽宁明辰律师事务所律师。
上诉人蒋飞与被上诉人沈阳市第120中学因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民一初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏、李元旬（主审）参加评议的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
一审蒋飞起诉称：蒋飞系沈阳市第120中学处职工，自2011年7月到沈阳市第120中学工作，职务为保安员。蒋飞在职期间沈阳市第120中学未与蒋飞签订书面劳动合同，也未为蒋飞缴纳社会保险（三险），工作时间是上24小时休24小时，没有双休日和节假日，但沈阳市第120中学从未支付过加班费。蒋飞的工资是按月现金发放，2014年6月15日，因与沈阳市第120中学协商缴纳社会保险、加班费等事宜未果，蒋飞辞职，沈阳市第120中学未下达书面解除证明，也未支付经济补偿金。故向法院起诉，判令沈阳市第120中学为蒋飞支付2011年7月至2014年6月15日在职期间的养老保险23000元，支付最低工资差额1000元（2013年1月-2013年10月），支付解除合同经济补偿金3900元（1300＊3个月），支付未签订劳动合同双倍工资13200元（1200元＊11个月，2011年8月-2014年6月），支付超时加班费140000元，节假日、双休日加班费44200元（2011年7月至2014年6月），支付年假工资1200元，本案的诉讼费由沈阳市第120中学承担。
沈阳市第120中学答辩称：按照法律规定，劳动争议应经过仲裁，但蒋飞变更第一项诉讼请求，不应受理，变更诉讼请求应在举证届满前提出，综上蒋飞的第一项诉讼请求不应支持。2013年度月最低工资标准自2013年7月1日开始调整为1300元，蒋飞主张2013年1-10月的最低工资差额请求不能成立。蒋飞在起诉状中及自认主动辞职，按照法律规定不符合用人单位支付经济补偿金的情形，其请求不能成立。蒋飞主张是因与沈阳市第120中学协商保险与加班费事宜未果才辞职，应提供证据予以证明。对未签订劳动合同双倍工资问题，已经超过仲裁申请期限，应予驳回。蒋飞在诉状中所述的工作时间与事实不符，并且蒋飞也未提供存在加班事实的相关证据，因此其加班费的主张不应得到支持。蒋飞在岗时间为晚17时至早7时，且晚10时30分至早5时期间为休息时间，学校提供床铺供其睡觉休息，上一个班休一个班，因此每日工作不超过8小时，蒋飞不存在加班的事实。蒋飞应就未休年假的事实承担举证责任，并提供其所主张1200元的计算依据。综上，蒋飞的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回。
一审法院经审理查明：2011年7月，蒋飞到沈阳市第120中学从事保安工作，上班时间为晚17时至早7时，且晚10时30分至早5时期间为休息时间，学校提供床铺供其睡觉休息，上一个班休一个班，2014年6月15日蒋飞辞职离开。蒋飞工作期间每月工资1200元，2013年11月工资调整为1300元。沈阳市第120中学白天由皇姑区教育局为学校派驻专职保安人员负责学校门卫工作。蒋飞自行缴纳了2011年7月至2014年6月的养老保险。2014年11月，蒋飞向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人的仲裁请求不属于本仲裁委员会管辖范围为由，下发不予受理通知书。蒋飞不服，向法院提起诉讼。
上述事实，有当事人陈述、不予受理通知书、照片、黄河派出所证明、保险缴费银行对账单等证据附卷佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。蒋飞于2011年7月到沈阳市第120中学处从事保安工作，沈阳市第120中学应与蒋飞自建立劳动关系开始签订书面劳动合同，虽沈阳市第120中学抗辩签订了劳动合同，但由于人事变更找不到了，因沈阳市第120中学没有相应的证据且蒋飞否认签订劳动合同，一审法院对此不予支持。沈阳市第120中学应按法律的规定支付蒋飞未签订书面劳动合同的双倍工资13200元。
关于蒋飞提出支付2011年7月至2014年6月20日期间的养老保险费的请求，因蒋飞与沈阳市第120中学之间存在劳动关系，用人单位应为蒋飞缴纳养老保险，因用人单位没有缴纳，蒋飞自行缴纳，用人单位应将蒋飞缴纳养老保险单位应承担的部分给付蒋飞。沈阳市第120中学提出蒋飞将诉讼请求由补缴养老保险变更为支付养老保险费，该请求不应一并审理重新仲裁的抗辩，因蒋飞在仲裁时的请求为赔偿养老保险费，故沈阳市第120中学的抗辩本院不予支持。蒋飞在工作期间的工资每月为1200元和1300元，沈阳市第120中学应按养老保险统筹比例20%予以计算。
关于支付（2013年1月-2013年10月）最低工资差额1000元的请求，对于工资支付的记账凭证应由沈阳市第120中学负责保管，亦应由沈阳市第120中学负责举证证明在此期间蒋飞领取工资的相应数额，现沈阳市第120中学没有提供证据予以证明，应承担不利的后果。但蒋飞自述2013年1-10月的工资数额为1200元，但最低工资自2013年7月1日才调整到1300元，故沈阳市第120中学应支付2013年7-10月的差额。
关于支付解除合同经济补偿金3900元的请求，蒋飞向沈阳市第120中学提出辞职，其理由为未缴纳保险和支付加班费，沈阳市第120中学同意蒋飞辞职并解除劳动关系，且沈阳市第120中学没有提供相应的证据证明不需缴纳保险的情形存在，故沈阳市第120中学应支付蒋飞经济补偿金，每月1300元工资标准，计算3个月，即3900元。
关于支付超时加班费140000元，（2011年7月至2014年6月）节假日、双休日加班费44200元的请求，蒋飞上一天班休息一天，且蒋飞的工作时间为17时至早7时，在22时30分至早5时期间可以休息，故蒋飞在岗工作时间不存在超时，且蒋飞提供的证据为本人书写，没有沈阳市第120中学的签字进行确认，证据时间为蒋飞辞职前两个月，蒋飞提出白天也工作的主张证据不充分，故一审法院不予支持。因蒋飞在到岗工作时即已经知道上一天班休息一天的工作制度，该制度必然存在双休日上班的事实，在双方约定工资时蒋飞没有提出异议，且工作近三年时间，应视为蒋飞与沈阳市第120中学就工作时间内取得的报酬进行了约定，故本院对蒋飞节假日加班费的诉讼请求不予支持。
关于蒋飞主张支付年假工资1200元的请求，蒋飞在沈阳市第120中学处工作一年以上的可以享受年休假工资，但年休假是职工的福利待遇，应受时效的限制，因沈阳市第120中学没有提出时效抗辩，故本院确定蒋飞工作时间不足十年，每年应享受5天的带薪年休假，蒋飞请求数额合理，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、沈阳市第120中学给付蒋飞最低工资差额400元；二、沈阳市第120中学给付蒋飞经济补偿金3900元；三、沈阳市第120中学给付蒋飞带薪年休假工资1200元；四、沈阳市第120中学沈阳市给付蒋飞未签劳动合同的双倍工资13200元；五、沈阳市第120中学给付蒋飞养老保险费用8880元；（上述款项于本判决生效后十五日内给付）如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回蒋飞其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳市第120中学承担。
宣判后，蒋飞不服一审判决，向本院提出上诉称：1、请求依法撤销一审判决第六项；2、改判一审判决第一项被上诉人支付最低工资差额1000元（2013年1月至10月）；3、维持一审判决第二、三、四项；4、改判一审判决第五项，被上诉人支付2011年7月至2014年6月15日的养老保险费23000元。5、判决被上诉人支付超时加班费140000元、节假日及双休日加班费44200元。
被上诉人沈阳市第120中学答辩称：同意一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为：关于上诉人提出被上诉人应支付2013年1月-2013年10月最低工资差额1000元的请求，上诉人自述2013年1-10月的工资数额为1200元，但最低工资自2013年7月1日才调整到1300元，被上诉人应支付2013年7-10月的差额人民币400元，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。
关于上诉人请求支付2011年7月至2014年6月15日期间的养老保险费23000元的请求，因上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，用人单位应为蒋飞缴纳养老保险，因用人单位没有缴纳，上诉人自行缴纳，被上诉人应将上诉人缴纳养老保险费用中单位应承担的部分给付上诉人。上诉人在工作期间的工资每月为1200元（2011年7月至2013年6月）和1300元（2013年7月至2014年6月），被上诉人应按养老保险统筹比例20%予以计算，即被上诉人应支付上诉人养老保险费8880元，故对上诉人的此项主张，本院不予支持。
关于上诉人提出已提供证据证明存在加班的事实，要求判决被上诉人给付加班费的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人主张其工作时间为上24小时休24小时，并申请证人杨长新、徐伟、任强出庭工作，证人徐伟、任强自述曾在被上诉人处从事保安工作，其工作时间为上24休24。但被上诉人在一审法院审理期间提供了皇姑公安分局黄河派出所提供的情况说明，载明：2011年7月起至今，皇姑区教育局为学校派驻专职保安人员负责学校门卫工作。该派出所出具的书面证言的效力应大于证人证言的效力。故本院对证人的证言不予采信。故对上诉人的此项主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蒋飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
代理审判员 李元旬
二〇一五年十月十五日
书 记 员 崔冰琳
⨪
⨪
⨪
⨪
⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪