宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第1150号
上诉人（原审被告）高瑞，男，1987年3月8日出生，汉族，银川酷丽瑞欣广告设备经销部合伙人，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人朱盛，宁夏搏强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）靳宏飞，男，1981年7月28日出生，汉族，银川酷丽瑞欣广告设备经销部合伙人，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人孙德龙，男，1974年8月25日出生，汉族，公司职员，住宁夏回族自治区银川市，系被上诉人靳宏飞妻哥。
原审被告杜海军，男，1966年1月26日出生，汉族，银川酷丽瑞欣广告设备经销部合伙人，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
上诉人高瑞因合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2012）兴民初字第3263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人高瑞的委托代理人朱盛，被上诉人靳宏飞的委托代理人孙德龙到庭参加诉讼，原审被告杜海军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年4月25日，原、被告三方签订《银川酷丽瑞欣广告设备经销部股份入股合同》一份，该合同载明：“三位合伙人本着公平、平等、互利的原则订立入股合同；高瑞为银川酷丽瑞欣广�设备经销部创建人、企业法人、股份之一、公司总经理，公司最高权力属于总经理，并在股东意见不统一时有强制性决定；高瑞出资31万元，原始股占公司总比例62%；杜海军出资10万元原始股占公司总比例20%；靳宏飞出资9万元原始股占公司总比例18%；本合伙企业经营期限为一年，如需延长期限的，在期满前两月办理有关手续；企业盈余按照各自的投股比例分配；总公司成立人员为高瑞、杜海军、靳宏飞三位原始股东组成；公司具体运作、经营、规划由高瑞具体负责，靳宏飞协助负责进行监理，以向总公司其他股东负责，杜海军、靳宏飞两位股东必须服从总公司统一分配工作任务；公司三位原始股东都有权查看公司任何账目；在不违反法律法规与道德人情的基础上，以上规定是本公司从使至终原始股东合同里最强制有力的法律执行文件，三位原始股东必须无条件服从�执行；本协议自股东签字之日起生效，如在合作期间，发生其它事宜，友好协商，如有不服，提请仲裁”。合同签订后，原告向银川酷丽瑞欣广告设备经销部入账9万元。被告高瑞自认银川酷丽瑞欣广告设备经销部银行账户在其名下，原、被告三人投入50万最后算账下来加上库存合计19万多。合伙期限届满至今，银川酷丽瑞欣广告设备经销部一直由被告高瑞经营。原、被告因清算合伙账目发生争执申请仲裁。2012年7月10日，银川市仲裁委员会出具《决定》一份，认为前述合同中仲裁协议约定不明确，且一方当事人不愿以仲裁方式解决纠纷，决定不予受理。故原告诉至法院，请求判令：一、原告退出银川酷丽瑞欣广告设备经销部，解除与二被告合伙关系；二、依法委托会计事务所审查银川酷丽瑞欣广告设备经销部财务账薄，确认盈利金额；三、被告返还原告出资9万元和应分利润38000元，共计128000元；四、由被告承担本案诉讼费及会计事务所审查费用。审理中，应原告要求，原审法院当庭对被告高瑞提交账目进行封存。
本案在原审审理过程中，原告于2012年9月11日申请委托会计师事务所对银川酷丽瑞欣广告设备经销部2011年4月25日至2012年4月25日合伙期间的收支财务账目进行审计并确认盈亏事实。2012年9月25日，经原、被告选择确定，法院组织双方到银川市中级人民法院随机摇号选择委托宁夏宏源会计师事务所对合伙账目进行会计核算。2012年11月2日，法院向宁夏宏源会计师事务所提供封存鉴定材料。2013年10月13日，原告到法院称：原告于2013年9月5日接到鉴定机构赵某某的电话，赵某某让原告交鉴定费并领取鉴定报告，后鉴定机构将鉴定报告交给原告，并收取了原告4500元的鉴定费，亦将法院移交鉴定机构的鉴定材料交给原告，且所有�定材料没有封存。2013年11月19日，法院组织原告、被告高瑞、鉴定机构负责人到场，被告杜海军通知在内蒙不能到场。法院现场作询问笔录：原告称原始账目证据被篡改了38处，已经制作改动清单并红色标注，不能再使用宁夏宏源会计师事务所出具的鉴定报告，认为鉴定证据灭失由鉴定机构承担败诉风险，无法重新做鉴定，被改动是在鉴定机构保管期间发生的事，要求鉴定机构承担法律后果；被告高瑞称没见过鉴定报告，法院封存账薄为何到原告手中，对账薄认可，被告高瑞不愿参与鉴定，认为已经自行清算过，如原告不认可应由原告找会计师清算，被告高瑞不申请鉴定，也无法确定是否改动过；鉴定机构称原告反映改动账目与原始账目不一致，鉴定人员让原告把鉴定书和原始账本带给法院，鉴定中，鉴定人员曾将账薄借给原被告双方对过账，谁改的不清楚，核对�动多支出4066元，鉴定机构已经自行作出撤销涉案鉴定报告，同意将鉴定费退还给原告。鉴定报告会计审计账薄核算亏损97598.60元，实收资本为500000元。经审委会讨论研究决定，法院向宁夏宏源会计师事务所主管部门发出司法建议。宁夏宏源会计师事务所作出《关于对赵某某同志处罚决定》。2013年12月6日，法院重新委托宁夏正中信会计师事务所对涉案合伙账目进行会计核算，但宁夏正中信会计师事务所回函认为不具备司法会计鉴定条件无法实施会计鉴定。2014年2月13日，法院委托宁夏华恒信会计师事务所对涉案合伙账目进行会计核算，宁夏华恒信会计师事务所回复认为缺失关键的原始单据仅根据双方所记载的账薄不足以得出相应的司法会计鉴定结论。
原审法院另查明，原告提交盖有“银川酷丽瑞欣广告设备有限公司合同专用章”收据载明：收到客户史建华喷�机、写真款合计75000元。收到客户陈晨机器、墨水款合计18000元。客户史建华、陈晨到庭接受法庭询问，对支付上述货款情况予以确认。
原审法院认为，原、被告签订合伙合同真实、合法、有效。合伙约定经营期限届满，被告高瑞自合伙期限届满至今持续经营银川酷丽瑞欣广告设备经销部，原告实际退出银川酷丽瑞欣广告设备经销部，原、被告合伙关系已终止，故对原告主张解除与二被告合伙关系的诉请，法院不予支持。原告出资90000元加入到被告高瑞经营的银川酷丽瑞欣广告设备经销部，入伙资金实际由被告高瑞名下银行账户控制，被告高瑞作为管理账目合伙人，不能提供准确客观的合伙账目，原告举证证实现收到货款93000元（75000元＋18000元）应计入合伙账目。此外，宁夏宏源会计师事务所鉴定报告作出后，原告认为有改动支出，宁夏宏源会计师事务所核对改动�支出4066元，为此撤销原鉴定报告，但除此多列支出和上述货款93000元外，对于其余账目亦未提出其他异议。故法院根据原、被告提供的账目确认合伙实收资本500000元，亏损93532.60元（97598.60元-4066元）。因93000元未入账，无法核实成本账责任在被告高瑞，故该93000元应计入收入，以此计算目前原、被告合伙财产应为499467.40元（实收资本为500000加上收到货款93000元再扣减亏损93532.60元）。被告高瑞从合伙协议期满届满至今由被告高瑞实际占有经营银川酷丽瑞欣广告设备经销部，依照原告出资比例18%计算应分得89904元（499467.40元×18%）。原告提交证据不足以证明合伙期间存在利润，故对原告主张分配利润38000元的诉请，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，判决：一、被告高瑞于本判决生效之日起十日内返还原告靳宏飞合伙财产89904元；二、驳回原告靳宏飞的其他诉讼请求。如果被告高瑞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3260元，由原告负担989元，被告高瑞负担2271元。
宣判后，高瑞不服提出上诉称，原判认定事实不清。一、原审判决以宁夏宏源会计师事务所做的鉴定报告为基础认定合伙期间亏损93532.6元，与事实不符。1.在原审中，巳查明应被上诉人要求。原审法院将上诉人提交的账目封存；2.宁夏宏源会计师事务所撤销了该所所做的报告；3.被上诉人称也不能在使用宁夏宏源会计师事务所出具的鉴定报告，但原审法院仍然采用该报告的内容，与事实不符，也违背法律规定。二、原审中，上诉人提交被上诉人从上诉人处的借支款项，但原审判决对此发生的金额并未计入合伙账目。�、被上诉人提交的收款收据盖有公司公章明显假造，不应成为认定事实的依据。三人合伙成立的是银川酷丽瑞欣广告设备经销部，而收据盖章确实“酷丽瑞欣广告公司”，此收款收据明显违法，不能作为证据使用。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人在二审提交了以下新证据：
一、借据3张。证明被上诉人私自向上诉人借款6505元。
被上诉人质证对该证据的真实性认可，但认为款项已扣除，该借款是用于差旅费的预支，原审中有证人出庭作证证明了合伙经销部一贯在用预借款的方式冲抵差旅费，并且借款人预支差旅费的借条一直由上诉人保管，均未撤回。
二、借条15张。证明被上诉人因出差向上诉人支出差旅费5600元，该费用原审时未全部核算。
被上诉人质证意见同上。
三、收条1张。证明2012年5月26日三合伙人共同结算后，按投资比例退还了合伙人杜海军退股款48500元。
被上诉人质证对该证据不予认可，认为其并不知情结算退款。
四、个体工商户营业执照、上诉人身份证复印件各一张。证明三合伙人成立的是银川酷丽瑞欣广告设备经销部。
被上诉人质证质证无异。
被上诉人靳宏飞辩称，一、上诉人以宁夏宏源会计师事务所作出的鉴定报告被撤销为由，认为原审法院认定事实不清，与事实不符。宁夏宏源会计师事务所鉴定报告结论因故被撤销，但是合伙经营过程产生的账目及相关事实是真实存在的，原审法院判决是依据事实而不仅仅是依据鉴定报告结论得出的。二、上诉人所说的被上诉人借支款项根本不存在，原审中已表明此为预支差旅费，事后已经以实际票据冲账，属于公司正常开支。三、上诉人称收款收据所盖公章明显假造，更是混淆事实。1.所盖公章为“银川酷丽瑞欣广告设备有限公司”，与实际注册公司名“酷丽瑞欣广告设备经销部”虽然字面有差异，但实际是一家公司两个公章，“银川酷丽瑞欣广告设备有限公司”实为上诉人非法所刻，且上诉人出示的所有账目均来源于“银川酷丽瑞欣广告设备有限公司”或“酷丽瑞欣广告设备经销部”，并且都有上诉人高瑞本人的签名或有上诉人妻子杜蓉的签名。2.上诉人大部分经营活动都是以“酷丽瑞欣广告设备经销部”开展，如果不认为是合伙公司的业务，那就更能证明上诉人故意隐匿和转移合伙公司盈利的事实存在。3.就算所谓的“酷丽瑞欣广告设备有限公司”另行存在，上诉人的行为也是违反竞业限制规定的。4.原审庭审中的举证，在2011年至2012年期间，上诉人高瑞、原审被告杜海军隐匿收入166261元，重复支款63277元，收支倒�隐匿收入177406元，虚假支出209400元，总计达606343元。根据三方合伙协议牛约定，被上诉人本应除拿回出资款外，还应当分得9万元的红利。请求二审法院维持原判，驳回上诉。
被上诉人在二审未提交新证据。
原审被告杜海军未到庭参加诉讼，亦未提交证据。
二审查明的事实与原审一致，予以确认。
本院认为，上诉人、被上诉人及原审被告三方之间存在合伙关系，有合伙合同证实。合伙经营期限届满，合伙关系终止后，各方当事人并未进行清算。按照当事人的陈述，被上诉人出资90000元加入到上诉人高瑞经营的银川酷丽瑞欣广告设备经销部，入伙资金实际由上诉人高瑞名下银行账户控制，合伙期间的经营账目由上诉人高瑞管理。原审期间，法院委托鉴定机构对合伙账目进行审计清算，但在审计清算中，当事人私自改动账目导致多支出4066元。因合伙期间的经营账目由上诉人高瑞管理，其不能提供准确客观的合伙账目，且改动的账目系多支出，原审法院依据认定的合伙实收资本500000元，结合亏损和收入，按照出资比例18%计算被上诉人应分得89904元并无不当。上诉人提出其提交的被上诉人从上诉人的借支款项未计入合伙账目，因合伙经营期间的账目由上诉人保管，当事人亦陈述合伙的账目记录到2012年的4月底5月初，上诉人提交的借支款项均为2012年5月初前发生，该款项应已记录在合伙账目中。上诉人称合伙成立的是“银川市兴庆区酷丽瑞欣广告设备经销部”而非“酷丽瑞欣广告设备有限公司”，该收款收据的货款不应计入合伙收入，原审法院经核实确认客户支付的盖有“酷丽瑞欣广告设备有限公司”公章的货款系支付酷丽瑞欣广告设备经销部的货款。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3260元，由上诉人高瑞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安 宁
代理审判员 赵来珍
代理审判员 黑 琴
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 李梦露
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第�审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。