山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3489号
上诉人(原审原告)：马小荣，男，1987年9月9日出生，汉族，住山西省神池县。
委托诉讼代理人：李晶，山西华炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马文涛，山西华炬律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：西山煤电建筑工程集团有限公司矿建第一分公司，住所地太原市万柏林区西矿街388号院内综合楼西侧1至3层。
负责人：高应山，经理。
委托诉讼代理人：雷纪顺，西山煤电建筑工程集团有限公司矿建第一分公司信访办主任，住太原市万柏林区南寒建筑东巷屯兰矿7号楼22户。
委托诉讼代理人：张晓乐，山西宁丰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：吕梁市煤炭建井工程有限公司，住所地吕梁市离石区团结路10号。
法定代表人：慕明奶，执行董事。
委托诉讼代理人：任向阳，山西宁丰律师事务所律师。
上诉人马小荣因与被上诉人西山煤电建筑工程集团有限公司矿建第一分公司、吕梁市煤炭建井工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人马小荣的委托诉讼代理人李晶、马文涛，被上诉人西山煤电建筑工程集团有限公司矿建第一分公司（以下简称西山矿建一分公司）的委托诉讼代理人雷纪顺、张晓乐，被上诉人吕梁市煤炭建井工程有限公司（以下简称吕梁建井公司）的委托诉讼代理人任向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马小荣上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持马小荣一审的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、马小荣提交证据充分证明马小荣与西山矿建一分公司存在劳动关系，一审认定马小荣和西山矿建一分公司不存在劳动关系有悖事实和法律规定。西山矿建一分公司是西山煤电建筑工程集团有限公司的下属分公司。西山矿建一分公司于2001年在太原市工商局登记注册，是劳动合同法规定的适格用人单位，马小荣并未主张和集团公司存在劳动关系，故非集团公司在册的记载和马小荣主张与西山矿建一分公司的劳动关系没有关联性，不能否定马小荣和西山矿建一分公司存在劳动关系的事实。一审法院认为，马小荣与吕梁建井公司签订有劳动合同，西山矿建一分公司未以其名义向马小荣发放过任何形式的劳动报酬和福利待遇，双方不存在管理与被管理的关系，否认马小荣与西山矿建一分公司的劳动关系。这一认定有悖于法律规定。根据《关于创新煤矿建设施工管理严格准入标准的通知》、《山西省煤矿劳动用工管理暂行规定》规定，对马小荣具备用工主体资格的单位只有西山矿建一分公司，吕梁建井公司不具备用工主体资格。西山矿建一分公司与吕梁建井公司未提交任何证据证明西山矿建一分公司将其承包的斜沟煤矿建设工程交由吕梁建井公司施工已征得发包方同意，吕梁建井公司也不具备从事斜沟煤矿建设工程施工的相应资质。同时，《分包合同》中约定分包工程与马小荣所在西山矿建一分公司第七项目部一队实际施工的工程相差极大，而且全部是以西山矿建一分公司名义进行的施工。一审法院作出”西山矿建一分公司将其承包的山西西山晋兴能源有限公司斜沟煤矿工程分包至吕梁建井公司”的认定，属于认定事实错误。二、一审法院未查明以下事实：1.西山矿建一分公司与吕梁建井公司是否为分包关系、分包行为是否合法；2.马小荣在矿建公司第七项目部一队工作的起止时间、持续年限。三、一审法院程序违法，对重要证据没有组织进行质证。一审判决记载，西山矿建一分公司向法院提交了《吕梁煤炭建井工程有限公司与矿一公司往来明细》、《收据》、《领款单》三份证据，但该三份证据西山矿建一分公司在举证期限之内和整个一审庭审中均未提交出示，马小荣也始终未见过。四、一审判决适用法律错误。为落实煤矿劳动用工主体责任问题，劳动部、山西省煤炭工业厅等部门专门对煤炭建设项目劳动用工管理作出了特别规定，主要规定有：1.山西省煤炭工业厅《关于创新煤矿建设施工管理严格准入标准的通知》（晋煤办发【2012】113号）、2.《山西省煤矿劳动用工管理暂行规定》（晋煤劳发[2013]972号）、3.劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，根据上述规定和《劳动合同法》第二十六条（三）规定，马小荣的劳动关系应和西山矿建一分公司建立，劳动合同只能和西山矿建一分公司签订，和吕梁建井公司签订的劳动合同无效。五、吕梁建井公司对西山矿建一分公司给马小荣造成的损失计171643.2元应和西山矿建一分公司承担连带赔偿责任具有法律和事实依据。吕梁建井公司在明知马小荣劳动合同只能与中标的施工单位签订、自己不具备进行斜沟煤矿建设工程项目施工资质、不具备煤矿建设项目劳动用工主体资格、也否认自己为马小荣实际用工主体的情况下，却以自己名义和马小荣签订多次一年期《劳动合同书》和一次八年期书面《劳动合同书》，帮助西山矿建一分公司逃避对劳动者的法律责任，规避对劳动者的法定义务，给马小荣造成重大损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十二条规定，”劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”此规定是吕梁建井公司和西山矿建一分公司承担连带责任的法律依据。同时，根据《山西省煤矿劳动用工管理暂行规定》、《劳动合同法》第九十四条规定的精神，尽管吕梁建井公司是有限责任公司，但其在斜沟煤矿建设工程项目中并不具备用工主体资格，也没有以自己名义施工，一直以西山矿建一分公司名义施工，给马小荣造成损害，理应和西山矿建一分公司承担连带责任。
西山矿建一分公司辩称，一、西山矿建一分公司已经将涉案工程专业分包给了吕梁建井公司，不可能也无必要招用马小荣。该事实有专业分包合同、西山矿建一分公司向吕梁建井公司支付工程款的凭证等可以证实，不能仅凭马小荣陈述来否定分包的真实性。二、马小荣与西山矿建一分公司不存在成立劳动关系的合意，不符合劳动关系建立的三要素，不可能成立劳动关系，即使是成立劳动关系，也应当是马小荣与吕梁建井公司成立劳动关系。首先，马小荣在仲裁申请书中已经自认其是由吕梁建井公司招录到斜沟煤矿工作的，西山矿建一分公司也从未主动招录过马小荣，可见马小荣从始至终就与西山矿建一分公司没有成立劳动关系的合意。其次，判断是否成立劳动关系，需要考察双方是否具备劳动关系建立的三要素：是否提供劳动、是否存在管理与被管理的关系、是否支付报酬。马小荣陈述其是由队长李唯敬带到斜沟煤矿工作的，平时的考核与管理由李唯敬具体负责，报酬从李唯敬处支取，只要确定李唯敬是否代表西山矿建一分公司的意志，即可判断马小荣是否与西山矿建一分公司成立劳动关系，李唯敬作为证人一审出庭作证，明确陈述其是给吕梁建井公司干活，基于劳动关系的排他性，同一时间段是不可能与两个用人单位同时存在劳动关系的，故马小荣与西山矿建一分公司不可能成立劳动关系，即使成立也是与吕梁建井公司成立。最后，马小荣在上诉状中的陈述已经自认其与吕梁建井公司存在管理与被管理的关系。在马小荣关于与吕梁建井公司签订劳动合同又辞职这一段陈述中，自认”上面的签字是吕梁建井公司为了应付上面检查，需要马小荣签字为由，并以如果不签就不让继续上班相威胁......”如果不是与吕梁建井公司存在管理与被管理的关系，吕梁建井公司不可能威胁的到马小荣。三、马小荣提供的证据既不能证明其与西山矿建一分公司成立劳动关系，也不能证明具体的工作时间、工作报酬等，故应当承担举证不利的后果。”入井证”是因为煤矿企业需要实行”五统一”制度，凡是涉及到证件的制作，均需以总承包人的名义定制，该证件仅是入井的”通行证”，这样一旦发生矿难时就可凭入井证来判断井下被困人员的数量，防止”入井证”制定主体不同导致营救时的混乱，因此不能证明双方成立劳动关系。基于”五统一”制度，对员工的培训均需要以总承包人的名义实施的，西山矿建一分公司的员工均无需自费，分包单位的工人，不仅需要自费，还需在职业技能统计表上标明”非集团在册”，马小荣的”职业技能统计表”上已明确表明”非集团在册”，也就是说马小荣并非西山矿建一分公司员工，西山矿建一分公司的分包单位缴纳的培训费凭证也可以对此进行佐证。马小荣申请的证人在一审庭审中明确证实马小荣是在给吕梁建井公司干活，因此，证人证言也不能证明与西山矿建一分公司成立劳动关系。考勤表、领款表上既没有马小荣的签字，也没有西山矿建一分公司的盖章，而且全部为复印件，这些证据，任何人都可以”制作”，因此马小荣要求支付相应待遇的主张明显不能实现。四、马小荣混淆了”施工资质”与”用工主体”的概念。施工资质属于建筑领域的范畴，用工主体属于劳动领域的范畴，是否为适格用工主体的判断只能依据劳动法及劳动合同法的规定，本案中，分包人吕梁建井公司依法成立并领取营业执照，当然可以成为适格的用工主体，至于分包是否取得发包方同意，吕梁建井公司是否具备施工资质均不影响吕梁建井公司的用工主体资格。马小荣不能因为总承包人西山矿建一分公司资力雄厚，就企图绕过分包人与总承包人成立劳动关系，这样既不符合法律规定，也有违诚信原则。五、马小荣要求西山矿建一分公司与吕梁建井公司承担连带责任于法无据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第12条中的承包经营，指的是单位内部经营权的承包，而不是工程的承包。《劳动合同法》94条指的是”个人承包经营者”，本案中吕梁建井公司并非个人，马小荣不得对该条作扩大解释。
吕梁建井公司辩称，西山矿建一分公司将斜沟煤矿的部分工程分包给吕梁建井公司，吕梁建井公司在履行分包合同的过程中，招录了马小荣。2015年3月，马小荣因个人原因辞职，解除了双方之前签订的劳动合同，但是马小荣离职的时候，没有将相关证件交回。劳动合同解除后，双方不存在劳动关系。马小荣称，吕梁建井公司与其签订了8年期的劳动合同，收取过1万元抵押金，又诱骗、威胁其解除劳动合同，不是事实。一审提供考勤表上没有考勤人的签字，考勤表、工资表都没有加盖公章，不能证明双方存在劳动关系。西山矿建一分公司与吕梁建井公司是工程分包关系，分包合同签订后，吕梁建井公司招录工人进行施工，施工过程中，双方有付款往来，停工后，双方进行了结算。吕梁建井公司是依法设立，具有井下施工三级资质的合法企业，招录工人并与其签订劳动合同，是法律赋予的权利和义务。本案马小荣与西山矿建一分公司、吕梁建井公司诉争的案件事实没有一种情形符合劳动法和劳动合同法关于用人单位承担连带责任的情形，马小荣要求吕梁建井公司承担连带责任，缺乏法律依据。
马小荣向一审法院起诉请求：一、依法确认马小荣与西山矿建一分公司从2010年7月1日至2016年3月21日期间存在劳动关系；二、依法判令西山矿建一分公司对马小荣承担下列义务：1、支付马小荣从2010年8月至2011年6月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额44000元；2、支付拖欠马小荣2015年12月18日至2016年3月21日期间的工资和生活费7780元；3、支付马小荣违法解除劳动关系赔偿金48000元；4、支付拖欠员工的加班费58843.2元；5、赔偿因未给马小荣办理失业保险参保手续给马小荣造成的损失13020元；以上各项共计171643.2元；三、依法判令吕梁建井公司对诉讼请求二中所列项目承担连带责任；四、依法判令吕梁建井公司返还违法收取马小荣抵押金10000元；五、本案诉讼费由西山矿建一分公司、吕梁建井公司负担。
一审法院认定事实：2012年5月1日，西山矿建分公司与吕梁建井公司签订了《西山煤电建筑工程集团有限公司建设工程施工专业分包合同》。西山矿建分公司将其承包的山西西山晋兴能源有限公司斜沟煤矿（以下简称斜沟煤矿）工程分包至吕梁建井公司。2013年3月1日，马小荣与吕梁建井公司签订了为期八年的《山西省煤矿企业劳动合同》，期限从2015年3月1日至2021年3月28日。2016年7月11日马小荣向山西省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会于2016年12月28日下达晋劳人仲裁字[2016]第190号裁决书，裁决驳回马小荣的仲裁请求。因马小荣不服该裁决书，故诉至一审法院请求解决。
另查明，2014年2月26日西山煤电建筑工程集团有限公司将西山矿建公司划分为矿建第一分公司和矿建第二分公司，原西山矿建公司业务及所有债权债务全部转移到矿建第一分公司账户。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分......。”
关于西山矿建一分公司与吕梁建井公司签订分包合同的效力问题。从双方当事人提供的证据看，2012年5月1日吕梁建井公司与西山矿建一分公司签订《西山煤电建筑工程集团有限公司建设工程施工专业分包合同》，分包工程名称为”斜沟煤矿18507、18503工作面巷道开凿，15采压辅助运输，带式输送机上山、回风上山、+700m水平8#煤北翼大巷、18505工作面及其各工程附属工程。”针对马小荣主张该分包合同不具有真实性，一审法院认为吕梁建井公司作为矿山井巷工程建设单位，因其承揽的工程不同，工作人员的工作地点也具有不确定性，但不能因工程量的增减就否定分包合同的效力，且签订该分包合同时吕梁建井公司具有相应的资质，该合同系双方真实意思的表示，故一审法院认为该分包合同真实有效。
关于马小荣是否与西山矿建一分公司存在劳动关系。马小荣主张与西山矿建一分公司存在劳动关系，西山矿建一分公司对该主张予以否认。一审法院认为：第一，根据马小荣提供其在《山西省煤炭职业技能鉴定证书查询系统》的公示信息及《矿建公司七项目部职工技能鉴定统计表》来看，截止2013年10月28日马小荣的工作单位及报名单位都显示为矿建公司（非集团在册），证明当时马小荣并非西山矿建一分公司的正式员工。第二，马小荣提供的其与吕梁建井公司签订的为期八年的劳动合同，虽然吕梁建井公司不认可合同的真实性，但并未向一审法院提出证据证明其主张，一审法院对合同的真实性予以认可；第三，马小荣与吕梁建井公司签订的合同自2013年3月1日始至2021年2月28日止，工作地点虽在斜沟煤矿，但没有证据证明西山矿建一分公司以其名义向马小荣发放过任何形式的劳动报酬和福利待遇，也不存在管理和被管理的关系，故根据劳动者与用人单位存在的经济关系和人身隶属关系，马小荣与吕梁建井公司存在劳动关系，而非与西山矿建一分公司存在劳动关系。
关于马小荣主张吕梁建井公司承担连带赔偿责任，一审法院认为：第一，西山矿建一分公司与吕梁建井公司作为两个独立的企业法人，并不适用于《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，马小荣不能对”个人承包经营者”随意进行扩大解释。第二，对于马小荣提出吕梁建井公司为帮助西山矿建一分公司逃避法律责任，与其签订了八年期的《劳动合同书》，但马小荣并未向一审法院提供证据证明其主张。第三，劳动关系具有排他性，作为自然人的劳动者，在同一时间只能与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系。基于此，对于马小荣主张由吕梁建井公司承担连带赔偿责任，一审法院认为缺乏事实和法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条的规定，判决：”驳回原告马小荣的诉讼请求。案件受理费10元，由原告马小荣负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
马小荣提交如下证据材料：西山煤电建筑工程集团有限公司矿建分公司、西山煤电建筑工程集团矿建第一分公司企业信息查询单，证明：西山煤电建筑工程集团有限公司矿建分公司2011年登记注册，西山矿建一分公司2014年登记注册，两个单位均是适格的用人单位，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，建立劳动关系，2013年《山西省煤炭职业技能鉴定证书查询单》的公示信息及《矿建公司第七项目部职工技能鉴定统计表》上显示”非集团在册”不能否定马小荣与西山矿建一分公司存在劳动关系的事实。西山矿建一分公司质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，西山矿建一分公司是适格用工主体单位，不代表与马小荣成立劳动关系，是否成立劳动关系，要看是否提供劳动、管理与被管理，支付报酬。吕梁建井公司同意西山矿建一分公司的质证意见。
西山矿建一分公司提出如下证据材料：证据一中国工商银行的业务回单及收取吕梁建井公司学费的收款收据，证明：职工技能鉴定统计表之所以标明工作单位为”矿建公司（非集团在册）”，是因为这些工人是分包人处的工人，分包人已经支付了相应的工人培训费，矿建公司只是基于总承包人的统一性而为；证据二应付吕梁建井公司工程款情况表、吕梁建井公司与西山矿建一分公司的往来明细，证明：分包的真实性。马小荣质证认为，上述证据属于新的证据，二审法院不应作为认定事实的依据，证据一是复印件，不能作为认定案件事实的依据，真实性不认可，证明不了这些费用是吕梁建井公司为马小荣缴纳的培训费；证据二真实性不认可，提交的往来明细是西山矿建一分公司自己制作的，没有双方签字确认。吕梁建井公司质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对西山矿建一分公司想要证明的事实予以认可，有过培训的事情，但是培训费的明细不好确认，如果是吕梁建井公司招录的工人，培训费应由吕梁建井公司承担。
对当事人提交的证据材料，本院认证如下：马小荣提交的企业信息查询单，因取自工商行政管理部门，本院予以认定；西山矿建一分公司提交的银行回单和收款收据可以相互印证，本院予以认定。对西山矿建一分公司提交的其他证据材料，本院将结合案件事实予以综合认定。
本院认为，关于如何确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）明确，”（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，对于未签订书面劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。吕梁建井公司曾与马小荣签订劳动合同，马小荣等人在庭审中称是由队长李唯敬带到斜沟煤矿工作的，平时的考核与管理由李唯敬具体负责，报酬从李唯敬处支取；马小荣工队的队长李唯敬向一审法院作证时称，吕梁建井公司实际招用了马小荣，吕梁建井公司负责派人管理，工资由吕梁建井公司结算的工程款发放，从劳动者与用人单位的经济关系和人身隶属关系来看，马小荣与吕梁建井公司之间存在劳动关系。《山西省煤炭职业技能鉴定证书查询系统》的公示信息及《矿建公司七项目部职工技能鉴定统计表》显示，马小荣的工作单位及报名单位为”矿建公司（非集团在册）”，上述证据与西山矿建一分公司二审提交的银行业务回单、收款收据相互印证，能够证明马小荣并非西山矿建一分公司的职工。吕梁建井公司与西山矿建一分公司签订《西山煤电建筑工程集团有限公司建设工程施工专业分包合同》及双方的财务往来情况，能够证明西山矿建一分公司将工程分包给吕梁建井公司的事实。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。吕梁建井公司具备用工主体资格，根据《关于创新煤矿建设施工管理严格准入标准的通知》、《山西省煤矿劳动用工管理暂行规定》，西山矿建一分公司作为承包方应承担用工主体责任，但承担用工主体责任，并不等同于西山矿建一分公司与马小荣存在劳动关系。马小荣有关”吕梁建井公司不具备用工主体资格”的上诉理由，没有充足的法律依据，本院不予支持。西山矿建一分公司在一审答辩意见中陈述有《吕梁煤炭建井工程有限公司与矿一公司往来明细》、《收据》、《领款单》等证据为证，一审判决也仅是将其作为西山矿建一分公司的答辩意见列明，在判决的事实及理由部分并未提及上述证据材料，也未将上述证据材料作为认定案件事实的证据，马小荣认为一审程序违法，证据不足，本院不予支持。劳动关系具有排他性，劳动者在同一时间只能与一个用人单位建立劳动关系，马小荣主张由吕梁建井公司承担连带赔偿责任，没有法律依据，马小荣可另案向吕梁建井公司主张。
综上所述，马小荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马小荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 卫
审判员 赵耀功
审判员 成志刚
二〇一七年十一月二十八日
书记员 李宜颖