新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民三终字第18号
上诉人（原审原告）：吴学军，女，1968年4月24日出生，汉族，香港特别行政区居民，暂住乌鲁木齐市。【香港居民身份证号：P947054（2）】
委托代理人：李大山，新疆志通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川忠信建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区。
法定代表人：周维德，该公司董事长。
委托代理人：史峥嵘，北京市同一源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川忠信建设工程有限公司新疆分公司。住所地：乌鲁木齐市。
负责人：谭和平，该分公司负责人。
委托代理人：史峥嵘，北京市同一源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭和平，男，1954年4月7日出生，汉族，四川忠信建设工程有限公司新疆分公司负责人，住新疆乌鲁木齐市。
委托代理人：李素玲，新疆德洋律师事务所律师。
上诉人吴学军因民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民三初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴学军及其委托代理人李大山，被上诉人四川忠信建设工程有限公司（以下简称忠信公司）及四川忠信建设工程有限公司新疆分公司（以下简称忠信新疆分公司）的委托代理人史峥嵘，被上诉人谭和平及其委托代理人李素玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：吴学军向法庭提交2008年3月25日至5月4日收据10张，10张收据显示名目为收到吴学军借款，总金额为1255230.5元，交款人为廖无名，收款人为李建红，收据编码未按收据日期的先后顺序排序。
一审法院认为：本案双方当事人中吴学军为香港特别行政区居民，故本案系涉港案件。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条规定，本案应当参照涉外案件处理。因双方当事人对处理争议所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案吴学军所主张借贷关系的发生地及忠信公司、忠信新疆分公司、谭和平的住所地均在我国大陆地区，故应适用中华人民共和国内地法律作为本案的准据法。忠信公司关于本案应适用香港特别行政区法律作为本案准据法的辩解理由不能成立，该院不予采信。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点是吴学军所主张的1255230.5元借款是否真实存在。民间借贷应从证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。吴学军对其所主张的借款总额，仅提供部分借款收据，该款项是否实际已经支付，吴学军未提供银行支付凭证等证据证实借款协议的实际履行情况。吴学军与谭和平系亲戚，且吴学军在忠信新疆分公司的工程结算资料上签字、在忠信新疆分公司报销账目，故谭和平以忠信新疆分公司的名义出具的承诺书、协议书不足以证明借款事实的存在。吴学军提供的证据不足以证明其事实主张，其诉讼请求不能成立，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回吴学军的诉讼请求。案件受理费29377.15元（原告吴学军已预交），由原告吴学军负担。
宣判后，吴学军不服原审判决，向本院提出上诉称：1.原审法院认定事实完全错误。上诉人一审时已提供了充分的证据证实借款客观存在。一是银行汇款凭证。双方认可款项汇入分公司负责人谭和平和会计廖无名个人帐户，可以证明款项已支付；二是忠信公司委托审计部门对忠信新疆分公司财务作出的审计报告，清楚地反映出借款2508496.10元的客观事实；三是第一次一审中，被上诉人对借款事实是认可的，忠信新疆分公司在答辩意见中亦明确借款是通过银行汇入了忠信新疆分公司负责人和会计的个人帐户，只是认为是“谭和平利用职务之便将个人债务转为公司债务”；四是忠信公司提交的潘森茂、黄某某的证言也能反映出双方存在资金往来，只是认为是投资款而非借款；五是借据存在时间矛盾问题，借据是忠信新疆分公司向上诉人出具的，是公司内部帐目，不能就此否定上诉人的借款存在。六是上诉人与谭和平确实存在亲戚关系，但不能以此为由不认定借款事实的存在，在借款之前，忠信公司的法定代表人周维德也在场商议借款事实；七是上诉人没有在工程结算资料上签字，复印件不能作为认定事实的依据；八是关于名字错误的问题，因会计只知道是谭和平的表妹就想当然填写成“君”，后来发现并更改。2.关于索款费用问题。由于忠信新疆分公司不能按时归还借款，上诉人多次往返香港、深圳及乌鲁木齐催要，产生的交通费应由被上诉人承担。至于在催要期间为了监管财务，在部分凭证上签字也属正常现象，非上诉人所称的工程投资。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民三初字第346号民事判决书；依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
忠信公司及忠信新疆分公司答辩称：本案的基本情况是2006年10月19日谭和平、肖军、潘森茂三人与忠信公司签订协议，约定由以上三人负责新疆分公司业务，独立核算。合同签订后，以上三人组建了分公司，主要承揽两个项目，其中谭和平承揽的是昌吉东亚施工项目。在施工期间，谭和平与其表妹吴学军合伙投资经营该项目，但由于经营管理不善，造成项目亏损，诉讼案件四起。鉴于此，2009年下半年总公司收回了分公司的相关资质手续及印章、印鉴等。1.本案的核心问题是吴学军所主张的借款到目前为止，没有一张汇款凭据或取款凭据能够证实吴学军将资金交给了谭和平或新疆分公司的会计廖无名，即无任何证据证明借款的来源。2.关于上诉人提到的审计报告是在总公司接收分公司移交的材料后，委托会计师事务所，在对很多票据没有原始凭证的情况下进行清理，形成的报告，报告明确标准只作为内部使用参考，且新市区法院在审理其他案件时，认定该报告不能作为定案依据使用。3.本案的大量证据能够证明在昌吉东亚项目上谭和平和吴学军存在共同投资、共同管理的事实，而不是与分公司之间的借款关系，故我公司不应承担借款的还款责任。4.关于索款费用。上诉人主张的索款费用主要是机票款，这些证据不能证实系专程追讨欠款的费用，故其要求公司承担索款费用于法无据。
谭和平答辩称：2008年开工时，公司处于瘫痪状态，周总让我借钱，还嘱咐我不能把钱打到公司帐上，所以将借款打到了我和廖无名的个人账户上，在具体施工时，有些国营单位先收支票，到第三天划款时我们把钱打到公司帐户。三层以下甲方没打一分钱，我们借吴学军的钱全部用于工地，在个体户处买东西是现款支付。谭和平的借款行为是公司职务行为，不应承担连带还款责任。工程项目的结算是忠信公司出面完成，所以吴学军的借款与谭和平个人没有关系，应当由忠信公司和忠信新疆分公司归还借款。总公司派驻工程师入驻工地，分公司没有实现经济独立和自主。忠信公司的周董事长了解分公司的财务状况，也知道借款事实，吴学军借款属实，应由忠信公司和忠信新疆分公司承担还款责任。
二审庭审中，吴学军向法庭提交如下证据：1.唐俊2015年3月24日在招商银行打印的自2008年1月1日至4月15日的交易明细表。证明2008年3月3日，唐俊受吴学军的委托给廖无名的招商银行卡内打入200000人民币；2008年3月13日唐俊受吴学军的委托分两笔给谭和平的招商银行卡内汇入990000元和110000元，共计1100000元。2.2008年4月1日银行交易单，证明在2008年4月3日吴学军给廖无名中国银行尾号为77481的卡内打入港币250170元；3.中国银行交易明细单，证明2008年4月3日吴学军打入廖无名卡内港币250170元转化为人民币224466.92元；4.银行证明，廖无名的卡号作了新旧变更，吴学军打入廖无名的卡与廖无名收到的款为同一个卡。
经质证，忠信公司及忠信新疆分公司认为香港上海汇丰银行的明细单是复印件，证据提取是在香港，没有经过公证程序，故对证据的真实性不予认可；对成都招商银行的交易明细单的真实性认可，但认为这些钱没有进入分公司的帐户，也不能证实这个钱是吴学军的钱；中国银行的交易明细单，只能证明这一天有一笔汇款汇入廖无名的帐上，但不能证明是吴学军汇的。
谭和平对上述证据的真实性、关联性、合法性均予以确认。
经审查，上述证据均系从银行调取，且加盖了招商银行股份有限公司成都分行营业部的柜面业务章，本院对上述证据的真实性予以确认。但不能证明上述款项均系吴学军汇款，且不能证明谭和平将上述款项均用于分公司工程项目，故对关联性将结合其他证据综合予以判断。
吴学军提供的证人唐某证明，2008年3月3日打入廖无名帐内的200000元和3月13日打到谭和平帐上的1100000元共计1300000元系吴学军委托唐俊打的，后吴学军将此款还给了唐俊。
经质证，吴学军、谭和平对唐俊证言的真实性、关联性、合法性均予以确认。
忠信公司、忠信新疆分公司认为唐俊证言部分真实，打款金额真实，但认为对分公司是否借了吴学军的钱没有直接证明作用，且唐俊的证言中流露出吴学军因找到一个好的项目故向其借钱的内容。
本院认为，唐俊证明其打入谭和平和廖无名帐上的1300000元系受吴学军委托，且有银行汇款凭证相印证，故对吴学军借给谭和平和廖无名1300000元的事实予以确认，但不能证明此款进入分公司帐目。
忠信公司、忠信新疆分公司二审庭审中出示如下证据：1.新疆维多星金属门窗有限公司（以下简称门窗公司）工商电子档案，证明2008年3月，谭和平、廖无名现金投资1000000元成立门窗公司，此时间与吴学军委托他人打款时间相吻合。
经质证，吴学军对证据的真实性认可，但认为与本案没有关联性；谭和平对证据的真实性认可，亦认为与本案没有关联性，该厂是在之前厂子的基础上成立，资金也是原厂的资金。
本院对该份证据的真实性予以确认。
2.2009年11月结算报告，有谭和平签字，证明该项目系谭和平负责到底。
经质证，吴学军对证据的真实性、关联性、有效性均不予认可；谭和平对结算报告上其本人的签字认可，但认为此时公章已被总公司收回，只能证明工程决算是忠信公司完成。
3.土建工程结算单原件，有谭和平和吴学军的签字；4.潘森茂的书面证词及新市区法院（2012）新民三初字第990号民事判决；5.忠信新疆分公司2008年9月30日记帐凭证；6.2008年5月5日农业银行结算申请书及收据，记载付款信息为货款而不是借款；7.2008年9月30日至2009年3月31日记帐凭证，记载吴学军以工作误餐费、业务餐费、上班交通费、请客餐费、税务事宜请吃饭、业务费、唐俊鄯善项目住宿费等名目报销费用30000余元。以上证据证明吴学军和谭和平是该项目的共同投资人，本案不是借款法律关系。
8.证人黄某某证明谭和平是分公司项目负责人，谭和平与吴学军是合伙投资关系，2008年吴学军大概到工地来过5次，看工程进度、质量等。
吴学军、谭和平对结算单、记帐凭证、报销凭证等证据的真实性认可，但对关联性不予以认可；对黄某某证言的真实性、关联性均不予认可。
本院对上述证据1－7的真实性予以确认，对证据8的真实性、关联性将结合其他证据综合予以判断。
庭后吴学军申请证人徐某某来法院作证，证明徐某某受吴学军之托，将吴学军借徐某某的钱于2008年4月29日存入谭和平农行卡360000元，2008年5月4日存入谭和平的农行卡540000元，后来吴学军一次性将借款还给了他。同时，徐某某从中国农业银行综合应用系统调取了其与谭和平当日的出入帐凭证。
忠信公司、忠信新疆分公司对徐某某证言的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为根据民诉法的规定，证人应当出庭作证，并应在举证期限届满前提出。对中国农业银行综合应用系统徐某某和谭和平2008年4月29日和2008年5月4日的出入帐凭证真实性认可，但认为在庭审结束后提出不符合法律规定，亦不能证明两人的出入帐系同一笔款项，更不能证明款项的用途和性质。
经质证，吴学军、谭和平对证据的真实性、关联性、合法性均予以确认。
因徐某某认可该两笔款项系吴学军委托其打入谭和平的帐户，且认可该款已归还；谭和平对徐某某通过转帐的方式于2008年4月29日和5月4日分两笔将900000元汇入其帐户的事实亦予以确认。故对吴学军通过徐某某给谭和平打款900000元的事实予以确认。因该几份出入帐目无银行转帐凭证，谭和平在质证中明确表示不要求法院调取银行转帐凭证。
谭和平于庭后出示了《关于吴学军借款的资金使用情况说明》、中国农业银行综合应用系统谭和平农行卡收支情况及总公司关于委派分公司负责人的文件、（2008）昌证字第474号《公证书》等证据。
经质证，忠信公司与忠信新疆分公司对上述证据中除资金使用情况的说明真实性不予认可外，对其他证据的真实性予以认可，但对证据的关联性不予认可。吴学军对证据的真实性、关联性予以确认。
经审查，上述证据与本案焦点问题没有直接的关联性，故未一一罗列（详见忠信公司、忠信新疆分公司《对谭和平提供证据的质证意见》）。
本院另查明，1.2008年3月3日，唐俊受吴学军的委托给廖无名的招商银行卡内打入200000元人民币；2008年3月13日唐俊受吴学军的委托分两笔给谭和平的招商银行卡内汇入990000元和110000元，共计1100000元。2.2008年4月1日吴学军给廖无名中国银行尾号为77481的卡内打入港币250170元，4月3日到帐当日港币250170元转化为人民币224466.92元。3.徐某某受吴学军之托，于2008年4月29日存入谭和平农行卡360000元，2008年5月4日存入谭和平的农行卡540000元。4.2008年3月27日，谭和平、廖无名现金投资1000000元成立门窗公司，谭和平出资900000元，廖无名出资100000元。5.吴学军在忠信新疆分公司报销相关费用的帐目记载，2008年3月12日至2009年3月31日，吴学军以工作误餐费、业务餐费、上班交通费、请客餐费、税务事宜请吃饭、公司误餐购食品及鄯善业务餐费、业务费、唐某（吴学军的证人）鄯善项目住宿费等名目从忠信新疆分公司报销费用31692.46元。6.2008年12月4号，谭和平、黄某某在昌吉市东亚房产富友澳林花园二期工程量结算单上签字，次日吴学军签字。7.2006年10月19日，忠信公司与忠信新疆分公司签订《四川忠信建设工程有限公司与新疆分公司工程项目承包协议书》，协议约定，双方在经济上独立自主，在法律上和责、权、利是分公司自负盈亏。8.2009年3月6日，忠信新疆分公司与谭和平向吴学军出具承诺书，承诺自出借之日起按照月息2%计算利息，自2009年起按照出借金额的1%计算违约金。9.谭和平向吴学军出具还款协议书，约定忠信新疆分公司自2009年4月4日起，按照每月2%计算违约金直至还清。2009年10月22日，吴学军出具收条记载，收到忠信新疆分公司归还借款本金94万元，利息40万元，总计金额134万元。10.新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所作出的祥瑞会审字（2009）101号审计报告的其他事项说明中载明：“1、本报告审计范围仅限于前述贵公司所提供的分公司财务资料账面记录，分公司是否有帐外债权、债务未经核实。2、本报告中已收工程款为贵公司提供的账面数，因条件所限，我们没有与甲方核对，其数据是否正确，我们无法保证。3、本报告仅以贵公司提供的记账凭证和后附的原始凭证为依据，我们未对其真实性进行核实。本报告仅供四川忠信建设有限责任公司内部使用。”
本院查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点有三个：一是吴学军与忠信新疆分公司是否存在真实的借款法律关系；二是谭和平的借款行为是否系职务行为，应否承担连带责任；三是吴学军关于索款费用的主张是否成立。
关于吴学军与忠信新疆分公司是否存在真实借款法律关系的问题。根据查明的事实，吴学军所出借的款项大部分为其委托他人打入忠信新疆分公司负责人谭和平及会计廖无名的帐户，少部分款项为其本人以港币形式打入廖无名的帐户，无一笔款项系吴学军直接打入忠信新疆分公司的帐户，不能证明吴学军与分公司之间存在真实的借款法律关系。鉴于吴学军提供的证人唐某及徐某某均认可其打入谭和平和廖无名的个人账户的款项系受吴学军委托，并提供了相应的银行出入帐凭证，且谭和平对此均予以认可，故本院对吴学军与谭和平之间存在借款法律关系予以确认。本案业经两级法院前后四次审理，吴学军、谭和平对借款法律关系存在的最基本证据除谭和平及其负责的忠信新疆分公司单方出具的收据、承诺书、还款协议外未提供任何有效证据证明忠信新疆分公司收到此笔款项。在法院的多次释明下，谭和平申请法院调取忠信新疆分公司的帐目，并申请对忠信新疆分公司2008年3月至2008年12月帐目委托审计。众所周知，钱款系种类物，而且根据查明的事实，在吴学军所述钱款进入谭和平的银行卡时间前后，谭和平银行卡中有大量款项出入；且此期间与廖无名出资1000000元成立其他公司；吴学军在忠信新疆分公司报销业务费、餐费等各类帐目31692.46元；2008年12月4日，谭和平、吴学军、黄某某在《昌吉市东亚房产富友澳林花园工期工程平方如下》即结算单上签字；另有两名证人证明吴学军多次到工地上检查工程进度、质量问题，证明吴学军与谭和平系合伙关系等。根据举证责任分配原则、证据优势原则、经验及逻辑推理法则，不能排除吴学军与谭和平之间如证人所述系合伙关系或隐名投资关系。故谭和平提出的调取忠信新疆分公司帐目并审计的申请无实际意义且具有无法审计的不确定性，故本院不予允许。关于吴学军在上诉状中提到的新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所作出的祥瑞会审字（2009）101号审计报告能否作为认定本案借贷关系依据的问题。因该审计报告对公司是否有帐外债权、债务未进行核实；数据是否正确亦无法保证；对原始凭证的真实性未进行核实，故原审未将该审计报告作为认定吴学军借款事实依据正确。综上，推定吴学军与忠信新疆分公司之间不存在真实的借款法律关系更符合本案事实。故吴学军要求忠信公司、忠信新疆分公司承担偿还借款、支付利息、赔偿索款费用的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。
关于借款的数额及利息问题。谭和平认可尚欠吴学军借款本金1255230.50元，且认可吴学军提出的于2008年底还清的陈述，故本院确认谭和平偿还吴学军借款本金1255230.50元。关于利息因双方前期无合同约定，后期约定的利息又超出银行同期贷款利率的四倍，对此不予支持。利息按银行同期贷款利率四倍自2009年1月1日计算至还清本息之日止较妥。
关于谭和平的借款行为是否系职务行为，应否承担连带责任的问题。根据查明的事实，谭和平与吴学军系亲戚关系，谭和平与忠信公司在经济上、责、权、利上系自负盈亏的承包关系，吴学军又存在在忠信新疆分公司报销帐目、在结算单上签字、多次检查工程进度及质量等行为，故在无有效证据证明吴学军将款项直接打入忠信新疆分公司帐户的情况下，对谭和平出具的还款协议及盖有忠信新疆分公司公章的收据、承诺书等证据内容无法认定为忠信新疆分公司的真实意思表示。另外，吴学军作为主要证据出示的全部收据上“吴学军”的名字均由“君”字划后改为“军”字，既然存在吴学军多次来工地的事实，按惯例应当是每收到一笔即出具收款收据，而本案中却为一次性出具多张收据或对全部收据进行一次性涂改与常理不符。本案第一次一审中，忠信公司的代理人虽然认可从谭和平的帐户转入忠信新疆分公司帐户1170000元，但不能证明此款的来源系吴学军的借款。谭和平对于借款为何打入其个人帐户或不直接打入公司帐户的问题未能作出合理解释，亦未提供相应证据予以印证，故对谭和平提出的借款系职务行为，其不应承担还款责任的抗辩理由不予支持。
关于吴学军索款费用的主张是否成立的问题。吴学军提供的索款费用的证据是四张机票，金额13830元，因吴学军不能证明其提供的机票是专为索要欠款而发生的交通费，故对吴学军的该项诉讼请求本院不予支持。
综上，由于各方当事人在二审庭审中及庭审结束后出具了大量证据，导致原审认定事实不清，认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民三初字第346号民事判决；
二、驳回吴学军关于判令四川忠信建设工程有限公司新疆分公司、四川忠信建设工程有限公司偿还借款1255230.50元，支付利息1553083.60元，赔偿索款费用13830元的诉讼请求；
三、谭和平偿还吴学军借款本金1255230.50元，应支付的利息按银行同期贷款利率四倍自2009年1月1日计算至还清本息之日止；
四、驳回吴学军关于判令谭和平连带赔偿索款费用的诉讼请求。
一审案件受理费29377.15元（吴学军已预交），由谭和平负担；二审案件受理费29377.15元（吴学军已预交），由谭和平负担。
审 判 长 石 炜
代理审判员 周亚卉
代理审判员 陆建蔚
二〇一五年六月十八日
书 记 员 杜春婷