云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第654号
上诉人（一审原告）刘文兵，男，1979年4月25日生。
被上诉人（一审被告）中国银行股份有限公司昆明市护国门支行。住所：昆明市护国路**号。
负责人蔡新桂，行长。
委托代理人马俊，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人杜峰，中国银行股份有限公司昆明市护国支行，特别授权代理。
上诉人刘文兵因与被上诉人中国银行股份有限公司昆明市护国支行（以下简称中国银行）储蓄存款合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第736号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月10日受理后，依法组成合议庭审理，扣除双方调解期间，本案现已审理终结。
经审理，一审法院确认以下法律事实：刘文兵在中国银行开户办理卡号为xxxxxxxxxxxxxxx借记卡，并办理动态口令卡。2014年10月18日，刘文兵因诉争银行卡账户有异动，到中国银行处办理挂失手续，并向昆明市公安局五华分局护国派出所报案。经中国银行查询，诉争银行卡于2012年7月11日开通网上银行功能，于2012年7月5日开通手机银行功能，于2012年11月27日开通短信通知功能。2014年10月16、17日，诉争银行卡产生20笔，单笔金额为492.5元的交易，通过“中银快付”渠道交易，付至“网银在线科技有限公司”，该20笔交易的客户订单信息显示为“江苏京东信息技术有限公司”，交易条件为借记卡卡号、手机交易码。2014年10月16日，诉争银行卡通过长沙商行的“掌钱便民综合缴费平台”发生4笔交易，每笔5000元，由中国银联结算。2014年10月16日、17日，中国银行已向xxxxxxxxxxx手机发送24笔交易的验证短信及交易成功短信。刘文兵一审诉请判令：中国银行赔偿存款损失29850元，支付存款利息、误工费、精神损失费共计10000元。
一审法院认为：刘文兵在中国银行处办理诉争银行卡，双方之间存在合法有效的储蓄存款合同关系。刘文兵办理的诉争银行卡属于凭密支取的借记卡，并开通了网上银行、手机银行业务，有义务保护自己的密码不对外泄露，而中国银行作为储蓄机构，有保护储户存款安全的义务。现刘文兵主张其银行卡于2014年10月16、17日发生的24笔交易不属于本人操作，中国银行未尽到保护储户存款的义务要求中国银行承担赔偿责任。通过本案查明的事实，诉争银行卡发生的24笔交易均是通过第三方支付平台进行的交易，众所周知，第三方支付平台交易通过电脑或手机完成，并不实际需要银行卡，仅需要卡号、密码或交易过程中产生的验证码。中国银行已经举证证明该24笔交易发生时向xxxxxxxxxxxx手机发出交易密码及交易成功短信，虽然刘文兵实际持有的手机是否收到交易密码或交易成功短信无法查证，但从交易过程来看，刘文兵不能证明中国银行在该24笔交易过程中存在过错，故刘文兵的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决驳回刘文兵的诉讼请求。案件受理费797元，由刘文兵承担。
一审判决宣判后，刘文兵不服，提起上诉，请求撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第736号民事判决，改判中国银行赔偿存款损失29850元及利息损失、误工费、精神损失费10000元，主要事实和理由是：1、一审中，刘文兵已经举证证明24笔交易异常，并提供公安机关的报案材料。2、从常理上分析，几乎在同一时段连续发生相同金额的交易已属异常，一审法院仅凭中国银行的单方陈述，即认定该24笔交易系通过第三方支付平台完成。3、刘文兵的银行存款被划到第三方平台与中国银行具有关联性，中国银行所述的第三方支付平台是否真实存在，款项是否转移到所谓的第三方支付平台，中国银行均未能提供有效证据证明。4、一审法院对举证责任分配不当。如上所述，刘文兵已经证明24笔交易异常，应由中国银行证明对异常交易没有过错。中国银行作为金融机构，掌握和操控所有交易过程，刘文兵根本无法提供中国银行在交易中存在过错的证据。相反，中国银行对24笔异常交易仅仅以通过第三方支付平台发生一推了之，刘文兵的款项是合法存储于中国银行，刘文兵并没有与所谓的第三方平台直接建立任何关系，其账户存款被盗取，应该由中国银行作出合理解释。中国银行的责任明确，刘文兵在发现有异常交易的第一时间，即向中国银行提请核查，但中国银行始终敷衍、推脱，没有积极查清交易细节，没有与收款单位协商追回，没有向公安机关报案，而且中国银行至今不能解释这些交易是通过何种方式进行，交易中是否按约定进行安全验证，是否有工作人员违规操作，是否涉及刑事犯罪，中国银行是在放任刘文兵账户存款的异常流失，这正是中国银行的过错所在。
被上诉人中国银行答辩称：刘文兵的24笔交易系通过网上交易，即在任何一台电脑上，下载中银快付、掌钱app即可完成操作，并非通过网上银行交易；刘文兵通过网上交易的24笔，中国银行已履行短信提示义务，中国银行不存在过错；刘文兵的损失与中国银行没有任何关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应当驳回上诉，维持原判。
上诉人刘文兵对一审法院认定事实有异议，认为其从未开通手机银行，4笔5000元转账系从第三方支付平台“掌钱”转账没有证据证明；其从未收到银行发出的24笔交易短信。
被上诉人中国银行对一审法院认定的事实没有异议。
上诉人刘文兵提交以下证据：
1、《立案告知书》，用于证明昆明市公安局于2014年10月18日对刘文兵存款被盗取一案立案侦查。
2、《京东消费记录》，3、《会员级别登录》，用于证明刘文兵2013年至今在京东消费记录，会员级别依然是铜牌；如果按中国银行的所述其有20笔京东消费，其会员级别应当比现在高，会员级别是不能删除和修改的。
经质证，中国银行对上述证据1的真实性没有异议；对证据2、3的真实性不予认可，认为该证据系刘文兵自行调取，无法核实其完整性。
本院认为：中国银行对刘文兵提交的上述证据1真实性没有异议，本院予以采纳；证据2、3系刘文兵从网上下载，具有客观性，中国银行没有提交证据证明该证据经过删减或修改，本院予以采纳。
被上诉人中国银行提交以下证据：
1、《发送交易短信清单》，用于证明中国银行于2014年10月16日15时46秒至17日11时57秒共向xxxxxxxxxxx手机发生短信79条，其中实时发生78条，延时发生一条，实时发生是指与交易同步发送；延时发生是指交易发生于夜间，为了不影响客户休息，延时到早上8时发送；中国银行已经按照交易指令向交易对象发出手机交易验证码、告知网银支付金额以及交易后余额，已经履行其义务，不存在过错。
2、《中国银行中银快付用户指南》，3、《掌钱》，用于证明该两个支付平台均为只需输入银行卡号、手机后4位及手机交易码即可完成支付；支付均为个人行为，与中国银行无关。
4、《中银e令使用手册》，用于证明中银快付和掌钱无须使用动态口令。
5、《中国银行总行有关对刘文兵案件回复的截屏》，用于证明中国银行总行回复无法查明刘文兵与中银快付建立支付关系的事实。
经质证，刘文兵对上述证据1、2、3、4的真实性予以认可，但认为该清单为中国银行内部文件，其没有收到所谓实时发送的78条短信，仅收到最后一条，即第79条余额不足的短信也非17日，而是18日收到。收到该条短信后，即向公安机关报案；对中国银行解释的“0”和“1”为实时发送和延时发送不予认可，认为其收到的最后一条短信是在2014年10月18日上午8︰51收到，并非清单记载的17日11︰57，中国银行没有证据证明其成功发送交易短信；其与银行约定的交易方式为动态验证码交易，在其未使用过动态验证码的情况下，发生的交易与其无关，损失应当由银行承担；对证据5的真实性不予认可，认为中银快付系中国银行自己的支付平台，无法查明刘文兵与其建立支付关系，说明刘文兵根本未与其建立过支付关系；其未开通手机银行，亦未注册过“中银快付”和“掌钱”第三方支付平台，也不知道有这两个交易平台的存在。
本院认为：刘文兵对中国银行提交的上述证据1、2、3、4的真实性没有异议，本院予以采纳；证据5系中国银行内部文件，系互联网截屏，具有客观性，本院予以采纳。
一审法院认定“刘文兵于2012年7月5日开通手机银行功能；诉争银行卡通过长沙商行的“掌钱便民综合缴费平台”发生4笔交易；该20笔交易的客户订单信息显示为江苏京东信息技术有限公司”错误，本院予以纠正。一审法院查明的其余案件事实与本院二审查明的事实一致，本院依法予以确认，并补充确认以下事实：《中国银行网上银行服务凭条》的“申请功能资料栏”载明：刘文兵个人ETOKEN（动态口令）绑定成功；手机验证码已开通。
2012年7月11日，刘文兵签字确认的《个人网上银行动态口令牌领取回执》上“还请您特别注意栏”载明：“您的个人网银已经开通，动态口令牌是您保护个人网银和账户资金安全的重要工具，在个人网银使用您的网银用户名和网上银行密码，及动态口令牌密码，即可将您的账户资金转出”。
中国银行股份有限公司昆明市护国门支行的《个人客户挂失申请书》载明：2014年10月18日，刘文兵申请挂失xxxxxxxxxxxxxxxxxxx借记卡。
刘文兵领取的动态口令附件《中银e令使用手册》载明：中银e令是中国银行网上银行采用的符合国际潮流的安全认证工具。
刘文兵的中国银行xxxxxxxxxxxxxx借记卡《发送交易短信清单》载明：自2014年10月16日15︰46至18︰29，17日7︰25至7︰49，中国银行共向刘文兵的xxxxxxxxxxxxxxxxx手机成功发生交易短信79条，其中除第42、43、44条为支付宝1000元交易，第79条为正常扣款短信，与本案无关外；其余短信为492.5元66条20笔，即第5至22、24至27、29至33条、35、36、38至41、46至78条；5000元8条4笔，即第1至4、23、28、34、37条；第5条载明：“您的个人借记卡账户LWB于2014年10月16日网银支付人民币492.5元，余额30048.97元，发送时间：2014年10月16日15：59”；第6条载明：“尊敬的刘文兵，您在2014年10月16日使用银行卡5215进行了人民币492.5元的中银快付交易。详询95566，发送时间：2014年10月16日15:59”；第7条载明：请确认中银快付交易：订单号4位：网银在线科技有限公司2502；金额人民币492.5元；手机交易码：790863，发送时间：2014年10月16日16:01；第8条载明：“您的个人借记卡账户LWB于2014年10月16日网银支付人民币492.5元，余额29556.47元，发送时间：2014年10月16日16:01”；第1至4条载明：“尊敬的刘文兵，您的银行卡5215中银快付的手机交易码为762813（369692、956652、672417），发送时间：2014年10月16日15:46、15:49、15:51、15:58”，第23、28、34、37条载明：“您的个人借记卡账户LWB于2014年10月16日POS消费或网上支付人民币5000元，交易后余额22586.47元、17093.97元、11601.47元、6108.97元，发送时间：2014年10月16日16:19、16:23、16:29、16:32”。
刘文兵的《会员级别登录》载明刘文兵2013年至今在京东消费会员级别为铜牌。
昆明市公安局五华分局护国派出所的《接待报警案件三联单（交报警人）》载明：“2014年10月18日16时06分左右，报警人刘文兵到我所报称，其于2014年10月18日上午8时51分收到银行发来的短信，他账户为xxxxxxxxxxxxxxxxxx的绑定信用卡的中国银行卡被人盗取了29850元”。昆明市公安局护国派出所已对报案刑事立案；截止本案判决前，该案尚未侦查终结。
综合诉辩主张，本案争议焦点是中国银行对诉争借记卡经第三方支付平台被盗取存款是否存在过错，即：1、刘文兵是否与中银快付建立快捷支付关系；2、交易短信是否成功发出，3、动态口令是否适用本案。
本院认为：一、中国银行没有提交证据证明刘文兵开通中国银行手机银行；诉争银行卡4笔5000元的交易系通过长沙商行“掌钱便民综合缴费平台”支付以及该20笔交易的客户订单信息显示为江苏京东信息技术有限公司”，一审法院对上述事实认定错误，本院予以纠正。
二、依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，中国银行没有证据证明刘文兵与中银快付建立快捷支付，该抗辩理由不能成立。依据本案查明的事实，刘文兵的存款在短时间内发生连续转账符合存款被盗的特征，且公安机关已经刑事立案，中国银行未能举证证明系刘文兵本人或者委托他人实施的转账，应当排除本案系刘文兵个人行为。
三、关于中国银行的存款经第三方支付平台支付是否与中国银行有关。从中国银行发出的手机交易码看出，中银快付交易首先通过中国银行发出手机交易码，经手机持有人验证，中国银行将存款转移至中银快付，再从中银快付交易。一系列电子交易的完成是通过手机交易码核实持卡人真实性，因此，本案被盗存款与中国银行具有关联性。依据《发送交易短信清单》和中国银行的解释，24笔交易系在短时间内连续发生，中国银行的交易系统发出的手机交易码和交易成功、剩余金额的短信应当相互衔接，一一对应，每笔交易成功的短信数量一致；但第27、29条两条完成一笔，第30至33条四条完成一笔转账；第5至10条，交易成功的短信先于手机交易码短信；第23、28、34、37条5000元记载的内容是POS消费或网上支付，并非中国银行所述“掌钱”第三方支付平台，交易金额也与刘文兵在京东消费会员级别不相一致。对此，中国银行不能作出合理解释，说明24笔交易出现异常，系在非正常情况下发生的交易，而中国银行未及时发现。刘文兵仅系普通银行客户，不具有举证证明其存款去向的能力；而中国银行设立网上银行和网上支付，电子终端及其合作方均由其控制，短信异常和“无法查明”，本身即为过错，应当承担相应的过错责任。刘文兵虽主张未收到交易短信，但没有提交证据证明；其存款被连续盗取未及时采取有效措施，亦存在过错，应当承担相应的过错责任。
四、关于本案动态口令的问题。依据《中银e令使用手册》，该动态口令仅适用于中国银行的网上银行，而非网上交易。刘文兵认为24笔未使用动态口令系对中国银行的动态口令的误解；诉争款项虽发生于网上交易，但并非在中国银行的网上银行交易，与中银快付建立快捷支付不适用动态口令。综上所述，双方当事人均存在过错，应当分担本案款项被盗取造成的损失，各自承担50%属于合理分担，即14790元；如公安机关侦破此案，当事人尚可追偿。刘文兵没有证据证明产生其他损失，其主张精神损失没有法律依据，本院不予支持。一审法院认定部分事实清楚，适用法律错误，所作判决不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第736号民事判决；
二、被上诉人中国银行股份有限公司昆明市护国门支行于本判决生效之日起十日内返还上诉人刘文兵存款14790元，支付该款自2014年10月17日至还清款项之日止的活期存款利息；
三、驳回上诉人刘文兵的其他诉讼请求。
一审案件受理费797元，二审案件受理费797元，共计1594元，由中国银行股份有限公司昆明市护国门支行承担797元，刘文兵承担797元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请执行。
审判长 郝遵华
审判员 方云红
审判员 张雪芳
二〇一六年五月三十日
书记员 王崟榕