湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终176号
上诉人（一审原告、反诉被告）刘永顺。
委托代理人王德裕，湖南科云律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）容树龙。
被上诉人（一审被告、反诉原告）容木龙。
两被上诉人的共同委托代理人蒋少波，广东诺万律师事务所律师。
上诉人刘永顺因与被上诉人容树龙、容木龙合伙协议纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院于2015年10月29日作出的（2015）永中法民二重初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月8日公开开庭审理了本案。刘永顺及其委托代理人王德裕，容树龙，容树龙与容木龙的共同委托代理人蒋少波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年2月28日，刘永顺、容树龙协商将刘永顺先前所欠容树龙18万元借款转为容树龙购买刘永顺土地的定金，刘永顺向容树龙出具欠条一张，载明“今欠到容树龙人民币18万元整。注明：此款作为道州北路冶炼厂门口原属于我爱人王莉的地皮，转让给容树龙购地时的定金。原刘永顺、王莉与赵云福、陈贺合伙共同开发此地皮的合同终止作废。”后双方协商合伙开发上述土地。2011年3月2日，刘永顺、王莉（甲方）与容树龙、容木龙（乙方）签订《合伙协议》，约定“一、双方共同开发刘永顺、王莉名下位于道县道州北路××20米，进深40.5米，编号为2010－00494号的土地。二、合作方式，双方利用本协议第一条所确定的地块合作建设酒店、写字楼、商住楼等商业项目。双方共同投资，共同经营，按投资的股份分配投资收益。三、出资金额，甲方以其所有的土地使用权作价160万元出资，乙方负责项目建筑物工程的建设，以其工程造价出资，工程竣工后，该项目的装修及设备投资，双方投入。项目完成后，双方再核算各方在项目中的投资所占的比例。四、项目管理，1．对本建设项目采取包工不包料的方式选择建设队伍，双方共同采购建设材料。2．监理队伍由双方在有相应的建设资质的队伍（建筑公司）中选任。双方在本项目的规划设计方案确定的二个月内完成建设队伍选任工作。3．对于本建设项目的设计、规划（不包含规划许可证）及造价由双方共同确定。双方在合同签订后二个月内确定规划、设计单位，并订立合同。4．本项目的设计完成及建设队伍确定后，由甲乙双方各指定工程管理人员一名，并聘用其他专业人员，其报酬由项目支付。工程所需的资金由乙方人员管理，甲方指定的人员进行监督；所有的开支均要由双方指定的管理人员签名确认后才能作为报账的依据。对于项目资金支出的权限，双方在项目的管理责任制中规定。五、其他约定。1．双方按约定出资，按约定分配投资收益。2．规划手续由甲方负责办理，费用由项目负责。3．建设中的安全责任由本项目负责，如因乙方违反本合同约定或工程管理的相应规章制度造成安全事故由乙方负责，不能计算为乙方投资的工程造价。4．本建设项目建筑物工程所负的债务及其利息与其它成本开支由乙方负责，不能计入投资的工程造价，甲方因土地使用权相关纠纷所造成的所有损失由甲方承担。5．乙方无息借款三十万元给甲方使用至二0一二年三月一日止，如甲方未如期归还，则扣减甲方的投资额。六、违约责任。1．本协议的违约金为一百万元整。2．任何一方利用本协议第七条的约定故意阻碍本协议生效，应视为违约，应当支付对方为履行合同遭受的实际损失并支付违约金”。2011年11月9日，刘永顺和容华（即容树龙）作为甲方与李习连作为乙方签订《工程施工承包合同书》，将该项目以包工不包料的形式承包给李习连施工队建设。随后容树龙、容木龙筹集资金按照前述《协议》、《合同》的约定组织施工建设。同时，为考虑建筑规模和建设方便，刘永顺、容树龙、容木龙协商同意把容树龙、容木龙与该地块相邻的一块宽4米、长30.5米的土地一并建设开发。2011年12月27日，容树龙为刘永顺、王莉垫付购地欠款及违约金20.08万元。2012年6月份楼房建至第四层的时候，双方发生纠纷，刘永顺以容树龙、容木龙排除其参与监管为由，不再参与合伙项目管理，容树龙、容木龙单方组织继续施工。2013年12月26日，道县住建和城乡规划建设局以该工程项目未办理建设工程规划许可证为由，责令停止建设。2014年1月2日，因未办理规划许可手续，项目被道县住建和城乡规划建设局罚款15万元，容树龙、容木龙以挂靠施工的永州市深龙房地产开发有限公司的名义缴纳了罚款。2014年7月左右，容树龙、容木龙单方将该房建成。该房共有十六层，负一层为地下室，二至五楼系框架结构的大厅群楼，六至十六楼为商住楼。随后，容树龙、容木龙出售、出租了部分商住房。
在此期间，容树龙与刘永顺夫妻因其他借贷关系发生纠纷，容树龙诉至道县人民法院，2012年10月12日，道县人民法院作出（2012）道法民初字第874号民事判决，判决由刘永顺、王莉偿还容树龙借款44万元及利息。该案判决生效后，永州市中级人民法院指定江永县人民法院执行。2014年10月31日，江永县人民法院执行该案时，经评估和双方选定拍卖公司，将刘永顺、王莉用于合伙开发的土地（即本案合伙土地）拍卖给永州市深龙房地产开发有限公司（股东为容树龙、容木龙），价款为337.2万元。2014年11月7日，刘永顺在江永县人民法院领取了拍卖价款252.2万元（扣除了刘永顺应支付的借款本息、诉讼、执行、评估费用85万元）。
刘永顺提起诉讼，请求判决：1．解除双方签订的合伙协议，并对合伙财产评估清算;2．容树龙、容木龙承担违约金100万元；3．容树龙、容木龙赔偿经济损失60余万元；4．确认刘永顺160万元的股权；5．容树龙、容木龙承担本案全部诉讼费用。
容树龙、容木龙提起反诉，请求判决：1．解除《合伙协议》；2．刘永顺支付容树龙、容木龙违约金100万元；3．刘永顺赔偿容树龙、容木龙违约损失15万元；4．刘永顺返还容树龙、容木龙代补交地价款和违约金20.08万元；5．刘永顺返还容树龙、容木龙购地定金18万元；6．本案诉讼费由刘永顺承担。
一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，合伙是指两个以上的民事主体按照协议，共同出资，共同经营、共互盈亏的法律行为。本案焦点主要有：1.合伙协议应否解除，合伙财产应否评估、清算，刘永顺所诉请160万元股权应否确认。2.双方是否违约，应否互为支付违约金。3.双方实际损失及损失的承担。4.应否支持容树龙、容木龙要求归还垫付的土地款交纳的购地定金的反诉请求。
关于焦点1，刘永顺与容树龙、容木龙签订的《合伙协议》虽是双方真实意思表示，合法有效，但双方均诉请解除该合伙协议，又因刘永顺用于参与合作事务的土地已被江永县人民法院拍卖，丧失了合伙基础，故尊重双方意愿解除合伙协议。刘永顺诉请要求对合伙财产进行评估清算，并确认其160万元的股权，因刘永顺入伙的国有土地使用权已被江永县人民法院拍卖，刘永顺已取得全部拍卖款，包括土地增值部分。刘永顺在建设第四层时即退出项目管理，没有出资或参与管理项目装修，现有合伙财产均系容树龙、容木龙全额出资建设，刘永顺取回了土地拍卖款，又不愿将该款重新投入合伙，故对其要求确认享有160万股权的诉请不予支持。在所建商住楼出售、出租之前，即没有产生盈余或亏损之前，刘永顺的入伙土地即被拍卖处理，所建项目均系容树龙、容木龙出资，容树龙、容木龙对现有建设房、地享有全部权利，刘永顺不能再行主张分割，故对刘永顺要求对合伙财产进行评估和清算的请求亦不予支持。若刘永顺认为自己参与了四层以下管理，可另行主张要求容树龙、容木龙支付一定的劳务报酬。
关于焦点2，双方在合伙期间互有违约的事实。刘永顺没有依《合伙协议》的约定办理规划手续，导致工程项目被责令停工和罚款15万元，其入伙的土地没有足额交清购地款，迫使项目组给其垫交土地款及违约金，刘永顺存在违约事实。双方约定共同采购建设材料，工程所需资金由容树龙方管理，刘永顺方指定人员监督，但容树龙、容木龙排除刘永顺的监管，导致刘永顺四层以上不愿参与管理，容树龙、容木龙自行继续建设，并私自出售、出租房屋，故容树龙、容木龙也存在违约事实。根据双方互存违约事实的具体情况，对双方要求对方承担违约责任的诉讼请求均不支持。
关于焦点3，刘永顺诉请经济损失的依据是刘鲁军、刘鲁湘在信用社的借款。根据合伙协议，刘永顺无现金出资义务，刘永顺也没有实际投入资金，故所借款项与合伙事宜没有关系，对其损失主张不予采纳。容树龙、容木龙诉请要求刘永顺赔偿因未办理规划手续被罚15万元的损失，经查该损失的确存在，但考虑到该罚款发生在容树龙、容木龙单方组织施工期间，容树龙、容木龙已取得该房建设的绝对控制权，罚款因项目建设而产生，既已判决容树龙、容木龙取得该项目的所有权利，罚款损失由其自行承担为宜，故对其诉请不予支持。
关于焦点4，在合伙事务中，刘永顺以土地入伙，理应保证土地手续的完整性。由于该宗土地欠费，为合伙事务需要，容树龙、容木龙代刘永顺补交了土地款和违约金20.8万元，因该土地已被江永县人民法院拍卖，刘永顺取得全部土地拍卖款，刘永顺应退还容树龙、容木龙为其垫付的土地款及违约金。购地定金18万元虽系合伙前事项，但与合伙事务密切相连，现合伙目的不能实现，双方也没有实际履行先前的土地转让约定，该购地定金刘永顺应予返还。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、解除刘永顺与容树龙、容木龙于2011年3月2日签订的《合伙协议》；二、刘永顺于判决生效后十日内，给付容树龙、容木龙为其垫付的土地款及违约金200,800元；三、刘永顺于判决生效后十日内，返还容树龙、容木龙购地定金180,000元；四、驳回刘永顺和容树龙、容木龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付延期履行期间的债务利息。案件受理费33,760元，由刘永顺负担；反诉费9,288元，由容树龙、容木龙负担。
刘永顺不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，江永县人民法院将不能分割的建筑物与其占用的土地使用权分割拍卖违反了法律规定，刘永顺已对此申诉，且没有证据证明刘永顺领取土地使用权拍卖款之后不愿意再投入合伙，一审以此为依据做出对刘永顺不利的判决不妥。第二，合伙清算纠纷并不是直接判决合伙人取回原投资的财产，而应是分割双方合伙期间的收益。经过数年，刘永顺投入的土地有所增值，但依附于该土地的建筑物也会有所增值，增值的部分就应是合伙的收益，一审未对此进行审理与分配不妥。综上，请求撤销一审判决，发回重审，或者确认刘永顺的股权，由容树龙、容木龙承担本案全部诉讼费用。二审庭审中，刘永顺当庭放弃将本案发回重审的诉讼请求，请求确认刘永顺的股权。
容树龙、容木龙答辩称：合伙项目建至第四层时，刘永顺即退出项目管理，且刘永顺投入的土地已被人民法院拍卖，刘永顺领取了土地拍卖款，其作为合伙人的基础已经丧失，因此不应确认刘永顺的股权。
经审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为是否应确认刘永顺的合伙股权。第一，江永县人民法院对道县人民法院（2012）道法民初字第874号民事判决已执行完毕，现刘永顺没有提供证据证实该案执行措施有误，因此，其主张该案执行错误，一审法院以执行结果为依据做出判决不妥的理由不能成立。二审庭审中刘永顺还提出已对执行案件提出申诉，本院应中止审理，因刘永顺没有证据证明其申诉已得到有关部门的受理，因此，对其提出本案应中止审理的主张亦不予支持。第二，刘永顺与容树龙、容木龙于2011年3月2日签订《合伙协议》，于当年11月9日与李习连签订《工程施工承包合同书》，将项目以包工不包料的形式发包给李习连承建，但至2012年6月房屋建至四层的时候，刘永顺就未再参与合伙事项的管理，即双方至此已经没有共同经营合伙事项。第三，刘永顺以土地使用权作价160万元出资，但2014年10月31日该土地使用权被人民法院执行拍卖，刘永顺已丧失其出资的土地使用权，同时取得土地使用权拍卖价款337.2万元，其中包括土地的升值部分。现没有证据证明刘永顺对项目还有其他出资，而容树龙、容木龙一直参与项目的管理、建设，负责项目建设的所有出资，故一审判决刘永顺在原合伙事项中不再存在合伙权利义务并无不妥。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33760元，由上诉人刘永顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周春梅
代理审判员 肖 芳
代理审判员 龙 菲
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 胡翔俊