云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终1048号上诉人（原审原告）陈光强,男，苗族，1981年2月10日生。上诉人（原审原告）陈丽蓉，女，彝族，2007年8月31日出生，现在维的小学读书，系陈光强长女。上诉人（原审原告）陈倩杉，女，彝族，2012年1月29日出生，现在维的幼儿园读书，系陈光强次女。上诉人陈丽蓉、陈倩杉的法定代理人陈光强，苗族，男，1981年2月10日生。三上诉人共同的委托诉讼代理人李帮胜，四川攀法律服务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）永仁县永定镇创新广告制作部。经营者冉文宇，男，1979年5月10日出生，汉族。委托诉讼代理人王正富，云南兴彝律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）永仁公路分局统一社会信用代码：125300004319465869。法定代表人王洪喜，该局局长。委托诉讼代理人包明，云南振宇律师事务所律师，特别授权代理。陈光强、陈丽荣、陈倩杉与永仁县永定镇创新广告制作部（以下简称广告制作部）、永仁公路分局（以下简称公路分局）健康权纠纷一案，双方均不服云南省永仁县人民法院（2017）云2327民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈光强、陈丽蓉、陈倩杉共同的委托诉讼代理人李帮胜，广告制作部的委托诉讼代理人王正富，公路分局的委托诉讼代理人包明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人陈光强、陈丽蓉、陈倩杉的上诉请求：一、请求二审人民法院撤销永仁县人民法院（2016）云2327民初61号民事判决，依法改判陈光强、陈丽蓉、陈倩杉的经济损失367545.19元（1、医疗费59848.67元；2误工费27586.20元；3、护理费10590元；4、营养费7200元；5、住院伙食补助费2240元；6、残疾赔偿金183110.40元；7、精神抚慰金10000元；8鉴定费2400元；9、交通费2000元；10、被抚养人生活费62569.92元），由公路分局赔偿220527.11元，广告制作部赔偿36754.52元。二、本案一、二审案件受理费由广告制作部、公路分局承担。事实及理由：原审法院对于陈光强、陈丽蓉、陈倩杉主张的经济损失项目适用标准错误，上诉人陈光强常年在永仁县城打工，同时常年居住在永仁县城，陈光强的残疾赔偿金及被抚养人生活费应当按照城镇标准进行计算。陈光强误工费应当按照其本人工资计算为27586.20元；陈光强护理费应当按照2015年云南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46067元计算为10590元；营养费应当按每天80元计算为7200元；住院伙食补助费应当按每天80元计算为2240元；残疾赔偿金应当按城镇标准计算为183110.40元；精神抚慰金10000元应当在残疾赔偿金之外予以赔偿；交通费2000元是适当的应当予以支持；被抚养人生活费陈丽蓉应当按照城镇标准计算为23836.16元，被抚养人生活费陈倩杉应当按照城镇标准计算为38733.76元。上诉人广告制作部的上诉请求：一、请求二审人民法院撤销永仁县人民法院（2016）云2327民初61号民事判决第一项，广告制作部在本案中不承担任何责任；二、本案的一、二审诉讼费由陈光强及公路分局承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、广告制作部不是本案适格的被告。上诉人仅仅是为了冉文宇、陈光强等人一起共同为公路分局提供劳务获得劳务报酬后规范性与公路分局结账出具发票，故不是本案适格的被告。2、用人单位是公路分局，冉文宇、陈光强等人一起共同为被上诉人公路分局提供劳务中，导致务工人员陈光强受伤。3、导致务工人员陈光强受伤的电杆所有人、使用人、管理权人都是公路分局，且致使陈光强受害电杆不符合安全生产置地要求。4、陈光强等务工人员在整个施工过程中完全听从于公路分局领导的指挥安排开展工作。二、一审判决针对上诉人广告制作部承担赔偿责任的部分错误。由于一法院客观事实及法律事实对上诉人广告制作部认定完全错误，导致判决承担赔偿责任即诉讼费完全错误。上诉人公路分局的上诉请求：一、请求二审人民法院撤销永仁县人民法院（2016）云2327民初61号民事判决，改判公路分局不承担赔偿责任。事实及理由：一、原判决认定事实存在错漏。第一，原判决认定广告制作部与陈光强、李仕熊、李正顺、张建军等人共同合伙完成承揽工作，该事实的认定与陈光强起诉的事实和书证间存在严重矛盾，属于认定事实错误。第二，陈光强等人工作时公路分局的工作人员并不在场，公路分局的工作人员是接到电话后才前往现场，后将陈光强送至医院，对该事实遗漏认定。二、原判决适用法律错误。第一、广告制作部与陈光强之间系雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，承担责任的主体系广告制作部与陈光强。公路分局作为定作人原则上不承担赔偿责任。定作人只有对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任，但也不是主要责任。第二，原判决认定广告制作部与陈光强、李仕熊、李正顺、张建军等人系合伙关系，陈光强在执行合伙事务过程中遭受人身损害，其他合伙人应当给予相应补偿。李仕熊、李正顺、张建军应作为本案必要共同诉讼人，但陈光强放弃其三人承担责任，对放弃的部分其他人不应当承担责任。原判决仅明确对放弃部分不予受理，但对李仕熊、李正顺、张建军应当承担的部分未作明确，属适用法律错误。陈光强、陈丽蓉、陈倩杉针对广告制作部、公路分局的上诉辩称：一审判决中认定广告制作部与我方合伙关系，我方认可，一审中进行了责任划分，公路分局承担60%的责任，广告制作部承担10%的责任，我方承担7.5%的责任，另外三人每人承担7.5%的责任，我们放弃对其余三人的追责符合法律规定。广告制作部针对陈光强、陈丽蓉、陈倩杉，公路分局的上诉辩称：冉文宇与其余四人是共同为公路分局提供劳务关系，而非合伙关系，我方与公路分局并非承揽关系，而是提供劳务关系。公路分局针对陈光强、陈丽蓉、陈倩杉，广告制作部的上诉辩称：针对陈光强的上诉，对方认为残疾赔偿金和被抚养人生活费按照城镇居民的标准计算，陈光强无证据证实其经常居住地和收入来源于城镇，陈光强残疾赔偿金只能按照农村居民标准计算。陈光强的两个女儿在农村生活上学，应按照农村居民标准计算两个女儿的被抚养人生活费。2、针对广告制作部的上诉，广告制作部认为其不是本案的责任主体，这一说法是错误的，我方已经证明我方与广告制作部之间存在承揽关系，广告制作部找了陈光强进行施工，广告制作部作为雇主是责任主体。3、我方作为定作人没有任何人在事故现场，我方没有人在现场进行指挥。陈光强、陈丽蓉、陈倩杉向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令公路分局、广告制作部赔偿各项经济损失367545.13元（包括：1、医疗费59848.67元；2、误工费27586.2元；3、护理费10590元；4、营养费7200元；5、住院伙食补助费2240元；6、残疾赔偿金183110.4元；7、精神抚慰金10000元；8、鉴定费2400元；9、交通费2000元；10、被抚养人生活费62569.86元）。二、本案诉讼费由公路分局、广告制作部承担。一审法院认定的法律事实：广告制作部系从事广告牌制作、安装的个体工商户。2016年5月公路分局与广告制作部达成口头协议，公路分局将管理的永景线公路的桥梁标志牌制作、安装及扶正固定交由广告制作部完成，按每套制作安装1200元，修复安装每套300元、加固每套90元，桥护拦每米100元计价结算。广告制作部承包后邀约经常与其一起合伙做工的陈光强及李仕熊、李正顺、张建军共同完成该项安装工作，口头约定所得安装收入五人平均分配。同年6月8日，广告制作部经营者冉文宇、陈光强及李仕熊、李正顺、张建军共同到永景线公路进行桥梁配套标识牌安装，采用的安装方式为安装人员攀爬到标识牌水泥杆顶部，将标识牌吊装到位后进行紧固，当安装永景线6合同8号桥标识牌处，陈光强爬到标识牌水泥杆顶端安装紧固螺栓时，该标识杆从底部翻倒，陈光强随标识杆摔倒在地导致受伤，被公路分局送永仁县人民医院救治，后转攀枝花中心医院住院治疗28天，用去医疗费59748.43元（含永仁县永仁县人民医院治疗费），被诊断为：肝坡裂出血、肝血肿、腹膜后血肿、皮下血肿、双侧少量液气胸、右侧肩胛骨骨折、腰3腰椎横突骨折、腹盆腔积液。经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，致残程度为壹个捌级，壹个拾级伤残，误工150日，护理60日、营养90日。另查明，陈光强与其妻罗玉红生育有二女，长女陈丽蓉，2007年8月31日出生，现在维的小学读四年级，次女陈倩杉，2012年1月29日出生，现在维的幼儿园读书。一审法院认为，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，是承揽合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任。本案中，公路分局与广告制作部达成口头协议，公路分局将桥梁标志牌制作、安装工作交由广告制作部完成，并按完成标志牌套数结算价款，双方系承揽合同关系，公路分局系定作人，广告制作部系承揽人。广告制作部邀约陈光强及李仕熊、李正顺、张建军共同完成安装工作，安装收入五人平均分配，系合伙关系。陈光强在完成承揽工作中，公路分局的标识杆从底部翻倒，致陈光强受伤，公路分局的定作物存在危险，未明确规范的安装方式，致损害后果的发生，公路分局有定作过失，应承担主要赔偿责任。广告制作部、陈光强及李仕熊、李正顺、张建军作为共同安装人未采用规范的路灯车安装方式，而采用危险性较大的攀爬安装，有重大过失，应共同承担相应责任。经一审法院释明法律关系，陈光强坚持不起诉李仕熊、李正顺、张建军，一审法院对李仕熊、李正顺、张建军应承担部分，不予审理。陈光强主张的误工费、护理费标准过高，应按农、牧、渔业在岗职工平均工资每天120.6元。营养费标准过高，根据伤情程度及当地生活水平，酌情确定为每天30元。交通费过高，根据其往返攀枝花实际，按普通交通工具标准，酌情确定300元。陈光强、陈丽蓉、陈倩杉主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费以城镇居民标准计算不当，陈光强提交的证据与审理查明事实不一致，不能证明其经常居住地和主要生活来源地为城镇，陈丽蓉、陈倩杉也未在城镇上学，均应按农村居民标准计算。陈光强、陈丽蓉、陈倩杉主张的精神抚慰金，因精神抚慰金已包含残疾赔偿金，不予支持。陈光强、陈丽蓉、陈倩杉的经济损失确认为：医疗费59748.43元；误工费18090元；3、护理费7236元；4、营养费2700元；5、住院伙食补助费1400元；6、残疾赔偿金57728元；7、鉴定费2400元；8、交通费300元；9、被抚养人生活费陈丽蓉9383.68元，陈倩杉15248.48元，合计174234.59元。广告制作部提出陈光强与广告制作部经营者冉文宇是共同为公路分局提供劳务，是公路分局的雇员，不应该承担赔偿责任的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳。广告制作部与陈光强等五人合伙共同完成安装工作，安装收入平均分配，风险责任也应共同承担，广告制作部应按份承担赔偿责任。公路分局提出其作为定作人，不存在定作、指示、或者选任方面的任何过失，不应承担赔偿责任的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，陈光强、陈丽蓉、陈倩杉提出赔偿经济损失的主张，对有事实和法律依据的部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、陈光强、陈丽蓉、陈倩杉的经济损失：医疗费59748.43元、误工费18090元、护理费7236元、营养费2700元、住院伙食补助费1400元、残疾赔偿金57728元、鉴定费2400元、交通费300元、被抚养人生活费陈丽蓉9383.68元，陈倩杉15248.48元，合计174234.59元。由楚雄公路局公路分局赔偿104540.75元；广告制作部赔偿17423.46元；由陈光强自己承担13067.6元。应付赔偿款限判决生效的15日内付清。二、驳回陈光强、陈丽蓉、陈倩杉的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审判决认定的法律事实的意见，上诉人陈光强、陈丽蓉、陈倩杉对一审判决认定的法律事实无异议；上诉人广告制作部对一审认定“被告公路分局将管理的永景线公路的桥梁标志牌制作、安装及扶正固定交由广告制作部完成”有异议，认为公路分局只是把标示牌的制作交给广告制作部，安装部分不属于广告制作部施工；公路分局对一审认定“广告制作部承包后邀约经常与其一起合伙做工的陈光强及李仕熊、李正顺、张建军共同完成该项安装工作”有异议，认为广告制作部承揽后雇佣陈光强等四人完成安装工作。对其余各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、公路分局在本案中是否应承担民事责任。2、广告制作部在本案中是否应承担民事责任。3、陈光强的伤后经济损失应如何认定针对第一个争议焦点，评述如下：本院认为，承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，各方当事人均认可“2016年5月，公路分局与广告制作部达成口头协议，公路分局将管理的永景线公路的桥梁标志牌制作等工作交由广告制作部完成，按每套制作安装1200元，修复安装每套300元、加固每套90元，桥护拦每米100元计价结算。”根据双方约定的内容，承揽人广告制作部按照定作人公路分局的要求完成工作，交付工作成果，定作人公路分局给付报酬，该口头约定与公路分局提交的《会议记录》、《广告制作清单》及发票能够相互印证证明公路分局与广告制作部之间的口头协议系承揽协议，公路分局系定做人，广告制作部系承揽人。广告制作部在承揽涉诉广告牌的制作等工作后，广告制作部经营者冉文宇邀约了陈光强、李仕熊、李正顺、张建军等四人共同完成承揽工作，陈光强主张五人在承揽广告牌后口头约定所得收入平均分配，系合伙关系，为此，提交了证人李仕熊、李正顺的证言，广告制作部也认可虽然陈光强曾经为其做工，但在承揽本案涉诉工程项目上所得报酬系五人平分，陈光强、广告制作部的陈述与证人李仕熊、李正顺的证言相互印证能够证明广告制作部经营者冉文宇、陈光强、李仕熊、李正顺、张建军五人在广告制作部向公路分局承揽涉诉广告牌后通过口头协商方式建立了合伙关系。广告制作部主张五人系共同为公路分局提供劳务，与公路分局建立了劳务关系无事实及法律依据，本院不予支持。陈光强在完成承揽工作中，在攀爬标识杆安装标识牌的过程中，标识杆底部松动后倾倒，致陈光强随标识杆摔落受伤。本案中，广告制作部及公路分局均认可，如果使用作业车规范操作就不会发生本案事故，公路分局主张双方在协商承揽工作项目时已约定由广告制作部自行准备作业车，对此，公路分局并未提交相应证据证实；广告制作部则主张口头协商时系约定由公路分局负责提供保障和指挥，根据证人李仕熊、李正顺的证言，二证人均陈述事发当日系在公路分局的指挥下进行做业。《最高人民法院的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”据此，根据本案现有证据能够证明公路分局在承揽人完成工作过程中存在过失，故对本案损害后果的发生依法承担相应的民事赔偿责任。针对第二个争议焦点，评述如下：本院认为，本案中广告制作部冉文宇、陈光强、李仕熊、李正顺、张建军作为合伙人，共谋利益，共担风险不仅表现在合伙事务上，同样包括在合伙事务中出现的如成员受伤等情况。陈光强在安装标识牌过程中，明知攀爬安装方式存在安全隐患而轻信能够避免未采取任何安全防护措施，其自身对损害后果的发生存在过错，应自行承担相应的责任。根据《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》，陈光强在为合伙人共同利益执行合伙事务中受伤，其他合伙人作为合伙经营的受益人，应给予受伤合伙人适当的经济补偿。故广告制作部、李仕熊、李正顺、张建军作为合伙人应给予受伤合伙人陈光强适当的经济补偿。因本案一、二审中陈光强均明确表示放弃对李仕熊、李正顺、张建军主张权利，故本院对李仕熊、李正顺、张建军应承担的部分，不进行判处。针对第三个争议焦点，评述如下：本案中，各方当事人均认可广告制作部出具的《证明》，并将该证据作为各自所主张事实的佐证。本院认为，陈光强提交的房屋租赁协议书、房屋租金收据与该证明能够相互印证证明陈光强自创新公司2013年成立起就在创新公司工作，故陈光强的伤后经济损失依法应按城镇居民标准计算。因陈光强的长女现就读于维的小学读四年级，次女就读于维的幼儿园，故其要求被抚养人生活费按城镇居民标准计算依法无据，本院不予支持。综上，本院依法认定陈光强、陈丽蓉、陈倩杉的经济损失为：1、医疗费59848.43元；2、误工费18090元（120.6元/天×150天）；3、护理费7236元（120.6元/天×60天）、4、营养费1800元（20元/天×90天）；5、住院伙食补助费1400元（50元/天×28天）；6、残疾赔偿金177388.20元（28611元/年×20年×31%）；7、被抚养人陈丽蓉生活费9090.44元（7331元/年×8年×31%÷2）、被抚养人陈倩杉生活费14772元（7331元/年×13年×31%÷2）；8、鉴定费2400元；9、交通费300元，合计292325.07元。综上所述，上诉人陈光强、陈丽荣、陈倩杉的上诉请求部分成立，上诉人公路分局的上诉请求部分成立；上诉人广告制作部的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省永仁县人民法院（2017）云2327民初61号民事判决；二、由永仁公路分局赔偿陈光强、陈丽蓉、陈倩杉经济损失87697.52元（292325.07×30%）；三、由永仁县永定镇创新广告制作部补偿陈光强、陈丽荣、陈倩杉30000元；四、驳回陈光强、陈丽荣、陈倩杉的其他诉讼请求。以上款项限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费1754元，二审案件受理费1636元，合计3390元，由永仁公路分局承担946元（永仁公路分局应给付陈光强、陈丽荣、陈倩杉323元；永仁公路分局二审已预交2391元，应退还1768元），由陈光强、陈丽荣、陈倩杉承担2208元（已交纳，陈光强、陈丽荣、陈倩杉二审预交2391元，应退还1614元），由永仁县永定镇创新广告制作部承担236元（已交纳）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。审判长 纪 艳 茜审判员 刘 文 亮审判员 杨 培 松二〇一七年十月二十六日书记员 姜远云琦