上海海事法院
民 事 判 决 书
（2016）沪72民初1559号
原告：中交第三航务工程局有限公司江苏分公司。住所地：江苏省连云港市连云区中山中路***号。
负责人：苏永奇，该公司总经理。
委托代理人：孙境，该公司工作人员。
委托代理人：高永荣，江苏田湾律师事务所连云分所律师。
被告：李桂荣，男，汉族，1958年2月6日出生，住江苏省连云港市。
委托代理人：常文，江苏天茂律师事务所律师。
委托代理人：张璐，江苏天茂律师事务所律师。
原告中交第三航务工程局有限公司江苏分公司(以下简称中交三航)为与被告李桂荣码头建造合同纠纷一案，于2016年5月25日向本院提起诉讼。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。2017年4月27日，本院公开开庭进行审理本案，原告中交三航委托代理人孙境、高永荣律师，被告李桂荣委托代理人常文律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中交三航诉称：2010年5月26日，中交三航与李桂荣签订《工程施工合作合同》，将“连云港港30万吨级航道先导试挖工程围堤工程施工项目W1.1标石料供应工程”和“连云港港30万吨级航道先导试挖工程围堤工程施工项目W1.1标抛石填筑工程”(上述两项工程以下简称“连云港工程”)分包给被告李桂荣施工，双方约定了工程内容、工程造价、工期结算及支付条款等并附有工程量清单。2012年12月，双方结算工程款共计为人民币XXXXXXXX元。扣除已付工程款人民币XXXXXXXX元、税金人民币241320元和律师代理费人民币33200元，中交三航未付款项为人民币860589元。2010年7月1日，中交三航再次与李桂荣签订《工程施工合作合同》，将“江苏国华陈家港电厂航道工程2标抛石工程”(以下简称“陈家港工程”)分包给被告李桂荣施工。2011年8月16日，双方签订了“陈家港工程”的补充协议，对工期及工程量作了变更。2012年12月30日，原、被告双方签订《结算协议》，确认工程款总额为人民币XXXXXXXX元。中交三航已付工程款人民币XXXXXXXX元，协助江苏省连云港市连云区人民法院(以下简称连云区法院)执行为李桂荣支付人民币XXXXXXX元。协助连云区法院和连云区清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室(以下简称连云区清欠办)支付人民币XXXXXXX元，履行江苏省高级人民法院(以下简称江苏高院)调解书支付给季酩畯人民币XXXXXXX元，扣除税金人民币355487元、律师代理费人民币162300元和施工罚款人民币200000元，中交三航未付款项为人民币722048元。因李桂荣对上述未付款项有异议，故请求判令：1、确认“连云港工程”未付工程款为人民币860589元；2、确认“陈家港工程”未付工程款为人民币722048元。
被告李桂荣辩称：1、对涉案工程总量有异议；2、两个工程欠款金额分别为人民币XXXXXXX元和人民币XXXXXXX元；3、原告扣减税金、罚款没有依据；4、律师费也不应由被告承担；5、审计报告没有对实际工程量进行审计，缺乏客观性。
原告中交三航为支持其诉请进行举证，被告李桂荣质证及本院认证意见如下：
1、两份《工程施工合作合同》，以证明原、被告之间关于“连云港工程”的合同关系成立；
2、“连云港工程”分包结算书，以证明上述两份合同的结算金额为人民币XXXXXXXX元和人民币XXXXXXX元。
被告李桂荣对证据1、2无异议。本院认为，因李桂荣对证据1、2无异议，故本院确认证据1、2的证据效力和证明力。
3、“连云港工程”付款明细及凭证，以证明中交三航已向李桂荣支付人民币XXXXXXXX元。被告李桂荣质证认为，该组证据中的部分付款对象不是李桂荣，李桂荣也没有收到，还有部分款项没有付款凭证及银行往来记录，李桂荣认为中交三航尚欠工程款XXXXXXX元未支付。本院认为，因原、被告之间的账目已经司法审计，故对该组证据的证据效力及证明力将综合审计报告予以认定。
4、“连云港工程”的扣款说明及附件，以证明中交三航扣款项目分别为税金69176.63元和律师费33200元。被告李桂荣质证认为，对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为，因李桂荣对该证据的真实性无异议，故本院确认该证据的证据效力。关于该证据的证明力，本院将综合其他证据予以认定。
5、《施工合同》及补充协议，以证明原、被告之间关于“陈家港工程”合同成立及合同的内容。被告李桂荣对该组证据无异议。本院认为，因李桂荣对该组证据无异议，故本院确认该组证据的证据效力和证明力。
6、“陈家港工程”结算协议，以证明合同工程款为人民币XXXXXXXX元。被告李桂荣质证认为，对该证据的真实性无异议，但认为该协议是基于合同内容进行结算，还有合同外的账款未收到。本院认为，因李桂荣对该证据的真实性无异议，故本院确认该证据的证据效力。因在审理过程中李桂荣已确认合同外的内容与本案无关，故本院对该证据的证明力予以确认。
7、“陈家港工程”付款明细及凭证，以证明中交三航已向李桂荣支付人民币XXXXXXXX元。被告李桂荣质证认为，灌云县人民法院(以下简称灌云县法院)已判决认定工程欠款人民币XXXXXXX元。本院认为，因原、被告之间的账目已经司法审计，故对该组证据的证据效力及证明力将综合审计报告予以认定。
8、连云区法院的裁定书及工商银行的转账凭证，以证明中交三航协助连云区法院执行李桂荣的款项人民币XXXXXXX元。被告李桂荣对该组证据无异议。本院认为，因李桂荣对该组证据无异议，故本院确认该组证据的证据效力和证明力。
9、连云区清欠办的函及建设银行的付款凭证，以证明中交三航协助连云区清欠办支付农民工工资人民币XXXXXXX元。被告李桂荣对该组证据无异议。本院认为，因李桂荣对该组证据无异议，故本院确认该组证据的证据效力和证明力。
10、江苏高院的调解书及建设银行的付款凭证和盐城市中级人民法院(以下简称盐城中院)的判决书，以证明中交三航为李桂荣向季酩畯支付人民币XXXXXXX元。被告李桂荣质证认为，对该组证据真实性无异议，但认为该笔款项不包括在灌云县法院认定的人民币XXXXXXX元之内。本院认为，因李桂荣对该组证据的真实性无异议，对付款事实亦未提出异议，故本院确认该组证据的证据效力和证明力。
11、“陈家港工程”扣款情况说明及附件，以证明中交三航扣款项目分别为税金人民币436191.84元、律师费人民币122300元及李桂荣违反合同约定，中交三航扣款人民币200000元。被告李桂荣质证认为，对该组证据的真实性无异议，但认为其没有违反文明施工、安全管理的约定，不应承担违约责任，中交三航亦无权对李桂荣处以人民币200000元的罚款。本院认为，因李桂荣对该证据的真实性无异议，故本院确认该证据的证据效力。关于该证据的证明力，本院将综合其他证据予以认定。
12、灌云县法院的民事判决书，以证明“陈家港工程”的相关情况。被告李桂荣对该组证据无异议。本院认为，因李桂荣对该证据无异议，故本院确认该组证据的证据效力和证明力。
13、责令审计通知书、对账情况说明及李桂荣的短信复函，以证明中交三航根据灌云县法院的要求进行审计对账的相关情况。被告李桂荣质证认为，对责令审计通知书无异议，对对账情况说明及短信复函的真实性无异议，但认为双方对账没有最终确认，复函也仅说明基本无异议，不代表完全没有异议。本院认为，因李桂荣对责令审计通知书无异议，故本院确认审计通知书的证据效力和证明力。因李桂荣对对账情况说明及短信复函的真实性无异议，故本院确认对账情况说明及短信复函的证据效力。有关于该证据的证明力，以证据记载为准。
14、协助执行通知书，以证明两个工程项下产生的执行保全情况。被告李桂荣对该组证据无异议。本院认为，因李桂荣对该组证据无异议，故本院确认该组证据的证据效力和证明力。
15、发票记账联和完税凭证，以证明中交三航缴纳税款人民币281168.52元，并将该税款在工程款中予以扣除。被告李桂荣质证认为，对该证据的真实性无异议，但李桂荣仅需缴纳1.83%的个人所得税。本院认为，因李桂荣对该证据的真实性无异议，故本院确认该组证据的证据效力。根据原、被告约定，李桂荣需缴纳税款的税率为1.83%，故本院对1.83%的税率予以确认。对于要求李桂荣负担其他税款的主张，本院不予确认。
16、连云区法院和连云港中级人民法院的判决书，以证明营业税为3.36%。被告李桂荣质证认为，对该证据的真实性无异议，但该税款不应由李桂荣负担。本院认为，根据原、被告约定，李桂荣无需负担营业税，故本院对该证据不予确认。
17、陈守忠、任金城、胡喜、季酩畯、王家兵等5份判决书，以证明李桂荣应承担上述案件的律师费。被告李桂荣质证认为，对真实性无异议，但认为该律师费应由中交三航自行承担。本院认为，因李桂荣对该证据的真实性无异议，且根据证据1、5的合同约定，李桂荣应承担上述案件的律师费，故本院对该组证据的证明力予以确认。
被告李桂荣为支持其抗辩主张进行举证，原告中交三航质证及本院认证意见如下：
1、中国银行的对账单和授权委托书，以证明李桂荣以连云港市院前建设工程有限公司(以下简称院前公司)的名义进行施工，收款人是院前公司驻中港庙三项目经理部。原告中交三航质证认为，对该组证据真实性无异议，但与本案无关。本院认为，因中交三航对该组证据真实性无异议，故本院确认该组证据的证据效力。关于该组证据的证明力，以证据记载为准。
2、连云区法院的(2013)港民初字第0930号民事判决书，以证明中交三航尚欠李桂荣“连云港工程”抛填工程款人民币XXXXXXX元。原告中交三航质证认为，对该证据真实性无异议，但欠款金额以诉请金额为准。
3、灌云县法院的(2013)灌商初字第0146号民事判决书，以证明中交三航尚欠李桂荣“陈家港工程”工程款人民币XXXXXXX元。原告中交三航质证认为，对该证据真实性无异议，但欠款金额以诉请金额为准。
4、责令审计通知书，以证明中交三航欠李桂荣除上述两份判决书确定的款项外，还有其他款项尚未结算。虽然中交三航不配合灌云县法院的审计工作，但李桂荣希望进行审计。原告中交三航质证认为，对该证据真实性无异议，但灌云县法院要求原、被告双方进行审计没有法律依据。
5、对账单，以证明在中交三航提供的对账单中有多笔款项未支付给李桂荣。原告中交三航质证认为，该证据并非对账单，而是往来清单，且该往来清单双方亦未最终确认。
本院认为，中交三航对李桂荣提交的证据2、3、4、5的真实性无异议，故本院确认证据2、3、4、5的证据效力。李桂荣提交上述证据系用以证明双方的欠款情况。因原、被告之间的账目已经司法审计，故对证据2、3、4、5的证据效力及证明力将综合审计报告予以认定。
原、被告共同向本院申请委托江苏中瑞华会计师事务所(以下简称中瑞华所)就涉案工程项目付款及欠款情况进行审计，中瑞华所出具了苏瑞华连审(专)字[2017]001号专项审计报告。中交三航认为，对审计报告中“连云港工程”中已付工程款三笔共计931680.96元需待核实，对“陈家港工程”中的已付工程款500000元亦需要核实。李桂荣认为，对审计报告中收款人是李桂荣和李朕的没有异议，但审计报告仅是对原、被告双方已确认的工作量进行审计，没有对整个工程量进行审计。
本院认为，该审计报告系双方当事人共同委托进行的司法审计，在没有其他相反证据的情况下，审计报告就涉案争议的内容作出的审计结论，本院予以确认，并确认该证据的证据效力和证明力。
本院查明：
2010年5月26日，李桂荣以院前公司的名义与中交三航签订了编号为SHTS-FB-
XXXXXXXX的工程施工合作合同。该合同记载，工程名称“连云港港30万吨级航道先导试挖工程围堤工程施工项目W1.1标石料供应工程”。工程的综合单价不包含工程营业税，城市维护建设税和教育费附加等税种，施工期间，李桂荣不得拖欠应缴纳的保险、税金、规费、农民工工资等。在第十一条违约责任中，第(四)项约定“乙方(李桂荣)不按甲方(中交三航)、业主、监理及政府部门要求进行文明施工和现场管理，视为乙方(李桂荣)违约，乙方(李桂荣)除迅速整改外，还应承担20000元/次的违约金”。第(五)项约定“因乙方(李桂荣)施工而引起的一切诉讼风险和赔偿责任以及甲方应诉而发生的律师费、交通费等相应费用，均由乙方(李桂荣)承担”。同日，双方还签订了编号为SHTS-
FB-
XXXXXXXX的工程施工合作合同。该合同记载，工程名称“连云港港30万吨级航道先导试挖工程围堤工程施工项目W1.1标抛石填筑工程”。关于李桂荣施工期间不应承担的税种、不得拖欠的税费等和违约责任的条款与前述合同相同。2013年1月，原、被告双方对上述两项工程进行了结算。编号为SHTS-
FB-XXXXXXXX的工程施工合作合同最终结算价为人民币XXXXXXXX元。编号为SHTS-FB-
XXXXXXXX的工程施工合作合同最终结算价为人民币XXXXXXX元。在两张结算单的乙方负责人一栏中均有李桂荣的签字，两张结算单的金额总价为人民币XXXXXXXX元。
2010年7月1日，李桂荣以院前公司的名义与中交三航签订了编号为SHTS-FB-
XXXXXXXX的工程施工合同。该合同记载，工程项目为“江苏国华陈家港电厂航道工程2标抛石工程”。关于李桂荣施工期间不应承担的税种、不得拖欠的税费等和违约责任的条款与“连云港工程”的合同相同。2012年12月30日，原、被告对“陈家港工程”进行了结算。该结算协议记载最终结算数合计为人民币XXXXXXXX元。李桂荣在该结算协议的乙方一栏中签字确认。2012年11月27日，中交三航为李桂荣缴纳税款人民币281168.52元。
2013年2月，连云区法院依据已生效的民事调解书作出(2013)港执督字第0134号民事裁定。该裁定书记载，被执行人为院前公司及李桂荣，因李桂荣对中交三航享有到期债权，裁定扣划中交三航银行存款人民币XXXXXXX元。因李桂荣拖欠案外人款项未还，连云区法院依据已生效的民事调解书作出(2013)港执督字第0138-0139号民事裁定，扣划中交三航银行款项人民币XXXXXXX元。同年2月5日，工商银行协助连云区法院完成了上述款项的扣划事项。同日，连云区清欠办发函给中交三航。该函记载，因李桂荣所属工人围堵中交三航讨要农民工工资，按照农民工工资问题的国家政策，经连云区法院和李桂荣同意，函请中交三航将人民币XXXXXXX.20元划到连云区清欠办账户。2月8日，中交三航向连云区清欠办支付了人民币XXXXXXX元。7月10日，盐城中院就案外人季酩畯诉李桂荣、中交三航建设工程施工合同纠纷一案作出(2012)盐民初字第0159号一审判决。该案在二审过程中，江苏高院于12月17日制作(2013)苏民终字第0278号民事调解书。该调解书记载，李桂荣同意中交三航向案外人季酩畯支付工程款人民币XXXXXXX元及利息(按照年利率5%，自2012年5月1日起计算至2013年12月31日止)、案件受理费25734元。12月30日，中交三航为该案支付了人民币XXXXXXX元。
2013年9月13日，连云区法院就案外人胡喜诉中交三航、李桂荣等建设工程施工合同纠纷作出判决。在该判决书记载，关于中交三航是否欠付李桂荣工程款数额，尚无法确定，待经过对账和结算后若其仍欠付李桂荣款，其仍应在欠付工程款范围内对案外人胡喜承担连带给付的责任。2014年3月10日，灌云县法院就案外人陈守忠诉中交三航、李桂荣等建设工程施工合同纠纷作出判决。在该判决书记载，如果经对账和结算后，中交三航仍欠李桂荣工程款，则中交三航应在欠款范围内对案外人陈守忠承担连带给付责任。2015年5月8日，灌云县法院出具责令审计通知书，责令中交三航和李桂荣对未付工程款进行审计。同年5月21日，中交三航向灌云县法院出具情况说明。该说明记载，中交三航和李桂荣已完成了涉案工程的对账工作，并请求灌云县法院执行回转超标的扣划和冻结的款项。
另查明：
案外人胡喜诉中交三航、李桂荣等建设工程施工合同一案(以下简称胡喜案)，连云区法院判决李桂荣应向胡喜支付工程款人民币XXXXXXX元及利息，中交三航在应付李桂荣工程款范围内承担连带给付义务。中交三航委托律师应诉胡喜案并支付了律师费人民币28000元。案外人陈守忠诉中交三航、李桂荣等建设工程施工合同一案(以下简称陈守忠案)，灌云县法院判决李桂荣应向陈守忠支付工程款人民币XXXXXXX元，中交三航在应付李桂荣工程款范围内承担连带给付义务。中交三航委托律师应诉陈守忠案并支付了律师费人民币30000元。案外人王家兵诉中交三航、李桂荣等劳务合同一案(以下简称王家兵案)，连云区法院判决李桂荣应向王家兵支付劳务费人民币125750元。中交三航委托律师应诉王家兵案并支付了律师费人民币5200元。案外人任金城诉中交三航、李桂荣等建设工程施工合同一案(以下简称任金城案)，灌云县法院判决李桂荣应向任金城支付工程款人民币XXXXXXX.75元，中交三航在应付李桂荣工程款范围内承担连带给付义务。中交三航委托律师应诉任金城案并支付了律师费人民币30000元。案外人季酩畯诉中交三航、李桂荣等建设工程施工合同一案(以下简称季酩畯案)，江苏高院出具调解书记载李桂荣应向季酩畯支付工程款人民币XXXXXXX元。中交三航委托律师应诉季酩畯案并支付了律师费人民币40000元。此外，中交三航还提交了颜士亮、徐生科、葛波等人诉中交三航和李桂荣案所产生的律师费收费单据共计人民币22300元。其中胡喜案与王家兵案涉及“连云港工程”，陈守忠案、任金城案、季酩畯案及颜士亮、徐生科、葛波等人诉讼涉及“陈家港工程”。
经审理和审计报告查明，李桂荣应承担个人所得税等1.83%的税率的税款，“连云港工程”已付工程款为人民币XXXXXXXX元，以未开发票工程款人民币XXXXXXX元乘以税率1.83%计算得出李桂荣应缴纳的税金人民币24391.76元。“陈家港工程”已付工程款人民币XXXXXXXX元，以未开发票工程款人民币XXXXXXX元乘以税率1.83计算得出李桂荣应缴纳的税金人民币155597.03元。
此外，2012年11月至2014年7月期间，中交三航收到法院的协助冻结或提取的协助执行通知书共9份。
本院认为：
本案为码头建造合同纠纷。原告中交三航系“连云港工程”和“陈家港工程”承包人，其将上述两工程分包给被告李桂荣进行施工，双方签订的施工合同系双方真实性意思表示，依法成立有效，对双方当事人均具有约束力。
关于工程款结算的争议。被告李桂荣对工程总量提出异议，认为还有部分的工程双方并未结算。本院认为，原告中交三航依据向本院提交的结算书与被告李桂荣结算工程款，确定应付款的数额。根据结算书的内容，可以确认“连云港工程”的结算金额为人民币XXXXXXXX元，“陈家港工程”的结算金额为人民币XXXXXXXX元。若原、被告双方还有其他未结算的工程量及未支付的工程款，被告李桂荣可以另行起诉主张权利。
关于税金承担的争议。本院认为，根据法庭调查及双方合同的约定，中交三航应承担营业税、城建税和教育附加税，李桂荣应承担个人所得税等1.83%，根据双方确认的未开发票的数额计算得出“连云港工程”李桂荣应缴纳的税金人民币24391.76元，“陈家港工程”李桂荣应缴纳的税金人民币155597.03元。上述税金应在应付款项中予以扣除。
关于律师费的争议。本院认为，根据合同约定，因李桂荣施工而引起的一切诉讼风险和赔偿责任以及甲方应诉而发生的律师费、交通费等相应费用，均由李桂荣承担。涉及“连云港工程”的胡喜案与王家兵案的律师费人民币33200元，涉及“陈家港工程”陈守忠案、任金城案、季酩畯案及颜士亮、徐生科、葛波等人的诉讼共产生律师费人民币122300元。上述款项双方均已确认，也应在应付款项中予以扣除。
关于原告中交三航主张应扣除施工罚款人民币200000元的争议。本院认为，根据法律规定，谁主张谁举证的原则，因中交三航未能举证证明其扣除施工罚款的事实和法律依据，其应当承担举证不能的法律后果。故本院对该项诉请不予支持。
本院认为，“连云港工程”结算总额为人民币XXXXXXXX元，扣除已付的工程款人民币XXXXXXXX元，扣除税金人民币24391.76元，扣除律师费人民币33200元，中交三航应付李桂荣工程款为人民币XXXXXXX.24元。“陈家港工程”结算总额为人民币XXXXXXXX元，扣除已付工程款人民币XXXXXXXX元，扣除协助连云区法院执行款XXXXXXX元，扣除协助清欠办执行款人民币XXXXXXX元，扣除协助江苏高院执行款人民币XXXXXXX元，扣除税金人民币155597.03元，扣除律师费人民币122300元，中交三航应付李桂荣工程款为人民币XXXXXXX.97元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认在“连云港港30万吨级航道先导试挖工程围堤工程施工项目W1.1标石料供应、抛石镇筑工程”合同项下原告中交第三航务工程局有限公司江苏分公司应付被告李桂荣工程款为人民币XXXXXXX.24元；
二、确认在“江苏国华陈家港电厂航道工程2标抛石工程”合同项下原告中交第三航务工程局有限公司江苏分公司应付被告李桂荣工程款为人民币XXXXXXX.97元；
三、对原告中交第三航务工程局有限公司江苏分公司的其他诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币19044元，由原告中交第三航务工程局有限公司江苏分公司负担。本案司法审计费人民币70000元，由原告中交第三航务工程局有限公司江苏分公司负担人民币35000元，被告李桂荣负担人民币35000元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审 判 长 张建琛
人民陪审员 杨玉泉
人民陪审员 李玉春
二〇一七年五月十二日
书 记 员 陈梦琪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
¨¨¨