贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终1310号上诉人（原审被告）：郑迎春，女，1975年4月20日出生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县，现住瓮安县。被上诉人（原审原告）：陈吉敏，女，1964年5月17日出生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。被上诉人（原审原告）：苏开强，男，1958年9月2日出生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。被上诉人（原审被告）：郑春香，女，1979年2月25日出生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。被上诉人（原审被告）：顾鹏，男，1983年6月4日出生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。上诉人郑迎春因与被上诉人陈吉敏、苏开强、顾鹏、郑春香民间借贷纠纷一案，不服瓮安县人民法院于2017年4月20日作出（2017）黔2725民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑迎春向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。事实及理由：第一，一审判决认定事实不清，证据不足。一审没有对借款交付事实进行核实，顾鹏于写该借条前就向陈吉敏、苏开强借款48500元，而2015年4月17日所写借条载明的借款5万元并未实际交付。事实上是两笔借款，第二笔未实际发生，以至于在庭审中，被上诉人陈吉敏、苏开强自己称实际支付金额为48500元，与借条约定的5万元不相符。同时，又称利息是口头约定为月利率3%，其后又口头约定按月2%计算利息，后双方再次口头约定利息变更为月利率1%，这明显与借款事实及交易习惯不符。庭审中也未查清楚被上诉人所称2000元利息的支付主体及时间。第二，一审判决借款按1%的月利率计算利息，没有法律依据。被上诉人陈吉敏、苏开强举证的借条约定借款金额，与其在庭审中陈述交付的金额不符，同时借条上并未约定利息。对于被上诉人陈吉敏、苏开强所称的口头约定利息又不符，上诉人及一审被告也未认可借款及利息，被上诉人陈吉敏、苏开强也没有任何证据证明借款存在利息，所以一审判决借款按1%月利率计算利息没有法律依据，望二审依法纠正。第三，一审判决担保人承担连带责任程序违法。按照被上诉人陈吉敏、苏开强在一审的陈述，双方借款时口头约定利息为月利率3%，借款后，经双方协商借款利率变更为月利率2%，后来双方再次口头协商将借款利率变更为月利率1%。这些事实非常清楚的说明了：1、利息是出借人和借款人双方进行约定的，担保人并未参与；2、在担保人未参与的情况下，双方改变了借款合同。为此，根据《担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，在本案中，按被上诉人陈吉敏、苏开强陈述，实际借款金额被改变了，同时借款利息也被改变了，但上述变更担保人均不知情，更没有担保人的书面同意，所以依据法律规定上诉人依法不再承担担保责任。被上诉人陈吉敏、苏开强二审答辩称：第一，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。本案事实是：2015年4月17日，郑春香、顾鹏立据借条向二答辩人借款50000元，口头约定月利率3%，郑迎春亲笔书写其自愿为顾鹏此笔借款提供担保，承担连带责任。50000元是现金支付，郑迎春收取后，当即给付答辩人1个月利息1500元，48500元由郑迎春当即交付郑春香。第二，被答辩人上诉的事实和理由不能成立。l、答辩人与被答辩人2015年4月17日只有50000元这一笔借款，根本没有48500元借款。2、被答辩人上诉称50000元现金没有支付，与郑春香当庭陈述向二答辩人借款50000元属实，款实际是顾鹏使用自相矛盾。3、月利率3%是借款人、担保人和答辩人三方口头约定的，并当即从50000元本金中支付1个月利息1500元，这是二答辩人和郑春香当庭认可的事实。月利率变更为2%和1%，是郑迎春向二答辩人提出郑春香目前困难，要求月利率由3%变更为2%，二答辩人没有同意，郑迎春、顾鹏和郑春香根本没有按照2%月利率给付过利息，所以三方根本没有达成2%月利率的约定，更没有1%月利率的约定。第三，被答辩人上诉称一审判决借款按照1%月利率计算利息，没有法律依据不能成立。郑迎春、顾鹏和郑春香三人，与二答辩人口头约定月利率3%，是经法庭当庭查证属实的事实，是郑春香当庭认可的事实，并由郑迎春当即从50000元中给付1个月利息1500元，也是一审当庭查证属实的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，2%以内月利率，人民法院应予支持。综上所述，原判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，被答辩人上诉的事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人顾鹏、郑春香二审未作答辩。原审原告陈吉敏、苏开强向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告连带偿还原告借款本金50000元，并从2015年7月17日起按照月利率1%支付利息至借款清偿时止；2、本案诉讼费由三被告连带承担。一审法院认定事实：被告顾鹏与被告郑春香原系夫妻关系，双方于2012年2月3日依法登记离婚。后被告顾鹏因承包工程需要资金周转，于2015年4月17日与被告郑春香共同出具借条向原告陈吉敏、苏开强借款50000元，并由被告郑迎春提供连带责任担保,未约定保证期间。双方借款时口头约定借款利息为月利率3%，未约定借款期限。原告陈吉敏、苏开强在交付借款现金时，按双方口头约定借款月利率3%扣除了借款当月利息1500元，实际交付借款48500元。借款后，经双方协商，借款利率变更为月利率2%，被告郑春香、顾鹏按月利率2%支付两个月利息共计2000元。后双方再次口头协商，将借款利率变更为月利率1%，其后，被告未再支付利息，亦未归还借款本金。一审法院认为：被告郑春香、顾鹏向原告陈吉敏、苏开强借款未归还的事实，有双方当事人的法庭陈述及审查确认的证据予以证实，故对原告陈吉敏、苏开强和被告郑春香、顾鹏之间的债权债务关系，依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，原告陈吉敏、苏开强诉请被告郑春香、顾鹏偿还借款有理，依法予以支持。被告郑春香作为共同借款人，在借得款项后将借款交由部分借款人使用并未被禁止，故被告郑春香关于其未使用借款而不应承担偿还责任的辩解主张，不予支持。关于被告郑迎春是否承担连带清偿责任的问题。在被告郑春香、顾鹏向原告陈吉敏、苏开强借款时，被告郑迎春自愿签字承担连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”及第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”之规定，被告郑迎春的保证尚在法定的保证期间内，原告陈吉敏、苏开强要求被告郑迎春承担担保责任偿还借款符合法律规定，予以支持。关于本案借款本金的金额问题。根据庭审查明事实，原告陈吉敏、苏开强在向被告郑春香、顾鹏出借借款时，按月利率3%预先扣除了借款当月的利息1500元，实际向被告郑春香、顾鹏支付借款数额为48500元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，原告陈吉敏、苏开强在出借借款时预先扣除的利息1500元应从借款本金50000元中予以扣除，故本案原告陈吉敏、苏开强实际出借给被告郑春香、顾鹏的借款本金应认定为48500元。关于本案支付利息的问题。借款后，被告郑春香、顾鹏按月利率2%共支付了两个月利息（不包含借款时预先扣除的借款当月利息）2000元，即支付至2015年6月17日，原告陈吉敏、苏开强要求被告从2015年7月17日起按月利率1%支付利息至借款实际清偿完毕时止，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，原告陈吉敏、苏开强的诉讼请求符合法律规定，予以支持。被告顾鹏、郑迎春经传票传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案可以缺席判决，被告顾鹏、郑迎春应承担缺席判决带来的法律后果。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告郑春香、顾鹏于本判决生效后十日内偿还原告陈吉敏、苏开强借款本金四万八千五百元及利息（利息从2015年7月17日起按月利率1%计算至借款实际清偿完毕时止）；二、被告郑迎春对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告陈吉敏、苏开强的其余诉讼请求。案件受理费减半收取525元，由被告郑春香、顾鹏、郑迎春共同负担。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，另行支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：上诉人是否应当承担担保责任。本院认为：第一，因本案在一审中，借款人之一郑春香到庭参加诉讼，对被上诉人陈吉敏、苏开强出示借条的三性无异议，同时对被上诉人陈吉敏、苏开强主张借款交付地点，以及交付借款时按月利率3%扣除了当月利息，实际交付借款48500元的事实认可。另对被上诉人陈吉敏、苏开强主张口头约定借款利率为月利率3%，后来变更为月利率2%，之后再次变更为月利率1%无异议。而上诉人和被上诉人顾鹏经一审传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉权的放弃，一审据此和被上诉人陈吉敏、苏开强自认偿付利息的情况认定的事实清楚。第二，上诉人主张债权人与债务人之间将借款利率变更未经其同意，其不应再承担担保责任问题。因上诉人对其签字作为担保人不持异议，而债权人与债务人在借款后，对偿还借款利率经口头协商从月利率3%，最终变更为月利率1%，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，债权人与债务人对借款利率的变动是减轻了债务人的债务，故上诉人仍应当对变更后的合同承担保证责任，即一审认定上诉人承担连带清偿责任符合法律规定，应予确认。综上所述，上诉人郑迎春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人郑迎春承担。本判决为终审判决。审判长  陈福江审判员  蔡云飞审判员  王天才二〇一七年八月三日书记员  孙雪阳