南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江宁知民初字第41号
原告南京扬子复合材料有限公司（以下简称扬子公司，组织机构代码73888225-7），住所地在南京市下关区公共路铁路埂70号。
法定代表人张苗根，扬子公司董事长。
委托代理人吴晓喜，江苏晓喜律师事务所律师。
委托代理人宋丽琴，女。
被告无锡市伟丽塑料包装制品有限公司（以下简称伟丽公司，组织机构代码75144559-6），住所地在宜兴市周铁镇分水村。
法定代表人陈伯根，伟丽公司董事长。
委托代理人勇亚成，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。
被告南京美诗隆建材销售中心（以下简称美诗隆中心，组织机构代码55885760-1），住所地在南京市江宁区科学园金宝装饰城市场B区18号。
负责人王明，美诗隆中心总经理。
委托代理人徐建新，男。
原告扬子公司与被告伟丽公司、美诗隆中心侵害商标权纠纷一案，本院于2013年6月4日立案受理后，依法由审判员孙晓旻担任审判长，与人民陪审员李立栋、李向群组成合议庭，分别于2013年7月22日和2013年7月31日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告扬子公司法定代表人张苗根及委托代理人吴晓喜、宋丽琴，被告伟丽公司法定代表人陈伯根、委托代理人勇亚成，被告美诗隆中心负责人王明及委托代理人徐建新到庭参加诉讼。第二次开庭原告扬子公司法定代表人张苗根及委托代理人吴晓喜、宋丽琴，被告伟丽公司法定代表人陈伯根、委托代理人勇亚成到庭参加诉讼，被告美诗隆中心未到庭。本案现已审理终结。
原告扬子公司诉称：其公司成立于1989年，已有23年专业生产胶黏剂的历史，其生产的“宁扬”901建筑胶、聚醋酸乙烯白乳胶等产品具有良好的质量和市场信誉。其公司于1990年11月10日获得国家工商行政管理总局的核准注册第533268号商标，指定使用类别为第1类“工业用胶”，经多次续展，目前商标有效期为2010年11月10日至2020年11月9日。2007年7月28日国家工商行政管理总局核准其第4210569号“宁扬”商标申请，核定使用在第1类的“工业用粘合剂、橡胶水、墙纸粘合剂、墙砖粘合剂、工业用胶、聚醋酸乙烯乳业、固化剂、皮革胶、贴广告用黏胶、粘胶液”上，商标有效期为2007年7月28日至2017年7月27日。其公司自1990年开始使用“宁扬”商标至今，先后获得南京市著名商标、南京市名牌产品、江苏省著名商标等荣誉称号，在市场上具有较高的知名度和认可度。被告伟丽公司和美诗隆中心在伟丽公司生产的901、901精品、902、903家用胶上使用“宁扬”商标并在南京市江宁区江宁金宝装饰城等地域销售“宁扬”902家用胶产品系套用原告商标，该行为容易引起消费者的混淆和误认，使得购买者误认为购买的是原告生产的产品，损害了原告及消费者的利益，被告的行为违反了法律的规定，构成商标侵权，故原告请求法院判令：1、判令被告一立即停止生产、销售侵犯原告第533268号“宁扬及图”商标、第4210569号“宁扬”商标专用权的“宁扬”902家用胶产品；2、判令被告二立即停止销售侵犯原告第533268号“宁扬及图”、第4210569号“宁扬”商标专用权的“宁扬”902家用胶产品；3、判令被告一承担原告因被侵权所受到经济损失及所支付的合理开支人民币32万元；4、判令被告二承担赔偿原告因被侵权所受到的经济损失及所支付的合理开支人民币32万元；5、判决两被告共同在《扬子晚报》《南京日报》《现代快报》《金陵晚报》上刊登公告，消除影响；6、判决本案诉讼费用由两被告共同承担。
被告伟丽公司辩称：1、原告杨子公司在本案向江宁法院起诉前已经基于同一事实、同一诉讼请求向南京市中级人民法院提起诉讼，属于重复诉讼；2、原告注册“宁扬”商标核定使用范围不包括建筑胶，属于冒充注册商标的行为；3、原告注册的“宁扬”商标核定使用在国际商品分类第1类上，而伟丽公司注册的“宁扬”商标核定使用在第16类，商标注册类别不同，指定使用的商品也不同，不存在商标侵权和不正当竞争行为；4、被告生产销售的产品，特别注明系家用胶，不存在冒充建筑胶的行为，也不存在与原告的产品混淆的说法。
被告美诗隆中心辩称：其系合法合理使用注册商标，其销售的产品是第一被告生产并间接销售给其的，其销售的的产品属于第16类，原告的产品属于第1类，不存在侵权行为。
经审理查明：1990年11月10日，原告扬子公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“宁扬”商标，注册号：533268，该商标分为“图案”和“宁扬”文字组合，核定使用商品第1类“工业用胶”，经多次续展，有效期至2020年11月9日止。2007年7月28日扬子公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“宁扬”商标，注册号：4210569，该商标由“宁扬”文字构成，核定使用商品第1类“工业用粘合剂、橡胶水、墙纸粘合剂、墙砖粘合剂、工业用胶、聚醋酸乙烯乳业、固化剂、皮革胶、贴广告用黏胶、粘胶液（截止）”上，有效期至2017年7月27日止。
2010年8月7日被告伟丽公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“宁扬”商标，注册号：7145306，该商标由“宁扬”文字构成，核定使用商品第16类“文具用胶带：文具用胶水：文具或家用胶水；文具或家用粘合剂（胶水）（截止）”，有效期至2020年8月6日止。2012年3月21日，国家工商行政管理总局商标局作出（2012）商标异字第8456号“宁扬”商标异议裁定书，驳回原告扬子公司对伟丽公司的商标注册异议申请。
另查明：2013年1月9日江苏省南京市南京公证处公证员冯健、赵璇与原告委托代理人宋丽琴前往南京市江宁区金宝装饰城内“长江漆江宁区王明漆业销售中心”店铺，宋丽琴现场购买了两桶“宁扬902家用胶水”。购买结束后，公证人员与宋丽琴共同到南京公证处703室，由公证员冯健使用本人手机对宋丽琴购买的胶水进行拍照、封存，并交由宋丽琴自行保管。拍摄照片经冲洗共一式三套，每套含照片六张，每份公证书各附一套。2013年1月14日江苏省南京市南京公证处对上述过程出具了（2013）宁南证经内字第330号公证书。2013年1月11日，江苏省南京市南京公证处公证员冯健、魏修婕与原告委托代理人宋丽琴在南京公证处703室，由宋丽琴首先使用其携带的华为手机拨打公证处号码为84799852的办公电话，公证员冯健通过来电显示功能确认该手机号码为153××××5101，随后宋丽琴使用该手机拨打号码为137××××5330的手机并打开免提功能与对方通话，公证员冯健使用南京公证处的摄像机对通话过程进行了现场拍摄，现场拍摄内容刻录共得光盘一式三张，每份公证书各附一张，公证处留存一张。2013年1月17日，江苏省南京市南京公证处对上述过程出具了（2013）宁南证经内字第565号公证书。
庭审中本院在双方当事人均在场的情况下对南京公证处封存的被告伟丽公司生产的“宁扬902家用胶水”进行现场拆封，并与原告扬子公司的生产的“宁扬901胶”进行了现场比对发现两公司生产的产品外包装类似，内装原告方胶水颜色较黄，被告方胶水颜色较白。
上述事实各方当事人均无异议，且有商标权证、公证书以及当事人陈述等证据在卷为凭。
本案的争议焦点为：一、原告的诉讼请求是否属于重复诉讼；二、两被告侵权是否成立；三、如构成侵权，则原告损失应如何确定。
关于第一个争议焦点原告扬子公司认为本案系针对第二被告美诗隆中心在江宁市场的侵权行为，与南京市中级人民法院受理的（2013）宁知民初字第320号非同一案件。被告伟丽公司认为原告属于重复诉讼，并向法院提交了南京市中级人民法院出具的（2013）宁知民初字第320号应诉通知书、告知合议庭组成人员通知书、民事起诉状以证明其主张。
本院认为：南京市中级人民法院受理的（2013）宁知民初字第320号商标权权属、侵权纠纷一案，与本案被告不完全一致，且两个案件的侵权行为地不同；原告扬子公司的起诉符合《民事诉讼法》关于起诉条件的规定，且本案不属于《民事诉讼法》规定的人民法院不予受理的案件范围，原告起诉符合法律规定，被告伟丽公司的辩解意见不能成立，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，原告扬子公司认为两被告构成侵权，并提交以下证据予以证实：商标注册证、荣誉证书、审计报告、工商登记资料、产品及图片、公证书、行政处罚决定书、检测报告、侵权图片等。
被告伟丽公司、美诗隆中心对上述证据真实性不持异议，但认为不能证明其构成侵权，并提交以下证据：家用胶水企业标准、宜兴市企业产品执行标准证书、商标注册证、商标异议裁定书、检验报告等。
经庭审质证，原告扬子公司对上述证据真实性不持异议，但认为与本案缺乏关联性，不予认可。
本院认为：被告伟丽公司、美诗隆中心生产、销售涉案商品的行为构成侵权，具体理由如下：根据《中华人民共和国商标法》的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成商标侵权。1、被告伟丽公司注册号为7145306“宁扬”商标与原告扬子公司注册号为533268以及注册号为4210569的“宁扬”商标，虽核定使用类别不同，但两商标在文字、字体、字形、读音等方面均基本一致，构成近似商标；2、被告伟丽公司生产的“宁扬902”家用胶主要是在各大建材市场销售，被告伟丽公司、美诗隆中心生产、销售的产品虽与原告扬子公司生产的产品注册类别不同，但两种产品在功能、生产部门、销售渠道、产品规格、销售对象以及售价等方面基本相同，按照相关公众的一般认知，两者应为类似商品。3、被告伟丽公司生产的“宁扬902”家用胶与原告扬子公司生产的“宁扬”胶由于构成近似商标和类似商品，且由于原告“宁扬”商标在市场上拥有较高的知名度和认可度，加之销售渠道同一、销售对象同一、产品规格同一，容易导致相关公众认为二者之间存在特定联系，造成混淆和误认。4、被告伟丽公司在知晓原告扬子公司早在1990年已注册“宁杨”商标，且该商标及对应产品在市场上已具有较高知名度和美誉度的前提下，仍注册“宁扬”商标，且被告伟丽公司注册的商标及生产的产品与原告扬子公司的注册商标及产品均类似，其制造混淆的意图比较明显，有攀附原告商标及产品美誉度之故意。
关于第三个争议焦点，原告扬子公司主张损失及合理维权费用为32万元，并提交以下证据以证明，产品买断优惠通知、现代快报发布的声明、半年销售统计、经销商说明、公证费发票等。
被告伟丽公司对上述证据不予认可，并提交情况说明1份，证明被告美诗隆中心于2012年11月初从余兴国处进其司生产的胶水600桶，卖出365桶，工商部门没收235桶，进价30元／桶，售价32元／桶（利润2元／桶）。
经庭审质证，原告扬子公司对该证据真实性、与本案的关联性均不予认可。
本院认为：关于损失应如何认定的问题，庭审中原告扬子公司提交的证据不足以证明其实际损失及合理维权费用数额。原告扬子公司涉案宁扬胶水2012-2013年度市场份额及销售额下降不能排除产品竞争、市场需求下降等其他因素存在，被告伟丽公司、美诗隆中心生产销售涉案侵权产品并非原告扬子公司生产的涉案产品市场份额及销量下降的唯一因素，故原告损失计算依据不足。庭审中被告伟丽公司承认其在南京市场销售涉案家用胶数量为1万多桶，利润为2元／桶，被告美诗隆承认销售涉案侵权胶水数量为500多桶以证明其获利情况，但均未提供充分证据予以证实，获利计算依据不足。本案中因被告伟丽公司、美诗隆中心的侵权行为对原告扬子公司造成的损失难以确定，被告伟丽公司、美诗隆中心的侵权获利情况亦难以确定，故应结合原告商标的知名度、被告侵权行为的性质、持续时间、侵权范围、被告主观过错、经营规模以及原告扬子公司为制止侵权行为所支出的合理费用以及原告多起诉讼的情况等因素综合认定原告扬子公司的损失及合理费用数额。依据庭审中原被告双方陈述及提交证据，结合两被告生产、销售侵权产品的区域范围大小及生产、销售侵权产品数量，再参考原告扬子公司销售涉案产品利润获取额，计算原告扬子公司的损失较为合理，本院酌定为60000元。关于合理维权费用问题，原告主张律师代理费50000元，因未提供发票等证据证实，考虑事实上原告维权诉讼确实有律师出庭，本院根据《江苏省律师收费服务标准》，酌定律师代理费为6600元。关于原告扬子公司主张的公证费7080元，因有正规发票予以佐证，故对该项诉请，本院予以支持。综上，原告扬子公司的合理维权费用为13680元。
本院认为：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。公民、法人的商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯注册商标专用权行为。
关于原告扬子公司诉请两被告伟丽公司、美诗隆中心在报纸上刊登公告，消除影响，因两被告侵权行为不可避免对原告生产、销售产品产生不利影响，故两被告应积极采取措施消除侵权行为所产生的影响，避免继续侵害原告的商标权，避免相关公众继续混淆或误认。考虑到原告扬子公司生产产品的销售区域主要集中在江苏省境内，结合《扬子晚报》的投放范围和影响力，要求两被告在《扬子晚报》上刊登声明，足以消除两被告侵权行为给原告造成的不利影响，故对原告扬子公司要求两被告共同在《扬子晚报》、《南京日报》、《现代快报》、《金陵晚报》上刊登公告，消除影响的诉讼请求，本院依法予以部分支持。
关于两被告的责任分担问题，应根据两被告各自过错程度进行赔偿，考虑到被告伟丽公司作为侵权产品的源头生产厂家，无论是生产规模、销售数量以及侵权不利影响均远远大于被告美诗隆中心，其侵权过错程度明显大于被告美诗隆中心，故对于原告扬子公司因两被告侵权行为造成的损失及合理维权费用，本院依法酌定被告伟丽公司承担70%的赔偿责任，被告美诗隆中心承担30%的赔偿责任。被告美诗隆中心经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告无锡市伟丽塑料包装制品有限公司立即停止生产、销售“宁扬902”家用胶。
二、被告南京美诗隆建材销售中心立即停止销售“宁扬902”家用胶。
三、被告无锡市伟丽塑料包装制品有限公司一次性赔偿原告南京扬子复合材料有限公司损失42000元及合理费用9576元，合计51576元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
四、被告南京美诗隆建材销售中心一次性赔偿原告南京扬子复合材料有限公司损失18000元及合理维权费用4104元，合计22104元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
五、被告无锡市伟丽塑料包装制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内在《扬子晚报》刊登声明，以消除侵权行为影响（声明内容需经法院审核，如被告逾期不履行，法院将在该刊物上公开本判决书主要内容，所需费用由被告承担）。
六、驳回原告南京扬子复合材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案应收案件受理费6100元，由原告扬子公司负担4657元，由被告伟丽公司负担1290元，由被告美诗隆中心负担153元（该款项已由原告扬子公司垫付，被告伟丽公司、美诗隆中心在给付上述款项时应加付此垫款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应当（按照不服本判决部分的上诉请求数额计算）向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行，账号：10105901040001276。
审 判 长 孙晓旻
人民陪审员 李立栋
人民陪审员 李向群
二〇一三年十二月三日
书 记 员 黄祝祯