云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民初1445号
上诉人（原审被告）：沾益播乐庄园玫瑰生活坊有限公司。
法定代表人：李华峰。
委托诉讼代理人：杨佳怡，女，沾益播乐庄园玫瑰生活坊有限公司员工，特别授权代理。
委托诉讼代理人：王丽丹，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南虫洞科技有限公司。
法定代表人：李航，该公司总经理。
上诉人沾益播乐庄园玫瑰生活坊有限公司因与云南虫洞科技有限公司（分别简称玫瑰生活坊、虫洞公司）技术合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人玫瑰生活坊的委托诉讼代理人杨佳怡、王丽丹，被上诉人虫洞公司的法定代表人李航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玫瑰生活坊上诉请求：1.撤销原判，驳回虫洞公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由虫洞公司负担。事实和理由：1.虫洞公司没有完全履行双方签订的《虫洞科技-
分销商城系统开发合同》所约定的义务，其开发的系统至今没有经过我方测试验收，也未向我方交付程序，违约在先，我方拒绝支付剩余款项有充分的法律依据，没有违约，一审判决我方向虫洞公司支付剩余款项并按照合同总金额30%支付违约金没有事实依据；2.我方没有和虫洞公司就微信促销游戏开发签订合同，我方无需承担该游戏开发费用的支付义务。
虫洞公司辩称：1.分销商城系统软件已验收，并已上线运行，直至我方起诉前，上诉人没有对我方和该软件提出任何异议；2.游戏软件开发工作没有签订书面合同，是双方通过邮件和微信交流中商定的，我方已经完成了这项工作，上诉人应当按双方的约定支付报酬。
虫洞公司向一审法院起诉请求：1.判令玫瑰生活坊向虫洞公司支付微信分销商城系统开发费尾款54,000元，违约金27,000元，共计81,000元；2.判令玫瑰生活坊向虫洞公司支付微信促销游戏开发费20,000元。
一审法院认定事实：2015年7月1日，虫洞公司和玫瑰生活坊签订《虫洞科技-
分销商城系统开发合同》（简称分销商城开发合同），约定由虫洞公司为玫瑰生活坊建设微信分销商城系统，系统定义为：服务于“几朵商城”消费者与分销商的微信平台。在合同附件需求文档中具体约定了系统的功能和需求。付款方式为：1.玫瑰生活坊自合同签订之日起5日内，向虫洞公司支付首期款36,000元；2.玫瑰生活坊在虫洞公司完成系统建设并测试验收上线的5日内，向其支付第二期款36,000元；3.玫瑰生活坊在程序上线正常运行一个月后5日内，向虫洞公司支付合同尾款18,000元；此外双方还约定了租用服务器和维护系统的年费。对违约责任约定如下：1.玫瑰生活坊延期支付款项的，每日按照应付未付金额的1‰支付滞纳金；延期付款期间虫洞公司有权停止一切服务，且不承担任何因为延期付款所导致的责任；若玫瑰生活坊延期付款超过30天，虫洞公司有权停止一切服务，玫瑰生活坊按合同总金额30%支付违约金。2.虫洞公司未按进度完成工作的，每日按照应付未付金额的1‰支付滞纳金；虫洞公司未按合同约定完成规定项目的，玫瑰生活坊有权扣减相应费用，同时虫洞公司按相应费用的30%支付违约金。该合同玫瑰生活坊的授权签约代表为姚姗姗，指定的联络人为夏跃诚。2015年7月6日，玫瑰生活坊向虫洞公司支付合同首期款36,000元。
2015年10月15日，虫洞公司的法定代表人李航，向云南省昆明市明信公证处（简称明信公证处）申请对其使用的移动电话微信软件内的相关内容进行保全证据公证。当日，在该公证处公证人员的监督下，李航打开其移动电话上的微信软件，进入“几朵”公众号，查看了账号认证详情和历史消息，并使用“几朵商城”进行了购物。公证人员对上述操作过程和显示界面进行拍照，将照片刻制光盘，并打印出来。2015年10月26日，明信公证处出具了（2015）云昆明信证民字第36978号公证书（简称36978号公证书）。根据公证书中照片展示的内容：1.“几朵”公众号（微信号×××）认证的账号主体为玫瑰生活坊；2.根据“几朵”公众号的历史消息记录，2015年9月21日该平台发布了整点秒杀、优惠购和花开几朵的促销游戏；3.通过“几朵”公众号聊天界面的“几朵商城”可以进行线上购物和支付，购物过程中界面弹出的域名为http://jiduo.heylive.com.cn（经网上域名查询该域名的注册人为李航）。
同一天，虫洞公司的法定代表人李航向明信公证处申请对其使用的邮箱网页进行保全证据公证。根据李航的提示，公证人员使用专用电脑打开其QQ邮箱，在已发送列表中打开收件人为“姚姗姗”、主题为“验收单以及游戏合同+附件”、时间为“9月17日”的邮件，点击该邮件内容，将操作界面截图、邮件附件下载至专用电脑中刻制光盘，并将上述内容打印。同月26日，明信公证处出具了（2015）云昆明信证民字第36979号公证书（简称36979号公证书）。根据公证书中截图和文件展示的内容：2015年9月17日，李航向姚姗姗发送了验收单、促销游戏开发合同、促销功能三个word文件，要求对方查看并回复。促销活动内容设置为三项：倒计时抢购、领取优惠券和领取种子。
也是同一天，虫洞公司的授权代理人周嬥向明信公证处申请对其拨打电话并进行通话的过程进行保全证据公证。周嬥使用公证处办公电话拨打电话号码158××××0780，电话接通后周嬥与对方人员进行通话，对相关合同、款项事宜进行了沟通。公证人员使用公证处录音设备进行了现场录音并刻制成光盘。同月26日，明信公证处出具了（2015）云昆明信证民字第36980号公证书（简称36980号公证书）。根据录音记录的内容：周嬥询问对方是否为“几朵”公司夏跃诚，得到了肯定答复，随后确认了促销游戏开发合同由玫瑰生活坊带回公司后仍未盖章、分销商城开发合同的尾款和促销游戏开发费未付以及促销游戏开发费为20,000元的事实，并要求夏跃诚协助催收合同款。
一审法院认为，首先，《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。对于当事人之间订立了分销商城开发合同的事实，双方并无异议，且有书面合同予以证明。对于当事人之间是否订立微信促销游戏开发合同的问题，虫洞公司依据玫瑰生活坊运营的微信公众号实际发布了该游戏主张该合同已经成立，并以其公司法定代表人李航向玫瑰生活坊工作人员姚姗姗发送游戏开发合同相关文件的邮件、其公司财务人员周嬥与玫瑰生活坊工作人员夏跃诚的通话记录加以佐证，上述证据形成了完整的证据锁链，共同证实双方当事人之间有订立微信促销游戏开发合同的一致意思表示，虽然最终未签署书面协议，但虫洞公司已经实际履行并交付了约定内容，因此该合同成立且生效。虽然玫瑰生活坊提出姚姗姗已经离职不再为其工作，夏跃诚是“几朵”公司工作人员并非其员工的抗辩，但在法庭给予的合理期限内未提供姚姗姗的离职手续用于证明其离职时间，也未提交“几朵”公司的工商登记信息证实其为独立法人，而根据一审查明的事实，姚姗姗和夏跃诚是分销商城开发合同的授权签约代表和联络人，“几朵”是该微信分销商城的公众号名称，而微信促销游戏是服务于“几朵商城“促销活动的，故虫洞公司就分销商城系统和微信促销游戏开发事宜与姚姗姗、夏跃诚进行联络和交接符合一般交易习惯。对于玫瑰生活坊提出的无法证实通信对方确实为姚姗姗、夏跃诚本人的主张，一审认为电子通讯和社交软件的特性决定了虫洞公司没有其他合法途径证明被联络人完整的身份信息，但在通话过程中已经让对方自认了身份，同时在邮件往来、QQ和微信聊天记录中的时间、内容、相互之间的称呼均能够一一印证，并且与软件开发的进程也能够对应，在没有任何相反证据予以反驳的情况下，可以认定虫洞公司通过移动电话、电子通信网络、社交软件联络的对象是玫瑰生活坊的工作人员及涉案合同的主要负责人姚姗姗、夏跃诚。
其次，关于双方当事人是否切实履行合同义务的问题，一审法院认为，合同法第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据36978号公证书保全的照片，在公证当时“几朵”公众号仍正常在线使用，可以进行线上购物和支付，且该公众号在2015年9月21日发布了促销游戏，而整个系统是搭建在李航注册的域名之上的。由此可以认定虫洞公司已经完成了微信分销商城系统和微信促销游戏的开发，并将开发成果交付玫瑰生活坊使用。在使用过程中，无证据显示玫瑰生活坊提出过虫洞公司延迟交付、交付不符合要求或是存在其他违反合同义务、合同目的等情形的异议，而是对交付成果径行领受，应视为玫瑰生活坊认可虫洞公司全面履行了合同义务，但玫瑰生活坊至今未完成付款义务。进而，虫洞公司所主张的分销商城软件开发费尾款54,000元，微信促销游戏开发费20,000元有事实和法律依据，依法应予以支持。
最后，关于违约责任的问题，合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据双方订立的分销商城开发合同约定的违约条款，若玫瑰生活坊延期付款超过30天，虫洞公司有权停止一切服务，玫瑰生活坊按合同总金额30%支付违约金，即玫瑰生活坊应向虫洞公司支付违约金27,000元，本案中玫瑰生活坊未提出该违约金过分高于实际损失的证据，而虫洞公司主张的违约金有事实和合同依据，依法应予以支持。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款及第一百零七条之规定，判决如下：一、沾益播乐庄园玫瑰生活坊有限公司于判决生效之日起十日内支付云南虫洞科技有限公司所欠微信分销商城系统开发合同款及违约金81,000元；二、沾益播乐庄园玫瑰生活坊有限公司于判决生效之日起十日内支付云南虫洞科技有限公司所欠微信促销游戏开发费人民币20,000元。一审案件受理费2,320元，由沾益播乐庄园玫瑰生活坊有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实，当事人亦无异议，对此本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案存在如下争议焦点：
一、分销商城软件是否完成测试并交付上诉人玫瑰生活坊？
本院经审查认为，虽然上诉人认为虫洞公司至今没有向其提交分销商城软件的任何开发成果，其也从来没有对验收和交付签字确认,但根据虫洞公司一审时提交的36978、36980号公证书记载，在玫瑰生活坊作为账号主体的“几朵”微信公众号聊天界面上，有“几朵商城”按钮，点击该按钮就进入“几朵商城”界面，通过该界面，可以进行线上购物、支付等操作。这些操作说明“几朵商城”系统软件已经在上诉人的“几朵”微信公众平台上线运行，并能正常操作；而且在操作过程中，“几朵商城”界面弹出的域名是虫洞公司法定代表人李航注册的，李航本人也确认虫洞公司就是通过该域名向“几朵”公众号上传“几朵商城”系统软件；虽然上诉人声称该软件是虫洞公司未经其允许，通过后台操作自己上传的，其对此并不知晓，但本院认为，正常情况下，虫洞公司要向上诉人的微信公众平台上传文件，必须得到上诉人的允许并告知相关密码才能够进行，而目前上诉人并没有提交任何证据证明虫洞公司存在盗取其密码或者其他违法行为，故本院认定上诉人知晓并同意虫洞公司向上诉人的“几朵”微信公众平台上传“几朵商城”系统软件,而且由于该系统软件能够正常运行，上诉人在该软件上线运行后并没有提出任何异议和问题，因此本院认为上述证据能够证明虫洞公司已经履行了分销商城开发合同中所约定的向上诉人交付“几朵商城”系统软件并上线测试的义务。至于虫洞公司是否存在逾期交付该软件以及是否存在违约行为的问题，由于上诉人并未就此提出任何抗辩或提起反诉，故本案中对此问题不予评判。
二、微信游戏促销开发合同是否成立并履行？
上诉人声称其从来没有与虫洞公司签订过微信游戏促销开发合同，虫洞公司则主张，微信游戏促销软件开发事宜，是双方在开发“几朵商城”系统软件过程中，通过微信、邮件等电子通讯方式协商一致、达成合意的，而且其已经开发完成该游戏软件并交付上诉人上线使用。本院经审查认为，根据虫洞公司一审时向法院提交的36979号公证书的记载，虫洞公司的法定代表人李航通过自己的邮箱，于2015年9月17日向上诉人指定的签约代表人姚姗姗，发送了验收单、促销游戏开发合同、促销功能三个word文档，要求对方查看并回复；同时根据36980号公证书，虫洞公司的授权代理人，在公证处使用公证处电话，拨打了双方在分销商城开发合同中所留下的上诉人联络人夏跃诚的电话号码，在对方确认自己是夏跃诚以后，对话双方确认：促销游戏开发合同已被上诉人带回公司但没有盖章，分销商城开发合同尾款和促销游戏开发费20,000元未付的事实；此外，36978号公证书能够证实，上诉人的“几朵“微信公众平台，于2015年9月21日推送了“整点秒杀”、“优惠购”和“花开几朵”的促销游戏。本院认为，这一系列证据已经形成锁链，能够证明双方已经就微信促销游戏开发事宜达成合意，虽然没有签订书面合同，但虫洞公司已经履行了游戏软件开发义务，并将该软件交付上诉人上线使用，上诉人接受，而且没有提出异议，根据合同法第十条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条关于“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的＇其他形式＇订立的合同。但法律另有规定的除外。”的规定，本院认定微信促销游戏开发合同已经成立，而且虫洞公司已经履行其在该合同中的开发游戏软件并交付上诉人使用的义务。至于上诉人辩称姚姗姗、夏跃诚在公证保全时已经不是该公司员工，但其不能提交该两名员工的离职手续证实，本院认为该抗辩不能成立。
三、上诉人是否应当向虫洞公司支付分销商城系统软件开发费尾款和促销游戏软件开发费，以及是否应当向虫洞公司承担相应的违约责任？
如前所述，虫洞公司已经履行双方在分销商城开发合同和微信促销游戏开发合同中约定的软件开发和交付义务，根据合同法第六十条第一款的规定，上诉人应当按照双方合同的相关约定，向虫洞公司支付开发费用。而根据目前查明的事实，分销商城系统软件开发费90,000元，上诉人仅支付了36,000元，剩余54,000元未支付，促销游戏软件开发费20，000元亦未支付，因此上诉人依法应当按照合同约定向虫洞公司支付这两笔未付开发费；而且根据双方在分销商城开发合同中的约定，如果上诉人延期付款超过30天的，应当按照合同总金额的30%向虫洞公司支付违约金，即27，000元，由于上诉人没有向法院提出调整违约金的要求，这一约定也符合合同法第一百零七条的规定，因此本院认定一审判决上诉人向虫洞公司支付违约金27,000并无不当。
综上所述，玫瑰生活坊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，320元，由沾益播乐庄园玫瑰生活坊有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺 茭
审判员 任志祥
审判员 杨凌萍
二〇一七年十二月五日
书记员 罗 燕