河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫04民再19号
申诉人（二审上诉人、一审原告）：李金贵，男，1961年5月19日出生，汉族，住平顶山市湛河区。
委托诉讼代理人：贺文卿，平顶山市新华区“148”法律服务所法律工作者。
被申诉人（二审上诉人、一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司，住所地平顶山市湛河区湛南东路北101号。统一社会信用代码91410400871751096J。
负责人：王琰，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘迎辉，河南博识律师事务所律师。
申诉人李金贵与中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称财险公司）劳动争议纠纷一案，平顶山市湛河区人民法院于2013年2月3日作出（2012）湛民劳初字第24号民事判决，李金贵不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月16日作出（2012）平民劳终字第106号民事判决，驳回上诉，维持原判。李金贵不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2015年9月11日作出（2015）豫法立二民申字第01548号民事裁定，驳回李金贵的再审申请。李金贵不服，向平顶山市人民检察院申请检察监督，平顶山市人民检察院于2016年3月7日作出平检民（行）监【2015】41040000111号不支持监督申请决定书。李金贵继续申诉，本院于2017年5月26日作出（2017）豫04民监1号民事裁定，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭对此案进行了审理。申诉人李金贵及其委托诉讼代理人贺文卿，被申诉人财险公司的委托诉讼代理人刘迎辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李金贵申诉称，其提交的新证据可以证明自己是财险公司的正式职工，足以推翻原判决及裁定认定的事实。2016年7月20日，李金贵在河南省社会养老保险事业管理局查询到企业职工基本养老保险个人账户，打印了查询单，该查询单证实所在单位一直为李金贵缴存养老保险至2015年6月，该新证据足以证实李金贵与财险公司存在劳动关系。请求1、签订无固定期限劳动合同；2、判令按军转干部标准发放工资；3、判令财险公司为其补交各项社会保险并承担滞纳金。
财险公司答辩称，1、原审法院认定是保险代理关系正确。因双方签订了保险营销员保险代理合同，申诉人李金贵认为这个代理合同是为了应付上级检查没有证据支持。2、关于李金贵所说的新证据，从2005年李金贵辞职后，双方已解除了劳动关系，这个事实双方没有争议，按照规定应从2005年双方解除劳动关系后，就应停止交纳养老金，之所以当时没有停止交纳养老金完全是因为公司管理上的漏洞及办事人员的失误造成的。因为市公司下属有支公司，它的养老保险不是市公司或支公司直接交纳的，都是由省公司在各地市公司从系统中扣划的个人和单位应交部分，因当时经办人员没有将李金贵的解除劳动关系的事实报省公司，省公司就按照以前的扣划模式进行扣划，扣划后由省公司直接交到省社保局，我们认为这个事实只能认定李金贵应属不当得利，我们保留向李金贵主张不当得利的权利。另外，不能以公司未停交养老金而认定存在劳动关系，这二者之间没有因果关系。按法律规定，如存在劳动关系，应交纳养老保险，但交纳养老保险不能反推存在劳动关系。3、李金贵说伪造证据不是事实，这些证据都是从档案中调取的。
平顶山市湛河区人民法院一审查明，李金贵于1992年从89800部队转业，被安置到财险公司工作，后担任财险公司下属的财险公司卫东支公司副经理。2005年8月15日，李金贵从单位辞职，应聘到华安公司工作。2007年2月，李金贵又从华安公司辞职，经当时的财险公司领导同意，李金贵又回到财险公司卫东支公司工作，但双方未签订劳动合同。2009年6月22日，财险公司的上级公司下发通知，要求各市级公司做好人才回归工作，附条件给予妥善安置。李金贵也多次向单位领导和上级公司提出签订劳动合同的要求，终因某些原因，李金贵未能经财险公司的上级公司批准签订劳动合同。后李金贵曾向平顶山市军转办提出要求，平顶山市军转办要求财险公司为李金贵办理劳动合同关系。2011年2月28日，李金贵与财险公司签订了保险营销员保险代理合同。此后，李金贵也一直提出签订劳动合同的要求。2012年6月，李金贵向平顶山市劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，要求财险公司与其签订劳动合同；补发工资；补缴社会保险金。平顶山市劳动争议仲裁委员会审理后驳回了李金贵的请求。
另查明，李金贵的社会基本保险缴至2007年1月。2007年2月至2011年2月，李金贵从财险公司处领取的工资情况如下：2008年1月份1790元，2月份1600元，6月份1200元，7月份1421.9元，8月份710.3元，9月份682.8元，12月份1421.27元；2009年l月份1321.18元，2月份1383.06元，4月份1391.56元，6月份2201.75元，7月份1391.56元，8月份1656元，11月份1284.76元；2010年3月份1452.35元，4月份537.85元，5月份585.94元，6月份235.36元，7月份368.46元，8月份1376.3元，9月份644.9元，11月份962.03元；2011年1月35.2元。2007年2月至2011年2月期间的其它月份工资情况，李金贵、财险公司均未提供证据予以证明。
经查，2007年1月至12月平顶山市军转干部工资保障标准为1211.4元；2008年1月至9月平顶山市军转干部工资保障标准为1371元；2008年10月至2009年3月平顶山市军转干部工资保障标准为1674.83元；2009年4月至2009年12月平顶山市军转干部工资保障标准为2083.4元；2010年l月至2011年12月平顶山市军转干部工资保障标准为2369.58元；2011年l月至2011年3月平顶山市军转干部工资保障标准为2661.33元。
平顶山市湛河区人民法院一审认为，我国劳动法和劳动合同法及相关司法解释规定，劳动者享有平等就业的权利和取得劳动报酬的权利，其工资应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬；用人单位应当为劳动者办理社会保险。我国社会保险费征缴暂行条例规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险金的，可由行政主管部门依法处理。李金贵自2007年2月到财险公司的下属支公司上班后，尽管因未经上级主管部门审批，双方未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。李金贵多次向财险公司的上级公司及财险公司和相关政府管理部门提出主张，且财险公司的管理体制是先上班再择机签订劳动合同。故李金贵的诉讼请求未超出诉讼时效。故对财险公司提出李金贵的诉讼请求超出诉讼时效的主张不予采信。2011年2月28日，李金贵与财险公司签订保险代理合同后，李金贵与财险公司之间的事实劳动关系变更为保险代理关系。李金贵提出签订保险代理合同是为了工作方便及受财险公司误导所致的主张，无证据证实，不予支持。李金贵系军转干部，财险公司应按照上述标准扣减已发放工资后，补齐李金贵的工资总金额为63391.32元。财险公司对李金贵的工资发放情况负有举证责任。财险公司未能证明向李金贵发放工资的月份，推定未向李金贵发放工资。但从李金贵提供的业绩单可以证明李金贵应当有一定的工资收入，但具体数额无法查明。从公平原则衡量，对李金贵的双倍欠发工资的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款、第五条之规定，判决，一、李金贵与中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司自2007年2月至2011年2月27日期间存在劳动合同关系；二、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于本判决生效后十日内向李金贵补发工资63391.32元。三、驳回李金贵的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李金贵上诉请求本院依法认定财险公司与李金贵在2011年2月28日后存在劳动关系并签订劳动合同，并判令财险公司向李金贵补发双倍工资。其提出的事实与理由是：一、上诉人李金贵20**年2月经时任财险公司总经理的王建民和副总经理李现平同意回被上诉人处上班，被分到卫东支公司工作，时任该支公司经理的石卫东在班前会上宣布上诉人李金贵正式上班，并给上诉人李金贵办理了签单工号及花名册注册，一直给上诉人李金贵发放着工资，但一直没有与李金贵签订劳动合同。李金贵看到同时期回归的人员分批都签订了劳动合同后，就多次找财险公司的负责人等人查询，均被告知，已报到省公司，省公司未批。直到一审时，李金贵才得知财险公司根本没有上报其名字。财险公司虽提出未签订劳动合同的原因是李金贵的业绩未达标，但经一审多次开庭，且经原审合议庭提示，至今仍未提交有关证据。二、依照劳动法及相关规定，财险公司应当给李金贵补发拖欠的少发、未发部分工资的双倍。
财险公司答辩称，保险公司与其他一般的公司业务性质不同，他们的人员既有与公司有劳动关系的人员，还有与公司是代理关系的人员。李金贵从华安公司回到我公司的时候身份就是销售人员，与我公司是代理关系，不是劳动关系，后来一直也没有改变双方这种关系的状态。既然双方不存在劳动关系，也就不应当发放双倍工资。
财险公司上诉请求本院撤销原审判决第一项、第二项，改判财险公司与李金贵之间不存在事实劳动关系，并驳回李金贵要求补发工资的诉讼请求。其提出的事实与理由是：一、原审法院判决财险公司与李金贵之间存在劳动关系错误，双方之间是代理与被代理的关系，而不是劳动关系。李金贵离开华安公司再次回到财险公司时，其已经不是我公司的工作人员，而是以保险营销员的身份从其业务中提取佣金，与我公司之间属于代理与被代理的关系。李金贵营销员的身份至今没有变化。二、原审法院认定双方存在事实劳动关系的基础错误，判决按照军转干部待遇标准补发工资也是错误的。三、李金贵要求签订劳动合同及补发工资、缴纳“四金”的请求平顶山市劳动争议仲裁委员会以平劳人仲案字【2012】第113号仲裁裁决书已对李金贵的请求做出不予支持裁决。
李金贵答辩称，原审法院认定事实基本清楚。一是李金贵在2007年2月至2011年2月27日，虽然财险公司没有给李金贵签订书面劳动合同，但事实存在。2011年2月27日之后，虽然有代理合同，但这个合同只是为了从事代理保险业务的需要，不能否认劳动关系的存在。二是在确认双方存在劳动关系的基础上，按照军转干部的标准发放工资是政策的规定，但原审没有支持双倍工资不正确。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实基本相一致。
本院二审认为，一、关于李金贵与财险公司是否存在事实劳动关系的问题。事实劳动关系是指在未签订劳动合同的情况下，劳动者为用人单位提供劳动，获取用人单位支付的劳动报酬，从而在双方之间形成的法律关系。事实劳动关系是没有确定期限的口头劳动合同，双方当事人可以随时解除劳动关系。2007年2月，李金贵重新进入财险公司工作，双方虽然未签订劳动合同，但从李金贵提供的证人证言，本院对石卫东、刘玉珍的调查，财险公司先上班再择机签订劳动合同的管理体制可以看出，双方已经形成了事实上的劳动关系。故，财险公司主张其与李金贵20**年2月至2011年2月27日不存在劳动关系的主张亦没有事实和法律依据，本院不予支持。但2011年2月27日后，双方签订了保险代理合同，形成了保险代理关系。根据《中华人民共和国保险法》第117条、《保险代理人管理规定（试行）》等有关规定，保险代理人与保险公司之间的关系属于代理关系，不属于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围，保险代理人与保险公司之间不是劳动关系。故李金贵主张其2011年2月27日后与财险公司仍存在劳动关系的上诉请求法律依据不足，本院不予支持。根据《劳动合同法》第八十五条第一款第（一）项的规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；。”由此可见：（一）按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的条件有两个，一是劳动行政部门责令用人单位限期支付；二是用人单位逾期不支付，在此情况下，才由劳动行政部门责令用人单位用人按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。（二）责令用人单位用人按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金是劳动行政部门的权力，而非法院。因此，李金贵要求本院判令财险公司支付双倍工资的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。按国家政策规定，李金贵作为军转干部，其工资应当按照平顶山市军转干部解困标准计算，2007年2月至2011年2月，根据原审查明的事实，财险公司欠付李金贵工资总金额为63391.32元,应予支付。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李金贵负担。
本院再审认为，原审认定事实不清。申诉人李金贵称2011年2月27日后虽与财险公司签订保险代理合同，但其领取的工资是按正式员工领取，该事实需进一步查证。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、第四项之规定，判决如下:
一、撤销本院（2012）平民劳终字第106号民事判决及平顶山市湛河区人民法院（2012）湛民劳初字第24号民事判决；
二、本案发回平顶山市湛河区人民法院重审。
审判长 高东方
审判员 张文平
审判员 崔伟杰
二〇一七年十月二十六日
书记员 刘 刚