中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3965号
上诉人（原审原告）三丽鸥股份有限公司，住所地日本国东京都品川区大崎一丁目6番1号。
授权代表小泉充彦，法务室室长。
委托代理人左玉国，北京罗杰律师事务所律师。
委托代理人王书悦，北京罗杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人暴红侠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人北京麦乐迪餐饮娱乐管理有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区中关村南大街24号。
法定代表人陈莹，董事。
委托代理人李笑冬，北京市博圣律师事务所律师。
原审第三人陈小明，男，1963年3月23日出生，住中华人民共和国江苏省南京市。
上诉人三丽鸥股份有限公司（简称三丽鸥公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初408号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年10月17日，上诉人三丽鸥公司的委托代理人左玉国，原审第三人北京麦乐迪餐饮娱乐管理有限公司（简称麦乐迪公司）的委托代理人李笑冬到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：三丽鸥公司在复审阶段的答辩书中声明需要三个月补充证据材料，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）未待该公司提交补充证据即作出被诉决定，确有不当，应予纠正。但到本案一审庭审时，三丽鸥公司除两份用以证明商标评审委员会程序违法的在先判决外，并未提交其他用以证明第3580019号“melody”商标（简称诉争商标）存在连续三年停止使用情形的证据。而且，针对诉争商标是否存在连续三年停止使用的情形，主要是依据诉争商标的权利人所提交的使用证据进行判断，相关法律对三个月内提交补充证据的期限的规定，也是出于保障当事人有充足时间收集、整理使用证据的目的。诉争商标复审阶段虽然存在程序瑕疵，但并未影响本案的实体处理，三丽鸥公司关于商标评审委员会程序违法而应撤销被诉决定的主张，不予支持。根据陈小明、麦乐迪公司提交的证据足以证明诉争商标权利人在2010年11月29日至2013年11月28日（简称指定期间）内已将诉争商标实际使用于餐厅、饭店、餐馆、酒吧服务的商业活动中，并且诉争商标实际使用的餐厅、饭店、餐馆、酒吧等服务与诉争商标核定使用的咖啡馆、茶馆服务属于类似服务，亦可视为诉争商标在指定期限内在咖啡馆、茶馆服务上进行了真实有效的商业使用。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回三丽鸥公司的诉讼请求。
三丽鸥公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及[2015]第71035号关于第3580019号“melody”商标撤销复审决定（简称被诉决定），判令商标评审委员会重新作出决定。其上诉理由是：商标评审委员会未等举证期满即作出被诉决定，程序严重违法，并影响了案件的实体审理，损害了三丽鸥公司的合法权益；陈小明、麦乐迪公司提交的证据不能证明诉争商标在指定期间进行了真实、合法的使用。
商标评审委员会、陈小明、麦乐迪公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标为第3580019号“melody”商标，该商标申请日为2003年6月4日，2008年4月21日获准注册，核定使用在第43类咖啡馆、餐厅、饭店、餐馆、酒吧、茶馆服务上，专用期限至2018年4月20日。原申请人是陈小明，现商标注册人为麦乐迪公司。
2013年11月29日，三丽鸥公司针对诉争商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提起撤销申请。2015年1月26日，商标局作出编号为商标撤三字[2015]第W001483号关于第3580019号“melody”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（简称第W001483号决定），决定：撤销诉争商标。
2015年2月28日，陈小明向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：陈小明在2010年11月29日至2013年11月28日期间使用了诉争商标，但因未收到商标局的提供使用证据通知，并不知晓该三年不使用撤销申请事由，在商标局决定前未提交使用证据，从而导致诉争商标撤销，故依据2014年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条的规定，提出撤销复审申请。陈小明为证明诉争商标未出现连续三年停止使用的事实，向商标评审委员会提交了商标许可使用合同、委托书、房屋租赁合同、营销图片、网页截图等证据予以佐证。
2015年7月14日，商标评审委员会向三丽鸥公司发出《商标评审案件答辩通知书》。
2015年8月18日，三丽鸥公司向商标评审委员会提交《撤销注册商标复审答辩书》，其声明需要在作出答辩后三个月内补充有关证据材料。
2015年10月6日，商标局核准了诉争商标的转让，受让人为麦乐迪公司。
2015年10月14日，商标评审委员会作出被诉决定。该决定认定：陈小明提交的证据1、3为其与麦乐迪公司签订的《商标许可使用合同》、《房屋租赁合同》等，该组证据无相关票据佐证，无法证明其实际履行；且部分《食材协议》并未显示诉争商标或日期并非在指定时间内。证据2、4、5为陈小明与北京好时乐餐饮有限公司（简称好时乐公司）签订的相关委托书及好时乐公司与第三方签订的营销合同等，该组证据与陈小明提交的银行凭证并结合相关营销网站截图可形成证据链，证明陈小明在指定时间内在餐厅等服务上持续使用诉争商标。诉争商标实际使用的餐厅、饭店、餐馆等服务与诉争商标核定使用的咖啡馆、茶馆服务属于类似服务，综上，陈小明提交的证据亦可视为诉争商标在指定期限内在咖啡馆、酒吧、茶馆服务上进行了真实有效的商业使用。三丽鸥公司关于诉争商标在咖啡馆、酒吧、茶馆上并未使用的主张缺乏事实依据，不予支持。依照2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以维持。
针对陈小明在诉争商标撤销复审阶段提交的证据，三丽鸥公司在一审诉讼程序中发表了如下质证意见：
复审证据一：陈小明与麦乐迪公司于2008年12月17日签订的商标使用许可合同。三丽鸥公司主张该证据单独不能证明诉争商标的实际使用情况。
复审证据二、三：陈小明签署的给麦乐迪公司的授权委托书及陈小明与好时乐公司签订的委托书。三丽鸥公司主张，首先，该授权委托书分别签署于2002年3月2日、2004年4月1日，而诉争商标直到2008年4月21日才获准注册。因此，该授权委托书上记载的“melody麦乐迪”显然并非诉争商标。除了诉争商标以外，陈小明还在第43类服务上申请了第3580026号“melody”商标，难以说明该份委托书及下列各项证据中出现的“melody”商标指向的是诉争商标。其次，该委托书上记载的商标是“melody麦乐迪”，并非诉争商标，其真实性存疑，因为陈小明并不持有“麦乐迪”以及“melody麦乐迪”商标，理应无权委托他人管理经营。再次，该证据的产生时间与本案的指定期间相距甚远。
复审证据四、五：麦乐迪公司、北京月坛麦乐迪餐饮娱乐有限公司签订的房屋租赁合同。三丽鸥公司主张该证据是关于麦乐迪公司的商业经营情况的证据，与本案诉讼无关，未能证明诉争商标的实际使用情况。
复审证据六：麦乐迪厨房、水吧食材标书协议。三丽鸥公司主张该证据是关于麦乐迪公司商业经营情况的证据，不是证明诉争商标实际使用的证据，并且部分协议的签署日期不在指定期间之内。
复审证据七：麦乐迪公司实际经营照片和宣传册等，其中麦乐迪公司入口旋转门上方、楼顶标有“melody”。三丽鸥公司主张该证据是陈小明自制的证据，未显示拍摄和制作时间。陈小明和麦乐迪公司主张正门照片虽然不是在指定期间内，但是旋转门上方、楼顶的“melody”标识是一直都有的。
复审证据八：北京双井好时乐餐饮有限公司（简称双井好时乐公司）和北京糯米网科技发展有限公司（简称糯米网公司）签订的营销推广合同。三丽鸥公司认为该份营销推广合同中完全没有提及诉争商标的信息，也没有关于商标使用的约定条款，该份合同由双井好时乐公司签署，而双井好时乐公司和好时乐公司为两个独立的法人主体，陈小明并未提交与双井好时乐公司签订的商标许可协议，该合同也无履行证明佐证。
复审证据九和十：好时乐公司和糯米网公司签订的营销推广合同。三丽鸥公司主张，首先，该合同中没有提及诉争商标，不能证明糯米网公司在实际推广过程中使用了诉争商标，更不能证明陈小明在提供服务的过程中使用了诉争商标。其次，该证据字迹模糊无法辨认，无法确认日期。再次，该合同并无同期的履行证明佐证。对此，陈小明和麦乐迪公司在一审庭审过程中主张北京银行出具的付款凭证原件可以证明合同的实际履行。
复审证据十一：糯米网的营销图片。三丽鸥公司主张该证据产生于2015年5月21日，不能证明诉争商标在指定期间的使用，此外，该证据明确显示的是第3580026号商标，而不是本案诉争商标。
复审证据十二：糯米网公司支付给好时乐公司的消费者餐费凭证银行回单。三丽鸥公司主张该证据中并未出现诉争商标，也未载明相关费用的用途，与本案无关。
复审证据十三：2011年4月27日签订的糯米网团购推广合同，其中的附件《产品信息单》中的“团购产品名称”为“麦乐迪melody餐厅4-6人标准房欢唱美食套餐”，“详细描述产品”一栏载有“……甲方通过乙方平台发布melody麦乐迪餐厅及ktv之营销推广项目……”，“团购产品提供店址”一栏载有“1、双井店东三环中路61号……”。经当庭核实原件，三丽鸥公司认可该证据真实性，但是认为没有对应的合同履行的证据予以佐证，不足以证明诉争商标的实际使用。对此，陈小明和麦乐迪公司在诉讼阶段提交了2011年4月16日、2011年4月29日、2012年9月27日、2012年11月15日糯米网支付给好时乐公司的记帐凭证和北京银行客户回单，并表示好时乐公司和麦乐迪公司是关联公司，股东都是相同的，上述凭证能够证明糯米网和好时乐公司、麦乐迪公司的团购合作的实际履行。三丽鸥公司认可前述证据的真实性，但是不认可关联性。
复审证据十四：麦乐迪公司与北京汇聚祥文化发展有限公司签订的合作协议。三丽鸥公司主张该协议第一条合作方式中明确写到“甲方将通过乙方在百度糯米网平台（www.nuomi.com）发布“melody麦乐迪”餐厅及KTV之营销推广项目。”事实上，糯米网虽然早在2010年6月23日即上线，但直到2014年3月6日才正式更名为“百度糯米”，显然与该协议中的合作期限相矛盾，因此对该份证据的真实性表示质疑。陈小明和麦乐迪公司主张该证据不是商标评审委员会作出被诉决定的依据，其只是用于佐证与糯米网合作推广的事实，且从复审证据十三可以看出，糯米网在指定期间内确实进行了推广。
复审证据十五：麦乐迪公司与大众点评网签订的团购券购销合同。三丽鸥公司主张该合同中并未提及诉争商标且字迹模糊无法辨认，不能证明糯米网在实际推广过程中使用了诉争商标，更不能证明陈小明在提供服务的过程中使用了诉争商标。
复审证据十六：大众点评下载的菜品截图。三丽鸥公司主张该证据未显示主体、商标、时间、地点。
复审证据十七：大众点评网上的营销图片。三丽鸥公司主张该证据产生于2015年5月21日，不能证明诉争商标在指定期间的使用。
复审证据十八：大众点评网支付给麦乐迪公司消费者的餐费凭证银行回单。三丽鸥公司主张该证据印刷模糊不清，无法辨认，其中并未出现诉争商标，也未载明相关费用的用途，只是关于麦乐迪公司和糯米网的商业推广，但是无法证明和诉争商标有关。
复审证据十九：2009年11月1日、2011年4月27日签订的美团网网络服务合同，其中的“其他约定”载有“甲方将通过乙方拥有并管理的网站发布melody麦乐迪餐厅及ktv营销推广项目……”。三丽鸥公司认可该证据的真实性，但是主张第二份服务合同的签订日期不在指定期间内。第一份服务合同也只是关于麦乐迪公司商业经营的推广，服务合同中出现的“melody麦乐迪”并非唯一指向诉争商标。
复审证据二十：美团网上的营销图片。三丽鸥公司主张该证据产生于2015年5月21日，不能证明诉争商标在指定期间的使用，并且该证据中显示麦乐迪KTV使用的英文商标为第3580026号“melody”商标，而非诉争商标。
复审证据二十一：麦乐迪KTV宣传材料和照片。三丽鸥公司主张该证据系陈小明自制的证据，未显示制作时间、使用地点，并且宣传材料中多次出现第3580026号“melody”商标，而没有出现诉争商标，证据最后一页的照片无法显示拍摄时间和拍摄地点，不能证明诉争商标在指定期间的实际使用。
综上，三丽鸥公司主张显示“melody”使用情况的证据有七、十和二十，其中七是自制证据，非自制证据只有证据十和二十，都显示的是第3580026号商标，不能证明诉争商标的使用，全部证据不能形成证据链，不能证明在指定期间内诉争商标的使用。陈小明和麦乐迪公司主张关键的使用证据为十三和十九，有给付证据进行佐证，可以证明诉讼商标在指定期间的实际商业使用。
在本案一审诉讼过程中，三丽鸥公司补充提交了两份案号分别为（2015）京知行初字第2011号、（2015）京知行初字第2286号的在先判决，以证明其在评审阶段的程序性权利应当得到保护。
另查，三丽鸥公司在指定举证期限内向商标评审委员会提交了北京市长安公证处于2015年11月13日出具的（2015）京长安内经证字第28749号公证书（简称第28749号公证书），用以证明麦乐迪公司未提供餐饮服务。
本院审理过程中，三丽鸥公司提交了以下证据：
第3580026号商标档案，用以证明麦乐迪公司提交的使用证据是对该商标的使用，而非对诉争商标的使用；
2、麦乐迪公司企业信息，用以证明该公司的经营范围不包括提供餐饮服务；
3、国家食品药品监督管理局网站发布的《关于印发餐饮服务食品安全操作规范的通知》之附件一《餐饮服务提供者场所布局要求》、《关于印发餐饮服务许可审查规范的通知》，用以证明麦乐迪公司提供的并非餐饮服务。
麦乐迪公司对以上证据的真实性不持异议，但是认为麦乐迪公司的经营范围包括餐饮服务，其关联公司具有相关资质，为此提供了好时乐公司的《餐饮服务许可证》、《食品经营许可证》、麦乐迪公司和好时乐公司的企业信用信息查询页打印件等证据。
三丽鸥公司对麦乐迪公司提交的以上证据真实性无异议，仍坚持认为不能证明麦乐迪公司有经营餐饮服务的资质。
以上事实有诉争商标档案、撤销注册商标复审申请书、第W001483号决定、被诉决定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一审法院已确认三丽鸥公司在复审阶段的答辩书中声明需要三个月补充证据材料，而商标评审委员会未待三丽鸥公司提交补充证据即作出被诉决定确有不当，各方当事人对此并无异议。针对诉争商标是否存在连续三年停止使用的情形，主要是依据诉争商标的权利人所提交的使用证据进行判断。三丽鸥公司还曾向商标评审委员会提交了第28749号公证书作为反证，但是该公证书公证的事实发生时间是2015年，不在指定期间内，不能用以反驳麦乐迪公司提交的指定期间内的使用证据的效力。因此，商标评审委员会在复审阶段虽然存在程序瑕疵，但并未影响本案的实体处理，不足以导致被诉决定应予撤销的后果，三丽鸥公司关于商标评审委员会程序违法而应撤销被诉决定的上诉主张，本院不予支持。
根据2001年商标法第四十四条第四项的规定，注册商标连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。该条规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，在指定期间将商标用作商品或服务的标识，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，可以认定该商标已经使用。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。
在撤销复审案件中，陈小明、麦乐迪公司应当举证证明在指定期间对诉争商标进行了实际使用。在陈小明、麦乐迪公司提交的证据中，其中陈小明与好时乐公司签订的委托书可以证明好时乐公司被授权使用诉争商标，而好时乐公司取得了餐饮服务许可证、食品经营许可证，通过melody麦乐迪相关使用图片、营销图片、好时乐公司与糯米网签订的相关营销合同、美团网网络服务合同、网页截图、银行凭证等证据，以及麦乐迪公司提供的银行凭证和公司内部会计单据等可以进一步证明诉争商标在指定期间于餐饮服务上进行了实际的使用。因此，一审法院综合考虑陈小明、麦乐迪公司提交的证据，认定上述证据足以证明诉争商标权利人在指定期间内已将诉争商标实际使用于餐厅、饭店、餐馆、酒吧服务的商业活动中是正确的。由于诉争商标实际使用的餐厅、饭店、餐馆、酒吧等服务与诉争商标核定使用的咖啡馆、茶馆服务属于类似服务，因此，诉争商标在咖啡馆、茶馆服务上的注册亦应予以维持。
综上所述，三丽鸥公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二案件受理费各人民币一百元，均由三丽鸥股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年十月二十四日
书记员 季依欣