吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）延中执复字第3号
复议申请人（申请执行人）龙井市老头沟文正煤矿。
被执行人延吉市宏裕供热有限公司。
担保人延吉市朝阳川宏裕房地产开发有限公司。
复议申请人龙井市老头沟文正煤矿（以下简称为文正煤矿）与被执行人延吉市宏裕供热有限公司（以下简称为供热公司）、担保人延吉市朝阳川宏裕房地产开发有限公司（以下简称为宏裕公司）买卖合同纠纷执行一案，文正煤矿不服龙井市法院（2014）龙监字第1号执行裁定书，向本院提出复议申请。本院组成合议庭依法进行了公开听证，复议申请人的法人代表丁元祎及其委托代理人丁元明、供热公司的委托代理人金勇、宏裕公司的法人代表孟繁国及其委托代理人金勇参加了听证。现已审查终结。
经本院审查查明，文正煤矿依据已经发生法律效力的龙井市法院（以下简称为执行法院）（2010）龙民一初字第57号民事判决书，于2010年12月30日申请执行法院强制执行。要求被执行人宏裕公司给付煤款655854元及利息。龙井市法院当日以（2010）龙执查字第61号执行案件进入执行程序。
2011年4月7日，执行法院找被执行人供热公司的法定代表人吴艳，要求履行义务。当时吴艳以已经申请再审到省高级人民法院为由拒绝交执行款。2011年12月22日，吉林省高级人民法院作出（2011）吉民申字第460号民事裁定书，驳回被执行人供热公司的再审申请。
2012年2月13日，执行法院找到了吴艳的丈夫孟繁国商谈执行事项，孟繁国同意把宏裕公司所有的（位于延吉市朝阳川镇胜利街东路，建筑面积为460.94平方米）商业房交法院拍卖，拍卖款支付所有执行款，并向法院出具的担保证明。
2012年2月17日，执行法院向被执行人供热公司发出执行通知书和报告财产令，签收人为孟繁国。2012年2月27日，执行法院下发执行裁定书，将担保人宏裕公司所有的上述担保房屋裁定予以查封。
2012年3月15日，执行法院下发执行裁定书对查封的房屋予以评估，经委托评估，房屋评估价为2208360元（460.94平方米、每平方米为4791平方米）。评估报告于2012年5月7日送达给申请执行人文正煤矿，并对该矿法定代表人丁元祎制作笔录，丁元祎表示以评估价格抵债难以接受，到拍卖时能降下价格可以考虑抵债。2012年5月8日，评估报告送达给被执行人供热公司，签收人为孟繁国。
2012年5月21日，执行法院委托拍卖公司对该房屋进行拍卖。拍卖公司先后三次进行公告（时间分别是2012年5月24日、2012年7月24日、2012年9月6日）和进行拍卖（时间分别为2012年6月8日、2012年8月8日、2012年9月21日），结果是流拍，流拍价为1413351元。
文正煤矿将公告费用交付拍卖公司后，2012年10月24日，拍卖公司制作终止拍卖报告。2012年11月6日，龙井市法院将终止拍卖报告送达给申请执行人文正煤矿法定代表人丁元祎。
2013年1月14日，执行法院征求申请执行人文正煤矿是否以物抵债的意见，文正煤矿称，最好是给我们钱，实在不行我们同意按照流拍价购买该房屋。执行人员告知文正煤矿与对方联系后，再通知文正煤矿，要求文正煤矿准备好差价款。2013年1月20日，宏裕公司制作担保财产流拍退还请求书，请求将三拍流拍、未变卖、申请执行人未在法定时间主张以物抵债的房屋解除查封并予以退还。
2013年4月9日，执行法院作出（2013）龙执字第53号执行裁定（以下简称为53号裁定）：（1）将宏裕公司所有的（位于延吉市朝阳川镇、面积为460.94平方米、丘地号为66-1-7-1／2-2）房屋作价1413351元，交付申请执行人文正煤矿抵偿煤炭款655854元及相应的经济损失191200元（自2010年10月10日至2013年4月8日按照同期贷款基准利率计算）、案件受理费10254元、其他诉讼费用100元、鉴定费1000元、公告费960元、评估费22000元、执行费8958.54元，共计890326.54元，差价款为523024.46元，并于2013年4月24日将执行裁定书送达给文正煤矿。文正煤矿于2013年4月15日将差价款523024.46元交付到法院。
2013年4月24日，宏裕公司送达53号裁定，宏裕公司拒绝签字。
2013年5月23日，执行法院受理宏裕公司的异议材料。宏裕公司向执行法院提出执行异议称，执行法院在执行我公司与文正煤矿案件过程中，对我公司的房屋进行了查封。随后委托拍卖，共进行了三次拍卖，但均未成交。执行法院向我公司送达了执行裁定书，将上述房屋以1413351元价格抵债给申请执行人文正煤矿。这一执行行为违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称为《拍卖变卖规定》第二十八条第二款之规定。文正煤矿没有在法律规定的时间内做出决定，执行法院也没有在法律规定的时间内发出变卖公告。直到2013年1月14日，文正煤矿才向执行法院
提出愿意以第三次拍卖的保留价接受我公司房产抵债，这已超过法律规定的时间。故此，请求执行法院撤销抵债执行裁定书，将上述房屋解除查封，并退还给我公司。
文正煤矿辩称，宏裕公司提出的是变卖的法律程序，并不是以物抵债，不受七日内发出变卖公告的限制，况且文正煤矿已经接受了对该财产抵债。不同意将房产退换给宏裕公司，抵债程序是合法的。
2013年6月20日，执行法院作出（2013）龙监字第4号裁定，驳回异议申请，宏裕公司不服该裁定向本院提出复议。2013年10月9日，本院以异议审查事项有瑕疵为由，裁定撤销执行法院（2013）龙监字第4号裁定，发回执行法院重新审查。
另查，据执行人员称，本案担保物第三次拍卖前，执行人员用电话向文正煤矿询问过，三次流拍后是否以物抵债，当时文正煤矿提出与家人商议。三次拍卖流拍后，执行人员用电话向文正煤矿询问是否以物抵债，文正煤矿同意以物抵债。之后不久，文正煤矿向执行人员询问以物抵债需要交纳多少差价款，执行人员答复约80万元左右，文正煤矿提出迟延履行利息，执行人员要求当事人自己计算。2013年1月，执行法院人员调整，执行人员更换。
2014年1月18日，执行法院作出（2014）龙执监字第1号执行裁定（以下简称为监1号裁定）。该裁定认为，本案在执行过程中，已超过《拍卖变卖规定》第二十八条第二款规定的时间，支持宏裕公司提出的主张。故裁定宏裕公司提出的异议成立；撤销53号裁定。
供热公司的股东为吴艳（60%的股份）和孟繁国（40%的股份），两人系夫妻。
复议申请人文正煤矿复议称，监1号裁定认定事实错误。监1号裁定中“前两次流拍后均未询问当事人是否同意以物抵债。第三次流拍后并未及时询问申请执行人是否同意以第三次流拍的价格抵债，而是在2013年1月14日才询问申请执行人”实际上，每次均向文正煤矿询问了，第一次流拍后，因为办案人告诉文正煤矿将按10%进行降价，文正煤矿就找执行局长和院长，表示按照20%降价，文正煤矿将同意以物抵债。第一、二、三次拍卖公告费均是文正煤矿一次性交纳，如果文正煤矿不同意以物抵债是不会多余支付公告费的。监1号裁定适用法律断章取义。文正煤矿是按照《拍卖变卖规定》第二十八条规定主张以物抵债的，但是执行法院还是认定文正煤矿超过2个多月才提出要求。退一步说，即便我不要求以物抵债，法院也应当依法变卖。程序没有走完，怎么能将房屋退回去。按照《拍卖变卖规定》第二十九条之规定，法院已经将以物抵债裁定予以送达，房屋所有权已经属于文正煤矿，这是实体权利，而执行法院适用民事诉讼法的规定予以裁决。法院处理错误，是执法不公。文正煤矿所作的一切是按照法院要求办理的，但是执行法院没有实现文正的合法权益。要求复议法院撤销监1号裁定，驳回异议人的异议申请。
供热公司辩称，监1号裁定是正确的，应当驳回复议申请。《拍卖变卖规定》第二十八条规定了时间限制，流拍后，无人购买应予退回。担保人是案外人，承担的责任不是担保法规定的连带责任。
宏裕公司辩称，终结拍卖报告送达后，文正煤矿没有在法律规定的时间内向法院申请以物抵债，法院也没有在规定期限内发出变卖公告，文正煤矿的权利已经失去。原执行人员只是片面的认为文正煤矿有抵债意向，但是没有任何询问和笔录。《拍卖变卖规定》是执行的依据，文正煤矿作出意思表示距拍卖结束过去了82天，抵债行为超过了法定时效。文正煤矿是2013年4月15日交纳差价款，不符合“即时钱物两清”的原则。53号裁定是在距拍卖时间过去167天，极不公平。
本院认为，依据《拍卖变卖规定》第二十八条规定，不动产可以拍卖三次，第三次拍卖仍然流拍又不能抵债的，还应当再进行一次变卖，变卖是有条件的必经程序，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起7日内发出变卖公告。自公告之日起6０日内有人愿意买受该财产的，法院应当准许，但价格不得低于第三次拍卖的保留价；在6０日期间内，申请执行人、其他执行债权人也可以表示接受该不动产或者其他财产权抵债。第三次流拍时间为2012年9月21日，终结拍卖报告送达时间为2012年11月6日。在申请执行人已经明确以物抵债、双方当事人对执行标的额（迟延履行利息）有争议、不能及时作出以物抵债裁定的情况下，在《拍卖变卖规定》规定的时间内发出变卖公告，以尽快的实现标的物的变现。而是在第三次拍卖流拍之后，即2013年4月9日，才送达以物抵债的法律文书即53号裁定。执行行为（53号裁定）属于违法执行，执行行为（53号裁定）应予撤销。
监1号异议案件是针对宏裕公司提出的异议进行审查立案的，审查的内容是两项：第一项是执行行为（53号裁定）的合法性；第二项是异议人宏裕公司要求将抵债房屋解除查封，并退还给宏裕公司。关于第二项内容，如果执行法院严格按照《拍卖变卖规定》予以执行，拍卖后予以变卖或以物抵债不成的情况下，应当解除查封，将房屋退还。如果执行行为被认定为违法，则不能发生依法执行所期望的法律上的效力，即违法执行不能依当事人的意愿获得合法执行的结论。本案执行法院没有按照规定程序执行，就不能与按照依法执行的结论一样，解除对拍卖房屋的查封，将房屋退还。权利人的合法权益应受到保护，违法执行侵害了当事人的利益，应予纠正。权利人的权利尚未实现，应当继续执行。宏裕公司在执行异议中的“要求将抵债房屋解除查封并退还”的理由不能成立，不予支持。
基于此，监1号裁定中予以撤销53号裁定是正确的，本院予以支持；监1号裁定中“宏裕公司提出的异议成立”部分异议是不能成立的，对部分理由不予支持。申请复议人文正煤矿的部分复议理由成立，本院予以支持。经本院（2014）第十二次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：
（一）维持龙井市法院（2014）龙监字第1号执行裁定第（二）项，即撤销（2013）龙执字第53号执行裁定；
（二）变更龙井市法院（2014）龙监字第1号执行裁定第（一）项内容即“宏裕公司提出的异议成立”为宏裕公司要求撤销53号裁定的异议内容是成立的，本院予以支持，其“要求将抵债房屋解除查封并退还”的异议理由不能成立，不予支持。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐恭树
审判员 李东柱
审判员 许金柱
二〇一四年四月二十九日
书记员 彭沙沙