浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终281号
上诉人（原审原告）：林东明，男，1968年11月8日出生，汉族，系东莞盈丰五金塑胶制品有限公司技术总监，住福建省晋江市。
上诉人（原审原告）：东莞盈丰五金塑胶制品有限公司，住所地广东省东莞市桥头镇桥头村。
法定代表人：林沂水，总经理。
两上诉人共同委托诉讼代理人：孔令斌，上海王育文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波海斯曼科技发展有限公司，住所地浙江省宁波市宁海县西店镇大路。
法定代表人：邬飞国，董事长。
委托诉讼代理人：邬沛桦，男，1995年12月14日出生，汉族，住浙江省宁海县，宁波海斯曼科技发展有限公司总经理。
上诉人林东明、东莞盈丰五金塑胶制品有限公司（以下简称盈丰公司）因与被上诉人宁波海斯曼科技发展有限公司（以下简称海斯曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，并于同年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人林东明、盈丰公司的委托诉讼代理人孔令斌，被上诉人海斯曼公司的委托诉讼代理人邬沛桦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
林东明、盈丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求并由海斯曼公司承担全部诉讼费用。事实和理由：本案双方当事人于一审法院在先调解的（2012）浙甬知初字第246号案件中，明确约定如海斯曼公司再次销售被诉侵权产品，应赔偿50万元。本案系海斯曼公司第三次侵权，原审判决判令海斯曼公司仅赔偿20万元明显不当。海斯曼公司拒不销毁在先生效法律文书已经确认海斯曼公司应立即停止销售、许诺销售的侵权产品，主观恶意明显。
海斯曼公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
林东明、盈丰公司于2016年11月11日向一审法院起诉，请求判令海斯曼公司：一、立即停止侵害其享有的专利号为ＺＬ20083008××××.9、名称为“自行车型健身器”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的产品；二、赔偿经济损失1000000元；三、赔偿调查取证的合理费用及律师费13000元。一审审理期间，林东明、盈丰公司明确诉讼请求第一项为：海斯曼公司立即停止2012年9月26日以后侵害其享有的专利号为ＺＬ20083008××××.9、名称为“自行车型健身器”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的产品。
一审法院认定事实：林东明系专利号为ＺＬ20083008××××.9、名称为“自行车型健身器”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2008年5月4日，授权公告日为2009年9月30日。该外观设计专利公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图等。该专利现仍有效。2015年7月1日，林东明、盈丰公司签订专利许可合同，由盈丰公司排他许可实施上述专利，期限为四年（2015年7月1日至2018年6月30日），专利许可费200000元。合同约定，许可方和被许可方都有权向侵害专利权的第三者起诉。
2016年9月20日，盈丰公司告知林东明，发现海斯曼公司侵害涉案专利，希望林东明同意其维权。同日，林东明回函确认其维权，后又声明其与盈丰公司共同作为起诉主体发起此次维权诉讼。
016年8月5日，经上海市东方公证处公证人员公证，盈丰公司的代理人孔令斌通过该公证处的电脑，进入ｗｗｗ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ,搜索“ｈｅａｌｔｈｍａ”，点击“ｎｉｎｇｂｏｈｅａｌｔｈｍａｔｅＳｃｉｅｎｃｅＡｎｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔＣｏ，Ｌｔｄ.”，链接、浏览、打印相关内容并进行了公证，相关页面上显示有海斯曼公司的相关信息及涉案被诉侵权产品的图片等内容，上海市东方公证处对此出具了（2016）沪东证经字第12635号公证书。
2016年8月8日上午，经上海市东方公证处公证人员公证，盈丰公司的委托代理人张维纯在上海市大田路158号门口自一名送货人员处取得一箱物品，箱外附有一张编号为700228199017的单据，箱体上印有“宁波海斯曼科技发展有限公司”及“电动迷你单车”等字样，并启封查看，对箱内一件有“电动迷你单车”等拍照，然后将上述物品重新密封，再加贴该处封条予以固定。上海市东方公证处对此出具了（2016）沪东证经字第12753号公证书。
同日上午，在上海市东方公证处公证人员监督下，盈丰公司的委托代理人孔令斌在该处电脑上打开“TM2015”程序并浏览和截屏（截屏打印件见该公证书附件第一页至第六页，该公证主要是联系电子发票事宜，该电子发票上有被诉侵权产品图片、电子公章、单价美元57元、人民币380元、颜色及海斯曼开户行、账号等信息）。上海市东方公证处对此出具了（2016）沪东证经字第12772号公证书。
海斯曼公司成立于2007年6月19日，注册资本为588万元，其工商登记的经营范围为：一般经营项目：塑料制品、五金产品、电子、电器产品研究、设计、开发、制造、加工，自营和代理货物与技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的货物与技术除外。
一审法院另查明，林东明、盈丰公司为制止侵权行为支付公证费4000元，律师费9000元。
一审法院审理认为，林东明依法享有专利号为ＺＬ20083008××××.9、名称为“自行车型健身器”的外观设计专利权，该专利权在有效期内受法律保护。2015年7月1日，林东明与盈丰公司签订专利许可合同，排他许可盈丰公司实施上述专利，并约定双方都有权向侵害专利权的第三者起诉。一审庭审中，海斯曼公司认为无需比对，认可被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并认可有许诺销售、销售行为，但不认可还有制造行为，只是新员工不知该被诉侵权产品曾被判侵权而误放在网上并销售。结合本案林东明、盈丰公司的诉称和海斯曼公司的答辩意见，本案一审的争议焦点在于：海斯曼公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；如何确定海斯曼公司的赔偿责任。
一、海斯曼公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为
林东明、盈丰公司为证明海斯曼公司再次实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，向法院提交了（2016）沪东证经字第12635、12753、12772号公证书及公证封存的被诉侵权产品。承上所述，海斯曼公司认可有许诺销售、销售行为，但不认可还有制造行为，只是新员工不知该被诉侵权产品曾被判侵权而误放在网上并销售。海斯曼公司在庭审中及庭前调解协议中确认尚存20台被诉侵权产品尚未销毁（该调解协议因当事人不认可赔偿金额而未确认生效）。由于上述公证书及被诉侵权产品附随的说明书等均不能证明海斯曼公司在该院及浙江省高级人民法院在先判决生效后尚有制造被诉侵权产品的行为，故对林东明、盈丰公司诉请海斯曼公司停止制造的诉请不予支持。至于海斯曼公司认可存在许诺销售及销售尚存的被诉侵权产品，因被诉侵权产品与在先生效判决、调解书中的被诉侵权产品相同，在先生效法律文书已经确认海斯曼公司应立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品，本案已无再判决停止许诺销售、销售被诉侵权产品的必要。海斯曼公司尚存的被诉侵权产品，在本案中林东明、盈丰公司虽未提出销毁，海斯曼公司亦应自行销毁。
二、如何确定海斯曼公司的民事赔偿责任
本案林东明、盈丰公司在庭审中要求以法定赔偿方式计算海斯曼公司应承担的侵权赔偿责任，一审法院认为，因林东明、盈丰公司未提供其因海斯曼公司侵权所受到的损失或海斯曼公司因侵权所获得利益的确切依据，该院综合考虑本案专利权的类别、海斯曼公司侵权的性质和情节等因素酌定赔偿金额。主要考虑到以下因素：1.本案专利系外观设计专利权；2.海斯曼公司系重复侵权；3.林东明、盈丰公司的排他许可费4年为200000元；4.林东明、盈丰公司为制止海斯曼公司侵权行为支付了一定的费用。该院酌定赔偿额为200000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，于2017年3月16日判决：一、海斯曼公司赔偿林东明、盈丰公司经济损失200000元，于判决生效后十日内付清（含林东明、盈丰公司为制止侵权所支出的合理费用）；二、驳回林东明、盈丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13917元，由林东明、盈丰公司共同负担5567元，海斯曼公司负担8350元。
本院二审期间，各方当事人均没有新的证据提交，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院综合本案各方当事人的上诉理由及答辩意见，认为本案二审争议焦点为：1.海斯曼公司是否应该立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20083008××××.9、名称为“自行车型健身器”的外观设计专利权保护范围的产品；2.一审判决判令海斯曼公司应支付林东明、盈丰公司经济损失赔偿额是否恰当。
关于争议焦点1，一审法院基于被诉侵权产品与在先生效判决、调解书中的被诉侵权产品相同，在先生效法律文书已经确认海斯曼公司应立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品，认为本案已无再判决停止许诺销售、销售被诉侵权产品的必要。本院认为，由于海斯曼公司在本案中实施的侵权行为属于第三次重复侵权的恶意行为，林东明、盈丰公司起诉本案的时间与在先生效判决、调解书的时间存有较长的间隔，故仍有必要判决海斯曼公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20083008××××.9、名称为“自行车型健身器”的外观设计专利权保护范围的产品。林东明、盈丰公司上诉提出支持其该部分诉讼请求正当，应予支持。
关于争议焦点2，本院二审庭审中，本案各方当事人对于海斯曼公司之前曾经两次实施侵害涉案外观设计专利权行为的事实并无争议。一审法院（2013）浙甬知初字第334号民事判决书认定，林东明、盈丰公司曾于2012年5月4日向该院起诉海斯曼公司侵害涉案外观设计专利权。同年9月26日，经该院主持调解，林东明、盈丰公司与海斯曼公司等自愿达成调解协议，海斯曼公司于协议签订之日起立即停止涉案外观设计专利权的行为；海斯曼公司等如再次制造、销售被诉侵权的“电动迷你单车”，则需赔偿林东明、盈丰公司经济损失50万元。该院（2012）浙甬知初字第246号调解书确认以上调解协议。2013年9月24日，林东明、盈丰公司再次向一审法院起诉海斯曼公司侵害涉案外观设计专利权。该院认为海斯曼公司未经许可，销售、许诺销售上述落入涉案外观设计专利权保护范围的产品，已构成对涉案专利权的侵害。海斯曼公司在该院作出的（2012）浙甬知初字第246号调解书生效之后，再次实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，故判令海斯曼公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品；该院结合涉案专利权的类别、专利许可使用费、海斯曼公司注册资本、经营规模以及海斯曼公司再次侵权的性质和情节等因素，判令海斯曼公司按照前述调解协议约定的赔偿额赔偿林东明、盈丰公司经济损失500000元以及为制止侵权行为所支出的合理费用13000元。本院（2014）浙知终字第90号民事判决维持该院上述判决。
本案中，海斯曼公司确认涉案侵权产品与在先生效判决、调解书中的被诉侵权产品相同，且在先生效法律文书已经确认海斯曼公司应立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品。海斯曼公司涉案侵权行为表现为其在alibaba(1688).com平台上公开销售、许诺销售涉案侵权产品。alibaba(1688).com是极具规模的互联网国际性采购批发平台，海斯曼公司关于涉案侵权行为系新员工不知该侵权产品曾被判侵权而误放在网上并销售的辩称主张，既缺乏证据支持，也不符合常理，本院不予采信。
林东明、盈丰公司主张海斯曼公司本案中应赔偿其经济损失100万元的依据在于双方曾经在生效的（2012）浙甬知初字第246号调解书中明确约定，如果海斯曼公司再次制造、销售被诉侵权的“电动迷你单车”，则需赔偿林东明、盈丰公司经济损失500000元。由于海斯曼公司在本案中属于重复侵权，主观恶意明显，应在约定基础上加倍赔偿100万元。另海斯曼公司还需赔偿林东明、盈丰公司调查取证的合理费用及律师费13000元。
本院认为，林东明、盈丰公司未能就本案中其因海斯曼公司侵权所受到的损失或海斯曼公司因侵权所获得利益提供证据加以证实。但林东明、盈丰公司与海斯曼公司在一审法院的主持下，曾经达成再次侵权的赔偿额约定。相关约定系本案当事人之间真实意思表示，并且由一审法院作出的（2012）浙甬知初字第246号调解书加以确认，具有司法强制力。一审法院对本案作出远低于人民法院生效调解书约定的赔偿额以下20万元的赔偿判决明显不当。此外，海斯曼公司无视人民法院生效调解书和判决书的法律效力，重复实施侵权行为，主观恶意明显。但鉴于林东明、盈丰公司在本案中未能举证证明海斯曼公司存在着生产、制造侵权产品的重复侵权行为，故海斯曼公司应按照其在（2012）浙甬知初字第246号调解书作出的承诺，赔偿林东明、盈丰公司经济损失50万元。林东明、盈丰公司主张其为维权支付的调查取证费用及律师费13000元在合理范围之内，海斯曼公司应另行予以赔偿。原审判决确定的赔偿额过低，应予改判。
综上所述，林东明、盈丰公司的上诉理由和请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2016）浙02民初1436号民事判决。
、宁波海斯曼科技发展有限公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ200830085207.9、名称为“自行车型健身器”的外观设计专利权保护范围的产品。
、宁波海斯曼科技发展有限公司赔偿林东明、东莞盈丰五金塑胶制品有限公司经济损失500000元，为制止侵权行为支付的合理开支13000元，以上共计513000元，于本判决送达后十日内付清。
四、驳回林东明、东莞盈丰五金塑胶制品有限公司的其他诉讼请求。
如果宁波海斯曼科技发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13917元，由林东明、东莞盈丰五金塑胶制品有限公司共同负担3917元，宁波海斯曼科技发展有限公司负担10000元。二审案件受理费11930元，由林东明、东莞盈丰五金塑胶制品有限公司共同负担4402元，宁波海斯曼科技发展有限公司负担7528元。
本判决为终审判决。
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审判长 应向健
审判员 周 平
审判员 王亦非
二〇一七年九月六日
书记员 郝梦君