山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁12民终642号
上诉人（原审原告）：韩吉芳，男，汉族，1955年3月10日出生，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：韩迎（韩吉芳之子），住青岛市黄岛区。
上诉人(原审被告)：山东莱芜农村商业银行股份有限公司（原莱芜市农村信用合作联社），住所地：莱芜市莱城区鲁中东大街28号。
法定代表人：崔建强，董事长。
委托诉讼代理人：魏述杰，山东鲁中环宇律师事务所律师。
上诉人韩吉芳因与上诉人山东莱芜农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）劳动争议一案，双方均不服山东省莱芜市莱城区人民法院(2015)莱城民初字第3332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩吉芳及其委托诉讼代理人韩迎，上诉人农商银行的委托诉讼代理人魏述杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩吉芳上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持诉讼请求；一、二审诉讼费用由农商银行承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，未合法准确认定韩吉芳在2012年度的月应发工资数额。1、一审判决中的《内退协议》第三条明确约定，韩吉芳的工资待遇应包含基本工资、工龄补贴、住房补贴、内部退养补贴四部分。一审判决认定的808.6元，仅是2012年度农商银行实际支付给韩吉芳的基本生活费，不应以此认定2012年度的月平均工资。依照《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》（鲁政字[2012]33号），莱芜市2012年度的最低工资标准为1100元。2、一审判决认定农商银行只发放生活费是企业自主经营权的行使是错误的，企业行使自主经营权，不得违反劳动合同的约定，也不得违反劳动法律法规规定。3、韩吉芳在2012年度的月均工资可推定为3860.68元。在（2014）莱城民初字第78号案件审理中，农商银行提交的工资情况说明中裂韩吉芳2012年度实发工资情况应为“1至4月份每月基本工资标准为950元、每月三项补贴标准为1925元，5至12月份基本工资标准为1100元，每月三项补贴标准为1978元。”依照农商银行的上述说明，2012年度韩吉芳的实发工资总额为（950+1925）×4+（1100+1978）×8＝36124元，月均工资为36124÷12＝3011.33元。因住房公积金、基本养老保险费、基本医疗保险费的个人缴纳比率分别为12%、8%、2%，由此推算，2012年度韩吉芳月均工资为3011.33÷（1-12%-8%-2%）＝3860.68元，农商银行应向韩吉芳支付劳动赔偿金的数额为3860.68×37×2＝285690.32元。二、一审审理程序错误。莱芜中院（2015）莱中民四终字第33号民事判决，双方均已向山东省高级人民法院提起申诉，申诉情况对本案有直接影响，2016年1月25日，一审法院曾口头裁定中止审理，在申诉案件未审理完毕的情况下，一审法院却恢复了审理，存在程序错误。
农商银行答辩称，一审法院认定我单位与韩吉芳解除劳动合同之前，工资数额是正确的，山东省高级人民法院作出的（2017）鲁民再字139号民事判决已经依法确认韩吉芳所主张的工资数额没有事实及法律依据，应驳回韩吉芳的上诉请求。我单位与韩吉芳的劳动争议案件山东省高级人民法院已经做出生效判决，已经具备恢复审理的法定条件，请求二审法院依法判决，驳回韩吉芳的诉讼请求。
农商银行上诉请求：撤销一审判决，裁定中止审理本案。一审法院作出判决所依据的（2015）莱中民四终字第33号民事判决书，农商银行不服向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院正在审查之中，一审法院应依法中止审理，待山东省高级人民法院作出判决后再行审理。2016年9月28日，莱芜市农村信用合作联社进行企业改制，企业名称变更为山东莱芜农村商业银行股份有限公司，原莱芜市农村信用合作联社的债权债务由山东莱芜农村商业银行股份有限公司承继。二审庭审过程中，农商银行变更上诉请求为：撤销一审判决，驳回韩吉芳的诉讼请求。事实与理由变更为：1、韩吉芳主张的补偿金，在第一次起诉农商银行已经提出，现再次起诉，属于重复立案，应依法裁定驳回韩吉芳的起诉；2、因农商银行与韩吉芳的劳动合同已经期满，不存在违法解除劳动合同的问题，更不存在支付经济补偿金的问题，一审法院认定农商银行再支付给韩吉芳5.9万余元，无事实与法律依据。
韩吉芳答辩称，1、山东省高级人民法院作出的（2017）鲁民再139号民事判决确认农商银行单方解除劳动合法违法，故韩吉芳有权要求农商银行支付经济赔偿金，农商银行认为韩吉芳无权再行主张经济补偿金，属概念理解错误。2、（2017）鲁民再139号民事判决认定了农商银行鲁农信办2007-277号文件，要求对内部职工不良贷款进行清收，对不主动还款的职工进行约见，并落实还款计划，责令其离岗还贷直到本息全部还清，离岗期间按照当地最低工资标准发放工资，其余收入归还本息，从文件可以看出，2009
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2012年农商银行未给韩吉芳发放的工资数额，属于韩吉芳的收入，应该用于归还农商银行本息。该判决没有否认韩吉芳内退工资应依照内退协议的约定，由基本工资、工龄补贴等四部分构成。
韩吉芳向一审法院起诉请求：1、判令农商银行支付赔偿金285690.32元；2、诉讼费由农商银行承担。
一审法院认定事实：韩吉芳于1975年12月份参加信用社工作。2007年8月份，双方签订《莱芜市农村信用合作联社员工内部退养协议书》一份，约定农商银行同意原告办理退养手续，退养期从2007年9月1日起至国家法定退休年龄止。2010年1月1日双方签订《山东省农村信用社劳动合同书》一份，约定劳动期限为无固定期限，自2010年1月1日生效。2012年12月29日，因韩吉芳为他人担保的本息未还，农商银行作出莱农信发[2012]189号决定，解除与韩吉芳的劳动合同。解除劳动合同前，因韩吉芳为他人担保贷款未收回，农商银行根据内部文件规定安排原告离岗清收，期间被告只发放生活费，其中2012年度发放生活费共计9703.11元。
韩吉芳对农商银行与其解除劳动关系有异议并提起诉讼，要求撤销农商银行与韩吉芳解除劳动合同的决定，并支付2009年9月至2012年12月拖欠工资10万元。经莱城区人民法院一审，后经本院二审，于2015年10月9日作出（2015）莱中民四字第33号民事判决书，认定农商银行在韩吉芳离岗清收期间只发放生活费且未低于当地最低工资标准，系企业自主经营权的行使，不违背法律的强制性规定，并认为农商银行无证据证实韩吉芳严重违反用人单位的规章制度及存在严重失职、营私舞弊的行为，农商银行与韩吉芳解除劳动合同，于法无据，判决撤销农商银行作出的与韩吉芳解除劳动合同的处理决定。韩吉芳于2015年3月份退休，双方因经济赔偿金产生争议，韩吉芳申请劳动仲裁，要求农商银行支付赔偿金285690.32元，经仲裁，裁决驳回韩吉芳的请求。
一审法院认为：农商银行违法与韩吉芳解除劳动合同已经生效法律文书认定，法院在作出判决前韩吉芳已经退休，双方劳动合同已经无法履行。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条的规定，农商银行应当支付韩吉芳经济赔偿金，韩吉芳要求农商银行支付赔偿金，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，经济赔偿金应以韩吉芳连续工作的年限计算即37年。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依据本法第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。韩吉芳在解除劳动合同前月平均收入为808.6元（9703.11元/12个月），虽然该收入为生活费，但未低于当地最低工资标准，应认定为系企业自主经营权的行使。综上，农商银行应支付韩吉芳经济赔偿金数额为808.6元×37个月×2倍=59836.4元。对于韩吉芳要求超出部分，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：农商银行于判决生效之日起十日内支付韩吉芳赔偿金59836.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由农商银行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：韩吉芳因对农商银行与其解除劳动关系有异议，提起诉讼要求撤销农商银行与韩吉芳解除劳动合同的决定，并支付2009年9月至2012年12月拖欠工资10万元及经济补偿金17574.5元，经莱城区人民法院一审，后经本院二审，作出（2015）莱中民四字第33号民事判决，判决撤销农商银行关于与韩吉芳解除劳动合同的处理决定，驳回韩吉芳的其他诉讼请求。双方对该二审判决不服，均向山东省高级人民法院申请再审，经省高院再审，于2017年6月27日作出再审判决，认定农商银行对离岗职工只发放生活费，系企业自主经营权的行使，不违背法律的强制性规定，农商银行每月向韩吉芳发放的生活费808.6元未低于该地区最低标准，但农商银行与韩吉芳解除劳动合同的决定属违法解除，最终判决维持（2015）莱中民四字第33号民事判决。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，农商银行作出解除与韩吉芳劳动合同的决定，经省高院再审判决认定属违法解除，因农商银行解除劳动合同后，韩吉芳对此持有异议并一直通过法律程序处理此事，且法院判决前韩吉芳已经退休，双方劳动合同自解除之日无法继续履行，农商银行应根据上述法律规定向韩吉芳支付赔偿金。
关于赔偿金的数额计算，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实际最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不低于当地最低工资标准。”依照《山东省人民政府关于公布全省最低工资标准的通知》（鲁政字[2012]33号），莱芜市2012年度的最低工资标准为1100元。本案中，韩吉芳在劳动合同解除前,农商银行给其每月只发放生活费808.6元，省高院虽认定农商银行只发放生活费属企业自主经营权的行使，不低于当地最低标准，但根据法律规定，用人单位支付劳动者的工资不低于当地最低工资标准，劳动者在劳动合同解除前12个月的月平均工资低于解除劳动合同时当地最低工资标准的，经济补偿按照当地最低工资标准计算,故韩吉芳经济赔偿金计算所依据的基数应以当地最低工资标准1100元计算，一审法院以808.6元为基数计算经济赔偿金不当，本院依法予以纠正。关于赔偿金计算年限的确定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“……赔偿金的计算年限自用工之日起计算”，韩吉芳自1975年12月份起至2012年12月29日止连续在农商银行连续工作37年零1个月，故经济赔偿金的计算应为37.5个月，韩吉芳的经济赔偿金计算数额为：1100元×2×37.5个月＝82500元。
综上所述，韩吉芳的上诉请求部分成立；农商银行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
变更山东省莱芜市莱城区人民法院(2015)莱城民初字第3332号民事判决为：上诉人山东莱芜农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人韩吉芳赔偿金82500元。
一审案件受理费10，二审案件受理费10元，均由上诉人山东莱芜农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹 腾
审判员 亓雪飞
审判员 李逢春
二〇一七年九月十八日
书记员 高熙捷