江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终175号
原公诉机关江西省南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘敬斌，男，1982年4月10日出生，汉族，大专文化，原任中恒建设集团有限公司温州办事处负责人，住江西省南昌市东湖区。因本案于2016年1月31日被抓获，2月4日被刑事拘留，2月6日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人周九华，北京市京师（南昌）律师事务所律师。
江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人刘敬斌犯职务侵占罪一案，于2017年3月17日作出（2016）赣0121刑初391号刑事判决。原审被告人刘敬斌不服，提出上诉。本院受理后，依法通知南昌市人民检察院阅卷。之后，本院依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员董凯华出庭履行职务，上诉人刘敬斌及其辩护人周九华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年3月，被告人刘敬斌应聘到中恒建设集团有限公司（以下简称“中恒公司”）工作，2009年8月起任温州办事处负责人。2012年10月，被告人刘敬斌开始负责管理中恒公司承建的温州海洋科技创业园工程项目。2012年11月至2014年11月期间，被告人刘敬斌在已在中恒公司领取工资的情况下，未经公司批准，又在温州办事处为其自己及胡某2、胡某1、韦某等四名管理人员重复发工资，工资发放的金额、发放的方式均由被告人刘敬斌决定。2014年年底，中恒公司在对温州海洋科技园项目进行财物审计时，发现了被告人刘敬斌等人重复领取工资的事实。经中恒公司开会研究后，要求已经多领工资的人员将多领的工资退还公司。胡某2、韦某、胡某1在接到公司通知后，已将多领的工资退还公司。被告人刘敬斌则拒不退还多领的工资，共计人民币454500元。
为证实上述事实，公诉机关向法庭出示了以下证据：
1、报案笔录，证实中恒公司管理生产的副总裁刘建文向南昌县公安局报案。反映公司员工刘敬斌在担任温州办事处负责人期间未经公司允许，擅自将公司资金为自己发放工资。2008年至2014年刘敬斌担任公司事业部副经理，并负责温州办事处的日常工作，公司与其签订了劳动合同并缴纳了社保，工资也由公司按月发放。刘敬斌担任温州办事处负责人后，在已由总公司发放工资的情况下，2012年11月至2013年7月，刘敬斌又从项目部每月领取了15000元的工资，合计135000元；2013年8月至2014年6月，每月3万元，共计33万元，合计465000元的工资。公司审计部门在发现这一问题后向总公司进行了汇报，公司要求审计等部门再次进行核实，核实后他们认为他涉嫌职务侵占，遂向公安机关报案。
2、证人刘某的证言，证实他是2014年3月受公司指派到温州海洋科技园项目工作的。刘敬斌来了之后，他每月从海洋科技园项目领取了15000元工资，总共领了85000元。刘敬斌说，这15000元是由海洋科技园项目补助给他的。当时他也感觉不对，因为他的工资都是总部发的。胡某2、胡某1、韦某都是中恒公司的正式员工，工资由中恒公司发放。他们五人都从海洋科技园项目多领取了一份工资，都是由刘敬斌定的。发工资的钱都是从中恒公司拨过来的工程款。后公司对项目进行审计的时候，发现了他们多领工资的事，人事部在公司QQ群中发了通知，让他们将多领的工资退回公司。人事部还打了电话给他，让他赶紧将这些钱退还。于是，他就退了。退的钱是从他工资里面扣的。
3、证人胡某1的证言，证实因为温州办事处的账目非常乱，再加上公司要全面接管海洋科技园工程，中恒公司2013年12月派他到温州做出纳。她去了之后，刘敬斌每月从项目上领取3万元工资，韦某、刘某也是3万元，她每月2000元。这些钱都是中恒总公司拨付到办事处账户上的工程款。她是按照造好的工资表发放的，看到工资表上有刘敬斌的签字，她就按照表发放。2014年11月份中恒公司来查账，发现他们多领了工资就向公司汇报了。公司开了会，出了通告，要求他们将多领的钱退回。她就将多领的14000元退还了。工资发放有两种情况。她2013年12月去温州办事处做出纳时，只有工商银行一个对公账户，中恒公司的基本账户是在建行。2014年1月，中恒有笔海洋创业园的工程款要拨，如果汇到工商行，是跨行汇款，时间比较长，当时公司让她写了个承诺书，要求将工程款直接转到她个人的建行账户（中恒公司工资卡），钱转到她账上后，经刘敬斌签字认可发了工人工资、材料款等，还剩下50多万元，刘敬斌说用来发海洋科技创业园项目部管理人员的工资，刘敬斌用手机短信将名字和金额发给她，她就写了一张报销单，金额476000元，后刘敬斌、姜某都签字了。2014年1月23日，刘敬斌说在她来之前他们五个月没发放工资了，这次来了工程款就全部补发了。于是用《报销单》的形式发放了工资，其中刘敬斌15万元。这次发放工资后，他受公司委派又在温州建行开设了温州办事处的对公账户，之后她和刘敬斌等人在海洋科技园项目上发的工资都是从这对公账户上直接发放的。
另证实：（1）公安机关向其出示的三张建设银行的转款单就是给刘敬斌发放的工资，二笔8万元的，一笔6万元的，其中包括4万元田嘉顺（刘敬斌的亲戚）的工资，共余18万元都是刘敬斌的工资。（2）公安机关向其出示的一张费用时间为2014年1月23日的费用报销单，内容为管理人员工资476000元，即是用于发放工资的。
4、证人胡某2的证言，2012年他经公司任命为长三角事业部总经理。刘敬斌本来是中恒公司的员工，每个月工资都是总公司统一发放。刘敬斌没有跟他商量过重复发工资的事情。开始他都不知道项目部给他每月发了2万元，是后来才知道的。刘敬斌2012年11月至2014年6月共领取46.5万元工资从没有向他报告过。刘敬斌所说的用发工资的形式报销没有发票的支出费用，从来没有跟他说过，都是他自己乱说的。2015年5月，他自己已将多领的8万元退还给了公司。
5、证人梅某的证言，证实公司派他和孔欣瑶对海洋科技园项目进行审计。经审计发现，刘敬斌等人从项目上重复领取工资，其中从2012年11月至2014年6月，刘敬斌从海洋科技园项目领取工资46.5万元。公司开会后，通知这些多领钱的人将钱退回，但除了刘敬斌外，其他人都退回了。
6、证人李某的证言，证实他是中恒公司审计部经理。2014年10月底至11月中旬，根据公司安排，他们与财务部一起对海洋科技园项目进行了财务审计。审计过程中，发现公司管理人员刘敬斌、胡某1、韦某、胡某2违反公司规定，在已由总公司发放了工资的情况下，又在项目部重复领取工资。经向公司汇报后，他到了温州，专门找到刘敬斌，要求他将多领的工资全部退回，刘敬斌不予表态。同时证实，2014年12月11日，中恒公司为海洋科技园项目的财务情况召开了一个会议，会议纪要是他做的，记录了会议的内容。
7、证人姚某的证言，证实他是中恒公司副总经理，分管公司的生产。刘敬斌的工资、社保都由中恒公司负责，其日常开支也是公司承担的，下派人员的差旅费、运营费、房租等都是公司实报实销的。刘敬斌擅自从海洋科技园项目多领工资的事，经审计发现后，中恒公司要求他们退回。公司不允许下派人员从工程项目部领取工资。
8、证人姜某的证言，证实海洋科技园项目是中恒公司自营的，他到项目部工作之间，刘敬斌等人已经从项目上领取了工资。2013年10月23日，公司派他担任温州海洋科技园项目负责人。刘敬斌说工资表是按原来定的，他是负责人，让他签字，他就签了。工资数额是由刘敬斌定的，他本人从没有在项目上领取工资。他们之前就这样领取工资，他不知道是谁定的。他以为公司都知道，所以就一直发着，未向公司报告。2014年底审计时，他才知道刘敬斌发工资是未经总公司批准的。
9、证人淦冰的证言，证实2012年11月到2013年11月，刘敬斌叫她到工程上做账，工资每月5000元。14份工资表复印件是真实的，发放表上刘敬斌、淦冰等人的签名也是真实的。这些工资发放表都是刘敬斌按月给她，要求她做账。工资的来源是项目工程款。
10、会议纪要，证实2014年12月12日，中恒公司温州分公司会议纪要，就海洋项目额外发工资或拿生活补贴的刘敬斌等人，人力资源部一周内联系他们发《告知函》作好记录等事宜。
11、中恒公司情况说明，证实中恒公司就温州海洋科技园项目存在的问题召开了审计会议。会议由审计部李某通报了温州分公司、海洋科技园在审计过程中存在的财务管理及违规等2个问题：一是刘敬斌等人额外发工资或拿补贴的行为严重违反了公司制度；二是要求人力部、审计部通知刘敬斌等人在一周内将额外领取的工资或补贴全部返还公司。韦某、胡某1的均已全部退回。
12、温州办事处银行账户明细、银行回单，证实中恒公司温州办事处账户在2014年4月17日转入刘敬斌账户8万元；2014年5月13日转入刘敬斌账户8万元；2014年8月19日转入刘敬斌账户6万元。
13、施工合同，证实2012年2月28日中恒公司与温州市海洋与渔业局签订《建设工程施工合同》，承包人系江西中恒集团有限公司，委托代理人刘敬斌。
14、企业信息，证实中恒建设集团有限公司，住所地莲塘镇向阳路588号，法定代表人聂吉利。
15、刘敬斌入职及社保信息，证实刘敬斌2003年3月11日进入中恒公司工作，于2009年4月22日调入中恒长三角事业部工作，为事业部副经理，基本养老保险自2010年7月27日至2014年11月，参保单位中恒建设集团有限公司。
16、刘敬斌从海洋项目领取工资说明，证实2012年11月至2013年7月刘敬斌通过以下三种方式共重复领取工资46.5万元。一是刘敬斌未经公司同意直接从办事处账户汇入自己个人卡直接扣除，包括2012年11月至2013年7月，合计13.5万元；二是胡某1通过个人卡以工资形式汇入刘敬斌个人卡，包括2013年8月至2013年12月，合计15万元；三是办事处账户直接以工资形式汇入刘敬斌卡上，包括2014年1月至2014年6月，合计18万元。
17、中恒公司工资表，证实中恒公司2012年1月至2014年9月，一直发放了刘敬斌的工资。
18、海洋项目工资表，证实2012年11月至2014年6月，刘敬斌从海洋科技园项目共领取工资46.5万元。
19、海洋科技园项目工资表、转账明细，证实刘某、韦某等人从海洋科技园项目领取工资的工资表、转账明细领款凭证等。
20、中恒公司记账凭证，证实海洋科技园项目工资支出的财务记账凭证情况，与工资表一致。
21、南昌市中级人民法院民裁定书，证实原告刘敬斌诉被告中恒公司的合同纠纷案，原告刘敬斌于2016年4月8日提出撤诉，2016年6月22日，南昌市中级人民法院裁定，准许其撤诉。
上述证据，均来源于案卷材料，由公安机关依法采集，且与案件具有关联性，并经庭审质证，原审法院予以确认。
关于公诉机关指控的犯罪金额和被告人刘敬斌及其辩护人提出的辩解、辩护意见，原审法院综合评判如下：
一、关于被告人刘敬斌是否实施了职务侵占的犯罪行为。经查，公诉机关提交的证据包括证人胡某1、韦某、胡某2、梅某等人的证言，银行转款凭证，工资表、会议纪要等，上述证据能够证实被告人刘敬斌在已由总公司发放工资的情况下，又重复从项目部领取工资的事实。刘敬斌虽然没有在工资表上逐张签名签收，但银行的转款凭证、报销单、记账凭证等书证能与证人证言相印证，足以证实。被告人刘敬斌及其辩护人辩称，被告人刘敬斌与中恒公司有重大经济纠纷，刘敬斌为海洋科技园项目垫付了大量资金，且已向南昌市中级人民法院起诉。经查，被告人刘敬斌与中恒公司的合同纠纷案，被告人刘敬斌已于2016年4月8日申请撤回了起诉。且被告人刘敬斌作为中恒公司员工既无理由为工程大量垫资，又未提供为工程垫资的证据。被告人刘敬斌的辩护人向本院提出财务审计申请后，被告人刘敬斌又以财务审计与本案无关为由，未提供由其掌握的财务凭证（原件）。故上述意见，本院不予采纳。被告人刘敬斌还辩称，以报销单形式领用的工资系为了应付检查虚报的，因没有向法庭提交相关证据予的证实，故不予采纳。
二、关于被告人刘敬斌的犯罪金额。公诉机关指控，被告人刘敬斌重复领取工资的金额为46.5万元。其中：（一）2013年8月至2013年12月的15万元，有被告人刘敬斌以费用报销单的形式领取，有被告人刘敬斌“同意支付”的签字，且有证人证言、记账凭证予以证实，应予确认。（二）2014年1月至2014年6月的18万元，有工资表、转款凭证、记账凭证、证人证言予以证实，应予确认。（三）2012年11月至2013年7月的13.5万元,被告人刘敬斌在工资表上签收的只有2012年11月和12月，其余的工资表除2013年2月份之外，被告人刘敬斌均在工资表的负责人处签字。上述重复领取的工资，根据中恒公司的情况说明所述，该部分工资是由被告人刘敬斌直接从分公司账户中转到自己银行卡的，因此已无法从转款凭证中一一识别。经查，该部分工资虽然没有转款凭证，但工资表能与记账凭证和证人证言相印证，应予认定。但2012年11月的工资，工资表上显示应发工资为15000元，实发及签收的金额均为4500元。计算犯罪金额时，应以被告人刘敬斌实际领取的为准。因此，该部分犯罪金额在扣减了多计算的10500元后，应认定为124500元。综上，被告人刘敬斌的行为已构成职务侵占罪，犯罪金额为454500元。
原审法院认为：被告人刘敬斌作为公司工作人员，利用职务上的便利，侵占公司人民币454500元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决：被告人刘敬斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月。
上诉人上诉提出：一审判决认定刘敬斌构成职务侵占罪，事实不清，证据不足。其理由：1、2013年8月至2013年12月的15万元以《费用报销单》47.6万元形式领取的；2014年1月至2014年6月的18万元；2012年11月至2013年7月的12.45万元，上述三项合计金额为45.45万元，均有异议。2、公诉人出示的证据存在自相矛盾，不能相互印证；证人证言与书证和常识相违背等问题，不能证实上诉人有罪。3、上诉人认为本案庭审程序中（举证、质证）存在问题：把2014年1月至2014年6月的18万元共三张汇款凭证及2013年8月至2013年12月的15万元，2012年11月至2013年7月的12.45万元记账凭证放在2017年3月17日宣判时出示，公开开庭时省略了对上述证据的举证、质证，上诉人认为法庭调查阶段不完整，不利于查明案情。
辩护人提出：1、一审判决认定刘敬斌构成职务侵占罪，事实不清，定性错误，刘敬斌没有实施侵占中恒公司财务的行为，刘敬斌不构成职务侵占罪。根据本案事实和证据，刘敬斌不存在利用职务上的便利，将本单位财物人民币45.45万元非法占为己有情形。中恒公司提供的《人员工资表》，“所属月份”一栏，年份均已涂改。“发放日期”一栏，均为：2014年1月23日。该《人员工资表》不能排除中恒公司在财物上以此形式处理无票据报销的费用这一合理怀疑，如果刘敬斌能够以费用报销单形式侵占公司财务，刘敬斌直接虚假报销即可，刘敬斌无需再做所谓《人员工资表》；2、关于2014年1月至2014年6月的18万元，该18万元系中恒公司支付给刘敬斌垫付给吴冰的部分利息，2014年1月至2014年6月的《人员工资表》上，均有中恒公司领导（也是刘敬斌的领导）姜某、刘某签名。这也证明，该18万元的发放，是经过了中恒公司同意并批准的，不存在刘敬斌利用职务之便，侵占中恒公司财务的事实，也证明中恒公司未如实陈述本案的真实情况，有意构陷刘敬斌入罪。3、关于2012年11月至2013年7月的13.5万元，多计算10500元，为12.45万元的问题。一审判决认定该部分工资虽然没有转款凭证，但工资表能与记账凭证和证人证言相印证，应予认定，该《人员工资表》“所属月份”一栏，年份均已涂改。其中，有四份《人员工资表》的金额有涂改现象，是签领前涂改还是签领后涂改？还是中恒公司在本案报案后涂改，不得而知。在没有确认中恒公司是否存在以人员工资的形式处理工程项目无票据报销的费用之前，该《人员工资表》不得作为证实刘敬斌职务侵占行为的证据并采纳。4、本案中中恒公司的证人证言及中恒公司《情况说明》，系虚假陈述。本案中恒公司员工的证人证言，系虚假陈述，存在隐瞒事实真相的可能性。
二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。
原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据内容真实、合法，且与本案事实具有关联性，证据之间能相互印证，形成了完整的证明体系。上诉人及辩护人在二审期间未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本案中，上诉人刘敬斌于2009年至2014年担任中恒公司事业部副经理，并负责温州办事处的日常工作，中恒公司与其签订了劳动合同并缴纳了社保，工资也由公司按月发放。2012年11月至2014年11月期间，上诉人刘敬斌在已在中恒公司领取工资的情况下，未经公司批准，又在温州办事处为自己及他人重复发工资，工资发放的金额、发放的方式均由上诉人刘敬斌决定。上述事实，有证人刘某、胡某2、胡某1证言证实。证人李某、梅某证言，证实2014年10月底至11月中旬，根据公司安排，他们与财务部一起对海洋科技园项目进行了财务审计。审计过程中，发现公司管理人员刘敬斌、胡某1、韦某、胡某2违反公司规定，在已由总公司发放了工资的情况下，又在项目部重复领取工资。经向公司汇报后，他到了温州，专门找到刘敬斌，要求他将多领的工资全部退回，刘敬斌不予表态。除了刘敬斌外，其他多领钱的人将钱退回公司。温州办事处银行账户明细、银行回单、海洋项目工资表、转账明细，证明2012年11月至2014年6月，刘敬斌从海洋科技园项目多领取工资45.45万元。本案事实清楚，证据充分。
本院认为，上诉人刘敬斌作为中恒公司温州办事处负责人，在负责海洋科技园项目时，已在中恒公司领取工资的情况下，未经公司批准，利用职务上的便利，又为自己及他人重复发工资，侵占中恒公司人民币454500元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万 剑
审判员 殷国富
审判员 李 静
二〇一七年九月二十六日
书记员 吴麒龙