山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋06民终275号
上诉人（原审被告）张玉喜，男，1939年9�7日出生，汉族，应县人。
委托诉讼代理人程梅祖，女，1977年6月23日出生，汉族，应县人。系张玉喜儿媳。
委托诉讼代理人张宇珍，男，1989年1月15日出生，汉族，应县人。系张玉喜儿子。
被上诉人（原审原告）阎美珍，女，1965年6月20日出生，汉族，应县人，住应县。
被上诉人（原审原告）张丽敏，男，1986年3月1日出生，汉族，应县人，应县人民医院工作，住应县。
上诉人张玉喜与被上诉人阎美珍、张丽敏农村土地承包经营权纠纷一案，不服应县人民法院（2016）晋0622民初第422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张玉喜及委托诉讼代理人程梅祖、张宇珍，被上诉人阎美珍、张丽梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张玉喜上诉请�：该案证据不能证明二轮土地承包时，被上诉人张丽敏与张玉洪是在同一户口；被上诉人张丽敏上大学时已转为非农户，现已不是六里庄村集体组织成员，无本案土地承包经营权；上诉人从1997年开始经营涉案土地，而且张玉洪生前多受上诉人照顾，曾与上诉人口头达成土地转让协议，故上诉人享有涉案土地承包经营权。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人张丽敏的诉讼请求。
被上诉人阎美珍、张丽敏辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审原告阎美珍、张丽敏向一审法院起诉请求：阎美珍系张有珍妻子，张丽敏系张有珍儿子，张有珍系张玉洪之子。张有珍早年先于张玉洪去世，在他生前与张玉洪以张玉洪的名字于1995年1月1日承包了六里庄4.9亩土地。现张玉洪也去世了，二原告作为他们的继承人，依法应当继续承包并经营该地，而张玉喜未经原告的同意擅自耕种。原告多次找被告及村委会处理，一直没结果，无奈，只好起诉，请求人民法院判决被告停止对原告承包地的耕种，归还原告承包地并赔偿原告损失5000元。
一审法院认定事实：张玉喜系张玉洪的同胞兄弟，张玉洪生前承包六里庄村民委员会干南（地名）32、17、27、28土地4.9亩。2003年，张玉洪因年龄原因将承包地交给弟弟张玉喜耕种，张玉喜为其提供吃的口粮。2007年，张玉洪死亡，张玉喜耕种上述土地，未签订承包合同。阎美珍、张丽敏分别为张玉洪的儿媳、孙子。张玉洪的儿子张有珍因病早年去世后，阎美珍带子改嫁。2014年5月28日，阎美珍将户口落回原籍六里庄村。村委会未安排其承包土地。张丽敏升学已转成非农业户口，现户籍登记在应县金城镇。一审法院认为：农村土地承包经营权，在原承包人死亡后无其它�庭成员继续承包经营的情况下，应当由村集体组织收回承包地，重新分配。本案中，被告耕种其哥哥张玉洪生前承包土地是代耕行为。在其哥哥张玉洪死亡后，应当将张玉洪承包土地交回六里庄村委，由村委重新安排新的承包人。阎美珍由于现重新落户回原籍，村委应根据其实际情况安置新的承包地。张丽敏已不再是六里庄村集体组织成员，不享有土地承包经营权。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定：因土地承包经营发生纠纷，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不肯协商调解或者协商调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。本案诉争的土地经营权，既不是原告依法继承的，也不是被告合法经营的。该土地所有权、经营权归村委集体组织。村委会根据原、被告实际情况应重新安排。本案不在人民法院受理范围之内。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定驳回二原告的起诉。
原审法院再审审理查明：我国农村土地承包责任制后，张有珍父亲张玉洪以家庭承包方式承包了六里庄村干南（地名）32、17、27、28土地4.9亩。1984年原告阎美珍与张有珍结婚。1986年张有珍因病去世。1987年阎美珍与他人结婚（非六里庄村民）并离开六里庄村居住。1995年农村土地二轮承包时，张玉洪继续承包上述土地。1997年，原告阎美珍将其本人户口迁移到应县杏寨村，未在该村承包土地。2014年，又将户口迁回六里庄村。张丽敏系阎美珍与张有珍之子。其父亲去世后，张丽敏与祖父张玉洪登记在同一户口上，工作前一直随阎美珍共同生活。2003年，张丽敏考入大学，将户口从六里庄村迁出。现张�敏户口所在地在应县金城镇，为应县人民医院医生，非农业人口。张玉喜系张玉洪同胞弟弟，2003年前后，张玉洪因年龄原因将上述土地交由被告耕种，被告对张玉洪承担了部分赡养责任。2007年张玉洪去世，被告继续耕种争议土地至今。原审法院再审认为：本案诉争的4.9亩土地是以家庭承包方式承包的耕地，在二轮承包时，家庭户口登记的成员包括张玉洪与张丽敏，二人在当时享有该地的承包经营权。后张丽敏虽考入大学，户口现为应县金城镇非农业户口，但依据相关法律规定，其并不能自然丧失对该地的土地承包经营权。2007年在张玉洪去世后，张丽敏即成为诉争土地承包经营权的唯一权利人。本院于2014年11月8日作出的（2014）应民初字第759号民事裁定认为应由村委会重新确定承包经营权不符合法律规定，依法应予撤销。原告阎美珍在与张有珍结婚前户口在六里庄�，现有证据不能证明其作为张玉洪家庭成员承包了本案诉争土地，故对原告阎美珍的诉讼请求本院不予支持。张玉喜虽辩称张玉洪将诉争土地转让自己耕种，自己承担了张玉洪生养死葬的义务，但双方转让土地承包经营权应有书面合同，须村委会批准。依据现有证据被告主张诉争土地承包经营权无法律及事实依据。关于原告所主张的损失问题，因其未能举证证明自己的该项主张，故对原告要求被告赔偿损失的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销应县人民法院2014年11月8日作出的（2014）应民初字第759号民事裁定书。二、张丽敏享有应县金城镇六里庄村地名为干南32、干南17、干南27、干南28共计4.9亩土地的承包经营权，张玉喜应归还张丽敏该地承包经营权。三、驳回阎美珍的诉讼请求。案件受理费300元，由张玉喜承担。
本院二审期间查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本院认为，应县金城镇六里庄村委会出具两份”证明”，证实张丽敏（乳名张利杰）于1986年出生到2003年念大学之前，户口和他爷爷张玉洪在一起，户口本登记亦显示户主张玉洪，张利杰为孙子。故张玉洪作为户主在1995年承包涉案土地时，其孙子张丽敏当时属于家庭成员，对本案争议土地享有承包经营权。上诉人称2003年张丽敏考入大学，将户口迁出六里庄村，现又落户应县金城镇，转为非农业户口，成为应县人民医院医生，不应该再有该村的土地承包经营权。《山西省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第十条第一款规定，承包期内，承包方家庭成员减少、�女升学、服兵役、进城务工、在农村从事各种非农业产业的，发包方不得收回承包地。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。可见本案被上诉人张丽敏考上大学及其后落户应县金城镇、转为非农业户口并在应县人民医院就职的情况，并没有法律法规规定其丧失土地的承包经营权。至于上诉人诉称的多年经营土地，并不能改变土地的承包人，诉称的张玉洪生前曾口头转让土地，亦不能提供证据证明，本院不予支持。
综上所述，上诉人张玉喜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人张玉喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭军明
审判员 李 婧
审判员 李中祥
二〇一七年九月十三日
书记员 白 艳