山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终8576号
上诉人（原审被告）：日照新港市政工程有限公司，住所地山东省日照市。
法定代表人：李华，执行董事兼总经理。
上诉人（原审第三人）：济南岳泉建设工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：孟庆花，执行董事兼经理。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王文升，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李妍，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：济南八通市政工程有限公司，住所地济阳县。
法定代表人：刘洪翠，执行董事。
委托诉讼代理人：潘书朝，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张路，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李勇，男，1979年12月13日出生，汉族，户籍地济南市。
被上诉人（原审第三人）：陈娟，女，1979年6月25日出生，汉族，户籍地济南市。
原审被告：济南市历下区市政工程管理局，住所地济南市。
法定代表人：李少宇，局长。
委托诉讼代理人：徐鹏，山东保君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：司玲玲，山东保君律师事务所律师。
上诉人日照新港市政工程有限公司（以下简称新港公司）、济南岳泉建设工程有限公司（以下简称岳泉公司）因与被上诉人济南八通市政工程有限公司（以下简称八通公司）、李勇、陈娟及原审被告济南市历下区市政工程管理局（以下简称历下市政局）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
新港公司、岳泉公司共同上诉请求：1、撤销（2017）鲁0102民初1044号民事判决，依法改判驳回八通公司对新港公司、岳泉公司的诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由八通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对涉案项目路面施工部分的《路面工程施工协议》、的真实性、协议适格主体（合同相对性）以及与此相关的案外人吴宝的身份等关键事实认定错误。同时对李勇、陈娟应承担付款责任的事实无依据。1.一审法院认定《路面工程施工协议》《水稳、二灰结算单》的真实性，无事实和法律依据。上诉人从未与八通公司签订过任何路面施工协议，更未与其进行水稳、二灰结算。一审判决对吴宝的身份认定有误。一审法院选择性认定“吴宝系新港公司委托人、岳泉公司施工负责人”，这本身就是一个常识性的错误。吴宝作为项目施工人员，其身份只能是唯一的，不可能如一审判决所称既是新港公司的代理人，又是岳泉公司的施工负责人，新港公司与岳泉公司根本就不是同一公司，也不存在任何关联关系。而实际上，吴宝一直是李勇聘用并代表李勇于施工期间与八通公司进行工程对接的项目经理。本案一审期间，上诉人要求李勇和吴宝向法院当庭说明李勇与八通公司分包事实和吴宝的身份情况，并向法庭提交李勇承揽项目时向岳泉公司出具的《债权债务责任承诺书》、李勇委托陈娟收取工程款的《委托书》、岳泉公司向陈娟全额支付工程款的汇款凭证等事实证据；吴宝于2017年5月11日向一审法院递交了其本人系李勇对施工过程和自己身份的书面说明材料，并附上有其签名的身份证复印件，以澄清事实。但一审法院对如此关键的事实未正确认定，未依法组织开庭进行事实调查，对此置之不理。一审法院认定“新港公司（发包人）与八通公司（承包人）签订了《路面工程施工协议书》”明显与事实不符，更无法律依据。2.一审判决在认定事实上违背了合同相对性原则，对涉案路面工程中八通公司的主体地位以及其适格的合同相对方没有予以正确认定，对其错列新港公司为被告的事实应当依法纠正。本案工程承包的事实是，案涉2015历下道路整修工程项目的承揽人和实际施工人均是李勇，李勇在该项目的承包范围包括道路工程、排水工程、交警路灯工程等分部分项工程，工程造价经最终审计为5706095.5元。李勇施工过程中，把其承包范围道路工程中的路面施工部分又分包给八通公司施工，根据八通公司的起诉请求，其要求的路面工程总价款约为87万元。上述事实，有历下市政局提交的《工程造价咨询报告书》、李勇承揽项目时向岳泉公司出具的《债权债务责任承诺书》、李勇委托陈娟收取工程款的《委托书》、岳泉公司向陈娟如约支付全部应付工程款的银行汇款凭证、陈娟根据李勇指示向八通公司支付工程预付款98000元，以及李勇介绍与八通公司多次协商支付工程欠款未果的录音文件、李勇对于该案的自述材料（附其本人签字的身份证复印件）、吴宝《关于本人身份及分包合同签订事实的说明》等大量的事实和证据证实。八通公司对李勇指示其前妻陈娟向其支付路面工程预付款98000元的事实当庭明确认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人的概念系指超越资质、借用资质以及非法转包、违法分包中的承包人,而不是泛指其他一切介入实际施工的个人或单位。从合同相对性而言，八通公司的合同相对人是李勇，其与上诉人之间并没有任何合同关系，也不具备突破合同相对性的条件。第三人李勇才是与八通公司存在唯一合同关系,并应向其承担付款责任的真正适格相对人。3.上诉人已经及时足额拨付了业主方应付的全部工程款，不欠任何人，包括项目实际施工人李勇任何工程款，更与八通公司诉求的工程款债权无关，一审法院对该事实没有做出认定。一审期间，项目业主方历下市政局向法庭提交了工程审计报告和拨付工程款的相关证据，主张根据案涉道路工程项目的审定总造价，除未到支付期限的质量保证金之外，其余5420790.80元工程款已全部支付给了上诉人，对该事实，上诉人确认无异议。同时，上诉人向法庭提交了在扣除约定履约保证金及管理费用93800元后，向岳泉公司拨付工程款5326990.8的汇款凭证;岳泉公司也提交了按约定扣除管理费用93857.73元后向实际施工人李勇指定的委托收款人陈娟帐户汇款5233133.07元的汇款凭证。八通公司当庭确认其收到的98000元预付款系李勇指令其妻子陈娟支付。至此，上诉人应拨付给下手承包人和实际施工人的工程款项已全部支付到位，上诉人及岳泉公司已经按约定向第三人李勇结清了全部工程款项。不欠任何工程款项。根据法律的规定，八通公司应当向与其有合同关系并实际履行付款义务的第三人李勇协商支付工程款。4.一审法院对于与李勇相关的事实证据未予认定，对李勇所应承担的实体责任未予裁判，这既是事实认定上的错误，也是法律适用的错误，明显违背了民事审判的基本原则。一审法庭调查中，上诉人提交了李勇承揽项目时向岳泉公司出具的《债权债务责任承诺书》、李勇委托陈娟收取工程款的《委托书》、岳泉公司向李勇指示的收款人陈娟支付全部应付工程款的银行汇款凭证、陈娟根据李勇指示向八通公司支付工程预付款98000元汇款凭证、李勇介绍与八通公司多次协商支付工程欠款未果的录音文件、李勇对于该案的自述材料（附其本人签字的身份证复印件）等事实和证据，足以证实李勇作为案涉道路工程项目的实际施工人和其中路面工程的发包人、八通公司的施工合同相对人、本案唯一向八通公司支付工程款的付款人，依法应承担向其下手承包人即八通公司支付工程欠款的法律责任，而且李勇在八通公司起诉前已就付款问题与其进行多次协商。鉴于事实和证据，一审法院在向李勇履行正当传唤手续后，却以李勇未出庭为由，对上述事实和证据不予认定，这无论从实体法律关系还是民事诉讼程序角度而言，均违背了民事审判的基本原则。李勇的身份不等同于一般的证人，而是与本案诉争标的有重大利害关系的第三人。法院在依法送达并传唤李勇到庭，而李勇却拒不到庭的情况下，一审法院应当对相关事实和证据进行正确认定，在已经向其明示拒不到庭“视为放弃答辩和举证质证的权利”的情况下，应当缺席判决李勇承担相应的法律责任。5.一审法院基于对吴宝身份的错误认定，并在没有其它有效证据的情况下，直接认定工程欠款876401.6元，同样没有事实根据，证据不足。二、一审判决适用法律明显错误。1.一审判决认定八通公司为涉案路面工程的实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人的规定，适用法律错误。案涉历下区2015道路工程项目的实际施工人是李勇。2.根据上文所述涉案项目承包的相关事实和证据，八通公司施工路面工程承包自项目实际施工人李勇，其与上诉人之间没有施工合同关系，八通公司也不具备法律和司法解释规定的突破合同相对性向上诉人主张支付工程欠款的条件。一审判决上诉人向八通公司承担付款责任，没有事实和法律根据，适用法律错误。3.一审法院判决上诉人及岳泉公司对无合同关系的八通公司工程欠款承担连带责任，没有法律依据，适用法律错误。众所周知，民事连带责任承担必须有法律的明确规定或者当事人的明确约定。一审判决上诉人、岳泉公司对与八通公司的工程欠款承担连带责任，没有合法依据。
八通公司辩称，一、新港公司、岳泉公司属于挂靠关系，而非工程分包关系。据新港公司、岳泉公司之间签订的《工程委托管理合同书》可知，其二人属于借用资质关系（俗称挂靠），而非工程分包关系。新港公司属于出借资质方，岳泉公司属于借用资质方。出借资质属于法律明令禁止的行为，为了掩盖出借资质这一违法事实，新港公司、岳泉公司在《工程委托管理合同书》中约定“新港公司提供资料专用章一枚，由岳泉公司指定专人保管”，并对印章的用途进行了约定。按照工程分包的通常做法，若其二公司之间属于工程分包关系，岳泉公司大可以自己的名义对外活动，无需以新港公司名义对外示人。二、由于岳泉公司未以自己的名义示人，导致八通公司自始至终均不知在案涉工程施工过程中还有岳泉公司的存在，所以在一审起诉时只列了新港公司为被告，岳泉公司是在新港公司申请追加第三人后，以第三人的身份参加诉讼。三、关于资料专用章能否用于合同签订和工程结算。1.公章只有一枚且在公司的日常经营活动中频繁使用，新港公司作为住所地位于日照的公司，难以将公司唯一的公章长期置备于位于济南的案渉工地，刻制一枚项目部资料专用章以代表公司，符合常情常理。合同订立时，八通公司从公开信息得知新港公司系案渉工程的中标人，工程项目真实，八通公司有理由相信该资料专用章能够代表新港公司。2.实务中，一个公司单独为某一个项目刻制项目专用章、项目资料专用章是很常见的现象，加盖资料专用章的合同并不意味着不是当事人的真实意思表示，而且该枚印章在案渉工地频繁使用，如此频繁的使用，也更能让八通公司相信该印章的代表效力。3、八通公司事先并不清楚新港公司、岳泉公司之间的约定，且关于资料专用章的用途属于其二公司之间的约定，不能作为排除八通公司信赖利益的依据，而且出借资质极易导致施工管理混乱的情况，新港公司在明知出借资质违法的情况下，仍然允许岳泉公司借用自己资质，对于因出借资质导致的管理混乱问题，应由新港公司自行承担责任，其不能以资料专用章不能用于结算进行抗辩。4.八通公司在一审中举证的《路面工程施工协议》《水稳、二灰结算单》除了加盖有资料专用章外，还有吴宝的签名。上述两份证据中，吴宝二字的笔迹与《建设工程施工合同》《工程委托管理书中》出现的吴宝二字，笔迹完全一致，且吴宝的身份是施工负责人，在整个施工过程中，八通公司均是与吴宝进行对接，所以单凭吴宝的签字也可以证实《路面工程施工协议》《水稳、二灰结算单》的真实有效性。四、岳泉公司未提供有效证据证实其与李勇之间属于何种法律关系，现有证据却可以证明李勇是岳泉公司的员工。据岳泉公司主张，其将案渉工程分包给了李勇，但并未提供分包合同予以证实且李勇未出庭，岳泉公司举证的有关证据，真实性无法核实。相反，在《工程委托管理合同》中，李勇代表岳泉公司在岳泉公司签字盖章处签名，这不得不让人相信李勇是岳泉公司的员工，不能作为独立承担民事责任的主体参与本案诉讼，否则李勇以何身份代表岳泉公司签字呢。所谓的李勇与陈娟的夫妻关系亦无法核实，且即便二人系夫妻，也与本案不存在关联性。
李勇、陈娟未到庭答辩。
历下市政局述称，一审判决与历下市政局无关，已支付完相应的款项，故不应承担任何责任。
八通公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令新港公司偿还八通公司工程款及材料款共计778401.6元及利息（利息自2016年1月2日起至判决生效之日止，以778401.6元为基数按人民银行同期贷款利率计算）；2、请求判令历下市政局在欠付工程价款范围内承担连带责任；3、请求判令李勇、陈娟、岳泉公司承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费由新港公司、历下市政局承担。
一审法院认定事实：2015年8月2日，历下市政局作为发包人与作为承包人的新港公司签订了关于济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段《建设工程施工合同》一份。该合同约定：由新港公司承包济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段，工程内容为化纤厂路K0＋560－K1＋020，图纸范围内道路、市政配套管线等工程；工程地点为济南市历下区化纤厂路；计划开工日期为2015年8月4日，计划竣工日期为2015年10月17日，合同工期总天数为75天；工程质量标准为合格；合同采用固定综合单价形式，签约合同价款暂定6257182.01元。工程款支付方式为：1、发包人应当在签订合同后14日内，在承包人开具相应的银行履约保函后，发包人视承包人机械、人员进场情况支付给承包人合同价款的30%，作为工程预付款。2、发包人每月按经监理人、发包人等共同确认工程量价款的70%支付进度款，支付工程进度款时扣除预付款，预付款一次扣回；工程竣工验收合格后支付至已完成工程量价款的80%；经审计完成后，发包人向承包人支付至审定值的95%，余5%至保质期结束后一个月内无息付清。另，该合同通用条款第4.3.1条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。第4.3.2条约定，承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。该合同专用条款第38.1条约定，本工程不允许分包。该合同附件1工程质量保修书约定质量保证期自工程竣工验收合格之日起24个月内。该合同还对其他事项都作了详细约定。合同落款处有双方加盖公章及法定代表人签字（签章），吴宝作为承包人新港公司的委托人也在合同上签字。
新港公司与岳泉公司又签订了《工程委托管理合同书》，具体签订时间不详，该合同约定：岳泉公司采取“包工、包料、包机械、包质量、包安全文明、包验收合格、包回访保修、包违约赔偿、包费用（含保险费）、包税金”的方式对济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段工程项目实行全面风险承包，依法经营，自负盈亏，自担风险。施工负责人为吴宝，安全负责人为张志峰。同时岳泉公司按本工程最终审定值得1.5%作为新港公司利润，剩余价款作为岳泉公司固定成本。另，该合同第十二条第2项约定，新港公司提供资料专用章一枚，该印章由岳泉公司指定的专人保管，该印章不得用于签订经济合同，协议等同类型的文件，仅用于本项目实施期间，如计划、统计报表、工程质量检查验收等，以及与相关单位的函件往来，以上事项具体由岳泉公司负责办理，相关书面资料须加盖新港公司公章的，事前必须征得新港公司同意批准后，由新港公司盖章送出。该合同还对其他事项都作了详细约定。该合同落款处有新港公司和岳泉公司加盖公章，丁浩、李勇作为岳泉公司的施工负责人在该合同上签字，襄阳市市政工程总公司作为担保方也在该合同上加盖了公章。
2015年10月2日，新港公司（发包人）与八通公司（承包人）签订了《路面工程施工协议书》，该协议约定：新港公司将济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段工程项目中“水泥稳定碎石、二灰碎石（包括材料、机械、人工、毛毡）、沥青油面”部分包给八通公司。合同单价为：1、喷洒沥青透层油2.5元/平方米；2、摊铺细粒式沥青砼厚3厘米，AC-13，10元/平方米/厘米；3、摊铺细粒式沥青砼厚5厘米，AC-20，9元/平方米/厘米；4、二灰碎石160元/立方，水泥稳定碎石170元/立方；5、以上价格为不含税及试验费单价。开工日期为2015年10月2日，竣工日期为2015年10月12日。该合同落款处新港公司加盖的印章为“日照新港市政工程有限公司济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段项目资料专用章”，有吴宝签字，八通公司加盖合同专用章。
济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段工程项目于2015年12月30日竣工，2016年6月29日验收合格。2016年12月，该工程项目进行了工程结算审核，并由山东弘润天成建设咨询有限公司出具了历投审【2016】第396号《工程造价咨询报告书》，审核结果为记载为：本工程送审结算造价为7385439.54元；审定工程结算造价为5706095.58元；审减额为1679343.96元，并经建设单位和施工单位共同确认。历下市政局分别于2015年10月21日、2015年12月15日、2016年10月25日、2016年12月28日向新港公司支付该工程项目的工程款1877154.60元、1598493.12元、519378.25元、1425764.83元，共计5420790.80元，为审定工程结算造价的95%。
新港公司分别于2015年10月27日、2015年12月17日、2016年11月3日、2017年1月9日向岳泉公司支付工程款1133354.6元、1598493.12元、519378.25元、1425764.83元，共计4676990.8元。岳泉公司于2015年10月27日向户名为陈娟的账户（齐鲁银行，账号尾数为6223）汇款1039496.87元；后又分别于2015年12月17日、2016年11月4日、2017年1月13日向户名为陈娟的账户（建设银行，账号尾数为8558）汇款1598493.12元、519378.25（490000元+29378.25元）元、1425764.83元（500000元+500000元+425764.83元）；共计4583133.07元。
2015年10月8日，八通公司收到工程款98000元（由陈娟转账）。2016年1月1日，新港公司向八通公司出具《水稳、二灰结算单》一份，根据该结算单记载，机械摊铺及二灰、水稳材料费合计876401.6元。该结算单加盖了新港公司项目部资料专用章，吴宝等人签字确认。八通公司称至今未收到剩余涉案工程款项，遂提起本案诉讼。
一审法院认为，历下市政局于2015年8月2日与新港公司签订了关于济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。新港公司作为工程项目的承包人理应依据现行法律法规的规定及合同约定履行义务，但新港公司却通过与岳泉公司签订《工程委托管理合同书》的形式将承包的工程项目整体转包给岳泉公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，新港公司与岳泉公司签订的《工程委托管理合同书》违法了法律的强制性规定，属无效合同。同样，新港公司与八通公司签订的《路面工程施工协议书》，亦属无效合同。
结合本案相关合同约定的内容，新港公司的项目部资料专用章系由岳泉公司支配，因此八通公司的施工项目实际上是由新港公司违法分包给岳泉公司后，又由岳泉公司违法分包给八通公司。对于新港公司及岳泉公司关于李勇系实际施工人的主张，因其提供的相关证据的真实性无法核实且未能进一步举证加以证实，因此一审法院无法确认李勇系涉案工程项目的实际施工人。因陈娟仅负责相关工程款的收付，一审法院亦无法确认陈娟系实际施工人。
对于八通公司主张的工程款的数额问题。新港公司与岳泉公司虽然约定项目部资料专用章的用途范围不包括签署协议和用于结算，但该约定不能对抗他人、所属的合同无效且结算单上有吴宝（系新港公司委托人、岳泉公司施工负责人）签字。因此，一审法院确认原告八通公司实际进行了施工且工程款数额为876401.6元，扣除八通公司自认已付的98000元，岳泉公司实际欠付八通公司工程款为778401.6元。因结算单并未确定付款时间，一审法院确定利息以778401.6元为基数，自八通公司起诉之日即2017年2月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，新港公司作为违法分包人，对于岳泉公司欠付的工程款应当承担连带清偿责任。八通公司在本案中主张新港公司承担支付义务，岳泉公司承担共同连带责任，因本案第三人系由新港公司申请追加，且八通公司主张新港公司、岳泉公司均应承担支付责任，因此，一审法院认定应由岳泉公司对欠付工程款承担支付义务，新港公司承担连带清偿责任。
历下市政局作为涉案工程的发包人，已按合同约定支付审定工程结算造价的95%，因涉案工程质保期尚未届满尚不符合支付质保金的条件，因此历下市政局无欠付工程款项的事实。故，对于八通公司主张历下市政局在欠付工程价款范围内承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。因无法确认李勇、陈娟系实际施工人或者违法分包人，对于八通公司主张李勇、陈娟承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。李勇、陈娟经一审法院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证质证的权利。
判决：一、第三人济南岳泉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南八通市政工程有限公司工程款778401.6元；二、第三人济南岳泉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南八通市政工程有限公司欠付工程款利息（以778401.6元为基数，自2017年2月6日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告日照新港市政工程有限公司对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告济南八通市政工程有限公司要求被告济南市历下区市政工程管理局在欠付的工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求；五、驳回原告济南八通市政工程有限公司要求第三人李勇、陈娟承担连带责任的诉讼请求；六、驳回原告济南八通市政工程有限公司超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11580元，保全费4620元，由被告日照新港市政工程有限公司、第三人济南岳泉建设工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新港公司、岳泉公司提交证据一:吴宝于2017年5月10日出具的《关于本人身份及分包合同签订事实的说明》，证明事项：1.吴宝是第三人李勇聘用的项目经理，而不是济南岳泉建设工程有限公司或日照新港市政工程有限公司的工作人员。2.涉案历下区2015道路整修工程项目是李勇承揽，李勇安排吴宝以新港公司及岳泉公司的名义签订相关承包合同。3.新港公司及岳泉公司对八通公司承包路面工程施工并不知情。4.李勇与八通公司多次就工程款结算和付款进行过协商，八通公司一审诉称不知第三人李勇，明显是在故意隐瞒事实。5.二灰结算单上签字的刘辉、张志国与吴宝一样，均是李勇聘用的项目管理人员。6.正如项目承包合同的明确约定，李勇和吴宝对项目资料专用章只能用于施工技术资料盖章，不得用于对外签订合同或办理结算事宜是明知的，八通公司与李勇结算时，执意要求李勇和吴宝加盖项目技术资料专用章。证据二：日照新港市政工程有限公司提供的收取和支付工程款明细一份。证明事项：1.截至2016年12月,新港公司已收取历下市政局支付的工程款5420790.8元，该事实与业主方历下市政局的相关事实和证据能够相互印证一致。2.截至2017年1月，新港公司已向岳泉公司支付工程款5326990.8元，差价为1.5%的管理费93800元。证据三：岳泉公司提供的收取和向李勇指定收款人陈娟支付工程款的银行电子回单13份，及收支情况登记表一份。证明事项：1.岳泉公司应向李勇支付的工程款项已经付清，不欠李勇工程款。相关付款事实如下：（1）2015年10月27日收取日照新港市政工程有限公司工程款1133353.60元，扣管理费93857.73元后，于当日向李勇指定收款人陈娟支付工程款1039496.87元。（2）2015年10月27日收取日照新港市政工程有限公司工程款1598493.12元后，于当日向李勇指定收款人陈娟支付同数额工程款1598493.12元。（3）、2016年2月2日收取日照新港市政工程有限公司工程款65万元后，于同年2月4日向李勇指定收款人陈娟支付同数额工程款65万元。（4）、2016年11月3日收取日照新港市政工程有限公司工程款519378.25元后，于同年11月4日向李勇指定收款人陈娟支付同数额工程款519378.25元。（5）、2017年1月9日收取日照新港市政工程有限公司工程款1425764.83元后，于同年1月13日向李勇指定收款人陈娟支付同数额工程款1425764.83元。综上，截至2017年1月13日，岳泉公司已如数向李勇指定的收款人陈娟支付全部应付工程款5233133.07元，工程款全部付清。2.李勇因实际施工历下区2015道路整修工程项目，结算的工程总造价为5233133.07元，远远大于八通公司主张的路面工程总造价约87万元，足以证实案涉历下区2015道路整修工程项目的实际施工人是李勇，结合李勇向八通公司支付工程预付款98000元的事实，八通公司承包路面工程的合同相对人和唯一付款义务人是李勇。
八通公司经质证，对于证据一是吴宝本人出具的无异议，但对内容有异议，通过对比吴宝的签名可以发现证据一是由吴宝提供的，但吴宝陈述并不属实，尤其表现在第七条中吴宝声称“项目资料章只能用于加盖施工技术资料，不得用于对外签合同不得对外结算事宜”，然而事实是路面工程施工协议书及水稳、二灰结算单上的资料专用章均是吴宝加盖的，吴宝的签名也是其签署的。对于证据二属于新港公司单方制作真实性无法核实。对于证据三由岳泉公司单方制作真实性无法核实，证据三中转账专用回单真实性无异议，但无法证实岳泉公司向陈娟支付工程款是否有合同依据。证据二、三中体现日照新港公司仅扣除了1.5%的管理费可见新港公司与岳泉公司属于工程挂靠关系，而非分包关系。
历下市政局认为以上证据与其无关，不予质证。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点：一是涉争工程款的责任主体如何确定；二是工程价款金额如何确定。
关于焦点一，涉争工程款的责任主体如何确定。《中华人民共和国合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。由以上法律规定可知，合同仅约束合同的民事主体，合同之外的其他人不受合同约束。对于合同纠纷的案件，人民法院应当围绕当事人之间签订的合同审查各方当事人的权利义务，首先应当确定合同的当事人。本案中，八通公司起诉新港公司承担责任的依据为2015年10月2日的《路面工程施工协议书》，该协议载明的发包人为新港公司承包人为八通公司，协议加盖了“日照新港市政工程有限公司济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段项目资料专用章”（以下简称“新港公司资料专用章”）并由代理人吴宝签字。因此，本案应当围绕新港公司是否应当承担合同责任予以审查。
关于吴宝以新港公司代理人的名义签订合同的效力。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。第一，八通公司主张其在合同签订及施工过程中一直与吴宝联系，并不知道岳泉公司及李勇的存在，当然亦不知道新港公司、岳泉公司、李勇及吴宝之间的法律关系。第二，历下市政局与新港公司签订《建设工程施工合同》时，吴宝作为新港公司的委托代理人签字。吴宝的委托代理人身份，在法律上能够让其他人相信基于新港公司的授权而代表新港公司。第三，“新港公司资料专用章”系新港公司刻制并交给岳泉公司使用，因此印章对外使用而产生的民事责任，应当由新港公司承担。新港公司承担责任后，其可依据相关协议向其他责任主体追偿，但不能以“新港公司资料专用章”交给岳泉公司使用而对抗第三人。第四，吴宝作为新港公司的委托代理人在与历下市政局签订的合同上，同时又作为岳泉公司的施工负责人在岳泉公司与新港公司的合同中出现，由此可见，吴宝在不同的合同中的法律地位亦不同。吴宝对外签订合同的责任承担，应当以吴宝以谁的名义签订合同为判断依据。综上，吴宝以新港公司的名义与八通公司签订《路面工程施工协议书》，并加盖了“新港公司资料专用章”，八通公司有理由相信《路面工程施工协议书》的合同相对方为新港公司，并有理由相信吴宝持“新港公司资料专用章”签订合同能够代表新港公司，故新港公司应当承担合同责任。《路面工程施工协议书》约定的内容系《建设工程施工合同》的一部分，应系分包协议，该协议因违法分包而无效。
八通公司与岳泉公司之间无合同关系，岳泉公司亦不存在承担连带责任的法定事由，八通公司于一审中请求岳泉公司承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。一审法院判决岳泉公司承担合同责任，并判决新港公司承担连责任不当，本院予以纠正。新港公司对八通公司承担责任后，其可依据与岳泉公司及李勇之间的法律关系另行主张权利，不影响其对八通公司的责任承担。
关于焦点二，工程价款金额如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2016年1月1日，新港公司向八通公司出具《水稳、二灰结算单》一份，根据该结算单记载，机械摊铺及二灰、水稳材料费合计876401.6元。该结算单加盖了新港公司项目部资料专用章，吴宝等人签字确认。该结算单对新港公司具有法律效力，一审以此作为确定涉案工程价款的依据，符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，新港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；岳泉公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1044号民事判决第四项、第五项、第六项及一审诉讼费的负担部分；
二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1044号民事判决第三项；
三、变更济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初1044号民事判决第一项、第二项为“一、日照新港市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南八通市政工程有限公司工程款778401.6元；二、日照新港市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南八通市政工程有限公司欠付工程款利息（以778401.6元为基数，自2017年2月6日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；”
一审案件受理费11580元，保全费4620元，由日照新港市政工程有限公司负担。二审案件受理费23160元，日照新港市政工程有限公司预交11580元，自行负担；济南岳泉建设工程有限公司预交11580元，由济南八通市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年十二月十一日
书记员 孙 娜