湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民二终字第00077号
上诉人（原审被告、反诉原告）张华兵，男，1976年6月12日出生，汉族。
委托代理人朱发刚，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）董俊峰，男，1978年10月9日出生，汉族。
委托代理人陈国勇，湖北竟成律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告徐彦，女，1979年8月24日出生，汉族，系张华兵之妻。
委托代理人朱发刚，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人张华兵与被上诉人董俊峰、原审被告徐彦装饰装修合同纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2013）鄂葛洲坝民初字第00542号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员毕勇、闫玲玲参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定，2013年1月8日，董俊峰以湖北省宜昌市和家装饰股份有限公司（以下简称和家公司）委托人的身份与宜昌市西陵区洪菜苔餐馆（以下简称洪菜苔餐馆）签订装饰装修施工合同，和家公司承包洪菜苔餐馆一至三楼的装饰装修工程，合同约定价款为328000元，2013年3月17日完工。洪菜苔餐馆系个体工商户，经营者为张华兵。董俊峰按照合同约定召集工人进行施工，在施工中增加了19758.20元的工程量，因其他原因双方协商延长工期，约定在2013年4月11日交给张华兵验收。2013年4月9日、2013年4月11日，徐彦代表洪菜苔餐馆出具工程验收单，验收单载明洪菜苔餐馆一、二、三楼工程已按要求全部完工。后徐彦通过其银行卡等方式向董俊峰支付250000元装修款。同时查明，双方签订的合同中载明工程施工负责人为吴昊、董俊峰。但在审理中，吴昊明确表示该工程与其无关，实际施工人为董俊峰。2013年8月1日，董俊峰向葛洲坝人民法院提起诉讼，要求依法判决张华兵、徐彦共同给付剩余房屋装修款124551元并承担本案诉讼费。2013年9月10日，张华兵提起反诉，请求判令董俊峰赔偿因工期延误所造成的损失25691元，并出具装饰装修工程价款的税务发票。
原审法院据以认定上述事实的主要证据有：个体工商信息、建筑装饰施工合同、报价表、工程决算单、材料验收单、工期延误通知单、开庭笔录等证据证实。
原审认为：1、当事人主体资格问题。签订装饰装修合同的承包方为和家装饰公司，但该公司并不存在，董俊峰系实际施工人，现装饰工程已交付使用，故董俊峰请求支付工程款应当予以支持；该合同的发包方为宜昌市西陵区洪菜苔餐馆，该餐馆系张华兵个人经营，没有证据证明徐彦系该餐馆的经营人，张华兵系本案适格的诉讼主体，徐彦在本案中的签字、支付款项等行为均系代表张华兵，故董俊峰要求徐彦承担责任的诉讼请求不予支持。2、工程量及工程款问题。双方签订的合同约定的工程量是洪菜苔餐馆的一、二、三楼的装饰装修和验收时间，故双方合同约定的工程量就是一、二、三楼的装饰装修，预算造价为328000元，该款项双方均认可，应作为双方结算的工程价款的依据；在施工过程中，经双方确认增加的19758.20元工程量也应作为工程价款结算；董俊峰提出其出具的工程结算单还增加了26793元工程量，该院认为，因仅有董俊峰的签字，而没有张华兵及徐彦的签字认可，故对增加了26793元工程量请求张华兵支付的诉请不予支持；张华兵提出自行购买的节能水箱、蹲便器、配件6套共计2160元，仅提供一份收款收据，收据中没有注明购买人，出具收据的时间是2013年3月2日，其后双方验收也未提及此款，故此款不应在应支付的工程款中扣除；徐彦通过其银行卡等方式向董俊峰支付250000元应视为张华兵已支付的工程款；张华兵提出的门头装饰工程包含在合同约定的工程量以内没有证据证实，不予支持；据此认定张华兵未支付的工程款为97758.20元。3、董俊峰是否延误工期构成违约的问题。2013年2月4日，董俊峰以张华兵造成其无法施工为由向张华兵发出工期延误通知单，经徐彦确认工程应于2013年4月11日验收，此约定应视为双方对完工日期的重新约定。2013年4月9日、2013年4月11日，徐彦代表洪菜苔餐馆出具工程验收单，验收单载明洪菜苔餐馆一、二、三楼工程已按要求全部完工。董俊峰不存在延误工期而构成违约的问题，张华兵请求工期延误所造成的房租及人员工资损失25691元无事实和法律依据，不予认可。4、质量保修的问题。依照合同约定的保修期为12个月，但三楼的地板是否损坏，是什么原因造成的，张华兵均无证据证实，故张华兵请求更换三楼地板的诉请不予支持。5、董俊峰是否出具税务发票的问题。双方在合同中对开具发票和装修款中是否含税无明确约定，故对张华兵要开具税务发票的诉请不予支持。综上，该案中，在董俊峰是否要具有从事室内装饰装修资质证书，目前尚无法律、法规的明文规定，应适用合同法的相关规定。董俊峰系实际施工人，双方签订的合同系双方当事人真实意思表示，且不违反有关法律、法规的强制性规定，属有效合同。其装饰装修工程已被验收并投入使用，张华兵应当按照约定履行支付工程款的义务。故对董俊峰的诉请，予以部分支持。对张华兵、徐彦的抗辩理由部分予以采信，对张华兵的反诉请求，不予支持。基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、张华兵在判决生效后三十日内给付董俊峰工程款97758.20元；二、驳回董俊峰其他诉讼请求；三、驳回张华兵反诉请求。一审案件受理费1396元、反诉费261元共计1657元，由张华兵负担1357元，董俊峰负担300元。
张华兵不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误、适用法律错误。请求二审撤销原审判决第一项、第三项，并依法改判支持其在一审中提起的反诉请求。其主要事实与理由为：1、门头工程的工程款应从合同总价款中扣除，张华兵自己购买的节能水箱、蹲便器价款应由董俊峰承担。上述二项共计35000元。2、由于董俊峰未依约完成门头工程的装修，导致工程延期，应承担违约责任，赔偿张华兵损失。3、董俊峰应当依法出具税务发票。
针对张华兵的上诉，董俊峰答辩称：1、本案工程不包括门头门工程，预算价格与合同价格也不一致。2、张华兵提供的节能水箱等收款收据所载明的材料是否用于本次装修房屋无证据证实，且无正规发票。3、工程延期是对方原因，与董俊峰无关。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张华兵、徐彦与董俊峰在本院二审诉讼中均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为：1、装饰装修合同的上一级案由为建设工程合同。董俊峰无从事室内装饰装修资质证书，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案所涉合同为无效合同。一审认定合同有效不当，应予纠正。但因该装饰装修工程已经张华兵验收并投入使用，张华兵应当履行支付工程款的义务。2、门头工程款应否扣除的问题。张华兵上诉称，门头工程是合同内项目，该部分工程系张华兵找案外人完成，相关费用应从合同总价款中扣除。本院认为，根据董俊峰签约前提供的预算报价，门头装饰工程的确属于报价范围。但该预算报价为396190.21元，之后双方签订的合同预算造价为328000元，前后金额相差较大。不能以预算报告中有门头工程报价就认定门头工程为合同内项目。而合同第11.9条中明确约定不含项目包含门头门，因此对张华兵提出的扣除门头工程款的请求不予支持。3、关于节能水箱、蹲便器等材料垫付费用的争议。如确实存在垫付材料款的事实，张华兵作为发包方，其在支付材料款后，完全可以让董俊峰对垫付款项及时签字确认，或在验收签字时提及。现张华兵仅凭一张收据主张垫付款，该收据中又没有注明购买人，且未举证证明所谓垫付款项购买物品等与本案工程的关联性，按民事证据证明力的要求，难以形成法律事实，本院实难采信。4、关于张华兵要求赔偿因工期延误所造成损失的争议。原审判决对此说理充分、裁断准确，本院在此不再赘述。5、应否开具税务发票问题。一审法院以双方在合同中对开具发票和装修款中是否含税无明确约定，故对张华兵要求开具税务开票的请求不予支持。本院认为，开具发票为法定的附随义务。以合同中无约定为由驳回张华兵此项请求不妥，应予纠正。
综上，原审认定事实清楚，适用法律有误。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持葛洲坝人民法院（2013）鄂葛洲坝民初字第00542号民事判决第一项、第二项，即“一、张华兵在判决生效后三十日内给付董俊峰工程款97758.20元；二、驳回董俊峰其他诉讼请求”；
二、撤销葛洲坝人民法院（2013）鄂葛洲坝民初字第00542号民事判决第三项，即“驳回张华兵反诉请求”；
三、董俊峰于本判决生效后30天内向张华兵出具347758.20元的发票；
四、驳回张华兵的其他反诉请求
一审案件受理费1396元、反诉费261元共计1657元，由张华兵负担1357元，董俊峰负担300元；二审案件诉讼费936元（张华兵已预交），由张华兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 李淑一
审判员 毕 勇
审判员 闫玲玲
二〇一四年二月二十八日
书记员 冀琦芳