辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终1719号
上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司营口分行，住所地营口市。
负责人林继维，行长。
委托代理人乔远志，辽宁睿川律师事务所律师。
委托代理人关大勐，中国工商银行股份有限公司大石桥支行副行长。
被上诉人（原审被告）辽宁金鼎镁矿集团有限公司，住所地营口南楼经济开发区。
法定代表人秦世旭，董事长。
委托代理人高荣会，辽宁海清律师事务所律师。
原审第三人营口兴源耐火材料有限公司，住所地盖州市。
法定代表人杜洪源，董事长。
上诉人中国工商银行股份有限公司营口分行因执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院作出的(2016)辽0882民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国工商银行股份有限公司营口分行的委托代理人乔远志、关大勐，被上诉人辽宁金鼎镁矿集团有限公司的委托代理人高荣会到庭参加诉讼。原审第三人营口兴源耐火材料有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，第三人与原告间存在质押贷款合同关系，与被告间存在买卖合同关系，并拖欠被告货款。2015年3月27日，被告就与第三人间的买卖合同纠纷诉至我院，并于2015年4月2日申请财产保全，我院受理该案后于2015年4月3日以（2015）大南民初字第00507号民事裁定书查封第三人公司价值499万元的货物，并依法送达，2015年5月28日该案依法开庭，第三人当庭陈述：1、（答辩）我们公司对欠款的事实和数额承认，但是我们公司现在没有能力给付，在起诉我们之后，法院把我们的粉查封了，我们不能使用，我们的粉有业务来往，现场的粉能有6、7千吨，把粉卖了，我们就可以给原告了；2、（举证）我们与大连签订的采购合同一份，证明把我们的粉给查封了，希望法院给我们解决。2015年6月4日，我院以（2015）大南民初字第00507号民事判决书，依法判决第三人给付被告货物欠款人民币4,892,322.32元（肆佰捌拾玖万贰仟叁佰贰拾贰点叁贰元），并承担诉讼费、保全费金额共计50,940.00元。法律文书生效后，因第三人未能履行，被告申请执行，我院以（2015）大执字第01786号受理了该执行案件，案件受理后，我院依法委托辽宁广泽资产评估有限公司对营口兴源耐火材料有限公司存货轻烧粉价值进行鉴定，2015年8月31日，该鉴定中心以辽广泽评报字（2015）第34号评估报告得出结论为：委估资产（轻烧粉）评估价值5,000,000.00元整，其所对应的商品销售单价为每吨800.00元（含税价），抵债商品的折合数量为6250吨。评估报告附有明细表及现场照片。评估报告依法送达后，第三人不服，于2015年9月7日向我院提交书面申请，称因物价上涨，评估价格过低，申请重新评估鉴定，但未获得允许。2015年10月22日，我院依法向第三人送达选择评估、拍卖机构通知书、拍卖通知书，经过2015年10月27日、2015年11月4日两次流拍，被执行物轻烧粉6250吨依法由被告接收。2015年11月25日，原告向我院提交书面异议申请，称被我院查封和执行的轻烧粉系第三人向原告出质的质物，请求解除对上述货物的查封和执行，并提交《商品融资合同》、《质押合同》、《商品融资质押监管协议》，第三人亦于2015年11月26日向我院提交书面证实书，声明并证实：该货物为我公司在工商银行营口分行的贷款质押物。经审查，我院于2015年12月3日以（2015）大执字第01786号民事裁定书依法驳回了原告的异议申请。后原告不服，提起诉讼。庭审中，原告举证中国工商银行营口分行大石桥支行个人信贷业务档案4本，来往明细20页，电子表格2张，证明：1、2014年12月3日，第三人向原告贷款970万元，贷款期限6个月，第三人用不低于97%电熔镁6626.23吨，作价1698万元作为贷款质押物，以案外人大连集龙物流有限公司监管方式出质。2、2015年3月20日，第三人向原告贷款540万元，贷款期限6个月，第三人用97%以上电熔镁3612.9吨，作价926万元作为贷款质押物，以案外人大连集龙物流有限公司监管方式出质。3、2015年6月25日，第三人向原告贷款770万元，贷款期限6个月，第三人用97%电熔镁8175.84吨，作价1292万元作为贷款质押物，以案外人大连集龙物流有限公司监管方式出质。4、2015年10月15日，第三人向原告贷款535万元，贷款期限6个月，第三人用97%电熔镁3612.9吨，作价926万元作为贷款质押物，以案外人大连集龙物流有限公司监管方式出质。原告以此主张本案诉争标的物系存放于原告监管区域内的第三人向原告出质的贷款质押物。
原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第六十三条规定，本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。本案中，原告与第三人签订的中国工商银行营口分行大石桥支行个人信贷业务档案（以下简称信贷档案）4本，均明确约定了第三人向原告出质的质物为含镁量在97%以上的电熔镁，每份信贷档案均附有出质通知书、质物明细及检验报告，且信贷档案中商品融资增值税发票核实表后附有：“经现场核查，账实相符，权属为营口兴源耐火材料有限公司所有”字样，并有核查人签名及日期，可以认定，第三人出质给原告的质物应为电熔镁，且含量均为97%以上，与本案诉争标的物含镁量为92品位的轻烧粉不一致。对于原告诉称质押成立的条件是质物的交付，即使第三人交付的货物是轻烧粉，亦即为质押合同实际质物，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十九条规定，质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。本案中原告、第三人及案外人大连集龙物流有限公司签订的商品融资质押监管协议（以下简称监管协议）第2.1条约定，质物的品名、规格型号、生产厂家（产地）、数量、重量、存储地点等以丙方（监管方大连集龙物流有限公司）根据本协议第四条规定向甲方出具的《动产质押专用仓单》的记载为准，而附页的出质通知书中记载的货物品名均为电熔镁，价值远高于轻烧粉，且大连集龙物流有限公司出具的公司仓单的记载与出质通知书一致，故可以认定，第三人向原告出质的质物明确，为镁含量97%以上电熔镁，且已实际交付监管，而本案诉争的标的物为92品味轻烧粉，故原告这一诉讼主张，证据并不充分，本院不予采信。对于原告诉讼中称质物允许流通，监管协议第7.1条约定，监管期间，乙方（第三人营口兴源耐火材料有限公司）向甲方（原告中国工商银行股份有限公司营口分行）申请签发《提货通知书》（见附件）时，必须事先在甲方存入等值于提货价值的保证金或提前归还相应融资或追加与提货价值相当的商品作为新的质物，并提交《提货申请书》（见附件），经甲方审核同意后，乙方指定的提货人凭甲方签发的《提货通知书》原件到丙方办理提货。现就本案诉争货物，原告并未能举证证明质物由电熔镁更替为轻烧粉系第三人经过原告同意的合法行为，故对原告这一诉讼主张，本院不予采信。对于第三人书面证实，称本案诉争货物为我公司在工商银行营口分行的贷款质押物，因与其在（2015）大南民初字第00507号案件开庭时的陈述前后矛盾，本院不予采信。经审查，我院在审理（2015）大南民初字第00507号民事案件中，对本案诉争货物的查封程序合法，且第三人在（2015）大执字第01786号执行案件中的查封、评估、拍卖的各各环节中均未对该批货物的他项权利进行阐述或提出查封异议，可以认定本案诉争货物并非第三人向原告的质押物。另监管协议第5.6条约定，监管期间，丙方应当建立质物登记统计制度，定期对质物进行查验、核对种类、清点数目、检查包装和标识，对质物的出入库的时间、数量、去向以及质物的现状进行记录，本案中，原告并没能举证证明监管方尽到了监管责任，对质物短少、损毁、变质、灭失等责任，应由原告与第三人及监管方另行选择处理方式解决争议。原审法院判决，驳回原告中国工商银行股份有限公司营口分行的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
上诉人中国工商银行股份有限公司营口分行上诉称：—、原审法院认定事实不清正如判决第三页经审理查明表述，2015年3月27日被告与第三人在原审法院以案由买卖合同纠纷诉讼定是个债权纠纷，而被告申请执行的物品是原告在第三方托管的质物是原告物权。在人民法院进行执行的程序中，首先应当查明的就应当是执行标的是否属于被执行人的，是否存在其他物权。在第三人接到执行通知时，曾向执行机构出具了此物为银行质物的说明，此时执行机构应当向原告查证此物是否如被告所说。同时，还有案外人作为监管单位在看管此物就更应该使执行机构对此物的处分加以慎重。而人民法院忽视以上事实，在没有查明是否具有他物权的情形下，擅自在没有原告和第三人在场的情形自行做出了此物为轻烧粉的鉴定，同时，被告何时取样，在哪取的样，是不是在原告托管方监管区域内取样，都无从证明；这本身就是程序上的违法。在原审法院审查事实中也并没有针对上述事实进行审查，只是根据一份违反法律程序的鉴定就进行了查封，这对上诉人是极其不公平。二、原审法院适用法律错误。原告与第三人及案外人大连集龙物流有限公司(监管人)三方签订《商品融资质押监管协议》，协议签订后，原告将质押物交付给第三人监管，直至被告申请执行查封该质物，该质押物一直都在监管人的监管区域内，至于该质物是否为协议约定的，原告认为根据《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第89条规定：质押合同对质押财产约定不明，或约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。第三人交付的虽不是合同约定的质押物，但原告对此质押物予以认可，质押合同成立。而原审法院却以自己的认为为裁判依据，这是错误的。故请求本院撤销原判，依法改判。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人辽宁金鼎镁矿集团有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉人的诉求。
原审第三人营口兴源耐火材料有限公司未到庭未做答辩。
本院审理查明的事实与原判认定的基本事实一致。
本院认为，上诉人与原审第三人签订的中国工商银行营口分行大石桥支行个人信贷业务档案，均明确约定了第三人向原告出质的质物为含镁量在97%以上的电熔镁，每份信贷档案均附有出质通知书、质物明细及检验报告，且信贷档案中商品融资增值税发票核实表后附有：“经现场核查，账实相符，权属为营口兴源耐火材料有限公司所有”字样，并有核查人签名及日期，可以认定，原审第三人出质给上诉人的质物应为电熔镁，且含量均为97%以上，与本案诉争标的物含镁量为92品位的轻烧粉不一致。对于上诉人提出的质押成立的条件是质物的交付，即使第三人交付的货物是轻烧粉，亦即为质押合同实际质物的主张。上诉人、原审第三人及案外人大连集龙物流有限公司签订的商品融资质押监管协议第2.1条约定，质物的品名、规格型号、生产厂家（产地）、数量、重量、存储地点等以丙方（监管方大连集龙物流有限公司）根据本协议第四条规定向甲方出具的《动产质押专用仓单》的记载为准，而附页的出质通知书中记载的货物品名均为电熔镁，价值远高于轻烧粉，且大连集龙物流有限公司出具的公司仓单的记载与出质通知书一致，故可以认定，原审第三人向上诉人出质的质物明确，为镁含量97%以上电熔镁，且已实际交付监管，而本案诉争的标的物为92品味轻烧粉，故上诉人这一诉讼主张，证据并不充分，本院不予支持。另，监管协议第5.6条约定，监管期间，丙方应当建立质物登记统计制度，定期对质物进行查验、核对种类、清点数目、检查包装和标识，对质物的出入库的时间、数量、去向以及质物的现状进行记录，本案中，上诉人并没能举证证明监管方尽到了监管责任，对质物短少、损毁、变质、灭失等责任，应由上诉人与原审第三人及监管方另行选择处理方式解决争议。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人中国工商银行股份有限公司营口分行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
代理审判员 赵 群
代理审判员 鲍世帅
二〇一六年八月一日
书 记 员 那晓梅