浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6511号上诉人（原审被告）：江苏中厚餐饮服务有限公司。住所地：苏州市吴江区黎里镇汾湖大道***号。法定代表人：史勇，总经理。委托代理人（特别授权代理）：钱惠金，江苏均锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏中厚餐饮服务有限公司嘉善分公司。住所地：嘉善县魏塘街道上海休闲街二区**号。代表人：史勇。被上诉人（原审原告）：杭州索华贸易有限公司。住所地：杭州市余杭区良渚街道储运路3号（杭州农副产品物流中心冷冻食品交易市场D区***号）。法定代表人：贾静国，总经理。委托代理人（特别授权代理）：朱秀琳，浙江杭天信律师事务所律师。上诉人江苏中厚餐饮服务有限公司（以下简称中厚公司）、江苏中厚餐饮服务有限公司嘉善分公司（以下简称中厚嘉善分公司）为与被上诉人杭州索华贸易有限公司（以下简称索华公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初15347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2016年6月，案外人杨明镇以中厚公司、中厚嘉善分公司的名义向索华公司采购蔬菜、肉类等食材。2016年7月10日以后，索华公司因中厚公司、中厚嘉善分公司未付款而停止供货，经与案外人杨明镇对账确认货款共计624160.2元。庭审中，中厚公司自认2012年或2013年开始，中厚公司、中厚嘉善分公司方与富士康签订食堂承包协议，一开始系中厚公司、中厚嘉善分公司方自己在经营，2014年左右承包给了案外人杨明镇，但没有签订书面协议。原审法院审理认为：本案争议的焦点为案外人杨明镇以中厚公司、中厚嘉善分公司的名义向索华贸易公司采购食堂经营需要的蔬菜、肉类等食材的行为对中厚公司、中厚嘉善分公司是否约束力。案外人杨明镇以中厚公司、中厚嘉善分公司的名义向索华公司采购蔬菜、肉类等，且相应货物送至长期由中厚嘉善分公司承包经营的食堂，在索华公司送货过程中，杨明镇亦提供了印有中厚公司标识的送货单，索华公司有理由相信案外人杨明镇系代表中厚公司、中厚嘉善分公司进行采购，故而案外人杨明镇的采购及对账行为对中厚公司、中厚嘉善分公司有约束力。索华贸易公司有权据此要求中厚嘉善分公司支付相应货款及逾期付款的利息损失。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故中厚公司应对中厚嘉善分公司的债务承担清偿责任。索华公司的诉讼请求，于法有据，予以支持，但其利息起算日期有误，予以更正为自起诉之日起按年利率6%计算。中厚公司答辩称与索华公司不存在买卖合同关系，与查明的事实不符，不予采信。中厚嘉善分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，索华公司的诉讼请求，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、中厚嘉善分公司、中厚公司支付索华公司货款624160.2元，于判决生效之日起十日内付清。二、中厚嘉善分公司、中厚公司支付索华公司逾期付款利息3016.8元（以未付货款为本金，按年利率6%，自2016年11月2日暂计算至2016年12月1日，此后至货款付清之日止的利息按上述标准另计），于判决生效之日起十日内付清。三、驳回索华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5076元，由索华公司负担64元，中厚嘉善分公司、中厚公司负担5012元。索华公司于判决生效之日起十五日内到原审法院申请退费，中厚嘉善分公司、中厚公司于判决生效之日起七日内，向原审法院缴纳应负担的诉讼费。宣判后，中厚嘉善分公司、中厚公司不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、本案一审判决认定事实和适用法律错误。1、在中厚公司、中厚嘉善分公司提出质疑的情况下，一审法院未通过合理途径审查索华公司提供的对账单上“杨明镇”签字的真实性。索华公司主张欠款金额的主要证据是两份形式上为杨明镇签字的对账单，上面没有中厚公司、中厚嘉善分公司的盖章或签字，且中厚公司、中厚嘉善分公司在诉前也未看到过这两份对账单，因此庭审中对“杨明镇”签字的真实性提出了质疑，并请求法庭追加杨明镇为本案第三人参加诉讼或通过调取嘉善西塘派出所由杨明镇签字的笔录来进行司法鉴定。但一审法院既没有追加杨明镇也没有进行司法鉴定就单方采信索华公司的说法，仅凭两份真实性尚有待确认的对账单就认定了索华公司与案外人杨明镇存在624160.2元的交易金额，实属认定事实错误，导致判决结果缺乏客观公正。2、索华公司没有提供有效证据证明杨明镇是代表中厚公司、中厚嘉善分公司与其进行交易。索华公司所提供的送货单和对账单都是索华公司单方制作，不能以标题中出现中厚的字样就认定与中厚公司、中厚嘉善分公司有关；其次索华公司提供的录音无法作为合法证据使用，不仅对话方的身份无法查明，连录音内容也存在删减编辑；再者索华公司提供的《员工食堂及福利社承包合同》中没有出现杨明镇的名字，又何来其代表中厚一说；最后证人孙某的证言，因庭审中中厚公司、中厚嘉善分公司不能确认证人的身份，所以未在庭审中予以明确答复，但在庭后与法官的沟通中代理人已经明确表示中厚公司、中厚嘉善分公司工人名录以及工资发放账目中没有看到证人孙某的名字，所以中厚公司、中厚嘉善分公司不认可证人是中厚公司、中厚嘉善分公司工作人员的身份，证人在庭审中的证言与事实不符，不能采信。索华公司没有直接有效的证据证明杨明镇是代表中厚公司、中厚嘉善分公司向索华公司进行采购。3、中厚公司、中厚嘉善分公司在一审中已经向法庭提供了嘉善法院关于杨明镇与他人承揽合同纠纷的调解书和相关诉讼材料，这些证据能够证实杨明镇从2015年起是嘉善富士康食堂的实际承包人，他自主经营食堂并与他人签订窗口承包协议，法律后果也是他个人承担，虽然时间上早于索华公司的交易时间，但从西塘派出所的笔录（一审时已申请调取）可知这种经营状态一直持续到2016年9月，可以作为判断杨明镇行为性质的依据。4、杨明镇向索华公司采购的行为不适用表见代理，对中厚公司、中厚嘉善分公司不具有约束力。本案现已查明的事实证实索华公司在与杨明镇建立买卖关系时未予以充分注意：一是杨明镇的身份未进行核实，索华公司没有提供任何有效证据证实他当时是凭什么来判断杨明镇是否为中厚公司、中厚嘉善分公司员工；二是交易过程中出现的异常也未予以注意，索华公司提供的录音中证实其法定代表人贾老板在2016年7月1日前就已经有食堂的人告诉他卖给杨明镇的货物与中厚公司无关，不能从公司拿钱，甚至他的驾驶员都多次告诫过杨明镇有问题，这个生意不能做，但他却仍放任风险扩大，继续供货至7月10日，可见索华公司存在明显过错；三是索华公司在供货过程中从未与中厚公司、中厚嘉善分公司签过合同，也没找过公司对账。正由于索华公司在整个交易过程中未尽到上述注意义务才造成现在的后果，所以本案中索华公司没有理由相信杨明镇具有以中厚公司、中厚嘉善分公司名义对外签订买卖合同的职权，而且客观行为上也能表明索华公司主观具有过错，无论该种过错是故意还是过失，都不能构成表见代理，应当由行为人直接承担法律责任。二、本案一审程序违法。1、本案中，诉讼标的60多万，双方争议意见完全相反，甚至为了查明事实法院在庭审后调取了证据（但未经双方二次开庭质证）以及追加诉讼参与人，本案一审依法应当适用普通程序审理，按简易程序审理（且只开了一次庭）违反法律规定，属程序违法。2、本案一审应当追加杨明镇为第三人参与诉讼。因索华公司提供的证据中仅有杨明镇的签字而无中厚公司、中厚嘉善分公司的公章或签字，且该证据中杨明镇签字真实性也没有查清，鉴于杨明镇是本案诉争事实的直接关系人，没有他的参与根本无法查清事实，所以中厚公司、中厚嘉善分公司在一审中申请追加杨明镇参加诉讼但未得到回应。请求发回重审或撤销原审判决，依法改判或驳回曹凌云的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费由曹凌云承担。被上诉人索华公司答辩称：中厚公司、中厚嘉善分公司与索华公司之间存在蔬菜等食材的买卖合同法律关系，该事实经原审审理调查后已经查明，但中厚公司、中厚嘉善分公司至今仍在否认该事实。中厚公司、中厚嘉善分公司的意图是为了逃避付款责任。1、虽因中厚公司、中厚嘉善分公司的原因双方未签订书面的买卖合同，但双方行为已经表明双方存在买卖合同法律关系且合同已经实际履行，索华公司按中厚公司、中厚嘉善分公司的指示将货物送至中厚公司、中厚嘉善分公司承包的富鼎电子科技（嘉善）有限公司内，中厚公司、中厚嘉善分公司员工孙某等在送货单上签字确认，原审中孙某也当庭陈述了该事实，出庭时孙某仍是中厚公司、中厚嘉善分公司员工，在中厚公司、中厚嘉善分公司承包的昆山一家公司上班，性质也是接收货物，孙某当庭陈述的事实与本案的相关事实完全可以关联。孙某陈述了接收货物的整个过程，也陈述了对账单由公司同事制作、由杨明镇签字确认，与本案事实完全相符。2、索华公司法定代表人贾建国与中厚公司、中厚嘉善分公司法定代表人通话记录中史勇也认可双方存在蔬菜等食材的买卖关系，且中厚公司、中厚嘉善分公司专门派公司管理人员倪伟强与索华公司法定代表人协商处理货款事宜，倪伟强在嘉善派出所笔录中也承认了杨明镇是其公司员工。3、该案审理过程中原审经办法官也专程至富鼎电子科技（嘉善）有限公司调查本案相关事实，富鼎电子科技（嘉善）有限公司负责人明确表示是与中厚公司、中厚嘉善分公司（中厚嘉善分公司）存在食堂、福利社承包关系，并不与杨明镇存在承包关系，且所有的承包款项均汇入中厚公司、中厚嘉善分公司账户与中厚公司、中厚嘉善分公司进行结算。4、索华公司向法庭提交的送货单并非索华公司单方制作，而是由杨明镇提供给索华公司，供货单上印有中厚公司、中厚嘉善分公司名字以及logo。正如原审法院所说杨明镇的行为让索华公司有理由相信杨明正系代表中厚公司、中厚嘉善分公司进行采购。5、杨明镇的签名与其他材料中杨明镇的签名完全相符，且杨明正与索华公司人员对账后当场签字确认，故不存在签字真实性的问题。6、中厚公司、中厚嘉善分公司在庭审中也承认了与富鼎电子科技（嘉善）有限公司存在食堂福利社的承包关系，故从法律关系来货款应由中厚公司、中厚嘉善分公司支付。中厚公司、中厚嘉善分公司提出的食堂内部转包关系不能约束索华公司，法律后果应由中厚公司、中厚嘉善分公司承担。7、本案索华公司终止送货后，中厚公司、中厚嘉善分公司又找嘉善小曹蔬菜批发部接着送货。中厚公司、中厚嘉善分公司也未与其签订买卖合同情况，情况与索华公司相似，且起诉前也与中厚公司、中厚嘉善分公司管理人员倪伟强进行沟通，起诉后中厚公司、中厚嘉善分公司也同样提出管辖异议，认为与该公司不存在买卖关系，但嗣后索华公司了解到双方已经就该案达成和解，且中厚公司、中厚嘉善分公司已经履行了付款义务。二、1.关于本案的程序问题。本案原审在程序问题上没有不妥、没有违反程序规定。2.是否追加杨明镇作为第三人参与诉讼的问题。杨明镇是否参与本案的庭审，不影响本案的公正判决。中厚公司、中厚嘉善分公司虽然否认杨明镇是其员工，但是中厚公司、中厚嘉善分公司无法否认其与富鼎公司存在承包关系的事实，也无法否认索华公司根据指示向富鼎公司供货的事实。二审期间，上诉人中厚公司、中厚嘉善分公司向本院提交了证据1、富士康对帐清单、借条，证明杨明镇是嘉善富士康食堂实际经营者，杨明镇对外的债权债务与中厚公司、中厚嘉善分公司无关，并且本案的诉争债务也应由杨明镇当庭确认。证据2、承包协议2份（复印件），证明杨明镇个人经营嘉善食堂，对外的事务与中厚公司、中厚嘉善分公司无关。被上诉人索华公司未向本院提交新的证据。经质证，索华公司认为，证据1、借条系杨明镇与案外人的关系，真实性无法确认，该借条与本案没有关联性，只是反映了杨明镇与史勇的关系；对帐单的证据三性均有异议，上面的内容与签字无法确认真实性，从关联性看，对帐单与本案是否有关联也无法确认。证据2的真实性、关联性均有异议，两份承包协议均与本案无关。本院经审查后认为，中厚公司、中厚嘉善分公司向本院提交的证据1，与本案缺乏关联性，对其证据效力不予认可。中厚公司、中厚嘉善分公司向本院提交的证据2系复印件，且索华公司对其真实性不予认可，且该证据的记载内容亦与本案缺乏关联性，故本院对其证据效力不予认可。二审期间，上诉人中厚公司向本院申请向浙江省嘉善县人民法院调取该院（2016）浙0021民初1042号民事调解书及相关的证据材料和调解笔录，并申请向浙江省嘉善县公安局调取有关杨明镇涉嫌伪造中厚嘉善分公司公章与他人签订协议一案中杨明镇的笔录等案卷材料，本院经审查后认为，中厚公司的该些调查申请均与本案缺乏关联性，故本院对此不予准许。二审期间，上诉人中厚公司向本院申请对索华公司提供的两份对账单中“杨明镇”签字的真伪进行司法鉴定。本院经审查后认为，中厚公司于本案中未能提交有效证据予以推翻索华公司的供货事实，而案渉食堂系由中厚公司承包后再行交由杨明镇承包经营，故在杨明镇未能到庭的情形下对中厚公司的该项申请不予准许。经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：本案中案外人杨明镇以中厚公司、中厚嘉善分公司的名义向索华公司购买蔬菜、肉类等食材并向索华公司出具案渉对账单的事实清楚。现双方所争议的系杨明镇向索华公司购买食材并出具对账单行为的法律后果是否应当归属于中厚公司、中厚嘉善分公司问题，对此本院认为，中厚公司认可案渉食材所供应的食堂先由其中厚嘉善分公司承包后再转由杨明镇承包，而索华公司所持的送货单、对账单均清楚标注“中厚”名义，故原审判决认为索华公司有理由相信杨明镇有权代表中厚公司对外采购相应食堂所需的食材并进而认定杨明镇出具对账单行为的法律后果应当归属于中厚嘉善分公司和中厚公司并无不当，本院予以确认。中厚公司、中厚嘉善分公司尚在本案二审期间对原审程序提出异议，经审查，中厚公司、中厚嘉善分公司未能提交有效证据予以推翻索华公司的供货事实，而案渉食堂系由中厚公司、中厚嘉善分公司承包后再行交由杨明镇承包经营，故原审法院未予追加杨明镇为本案第三人并无不当，原审法院的其他审理程序亦无不当，中厚公司、中厚嘉善分公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，中厚公司、中厚嘉善分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10152元，由江苏中厚餐饮服务有限公司、江苏中厚餐饮服务有限公司嘉善分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 剑审判员 黄江平审判员 夏明贵二〇一八年二月二十六日书记员 金佳惠??１?