山东省临沂市兰山区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1302民初2299号原告（反诉被告）：临沂颐高商业运营管理有限公司，住所地：临沂市兰山区北城新区沂蒙路与三和三街交汇处。法定代表人：张必勇，总经理。委托诉讼代理人:吴海燕，山东衡正源律师事务所律师。被告（反诉原告）:王凯，男，1990年11月18日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：陈少军，山东登高律师事务所律师。原告（反诉被告）临沂颐高商业管理运营有限公司（以下简称颐高公司）与被告王凯（反诉原告）租赁合同纠纷一案，本院于2017年2月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告颐高公司委托诉讼代理人吴海燕、被告王凯委托诉讼代理人陈少军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颐高公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付租金及违约金共计196170元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月28日，原、被告双方签订了《商铺租赁合同》（以下简称“合同”），约定被告租赁原告自有的“颐高·上海街”二期1063铺位，用于经营Sunday7(便利店)，租赁期限为2016年7月1日起至2019年6月30日，租金标准为13464元/月，其中第4.2条约定被告每月应支付原告租金13464元（大写：壹万叁仟肆佰陆拾肆元整）；第9.1条约定乙方所承租商铺应于2016年9月1日开始正常营业；第3.3条约定经营免租期三个月（自2016年7月1日至2016年9月30日），若因乙方违约导致甲方单方面解除合同，则乙方应按其已租赁期限占合同约定的整个租赁期限的比例享有装修期的免租权，乙方应该按照合同约定的租金标准乘以未完成的租赁期限比例再乘以年租装修期向甲方支付相应的租金款项。基于上述约定，因被告未按照约定开业，原告于2016年10月12日向被告发送《限期履约函》，于2016年11月16日向被告发送《催告函》，被告接受上述函件后未及时开业。原告无奈，基于合同第14.4条中相关约定依法解除了与被告签订的《商铺租赁合同》，解除通知于2016年12月5日到达被告。综上所述，被告的行为，已经构成违约，依法向原告承担违约责任。被告需要向原告补足免租期内的租金34602元，并支付违约金161568元，为此，原告特诉至本院。王凯辩称，被告不构成违约，不应当承担违约责任，本案争议的租赁合同解除是因原告不诚信履行合同，将被告所承租的经营处所另行租赁给了案外第三人，从而导致了涉案合同无法正常履行，因此本案的违约是原告造成的；原告与被告签订合同时，所提供的合同中第14.4条属于格式合同，依法应当认定该约定无效。为此请求人民法院依法驳回原告诉求。针对原告违约给被告造成的损失，被告已向法庭提交了反诉。王凯（反诉原告）向本院提出反诉请求：1.请求人民法院依法调解或判决反诉被告继续履行《商铺租赁合同》，向反诉原告交还租赁房屋，并赔偿反诉原告自2016年12月5日起至2017年3月25日的损失110000元，之后的损失按每天1000元计算至反诉被告交还租赁商铺日止；2.本案本诉及反诉的案件受理费等均由反诉被告负担。事实与理由：反诉原告与反诉被告之间的合同履行期间，反诉被告于2016年12月5日向反诉原告发出的解除合同通知书，系反诉被告不诚信履行合同的结果。据反诉原告收集的证据证实，在反诉原告未发出解除通知之前（大约在2016年11月后）反诉被告就收取了涉案房屋现租户朱淑芳的定金，然后才向反诉原告发出一系列催告及通知，其目的并非督促合同的履行，而是为了达到与反诉原告解除合同后另行出租的目的。因此，涉案的租赁合同未达到合法解除的条件，反诉被告应当继续履行与反诉原告签署的《商铺租赁合同》。同时，因为反诉被告的不诚信行为，强行关闭反诉原告租赁的商铺，导致反诉原告无法实现合同目的，因此造成了重大损失，反诉被告应当依法给予赔偿。二.反诉被告提供的格式合同第14.4条符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形，依法应当无效；涉案的《商铺租赁合同》中的14.4条系反诉被告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与反诉原告协商的条款。根据该条约定，反诉被告有权单方解除合同，反诉原告所缴纳的全部费用不予退还，还需要另行支付12个月的租金作为违约金。该约定严重有失公平，加重了反诉原告的责任，排除了反诉原告的主要权利。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供各式条款的一方应当遵循公平原则确定当时人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。反诉被告却没有在合同订立时采用足以引起反诉原告注意的文字、符号、字体等特别标识，更没有对反诉原告就格式条款予以说明。同时，反诉被告应当对尽合理提示及说明义务承当举证责任。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，反诉被告提供的格式条款存在免除自身责任、加重反诉原告责任、排除反诉原告主要权利的客观情形，因此。该条款依法应属于无效。反诉被告不能依此条款内容解除合同，亦不可向反诉原告主张违约金。综上，反诉被告应当立即向反诉原告交还涉案的租赁商铺，继续履行商铺租赁合同，并赔偿反诉原告的经济损失。颐高公司（反诉被告）辩称，反诉原告的反诉请求无事实及法律依据，在本次租赁合同纠纷，反诉原告违约在先，反诉被告是依约行使解除权，不存在不诚信违约，而解除合同的情形，反诉原告的诉请不应支持；商铺租赁合同第14.4条，并非格式条款，该条约定是经过与反诉原告协商而定的条款，其约定的内容是可以依据双方的意思而改变，不具有强制的特点，而格式条款的特点的是条款内容不能与合同对方进行磋商，内容是不能改变的，合同的相对方要么接受合同的内容而定立合同，要么拒绝接受合同内容，选择不定立合同，这是合同法中规定的格式条款所具有的特点，然而本合同的第14.4条是不具有该特点，所以14.4条不属于格式条款。经过审理查明，原告（反诉被告）颐高公司（甲方）与被告（反诉原告）王凯（乙方）于2016年6月28日签订《商铺租赁合同》一份，合同约定：乙方租赁商铺位于临沂市××新区××北路××号“颐高·上海街二期”1063铺位，套内面积共计81.6平方米，租金按照套内面积计收。经营范围为该租赁商铺仅限于乙方经营Sunday7（便利店）。租赁期限为三年，自2016年7月1日起至2019年6月30日止，经营免租期3个月（自2016年7月1日起至2016年9月30日止），在免租装修期内，乙方仅免付商铺租金，但应支付本合同项下约定的其他费用。若乙方违反本合同的约定擅自提前解除或终止本合同，或因乙方违约导致甲方单方解除本合同，或因不可抗力的原因导致本合同提前解除，则乙方按其已租赁期限占合同约定整个租赁期限的比例享有装修期免租权，乙方应依本合同约定的租金标准乘以未完成的租赁期限占合同约定的整个租赁期限乘以免租装修期间向甲方支付相应的租金款项。租金及租金支付方式2016年7月1日-2017年6月30日，月租金13464元；2017年7月1日-2018年6月30日，月租金13954元；2018年7月1日-2019年6月30日，月租金14688元；乙方承租的商铺租金从2016年10月1日起开始计收。履约保证金为乙方应当于本合同签订时，缴纳履约保证金26928元。乙方缴纳的履约保证金在本合同履行期间不能用于乙方应缴纳的租金及甲方代收代缴的其他费用；在租赁合同届满时或租赁合同提起终止时，甲方有权不按顺序的从保证金中扣除乙方应付而未付给甲方的本合同项下的任何款项（包括但不限于逾期违约金、公共事业费、广告招牌费用、经营费用、违约金、赔偿金、滞纳金等）。租赁商铺的交付期预计为2016年7月1日。营业期为乙方承租商铺应于2016年9月1日前开始正常营业。违约责任为在本合同履行期间，除法律规定和本合同规定情形外，双方均不得提前终止本合同。任何一方违反合同，违约方依照法律规定和本合同规定承担责任外，违约方还应就其违约责任行为给对方造成的经济损失（包括但不限于交通费、律师费等）进行赔偿。乙方出现下列情形的，甲方有权单方面解除合同，乙方已向甲方交纳的全部费用（包括但不限于履约保证金、租金等）不予退还，乙方并另行支付甲方解除日12个月租金作为违约金（以解除日日租金为标准，如在免租期内的，计算标准为第一季度计租日日租金）。违约金不足弥补甲方损失的，甲方有权向乙方追偿。同时，乙方应无条件按照甲方要求将商铺连同固定设备附属物交换甲方。1、未经甲方书面同意，擅自改变经营场地用途；2、违反本合同13.1条约定，在甲方向乙方发出催款通知书5日后，乙方仍未按通知规定全额缴纳应交款项的；3、违反本合同13.4、13.6、13.7条的；违反本合同项下11.3款内容的；擅自停止营业或变相不营业超过3天，经甲方发出营业通知之日起2日天内，乙方仍未恢复经营的；6、违反本合同向下9.1条规定，拖延正常营业时间，拖延日超过三天仍未开始正常营业的；……在合同期满或合同任一方违约导致合同解除、终止的，甲方有权选择要求乙方依现状交还或恢复原状交还经营场地，乙方应予以配合；乙方不予配合的，甲方有权在第三方的见证下将乙方清退出场。甲方未作出选择的，视为要求乙方按现状交还，如因合同期满或乙方违约导致合同解除、终止的，甲方对乙方经营场地的装修不作任何赔偿。双方还就其他事项进行了约定。原、被告双方签字盖章确认。合同签订后,原告依约向被告交付案涉租赁商铺，被告对上述商铺进行了装修，但未进行营业。原告颐高公司于2016年10月14日向被告王凯邮寄送达限期履约函，载明:贵我双方于2016年6月28日就贵方租赁颐高·上海街1063铺位事宜签订《商铺租赁合同》，鉴于我公司于2016年9月23日向贵公司送达催款通知单，截止到目前，贵公司仍未缴纳如下费用：物业费4896元。根据上述合同中第12.13条约定，乙方需要按照约定支付租金、物业费等，乙方拖欠租金、物业管理费、水电费等，经甲方催告后5日内仍未按照约定支付的，甲方可以采取停水停电、封门等抗辩措施，直至乙方全面履行合同为止，造成一切损失由乙方自行承担。现再次正式通知您：请于2016年10月19日11:00前交纳上述拖欠的款项，如逾期未付，我公司将采取停水停电、封门等抗辩措施，由此造成的一切后果，由贵公司自行承担，请积极配合交纳上述费用，颐高公司，2016年10月14日。2016年11月20日,原告颐高公司向被告王凯邮寄送达了催告函，载明:尊敬的王凯先生，您好，感谢您一直以来对我司工作的支持和配合。贵我双方就承租我司1036商铺事宜于2016年6月28日签订《商铺租赁合同》，其中第9.1条中约定，您所承租的商铺应于2016年9月1日前开始正常营业。然而，贵公司店铺至今仍未开业，已经构成违约，影响我司街区整体开业效果及商场总体形象。我司秉持互利共赢、友好合作的原则，已多次催告履行合同约定开门营业，直至今日贵方仍未开业。同时，贵方2016.10.1-2016.12.31的物业费合计4896元至今仍未缴纳，我司也下限期履约函并多次催缴。现再次催告贵方请于2016年11月25日前开业并缴纳所欠费用。如届期仍未开业并未缴纳欠费，我公司将根据合同相关约定单方解除合同，并保留追究贵公司违约金的权利，颐高公司，2016年11月16日。因被告王凯未按原告颐高公司通知的期限营业，原告颐高公司于2016年12月5日向被告王凯邮寄送达解除合同通知书，载明:……现我公司正式通知如下：（1）解除与贵司于2016年6月28日签订的《商铺租赁合同》；（2）请贵公司务必于2016年12月15日前完成撤场，如逾期未撤离并腾出商铺，我公司则代为清理，届时贵公司须承担公证费、搬运费、物品保管费等相关费用，颐高公司，2016年12月3日。2017年1月4日，原告颐高公司（甲方）与朱淑芳（乙方）就案涉被告王凯的商铺另行签订合同编号为颐高上海二期-ZL201612011《商铺租赁合同》，双方还就相关事项进行了约定。另查明，1、原告颐高公司要求被告支付的租金及违约金共计196170元，具体包括：1、违约金161568元，依据双方的《商铺租赁合同》第14.4条第6项。12个月×13464元/月=161586元；2、免租期间的租金34602元，依据双方的《商铺租赁合同》第3.3条，合同期为2016年7月1日至2019年6月30日共计36个月，已履约日期：5.17（履约日期2016年7月1日至2016年11月30日共计5个月；解约日期2016年12月5日5/30天=0.17个月）；商户应当享受的免租期为5.17/36个月×3个月=0.43个月；商户应当补缴租金的免租期：3个月-0.43个月=2.57个月；免租期内的租金为2.57个月×13464元/月=34602元。2、被告王凯在庭审中提交其与原告方李姓管理人员的谈话录音，王凯在与该李姓管理人员谈话中认可收到了原告发出的催交物业费、催促开业及解除合同的函件。上述事实，主要是根据上述事实，主要依据当事人陈述、有关书证、经庭审调查所认定，有关证据均已收集记录在卷。本院认为，原、被告之间签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效，对双方均具有拘束力，双方均应按合同约定履行。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。被告王凯未按合同约定如期营业且未按合同约定交纳物业费，原告向被告发出交费及营业通知后，但被告仍未按照原告的催告履行合同义务，原告于2016年12月5日向被告发出《解除合同通知书》，符合双方合同约定的合同解除条件。应认定案涉租赁合同于2016年12月5日解除。本案双方当事人争议的焦点问题为：案涉《租赁合同》的14.4条是否是格式条款，该条款是否有效。《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。庭审中，被告王凯提交的原告颐高公司与朱淑芳于2017年1月4日就案涉租赁商铺另行签订的《商铺租赁合同》与案涉原、被告之间签订的《商铺租赁合同》的版本固定内容一致，且重复使用，故《商铺租赁合同》争议的14.4条系格式条款。但对于双方订立的格式条款，只要合同的约定内容不违反法律的禁止性规定，应视为有效。从案涉《商铺租赁合同》争议的14.4条的内容看，系双方对商铺租赁违约责任的约定，应系双方协商的结果，其内容并非不可协商更改。不存在合同法第五十二条、五十三条规定的无效情形。亦不存在免除原告颐高公司的法律责任，加重被告王凯的责任，排除被告王凯的主要权利等法律禁止的内容，该约定合法有效，对双方当事人应具有法律上的约束力。故被告王凯的上述抗辩本院不予支持。原告颐高公司要求被告王凯支付免租期限内的租金34602元，系根据双方签订的《商铺租赁合同》3.3条的约定计算得出，该约定合法有效，故本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告王凯提出反诉，要求履行合同并在本诉答辩中对原告的诉求进行了抗辩，应视为其对原告主张的违约金存在异议。故原告要求被告支付违约金161568元，其主张的违约金过分高于其损失，应以实际损失为基础，本案中，原告颐高公司主张的违约金损失应以双方合同存续期内的租金损失为基础但不应超过租金的30%为限，原告在《商铺租赁合同》的免租期以内的损失，其已经通过主张被告王凯支付租金的方式予以弥补，免租期以外至《商铺租赁合同》解除为止的损失可比照合同租金计算，但不超过租金的30%[即免租期外的租金(2016年10月1日至2016年12月5日共计2.17个月）×13464元/月+2.17个月×13464元/月×30%=37981.9元]，故原告主张的违约金诉讼请求超过37981.9元部分的本院不予支持。因案涉《商铺租赁合同》已因王凯未按合同约定如期营业且未按合同约定交纳物业费于2016年12月5日解除，反诉被告颐高公司与案外人朱淑芳就案涉商铺另行签订《商铺租赁和同》的时间是2017年1月4日，原告颐高公司并不存在违约行为，故反诉原告王凯的反诉请求本院不予支持；反诉原告王凯要求反诉被告颐高公司要求继续履行《商铺租赁合同》，并赔偿其自2016年15月5日起至2017年3月25日的损失110000元及之后的损失按每天1000元计算至反诉被告交还租赁商铺日止的诉讼请求，本院不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告王凯于本判决生效之日起10日内向原告临沂颐高商业运营管理有限公司支付租金34602元；二、被告王凯于本判决生效之日起10日内向原告临沂颐高商业运营管理有限公司支付违约金37981.9元；三、驳回原告临沂颐高商业运营管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告王凯的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4223元，减半收取2112元，由被告王凯负担807元，原告临沂颐高商业运营管理有限公司负担1305元，反诉案件受理费2500元，由反诉原告王凯负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  刘洪展二〇一七年五月四日书记员  陆静静