山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁08刑终56号
原公诉机关山东省邹城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄欣，女，1984年12月8日出生于山东省邹城市，汉族，大专文化，邹城市水利局劳动服务站原出纳，住邹城市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年10月30日被刑事拘留，同日被取保候审，2015年10月28日解除取保候审，同日被监视居住；因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2015年6月6日被取保候审；2016年7月28日再次被取保候审。
山东省邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人黄欣犯信用卡诈骗罪、挪用公款罪、贪污罪一案，于二Ｏ一六年十二月十九日作出（2016）鲁0883刑初28号刑事判决。原审被告人黄欣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）信用卡诈骗的事实
2013年8月至2014年1月，被告人黄欣先后在中国工商银行股份有限公司邹城支行、中国农业银行股份有限公司邹城市支行、平安银行股份有限公司等多家银行办理了信用卡，用于日常消费支出。2014年1月，被告人黄欣得知其朋友湛某可以通过信用卡刷现，遂以做生意周转资金为由，找到湛某，让湛某为其工商银行卡刷现45万元。湛某利用其公司邹城市天川商贸有限公司在工商银行注册申请的移动POS机为黄欣超信套现44.45万元。后被告人黄欣陆续还款，截止2014年7月20日，连同其部分日常消费刷卡支出，共计拖欠工商银行本金214987.89元。此外，被告人黄欣多次持农业银行、平安银行信用卡透支消费，期间偿还部分透支款项，截止到案发，农业银行信用卡尚有16713.70元本金未能偿还，平安银行信用卡尚有4053.61元本金未能偿还。经发卡银行多次催收，被告人黄欣拒不偿还，并以拒接电话、逃匿等方式逃避催收。综上，被告人黄欣共计透支银行本金235755.20元。
2014年10月30日，被告人黄欣主动到邹城市安局中心派出所投案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）黄欣申办信用卡申请登记表、工资证明、信用卡交易明细，证实被告人黄欣通过工商银行信用卡非法透支444500元的事实；
（2）借款协议书，证实黄欣向湛某借款19万元的事实；
（3）工商银行催收记录，证实发卡银行多次向被告人黄欣催收欠款的事实；
（4）农业银行报案材料、黄欣农业银行卡账户信息明细、交易明细，证实黄欣透支16713.70元，经多次催收未能偿还的事实；
（5）平安银行催收记录、信用卡交易明细，证实黄欣平安银行卡累计透支4053.61元，经催收未归还的事实；
（6）公安机关出具的抓获经过，证实被告人黄欣于2014年10月30日主动到邹城市公安局中心派出所投案的事实；
2、辨认笔录，证实被告人黄欣辨认出湛某的事实；
3、证人证言
（1）证人唐某（工商银行工作人员）证言及工商银行报案材料，证实黄欣于2013年8月8日在工商银行申请办理了信用卡，2014年2月份以后，黄欣通过中介非法超授信套现透支本金409010.00元，后经催收，已还款149022.10元，此后不再还款，其便到公安机关报案。截止至2014年7月20日，共计欠本金259987.89元，本息合计260487.89元；
（2）证人湛某证言，证实2013年7月至12月，黄欣多次找其借钱，共向其借款34万元。2014年1月，黄欣找其用信用卡刷现45万元，并称先还其15万元，剩下30万她用。然后其就用自己的钱向黄欣的信用卡打进去300万，半小时后用POS机刷到自己账户340多万，其留下15万元，将剩下的近30万元转给了黄欣另外一张银行卡，黄欣重新给其打了一张19万元的借条;
4、被告人黄欣供述，2013年8月其办理一张工商银行牡丹信用卡，信用额度为1万元。后来其听别人说能通过信用卡大额套现，就找到朋友湛某，提出套现45万元，湛某提出按35%提点。其同意了，就把信用卡交给湛某。后来其手机短信提示一个账户分两次向其信用卡内转账300万元，很快又转到湛某账户345万元。湛某共给其近30万元。后其还款5.5万元，工商银行多次向其催收，其找各种理由拖延。另供述其在邹城农业银行和平安银行还申办过银行卡，其中农业银行卡透支了1.7万元，平安银行卡透支了1.3万元，两家银行都多次进行了催收，其一直未还。
（二）挪用公款、贪污事实
邹城市水利局劳动服务站系全民所有制企业法人，被告人黄欣于2009年3月至案发期间担任该单位现金出纳，具体负责现金、银行票据的管理及职工工资发放、收付货款等工作。
2014年6月至2015年5月，被告人黄欣利用职务之便，将其保管的补助经费、服务站部分职工工资及部分应付货款等现金共计708377.32元挪作他用，用于偿还个人债务及购买彩票、打游戏等支出。
2014年，水利局劳动服务站将自行筹集及职工个人缴纳的养老保险金共计484933.02元交由被告人黄欣保管，被告人黄欣擅自陆续将该款挪用。2014年12月29日，服务站经理高某、会计王某通知被告人黄欣前去社保局缴纳2014年度职工养老保险，被告人黄欣明知该款已被其挪用，单位对公账户资金不足情形下，仍开具金额484933.02元现金支票一张，交至邹城市社保局，社保局为劳动服务站出具社会保险基金专用票据，由王某取回作账处理。后社保局发现现金支票无法到账，电话询问被告人黄欣，黄欣称下次补交，社保局遂告知被告人黄欣将专用票据交回，取回现金支票。被告人黄欣以复印为由将票据自王某处要回交还社保局，并将取回的现金支票销毁。后王某向黄欣索要票据，黄欣遂比照原发票复印件伪造了一份社保局专用票据，交由王某。此外，被告人黄欣还伪造了张琳等人的养老保险金缴费清单附于养老保险手册。
2016年6月初，因部分职工反映2014年度养老保险金问题，劳动服务站会计王某等人遂去邹城市社保局核实，发现2014年度职工养老保险金未交，经核实对公账户银行单，又发现黄欣多次支取大额现金，存在挪用公款嫌疑，要求因怀孕临产在家休息的被告人黄欣说明情况并与新任出纳办理交接手续。后被告人黄欣拒接电话并逃匿，劳动服务站遂于6月5日到检察机关报案。次日上午，被告人黄欣在其亲属陪同下到邹城市人民检察院投案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（2）邹城市水利局劳动服务站营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实水利局劳动服务站的企业性质；
（2）水利局劳动服务站出具的证明，证实被告人黄欣的任职情况及工作职责；
（3）水利局劳动服务站制作的黄欣欠公款明细表及黄欣出具的欠条，证实经过对账，被告人黄欣共挪用单位资金1193310.34元；
（4）水利局劳动服务站账目明细、现金日记账、记账凭证、保险金缴纳明细、工资领取花名册，证实经过核对账目，被告黄欣有挪用单位现金的事实；
（5）社保局保险基金专用发票复印件三份，证实被告人黄欣伪造发票及2015年12月劳动服务站重新缴纳职工养老保险的事实；
（6）水利局劳动服务站对公活期账户交易明细、黄欣农业银行借记卡明细查询、银行取款凭证，证实黄欣自单位对公账户取款用于个人使用的事实；
（7）齐鲁风采福利彩票、超级大乐透体彩彩票一宗，证实被告人黄欣购买彩票的事实；
（8）侦查机关出具的办案说明，证实案发经过及被告人黄欣主动投案的事实；
2、证人证言
（1）证人王某（水利局劳动服务站会计）证言，证实2015年5月，其从服务站账户银行对账单发现黄欣多次提取大额现金，向经理高某汇报，经询问黄欣，她说怀孕之后身体不方便，把钱存到离服务站较近的信用社她个人账户，高经理让她把钱都转回来。此外有职工反映2014年服务站职工养老保险金没交，其没在意，因为2014年12月29日其与高某经理、黄欣一起去社保局缴纳的48万多的保险金，社保局给出具的收据，而且黄欣把收据交给其做凭证了。过了两天，黄欣说需要复印又把收据拿走了，其和高经理经常向她催要，黄欣一直以各种理由推脱不交。到了2015年4月，市劳动保险事业局进行年检，在逼促下黄欣才交上来一张收据。由于多名职工反映养老保险金的问题，服务站要求黄欣打印每个人的保险金的清单，黄欣却推说在家里，一直也未拿回来。服务站与黄欣定好6月5日办理交接，从6月1日黄欣就请假不来上班，6月4日下午就不接电话了，经过去社保局核实，原来2014年度的48万多元养老保险金没交。6月5日再核对银行对账单，发现黄欣提出去的钱一直没有回来，再后来就联系不上黄欣，故去检察院报案。经过初步核算，有养老保险金484933.02元未入账，库存现金有611699.84元的短款。后来经过与黄欣对账，制作了一份《黄欣欠公款明细表》，共计1193310.34元被黄欣挪用，黄欣还出具了一张欠条；
（2）证人高某（水利局劳动服务站经理）证言，证实2015年5月底服务站去社保局查询未查到交款信息，黄欣说她交款了，交款明细在她家中。因黄欣怀孕，服务站重新安排出纳接替她的工作，并定好6月5日交接。6月4日下午，王某和范怀强给其说养老保险金确实未交，怀疑被黄欣挪用了。第二天向局领导汇报后，又查询了黄欣负责保管的对公账户，发现部分库存现金也被黄欣取现，服务站遂到检察院报案；
（3）证人姬某（水利局劳动服务站现金出纳）证言，证实因黄欣怀孕，其于2015年5月份接替黄欣任服务站出纳。5月底黄欣就不来上班了，但迟迟不来交接，直到最后站里发现职工养保险金没有交，才知道出事了。除了职工养老保险金外，2015年5月份职工工资、部分分流人员的工资、胡元伦货款及常发公司的水带款，当时劳服站已支出，黄欣实际没有付款，其接任之后，劳服站又安排其支付的；
（4）证人杨某证言，证实2016年6月3日，其妻子黄欣给其说挪用了单位不少钱，都用于买彩票、打游戏了，后其就陪着黄欣到检察院自首。除了购买彩票和玩游戏花费外，其没有发现黄欣有其他大额支出；
（5）证人孔某证言，证实经其辨认，黄欣曾陪同一男子在其福利彩票投注点购买过彩票的事实；
3、被告人黄欣供述，其在水利局劳动服务站任出纳，主要负责服务站经营收支、往来现金、支票的保管及银行存取款业务。2014年12月之前，其手中保管着服务站自筹资金为职工缴纳的养老保险金，以及部分挂靠服务站人员自己缴纳的养老保险金，这些钱都陆续汇总到其这里，按照单位领导要求应及时全部存入服务站账户，向邹城市社保局缴纳，但其当时迷恋玩电子游戏、购买彩票，就没有把这些钱存入单位账户，被其陆续使用了。2014年12月，服务站经理高某、会计王某喊其去社保局缴纳48万多元职工养老保险金，其知道服务站没有多少资金，且这48万资金没有存入，其没敢告诉高经理，还是从服务站开出了48万多元的现金支票，带着去了社保局服务大厅，把支票交上后，社保局开具了发票，把发票交给了王某。因为单位账户没有那么多钱，第三天社保局发现支票没法到账，就给其打电话询问，其谎称下次补交，社保局让其把发票还回去。其只好从王某那里把发票要过来，说去复印一下，其拿过来复印后，就把发票交上去，社保局把支票退给其，其把支票销毁，这样服务站的人都以为交完了。后来王某向其索要发票做账，其拿不出发票来，就拿着复印件在街头上找到办假证人员的电话，花了一百多元钱做了一张假发票，交给了王某。2014年以来，服务站收入到账的销售货款、经费等，其陆续从单位账户库存现金中支取出部分钱，都被其个人陆续用于购买彩票和玩电子游戏，累计花销60万元左右。后来单位会计发现对不上账，通知其到单位对账，其明白终于还是被发现，一时也还不上，听说单位报案，其便主动到检察院说明情况。2015年6月8日其和服务站会计王某一起对账，服务站经理高某、书记范怀强在场监督，对银行对账单、现金账、凭证进行逐笔核对后，库存现金短款119万多元，其中包括其私自使用的养老保险金、未付的货款、工资等，其予以认可，并给劳服站出具119万余元的欠条一张。
本案事实另有侦查机关办案说明、被告人户籍证明等综合证据在案佐证。
原审法院认为，被告人黄欣以非法占有为目的，违反信用卡管理制度，恶意透支银行本金，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；其作为国有企业中从事公务的人员，利用职务之便，挪用本单位公款供个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪；利用职务之便挪用单位养老保险金后，伪造社保金专用票据使账目平衡，侵吞公款，其行为构成贪污罪。被告人黄欣身犯数罪，应予并罚；其主动投案，如实供述所犯罪行，系自首，对于信用卡诈骗犯罪依法减轻处罚，对挪用公款罪、贪污罪依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第三百八十四条、第一百九十六条第一款（四）项、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，以贪污罪判处被告人黄欣有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；以挪用公款罪判处有期徒刑四年六个月；以信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人黄欣贪污犯罪赃款484933.02元、挪用公款犯罪赃款708377.32元予以追缴，发还被害单位邹城市水利局劳动服务站；信用卡诈骗赃款235755.20元予以追缴，发还被害单位中国工商银行股份有限公司邹城支行、中国农业银行股份有限公司邹城市支行、平安银行股份有限公司。
上诉人（原审被告人）黄欣上诉提出：1、其透支农业银行和平安银行的钱款均是在正常额度内透支，其没有归还的原因是因为暂时无力偿还，不属于恶意透支；2、其伪造票据的原因是应付检查，并没有非法占有的故意，客观上不可能把账目真正做平，其行为不构成贪污罪，3、一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院审理期间，上诉人黄欣未提交新证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄欣以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；其作为国有企业中从事公务的人员，利用职务之便，挪用本单位公款供个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪；利用职务之便挪用单位养老保险金后，伪造社保金专用票据使账目平衡，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。被告人黄欣身犯数罪，依法应数罪并罚；其主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，对于信用卡诈骗犯罪依法减轻处罚，对挪用公款罪、贪污罪依法从轻处罚。
关于上诉人黄欣提出其透支农业银行和平安银行的钱款均是在正常额度内透支，其没有归还的原因是因为暂时无力偿还，不属于恶意透支的上诉理由，经查，黄欣于2014年1月份透支工商银行45万元资金且没有归还的情形下，又透支平安银行、农业银行的信用卡，并经发卡行多次催收，仍不予归还，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”的应当认定为以非法占有为目的，其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄欣提出其伪造票据的原因是应付检查，并没有非法占有的故意，客观上不可能把账目真正做平，其行为不构成贪污罪的上诉理由，经查，《最高人民法院关于全国法院审理经济案件工作座谈会纪要》规定：“挪用公款后采取虚假平帐、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，以贪污罪定罪处罚”。具体到本案，被告人黄欣在挪用单位职工养老保险金484933.02元后，伪造了社保局专用票据交由单位会计用于财务作账，并且伪造了相关人员缴费清单，使其挪用的公款在本单位的财务账目不能得到反映，根据上述法律规定，其行为符合贪污罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决对上诉人黄欣量刑时已充分考虑其所具有的法定或酌定的量刑情节，故量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。
原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 郭方浩
审判员 谢 斌
二〇一七年二月二十日
书记员 陈 攀