天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终587号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹立春，男，1962年2月3日出生，汉族，大学文化，天津市津勘岩土工程股份有限公司总经理，住天津市西青区（户籍地为天津市河西区）。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年10月29日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人熊子云，天津安邦律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人邹立春犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2017年7月11日作出（2016）津0104刑初413号刑事判决，原审被告人邹立春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员李红霞出庭履行职务，上诉人邹立春及其辩护人熊子云均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，自2009年5月起，被告人邹立春受天津市地质矿产勘查开发局委派担任天津市津勘岩土工程股份有限公司总经理（以下简称津勘公司），全面负责公司事务。2014年6月，邹立春利用职务之便，挪用公司公款人民币225万元，为其个人参股的民营企业天津市津创岩土工程设备租赁有限公司（以下简称津创公司）垫付成槽机TRD-
S设备购置款，后津创公司利用该设备对外承揽工程进行营利活动。同年9月2日，涉案公款225万元归还给津勘公司。
另查明，2000年7月，邹立春在担任天津市地质工程勘察院岩土测试队队长期间，利用职务便利，采用虚增分包工程款的手段，将天津市地质工程勘察院拨付给岩土测试队的50万元工程款私自截留侵吞，后用于购置吊车设备转租单位使用。
庭审期间，被告人邹立春退缴50万元赃款。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1.案件来源、抓获经过。证明天津市人民检察院第一分院接天津市纪委驻市城乡建设委员会纪检组移送的线索后，于2015年10月28日通知邹立春到检察院接受调查，次日邹立春被刑事拘留。
2.干部履历表、干部任免审批表、考察材料、关于邹立春等任免职务的通知。证明邹立春的个人简历及受委派担任津勘公司总经理的事实。
3.天津市地质矿产勘查开发局事业单位法人证书及组织机构代码、天津市地质工程勘察院营业执照及组织机构代码、天津市津勘岩土工程股份有限公司主体情况材料、天津市津创岩土工程设备租赁有限公司主体情况材料。证明涉案公司的性质。
4.天津银行流水明细、进账单、电汇凭证、取款凭条、关联账号新旧对照表、天津市地质工程勘察院会计凭证、关于25T吊车的情况说明、吊车档案材料等。证明2000年7月，邹立春的天津银行账户内共计存入50万元，2005年3月，从该账户内支出50万元；25吨吊车未在固定资产账户上登记。
5.津勘公司会议纪要及会议记录、TRD设备购置意向调查表。证明津勘公司不同意购买TRD设备。
6.辽宁抚挖重工机械股份有限公司（以下简称抚挖公司）分别与津勘公司机械施工分公司、津创公司签订的工业品买卖合同、TRD-
S合作协议书、撤销担保函及补充协议，津勘公司的记账凭证、电汇凭证、贷记通知、借款单、往来收据，抚挖公司的记账凭证、缴款单、借款单。证明经邹立春审批后，李某从津勘公司借款225万元用于支付购买TRD的定金，该款于2014年6月30日汇给抚挖公司，同年9月2日抚挖公司收到津创公司支付的225万元设备款后，将津勘公司支付的225万元返还给津勘公司，津创公司向津勘公司支付利息1.38万元。
7.邹立春书写的自首材料及缴款凭证。证明邹立春主动向侦查机关坦白涉嫌贪污犯罪的事实并退缴赃款50万元。
8.TRD设备股权明细表、产值明细表。证明邹立春的亲属入股资金100余万元及TRD设备的产值情况。
二、证人证言
1.李某证言。证明邹立春打算成立津创公司并召集人员集资购买TRD设备，因集资时间长等原因，邹立春决定先由津勘公司向抚挖公司汇款225万元，在财务操作上是以其名义从津勘公司借款，待津创公司集资款到位后再归还。
2.姜某证言。证明2014年6月30日，邹立春向其提出由李某向津勘公司借款225万元用于垫付TRD设备款，经邹立春在借款手续上签字后，其让会计周香红把钱汇给抚挖公司。
3.王某证言。证明津创公司是由邹立春提议建立的民营企业，目的是为了购买TRD设备。在津创公司成立前、集资款没有到位的情况下，邹立春个人决定从津勘公司账户上将225万元以机械施工分公司的名义汇款给抚挖公司先把设备买回来，津创公司的集资款到位后向抚挖公司汇款，抚挖公司遂把225万元退还给津勘公司，邹立春还让其从津创公司的账上支取1.38万元作为利息付给津勘公司。
4.张某证言。证明李某从津勘公司借款225万元购买TRD设备及为津创公司担保的事情没有经过津勘公司班子讨论。
5.曾某证言。证明经津勘公司总经理办公会讨论后决定不购买TRD设备，邹立春对会计师姜某说“项目上急需TRD设备，津创公司的集资款还没有到位，先从津勘公司把225万元付给抚挖公司”，此事没有经过公司班子讨论。
6.刘某、梁某证言。证明购买25吨吊车的事实。
7.董某证言。证明2014年6月30日抚挖公司与津勘公司机械施工分公司签订了TRD设备合同，津勘公司付给抚挖公司225万元，津创公司成立后，抚挖公司与津创公司重新签订合同并由津勘公司提供担保，同年9月2日津创公司把TRD设备款汇给抚挖公司，当日抚挖公司就把津勘公司支付的225万元退回津勘公司。
8.戴某、高某、王某证言。证明津勘公司总经理办公会决定不购买TRD设备，从津勘公司借款225万元及为津创公司担保的事情没有经过公司班子讨论。
三、被告人邹立春的供述与辩解。证明在侦查阶段，邹立春对于基本事实均予以供认。
原审法院认为，被告人邹立春作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重；邹立春非法侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。邹立春犯数罪，依法应予数罪并罚。邹立春被采取强制措施后，主动交代司法机关尚未掌握的贪污事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。其主动退缴贪污的赃款，依法可从轻处罚。其对于挪用公款的事实能够如实供述，依法可以从轻处罚。综合考虑犯罪情节、社会危害性及悔罪表现等因素，对邹立春所犯贪污罪予以减轻处罚，对所犯挪用公款罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项，第三百八十四条第一款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条，第五十二条，第五十三条，第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第（一）项、第十九条第一款的规定，判决一、被告人邹立春犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元；二、案缴赃款依法发还天津市地质工程勘察院。
宣判后，原审被告人邹立春不服，提出上诉。其上诉理由为其用津勘公司的资金购买设备是为了完成公司的项目，不构成挪用公款罪，原审判决量刑过重。
其辩护人的辩护意见为:
1.一审判决认定上诉人邹立春挪用公款225万元为津创公司垫付TRD设备购置款，缺乏事实依据和法律依据。2016年6月30日，因津勘公司承揽的项目急需，邹立春依据并履行津勘公司与抚挖公司签订的《工业品买卖合同》给付TRD设备首付款225万元，是其正常履职行为，其是为了津勘公司的利益和发展需要；津创公司的成立是津勘公司集体决定的，邹立春具体落实这一决定，成立津创公司是为了配合津勘公司完成设备的组合升级，提高生产力，并非私利；津勘公司将设备款直接交付抚挖公司，设备款并未失控，津勘公司得到设备后用于工程项目，此时津创公司尚未成立，设备所有权属于津勘公司。津创公司成立后与抚挖公司签订了同样内容的工业产品购销合同，用融资款支付了设备款，同时，津勘公司与抚挖公司的合同废止，其合同权利义务由津创公司承担，津勘公司与津创公司完成了由抚挖公司认可的合同法意义上的合同权利义务的转让。津勘公司并未给津创公司垫资，邹立春的行为不构成挪用公款罪。上述情况，有辩护人提交的相关书证及证人证言可以证实。
2.原审判决依据的证人证言在陈述事实时不客观全面。证人李某证实的借条并未实际履行，与本案无关；证人王某、姜某证实的代签合同及垫付资金属于推断性评论意见，系无效证言；张某等公司领导班子成员的证言不能全面、客观的反映案件事实，不符合实际。
3.上诉人邹立春于2014年10月，将其动用公司资金225万元购置TRD设备的原因和过程，向上级局领导作了汇报，并表示如有错误，立即依法依纪整改、纠正，应视为其具有主动投案和如实交待的自首情节。即使邹立春构成挪用公款罪，也应予减轻处罚。
4.对上诉人邹立春构成贪污罪没有异议，但其主观恶意不大，情节一般，请二审法院从轻、减轻或者免除处罚。
天津市人民检察院第一分院认为，原审判决认定上诉人邹立春犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，邹立春的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
二审期间，上诉人邹立春的辩护人提交了如下证据：
1.天津市地质矿产勘查开发局审计处出具的审计报告，证明在对津勘公司董事长高某的离任审计中发现津勘公司于2014年6月30日借出资金225万元，至当年9月2日资金返回公司，历时63天，取得利息收入1.38万元；
2.津勘公司提交的TRD设备选择可行性报告，证明2014年津勘公司要求购置TRD设备；
3.天津市地质矿产勘查开发局原局长任某书写的证明材料，证明2013至2014年津勘公司多次提出购置TRD设备的请示报告；大城雅苑是津勘公司承揽的大型项目，急需TRD设备；邹立春于2014年10月向其汇报了用津勘公司资金225万元购置TRD设备的过程；津勘公司于2016年11月整体收购了前述的TRD设备；
4.设备产权转让协议，证明2016年11月1日，津勘公司已整体收购上述TRD设备。
上述证据，经庭审质证，本院认为，审计报告可以证明津勘公司将公款外借的情况，任雨来的证明材料证实了邹立春向其汇报了用津勘公司资金购买TRD设备的原因和过程；TRD设备选择可行性报告及设备产权转让协议证明的情况与本案挪用公款的事实无关。
针对上诉人邹立春的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：
1.关于辩护人提出的本案证人证言不客观全面，不符合实际的辩护意见，经查，本案证人证言均为司法机关依法取得，证人所证明的情况与相关书证的内容可以互相印证，可作为定案的证据。
2.关于上诉人邹立春提出的其用津勘公司的资金购买设备是为了完成公司的项目，不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护人所提因津勘公司承揽的项目急需，邹立春依据并履行津勘公司与抚挖公司签订的《工业品买卖合同》给付TRD设备首付款225万元，是其正常履职行为的辩护意见，经查，津勘公司会议纪要文件明确公司不购买TRD设备，邹立春以津勘公司机械施工分公司名义与抚挖公司签订TRD买卖合同，并非履职行为。项目急需也不能成为邹立春将公司资金外借的理由。
3.关于辩护人提出的津创公司的成立是津勘公司集体决定的，邹立春具体落实这一决定，成立津创公司是为了配合津勘公司完成设备的组合升级，提高生产力，并非私利的辩护意见，经查，津勘公司承揽的施工项目需要TRD设备，公司由于资金紧张决定不予购置，决定组建设备租赁公司即津创公司融资购买TRD设备为津勘公司使用。津勘公司同意成立津创公司是为了让津创公司融资购买TRD设备由津勘公司使用，不代表可将津勘公司资金借与津创公司购置设备用。邹立春用津勘公司资金为津创公司垫付购置设备款并未经津勘公司领导集体研究同意。且其以亲属名义在津创公司入股，存在个人利益。
4.关于辩护人提出的津勘公司将设备款直接交付抚挖公司，设备款并未失控，此时津创公司尚未成立，设备所有权属于津勘公司。津创公司成立后与抚挖公司签订了同样内容的工业产品购销合同，用融资款支付了设备款，津勘公司与津创公司完成了由抚挖公司认可的合同法意义上的合同权利义务的转让。津勘公司并未给津创公司垫资的辩护意见，经查，第一份TRD设备签订合同的主体虽然是津勘公司的机械施工分公司和抚挖公司，但邹立春的供述及相关证人证言、书证均证实购买TRD设备时，津创公司尚未成立，不能与抚挖公司签订合同，但因为项目急需，所以由津勘公司代津创公司与抚挖公司签订购买TRD设备的合同，实质上是津创公司购买该设备；
从资金流向看，津勘公司先向抚挖公司汇款225万元，待津创公司集资款到位后，津创公司向抚挖公司汇款225万元，抚挖公司将津勘公司付的225万元返还给津勘公司，上述资金流程可以证明津勘公司为津创公司垫付购买TRD设备款；
借款单证明津创公司的法人代表李某向津勘公司借款225万元作为TRD设备定金，李某证实借款目的是为津创公司购买TRD设备。津创公司支付利息收据及相关证人证言证实津创公司向抚挖公司付款后，又向津勘公司支付了225万元的使用利息1.38万元，可以证明津创公司是津勘公司225万元资金的使用者。
综上，一审判决认定邹立春挪用津勘公司资金为津创公司垫资购买设备的事实清楚，证据充分。
5.关于辩护人提出的上诉人邹立春于2014年10月，将其动用公司资金225万元购置TRD设备的原因和过程，向上级局领导作了汇报，此情节可认定为自首的辩护意见，经查，构成自首要求犯罪分子自动投案并如实供述罪行。邹立春仅是向上级领导汇报了其用公司资金购置TRD设备的情况，并没有自动投案，依法不构成自首。
6.关于上诉人邹立春提出原审判决量刑过重的上诉理由及辩护人提出的邹立春贪污罪情节一般，请二审法院从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见，经查，邹立春挪用公款，情节严重，依法应判处五年以上有期徒刑；其贪污公款，数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院考虑本案的具体情节，依法对邹立春予以判罚，量刑并无不当。
本院认为，上诉人邹立春作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重；邹立春非法侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。邹立春犯数罪，依法应予数罪并罚。邹立春被采取强制措施后，主动交代司法机关尚未掌握的贪污事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。其主动退缴贪污的赃款，依法可从轻处罚。其对于挪用公款的事实能够如实供述，依法可以从轻处罚。综合考虑犯罪情节、社会危害性及悔罪表现等因素，对邹立春所犯贪污罪予以减轻处罚，对所犯挪用公款罪予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邹立春的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
审 判 员 张玉峰
代理审判员 杨阿荣
二〇一七年十月十三日
法官 助理 王思睿
书 记 员 贾石磊
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……