河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终1455号
上诉人（原审被告）三门峡开发区嗨啤音乐美食广场。住所地：开发区文博城南侧停车场内。
经营者：李松，男，1992年11月21日出生，汉族，住三门峡市。
委托诉讼代理人赵军峰，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）宋祥振，男，1975年11月12日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。
原审被告马迪，男，1985年12月16日出生，汉族，住三门峡市开发区。
原审被告岳鑫，男，1989年9月12日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。
上诉人三门峡开发区嗨啤音乐美食广场因与被上诉人宋祥振及原审被告马迪、岳鑫合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2016）豫1202民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人三门峡开发区嗨啤音乐美食广场的委托诉讼代理人赵军峰、被上诉人宋祥振到庭参加了诉讼，原审被告马迪、岳鑫经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人三门峡开发区嗨啤音乐美食广场上诉请求:改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。理由：本案是火灾引发的事故，应定性为侵权责任纠纷，应由侵权人承担各方损失。被上诉人宋祥振的铺位也在起火铺位，他也是侵权人之一，被上诉人不但对自己损失承担责任，更应该对他人的损失承担责任。
被上诉人宋祥振辩称：着火部位没有确定哪一家，上诉人应当退还我们的保证金和营业额费用。
原审被告马迪、岳鑫没有提交书面答辩意见。
宋祥振向原审法院提出诉讼请求:判令三被告人返还保证金1万元，退还2015年7月25日至7月30日的营业款13758元，赔偿预期利益损失3万元，并承担连带赔偿责任。理由：2015年5月13日，原告与被告签订《嗨啤餐饮铺（档）位租赁合同》，被告将位于湖滨区甘棠路河堤路西100米文博城南门嗨啤广场的三个摊位出租给原告，原告分别经营万川烤鱼、粥棚卷饼、卤肉凉菜。按照协议约定，原告向被告缴纳保证金10000元；原告销售款一律由被告统一在收银台充卡收取，原告销售款每天结算一次，每10天结账一次，原告按实际销售额的25%（或20%）上缴被告。原告为经营需要并应被告要求，购买工服、厨具、原材料等。2015年7月30日13时26分，由于被告疏于安全管理，造成嗨啤广场失火，将原告的摊位付之一炬。
嗨啤美食广场、马迪辩称：起火部位是原告所经营的卤肉凉菜所在部位之一，原告自己的侵权行为造成自己的损失向被告索赔没有事实和法律依据；保证金10000元属实，但根据协议暂不能退还；营业款13758元数额不对，没有扣除水电费和租赁费，被告认可10200元；马迪不是本案适格被告，不是经营者，只是管理人员。
岳鑫辩称：我是嗨啤美食广场的实际经营者之一，另外的经营者有李松。马迪不是该广场的经营者。其他答辩意见同嗨啤美食广场。
原审法院查明：2015年5月13日，宋祥振与嗨啤美食广场签订三份《嗨啤餐饮铺（档）位租赁合同》，嗨啤美食广场将位于湖滨区甘棠路河堤路西100米文博城南门嗨啤广场的三个摊位出租给宋祥振，宋祥振分别经营万川烤鱼、粥棚卷饼、卤肉凉菜。马迪代表嗨啤美食广场在该三份合同上签字。该三份合同约定：乙方（即宋祥振）在签订本协议时必须向甲方（即嗨啤美食广场）一次性缴纳保证金人民币5000元（一个摊位）。如遇乙方出现被投诉、违规等问题而乙方不及时处理，则由甲方代为处理，费用从该保证金中扣除。乙方销售款一律由甲方统一在收银台充卡收取，乙方销售款每天计算一次，每10天结账一次，乙方按实际销售额的25%（或20%）上缴甲方。2015年5月15日，宋祥振共向嗨啤美食广场缴纳10000元保证金，马迪为宋祥振出具收据，同日宋祥振开始实际经营。2015年6月1日，李松与三门峡国际文博城管理处签订《三门峡市国际文博城场地租赁协议书》，租赁三门峡市国际文博城会展中心科技馆南侧停车场部分区域，租期自2015年6月1日至2016年5月31日。租赁面积796平方米，该场地用来经营嗨啤美食广场。原告宋祥振在经营期间，在扣除20%和25%营业款后，宋祥振主张嗨啤美食广场应支付13758元，嗨啤美食广场认可应当支付宋祥振10200元。2015年6月15日，字号为“三门峡开发区嗨啤音乐美食广场”的个体工商户经三门峡市工商行政管理局经济技术开发区分局核准登记成立，该个体工商户登记的经营者为李松。2015年7月30日，嗨啤美食广场发生火灾，将包括宋祥振经营的三家摊位在内的嗨啤美食广场东西向一排10间简易房、嗨啤美食广场和聚点美食广场共用吧台、办公室一排6间简易房等烧毁。经三门峡市开发区公安消防大队认定，起火期间为2015年7月30日13时许；起火部位为嗨啤美食广场西侧门面房；起火原因排除人为纵火、雷击、外来火源等，不能排除线路、用电器故障或短路引发火灾。庭审中，宋祥振申请对火灾造成的损失进行鉴定，因未能找到相应的鉴定材料，向本院提出撤回鉴定申请，后撤回第三项诉讼请求中要求被告赔偿因失火给原告造成的财产损失52663元的主张，本院予以准许。
原审法院认为：原告宋祥振与被告嗨啤美食广场之间的合同真实有效，双方应当依照合同全面履行。本案涉及的经营场所因被火灾烧毁，造成双方的合同不能继续履行，且原告未出现合同约定的被投诉，违规等情形，故被告嗨啤美食广场应将原告缴纳的保证金退还。原告主张按三份合同约定扣除相应营业款后，被告嗨啤美食广场应支付原告的营业款为13758元，被告嗨啤美食广场认可的数额为10200元。因原告没有证据证明其主张的数额，本院以被告认可的营业款为依据，认定营业款数额为10200元。根据合同约定，该款项被告嗨啤美食广场应支付给原告。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可见，预期利益损失的计算是以合同一方违约为前提的，主观带有故意性或客观履约行为不完全。本案是因为发生火灾意外才造成的合同履约不能，并非被告嗨啤美食广场故意违约，故根据合同法的规定，原告主张的合同预期利益损失30000元，本院不予支持。关于实际经营者，原告主张被告马迪为嗨啤美食广场的实际经营者，被告马迪虽在嗨啤美食广场营业执照颁发以前在《嗨啤餐饮铺（档）位租赁合同》和保证金收据上签字，但被告嗨啤美食广场的实际经营人李松和被告岳鑫对被告马迪的签字行为均予以认可，且均称被告马迪是管理人员，现有证据不足以认定被告马迪系实际经营人，故原告关于被告马迪应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。被告岳鑫认可自己系嗨啤美食广场的实际经营人，故其应对被告嗨啤美食广场的债务承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条之规定，判决：被告三门峡开发区嗨啤音乐美食广场于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告宋祥振保证金10000元，支付营业款10200元。被告岳鑫对上述债务承担连带责任。驳回原告宋祥振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1140元，由原告宋祥振负担710元，被告三门峡开发区嗨啤音乐美食广场、岳鑫负担430元。
本院二审查明的基本事实与原审一致。
本院认为，2015年5月13日，上诉人嗨啤美食广场与被上诉人宋祥振签订租赁合同，属双方当事人的真实意思表示，合同真实有效，本院予以确认。本案涉及的经营场所因被火灾烧毁，造成双方合同不能继续履行，被上诉人宋祥振未出现合同约定的被投诉，违规等情形，故上诉人嗨啤美食广场应将被上诉人宋祥振缴纳的保证金及营业款退还。上诉人嗨啤美食广场上诉提出宋祥振的铺位也在起火铺位，他也是侵权人之一应对损失承担责任，因其没有提供有效证据证实火灾是因宋祥振的铺位引起，被上诉人亦不予认可，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1140元，由上诉人三门峡开发区嗨啤音乐美食广场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李占通
审 判 员 景志贤
代理审判员 辛喜艳
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 马志光