北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初4630号
原告吉林省仲晟米业有限公司，住所地吉林省长春市南关区春晖回迁小区G区12栋123号。
法定代表人刘玉荣，总经理。（未到庭）
委托代理人张海利，北京承光律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人李鸿程，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
委托代理人高源，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由:商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第46823号关于第18232233号“仲晟”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2017年4月27日。
开庭审理时间：2017年7月13日。
被告以原告申请的第18232233号“仲晟”商标（简称诉争商标）与第7770020号“中晟ZHONGSHENG”商标、第7760773号“中晟及图”商标、第15635740号“中晟及图”商标（以下分别简称引证商标一、二、三）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二、三在文字构成、整体含义和整体外观等方面存在差异，未构成近似商标。二、原告已对引证商标二提起连续三年不使用撤销申请，其不再构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍。三、诉争商标经过原告长期使用已经具有一定的知名度和影响力。综上，原告请求撤销被诉决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：原告。
2、申请号：18232233
3、申请日期：2015年11月3日。
4、标识
5、指定使用的商品（第30类3006-3010；3012；3016群组）：谷类制品；米；面粉；谷粉制食品；速冻玉米；薄片（谷类产品）；调味品；食用淀粉；以谷物为主的零食小吃。
二、引证商标一
1、申请人：王午忠。
2、申请号：7770020
3、申请日期:2009年10月20日。
4、专用期限：2011年2月7日至2021年2月6日。
5、标识
6、核定使用的商品（第30类3001；3003-3007；3010；3013群组）：咖啡；糖；非医用营养液；糕点；馒头；锅巴；冰淇淋。
三、引证商标二
1、申请人：泰州中晟味业有限公司。
2、申请号：7760773
3、申请日期：2009年10月15日。
4、专用期限：2010年12月7日至2020年12月6日。
5、标识：
6、核定使用的商品（第30类3002；3008；3012；3016；3018群组）：食用香料（不包括含醚香料和香精油）；调味料；茶叶代用品；含淀粉食品；调味品；焙烤粉。
四、引证商标三
1、申请人：泰州中晟味业有限公司。
2、申请号：15635740
3、申请日期：2014年11月3日。
4、专用期限：2015年12月28日至2025年12月27日。
5、标识：
6、核定使用的商品（第30类3012；3015-3016；3018群组）：食用淀粉；酱油；咖喱粉（调味品）；香辛料；鸡精（调味品）；五香粉；味精；调味酱；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；香兰素(香草代用品)。
五、其他事实
原告明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、三核定使用的商品构成类似商品。
本案诉讼期间，原告向法庭提交了1份新证据，证明引证商标二已被撤销注册。
经查，2017年6月12日国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字[2017]第W010709号关于第7760773号第30类“中晟”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，决定撤销引证商标二在“焙烤粉”部分核定使用商品上的注册。该撤销决定已经生效，并已刊登撤销公告（撤销公告为第1566期）。
上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
诉争商标由汉字“仲晟”构成。引证商标一汉字“中晟”及拼音“ZHONGSHENG”组成，引证商标二、三均由汉字“中晟”及图组成，因汉字较之拼音和图形更易被消费者识别记忆，引证商标一、二、三的显著识别部分均为汉字“中晟”。将诉争商标与三引证商标相比较，诉争商标显著部分“仲晟”与三引证商标显著部分“中晟”，在文字构成、呼叫等方面相近，消费者在隔离比对时以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。
鉴于引证商标二因连续三年不使用被撤销在“焙烤粉”部分商品上的注册，引证商标现在核定使用的商品为“食用香料（不包括含醚香料和香精油）、调味料、茶叶代用品、含淀粉食品、调味品”。诉争商标指定使用的“谷粉制食品、速冻玉米、调味品、食用淀粉、以谷物为主的零食小吃”商品，与引证商标一核定使用的“馒头、糕点、锅巴”商品，引证商标二核定使用的“调味料、调味品、含淀粉食品”商品，引证商标三核定使用的“食用淀粉、香辛料”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标一、二、三如在上述同一种或类似商品上并存，易使相关公众产生混淆,从而对商品来源产生误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
诉争商标指定使用的“谷类制品、米、面粉、薄片（谷类产品）”商品，与引证商标一、二、三现在核定使用的全部商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，未构成类似商品。诉争商标指定使用在“谷类制品、米、面粉、薄片（谷类产品）”商品上，与引证商标一、二、三未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而三引证商标持有人并未参与进来。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在“谷粉制食品、速冻玉米、调味品、食用淀粉、以谷物为主的零食小吃”商品上经使用已可与三引证商标相区分。故原告的上述主张不能成立，本院不予支持。
综上，原告的诉争理由部分成立，对其诉讼请求本院予以支持。在商标驳回复审阶段，引证商标二的撤销决定尚未作出，被告依据当时引证商标二状态所作出的被诉决定并无不当。但鉴于原告在诉讼中提交的引证商标二撤销决定足以影响案件结论，本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第46823号关于第18232233号“仲晟”商标驳回复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告吉林省仲晟米业有限公司针对第18232233号“仲晟”商标所提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告吉林省仲晟米业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杨钊
人民陪审员 陶轩
人民陪审员 郇翔
二〇一七年十一月二十八日
法官 助理 陈月
书 记 员 白洁