上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终9924号
上诉人（原审被告）：华宝证券有限责任公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道100号上海环球中心57层。
法定代表人：陈林，董事长。
委托诉讼代理人：陈永昌，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：严韵辉，华宝证券有限责任公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐凌飞，女，1964年8月9日出生，汉族，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：郭波，上海众华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖委，上海众华律师事务所律师。
上诉人华宝证券有限责任公司（以下简称华宝证券）因与被上诉人徐凌飞财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第25689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华宝证券的委托代理人陈永昌、严韵辉，被上诉人徐凌飞的委托代理人郭波、廖委到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华宝证券上诉请求：原审判决认定事实不清，适用法律错误，其一，刘某等人的行为并不构成侵权。刑事判决书不能证明刘某等人的行为构成民事侵权，相反，刑事判决书认定刘某等人的行为构成非法吸收公众存款罪，其行为侵害的客体是国家金融管理秩序而非被上诉人的财产权益；且被上诉人的权益损失尚未确定，被上诉人并未行使其对合同相对方的债权请求权，被上诉人不仅不能证明损失的具体金额，且有故意放弃合同债权之嫌，故被上诉人不能证明刘某乃至上诉人华宝证券构成侵权。其二，刘某等人的行为系个人行为而非职务行为。刘某等人对被上诉人进行的所谓经营活动并未以上诉人华宝证券的名义实施；本案中，没有任何证据证明刘某等人与徐凌飞签订涉案合伙协议的地点是上诉人华宝证券的办公地点；刘某等人对被上诉人实施涉案行为的目的不是为了上诉人华宝证券的利益，而是为了其个人利益；刘某等人对被上诉人实施的涉案行为不属于其职权范围；被上诉人对于上诉人华宝证券不存在期待利益，不符合职务行为的外观认定；生效刑事裁判文书和行政机关出具的处罚决定书均明确认定刘某的销售行为并非执行工作任务，所以不构成职务行为。其三，原审判决认定的上诉人华宝证券的赔偿责任自相矛盾，其根源在于原审法院混淆了合同和侵权法律关系，违反了法定程序。其四，原审判决遗漏被告，程序违法，应当发回重审，根据华宝证券系列案件的生效判决，以（2017）沪01民终7939号朱某诉华宝证券案为例，生效判决认定XX公司的合伙协议系刘某、张某的共同犯罪行为，而虚构文件又是侵权行为的一部分，故张某所在的民生银行显有侵权之过，原审法院在本案中遗漏了应当作为被告的民生银行。综上所述，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉请；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐凌飞辩称：其一，刑事判决书确定刘某侵犯了国家金融管理秩序，并不意味着刘某的行为不构成民事侵权，正是刘某虚构材料的欺诈行为，被上诉人等受害人才某损失；其二，原审判决查明的事实，足以证明刘某的行为系职务行为，刘某系上诉人机构业务二部经理，且上诉人与XX签订的咨询服务协议就是针对推介涉案理财产品项目，上诉人对刘某募集资金的行为完全知晓并从中获益，符合职务行为的外观认定，原审法院认定上诉人应承担80%的侵权责任是明确的，也是基于雇主替代责任的考量；其三，包括本案被上诉人在内的十四名受害者购买涉案理财产品份额是基于刘某的推介，签订涉案合同也是在上诉人的工作场所，与民生银行无关。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
徐凌飞向一审法院起诉请求：判令华宝证券赔偿徐凌飞投资损失人民币200万元（以下币种同），赔偿利息损失（以200万元为基数，按照年利率10%计算，自2013年4月22日至2014年4月21日止，按照中国人民银行同期存款利率（3年期）计算自2014年4月22日至实际履行之日止）。
一审法院认定事实：刘某系华宝证券机构业务二部总经理。经刘某推荐，2013年4月22日，徐凌飞在华宝证券营业时间至华宝证券工作场所签订了《上海XX管理中心（有限合伙）合伙（B款-1年期项目）认购合同》，该合同包括投资推介书、合伙协议、入伙协议、回购协议、管理中心份额认购书、投资人声明书。上述认购合同载明，Z公司（以下简称“Z公司”）作为普通合伙人和执行事务合伙人，Z公司作为初始有限合伙人与徐凌飞共同发起设立上海XX管理中心（有限合伙），投资期限为一年，资金投向用于海南省博鳌医疗养老示范区（国家级）的项目；徐凌飞作为有限合伙人的认购金额为200万元；有限合伙份额成立时间为2013年4月19日；合伙存续期为1年；溢价回购年利率10%；徐凌飞与上海XX管理中心（有限合伙）签订的《回购协议》中还约定一年投资期满后，由Z公司回购徐凌飞所持有的合伙份额。徐凌飞签署的投资人声明书内容为“本人悉知华宝证券有限责任公司仅按照与Z公司签订的咨询服务协议的约定履行合同项下的相应义务，不承担任何此项目的还本付息责任，不承担此项目的投资风险。本人认购该项目是在充分研究项目文件，了解风险并自愿承担风险的自主决策。本人知晓，若项目到期无法实现逾期兑付并进入资产处置程序后，则本人应根据已签署的相关法律文件的约定向相关融资方及项目回购方主张权利，并委托相关律师事务所采取法律手段依法追索。”2013年4月22日，徐凌飞将200万元转账至上海XX管理中心（有限合伙）账户。
另查明，工商登记“上海XX管理中心（有限合伙）”的执行事务合伙人为XX，股东为XX和应某，应某为XX的控制股东。经刑事判决认定，前述《上海XX管理中心（有限合伙）合伙企业》、《上海XX管理中心（有限合伙）认购合同》、《回购协议》均为刘某等人非法伪造所为。
上海市浦东新区人民法院（2014）刑初字第5356号刑事判决书查明，2012年5月至2013年10月期间，刘某伙同李某、张某为牟利，以高额年息回报为诱，利用证券公司、银行工作人员身份，招揽不特定社会公众233人（合并一人多投情况）签订有限合伙认购协议，为周某、成某、应某、甘某（均另行处理）等个人及企业非法募集本金576,850,000元。其中，2013年3月，华宝证券刘某与江苏XX集团有限公司实际控制人、内蒙古B有限公司董事长应某双方约定，由刘某为内蒙古B有限公司募集资金，应某承诺按募集资金额的15.5%支付刘某财务顾问费；2013年4月起，刘某以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年回报率为诱饵，通过本人及李某、张某等人以银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金（国家级项目）B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号（B款）认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期（B/C款）认购合同》，认购上海XX管理中心（有限合伙）份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入上海XX管理中心（有限合伙）开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应某转至多家公司账户，由其支配使用，至刘某、李某、张某犯非法吸收公众存款罪案件案发时尚未开展兑付。
2015年5月7日，刘某、李某、张某被浦东法院以非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑。应某被判处非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两罪并罚。上述刑事判决还判处应查获、退缴在案的违法所得，依法发还相关被害人，不足部分，责令刘某、李某、张某继续退赔，发还相关被害人。现在刑事判决已经进入执行程序。
2013年5月24日，经刘某引进，华宝证券与XX签订《咨询服务协议》，约定华宝证券为XX的投资管理业务提供咨询服务，咨询服务费为300万元。2013年6月3日，华宝证券收到XX支付的100万元咨询费。2013年10月28日，XX向华宝证券发出《解除合同通知书》，称：因华宝证券未能提供《咨询服务协议》约定的咨询服务及XX实际投资管理项目发生变化，故决定解除《咨询服务协议》，并要求华宝证券退还预付款100万元。同日，华宝证券向XX退还了100万元。侦查中的司法鉴定报告中显示该100万元为募集资金业务费。
2015年3月10日，上海XX局在《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确认书》中认定华宝证券存在如下管理问题：对协议（即上述《咨询服务协议》）咨询服务的具体内容不详，对相关项目并未进行实质审核，也没有提供相关咨询服务，且对退款原因未作深究，在咨询服务业务的管控上严重缺失；对刘某团队开展的工作失控，刘某团队在公司工作期间，曾在工作周报中数次提及“海南博鳌医疗基金项目”、“闵行动迁房项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大”，但华宝证券时任部门负责人却称不知情，也未将相关项目内容提交公司内核部门审核，未见华宝证券对项目开展调查核实，以及对项目后续运作情况进行跟踪，导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动。
一审法院认为，根据《侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”刑事判决认定刘某等人虚构了材料，向投资者进行推介，虚构行为本身构成欺诈，并且造成了徐凌飞的实际损失，足以认定刘某等人在民事上侵害了徐凌飞的财产权益。刘某等人对外以华宝证券的名义、在华宝证券工作场所进行案涉违法经营活动，虽然其内在动机是出于个人的非法目的，但其行为与执行华宝证券的工作任务具有内在联系。针对华宝证券辩称其对刘某等人的违法犯罪行为不知情，由于华宝证券与XX签订了咨询服务协议，收取了XX的咨询服务费，加上华宝证券任命刘某机构业务部总经理的职位，即使刘某等人的行为超越职务范围，但在外观上足以认定属于执行工作任务，故刘某等人的侵权行为应视为华宝证券对徐凌飞的侵权行为，因此应由华宝证券承担侵权责任。
徐凌飞作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，但从徐凌飞交易的过程来看，首先徐凌飞对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，自身欠缺风险意识是导致损失的一个重要因素。徐凌飞主张是基于对华宝证券的信赖而进行理财，但在有关交易的所有材料中并没有华宝证券的签章，徐凌飞签署的《投资人声明书》也载明华宝证券不承担责任。徐凌飞自身未履行审慎注意义务，对损失的产生也有相应过错，因此应当自行承担一定的损失。
综上，华宝证券应对徐凌飞未获返还的本金损失的80%，即160万元承担赔偿责任，对徐凌飞的利息损失不予支持。如本判决生效后，徐凌飞在刑事判决的执行程序中获得超过本金损失20%清偿部分，应当在华宝证券的赔偿金额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、华宝证券应于本判决生效之日起十日内赔付徐凌飞本金160万元；二、驳回徐凌飞的其他诉讼请求。案件受理费24,400元，由徐凌飞负担5,200元，华宝证券负担19,200元。
双方当事人在二审庭审中均未提供新的证据。
本院认定，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人华宝证券是否构成对被上诉人徐凌飞的侵权。其一，生效刑事判决认定刘某构成非法吸收公众存款罪，与刘某的行为是否构成民事侵权无关，生效刑事判决认定刘某行为侵害的客体是国家金融管理秩序，并不意味着刘某在非法吸收存款的同时没有侵害包括本案被上诉人在内的受害人的财产权益。其二，刘某等人虚构博鳌医疗等涉案项目材料，向包括被上诉人在内的投资者进行推介，虚构行为本身已经构成欺诈，且造成了被上诉人的实际损失，足以认定刘某在民事上侵害了被上诉人的财产权益。其三，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中刘某系上诉人华宝证券的员工，并担任华宝证券机构业务二部之领导职务，在华宝证券工作场所进行违法犯罪经营活动，原审判决认定刘某的行为与执行华宝证券的工作业务具有内在联系并无不当，且华宝证券与XX签订了咨询服务协议，收取了XX的咨询服务费。上诉人华宝证券存在内部管理漏洞与风控不严，致使其未能及时发现刘某等人的违法犯罪行为，对被上诉人损失的产生负有责任，理应承担侵权责任。
综上所述，华宝证券的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币19,200元，由华宝证券有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 聪
审判员 范 德 鸿
审判员 贾 沁 鸥
二〇一七年八月三十日
书记员 鲍陆文英
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……