广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）防市刑二终字第16号
原公诉机关广西壮族自治区防城港市上思县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴俊桦，男，1992年8月3日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，高中文化，上思县公安局巡防大队原聘任制巡防队员，住上××镇××村××屯。因涉嫌犯玩忽职守罪于2013年2月18日由上思县人民法院取保候审。
辩护人黄英山，广西南港律师事务所律师。
原审被告人吴昌慧，男，1990年10月20日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，大专文化，上思县公安局巡防大队原聘任制巡防队员，住上××镇××路××村。因涉嫌犯玩忽职守罪于2013年2月18日由上思县人民法院取保候审。
辩护人刘明星，北京市中银律师事务所广西分所律师。
防城港市上思县人民法院审理防城港市上思县人民检察院指控原审被告人吴昌慧、吴俊桦犯玩忽职守罪一案，于二○一三年二月十八日作出（2013）上刑初字第177号刑事判决。原审被告人吴俊桦不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月7日公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院检察员许君芳出庭履行职务，上诉人吴俊桦及其辩护人黄英山、原审被告人吴昌慧及其辩护人刘明星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年3月16日凌晨2时许，王X与其女朋友林X港途径上思县思阳镇朝阳路XX网吧门口时见刘X辉及梁X沿街小便，王X指责刘X辉及梁X后双方发生争执。尔后，刘X辉及梁X将王X拉到思来宾馆对面的上思县公安局流动警务车论理，王X向警务车敲门求救。当时，上思县公安局巡防大队聘任制巡防队员吴昌慧、吴俊桦正在警务车里闭门关灯睡觉，两人被吵醒后，吴昌慧抬头看一下后继续睡觉，吴俊桦起身开门，看见警务车门口外王X与刘X辉、梁X争吵。争吵中，王X被刘X辉、梁X打了几个耳光。吴俊桦在要求王X、刘X辉等人离开、不要争吵后一直站在警务车门口看王X等人争执，没有下车制止。此时，被林X港电话告知王X被打的饶大振手持牛角刀从上思县汽车站附近赶到警务车附近。见王X与刘X辉等人在争执，饶大振便持刀捅向刘X辉、梁X。刘X辉、梁X被捅中后跑离现场，饶大振、王X在后追赶。冲突双方跑离现场后，吴昌慧匆忙拿起警棍下车追赶王X等人，吴俊桦下车后又返回车上用对讲机向值班民警报告。刘X辉被捅伤后，经上思县人民医院抢救无效死亡。
上述事实，被告人吴昌慧、吴俊桦在庭审中无异议，且有证人证言、《上思县人民政府关于县政府领导班子会会议纪要》、《关于招聘巡防队员的报告》、《上思县公安局协警工资表》、《巡防大队手册》、《法医尸体检验鉴定书》以及两被告人的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人吴昌慧、吴俊桦系是经过严格程序审批后受聘的公安局巡防大队巡防队员，在实际工作中行使公安民警职责，系受公安机关委托从事公务的人员，应视为国家机关工作人员。巡防队员在履行职务时，如果由于工作不尽职守，造成危害结果的，就应当承担相应的法律责任。被告人吴昌慧、吴俊桦在履行职务过程中，不认真正确履行职责，致使人民群众生命财产遭受重大损失，其行为均构成玩忽职守罪。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，判决：一、被告人吴昌慧犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月；二、被告人吴俊桦犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月。
宣判后，原审被告人吴俊桦向本院提出上诉称，1、其没有经过岗前培训，巡逻手册亦是事后才发到其手中，案发时确实不知道怎么应对突发事件；2、案发时其打开车门规劝王X等人不要争吵，还用对讲机向值班民警报告，其具有履行职务的行为。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法改判免于刑事处罚。
上诉人吴俊桦的辩护人辩称，1、原审判决没有充分的证据证实上诉人吴俊桦接受公安机关的培训且与公安机关签订了聘用合同，上诉人吴俊桦和原审被告人吴昌慧还不属于真正的协警，故上诉人不构成玩忽职守罪的主体资格。2、本案的死者是农村人口，依照相关法律规定经济损失就是十多万元，没有达到玩忽职守罪造成30万元重大损失的追诉标准。3、即使认定上诉人吴俊桦有罪，案发时其用对讲机向值班民警报告，应当认定为投案自首。综上，上诉人吴俊桦在本案中的行为不构成犯罪。
原审被告人吴昌慧对原审判决无异议。其辩护人提出：1、协警没有执法权，无权处置违法犯罪行为，不应认定本案两被告人为国家工作人员。2、在本案中吴俊桦有制止现场群众争吵的行为，吴昌慧在看到有人动刀后有追赶出去的行为，事后吴俊桦还有用对讲机向上级报告的行为，这三个行为说明两被告人履行了自己的职责，不存在玩忽职守的行为。综上，原审被告人吴昌慧不构成玩忽职守罪。
防城港市人民检察院检察员的出庭意见提出，上诉人吴俊桦和原审被告人吴昌慧身为在国家机关从事公务的工作人员，在履行职务过程中不认真正确履行职责，造成一人死亡，致使人民群众生命财产遭受重大损失，其行为均构成玩忽职守罪。原判认定上诉人吴俊桦和原审被告人吴昌慧犯罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴俊桦的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人吴俊桦的辩护人在二审庭审中提交了下列证据：
1、《上思县巡防大队手册》一册，制定时间为2012年3月25日。
2、《上思县巡防大队手册》一册，制定时间为2013年1月4日。
经二审查明的事实与与原判认定的事实一致，原判认定上诉人吴俊桦、原审被告人吴昌慧犯玩忽职守罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，可以作为定案的依据，本院依法予以确认。
对于上诉人吴俊桦和原审被告人吴昌慧及其辩护人提出的意见以及二审提交的证据，本院评析如下：
1、关于上诉人吴俊桦和原审被告人吴昌慧是否具备玩忽职守罪的主体资格的问题。根据全国人民代表大会常务委员会《关于＜中华人民共和国刑法＞第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”本案上诉人吴俊桦和原审被告人吴昌慧由上思县公安局进行面试、政审等考核环节后招聘为上思县公安局巡逻大队巡防队员，并于案发当时在上思县公安局设置的流动警务车值班，属代表国家机关行使职权，故两人应视为国家机关工作人员，依法具备玩忽职守罪的主体资格。上诉人吴俊桦和原审被告人吴昌慧的辩护人提出两被告人不具备玩忽职守罪的主体资格的意见不能成立，本院不予采信。
2、关于辩护人提出上诉人吴俊桦和原审被告人吴昌慧履行了自己的职责，不存在玩忽职守的行为的意见。根据吴俊桦、吴昌慧的供述和证人证言及案发当时流动警务车的监控视频证实，两人没有依照在流动警务车值班的工作制度要求正常值班，而是熄灯关门睡觉，在有人到警务车敲门求救后没有采取正确的处置措施隔断、疏散争吵人群，导致争执事态扩大造成人员伤亡，两人的渎职行为与该危害后果的发生存在刑法上的因果关系，故该辩护理由不能成立，本院予以驳回。
3、关于玩忽职守罪造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的定罪标准问题。根据最高人民法院于2012年12月7日颁布、2013年1月9日实施的《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第（一）款第一项之规定，造成死亡一人以上或者造成经济损失30万元以上的，均属于造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，故辩护人提出依照相关法律规定本案经济损失是十多万元，没有达到造成30万元重大损失的追诉标准的辩护意见不能成立，本院予以驳回。
4、关于辩护人在二审庭审提交的两本《上思县巡防大队手册》，经审查，这两份证据材料均是复印件，没有任何单位印章证实其来源，且手册制定时间分别为2012年3月25日、2013年1月4日，均在本案案发之后，与本案认定的事实无关联，故该两份证据均不符合刑事案件证据的合法性和关联性要求，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴俊桦和原审被告人吴昌慧受聘于公安机关从事公务，应视为国家机关工作人员，其在履行职务的过程中不正确履行职责，造成一人死亡，致使人民群众生命财产遭受重大损失，其行为均构成玩忽职守罪。上诉人吴俊桦的辩护人提出案发时吴俊桦用对讲机向值班民警报告，应当认定为投案自首的意见，经查，上诉人吴俊桦用对讲机向值班民警报告的目的是将突发情况事后向本单位领导汇报，是依照工作职责履行的行为，其主观上没有投案自首的故意，且不符合《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》中投案自首的法定要件，综上，该辩护意见不能成立，本院予以驳回。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但上诉人吴俊桦和原审被告人吴昌慧在犯罪中的情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。检察员请求驳回上诉，维持原判的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销防城港市上思县人民法院（2012）上刑初字第177号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）吴俊桦犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、原审被告人吴昌慧犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学泳
审 判 员 黄玉霞
代理审判员 廖家胜
二〇一三年五月二十八日
书 记 员 林树柳