甘肃省兰州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）甘01行初43号原告都本强，男，1951年6月29日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被告甘肃省知识产权局。住所地：甘肃省兰州市城关区。法定代表人朱晓力，甘肃省知识产权局局长。委托代理人张中锋，甘肃省知识产权局副处长。委托代理人徐步和，甘肃至行律师事务所律师。第三人马天一，男，1969年10月8日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。原告都本强不服被告甘肃省知识产权局作出的甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告都本强，被告甘肃省知识产权局委托代理人张中锋、徐步和及第三人马天一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃省知识产权局于2016年12月13日作出甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》的主要内容为：经审理查明：1．”可移动太阳灶”(专利号：ZL200610026101．1)发明专利于2006年4月27日由都本强向国家知识产权局提出申请，2007年10月31日通过初审公开，2010年4月14日公告授权，专利权人都本强按期缴纳专利年费，最后一次缴费日期为2017年4月26日。2．2008年5月，依据招标文件(青政采招字(QC)2008-005)，青海省科技厅作为采购人分别通过招标人青海省政府采购中心发出招标公告，将”轮式菱镁土聚光型太阳灶”项目公开招标，随后公示中标人。其中”定西市安定区伍明太阳灶厂”，在2008年中标人名单中。现本案涉嫌侵权产品自中标实施已八年，己超过专利法规定的二年诉讼时效。3．请求人提交的2016年5月20日在中华人民共和国甘肃省兰州公证处制作的公证书(2016兰公内字第2460号)，用来证明可以从网站上获取马天一在网络上公开销售侵权产品及产品的事实及产品展示图。网站图片大多显示”轮式菱镁土聚光型太阳灶”在青海省作为项目公开招标成功的宣传，未发现请求人诉称的侵权产品完整实物照片。审理过程中，都本强作为请求人，未能提供被诉产品的实物证据，无法进行技术特征比对。同时，请求人称”轮式菱镁土聚光型太阳灶”主要应用于北方山地省份，口审中承认未在我省各地发现使用和销售甘肃伍明太阳能有限责任公司生产的”轮式菱镁土聚光型太阳灶”证据。经查证被请求人甘肃伍明太阳能有限责任公司在阿里巴巴网站(https：//wuming9208．1688．com／)，未发现和展示”轮式菱镁土聚光型太阳灶”销售图片和销售记录。4．审查本案证据，经青海省政府采购中心依法招标，2008年”定西市安定区伍明太阳灶厂”作为中标人，合同签订时”定西市安定区伍明太阳灶厂”是个体工商户，经营户登记为马天一。故请求人诉马天一作为被请求人承担”定西市安定区伍明太阳灶厂引发的本案知识产权侵权承担责任符合法律规定，诉讼主体适格。”甘肃伍明太阳能有限责任公司”于2008年l2月9日成立，企业类型为有限责任公司。故请求人诉马天一作为被请求人承担”甘肃伍明太阳能有限责任公司”引发的本案知识产权侵权承担责任符合法律规定，诉讼主体不适格。”甘肃伍明太阳能有限责任公司”作为网站销售的主体责任人，都本强诉马天一承担发明专利的侵权补偿，诉讼主体错误。综上所述，根据《中华人民共和国专利法》第十一、六十八条、《专利行政执法办法》第十八条、《甘肃省专利条例》第二十八条之规定，本局作出处理决定如下：1、请求人都本强提交证据不充分，无法进行保护技术对比认定，且企业网站无侵权产品展示和销售实施行为。故驳回请求人都本强认定”可移动太阳灶”(专利号：ZL200610026101.1)发明专利构成侵权的请求。2、对请求人都本强提出的其他请求事项，依法不予支持。原告都本强诉称，原告曾于2012年4月12日将对马天一的专利侵权纠纷处理请求书和所附证据材料送到被告处，被告工作人员以证据不足为由拒绝接收。原告于同年7月15日将被告诉到兰州市中级人民法院，请求判决甘肃省知识产权局承担可移动太阳灶诉讼时效过期的责任，重新受理原告诉马天一专利侵权纠纷的处理请求。2016年1月22日兰州市中级人民法院判决驳回原告都本强的诉讼请求。原告于2016年2月4日向甘肃省高级人民法院提起上诉。经甘肃省高级人民法院协调，原告将马天一的专利侵权纠纷处理请求书和所附证据材料送到甘肃省知识产权局，其作出《专利侵权纠纷处理请求受理通知书》，予以立案。原告遂向甘肃省高级人民法院提出了撤诉申请。但是，甘肃省知识产权局在甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》中称”现本案涉嫌侵权产品自中标实施己八年，己超过专利法规定的二年诉讼时效。”自获得专利权，原告无时无刻不在维护自己的权利，造成原告维权十年毫无结果的正是甘肃省知识产权局的行政不作为。由于专利权人一直在维权，诉讼就没有停止过，因此也就根本不存在时效过期问题。且被申请人马天一在答辩书中并未提及诉讼时效问题，甘肃省知识产权局在处理专利侵权纠纷案件中主动适用诉讼时效作为驳回专利权人请求的依据不当。甘肃省知识产权局在甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》中称”请求人提交的2016年5月20日在中华人民共和国甘肃省兰州公证处制作的公证书(2016兰公内字第2460号)，用来证明可以从网站上获取马天一在网络上公开销售侵权产品及产品的事实及产品展示图。网站图片大多显示'轮式菱镁土聚光型太阳灶'在青海省作为项目公开招标成功的宣传，未发现请求人诉称的侵权产品完整实物照片。”原告之所以要去作公证，就是因为甘肃省知识产权局认为原告从网络上下载的材料不可信。原告所提供的证据材料己可以形成完整的侵权证据链。由于作为青海省政府采购中心招标文件提供的聚光型太阳灶加工规范图己被”可移动太阳灶”权利要求全覆盖。因此，只要按该规范图加工生产太阳灶就肯定侵权。马天一一再在网络上的宣传”该产品2008年在农业部青海等四省藏区太阳能温暖工程和宁夏太阳灶示范推广项目、青海省干旱山区太阳能综合利用项目、陕西省榆林太阳灶综合推广三大项目中标获得生产权，并顺利完标”，说明了马天一的侵权事实。马天一网站上的图片有”可移动太阳灶”背面图形、侧面图、正面图，就是请求人诉称的侵权产品完整实物照片。在兰州公证处制作的公证书(2016兰公内字第2460号)中都可以看到相同的侧面图和正面图，足以证明原告提供证据材料的真实性。甘肃省知识产权局在甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》中称”都本强作为请求人，未能提供被诉产品的实物证据，无法进行技术特征比对。”甘肃省知识产权局的上述认定无事实依据和法律依据。《专利法》第五十九条并未规定一定要用实物，且在比对技术特征时，图纸与说明书及其附图比实物更接近。甘肃省知识产权局在甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》中称”请求人称'轮式菱镁土聚光型太阳灶'主要应用于北方山地省份，口审中承认未在我省各地发现使用和销售甘肃伍明太阳能有限责公司生产的'轮式菱镁土聚光型太阳灶'证据。”原告未能提供相关证据是因为无法证明发现的侵权的”可移动太阳灶”的生产者和生产时间，且侵权产品销售地也主要在青海省。但原告提供的证据材料可以看出，马天一在网络上宣传在2007年以前年产太阳灶仅三万余台，年营业额：人民币300万元／年-500万元／年；而2008年在青海省科技厅轮式菱镁土聚光型太阳能灶项目中标后，改为生产侵权产品，企业升级为甘肃伍明太阳能有限责任公司，年产太阳灶l0万台，年产值达7000多万元。网络上宣传销售的主要是侵权生产的”可移动太阳灶”，足以说明马天宇构成侵权。甘肃省知识产权局在甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》中称”经查证甘肃伍明太阳能有限责任公司在阿里巴巴网站(https：//wuming9208．1688．com／)，未发现和展示'轮式菱镁土聚光型太阳灶，销售图片和销售记录。”原告提供的有关证据材料是从阿里巴巴网站上下载的，且侵权人在其他的网站上许诺销售也是侵权。甘肃省知识产权局在甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》中称”'甘肃伍明太阳能有限责任公司'作为网站销售的主体责任人，都本强诉马天一承担发明专利的侵权补偿，诉讼主体错误。”原告认为马天一是甘肃伍明太阳能有限责任公司的企业法定代表人，又是主要股东，因此诉马天一并无不当。综合上述，甘肃省知识产权局作出的甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》歪曲事实、缺少法律依据，现诉请依法判决撤销甘肃省知识产权局作出的甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定》，并发回重新审理。被告甘肃省知识产权局辩称，都本强因其发明专利被他人”侵权”一事，已经在我局维权数年。在本案立案前，多次向我局口头或书面反映，我局作为专利行政执法机关对此十分重视，依照职权曾数次派人按照原告提供的侵权人姓名及地址进行执法检查，但均未发现其举报的侵权事实也未找到侵权的证据，如侵权人制造的侵权产品或图纸等证物，我局为此耗费了大量的人力物力，数次检查无果。后来，都本强曾经书面申请，要求处理马天一专利侵权案，经我局工作人员审查，认为其提供的证据不足以证明专利侵权的事实成立，达不到立案标准，让其继续举证证明。都本强就以行政不作为为由，起诉我局，兰州市中级人民法院作出裁判后，都本强提起上诉。后经甘肃省高级人民法院协调，都本强撤回上诉，我局受理此案并进行了审理。经审理查明：都本强提供的证据，不能证明被请求人生产销售的产品侵犯了都本强的专利权，后经向专利专家咨询，得出的结论与合议组结论一致，最终认定专利侵权不成立，决定驳回都本强的申请。我局的办案程序完全符合《专利行政执法办法》及《专利法》等相关法律法规规定精神，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。望人民法院在查明本案事实的基础上，判决维持甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，驳回原告都本强的诉讼请求。第三人马天一陈述意见，都本强所说的专利侵权一事无事实依据，理由如下：1、都本强的专利产品不符合本行业发展规律，没有侵权的意义和价值；2、该专利产品稳定性极差，对用户来说极不安全；3、该产品设计复杂，成本价比销售价还高，侵权的意义何在；4、该专利申请时移动太阳灶我厂已经生产了多年；5、都本强的目的是以设计专利来打官司赚钱，只考虑了专利的形成，没有考虑该专利的成本和使用价值，没有利益的专利没有人愿意去模仿制造；6、侵权不利民不利己的事应该没有人愿意去做；7、我厂没有生产制造过一台和都本强专利一样的产品；8、都本强应该很清楚自己的产品没有人侵权，只是拿着青海省的一份招标文件诉讼他人，没有在现场调查实物是否侵权，本案应该在甘肃省知识产权局的审理中很清楚，本人再没有多说的理由。经审理查明，2006年4月27日都本强向国家知识产权局申请了一项名称为”可移动太阳灶”的发明专利，该专利于2010年4月14日被授权，专利号为ZL2006100261O1.1，并取得了证书号为第607745号的《发明专利证书》。2016年5月3日都本强以马天一为被请求人，向甘肃省知识产权局提出《专利侵权纠纷处理请求书》，请求处理事项为：1、要求被请求人立即停止侵权；2、要求被请求人赔偿请求人因被请求人侵犯专利权所受到的经济损失1540万元。其理由是：被请求人生产的可移动太阳灶，除控制灶壳升降的部分将伸缩升降改为螺旋升降以外，其他完全相同。而伸缩升降和螺旋升降都是通过改变支撑杆的长度来调节灶壳角度的，其手段、功能和效果基本相同。因此请求人认为被请求人侵犯了请求人的可移动太阳灶专利权。2016年5月9日甘肃省知识产权局给都本强作出2016-Q-03号《专利侵权纠纷处理请求受理通知书》，告知其提交的侵犯专利权纠纷处理请求符合《专利行政执法办法》第十条规定的受理条件，予以受理。2016年5月10日甘肃省知识产权局给马天一发出2016-Q-03号《答辩通知书》，通知其应当在收到请求书副本之日起15日内提交答辩书及证据等。2016年5月12日都本强向兰州市公证处申请证据保全公证，该处公证员在电脑上通过”360安全浏览器”对”定西市安定区伍明太阳灶厂”、”甘肃伍明太阳能有限责任公司”进行百度搜索，并对搜索页面显示结果实时打印作为证据予以公证保全。2016年5月24日马天一向甘肃省知识产权局提交《答辩书》称其不存在侵权，不应承担侵权赔偿责任，请求驳回都本强的请求。2016年6月22日甘肃省知识产权局给都本强、马天一发出2016-Q-03号《口头审理通知书》，决定于2016年6月27日15时对请求人提出的侵权专利权纠纷处理请求进行口头审理。2016年6月23日马天一以其子出了车祸为由向甘肃省知识产权局递交《延期申请书》。2016年8月12日甘肃省知识产权局对该专利侵权纠纷进行了口头审理并制作了2016-Q-03号《专利侵权纠纷案件口头审理笔录》。在口审过程中审理人员问都本强：”你的产品在省市场是否发现有销售？”其回答：”目前没有发现”。2016年8月15日甘肃省知识产权局向中国（甘肃）知识产权维权援助中心发出编号2016007《专利侵权判定咨询委托书》，委托判定的事项为：就都本强诉马天一侵犯其发明专利”可移动太阳灶”（专利号：ZL2006100261O1.1)案出具专利侵权判定咨询意见书；判定意见的用途：将用于该侵权案件审理决定的参考。2016年8月18日中国（甘肃）知识产权维权援助中心审核后同意出具咨询意见。2016年9月20日中国（甘肃）知识产权维权援助中心作出甘知维权[201607]号《都本强诉马天一侵犯其发明专利”可移动太阳灶”（专利号：ZL2006100261O1.1)案侵权咨询意见书》，鉴定意见：”根据国家知识产权局《专利侵权行为认定指南(试行)》规定：'判断被控侵权产品是否侵犯了某一项专利权，不仅需要判断所述产品是否落入该专利的保护范围，还应当认定被控侵权行为是否属于专利法意义上的侵权行为。缺少其中任何一方面，都无法直接得出被控侵权行为构成侵权的结论'和'在销售侵犯他人专利权的产品行为实际发生前，被控侵权人做出销售侵犯他人专利权产品的意思表达的，构成许诺销售'。都本强没有提供能展示涉嫌侵权产品完整技术方案的证据。甘肃省知识产权局调查取证过程中也没有发现相同或类似产品。都本强提供的公证书记载了利用百度和360搜索可以在网络上查找到马天一售卖涉嫌侵权产品的过程。都本强本人下载保存了大量的网站资料打印了其中一部分向省知识产权局提交。缺乏证据表明都本强下载、打印的网站资料与制作公证书之间的时间顺序和时间间隔，缺乏证据表明都本强提交的网站资料就是出自公证书记载检索到的网站内容。对都本强提交的网站资料中涉嫌侵权产品的图片，进行了独立和组合分析后没有得到涉嫌侵权产品的完整结构，无法确认涉嫌侵权产品的技术方案。我中心认为：1.现有证据严重不足，根据委托人所提供的证据不能直接或组合得到涉嫌侵权产品的技术方案，并以此判断该技术方案的所有技术特征是否完全覆盖了涉案专利权利要求l-3记载的所有技术特征。无法得出马天一所售卖的涉嫌侵权产品是否落入请求人都本强的发明专利'可移动太阳灶'的专利权保护范围的结论。2.许诺销售既包括合同法上的要约，也包括合同法上的要约邀请。许诺销售成立的关键，不在于订立合同的意向由谁提出，只要被控侵权人一方做出将会提供侵权产品的意思表示即可构成许诺销售，马天一在阿里巴巴开网店展示产品，构成了合同法上的要约邀请，但无法确定马天一所售卖的产品是否是侵权产品，缺少构成许诺销售的必要条件。马天一在阿里巴巴网开设网店，进行了商品展示的行为不构成许诺销售。”2016年12月13日甘肃省知识产权局作出甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，并于2016年12月19日给都本强、马天一以邮寄方式进行了送达。都本强不服，向本院提起行政诉讼。以上事实有原告都本强与被告甘肃省知识产权局均提交的第607745号的《发明专利证书》、兰州市公证处（2016）兰公内字第2460号《公证书》；被告甘肃省知识产权局提交的《专利侵权纠纷处理请求书》、《专利侵权纠纷处理请求受理通知书》、《口头审理通知书》、《专利侵权纠纷案件口头审理笔录》、《专利侵权判定咨询委托书》、甘知维权[201607]号《都本强诉马天一侵犯其发明专利”可移动太阳灶”（专利号：ZL2006100261O1.1)案侵权咨询意见书》、《送达回证》等证据在案证实。本院认为，《中华人民共和国专利法》第三条第二款规定：”省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。”据此，甘肃省知识产权局作为本辖区管理专利工作的部门，具有对申请人都本强提出的专利侵权纠纷进行处理的法定职责。本案中，甘肃省知识产权局于2016年5月9日受理都本强提出的专利侵权纠纷处理请求后给马天一发出答辩通知书，并对该专利侵权纠纷进行了口头审理，在审理过程中当审理人员问都本强其产品在省市场是否发现有销售时其回答目前没有发现。2016年8月15日甘肃省知识产权局就都本强诉马天一侵犯其发明专利”可移动太阳灶”案委托中国（甘肃）知识产权维权援助中心出具专利侵权判定咨询意见书，用于该侵权案件审理决定的参考。中国（甘肃）知识产权维权援助中心于2016年9月20日作出的甘知维权[201607]号《都本强诉马天一侵犯其发明专利”可移动太阳灶”（专利号：ZL2006100261O1.1)案侵权咨询意见书》认定现有证据严重不足，无法得出马天一所售卖的涉嫌侵权产品是否落入请求人都本强的发明专利”可移动太阳灶”的专利权保护范围的结论；马天一在阿里巴巴开网店展示产品，构成了合同法上的要约邀请，但无法确定马天一所售卖的产品是否是侵权产品，缺少构成许诺销售的必要条件，其进行商品展示的行为不构成许诺销售。甘肃省知识产权局遂作出甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，并给都本强、马天一以邮寄方式进行了送达。都本强不服，向本院提起行政诉讼。经审理，因中国（甘肃）知识产权维权援助中心在作出的甘知维权[201607]号《都本强诉马天一侵犯其发明专利”可移动太阳灶”（专利号：ZL2006100261O1.1)案侵权咨询意见书》认定现有证据严重不足，无法得出马天一所售卖的涉嫌侵权产品是否落入请求人都本强的发明专利”可移动太阳灶”的专利权保护范围的结论及马天一在阿里巴巴开网店进行商品展示的行为不构成许诺销售，由此甘肃省知识产权局作出驳回请求人都本强认定”可移动太阳灶”(专利号：ZL200610026101.1)发明专利构成侵权的请求及对请求人都本强提出的其他请求事项依法不予支持之行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，故对都本强请求依法判决撤销甘肃省知识产权局作出的甘知法处字〔2016〕1号《专利侵权纠纷案件处理决定书》并发回重新审理之诉求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告都本强的诉讼请求。案件受理费50元，由原告都本强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长 王 卫审判员 谢 瑛审判员 刘祥礼二〇一七年十二月二十七日书记员 魏 绫????????1