上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0112民初2793号原告：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：陈炬，该公司董事长。委托诉讼代理人：张霞，女。被告：毛钟伟，男，汉族，1952年8月8日出生，户籍地江苏省太仓市。委托诉讼代理人：佟文忠，上海创远律师事务所律师。被告：毛海明，男，汉族，1983年5月27日出生，户籍地上海市徐汇区。被告：滕州市金泓房地产开发有限公司，住所地山东省滕州市。原告红阳建工集团有限公司与被告毛钟伟(以下简称第一被告)、毛海明(以下简称第二被告)、滕州市金泓房地产开发有限公司(以下简称第三被告)企业承包经营合同纠纷一案，本院于2016年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张霞及第一被告的委托诉讼代理人佟文忠到庭参加诉讼。第二被告及第三被告经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告红阳建工集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告返还垫付材料款人民币(币种下同)612,934.50元及以该款为基数，自2015年12月11日计算至判决生效之日止，按照月息2%计算的违约金；2.判令第一被告赔偿账户冻结损失177,300元并支付罚款50,000元；3.判令第一被告支付信誉赔偿金27,007.21元；4.判令第一被告赔偿其他损失9,804元；5.判令第二被告、第三被告对上述付款承担连带保证责任。诉讼中，原告变更诉请为：1.判令第一被告返还垫付材料款612,934.50元；2.判令第一被告赔偿其他损失9,804元;3.判令第二、第三被告对上述债务承担连带责任；其余诉请予以撤回。事实和理由：2010年9月10日，原告与第一被告签订《经营目标、利润、风险责任考核合同(外地分公司)》，约定：因拓展业务需要，原告同意成立红阳建设集团有限公司山东滕州分公司，由第一被告承包经营、自负盈亏，承包期自2010年9月10日至2013年9月9日共三年，承包范围山东滕州；第一被告应及时支付应付材料款等合理费用，如发生纠纷，原告有权追索损失，并根据发生额按月息2%计收违约金，因第一被告应付材料款拖欠致原告账户被冻结的，原告有权对第一被告处以50,000元以上罚款；所有因第一被告经营的工程项目引起的纠纷，由第一被告承担由此而产生的一切经济责任及法律责任，原告因上述纠纷涉诉或为此承担责任的，原告有权向第一被告追索由此产生的一切损失和费用，所有因第一被告经营的工程项目与第三方发生诉讼或仲裁纠纷导致原告账户被法院采取保全措施的，原告可向第一被告主张因财产保全措施产生的损失，具体的损失赔偿金额根据原告被保全资金额按月息2%计算；第一被告自愿以其全部个人财产承担连带保证责任，第二被告、第三被告承担连带保证责任，保证范围为第一被告基于本合同条款及法律行为产生的一切经济和法律责任。2010年11月26日，原告与第一被告签订《内部项目责任承包合同》，约定：原告将滕州市润恒城一期工程项目委托给第一被告组织施工，实行项目经济责任承包制；凡第一被告以项目部印章对外签订材料及其他合同或协议，原告对此不承担任何责任，如因此类合同或协议产生纠纷，引起对方起诉影响原告信誉的，原告可视受损程度向第一被告主张信誉赔偿金，具体确定方式为起诉标的在500,000元以内按5%收取，超过500,000元部分按2%收取。第一被告负责经营滕州市润恒城项目一期工程项目期间，以项目部印章与张某某(原名张军)签订供货合同书、结算并拖欠材料款，致原告被张某某诉至滕州市人民法院。原告被滕州法院冻结450,000元，并为履行生效判决垫付材料款612,934.50元，第一被告理应根据约定返还垫付款并承担违约责任，第二被告、第三被告应依约承担相应的连带责任。第一被告辩称，其与原告间不是企业内部承包关系，而是挂靠关系。因为开发商未及时付款、原告不配合办理验收工作，发包方拖欠工程款至今未付，其已经在山东省枣庄市中级人民法院提起诉讼。对本案诉请1的材料款金额无异议，等取得工程款后才有能力支付，违约金不同意支付，且原告主张的违约金计算标准过高，应当予以调低，对计算时间无异议。诉请2、3系重复计算，该项主张实际发生损失的依据不足，且双方间有多起合同纠纷，该项约定本身就是重复计算，不同意支付。诉请4无异议，同意支付。第二被告、第三被告均未作答辩。原告为证明其诉称事实向本院提交如下证据：1.经营目标利润风险责任考核合同1份，证明第一被告承包经营滕州分公司，自负盈亏，承包期自2010年9月10日至2013年9月9日共3年，承包范围山东滕州；第一被告发生应付材料款纠纷，原告有权追索损失，并根据发生额按月息2%计收违约金，致原告账户被冻结的，第一被告应付50,000元以上罚款；第一被告经营工程项目引起的纠纷致原告损失的，原告有权追索一切损失，引起诉讼或仲裁致原告账户被法院保全的，原告可主张保全损失，具体损失赔偿金额根据被保全资金额按月息2%计算；第一被告自愿以其全部个人财产承担连带保证责任，第二、第三被告承担连带保证责任，保证范围为第一被告基于本合同条款及法律行为产生的一切经济和法律责任；2.内部项目责任承包合同1份，证明2011年6月16日，原告将滕州市润恒城一期工程项目委托给第一被告组织施工，实行项目经济责任承包制；凡第一被告以项目部印章对外签订材料及其他合同或协议，原告对此不承担任何责任，如因此类合同或协议产生纠纷，引起对方诉讼而影响原告公司信誉的，原告可视受损程度向第一被告主张信誉赔偿金，赔偿金的具体确定方式为起诉标的在500,000元以内按标的5%收取，超过500,000元的部分按2%收取；3.民事起诉状、增加诉讼请求申请书、民事裁定书、诉讼费交费通知书、网上银行电子回单(上诉费)、民事判决书、网上银行电子回单(判决履行)1组，证明第一被告负责经营滕州市润恒城项目一期工程期间，以项目部印章与张某某(原名张军)签订供货合同、结算并拖欠材料款，致原告被张某某诉至滕州市人民法院，被法院冻结450,000元，支付上诉费9,804元，并为履行生效判决向张某某支付612,934.50元；根据合同约定，第一被告应当返还原告垫付的款项612,934.50元，并支付以该款为基数，自2015年12月11日计算至判决生效之日止，按照月息2%计算的违约金，原告账户冻结损失177,300元并支付罚款50,000元，支付原告信誉赔偿金27,007.21元，赔偿原告涉诉损失9,804元，第二、第三被告应依约承担连带责任；4.承诺书1份，证明2014年9月18日，第一被告承诺自愿承担张某某案件产生的一切经济责任及法律责任，自愿赔偿该案给原告造成的损失(包括但不限于冻结利息损失、上诉费、执行款及利息损失、为出庭应诉支付的费用)；5.滕州分公司工商信息、单位参保记录1份，证明第一被告是原告滕州分公司的负责人，原告为第一被告缴纳社会保险；6.承诺书2份，证明第一被告认可与原告间存在企业内部承包经营关系，认可其内部承包经营的滕州润恒城项目引发的纠纷由第一被告承担责任，就张某某案件垫付执行款，第一被告认可应予返还并按照标准支付违约金、账户冻结损失、罚款、信誉赔偿金、其他损失，即认可本案原告的各项主张；7.民事判决书2份，证明经法院生效判决认定，涉案经营目标利润风险责任考核合同及内部项目责任承包合同系缔约各方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，为有效合同，该合同对各方权利义务进行了明确约定，故缔约各方受合同内容约束。第一被告对原告提交的证据真实性均无异议，其同意承担的仅是张某某案引起的直接损失，其余同答辩意见。第一被告为证明其辩称意见向本院提交如下证据：1.民事起诉状1份，证明发包人尚欠第一被告巨额工程款未付，第一被告以实际施工人身份向山东省枣庄市中级法院提起诉讼；2.民事裁定书1份，证明法院确认第一被告起诉及主体资格，驳回本案原告在该案中以内部承包合同关系为由提出的管辖权异议；3.建设工程施工合同3份，证明(张某某所供材料用于滕州润恒城工地红阳项目部)该工程项目均是以本案原告名义与发包方签订的，其有义务和发包方共同与实际施工人即第一被告结算工程款。原告对第一被告提交的证据真实性均无异议，证明内容不认可。第二、第三被告未发表质证意见，亦未提交证据。本院对原告及第一被告提供的证据质证意见如下：双方当事人对对方提供证据的真实性均无异议，故本院对上述证据均予以采纳。经质证，并结合当事人陈述，本院确认本案事实如下：2010年9月10日，原告与第一被告签订《经营目标、利润、风险责任考核合同(外地分公司)》，其中约定：因拓展业务需要，原告同意成立红阳建设集团有限公司山东滕州分公司，由第一被告承包经营、自负盈亏，承包期自2010年9月10日至2013年9月9日止共三年，承包范围山东滕州；第一被告须按时支付应付材料款等合理费用，如发生纠纷，原告有权追索损失，并根据发生额按月息2%计收违约金，因应付材料款等拖欠致原告银行账户被冻结的，原告有权对第一被告另处以50,000元以上罚款；因第一被告经营的工程项目与第三方发生诉讼或仲裁纠纷而导致原告银行账户被法院采取财产保全措施的，原告可向第一被告主张因财产保全措施产生的损失，具体的损失赔偿金额根据原告被保全资金额按月息2%计算；第一被告自愿以其个人全部财产承担连带保证责任，第二被告、第三被告对第一被告基于本合同引起的法律责任承担连带保证责任。2011年6月16日，原告与第一被告签订《内部项目责任承包合同》，约定：鉴于第一被告对原告与建设单位山东润恒伟业房地产开发有限公司签订的滕州市润恒城一期工程合同中所有内容及产生的经济责任和法律责任已明确了解，为履行原告与建设单位所签订的工程施工承包合同，原告将滕州市润恒城一期工程项目委托给第一被告组织施工；承包方式：双包；第一被告须按时向供应商付清材料款，不得无故拖欠材料款；如在项目承包过程中发生经济亏损、工程款外汇或形成未结清工程材料购买款和人工工资等纠纷，一切均由第一被告自行负责承担，第一被告自愿以其负责人的个人全部财产作为担保(担保责任为连带保证责任)；第一被告使用的所有印章必须由原告刻制并备案后下发，如第一被告私刻印章所产生的一切法律及经济责任均由其自行承担，原告保留对第一被告进行经济处罚的权利。第一被告应严格按照原告规定使用项目部印章，凡第一被告以项目部印章对外签订材料及其他合同或协议，原告对此不承担任何责任，如因此类合同或协议产生纠纷引起对方起诉而影响原告信誉的，原告可视受损程度向第一被告主张信誉赔偿金，赔偿金的具体确定方式为：起诉标的在500,000元内(含500,000元)按标的5%收取，超过500,000元的部分按2%收取。2014年7月，案外人张某某向山东省滕州市人民法院起诉本案原告，请求判令红阳公司支付材料款600,360.50元。该案在审理中，法院应张某某申请裁定冻结红阳公司银行存款450,000元。该院审理后判决：红阳公司于判决生效之日起十日内支付张某某货款600,360.50元；红阳公司负担案件受理费9,804元、财产保全费2,770元。红阳公司不服上诉，山东省枣庄市中级人民法院于2015年11月23日判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费9,804元，由红阳公司负担。2015年12月14日，本案原告履行上述判决主文，向张某某支付612,934.50元。2014年9月18日，第一被告向原告出具承诺书2份，内容主要为“本人因企业内部承包经营的滕州市润恒城一期工程与张某某发生诉讼，本人自愿承担上述案件产生的一切经济及法律责任。同意公司派员处理因承包该项目引发的诉讼案件(特别授权)。本人自愿赔偿上述案件给红阳公司造成的损失(包括但不限于红阳公司被强制执行的款项及利息、公司被冻结款项的利息、公司因被起诉造成的名誉损失、诉讼费、上诉费及执行费、以及处理纠纷所产生的差旅费等相关支出)。”2016年3月8日，第一被告再次向原告出具承诺书1份，其中载明“公司就张某某案垫付执行款612,934.50元，本人应返还公司垫付款612,934.50元并支付违约金(以612,934.50元为基数，月息2%，自2015年12月14日计算至实际返还之日止)、赔偿公司账户冻结损失(以450,000元为基数，月息2%，自2014年8月25日计算至实际解冻之日止)、支付罚款50,000元、支付信誉赔偿金27,007.21元，赔偿其他损失9,804元(暂计841,345.71元)”。本院认为，本案双方当事人通过签订承包合同的形式使得不具有施工资质的第一被告以实际施工人身份借用原告分公司的名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同存在没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的情形的，应被认定为无效。我国合同法规定以合法形式掩盖非法目的情形的合同无效，故本案系争合同应属无效。第一被告同意向原告归还为履行生效判决而向案外人张某某垫付的材料款600,360.50元、案件受理费9,804元及财产保全费2,770元，合计612,934.50元，但要求待其从发包人处取得相应工程款后才能给付的意见，显然于法无据，本院不予准许。第一被告同意赔偿其他损失即张某某案件上诉费9,804元，于法不悖，本院亦予支持。原告撤回对违约金、账户冻结损失、信誉赔偿金的诉请，本院予以准许。关于第二、第三被告的担保责任，我国担保法司法解释规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案第二、第三被告自愿对无效的主合同承担连带责任保证，具有一定过错，故应当在不超过第一被告上述债务不能清偿部分的三分之一范围内对原告承担民事责任。第二被告、第三被告未到庭应诉，应视为其放弃诉讼权利。综上所述，本院对原告要求第一被告返还材料款612,934.50元及赔偿其他损失9,804元的诉讼请求予以支持。第二、第三被告应就第一被告上述债务合计622,738.50元中不能清偿部分的三分之一向原告承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第一条第一款第(二)项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告毛钟伟于本判决生效之日起十日内返还原告红阳建工集团有限公司垫付材料款612,934.50元；二、被告毛钟伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告红阳建工集团有限公司其他损失9,804元；三、被告毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司对被告毛钟伟上述债务不能清偿部分的三分之一向原告红阳建工集团有限公司承担民事责任。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,213.46元、公告费560元，合计12,773.46元，由原告负担3,318.93元，三被告共同负担9,454.53元(于本判决生效之日起十日内直接向原告支付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  蒯滕健人民陪审员  陈英杰人民陪审员  韩 彬二〇一七年一月十九日书 记 员  姚 磊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。