浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6999号
上诉人（原审被告）：杭州市路桥集团股份有限公司。住所地：杭州市拱墅区半山街道临一街***号*幢*层。
法定代理人：韩某，董事长。
委托诉讼代理人：颜晓颖，浙江朗铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江力成节能技术有限公司。住所地：杭州市滨江区聚业路**号*幢*层东侧。
法定代表人：吴超。
委托诉讼代理人：余永祥、马菁，浙江天册律师事务所律师。
上诉人杭州市路桥集团股份有限公司（以下简称路桥公司）与被上诉人浙江力成节能技术有限公司（以下简称力成公司）联营合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初9456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：路桥公司取得城建阿克苏市314国道3个立交区高杆灯及乌喀西路、东三路、余杭路道路路灯工程后，于2013年3月7日，与杭州宝杰建设工程有限公司（乙方，以下简称宝杰公司）签订《阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程合同协议书》，约定：此项工程由宝杰公司施工，工程中标价为包干价12802323元，独立核算，自负盈亏。2013年3月7日，力成公司与路桥公司签订《阿克苏市乌喀西路、东三路、余杭路路灯及立交区高杆灯安装工程出资协议书》（以下简称出资协议书）一份，主要约定：力成公司作为项目投资融资方的权利义务，确定力成公司作为项目的全额投资方，收益回报和回购款均归力成公司所有；资金回报率由两部分组成，包含投资回报率（2%）和回购期银行贷款一至三年期（含三年）利息率（7%）；投资收益=工程竣工后经审计并三方确认的工程投资总额×资金回报率；工程投资为12802323元，银行一至三年期贷款基准利率为7%，投资回报率为2%，建成投入使用后一个月内，按工程竣工总投资的10%再加2%投资回报率支付工程款：12802323元×10%+12802323元×10%×2%=1305837元。365天后，则第一年度支付回购款额度为11522091元×25%+11522091元×25%×（2%+7%）=3139770元，第二年度支付回购款额度为11522091元×25%+11522091元×25%×（2%+7%×2）=3341407元，第三年度支付回购款额度为11522091元×25%+11522091元×25%×（2%+7%×3）=3543043元，第四年度支付回购款额度为11522091元×25%+11522091元×25%×（2%+7%×4）=3744680元；如遇工程量调整，则按竣工后经审计后并三方确认的工程投资款为准等。上述合同、协议签订后，案涉工程由宝杰公司施工，力成公司履行了12802323元出资义务。案涉工程于2013年10月29日施工完毕并通过有关部门验收，现工程已全部投入运行。2015年4月29日，力成公司向原审法院提起诉讼，要求路桥公司按照《出资协议书》约定，支付工程款及回购款等。原审法院经审理，于2016年1月11日作出（2015）杭拱商初字第1182号民事判决书，判决路桥公司按照《出资协议书》约定支付力成公司第二年度前未支付的工程款和回购款，并赔偿力成公司利息损失。判决后，路桥公司不服该判决上诉于本院，本院经审理于2016年4月15日作出（2016）浙01民终969号民事判决书，驳回了路桥公司上诉，维持原判。2016年3月18日，新疆维吾尔自治区阿克苏市财政局出具了阿市财基审[2016]42号评审结论书，审定案涉工程结算价为11950186.79元。
原审法院审理认为：生效的法律文书已经确定力成公司与路桥公司签订的《出资协议书》合法有效，力成公司已履行了12802323元出资义务等事实，故力成公司要求路桥公司支付回购款于法有据。双方争议的焦点是回购款计算的依据，即是以实际出资款还是以审计核定的工程结算价为依据。原审法院认为，《出资协议书》中对力成公司投资收益比例约定明确，力成公司履行了12802323元出资义务，故回购款中的出资返还应当按照实际出资进行返还；至于投资收益，《出资协议书》中约定计算依据是工程竣工后经审计并三方确认的“工程投资总额”，而相关部门审结结论是“工程结算价”，两者概念并不完全相同，审计报告核减的部分，并不是说施工单位未投入，而是确定该部分由施工单位承担；《出资协议书》的约定，应当理解为在投资总额不明确或有争议的情况下，应由审计并三方确认为准；现力成公司实际出资数额明确，力成公司作为项目投资融资方，《出资协议书》中并未对风险由力成公司共担作出约定，审计核减部分是经建设单位、施工单位认可，该核减部分不应由力成公司承担，故路桥公司应当按照《出资协议书》约定，返还力成公司实际出资款并按实际出资款支付力成公司应得的投资收益；本院对路桥公司相关抗辩意见不予采信。案涉工程于2013年10月29日验收，质量达到合同规范的要求，根据《出资协议书》的约定，第三年度回购款应于2016年11月29日支付，因路桥公司未按约定支付，力成公司要求路桥公司赔偿利息损失的诉请，合法合理。综上，力成公司的诉请，符合客观事实和法律规定，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：杭州市路桥集团股份有限公司于判决生效后十日内支付浙江力成节能技术有限公司回购款3543043元及利息损失（以3543043元为基数，自2016年12月25日起按中国人民银行同期贷款利率即年利率4.35%的标准计算至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计17572元，财产保全费5000元，合计22572元，由杭州市路桥集团股份有限公司承担。
路桥公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实和法律有误。一、原审法院认定生效的法律文书已经确定力成公司已履行了12802323元的出资义务，实属认定事实错误。生效法律文书凭借宝杰公司出具的情况说明认定力成公司已出资12802323元，法院采纳宝杰公司出具的情况说明来确定投资金额，仅因案涉工程款项尚在新疆维吾尔自治区阿克苏市财政局审计过程中，现在路桥公司提交了阿市财基审[2016]42号评审结论书审定案涉工程结算价为11950186.79。依据《出资协议书》第7条约定，出资额资金及时到账路桥公司。案涉中的投资款项依据合同约定都须经路桥公司的账户，再支付至宝杰公司，力成公司未履行约定的内容；4.4条款中投资收益=工程竣工后经审计并三方确认的工程投资总额*资金回报率；5.1条款中如遇工程量调整，则按竣工后经审计后并三方确认的工程投资为准。从合同内容上来看，工程结算价为11950186.79为工程投资总额，力成公司与宝杰公司、路桥公司均约定了以审计价为准且又未按约定方式履行，在此情形下错误地向宝杰公司多付款的法律责任后果应由力成公司自行承担。二、原审法院认定《出资协议书》中对力成公司投资收益比例约定明确。路桥公司认为《出资协议书》中5.1条款第二段工程投资为12802323元，银行一至三年期贷款基准利率为7%……，整段用列举的方式计算资金回购款的方式方法，12802323元不是路桥公司与力成公司确认的工程投资数额，否则如何会在后面条款约定如遇工程量调整，则按竣工后经审计后并三方确认的工程投资为准作为计算资金回报率的基数。原审法院认为工程投资总额、工程结算价两者概念完全不同，虽合同中的确有不同表述，但从4.4、5.1可知，投资收益是以工程竣工后经审计并三方确认的工程投资总额，合同中表达的意思应为工程结算价。三、路桥公司与力成公司既为联营，双方参与共同经营，分享联营的盈利，也应该共同承担联营的亏损责任。但本案中，案涉工程的业主方阿克苏城市建设有限责任公司未支付路桥公司回购款的资金回报率，路桥公司又承担税赋，力成公司依据合同条款仍要收回其出资和收取固定利润，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了路桥公司的合法权益，如若成为保底的条款，无疑合同无效，应当驳回力成公司要求路桥公司支付投资收益的资金回报并一起承担税赋。即使《出资协议书》未对路桥公司支付的款项承担作出约定，也应按照联营合同成本支出的原则处理。四、法院坚持认定路桥公司要支付力成公司资金回报率，路桥公司认为（2016）浙01民终969号的判决书不能作为审理依据，主要证据已经发生变化，审核造价11950186.79元是确定工程实际投资的金额。依据《出资协议书》的回购计算方式可得出
第一个月11950186.79*10%+11950186.79*10%*2%=1218919；（11950186.79-1195018=10755168）
第一年度10755168*25%+10755168*25%(2%+7%)=2930783
第二年度10755168*25%+10755168*25%(2%+7%*2)=3118998
第三年度10755168*25%+10755168*25%(2%+7%*3)=3307214
第四年度10755168*25%+10755168*25%(2%+7%*4)=3495429.6
截至第三年度应支付的回购款10575914元。路桥公司已支付613269+692567.77+6481177=7787013.77元。路桥公司还应支付的第三年的款项是2788900.23元。路桥公司就原审法院(2015)杭拱商初字第1182号判决书中第一项路桥公司支付力成公司节能工程款692566.77元，回购款6481177元，如是双方联营何为支付工程款，认为表述不合法。综上，原审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判路桥公司支付力成公司回购款2788900.23元；本案一、二审诉讼费由力成公司负担。
力成公司答辩称：本案事实经原审审理已经查明，原审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：力成公司依据其与路桥公司签订的《出资协议书》向路桥公司主张回购款，故双方均应按照该《出资协议书》的相关约定确定权利义务。该协议书第5.1条列明了回购款及投资收益的具体计算方式，即应以工程投资额为基数，按照约定比例及资金回报率计算每年度应当支付的回购款额度；该条同时约定在工程量发生调整的情况下，以重新确认的工程投资为准。现力成公司的实际投资额已经生效判决确认为12802323元；结合路桥公司提供的《评审结论书》可知，项目最终审定造价发生核减的原因在于苗木补偿款应由施工单位承担，以及对部分路灯及电缆价格的调整，并不涉及工程量的增减。同时，财政审核造价影响的是建设方（业主单位）与施工方（路桥公司）之间的结算，而路桥公司与力成公司之间的权利义务关系仍应由双方签订的《出资协议书》确定。据此，力成公司按照协议约定，以其实际投资额12802323元计算当期回购款额度并不不当，本院予以支持。综上，路桥公司的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11341元，由杭州市路桥集团股份有限公司承担。杭州市路桥集团股份有限公司已预交上诉费35144元，可于本判决书生效之日起十五日内来本院退还23803元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 正 茂
审判员 张 敏
审判员 王杨沁如
二〇一七年十二月十二日
书记员 张 婷