河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终2905号
上诉人（原审被告）：王彬，男，1970年10月9日出生，汉族，住河南省永城市。
委托诉讼代理人：程玉生、张坤鹏（实习），河南向东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏华晨路桥有限公司，住所地江苏省溧阳市。
法定代表人：严罡，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建忠，河南向东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔俊发，男，1951年5月28日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。
委托诉讼代理人：王万君、王恩娟（实习），河南尊典律师事务所律师。
上诉人王彬、江苏华晨路桥有限公司（以下简称华晨公司）因与被上诉人崔俊发建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院(2017)豫1403民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月24日开庭进行审理。上诉人王彬及委托诉讼代理人程玉生、张坤鹏，上诉人华晨公司的委托诉讼代理人刘建忠，被上诉人崔俊发及委托诉讼代理人王万君、王恩娟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华晨公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人不是本案适格被告，案外人杨帅与本案有密切关系，属于必须进行诉讼的当事人，一审时杨帅申请参加诉讼，一审没有准许，不符合法律规定。2.一审判决采信的《鉴定意见书》，在程序上和内容上存在严重问题，鉴定结果十分错误，鉴定费的判决非常不公。二审应当重新鉴定。3.案涉工程验收时间为2016年11月29日，到现在不到一年，依协议书约定，未到清偿之日。一审确认实际投入使用之日即2015年11月16日为实际验收合格之日，并判决支付剩余工程款及利息，错误。4.一审以中标价下浮8%判决华晨公司向被上诉人支付工程款3301269.968元及利息，所依据的计算基础、下浮比例、扣减已付工程款均错误。判决结果中未扣留5%的质保金、未扣除应当支付的费用、未扣除非被上诉人施工的50米路缘石、平石的工钱，亦错误。
王彬上诉请求及事实理由与华晨公司上诉请求及事实理由相同。
崔俊发辩称：1.华晨公司是转包人，其将工程转包给王彬，王彬将部分工程交给被上诉人施工，本案三方当事人均为适格当事人。2.《鉴定意见书》程序合法、内容和结论客观真实，上诉人一审均未申请重新鉴定，二审申请重新鉴定没有依据。3.该路段总工程的书面验收，不能视为被上诉人工程验收时间。2015年11月6日案涉工程施工完成、路段通车，应当作为支付工程款的节点，即2016年11月16日前向被上诉人支付全部工程款。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。
崔俊发向一审法院起诉请求：1.被告王彬向原告支付工程款3676174元及利息（利息自2016年11月17日起至清偿之日止，按照年利率6%标准进行计算，至2017年2月18日的利息为47790元），2.被告江苏华晨路桥有限公司承担连带清偿责任；诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月2日，被告华晨公司中标由商丘三商生态食品产业园投资有限公司发包的商丘市南京路（平原路-梁园路）、珠江路（梁园路-
君台路）道路工程（BT模式），中标价：135978744.16元。2014年7月4日，被告华晨公司以江苏华晨路桥有限公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部名义与被告王彬签订一份《工程承包合同》（一），合同约定：“发包方：江苏华晨路桥有限公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部，承包方：王彬，工程名称：商丘食品工业园南京路、珠江路工程，工程内容：给水工程、路灯工程、安全设施工程、平石侧石人行道。工程数量：按施工图纸（包括设计变更）、技术规范和质量标准为依据，经验收合格并经监理工程师批准与业主结算的工程数量为计算依据，最终以财政部门的审计结果为准。合同价为人民币约两千万。承包方式：1.本工程实行总价承包，按甲方工程中标价工程直接费下浮8%为总价，乙方开具收据与甲方结算。2.承包单价包括乙方实施并完成本合同工程所需的一切费用及明示或隐含风险在内的费用总和。工程期限：1.2014年7月至2014年9月。2.本合同工程保修期为3年，自工程交工验收止。工程款支付：本工程款交工验收后后三个月内付款40%，第二年付30%，第三年付30%，与业主付款模式相同。质量保证金：质量保证金为工程结算价的5%，在缺陷责任期满2年，扣除保修费后退还给乙方。等等。”。合同签订后，被告王彬将商丘食品工业园南京路、珠江路路侧石、路平石、侧石混凝土靠背工程交给原告崔俊发进行带料施工。2015年10月20日，原告崔俊发、被告王彬就实际施工的工程进度及工程款支付问题与被告江苏华晨路桥有限公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部协商后达成《协议书》（一），协议约定：“甲方：江苏华晨路桥有限公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部，乙方：王彬、崔俊发。特定如下协议条款，双方遵照执行：1.乙方原剩下部分工程，保证于15年11月16日全部完成，经监理和甲方验证后，由甲方一次性付给乙方工程款50万。2.待工程全部验收合格后，再由甲方付给乙方总工程款的80%，余下款项在一年内全部付清。以上条款，双方严格遵守执行，签字后生效。甲方：江苏华晨路桥有限公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部盖章，乙方：崔俊发、王彬分别签字。2015.10.20”。2015年11月16日，原告施工的商丘食品工业园南京路、珠江路路侧石、路平石、侧石混凝土靠背工程全部完工并通车运营。2017年5月17日，原告委托具有鉴定资质的商丘市建宇工程造价咨询有限公司对原告实际施工的工程造价进行了鉴定。2017年5月25日，商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具了商建基鉴字（2017）第19号《鉴定意见书》，经鉴定原告实际施工工程部分的鉴定价格为：6523119.53元。原告自认被告已经支付工程款数额为2700000元。原告崔俊发支付鉴定费用为人民币45000元。
一审法院认为，因“江苏华晨路桥有限公司商丘食品工业园南京路、珠江路工程项目经理部”不具有法人资格，其与被告王彬、原告崔俊发签订的《工程承包合同》（一）及《协议书》（一）应视为其主管机关江苏华晨路桥有限公司与被告王彬、原告崔俊发签订的《工程承包合同》（一）及《协议书》（一）。尽管上述合同均是当事人的真实意思表示，因原告崔俊发、被告王彬均不具有建设工程施工合同承包资质，故该《工程承包合同》（一）及附件《协议书》（一）均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，确认上述合同及合同附件均为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程虽然未经双方验收，但已经实际投入使用。故确认实际投入使用之日即为实际验收合格之日。被告华晨公司将所承包的工程肢解后将其中一部分工程转包给被告王彬，王彬又将所承包的工程中的商丘食品工业园南京路、珠江路路侧石、路平石、侧石混凝土靠背工程交给原告崔俊发进行施工建设。虽然崔俊发没有在《工程承包合同》（一）上签字，根据本案有效证据确认原告崔俊发即是涉案工程的实际施工人亦是《工程承包合同》（一）的共同承包人，被告华晨公司即为涉案工程的总承包人亦为转包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，确认原告的起诉符合法律规定，依法应予以支持。因原告崔俊发与被告王彬均为《工程承包合同》（一）的共同承包人，故原告对被告王彬的起诉，不符合法律规定，依法不予支持。原告崔俊发的工程款应按照被告王彬与被告华晨公司签订的《工程承包合同》（一）及原告崔俊发、被告王彬和被告华晨公司共同签订的《协议书》（一）的约定进行结算。原告施工的工程造价经鉴定为6523119.53元，按照双方合同约定应按甲方工程中标价工程直接费下浮8%为总价，因此，被告江苏华晨路桥有限公司应向原告支付的工程款为：6523119.53元×（1-8%）%-2700000元（已经支付的工程款）=3301269.968元。按照双方《协议书》（一）约定的工程款支付的最后期限为2016年10月20日，在此期限之前，被告华晨路桥有限公司直接或通过被告王彬向原告支付了部分工程款，下余工程款没有支付。故原告崔俊发起诉被告华晨公司要求其支付下余工程款3301269.968元的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，依法应予以支持。对原告要求被告华晨路桥有限公司偿付占用工程款期间利息的诉讼请求，因合同双方对欠付工程款期间的利息没有进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规之规定，确认被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息，故原告的该项诉请，具有事实依据和法律依据，依法应予以支持。对被告江苏华晨路桥有限公司拖欠被告王彬的下余工程款，被告王彬可另案主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江苏华晨路桥有限公司于本判决生效后十日内向原告崔俊发支付工程款3301269.968元并偿付占用工程款期间的利息（自2015年11月17日起计算至付清之日止，利率按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率的标准进行计算）；二、被告江苏华晨路桥有限公司于本判决生效后十日内向原告崔俊发支付鉴定费用45000元；三、驳回原告崔俊发的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币36591.72元，由被告江苏华晨路桥有限公司负担。
根据双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1.原审程序是否违法；2.原审判决华晨公司支付崔俊发工程款3301269.968元并自2015年11月17日计息有无事实和法律依据。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议无补充，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人二审均认可的已支付3150000元的事实，本院予以确认。对双方二审争议的事实，本院认定如下：华晨公司提交的证据一、证据二、证据三客观、真实，能够证明商丘三商生态食品产业园南京西路、珠江路道路工程竣工验收方案产生于2016年6月5日，工程项目竣工验收综合报告（专家组）形成于2016年11月29日，予以采信。证据四、证据五、证据六不是新证据，本院不予采信。王彬提交证据一，一审已提交，不是新证据。证据三不是新证据，且无其他证据佐证足以改变崔俊发的诉讼请求，本院不予采信。证据四不是新证据，且未见其上有崔俊发认可的表示，亦无其他证据佐证已经将处罚通知送达给崔俊发且能够证明质量问题归责于崔俊发，因此该两份处罚通知达不到王彬的证明目的，本院不予采信。证据五因合同无效而缺乏事实依据，本院不予采信。
二审认可一审查明的事实，另查明：崔俊发从华晨公司、王彬处共领取3150000元。上述事实由王彬二审提交的收条及双方当事人庭审陈述证明。
本院认为，关于原审程序是否适当的问题。案涉合同因合同一方或者双方当事人不符合法律规定致建设工程合同无效，当事人依据无效合同主张相关权利的法律依据不足；原审法院询问案外人杨潇（杨帅）的笔录亦显示：杨帅与崔俊发签订合同后，未参与工程管理。基于相关法律规定及杨帅自认的事实，本院认为，杨帅与本案不具有直接利害关系，加之本案亦无证据证明原审判决结果损害了杨帅正当权益，杨帅亦未在原审法院指定的期限内提交参加诉讼的申请，因此，原审没有追加杨帅参加诉讼并无不当。商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具的商建基鉴字（2017）第19号鉴定意见书是当事人提供的证据，华晨公司一审对上述证据虽然提出异议，但未在一审法院指定期限内提交鉴定申请，视为放弃相关权利。原审采信商建基鉴字（2017）第19号鉴定意见书认定案件事实亦无不当。二上诉人关于原审程序违法的上诉主张，有效证据不足，理由不能成立，本院不予支持。
关于崔俊发请求工程款条件是否成就的问题。争议工程系实际施工人崔俊发施工，因无相反证据，本院依据双方当事人提交的协议可以确认争议工程最迟于2015年11月16日全部完成。双方当事人认可商丘三商生态食品产业园南京西路、珠江路道路确于2015年11月16日通车，上述事实印证案涉道路基本具备通行条件且于2016年11月16日投入使用。因此，虽然有效证据能够证明南京西路、珠江路道路竣工验收综合报告（专家组）形成于2016年11月29日，但本案华晨公司将工程分包给不具备相应资质的个人违反法律禁止性规定致合同无效的不利后果，应有华晨公司承担主要责任。原审确认实际投入使用之日即2015年11月16日为实际验收合格之日，并判决华晨公司向实际施工人崔俊发支付剩余工程款及利息，不损害二上诉人正当权益，亦不违反法律相关规定。二上诉人关于崔俊发的工程款未到清偿之日，不应支持的上诉主张，不能成立，本院不予采纳。
关于原审判决华晨公司支付崔俊发工程款3301269.968元是否适当的问题。有效的商建基鉴字（2017）第19号鉴定意见书证明崔俊发实际施工工程造价为6523119.53元，在二上诉人无相反证据足以推翻的情况下，原审据此作为计算崔俊发工程款的基础，并无不当。二上诉人关于应按下浮15%的比例计算应扣除工程款的上诉主张，因失去合同基础，本院不予支持。原审按下浮8%的比例计算应扣除工程款，依据虽然不足，因崔俊发没有上诉，且计算方式不损害二上诉人正当权益，本院不予变更。王彬关于有50米路缘石、平石系他人所干，有效证据不足，本院不予支持。新的证据证明二上诉人共支付崔俊发工程款3150000元，该事实足以改变一审判决确认的权利义务，本院二审据此变更一审判决结果。本院依据新的事实确认华晨公司下欠崔俊发工程款6523119.53元×（1-8%）%-3150000元（已经支付的工程款）=2851269.968元，上述工程款及相应利息应予以清偿。
商建基鉴字（2017）第19号鉴定意见书系有效证据，崔俊发因此支出鉴定费用45000元，有合法凭证证明，故该45000元属于查明案件事实的必要诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审可以决定华晨公司负担该45000元，而原审以判决形式让华晨公司承担该诉讼费用，适用法律错误，本院二审予以纠正。
综上所述，华晨公司、王彬的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省商丘市睢阳区人民法院(2017)豫1403民初1662号民事判决；
二、上诉人江苏华晨路桥有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人崔俊发支付工程款2851269.968元并偿付占用工程款期间的利息（自2015年11月17日起计算至付清之日止，利率按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率的标准进行计算）；
三、驳回上诉人江苏华晨路桥有限公司的其他上诉请求；
四、驳回上诉人王彬的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人崔俊发的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费36591.72元，鉴定费45000元，由上诉人江苏华晨路桥有限公司负担；二审案件受理费73183.44元，由上诉人江苏华晨路桥有限公司负担30000元，由上诉人王彬负担30000元，由被上诉人崔俊发负担13183.44元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱利民
审 判 员 李念武
代理审判员 宋德卿
二〇一七年九月五日
书 记 员 段 培