广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终12232号上诉人（原审原告）：吴某甲，住广州市天河区。上诉人（原审原告）：吴某乙，住广州市天河区。上诉人（原审原告）：吴某丙，住广州市天河区。上诉人（原审原告）：吴某丁，住广州市芳村区。上述四上诉人的共同委托代理人：李楚翔，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上述四上诉人的共同委托代理人：文玉芬，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴某己，住广州市越秀区。委托代理人：吴志强，男，1963年1月23日出生，汉族，住广州市天河区杨箕泰兴直街二横*号。被上诉人（原审被告）：吴某庚，住广州市越秀区。法定代理人：李某甲，住广州市越秀区。法定代理人：吴某辛（系被上诉人吴某庚的父亲），1971年4月5日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审被告）：吴志强，身份情况同前。被上诉人（原审被告）：吴某辛，身份情况同前。委托代理人：李某甲，身份情况同前。原审原告：吴某戊，住广州市天河区。上诉人吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某丁因继承纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2014)穗越法民一初字第4342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：吴某戊、吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某丁（以下简称吴某戊等五人）和吴志强、吴某辛是被继承人吴某壬、林某的子女，吴某己是吴志强的儿子，吴某庚是吴某辛的儿子。吴炳权和林淑玲生前拥有位于广州市杨箕泰兴东塘二横3号、5号、8号房屋（目前房屋已被拆迁，产权证已被收回，未安排回迁）。林某于2009年9月19日去世，生前无立下遗嘱。吴某壬于2013年10月4日去世，两人父母均先于其去世。2009年10月26日，吴某壬与吴某戊等五人及吴志强、吴某辛签订《分配预案》，主要内容为：“吴某壬和林某的房地产分配如下：杨箕泰兴二横8号归吴志强东某二横5号归吴某辛东某二横3号归吴某戊、吴某甲、吴某丁、吴某乙、吴某丙共同拥有……本预案由吴某壬百年后开始执行。”2011年11月7日，吴炳权在广州市广州公证处立下遗嘱，表明“座落在广州市沙河镇杨箕村东塘二横巷3号房屋是以我的名义登记（村镇宅基地使用证编号：穗天沙字第005762号）。上述房屋被征用拆迁，尚未回迁安置。上述房屋虽以我的名义登记，实属我和妻子林某在婚姻关系存续期间所得的夫妻共有财产。现我年事已高，特自愿立下遗嘱：在我去世后，上述房屋（包括安置补偿的房屋）依法属于我应占的份额交由孙子吴某己、吴某庚二人共同承受，并指定为其个人财产，他人不得争议。……本《遗嘱》是公证处公证员按照我的意愿，为我代书而成，经向我宣读过，无误，我确认。立遗嘱人：吴某壬（签名及按手印）二O一一年十一月七日”。”广州市广州公证处据此作出（2011）粤穗广证内字第31137号《公证书》。2013年10月21日，广州市广州公证处作出（2013）粤广广州第203598号《公证书》，吴某己、吴某庚出具声明书，表明接受吴炳权对广州市沙河镇杨箕村东塘二横巷3号房屋（包括安置补偿的房屋）的遗赠。吴某戊等五人认为上述遗嘱公证程序违法，理由如下：1.代书遗嘱应该由代书人、其他见证人和立遗嘱人签名，但案涉遗嘱只有立遗嘱人签名，而无代书人、其他见证人签字；2.办理遗嘱公证应由两名以上公证人员共同办理，承办的公证员应当亲自办理。但本案中，李某乙只是公证处工作人员，而非公证员，故案涉公证遗嘱应属无效。在2009年签订《分配预案》的时候，吴某壬、吴某辛、吴志强已经放弃了对案涉房屋的继承权和所有权，吴某壬无权对不属于自己的遗产进行处分。吴某己、吴某庚、吴志强、吴某辛（以下简称吴某己等四人）则认为分配预案只是初步方案，并且注明该预案是在吴某壬死后才有效，吴某壬有权在死之前重新改变分配方案；吴某壬作为普通人，立遗嘱只能到国家承认的公证处办理，公证内部流程如何是公证处的事情，吴某己等四人只是遗嘱受益人，吴某戊等五人如有异议，应该起诉公证处。且吴某壬办理遗嘱之后就已经告诉过吴某戊等五人，五人从未提出异议。吴某戊等五人反驳称是吴某壬死后才知道有遗嘱。经当事人申请，原审法院庭后向广州市广州公证处申请调阅案涉遗嘱公证内档材料，包括：1.广州公证处申请表、2.谈话笔录、3.录像光盘。吴某戊等五人对上述材料真实性无异议，但仍坚持认为公证程序、形式违法，遗嘱应属无效。吴某己等四人对上述材料真实性无异议，认为遗嘱是吴某壬真实意思表示。原审法院认为，《中华人民共和国继承法》第二条规定，继承从被继承人死亡时开始。第十六条规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。第十七条第一款规定，公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第42条规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。本案中，广州市沙河镇杨箕村东塘二横巷3号房屋是被继承人吴某壬和林某的夫妻共同财产，两人各占一半产权。林某生前未立下遗嘱，其去世后，所占有的二分之一产权应按法定继承处理。吴某壬虽然在生前与吴某戊等五人及吴志强、吴某辛签订《分配预案》，约定上述房屋在其去世后归吴某戊等五人共同拥有，但其后又在广州市广州公证处立下公证遗嘱，表明上述房屋（包括安置补偿的房屋）依法属于其应占的份额交由吴某己、吴某庚二人共同继承，并指定为其个人财产，他人不得争议，因此吴某壬的遗嘱应以该公证遗嘱为准。吴某戊等五人称公证遗嘱程序、形式违法，但未能提供相关证据证明，故法院对此不予采纳，对其要求确认吴某壬所立遗嘱无效的请求不予支持。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。广州市沙河镇杨箕村东塘二横巷3号房屋登记在吴某壬名下，是吴某壬和林某的夫妻共同财产，由于该房屋已经拆迁，物权亦随之消灭，故吴某戊等五人的起诉已丧失权利基础，其要求继承上述房屋，法院不予处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十条，《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第42条的规定，于2016年5月26日作出如下判决：驳回吴某戊、吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某丁的诉讼请求。一审案件受理费6100元由吴某戊、吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某丁负担。判后，吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某丁不服，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏诉讼请求。吴某戊等五人诉请广州市杨箕泰兴东塘二横3号房屋(涉案房屋)由五人继承，包含继承父亲吴某壬的房屋份额和继承林某的房屋份额。关于吴某壬的房屋份额，原审法院按公证遗嘱继承办理正确。关于母亲林某的房屋份额，原审判决已经认定林某所占涉案房屋二分之一产权应按法定继承处理，但原审法院遗漏该项诉讼请求，对此未作处理，从而错误全部驳回吴某戊等五人的原审诉讼请求。二、原审判决认定法律事实错误，“涉案房屋已拆迁，物权随之消灭，上诉人起诉丧失权利基础。”的认定有误。虽然涉案房屋被拆除，基于《物权法》的规定其物权消灭，但继承人依据《继承法》享有对涉案房屋的继承权利并未丧失，只是涉案房屋的相关权利转变为拆迁安置补偿协议中约定的权利义务(包含回迁安置房)。在涉案房屋已拆迁的情况下，原审法院应当向当事人释明，要求明确诉讼请求,但原审法院未进行释明，也未在判决中写明可另行主张回迁安置房的权利，就直接驳回，明显不当。为了维护上诉人的合法权益，同时避免诉累，恳请二审在查明事实的基础上直接处理林某所占房屋份额的继承问题。请求撤销原判，改判广州市杨箕泰兴东塘二横3号房屋(包含回迁安置房)由吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某丁各继承1／14产权份额；本案全部诉讼费由吴某己、吴某庚、吴志强、吴某辛承担。被上诉人吴某庚、吴某辛答辩同意原审判决，请求维持原判。被上诉人吴某己、吴志强答辩同意原审判决，请求维持原判，并提出如下答辩意见：遗产按照法律立了遗嘱，份额已经确定，原审判决是正确的。房屋是吴某壬名下的，房屋是分实物，份额应该分得很清楚，因为遗嘱已经确定了每人的份额；每人32平方对其他继承人不公平。对方的上诉请求不合理。原审原告吴某戊未答辩。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点有二，其一为吴某壬所立公证遗嘱程序是否违法；其二为本案可供继承的遗产即广州市沙河镇杨箕村东塘二横巷3号房屋能否在本案处理？本院认为，关于涉案遗嘱公证程序是否违法的问题，原判说理清晰，处理并无不当。故此，对四上诉人主张吴某壬所立遗嘱程序违法的主张不予采纳。对于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国继承法》第二条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。”第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。”第二十六条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。”本案中，吴某壬与林某是夫妻，吴某戊、吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某丁、吴志强、吴某辛是双方的儿女。林某于2009年9月19日去世，其去世前没有立遗嘱，故其所占涉案房产1/2产权份额应按法定继承处理，即其第一顺序继承人丈夫吴某壬与吴某戊等七子女应共同继承上述房产的一半产权份额。吴某戊、吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某丁在一审起诉时，请求判令广州市杨箕泰兴东塘二横巷3号房屋由五人继承，但上述房屋已被拆迁，已不存在继承的前提和基础，故一审法院驳回五人要求继承上述房屋的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。上诉人吴某甲等如需主张因上述房屋被拆迁后产生的相关权益或拆迁安置补偿协议中约定的权利义务（包含回迁安置房），可另案处理。综上，上诉人吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某丁的上诉理据不足，本院不予采纳。审查原判查明事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决适当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人吴某甲、吴某乙、吴某丙、吴某丁共同负担。本判决为终审判决。审判长  黄文劲审判员  赵剑奕审判员  钟淑敏二〇一七年一月十二日书记员  孙丽维保倩茵