重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝03刑终字第17号
原公诉机关重庆市武隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）佘某某，男，1980年4月28日出生于湖南省慈利县，土家族，初中文化，无业，住湖南省慈利县。2015年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于武隆县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲，女，1978年12月2日出生于湖南省慈利县，汉族，初中文化，无业，住湖南省慈利县。2015年5月22日因涉嫌诈骗罪被取保候审，同年11月9日被逮捕。现羁押于武隆县看守所。
辩护人熊平根，重庆国彦律师事务所律师。
重庆市武隆县人民法院审理重庆市武隆县人民检察院指控原审被告人佘某某、刘某甲涉嫌犯诈骗罪一案，于2015年11月5日作出（2015）武法刑初字第00204号刑事判决。原审被告人佘某某、刘某甲不服该判决，依法提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行公开开庭审理，重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员汪勇专出庭履行职务，上诉人佘某某、上诉人刘某甲及其辩护人熊平根到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：2014年2月份以来，被告人佘某某、刘某甲先后在重庆、贵州、湖南等地张贴广告，通过接打“客户”电话，虚构能办理各种证件、领证时需要交纳办证费、保证金等事由，使用187XXXX****、159XXXX****、135XXXX****、150XXXX****、159XXXX****等号码及户名为李某某、杨某某、沈某某等人的银行卡进行诈骗。期间用杨某某的银行卡（卡号6217＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊405），2015年3月4日骗取谭某99.5元，2015年3月13日骗取冉应洪2189.04元，2015年4月4日骗取黄某甲2189.04元，2015年4月20日、21日两次共骗取黄某某900元。用杨某某的银行卡（卡号6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊615），于2014年9月12日骗取陈某乙200元，2015年4月14日骗取彭某2200元。用杨某某的银行卡（卡号6217＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊441），2014年10月28日骗取廖某某5200元。用沈某某的银行卡（卡号6217＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊224），2015年4月19日骗取宋某某200元，2015年4月21日骗取刘乙1900元，2015年5月18日骗取洪某2300元，2015年5月19日骗取王某甲2300元，2015年5月20日骗取田某某200元。用王乙的银行卡（卡号6222＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊166），2015年9月12日骗取陈某乙4000元。用李某某的银行卡（卡号6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊669），2014年8月22日骗取钟某某2400元，2014年8月21日骗取邱某某1100元。上述共计28377.58元。
2015年5月22日10时许，公安机关在湖北省娄底市娄星区418市场将佘某某、刘某甲抓获。当场从佘某某处扣押号码为150XXXX****的手机、号码为187XXXX****的手机、号码为135XXXX****的手机、号码为186XXXX****的手机及现金10895元。对刘某甲持有的号码为159XXXX****的手机、邮政储蓄银行卡6217＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊224、建设银行卡6217＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊405、农业银行卡6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊615、现金3061元进行扣押。2015年7月13日对刘某甲持有的现金15304元进行扣押。
案发后，公安机关已发还冉应洪2200元，发还廖某某5200元，发还宋某某200元，发还王某甲2300元，发还田某某200元，发还刘乙1900元，发还邱某某1100元，发还彭某2200元，发还谭某100元，发还黄某某1900元。
证明上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书，户籍信息、抓获经过、电话通话清单、搜查笔录、扣押物品清单、发还清单、银行回单、住宿登记、银行账户明细、银行汇款凭单，被害人谭某、冉应洪、彭某、陈某乙、刘乙、宋某某、廖某某、王某甲、洪某、田某某、黄某某、黄某甲、钟某某、邱某某的陈述，佘某某、刘某甲的供述。
原审法院认为，被告人佘某某、刘某甲以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。二被告人共同犯罪，多次进行诈骗，对二被告人可从重处罚。二被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可对其从轻处罚；案发后，公安机关从二被告人处查获、刘某甲主动向公安机关退还被害人的款项，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人佘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四千元；被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金三千元；扣押在案的现金退赔被害人陈某乙4200元，退赔黄某甲2189.04元，退赔钟某某2400元，退赔洪某2300元，作案工具予以没收。
上诉人佘某某的上诉理由是：一、2014年9月12日他没有骗取陈某乙200元，没有骗取邱某某1100元，没有骗取钟某某2400元，一审法院认定事实错误；二、他家庭困难，到案后如实供述自己的犯罪事实，赃款全部予以清退。一审法院对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人刘某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：刘某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，赃款全部主动清退。二审期间有新证据证实其平时表现良好，所在社区愿意对其帮扶帮教。建议二审法院对刘某甲从轻处罚并适用缓刑。
重庆市检察院第三分院检察员出庭认为，原判认定事实、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，二审法院应予维持。鉴于刘某甲在二审期间有证据证实其平时表现良好，本人又系初犯，建议二审法院对刘某甲从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院予以确认。
另查明：上诉人刘某甲家庭困难，案发前平时表现良好，如宣告缓刑刘某甲所在社区愿意对其进行帮扶帮教。
该事实有经二审庭审质证、认证的村委会证明、情况说明等证据予以证实。
本院认为，上诉人佘某某、刘某甲以非法占有为目的，通过虚构事实的方式骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。佘某某、刘某甲通过在多个省市张贴户外广告的方式对不特定多数人实施诈骗，予以从重处罚。佘某某、刘某甲到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，对二人予以从轻处罚；案发后，佘某某、刘某甲退赔被害人的损失，予以酌情从轻处罚。
关于上诉人佘某某提出他没有在2014年9月12日骗取陈某乙200元的上诉理由。经查，佘某某的供述、陈某乙的证言、银行卡交易记录证实佘某某冒用杨某某的身份办理了农业银行卡（6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊615），2014年9月12日陈某乙因办理假证向该账户汇款200元，同日银行卡交易记录显示该账户有一笔200元的进账，足以证实佘某某骗取陈某乙200元的犯罪事实。该上诉理由与已查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人佘某某提出他没有骗取邱某某1100元，没有骗取钟某某2400元的上诉理由。经查，佘某某的供述证实他利用号码187XXXX****进行诈骗，邱某某、钟某某的证言证实他们拨打该号码办理假证，对方让他们将款项存入户名李某某、卡号6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊669的账户，邱某某2014年8月21日先后向该账户存入100元、1000元，钟某某于同日先后将400元、1000元、1000元存入该账户。卡号6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊669的账户交易记录与前述打款记录印证，足以证实二上诉人骗取邱某某、钟某某的犯罪事实。该上诉理由与已查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人佘某某提出一审量刑偏重的上诉理由。经查，经查，一审法院基于其多次诈骗的事实、诈骗的金额、犯罪的性质，具有坦白、退出赃款的情节和对社会的危害程度，对其判处有期徒刑一年六个月、并处罚金四千元，量刑轻重适宜。对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人刘某甲的上诉理由及其辩护人提出一审量刑偏重的上诉理由。经查，一审法院基于其多次诈骗的事实、诈骗的金额、犯罪的性质，具有坦白、退出赃款的情节和对社会的危害程度，对其判处有期徒刑一年五个月、并处罚金三千元，量刑轻重适宜。对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人刘某甲及其辩护人提出的刘某甲家平时表现良好，所在社区愿对刘某甲帮扶帮教，建议二审法院对刘某甲宣告缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，居委会证明、情况说明证实刘某甲案发前平时表现良好，所在社区愿对其帮扶帮教，宣告缓刑对所在社区无重大不良影响。再结合刘某甲系初犯、本次犯罪较轻等事实可对刘某甲的刑罚执行方式作出变更。对该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员的部分出庭意见成立，本院予以采纳，其余意见不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审期间有新证据出现，本院对刘某甲的刑罚执行方式予以变更。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市武隆县人民法院（2015）武法刑初字第00204号判决第（一）、（三）项，即“被告人佘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四千元”、“扣押在案的现金退赔被害人陈某乙4200元、黄某甲2189.04元、钟某某2400元、洪某2300元以及作案工具予以没收”。
二、撤销重庆市武隆县人民法院（2015）武法刑初字第00204号判决第（二）项，即“被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金三千元”。
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月，并处罚金三千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 程昔原
代理审判员 胡志刚
代理审判员 高龙英
二〇一六年三月十五日
书 记 员 瞿 霞