广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终298号
上诉人（原审原告）：李回春，男，汉族，1961年1月7日出生，住所地：五华县。
委托诉讼代理人：郑勇敏，广东环宇京茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李木开，男，汉族，1972年8月21日出生，住所地：五华县。
被上诉人（原审被告）：李法开，男，汉族，1967年8月13日出生，住所地：五华县。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：詹春秀，广东法信律师事务所律师。
上诉人李回春因与被上诉人李木开、李法开恢复原状纠纷一案，不服五华县人民法院（2017）粤1424民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李回春及其委托诉讼代理人郑勇敏，被上诉人李木开及其与被上诉人李法开的委托诉讼代理人詹春秀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李回春上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，判决支持上诉人一审的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、协议书是被上诉人李法开签订的，一审法院以上诉人没有证据证明被上诉人李法开实施侵权行为为由认定李法开没有侵权是错误的。《关于李法开和李回春开路争执一事协议书》是上诉人与被上诉人李法开签订的，协议书明确了被上诉人不能在上诉人老屋后面开路，被上诉人应当用围墙砌成护墙。上诉人与被上诉人签订的协议书是双方真实意思表示，没有违反国家强制性规定，依法有效，协议书对双方具有法律约束力。协议书是被上诉人李法开签订的，协议书对李法开具有法律约束力。上诉人与被上诉人均是成年人，双方均知晓签订协议书就要履行，就要承担法律责任。被上诉人李法开没有事实侵权，双方就不可能签订协议书，更不会明确协议的标题为“李回春与李法开关于开路的争议的协议书”。在证据确凿的情况下，一审法院却认定上诉人没有证据证明李法开实施了侵权行为，一审法院的认定实属离谱与荒谬！二、被上诉人李法开是侵权人，无论是否签订协议，都应当承担侵权的责任，一审法院以李木开没有委托他人签订协议，故李木开无须承担侵权责任是错误的！（2017）粤1424民初1254号案中，被上诉人李木开承认自己雇佣挖掘机破坏李回春老屋后面的封围山。也就证实了李木开是侵权人，按照我国《侵权责任法》，侵权行为人应当承担侵权责任。被上诉人应当承担恢复原状的法定责任。一审法院以李木开没有委托他人签订协议，无须承担责任是错误与荒谬的！另二审庭审中补充事实与理由：1、针对判决书中一审法院并没有向当地村委了解事实，一审法院中所陈述的“经向当地村干部群众了解”是虚假的，在（2017）粤1424民初1254号案件中，对于村委出具的证明，是个人行为，双福村召开村委大会对（2017）粤1424民初1254号的证据的证明作出澄清，该份证据并不是双福村出具的，而是村干部私自为李木开、李法开开具的。一审法院的法官作为五华的村民是众所周知的，根据证据规则，原告无需举证。山岭的所有权属于集体所有，无论是否发包给原告，只要是损坏了集体或私人财产都属于侵权行为且应当承担侵权责任。2、无论是（2017）粤1424民初1254号还是（2017）粤1424民初1691号的庭审中，李木开都承认参与了破坏了上诉人李回春的老屋后面的封围山，即李木开是侵权人。按照侵权法的规定，李木开应当承担侵权责任。但是在（2017）粤1424民初1254号、（2017）粤1424民初1691号案中，李木开从未举证证明李回春老屋后面的封围山仅为其一人所为，且在没有任何证据的情况下一审法院采信李木开个人的观点，而对上诉人被上诉人双方认可李木开参与破坏李回春老屋后面封围山的情况下，法院为何不采信？不要求李木开承担侵权责任。法院不采信的理由依据在哪里？公道何在？综上所述，一审法院在认定事实与适用法律上存在严重错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人李木开、李法开辩称：一、一审判决查明、认定上诉人李回春没有可靠的证据证实被上诉人李法开在上诉人老屋后面的山岭降坡修路是正确的。上诉人以2012年2月16日被上诉人李法开与其签订了《关于李法开和李回春开路争议一事协议书》（下称“《协议书》”）为由，在没有可靠证据的情况下，一直认为被上诉人李法开实施了在上诉人老屋后面封围山开路的侵权行为，但在一审开庭时，李法开并未认可，就连李木开抗辩陈述的也是上诉人老屋后面历史上已存在一条道路，因上诉人在其建造新屋后在该道路下方开凿道路，使被上诉人李木开对上诉人老屋后面的历史道路进行降坡，修成现行的道路，李法开并未参与降坡修路，历经约五年的时间，上诉人兄弟均未提出异议。这些事实过程，有一审法院（2017）粤1424民初1254号案件及本案庭审记录可以证实，一审法院据此查明认定上诉人没有证据证明被上诉人李法开实施了在上诉人老屋后面山岭降坡修路是有理有据的，是正确的，二审法院在（2017）粤14民终1235号民事判决书也已予以确认。二、一审判决查明认定被上诉人李木开没有签订本案《协议书》及无须承担侵权责任均是正确的。在本案之前的（2017）粤1424民初1254号案中，已查清并认定本案被上诉人李木开没有签订本案《协议书》，也没有委托被上诉人李法开签订本案《协议书》，而且在上诉人与李法开签订本案《协议书》时并不知情，也不在场，只是事后才知道本案《协议书》，但没有追认。所以本案《协议书》对被上诉人李木开并不发生法律效力和没有法律约束力，而且李木开在上诉人老屋后面的山岭（即使是封围山）降坡修路，也没有对上诉人实施任何侵权行为，与上诉人无关。三、上诉人请求判决被上诉人恢复其老屋后面山岭形状及恢复其新屋左侧封围山被搬凿部分，理由不足，证据不足，依法无据，一审判决驳回其全部诉讼请求是完全正确的。从本案《协议书》第一条和第二条约定内容，以及上诉人与案外人李回超至今没有、也无法履行协议内容的事实来看，上诉人不能拿《协议书》部分内容断章取义，也不能以《协议书》第一条约定要求被上诉人恢复其老屋后面山岭形状。从一审法院（2017）粤1424民初1254号案及二审法院（2017）粤14民终1235号案两份民事判决书来看，已依法确认并维护了上诉人老屋后面的历史道路，而且保持了该道路宽2米的通行，如果现在又恢复上诉人老屋后面山岭形状的话，岂不又堵塞了该条历史的道路？造成被上诉人及社在村民小组其他村民无路出入通行？这显然是不可能的！从上诉人在一审的举证来看，没有证据证实被上诉人李木开降坡修路及李法开搬凿集体山岭建养猪场侵害了上诉人的合法权益，所以一审判决认为上诉人诉请的理由不足、证据不足、依法无据就在情理之中，判决驳回其全部诉请肯定是正确的。综上，为维护被上诉人的合法权益，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。另上诉人代理人补充的观点是另案的，也非新的观点，之前的案件中已经说明清楚了，我方不对此补充。
一审原告李回春向一审法院起诉请求：1、判决被告限期恢复原告老屋后面山岭形状，用石头混泥土砌成基础为1.5米，宽度为4.2米，长度为17.2米，高度为3.6米的护墙，并承担全部费用；2、判决恢复新屋左侧封围山宽度5米，高度8米，长度25米的山岭，并承担全部费用；3、由被告承担本案的全部诉讼费。
一审法院经审理查明，原告李回春与被告李法开、李木开均是五华县XX村社在村民小组村民。原告李回春主张1975年搞农田基本建设时其与被告李法开、李木开对各自使用的土地用界石划清界限，2012年被告李木开（在（2017）粤1424民初1254号案件中自认实施侵权行为）、李法开（其与原告签订协议书足以证实其实施侵权行为）擅自破坏其老屋后面的封围山，对其老屋造成安全影响，同年2月16日被告李法开（作为李法开、李木开兄弟的代表，且当时被告李木开也在现场）与李回春签订《关于李法开和李回春开路争执一事协议书》，两被告应当按协议书恢复其老屋后面的封围山，不准开路，用护墙挡住。被告李木开主张原告李回春老屋后面历史上就存在一条道路，原告李回春在其建造新屋后在该道路下方开凿道路，致使该道路形成高架路，为确保通行安全，其对原告老屋后面的封围山进行降坡修路，被告李法开并未参与此事，其对被告李法开与原告李回春签订协议书一事既不知情，事后也未追认该协议书。原告李回春主张被告李法开、李木开共同实施侵害原告老屋后面封围山的行为，但被告李木开自认是其个人行为，其兄弟李法开并未参与，原告李回春未能提供证据证实被告李法开也参与实施该侵权行为，故一审法院认定是被告李木开一人实施了侵害原告老屋后面山岭的行为。原告李回春主张被告李法开毁坏其种植在新屋左侧的树木，且开挖建造猪舍毁坏了原有水利设施（穿山隆一件、100多米长的水圳）。被告李木开不认可原告主张，主张2013年被告李法开经过五华县林业局合法审批建造猪舍，并未对原告李回春新屋造成安全影响。原、被告双方均确认争议的土地权属属于安流镇XX村社在村民小组，而原告李回春主张争议土地虽然是公山，但依照乡规民约村民老屋背后就是各自的封围山，因此其对争议土地拥有权益，但其对该主张未能提供证据予以证实。本案纠纷发生后，原告投诉至当地镇、村有关部门解决未果，遂于2017年9月20日诉至一审法院。本案经调解未果。
一审法院认为，本案属于恢复原状纠纷，原、被告双方争议的焦点有四点：一是原告李回春老屋后面的山岭及其新屋左侧的山岭的权属、使用权与管理权属谁所有；二是《关于李法开和李回春开路争执一事协议书》对被告李木开是否有效；三是原告李回春诉请被告李木开、李法开恢复原告老屋后面的被毁坏的封围山（被告方认为是道路降坡）是否应当支持；四是原告李回春诉请被告李木开、李法开恢复其新屋左侧的封围山被搬凿部分（被告李法开建造猪舍的一部分位置和排水沟），是否应当支持。针对焦点一，经向当地干部群众（（2017）粤1424民初1254号案件中）查证，原、被告所在的社在村民小组并未发包山岭，山岭应属于未发包的双福村社在村民小组的公山，且原、被告双方均在庭审中亦认可山岭属于集体所有。原告李回春主张按乡规民约，谁家老屋后面封围山的使用权与管理权就归谁享有，但未能提供证据予以证实，依法无据，不予采纳。针对焦点二，被告李木开辩称其对签订协议书并不知情，事后也未追认该协议书。原告李回春没有证据证实其与被告李法开在签订协议书时被告李木开在现场，也未提供证据证实被告李法开代表被告李木开签订协议书，故该协议书对被告李木开并无效力。针对焦点三，经向当地干部群众（（2017）粤1424民初1254号案件中）查证，原告老屋后面确实存在一条历史通行的道路，虽然原告李回春与被告李法开签订的协议书第一条约定恢复李回春老屋后面不准开路，用护墙挡住，但该义务并没有明确约定应当由被告李法开履行，而且按照协议第二条原告李回春、案外人李某超提供土地由李法开另行开路前，就按照协议第一条不准开路，用护墙挡住，将导致两被告无法通行。被告李木开在原告老屋后面降坡开路以方便通行，使用的是社在村民小组公山，且原告也未提供证据证实被告李木开降坡开路的行为对原告老屋的安全造成影响。故原告李回春诉求被告李法开、李木开恢复其老屋后面的山岭原状，理由不足，证据不足，依法无据，不予支持。针对焦点四，原告在一审庭审中并未主张被告李木开有参与实施搬凿山岭建造猪舍的行为，被告李木开事实上没有实施该行为，其当然不可能承担恢复争议土地的责任，恢复争议山岭原状与被告李木开无关，因此原告无权要求被告李木开恢复争议山岭原状。被告李法开实施了搬凿争议山岭建造猪舍的行为，但搬凿的争议山岭是社在村民小组的公山，且原告李回春未能提供证据证实被告李法开搬凿争议山岭建造猪舍的行为对其新屋造成安全影响。故原告李回春诉求被告李木开、李法开恢复其新屋后面的山岭原状，理由不足，证据不足，依法无据，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告李回春的全部诉讼请求。本案受理费100元，由原告李回春负担。
对一审查明的事实，本院予以认定。另查明，在（2017）粤1424民初1254号民事判决中，双方均确认该民事判决已经生效并进入执行阶段。根据上述生效判决所认定的事实，现上诉人主张的其老屋后面的封围山，并不是其承包山，而是属于未发包的XX村社在村民小组的公山，在争议位置历史上确实存在一条通行的小路，只是没有拓宽道路那么宽，……该生效判决考虑扩宽位置所属的土地属于集体村民小组的公有用地，合理利用公有用地适当拓宽道路，符合当前社会经济的发展和社会主义新农村建设的需要，也有利于附近村民的生产和生活，参考前面未改变现状道路的宽度，一审法院认为保持争议位置道路宽度2米为宜。据此，该案判决李回春、李回光应在本判决生效之日起十五日内拆除其砌结在五华县安流镇双福村其老屋后面争议道路位置的红砖墙（从靠近上诉人李回春、李回光老屋的一端量起，长1.6米，款0.24米，高0.7米），保持争议道路宽2米的通行。
本院认为，本案二审争议焦点及其处理意见如下：一、《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方当事人在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。本案双方当事人的开路争执一事《协议书》约定双方互负义务，上诉人方的义务是另提供土地给被上诉人方开路，被上诉人方的义务是在上诉人老屋后不准开路，用护墙挡住。在上诉人未履行另提供地方给被上诉人方开路的义务的情况下，被上诉人方有协议拒绝履行不准开路，用护墙挡住的义务。上述生效判决亦确定要保持争议道路宽2米的通行。据此，上诉人要求根据上述协议判令被上诉方砌护墙等诉讼请求不予支持。二、被上诉人方在原有小路上降坡扩路的地方不是上诉人的自留山，被上诉人方的降坡扩路等行为未给上诉人的房屋带来安全隐患的情况下，上诉人要求被上诉人方对所涉山岭恢复原状的纠纷请求不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费100元，由上诉人李回春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一八年三月三十日
书 记 员 黄怡芬