广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）桂09民终1655号上诉人（一审被告）：刘裕良，男，1975年8月16日出生，汉族，户籍所在地广东省珠海市金湾区）海洋温泉有限公司温泉分公司，现住容县。委托代理人：钟辉，广西五行律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：冯俊生，男，1981年5月28日出生，汉族，住广西博白县。上诉人刘裕良因承揽合同纠纷一案，不服容县人民法院（2016）桂0921民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成由审判员罗飒担任审判长，审判员梁凤、代理审判员周冬梅参加的合议庭对本案进行了公开审理。一审法院审理查明：刘裕良为壮乡建设公司中石方工程的项目代表人。刘裕良曾雇请冯俊生作为该项目管理人员。2015年3月19日，壮乡建设公司与宏安爆破公司签订《石方爆破施工合同书》，约定甲方（壮乡建设公司）将石方工程分包给乙方（宏安爆破公司）施工，工程地点为容县石寨镇大华村；施工范围是甲方合同标区内需平整石方钻孔、装药、起爆和二次解炮；工程量总预计约10万立方米（按实际完成工程量结算）；采用包工包料，固定单价包干形式，单价为13.00元/m3。同年7月9日，容县深天测绘有限公司受刘裕良委托对位于大华村中心小学旁左侧山体的未完工部分石方工程进行测量，其中测绘图纸显示：平均标高90.00米，挖方量28820.4立方米。7月23日，冯俊生与刘裕良根据上述测绘图纸确定的工程量签订了一份《土石方爆破施工合同书》，合同约定：“一、工程名称：容县看守所、武警中队和拘留所新址及周边道路石方工程。二、工程地点：容县石寨镇大华村中心小学旁左侧山体。三、合同范围和工程数量：乙方（冯俊生）分包施工范围：甲方（刘裕良）合同标区内需要平整石方钻孔、装药、起爆和二次解炮。工程量总预计约2.8800万立方米（按实际完成工程量结算）。四、承包形式及金额：本合同采用包工包料，固定单价形式，单价为人民币27.5元整，最终按实际完成工程量结算。五、工程量确认：实施爆破作业前，由双方现场测量，经甲乙双方签字确认并结算工程量。……七、质量控制。乙方施工必须严格执行甲方对本工程的技术及质量要求，加强对本工程的质量控制，并对工程质量负责。以甲方提供的地形图、地质数据、开挖边界、断面图等技术文件要求的断面尺寸为计算依据，超爆不计量，欠爆的必须要按要求补爆并达到施工图纸技术要求，爆破底标高应满足甲方要求。爆破出来的石块以甲方挖掘机可挖装车为准。八、双方责任。（一）甲方责任1.负责向乙方做好技术交底，指定爆破范围、位置等，提供本分包工程有关施工图纸、技术规格书等资料。2.负责协调和处理施工现场及爆区周边的纠纷工作。3.付款：负责按合同中规定的期限及时间向乙方支付工程款。……7.负责以划线或木桩的形式标明爆破范围和标高。8.因甲方放线出错造成的损失由甲方承担。……九、付款方式及结算事项。（一）1.双方共同到壮乡建设公司结算工程款，并由公司支付现金及银行转账。2.乙方自带资金施工，甲方按每月实际工程量支付80%工程进度款，若未能支付清，下月累计支付。……十、违约责任……（二）乙方责任（1）乙方施工质量达不到甲方的要求时，乙方应赔偿甲方为采取其他补救措施所产生的费用。”合同签订后，由宏安爆破公司对合同标区内需平整石方钻孔、装药、起爆和二次解炮，冯俊生依照宏安爆破公司与壮乡建设公司签订合同约定的单价13.00元/m3进行支付，并负责对施工现场将爆破出来的废土石平整、运输、清理等施工事项。2015年9月17日，冯俊生开始停止施工。10月12日，项目监理机构玉林市新厦建筑工程监理有限公司向壮乡建设公司提出于2015年10月15日前组织开工的要求。10月29日，冯俊生、刘裕良及壮乡建设公司签订《协议》，约定冯俊生退出承包：1.刘裕良应归还朱健宁垫资款15万元；2.朱健宁收到15万元后，冯俊生马上组织机械队伍5天内做好石方项目已炸石头的清理工作，并符合业主单位图纸要求后，冯俊生、刘裕良双方即时安排测量公司测量剩下山体石方，费用由冯俊生负责，其中总工程款=测量数据×27.5元/m3。11月5日，冯俊生委托深天测绘有限公司对其与刘裕良约定的合同标区内未完成部分土石方工程进行测量，并于当月9日得出如下数据：平场标高90.00米；挖方量15149.0立方米。11月8日，项目监理机构玉林市新厦建筑工程监理有限公司向壮乡建设公司发出《监理工程师通知书》，指出本案土石方爆破区域平均高程不符合施工图纸设计要求，图纸要求应为89米以下，每50米降40厘米高程，原施工队擅自改平均高程为90米；石方运输回填点没有按要求推平整。同时，对壮乡建设公司提出整改要求。同日，刘裕良与赵子新签订《工程施工协议书》，约定对该石方工程依照建设单位图纸的要求进行整改。协议签订后，赵子新依约完成石方工程的修整工作，被告亦依约于2016年2月16日向赵子新支付工程款合计82133元。截至目前为止，刘裕良已支付冯俊生工程款合计120217元。一审另查明：容县深天测绘有限公司是经广西壮族自治区测绘地理信息局核准的具有丁级测绘资质的机构，并经容县工商行政管理局核准登记成立，经营范围是工程测量、地籍测量、地形测量、地籍图测绘、面积量算等。一审法院认为：冯俊生与刘裕良于2015年7月23日签订的《土石方爆破施工合同书》第三条约定的施工范围，冯俊生无相关资质，不能对合同标区内土石进行石方钻孔、装药、起爆和二次解炮，依法应当认定该条款无效。然在合同履行过程中，实际负责爆破的施工方为宏安爆破公司，冯俊生仅依照壮乡建设公司与宏安爆破公司双方合同约定单价13元/m3支付给宏安爆破公司，并未自行进行爆破，故除关于土石方爆破部分的合同内容，其余内容意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合同部分合法有效，冯俊生与刘裕良均应依照合同约定的价款、工程量、违约责任履行合同义务。关于工程单价的确认，冯俊生与刘裕良均对合同约定的单价为27.5元无异议，依法予以确认。关于实际工程量的确认，虽然冯俊生与刘裕良没有依照《土石方爆破施工合同书》第五条约定就工程量进行签字确认，但是刘裕良在容县深天测绘有限公司到现场测量当日亦到达了现场，且该测绘公司具有工程测量、地籍图测绘、面积量算等的资质，其作出的测绘图纸，来源真实，测量、测绘过程合法、合理，依法予以确认冯俊生停工后剩余的土石方工程量为15149立方米。此外，双方对冯俊生开工前土石方工程量为28800立方米均无异议，故，冯俊生的实际完成工程量应为13651立方米。综上所述，刘裕良应支付冯俊生工程款为375402.5元，减去刘裕良已经支付的工程款120217元，刘裕良尚欠冯俊生工程款255185.5元。关于冯俊生是否存在违约行为方面，刘裕良认为冯俊生施工质量不符合合同要求，达不到监理单位要求，施工图纸设计要求的平场标高应为89米以下，但冯俊生实际施工的平场标高为90米；石方运输回填点没有按要求平整。冯俊生应赔偿刘裕良为采取其他补救措施，对上述质量问题进行整改的相关费用。一审法院认为，冯俊生实际施工的平场标高符合刘裕良自行委托容县深天测绘有限公司制作的测绘图纸要求，没有违反约定；反之，刘裕良没有足够证据证明其已依约向冯俊生做好技术交底，提供本案工程有关符合监理单位设计要求的施工图纸、技术规格书等资料，亦没有证据证明其已依约负责以划线或木桩的形式标明爆破范围和标高告知冯俊生。同时，在监理单位向壮乡建设公司发出整改通知后，刘裕良亦没有足够证据证明其已通知冯俊生应按监理单位要求的施工图纸进行整改，且刘裕良应整改范围包括所有原施工队建设的石方工程，刘裕良应就其主张负有举证证明责任承担不利的后果。故，刘裕良抗辩冯俊生应赔偿其为采取其他补救措施对土石方工程进行整改所产生的费用，据理不足，依法不予以认可。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：刘裕良支付工程款255185.5元给冯俊生。案件受理费2564元，由刘裕良负担。上诉人刘裕良对一审判决不服，上诉称：1、被上诉人提供的作为确定工程量依据的容县深天测绘有限公司的测量结果不能作为定案依据，本案工程量的确定应以双方共同测量的为准；2、双方于2015年7月23日签订的《土石方爆破施工合同书》是无效合同，双方实际上是垫资关系，上诉人仅付返还垫资款的义务。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人冯俊生答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。本院认为：容县深天测绘公司于2015年7月9日与2015年11月9日所测的平场面积不一样，第二次测量结果挖方量15149立方米能否作为结算工程量的依据有待进一步调查核实，故一审判决认定基本事实不清，有撤销一审判决，发回重审之必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销容县人民法院（2016）桂0921民初866号民事判决。二、本案发回容县人民法院重审。一审案件诉讼费2564元，由一审法院根据重审结果确定当事人应负担的数额。二审案件诉讼费5128元（上诉人刘裕良已预交），由本院予以退回。审 判 长  罗 飒审 判 员  梁 凤代理审判员  周冬梅二〇一七年一月十六日书 记 员  陈婷婷