安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终1053号
上诉人（原审被告）：安徽鲁班建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县南翔路118号。
法定代表人：汪锡文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄金生，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：周垚，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐雪，男，1978年10月20日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托诉讼代理人：戴莉，安徽长城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苗福汉，男，1964年9月16日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
委托诉讼代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓劲马，男，1978年3月13日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。
被上诉人（原审被告）：何孔军，男，1976年8月23日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。
上诉人马鞍山鲁班建设投资集团有限公司（以下简称鲁班建设）与被上诉人徐雪、苗福汉、邓劲马、何孔军建设工程合同纠纷一案不服马鞍山市博望区人民法院（2017）皖0506民初373号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁班建设上诉请求：1、请求撤销马鞍山市博望区人民法院（2017）皖0506民初373号民事判决，发回重审或仅由何孔军、邓劲马承担给付责任；2、请求判决被上诉人承担一审和二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定上诉人承担连带清偿责任无法律依据。1、原审法院一审认定：“《水电安装工程分包合同》虽属无效合同，但徐雪已经完成所有工程量，且涉案工程已交付使用，徐雪作为实际施工人依法有权请求支付相应工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，依法受理。”上诉人认为，该条款只是上诉人为适格被告的法律依据，该条款并未规定转包人、违法分包人之间责任的具体分担，更未规定承担连带责任。故原审法院不能依据该条款由上诉人承担连带责任。2、何孔军、孔劲马与苗福汉签订的《项目管理责任合同》并未约定上诉人和邓劲马、何孔军对外承担连带责任。邓劲马、何孔军与徐雪签订的合同中也未约定由上诉人承担连带责任。在既无约定事由也无法定事由的情况下，原审法院判决上诉人承担连带赔偿责任，实属欠妥。二、原审法院既已认定徐雪作为自然人，无任何施工资质，其与邓劲马签订的上述合同系无效合同，就不能支持其获得非法利润的主张。案涉标的系已完工，应当适用“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”这一原则。故徐雪应当举证证明其人、材、机实际支出，因徐雪至今不能提交证据证明其人、材、机实际支出，故对其损失不能予以认定。三、原审法院认为苗福汉与上诉人签订的《项目管理责任合同》系内部承包合同，从而认定其不是涉案工程的实际施工人系事实认定有误。上诉人认为，鲁班集团，苗福汉，何孔军、邓劲马三者之间的关系是层层发承包关系，鲁班建设将涉案工程交由苗福汉自负盈亏承包，苗福汉将案涉工程又交由何孔军、邓劲马承包。三者之间是层层递进的关系，不能缺少其中任何一环。上诉人认为根据最高院关于建设工程施工合同司法解释第二十六条的规定，被上诉人徐雪可向何孔军、邓劲马主张付款，如果再向上追，仅可以向上追一层到被上诉人苗福汉，且只能在欠付的工程款范围内承担责任，而不是连带责任。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，作出错误判决，望二审法院给予纠正，撤销原审判决，依法发回重审或改判由邓劲马、何孔军承担给付责任。
徐雪辩称：一、鲁班建设应当对上述工程款项承担连带责任。1、一审认定邓劲马、何孔军系案涉水电的分包人，鲁班建设于2014年10月22日与苗福汉签订项目管理责任合同，于2015年2月6日向博望区丹阳镇政府出具委托书的行为系对鲁班建设马鞍山分公司转包行为的认可。鲁班建设马鞍山分公司作为上诉人的分公司不具有法人资格，其民事责任应当由鲁班建设承担，因此鲁班建设应当承担连带责任。2、何孔军代表鲁班建设与徐雪进行水电工程结算，并出具结记清单，在2016年8月9日出具的委托书中列明委托项目负责人何孔军负责项目管理实务、资金及农务工工资发放事项等，因此与徐雪计算水电工程是在职权范围内。3、博望区人民法院（2015）博丹民二初第41号判决书中就同一个工程项目，经由何孔军就脚手架工程出具的结算单，予以认定何孔军为该项目的项目部代表，并据此判决鲁班建设承担付款责任。4、一审中认定何孔军为项目分包人，同时何孔军又以项目责任人对外确定了徐雪水电工程量及价款，本案中何孔军既是项目分包人又是负责人的，何孔军有权对徐雪的身份进行确认。综上，鲁班建设应当对本案的工程款承担连带责任。二、徐雪已完成水电工程分包合同中约定的所有工程量，且案涉工程已交付使用，徐雪作为实际施工人，有权依法请求参照合同约定支付工程价款。
徐雪一审诉求：1、邓劲马、何孔军、鲁班建设立即支付工程款345000元；2、邓劲马、何孔军、鲁班建设承担本案诉讼费。
苗福汉辩称：一、苗福汉是鲁班建设马鞍山分公司的负责人，代表马鞍山分公司对现场进行管理，并按照与鲁班建设的约定收取分层的管理费，其行为实际上是履行职务行为，并不是上诉状中说的实际施工人，实际施工人是原审被告何孔军、邓劲马。二、苗福汉没有以上诉人名义承建案涉工程，有关案涉工程的2%管理费是由上诉人直接收取，并且与马鞍山分公司存在有关管理费分层的约定，所以苗福汉是管理者的身份，并非实际施工人的身份。三、苗福汉与徐雪之间没有签订建设工程施工合同，也没有约定案涉施工合同中的工程款支付、结算、移交以及工程手续等内容，这一系列的活动是由实际施工人邓劲马、何孔军与徐雪完成。综上，一审所查明的事实是正确的，适用法律也是正确的，请求二审法院驳回鲁班建设对苗福汉的上诉请求。
一审法院认定事实如下：2013年5月25日，鲁班建设马鞍山分公司（甲方）与邓劲马、何孔军（乙方）签订《项目管理责任合同》及《管理费协议书》，约定由乙方承包童城安置房一期工程，工程承包范围为本工程招标文件、投标文件、施工图纸及工程变更以及甲方与建设单位签订的施工合同所确定的工程内容；承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、文明施工、包自负盈亏；质量、安全标准为合格；合同价款为9254667.4元；合同工期为2013年5月20日至2013年11月15日；乙方按工程总造价的2%（不含所有税）上交甲方管理费。2014年10月21日，邓劲马（甲方）与徐雪（乙方）签订《水电安装工程分包合同》，约定：甲方将童城安置房一期工程的水电安装工程发包给乙方，本工程乙方总工程量约为8000平方米，以实际平方米来结算，工程款约为每平方米单价80元，竣工后按乙方实际完成的工程量进行结算。付款方式为甲方每月核算承包人的工作量，按合同单价结算，承包项目完成后结清总工作量的90%，当年年底付清所结工程款，余款在三个月内付清。2014年10月22日，鲁班建设（甲方）与苗福汉（乙方）签订《项目管理责任合同》，约定甲方将童城安置房一期工程交由苗福汉承包，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、文明施工、包自负盈亏；质量、安全标准为合格；合同价款为9254667.4元；合同工期为2013年5月20日至2013年11月15日，乙方向甲方交纳管理费，工程款一律汇入鲁班建设马鞍山分公司指定账户。童城安置房一期工程于2016年完成验收并交付使用，其中涉案水电安装工程于2015年年底前竣工。2016年8月19日，何孔军就涉案工程向徐雪出具“结计清单”一份，载明：童城安置房水电款共7800平方，每平方80元合计陆拾贰万肆仟元整（624000元），已付贰拾柒万玖仟元整（279000元），余欠叁拾肆万伍仟（345000元）。此款为水电工人工资和材料款，余款在工程决算后壹星期付清。因余款345000元至今未付，以致成诉。
另据鲁班建设、苗福汉及一审法院调取的付款凭证等证据证明，2014年4月29日至2015年6月15日间马鞍山市博望区城市发展投资有限公司（以下简称博望城投公司）向鲁班建设汇款306.4万元，2015年9月25日博望区丹阳镇征迁指挥部支付鲁班建设60万元；2014年1月21日至2015年6月19日间博望区丹阳镇征迁指挥部支付何孔军550万元。2014年4月30日至2015年9月28日间鲁班建设支付苗福汉或苗晨（苗福汉女儿）321.75万元，2014年4月30日至2015年9月29日，苗福汉支付何孔军319.15万元。童城安置房一期工程的建设方为博望城投公司，承包方为鲁班建设公司。2015年2月6日，鲁班建设向博望区丹阳镇政府出具《委托书》一份，载明：由我公司承建的丹阳镇童城安置房工程，现委托由项目负责人何孔军负责项目管理事务、资金及农民工工资发放等事宜。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、涉案合同的效力如何认定；2、民事责任如何承担；3、当事人的抗辩意见能否成立。
一、关于涉案合同的效力如何认定问题。鲁班建设与苗福汉签订的《项目管理责任合同》，约定鲁班建设将其承包的童城安置房一期工程转包给苗福汉，苗福汉系鲁班建设马鞍山分公司负责人，故该合同实则为内部承包合同，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鲁班建设马鞍山分公司与邓劲马、何孔军签订的《项目管理责任合同》，以及邓劲马与徐雪签订的《水电安装工程分包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。邓劲马、何孔军及徐雪作为个人，不具有相关资质，因此，鲁班建设马鞍山分公司将童城安置房一期工程交由邓劲马、何孔军实际施工并收取管理费，该合同为非法转包合同，应当认定无效；邓劲马将童城安置房一期工程中水电安装工程交由徐雪实际施工并收取管理费，该合同为违法分包合同，亦应认定无效。二、关于民事责任如何承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，邓劲马与徐雪签订的《水电安装工程分包合同》虽属无效合同，但徐雪已经完成《水电安装工程分包合同》中约定的所有工程量，且涉案工程已交付使用，徐雪作为实际施工人依法有权请求支付相应工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《水电安装工程分包合同》是邓劲马与徐雪签订，但从何孔军向徐雪出具结计清单及鲁班马鞍山分公司与邓劲马、何孔军签订的《项目管理责任合同》来看，该合同的实际履行相对人为邓劲马、何孔军，故邓劲马、何孔军为水电安装工程的违法分包人。结计清单载明工程总价款为624000元，已付279000元，尚欠345000元未付，系合同双方当事人对工程价款的结算，数额明确，故徐雪要求违法分包人邓劲马、何孔军承担给付工程款345000元的诉请于法有据，予以支持。鲁班建设于2014年10月22日与苗福汉签订《项目管理责任合同》，于2015年2月6日向博望区丹阳镇政府出具委托书的行为，系其对鲁班建设马鞍山分公司的转包行为的认可，且鲁班建设马鞍山分公司作为鲁班建设的分公司不具有法人资格，其民事责任应由鲁班建设承担，故鲁班建设对上述工程款承担连带清偿责任。三、关于当事人的抗辩意见能否成立问题。苗福汉系鲁班建设马鞍山分公司的负责人，其与鲁班建设签订的《项目管理责任合同》约定工程款一律汇入鲁班建设马鞍山分公司指定账户，故鲁班建设将涉案工程款转入苗福汉、苗晨个人账户并无不妥，也没有证据证明其对涉案工程进行了施工，故其不是涉案工程的实际施工人，也不是与徐雪签订合同的相对方，不应承担给付徐雪工程款的责任。鲁班建设辩称徐雪与邓劲马签订的《水电安装工程分包合同》系无效合同，应扣除徐雪的利润，仅对其人财物的支出予以支持，该抗辩无事实和法律依据。邓劲马、何孔军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，一审法院依照《中国人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、邓劲马、何孔军于判决生效后十日内给付徐雪工程款345000元；二、安徽鲁班建设投资集团有限公司对上述款项承担连带给付责任。一审案件受理费6475元，由邓劲马、何孔军、鲁班建设投资集团有限公司承担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对当事人在一审中所举证据的认定同一审。
本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，建设工程内部承包关系中的承包人与建筑企业具有合法的劳动关系或人事关系，建筑企业对工程的施工、质量进行监督和管理，对外承担合同责任。本案中，鲁班建设与苗福汉之间虽签订《项目管理责任合同》，但苗福汉系鲁班建设认可的马鞍山分公司负责人，在苗福汉与邓劲马、何孔军签订《项目管理责任合同》及《管理费协议书》时，并非以苗福汉个人名义签订，而是以鲁班建设马鞍山分公司的名义签订，并加盖了分公司公章，应视为代表鲁班建设马鞍山分公司的职务行为，在鲁班建设马鞍山分公司不能独立承担民事责任的情况下，鲁班建设应对外承担相应的民事责任。
对于鲁班建设是否应当与邓劲马、何孔军承担连带责任的问题。本案中，鲁班建设与邓劲马、何孔军之间虽未直接签订《项目管理责任合同》，但作为案涉工程的承包方，其向博望区丹阳镇政府出具的委托书中明确载明何孔军为其公司在该项目的负责人，并负责项目管理事务、资金及农民工工资发放，该授权委托书的出具，导致博望区丹阳镇征迁指挥部直接向何孔军支付550万元，其行为明确表明对于苗福汉代表鲁班建设马鞍山分公司将案涉工程违法转包给无相应资质的邓劲马、何孔军的行为是明知且认可的，作为案涉工程的承包方在承接工程后违法转包工程，在施工过程中未尽到相应的管理职责，随意授权他人代表公司负责项目管理，资金及农民工工资的发放，致使案涉工程款管理失控，分包项目的实际施工人无法及时领取工程款，对于上述后果鲁班建设存在严重过错，一审判决其与邓劲马、何孔军承担连带给付责任并无不当。
对于徐雪主张的工程款，一审判决是否应当支持工程利润的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，邓劲马与徐雪签订的《水电安装工程分包合同》因违反法律的效力性规定，属于无效合同，但徐雪已经完成《水电安装工程分包合同》中约定的工程量，且涉案工程已交付使用，徐雪作为实际施工人依法有权请求转包人、违法分包人支付相应工程价款。对此问题，一审判决已明确作出了说明。
综上所述，鲁班建设的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6475元，由上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪振兴
代理审判员 韦少兵
代理审判员 彭 立
二〇一七年十二月四日
书 记 员 王 慧
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。