湖北省宜都市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0581刑初52号
公诉机关湖北省宜都市人民检察院。
被告人徐本寿，男，1954年2月20日生于湖北省宜都市，汉族，小学文化，中共党员，原宜都市红花套镇渔洋溪村党总支书记、村民委员会主任，住宜都市。因涉嫌受贿罪、贪污罪于2015年8月7日被刑事拘留，2015年8月21日被逮捕，2016年4月27日被宜都市人民检察院取保候审。
辩护人李爱华，湖北启方律师事务所律师。
被告人李进宏，男，1955年11月24日生于湖北省宜都市，汉族，初中文化，中共党员，原宜都市红花套镇渔洋溪村党总支副书记、村民委员会会计。住宜都市。因涉嫌贪污罪于2015年8月25日被取保候审。
湖北省宜都市人民检察院以鄂宜都检刑诉（2016）48号起诉书指控被告人徐本寿犯贪污罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪，被告人李进宏犯贪污罪，于2016年5月23日向本院提起公诉。本院当日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年7月15日公开开庭进行了审理，宜都市人民检察院指派检察员高武松出庭支持公诉，被告人徐本寿及辩护人李爱华、被告人李进宏到庭参加诉讼。在审理过程中，因补充证据公诉机关建议对本案延期审理。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
宜都市人民检察院指控：
一、贪污罪
2013年10月，被告人徐本寿、李进宏两人在分别担任宜都市红花套镇渔洋溪村村民委员会主任、村委会会计期间，以村民徐某1名义冒领岳宜高速征地补偿款34，793元，后两人将该笔资金私分。
二、非国家工作人员受贿罪
2011年至2014年11月间，被告人徐本寿在担任宜都市红花套镇渔洋溪村村委会主任期间，利用职务便利，为他人谋取利益，收受财物共计113，000元。
三、挪用资金罪
2013年11月11日、2014年3月12日，被告人徐本寿先后两次共计挪用渔洋溪村集体资金1，000，000元，给其儿子徐某2进行营利活动。其中第一笔500，000元借款于2014年1月12日归还，第二笔500，000元借款于2014年4月1日归还。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等相关证据。公诉机关认为，被告人徐本寿、李进宏在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利，侵吞公共财物34，793元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百八十二条第一款，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人徐本寿在村集体基层组织工作期间，利用职务便利，非法收受他人财物113，000元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。被告人徐本寿利用职务上的便利，挪用单位资金1，000，000元进行营利活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人徐本寿当庭辩解称：1、其行为不是贪污；2、非国家工作人员受贿第6笔有2，000元、第7笔有2，000元、第8笔有10，000元是个人之间的礼尚往来，当时其已不是村书记了。
其辩护人提出：1、被告人徐本寿不构成贪污罪，起诉书指控的该笔资金并非公款，受害人是岳宜高速，并非村集体或者国有资产。2、非国家工作人员受贿罪除徐本寿所说的3笔外，还有第3笔王某2送给徐本寿送的5，000元，与徐本寿的职务没有任何关联。3、挪用资金罪第2笔500，000元是徐本寿的儿子用于生活开支，并非用于营利活动，不构成挪用资金罪。4、被告人徐本寿有自首情节，积极退赃，且系初犯，建议对其适用非监禁刑。
被告人李进宏当庭辩解称，贪污罪的这笔资金是村小金库里的，当时是准备给班子成员发放奖金的。
经法庭审理查明：
一、贪污的事实
2013年10月，被告人徐本寿担任宜都市红花套镇渔洋溪村党总支书记、村委会主任，李进宏担任村委会会计期间，在协助宜都市红花套镇人民政府实施渔洋溪安置小区居民点征地工作中，两人经过商议，以村民徐某1的名义冒领征地补偿款32，793元，并将该款放入私设的小金库中。2014年11月25日，两人将含有征地补偿款的小金库余款34，191元私分，徐本寿分得17，100元，李进宏分得17，091元。
上述事实被告人徐本寿、李进宏均无异议，并有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被告人李进宏在宜都农村合作银行红花套支行活期账户的交易记录、业务交易记录凭条、回单，渔洋溪村财务现金日记账，岳宜公路拆迁户居民点征地补偿表（第八批）、岳宜公路拆迁户居民点提前锯树柑桔补偿表（第八批），项目征地实物调查明细表，工商银行个人业务凭证；2、证人艾某、方某、徐某1的证言；3、被告人徐本寿、李进宏的供述。
二、非国家工作人员受贿的事实
2011年至2014年11月，被告人徐本寿担任宜都市红花套镇渔洋溪村党总支书记、村委会主任期间，利用职务便利，为他人谋取利益，收受财物共计99，000元；其卸任职务后，收受他人现金14，000元。具体事实如下：
1、徐本寿为舒某迁移户口、土地流转以及在建房审批手续上提供帮助，两次收受舒某财物30，000元。
（1）2013年7月的一天，舒某在武汉市的一家洗脚城送给徐本寿一张20，000元的储值卡。
（2）2013年12月份的一天下午，舒某在徐本寿的家中，送给徐现金10，000元。
2、2013年8月，徐本寿为周某在渔洋溪村土地流转、办理建房手续上提供帮助，周某送给徐现金5，000元。
3、2013年10月，徐本寿为王某2在办理土地流转、办理建房手续及餐馆营业执照上提供帮助，王某2送给徐现金5，000元。
4、2014年11月，徐本寿介绍裴某承接了渔洋溪村“三改工程”，并在结算工程款上提供帮助。裴某送给徐现金10，000元。
5、2011年3月至2014年10月，张开国在承接渔洋溪村自建私房、村级卫生室、村委会办公大楼以及信息中心装饰等工程后，徐本寿在施工协调、工程款结算上提供帮助，张开国四次送给徐价值21，000元的汽油储值卡。
（1）2011年3月的一天上午，张开国在徐本寿家，送给徐4张（每张面值1，000元）汽油储值卡。
（2）2012年6月的一天下午，在渔洋溪村委会办公楼下，张开国送给徐本寿5张（每张面值1，000元）汽油储值卡。
（3）2013年4月的一天下午，张开国在徐本寿家，送给徐5张（每张面值1，000元）汽油储值卡。
（4）2014年10月份的一天上午，在渔洋溪村1组居民点，张开国送给徐本寿7张（每张面值1，000元）汽油储值卡。
6、2014年6月，刘某1承接渔洋溪村安置小居民点自建工程后，徐本寿在工程款结算上提供帮助，刘某1两次送给徐现金4，000元。
（1）2014年6月2日下午，在居民点施工工地，刘某1送给徐本寿现金2，000元。
（2）2015年5月20日（农历五月初五）上午，在徐本寿家中，刘某1和妻子以过节为名送给徐现金2，000元。
7、2014年8月，徐本寿为陈某承建的渔洋溪村美丽乡村建设工程款结算和项目协调上提供帮助，陈某两次送给徐现金12，000元。
（1）2014年8月份的一天，在陈某经营的宏宇山庄，陈送给徐本寿现金10，000元。
（2）2015年农历正月初五的晚上，在徐本寿家中，陈某送给徐现金2，000元。
8、自2012年12月起，徐本寿先后为刘某2介绍了渔洋溪村委会场地建设、村安置小区场地平整以及村级道路填方等工程，并帮助协调相关工程款结算。刘某2于2012年12月至2015年1月间，先后三次送给徐本寿现金26，000元。
（1）2012年12月的一天下午，在徐本寿家中，刘某2送给徐现金10，000元。
（2）2013年8月的一天下午，在渔洋溪村委会前，刘某2在车上送给徐本寿现金6，000元。
（3）2014年农历腊月二十三（2015年1月）的晚上，在徐本寿家中，刘某2送给徐现金10，000元。
上述事实，被告人徐本寿无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、证人舒某、孙某、王某1、徐某2、周某、王某2、裴某、张开国、刘某1、陈某、刘某2的证言；2、被告人徐本寿的供述。
三、挪用资金的事实
2013年11月11日、2014年3月12日，被告人徐本寿先后两次共计挪用渔洋溪村集体资金1，000，000元，给家人进行营利活动。其中第一笔500，000元于2014年1月12日归还，第二笔500，000元于2014年4月1日归还。
上述事实，被告人徐本寿无异议，并有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、2013年11月单位用款申请单、借条、宜都市财政授权支付凭证、收款收据，2014年3月12日单位用款申请单、借条、记账凭证、收款收据、银行进账单（回单）、财政专户收账通知书，徐本寿银行账户交易明细，工商银行个人业务凭证，转账汇款查询记录，中国银行对公客户回单；2、证人姜某、江某、辛某、潘某、徐某2、何某的证言；3、被告人徐本寿的供述。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：
1、户籍证明证实，被告人徐本寿、李进宏的身份情况。
2、徐本寿个人基本情况及工作简历证实，徐本寿于2008年11月至2014年11月任渔洋溪村党总支书记、主任。2011年9月当选宜都市第七届人大代表。
3、宜都市人大常委会文件证实，2015年7月29日，宜都市人大常委会决定接受徐本寿辞去宜都市第七届人民代表大会代表职务的请求。
4、中共红花套镇委员会通知证实，2011年9月，徐本寿被选举为渔洋溪村党总支书记。
5、李进宏个人基本情况及工作简历证实，李进宏于2009年至2014年12月任渔洋溪村总支副书记、村委会会计。
6、中共宜都市纪委关于徐本寿涉嫌犯罪问题的移送函证实，徐本寿违纪问题经宜都市纪委立案调查，因涉嫌犯罪，2015年8月7日，宜都市纪委将案件移送长阳土家族自治县人民检察院办理。
庭审中，辩护人提供了在押人员表现鉴定卡一份，证实徐本寿在押期间表现较好；行政事业单位资金往来结算票据一份，证实徐本寿在纪委调查期间，已将赃款全部退缴。被告人李进宏提供了行政事业单位资金往来结算票据一份，证实其在纪委调查期间，已将赃款全部退缴。上述三份证据，经庭审质证，本院予以确认。
针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于被告人徐本寿、李进宏私分小金库资金34，191元的定性问题。经查，渔洋溪安置小区居民点系宜都市红花套人民政府为岳宜高速公路建设开展的一项工作，前期的征地由村委会协助。徐本寿、李进宏作为村级基层组织的人员参与协助人民政府从事征地工作，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，以国家工作人员论。李进宏记载的渔洋溪村财务现金日记账证实，2014年11月徐本寿、李进宏私分的小金库资金中，含有以徐某1名义冒领的征地补偿款32，793元。二人以非法占有为目的，私分征地补偿款，构成贪污罪。被告人及辩护人的上述辩解、辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
2、关于被告人徐本寿及其辩护人所提非国家工作人员受贿第6笔中的2，000元、第7笔中的2，000元、第8笔中的10，000元，因收受上述款项时，徐本寿已不在渔洋溪村担职务了，不能认定为受贿的辩解和辩护意见，及辩护人所提第3笔王某2送给徐本寿的5，000元，与徐本寿的职务没有任何关联的辩护意见。
经查，2014年11月渔洋溪村的换届工作结束，徐本寿不再担任渔洋溪村的党总支书记、村委会主任。非国家工作人员受贿第6笔、第7笔、第8笔中的14，000元款项均系在2014年11月份以后徐本寿收受的。2000年最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定，只有事先与请托人有约定，退休后收受财物的行为才予以追究。按照该批复理解，上述3笔共计14，000元，因没有证据证实徐本寿与请托人事先有约定，不应按照受贿追究。徐本寿及其辩护人的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
第3笔王某2送给徐本寿的5，000元。王某2的证言证实，其因2013年将户口转到了渔洋溪村，想在渔洋溪村开一家大型的农家饭庄，开餐馆建房子需要徐本寿帮忙，所以给徐本寿送钱，并让徐以后在办理工商登记的时候给其帮忙。徐本寿在供述中也称，王某2在渔洋溪村筹建一个农家饭庄，流转了土地，办理了建房及工商登记手续，给其送钱表示感谢。由此可见，徐本寿收受王某2的现金，是利用了职务上的便利。辩护人所提与职务没有任何关联的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
3、关于辩护人所提挪用资金罪第2笔500，000元是徐本寿的儿子用于生活开走，并非用于营利活动，不构成挪用资金罪的辩护意见。
经查，被告人徐本寿在供述称，第二次借用村集体资金是在2014年3月12日左右，因为儿子徐某2说参加招投标差钱。徐某2的证言也证实系借款用于投标。此外，徐某2的中国工商银行凭证证实，2014年3月12日，徐某2将收到的500，000元汇给武汉中盛瑞帮光电有限公司。上述证据充分证实了徐本寿借用集体资金给家人用于营利活动的事实。辩护人所提不构成挪用资金罪的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予支持。
本院认为，被告人徐本寿、李进宏身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务之便，采取虚报冒领的手段，骗取国有财物，二被告人的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪；徐本寿利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，收受财物价值共计99，000元，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪；挪用单位资金1，000，000元进行营利活动，其行为构成挪用资金罪。徐本寿一人犯数罪，依法予以并罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人徐本寿、李进宏在共同犯罪中，均起主要作用，是主犯。被告人徐本寿、李进宏到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，积极退赃，可以从轻处罚。辩护人所提徐本寿有自首情节的辩护意见，没有证据证实，本院不予采纳。被告人徐本寿、李进宏犯贪污罪，情节轻微，予以免除刑事处罚。被告人徐本寿认罪、悔罪态度较好，结合社区矫正机构的调查评估意见和其在押期间表现，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第一百六十三条第一款，第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第三十七条、第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十一条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告人徐本寿犯贪污罪，免予刑事处罚；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十个月；犯挪用资金罪，判处拘役五个月，合并执行有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、被告人李进宏犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、被告人徐本寿、李进宏贪污所得32，793元；被告人徐本寿受贿所得99，000元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 辛保国
审 判 员 江 帆
人民陪审员 陈 石
二〇一六年九月六日
书 记 员 唐锦洲