河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终3326号
上诉人(原审被告)：河北舜石建设工程有限公司。住所地：石家庄桥西区槐安西路***号乐橙商务广场*座*层。统一社会信用代码：91130100586922255F。
法定代表人：王占波，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈益民，河北德盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宗彪，河北德盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王美良，男，1984年5月9日出生，汉族，中专文化，现住隆尧县。
委托诉讼代理人刘丽英，隆尧县卓达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘继友，男，1957年11月9日出生，汉族，初中文化，现住南宫市。
上诉人河北舜石建设工程有限公司因与被上诉人王美良、刘继友建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院作出的（2017）冀0525民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河北舜石建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈益民、李宗彪，被上诉人王美良及其委托诉讼代理人刘丽英，被上诉人刘继友到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人河北舜石建设工程有限公司上诉请求：一、依法撤销河北省隆尧县人民法院（2017）冀0525民初55号民事判决；二、请求法院依法改判，驳回被上诉人王美良的诉讼请求。理由如下：上诉人已付清被上诉人王美良工程款，一审事实认定错误。一审中，上诉人提交了中国工商银行石家庄车站支行2015年12月30日业务回单，显示河北龙舟土地开发整理有限公司汇给隆尧县宇垒商砼有限公司266135元。该笔款项产生的原因是，被上诉人王美良承包上诉人发包的隆尧县千户营乡唐家庄水泥生产路工程，使用的是隆尧县宇垒商砼有限公司的商砼，但是王美良在接收上诉人支付的工程款后，却拒支付其拖欠的商砼货款。为了工程顺利进行，经王美良同意上诉人委托河北龙舟土地开发整理有限公司为上诉人先行垫付王美良因实施工程而欠隆尧县宇垒商砼有限公司266135元。该笔货款理应由被上诉人王美良承担，应当视为上诉人支付被上诉人王美良的工程款并从工程款总额中扣除。上诉人已经多支付王美良2好万多元。被上诉人声称上述款项是河北振一土地整理有限公司支付的王洪印在平乡的工程款是错误的，一审不采纳上诉人的意见属于认定事实错误。
被上诉人王美良答辩称，上诉人所称款项平乡县法院已经认定，并且判到了平乡工地，与隆尧工地无关，有平乡法院的判决书为证。
被上诉人刘继友答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
原审原告王美良向原审法院提出诉讼请求：一、请求依法判决二被告给付原告工程款249338元（含保证金），并按照合同约定给付原告相应的违约金。二、诉讼费及保全费等相关费用全部由被告承担。
原审法院认定事实：2014年11月14日，被告刘继友作为被告河北舜石建设工程有限公司委托代理人与隆尧县国土资源局签订隆尧县千户营乡千户营村等（9）个村高标准基本农田建设项目工程建设承包合同，双方就合同工期、工程质量标准、合同价款等作了约定。2014年11月25日，刘继友与王美良签订施工承诺书，将隆尧县千户营乡千户营村等（12）个村高标准基本农田建设项目第8标段隆尧县千户营乡唐家庄水泥生产路（3米），共4200米，合l2600平方的工程承包给原告王美良。双方约定每平方米施工价格为60元/平米。2014年12月9日，原告交刘继友保证金10000元，刘继友将10000元保证金交给了河北舜石建设工程有限公司。工程完工后，刘继友在工程量清单表（唐家庄）上签字，确认该工程总造价764460元，确认被告河北舜石建设工程有限公司已给付原告535122元，剩余239338元未给付。
原审法院认为，被告刘继友作为被告河北舜石建设工程有限公司委托代理人与隆尧县国土资源局签订隆尧县千户营乡千户营村等（9）个村高标准基本农田建设项目工程建设承包合同，后将隆尧县千户营乡千户营村等（12）个村高标准基本农田建设项目第8标段隆尧县千户营乡唐家庄水泥生产路（3米），共4200米，合l2600平方的工程承包给原告王美良，从该工程的发包、验收等环节看，其行为对于被告河北舜石建设工程有限公司构成表见代理。被告河北舜石建设工程有限公司庭后提交中国工商银行石家庄车站支行2015年12月30日业务回单复印件三张，从这三张业务回单复印件看，是河北龙舟土地开发整理有限公司汇给隆尧县宇垒商砼有限公司266135元，用以证明被告河北舜石建设工程有限公司已经支付原告26万余元。原告对此不予认可，称上述266135元是河北振一土地开发整理有限公司支付的王红印在平乡的工程款且已被平乡县人民法院（2017）冀0532民初256号民事判决书予以确认。从被告河北舜石建设工程有限公司庭后提交的三张业务回单复印件看，均不属于本案主体且原告不认可，所以本院对被告河北舜石建设工程有限公司已支付原告266135元的理由不予采信。从原告庭后提交的2016年9月18日与河北舜石建设工程有限公司副经理李洪俊的电话录音看，李洪俊称不可能支付原告在隆尧工地的款，且该录音在河北舜石建设工程有限公司提交的2015年12月30日三张业务回单复印件显示的汇款之后，进一步印证了河北舜石建设工程有限公司未支付原告30%的剩余工程款。庭后原告表示不再要求被告承担违约金，本院予以支持。被告刘继友签订合同的行为属职务行为，其法律后果应由被告河北舜石建设工程有限公司承担，原告要求被告刘继友承担民事责任于法无据，本院不予支持。综上所述，被告河北舜石建设工程有限公司应给付原告30%的剩余工程款239338元及保证金10000元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，判决：一、被告河北舜石建设工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告王美良工程款及保证金249338元。二、驳回原告王美良的其他诉讼请求。案件受理费2520元、保全费1820元由被告河北舜石建设工程有限公司负担。
二审审理中，上诉人王美良提交了1、2016年1月15日河北振一土地开发整理有限公司的证明；2、2015年11月13日隆尧县财政局向上诉人拨款1061313元的凭证；3、2016年8月9日隆尧县财政支付上诉人396930元的业务回单；4、河北振一土地开发整理有限公司、河北龙舟土地开发整理有限公司的企业信用公示信息。上诉人不认可王美良举证的合法性和关联性。被上诉人刘继友在庭审中陈述称，河北振一土地开发整理有限公司、河北龙舟土地开发整理有限公司及福强（公司）均是李洪（红）俊控制，自己受雇于李洪（红）俊至2015年底，对三个公司的事务均办理。上诉人河北舜石建设工程有限公司在诉讼中提交河北龙舟土地开发整理有限公司2017年7月23日证明。内容中有“于2015年1月4日受舜石公司委托向隆尧县宇垒商砼有限公司转帐266135元。后于2016年8月12日河北舜石公司将这笔款还清”。
本院认为，上诉人河北舜石建设工程有限公司对原审判决依合同和工程量核定的欠付王美良工程款及保证金249338元无异议，上诉主张2015年12月30日河北龙舟土地开发整理有限公司给付隆尧县宇垒商砼有限公司的266135元系上诉人垫付的资金；因商砼欠款是王美良的债务，应当抵项欠付王美良的工程款。就该266135元的来源，双方说法不一，王美良主张该款来源于其父亲（王红印）施工的平乡工地，其提供的证据包括：2016年1月15日河北振一土地开发整理有限公司的“证明”及河北省平乡县人民法院（2017）冀0532民初257号民事判决书。判决中王红印主张的被告河北振一土地开发整理有限公司已给付的工程款566135元与河北振一土地开发整理有限公司2016年1月15日“证明”中表述一致。鉴于王红印与河北振一土地开发整理有限公司之间曾因工程欠款发生诉讼，河北振一土地开发整理有限公司不可能因本案诉讼而为王美良出具“证明”。该“证明”的来源及出具的原因背景应当与本案诉讼无关联。该“证明”反映的内容足以使上诉人主张的河北龙舟土地开发整理有限公司汇给隆尧县宇垒商砼有限公司的266135元为上诉人代垫资金的主张真伪不明。上诉人提交的河北龙舟土地开发整理有限公司为本案诉讼出具的“证明”中有关“2015年1月4日”转款时间的表述与银行转帐凭证显示的日期相矛盾，并且也无河北舜石公司还款的相关证据相印证。基于以上双方举证的证据比较，结合本案债务形成的经手人刘继友在本案诉讼中的陈述，上诉人要求以龙舟公司的“证明”认定其为案涉266135元款的实际出资人的主张证据不足，对其主张的“事实”不予认定。本案王美良承包上诉人的工程事实清楚，债权债务明确。对上诉人欠付被上诉人工程款债务应予确定并判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按原判决负担；二审案件受理费5040元，由被上诉人河北舜石建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏运平
审判员 王华青
审判员 高恒振
二〇一七年十月十九日
书记员 徐荷欣