昆明铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2015）昆铁中民终字第19号
上诉人（原审被告）：昆明康辉永信旅行社有限公司。住所地：云南省昆明市永安路**号云南大酒店***楼。
法定代表人：马金河，董事长。
委托代理人：何建、罗文明，云南亮剑律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘孝娟。
委托代理人：方银峰，云南天之泰律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人昆明康辉永信旅行社有限公司（以下简称永信旅行社）因与被上诉人刘孝娟旅游合同纠纷一案，不服昆明铁路运输法院（2014）昆铁民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人永信旅行社的委托代理人何建、被上诉人刘孝娟的委托代理人方银峰出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：2013年7月，刘孝娟与永信旅行社签订了“云南省旅游标准合同示范文本（单项委托服务合同）”一份，内容为代订昆明—马尔代夫往返机票和待定白金岛3晚沙屋+2晚水屋AI含三餐酒水，快艇往返接送。刘孝娟于2013年7月17日入住马尔代夫白金岛5星酒店一间客房（预订5晚）。7月21日凌晨，因酒店发生意外火灾事故，刘孝娟被烧伤送至马累医院治疗。之后，刘孝娟于7月24日返回国内，并于当日到昆明医科大学第二附属医院住院治疗至8月26日出院。出院记录：出院诊断1.烧伤、2.火焰烧伤面部、右上肢及双下肢15%，1%Ⅲ°，余下Ⅱ°；出院情况患者一般情况尚可，生命体征平稳，创面临床愈合；出院医嘱1.防治疤痕增生、2.加强患肢功能锻炼、3.不适随诊。2013年8月29日，昆明法医院司法鉴定中心出具〔2013〕LC鉴字第3568号法医临床鉴定意见书，鉴定结论为刘孝娟的伤达到轻伤、伤残达到九级、后期医疗费评定为人民币贰万元、属劳动能力部分丧失。另查明，永信旅行社退还刘孝娟全额房费及餐费11400元。马尔代夫白金岛酒店已赔付刘孝娟医疗费、误工费等共计11100美元（人民币68509元）。
因要求赔偿未果，刘孝娟提出本案诉讼，请求判令：1.永信旅行社赔偿医药费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、交通费、住宿费共计160028.08元。2.本案的诉讼费由永信旅行社承担。
原审法院认为，刘孝娟与永信旅行社签订的“单项委托服务合同”系旅游合同，刘孝娟系旅游者，永信旅行社系旅游经营者，马尔代夫白金岛酒店系旅游辅助服务者。刘孝娟在永信旅行社提供的旅游服务中受到人身损害，永信旅行社未尽到安全保障义务，应当承担违约责任，对刘孝娟的人身损害进行赔偿，但赔偿的金额应扣除马尔代夫白金岛酒店已赔付刘孝娟的68509元医疗费、误工费。原审法院依法确定永信旅行社应赔偿刘孝娟人身损害的赔偿项目及金额是：医疗费28128.08元、后期治疗费20000元、误工费4698.34元、住院伙食补助费3300元、护理费3986元、交通费500元、住宿费500元、伤残赔偿金92944元、鉴定费3160元，上述款项共计157216.42元，扣除刘孝娟已得到的赔款68509元，永信旅行社应当支付刘孝娟人身损害赔偿金88707.42元。原审法院依照《中华人民共和国旅游法》第七十四条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1.永信旅行社于判决生效之日起十日内向刘孝娟支付人民币88707.42元。2.驳回刘孝娟的其他诉讼请求。案件受理费3500元，由永信旅行社承担1940元，由刘孝娟承担1560元。
原审判决宣判后，永信旅行社在上诉期间内向本院提出上诉，请求本院撤销原审判决，驳回刘孝娟的诉讼请求，一、二审诉讼费用由刘孝娟承担。永信旅行社具体提出以下上诉理由：1.本案“单项委托服务合同”不属于旅游合同。原审法院既然认定该合同合法有效，就应依照该合同第十条关于刘孝娟在接受委托项目服务方服务期间遭受人身伤害、财产损失的，由刘孝娟与服务方自行解决，永信旅行社不承担责任的约定进行评判，永信旅行社不应承担本案刘孝娟人身损害的赔偿责任，但原审法院又判决永信旅行社承担赔偿责任相互矛盾，于法无据。2.《法医临床检验规范SF/ZJD0103003-2011》3.2.2规定，鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行。本案对刘孝娟人身损害的鉴定意见没有在合理的期限作出，程序违法；鉴定意见也不正确。3.本案发生在2013年7月，《中华人民共和国旅游法》于2013年10月1日才实施，原审法院适用该法裁判本案适用法律错误。4.刘孝娟诉讼请求的住院伙食补助费、护理费和伤残赔偿金金额分别为1650元、3400元和84300元，但原审法院判决三项赔偿金金额分别为3300元、3986元和92944元，超出了刘孝娟的诉讼请求，违反了民事诉讼不告不理的原则，属适用法律错误。5.本案刘孝娟就其人身损害向永信旅行社主张违约责任，又向马尔代夫白金岛酒店主张侵权责任，属于请求权竞合，依照《中华人民共和国合同法》第122条的规定，刘孝娟只能选择行使其中的一个请求权。侵权人马尔代夫白金岛酒店与刘孝娟已达成了一次性赔偿协议，对刘孝娟进行了赔偿。本案刘孝娟在行使了侵权损害赔偿请求权后，不能再要求永信旅行社承担违约损害赔偿责任。原审法院判决永信旅行社承担违约责任适用法律错误。
被上诉人刘孝娟答辩认为，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回永信旅行社的上诉请求。
本案二审期间，上诉人永信旅行社、被上诉人刘孝娟均没有提交新的证据材料，对原审法院认定的案件事实无异议，本院予以确认。本院另查明，刘孝娟为本次2人旅游统一向永信旅行社付款29310元。
本院认为，结合双方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.本案合同的性质。2.原审判决适用法律是否有误。
1.关于本案合同性质的问题。
本院认为，本案双方当事人所签合同虽名为“单项委托服务合同”，但双方当事人并没有按照该格式合同所要求的内容填写，对合同所列“机票价格”、“房费”、“委托项目费用”和“乙方服务费”内容均没有填写，而是在对“去程、返程航班、代订酒店、入住酒店日期”作了具体约定以及约定其他委托项目：“代订昆明—马尔代夫往返机票（含税），待定白金岛3晚沙屋+2晚水屋AI含三餐酒水，快艇往返接送”等主要内容后，由刘孝娟统一向永信旅行社付款29310元，永信旅行社负责刘孝娟到马尔代夫旅游的交通、住宿。永信旅行社并非根据双方当事人约定的委托服务费获取报酬，而是以其要求的统一价款为刘孝娟提供服务获利。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款关于“旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持”的规定，永信旅行社对刘孝娟在马尔代夫旅游期间的人身及财产负有必要的安全保障义务。在本案中，刘孝娟入住的酒店系永信旅行社安排，却因酒店失火的原因导致刘孝娟被烧伤，永信旅行社没有尽到其应负的必要的安全保障义务。因此，本案合同并非单项委托服务合同，而系旅游合同，合同第十条第2项关于“甲方在接受委托项目服务方服务期间遭受人身伤害、财产损失的，由甲方与服务方自行解决，乙方不承担责任”的规定排斥了永信旅行社作为旅游经营者对旅游者刘孝娟旅游期间的人身及财产的法定安全保障义务，根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，本案合同第十条第2项的情形属于永信旅行社提供格式条款免除自己的责任，该条款系无效条款。本案合同除此条款外的其余部分有效。原审法院对本案合同合法有效的评判部分有误，应予纠正。
2.关于原审判决适用法律是否有误的问题。
原审判决既认为本案合同有效，又没有依照双方当事人订立的合同的第十条第2项的约定免除永信旅行社的赔偿责任，相互矛盾。《中华人民共和国旅游法》于2013年10月1日生效，原审法院适用该法评判本案双方当事人于2013年7月发生的行为，违反了法不溯及既往的法律适用原则，属适用法律错误，均应予以纠正。刘孝娟在一审期间向原审法院出具了“情况说明”材料，明确要求法院按照2014年云南省高级人民法院、云南省公安厅“云公交（2014）90号”文件规定的收入标准计算刘孝娟的各项人身损害赔偿金，原审法院没有将刘孝娟的上述请求告知永信旅行社，诉讼程序存在瑕疵，但不能因此视为刘孝娟对其实体权利的放弃，原审法院按照2014年公布的人损计算标准作出裁判，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定的关于人身损害有关赔偿金额的计算标准，即按照政府统计部门公布的一审法庭辩论终结时的上一统计年度相关统计数据确定，于法有据。因此，永信旅行社关于原审法院超出刘孝娟的诉讼请求进行判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。请求权竞合指的是针对同一当事人，权利人对该当事人既享有违约损害赔偿请求权，也享有侵权损害赔偿请求权，权利人得择一请求权行使的法律规定，具体是《中华人民共和国合同法》第122条的规定。本案刘孝娟向白金岛酒店和永信旅行社要求损害赔偿，其针对的是两个不同的当事人，因此，本案不存在请求权竞合的问题。在本案中，刘孝娟受到人身及财产损害，其本身并无过错，原审法院在扣除白金岛酒店对刘孝娟的赔偿金额后判决永信旅行社承担刘孝娟其余的人身损害赔偿金并无不妥。另，《法医临床检验规范SF/ZJD0103003-2011》3.2.2的规定，仅是对鉴定时间作了原则上的要求，永信旅行社并不能说明本案刘孝娟的伤情鉴定时间早于该规范的原则性要求对鉴定意见正确性的影响程度，永信旅行社关于本案鉴定意见不正确的上诉意见没有实际依据，本院对此不予采信。
综上所述，原审法院判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。本院对原审判决的瑕疵予以纠正，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，可以对原审判决予以维持。上诉人永信旅行社要求撤销原审判决的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人昆明康辉永信旅行社有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨云斌
审判员 杨光道
审判员 桑胜建
二〇一五年七月二十日
书记员 穆国伟