福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终1359号
上诉人（原审被告）：福建省新茂电子有限公司，住所地福建省大田县均溪镇福田大道50号。
法定代表人：黄建辉，董事长。
委托诉讼代理人：王志君、朱国森，福建佘云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈凤芝，女，1975年11月6日出生，汉族，住陕西省汉阴县。
委托诉讼代理人：范祯量，大田县岩城法律事务中心法律工作者。
上诉人福建省新茂电子有限公司（以下简称新茂公司）因与被上诉人陈凤芝劳动争议纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新茂公司的委托诉讼代理人王志君与被上诉人陈凤芝的委托诉讼代理人范祯量到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新茂公司上诉请求：请求撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1588号民事判决，发回重审或改判驳回陈凤芝的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致本案错误判决。一、新茂公司成立于2001年12月7日，在这之前不可能存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。在2001年12月7日之前新茂公司尚未成立，如何会成为用人单位而建立劳动关系，如何去签订书面劳动合同。虽然陈凤芝缴纳社保的时间在2001年1月起，但存在新茂公司成立后根据陈凤芝的要求往前缴纳，以达到陈凤芝所要求的缴纳时间更长的目的，但不能以此来证实双方在该时间截点已建立劳动关系的事实。新茂公司在一审时提交的营业执照足以证实双方在该时间截点之前不可能存在劳动关系，新茂公司已穷尽举证责任和义务，但一审法院仍以新茂公司举证不能来认定陈凤芝所主张的入职时间，显然不当。二、一审法院自行变更了陈凤芝诉请和所依据的理由，有悖民事权利当事人意思自治的基本原则。陈凤芝在一审时是主张其被新茂公司无故解除劳动关系，其是在新茂公司的强行逼迫下，被迫进行工作移交，以此认为是被新茂公司违法解除与其之间的劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定主张经济补偿金两倍的赔偿金。一审法院本应围绕陈凤芝的诉求和所依据的理由进行审理，如其诉求及理由不能成立，即应予驳回。但一审法院却有违民事审判的基本原则，全然偏离了陈凤芝的主张，自行认定为新茂公司与陈凤芝为协商解除劳动关系，并据此判决新茂公司支付经济补偿金应予纠正。三、一审法院判决新茂公司支付经济补偿金错误，所依据标准也不当。1.陈凤芝在新茂公司上班至2017年4月30日后，未以任何理由且未告知新茂公司的情况下未再到新茂公司上班，陈凤芝未到岗上班之时即构成自行离职。同时在陈凤芝未到岗上班时，未履行法定的告知程序，属于陈凤芝违法解除与新茂公司的劳动合同，其无权诉请支付经济补偿金。2.陈凤芝主张其有办理移交手续，但新茂公司不予认可，其也无提供充分的证据证明，该主张在本案中不应予以认定。新茂公司与陈凤芝虽然对陈凤芝的离职时间无异议，但不能以此来反推陈凤芝所主张办理工作移交行为成立，也不能以此就认定为双方是协商解除劳动关系。一审法院上述自以为是的认定无事实依据，亦无法律依据。3.再退一万步假设，即便新茂公司应支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。而《中华人民共和国劳动合同法》实施时间是2008年1月1日，故陈凤芝的经济补偿金也应自2008年1月1日起算。4.按一审法院所认定的事实和适用的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第五条之规定来看，经济补偿金是最高不超过十二个月，一审法院认定的18.3个月的经济补偿金48377.5元也是错误的。5.一审法院认定陈凤芝月平均工资并不是陈凤芝离职前的十二个月平均工资，一审法院对该节的认定是有背法律和事实。四、陈凤芝主张返还多扣的社会保险费7150.2元不属于法院应审的范畴，且陈凤芝该主张依据也不足，理应不予支持。1.根据《社会保险法》第六十三条和《社会保险费征缴暂行条例》十二条、第十三条的规定，社会保险是属于社会保险机构征缴的行政行为，不属于法院民事诉讼的受案范畴，故陈凤芝主张退回所谓多收的社保费应予于驳回。且即便新茂公司有存在多扣的行为，是属于不当得利，也不应在本案的劳动争议中予以处理。2.陈凤芝在职期间新茂公司按照社会保险机构核定的社保缴费基数代扣陈凤芝的社保费，每年的代扣费用均有不同，陈凤芝对此一直均无异议。同时，根据谁主张谁举证的原则，陈凤芝并无证据证实新茂公司有多收了陈凤芝所主张的多扣社保费。且其也无向法庭提交其主张该金额的计算依据。综上所述，一审法院在审理本案时，不以事实为根据，不以法律为准绳的审判，导致本案事实认定不清，适用法律错误，造成本案显属错误的判决。据此，为了切实维护新茂公司应有的合法权益，特提起上诉，请求依法支持新茂公司的上诉请求。
陈凤芝辩称，1.2017年4月由厂长将通知复印件送交给陈凤芝，并说明从4月起办理移交手续后不要再来上班了。原审查明以双方协商办理移交手续认定为双方协商解除劳动合同并无不当。2.陈凤芝是1999年1月到用人单位上班，有工作胸卡及个人账户缴费基数表可以证实入职时间是1999年1月。3.劳动法规定，工资包括了基本工资，岗位津贴及福利待遇，本案的工资应当计算为应发工资，用人单位是扣除社保以后实发金额，该金额不能作为平均工资计算。4.社会保险费是新茂公司多扣，不是征缴部门不履行征缴义务，是用人单位的不当得利行为，应当予以返还。为了避免讼累，原审判决将此项费用一并审理并判决是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。新茂公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
陈凤芝向一审法院起诉请求：新茂公司支付经济补偿金112369元、拖欠工资6382元、返还多扣社保费7150.2元，合计125901.2元。
一审法院认定的事实：
新茂公司系于2001年12月7日经三明市工商行政管理局核准成立的有限责任公司。陈凤芝自1999年1月16日起在新茂公司工作，工作岗位为石英厂仓管。2001年1月至2017年3月期间，新茂公司为陈凤芝办理社会保险。2017年6月5日，陈凤芝向大田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.陈凤芝与新茂公司解除劳动关系。2.新茂公司补缴工作年限期间未缴纳的社会保险及医疗保险。3.新茂公司支付经济补偿金54201.85元。4.新茂公司支付拖欠的2017年3、4月份工资6382元。仲裁期间，新茂公司提出和解，2017年7月5日，大田县劳动人事争议仲裁委员会作出田劳人仲案［2017］93－1号裁定书，裁定准予陈凤芝撤回仲裁申请。因双方未能达成和解协议，2017年8月11日，陈凤芝又向大田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决新茂公司支付经济补偿金112369元、拖欠工资6382元、返还多扣社保费7150.2元。同日，大田县劳动人事争议仲裁委员会作出田劳人仲案不字［2017］17号不予受理通知书，以陈凤芝曾主动撤回仲裁申请为由决定不予受理。陈凤芝不服上述裁决，遂诉至原审法院。陈凤芝2016年5月至7月、9月、2016年11月至2017年1月的实发工资分别为2875元、2750元、2810元、1830元、2775元、2270元、2205元。新茂公司2016年5月、6月每月代扣缴社会保险费200元，2016年7月至2017年3月每月代扣缴社会保险费230元。
一审法院认为，新茂公司对陈凤芝上班至2017年4月30日的事实无异议，可以证实陈凤芝于2017年4月30日之前对工作进行了移交，新茂公司作为用人单位，对陈凤芝的移交手续等相关事实未提供相应证据证实，故对陈凤芝提供的新茂公司接总公司通知对仓库员陈凤芝给予解除劳动并物料移交清单的真实性，应予以认定。陈凤芝关于系新茂公司强制解除劳动关系的主张，陈凤芝提供的上述移交清单不足以证明该主张，也未提供其他证据证明，且新茂公司对此予以否认，故对陈凤芝的该主张，不予采信。因双方对劳动关系于2017年4月30日解除并无异议，且新茂公司对陈凤芝系主动离职的辩解，未提供相应证据证明，故应视为系新茂公司向陈凤芝提出解除劳动关系并且双方系协商一致解除劳动关系，因此，新茂公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，向陈凤芝支付经济补偿金，对陈凤芝主张依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，要求新茂公司按经济补偿的二倍支付赔偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除劳动合同或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”及参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金”的规定，新茂公司应当向陈凤芝支付《中华人民共和国劳动合同法》施行之前即2008年1月1日之前的经济补偿金，对新茂公司关于根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，经济补偿金应自2008年1月1日起算的辩解，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于陈凤芝主张2017年3、4月份工资的诉讼请求，陈凤芝以其2016年10月至12月的平均工资3191元，要求新茂公司支付2017年3、4月份工资6382元，缺乏事实和法律依据，故陈凤芝2017年3、4月份的工资应以新茂公司陈述的2040元、1970元予以认定。陈凤芝工作期间为1999年1月至2017年4月，工作年限为18年零3个月，新茂公司每月代扣的社会保险费，属陈凤芝的工资收入，陈凤芝解除劳动关系前12个月的平均工资为2615元，因此，经济补偿金为48377.5元。关于陈凤芝主张新茂公司应返还多收社会保险费7150.2元的诉讼请求，根据个人帐户缴费基数表，陈凤芝的缴费基数少于其工资，且按相应的养老保险费率8%、失业保险费率0.5%计算，可以证实新茂公司每月代扣缴的社会保险费高于陈凤芝个人应当缴纳的社会保险费，新茂公司应当将多收取的社会保险费返还给陈凤芝，对多收取的社会保险费，新茂公司作为代扣单位，应承担相应的举证证明责任，新茂公司对此未提供相应证据证明，故多收取的社会保险费应以陈凤芝计算的7150.2元予以认定。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，判决：一、新茂公司应于判决发生法律效力后30日内陈凤芝支付工资4010元、经济补偿金48377.5元、返还多扣的社会保险费7150.2元，合计59537.7元；二、驳回陈凤芝的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取计5元，由新茂公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除新茂公司对一审判决查明陈凤芝自1999年1月16日起在新茂公司工作的事实提出异议外，对一审判决查明的其他事实，到庭双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审查明，新茂公司的多数职工与新茂公司已达成和解协议，并签订《解除劳动合同协议书》，协议主要内容为双方解除并终止劳动关系，新茂公司以职工的实际工作年限和解除劳动关系前12个月的平均工资计算经济补偿金，并按经济补偿金总额的70%支付。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于一审法院是否存在判非所诉的问题。
人民法院在审理劳动争议纠纷案件时，应当对劳动争议的内容采取全面审查、全面处理的原则。在本案中，陈凤芝一审诉讼请求为新茂公司支付经济补偿金112369元、拖欠工资6382元、返还多扣社保费7150.2元，合计125901.2元。故人民法院应当就解除劳动合同的情况（用人单位或劳动者单方解除、双方协商解除劳动合同等情形）、用人单位是否应当支付劳动者经济补偿金、用人单位是否有拖欠劳动者工资等争议内容进行全面审查认定。虽然陈凤芝以新茂公司单方解除劳动关系为由要求新茂公司按经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金，一审法院在查明案件现有证据及事实后，认定陈凤芝与新茂公司双方系协商一致解除劳动关系，并非新茂公司单方强制解除劳动关系，并据此判令新茂公司应当向陈凤芝支付经济补偿金，该处理结果并不构成判非所诉。
二、关于陈凤芝入职时间的问题。
陈凤芝认为其入职时间为1999年1月16日，并提供工作胸卡及个人帐户缴费基数表等证据为证；新茂公司认为新茂公司成立于2001年12月7日，此前双方不可能存在劳动关系，并提供新茂公司的营业执照副本为证。因新茂公司与陈凤芝之间未签订书面劳动合同，工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件、考勤记录等凭证可以作为认定存在劳动关系的证据。在本案中，陈凤芝虽然提供的工作胸卡，但该工作胸卡未载明具体入职时间，故无法证明陈凤芝的入职日期。陈凤芝提供的个人帐户缴费基数表能够证明新茂公司自2001年1月起为陈凤芝办理了社会保险，故应当认定新茂公司与陈凤芝于2001年1月份建立劳动关系，即陈凤芝的入职时间为2001年1月份。虽然新茂公司的营业执照上体现的成立时间为2001年12月7日，可证实新茂公司于2001年12月7日成立，但企业法人在设立之前，发起人以设立中公司的名义与劳动者建立劳动关系的情形在现实生活中大量存在，公司成立后应当就该劳动关系承担责任。一审法院以陈凤芝单方陈述的1999年1月16日作为认定陈凤芝的入职时间不当，应当予以纠正。
三、关于新茂公司是否应当向陈凤芝支付经济补偿金及经济补偿金的具体数额的问题。
在本案中，因城区改造需要对新茂公司进行拆迁，拆迁期限为2017年6月29日至2017年7月29日，故新茂公司须于2017年6月29日前进行搬迁。陈凤芝提供新茂公司出具的《通知》（复印件）、物料移交清单，结合新茂公司对陈凤芝上班至2017年4月30日的事实无异议，可以认定陈凤芝接到新茂公司关于要求其于2017年4月底不用再打卡上班及工作移交的通知后，于2017年4月26日对工作进行了移交。新茂公司作为用人单位，对陈凤芝的移交手续等相关事实未提供相应证据证实，故对陈凤芝提供的《通知》及《福建省新茂电子有限公司接总公司通知对仓库员陈凤芝给予解除劳动并物料移交》证据的真实性，应予以认定。结合陈凤芝在办理工作移交手续后，于2017年6月5日向大田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.陈凤芝与新茂公司解除劳动关系；2.新茂公司补缴工作年限期间未缴纳的社会保险及医疗保险；3.新茂公司支付经济补偿金54201.85元。4.新茂公司支付拖欠的2017年3、4月份工资6382元。仲裁期间，新茂公司提出和解，陈凤芝撤回仲裁申请。后因双方未能就经济补偿金的数额等达成和解协议，才产生劳动争议，陈凤芝才向一审法院提起诉讼，仅要求新茂公司支付经济补偿金112369元、拖欠工资6382元、返还多扣社保费7150.2元，并未要求解除其与新茂公司之间的劳动关系。再结合双方当事人在一审庭审时对劳动关系于2017年4月30日解除的事实没有异议，故应认定新茂公司向陈凤芝提出解除劳动关系的要求后，经双方当事人协商一致同意解除劳动关系。因此，新茂公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，向陈凤芝支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除劳动合同或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”同时施行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”也就是说，“当时有关规定”也确定了解除或终止劳动应该支付经济补偿金。故陈凤芝的经济补偿金应当按照{2008年1月1日前的工作年限（不超过12个月）＋2008年1月1日后的工作年限}×陈凤芝解除劳动合同之前12个月的平均工资（应得工资）计算。陈凤芝工作期间为2001年1月至2017年4月，工作年限为16年零3个月，陈凤芝解除劳动关系前12个月的平均工资为2615元，因此，经济补偿金为43147.5元{7年（按7个月计算）＋9年零4个月（按9.5个月计算）}×2615元＝43147.5元。
四、关于陈凤芝要求新茂公司返还多代扣的社会保险费是否属于人民法院审理范围及多代扣的社会保险费具体数额的问题。
新茂公司为陈凤芝办理2001年1月至2017年4月社会保险（基本养老保险和失业保险），新茂公司每月从陈凤芝的工资总额中代扣的社会保险费，根据个人帐户缴费基数表，陈凤芝的缴费基数少于其工资，且按相应的基本养老保险费率8%、失业保险费率0.5%（2015年1月份之前失业险的个人保险费率为1%）计算，可以证实新茂公司每月代扣缴的社会保险费高于陈凤芝个人应当缴纳的社会保险费，对多收取的社会保险费，新茂公司作为代扣单位，应承担相应的举证证明责任，新茂公司对此未提供相应证据证明，故多收取的社会保险费应以陈凤芝计算的7150.2元予以认定。因新茂公司多代扣的社会保险费系从陈凤芝的工资总额的扣取，且新茂公司未将多代扣的社会保险费用向社会保险机构缴纳，占为己有，应当认为新茂公司克扣劳动者工资，劳动者向用人单位主张被克扣的工资报酬而产生的纠纷应理属于人民法院审理的范围。故新茂公司应当将多收取的社会保险费返还给陈凤芝。
本院认为，陈凤芝提供的个人帐户缴费基数表能够证明新茂公司自2001年1月起为陈凤芝办理了社会保险，故应当认定新茂公司与陈凤芝于2001年1月份建立劳动关系，即陈凤芝的入职时间为2001年1月份。陈凤芝虽然提供的工作胸卡，但该工作胸卡未载明具体入职时间，故无法证明陈凤芝的入职日期为1999年1月16日。虽然新茂公司于2001年12月7日成立，但是并不影响新茂公司成立之前与陈凤芝建立劳动关系。一审法院认定陈凤芝与新茂公司双方系协商一致解除劳动关系，并据此判令新茂公司应当向陈凤芝支付经济补偿金，该处理结果并无不当。新茂公司以陈凤芝自行离岗构成违法解除与新茂公司的劳动合同为由要求不支付经济补偿金，更无需支付2008年1月1日之前的经济补偿金的上诉请求，于法无据，本院不予支持。新茂公司以陈凤芝要求返还多扣取的社会保险费不属于人民法院审理范围为由，要求驳回陈凤芝该项诉讼请求，亦缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，新茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决认定陈凤芝的入职时间为1999年1月16日有误，导致一审判决认定的新茂公司应当向陈凤芝支付的经济补偿金的具体数额错误，属于认定事实错误导致处理结果不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425民初1588号民事判决；
二、福建省新茂电子有限公司应于本判决发生法律效力后30日内向陈凤芝支付工资4010元、经济补偿金43147.5元、返还多扣的社会保险费7150.2元，合计54307.7元；
三、驳回陈凤芝的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由福建省新茂电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 丽 伟
审判员 廖 春
审判员 吴 树 辉
二〇一七年十一月二十九日
书记员 黄友靖（代）
附：本案适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。