--1重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第02968号上诉人（原审原告）缪书。委托代理人陆志平。被上诉人（原审被告）中国移动通信集团重庆有限公司，住所地重庆市渝北区星光三路2号。法定代表人秦大斌，该公司董事长。委托代理人陈星，重庆依斯特律师事务所律师。上诉人缪书因其与被上诉人中国移动通信集团重庆有限公司（以下简称“中国移动重庆公司”）电信服务合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第00261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员赵翎担任审判长，与代理审判员向川、代理审判员李遵礼组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的第二审程序，共同负责本案审判，并于2015年10月13日对本案进行了询问。缪书及其委托代理人陆志平，中国移动重庆公司的委托代理人陈星到庭参加了询问。本案现已审理终结。缪书在一审中诉称：2014年12月27日，缪书在接到中国移动重庆公司催办新卡的短信通知后，为免旧卡被淘汰及通讯质量不佳，到中国移动重庆公司处办理了换卡业务。在换卡过程中，缪书未授权办理其他任何业务，中国移动重庆公司工作人员也未向缪书说明换卡业务可能搭售其他业务，未向缪书说明新卡使用可能存在的财产风险。当晚，在缪书未对手机进行任何相关操作，未就手机上网向中国移动重庆公司申办任何手续的情况下，缪书手机产生高额4G流量使用费477.96元。缪书手机因此欠费，被中国移动重庆公司作停机处理，正常的特性需要和生活受到影响。缪书认为，中国移动重庆公司在未与缪书就4G服务进行过任何意思交换、未与缪书达成有关4G服务的任何协议、未告知缪书如何正确使用4G服务的情况下，单方决定向缪书提供4G服务。缪书之前都是通过手机WIFI上网，正是因为中国移动重庆公司单方向缪书提供流量上网服务导致缪书在无意愿、不必要的情况下产生高额4G流量使用费。中国移动重庆公司的行为违反了交易的自愿、诚实信用原则，剥夺了缪书自主选择服务的权利，构成强制交易，中国移动重庆公司收取的4G流量使用费无合法依据，应当返还。因中国移动重庆公司收取的4G流量使用费属多收费，中国移动重庆公司应按其承诺双倍返还。因中国移动重庆公司拒绝双倍返还费用，致缪书提起诉讼，由此给缪书及代理人造成误工和交通损失。故起诉，请求判令：一、中国移动重庆公司双倍返还缪书4G流量使用费477.96元，即955.92元；二、中国移动重庆公司赔偿缪书误工费300元、交通费100元。中国移动重庆公司在一审辩称：4G是对第四代数字蜂窝移动通信业务的简称，系2G、3G网络的升级，更换4G卡后，缪书能享受更快捷、稳定的移动通信服务，4G卡与原卡并无其他区别。无论是2G卡还是4G卡，蜂窝移动通信业务本身就包含有手机移动上网服务，因此不存在在更换4G卡过程中搭售业务的行为。手机可以通过无线上网即WIFI和使用流量上网，通过流量上网我公司按照数据流量进行计费，即数据流量费，且我公司也对收费标准予以了公示。缪书系主动使用移动上网业务产生的数据流量费，我公司不存在强制交易行为，也不存在多收费的行为。综上，请求驳回缪书的诉讼请求。一审法院经审理查明：中国移动重庆公司系经批准从事900／1800MHZGSM第二代数字蜂窝移动通信业务（即2G卡）、LTE／第四代数字蜂窝移动通信（4G卡）等业务的电信运营商，缪书系中国移动重庆公司的客户，其手机号为134××××＊＊＊＊，原系2G卡。2014年11月28日、12月24日，中国移动重庆公司向缪书发送手机短信，主要内容为：您的手机卡为旧版手机卡，将逐步淘汰，现在不换号、不换资费套餐免费升级新版手机卡，为了您的通讯质量，请尽快到各移动营业厅升级。2014年12月27日，缪书到中国移动重庆公司的营业厅办理了更换4G卡的业务并在《中国移动通信集团重庆有限公司业务受理单》上签字，其签字栏上方用黑体字标注了“客户声明”，声明的内容为：保证所提供资料属实；确认已阅读及同意本单内容及背面所载之协议。在该受理单的背面印制有《中国移动通信客户服务协议》，其第三条第1款载明：甲方（客户、下同）使用乙方（重庆移动公司，下同）提供的电信服务及互联网基础功能应支付相关费用，乙方收取的相关费用应符合法律法规的规定和甲乙双方的约定；该条第8款载明：甲方对乙方收取的费用提出异议的，乙方有责任进行调查、解释，经核实确属乙方责任多收费用的，乙方应将已多收的部分双倍返还甲方。中国移动重庆公司制定的非套餐移动数据流量资费标准为1元／MB，该标准在中国移动重庆公司的网上营业厅等处进行了公示，缪书未办理套餐移动数据流量业务。2014年11月27日23时16分至该时46分左右，缪书手机产生移动数据流量费8.67元。当日23时17分左右，中国移动重庆公司向缪书发送短消息，其主要内容为：您本月已使用移动数据流量，资费1元／MB，为节省您本月的上网费用，建议您回复61211可立即办理流量套餐5元包，回复CXLL可查询上网流量具体情况。其后，缪书手机至次日12时06分左右又产生流量费525.07元。2014年12月28日12时06分，中国移动重庆公司再次向缪书发送短信，告知其流量使用情况及资费标准并随即因该手机欠费而予以了停机。当日23时54分左右，缪书补缴了费用后中国移动重庆公司予以了恢复通信。扣除优惠金额后，中国移动重庆公司实际收取了缪书2014年12月通信费496.76元。一审法院认为，缪书系中国移动重庆公司的客户，双方建立电信服务合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规额强制性规定，应为有效。本案争议焦点是中国移动重庆公司提供的数据业务是否属强制交易。对此，该院认为：首先，蜂窝移动通信业务是指经过由基站子系统和移动交换子系统等设备组成蜂窝移动通信网提供的语音、数据、视频等业务，是国家规定的第一类基础电信业务，亦即中国移动重庆公司提供的数据业务是蜂窝移动通信业务本身的组成部分，不存在强制交易的问题；其次，中国移动重庆公司提供的是移动网络服务，无论是国家的相关规定还是普通用户的需求，都要求移动运营商尽可能提供更加稳定、速度更快、覆盖范围更广的网络数据服务，这也正是4G网络与之前2G、3G网络的优势，中国移动重庆公司提醒缪书免费更换4G卡并无瑕疵；第三，手机用户使用流量上网必须将终端设备即手机上的“数据上网”或相应功能键开启，否则不能使用该功能，缪书使用了流量上网功能必然是将“数据上网”功能键置于开启状态，由此表明缪书接受该项服务，而并非中国移动重庆公司强制提供服务；第四，中国移动重庆公司关于流量费收取的标准在其网上营业厅进行了公示，且在缪书使用流量上网的同时就予以了短信通知、提醒，次日又再次进行了短信通知、提醒，中国移动重庆公司履行了相应的通知、提醒义务。综上所述，缪书主张的中国移动重庆公司强制向其提供数据流量服务致使其交纳了不应支付的流量费的事实不成立，该院对其返还流量费的诉讼请求不予支持。缪书关于误工费、交通费的赔偿请求的基础亦为中国移动重庆公司收取了不应收取的费用，因其该项主张不成立，故该院对其该项诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回缪书的诉讼请求。本案受理费50元，减半收取，计25元，由缪书负担。上诉人缪书不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、判令被上诉人双倍返还已收取上诉人4G流量使用费477.96元，即955.92元；三、判令被上诉人赔偿原告方误工费600元，交通费300元；四、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉人上述第三项上诉请求超出了原审诉讼请求的范围，对超出部分本院不予处理。上诉人的主要上诉理由如下：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院没有解决强制消费中“当事人意思表示”的案件焦点，解决方式草率。其次，一审法院无视被上诉人误导消费者的事实存在不当。再次，一审法院罔顾被上诉人未经同意擅自给上诉人开通4G网络服务、上诉人手机的移动网络数据接收按钮处于开启状态是手机出厂默认设置等重要事实，只凭主观推断判案。最后，一审法院归纳与案件无关的“关于流量费收取标准”的案件焦点问题，属于归纳不当。二、一审法院适用法律不当。本案要同时展开《合同法》与《消费者权益保护法》两个视角才能更好理解全案，一审法院对《消费者权益保护法》只字未提，存在适用法律不当的问题。被上诉人中国移动重庆公司答辩称，中国移动重庆公司从未使用采用强制等手段迫使上诉人进行消费，上诉人认为的强制消费没有事实依据。一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律准确。请求驳回上诉人上诉请求。本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是：上诉人消费477.96元4G流量费用的行为是否由中国移动重庆公司在上诉人不知情的情况下，违背其真实意思强制消费所导致的。本院对此评述如下：1、关于强制消费的问题。本案中，上诉人缪书主张的强制消费概念是一个生活用语，该概念在民法上的表述可转变为：商品卖方或服务提供方采用暴力、威胁等强制手段对买方或服务接受方的身体或精神造成压制，迫使买方或服务接受方基于压迫作出非其内心真实意思表示的行为。本案上诉人并未提供其受到中国移动重庆公司或其工作人员的暴力、威胁等强制手段的证据。事实上，上诉人缪书在本案中对其是否使用中国移动重庆公司提供的4G网络服务具有自由选择权，并没有受到强制。其可通过设置终端设备（苹果牌手机）上“蜂窝移动网络”等移动网络数据接收按钮进行操作，自主选择是否适用、何时适用中国移动重庆公司提供的4G网络服务。2、关于本案477.96元4G流量费用如何产生的问题。众所周知，正常情况下手机产生了流量费用，是手机开启了移动网络数据接收按钮，同时手机打开了软件或应用程序进行数据接收。这两个动作同时满足才会产生流量费用。换言之，本案手机流量费的产生是上诉人的手机移动网络数据接收按钮处于开启状态，同时上诉人的手机打开了软件或应用程序而产生的。故，本案手机流量费的产生应当由上诉人承担。上诉人主张其从来不用移动网络数据上网，从未操作过手机移动网络数据接收按钮，其苹果手机的移动网络数据接收按钮在出厂即默认为“打开接收”状态，但未提供相应证据，即使该主张成立，缪书作为手机的消费者，也应当掌握手机基本操作功能，确认其手机的移动网络数据接收按钮在其不需要使用移动网络服务时处于关闭状态，否则导致的流量费用应由自己承担。3、关于上诉人表示对2G网络服务升级为4G网络服务不知情的问题。虽然网络服务从2G升级为4G，但相应的资费并未发生变化，都是按照流量使用兆数进行收费，都是1元／M，实际使用多少完全由上诉人自己选择决定。并且，上诉人作为成年人，应当知晓从2G升级为4G后，网络服务会发生变化的消费常识，应积极掌握相关变化信息，掌握如何操作手机以应对这种变化。综上所述，上诉人缪书的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人缪书负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 翎代理审判员 向 川代理审判员 李遵礼二〇一五年十一月二十四日书 记 员 文 苑重庆市第一中级人民法院民事判决书（2015）渝一中法民终字第02968号上诉人（原审原告）缪书，女，1976年6月23日生，汉族，住重庆市渝中区长江二路207号附2号5-1，公民身份号码510212197606234564。委托代理人陆志平，男，1975年12月16日生，汉族，住重庆市渝中区长江二路207号附2号5-1，公民身份号码320622197512164517，系原告之夫。被上诉人（原审被告）中国移动通信集团重庆有限公司，住所地重庆市渝北区星光三路2号，组织机构代码××。法定代表人秦大斌，该公司董事长。委托代理人陈星，重庆依斯特律师事务所律师。上诉人缪书因其与被上诉人中国移动通信集团重庆有限公司（以下简称“中国移动重庆公司”）电信服务合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第00261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员赵翎担任审判长，与代理审判员向川、代理审判员李遵礼组成合议庭，适用《中华人民共和国民事诉讼法》规定的第二审程序，共同负责本案审判，并于2015年10月13日对本案进行了询问。缪书及其委托代理人陆志平，中国移动重庆公司的委托代理人陈星到庭参加了询问。本案现已审理终结。缪书在一审中诉称：2014年12月27日，缪书在接到中国移动重庆公司催办新卡的短信通知后，为免旧卡被淘汰及通讯质量不佳，到中国移动重庆公司处办理了换卡业务。在换卡过程中，缪书未授权办理其他任何业务，中国移动重庆公司工作人员也未向缪书说明换卡业务可能搭售其他业务，未向缪书说明新卡使用可能存在的财产风险。当晚，在缪书未对手机进行任何相关操作，未就手机上网向中国移动重庆公司申办任何手续的情况下，缪书手机产生高额4G流量使用费477.96元。缪书手机因此欠费，被中国移动重庆公司作停机处理，正常的特性需要和生活受到影响。缪书认为，中国移动重庆公司在未与缪书就4G服务进行过任何意思交换、未与缪书达成有关4G服务的任何协议、未告知缪书如何正确使用4G服务的情况下，单方决定向缪书提供4G服务。缪书之前都是通过手机WIFI上网，正是因为中国移动重庆公司单方向缪书提供流量上网服务导致缪书在无意愿、不必要的情况下产生高额4G流量使用费。中国移动重庆公司的行为违反了交易的自愿、诚实信用原则，剥夺了缪书自主选择服务的权利，构成强制交易，中国移动重庆公司收取的4G流量使用费无合法依据，应当返还。因中国移动重庆公司收取的4G流量使用费属多收费，中国移动重庆公司应按其承诺双倍返还。因中国移动重庆公司拒绝双倍返还费用，致缪书提起诉讼，由此给缪书及代理人造成误工和交通损失。故起诉，请求判令：一、中国移动重庆公司双倍返还缪书4G流量使用费477.96元，即955.92元；二、中国移动重庆公司赔偿缪书误工费300元、交通费100元。中国移动重庆公司在一审辩称：4G是对第四代数字蜂窝移动通信业务的简称，系2G、3G网络的升级，更换4G卡后，缪书能享受更快捷、稳定的移动通信服务，4G卡与原卡并无其他区别。无论是2G卡还是4G卡，蜂窝移动通信业务本身就包含有手机移动上网服务，因此不存在在更换4G卡过程中搭售业务的行为。手机可以通过无线上网即WIFI和使用流量上网，通过流量上网我公司按照数据流量进行计费，即数据流量费，且我公司也对收费标准予以了公示。缪书系主动使用移动上网业务产生的数据流量费，我公司不存在强制交易行为，也不存在多收费的行为。综上，请求驳回缪书的诉讼请求。一审法院经审理查明：中国移动重庆公司系经批准从事900／1800MHZGSM第二代数字蜂窝移动通信业务（即2G卡）、LTE／第四代数字蜂窝移动通信（4G卡）等业务的电信运营商，缪书系中国移动重庆公司的客户，其手机号为1345286****，原系2G卡。2014年11月28日、12月24日，中国移动重庆公司向缪书发送手机短信，主要内容为：您的手机卡为旧版手机卡，将逐步淘汰，现在不换号、不换资费套餐免费升级新版手机卡，为了您的通讯质量，请尽快到各移动营业厅升级。2014年12月27日，缪书到中国移动重庆公司的营业厅办理了更换4G卡的业务并在《中国移动通信集团重庆有限公司业务受理单》上签字，其签字栏上方用黑体字标注了“客户声明”，声明的内容为：保证所提供资料属实；确认已阅读及同意本单内容及背面所载之协议。在该受理单的背面印制有《中国移动通信客户服务协议》，其第三条第1款载明：甲方（客户、下同）使用乙方（重庆移动公司，下同）提供的电信服务及互联网基础功能应支付相关费用，乙方收取的相关费用应符合法律法规的规定和甲乙双方的约定；该条第8款载明：甲方对乙方收取的费用提出异议的，乙方有责任进行调查、解释，经核实确属乙方责任多收费用的，乙方应将已多收的部分双倍返还甲方。中国移动重庆公司制定的非套餐移动数据流量资费标准为1元／MB，该标准在中国移动重庆公司的网上营业厅等处进行了公示，缪书未办理套餐移动数据流量业务。2014年11月27日23时16分至该时46分左右，缪书手机产生移动数据流量费8.67元。当日23时17分左右，中国移动重庆公司向缪书发送短消息，其主要内容为：您本月已使用移动数据流量，资费1元／MB，为节省您本月的上网费用，建议您回复61211可立即办理流量套餐5元包，回复CXLL可查询上网流量具体情况。其后，缪书手机至次日12时06分左右又产生流量费525.07元。2014年12月28日12时06分，中国移动重庆公司再次向缪书发送短信，告知其流量使用情况及资费标准并随即因该手机欠费而予以了停机。当日23时54分左右，缪书补缴了费用后中国移动重庆公司予以了恢复通信。扣除优惠金额后，中国移动重庆公司实际收取了缪书2014年12月通信费496.76元。一审法院认为，缪书系中国移动重庆公司的客户，双方建立电信服务合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规额强制性规定，应为有效。本案争议焦点是中国移动重庆公司提供的数据业务是否属强制交易。对此，该院认为：首先，蜂窝移动通信业务是指经过由基站子系统和移动交换子系统等设备组成蜂窝移动通信网提供的语音、数据、视频等业务，是国家规定的第一类基础电信业务，亦即中国移动重庆公司提供的数据业务是蜂窝移动通信业务本身的组成部分，不存在强制交易的问题；其次，中国移动重庆公司提供的是移动网络服务，无论是国家的相关规定还是普通用户的需求，都要求移动运营商尽可能提供更加稳定、速度更快、覆盖范围更广的网络数据服务，这也正是4G网络与之前2G、3G网络的优势，中国移动重庆公司提醒缪书免费更换4G卡并无瑕疵；第三，手机用户使用流量上网必须将终端设备即手机上的“数据上网”或相应功能键开启，否则不能使用该功能，缪书使用了流量上网功能必然是将“数据上网”功能键置于开启状态，由此表明缪书接受该项服务，而并非中国移动重庆公司强制提供服务；第四，中国移动重庆公司关于流量费收取的标准在其网上营业厅进行了公示，且在缪书使用流量上网的同时就予以了短信通知、提醒，次日又再次进行了短信通知、提醒，中国移动重庆公司履行了相应的通知、提醒义务。综上所述，缪书主张的中国移动重庆公司强制向其提供数据流量服务致使其交纳了不应支付的流量费的事实不成立，该院对其返还流量费的诉讼请求不予支持。缪书关于误工费、交通费的赔偿请求的基础亦为中国移动重庆公司收取了不应收取的费用，因其该项主张不成立，故该院对其该项诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回缪书的诉讼请求。本案受理费50元，减半收取，计25元，由缪书负担。上诉人缪书不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决；二、判令被上诉人双倍返还已收取上诉人4G流量使用费477.96元，即955.92元；三、判令被上诉人赔偿原告方误工费600元，交通费300元；四、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉人上述第三项上诉请求超出了原审诉讼请求的范围，对超出部分本院不予处理。上诉人的主要上诉理由如下：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院没有解决强制消费中“当事人意思表示”的案件焦点，解决方式草率。其次，一审法院无视被上诉人误导消费者的事实存在不当。再次，一审法院罔顾被上诉人未经同意擅自给上诉人开通4G网络服务、上诉人手机的移动网络数据接收按钮处于开启状态是手机出厂默认设置等重要事实，只凭主观推断判案。最后，一审法院归纳与案件无关的“关于流量费收取标准”的案件焦点问题，属于归纳不当。二、一审法院适用法律不当。本案要同时展开《合同法》与《消费者权益保护法》两个视角才能更好理解全案，一审法院对《消费者权益保护法》只字未提，存在适用法律不当的问题。被上诉人中国移动重庆公司答辩称，中国移动重庆公司从未使用采用强制等手段迫使上诉人进行消费，上诉人认为的强制消费没有事实依据。一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律准确。请求驳回上诉人上诉请求。本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题是：上诉人消费477.96元4G流量费用的行为是否由中国移动重庆公司在上诉人不知情的情况下，违背其真实意思强制消费所导致的。本院对此评述如下：1、关于强制消费的问题。本案中，上诉人缪书主张的强制消费概念是一个生活用语，该概念在民法上的表述可转变为：商品卖方或服务提供方采用暴力、威胁等强制手段对买方或服务接受方的身体或精神造成压制，迫使买方或服务接受方基于压迫作出非其内心真实意思表示的行为。本案上诉人并未提供其受到中国移动重庆公司或其工作人员的暴力、威胁等强制手段的证据。事实上，上诉人缪书在本案中对其是否使用中国移动重庆公司提供的4G网络服务具有自由选择权，并没有受到强制。其可通过设置终端设备（苹果牌手机）上“蜂窝移动网络”等移动网络数据接收按钮进行操作，自主选择是否适用、何时适用中国移动重庆公司提供的4G网络服务。2、关于本案477.96元4G流量费用如何产生的问题。众所周知，正常情况下手机产生了流量费用，是手机开启了移动网络数据接收按钮，同时手机打开了软件或应用程序进行数据接收。这两个动作同时满足才会产生流量费用。换言之，本案手机流量费的产生是上诉人的手机移动网络数据接收按钮处于开启状态，同时上诉人的手机打开了软件或应用程序而产生的。故，本案手机流量费的产生应当由上诉人承担。上诉人主张其从来不用移动网络数据上网，从未操作过手机移动网络数据接收按钮，其苹果手机的移动网络数据接收按钮在出厂即默认为“打开接收”状态，但未提供相应证据，即使该主张成立，缪书作为手机的消费者，也应当掌握手机基本操作功能，确认其手机的移动网络数据接收按钮在其不需要使用移动网络服务时处于关闭状态，否则导致的流量费用应由自己承担。3、关于上诉人表示对2G网络服务升级为4G网络服务不知情的问题。虽然网络服务从2G升级为4G，但相应的资费并未发生变化，都是按照流量使用兆数进行收费，都是1元／M，实际使用多少完全由上诉人自己选择决定。并且，上诉人作为成年人，应当知晓从2G升级为4G后，网络服务会发生变化的消费常识，应积极掌握相关变化信息，掌握如何操作手机以应对这种变化。综上所述，上诉人缪书的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人缪书负担。本判决为终审判决。审判长赵翎代理审判员向川代理审判员李遵礼二〇一五年十一月二十四日书记员文苑