中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1429号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波住宅建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区菱池街11号。
法定代表人：祁华平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴文达，浙江素豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱佳莹，浙江素豪律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沃凯宏，男，1989年12月6日出生，住浙江省。
委托诉讼代理人：谢惠定，北京市时代九和律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：宁波东来日盛置业有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区蟹浦镇北海路389号。
诉讼代表人：梅海平，该公司破产管理人负责人。
再审申请人宁波住宅建设集团股份有限公司（以下简称住宅公司）因与被申请人沃凯宏、宁波东来日盛置业有限公司（以下简称东来公司）第三人撤销之诉一案，不服浙江省高级人民法院（2016）浙民终693号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
住宅公司申请再审称，（一）原审判决适用法律错误。1、关于《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》（以下简称《审理破产案件规定》）的适用问题。《审理破产案件规定》制定的依据是《中华人民共和国企业破产法（试行）》，但该文件已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代。同时，新的《中华人民共和国企业破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止”。因此《审理破产案件规定》的适用已失去前提与基础。鉴于商品房买卖涉及办理产权证或权属过户手续，就算能够适用，也应适用《审理破产案件规定》第七十一条第六项有关“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”的规定，认定涉案商品房属于破产财产。《审理破产案件规定》第七十一条第五项只能适用于无需办理“产权证或者产权过户手续”的特定物。2、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》），涉案商品房不属于“不应认定为债务人财产”的情况，属于债务人（破产）财产。（二）原审判决认定事实错误。原审判决均适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项有关“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”的规定，认定涉案商品房为非破产财产是错误的。1、上述条款中的“尚未转移占有”，应以该特定物客观上已可以转移为前提，如果该特定物客观上尚无法转移占有，就不存在“尚未转移占有”的问题。涉案商品房为尚未建成的商品房，按规定不可以交付，也就本身不存在转移占有的问题。2、与前述相关联的问题是，特定物要求该物已特定，该物已特定不仅仅要求该物可以特定，而且应该是已经成型、已经固定，且该成型、固定的物就是合同约定的可以交付（转移占有）的标的物。涉案商品房虽可以被特定，但尚未成型，也就不是标的物，该涉案商品房尚不可以交付。因此，该物并非特定物。综上，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定之情形，应予再审。
被申请人沃凯宏提交意见称，（一）原审判决事实认定清楚，沃凯宏全款购买的商品房属于特定物。1、涉案东来国际大厦已经基本建成，沃凯宏购买的是有明确楼层和房号的商品房，已经特定化，完全可以与其他业主所购买的商品房区分开来。宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）对于此大厦部分名为买房实为融资的十七户购房人，已做出十七份判决，将其所购商品房认定为让与担保的抵押物，这也表明宁波中院将涉案商品房认定为特定物。2、《中华人民共和国企业破产法》第十八条赋予了管理人对双方均未履行完毕的合同是否解除的选择权，对于一方已履行完毕的合同，管理人无权选择解除合同，本案当事人应继续履行合同。经过判决，涉案商品房已经不再是东来公司的破产财产，其所有权人为沃凯宏。3、东来公司基于合法建造的事实，当然成为涉案大厦的合法所有权人，经过宁波中院的判决，涉案商品房的所有权发生变更，沃凯宏作为全款购房人享有合法权益，并未损害住宅公司的利益。（二）原审判决适用法律正确。1、从《审理破产案件规定》的性质看，该规定作为人民法院审理破产案件司法经验的总结，并不是《中华人民共和国企业破产法（试行）》的专门司法解释。《中华人民共和国企业破产法（试行）》被废止后，并不意味着该规定就应当被废止或者失去法律效力，最高人民法院也没有明确废止该规定，因此该规定仍是现行有效的司法解释。2、《破产法司法解释二》第二条是关于不应认定为债务人财产的四种情形，债务人财产的概念不同于破产财产的概念，前者包括了债务人在重整、和解和清算三个程序中的财产，因此此条规定是适用于重整、和解、清算三个程序的共通性规定，也即《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定与《破产法司法解释二》是可以兼容并存的，而非住宅公司理解的后者是对前者的变更。3、本案不应适用《审理破产案件规定》第七十一条第六项之规定。首先，该款项涉及的财产不仅仅指商品房，还包括车辆、船舶和航空器等需要进行产权登记的财产。其次，该款项并不表明需要进行产权登记的财产只能适用本项规定，而不能适用其他规定。最后，该款项是一个否定判断，但并不能据此得出“尚未办理产权证或产权过户手续且未向买方交付的财产属于破产财产”的结论，此种逻辑推理是错误的。综上所述，本案原判认定事实清楚，适用法律正确，住宅公司的申请没有事实和法律依据，应当予以驳回。
被申请人东来公司未提交书面意见。
本院经审查认为，本案的焦点问题是：（一）原判决是否存在适用法律错误的问题；（二）讼争商品房是否应列入破产财产。
（一）关于原判决是否存在适用法律错误的问题。住宅公司主张，因《中华人民共和国企业破产法（试行）》已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代，以《中华人民共和国企业破产法（试行）》为制定依据的《审理破产案件规定》失去了适用前提和基础，且对比《破产法司法解释二》的相关内容，《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项已被删除，原审适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。另外，对于住宅公司“就算能够适用旧司法解释，也应适用相关条文的第六项，认定涉案商品房属于破产财产”的主张，根据原审查明的事实，涉案商品房并未向沃凯宏交付，本案不符合《审理破产案件规定》第七十一条第六项规定的情形。因此，住宅公司关于原判决适用法律错误的再审申请理由不能成立。
（二）关于讼争商品房是否应列入破产财产的问题。住宅公司主张涉案商品房尚未建成，因此不是标的物，客观上也无法转移占有，即涉案商品房并非特定物且不符合《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的情形。本院认为，沃凯宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。
综上，住宅公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回宁波住宅建设集团股份有限公司的再审申请。
审 判 长 毛宜全
审 判 员 汪 军
审 判 员 张爱珍
二〇一七年五月二十六日
法官助理 吴之翔
书 记 员 宋文天