浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终8176号
上诉人（原审被告）：杭州九重天农业发展有限公司（原名称杭州富阳九重天农产品有限公司）。住所地：杭州市富阳区东洲街道东洲村许家埭。
法定代表人：冯江军。
委托诉讼代理人：项群伟，杭州市公望法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：程财水，男，1961年10月1日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托诉讼代理人：周琼舫，浙江恩波律师事务所律师。
上诉人杭州九重天农业发展有限公司（以下简称九重天公司）为与被上诉人程财水公司设立纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初7279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：程财水与九重天公司因共同出资设立“东南农贸市场”产生纠纷，原审法院经审理后于2015年2月12日作出（2014）杭富场商初字第207号民事判决，判决解除九重天公司和程财水设立“富阳东南农贸市场有限公司”的合作关系；九重天公司补偿程财水因设立公司产生的投资款276800元，该判决已生效。2014年4月1日后因设立“东南农贸市场”的费用由程财水支出。“东南农贸市场”在2014年10月30日向程财水支付租金49000元和违约金73500元。2014年4月1日后，“东南农贸市场”支出水费4039.2元、电费25784.8元、市场工作人员工资38000元、垃圾清运费6000元。
原审法院认为，程财水与九重天公司于2013年9月1日签订《合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，主体适格且未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。2015年2月12日，该院作出（2014）杭富场商初字第207号民事判决，判决：解除九重天公司和程财水设立“富阳东南农贸市场有限公司”的合作关系；九重天公司补偿程财水因设立公司产生的投资款276800元。九重天公司和程财水均不服判决，上诉于杭州市中级人民法院。2015年9月2日，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭商终字第796号判决，维持原判。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、是否需要对设立“东南农贸市场”的财务账目进行审计；二、九重天公司是否应当对2014年4月1日以后因设立“东南农贸市场”行为产生的费用承担责任；三、本案“东南农贸市场”于2014年4月1日以后因设立“东南农贸市场”行为产生的各项费用的合理性。
关于焦点一，九重天公司要求审计财务账目。该院认为，（2014）杭富场商初字第207号民事判决和（2015）浙杭商终字第796号判决已对九重天公司和程财水在筹建“东南农贸市场”的过程中截止2014年3月31日的投入和支出的事实予以认定，且确认程财水在筹建“东南农贸市场”过程中收取摊位租金11-12万元且已用于支出或退还摊主符合实际情况。本案需查明自2014年4月1日起至合作合同解除止的收支情况。鉴于期间九重天公司没有投入，且“东南农贸市场”亦没有包括摊位租金的收入，故本案仅需要查明期间“东南农贸市场”的支出情况。本案根据程财水提供的证据可以查明上述事实，该院对九重天公司要求对财务账目进行审计的申请不予准许。
焦点二，九重天公司认为合作合同已于2014年2月份解除，故不应承担2014年4月后的费用。该院认为，九重天公司和程财水均认为对方没有履行合同主要义务，而于2014年2月向对方催告要求在合理期限内履行，但是，双方并未在催告后行使解除权，而是通过诉讼要求确认合同解除。故本案双方的合作关系应在在（2014）杭富场商初字第207号民事判决生效时解除。根据本案合同的履行情况，程财水有权要求九重天公司对2014年4月1日至合同解除期间因筹建“东南农贸市场”行为产生的费用予以赔偿。
焦点三，鉴于程财水与东南公司自2014年11月30日起解除了本案所涉一楼的租赁关系，该院认为，2014年4月1日至2014年11月，“东南农贸市场”支出水费4039.2元、电费25784.8元、垃圾清运费6000元、员工工资38000元，上述费用均属于“东南农贸市场”经营中的必要开支项目，依法予以确认。根据2013年9月1日出租人程财水与承租人“东南农贸市场”签订的房屋租赁合同的约定：自2013年9月1日起的租赁费用按年计算，第一年租金280000元，以后每年递增5%。也就是说，2014年9月1日至2015年8月30日的租金为294000元/年，2014年9月1日至10月30日的租金应当是49000元（294000÷12×2）。故“东南农贸市场”支出期间的场地租金49000元，符合实际情况，依法予以确认。该院认为，在九重天公司退出合作后，程财水为避免损失扩大，于2014年8月起诉要求与东南公司解除租赁合同。虽然根据程财水与东南公司达成的调解协议，解除租赁合同后，程财水并未向东南公司赔偿损失，但因为存在租金差价，程财水在解除案涉场地的租赁合同和本案转租合同后，受到了租金差价损失。根据本案房屋租赁合同的约定，若租赁方中途提前退出租赁，租赁方应支付六个月的租金作为违约金。程财水与“东南农贸市场”的租赁合同提前解除后，程财水作为出租人有权要求承租人“东南农贸市场”按合同约定支付六个月的租金作为违约金。现程财水作为出租人已要求“东南农贸市场”向其支付三个月的租金73500元作为违约金，该违约金显然属于因公司未设立产生的费用。
综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条之规定,因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。该院（2014）杭富场商初字第207号民事判决确定已九重天公司对设立行为所产生的费用和债务承担55%的责任。本案自2014年4月1日起至合作合同解除，程财水作为发起人已承担因公司设立行为产生的费用196324元，其有权要求发起人九重天公司分担其中55%的责任。故程财水要求九重天公司分担公司设立行为产生的费用107978元，有相应的事实和法律依据，该院予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条之规定，该院于判决如下：九重天公司向程财水分担因设立公司行为产生的费用107978元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2460元，减半收取1230元，由九重天公司负担。
九重天公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、九重天公司在一审中对程财水提供的证据的真实性有异议，并且提出了审计申请，原审法院未予采纳即作出判决，显然是错误判决。九重天公司与程财水之间经历了（2014）杭富场商初字第207号判决、（2015）浙杭商终字第796号判决、（2016）浙0111民初5889号判决以及王某诉程财水不当得利纠纷案（审理中），诉讼之累不断产生且还将继续，原因就在于财务问题不清，而审计是唯一弄清问题的根本。更严重的问题是程财水手中还持有那个“章”，随时可以制造假账、假收据。二、原审法院未查清相关事实。⑴程财水作为出资人的账册与程财水负责的欲成立的虚拟公司的账册的区别，原审法院将两者混同；⑵一审中关于程财水提供的账册的性质，包括（2014）杭富场商初字207号判决也未弄清该问题，本案中原审法院也未弄清程财水截至2014年10月30日止到底投了多少钱；⑶虚拟公司给王某的255000元的性质到底是虚拟公司的应收款还是支出，而原审法院认定系程财水的出资；⑷程财水是否已确认其在以往的案件中提供的账册是完整的账册，是否还有其他应收票据，虚拟公司从摊主手中收到的租金的收据在哪里；⑸自2014年8月30日后，财务由谁管理。原审法院对上述五个问题尚未查清就贸然做出判决，显然是不公正而且是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，并判令本案上诉费用由程财水承担。
被上诉人程财水辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回九重天公司的上诉请求，维持原判。
二审期间，上诉人九重天公司向本院提交以下证据：答辩状一份，欲证明程财水于2015年12月21日在其与王某不当得利纠纷一案中确认其投入1101898.8元，而在本案中又称其投入208384元。
经质证，被上诉人程财水对真实性无异议，对证明目的有异议，认为该答辩状中陈述的1101898.8元是公司设立时总的支出，最终法院未全部认定，且可以看出程财水在2014年3月31日之前的总投资款是626000元，未将2014年4月1日后的费用和投资款列入在内；本案中程财水的证据清单中写明208384元，但通过其他证据体现了程财水在2014年4月1日后的总支出是196324元，程财水也是以该金额为基础要求九重天公司分摊的，故两案没有任何冲突。
本院经审查认为，程财水的质证意见成立，该证据不能证明九重天公司的待证事实，本院对其证明力不予认定。
被上诉人程财水未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明，九重天公司原名称为杭州富阳九重天农产品有限公司，于2015年5月27日更名为现名称。
本院认为，根据已发生法律效力的裁判的认定，九重天公司对其与程财水设立公司所产生的费用和债务承担55%的责任，且截至2014年3月31日止应补偿给程财水因设立公司产生的投资款276800元。现程财水已举证证明其自2014年4月1日起至双方合作关系解除止因设立公司产生费用196324元，原审法院据此认定九重天公司应分担其中55%的责任即支付给程财水107978元并无不当。九重天公司以程财水持有“富阳市东南农贸市场现金收讫”章而制造假账为由主张审计财务账目，与已发生法律效力的裁判的认定相悖，亦缺乏相应事实依据，本院不予采信。综上，九重天公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2460元，由上诉人杭州九重天农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 陈 剑
代理审判员 张 蕊
二〇一七年六月十九日
书 记 员 章 烨