江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终351号
上诉人(原审被告）：刘芳武，男，1987年10月10日出生，汉族，住江西省铅山县，
委托诉讼代理人：叶菊仙（系上诉人刘芳武的母亲），女，1966年4月15日出生，汉族，住江西省铅山县，
被上诉人（原审原告）：韩典水（系死者韩某1父亲），男，1942年10月20日出生，汉族，住江西省铅山县，
被上诉人（原审原告）：潘菊香（系死者韩某1母亲），女，1951年2月27日出生，汉族，住江西省铅山县，
韩典水、潘菊香委托诉讼代理人：詹田均，铅山县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：韩紫怡（系死者韩某1女儿），女，2002年7月22日出生，汉族，住江西省铅山县，
法定代理人：王某（系韩紫怡母亲），女，1981年5月3日出生,汉族,住江西省铅山县，
原审被告：余飞，男，1975年1月26日出生，汉族，住江西省铅山县，
原审被告：梁伟城，男，1972年11月7日出生，汉族，住江西省铅山县，
原审被告：张智勇，男，1971年6月2日出生，汉族，住江西省铅山县，
原审被告：祝庆军，男，1972年8月2日出生，汉族，住江西省铅山县，
原审第三人：国家电投集团江西电力有限公司铅山分公司，住所地江西省铅山县紫溪乡，统一社会信用代码9136112459889276X8。
主要负责人：曾小宁，该公司经理。
上诉人刘芳武因与被上诉人韩典水、潘菊香、韩紫怡，原审被告余飞、梁伟城、张智勇、祝庆军，原审第三人国家电投集团江西电力有限公司铅山分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铅山县人民法院（2016）赣1124民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘芳武上诉请求：1、撤销本案一审判决第一、二项中针对刘芳武的判决事项，改判“驳回对刘芳武的诉讼请求”；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。刘芳武受雇于余飞，系余飞所聘请的雇工。刘芳武既不是河滩采石的经营者，也不是死者韩某1的雇主。一审为了最大程度分摊赔偿款而不顾事实，将身为雇员的刘芳武认定为雇主，是极其错误的。二、一审适用法律错误。刘芳武既不是合伙采石的合伙人，也与死者无雇佣关系，故一审判决刘芳武承担赔偿责任显然是错误的。三、刘芳武没有参与本案事故纠纷的调解，本案4万元安葬费的收条上“罗罗”的签名不是刘芳武（罗罗）本人所签，刘芳武不应当承担责任。
韩典水、潘菊香辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。一、本案4万元安葬费的收条上有包括刘芳武（罗罗）在内五个雇主的亲笔签名。如果刘芳武不是雇主而是受雇于余飞，那么刘芳武就不会以自己的名义出具安葬费。由此可见，刘芳武就是死者的雇主。二、一审法院依职权调取的证据（即宁波、杨国华的证词）以及被上诉人提供的铅山县武夷山镇人民调解委员会出具的《韩某1意外死亡调解情况说明》中，均清楚地表明本案事件相关的雇主共有五人且刘芳武是其中之一，五位雇主各占20%的股份。三、一审法院在有关证据可以相互印证的情况下，作出了正确的事实认定。四、一审在查明刘芳武与死者存在雇佣关系的情况下，依法作出合法合理的判决，并未适用法律错误。
韩紫怡、余飞、梁伟城、张智勇、祝庆军、国家电投集团江西电力有限公司铅山分公司未作答辩。
韩典水、潘菊香、韩紫怡向一审法院起诉请求：1、判令五被告连带支付死亡赔偿金、被抚养人生活费、安葬费及精神损失费共计人民币174,456元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院法认定事实：2016年5月上旬，被告余飞叫原告韩典水、潘菊香的儿子韩某1到高店水库坝下稍仓河道采掘石料，当时双方口头商定：劳动工具挖掘机由韩某1自带，燃料也由其自供，采掘的石料双方到地磅称重，按每吨25元结算报酬，之后被告将采掘的石料以每吨30至40元的价格进行销售。2016年6月3日中午11时39分，韩某1与其在同一河道采掘石料的挖掘机司机周发国在铅山县××镇××大道一家饭店里吃午餐时，周发国接到被告余飞电话，通知他们（指韩某1、周发国）高店水库于当日中午12时将开闸泄洪，叫他俩将停在高店水库大坝下的挖掘机开出稍仓河道停放，接电话后，韩某1便与周发国往稍仓沙场方向赶，在稍仓河道入口处，铅山共大林场防汛员张春发还告诉他们高店水库12时要泄洪，但他们还是继续往前赶，欲将停在高店水库大坝下的挖掘机开至安全区域停放，但韩某1不幸被水冲走，经由被告余飞向当地公安机关报警后于6月6日找到韩某1尸体，事发后，被告方于当日晚上支付了40,000元安葬费给死者家属，同时，原告韩紫怡的法定代理人王某向被告出具了收条一份，收条载明该款由余飞、祝庆军、外号矮子（梁伟城）、张智勇、罗罗（刘芳武）五被告共同支付。2016年6月8日，铅山县武夷山镇人民政府调委会就韩某1溺亡事件，组织原、被告与第三人国家电投集团江西电力有限公司铅山分公司进行调解，经调解，原告与第三人达成调解协议：“第三人出于人道主义精神，自愿一次性补偿原告人民币100,000元”。当日，调委会还组织了原告与五被告进行协调，五被告未参与协调，但大部分被告委托了亲属参与协调，协调过程中，虽然双方达成了由被告方赔偿死者方死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、被抚养人抚（赡）养费等共计人民币540,000元（该赔偿款含第三人出于人道主义补偿的100,000元及五被告支付的40,000元安葬费在内）的协议，但被告方均未在协议书上签名确认，致调委会协调工作搁浅。之后，被告梁伟城、张智勇、祝庆军三人各交纳人民币80,000元合计人民币240,000元到调委会，后调委会将该款支付给了原告。另查明，被告余飞、梁伟城、张智勇、祝庆军系本案中的股东之一。再查明，死者韩某1系非农业家庭户，其近亲属有：女儿韩紫怡，2002年7月22日出生；母亲潘菊香，1951年2月27日出生；父亲韩典水，1942年10月20日出生。死者韩某1父母另生育有两子韩岳荣、韩某2，且均已成年。
一审法院认为：本案争议焦点：一、被告刘芳武是否是本案经营采掘石料的股东？二、受害人韩某1与被告余飞等五人是雇佣关系还是承揽关系？三、第三人国家电投集团江西电力有限公司铅山分公司是否应承担对死者韩某1的赔偿责任？关于第一个争议焦点，被告刘芳武应是本案中经营采掘石料的股东之一。虽然被告刘芳武辩称自己系受被告余飞雇佣，并非股东之一，但从原告提供的安葬费的收条复印件来看，上面有余飞、祝庆军、外号矮子（梁伟城）、张志勇、罗罗（刘芳武）五人的姓名，若被告刘芳武系受被告余飞雇佣，其为何以自己的名义支付安葬费，而非以被告余飞的名义？且被告余飞的名字本身也在安葬费收条中载明。本案其他证据中，也有被告刘芳武系股东之一的说法，可以相互印证。因此，被告刘芳武辩称自己受雇于被告余飞的观点，于理不通，不予采纳。关于第二个争议焦点，死者韩某1与被告余飞等五人之间应当是雇佣关系，而非承揽关系。理由如下：1、本案中，死者韩某1的工作场所是由被告指定，是在被告原清理的稍仓河道作业，而非死者韩某1从任意的他处采掘石料再与被告结算报酬；2、虽然死者韩某1的工作时间并非固定，但其具体的工作时间亦是由被告通知，当被告通知其采掘石料时，其就进行作业，故死者韩某1的工作时间亦受被告支配；3、死者韩某1所提供的劳务为重复性劳动，是继续性提供劳务，而非一次性工作；4、从死者韩某1采掘石料与被告进行结算及被告销售石料的情况看，韩某1开挖掘机采掘石料的工作，系被告经营碎石活动的重要组成部分，而非韩某1独立的经营活动；5、虽然死者韩某1自带劳动工具挖掘机且燃料由自己提供，但死者韩某1提供的是凝结在工作成果上的劳务，报酬的多少实际上是付出的劳务的多少。据此，可以认定韩某1与被告为雇佣关系，五被告应系死者韩某1的雇主，故被告委托诉讼代理人称被告余飞与韩某1是承揽关系，不应对韩某1进行赔偿的抗辩意见，不予采纳。关于第三个争议焦点，第三人不应在本案中承担对死者韩某1的赔偿责任。理由如下：1、本案中的原告在诉讼请求中，没有向第三人要求赔偿的请求，根据不告不理原则，不应要求第三人承担赔偿责任；2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”因此，原告是基于第三人侵权主张侵权责任还是基于雇佣关系主张雇主责任系两个不同的法律关系，原告具有选择权，在本案中，原告选择了向雇主即五被告主张雇主责任，系对对自己权利的自由处分行为，因此第三人的责任问题在本案中无需考虑。若被告承担了赔偿责任后，认为第三人的行为是造成雇员人身损害的原因的，可另案起诉，要求追偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告作为接受劳务一方应对死者韩某1在提供劳务过程中造成的损失承担相应的责任。本案中，死者韩某1虽于2016年6月3日上午11时39分接到被告余飞电话通知其到高店水库大坝下将挖掘机从稍仓河道开出停放，但从周发国的询问笔录及防汛员张春发的证词中可以证实死者韩某1应该知道高店水库当日中午12时要开闸泄洪。死者韩某1作为一个完全民事行为能力的人，对于当时自身所处环境的高度危险性应具有完全的判断力，但由于其自身的安全注意义务尚未尽到，对于损害后果的避免存在侥幸心理，执意要下稍仓河道将挖掘机开至安全区域停放，最后导致死亡悲剧的发生，其自身对死亡结果的发生也存在过错，酌定其承担40%的责任，故五被告对韩某1死亡的结果应承担60%的责任。对于原告的具体赔偿项目，认定损失如下：一、死亡赔偿金为26,500元/年（2016年度江西省城镇住户人均可支配收入）×20=530,000元。二、被抚（赡）养人生活费：韩紫怡抚养费为16,732元/年（2016年度江西省城镇居民消费性支出）×4÷2=33464元；韩典水、潘菊香赡养费为16,732元/年（2016年度江西省城镇居民消费性支出）×（6+15）÷3=117,124元，两项合计人民币150,588元。三、安葬费为46,218元（上一年度江西省在岗职工平均工资）÷12×6=23,109元。四、精神损害抚慰金，根据本案事故导致原告亲属韩某1死亡的实际情况，确实给原告造成了严重的精神痛苦，酌定精神抚慰金为30,000元。综上，原告的各项损失合计为人民币733,697元，由原告自行承担293,479元；被告按责任承担440,218元，扣除被告梁伟城、祝庆军、张智勇已经支付的240,000元及五被告共同支付的安葬费40,000元，五被告还需支付原告赔偿款人民币160,218元。被告张智勇经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、被告余飞、刘芳武、梁伟城、张智勇、祝庆军赔偿原告韩典水、潘菊香、韩紫怡因韩某1死亡而产生的死亡赔偿金、被抚（赡）养人生活费、安葬费、精神抚慰金共计人民币440,218，扣除已支付的人民币280,000元，仍需支付人民币160,218元，该款限本判决生效后十日内付清；二、被告余飞、刘芳武、梁伟城、张智勇、祝庆军对上述赔偿费用承担连带清偿责任。
二审中，当事人没有提供新证据。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，刘芳武辩称其不是死者韩某1的雇主，请求二审改判其不承担赔偿责任。为此，本院仅对刘芳武是否承担赔偿责任进行审查。结合上诉人与被上诉人的诉辩主张及相关证据，本院作如下分析判断：首先，涉案4万元安葬费收条中载明“今收到余飞、祝庆军、外号矮子、张志勇、罗罗安葬费肆万元整（4万元）王某”，该份收条仅仅是王某向该笔4万元安葬费的付款人所出具的收款凭证，且按照日常交易习惯付款人通常无须在收款人出具的收条上亲笔签名确认。被上诉人在二审答辩中称余飞、刘芳武等五人均在该收条上亲笔签名，明显与出具收条过程中的日常行为习惯不符。该份收条中“外号矮子”、“罗罗”的文字表述，也与本人签名时通常不写外号、小名的日常行为习惯不符。因此，该份收条中“罗罗”的签名不能排除是王某书写或他人代为书写的可能。在没有其他证据进一步证实的情况下，被上诉人主张该份收条中“罗罗”的签名为刘芳武（罗罗）本人所签，本院无法采信。其次，本案其他相关证据中，只有原武夷山镇党委副书记宁波、原武夷山镇综治专职副主任杨国华的证词以及武夷山镇人民调解委员会出具的《韩某1意外死亡调解情况说明》。以上三份书面证据中，对于本案事故相关雇主及股份情况均一致表述为：经调查了解，“该事件中的雇主共有5人，分别是梁伟成、余飞、刘芳武、张智勇、祝庆军，每人各占20%股份。”但是，该三份书面证据的相关内容只是简单的文字重复，被上诉人并未进一步提供宁波、杨国华二人以及武夷山镇人民调解委员会所作的当事人认可上述内容的调查笔录，也未提供其他事实依据加以佐证。三份书面证据中所言的“经调查了解”从何而来，不得而知。此外，余飞在一审庭审中承认在4万元安葬费中其个人出了1.6万元，由此可见余飞在4万元安葬费中出资比例为40%，该项事实也与五名雇主各占20%的财产份额相矛盾。因此，以上三份书面证据中关于雇主及股份情况的表述，没有事实证据加以支撑，本院亦无法采信。纵观前述收条与三份书面证据，均无法得出刘芳武为死者韩某1的雇主这一结论。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人主张刘芳武为死者韩某1的雇主并要求刘芳武承担赔偿责任，故应当由被上诉人承担举证证明责任。但是，被上诉人提供的4万元安葬费收条、宁波与杨国华二人的书面证词、武夷山镇人民调解委员会出具的《韩某1意外死亡调解情况说明》，均不足以证明其事实主张，应当由被上诉人承担不利的法律后果。一审认定刘芳武为死者韩某1的雇主，证据不足。一审判决刘芳武承担赔偿责任，显属不当，本院予以纠正。刘芳武上诉请求撤销本案一审判决中针对刘芳武的判决事项，理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更铅山县人民法院（2016）赣1124民初871号民事判决第一项，即：将“被告余飞、刘芳武、梁伟城、张智勇、祝庆军赔偿原告韩典水、潘菊香、韩紫怡因韩平死亡而产生的死亡赔偿金、被抚（赡）养人生活费、安葬费、精神抚慰金共计人民币440,218，扣除已支付的人民币280,000元，仍需支付人民币160,218元，该款限本判决生效后十日内付清”变更为“被告余飞、梁伟城、张智勇、祝庆军赔偿原告韩典水、潘菊香、韩紫怡因韩平死亡而产生的死亡赔偿金、被抚（赡）养人生活费、安葬费、精神抚慰金共计人民币440,218，扣除已支付的人民币280,000元，仍需支付人民币160,218元，该款限本判决生效后十日内付清。”
二、变更铅山县人民法院（2016）赣1124民初871号民事判决第二项，即：将“被告余飞、刘芳武、梁伟城、张智勇、祝庆军对上述赔偿费用承担连带清偿责任。”变更为“被告余飞、梁伟城、张智勇、祝庆军对上述赔偿费用承担连带清偿责任。”
三、驳回被上诉人韩典水、潘菊香、韩紫怡的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3,789元，由韩典水、潘菊香、韩紫怡负担309元，余飞、梁伟城、张智勇、祝庆军负担3,480元；二审案件受理费3,480元，由韩典水、潘菊香、韩紫怡负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐迎风
审判员 郑国辉
审判员 姜一珉
二〇一七年五月十日
书记员 邱露莹