江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3272号
上诉人（原审原告）：中建二局第四建筑工程有限公司，住所地天津经济技术开发区洞庭路131号新天地科技大厦六层。
法定代表人：马立功，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鞠建荣，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京华罡建设工程有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区杨庄南村D座403室。
法定代表人：李刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：张明文，江苏金协和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张兵，男，1973年2月7日生，汉族，住江苏省赣榆县。
委托诉讼代理人：吕文奇，黑龙ＸＸ鉴律师事务所律师。
上诉人中建二局第四建筑工程有限公司（以下简称中建二局）因与被上诉人南京华罡建设工程有限公司（以下简称华罡公司）、张兵不当得利纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人中建二局的委托诉讼代理人鞠建荣、被上诉人华罡公司的委托诉讼代理人张明文、被上诉人张兵的委托诉讼代理人吕文奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建二局上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判并支持上诉人一审全部的诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人按建设工程施工合同法律关系向工程所在地的哈尔滨市松北区人民法院（以下简称“松北区法院”）提起诉讼，但被松北区法院以不当得利法律关系移送至南京市六合区人民法院（以下简称“六合区法院”），但六合区法院一审判决认定系建设工程施工合同法律关系。故一审程序中松北区法院移送行为错误，程序违法。二、建设工程施工合同纠纷属于不动产纠纷，按不动产专属管辖原则，六合区法院对该案无管辖权，故六合区法院应当依法报请上级法院指定管辖而未报请，一审程序违法。三、六合区法院将松北区法院先前确定的不当得利纠纷案由变更为建设工程施工合同纠纷后，在没有向当事人充分释名的情况下，径直以建设工程施工合同纠纷未经决算而拒绝裁判并驳回起诉，一审程序违法。四、上诉人不但有理由相信张兵能够代表华罡公司，事实上也确实是张兵始终在代表华罡公司进行施工，张兵也确实有权代表华罡公司，从该角度讲华罡公司应当依法承担由此产生的一切后果。五、张兵作为华罡公司哈尔滨项目总负责人，在上诉人并未拖欠工程款的情况下，仍然组织华罡公司的工人到上诉人天津总部日夜霸占办公楼、阻碍正常办公数日（华罡公司一审代理律师也在场），逼迫上诉人向其超付工程款。故上诉人因受胁迫而支付的款项应当依法予以返还。六、华罡公司违反其向上诉人出具的《承诺书》，没有将上诉人支付给华罡公司的所有款项支付给张兵，导致上诉人不得不再次向张兵等人支付款项，华罡公司亦应当承担违约责任。
华罡公司辩称：一、一审审理程序合法，从上诉人的民事起诉状可以看出，其起诉案由就是不当得利，一审法院并未对本案案由进行变更。只是在审理期间，审理了多付工程款问题，最终一审法院认为其起诉主张不成立，故驳回其诉请；二、一审审理期间，上诉人认为张兵是华罡公司员工，现在又主张是表见代理，互相矛盾。张兵无权代表华罡公司，一审庭审期间上诉人提交的证据不能证明张兵有权代表华罡公司行使权利义务。三、上诉人在2015年11月提起本案诉讼，在诉状中表示其多付了工程款给华罡公司，又在2016年1月份再次支付165万元给张兵，上诉人主张受到张兵胁迫，不能成立。上诉人作为国营大公司，仅仅因为张兵的闹事就支付了165万元，明显与常理不符，即使是事实，该165万元也是上诉人自愿支付的，与华罡公司无关。四、承诺书系上诉人自行制作，与华罡公司无关。即使该承诺书是华罡公司出具给上诉人的，也无法看出张兵有权代表华罡公司承接涉案工程。综上，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回。
张兵辩称：一、上诉人将张兵列为本案被告，系主体错误；二、张兵行使的管理权限，是华罡公司授权的，在实际操作过程中，华罡公司已经接收了张兵支付的款项，这些款项都是张兵向上诉人请求的，均由上诉人直接汇入华罡公司的，张兵从未接收过上诉人的工程款。三、张兵接收上诉人的工人工资，是由哈尔滨市劳动管理监察局直接给付给工人的，张兵并未拿到任何款项。因为华罡公司未支付工人工资，工人进行投诉造成的。其他款项，均由张兵向上诉人请款，上诉人采用汇款及其他方式直接支付给华罡公司的，相应的汇款单等证据可以证明。张兵在本案中行使的权利，就是代表的华罡公司，华罡公司给予张兵的也是管理授权，包括结算及管理权限。
中建二局向一审法院起诉请求：1、华罡公司、张兵连带返还中建二局超付的劳务费304.98万元,赔偿未开票部分给中建二局造成的税金损失135.99万元;2、华罡公司、张兵承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：
2012年至2013年间，中建二局与华罡公司就哈尔滨的万达城3#地住宅、万达城项目展示中心主体工程、华南城精品B区项目、华南城交易广场一期工程2#广场工程、天悦国际、哈西万达广场等项目签署了八份《劳务分包合同》，由华罡公司分包上述合同项下的工程。合同签订后，华罡公司将上述八份合同项下的工程全部交由张兵施工，双方未签订书面合同。后张兵组织人员进场施工，张兵实际施工的工程内容另包括富力江湾项目（该项目中建二局未与华罡公司签订书面合同）。上述全部工程均已竣工验收合格。2014年1月至2015年10月间，张兵与中建二局就其施工的上述九个项目工程签署九份结算审批表，总结算金额为：72970208.71元。
上述工程施工过程中，华罡公司向中建二局致承诺书，言明：我公司委托签署合同的哈尔滨天悦国际项目和华南城项目工程款需要支付到我公司账户，根据贵公司要求，由我公司如数支付给张斌（兵）。2013年4月16日，华罡公司向中建二局哈尔滨万达城项目经理部致授权委托书：我公司现委托李飞作为我单位在哈尔滨分公司经理，授权其代表我单位进行在哈尔滨建筑工程劳务分包的人事管理、工程结算。委托张兵在哈尔滨万达城项目为施工队长，负责工程劳务分包管理工作。该委托人在委托范围的行为代表本单位。
2014年12月7日，华罡公司向中建二局寄发律师函，言明：2013年，张兵、郁峰二人私刻华罡公司的印章以华罡公司的名义与中建二局签订了关于哈尔滨江北万达工程承包协议并私自组织人员施工。现华罡公司正式递交本函并要求：一、至本律师函到达贵公司之日起十日内，贵公司立即停止与张兵、郁峰二人的工程承包协议；二、至本律师函到达贵公司之日起十日内，贵公司立即赔偿华罡公司的全部损失……
2015年1月，张兵等施工人员至中建二局讨要案涉工程工人工资。2015年1月27日，张兵向中建二局出具证明，言明：“今有中建二局支付给华罡公司劳务费用，共计6237万元，其中天悦国际项目2320万元，富力江湾项目50万元，哈西万达项目275万元，江北万达3#地项目990万元，华南城项目2552万元，江北万达城展示中心50万元。至今华罡公司收到劳务费用后，其中405万元没有支付给劳务人员，事实进行挪用。2015年2月10日，中建二局（甲方）与张兵（乙方）签署《协议书》，内容为：甲乙双方曾在天悦国际、富力江湾、江北万达3#地、哈西万达、江北万达展示中心、华南城项目中进行劳务分包合作，结算总金额：7297.018万元，已付款华罡公司6237万元，扣除未开票税金，欠华罡公司960.4972万元。因华罡公司拒不派人到场陈述相关欠薪事实情况，所欠农民工工资金额只有张兵劳务队伍单方提供的诉求金额为1365万元，没有得到华罡公司的确认。而甲方与华罡公司对账的欠款金额为960.4972万元。乙方指证系华罡公司挪用农民工工资405万元，并由甲方代付，同时乙方无条件配合甲方追讨华罡公司此部分款项。对此乙方承诺，乙方与华罡公司所发生的任何经济往来，如果存在应交纳管理费、税金、所得税等各项费用，由乙方负责与华罡公司解决与甲方无关。如甲方所启动的农民工保证金超出乙方所应得的劳务费用，由张兵本人负责解决相应经济和法律责任。乙方欠付其所属劳务班组人工费用需及时支付，且其资金压力过大，为能及时妥善解决上述矛盾，甲乙双方协商达成如下协议：一、甲方启动农民工保障金1200万元，用于代华罡公司支付欠乙方的人工费，金额暂按乙方单方主张确定。上述款项乙方同意由甲方在本项目及其他项目中对乙方的工程结算款中直接扣除。乙方诉求中的另外165万元（1365万元一1200万元），甲方于2015年12月30日前直接代华罡公司支付给乙方；二、为简化付款程序，提高解决问题的效率，乙方授权甲方将上述款项按照黑龙江省劳动保障监察局所审核人员工资名单及金额进行实名现金支付或网银支付，乙方并承诺：甲方对黑龙江省劳动保障监察局所列人员的付款行为即对乙方所得款项的支付行为；三、乙方承诺：（1）乙方指定的上述人员收到上述款项后，除165万元部分工资金外，其余的已付清。在天悦国际、富力江湾、江北万达3#地、哈西万达、江北万达展示中心、华南城项目所属人员的全部费用（包括但不限于管理人员费用及农民工工资）；（2）乙方及所属人员不得再以任何理由、任何形式阻挠、影响甲方的正常工作生产经营活动和诉求各项权益；四、……；五、……上述协议签订后，中建二局依约支付了1200万元。
2016年1月，张兵等施工人员再次聚集至中建二局天津总部办公场所讨要工资。1月22日，张兵（甲方）与中建二局（乙方）签署《农民工工资调解发放撤场协议书》，内容为：……乙方承诺：若张兵等农民工于本协议书签订后立即撤离中建二局天津总部办公场所、不继续阻碍乙方正常工作，并同意与乙方履行相关手续后，乙方暂时先行给付款项。相关款项于2016年1月27日前，打入相应劳务人员所提供的工资卡内……甲方承诺、确认和保证华罡公司确实拖欠该等劳务人员劳务费不低于165万元，同意由乙方代华罡公司先行支付（包括此前已支付部分），并将该笔债权转给乙方所有，由乙方与华罡公司结算，乙方与华罡公司之间的纠纷通过诉讼判决确认，并同意乙方超付部分（需经法院确认）由华罡公司予以双倍返还，如甲方前述事宜存在虚假，甲方代表农民工承担相应法律责任。嗣后，中建二局依约支付了165万元。
另查明，中建二局向华罡公司支付工程款共计6237万元（含直接向大庆铁军建筑劳务有限公司支付的万达3#地劳务费300万元），其付款范围包括了案涉九个工程项目。华罡公司共向张兵付款5875万元（含中建二局直接向大庆铁军建筑劳务有限公司支付的万达3#地劳务费300万元）。华罡公司已向中建二局开具工程款发票4240万元（其中包括万达城3#地住宅工程款发票690万元、万达城项目展示中心主体工程、华南城精品B区项目、华南城交易广场一期工程2#广场工程1600万元、天悦国际1650万元、哈西万达广场300万元）。
上述事实，有《哈尔滨万达城3#地住宅工程施工劳务分包合同》、《哈尔滨万达城项目展示中心主体劳务分包合同》、《天悦国际M-1、M-7#楼及所属地库工程施工劳务分包合同》、《天悦国际M-10、M-12#楼及所属地库工程施工劳务分包合同》、《华南城交易广场一期2#广场工程施工劳务分包合同》、《哈尔滨华南城精品B区项目工程施工劳务分包合同》、《建筑劳务用工合同》、《工程完工结算审批表》、《承诺书》、《授权委托书》、付款票据、发票、证明、协议书、《农民工工资调解发放撤场协议书》、工资发放单、视频截图、律师函、快递单回执及发票、华罡公司已付工程款清单、银行流水清单等证据予以证实。
一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，华罡公司与中建二局签订了多份劳务分包合同，张兵以其名义完成了各合同项下的全部工程施工义务，二者之间虽名为劳务分包合同关系，但实际为建设工程施工合同关系，中建二局应当按约支付相应的工程款。现中建二局虽然提交了由张兵签署的九份《工程完工结算审批表》拟证实其与华罡公司之间完成了所有工程项目的结算，而华罡公司对张兵签署的《工程完工结算审批表》的结算效力不予认可，中建二局亦未能进一步举证证明张兵有权代表华罡公司进行全部工程的结算，且中建二局提供的由华罡公司出具的《授权委托书》中亦明确了张兵的授权范围不包括工程结算，因此，张兵无权代表华罡公司与中建二局进行全部工程结算，故在华罡公司与中建二局未完成全部工程款结算的基础上，中建二局认为其已超付工程款，要求华罡公司、张兵予以返还，缺乏事实依据，一审法院不予支持。同时，因华罡公司与中建二局尚未完成全部工程款结算，中建二局应付工程款的金额尚未确定，故而华罡公司是否已造成其税金损失的金额亦无法确定，因此，其要求华罡公司赔偿其税金损失135.99万元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回中建二局第四建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费31198元、公告费260元，合计31458元，由中建二局第四建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
有关一审查明的事实，中建二局对一审查明“华罡公司将上述八份合同项下的工程全部交由张兵施工”有异议，认为张兵与华罡公司系挂靠关系，张兵代表华罡公司施工；对一审查明“已付款华罡公司6237万元”有异议，中建二局实际向华罡公司支付7602万元。除此之外，中建二局对一审查明的其他事实无异议。
华罡公司对一审查明“中建二局与华罡公司就万达城项目展示中心主体工程……等项目签署了八份《劳务分包合同》，由华罡公司分包上述合同项下的工程”有异议，并对中建二局所提出的哈尔滨万达城3#地住宅、哈西万达广场两份《劳务分包合同》不予认可；对一审查明“中建二局向华罡公司支付工程款共计6237万元（含直接向大庆铁军建筑劳务有限公司支付的万达3#地劳务费300万元）”有异议，华罡公司收到劳务费5537万元；对一审查明“华罡公司已向中建二局开具工程款发票4240万元（其中包括万达城3#地住宅工程款发票690万元、万达城项目展示中心主体工程、华南城精品B区项目、华南城交易广场一期工程2#广场工程1600万元、天悦国际1650万元、哈西万达广场300万元）”不予认可，华罡公司实际开票数额并非4240万元。除此之外，华罡公司对一审查明的其他事实无异议和补充。张兵对一审查明的事实部分没有异议。
本院对各方当事人对一审查明的均没有异议的事实部分依法予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的法律事实。本案中，中建二局认为其已向华罡公司、张兵超付了劳务费，并要求其返还，为不当得利纠纷，因华罡公司的营业地在南京市××区，故一审法院对该案有管辖权。中建二局所诉请的不当得利的基础即工程总款72970208.71元并未得到确认，其理由在于，2013年4月16日，华罡公司向中建二局哈尔滨万达城项目部致授权委托书，委托张兵为哈尔滨万达城项目的施工队长，负责工程劳务分包管理工作，该授权具体明确。故张兵无权就哈尔滨万达城项目进行结算，而工程总款为72970208.71元系张兵与中建二局达成，华罡公司又不予追认，故中建二局以不当得利为由进行诉讼，缺乏基础事实和依据。一审法院对其要求华罡公司、张兵返还139.98万元劳务费予以驳回，并无不当。
关于中建二局主张华罡公司、张兵应返还税金的诉讼请求，因本院在本案中审理的是双方之间的不当得利纠纷，上述诉求属合同纠纷，中建二局应依据合同约定另行起诉，本院不予支持。
关于中建二局主张张兵围堵中建二局办公场所，其与张兵签订《农民工工资调解发放撤场协议书》并非其真实意思表示，要求撤销的理由，因中建二局在一审开庭审理中，并未将撤销《农民工工资调解发放撤场协议书》作为明确的诉讼请求予以提出，且合同撤销权的行使，亦属于合同纠纷，本院对此亦不予处理，中建二局可另行起诉。
关于中建二局认为华罡公司违反其向中建二局出具的《承诺书》，没有将中建二局支付给华罡公司的所有款项支付给张兵，导致上诉人不得不再次向张兵等人支付款项，华罡公司亦应当承担违约责任的上诉理由，本院认为，中建二局并未将此作为明确的诉讼请求在一审中提出，本院对此亦不予处理。
综上所述，中建二局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31198元，由上诉人中建二局第四建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 付 双
审判员 吴 勇
二〇一七年八月三十一日
书记员 孙雪松