安徽省芜湖市弋江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0203刑初72号
公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
被告人易金才，男，汉族，1987年2月5日出生于福建省安溪县，无业，住福建省安溪县。因犯诈骗罪于2008年8月被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金40000元，于2012年12月15日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月9日被南陵县公安局取保候审，同年4月11日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，同年5月15日经本院决定于同日被逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人蒋克江，安徽维晨律师事务所律师。
芜湖市弋江区人民检察院以弋检刑诉（2017）62号起诉书指控被告人易金才诈骗罪，于2017年5月11日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法适用简易程序，组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭进行了审理。芜湖市弋江区人民检察院指派检察员陈烨出庭支持公诉，被告人易金才、辩护人蒋克江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
芜湖市弋江区人民检察院指控:2014年2、3月间，被告人易金才与同案犯柯金江、叶树明二人(均已判刑)经商议决定合伙进行电话诈骗，约定三人共同出资，所得赃款由三人平分。经被告人易金才授意，柯金江在广东省揭阳市租赁房屋作为办公和生活场所，并聘请陈凤敏、陈射月、陈太山、黄江水（均已判刑）作为接线员，共同实施诈骗活动。自2014年3月至案发，被告人易金才伙同柯金江等人先后骗得赃款共计152611元。被告人易金才伙同他人通过拨打电话发布虚假信息，多次骗取他人账款共计152611元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪（属共同犯罪）追究其刑事责任。被告人易金才在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，是主犯。被告人易金才刑满释放后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应从重处罚。
被告人易金才对起诉书指控的犯罪事及罪名无异议，并自愿认罪。同时辩解，其从柯金江处分得赃款30000元。
辩护人辩护认为，对本案的事实及定性无异议。但被告人易金才在共同犯罪中仅起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。其主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，属自首，应从轻或减轻处罚。其到案后积极筹款，退赔被害人损失，其已向法院退出赃款60000元，加上其他同案犯被查获或退出的赃款，本案被害人的全部损失已得到赔偿，此节依法可酌情从轻处罚。另被告人易金才在整过犯罪过程中没有实行行为。综上，建议法院对其减轻处罚。
经审理查明：2014年2、3月间，被告人易金才与同案犯柯金江、叶树明二人(均已判刑)经商议决定合伙进行电话诈骗，约定三人共同出资，所得赃款由三人平分。通过被告人易金才提供的相关信息，柯金江在广东省揭阳市租赁房屋作为办公和生活场所，并聘请陈凤敏、陈射月、陈太山、黄江水（均已判刑）作为接线员，共同实施诈骗活动。同案犯柯金江从互联网上购买预备作案地区的手机卡，该手机卡和一个电信固定电话捆绑在一起，拨打该固定电话号码，电话则转移到所捆绑的手机上。同案犯柯金江通过互联网上付费语音智能平台拨打被害人的手机（被害人手机显示来电号码为柯金江等人购买的电信固定电话），告知被害人办理的银行信用卡已透支消费数万元，并留有银行客服电话号码（该电话实际为同案犯陈凤敏、陈射月、陈太山、黄江水冒充银行客服人员接听的电话）。如被害人拨打该客服电话，则上述冒充客服人员即告知被害人其名下的信用卡已透支消费或是身份信息外泄所致，并向被害人提供同案犯柯金江、叶树明二人的电话作为报警电话，要求被害人报警。被害人按此电话报警后，柯金江、叶树明接电话则冒充公安机关工作人员，以银行信用卡安全升级操作为由，要求被害人按照他们的指示到银行ATM机上将被害人银行账户上的资金转至柯金江等人预先设定的银行账户。2014年3月至案发，被告人易金才伙同柯金江等人先后通过上述方式骗得赃款共计152611元。具体事实如下：
一、2014年3月7日，骗取云南省文山市王某琼51**元。
二、2014年3月12日，骗取云南省文山市广南县高某70000元。
三、2014年3月14日，骗取云南省文山市阜宁县陈某29300元。
四、2014年3月22日，骗取云南省文山市王某国8811元。
五、2014年3月24日，骗取云南省文山市富宁县韦某21000元。
六、2014年4月14日，对芜湖市芜湖县吴某实施诈骗，未骗得钱物。
七、2014年4月14日，对芜湖市弋江区童某实施诈骗，未骗得钱物。
八、2014年4月18日，骗取云南省文山市麻栗坡县张某5900元。
九、2014年4月19日，骗取云南省文山市西畴县居民黄某12500元。
2017年2月9日，被告人易金才主动到南陵县公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实。在本案审理期间，易金才委托其亲属退出赃款60000元，暂存本院。
另查明，案发后，公安机关从同案犯柯金江等人处扣押现金共计16500元及柯金江以胡某之名在中国农业银行开设的银行卡内存款7000元。同案犯柯金江、陈射月、陈凤敏在二审期间分别退赃50000元、10000元、10000元，共计70000元。
上述事实，被告人易金才在开庭审理过中亦无异议，并有被害人王某琼、高某、陈某、王某国、韦某、吴某、童某、张某、黄某的陈述，证人段某某、李某、王某等人的证言，同案犯柯金江等人的供述和辩解，扣押物品清单及扣押物品照片，银行账户交易明细查询材料，电子证物检查工作记录，通话记录，检查、提取笔录，辨认笔录，刑事判决书及前科材料，退赃凭证，到案经过及户籍信息等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人易金才伙同他人通过拨打电话发布虚假信息，利用银行的ATM机诱使被害人转账汇款，多次骗取他人银行账户资金共计152611元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人易金才系刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。其主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。其积极退赃，退赔被害人全部经济损失并在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。起诉书指控在安徽省芜湖市实施的电话诈骗，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。对辩护人关于被告人易金才在共同犯罪中是从犯的辩护意见，经查，被告人易金才与同案犯柯金江、叶树明对实施电话诈骗具有策划、出资行为，且同案犯柯金江、叶树明供述，易金才与其二人是均分赃款，据此，易金才与柯金江、叶树明在共同犯罪中地位相当，应当是主犯，对辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。对辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为打击犯罪，保护公民的合法财产所有权不受侵犯，对被告人易金才依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人易金才犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月15日起至2020年5月14日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）
二、所退赃款60000元返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 强
人民陪审员 吴 全
人民陪审员 张先才
二〇一七年六月五日
书 记 员 孙文博
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。