湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00540号
上诉人（原审被告）：中航长城大地建工集团湖北工程有限公司，住所地武汉市新洲区阳逻开发区红岗村（创业服务中心511号）
法定代表人：熊其祥，该公司董事长。
委托代理人：雷新华，湖北诺亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉华诚教育投资有限公司，住所地武汉市洪山区珞瑜路192号楼3-1单元。
法定代表人：洪佳，该公司董事长。
委托代理人：郁鸿生，湖北邦理律师事务所律师。
原审被告：熊其祥，男，1950年8月25日出生，汉族。
委托代理人：雷新华，湖北诺亚律师事务所律师。
原审被告：中航长城大地建工集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区二环南路100号金叶现代之窗1幢701室。
法定代表人：黄型钜，该公司董事长。
委托代理人：雷新华，湖北诺亚律师事务所律师。
上诉人中航长城大地建工集团湖北工程有限公司（以下简称中航湖北公司）因与被上诉人武汉华诚教育投资有限公司（以下简称华诚教育公司）、原审被告熊其祥、中航长城大地建工集团有限公司（以下简称中航公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2014）鄂新洲民商初字第00275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年8月，华诚教育公司诉至一审法院，请求判令：中航公司和中航湖北公司立即返还华诚教育公司170万元及利息；熊其祥对以上款项承担连带责任；并承担诉讼费用。
一审法院审理查明：2013年11月9日，华诚教育公司和中航湖北公司签订协议，合作开发湖北省浠水县博文学校华城公园一号地块，中航公司以收取票面额7%管理费为条件出具了三张每张票面1000万元共计3000万元的商业承兑汇票，中航湖北公司背书给华诚教育公司，华诚教育公司通过其股东乐朝晖向中航湖北公司支付了管理费210万元和费用10万元，中航湖北公司将该管理费交中航公司100万元。后因中航公司出具的商业承兑汇票无法承兑，中航湖北公司遂收回了承兑汇票，熊其祥向华诚教育公司股东乐朝晖退还了50万元管理费。由于融资受阻，合作无法继续，2014年4月8日，华诚教育公司与中航湖北公司达成一致协议：“解除双方签订的所有合同、协议，双方权利义务终止，扣除20万元作为中航湖北公司已支出的费用，中航湖北公司退还150万元给华诚教育公司，中航湖北公司熊其祥承诺该款于2014年4月20日前返还给华诚教育公司的汇款账户”。截至本案一审法院第二次开庭前，熊其祥先后向华诚教育公司股东乐朝晖支付了55000元、向华诚教育公司股东何运喜支付了65万元。华诚教育公司认为上述款项系熊其祥与乐朝晖、何运喜个人往来，与华诚教育公司无关。
一审法院审理认为：本案争议焦点一、中航公司和熊其祥应否对中航湖北公司承诺退回华诚教育公司支付的管理费150万元承担责任。2014年4月8日，华诚教育公司与中航湖北公司达成一致协议：“解除双方签订的所有合同、协议，双方权利义务终止，中航湖北公司退还150万元给华诚教育公司，中航湖北公司熊其祥承诺该款于2014年4月20日前返还给华诚教育公司的汇款账户”。此协议华诚教育公司没有要求中航公司承担责任，故华诚教育公司要求中航公司承担退还150万元责任无事实依据，不予支持；熊其祥作为中航湖北公司法人代表，在代表公司与华诚教育公司达成上述协议时明确以个人名义作出了承诺，故华诚教育公司要求其承担连带责任有据，予以支持；二、熊其祥在双方达成备忘录后向华诚教育公司股东乐朝晖、何运喜支付了705000元，能否作为中航湖北公司向华诚教育公司支付的退还款项。华诚教育公司向中航湖北公司支付管理费时是通过华诚教育公司股东乐朝晖个人帐户支付的，2014年4月8日双方签订的备忘录约定退还管理费给华诚教育公司的汇款账户，故熊其祥向华诚教育公司股东乐朝晖支付的55000元应作为中航湖北公司向华诚教育公司支付的退还款项，华诚教育公司股东何运喜等虽与熊其祥当面达成协议，但双方约定退还管理费给华诚教育公司的汇款账户，熊其祥将款打给何运喜没有证据证明取得华诚教育公司的同意，故熊其祥在双方达成备忘录后向华诚教育公司股东何运喜支付了65万元人民币不能作为中航湖北公司向华诚教育公司支付的退还款项；三、中航湖北公司未按承诺按时履行义务应否承担损失责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因双方在备忘录中未约定违约责任，一审法院酌情以华诚教育公司主张权利之日起按银行同期贷款利率计算，故华诚教育公司要求中航湖北公司承担利息的诉讼请求部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中航长城大地建工集团湖北工程有限公司向武汉华诚教育投资有限公司支付人民币1445000元及损失（从2014年8月13日按银行同期贷款利率计算至付清之日止），此款限于本判决生效后十五日内一次付清。熊其祥承担连带清偿责任。如到期未自动履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回武汉华诚教育投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10092元，由中航长城大地建工集团湖北工程有限公司负担。
判后，上诉人中航湖北公司不服，向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误。中航湖北公司应返还给华诚教育公司的金额是79.5万元，不是1445000元，中航湖北公司转给华诚教育公司股东何运喜账户的65万元应是对华诚教育公司的返还款并在总返还款中予以扣减；2、一审认定熊其祥个人对返还款项作出承诺属认定事实错误，熊其祥作为中航湖北公司的法定代表人，在双方签订备忘录时履行的是职务行为，一审判令熊其祥为返还款项承担连带清偿责任是适用法律错误；3、一审判令中航湖北公司按银行同期贷款利率承担损失系适用法律错误。请求判令：1、撤销一审判决，改判中航湖北公司返还华诚教育公司人民币79.5万元，熊其祥不承担连带责任；2、本案诉讼费用由中航湖北公司与华诚教育公司分担。
被上诉人华诚教育公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。何运喜现不是华诚教育公司股东，中航湖北公司转给何运喜的65万元，不能作为是返还给华诚教育公司的款项予以扣减，熊其祥作为担保应承担连带清偿责任，请求维持原判。
原审被告中航公司、熊其祥均陈述同意中航湖北公司的上诉意见。
在二审审理中，上诉人中航湖北公司向本院提交证人张月勤证言一份，拟证明中航湖北公司向乐朝晖、何运喜转账时根据华诚教育公司的要求，应视为是对华诚教育公司的还款。
经质证，华诚教育公司认为对该份证据不予认可。张月勤现已不是华诚教育公司的股东，该证言不属实。2014年4月8日的备忘录中约定了还款方式，华诚教育公司有对公账户，不存在张月勤另行提供。中航公司、熊其祥对该份证据表示认可。
本院认为：对于中航湖北公司提交的证据为书面证人证言，因证人未能出庭作证，且华诚教育公司不予认可，本院不予采信。
经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：2014年4月8日，华诚教育公司与中航湖北公司达成备忘录，系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方约定中航湖北公司退还150万元给华诚教育公司，中航湖北公司熊其祥承诺该款于2014年4月20日前返还给华诚教育公司的汇款账户。熊其祥虽系中航湖北公司法定代表人，但其代表公司与华诚教育公司达成备忘录时，明确以个人名义作出了相应的承诺，故一审判决熊其祥在本案中应承担连带清偿责任并无不当。
关于中航湖北公司提出中航湖北公司转给华诚教育公司股东何运喜账户的65万元应是对华诚教育公司的返还款并在总返还款中予以扣减的上诉理由。本案中熊其祥在双方达成备忘录后，向华诚教育公司股东何运喜支付了65万元人民币。由于双方签订的备忘录约定退还管理费给华诚教育公司的汇款账户，熊其祥将款打给何运喜的行为，并未取得华诚教育公司的同意，故中航湖北公司的该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。
关于中航湖北公司提出一审判令中航湖北公司按银行同期贷款利率承担损失系适用法律错误的上诉理由。由于中航湖北公司未按时履行约定的义务，且双方在备忘录中并未约定违约责任，故一审法院根据本案的实际情况，酌情以华诚教育公司主张权利之日起按银行同期贷款利率计算损失并无不妥。中航湖北公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律及实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20184元，由中航长城大地建工集团湖北工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 叶玉宝
审判员 张 红
二〇一五年六月十六日
书记员 张 博