山西省沁源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0431刑初22号
公诉机关沁源县人民检察院。
被告人王小兵，男，1977年11月16日出生，汉族，初中文化，沁源县晟磊耐火材料有限公司实际负责人。2013年10月10日，因犯职务侵占罪被沁源县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2015年1月12日，因其脱离监管超过一个月，由沁源县人民法院撤销缓刑，执行原判刑罚。2015年4月24日，因涉嫌犯非法采矿罪被沁源县公安局刑事拘留，2015年5月21日，沁源县公安局向沁源县人民检察院提出批准逮捕申请，5月27日撤回申请，同日，沁源县人民检察院做出准予撤回决定。2015年5月27日执行职务侵占罪的有期徒刑二年。现羁押于沁源县看守所。
辩护人李红军，山西天建律师事务所兼职律师。
辩护人常战强，山西天建律师事务所实习律师。
沁源县人民检察院于2016年5月11日以沁检公诉刑诉（2016）24号起诉书指控被告人王小兵犯非法采矿罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沁源县人民检察院指派检察员胡鸳鸯、刘榆琦出庭支持公诉。被告人王小兵及辩护人李红军、常战强到庭参加了诉讼。2016年7月5日，本院做出补充材料函，需沁源县人民检察院补充相关材料。2016年8月8日，沁源县人民检察院做出延期审理决定书，同日，本案退回沁源县人民检察院进行补充侦查。2016年9月8日，沁源县人民检察院补充侦查完毕重新移送起诉。本案现已审理终结。
沁源县人民检察院指控，
1、2014年6月至8月17日，被告人王小兵指使其妻弟暴某某组织沁源县晟磊耐火材料有限公司司机育某某、吴某等人驾驶该公司的四台装载机到沁源县王和镇王和村后山非法开采铝矾土矿石四百五十余吨。2014年8月4日、8月17日，沁源县国土资源局工作人员将该四辆装载机查扣。
2、2014年9月上旬，被告人王小兵驾驶其向介休市人陈某某所借的大禹重工220型挖掘机以沁源县王和镇王和村后山非法开采铝矾土矿石，后该挖掘机损坏。同年9月10日，沁源县国土资源局工作人员将该辆挖掘机查扣。
3、2014年10月9日至11日，被告人王小兵通过山西东方建银投资有限公司的李某某租赁董某的斗山牌300型挖掘机和董的司机温某在沁源县王和镇王和村后山非法开采铝矾土矿石八十吨左右。同年10月12日，沁源县国土资源局工作人员将该辆挖掘机查扣。
4、2014年10月28日至11月2日期间，被告人王小兵租赁山西湾流重工有限公司的两台沃尔沃牌EC360型挖掘机及司机聂某某、元某某、杨某和常某某在沁源县王和镇王和村后山非法开采铝矾土矿石八十吨左右。同年11月4日，沁源县国土资源局工作人员将该两辆挖掘机查扣。
经山西省国土资源厅鉴定：非法开采铝土矿破坏铝土矿资源总量2897.7T；非法开采造成铝土矿资源破坏价值总额21.73万元人民币。
指控认为被告人王小兵违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的的行为，触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪，请求依法惩处。并提供受案登记表、户籍证明、设备租赁合同、沁源县人民法院刑事判决书、刑事裁定书、违法犯罪记录查询情况说明、归案情况说明、辨认笔录、沁源县王和镇王和村后山非法开采铝土矿造成铝土矿资源破坏价值勘测核算报告、证人胡某、温某、聂某某、元某某、杨某、李某一等人的证言、被告人王小兵的供述等证据在案予以佐证。
被告人王小兵辩称，公诉机关指控的第一起犯罪事实中其没有指使暴某某，暴某某盗采矿石的违法行为已进行过行政处罚，其不应当对暴某某的行为承担责任。对公诉机关指控的其余三起事实没有异议。
辩护人辩称，1、鉴定书存在严重瑕疵，没有核减他人在此矿点开采的矿石价值，不能作为定案依据；2、本案事实不清，证据不足，依法应当判决被告人无罪；3、王小兵在沁源县看守所羁押期间向看守所工作人员提供重要线索，从而得以侦破毒品犯罪案件，抓获重要犯罪嫌疑人苗某，具有重大立功表现，从而在量刑时应当考虑被告人具有从轻、减轻处罚的情节。
经审理查明，
1、2014年9月10日，被告人王小兵驾驶其向介休市人陈某某所借的大禹重工220型挖掘机，在沁源县王和镇王和村后山非法开采铝矾土矿石，后该挖掘机损坏。同年9月10日，沁源县国土资源局工作人员将该辆挖掘机查扣。
2、2014年10月9日至11日，被告人王小兵通过山西东方建银投资有限公司的李某某租赁董娟的斗山牌300型挖掘机一台，雇佣董提供的司机温某在沁源县王和镇王和村后山非法开采铝矾土矿石八十吨左右。同年10月12日，沁源县国土资源局工作人员将该辆挖掘机查扣。
3、2014年10月28日至11月2日期间，被告人王小兵租赁山西湾流重工有限公司的两台沃尔沃牌EC360型挖掘机，同时雇佣司机聂某某、元某某、杨某和常某某在沁源县王和镇王和村后山非法开采铝矾土矿石八十吨左右。同年11月4日，沁源县国土资源局工作人员将该两辆挖掘机查扣。
经山西省国土资源厅鉴定：非法开采铝土矿破坏铝土矿资源总量2897.7T；非法开采造成铝土矿资源破坏价值总额21.73万元人民币。
另查明，公诉机关指控的第一起犯罪事实，公诉机关补侦后，经庭审查明，该起事实系2014年6月至8月17日期间，暴小杰组织司机育某某、吴某等人驾驶沁源县晟磊耐火材料有限公司的四台装载机到沁源县王和镇王和村后山非法开采铝矾土矿石，造成铝土矿资源破坏价值数额不足5万元人民币。2014年8月18日，暴某某因盗采铝矾土矿石已被沁源县公安局行政处罚拘留十五日。
又查明，2013年10月10日，被告人王小兵因犯职务侵占罪被沁源县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2015年1月12日，王小兵在缓刑期内脱离监管超过一个月，经沁源县人民法院裁定撤销缓刑两年，执行原判刑罚有期徒刑两年。
认定以上事实，有公诉机关提供的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，证明本案来源由沁源县国土资源局移送至侦查机关。
2、犯罪嫌疑人王小兵的基本情况、户籍证明，证明被告人王小兵的个人基本情况。
3、归案情况说明，证明被告人王小兵的到案方式为主动投案。
4、接受证据材料清单：设备租赁合同、发票2张、合格证2份、借款协议1份、抵债协议1份，证明2014年10月25日廉自强同刘某某签订租赁两辆挖机的设备租赁合同，租赁期限为2014年10月25日至2014年11月24日。
5、沁源县国土资源局证明、沁源县国土资源局沁国土资函（2014）47号关于移送王和镇王和村后山（王和铝厂后）无证开采铝土矿的函、关于王和镇王和村后山（王和铝厂后）无证开采铝土矿的调查报告、关于王和镇王和村后山查扣物证开采铝土矿机械设备经过说明、王和镇王和村后山查扣私采设备明细、暂扣通知单测绘报告、扣押挖机，证明2014年8月4日至11月4日期间，沁源县国土资源局在王和镇王和村后山上查扣了4台装载机和4台挖掘机，系王小兵未在国土部门办理相关手续而进行开采铝土矿，属于非法采矿行为，故将该案移交沁源县公安局。
6、违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书、裁定书，证明被告人王小兵犯职务侵占罪，于2013年10月10日判处有期徒刑二年，缓刑二年。于2015年1月12日对罪犯王小兵撤销缓刑，执行原判刑罚有期徒刑二年。
7、暴某某盗窃一案行政卷，证明2014年7月10日左右及以后的十几天，暴某某安排两名司机在晟磊耐火材料有限公司后山上挖铝矾土矿石400吨左右，并将该矿石拉回厂内。沁源县公安局查明2014年7月10日至8月17日期间，暴某某指使吴某、王某某等四人驾驶装载机在王和晟磊耐火材料厂后山盗采铝矾土矿石，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第49条的规定，沁源县公安局决定对暴某某处十五日行政拘留。
8、调取证据通知书、调取证据清单、书证复制件复制情况说明表、铝矾土矿石买卖合同、结算凭证、明细账，证明王小兵于2014年4月14日、2015年1月19日在沁源县银源铝矾土经营有限公司购买过4000吨、11000吨铝矾土矿石。
9、沁源县王和镇西窑沟村村委情况说明，证明王小兵等人并未在其村承包荒山种植核桃树。
10、证人李某一的证言，证实其系山西东方建银投资有限公司工作人员，2014年9月30日左右，其和公司业务员阴某某一起去了沁源县晟磊耐火材料有限公司，与王小兵签订了一份租凭挖掘机的合同，合同上签有沁源县晟磊耐火材料有限公司法定代表人王某一的名字，盖有该公司公章。后因公司的挖机发生故障，其就联系了董某，后王小兵租赁了董某的一台3**型挖机，带司机租金一个月5万元。2014年10月13日左右，董某的司机给其打电话说挖机被国土局扣了，其没有找见王小兵，到国土局问该挖机怎么处理，后没有回音的事实。
11、证人温某的证言、辨认笔录，证言证实2014年10月3日晚，董某让其驾驶着橘红色的斗山300型挖掘机到沁源县晟磊耐火材料有限公司，经王小兵安排工作，4、5日其开着挖机在该厂内挖了两天土方，6、7、8日下雨不能干活，9、10、11日晚上12点到凌晨5点，王小兵让其在厂后面山上挖了3晚上铝矿石，后挖掘机被国土局扣押，其的作业面挖出的铝矿装了4辆前四后八的大车，每车约20吨，一共80来吨的事实。经温某辨认，王小兵是指使其开挖掘机非法开采铝矾土矿石的人。
12、证人智某某的证言，证实其系惠恒工程机械设备有限公司工作人员，2014年3月，其公司卖给王小兵三台装载机，沁源县晟磊耐火材料有限公司的法定代表人王某一与我公司签订的合同，王小兵作为担保人在合同上签字。2014年4月份，王小兵与我公司又签订了一份购买一台装载机的合同，首付10万元后，装载机给了王小兵。2014年8月份，其公司工作人员张某某找王小兵要装载机的剩余款项时，被告知该四台装载机被国土资源局扣押的事实。
13、证人阎某某、张某某的证言，证实2014年3、4月份王小兵在惠恒工程机械设备有限公司购买4台装载机的事实。
14、证人朱某某的证言，证实2014年10月26日，其在朋友王某二的安排下，到沁源晟磊耐火材料有限公司，记住从沁源县晟磊耐火材料有限公司公司发往孝义一个化工厂的铝矿车数和吨数。10月23日发了2车、共54.7吨，24日发了18车、共486.14吨，25日发了1车，共26.84吨，26日发了16车、共430.94吨，27日发了5车、共132.28吨，总共发了1130.6吨。后因铝矿石的质量不达标，28日停发货了。王某二和王小兵结算铝矾土矿石钱和装矿石都是在晟磊耐火材料有限公司后院进行的事实。
15、证人王某一的证言，证实其是王小兵的妹夫，是沁源县晟磊耐火材料有限公司的法定代表人。2012年3、4月份，王小兵接手该公司后，其同意王小兵把法定代表人变更成其的名字，王小兵在该公司全权负责，韩某某是厂长负责生产，其是负责后勤。王小兵本人有一台装载机，需要其他工程机械时再进行租赁，其不参与公司签合同，也没在任何合同上签过字的事实。
16、证人刘某某的证言，证实其系山西沃源下属公司山西湾流重工有限公司工作人员，2014年10月25日，其公司与廉某某签订了租凭两台沃尔沃360挖掘机的合同，带四名挖机司机，租金和运费共计19万元。挖机司机有聂某某、元某某、常某某、杨某。后该两辆挖掘机被沁源县国土资源局的工作人员查扣。廉某某是否有开采手续，其不清楚的事实。
17、证人廉某某的证言，证实2014年11月4日，司机聂某某告诉其租的两台3**挖掘机在王和村后山上南窑头放着不在了，让刘某某定位后说在沁源县城，其想被国土局扣了。两台挖机挖了4个晚上，一般是晚上18点以后上山，到次日凌晨4、5点收工。租赁挖掘机时签订了合同，租金和运费共19万元的事实。
18、证人聂某某、元某某、杨某、常某某的证言、四份辨认笔录，聂某某、杨某、常某某、元某某系司机，四名证人共同证实2014年10月28日至11月3日期间，四人按照王小兵的指示在沁源晟磊耐火材料有限公司后山上，驾驶挖掘机揭矿面，挖铝矿石，共挖出铝矿石100吨左右的事实。经聂某某、元某某、杨某、常某某辨认，王小兵是指使其开挖掘机非法开采铝矾土矿石的人。
19、证人胡某的证言，胡某系沁源县国土资源局王陶国土所所长，证实2014年8月4日12时，经人举报后，其带领所工作人员到达王和铝厂后山现场后，在该点发现有两台装载机正在推铝矿覆盖层，装载机司机看到其所工作人员后逃走，后县局将该两台装载机扣回县城。8月17日下午2点多，其所工作人员在上述同一私采点发现有两台装载机，其中一台正在推铝矿覆盖层，后司机被带回调查，装载机被扣。9月10日上午9时，其带领所里工作人员在王和巡查时，在王和铝厂后山上现场停放着一辆有故障的橘黄色的大禹重工220型挖掘机，顺着挖掘机压痕，在山上的私采点发现一条挖掘机履带，距离挖掘机停放的地方有200米左右，现场有挖过的痕迹，遂将该情况报告县局，后由县局将该挖掘机修好后扣回县城。10月12日，经举报在该私采点发现一台挖掘机，现场有挖过的痕迹，后将该挖掘机扣回县城。11月4日，其带领所工作人员在该私采点巡查，现场有新挖矿石和挖掘机走过的痕迹，顺着挖掘机的压痕，在距离该私采点500余米处，找到两台沃尔沃360型挖掘机，遂将情况报告县局，后县局将该两台挖掘机扣回县城。沁源县国土资源局共扣了4台挖掘机、四台装载机。
20、李某一讯问笔录，证实2014年10月3日至10月5日期间，受王小兵的指使，在每晚其带领挖掘机在王和村的后山上挖铝矿石，10月6日因生病原因没有再和王小兵联系的事实。
21、被告人王小兵的供述、指认笔录（照片3张），证实2014年6月至11月期间在王和村的后山上以种核桃树名义非法开采铝矾土矿石200余吨，并在2015年4月24日投案自首的事实。
23、沁源县王和镇王和村后山非法开采铝矾土矿造成铝矾土矿资源破坏值勘测核算报告，证明经山西省国土资源厅鉴定，被告人王小兵非法开采铝土矿资源量1363.08吨，非法开采铝土矿资源价值10.90万元。
24、山西省国土资源厅国土资源违法案件鉴定书，证明被告人王小兵非法开采铝土矿破坏铝土矿资源总量2897.7T；非法开采造成铝土矿资源破坏价值总额21.73万元人民币。
25、沁源县国土资源局关于王和后山私采点取样情况说明、雷某某、孟某某、胡某、吴某一、孙某某的情况说明，雷某某、孟某某、胡某、吴某一、孙某某系沁源县国土资源局工作人员，共同证明本案中鉴定标的取样及送检过程。
26、沁源县公安局现场检测报告，证明对王小兵的尿液检测样本经吗啡甲基安非他明联合快速检测试剂检测王小兵呈阳性。
根据《最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）>》：未取得采矿证而擅自采矿的，造成矿产资源破坏的价值数额在5万元至10万元以上的，应予立案追诉。公诉机关提供山西省国土资源厅《沁源县王和镇王和村后山非法开采铝矾土矿造成铝矾土矿资源破坏值勘测核算报告》证实，被告人王小兵非法开采铝土矿破坏铝土矿资源总量2897.7T；非法开采造成铝土矿资源破坏价值总额21.73万元人民币。该鉴定是对被告人王小兵非法开采矿点采出的铝土矿总量所做出的鉴定，没有核减暴某某已在此矿点开采的部分，故该份鉴定书作为定案依据欠妥，应以被告人王小兵实际开采破坏价值予以认定。庭审中，经公诉机关提议，对起诉书指控的第一起犯罪事实系暴某某盗采铝矿石，对已开采铝矿石的部分应予以核减，这与本院查明的事实一致，对此本院予以采纳，但对核减矿产资源破坏的价值数额为5万元提议，本院认为不妥。核减的矿产资源破坏价值数额应参照暴某某行政处罚案件中的证据材料，其中有沁源县国土资源局对暴某某非法采矿案做出的情况说明，暴某某非法采矿造成矿产资源破坏价值数额不足5万元，为有利于被告人王小兵的量刑，根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”；数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”的规定，本案被告人王小兵经核减后非法采矿造成矿产资源破坏的价值数额在5万元以上，21.73万元以下，符合非法采矿罪的追诉标准且已造成矿产资源破坏。
本院认为，被告人王小兵违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予以支持。被告人王小兵主动到公安机关投案，并能如实供述自己非法采矿的犯罪罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人王小兵及辩护人提出公诉机关指控的第一起犯罪事实系暴某某在该矿点非法采矿，不是被告人王小兵所为的辩解和辩护意见，经本院查证属实，予以采纳。辩护人提出被告人王小兵成立自首，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。辩护人提出的被告人王小兵在羁押期间向看守所工作人员提供重要线索，从而得以侦破毒品犯罪案件，抓获重要犯罪嫌疑人苗某，具有重大立功表现的辩护意见，经查，被告人王小兵在羁押期间，经同室羁押人员霍某告知苗某有贩毒行为，继而向管教检举苗某贩卖毒品，后经查实检举揭发的苗某虽具有贩毒的犯罪事实，但对苗某的抓获系办案民警在工作中发现，不是通过王小兵检举揭发后，侦查机关才得以抓获，故王小兵的检举行为对苗某贩卖毒品案件的侦破和对苗某的抓获不具有实际作用，不能认定为王小兵有立功表现。被告人王小兵案发后认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人王小兵在职务侵占罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯非法采矿罪的新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。根据被告人王小兵犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十一条之规定，判决如下：
一、被告人王小兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，罚金2000元，与前罪尚未执行完毕的有期徒刑五个月二十七天（截止2016年11月30日）并罚，决定执行有期徒刑八个月，罚金2000元（罚金限判决生效之日付清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的一个月零三天折抵刑期一个月零三天。即自2016年11月30日起至2017年6月26日止。）
二、沁源县国土资源局查扣的四辆装载机、四辆挖掘机，由查扣单位返还原所有人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 杨沁峰
审 判 员 王莹莹
人民陪审员 任拉庆
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 秦媛媛