江西省赣州市中级人�法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3682号
上诉人（原审被告）：郭奕中，男，1968年7月30日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：王兰灵，北京市中银（赣州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康杰，北京市中银（赣州）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：赣州市现代物业管理有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区文清路6-8号（中联商城内）。
法定代表人：黎海仁，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭维伟，江西冠城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈莉，江西冠城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘跃平，男，1958年11月3日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。
上诉人郭奕中与上诉人赣州市现代物业管理有限公司（下称现代物业公司）物业服务合同纠纷一案，双方均不服赣州市章贡区人民法院(2016)赣0702民初3645号民事判决，分别向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人郭奕中上诉请求：1、撤销一审(2016)赣0702民初3645号判决。2、将本案发回重审或改判现代物业公司按照4万元/年计算，截止2017年9月11日上诉时只拖欠物业费3万元。3、一审、二审案件受理费由现代物业公司承担。其事实和理由:一、一审法院要求郭奕中承担物业管理费缺乏事实与法律依据。首先，郭奕中并不是中联商城的业主，只是商铺的承租方，依法不用承担物业管理费。再者，郭奕中与现代物业公司之间并没有签订物业管理合同，依据合同的相对性，刘跃平与现代物业公司签订的物业管理合同对郭奕中没有约束力。即使郭奕中与刘跃平签订了商铺租赁合同，合同中约定了由郭奕中承担租赁期间的商铺物业费。同样根据合同的相对性原则，郭奕中与刘跃平之间的租赁合同并不对外产生效力，只约束双方，与现代物业公司不产生权利与义务的关系。二、现代物业公司私自上涨物业管理费极不合理更不合法，更没有通知郭奕中，郭奕中依法不承担上涨后的物业费。原审庭审过程中，现代物业公司并没有提供充足的证据来证明自己上涨的物业费有理有据。现代物业公司称参照赣州市城区内类似小区的物业收费标准，试问怎么参照?现代物业公司所管理的中联商城与其他小区的类似之处在何处?所谓的类似怎么确定？有无标准?现代物业公司没有提供证据来证明将物业管理费上涨到5.5元/㎡/月，足足涨了十倍。现代物业公司提供所谓的物业管理合同已经过主管部门的备案，但该物业管理合同的备案手续没有提供，只有业主委�会盖章，其三性均存在疑问。现代物业公司上涨物业管理费后并没有书面通知郭奕中，郭奕中并不知情物业费上涨一事。现代物业公司提供律师函、《证明》、《通知》来证明自己向郭奕中催缴物业费，但郭奕中一份也没有收到过。据此，上涨物业管理费是否只是现代物业公司单方面行为，有无取得全体业主的同意，有无取得业主管理委员会同意，现代物业公司亦未提供证据加以证明，因此，现代物业公司私自上涨物业管理费依法对郭奕中无法律约束力。三、现代物业公司没有尽到整个中联商城公共厕所物业管理义务并支付相应费用，郭奕中的物业费应当从中抵扣。郭奕中租赁的商铺面积达1936.75㎡，其中包括公用通道(100多㎡)以及公共厕所，所有的清洁卫生工作均由郭奕中雇佣的清洁人员加以清洁。现代物业公司对公用面积及公用厕所没有起到保洁卫生的义务，就连公用卫生间的水费(每月1000多元)都是郭奕中缴纳的。以上均有郭奕中提供的证据2、3、4、5予以证实，现代物业公司对此也未反对，表示不知道。依据《物业管理自同》，现代物业公司对公共面积部分具有保清的义务但现代物业公司一次也没有清扫过。郭奕中根本没有得到相应的物业服务，依据《物业管理合同》，现代物业公司存在根本违约，郭奕中依据《合同法》同时履行抗辩权无需支付高昂的物业管理费。四、郭奕中无需支付物业管理的滞纳金，原审法院适用法律错误。现代物业公司没有进行物业管理费的公示公告催收义务，郭奕中也没有收到任何缴纳物业管理费的书面通知。现代物业公司只是口头转达缴纳物业管理费，口头通知不符合《赣州市住宅小区物业管理办法》第五十二条“业主及物业使用人不按时缴纳物业服务费，物业服务企业可以通过书面通知，在物业管理区域内公示等方式催缴”之规定。据此，一审法院判决郭奕中支付滞纳金没有事实和法律依据。
针对郭奕中的上诉，现代物业公司口头答辩称：我方认为郭奕中的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。理由如下：郭奕中认为要求其承担物业费的事实和法律依据不足，根据物业管理条例及最高院司法解释，郭奕中作为房产实际使用人，不存在不应当缴纳物业费的规定。郭奕中认为物业费上涨不合法，这点不是我方物业公司要上涨物业费，物业管理费是与业主委员会经过协商达成的约定，我方是一种商业行为，不存在擅自上涨的行为，也不存在郭奕中所称需要经过审批，合同约定的物业管理费符合法律规定的形式，对郭奕中具有约束力。郭奕中所称的公共厕所，我们在一审中也陈述了其不是中联商城和小区的公共厕所，而是郭奕中经�的洗手间，是郭奕中自行设置的卫生间，与物业公司没有关系，不管郭奕中付出多少费用，与我方无关。关于滞纳金的问题，原审支持滞纳金的理由是符合法律规定，拖延缴费，需要支付滞纳金，符合法律规定，我方上诉对此也提出了异议。
上诉人现代物业公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判郭奕中向上诉人支付2015年4月1日至2016年9月30日期间物业管理费273392.78元;二、撤销一审判决第二项，改判郭奕中向现代物业公司支付物业管理费滞纳金(以273392.78元为基数，按月2%，从2015年9月1日起算，至付清款之日止);三、一审、二审诉讼费用由郭奕中承担。事实与理由:一审判决部分证据采信不当、部分事实不清，导致判决不公，请求依法予以纠正，具体理由如下。首先，一审判决错误地采信了郭奕中提供的证据2-5(收款收据、工资单、卫生间照片),认定郭奕中承担了部分物业服务的义务(部分卫生、保洁义务)，可适当折抵物业费，这明显与事实不符。郭奕中在一审中称，整改公共卫生间的清洁费及修缮费用都是由其承担的，但其所称的卫生间仅仅是其商场内部的卫生间，且是其自行修建改造的，并不属于中联物业小区的公共卫生区域，也不是现代物业公司服务的公共区域范围。即使郭奕中提交的上述证据是真实的，也仅能证明商铺的使用人或经营者对物业内部的卫生、保洁进行了处理，与本案中现代物业公司的物业管理、服务义务完全没有关联性。一审判决仅凭郭奕中提供的内部卫生、保洁工作的材料就认定郭奕中承担了现代物业公司部分物业服务义务，明显与事实不符。且现代物业公司如存在不完全履行合同约定的管理和服务的义务，郭奕中可另行向现代物业公司主张继续履行、采取补救措施或赔偿损失的�约责任，而不应直接抵扣物业管理费。而事实上,郭奕中并未提供证据证明其向现代物业公司主张过该权利，并不能免除郭奕中应履行的合同义务。因此，一审法院认定郭奕中承担了部分物业服务义务，可适当折抵物业费的判决认定，没有事实和法律依据。其次，一审判决仅仅支付现代物业公司按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算滞纳金，明显不当。根据现代物业公司与中联商城小区业主委员会签订的《中联商城商住宅区物业服务合同》的约定，每逾期一日可加收费用千分之五的滞纳金。根据《江西省物业管理服务收费管理办法》第27条与《赣州市住宅小区物业管理办法》第52条之规定，现代物业公司可以按照合同约定的比例加收滞纳金。因此，现代物业公司要求郭奕中支付滞纳金的请求是基于法律规定与合同约定，现代物业公司自愿降低滞纳金标准，�主张按月2%计算，依法应得到支持。一审法院判决按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算滞纳金，没有事实和法律依据，明显不合理。
针对现代物业公司的上诉，郭奕中口头答辩称：现代物业公司所称的公共卫生间是属于整个中联商城小区公共范围内所使用的场所，属于物业公司承担保洁等服务的区域范围。一审判决抵扣物业费是其与郭奕中自行雇请工人购买相关的保洁材料，对该公共卫生间进行了维护，以及日常的清理。所以抵扣物业费是正常、合理、公平的，而且我方认为一审判决的抵扣比例过低，至少应当抵扣百分之五十的物业费。针对物业公司上诉的第二个理由滞纳金的问题，由于现代物业公司没有按照合同约定完全提供物业服务的内容，所以其违约在先，现代物业公司主张滞纳金是没有事实和法律依据的，其无权要求支付滞纳金。郭奕中已经付清2015年4月至2016年9月的物业服务费，即物业公司起诉所主张物业费，我方已经付清。对于应当折抵的部分，我方会保留要求现代物业公司予以返还的权利。
现代物业公司向一审法院的诉讼请求为：1、被告向原告支付物业服务费273392.78元，并依法计付违约金（滞纳金）6867.86元（按每月2%计算至起诉时，其余计至付清之日），共计280260.7元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：被告刘跃平为赣州市章贡区文清路8号中联商城×栋×层×#商场（面积1936.75㎡）及×栋××#、××#、××#、××#商铺（面积分别为49.59㎡、40.46㎡、72.33㎡、74.2㎡）的业主，赣州中联物业发展有限公司（下称中联公司）为赣州市章贡区文清路8号中联商城地下室（面积3163.06㎡）的业主，刘跃平为中联公司的法定代表人。原告现代物业公司为赣州市中联�城小区的物业管理公司。2010年12月18日，刘跃平与被告郭奕中签订《房屋租赁合同》，约定将位于赣州中联商城F档一层商场及负一楼（地下层）出租给郭奕中用于开设大型超市及商场，期限为2011年1月1日至2021年4月30日。出租面积为：×栋×楼1936.75㎡，×栋××楼3163.06㎡，×栋商铺236.58㎡。同时约定，在出租房屋租赁期限内，乙方（郭奕中）应按该店所属的物业管理公司的有关规定签订物业管理合同、支付物业管理费。租赁合同签订后，由被告郭奕中按承租面积向物业公司交纳物业费。2015年1月22日，现代物业公司与赣州市中联商城小区业主委员会签订《赣州市中联商城小区物业管理服务合同》，约定从2015年3月1日起，物业费标准为：一楼商铺、商场单价为5.5元/月/㎡，二/三层写字楼单价为3.5元/月/㎡，住宅区单价为0.6元/月/㎡，负一楼商场单价为3.5元/月/㎡。2015年4月1�至今，被告郭奕中向原告交纳物业费70000元，原、被告就新标准物业费的补交问题未达成一致意见，原告遂诉至法院，要求依法处理。另查明：1、根据物业合同的约定，郭奕中承租的商铺中，2173.33㎡需按5.5元/月/㎡的标准交纳物业费，3163.06㎡需按3.5元/月/㎡的标准交纳物业费，因郭奕中承租商铺的面积较大，原告同意郭奕中承租的商铺中除临街的商铺200㎡的面积按5.5元/月/㎡的标准交纳物业费外，其余面积均按3.5元/月/㎡的标准交纳物业费，即被告郭奕中每月应缴纳的物业费为19077.37元[200㎡×5.5元/月/㎡+（1736.75㎡+236.58㎡+3163.06㎡）×3.5元/月/㎡]，其中刘跃平所有的商铺面积每月应缴物业费为8006.66元（200㎡×5.5元/月/㎡+（1736.75㎡+49.59㎡+40.46㎡+72.33㎡+74.2㎡）×3.5元/月/㎡）；2、从2015年4月至2016年9月，郭奕中还应补交的物业费273392.66元（19077.37元/月×18个月－70000元），原告仅主张刘跃平在其所有商铺面积范围内承担连带责任，即为74119.79元（8006.66元/月×18个月－70000元），原告计算为74120.06元有误，应予以调整；3、郭奕中自行承担了所使用物业区域的卫生保洁工作。
一审法院认为：原告与被告所在小区业主委员会签订的物业管理服务合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应属有效合同，对双方当事人具有法律约束力，业主应依合同约定履行义务。被告辩称业主委员会签订的合同未经过被告同意，损害了其利益，因被告并未提出撤销合同，故在合同撤销前，被告作为小区业主的一员仍应按合同约定履行义务。鉴于本案被告承担了部分物业服务的义务，可适当折抵物业费，一审法院酌定郭奕中按尚欠物业费的78%缴纳197846.27元（19077.37元×18个月×0.78－70000元）。关于原告�张计算滞纳金的问题，综合合同履行情况、双方过错程度等因素，一审法院酌情将违约金调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。刘跃平仅对郭奕中承租的部分商铺享有所有权，故原告主张刘跃平根据享有所有权的面积的连带责任于法有据，予以支持，根据郭奕中需缴纳物业费，刘跃平在42413.51元（8006.66元/月×18个月×0.78－70000元）的范围内承担连带责任。刘跃平经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《物业管理条例》第七条第（五）项，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，�决：一、被告郭奕中于本判决生效之日起十日内支付原告赣州市现代物业管理有限公司从2015年4月1日至2016年9月30日止的物业管理费计人民币197846.27元；二、被告郭奕中于本判决生效之日起十日内支付原告赣州市现代物业管理有限公司滞纳金（以欠费总额197846.27元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2016年10月9日起至还清款之日止）；三、被告刘跃平在被告郭奕中欠交物业费总额中的42413.51元内承担连带责任；四、驳回原告赣州市现代物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5504元，由原告赣州市现代物业管理有限公司负担1211元，被告郭奕中负担4293元。
二审审理中，郭奕中�向法庭提交新的证据。
二审审理中，现代物业公司向法庭提交卫生间所在位置的平面图一张，证明本案所提到的F栋一楼卫生间在原设计和原建筑中是没有的，是由使用人自行设置和使用的，非整个小区的公共设施。郭奕中质证认为，对图纸的关联性有异议，没有显示我方承租的店铺户号，对其证明目的有异议。本院认为，该图纸并不能达到其证据目的，对其关联性不予认定。
二审查明：2016年1月27日，现代物业公司开具收据载明，今收到F17-19/F22-25、F1商场负一层郭奕中2015年4月底预收部分物业管理费60000元。2016年2月3日，现代物业公司开具收据载明，今收到F17-19/F22-25、F1商场负一层郭奕中2015年1-3月份物业管理费10000元。
一审判决认定2015年4月至2016年9月郭奕中预交了70000元物业费，该认定有误，预交的物业费应为60000元，另外10000元系交�的2015年1-3月共计三个月的物业费。二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”。中联商城小区为商住合一的小区，商业区与住宅区并没有截然分开。郭奕中承租的商铺面积比较大，但仍属于中联商城小区的范畴，仍属于现代物业公司物业服务的范围，应当受业主委员会与现代物业公司所签物业服务合同的约束。郭奕中认为，其与现代物业公司并没有签订物业服务合同，而业主是中联公司和刘跃平，刘跃平与郭奕中在租赁合同中关于物业费的承担是双方内部的约定。故现代物业公司不能直接要求郭奕中承担物业费的给付责任，而应向刘跃平和中联公司主张。对此，本院认为，郭奕中系案涉物业的承租人，是实际使用人，而且此前已经直接向现代物业公司交纳过物业费，其承租行为已经向现代物业公司明示并且备了案。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持”。该条规定了在承租人不交物业费的情况下，物业服务公司可以要求出租人即业主承担连带责任的权利。物业服务公司可以要求业主承担连带责任并不意味着，物业服务公司仅能要求业主承担责任，�不能要求承租人承担责任。实际上，在承租人已经明确的情况下，物业服务公司要求承租人承担物业费，是物业服务公司的第一权利选择。
对于郭奕中欠交物业费数额及滞纳金的问题。中联商城业主委员会若依据合法程序与现代物业公司签订的物业服务合同约定的物业费标准对承租人郭奕中具有法律约束力。郭奕中称，中联商城业主委员会与现代物业公司签订的物业服务合同程序不合法，物业服务收费提升太高，物业服务费提升近10倍，其已向章贡区人民法院提起诉讼，要求撤销中联商城业主委员会与现代物业公司签订的物业服务合同。在该物业服务合同没有被法院撤销或变更之前，承租人郭奕中应受该物业服务合同约束。尽管该物业服务合同约定一楼商铺物业费的收费标准为5.5元/月/㎡，二/三层写字楼物业费收费标准为3.5元/月/㎡，且自2015年3月1日起�施。但从现代物业公司于2016年2月3日的收据内容来看，其在收取郭奕中10000元后，所开具的收据明确载明为收到2015年1-3月的物业管理费，折算为3333元/月，按承租面积5336.39㎡计算，物业收费标准约为0.62元/月/㎡。也就是说，现代物业公司自愿2015年3月份的物业费仍按原收费标准计收，而不按新的标准计收。对于2015年4月份以后的物业管理费，郭奕中于2016年1月27日向现代物业公司预交了60000元，而不是70000元，一审判决认定预交70000元属认定事实错误，本院予以纠正。现代物业公司称郭奕中在商场内加设了一个厕所，该厕所并不属于小区原有设施，应由郭奕中自行负责卫生等管理的问题。本院认为，从现有证据来看，该厕所是否郭奕中加设尚不明确。退一步来讲，即使确实为郭奕中经营所需新加设的，该厕所也不是郭奕中私人之所用，也是服务于小区顾客，这是承租商�经营的要求，也是商铺与住宅的差异所在。物业服务收费标准之所以一层商铺收费更高，必然要比普通住宅提供更多的服务，物业服务公司不能只收费不服务。考虑到郭奕中自行负担了一部分物业服务，且郭奕中的承租面积较大，物业收费调整幅又较大这些因素，一审判决酌情将郭奕中欠交的物业服务费调整为78%计算，该处理是妥当的。对于滞纳金问题，从查明事实来看，在物业费调整以前，郭奕中是按时交纳物业费的，在物业费调整以后，郭奕中认为，调整太高，提出异议，但也于2016年1月27日预交了60000元物业费。故郭奕中不存在拖欠物业费的情形。一审判决虽然调整了滞纳金标准，但仍认为应当承担逾期交纳物业费的滞纳金，该处理不妥，本院予以纠正。另外，一审判决刘跃平对部分物业费承担连带责任，其对此并未提起反诉，但一审判决扣减预付物业费70000元错误，应扣减60000元。
综上，双方上诉人的部分诉讼请求成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分错误，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初3645号民事判决第四项；
二、变更赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初3645号民事判决第一项为：上诉人郭奕中于本判决生效之日起十日内支付上诉人赣州市现代物业管理有限公司从2015年4月1日至2016年9月30日止的物业管理费计人民币207846.27元；
三、变更赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初3645号民事判决第三项为：由一审被告刘跃平在上诉人郭奕中欠交物业费总额中的52413.51元范围内承担连带责任；
四、撤销赣州市章贡区人民法�（2016）赣0702民初3645号民事判决第二项。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费7992元，由上诉人赣州市现代物业管理有限公司负担4335元，由上诉人郭奕中负担3657元。
本判决为终审判决。
审判长 郑小兵
审判员 赖国东
审判员 王阿婷
二〇一七年十二月十一日
书记员 王 佳