浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2153号
上诉人（原审原告）：温州宝威贸易有限公司。住所地：温州市龙湾区蒲州街道富春江路**号内主楼*楼东边二间*楼东往西八间。
法定代表人：徐逍峰，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：沈宏辉，浙江学优律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市威嘉鞋业有限公司。住所地：温州高新技术产业开发区飞云江路**号第*幢。
法定代表人：耿克霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孔令抄，浙江瓯盟律师事务所律师。
上诉人温州宝威贸易有限公司（以下简称宝威公司）与被上诉人温州市威嘉鞋业有限公司（以下简称威嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日受理后，依法组成由审判员郑国栋担任审判长，审判员易景寿、叶雅丽参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
宝威公司上诉请求：撤销原审判决，并予以改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院违反法定程序。2016年5月24日，被上诉人威嘉公司提起诉讼，要求上诉人宝威公司支付货款，案经二审后，二审法院于2016年12月20日判决撤销一审判决。2017年1月9日，宝威公司提起本案诉讼，要求威嘉公司承担逾期交付的违约责任。虽然上述二次诉讼是二个独立的案件，但均基于同一法律事实。在第一次案件一审判决被二审法院撤销之后，宝威公司再提起本案诉讼，如果二次诉讼是同一审判人员审理，必然会影响案件的公正审理。根据最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》，此种情况审判人员应当自行回避。一审法官未主动回避，以致作出错判。二、一审判决认定事实及适用法律错误。1、一审判决否定《采购单》作为合同附件的效力是错误的。涉案15份《购销合同》均明确约定“质量标准以客户确认样、采购单为准”以及“包装要求须完全按照采购单及包装资料操作，采购单及包装资料经双方确认作为本合同附件，与本合同具相同法律效力”。《采购单》作为每份合同的附件，主要是针对每份合同中不同款式、型号、材质等鞋的生产标准及要求，也就是威嘉公司在签订合同之后，如无明确的《采购单》是无法实际开始生产的。可见，威嘉公司一直否认收到各份合同的《采购单》，既不合理亦与事实严重不符。另外，每份合同均明确《采购单》“与本合同具相同法律效力”，那么该《采购单》对双方均具约束力，双方必须严格遵守，且双方在合同履行过程中均无异议。2、原审法院曲解合同中明确约定的“交货日期”为“把货物准备好的日期，等待宝威公司或客户过来验货以及通知出货”。《购销合同》针对每批次鞋交货日期均有明确约定，是宝威公司根据国外客户的合同约定的出货日期与威嘉公司协商确定的，并非验货日期。而且《购销合同》均明确约定了交货方法、交货地点“FO威嘉公司宁波（货物上船前所有费用乙方承担，包含港杂费）”。3、一审判决认定宝威公司“并没有证据证明威嘉公司出现无货可验或无货可出或不出的事实，故宝威公司主张逾期交货不予支持”是错误的。首先，逾期交货事实在《购销合同》上均已注明，在庭审过程中亦确认注明的是出货日期。那么，即便如一审判决认为的交货日期即是“验货日期”，威嘉公司亦已经超出了所谓的“验货日期”；其次，暂不论交货与验货日期的实质区别，就宝威公司主张威嘉公司逾期交付，在约定的期限内有货可验或有货可出的举证责任也在于威嘉公司：第三，“买方书面通知出货”的前提，也必须是威嘉公司生产完毕且经验货合格。
被上诉人威嘉公司答辩：一、一审没有违反法定程序。一审开庭时审判人员当庭询问宝威公司本案是否要求申请回避，宝威公司当时回答没有要求回避，现在宝威公司提出原审法官没有回避违反法定程序，显然不合理。二、一审判决认定事实和适用法律均是正确的。宝威公司发给威嘉公司的《采购单》是其单方面发送给威嘉公司，威嘉公司对所有的邮件都没有回复确认，宝威公司不能以此作为本合同履行的依据。关于交货日期，《购销合同》中明确约定，货物必须经过宝威公司或者客户验收合格之后由宝威公司通知威嘉公司，威嘉公司方可出货，因此，威嘉公司出货的时间是宝威公司决定的，而且从交易习惯来看，威嘉公司出货都是由宝威公司自行联系好相应的客车然后来到威嘉公司工厂将货拉走。宝威公司现在认为威嘉公司延期交货，是没有依据的。三、一审审理公正，并没有站在威嘉公司的立场上。原审判决正确，请求维持。
2017年1月9日，威嘉公司向一审法院起诉请求判令：1、威嘉公司向宝威公司支付因逾期交货应承担的违约金715879.40元；2、威嘉公司承担因质量问题导致宝威公司被国外客户索赔的经济损失162237.30元；3、本案诉讼费用由威嘉公司承担。
原审法院查明：威嘉公司向宝威公司供应鞋，双方于2015年3月17日至2015年5月8日陆续签订了15份《购销合同》，每份合同中均约定了产品名称、订单号、型体号、图片、包装、码段、数量、单价、交货日期，交货方法、交货地点，货款结算方式、期限以及违约责任等权利义务。其中，质量标准以客户的确认样、采购单为准；出货时由买方或客户的验货员验货合格后，必须由买方书面通知方可出货；本合同依法签订，即具有法律效力，任何一方不得擅自变更或解除，如确需变更或解除时，应按合同法关于变更和解除的条款办理。
原审法院认为，宝威公司向威嘉公司购买鞋，并签订了《购销合同》，同时威嘉公司履行了交货的义务，宝威公司也支付了部分货款，双方之间形成的买卖合同关系合法有效。宝威公司主张威嘉公司提供的鞋产品出现质量问题并要求赔偿其损失，该院认为，温州市中级人民法院浙03民终字4110号终审民事判决书中认定“宝威公司提供的现有证据尚不能证明其主张（产品存在质量问题）的待证事实，因此，本院采信威嘉公司的主张，认定涉案货物不存在质量问题”，本案宝威公司再次主张涉案货物存在质量问题，并请求赔偿损失，但没有提供新的证据，现有证据尚不能证明涉案货物存在质量问题，因此，对其主张和请求不予支持。另原告主张被告迟延交货，要求承担违约金，该院认为，威嘉公司虽然在《购销合同》上的部分订单下注明出货时间，该出货时间与《购销合同》上双方约定的交货日期确实不一致，但有时早于合同约定的交货时间，有时迟于交货时间；同时《购销合同》上也约定出货时，由买方或客户的验货员验货合格后，必须由买方（即宝威公司）书面通知方可出货。因此，从合同约定来看，何时出货并不是以合同约定的交货日期为准，而是以宝威公司的通知为准；合同约定的交货日期只是威嘉公司把货物准备好的日期，等待宝威公司或客户过来验货以及通知出货。另外，国际贸易船运，需要安排和等待船期等，出货时间需要动态掌握。因此，结合合同约定和交易实际，逾期交货应指在合同约定的交货日期无货可验或者在通知出货时无货可出或不予出货的情形，但现宝威公司并没有证据证明威嘉公司出现无货可验或无货可出或不出的事实，故宝威公司主张逾期交货不予支持。其次，合同约定了交货日期，但没有约定逾期违约责任，虽然宝威公司用邮件的方式向威嘉公司发送采购单，并在采购单上备注了注意事项“……6、请准时出货，如延迟出货1-7天，将扣货款7%，8-14天扣总货款15%，以此类推”，但系宝威公司单方制作，即使威嘉公司收到了邮件，宝威公司对违约方式的实质变更也需要得到威嘉公司的确认。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上所述，宝威公司的诉讼请求，该院均不予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年3月15日作出判决：驳回宝威公司的全部诉讼请求。案件受理费12581元，减半收取6290.5元，由宝威公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交补充证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另认定，2016年5月24日，威嘉公司向一审法院起诉请求判令宝威公司支付威嘉公司货款748362.24元及赔偿利息损失。宝威公司反诉请求判令：1、威嘉公司赔偿宝威公司因未提供增值税专用发票造成的经济损失518383.21元（按未开3049313元发票货款的17%计算）；2、威嘉公司向宝威公司支付违约金22252.8+11424=33676.8元（按外发生产订单总金额的10%计算）；3、威嘉公司承担因质量问题、逾期交付造成宝威公司的经济损失162237.3元。审理中，宝威公司将反诉请求中的第二项和第三项分别变更为要求威嘉公司支付宝威公司违约金22252.8+18089.6=40342.4元（按外发生产订单总金额的10%计算）以及保留主张威嘉公司因逾期交付而造成宝威公司的经济损失。2016年7月25日，原审法院作出（2016）浙0303民初2302号民事判决。经本院二审终审，本院于2016年12月20日作出（2016）浙03民终4110号民事判决，认定威嘉公司实际向宝威公司交付货物总计货款3585954元，宝威公司已实际支付货款1965576元，代付材料商款627499.5元，代付运费金额244516.26元，宝威公司尚欠威嘉公司货款748362.24元；威嘉公司未按约向宝威公司开具全额增值税发票，造成宝威公司经济损失443062.57；两者相抵后宝威公司尚欠威嘉公司款项305299.67元。据此，本院撤销原审判决并改判宝威公司支付威嘉公司货款305299.67元及利息损失，驳回威嘉公司的其他诉讼请求和宝威公司的其他反诉诉讼请求。
本院认为：就本案二审中双方当事人争议的问题。一、关于原审审判程序是否违法。上诉人宝威公司认为，本案是在另案即（2016）浙0303民初2302号民事判决被二审法院撤销之后提起的诉讼，本案与该另案基于同一法律事实，如果二案是同一审判人员审理，必然会影响案件公正审理，原审审判人员应当自行回避。本院认为，宝威公司的上述主张，并不符合《最高人民法院〈关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定〉》第一条规定的审判人员应当自行回避或者当事人申请其回避的情形。宝威公司在一审庭审中也明确表示没有申请回避，本案也不存在法律规定的审判人员应当回避的其他情形。因此，上诉人宝威公司认为一审审判人员没有自行回避，违反法定程序，没有法律依据，本院不予采信。二、关于被上诉人威嘉公司是否存在延期交货的违约行为。本院认为，首先，从合同约定来看，虽然涉案15份《购销合同》均明确约定“质量标准以客户确认样、采购单为准”以及“包装要求须完全按照采购单及包装资料操作，采购单及包装资料经双方确认作为本合同附件，与本合同具相同法律效力”，《采购单》作为每份合同的附件，其效力应当予以确认；但是，《购销合同》并未约定交货日期或出货时间以《采购单》约定为准，其交货时间仍应以《购销合同》的约定为准。《购销合同》约定了交货日期，但也同时约定了“货物由买方或客户的验货员验货合格后，必须由买方（即宝威公司）书面通知方可出货”，货物交付时间是以宝威公司的通知为准。显然，本案不能仅以威嘉公司的交货时间是否符合《购销合同》的约定，来认定威嘉公司的交货是否存在延期并构成违约。第二，从合同实际履行来看，威嘉公司的出货时间与《购销合同》约定不一致，有早于合同约定的交货时间，也有时迟于交货时间，但在实际履行中并未因交货时间与合同约定不一致而无法履行。宝威公司也未以威嘉公司延迟出货而拒收货物，或者因威嘉公司无法交付货物要求威嘉公司承担责任。显然在合同履行中双方均认可实际交货时间，并不认为实际交货时间延迟而构成违约。第三，从另案的诉讼情况来看，另案即（2016）浙0303民初2302号案件诉讼中，案涉货物货款金额3585954元，宝威公司已实际支付货款及代付款共计2837591.76元，仅尚欠威嘉公司货款748362.24元，宝威公司也是以威嘉公司未按约向其开具全额增值税发票拒付余欠货款，而且宝威公司方出具的验货报告是合同约定的付款条件之一，表明双方之前的验货、交货没有因交货时间存在争议。据此也可以推定威嘉公司的实际交付时间是以宝威公司的通知为准。第四，从举证责任角度来看，宝威公司在另案中反诉要求威嘉公司承担延迟交货的违约责任，此后在审理中变更诉讼请求，保留该部分权利主张；虽然宝威公司在本案中享有诉权，但其对自己的主张仍负有举证责任。本案中，在合同约定出货以宝威公司的通知为准，而威嘉公司已实际交付货物的情况下，宝威公司主张威嘉公司迟延交货并构成违约，其应当举证证明其或客户已在合同约定的交货日期内要求威嘉公司验货或出货，而威嘉公司无货可验或者在通知出货时无货可出的事实。现宝威公司提供的证据不足以证明延期交货的责任在威嘉公司，其也应承担相应的举证责任。因此，宝威公司仅以威嘉公司的实际交货时间与合同约定交货时间不一致，主张威嘉公司迟延交付货物并构成违约，依据不足。原审法院认定威嘉公司不存在延期交货的违约行为，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人宝威公司的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信；其上诉请求本院不予支持。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12581元，由上诉人宝威公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑国栋
审 判 员 易景寿
审 判 员 叶雅丽
二〇一七年七月六日
代书记员 杨焰杰