西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）藏法民二终字第18号
上诉人（原审原告）：北京东方润泽生态科技股份有限公司，住所地：北京市海淀区。
法定代表人：马泽远，该公司董事长。
委托代理人：孙文革，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
委托代理人：赖春梅，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
被上诉人（原审被告）：西藏生态园林工程有限公司，住所地：拉萨经济开发区。
法定代表人：赵新林，该公司总经理。
委托代理人：白玛，西藏雪域律师事务所律师。
委托代理人：李建忠，西藏雪域律师事务所律师。
上诉人北京东方润泽生态科技股份有限公司（以下简称东方生态公司）与被上诉人西藏生态园林工程有限公司（以下简称西藏生态公司）买卖合同纠纷一案，前由西藏自治区拉萨市中级人民法院于2014年8月11日作出（2014）拉民二初字第3号民事判决。宣判后，东方生态公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人东方生态公司委托代理人孙文革、赖春梅，被上诉人西藏生态公司委托代理人白玛、李建忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：西藏生态公司前身上海生态园林工程有限公司（以下简称上海生态公司）为其承接的拉萨南山绿化工程，向东方生态公司采购滴灌设备材料。为此，上海生态公司（甲方）与东方生态公司（乙方）签订编号为DFST-2012-06-11-1的《销售合同》，约定由东方生态公司向拉萨项目地提供滴灌设备材料，合同初步总价为：
1403932.9元。合同对甲方购买产品的名称、单位、数量、单价及金额进行了约定。该合同的主要条款有第一条产品质量标准约定：按国家标准及特别约定中的技术标准执行。第二条交货、验货约定：1、合同签订后，乙方考察完现场后立即发货，其中乙方自生产产品一个月内发货。2、交货地点为甲方拉萨项目地。3、主材启动柜、过滤器、UPVC主管等进场前，必须经具有国家规定的相关资质单位的检测，检测合格后方可进场。4、按合同约定的品牌、型号对货物进行清点、查验，如有异议应及时提出，收货后7个工作日内未作出任何回复，视同本批货物符合合同约定。合同第三条就付款条件与方式还约定：甲方预先支付本合同总金额的30%即人民币421179.89元；甲方收货并验收合格后，支付本合同总金额的47%即659848.49元；甲方安装调试完毕后，支付本合同金额的18%即人民币252707.93元；质保期满5个工作日内，支付本合同总金额的5%即人民币70196.65元。第四条产品质量保证约定：1、乙方向甲方交货时应随货提供产品质量合格证明文件。2、乙方向甲方承诺本合同项下所属产品质量保证期限为12个月，其中主材产品的质量保证期限为5年（如启动柜、过滤器、UPVC主管等）。质保期内，如出现产品质量问题，乙方承诺承担质保责任。如乙方产品质量问题，给甲方造成损失的，乙方同意赔偿甲方实际损失。第五条违约责任约定：违约方应向守约方赔偿相关损失，违约金每日按合同总价的0.3%计算。同时在特别约定中规定：1、关于质保期的特别约定；2、最终结算价格的计算；3、技术指导承诺：即乙方派出的技术人员跟踪指导施工全过程。乙方技术指导人员必须保证UPVC主管道接头的施工工艺和质量满足要求。
上述合同签订后，西藏生态公司向东方生态公司支付合同总金额的30%的预付款421179.89元，随后东方生态公司于2012年7月28日至2012年11月3日期间，分12批次向拉萨项目地供货。2012年9月14日，出具材料汇总表，双方对东方生态公司已交付货物进行清点汇总。2012年9月21日，根据设备材料到场情况出具1834131.12元的工程估算表。双方最终确认合同总价为1834160.88元。双方在履行合同过程中，东方生态公司向西藏生态公司交付合同项下货物时未随货提供产品质量合格证，主材进场前东方生态公司亦未提供资质单位检测合格的证明，双方未对东方生态公司所供货物组织验收，未提供任何有效验收凭证；2012年10月初，双方开始安装调试，嗣后，双方因验收、安装调试事宜发生争议，西藏生态公司于2013年6月20日向东方生态公司发函提出产品质量问题，要求东方生态公司予以解决。东方生态公司于2013年6月24日收到该《通知函》后于2013年6月27日回函称东方生态公司提供的设备材料系合格产品，所称质量问题系自身原因所致，并要求按照销售合同约定履行付款义务。双方就设备材料安装调试及交付使用未提供任何记录、凭证。
另查明，2012年12月，上海生态公司搬迁至拉萨，变更公司名称为西藏生态园林工程有限公司。
再查明，西藏生态公司于2013年11月22日向原审法院提起反诉，以东方生态公司提供的产品和技术指导不能满足南山绿化工程需要，安装调试一直失败，致使已栽种树苗因无法得到及时浇灌而大面积死亡，造成数千万损失，请求判令东方生态公司赔偿西藏生态公司损失人民币暂计1900万元及同期银行利息。2013年12月4日原审法院受理后，于2014年5月7日开庭进行了审理，当日，西藏生态公司以需要补充证据为由当庭撤回反诉，原审法院当庭准许后制作（2014）拉民二初字第3-1号民事裁定书并已送达双方当事人。
还查明，对西藏生态公司提出的鉴定申请，原审法院审查决定受理后，于2014年4月8日，委托院司法技术辅助办联系鉴定机构。该鉴定事项经原审法院委托西藏自治区林业规划研究院司法鉴定中心鉴定，该中心于2014年4月21日回函：因无高原滴灌相关的质量技术标准，无法鉴定。对此，西藏生态公司于2014年5月7日开庭当日继续要求鉴定。原审法院经向多方鉴定机构咨询，苏州华碧微科检测技术有限公司于2014年6月17日回函称可就部分鉴定内容进行鉴定。原审法院告知该情况后，西藏生态公司于2014年6月26日向原审法院递交申请，要求对东方生态公司所供用于南山绿化滴灌的管材不适应南山的特殊气候和地形条件，管道出现大量爆裂，对此进行现场鉴定，同时撤回此前提交的鉴定申请。原审法院就该内容继续咨询苏州华碧公司，该公司回函：本次鉴定系综合性鉴定，建议贵院重新委托上海华碧检测技术有限公司进行产品质量鉴定。由于申请鉴定内容存在变动，原审法院于2014年7月22日向西藏生态公司发出通知，限期要求明确是否继续委托鉴定以及鉴定的范围内容，西藏生态公司未在原审法院规定的期限内提交书面意见，原审法院视为放弃鉴定。
以上事实有档案机读材料、《销售合同》、材料收据、材料汇总表、工程估算表、增加材料协商确认函、公证证人证言、《律师通知函》及《通知函的回复》庭审笔录等在卷证明。
原审法院认为，双方签订的《销售合同》主体适格，内容合法，意思表示真实，依法予以确认。依法成立的合同受法律保护并对当事人具有法律约束力，故双方理应恪守诚实信用原则按约履行各自合同义务。上海生态公司变更名称为西藏生态公司，其在合同中的权利义务应由西藏生态公司承继。庭审中，双方对合同总价1834160.88元、西藏生态公司已向东方生态公司支付预付款421179元、东方生态公司已向西藏生态公司交付合同项下全部货物及增加的设备材料无异议，原审法院予以确认。
对于西藏生态公司与东方生态公司之间是工程施工合同关系还是买卖合同关系。原审法院认为，西藏生态公司并未提供证据证明东方生态公司系施工主体，从庭前调查及庭审查明的事实，东方生态公司在本案中的合同义务除了交付货物，还有提供技术指导，但不负责具体施工，工程的施工人员系西藏生态公司联系且由其支付报酬。另外，从技术服务所占比重来看，双方约定技术指导费为材料设备费的3%，而合同价款的绝大部分为材料设备费。因此，原审法院认为双方签订的《销售合同》的性质应认定为买卖合同，但同时该合同有别于单纯的买卖合同，合同所涉标的系大型成套设备，合同对合同余款的支付，根据卖方应履行的合同义务确定了分阶段的付款方式，故双方之间系附技术指导义务的买卖合同关系。
对于东方生态公司要求支付剩余货款及违约金的诉请应否支持的问题。原审法院认为，西藏生态公司提出的抗辩理由中，第一部分即质量抗辩，因为西藏生态公司为证明东方生态公司所供产品存在质量问题仅提供了照片和实物，无其他证据予以佐证，故西藏生态公司提出的该抗辩理由不能成立，不予采纳。对于提出的第二部分抗辩理由，即履行抗辩，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，东方生态公司要求支付货款，应首先提供证据证明其已履行约定的合同义务，并且合同约定的付款条件已经成就。由于东方生态公司在庭审中未提供充分证据证明其交付的滴灌产品是否符合质量约定、提供的技术指导是否满足质量要求，无法证明其已履行完约定的合同义务。况且，根据合同中付款方式的约定，预付总额的30%，货到验收合格付总额的47%，安装调试完毕付总额的18%，余5%质保金质保期满后付清，现已付预付款421179元，根据合同约定剩余70%的货款的支付是附条件的，现东方生态公司无法提供证据证明双方已对东方生态公司所供货物组织验收并验收合格，亦无证据证明东方生态公司提供的设备材料已安装调试完毕，即付款条件未成就。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，东方生态公司应承担举证不能的责任，故原审法院采纳西藏生态公司提出的该抗辩理由，东方生态公司起诉要求西藏生态公司支付尚欠货款及违约金，有违诚信原则，原审法院未予支持。至于东方生态公司提出的西藏生态公司在收到最后一批货后七日内以及之后提起反诉前从未向其提出质量异议，应视为东方生态公司提供的产品符合质量要求的主张，因本案标的滴灌产品系大型成套设备，在东方生态公司未依约提供产品质量合格证及专门机构的检测报告的前提下，无法立即判别产品之质量瑕疵。且2013年6月20日西藏生态公司发现质量问题后也及时向东方生态公司发出书面通知反映了质量问题，依据《最高人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间难以完成检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。”的规定，可以认定在合理期限内提出了质量异议，故原审法院对东方生态公司提出的上述主张不予支持。综上，东方生态公司要求支付剩余货款并承担违约责任的诉讼请求依法不能成立。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判令：驳回原告北京东方润泽生态科技股份有限公司的全部诉讼请求。
上诉人东方生态公司上诉称：请求撤销原审判决，确认被上诉人向上诉人支付货款本金1412981元、违约金1815933.90元，共计3228914.90元并承担本案一二审案件受理费。主要事实和理由如下：1、原审法院认定事实不清，导致判决错误。首先，原审判决书中认定东方生态公司未随货提供产品质量合格证及相关资质单位检测合格的凭证，双方未对所供货物组织验收，东方生态公司未提供任何有效验收凭证。上诉人认为：《销售合同》明确约定“如甲方收货后7个工作日未做出任何回复，即视为甲方默认本批货物符合本合同有关约定。”上诉人从2012年7月28日开始向被上诉人指定地点销售货物到2012年11月3日销售最后一批货物，至本案诉讼2013年11月22日，时间长达1年零19天，远超过质量异议期。且上诉人在原审提交的《工程估算表》、《材料收据》、《材料汇总表》、《西藏生态公司确认的工程款申请表、工程量清单、计算方法》、《公证书》等证据均足以证实，上诉人已向被上诉人随货移交了合同约定的产品质量合格证和相关资质单位检测合格的凭证，被上诉人收到货物后验收合格并签字确认。可原审法院对上诉人提交的一系列关联性证据不予采信，严重侵害上诉人的合法权益。其次，原审庭审时被上诉人提交了一份自己制作的通知函，及一份所谓上诉人回函的复印件，上诉人在质证过程中，明确此份证据为复印件，针对证据的三性都不予认可，且被上诉人并未能举证上诉人收到的事实，故上诉人认为回函事实不能成立。此外，原审法院未将被上诉人存在违约，应该向上诉人支付违约金的事实认定清楚。上诉人依据合同约定，将所销售的货物运输至被上诉人指定的地点，并且由被上诉人验收合格后出具相关材料收据。并于2012年10月18日，上诉人向被上诉人提出支付价款的申请，也得到被上诉人的签字认可。但被上诉人不予支付款项的行为，已经构成违约，应向上诉人支付违约金。2、原审法院在判决中适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条、十八条错误，应适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定。因为本案事实上，双方之间是约定了检验期，且被上诉人并未提交证据证明在规定期间曾经提出过异议。故原审法院适用法律错误，导致判决错误。
被上诉人西藏生态公司答辩称：东方生态公司未按合同约定随货提供产品质量合格证，其交付产品的行为不符合约定。《销售合同》未约定产品质量异议期，西藏生态公司在合理期限内提出质量异议，于法有据。根据《销售合同》第二条第六款约定，西藏生态公司收货后负有对产品的品牌及型号进行清点和查验的义务，这种清点和查验行为只是对产品外观的检查核对，而不是对产品质量的验收，更不是对产品隐蔽瑕疵的“检验”。《销售合同》第二条约定“7个工作日”并非针对产品质量问题提出异议的期限约定。故在没有约定质量检验期的情况下，西藏生态公司有权在发现产品质量问题后的合理期限内提出异议。且根据《销售合同》第三条、第四条和第六条的约定，本案标的产品必须经过安装运转才能发现是否存在质量问题，在设备未安装运转的情况下无从识别其质量优劣。所谓收货即为验收合格的说法，既缺乏合同明文约定又不符合本案标的物的性质，难以成立。此外，合同履行期间西藏生态公司在滴灌设备安装调试时发生“水管爆裂”事件后发现产品存在质量问题，并及时就质量问题通知了东方生态公司，于2013年6月20日又发送《通知函》要求东方生态公司派员到项目地处理质量和技术问题，东方生态公司于2013年6月27日出具了《关于﹤通知函﹥的回复》。西藏生态公司已经在合理的期限内对产品的质量问题提出了异议，且提出异议的行为符合法律规定，原审法院予以确认并无不当。另根据《销售合同》第三条“付款条件与方式”的约定，西藏生态公司向东方生态公司支付合同价款系分批次付款。西藏生态公司已经按照约定向东方生态公司预付了30%的价款，履行了合同义务。东方生态公司委派的技术人员没有相应的技术指导资质，缺乏施工经验，且中途被撤回，没有履行施工全过程的跟踪指导义务，致使所供货物不能正常使用，无法满足西藏生态公司订立合同的目的。西藏生态公司依法行使先行抗辩权，有权拒绝支付合同价款。故请求驳回上诉，维持原判。
在二审举证期限内上诉人东方生态公司提交了两份质量合格证、四份华亚东营塑胶有限公司出具的检测报告、三份水利部节水灌溉设备质量检测中心出具的检测报告、一份博梅德控制阀门（上海）有限公司出具的说明、一份产品合格证（复印件）、一份海关进口货物报关单的证据及一份由东方生态公司于2014年8月18日出具的致拉萨市中级人民法院的说明。本院认为，因两份质量合格证形成时间为2012年6月29日，上诉人在一审中未提供该证据，仅在二审中提供，且上诉人未提交相关证据证明该合格证与已供货物系同一批次，故对该证据本院不予采纳。对于四份华亚东营塑胶有限公司出具的检测报告，因上诉人未提供相关证据证明华亚东营塑胶有限公司系具有国家相关检测资质的单位，故对该证据本院不予采纳。对于三份水利部节水灌溉设备质量检测中心出具的检测报告因均为复印件，故对该证据本院不予采纳。对于一份博梅德控制阀门（上海）有限公司出具的说明、一份产品合格证（复印件）及一份海关进口货物报关单，因该证据系与阀门相关，与本案争议的管道爆裂无直接关联，故对该证据本院亦不予采纳。
除对原审法院认定“西藏生态公司于2013年6月20日向东方生态公司发函提出产品质量问题，要求原告予以解决。东方生态公司于2013年6月24日收到该《通知函》后于2013年6月27日回函称东方生态公司提供的设备材料系合格产品，所称质量问题系自身原因所致，并要求按照销售合同约定履行付款义务。”的事实外，本院对原审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）被上诉人西藏生态公司对上诉人东方生态公司所供货物是否已过质量异议期；（二）被上诉人西藏生态公司于2013年6月20日向上诉人东方生态公司提出质量异议是否成立；（三）上诉人东方生态公司要求被上诉人西藏生态公司支付剩余货款及违约金的诉请应否支持。现对上述争议焦点逐项析解如下：
（一）关于被上诉人西藏生态公司对上诉人东方生态公司所供货物是否已过质量异议期的问题。
上诉人东方生态公司称：根据《销售合同》第二条第六款约定质量异议期为收货后7个工作日，被上诉人西藏生态公司未做出任何回复，即视为被上诉人西藏生态公司默认本批货物符合合同有关约定。本院认为，结合该合同第二条第六款“甲方收货后，应即时按本合同约定对货物进行清点、查验（按报价单中约定的品牌、型号）……”、第四条第二款“乙方向甲方承诺本合同项下所属产品质量保证期限为12个月，其中主材产品质量保证期限为5年……”之约定，7个工作日应为按报价单中约定的品牌、型号清点和查验的异议期，而非质量异议期。对此，上诉人东方生态公司提供的《材料收据》、《材料汇总表》等证据也能够印证西藏生态公司仅在其中写明收到货品的型号、数量，而未对质量进行任何确认。故上诉人东方生态公司所称7个工作日为质量异议期的主张，因缺乏事实依据本院不予支持。
上诉人东方生态公司称：截止到2012年11月3日提供最后一批货物至本案诉讼2013年11月22日，时间长达1年零19天，远超过质量异议期。本院认为，因《销售合同》约定安装调试工作为上诉人东方生态公司的合同义务，且在上诉人东方生态公司提交的《工程款支付申请表》上已明确写明“我方已完成拉萨南山绿化滴灌工程后期调试的部分工作”，即在卖方东方生态公司未完成安装调试的情形下，作为买方无法判别产品的隐蔽瑕疵。故对上诉人东方生态公司的该上诉理由，本院不予支持。
（二）关于被上诉人西藏生态公司于2013年6月20日向上诉人东方生态公司提出质量异议能否成立的问题。
被上诉人西藏生态公司提交《通知函》及《关于﹤通知函﹥回复》，证明在合同履行期间就质量问题及时通知了上诉人东方生态公司。对此，本院认为，因被上诉人西藏生态公司未能提供有效证据证明其已将《通知函》送达给对方，且被上诉人西藏生态公司所称收到的上诉人东方生态公司的《关于﹤通知函﹥回复》为复印件，故对该两份证据本院不予采信。因此，本院对原审法院认定的上诉人东方生态公司收到《通知函》并回复《关于﹤通知函﹥回复》之事实予以纠正。
（三）关于上诉人东方生态公司要求被上诉人西藏生态公司支付剩余货款及违约金的诉请应否支持的问题。
本院认为，卖方负有对所出售货物的质量瑕疵担保义务。而且，双方在《销售合同》第二条第五款约定：“主材进场前，必须经具有国家规定的相关资质的单位检测，检测合格后方可进场。”、第四条第一款约定：“乙方向甲方交货时应随货提供产品合格证明文件。”但上诉人东方生态公司在庭审中未提供相应证据证明已随货提供了产品质量合格证及相关资质单位检测合格的凭证，也未提供充分证据证明其交付的滴灌产品符合质量约定、提供的技术指导满足质量要求，即无法证明其已履行完约定的合同义务。对此，上诉人东方生态公司提交的《材料收据》、《材料汇总表》等证据也能加以印证。故上诉人东方生态公司主张其已将所供货物的产品质量合格证和相关资质单位检测合格的凭证一并提供给被上诉人西藏生态公司的上诉理由，因其未能提供充分证据加以证明，本院不予支持。
如上分析，上诉人东方生态公司未按约定提供产品质量合格证和相关资质单位检测合格的凭证，即先履行义务一方的上诉人东方生态公司履行义务不符合合同约定。作为后履行义务一方的被上诉人西藏生态公司享有先履行抗辩权，在上诉人东方生态公司依约履行义务前，被上诉人西藏生态公司享有拒付相应货款之权利。故被上诉人西藏生态公司拒付货款之行为不构成违约。但先履行抗辩权不可能永远存在，当先履行一方纠正了履行瑕疵，使合同履行趋于正常时，先履行抗辩权即消灭。即在上诉人东方生态公司提供了符合合同质量约定的货物并组织被上诉人西藏生态公司验收质量合格及完成相应的安装调试工作后付款条件成就，上诉人东方生态公司即有权要求被上诉人西藏生态公司按合同约定支付剩余款项。故上诉人东方生态公司主张被上诉人西藏生态公司构成违约并要求其支付剩余货款及违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审法院判决驳回东方生态公司要求西藏生态公司支付剩余货款并承担违约责任的诉讼请求并无不妥，本院予以维持。
综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人东方生态公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32631.00元，由北京东方润泽生态科技股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 琼 巴
审 判 员 玉 珍
代理审判员 郑 丽
二〇一四年十二月四日
书 记 员 次旦卓嘎