上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终7771号
上诉人（原审原告）：上海智联易才人力资源顾问有限公司，住所地上海市长宁区天山西路789号2126室。
法定代表人：徐斌，执行董事。
委托诉讼代理人：张磊，男，上海智联易才人力资源顾问有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：倪炯，男，1965年6月21日生，汉族，户籍地上海市长宁区。
原审被告：上海翰声文化传播有限公司，住所地上海市青浦区金泽镇练西公路2850号1号楼431室。
法定代表人：张清，经理。
委托诉讼代理人：刘俭，上海伟创律师事务所律师。
上诉人上海智联易才人力资源顾问有限公司（以下简称智联易才公司）因与被上诉人倪炯、原审被告上海翰声文化传播有限公司（以下简称翰声公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭于2017年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人智联易才公司的委托诉讼代理人张磊、被上诉人倪炯、原审被告翰声公司的委托诉讼代理人刘俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人智联易才公司的上诉请求为撤销一审判决，改判其公司不支付被上诉人倪炯违法解除劳动合同赔偿金82,329元。主要事实和理由：1、其公司系根据原审被告翰声公司发出的要求解除和倪炯派遣关系的通知后，向倪炯发出解除劳动合同通知；2、根据其公司关联公司与翰声公司签订的劳务派遣协议的约定，因举证不力而造成的支付赔偿金责任应由翰声公司承担；3、其公司不对倪炯进行日常管理及发放工资，一审法院判决由其公司单独承担违法解除劳动合同赔偿责任明显不合理。
被上诉人倪炯不接受上诉人智联易才公司的上诉请求，表示原审被告翰声公司的退回行为及智联易才公司的解除行为均无依据。
原审被告翰声公司认为其公司仅为被上诉人倪炯的用工单位，不应承担作为用人单位的法律责任。
智联易才公司向一审法院起诉请求：判令其公司不支付倪炯违法解除劳动合同赔偿金84,500元。
一审法院认定事实：
倪炯曾与翰声公司签订劳动合同，约定期限自2010年3月1日至2013年2月28日。
倪炯于2010年4月1日与智联易才公司签订劳动合同，被派遣至翰声公司工作，担任开发部总监。双方最后一份劳动合同期限自2015年4月1日至2017年3月31日，约定月工资2,020元。倪炯最后工作至2016年8月9日。2016年8月15日，双方劳动关系解除。
智联易才公司支付倪炯2015年12月前工资。翰声公司自认2016年1月起因被案外人上海A有限公司并购，由该公司直接支付倪炯此后的工资。
关于月工资数额，倪炯主张2015年、2016年分别为5,000元、8,000元；平时下月发放上月工资，法定代表人亦代替翰声公司支付了部分工资2,000元。为此倪炯提供了：1、《翰声文化薪资标准》复印件，载明倪炯月工资10,000元，其中保底基本工资8,000元，绩效工资2,000元，发出时间为2016年1月12日，加盖案外人上海A有限公司章。2、银行对账单，显示2015年5月至2016年1月期间每月实发工资均为4,498.52元；2016年2月至同年8月期间每月实发上月工资依次为7,231.46元、7,231.46元、5,431.46元、5,403.83元、5,403.83元、5,360.97元、3,993.25元；另外2016年4月至同年6月期间，翰声公司法定代表人在每月工资支付相近日期汇入2,000元。3、仲裁时翰声公司提供的倪炯平均薪资统计表，显示倪炯2015年8月至2016年7月期间平均薪资为5,307.68元。
智联易才公司表示,倪炯2015年的工资由其公司支付，确认为5,000元;倪炯2016年的工资由翰声公司支付，其公司并不知情。
翰声公司认可下月发放上月工资；对于《翰声文化薪资标准》的真实性无异议，但认为因倪炯不服从管理，已在按该标准支付2个月后再次通知其降薪为5,000元；法定代表人的个人汇款并非工资，而系倪炯开拓业务的报销费用。
翰声公司未提供法定代表人支付款项系业务报销费用的相应证据，亦未提供倪炯的工资清单。
倪炯自认自2016年7月起翰声公司将其薪资调整为5,000元。
智联易才公司主张收到翰声公司的退工通知，其中载明理由为倪炯开发业绩不达标、团队建设不达标、不经审批擅自外出、周报拖拉质量低。智联易才公司在与翰声公司通过邮件确认要求解除与倪炯的劳动关系后，以上述理由于2016年9月20日书面通知倪炯在2016年8月15日解除劳动合同。
倪炯认可于2016年9月20日收到解除通知，主张除未能完成团队业绩指标外，已完成个人业绩指标且不存在违纪行为，且翰声公司从未就其工作业绩以及履行考勤情况提出异议并进行管理；智联易才公司解除劳动合同，违反法律规定。为此，倪炯提供了：1、《翰声文化薪资标准》一份，其中载明绩效工资标准为开发部门每人每月100台电梯开发指标，开发完成即发放绩效工资等。2、签约统计表，显示倪炯于2016年1月、2月完成指标数为0，于2016年3月至同年7月期间完成指标数分别为175部、179部、100部、140部、7部。3、考勤记录，显示倪炯于2016年6月1日至同月12日期间无考勤记录，其后周一至周四下班均未打卡。4、退工通知，显示2016年9月1日，翰声公司书面通知于2016年8月15日将倪炯退回智联易才公司。倪炯表示，上述证据2至4系仲裁时翰声公司提供；证据2反而证明其于2016年3月至同年6月期间均已完成指标，2016年7月系关闭门店无法完成；因其从事销售工作，经常外勤，与翰声公司约定周一至周四上班打卡，外勤后无需返回下班打卡，周五正常考勤，且一直以此执行；2016年6月1日至同年12日期间因办公场所变动未进行考勤，翰声公司从未提出异议并扣罚工资。
翰声公司表示因倪炯在职期间未完成业绩指标、不经审批擅自外出、延迟提交周报，以及与总经理不和、存在徇私舞弊、在外散布不利于公司的言论等原因，故以不胜任工作及存在违纪行为为由将其退回智联易才公司，但未要求智联易才公司解除劳动合同。
一审中，翰声公司法定代表人对于倪炯陈述的工作状态表述为“应该是这样的”。
翰声公司未提供倪炯延迟提交周报和曾对其不经审批擅自外出进行管理的相应证据，亦未提供有关绩效考核不达标、不经审批擅自外出、延迟提交周报相应的规章制度。
翰声公司确认未对倪炯进行培训或者调整工作岗位。
2016年10月8日，倪炯向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决智联易才公司支付违法解除劳动合同赔偿金84,500元。2016年12月24日，该会裁决：智联易才公司应自本裁决生效之日起七日内支付倪炯违法解除劳动合同赔偿金84,500元。智联易才公司、翰声公司不服裁决，于法定期限内提起诉讼。后翰声公司撤回起诉。
一审中，智联易才公司认为根据翰声公司之前发送的“减员表”中“倪炯……合同被动解除”以及翰声公司于2016年9月20日的回复邮件“员工倪炯解除时间为2016年8月15日，减员表已做修改，请查收并操作”的内容，翰声公司已明确要求解除与倪炯的劳动关系，据此智联易才公司向倪炯发出书面解除通知。翰声公司表示其公司与倪炯本无劳动关系，但智联易才公司于2016年9月19日在发送的邮件“附件通知中退回我司的时间是8月15日，减员表中的离职时间是8月9日，因为涉及到员工的社保等福利问题，还请贵司明确告知该员工的最终解除日期，盼复”中故意询问最终解除日期，而翰声公司的员工不清楚“退回”和“解除”的区别，故根据询问进行答复，翰声公司并无要求解除的意思表示。
倪炯表示对此往来邮件并不知情。
翰声公司与案外人上海B有限公司签订（人才）劳务派遣协议，后者因与智联易才公司系关联企业，故委托智联易才公司为翰声公司派遣的员工提供上海地区的社会保险费代理缴纳服务等。翰声公司对此表示无异议。
一审法院认为：
关于用人单位与劳动者作出解除劳动合同决定是否合法的举证责任在于用人单位。智联易才公司以倪炯开发业绩不达标、团队建设不达标、不经审批擅自外出、周报拖拉质量低为由书面通知于2016年8月15日解除劳动合同。倪炯除认可未能完成团队业绩指标外，认为已完成个人业绩指标且不存在违纪行为。根据签约统计表记录，倪炯确于2016年1月、2月、7月未完成个人指标，但翰声公司、智联易才公司未能提供证据证明已对不胜任工作的标准进行量化并告知倪炯；且即便倪炯不胜任原工作，翰声公司、智联易才公司也未能根据法律规定对其进行培训或者调整工作岗位，故智联易才公司以倪炯开发业绩不达标、团队建设不达标为由解除劳动合同，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。双方对于倪炯是否存在周报拖拉质量低存在争议，翰声公司、智联易才公司对此除陈述外未提供其他确凿证据予以佐证，故对于智联易才公司以此为由解除劳动合同，亦不予支持。翰声公司、智联易才公司还主张倪炯不经审批擅自外出，倪炯抗辩因其工作性质，与翰声公司约定其周一至周四上班打卡，外勤后无需返回进行下班打卡。因翰声公司从未对于倪炯的上述缺少考勤的工作状态提出异议、进行管理，且庭审中翰声公司法定代表人对于倪炯主张的工作状态予以确认，故对于倪炯的主张予以采纳。智联易才公司以此为由解除劳动合同，也缺乏依据，不予支持。翰声公司还认为倪炯存在与总经理不和、存在徇私舞弊、在外散布不利于公司言论等行为，翰声公司既未对此提供相应的证据，也未将上述理由载入退工通知，对该主张不予采纳。综上，智联易才公司作为用人单位解除劳动合同，缺乏事实根据和法律依据，应当承担违法解除劳动合同的法律责任，同时该公司抗辩要求翰声公司承担违法解除劳动合同的法律责任，缺乏依据，不予支持。
关于倪炯离职前12个月平均工资，各方存在争议。2015年8月至同年12月期间，由智联易才公司发放倪炯工资，该期间月工资为5,000元，可予确认。2016年1月至同年7月期间，根据倪炯提供的《翰声文化薪资标准》的内容，其中明确倪炯保底基本工资为8,000元。翰声公司对此真实性无异议，但认为在发放2个月后再次通知倪炯降薪至5,000元，且法定代表人汇款并非工资而系开拓业务的报销费用。倪炯予以否认，仅认可自2016年7月起薪资调整为5,000元。根据银行交易记录显示2016年1月至同年6月期间实发倪炯的月工资数额，加上2016年4月至同年6月期间翰声公司法定代表人每月汇入2,000元，与上述薪资标准约定的保底工资基本相符；相反翰声公司对调整薪资以及法定代表人支付款项系业务报销费用的主张，未能提供相应的证据予以佐证，亦未提供倪炯的工资清单，应当承担不利后果。故一审法院对于倪炯关于翰声公司法定代表人支付款项亦系工资的主张，予以采纳。综上，一审法院确认倪炯离职前12个月平均工资为6,333元。智联易才公司应以此标准根据倪炯工作年限计算支付其违法解除劳动合同的赔偿金82,329元。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于2017年4月19日判决：一、驳回上海智联易才人力资源顾问有限公司的诉讼请求；二、上海智联易才人力资源顾问有限公司应于判决生效之日起七日内支付倪炯违法解除劳动合同赔偿金82,329元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由上海智联易才人力资源顾问有限公司负担。
二审中，各方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审认定事实无误，各方当事人亦无异议，本院予以确认。
本院认为：本案系劳务派遣合同纠纷，上诉人智联易才公司依法作为被上诉人倪炯的用人单位，原审被告翰声公司依法作为倪炯的用工单位，在三方未就违法解除劳动合同赔偿金的支付责任由谁承担达成合意的情况下，如智联易才公司解除劳动合同的行为被认定为违法，依法应由该公司承担作为用人单位支付赔偿金的法律责任。关于智联易才公司解除劳动合同合法与否的争执，一审法院认定为违法并已详尽理由，本院均予认同，不再赘述。由此，智联易才公司要求免除其公司支付赔偿金的法律责任的理由依法不能成立，本院不予采纳。经审查，一审法院核定的赔偿金数额并无不当，本院将予维持。
综上所述，上诉人智联易才公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海智联易才人力资源顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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