北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初1031号
原告海宁华丽视听影视文化有限公司，住所地中国（浙江）影视产业国际合作实验区基地海宁市影视科创中心16楼1616-7室。
法定代表人刘毛毛，董事长。（未到庭）
委托代理人王沫，北京市浩天信和律师事务所律师。（到庭）
委托代理人刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。（未到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人胡钊铭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人郑香今，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第109153号《关于第16702472号“华丽视听HUALISHITING”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年12月19日。
本院受理时间：2017年2月13日。
开庭审理时间：2017年3月15日。
被告以原告申请注册的第16702472号“华丽视听HUALISHITING”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条所指情形为由，作出被诉决定，该决定认定：诉争商标“华丽视听HUALISHITING”中的“视听”作为商标组成部分指定使用在电子出版物（可下载）、可下载的影像文件等商品上显著性较弱，故其显著识别部分为“华丽”，与第3778048号“华丽”商标（简称引证商标一）“华丽”、第4258024号“华丽”商标（简称引证商标二）“华丽”文字构成相同，故诉争商标与引证商标一、二构成近似标识。诉争商标指定使用的电子出版物（可下载）、眼镜、舞台灯光调节器等商品与引证商标一核定使用的照明设备用镇流器、启辉器等商品，引证商标二核定使用的电子出版物（可下载）、眼镜等商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在上述同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，已分别构成《商标法》第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用可与引证商标一、二相区分。被告依据《商标法》第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二在中文文字构成、含义、呼叫及整体视觉效果方面不同，不构成近似商标标志；二、引证商标二因连续三年停止使用在“曝光胶卷、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、商品电子标签、眼镜、录像带、密纹盘（音像）”商品上已被撤销，不再构成诉争商标在相应商品上获准注册的在先权利障碍；三、诉争商标经过长期的使用已经建立了较高的市场声誉并形成了自身相关消费群体，与引证商标一、二共存，不会造成相关消费者的混淆和误认；四、含有“华丽”汉字的商标已共存注册在类似商品上，未造成混淆和误认，根据审查一致原则，诉争商标也应予核准注册。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，故请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定，由被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：16702472。
3.申请日期：2015年4月14日。
4.标识：
5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0908-0909；0913；0921；0923）：电子出版物（可下载）；可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件；可下载的音乐文件；计算机程序（可下载软件）；便携式媒体播放器；放映设备；舞台灯光调节器；眼镜；动画片。
二、引证商标一
1.注册人：濮丽英。
2.注册号：3778048。
3.申请日期：2003年10月31日。
4.注册公告日期：2005年12月14日。
5.经续展，专用权有效期至：2025年12月13日。
6.标识：
7.核定使用商品（第9类，类似群0902；0906；0909；0913-0914；0918）：计数器；浮标；曝光表（照度计）；照明设备用镇流器；启辉器；高压防爆配电装置；工业用放射设备；电线接线器（电）。
三、引证商标二
1.注册人：前进杂志出版者公司。
2.注册号：4258024。
3.申请日期：2004年9月7日。
4.注册公告日期：2009年4月21日。
5.专用权有效期至：2019年4月20日。
6.标识：
7.核定使用商品（第9类，类似群0901；0903-0905；0907-0908；0910；0915-0916；0919-0924）：计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；邮戳检查装置；现金收讫机；商品电子标签等。
四、其他事实
2016年3月30日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
2016年5月11日，原告向被告提出复审申请。
2017年4月6日，商标局作出商标撤三字[2017]第W005506号《关于第4258024号第9类“华丽”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标二在“眼镜”部分核定使用商品上的注册，并刊登在2017年10月27日第1573期注册商标撤销公告上。
2017年4月6日，商标局作出商标撤三字[2017]第W005508号《关于第4258024号第9类“华丽”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标二在“录像带、密纹盘（音像）”部分核定使用商品上的注册，并刊登在2017年10月27日第1573期注册商标撤销公告上。
2017年4月24日，商标局作出商标撤三字[2017]第W006756号《关于第4258024号第9类“华丽”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标二在“曝光胶卷”部分核定使用商品上的注册，并刊登在2017年10月6日第1570期注册商标撤销公告上。
2017年4月24日，商标局作出商标撤三字[2017]第W006755号《关于第4258024号第9类“华丽”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销引证商标二在“计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、商品电子标签”部分核定使用商品上的注册，并刊登在2017年10月6日第1570期注册商标撤销公告上。
在庭审过程中，原告明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品属于同一种或类似商品不持异议。
在诉讼过程中，原告提交了引证商标二权利人的介绍、引证商标二连续三年不使用的撤销决定、获准注册的包含有“华丽”中文元素的商标信息等证据材料，以证明诉争商标与引证商标一、二共存不会造成消费者的混淆误认，且引证商标二在部分核定商品上已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标应予核准注册。
上述事实，有诉争商标及引证商标一、二商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于诉争商标的注册申请是否违反《商标法》第三十条规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，原告明确表示对诉争商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品属于同一种或类似商品不持异议，本院经审理予以确认。
诉争商标为“华丽视听HUALISHITING”，结合诉争商标指定使用的“动画片、放映设备”等商品，“视听”显著性较弱，本院认为，“华丽”是诉争商标的显著识别部分，与引证商标一、二“华丽”相比对，文字构成、呼叫、含义等相同，已构成近似商标标志。诉争商标与引证商标一、二共同使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众的混淆和误认，诉争商标在指定使用的商品上与引证商标一、二已构成《商标法》第三十条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
本案中，在被诉决定作出之时，关于引证商标二的撤销决定尚未作出，被告在该事实基础上认定诉争商标指定使用的“电子出版物（可下载）、可下载的影像文件、可下载的计算机应用软件、可下载的音乐文件、计算机程序（可下载软件）、便携式媒体播放器、眼镜、动画片”商品与引证商标二核定使用的商品属于同一种或类似商品并无不妥，但在本案审理时，由于本案的引证商标二在部分核定商品上已被撤销并公告，丧失了商标专用权，引证商标二在0901、0908、0921、0923群组上已不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标在0901、0908、0921、0923群组商品上应予核准注册。
综上，基于情势变更原则前提下，本院对被诉决定予以撤销。原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持，但原告应当负担本案受理费用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第109153号《关于第16702472号“华丽视听HUALISHITING”商标驳回复审决定书》。
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就海宁华丽视听影视文化有限公司针对第16702472号“华丽视听HUALISHITING”商标提出的复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告海宁华丽视听影视文化有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 蒋莉莉
人民陪审员 梁 京
二〇一七年十一月十日
法官 助理 侯李可
书 记 员 王 爽