浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民再字第113号
抗诉机关：温州市人民检察院。
申诉人（原审原告）：温州市创丰物资贸易有限公司，住所地温州市鹿城区同人花园A3－A5幢裙楼106室。
法定代表人：欧阳晓敏，总经理。
委托代理人：徐宏图、苗建跃，浙江泽商律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：厦门友朋四方物业管理有限公司温州分公司，住所地温州市鹿城区上江路1号地块“同人花园”筹建处。
法定代表人：范清华，董事长。
委托代理人：胡钢、陈永旭，浙江平宇律师事务所律师。
申诉人温州市创丰物资贸易有限公司（下称创丰公司）与被申诉人厦门友朋四方物业管理有限公司温州分公司（下称友朋四方公司）物业服务合同纠纷一案，温州市鹿城区人民法院于2009年5月21日作出（2009）温鹿民初字第706号民事判决，已经发生法律效力。创丰公司不服，向检察机关提出申诉。温州市人民检察院于2009年11月13日作出温检民行抗字（2009）244号民事抗诉书，对本案提起抗诉。本院于2010年3月16日作出（2010）浙温民抗字第76号民事裁定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员陈仕泼出庭，申诉人创丰公司的法定代表人及委托代理人、被申诉人友朋四方公司的法定代表人及委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：友朋四方公司与同人花园的开发商温州省直房地产开发有限公司签订了《前期物业管理合同》，双方对友朋四方公司向同人花园提供前期物业服务的相关内容作了约定。创丰公司的法定代表人欧阳晓敏购买了坐落于本区蒲中路同人花园A3－A5幢106室的营业房，并于2007年9月30日与友朋四方公司签订前期物业服务协议1份，双方约定：友朋四方公司对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、保安、消防、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理的义务；其中保安义务为协助公安部门维护本物业区域内的公共秩序、安全监控、巡视与门岗执勤等内容；物业管理服务费用半年一缴，交纳时间为每半年的第一个月10日前；业主出租物业的，物业服务费用由业主交纳，业主与物业使用人另有约定的，从其约定，但业主应当将此约定送物业公司备案并负连带责任。此后，欧阳晓敏将涉案营业房交创丰公司使用。2009年1月25日凌晨，涉案营业房失窃：盗窃分子驾驶白色面包车于凌晨2时25分许停靠在涉案营业房门前，继而撬开营业房的卷门，先后十几趟将营业房内物品搬入面包车并于2时48分许驾车离去；3时40分许，盗窃分子再次驾驶白色面包车停靠在涉案营业房门前，陆续将营业房内的物品搬上面包车，并于4时许驾车离去。案发后，创丰公司认为物业公司没有履行合同约定的保安义务，应当赔偿其经济损失，经与友朋四方公司协商未果，遂诉至法院。
另查明，友朋四方公司为履行保安义务安排保安定时巡逻，并设置了若干巡逻路线。其中一条巡逻路线（下称1号路线）为：从同人花园东大门沿同人花园A2幢外围沿街往南巡逻直至同人花园南侧边缘同人花园A1幢拐角处签到，再转入同人花园A1幢地下车库。在该段路线上，巡逻人员可以观察到涉案营业房所处的沿街路面情况。另一条巡逻路线（下称2号路线）为：从同人花园北门沿同人花园北侧外围往东走，到达该侧边缘后拐入同人花园东侧，并在同人花园A5幢楼下签到之后再按原路返回。该巡逻路线在转入同人花园东侧及在东侧巡逻的瞬间，巡逻人员可以观察涉案营业方所处的沿街路面情况。2009年1月25日凌晨0时20分许、1点40分许、2点30分许、3点20分许与4点31分许，友朋四方公司的巡逻人员在1号路线的签到处签到。同日凌晨0点12分许、1点30分许、2点25分许、3点20分许与4点27分许，友朋四方公司的巡逻人员在2号路线的签到本上签到。2009年2月12日，创丰公司向友朋四方公司交纳了2008年5月1日至2009年6月30日期间的物业管理费。
原审认为：虽然，前期物业服务合同的缔约主体为住宅小区商品房开发商与物业服务企业，但是当购房者作为小区业主入住了买受的商品房后便成为了前期物业服务合同的当事人，有权依据前期物业服务合同所确定的物业服务项目，要求物业服务企业履行相关义务，并依据合同约定履行交纳物业服务费的义务，并且，业主还可以在原合同的基础上与物业服务企业再行签订合同，对双方的权利义务作进一步明确。另外，当业主将其房屋租用给第三人居住或使用时，第三人便成为了小区的物业使用人，自动受让业主在前期物业服务中所享有的权利。因此，当创丰公司成为涉案营业房的实际使用人时，同时也成为了同人花园的物业使用人，其有权依据前期物业服务合同的约定要求友朋四方公司履行相关义务。友朋四方公司以创丰公司并非与其签订合同的相对方为由拒绝履行其在前期物业服务中相关义务的答辩理由不能成立，故不予采纳。依据友朋四方公司与创丰公司法定代表人为明确双方权利义务所签订的前期物业服务协议的约定，友朋四方公司具有保障涉案营业房的业主与物业使用人财产与人身安全进行巡视的义务，该义务不仅意味着友朋四方公司具有设置合理的巡逻路线与巡逻时间进行巡视的义务，并且，还具有对巡视过程中发现的盗窃行为进行制止，以及对可疑人员与迹象进行及时询查的义务，以确保业主与物业使用人的人身与财产安全。友朋四方的巡逻人员于2009年1月25日凌晨2点30分在1号路线签到处签到时，应当发现盗窃分子在2时25分至2时48分许行窃期间，将白色面包车停靠在涉案营业房门外的情形，继而推知涉案营业房遭窃的事实。但是，根据前期物业服务协议的约定，涉案营业房的业主方具有先行交纳物业服务费用的义务。而业主方未于2009年1月10日前及时交纳2009年上半年的物业务服务费，故友朋四方公司作为后履行义务方可以行使先履行抗辩权，拒绝向涉案营业房的业主履行保安义务，更无需赔偿创丰公司因失窃遭受的经济损失。虽然，创丰公司于2009年2月12日补交了物业服务费，但是，友朋四方公司的事后收费行为并不意味着其放弃先履行抗辩权。遂判决：驳回创丰公司的诉讼请求。
温州市检察院抗诉认为：首先，根据《合同法》的规定，先履行抗辩权存在于双务合同中具有对价关系的债务之中，这种对价关系意味着双方当事人互相享有债权，互相负有债务，一方当事人履行债务是另一方当事人履行债务的条件和前提。而根据本案协议约定，被申诉人要为业主提供房屋及配套设备的养护、维修、小区环境卫生清洁和保安等物业管理服务，而业主的义务是按照合同约定的支付方式和金额交纳物业管理费。从物业管理服务的内容上和服务对象上看，物业管理服务是针对全体业主的综合服务，这一服务在性质上不能分割。因而，申诉人方的缴费义务与被申诉人的物业管理服务义务之间不存在对价关系。故本案中，被申诉人不能以先履行抗辩权为由拒绝提供物业管服务。其次，根据协议第十条第四款的规定，“业主违反协议不按协议的收费标准和时间缴纳有关费用的，物业管理公司有权要求业主补交并从逾期之日起按每天1‰缴纳违约金。”由此可见，双方已经在协议中约定了迟延缴纳物业管理费的违约责任，申诉人未能根据协议按时缴纳物业管理费的，被申诉人并不能主张先履行抗辩权，只能主张违约金。再次，在申诉人迟延缴纳物业管理费期间，被申诉人照常提供日常的物业管理服务，已经履行了相应的义务，不得主张抗辩权。
申诉人创丰公司称：一、原判以申诉人未按时缴纳物业服务费，认为被申诉人可拒绝履行保安义务，并不需要赔偿被申诉人因失窃所遭受的经济损失，属认定事实错误。第一，申诉人迟延缴纳物业服务费，是由于被申诉人存在违反物业服务合同约定擅自重复收费的违法行为；第二，申诉人迟延缴纳物业服务费，是由于被申诉人的未全面履行物业服务协议约定的义务；第三，申诉人于2009年2月12日向被申诉人缴纳服务费时，被申诉人予以接受，由此推知被申诉人自认为已经在上述费用期限内完全履行了安全保障义务；第四，申诉人与被申诉人之间的物业服务法律关系已经存在并已确定，并不会由于申诉人对抗被申诉人的违约行为延迟履行缴纳物业服务费而丧失。双方基于物业服务合同，应当按照约定全面履行自己的义务，并不存在先后履行顺序。二、原判未参照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对申诉人以被申诉人重复收费的违法行为作为迟延缴纳物业服务费的抗辩理由未予支持，属适用法律错误。
被申请人友朋四方公司答辩称：一、根据合同相对性原则，申请人与被申请人之间不存在物业服务合同关系。物业服务协议系欧阳晓敏与被申请人所签，物业服务协议的当事人未变更，申请人也未与被申请人另行签订物业服务协议。申请人于2009年2月12日补交物业管理费的行为，是代欧阳晓敏履行合同义务，其目的是为了转嫁责任。二、物业服务协议系双务、有偿合同，双方互负的债务具有对价关系，因申请人迟延缴纳物业管理费，被申请人享有先履行抗辩权。三、被申请人已按协议约定履行了相应的义务。根据物业服务协议和《物业管理条例》，被申请人承担的是违约责任，并非侵权责任。而被申请人已经切实履行了安保及其他义务，故不存在违约责任。物业服务合同不同于保管合同，申请人营业房中的货物，应由其自身承担保管责任。四、申请人所提供的证据不能证明其所主张的损失。申请人所提供的相关货物发票真实性难以印证，且证据之间互相矛盾，故不能证明本案的失窃事实及被盗货物的金额。
本案再审过程中，申请人提供了如下证据：1、业主联名证明，用以证明申请人财产被盗的事实以及被申请人未按约履行安保义务；2、黄克真、周协士的证人证言，用以证明该小区盗窃案件频发，被申请人未切实履行物业管理服务。经被申请人质证，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据2的真实性有异议，且与本案没有关联性。本院认为，上述证据材料与本案没有关联性，不予采信。
被申请人提供了如下证据：1、同人花园东门周边环境的照片，用以证明因东大门外花坛中树木的遮挡，巡逻人员在东门处往北看时（2号巡逻线），不能观察到涉案营业房所处的沿街路面情况。2、市房管局温房字（2009）48号通报、房管局鹿城分局温房鹿发（2009）12号通知、以及2009年7月9日温州商报第18版，用以证明被申请人的物业管理受到一致好评。申请人质证认为，证据1是现在所拍，不能证明案发时的情况，证据2并非业主的评价，不能反映物业管理的真实情况，与本案不具关联性。本院认为，证据1不符合新证据的规定，证据2与本案不具关联性，故均不予采信。
本院经再审查明的事实与原判认定一致。
本院认为：虽然本案的物业服务合同是由业主欧阳晓敏与被申请人签订的，但欧阳晓敏将房屋交与申请人使用时，申请人便成为了物业使用人，依法享有物业服务合同的权利。因此，申请人依据物业服务合同起诉要求被申请人承担赔偿责任，主体适格。根据物业管理服务的特点，其服务内容和服务对象是针对全体业主的，在性质上不能分割。换言之，业主的缴费义务与物业公司的物业管理义务并非一一对应关系，物业公司不能因部分业主迟延缴费的行为而拒绝提供物业管理服务。此外，在申请人未缴纳物业服务费期间，被申请人并未停止其物业管理服务，且全额接收了申请人事后补缴的物业管理费。因此，申请人主张行使先履行抗辩权缺乏法律基础。本案系物业服务合同关系，申请人作为物业使用人，享有合同约定的权利，被申请人应依约提供物业管理服务。根据合同约定，被申请人的保安义务为协助公安部门维护本物业区域内的公共秩序、安全监控、巡视与门岗执勤等内容。其中巡视义务不仅要求被申请人设置合理的巡逻路线与巡逻时间，还要求巡逻人员对巡视过程中发现的危害物业使用人人身、财产安全的行为予以制止，以及对可疑人员与迹象进行询查。从已经查明的事实来看，被申请人所设置的巡逻路线中，虽然有两条路线能够在某一时刻观察到涉案营业房的路面情况，但却没有设置从涉案营业房门前经过的巡逻路线。再则，被申请人的巡逻人员于2009年1月25日凌晨2点30分在1号路线签到处签到时，正处于盗窃分子2时25分至2时48分许的行窃期间，应当发现而没有发现可疑人员将白色面包车停靠在涉案营业房门外的情形。因此，被申请人在履行巡视义务上存在过失，应承担一定的法律责任。但是，被申请人并非造成申请人财产损失的直接侵害人，不应由其对被盗的财物承担赔偿责任，而应根据物业服务协议的约定，承担违约责任。根据申请人所交纳的物业管理费，结合物业服务协议中有关违约责任的约定，以申请人一年所交纳的物业管理费为基础，酌定被申请人支付申请人该笔费用的80％，即199.16m2×1.7元／月／m2×12月×80％＝3250.29元。综上，原审判决适用法律确有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第706号民事判决；
二、厦门友朋四方物业管理有限公司温州分公司应在本判决生效后三十日内支付温州市创丰物资贸易有限公司3250.29元。
一审受理费8142元，减半收取4071元，由温州市创丰物资贸易有限公司负担4021元，厦门友朋四方物业管理有限公司温州分公司负担50元。再审受理费8142元，减半收取4071元，由温州市创丰物资贸易有限公司负担4021元，厦门友朋四方物业管理有限公司温州分公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶 峰
审 判 员 李爱素
代理审判员 朱阳娇
二〇一〇年八月三十日
代书 记员 黄欢乐