天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）和刑初字第214号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人蔡×。因本案于2013年3月24日被刑事拘留，2013年4月15日被天津市公安和平分局取保候审，2014年4月15日被天津市和平区人民检察院取保候审。
辩护人张静、陈科蕾，天津津信达律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以津和检刑诉（2014）151号起诉书指控被告人蔡×犯非法吸收公众存款罪，于2014年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员李慧军出庭支持公诉。被告人蔡×及其辩护人张静、陈科蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2010年10月至2011年7月间，被告人蔡×以投资内蒙古自治区鄂尔多斯市煤矿，承诺以固定高息返利为诱饵，为天津盛华兑中股权投资基金有限公司（以下简称盛华公司）、天津硕华兑中股权投资基金管理有限公司（以下简称硕华公司）法定代理人张建勇（另案处理）非法发展下线投资人237人，非法吸收公众存款2300余万元，并从中非法获利100万元。2013年3月23日公安机关将蔡×抓获，并收缴赃款100万元。
为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人蔡×违反国家金融管理规定，向社会不特定群众非法吸收或变相吸收存款，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人蔡×对指控的事实予以供认，辩解，1、其非法获利只有65万余元，剩余的32万元转给下一级市场经理，这部分钱是下线的市场佣金。还有二笔2万元是自己的本金返还。2、自己最初是客户，后进行了宣传，起到介绍作用，目前自己还有损失未回来。现在认识到是犯罪行为，已退缴的100万元，即便没有自己非法获利这么多，也愿意作为退赔给其他存款人的经济损失。
其辩护人对定性不表异议，提出，1、被告人蔡×是从犯。蔡×从客户成为一级市场经理，仅拿佣金，是在盛华公司单位的意志下进行宣传、签订合同。不同于张建勇等组织者。2、指控蔡×获取的市场佣金数额不准，应认定为677406元。从蔡×领取单及银行账户显示，蔡×共领取佣金997900元，张玉洁将包括蔡×下线的钱一并汇给蔡×，之后账目显示蔡×转账给下线的佣金共计320490元，此部分不应认定为蔡×所得。3、蔡×也是受害者，自己投资的二笔共4万元，已由张玉洁返还到蔡×账户中，并且返还了因此所得利息共计12000元，一并应予扣除。4、蔡×自愿退缴100万元，已超过其实际违法所得，积极挽回案件损失，系初犯，希望法庭从轻处罚，并建议适用缓刑。
公诉机关答辩，1、蔡×是市场部经理，不属于从犯。2、蔡×给下线的不是佣金，是奖金，不应扣除。3、蔡×个人投资的2万元未包括在指控的非法吸收公众存款的数额中，账目显示也只有2万元投资出局，另外2万元没有返还。其因投资所得的利息，系非法所得，不应扣除。
经审理查明，张建勇、张玉洁（均另案处理）在盛华公司经营期间，以硕华公司名义非法吸收公众存款。自2010年11月至2011年7月，被告人蔡×任盛华公司市场部经理，以投资内蒙古鄂尔多斯煤矿，承诺固定高息返利为诱饵（投资期限6个月，月息6%），为盛华公司、硕华公司的法定代表人张建勇吸揽资金，先后向天津、河北、云南、广东、江苏等地的237名存款人非法吸收公众存款2300余万元，并从中非法获利86万余元。后经存款人举报，公安机关于2013年3月23日将被告人蔡×抓获。在侦查阶段，被告人蔡×政退缴100万元。
证明上述事实的证据有：
1、证人张建勇的证言，证实先后注册了五家公司，分别是盛华公司、硕华公司、天津市中凯煤炭销售有限公司、天津硕华投资有限公司、天津美盛源环保科技股份有限公司，他是五家公司的法定代表人，且交纳全部注册资金，盛华公司的4000万元注册资金借款是用吸收的资金归还的。其中硕华公司、盛华公司主要开展私募基金投资业务。其平时主要是在内蒙古鄂尔多斯东胜煤矿负责生产、施工及销售业务，吸纳投资款业务由董×负责，公司财务负责人是张玉洁。他得到融资款70%，剩余30%由董×处理，投资期限6个月，他按每月预期收益6%给存款人。董×还在苏州、无锡等地注册分支机构募集资金，投资款也给他，投资期限为2年，年预期收益15%至40%。签订的理财协议中规定用于内蒙古鄂尔多斯八宝沟煤矿、吴家梁煤矿的开采、销售。硕华公司在2011年初和2011年6月在市政协礼堂召开宣讲会，介绍矿上的销售、开采、利润、参与投资理财如何回报。中介人有佣金，存款人也存在自扣点。但合同是按照没有扣点的数额填写。市场费（佣金）按照投资款的30%给付，是董×、闫××商定，他同意的。公司以这种模式募集投资人投资款没有向有关部门备案。盛华公司是孙国盛和于一×管理，市场运作也是他们负责，财务是张玉洁负责，行政后勤是赵××负责，总的管理是董×负责，吸纳资金是董×和陆××在搞。硕华公司是闫××负责，包括各外地的公司及总公司吸纳来的资金。2011年1月开始在全国范围内吸纳资金合同金额有六七个亿，实际到账五亿元左右，公司实际使用的也就三亿元左右，以张玉洁的账目为准。盛华公司以各种产品名义与存款人签署了几千份投资理财协议，后来没有按照该协议全部兑现。
2、证人张玉洁的证言，证实她是盛华公司财务部副经理兼出纳，负责收取投资款及返款。张建勇是盛华公司、硕华公司、天津市中凯煤炭公司等五家公司的法定代表人，盛华公司副总董×，蔡×是市场部经理。以硕华公司名义向社会吸纳的资金，闫××是硕华公司总经理。公司分别以能源1号基金、煤炭购销基金、能源2号基金、煤炭1号基金、发展基金、产业共赢基金、煤炭购销新基金、会员卡的名义与投资人签署协议，投资理财协议书注明了投资期限及预期收益。天津总公司从2010年10月开始以能源1号基金吸纳投资款，用于鄂尔多斯煤矿开采、销售，投资期限6个月，月息6%，每月返还利息。其它分公司是投资期限二年，年息15%，客户一年可以终止合同，满二年后连本带利一同返还。从2010年10月至2011年12月，全国各地的存款人与盛华公司共签了7020份投资理财协议，有一人签多份的，合同金额总计72554万元，实际到账金额58197.09万元。吸纳来的投资款全部汇到她和张建勇个人名下的账户里。所有存款人的姓名及协议编号都有账目记录，以及返还的市场佣金均存储在U盘里。蔡×、孙国盛等是一级市场经理，也就是一级网头，这些人拿的市场费点数是本人直接同张建勇、董×定的。这些人再发展二级市场、三级市场等。一级市场经理拿的市场费是她负责从公司账目里给这些人的账户打款，每人拿的市场费返点不相同，基本上在28—30%之间，他们自己再分给下面的二级市场经理。也有应一级经理的要求，由她直接按提交的比例打给二级市场经理，账户上能反映出来。其中按31%及20%的比例给了蔡×佣金205.66万元，市场费领取单上有本人的亲笔签字。她保存的蔡×市场费领取单有4笔，共领取23.38万元，涉及理财协议合同金额1169万元，这4笔市场费通过网银转账到蔡×提供的蔡××名下6228……2019账户。她提供给警方的市场费领取单不是全部，小于账目上记载的钱数。市场经理吸揽投资后告诉财务人员何时打入公司多少钱，会计向她核实，她从公司账目中核对后，告诉会计到账了，会计再给开合同，她再将这笔投资计算在那个市场经理名下，统计总合同金额，乘以返点数的比例，算出市场费，并将市场费转账给市场经理，最后由市场经理在市场费领取单上签字确认。蔡×作为一级市场经理是由于一×介绍来公司做市场的，但蔡×不在公司上班，不领取工资。范××做市场在蔡×名下。当时范××在公司任职，前期公司规定在职员工不准做市场拿市场费，故范××揽来投资客户从她记录的电子账目中无法反映出来，所返市场费全部返给蔡×，蔡×再返给范××。
3、证人董×的证言，证实2010年张建勇到天津以开发煤矿的名义非法吸收公众存款，注册盛华公司、硕华公司等五家公司。董×、于一×、陆××、闫××、韩××一起帮张建勇非法吸收公众存款，张玉洁负责财务。蔡×是由于一×介绍来的，市场经理拿市场费（佣金），市场费的百分比是陆××、于一×和张建勇商量定的。吸纳基金的产品有能源1号、能源2号、会员卡等，分公司是两年期限，天津总部是六个月期限，与投资群众签了理财协议。公司共吸收了多少资金，吸收来的资金有多少用于煤矿经营不清楚，公司只退还了部分到期投资的本金。
4、证人韩××的证言，证实张建勇在天津注册公司，以在鄂尔多斯开采煤炭的名义，在全国一些省市吸纳资金，具体操作是以盛华公司发行基金，以硕华公司募集基金，并在外地开设分公司。天津总公司由张建勇和董×负责，张建勇侧重鄂尔多斯承包开采权的煤矿业务，向社会募集基金主要由陆××、于一×负责，陆××带着韩××去开发南方各分公司，孙国盛、于一×、闫××、李一×负责天津的业务。公司共发行的基金有能源1号、能源2号、发展基金，还有少量的会员卡等。韩××从2011年6月底接手后，南方分公司共吸收了大约2600多万元的投资款。各分公司负责人、总公司都是返给总投资额的30%。
5、存款人俞×、田一×、郭××、于二×、陈一×、田二×、田三×、明××、张一×、宋××、刘一×、孙一×、王一、孙二×、孙三×、潘××、谢××、魏××、刘二×、王一×、张二×、杜××、王二、赵×、安××、左××、陈一×、殷××、王二×、东××、赵××、李二×、李×、桑××、陈二×、丁××、李三×、李四×、李五×、田四×、孙四×、李六×、任××、杨一×、陈三×、王三×、吴××、杨二×、朱××、张三×、孟××的证言、调查笔录、投资理财协议、煤炭购销协议、银行汇款回单、银行汇款返利单，举报材料，证实到盛华公司了解高息投资情况，通过蔡×等人的介绍得知盛华公司在鄂尔多斯投资了煤矿，投资理财协议半年期的，按月返息6%。上述人员分别以自己或者亲戚、朋友的名义向盛华公司投资购买能源1号基金，将投资款汇入张建勇、张玉洁银行卡内，签订投资理财协议。双方约定的投资时间、金额、期限、月利；领取投资利息、部分本金返还的时间、金额及损失情况，后转签煤炭购销协议。存款人发现不能返利后到公司询问，赵××等人接待，再后来发现人去楼空，遂报案。上述已取证的51人，实际投资536.5万元，实际损失398.07万元。
6、证人黄××的证言，证实2010年11月至2011年11月，她在盛华公司负责给市场经理打佣金，是通过网银转的，经她手给市场佣金的有蔡×等人，财务部负责人是张玉洁。
7、证人杨×的证言，证实她与蔡×于2011年7月离婚。她的身份证在蔡×处，知道蔡×自己投资，还使用她及蔡×父亲的名字投资，同时介绍别人投资，具体情况不清楚。
8、电子证据检查笔录，证实从扣押的硕华公司计算机硬盘中提取岗位名单、领导名单、公司人员联系方式文件各一份保存至光盘中。
9、电子证据检查工作记录，证实在扣押的U盘根目录下发现两个文件夹“盛华财务”和“合同”。其中“盛华财务”文件夹内包含112个文件夹，659个文件；“合同”文件夹内包含18个文件夹、75个文件，将上述文件保存至证据光盘《公和（网监）检（2012）005号》内。
10、蔡×发展存款人存款总名单（该统计数据来源于扣押的张玉洁U盘刻录光盘下线名单）、投资理财协议、煤炭购销协议、收据、能源1号基金转单申请表、债务偿还承诺公告，证实蔡×从天津、河北、云南、广东、江苏等省市的237人吸揽存款实际资金2301.74万元的情况，存款人签订的相关合同。业经被告人蔡×辨认。
11、市场费用单、银行账户查询明细，证实蔡×领取市场费的情况，张建勇、张玉洁账户向蔡×农行账户6228……4810和6228……4711转款共计963630元。黄××等人以会员卡佣金名义向蔡×账户转款共计41950元。以及蔡×账户向孟××等人转款共计124770元的情况。以上转入蔡×账户佣金共计1005580元。业经被告人蔡×辨认，其供述市场费单据中的“蔡×”是其本人签字。
12、盛华公司、硕华公司等五家公司的营业执照，证实公司成立时间、注册资金、公司性质、经营范围、张建勇为公司法定代表人的情况。
13、天津市发展和改革委员会证明，证实硕华公司、盛华公司均没有在天津产业（股权）投资基金发展与备案管理办公室备案。
14、张玉洁提供的笔记本复印件，证实蔡×发展的下线人员名单及佣金比例情况。
15、扣押物品清单、资金往来结算票据，证实扣押蔡×退缴的违法所得100万元，该款于2013年12月26日已由公安机关移交该案善后处置工作组依法依规予以处置。
16、案件来源和抓获经过、在逃人员登记／撤销表、情况说明，证实（1）公安和平分局在侦办张建勇、张玉洁等人非法吸收公众存款一案中，扣押张玉洁提供的硕华公司、盛华公司电子账目显示：蔡×在2010年至2011年间曾为盛华公司市场经理，涉嫌非法吸收公众存款3000余万元，获取市场佣金100余万元，2013年3月23日公安机关将上网列逃的蔡×抓获。（2）本案中光盘内的数据复制于该局编号为公和（网监）检（2013）001号的原始光盘中，原始光盘留存于孙国盛案件中。
17、户籍材料，证实被告人蔡×的出生日期等身份情况。
18、被告人蔡×的口供，供述2010年10月经于一×介绍参与盛华公司非法吸收公众存款的，一直到2011年7、8月。他在盛华公司没有职务，自己投资一部分，还介绍别人购买盛华公司发行的基金，从中收取2%-5%的市场费佣金。他发展的下线分别是郑××等人，这些下线作为二级市场经理分别联系存款人，涉及的地区有天津、河北、云南、广东、江苏等地，涉及的合同金额3000多万元。但这里有一部分是公司主管行政范××做的业绩，按规定公司员工不能拿市场费，所以范××将业绩挂在他名下，他提成1%市场费。新疆地区全是范××做的，共13单，合同金额172万元，他按照1%提取了市场费1.72万元。他共拿市场费约65万元，农行账户6228……4810和6228……4711有详细数字。会计将市场费汇给他后，他在市场费领取单上签字。这钱包括给范××的返利部分，每次会计汇款后，他取出现金交给范××。以自己、父亲和前妻的名义实际投资65万元，还有30万元左右没有兑现。
以上证据，业经当庭举证、质证，证据查证属实，予以确认。
对被告人、辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下：
关于辩护人提出蔡×系从犯的意见，经查，被告人蔡×是天津地区的一级市场经理。其负责接待来访客户、介绍产品、宣传公司，直接对公司负责，虽不是非法吸收公众存款的发起者和具体策划者，却是该行为的积极直接实施者，起着承上启下的主要作用，不应认定为从犯，故辩护人的此点意见不能成立。
关于被告人蔡×及辩护人所提佣金数额认定不准的意见，经查，现有证据证实张建勇、张玉洁等人向蔡×账户转款1005580元。其中，从张玉洁尾号4315账户显示，2011年7月17日打入蔡×4711账户的2万元，摘要为出局，可以认定为返还蔡×本金2万元。这2万元应扣除。蔡×主张的另2万元投资已归还无证据证实，且投资所得利息系非法所得，均不应扣除。又查，蔡×的供述、张玉洁的证言均证实蔡×名下有部分二级市场经理的佣金需蔡×返利，在蔡×账户中显示向李二×等二级市场经理汇款金额共计124770元，此款应予扣除。蔡×账户显示仅有转款账号部分，虽蔡×辩解也是转给下线的佣金，以及以现金方式转给范××的佣金，因无确凿证据，不予扣除，可作为酌情从轻考量情节。综上，确定蔡×违法所得860810元。
本院认为，被告人蔡×违反国家金融管理规定，以投资煤矿为名，承诺以高息，向社会不特定群众变相吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。起诉书指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人蔡×在与张建勇的共同犯罪中起主要作用，系主犯，但考虑其不是非法吸收公众存款的策划者，应按照其所参与的犯罪处罚。其如实供述自己的罪行，主动退缴100万元，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。所退缴的款项由政府相关部门成立的专案组依照有关规定处理。辩护人所提蔡×系初犯、并建议适用缓刑的意见客观有据，予以采纳。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
被告人蔡×犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起三个月内缴纳法院）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 媛
审 判 员 赵顺乐
人民陪审员 张丽珠
二〇一四年八月十八日
书 记 员 刘莎娜
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。