山东省青岛市黄岛区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄民初字第940号
原告赵成远，男，1972年8月11日出生，汉族，住所地胶州市。
委托代理人万彩娥、李敬瑶，山东润杰律师事务所律师。代理权限为代理起诉，代收法律文书，代为出庭应诉，代理调解诉讼。
被告青岛鹏程达建设工程有限公司，住所地青岛市黄岛区海南岛路155号。
法定代表人岳京山，该公司经理。
委托代理人刘卓，山东海达律师事务所律师，代理权限为代理起诉，代收法律文书，代为出庭应诉，代理调解诉讼。
被告青岛建国工程集团金池建筑工程有限公司，住所地经济技术开发区长江中路王家港村399号。
被告滕树光，男，1976年3月22日出生，汉族，住青岛市经济技术开发区。
委托代理人王力，山东海达律师事务所律师。
原告赵成远诉被告青岛鹏程达建设工程有限公司、青岛建国工程集团金池建筑工程有限公司、滕树光用人单位责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员周珊担任审判长并主审，与审判员魏来、人民陪审员李艳共同组成合议庭，分别于2014年月日、2014年约月日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人万彩娥、李敬瑶，被告青岛鹏程达建设工程有限公司的委托代理人刘卓、被告縢树光及其委托代理人王力到庭参加了诉讼。被告青岛建国工程集团金池建筑工程有限公司经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告赵成远诉称，原告与三被告系雇佣关系，2013年7月18日原告在从事三被告安排的建筑工程劳务活动时，从施工现场一个三米多高的脚手架上摔下来，后被120急救车送往医院治疗，由此产生的医疗费、误工费等费用为157556.6元，医疗费70000元已经由三被告支付，经鉴定，原告腰部损伤为八级伤残，后续治疗费10000元，各项损失费用总计340628.5元。原告与被告多次协商，但没有达成一致意见，为维护原告合法权益，请求法院依法判令：1、三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费等各项损失共计340628.5元；2、本案诉讼费用由三被告承担。变更诉讼请求数额为357313.6元，理由按照2013年的社平工资以及城镇居民人均收入等新标准计算。
被告辩称，
被一：第一，答辩人与被答辩人不存在雇佣关系，青岛复华3号综合厂房、综合楼工程是由我公司承包，并以内部承包的方式承包给了张金军，据张金军核实，其承包范围内消防及喷淋安装工程、水暖工程的人工费承包给了腾树光，被答辩人是由腾树光直接雇佣的劳动者，因此被答辩人与答辩人之间不存在雇佣关系。第二，从原告起诉状所述事实看，根据法律规定，本院应是工伤，属于劳动合同关系，而并不是侵权损害赔偿。所以应当按照劳动关系处理，侵权责任法规定的用人单位责任是指用人单位的工作人员执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。而本案事实与这一规定显然不符，所以本案案由不应是用人单位责任纠纷，应当是工伤赔偿金纠纷。综上所述，答辩人以侵权损害赔偿提起诉讼，并按照该标准主张权利，没有事实依据和法律依据。请求依法驳回。
被三：第一、同意第一被告应当适应工伤赔偿金纠纷，应按照工伤处理。第二，本案原告与事故的发生有全部的过错。本案的被告三不应对该事故造成的损害承当赔偿责任。被告三即非赔偿主体又非造成事故发生的责任人。第三，事故发生后，原告治疗期间，被告三为原告垫付医疗费72784.19元。该部分费用被告三向原告提出反诉，要求原告偿还垫付的医疗费用。
经审理查明：
1、2013年7月18日，原告赵成远在作业时从约3米高的架子上坠落，致腰部受伤。先后入青岛经济技术开发区第一人民医院、2013年7月29日入青岛市401医院住院治疗。诊断为：腰椎椎体爆裂骨折，马尾神经损伤。在该院行L2椎体爆裂骨折内固定手术。花费医疗费元，被告支付元，原告自行支付医疗费为
2、2013年11月22日，经青岛青大司法鉴定所鉴定，原告赵成远腰部损伤程度为八级伤残。原告赵成远后续治疗费建议为9000-10000元。原告支出鉴定费1400元。
3、在出院记录上有：绝对卧床3个月。骨折愈合后，取出内固定物（约术后1.5-2年）骨折愈合前，需绝对卧床，生活无法自理，需他人护理。花费医疗费元，原告住院期间医嘱留陪一人，原告的家人对其进行了陪护。原告出院后遵医嘱休息至今。原告因本次事故支出交通费2000元。
4、青岛兴卓机电设备有限公司出具证明一份，证明王本香系该单位职工，月平均工资为3380元，因丈夫赵成远2013年7月18日在工地干活受伤住院需其护理请事假105天，期间工资停发。青岛市黄岛区长江路街道办事处王家港社区出具“证明”一份，证明原告一家自2001年起至今在该社区租房居住户主刘洪春出具证明。
5、原告的女子赵健，1999年8月15日出生，薛家岛派出所出具证明，2004年4月6日，迁让薛家岛派出所。2006年9月到2012年7月在江山路第一小学就读。青岛经济技术开发区第四中学出具证明，自2012年起至今在该校读初中。
6、其子王本香，对其进行了护理，原告赵成远自2011年5月起在青岛市黄岛区缴纳了青岛市职工社会保险。
7、被告在事发后，支付了原告72784.19，被告有限公司未支付费用。
被告一提交《青岛市建设工程施工合同》一份，发包方为青岛符华医药科技有限公司，承包方为青岛鹏程达建设工程有限公司，由被告承包1-3#综合厂房、综合楼、A-B库房及变配电室工程。时间为2012年4月5日，2012年5月27日，被告一将涉案工程的3#综合厂房、综合楼工程内部承包给张金军，2013年5月19日，张金军与被告滕树先签订《消防及喷淋安装工程承包合同》，将涉案工程的的消防喷淋工程安装中的各种管道、各种设备安装、打压和调试等发包给被告滕树先。
8、青岛市统计部门公布的2013年度青岛市城市居民年人均可支配收入为35227元，城镇居民人均生活消费支出为20391元，在岗职工平均工资为37399元。
上述事实，有原告提交的报案记录、门诊病历、住院病历、医疗费票据、鉴定报告、交通费票据、鉴定费发票、证明、被告提交的等证据及原、被告当庭陈述笔录在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以认定。
本院认为，本案系健康权纠纷，当事人争议的焦点为：1、原告的损失如何确定？2、被告是否应承担责任及责任如何划分？综合本案查明的事实及庭审过程中原、被告双方的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，本院作出如下分析判定：
一、关于原告的合理损失，本院确认如下：
1.医疗费。原告受伤后产生的医疗费72784.19元，被告已经支付，原告未在本案中主张。
2.住院伙食补助费。原告共住院15天，其住院伙食补助费应按国家机关一般工作人员出差补助标准每天20元计算，应为300元（15天×20元）。
3.误工费。原告出院后遵医嘱一直休息，且经有关部门鉴定构成八级伤残，故原告系持续误工，其将误工费计算两年时间，不符合法律规定，应计算至定残前一日。原告未提交收入证明，在被告无相反证据证明的情况下，原告主张按青岛市上一年度城市在岗职工的平均工资37399元计算误工费，符合法律规定，经计算误工费为9836元（37399元÷365天×96天（定残前一日即2013年11月21日）。
4.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”。根据原告住院时的长期医嘱单载明：一人陪护。故本院确认原告住院期间的护理人员为1人。在出院记录上有：绝对卧床3个月，需他人护理。原告的妻子王本香对其进行了护理，原告主张的护理人员误工损失仅有青岛兴卓机电设备有限公司的证明，未提交劳动合同，完税证明等，不能证明其实际工资为每月3380元，其主张按青岛市上一年度城市在岗职工的平均工资37399元计算，符合法律规定，护理费应为10758.6元（37399元÷365天×105天）。
5.交通费。原告提交交通费票据一宗，依此主张费用2000元，两被告认为交通费过高，不予认可。根据原告提交的住院病历、就医时间、地点、次数及家属居住地离医院的距离等实际情况，本院酌情支持交通费1200元。
6.残疾赔偿金。青大司法鉴定所【2013】医鉴字第1825号鉴定意见书鉴定意见为：原告赵成远腰部损伤程度为八级伤残。两被告无异议，本院予以确认。原告虽系农业户口，但其提交的证据证明其已经在青岛经济技术开发区连续居住生活满一年以上，符合按照城镇标准计算残疾赔偿金的情形，故，其残疾赔偿金应为211362元（35227元/年×20年×30%）。被抚养人生活费。按照有关规定，被抚养人生活费应计入残疾赔偿金。原告赵成远的女儿赵健1999年8月15日出生，符合法律规定的被抚养人的规定，其亦在青岛经济技术开发区连续居住生活满一年以上，确认赵健的生活费应为20391元×4年×30%÷2=12234.6元。
7.精神损害抚慰金。根据有关法律规定，精神损害赔偿主要是限于受害人遭受损害后果比较严重的情况，如因伤残或死亡等，使受害人本人或其亲属在精神上遭受打击而给予的抚慰救济。经鉴定，原告伤残后果为八级伤残，较为严重。根据本案的案情，原告系因工作中自身未尽到安全义务的原因受伤，结合被告赔偿残疾赔偿金的数额，本院对原告诉求的精神损害抚慰金酌情支持3000元。
8.鉴定费。原告预缴鉴定费1400元，有相关票证，属于合理支出，本院予以确认。
9、后续治疗费，原告经司法鉴定，后续治疗费的合理范围为9000-10000元，本院酌定为9500元。
综上，原告因该次事故产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失合计为元。
二、被告是否应承担责任及责任划分。
1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述规定，其责任构成也有三个要件：一是违法行为，二是损害事实，三是违法行为与损害事实具有因果关系。本案中，原告赵成远未与被告青岛鹏程达建设工程有限公司签订劳动合同，被告青岛鹏程达建设工程有限公司也未给原告缴纳社会保险，其从事的也非被告单位业务的组成部分。双方未形成劳动合同关系。原告认为自己只是受雇于滕树先。原告于2013年5月系受雇于被告滕树先，从事被告滕树先安排的水暖和消防设备的安装工作，在作业过程中，从架子上坠落，受到损害，符合上述侵权构成要件，应根据双方各自的过错承担相应的责任。证人出庭作证，称系一同工作的工友推动架子，致使原告坠落，原告在从事作业时未佩戴安全带、安全帽等防护措施，其对自身安全心存放任心理，其自身存在一定过错，雇主应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，滕树先未能举证证明其向原告发放了安全帽、安全带等防护措施，综合本院根据整个案情，酌定原告承担30%的责任，被告滕树先承担70%的责任。
3、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告一将工程内部承包给张金军，张金军又将该工程的水暖、消防安装分包给被告滕树先，被告未能举证证明滕树先具有此项工程的相应资质或者安全生产条件的，被告一应承担连带责任。
4、原告未能举证证明被告二与本案有何关系，其主张被告二承担责任的证据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、第三十七条第二款、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告于本判决生效之日起10日内赔偿原告刘静医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计人民币114169元。
二、被告青岛俊铖游乐有限公司在被告张金栋应赔偿原告刘静的各项经济损失的范围内承担20%的补充赔偿责任。
三、驳回原告刘静的其他诉讼请求。
案件受理费3953元（原告已预交），由原告承担2087元，由被告张金栋承担1866元，被告应承担的部分于本判决生效之日起10日内直接支付给原告，被告青岛俊铖游乐有限公司在被告张金栋应承担的范围内承担20%的补充赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，视为未上诉。
判决生效后，权利人申请强制执行的期限为履行期届满之日起2年。
审 判 长 周 珊
代理审判员 车绍文
人民陪审员 李 梅
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 熊 潇