内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）内04刑终第175号
原公诉机关宁城县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨原审附带民事诉讼反诉被告人）张某32，男，1965年6月15日出生，汉族，小学文化，农民，住宁城县。
上诉人（原审被告人暨原审附带民事诉讼反诉原告人）乌某，男，1965年11月11日出生于内蒙古自治区宁城县，蒙古族，初中文化，农民，捕前住宁城县大明镇城后西村*组。无前科。因涉嫌故意伤害罪于2016年3月10日被宁城县公安局取保候审，4月15日经宁城县人民法院决定执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。
辩护人岳某，内蒙古天来律师事务所律师。
赤峰市宁城县人民法院审理赤峰市宁城县人民检察院指控原审被告人乌某犯故意伤害罪一案，于二0一六年七月十三日作出（2016）内0429刑初86号刑事附带民事判决，宣判后，原审被告人乌某及原审附带民事诉讼原告人张某32均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人乌某、询问上诉人张某32，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2016年1月10日13时许，被告人乌某在本村村民黄立杰家大门口外因琐事与村民张某32发生口角后互相厮打，厮打中，乌某用拳头殴打张某32面部数下，致张某32上颌左侧牙齿脱落两颗，经法医鉴定构成轻伤二级。被告人乌某右手拇指损伤评定为轻微伤。
2016年1月10日至2016年1月21日附带民事诉讼原告人张某32在宁城县医院住院治疗11天，经诊断为”┼1外伤性缺失，┼2完全脱位伴牙槽突骨折，1┼牙震荡，牙龈裂伤，面部擦伤，左侧外伤性虹膜炎，左眼球结膜下出血，左眼屈光不正”，花费医药费3725.78元，护理费1210元，误工费991.1元，住院伙食补助费1100元；损伤程度鉴定费500元；急诊诊查费8元；上述经济损失合计为7534.88元。
2016年1月10日至2016年1月23日附带民事诉讼反诉原告人乌某在宁城县医院住院治疗13天，经诊断为”右手拇指末节甲下淤血，皮肤咬伤，右手小指末节陈旧性缺失”，花费医药费3315.08元，护理费1430元，误工费1171.3元，住院伙食补助费1300元；损伤程度鉴定费500元；上述经济损失合计为7716.38元。
另查明，诉讼中被告人乌某对被害人张某32牙齿脱落直接原因申请重新鉴定，支付鉴定费4500元。
原审法院认为，被告人乌某采用暴力手段故意伤害他人身体，致张某32轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人乌某提出”他没有打被害人，是被害人张某32咬他手时，张某32的牙是他往外拽手时拽掉的”的辩解及辩护人提出”被告人乌某不构成故意伤害罪”的辩护意见，经庭审举证、质证的被害人陈述、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据证实，被告人乌某故意伤害被害人张某32的犯罪事实成立，故被告人乌某的辩解及辩护人的辩护意见不成立。被告人乌某的犯罪行为导致附带民事诉讼原告张某32住院治疗，对由此发生的医疗费、陪护费、鉴定费等经济损失，被告人乌某应予赔偿。附带民事诉讼原告张某32对损害的发生具有过错，可以减轻被告人乌某的赔偿责任。附带民事诉讼原告人张某32提出交通费的请求因未向本院提交相关证据，不予支持。附带民事诉讼原告人张某32提出的植牙及牙齿修复术、左眼后续康复费的请求，可待实际损失发生后另行主张权利。附带民事诉讼反诉原告人乌某受伤发生的医疗费、陪护费、鉴定费等经济损失，附带民事诉讼反诉被告张某32亦应承担赔偿责任。附带民事诉讼反诉原告人乌某对损害的发生具有过错，可以减轻附带民事诉讼反诉被告人张某32的赔偿责任。诉讼过程中，被告人乌某申请重新鉴定，其鉴定结论与原鉴定结论相符，均能证明附带民事诉讼原告人张某32牙齿脱落的损害后果由被告人乌某造成，由此产生的鉴定费用应由被告人乌某承担。根据被告人乌某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第三十六第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告人乌某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；二、被告人乌某赔偿附带民事诉讼原告人张某32经济损失人民币7534.88元的80%即6027.90元；三、附带民事诉讼反诉被告人张某32赔偿附带民事诉讼反诉原告人乌某经济损失人民币7716.38元的60%即4629.83元；四、驳回刑事附带民事诉讼原告张某32及反诉原告乌某的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人乌某不服，提出上诉，上诉理由是一审判决认定事实不清，请求二审法院改判其无罪。
辩护人提出的辩护意见是案件事实不清，证据不足，上诉人不构成犯罪。
原审附带民事诉讼原告人张某32不服，提出上诉，上诉理由是1、对乌某量刑过轻；2、乌某对其的民事赔偿过少；3、不同意赔偿乌某的经济损失。
经二审审理查明：2016年1月10日13时许，上诉人乌某和张某32在本村村民黄立杰家大门口外因承包地一事发生口角并厮打，厮打中，乌某致张某32面部擦伤、上颌左侧牙齿脱落两颗，张某32致乌某右手拇指受伤。经法医鉴定，张某32牙齿脱落构成轻伤二级；乌某右手拇指损伤构成轻微伤。
另查明：上诉人张某32于2016年1月10日至2016年1月21日在宁城县医院住院治疗11天，经诊断为”┼1外伤性缺失，┼2完全脱位伴牙槽突骨折，1┼牙震荡，牙龈裂伤，面部擦伤，左侧外伤性虹膜炎，左眼球结膜下出血，左眼屈光不正”，花费医药费3725.78元，护理费1210元，误工费991.1元，住院伙食补助费1100元；损伤程度鉴定费500元；急诊诊查费8元；上述经济损失合计为7534.88元。
再查明：上诉人乌某于2016年1月10日至2016年1月23日在宁城县医院住院治疗13天，经诊断为”右手拇指末节甲下淤血，皮肤咬伤，右手小指末节陈旧性缺失”，花费医药费3315.08元，护理费1430元，误工费1171.3元，住院伙食补助费1300元；损伤程度鉴定费500元；上述经济损失合计为7716.38元。一审诉讼中被告人乌某对被害人张某32牙齿脱落直接原因申请重新鉴定，支付鉴定费4500元。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证实：2016年1月10日13时36分，张某32报警称，其被乌某殴打。2月20日公安机关立案侦查。
2、被害人张某32陈述证实：大家都叫他”张四”。2016年1月10日下午1点多钟，他在黄立杰家附近跟乌某等人聊天时，因为说起分地的事，他与乌某相互骂了起来，接着他俩厮打起来，乌某打了他左眼眶一拳，又打他嘴一拳，他感觉嘴里流血，回家后发现左侧门牙掉了一颗，挨着的一颗牙朝嘴外撅着。乌某打他嘴时把大拇指伸进了他的嘴里，他咬了乌某的手指，接着乌某就把手拽回去了，当时乌某说大拇指被他咬伤了，还给他看了右手大拇指。
3、证人马某12证言证实：2016年1月10日下午1点多钟，他和好多人都在黄立杰家门口的大道上讨论评选贫困户的事，张某32和乌某也在那。张某32和乌某在5月份因为地的事打过官司，乌某输了。张某32当时就对乌某说:”这官司这辈子你也打不赢。”乌某一听就来气了，开始骂张某32，两个人一边骂一边就打起来了，互相抓着对方的脖领子，都用拳头冲对方的脸部和胸部乱打。他和孙某给拉开后，乌某和张某32还是互相骂，骂着骂着又撕把到一起了，这回两个人还是互相抓着对方的脖领子，用拳头冲对方的脸部乱打。他看见乌某有一拳打在了张某32的嘴部，张某32的嘴就流血了，乌某的右手大拇指指甲盖上面也有血。
4、证人孙某的证言证实：2016年1月10日下午1点多，张某32和乌某打起来了，他到跟前时，二人互相撕扯着对方的衣服，用拳头打对方，他和马某12把二人拉开后，他看见张某32牙流血了，乌某的一只手的大拇指也流血了。
5、证人张某32的证言证实：2016年1月10日下午1点多，他们好多人在黄立杰家门口说贫困户和承包地的事，张某32和乌某因地的事吵了起来，接着二人又厮打起来，他和孙某给拉开后，张某32捂着嘴，他看见张某32的嘴流血了。
6、证人黄某的证言证实：2016年1月10日下午1点多钟，他在黄立杰家门前呆着，乌某和张某32相互指着鼻子骂对方，他看要打架就走了。
7、证人高某的证言证实：2016年1月10日下午1点多钟，他在××镇那收牛，看见一个他不认识的那个男人先动打到了”张四”的脸上一拳，之后两个人就厮打到一起了。
8、证人刘某的证言证实：2016年1月10日下午1点多钟，他看见张某32和乌某互相用拳头冲对方的脸部和胸部乱打，他看见张某32的嘴流血了。
9、证人马某12、张某33、吴某的证言证实：他们听别人说张某32的牙是被乌某打掉了，乌某的大拇指被张某32咬流血了。
10、勘验笔录及照片、现场图证实：案发现场情况及民警在现场找到疑似人类牙齿一枚。
11、（宁）公（司）鉴（伤检）字[2016]7号鉴定文书证实：张某32面部损伤符合钝性外力作用后所形成。张某32面部损伤，致牙齿新鲜脱落，评定为轻伤二级。
12、北京龙晟交通事故司法鉴定所法医学司法鉴定意见书证实：张某32┼2牙齿脱落主要原因是外力作用，┼1牙齿脱落是外力与自身牙齿疾病共同作用的结果。
13、（宁）公（司）鉴（伤检）字[2016]13号鉴定文书证实：乌某的右手拇指损伤构成轻微伤。
14、办案说明证实：笔录中提到的张跃军与张某32是同一个人，黄子洋与黄某是同一个人。
15、住院病历、费用汇总表、医疗费单据、诊断书、鉴定费单据证实：张某32和乌某因本案各自住院治疗及鉴定的花费。
16、户籍证明证实：上诉人乌某的自然身份。
17、上诉人乌某供述证实：2016年1月10日13时许，他和孙某、马某12等人在西村7组的十字路口附近说话，张某32骑着摩托车带着张某32来了，大家说村里选贫困户的事。张某32说到要云种村”河南地”的事，他和张某32就争吵起来，他俩相互指着对方的脸，张某32突然用手抓住他的右手放进嘴里，用牙把他的右手大拇指咬住了，他猛的一下往回拽手时，把张某32左边的第一颗牙给带下了来，这颗牙从里面脱落了外面连着一点，在牙床上耷拉着。
本院认为，上诉人乌某与张某32因村里分配土地一事发生争吵并厮打，乌某故意伤害张某32身体，致张某32门牙脱落，构成轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人乌某及其辩护人提出一审判决认定事实不清，请求二审法院改判上诉人无罪的上诉理由和辩护意见，经审查查明，乌某与张某32发生口角并厮打，当时即造成张某32门牙脱落和乌某右手拇指受伤的事实有在场证人马某12、孙某、张某32、刘某等的证言，医院诊断、病志等证据证实，另有法医鉴定意见证实张某32的损伤构成轻伤，认定上诉人乌某构成故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉人乌某的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人张某32提出1、对乌某量刑过轻；2、乌某对其的民事赔偿过少；3、不同意赔偿乌某的经济损失的上诉理由，本院认为，二上诉人在互殴的过程中均不同程度的受伤，双方都有侵害对方的故意，对案件的引发双方均有过错，因互殴给对方造成的损失，侵权人均有赔偿义务，且根据过错程度均可减轻对方的赔偿责任，一审法院根据本案的情节，对乌某判处的刑罚适当，判决双方承担的赔偿责任及数额计算准确，上诉人张某32的上诉理由不能成立，本案不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝剑辉
审 判 员 包淑英
代理审判员 王金海
二〇一六年九月九日
书 记 员 孟宪宁