河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终2820号
上诉人（原审原告）：孙树民，男，1971年4月6日出生，汉族，农民，住安阳市龙安区。
委托诉讼代理人：张海军，河南地利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪飞飞，河南地利律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李海顺，男，1969年4月15日出生，汉族，农民，住安阳市文峰区。
被上诉人（原审被告）：耿祥顺，男，1975年1月17日出生，汉族，住安阳市龙安区。
共同委托诉讼代理人：宋昆，河南国厚律师事务所律师。
上诉人孙树民因与被上诉人李海顺、耿祥顺返还原物纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2016）豫0506民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙树民的上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由李海顺、耿祥顺负担。事实和理由：1.一审法院以本案车辆系“黄标车”在河南区域（2016年年底前）禁行为由，否定该车辆被非法扣押期间的鉴定损失634124元，是错误适用和理解法规。本案车辆期间经依法鉴定为2014年5月21日至2016年12月21日，在此期间没有任何禁止行车的规定，目前国家对黄标车的淘汰是鼓励并补贴，而不是强制禁止的。一审以河南省禁止黄标车行驶的依据未经开庭质证，假设该规定存在，也仅限于河南省，本案车辆是全国通行且在河北省运营，该判决理由于法无据。2.一审法院以孙树民未提供保险费、车辆维护费、人员日支出工资及管理费证据为由，否定本案车辆被非法扣押期间的鉴定损失634124元，于法无据。3.本案车辆被非法扣车后，孙树民一直在向李海顺、耿祥顺追索车辆，并未慢怠权利，不存在过错。4.一审法院在未有其他证据和法律依据的情况下，主观臆断否定司法鉴定意见结果，将依法鉴定意见结果63万余元损失变成13万元损失，显然是偏袒李海顺、耿祥顺，违反司法公正。
李海顺、耿祥顺辩称：1.李海顺、耿祥顺不存在违法扣车的侵权事实，车辆系孙树民自愿质押。2014年5月15日至18日，孙树民因运输经营资金困难，向李海顺、耿祥顺共借款11万余元，并出具了4份借据和2份借款保证书，2份借款保证书均明确约定了自愿将车抵押的事实，并均约定七天之日如不还款，车归出借人所有。15日出具的保证书还明确写明，孙树民保证在出车前把耿祥顺的钱付清，如其违约造成的一切损失由其自己承担。尽管一审法院将流质条款认定为无效条款，但该条款本身意思表示孙树民在签订保证书时已经对自己车辆的归属有明确的认识，为使保证书更使李海顺、耿祥顺信服，才写明了流质条款，而且孙树民明确写明如其违约造成的一切损失由其承担。本案耿树民所称的营运损失是由于孙树民根本违约未按期还款造成的，故李海顺、耿祥顺应免责。上述协议签订后，孙树民主动将涉案车辆的车钥匙、行车证、运输证等相关车辆手续交付于李海顺、耿祥顺。双方虽然签订的是车辆抵押协议，但孙树民以指示交付形式将车辆交付于李海顺、耿祥顺，双方之间的质押关系已经成立并生效。借款保证书明确约定出车前将钱还清，即孙树民已认可车辆在还清借款前不能上路行驶。故不存在所谓的营运损失。2.无任何证据对运营事实及有关信息予以证明，一审认定事实有误。一审庭审并未查明李海顺、耿祥顺将车开走的准确时间，孙树民提交的接处警登记表仅是孙树民单方签字认可，没有李海顺、耿祥顺到场，无法证明车辆被开走的时间，李海顺、耿祥顺在一审庭审时认可车辆被开走的时间为2014年6月10日，与接处警登记表明显矛盾。一审判决所参考的《河南省人民政府办公厅关于印发2015年河南省黄标车淘汰工作方案的通知》未经开庭质证，不能作为界定是否存在被营运及界定时间的证据。孙树民主张营运损失，就应当证明扣押行为，也应当提供与车辆有关的保险费、车辆维护费、人员日支出工资及管理费等损失证明文件，仅仅依靠保险单、车辆入户协议、道路运输证、行车证复印件来鉴定营运损失，且鉴定机构未实地检查车辆车况信息，鉴定机构明显偏袒孙树民，且鉴定意见也未质证。
孙树民向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告返还非法扣押的车辆，并赔偿扣押期间给原告造成的营运损失634124元（损失从2014年5月23日计算到2016年12月21日）；2.诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：因2013年3、4月份，原告欠耿祥顺等人4万元及梁艳林65000元，共计款105000元。原告未偿还上述借款，2014年5月10日，原告和两被告共同将原告的豫Ｇ×××××/豫G56**挂半挂车开至安阳市龙安区三分庄临时停车场，为偿还上述欠款及利息，原告分别于2014年5月15日，向被告耿祥顺出具一份借据及借款保证书，内容为“借据今借到耿祥顺现金肆万壹仟伍佰元整小写（41500元正）借款人：孙树民2014年5月15日。借款保证书，我因搞运输资金困难，特向耿祥顺借现金肆万壹仟伍佰元整。借款后我用我自己的天龙车作担保抵押，车号为予G20811号车，挂车5612号，我保证在出车前把耿祥顺的钱付清，如我违约造成一切损失都有我自己承担（注明七天之内如不还款，车归出资人所有）保证人：孙树民2014年5月15日”。于2014年5月18日，原告孙树民向被告李海顺出具一份借据及借款保证书，内容为“借款保证书，我孙树民因搞运输资金困难，特向李海顺借现金陆万伍仟元整，小写（65000元正）。借款后我用我的天龙车作担保抵押，车号为予G20811号车，我在七天之内还清。如不还清，车归李海顺所有，保证人：孙树民借据今借到来李海顺现金陆万伍仟元整小写（65000元正）借款人：孙树民2014年5月18日”。因未偿还上述借款，被告李海顺、耿祥顺于2014年5月21日将该车辆从龙安区三分庄临时停车场开到被告李海顺的轧钢厂处。2014年11月20日被告李海顺与新乡市安通运输有限公司签订服务协议约定该车归李海顺所有，挂靠到新乡市安通运输有限公司名下。原告孙树民得知后，向河南省安阳市文峰区人民法院起诉，河南省安阳市文峰区人民法院于2015年12月18日作出（2015）文宝初字第284号民事判决书，判决被告李海顺与新乡市安通运输有限公司于2014年11月20日签订的服务协议书无效。诉讼中，原告申请对豫Ｇ×××××/豫G56**挂的日停运损失进行鉴定，本院委托安阳长青机动车价格评估鉴定有限责任公司鉴定，该公司作出安长青评鉴公司[2016]车评鉴字第19号司法鉴定意见书，认定该车日损失额为折旧费119.3元+保险费40.7元+维护费33.3元+人员工资费333.3元+管理费4.9元+投资回报损失143.1元=674.6元，鉴定意见为：豫Ｇ×××××/豫G56**挂的日停运损失为（人民币）小写674.6元。
另查明，该车系黄标车。2014年8月29日河南省人民政府办公厅印发河南省淘汰黄标车工作方案，方案规定“2015年年底前城市建成区高速公路和过道全面禁止黄标车和未张贴环保标志的车辆通行；2016年年底前全省所有省辖市和县××）城区、建制镇及周边区域禁止黄标车通行。对违反禁行规定的黄标车，依法予以罚款并对驾驶员实施违章记分，但当日被处罚后不再处罚第二次。”
一审法院认为，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费10142元，由原告孙树民负担8063元，被告李海顺、耿祥顺负担2079元。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。孙树民提交了在公安机关查询的车辆信息表一份，用于证明涉案车辆正常审验运营，有效期是到2017年6月30日，一审判决认为车辆涉嫌黄标车无法律和事实依据。李海顺、耿祥顺对证据真实性无异议，但认为涉案车辆有效期至2017年6月30日止并不意味着目前涉案车辆可以在道路上正常行驶，涉案车辆已被界定为黄标车即涉案车辆排放标准未到国家环保标准，不能在所有道路上行驶，所以有效期至2017年6月30日和车辆是否能正常上路营运无任何关系。李海顺、耿祥顺提交了（2017）豫0506民初763、764号民事调解书两份、行车证两份、道路运输证两份，用于证明孙树民借款后已将涉案车辆以指示交付形式交付于李海顺、耿祥顺，不存在扣押车辆的事实。孙树民对两份调解书真实性无异议，但调解书仅仅是双方关于借款之间达成的调解，调解书也不能证明是孙树民将涉案车辆交付给李海顺、耿祥顺，其证明目的不能成立；对证照真实性均无异议，但是这些证照都是在2014年5月21日李海顺、耿祥顺强行将涉案车辆扣押时取得的。其他事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为，上诉人孙树民在借款保证书上约定债务不能清偿时，抵押车辆归被上诉人所有，虽然该条款因违反法律规定而无效，但孙树民有涉案车辆由被上诉人占有的意思表示，孙树民对于其损失也应承担一定责任。孙树民主张损失从2014年5月23日至2016年12月21日，因河南省黄标车淘汰工作方案规定在2016年年底前全面禁止黄标车通行，故该主张应予支持，但黄标车通行受到限制，计算损失时应予考虑，从2014年5月23日至2016年12月21日，共计943天。关于日损失问题，鉴定意见书将损失分为折旧费、保险费、车辆维护费、人员日支出工资、管理费、投资回报损失几个方面，由于保险费、车辆维护费、人员日支出工资及管理费并非必然产生的，而孙树民也未提供证据证明，一审判决认定日停运损失应为折旧费119.3元与投资回报损失143.1元之和共计262.4元并无不当。从2014年5月21日至2016年12月21日，按日损失262.4元计算，共计24万余元，考虑到孙树民在事件中也有责任和车辆通行受到限制等因素，一审判决李海顺、耿祥顺赔偿孙树民车辆损失13万元并无不当。
综上所述，上诉人孙树民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10142元，由上诉人孙树民负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵锐平
审判员 王 冰
审判员 赵国亮
二〇一七年八月二十二日
书记员 邓 奂