广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终612号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马伟铮，男，1981年9月20日出生于广东省台山市，汉族，初中文化，无固定职业，住台山市。因本案于2016年12月20日被羁押，同日被刑事拘留，2017年1月23日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海人民检察院指控原审被告人马伟铮犯聚众斗殴罪一案，于2017年5月22日作出（2017）粤0605刑初1044号刑事判决，原审被告人马伟铮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人马伟铮与王某2峰因琐事发生纠纷。2016年12月19日23时许，马伟铮用微信纠集十多名男子到佛山市南海区大沥镇振兴路HELLOPARTY找王某1并扬言要殴打王某2峰。在HELLOPARTY楼下，马伟铮与王某1发生口角，后马伟铮与其纠集到现场的十多名男子要殴打王某2峰，在旁的被害人伍某、周某1上前制止，马伟铮就和其纠集的男子等人用铁管和啤酒瓶对伍某、周某1进行殴打，致周某1头部等多处受伤，伍小勇的右腹部受伤流血。后马伟铮驾驶一辆粤Ｙ×××××红色面包车搭载十多名参与打架的男子离开现场。同月20日，马伟铮在南海区大沥镇江夏新区三街7号被抓获，民警起获粤Ｙ×××××车辆和匕首一把。经法医鉴定，被害人伍某、周某1系受轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：被害人周某1、伍某的陈述，证人王某1、刘某、林某的证言及辨认笔录，抓获经过，搜查笔录、扣押清单，现场监控视频及截图，电子证物检查笔录及微信截图，现场勘验笔录及照片，法医损伤检验证明，被告人马伟铮的供述等。
原判认为，被告人马伟铮持械聚集多人在公共场所斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。马伟铮当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，作出如下判决：
被告人马伟铮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人马伟铮上诉提出：1.案发当晚，王某1与我在微信中争吵，王某1在微信群中扬言要打我，并打电话叫我在HELLOPARTY见面解决争端，我因而找了七八个朋友同去现场，而一审判决认定我方有十多人参与是虚假夸大。2.当时我们并没有带工具，在交涉过程中，王某1那边的周某2先动手打人因而引发双方用酒瓶互殴，打斗时我从地上拾起塑胶水管自保，并没有殴打他人。3.判决书中所列的铁管实际是路边施工的塑料水管，两被害人的伤情是由酒瓶砸伤或酒瓶碎片划伤的，这证明我们没有持械斗殴的行为，一审判决故意将警方在我家起获的水果刀当成匕首，恶意提供虚假证据。4.我方虽有多人参与，但我们是本着解决争端的目的到达现场的，并非为了殴打王某1，该案是因为个别人饮酒过多发生口角而引发，只是临时起意的偶发事件，应以寻衅滋事罪定罪量刑。5.我愿意赔偿被害人，并争取被害人的谅解。综上，一审判决对我行为的定性不准确，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人马伟铮纠集多人持械聚众斗殴的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
另查明，2017年6月7日，上诉人马伟铮家属代为赔偿了被害人伍某、周某1的经济损失共15000元，伍某、周某1对马伟铮的行为表示谅解。该事实有上诉人马伟铮家属提供的收款收据、谅解书等证据予以证实。
对于上诉人马伟铮提出的上诉意见，本院综合评判如下：
1.关于马伟铮纠集多少人参与本案的问题。经查，被害人周某1、伍某和证人王某1均指证马伟铮纠集了10多个男子到现场打架，故现有证据可认定马伟铮纠集了10多人参与斗殴。
2.关于马伟铮是否携带工具到达现场、哪一方先动手打人、马伟铮有无动手打人以及本案定性的问题。经查，被害人周某1证实，王某1说马伟铮误会他泡了马伟铮的女朋友，准备带人来打他，后王某1与马伟铮在酒城门口发生争吵，并推打起来，他和伍某上前想拦开双方，但被马伟铮一方的人打，马伟铮一方有几个人拿了小刀出来打他们；被害人伍某证实，当晚马伟铮与王某1在HELLOPARTY门口发生争吵并打了起来，马伟铮带来的人以为他是王某1一边的人，有五六个人拿着铁管和啤酒瓶冲上来打他；证人王某1证实，微信群的群主“小伍”说马伟铮要带人过来HELLOPARTY打他，叫他躲一下，后他和马伟铮在HELLOPARTY楼下谈了几句，马伟铮那边的人就动手打他和“小伍”、周某1，其中3人拿着啤酒瓶追打他，马伟铮拿着一个银色的东西与另外几个人追打“小伍”，还有几个人追打周某1，当时马伟铮带来的人有人拿木棍打，有人拿啤酒瓶打；证人林某证实，马伟铮当晚打电话叫他过去案发现场帮忙打架，后马伟铮与对方两人在现场因为女孩子的事谈着谈着，对方一男子用手推了一下马伟铮，马伟铮就和对方两名男子打起来，然后双方的人也打起来，有人拿木板、有人拿啤酒瓶。综上证据，足以认定马伟铮为了教训王某1而纠集多人来到HELLOPARTY、案发时马伟铮有动手打人以及马伟铮一方的人手持铁管和啤酒瓶参与斗殴等事实，故马伟铮的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任，马伟铮提出他没有殴打他人、他这方的人没有持械斗殴、该案只是偶发事件等上诉意见无事实依据。至于案发时谁先动手打人、马伟铮与其同伙是携带工具到场还是在现场拾了铁管和啤酒瓶斗殴，因被害人陈述与证言证人的说法不一，现有证据暂无法查明，但此节并不影响对马伟铮的定罪量刑。
3.对于马伟铮上诉提及的水果刀，一审法院并未将其认定系作案工具，故不存在一审判决故意将警方起获的水果刀当成匕首，恶意提供虚假证据的情形。
4.关于赔偿及量刑问题。经查，马伟铮是本案的引发者、纠集者，应认定为聚众斗殴的首要分子，马伟铮一方持铁管和啤酒瓶殴打被害方，其行为属于持械聚众斗殴，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，原审法院鉴于马伟铮当庭自愿认罪，已对马伟铮从轻判处有期徒刑三年（即底刑），现马伟铮虽对被害人进行赔偿并取得被害人的谅解，但马伟铮不仅在侦查阶段拒不供认其犯罪事实，在二审阶段仍对其犯罪事实百般狡辩，并未如实供述，可见其并未悔罪故赔偿一节并不足以对其进一步从轻处罚。
综上，上诉人提出的上诉意见均据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马伟铮持械聚集多人在公共场所斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄烈生
审判员 邱卫玲
审判员 陈海平
二〇一七年六月二十七日
书记员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。