内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终970号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司。住所地：内蒙古巴彦淖尔市临河区新华街。
负责人：白亚利，公司总经理。
委托诉讼代理人：孟保健，公司员工。
被上诉人（原审原告）：岳在清，男，汉族，现住内蒙古鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：杭炳，男，汉族，现住内蒙古杭锦后旗。系岳在清哥哥。
被上诉人（原审被告）：白世飞，男，汉族，现住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。
委托诉讼代理人：王丽娟，内蒙古蒙宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：耿飞，男，汉族，现住内蒙古巴彦淖尔市杭锦后旗。
被上诉人（原审被告）：刘平，男，汉族，现住内蒙古呼和浩特市。
委托诉讼代理人：赵恩彤，男，汉族，现住内蒙古乌拉特后旗。系刘平姑舅兄弟。
被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔同心富运输有限公司。住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区新华西街。
法定代表人：衡四平，公司总经理。
委托诉讼代理人：马志林，公司部门经理。
委托诉讼代理人：王屏，该公司法律顾问。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人岳在清、白世飞、耿飞、刘平、巴彦淖尔同心富运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县人民法院（2015）磴交初字第174号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人孟保健、被上诉人岳在清的委托诉讼代理人杭炳、被上诉人白世飞的委托诉讼代理人王丽娟、被上诉人耿飞、被上诉人刘平的委托诉讼代理人赵恩彤、被上诉人巴彦淖尔同心富运输有限公司的委托诉讼代理人马志林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经一审审理查明，2015年6月29日20时25分许，岳在清乘坐白世飞驾驶的蒙CJUx**号小型轿车，沿110国道由北向南行驶，当车行驶至110国道978公里附近超越前方车辆时，驶入对向车道，与对向行驶的耿飞驾驶的蒙L28x**号重型罐式半挂车相撞，造成白世飞和岳在清受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。经磴口县交警大队事故责任认定，白世飞承担本起事故的主要责任，耿飞承担本起事故的次要责任，岳在清无责任。事故发生后岳在清在磴口县医院诊断为双侧多发肋骨骨折、右侧胫骨粉碎性骨折、双肺下叶湿肺、其他隐形损伤待查。在乌海市樱花医院诊断为右胫骨平台骨折、胸外伤-
多发肋骨骨折、胸腔积液、创伤性湿肺、血胸、髋关节脱位、髋臼骨折。在宁夏医科大学诊断为右侧胫骨平台骨折、右侧股骨头骨折并髋关节脱位、右侧骨头囊性变、闭合性胸部损伤：1、右侧血胸；2、右侧多发肋骨（3-8）；3、右肺挫伤。建议注意休息、加强营养。其中磴口县医院住院一天，岳在清支付医疗费5909.73元；在乌海住院3天，岳在清支出医疗费9303.52元；在宁夏医科大学总医院住院21天，岳在清支出医疗费183510.75元。岳在清共计支出医疗费198724元。经岳在清申请，法院委托鉴定，岳在清属于九级伤残，赔偿指数为25%，二次手术费约为20000元，岳在清支出鉴定费1600元。另查明，耿飞驾驶的蒙L286**号重型半挂车挂靠在巴彦淖尔同心富运输有限公司，该公司事故发生期间为挂靠车辆投保了一份交强险和一份50万元第三者责任险，且不计免赔。该车辆的实际所有人是刘平，耿飞系刘平的雇员。岳在清请求白世飞、耿飞、保险公司等赔偿各项损失391921.97元并承担诉讼费。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车强制保险责任限额内予以赔付，不足部分由双方按事故责任比例进行分担。岳在清乘坐白世飞驾驶的机动车与耿飞驾驶的机动车发生交通事故，造成岳在清受伤，事故责任认定白世飞承担主要责任，耿飞承担次要责任，岳在清无责任。因耿飞驾驶的车辆在保险公司投保了交强险和第三者责任险，岳在清因交通事故造成的以下损失：1、医疗费198724元。2、住院伙食补助费2500元（25天×100元）。3、误工费12433.8元（从受伤之日起计算到评残前一日工138天×90.1元）。4、护理费2252.5元（25×90.1元）。5、伤残赔偿金141750元（28350元×20年×25%）。6、精神抚慰金7500元。7、手术费18000元。8、鉴定费1600元。9、被扶养人王侯女生活费3466.25元（87岁，9972元×5÷4×25%），共计386326元。由保险公司在交强险限额内赔付10万元（剩余2万元预留伤者白世飞），剩余286326元，由保险公司三者险按主次责任比例赔付40%为114530.48元，保险公司共计应赔付岳在清214530.48元。剩余部分171795.71元，因白世飞酒后驾驶机动车，应赔偿岳在清90%，计154616元。岳在清乘坐酒驾车辆，也存在一定过错，应减轻白世飞10%的赔偿责任。耿飞系刘平的雇员，不承担赔偿责任。刘平的车辆挂靠同心富运输公司，已购买了保险，损失已由保险公司在责任限额内赔偿，故不承担责任。根据《中华人民共和国道路交通法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司赔偿岳在清各项损失：214530.48元。二、由被告白世飞赔偿原告岳在清154616元。以上赔偿款限被告于判决生效后十日内付清。三、被告耿飞、刘平、巴彦淖尔同心富运输有限公司不承担责任。如未能按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7179元，减半收取3589.5元，由被告中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司承担2259元，由被告白世飞承担1330.5元。
上诉人保险公司不服一审判决向本院上诉称：一审判决在认定的具体划分上没有法律依据。1、我公司与同心富运输有限公司签订的合同中明确规定，标的次要责任，商业三者险，我公司按照30%赔付。根据商业第三者责任保险第十二条：保险车辆方负次要责任的，事故责任比例不超过30%。2、本案即使按照40%赔付，超出的10%应由车主或驾驶员承担，保险公司不承担超出30%的部分。3、我公司在一审举证中明确举证的三号证据机动车辆保险条款，肇事车辆明显超载，根据条款商业险免赔10%，我公司已进行了告知义务。保险人对条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院应不予支持。请求判令：1、撤销一审判决，商业险依法改判由114530.48元判为77308.02元；2、本次诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人岳在清答辩称：1、保险公司减轻、免除自身责任的条款属于无效条款。2、免赔条款与投保人投保的基本险不计免赔条款自相矛盾。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人白世飞答辩称：1、原审判决划分责任比例合理，原审认定保险公司三者险按主次责任比例赔付40%，认定事实清楚、适用法律正确。2、保险公司与同心富公司签订的保险合同只能约束合同当事人，与本案划分主次责任比例没有关联。3、商业第三者责任保险合同第十二条及免赔率的约定，属于免除保险人责任的条款，该免责条款不发生效力。
被上诉人耿飞答辩称：同岳在清意见一致。
被上诉人刘平、巴彦淖尔同心富运输公司答辩称：同意一审判决。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理查明：本案原审所列被告“中国平安保险股份有限公司巴彦淖尔市中心支公司”应为“中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司”
经二审审理查明的其余事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本案二审归纳的争议焦点为：关于商业第三者责任部分的损失，保险公司如何理赔；商业第三者责任险中约定的“免赔率”保险公司是否尽到告知义务；是否应承担该部分免赔责任。
本院认为：本案属于巴彦淖尔同心富运输有限公司的车辆在保险公司投保了50万元的第三者责任险（不计免赔），保险公司应当依据巴彦淖尔同心富运输有限公司所投险种承担相应的赔付责任。首先，合同约定了不计免赔，而格式条款又约定了按责任比例赔付，将第三者不能赔偿的风险转移给了实际车主刘平，与保险合同设立目的相违背。其次，保险人对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，保险公司虽提供了保险理赔提示书，投保单，但该保险理赔提示书、投保单未将免除保险人责任的内容以区别于其他内容的方式提示及明确告知投保人，且投保人也不认可保险公司的提示，该条款不产生效力。原审根据交警队交通事故认定书判决由保险公司承担40%的责任并无不当。因巴彦淖尔同心富运输公司与保险公司签订的商业三者险合同约定了不计免赔，因此保险公司提出免赔10%的理由，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7179元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛爱萍
审判员 罗一民
审判员 王瑞玲
二〇一六年七月二十八日
书记员 韩 姣