浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0381刑初12号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人潘海东，男，1974年11月7日出生于浙江省温州市鹿城区，汉族，小学文化，经商，住温州市鹿城区。曾因赌博，于2007年5月22日被罚款人民币500元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，同年9月27日被取保候审，2017年7月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人江永肖，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被告人李跃宇，男，1977年8月12日出生于浙江省玉环县，汉族，初中文化，经商，住玉环县。曾因赌博，于2006年1月13日被罚款人民币1000元，并没收赌资200元；又因赌博，于2011年7月30日被行政拘留十日，并处罚款人民币500元，收缴人民币130800元；因犯开设赌场罪，于2012年1月13日被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月23日被抓获，次日被行政拘留十五日并处罚款500元，同年7月7日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人汪泽琳，浙江联英律师事务所律师。
被告人王德勉，男，1976年10月7日出生于浙江省温州市洞头区，汉族，高中文化，经商，住温州市洞头区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审，2017年7月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人甘细华，浙江越人律师事务所律师。
被告人戴华辉，男，1977年10月12日出生于浙江省温州市鹿城区，汉族，高中文化，经商，住温州市鹿城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月13日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审。
辩护人韩惠婷，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告人陈积谊，男，1975年3月22日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，经商，住瑞安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月12日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审，2017年7月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
被告人潘建勇，男，1972年11月27日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化，经商，住温州市鹿城区。曾因犯开设赌场罪，于2012年10月18日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元，2014年4月21日被假释，2014年10月17日假释期满。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。辩护人朱月进，浙江泽商律师事务所律师。
瑞安市人民检察院以瑞检刑诉[2017]13号起诉书指控被告人潘海东、李跃宇、王德勉、戴华辉、陈积谊、潘建勇犯开设赌场罪，于2017年1月3日向本院提起公诉，本院于同日立案，于2017年1月20日转为普通程序，同年4月6日延期审理，5月6日恢复审理，并依法组成合议庭，于1月20日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员涂某出庭支持公诉。被告人潘海东、王德勉、李跃宇、戴华辉、陈积谊、潘建勇及其辩护人江永肖、汪泽琳、甘细华、韩惠婷、朱月进到庭参加诉讼。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控：2016年3月份，被告人潘海东通过网络拿到赌博网站（网址××，内有六合彩、赌球、时时彩等赌博项目）的总代理账号，在温州地区招募下级代理即被告人戴华辉、李跃宇、陈积谊和“阿迟老”等人，由下级代理被告人戴华辉、李跃宇、陈积谊和“阿迟老”等人接受他人投注。被告人潘海东和下级代理约定以分成或给予返水的方式进行获利。另外，被告人潘海东还以直接接受赌客林某2等人投注的方式进行获利。截至2016年6月23日，被告人潘海东接受投注共计700余万元，其本人获利10万余元。期间，被告人潘建勇帮助被告人潘海东接受部分下级代理或赌客的投注、结账等，接受投注共计80余万元；被告人王德勉提供温州市洞头区新城街道××路××弄××号××室作为赌博窝点、帮忙介绍被告人陈积谊等人作为潘海东的下线代理等。现已查明部分下级代理情况如下：
1、2016年6月初，被告人戴华辉伙同邓某（另案处理）通过被告人潘建勇介绍成为被告人潘海东赌博网站（球盘赌博）的下级代理接受他人投注，并和被告人潘海东约定六四分成，其中被告人戴华辉和邓某各占三成、被告人潘海东占四成。截至2016年6月23日，被告人戴华辉伙同邓某接受投注共计45万余元，获利共计48000余元。
2、2016年3月至2016年6月23日，被告人李跃宇成为被告人潘海东赌博网站（球盘、时时彩、六合彩赌博）的下级代理接受他人投注，并和被告人潘海东就各种赌博方式约定分成情况。其中，六合彩赌博由被告人李跃宇、王德勉各占一成，被告人潘海东占八成；时时彩赌博先期由被告人李跃宇占四成，被告人潘海东占六成，后期被告人李跃宇不参与分成；球盘赌博由被告人李跃宇占四成，被告人潘海东占六成。截至2016年6月23日，被告人李跃宇共接受赌客投注共计约38万元，被告人李跃宇本人向被告人潘海东投注约67万元。
3、2016年3月份，被告人陈积谊伙同王某（另案处理）通过被告人王德勉介绍成为被告人潘海东赌博网站（球盘赌博）的下级代理，在瑞安市东山街道一带接受林某1等人投注，并约定由被告人潘海东给予被告人陈积谊和王某投注额的2.2%作为报酬。截至2016年6月23日，被告人陈积谊和王某共计接受他人投注190万余元，两人获利共计约4万余元。
公诉机关对于指控的事实，提供了相应的证据，认定被告人潘海东、王德勉、李跃宇、戴华辉、陈积谊、潘建勇的行为已构成开设赌场罪。被告人潘建勇系从犯，可以从轻或者减轻处罚；被告人潘建勇系累犯，应当从重处罚；被告人潘海东、李跃宇、戴华辉、陈积谊、王德勉、潘建勇归案后均能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人潘海东对指控没有异议。
其辩护人江永肖的辩护意见：对公诉机关指控被告人潘海东犯开设赌场罪的定性没有异议，对量刑作如下意见：一、当庭认罪。二、认罪态度好，积极配合，系坦白。三、系初犯偶犯。四、实际获利十万，已经退赃，有积极悔罪表现。五、有立功情节。综上，请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人李跃宇辩称仅接受投注二十五、六万，对其他指控没有异议。
其辩护人汪泽琳的辩护意见：一、公诉机关指控被告人李跃宇犯开设赌场罪定性错误。根据相关开设赌场的定罪标准，结合本案，李跃宇行为有三节，1、关于六合彩赌博，现有证据不能证实李跃宇的账号有设置下级账号，不能认定其为赌博网站担任代理。2、关于时时彩赌博，不存在下级账号，系潘海东和李跃宇对赌，输赢归潘海东，不符合司法解释担任代理的规定，只是赌博行为。3、关于球盘，李跃宇拿到账号后没有接受他人投注，都是自己在押注。开设赌场要具备两个特点，担任代理，且接受投注，但是李跃宇没有接受他人投注，不能认定系开设赌场。二、控方指控情节严重，事实不清，证据不足。时时彩的十三万是直接和潘海东对赌，不符合控方的犯罪要件，应该剔除。三、能如实供述、主观恶性小、社会危害性较轻。四、被告人李跃宇犯罪金额远低于其他同案人员，请法庭在量刑时与同案人员予以平衡，体现公平。
被告人王德勉对指控没有异议。
其辩护人甘细平的辩护意见：对被告人王德勉犯开设赌场罪的定性不持异议，提出减轻、从轻处罚的意见如下。一、作用小，系从犯。只介绍了一名陈积谊做下线，陈积谊和王某接受的170万投注不应计入王德勉的犯罪金额；只提供场地，本案系网络赌博，场地作用有限；作用有限，不懂电脑，没有参与操作，不掌握资金流向，只是协助拍照，发给赌客；没有非法所得，与李跃宇约定的一成没有兑现。二、如实供述自己罪行，认罪态度好。三、主观恶性小，法律意识淡薄。四、系初犯偶犯。五、系家庭支柱，家庭经济负担重。综上，请法庭从轻、减轻处罚判处有期徒刑一年以下并适用缓刑。
被告人戴华辉对指控没有异议。
其辩护人韩惠婷的辩护意见：一、指控被告人戴华辉接受投注四十五万证据不足。被告人戴华辉的供述真实性存疑，首先日均投注额认定的证据来源不清，其次日均投注额的资金流向不清，再次每日均有投注发生的事实不清；被告人潘海东对投注额的供述，真实性存疑。二、潘海东的犯罪类型不同于公诉机关指控的罪名。潘海东行为超出代理范畴，系建立赌博网站并接受投注的开设赌场类型。戴华辉作为潘海东的下线代理，实际上系帮助潘海东开设赌场。三、对戴华辉应与其与邓某接受投注额和获利进行综合考量。辩护人对获利没有异议，但是系与邓某共同的违法所得，根据相关法律规定，该4.8万元不具有刑法的意义。对戴华辉是否属于情节严重，按两人的提成计算，尚未达到3万元的标准。四、根据相关法律规定，本案仅略高于情节严重的标准，请酌情从轻处罚；作用非主要，系初犯偶犯；相似案例已判缓刑。综上，请合议庭从轻处罚并适用缓刑。
被告人陈积谊对指控没有异议。
被告人潘建勇辩称没有介绍戴华辉，对其余指控没有异议。
其辩护人朱月进的辩护意见：一、公诉机关指控被告人犯开设赌场罪定性有误。关于被告人潘建勇介绍被告人戴华辉发展为被告人潘海东的下线，证据不足。二、被告人潘建勇系如实供述、系坦白、系从犯，至今没有任何获利。被告人潘建勇只对80万投注负责，系本案投注额的九分之一，潘建勇的量刑应较大区别于潘海东，检察机关的量刑意见过重。综上，恳请法庭在公诉机关的量刑建议幅度以下量刑。
经审理查明：2016年3月份，被告人潘海东通过网络拿到赌博网站（网址××，内有六合彩、赌球、时时彩等赌博项目）的代理账号，或直接接受林某2等人投注的方式获利，或招募下级代理由下级代理接受他人投注的方式获利。截至2016年6月23日，被告人潘海东接受投注共计700余万元，获利10万余元。
期间，被告人王德勉帮忙介绍被告人陈积谊等人作为潘海东的下线代理，并于2016年6月10日开始提供温州市洞头区新城街道××路××弄××号××室作为赌博窝点等；被告人潘建勇帮助被告人潘海东接受部分下级代理或赌客的投注、结账等，接受投注共计80余万元。被告人潘海东答应结算后给王德勉、潘建勇分红。
被告人李跃宇、陈积谊、戴华辉等各下级代理向被告人潘海东取得网络赌博下级代理账号后或发放账号给各自发展的赌客由赌客投注或直接接受赌客投注，再根据各自管理的代理账号下所有投注数目与被告人潘海东结算并以分成或返水的方式获利。具体分述如下：
1、被告人李跃宇于2016年3月至2016年6月23日做为被告人潘海东赌博网站（球盘、时时彩、六合彩赌博）的下级代理，接受他人投注，并和被告人潘海东就各种赌博方式约定分成。其中，六合彩赌博由被告人李跃宇、王德勉各占一成，被告人潘海东占八成；时时彩赌博先期由被告人李跃宇占四成，被告人潘海东占六成，后期被告人李跃宇不参与分成；球盘赌博由被告人李跃宇占四成，被告人潘海东占六成。截至2016年6月23日，被告人李跃宇共接受赌客投注六合彩约25万元、时时彩约13万元（李跃宇不参与分成），共计约38万元。
另，被告人李跃宇本人向被告人潘海东投注约67万元（六合彩约30万元、时时彩约22万元、球盘约15万元）。
2、被告人陈积谊伙同王某（另案处理）于2016年3月份通过被告人王德勉介绍成为被告人潘海东赌博网站（球盘赌博）的下级代理，在瑞安市东山街道一带接受林某1等人投注，并约定由被告人潘海东给予被告人陈积谊和王某投注额的2.2%作为报酬。截至2016年6月23日，被告人陈积谊和王某共计接受他人投注190万余元，两人获利共计4万余元。
3、被告人戴华辉伙同邓某（另案处理）于2016年6月初通过被告人潘建勇介绍成为被告人潘海东赌博网站（球盘赌博）的下级代理接受他人投注，并和被告人潘海东约定六四分成，其中被告人戴华辉和邓某各占三成、被告人潘海东占四成。截至2016年6月23日，被告人戴华辉伙同邓某接受投注共计45万余元，获利4.8万余元。
2016年6月23日，公安机关在温州市洞头区新城街道××路××弄××号××室、××室抓获被告人王德勉、潘海东、李跃宇、胡某、潘建勇，并在被告人潘海东处扣押手机5部、银行卡7张、平板电脑2部、笔记本电脑1台、蓝色笔记本4本、白纸账单27张、U盾6个、赌资33.7万元；在被告人王德勉处扣押手机3部、银行卡1张、白纸账单1张；在被告人潘建勇处扣押手机2部、银行卡3张、笔记本电脑1台、账单10张、U盾2个；在被告人李跃宇处扣押手机1部、银行卡5张、赌资7.35万元；另在现场扣押无主平板电脑1部、笔记本电脑2台、账本笔记本4本。其中3张账单与本案无关已发还。
2016年7月12日，公安机关在瑞安市东山街道抓获被告人陈积谊。
2016年7月13日，公安机关在温州鹿城区抓获被告人戴华辉，并扣押手机1部、电脑主机1台。
2016年7月13日，公安机关在温州市鹿城区抓获赌客林某2，并扣押手机1部、笔记本电脑1台。
案发后，被告人潘海东退赃10万元并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名，被告人戴华辉退赃4.8万元、被告人陈积谊退赃4万元。
上述事实，有当庭出示并质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人潘海东的供述，供述其于2016年3月份通过网络拿到赌博网站的代理账号，或直接接受他人投注，或招募下级代理，由下级代理接受他人投注，累计接受投注700余万元，获利10万余元。其供述代理的方式为，先由其给“代理”代理账号，“代理”的下家赌客通过代理账号或下分的账号，把投注报到网上，其与“代理”核实账目后进行结算。又供述其通过王德勉与李跃宇认识后，李跃宇在其处投注。李跃宇开始以六合彩为主，自己发展下线，后有时时彩和球盘，总共报给他的六合彩总计55万元、时时彩总计35万元、球盘总计16万元。六合彩赌博由被告人李跃宇、王德勉各占一成，其占八成；时时彩赌博先期由被告人李跃宇占四成，其占六成，后期被告人李跃宇不参与分成；球盘赌博由被告人李跃宇占四成，其占六成。2、被告人王德勉的供述，供认自己介绍陈积谊等人作为潘海东的下线代理，欧洲杯开始潘海东到其温州市洞头区新城街道××路××弄××号××室的家中弄网络赌场，并供述赌博方式及结算方式。3、被告人李跃宇的供述，供认自己系潘海东的下级代理，关于六合彩赌博，其与王德勉各占一成，潘海东占八成，累计共接受赌客投注六合彩约25万元，自己投注六合彩约30万元；关于时时彩赌博，开始的时候其占四成，潘海东占六成，但都是自己投注，共投注22万元，后来自己不参与分成，共接受投注约13万元；欧洲杯期间，其参与球盘赌博，其占四成，潘海东占六成，但都是其本人投注约15万元。关于时时彩的网址是经常变动的，潘海东会发网址，时时彩的账号其有两个，其接受投注后或自己在网站录入或给赌客账号录入。4、被告人戴华辉的供述，供认自己与邓某经潘建勇成为潘海东的下级代理，接受投注，累计投注额45万元。5、被告人陈积谊的供述，供认自己与王某经王德勉介绍成为潘海东的下级代理，接受投注，累计投注额190万元，共获利4.8万元。6、被告人潘建勇的供述，供认自己帮助被告人潘海东接受部分下级代理或赌客的投注、结账等，接受投注共计80余万元。7、证人林某2的证言，证实自己在潘海东处投注，累计投注约30万元。8、证人林某1的证言，证实其在陈积谊处投注三次赌球。9、证人胡某的证言，证实潘海东有经营网络赌球，其介绍了几个赌客。10、暂扣票据款，扣押清单、发还清单，证实公安机关扣押物品情况。11、账单原件35张、账本笔记本8本，证实潘海东网络赌球账目情况。12、支付宝转账记录，微信记录截图，微信交易记录，银行账单，证实资金的往来情况。13、情况说明，网络数据无法提取，其他涉案人员仍在侦查。14、行政处罚决定书，证实被告人潘海东、李跃宇劣迹情况。15、刑事判决书，罪犯档案资料，证实被告人李跃宇、潘建勇前科情况。16、立功材料，证实被告人潘海东协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。17、抓获经过，人口基本信息，证实六被告人归案及身份情况。上述证据经当庭质证和审查，均合法、有效，并能相互印证证实本案事实。侦查机关的取证程序合法、证据内容真实可性，辩护人韩惠婷提出被告人潘海东证言真实性存疑的意见，不予采纳。
关于被告人李跃宇对投注额的辩解及其辩护人汪泽琳提出开设赌场定性错误、不属于情节严重的辩护意见。经查，一、被告人潘海东的供述、被告人李跃宇在公安阶段的供述和证人证言中对分成和投注额的陈述，证实被告人李跃宇接受的六合彩投注20万元、时时彩投注13万元。被告人潘海东提供给李跃宇的代理账号均可设置下级账号，被告人李跃宇接受他人六合彩、时时彩投注后或自己在网站录入或给赌客账号录入，可见李跃宇对潘海东发放的账号具有控制权。本案虽因涉赌网络数据无法提取，无法在网络中提取李跃宇涉赌账号下设账号的信息，但并非只有账号设置有下级账号的，才能认定为赌博网站代理；本案被告人李跃宇通过推广赌博网站形式接受他人投注，实现了赌博网站与参赌人员之间的信息、资金流转，并非以个人名义接受他人投注，应当认定为赌博网站的代理。二、被告人李跃宇在时时彩接受投注中并未获取利益，但“以营利为目的”不是开设赌场罪的构成要件，仅可作为量刑考量，不应在犯罪数额中剔除。故涉案总金额已超出30万元，应当认定情节严重。对被告人及辩护人的意见，不予采纳。
关于辩护人甘细平提出被告人王德勉应认定从犯的意见。经查，被告人王德勉提供场所，且介绍陈积谊等为赌博网站下级代理，并在李跃宇的代理中占有股份，作用积极，不应认定从犯，对上述意见，不予采纳。
关于辩护人韩惠婷提出指控45万元证据不足、潘海东系设立赌博网站、戴华辉的共同获利4.8万元并非抽头渔利不应评价的意见。经查，被告人潘海东、戴华辉的供述及证人证言、微信记录等证据，足以证实本案的赌资数额达45万元。另根据被告人潘海东等供述证实，本案中被告人潘海东从网络获得赌博网站代理，并招募下级代理接受投注，且跟赌博网站结算，属于为赌博网站担任代理并接受投注。此外被告人戴华辉获利的4.8万元属于违法所得，不论违法所得是否为抽头，其赌资数额已达45万元，已构情节严重标准。
关于辩护人朱月进提出开设赌场罪定性有误、被告人潘建勇介绍被告人戴华辉发展为被告人潘海东的下线证据不足的辩护意见。经查，被告人潘建勇、潘海东等人的供述及证人证言，均可证实被告人潘建勇帮助被告人潘海东接受投注和记账，应以开设赌场共犯论处，故对上述意见，不予采纳。
本院认为，被告人潘海东、李跃宇、王德勉、戴华辉、陈积谊、潘建勇结伙为赌博网站担任代理并接受他人投注，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人潘建勇系累犯，依法从重处罚。被告人陈积谊在庭审中辩称其在他人投注的时时彩13万元中没有分成不应认定涉案赌资，系法律认识不足，仍可认定如实供述，依法从轻处罚；被告人潘海东、王德勉、戴华辉、陈积谊均能如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。被告人潘海东协助抓获贩卖毒品冰毒38.43克的犯罪嫌疑人，有立功表现，依法从轻处罚。被告人潘建勇系从犯，依法减轻处罚。被告人潘海东、戴华辉、陈积谊能积极退赃，酌情从轻处罚。辩护人提出的相关从轻处罚的意见，予以采纳。被告人戴华辉经社区矫正审前调查，符合社区矫正条件，予以适用缓刑。但被告人潘海东、王德勉、陈积谊涉案金额大，不宜适用缓刑。辩护人提出对潘海东、王德勉、陈积谊适用缓刑的意见，不予采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十五条第二款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人潘海东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月14日起至2020年4月8日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人李跃宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月23日起至2019年6月22日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人王德勉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月14日起至2020年4月8日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人戴华辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
五、被告人陈积谊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月14日起至2020年6月13日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
六、被告人潘建勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月23日起至2017年12月22日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
七、被告人潘海东、戴华辉、陈积谊退出的违法所得18.8万元及涉案赌资（均扣押于公安机关），均予以没收，上缴国库。
八、随案移送的作案工具手机13部、笔记本电脑5台、电脑主机1台、平板电脑3部等，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 尹志望
人民 陪 审员 黄秀华
人民 陪 审员 赵庆友
二〇一七年七月十七日
（代）书记员 缪 苗