湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3932号
上诉人（原审原告）：湖北天下明药业有限公司。
法定代表人：宋志奇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁浩，湖北协立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：圣大（张家口）药业有限公司。
法定代表人：仝志军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。
上诉人湖北天下明药业有限公司（以下简称天下明公司）因与被上诉人圣大（张家口）药业有限公司（以下简称圣大公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人天下明公司上诉请求：撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初1362号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实，缺乏证据证明。一审判决只是凭空造出来一个新合同的存在，这一认定显然是漏洞百出，且毫无事实和理论依据存在。二、一审判决适用法律确有错误。1、一审判决认定天下明公司与圣大公司是买卖合同关系，不是代理合同关系，属于认定错误。2、一审法院其实犯了一个常识性错误，其将合同生效、合同失效和合同解除三个不同法律关系和法律后果搞混淆了。
综上，一审判决有误，二审法院应予以纠正。
被上诉人圣大公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持一审判决，驳回天下明公司的上诉请求。
天下明公司向一审法院起诉请求：1、圣大公司支付经济损失1,748,822.4元；2、圣大公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年3月11日，天下明公司（乙方）与圣大公司（甲方）签订《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010版）》，约定：“1.1甲方同意乙方为以下终端（医疗机构、诊所、药店）的甲方唯一代理经营商。终端分布如下，乙方不得直接或者间接向代理终端以外的其他终端销售。（终端数量过多可另附表）省份：湖北、地区/市县：各基药试点地区、终端名称：见附表。1.2甲方同意乙方在以上终端内销售的产品（产品数量过多时可另附表）：通用名：阿莫西林克拉维酸钾分散片、商品名：尤林加、规格：187.5×12、供货价格（元/盒）：7.2、拟销售零售价格（元/盒）：依中标价格。1.3协议有效期内，乙方可以甲方的名义在代理终端销售甲方产品。2.1为维护本协议的严肃性，乙方签订协议须向甲方交纳市场保证金数额为2万元人民币，在7个工作日内将首次提货金额及市场保证金汇入甲方银行账户，否则本协议自动失效。乙方资金到账日为本协议生效日期。2.2本协议期限自2010年湖北省基药招标执行之日起至12个自然月止。3.1甲方按照本协议第1.2条规定的供货价格向乙方供货。当乙方未能达到本协议4.2条规定的连续两个周期的协议任务额时，甲方有权提高向乙方的供货价格。3.2乙方必须遵守甲方制定的市场价格体系，未经甲方许可，乙方不得以任何名义（包括促销、优惠活动等）降低销售产品的零售价格。4.1乙方承诺在本协议期限内提货金额为518万元人民币。4.2甲方对乙方销售实行三个月为周期的考核。考核按照乙方提货量计算。产品代理第1～3月为51.8万元；第4～6月为103.6万元；第7～9月为155.4万元；第10～12月为207.2万元。4.3以上考核开始时间确定为开标之日起。连续两个周期未完成提货量的80%以上，甲方有权取消乙方代理经销权或减少代理终端，并有权支配保证金。4.4如本协议1.1条规定的终端在2010年湖北省基药招标执行之日起45日（自然日）内未见甲方在规定市场开发，则视为乙方市场开发失败，甲方有权将乙方开发失败的终端交由其他代理商开发和销售。……5.2本协议终止时，乙方未违反本协议关于冲窜货管理的规定以及甲方价格政策，甲方将在双方手续结清后30日内，一次性返还市场保证金。6.1付款方式：银行汇票、现金。6.2供货方式：款到发货……”。协议签订后，天下明公司于2011年4月29日向圣大公司支付保证金20,000元，圣大公司于2011年5月9日开具收据。
2011年6月1日，湖北省卫生厅公布了2011年湖北省基本药物集中采购中标品规（第一批），圣大公司生产的规格为187.5×12的阿莫西林克拉维酸钾分散片（尤林加）中标，中标价23.4元/盒。
2011年6月7日至2012年5月7日期间，天下明公司分11次付款合计2,769,800元，向圣大公司购进尤林加合计251,800盒。圣大公司开具了合计2,769,800元的增值税专用发票。圣大公司随货同行的派货单和天下明公司的药品购进验收入库单均标明规格为187.5mg×12尤林加供货价为11元/盒。
2011年7月27日，天下明公司向圣大公司开具收条，收条上注明收到返利136,752元；2012年2月7日，天下明公司再次向圣大公司开具收条，收条上同样注明收到返利86,837.52元，上述款项合计223,589.52元。
2012年7月12日，天下明公司付款42,966元，圣大公司未发货。湖北省基本药物集中采购平台显示，2012年2月至2012年6月期间，圣大公司销售上述药品107,952盒。
2012年6月18日，天下明公司致圣大公司《情况说明》称：“贵公司对我公司的销售返利共计188,034元转为货款尽快将货发到我公司……”。天下明公司还于2012年6月向圣大公司出具律师函，指出圣大公司擅自将药品价格从7.2元/盒调至11元/盒，擅自转走天下明公司湖北省内58个县的代理范围，扣押天下明公司药品结算款，以天下明公司在武汉市窜货为由中止向天下明公司发货，要求圣大公司在收到该函5日内给予明确答复。
2012年7月4日，圣大公司销售总监朱继武通过其个人QQ邮箱向天下明公司回复名为《与天下明继续合作需要明确的一些原则性问题》的函，该函主要内容为：“一、总原则：原有协议5月底到期，双方拟继续合作。是否继续合作，主要看在合作原则上能否取得一致。二、我公司合作原则：……2、首先明确：原有协议已经到期，本次合作为新合作，并不是原有协议的简单延续。……五、对于2011年协议的遗留问题：1、建议双方不再进行甄别的问题：即双方如果继续合作，以下问题将不再进行论证；如果双方不同意继续合作，以下问题表述不代表对既往事实的态度。（1）天下明逾期开发的问题：2011年协议中，明确天下明公司的开发期为45天。该协议从2011年6月1日开始正式执行，即最晚从2011年7月16日起，天下明公司未产生销售的终端我公司原则上有权处理。但考虑到双方合作诚意，此项不再追究，以截止到2012年6月20日，天下明事实销售的终端（武汉市场除外）作为本次合作协议代理终端甄别范围。（2）我公司办事处转配送问题：按照6月25日约定，天下明公司提供我公司未征得同意强行转配送的记录，截止本文成文时，天下明公司并未提供该例证，只提供了天下明公司运作此产品的销售明细。鉴于时间关系，建议双方不再论证此事，就以目前天下明事实销售的终端为准。（3）2012年6月1日至7月2日，天下明公司终端（武汉市除外）的配送，无论本次合作中是否由天下明继续代理，均不以窜货论处。但对于天下明公司不再代理的终端，其库存产品天下明应向我公司或者代理商支付相关销售费用。（4）既往销售价格问题，建议不再论证。目前需要论证的是本次合作执行价格……”。双方此后未签订新协议，圣大公司亦未向天下明公司退还20,000元保证金。
一审法院另查明，《湖北省国家基本药物集中采购配送暂行办法》规定：“第二条、本办法适用于参与湖北省基本药物招投标活动的生产、经营企业、政府举办的医疗卫生机构和国有企业（含国有控股企业）等所属的非营利性医疗卫生机构……第四条、基本药物实行全省网上集中采购，统一配送……第八条、基本药物集中采购实行药品生产企业直接投标。生产企业设立的仅销售本公司产品的经营企业、进口产品国内总代理受生产企业委托参与投标，视同生产企业直接投标……第二十条、生产企业的责任和义务……三、对药品经营企业的实际发货情况，及时在网上采购系统做采购单确认、发货处理等操作。四、对医疗机构供货价格严格执行全省统一采购价格……第二十一条、药品配送企业责任及义务……二、对医疗机构供货价格严格执行全省统一采购价格……五、采购全过程必须通过药品网上采购系统完成，所有药品配送信息通过平台发布，及时沟通与医疗机构、中标生产企业之间的药品供需信息……”。
一审法院还查明，天下明公司曾于2013年3月1日将圣大公司诉至法院，诉讼请求：1、圣大公司返还货款776,216.48元；2、圣大公司赔偿经济损失1,936,094.4元（2011年6月至2012年1月）；3、圣大公司返还保证金20,000元；4、圣大公司承担诉讼费。天下明公司在该案庭审中承认：“圣大公司提价在第一次提货前就口头告知我们了……”。一审法院对该案审理后作出（2013）鄂东西湖民商初字第00144号民事判决书。圣大公司不服该判决，提起上诉。武汉市中级人民法院审理后，经审判委员会讨论决定，作出（2016）鄂01民终2245号民事判决：“一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民商初字第00144号民事判决的第三项，即三、圣大（张家口）药业有限公司于判决生效后十日内向湖北天下明药业有限公司返还市场保证金20,000元；二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民商初字第00144号民事判决的第一、二、四项，即一、圣大（张家口）药业有限公司于判决生效后十日内向湖北天下明药业有限公司退还货款776,216.48元；二、圣大（张家口）药业有限公司于判决生效后十日内向湖北天下明药业有限公司赔偿经济损失1,550,057.51元；四、驳回湖北天下明药业有限公司其他诉讼请求；三、圣大（张家口）药业有限公司于判决生效后十日内向湖北天下明药业有限公司退还货款42,966元；四、驳回湖北天下明药业有限公司其他诉讼请求。……本判决为终审判决。”
2016年4月13日，天下明公司诉至法院，要求圣大公司赔偿2012年2月至6月的预期利益经济损失1,748,822.4元。
一审法院认为：天下明公司虽曾依据《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010版）》起诉圣大公司，但其前次诉讼主张的为退还货款、退还保证金及2011年6月至2012年1月的预期利益经济损失等，与本案其所主张的2012年2月至2012年6月的预期利益经济损失在诉讼标的、诉讼请求上均不相同，不属于重复起诉。圣大公司认为天下明公司重复起诉，应予驳回的意见，不予支持。
双方当事人虽签订了代理协议，但本案属于买卖合同纠纷而非代理合同纠纷。买卖合同与代理合同的区别主要有两点：一是货物所有权是否转移不同。买卖合同标的物的所有权发生转移，代理合同标的物的所有权并不发生转移。二是获利方式不同。依买卖合同的获利方式是赚取货物差价，依代理合同是拿佣金。另根据《湖北省国家基本药物集中采购配送暂行办法》的规定，基本药物实行全省网上集中采购，统一配送。生产、配送企业间是经销关系。根据本案事实，天下明公司与圣大公司间是经销关系，天下明公司只有经销行为，没有代理行为。
双方当事人签订的《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010版）》2.1条款约定，天下明公司签订协议须向圣大公司交纳市场保证金20,000元，应在7个工作日内将首次提货金额及市场保证金汇入圣大公司银行账户，否则协议自动失效，天下明公司资金到账日为协议生效日期。根据该约定，其属于附解除条件的合同。天下明公司于2011年4月29日向圣大公司支付保证金20,000元，2011年6月7日首汇货款，表明早在2011年4月29日之前，《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010版）》已经解除。
2011年4月29日、2011年6月7日，圣大公司接收保证金和提货款的行为；天下明公司从2011年6月7日至2012年5月7日，分11次向圣大公司共计付款2,769,800元，进货药品251,800盒，天下明公司先付款，圣大公司后发货的行为；2011年7月27日、2012年2月7日，天下明公司两次向圣大公司开具收条，并注明收到圣大公司返利223,589.52元的行为，均证明天下明公司和圣大公司以实际履行行为重新订立了买卖合同，其基本内容为：先付款后发货，即天下明公司以11元/盒的价格从圣大公司进货，圣大公司按2元/盒返利给天下明公司。因此，圣大公司的销售行为并未对天下明公司造成损失，天下明公司主张圣大公司未按代理协议由天下明公司独家代理经营，违约擅自转走代理权，而应赔偿其预期利益经济损失1,748,822.4元的理由不能成立，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十五条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回湖北天下明药业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费20,540元，由湖北天下明药业有限公司负担。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，天下明公司与圣大公司之间属于购销合同关系，天下明公司只有购销行为，没有代理行为。双方签订的《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010版）》2.1条款约定，天下明公司签订协议须向圣大公司交纳市场保证金20,000元，应在7个工作日内将首次提货金额及市场保证金汇入圣大公司银行账户，否则协议自动失效，天下明公司资金到账日为协议生效日期。该协议显然属于附解除条件的合同。天下明公司于2011年4月29日向圣大公司支付保证金20,000元，2011年6月7日首汇货款，表明早在2011年4月29日之前，《太阳石圣大（张家口）药业有限公司产品代理协议（2010版）》已经解除。
圣大公司分别于2011年4月29日、2011年6月7日接收保证金和提货款的行为；天下明公司从2011年6月7日至2012年5月7日，分11次向圣大公司共计付款2,769,800元，进货药品251,800盒，天下明公司先付款，圣大公司后发货的行为；2011年7月27日、2012年2月7日，天下明公司两次向圣大公司开具收条，并注明收到圣大公司返利223,589.52元的行为，均充分证明天下明公司和圣大公司以实际履行行为重新订立了买卖合同，其基本内容为：先付款后发货，即天下明公司以11元/盒的价格从圣大公司进货，圣大公司按2元/盒返利给天下明公司。因此，圣大公司的销售行为并未对天下明公司造成损失。天下明公司诉请圣大公司赔偿其预期利益经济损失1,748,822.4元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。
综上，天下明公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20540元，由上诉人湖北天下明药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹文兵
审判员 黎伟雄
审判员 王 勇
二〇一七年九月十四日
书记员 潘昊星