山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终941号上诉人（原审原告）：山西诺力机械有限公司，住所地太原市晋源区金胜镇武家庄村村西晋祠路二段255号。法定代表人：白金营，经理。委托诉讼代理人：白金营，男，汉族，山西诺力机械有限公司法定代表人，住太原市。被上诉人（原审被告）：武江荣，男，1961年1月13日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：武静，女，1990年3月30日出生，汉族，太原市房地局档案馆干事，住太原市，系被告武江荣之女。上诉人山西诺力机械有限公司因与被上诉人武江荣劳动争议纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2016）晋0110民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人山西诺力机械有限公司法定代表人白金营，被上诉人委托诉讼代理人武静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西诺力机械有限公司上诉请求：1、请求撤销太原市晋源区人民法院（2016）晋0110民初1161号民事判决书，并改判或发回重审；2、本案的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决认定住院伙食补助费85元/天是错误的，没有法律依据；2、一审判决书中按照统筹地区职工平均工资的60%计算被上诉人工资与实际不符，赔偿标准应按1500元计算；3、医疗费用不属于工伤保险赔偿范围，上诉人不应承担该费用的赔偿；4、劳动能力鉴定费应当从工伤保险基金中支付，而不应由上诉人来承担。被上诉人武江荣辩称，晋源区法院判决中所认定的山西诺力机械有限公司支付武江荣相关赔偿项目于法有据，合理合法。上诉人山西诺力机械有限公司向一审法院起诉请求：1、判令按被告实际工资标准即每月1500元计算相关费用；2、判令原告不予赔偿被告劳动能力鉴定费及医疗费；3、案件全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告于2014年7月13日应聘至原告处从事电工兼货物搬运工工作，试用期一个月，基本工资标准为1500元，同时，原告承诺按件支付被告提成，具体标准依修理物种类而定。2014年8月24日下午14时许，被告在工作时受伤，被同事武志娜发现后送至太原市晋源区天龙诊所治疗，后转至太原化学工业集团职工医院治疗，以上两处医疗费均已由原告支付。2014年8月26日至2014年9月6日，被告转至山西煤炭中心医院住院治疗11天，出院诊断为：1、头部外伤神经症，2、左额头皮裂伤，3、全身多处软组织损伤，4、高血压病3级（极高危险组），5、左桡骨远端骨折，6、左侧髌骨骨折，7、左膝关节腔积液，8、伤口感染；出院医嘱为：1、继续伤口换药，定期拆线，2、支具外固定6-8周后，左下肢及左前臂禁止负重，2月后来院复查，3、口服药物控制血压、促进骨折愈合，4、多休息，加强营养，不适随诊。为此，被告产生住院医疗费14403.97元；另外，被告还曾于2015年1月13日前往该院门诊诊治，产生医疗费488元，以上医疗费共计14891.97元，原告负担11505元。原告还为被告在太原市德奥假肢矫形康复技术产业有限公司购置870元医疗器械。但原告未支付被告工资。2015年5月12日，人社局作出2015-05号《认定工伤决定书》，认定被告系工伤，原告不服，向市政府申请行政复议，市政府于2015年9月2日作出并政行复决字[2015]87号《行政复议决定书》，维持被告工伤认定，原告仍不服，诉至本院，2015年12月23日本院作出（2015）晋源行初字第8号《行政判决书》，驳回原告要求撤销工伤认定的诉讼请求，原告不服该判决，上诉至市中院，市中院于2016年4月18日作出（2016）晋01行终36号《行政判决书》，驳回原告上诉。2015年6月12日，劳鉴委鉴定被告部分丧失劳动能力，劳动功能障碍程度为伤残玖级，生活自理障碍程度无，确定被告停工留薪期为8个月（2014年8月24日起至2015年4月23日），被告为此支付劳动能力鉴定费400元。原、被告就工伤赔偿一事协商未果，被告向仲裁委申请劳动仲裁，要求：1、解除双方劳动关系；2、原告支付被告一次性伤残补助金22050元（2450元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金44100元（2450元／月×18个月），一次性伤残就业补助金22050元（2450元／月×9个月）；3、停工留薪期待遇19600元（2450元／月×8个月）；4、医疗费用24891.97元；5、劳动能力鉴定费400元；6、伙食补助费935元（85元／天×11天）；7、护理费1100元（100元／天×11天）；8、租车费1100元（100元／天×11天）；9、2014年7月工资（固定工资＋提成）2450元；以上共计138676.97元。2016年8月24日，仲裁委作出裁决书，原告不服，诉至法院。一审法院认为，依照已发生效力的认定工伤决定书，以及相关的生效法律文书，原、被告之间的劳动关系已经确认，据此原告关于双方系临时劳务或雇佣关系的意见，与以上事实不符，不予采信。原告未按双方约定支付被告劳动报酬，因此，被告依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第一款第三项”用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”的规定，要求解除双方劳动关系，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条”工资应当以货币形式按约支付给劳动者本人。不得克扣工资或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，以及《中华人民共和国劳动合同法》第二十条”劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”的规定，结合原、被告均认可被告试用期工资标准为每月1500元、该标准未低于山西省2014年最低工资标准的事实，原告应按照双方约定支付被告2014年7月23日至2014年8月24日的未付工资1500元；被告另行主张试用期间的提成工资，双方虽对此有过约定，但不同物件具体提成标准以及被告已完成的工作种类、数量不明，故该工资无法支持。原告未为被告办理工伤保险，被告因工作受伤，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款”职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇......”的规定，原告应赔偿被告各项工伤待遇。被告可享受的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪期工资等工伤待遇依法均以其工资为计算标准，现原、被告对试用期后的工资未作约定，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资......本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，结合2013年山西省职工年平均工资46407元的统计数据，应以2320.35元／月（46407元÷12个月×60%）作为计算上述各赔偿项目的标准。依据《工伤保险条例》、《山西省实施试行办法》等有关规定，结合庭审查明的事实，本院对被告各项赔偿认定如下：1、一次性伤残补助金20883.15元（2320.35元／月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金41766.3元（2320.35元／月×18个月）；3、一次性伤残就业补助金20883.15元（2320.35元／月×9个月）；4、停工留薪期工资18562.8元（2320.35元／月×8个月）；5、医疗费，根据被告提交的山西煤炭中心医院医疗费票据，扣减原告已垫付的该院费用，本院支持3386.97元（14891.97元－11505元）；6、劳动能力鉴定费400元；7、住院伙食补助费935元（85元／天×11天）；8、护理费，根据《山西省实施试行办法》第十四条”生活不能自理的工伤职工停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费”的规定，结合被告住院11天、劳动能力鉴定”生活自理障碍程度无”、2013年山西省职工年平均工资为46407元以及原告无证据证明其派人陪护被告住院的客观情况，该费用应为850.795元（46407元÷12个月×60%÷30天×11天）；9、租车费1100元（100元／天×11天），于法无据，不予支持。双方意见，合理部分已充分予以采纳，被告主张与上述标准不符的，或欠缺相关证据支持，或计算方式错误，本院均不予支持。判决：一、解除原告山西诺力机械有限公司与被告武江荣之间的劳动关系；二、原告山西诺力机械有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告武江荣一次性伤残补助金20883.15元、一次性工伤医疗补助金41766.3元、一次性伤残就业补助金20883.15元、停工留薪期工资18562.8元、医疗费3386.97元、鉴定费400元、住院伙食补助费935元、护理费850.795元、未付工资1500元，共计109168.165元。二审中，当事人没有提交新证据，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人赔偿被上诉人的费用该如何计算，有无事实及法律依据。上诉人主张本案的住院伙食补助费应为20元/天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定......”，参照山西省财政厅关于印发《省直机关差旅费管理办法》的通知第十七条规定，”伙食补助费按出差自然（日历）天数计算，省内出差按每人每天100元标准包干使用；省外出差按出差目的地的标准补助”，一审法院认定住院伙食补助费为85元/天合理；上诉人主张一审判决书中按照统筹地区职工平均工资的60%计算，被上诉人的工资与实际不符，赔偿标准应按1500元计算。因双方约定试用期工资为1500元，但未约定试用期后的工资，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资......本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，结合2013年山西省职工年平均工资46407元的统计数据，应以2320.35元／月（46407元÷12个月×60%）作为计算上述各赔偿项目的标准，一审法院认定合理；上诉人主张本案中的工伤医疗费用、劳动能力鉴定费用不应由上诉人承担。因本案上诉人未为被上诉人办理工伤保险，被上诉人因工作受伤，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款”职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇......”的规定，上诉人应赔偿被上诉人各项工伤待遇，包括工伤医疗费、劳动能力鉴定费等费用，一审法院认定山西诺力机械有限公司应支付武江荣一次性伤残补助金20883.15元、一次性工伤医疗补助金41766.3元、一次性伤残就业补助金20883.15元、停工留薪期工资18562.8元、医疗费3386.97元、鉴定费400元、住院伙食补助费935元、护理费850.795元、未付工资1500元，共计109168.165元各项赔偿费用合理，本院应予维持。综上所述，上诉人山西诺力机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西省诺力机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王庆河审判员  郝利亚审判员  温冠华二〇一七年七月三日书记员  聂 璐