江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1355号
上诉人（原审原告）李胜，男，汉族，住九江市濂溪区。
委托诉讼代理人：柯厚贤、吴桀，江西柴桑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）九ＸＸ力商品混凝土有限公司，住所地九江市濂溪区五里循环经济产业园。统一社会信用代码：913604025535076297。
法定代表人：彭勇，该公司经理。
被上诉人（原审被告）操宇海，男，汉族，住九江县。
被上诉人（原审被告）江西联宏实业有限公司，住所地九江市九江县沿河南路252号，统一社会信用代码：91360421716520482T。
法定代表人：操宇海，该公司经理。
被上诉人（原审被告）九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司，住所地九江市经济技术开发区九江国际湾。统一社会信用代码：913604060814958090。
负责人：操宇海，该公司经理。
上诉人李胜、九ＸＸ力商品混凝土有限公司因与被上诉人操宇海、江西联宏实业有限公司、九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司民间借贷纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院作出的（2016）赣0402民初1635号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李胜上诉称，1、九ＸＸ力商品混凝土有限公司同时使用多枚印章，不能排除该公司文件加盖的印章也是该公司印章之一。2、操宇海系九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司的负责人，属于九ＸＸ力商品混凝土有限公司的重要管理人员，操宇海的行为构成表见代理。3、根据九ＸＸ力商品混凝土有限公司文件，不能认定华力公司系保证人，而属于并存的债务承担责任。4、九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司应对担保无效导致债权人不能清偿的损失承担赔偿责任。据此，请求二审法院：依法撤销原审判决第三项，改判九ＸＸ力商品混凝土有限公司对操宇海所欠的97万元及利息承担连带清偿责任。
九ＸＸ力商品混凝土有限公司上诉称，1、本案系李胜与操宇海之间发生的借贷关系，华力公司根本不知情，且该借贷行为系操宇海个人行为。2、九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司虽是上诉人的分支机构，但该分公司系有独立经营资格的分支机构，起行为有独立性，上诉人亦在人事选任等方面已尽到管理义务，故上诉人没有过错，故不应承担责任。
被上诉人操宇海、江西联宏实业有限公司、九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司经合法传唤未出庭，亦未进行答辩。
原审法院查明：2014年3月12日，被告操宇海向原告李胜出具借条：“今借到李胜人民币现金壹佰万元整，利息按月息叁分计算，本年9月11日如数如期归还。今借人：操宇海，2013、3、12”，落款时间误将2014年3月12日写成2013年3月12日。当日，李胜从中国建设银行62×××44账户转账970000元至操宇海名下6217002030000741198账户。庭审中，原告李胜认可2015年11月23日操宇海以自己的赣Ｇ×××××号车辆抵偿债务135000元，2016年4月以被告江西联宏实业有限公司所有的赣Ｇ×××××号车辆抵偿债务50000元。2015年7月8日，在上述借条的背面，操宇海出具承诺：“此借款壹佰万元于2015年9月15日前还清，如到期未还清借款由九ＸＸ力商品混凝土有限公司来偿还。”操宇海以经手人的身份签名，并盖有“九ＸＸ力商品混凝土有限公司”红色印章。2015年9月18日，以被告江西联宏实业有限公司和被告华力冠宸分公司为担保人向原告出具《担保书》一份，约定：“担保内容为自愿为操宇海向李胜借款壹佰万元提供担保，当债务人操宇海不履行偿还义务时，本担保人代为偿还本金、利息及实现债权费用。担保期限两年，担保方式为连带责任保证担保。”落款处盖有江西联宏实业有限公司和九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司红色印章及操宇海本人签名。在本案诉讼过程中，被告华力公司申请对原告提交的借条背面和担保书上分别所盖的“九ＸＸ力商品混凝土有限公司”和“九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司”印章真伪进行鉴定。经本院委托江西天剑司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心对“九ＸＸ力商品混凝土有限公司”印章提取3枚样本，分别编号为“1、2、3”，对“九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司”印章提取2枚样本，分别编号为“4、5”。最后的鉴定意见为：1、“九ＸＸ力商品混凝土有限公司”公章印文与提供的3枚同内容公章印文样本均不是同一印章盖印形成。2、“九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司”公章印文与样本4不是同一印章盖印形成，与样本5是同一印章盖印形成。原告向法院提出诉讼请求：1、依法判令被告操宇海归还借款本金人民币100万元；2、判令被告操宇海向原告李胜支付自2014年3月12日起至2016年11月12日止的借款利息人民币64万元，并按照月息2%支付2016年11月13日起至第一项诉请款项付清之日止的逾期还款利息。3、判令被告华力公司、被告江西联宏实业有限公司、被告华力冠宸分公司对上述债务承担连带清偿责任。在庭审中原告变更为要求被告华力公司承担清偿债务的义务。4、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。2014年3月12日，原告李胜从银行转账人民币970000元到被告操宇海账户，约定月息叁分，操宇海出具了借款1000000元的借条，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”因此，应当认定原告出借给被告操宇海的借款本金为970000元。双方约定在2014年9月11日偿还借款，被告操宇海未如期足额归还，应当承担民事责任，现原告要求被告操宇海偿还欠款本息，有事实和法律依据，应予支持。双方约定的月息三分的借款利率超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的年利率24%，超过的部分本院不予支持。被告操宇海辩称通过案外人周维仁归还李胜300000元，所提交的证据不足以认定该事实，且原告李胜不认可，该辩解意见本院不予采信。被告操宇海分别在2015年11月23日和2016年4月归还原告李胜135000元和50000元共计185000元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应当抵充被告所欠利息。
关于原告依据2015年7月8日的借条背面的承诺和盖章要求被告华力公司对操宇海所借债务承担责任的问题。原告认为从文字的内容理解，华力公司承担的不是担保责任问题而应该是债务承担的问题，应当与操宇海共同承担偿还债务的责任。操宇海作为该公司下设分公司的负责人，在承诺书上签名盖章，足以使原告相信操宇海能代表华力公司，构成表见代理。被告华力公司认为，第一，该承诺书上所盖的我公司的公章经鉴定为伪造公章，盖章行为不是我公司的行为，我公司不应承担担保责任或偿还责任；第二，根据担保法的规定，保证期限为6个月，原告起诉时已超过保证期限；第三，操宇海的行为不构成表见代理，操宇海不能代表我公司对外进行民事活动。因此我公司不应承担责任。本院认为，单位印章在形式上代表单位的意志。本案原告提交的2015年7月8日借条背面的承诺，是原告李胜与被告操宇海对还款期限的重新约定，是表述在操宇海于2015年9月15日前不能还清欠款的情况下，才由华力公司偿还，符合担保法中关于担保的法律规定。该承诺书上华力公司所盖公章经鉴定与所提取的样本公章不一致，原告又不能提供证据证明华力公司在其他场合也使用过该枚公章，因此，本院认定该枚公章不是华力公司所盖公章，不能代表该公司的意志。被告操宇海虽是华力冠宸分公司负责人，但是没有华力公司的授权，原告也没有证据证明操宇海在没有该公司授权委托的情况下在其他场合曾经代表该公司进行过其他民事活动，操宇海在承诺书上的盖章行为是操宇海个人行为，相关后果应由操宇海个人承担。因此，操宇海个人签名的行为不能构成表见代理。原告主张上述承诺书上的内容构成华力公司的债务承担，要求华力公司承担还款责任或担保责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于被告华力冠宸分公司在2015年9月18日的担保书上所盖公章的担保效力问题。根据鉴定机构的鉴定结论，华力冠宸分公司的公章使用不规范严谨，在本案中使用的公章在其他场合也代表该分公司使用过，因此，本院认定该份担保书上所盖的公章是华力冠宸分公司的公章，并且被告操宇海是该分公司的负责人，其签字盖章行为足以代表该分公司。该分公司作为华力公司的下设分公司，未经法人书面授权为操宇海的借贷提供担保，该保证行为无效，应当承担过错责任。华力公司对下设分公司及其负责人的行为疏于管理，具有过错，应当承担相应的民事责任，被告华力冠宸分公司关于公章是操宇海私刻、私盖，该分公司不承担责任的答辩理由，本院不予支持。被告江西联宏实业有限公司在担保书上的盖章有效，应当承担担保责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第一款、第七条、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、被告操宇海在本判决生效后十日内偿还原告李胜借款本金970000元，并偿还利息435800元（利息从2014年3月13日起，以970000元为基数，按照年利率24%计算至2016年11月12日为620800元，扣减已经偿还的185000元，还应偿还435800元）。从2016年11月13日开始，以970000元为基数，按照月利率2%的标准支付利息到借款本金还清之日止。二、被告江西联宏实业有限公司对上述欠款本金及利息承担连带清偿责任。三、被告九ＸＸ力商品混凝土有限公司对上述欠款本金及利息在被告操宇海不能清偿的部分承担二分之一的连带赔偿责任。四、驳回原告李胜其他诉讼请求。案件受理费19650元减半收取9825元、财产保全费5000元共计14825元，由被告操宇海承担。
本院二审查明的案件事实与原审法院一致。
本院认为，本案焦点：1、九ＸＸ力商品混凝土有限公司应承担何种的责任？2、九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司是否应承担责任，应承担何种责任？根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司是九ＸＸ力商品混凝土有限公司的分支机构，故依法九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司的民事责任应依法由九ＸＸ力商品混凝土有限公司承担。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。本案债权人无过错，故担保人九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司应当承担连带赔偿责任。第十七条规定，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。因此，本案应在九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司所经营管理的财产不足以清偿的情况下，再由九ＸＸ力商品混凝土有限公司承担。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利，即保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，一审法院查明事实清楚、证据充分，程序适当，只是处理上欠妥，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持九江市濂溪区人民法院（2016）赣0402民初1635号民事判决第一、二项，即“一、被告操宇海在本判决生效后十日内偿还原告李胜借款本金970000元，并偿还利息435800元（利息从2014年3月13日起，以970000元为基数，按照年利率24%计算至2016年11月12日为620800元，扣减已经偿还的185000元，还应偿还435800元）。从2016年11月13日开始，以970000元为基数，按照月利率2%的标准支付利息到借款本金还清之日止。二、被告江西联宏实业有限公司对上述欠款本金及利息承担连带清偿责任。”
二、撤销九江市濂溪区人民法院（2016）赣0402民初1635号民事判决第三项，即“三、被告九ＸＸ力商品混凝土有限公司对上述欠款本金及利息在被告操宇海不能清偿的部分承担二分之一的连带赔偿责任。”
二、被上诉人九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司对上述欠款本金及利息承担连带赔偿责任。
三、上诉人九ＸＸ力商品混凝土有限公司对本判决书第（一）项的债务在被上诉人九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司经营管理的财产不足以承担赔偿责任的部分承担连带赔偿责任。
四、上诉人九ＸＸ力商品混凝土有限公司、九ＸＸ力商品混凝土有限公司冠宸分公司在承担赔偿责任后，有权就其承担的赔偿部分向被上诉人操宇海追偿。
五、驳回上诉人李胜、九ＸＸ力商品混凝土有限公司其他上诉请求。
本案一审案件受理费14825元，二审案件受理费30223.32元，共计45048.32元，由被上诉人操宇海负担。
本判决为终审判决。
审判长 游 勇
审判员 单伶俐
审判员 张洪清
二〇一七年八月三十一日
书记员 励 佳