浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑终487号
抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴国庆，男，1985年3月6日出生于重庆市彭水县，土家族，初中文化，无业，户籍地彭水县。因本案于2016年3月10日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）冯金娒，曾用名曾金娒，男，1963年4月1日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，住瑞安市。因本案于2016年2月20日被刑事拘留，同月26日被取保候审。
原审被告人徐现，男，1986年10月14日出生于四川省资阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地资阳市雁江区。因本案于2016年2月20日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人吴国庆、徐现、冯金娒犯盗窃罪、侵犯公民个人信息罪一案，于二〇一七年二月二十四日作出（2016）浙0381刑初1539号刑事判决。判决后，原公诉机关瑞安市人民检察院提出抗诉。原审被告人吴国庆、冯金娒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员蒋某等二人出庭支持抗诉，原审被告人吴国庆、徐现、冯金娒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年年初，被告人吴国庆、徐现伙同胡某1（另案处理）预谋利用伪基站设备发送假冒银行的钓鱼网站短信牟利。同年2月18日至19日期间，徐现指使被告人冯金娒驾驶牌照为浙Ｃ×××××的微型普通客车载其至温州鹿城、瑞安市虹桥路、万松路等地，由徐现操作伪基站设备群发假冒建设银行的短信，提示积分兑换现金，诱骗他人点击短信内“wap.ccbofk.pw”的链接登陆假冒建设银行的钓鱼网站，输入银行卡卡号、银行卡密码、身份证号码、银行预留手机号码、短信验证码等信息。吴国庆及胡某1通过钓鱼网站后台获取上述信息并提供给上线，由上线以网络消费的方式转走被害人银行账户内资金，其中，转走被害人吴某人民币9941元，转走被害人胡某3人民币4999元，转走被害人董某人民币39元，总计人民币14979元。
公安人员分别于2016年2月20日9时许，在瑞安市飞云街道云周坳头村2幢9单元抓获被告人冯金娒。同日10时许，公安人员在该地点抓获被告人徐现。2016年3月10时，公安人员在云南省景洪市铂金广场B栋1102房间抓获被告人吴国庆。
原审法院以信用卡诈骗罪分别判处被告人吴国庆、徐现各有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人冯金娒拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；责令被告人吴国庆、徐现、冯金娒共同退赔人民币14979元，返还被害人吴某9941元、被害人胡某34999元、被害人董某39元；随案移送的X60S型号IBM笔记本电脑1台、伪基站设备1台、3100型号诺基亚手机1部、HONOR手机1部，均予以没收，上缴国库。
瑞安市人民检察院提出抗诉：（1）被告人等以虚假网络交易的形式划扣被害人资金的行为实际上是在被害人不知情、不自愿的情况下的秘密窃取行为，符合盗窃罪的构成要件，应定性为盗窃罪，原判认定构成信用卡诈骗罪系法律适用错误；（2）原判未对被告人等以盗窃罪和侵犯公民个人信息罪数罪并罚系法律适用错误，建议二审依法纠正。温州市人民检察院支持瑞安市人民检察院的抗诉，但变更抗诉理由，提出：（1）被告人等虚构事实让被害人使用其信用卡完成了交付财物的行为，不存在被告人以被害人名义使用信用卡的行为，仅侵犯了被害人的财产所有权，并未侵犯正常的信用卡管理秩序，应认定构成诈骗罪，原判认定构成信用卡诈骗罪不当；（2）冯金娒到案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，应认定有立功表现，建议二审依法纠正。
原审被告人吴国庆上诉称：（1）其行为应认定构成诈骗罪，原判定性不当；（2）归案后能够如实供述，且认罪态度好，原判量刑过重，要求二审从轻处罚。
原审被告人冯金娒上诉称，其未与吴国庆、徐现共谋，也未非法获利，不构成犯罪，且案发后能够协助公安机关抓获徐现，有立功表现，要求二审改判无罪。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人吴国庆、徐现、冯金娒的供述，被害人吴某、胡某3的陈述，证人冯某、彭某的证言，辨认笔录，X60S型号IBM笔记本电脑1台，伪基站设备1台，3100型号诺基亚手机1部，HONOR手机1部，温州无线电监测站检测报告，通话记录及诈骗短信截图，案件侦查分析报告，QQ聊天记录情况说明，案件作案方式的情况说明，扣押决定书、扣押清单、实物照片、发还清单，监控刻录说明，调取证据通知书，手机电子数据，行车卡口照片数据，银行查询记录，工商银行卡账户信息和历史明细清单，抓获经过，电话查询记录，户口证明，人口信息等。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吴国庆、徐现、冯金娒以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段实施诈骗，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。
关于瑞安市人民检察院提出被告人等行为符合盗窃罪的构成要件，原判未对被告人等以盗窃罪和侵犯公民个人信息罪数罪并罚系法律适用错误的抗诉意见；温州市人民检察院提出应认定构成诈骗罪的支抗意见；原审被告人吴国庆提出其行为应认定构成诈骗罪的意见。经查：（1）在本案中，被告人等获取财物的关键是诱骗被害人在钓鱼网站输入短信验证码，根据短信截图，银行发送动态验证码的短信包含提示支付金额的内容，被害人在这种情况下，仍输入验证码，是基于一种错误认识而完成的自愿处分财产的行为，故被告人等的行为不符合盗窃罪的构成要件，瑞安市人民检察院的相关抗诉意见，理由不足，本院不予采纳。（2）本案虽实际被骗取财物的被害人只有3人，但被告人等的诈骗短信是针对不特定对象发送的，虽然在被害人登录钓鱼网站输入银行卡号、密码、动态验证码时，被告人等的犯罪对象已由最初发送诈骗短信的“不特定”转为“特定”，但这并不影响其针对“不特定”对象实施诈骗的认定，可见被告人等行为不仅侵犯了被害人的财产所有权，同时还侵犯了网络社会的稳定状态，本案属于典型的电信网络诈骗，根据最高院、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，被告人等行为符合诈骗罪的构成要件，温州市人民检察院的相关支抗意见和原审被告人吴国庆的相关上诉意见，于法相符，本院予以采纳。（3）本案被告人向不特定人员群发诈骗短信，非法获取他人的银行卡卡号、银行卡密码、身份证号码、银行预留手机号码、短信验证码等信息，但在本案中非法获取公民个人信息的行为是被告人等实施电信网络诈骗的手段行为，不应单独定罪，故瑞安市人民检察院的相关抗诉意见，于法不符，本院不予采纳。
关于冯金娒上诉称，其未与吴国庆、徐现共谋，也未非法获利，不构成犯罪，要求二审改判无罪的意见。经查，被告人徐现、冯金娒的供述和证人冯某的证言，可以相互印证，共同证实冯金娒事先对利用伪基站发送诈骗短信是知情的，何况冯金娒开车时按照徐现的要求往人多的地方绕，按照事前的约定，开车几小时的费用达300元，远高出正常的劳动报酬，可见冯金娒在明知徐现利用伪基站发送诈骗短信的情况下，仍开车为徐现提供帮助，其行为构成诈骗罪的共犯，冯金娒的相关上诉意见，理由不足，不予采纳。
关于温州市人民检察院提出冯金娒到案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，应认定有立功表现的支抗意见。经查，根据公安机关出具的情况说明，再结合被告人冯金娒、徐现的当庭供述，冯金娒有协助公安机关抓获同案犯徐现的行为，根据相关规定，冯金娒的行为构成立功，温州市人民检察院的相关支抗意见，于法相符，本院予以采纳。
冯金娒受他人雇佣为其开车，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。冯金娒虽构成立功，但原判鉴于其在共同犯罪中的作用较小，已对其从轻处罚，并适用缓刑，故在量刑上不宜再作从轻处罚。原判鉴于吴国庆、徐现在庭审中认罪态度较好，均已从轻处罚，吴国庆上诉要求二审再予从轻处罚的意见，理由不足，不予采纳。原判量刑适用，审判程序合法，但定性不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十八条，第二十五条第一款，第二十七条，第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381刑初1539号刑事判决的第四项，即责令被告人吴国庆、徐现、冯金娒共同退赔人民币14979元，返还被害人吴秀妹9941元、被害人胡旭东4999元、被害人董显祥39元。
二、维持浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381刑初1539号刑事判决的第五项，即随案移送的X60S型号IBM笔记本电脑1台、伪基站设备1台、3100型号诺基亚手机1部、HONOR手机1部，均予以没收，上缴国库。
三、撤销浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381刑初1539号刑事判决的第一、二、三项，即被告人吴国庆犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人徐现犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；被告人冯金娒犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。
四、被告人吴国庆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2017年9月9日止。）
五、被告人徐现犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月20日起至2017年8月19日止。）
六、被告人冯金娒犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡海疆
审 判 员 周永富
代理审判员 方彬微
二〇一七年六月九日
书 记 员 叶彬彬