湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂28刑终109号
原公诉机关湖北省恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡跃进，男，1982年10月2日出生于广东省汕尾市，汉族，小学文化，无业，户籍地及住址广东省汕尾市城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月2日被抓获，次日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
上诉人（原审被告人）李大武，男，1984年11月10日出生于湖北省恩施市，汉族，小学文化，无业，户籍地及住址湖北省恩施市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月2日被抓获，次日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
原审被告人梅田军，男，1994年10月4日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址湖北省恩施市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年11月2日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
湖北省恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人蔡跃进、李大武、梅田军犯贩卖毒品罪，于2017年3月6日作出（2017）鄂2801刑初40号刑事判决。宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人梅田军不上诉，原审被告人蔡跃进、李大武不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定：
1、2016年10月，被告人蔡跃进携带毒品甲基苯丙胺（冰毒）从广东省汕尾市来到湖北省恩施市，以人民币90元/克的价格两次向李大武贩卖共计25克。2016年11月2日19时许，蔡跃进在恩施市“凯迪克商务宾馆”被恩施市公安局民警抓获，现场查获可疑白色晶体1包，净重95.46克。经鉴定，查获的可疑物检测出甲基苯丙胺毒品成分。
2、2016年10月，被告人李大武从蔡跃进处购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）后，以人民币130元/克的价格两次向梅田军贩卖共计7.2克。2016年11月2日15时许，李大武在恩施市沙湾路欲与梅田军再次进行毒品交易时，被恩施市公安局民警抓获，现场从李大武身上查获可疑白色晶体1包，净重13.53克。经鉴定，查获的可疑物检测出甲基苯丙胺毒品成分。
3、2016年10月，被告人梅田军从李大武处购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）后，以人民币200元/克的价格向吸毒人员贩卖共计3.8克。其中向欧某贩卖2次，共计1.2克；向王某贩卖1次，计0.6克；向崔某贩卖2次，共计2克。2016年11月2日2时许，梅田军在恩施市“施州雅苑”楼下被恩施市公安局民警抓获，现场查获可疑白色晶体2袋，净重1.44克。经鉴定，查获的可疑物检测出甲基苯丙胺毒品成分。
另查明，梅田军归案后，如实供述了其在李大武处购买毒品的事实。公安民警佯装梅田军与李大武微信联系，称欲购买毒品，且预付了毒资。尔后，梅田军按照公安机关的安排，打电话将李大武约至恩施市沙湾路进行毒品交易，李大武到达后被抓获。
上述事实，被告人蔡跃进、李大武、梅田军在开庭审理过程中均无异议，且有吸毒人员欧某、王某、崔某的证言，住宿登记记录、微信转账记录、搜查、辨认、扣押、称重笔录，毒品成分检验报告，抓获经过说明、户籍证明等证据证实。
原审法院认为，被告人蔡跃进、李大武、梅田军贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品，其中蔡跃进贩卖达50克以上；李大武贩卖10克以上不满50克；梅田军向多人贩卖不满10克，情节严重，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认，三被告人应当承担刑事责任，被查获的毒品应予没收。被告人梅田军被抓获后，受公安机关的安排将李大武约定至指定地点进行毒品交易，该交易虽在公安机关的控制之下，但李大武对此情形并不明知，其仍携带毒品至现场，主观上有贩卖毒品的故意，从其身上查获的毒品应认定为其贩卖的毒品。故其辩护人关于该13.53克甲基苯丙胺不应计入贩卖数量的辩护意见，不予采纳。三被告人对事实均无异议，本院决定对三被告人从轻处罚。被告人梅田军协助公安机关抓捕李大武，系立功，依法对其减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：被告人蔡跃进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元；被告人李大武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8000元；被告人梅田军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；查获的被告人蔡跃进的毒品95.46克、李大武的毒品13.53克、梅田军的毒品1.44克，均依法予以没收。
上诉人蔡跃进上诉提出：1、我从未向任何人贩卖过毒品，这次是帮李大武代购毒品，没有以赢利为目的的犯罪故意；2、一审法院认定现场查获的95.46克毒品为贩卖数量不客观，应认定为非法持有。这部分毒品一是没有交易行为，二是没有购买者，三是我主观上没有贩毒的故意。
上诉人李大武上诉提出：1、我被抓获时查获的13.53克毒品不应计入贩卖毒品的数量中。因为该笔交易是公安机关“制造犯罪”的行为，是为了抓捕我而使用的侦查手段，我主观上并没有毒品交易的意图，且该笔交易在公安机关的严密控制之下，毒品不会流入市场，不具有社会危害性；2、梅田军归案后，公安机关为了抓获我，用梅田军的微信与我联系购买毒品，我依约到达后，被在此等候的侦查人员抓获。这属于已经着手实施犯罪，但因意志外的原因未能完成犯罪，且整个过程都是在侦查人员的控制下进行的交付，属犯罪未遂；3、我有立功表现，是我带领警察抓获的蔡跃进。
本院二审审理查明，原审判决认定事实清楚，定案证据均经一审庭审举证、质证，并经本院二审核实，依法予以确认。
本院认为，上诉人蔡跃进从广东省汕尾市携带甲基苯丙胺到湖北省恩施市贩卖，累计贩卖120.46克，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人李大武累计贩卖甲基苯丙胺20.73克，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人梅田军计贩卖甲基苯丙胺5.24克，其行为构成贩卖毒品罪。三被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。蔡跃进上诉提出现场查获的95.46克毒品应认定为非法持有，而非贩卖的意见，经审查，蔡跃进系贩毒人员，对从其住所查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。该上诉意见不能成立，不予采纳。李大武上诉提出被抓获时查获的13.53克毒品不是犯罪，即使构成犯罪，也是犯罪未遂的意见，经审查，该笔交易李大武本没有实施贩卖毒品的主观意图，而是在公安机关的诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。但该笔交易已完成，构成犯罪，根据罪行相适应原则，应当依法从轻处罚。该上诉意见不能成立，不予采纳。李大武上诉提出是其带领侦查人员抓获蔡跃进的意见。经审查，卷宗中恩施市公安局舞阳坝派出所于2016年11月2日出具的抓获经过及于2017年6月19日出具的情况说明，均证实李大武到案后，如实交代了犯罪事实，并供述了其上线蔡跃进的姓名、藏匿地址，公安机关据此抓获了蔡跃进。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五第二款：“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”的规定，其行为不属于立功。该上诉意见不能成立，不予采纳。梅田军到案后，按照公安机关的安排，以打电话、发微信的方式，将李大武约至指定地点，使李大武被抓获，其行为均符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，属协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），构成立功，依法可从轻或减轻处罚。梅田军向多人贩卖毒品，属情节严重，应在三年以上七年以下处刑，又具有立功情节，原审判决据此对其减轻处罚符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三、四、七款、第三百五十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条和最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、第八条之规定，裁定如下：
驳回上诉人蔡跃进、李大武的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 袁 民
审判员 罗远彪
审判员 杨 红
二〇一七年六月二十日
书记员 黄薇薇
附:本案引用的相关法律规定
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
二、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的。
四、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。
五、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第2日起最长不超过3个月。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。