上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杨刑初字第314号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人宋丽萍。
指定辩护人王小箴，上海市华荣律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检刑诉（2013）283号起诉书指控被告人宋丽萍犯职务侵占罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员刘蕾、代理检察员邱兆静出庭支持公诉。被告人宋丽萍及指定辩护人王小箴到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，2010年至2011年间，被告人宋丽萍在担任科庆公司办公室副主任兼出纳员期间，利用其任职身份及保管公司支票、收据、印章及负责银行解、取款业务等职务之便，以科庆公司需要资金为由，向瞿某某、张某某、吴某某及汪义成出具盖有科庆公司印章的借条等相关文书借款，并将所借款项非法占为己有。具体如下：
1、2010年11月至2011年2月间，被告人宋丽萍以科庆公司开拓汽车牌照业务需要资金为由，利用其职务便利，出具二张加盖了科庆公司发票专用章、金额共计人民币（下同）15万元的发票收据给瞿某某，以证实科庆公司向瞿某某借款15万元，后被告人宋丽萍将上述钱款非法占为己有。至2011年9月，被告人宋丽萍向瞿某某支付了利息4.33万元。
2、2011年10月，被告人宋丽萍以科庆公司要进行财务审计，急需资金填补账户缺口为由，利用其职务便利，出具加盖科庆公司印章、承诺由科庆公司承担还款责任内容的金额为23万元的借条一张给张某某，并出具了科庆公司及其法定代表人已背书的上海银行支票一张作为借款担保，以科庆公司名义向张某某借款22.5万元，后被告人宋丽萍将上述钱款非法占为己有。
3、2011年11月，被告人宋丽萍以科庆公司购买车辆缺少资金为由，利用其职务便利，出具盖有科庆公司印章承诺由科庆公司承担还款责任内容的借条一张给吴某某，以科庆公司名义向吴某某借款15万元，后被告人宋丽萍将上述钱款非法占为己有。
4、2011年5月至8月间，被告人宋丽萍先后以科庆公司需要资金周转为由，利用其职务便利，向汪义成出具“洽谈借款、签订借款合同的委托书”，以证实由被告人宋丽萍代表科庆公司向汪义成借款，在被告人宋丽萍向汪出具了科庆公司所有的六辆车辆有效证件、科庆公司及其法定代表人已背书的上海银行支票一张作为借款担保，以及向汪出具了经科庆公司及其法定代表人盖章的借条等文书后，被告人宋丽萍以科庆公司名义向汪借款共计118万元，其中汪将借款25万元直接汇入科庆公司账户，后被告人宋丽萍将上述118万元非法占为己有。嗣后，汪将上述支票解入银行时被银行退票。
该院确认被告人宋丽萍的行为已构成职务侵占罪。被告人宋丽萍曾因犯职务侵占罪被判刑，在刑罚执行完毕前，发现其还有余罪没有判决，应对新发现的罪作出判决后数罪并罚。
被告人宋丽萍庭审中对起诉书指控的罪名无异议，当庭供认从瞿某某、张某某、吴某某处取得钱款时隐瞒了侵占单位钱款的犯罪行为，科庆公司的印章是偷盖的，公司对此均不知情，其从张某某处得款20万元，汪义成是放高利贷的，对其侵占单位钱款也是明知的，故其从汪处借款以及还款都通过银行转账，从未经手现金，现已全部还清。
被告人宋丽萍的指定辩护人认为被告人宋丽萍向汪义成所借钱款已在案发前还清，不应计入本案犯罪数额。被告人宋丽萍因前案被羁押期间，已如实供述起诉书指控的犯罪事实，应认定宋是自首。
公诉人在庭审中将被告人宋丽萍从张某某处得款金额变更为20万元，将从汪义成处得款金额变更为101万元，补充确认被告人宋丽萍到案后如实供述自己的犯罪事实，提请对宋依法从轻处罚。
经审理查明，科庆公司隶属上海市科学技术委员会机关工会上海科技发展总公司（下称“科发公司”），属集体所有制企业，具有法人资格，主要经营出租汽车业务等。被告人宋丽萍于1998年起任科庆公司出纳员，于2000年9月被聘任为办公室副主任，兼任出纳员，负责保管公司现金、支票、收据、印章及银行解、取款等业务。
2010年11月间，被告人宋丽萍向科庆公司办公园区内的食堂工作人员瞿某某谎称科庆公司经营汽车牌照业务需要资金向瞿借款，并向瞿许以高额回报，至2011年2月共计从瞿处骗得15万元。为使瞿某某不致生疑，被告人宋丽萍向瞿提供加盖科庆公司发票专用章的收据2张及其抬头为上海科庆旧机动车经纪有限公司（已于2004年转让）董事长、法人代表的名片，并陆续支付给瞿4.33万元。
2011年10月12日，被告人宋丽萍向张某某隐瞒其侵占科庆公司钱款，谎称公司要进行财务审计、急需资金填补账户缺口，向张借款20万元，假意许诺科庆公司支付利息3万元，令张信以为真，骗得张某某20万元。为使张某某不致生疑，被告人宋丽萍向张出具以科庆公司名义借款23万元的借条，并加盖科庆公司及原法定代表人葛某某的印章。后被告人宋丽萍为搪塞张某某催款，明知科庆公司账户没有资金无法兑现，仍先后向张出具金额为23万元的科庆公司上海银行支票以及上海银行贷记凭证2份。
同年11月7日，被告人宋丽萍向吴某某隐瞒科发公司拨给科庆公司的更新车辆款已被其侵占，谎称科庆公司购车需要资金周转向吴借款并支付利息，令吴信以为真，于次日骗得吴某某15万元。为使吴某某不致生疑，被告人宋丽萍以个人名义向吴出具借条，假意承诺到期不还由科庆公司承担还款责任，并加盖科庆公司印章。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、科庆公司的《企业法人营业执照》、《上海科技发展总公司“科庆出租汽车服务公司”章程》及上海市工商行政管理局杨浦分局出具的《档案机读材料》等证实科庆公司的性质、经营范围等企业情况。
2、科庆公司提供的《劳动合同》、《上海科庆出租汽车服务公司上岗聘用协议》、《上海科庆出租汽车服务公司管理制度》及“情况说明”等证实宋丽萍在科庆公司任职及职责范围等情况。
3、被害人瞿某某的陈述证实，2010年11月至2011年2月间，宋丽萍以参与科庆公司经营车辆牌照获取高额回报为由骗得瞿15万元，后收到宋4.33万元等事实。盖有科庆公司发票专用章的收据2张，宋丽萍的抬头为上海科庆旧机动车经纪有限公司（已于2004年转让）董事长、法人代表的名片及中国工商银行“个人业务凭证”、中国建设银行“存款凭条”等予以印证。
4、被害人张某某的陈述证实，2011年10月12日8时许，宋丽萍以应付上级公司财务审计需借款并许以利息为由骗得张20万元，为应付张催款，宋又给张现金支票1张、银行贷记凭证2张等事实。张某某提供的“借条”、银行账目交易明细、上海银行支票及上海银行贷记凭证，上海银行出具的客户名为宋丽萍的账户历史明细等予以印证。
5、被害人吴某某的陈述证实，2011年11月8日，宋丽萍以科庆公司缺少购置新车资金需借款并许以利息为由骗得吴15万元，并当场出具借条，加盖科庆公司印章等事实。吴某某提供的加盖科庆公司印章的“借条”、中国工商银行账户明细等予以印证。
6、证人葛某某的证言证实，2001年，科庆公司通过收购注册成立上海科庆旧机动车经纪有限公司，该公司实际由张仁荣负责经营，没有拍买牌照业务，后因业绩不佳已于2004年转让。科庆公司亦从未指派、委托宋丽萍为公司拍买车牌等事实。
7、证人顾某某的证言证实，2011年5月许，科庆公司向上海巴士永达汽车销售有限公司（下称永达公司）购买3辆桑塔纳轿车，经顾某某多次催讨，宋丽萍于11月8日、14日，通过其个人上海浦东发展银行账户将余款15万元转账给顾等事实。永达公司提供的《上海大众汽车产品购销合同》，招商银行的“收款回单”，账户名上海科庆出租汽车服务公司、账号XXXXXXXXXXXXXXXX的上海浦东发展银行对公账户对账单，户名宋丽萍、卡号XXXXXXXXXXXXXXXX的上海浦东发展银行账户历史明细清单等予以印证。
8、科庆公司出具的“情况说明”、科发公司出具的“科庆公司对宋丽萍相关事实的调查报告”及附件材料等证实，上海科庆旧机动车经纪有限公司全部股权已在2004年10月转让，科庆公司无开拓汽车牌照的业务范围，自2005年以来无上级单位进行财务审计，2011年10月、11月经营状况正常，常规财务收支平衡。科庆公司2011年年度更新车辆款140万元已由科发公司拨付，向永达公司购买的3辆桑塔纳轿车的余款15万元，由宋丽萍于同年11月通过其个人账户转账给永达公司业务员顾某某等事实。
9、上海市浦东新区市场监督管理局提供的“核发《营业执照》通知单”、上海科庆旧机动车经纪有限公司《企业法人营业执照》、上海联合产权交易所《产权转让交割单》、《上海市产权交易合同》、《股权转让协议》等证实，上海科庆旧机动车经纪有限公司于2003年8月登记成立，法定代表人为宋丽萍，经营范围为旧机动车经纪，2004年11月全部股权转让他人等事实。
10、被告人宋丽萍的供述对上述相关事实予以印证。
上述证据均经庭审查证属实，足以认定。
另查，2011年5月至8月间，被告人宋丽萍通过银行转账收到汪义成计85万元，向汪出具盖有科庆公司印章的委托书、借条等，并将科庆公司所拥有的车辆登记证6本作为借款担保交汪义成。同年7月至9月间，被告人宋丽萍通过银行转账的方式支付汪义成91.83万元。
上述事实有汪义成的陈述及其提供的“委托书”、“借条”、“借款合同”、“注册登记机动车信息表”、上海银行支票等，中国工商银行出具的户名为宋丽萍、汪义成、苏琳琳的银行账目明细，中国建设银行出具的户名为宋丽萍、汪义成的银行账目明细以及被告人宋丽萍的供述等证据证实，并经庭审查证属实。
针对公诉机关指控、被告人宋丽萍的辩解及辩护人的辩护意见，结合本案事实、证据，本院评判如下：
一、被告人宋丽萍的行为应认定为诈骗罪
诈骗罪与职务侵占罪的界分在于财产的归属及被非法占有的方式。本案中，被告人宋丽萍隐瞒已身处侵占所在单位财产无力偿还之境地，以科庆公司借款为幌子，编造事由诱使被害人自愿向宋交付钱款。现有证据证实，被告人宋丽萍并无代表公司对外借款的职务之便，宋的科庆公司办公室副主任兼财务人员的身份及其不法使用公司印章的行为，只是其诱使被害人信以为真的工具和手段，故被告人宋丽萍是通过欺骗的方法达到非法占有瞿某某、张某某、吴某某钱款的目的，应以诈骗罪定罪处罚，其之后对所骗钱款的使用则是对赃款的处分行为。
二、被告人宋丽萍与汪义成间的涉案钱款已于案发前归还，不应计入诈骗犯罪数额
被告人宋丽萍当庭供述与汪义成之间的钱款往来都是通过银行转账，无论汪转入其个人银行账户还是科庆公司账户的钱款都已通过银行转账归还。被告人宋丽萍供述的内容得到本院调取的宋丽萍、汪义成等人相关银行账户明细的印证，且宋对于账目中细节问题的解释也更合理；汪义成称给宋的借款有现金交付，但既不能提供资金来源，亦未得到宋的认可，且无证据证实，关于借条的说法又前后不一，不足为信。故本院对被告人宋丽萍的相关供述予以采纳，并根据相关法律规定，对案发前已归还的数额从诈骗数额中予以扣除。
三、被告人宋丽萍不具有自首情节
被告人宋丽萍因前罪被羁押期间，仅向警方供述曾向瞿某某、张某某等人借款，供认借款并非供述罪行，公安机关是根据上海市第二中级人民法院的建议才对本案以诈骗罪立案侦查，故不属于在被采取强制措施期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，不能以自首论，辩护人关于被告人宋丽萍是自首的辩护意见，与本院查明的事实及相关法律规定不符，不予采纳。
综上，本院认为，被告人宋丽萍以非法占有为目的，隐瞒公司资金被其侵占的真相，编造事由多次骗取他人钱款计40余万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，对被告人宋丽萍依法应予惩处。采纳公诉人当庭补充确认被告人宋丽萍如实供述自己罪行的意见，依法可以从轻处罚。被告人宋丽萍的犯罪事实、情节、对社会的危害程度等具体情况均在量刑中综合考虑。被告人宋丽萍在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有本罪没有判决，应当两罪并罚。为严肃国法，保护公民财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人宋丽萍犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币三万元，与前罪犯职务侵占罪判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，没收财产人民币十万元合并，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利一年，没收财产人民币十万元，罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月2日起至2028年12月1日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人宋丽萍退赔违法所得发还被害人瞿某某、张某某、吴某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙 颖
代理审判员 周 广 明
人民陪审员 王 刚
二〇一四年五月十五日
书 记 员 严亦贾徐瑛琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。