陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00147号
上诉人（原审原告）：西安天之瑞商务管理有限公司。住所地：西安市大麦市街**号。
法定代表人：白静萍，该公司经理。
委托代理人：卫学政，陕西法言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：西安鑫宇房地产开发有限责任公司。住所地：西安市莲湖区桃园路*号。
法定代表人：黄国桥，该公司董事长。
委托代理人：王民安，男，汉族，住西安市未央区十一中家属院。该公司职员。
委托代理人：王新安，男，汉族，住西安市未央区二府庄北路**号院。该公司职员。
原审第三人：西安市房地产经营二公司。住所地：西安市莲湖区南小巷**号羽源欣商铺*层。
法定代表人：董文军，该公司经理。
委托代理人：李阔东，男，汉族，住西安市碑林区长胜街**号新楼。该公司职员。
委托代理人：卢禹冰，女，汉族，住西安市雁塔区丈八东路**号。该公司职员。
上诉人西安天之瑞商务管理有限公司（以下简称天之瑞公司）因与上诉人西安鑫宇房地产开发有限责任公司（以下简称鑫宇公司）、原审第三人西安市房地产经营二公司（以下简称房地产二公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民二初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天之瑞公司法定代表人白静萍及其委托代理人卫学政，鑫宇公司委托代理人王民安、王新安，原审第三人房产二公司委托代理人李阔东、卢禹冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，西安市莲湖区旅游服务公司原在西大街122号有商业办公用途的国有直管公产房屋412.26平方米（市房租字27060号）。朝阳旅社、镐京旅社分别在西大街100号、128号有商业服务用途的国有直管公产房屋1021.75平方米（市房租字7120157号、7120159号）、l170.15平方米（市房租字27066号）和单位自管房屋813.72平方米。2001年9月28日，鑫宇公司作为拆迁人与被拆迁人西安市莲湖区旅游服务公司签订了《拆迁安置协议书》，鑫宇公司对被拆迁人作如下安置，安置地点：就地，产权：国有直管，用途：商业办公，结构：柜架，楼层：同朝阳镐京集中安置，建筑面积：412.26平方米，过渡方式：自行过渡、自行搬迁，过渡期限：24个月。同时约定过渡补偿费超过过渡期限（24个月）按拆迁安置政策执行。补偿费用小计148813.6元。协议落款（乙方）有西安市莲湖区旅游服务公司和鑫宇公司印章。同日，鑫宇公司又与被拆迁人朝阳旅社、镐京旅社签订一份《拆迁安置协议书》，鑫宇公司对被拆迁人作如下安置，安置地点：就地。其中，国有直管房，用途：商业服务，结构：柜架，楼层：1层200平方米、2层200平方米，建筑面积：2191.9平方米；单位自管房，用途：商业服务，结构：柜架，楼层：其余相对集中安置，建筑面积813.72平方米，过渡方式：自行过渡，自行搬迁，过渡期限：24个月。同时约定过渡补偿费超过过渡期限：（24个月）按拆迁安置政策执行。补偿费用小计1328153.6元。协议落款（乙方）有西安市莲湖区旅游服务公司和朝阳旅社及鑫宇公司印章。当日，西安市莲湖区旅游服务公司、朝阳旅社、及鑫宇公司、西大街道路拓宽指挥部又签订补充协议，协议内容为：就二楼安置面积，如甲方确有困难，可另协商，不得低于150平方米。协议签订后，西安市莲湖区旅游服务公司、朝阳旅社镐京旅社向鑫宇公司交付了拆迁房屋，鑫宇公司支付了补偿费用。鑫宇公司在拆迁范围内就地建有中环广场。广场内建有A、B、C三座建筑楼。2006年6月鑫宇公司就回迁安置问题通知朝阳旅社，2006年6月18日朝阳旅社向鑫宇公司回函要求临西大街就地安置。2006年7月27日鑫宇公司就安置问题回复朝阳旅社：“…二、根据原拆迁安置协议及补充协议，回迁安置时一层安置200平方米，二层安置150平方米，由于该项目原拆除旧房屋一层总建筑面积7500平方米，而回迁安置实际总建筑面积仅有2300平方米，因此无法保证兑现原拆迁安置协议。根据目前回迁安置情况，将一层安置面积200平方米，补偿40％面积集中安置在高层，将二层安置面积150平方米，补偿30％面积集中安置在高层…”庭审中，鑫宇公司称，2006年7月27日给朝阳旅社的回函内容为其最终确定的拆迁安置方案。
另查，镐京旅社于1996年合并于朝阳旅社，西安市莲湖区旅游服务公司于2010年10月9日变更公司名称为西安天之瑞商务管理有限公司，朝阳旅社于2010年12月3日变更名称为西安天之瑞商务管理有限公司朝阳旅社，企业性质为非法人分公司。又查，双方在签订拆迁安置协议前，就拆迁安置涉及的安置位置及面积等事宜发生争议，鑫宇公司遂作为申请人向西安市城市房屋拆迁安置管理办公室申请裁决。2001年9月21日，西安市城市房屋拆迁安置管理办公室作出了市拆裁字（2001）26号拆迁安置裁决书，对安置的位置及面积等事宜进行裁决，其中第一项为：“对拆迁人就地在拆迁范围内新建安置综合楼内给被拆迁人安置非住宅房屋建筑面积3417.88平方米，其中属于租赁国有直管公产的建筑面积2604.16平方米部分，其层次、位置以拆迁人与房产管理部门的保拆保建协议中所规定的内容和要求确定，被拆迁人需重新与房产管理部门签订租赁协议。其产权仍属原产权人所有；属于被拆迁人自管产建筑面积813.72平方米部分，根据被拆迁人经营状况，其层次、位置可与安置的国有直管公产的层次、位置相对集中安置。被拆迁人应向拆迁人交付购房差价款肆拾万零伍仟陆佰肆拾伍元陆角（405645.6元，己减去原房屋及其附属物评估价款）。被拆迁人所有的无证违章房屋，按评估价予以补偿，不予安置，予以拆除”。该裁决生效后，双方即签订上述拆迁安置协议。
本案审理中，天之瑞公司陈述，截止2013年9月28日，鑫宇公司共支付其自行过渡补助费6203840.36元；鑫宇公司陈述，截止2011年1月其支付天之瑞公司5752572.16元，后通过政府调解，又给付天之瑞公司451268.2元（以上两项共计6203840.36元）。天之瑞公司于2014年6月6日补交其对本次诉讼中自行过渡费增加诉请部分的诉讼费234元。
原告请求判令：1、被告向原告在西安市西大街（中环广场）沿街位置给原告安置营业用房3417.88平方米，其中在一层安置200平方米，二层安置200平方米，其余3017.88平方米相对集中安置在该楼三层，不足部分安置在该楼四层；2、判令被告向原告支付截止2013年9月28日拖欠的自行过渡补助费1178780.44元，及逾期安置期间应增付的过渡补助费11227735.8元（2013年9月28日至实际安置之日的过渡费和逾期安置期间应增付的过渡补助费依据法律规定计算给付）；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，关于天之瑞公司的诉讼主体资格问题：天之瑞公司系西安市莲湖区旅游服务公司改制后权利义务的承继者，镐京旅社于1996年合并于朝阳旅社，朝阳旅社于2010年12月3日变更名称为西安天之瑞商务管理有限公司朝阳旅社，系天之瑞公司下属无独立法人资格的分支机构，故天之瑞公司以原告的身份起诉，符合法律规定。鑫宇公司辩称天之瑞公司主体资格不适格，不享有本案权利义务的理由不能成立。关于本案争议的安置地点问题，双方在签订拆迁安置协议之前，已就拆迁安置的面积、位置等问题经西安市城市房屋拆迁安置管理办公室作出生效裁决，该裁决书明确，“一、对拆迁人就地在拆迁范围内新建综合楼内给被拆迁人安置非住宅房屋建筑面积3417.88平方米…”，该生效裁决书对安置地点的规定为，“就地在拆迁范围内新建综合楼内”，双方也依据该生效裁决签订了拆迁安置协议，因鑫宇公司在原拆迁范围内建有中环广场综合楼，故鑫宇公司应在中环广场综合楼内按照拆迁协议约定内容给天之瑞公司予以安置。关于天之瑞公司诉请的过渡补助费问题，庭审中，鑫宇公司陈述，其于2006年7月27日给朝阳旅社的回函为最终确定的安置方案，但该方案并不符合双方之间签订《拆迁安置协议》的约定，且双方协议约定的过渡期限为24个月，截止2006年7月亦早已超出约定的过渡期限，故不应以此认定双方就安置事项未达成一致的责任在于天之瑞公司。天之瑞公司诉请鑫宇公司支付截止至2013年9月28日的自行过渡补助费1178780.44元及逾期安置期间应增付的过渡补助费11227735.8元（2013年9月28日至实际安置之日的自行过渡费及逾期安置期间应增付的过渡补助费依据法律规定计算给付）。就自行过渡补助费一节，双方均认可鑫宇公司已支付6203840.36元，按照双方《拆迁安置协议》的约定，鑫宇公司还应支付1178780.44元，至于2013年9月28日至实际安置之日的过渡费应依据《拆迁安置协议》约定的内容给付；就天之瑞公司诉请逾期安置期间应增付的过渡补助费一节，根据《西安市城市建设拆迁安置实施细则》（1994年）第三十六条规定，“超过拆迁安置协议规定的过渡期的，从逾期之月起，由拆迁人在原定自行临时过渡补助费的基础上，按下列规定给自行临时过渡的被拆迁人，增付自行临时过渡补助费：（二）对企事业等单位，增付的自行过渡补助费按拆迁协议执行”；同时本案两份《拆迁安置协议》又约定，“过渡补偿费超过过渡期限（24个月）按拆迁安置政策执行”，故，本案《拆迁安置协议》对逾期安置期间应增付的过渡补助费约定不明确，在此情况下，本院依据本地经济社会发展水平与公平原则酌情认定由鑫宇公司一次性支付天之瑞公司5000000元。关于第三人房地产二公司对本案标的诉权问题，因市拆裁字（2001）26号拆迁安置裁决书已作出裁决，对本案涉及的国有直管公房部分“其层次、位置以拆迁人与房产管理部门的保拆保建协议中所规定的内容和要求确定，被拆迁人需重新与房产管理部门签订租赁协议，其产权仍属原产权人所有”，且第三人房地产二公司明确表示其与本案原被告争议无关，其不针对本案提出主张，故按照《拆迁安置协议》给天之瑞公司安置房屋并未侵犯房地产二公司的合法权益。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条之规定，遂判决：
一、本判决生效后三十日内由被告鑫宇公司为原告天之瑞公司就地在中环广场综合楼内安置商业服务用途、框架结构的面积为2604.16平方米的国有直管公房及面积为813.72平方米的单位自管公房，共计：3417.88平方米（其中：一层面积为200平方米，二层面积为200平方米，其余相对集中安置）；二、本判决生效后三十日内，由被告鑫宇公司给付原告天之瑞公司截止2013年9月28日的自行过渡补助费1178780.44元（2013年9月28日至实际安置之日的自行过渡费依据本案《拆迁安置协议》约定的内容给付）；三、本判决生效后三十日内，由被告鑫宇公司一次性给付原告天之瑞公司因逾期安置应增付的过渡补助费5000000元；四、驳回原告天之瑞公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165906元，由被告鑫宇公司承担130000元，由原告天之瑞承担35906元。
双方均不服上述判决，向本院提起上诉。
天之瑞公司上诉称：1、原审判决被上诉人给上诉人就地在中环广场综合楼内安置房屋位置不明确、不具体，应依法撤销。原审判决认定被上诉人在拆迁范围内建有中环广场，中环广场有A、B、C三栋楼。事实上被上诉人所建的楼房在拆迁上诉人的房屋位置临西大街建楼一栋，在竹笆市建楼一栋，在马坊门建楼一栋，这三栋楼处于不同的街区和位置。其商业用途和价值差异巨大。原审判定被上诉人给上诉人就地在中环广场内安置房屋，就是说在三栋楼的范围内都可以安置，不确定、不明确，把诉讼中的争议又演变成了执行中的争议，当事人无法履行。这样的判决结果违反了案结事了、司法为民的原则，给当事人徒增了讼累，应予撤销。（1）、被上诉人拆迁上诉人的房屋在西大街，《拆迁安置协议书》约定的安置地点是就地安置，被上诉人就应在西大街拆迁上诉人的房屋位置就地给上诉人安置房屋。原审判决扩大了被上诉人给上诉人安置房屋的范围，判决认定的事实与判决结果相矛盾。如果将上诉人安置在中环广场其它非西大街临街位置，则属于跨不同街区的异地安置。违反了当事人合同的约定。首先，按照《西安市城市房屋拆迁管理实施细则》第三十五条的规定：“拆迁非住宅用房因城市规划等原因，需要从区位好的地段移至区位差的地段安置的，对营业用房按原建筑面积的5％至30％增加安置面积……。”拆迁上诉人的房屋在西大街属于一类街区，合同约定的面积是按“拆一还一”的原则确定的，没有增加面积。这就说明被上诉人应当在西大街给上诉人安置房屋。原审判决在中环广场内给上诉人进行安置，将安置范围扩大到竹笆市、马坊门，由于竹笆市和马坊门与西大街是不同的商业街区，商业用途和价值差异巨大。这样的判决结果变更了当事人合同约定的安置位置。（2）、西大街和竹笆市、马坊门除了街区位置不同外，行政管辖也不同。其中上诉人原房屋位置在西大街属于莲湖区管辖，而被上诉人所建的B楼在竹笆市属于碑林区管辖。原审判决的安置范围扩大到竹笆市，很明显把当事人约定的就地安置变成了异地安置。（3）、按照合同基本原则的规定并根据《西安市城市房屋拆迁估价暂行规定》，西大街属一类地区，竹笆市属三类地区、马坊门属根本未予标明区位更差，两者仅区位基准价每平方米就差2000元人民币以上，而市场价格差异数万元以上。被上诉人拆除的上诉人所有的房屋在西大街，将上诉人安置在“中环广场”内西大街临街位置是符合公平原则与诚信原则的。若是按原审判决将上诉人安置在竹笆市的B楼或者马坊门的C楼，仅从属于一类地区的西大街与属于三类及更差地区的竹笆市、马坊门因不同的区位导致房屋实用价值和交易价值的差异这点来说，即违背了公平原则亦违背诚信原则。（4）、市拆裁字（2001）26号拆迁安置裁决书作出后，当事人双方均不予认可，后双方签订了两份《拆迁安置协议书》，《拆迁安置协议书》约定的过渡方式、安置位置均与裁决书不同，《拆迁安置协议书》的效力己取代了裁决书的效力。原审依已失去效力的裁决书对安置位置做相应的认定属于认定事实错误；2、原审法院判决给付上诉人的逾期安置过渡费5000000元，不足以弥补上诉人长期得不到安置期间所造成的经济损失。上诉人与被上诉人签订的两份《拆迁安置协议书》约定过渡方式为自行搬迁，自行过渡，过渡期限为24个月，自行过渡补助费用分别为每月45084.3元和6183.9元。按照上诉人与被上诉人签订的两份《拆迁安置协议书》约定的过渡期限，被上诉人应在2003年9月28日给上诉人安置房屋，但经上诉人多次催要被上诉人至今未能给上诉人安置房屋。截止2010年12月28日上诉人一审起诉之日，按照《西安市城市房屋拆迁管理实施细则》第三十九条规定：“超过拆迁安置补偿协议规定的过渡期限的，从逾期之日起，由拆迁人按不低于原过渡补助费标准的二倍支付过渡补助费。逾期超过六个月的，从第七个月起，每月按不低于原过渡费标准的三倍支付过渡补助费……。”被上诉人自2003年9月29日违约至2010年12月28日，应向上诉人支付逾期安置期间增加的过渡补助费8613057.6元。上诉人在该安置纠纷案件中没有过错，引起至今不能安置的根本原因是被上诉人不按照协议约定的位置给上诉人安置房屋，由此产生的逾期过渡补助费应由被上诉人承担。综上，请求：1、撤销西安市中级人民法院（2013）西民二初字第00029号民事判决书第一项，依法改判被上诉人鑫宇公司在西安市西大街（中环广场）沿街位置给上诉人天之瑞公司安置营业用房3417.88平方米，其中在一层安置200平方米，二层安置200平方米，其余3017.88平方米相对集中安置在该楼三层，不足部分安置在该楼四层；2、判令被上诉人鑫宇公司向上诉人天之瑞公司，支付逾期安置期间应增加的过渡补助费8613057.6元（逾期安置期间应增加的过渡补助费均计算到2010年12月28日，2010年12月29日至判决生效安置之日逾期安置期间应增加的过渡补助费依据法律规定计算给付。）；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
鑫宇公司答辩称，1、关于安置的位置与层次问题。原审判决已查明：2001年9月21日，西安市城市房屋拆迁安置管理办公室作出了市拆裁字（2001）26号拆迁安置裁决书。并且认为，该生效裁决书对安置地点的规定为“就地在拆迁范围内新建综合楼内”，双方也依据该生效裁决签订了拆迁安置协议，因鑫宇公司在原拆迁范围内有中环广场综合楼，故被答辩人的第一项上诉请求应不予支持；2、关于自行过渡补助费和逾期增付过渡补助费的问题。被答辩人上诉的主要依据是《西安市城市房屋拆迁管理实施细则》第三十九条，但是，该细则第五十七条明确规定，此前，已颁发房屋拆迁许可证的拆迁项目，按照原批准的拆迁实施方案执行。本案的拆迁许可证系2001年颁发，因此，引用该细则作为依据，明显依法不能支持；3、关于天之瑞公司与镐京旅社的企业法人主体问题。时至今日，镐京旅社依然是在工商局注册的独立国有企业，对此，答辩人已向原审法院递交过《企业法人申请变更登记事项》表。天之瑞公司作为30个自然人股东的股份制企业，凭什么主张国有企业镐京旅社的权利。综上，请求：1、撤销原审判决，驳回上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审上诉费由被上诉人承担。
鑫宇公司上诉称：1、被上诉人对于本案涉诉的2604.16平方米国有直管公房既无所有权，也无使用权。本案涉诉的2604.16平方米国有直管公房，其产权所有人确系本案第三人房地产二公司。时至今日，朝阳旅社、镐京旅社、莲湖旅游服务公司未按照西安市人民政府市政告知（2007）5号《关于在全市开展国有直管公房清理整顿工作的通告》与房产管理部门签订租赁合同，重新建立租赁关系，其所持有的原《租赁使用证》已经废止。所以，对于本案涉诉的2604.16平方米国有直管公房，朝阳旅社、镐京旅社、莲湖旅游服务公司早已“按自动放弃承租权论处”丧失了承租使用权。因此，就更谈不上由改制后的被上诉人来主张这一使用权。由于国有直管公房的租金属于房地产二公司的国有资产，为了防止国有直管公房租金损失的不断扩大，2012年10月16日产权所有人房地产二公司与上诉人签订了《房屋返租协议书》，将包括本案涉诉的2604.16平方米在内的全部国有直管公房（共计4970.47平方米）租赁给了上诉人。该《房屋返租协议书》生效并履行后，从2012年11月至今，上诉人已向第三人房地产二公司共计支付租金1255290.78元。上述事实，上诉人在一审答辩中已明确阐述，但原审判决却未予查明。由于朝阳旅社、镐京旅社、莲湖旅游服务公司早已丧失了承租权，那么作为改制后承继者的上诉人怎么可能具有使用权（承租权）尽管原审判决认为：“且第三人房地产二公司明确表示其与本案原被告争议无关，其不针对本案提出主张”，但是，第三人怎么可能“一房两租”？原审判决又是根据什么将2604.16平方米国有直管公房的使用权判给了被上诉人？由于原审判决违背西安市人民政府颁布的通告、无视上诉人与第三人房地产二公司签订的《房屋返租协议书》，故原审判决应予撤销；2、被上诉人无权接收813.72平方米的单位自管公房。由于莲湖区旅游服务公司没有按照政府的规定将813.72平方米国有公房统一委托西安市产权交易中心处置、催收，变现收入上缴区财政，而是企图通过以诉讼的方式将其划归天之瑞公司30个自然人股东私有，如果原审判决生效，势必造成巨额国有资产流失的事实；3、原审判决上诉人给付被上诉人“截止2013年9月28日的自行过渡补助费1178780.44元”违背事实与法律。2006年7月27日上诉人给朝阳旅社提交最终安置方案，朝阳旅社仅仅以“安置房屋位置”争议为由，未接受安置，并没有涉及“自行过渡补助费”的问题。对此，有双方的往来信函作为凭据。正是鉴于这一事实，（2011）西民二初字第00005号民事判决才予以认定：“因天之瑞公司对鑫宇公司所安置的房屋位置发生争议，未接受安置，由此而产生的逾期过渡费系自身原因所致”。本案现在的（2013）西民二初字第00029号民事判决，在安置房屋的位置问题上，并未支持被上诉人的主张，仍然坚持了（2011）西民二初字第00005号关于安置位置的判决。由此可见，被上诉人以“安置房屋位置”争议为由，未接受安置，依法就应当由被上诉人承担逾期安置的责任。综上，既然（2013）西民二初字第00029号民事判决对于被上诉人始终坚持的“安置房屋位置”不予支持，那么，又要判决上诉人长期支付过渡费，显然有失法律的公平和公正；4、原审判决滥用自由裁量权，酌情认定上诉人给付被上诉人逾期安置应增付的过渡补助费5000000元于法无据。（1）、最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》（以下简称最高院《自由裁量权指导意见》）第二条明确规定：“自由裁量权的行使原则。（一）合法原则。要严格依据法律规定，遵循法定程序和正确裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，行使自由裁量权。不能违反法律明确、具体的规定。”但是，原审判决酌情认定上诉人给付被上诉人逾期安置应增付的过渡补助费5000000元，明显违反相关拆迁安置政策明确、具体的规定。原审判决认为，本案《拆迁安置协议》对逾期安置期间应增付的过渡补助费约定不明确明显违背事实。本案《拆迁安置协议》明确约定过渡补偿费超过过渡期限（24个月）按拆迁安置政策执行。既然要按照拆迁安置政策即《西安市城市建设拆迁安置实施细则》（1994年）执行，就应当全面阐明该政策的内容，而不应只阐明第（二）项，却掩盖第（一）项。该拆迁安置政策第三十六条第（一）项明确规定：“对居民户、个体工商户逾期六个月之内（含六个月）的，增付百分之五十；逾期六个月以上至一年（含一年）的，增付百分之百；逾期一年以上的，增付百分之二百。”第（二）项明确规定：“对企业、事业等单位，增付的自行过渡补助费按拆迁协议执行。”从上述政策规定来看，对于不同的主体，逾期过渡费明显不同。被上诉人确系企业单位，因此只能按拆迁安置协议执行，也就是说应当按照正常的自行过渡补助费执行。（2）、最高院《自由裁量权指导意见》第八条明确规定：“强化诉讼程序规范，行使自由栽量权，要严格依照程序法的规定，充分保障各方当事人的诉讼权利。要充分尊重当事人的处分权，依法保障当事人的辩论权，对可能影响当事人实体性权利或程序性权利的自由裁量事项，应将其作为案件争议焦点，充分听取当事人的意见”。然而，在原审过程中，审判员根本没有将此酌情认定的事项作为案件争议焦点，更没有充分听取当事人的意见；5、天之瑞公司作为原告主张813.72平方米国有资产的主体不适格。从莲湖区旅游公司改制的过程看，813.72平方米国有资产根本没有纳入企业改制，目前没有任何政府文件能够证明813.72平方米国有资产通过企业改制变更为天之瑞公司的股份制财产。天之瑞公司系30个自然人的股份制公司，原审判决所称的813.72平方米的单位自管公房，“单位”二字指何单位？是莲湖区旅游公司还是天之瑞公司？“公房”是什么性质？是属于30个股东的共有资产还是属于国家的国有资产？综上，请求：1、撤销（2013）西民二初字第00029号民事判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
天之瑞公司答辩称，1、关于直管公房答辩人无所有权、使用权是依据西安市政府所发通告，以此证明答辩人丧失了所有权、使用权。答辩人之所以拥有涉案房屋的所有权是有历史原因；2、答辩人与被答辩人是2001年签订的拆迁协议，协议约定拆一还一，至今仍未返还，更无法去执行市政府文件规定；3、关于对方所称813.72平方米是国有资产流失所形成的，莲湖区改制是依据国家政策严格执行的，将原朝阳旅社、镐京旅社、莲湖旅游服务公司进行合并改制为天之瑞公司；4、关于过渡费及法院自由裁量权问题。答辩人认为法院并未滥用自由裁量权，依据《合同法》相关规定，法院有权经当事人申请对双方合同中过高或过低的违约金约定予以调整。双方约定了过渡补偿费，但至今未向答辩人支付；5、被答辩人称答辩人以改制为由不接受安置不是事实。2006、2007年答辩人多次要求被答辩人还产，但被答辩人不按照合同约定进行安置，答辩人要求依约进行安置，被答辩人一直未履行。按照合同约定，被答辩人应向答辩人提交四份安置方案，但被答辩人一直未出示过相关安置方案。被答辩人称没有地方安置，但其所建中环广场有很多空余地方可以安置。
原审第三人房地产二公司称，1、天之瑞公司其前身为西安市莲湖区旅游服务公司，上世纪50年代起承租国有直管公房，承租面积2604.16平方米。西大街整体改造时，被鑫宇公司拆迁，拆迁期间与原承租的国有直管公房产权人自然中断租赁关系；2、鑫宇公司在2001年3月24日同原西安市房地二分局签订了拆除国有直管非住宅用房保拆保建协议书，协议第二条明确了鑫宇公司按“拆一还一”的原则，在西大街临街就地偿还我单位非住宅用房，因各种原因至今未归还。未防止国有资产流失以及直管公房租金损失的不断扩大，我公司作为产权人于2012年10月16日与鑫宇公司签订了《房屋返租协议书》，该协议就租金及还产时间作出了约定；3、就本案而言，我公司保留对原国有直管公房的所有权，天之瑞公司为我国计划经济时代的承租人，是特殊时代的产物，但随着时代的变化、体制的改革，我公司作为国有直管公房的产权人在公房的管理、出租及还产工作方面的措施还在不断调整。在本案中，鑫宇公司和天之瑞公司均应遵守合同的相对性原则，按照双方所签订的《拆迁安置协议》来履行各自的义务。天之瑞公司与我公司是否延续承租关系，待鑫宇公司还产后，方能确定。
经审查查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2006年7月27日鑫宇公司就安置问题回复朝阳旅社：……三、将你单位房屋安置在竹笆市B楼，符合西安市拆迁安置的就地安置原则，因此原则上不予再增加区域差异面积。因考虑到你单位存在一定困难，我公司经研究，同意安置总建筑增加5%，作为补偿。
还查明，2001年3月24日，原西安市房地产管理局第二分局（甲方）与鑫宇公司（乙方）签订《拆除国有直管非住宅用房保拆保建协议书》。该协议书载明，乙方经批准，对西大街以南竹笆市以西进行旧城改造，东至竹笆市街、西至正学街、南至马坊门街、北至西大街范围进行基建。在上述范围内，需拆除甲方国有直管非住宅用房，建筑面积4970.47平方米，月租金30326.69元。经双方协商，就拆除直管非住宅用房保拆保建事宜，达成以下协议：1、甲方同意乙方拆除上述范围内国有直管非住宅用房，建筑面积4970.47平方米；2、乙方同意“拆一还一”的原则，在就地偿还甲方非住宅用房4970.47平方米，其中一层营业面积不少于1300平方米；3、乙方同意在动迁前，按批准的建设期限，一次性向甲方缴清2001年4月至2004年3月房租，共计1091760.84元。到期不能偿还房屋时，甲方除按应偿还房屋结构、面积计收房租外，每逾期一天，加收月租金百分之五的滞纳金；4、乙方同意在偿还国有直管非住宅用房时，将房屋的国有土地及院落土地同时移交甲方，由甲方办理房屋产权及土地变更手续；5、甲、乙双方同意在新房建成后，对偿还的国有直管非住宅用房，按国家的有关规定进行验收。乙方应将基建的有关资料及图纸移交甲方。房屋验收后，由乙方负责偿还房屋的安置，甲方负责办理偿还房屋的出租和原经租公房的退租手续。
再查明，2012年10月16日，西安市房地产经营二公司（甲方）与鑫宇公司（乙方）签订《房屋返租协议书》。该协议书载明，乙方于2001年对西大街及竹笆市、马坊门地区实施拆迁改造，与甲方签订了拆除国有直管非住宅用房保拆保建协议书，拆除国有直管公房非住宅4970.47平方米。2006年建成中环广场A、B、C座房屋三幢，乙方已逐步对甲方公房承租户进行拆迁安置工作，但因诸多原因，乙方偿还甲方国有直管公房事宜至今未达成一致意见。为保证国有资产不流失，双方损失不再扩大，鉴于房地产经营活动的规律性及实效性，甲乙双方经友好协商，就房屋返租事宜达成协议如下：1、甲方原则上同意乙方就2001年4月20日签订的保拆保建协议面积进行返租，具体方案为：⑴、返租面积：4970.47平方米。⑵、返租时间：2012年元月1日至2016年12月31日。⑶、返租标准：第一年，按照原保拆保建协议标准，月租30326.69元。第二年，按上年度基础上浮
50％，月租45490.04元。第三年，月租68235.05元。第四年以后，按照25.6元／平方米标准，月租127244.03元。⑷、返租接收单位：第三经营部；2、付款方式：返租租金每年分两期支付，于每年5月及10月各付一次，不得拖延，如逾期不交，加收5％滞纳金，同时甲方有权收回房屋使用权；3、自2001年4月20日前签订保拆保建协议后至今，乙方累计欠租额共计1725610元，乙方应与甲方所属第三经营部协商，做出相应还款计划，逐步还清，并于2016年6月前完成保拆保建协议的还产工作。还产工作完成前，房屋的一切安全问题由乙方负责。
又查明，房地产二公司与鑫宇公司签订的《拆除国有直管非住宅用房保拆保建协议书》、《房屋返租协议书》中涉及的4970.47平方米国有直管公房包括本案涉诉的2604.16平方米国有直管公房，自2012年11月至2014年7月，鑫宇公司共向房地产二公司支付租金1255290.78元。
本院认为，关于天之瑞公司的诉讼主体资格问题。2001年9月28日，鑫宇公司作为拆迁人与被拆迁人西安市莲湖区旅游服务公司签订了《拆迁安置协议书》，同日，鑫宇公司又与被拆迁人朝阳旅社、镐京旅社签订一份《拆迁安置协议书》。双方当事人对上述二份《拆迁安置协议书》的真实性无异议，《拆迁安置协议书》为当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。天之瑞公司系西安市莲湖区旅游服务公司改制后权利义务的承继者，镐京旅社于1996年合并于朝阳旅社，朝阳旅社于2010年12月3日变更名称为西安天之瑞商务管理有限公司朝阳旅社，系天之瑞公司下属无独立法人资格的分支机构，故原审判决认定天之瑞公司作为原告的诉讼主体适格正确。鑫宇公司上诉称813.72平方米自管公房为朝阳旅社的国有资产，该自管公房没有纳入企业改制变更为天之瑞公司的财产，天之瑞公司主张813.72平方米单位自管公房主体不适格，无权接收813.72平方米单位自管公房的安置因无有效证据支持，该上诉理由不能成立。
关于天之瑞公司对涉案的2604.16平方米直管公房是否享有使用权及是否有权接收的问题。本案涉诉的2604.16平方米国有直管公房的产权所有人系第三人房地产二公司。房地产二公司认可拆迁时该2604.16平方米国有直管公房由西安市莲湖旅游服务公司、朝阳旅社、镐京旅社承租，因鑫宇公司拆迁，导致租赁关系中断。故应认定涉案2604.16平方米直管公房被拆迁时，西安市莲湖旅游服务公司、朝阳旅社、镐京旅社对其承租的2604.16平方米直管公房享有使用权。鑫宇公司作为拆迁人与被拆迁人西安市莲湖旅游服务公司，朝阳旅社、镐京旅社分别签订《拆迁安置协议书》，故天之瑞公司作为被拆迁人的权利义务的承继者，有权接收拆迁人对被拆迁人承租的2604.16平方米国有直管公房的安置。尽管房地产二公司与鑫宇公司签订了《拆除国有直管非住宅用房保拆保建协议书》、《房屋返租协议书》，将涉案的2604.16平方米国有直管非住宅用房租赁给了鑫宇公司，鑫宇公司也按约向房地产二公司缴付租金。但房地产二公司在一审明确表示其与天之瑞公司、鑫宇公司的争议无关，其不针对本案提出主张，在二审明确表示鑫宇公司和天之瑞公司均应遵守合同的相对性原则，按照双方所签订的《拆迁安置协议》来履行各自的义务，天之瑞公司与其是否延续承租关系，待鑫宇公司还产后，方能确定。故房地产二公司作为涉案2604.16平方米国有直管公房的所有权人因鑫宇公司的拆迁，与西安市莲湖旅游服务公司、朝阳旅社、镐京旅社的租赁关系中断，其作为涉案2604.16平方米国有直管公房的所用权人与鑫宇公司签订《拆除国有直管非住宅用房保拆保建协议书》、《房屋返租协议书》应属另一法律关系，本案不予涉及。
关于本案争议的安置地点问题。因鑫宇公司与西安市莲湖旅游服务公司、朝阳旅社、镐京旅社在签订《拆迁安置协议》之前，已就拆迁安置的面积、位置等问题经西安市城市房屋拆迁安置管理办公室作出生效裁决，该生效裁决书对安置地点的裁决为：拆迁人就地在拆迁范围内新建综合楼内给被拆迁人安置……。双方也依据该生效裁决签订了《拆迁安置协议》，该协议约定安置地点为：就地。故《拆迁安置协议》中约定的安置地点“就地”应为市拆裁字（2001）26号拆迁安置裁决书裁决的“就地在拆迁范围内新建综合楼内”。且鑫宇公司在原拆迁范围内建有中环广场综合楼，故原审判决鑫宇公司在中环广场综合楼内按照拆迁协议约定内容给天之瑞公司予以安置，并无不当。
关于过渡补助费及逾期过渡补助费的问题。首先，拆迁人与被拆迁人签订的两份拆迁安置协议中约定的过渡期限为24个月（2001年9月28日至2003年9月28日），过渡补助费分别为每月45084.3元和6183.9元，因拆迁人鑫宇公司未在2003年9月28日之前按约定日期给被拆迁人安置，故拆迁人鑫宇公司应按约支付被拆迁人24个月的过渡补助费1230436.8元（45084.3×24＋6183.9×24）；其次，鑫宇公司称其于2006年7月27日给朝阳旅社的回函为最终确定的安置方案，但该函确定的安置方案不符合双方《拆迁安置协议》及当日被拆迁人与拆迁人、西大街道路拓宽指挥部签订的《补充协议》对楼层及面积的约定，且天之瑞公司亦不认可该安置方案，故应认定2006年7月27日鑫宇公司未按约给天之瑞公司进行安置，由此而产生的逾期过渡费应由鑫宇公司承担。2003年9月28日至2013年9月28日共120个月，产生过渡补助费6152184元（45084.3×120＋6183.9×120），加上过渡期限内的过渡补助费1230436.8元，共产生过渡补助费7382620.8元。双方均认可鑫宇公司已支付6203840.36元，鑫宇公司还应支付天之瑞公司过渡补助费1178780.44元。2013年9月28日至实际安置之日的过渡补助费依据《拆迁安置协议》约定的内容给付。原审判决对过渡补助费的认定，并无不当；第三，《西安市城市房屋拆迁管理实施细则》第五十七条规定：“本细则自2004年6月10日起施行。1994年8月25日西安市人民政府制定公布的《西安市城市建设拆迁安置实施细则》同时废止。此前，已颁发房屋拆迁许可证的拆迁项目，按照原批准的拆迁实施方案执行”。因鑫宇公司在拆迁时已取得房屋拆迁许可证，双方签订有《拆迁安置协议》，本案涉及的逾期过渡费问题应适用1994年8月25日西安市人民政府制定公布的《西安市城市建设拆迁安置实施细则》。该细则第三十六条规定：“超过拆迁安置协议规定的过渡期的，从逾期之月起，由拆迁人在原定自行临时过渡补助费的基础上，按下列规定给自行临时过渡的被拆迁人，增付自行临时过渡补助费：（一）对居民、个体工商户……。（二）对企事业等单位，增付的自行过渡补助费按拆迁协议执行”。因被拆迁人属企事业单位，逾期过渡费问题应适用该细则第三十六条第二款之规定。而双方在《拆迁安置协议》中又约定过渡补助费超过过渡期限按拆迁安置政策执行。故原审判决认定双方对逾期过渡补助费属约定不明，并依据本地经济社会发展水平与公平原则酌情认定由鑫宇公司一次性支付天之瑞公司5000000元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费127142元，由西安天之瑞商务管理有限公司负担72091元，由西安鑫宇房地产开发有限责任公司负担55051元。
审 判 长 田 伟
代理审判员 马彦雨
代理审判员 胡晓晖
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 陈 菲
朱梅