广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深福法民二初字第7637号
原告深圳市麦金利投资有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人于海生。
委托代理人陈彤�万商天勤（深圳）律师事务所律师。
委托代理人马堃，男，汉族，1992年12月12日出生，住址广东省深圳市福田区，万商天勤（深圳）律师事务所律师助理。
被告孙鹤鸣，男，汉族，1963年12月10日出生，住址北京市西城区。
委托代理人陈乘贝，北京市中银（深圳）律师事务所律师。
上列原告诉被告损害公司利益责任纠纷一案，本院于2015年6月1日受理后，依法由审判员廖劲锋、人民陪审员解利民、孙玉萍组成合议庭，于2015年12月15日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈彤律师，被告的委托代理人陈乘贝律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告的主要资产为原告所持有的深圳市麦金利实业有限公司（以下简称麦金利实业公司）19.5%的股权。被告系原告的股东之一，持有原告49%的股权。在2015年4月3日被罢免之前，被告曾担任原告的执行董事兼法定代表人。被告在其任职期间，利用其掌握原告公章的职务便利，通过伪造协议等方式，非法将原告所持有的麦金利实业公司19.5%的股权变更登记至被告名下。被告的上述违法行为侵占了原告的财产。请求判令：1.被告向原告返还麦金利实业公司19.5%的股权并配合原告办理工商变更登记；2.被告赔偿原告因被告非法侵占行为所遭受的损失10万元（指原告为撤销被告虚假仲裁裁决支出的律师费10万元）；3.被告承担原告因本案支出的费用（包括诉讼费、保全费和11825元担保费）。后原告撤回上述第1项诉讼请求。
被告辩称：1.于海生无权代表麦金利投资公司提起本案诉讼，工商登记信息显示麦金利投资公司的法定代表人至今仍为被告，而非于海生。2.于海生所称2015年4月3日召开的临时股东会会议及所谓通过�决议不具有法律效力，是无效的，是于海生自导自演的一场戏而已。根据公司法第39条、40条规定，股东或监事召开股东会应先向有召集和主持权的执行董事提议，只有在执行董事、监事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，代表十分之一以上表决权的股东才可以自行召集和主持。3.退一万步说，假设于海生有权召集及主持股东会会议，其召开的所谓两次股东会会议都没有提前15日通知全体股东，不符合法律规定的程序，所通过的所谓股东会决议也没有法律效力。4.原告至今未向被告支付股权转让款，已构成严重违约，假设于海生有权以原告名义起诉，也无权要求被告返还股权。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年1月17日，原告成立，股东为于海生和被告两人，出资比例分别为于海生51%、被告49%，认缴注册资本总额为人民币100万元，�商登记的执行董事、总经理、法定代表人均为被告，监事为于海生。
2005年3月4日，麦金利实业公司成立，股东为被告和董素玲。2014年1月14日，麦金利实业公司的股东及持股比例变更为被告90%、董素玲和于海生各5%。2014年2月14日，麦金利实业公司的股东及持股比例变更为被告67.5%，原告19.5%，董素玲和于海生各6.5%。2015年3月27日，变更为被告87%，董素玲和于海生各6.5%。
2015年2月6日，本案被告向深圳仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，以与被申请人即本案原告签订了《关于解除<有限公司股权转让协议>及返还股权的协议》，本案原告同意将所持麦金利实业公司19.5%的股权返还给本案被告为由，申请裁令本案原告将麦金利实业公司19.5%的股权过户给本案被告并办理工商变更登记。同年2月12日，�裁委作出[2015]深仲裁字第219号裁决，裁决本案原告将麦金利实业公司19.5%的股权过户给本案被告，并在30日内配合办理工商变更登记手续。
同年2月17日，仲裁委向工商局发出《关于暂缓为[2015]深仲裁字第219号裁决数的案件当事人办理股权变更登记手续的函》，称：经初步了解，本案被告背着于海生以公司法定代表人的身份将本案原告持有的麦金利实业公司19.5%的股权转让给自己，并未向仲裁委提交股东会决议，其自己一手设计的股权转让行为有可能侵害大股东于海生的权利；由于本案被告的行为可能存在极大的隐情和欺诈，导致仲裁庭未能引起足够的注意，可能发生本案被告利用仲裁程序非法侵占于海生股东权益的严重后果；请工商部门暂缓为案件当事人办理股权变更登记手续。
2015年5月29日，于海生代表本案原告与万商天勤（深圳）律师事务所签订了《委托代理合同》，约定原告委托律师所代理申请撤销上述仲裁裁决案，代理费10万元，在申请得到法院支持后20个工作日内支付。
于海生以本案原告的名义向深圳市中级人民法院申请撤销上述219号仲裁裁决。2015年8月13日，深圳中院作出（2015）深中法涉外仲字第149号民事裁定，认为：根据本案原告2015年4月3日和7月3日的股东会决议，本案原告的执行董事、法定代表人已经变更为于海生，故于海生以本案原告法定代表人身份代表本案原告签署的该案诉讼文书具有法律效力，申请人的诉讼主体适格；作为本案原告的股东、执行董事、法定代表人，本案被告与本案原告签订《解除及返还股权协议》并进行股权交易，未经股东会同意，违反了公司法的规定，该协议（包括仲裁条款）不能视为本案原告的真实意思表示，对本案原告不具有法律效力，即本案被告与本案原告就该案纠纷不存在合法有效的仲裁协议；仲裁时双方当事人均未提供股东会同意签订《解除及返还股权协议》的证据，仲裁裁决认定该协议未违反法律规定，并支持了本案被告的仲裁请求，违反了公司法第一百四十八条的规定，适用法律错误。裁定撤销上述219号仲裁裁决。该裁定书载明申请人的委托代理人为万商天勤（深圳）律师事务所的律师陈彤。
2015年11月19日，于海生的配偶李雪通过银行转账向万商天勤（深圳）律师事务所支付了律师费10万元。次日，万商天勤（深圳）律师事务所向于海生开出了购买方为原告、金额为10万元的律师费发票。
2015年6月11日，于海生通过EMS快递向被告邮寄了《深圳市麦金利投资有限公司2015年第二次临时股东会会议通知》。《通知》写明：经于海生提议，定于2015年7月3日上午10时在深圳市深南大�4013号兴业银行大厦21楼万商天勤（深圳）律师事务所会议室召开深圳市麦金利投资有限公司2015年第二次临时股东会会议，审议事项为：要求被告立即向公司返还数字证书以办理公司年度报告的网上申报，要求被告立即向公司返还公司公章、财务章、营业执照正副本、税务登记证正副本及组织机构代码证正副本，确认公司法定代表人及执行董事已变更为于海生，要求被告配合公司办理公司法定代表人的商事登记变更手续。
2015年7月3日，原告按上述通知所述召开了股东会会议。于海生参加了会议，被告未参加会议。于海生对上述审议事项均表态同意，并形成了相关股东会决议。
2016年2月1日，深圳市市场监督管理局向本院发出《关于撤销2015年3月27日深圳市麦金利实业有限公司股权变更登记的函》，称：2015年3月27日，该局依据上述219号仲裁裁决等材�核准了麦金利实业公司股权变更登记，将原由原告持有的麦金利公司19.5%的股权转让给被告；但该219号仲裁裁决已被深圳中院上述149号裁定撤销，该局办理上述股权变更登记的依据不存在了，在此情况下，该局决定撤销该次股权变更登记，将麦金利实业公司19.5%的股权恢复登记在原告名下，被告不再持有麦金利实业公司的股权，本案冻结的标的股权将不存在，该局将解除登记系统中对该公司的限制。
原告在本案中申请财产保全，由深圳市中科创融资担保有限公司提供担保，原告支出担保费11825元。
本院认为，被告未按代表十分之一以上表决权的股东于海生提议的时间地点到场召集和主持股东会会议，视为不履行召集股东会会议职责。此时由于海生召集和主持会议，符合法律规定。所通过的股东会决议合法有效。据此于海生亦有权代表原告�起诉讼。相关仲裁裁决已被撤销，工商登记亦已恢复，在此情况下，被告在本案中未举证证明其自原告处取得麦金利实业公司19.5%股权具有事实依据，故应认定被告属非法侵占，应将涉案股权返还原告。原告为申请撤销仲裁裁决而支出的律师费10万元，及在本案中为申请财产保全而支出的担保费11825元，均系因被告的非法侵占行为而造成的损失，原告请求被告赔偿，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
被告孙鹤鸣应在本判决生效之日起10日内，赔偿原告律师费损失人民币10万元，保全担保费损失人民币11825元，合计人民币111825元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法�第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币14475元（已由原告预交），因原告减少诉讼请求，本院收取2537元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并按规定预交上诉案件受理费，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人上诉的，应在收到交费通知次日起七日内向深圳市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 廖 劲 锋
人民陪审员 解 利 民
人民陪审员 孙 玉 萍
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 林雯仪（代）
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