河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫01刑初84号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被害人中国建筑工业出版社。住所地：北京市海淀区百万庄建设部大院内。
委托代理人陈奎，河南国基律师事务所律师。
委托代理人台鑫鑫，河南国基律师事务所实习律师。
被告人伽西木，男，汉族，1958年9月12日出生，初中毕业，农民。因涉嫌犯销售侵权复制品罪于2016年11月23日被新郑市公安局刑事拘留，同年12月20日经新郑市人民检察院批准，于次日被新郑市公安局执行逮捕，2017年2月21日被新郑市公安局监视居住，2017年6月21日被郑州市人民检察院取保候审。经本院决定，于2017年7月11日被新郑市公安局执行逮捕。
辩护人杜留杰，河南言明律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉[2017]16号起诉书指控被告人伽西木犯侵犯著作权罪一案于2017年7月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月16日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员刘少锋、郑军出庭支持公诉，被告人伽西木及其辩护人杜留杰，被害人中国建筑工业出版社的委托代理人陈奎、台鑫鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2016年1月至5月，被告人伽西木以营利为目的，从他处购进盗版图书，租车运至位于新郑市郭店镇高家村、陵后村的两个仓库储存，以便销售营利。2016年5月15日，新郑市文化广电新闻出版局在上述仓库查扣《2016国家执业药师考试百日通关宝典药学专业知识》、《建筑工程管理与实务复习题集》等医药类及建筑类图书163535册。经河南省新闻出版广电局鉴定，上述图书均为侵权盗版的非法出版物。
针对上述指控，公诉机关分别出示了：1.查封、扣押物品清单，物证照片；2.户籍证明、结算单等书证；3.证人杜某、马某、刘某等的证言；4.辨认笔录、现场检查笔录；5.河南省新闻出版广电局的出版物鉴定书；6.被告人伽西木的供述与辩解等相关材料。
公诉机关认为被告人伽西木以营利为目的，非法发行图书163535册，情节特别严重，已构成侵犯著作权罪，提请依法惩处。
被害单位认为被告人伽西木的行为构成侵犯著作权罪，犯罪情节特别严重、认罪态度不好，请求依法严惩。
被告人伽西木对其犯罪事实供认不讳，但辩称公诉机关认定数量过多。
被告人伽西木的辩护人辩护称，伽西木销售他人复制的侵权图书，不构成侵犯著作权罪，应当以销售侵权复制品罪定罪；违法经营所得较少，主观恶性和社会危害性相对较小，归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，系初犯、偶犯。综上，请求对伽西木从轻处罚并施以缓刑。
经审理查明：2016年1月至5月，被告人伽西木以营利为目的，从他处购进盗版图书，租车运至位于新郑市郭店镇高家村、陵后村的两个仓库储存，以便销售营利。2016年5月15日，新郑市文化广电新闻出版局在上述仓库查扣《2016国家执业药师考试百日通关宝典药学专业知识》、《建筑工程管理与实务复习题集》等医药类及建筑类七十三种图书共计163535册。经河南省新闻出版广电局鉴定，上述图书均为侵权盗版的非法出版物。
认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据：
1．被告人伽西木供述，2016年初，其在郑州市南四环发货时认识一个新乡的送书的货车司机，通过该司机得知新乡辉县印刷厂一个自称姓郭的人的电话，通过电话联系商定了价格，并商量货到付款。2016年1月份在陵后村以每年8000元的价格租了一个仓库，因该仓库附近要修路无法通行车辆，其又在107国道附近以每年1万元的价格租了三间大仓库。2016年刚过了春节后，其开始联系辉县的印刷厂购买关于建筑类及执业药师考试的图书，还有一小部分会计方面的经济学书，2016年2月17日左右，辉县印刷厂向其送货200多包图书，每包大概40、50册，后来又往陵后村的仓库送了三四次，每次都是200多包书，后来又往高家村的那三间仓库送了五六次图书。图书的厚薄不同价格也不同，厚的两三元一本，薄的几毛钱一本，一共购买了30万元左右的图书，都是通过现金支付的。
2.证人杜某证言，2016年5月15日早上，向坤给其打电话让其到辉县市大北农一个印刷厂拉货，并让其送到郑州市轩辕故里站桥下，另外给其货物单让其交给收货人。其到指定地点后有个30岁左右的男子告知其送到之前的仓库，其在仓库门口等候的时候被新郑市文化局查获了。其用车牌号为豫Ｇ×××××白色轻卡一共往新郑市郭店镇的仓库送过三次货，每次运费550元。
3.证人刘某证言，2015年6月份其以每年一万元的价格将位于新郑市郭店镇陵后村的房子租给一名30多岁的男子做仓库使用，曾看到有人开车往仓库送书籍。2016年5月下旬，新郑市广电局对其家仓库存放的图书依法进行了查扣，具体查扣的数目不清楚。
4.证人马某证言，2016年2月份，其将与马国民、刘建设在新郑市郭店镇高家村盖的仓库以每年一万五千元的价格租给一个50多岁的男子，曾经看到一辆面包车往仓库里面拉货，租客告诉其拉的是往龙湖的大学送的教科书，2016年5月15日新郑市文化局执法队将仓库里面存放的图书依法查扣，具体数量不清楚。
公安机关分别组织杜某、刘某、马某进行照片混杂辨认，杜某辨认出伽西木就是在新郑市郭店镇接货的人，赵向坤就是联系其去辉县市大北农印刷厂拉货的人；刘某辨认出伽志钢是2016年元月租赁陵后村仓库存放图书的男子；马某辨认出伽西木就是2016年2月租赁高家村仓库存放图书的男子。
被告人伽西木供述和证人杜某、刘某、马某的证言能够相互印证，证明伽西木销售、租用仓库存放盗版图书的事实。
5.辉县市公安局讯问笔录、询问笔录及起诉意见书，证实辉县市新兴印刷有限公司及其法定代表人郭德印因涉嫌侵犯著作权罪被辉县市公安局移送审查起诉。
6.2016年5月15日，新郑市文化广电新闻出版局接群众举报称在新郑市郭店镇陵后村刘某家仓库有大量的盗版图书，执法人员遂到达现场，在该仓库门口发现一辆车牌为GN0603的白色轻型卡车上发现装有《建设工程项目管理复习题集》、《建设工程法规及相关知识复习题集》等图书，执法人员对该车所载图书依法查扣，并在该车内发现一张货物结算单，结算单显示：“一项目习”25包，每包60本，零书42册，共计1542册，“一相关习”52包，每包60本，零书56册，共计3176册，“一经济习”50包，每包60本，零书40册，共计3040册，金额共计22591元。后在刘某家仓库进行检查中发现大量成捆的图书，经该局执法人员对仓库内储存的图书及车牌为GN0603的白色轻型卡车上进行清点并抽样，共提取图书22种，图书总量为60354册；同日，新郑市文化广电新闻出版局根据举报线索对新郑市郭店镇高家村一仓库进行突击检查发现大量成捆图书，经该局执法人员对仓库抽取样书51中，图书数量共计103181册。新郑市文化广电新闻出版局将前述查扣的图书送交河南省新闻出版广电局鉴定，经鉴定前述被查扣图书均属侵权盗版出版物，伽西木对上述鉴定意见未提出异议。
案发后，被告人伽西木对其存放盗版图书的陵后村仓库、高家村仓库、涉案图书的样书以及向其运送盗版书的车辆进行了指认。
以上事实有新郑市文化广电新闻出版局检查笔录、现场检查笔录、送审出版物清单、货物结算单、新文查扣决字〔2016〕第056、057号查封扣押决定书、查扣清单情况说明、河南省新闻出版局豫新出鉴〔2016〕81、82号《出版物鉴定书》、郑州市新郑市公安局鉴定意见通知书及现场指认照片等证据在卷为证。
7.本案另有被告人身份情况及被抓获经过、执法现场试听资料等在卷为据。
本院认为：被告人伽西木以营利为目的，发行他人享有专有出版权的图书，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人的罪名及提请惩处的理由成立，本院予以支持。
关于辩护人辩护称伽西木销售他人复制的侵权图书，不构成侵犯著作权罪，应当以销售侵权复制品罪定罪的理由。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，非法复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚；同时规定侵犯著作权罪中的“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动；同样规定非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。伽西木销售盗版图书的行为属于司法解释规定的发行行为，应当以侵犯著作权罪定罪处罚。故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人伽西木辩解称公诉机关认定数量过多的意见。经查，本案证明涉案图书数量为163535册的事实，有新文查扣决字〔2016〕第056、057号查封扣押决定书在卷为证，足以认定。故该辩解理由不成立，本院不予支持。
关于被告人伽西木归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，且系初犯、偶犯，请求从轻处罚的理由。经查属实，本院予以支持。
根据《刑法》第二百一十七条之规定，犯侵犯著作权罪，有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，复制品数量在二千五百张（份）以上的，属“有其他特别严重情节”。伽西木以营利为目的，未经许可发行他人享有著作权的图书163535册，属于情节特别严重，应在“三年以上七年以下有期徒刑”幅度内判处刑罚。本案在量刑时具体考虑以下情节：1.涉案图书尚未销售即被查获，系犯罪未遂，可以减轻处罚；2.伽西木被抓获后如实供述自己的犯罪事实，且系初犯，可以酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条第一款、第四条之规定，判决如下：
一、被告人伽西木犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币250000元。
（刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月23日起至2020年10月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）
二、对扣押的侵权图书予以没收并销毁，由扣押的机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 钱红军
审判员 骆大朝
审判员 赵自伟
二〇一七年九月二十五日
书记员 周彩丽