山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁05民终207号上诉人（原审被告）：东营尚方商贸有限公司，住所地东营市开发区淄河路26号1幢101室，统一社会信用代码91370500061961489Ｑ。法定代表人：尚凡贞，经理。委托诉讼代理人：尚应彬，男，东营尚方商贸有限公司职工。委托诉讼代理人：陈玉玲，山东恒岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东营中联混凝土有限公司，住所地东营市垦利区经济开发区（纬四路以南、经五路以北、规划经八路以西），统一社会信用代码91370500050943947Ｈ。法定代表人：盛春德，总经理。委托诉讼代理人：李佳如，山东瑞茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝家驹，男，1955年2月24日出生，汉族，东营交通运输集团有限公司退休职工，住山东省东营区。上诉人东营尚方商贸有限公司（以下简称尚方商贸公司）因与被上诉人东营中联混凝土有限公司（以下简称中联混凝土公司）、郝家驹买卖合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚方商贸公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、尚方商贸公司与中联混凝土公司之间的债务已通过与郝家驹抵账的方式全部结清。中联混凝土公司在一审提交的证据互相矛盾，出库单数额与发票数额、对账单数额均不一致，中联混凝土公司居然解释是财务人员出错，一审却采信了中联混凝土公司的辩解。2、东营永联物流公司的证明上没有负责人和经办人的签字，没有证明力。二、一审适用法律错误。1、涉案合同中约定了抵扣条款，一审法院未查明有无抵扣，中联混凝土公司不按抵销方式进行结算，违反合同约定，应自行承担责任。2、一审法院支持中联混凝土公司主张的违约金，但未向尚方商贸公司行使释明权，损害了尚方商贸公司的利益。中联混凝土公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。郝家驹辩称，尚方商贸公司和中联混凝土公司签订合同，约定将中联混凝土公司欠我的运输款抵扣尚方商贸公司欠中联混凝土公司的货款，然后由尚方商贸公司与郝家驹再具体结算，但是他们之间的账目郝家驹不清楚。中联混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令尚方商贸公司、郝家驹支付中联混凝土公司货款690752.5元（含泵送费），同时支付违约金138150.5元，合计828903元；2、本案全部诉讼费用由尚方商贸公司、郝家驹承担。一审法院认定事实：因尚方商贸公司向中联混凝土公司购买预拌混凝土，双方自2014年9月发生买卖合同关系。2014年10月14日，尚方商贸公司与山东省深基建设工程总公司（以下简称山东深基公司）共同向中联混凝土公司出具了证明1份，证明因工地业务需要，开票名称由尚方商贸公司更名为山东深基公司。2015年1月，中联混凝土公司与尚方商贸公司补签了合同编号为20150120001的《预拌混凝土买卖合同》，中联混凝土公司为出卖人、尚方商贸公司为买受人分别在合同上签章确认，郝家驹作为保证人在合同上签名并按手印。合同约定：工程名称为黄河500ＫＶ输电线路工程，工程地点为垦利、利津，计划使用混凝土方量为两万方（以实际使用量为准）；买受人指定丁品、杨鑫淼作为现场负责收货人和结算对账（确认）人，现场负责收货人在出卖人的混凝土送货单上签名，买受人按照实际签收的混凝土方量与出卖人进行结算；结算方式为“累计供砼款达到伍拾万元整买受人以3日为期结清全部砼款，并由郝家驹作担保，若买受人到期不能支付欠款，从郝家驹运费和料款中予以扣除（由郝家驹出具相关手续）；买受人中断使用混凝土连续超过十五日的，不论上述结算条件是否成就，均应于第十五日之日起的十日内结清货款；买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金，逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买受人支付违约金”；为了确保买受人履行债务，保证人为买受人履行债务提供连带责任保证，保证范围为本合同约定的主债权及所有应付款项，包括但不限于债务人应支付的违约金或损害赔偿金以及债权人实现债权或担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），保证期间自本合同成立之日起至全部债务清偿完毕之日止。《预拌混凝土买卖合同》第二条对规格、单价、数量及结算价格等进行了详细约定，并对汽车泵送费等特殊加价项目进行了说明，其中规格Ｃ35单价265元／立方米、Ｃ40单价280元／立方米、汽车泵送费25元／立方米、抗渗混凝土Ｐ8级增加20元／立方米、防冻费增加15元／立方米、泵送数量不足60立方米的按60立方米计价结算泵送费。2014年9月30日至2015年3月21日，东营永联物流有限公司承揽中联混凝土公司的商砼运输业务，为中联混凝土公司向尚方商贸公司（山东深基公司）的黄河500ＫＶ输电线路工程工地运输了商砼；2014年10月15日至2015年4月7日中联混凝土公司根据尚方商贸公司的要求开具了购货单位为山东深基公司的山东增值税普通发票10张，货款总金额为4063808元，中联混凝土公司称其实际挂账金额为4059230.5元；2014年9月29日至2015年10月22日，尚方商贸公司共计向中联混凝土公司付款3368478元，其中用银行承兑支付2232530元、现金支付35948元、抵账1100000元（2014年11月28日抵郝家驹矿粉款600000元、2015年10月22日抵郝家驹矿粉款500000元），剩余货款尚方商贸公司、郝家驹至今均未向中联混凝土公司支付，也未进行抵账处理，中联混凝土公司主张尚方商贸公司未付货款金额为690752.5元。根据中联混凝土公司提交的机打并加盖了“东营中联混凝土有限公司中心站出货印章”的中联混凝土公司商砼出库单210份记载，生产日期为2015年2月6日至2015年3月21日，施工单位均为山东深基公司，工程名称均为黄河500ＫＶ输电线路工程，工地签收处分别由丁品及鞠猛签名确认，出库单上还分别详细载明了生产日期、出车序号、施工部位、水泥品种、强度等级、本车方量、累计方量、出车时间、车辆等信息。经审核，同一生产日期、同一强度等级的出库单上的出车序号连续、本车方量与累计方量累计计算准确，其中强度等级为Ｃ35防冻的混凝土（自卸）累计方量为68立方米、强度等级为Ｃ40的混凝土（自卸）累计方量为1638立方米、强度等级为Ｃ40Ｐ8的混凝土（自卸）累计方量为55立方米、强度等级为Ｃ40防冻的混凝土（泵送）累计方量为618立方米、强度等级为Ｃ40Ｐ8防冻的混凝土（泵送）累计方量为46立方米；按原、被告签订的上述《预拌混凝土买卖合同》约定的结算价格（包括汽车泵送费等特殊加价项目）计算，货款总金额为707580元。中联混凝土公司在庭审中称强度等级为Ｃ40的混凝土（自卸）实际供货为1638立方米，但其财务人员在统计时出现错误，对账的数额是1581.97立方米，并且其中57立方米单价是按260元计算的，因此中联混凝土公司主张尚方商贸公司未付货款金额为690752.5元。庭审中，中联混凝土公司主张要求尚方商贸公司、郝家驹按照合同约定向其支付违约金138150.5元，计算方式为：尚方商贸公司、郝家驹未支付的款项690752.5元×20%＝138150.5元。经质证，尚方商贸公司、郝家驹认为中联混凝土公司未进行对账，欠款数额不真实，因此对中联混凝土公司主张的违约金均不予认可。一审法院认为，2015年1月，中联混凝土公司作为出卖人、尚方商贸公司作为买受人、郝家驹作为保证人共同签订的合同编号为20150120001的《预拌混凝土买卖合同》及2014年10月14日尚方商贸公司与山东深基公司共同向中联混凝土公司出具的证明均是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约定全面履行各自的义务。根据庭审中查明的事实，尚方商贸公司未按约定按时足额向中联混凝土公司支付货款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的法律责任；中联混凝土公司要求尚方商贸公司支付货款690752.5元的主张事实清楚、证据充分，一审法院依法予以支持。在中联混凝土公司、尚方商贸公司、郝家驹共同签订的合同编号为20150120001的《预拌混凝土买卖合同》中明确约定了“买受人中断使用混凝土连续超过十五日的，不论上述结算条件是否成就，均应于第十五日之日起的十日内结清货款；买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金，逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%要求买受人支付违约金”，经审查，中联混凝土公司按《预拌混凝土买卖合同》的约定主张的违约金138150.5元不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院依法予以支持。郝家驹自愿作为保证人在《预拌混凝土买卖合同》上签名并按手印为买受人履行债务提供连带责任保证，并约定了保证范围为合同约定的主债权及所有应付款项，包括但不限于债务人应支付的违约金或损害赔偿金以及债权人实现债权或担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），保证期间自合同成立之日起至全部债务清偿完毕之日止，因此郝家驹应对上述欠款及违约金按照连带责任保证承担保证责任；根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，郝家驹承担保证责任后有权向尚方商贸公司追偿。对于郝家驹“我当时签协议时是商量的三方顶账协议，并不是做担保人，我签字是一种误解”的主张，因中联混凝土公司对此不予认可，郝家驹也未提交证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、东营尚方商贸有限公司于判决生效之日起十日内向东营中联混凝土有限公司支付货款690752.5元；二、东营尚方商贸有限公司于判决生效之日起十日内向东营中联混凝土有限公司支付违约金138150.5元；三、郝家驹对上述第一、二两项款项承担连带清偿责任；四、郝家驹承担清偿责任后有权向东营尚方商贸有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12089元，由东营尚方商贸有限公司、郝家驹负担。二审中，上诉人尚方商贸公司为支持其主张向本院提交如下证据：证据1、《预拌混凝土买卖合同》一份。证明：尚方商贸公司与中联混凝土公司签订《预拌混凝土买卖合同》后，尚方商贸公司与山东深基公司签订了同样内容的合同，两份合同的单价略有不同，但均指定丁品、杨鑫淼作为现场负责收货和结算对账人员，单价差即为中间商尚方商贸公司的利润。证据2、录音资料一份。证明：中联混凝土公司开具的涉案买卖合同的发票数额并非真实的交货金额，发票金额实际包含两部分：实际发货金额（用承兑和抵账结算）及尚方商贸公司的利润（该利润所对应的税金在中联混凝土公司开具发票时，由尚方商贸公司以现金的方式直接缴纳给中联混凝土公司）。中联混凝土公司质证认为，证据1的真实性需核实，该证据与本案无关联性，且合同附件中显示日期为2014年9月27日，而中联混凝土公司与尚方商贸公司签订合同的时间是2015年1月，故该证据不能证明尚方商贸公司的证明目的。证据2中被录音者的身份无法确定，真实性不认可，录音中并未涉及双方货款数额以及发票数额的问题，是否存在多开发票的问题，与本案货款数额的确定并没有直接的关联性；尚方商贸公司所称货款数额问题，中联混凝土公司主张的货款数额是合同中约定的单价乘以210张发货单的总数量，并非按发票金额计算出来的。郝家驹质证认为，对尚方商贸公司提交的证据情况不了解。本院认为，尚方商贸公司提交的证据1与本案没有关联性;证据2的录音中虽有虚开发票的陈述,但未明确虚开的数额，且中联混凝土公司主张的货款计算基数是发货单确认的货款额,而非发票载明的货款额，故该证据不能证明尚方商贸公司的主张。二审中，尚方商贸公司主张中联混凝土公司提交的付款明细表中列明的现金数额35948元即为发票虚开部分所对应的税款金额，中联混凝土公司不予认可，尚方商贸公司亦未提交证据证明其主张。二审庭审中，尚方商贸公司、中联混凝土公司及郝家驹均确认，中联混凝土公司从郝家驹的费用里扣减了110万元用于抵扣尚方商贸公司欠其的货款，该110万元包含在尚方商贸公司向中联混凝土公司支付的3368478元内。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，尚方商贸公司的上诉主张不能成立，理由如下：1、尚方商贸公司主张中联混凝土公司提交的付款明细表中列明的现金数额即为发票虚开部分所对应的税款金额，扣除该虚开部分，其已付清中联混凝土公司的货款。若尚方商贸公司所述属实，根据中联混凝土公司开具增值税发票载明的税率为3%，则35948元税款对应的虚开货款金额为1198266.67元，该数额与发票总额之差即为实际发生的货款数额为2865541.33元；结合付款明细表，则尚方商贸公司支付的3368478元扣除税款35948元，余额为实际货款额3332530元。据此，尚方商贸公司已多支付了466988.67元（3332530元-2865541.33元）货款。2、根据一审查明事实，在尚方商贸公司与中联混凝土公司的买卖交易过程中，既有先付款再交货的情况，也存在先交货后付款的情形。中联混凝土公司最后一次给尚方商贸公司供货是2015年3月21日，此后尚方商贸公司还向中联混凝土公司支付过50万元货款，尚方商贸公司在全部供货完毕后付款时，不可能不与中联混凝土公司对账，否则有违常理；但若对账，尚方商贸公司不可能会出现超付货款的情形。综上，尚方商贸公司的主张与已经发生的买卖交易事实互相矛盾，故其主张证据不足，不能成立。3、关于释明权的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款的规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”该条款中规定的人民法院行使释明权的条件是“在违约金过高的情形下”，本案中，中联混凝土公司是按尚方商贸公司欠付货款的20%主张违约金，不属于违约金过高的情形，故一审法院未行使释明权并未违反法律规定，尚方商贸公司的该主张于法无据。综上所述，尚方商贸公司的上诉请求不能成立，不应支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12089元，由上诉人东营尚方商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  纪红广审判员  乔良艳审判员  胡祥英二〇一八年四月十三日书记员  赵丹荑