甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终143号
上诉人（一审原告）甘肃宝隆建筑工程有限责任公司。
被上诉人（一审被告）刘志霖，男，汉族。
上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司因与被上诉人刘志霖劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第8233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司的委托代理人刘德聪、陶建萍，被上诉人刘志霖及其委托代理人陆永达、高博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年，原告公司承建甘州区梁家墩镇梁家墩村7社6栋沿街商铺工程。2013年9月5日，原告作为甲方与作为乙方的案外人李海华签订外墙保温分包合同，约定原告公司将梁家墩村7社农民安置门店1、2、5号的全部外墙保温工程分包给李海华。2013年10月20日，被告受李海华雇佣到原告承建的甘州区梁家墩镇梁家墩村7社沿街1、2、5号商铺施工工地上班，从事外墙保温工作。同年10月21日早晨11时许，被告在二楼钢管架上贴保温板，在接保温砂浆时，不慎从钢管架上摔下受伤，后被李海华送往张掖市人民医院住院治疗21天，被诊断为：髂骨骨折（左）、桡骨小头骨折（左）、左尺骨冠突骨折、胸部闭合性损伤、肋骨骨折、左肺挫伤、左肾周血肿。花费医疗费25341.86元，其中，李海华垫付医疗费20000元。2012年12月9日，被告赴张掖市人民医院门诊治疗，花费医疗费241元。
另查明，2014年3月18日，被告向甘州区人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局于2013年4月14日以原、被告之间是否存在劳动关系发生争议为由作出了甘肃省职工工伤认定中止通知书，将该工伤认定予以中止。2014年4月15日，被告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与原告之间存在劳动关系。该委于当日作出（2014）甘区劳人裁字第69号决定书，以原、被告在工伤认定过程中产生的劳动关系确认纠纷不是劳动争议，不属于劳动争议仲裁委员会的受案范围为由，驳回了被告的仲裁申请。被告不服，于2014年4月17日向本院提起诉讼，本院于2014年6月18日作出（2014）甘民初字第2115号民事判决书，判决原、被告之间存在事实劳动关系。宣判后，原告宝隆建筑公司提起上诉，张掖市中级人民法院于2014年9月12日作出（2014）张中民终字第537号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年11月20日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2014）3—175号《认定工伤决定书》，认定被告刘志霖受到的伤害为工伤。原告宝隆建筑公司不服该决定书，于2015年2月11日向嘉峪关市中级人民法院提起行政诉讼，该院于2015年4月2日作出（2015）嘉行初字第6号行政判决书，判决驳回原告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司的诉讼请求。宣判后，原告宝隆建筑公司提起上诉，甘肃省高级人民法院于2015年7月14日作出（2015）甘行终字第103号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年1月5日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴（2015）1号《关于雷晓宏等55名因工伤残职工劳动能力鉴定结论的通知》，鉴定被告刘志霖为伤残九级。2015年1月26日，被告刘志霖作为申请人向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求与被申请人即本案原告依法解除劳动合同；要求被申请人依法缴纳社会保险费；要求被申请人支付工伤保险待遇项目：医疗费30000元、停工留薪期工资82800元、一次性伤残补助金62100元、一次性医疗补助金62100元、一次性伤残就业补助金62100元、交通费1000元。该委于2015年11月19日作出（2015）甘区劳人裁字第16号仲裁裁决书，裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；由被申请人支付申请人一次性伤残补助金45022.5元、一次性工伤医疗补助金45022.5、一次性伤残就业补助金45022.5、停工留薪期工资50025元、医疗费5582.86元，以上共计190675.36元；由被申请人为申请人办理劳动关系存续期间的社会保险参保缴费手续……；驳回申请人的其他仲裁请求。因原告不服该裁决，现提起诉讼。再查明，原、被告劳动关系存续期间，原告未给被告发放过工资，亦没有为被告参加社会保险。现原告同意和被告解除劳动关系。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。我国《劳动法》、《工伤保险条例》等法律规定，用人单位应当为职工参加社会保险。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位的职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向工伤职工支付相关费用。被告在原告处工作期间，因被告没有为原告参加工伤保险，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相关费用。
在庭审中，原、被告对被告的工资数额意见不一致。原告以被告工作时间短且没有约定工资数额为由，主张应参照张掖市2013年度部分职位人力资源市场工资指导价位中装饰装修工的月工资标准2080元认定被告的月工资，但被告申请出示的张掖市人力资源和社会保障局对李海华所作调查笔录均可证实被告的日工资标准为230元。且我国《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。原告对被告的工资数额及发放情况负有举证责任。在庭审中，原告未举出考勤表、工资表等证据。故原告应承担不利的后果。对被告的工资，以被告主张的每天230元、每月5002.50元（230元／天×21.75天／月）予以认定。
被告受伤后，案外人李海华为被告垫付医疗费20000元，属于李海华个人行为。根据《工伤保险条例》、《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的规定，因原告未为被告参加工伤保险，故被告受伤后的医疗费应由用人单位即原告承担。对被告主张的医疗费用依据其提交的收费票据认定为25582.86元。
《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”第五条规定：“工伤职工停工留薪期的具体时间，按照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》执行。用人单位、工伤职工、工伤保险经办机构等对工伤职工的停工留薪期有异议的，可向市劳动能力鉴定委员会申请鉴定。”原告的伤势经医院诊断为“髂骨骨折（左）、桡骨小头骨折（左）、左尺骨冠突骨折、胸部闭合性损伤、肋骨骨折、左肺挫伤、左肾周血肿”，根据《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》的规定，被告损伤部位属累计身体多个部位骨折，停工留薪期为受伤后的10个月，故认定原告的停工留薪期为10个月。被告要求原告支付停工留薪期工资的请求符合法律规定，予以支持。
《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：......（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：......九级伤残为9个月的本人工资，......；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十八条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：......九级伤残9个月......”。在庭审中，原、被告均同意解除双方的劳动关系，原告应依上述规定向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第四款、第三十三条第一款、第二款、、第三十七条、第六十二条第二款、《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条之规定，判决如下：一、解除原告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司与被告刘志霖之间的劳动关系；二、原告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司向被告刘志霖支付医疗费25582.86元、一次性伤残补助金45022.50元（5002.50元／月×9月）、一次性伤残就业补助金45022.50元（5002.50元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金45022.50元（5002.50元／月×9月）、停工留薪期工资50025元（5002.50元／月×10月），上述各项合计210675.36元，限原告于本判决书生效后十日内履行完毕。案件受理费5元，由原告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司负担。
甘肃宝隆建筑工程有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、甘州区人力资源和社会保障局工伤科所做的笔录属于非法证据应予排除。二、被上诉人月工资标准的计算，应当以终止或解除劳动关系前12个月本人平均月缴费工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。三、一审判决属于超请求裁决。请求撤销甘州区人民法院（2015）甘民初字第8233号民事判决书，依法予以改判。
经本院审理查明，双方当事人对一审法院审理查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。我国《劳动合同法》、《工伤保险条例》等法律规定，用人单位应当为职工参加社会保险。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位的职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向工伤职工支付相关费用。被上诉人在上诉人处工作期间，因上诉人没有为被上诉人参加工伤保险，上诉人应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被上诉人支付相关费用。甘州区人力资源和社会保障局工伤科对李海华所做的笔录，已被生效的（2014）甘民初字第2115号民事判决书，以及已生效的（2015）嘉行初字第6号行政判决书所采信。上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司，在二审中申请证人李海华出庭作证的证言，因不能推翻已被生效的（2014）甘民初字第2115号民事判决书，以及已生效的（2015）嘉行初字第6号行政判决书，故本院不予采信，上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司所提甘州区人力资源和社会保障局工伤科所做的笔录属于非法证据应予排除的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决根据上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司，在甘州区劳动人事仲裁中主张的被上诉人工资，认定被上诉人的工资每天230元，符合《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定。上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司，在二审中提交的甘肃省关于贯彻落实《工伤保险条例》的实施意见、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见，以及甘人社通（2014）199号关于公布2013年甘肃省城镇企业职工基本养老保险有关统计数据的通知不适用本案，故上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司所提被上诉人月工资标准的计算，应当以终止或解除劳动关系前12个月本人平均月缴费工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的上诉理由也不能成立，本院不予支持；一审判决已告知双方当事人，李海华为被上诉人垫付医疗费20000元，属于李海华个人行为。上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司，可在履行一审判决确定的给付义务时，与被上诉人及李海华协商解决垫付医疗费的问题，故上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司所提一审判决属于超请求裁决的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。经本院主持调解，终因双方当事人意见差距较大未果。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 岳 瑾
审判员 李 军
二〇一六年三月十四日
书记员 李 颖
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。