河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终1944号
上诉人（原审原告）:沁阳市九凤山零度会所，住所地：沁阳市西万镇九凤山。
经营者：范秋堂，女，1962年7月27日生，汉族，住沁阳市。
委托诉讼代理人：付志国，男，1962年10月20日出生，汉族，住沁阳市，系范秋堂配偶。
委托诉讼代理人：宋清龙，河南永威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋全计，男，1955年7月1日生，汉族，住沁阳市。
被上诉人（原审被告）：沁阳市九凤山生态园林有限公司，住所地：沁阳市西万镇九凤山。
法定代表人：宋全计，系该公司经理。
上诉人沁阳市九凤山零度会所（以下简称零度会所）与被上诉人宋全计、沁阳市九凤山生态园林有限公司（以下简称园林公司）财产损害赔偿纠纷一案，零度会所不服河南省沁阳人民法院于2017年4月28日作出的（2016）豫0882民初2192号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月15日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人零度会所的委托诉讼代理人付志国、宋清龙，园林公司的法定代表人即被上诉人宋全计到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
零度会所上诉请求：1.撤销一审判决改判二被上诉人因其锁门造成的损失60576元；2.本案诉讼费用（含鉴定费2500元）由二被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、上诉人与园林公司于2012年10月20日签订的承包协议，实际上是房屋租赁协议，尽管双方约定缴纳房租时间是“每年提前半个月交清下年度房费”，但在2012年12月份，发生租赁房屋坍塌事故后，整个2013年上诉人一直整修房屋，无法正常经营，才在交纳房租时有间断。在房屋整修好后。双方于2014年将房租的数额和交租时间予以变更即每年交房租为2万元，且随着每月的水电费一起交纳，一年交10个月的房租。只是双方未将原书面协议做相应的更改。这一点从上诉人提供的相关缴费票据可以证实，所以上诉人没有违约，而是按双方变更后租赁费支付期限进行支付。二、一审法院认定被上诉人于2016年1月7日解除了双方2012年12月20日签订的协议书是错误的。一审庭审时，上诉人申请调取的西万派出所的行政处罚卷宗和沁阳市法院的执行笔录，显示被上诉人宋全计对上诉人的大门上锁时间是2016年1月5日，理由是上诉人的经营者范秋堂欠其借款不还，而不是范秋堂没有按2012年10月20日协议约定的时间交纳房租，更没有表明其是代表园林公司锁上诉人的门。宋全计当庭提供的解除合同通知书，无论从拍摄主体、拍摄时间、发送主体、发送时间还是上诉人是否收到都无其他证据予以佐证，且和上诉人在一审提供的证据相互矛盾。三、一审判决混淆了上诉人的经营者与宋全计民间借贷的偿还责任与本案的范秋堂与园林公司房屋租赁协议给付租金的责任，不能以范秋堂无法偿还宋全计的借款来证明范秋堂无法履行给付租金。被上诉人采取非法手段，致使上诉人无法经营，即使被上诉人以宋全计名义发出解除合同通知成立，该通知书也没有给上诉人合理的履行期间及异议期间。
宋全计、园林公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。范秋堂借被上诉人钱就是为了开公司。双方没有口头协议变更租金数额及交纳时间。范秋堂不履行给付租金的义务，被上诉人还发现其转移财产。被上诉人于2016年1月7日向上诉人送达了解除合同通知，9日沁阳执行局到场调解，让上诉人拉走部分物品，并清点剩余财产。
零度会所向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告因二被告锁门所造成的损失（2016年1月5日-2016年3月5日）60576元;2.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2012年12月20日，作为甲方的园林公司与作为乙方的范秋堂签订承包协议一份，协议约定：“一、承包范围现有房屋二十三间，厨房一间，由乙方使用；二、承包期限六年（即2012年12月20号－2018年12月19号）；三、承包费用：每年房费两万肆仟元；四、每年提前半月交清下年房费；五、甲方负责房屋水电路三通；六、水费、电费由乙方承担；七、在承包期内一切事宜由乙方负责，甲方不承担任何责任（甲方也不予干涉）；八、在乙方承包期内，甲方不得同意其他人在本区域经营同等项目；九、如有违约，双方协商解决，解决不了，经法律解决。”承包协议签订后，范秋堂作为零度会所的实际经营者将上述承租房屋作为零度会所的经营场所对外经营。对外经营期间，园林公司法定代表人的宋全计也派人多次向范秋堂催要房费，2013年-2015年在宋全计催要下，范秋堂交纳房租的时间、数额、房租时间段为：2013年2月26日交纳2013年房租5000元;2014年1月26日交纳2013年房租5000元；2014年2月21日交纳2013年房租8000元（交费条上标明2013年房费全部结清）；2014年5月25日交纳2014年1－3月份的房租6000元；2014年5月31日交纳2014年4－5月房租4000元；2014年8月交纳2014年6月份房租2000元；2014年9月29日交纳2014年7月份房租2000元；2014年11月分别交纳2014年8月、9月份的房租各2000元；2014年12月交纳2014年10月份的房租2000元（交费条上标明2014年房费全部结清）；2015年1月29日交纳2015年1月份房租2000元；2015年2月14日交纳2015年2月份房租2000元；2015年3月24日交纳2015年3月份房租2000元；2015年6月16日交纳2015年4月、5月、6月房租6000元；2015年7月19日交纳2015年7月份房租2000元；2015年8月17日交纳2015年8月份房租2000元；2015年9月15日交纳2015年9月份房租2000元；2015年10月15日交纳2015年10月份房租2000元。诉讼中，宋全计认可零度会所2013年、2014年、2015年的房租已经结清，但认为零度会所2016年度房租未按时交纳。2016年1月5日上午宋全计叫人将零度会所大门上锁。2016年1月5日10时34分付志国报警，沁阳市公安局西万派出所处警后对付志国、宋全计依法进行了询问。接受公安部门询问的过程中，宋全计认可叫人锁门之事，但称系因为发现零度会所转移财产才锁的门。2016年1月7日，被告宋全计叫人将解除协议通知书张贴于零度会所，并通过手机信息向范秋堂予以告知。另查明：1、2014年11月24日宋全计将范秋堂起诉至本院要求范秋堂偿还借款。后经调解，本院作出（2014）沁民西万初字第00222号民事调解书对双方达成的还款协议予以确认，后范秋堂未履行调解书确定的还款义务，宋全计向本院申请强制执行，执行期间执行局对范秋堂采取了拘留等强制措施，但范秋堂仍未履行还款义务;2、本案起诉前，范秋堂通过河南永威律师事务所委托焦作市必成价格事务所有限公司对零度会所2016年1月5日-2016年3月5日停业损失进行了评估。2016年3月28日焦作市必成价格事务所有限公司作出评估结论书,认为沁阳市九凤山零度会所2016年1月5日至2016年3月5日期间的停营损失价值为RMB：60576元;3、2016年5月11日范秋堂曾作为原告提起侵权之诉。该案诉讼中，范秋堂陈述：“被告在锁门后，执行局一直在执行原告，原告就认为干不成了，所以要求2个月的损失，不准备再经营了，在执行局也给说了这情况”；4、被告在锁门之后曾向执行局告知，执行局协调未果。
一审法院认为，侵害公民、法人或其他组织的财产权益应承担侵权责任。本案中，宋全计对锁零度会所门之事表示认可，但认为锁门并未不构成侵权。宋全计锁门是否构成侵权方面，原审法院认为：第一，园林公司与范秋堂签订的协议名为承包，实际反映的是原、被告双方对房屋的租赁关系，该协议是双方真实意思的表示，不违反法律规定，本院对该承包协议的效力予以认定；第二，根据法院庭审调查，2014年、2015年双方在协议履行过程中范秋堂向园林公司每年交纳的租金的数额实际变更为了每年20000元;缴纳租金的时间是否变更方面，从原、被告庭审陈述及原告提交的交纳房租的单据来看，范秋堂每次交纳房租的时间、数额不固定，有时一次交纳一个月房租，有时一次交纳两个月房租，有时当月交的是当月房租、有时交纳的房租是补前月甚至前几个月的房租，每次交纳房租的具体时间上也不固定。原告虽称已经变更了协议约定的交费时间，但其提交的证据并不能证实该主张，况且被告园林公司并不认可，因此法院认为双方在实际履行协议的过程中并未对协议约定的交费时间进行变更，之所以开出这么多的单据，也是因为范秋堂不自觉按照协议约定如期履行交费义务，导致在园林公司不断催促其缴纳房租的实际情况下形成。故在缴纳房租的时间上，范秋堂仍应按双方协议约定，应于“每年提前半月交清下年房费”即被告庭审中认可的每年12月16日前交纳下一租赁年度的房租;第三，基于以上分析，原告的实际经营者范秋堂本应于2015年12月16日前交纳2016年度的房租，但范秋堂并未按协议约定的时间向园林公司或园林公司的法定代表人宋全计交纳。而交纳房租系范秋堂与园林公司承包协议所约定的范秋堂应履行的主要义务，现范秋堂未履行交纳义务的行为已构成根本违约，在范秋堂的行为构成根本违约的情况下，园林公司便具有了行使合同解除权的条件。作为园林公司法定代表人的宋全计行使合同解除权，通知范秋堂解除合同，并于2016年1月7日将书面解除通知张贴于范秋堂经营的零度会所门上，并通过手机短信的形式再次通知范秋堂，应视为该解除通知已经实际送达范秋堂，而范秋堂在知晓该解除通知后，并未在法定的期间内提出异议，因此承包协议应自解除通知到达范秋堂时解除，故原、被告双方2012年12月20日签订的协议书已于2016年1月7日解除。范秋堂与园林公司双方的承包协议解除后，范秋堂继续占用房屋便没有法律依据与合同依据，代表园林公司的宋全计叫人锁门便不会对范秋堂的零度会所造成损失。另一方面来讲，在范秋堂未履行交纳房租义务的前提下，再加之范秋堂借宋全计100000元款，在法院对范秋堂采取强制执行措施后仍未得到履行的特定情形下，作为园林公司法定代表人的宋全计有足够的理由相信范秋堂有可能不履行或不再有能力履行支付房租义务，因此宋全计叫人将本案所涉的范秋堂实际经营的零度会所上锁的行为也系行使合同权利的体现。综上，二被告的行为不构成侵权行为，原告要求二被告赔偿损失的请求，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第七十七条、第七十八条、第九十四条、第九十六条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告沁阳市九凤山零度会所的诉讼请求。案件受理费1314元，由原告沁阳市九凤山零度会所负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：涉案协议对交纳租金的时间及数额是否予以变更，该协议是否已经解除。园林公司与范秋堂于2012年12月20日签订的承包协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。根据一审法院庭审调查，双方在协议履行过程中范秋堂向园林公司每年交纳租金的数额实际变更为每年20000元。而关于交纳租金的时间是否变更，园林公司并不认可，上诉人亦未提交证据予以证实该主张，故一审认定范秋堂仍应按原协议约定交纳租金，并无不当;依据当事人陈述及被上诉人提交的交纳房租的单据来看，在2016年之前的履行过程中范秋堂多次出现迟延交纳房租及园林公司多次催要房租的情形，且依据双方另案纠纷的执行过程中范秋堂的行为及履行情况来看，被上诉人园林公司有理由相信范秋堂不再具有履行支付租金的能力，故一审认定园林公司有权解除合同，涉案协议书于2016年1月7日通知范秋堂时解除，并据此判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1314元，由沁阳市九凤山零度会所承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成功
审 判 员 王 芳
代审判员 米新秀
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 孙惠惠