广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终539号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司，住所地：广东省江门市蓬江区东华二路9号。负责人：陈焯燕，总经理。委托诉讼代理人：周文钊，广东森德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许东凤，女，1973年9月8日出生，汉族，住广东省仁化县，委托诉讼代理人：黄宣干，广东天高律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司（以下简称人民保险江门分公司）因与被上诉人许东凤机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人民保险江门分公司上诉请求：1.改判残疾赔偿金和误工费；2.本案全部诉讼费由许东凤承担。事实和理由：1.在人民保险江门分公司对于鉴定意见书提出异议的情况下，一审法院以发函的形式向同一鉴定机构询问是错误的。请求二审法院重新委托鉴定。2.对于误工费，根据相关司法解释，许东凤未提交相关证据予以佐证，无法核实其实际误工损失。许东凤辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。许东凤在一审当中已经提交证据证明其伤残情况和误工损失。许东凤向一审法院起诉请求：1.判令人民保险江门分公司在交强险及商业险范围内赔偿许东凤损失106147.10元；2.本案诉讼费由人民保险江门分公司承担。一审法院查明：一、事故发生概况：2016年5月14日，周湘华驾驶粤Ｊ×××××号小型轿车与行人许东凤发生碰撞，造成许东凤受伤的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：周湘华承担事故全部责任，许东凤无责任。三、许东凤的治疗及医疗费情况：许东凤于2016年5月14日至5月25日在江门市人民医院住院治疗11天，出院诊断为：1.左桡骨远端粉碎性骨折；2.左尺骨茎突骨折；3.全身多处皮肤软组织挫擦伤；4.脑出血后遗症：左侧肢体偏瘫；5.轻度贫血。出院医嘱：1.治疗期间留陪人一名；2.出院后继续石膏托外固定三周，出院后第1.2.3.6个月返院复查X线；3.患肢三个月内避免负重，建议全休三个月；4.加强营养。为此，许东凤合共产生医疗费8947.22元。四、许东凤的伤残情况：2016年8月29日，广东南天司法鉴定所江门分所作出粤南江[2016]临鉴字第516号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人许东凤的伤残等级为十级伤残。为此，许东凤支出鉴定费2050元。五、许东凤的户籍性质：农业家庭户口。六、许东凤的居住情况：许东凤现住江门市江海区外海××花园××幢之一502。七、许东凤的工作情况：许东凤为江门市江海区升阳橡胶制品有限公司员工，事故发生前月平均工资为3052元，因事故误工停发工资。八、许东凤的被扶养人情况：许杵养，许东凤父亲，许东凤定残时年满79周岁，由包括许东凤在内四名子女共同扶养；罗必然，许东凤母亲，许东凤定残时年满79周岁，由包括许东凤在内四名子女共同扶养；孙柠月，许东凤女儿，许东凤定残时年满17周岁，由许东凤夫妻二人共同抚养。九、粤Ｊ×××××号小型轿车的投保交强险情况：在人民保险江门分公司处购买交强险（保险限额122000元），事故发生在保险期限内。十、粤Ｊ×××××号小型轿车的投保商业三者险情况：在人民保险江门分公司处购买商业三者险及不计免赔（保险限额300000元），事故发生在保险期限内。十一、当事人垫付情况：无。一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及本案庭审的情况，本案的争议焦点是:一、许东凤的伤残等级能否认定？二、许东凤主张的赔偿项目是否合理？三、人民保险江门分公司在本案中如何承担责任？关于第一个争议焦点：许东凤所委托的广东南天司法鉴定所江门分所及其鉴定人员具有法医临床司法鉴定资质，鉴定程序符合有关法律规定，在一审法院发出咨询函后，也出具复函就相关问题作情况说明，认为许东凤左侧肢体偏瘫并无给予等级评定。人民保险江门分公司虽对该份鉴定报告持有异议并申请重新鉴定，但未能指出鉴定报告的明显不当之处，亦未提供相反证据推翻该鉴定报告。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院采信广东南天司法鉴定所江门分所的鉴定报告并确定许东凤的伤残等级为十级伤残。人民保险江门分公司申请重新鉴定，理据不充分，一审法院予以驳回。关于第二个争议焦点：根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”），许东凤因本次事故造成的损失包括：1.医疗费：根据人身损害赔偿解释第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，许东凤提供证据证实事故发生后许东凤住院治疗，合共产生医疗费8947.22元。许东凤诉请医疗费8947.20元，并未超出一审法院依法计算的范围，属于许东凤对其民事权益的自由处分，故一审法院依法确认许东凤的医疗费为8947.20元。人民保险江门分公司认为应扣减超出基本医疗部分，于法无据，一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费：人身损害赔偿解释第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，许东凤于2016年5月14日至5月25日在江门市人民医院住院治疗11天，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，所以许东凤的住院伙食补助费为100元/天×11天=1100元。3.营养费：根据人身损害赔偿解释第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，许东凤提供医嘱证明许东凤需加强营养摄入，结合许东凤的伤情，许东凤在康复期间确需加强营养摄入，但许东凤主张营养费3000元过高，一审法院调整为500元。4.护理费：根据人身损害赔偿解释第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，许东凤住院治疗11天，住院期间留陪人1名。根据本地区的具体情况，护理人员的护理费标准应以100元/天为宜，故许东凤住院的护理费为100元/天×11天=1100元。许东凤提交发票联一张主张护理费1596元，但该张发票联没有护理单位加盖公章，许东凤也未能提供陪护合同、陪护协议等证据予以佐证护理费的支出情况，故许东凤主张护理费1596元，理据不足，一审法院不予支持。5.误工费：根据人身损害赔偿解释第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，许东凤于2016年5月14日至5月25日在江门市人民医院住院治疗11天，出院医嘱许东凤休息三个月，许东凤于2016年8月29日定残，故许东凤的误工天数可计算至定残日前一天，为107天。许东凤主张误工天数为104天，一审法院予以支持。许东凤提交证据证明事故发生前的工作情况及收入情况，月平均工资为3052元，因本次事故误工停发工资，故许东凤的误工费为10580.27元（3052元/月÷30天×104天）。人民保险江门分公司提供调查报告及录音欲证明许东凤不存在误工损失，由于人民保险江门分公司没有其他证据予以佐证，而许东凤提供了较为充足的证据，形成证据链条可以证实其误工损失情况，根据我国民事诉讼证据优势规则，许东凤的证据更具有高度盖然性，一审法院对许东凤的证据予以采信。6.残疾赔偿金：包括残疾赔偿金及被扶养人生活费。（一）残疾赔偿金：根据人身损害赔偿解释第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，许东凤因本次交通事故受伤，定残时年满42周岁，被评定为十级伤残。许东凤虽然为农村居民，但其提供证据证明事故发生前已经在城镇居住满一年且有固定收入，故许东凤可参照城镇居民标准计算损失，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》一般地区2015年全省城镇居民人均可支配收入为34757.20元/年，许东凤的残疾赔偿金为34757.20元/年×20年×10%=69514.40元。（二）被扶养人生活费：人身损害赔偿解释第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度来确定，因此被扶养人生活费以扶养人的标准计算为宜。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》中的一般地区2015年全省城镇居民人均消费性支出为25673.10元/年计算如下：许杵养的生活费为25673.10元/年×5年×10%÷4=3209.14元；罗必然的生活费为25673.10元/年×5年×10%÷4=3209.14元；孙柠月的生活费为25673.10元/年×（18-17）年×10%÷2=1283.66元；合共7701.94元。许东凤主张被扶养人生活费4059.20元，并未超出一审法院依法计算的范围，一审法院予以支持。许东凤父亲许杵养及母亲罗必然已经届满法定退休年龄，无需提交丧失劳动能力又无其他生活来源的证明，人民保险江门分公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。综上，许东凤的残疾赔偿金总额为73573.60元（69514.40元+4059.20元）。7.鉴定费：许东凤提交《发票联》，可以证实许东凤因本次交通事故受伤后进行检验鉴定，实际支出司法鉴定费2050元。故一审法院依法确认许东凤的司法鉴定费为2050元。8.交通费：根据人身损害赔偿解释第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，尽管许东凤未能提供正式票据证实交通费的支出情况，但结合许东凤的证据可知，许东凤在整个治疗过程中曾前往医院治疗，必然发生交通费，许东凤诉请交通费300元，合法合理，一审法院予以支持。九、精神损害抚慰金：本次事故中，周湘华承担事故全部责任。许东凤因本次事故受伤被评定为十级伤残，致使许东凤遭受精神痛苦，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，许东凤有权主张精神损害赔偿。根据许东凤的请求，结合侵权人的过错程度及侵害的手段、场合、行为、方式、侵害行为所造成的后果，一审法院酌定周湘华承担的精神损害抚慰金为5000元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，现许东凤主张精神损害抚慰金在强制保险责任限额范围内优先赔偿精神损害，合理合法，一审法院依法予以支持。综上，许东凤的损失有：医疗费8947.20元、住院伙食补助费1100元、营养费500元、护理费1100元、误工费10580.27元、残疾赔偿金73573.60元、鉴定费2050元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元，合共103151.07元。关于第三个争议焦点：根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定”、第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。机动车交通事故责任强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定”的规定，本次事故造成许东凤的损失合共103151.07元，其中：属于死亡伤残赔偿限额项下的有：护理费1100元、误工费10580.27元、残疾赔偿金73573.60元、鉴定费2050元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元，合共92603.87元，该数额未超过交强险有责死亡伤残赔偿限额110000元,因此人民保险江门分公司应在死亡伤残赔偿限额内赔付许东凤92603.87元。属于医疗费用赔偿限额项下的有：医疗费8947.20元、住院伙食补助费1100元、营养费500元，合共10547.20元，该数额已超过交强险有责医疗费用赔偿限额10000元,因此人民保险江门分公司应在医疗费用赔偿限额内赔付许东凤10000元。综上，人民保险江门分公司应在交强险有责限额范围内赔偿给许东凤102603.87元(92603.87元+10000元)。对于超过交强险赔偿限额的损失547.20元（103151.07元-102603.87元），本次事故周湘华承担全部责任，故周湘华应赔偿许东凤超出交强险的损失547.20元。另根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法德相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，人民保险江门分公司作为对方机动车的第三者责任保险的承保人，应在机动车的第三者责任保险限额300000元内赔付许东凤547.20元。综上所述，许东凤请求人民保险江门分公司支付道路交通事故损害赔偿款的诉讼请求合法合理，但请求的数额有误，应以一审法院依法认定和计算的数额为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条、第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司于一审判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿102603.87元（包括精神损害抚慰金5000元）给许东凤；二、中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司于一审判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任保险限额内赔偿547.20元给许东凤；三、驳回许东凤的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2422元，适用简易程序减半收取1211元，由许东凤负担35元，由中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司负担1176元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认原审判决查明的事实。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对人民保险江门分公司的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。关于伤残鉴定的问题。涉案鉴定意见书系由广东南天司法鉴定所江门分所作出，该司法鉴定所及鉴定人员均有法定鉴定资质，且鉴定程序符合法律规定。人民保险江门分公司虽对涉案鉴定意见书提出异议，但没有提供相关反驳证据。一审法院对于人民保险江门分公司提出的异议，以函件形式征询鉴定机构的意见，也无违反法律的规定。因此，一审法院采信许东凤提供的该份鉴定意见书并据此认定许东凤的伤残等级并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，人民保险江门分公司在二审当中申请重新鉴定，本院亦不予准许。关于误工费认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，对于误工费计算标准，许东凤提交的用人单位工商登记资料、工资表以及许东凤的社保参保记录等证据相互印证，可以证实其事故发生前的工作情况、工资收入及误工情况，一审法院按照上述证据认定其月平均工资为3052元并无明显不当。对于误工时间，许东凤因伤致残持续误工的事实有医疗机构出具的医嘱以及伤残鉴定意见在案佐证，一审法院计算许东凤的误工天数至定残日前一天为107天，事实清楚，理据充分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，人民保险江门分公司虽上诉主张误工费计算依据不足，但并未能提供相反证据，应承担举证不能的不利后果。综上所述，人民保险江门分公司上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2386.54元，由中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  林跃新审判员  梁宇俊审判员  甄锦源二○二○一七年五月十五日书记员  郑平平