青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）青刑终2号
原公诉机关青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩志虎，男，1986年10月20日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，小学文化，无固定职业，住格尔木市，户籍所在地青海省格尔木市。2016年10月9日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月21日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。
辩护人赵丽，青海姜有生律师事务所律师。
青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院审理海西蒙古族藏族自治州人民检察院指控被告人韩志虎犯盗窃罪，于2017年12月5日作出（2017）青28刑初7号刑事判决。被告人韩志虎提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员马玉兰、王巧敏出庭履行职务。上诉人韩志虎及其辩护人赵丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人韩志虎要在格尔木市中国银行办理100万元信用额度的信用卡，因办理信用卡所需的在办卡银行以办卡人名义存入大额定期存款等银行授信条件，被告人韩志虎与其友被害人马某1商议后，被害人马某1于2015年12月9日用韩志虎的身份证在中国银行格尔木市铁路支行办理一张户名韩志虎卡号×××（尾号6869）的银行卡，被害人马某1将自己3080268元人民币陆续存入卡内，后此卡由被害人马某1支配使用。户名韩志虎信用额度100万元的中国银行白金信用卡办理后，由被告人韩志虎持有并使用。2016年6月9日，被告人韩志虎因要偿还个人银行信用卡欠款，在被害人马某1不知情下，通过挂失补办的方式，将被害人马某1持有的尾号6869银行卡中余额及孳息共计3097844.71元转入其新办理的卡号×××（尾号5574）户名韩志虎的中国银行卡内，据为己有。后在格尔木市中国银行多个营业点，进行取款、转账、销户、办理大额存单等。被害人马某1索要无果后于2016年9月1日向格尔木市公安局报案，同年10月9日格尔木市公安局对被告人韩志虎传唤并拘留。涉案钱款于2016年10月31日由侦查机关冻结1585144.53元，其余钱款均未追回。
原判认定上述事实的证据有：
（一）案件来源
1.受案登记表、立案决定书、归案情况证明，2016年9月1日，被害人马某1前往格尔木市刑警支队报案称韩志虎于2016年6月在其不知情的情况下，挂失马某1以韩志虎名义办理的是中国银行卡，将卡内的308万元支取后据为己有。同年9月20日，侦查机关对此案立案，10月9日将韩志虎刑事拘留。
2.被害人马某1报案材料、陈述，2014年1月至2015年8月，我在西宁市博森房地产公司上班期间侵占了国家180多万拆迁款，并将款存在了我用妻子马某2身份证办理的青海银行卡内，这个卡消磁后补办了一张尾号为2445的银行卡。后觉得不安全，就找了发小韩志虎，我对他说：”因为工作性质，有些生意上的钱不方便存在自己名下，能不能用你的身份证办一张银行卡给我用”。当时韩志虎就将他本人的身份证复印件给了我，让我自己去办理。因我曾在青海银行工作过，就找关系用韩志虎身份证复印件在青海银行办了一张尾号为7646的银行卡，接着我就把马某2尾号为2445的青海银行卡内的222万元全部存入了韩志虎名下尾号为7646的银行卡内，之后我一直使用该卡。后来这张卡需要换芯片，我又找韩志虎问他要身份证，韩志虎说他有两张身份证，当即将其中一张二代身份证给了我。后我就用韩志虎给的身份证办理了青海银行×××的银行卡，将尾号为7646的银行卡中的272万元转入了这张尾号为7644的银行卡内，这张银行卡一直是我使用。
2015年9月份，韩志虎对我说他在刚察县有个48公里的乡村硬化路工程，问我是否参与，我觉得挺好所以就同意了他的提议，韩志虎说2016年3月份才能签合同。后他对我说你以前在青海银行上班，能不能想办法给他办一张大额度信用卡，方便以后干工程用，我当时就答应给他办。接着我就找在格尔木市中国银行上班的同学马某3，问他能不能帮我朋友韩志虎办理一张100万信用额度的信用卡，马某3说可以。但是需要在他们的银行办张卡，并存入300万元3个月的定期存款，同时以办卡人的名义注册一个公司，这样银行审批才能通过。2015年11月，我和韩志虎一同找马某3，在中国银行格尔木市铁路支行用韩志虎的身份证办了一张尾号为6869的中国银行卡。我当着马某3面，拿之前用韩志虎的身份证办的尾号为7644的青海银行卡，将卡内210万元用POS机刷卡转入了这张尾号为6869的中国银行卡。因为这张银行卡内的钱是我存的，所以这张卡一直是我拿着并使用。又过了几天我朋友马某4还之前借我的96万元，并将钱打入了尾号为6869的银行卡内，后我又往卡里存了2万元，卡内共计308万。
2016年4月，韩志虎找来一个叫才让当周的人，说他在刚察县交通局中标签了合同，我俩从他的手里把工程转包过来，随后我们与才让当周签了转包委托协议，我还给才让当周打了5万元，到了5月中旬我觉得事情可疑，后经核实刚察县就没有这个工程，我自己就去西宁兴海路派出所报案了。
2016年5月底，马某3给我打电话说100万额度的信用卡办好了，卡是韩志虎自己去取的。2016年6月1日，西宁市城北区人民检察院让我去一趟，我预感我侵占180万的事情败露了。6月2日，我将尾号为6869的中国银行卡交给了表叔马某5，对他说如果这几天你联系不上我，你就把这张卡交给我父亲马某6，卡里面有308万元，密码是韩志虎身份证后六位数，当天下午我就去检察院投案自首了。2016年8月10日我被取保候审，我父亲说6869的中国银行卡被人挂失了，我父亲是四处举债凑了钱将我侵占的赃款交到了办案单位。挂失补办卡的只有韩志虎，卡是用他的身份证办的，我就找韩志虎要钱，他不承认我就来报案了。我用韩志虎的身份证办的三张卡都是我自己的钱，卡一直是我在保管和使用。我和韩志虎没有经济纠纷，我怕韩志虎会取完卡里的钱，所以我在公安机关立案前就以我和韩志虎有借贷纠纷的名义向格尔木市人民法院提起了民事诉讼，冻结了他的银行卡。韩志虎被拘留之后我就撤诉了。
（二）证人证言
1.证人祝某证实，马某1曾持马某2和韩志虎的身份证在祝某工作的青海银行夏都大街支行办理一张户名为马某2的储蓄卡，两张户名为韩志虎的储蓄卡。
2.证人马某3证言及其提交的《中国银行青海省分行信用卡政策》、《青海省分行信用卡个人客户申请授信标准》证实，我在中国银行格尔木铁路中区支行工作。2015年12月，同学马某1带着他朋友韩志虎来找我，让我帮忙办一张大额度信用卡，当时按照银行规定必须办理一张中国银行卡并存入大额现金。12月9日，我让马某1和韩志虎去铁路中区支行开立银行卡，账号为×××，马某1拿青海银行卡并输入密码POS机现场向尾号为6869的银行卡转入210万元，新办的这张卡被马某1拿走了。之后马某1陆续将资金转入该银行卡。2016年2月，我带马某1和韩志虎到铁路中区支行柜台办理三个月大额存单300万元，然后根据其朋友提供的相关资料进行信用卡推荐，最后给韩志虎成功办理了一张额度为100万元，户名为韩志虎的中行白金信用卡。在办理信用卡时，我曾建议韩志虎去注册一个公司，因为中国银行青海省分行信用卡验证财力证明标准有一条，需提供营业执照注册资本或股本，因为当时韩志虎没有固定工作和固定收入，银行办理大额信用卡需要稳定收入来源。且信用卡个人客户申请授信标准有规定，按客户资产情况授信，行内理财或存款客户授信额度一般不超过客户在我行个人金融资产近三个月日均余额的百分之二十，按照韩志虎当时的情况，在我行存入300万按照银行规定最高可办理50万至60万额度信用卡。但韩志虎要办的是100万信用额度的信用卡，还需要可验证财力的证明等其他辅助材料，所以我就建议他去成立一个公司。后来他们注册了青海达吾土方有限公司，对公账户没有资金流水。我协助韩志虎将白金信用卡激活后交给了韩志虎本人。尾号为6869的银行卡一直由马某1使用，卡上的钱马某1说是他的。
3.证人马某4、李某尚证实，马某4、李某尚通过户名韩志虎，尾号为6869的中国银行卡给马某1转账还款96万元。
4.证人马某7证实，2015年底，我朋友韩志虎来找我说他想办一张信用卡，如果成立一个公司，信用卡的额度会高一些，让我帮他起草一份公司的章程。后我帮他起草了一份青海达吾土方工程有限公司的章程，后我和韩志虎一起去工商局询问了章程具体需要修改的地方，我将修改后的章程交给了韩志虎。
5.证人冶小丽证实，我是中国银行格尔木市分行昆仑路支行的柜员，韩志虎到我行办理过业务，在我这用他名下银行卡内钱办理一张1585000元的礼仪存单，接着又将这张办理存单时使用的银行卡销户了。我当时觉得这个人有点可疑，但所有手续都齐全。当时他问我，如果他将银行卡销户后能不能查到他银行卡之前的交易明细。又问我，他有一笔钱，但是他不想将这笔钱存在银行卡中，有没有什么其他的方法。当时我就给韩志虎推荐了银行的一项大额存单业务。他听完就办理了这个礼仪存单业务。
6.证人陈某证言及其提交的保证书、收条证实，2016年7月份，中铁十五局在青海省花土沟有一浆砌护坡工程，青海安庭劳务有限公司中标，法人代表是薛安介，他侄子薛扎西和我们进行交接，工人代表叫韩志虎，工人进厂后我们要求更换工人，但薛扎西说他控制不了工人，公司害怕把事情闹大就决定先行垫付韩志虎这些人的工资，前后给了青海安庭建筑劳务有限公司韩志虎、韩成军等26人工资费用34万，其中2万元当场给付，其他都是我们公司员工以个人名义通过银行打给韩志虎。收了钱才让他们的工人离开。
7.证人马某8证实，2016年8月9日，被告人韩志虎在马某8经营的服装店内，刷信用卡套现485550元。
8.证人冶乙二古、冶维良、马某9证言及冶维良银行卡交易明细、结算单证实，2016年5月，韩志虎在冶氏玉器行刷信用卡套现80余万，2016年5月24日所套钱款80万以工程款名义打入王某个人账户。
9.证人王某证言及银行交易明细证实，2016年5月，韩志虎找我联系活，我说手里没活，韩志虎又说手里有一笔闲钱想投资，我当时就和韩志虎以个人名义借80万元，到时候给他多付点利息，韩志虎同意了，5月份的一天，韩志虎向我的银行卡内转入了80万元，2016年6月13日我把这80万元还给了韩志虎，他打了一张收条。
10.证人马某5、马某6证实，2016年6月，马某1将尾号6869的中国银行卡交给其表叔马某5称”我过段时间有事，可能联系不上我，你把这张卡交给我父亲，银行卡的户名是韩志虎，密码是韩志虎的身份证后6位数，卡内有308万，300万是定期存款，另外8万是活期存款”。后马某5将卡转交于马某1父亲马某6，马某6取款发现卡已挂失注销。
（三）书证
1.尾号6869的中国银行卡明细单、中国银行青海分行理财通交易报表、中国银行个人业务交易单证明，2015年12月9日，户名韩志虎，尾号7644的青海银行卡通过POS机向户名韩志虎，尾号6869的中国银行卡转账210万元；2015年12月25日，户名李某尚，尾号1926的银行卡向户名韩志虎，尾号6869的中国银行卡转账96万元；2015年12月26日，马玉福网上向户名韩志虎，尾号6869的中国银行卡支付2万元，此时户名韩志虎，尾号6869的中国银行卡内余额3080268元。
2.中国银行个人客户挂失申请书、凭证、尾号5574的中国银行卡明细单证明，2016年6月9日，韩志虎在中国银行格尔木分行营业部挂失户名韩志虎的尾号6869中国银行卡，账户显示大额存单300万元、小额81428.04元，卡中余额及孳息共计3097844.71元转入韩志虎挂失后新办的尾号5574的中国银行卡。
3.尾号5574的中国银行卡明细单、中国银行无折现金取款凭证证明，韩志虎自2016年6月12日起至2016年7月28日从尾号5574的中国银行卡中通过银行柜台现金取款、ATM取款等方式，该卡中余额由原3097844.71元减少至1585028.45元。
4.无折转客户账凭证、开户凭证、无折现金结算关户凭证、IC卡销户签收单、无折转账结清关户凭证、中国银行礼仪存单凭证、主账户关户凭证、销户服务解约确认单证明，2016年8月7日，韩志虎在中国银行格尔木昆仑路支行营业厅将尾号5574的中国银行卡中1585000元转出后办理账号×××、户名为韩志虎的中国银行定活两便2015礼仪存单（关联尾号3975中国银行卡），并将该卡中余额28.45元及结息757.58元共计786.03元同时支取，并将尾号5574中国银行卡销户。
5.中国银行换预制卡凭证、中国银行IC卡换预制卡签收单、中国银行个人账户综合销户及服务转移解约确认单证明，2016年8月10日，韩志虎在中国银行格尔木市建设路支行营业厅将尾号3975中国银行卡（定活两使2015礼仪存单）换为尾号7936的中国银行中银财富管理长城借记卡，并向该尾号7936的中国银行中银财富管理长城借记卡中存入484500元，此时该卡中余额2070086.03元，后韩志虎于2016年8月16日支取485560元，余额为1584526.03元。
6.格公（刑）冻财字〔2016〕008号、格公（刑）冻财字〔2017〕43号格尔木市公安局协助冻结财产通知书证明，格尔木市公安局于2016年10月31日冻结户名韩志虎尾号7936中国银行中银财富管理长城借记卡，卡内余额1585144.53元，于2017年续冻。
7.户名韩志虎中国银行白金信用卡申请表、青海达吾土方工程有限责任公司营业执照、卡号×××信用卡对账单证明，韩志虎申请办理信用额度为100万元的中国银行白金信用卡，填报单位名称青海达吾土方工程有限责任公司，办卡客户经理为中国银行格尔木分行马某3。卡号×××，额度为100万元的中国银行白金信用卡办理后，韩志虎于2016年3月23日起使用该卡进行消费。
8.企业名称预先核准申请书、股东会决议、公司章程、公司住所证明、营业执照副本载明，2015年12月10日填报企业名称预先核准申请书，申请企业名称青海达吾土方工程有限责任公司，署名韩志虎、马某1。经过填报相关信息后，于2015年12月18日成立青达吾土方工程有限责任公司，法定代表人韩志虎。
9.国务院注册资本登记制度改革方案证明，实行注册资本认缴登记制，不再限制公司全体股东缴足出资的期限；公司实收资本不再作为工商登记事项，公司登记时无须提交验资报告。
10.青海达吾土方工程有限责任公司对公开户信息证明，青海达吾土方有限公司对公账户无注册资金及交易记录。
11.被害人马某1提交的刚察县乡村硬化路工程协议、兴海路派出所受案回执影印件载明，甲方才让当周，乙方韩志虎、马某1，于2016年4月12日签订委托协议，双方协定委托乙方施工海北州刚察县硬化道路建设项目。2016年5月21日马某1向兴海路派出所报案诈骗受理，受案号（兴刑）受案字【2016】052101号。
12.民事起诉状、撤诉状、青海省格尔木市人民法院（2016）青2801民初1313号民事裁定书、（2016）青2801财保58号民事裁定书、传票证明，被害人马某1妻子马某2于2016年8月17日向格尔木市人民法院提出诉前保全，要求将被申请人韩志虎中国银行卡尾号7936账户中的159万予以保全、冻结，格尔木市人民法院于当日作出（2016）青2801财保58号民事裁定书，裁定将被申请人韩志虎在中国银行账户尾号7936中的159万保全、冻结。后被害人马某1、马某2于2016年9月12日向格尔木市人民法院提起民事诉讼，请求判令被告人韩志虎向马某1、马某2偿还借款308万；格尔木市人民法院定于2016年10月27日对此案开庭审理。2016年10月24日马某1提出撤诉申请称因刑事立案，申请撤回起诉。当日格尔木市人民法院作出（2016）青2801民初1313号民事裁定书，准许撤回起诉。
13.格尔木市公安局接受证据文件清单、扣押物品文件清单证明，格尔木市公安局从被害人马某1处接受尾号6869的中国银行卡一张、尾号2445、0521、7644的青海银行三张；从韩志虎处扣押韩志虎身份证一张、尾号7936的中国银行中银财富管理长城借记卡一张、尾号8340的中国银行长城环球白金信用卡一张。
（四）被告人供述及辨认笔录、指认现场照片
1.被告人韩志虎供称，我把尾号6869的中国银行卡挂失销户的原因是，我当时给王某从信用卡上刷卡套现81万，银行还款期限为一个月，我认为还不上款就是诈骗，当时联系不上马某1，也不想从别的地方借，我认为马某1同意，就将用我名义开户的尾号6869的银行卡挂失，补办了尾号5574的银行卡。之后又多次销户开户，原因是当时我不想在马某3所在的银行存这些钱，就将这笔钱转到格尔木华星广场附近的中国银行营业网点，工作人员告诉我要把铁路支行的卡消掉才能办理财富卡，所以我就销户、开户。马某1在2016年8月份左右向我要过钱，我说钱用于投资了，现在没钱，给我点时间慢慢还。2016年8月份，我的账上还剩着150多万，当时马某1说让我一次性还308万元，我俩没商量好，他就向法院起诉了，到现在我也没给马某1还过钱。
2016年6月份，我生意上需要钱，但是我的手里没钱，我就给马某1打电话准备问他借点钱，但是我给马某1打了好几天的电话，却一直联系不到马某1，我突然想起来马某1手里有一张用我身份证办理的中国银行卡，马某1说卡里面有308万元，而且卡密码我也知道，于是我就想着先用这笔钱救个急，等联系到马某1再告诉他，我们都是从小玩到大的朋友他也不会说什么。于是我就拿着我的身份证去中国银行格尔木市昆仑路支行谎称我的银行卡丢失了，银行按照正常程序给我办理了挂失补办的业务，新卡办好后我就一直在使用这张卡里面的钱，过了几天马某1的父亲给我打电话说：”马某1被拘留了，现在急需要钱，让我把马某1存在我卡里的那308万元给他”。当时我也没告诉马某1的父亲我将那张卡挂失补办了，并对马某1的父亲说：”这些钱我不能给你，等到马某1出来后会给马某1一个说法”。又过了一段时间，马某1来格尔木市找我要他的308万元。他说是贪污200万元被抓了，我担心我会被牵连进去，我就一直否认钱的事，我被带到公安局才知道事情的严重性，我就说了。这个卡里有309万元，马某1存入的本金是308万元，1万元是利息。挂失补办后我就陆续取了150万元，其中81万元我用来还了信用卡的欠款，47万元用来发工人的工资，剩下的10万元我自己花了。卡里剩余158万元左右的现金我先在银行办理了一张礼仪存单，之后我将这张补办的卡销户了，后来我自己加了47万元左右的现金，连同这158万元的大额存单一共205万元左右的现金在中国银行办理一张财富管理卡，卡号是×××，开户人是我自己。后面我又从财富卡内取走了48万元，剩余的158万元还在财富卡内，但被银行冻结了。前面我否认挂失并领取马某1在我名下存的309万元是因为当时我害怕被马某1贪污的事情牵连，所以我没敢承认。
公安机关介入后我否认这笔钱是因为我用的钱太多了，我就想着一直不承认能赖就赖掉。我说这个钱是我自己的，是因为我害怕承认这笔钱是马某1的会被公安机关抓了，所以一直扛着没有承认。我和马某1之间没有债务关系。
2.辨认笔录、指认现场照片证明，韩志虎在格尔木市昆仑路附近中国银行营业点挂失马某1持有的银行卡，后在格尔木市江源路附近中国银行营业点陆续取款，在格尔木市华兴广场楼下中国银行营业点办理大额存单，在格尔木市玲珑湾小区门口附近的中国银行营业点办理中国银行财富卡。
原判认为，被告人韩志虎以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款3097844.71元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人韩志虎归案后能对其挂失银行卡窃取钱款的过程如实供述，酌情从轻处罚。关于被告人韩志虎及其辩护人所提韩志虎无罪等意见，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人韩志虎有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；格尔木市公安局冻结的账号×××中国银行中银财富管理长城借记卡，户名韩志虎银行账户所余的1585144.53元及孳息退赔被害人马某1，另责令被告人韩志虎向被害人马某1退赔剩余赃款1512700元；随案移送的六张银行卡留作罪证保存。
韩志虎上诉及其辩护人提出马某1存入韩志虎银行卡内的308万元是双方约定共同占有、共同使用的公司运营资金。韩志虎主观上无非法占有的故意，客观上未实施秘密窃取的手段，韩志虎在被害人马某1许可的情况下取款的行为不符合盗窃罪的构成要件。韩志虎与马某1之间属民事纠纷。
韩志虎的辩护人还提出上诉人韩志虎的行为即便构成犯罪，其行为更符合侵占罪的构成要件。
青海省人民检察院二审出庭意见认为，原判认定韩志虎犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人韩志虎与被害人马某1系朋友关系。因韩志虎欲在格尔木市中国银行办理100万元信用额度的信用卡，而办理信用卡需具备在办卡银行以办卡人名义存入大额定期存款等银行授信条件，韩志虎与马某1商议后于2015年12月9日用韩志虎的身份证在中国银行格尔木市铁路支行办理了一张户名为韩志虎，卡号×××（尾号6869）的银行卡，马某1通过POS转账及他人转款的方式陆续将3080268元人民币存入该卡内，后此卡一直由马某1保管使用。为顺利办理100万元信用额度的信用卡，韩志虎根据银行工作人员的建议，于2015年12月18日注册成立了青海达吾土方工程有限责任公司，法定代表人为韩志虎。韩志虎信用额度100万元的中国银行白金信用卡办理后一直由韩志虎持有并使用。2016年6月9日韩志虎因要偿还个人银行信用卡欠款，在马某1不知情的情况下，通过挂失补办的方式，将马某1持有的尾号6869的银行卡中余额及孳息共计3097844.71元转入其以个人名义在中国银行新办理的卡号×××（尾号5574）的卡内。先后多次支取卡中资金。2016年8月7日韩志虎将尾号5574的银行卡销户，将其中的1585000元转出后办理账号×××的中国银行定活两便2015礼仪存单，关联中国银行卡号×××（尾号3975）的银行卡。2016年8月10日韩志虎将尾号3975银行卡更换为中国银行中银财富管理长城借记卡，卡号×××（尾号7936）。2016年8月17日格尔木市人民法院经马某1妻子马某2的申请对韩志虎尾号7936卡中的银行卡中余额1585144.53元采取诉前保全措施。
韩志虎上诉及其辩护人提出马某1存入韩志虎银行卡内的308万元是双方约定共同占有、共同使用的公司运营资金。经查，1.中国银行格尔木市铁路支行户名为韩志虎，卡号×××（尾号6869）的中国银行卡明细单、中国银行青海分行理财通交易报表、中国银行个人业务交易单证明，2015年12月9日，户名韩志虎，尾号7644的青海银行卡通过POS机向户名韩志虎，尾号6869的中国银行卡转账210万元；2015年12月25日，户名李某尚，尾号1926的银行卡向户名韩志虎，尾号6869的中国银行卡转账96万元；2015年12月26日，马玉福网上向户名韩志虎，尾号6869的中国银行卡支付2万元，此时户名韩志虎，尾号6869的中国银行卡内余额3080268元。2.企业名称预先核准申请书、股东会决议、公司章程、公司住所证明、营业执照副本载明，2015年12月10日填报企业名称预先核准申请书，申请企业名称青海达吾土方工程有限责任公司，署名韩志虎、马某1。经过填报相关信息后，于2015年12月18日成立青达吾土方工程有限责任公司，法定代表人韩志虎。3.青海达吾土方工程有限责任公司对公开户信息证明，青海达吾土方有限公司对公账户无注册资金及交易记录。4.户名韩志虎中国银行白金信用卡申请表、青海达吾土方工程有限责任公司营业执照、卡号×××信用卡对账单证明，韩志虎申请办理信用额度为100万元的中国银行白金信用卡，填报单位名称青海达吾土方工程有限责任公司，办卡客户经理为中国银行格尔木分行马某3。卡号×××，额度为100万元的中国银行白金信用卡办理后，韩志虎于2016年3月23日起使用该卡进行消费。5.证人马某3证实，2015年12月同学马某1带着他朋友韩志虎来找我，让我帮忙办一张大额度信用卡，当时按照银行规定必须办理一张中国银行卡并存入大额现金。12月9日我让马某1和韩志虎去铁路支行开立银行卡，账号为×××，马某1拿青海银行卡并输入密码POS机现场向尾号为6869的银行卡转入210万元，新办的这张卡被马某1拿走了。之后马某1陆续将资金转入该银行卡。2016年2月我带马某1和韩志虎到铁路支行柜台办理三个月大额存单300万元，然后根据其朋友提供的相关资料进行信用卡推荐，最后给韩志虎成功办理了一张额度为100万元，户名为韩志虎的中行白金信用卡。在办理信用卡时，我曾建议韩志虎去注册一个公司，因为中国银行青海省分行信用卡验证财力证明标准有一条，需提供营业执照注册资本或股本，因为当时韩志虎没有固定工作和固定收入，银行办理大额信用卡需要稳定收入来源，且信用卡个人客户申请授信标准有规定，按客户资产情况授信，行内理财或存款客户授信额度一般不超过客户在我行个人金融资产近三个月日均余额的百分之二十，按照韩志虎当时的情况，在我行存入300万按照银行规定最高可办理50万至60万元额度信用卡。但韩志虎要办的是100万元信用额度的信用卡，还需要可验证财力的证明等其他辅助材料，所以我就建议他去成立一个公司。后来他们注册了青海达吾土方有限责任公司，对公账户没有资金流水。我协助韩志虎将白金信用卡激活后交给了韩志虎本人。尾号为6869的银行卡一直由马某1使用，卡上的钱马某1说是他的。6.证人马某7证实，2015年底，我朋友韩志虎来找我说他想办一张信用卡，如果成立一个公司，信用卡的额度会高一些，让我帮他起草一份公司的章程。后我帮他起草了一份青海达吾土方工程有限责任公司的章程，我和韩志虎还一起去工商局询问过章程具体需要修改的地方，后我将修改过的章程交给了韩志虎。7.证人马某4、李某尚证实，马某4、李某尚通过户名韩志虎，尾号为6869的中国银行卡给马某1转账还款96万元。8.被害人马某1陈述，我找在格尔木市中国银行上班的同学马某3，问他能不能帮我朋友韩志虎办理一张100万元信用额度的信用卡，马某3说可以。但是需要在他们的银行办张卡并存入300万元3个月的定期存款，同时以办卡人的名义注册一个公司，这样银行审批才能通过。2015年11月我和韩志虎一同找马某3，在中国银行格尔木市铁路支行用韩志虎的身份证办理了一张尾号为6869的中国银行卡。我当着马某3的面拿之前我用韩志虎的身份证办的尾号为7644的青海银行卡，将卡内自己的210万元用POS机刷卡转入了这张尾号为6869的中国银行卡。因为这张银行卡内的钱是我存的，所以这张卡一直由我保管并使用。又过了几天我朋友马某4还之前借我的96万元，我让他们将钱打入了韩志虎新办理的尾号为6869的银行卡内，后我又往卡里存了2万元，共计存入308万元。成立青海达吾土方工程有限责任公司是因为办理信用卡需要一个公司法人身份，公司成立后没有对外承揽过工程。我存入韩志虎名下的308万元与开公司没有关系，我与他之间也不存在经济纠纷。9.被告人韩志虎供称，银行工作人员马某3告诉我和马某1，如果要办理一张100万元额度的信用卡。需在他们银行有一个储蓄账户，这个账户内要有400万元到500万元的存款。我和马某1经过商议，在中国银行格尔木市铁路支行以我的身份证办理了一张中国银行储蓄卡（尾号6869），马某1当着我和马某3的面拿出一张青海银行的银行卡，通过POS机刷卡转账的方式向我新办理的中国银行卡内转入了210万元。因为这张卡里的钱是马某1存入的，所以这张卡就由马某1保管。过了一段时间马某1说卡里的钱存够了，可以办理信用卡了。办理的信用卡一直由我保管和使用。
上述书证、证人马某3、马某7、马某4、李某尚证言、被害人马某1陈述、被告人韩志虎供述相互印证，证实韩志虎欲在中国银行办理100万元信用额度的信用卡，根据银行授信条件的相关要求。韩志虎与马某1经过商议后，以韩志虎名义办理了一张尾号为6869的中国银行卡。马某1陆续将本人308万元存入以韩志虎名义办理的尾号为6869的银行卡内。为顺利通过银行审核，韩志虎在银行工作人员马某3的建议下通过马某7起草了公司章程，注册成立了青海达吾土方工程有限责任公司。公司成立后未对外开展任何经营业务。韩志虎关于马某1向其尾号为6869的银行卡内存入308万元是双方约定共同占有、共同使用的公司运营资金的主张仅属其个人辩解，与在案证据及查证的事实不符。上诉人韩志虎的此项上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
韩志虎上诉及其辩护人提出韩志虎主观上无非法占有的故意，客观上未实施秘密窃取的手段，韩志虎在被害人马某1许可的情况下取款的行为不符合盗窃罪的构成要件。韩志虎与马某1之间属民事纠纷。经查，1.中国银行个人客户挂失申请书、凭证、尾号5574的中国银行卡明细单证明，2016年6月9日韩志虎在中国银行格尔木市分行营业部挂失户名韩志虎尾号为6869的中国银行卡，账户显示大额存单300万元、小额81428.04元，卡中余额及孳息共计3097844.71元转入韩志虎挂失后新办的尾号5574的中国银行卡。2.尾号为5574的中国银行卡明细单、中国银行无折现金取款凭证证明，韩志虎自2016年6月12日起至2016年7月28日从尾号5574的中国银行卡中通过银行柜台现金取款、ATM取款等，该卡中余额由原来的3097844.71元减少至1585028.45元。3.无折转客户账凭证、开户凭证、无折现金结算关户凭证、IC卡销户签收单、无折转账结清关户凭证、中国银行礼仪存单凭证、主账户关户凭证、销户服务解约确认单证明，2016年8月7日韩志虎在中国银行格尔木市昆仑路支行营业厅将尾号为5574的中国银行卡中1585000元转出后办理账号×××、户名为韩志虎的中国银行定活两便2015礼仪存单（关联尾号3975中国银行卡），并将该卡中余额28.45元及结息757.58元共计786.03元同时支取，并将尾号为5574的中国银行卡销户。4.中国银行换预制卡凭证、中国银行IC卡换预制卡签收单、中国银行个人账户综合销户及服务转移解约确认单证明，2016年8月10日韩志虎在中国银行格尔木市建设路支行营业厅将尾号3975中国银行卡（定活两使2015礼仪存单）换为尾号7936的中国银行中银财富管理长城借记卡，并向该尾号7936的中国银行中银财富管理长城借记卡中存入484500元，此时该卡中余额2070086.03元，后韩志虎于2016年8月16日支取485560元，余额为1584526.03元。5.证人冶小丽证实，我是中国银行格尔木市分行昆仑路支行的柜员，韩志虎到我行办理过业务。他用他名下银行卡内的钱办理了一张1585000元的礼仪存单，接着又将这张办理存单时使用的银行卡销户了。我当时觉得这个人有点可疑，但所有手续都齐全。当时他问我如果他将银行卡销户后能不能查到他银行卡之前的交易明细。又问我他有一笔钱，但是他不想将这笔钱存在银行卡中，有没有什么其他的方法。当时我就给韩志虎推荐了银行的一项大额存单业务。他听完介绍就办理了礼仪存单业务。6.被害人马某1陈述，2016年6月2日我将以韩志虎名义办理的尾号为6869的中国银行卡交给了表叔马某5委托他将此卡转交给我父亲马某6，卡内有308万元，密码是韩志虎身份证后六位数。2016年8月10日我父亲说6869的中国银行卡被人挂失了。我想挂失补办卡的只有韩志虎，卡是用他的身份证办的，我就找韩志虎要钱，他不承认我就报案了。我用韩志虎的身份证办理的三张银行卡内的钱都是我的，卡一直由我保管和使用。我和韩志虎之间没有经济纠纷。7.被告人韩志虎供称，我把尾号6869的中国银行卡挂失销户的原因是我当时给王某从信用卡上刷卡套现81万元，银行还款期限为一个月，我认为不还款就是诈骗，当时联系不上马某1，也不想从别的地方借，我认为马某1会同意，就将用我名义开户的尾号6869的银行卡挂失，补办了尾号5574的银行卡。之后又多次销户开户，原因是我不想在马某3所在的银行存这些钱，就将这笔钱转到格尔木华星广场附近的中国银行营业网点，工作人员告诉我要把铁路支行的卡消掉才能办理财富卡，所以我就销户、开户。马某1在2016年8月份左右向我要过钱，我说钱用于投资了，现在没钱，给我点时间慢慢还。2016年8月份，我的账上还剩着150多万，当时马某1说让我一次性还308万元，我俩没商量好，他就向法院起诉了，到现在我也没给马某1还过钱。公安机关介入调查的时候我否认取款的主观想法是想着一直不承认能赖就赖掉。
上述证据相互印证，证实韩志虎将其尾号为6869的中国银行卡挂失并将卡中属于马某1的308万元资金转入其新办理的尾号为5574的中国银行卡。后多次在格尔木市中国银行多个营业点进行取款、转账、销户、办理大额存单等。案发后办案单位冻结1585144.53元。其余款项未被追回。韩志虎在一、二审阶段未退赔剩余款项。二审庭审中韩志虎明确表示以其本人名义办理的尾号为6869的银行卡办理后一直由马某1持有并使用。现韩志虎推翻其与马某1之间不存在经济往来和纠纷，挂失银行卡前曾主动电话联系马某1，联系不到马某1的情况下挂失银行卡的原始供述。称其之前也在经济上帮助过马某1，在挂失尾号6869的银行卡前曾主动电话联系马某1，后马某1电话回复称在外地，等其回到格尔木市后再说。根据马某1当庭陈述的双方通话时间分析，2016年6月5日马某1到西宁市城北区人民检察院投案。同年6月7日马某1因涉嫌诈骗罪被西宁市公安局城北公安分局刑事拘留。韩志虎于2016年6月9日前去银行办理挂失手续。该时间段马某1因涉嫌其他犯罪被羁押，双方无通话的可能性。韩志虎的辩解与在案其他证据及查证的事实不符，不能成立。尾号为6869的中国银行卡内的资金308万元是马某1为了帮忙韩志虎申请大额信用卡而存入的，此后该银行卡一直由马某1占有使用，该款的所有者为马某1。韩志虎作为名义上的存款人在实际存款人马某1不知情的情况下，利用存单上登记其名字的条件，通过挂失的方式秘密的转移了存单上的款项，并在格尔木市中国银行多个营业点进行取款、转账、销户、办理大额存单。主观上具有非法占有他人财物的目的。韩志虎的行为性质相对于财产所有者马某1具有秘密性质。故被告人韩志虎行为构成盗窃罪。韩志虎的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
辩护人关于上诉人韩志虎的行为即便构成犯罪，其行为更符合侵占罪的构成要件的辩护意见。经查，盗窃罪的行为人是以秘密窃取的方法将他人持有的财物转移到自己实际控制之下。侵占罪的行为则是在自己已经控制了财物的情况下，又非法占有该财物。本案中，韩志虎虽辩称知道银行密码，但银行卡中资金属被害人马某1所有，且卡由马某1持有，马某1存款后未委托韩志虎保管银行卡。在事实和法律上韩志虎均没有对存款形成占有，更无权支配。韩志虎在被害人马某1不知情的情况下将银行卡挂失并将卡内资金全部转出存入本人新办理的银行卡，后陆续支取部分钱款，后将补办的卡销户的行为与侵占罪中先合法占有后不作为的特点有所区别。故本案应以盗窃罪定性。故辩护人的此项辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人韩志虎以非法占有为目的，在被害人马某1不知情的情况下，采取挂失银行卡的手段非法占有钱款3097844.71元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人韩志虎的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。青海省人民检察院驳回上诉，维持原判的出庭意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡家一
审判员 马 威
审判员 陈晓莉
二〇一八年五月四日
书记员 郭天鹏