浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3191号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司，住所地温州市温州大道827号一至六层。
法定代表人：吴奕琪，总经理。
委托诉讼代理人：洪陈鸯，浙江联英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张瑞林，男，1943年4月27日出生，汉族，住温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：陈豪，浙江平宇律师事务所律师。
中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司因与被上诉人张瑞林房屋租赁合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第二项和第三项,依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、租赁合同无法履行，过错责任在于被上诉人，被上诉人应承担违约责任。根据上诉人在一审时提交的涉案房屋历年水电费支出、双方之间的微信聊天记录，足以证实涉案房屋在2016年11月21日前不具备交付条件。被上诉人在一审庭审中亦承认在2016年11月21日前涉案房屋未完全腾空。根据诉讼证据规则，当事人自认对其不利的事实，构成自认。由此可见，涉案房屋租赁合同未能如期履行的原因并非上诉人未缴纳租金，而是被上诉人无法如期腾空进而交付房屋。但一审对这一重要事实未予认定，也未对该事实进行审查、判断，从而导致一审判决认定的事实片面、不完整，并导致对违约责任的认定错误。二、上诉人不存在违约，一审法院认定上诉人存在根本性违约，明显与事实不符。1、上诉人作为具有相当规模的金融机构，在作出经营地址变更的情况下，已经履行了层层报批的手续，经营场所变更已经势在必行，肆意毁约并不符合上诉人的利益。2、上诉人作为正常经营的金融机构，对于涉案房屋租金的支付能力毋庸置疑。3、除了对《房产租赁合同》第3.2条约定的内容，一审法院存在错误理解外，并无证据证明上诉人存在根本性违约行为。4、由于被上诉人的违约行为，上诉人为防止扩大化损失及为维护自身权益，无奈之下提出解除合同之诉，系上诉人法定权益，一审法院由此得出上诉人存在根本性违约的结论明显错误。三、一审法院判决上诉人支付违约金170500元，无事实依据，亦无法律依据。1、被上诉人不存在损失。涉案房屋原承租人除上海翰威物流有限公司温州分公司之外，还有金鼎SPA养生会所等，根据上诉人的了解，上海翰威物流有限公司温州分公司系被上诉人儿子名下产业，而金鼎公司因与被上诉人存在租赁纠纷一直使用租赁物。被上诉人在一审提供的上海翰威物流有限公司温州分公司的租赁合同因当事人之间存在利害关系而真实性存疑。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应承担举证不能的后果，一审作出的判决没有事实依据。2、被上诉人所谓的“租金损失”从2016年11月21日计算至2017年3月1日，该计算方法亦与事实相矛盾。2016年11月21日是被上诉人应依约履行交付租赁物的时间，该时间点是被上诉人违约计算的时间点。由于被上诉人事实上未交付租赁物，故即使存在租金损失，也应由被上诉人承担。更何况本案中被上诉人的损失并不存在。四、一审法院认定上诉人应在2016年11月10日前向被上诉人支付首年度租金，系对合同相关条款的错误解读。1、双方签订的《房产租赁合同》并非格式合同，一审错误适用了格式合同的认定规则，导致最终的结论错误。《房产租赁合同》明显不属于预先拟定，也没有重复适用的可能性。且在签订合同前，上诉人已通过电子邮件方式将合同电子版本发送给被上诉人，经双方磋商并经被上诉人修改，才形成最终的合同文本。2、《房产租赁合同》第2.2条租赁期间第一项约定：“租期共计5年，自2016年11月21日至2021年12月20日；”第3.2条约定：“租金按年支付，租赁期内每年11月10日前支付”。根据条文文意，上诉人应在2017年11月10日前支付首年度租金。一审法院在合同文本本身不存在歧义的情况下，以交易习惯与生活经验法则进行臆断，违反合同意思自治原则，导致最终的结论错误。
张瑞林辩称，一、交付租赁物的时间为2016年11月21日，但支付首年租金的时间点在2016年11月10日。双方约定在交付租赁物前，上诉人要支付第一年的租金给被上诉人，十天后再履行交付租赁物的义务。2016年11月21日没有交付租赁物的原因就是因为上诉人在合同约定期限内没有将租金交付给被上诉人，因此被上诉人是在行使《合同法》第67条的权利。合同并不是无法履行，而是上诉人没有交付租金所导致。二、上诉人认为自己不存在违约行为，反而认为被上诉人违约与事实不符。上诉人应在被上诉人交付租赁物前支付第一年租金，但上诉人一直没有支付，故被上诉人在2017年1月26日发了律师函给上诉人,要求上诉人履行支付租金的义务，但上诉人置之不理，反而提起诉讼要求解除合同，这一行为表明上诉人已经不再要求履行合同。在一审期间同意解除合同的理由是因为没有合作的基础，上诉人以实际行动表明不再履行，被上诉人迫不得已同意解除合同。合同虽然解除，但是被上诉人根据合同约定有权要求赔偿。三、合同虽然解除，但合同条款仍然有效。被上诉人追究违约方的违约责任是有理由的。被上诉人可以根据合同条款选择违约责任，也可以依据相关法律规定追究损失责任，守约方是有选择权利的。上诉人在签订合同后没有支付租金，之后又提出解除合同。基于上诉人的违约行为，被上诉人有权要求上诉人支付违约金。四、双方签订的合同，对租金的支付时间没有写年份，只写到11月10日，根据理解及交易习惯，合同上载明的11月10日是2016年而不是2017年。1、从双方签订合同的本意上来看就是2016年11月10日。2、合同条款约定虽然不明，根据法律规定可以参照交易习惯，所有的租赁合同租金的支付，一般都是先支付后使用，上诉人有与很多人签订过合同，都是先支付后使用的。3、合同属格式合同，是上诉人提供的，以自己反复使用的合同由双方签署，支付租金的时间点是打印好的，上面限制了每年，基于条款的限制，不可能写2016年或2017年。因为限制了年份，被上诉人只能填写月份和日期。从条款上理解，应做2016年11月10日的理解。综上，一审判决适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司、张瑞林之间签订的《房屋租赁合同》；2.判令张瑞林向中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司支付违约金411108元；3.由张瑞林承担本案诉讼费。
张瑞林向一审法院提出反诉请求：1.判令中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司支付张瑞林违约金411108元；2.判令中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司赔偿张瑞林租金损失170500元（2016年11月21日至2017年3月1日：62万元÷12个月×3个月9天=170500元）；3.本案诉讼费由中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司承担。
一审法院认定事实：2016年10月11日，中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司、张瑞林签订一份由中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司提供版本的《房产租赁合同》，约定：张瑞林将坐落于温州市鹿城区车站大道献华商厦二层2-1、2-2号房屋（建筑面积949.71平方米）出租给中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司使用，租期共计5年，自2016年11月21日至2021年12月20日止。中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司享有30天的装修免租期，自2016年11月21日起至2016年12月20日止。免租期内承租方无需向出租方支付租金，但承租方仍须按本合同的规定交纳免租期间的物业管理费及所发生的一切其它费用。租赁房产五年的租金为342.59万元。租赁房产首年租金为62万元，第二年开始逐年递增5%。合同3.2条约定租金的支付方式：双方协商，租金选择下列第1中方式转账支付：（1）租金按年支付，租赁期内每年11月10日前支付;（2）按季度支付，承租方于租赁期内每季度开始前＿日前将租金支付出租方；（3）按月支付，承租方于租赁期内每月开始前＿日前将租金支付出租方。出租方有下列行为之一的，承租方有权解除合同，并按照合同第9条主张违约赔偿。（1）不能按照租赁期限提供租赁房产供使用，或提供租赁房产不符合约定条件的。合同第9.2条约定：在本合同履行过程中，任何一方严重违反合同约定的其他义务，违约方应按照本合同总价款的12%支付违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，守约方有权根据实际损失要求增加违约金。合同签订后，中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司没有向张瑞林支付租金，张瑞林也没有将涉案房屋交付给中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司使用。2017年1月16日，张瑞林委托律师向中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司催缴租金。中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司认为系张瑞林违约在先，遂向一审法院起诉。
另查明，涉案房屋已经取得房屋所有权证，所有权人为张瑞林。双方确认涉案房屋的交付时间在2016年11月21日前。本案一审法庭辩论终结前，涉案房屋处于空置状态。
一审法院认为，中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司与张瑞林于2016年10月11日签订的《房产租赁合同》系双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应确认为有效。关于首年租金的支付时间问题，中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司认为根据合同的约定，租金的支付时间为租赁期内每年11月10日前支付，而合同的租赁期为2016年11月21日至2021年12月20日，第一年的租期为2016年11月21日至2017年12月20日，故首年租金的支付时间为2017年11月10日前。张瑞林认为，合同约定的租赁期应理解为租赁关系期是指从签订合同2016年10月11日开始的租赁关系期，而并非租赁物的使用期。故首年租金的支付时间应为2016年11月10日前。一审法院认为，租赁合同的版本系中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司提供的格式文本，合同第3.2条第一项系格式条款，当该条款出现两种不同解释时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。且按照中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司对合同的解释，首年租金的支付时间是在张瑞林将涉案房屋交付给中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司使用的将近一年之后，该行为与房屋租赁市场的先付后用的交易习惯不符。再结合该合同3.2条约定的租赁支付方式另外两条约定，按季按月的支付方式也是先付后用的。故张瑞林的主张更为符合交易习惯与生活经验法则，予以采信。中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司应在2016年11月10日前向张瑞林支付首年度租金，张瑞林交付涉案房屋的时间为2016年11月21日前，在中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司未支付首年租金的情况下，张瑞林有权拒绝交付房屋。故中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司主张张瑞林存在违约并要求张瑞林支付违约金，于法无据，不予支持。关于中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司主张解除双方之间的租赁合同，张瑞林亦表示同意，予以支持。中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司未在2016年11月10日前向张瑞林支付首年租金，经张瑞林催告后仍拒不履行，现中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司已主张解除合同，不愿继续履行合同，存在根本性违约，故张瑞林可以向中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司主张违约金。关于违约金的标准，双方均同意法院按照对方的实际损失对违约金进行调整。一审法院考虑张瑞林的损失系其房屋空置期间的损失，张瑞林主张为170500元，于法不悖，予以采信。关于张瑞林另行主张的租金损失，一审法院认为，中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司向张瑞林支付的违约金已足以弥补其实际损失，故张瑞林的该项主张，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条的规定，判决如下：一、解除中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司与张瑞林于2016年10月11日签订的《房产租赁合同》；二、中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司于本判决生效之日十五内支付张瑞林违约金170500元；三、驳回中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司的其他诉讼请求；四、驳回张瑞林的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7467元，减半收取3733.5元，由中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司负担；反诉案件受理费4808元，由中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司负担1409元，张瑞林负担3399元。
二审期间，被上诉人未提供新的证据。上诉人提供了如下证据：证据1、文件意见清单（打印件）、关于鹿城支公司新职场租赁的批复（打印件），拟证明上诉人于2016年9月12日申请中国人寿财产保险股份有限公司浙江省分公司报批新办工厂所审批程序以及在2016年10月12日就租赁新的办工场所获得中国人寿财产保险股份有限公司浙江省分公司批准，证明上诉人履行诚意；证据2、浙江省保监局行政许可事项实施规程（打印件），拟证明浙江省保监局关于变更营业场所报备规定；证据3、关于献华商厦施工设计的情况说明，拟证明上诉人已积极履行合同义务，已聘请装修公司设计施工以及被上诉人无法腾空租赁场所，存在违约的事实；证据4、关于鹿城支公司职场续租的报告；证据5、文件意见清单；证据4、5拟证明上诉人因寻找合适的租赁场所需要时间，故在租赁合同到期后续租位于温州市江滨西路欧洲城中心大楼五楼的职场五个月，即2016年9月10日至2017年2月9日以及上诉人的续租报告已报内部审批，并上报省公司通过；证据6、关于鹿城支公司职场续租的报告；证据7、文件意见清单；证据6、7拟证明上诉人在签署献华商厦租赁合同之后，因献华商厦原承租人与出租人内部矛盾纠纷未处理，无法依约交付，故续租位于温州市江滨西路欧洲城中心大楼五楼的职场三个月，即2017年2月10日至2017年5月9日。上诉人的续租报告已报内部审批，并上报省公司通过。经证据交换和质证，被上诉人发表如下意见：证据1的真实性无法确认，与本案争议无关。本案是签订合同后有无存在违约的问题，到底哪一方先违约的问题，证据1只是证明双方有签订合同的过程，签订合同双方没有争议，是签订合同后有无违约；对证据2的真实性认可，但与本案没有关联性。合同如何签订与本案无关；对证据3的真实性、关联性均存在异议。情况说明的证据来源并没有其他证据的支持，若是个人说明应该是证人证言。从内容上来看，不能证明被上诉人违约，按照情况说明第一段要进入现场测量由于没有配合测量不成功。请法庭注意时间，2016年11月4日还未到支付租金的时间点，合同约定11月10日交付租金，在没有支付租金前，受到阻挠是正常的。情况说明的第二段，2016年12月的时间点已经到了上诉人要支付租金的时间点，上诉人未支付租金，无权要求被上诉人交付租赁物，更无权进入施工。该组证据可以反映出租方没有把房屋交付承租人，但是没有交付的原因并不是没有解决好与他人的纠纷，而是因为上诉人没有交付租金。上诉人没有交付租金没有权利要求被上诉人交付租赁物；对证据4、5的真实性无法考证，关联性存在异议。9月份双方还未签订合同前，上诉人对前期租赁物的续租是在2017年才解除。也就是说在解除前，无法搬到涉案场地，从减少损失的角度，上诉人可能存在故意拖延的情形。一审上诉人提供了一份证据，要求原租赁期限延后，让被上诉人签署，被上诉人不同意的原因是中间三个月的损失由谁承担，是上诉人前期没有准备好；对证据6、7的真实性无法考证，不能证明被上诉人违约。本院认为，证据3本质上属于证人证言，证人应出庭接受质询，否则不予采纳。其余证据均非一审庭审辩论后新出现的证据，且对本案处理无实质性影响，本院不予认定。
本院经过阅卷、调查和询问当事人，依法对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：第一，上诉人支付租金的时间应为2016年11月10日还是2017年11月10日；第二，被上诉人未腾空交付租赁物是否构成违约；第三，一审判决上诉人支付被上诉人的违约金数额是否合理。
第一，双方签订的《房产租赁合同》合法有效，根据合同约定，“租金每年支付，租赁期内每年11月10日前支付”，一审结合交易习惯与生活经验法则，认定上诉人支付租金的时间为2016年11月10日，符合客观实际。从《房产租赁合同》的内容及格式来看，一审认定该合同版本系上诉人提供的格式文本，并无不当。上诉人认为租金支付时间为2017年11月10日，明显不符合当地先付后用的交易习惯，本院对上诉人该理由不予采纳。
第二，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，上诉人应支付租金的时间为2016年11月10日，被上诉人应腾空交付房屋的时间为2016年11月21日。由于上诉人未履行支付租金的义务，故被上诉人可以拒绝履行上诉人提出的腾空交付房屋的要求。被上诉人的行为并不构成违约。
第三，如上所述，本案在履行《房产租赁合同》过程中的违约方系上诉人。一审中，双方均同意法院按照对方的实际损失对违约金进行调整。一审法院参考双方合同中约定的租金，认定被上诉人的实际损失为房屋空置期间的损失，符合法律规定，本院对此予以维持。上诉人主张上海翰威物流有限公司温州分公司因与被上诉人存在利害关系而认为其与被上诉人之间的租赁合同不真实，但该租赁合同并非一审法院计算违约金的依据，此上诉理由，本院亦无法予以支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11177元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司温州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨际平
代理审判员 曾 慧
代理审判员 陈黛锦
二〇一七年七月十七日
代书 记员 蔡瑞洁