广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑四终字第102号
原公诉机关广东省江门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）甄羡概，男，1969年7月4日出生于广东省台山市，汉族，农民，公民身份号码4407221969********，文化程度初中，户籍所在地台山市。2006年8月7日因犯贩卖毒品罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2008年7月13日刑满释放；2010年4月16日因犯贩卖毒品罪被台山市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2011年3月8日刑满释放。因本案于2013年3月14日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，现羁押于台山市看守所。
辩护人司徒健芳、郭庆棠，广东金浓律师事务所律师。
广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人甄羡概犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月9日作出（2013）江中法刑一初字第72号刑事判决。宣判后，原审被告人甄羡概提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月14日8时许，被告人甄羡概到台山市汶村镇小担五福村榕树头，将0.2克毒品海洛因贩卖给陈某参，收取毒资人民币50元。同日14时许，甄羡概与曹某杰联系后，到汶村镇小担五福村“陂头庙”处，准备向曹某杰贩卖海洛因时被公安人员抓获。公安人员从甄羡概身上查获净重10.3克含海洛因成分的白色块状物。随后，公安人员从甄羡概承包的位于汶村镇小担五福村村前鱼塘边的鹅棚处缴获净重73.5克含海洛因成分的白色块状物、净重3.3克含普鲁卡因成分的白色晶体、净重11.7克含扑热息痛成分的白色药片、净重3.8克含烟酰胺成分的白色块状物。
原审判决认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘验、检查笔录、鉴定结论、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人甄羡概无视国家法律，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人甄羡概曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又是毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人甄羡概犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币50000元。
二、公安机关扣押但未随案移送的作案工具，即手机3台、电子称2台，由扣押机关依法予以没收。
三、公安机关扣押但未随案移送的其他涉案财物，由扣押机关依法处理。
上诉人甄羡概上诉理由及其辩护人辩护意见：（1）一审对查明的事实定性不当，认定的部分事实不清，查获的73.5克毒品不应认定为贩毒的数量，在鹅棚查到的含普鲁卡因成分的白色晶体等并非毒品，因此应认定持有毒品73.5克；甄羡概是在吸毒者引诱下到达现场，而且并未进行实际交易，因此在甄羡概身上搜出的10.3克毒品，不应计入贩卖的既遂数量中；一审根据司法实践而非依法认定事实不当；（2）一审未体现坦白从宽政策和宽严相济的法律原则，量刑过重，被告人如实供述，认罪态度好，积极悔过。希望二审从轻判决，改判五到七年有期徒刑。
经审理查明，2013年3月14日8时许，上诉人甄羡概与陈某参电话联系后，到台山市汶村镇小担五福村榕树头，将0.2克海洛因贩卖给陈某参，收取毒资人民币50元。同日14时许，甄羡概与曹某杰联系后，到汶村镇小担五福村“陂头庙”处，准备向曹某杰贩卖海洛因时被公安人员抓获。公安人员从甄羡概身上查获净重10.3克含海洛因成分的白色块状物。随后，公安人员从甄羡概承包的位于汶村镇小担五福村村前鱼塘边的鹅棚处缴获净重73.5克含海洛因成分的白色块状物。
上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、台山市公安局汶村边防派出所出具的现场勘查笔录及照片证实，现场位于台山市汶村镇小担五福村老人之家巷口、汶村镇小担五福村凉亭处、汶村镇小担五福村榕树头、汶村镇小担五福村西边厕所处、汶村镇小担五福村132号甄羡概住宅、小担五福村村前鱼塘边的鹅棚处、汶村镇小担五福村西侧陂头庙处。
2、台山市公安局出具的搜查笔录、扣押物品清单及物证照片证实，2013年3月14日14时许抓获甄羡概时，从其处缴获手机3台、手机卡、人民币243元，以及黑色女装摩托车1台、可疑白色粉末69包；民警对甄羡概承包的五福村村前鱼塘边的鹅棚处进行搜查，现场缴获银白色电子称2台、可疑白色块状12块、可疑白色粉末3包、白色条状药丸2包和若干胶袋；民警对甄羡概位于汶村镇小担五福村132号的住宅处进行搜查，现场缴获长刀1把、人民币10600元、信用卡1张、胶袋若干。
3、广东省江门市公安司法鉴定中心出具的（1））江公（司）鉴（化）字（2013）03067号化验检验鉴定报告证实，2013年3月14日在甄羡概鹅棚处缴获的可疑物品：白色块状物，净重73.1克；白色块状物，净重0.4克，上述均检出海洛因成分；白色晶体，净重0.7克；白色晶体，净重2.6克；上述均检出普鲁卡因成分；白色药片，净重9.1克；白色药片，净重2.6克；上述均检出扑热息痛成分；白色块状物，净重3.8克，检出烟酰胺成分。（2））江公（司）鉴（化）字（2013）03068号化验检验鉴定报告证实，2013年3月14日在甄羡概身上缴获的可疑物品：白色块状物，净重10.3克，检出海洛因成分。
4、证人曹某杰的证言及辨认笔录证明：其吸食的毒品海洛因是向汶村镇小担五福村一个化名叫“阿三”（经辨认为甄羡概）的男子购买的。“阿三”有两部手机，一部号码为1343175****，另一部是用来贩卖毒品的，号码为1501987****，其手机号码为1812821****。其于2013年年初开始向甄羡概购买毒品海洛因，购买了约重10克的毒品，花费毒资约3000元人民币。2013年3月14日14时10分许，其又打电话给甄羡概（1501987****）说到了陂头庙，过了五六分钟，其看见甄羡概开了一辆摩托车出来，刚停车，就被民警抓获了。
经辨认，其指认出甄羡概。
5、证人陈某参的证言及辨认笔录证明：2013年年初，其经同村的谢新能介绍开始向“阿三”（经辨认是甄羡概）购买毒品海洛因。第一次是谢新能与其用容清白店铺的公用电话联系甄羡概购买了50元人民币重约0.2克的毒品海洛因。之后三次其都是通过容清白店铺公用电话与甄羡概联系购买相同价钱的毒品海洛因。2013年3月14日8时许，其又用容清白店铺的公用电话联系甄羡概购买了50元重约0.2克的毒品海洛因。
经辨认，其指认出甄羡概。
6、证人欧某杰的证言及辨认笔录证明：2013年1月21日晚上，在小担五福村老人之家旁边的巷口处向甄羡概买了两包用红色塑料袋装好的约重0.4克的毒品海洛因。1月22日17时许，其用手机打电话给甄羡概说要买100元人民币的毒品海洛因，然后就在老人之家处向甄羡概买了两包用红色塑料袋装好的约重0.4克的毒品海洛因。大年初一（2013年2月10日）上午，给甄200元人民币，他就从桌子上分割出来的毒品里面拿了四小包用红色胶袋包住的约重0.8克的毒品海洛因给欧。一直到大年初八，都会通过用我的手机与“阿三”联系，然后去到小担五福村向甄购买毒品海洛因吸食有时交易地点在甄的鹅棚处，有时在老人之家门口，有时也在榕树头，每次都是购买200元约重0.8克的毒品海洛因。2013年3月12日21时许，用手机联系“阿三”，在老人之家处买了100元约重0.4克的毒品海洛因。2013年3月13日21时许，在老人之家买了100元的毒品海洛因。
经辨认，其指认出甄羡概。
7、证人欧某顺的证言及辨认笔录证明与欧某杰证言一致。经辨认，其指认出甄羡概。
8、手机通话记录清单证实，甄羡概手机号码分别与4名证人有多次通话，具体是：与欧某杰手机在2013年1月22日16：55分有1次通话记录，2月10日-17日期间有7次通话记录；与欧某顺手机于2013年3月12日20：46分有通话记录；与曹某杰手机于2013年3月10日-13日期间有4次通话，并于3月14日14：11分有通话记录；与陈某参于2013年3月14日8：38分有通话记录。此外，曹某杰手机与甄羡概手机于3月14日14：01分有通话记录。
9、台山市人民法院（2010）台法刑初字第191号刑事判决书及释放证明书证实，甄羡概于2010年4月16日因犯贩卖毒品被台山市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2011年3月8日刑满释放。2006年8月7日因犯贩卖毒品罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2008年7月13日刑满释放。
10、户籍资料证实甄羡概的基本身份情况。
11、台山市公安局汶村边防派出所出具的证明材料证实：2013年3月14日民警依法对甄羡概小担五福村132号住处及其承包的鹅棚处搜查，由于甄羡概家属均外出且情况紧急，民警在小担村委会治保主任谭根源的见证下对上述两处地方进行搜查。
12、上诉人甄羡概的供述及辨认笔录证明：其于2011年12月开始贩卖毒品，曾经向“阿辉”、“阿强”、“阿参”、“阿杰”等人贩卖。其有三部手机，号码分别为1368699****、1343175****、1501987****，主要是用1501987****联系贩卖毒品。其毒品来源于海宴沙栏一化名“奇洪”的男子，将买回来的毒品海洛因放在一个装豆腐乳的玻璃瓶内，将其放在一个塑料筒里面，然后放在其承包的鱼塘鹅棚屋内左边挂在墙上水裤里面。2013年3月14日8时许，其接到“阿参”（经辨认为陈某参）的电话，说要50元的货，并在小担五福村里榕树底下交易。其到约定地点后，“阿参”给其50元，其就将一包红色包装的海洛因给他。2013年3月14日14时许，其接到“阿杰”（经辨认为曹某杰）的电话，说要100元的货到小担五福村寺庙。其答应了，骑着一辆黑色的女装摩托车去五福村寺庙，当时把毒品放在左边裤袋。到寺庙门口下了摩托车，见到民警，就想跑，但被民警抓获。当场在其身上搜出69包用塑料袋包装的毒品海洛因，是我从“奇洪”那里买过来的两大包共重约80克的毒品海洛因分割出来的。分为红色和白色两种包装，红色有23包，一包约0.2克，卖50元一包；白色共46包，一包约0.1克，卖30元一包。还搜出三台手机和一个钱包，钱包里面有243元。
经辨认，甄羡概辨认出陈某参、曹某杰；同时指认出在其身上查获的毒品，在其鹅棚处查获的毒品。
对上诉人甄羡概上诉理由及其辩护人辩护意见，经查：1、公安机关根据证人曹某杰的证言，打电话联系甄羡概，并将甄现场抓获的事实，有公安机关的抓获证明、证人证言及被告人供述证实，足以认证。甄羡概贩卖毒品的行为已经实施，属既遂。甄羡概多次贩卖毒品的事实有证人曹某杰、陈某参、欧某杰、欧某顺的证言证实，且与被告人供述相一致。
2、依照法律规定，对于被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量，因此从甄羡概租住的鹅棚处查获的73.5克毒品应当计入贩卖毒品的数量。甄羡概随身携带的10.3克毒品也用于交易，应认定为贩卖毒品的数量。
3、一审的表述中根据“司法实践”而非依法认定确属表述不当，应当依照法律已有的明确规定来认定事实、证据。在鹅棚查到的含普鲁卡因、扑热息痛、烟酰胺成份的物品并非毒品属实，该点辩护意见依法予以采纳。
4、甄羡概在故意犯罪刑满释放五年之内又故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，同时曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应从重处罚。考虑到甄羡概如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
5、依照法律规定贩卖海洛因50克以上的处十五年以上有期徒刑及以上刑罚，甄羡概贩卖毒品83.8克，一审判处十五年有期徒刑已考虑到甄羡概如实供述情节及本案存在的贩毒过程在公安监控之下的事实。
综上所述，一审量刑并无不当，上诉人甄羡概及其辩护人辩护意见要求改判五到七年有期徒刑据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人甄羡概无视国家法律，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。甄羡概曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。甄羡概因贩卖毒品而被判过刑，又犯刑法第六章第七节规定之罪，应从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提的要求改判的意见据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十六条第一款、第六十五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡晓明
代理审判员 段金亮
代理审判员 谷红进
二〇一四年五月十三日
书 记 员 江发西
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫、毒品等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。