山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3507号
上诉人（原审被告）：余东，男，汉族，1981年11月18日出生，无业，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：赵三圣，河北精伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司，住所地广州市越秀区较场东路19号第12层。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：陈量暖，总经理。
委托诉讼代理人：侯海龙，男，广州天力建筑工程有限公司劳务部主管，住太原市杏花岭区胜利东街东延东铂城1栋1单元203，身份证号：×××。
委托诉讼代理人：范延军，男，广州天力建筑工程有限公司法务，住太原市杏花岭区胜利东街东延东铂城1栋1单元203，身份证号：×××。
被上诉人（原审被告）：华蓥市腾达劳务工程有限公司，住所地四川省华蓥市信都大道F幢1号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：刘彩云，董事长。
委托诉讼代理人：王珑云，男，华蓥市腾达劳务工程有限公司职工，住太原市杏花岭区富力城B区7号楼1单元1702，身份证号：×××。
被上诉人（原审原告）：刘斌，男，汉族，1980年1月17日出生，无业，住四川省仪陇县。
上诉人余东因与被上诉人广州天力建筑工程有限公司、华蓥市腾达劳务工程有限公司、刘斌劳务合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初932号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月5日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人余东委托诉讼代理人赵三圣、被上诉人广州天力建筑工程有限公司委托诉讼代理人侯海龙、范延军、华蓥市腾达劳务工程有限公司委托诉讼代理人王珑云、被上诉人刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人余东上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。余东并不是本案适格被告，刘斌确系太原市富力华庭B区项目3号楼工地做工，本案各方均予以承认。此工程系天力公司承包后，分包给腾达公司。即本案中腾达公司是劳务工程发包主体，应是适格被告。余东无任何资质，不具有承包主体身份。即使有承包关系，也因无资质属违法承包，不受法律保护。况且在实际施工中，腾达公司只是欲分包给余东部分工程，只是口头约定，且内容不明。实际情况是腾达公司承诺发包3万余平米，总产值约240多万元的工程给余东，依此工程量约定固定单价，而腾达公司就中途发生部分工程量依此单价结算，余东依此单价不能具实对刘斌等人工资进行结算。因未签订任何承包合同，也就是华蓥公司前期并未实际将工程发包给被告余东。2016年9月26日，刘斌等人退场，余东将工资与刘斌等人进行了结算，但腾达公司并未及时足额给付。据此，余东的行为应认为腾达公司的职务行为，且刘斌持有腾达公司工作证，与腾达公司签订有劳动合同，实属腾达公司员工，腾达公司应是刘斌工资的发放主体。综上，腾达公司享受刘斌的劳动成果，理应向其支付劳动报酬，其是明显利用自身优势地位对余东不对等，不公平待遇。且未与余东签订《分包合同》，腾达公司未提供证据证实其与余东有合法的劳务分包关系，应承担不利后果。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国建筑法》第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，因被告天力公司违法分包，应承担连带责任。即使上诉人余东与腾达公司系承包关系，也因余东不具有相关资质，而被建筑法所禁止，《建筑法》第29条第三款：禁止分包单位将其承包的工程再分包。其承包合同应被认定为无效合同，况且被告腾达公司未能提供余东与华蓥公司签订的承包合同，未能提供相应证据证明与其余东有承包关系。一审法院错误地依据《中华人民共和国合同法》第8条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除。本案中余东与腾达公司无承包合同，一审法院错误地认为双方有合同，且依法有效，显属适用法律错误。综上，上诉人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第164条、165条，请求二审法院查清事实，依法予以改判或者发回重审。
被上诉人广州天力建筑工程有限公司辩称：一、答辩人和被答辩人没有任何直接利害关系。答辩人作为太原富力城总承建，将本案中涉及工程劳务施工已经合法分包给了专业劳务分包公司，即本案华蓥市腾达劳务工程有限公司。因而答辩人和被答辩人没有任何直接的经济关系，也没有任何直接利害关系，答辩人不是本案一审适格被告，更不是本案二审适格被上诉人。二、答辩人依照合同约定已经全额支付清了劳务款。答辩人与本案另一被上诉人华蓥市腾达劳务工程有限公司签订有正式劳务分包合同，且答辩人依照合同约定付清了所有劳务款，对此一审第二被告华蓥市腾达劳务工程有限公司在一审庭审中也是认可的，因而答辩人没有承担连带责任的事实与法律基础。综上，答辩人已经履行了劳务分包合同义务，且答辩人不是本案一审适格被告及二审适格被上诉人。恳请二审法院依法驳回被答辩人对答辩人的上诉请求。
被上诉人华蓥市腾达劳务工程有限公司辩称：一、一审法院认定余东是承保劳务工程正确。答辩人作为合法劳务施工企业，与广州天力建筑工程有限公司签订有正式劳务分包合同。答辩人从广州天力建筑工程有限公司接到工程后，将部分劳务工程分包给了余东，余东再分包给了刘斌。对此一审开庭时，有答辩人和余东工程结算表、支付给余东的银行流水、余东致歉信以及余东和刘斌的结算单等证据。以上证据形成完整的证据链条，证明余东是在答辩人处承包工程，而非答辩人的工作人员。对此基本事实一审法院认定正确。二、一审法院判决适用法律正确。上诉人余东在上诉状中引用《中华人民共和国建筑法》第28条，进而说明余东没有劳务施工资质，要求答辩人及广州天力建筑工程有限公司承担责任。没有施工资质，只能产生余东和答辩人口头劳务分包合同无效的法律后果。而不会因为合同无效，余东就从承包劳务工程变成了答辩人的工作人员。对无效劳务分包合同，依照《最高人员法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，答辩人只在欠付工程款范围承担责任，在答辩人已经全额付清了余东劳务工程款的情况下，答辩人依法不承担任责任。综上，一审法院事实认定正确，适用法律正确，本案付款责任应由余东单独承担，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人刘斌辩称：我们直接接触的是余东，至于余东与上面的关系，我们是接触不到的。
原告刘斌向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付工资88708.5元；2、诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实如下：被告广州天力建筑工程有限公司承包了太原市富力地产工程，将其中部分分包给被告华蓥市腾达劳务工程有限公司。华蓥市腾达劳务工程有限公司又将部分工程分包给被告余东。被告余东找来原告刘斌等人为其干活，在太原市富力华庭B区项目部3号楼工地从事木工工程施工。2016年9月26日被告余东给原告出具富力华庭B#3楼刘斌班组结算单，记载除已支付者外，尚欠原告刘斌班组劳务工资88708.5元，款项年底一次性付清。2017年春，被告余东出具致各位农民工兄弟的致歉信，称：由于本人的确无能力承担这么严重的亏损，对给你们带来了焦虑与不安深表歉意。2016年12月9日，被告余东与华蓥市腾达劳务工程有限公司共同出具”余东华庭B3#楼木工工程结算表”，记载：”余：316738元”。2017年1月24日华蓥市腾达劳务工程有限公司转账支付余东人工借支款316738元。
上述事实有，常住人口登记卡、身份证、刘斌班组结算单、工程结算单、银行流水及当事人当庭陈述在卷佐证。
一审法院认为：本案证据：被告余东向原告出具的结算单、余东与华蓥市腾达劳务工程有限公司共同出具的余东华庭B3#楼木工工程结算表、华蓥市腾达劳务工程有限公司转账支付余东人工借支款银行流水、余东致歉信、原告起诉状等，可以相互印证被告余东与华蓥市腾达劳务工程有限公司存在木工工程承包关系。被告余东从被告华蓥市腾达劳务工程有限公司处承包工程，雇用原告等人工作，余东与原告等人之间形成劳务关系。余东向原告出具结算单，确认欠原告班组劳务工资88708.5元，余东承诺2016年底付清，应当依法履行。各被告对原告的诉讼主体资格无异议，故原告诉请被告余东支付拖欠工资88708.5元的请求，本院予以支持。原告诉请被告华蓥市腾达劳务工程有限公司共同支付拖欠工资，因原告不能证明与华蓥市腾达劳务工程有限公司存在劳务关系，且华蓥市腾达劳务工程有限公司提供的证据工程结算单、银行流水已证明其与余东之间的工程款业已结清，故原告的该项诉请本院不予支持。被告余东主张其与华蓥市腾达劳务工程有限公司尚有工程款未结清，未能证明，本院不予采信。因被告华蓥市腾达劳务工程有限公司对原告工资不承担责任，故华蓥市腾达劳务工程有限公司的上层发包人广州天力建筑工程有限公司亦对原告工资不承担责任。判决如下：一、被告余东于本判决生效之日起十日内一次性支付原告工资88708.5元。二、驳回原告刘斌的其他诉讼请求。
二审中双方均未提交新证据。上诉人认为其与被上诉人华蓥市腾达劳务工程有限公司之间核对后确认的工程欠款为334218元，上诉人华蓥市腾达劳务工程有限公司称确认的欠款为316738元，且已经结清。双方对一审法院查明的其他事实均无异议,本院二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，上诉人余东承包被告华蓥市腾达劳务工程有限公司承揽的部分劳务工程，并将其交给刘斌等班组进行施工，上诉人与刘斌之间形成劳务关系。从余东给刘斌等人出具的结算书、致歉信均可证实。余东称其为华蓥市腾达劳务工程有限公司员工，应由华蓥市腾达劳务工程有限公司承担支付工资的义务，但从本案证据看，余东并未直接以工资形式领取过报酬，不符合其为华蓥市腾达劳务工程有限公司员工的意见。而刘斌班组劳务报酬的结算系华蓥市腾达劳务工程有限公司向余东支付，由余东再向刘斌班组支付，对此双方均无异议，故刘斌并未与华蓥市腾达劳务工程有限公司形成劳务关系。余东虽称与华蓥市腾达劳务工程有限公司之间的结算数额为334218元，但华蓥市腾达劳务工程有限公司的证据上显示数额为316738元，证据上有余东签字，且该公司已按照316738元支付余东，应视为双方已经结算完毕。故一审判决由余东支付刘斌88708.5元工资并无不妥。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人余东的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1008元，由上诉人余东负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 峻
审判员 刘 涛
审判员 郝文晋
二〇一七年十月二十五日
书记员 张丹丹