河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1643号
上诉人（一审被告）：苌卫军。
委托代理人：裴玉林，河南舜信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨春荣，系赵胜之妻。
委托代理人：仝方瑞，河南省黄池律师事务所律师，法律援助。
被上诉人（一审原告）：赵晓兰，系赵胜之女。
委托代理人：仝方瑞，河南省黄池律师事务所律师，法律援助。
被上诉人（一审原告）：赵德川，系赵胜之子。
委托代理人：仝方瑞，河南省黄池律师事务所律师，法律援助。
被上诉人（一审原告）：凡桂花，系赵胜之母。
委托代理人：仝方瑞，河南省黄池律师事务所律师，法律援助。
被上诉人（一审被告）：张献普。
委托代理人：封宗华，河南中同合律师事务所律师。
一审被告：黄世境，男，汉族，1978年7月1日出生，住河南省封丘县城关镇红旗街**号，公民身份号码：4107271978********。
委托代理人：李惠民，经河南省封丘县城关镇东街村委会推荐为代理人。
上诉人苌卫军因与被上诉人杨春荣、赵晓兰、赵德川、凡桂花、张献普、一审被告黄世境生命权纠纷一案，不服封丘县人民法院（2015）封民初字第03014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。苌卫军及其委托代理人裴玉林，赵晓兰、赵德川及其共同委托代理人仝方瑞，杨春荣、凡桂花的共同委托代理人仝方瑞，张献普及其委托代理人封宗华，黄世境及其委托代理人李惠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称：2015年11月20日早上7点左右，赵胜跟着张献普在封丘县封曹路路南老林场职工家属楼工地干活。赵胜受张献普派遣在屋顶上盖预制板，被苌卫军驾驶吊车吊的预制板撞落，后送往封丘县人民医院，因伤势严重转到新乡市371医院进行抢救，经诊断：呼吸循环衰竭、颈椎骨折伴截瘫、肋骨骨折伴气胸、肋骨骨折伴血胸、肺损伤、脑水肿、创伤性蛛膜下腔出血、高纳血症，全身多处受伤。住院六天后，经抢救无效死亡。赵胜死亡后，多次找被告协商未果。本案中的受害人是受被告派遣在提供劳务过程中受到伤害，是由于被告未尽到足够的安全管理义务，致使受害人死亡，依据《侵权责任法》及其相关规定，被告应依照法律规定承担赔偿责任。诉讼请求：1、判令被告赔偿赵胜医疗费58793.78元、误工费417.57元、护理费936.066元、营养费90元、伙食补助费180元、交通费570元、死亡赔偿金188322元、精神抚慰金50000元、赡养费11588.62元、丧葬费19401元，共计330479.036元。2、要求三被告共同承担连带责任。3、诉讼费由被告承担。
一审被告张献普辩称：一、赵胜遇难是因为吊车车主苌卫军违章操作所致，与张献普没有直接关系。在本案中所涉的房屋吊装作业时，共有两台对讲机，一台对讲机在苌卫军的驾驶室，另外一台对讲机在房顶上，由杨某持有，保持与苌卫军的联系。房顶上共有四人协助苌卫军进行预制板的吊装，四名工人分别是：遇难人赵胜、杨某、老贾、杨彦卫。遇难人赵胜和杨某是一组、老贾和杨彦卫是一组。四名工人的主要工作是协助苌卫军的吊装，把吊车悬挂的预制板放到房顶应该放置的准确位置。吊装作业时，由杨某持有对讲机与苌卫军进行联系，通过两台对讲机的对话，来确定吊装的开始时间、吊装方向、吊装高度、吊装位置、结束时间等吊装流程。本案的发生是在为黄世境的北屋吊预制板的作业中受伤。当时房屋的北坡吊装已经结束，需要到北屋的南坡吊装。杨某用持有的对讲机已经明确、清晰的告知苌卫军“暂停吊装作业”，老贾和杨彦卫已经离开北坡，下到地面到南坡。遇难人赵胜和杨某则是直接通过夹山墙，四人都到达南坡后，再继续吊装，苌卫军接到杨某的对讲机指令后，同意暂停。杨某先沿着夹山墙安全通过，到达房屋南坡。遇难人赵胜正沿夹山墙通过时，苌卫军在没有接到杨继锋的指令情况下，擅自开始高空吊装，在视野范围内无法看到遇难人赵胜的情况，吊装的预制板撞到了遇难人赵胜的腰部后方，致使赵胜跌落地面受伤。二、张献普与苌卫军之间是承揽合同关系，本案的后果应该由承揽人苌卫军承担责任。苌卫军有一辆吊车，经常对外出租，挣取租赁费用。本案中，苌卫军自己提供吊车，掌握上下班时间，与张献普之间不存在控制、监督关系，张献普仅仅是取得苌卫军的吊装预制板的劳动成果。所以，根据法律规定，张献普对承揽人苌卫军造成的损害后果，不承担任何赔偿责任。三、遇难人赵胜在本案中具有过错。遇难人赵胜作为一个具有完全民事行为能力人，应当预见从事高空作业，存在潜在的危险。但是其轻信能够避免，缺乏安全施工意识，应该承担法律责任。四、张献普在本案没有任何过错，遇难事件的发生与其没有直接的因果关系。五、事发后，张献普积极救助遇难人赵胜，先后把赵胜送到封丘县人民医院和新乡市371医院，共垫付了32000元前期费用，要求予以返还。
一审被告苌卫军辩称：一、原告所述与事实严重不符。黄世境将位于封丘县封曹路南林场楼房建筑工程承包给了张献普，张献普雇佣赵胜为其提供劳务，同时雇佣苌卫军负责开吊车上板。苌卫军的工资是每天600元。2015年11月20日赵胜受张献普指派在三楼房顶南坡房檐处负责接预制板，苌卫军在楼房北负责开吊车吊预制板。8时左右苌卫军正常驾驶吊车吊了一块预制板，当预制板吊至楼房房脊上方2米多高处，还没有往南坡下降时，指挥员小峰大声喊有人从房檐上掉下来了。当时赵胜在楼房房顶南坡房檐处看到预制板要来了，心中害怕脚下没有站稳，扒房檐没有扒住，从房檐处掉下来。预制板的位置距离赵胜处至少有6米以上，根本就没有与赵胜接触，更不存在预制板将赵胜撞落的情况。二、苌卫军在此次事故中不存在任何过错，不应承担赔偿责任。苌卫军于2014年5月16日经考试合格依法取得特种设备作业人员证，持证上岗，在整个吊车操作过程中没有任何违规操作。原告的损失与苌卫军也不存在法律上的因果关系，苌卫军不应承担赔偿责任。三、赵胜自身存在明显的过错，应承担一定的责任。赵胜从事高空作业应当佩戴安全帽、安全带，但其在十几米高的房顶上作业未佩戴任何安全防护设施，当危险发生时，赵胜得不到任何安全防护，才造成损害后果的发生。赵胜在楼房房顶南坡房檐处，看到预制板要来了，由于害怕没有站稳，扒房檐没有扒住，从房檐处掉下来，才导致事故的发生，赵胜在作业中存在明显的过错，自身应承担一定的责任。四、张献普作为雇主应承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第35条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《人身损害案件司法解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担赔偿责任。赵胜受雇于张献普，作为雇主应当依法取得建筑资质，为工人提供安全防护设施确保工人安全施工。本案张献普作为雇主未取得建筑资质，也没有为工人提供安全防护设施，应当对雇员的损害承担赔偿责任。五、工程的发包方房东黄世境在选任上存在过错，应当对原告的损害承担一定的赔偿责任。黄世境将建筑工程承包给没有建筑资质的张献普，在施工队的选任上存在过错，对原告的损害其应承担一定的责任。综上，苌卫军在整个事故中不存在过错，与原告的损害也不存在法律上的因果关系，不应承担赔偿责任。
一审被告黄世境辩称：我所建的民房承包给张献普（大清包包揽人）。我建此房基的宅基和邓树平、黄庆坤三家一条线相连，邓树平在西，黄庆坤和我紧挨相连。邓树平最先建房，大清包承包给了张献普。盖好后紧接着黄庆坤（没挪窝）也由张献普同样承包建成。在我东边还有人家也已准备起建的情况下紧接着以同样的方式包给张献普。双方约定由张献普大清包承包：1、每平方米190元（出地基付2万元、每上一层板付1万元，最后主体完工付够5万元）。2、建房用工由张献普寻找组织，工种安排和进度也由其全权负责，工人工资由张献普计发。3、机械设备租用及租赁费用等均由张献普负责，我只对张献普一人结算，其它与我无关。截止事故发生时我依约支付给张献普4.81万元，工程尚未完工。干活的工人不是我找的，更不是我安排的。工人每天做什么，什么待遇都与我无关。事故当天受害者怎么干活我也不知道，吊车机械手我也不认识。如今，我的房屋因该事故无法完工，同样给我带来必然的经济损失也请法庭予以考虑。综上，原告把我列为被告实属诉讼主体错误，请求法院依法驳回对我的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2015年农历八月初，张献普与黄世境达成口头协议，约定由张献普承揽黄世境的三间两层半农村民房建筑工程。黄世境提供建筑材料，张献普负责建筑工具并组织人员施工。约定报酬为每平方190元。2015年八月初六，张献普组织工人开始施工。赵胜是大工，每天160元。2015年11月20日早上7点左右，张献普安排赵胜与杨继锋在楼上接预制板，苌卫军驾驶吊车往楼上运送预制板，上完后坡的预制板后，杨继锋拿着对讲机告诉吊车司机“上前坡，人下来”，苌卫军没有回应。杨继锋根据以往习惯判定苌卫军已听到。然后赵胜与杨继锋沿着屋脊下来。杨继锋走完前坡并转身，看到吊车吊着预制板撞到赵胜，将赵胜从屋脊撞到房檐处，赵胜扒墙边没扒住摔下来。随后被送到封丘县人民医院进行治疗，由于伤情严重转到了中国人民解放军第三七一医院进行治疗，经诊断为呼吸循环衰竭，颈椎骨折伴截瘫，肋骨骨折伴气胸、肋骨骨折伴血胸、肺损伤、脑水肿、创伤性蛛网膜下腔出血、高纳血症。2015年11月25日经抢救无效死亡。苌卫军自有吊车一辆，自带两台对讲机。为张献普吊板吊灰吊瓦等工程，约定报酬每天600元。苌卫军驾驶的吊车是河南飞龙公司生产的流动式12吨起重机，有特种作业许可驾驶资格证。张献普主张在封丘县人民医院和371医院共为其垫付32200元，根据现有证据及原告的认可共有28500元，其中28500元包括苌卫军的3000元、黄世境的500元。苌卫军主张为其垫付1600元有收到条并且原告予以认可。黄世境主张为其垫付1500元，其中1000元没有证据予以支持。另查明张献普没有建筑资质，并且没有为工人提供安全绳、防护栏等安全措施。赵胜弟、妹共5人，母亲凡桂花，1944年8月10日生。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。赵胜、杨继锋提供劳务给张献普，张献普支付报酬给赵胜、杨继锋，赵胜、杨继锋与张献普形成事实上的劳务合同关系。赵胜作为雇员在施工过程中遭受人身损害，雇主张献普应该承担责任。雇员杨继锋因指挥错误造成吊车司机将赵胜撞下，作为雇主张献普应当承担赔偿责任。该院酌定张献普承担50%。苌卫军驾驶自己的吊车，按照张献普的要求进行吊砖、吊灰、吊瓦等材料，张献普支付报酬，双方之间形成事实上的承揽关系。苌卫军在施工过程中将赵胜撞下具有过错，该院酌定为30%。黄世境的工程是两层半民房、其以包工不包料的形式交于张献普，并按面积支付工程款，张献普与黄世境之间形成了事实上的承揽合同关系。张献普从事建筑工作两年、有相关的建筑工具，但无建筑资质，黄世境存在选任过错，故黄世境应承担一定的赔偿责任，该院酌定为10%。本案赵胜作为完全民事行为能力人，应当预见从前坡下存在安全隐患，但其轻信能够避免，自身具有一定的过错，该院酌定其自负10%的责任。具体损失为：1、医疗费58793.78元。2、误工费按照2014年度河南省农、林、牧、渔业在岗平均工资25402元/年的标准计算6天为417元（住院时间2015年11月20日-2015年11月25日（25402元/年÷365天×6天）。3、住院期间的护理费按照2014年度河南省居民服务、其他服务业在岗职工平均工资28472元/年的标准计算为6天为468元（28472元/年÷365天×6天）。4、住院伙食补助费180元（6天×30元）。5、营养费90元（6天×15元）6、交通费虽无充分证据支持，系原告的实际支出，该院酌定为200元。7、丧葬费按照2014年城镇非私营单位在岗职工平均工资38804元的标准计算。即19402元（38804元÷2）。8、死亡赔偿金按照2014年农村居民人均纯收入9416.10元/年计算20年为188322元（9416.10元/年×20年）9、被抚养人生活费按照2014年度河南省农村居民人均生活消费支出6438.12元/年的标准计算，凡桂花，抚养9年为11589元。（6438.12元/年×9年÷5）。10、外购药15000元。以上费用共计294461元。因本案事故导致赵胜死亡，给原告造成了精神痛苦，张献普应支付原告一定的精神抚慰金，该院酌定为30000元。张献普垫付的25000元，予以扣除。苌卫军垫付的4600元，予以扣除。黄世境垫付的500元予以扣除。苌卫军辩称赵胜是因为害怕从高空掉落，其没有提供充分证据予以证明，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条，第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、张献普赔偿杨春荣、赵晓兰、赵德川、凡桂花医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金共计122230元（扣除已支付的25000元）。二、苌卫军赔偿杨春荣、赵晓兰、赵德川、凡桂花医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金共计83738元（扣除已支付的4600元）。三、黄世境赔偿杨春荣、赵晓兰、赵德川、凡桂花医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、丧葬费、死亡赔偿金共计28946元（扣除已支付的500元）。四、张献普支付原告精神抚慰金30000元。五、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项限判决生效后10日内履行完毕。案件受理费6257元，原告负担625元，张献普负担3128元，苌卫军负担1877元，黄世境负担625元。
上诉人苌卫军不服一审判决，向本院上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审判决主要采信的是杨某的证言，认定其吊车吊着预制板撞到赵胜，导致本案事故发生，但杨某是张献普的妹夫，有直接利害关系，不应采用杨某的证言。事实是预制板吊至房脊两米高还没往下降时，赵胜站在南坡房檐处，看到预制板来，心中一慌，摔了下来，预制板与赵胜并没有接触；二、一审判决认定赵胜摔下来是张献普的雇员杨某指挥错误造成，就说明苌卫军在吊板时什么也看不到，全靠杨某指挥。雇员在从事雇员佣活动中致人损害，雇主应承担责任，雇员在从事雇佣活动中自己遭受损害的，雇主应当承担赔偿责任。赵胜、杨某均为张献普的雇员，张献普应对赵胜的死亡承担60%以上的主要赔偿责任；三、赵胜多年从事建筑行业，站在三楼房脊上从事作业，未采取任何防护措施，且按照施工要求，工人吊完板应当顺着梯子下去，其他两名工人都是顺着梯子下去的，赵胜顺着夹山下去，冒险作业，依据侵权责任法的规定，应承担至少30%的责任。请求撤销一审判决，改判驳回杨春荣、赵晓川、赵德川、凡桂花对苌卫军的诉讼请求，及改判苌卫军不承担本案的诉讼费用。
被上诉人杨春荣、赵晓川、赵德川、凡桂花辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。吊车在作业的时候，已明确告知苌卫军停止作业，但其没有停止，造成赵胜被撞摔下来。
被上诉人张献普辩称，一审判决认定事实清楚，判决比例适当，结论正确。本案事故是因为苌卫军违章操作所致，吊装作业时，苌卫军共有两台对讲机，一台对讲机在苌卫军的驾驶室，另外一台对讲机在房顶上，由在房上指挥吊装的本案证人杨某持有，保持与苌卫军的联系。房屋的吊装位置共有四人在协助苌卫军进行预制板的吊装，四名工人分别是：赵胜、杨某、老贾、杨彦卫。赵胜和杨某是一组，老贾和杨彦卫是一组，四名工人协助苌卫军的吊装，把吊车悬挂的预制板放到房顶应放置的准确位置。吊装作业时，由于苌卫军驾驶室位置较低，无法看到房屋吊装预制板位置的情况，指挥吊装的杨某持有对讲机与苌卫军通话，通过两台对讲机确定吊装的开始时间、吊装方向、吊装高度、吊装位置、结束时间等吊装流程。本案事故发生于吊预制板的作业中，房屋的北坡吊装已经结束，需到北屋的南坡吊装。杨某用持有的对讲机已清晰明确告知苌卫军暂停吊装作业，老贾和杨彦卫已经离开北坡，下到地面，转换场地到南坡。等老贾和杨彦卫到达南坡，赵胜和杨某直接通过夹山墙，四人都到达南坡后，才继续吊装，苌卫军接到杨某的对讲机指令后，同意暂停。杨某先沿着夹山墙安全通过，到达房屋南坡，赵胜正沿夹山墙通过时，苌卫军在没有接到杨某开始吊装的指令下，擅自开始高空吊装，在视野范围内无法看到赵胜的情况下，吊装的预制板撞到了赵胜的腰部后方，导致本案事故发生。作为长期从事吊车施工的苌卫军，熟知吊车高空作业的危险，在施工过程中，明知存在安全隐患仍违章操作，主观过错明显，其违章操作和本案事故存在直接的因果关系，应承担赔偿责任。请求驳回苌卫军的上诉请求。
一审被告黄世镜辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对苌卫军上诉称预制板并未撞赵胜的腰部，因其不在场，不发表意见。苌卫军的上诉与其无关。
各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实除与原审法院已查明的事实一致外，另查明，证人杨某在一审出庭作证称，其当时和苌卫军说“停一下，我朝前坡挪呢”；与苌卫军在黄世镜家合作了一个小时左右；其没有让苌卫军升；预制板在房脊上，离房脊有几十公分高，预制板一转角部撞到赵胜的腰部；证人贾某在一审出庭作证称，出事之后预制板机在房脊处不远，预制板已经过房脊了，过房脊的时候预制板是一直动着的；证人刘某在一审出庭作证称其看到预制板的时候是摆动的。
本院认为：苌卫军上诉称，吊车吊的预制板并没有撞到赵胜，但因其视线被遮挡并未看到事故发生的过程，且仅提供了与杨某、张献普的谈话录音证明其主张，但该录音不完整，内容也不明确，不能作为定案的依据；而杨某在一审时到庭作证，证明其已告知苌卫军停止作业，而苌卫军仍继续上板，在此过程中造成仍在房顶的赵胜被预制板撞到的事故发生；证人贾某在一审时到庭作证称，当时过房脊的时候预制板是一直动着的，证人刘某在一审时到庭作证称，其看到预制板的时候是摆动的，结合上述三位证人为现场目击者的身份，可以认定本案事故发生时，苌卫军吊装预制板的过程一直处于持续状态。而事发前赵胜仍在房顶，赵胜从房上摔下与苌卫军吊装预制板的过程有一定的因果关系。事发现场吊装的操作是由两人共同完成的，即吊车司机苌卫军与吊车指挥杨某，二人的配合是吊装的关键性因素。苌卫军作为有专业资质的特种设备作业人员，是吊装操作的主要实施人与主要责任人，其应确保与指挥人员的沟通与配合，并对安全施工尽到相应的注意义务。杨某是受雇于张献普的劳务人员，与苌卫军并非长期配合施工的固定组合，苌卫军在与杨某沟通配合不畅的情况下，在无法观察到吊装过程的位置继续施工，依然没有停止作业，使危害后果发生，其应当承担相应的责任。一审酌定苌卫军承担30%的责任，并无不当；一审综合本案确定张献普承担50%的责任，确定赵胜本人承担10%的责任，并无不当。本案依据一审原告的诉讼请求，确定了多种法律关系，包括雇佣关系、承揽关系等，故本案案由应确定为生命权纠纷为宜。综上，苌卫军上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1893元，由苌卫军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯卓群
审 判 员 王 娜
代理审判员 冯艳婷
二〇一六年六月二十日
书 记 员 王楚媛