辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽14刑终46号
原公诉机关兴城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王国燕。2016年7月5日因犯妨害信用卡管理罪被葫芦岛市中级人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌信用卡诈骗罪于2016年1月21日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
第一辩护人李娜，辽宁一鸣律师事务所律师。
第二辩护人冯树仁，辽宁开德律师事务所律师。
兴城市人民法院审理兴城市人民检察院指控原审被告人王国燕犯信用卡诈骗罪一案，于2017年3月2日作出（2016）辽1481刑初180号刑事判决书。宣判后，原审被告人王国燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月19日依法公开开庭审理了此案，葫芦岛市人民检察院检查员王振峰、谭畅出庭履行职务，上诉人王国燕及其辩护人李娜、冯树仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1、被告人王国燕于2013年4月26日在兴城农业银行办理精粹版尊然白金卡一张，卡号：4637580006640xx，至今透支本金120193.80元。2014年9月10日至2015年9月9日，王国燕羁押于葫芦岛市看守所，在被告人王国燕到连山区公安机关投案前，该信用卡未出现透支逾期不还情况。
2、2013年10月,王国燕带荆某某来到兴城东关农行，以荆某某身份信息和虚假的收入证明办理了一张信用卡，信用卡透支额度为10万元，卡号463758000706973x。事后，两人签有协议，信用卡归王国燕使用，由王国燕向荆某某支付好处费。至今该卡透支本金99976元。
3、2014年1、2月，被告人王国燕以其朋友在农行有办信用卡任务为由，用虚假的收入证明带刘某某、何某某办理信用卡。以刘某某身份信息办理信用卡,卡号为:463758000750054x，至今透支本金99951.46元。以何某某身份信息办理信用卡,卡号为:625998000170556x，至今透支本金29921.35元。王国燕与徐某签有协议，由王国燕持有并使用以徐某家人（刘某某、何某某）名义办理的信用卡，王国燕向徐某支付好处费。
原审法院认为，被告人王国燕给予他人好处费，使用他人信用卡进行透支，系冒用他人信用卡，数额巨大，已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。对于被告人辩称的持有其他人信用卡是为其他人做垫还的辩解，不予采纳。被告人王国燕2014年9月10日到连山区公安机关投案、被刑事拘留，2015年9月9日被释放，在王国燕被刑事拘留前，其信用卡未出现透支逾期不还情况。在其被羁押一年内，所透支本金自然产生了超过规定期限的情况，且王国燕在出狱后主动前往银行协调还款事宜，并有还款行为，故不应认定王国燕以非法占有为目的进行恶意透支。对公诉机关指控的被告人王国燕以非法占有为目的进行恶意透支本金120193.80元的行为，不予采纳。对于辩护人提出的被告人王国燕不构成恶意透支的辩护意见，予以采纳。葫芦岛市中级人民法院以（2016）辽14刑终123号刑事判决，认定被告人王国燕携带28张信用卡，构成妨害信用卡管理罪,判处被告人王国燕有期徒刑一年，刑罚已经执行完毕，现公诉机关根据新发现的事实及证据提起公诉，符合法律程序，对被告人关于本案是重复立案的辩解以及辩护人胡卫国关于本案违反刑事处罚原则的辩护意见不予采纳。被告人王国燕冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，有徐某、刘某某、何某某、荆某某等人的证言、协议书等证据载卷佐证，对辩护人胡卫国、冯树仁关于本案证据不足、事实不清的辩护意见，不予采纳。本案被告人为冒用他人信用卡，与被害银行是否认真履行审核职责无因果联系，对辩护人冯树仁关于被告人实施恶意透支与发卡行有过错有关的辩护意见，不予采纳。被告人于2014年9月10日至连山区公安机关投案，后经葫芦岛市中级人民法院以妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，其先前的投案自首行为与本案并无关系，对辩护人冯树仁关于被告人具有自首情节的辩护意见，不予采纳。综上所述，被告人王国燕冒用他人信用卡，透支229,848.81元，数额巨大，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，判决：被告人王国燕犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十三万元。
原审被告人王国燕上诉提出，本案属于重复立案；有很多证据与事实不符，拿他人的信用卡时是空卡，是为他人“垫还”；且原判量刑过重。
第一辩护人认为，1、王国燕不构成冒用信用卡诈骗罪。王国燕与荆某某、徐某签订的“借卡协议”，不能简单认作是收买行为，王国燕的借卡行为是一种“垫还”行为，王国燕不具有主观上的诈骗故意；2、王国燕在持卡期间并不全部是本人消费和透支，徐某与王国燕有共用信用卡行为；3、公诉机关没有提供有利的证据证明荆某某、刘某某、何某某的信用卡的透支行为是王国燕实施并对王国燕进行合理催收；4、王国燕已被法院判决犯妨害信用卡罪，现在再次按信用卡诈骗罪追究刑事责任，违反“罪刑相适应”原则。另外，应当认定王国燕具有自首行为，原判对其量刑过重。
第二辩护人认为，1、原判认定王国燕“冒用”荆某某、刘某某、何某某信用卡，诈骗229848.81元，与事实不符。荆某某和刘某某、何某某（通过徐某），都是以自愿签订协议书形式将信用卡借给王国燕使用，荆某某、刘某某、何某某三人对自己的行为所产生的后果应当承担法律责任；2、原判认定王国燕属于“恶意透支”缺乏事实要件。银行未提供办卡人即荆某某、刘某某、何某某三人的催收电话录音或家属签字证明，单凭发卡银行单方内部人员的陈述，无法认定“恶意透支”的犯罪构成；3、王国燕借用他人信用卡的后果与发卡银行存在过错有关，且王国燕存在自首情节，应对其从轻处罚；4、王国燕因妨害信用卡管理已被人民法院定罪处罚，与本案信用卡诈骗存在牵连关系，在量刑上应当考虑“重罪吸收轻罪”原则，对王国燕进行量刑。
葫芦岛市人民检察院认为，本案冒用他人信用卡部分事实清楚，证据确实、充分。有何某某、刘某某、荆某某的证言及徐某、荆某某与王国燕签的用卡协议和徐某、荆某某的证言，均证实王国燕是使用他人的信用卡，而不是王国燕后来翻供的所谓垫资。王国燕在借用他人信用卡时，隐瞒了其偿还能力，具有非法占有目的故意，不是通常情况下借用，而是骗取他人信用卡并使用，符合冒用他人信用卡的法律规定。另外，两次诉讼存在牵连关系，本次诉讼手段部分的事实即持有他人的信用卡，已被生效判决评价，但以非法占有目的的诈骗部分，不在之前的诉讼之内。因此，本案也不属重复立案，王国燕到案后不如实供述，也不属于自首。建议人民法院对事实部分维持原判，对量刑部分酌情考虑。
本院认为，原公诉机关指控的事实是王国燕以本人及荆某某、刘某某、何某某的身份信息办理了四张信用卡进行恶意透支，经发卡行多次催收，拒不还款。而原判以王国燕冒用他人信用卡进行诈骗，对其定罪处罚。但冒用他人信用卡进行诈骗主观上也要求具备诈骗的故意和非法占有目的，而原判决所列举的证据主要是王国燕在银行透支、办理或帮助他人办理信用卡及持有并使用他人信用卡等客观方面证据，并没有列举王国燕主观方面的相关证据。且依据王国燕在公安机关的供述，其持有和使用数张信用卡是为了偿还婚前借款12万元和从高某某、李某某处所借的高利贷以及在庭审中辩称的将该透支款用于洗车场的经营等事实是否属实不清。故原审判决认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销兴城市人民法院（2016）辽1481刑初180号刑事判决；
二、发回兴城市人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 詹亚臣
审 判 员 刘纪世
代理审判员 刘丹红
二〇一七年五月八日
书 记 员 初思宇
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”