山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第644号
上诉人（原审被告）诸城市人民医院，住所地：诸城市南外环路西段。
法定代表人李树国，院长。
委托代理人王晖，该院科主任。
委托代理人李焕发，山东法恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙淑英。
被上诉人（原审原告）张小泉。
上诉人诸城市人民医院因与被上诉人孙淑英、张小泉医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2014）诸民初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，本案受害人张则刚已于2014年1月18日去世，孙淑英系张则刚之妻，张小泉系张则刚之子。孙淑英、张小泉于2014年6月12日提起本案诉讼。
2013年12月30日，案外人臧波驾驶二轮摩托车与前方步行的张则刚发生交通事故，致张则刚受伤。该事故经诸城市公安局交通警察大队认定，臧波承担事故的主要责任，张则刚承担事故的次要责任。事发当日，张则刚到诸城市人民医院住院治疗，诊断为面部裂伤、面部擦伤、膝关节损伤、颈部损伤、脑震荡、右胫骨远端骨折。诸城市人民医院对其行颌面部急症手术治疗，术后患者自行联系骨科医师给予右侧下肢石膏托外固定治疗，2014年1月6日11时出院。出院医嘱为：继续石膏托外固定5周，继续服用伤痛宁治疗，5周后骨科复诊，不适随诊。
2014年1月7日0时34分，张则刚因突发憋气到诸城市人民医院呼吸内一科住院治疗，后转入重症医学科，初步诊断为肺栓塞。入院后张则刚于同年1月11日3时突发心跳呼吸骤停，诸城市人民医院给予胸外心脏按压、心电监护、气管插管球囊辅助呼吸等措施，患者无自主呼吸，后转ICU抢救，续行呼吸机治疗。同年1月18日8时48分，张小泉在自动出院申请书上签字要求出院，申请书上记载：拔除所有管路。出院主要诊断为：心跳呼吸骤停，其他诊断为：心肺复苏术后、蛛网膜下腔出血、小脑梗塞、右侧腓骨骨折、肺栓塞（临床未确）。当日，张则刚死亡，诸城市人民医院出具居民死亡医学证明书。在张则刚第二次住院期间，医疗费共计54472.76元，其中医保统筹支付40774.94元，自费支付13697.82元。
2014年1月18日，诸城市公安局刑事科学技术室受诸城市公安局交通警察大队委托，对张则刚的死因进行鉴定，同年2月13日作出法医学尸体检验鉴定书，鉴定意见为：张则刚系冠心病、脂肪心致心力衰竭死亡，外伤等因素可诱发心力衰竭。此后，双方交涉赔偿事宜未果，孙淑英、张小泉遂委托山东金剑司法鉴定中心进行司法鉴定，并向鉴定机构提供了从诸城市人民医院复印的病历资料一宗。在鉴定过程中，鉴定机构向诸城市人民医院发函要求其参与鉴定，诸城市人民医院收函后未参与鉴定。2014年5月19日，鉴定机构作出如下鉴定意见：张则刚在诸城市人民医院诊疗期间，医方的诊疗存在过错，过错与其死亡后果存在因果关系，过错参与度拟为70-80%。孙淑英、张小泉为此支出鉴定费6000元。原审中，诸城市人民医院对上述鉴定意见不予认可，主张鉴定结果依据的病历资料不完整，仅有客观病历、缺少主观病历，该鉴定意见不客观，并提供主观病历予以证明。原审法院为此根据《证据规则》的规定通知鉴定机构派员出庭并接受了当事人质询，对诸城市人民医院提出的异议进行了解释说明。鉴定人出庭解释称：张则刚系因冠心病、脂肪心造成急性心力衰竭死亡，医方一直未能作出明确诊断，也未对急性心力衰竭等实施必要的救治措施，足以说明医方在医疗行为中存在过错；张则刚系因心脏问题死亡，缺少诸城市人民医院主张的鉴定资料，不影响鉴定的真实性及鉴定结果。孙淑英、张小泉预交鉴定人出庭费用2500元。
另查明，孙淑英、张小泉作为张则刚的近亲属，已就机动车交通事故责任纠纷另案向原审法院提起民事诉讼。在该案诉讼过程中，山东医专附属医院司法鉴定所于2014年8月25日作出如下鉴定意见：张则刚为冠心病、脂肪心致急性心力衰竭死亡，交通事故所致损伤与死者死亡存在一定因果关系，外伤为诱发死因或辅助死因，外伤的参与度为10%-30%。原审法院于2014年11月26日作出（2014）诸昌民初字第160号民事判决书，按20%的过错参与度判决臧波赔偿孙淑英、张小泉因张则刚死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、住院伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失共计128904.28元。以上赔偿项目，包括张则刚在第二次住院期间发生的医疗费、住院伙食补助费、护理费。
本案二审中，诸城市人民医院主张原审法院（2014）诸昌民初字第160号民事判决书在原审中未予质证，原审判决直接采纳该证据违反法定程序。就诸城市人民医院的该项异议，本院要求诸城市人民医院对原审法院（2014）诸昌民初字第160号民事判决书进行质证，诸城市人民医院因已从网上下载该判决书，不再进行质证。
诸城市人民医院还主张，原审中其对孙淑英、张小泉单方委托的鉴定意见提出异议并申请由法院委托重新鉴定，原审法院已经启动鉴定程序，但因孙淑英、张小泉不同意，法院委托的重新鉴定不再进行，而直接采纳了原鉴定意见，也违反法定程序。经查，原审法院就本案第一次开庭后，诸城市人民医院对孙淑英、张小泉单方委托的鉴定意见提出异议并申请由法院委托外省鉴定机构进行医疗过错及因果关系鉴定，原审法院技术室通知选择鉴定机构后，孙淑英、张小泉以诸城市人民医院申请重新鉴定不符合法律规定的条件为由不予同意，此后原审法院技术室以缺少病历等鉴定所需材料为由将鉴定退回，重新鉴定未能进行。
上述事实，有常住人口登记卡，张则刚住院病案材料及医疗费用单据，诸城市公安局刑事科学技术室的法医学尸体检验鉴定书，山东金剑司法鉴定中心的司法鉴定意见书及鉴定费用单据，道路交通事故认定书，原审法院（2014）诸昌民初字第160号民事判决书，原审法院鉴定委托材料，双方当事人的陈述等证据在案为证，足以认定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，“患者在诊疗活动中受到侵害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。原告孙淑英、张小泉为证明被告诸城市人民医院存在医疗过错，提供了山东金剑司法鉴定中心的司法鉴定意见书为证，已完成其举证责任；被告对该鉴定意见书予以否认，认为鉴定意见所依据的病历资料缺乏主观病历、无事实及科学依据；根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条的规定，“医疗机构应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料，患者要求查阅、复制前述病历资料的，医疗机构应当提供”。原告在委托鉴定时，已向鉴定机构提供了被告为其复制的病历资料。被告认为病历资料不完整、缺少主观病历等原因导致鉴定意见不客观不真实，而作为保管病历资料的一方当事人，病历资料复制不完整的责任在于被告；且在司法鉴定过程中，鉴定机构曾发函通知被告到场参与鉴定过程，而被告既未参与也未向鉴定机构补充提供相关病历资料；针对被告对鉴定意见提出的异议，法院依法通知鉴定机构派员出庭接受质询，对被告提出的异议进行了解释说明；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。被告否认鉴定意见并申请重新鉴定，但没有提供足以反驳的证据，且原告在委托鉴定前曾告知过被告，被告对原告委托鉴定表示同意，双方事先有委托鉴定的合意，而被告没有实际参与鉴定过程，应自行承担对其不利的法律后果。对被告申请重新委托鉴定的要求，原告不予认可，且不符合法律规定，不予支持。原告委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定的程序不违反法律规定，且鉴定意见与诸城市公安局法医以及山东医专附属医院司法鉴定所的鉴定意见一致，能够相互印证，应予采信。根据鉴定意见，被告的诊疗存在过错，过错行为与张则刚死亡后果之间存在因果关系，过错参与度70-80%，因此，被告应承担与其过错程度相适应的民事责任。对于张则刚死亡的损害后果，被告按75%的比例赔偿原告损失较为合适。
对于原告主张的损失，原告主张医疗费54652.76元，但其中包含医保支付的40774.94元和诊疗证明费180元，原告实际支出医疗费13697.82元。扣除在交通事故侵权一案中获赔的20%即2739.56元，原告的医疗费数额应确定为10958.26元。对于张则刚的误工费，原告主张按每天200元计算11天，但未提供张则刚的收入证明，故参照上年度职工平均年工资53800元计算，确定为1621元。对于护理费，原告主张按每天200元计算11天，也未提供护理人员的收入证明，故参照上年度城镇居民家庭年人均可支配收入28264元计算，确定为852元。扣除在交通事故中获赔的20%即170.40元，护理费应确定为681.60元。对于死亡赔偿金和丧葬费，原告主张分别按照565280元和23193元计算，不超出有关规定，但应扣除交通事故案件中已判决的20%，扣除后，两项损失分别为452224元、18554.4元。对于伙食补助费，原告主张按每天30元计算11天共计330元，予以确认，扣除在交通事故中已判决的20%即66元，伙食补助费确定为264元。对于原告主张的营养费330元，因原告未提供医疗机构的意见，不予确认。对于鉴定费6000元，有鉴定费单据为证，予以确认。对于交通费，原告主张3000元，根据受害人及其必要的陪护人员就医时间、地点、人数等因素，合理确定为500元。
综上，原告孙淑英、张小泉因张则刚死亡共造成以下损失：医疗费10958.26元、误工费1621元、护理费681.60元、住院伙食补助费264元、死亡赔偿金452224元、丧葬费18554.4元、鉴定费6000元、交通费500元，以上共计490803.26元。对于以上损失，应由被告负责赔偿75%，即368102.45元。此外，因被告的医疗过错给原告造成精神损害，酌情认定被告赔偿原告精神损害抚慰金30000元，被告共应赔偿原告损失398102.45元。判决：一、被告诸城市人民医院赔偿原告孙淑英、张小泉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计398102.45元，于本判决书发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回原告孙淑英、张小泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9571元，由被告负担8564元，原告负担1007元；鉴定人出庭费用2500元，由被告负担。
宣判后，诸城市人民医院不服，提起上诉称：上诉人诸城市人民医院依照国家规定的范围为被上诉人孙淑英、张小泉复制了患者住院病历材料，该范围并不包括主观病历材料，原审法院认定病历复制不完整的责任在于上诉人一方错误；被上诉人单方委托鉴定时依据的病历材料不完整，鉴定结果不客观不真实，上诉人提供的主观病历足以反驳被上诉人单方的鉴定意见，应由法院委托重新进行医疗过错与因果关系鉴定，原审法院启动鉴定程序后不再继续进行，违反法定程序和证据规则的规定；原审法院（2014）诸昌民初字第160号民事判决书原审中未予质证，该判决书及判决书载明的山东医专附属医院司法鉴定所的鉴定意见作为本案定案依据，违反程序规定；被上诉人因张则刚死亡造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等有关损失，在被上诉人与臧波之间机动车交通事故责任纠纷一案中已得到相应赔偿，已得到赔偿的部分在本案中有的未予扣除、有的扣除错误，其本案损失应合理认定。请求依法改判或发回重审。
被上诉人孙淑英、张小泉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人诸城市人民医院的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案受害人张则刚因交通事故受伤接受上诉人诸城市人民医院治疗后，又因突发憋气再到上诉人处诊治，病情未有好转最终死亡，此事实清楚。张则刚死亡后，被上诉人孙淑英、张小泉单方委托就上诉人是否存在医疗过错、医疗过错与患者死亡是否存在因果关系以及医疗过错的参与度等进行了鉴定，鉴定机构经过鉴定后作出如下鉴定意见：张则刚在诊疗期间，医方的诊疗存在过错，过错与其死亡后果存在因果关系，过错参与度拟为70-80%。该鉴定意见上诉人一方提出异议，主张鉴定过程中缺少主观病历，鉴定机构所依据的鉴定资料不完整，鉴定结果不客观不真实。由于被上诉人一方在委托鉴定时，向鉴定机构提供了上诉人为其复制的病历资料，鉴定过程中上诉人接到通知后既未参与鉴定，也未向鉴定机构补充提供相关病历资料，鉴定资料不完整的责任不在于被上诉人一方；上诉人提出鉴定异议后，原审法院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人解释张则刚系因冠心病、脂肪心造成急性心力衰竭死亡，上诉人一直未能作出明确诊断，也未对急性心力衰竭等实施必要的救治措施，足以说明上诉人在医疗行为中存在过错，张则刚系因心脏问题死亡，缺少上诉人主张的鉴定资料，并不影响鉴定结果；被上诉人的单方鉴定意见，与交通事故处理中诸城市公安局刑事科学技术室所作的法医学尸体检验鉴定意见，以及机动车交通事故责任纠纷一案中山东医专附属医院司法鉴定所所作的鉴定意见能够很好地吻合与印证。因此，被上诉人的单方鉴定意见，虽存有一定瑕疵，被上诉人并申请重新鉴定，但上诉人提举的主观病历不足以反驳鉴定结果，该鉴定意见的证明效力应予认定，原审法院认为上诉人申请重新鉴定不符合《证据规则》第二十八条的规定，从而不再继续进行重新鉴定应无不当，现上诉人申请重新鉴定不应准许，上诉人就此主张的程序异议，本院不予支持。对原审法院（2014）诸昌民初字第160号民事判决书，本院二审时已要求上诉人质证，因其已从网上下载便不再质证，该程序瑕疵未影响原审的处理结果，上诉人的该项程序异议本院也不予支持。本案为医疗损害赔偿纠纷，与另案机动车交通事故责任纠纷并非同一法律关系，被上诉人在本案中的损失应依法认定，另案中被上诉人已得到的赔偿，本案中应作相应扣减；原审法院对被上诉人在本案中的损失认定适当，另案中已得到的赔偿已作合理扣减，上诉人主张损失认定错误，理由不足，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9571元，由上诉人诸城市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱奉纲
审 判 员 张振显
代理审判员 宫 磊
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 王新艳