武汉铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂71刑终9号
抗诉机关（原公诉机关）襄阳铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）张振强，男，1956年7月6日出生。因涉嫌犯贪污罪，于2015年10月10日被湖北省人民检察院武汉铁路运输分院传唤并被决定刑事拘留，同年10月23日被逮捕。2016年5月23日被襄阳铁路运输法院取保候审。
辩护人张军、张浩源，湖北瑞通天元律师事务所律师。
襄阳铁路运输法院审理襄阳铁路运输检察院指控原审被告人张振强犯私分国有资产罪一案，于2016年7月28日作出（2016）鄂7102刑初14号刑事判决。原公诉机关襄阳铁路运输检察院认为原判适用法律不当、量刑畸轻，提出抗诉。原审被告人张振强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院武汉铁路运输分院指派检察员贾秀芳、代理检察员王灵萱出庭履行职务，上诉人张振强及其辩护人张军、张浩源到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定：2009年至2013年期间，被告人张振强身为技术开发公司的主管人员，与秦萌、谢铁军、王洪申、李庆林、朱连红，违反国家规定，以技术开发公司的名义，设立各种名目将国有资产集体私分给个人，数额共计191.35万元，其中张振强个人实得28.93万元。分述如下：
一、2009年4月至2013年12月期间，张振强与秦萌、李庆林、朱连红以“劳资报表奖”、“财务报表奖”的名义，私分国有资产34次共计21.10万元，其中张振强实得6.70万元。
二、2010年7月至2012年9月期间，张振强与秦萌、谢铁军、王洪申、李庆林及武汉铁路局总工程师室（以下简称总工室）全体人员，以“奖金”的名义，私分国有资产10次共计59.37万元，其中张振强实得4.50万元。
三、2010年9月至2012年9月期间，张振强与秦萌、谢铁军、王洪申、李庆林、朱连红及总工室全体人员，以“专家评审费”的名义，私分国有资产65次共计71.78万元，其中张振强实得11.43万元。
四、2010年12月至2013年9月期间，张振强与秦萌、谢铁军、王洪申、李庆林、朱连红等人以“一次性奖”的名义，私分国有资产22次共计15.30万元，其中张振强实得3.90万元。
五、2010年12月、2011年10月和2012年2月，张振强与秦萌、李庆林、朱连红以“技术酬金”、“三项治理奖”、“小金库治理奖”的名义，私分国有资产共计3万元，其中张振强实得1万元。
六、2011年至2013年每年春节前，张振强与秦萌、谢铁军、王洪申及总工室全体人员，以“春节慰问”的名义，私分国有资产4次共计17.40万元，其中张振强实得1万元。
七、2011年10月和2012年3月，张振强与秦萌、谢铁军、王洪申及总工室其他人员，以“加班费”的名义，私分国有资产2次共计3.40万元，其中张振强实得0.40万元。
原审判决另认定：2015年10月，被告人张振强在犯罪事实已被掌握、但尚未受到调查谈话时，向武汉铁路局纪委、监察处自动投案，并如实交代了自己的全部犯罪事实。在该案的侦查和审理阶段，其分别主动退赃款13万元和15.93万元，共计28.93万元。
原判认定上述事实的主要证据有：干部任免审批表、职务任免通知、职责分工和岗位工作标准、户籍证明、武汉铁路局企业法人营业执照及工商信息、任职通知、法定代表人登记表、技术开发公司章程及企业变更登记材料、企业法人营业执照，劳资报表奖、财务报表奖、工资（奖金)、专家评审费、一次性奖、技术酬金、三项治理奖、小金库治理奖、春节家属慰问金、加班费等的支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根，武汉铁路局办公室财务科、财务集中核算管理所情况说明、发放工资奖金收入证明，武汉铁路局经营开发处及武汉铁路襄阳金利物流有限公司（以下简称金利物流公司）出具的情况说明，证人施某某、杨某、张某、徐某、朱某1、朱某2、戴某某的证言，武汉铁路局审计处审计结论和决定、会计事务所的审计报告，共同作案人张振强、谢铁军、王洪申、李庆林、朱连红的供述，武汉铁路局监察处情况说明、立案决定书、传唤证、发破案经过、扣押财物清单、收据及张振强的供述等。
原审法院认为，技术开发公司违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，被告人张振强作为该公司的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关指控被告人张振强犯私分国有资产罪的罪名成立，予以支持。但起诉书指控被告人张振强犯贪污罪不当，予以更正。在共同私分国有资产犯罪中，被告人张振强提起犯意、组织实施犯罪并分得较多赃款，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；其主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。根据张振强的犯罪情节和社会危害性，以及归案后的悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条第二款之规定，判决：一、被告人张振强犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。二、违法所得人民币28.93万元发还技术开发公司；罚金一律上缴国库。
原公诉机关襄阳铁路运输检察院提出抗诉称：原审判决认定张振强等人小范围发钱构成私分国有资产罪错误，张振强等人小范围发钱没有经过上级领导审批，不代表单位整体意志，反映的是他们少数人非法占有的故意，应认定为共同贪污行为而非私分国有资产的行为。张振强勾结他人共同侵吞公款69.1万元（个人实得20.1万元）数额巨大；私分国有资产122.25万元（个人实得8.83万元），数额较大，应以贪污罪和私分国有资产罪对张振强数罪并罚。原审判决认定事实错误、适用法律不当、量刑畸轻，请求二审法院依法改判。
湖北省人民检察院武汉铁路运输分院全部支持襄阳铁路运输检察院的抗诉意见。
上诉人张振强上诉称：原审判决没有指出技术开发公司每年利润上交的方式、比例和相关依据，技术开发公司接受了金利物流公司的全面监管，是自主经营、自负盈亏、独立核算的全民所有制企业，有权给下面的员工发放各种工资和奖励，并且没有超出金利物流公司下达的工资总额计划，审计部门审计后未认定技术开发公司工资奖金等开支存在违法行为，上诉人主观上也没有私分国有资产的故意，客观上没有违反国家的有关保护管理国有资产的规定，实质上也没有侵害国家对国有资产的所有权，不构成私分国有资产罪，请求二审法院依法撤销原判，在查清事实的基础上依法改判。张振强的辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定原审被告人张振强等人发钱的名目、经过及具体金额的事实，以及张振强退赃的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实，且抗诉机关、上诉人及其辩护人均无异议，本院经审查核实，予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见及理由、上诉人张振强的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于抗诉机关抗诉称张振强等人小范围发钱应认定为共同贪污而非私分国有资产，原判认定事实错误、适用法律不当、量刑畸轻的抗诉理由。经查，首先，从发钱的范围看，抗诉机关抗诉称的“小范围”是指在秦萌、张振强、谢铁军、王洪申、李庆林、朱连红等6人中的数人之间进行，而技术开发公司由总工室的秦萌、张振强、谢铁军、王洪申负责，是公司的实际管理者，此外，还有李庆林和朱连红兼职做财会工作，以上6人是技术开发公司的主要人员；其次，从发钱的方式看，在案的各种奖项支付单、银行付款凭证、现金支票存根等证据证实，他们在发钱时经过了主管领导的决定、签批，财务人员的制单、发放和相关人员的签字、领取等程序，并将相关单据备案且建有财务明细账，系以单位的名义进行，是一种群体犯意的体现。张振强等人的该行为符合私分国有资产罪而不符合贪污罪的犯罪构成要件，原审判决对原公诉机关指控的贪污罪的罪名予以变更正确，本院予以维持。抗诉机关抗诉称张振强等人小范围发钱的行为构成贪污罪的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人张振强及其辩护人认为张振强的行为是其自主经营权限范围内的行为，且审计部门对公司的财务审计报告也未提出该公司财务存在违法行为，张振强的行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，技术开发公司作为国有独资企业，其收取的费用均应被认定为国有资产，根据法律的规定，社会主义的公共财产神圣不可侵犯，任何组织或个人用任何手段侵占国家和集体的财产的行为都是法律所明令禁止的，张振强作为技术开发公司直接负责的主管人员，在明知没有相关法律、法规或规定以及相关文件依据，也没有经过领导审批的情形下，决定以单位的名义将国有资产集体私分给个人，其行为就已经构成了私分国有资产罪，其发放的钱款已经达到该罪的立案标准且数额巨大，应被追究刑事责任，原判以私分国有资产罪追究张振强的刑事责任正确，本院予以维持，上诉人张振强及其辩护人认为张振强的行为不构成犯罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，技术开发公司违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，上诉人张振强作为该公司的主管人员，其行为构成私分国有资产罪。被告人张振强在整个犯罪中地位重要，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；其主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。原判根据张振强的犯罪情节和社会危害性、归案后的悔罪表现，对其适用缓刑亦无不当。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉及上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周春晖
审判员 马树海
审判员 袁 博 文
二〇一七年四月二十五日
书记员 陈 超