云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终824号
上诉人（原审被告）楚雄亿丰市场开发有限公司。法定代表人周德来，该公司董事长。
委托诉讼代理人张帆，云南滇中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）许家玉。
委托诉讼代理人高云，云南楚雄公正法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人楚雄亿丰市场开发有限公司（以下简称“亿丰公司”）因与被上诉人许家玉商品房预约合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2016）云2301民初866号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人亿丰公司的委托诉讼代理人张帆，被上诉人许家玉到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院审理确认的事实是:原告系离异单身女士。被告亿丰公司曾与原告签订西南(楚雄)义乌商品博览城商铺招商VIP协议，原告交付被告亿丰公司入驻诚意金80000元。2015年10月25日被告亿丰公司与原告签订《西南(楚雄)义乌商品博览城商铺认购协议》，约定：许家玉认购楚雄元双路与320国道交叉口南侧西南(楚雄)义乌商品博览城（一期）3层D3区D3-3026号商品房，面积40.88平方米，优惠后总价260243元……还约定原告应向被告亿丰公司支付商品房认购定金80000元，协议签订之日起10日内与被告亿丰公司签订《楚雄市商品房预售合同》等条款。协议签订当日（2015年10月25日）被告亿丰公司收回了原告的诚意金收据，更换为定金80000元的收据交给原告收执。2015年10月底（具体日期双方陈述不一致），原告要求被告亿丰公司退回定金未果，向楚雄市相关行政部门投诉，经监管部门核实，对被告亿丰公司擅自发布广告、发布含有升值内容的房地产广告的行为，作出了行政处罚。另查明，被告亿丰公司于2015年10月21日取得“西南(楚雄)义乌商品博览城一期”项目《商品房预售许可证明》，批准预售1至4栋、9至16栋。一审中，被告认为双方签订的认购协议已经无法继续履行，同意解除双方签订的《西南(楚雄)义乌商品博览城商铺认购协议》。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条予以说明。本案中，双方签订的《西南(楚雄)义乌商品博览城商铺认购协议》，除签名为原告自己所签外，其他都由被告打印及其工作人员填写，在协议第三条“付款方式”中“乙方在签订本协议当日，向甲方支付该商品房认购定金﹍元（大写）﹍，定金不计利息，在与甲方签订《楚雄市商品房预售合同》时，该定金在乙方应付款中相应抵扣，自动转为房款，剩余房款乙方同意按以下第﹍种方式付款”系打印，该条中的“8万、捌万元整、2”系手工填写。该协议系被告向原告提供，原告陈述签订该协议时被告方销售人员承诺，若到时不想签订《购房合同》，该款项可以退还，现被告提供的证据不能证实其已经向原告说明，如果双方不签订《楚雄市商品房预售合同》，该定金适用定金法则，不予退还。根据《合同法》的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故对被告提出定金不予退还的解释，本院不予采纳，对原告提出要求被告退还80000元的诉讼请求，予以支持。原告诉请要求撤销与被告签订的《西南(楚雄)义乌商品博览城商铺认购协议》，庭审中，原、被告双方均同意解除《西南(楚雄)义乌商品博览城商铺认购协议》，视为原告对诉讼请求的变更，根据《合同法》“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，对双方达成的协商解除协议的意见，予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第九十三条第一款、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决：一、解除原告许家玉与被告楚雄亿丰市场开发有限公司2015年10月25日签订的《西南(楚雄)义乌商品博览城商铺认购协议》；二、由被告楚雄亿丰市场开发有限公司返还原告许家玉人民币80000元。
宣判后，亿丰公司不服，向本院提出上诉，请求：一、撤销（2016）云2301民初866号判决第二项；二、诉讼费由被上诉人承担。主要理由是：一、一审认定事实错误：1、《认购协议》第四条已经明确约定了若乙方未按期与甲方签订《商品房预售合同》视作乙方违约，甲方有权解除本协议，甲方对乙方收取的定金不予退还。该约定内容与我国《担保法》关于定金的规定是一致的，原审认定该条款存在两种以上解释是错误的。2、被上诉人主张在签订《认购协议》时销售人员告知若不能订立《购房合同》则定金可以退还。但综合一审证据来看，被上诉人的该项主张并无证据予以证实，相反根据人《认购协议》第三条、第四条的约定以及收据中载明为“定金”可以明确被上诉人所交款项就是定金；3、《认购协议》关于定金的约定与法律规定的定金罚则一致，都是对双方当事人权利义务的约束，因此协议中约定定金对双方权利义务都是平等的，如被上诉人交付金后，不与上诉人签订购销合同，所交定金不予退还、相应在认购协议中已明确了上诉人向被上诉人购买的商品房的位置、面积、价款等具体内容，如上诉人不能按约定提供商品房，就需双倍返还定金，并不存在一审认定的属于格式条款免除或者限制一方责任的说法；二、一审法律适用错误：1、程序错误，一审中被上诉人要求撤销《认购协议》，理由是该协议存在欺诈、胁迫，原审法院以双方同意解除合同为由判决解除合同，合同撤销与解除是两个完全不同的法律关系，诉讼请求从撤销变更为解除应当在举证期限届满前提出且应当重新指定举证期限；2、上诉人一审同意解除合同的前提是定金不予返还，而被上诉人一直未与上诉人签订《商品房购销合同》已经构成违约，上诉人依据《认购协议》第四条要求不予退还定金是正确的。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人许家玉口头答辩称：原审判决公正无误，要求上诉人退还本金和承担诉讼费用。80000元钱本来是诚意金后面被对方改成的定金，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中经征询双方对原判认定事实的意见,上诉人对“审理中，被告认为双方签订的认购协议已经无法继续履行，同意解除双方签订的《西南(楚雄)义乌商品博览城商铺认购协议》。”有异议，认为其同意解除合同的前提是不予退还被上诉人定金。被上诉人无异议,对双方无异议的其他事实，本院予以确认。对上诉人的异议结合争议焦点予以评述。
结合双方当事人的诉辩主张，本案的二审争议焦点为：亿丰公司是否应当返还被上诉人交纳的定金。
针对以上争议焦点，本院认为：按合同法的有关规定，返还定金的条件是合同无效、合同解除且解除的原因是接受定金一方违约或合同被撤销之任一情形，而本案不存在合同解除或合同无效的情形，一审原告主张原告在虚假，夸大的广告宣传下与被告签订的《认购协议》并非真实意愿，请求予以撤销。虽然亿丰公司因违法广告受到行政处罚，并不导致双方的认购协议当然无效或应解除。但不管是是诚意金还是定金，被上诉人的意愿均是购买到预期的房屋，而上诉人对房屋的预期是且只可能是上诉人的宣传、广告所描绘的房屋，而上诉人所做的宣传广告因作了失实夸大的宣传而被处罚，证明其在要约邀请中违反诚实信用原则，误导当事人向其交了诚意金、签订《认购协议》，有违反诚实信用原则，构成对预约合同的违反；二、合同的签订应当遵循公平原则确定双方的权利义务。而双方所签订的《认购协议》属预约合同，《认购协议》从形式上全部条款均为认购人的义务、仅其中一条提及出售人的义务。《认购协议》的主要内容是“乙方（被上诉人）认购楚雄元双公路与320国道交叉口南侧西南（楚雄）义乌商品交易博览城（一期）3层D3区D3-3026、建设筑面积为40.88平方米的商品房”，购买人向上诉人支付定金80000元，若协议签订之日起7日内未与上诉人签订《商品房预售合同》，上诉人对定金不予退还，并有权将该商品房另行出售”，却未对出售人义务作同等的约定；更未对房屋的质量、交房日期、是否能达到设计、规划等重要内容缺乏起码的约定（更未按其广告、宣传作约定）。按该《认购协议》只要房屋的位置、楼层，面积，符合约定，购买人只能选择购房或丧失定金，明显失之公平，根据合同法第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈骗、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”、第五十八条“因合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还”的规定，被上诉人要求撤销双方签订的《认购协议》、退还定金的诉讼请求，符合法律的规定，应予支持。上诉人上诉提出“《认购协议》的条款及定金收据对定金交付的内容、时间、后果的约定充分、明确，至诉讼中被上诉人也未提出存在理解上的歧议”的理由，虽然《认购协议》为上诉人提供的格式合同，但根据《认购协议》的内容及许家玉的理解和认知能力，对定金条款并不存在两种以上解释，原判适用《合同法》第四十一条“格式条款有两种以上解释，应当做出不利于提供格式条款一方的解释”的法律不当，该上诉理由成立；其上诉提出“定金的约定符合法律规定，根据定金的性质及法则，对双方同样适用，都是对双方权利义务的进行约束”的理由，虽然《认购协议》中对定金的约定符合法律规定，但认购协议并未对因出售人的原因不能签订合同的定金处理作相同的明确约定，也未对认购物的基本情况作出起码约定，明显加大被上诉人的责任，免除、减轻上诉人的责任，该上诉理由不成立。
综上，原判决认定事实清楚，证据能证明事实，审判程序合法，但适用《合同法》第三十九条，第四十条、第四十一条、判决解除双方签订的《认购协议》不当，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、维持（2016）云2301民初866号民事判决第二项，即由楚雄亿丰市场开发有限公司返还许家玉人民币80000元；
二、撤销（2016）云2301民初866号民事判决第一项；
三、撤销上诉人楚雄亿丰市场开发有限公司与被上诉人许家玉2015年10月25日签订的《西南（楚雄）义乌商品交易博览城商铺认购协议》。
上述应由亿丰公司支付的款项限本判决生效后5日内一次性交纳，款交楚雄市人民法院。
一审案件受理费2700元，由上诉人亿丰公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若楚雄亿丰市场开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若楚雄亿丰市场开发有限公司不按本判决指定的期限履行义务，许家玉可于本判决指定的履行期限届满后两年内向楚雄市人民法院或与楚雄市人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一六年十一月二十九日
书记员 ＸＸ江