福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终817号上诉人（原审原告）：刘明远，男，1974年6月7日出生，汉族，住福建省泉州台商投资�。委托诉讼代理人：吕天生，福建侨声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门鲁班源房屋营造有限公司，住所地福建省厦门市湖里区护安路41-45号（单）第四层407室，组织机构代码：75162826-1。法定代表人：白春杨，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：白春杨，男，1968年2月19日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄建新，福建柳溪律师事务所律师。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：高思华，福建柳溪律师事务所律师。原审被告：李增明，男，1967年2月14日出生，住福建省厦门市思明区。上诉人刘明远因与被上诉人厦门鲁班源房屋营造有限公司（以下简称厦门鲁班源公司）、白春杨及原审被告李增明民间借贷纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2014）南民初字第3646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘明远上诉请求：1.撤销南安市人民法院作出的（2014）南民初字第3646号民事判决书第二项内容或将本案发回重审；2.改判被上诉人厦门鲁班源公司立即支付拖欠上诉人刘明远的工程款80万元及自2013年7月16日起至判决确定还款之日止按每月1.5%计算的利息；3.改判被上诉人白春杨对原审被告李增明的上述债务承担连带责任；4.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适�法律不准确。1.一审法院在本案案由认定上存在错误。本案是一起明显的建设工程施工合同纠纷，而非一审法院认定的民间借贷纠纷。从刘明远在一审提供的证据可以体现本案刘明远与李增明的结算行为实际是对诉争工程百宏·香榭花都12#楼工程之工程款的结算，对此厦门鲁班源公司在一审答辩时亦不持异议。虽然本案工程款的结算是以《借据》形式出具，但综合《借据》内容来看，实际上是对诉争工程之工程款的一种结算，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。2.一审法院未认定厦门鲁班源公司应对本案所涉工程款债务承担偿还责任是错误的。根据刘明远提供的证据《百宏·香榭花都12#楼水电安装施工协议书》载明的合同相对方为厦门鲁班源公司与刘明远，而李增明在“代表人”一栏签名，可以确认的是在该合同签订之后厦门鲁班源公司是明确知道李增明以其名义与刘明远签订该份施工协议书，并且还通过其财务人员张贞贞支付工程款，应当视为其对李增明的代理行为的默认，李增明的行为应构成法理上的表见代理行为。厦门鲁班源公司虽然提供一份其与李增明之间的内部承包合同，该内部承包合同并未对外公开，刘明远亦不知情，即使知情了该合同亦因李增明根本就不具备相应的资质，而应当被认定为无效合同，同时根据该份合同载明内容可以体现厦门鲁班源公司任命李增明为该工程项目负责人并组成项目部，刘明远更加完全有理由相信，李增明的行为实际系厦门鲁班源公司的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被�理人和代理人负连带责任”之规定，虽然该建设工程施工合同违反我国法律强制性规定为无效合同，但是作为被代理人的厦门鲁班源公司亦应当对李增明的违法代理行为承担连带责任。由于厦门鲁班源公司与李增明未能及时付清全部工程款，双方就工程价款进行利息约定完全是符合法律规定的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，刘明远就利息部分的主张亦是合法有效的。3.对于一审法院认定白春杨以个人名义提供担保是正确的，但对于白春杨保证期间认定为至2013年7月20日是错误的。根据厦门鲁班源公司在一审所作的答辩，其认为白春杨系公司法定代表人，白春杨行为系代表公司行为，应由公司承担担保责任。另厦门鲁班源公司还通过公司财务人员张贞贞分别于2013年1月18日、2013年2月6日、2013年2月7日、2013年5月8日、2014年1月28日替李增明支付刘明远工程款679900元。虽然该些款项实际系支付另一工程的工程款，但是从该答辩陈述可以看出，白春杨实际确实有收到刘明远的口头或其他通知催告其履行保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，本案保证合同的诉讼时效应从2014年1月28日开始计算，而刘明远向南安市人民法院起诉受理时间为2014年6月25日，并未超过�讼时效，一审法院在认定事实及适用法律上存在严重错误。被上诉人厦门鲁班源公司、白春杨辩称，原审认定事实清楚、证据充分，判决于法有据，依法应予维持。1.根据刘明远原审提交的《借据》所载的内容显示，百宏·香榭花都12#楼工程水电项目的工程款664157元已被李增明占用，经李增明与刘明远协商后，该笔款项已经转为李增明向刘明远的借款，并且双方约定了借款利率、期限等内容，此时该笔工程款性质已经在李增明与刘明远协商之后发生了变化，应系李增明向刘明远的借款。因此，原审法院将本案定为民间借贷是合理合法的。2.刘明远提供的证据《百宏·香榭花都12#楼水电安装施工协议书》并不是刘明远与厦门鲁班源公司所签订的，厦门鲁班源公司在原审时称已代李增明偿还679900元给刘明远，但因刘明远称其与厦门鲁班源公司之间有其他工程，不能抵偿本案李增明的借款。原审法院据此认定厦门鲁班源公司通过财务人员张贞贞支付的工程款679900元不是厦门鲁班源公司代李增明偿还给刘明远的借款，那么根据原审法院审理的结果以及刘明远在原审过程中称厦门鲁班源公司通过财务人员张贞贞支付的工程款679900元是支付其他工程款项的说法，厦门鲁班源公司是不需要承担偿还借款的责任。且刘明远提供的《借据》中所载明的“厦门鲁班源公司承包的百宏香榭花都12#楼工程结欠刘明远班组共664157元”的文字并没有得到厦门鲁班源公司的认可，对厦门鲁班源公司依法不产生法律效力，因此该笔款项应由李增明对刘明远承担偿还借款责任。所以，原审法院在依法认定事实的基础上所作出的判决也是正确的。3.根据刘明远在原审提供的《�据》明确载明“还款期为泉州桥南百捷·中央公园A区1标段工程初验后即日起收到业主第一笔工程款三天内还清本息”，也就是保证人的责任为自泉州桥南百捷·中央公园A区1标段工程初验后即日起收到业主第一笔工程款后三天起计算，保证期间为6个月。而业主泉州桥南百捷房地产开发有限公司于2013年1月17日支付厦门鲁班源公司第一笔工程款2087266元，厦门鲁班源公司收到后于当日汇款100000元给刘明远，刘明远收到厦门鲁班源公司支付的泉州桥南桥南百捷·中央公园A区1标段水电工程款100000元，明知按照《借据》约定李增明向其所借664157元履行期限于三日内届满，但李增明未在三日内还清借款本息，因此，李明远本应于履行期限届满之日起6个月内即2013年7月20日前要求白春杨承担保证责任，但刘明远�此期间并没有向白春杨要求其承担保证责任，因此，原审法院依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定免除白春杨的保证责任是正确的。原审被告李增明未提交书面意见。刘明远向一审法院起诉请求：1.判令厦门鲁班源公司、李增明立即向刘明远支付拖欠的工程款800000元及按每月1.5%计付自2013年7月16日至实际还款之日止的利息；2.判令白春杨对上述债务承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由厦门鲁班源公司、李增明、白春杨共同承担。一审法院认定事实：厦门鲁班源公司承包泉州百宏房地产开发有限公司开发的百宏香榭花都12#楼工程后，作为甲方（承包单位）与李增明（乙方、内部承包人、项目经理）签订《建设工程项目内部承包经营责任制施工�同》，将工程转包给李增明，合同约定：第一条：工程概况：1.1工程名称：百宏香榭花都12#楼工程；第二条：承包范围及内容：该项目施工图纸所包含的所有内容；第三条：工程暂估承包价：2833.9977万元；第四条：承包方式：4.1承包方式：包工包料；4.2本工程由乙方为主组成项目经理部，实行项目法施工，执行合同内部承包经营责任制，即在甲方的监控和指导下，由乙方负责工程施工（含施工机械机具、配套技术人员组织、劳力组织调配等）和经营责任，承包项目独立核算、自负盈亏；第十三条：其他条款：13.1乙方必须服从甲方现场项目部的领导，乙方对外的工程、工作联系必须经甲方项目部的同意并统一安排，不得擅自以甲方名义对外处理事务；13.3本工程不允许转包，若乙方对工程的个别项目（非主体结构项目）需分包时，应先征得甲方认可同意。2008年1月，�增明代表发包方(甲方)厦门鲁班源公司与承包方(乙方)刘明远签订《百宏香榭花都12#楼水电安装施工协议书》，约定：一、承包范围：乙方与甲方签订的工程承包合同中的给排水及机电部分内容，不允许乙方另行转包；二、施工工期：目标工期按主合同；三、分包价款：分包总价暂按3793640元支付。合同签订后，刘明远即按合同约定进行百宏香榭花都12#楼水电安装工程的施工。2012年8月12日，李增明出具《借据》一份给刘明远，内容为“一、本人李增明因百宏香榭花都12#楼工地占用水电班组刘明远工程款人民币664157元整，经双方协商从2012年7月15日起，每月以1.5%利息支付给水电班组刘明远；二、还款期为泉州桥南百捷中央公园A区1标段工程初验后即日起收到业主第一笔工程款三天内还清本息；三、如到期没按时还清须经双方协商费用、同意延期方可。”李增明在《借据》的借款人一栏签名，白春杨在《借据》的担保人一栏签名。因李增明未按《借据》约定支付利息，经刘明远催讨，李增明以厦门鲁班源公司百宏香榭花都12＃楼项目部负责人名义在《借据》上签署“厦门鲁班源公司承包的百宏香榭花都12#楼工程结欠刘明远班组共664157元，至2013年7月15日本息合计800000元”，并在《借据》上加盖厦门鲁班源公司百宏香榭花都12＃楼项目部印章。嗣后，李增明未还本付息，刘明远遂向法院起诉。刘明远另行向厦门鲁班源公司承包百捷中央公园A区1标段1＃－11#楼的水电工程。百捷中央公园A区1标段工程于2013年1月15日竣工验收合格，厦门鲁班源公司于同年1月17日收到建设单位泉州百捷房地产开发有限公司支付的工程款2087266元，并于当日由该公司财务人员张贞贞以银行汇款方式，支付水电�程款100000元给刘明远的雇员陈武群。陈武群于2014年1月28日以其手机发送三条短信给白春杨，短信内容分别为“给你们欠钱的人是种支持，不催是种信任，还钱是种诚信；支持、信任、诚信在自己手中请珍惜！信誉太重要了，没有信誉、没有诚信寸步难行！请不要拿别人的支持和信任而毁了自己的诚信！”“白总，水头供电局下午有空去吗？”“6228480682912474819陈武群”。厦门鲁班源公司自2013年1月18日至2014年1月28日间通过其财务人员张贞贞汇款5笔共计679900元给刘明远。一审法院认为，厦门鲁班源公司承包百宏香榭花都12#楼工程后，与李增明签订《建设工程项目内部承包经营责任制施工合同》，以内部承包的形式将工程转包给李增明，由李增明负责工程施�和经济责任，对承包的百宏香榭花都12#楼工程独立核算、自负盈亏。故李增明是百宏香榭花都12#楼工程的实际施工人。李增明承包该工程后，与刘明远签订《百宏香榭花都12#楼水电安装施工协议书》，将工程的水电安装项目转包给刘明远。2012年8月12日，李增明以借款人名义出具《借据》给刘明远。根据《借据》所载内容，可以认定刘明远承建百宏香榭花都12#楼水电项目的工程款664157元被李增明占用，经刘明远、李增明及白春杨三方协商达成协议，该笔款项转为李增明向刘明远的借款，当事人并约定了借款利率、期限及由白春杨提供担保等内容，故本案应为民间借贷纠纷。根据《借据》约定，李增明应从2012年7月15日起按每月1.5%的利率支付利息，还款期限为泉州桥南百捷中央公园A区1标段工程初验后收到业主第一笔工程款后三天内还清本息，白春杨为该笔借款提供担保，但当事人未约定保证期间。百捷中央公园A区1标段工程于2013年1月15日竣工验收合格，建设单位泉州百捷房地产开发有限公司于同年1月17日支付厦门鲁班源公司工程款2087266元，厦门鲁班源公司收到工程款后于当日支付水电工程款100000元给刘明远。李增明应依约于厦门鲁班源公司收到工程款后三天内即2013年1月20日前还清借款本息，但李增明未依约还清借款本息。2013年7月15日李增明与刘明远自行对尚欠借款本息进行结算，确认尚欠借款本息800000元，在《借据》上加载“至2013年7月15日本息合计800000元正”。该款项李增明至今未还，刘明远请求李增明偿还，并自2013年7月16日起按约定月利率1.5%支付利息，符合当事人约定和有关法律规定，法院予以支持。刘明远请求厦门鲁班源公司偿还上述款项，因根据《借据》中债权人、债务人、担保�一致达成的协议内容可以认定，该笔664157元款项系被李增明占用，经三方确认应由李增明承担清偿责任，白春杨以个人信用作担保。李增明未经厦门鲁班源公司同意，以厦门鲁班源公司百宏香榭花都12＃楼项目部负责人名义在《借据》上加载“厦门鲁班源公司承包的百宏香榭花都12#楼工程结欠刘明远班组共664157元”的文字中，关于该笔款项为厦门鲁班源公司所欠的内容是李增明自行添加，与《借据》中体现当事人意思表示的该笔款项系被李增明占用、应由李增明偿还本息的内容相违背，事后亦未经厦门鲁班源公司认可，对厦门鲁班源公司没有法律效力。白春杨虽然是厦门鲁班源公司的法定代表人，但其是以个人名义在《借据》担保人一栏签名，应认定为以个人信用为李增明提供担保。厦门鲁班源公司既非债务人，亦非担保人，故刘明远请�厦门鲁班源公司承担还款责任没有事实和法律依据，法院不予支持。白春杨为该笔借款提供担保，但当事人未约定保证方式、保证期间，依法应按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为六个月，自主债务履行期届满之日即泉州桥南百捷中央公园A区1标段工程初验后收到业主第一笔工程款后三天起计算。泉州桥南百捷中央公园A区1标段工程初验后，业主泉州百捷房地产开发有限公司于2013年1月17日支付厦门鲁班源公司第一笔工程款2087266元，厦门鲁班源公司收到该笔工程款后，于当日汇款100000元给刘明远。刘明远收到厦门鲁班源公司支付的泉州桥南百捷中央公园A区1标段水电工程款100000元，知道按《借据》约定李增明向其所借664157元履行期限于三日内届满。但李增明未依法于三日内，即2013年1月20日前还清借款本息，刘明远应于履行期限届满之日起六个月内即2013年7月20日前要求保证人白春杨承担保证责任，但刘明远未于2013年7月20日前要求白春杨承担保证责任，直至2014年1月28日才委托其雇用的陈武群通过手机发短信给白春杨其所发送短信内容亦不能认定为要求白春杨对李增明的债务承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，故白春杨的保证责任依法应予免除，刘明远请求白春杨对李增明的债务承担连带责任没有法律依据，法院不予支持。厦门鲁班源公司辩称其已代李增明偿还刘明远679900元，因刘明远还向厦门鲁班源公司承包百捷中央公园A区1标段1＃－11#楼水电工程，厦门鲁班源公司尚应支付百捷中央公园A区1标段1＃－11#楼水电工程的工程款给刘明远，其自2013年1月18日至2014年1月18日间通过财务人员张贞贞汇给刘明远的679900元不能认定为代李增明偿还李增明欠刘明远的借款，厦门鲁班源公司要求以该款项抵偿李增明欠刘明远的款项，没有事实和法律依据，法院不予支持。李增明经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款的规定，判决：一、李增明应于本判决生效后十日内偿还刘明远800000元及利息（利息按每月1.5%计算，自2013年7月16日计至本判决确定的还款之日止）；二、驳回刘明远的其他诉讼请求。李增明如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12896元，由李增明负担。二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实均不持异议，本院依法予以确认。二审中，上诉人刘明远提供工程变更签证单、建设工程工程量计算书及施工图各一份，证明厦门鲁班源公司在百宏香榭花都设置项目部，且以百宏·香榭花都12#楼项目部章与业主泉州百宏房地产开发有限公司签订工程相关材料的事实。被上诉人厦门鲁班源公司、白春杨对上述证据的质证意�为：对上述证据的内容真实性予以认可，但对工程变更签证单、施工图上的百宏香榭花都12#楼项目部章不予认可，厦门鲁班源公司并没有这个项目部公章。二审中，上诉人刘明远亦向法庭提出如下申请：1.依法向南安市建设局及档案馆调取南安市水头镇百宏香榭花都工程中“厦门鲁班源房屋营造有限公司百宏香榭花都12#楼项目部”公章备案情况及厦门鲁班源公司以“厦门鲁班源房屋营造有限公司百宏香榭花都12#楼项目部”公章与业主泉州百宏房地产开发有限公司签署的相关书面材料；2.向泉州百宏房地产开发有限公司调取《工程变更签证单》原件。二审中，被上诉人厦门鲁班源公司、白春杨及原审被告李增明均未提供新的证据。本院认为，对于上诉人刘明远提供的证据，被上诉人厦门鲁班源公司、白春杨对证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定，故上诉人刘明远向法庭申请向泉州百宏房地产开发有限公司调取《工程变更签证单》原件已无必要；至于上述证据与本案的关联性以及对于上诉人刘明远的其他申请，将结合争议焦点进行分析认定。二审争议焦点为：1.本案案由应如何认定？2.厦门鲁班源公司是否应对本案诉争债务承担连带偿还责任？3.白春杨是否应对本案诉争债务承担连带保证责任？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。本院认为，首先，关于本案的案由定性，刘明远提出诉请的的依据在于本案诉争的《借据》，刘明远主张该《借据》系对诉争工程之工程款的结算，但从该《借据》载明的内容：“一、本人李增明因百宏·香榭花都12#楼工地占用水电班组刘明远工程款人民币664157元整……经双方协商从2012年7月15日起，每月以1.5%利息支付给水电班组刘明远。二、还款期限为……担保人：白春杨借款人：李增明”来看，该《借据》体现的应是李增明作为借款人向刘明远借款，并约定了利息支付标准、还款期限，且白春杨作为借款的担保人，刘明远、李增明、白春杨之间形成的是民间借贷、担保关系，故原审认定本案案由为民间借贷纠纷并无不妥。其次，刘明远主张厦门鲁班源公司作为被代理人应对李增明的违法代理人行为承担连带责任，但就刘明远与李增明之间所形成的借贷关系，厦�鲁班源公司并非作为被代理人，且《借据》下方所加载的文字确系李增明自行添加，刘明远此时亦知悉该款项已由李增明占用，并不是厦门鲁班源公司结算的工程款，故原审认定李增明自行添加的内容对厦门鲁班源公司没有法律效力并无不妥，因此，“厦门鲁班源房屋营造有限公司百宏香榭花都12#楼项目部”公章与本案不具有关联性，故上诉人刘明远提供的上述证据，因与本案不具有关联性，不予认定，对于刘明远的相关申请亦无必要，不予准许。此外，根据《借据》约定诉争债务的还款期限为泉州桥南百捷·中央公园A区1标段工程初验后即日起收到业主第一笔工程款三天内还清本息，双方对于厦门鲁班源公司系于2013年1月17日收到业主第一笔工程款及当日厦门鲁班源公司支付水电工程款10万元给刘明远均无异议，故刘明远应知道本案还款期限系至2013年1月20日，现刘明远主张其于2013年7月20日之前有以电话方式要求白春杨承担保证责任，但对此未能提供任何证据予以佐证，故原审认定刘明远未在六个月内要求白春杨承担保证责任，白春杨的保证责任依法予以免除并无不妥。因此，厦门鲁班源公司无需对本案诉争债务承担连带偿还责任，白春杨亦无需对本案诉争债务承担连带保证责任。综上，上诉人刘明远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费12896元，由上诉人刘明远负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭建闽审 判 员  郑泽阳代理审判员  吴钟毅二〇一六年十二月三十日书 记 员  倪洁瑜附注：一、适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；二、执行申请提示《�华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。