山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁08行终173号
上诉人（原审原告）贾某某（又名贾星礼），男，1963年3月2日出生，汉族，农民，住嘉祥县。
委托代理人苏显民，山东慧桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嘉祥县纸坊镇人民政府。住所地：嘉祥县纸坊镇政府驻地。
法定代表人刘淑温，镇长。
委托代理人苏远渠，山东民桥律师事务所律师。
委托代理人高沙沙，山东民桥律师事务所律师。
上诉人贾某某因确认强制拆除房屋行为违法及赔偿一案，不服嘉祥县人民法院（2016）鲁0829行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告贾某某于2008年在嘉祥县纸坊镇洙赵新河段北河堤处建设了4间主房，3间配房、1间厕所及一处敞篷等，原告之子贾淑堂在此生活居住并在此经营轮胎销售、电焊、气割和烧烤生意。被告于2016年2月29日向被告之子贾淑堂下达了拆除涉诉房屋的纸执改字〔20160229〕第001号《行政执法责令改正通知书》，内容为：贾淑堂未经批准，擅自在洙赵新河北岸建设房屋的行为，违反了《山东省实施〈村庄和集镇规划建设管理条例〉办法》第三十五条第二款之规定，限贾淑堂于2016年3月3日8时30分前限期改正自行拆除，逾期不改正，将依法拆除。2016年3月18日，被告组织人员将原告的上述涉诉房屋强行拆除。在审理过程中，原告于2016年7月11日申请对涉诉房屋、地基（含土方）、土地、铺设的地面、3口水井进行价值评估，原审法院经审查，委托鉴定机构对原告申请的涉诉房屋等进行价值评估，原审法院亦明确告知了原告及鉴定机构，鉴定范围不包括涉诉土地的价值。原告坚持对涉诉土地不进行价值评估就不交评估费。2016年2月10日，济宁金中资产评估有限公司向原审法院出具了原告未能交纳评估费，退回委托鉴定的说明。另查明，涉诉土地原系嘉祥县纸坊镇纸中村的集体土地，修洙赵新河时被征用，现属于济宁市洙赵新河管理处管理的国有土地，该河被修完后济宁市洙赵新河管理处将涉诉土地交由纸中村委会管理，该村委会将涉诉土地交予原告使用。
原审法院认为，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二条第一款之规定，制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设，必须遵守本条例。但是，国家征用集体所有的土地进行的建设除外。本案中，涉诉房屋占用的土地系济宁市洙赵新河管理处管理的国有土地，被告根据《山东省实施〈村庄和集镇规划建设管理条例〉办法》第三十五条第二款之规定，对原告方作出限期拆除的行政行为，属适用法律错误，且被告未举出相应的证据及依据具有对涉诉房屋拆除的法定职权。因此，被告拆除原告房屋的行为违法，被告辩解其拆除原告房屋行为合法的观点，应不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十二条第一款之规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。第二款之规定，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条第（三）项之规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。本案中，原告的涉诉房屋已被被告拆除，属于不能恢复原状的情形，依照上述法律规定，被告应给付原告相应的赔偿金。因原告拒绝交纳涉诉房屋价值评估费，致法院委托的评估机构不能进行价值评估，原告应承担举证不能的责任，因此原告诉求被告赔偿房屋损失，缺乏事实根据，应不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告嘉祥县纸坊镇人民政府于2016年3月18日拆除原告房屋的行为违法；二、驳回原告贾某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告嘉祥县纸坊镇人民政府负担。
贾某某不服上述判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，上诉人所建房屋除一审法院认定的4间主房，3间配房、1间厕所及一处敞篷等，还有被上诉人违法拆除的3间烧烤营业房，一审法院遗漏了该事实。上诉人在建设房屋时得到了水利部门的许可，并且向水利部门缴纳了500元的水工程占用补偿费，这些足以证明上诉人所建房屋属于合法建筑。一审法院认定上诉人提交的证据不能证明涉诉房屋属于合法建筑，属于认定事实错误。一审法院主张上诉人拒绝交纳涉诉房屋价值评估费，导致评估机构不能进行价值评估，属于认定事实错误。一审期间，上诉人按照规定及时向法院提交了对被上诉人违法拆除行为给上诉人造成损失的评估申请。在上诉人准备交纳评估费时，一审法院告知上诉人及评估机构，委托鉴定的范围不包括涉诉土地的价值。上诉人坚持要求评估涉诉土地的价值，一审法院不同意上诉人的要求，并不让上诉人交纳评估费，导致没有进行评估，故没有评估的责任在于一审法院，而不在于上诉人。在上诉人申请对涉诉房屋价值进行评估时，一审法院告知评估机构对涉诉土地不进行评估，属于程序违法。法院无权，也不应当干涉评估机构的依法评估。因为上诉人原有房屋占有的土地是村委按照每户村民平均进行承包的。现在因需要占用该土地，被上诉人违法拆除了上诉人的房屋，且现在该土地也被占用。所以一审法院不同意评估土地是没有事实及法律依据的。一审时上诉人虽申请对损失进行鉴定，但由于被上诉人违法将上诉人的房屋拆除并将废墟清理，并将上诉人的土地强行占用，致使无法还原上诉人财产的原始状况。根据行政诉讼法的相关规定，因被上诉人的原因导致原告举证不能的，被上诉人应承担举证责任，且被上诉人在拆除房屋时进行了录像，其可以举证上诉人财产的原始状况，从而查明上诉人的损失，如被上诉人不能举证应承担举证不能的责任。一审法院适用法律错误。一审法院已经查明被上诉人对上诉人建设的房屋拆除的行政行为违法，并且属于不能恢复原状的情形，给上诉人造成了巨大损失，应当依据行政诉讼法第七十六条的规定，判决被上诉人赔偿上诉人的损失。但一审法院却依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条驳回了上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求，属于适用法律错误。一审时，没能对涉案房屋价值进行评估，责任不在上诉人，而是由于一审法院超越职权，干涉评估机构的评估，因此，请求二审法院依法委托评估机构对涉诉房屋进行评估。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人损失50万元。
被上诉人嘉祥县纸坊镇人民政府辩称，上诉人未在法律规定的时间内缴纳评估费导致评估机构没有进行价值评估。上诉人要求赔偿损失的要求依法不应支持，在拆除房屋前被上诉人已经给上诉人下达书面通知，房屋内的物品在拆除房屋前都已妥善搬出，并没有任何损害，房屋拆除后上诉人应妥善保管自己物品，因为没有妥善保管而扩大的损失应自行承担责任，且毁损的财物是否存在财物交接缺失与被上诉人的行政行为没有因果关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人贾某某向本院提交司法鉴定申请一份，要求对上诉人建设的4间主房、3间配房、3间烧烤房（营业房）、1间厕所及1处敞篷的价值进行鉴定。
本院认为，根据一审法院审理查明的事实，被上诉人嘉祥县纸坊镇人民政府强制拆除了上诉人贾某某在嘉祥县纸坊镇洙赵新河河堤处所建房屋一处，上诉人主张被上诉人强制拆除其房屋的行为违法，并请求对房屋损失进行赔偿。因房屋内的物品并非上诉人所有，且物品所有权人亦已提起相关诉讼，故本案不涉及房屋内物品的赔偿问题。对于被上诉人强制拆除涉案房屋的行为是否违法，一审法院已经进行了详细论述，因涉案房屋系建设在国有土地上的房屋，被上诉人未能提供其拆除涉案房屋的职权和法律依据，故一审法院确认被上诉人拆除上诉人房屋的行为违法并无不当。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的,人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。本案中，上诉人在提起本案行政诉讼时一并提出了行政赔偿请求，一审法院应当分别立案处理，但一审法院未分别立案不当，应予指正。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，对于房屋的损害能够恢复原状的，应当恢复原状，不能恢复原状的，应按照损害程度给付相应的赔偿金。本案中，根据被上诉人提供的《济宁市洙赵新河管理处的复函》及上诉人的陈述，能够认定上诉人所建房屋系在河道工程管理范围内，上诉人未能提供其合法使用涉案土地及合法建造涉案房屋的充足证据，且根据被上诉人提供的证据显示，涉案房屋所占土地需用于河段治理工程，故虽然上诉人的房屋被违法拆除，但为上诉人房屋恢复原状不符合社会公共利益，亦不符合行政合法性原则，故一审法院认定上诉人房屋属于不能恢复原状的情形并无不当。因上诉人的房屋无法恢复原状，故应判决被上诉人支付相应的赔偿金。对于赔偿金数额的确定问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。本案中，上诉人主张被上诉人损毁其房屋给其造成经济损失50万元，但上诉人并未提供任何证据证明其建造涉案房屋的费用。一审审理中，上诉人虽申请对建设涉案房屋的成本价格进行鉴定，但又拒绝交纳鉴定费用，故一审法院以证据不足为由驳回上诉人的行政赔偿请求并无不当。对于二审中上诉人提出的司法鉴定申请，因如果二审法院委托评估，将导致各方当事人丧失对评估结果的上诉权，故本院对上诉人二审中提出的鉴定申请不予准许，对上诉人的房屋损失其可另行单独提起行政赔偿诉讼。关于上诉人所主张的一审法院对被拆除房屋的结构面积认定不清，因一审法院对被拆除房屋仅进行了概括性描述，故对被拆除房屋的结构及面积以双方当事人均认可的房屋照片及平面图为准。关于上诉人所主张的一审法院未准予上诉人提出的土地价格鉴定申请，构成程序违法的问题。本院认为，经法院委托的评估不同于当事人单方自行委托的评估，法院的评估委托应基于案件事实进行。本案中，上诉人未能提供其合法使用涉案土地建造房屋的充足证据，且被上诉人提供的证据显示上诉人有违法使用涉案土地建造房屋的情况，虽然对于上诉人是否违法使用涉案土地建造房屋未经相关职权部门最终做出处理，但根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，国家赔偿的前提是公民、法人或者其他组织的“合法权益”受到行政行为的损害，故在上诉人未提供其合法使用涉案土地建设房屋的证据前，一审法院未予准许上诉人关于涉案土地价值的鉴定并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人贾某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玲
审判员 李彤
审判员 惠慧
二〇一七年七月二十五日
书记员 李瑞