湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4942号
上诉人（原审原告暨被告）：田长瀚，男，1978年12月22日出生，汉族，住武汉市江岸区，
委托诉讼代理人：俞良瑞，湖北诚明律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉新世界康居发展有限公司，住所地武汉市东西湖区常青花园8号小区1栋10层1、2室。
法定代表人：胡承启，该公司董事长。
委托诉讼代理人：万金平，该公司工作人员。
上诉人田长瀚与上诉人武汉新世界康居发展有限公司（以下简称新世界康居公司）劳动争议一案，双方均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初4452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日受理案件后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
田长瀚上诉请求：一、改判新世界康居公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金137398.8元；二、改判新世界康居公司支付未签无固定期限劳动合同双倍工资差额195834.5元。在本院审查过程中，田长瀚向本院提出撤回上诉申请。
新世界康居公司上诉请求：撤销一审判决，改判新世界康居公司无需支付田长瀚经济补偿金及2016年2月、3月工资。事实与理由：田长瀚在工作时间内兼职从事其他工作，对完成新世界康居公司的工作任务造成严重影响，经新世界康居公司提出后拒不改正，严重违反规章制度及法律规定，新世界康居公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除同田长瀚的劳动关系，并无不当。
田长瀚向一审法院起诉请求：请求判令新世界康居公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金133167.40元（3916.69元/月×17年×2）；二、自2012年1月起至2016年3月8日未签订无固定期限劳动合同50个月的双倍工资差额195834.50元（3916.69元×50个月）；三、2月份扣留的工资1600元；四、截止到2016年3月8日未发工资1440.60元
新世界康居公司向一审法院起诉请求：判令该公司不需向田长瀚支付经济补偿金50916.97元及工资2151.39元。
一审法院认定事实：新世界发展（武汉）有限公司原系新世界康居公司的控股公司，武汉新世界康居发展有限公司新华分公司系新世界康居公司的分公司。
1999年12月，田长瀚入职新世界发展（武汉）有限公司，并被该公司安排至新世界康居公司工作。2006年12月27日、2009年12月18日，田长瀚与武汉新世界康居发展有限公司新华分公司分别签订二份劳动合同。2010年12月20日，田长瀚与新世界康居公司签订劳动合同，约定合同期限自2011年1月1日起至2011年12月31日止，田长瀚从事行政内勤工作。该劳动合同第二条第二项约定田长瀚应认真履行新世界康居公司制定的工作职责，按时、保质、保量完成其本职工作，工作职责及要求和数量由部门负责人及公司领导安排。未经新世界康居公司允许，田长瀚不得在其他单位兼职。该合同期间届满后，双方续签劳动合同，合同期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止。新世界发展（武汉）公司为田长瀚缴纳了2002年12月至2003年7月期间的基本养老保险。新世界康居公司为田长瀚缴纳了2003年8至2007年12月期间及2011年2月至2016年1月期间的社会保险。武汉新世界康居发展有限公司新华分公司为田长瀚缴纳了2008年1月至2011年1月期间的社会保险。田长瀚解除合同前的平均工资为4,163.60元/月。庭审中，新世界康居公司确认扣发了田长瀚2016年2月工资1,600元，未发放2016年3月工资。
2016年2月23日，新世界康居公司向田长瀚送达《辞退通知书》，以田长瀚在劳动合同履行过程中存在违反劳动纪律及工作态度差，不能胜任本职工作，且其不良行为在公司造成不良影响为由，新世界康居公司决定依据劳动合同第（二）条第（2）款的规定，解除与其的劳动关系。新世界康居公司于2016年3月8日向田长瀚送达上述通知。在新世界康居公司作出解除劳动合同的决定前，公司曾分别于2015年5月7日、2015年5月14日、2015年5月22日、2015年5月29日、2015年6月8日、2015年6月9日、2015年6月29日、2016年2月2日出具《员工违纪处罚证明单》，以田长瀚存在各种违反公司劳动纪律及未完成领导交办的各类任务为由对田长瀚作出口头或书面警告，但上述证明单均载明“田长瀚拒收”。另，2016年1月21日和2016年1月25日，新世界康居公司分别对各部门人员进行纪律检查，并出具纪律检查单，上述二份纪律检查单上均载明田长瀚不在岗，而对应日期田长瀚均有上下班的考勤记录。但该二份纪律检查记录单上均仅有公司行政人事部负责人的签名，无其他被检查人的签名。另，田长瀚的银行交易明细显示，其个人的银行交易中存在其作为优步司机而获得的收入。审理中，新世界康居公司申请一审法院调查田长瀚2015年1月1日至2016年3月7日的优步司机出行记录，一审法院调查后无法取得该出行记录。
另查明，新世界康居公司《员工手册》第七章“奖惩”第二条“惩处”中规定，公司的惩处方式有扣发工资、奖金、降级、降职、解除合同。公司将视违纪违规的情节轻重、后果大小、认识态度不同等按奖惩制度分配给予处罚。第八章“劳动合同”第四条规定员工违反公司劳动纪律或公司规章制度的，公司可以解除劳动合同，且可以不支付经济补偿。
田长瀚因赔偿金等向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决新世界康居公司支付（一）违法解除劳动合同的赔偿金133,167.40元；（二）未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3,916.69元；（三）2012年1月至2016年3月8日未签订无固定期限劳动合同的50个月双倍工资差额195,834.50元；（四）2月份扣留的工资1,600元；（五）截止到3月8日未发放工资1,440.60元。该委于2016年10月14日作出东劳人仲裁字[2016]第849号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内新世界康居公司支付田长瀚经济补偿50,916.97元（3,916.69元/月×13个月），2016年2月工资、3月工资2,151.39元（3,916.69元-2,845.77元+3,916.69元/月÷21.75天×6天），以上共计53,068.36元；二、驳回田长瀚的其他仲裁请求。田长瀚、新世界康居公司均不服上述仲裁裁决，分别诉至一审法院。
一审法院认为：关于新世界康居公司是否违法解除劳动合同的问题。新世界康居公司于2016年2月23日以田长瀚劳动纪律及工作态度差，不能胜任本职工作，且上述行为在公司造成不良影响为由，根据劳动合同第（二）条第（2）款的规定解除劳动合同，并将解除通知送达至田长瀚。根据查明的事实，新世界康居公司称田长瀚劳动纪律及工作态度差，主要依据是公司多次对其作出的违纪处理决定。公司的违纪处理决定主要理由是田长瀚多次上班打考勤后脱岗，下班时间再回公司打考勤，并提供了部分时间点田长瀚不在岗的监控录像。另，田长瀚还存在工作拖拉，不能按时完成领导交办的工作任务的情形。但首先，新世界康居公司提供的《员工违纪处罚证明单》均仅有公司部门负责人和分管领导签字，无田长瀚本人签字，虽证明单上均记载“田长瀚拒收”，但仅有“田长瀚拒收”的记载，无其他同事的证明，不能客观证明该证明单的真实性，故《员工违纪处罚证明单》不能作为定案依据；其次，新世界康居公司还提供了部分时间点的监控录像和《康居公司2016年元月劳动纪律检查》、《康居公司2016年元月25日劳动纪律检查》，拟证明田长瀚经常在上班打考勤后脱岗，但田长瀚的工作职责是行政内勤，其工作内容中包含有外出的工作内容，仅提供部分时间点的监控录像不能证明其不在岗的时间是脱岗，且二份纪律检查单亦仅有公司行政人事部负责人的签字，无田长瀚及其他被检查人的签字确认，亦不能客观证明事实；再次，新世界康居公司称田长瀚与其他公司建立了劳动关系，影响了其在新世界康居公司的工作。新世界康居公司提供了田长瀚的银行交易明细，该银行交易明细中载明上海雾博信息技术有限公司（即Uber公司）不定期向田长瀚支付数额不等的款项，并据此认为田长瀚与上海雾博信息技术有限公司建立劳动关系。根据调查，不能证明田长瀚在新世界康居公司工作期间还为上海雾博信息技术有限公司提供了劳动，故新世界康居公司仅凭银行交易明细认定田长瀚与其他公司建立劳动关系证据不足；最后，新世界康居公司还认为田长瀚不能胜任本职工作，且对公司造成不良影响。田长瀚从2011年1月开始任行政内勤，其在该工作岗位工作长达5年，如其确不能胜任原工作，新世界康居公司应早已对其进行调岗或解除劳动合同，而不是其在原工作岗位工作5年之后才发现其不能胜任原工作。且新世界康居公司未举证证明田长瀚的工作给公司造成的不良影响，故新世界康居公司的该项辩称意见一审法院亦不予采信。综上，新世界康居公司解除与田长瀚的劳动合同违法。
关于支付赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”田长瀚于1999年12月入职新世界康居公司的关联公司，其工作年限应从1999年12月开始计算，故其工作年限已满16年不满16年6个月，新世界康居公司应支付的赔偿金为129,250.77元[3,916.69元/月（田长瀚诉请）×16.5个月×2]。
关于支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求。根据查明的事实，田长瀚与新世界康居公司签订了期限自2011年1月1日起至2011年12月31日的劳动合同，后又续签期限自2012年1月1日起至2016年12月31日的劳动合同。该续签劳动合同由田长瀚本人签名。田长瀚作为完全民事行为能力人，应知晓其签名的法律后果，田长瀚已经认可双方第二次签订固定期限劳动合同，其再行主张新世界康居公司支付未签订无固定期限劳动合同的请求无事实依据，一审法院不予支持。
关于支付2016年2月克扣工资的请求。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”庭审中，新世界康居公司认可因田长瀚缺勤扣发了其当月工资1,600元，但新世界康居公司未举证证明田长瀚2016年2月存在缺勤的情形，故其扣发工资无事实依据，应予以补发。
关于支付2016年3月工资的请求。田长瀚实际出勤至2016年3月8日，工作日为6天，新世界康居公司应支付的工资为1,080.47元（3,916.69元/月÷21.75天×6天）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、驳回新世界康居公司的诉讼请求；二、新世界康居公司于判决生效之日起十日内向田长瀚支付违法解除劳动合同的赔偿金129,250.77元、2016年2月工资1,600元、2016年3月工资1080.47元，以上共计131931.24元；三、驳回田长瀚的其他诉讼请求。
在二审过程中，本院限期新世界康居公司提交解除与田长瀚劳动合同征求了该公司工会意见的证据，新世界康居公司认为解除前征求了工会意见，但逾期未提交证据予以证明。新世界康居公司向本院申请调取田长瀚自2015年1月1日至2016年3月7日的优步司机出行记录，本院审查认为，即便有田长瀚上述时段的优步司机出行记录，亦不能排除有他人借用田长瀚账户从事优步司机业务的情形，不能证明田长瀚在工作时间从事兼职，故本院对新世界康居公司的调查申请不予准许。本院二审查明，一审庭审过程中田长瀚主张其于2016年3月8日收到辞退通知书。一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：田长瀚在二审审理期间申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许，对其上诉请求及理由不予审查。本案的争议焦点为，新世界康居公司解除与田长瀚劳动合同是否合法。
本案中，新世界康居公司未提交解除与田长瀚劳动合同时征求了工会意见的证据，应当承担举证不能的法律后果，且在田长瀚起诉后新世界康居公司又未补正有关程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，新世界康居公司解除与田长瀚的劳动关系违法，应当支付田长瀚违法解除劳动合同经济补偿金。
田长瀚主张其于2016年3月8日收到辞退通知书，新世界康居公司未提供证据予以反驳，本院对田长瀚的主张予以认可。新世界康居公司在一审庭审时陈述，因田长瀚没有出勤扣发了其2016年2月份的工资1600元及3月份的工资，但未能提交田长瀚缺勤的证据，故新世界康居公司应支付田长瀚2016年2月、3月的工资。
综上所述，新世界康居公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉新世界康居发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二○二○一七年九月二十九日
书记员 何晋林