温州市龙湾区人民法院
行 政 判 决 书
（2011）温龙行初字第73号
原告王集迪。
委托代理人王强。
被告温州市规划局。
法定代表人叶建辉。
委托代理人戴新秋、张纽约。
第三人夏蔓莉。
委托代理人王强。
原告王集迪不服温州市规划局不予规划行政许可，于2013年7月1日向温州市鹿城区人民法院提起行政诉讼，鹿城区人民法院审理后，于2013年10月15日移送至本院，本院于同日受理后，于同月25日向温州市规划局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法于2013年11月14日公开开庭审理了本案。原告王集迪及第三人夏蔓莉的共同委托代理人王强，被告温州市规划局委托代理人戴新秋、张纽约到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案审理期限延长至2014年4月15日。本案现已审理终结。
2013年1月5日，原告王集迪及第三人夏蔓莉持其所有的温房权证龙湾区字第××号《房屋所有权证》、温国用2005字第2-33号《国有土地使用证》、温州市房屋安全鉴定所出具的温房安鉴20120221号《房屋安全鉴定报告》及《危险房屋通知书》，向温州市规划局龙湾分局申请对上述房屋进行原拆原建，要求其颁发《建设工程规划许可证》。2013年2月6日，温州市规划局龙湾分局作出《关于王集迪、夏蔓莉办理建设工程规划许可证申请的回复》（以下简称《回复》），以温州市人民政府2011年5月6日发出的《温州市人民政府关于暂停审批市区危房改造原拆原建的紧急通知》（以下简称《温州通知》）为依据，告知申请人自2011年5月6日起我市已经全面停止市区农民的原拆原建审批工作，同时告知申请人可向当地街道申请D级危房过渡安置。被告于2013年11月1日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1、《回复》，拟证明被诉具体行政行为的具体内容情况。
2、行政复议决定书，拟证明被诉具体行政行为经行政复议被维持。
3、报告（附原告提供的房产证、土地证、房屋安全鉴定报告、危险房屋通知书及授权委托书），拟证明被告作出被诉具体行政行为程序合法。
4、《温州通知》、拟证明被告作出不予许可所依据的规范性文件。
5、温州市规划局龙湾分局关于龙湾区农村危旧房改造有关问题的请示（温市规龙（2012）87号）及龙湾区人民政府予以批准的公文处理单，拟证明被告作出不予许可所依据的规范性文件。
原告王集迪起诉称：原告名下唯一一套房屋位于温州市龙湾区永中街道寺前街76号，已领取《房屋所有权证》（温房权证龙湾区字第××号）和《国有土地使用证》（温国用2005字第2-33号）。2012年12月18日，经温州市房屋安全鉴定所鉴定该房屋属于D级危房并要求原告“立即停止使用该房屋，将所有人员、财产搬离等”。2013年1月5日，原告向被告提交书面报告，要求根据温政发（2004）73号《温州市人民政府根据关于温州市市区农村村民危房改建村民住房困难户住房建设的实施意见（试行）》（以下简称《温州实施意见》）文件等规定，申请原拆原建。2013年2月6日，被告向原告送达《回复》，以《温州通知》、《温州市龙湾区人民政府关于暂停审批市区危旧房改造原拆原建的紧急通知》（以下简称《龙湾通知》）为由，不同意原告的原拆原建申请。2013年3月25日，原告因不服被告的上述具体行政行为，向温州市人民政府提出行政复议申请，同时请求复议机关对被告所援用的规范性文件进行审查。温州市人民政府于2013年6月20日作出了温政行复（2013）15号《行政复议决定书》，维持了《回复》，并于2013年6月26日送达给原告。原告认为，被告的具体行政行为不合法，请求判决撤销被告于2013年2月6日作出的《回复》，并责令被告限期重新作出具体行政行为。
原告提供的证据：
1、组织机构代码证，证明被告身份。
2，居民身份证，证明原告身份。
3、《房屋所有权证》（温房权证龙湾区字第××号），证明原告是该房屋的所有权人。
4、《房屋安全鉴定报告》，拟证明书该房屋为D级危房。
5、《危险房屋通知书》，证明原告必须依照法律规定停止使用该房屋。
6、《城市危险房屋管理规定》第9条规定，证明原告向被告申请原拆原建的法律依据。
7、《报告》，证明原告于2013年1月4日向被告提出原拆原建的申请。
8、《温州实施意见》，证明原告向被告申请原拆原建的法律依据。
9、《回复》，证明被告曾于2013年2月6日作出回复。
10、《温州通知》，证明被告依据的规范性文件无文件头，无加盖公章，无文号。
11、《龙湾通知》，证明该所谓的“文件”无文件头，无加盖公章，无文号。
12、《行政复议申请书》，证明原告曾向温州市人民政府提起行政复议申请；
13、《行政复议证据材料清单》，证明温州市人民政府的收件日期为2013年3月25日。
14、温政行复（2013）15号《行政复议决定书》，证明温州市人民政府维持被诉具体行政行为。
15、《温州晚报》（2013年2月21日第3版），证明温州晚报曾经报道此纠纷及永中街道办事处不认可被告优先安置的意见。
16、《温州新壹周》（2013年5月2日第2版），证明温州广播电视报曾经报道此纠纷及永中街道办事处不认可被告优先安置的意见。同时证明2013年3月温州市鹿城区公园路一房屋屋顶坍塌后已动工重建完毕，而被告给予了行政许可或未予以制止等。
17、危房原拆原建建设工程许可公示，证明被告近期对多处D级危房的原拆原建申请没有拒绝。
18、《温州市行政规范性文件制定管理办法》，证明被告依据的《温州通知》不具合法性。
19、《浙江省行政规范性文件管理办法》（浙政令（2010）275号），证明被告依据的《温州通知》不具合法性。
20、《温州市人民政府办公室关于进一步加强行政规范性文件制定计划管理的通知》（温政办公室010）15号），证明计划外的行政规范性文件，市法制办原则上不予审核，市政府常务会议原则上不予审议。部门确有特殊情况和工作需要，要求制定年度市政府行政规范性文件制定计划外的项目，应当按照年度市政府行政规范性文件制定计划的申请程序，提交相关申报材料，经市长或者常务副市长批准后，方可交市法制办审核。
21、《温州市行政规范性文件备案审查办法》（温政令119号），证明行政规范性文件应当自发布之日起15日内，依照规定报送备案，但被告提交的规范性文件《温州通知》和《龙湾通知》均没有履行上述程序。
22、《温州市政府行政规范性文件制定管理办法》（温政令第125号），证明（1）行政规范性文件实行统一登记、统一编号、统一发布。《温州市人民政府公报》和温州市政府网站公布的文本为标准文本。（2）除依法不予公布的以外，未经公开发布的行政规范性文件，不得作为实施行政管理的依据。（3）行政规范性文件的评估，清理和异议处理按照《温州市人民政府关于印发温州市行政规范性文件定期清理等暂行办法的通知》（温政发（2008）3号）执行。（4）行政规范性文件公布后，由市政府法制机构负责向省政府和市人大常委报送备案。而被告提交的规范性文件《温州通知》和《龙湾通知》均不符合上述要求。
23、原告户口本，证明原告为居民户籍，并非农民。
24、《国有土地使用证》，拟证明涉案土地性质为国有土地。
25、《温州市规划局及有关下属单位即办制》，拟证明被告对外承诺的办理建设工程规划许可证（房屋类）的办理时限为3个工作日。
26、2013年10月31日《温州晚报》，拟证明该报曾发表的相关报道，证明被告的不予许可的行为不合法和不合理，以及由此导致的严重后果。
27、2013年11月5日、6日《温州都市报》，拟证明该报发表的文章说明被告具体行政行为不合法及不合理，以及由此导致的严重后果。
28、2013年11月8日《钱江晚报》，拟证明该报发表的语文章证明被告主要负责人认可“对于温州市的危房改造，不能一刀切”，以免导致严重的后果。
29、《温州市规划局关于市十二届人大三次会议第407号代表建议的答复（温市规函字（2013）114号）》，拟证明2011年5月11日市政府决定暂停的是“农村危房拆建”，而不包括“市区危房拆建”及证明“旧村改建、农房集聚等措施暂还不能完全覆盖广大的农村地区”。
被告温州市规划局辩称：我市“村房两改”是提升温州城市环境，尽快改变城市面貌，促进城市转型发展的重要举措，系我市的重大民生工程。而随着城市建设总体推进，再允许市区农民低层建房和原拆原建，势必影响我市“村房两改”工作顺利进行。而《温州通知》、《温州市规划局龙湾分局关于龙湾区危旧房改造有关问题的请示》（温市规（2012）87号）以及龙湾区人民政府予以批转的《公文处理单》，正是市、区人民政府出于公共利益需要，在法定权限内而出台的规范性文件。答辩人根据上述文件精神，对王集迪、夏蔓莉要求原拆原建的申请作出《回复》，并告知原告自2011年5月6日起已经全面停止市区农民的原拆原建审批工作，同时告知原告可向当地街道申请D级危房过渡安置的具体行政行为，符合法律规定，程序合法。原告主张答辩人作出的《回复》缺乏合法的依据的理由不能成立，故要求法院依法驳回原告的起诉。
第三人夏蔓莉陈述称：1、被告作出《回复》后，原告不服被告的具体行政行为提起行政复议，同时要求复议机关对被告所援用的规范性文件进行审查，但复议机关在明知第三人夏蔓莉与行政复议案件存在利害关系的情况下，却没有追加夏蔓莉为行政复议案第三人，又未对申请提出的对有关规范性文件进行审查的请求作出回应，属于重大遗漏和程序违法。2、根据行政法法理，应推定被告已许可原告及第三人的原拆原建申请。《行政许可法》第42条规定，“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人”。原告及第三人向被告提出原拆原建申请的时间是2013年1月4日，而被告作出具体行政行为的时间是2013年2月6日，期间历时33个自然日，25个工作日，第三人自始自终未接到被告关于“延长期限的理由”的告知，也没有接到被告关于“作出行政许可之前需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审”等程序需要多少期限的告知，故可以认定原告及第三人的申请不存在延期的情形。可见，被告在接到申请后未在20个工作日内作出是否许可的决定，已构成了行政行为违法或行政行为不当，应视为已许可原告及第三人的申请。被告在2011年7月1日《温州晚报》第8版上发布的《温州市规划局及有关下属单位即办制》显示其对外承诺的办理建设工程规划许可证（房屋类）的办理时限为3个工作日。被告不仅违反了承诺期限，还违反了法定期限，在没有法定理由超过法定期限后作出的具体行政行为是没有法律依据的，应属于无效或违法行为。3、被告在具体行政行为中没有履行法定告知义务，没有告知第三人享有申请行政复议或起诉的权利，违反了《中华人民共和国行政许可法》第38条的规定。4、被告适用的《温州通知》的真实性、合法性、关联性均有明显问题。被告提供的《温州通知》仅为复印件，只有章方璋同志一人的签批意见，无文件头、无公章、无文号、未公开，不构成法律意义上的规范性文件，最多只是行政机关内部的签发稿，对外不具备执行力。国家对规范性文件的起草、签发、印发及其文书格式均有极其严格的要求，《温州市行政规范性文件制定管理办法》（温政令第91号）规定“因保障国家利益、公共安全和重大公共社会利益或应对突发事件等紧急情况，急需制定规范性文件的，应当经市长或常务副市长批准”。《温州通知》的签发人章方璋在签发该文件时并非“市长或常务副市长”，故其无权批准该文件。综上，该通知在还没有履行市长签发的程序前，就已下发至有关各机关，显然严重违反法定程序。原告及第三人出于验证《温州通知》的真假，向浙江省人民政府、温州市人大常委会、温州市人民政府申请公开《温州通知》，但均因未备案且无文号而无法查询。同时，《温州通知》规定“全面停止市区农民低层建房和原拆原建的审批工作”，调整的是农民和农民房。而原告和第三人均是居民户口，涉案房屋在1995年时已领取了《国有土地使用证》，土地性质是国有土地而非农民集体土地，故被告适用《温州通知》是错误的。5、被告适用的《龙湾通知》与《温州通知》有存在同样的错误，同时《龙湾通知》还将将文号为“温政发（2004）73号”的《温州实施意见》写成“温政办（2001）73号”。6、被告在《温州通知》及《龙湾通知》实施后仍许可大量原拆原建申请，违反了行政许可公平原则。7、审查《建设工程规划许可证》申请属于行政许可事项，系被告的法定职责，行政许可作为行政机关的重要法定行政事务之一，无论是其程序要求还是实体要求，国家都有着非常严格的规定，行政机关必须严格遵守。温州市人民政府无权对行政许可事项作出暂停决定。事实上，由于D级危房是等级最为严重的危房，必须停止使用，没有修缮和加固的价值，拆除后重建是防止危险发生的唯一解决办法。党中央、国务院、浙江省人民政府和建设部、浙江省建设厅等均予以高度重视，建设部规章《城市危险房屋管理办法》第18条规定，“房屋所有人进行抢险解危需要办理各顶手续时，各有关部门应给予支持，及时办理，以免延误时间发生事故。”第20条规定，“经鉴定机构鉴定为危险房屋，并需要拆除重建时，有关部门应酌情给予政策优惠。”此处的“政策优惠”已经包含了“D级危房应许可拆除重建”的应有之意。以上各级文件、政策均规定对D级危房应该予以原拆原建。而事实上，被告此前对此类申请也均是予以许可的。综上，被告作出的具体行政行为程序违法，适用法律法规错误，故要求撤销被告于2013年2月6日作出的《回复》，并责令被告限期重新作出具体行政行为。
第三人夏蔓莉提供的证据与原告一致。另第三人要求本院调取温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿行初字第139号行政判决书，拟证明被告曾于2011年11月15日即2个紧急通知下发之后，对他人申请的D级危房原拆原建申请，却按法定程序向其颁发建设工程规划许可证（证号：浙规证2011-03020027号）。因本院认为上述判决书与本案并无关联性，故未予以调取。
庭审中各方当事人围绕被告认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律规章是否正确等审查重点进行举证、质证、辩论，综合各方意见，本院确认如下：
原告及第三人对被告提供的证据1、2、3均无异议，本院予以采信；原告及第三人对被告提供的证据4提出异议，认为该证据为复印件，且只有章方璋同志一人的签批意见，无文件头、无公章、无文号、无公开，不构成法律意义上的规范性文件，只是行政机关内部的签发稿，对外不具备执行力。国家对规范性文件的起草、签发、印发及其文书格式均有极其严格的要求，《温州市行政规范性文件制定管理办法》（温政令第91号）规定“因保障国家利益、公共安全和重大公共社会利益或应对突发事件等紧急情况，急需制定规范性文件的，市政府规范性文件应当经市长或常务副市长批准”。《温州通知》的签发人章方璋在签发该文件时并非“市长或常务副市长”，故其无权批准该文件，而该通知在还没有履行市长签发的程序前，就已下发至有关各机关，显然严重违反法定程序。庭后被告向本院提交了经温州市人民政府核对无异的复印件。本院认为，虽被告在庭前未提交原件，但并不能就此否认该文件的真实性，而原告及第三人的异议主要是针对是对该规范性文件的合法性，但规范性文件属于抽象性行政行为，不是本案审查的范围，故本院对该文件予以采信。原告与第三人对被告提供的证据5的真实性提出异议，但本院认为被告提供的证据5与本案的行政许可无关联性，不作为证明被告具体行政行为合法的证据予以采信。
被告对原告及第三人提供的证据1、2、3、4、5、7、9、12、13、14、23、24、25无异议，本院予以采信。被告对原告及第三人提供的证据6、8无异议，但认为上述证据均为规范性文件，不能作为原告的证据。本院认为，证据6、8是原告及第三人据以申请原拆原建的规章及规范性文件，本院依法予以采信。原告及第三人提供的证据15、16、17、26、27、28系媒体对原拆原建情况的报道，与本案无关联性，本院不予采信。证据29亦与本案无关联性，本院不予采信。原告及第三人提供证据18、19、20、21拟证明《温州通知》及《龙湾通知》即证据10、11违法，但由于《温州通知》及《龙湾通知》为规范性文件，其合性不是本案审查的范围，故对上述证据本院均不予采信。
经本院审理查明，原告及第三人的房屋位于龙湾区永中街道寺前街76号，该房屋已经取得温房权证龙湾区字第××号《房屋所有权证》和温国用2005字第2-33号《国有土地使用证》。2012年12月18日，温州市房屋安全鉴定所作出温房安鉴20120221号《房屋安全鉴定报告》，鉴定原告及第三人的上述房屋为D级危房。根据建设部《城市危险房屋管理办法》、温州市人民政府2004年11月15日出台的的《温州实施意见》规定，经房屋安全鉴定机构鉴定为D级危房的，可向规划部门申请办理《建设工程规划许可证》，进行原拆原建。但是，2011年5月6日，为了确保“村房两改”工作顺利进行，《温州通知》出台，该通知决定暂停执行《温州实施意见》，即全面停止市区农民低层建房和原拆原建的审批工作。2011年5月13日，龙湾区政府发布了《龙湾通知》，决定全面停止全区农民低层建房和原拆原建的审批工作。2012年11月21日，龙湾区政府批准执行温州市规划局龙湾分局的《关于龙湾区农村危旧房改造有关问题的请示》，同意对龙湾区范围内农村D级危房的安置由所属街道负责纳入农房改造项目或城中村改造项目，暂时无法纳入上述项目的对象通过安心房或其他临时房屋予以过渡安置。2013年1月5日，原告及第三人根据《温州实施意见》规定，就上述D级危房向温州市规划局龙湾分局申请原拆原建，并申请颁发《建设工程规划许可证》。2013年2月6日，市规划局龙湾分局在未听取原告及第三人的陈述、申辩的前提下便作出《回复》，告知申请人根据《温州通知》规定，自2011年5月6日起已经全面停止市区农民的原拆原建审批工作，同时告知申请人可向当地街道申请D级危房过渡安置。但在回复之中未告知原告及第三人有申请行政复议及提起诉讼的权利。原告对该《回复》不服，向温州市人民政府提出行政复议申请，温州市人民政府作出了温政行复（2013）15号行政复议决定书，维持了该回复但未追加与本案有利害关系的夏蔓莉为第三人。而温州市龙湾区人民政府所属的街道办事处亦未通过安心房或其他临时房屋对原告及第三人予以过渡安置。原告遂向法院起诉。另查明《温州实施意见》已于2013年12月5日废止。
本院认为，《中华人民共和国行政许可法》第5条规定“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则”，第7条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权”、第36条规定“……申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”，第47条规定“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”。上述规定体现的法律原则和法律精神，均说明申请人、利害关系人应当获得充分的、完全的陈述权和申辩权，这是全部行政许可行为都应遵循的基本原则，这种充分性和完全性首先在于程序上是否得到充分的保障。本案被告于2013年2月6日作出的《关于王集迪、夏蔓莉办理建设工程规划许可证申请的回复》，其内容实质上是对王集迪、夏蔓莉办理建设工程规划许可证申请的不予许可，但被告在作出对相对人不利的行政决定前，没有向原告进行告知，亦没有给予原告陈述、申辩的机会，违反了行政许可法规定的公开原则，侵犯了原告的陈述和申辩权，明显是违法的。同时，根据我国《行政许可法》第42条规定，“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”原告及第三人向被告提出原拆原建申请的时间是2013年1月5日，而被告作出具体行政行为的时间是2013年2月6日，被告未向原告告知申请延长期限的理由，亦违反了法律规定。但原告提出的应视为已许可原告及第三人的申请的诉讼意见本院不予采纳。《中华人民共和国行政许可法》第38条第2款规定“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利”。而本案被告在作出的回复中虽告知了申请人如有困难可向当地街道申请D级危房过渡安置，但未向申请人告知救济权利和救济途径，显属不当。综上，被诉的具体行政行为程序违法，原告要求撤销的诉讼请求本院予以支持，据此，依照第五十四条第（二）项第3目的规定，判决如下：
撤销被告2013年2月6日作出的《关于王集迪、夏蔓莉办理建设工程规划许可证申请的回复》。
案件受理费50元，由被告温州市规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 赵一睿
人民陪审员 张彩媚
人民陪审员 黄 宏
二〇一四年四月三日
书 记 员 李 雅