江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民初字第00090号
原告江苏金土木建设集团有限公司，住所地江苏省常熟市古里镇金湖路。
法定代表人胡良根，该公司董事长。
委托代理人邵永刚，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
被告常熟市温都置业有限公司，住所地江苏省常熟市辛庄镇新阳大道北侧。
法定代表人林利民，该公司董事长。
委托代理人姚远，上海正策律师事务所律师。
原告江苏金土木建设集团有限公司（以下简称金土木公司）与被告常熟市温都置业有限公司（以下简称温都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月22日立案受理后，依法组成合议庭并于2015年5月27日公开开庭审理了本案，原告金土木公司的委托代理人邵永刚，被告温都公司的委托�理人姚远到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告金土木公司诉称：温都公司开发建设的辛庄镇新阳大道以北、繁华路以西的常熟市2011B-002地块商业用房工程由金土木公司承包施工。双方于2012年3月26日签订建设工程施工合同一份，合同约定工程承包范围：双包（桩基、土地、水电、商品砼、通风、消防、防水、涂料、外墙保温、门窗）等，合同价款为36451275.85元（含税），还对合同价款支付等事项作了相应约定。合同签订后，金土木公司组织施工，该工程于2014年1月19日竣工验收合格，工程造价总价为64071213.88元。鉴于温都公司在2013年底未按合同约定支付金土木公司工程款，双方于2014年3月20日签订协议书一份，该协议第4条对分期付款作出明确约定：1、温都公司承诺在2014年3月底前支付金土木公司拖欠的300万元工程款；2、在2014年6月底前支付500万元工程款；3、在2014年9月底前支付500万元工程款；4、在2014年12月底前支付500万元工程款；5、在2014年年底根据温都公司的资金情况支付金土木公司工程结算价的5%-10%的工程款；6、剩余工程款在2015年6月底前支付一半，12月底前支付完成；7、如温都公司有其中一期未能按照本协议约定的期限或款项足额履行，金土木公司有权就常熟市2011B-002地块商业用房工程的全部工程款一并主张催讨，同时温都公司应承担相应的中国人民银行同期贷款利率1.2倍的利息，但温都公司此后仅支付了40万元，剩余工程款未支付。金土木公司还承建了新都商业广场室外配套工程，该部分工程款今后另行主张。为维护金土木公司的合法权益，特提起诉讼，请求：1、判令温都公司支付工程款37537198.04元并支付自2014年4月1日起至法院判决确认给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.2倍计算�利息；2、判决金土木公司就建设工程价款对温都公司开发的常熟市2011B-002地块商业用房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、案件诉讼费用由温都公司承担。审理中，金土木公司变更其第一项诉讼请求为：判令被告支付工程款36458162.04元并支付自2014年4月1日起至法院判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.2倍计算利息。
被告温都公司答辩称：我方不同意金土木公司的诉讼请求，本案诉争工程是招投标项目，受招标投标法的约束。2014年3月20日协议书第1、2、3条中有关结算的约定是黑合同，属于无效的约定。根据招投标法及本案工程招标文件，本案工程的结算方式为投标总报价／招标控制价＊审计总价，根据这个公式及金土木公司承诺的8%让利，温都公司应支付工程款为3674.25万元，现温都公司已经支付了22088000元，另外温都公司将系争工程中的三套房屋转让给金土木公司指定的个人，抵偿了979036元工程款，因此金土木公司所请求的工程款支付金额和事实不符。即使2014年3月20日的协议书被认定为有效，未能在两个月内完成审计的责任亦不在温都公司，金土木公司提供的送审资料不全导致审计单位未能在规定时间内完成审计工作，故不能以金土木公司单方提交的结算资料作为结算依据。对于金土木公司第二、三项诉讼请求，温都公司不予认可，请法院根据法律相关规定予以判决。
原告金土木公司为证明其诉讼主张，提供了如下证据：1、金土木公司营业执照、组织机构代码证，证明金土木公司的主体资格；2、温都公司的工商信息、组织机构代码证，证明温都公司的主体资格；3、2012年3月12日签订的建设工程施工合同，证明金土木公司与温都公司之间形成建设工程施工法律关系；4、2014年1月19日单位工程竣工验收证明书，证明涉案工程已经过竣工验收且合格；5、2014年3月20日的协议书，该协议书第一条、第二条、第四条对于涉案工程造价结算、工程款支付进行了约定；6、金土木公司制作的涉案工程竣工结算资料，证明涉案工程的结算价为59325198.04元，该金额已按照双方约定下浮了8%；7、2014年7月15日温都公司签收的涉案工程结算送审资料签收单，证明金土木公司已将签收单上所列的结算送审资料送交温都公司；8、涉案工程施工许可证，证明涉案工程取得施工许可；9、2012年3月6日中标通知书，证明金土木公司中标涉案工程。
被告温都公司对原告金土木公司提供的上述证据进行质证，并发表如下质证意见：1、对于金土木公司的身份信息资料无异议；2、对于温都公司的身份信息资料无异议；3、金土木公司提供的建设工程施工合同与双�中标备案合同不符，根据相关规定应以备案合同为准；4、对于竣工验收证明书无异议；5、对于2014年3月20日协议书真实性无异议，但根据相关法律规定，涉案工程结算应按照备案的施工合同约定来处理；6、金土木公司提供的竣工结算资料系金土木公司单方出具，真实性无法确认，且与本案无关；7、对于签收单真实性无异议，但按照相关法律规定，涉案工程结算应按照备案合同约定来处理；8、对于施工许可证无异议；9、对于中标通知书无异议。
被告温都公司为证明其抗辩主张，提供了如下证据：1、金土木公司2014年3月20日出具的常熟市2011B-002地块工程结算资料，证明涉案工程系招标工程，根据招标文件，本工程竣工审计结算方式为依据咨询机构的清单及设计变更等引起的清单量调整等按清单计价规范编制审计价，投标人最终结算价按照以下公式计算，投�总报价／招标控制价＊审计总价。本工程招标控制价为3972.89万元，投标总报价为3645.13万元。根据施工合同约定，本工程竣工结算要求按照财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》执行。2、常熟市建设工程竣工结算文件预备案申请表，证明涉案工程送审总价为4004.63万元。3、金土木公司2014年3月20日出具的常熟市2011B-002地块工程结算书，证明涉案工程竣工结算总价为40046303.76元。4、三套商品房买卖合同，证明2014年7月双方以常熟市新阳大道102号718室、719室、720室房屋折抵工程款979036元。5、财政部、建设部发布的财建（2004）369号工程价款结算文件，证明可调价格是双方在确定的合同总价基础上再发生诸如造价调整、设计变更及法律法规规定的其他影响合同价格的因素时对合同总价进行调整的一种结算方式，而非金土木公司所称的按照工程的实际工程量来结算。
原告金土木公司对被告温都公司提供的上述证据进行质证，并发表如下质证意见：1、对于工程结算资料中中标通知书、建设工程施工合同与我方所举证据是一致的，涉案工程是按照实际完成的工程量来进行结算的，合同约定的价格并不是最终的结算依据。对于其余招标文件，仅是要约邀请，亦不能作为结算依据。2、对于竣工结算预备案申请表真实性没有异议，但根据2014年3月20日协议书第一条的约定，该预备案申请表仅是为温都公司进行备案所需而提供，不能作为本案定案依据。3、对于结算书真实性没有异议，但根据2014年3月20日协议书第一条的约定，该预备案申请表仅是为温都公司进行备案所需而提供，不能作为本案定案依据。此外该结算书出具日期为2014年3月20日，与协议书签订时间相吻合。4、对于商品房买卖合同，认可温都公司以房抵债金额979036元�5、对于财建（2004）369号文件，系部门规章，无需质证。金土木公司与温都公司就涉案工程签订的协议并不违反国家法律规定，虽本案是招标工程，但双方在2014年3月20日对于工程结算作出了新的约定，该约定并不违反国家法律规定。涉案工程应按照实际完成工程量来结算。
本院经审理查明：2012年2月，温都公司就常熟市2011B-002地块商业用房工程进行招标，涉案工程招标控制价为3972.89万元。后金土木公司于2012年3月6日中标，中标价为3645.13万元。
2012年3月12日，发包人温都公司与承包人金土木公司签订建设工程施工合同，合同约定温都公司将常熟市2011B-002地块商业用房工程发包给金土木公司施工，工程内容为总建筑面积约20901.96平方米，其中地上建筑面积约20426.4平方米，地下室建筑面积约475.56平方米，共一幢；承包范围为双包（桩基、土建、水电�商品砼、通风、消防、防水、涂料、外墙保温、门窗）等。开工日期为2012年3月30日，竣工日期间为2013年4月30日，合同工期总日历天数为400日历天。合同价款为36451275.85元。
合同通用条款第33.1条约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。
合同专用条款第23.2条约定，本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：按实际完成工程量列入竣工决算方�进行结算，计价按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）、《江苏省市政工程计价表》（2004年）、《江苏省安装工程计价表》（2004）、
《建设工程工程量清单计价规范》（2008年）以及江苏省、苏州市和常熟市其他有关造价规定执行。工程经审计部门审核后在总价的基础上金土木公司让利8%。（独立费、甲供材料、核定价格材料不让利）。材料价格施工期间按文件公布价的加权平均值调整（甲控乙供除外）。主材按主体施工期间的平均价进入。第23.3条约定双方合同价款的其他调整因素为：政策性调整、设计变更、技术交底、技术问题核定单、现场签证单、价格确认单、会议纪要及上级文件有关规定等，以竣工决算方式按实调整。甲控材料、独立费、定价材料不让利。
专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为：银行�账支付。主楼基础完成至±0.000一周内，支付200万元；主楼结构完成至三层面一周内，支付至双方重新确认的工程总造价的15%；主楼结构封顶一周内，支付至双方重新确认的工程总造价的35%；质监验收通过后一周内，支付至双方重新确认的工程总造价的50%；2013年9月30日前，支付至审定的竣工结算总金额的65%（如审计未完成，按送审价支付）；质监验收通过一年后的一周内，支付至审定的竣工结算总金额的80%；2014年9月30日前，支付至审定的竣工结算总金额的90%；质监验收通过二年后的一周内，支付审定的竣工结算总金额的剩余部分。
专用条款第35.1条约定，发包人延期支付工程款，按银行同期贷款利率1.2倍支付利息。
专用条款第47.8条约定，双方就工程竣工结算的要求，按财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》执行�第47.15条约定，温都公司应按合同约定的内容支付工程款。竣工后如温都公司不按期足额支付工程款，经金土木公司反复催讨2个月后仍未能支付，金土木公司有权就未到期全额款项一并主张催讨；温都公司不按期足额支付工程款，应承担相应的银行同期贷款利率1.2倍的利息。如温都公司不按期支付工程款期限届满两周，金土木公司将停止施工，停工造成的损失由温都公司承担。第47.21条约定，本工程审计结算时，送审结算价与审计决算价核减超过10%时，超出部分的审计费用由金土木公司负责。
合同签订后，金土木公司按约进行了施工。涉案工程于2012年5月8日取得建筑工程施工许可证，于2012年5月9日取得开工报告，于2013年7月22日取得主体分部工程质量验收报告，于2014年1月19日取得单位工程竣工验收证明书。单位工程竣工验收证明书载明工程开工日期为2012年5月9日，验收意见为工程实物质量符合设计及施工规范要求，各分部分项工程均报建设（监理）单位验收评定通过，原材料质保书、检测报告均真实有效，施工技术资料齐全完整。该证明书有施工单位、建设单位、监理单位、设计单位以及城建档案管理机构签字盖章。
2014年3月20日，温都公司与金土木公司签订协议书一份，约定因温都公司办理常熟市2011B-002地块商业用房工程房产备案之需，金土木公司配合温都公司尽快将造价备案手续办理完毕。现双方对于该事宜协商如下：1、对于金土木公司提供给温都公司、造价处备案的竣工结算书及资料只为办理造价备案手续，不作为双方的结算。2、双方现协商一致待金土木公司正式结算资料送审给温都公司后，温都公司承诺在二个月审计完成。如不能在规定时间内审计完成，则将金土木公司向温都公司递交的竣工结算文件视为最终审定文件，作为双方结算依据。3、温都公司承诺如造价备案给双方的正式结算带来问题或其他处罚等情况发生，双方另行协商解决。4、温都公司在2013年年底未按合同支付金土木公司工程款，给金土木公司的资金带来了很大的问题。为妥善解决金土木公司的资金压力，双方通过友好协商，达成如下协议：⑴、温都公司承诺在2014年3月底前支付金土木公司拖欠的300万工程款；⑵、在2014年6月底前支付金土木公司500万工程款；⑶、在2014年9月底前支付金土木公司500万工程款；⑷、在2014年12月底前支付金土木公司500万工程款；⑸、在2014年年底根据温都公司的资金情况支付金土木公司工程结算价的5%-10%的工程款；⑹、剩余工程款在2015年6月底前支付一半，12月底前支付完成；⑺、如温都公司有其中一期未能按照本协议约定的期限或款项足额履行的，金土木公司有权就常熟市2011B-002地块商业用房工程的全部工程款一并主张催讨，同时温都公司应承担相应的中国人民银行同期贷款利率1.2倍的利息。
协议书签订后，金土木公司按照协议书约定于2014年3月20日提供了常熟市2011B-002地块工程结算资料、结算书。结算书编制时间和核对时间为2014年3月18日，载明的结算价为40046303.76元。2014年3月25日温都公司向常熟市工程造价管理处报送常熟市2011B-002地块竣工结算文件并填写常熟市建设工程竣工结算文件预备案申请表，申请表载明工程送审总价为4004.63万元。
2014年7月10日金土木公司另行编制常熟市2011B-002地块工程竣工结算总价书，载明结算价为59325198.04元，其中土建工程为46867141.87元、水电工程为8175564.61元、消防工程为4282491.56元。2014年7月15日金土木公司将结算书、结算资料、竣工图等常熟市2011B-002地块工�结算送审资料移交给温都公司，温都公司签收了上述送审资料。
就涉案工程，金土木公司认为温都公司以银行转账、现金方式给付工程款21888000元，以三套商品房抵债方式支付工程款979036元，共计已支付工程款为22867036元，温都公司并未按照2014年3月20日协议书约定在2014年3月底前支付拖欠的300万工程款；温都公司则认为其以银行转账、现金方式给付工程款22088000元，以三套商品房抵债方式支付工程款979036元，共计已支付工程款为23067036元。审理中，金土木公司认可总计收到温都公司工资款23067036元。
金土木公司注册资本金为30000万元，具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万�方米及以下的住宅小区或建筑群体。
中华人民共和国财政部、建设部联合发布的财建（2004）369号文《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款规定，工程竣工结算报告金额为5000万元以上，审查时间为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。第十六条第一款规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。
以上事实，由原告金土木公司提供的单位工程竣工验收证明书、协议书、2014年7月10日编制的竣工结算总价书、2014年7月15日工程结算送审资料签收单、建筑工程施工许可证、中标通知书，被告温都公司提供的2014年3月20日工程结算资料、工程结算书、常熟市建设工程竣工结算文件预备案申请表、三份商品房买卖合同以及当事人庭审陈述等证据�以证实，本院予以确认。
本院认为：温都公司与金土木公司于2012年3月12日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，金土木公司具备相应的施工资质，故该合同合法有效，对双方均具有约束力。
本案的争议焦点是涉案工程价款如何结算。金土木公司认为依据2014年3月20日协议书第二条的约定，温都公司未在两个月内完成送审资料的审计工作，故应以2014年7月15日温都公司签收的工程结算资料载明的送审金额59325198.04元作为涉案工程的结算总价；温都公司则认为涉案工程系招投标工程，2014年3月20日的协议书第一条、第二条、第三条系与备案合同实质内容不一致的“黑合同”，属于无效协议，故应以2014年3月20日金土木公司报送的工程结算资料中载明的送审金额40046303.76元作为涉案工程的结算总价。本院认为，虽涉案工程并�属于《中华人民共和国招标投标法》规定的须强制招投标的工程，但温都公司通过招投标程序将涉案工程发包给金土木公司并办理了《建设工程施工合同》备案手续，故涉案工程受《中华人民共和国招标投标法》的约束，当事人不得另行签订与备案《建设工程施工合同》实质性内容不一致的其他合同。温都公司认为2014年3月20日的协议书第一条、第二条、第三条系与备案合同实质内容不一致的“黑合同”，属于无效协议，但该协议书第一条、第三条系针对造价备案进行的补充约定，并未与备案《建设工程施工合同》有实质性不一致。协议书第一条明确约定金土木公司提供给温都公司、造价处备案的竣工结算书及资料只为办理造价备案手续，不作为双方的结算，该约定系双方真实意思表示，故金土木公司于2014年3月20日为配合温都公司提供的工程结算资料并不能作为双方的真实结算，相应送审价40046303.76元不能作为涉案工程的结算总价。
协议书第二条约定如下：“双方协商一致待金土木公司正式结算资料送审给温都公司后，温都公司承诺在二个月审计完成。如不能在规定时间内审计完成，则将金土木公司向温都公司递交的竣工结算文件视为最终审定文件，作为双方结算依据。”而备案《建设工程施工合同》对于工程竣工结算的规定在合同专用条款第47.8条，内容为双方就工程竣工结算的要求，按财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》执行。财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款规定工程竣工结算报告金额为5000万元以上审查时间为从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天，而金土木公司最终报送的工程送审价金额超过5000万元，故协议书第二条约定的二个月审计完成并未与�案《建设工程施工合同》有实质性不一致。财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。备案《建设工程施工合同》并未对工程竣工结算审查期限做另行约定，故应按照财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款有关工程竣工结算审查期限的规定来确认发包人是否对结算报告进行认可。本案中，温都公司于2014年7月15日签收了金土木公司提供的竣工结算资料，但温都公司并未于两个月内完成审计工作，亦未提供证据证明其在收到结算资料后两个月内就结算报告及资料向金土木公司提出异议，故无论是按照2014年3月20日协议书第二条的约定还是按照财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》�十六条第一款的规定，本院认定温都公司认可了金土木公司于2014年7月15日报送的工程结算资料，故涉案工程造价最终结算金额为59325198.04元。
就涉案工程价款，温都公司仅支付了23067036元，金土木公司按约定有权要求温都公司支付剩余工程款36258162.04及自2014年4月1日起按中国人民银行同期同档贷款利率1.2倍计算的相应利息。
至于金土木公司提出的优先受偿权的诉讼主张，涉案工程于2014年1月19日通过竣工验收，本院于2014年7月18日收到金土木公司的诉讼材料，金土木公司在竣工之日起六个月内主张优先受偿权符合相关规定，金土木公司有权就其施工的常熟市2011B-002地块商业用房工程行使优先受偿权。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、常熟市温都置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏金土木建设集团有限公司工程款36258162.04及以36258162.04元为基数，自2014年4月1日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期同档银行贷款利率1.2倍计算的利息。
二、江苏金土木建设集团有限公司可就其施工的常熟市2011B-002地块商业用房工程的拍卖或折价所得在工程款36258162.04元的范围内行使优先受偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付�延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费234666元，财产保全费5000元，合计239666元，由江苏金土木建设集团有限公司负担8174元，由常熟市温都置业有限公司负担231492元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75。）
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一六年三月七日
书 记 员 闻 艺