陕西省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）陕刑一终字第00084号
原公诉机关延安市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某某，男，1957年9月9日出生，汉族，小学文化，农民，住陕西省宜川县秋林镇瓦硷村。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某某，女，1960年4月2日出生，汉族，小学文化，农民，住址同上。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李宇恒，男，2008年8月9日出生，汉族，住宜川县城南苑小区*号楼***室。系被害人李江锋之子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）暨李某某的法定代理人孙某，女，1988年12月7日出生，汉族，初中文化，住址同上。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1986年10月29日生于陕西省宜川县，汉族，初中文化，农民，住宜川县城财政局隔壁小区。2011年2月24日因吸食毒品被宜川县公安局决定行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。2013年2月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于宜川县看守所。
上诉人（原审被告人）刘小青，男，1986年5月14日生于陕西省宜川县，汉族，小学文化，农民，住宜川县寿峰乡薛家坪行政村。2006年10月18日因犯盗窃罪被宜川县人民法院判处有期徒刑二年；2008年10月30日因犯盗窃罪被宜川县人民法院判处有期徒刑二年；2012年10月12日因犯诈骗罪被宜川县人民法院判处有期徒刑二年，同年12月29日因病被暂予监外执行。2013年2月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于宜川县看守所。
上诉人（原审被告人）陈军，男，1991年5月13日生于陕西省宜川县，汉族，高中文化，汽车驾驶员，住宜川县丹州镇花篮沟**号。2013年2月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。2014年1月23日被延安市中级人民法院决定取保候审。
延安市中级人民法院审理延安市人民检察院指控原审被告人ＸＸ、刘小青、陈军犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人李某某、张某某、孙某、李某某提起附带民事诉讼一案，于二○一四年一月二十一日作出（2013）延中刑初字第00039号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人李某某、张某某、孙某、李某某及原审被告人ＸＸ均不服，分别提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭。经过阅卷、讯问被告人，听取其他当事人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人ＸＸ申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月18日晚，被告人ＸＸ因听信妻子李某甲讲述被李某乙骗至宜川县电力大厦客房强奸一事，遂产生报复殴打李某乙的想法，当晚寻找李某乙未果。2013年2月19日上午，ＸＸ再次寻找李某乙。期间与被告人陈军在宜川县南关宏凯隆汽车租赁公司租赁一辆白色东南汽车，ＸＸ又在宜川县南关建军五金电料日杂门市购买三根木质洋镐棒放在车后备箱。后陈军有事离开，ＸＸ一人继续寻找李江峰。当日15时许，ＸＸ在吃饭时遇见被告人刘小青，饭后刘小青得知ＸＸ要找人随即也跟着坐上ＸＸ驾驶的汽车。ＸＸ驾车到被害人李某乙家楼下见李江峰的汽车停放在院子里，ＸＸ又电话联系陈军来到李某乙家院子，由陈军负责开车，被告人ＸＸ、刘小青、陈军三人各拿一根洋镐棒在车上守候李某乙。当日18时许，李某乙驾车外出，ＸＸ让陈军驾车尾随，李某乙驾车行驶至宜川县南关同仁医院巷子下车准备离开时，陈军驾车急速行驶到李某乙面前。ＸＸ、刘小青下车分别持洋镐棒堵住李某乙去路。ＸＸ持洋镐棒在李某乙肩、颈部、头部击打，刘小青持洋镐棒在李某乙背部击打。李某乙持随身携带的折叠刀反抗。ＸＸ和刘小青将李某乙打倒后，刘小青夺过李某乙的刀，在李某乙左腿部猛扎数刀。ＸＸ再次持洋镐棒在李某乙腿部击打时致洋镐棒断裂。随后，ＸＸ、刘小青乘坐陈军驾驶的汽车逃离现场。李某乙被送往宜川县人民医院经抢救无效死亡。经鉴定，李某乙系他人用钝器打击头部致重度开放性颅脑损伤死亡。当日晚，ＸＸ、刘小青、陈军潜逃至洛川县城，在得知李某乙死亡后，ＸＸ主动打电话联系其父李伟告知系其伙同刘小青、陈军殴打的李江锋，并向李伟表示愿意主动向公安机关投案。李伟随即主动到公安机关说明情况，并配合公安机关在与ＸＸ电话约定的等候地点将ＸＸ、刘小青、陈军带回宜川县公安局。
另查明，案发后在公安侦查阶段，被告人ＸＸ之父李伟已向附带民事诉讼原告人李某某、张某某、孙某、李某某支付被害人李江锋埋葬费50000元。延安市中级人民法院审理期间，被告人ＸＸ、陈军亲属虽然未与附带民事诉讼原告人达成民事调解协议，但ＸＸ之父李某表示自愿赔偿李李某某、张某某、孙某、李某某200000元（包括在公安阶段已支付的50000元）。陈军之父陈某某自愿主动赔偿李某某、张某某、孙某、李某某50000元。李伟、陈海峰已分别将赔偿款150000元、50000元主动交至法院。
依据上述事实，原审法院认为，被告人ＸＸ因听信妻子李某甲讲述被其朋友李某乙强奸一事，恼羞成怒，纠集被告人刘小青、陈军后伙同刘小青共同持械殴打李江锋，致李死亡。ＸＸ、刘小青、陈军的行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人ＸＸ、刘小青、陈军辩护人均提出三人在案发后主动投案，且如实供述罪行，构成自首的辩护意见。经查，在案有三被告人供述、证人李伟和李军朝证言与宜川县公安局出具的破案经过相互印证，足以证实案发后三被告人通过李伟与公安机关联系，在约定地点等候公安干警到来，且在归案后对主要犯罪事实供认不讳，符合我国刑法关于自首的规定，依法应从轻、减轻处罚。辩护人此项辩护意见成立，予以支持。附带民事诉讼原告人及代理人提出三被告人系在公安机关追捕下，无路可逃才被迫投案的意见无证据支持，不予采纳。被告人ＸＸ、陈军辩护人提出被害人李某乙在引发案件起因上存在明显过错的辩护意见，经查，在案虽有证人李某某证言及李某甲和李某乙之间的手机通话记录佐证，但因酒店监控视频和登记信息无法查实，且无其他直接证据，故李某甲证明被李某乙强奸一节无确实、充分证据予以证实，故辩护人提出李某乙在案件起因上存在明显过错的辩护意见不予采纳。附带民事诉讼原告人及代理人的此项意见予以采纳。被告人刘小青、陈军的辩护人提出二人在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，被告人ＸＸ起意并直接实施伤害行为，致李某乙死亡，ＸＸ在共同犯罪中系主犯；被告人刘小青积极参与殴打李江锋，并夺过李某乙所持的折叠刀又捅刺李下肢，作用积极、主动，亦系主犯；被告人陈军系ＸＸ纠集参与共同犯罪，但未直接实施伤害行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人陈军辩护人的此项辩护意见予以采纳。被告人刘小青辩护人的此项辩护意见不予支持。附带民事诉讼原告人及代理人认为公诉机关指控故意伤害罪定性不当，提出应当以故意杀人罪追究三被告人刑事责任的意见。经查，ＸＸ虽事先准备了作案工具洋镐棒，但在伙同刘小青将被害人李某乙击打倒地后，刘小青持夺来李某乙的折叠刀在李下肢捅刺，ＸＸ又持洋镐棒在李江锋腿部击打，李、刘二人在有条件直接在李某乙要害部位继续行凶的情况下，转而在李下肢部位实施伤害行为，且ＸＸ供述仅为殴打泄愤。综合全案证据不足以证实ＸＸ等人有明显杀人故意。公诉机关指控罪名正确，对附带民事诉讼原告人及代理人的意见不予支持。被告人ＸＸ、刘小青、陈军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某某、张某某、孙某、李某某造成的实际物质损失依法应予以赔偿。附带民事诉讼原告人请求的死亡赔偿金和被抚养人生活费不属于刑事附带民事赔偿范围，请求的抢救费未提供医疗票据支持，但请求的丧葬费及合理开支符合法律规定，依法应予支持。本案刑事附带民事部分根据实际情况酌情判赔。在审理期间，被告人ＸＸ、陈军虽未与附带民事诉讼原告人李某某、张某某、孙某、李某某达成民事调解协议，但被告人ＸＸ之父李伟已经在公安机关主动赔偿被害人李某乙的埋葬费50000元，ＸＸ之父李某、陈军之父陈某某又分别自愿代ＸＸ、陈军主动赔偿附带民事诉讼原告人李某某、张某某、孙某、李某某150000元和50000元，且已经将赔偿款交至法院。鉴于ＸＸ、陈军亲属的积极赔偿态度，对被告人ＸＸ、陈军均可酌情从轻处罚。对ＸＸ辩护人的此项辩护意见予以采纳。被告人ＸＸ曾因吸食毒品被公安机关行政处罚，其劣迹行为在量刑时酌情予以处罚。被告人刘小青多次犯罪，且正在暂予监外执行期间又犯本罪，依法予以数罪并罚。被告人陈军系初犯，无前科劣迹，故其辩护人提出酌情从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人陈军未直接殴打被害人李某乙，其犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，对其可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十六条一款、第二十七条、第三十六条、第五十六条、第六十四条、第六十七条一款、第六十九条、第七十一条、第七十二条之规定，以被告人ＸＸ犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；被告人刘小青犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年，连同剩余刑期一年又三个月十八天，决定执行有期徒刑十年；被告人陈军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；由被告人ＸＸ酌情赔偿附带民事诉讼原告人李某某、张某某、孙某、李某某的经济损失共计200000元（包括在公安机关已经支付的50000元，剩余150000元赔偿款已交至法院），由被告人陈军酌情赔偿附带民事诉讼原告人李某某、张某某、孙某、李某某的经济损失共计50000元（已交至法院），由被告人刘小青酌情赔偿附带民事诉讼原告人李某某、张某某、孙某、李某某的经济损失10000元；驳回附带民事诉讼原告人李某某、张某某、孙某、李某某的其他诉讼请求；作案工具洋镐棒三根、折叠刀一把依法予以没收。
李某某、张某某、孙某、李某某上诉提出，刑事部分，原审判决定罪错误，认定三被告人有自首情节错误，应以故意杀人罪判处三被告人死刑；民事部分，原审判决确定的赔偿数额过低，请求二审法院改判三被告人赔偿其各项经济损失共计100万元。
经审理查明，原审判决认定上诉人ＸＸ、原审被告人刘小青、陈军故意伤害犯罪及给附带民事诉讼原告人李某某、张某某、孙某、李某某造成经济损失的事实是清楚正确的，有下列证据证实：
1、证人王某某、刘某甲、刘某乙、牛某某、徐某证明，2013年2月19日下午，王某某和徐某等人打麻将后准备去吃饭，李江锋当时也在场就约好一同去。王小兵几人开车到同仁医院斜对面嘉廷苑酒楼门口时，李江锋开车接妻子和徐宁也过来了，李江锋说去停车。王小兵等人进了餐厅大概三四分钟后，王小兵到外面买烟时看见同仁医院门口有很多人，并听见有人说打架了，打人的人已经坐一辆白色车跑了。王小兵见李江锋全身是血在路边躺着，随即告诉了刘蒙生等人，王小兵又打电话报警。120急救车来后，他们帮忙将李江锋抬到车上拉走，当时李江锋头后部受伤，左腿上有伤。
2、证人宋某某、白某某、陈某、王某某证明，2013年2月19日下午，他们见同仁医院门口很多人在那里围着，墙根下躺着一个人，头上流着血，周围的人说三个男人用棒子将这人打倒后开一辆车跑了。
3、证人张某某证明，2013年2月19日下午6时许，ＸＸ给他打电话说有事让他到瓦子街高速路口，他开车和袁栓科、马小勇接上ＸＸ、刘小青、陈军上高速往西安方向走。途中他见ＸＸ的右手流血，问是怎么回事。ＸＸ说自己和刘小青打了李江锋，拿洋镐棒在李江锋头上和身上打，还用刀在李江峰的臀部捅了几下。他问刀是谁的，ＸＸ说是李江锋的。他问陈军打人没有，陈军说自己只是开车。他问ＸＸ为什么打人，ＸＸ摇头说没办法说。到洛川下高速后他将ＸＸ三人送到一家门诊部就往宜川返，途中知道李江锋伤势严重，他害怕受连累又返回洛川找ＸＸ但没有找到。之后，ＸＸ打电话问他李江锋受伤是否严重，他劝说ＸＸ回来自首，ＸＸ说能行。在案发前一天和当天，ＸＸ给他打过几次电话要借车和叫吃饭，他都没有答应。ＸＸ和李江锋平时关系比较好，常在一起放账、要账，他曾见李江锋腰里带着一把折叠式弹簧刀。
4、证人袁某某、马某某证明，2013年2月19日下午6时许，他们和张亮亮在一起，张亮亮接了电话后开车拉着他们一起到瓦子街高速路口接到ＸＸ、刘小青、陈军。上高速后，张亮亮问ＸＸ手指怎么破了。ＸＸ说自己和刘小青、陈军与李江锋打架了，ＸＸ拿着洋槁棒在李江锋的头部和身上打了几下，刘小青夺李江锋的刀在李江锋臀部捅了几刀。张亮亮听说是因为打架了就从洛川下了高速，把ＸＸ三人送到一家药店门口让ＸＸ去包扎伤口。他们和张亮亮开车回宜川县的路上觉得事情很严重，张亮亮又掉头返回洛川县城找ＸＸ三人，但没有找到。
5、证人江某某证明，她是洛川县赐康药店老板。2013年2月19日晚，药店里来了三个人，其中一个人的右手在流血，她检查见那人小拇指上有割伤，就给包扎了，那三人随后就走了。
6、证人郝某甲证明，他是宜川县宏凯汽车租赁公司职工。2013年2月19日上午11时许，ＸＸ和陈军在宏凯汽车租赁公司租过一辆白色东南汽车，租金每天300元，ＸＸ交了1000元押金。
7、证人郝某乙证明，他是宜川县南门口建军五金电料日杂门市老板。2013年2月19日上午11时许，一年轻男子来门市买了三根洋镐把后开一辆白色小车走了，他没看清那人的面貌。
8、证人王某某证明，2012年农历腊月，他和李江峰在一起时，李江峰从腰间拿出过一把折叠式弹簧刀，刀打开有二十公分左右长，刀刃是黑色的，刀尖是三角形的。李江峰和ＸＸ关系很好，两人经常在一起。
9、证人李某某证明，2013年2月14日，她给ＸＸ打电话不通，就给李江峰打电话问ＸＸ是否和他在一起。李江峰说在一起。当日中午，李江锋给她打电话说ＸＸ喝醉了，让她到宜川县电力大厦810房间去接ＸＸ，她去后ＸＸ不在房间，李江锋将她强奸了，她嫌丢人没有报警。当天她回到家，ＸＸ见她不高兴就问她怎么回事，她说没事。2月18日晚，ＸＸ见她还不高兴就问她发生了什么事，她不说，ＸＸ打了她两耳光，她就将被李江锋强奸的事告诉了ＸＸ。ＸＸ当时气得不行，浑身颤抖，没说话就走了。并证明，李江峰和ＸＸ是一个村的，平时关系很好。她和ＸＸ与李江峰吃过几次饭，但平时不联系。她有两张手机卡，一张是ＸＸ以前用的1399211****，另一个号码是1363672****。2月14日，她与李江峰通话用的是1399211****这个号码。之前李江峰还给这个号码打过几次电话，都是找ＸＸ。
10、证人宋某某证明，她是宜川县电力大厦住宿部前台服务员。2013年2月14日住宿的人比较多，登记的电脑有故障，台账上就没有登记，但是有一张810房间的明细账单和一张押金条，上面都显示是一个叫张伟的人登记的房子，登记人是说宜川口音的男子，该男子身高1.7米左右、二十多岁、体型较瘦。
11、证人孙某证明，2013年2月19日凌晨2时许，ＸＸ来她家敲门说找李江锋，她说李江锋不在家，ＸＸ就走了。她给李江锋打电话说ＸＸ来找他，李江锋说ＸＸ给自己打电话了，他躲着不想见ＸＸ。同时证明，ＸＸ和李江锋平时关系好，常在一起，具体有什么纠纷她不清楚。李江锋被害后，她在李江锋车后备箱找到一把砍刀，她以前见过李江锋拿一把折叠式刀子。
12、证人李某证明，2013年3月19日下午6时许，李军朝接了电话说他村的李江峰被人打了在宜川县医院，他们赶到医院帮忙抢救李江峰，李江峰死后他就离开了。他在街上接到ＸＸ电话问他干什么，他说李江峰被人打了在医院里。他问ＸＸ知道不知道谁打的李江峰，ＸＸ说是自己打的。ＸＸ又问他人伤的怎样，他说李江峰死了，他让ＸＸ回来投案自首。他问ＸＸ几个人，ＸＸ说三个人。他说不能让人走了都要投案自首，ＸＸ说能行。随后，他打电话叫李军朝开车一起来到宜川县公安局刑警队办公室，他进门就说打李江峰的人是ＸＸ，他说好让ＸＸ投案，并问在场的民警，他把ＸＸ找回来能不能算投案自首。当时办公室里有公安局副局长等几个人都说能算投案自首，并让他积极配合寻找ＸＸ。他联系ＸＸ问在什么地方ＸＸ没有说，只说自己回来投案自首。他和公安人员到宜川县高速路口，公安人员在监控上看见ＸＸ坐的车在洛川下了高速。公安人员让他和李军朝一块到洛川配合找ＸＸ，但ＸＸ手机关机了，在洛川没有找到。之后，ＸＸ打来电话说自己在五里坪，他和公安人员一起到五里坪村路边找到ＸＸ三人带回公安局。ＸＸ与李江峰平时关系很好，没有什么矛盾，他问过ＸＸ为什么打李江锋，ＸＸ说气得不行。案发后李晓艳说在2月14日被李江锋骗到电力大厦强奸了。
13、证人李某某证明，2013年2月19日下午6时10分，他接到王小兵电话说叔伯侄儿李江锋被人打了现送往宜川县医院。他和李伟赶到医院与李江峰的亲戚帮忙抢救李江峰。一个多小时后李江峰抢救无效死亡。他在医院里，李伟一个人走了。之后，他和李伟见面，李伟告诉他ＸＸ打电话说是自己把李江峰打了，李伟劝说让ＸＸ投案自首，问他怎么办。他说赶紧给公安局说一下，李伟说不知道把ＸＸ叫回来算不算投案自首，他说到刑警队问一下。他和李伟到公安局刑警队办公室。李伟进门就说不要找了，打李江峰的人是自己的儿子ＸＸ，又说想办法把ＸＸ找回来能不能算投案自首。当时办公室里有公安局副局长等几个人都说能算投案自首，让李伟配合寻找ＸＸ。李伟就联系了ＸＸ，他开车随同李伟和公安人员一起到宜川县高速路口，公安人员在监控上发现ＸＸ坐的车在洛川下了高速，他们又到了洛川县，但没有见到ＸＸ等人。后李伟打电话联系ＸＸ说到了英旺，他们快到英旺的时候ＸＸ又打电话说在五里坪，他们就在五里坪村路边找到ＸＸ等三人带回公安局。
14、现场勘验检查笔录及照片证明，案发现场位于宜川县城南关同仁医院巷雅荷小区门口巷道，中心现场位于巷道北墙下，距北墙30㎝处有一50cm×30cm范围内的血泊（1号血迹），该血泊东侧边缘距北墙32㎝处有一木棍，木棍长23cm、宽6cm、高3.4cm，木棍西侧头为断面不齐。1号血泊向南82cm、距西侧人行道内沿370cm处遗留有滴落状血迹（2号血迹）。距北墙245cm、距西侧人行道内沿400cm处遗留有一带血迹的卫生纸。1号血泊向东47cm距北墙51cm处遗留有滴落状血迹（4号血迹）。该血迹东侧距北墙55cm处停放一辆红色“吉利”两厢轿车，该车后备箱玻璃面下沿13cm处遗留有带血迹的毛发。在该车驾驶后车门玻璃上半部分遗留有50cm×30cm范围内的喷溅状血迹，与该玻璃对应的北墙上遗留有120cm×130cm范围内的喷溅状血迹。公安机关依法在现场共提取断面木棍一节、血迹五处、毛发一处。
15、指认笔录及照片证明，2013年2月20日、3月17日，ＸＸ、刘小青、陈军分别指认，宜川县城南苑新区家属院是案发前守候被害人李江锋的地点；宜川县城同仁医院巷口是作案地点；黄龙县瓦子街镇枣湾村附近是作案后丢弃作案工具洋镐棒和折叠刀的地点；宜川县城南门口建军五金电料日杂门市是ＸＸ购买作案工具洋镐棒的地点；洛川县赐康药店是ＸＸ作案后包扎手指的地点。
16、提取笔录证明，2013年2月22日，公安机关依法提取ＸＸ、刘小青、陈军的血样，以及被害人李某乙所穿衣物上的血样。2013年2月19日，公安机关在ＸＸ、刘小青、陈军驾驶的东南轿车副驾驶后门内侧和脚踏上提取血迹各一处；2月20日，公安人员在瓦子街枣湾村东头玉米地硷畔里提取刀刃沾有血迹的折叠刀（刀把长12cm、刀刃长9cm）一把、洋镐棒三根。
17、辨认笔录及照片证明，2013年8月15日，刘小青对7把刀具进行混杂辨认，确认5号刀（公安机关在丢弃作案工具现场提取的折叠刀）是其持刀捅刺被害人李江锋的刀子。同日，王国强对7把刀具进行混杂辨认，确认6号刀（公安机关在丢弃作案工具现场提取的折叠刀）是被害人李某乙生前携带的刀子。
18、陕西省宜川县（陕）公（宜）鉴（法尸）字（2013）001号法医学尸体检验鉴定、尸检笔录及照片证明，死者李江锋头后顶部可见一横行7.5cm×0.5㎝挫裂创，创缘不整齐，创腔内可见组织间桥，创腔深达颅骨，顶枕部可见一5.1cm×0.7㎝挫裂创，创缘不整齐，创腔深达颅骨。左眉上2.0㎝处有一横行2.5cm×0.3㎝挫裂创，创腔深达肌层，左下睑外侧有一横行1.2cm×0.2㎝皮肤裂口，头面部可见多处表皮剥脱、皮下出血。胸骨、肋骨未触及骨折，肩背部27cm×28㎝范围内可见多处条索状表皮剥脱、皮下出血，双上肢可见多处表皮剥脱、皮下出血。左大腿髂前上脊左下11㎝处有一斜形2.1cm×1.5㎝创口，左大腿前侧中部分别可见1.4cm×0.5㎝、1.1cm×0.6㎝、2.5cm×1.6㎝创口，左大腿外后侧分别有1.1cm×0.9㎝、0.9cm×0.4㎝、2.4cm×0.9㎝、2.1cm×1.5㎝创口。以上创口均一角较钝、一角较锐，创缘整齐，创壁光滑，创腔深达肌层，右大腿后侧可见条索状印迹，右上臂外侧可见一“狼头”图案纹身。解剖检验见头顶枕部帽状腱膜下广泛出血，顶枕部颅骨骨折并骨片脱落，右侧颞肌可见3.7cm×1.3㎝范围内出血，右顶枕部颅骨骨片脱落处可见粉碎性骨折，右侧硬膜见右侧蛛网膜下腔广泛出血伴脑组织挫伤。尸检提取被害人李江锋血样一份。鉴定意见：死者李某乙系被他人用钝器打击头部致重度开放性颅脑损伤而死亡。
19、宜川县人民医院诊断证明书证实，被害人李某乙入院诊断为重度开放性颅脑损伤、左大腿多处刀伤、失血性休克，于2013年2月19日19时20分经抢救无效死亡。
20、陕西省延安市公安司法鉴定中心（陕）公（延）鉴（物证）字（2013）017号DNA个体识别鉴定证明，公安机关在案发现场提取的①②④号血迹、带血卫生纸团、吉利轿车后车门玻璃上血迹、墙上血迹、洋镐棒（断面）上血迹、被害人李江锋所穿毛衣、裤子、线衣上血迹、提取折叠刀刀刃上血迹为被害人李江锋所留的可能性大于99.999%。公安机关提取的ＸＸ、刘小青、陈军驾驶车辆副驾驶后车门脚踏和内侧上血迹、洋镐棒（未断面）上血迹为ＸＸ所留的可能性大于99.999%。
21、汽车租赁合同及发还物品清单证明，2013年2月19日，ＸＸ、陈军在宏凯隆汽车租赁公司租赁白色东南轿车一辆，押金1000元、每日租金300元。案发后该车已发还该公司。
22、接受刑事案件登记表及宜川县公安局出具的到案经过证明，2013年2月19日18时20分许，宜川县公安局接到报警，称被害人李某乙在县城南关同仁医院巷口被人打伤，公安机关随即出警，后李江锋经医院抢救无效死亡。公安机关在侦破案件过程中，被告人ＸＸ之父李某在李某某的陪同下主动到公安机关说明李某乙系被ＸＸ殴打，并积极配合公安机关联系ＸＸ等人投案自首，后公安机关在李某与ＸＸ约定的等候地点将ＸＸ、刘小青、陈军三人带回公安机关。
23、手机通话清单证明，2013年2月19日20时28分-23时37分，ＸＸ在案发后潜逃途中持刘小青1377287****的手机向其父李伟拨打过六次电话。
24、宜川县公安局行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书证明，2011年2月24日，ＸＸ因吸食毒品被宜川县公安局决定行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。
25、陕西省宜川县人民法院（2012）宜刑初字第00033号刑事判决书、（2012）宜刑执字第00002号暂予监外执行决定书证明，2006年10月18日，刘小青因犯盗窃罪被宜川县人民法院判处有期徒刑二年；2008年10月30日因犯盗窃罪被宜川县人民法院判处有期徒刑二年；2012年10月12日犯诈骗罪被宜川县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，刑期自2012年6月9日至2014年6月8日。2012年12月29日，宜川县人民法院因刘小青患两上肺结核，认为不宜收监执行，决定对刘小青暂予监外执行。
26、上诉人ＸＸ供述，他和被害人李某乙是同村村民，两人从小一起长大，关系很好，平时常在一起，还经常相互打电话。2013年2月18日晚，他妻子李某甲说同年2月14日被李某乙骗到电力大厦强奸了。李某甲说嫌丢人没有报案。他当时特别生气，因为他和李某乙是朋友，就想把李某乙打一顿。当晚，他出去找李某乙但没有找到。2月19日凌晨2时许，他到李某乙家敲门找李某乙，李某乙的妻子说李没在，没有开门。2月19日上午，他接到陈军电话后一同在宜川县南关租赁一辆白色小车。之后，他到宜川县城南门口一五金门市买了三根洋镐棒放在车背箱里。他和陈军在吃饭时，陈军问他买洋镐棒干什么，他说准备教训一个人，陈军说自己也去，饭后陈军被同学叫走。他一个人开车在街上找李江锋，直到下午三四点都没找到。后他在夜市上吃饭时碰见刘小青，刘小青问他饭后干什么，他说找一个人想把那人打一顿，刘小青说自己也去。他开车和刘小青在街上找李江锋，但没找到，他就开车来到李某乙家见李某乙的车停在院内，他想李某乙在家，就让刘小青把两根洋镐棒从后备箱拿出来，他和刘小青每人拿了一根放在车座上等李某乙。等了十几分钟，陈军打电话后也过来了。陈军见了李某乙的车，问他是不是找李某乙，他说是，陈军就从车后备箱把另一根洋镐棒拿出来放在车座上。下午5时许，李某乙和家人上了车，他让陈军开车跟上李某乙的车，他们一直跟到同仁医院巷口，见李某乙车上的人都下去了，李某乙开车从巷子里进去，他们的车也跟了进去。刚进去他看见李某乙从车上下来，他让陈军碰，陈军开车碰了一下没碰着，李某乙躲到巷子里停的一辆车后面，他和刘小青分别拿洋镐棒把李某乙堵在那车后面。李某乙转身拿出一把刀向外面跑，刘小青从车盖上跳过去挡住李江锋。他用洋镐棒打李某乙，第一下打在左肩膀上，第二下打在李某乙脖子侧面，第三下打在头上。接着他和刘小青拿洋镐棒在李某乙身上乱打，将李某乙打倒。他让刘小青夺刀，李某乙拿着刀不放，刘小青用洋镐棒在李某乙拿刀的手上打了两下把刀子夺过来，用那把刀在李某乙的腿上和臀部捅刺。他又用洋镐棒在李某乙腿上打了四五下将洋镐棒打断了。后他们三人开车逃离现场，在瓦子街枣湾村附近公路边，刘小青把洋镐棒和刀子扔到一沟渠里，他又电话联系张亮亮开车将他们送到洛川县城。后他给家里打电话得知李某乙死了，他给父亲李某打电话把殴打李某乙的情况说了一下，他父亲让他投案自首。他们三人商量同意后在洛川县城租了一辆出租车来到宜川县五里坪村附近等候，他父亲和公安人员到五里坪将他们带回宜川县公安局刑警队。并供述，李某乙平时赌博放账，并带他一起去要账，要到钱给他百分之十，前后共给过他10000多元钱。
27、原审被告人刘小青供述，他和ＸＸ认识一年多了，是朋友关系。2013年2月19日下午，他在夜市吃饭时遇见ＸＸ，随后他坐ＸＸ开的车在街上转，途中ＸＸ说要找一个人，他问ＸＸ那人是不是欠钱，ＸＸ没说话。ＸＸ带他到南小幼儿园旁的一家属院，让他把后备箱里的洋镐棒拿出来，他见里面有三根洋镐棒，他拿了两根放在车后座上。接着ＸＸ让他盯人，并说了那男子的穿着，还说院子里的一辆车是那男子的车。ＸＸ给陈军打电话后，陈军也来了。ＸＸ让陈军把后备箱的洋镐棒拿出来，他们每人拿了一根放在各自的座位上。他们在车上等，下午5时许，那男子出来拿着一把砍刀放在车后备箱，开车拉了一个女的和小孩走了。他们开车跟在后面，走到同仁医院巷口时车上的小孩和女的下去了。那辆车从医院巷子进去，ＸＸ让跟进去，陈军开车斜插在巷子里停在一辆红色小车前面。那男子从红车和墙脚之间的夹缝里往出走，ＸＸ拿着洋镐棒挡住那男子的去路，并对他说：“还不下车打”。他拿了根洋镐棒下去，看见那男子拿着刀，他跳到红色小车前盖上见那男子的后脑有一道血口子往出冒血。那男子拿刀抡了一下，头靠着那辆红车驾驶室后面的玻璃上，他拿洋镐棒在那男子后背打了四五下。那男子倒在地上，ＸＸ让他把那男子的刀夺下来，他夺刀，那男子拿刀戳了他一下。他当时很生气，把刀硬夺下来，拿夺下的刀在那男子左大腿上捅了一刀，在臀部捅了几刀。他又捡起地上的洋镐棒在那男子腰上打了四五下。ＸＸ在那男子腿上打了几下。他看见那男子头上全是血，就拿着洋镐棒和刀子与ＸＸ上车逃跑，当时他没看见陈军动手打人。他们快到瓦子街一个村子时把车丢在村口，ＸＸ让他把洋镐棒和刀扔到路边的沟渠里。ＸＸ打电话叫车，过了一会儿来了一辆白色车把他们送到洛川县。他们准备吃饭时，ＸＸ不知给谁打了电话，把他拉到一边说人死了，他说人死了跑不了就投案，他们三人商量后准备回去自首。他们坐出租车往宜川走，途中ＸＸ用他的手机给自己父亲打了四五次电话。后来ＸＸ说被打的男子强奸了自己老婆，他们到五里坪下车等ＸＸ父亲，后ＸＸ父亲和公安人员把他们接上带回宜川县公安局投案。
28、原审被告人陈军供述，2013年2月19日上午，ＸＸ给他打电话叫他出去玩。他和ＸＸ见面后一起到汽车租赁公司租了一辆白色东南汽车，租车是用他的身份证复印件担保的。ＸＸ开车到南门口下车两三分钟就上车了，他听见车后备箱响了一下，他问ＸＸ干什么，ＸＸ说买了三根洋镐棒。他们在县城闲转了一会儿，中午吃过饭后他被同学叫走，ＸＸ开车走了。下午3时许，ＸＸ给他打电话说自己和刘小青在南关幼儿园，让他过去。他去后见ＸＸ的车在一家属院停着，刘小青在后排座坐着，座位上放着两根洋镐棒，ＸＸ让他在车后备箱里拿洋镐棒，他拿了一根放在副驾驶座位上。ＸＸ指着一辆白色起亚K3轿车说就是这车，他问ＸＸ这是李江锋的车，ＸＸ说是在等李某乙。后他和ＸＸ开车去加油，上厕所时ＸＸ说李某乙欺负自己，要打李某乙，问他打不打，他说不打。ＸＸ说让他把车开好。ＸＸ和李某乙常在一起，他感觉两人平时关系很好。他开车返回李某乙院子，他们三人就在车上等李江锋。当日下午6时，李某乙开车和妻子、孩子及另外一个男的走了。他们就尾随到同仁医院巷口附近，李某乙车上的人下了车后又将车开进同仁医院巷子。ＸＸ让他把车开进去，李江锋下车走到自己车后备箱时，ＸＸ让他开车碰，他把车开快急速停在李江锋面前，但没碰上。刘小青和ＸＸ拿洋镐棒下了车，他驾驶汽车掉头时在车后视镜上看见李某乙拿出刀准备跑，刘小青拿着洋镐棒站在夏利车前盖上，ＸＸ站在后面将李某乙堵在中间。他掉头过来停在夏利车旁，下车时顺手把洋镐棒拿下来。见李某乙在地上躺着，跟前有一滩血，有根洋镐棒断了一截在地上。刘小青拿刀在李某乙身上戳，ＸＸ拿洋镐棒在李某乙腿上打。他有点害怕，说不敢打了，ＸＸ和刘小青就坐到车上，他看见两人拿的洋镐棒上面都是血。他开车快到瓦子街一个村子时把车停在路边，ＸＸ让刘小青把刀和洋镐棒扔到路边的沟渠里，之后ＸＸ打电话让人开车到瓦子街接他们。不久一辆白色车过来将他们三人送到洛川县，路上ＸＸ和刘小青给车上的人讲怎样打的架，但没说打的谁，刘小青说捅人的刀是夺来的。他们在洛川一个药店给ＸＸ包扎手之后准备吃饭时，ＸＸ打电话得知李某乙死亡，他问ＸＸ为什么要打李某乙，ＸＸ说李某乙把自己妻子骗到房子强奸了，自己气不过。后他们三人都同意投案自首，ＸＸ给自己父亲打电话后，他们租车回到宜川县五里坪，ＸＸ的父亲和公安人员到五里坪将他们带回公安局刑警队。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ因听信妻子李某甲讲述被被害人李某乙强奸一事，心生怨恨，纠集原审被告人刘小青、陈军预谋报复被害人，ＸＸ与刘小青共同持械殴打李某乙，致李死亡，其行为均已构成故意伤害罪。刘小青曾因盗窃犯罪被两次判处刑罚，后又因诈骗犯罪在暂予监外执行期间不思悔改，再犯本罪，应依法数罪并罚。在共同故意伤害犯罪中，ＸＸ组织并直接实施伤害行为，是致死被害人的直接责任人，其行为积极主动，起主要作用，系主犯，应依法惩处，唯其作案后能够听从亲属劝说，自动投案，并如实供述主要犯罪事实，有自首情节，其亲属又能代为积极赔偿被害人亲属的经济损失，故可依法对其从轻处罚；刘小青在ＸＸ的纠集、指挥下积极参与殴打李某乙，并持折叠刀捅刺李某乙，在共同犯罪中起主要作用，亦系主犯，应依法惩处，唯其作案后能够自动投案，并如实供述主要犯罪事实，有自首情节，故可依法对其减轻处罚；陈军系ＸＸ纠集参与共同犯罪，但未直接对被害人实施伤害行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其作案后能够自动投案，并如实供述主要犯罪事实，有自首情节，其亲属又能代为积极赔偿被害人经济损失，故可依法对其减轻处罚。根据陈军的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住地没有重大不良影响，故可依法对陈军宣告缓刑。因ＸＸ、刘小青、陈军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某某、张某某、孙某、李某某造成的经济损失依法应予赔偿。对李某某、张某某、孙某、李某某的上诉理由，经查，原审判决根据查明的案件事实及证据，对ＸＸ、刘小青、陈军定罪准确，量刑适当；ＸＸ、刘小青、陈军的犯罪行为给其造成的经济损失，原审判决根据法律规定及被告人的实际赔偿能力对附带民事部分已作出适当判处。故对李某某、张某某、孙某、李某某的上诉理由不予支持。原审判决定罪准确，判处适当。审判程序合法。上诉人ＸＸ在上诉期满后撤回上诉的申请，符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、准许上诉人ＸＸ撤回上诉；
二、驳回上诉人李某某、张某某、孙某、李某某的上诉，
维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 旭
代理审判员 乌新刚
代理审判员 孙 涛
二〇一四年六月十九日
书 记 员 刘忠磊