新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新28民终71号
上诉人（原审被告）：新疆锦洲建设工程有限公司，住所地：库尔勒市新城区石化大道。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：宋锦洲，系公司董事长，身份证号码：×××。
委托诉讼代理人：邓梅，新疆腾格斯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆顺强混凝土有限公司，住所地：库尔勒市退水渠路。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：王胜祥，系公司董事长。
委托诉讼代理人：张丽，新疆天雪律师事务所律师。
原审被告：巴州锦洲房地产开发有限责任公司，住所地：库尔勒市青年路。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：宋泽发，系公司董事长，身份证号码：×××。
上诉人新疆锦洲建设工程有限公司因与被上诉人新疆顺强混凝土有限公司、原审被告巴州锦洲房地产开发有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初2950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆锦洲建设工程有限公司的委托诉讼代理人邓梅、被上诉人新疆顺强混凝土有限公司的委托诉讼代理人张丽到庭参加诉讼。原审被告巴州锦洲房地产开发有限责任公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
上诉人新疆锦洲建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判混凝土总款的20%即700000元由上诉人以房子抵付。2、依法撤销原审判决第二项，依法改判上诉人不承担违约金343006.95元。3、依法撤销原审判决第三项，由被上诉人自行承担律师代理费33000元。4、一、二审诉讼费及保全费由各诉讼人依法承担。事实和理由：一审中，双方均认可签订的《混凝土购销合同》对付款方式及期限作了明确约定，待主体封顶时上诉人须支付已发生总货款80%，剩余20%混凝土款上诉人以房抵付。但一审法院认定该条款无法履行，即判令上诉人承担全部数额2078830元无事实和法律依据。一审法院判令日万分之五的逾期违约金343006.95元更不合情理。上诉人并未给其造成如此大的损失，一审判令逾期付款的违约金于法无据。双方并未在合同中约定因纠纷产生的律师代理费由上诉人承担，一审仅凭《应收账款认证函》即判令上诉人承担该笔费用有违合同意思自治原则，显失公平。
被上诉人新疆顺强混凝土有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人要求改判混凝土总款20%由房子抵付不能成立，双方在合同中虽然约定可以由房子抵付，但前提条件是上诉人在主体封顶时应付总款的80%，才可以以房抵付。上诉人没有按照约定支付货款，按照合同约定，应当承担每日万分之五的违约金（月息1.5%），该违约金并不属于过分高于的情形。上诉人的违约行为给被上诉人造成了律师费的实际损失，合同约定律师费由违约方承担。
原审被告巴州锦洲房地产开发有限责任公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。
新疆顺强混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、被告新疆锦洲建设工程有限公司支付原告拖欠的货款2078830元；2、被告新疆锦洲建设工程有限公司支付原告逾期付款违约金343006.95元（月利率1.5%、本金2078830元，2016年6月25日至2017年5月25日）；3、被告新疆锦洲建设工程有限公司支付原告律师代理费33000元；4、被告新疆锦洲建设工程有限公司按银行同期贷款利率向原告支付拖欠款项的利息直至所有欠款还清为止；5、被告巴州锦洲房地产开发有限责任公司对被告新疆锦洲建设工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；6、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年4月3日，原、被告签订《混凝土购销合同》。约定，原、被告在自愿、平等、公平、诚信的基础上达成如下协议；供货概况。工程名称锦程雅居，交货地点施工现场，交货时间2014年4月3日；原、被告确认各品种与强度等级混凝土价格。标号C15至C50及单价；新疆顺强混凝土有限公司给新疆锦洲建设工程有限公司条楼垫付至三层，新疆锦洲建设工程有限公司须支付已发生货款金额的60%，待主体封顶时新疆锦洲建设工程有限公司须支付已发生总货款总额80%，剩余20%混凝土货款新疆锦洲建设工程有限公司以房子抵付，抵付房新疆顺强混凝土有限公司有权优先选择户型，价格应低于市场价（其中一套房位置于新疆锦洲建设工程有限公司在朝阳路开发的高层建筑房子抵付）；新疆顺强混凝土有限公司每月25日对账，结算时必须有新疆顺强混凝土有限公司的销售人员持《新疆顺强混凝土有限公司商品砼供应结算清单》方可对账结算；如新疆锦洲建设工程有限公司不能按照上述付款时间支付拖欠混凝土款，按应付款金额的每日万分之五向新疆顺强混凝土有限公司支付违约金，直至付清为止；被告巴州锦洲房地产开发有限责任公司为新疆锦洲建设工程有限公司提供担保；本合同经双方当事人签字或盖章后生效。
2016年6月26日，原告与新疆锦洲建设工程有限公司签订《应收账款认证函》。约定，新疆锦洲建设工程有限公司承建的锦程雅居5#、6#、7#、8#楼项目使用的商品混凝土与原告合作，为使您与原告混凝土金额情况清晰明了。现将您欠款金额进行核实，真诚地贵我双方遵守合同约定，如未遵守合同约定由此产生的诉讼费、律师费、交通费、住宿费等相关索款费用全部由买方新疆锦洲建设工程有限公司承担；截止到2016年6月25日前实际欠混凝土货款2078830元。2016年6月26日，原告与新疆锦洲建设工程有限公司又签订《应收账款认证函》，对新疆锦洲建设工程有限公司拖欠原告混凝土货款2078830元的事实再次确认。2017年6月7日，原告为向被告索款支出律师代理费33000元。
上述事实有《混凝土购销合同》、《应收账款认证函》、委托代理合同、增值税发票、及当事人的当庭陈述为证。
一审法院认为，原、被告签订的《混凝土购销合同》，为双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为合法有效合同，对双方具有约束力。合同签订后，原告按约定向被告供应了商品砼。被告违约未按约定支付货款，应继续履行合同义务支付拖欠的货款。原告供应商品砼完毕后，双方结算签订《应收账款认证函》，确认被告拖欠原告货款2078830元，货款应当清偿。合同约定的以房抵偿货款，因双方对于抵账房的位置、楼层、面积及单价均未约定且事后不能达成一致意见，该条款无法履行。被告逾期付款，应按合同约定支付逾期付款违约金343006.95元。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”故原告无需要求被告按照银行同期贷款利率支付判决后的利息。原告因追索拖欠的货款，支付律师费3.3万元，按照《应收账款认证函》的约定应由被告新疆锦洲建设工程有限公司承担。原、被告未约定保证期间，应自主债务履行期届满之日起六个月内为保证期间。原告未在保证期间内要求保证人被告巴州锦洲房地产开发有限责任公司承担保证责任，免除保证人责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，遂判决：一、被告新疆锦洲建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告新疆顺强混凝土有限公司货款2078830元。二、被告新疆锦洲建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告新疆顺强混凝土有限公司逾期付款违约金343006.95元。三、被告新疆锦洲建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告新疆顺强混凝土有限公司律师代理费33000元。四、驳回原告新疆顺强混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26438.7元、保全费5000元，均由被告新疆锦洲建设工程有限公司负担（原告已预交，被告给付上款时一并支付原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供收据（复印件），证明上诉人已向被上诉人支付2050000元货款。被上诉人质证意见：对收条的真实性不确定，也不能证明上诉人现在可以以房抵账。本院对该证据的真实性、关联性均不予确认。被上诉人二审未提供新的证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方二审争议的焦点问题有三，一是上诉人是否可以对总货款20%以房抵账？二是上诉人是否构成违约，约定的违约金是否过高，二审应否予以调整？三是上诉人是否应当承担律师费？
关于第一个争议焦点，上诉人是否可以对总货款20%以房抵账的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。案涉合同约定被上诉人新疆顺强混凝土有限公司给上诉人新疆锦洲建设工程有限公司条楼垫付至三层，上诉人须支付已发生货款金额的60%，待主体封顶时须支付已发生总货款总额80%，剩余20%混凝土货款新疆锦洲建设工程有限公司以房子抵付。由此可见，上诉人应在工程主体封顶时支付货款总额的80%在先，剩余总款20%可以以房抵账在后。一、二审中，上诉人并未提供其已经按照合同约定在工程主体封顶时履行了总货款80%的付款责任，故其要求总货款20%以房抵账的请求，依法不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，上诉人是否构成违约，约定的违约金应否予以调整的问题。双方在2016年6月26日对欠款数额进行确认，上诉人未能履行及时付款义务，其行为已构成违约，不论是按照合同约定，还是法律规定，均应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁予以适用减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。上诉人在一审中虽然未明确表示被上诉人主张的违约金过高，但上诉人坚持自己未违约，其目的无非是抵消、动摇或者吞并对方的违约金请求权。因此从逻辑上看应当认定为其认为违约金过高。但双方当事人均未提供证据证明上诉人逾期付款给被上诉人造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。对于逾期付款损失问题，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即被上诉人的利息损失。同时考虑到，合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%为利率进行计算。原审按照合同约定日万分之五为标准计算的违约金数额已过分高于实际损失，二审依法予以调整。上诉人新疆锦洲建设工程有限公司应当承担的违约金是124340.02元【（2078830元×（4.35%年利率×1.5倍）×11个月（2016年6月25日至2017年5月25日）】。
关于第三个争议焦点，上诉人是否应当承担律师费的问题。根据《应收账款认证函》的约定，如未遵守合同约定由此产生的诉讼费、律师费、交通费、住宿费等相关索款费用全部由买方（上诉人）承担。该约定系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应诚信履行。上诉人没有按照约定履行付款义务，被上诉人为实现债权提起本案诉讼而与新疆天雪律师事务所签订了《委托代理合同》，新疆天雪律师事务所也已经履行了代理职责，被上诉人亦提供了支付律师代理费33000元的增值税普通发票。故原审判决上诉人承担律师费33000元有事实及法律依据，上诉人该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，新疆锦洲建设工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初第2950号民事判决第一、三项；即：一、被告新疆锦洲建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告新疆顺强混凝土有限公司货款2078830元。三、被告新疆锦洲建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告新疆顺强混凝土有限公司律师代理费33000元。
二、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初第2950号民事判决第四项；即：四、驳回原告新疆顺强混凝土有限公司的其他诉讼请求。
三、变更新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2017）新2801民初第2950号民事判决第二项为：上诉人新疆锦洲建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人新疆顺强混凝土有限公司逾期付款违约金124340.02元；
四、驳回被上诉人新疆顺强混凝土有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费26438.7元、保全费5000元，二审案件受理费20594元，均由上诉人新疆锦洲建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 凯
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一八年二月十八日
书记员 刘 舸