福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第372号
原公诉机关福建省华安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1963年1月26日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，务工，住福建省华安县。因犯诈骗罪于1983年12月20日被判处有期徒刑12年；因涉嫌犯故意伤害罪于2014年7月22日被刑事拘留，同月31日被逮捕，2014年8月19日被取保候审。现在家。
福建省华安县人民法院审理福建省华安县人民检察院指控被告人杨某甲犯故意伤害罪一案，于2015年9月18日作出（2014）华刑初字第138号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某甲不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员郭荣龙、代理检察员施彩珍出庭履行职务，上诉人杨某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月14日被告人杨某甲与被害人黄某发生纠纷，继而互相拉扯、推搡，致黄某腰部L1、2左侧横突骨折、伤情鉴定为轻伤二级。案发后，杨某甲主动投案，其家属赔偿黄某医药费等经济损失人民币5000元，取得黄某谅解。华安县司法局对杨某甲进行审前社会调查评估，建议对其适用社区矫正。
认定上述事实的证据有被害人黄某的陈述、证人杨某乙、李某、杨某丙、杨某丁、杨某戊、杨某己、杨某庚、梁某等人的证言、华安县公安局出具的到案经过、户籍证明、漳州市公安局法医学鉴定意见、华安县公安局制作的现场勘验检查笔录及现场照片、被告人杨某甲的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人杨某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。杨某甲有前科，可以酌情从重处罚，赔偿被害人全部经济损失并取得谅解，依法可以从轻处罚；本案系邻里纠纷引发，被害人对矛盾激化负有责任，可以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节、悔罪表现及司法行政机关建议，对杨某甲可宣告缓刑。依法判决：
一、被告人杨某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；二、作案工具美工刀一把，予以没收。
上诉人杨某甲的上诉理由：原判认定上诉人犯故意伤害罪事实不清，证据不足；上诉人主观上没有伤害他人的故意，客观上亦无伤害他人的行为，原判认定上诉人构成故意伤害罪定性错误；上诉人在一审对鉴定结论及证人证言均提出异议，原审法院未予重新鉴定及通知证人出庭程序违法；请二审依法改判上诉人无罪。
出庭检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年6月13日下午，上诉人杨某甲与被害人黄某因房屋边界问题发生纠纷。2014年6月14日凌晨4时许，杨某甲持美工刀到黄某位于丰山镇碧溪村在建房屋的工地，欲强行拆掉黄某家搭建的用于装修外墙的竹架，遭到黄某的阻止。双方因此发生纠纷，继而互相拉扯、推搡，致黄某腰部L1、2左侧横突骨折。经法医鉴定，黄某的伤情为轻伤二级。案发后，杨某甲主动到丰山派出所投案，其家属赔偿黄某医药费等经济损失人民币5000元，取得黄某谅解。华安县司法局对杨某甲进行审前社会调查评估，建议对其适用社区矫正。
认定上述事实的证据有：
1．到案经过，证实2014年6月19日9时，杨某甲主动到华安县公安局丰山派出所接受询问。
2．被害人黄某的陈述，证实杨某甲多次以搭建的竹架过界为由到她家的工地上吵闹。2014年6月14日4时许，杨某甲手拿一支小刀来到其家的竹架旁动手拆竹架。其上前去阻止杨某甲。期间，杨某甲爬到竹架旁的龙眼树上去拆竹架。其就拾起地上的一根竹板去捅杨某甲。杨某甲在树上割竹架的时候划伤自己的手部，就先行回家。过了几分钟，杨某甲又来到她家竹架下要拆除竹架，其就跑过去阻拦杨某甲，双方发生拉扯、推搡，期间其身体撞到竹架和旁边的地基的石头。杨某甲后来看没办法继续拆掉竹架才离开。当日下午开始，其发现腰部疼痛越来越厉害，就一直在家休养。
3．证人杨某乙的证言，证实其和杨某甲是远亲，黄某是其嫂子。2014年6月14日4时许，其在家中听见门外有吵闹声。因为当时天还没亮，其走到对面黄某家门前，才看见黄某站在她家旁的空地上，杨某甲爬到了树上，正在树上拆黄某家的竹架。杨某甲从树上下来后，黄某就冲上前去和杨某甲拉扯在一起。杨某甲之后挣脱了黄某，并用手将竹架上的一根竹竿从竹架上掰断，就往家走了。大约过了十多分钟，其又听见对面黄某家有人吵架，其出门看见杨某甲和黄某两人在龙眼树下互相拉扯、推搡。两个人靠着竹架，从竹架下推到空地下的水沟边。其劝阻不动就先行离开。当时天还没亮，其没看见谁身上有伤口，也没有看到有人倒地。两个人互相推搡都有撞到竹架，但是具体撞到什么部位，其没看见。
4．证人李某的证言，证实其和黄某、杨某甲是同村关系。2014年6月14日4时许，其在家中发现外面有人吵闹。其到黄某在建的房屋时，看到杨某甲与黄某在大声吵架。杨某甲靠近竹架要用手去拆竹架，黄某用身体拦住。双方发生拉扯，杨某甲用手推开黄某。杨某甲离开后，其看到黄某有只手臂有条划痕，黄某说是被杨某甲用刀子划伤的。黄某还掀开她的衣服，指着裤腰侧面的一块淤青的地方说是在拉扯中被杨某甲推搡造成的。
5．证人杨某丙的证言，证实其与黄某是夫妻关系。2014年6月14日早上，其看见杨某甲从其家的龙眼树下离开。其妻子黄某说杨某甲因为土地边界的纠纷用小刀拆其家的竹架，黄某上前制止和杨某甲发生了推搡。其当即就报警反映杨某甲来吵闹拆竹架的事情。因为当时黄某没有明显的外伤，其只是反映了土地纠纷的问题。直到6月14日下午，黄某才说她的腰部开始感觉疼痛，伤情是和杨某甲推搡的过程中造成的。因为6月15日一直下雨，其在6月16日8时许，才带黄某到长泰县医院检查。因为对长泰县医院的技术水平不放心，没有进行CT检查，只是开了药回家吃。直到6月18日，其才带黄某到丰山派出所报案。
6．证人杨某丁的证言，证实其有听说6月14日黄某与杨某甲发生冲突。6月15日其到黄某家中，看到黄某躺在床上，腰部贴着风湿膏，风湿膏旁边的皮肤有一点淤青。黄某说是被杨某甲打伤的。
7．证人杨某戊的证言，证实2014年6月14日18时许，其到黄某家中探望黄某。其看见黄某躺在床上。黄某跟其说被杨某甲打伤了，腰部特别疼。6月15日18时许，其再次去探望黄某，看见黄某躺在床上休息。黄某说还是腰疼，其还看见黄某腰部贴着一个风湿膏。
8．证人杨某己的证言，证实其与黄某、杨某甲是邻居。6月16日下午，其到黄某家，看到黄某躺在床上。黄某告诉其说因为搭竹架的事情和杨某甲吵架，并被杨某甲打伤。黄某说腰部非常酸，其看到黄某左边的腰部贴着药贴。
9．证人杨某庚的证言，证实其是长泰县医院骨科医生。2014年6月16日，一个叫黄某的病人到其门诊室就诊。黄某一直要求其开一点药给她吃，并拒绝拍片。其没办法确诊，就开了一点外伤口服药。其不记得黄某具体什么部位如何受伤。其开给黄某的门诊处方单因电脑系统录入的问题误录为腱鞘炎，已手动更改。
10．证人梁某的证言，证实2014年6月16日上午8时许，其开车载杨某丙、黄某到长泰县医院看病。9时许到达长泰县医院，杨某丙带黄某进去看病，其在车上等。之后，其开车载二人回到碧溪村。其在车上听黄某说她是被杨某甲打伤的，腰部感觉很酸痛。
11．现场勘验检查笔录、现场照片，证实案发现场的基本情况。
12．物证美工刀、提取笔录、扣押决定书、扣押清单及随案移交清单，证实华安县公安局民警向黄某扣押物证美工刀一把。
13．漳州市公安局法医学人体损伤程度鉴定书、华安县公安局出具的情况说明，证实被害人黄某伤情为右上臂擦伤，腹部擦挫伤，L1、2左侧横突骨折，损伤程度评定为轻伤二级。
14．华安县公安局出具的情况说明，证实漳州市公安局法医学人体损伤程度鉴定书中存在笔误，引用的条文错误，已经予以更正。
15．华安县人民法院刑事判决书，证实上诉人杨某甲因犯诈骗罪于1983年12月20日被判处有期徒刑12年。
16．调解书、收条、谅解书，证实杨某甲妻子李某娟与被害人黄某达成赔偿协议，由李会娟一次性支付黄某人民币5000元。黄某对杨某甲表示谅解，建议对杨某甲从轻处罚。
17．长泰县医院门诊处方、长泰县医院门诊处方单，证实被害人黄某到长泰县医院的就诊情况。
18．户籍证明，证实上诉人杨某甲身份的基本情况。
19．上诉人杨某甲的供述与辩解，供认2014年6月13日，其与黄某就黄某家装修外墙搭建的竹架进行交涉，双方同意三天以后叫村治安主任杨松根过来调解，期间黄某家的装修要先暂停。2014年6月14日早上4时许，其持一把美工刀，来到华安县丰山镇碧溪村“庵后”黄某在建房屋的工地上打算要拆除竹架。到达现场后其就爬到自家的龙眼树上拆除竹架，期间黄某拿一根竹片在树下捅其。其不慎划伤自己的手臂，就从树下下来后，回家去包扎伤口。其包扎完伤口后，又回到黄某家的工地。其刚走到黄某家的地基旁，黄某就冲来拉住其。其为了挣脱黄某，和她互相拉扯、推搡几分钟。期间其看见杨某乙也在一边看，就对杨某乙说：“你快过来劝一下。”杨某乙回答说她劝不动黄某。后来其因为一直没办法挣脱黄某，对黄某说：“你把我衣服拉破了。”黄某这才放开其。之后其就离开去上班。在与黄某拉扯的过程中，其没有动手打黄某。其与黄某互相拉扯的地方在龙眼树旁的地基边，旁边都是石头，在拉扯过程中两人都有撞到石头。
以上证据均经一、二审庭审举证质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据。
关于上诉人杨某甲提出被害人黄某的伤情鉴定为轻伤有误，请求从新鉴定的意见，经查，对被害人伤情进行鉴定的鉴定机构及鉴定人员均具有法定鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定所依据的材料客观真实，虽鉴定意见书上所引用的鉴定依据条文存在笔误，但侦查机关已对鉴定所依据的条文作出校正并出具相应的说明，且该鉴定意见也依法报送漳州市人民检察院技术处进行文证审查，漳州市人民检察院技术处也同意该鉴定意见，即被害人的伤情属轻伤二级，故漳州市公安局法医学人体损伤程度鉴定书中被害人伤情为轻伤二级的鉴定意见本院予以采纳，上诉人杨某甲提出对被害人伤情从新鉴定的意见不予支持。
关于上诉人杨某甲提出原判认定其犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，定性错误的上诉意见，经查，上诉人杨某甲与被害人黄某拉扯过程中导致被害人轻伤，有被害人黄某的陈述、证人杨某乙、杨某丙、李某等人的证言、漳州市公安局法医学人体损伤程度鉴定书等证据予以证实，足以认定，原判认定其犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确。上诉人杨某甲的该节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。本案系邻里纠纷引发，被害人对矛盾激化负有责任，对杨某甲可酌情从轻处罚；杨某甲有赔偿被害人经济损失并取得谅解，依法可以从轻处罚；杨某甲有前科，在量刑时应予以考虑；根据本案的犯罪事实、情节、悔罪表现及司法行政机关建议，对杨某甲可宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。上诉人杨某甲的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 翁兆聪
代理审判员 郑荣聪
代理审判员 陈生平
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 黄小娇
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。