辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一初字第23号
原告中国银行股份有限公司营口大石桥支行，住所地：大石桥市。
法定代表人孙江远，该行行长。
委托代理人齐杰，该行职员。
委托代理人曲义安，辽宁新伟律师事务所律师。
被告营口瑞达铝业有限公司，住所地：大石桥市。
法定代表人纪家成，该公司董事长。
第三人大石桥市荣源镁矿有限公司，住所地同上。
法定代表人谢启荣，该公司董事长。
第三人营口施佳漆业有限公司，住所地同上。
法定代表人韩明振，该公司董事长。
第三人辽宁荣源浦铁炉材有限公司，住所地：大石桥市。
法定代表人谢启荣，该公司董事长。
第三人营口北海冶金新材料有限公司，住所地盖州市。
法定代表人谢启义（已故），该公司董事长
第三人谢启荣，男，住址：大石桥市。
第三人崔秀华，女，住址同上。
第三人刘桂敏，女，住址：大石桥市。
原告中国银行股份有限公司营口大石桥支行（以下简称中国银行）诉被告营口瑞达铝业有限公司（以下简称瑞达公司），第三人大石桥市荣源镁矿有限公司（以下简称荣源公司）、营口施佳漆业有限公司、辽宁荣源浦铁炉材有限公司、营口北海冶金新材料有限公司（以下简称北海公司）、谢启荣、崔秀华、刘桂敏案外人执行异议之诉一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告中国银行的委托代理人齐杰、曲义安到庭参加诉讼。被告瑞达铝业，第三人荣源公司、营口施佳漆业有限公司、辽宁荣源浦铁炉材有限公司、北海公司、谢启荣、崔秀华、刘桂敏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告中国银行股份有限公司营口大石桥支行诉称，原、被告借款合同纠纷一案，营口市中级人民法院于2013年9月4日作出（2013）营民二初字第24号民事判决书后，瑞达公司按判决向原告履行4500万元担保义务并代偿荣源公司债务利息1，400，253.00万元，因其他被告不履行债务，原告申请执行，贵院于2014年9月9日作出（2014）营执字第19号执行裁定书，裁定“拍卖被执行人荣源公司借款时作为抵押的北海公司的土地、在建工程”，在拍卖时被告瑞达公司提出异议，2015年1月5日贵院作出（2014）营执异字第36号执行裁定书，裁定“中止对北海的在建工程执行”，理由是被告瑞达公司提出提出的异议理由涉及买卖合同效力，抵押合同效力。被告瑞达公司提出其2013年6月29日与被告北海公司订立《企业资产买卖合同书》约定将上述在建工程（该工程被告北海公司在将土地抵押时已承诺抵押给原告，待条件成熟可以办理抵押时一并办理登记）出让给瑞达公司，以承担担保责任的款项抵顶，此合同不符合我国合同法的相关规定，是无效合同，而且二被告的转让行为也不符合我国物权法的相关规定，不产生物权效力。另外，上述二被告及被告荣源公司约定以被告北海公司的机器设备为上述4500万元提出反担保，并且已支付完毕，基于上述理由请法院依法裁判，维护原告的合法权益。请求我院：1、撤销营口市中级人民法院（2014）营执异字第36号执行裁定书；2、请求确认被告瑞达公司与被告北海公司订立《企业资产买卖合同书》无效，在建工程物权为被告北海公司所有；3、（2014）营执字第19号执行裁定书合法有效，拍卖被执行人荣源公司借款时作为抵押的北海公司的土地、在建工程；4、诉讼费用由被告承担。
被告营口瑞达铝业有限公司未做答辩。
第三人大石桥市荣源镁矿有限公司未做答辩。
第三人营口施佳漆业有限公司未做答辩。
第三人辽宁荣源浦铁炉材有限公司未做答辩。
第三人营口北海冶金新材料有限公司未做答辩。
第三人谢启荣未做答辩。
第三人崔秀华未做答辩。
第三人刘桂敏未做答辩。
本院经审理查明，中国银行与荣源公司、瑞达公司、营口施佳漆业有限公司、辽宁荣源浦铁炉材有限公司、营口北海冶金新材料有限公司、谢启荣、崔秀华、刘桂敏借款合同纠纷一案，已经本院于2013年9月4日作出（2013）营民二初字第24号民事判决，并经辽宁省高级人民法院于2013年12月9日作出（2013）辽民二终字第157号民事判决维持原判后，瑞达公司按判决向中国银行履行了4500万元担保义务并代偿荣源公司债务利息1，400，253.00万元，因其他被执行人不履行义务，中国银行申请本院执行。因北海公司用其土地使用权为荣源公司提供抵押担保并进行了抵押登记，同时承诺：“1、抵押贵行土地上的在建工程在达到抵押条件时，立即抵押给银行；2、我公司在建工程除贵行外，不抵押其他银行；3、我公司资产处置需经贵行同意；4、处置我公司资产后，立即偿还贵行2500万元抵押贷款。”但该在建工程未进行抵押登记。本院对北海公司设定抵押的土地使用权和其承诺抵押给银行的地上在建工程进行了评估，并于2014年9月9日作出（2014）营执字第19号执行裁定书，裁定：“拍卖被执行人荣源公司借款时作为抵押的北海公司的土地、在建工程”。在本院进行拍卖时，被告瑞达公司向本院提出书面异议，请求中止执行已属于其所有的财产。其理由是：2013年6月29日，被告瑞达公司与抵押人北海公司订立的《企业资产买卖合同书》，抵押人北海公司将抵押登记给申请执行人土地使用权的土地上，早已建设完成的在建工程，尚未领取所有权证的房屋出让给瑞达公司，全部价款7，397，170.27元，以被告瑞达公司已代为被执行人（荣源公司）偿还申请执行人借款本息抵销，抵押人北海公司向被告瑞达公司交付了出卖的房屋。双方即时履行完毕，荣源公司作为北海公司的股东对此转让进行了确认。
上述确认的事实有：营口市中级人民法院（2013）营民二初字第24号民事判决书、辽宁省高级人民法院（2013）辽民二终字第157号民事判决书、营口市中级人民法院（2014）营执异字第36号执行裁定书、股东决议、2012大中银抵字017号最高额抵押合同、承诺函、北海公司的公司章程、企业资产买卖合同、案外人执行异议书及当事人陈述等在卷为凭，经本院审查，可以采信。
本院认为：被告瑞达公司与抵押人北海公司订立的《企业资产买卖合同书》，北海公司将抵押登记给申请执行人土地使用权的土地上早已建设完成的在建工程，尚未领取所有权证的房屋出让给瑞达公司，全部价款7，397，170.27元，以其已代为被执行人荣源公司偿还申请执行人借款本息抵销。从瑞达公司向中国银行偿还的担保义务4500万元，代偿荣源公司债务利息1，400，253.00元来看，购买在建工程的价款7，397，170.27元，并未向中国银行支付，也未向北海公司支付。因此购买在建工程的价款7，397，170.27元，以其代为被执行人荣源公司偿还申请执行人借款本息抵销的理由不成立。中国银行辩称的合同约定买卖企业资产以瑞达公司代为偿还答辩人的借款本息抵销，因瑞达公司也是申请执行案件的担保人，且瑞达公司是北海公司的股东，荣源公司与瑞达公司二股东将北海公司的土地抵押给原告，并有承诺函，北海公司承诺将抵押土地上的在建工程在抵押条件满足时抵押给原告，故被告瑞达公司与北海公司签署企业资产买卖合同时，已明知该房产已承诺抵押给原告，非善意取得。且依照物权法第九条明确规定，不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。据此，被告瑞达公司并未取得该房产的物权，权属仍为本案第三人北海公司。物权法第一百八十二条的规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。依据该条法律规定及房地主体一致原则，应视为土地及该土地上的在建工程一并抵押。被告瑞达公司的执行异议理由不成立。对原告的拍卖被执行人荣源公司借款时作为抵押的北海公司的土地、在建工程该项诉讼请求应予以支持。关于原告其他诉请应予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、对北海公司的在建工程准予执行；
二、驳回原告中国银行股份有限公司营口大石桥支行的其他诉讼请求。
案件受理费500元由被告瑞达公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
代理审判员 赵 群
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 张 弘