山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终2132号
上诉人（原审被告）：山东凯利建设集团有限公司。住所地：淄博市临淄区晏婴路**号。
法定代表人：王胜邦，董事长。
委托诉讼代理人：徐忠，山东润普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董建青，男，1978年10月26日出生，汉族，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：李国军，山东齐英律师事务所律师。
上诉人山东凯利建设集团有限公司因与被上诉人董建青建筑设备租赁合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初4992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人山东凯利建设集团有限公司上诉请求：1.对本案中止审理，或撤销一审判决，发回一审法院重新审理本案；2.如果不中止审理、不发回一审法院重新审理本案，请二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担支付被上诉人租赁费78000元以及违约金5000的责任。事实和理由：一、涉案鹊山林语工程系滨州市乔雅置业有限责任公司开发的，上诉人不认可是该工程的施工单位，滨州市乔雅置业有限责任公司和上诉人是否存在建设施工法律关系，至今没有任何生效判决认定。一审法院已经审理滨州市乔雅置业有限责任公司诉秘佃伟、上诉人、无棣县汇滨建筑工程有限公司（2016）鲁1602民初字4520号建设工程施工合同纠纷一案。该案直接涉及上诉人和滨州市乔雅置业有限责任公司之间是否存在建设施工合同关系，是滨州市乔雅置业有限责任公司和无棣县汇滨建筑工程有限公司存在施工关系还是和上诉人存在施工关系，或是秘佃伟的个人行为，因此，在该案判决前，其他涉及该工程的附属案件都应等待该案的判决生效后，再对上诉人和滨州市乔雅置业有限责任公司之间的法律关系做出认定，故一审法院对本案应中止审理。然而，一审法院通过本案这个施工中附带的租赁案件，就认定秘佃伟的个人行为是职务行为，认定上诉人和秘佃伟在涉案工程的法律关系，简直荒唐。如果上述案件认定是秘佃伟个人施工行为或者是无棣县汇滨建筑工程有限公司施工，那么本案认定的事实就明显错误的，上述案件如何审理下去。况且，即便一审法院不批准本案上诉人提出的中止审理请求，也应该事先告知上诉人，看上诉人有无新的证据和意见，一审法院也没有告知上诉人，突然作出一审判决。因此，上诉人请求对本案中止审理，或撤销一审判决，发回一审法院重新审理本案，然后中止审理。二、一审法官应当主动回避本案审理，一审法官已经审理上诉人类似很多案件了，上诉人目前在一审法院类似案件30件左右，来回就还是那二、三位法官审理，这些法官对上诉人的案件早已先入为主，不适合审理，凭此一点，也请二审法院发回重审，今后案件，如果还是这些法官审理案件，上诉人会考虑回避问题。三、一审法院认定秘佃伟是职务行为或分包等其他行为没有依据。上诉人认为，本案秘佃伟的行为是个人行为或者是代表无棣县汇滨建筑工程有限公司的职务行为。1.认定秘佃伟构成表现代理的证据就是秘佃伟使用自己刻制的“山东凯利建设公司秘佃伟项目部”印章对账单，该印章每个人都可以随意刻制，上诉人是无法事先得知和控制的，上诉人没有能力预先得知这些信息和制止这种行为的发生。2.本案没有租赁合同，不符合租赁惯例，租赁价款如何而来，秘佃伟给被上诉人打条，均是他个人打条，均为个人行为，与上诉人无关。一审法院仅凭秘佃伟打条就认定是上诉人行为，如果秘佃伟打1000万的条子，也是上诉人承担责任吗？3.在秘佃伟2015年10月1日给张海波提供的证明中，明确载明了鹊山工程中他是无棣县汇滨建筑工程有限公司项目部的人，该证据在（2016）鲁1602民初字4792号案件卷宗中。一审法院为什么不以此追加被告并判决无棣县汇滨建筑工程有限公司承担责任呢？上诉人申请二审法院调取（2016）鲁1602民初字4792号案件卷宗中张海波的证明。二审中，上诉人也将提供新的证据，证明秘佃伟是代表无棣县汇滨建筑工程有限公司施工或是其个人行为。一审判决认定秘佃伟是职务行为，如果本案生效，那么，（2016）鲁1602民初字4520号案件如何审理下去？故请二审法院本着严肃性原则，对自己和当事人负责，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人董建青辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。2014年上诉人授权秘佃伟作为代理人与滨州市乔雅置业有限责任公司签订建设工程施工合同，承建鹊山林语住宅小区，秘佃伟的租赁行为是职务行为，应当由上诉人承担相应责任。
董建青向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告租赁费78000元及利息5000元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2010年10月29日，原告董建青与被告山东凯利建设集团有限公司秘佃伟项目部达成租赁协议，约定被告租赁原告塔吊一台，用于被告承建的滨州鹊山林语项目工程工地；租赁费为200元/天。2015年7月24日，经原、被告对账并出具对账单，欠原告塔吊租赁费46000元（2014年10月29日至2015年7月31日）。被告山东凯利建设集团有限公司涉案项目部负责人秘佃伟在结算单上签名并加盖山东凯利建设集团有限公司秘佃伟项目部印章。2016年1月7日，被告山东凯利建设集团有限公司涉案项目部负责人秘佃伟给原告出具报停单，载明该项目部在涉案工地塔吊使用完毕，予以报停。自2015年8月1日至2016年1月7日的塔吊租赁费为32000元。以上租赁费共计78000元未付。
一审法院认为，原告董建青与被告山东凯利建设集团有限公司达成租赁协议，原告已按约为被告提供租赁塔吊使用，被告应当支付租赁费。原告要求被告山东凯利建设集团有限公司支付租赁费78000元，事实清楚，予以支持。关于原告要求被告支付利息5000元，一审法院认为，原告提交的证据不能证实双方对付款期限予以明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条的规定，应当在租赁期间届满时即2016年1月7日支付。自2016年1月7日至本案判决之日，以78000元为基数，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息数额已超过5000元，故对原告要求被告支付利息5000元的诉讼请求，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条规定判决：被告山东凯利建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董建青租赁费78000元及利息5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1875元，由被告山东凯利建设集团有限公司负担。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、（2016）鲁1602民初字4520号案件的应诉通知书和民事诉状复印件各一份。证明该案正在审理中，涉案工程的施工主体尚未确定，本案需以该案审理结果为依据应中止审理。被上诉人质证认为，该二份证据都是复印件无法核对真实性，但被上诉人对其中记载的内容的真实性认可。民事诉状中体现了滨州市乔雅置业有限责任公司与上诉人存在建设工程施工合同关系，上诉人承建了滨州市乔雅置业有限责任公司的鹊山林语项目，同时也证实秘佃伟是上诉人的职工，其行为是职务行为。该案并不影响本案租赁合同关系的审理。证据二、秘佃伟情况说明一份。证明秘佃伟是以其个人名义施工，打着上诉人的旗号。证据三、秘佃伟给张海波出具的证明一份。该证据在（2016）鲁1602民初4792号卷宗中，证明秘佃伟是无棣县汇滨建筑工程有限公司的项目经理。证据四、网上打印资料一份。证明秘佃伟是高青县建筑安装总公司的二级注册建造师。被上诉人质证称，对证据二认可是秘佃伟本人签字，但该证据属证人证言，证人应当出庭接受法庭质询。被上诉人除对其中关于上诉人授权秘佃伟与滨州市乔雅置业有限责任公司签订施工合同的内容无异议之外，其他陈述的内容无法核实其真实性，不能证明上诉人拟证明的事实。该证据同时体现上诉人授权秘佃伟与滨州市乔雅置业有限责任公司签订施工合同意向，足以证实秘佃伟是上诉人的项目负责人，其签订租赁合同的行为是职务行为。对于其他的证据上诉人一审中已经提交，不属于新证据，不予质证。
被上诉人提交滨城区人民法院（2016）鲁1602民初1862号民事判决书一份。证明2014年上诉人授权秘佃伟作为其代理人与滨州市乔雅置业有限责任公司签订建设工程施工合同，承建鹊山林语住宅小区，秘佃伟的租赁行为是职务行为。上诉人进行质证认为，对真实性没有异议，但证明不了这个事实，施工合同存在，但是施工合同并没有成立，也没有备案，所以上诉人认为和滨州市乔雅置业有限责任公司不存在施工合同关系，是秘佃伟的个人行为。
本院认为，上诉人提交的证据一，被上诉人对其内容真实性没有异议，该证据与本案有关联性，可以作为本案定案依据。上诉人提交的证据二、三属秘佃伟证言，上诉人应当申请秘佃伟出庭质证，其没有出庭质证，被上诉人又不予认可，不可以作为本案的定案依据。上诉人提交的证据四是复印件，被上诉人不予认可，本院不予认定。上诉人对被上诉人提交的证据真实性没有异议，该证据与本案有关联性，可以作为本案的定案依据。
本院根据上述证据及当事人陈述认定以下事实：本院作出的（2017）鲁16民终1959号民事判决认定：“2014年5月17日山东凯利建设集团有限公司向秘佃伟签发法定代表授权委托书，授权秘佃伟为该公司授权代理人，以该公司的名义参加在滨州市乔雅置业有限责任公司鹊山林语住宅小区工程中的投标、工程合同签订、工程施工管理等一切事宜。山东凯利建设集团有限公司均予承认，委托期限为2014年5月17日至6月17日。得到该授权后，秘佃伟作为山东凯利建设集团有限公司（××）授权代理人与滨州市乔雅置业有限责任公司（××）签订《合同协议书》，约定由山东凯利建设集团有限公司承包鹊山林语住宅小区“地基与基础工程、主体结构工程、屋面、外墙抹灰、给排水、强早（电表内部分）、弱电（配管和安装箱体）”工程，合同价格形式为定额计价合同，但未约定开工、竣工日期，该合同加盖山东凯利建设集团有限公司公章。合同签订后秘佃伟组织人员进行施工，并在工地明显标示山东凯利建设集团”。
2014年10月28日，秘佃伟项目部向被上诉人租用塔吊一台。2015年7月24日双方对账单显示，“自2014年10月29日至2015年7月31日，滨州鹊山林语项目部共欠董建青塔吊租赁费46000元。约定租赁单价200元/天。”秘佃伟在对账单上签字确认并并加盖山东凯利建设集团有限公司秘佃伟项目部印章。一审判决认定2010年10月29日，被上诉人与秘佃伟项目部达成租赁塔吊协议错误，本院予以纠正。
本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点：1.本案是否具有中止审理或发回重审的条件；2.秘佃伟的行为是否构成表见代理。
关于焦点1本院认为，本案是租赁合同纠纷，上诉人是否承担支付租赁费等相关责任取决于秘佃伟的行为是否属职务行为或构成表见代理，一审法院受理的（2016）鲁1602民初4520号建设工程施工合同纠纷一案与本案不具有关联性，该案的审理结果对本案的审理不构成影响。上诉人主张本案需以该案的审理结果为依据，应当中止审理本院不予准许。
关于焦点2，本院作出的（2017）鲁16民终1959号民事判决已经发生法律效力，该判决认定涉案鹊山林语住宅小区工程是上诉人承揽。上诉人对加盖的上诉人公章的《法定代表授权委托书》《合同协议书》的真实性没有异议。本院认为，秘佃伟是根据上诉人的授权代表上诉人与滨州市乔雅置业有限责任公司签订合同和进行施工管理，其在施工期间与被上诉人签订建筑设备租赁合同均是以上诉人的名义实施的，加盖了上诉人的印章，即便秘佃伟在代理权终止后仍以上诉人的名义进行施工，对于被上诉人来说，按正常的思维习惯无法判断，被上诉人有理由相信秘佃伟是代理上诉人管理涉案工程，是善意的，秘佃伟的行为构成表见代理，因此，一审法院判决上诉人承担还款责任依据充分，应予维持。
综上所述，上诉人山东凯利建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实适用法律部分错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1875元，由上诉人山东凯利建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵永金
审判员 鲁守芳
审判员 张 雷
二〇一八年一月二十四日
书记员 张 霞