浙江省玉环市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙1021民初10698号
原告：尤祥辉，男，1971年5月24日出生，汉族，住台州市黄岩区。
委托诉讼代理人：解月华，台州市西北法律服务所法律工作者。
被告：台州飞龙集团有限公司，住所地黄岩区
法定代表人：林楚清，总经理。
委托诉讼代理人：张连法，男，1940年11月7日出生，汉族，住台州市黄岩区，系被告员工。
委托诉讼代理人：林森木，男，1982年12月3日出生，汉族，住台州市黄岩区，系被告员工。
被告：台州市黄岩南区建设指挥部，住所地台州黄岩区。
法定代表人：王晖，总指挥。
委托诉讼代理人：杨帅杰，浙江金道律师事务所律师。
被告：台州市黄岩区人民政府,住所地黄岩区。
法定代表人：陈建勋，区长。
委托诉讼代理人：王潭海，浙江金道律师事务所律师。
原告尤祥辉与被告台州飞龙集团公司有限公司、台州市黄岩南区建设指挥部、台州市黄岩区人民政府建设工程转包合同纠纷一案由台州市中级人民法院指定本院进行审理。本院于2017年12月13日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年1月12日公开开庭进行了审理。原告尤祥辉及其委托诉讼代理人解月华，被告台州飞龙集团有限公司（以下简称飞龙公司）的委托诉讼代理人张连法、林森木，被告台州市黄岩南区建设指挥部（以下简称南区指挥部）的委托诉讼代理人杨帅杰、被告台州市黄岩区人民政府（以下简称黄岩区政府）的委托诉讼代理人王潭海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经变更诉请，原告尤祥辉向本院提出诉讼请求：1、判决被告飞龙公司、南区指挥部支付原告审定范围内工程款9950912元，并支付逾期利息（利息自2015年9月28日起至实际履行之日止按月利率1%计算）;2、被告黄岩区政府对上述工程款及利息承担连带责任。事实与理由：2008年12月，被告飞龙公司与台州市第一建筑安装有限公司（以下简称台一建）组成联合体，作为共同投资人与发包人被告南区指挥部签订《黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT(投资-
移交)承包合同》一份。被告黄岩区人民政府出具承诺一份，为被告南区指挥部履行合同承担保证责任，以土地出让金收入用于支付投资承包人本BT项目合同的相应回收款。2010年7月18日，原告与被告飞龙公司签订《协议书》一份，被告飞龙公司将自己承建的上述锦都家园3#地块安置房工程BT承包合同部分工程转包给原告施工，协议约定：第一条、工程内容：1#、3#、5#、27#、28#；第二条、工程承包范围：施工图纸所包含的土建【不含桩基、基坑围护、地下室基坑挖运土方、进户门、铝合金门窗、塑钢门窗】，水电安装工程、弱电安装工程、消防工程、通风工程；第六条（25）项、工程款支付：按月支付工程进度款，承包人必须每月25日前将当月实际完成的各部分己完工工程量报告送交发包工程师，确定计量结果10天内发包人应向承包人支付工程款的70%，工程验收合格后10天内发包人应向承包人支付工程款的15%，待项目审计后付足工程款的97%，留足3%另保修金；九（33）竣工结算：按被告飞龙公司与被告南区指挥部签订的黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT（投资-
移交）合同和招标文件规定执行，总价下浮11.5%，包含税金和管理费。协议签订后，原告组织实施进场施工。期间，被告飞龙公司并没有按《协议书》约定支付工程进度款。2014年6月份原告将涉案工程施工完成，并向被告飞龙公司提交了《建筑工程决算书》。2014年12月6日由飞龙公司法定代表人林楚清出具了签收单，被告飞龙公司在出具签收单后未对工程进行审计，导致原告的工程款迟迟未取得。2015年10月25日南区建设指挥部、飞龙公司、原告及案外人王雄文、吴文星就工程款支付、工程优先款、资料移交等签订《协议书》一份。2017年7月，浙江中永工程咨询有限公司就原告承包工程出具了《基本建设工程结算审定单》，审核造价为51732671元。期间，原告己领取工程款（进度款）35832500元，被告飞龙公司、南区建设指挥部还应支付原告工程款9950912元（51732671元X88.5%-35832500元）。原告为了保护自己的合法权益，遂向本院提起诉讼。
被告飞龙公司辩称，一、关于欠付工程款问题。因原告分包的工程审定工程款为5173.2671万元，按双方约定原告所得的工程款为被告飞龙公司与被告南区指挥部签订的合同总价下浮11.5%，经计算为4578.3414万元。按照双方的施工协议应暂扣总工程款3%作为保修金计137.3502万元（4578.3414×3%）。而被告已付工程款为3884.4878万元（土建3583.2514万元，安装301.2364万元），所以被告飞龙公司欠付的工程款为556.5034万元，而不是原告主张的995.0912万元。其中，因原告与被告飞龙公司签订合同为无效合同，且被告飞龙公司分包给原告的安装工程的实际施工人是周某。根据有关法律规定，真正享有安装工程款权利的是周某，而飞龙公司已经支付给实际施工人周某的301.2364万元应对原告构成适当履行。二、关于支付逾期利息的问题。被告认为原告要求计收利息的基数，时间、利率都没有事实和法律依据，应予以驳回。施工协议书专用条款第25条约定工程竣工之前阶段工程款支付到总价款的70%，工程验收合格后10日内原告向被告支付工程款的15%，待项目审计结束后付足工程款的97%，留足3%作为保修金。而（2016）台仲裁字第59号裁决书中确定原告施工的工程竣工时间为2015年9月28日。经审计单位审计，被告在2017年7月18日在审定单上签字，而正式审计报告至今仍未出具，因此审计完成时间最早也不能早于2017年7月18日。截止2015年9与27日，总工程款为4440.9912万元，应付工程款为总工程款的70%计3108.6938万元，而被告实际支付给原告方3738.7550万元（含周某275.5036万元），后面又支付了原告部分工程款，可以说在在工程竣工到完成审计前夕都不存在欠付工程款。完成审计之日起被告欠付原告工程款556.5034万元。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》，当事人对欠付工程款利息计算标准没有约定的应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，而不是原告主张的按月利率1%计算利息。
被告南区指挥部辩称，一、认可被告飞龙公司的答辩。二、被告南区指挥部要求根据原告、被告飞龙公司及南区指挥部签订的三方协议书在原告和飞龙公司结算后，由南区指挥部在欠付工程款范围内对实际施工人（原告）承担责任。在原告与飞龙公司结算前，法院不应当判决被告南区指挥部直接支付给原告。因此，要求驳回原告的诉讼请求。
被告黄岩区政府辩称，被告从未承诺为被告南区指挥部履行合同提供保证，也从未在相关的承诺函上盖章确认，故原告要求被告承担连带保证责任依据不足。
本院经审理查明：2008年12月，被告飞龙公司与台州一建组成联合体，作为共同投资人与发包人原台州市黄岩区商业街区开发建设指挥部（后机构撤并为台州市黄岩南区建设指挥部），签订《黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT(投资-
移交)承包合同》一份。2010年7月18日，原告与被告飞龙公司签订《协议书》一份，合同包含协议书、通用条款、专用条款。其中通用条款等在原告与南区指挥部签订的合同和招标文件中规定的所有条款。协议约定：被告飞龙公司将自己承建的上述锦都家园3#地块安置房工程BT承包合同部分工程转包给原告施工，工程内容为1#、3#、5#、27#、28#；工程承包范围为施工图纸所包含的土建【不含桩基、基坑围护、地下室基坑挖运土方、进户门、铝合金门窗、塑钢门窗】，水电安装工程、弱电安装工程、消防工程、通风工程；工程款支付为按月支付工程进度款，承包人必须每月25日前将当月实际完成的各部分己完工工程量报告送交发包工程师，确定计量结果10天内发包人应向承包人支付工程款的70%，工程验收合格后10天内发包人应向承包人支付工程款的15%，待项目审计后付足工程款的97%，留足3%另作保修金；竣工结算价格按被告飞龙公司与被告南区指挥部签订的黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT（投资-
移交）合同和招标文件规定执行，总价下浮11.5%，包含税金和管理费。协议签订后，原告组织实施进场施工，并将安装工程分包给周某、周文彪。2014年12月6日由飞龙公司法定代表人林楚清出在原告提交的建筑工程决算书上签字。2015年10月25日，南区指挥部、飞龙公司、原告及案外人王雄文、吴文星就工程款支付、工程优先款、资料移交等签订《协议书》一份。该协议第二条约定，三方确认在尤祥辉等人工程结算审计报告出具之日起半个月内，由南区指挥部根据审计确定的工程款金额直接向原告支付工程款（扣除飞龙公司已向原告支付部分）。2017年7月，浙江中永工程咨询有限公司就原告承包工程出具了基本建设工程结算审定单，审核造价为51732671元，其中土建工程审定造价为4734.0773万元，安装工程审定造价为439.1898万元，但该工程至今未有正式审计报告。
另查明，2016年1月18日，被告飞龙公司与台一建作为申请人，就BT承包合同所涉工程的工期顺延时间问题，以被告南区指挥部作为被申请人，向台州仲裁委员会申请仲裁。2017年1月13日，台州仲裁委员会裁决黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT项目在2015年9月28日组织消防验收，工程至今未竣工，但已交付使用。
原告所得的工程款为被告飞龙公司与被告南区指挥部签订的合同总价下浮11.5%，经计算为4578.3414万元（5173.2671万元×88.5%）。原告承包的工程保修金为137.3502万元（5173.2671万元×88.5%×3%）。在扣除保修金的情况下，被告飞龙公司应支付给原告工程款4440.9912万元。被告飞龙公司在工程竣工验收（2015年9月28日）前按协议应付3108.6938万元（4440.9912万元×70%），实付原告土建工程款3463.2514万元，付周某安装工程款275.5036万元。实际已付工程款达应付总工程款的84.19%，超付工程款630.0612万元。被告飞龙公司在2015年10月8日（工程竣工后十日）应付原告工程款为3774.8425万元（4440.9912万元×85%），被告飞龙公司已付工程款合计3738.7550万元（已付原告土建工程款3463.2514万元，付周某安装工程款275.5036万元）。欠付金额为36.0875万元，欠付比例为应付总额的0.81%。被告飞龙公司在2017年7月18日浙江中永工程咨询有限公司就原告承包工程出具了基本建设工程结算审定单前已付原告工程款为3583.25万元。因原告将其承包的安装工程在下调工程总价22%的基础上分包给周某，并由周某、周文彪实际施工完成。周某应得的工程价款为342.568万元（439.1898万元×78%），被告飞龙公司在2017年7月18日浙江中永工程咨询有限公司就原告承包工程出具了基本建设工程结算审定单前已支付给周某301.2364万元。
以上事实，有原告提交的原告身份证复印件、被告工商登记信息、承包合同、协议书、工程决算书、三方协议书、会议纪要、审定单，被告提交的支付工程款情况表、复查会议纪要、（2016）台仲裁字第63号裁决书、证人周某的证言、《黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT（投资建设-
移交）承包合同》及原、被告的庭审陈述予以证实。
本院认为，因原告并无施工资质，被告飞龙公司将其承包的主体工程转包给原告应为无效合同，但原告承包的工程已被验收合格，故原告请求参照该合同约定要求被告支付工程款的请求应予以支持。对于各方争议部分，本院结合各方的举证情况作如下分析、认定：
一、被告飞龙公司支付周某工程款的行为是否构成对原告的适当履行。在本案中，原告当庭承认将其从被告飞龙公司处承建的工程的安装工程分包给了周某、周文彪，并与周某等人约定在审定安装工程总价的基础上下浮22%计付工程款给周某等人。而原告承包的安装工程的审定总价439.1898万元，按原告与周某的约定，周某应得的工程价款为342.568万元（439.1898万元×78%）。原告自认一直未曾支付工程款给周某等人，而被告飞龙公司对原告承包的安装工程在2017年7月18日前支付给实际施工人周某工程款为301.2364万元。因原告并未支付工程款给实际施工人周某，且被告飞龙公司支付给周某的款项未超过周某与原告约定的应得工程款，故本院认为被告飞龙公司支付周某工程款的行为并不损害原告的合法权益，被告飞龙公司支付给周某301.2364万元工程款的行为构成对原告的适当履行。
二、关于被告飞龙公司欠付原告工程款的金额问题。原告所得的工程款为被告飞龙公司与被告南区指挥部签订的合同总价下浮11.5%，经计算为4578.3414万元（5173.2671万元×88.5%）。原告承包的工程保修金为137.3502万元（5173.2671万元×88.5%×3%）。在扣除保修金的情况下，被告飞龙公司应支付给原告工程款4440.9912万元。对于原告承包的工程，被告飞龙公司已付工程款为3884.4878万元，其中支付原告土建3583.2514万元，支付周某安装工程款301.2364万元。在扣除保修金的情况下，经计算，在2017年7月18日后，被告飞龙公司欠付原告的工程款为556.5034万元。
三、逾期利息计算问题。因被告飞龙公司在2017年7月18日工程结算审定前无拖欠原告工程款的行为，而在2017年7月18日工程结算审定后才拖欠原告工程款，因此原告要求被告支付逾期利息应自2017年7月18日起起算，又因双方对逾期利率未作约定，故应按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计息。
四、被告支付原告保修金的条件是否成就以及现期应支付的金额问题。因原告与被告飞龙公司双方约定待项目审计后付足工程款的97%，留足3%另作保修金。又因原告与被告飞龙公司双方协议约定有关质量保修办法适用被告飞龙公司与南区指挥部签订的合同，而该合同约定有关工程质量保修期按照建设部颁布的房屋建筑工程质量保修办法执行，保修期从验收合格，并得到相关专业管理部分认可交付使用开始日计算。工程质量保修金为工程建设费用的3%。发包人在质量保修期，满二年后30日内，返还60%保修金，满五年后30日内返还40%保修金。经计算，原告承包的工程的保修金为137.3502万元（5173.2671万元×88.5%×3%）。又因原告承建的工程的竣工日期被确定为2015年9月28日。因此在2017年10月29日被告飞龙公司应返还原告保修金82.4101万元（137.3502万元×60%），并应按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计息自2017年10月29日起支付利息给原告。
五、关于被告南区指挥部是否应当就原告主张的工程款承担责任的问题。原告主张依据2015年10月25日的三方协议要求被告南区指挥部承担付款责任，并且认为南区指挥部的行为为债务加入。被告南区指挥部认为因担心资金被飞龙公司挪用，于是由被告南区指挥部决定对原告直接付款，并不构成债务加入或代为履行。本院认为，被告南区指挥部在2015年10月20日签订的三方协议中愿意在原告工程结算审计报告出具之日起半个月内将工程款直接支付给原告的行为不构成债务加入，而系第三人代为履行。根据我国合同法第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。即本案是由债务人被告飞龙公司承担违约责任，而被告南区指挥部不应承担责任。且现原告工程结算审计报告未出，原告据此要求被告南区指挥部承担支付原告审定范围内工程款的请求于法无据，本院不予以支持。
六、关于被告黄岩区政府是否应当承担保证责任的问题。本院认为，原告并未举证证明被告黄岩区政府在该承诺函中签字或盖章确定，故其要求被告黄岩区政府承担保证责任依据不足，本院不予支持。
综上，本院对原告合理的诉求予以支持，对其不合理的诉求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第六十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、限被告台州飞龙集团有限公司于本判决生效后十日内向原告尤祥辉支付审定范围内的工程款6389135元，并支付利息（以5565034元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算从2017年7月18日起支付至实际履行之日止；以824101元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算从2017年10月29日起支付至实际履行之日止）
三、驳回原告尤祥辉的其余诉讼请求。
如果被告未按照本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费81456元（原告已预交），由原告尤祥辉负担24932元，由被告台州飞龙集团有限公司负担56524元（上述未付款项均于本判决生效后十日内交纳本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 长 项延永
审 判 员 黄国田
人民陪审员 王贤富
二〇一八年三月二日
代理书记员 胡琳琳