江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终2881号
上诉人（原审被告）：淮安大同置业有限公司，住所地淮安市洪泽区高良涧街道东风东路120号。
法定代表人：汪洪武，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪泽县高良涧街道金泽花苑物业管理委员会，住所地淮安市洪泽区金泽花苑小区。
主要负责人：高善华，该委员会主任。
委托诉讼代理人：褚国平，淮安市洪泽区共和法律服务所法律工作者。
上诉人淮安大同置业有限公司(以下除判决主文外简称大同公司)与洪泽县高良涧街道金泽花苑物业管理委员会(以下除判决主文外简称金泽物管会)返还原物纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2017）苏0813民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大同公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金泽物管会的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定金泽物管会依法成立且可代行该小区业主大会和业主委员会的职责错误。依据《中华人民共和国物业管理条例》第十一条规定，应有三分之二业主参加选举产生的业主委员会才是有效的业主委员会。大同公司作为拥有称量房6千-7千㎡，也应作为业主委员会选举的参选人之一。且涉案金泽物管会并未依照《中华人民共和国物业管理条例》的规定，到有关部门备案。故涉案金泽物管会不是代行小区业主委员会和业主大会的适格主体。2、一审判决适用法律错误。金泽物管会并无证据证明其对讼争房屋享有所有权，而一审庭审中，大同公司已举证证明其将位于金泽花苑二楼最东面车库一间在设计、规划时就是物管用房，金泽物管会应向实际使用占有该房屋的主体主张权利，而不是要求大同公司返还。3、一审判决交付的房屋属于大同公司私有，且该房屋已抵债给案外人，已不能交付。
金泽物管会答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
金泽物管会向一审法院起诉请求判令：大同公司将位于淮安市洪泽区高良涧街道金泽花苑小区北侧车库东头楼梯口二楼左侧第一间约18㎡的房屋交付给金泽物管会。
一审法院认定事实：大同公司系洪泽区高良涧街道金泽花苑小区开发商，该小区总建筑面积为28353.9㎡。2013年12月2日，大同公司交给临河社区用房一间，位于金泽花苑二楼最东面车库。
2014年3月17日，洪泽区高良涧街道办事处临河社区居民委员会（以下简称临河居委会）张贴公示，“根据江苏省新的物业管理条例精神，经临河社区研究，报高良涧镇社区站批准，同意本小区成立物业管理委员会，敬请业主自荐推荐”。同年4月22日，临河社区对于加流、张夕春、钱顺燕作为金泽花苑物业管理委员会候选人进行公示。10月23日，金泽花苑物业管理委员会召开会议，参会人员包括临河社区曹建军、物业公司员工胡勇以及金泽物管会高善华、朱达元、邵加祥。
2016年12月25日，金泽物管会主任高善华与大同公司员工刘兆远及物业员工胡勇对金泽花园小区二楼东侧房屋的使用权发生争执，本区城东派出所民警到场调解。
一审另查明，2012年2月20日，大同公司向原洪泽县住房和城乡建设局出具承诺书，载明“我公司开发的金泽花苑小区项目，现已交付业主使用，总建筑面积28353.9㎡。按规划设计要点要求85㎡的物业管理用房已交付‘淮安泽城物业服务有限公司’使用，其中41㎡为警卫室（含监控室），符合规划设计要点，其产权归业主所有”。金泽花苑小区现物业公司是洪泽县腾达物业服务有限公司。
一审法院认为，本案争议焦点：1、金泽物管会的主体是否适格。2、大同公司是否应当向金泽物管会交付涉案房屋。
针对争议焦点一，根据《江苏省物业管理条例》第二十七条，不具备成立业主大会条件，或者具备成立条件但未成立业主大会的住宅小区经物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门或者街道办事处（乡镇人民政府）指导后仍不能成立的，可以由街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会、社区服务机构、建设单位、业主代表等组成所在物业管理区域内的物业管理委员会，代行业主大会和业主委员会职责。本案中，金泽花苑小区未成立业主大会，但金泽物管会已合法成立并在社区备案，可以代行该小区业主大会和业主委员会职责，故对大同公司辩称金泽物管会主体不适格的理由，不予采信。
针对争议焦点二，根据《江苏省物业管理条例》第三十五条，新建住宅物业管理区域内，建设单位应当按照不低于地上地下总建筑面积千分之四的比例配置物业服务用房，低于一百平方米的按照一百平方米配置，并无偿移交。涉案小区金泽花苑238353.9㎡，大同公司应提供不低于113.4㎡的物业服务用房，现大同公司仅提供41㎡作为警卫室，故对大同公司主张不欠物业用房的辩称不予采信。根据《中华人民共和国物业管理条例》第三十八条，物业管理用房的所有权依法属于业主，故金泽物管会在一审庭审中自愿放弃其余面积，对其主张大同公司交付18㎡物业用房的诉讼请求，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国物业管理条例》第三十八条、《江苏省物业管理条例》第二十七条、第三十五条规定，作出一审判决：大同公司于判决发生法律效力之日起十日内将位于江苏省淮安市洪泽区高良涧街道金泽花苑小区北侧车库东头楼梯口二楼左侧第一间约18㎡的房屋交付给金泽物管会作物业用房使用。案件受理费80元，由大同公司负担。
二审中，大同公司向本院提供配电工程委托建设合同及收款收据各一份，证明一审判决交付的房屋已经由大同公司抵债给案外人，已无法交付。金泽物管会对该组证据不予认可，且主张该房屋一直由前期物业管理公司用作办公用房。本院经审查，该合同系大同公司将水釜成公馆临时用电工程发包给洪泽永盛电气设备有限公司建设的发包合同，在合同中工程建设费用的支付条款约定，工程款支付由大同公司用金泽花苑副二楼东坡道口L型自行车库冲抵工程款，车库价格为伍万柒仟伍佰元，扣除临时用电工程款，双方互抵。该协议约定以房抵债的时间在双方的债权债务关系的履行期限届满之前，故对其效力本院不予采信。
本院经审查，确认一审法院查明事实。
另查明，一审中，大同公司提供金泽花苑自行车库一、二层平面图一份，证明其在建设该小区时将二楼最东面一间房屋规划为“物业用房”，但金泽物管会对该图纸的来源及真实性不予认可。二审中，本院限期大同公司提供有效证据证明其在建设该小区时有规划物业用房，大同公司逾期未提供。
本院认为，关于金泽物管会是否有权代表该小区全体业主提起本案诉讼的问题。本案一审中,金泽物管会提供其小区所在的临河社区居委会签章确认的公示、会议纪要证明金泽物管会系按照《江苏省物业管理条例》第二十七条规定成立，故金泽物管会依据该条规定可代行业主大会和业主委员会职责。大同公司的第1点上诉理由不能成立。
关于金泽物管会一审诉讼请求能否成立的问题。二审中，大同公司主张其已提供证据证明其将位于金泽花苑二楼最东面车库一间在设计规划时就是物管用房，但在本院期限内未提供证据证明；同时，大同公司就金泽物管会一审诉请的房屋已交付给案外人所有，虽提供了合同和收款收据，但该组证据的真实性和合法性，本院不予采信，且在一审中大同公司未作此抗辩亦不符合常理，故大同公司应承担举证不能的法律后果，其第2、3点上诉理由均不能成立，应予驳回。按照《江苏省物业管理条例》的相关规定及大同公司向洪泽县住房和城乡建设局出具的《承诺书》，金泽物管会一审诉请符合规定，应予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上午案件受理费80元，由淮安大同置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 华 林
审判员 李前兵
审判员 邹艳萍
二〇一八年二月八日
书记员 周 丹