福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽刑终317号
原公诉机关福建省福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）段建江，男，汉族，1963年9月28日出生于福建省漳平市，中专文化，驾校教练，户籍地福建省龙岩市新罗区。2013年1月31日因犯交通肇事罪被福建省长汀县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2014年9月3日被裁定撤销缓刑，执行原判有期徒刑三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月16日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人颜晓东，福建真唯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张友兴，男，汉族，1970年3月7日出生于福建省福清市，小学文化，无业，户籍地福清市，暂住福清市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月16日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人陈强，福建诚真律师事务所律师。
福建省福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人段建江、张友兴犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月30日作出（2015）榕刑初字第20号刑事判决。宣判后，原审被告人段建江不服，提出上诉。本院于2015年12月31日以原判认定事实不清，证据不足为由，作出（2015）闽刑终字第268号刑事裁定，撤销原审判决，发回重新审判。福州市中级人民法院经重新审理，于2016年7月8日作出（2016）闽01刑初13号刑事判决。原审被告人段建江、张友兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。福建省人民检察院指派检察员黄国荣、代理检察员陈琼出庭履行职务，上诉人段建江及其辩护人颜晓东，上诉人张友兴及其辩护人陈强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月12日，被告人段建江从福建省龙岩市驾车至福清市，于当晚9时许在福清市龙山锦绣11号楼1302室将随身携带的一袋重约300克的甲基苯丙胺（冰毒）交给被告人张友兴，后又驾车返回龙岩。张友兴将取得的毒品藏放在租住处福清市龙江街道融糖新村3号楼208室。嗣后段建江要求张友兴将该甲基苯丙胺售出，张友兴口头允诺，但未找到买家。同月15日，段建江因急于收回毒资，再次驾车至福清市催促张友兴售出毒品，当日下午段建江、张友兴在福清市融侨大酒店被公安人员抓获，公安人员当场从段建江驾驶的轿车和手提包内查扣到9.97克甲基苯丙胺，并从张友兴的租住处查扣到一袋重294.41克的甲基苯丙胺、一袋重4克的麻黄素及电子秤等物。经鉴定，从张友兴租住处扣押的甲基苯丙胺含量为66.9%。
原判认定以上事实的证据有：证人余某1等人的证言，现场勘查笔录、提取笔录、扣押物品清单及照片，手机通话清单、车辆通行信息，毒品检验、鉴定意见，被告人段建江、张友兴的供述等。
原判认为，被告人段建江违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺304.38克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张友兴违反国家毒品管理法规，明知是毒品而为他人保管甲基苯丙胺294.41克，其行为已构�非法持有毒品罪。公诉机关指控张友兴犯贩卖毒品罪，缺乏证据支持，指控罪名不能成立。段建江曾因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑与新罪实行并罚。据此，依法判决：一、被告人段建江犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；合并前罪交通肇事罪的余刑二年零三十四日，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人张友兴犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；三、扣押在案的被告人段建江黑色直板三星手机，黑色直板Wellphone牌手机各一部，被告人张友兴白色触屏三星手机一部、银色电子秤一台予以没收，上缴国库。
上诉人段建江上诉理由：没有将300克甲基苯丙胺交给张友兴，张友兴�住处的毒品和电子秤等物均不是其的，且公安机关存在违法取证的情形，原判认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求依法改判。辩护人辩护意见：段建江在侦查阶段的有罪供述与车辆通行信息、手机通话记录等证据不符，“小梅”等关键证人也未到案，原判在未对段建江的辩解作出合理排除的情况下认定段建江的贩毒行为，事实不清，证据不足；公安机关对段建江讯问时制作的同步录音录像上的时间与讯问笔录上的时间不符，手机通话记录形式要件与相关规定不符，合法性存疑。请求撤销原判，发回重审。
上诉人张友兴上诉理由：事先不知道段建江交给其的包裹里装了什么，直到8月15日段建江再次来找其时才告知包裹里是毒品，其准备将段建江安排住下后就去报警，主观上不具有非法持有毒品的故意；归案后积极主动配合公安机关�其暂住地提取涉案毒品，具有立功表现，请求改判无罪。辩护人辩护意见基本相同。
福建省人民检察院出庭检察员意见：原判认定段建江贩卖毒品、张友兴非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分，二上诉人及其辩护人相关上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，但原判对段建江第一次从龙岩到福清的时间和二上诉人涉案的毒品数量认定有误，应予纠正。原判定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年8月13日，上诉人段建江驾驶车牌号为“闽Ｅ×××××”的小轿车从福建省龙岩市至福清市与上诉人张友兴会面，当晚9时许，段建江在福清市龙山锦绣11号楼1302室将一袋重约300克的甲基苯丙胺交给张友兴后驾车返回龙岩，张友兴将这些甲基苯丙胺带回其租住处福清市龙江街道融糖新村3号楼208室藏放。后段建江多次打电话催促张友兴将这些甲基苯丙胺出售，并于同月15日再次从龙岩驾车至福清催促张友兴想办法售出毒品，当日下午公安人员在福清市融侨大酒店抓获段建江、张友兴，当场从段建江驾驶的车牌号为“闽Ｅ×××××”小轿车上查扣到两瓶疑似甲基苯丙胺的白色晶体，从其随身携带的手提包内查扣到一包疑似甲基苯丙胺的白色晶体，从张友兴的租住处查扣到一袋疑似甲基苯丙胺的白色晶体、一袋黄色晶体和一瓶用烧杯装的黄色晶体及电子秤等物。经鉴定，从段建江驾驶车辆和随身携带的手提包内查扣的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，共净重9.97克；从张友兴租住处查扣的白色晶体检出甲基苯丙胺成分，净重299.41克，含量为66.9%，袋装的黄色晶体检出麻黄素成分，净重4克。
上述事实，有经一�二审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1.证人余某1证言及辨认笔录，证实其和男友张友兴、弟弟余某2租住在福清市龙江街道融糖新村3号楼208室，2014年8月15日，公安人员从该房内查扣到一包约300克的疑似毒品，张友兴当场承认该包毒品是他放在家中的。余某1经辨认照片确认了张友兴。
2.证人余某2证言及辨认笔录，证实福清市龙江街道融糖新村3号楼208室是其姐姐余某1和男友张友兴租住处，案发前十几天其从国外回来暂时和他们住在一起。2014年8月15日11时左右张友兴出门，后公安人员来搜查，从房间内查扣到一包重约300克，疑似甲基苯丙胺的白色晶体。余某2经照片辨认确认了张友兴。
3.证人杨某证言、辨认笔录及房屋出租合同，证实其系福清市龙江街道融糖新村3号楼208室的房东，自2012年1月起将该房出租给张友兴和他女友。杨某经辨认照片确认了张友兴。
4.证人林某证言及汽车租赁合同，证实其系车牌号为“闽Ｅ×××××”的丰田锐志轿车车主，该车于2014年8月11日通过其经营的龙岩市新罗区鑫峰汽车服务有限公司租赁行出租给一个叫苏某的厦门人，同月23日左右其欲叫苏某还车，但是一直无法联系上苏某。后来才知道该车被公安机关查扣。租车时有一名中年男子跟随苏某前来，但当时是晚上，该中年男子也没有走进店内，所以其无法确认这名男子的长相。
5.现场勘查笔录、提取笔录、扣押物品清单及照片，证实：（1）公安机关从张友兴位于福清市龙江街道融糖新村3号楼208室的租住处东北侧卧室床铺下的粉色盒子内提取一袋白色晶体（含袋重306.65克）和一台电子秤，在该房地面上还提取到一包淡黄色晶体（含袋重5.37克）和一个装有淡黄色晶体的玻璃烧杯（含杯重181.86克）。（2）从段建江处查扣二瓶白色晶体（净重分别为4.35克和4.32克），一袋白色晶体（净重1.3克）。（3）从段建江处查扣黑色直板三星手机一部（号码为153××××6565），黑色直板Wellphone牌手机一部（号码为182××××5859），从张友兴处查扣白色触屏三星手机一部（号码为189××××8797）。
6.福州市公安局榕公刑技化字[2014]第979号检验报告书，证实从张友兴处扣押的一袋白色晶体、一杯淡黄色晶体和一包淡黄色晶体各提取0.05克样本送检，其中白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，烧杯装的黄色晶体中未检出毒品成分，另一包黄色晶体中检出麻黄素成分。
7.福州市公安局榕公刑技化字[2014]980号检验报告书，证实从段建江处扣押的二瓶白色晶体和一袋白色晶体�各提取0.05克样本送检，均检出甲基苯丙胺成分。
8.福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心[2014]毒检字第422号司法鉴定检验报告书，证实从张友兴租住处查扣的白色晶体，提取0.65克样本送检，经鉴定，甲基苯丙胺含量为66.9%。
9.毒品实物缴交及样品留存收据，证实从段建江处查扣的甲基苯丙胺，扣除送检的0.15克后上缴9.82克；从张友兴住处查扣的甲基苯丙胺，扣除送检的0.7克后留存5克备检，上缴293.71克，麻黄素扣除送检的0.05克后上缴3.95克。
10.通话清单，证实段建江号码为“182××××5859”和“153××××6565”的手机案发前与张友兴号码为“189××××8797”的手机的联系情况，其中2014年8月13日晚段建江在福清市融侨大酒店路段多次联系张友兴，同月14日至15日间二人亦有多次通话。
11.车辆通行信息，证实车牌号为“闽Ｅ×××××”的小轿车于2014年8月13日3时05分从龙岩驶入高速公路，同日5时45分从福清宏路驶出高速公路；同月15日8时15分从龙岩驶入高速公路，同日11时24分从福清宏路驶出高速公路。
12.现场检测报告书，证实公安机关抓获段建江、张友兴后，经对二人进行尿检，均呈甲基苯丙胺阳性。
13.福建省长汀县人民法院（2012）汀刑初字第166号刑事附带民事判决书和（2014）汀刑执字第4号刑事裁定书，证实段建江因犯交通肇事罪于2013年1月31日被长汀县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2014年9月3日被裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑三年。
14.吸毒人员动态管控详细信息，证实张友兴因吸毒分别于2013年4月23日、9月29日二次被行政拘留、10月19日�采取社区戒毒。
15.上诉人段建江供述，供认2014年8月13日上午其带着11日晚从一个叫“彪哥”（“阿某”）的人处购买的300克甲基苯丙胺，驾驶“闽E”开头、尾数为“511”的丰田锐志车从龙岩来福清后，和女友“小梅”以及张友兴一同在福清市元洪花园A座807室吸食毒品。期间其和“小梅”发生争吵，张友兴和“小梅”先后离开。当晚9时许，其打电话叫张友兴一起到福清龙山的锦绣山庄11号楼1302室找“小梅”，因再次和“小梅”发生争吵，其就把装在布质小手提袋里的300克甲基苯丙胺交给张友兴，叫张友兴先拿走。一二个小时后，其准备回龙岩，因为身上没什么钱，就打电话向张友兴要钱，张友兴说没钱，其就叫他把刚才给的毒品以每克80元的价格卖掉，张友兴答应试试看，后其就开车回了龙岩。回龙岩后，其多次打电话催问张友兴卖毒品�事情，但张友兴一直推脱，其怀疑张友兴卖了毒品却不给其钱，遂于8月15日上午再次从龙岩驾车来福清，张友兴到高速路出口接其后，其对张友兴说如果每克80元的价格卖不掉，就以每克70元的价格去卖。后其和张友兴去福清融侨大酒店开房休息时，在酒店大厅被抓获。公安人员还从其车上的眼镜盒内查扣到两个白色玻璃瓶装的甲基苯丙胺，从其手提包内扣押到一包甲基苯丙胺，经现场称重，分别净重4.35克，4.32克和1.3克。
16.上诉人张友兴供述，供认2014年8月12日左右的一天下午，其到福清市音西街道元洪花园A栋8楼的一房间，与段建江以及段的女友“小梅”一起吸食甲基苯丙胺。后来不知怎么段建江和“小梅”吵架，其就拿了段建江的车钥匙，开着他的小车到外兜风。到了晚上八九时左右，段建江打电话叫其跟他去锦绣山庄找“小梅”。其�段建江一起到锦绣山庄11栋1302房找到“小梅”后，段建江又和“小梅”发生了争吵，段建江交给其一个袋子叫其把这袋东西先提回去。其知道袋子里装的是毒品，就按照段建江的要求将袋子带回其租住的龙江街道融糖新村3号楼208室，藏放在床底下。到家后段建江打其电话说袋子里大约有300克的甲基苯丙胺，他急着用钱，让其尽快以每克80元的价格帮他卖出。其虽答应，但是未去联系下家来购买这些毒品。两天后段建江又打电话催促将毒品卖出，同月15日中午段建江从龙岩赶到福清找其要钱，并说可以按每克70元的价格去卖。后其带段建江到福清市融侨大酒店休息时，被公安人员抓获。接着公安人员到其租住处，从房间床底下查获段建江给的那袋甲基苯丙胺。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确�。
关于上诉人段建江及其辩护人提出原判认定段建江贩卖毒品的事实不清，证据不足，公安机关部分取证程序违法的上诉理由和辩护意见，以及上诉人张友兴及其辩护人提出张友兴不具有非法持有毒品的主观故意的上诉理由和辩护意见；出庭检察员认为原判认定段建江贩卖毒品、张友兴非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分。经查，段建江和张友兴到案后对其二人的犯罪事实作了多份有罪供述，二人均明确供称公安人员从张友兴住处查扣的甲基苯丙胺系段建江交给张友兴并要求张友兴帮助贩卖的，而张友兴在明知是毒品的情况下仍将这些甲基苯丙胺藏放于住处直至被抓归案，二上诉人供述与证人证言、现场勘查笔录、手机通话记录、车辆通行信息、提取到案的毒品实物等证据能相互印证，足以认定段建江的贩卖毒品行为和张友兴的非�持有毒品行为，公安机关的取证程序虽存在一定瑕疵，但公安机关已作了合理说明，不影响对本案犯罪事实的认定。原判认定二上诉人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，二上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳；出庭检察员意见正确，予以支持。
关于出庭检察员提出原判对段建江第一次从龙岩到福清的时间和对二上诉人涉案毒品数量的认定有误，应予纠正的意见。经查，虽然二上诉人在侦查阶段供称段建江系2014年8月12日从龙岩携带毒品至福清交给张友兴，但车辆通行信息证实段建江驾驶的“闽Ｅ×××××”小轿车于2014年8月13日从龙岩行至福清，手机通话清单证实2014年8月13日晚段建江在福清市融侨大酒店路段多次联系张友兴，本院二审期间，段建江亦明确供认其第一次到福清的时间是8月13日，张友兴也供称交接毒品的时间为8月12日左右。根据以上在案证据，二上诉人交接毒品的时间应为2014年8月13日，原判认定有误，应予纠正。此外，原判在计算二上诉人涉案毒品数量时，遗漏留存备检的5克，导致对毒品数量认定出现错误，亦应予以纠正。出庭检察员意见正确，予以支持。
本院认为，上诉人段建江违反国家毒品管制规定，贩卖甲基苯丙胺309.38克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张友兴违反国家毒品管制规定，明知是毒品而为他人保管甲基苯丙胺299.41克，其行为已构成非法持有毒品罪。段建江贩卖的毒品和张友兴非法持有的毒品均属数量大，均应依法予以惩处。段建江曾因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期内又犯新罪，福建省长汀县人民法院已对其撤销缓刑，对其所犯的交通肇事罪余刑应依法与本次所犯新罪实行并罚。张�兴归案后配合公安机关到其租住处提取到涉案毒品的行为，属于应当如实供述和配合公安机关的情形，依法不构成立功，张友兴及其辩护人提出张友兴具有立功表现的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。段建江和张友兴到案后虽在侦查阶段如实供述主要犯罪事实，但在一、二审期间均翻供，拒不承认相关犯罪事实，认罪态度不好，应酌情从重处罚。原判对段建江和张友兴涉案毒品的数量认定有误，应予纠正，但不影响对其二人的定罪量刑，段建江、张友兴及辩护人提出原判认定段建江贩卖毒品、张友兴非法持有毒品证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二�第（一）项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 臧建山
审判员 薛世光
审判员 林学侃
二〇一七年六月二十三日
书记员 田丽飞
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、�卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片�满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者�基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑�以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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