江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）余民一初字第31号
原告：周文源，男。
委托代理人：陈华，江西弘杰律师事务所律师。
被告：峡江县新元矿业有限公司。
法定代表人：姚红江，该公司董事长。
委托代理人：邹文秀，江西文钧律师事务所律师。
被告：江西南方矿山建设有限公司。
法定代表人：徐海根，该公司董事长。
委托代理人：严付根，男。
委托代理人：欧阳麒，男。
第三人：黄继香，男。
原告周文源与被告峡江县新元矿业有限公司（下称新元公司）、江西南方矿山建设有限公司（下称南方公司）、第三人黄继香建设工程合同纠纷一案，本院于2013年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年1月14日、2014年3月28日两次公开开庭进行了审理。原告周文源的委托代理人陈华、被告新元公司的委托代理人邹文秀、被告南方公司的委托代理人严付根、欧阳麒、第三人黄继香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周文源诉称，2011年7月8日，周文源挂靠中十冶集团有限公司，并以其名义与新元公司签订了一份合同书，约定由周文源承包建设新元公司名下的位于峡江县流元麻石下矿段的一期基础工程及-220m水平以上的铁矿的开采。合同签订后，周文源依法进行了投资建设。2012年5月17日，因管理的需要，周文源改挂靠南方公司并以其名义与新元公司另行签订了一份承包合同。在履行合同过程中，周文源按约定进行了投资建设和开采，并且还垫付了税金和设备款。但新元公司却未按约足额支付应付工程费及开采费，导致周文源拖欠多人材料费，无奈之下双方于2013年7月13日商定终止合同，由新元公司安排其他施工队进场施工，对于未结款项新元公司承诺按合同约定进行结算，在2013年7月31日前结清。但该协议签订后新元公司迟迟不予付款，故周文源依法起诉，要求新元公司、南方公司共同支付拖欠的工程款、采矿费及周文源垫付的税金等共计2239364.04元，并承担相应的逾期付款利息。本案审理过程中，周文源将请求金额变更为1469593.33元。
被告新元公司辩称，1、周文源称新元公司拖欠其工程款、采矿费没有事实依据。新元公司与南方公司之间确实订立了承包采矿合同，但南方公司已经在2013年5月解除了委托，且因至今未结算，造成双方之间往来款项的具体金额无法确定。周文源称新元公司拖欠其垫付的税金更不符合事实，按照法律规定税金应由施工方承担，周文源作为施工一方不存在为新元公司垫付税金的事实；2、周文源称新元公司在2013年7月终止合同之后不付款与事实不符。双方约定应在2013年7月31日进行结算，但周文源迟迟不露面，且其由于拖欠材料款等原因而被多人起诉，其在新元公司的工程款和设备等已被法院采取诉讼保全强制措施，故应当是周文源自身的原因造成双方无法结算，同时新元公司由于司法保全措施目前也无法付款，因此周文源要求新元公司承担逾期付款利息没有事实依据。
被告南方公司辩称，周文源最初是借用中十冶集团有限公司的名义与新元公司订立工程施工承包合同，2012年5月又借用南方公司名义与新元公司签订了同样的合同，但南方公司未直接参与该工程项目的投资经营以及前期洽谈等，该工程项目的实际投资人和经营者是周文源，且南方公司与新元公司并没有资金上的往来，工程款结算均由周文源与新元公司之间独立进行，南方公司未参与。因此南方公司在本案中不应当承担任何责任，请求驳回周文源对南方公司的诉讼请求。
第三人黄继香述称，其与周文源是本案所涉项目工程的合伙人，但因并没有参与经营管理，故对相关事宜均不清楚。请求参与本案诉讼的目的是为了了解工程款结算情况。
原告周文源为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料，其他当事人分别进行了质证，本院一一评析如下：
1、周文源身份证、新元公司及南方公司的工商登记资料。旨在证明原告周文源与被告新元公司、南方公司的主体适格。对于该组证据材料，各方当事人均无异议，本院予以采信，作为定案依据。
2、周文源分别以中十冶集团有限公司、南方公司的名义与新元公司签订的合同书两份。旨在证明：2011年7月8日和2012年5月17日周文源分别挂靠中十冶集团有限公司、南方公司，与新元公司签订了合同书，约定由周文源承接新元公司名下的麻石下矿段一期基建工程和-220M水平以上铁矿开采，同时对承包方式、工程造价、付款方式等进行了约定，合同还约定工程量所交税金由乙方周文源担负3%。经质证，被告南方公司及第三人黄继香对该组证据无异议。被告新元公司认为，两份合同书真实，但周文源作为施工方，应当向新元公司开具税务发票，相应的税金应按法律规定的比例由周文源缴纳，因此合同约定周文源承担3%的税金属无效约定。本院认为，各方当事人对周文源提交的两份合同书的真实性均没有异议，该两份合同书与本案具有关联性，可以作为认定本案基本事实的依据。至于合同书中约定由周文源担负3%的税金是否有效的问题，属于本案争议焦点之一，将在下文进行阐述。
3、2013年7月13日周文源与新元公司签订的解除合同协议书一份。旨在证明：双方经协商于2013年7月13日解除合同并约定新元公司在2013年7月31日前结清工程款，对于周文源垫付的设备款则在2013年8月20日前扣掉周文源所欠的货款后全部结清，如新元公司在2013年8月20日之前未付清，余款按月息3分计算。经质证，被告南方公司及第三人黄继香对该组证据无异议。被告新元公司对协议书的真实性没有异议，但认为结算应当由双方共同进行，该组证据不能证明新元公司在进行结算支付的过程中是否有过错。本院认为，各方当事人对周文源提交的解除合同协议书的真实性均无异议，且该协议书与本案具有关联性，可作为认定本案基本事实的依据。
4、2012年纳税明细表、2013年纳税凭证。旨在证明：周文源就本案所涉工程在2012年按6.37%的税率缴纳了165650.07元的税款，在2013年按6.37%的税率缴纳了215204.49元的税款。但按合同约定，周文源只是承担3%的税金，故新元公司应当返还税金201488.21元。经质证，被告南方公司与第三人黄继香对该组证据无异议。被告新元公司对证据的真实性无异议，但认为双方合同中约定的是由施工方承担3%的营业税，至于其缴纳的城市维护建设费、教育附加和印花税等共计3.37%的税款是作为企业本身就应该支付的，不应当由新元公司承担。本院认为，各方当事人对周文源提交的该组证据的真实性均无异议，该组证据与本案具有关联性，可作为认定本案基本事实的依据。
被告新元公司为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据材料，其他当事人进行了质证，本院一一评析如下：
1、新余市渝水区人民法院的民事裁定书和协助执行通知书以及峡江县人民法院的民事裁定书共11份。旨在证明：由于周文源与他人的债务纠纷，经债权人申请财产保全，法院已通知新元公司止付周文源工程款、查封了设备等，保全金额总计294万余元，采取保全措施最早时间是2013年7月。经质证，被告南方公司与第三人对该组证据无异议。原告周文源对其真实性亦无异议，但认为2013年7月13日签订解除合同协议书之后，双方曾进行过结算，但因意见不一致而未果，该组证据不能证明周文源在履行解除合同协议的过程中存在过错。本院认为，各方当事人对该组证据的真实性均无异议，该组证据与本案具有关联性，可作为认定本案基本事实的依据。
2、2013年7月13日新元公司与周文源签订的协议书（即周文源所举第3组证据）。旨在证明：按照双方的合同约定，新元公司有权先扣除周文源给供货商的货款后再向其支付工程款。经质证，其他当事人对该组证据的真实性均无异议，但原告周文源、被告南方公司均提出，供货商与周文源已经进行了结算，可是持凭证向新元公司要求付款时均未果，故供货商提起了诉讼。本院认为，各方当事人对该证据的真实性均无异议，且周文源亦向本院提交了该份证据，该协议书可以作为认定本案基本事实的依据。
3、新元公司邮寄给周文源、南方公司的告知函。旨在证明周文源在施工过程中存在严重违约。经质证，原告周文源对该函的真实性提出异议，认为双方已经在2013年7月13日协商解除合同，但又在2013年7月15日发函称周文源严重违约，明显矛盾，且周文源并未收到该函。被告南方公司认同周文源的质证意见，并补充说明该函是新元公司于2013年8月送交的，但南方公司并未签收。第三人黄继香表示对该函不清楚。本院认为，原告周文源与被告南方公司的质证意见理由成立，该函不能证明周文源存在严重违约，对该份证据材料本院不予认定。
4、南方公司向峡江县安监部门出具的函。旨在证明：南方公司在2013年5月20日解除了对周文源的委托，因此此日之后周文源与新元公司之间的施工关系亦随即解除。经质证，原告周文源认为，其是实际施工人身份，与南方公司是挂靠关系，新元公司对此也是知道并认同的，双方的施工关系至2013年7月13日才协商解除，该份证据不能证明双方在2013年5月20日已解除关系。被告南方公司认为，该函仅发给了峡江县安监部门，并没有给新元公司和周文源，当时发函的目的只是向安监部门表示对涉案工程的安全负责到2013年5月20日，不起其他作用。第三人黄继香表示对该函不清楚。本院认为，原告周文源、被告南方公司的质证意见理由成立，周文源与新元公司之间合同关系的期限应以双方合同约定来认定，对该份证据材料，本院不予认定。
被告南方公司未向本院提交证据材料。
第三人黄继香向本院提交了其与周文源和合作协议一份、收据复印件四份及中止裁定书一份。旨在证明其与周文源是合伙关系，在涉案项目工程中占有26%的股份，且其起诉的与周文源合伙协议纠纷一案现因等待本案审理结果而被新余市渝水区人民法院裁定中止诉讼。经质证，其他当事人对该组证据的真实性及其证明目的均无异议。本院认为，该组证据符合证据的客观性、合法性、关联性，故予以认定。
2014年3月18日，在本院组织参与下，周文源与新元公司对涉案项目工程进行了核算，并由新元公司出具了“函”一份。经质证，各方当事人对“函”的真实性均没有异议，但原告周文源认为，“函”中注明的四笔扣款“矿石运费13595.24元、铲车使用费45000元、派出所管理费30000元、钢轨106920元”不应当扣除，新元公司现拖欠周文源的款额应当为其“函”中自认的1072589.88元再加上这四笔款项，另外新元公司还应当返还周文源垫缴的税金201488.21元，因此，新元公司应当支付周文源各项款项共计1469593.33元。被告新元公司认为，应当按照该“函”中所认定的数额进行结算。被告南方公司、第三人黄继香均认为应当按照合同约定来确定税金的承担以及四笔款项是否扣除的问题。本院认为，各方当事人对“函”的真实性均无异议，该“函”可以作为认定本案基本事实的依据。至于四笔款项是否应当扣除以及税金的承担问题，属于本案争议焦点，将在下文进行阐述。
原告周文源还提交了三组用于证明新元公司欠款数额的证据材料，由于有了新元公司于2014年3月18日出具的“函”，其当庭表示该三组证据材料本院可不作评析。
本院经审理查明，2011年7月8日，周文源挂靠中十冶集团有限公司，与新元公司就峡江县流元麻石下矿段一期基建工程及续后采、掘、探工程签订了一份合同书。2012年5月17日，周文源改挂靠南方公司，就同一工程又与新元公司签订了一份同样内容的合同书。合同约定由周文源一方承揽新元公司名下的麻石下矿段一期基建工程及–220m水平以上铁矿开采，双方对承包有效期、承包方式、工程价款、结帐方式等进行了约定，其中合同的“工程造价”部分约定“采矿：原矿提升至井口集矿场”，“以上工程量所交税由新元公司代扣，周文源一方担负3%的税金。”合同“承包方式”部分约定：除固定设施、永久设备外，人工、材料、施工采掘机械及附件总承包；双方所承担机械设备及主要材料见附表。而在附表之一《主要材料明细表》中约定由新元公司负责提供的包括“规格型号为24Kg的钢轨60吨”；周文源一方负责提供的包括“规格型号为15Kg的钢轨45吨”。合同签订后，周文源作为实际施工人组织了投资建设、采矿等，新元公司亦支付了部分工程款及采矿费用。2013年7月13日，周文源作为南方公司峡江新元项目部的代表，与新元公司就涉案项目工程提前解除合同关系达成一份协议书，约定周文源一方同意新元公司在当日安排新队伍入场作业，双方到场清点并登记设备，对于未结款项新元公司承诺按合同及双方约定进行结算，工程款在7月31日前结清，并于2013年8月20日前在周文源设备款中扣掉其所欠供货商货款后全部结清，如在8月20日之前未付清，余款按月息三分计算。但解除合同的协议书签订之后，双方结算未果。2014年3月18日，在本院组织并参与下，新元公司与周文源进行了核帐，新元公司具“函”认可截止当日其尚欠南方公司峡江新元项目部款项共计1072589.88元，并注明该数额已扣除了矿石运费13595.24元、铲车使用费45000元、派出所管理费30000元、钢轨106920元。
另查明，周文源与第三人黄继香系合伙关系。周文源与南方公司系挂靠与被挂靠关系。就本案所涉项目工程周文源以南方公司峡江新元项目部的名义进行活动，该项目部有独立的账号，由周文源掌控，南方公司未参与工程结算、投资经营等，与新元公司亦无资金上的往来。南方公司峡江新元项目部即周文源一方就本案所涉工程在2012年按6.37%的税率缴纳了165650.07元的税款，在2013年按6.37%的税率缴纳了215204.49元的税款，合计已纳税380854.56元。
本院认为，本案属建设工程合同纠纷。本案争议焦点是：新元公司拖欠周文源的工程款和采矿费数额是多少？对周文源已缴纳的税金新元公司是否应当分担？新元公司是否应当承担逾期付款利息？南方公司在本案是否应当承担责任？针对上述争议焦点，本院评析如下：
一、关于欠款数额问题。新元公司主张应当按2014年3月18日双方对帐时所形成的“函”中所确定的金额进行结算。而周文源认为“函”中注明的四笔扣款“矿石运费13595.24元、铲车使用费45000元、派出所管理费30000元、钢轨106920元”不符合合同约定不应当扣除。本院认为，1、关于矿石运费13595.24元。新元公司主张该费用系矿石采出后运送至破碎厂的转运费，与周文源口头约定按1.5元／吨计收，周文源应当承担。周文源则认为双方合同明确约定“原矿提升至井口集矿场”，之后的转运与其无关，其与新元公司就此也并未有过口头约定。本院认为新元公司主张由周文源承担该笔费用无证据证明，也不符合合同约定，故不予采纳，该笔费用不应当抵扣工程款。2、关于铲车使用费45000元。新元公司主张周文源在施工过程中因没有自备装载机而使用了其铲车，双方口头约定每月计费15000元，且周文源也曾交纳过，但共有3个月未交，计币45000元，应当冲减工程款。而周文源否认使用过铲车、交过费，并否认双方有口头约定，认为不应当扣除。本院认为，庭审中本院责令新元公司在限期内提交周文源曾交纳过铲车使用费的凭证，但其没有提交，其主张工程款中应当扣减3个月的铲车使用费45000元，无证据证明，故不予采纳。3、关于派出所管理费30000元。新元公司主张为了涉案工程向当地派出所交纳过30000元管理费，该费用应当由周文源承担。周文源则称曾向派出所核实过该笔费用并不存在，新元公司也未告知其曾经交过该笔费用，因此不应承担。本院认为，庭审中本院责令新元公司在限期内提交该笔费用的交纳凭证或作帐凭证，但其没有提交，该主张无证据证明，故不予采纳。4、关于钢轨106920元。新元公司主张该费用其已垫付但应当由周文源承担，应抵扣相应的工程款。周文源认为依据合同约定规格型号为24Kg的钢轨属新元公司提供的材料，该费用不应由周文源承担。本院认为，双方合同附表之一《主要材料明细表》中约定由新元公司负责提供的包括“规格型号为24Kg的钢轨60吨”；周文源一方负责提供的包括“规格型号为15Kg的钢轨45吨”。新元公司主张该笔钢轨费用应当由周文源承担但未能举证证明该笔费用所涉及钢轨的规格型号，应承担举证不能的法律后果，故对其这一主张不予采纳。综述，上述四笔款项均不应当抵扣工程款，新元公司拖欠周文源的工程款、采矿费用数额应当认定为其“函”中自认的1072589.88元再加上这四笔款项，计1268105.12元。
二、关于税金的承担问题。周文源认为依据双方合同约定，其只需承担涉案项目工程3%的税金，但税务部门是按6.37%的税率征收税金，新元公司应当返还周文源垫缴的3.37%的税金。新元公司在质证时认为合同中该约定属无效约定，但在法庭辩论中其辩称，周文源领取工程款时应当开具税务发票，按法律规定应当缴纳相应的税费，周文源缴纳的营业税税率为3%，合同约定由其承担符合法律规定，而另3.37%为其他费用，双方并未明确约定由谁承担，在无约定的情况下应当依照法律规定由其自担。本院认为，税务部门就涉案工程所征收的税种包括营业税、企业所得税、城市维护建设税、印花税、教育费附加收入等等名目，税率共计为6.37%，应当认为本案所涉工程项目是按6.37%的税率进行征纳税。新元公司认为合同约定的3%的税金系特指营业税，但未提供证据证明。双方在合同中明确约定周文源担负3%的税金，应当视为3%之外的税金新元公司自愿承担，这一约定未违反法律法规的强制性规定，应认定为有效。故周文源要求新元公司返还其垫缴的3.37%的税金，符合事实与法律，应当予以支持。在2012年、2013年期间周文源已按6.37%的税率缴纳税金380854.56元，根据合同约定，周文源需担负3%的税金即3%÷6.37%×380854.56元＝179366.35元，其余3.37%即201488.21元应由新元公司承担。
三、关于新元公司是否应当承担逾期付款利息的问题。周文源认为，按照2013年7月13日双方解除合同时签订的协议书，新元公司应当在2013年7月31日之前结清工程款，但其一直拖延未付，应当承担相应的逾期违约利息。新元公司认为，解除合同后双方结算未果的过错在于周文源一方，且由于其与供货商的诉讼案件，法院已冻结了其在新元公司的债权，导致新元公司无法按协议约定结清工程款，故新元公司不应当承担逾期付款利息。本院认为，双方对工程款的结算至今存在争议，且周文源因被他人起诉，法院已对其在新元公司享有的债权采取了诉讼保全强制措施，故新元公司虽未按照双方约定的期限结清工程款，但其对此并不具有过错。因此周文源要求新元公司承担逾期付款利息，于法无据，本院不予支持。
四、关于南方公司是否应承担责任的问题。周文源系挂靠南方公司并以南方公司的名义对涉案项目工程进行投资建设，但双方均认可南方公司未参与工程的结算及投资经营，周文源也没有举证证明其与新元公司的资金往来要经过南方公司，故其要求南方公司与新元公司共同承担本案责任，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
此外，各方当事人对于周文源与黄继香在涉案项目工程中系合伙关系的事实均无异议，本院予以确认。由于黄继香系以无独立请求权第三人的身份申请参加本案诉讼，且其与周文源的合伙协议纠纷案新余市渝水区人民法院已立案受理，在本院释明后，其明确表示在本案中不提出诉请，故本院对其与周文源的合伙问题不作审理。
综上，新元公司共拖欠周文源工程款、采矿费用计币1268105.12元，应予给付，并应当返还周文源垫缴的税金201488.21元（对周文源尚未开具税务发票的工程款，仍然应当由周文源负担3%税率的税金）。周文源的其他诉讼请求于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
一、被告峡江县新元矿业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告周文源支付工程款及采矿费1268105.12元、返还垫缴的税金201488.21元，合计人民币1469593.33元；
二、驳回原告周文源的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26421元，由原告周文源承担10700元，被告峡江县新元矿业有限公司承担15721元。
如不服本判决，可在收到判决书的第二天起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判长 邓尧昌
审判员 甘致易
审判员 赵素萍
二〇一四年五月四日
书记员 袁 文