湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0104民初836号
原告汤庆阳，女，1977年10月4日出生，汉族，住长沙市望城区。
委托代理人黄署山，长沙市平安法律服务所法律工作者。
委托代理人余刚，男，1974年5月26日出生，汉族，住长沙市岳麓区，系原告丈夫。
被告长沙德余塑业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区天顶街道青山村茅屋湾组25号。
法定代表人谭旭，董事长。
委托代理人陈文治，湖南君信律师事务所律师。
原告汤庆阳诉被告长沙德余塑业有限公司（以下简称“德余公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2016年5月13日立案受理后，依法由助理审判员彭松林适用简易程序进行了审理。2016年8月12日，本院依法作出（2016）湘0104民初2966号民事判决。原、被告均不服本院判决，上诉至长沙市中级人民法院。2016年12月26日，长沙市中级人民法院依法作出（2016）湘01民终6802号民事裁定，撤销本院（2016）湘0104民初2966号民事判决，将此案发回本院重审。本院于2017年1月24日再次立案受理后，依法由审判员石志刚担任审判长，与人民陪审员刘润雅、廖寓舒组成合议庭公开开庭进行了审理，书记员谢芷璇担任法庭记录。原告的委托代理人黄署山、余刚，被告的委托代理人陈文治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤庆阳诉称：原告于2013年5月6日进入被告处工作，被告只与原告签订了一份试用期合同，并未签订正式的书面合同。进入被告公司后，原告一直从事仓管工作至2015年11月2日（因被告违法辞退原告而离职）。2015年9月8日，被告在没有跟原告进行任何协商的前提下，在公司贴一张通知便将原告由原来的仓管职位调岗为生产员。为此，原告于2015年10月12日向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2015年11月20日作出岳劳人仲案字[2015]第88号仲裁裁决，该裁决如下：“被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同，被申请人支付申请人工作期间的加班工资13490元。”之后被告在法律规定申请期限已过的情况下向长沙市中级人民法院申请撤销上述裁定，长沙市中级人民法院在违反法定程序且认定事实错误的前提下于2016年4月22日作出了撤销上述88号劳动仲裁裁决。原告认为，原告在被告处工作两年多，被告没有跟原告签订书面合同，又在原告在仓管岗位上没有任何过错的情况下，单方面变更了已经形成的事实劳动合同内容，与此同时，公司的规章制度也规定员工的上班时间为周一至周六，也就是说原告在被告处工作期间，一直都有加班，而被告未支付受益人加班费。原告认为，长沙市中级人民法院的裁定更是违反了法律强制性规定，严重侵犯了原告的合法权益。原告和被告签订劳动合同，因被告私自变更合同内容改变工作性质，因此，原告认为被告私自改变劳动合同，申请仲裁，在仲裁期间，被告找原告要求其撤回仲裁或走人。因原告坚持仲裁，所以被告非法开除原告，故被告应支付原告6个月非法解除劳动合同的经济赔偿金。原告每周上班6天，被告该上班制度行为违反相关规定，同时，原告在工作期间周六加班都没有得到相关的加班费。原告有时在一个星期有请假的现象，就是一周工作实际有请假情况，请假是要扣工资，扣除的标准的每月24天工作日计算的。故原告存在加班的事实，被告应支付原告加班工资。为此，为维护原告的合法权益，遂依法起诉，请求判令：一、被告非法解除劳动合同，应向原告支付6个月工资16800元；二、被告支付原告加班工资26980元。
被告德余公司辩称：劳动争议的请求应先经过劳动仲裁作出裁决，若对裁决不服才能向法院提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题规定（一）》第六条，刚才原告提出的两项诉求：1、确认被告非法解除劳动合同并支付6个月的工资，该请求是独立的请求，在之前的劳动争议中，原告并未提出，原告提出的请求是未签订劳动合同的双倍工资、签订无固定期限劳动合同、支付加班工资。所有三项仲裁请求都没有涉及非法解除劳动合同。原被告双方对于是否是非法解除合同有争议，该争议应先交由仲裁机构进行裁决，不能跳过仲裁直接有法院进行裁决，故原告的诉求1程序违法，应予以驳回。对于诉求2，原告有权增加，但原告增加的没有事实依据，根据长沙市中级人民法院的裁定书，该裁定书第4页倒数第11行，“经审…”实际上，原告在整个工作期间加班只有66天，原告所有的加班都没有任何凭证证明。原告加班应已出勤记录为准，原告的加班费请求没有事实依据，应不予支持。
为支持其诉请，原告向本院提交如下证据：
证据一、试用期劳动合同，拟证明原、被告双方建立了劳动关系，但是合同是非法的，因为没有试用期合同，只有在签订合同的时候有试用期，证明原、被告双方没有签订劳动合同；
证据二、入职登记表，拟证明原、被告双方之间的劳动关系；
证据三、考勤制度通知，拟证明被告实施的是每周六天工作制度，每天工作时间有详细规定，被告的考勤违反劳动法的规定；
证据四、公司调换岗位的通知，拟证明被告对员工的应聘在法律上和程序上都不符合规定；
证据五、参保情况，拟证明原、被告双方的劳动关系，且被告非法解除劳动合同关系；
证据六、工资表，拟证明工作时间是每个月26天，不是劳动法规定的21.7天；
证据七、仲裁申请书、仲裁裁决书、长沙市中级人民法院民事裁定书，拟证明被告的工作时间是每月26天，并不是按照考勤表计算；本案经过仲裁前置程序。
证据八、原告与被告法定代表人的录音，拟证明被告非法解除和原告的劳动合同。
对于原告提交的证据，被告发表如下质证意见：
证据一的真实性、合法性无异议，关联性部分有异议，原告认为该合同证明双方没有正式签订劳动合同是有异议的，事实上双方已经签订劳动合同，在试用期合同第一项试用期限并没有违反法律规定，第三项说明双方实际签订了劳动合同，合同中约定了试用期满后双方签订正式的劳动合同，对证据的关联性有异议；证据二不能说明双方没有签订正式合同；证据三的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告认为出了通知就表明原告满勤每月工作26天，这种说法不成立，该证据仅仅表明公司有这个制度，但是能够证明出勤情况的只有考勤表，考勤表上的数据是真实合法有效的，所以不能证明原告的实际出勤情况；证据四说明了被告对原告的工种进行了调整，调整是合法有效的，并没有违法，恰恰说明了原告不服从被告的工作安排，擅自离岗，私自离职，没有办理任何手续就走了，原告自2015年9月8日以后就没再去被告处上班，通知是调动原告工作不是解除劳动关系；证据五真实性、合法性无异议，关联性有异议，恰恰说明了被告为原告购买了保险，说明双方签订了合同才能购买保险，所以原告的主张没有依据。表明了被告为原告购买了五险一金，遵守了我国的相关法律法规；证据六的三性无异议，证明目的无异议，考勤表是不完整的，记载了原告的出勤天数，说明了原告很多情况下是缺勤的，主张加班工资不能成立；证据七的真实性、合法性无异议，关联性无异议，证明目的无异议。证据七、真实性无异议，合法性有异议。谭旭并知道原告在录音，根据证据规则，原告私自录音，不一定是谭旭的个人的真实意愿表示，故合法性有异议，关联性有异议，被告认为该份证据不能达到原告证明目的。谭旭的原话意思是：要么是将劳动仲裁撤销回来工作，说这个话的时候是原告不服从工作安排无故旷工有1个多月时间未来上班。原告已经提起劳动争议，已经未来被告处上班，是原告自动离职。谭旭要求原告如不来上班就办好交接手续。
为支持其答辩请求，被告向本院提交如下证据：
证据一、2013年5月-2015年9月原告的考勤记录，拟证明原告没有出满勤。
对于被告提交的证据，原告发表如下质证意见
对证据的三性有异议，考勤表是被告自己事后制定，没有当事人、任何人签字，没有谁负责制定，是单方制定，没有原告的认可，没有其他对应的材料予以证明。被告没有提交正规的考勤表，被告的证据恰恰证明原告每月工作26天。原告如果没有工作满26天会扣工资。考勤表中没有扣除国家法定节假日，因此不是真实的。原告的工资满勤是2830元/月，被告是按每周工作六天来计算工资，若原告请假一天就扣除一天工资，该份证据不能证明原告加班。被告有指纹考勤，应由被告提供原告加班情况的证据。
对于原、被告提交的证据，经庭审举证、质证，本院经审查认为，原告的证据一至七来源合法，客观真实，与本案有关联，本院予以确认。
根据上述确认的证据并结合当事人的当庭陈述，本院确认如下案件事实：原告汤庆阳自2013年5月6日起入职被告处，双方签订了自2013年5月6日至2013年7月31的《公司员工试用期合同》，合同约定：“根据被告工作安排，聘用原告在仓库部门从事仓管岗位工作。原告试用期满后，并经考核合格，可根据平等协商的原则，签订正式劳动合同”。试用期满后，原、被告双方未再另行订立正式劳动合同。2015年9月8日，德余公司发出《通知》,载明“为适应公司经营战略发展需要，经公司研究决定对以下员工进行岗位调整：任命汤庆阳为生产员工，彭芳为仓管……”。自2013年11月起至2015年11月，被告为原告缴纳了社会保险。2015年9月21日，原告因与被告未签订书面合同、未支付加班工资、对原告工作内容产生争议，向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求：一、被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资30800元；二、被告支付原告签订无固定期限书面劳动合同，并按照原工作内容继续履行；三、被告支付原告加班工资9893元。2015年11月20日长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会作出岳劳人仲案字[2015]第88号裁决，裁决：一、被告与原告签订无固定期限合同；二、被告支付原告工作期间的加班工资13490元；三、驳回申请人的其他仲裁请求事项。后被告不服该仲裁裁决，向长沙市中级人民法院提出撤销该裁决的申请，长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民特6号裁定，长沙中院认定岳劳人仲案字[2015]第88号裁决事实错误，导致适用法律、法规确有错误，裁定撤销该裁决。原告因对涉案劳动仲裁裁决及长沙市中级人民法院民事裁定不服，遂向法院起诉。
另查明，原告在2013年5月出勤21.5天，6月出勤24.5天，7月出勤27天，8月出勤26.5天，9月出勤25天，10月出勤27天，11月出勤23.5天，12月出勤26天；2014年1月出勤22天，2月出勤22天，3月出勤26天，4月出勤26天，5月出勤22天，6月出勤21天，7月出勤21天，8月出勤21.5天，9月出勤23天，10月出勤21.5天，11月出勤21天，12月出勤23.5天；2015年1月出勤21天，2月出勤18天，3月出勤24天，4月出勤24天，5月出勤22.8天，6月出勤24.4天，7月出勤19天，8月出勤23.5天，9月出勤22天。原告亦认可在被告公司工作期间未出满勤。原告2014年10月至2015年9月的月平均工资为（2578.55+2421.88+2360.35+2288.39+1979.24+2564.35+2564.35+2789.88+2584.15+1959.67+2642.42+2594.42）÷12=2443.97元。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“…用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同…”原、被告自《公司员工试用期合同》期满后未签订书面劳动合同，但原告一直在被告公司担任仓管，被告也按月向原告发放劳动报酬直至2015年9月8日，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。劳动合同是双务合同，工作岗位作为劳动合同的必要条件，属于合同的重大事项，对于岗位的变更，用人单位应当跟劳动者协商一致。本案中，被告单方面变更原告的工作岗位，有违公平、自愿的原则，属于违法解除劳动合同。故被告应当支付原告5个月工资的经济补偿金，即12219.85元。原告主张被告支付违法解除合同的经济补偿金16800元，本院部分予以支持。被告辩称原告该请求为独立的请求，事实上，根据劳动合同法第四十八条规定，原告在申请仲裁时请求与被告签订无固定期限合同并按原工作内容继续履行，实质上就是对被告违法解除劳动合同所选择的救济方式；由于本案原、被告之间的劳动合同事实上已无法履行，原告才变更救济方式。故原告此请求不属独立请求，被告的抗辩不能成立。
关于加班费部分，根据本院查明的原告每月出勤天数，原告在2013年7月、8月、9月、10月、12月、2014年3月、4月出勤天数均不低于25天，原告在上述7个月每周均工作六天，原告每天的工作时间为8小时，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”故原告在上述月份中每周加班4小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；。”原告的月平均工资为2443.97元，故原告的日工资为112.3元，每小时的工资为14.0375元。原告每周加班四小时，被告应该支付其1.5倍的工资，但是被告已经实际支付原告所有工资，所以被告还应该支付原告加班时间的0.5倍工资，即每月14.0375×4×0.5×4=112.3元。故被告应该支付原告的加班工资总额为112.3×7=786.1元。故原告主张加班费26980元，本院部分予以支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条之规定判决如下：
限被告长沙德余塑业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告汤庆阳支付违法解除劳动合同的经济补偿金12219.85元；
限被告长沙德余塑业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告汤庆阳支付加班工资786.1元；
驳回原告汤庆阳的其他诉讼请求。
如果被告长沙德余塑业有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由被告长沙德余塑业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 石志刚
人民陪审员 刘润雅
人民陪审员 廖寓舒
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 谢芷璇