浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3018号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波锦华数控机床有限公司。住所地：宁波市奉化区经济开发区尚桥科技工业园。法定代表人：李凯，该公司执行董事。委托代理人：周含�，浙江宇豪律师事务所律师。委托代理人：徐海霞，浙江正清和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波林丰建设有限公司。住所地：宁波市奉化区状元坊路***号。法定代表人：汪国平，该公司董事长。委托代理人：孟嗣雨，北京普纬律师事务所律师。上诉人宁波锦华数控机床有限公司（以下简称锦华公司）因与被上诉人宁波林丰建设有限公司（以下简称林丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院于2017年6月19日作出的（2016）浙0283民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审�终结。上诉人锦华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一、一审判决已上诉人未完成举证为由，判决上诉人重复支付工程款，与事实和法律不符。二、关于反诉请求，一审判决以上诉人未实际租房为由，驳回上诉人的反诉请求，属事实认定及适用法律错误。三、关于合同效力，一审认定合同有效显然于法不符。1.涉案建设工程施工合同无效，鉴于本案系发回重审案件，主要理由是认为（2015）甬奉江民三初字第18号民事判决中确认的施工合同的效力是无效的，未向当事人进行释明，属于程序不当。上诉人认为（2015）甬奉江民三初字第18号案件对合同效力的认定是正确的，本案存在项目负责人罗国校借用被上诉人资质签订涉案施工合同，并挂靠被上诉人单位施工的�实成立。2.原审法院对表见代理否定没有事实和法律依据。上诉人将承兑汇票交给罗国校并不存在过失，罗国校是项目实际负责人，且其社保也在被上诉人处缴纳，其完全有权收取工程款，而无须被上诉人授权，表见代理依法成立。3.原审判决程序违法。原审法院对鉴定申请没有答复，也没有说明，剥夺了上诉人的合法权益，程序明显违法。4.原审适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人林丰公司在二审中答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，应予以驳回。1.一审法院根据上诉人及被上诉人的多次共同陈述以及结合本案的事实和有关证据，认为上诉人与被上诉人签订的施工合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效。被上诉人认为一审法院该认定符合事实情况。2.一审法院根据事实和证据判决上诉人向被上诉人支付2700000元工程款及相应利息正确，也有事实依据和法律依据。上诉人并没有向被上诉人支付尚欠的2700000元工程款，其也没有举证证明。关于上诉人的反诉部分，一审法院判决驳回上诉人的其他反诉请求是正确的，因为上诉人在并没有高于违约金的实际损失下，要求被上诉人按照租金赔偿损失缺乏依据。原审原告林丰公司向一审法院起诉请求：一、判令原审被告锦华公司支付工程款2700000元，并赔偿相应的利息损失（自2013年12月21日起至款清日止按本金2700000元按银行同期贷款基准利率计算）；二、本案诉讼费由原审被告锦华公司承担。原审被告锦华公司向一审法院反�请求：判令反诉被告林丰公司赔偿因延期交付所造成的经济损失860000元。一审法院认定事实：2012年7月8日，原告林丰公司与被告锦华公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由林丰公司承建锦华公司位于奉化市尚桥工业科技园区松林路4号新建厂房（1）（2）（3），承包范围包括土建工程及水电安装、钢结构屋面，框架结构，工程建筑面积11960.5㎡，开工日期为2012年7月18日，竣工日期为2013年4月28日前，合同工期总天数260天，工程造价10525240元；如按时完成施工内容，按时竣工则奖励10000元；工期必须按时完工，如超过合同期15天，处罚20000元。合同还约定，工程款支付的方式和时间：承包方基础全部完成，发包方支付总工程款的20%；屋面钢结构吊装完毕，及框架二楼屋面浇捣完成支付工程款的15%；屋面完成及水、电安装�体结顶完成后，支付总工程款的20%；外墙脚面架拆除，内地坪、地缆沟、内粉刷全部完成支付总工程款的20%；其余工程款到工程竣工验收合格、资料归档、开具发票、决算审核后3个月后结清。工程款以承兑方式支付50%，现金方式支付50%，承兑共计5000000元，贴息补贴共计100000元。双方同时签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定林丰公司在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担涉案工程质量保修责任。该工程合同约定的项目经理为竺淑英，但施工时的实际负责人为罗国校，罗国校在施工过程中下落不明无法联系，造成双方对2700000元工程款产生争议。之后林丰公司更换了项目经理至合同履行完毕。2014年11月21日，双方达成协议，确定工程结算造价为10850000元，承兑贴息100000元，共计10950000元；协议签订之日，锦华公司�理房地产相关手续，林丰公司无条件予以配合；双方对工程款2700000元及协议未决事项（包括双方根据合同和法律享有的各项权利）锦华公司同意林丰公司在配合办理房地产相关手续后随时提起诉讼，不以付款条件未成就为抗辩理由，但也不代表锦华公司同意林丰公司主张的权利。之后，除争议的2700000元款项外，其余工程款已结清，房地产登记手续也已办妥。一审另查明，该工程实际开工日期为2012年8月1日，竣工验收合格日期为2014年12月25日。施工过程中，林丰公司曾以受台风影响为由通过书面形式向锦华公司申报延误工期，锦华公司盖具了基建技术专用章确认情况属实。竣工验收前，锦华公司一直在原址生产经营，未租赁其他场地支付租赁费。一审法院经审理认为：林丰公司和锦华公司签订�《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效。对于双方争议的2700000元工程款，证明款项已经支付的举证责任在于被告，若被告未能完成举证，则应由其承担不利后果。被告提供的收款收据是在款项支付前开具，不能证明款项实际支付；有罗国校签字的收据，因罗国校下落不明，真实性无法确认。假设罗国校出具的收据真实，其确实领取了2700000元银行承兑汇票，则需要分析该行为是否构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，构成表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，罗国校虽为实际负责人，但与工程合同约定的项目经理不符，且被告也未提供罗国校有权代原告收取工程款的证据，在客观上罗国校不存在有代理权的表象，因此，被告将银行承兑汇票交付给罗国校存在过失，不能构成表见代理。此外，被告也未能提供银行承兑汇票留底的凭证，无法查证汇票的被背书人是否为原告及是否已兑付等事实。综上，被告未能完成举证，对原告主张被告支付2700000元工程款的诉请，该院予以支持。至于逾期付款利息，原告提出自2013年12月21起计算，但未提供证据证明，参照双方合同约定，被告应在工程竣工验收合格3个月后结清工程款，故利息起算时间按2015年3月25日认定为宜，计付标准为中国人民�行发布的同期同类贷款利率。对于反诉原告提出的反诉请求，反诉原告认为虽然双方约定了违约金，但违约金不足以弥补反诉原告的损失，因此提出了远高于违约金的赔偿损失请求，该院认为，按照合同约定，工程延期的违约金为20000元，在反诉原告并未有高于违约金的实际损失的情况下，其要求反诉被告按照租金赔偿损失缺乏依据，该院仅支持违约金20000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、被告宁波锦华数控机床有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告宁波林丰建设有限公司工程款2700000元，并赔偿自2015年3月25日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率按本金2700000元计算至款清日止的利息损失；二、驳回原告宁波林丰建设有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告宁波林丰建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付反诉原告宁波锦华数控机床有限公司延期交付违约金20000元；四、驳回反诉原告宁波锦华数控机床有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费28400元，由被告宁波锦华数控机床有限公司负担；反诉案件受理费12400元，由反诉原告宁波锦华数控机床有限公司负担12100元，反诉被告宁波林丰建设有限公司负担300元。二审期间，上诉人锦华公司向本院提交如下证据：1.建设工程施工合同一份，证明涉案工程系罗国校挂靠被上诉人施工，施工合同未约定项目经理，被上诉人为恶意诉讼，事后添加项目经理的事实；施工合同已备案的事实。2.投标报价单（手写）一份，证明罗国校以被上诉人名义投标报价的事实，证明涉案工程系罗国校挂靠被上诉人处施工，罗国校系涉案工程实际施工人的事实。3.漏项补差协议一份，证明罗国校系涉案工程实际施工人，工程漏项由罗国校与上诉人直接结算的事实。4.承兑汇票收据七份，证明罗国校系涉案工程实际施工人，已收取上诉人支付的工程款2700000元。5.转帐支票存根一份，证明罗国校系涉案工程实际施工人，挂靠被上诉人，通过被上诉人收取涉案工程款的事实�6.工程竣工标示牌照片一张，证明罗国校系涉案工程实际施工人、项目负责人。7.起诉状一份，证明被上诉人自认2700000元工程款上诉人已经通过承兑汇票方式支付给实际施工人罗国校。8.（2015）甬奉江民三初字第18号案件庭审笔录，证明本案发回重审前第一次开庭时上诉人、被上诉人一致确认涉案工程系罗国校挂靠被上诉人施工，罗国校为涉案工程实际施工人的事实。9.调查笔录，证明被上诉人自认工程系罗国校挂靠被上诉人处施工，施工人员由罗国校组织，工资由罗国校支付，被上诉人收取管理费，罗国校系涉案工程实际施工人的事实。10.领条一份、领款凭证一份，证明本案涉案工程的配套工程由罗国校负责，罗国校为本案的实际施工人的事实。11.建筑业统一发票一份、工程款支付申请表四份，证明罗国校与林丰公司为挂靠关系，罗国校实际施工期间填写工程款支付申请表无须林丰公司盖章确认即可，且该款林丰公司已收取并确认。罗国校失联，林丰公司接手涉案工程后委派的项目经理填报该表需公司盖章确认，从而证明罗国校为本案的实际施工人等事实。12.向宁波市奉化区城镇建设档案室调取的涉案工程《建设工程施工合同》一份，证明该调取的《建设工程施工合同》专用条款7.项目经理一栏为空白，与上诉人提供的该合同相一致，从而证明林丰公司提交的该合同中项目经理一栏的姓名是为诉讼添加上去的，本案实际施工人为罗国校，罗国校与林丰公司之间为挂靠关系。被上诉人林丰公司经质证认为：对证据1-9，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，上诉人在二审提供的这些证据不属于二审新证据，不予质证。证据10-12系上诉人当庭提交，已经超过了二审举证期限，也不发表质证意见。被上诉人林丰公司向本院提交如下证据：1.（2013）甬北商初字第558号民事调解书，证明本案工程承包人及实际施工人为被上诉人。2.2015年11月10日上诉人的上诉状一份，证明被上诉人是该工程的实际施工人，而罗国校仅仅是被上诉人派驻上诉人工地的项目负责人。上诉人锦华公司经质证认为，对证据1的真实性没有异议，但是对关联性有异议，从调解书上看被上诉人答辩理由是没有签订合同，实际施工人也不是罗国校，最终调解的金额是总金额的70%，说明其最终还是认可的，可以印证罗国校是实际施工人。对证据2的真实性没有异议，该民事上诉状是因为原审法院对反诉部分驳回而上诉，如果是合同无效，最终承担责任的是实际施工人，合同效力不能仅凭当事人一方或者双方当事人的意思表示就确定，而是要依据相关的事实以及是�违反法律、行政法规的强制性规定来确认该合同效力，所以无论是初审还是发回重审的案件，双方对合同效力的陈述并不能最终决定合同效力实际是否有效。本院经审查认为，上诉人锦华公司提供的证据与被上诉人林丰公司提供的证据均不属于二审中的新证据，本院不予认定。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审另查明，被上诉人林丰公司于2012年6月至2013年5月期间为罗国校缴纳了社会保险。本院认为，本案的主要争议焦点为：上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》效力如何认定，以及上诉人是否已经向被上诉人支付了2700000元工程款。二审中，上诉人主张罗国校系挂靠于被上诉人公�，系涉案工程的实际施工人，但上诉人没有提供证据证明罗国校与被上诉人公司之间签订过挂靠协议，或者就涉案工程约定过挂靠的管理费等事项，不能证明罗国校与被上诉人公司之间存在挂靠关系，相反，上诉人在本院（2015）浙甬民二终字第885号案件的上诉状中明确认可罗国校是被上诉人公司的项目经理，且上诉人在本案中陈述被上诉人公司为罗国校缴纳过社保。因此上诉人的该主张，显然缺乏依据，本院不予采信。故上诉人锦华公司和被上诉人林丰公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。关于上诉人是否已经向被上诉人支付了2700000元工程款的问题。根据上诉人在一审中提供的由罗国校签字确认的7份收据，罗国校已经收到了上诉人锦华�司提供的合计2700000元的银行承兑汇票，同时结合被上诉人林丰公司在一审法院（2015）甬奉江民三初字第18号案件起诉状中的陈述，工程完工后，上诉人锦华公司将2700000元工程款以承兑方式直接支付给项目经理罗国校，据此应认定罗国校已经收到上诉人锦华公司提供的合计2700000元的银行承兑汇票。至于罗国校收到银行承兑汇票的行为效力能否及于被上诉人公司本身，则应视罗国校是否有权代表被上诉人公司而定。首先，被上诉人在二审中陈述涉案工程的项目经理曾经变更过，先后共有三位，最开始是竺淑英，随后变更为罗国校，最后变更为戴仁波。被上诉人公司为罗国校缴纳过社保，支付过工资。其次，从本案的事实来看，罗国校在担任涉案工程项目经理期间，上诉人公司曾多次向被上诉人公司支付工程款，并通过罗国校将有关转账支票、收款收据进行交接。按照《建设工程施工合同范本通用条款》的内容，项目经理是指承包人在专用条款中制定的负责施工管理和合同履行的代表。而根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条第一款之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款的规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。同时参照原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。据此，应认定罗国校作为项目经理的行为系其履行职务的行为，对被上诉人公司发生效力，其行为的相关法律后果应由被上诉人公司承担。再次，被上诉人公司并未提供证据证明该2700000元的银行承兑汇票存在无法承兑的情形，且被上诉人公司就涉案的工程款也曾收取过上诉人公司提供的其他银行承兑汇票，并收取了上诉人公司100000元的承兑贴息。最后，上诉人将2700000元银行承兑汇票通过罗国校交付的行为系出于善意且无过失。基于上述因素，应认定罗国校有权代表被上诉人公司收取涉案2700000元的银行承兑汇票且该行为对被上诉人有约束力。故上诉人主张被上诉人已通过罗国校收取了上诉人提供的合计2700000元银行承兑汇票的上诉理由，依据充分，应予采信。至于被上诉人提出其有权就2700000元工程款提起诉讼的问题，根据双方当事人于2014年11月21日达成的协议的约定内容，双方对工程款2700000元及协议未决事�（包括双方根据合同和法律享有的各项权利），锦华公司同意林丰公司在配合办理房地产相关手续后随时提起诉讼，不以付款条件未成就为抗辩理由，但也不代表锦华公司同意林丰公司主张的权利，可见，即便被上诉人有权就涉案的2700000元工程款提起诉讼，也并不表明上诉人同意支付该笔款项。现被上诉人以上诉人未向其支付2700000元工程款为由再次要求支付2700000元工程款的诉讼请求，显然缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对于上诉人提出的反诉请求，因工程延期的违约金按照合同约定应确定为20000元，且上诉人并未提供证据证明其存在高于违约金的实际损失，故一审法院仅支持违约金20000元并无不当。综上，上诉人锦华公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院认定事实不清，适用�律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持宁波市奉化区人民法院（2016）浙0283民初1762号民事判决第三、四项内容，即：被上诉人宁波林丰建设有限公司于本判决生效之日起三十日内支付上诉人宁波锦华数控机床有限公司延期交付违约金20000元；驳回上诉人宁波锦华数控机床有限公司的其他反诉请求；二、撤销宁波市奉化区人民法院（2016）浙0283民初1762号民事判决第一、二项内容；三、驳回被上诉人宁波林丰建设有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审本诉案件受理费28400元，由被上诉人宁波林丰建设有限公司负担；反诉案件受理费12400元，由上诉人宁波锦华数控机床有限公司负担12100元，被上诉人宁波林丰建设有限公司负担300元。二审案件受理费40500元，由上诉人宁波锦华数控机床有限公司负担12100元,被上诉人宁波林丰建设有限公司负担28400元。本判决为终审判决。审�判长马金平审 判 员  孙长虎代理审判员  郑 辉二〇一七年十二月一日书 记 员  陆 琼??12???13?