吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民二初字第7号
原告（反诉被告）：吉林市铁晟钢结构建筑工程有限公司。住所：吉林省吉林市昌邑区吉林大街***号。
法定代表人：赫荣波，总经理。
委托诉讼代理人：戚迎明，辽宁华峰律师事务所律师。
被告（反诉原告）：临江长白山生态产业园经营有限公司。住所：吉林省临江市桦树镇。
法定代表人：艾利民，董事长。
委托诉讼代理人：赵越明，男，临江长白山生态产业园经营有限公司职员。
委托诉讼代理人：李凤斌，吉林鑫美律师事务所律师。
第三人：吉林铁道建设有限公司。住所：吉林省吉林市昌邑区中兴街**号。
法定代表人：王建华，总经理。
委托诉讼代理人：张炳岩，男，吉林铁道建设有限公司职员。
原告（反诉被告）吉林市铁晟钢结构建筑工程有限公司（以下简称铁晟公司）与被告（反诉原告）临江长白山生态产业园经营有限公司（以下简称生态园公司）、第三人吉林铁道建设有限公司（以下简称铁道公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序,于2015年4月20日、2016年12月2日公开开庭进行了审理。2015年4月20日审理时，原告铁晟公司法定代表人赫荣波及委托诉讼代理人戚迎明，被告生态园公司委托诉讼代理人李凤斌，第三人铁道公司委托诉讼代理人段志非到庭参加诉讼。2016年12月2日审理时，原告铁晟公司法定代表人赫荣波及委托诉讼代理人戚迎明，被告生态园公司委托诉讼代理人赵越明、李凤斌，第三人铁道公司变更后的委托诉讼代理人张炳岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铁晟公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方于2011年10月15日签订的建设工程施工协议；2.判令生态园公司立即向铁晟公司支付临江长白山生态产业园四栋钢结构厂房和锅炉房未结工程价款4716720.61元；3.判令生态园公司按延迟付款金额的3%承担逾期付款违约金141501.62元，庭审中铁晟公司要求违约金按10%计算；4.判令生态园公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠付工程价款利息，从铁晟公司起诉之日起至实际给付之日止；5.以上价款由铁晟公司在临江长白山生态产业园1、2、3、4号厂房和锅炉房拍卖款中优先受偿；6.诉讼费用由生态园公司承担。事实和理由：2011年7月1日，生态园公司与铁建公司签订《建设工程施工协议》，约定铁建公司为生态园公司建设临江长白山生态产业园厂房工程，工程内容为十栋钢结构厂房，面积36500平方米，包括基础、厂房道路及附属设施工程，工期2011年7月5日至2013年11月15日，工程价款以业主最终审定的施工图预算价8700万元为准。合同签订后，铁建公司将合同内容交由公司下设钢结构项目部实际履行，并于2011年7月7日进场施工。2011年10月14日，铁建公司钢结构项目部组建为独立法人单位，即铁晟公司。2011年10月15日，就上述工程中的部分内容，生态园公司与铁晟公司签订了另外一份《建设工程施工协议》，约定铁晟公司为生态园公司建设临江长白山生态产业园厂房工程，工程内容钢结构厂房主体结构、锅炉房主体结构，工期2011年10月15日至2011年11月20日，工程价款以业主最终审定的施工图预算价1500万元为准，工程款支付方式进场后15天生态园公司预付铁晟公司200万元材料采购款，而后按工程实际进度，每月25日前验工计价，次月初拨付工程款，生态园公司未按协议约定支付工程款项的，应向铁晟公司支付逾期付款额3%的违约金。合同签订后，铁晟公司陆续开工建设了2、4、1、3号钢结构厂房和锅炉房主体工程。施工过程中，又根据生态园公司要求找工程队对2、4号钢结构厂房基础工程进行施工，发生人工费1051200元。此外还为生态园公司垫付钢材款463682.35元，又应生态园公司要求在预算外增加了1、3号钢结构厂房二层工作间和休息室工程价款498680元。2012年6月，生态园公司对上述工程中的2、4号厂房补办招投标手续，铁建公司中标，中标价格为1355.8335万元，建筑面积6740平方米。针对中标工程内容，2012年6月15日，双方签订《建设工程施工合同》，该合同约定双方于2012年7月1日签订的合同价款为8700万元的建设工程施工协议作废。至铁晟公司起诉时，2、3、4号钢结构厂房和锅炉房均已封顶，基本具备交工条件，1号钢结构厂房主体完工，未封顶。生态园公司从开工之后便未按约定拨付工程款，仅于2011年拨款1900000元，于2012年拨付2502151.15元。并以材料款抹账191652.24元，于2013年拨款4000000元，合计付款总额8593803.39元。为确保工期，基于对生态园公司的信任，陆续垫资施工，垫资额已经达到10010985.75元。因生态园公司违约，导致上述工程无法继续施工，无法组织竣工验收，亦造成铁晟公司严重亏损。为维护合法权益，特提起诉讼。
生态园公司辩称,铁晟公司要求给付尚欠工程款4716720.61元没有事实依据。工程造价鉴定是错误的，不能以此作为结算工程价款的依据，且生态园公司已经向铁晟公司支付工程款8665095.43元。铁晟公司无权要求支付逾期付款违约金，因铁晟公司施工工程存在质量不合格问题，且未竣工也未竣工验收交付，双方工程价款未结算，不确定，因此生态园公司有权拒绝支付工程款，也无法支付工程款，不存在承担逾期付款违约金的责任。铁晟公司施工存在质量问题，且价款未结算，价款不清，因此有权拒付工程款，铁晟公司要求在工程拍卖款优先受偿无事实和法律依据，铁晟公司无权要求解除合同，因为无事实法律依据。
铁建公司述称,对铁晟公司主张的诉讼请求没有意见。
生态园公司向本院提出反诉请求：1.判令铁晟公司承担工程修复费用，具体数额以造价鉴定为准；2.判令铁晟公司赔偿逾期交付工程造成的损失暂计200万元；3.铁晟公司承担诉讼费用。事实和理由：2011年7月1日，铁建公司与生态园公司签订《建设工程施工协议》，工程内容为十栋钢结构厂房，包括基础、厂房道路及附属设施工程。协议签订后，铁建公司就2、4号厂房基础等工程内容进行了施工。2011年10月15日，铁晟公司与生态园公司签订《建设工程施工协议》，内容为钢结构厂房主体结构、锅炉房主体结构。工期为2011年10月15日至11月20日。协议签订后，铁晟公司未按协议约定工期完工，至今尚有部分工程未完。2014年6月铁晟公司提起诉讼，要求生态园公司给付工程款，诉讼中，经工程质量鉴定，铁晟公司承建的涉案工程存在基础与主体结构质量问题。对于工程修复费用应由铁晟公司承担。因案涉工程至今未竣工交付，给生态园公司造成损失，铁晟公司应予赔偿。
铁晟公司辩称，铁晟公司不同意承担修复费用。铁晟公司施工并未终结，铁晟公司起诉是基于生态园公司拖欠已经发生的工程款，而不是竣工以后的决算，所以如果个别工程需要修复，修复工作可以由铁晟公司承担。而不需要单独支付修复费用。铁晟公司进行修复的前提是生态园公司对产业园工程继续经营、管理和维护，但事实上生态园公司因严重资金缺乏将工程项目弃管，可见生态园公司并无继续经营该项目的实力，所谓的修复理由不能成立。工程造价鉴定已经作出，相关费用在鉴定时已经加以考虑，这些费用必然在本案的判决中酌情减少，因此再要求修复费用将是双倍计算。产生本案的原因是生态园公司违约拖欠工程款，也是生态园无力支付工程款造成停工。通过本案审理，已经确定铁晟公司就诉争的项目发生了垫付工程款的事实，生态园公司对垫付的工程款都拒绝支付，足以证明停工是生态园公司过错造成，而不是铁晟公司原因，因此要求铁晟公司承担逾期交工损失没有任何事实依据。
铁建公司述称，同铁晟公司答辩意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院评判如下：铁晟公司提供的签认记录、施工结算签证书、二份延工计价金额表，生态园公司加盖公章，故对真实性本院予以采信。铁晟公司提供的照片、视频、设计委托情况说明、吉林建设监理有限公司的一份招标文件、总监授权书，生态园公司不认可，铁晟公司未提供其他充足证据予以佐证，故对以上证据本院不予采信。生态园公司提供的预付款明细及付款凭证，铁晟公司质证认为电费存在争议。经查，生态园公司提供的电费凭证除2012年2月26日、2012年3月25日、2012年4月25日三份电费发票有铁晟公司法定代表人赫荣波签名外，其余均没有铁晟公司人员签名确认，铁晟公司对未有其公司人员签名确认的票据不认可，生态园公司未提供其他充足证据佐证，故对未有铁晟公司人员签名确认的电费票据本院不予采信。对铁晟公司提供的王文刚、艾利民的书证，因王文刚、艾利民无正当理由未出庭作证，铁晟公司不认可，本院不予采信。生态园公司提供的结算签证书，用以证明以市场价结算，因双方未约定工程价款，以市场价结算未有参照依据，故对生态园公司主张以市场价结算工程款本院不予采纳。
综上，本院认定如下事实：2009年5月5日，临江市财政局发布临财字[2009]33号《关于建设长白山生态产业园投入资金的承诺》，向吉林省工业和信息化厅承诺，中国临江长白山生态产业园总体规划已由省经委批复，进入建设阶段。市政府决定投资1000万元，分两期投入，一期400万元于4月30日到位，二期600万元10月末到位。
2011年7月1日，铁建公司与生态园公司签订《建设工程施工协议》，约定由铁建公司承建临江长白山生态产业园十栋钢结构厂房工程，包括基础、厂房道路及附属设施工程。工期为2011年7月5日至2013年11月15日。工程价款以业主最终审定的施工图预算价8700万元为准。2011年10月15日，铁晟公司与生态园公司签订《建设工程施工协议》，约定由铁晟公司承建临江长白山生态产业园厂房主体结构、锅炉房主体结构。工期2011年10月15日至2011年11月20日，以业主最终审定的施工图预算价1500万元为准。2012年6月15日，铁建公司与生态园公司签订《建设工程施工合同》，约定由铁建公司承建临江长白山生态产业园一期工程产业项目及配套设施建筑工程。专用合同条款第19.2.1承包人应在缺陷责任期内对已交付使用的工程承担缺陷责任。缺陷责任期自实际竣工日期起360天。19.7工程质量保修范围、期限和责任执行中华人民共和国国务院279号令《建设工程质量管理条例》。保修期自实际竣工日期起计算。在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其保修期的起算日期相应提前。合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。合同协议书第3条合同价13558335元。第10条补充协议是合同的组成部分，同时，双方于2011年7月1日签订的同一工程的建设工程施工协议（合同价款8700万元）作废。2012年的吉林省建设工程中标通知书中载明，中标单位铁建公司，中标工程长白山生态产业园一期工程项目及配套设施建筑工程施工，中标工程范围2、4号厂房施工，建筑面积6740平方米，中标价格1355.8335万元。2、4号厂房由铁建公司按照吉林市轻工设计院设计图纸施工，1、3号厂房及锅炉房由铁晟公司按照吉林铁道勘察设计院有限责任公司设计图纸进行施工。
2011年11月，赫荣波签名、生态园公司和铁建公司盖章的验工计价金额表载明工程施工单位为铁建公司，本期计价金额6344284元。2011年12月，赫荣波签名、生态园公司和铁建公司盖章的验工计价金额表载明工程施工单位为铁建公司，本期计价金额6939154元，本年计价金额13283438元，本累计价金额13283438元。2011年12月31日，加盖有铁晟公司财务章、铁建公司财务章、生态园公司公章的签认记录载明截止2011年12月31日计欠11983438元，请生态园公司三日内签回或提出意见，始逾期即作为核对相符。2012年10月15日，生态园公司（甲方）与铁建公司（乙方）签订临江生态产业园工程施工结算签证书载明根据双方2011年签订的施工合同，现就工程量和工程款以及其他事项确认如下：1.合同预算总额为13283438元，2.铁建公司已经出具了发票，3.未完工程铁建公司承诺在短时间内完成，直到竣工验收交生态园公司正常使用，4.在2012年11月底前，生态园公司承诺付给铁建公司400万元工程款，5.鉴于本工程使用了当地政府的投资和铁建公司是异地施工以及生态园公司给付资金不及时，双方同意在不超出吉林省市场平均价格10%的基础上对产业园工程进行最后决算。生态园在甲方落款处签字盖章，乙方落款处为铁建公司，铁晟公司在此处加盖公章。
生态园公司认为已支付铁晟公司8665095.43元，其中工程款8591652.24元，电费73443.19元。铁晟公司认可收到工程款8591652.24元，发生的电费2151.15元，总计8593803.39元。
本案诉讼过程中，铁晟公司申请对1、2、3、4号厂房及锅炉房进行工程造价鉴定，本院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司进行鉴定，吉林通汇工程造价咨询有限公司于2015年9月28日作出通汇工鉴字[2015]023号鉴定报告，鉴定结果为中国临江长白山生态产业园一期厂房1、2、3、4号及锅炉房工程造价为13310524元。其中1号厂房工程造价2889552元，2号厂房工程造价2723765元，3号厂房工程造价3267434元，4号厂房工程造价2269730元，锅炉房工程造价1102224元，2号厂房基础工程造价594883元，4号厂房基础工程造价462936元。生态园公司申请对1、2、3、4号厂房及锅炉房进行质量鉴定，本院委托吉林省建筑工程质量检测中心进行鉴定，吉林省建筑工程质量检测中心于2016年11月22日作出省质检（结）SFJD字2016第1007号司法鉴定意见书，鉴定意见为根据现场勘验、相关标准、鉴定分析、意见如下：一、2、4号厂房基础混凝土强度不符合设计C30强度等级及验收规范要求。二、抽检2、4号厂房基础钢筋直径符合设计要求。三、抽检2号厂房基础钢筋间距部分不满足设计及验收规范要求，4号厂房基础钢筋间距不满足设计及验收规范要求。四、抽检2号厂房部分基础截面尺寸不符合验收规范要求，4号厂房基础截面尺寸不符合验收规范要求。五、1号厂房钢柱垂直度不满足验收规范要求，2、3、4号厂房钢柱垂直度满足验收规范要求。2号厂房2轴钢梁截面尺寸满足设计及验收规范要求。六、钢柱、钢梁、檩条材料强度均符合Q345强度等级要求。七、2号厂房设有地沟及广告栏，4号厂房未设地沟及广告栏，不符合设计要求。八、2、4号厂房均未在（1）-（4）轴间设置隔层，不符合设计要求。九、2号、4号厂房塑钢窗设置部位及外形尺寸符合设计要求。3号厂房塑钢窗设置部位及外形尺寸不符合设计要求。锅炉房塑钢窗设置部位及外形尺寸符合设计要求。现场勘验时1号厂房尚未安装塑钢窗。十、彩板墙保温材料采用玻璃丝棉，不符合设计岩棉要求。十一、1号、2号、3号、4号厂房及锅炉房彩板墙彩钢板及屋面彩钢板厚度均满足设计及相关规范要求。十二、2、4号厂房及锅炉房柱间支撑及水平支撑连接方式不符合设计及验收规范要求。抽检1、2、3、4号厂房及锅炉房支撑节点焊缝外观质量不符合三级焊缝要求。十三、2号、4号厂房部分塑钢窗存在漏雨等现象，不符合验收规范要求。补充鉴定意见：十四、2、4号厂房地梁混凝土强度不满足设计C30强度等级要求。十五、抽检2、4号厂房地梁箍筋间距部分不符合设计及验收规范要求。十六、2、4号厂方及锅炉房部分窗存在变形等现象，不符合验收规范要求。十七、2、4号厂房及锅炉房部分地脚螺栓施工不符合设计及验收规范要求。十八、2、4号厂房部分钢梁连接节点、梁柱节点不符合设计及验收规范要求。
另查明，2、4号厂房钢结构、基础工程由铁建公司施工。1、3号厂房钢结构及锅炉房钢结构由铁晟公司施工。
2011年10月14日铁晟公司成立。庭审中铁晟公司陈述其公司为法人独资，投资人系沈阳铁道吉林市铁凇集团有限公司。
根据铁晟公司、生态园公司的诉辩及铁建公司的陈述，本院归纳本案的争议焦点为：1.铁晟公司与生态园公司于2011年10月15日签订的建设工程施工协议是否有效，如有效是否应当解除；2.生态园公司是否应当给付铁晟公司工程价款，数额是多少，是否就1、2、3、4号厂房和锅炉房拍卖所得价款享有优先受偿；3.生态园公司是否应当承担逾期付款违约金及利息，数额是多少；4.铁晟公司是否应当承担质量修复费用及赔偿生态园公司损失，数额是多少。各方当事人对本案的争议焦点无异议和补充。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”本案工程存在部分使用国有资金，应进行招投标，庭审中铁晟公司要求解除其与生态园公司签订的建设工程施工协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，铁晟公司未与生态园公司签订招投标合同，故铁晟公司与生态园公司于2011年10月15日签订的《建设工程施工协议》无效，对铁晟公司要求解除该份合同的诉讼请求本院不予支持。
铁晟公司主张1、2、3、4号钢结构厂房和锅炉房工程款，因2、4号厂房钢结构及基础系由铁建公司施工。铁晟公司与铁建公司系两个独立法人，本案中铁晟公司没有提供充足证据证明铁建公司将2、4号厂房钢结构工程价款请求权的权利义务转让给铁晟公司，也没有证据证明得到生态园公司的同意。且铁晟公司主张对于铁建公司承建的2、4号厂房的质量问题不承担责任，铁晟公司不享有向生态园公司主张2、4号钢结构厂房工程款的权利，故对铁晟公司要求生态园公司给付2、4号钢结构厂房工程款本院不予支持。对于1、3号钢结构厂房及锅炉房，生态园公司认为铁晟公司未按吉林市轻工设计院设计的图纸施工。对此铁晟公司予以认可，并明确是按吉林铁道勘察设计院有限责任公司设计的图纸施工。本案施工过程中，生态园公司未向铁晟公司提供1、3号钢结构厂房的施工图纸，只陈述1、3号钢结构厂房均按2、4号钢结构厂房的图纸施工，但未提供证据证明，铁晟公司不认可。且生态园公司在铁晟公司整个施工过程中对铁晟公司按吉林铁道勘察设计院有限责任公司设计的图纸施工未提出异议，故对铁晟公司要求生态园公司给付1、3号钢结构厂房的工程款本院予以支持。生态园公司认可锅炉房由铁晟公司施工，对锅炉房的工程款本院予以支持。综上，铁晟公司施工的1、3号钢结构厂房及锅炉房的工程价款为7259210元（2889552+3267434+1102224），铁晟公司认可收到工程款为8593803.39元，生态园公司无需再向铁晟公司支付工程款。对铁晟公司主张由生态园公司给付工程款，本院不予支持。因生态园公司超付工程款，铁晟公司要求生态园公司按延迟付款金额的10%给付逾期付款违约金及人民银行同期同类贷款利息无事实依据，本院不予支持。铁晟公司要求优先受偿工程款亦无事实依据，本院亦不予支持。
生态园公司反诉要求修复费用，因本案争议工程未全部竣工并验收，依生态园公司与铁晟公司均认可的建设工程施工合同专用合同条款第19.2.1约定，承包人应在缺陷责任期内对已交付使用的工程承担缺陷责任。缺陷责任期自实际竣工日期起360天。第19.7约定，工程质量保修范围、期限和责任执行中华人民共和国国务院279号令《建设工程质量管理条例》。保修期自实际竣工日期起计算。铁晟公司应承担工程保修责任。庭审中，铁晟公司亦同意承担保修义务，故生态园公司要求铁晟公司承担修复费用的主张无事实依据，本院不予支持。对生态园公司提出修复费用的鉴定申请本院亦不予准许。但铁晟公司如在一定期限内不履行修复义务，生态园公司对修复费用的诉请可另行主张。生态园公司要求铁晟公司赔偿逾期交付工程的损失，依据其与铁建公司于2012年6月15日签订的合同约定的标准，自2011年11月20日计算至交付日，但生态园公司不能明确损失计算期限，故该损失无法计算。生态园公司主张损失鉴定，因其不能明确计算标准无法鉴定，对生态园公司的鉴定申请本院不予准许。生态园公司的该项诉请依据不足，本院不予支持。待明确后，可由生态园公司另行主张。
综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）吉林市铁晟钢结构建筑工程有限公司的诉讼请求；
二、驳回反诉原告（本诉被告）临江长白山生态产业园经营有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费预交95749.26元，由原告（反诉被告）吉林市铁晟钢结构建筑工程有限公司负担45665.78元，其余50083.48元退还原告（反诉被告）吉林市铁晟钢结构建筑工程有限公司；反诉案件受理费11400元，由被告（反诉原告）临江长白山生态产业园经营有限公司负担。工程造价鉴定费133500元，由原告（反诉被告）吉林市铁晟钢结构建筑工程有限公司负担。工程质量鉴定费200000元，由被告（反诉原告）临江长白山生态产业园经营有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 高明义
审 判 员 刘巍丹
代理审判员 孙 卓
二〇一六年十二月八日
书 记 员 黄敬为