广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第170号
原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余督贤，化名吴秀华、陈志平、黄玉玲，男，1981年10月16日出生，汉族，出生地浙江省平阳县，文化程度初中，农民。因犯寻衅滋事罪于2003年7月被浙江省温州市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，2005年5月17日刑满释放；因犯盗窃罪于2010年3月22日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑一年八个月，2011年8月1日刑满释放。因本案于2013年4月17日被羁押及刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于广州港看守所。
广州市黄埔区人民法院审理广东省广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人余督贤犯合同诈骗罪一案，于2014年1月22日作出（2014）穗黄法刑初字第58号刑事判决。原审被告人余督贤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅全部卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年初开始，被告人余督贤明知其资不抵债和有犯罪前科及个人信用差的实际情况，通过朋友介绍，冒用“陈志平”、“吴秀华”、“黄玉玲”等名义，认识多位在广东省广州市黄沙水产交易市场的海鲜供应商即被害人庄某甲、杨某乙、李某、张某乙等，通过口头约定，先以现金履行小额合同等方式骗取被害人信任，让被害人赊销给其海鲜，再低价转销他人。在被害人向其催收货款时，被告人余督贤或拆东墙补西墙偿还小额欠款并骗取被害人继续供货，或写下欠条，或转让债权，或逃避等各种借口和手段拖延付款。截止2013年4月17日被告人余督贤被公安机关抓获时，其已将所获款项（除浙江省平某甲县鳌江镇喜喜喜大酒店尚欠其395000元外）挥霍花光（除少部分用于偿还欠款或先行支付小额合同），尚欠多位被害人共计150余万元的货款。具体情况如下：
一、2012年2月至4月，被告人余督贤采取前述方式骗取被害人庄某甲供应海鲜转销牟利后，以各种借口和写下欠条方式拖延付款，至今尚欠庄某甲616100元。
二、2012年10月至11月，被告人余督贤采取前述方式，骗取被害人杨某乙多次交付海鲜。至今，被告人余督贤尚欠被害人杨某乙676021元的货款。
三、2012年上半年，被告人余督贤采取前述方式，骗取被害人李某多次交付共价值62400元的海鲜，至今未付款。
四、2012年11月上旬，被告人余督贤采取前述方式，骗取被害人张某乙多次交付共价值199236元的海鲜，至今未付款。
认定上述事实的证据有：
一、书证
（一）被告人户籍资料和前科证明，证实被告人的基本身份及其曾两次犯罪被法院判处刑罚（其中，2010年3月因犯盗窃罪被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑一年八个月，2011年8月1日刑满释放）。
（二）接受刑事案件登记表、刑案受立案表和归案经过，证实被害人报案情况和公安机关立案时间，公安机关于2013年4月17日抓获被告人余督贤。
（三）余督贤与各供应商即被害人交易资料
1、庄某甲的交易资料
①销货清单，证实2012年2至4月，被害人庄某甲共向被告人余督贤发送价值686100元的海鲜。
②证人何某出具的《单某》，证实何某于2012年2至3月按庄某甲指示发货给所谓的“吴秀华”。
③余督贤于2012年7月9日出具的欠条，证实余督贤欠庄某甲海鲜款638586元。
2、杨某乙的交易资料
①销货清单，证实被害人杨某乙于2012年10至11月共向被告人余督贤发送价值586021元的海鲜。
②蔡某出具的账单，证实2012年10月5-11日，蔡某向杨某乙销售海鲜共计93708元。
3、李某提供的欠条，证实余督贤欠李某62400元。
4、张某乙的交易资料：
①发货单、货运单，证实被害人张某乙发给被告人余督贤的海鲜共价值人民币199236元。
②龙田运输服务有限公司（以下简称：龙田公司）清单，证实龙田公司于2012年11月5日至15日共8次向被告人余督贤运送海鲜。
③短信查询表，证实被告人余督贤通过短信向张某乙订货后，以各种借口拖欠货款的情况。
（四）余督贤与买家喜喜喜大酒店的交易资料
1、喜喜喜大酒店采购单、验货记录表，证实该酒店于2012年11月1日至同年同月9日向被告人余督贤采购了海鲜。
2、银行转账凭证，证实：该酒店于2012年12月5日、31日分别转账20000元、30000元到余督贤账户；同年同月29日转账75010元到余督贤哥哥余督良账户。
（五）余督贤资金链严重紧张而多次转让债权的资料
1、被告人余督贤的银行存款明细查询，证实2011年11月以来被告人余督贤的资金链紧张，数个账户中1万元以上大笔资金存入账户随即被转走；截止到案发，被告人余督贤涉案账户内余额均不足百元。
2、余督贤等出具的借条，证实在2011年12月1日余督贤等向陈小苗借现金250000元。
3、余督贤转让其对喜喜喜大酒店债权的资料
①委托授权书，证实2003年11月14日被告人余督贤将其对平某甲县喜喜喜大酒店有限公司的35万元债权转让给被害人杨某乙，由平某甲县喜喜喜大酒店有限公司代被告人余督贤偿还上述款项给被害人杨某乙。
②债务转让证明，证实余督贤于2013年1月16日将其对喜喜喜大酒店的货款共计437700元转入陈某乙账户。
③证明，证实余督贤于2013年1月25日将其对喜喜喜大酒店的债权全部转给余督良。
（六）物价部门出具的鉴定意见，证实：在2012年11月5日至同年同月15日龙虾、东星斑鱼等海鲜共价值人民币199236元。
二、被害人陈述：
（一）庄某甲陈述，证实：2012年2月，自称温州市平某甲县鳌江镇姓余的男子给其打电话，称他通过其朋友张某甲知道其，希望其能给他供应龙虾等海鲜。张某甲说该男子的档口海鲜销量很大。其就答应和姓余的男子交往。之后，余督贤通过电话或者短信向其订货，并答应每个月10号、20号和其结算。根据他的要求，从2012年2月19日至同年5月1日，其发了36次海鲜（共价值685450元）给他所谓的老婆“吴秀华”。除了2012年4月初他还了其7万元外，他还欠其60余万元货款。同年7月9日，其找到余督贤催款时，余写给其63万元的欠条。之后，其向他催款。他都以各种理由推辞其。经了解，余督贤经营状况很差。他先骗取供应商的信任，让供应商供货后，没钱付款，只是以各种理由拖延；被催紧了，才付给供应商很少钱，还让供应商继续供货给他。而他经常吃一顿饭花上万元甚至几万元，以致没有能力偿还他所欠的款。
经过辨认，庄某甲指认被告人余督贤。
（二）杨某乙陈述，证实：2011年底，温州平某甲的余督贤通过姓王的男子认识其，打电话向其购买海鲜。其报价后，余督贤没还价，很爽快地答应了。之后，其把货送到他位于平阳县混阳镇文苑路32号兄弟海鲜档后，余督贤即付了货款3万多元，请其吃饭并介绍其认识了平某甲、鳌江、龙港、水头等地大酒店的老板，还说这些酒店的海鲜生意都是他做的。其就相信了他。2012年1月20日至22日，他向其拿了3批价值14万多元的龙虾。其问他何时给货款。他说银行已经关门，要到2012年农历正月初六才能给其。其就答应了。正月初六以后，其无法联系到余督贤，就通过陈某甲找到余督贤讨货款。余督贤答应过几天给其还款。第二天，其又联系余督贤。余督贤称自己在福鼎，要过几天才回来。其却在路上遇到余督贤开着车。其喊他。他发现了，就逃跑。其又去了余督贤家，由余督贤爸爸给他打电话。他才汇给其2万元。之后，其有事去了台州。余督贤给其写了欠条后，就一直欠着其12万多元货款。同年10月3日，余督贤又让其发货给他，并说到时把以前欠的货款一起结账。其犹豫过，但了解到鳌江国际大酒店、平某甲喜喜喜大酒店等酒店确实欠他货款，又看到他和他哥余督良在鳌江综合市场开了阿良活鲜行的档口，且余督良也答应，只要酒店结账，马上还给其钱；其的货也可寄养在阿良活鲜行。其又相信了余督贤。从同年10月5日至12日，其一边分批发了价值共37万多元的海鲜给余督贤，一边催他付款。余督贤说他跟余督良在办理40万元贷款，等贷款批下来后，就跟其结清货款。同年11月底，其把一批货暂养在阿良海鲜行，顺便催余督贤还货款。余督贤还是没还款。其想报案，但没有结果。2012年12月16日，其再回到平某甲县鳌江镇，发现余督贤把其暂养在他档口的20多万元货卖掉了，档口也搬空了。其让余督贤偿还其暂养在他档口的海鲜加上前期欠的货款总共约68万元。他一直躲着其。同月28日晚上，余督贤的老婆黄玉玲叫其去东方明珠KTV102包厢。其和朋友陈某乙到了东方明珠后，其被余督贤的朋友用空酒瓶砸破头，才被陈某乙带出东方明珠。其想打电话报警。对方说：“你报警也没有用，鳌江派出所的人都是其亲戚，除非你们能够把其搞垮，不然你们别想走出鳌江。”2013年1月16日，鳌江派出所通知余督贤，余督贤才给其写了一张约68万元的欠条。因为余督贤说万宝路大酒店、鳌江国际大酒店和平某甲喜喜喜大酒店都欠他货款。其让余督贤带其核实时，发现万宝路大酒店和鳌江国际大酒店的老板都说已把货款给了他。而喜喜喜大酒店老板以不知道海鲜的实际供应商，要其与余督贤联系，不愿与其结算货款。余督贤当着喜喜喜大酒店老板的面写了一张债务转让条给其，把平某甲喜喜喜大酒店欠他的43万元过到其名下，让其直接跟平某甲喜喜喜大酒店要钱。余督贤答应在2013年年底将剩余的20多万元还给其。直到案发，余督贤和喜喜喜大酒店都没还钱给其。而且其从喜喜喜大酒店得知，余督贤已将他对该酒店的债权又转让给他人，该酒店不会付给其钱。余督贤还欠着广州、深圳、上海、北京、南宁、福建等地供应商的货款。2012年10月中旬，其曾见到上海、广州、南宁等地的债主也向他追债，都没有结果。后其了解到，余督贤经常以现金交易方式取得供应商的信任后，就以“先拿货、后付款”的方式继续让供应商发货，直到供应商不发货为止，再以低于成本价把海鲜卖给鳌江国际大酒店、平某甲喜喜喜大酒店、鳌江中心菜市场邱某、龙港中心市场阿圣海鲜行等，目的是为了尽快套取现金，用于个人消费，余下小部分钱用于拆东墙补西墙，以致资不抵债。余督贤曾用过“黄玉玲”、“陈俊”、“余成良”、“吴秀华”等名字跟其交易。其都不知道哪是他的真名、哪是他的假名。
经过辨认，杨某乙指认余督贤就是其一直追讨货款的对象。
（三）李某陈述，证实：其通过老乡认识平某甲的余督贤。后来，余督贤打电话给其，向其订购海鲜物，并约定他收货后3天内付款。其同意了。2012年春节后，其给他先发了一批5万余元的货。过了一周，经其多次催收，他汇给其1万元。后来，其亲自前往平某甲县找他。他把剩下的4万元给了其，并叫其继续向他供货。其又供给他58400多元的货。他又不付款。其又到平某甲找他。他连电话都不接。其没有办法，只有发信息让他给其写欠条。他还让其提供80个大鲍鱼。其不信他，又怕他不写欠条，就给他发了20个大鲍鱼，价值4千多元。他才给其一张欠其62400元的欠条。
（四）张某乙陈述，证实：其在广州市黄沙水产交易市场“打包”，即帮外地客户拿货、打包并发给他们，赚取差价。2012年11月4日，自称“陈志平”的男子通过“萍姐”介绍，打电话联系其，让其帮他购买海鲜，并报给其产品规格、型号、数量。其按他的要求，从2012年11月5日至同年同月15日将共价值199512元的海鲜分批通过龙田公司发给“陈志平”。之后，其将货物、货款等情况通过短信通知“陈志平”，让他在收到货物后15天内汇款给其。之后，其无法联系到“陈志平”，才通过“萍姐”了解到“陈志平”实际是余督贤。余督贤曾在黄沙海鲜市场做过生意，口碑不好，经常欠档口的货款。如果他以余督贤的真名而不是“陈志平”同其谈生意，其不可能同意给他发货。
三、证人证言：
（一）余督贤个人信用方面
1、陈某甲证言，证实：2011年10月初开始，余督贤向其提出合作做海鲜生意。其没做过海鲜生意，又看他没本钱，一开始不想和他合作。在他纠缠下，其出资45万元，其哥哥陈某丙出资20万元，余督贤的哥哥余督良出资45万元一起开兄弟海鲜档。余督贤没出资，负责整个档口的经营管理。2011年12月初，档口经营不善，其、陈某丙、余督贤、余督良又向其姐姐陈小苗借了25万元。同月底其要求对账时，余督贤告诉档口亏了。其查账，发现账面不对，查实余督贤经常将运回档口的货物中途直接卖掉，所得货款没交回档口。合伙人要求余督贤赔偿损失。余督贤称他已将钱花掉，没钱还。其就终止了和余督贤、余督良的合作。后来余督贤以他哥哥余督良的名义开了“阿良活鲜”档。其向余督贤催款时，他都找各种借口不与其进行对账。整个合作过程中，他没出钱，还把赚来的钱用于个人消费，属空手套白狼。
2、余督良证言，证实：2011年10月余督贤提出他和其、陈某甲、陈某丙一起做海鲜生意。其和朋友答应了。其投入了将近70万元，其余两人也出了资，共同经营兄弟海鲜档。余督贤没出钱，负责具体经营业务。同年12月初，其四人又向陈小苗借款25万元用于档口经营。同月底，余督贤又告诉其和朋友亏本了。其和朋友怀疑，查证发现余督贤将本来属于档口的货物偷卖出去，所得归个人，就终止了合作。余督贤负责向陈某甲偿还50万元债务。接着，余督贤说他还要继续做海鲜生意，但以他自己的名义做生意，难以取得客户的信任，就从2012年初用其的名义开了阿良海鲜档。没过多久，他又将档口转到自己名下。期间，其在海鲜档帮忙，但他没发给其工资。余督贤自己收款。即使客户偶尔通过账户汇款，余督贤都会把货款取走。其从来没有用过这些钱。另外，余督贤有时将供应商发来的海鲜以低于供货价的价格卖给其他人以此套取现金。这样造成巨额亏损。至今，余督贤供应给大部分酒店的货款都已结清，只有平某甲县喜喜喜大酒店还欠他近40万元。2013年1月25日，余督贤不想让其亏钱，就将喜喜喜大酒店欠他的货款转到其的名下，用来填补其的损失。至今，其也没有从喜喜喜大酒店收到过一分钱。
3、黄玉玲证言，证实：余督贤是其老公。两人在2012年2月份认识，同年7月份登记结婚。其刚认识他时，就听到别人向他追债。但其很少过问。后来，其发现他用其名字收货。其以为他做正当生意，就没过问了。余督贤经常请他朋友或者客户吃饭，去KTV等娱乐场所消费，开销很大。
（二）供应商和物流公司方面证据
1、陈某丁证言，证实：其不认识陈志平。2012年10月底，“阿良”非常大方地以现金付款的方式向其购买海鲜。同年11月2、3日，他又连续向其拿了价值5万元的龙虾、象拔蚌、三文鱼，但没付钱。之后，其催他要钱。他找借口一直没付钱。后其根据“阿良”给其的名片，到他档口找他，却看到档口门上贴着一张电费欠单，上面写着档主名字是“余督贤”。其再追问“阿良”。“阿良”说他以前被拘留过，不能用他的名字注册，就用了他哥哥“阿良”的名字来做生意。其才确认“余督贤”是他真名。经其多次催款，他才分两次汇给其2万元。之后，其再也找不到他了。另外，2012年11月4日，“阿良”问其有没有客户介绍给他，说最近生意难做。其就把张某乙介绍给他，让他们自己联系。后来，其听说余督贤欠了福建、上海等地的供应商很多货款。
经过辨认，证人陈某丁指认被告人余督贤即“阿良”。
2、周某证言，证实：其公司从事物流生意。其送货时，自称“陈俊”的男子先后使用“陈志平”、“黄玉玲”、“陈俊”的名字签名收货。其中，“陈俊”先后八次用“陈志平”的名字收取从2012年11月5至15日由广州“阿可”发来的海鲜物。
经过辨认，证人周某指认被告人余督贤是以“陈志平”的名义收货且自称“陈俊”的男子。
3、郑小亮证言，证实：其是晋江市池店镇新华洲水产批发市场的个体户。2012年10月上旬杨某乙向其购了三批价值6.7万元的海鲜。其按杨的安排将货发给平某甲的黄玉玲。杨某乙告诉其，他被人骗走几十万元的货，所以一直未付款给其。
4、蔡德旺证言，证实：杨某乙于2012年10月5日至11日期间分四次向其购买约9.3万元的海鲜。双方约定：其按他要求将货发到平某甲的黄玉玲。他在收到其的海鲜后七天内结清货款。同年12月份，杨某甲才付清货款。
5、何某证言，证实：其在上海市普陀区铜川水产市场作代运生意。2012年3月，庄某甲让其将海鲜运给“鳌江吴秀华”。
（四）销售对象证明
1、孙某证言，证实：从2012年8月开始到同年底，余督贤向其所在的温州市平某甲县鳌江镇平某甲国际大酒店供应海鲜。余督贤提供的海鲜通常要比其他供应商的货便宜，甚至比市场同类产品价格便宜很多。其酒店通过现金和银行转账的方式已全额与余督贤结算。
2、黄某甲光证言，证实：2012年8月份左右，余督贤提出向其所在喜喜喜酒店供应价值人民币100万元海鲜时再结算。酒店同意后，余督贤先后送来价值48万元的海鲜。同年底，余督贤说他无力承受如此大的经济压力，就与其酒店停止了合作。其酒店已付给余督贤8.5万元，尚欠39.5万元。余督贤已将其酒店欠他的债务转给余督贤的哥哥余督良名下。余督贤提供的海鲜通常比市场同类海鲜价格便宜一些。
四、被告人余督贤在侦查阶段和庭审中供述，证实：2006、2007年其向前妻姜某的爸爸借钱做海鲜生意，欠下9万多元（截止2013年2月，其把其他供应商的货卖掉还了前妻的爸爸3万多元，尚欠6万多元）。2009年底其因盗窃罪被判刑一年八个月，2011年8月被释放。出狱后，其找到好友陈某甲合作做海鲜生意，并由陈及其家人出资60多万元，所得利润平分。其经营时，就曾将价值17000多元的古巴龙虾私下卖了，将钱拿去偿还自己以前的债务。2011年底，经对账，其欠了陈某甲60多万元，结束了合作。此时，其没有资金，为了维持自己的花费和东山再起，就将以前未结清的属于陈某甲的货款投入继续经营，并利用原来供应商的信任向庄某甲、杨某乙、“萍姐”、李某、“阿新”等人进了150至200万元的海鲜，销往鳌江镇的国际大酒店、喜喜喜大酒店、环城酒店等。按行规，其通过熟人介绍认识前述供应商。双方通过口头约定（包括货物种类、价格、付款期限、方式等）进行交易。上述海鲜款绝大多数已收回，只剩下鳌江某喜大酒店欠其四十多万货款。其已将前述款项花光。至此，其已欠下庄某甲60余万元、杨某乙60余万元、李某6万多元、“萍姐”3万多元、张某乙近20万元。供应商向其追款时，其没钱还，或说货款未收回，或说等贷到款再还，或写下欠条，来稳住他们，再找新的供应商赊货后将转销的款项用于部分偿还上一家货款和个人消费，如此往复。其没有将其的真实情况告知供应商。如果其将其的真实经济状况告知供应商，他们就不会赊货给其，除非是现金交易。其中，①2012年2月至4月，其分多次让庄某甲发给“吴秀华”价值70万元的海鲜。2012年4月，庄某甲到平某甲县鳌江镇找其催收货款。其还给他7万元，也给他写了一张63万多元的欠条。②2012年10月初至11月底，其分多次让杨某乙发给“黄玉玲”价值58万元的海鲜，加上之前其还欠杨某乙的9万元，共欠67万元，就给他写了一张67万多元的欠条。2013年初其曾写了一张将喜喜喜大酒店欠其43万多元的债务转让给杨某乙的证明。但喜喜喜大酒店不认账，又通过转账还给其5万元，尚欠其38万多元货款。③2012年11月初，其通过“萍姐”介绍认识广州黄沙水产市场的张某乙。其以“陈志平”的名义与张电话联系后，分8次向他购入价值合计人民币20多万元的龙虾、象拔蚌等海产品，转销给平某甲县喜喜喜大酒店、鳌江国际大酒店等处。除喜喜喜大酒店的货款7万多元未收回外，其余款项均被其收回用于其再婚和偿还债务。
原审判决认为，被告人余督贤明知其没有实际履行能力，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人供货后，以低价销售，并挥霍所得，犯罪数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人余督贤曾因二次故意犯罪被判处刑罚，在五年内再次犯罪，主观恶性较大，属累犯，应当从重处罚。被告人余督贤归案后如实供述了基本犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条条之规定，判决如下：
一、被告人余督贤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金十万元。
二、继续追缴被告人余督贤的非法所得发还相关被害人。
宣判后，上诉人余督贤提出的上诉意见是：其对原审判决认定诈骗被害人张某乙一宗的事实无异议，但原判认定其对被害人庄某甲、杨某乙、李某是合同诈骗不合理，上诉人与该三名被害人交易期间，没有不付钱，没有逃避责任，没有关电话或不接电话，其与三名被害人之间是民事纠纷，其应负民事责任，故请求本院予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人余督贤在履行合同约定过程中骗取被害人庄某甲、杨某乙、李某、张某乙财物共计一百余万元的事实清楚，据以定案的证据均在原审法庭经控辩双方公开质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于上诉人提出的上诉意见，本院综合评析如下：现有证据证实，上诉人向各被害人联系海产品供应期间，上诉人曾使用“吴秀华”、“黄玉玲”、“陈志平”等名字，取得货物却仅支付部分货款，在约定还款期限届满后经被害人多次催讨仍未自觉支付余额，亦未将货物归还，且事后不接被害人电话或逃离，各被害人向公安机关报案，经公安机关立案并展开侦查后才将上诉人抓获归案。可见，上诉人实施了在履行口头合同约定过程中骗取多名被害人财物的主观故意及客观行为，其行为与民事合同当事人通常自觉履行合同义务的诚信行为相悖，至今仍造成各被害人的实际经济损失，本案中，无充分证据证实上诉人具有履行双方约定事项的真实意愿及实际能力。原审判决认为上诉人明知没有实际履行能力，在履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪的认定并无不当。上诉人提出的上诉意见与现查明的事实和证据不相符，请求本院予以改判的依据不充分，因此，对上诉人提出的上诉意见本院均不予采纳。
本院认为，上诉人余督贤以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人余督贤因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法。上诉人余督贤提出的上诉意见经查不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔小军
审判员 蔡丽君
审判员 马健中
二〇一四年三月十九日
书记员 胡忠民
陈晓兰
陈秀琪