云南省鲁甸县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民初字第903号
原告蒋某，男，汉族，云南省鲁甸县人。
委托代理人王松，云南鹤原律师事务所律师（特别授权）。
被告祝某，女，汉族，云南省昭阳区人。
被告周某，男，汉族，云南省昭阳区人。
原告蒋某诉被告祝某、周某产品责任纠纷一案，本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋某及其委托代理人王松，被告祝某、周某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋某诉称，2014年11月27日，原告向被告周某购买“巨力”牌柴油三轮车一辆，购买价17500元，原告已经支付15500元。该车在使用过程中出现自动跳档的问题，原告多次找到被告修理，但被告未将车辆修复好。2015年4月19日，原告在用该车运输砂石爬坡过程中该车自动跳档，导致车辆翻下山坡，原告当场昏迷，身体多处被水箱中的热水烫伤住院治疗。原告找被告协商处理，2015年5月27日，在鲁甸县消费者协会调解下，双方达成协议，但被告周某并未履行协议，原告伤势加重，再度住院。经鉴定，原告伤残等级为八级，后续治疗费需5000元。请求：一、被告退还原告购车款15500元；二、赔偿原告医疗费3386.37元、救护车费298.63元、住院期间伙食补助1850元、护理费2923元、误工费10270元、交通费1432元、鉴定费7300元、残疾赔偿金49452元、被抚养人生活费57372元、后续治疗费5000元，上述各项经济损失共计139284元；三、诉讼费用由被告承担。
被告祝某辩称，“鲁甸县文屏镇勇旺车行”是祝某投资并注册个体工商户的，其子周某协助日常经营管理，周某系雇员；原告向被告购车并交纳车款15500元属实，但原告不具有驾驶三轮汽车的资质，且存在重大操作不当，其自身过错是事故发生的全部原因；原告认为产品存在缺陷导致其人身受损，应该向生产厂家索赔，故请求驳回原告诉讼请求。
被告周某辩称，车行是祝某投资经营，周某协助祝某经营管理，每月祝某支付周某一定报酬；周某与原告之妻罗开英在鲁甸县消费者协会签订的调解协议未经祝某授权，祝某对该协议不知情。
经审理查明，2014年11月27日，原告蒋某在“鲁甸县文屏镇勇旺车行”向被告周某购买“巨力”牌柴油三轮车一辆，双方商定价款为17500元，原告已支付被告15500元。原告在使用该车过程中发现车辆变速箱存在自行跳档现象，曾多次找被告周某进行修理。2015年4月19日，原告在用该车运输砂石爬坡过程中该车自行跳档，车辆翻下山坡，导致原告身体多处被水箱中的热水烫伤，原告因此在鲁甸县人民医院住院治疗13天。2015年5月27日，鲁甸县消费者协会组织蒋某之妻罗开英与周某进行调解，双方达成协议，约定由周某赔偿蒋某各项经济损失共计25465元，但被告周某未履行。2015年7月31日，原告蒋某被烫伤的部位并发感染，到鲁甸县中医院住院治疗24天。2015年9月12日经鉴定，原告伤残等级为八级，后续治疗费为5000元。原告蒋某申请对车辆进行鉴定，本院依法申请昭通市中级人民法院委托鉴定机构进行鉴定，认定本案柴油三轮车的变速箱在爬坡行驶时存在自行跳档问题。庭审中，原告蒋某明确表示将本案作为侵权纠纷，向销售者主张侵权赔偿责任。
另查明，“鲁甸县文屏镇勇旺车行”系被告祝某投资经营，于2015年8月21日首次注册登记个体工商户，其子周某协助祝某经营管理。被告祝某、周某未能提供证据说明本案柴油三轮车合格以及生产者情况。原告蒋某的机动车驾驶证准驾车型是普通三轮摩托车（D证），本案的柴油三轮车属于“三轮汽车”。
上述事实，有原、被告身份证、户口簿、机动车驾驶证、营业执照、工商登记信息查询，鲁甸县消费者协会调解书，鲁甸县人民医院、鲁甸县中医院住院病历及诊断证明书，鉴定意见书及鉴定费收据，救护车及救助费收据，柴油三轮车说明书，原、被告在庭审中的陈述等证据在卷佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第三十四条规定，被告祝某作为销售者有义务保证其出售给原告蒋某的柴油三轮车的质量,但祝某未能提供该柴油三轮车合格的证据，且经鉴定，该柴油三轮车的变速箱在爬坡行驶时存在自行跳档的问题，存在危及人身安全的隐患，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担责任”之规定，及《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿”之规定，原告蒋某有权要求被告祝某承担人身损害赔偿责任，但原告蒋某系完全民事行为能力人，事故发生前，原告在明知柴油三轮车存在自行跳档的问题，仍驾驶该车运输砂石爬坡，对自己的人身安全未尽到完全注意义务；同时，原告取得的机动车驾驶证准驾车型是普通三轮车，而本案的柴油三轮车系三轮汽车，原告存在驾驶与其驾驶证准驾车型不符的机动车的行为；综上，原告蒋某存在重大过错，其自身的过错与事故的发生有一定因果关系，应自行承担40%的责任，被告祝某承担60%的责任。“鲁甸县文屏镇勇旺车行”系被告祝某投资经营，于2015年8月21日办理个体工商户注册登记，在办理工商登记注册前的经营行为，被告祝某应当承担法律责任；被告周某协助祝某经营管理，二人形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”原告蒋某的损失，应当由被告祝某承担责任，原告之妻罗开英与被告周某在鲁甸县消费者协会签订的调解协议对被告祝某不具有约束力，故原告要求被告周某承担连带责任无法律依据，本院不予支持。原告蒋某要求被告返还购车款15500元的诉讼请求，属于合同之诉，与原告提出的要求被告承担瑕疵产品致人身损害的赔偿责任的侵权之诉相竞合，由于庭审中原告明确选择本案作为侵权之诉，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，对原告要求被告返还购车款的诉讼请求，属于另一个法律关系，本院不予支持。被告祝某提出原告应起诉生产厂家赔偿损失的抗辩理由，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条的规定，原告有权选择生产者或销售者作为产品责任赔偿主体，庭审中原告明确表示只起诉销售者，且被告祝某并未能够提供证据说明生产者的情况，故被告的该抗辩理由不能成立。被告祝某赔偿原告后可以向生产厂家追偿。原告蒋某的伤情，经鉴定为八级伤残，后续治疗费评定为5000元，原告两次住院治疗37天，受伤之日至第一次做伤残鉴定的日期（定残日）的天数为147天（2015年4月19日至9月12日），但因原告只主张误工费10270元，应予支持。住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，但原告只主张1850元，应予支持。原告主张的交通费，因其未能提供证据证实具体的数额，故不予支持。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第一款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，具体的赔偿项目和金额如下：1、医疗费3685元（住院费3386.37元+救护车费用298.63元）；2、住院伙食补助费1850元；3、护理费2923元（37天×79元/天）；4、误工费10270元；5、残疾赔偿金49452元（8242元/年×20年×30％），被扶养人蒋忠丹、蒋忠灿、蒋忠辉、蒋中华的抚养费27661.50元；6、后续治疗费5000元；7、鉴定费用7300元。以上费用共计108141.5元，由被告祝某承担60%，即64884.90元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告祝某赔偿原告蒋某各项经济损失合计人民币64884.90元，于判决生效之日一次性支付完毕。
二、驳回原告蒋某对被告周某的诉讼请求。
三、驳回原告蒋某的其他诉讼请求。
案件受理费1523元，原告蒋某负担803元，被告祝某负担720元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年。
审 判 长 叶 丹
审 判 员 保明绍
人民陪审员 戈时风
二〇一六年六月十四日
书 记 员 房 莲