湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0102民初4929号原告：湖北天和国际贸易股份有限公司，住所地：湖北省武汉市硚口区利济北路49号17栋1-2层。法定代表人：陈腊生，董事长。委托诉讼代理人：徐鸿、邓立（特别授权代理），湖北大晟律师事务所律师。被告：武晓曦，女，1973年6月19日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：蔡昌（特别授权代理），湖北重道律师事务所律师。第三人：湖北凯帝制衣有限公司，住所地：湖北省仙桃市宏达路特1号。法定代表人：吴晓华，董事长。委托诉讼代理人：邓立、倪纯珊（特别授权代理），湖北大晟律师事务所律师。原告湖北天和国际贸易股份有限公司（以下简称天和公司）与被告武晓曦、第三人湖北凯帝制衣有限公司（以下简称凯帝公司）承包经营合同纠纷一案，本院于2017年6月22日立案受理，依法组成由审判员许丽莎担任审判长，人民陪审员周宁、余瑛参加的合议庭，于2017年9月6日、2018年6月13日公开开庭进行了审理，原告天和公司的委托诉讼代理人徐鸿、邓立，被告武晓曦的委托诉讼代理人蔡昌，第三人凯帝公司的委托诉讼代理人邓立、倪纯珊到庭参加诉讼。因各方当事人争议较大、案情复杂，经本院院长批准将本案延长审理期限六个月。原告天和公司、被告武晓曦、第三人凯帝公司申请庭外调解一个月，本院予以准许，但各方调解未成。本案现已审理终结。原告天和公司向本院提出诉讼请求：1、武晓曦向我公司返还凯帝公司的财务会计资料、公章、财务印鉴；2、武晓曦支付承包费5,000,000元（人民币，下同）；3、武晓曦支付往来款项余额991,171.95元；4、武晓曦偿还占用的押汇款项1,868,911.69元；5、武晓曦偿还我公司补交税款损失181,705.55元；6、武晓曦偿还自2015年3月1日起至清偿完毕之日止的逾期付款资金占用利息损失，以上述总额8,041,789.19元应付款为本金，按照人民银行同期贷款年利率6%计算，暂计算至2017年6月1日的利息为1,085,641.50元；7、本案诉讼费由武晓曦承担。事实与理由：凯帝公司系我公司的全资子公司。2010年3月1日，我公司通过招标程序，对凯帝公司实行承包经营管理。武晓曦中标并与我公司签订《湖北凯帝制衣有限公司承包经营合同》（以下简称《承包经营合同》），约定：承包经营期间，独立核算，照章纳税，自主经营，自负盈亏；承包经营的期限为五年，至2015年2月28日止；承包费第一年为960,000元，第二年为1,060,000元，第三年为1,160,000元，第四年为1,260,000元，第五年为1,360,000元；承包期内，出现工伤劳资纠纷由承包方按《劳动法》规定负责；承包期满时，应全面结清其在承包期内的债权债务。承包合同签订后，我公司向武晓曦移交了凯帝公司的所有财务资料、公章、财务印鉴以及厂房设备等，由武晓曦对凯帝公司进行自主承包经营管理。2015年3月承包合同期满后，武晓曦取走了其在凯帝公司处投资的相关设备并向我公司移交了厂房，但拒绝向我公司返还所占有的凯帝公司的财务会计资料、公章、财务印鉴等。在此期间，武晓曦除缴纳了800,000元合同押金外，没有支付合同约定的承包费，也没有按合同约定进行审计，结清应付款项。根据我公司的财务记录，截至2017年6月8日，武晓曦共计差欠我公司承包费5,000,000元，代武晓曦垫付款项的往来款结算余额991,171.95元（武晓曦以我公司名义开展出口业务的结汇收入进入我公司账户，武晓曦委托我公司向其原料供应商支付货款以及代付她聘请员工的工资，两者差额）、占用的押汇款1,868,911.69元（我公司向银行的押汇款申办成功后，武晓曦以其他名义让银行将贷款付至她所控制的账户）；另外，武晓曦2015年以我公司名义出口181,394.49美元，没有通过我公司单位名义结汇，也没有办理出口退税手续，导致该笔出口业务被税务机关认定为内销，我公司由此补交销项税181,705.55元，该损失应由武晓曦承担。我公司通过各种方式要求武晓曦结算并支付各项应付款项未果，故诉至法院。被告武晓曦辩称，1、天和公司不是承包经营法律关系中适格的发包人，不是本案基于承包经营关系项下所提诉请的适格原告，天和公司诉请第一、二、三项因主体不适格应予驳回，能提出诉请的是凯帝公司。2、我和天和公司之间不存在真实的承包经营行为，我是天和公司职工，所谓承包是由天和公司的法定代表人陈腊生安排，我不享有承包期间的基本权利，没有自主经营。3、凯帝公司公章及印鉴已移交，我保留部分财务资料，我只是销售人员，天和公司将额外的报销费用计算至我名下，如要移交财务资料应在凯帝公司参与的情况下，登记造册进行移交。4、我交纳800,000元后，天和公司承诺不用交剩余承包费，承包费的收取也已超过诉讼时效。5、往来款项是天和公司与凯帝公司之间的往来，应由凯帝公司返还。6、押汇款和补缴税款，我是天和公司的员工，天和公司向我支付报酬和缴纳社保，该两项款项是我履行职务行为，且我未占用，与本案不是同一法律关系。7、资金占用利息损失于法无据，应予驳回。第三人凯帝公司述称，同意天和公司的诉讼请求，请求法院支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天和公司提交的《湖北凯帝制衣有限公司承包经营中标通知书》（以下简称《承包经营中标通知书》）《承包经营合同》《现金缴款单》《个人同城转账凭证》，武晓曦提交的《收条》及移交资料、《卡账户交易明细》《武汉市职工社会保险缴费明细查询单》、（2017）鄂0104民初2845号民事判决书、（2018）鄂01民终2448号民事裁定书等证据，来源合法、内容真实、与待证事实具有关联性，本院依法予以采信。天和公司提交的《三栏明细账》《记账凭证》由其自行制作，武晓曦均不予认可，天和公司不申请审计，不能证明天和公司和武晓曦之间的往来款项情况；天和公司提交的《国际贸易汇款出口应收款业务融资申请书》《售货合同》《信用证》《海关出口货物申报预录报关单》《海运提单》《借款借据》《借记通知》《报关单》《电汇凭证》《借款报告》《买卖合同》《发货明细单》《商业发票》《贷记通知》等，无武晓曦签字确认，不能形成证据链，不能证明武晓曦使用天和公司押汇额度，亦不能证明武晓曦以天和公司名义出口后未予办理退税手续。武晓曦提交的《结算报告一览表》《记账凭证》《财务凭证》由其自行制作，天和公司均不予认可，武晓曦不申请审计，不能证明武晓曦额外支付费用的情况；武晓曦提交的《支付系统专用凭证》《地方税务综合纳税（费）申报表》《收条》《电汇凭证》《工作联系单》《现金结转单》《税务通用缴款书》《社会保险费申报核定表》《湖北省增值税普通发票》《协议》《领款单》《付款委托书》《税务行政处罚事项告知书》《地方税收呆账税金确认通知书》《准予减免税通知》《呆账税金确认明细》《责令限期改正通知书》《房屋建筑物及设备维修明细表》《承包期垫付费用、账款明细表》，不能形成证据链，不能证明武晓曦在合同履行期间额外支付费用，亦不能证明凯帝公司的财务由天和公司掌控和安排，且部分财务凭证系针对承包期间之前发生款项的举证，与本案争议无关。因此，本院对天和公司和武晓曦提交的上述证据均不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年2月2日，天和公司向武晓曦出具的《承包经营中标通知书》载明：凯帝公司承包经营项目于2010年2月1日公开招标后，经评标委员会评定，确认你为中标人，请你按下述结果与招标人签订承包合同，承包方式为独立核算、自主经营、自负盈亏；承包期限以签订合同之日起，五个公历年止；合同内容见《承包经营合同》（附后）；承包费第一年为960,000元，第二年为1,060,000元，第三年为1,160,000元，第四年为1,260,000元，第五年为1,360,000元，总额5,800,000元；签约期限为2010年2月28日前签署《承包经营合同》；担保金的支付，承包方须在签订承包合同之前，将担保金800,000元汇入发包方账户。陈腊生与武晓曦分别在其上签名。2010年3月1日，发包方天和公司与承包方武晓曦签订《承包经营合同》，约定：招标承包经营是按照所有权与经营权分离的原则，通过公开招标，选拔经营者，并以承包合同形式确定发包方、承包方、企业职工三者责、权、利关系，使企业真正自主经营、自负盈亏。承包经营期间，独立核算，照章纳税，自主经营，自负盈亏，所有制、原有行政隶属关系及财政、税收渠道不变。本次实行招标承包经营的期限为五年，即从2010年3月1日起至2015年2月28日止，承包费第一年为960,000元，第二年为1,060,000元，第三年为1,160,000元，第四年为1,260,000元，第五年为1,360,000元；本次招标承包经营的形式为上缴承包费的承包经营责任制。承包方的权利：如个人承包或合伙人承包，则在承包经营期间，承包个人或合伙承包的第一承包人为该厂总经理，享受总经理负责制和本合同赋予的全部权利，并承担其全部义务；承包方有权按国家规定自主聘用总经理（副总经理）及相关行政干部，组织凯帝公司的领导机构，并报发包方备案，承包期或合同解除后，该领导机构即告解体；有权决定机构设置、人事任免和专业人员的聘任；有权依照有关规定奖惩、招用职工和辞退违纪职工；改革凯帝公司内部分配制度，自定工资标准；承包期间内出现工伤劳资纠纷由承包方按《劳动法》规定负责；有权根据实际需要购置新设备，资金自筹，新设备所有权归承包方；有权取得其应得的合法收入。承包方的义务：对凯帝公司的建设负有全面责任；必须依照国家有关规定，按期如数缴纳应缴纳的各种税、费和统筹基金（如房产税、财产保险费等）；在承包期间内，应保证凯帝公司厂房设备的完好，并按国家规定分类按比例提取固定资产折旧基金和大修理基金，用于凯帝公司厂房生活设施及设备的维修，如发生设备损毁，应报发包方备案；应负责继续履行凯帝公司与其他单位已签订的一切有效经济合同，不承担凯帝公司承包之日前其他单位一切原有合法债权、债务，在承包期间内不得以凯帝公司的资产和名义对外举债和担保；承包期满时，应全面结清其在承包期内的债权债务；承包方须以一定的自有资金做抵押（或担保），金额为800,000元。发包方的权利：有权维护国家利益和凯帝公司的利益不受损害；有权监督凯帝公司的产品经营方向；对凯帝公司有财务监督权、审计权；维护职工的合法权益。发包方的义务：不得违反本合同规定，干涉承包方的经营自主权；不得随意调配凯帝公司资产；按本合同规定保障承包方的合法权益；全面履行本合同中应由发包方履行的全部条款。承包经营者在承包期间享受经营者收入，在全部合法上交企业税费及承包费后，无对外债务的情况下剩余利润归承包人所有。承包方如经营管理不善或经营决策严重失误给凯帝公司造成重大损失或连续两年度未完成本合同规定的年度承包费，发包方有权解除合同，不负违约责任，并保留向承包方要求赔偿损失的权利；发包方如违反本合同规定，干扰承包方的经营管理活动，使承包方无法继续经营下去，或使承包方的合法收取得不到保障，承包方有权解除本合同并要求发包方承担违约责任。本合同规定的承包期满，双方的权利、义务履行完毕后，本合同自行终止。本合同期满三十日以前，承包方应接受发包方派出的审计机构对其承包情况进行审核，确定无误后，双方代表在审计意见书上签字后，承包方方可离职。承包方如未按期完成本合同规定承包费，应承担违约责任和相应的经济处罚，具体规定如下：承包经营者在本合同解除或终止时如未完成每年应上缴的承包费，须以本人（含保人）抵押金抵补，直至抵清或全部抵尽为止，如仍不能弥补的发包方有权依法追索；如弥补后仍有差额的，即为承包方违反本条所应缴纳的违约金数额，此项违约金由承包方负责在违约的年度的次年三个月内以前交付发包方，承包方对此项违约金如有滞纳行为，则须以滞纳之日起至补交之日止，以天为单位按滞纳数额的万分之三向发包方支付滞纳金，此项滞纳金由承包方自理。天和公司、武晓曦分别在《承包经营合同》上加盖公章及签名。合同签订后，武晓曦依约向天和公司交纳800,000元作为担保金，天和公司将凯帝公司印鉴、证照、财务及税务资料、厂房等交付武晓曦，由武晓曦自主经营。承包期限届满后，武晓曦陆续将凯帝公司的印鉴、证照及部分财务、税务资料交还天和公司，具体如下：2015年6月25日交还公章及考勤机；2015年11月19日交还营业执照副本，税务登记证正、副本（国税及地税），组织机构代码证正、副本，房屋所有权证；2016年1月26日交还2012年前海关资料（含陈腊生私章一枚）、空白普通发票、空白增值税发票、报税CA盘、开盘系统软件、专用购票本、2015年12月报表（资产负债表和利润表）；2016年1月27日交还报税（地税）密码；2016年3月7日交还财务专用章。因武晓曦（原告）与天和公司（被告）劳动争议纠纷一案，武汉市硚口区人民法院（以下简称硚口法院）于2017年12月14日作出（2017）鄂0104民初2845号民事判决书，查明：武晓曦原系湖北省服装进出口公司员工，因该公司改制，双方于2002年2月25日协议解除双方劳动关系，湖北省服装进出口公司为武晓曦缴纳社会保险至2004年1月。2004年2月起，湖北天和凯亿国际贸易有限公司为武晓曦缴纳社会保险至2010年11月。2010年1月，天和公司发布招标文件，拟将子公司凯帝公司承包交由他人经营。招标文件第二部分投标资料表中明确招标范围为天和公司集团内公司或个人。武晓曦以部门经理的身份参加竞标并中标。2010年12月，武晓曦的社保开始由天和公司缴纳，天和公司为其发放工资至2015年4月，2015年4月以后，武晓曦没有在天和公司工作。天和公司为武晓曦缴纳社会保险至2016年7月,双方劳动关系解除。2017年4月11日，武晓曦向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出硚劳人仲裁字（2017）第139号仲裁裁决书，驳回了武晓曦的仲裁请求。硚口法院认定：1、关于劳动关系及双倍工资差额。武晓曦与天和公司的承包经营合同关系，并不影响劳动关系的存在。武晓曦能够中标，首先必须具备天和公司人员的身份，其以部门经理的身份审核通过，本身就包含了天和公司的认可。天和公司自2011年起，固定向武晓曦每月支付数额不等的款项，而承包关系应是武晓曦向天和公司缴纳固定承包费，天和公司的解释有悖常理，难以令人信服。武晓曦始终在集团公司内部工作，最后社保转至天和公司处，足以认定武晓曦和天和公司于2010年12月起建立劳动关系。2016年7月，天和公司停缴了武晓曦社保，双方的劳动关系解除。既然建立劳动关系，双方应当签订书面劳动合同，现双方并未订立，故天和公司应向武晓曦支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额（2011年1月至2011年11月），金额为33,772.86元。2、工资及经济赔偿金。武晓曦自2015年3月份后，再未向天和公司提供劳动，没有回到工作岗位继续工作，天和公司无须向其支付此后的工资。经济赔偿金的前提是用人单位违法解除劳动关系，本案中武晓曦已经长期未提供劳动，天和公司没有发放报酬，武晓曦主张经济赔偿金没有事实依据，故不予支持。硚口法院判决如下：一、天和公司向武晓曦支付未签书面劳动合同的二倍工资差额33,772.86元。二、驳回武晓曦其他诉讼请求。以上应支付款项于判决生效后10日内支付。双方均不服该判决，上诉至武汉市中级人民法院，但之后双方均撤回上诉。本院认为，天和公司和武晓曦签订的《承包经营合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行。天和公司和武晓曦形成合法、有效的承包经营合同关系。关于天和公司的主体资格。有限责任公司的股东通过行使股东权利，决定公司的重大经营事项如对外投资、经营方式等，天和公司作为凯帝公司的唯一股东，有权将凯帝公司发包给他人承包经营。在与承包人签订承包经营合同时，无论由待承包经营的公司订立或该公司股东订立，均不违反法律和行政法规的强制性规定，应属商事主体的自主经营行为，合法有效。本案中，《承包经营合同》的双方系天和公司和武晓曦，故天和公司有权作为原告提起本案诉讼。关于印鉴及财务资料的返还。武晓曦已向天和公司返还凯帝公司的公章和财务专用章，故天和公司的该项诉讼请求已无必要，本院不予支持。武晓曦认可持有凯帝公司2010年3月之后的财务会计资料，但因武晓曦至2016年3月7日才将凯帝公司的财务专用章交还天和公司，故本院认定武晓曦应向天和公司返还2010年3月1日至2016年3月7日期间的财务会计账簿和会计凭证，均应返还原件。关于《承包经营合同》的履行。天和公司以招标的方式确定武晓曦为凯帝公司的承包人，双方在合同中对发包方和承包方的经营方式、承包费金额、双方的权利和义务作出明确约定。武晓曦按约向天和公司支付了800,000元的担保金，天和公司按约将凯帝公司的公章、财务专用章、税务及财务资料等均交由武晓曦持有，武晓曦已实际取得凯帝公司的经营管理权，在承包期限内独立经营和管理凯帝公司，从该公司的利润中获得收益。武晓曦抗辩称其作为天和公司员工被安排至凯帝公司工作，但是正因为武晓曦系天和公司员工才有资格参与招标并取得承包凯帝公司的资格，双方之间存在劳动关系不影响承包经营关系的成立。武晓曦还抗辩双方未实际履行承包合同，武晓曦对此应承担举证责任，但其在诉讼中提交的交接资料反映出武晓曦曾持有凯帝公司的公章、财务专用章、税务及财务资料等，可以证明在承包期间由武晓曦实际管理凯帝公司，武晓曦提交的其他证据不能证明《承包经营合同》未实际履行，应承担举证不能的法律后果，故本院对其抗辩观点不予采纳。关于承包费及利息。《承包经营合同》约定每年承包费金额及承包费总额为5,800,000元，但未明确约定支付期限，天和公司有权在承包期限届满后随时要求武晓曦支付承包费，故天和公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。武晓曦仅向天和公司交纳担保金800,000元，该款项冲抵承包费后，武晓曦还应向天和公司支付下余承包费5,000,000元。天和公司还主张逾期付款的利息损失，因合同未明确约定承包费的支付期限，结合《承包经营合同》对违约责任的约定，以及武晓曦在2015年6月25日至2016年3月7日期间陆续将凯帝公司的印鉴、证照及部分财务、税务资料交还给天和公司的事实，不宜以2015年3月1日作为利息起算时间，本院认定武晓曦应以承包费5,000,000元为本金，向天和公司支付自2016年3月8日起至款项付清之日止的利息，按年利率6%的标准计算。关于往来款项余额、押汇款项、补交税款。武晓曦对此均不予认可，天和公司对此应承担举证责任，但是在本案中，天和公司不申请审计，其提交的证据不能证明下述事实：1、武晓曦以天和公司名义对外签订的合同及回款金额；2、武晓曦向天和公司申请借款代付材料款及工资、社保的金额；3、武晓曦使用天和公司押汇款额度；4、武晓曦以天和公司名义出口后未办理结汇及退税手续导致天和公司纳税的金额。因此，天和公司应承担举证不能的法律后果，天和公司主张的往来款项余额、押汇款项、补交税款因证据不足，本院不予支持。综上所述，天和公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十二条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武晓曦于本判决生效之日起十日内向原告湖北天和国际贸易股份有限公司返还第三人湖北凯帝制衣有限公司2010年3月1日至2016年3月7日期间的财务会计账簿和会计凭证，均应返还原件；二、被告武晓曦于本判决生效之日起十日内向原告湖北天和国际贸易股份有限公司支付承包费5,000,000元；三、被告武晓曦于本判决生效之日起十日内向原告湖北天和国际贸易股份有限公司支付逾期付款利息（以承包费5,000,000元为本金，自2016年3月8日起至款项付清之日止，按年利率6%的标准计算）；四、驳回原告湖北天和国际贸易股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75,692元，由原告湖北天和国际贸易股份有限公司负担34,228元，由被告武晓曦负担41,464元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  许丽莎人民陪审员  周 宁人民陪审员  余 瑛二〇一八年七月十七日书 记 员  王 露