浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终11号
上诉人（原审原告）：毛二有。
委托代理人：王昌君，浙江万申佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王玉梅。
委托代理人：杜金洪、宋立国，浙江丽大律师事务所律师。
上诉人毛二有为与被上诉人王玉梅买卖合同纠纷一案，不服云和县人民法院（2015）丽云商初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理后，依法组成由审判员汤丽军担任审判长，审判员孙雅和、代理审判员黄维参与评议的合议庭，于2016年1月20日公开开庭对本案进行了审理。上诉人毛二有及其委托代理人王昌君，被上诉人王玉梅的委托代理人杜金洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年6月至2014年8月期间，毛二有向王玉梅多次购买“江山虎金牌”水泥24吨共计10441元，水泥由王玉梅送至毛二有建造房屋的工地，并由毛二有签收确认，并已经使用。
一审认定上述事实的证据有：身份证复印件、户籍证明、销货清单11张、商标注册证、“江山虎”水泥和“江山虎金牌”水泥照片、水泥物理性能检测报告、“江山虎金牌”水泥和“江山虎”水泥产品标准、江山市何家山水泥有限公司出具的证明、江山市何家山水泥有限公司出具给云和县消费者权益保护委员会的回复函及当事人的庭审陈述。
一审中毛二有诉请依法判令：一、王玉梅立即返还毛二有支付的水泥款10441元；二、王玉梅立即向毛二有支付3倍水泥款的赔偿共计31323元；三、诉讼费用由王玉梅承担。
一审中王玉梅答辩称：一、双方买卖水泥是现货买卖，水泥质量合格，价格合理，不存在欺诈；二、毛二有诉称“购买时再三阐明需要江山虎水泥”，没有证据且不符合交易习惯和常理，也没有指明需要购买“江山虎”水泥或者“江山虎金牌”水泥；三、毛二有购买的水泥经过云和消费者权益保护委员会委托云和县永和建筑材料检测公司检测各项指标均符合国家标准，是合格产品。
一审法院认为，毛二有与王玉梅之间的买卖合同关系是双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律法规，合法有效。现毛二有以王玉梅交付的水泥不符合约定，被告存在欺诈行为为由，要求返还价款、赔偿三倍价款的经济损失，因毛二有已经在王玉梅提供的销货清单上签字，确认收取货物，并对此未提出异议。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，视为毛二有对货物的数量、型号、规格的认可，故对毛二有的主张，不予支持。毛二有称双方约定的是“江山虎”水泥并非“江山虎金牌”水泥，但王玉梅对此不予确认，毛二有对其主张亦无提供证据证明，亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回毛二有的诉讼请求。案件受理费844元，减半收取422元，由毛二有负担。
一审宣判后，毛二有不服，向本院提起上诉称：一、一审判决以“毛二有已经在王玉梅提供的销货清单上签字，确认收取货物，并对此未提出异议”为由认定上诉人对货物的数量、型号、规格的认可，系认定事实错误。上诉人在销货清单上签字系对货物的接收并非接受，接收货物只是对数量的认可，不能视为对型号、规格的认可。由于水泥的属性所限，上诉人不可能仅凭包装就能判断水泥型号和规格，只有在浇筑后才能确认型号和规格，本案中，上诉人正是在建造房屋时才发现买到的水泥没有“江山虎”水泥的品质属性。上诉人签收水泥是因为对包装上“江山虎金牌”水泥的错误认识，以为“江山虎金牌”水泥就是“江山虎”水泥，况且很多货物是由他人代为签收的。上诉人的错误认识是由于被上诉人故意混淆两种水泥品牌，将“江山虎金牌”水泥冒充“江山虎”水泥出卖给上诉人。被上诉人作为水泥经销商，在出卖水泥时明知两种水泥品牌不同，也明知交付的水泥与销货清单上记载的水泥不同，而进行出卖，构成消费欺诈。二、一审判决将交付的货物是否与约定相符以及双方存在何种货物的约定的举证责任分配给上诉人，不符合举证责任分配规则。根据举证责任规则，出卖人有义务举证证明其交付的货物符合法律规定或合同约定，其中包括证明双方存在何种约定以及是否按约交付货物。被上诉人不能证明双方约定交易的是“江山虎金牌”水泥，且不能证明交付的货物与约定相符，应承担举证不能的后果。上诉人提供的销货清单上品名记载为“江山虎”水泥，显然已经证明交付的货物与约定不符。综上，请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人王玉梅答辩称：一、一审认定事实正确，上诉人在水泥质量经检测没有质量问题的情况下，抓住被上诉人送货单书写马虎的漏洞，认为被上诉人销售欺诈，本案属于无理诉讼。二、被上诉人出卖给上诉人的水泥质量没有问题，云和县消费者权益保护委员会因上诉人与案外人叶德宝投诉，对被上诉人的水泥进行委托检测，结果是水泥合格，故上诉人对水泥质量不再提异议而认为买到的水泥品牌不是约定购买的品牌。三、根据江山市何家山水泥有限公司出具给云和县消费者权益保护委员会的回复函和证明，“江山虎金牌”水泥与“江山虎”水泥的技术规范、标准参数、销售价格等都是相同的，所以实践中将两者混同，统称为“江山虎水泥”或“江山市何家山水泥”，两种水泥实质是同一种水泥。四、上诉人要求购买的水泥实际上就是“江山虎金牌”水泥，水泥包装上明显印有商标、厂名、执行标准等，上诉人到被上诉人店里看过商品，送货上门时也经过验收，使用过程中水泥一直放在眼前，不可能认识错误，也不存在上诉人接收货物只对货物数量认可，而对型号和规格不认可的情形。且上诉人作为外行人，对水泥品牌的认识是模糊的，通常会认为金牌比普通的质量好而选择购买金牌水泥。五、销货清单本身不是合同，而是履行合同的记录，并未区分“江山虎”水泥还是“江山虎金牌”水泥。六、两种水泥品牌系同一厂家生产，且质量指标和销售价格均相同，被上诉人没有以“江山虎金牌”水泥冒充“江山虎”水泥销售的动机。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人毛二有向本院提交检测报告复印件一份，待证被上诉人出卖给上诉人的水泥质量不合格。被上诉人王玉梅质证认为，复印件不能作为证据使用，本案上诉人起诉的理由是被上诉人以一种品牌的水泥冒充另一种品牌的水泥进行销售欺诈，检测报告反映的是混凝土质量问题，故该证据与本案没有关联性，且检测报告的对象是混凝土而非水泥，混凝土质量是否合格不能证明案涉水泥质量是否合格。本院认为，上诉人的上诉理由是被上诉人在销售水泥的过程中存在未按双方约定的品牌交付商品的行为，而对产品质量并无异议，该证据待证的事实是产品质量不合格，故与本案没有关联性，本院不予认定。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人王玉梅在向上诉人毛二有出售水泥的过程中是否存在销售欺诈。双方当事人在进行水泥买卖时并未签订书面合同，故应当根据实际交付的货物确认买卖行为指向的标的物。上诉人从2014年6月至2014年8月期间，多次收到被上诉人交付的包装上明确标示为“江山虎金牌”的水泥，上诉人均予以签收并使用，且从未对销货清单记载的内容提出异议。现上诉人认定销货清单载明的“江山虎水泥”，而对实际收到的货物上标示的“江山虎金牌”视而不见，作为非专业从事水泥行业的普通消费者，上诉人的上述行为及认识均不符合常理。“江山虎”水泥和“江山虎金牌”水泥两者系同一厂家生产的产品，技术规范、标准、参数以及销售价格均相同或相近，被上诉人以“江山虎金牌”水泥冒充“江山虎”水泥进行销售缺乏利益驱动。故上诉人认为被上诉人存在销售欺诈的上诉理由不能成立，本院对于其要求被上诉人返还货款并按货款三倍赔偿损失的请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人毛二有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
审 判 员 孙雅和
代理审判员 黄 维
二〇一六年三月十六日
代书 记员 刘 静