山东省青岛市李沧区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0213刑初333号
公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。
被告人吴某某，男，生于山东省临沭县，汉族，初中文化程度，无职业，户籍所在地山东省临沭县，暂住青岛市李沧区。因犯故意伤害罪，于2012年被青岛市李沧区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年11月16日被青岛市公安局李沧分局刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
辩护人李佃真，山东嘉锐律师事务所律师。
山东省青岛市李沧区人民检察院以青李沧检公刑诉[2017]311号起诉书指控被告人吴某某犯寻衅滋事罪，于2017年6月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。青岛市李沧区人民检察院指派检察员韩云出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人李佃真到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年10月9日20时许，被告人吴某某伙同“青山”、“东子”（均另案处理）因琐事至青岛市李沧区曲戈庄村483号刘某1暂住处的门前殴打被害人刘某2，期间，吴某某、“青山”对刘某2拳打脚踢，“东子”持刀将刘某2腹部捅伤。经鉴定，刘某2面部皮肤挫擦伤；颈部皮肤挫伤；右上腹部皮肤裂伤，损伤均属轻微伤。小肠多处破裂，损伤属重伤二级。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了接受刑事案件登记表，发、破案经过，被告人供述及辩解，证人证言，被害人陈述，物证，书证，户籍证明及鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人吴某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。该系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条。
被告人吴某某辩称其就踢了被害人两脚，其不懂法律不知道构成什么罪。其在侦查阶段的供述被改动，公安人员殴打让其签字。
被告人吴某某的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人的行为不构成寻衅滋事罪，应认定为故意伤害罪，系从犯；2、被告人的犯罪情节一般，应酌情从轻处罚；3、被告人认罪态度尚可，愿意赔偿被害人经济损失，家人正在积极筹措赔偿款；4、被告人在侦查阶段的供述系非法证据。
庭审中审判长征求被告人及其辩护人意见是否申请非法证据排除，被告人及辩护人均表示不申请。
经审理查明，2016年10月9日20时许，被告人吴某某与“青山”、“东子”（均在逃）在青岛市李沧区曲戈庄村483号刘某1暂住处的门前，无故殴打被害人刘某2。期间，吴某某、“青山”对刘某2拳打脚踢，“东子”持刀将刘某2腹部捅伤。经鉴定，刘某2面部皮肤挫擦伤；颈部皮肤挫伤；右上腹部皮肤裂伤，损伤均属轻微伤。小肠多处破裂，损伤属重伤二级。
本案审理过程中，被告人与被害人达成协议，被告人赔偿被害人人民币五万元，被害人对被告人表示谅解，要求从轻处罚。
上述事实有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、书证、物证
（1）公安机关的发破案经过证实，2016年10月9日，青岛市公安局李沧分局李村派出所接报案，称曲戈庄村283号附近有人斗殴致伤，针对上述警情，侦查机关开展工作。同年10月12日，刘某2报案，称10月9日20时许，该与另外两人（靳某、薛某）在刘某1家聚餐时，靳某与薛某发生口角，后薛某电话联系他人来聚餐处门口，后有人在聚餐处门口谩骂，该至门口后，被“青山”、“东子”、“吴三”三人殴打致伤。经鉴定，刘某2属重伤二级，轻微伤三处，同年11月4日，该案被列为刑事案件处理。后经侦查，锁定其中一名男子的身份为吴某某，11月15日，侦查机关在李沧区书院路199号都市118酒店333号房间抓获吴某某，该到案后对殴打刘某2的事实供认不讳，但对携带刀具的事实予以否认。
（2）山东省青岛市李沧区人民法院（2012）李刑初字第195号刑事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2013）青刑执释字第1931号刑事裁定书、（2013）鲁北狱假证字第1452号假释证明书证实，被告人吴某某因犯故意伤害罪，于2012年被青岛市李沧区人民法院判处有期徒刑三年，2013年11月29日被裁定假释，假释考验期至2014年7月11日。
（3）青岛市第八人民医院住院病案、入院记录出院记录证实，被害人刘某2于2016年10月9日23：53入院“左下腹部刀刺伤，小肠破裂，左下腹部4cm锐器伤口，10cm小肠外露；右上腹部见长约2cm弧形伤口”，同时印证了作案时间、伤情部位。
（4）李村派出所情况说明证实，涉案人“青山”、“东子”的侦查工作正在进一步进行中。
（5）户籍信息证实被害人刘某2、被告人吴某某的户籍情况。
（6）接受证据材料清单、物证照片证实，2016年10月21日，证人刘某1依法向侦查机关提交刀子一把（迷彩色，钢制，单刃，刀刃长约10cm，附刀具照片）。
（7）提取笔录证实，2016年10月24日，侦查员依法提取被害人刘某2的血样。
（8）协议书、谅解书证实被告人赔偿被害人人民币五万元，被害人对被告人表示谅解。
2、证人证言
（1）证人刘某1证实，2016年10月9日晚上6点左右，刘某2、“东北”（靳某）、一个姓薛的朋友在其家中吃饭，期间“东北”与姓薛的因之前打麻将的事发生争执，薛给他朋友打电话，与“东北”对质，大约过了十分钟左右，看见6个男子，有吴三，东子手里还拿了一把匕首，刀刃大约长10cm，青山、薛也在外面，还有两个男子也是住在曲戈庄，这时候刘某2出来说：吵吵什么。话刚说完，青山、东子、吴三他们三个人就开始打刘某2，其看见东子拿着一把匕首朝刘某2的腹部捅了两刀，青山和吴三就是拳打脚踢，没有用刀子打刘某2，其把东子手中的刀夺下来并扔到了旁边，后把刀子拿回家，并交至公安机关。刘某1依法辨认了其证言中的男子“吴三”，即吴某某。
（2）证人靳某证实，10月9日晚上10点左右，其和大胖（刘某2）去一个姓刘的朋友（刘某1）家喝酒，后其怀疑那天打麻将拿走水钱的那个人（薛某）来了，就问他那天的水钱是不是他们拿走的，之后他就打电话了，让其在电话里当面问问，过了两三分钟就来了十几个人，一下就把姓刘的家门口堵上了，看到有两个人拿着刀追着自己，其打了110报警，看见大胖（刘某2）一瘸一拐的跑过来，捂着肚子，其就让他先打车去医院，大胖就打车去了医院，后来警察就来了。其看见大胖一头血，右眼打破了，捂着肚子，流着血。
（3）证人薛某证实，2016年10月9日晚上8点左右，其到曲戈庄找一个姓刘的老乡（刘某1），看到他和两个人在一起喝酒，一个东北的男子（靳某），一个胖子（刘某2），他们是在打麻将的时候认识的。后来因为打麻将拿水钱的事情，东北男子让其打电话问问其朋友有没有拿钱，其就打电话给二华哥，打通后把电话给了东北男子，他俩在电话里吵吵起来，东北男子还让二华哥来，后来就挂断电话了。过了一会来了三个男子，就在门口说谁在闹事，出来。其听到后就一起出来了，姓刘的男子（刘某1）就说没有人闹事就和他们吵了起来，胖子（刘某2）也和他们吵了起来，后来他们就打在一起。二华哥是其一个老乡，但在姓刘的家闹事的三个男子其都不认识。
（4）证人张某证实，其和吴某某是姑表兄弟，吴某某打架那天，其在胶州产业园那边干活，一直到晚上大约9点多才回到曲戈庄租住处，房子是吴某某租的，吴某某打架的地方就在其住的那个院子的门口。其是听住在一起的工人说的，还有个工人把吴某某的背包给自己了，是吴某某打架的时候丢在地上的，工人们也都知道其和吴某某之间的亲戚关系，后来就把包给吴某某了。
3、被害人刘某2的陈述证实，2016年10月9日晚上6点左右，小刘（刘某1）叫他和东北男子（靳某）一起回家吃饭。后一个姓薛（薛某）的男子也到了小刘家。期间，东北男子就问姓薛的男子几天前是不是拿了他们打麻将的钱，姓薛的不承认，后来他就给他朋友打电话，他朋友也不承认，后来姓薛的男子又打了一个电话，过了大约4、5分钟，听到门口有人说：“你说他拿了钱，有什么证据？”其走到门口，看到一个叫青山，一个叫吴三，一个叫东子，就对他们说你们吵吵什么，刚说完青山就开始打自己，其被打倒在地上，抱着头，他们在地上用拳和脚打，打完后他们就走了，自己就从地上爬起来，起来时感觉头有点晕，腹部有点疼，一摸腹部有个包感觉不好，打了个车去医院了。自己的左下腹和右上腹被人各捅了一刀。觉得可能是青山和东子所为，自己和他俩之间没有纠纷。先是青山和东子上来打的，自己就还手了，紧接着吴三冲上来，和青山、东子一起打自己，青山上来就朝自己的左侧头部打了两拳，其就朝青山的眼角部位还了两拳，他的眼角被打伤了，记忆中东子就是朝其的身体上打了几拳，还踢了几脚，其把吴三按倒在地上的时候，东子和青山过来把其扳倒在地上，吴三也从地上爬起来，然后他们三个把其围在中间一起用脚踹
4、被告人的吴某某供述与辩解证实，2016年10月9日晚上大约7、8点左右，其在振兴饭店门口看见青山和东子两个人顺着重庆路北边过来，青山在前边走，东子在后边走，他们两个走到跟前的时候，就问了青山一句，你们两个干什么呢？青山说：谁在大门口骂人？其跟着青山和东子也往那边去了。其和青山、东子前后脚到了那间“大屋”的门口，就看见东子冲着屋子里喊：谁骂的人，出来！谁骂的人，出来！这时候就从屋子里出来一个30来岁的男的，在这个男的后面又出来一个年纪大一些的男的（刘某2），和青山、东子争吵了起来，接着青山就和那个姓刘的动起手打了起来，东子也吆喝着要上去打，被住在这个屋子里的小刘和他老婆拉着，当时小刘一边拉着东子一边喊：“他拿着刀，别让他上去攮。”小刘这句话的意思就是东子手里有刀，得把东子给拉住了，别叫东子把对方给捅伤了，这时候青山和那个姓刘的男的就互相抓着胳膊扭打，其怕青山吃亏，就急忙冲过去，面朝着那个姓刘的男的，上去推他，把他推到墙根了，青山在自己身后伸着手还在打这个姓刘的，这时候其突然感觉前肚皮一阵疼痛，意识到有人拿着刀，当时认为是那个和青山对着打架的那个男的拿着刀把自己捅了。接着其就被摔倒在地上了，其倒在地上就抱着对方的腿把他掀翻了，这个姓刘的一倒地，其就爬起来，青山就弯腰用手在他的身体上打，其和青山都在这个姓刘的左边，自己在青山的右边，靠近这个姓刘的头部这边，用右脚朝着躺在地上的这个姓刘的肩膀踢了两脚。
其不知道青山、东子为什么和对方吵，其上前推对方就是想帮着青山，然后让青山打那个姓刘的，当时以为不是什么大事，叫青山打那个姓刘的三拳两脚的就完事了。在这之前和他之间没有其他纠纷，也没看见谁用刀捅了这个人。吴某某依法指认了犯罪行为的发生地点系李沧区曲戈庄村483号。
5、鉴定意见
（1）青岛市公安局法医学人体损伤程度鉴定书（青）公（沧）鉴（伤）字[2016]第1083号证实，被害人刘某2小肠多处破裂，已行手术修补，损伤构成重伤二级。面部皮肤挫擦伤；颈部皮肤挫伤；右上腹部皮肤裂伤；损伤构成轻微伤。
（2）青岛市公安局刑警支队法医物证检验鉴定书（青）公（刑）鉴（物）字[2016]300号证实，送检刀具上面的血迹一份，标记为1号检材；送检刘某2血样一份，标记为2号检材。送检刀具的血迹检为人血，为刘某2所留的似然比率为9.78x1019。
本院认为，被告人吴某某随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，应予依法惩处。公诉机关指控被告人吴某某犯寻衅滋事罪罪名成立，本院予以支持。针对被告人的辩护人关于吴某某的行为不构成寻衅滋事罪，应认定为故意伤害罪的辩护意见，本院认为，根据法律规定，实施寻衅滋事行为同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪等罪的构成要件，依照处罚较重的犯罪定罪处罚，本案虽然造成被害人重伤的后果，但因吴某某之前与被害人并无矛盾、纠纷，也不知“青山”“东子”与被害人因何原因发生争执，即无故参与殴打被害人，且其对“东子”持刀一事也不明知，因此本案依照第二百九十三条第一款第（一）项以处刑较轻的寻衅滋事罪对吴某某定罪处罚并无不当，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳；辩护人的其他辩护意见本院酌情予以考虑。被告人吴某某在假释期满五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚，且不得假释；其能赔偿被害人部分损失，并取得被害人的谅解，可以从轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条第一款、第二款、第八十一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决如下：
被告人吴某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月，不得假释。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2018年4月15日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金翠燕
人民陪审员 毕彩霞
人民陪审员 章建国
二〇一七年八月三十日
法官 助理 张玉翠
书 记 员 孙淑飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的；
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。