江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第0214号
上诉人（原审被告）大丰市九鑫木业有限公司。
法定代表人赵志兴，该公司董事长。
委托代理人杨奕，江苏丰元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏孚凤，女，1958年8月14日生，汉族。
委托代理人张才虎，江苏众连晟律师事务所律师。
上诉人大丰市九鑫木业有限公司（以下简称九鑫木业公司）因与被上诉人夏孚凤工伤待遇纠纷一案，不服大丰市人民法院（2013）大民初字第2583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告夏孚凤于2011年11月1日起至被告处担任清洁工工作，双方之间未签订书面合同约定双方的权利义务关系，口头约定原告的月工资为2000元，被告未为原告缴纳工伤保险。2011年11月16日下午17时20分左右，原告在下班途中，途径大丰市港区工业大道海融广场向南第二个交叉路口时，与杨朝新驾驶的牌号为苏J×××××号普通二轮摩托车发生碰撞致伤。当日，原告被送往大丰市人民医院救治，入院诊断为：左足第4跖骨头开放性骨折、左足第3、4、5末节毁损伤、左足背皮肤撕脱伤、左足第2、3、4、5末节趾骨开放性骨折、左腰部软组织挫伤，住院至2011年12月2日，出院诊断为左足背外伤性皮瓣坏死等内容。期间医疗费合计11524.24元。出院医嘱建议：随诊，每月门诊骨科复查、暂卧床休息一个月，必要时行植皮手术、禁患肢负重等内容。发生事故后，原告安排妯娌陈兆林、丈夫王存根代为带班一段时间。2012年1月30日（农历正月初八），原告到被告处要求上班，被告认为原告长期找人带班违反单位规定，公司不允许，故要求原告不要再来上班，双方发生纠纷，曾向公安机关报警，此后原告未到被告处上班。
2012年7月5日，大丰市人力资源和社会保障局作出（大人社险）工伤认字（2012）第176号认定工伤决定书，认定：“受伤人夏孚凤系大丰市九鑫木业有限公司清洁工。2011年11月16日17时20分许，其下班途中，途径大丰市港区工业大道海融广场向南第二个交叉路口时，与苏J×××××号普通二轮摩托车发生碰撞致伤。经大丰市人民医院诊断为左足第4跖骨头开放性骨折…受伤人夏孚凤所受的上述伤害属于工伤。”2013年7月23日，盐城市劳动鉴定委员会作出编号为1320928号的劳动鉴定结论通知书，载明：夏孚凤的致残程度鉴定为八级，原告为此支付鉴定费280元。2013年9月11日，原告以被告九鑫木业公司为被申请人向大丰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求九鑫木业公司赔偿原告各项损失合计130666.46元。2013年9月30日，因该委收到申请已超过5日，征询申请人是否同意继续由该委审理，申请人表示不同意。2013年10月14日，原告向一审法院提起诉讼，请求法院判决被告给付原告因工伤造成的医疗费、停工留薪期工资、伙食补助费、交通住宿费、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等合计130666.46元；本案的诉讼费用由被告承担。
另查，2012年7月31日，原告以实际侵权人杨朝新和紫金财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称为紫金财保公司）为被告向一审法院提起诉讼，要求被告杨朝新赔偿原告医疗费12561.24元、误工费6444元、护理费4135元、住院伙食补助费468元、营养费600元、交通费500元、残疾赔偿金21610元、精神抚慰金3000元、鉴定费1403元、电瓶车修理费2000元，共计52721.24元，紫金财保公司在交强险限额内承担赔偿责任。在审理过程中，经一审法院主持调解，双方自愿达成协议，紫金保险公司在交强险责任限额范围内一次性赔偿夏孚凤因交通事故造成的各项损失合计42800元，原告夏孚凤其余损失自理。夏孚凤一次性赔偿杨朝新因交通事故造成的各项损失合计2000元，杨朝新其余损失自理。
一审法院认为，根据法律规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，职工发生工伤后，应由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告因发生交通事故受伤，已经劳动行政主管部门认定构成工伤，劳动能力鉴定亦已生效，原告夏孚凤依法应享受工伤保险待遇。本案的争议焦点是：一、被告抗辩原告并非在工作时间内因工作原因受伤的理由能否成立；二、被告九鑫木业公司应承担责任的范围。
一、被告抗辩原告不是在工作时间内因工作原因受伤的理由能否成立。一审法院认为，工伤认定书是作为行政主体的工伤认定行政机关依职权对受伤害职工做出的，予以认定或不予认定工伤的具体行政行为。工伤认定书一经作出，并送达给行政相对人，就具有行政行为所包括的公定力、确定力和执行力。本案中，大丰市人力资源和社会保障局于2012年7月5日作出了工伤认定决定书后，已向双方当事人进行了送达，且在工伤认定决定书送达之日起60日内，双方当事人既未提起行政复议，又未提起行政诉讼，该工伤认定决定书已经发生法律效力，故对被告九鑫木业公司抗辩原告非在工作时间内因工作原因受伤，不属于本案审查范围，不予采信。被告辩称，原、被告之间系承包关系，未提供充分的证据予以证实，故不予采信。
二、被告九鑫木业公司应承担责任的范围。夏孚凤在下班途中因交通事故受伤，既构成工伤事故又构成民事侵权赔偿。由于人身损害赔偿与工伤保险赔偿属于不同的法律关系，人身损害赔偿的基本功能在于补偿，不存在惩罚性赔偿金的问题。而工伤保险赔偿以维护劳动者生存权为基本着眼点，赔偿的范围仅限于物质损失。而对于劳动者以外的第三人的侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等实际发生的费用。故原告已经在交通事故中获得赔偿的医疗费、住院伙补费、交通费、护理费等实际损失，依法应予以扣除。关于原告主张的停工留薪期工资，原告未提交就诊医疗机构出具的休假证明，且原告在交通事故案件中已主张120天的误工期限，结合庭审中原告的陈述要求上班的时间，原告的误工损失已经得到实际补偿，故原告主张的停工留薪期工资依法不予支持。关于被告应向原告支付的工伤待遇问题，2012年1月30日，原告要求上班，被告通知原告以后不要上班，此后原告未到被告处上班，应视为双方对解除劳动关系达成一致意见。根据法律规定，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月本人工资，即22000元（2000元×11个月），一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发基数为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资，因原、被告解除劳动合同的时间为2012年1月，故原告的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的计算标准应当参照2011年度职工平均工资进行计算。据此，一审法院确认原告的一次性工伤医疗补助金50059.36元［（2935元／月×（75.32-54）年×0.8）］、一次性伤残就业补助金17610元（2935元／月×6个月），原告主张的劳动鉴定费280元应为合理。
综上，原告的合理损失为：一次性伤残补助金22000元、一次性伤残就业补助金17610元、一次性工伤医疗补助金50059.36元、鉴定费280元，合计89946.36元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十四条的规定，一审法院判决：一、被告九鑫木业公司赔偿原告夏孚凤人民币89949.36元。于本判决生效后10日内履行完毕。二、驳回原告夏孚凤的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由被告九鑫木业公司负担。
上诉人九鑫木业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：根据相关法律规定，用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方间形成的用工关系按雇佣或劳务关系处理，本案被上诉人夏孚凤已53周岁，不适用《工伤保险条例》的规定处理。请求二审法院依法改判。
被上诉人夏孚凤答辩称：夏孚凤的伤情已经工伤认定，应当依照《工伤保险条例》的相关规定享受工伤保险待遇。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄。本案中，上诉人九鑫木业公司聘用的超过法定退休年龄的被上诉人夏孚凤，在上下班途中因发生交通事故受伤，经大丰市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书后，已向双方当事人进行了送达，在工伤认定决定书送达之日起60日内，双方当事人既未提起行政复议，又未提起行政诉讼，该工伤认定决定书已经发生法律效力。九鑫木业公司上诉称夏孚凤已达法定退休年龄不适用《工伤保险条例》的规定处理的理由，不能成立。根据法律规定，对于用人单位应当参加工伤保险而未参加的，职工发生工伤后，应由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。九鑫木业公司未为夏孚凤缴纳工伤保险，夏孚凤依法应享受工伤保险待遇。综上，本院对上诉人九鑫木业公司的上诉请求不予采信。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大丰市九鑫木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
代理审判员 秦广林
代理审判员 曹 荣
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 刘 湘