长春经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉0191刑初184号
公诉机关长春经济技术开发区人民检察院。
被告人董万金，男，1969年12月27日出生，汉族，党员，专科学历，原中共长春经济技术开发区三道村党总支部书记、村委会主任，户籍所在地：长春经济技术开发区三道村西稗沟屯，现住长春玉翠豪庭小区6栋1201室。因涉嫌拒不支付劳动报酬，于2017年5月11日被刑事拘留，于同年5月18日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人孙福祥，吉林吉人卓识律师事务所律师。
长春经济技术开发区人民检察院以长经检刑检刑诉字(2017)170号起诉书指控被告人董万金犯拒不支付劳动报酬罪、贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春经济技术开发区人民检察院检察员刘向东、张桐出庭支持公诉，被告人董万金及其辩护人孙福祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：一、2012年12月25日长春经济技术开发区房屋拆迁办公室与长春经济技术开发区三到村民委员会签订非住宅房屋征收补偿协议书，将三道村民委员会征收拆迁，征收拆迁补偿款为2487642元。2013年5月15日拆迁办将上述款项支付给三道村委会。同时任中共长春经济技术开发区三道村党总支部书记、村委会主任被告人董万金，利用职务便利，指使会计左淑敏将该笔拆迁补偿款中248万元，通过银行转账的方式分别支付给蔡冰冰等人的银行账户名下，非法占有，并虚构事实，以蔡冰冰代收朱继奎工程款的名义在会计凭证上下账。但朱继奎从未收到过这笔248万元工程款，也没有委托蔡冰冰代收这笔钱。
二、2009年4月10日，被告人董万金以长春和记黄埔大顶山项目经理的身份，将长春和记黄埔大顶山别墅1B区外墙保温工程承包给闫志军。工程完工后经核算，董万金欠闫志军16名工人人工费30万元，并出具欠条。经长春净月高新技术产业开发区劳动监察大队责令整改，本人仍拒绝支付，后藏匿。经长春市公安局净月高新技术产业开发区分局侦查，案件属实。该局对董万金网上追逃后，董万金被抓获。2017年6月30日董万金家属代其将全部欠薪偿还。
公诉机关认为：被告人董万金作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人董万金以逃匿方法逃避支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。
被告人董万金对公诉机关指控事实及罪名有异议，其为自己辩护称，第一、本案中转走的钱是还村上之前的借款，当时我为村上发福利以及成立村办企业的借款已经四百多万，账目非常清楚，只划走了248万，不应该指控我犯贪污罪。第二、劳动监察机关将责令整改决定书贴在御翠园小区门口，可是我不在御翠园小区居住，同时我也不是给付工人工资的义务主体，所以我不成立拒不支付劳动报酬罪。
董万金的辩护人发表辩护意见：第一、董万金不是国家工作人员，也不属于“其他依照法律从事公务的人员”。董万金不具备贪污罪的主体资格。第二、董万金主观上不具有非法占有征收补偿款的故意。2013年5月15日拆迁办将248万元征收补偿款支付给三道村委会当日，因朱继奎催要村委会拖欠其的工程款，故被告人才安排会计做出给朱继奎偿还工程款财务凭证，只是由于被告人当时为村民发福利时的借款催得更急，因此才将偿还朱继奎工程款优先偿还给了为村民发福利借款。并且曾先后与李向林、张桂珍、王立英口头打过招呼。因此董万金不具有非法占有的目的。第三、被告人处分征收补偿款的行为没有利用职务上的便利，并且董万金2007年、2008年、2009年以御海公司名义为村民发放米面油和每户每人200元福利，总支出费用远远超过248万元，这期间御海公司不盈利，董万金发放福利的出发点是为村民谋福利，因此产生了借款，对248万元的处分行为只是清偿债务。如果说被告人的处分行为不当也只是违反了财经纪律和村委会的议事规则，并未涉及刑事犯罪。第四、董万金拖欠款项的性质不属于劳动报酬只是工程款，董万金也不是给付劳动报酬的义务主体，给付义务主体是新吉润公司，同时在提起公诉之前，被告人家属已经将30万元足额支付给闫志军、李兰凤等。综上请求人民法院宣告董万金无罪。
经审理查明：
一、贪污罪部分
被告人董万金2007年10月至2010年10月任三道村民委员会主任，2010年10月至2013年10月任三道村委员会党支部书记。2012年12月25日长春经济技术开发区房屋拆迁办公室与长春经济技术开发区三道村民委员会签订非住宅房屋征收补偿协议书，将三道村民委员会征收拆迁，征收拆迁补偿款确定为248.7642万元。2013年5月15日拆迁办将上述款项支付给三道村委会，具体收款账户系三道村村委会聘用会计左淑敏的个人账户。被告人董万金利用职务便利，指使会计左淑敏将该笔拆迁补偿款中248万元，通过银行转账的方式支付给蔡冰冰、张志刚、李丹阳等人，并虚构事实，以蔡冰冰代收朱继奎工程款的名义在会计凭证上下账。但朱继奎从未收到过这笔248万元工程款，也没有委托蔡冰冰代收这笔钱。
董万金非法占有248万元钱款，具体资金走向是：1.指使左淑敏支付给蔡冰冰（董万金妻子）219万元，董万金将蔡冰冰卡中的200万元支付给陈艳丽（蔡冰冰母亲）的银行账户，又将陈艳丽卡中的200万元支付给林更生。2.指使左淑敏支付给张志刚25万元。3.指使左淑敏支付给李丹阳4万元。
拒不支付劳动报酬罪部分
2009年4月10日长春建工新吉润建设有限公司净月潭大顶山项目部与河南东方防腐有限公司于2009年4月10日签订了外墙保温工程承包协议。长春建工新吉润建设有限公司净月潭大顶山项目部的总经理系董万金，董万金借用长春建工新吉润建设有限公司的资质承包工程。2009年4月10日新吉润大顶山项目部与河南东方防腐有限公司签署的承包协议真实有效，但是在施工后并没有履行，由于施工方河南东方防腐有限公司没有继续提供工程材料，后续由董万金方提供工程材料。工程完工后经核算，董万金欠闫志军16名工人人工费30万元，并出具欠条。经长春净月高新技术产业开发区劳动监察大队责令整改，本人仍拒绝支付，后藏匿。经长春市公安局净月高新技术产业开发区分局侦查，案件属实。该局对董万金网上追逃后，董万金被抓获。2017年6月30日董万金家属代其将全部欠薪30万元予以偿还。
公诉机关针对指控的犯罪事实提供如下证据：
1、董万金主体身份证明，证实被告人董万金的主体身份。
对此证据辩护人认为，董万金不是国家机关工作人员，本案中涉及的248万元是征收拆迁补偿款，是村集体自治的财产，董万金对这些财物的经手活动并非《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中规定的“土地征收、征用补偿费用的管理”。对此质证意见本庭予以采纳。
2、征收补偿协议、招商银行付款回单，证实征收补偿款于2013年5月15日由三道村委会实际收到。
对此证据辩护人认为，这笔款项自2013年5月15日就已经转给三道村会计账户，已经成为农村集体财产，因此被告人不符合受人民政府委托从事公务的要求。对此质证意见本庭认为，尽管征地补偿款2013年5月15日支付到三道村会计的账户，但是这笔款项如何使用如何分配仍为待定事项，需要召开村民委员会予以商定和表决，这期间董万金的职责属于对这笔费用进行管理，故属于“其他依照法律从事公务的人员”。对此质证意见本庭不予采纳。
3、蔡冰冰代朱继奎签收款项的收据、左淑敏邮政储蓄浦东路支行个人帐户的银行流水，证实钱款去向。
辩护人对此证据认为，这笔钱是用于偿还御海公司的费用及给村民发福利的借款。本庭认为这笔款项是否是用于偿还御海公司运营费用以及为村民发放福利的借款需要有债权人来证明，并且无论是用这笔钱偿还御海公司的费用还是偿还为村民发放福利的垫付费用都需要有村民委员会的决议，本案中辩护方无法举出相应证据，故对此质证意见本庭不予采纳。
4、李丹阳账户、张志刚个人账户、蔡冰冰账户、陈艳丽账户的对账单，证实上述人员的银行账户往来资金的情况。
5、证人朱继奎陈述，证实其没有收到248万元工程款。
6、证人蔡冰冰陈述，证实蔡冰冰和董万金2005年结婚，蔡冰冰作为大顶山工地监理工人财务账目，并负责和新吉润集团沟通。蔡冰冰的银行卡和其母亲陈艳丽的银行卡一直在董万金处使用，蔡冰冰不清楚左淑敏向其转账219万元的原因，并且也没有签署代朱继奎收款的收据。
7、证人陈艳丽陈述，证实蔡冰冰是其女儿，因为蔡冰冰的卡经常被冻结，所以蔡冰冰让陈艳丽开了可一张银行卡，这张银行卡一直由蔡冰冰使用。
8、证人左淑敏证言，证实2013年5月15日左淑敏作为村上会计受董万金指使，将248万元转账给蔡冰冰等人，董万金说这笔钱是为了偿还对朱继奎的欠款。后来左淑敏问过朱继奎，朱继奎说这笔钱并没有给他。
9、证人张桂珍证言，证实2007年担任村委会妇女主任至今。2007年村上成立御海公司，起初成立资金使用的是管委会拨给村上的征地款500万元，后来因有人上告，就将这笔钱款返还给办事处。董万金为了公司继续运转向公司投钱了。并且2008年、2009年、2010年董万金自己筹钱以御海公司的名义（见第一次庭审笔录）给村民发福利。2013年5月份管委会给三道村拨了一笔248万元的拆迁补偿款，董万金给三道村修建办公楼欠工程款，2013年6月份张桂珍去董万金家中，董万金说这笔钱是还基建队还是给村民发放福利的钱，哪个重要就先还哪个。对于这248万元村委会并没有开会研究这笔款项的用处。
10、证人王立英证言，证实其系三道村委会委员，职务是会计。董万金曾经和其说过这笔钱拿去偿还当年给村民发福利的借款了，但是就这笔款项的用处村里并没有开过会。
11、证人李玉宝证言，证实2007年10月份至2010年10月份其是村上会计，当年成立御海公司将500万元征地补偿款直接打到村办企业御海公司账目上，并未召开相关会议，这不符合财经纪律，当时村上刘洪臣书记不同意，李玉宝也表示不同意。董万金曾经给村民发福利，但是是挑对象发放，发福利的钱当年没有下账，是董万金的个人行为，村上就此事项未开会表示同意。投资御海公司的500万元在公司成立后很快花没了，董万金说是用于购买建筑物资，刘洪臣开始告他，半年之后董万金将这笔钱还清。御海公司成立三个月就黄了。
对此证据董万金及其辩护人发表质证意见认为证言不真实，其向村民发放福利每户都发放，并无针对性。此质证意见本庭认为与本案定性无关，故不予采纳。
12、证人贺希荣证言，证实董万金以御海公司的名义给老百姓发过福利，发过一次米面油，发过一次200元钱，钱款来源不清楚。蔡冰冰代朱继奎收工程款248万元的事情我不清楚，收据上盖的章也不是我亲自加盖，这个章在财务人员处保管。
13、被告人董万金供述，证实248万元钱款去向。
14、发、破案经过，证实被告人董万金归案经过。
15、劳动保障监督卷宗2015年度长净劳监字第018号，证实董万金拒不支付劳动报酬一案，经过长春净月高新技术产业开发去劳动检查大队确认，董万金欠人工费30万元。2016年12月22日（原文书2017年）长春净月高新技术产业开发区劳动就业保障局下发长净劳监令字（2016）第0219号劳动保障检查责令改正决定书，责令董万金限7日内结算并支付工人工资，并在净月开发区御翠园小区门前张贴。
对此证据董万金提出辩解意见认为将责令改正决定书贴在御翠园门口无法通知我，因为我不在那里居住和办公。对此质证意见本庭认为，董万金欠付钱款之后，藏匿起来并更换手机号，让闫志军等人与其无法联系，属于《吉林省拒不支付劳动报酬案件移送和查处工作实施办法》第四条中的“故意设置联系障碍不能及时联系的”情形，可以认作“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”。另，董万金的辩护人提出这30万元不是工人工资，是工程款，本庭认为根据闫志军、李兰凤的证人证言，以及劳动保障监察卷宗中的用料明细表、领材料明细单能够证明闫志军的班组进场施工是从项目部领取材料，而非包工包料，再加上2017年5月12日董万金在接受净月分局治安大队对其讯问时的口供中能够证实董万金拖欠的30万元是工人工资。辩护人又指出董万金也不是给付30万元工资的义务主体，根据2017年5月10日董万金在接受净月分局治安大队讯问时的口供能够证实董万金承包了净月潭大顶山项目，包工包料，自负盈亏。根据长春净月分局补充侦查报告书中表明，董万金属于借用长春建工新吉润建设有限公司的资质承包工程，并且承认这30万元欠款由其个人负担。故综合这些证据本庭认为董万金系支付工人工资的义务主体。对辩护人的上述质证意见不予采纳。
16、收条、承诺书、董万金拒不支付劳动报酬案欠薪发放工人登记表、被欠薪工人的身份证复印件和银行回单业务凭单，证实董万金欠薪情况。
对此证据，辩护人认为从欠条来看不能认定这30万元是给付工人的劳动报酬。对此质证意见，本庭认为结合卷宗的其他证据能够证明董万金拖欠的30万元钱款系工人工资，故对此质证意见不予采纳。辩护人提出本案提起公诉之前已经支付了劳动报酬，应该对被告人减轻或者免除刑事处罚，对此意见本庭予以采纳。
17、证人李兰凤证言，证实被告人董万金拒不支付劳动报酬的事实。
对此证据，被告人及其辩护人认为这30万元不是人工费，是工程款。对此质证意见本庭不予采纳，本庭认为结合卷宗的其他证据能够证明董万金拖欠的30万元钱款系工人工资。
18、证人闫志军证言，证实被告人董万金拒不支付劳动报酬30万元的事实。
对此证据，辩护人提出从闫志军的证言可以佐证外墙承包合同是两个企业法人之间签订的，即使借款30万元，欠款的主体是新吉润公司，而不是被告人。本庭认为外墙承包合同只是闫志军班组与董万金合作的开始，这份合同在实际施工过程中并没有被严格执行，由闫志军包工包料改为闫志军班组提供人工，有闫志军班组的领取材料清单在卷为凭，并且董万金作为大顶山项目的大包商，相对于新吉润集团是独立的，其自负盈亏，这也是董万金的供述中能够体现的，故本庭认为董万金系支付工人工资的义务主体。对辩护人的上述质证意见不予采纳。
19、被告人董万金供述，证实被告人董万金拒不支付劳动报酬的供述与辩解。
董万金辩称其在办案单位承认所欠欠款为工人工资是为了争取宽大处理不被起诉，因而不具有真实性。对此质证意见本庭不予采纳。
户籍信息，证实被告人董万金自然情况，犯罪时已年满18周岁为完全刑事责任能力人。
御海公司企业法人营业执照、公司章程，此份证据对于村委会账目上的钱可否用于偿还御海公司的账目没有证明效力。
辩护人认为这些证据不能证明公诉人所说的问题。本庭认为御海公司是以村民集体财产投资的股份有限公司，其法定形式为股份有限公司，股东为五名村委会委员，各占20%股份，该公司章程中并未明确其与村集体之间的财务关系，故不能证明村委会账目上的钱可以用来偿还御海公司的债务。
三道村全体村民大会会议记录，证实董万金转移走的房屋拆迁赔偿款248万元没有任何依据。
董万金辩解称当时承诺如果御海公司正常运营再把发放福利的钱还给我，但是后来公司没有办法正常运营。辩护人提出因为御海公司效益不佳，被告人没有义务个人垫钱为村民发放福利。对此质证意见本庭不予采纳，根据《2008年1月7日三道村全体村民大会会议记录》第2.0项目中董万金的表示内容，说明董万金以个人钱款为村民发放福利的行为是其个人的赠与行为，只有御海公司盈利之后才需要将钱款返还给董万金，并且村委会并没有相关决议表明，同意用村上的其他款项来偿还董万金给村民发放福利的垫款，以及董万金因为给村民发福利而产生的私人借款。
辩护人针对辩护意见提出下列证据：
1、证人丁凤娟（李丹阳的母亲）出庭证言，证实其多年以前董万金以大顶山项目部名义向丁凤娟借4万元现金，具体用途记不清，董万金并未出具收条，2013年董万金让人将这笔钱打给了丁凤娟的女儿李丹阳的账户上了。
2、2013年5月12日三道村民委员会出具的说明（复印件），证明董万金将248万元转出是经过村委会同意的。
公诉机关认为此份证据系复印件，真实性存疑，并且这份证据没有负责人及其他村委会委员签字，故不能证明转出款项的用途是经过村委会同意的。对此质证意见本庭予以采纳。
上述证据均经庭审举证、质证，对于控辩双方有异议的证据本庭已作证据分析，其他控辩双方均无异议的证据，本庭予以采纳。本案二次开庭之后，辩护人向法庭提交了张志刚的死亡证明，以及靖宇镇河南派出所出具的丁凤娟与李丹阳的母女关系证明，这些证据在卷为凭。
本院认为，被告人董万金作为村委会成员利用协助政府管理土地征收补偿费用的便利，以非法占有为目的，指使他人转移村上的征地拆迁补偿款用于偿还私人债务，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的此项事实成立，但是指控罪名不当，董万金侵占的款项为村民集体自治范围内的财产，故应当认定为职务侵占罪。被告人董万金拖欠工人工资三十万元，数额较大，采用更换电话号码等方式躲避债务、藏匿行踪，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控的此项事实及罪名成立。
董万金为自己辩护称划走的248万元是为了偿还为村民发放福利的借款以及成立村办企业的借款，董万金的辩护人据此认为董万金不具有非法占有的目的。本院认为，第一、根据村委会其他委员的证言能够证实，村上的拆迁补偿款如何使用和分配应当由村委会决议，董万金无权个人动用和支配，第二、拆迁补偿款248万元的资金流向是，200万元支付给林更生，25万元支付给张志刚，4万元支付给李丹阳，这三名接收款项的人，只有李丹阳的母亲丁凤娟出庭作证表明这笔钱是董万金多年以前向自己借款，但是借款原因记不清了。张志刚和林更生均未有证言说明董万金向他们借款的用途。即董万金不能证明向这三人转款是为了偿还为村民发放福利的垫付钱款或者成立御海公司的借款，从现有证据看董万金将这248万元划走是用于个人债务的清偿，而非偿还村委会所欠债务。第三、本院认为，对董万金行为性质的定性与董万金所辩解的向他人转款的理由无关，无论是成立御海公司还是为村民发放福利都是董万金的个人行为，并未有村委会文件或者会议记录中能够证明村委会同意用村上账目中的钱款重新筹建御海公司或者是给村民发放福利或者是承揽净月大顶山等项目。具体说来，1.御海公司在2007年占用村委会的征地补偿款500万元作为注册资本成立之后，村委会部分成员即反对御海公司占用村委会征地补偿款，不断上告。根据《2008年6月6日关于成立御海公司经过专题会议记录》，董万金谈资金使用情况：“为了经营自己垫付五六百万元，不管公司是否合法，钱我已经返还了”，这说明为成立御海公司而借钱的行为是其个人行为，并没有其他村委会决议体现可以用村里日后的补偿款项来偿还当年董万金为成立御海公司或者承揽大顶山等项目的借款。2.根据《2008年1月7日三道村全体村民大会会议记录》第2.0项目中，董万金表示：“御海公司已正式成立，第一批投资项目合约已经签署，此项目可以满足我们村委会对全体村民的每年每人固定收入1000元的承诺。……此项目不成立，损失不会让村委会负担，我个人全部负责。……我个人先垫付今年每家先分一袋白面、一桶豆油、春节包饺子，此后三道村发展了集体有利润了再还我，如果发展不理想就算我奉献更为父老乡亲。”这说明董万金以个人钱款为村民发放福利的行为是其个人的赠与行为，并且村委会并没有相关决议表明，同意用村上的其他款项来偿还董万金为给村民发福利而产生的私人借款。因此董万金及其辩护人所提出的，划拨款项是为了偿还成立御海公司的费用以及垫付村民福利费用因而不具有非法占有主观目的的辩护意见，本院不予采纳。
董万金及其辩护人为董万金被指控拒不支付劳动报酬罪提出三点辩解，第一、董万金认为劳动监察机关将责令整改决定书贴在御翠园小区门口，自己并不在御翠园小区居住。对此辩护意见，本院认为根据“劳动保障监察送达回执”表明，董万金无固定住所，并且手机1851600****一直关机，所以才将责令整改决定书张贴在和记黄埔御翠园项目门前。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像方式记录的，应当视为'经政府有关部门责令支付'。”并且本院认为董万金的行为也属于故意设置障碍逃避支付劳动报酬，符合以“逃匿等方法逃避支付劳动者劳动报酬”的行为构成，故对此辩护意见不予采纳。第二、董万金认为他不是给付工人工资的义务主体，本院经审理认为，董万金借用长春建工新吉润建设有限公司的资质承包了净月潭大顶山项目，包工包料，自负盈亏，故董万金系支付工人工资的义务主体，因此对此辩护意见不予采纳。第三、董万金拖欠的是工程款而不是工人工资，本院经审理查明，闫志军的班组进场施工是从项目部领取材料，而非包工包料，并且董万金2017年5月12日在接受公安机关调查时也曾承认拖欠款项为工人工资，综合这些证据可以认定董万金拖欠的是工人工资，而非工程款，因此对此辩护意见不予采纳。鉴于被告人董万金家属已经在本案提起公诉之前将30万元足额支付给闫志军、李兰凤等，对董万金可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十六条之一、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董万金犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年5月11日起至2025年5月10日止。罚金自判决生效后10日内向本院缴纳。）
二、责令被告人董万金退赔长春经济技术开发区三道村村民委员会人民币二百四十八万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨海蛟
代理审判员 王若思
人民陪审员 苏 聪
二〇一八年七月九日
书 记 员 梁忠杰