湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中刑终字第00148号
原公诉机关湖北省宜昌市伍家岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，2013年5月29日因涉嫌犯故意伤害罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）向某某，2013年5月29日因涉嫌犯故意伤害罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）李某乙，现暂住宜昌市夷陵大道*********号。2013年5月29日因涉嫌犯故意伤害罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）徐某某，2013年5月29日因涉嫌犯故意伤害罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）李某丙，2013年7月13日因涉嫌犯故意伤害罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
原审被告人饶金彪，2012年8月14日因容留、介绍卖淫罪被宜昌市猇亭区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2000元。2013年5月29日因涉嫌犯故意伤害罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年8月21日被宜昌市公安局伍家岗区分局取保候审。
湖北省宜昌市伍家岗区人民检察院以宜市伍检刑诉（2013）181号起诉书指控被告人饶金彪、李某甲、李某乙、徐某某、向某某、李某丙犯故意伤害罪以及被害人李某丁提起附带民事诉讼一案，宜昌市伍家岗区人民法院于2014年5月14日作出（2014）鄂伍家岗刑初字第00013号刑事附带民事判决书。原审被告人李某甲、向某某、李某乙、徐某某、李某丙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问李某甲等上诉人及原审被告人饶金彪，并听取其他诉讼参与人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。经本院主持调解，双方就民事赔偿已达成调解协议。本案附带民事诉讼部分以调解方式结案。现已审理终结。
宜昌市伍家岗区人民法院判决认定：
2013年4月下旬，被害人李某丁通过手机微信认识了宜昌市港窑路一发廊内的“小姐”谭某某（女，15周岁），后谭某某告诉李某丁其被饶金彪控制在发廊卖淫，李某丁表示其愿意帮助谭某某离开该发廊。2013年5月8日21时许，李某丁和数名朋友携带刀和木棍一起找到饶金彪，李某丁等人将饶金彪带到该发廊对面的刘桂欢餐馆内，双方为谭某某的去留问题进行交涉。李某甲（该发廊务工人员）闻讯后同李某乙、徐某某、向某某、李某丙及黄某、万某某、李某戊（三人均另案处理）等人在港窑路天楚宾馆门前聚集，李某甲从自己轿车后备箱内取出木棍分发给李某丙等人，随后李某甲等人持木棍与李某丁的朋友等人在天楚宾馆对面的马路上相互打斗。双方打斗中，李某甲等人冲进港窑路刘桂欢餐馆内，李某甲、李某乙等人持木棍、饶金彪持铁椅子对李某丁进行殴打，李某丁被饶金彪、李某甲、李某乙、向某某、徐某某、李某丙、黄某、万某某、李某戊等人打伤。经宜昌仁和司法鉴定所鉴定，李某丁的损伤程度为重伤。被告人李某甲于2013年5月28日向公安机关投案，如实供述了其犯罪事实，并协助公安机关抓获被告人李某乙、向某某。在诉讼中，被告人饶金彪、李某甲、李某乙、徐某某、向某某、李某丙分别向李某丁赔偿损失费1000元、5000元、2000元、1000元、3000元、2000元，共计14000元。
原判认定上述事实，本案被告人并无异议，并有被害人李某丁的陈述、辨认笔录，宜昌仁和司法鉴定所出具（2013）临鉴字第0639号《司法鉴定意见书》、第873号《司法鉴定意见书》，公安机关出具的《抓获经过》，证人谭某某、雷某某、刘某甲、刘某乙的证言，被告人饶金彪、李某甲、李某乙、徐某某、向某某、李某丙供述及辨认笔录，被告人饶金彪等向被害人李某丁支付部分赔偿款的收据，被告人、证人和被害人的身份材料，犯罪前科材料，宜昌市猇亭区人民法院（2012）鄂猇亭刑初字第00030号刑事判决书等证据证实。上述证据经当庭举证、质证，足以认定。
原判认为，被告人饶金彪、李某甲、李某乙、徐某某、向某某、李某丙故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人李某甲、向某某、李某乙、徐某某、向某某、李某丙、饶金彪均为主犯。被告人李某甲有自首、立功的情节；李某乙、向某某也有自首的情节；被告人饶金彪、徐某某、李某丙归案后如实供述犯罪事实。上述情节均属于法定从轻处罚的量刑情节。被害人李某丁具有过错；被告人饶金彪等赔偿被害人部分经济损失，上述情节系酌情从轻处罚的量刑情节。被告人饶金彪在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第六十九条、第七十七条等规定，判决如下：一、撤销宜昌市猇亭区人民法院（2012）鄂猇亭刑初字第00030号刑事判决第一项对被告人饶金彪宣告缓刑的判决；被告人饶金彪犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。二、被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。三、被告人李某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月。四、被告人徐某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。五、被告人向某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月。六、被告人李某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
李某甲以原判未充分考虑其自首、立功以及被害人李某丁纠集多人，携带刀棍等情节，量刑不当为由提出上诉。
向某某以其系初犯，仅受他人邀约而参与犯罪，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯，并愿意赔偿被害人的损失等为由提出上诉。
李某乙以其只持木棍参与斗殴，没有加害受害人，不是主犯，本案应定聚众斗殴罪等为由提出上诉。
徐某某以本案由李某甲组织、指挥作案，其尾随参与，不是主犯，而是从犯，被害人也有过错等为由提出上诉。
李某丙以其系偶犯，本案由李某甲组织、指挥作案，其仅受他人邀约而尾随参与，起次要或辅助作用，不是主犯；被害人李某丁为争夺“小姐”而邀约多人，手持砍刀，有明显过错，原判量刑不当等为由提出上诉。
原审被告人饶金彪以原判未充分考虑被害人李某丁的过错，量刑过重为由提出辩护意见，并表示愿意赔偿被害人的经济损失，请二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定李某甲、饶金彪等被告人犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的犯罪事实、证据予以确认。本院同时查明，李某甲不是涉案发廊的务工人员，而是该发廊的经营者之一，该发廊名为“听雨楼”休闲店。李某甲、饶金彪将其控制的小姐放在该发廊从事卖淫，饶金彪、李某甲从中获取非法利益。原判将李某甲错误认定为该发廊的务工人员，本院予以纠正。
本院认为，原审被告人饶金彪和上诉人李某甲、向某某、李某乙、徐某某、李某丙故意非法损害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。因本案系在聚众斗殴中致人重伤，应对首要分子和其他积极参加者以故意伤害罪定罪处罚，故原判定罪准确。饶金彪在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪实行并罚。关于本案是否应当划分主、从犯的问题，经查，饶金彪非法控制谭某某，并将其放在李某甲经营的发廊从事卖淫活动，饶金彪、李某甲从中获取非法利益，李某丁为解救谭某某，便将饶金彪带到餐馆内商谈，李某甲为此纠集本案其他被告人持木棍将李某丁打成重伤。故上诉人李某甲是为了自身的利益而纠集他人，李某甲不仅邀约他人、分发作案工具，带头殴打被害人，且作案后又指使参与犯罪者躲藏，始终支配整个犯罪过程，起到重要作用，故系共同犯罪的组织、指挥者，应当认定为主犯。本案因饶金彪惹起，饶金彪为了自己的利益而邀约他人参与犯罪，在斗殴中用板凳击打被害人，在共同犯罪中亦起到重要作用，应当认定为主犯。上诉人徐某某、向某某、李某乙、李某丙虽然积极尾随李某甲，并参与殴打被害人，但系为了饶金彪、李某甲的利益而参与犯罪，在共同犯罪中起次要或辅助作用，认定为从犯。李某乙、向某某、徐某某、李某丙提出系从犯的上诉理由成立，本院予以支持。在四个从犯中，相比较而言，因向某某帮李某甲要约他人，并开车将李某甲、李某乙、徐某某、李某戊等人带到现场，徐某某、李某乙也帮邀约他人参与斗殴，其作用均大于李某丙，量刑应有所不同。根据刑法的规定，成立自首必须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。虽然犯罪事实已被发觉，但李某甲尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，符合自首的两个要件，依法认定为自首，可以从轻或者减轻处罚；李某甲还协助公安机关抓获同案犯，属立功，依法可以从轻或减轻处罚。故对李某甲可以减轻处罚。公安机关未提供李某乙、徐某某自首的证据，且从抓获经过、供述笔录也不能证实其投案自首，在诉讼中原审法院未就此商请检察院补证，故原判认定李某乙、徐某某自首的证据不充分，本院认为不宜认定为自首。鉴于刑事诉讼法规定了上诉不加刑之原则，本院不加重处罚。李某乙、徐某某、向某某、李某丙归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。饶金彪当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被害人李某丁的本意是为了解救谭某某，但在其得知实情后未报警，而是私自召集朋友携带刀棍找饶金彪谈判，这对引发本案有直接关系。故对李某甲等提出李某丁有过错的辩解予以支持，应对被告人酌情从轻处罚。在二审诉讼期间，双方当事人就民事赔偿达成了调解协议，已赔偿被害人李某丁的经济损失15万元，并取得了被害人的谅解，依法可对各被告人从轻处罚。刑法规定宣告缓刑的条件之一是犯罪情节较轻，但向某某、徐某某、李某乙、李某丙为了保护李某甲、饶金彪的非法利益而参与殴打被害人李某丁，犯罪情节严重，社会影响恶劣，其行为不符合刑法规定的缓刑条件。综上所述，原判为划分主、从犯，适用法律错误，量刑不当，应当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第六十九条、第七十七条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2014）鄂伍家岗刑初字第00013号刑事判决。
二、撤销宜昌市猇亭区人民法院（2012）鄂猇亭刑初字第00030号刑事判决中对被告人饶金彪宣告缓刑的部分；原审被告人饶金彪犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。）
三、上诉人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月29日起至2015年6月28日止。）
四、上诉人向某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月29日起至2015年5月28日止。）
五、上诉人李某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月29日起至2015年4月28日止。）
六、上诉人徐某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月29日起至2015年3月28日止。）
七、上诉人李某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月13日起至2015年4月12日止。）
本判决为终审判决。
审判长 马丽娟
审判员 吴如玉
审判员 曹 萍
二〇一四年九月三日
书记员 董 艳
湖北省宜昌市中级人民法院
刑事附带民事调解书
（2014）鄂宜昌中刑终字第00148号
原公诉机关湖北省宜昌市伍家岗区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某丁，男，1994年12月24日出生，公民身份号码420521199412240413，汉族，户籍地宜昌市夷陵区三斗坪镇柘坪村四组，现住宜昌市夷陵区平安街9号。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1989年4月25日出生，公民身份号码420527198904251016，汉族，中专文化，无业，户籍地湖北省秭归县屈原镇凤凰溪村一组，现暂住宜昌市夷陵大道206-9-305号。2013年5月29日因涉嫌犯故意伤害罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）向某某，男，1990年2月27日出生，公民身份号码420527199002271012，汉族，中专文化，无业，户籍地湖北省秭归县屈原镇凤凰溪村一组，现暂住宜昌市夷陵大道206-9-305号。2013年5月29日因涉嫌犯故意伤害罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，1994年1月14日出生，公民身份号码420527199401141012，汉族，中专文化，无业，户籍地湖北省秭归县屈原镇北峰村一组，现暂住宜昌市夷陵大道206-9-305号。2013年5月29日因涉嫌犯故意伤害罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1989年3月17日出生，公民身份号码420527198903171014，汉族，中专文化，无业，户籍地湖北省秭归县屈原镇屈原村一组。2013年5月29日因涉嫌犯故意伤害罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）李某丙，男，1991年3月10日出生，公民身份号码420527199103101012，汉族，大专文化，务工人员，户籍地湖北省秭归县屈原镇凤凰溪村一组。2013年7月13日因涉嫌犯故意伤害罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
原审被告人饶金彪，男，1982年4月16日出生，公民身份号码429021198204161012，汉族，小学文化，户籍地湖北省神龙架林区木鱼镇木鱼村四组。2012年8月14日因容留、介绍卖淫罪被宜昌市猇亭区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。2013年5月29日因涉嫌犯故意伤害罪被宜昌市公安局伍家岗区分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年8月21日被宜昌市公安局伍家岗区分局取保候审。
湖北省宜昌市伍家岗区人民检察院以宜市伍检刑诉（2013）181号起诉书指控被告人饶金彪、李某甲、李某乙、徐某某、向某某、李某丙犯故意伤害罪以及被害人李某丁提起附带民事诉讼一案，宜昌市伍家岗区人民法院于2014年5月14日作出（2014）鄂伍家岗刑初字第00013号刑事附带民事判决书。原审被告人李某甲、李某乙、徐某某、向某某、李某丙不服，提出上诉；原审附带民事诉讼原告人李某丁不服，亦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人李某甲、李某乙、徐某某、向某某、李某丙及原审被告人饶金彪，并听取其他诉讼参与人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
宜昌市伍家岗区人民法院判决认定：2013年4月下旬，被害人李某丁通过手机微信认识了宜昌市港窑路一发廊内的“小姐”谭某某（女，15周岁），后谭某某告诉李某丁其被饶金彪控制在发廊卖淫，李某丁表示其愿意帮助谭某某离开该发廊。2013年5月8日21时许，李某丁和数名朋友携带刀和木棍一起找到饶金彪，李某丁等人将饶金彪带到该发廊对面的刘桂欢餐馆内，双方为谭某某的去留问题进行交涉。李某甲闻讯后同李某乙、徐某某、向某某、李某丙及黄某、万某某、李某戊（三人均另案处理）等人在港窑路天楚宾馆门前聚集，李某甲从自己轿车后备箱内取出木棍分发给李某丙等人，随后李某甲等人持木棍与李某丁的朋友等人在天楚宾馆对面的马路上相互打斗。双方打斗中，李某甲等人冲进港窑路刘桂欢餐馆内，李某甲、李某乙等人持木棍、饶金彪持铁椅子对李某丁进行殴打，李某丁被饶金彪、李某甲、李某乙、向某某、徐某某、李某丙、黄某、万某某、李某戊等人打伤。经鉴定，李某丁的损伤程度为重伤。李某丁的经济损失共计90327.49元，即：医疗费56172.49元，误工费12940元，护理费2265元，鉴定费3200元，住院伙食补助费1050元，后续治疗费14000元，交通费200元，营养费500元。在诉讼中，被告人饶金彪、李某甲、李某乙、徐某某、向某某、李某丙分别向附带民事诉讼原告人李某丁赔偿损失费1000元、5000元、2000元、1000元、3000元、2000元，共计14000元。原判认定上述事实有证人谭某某、雷某某、刘某甲、刘某乙的证言，被害人李某丁的陈述、辨认笔录，被告人饶金彪、李某甲、李某乙、徐某某、向某某、李某丙的供述和辨认笔录，司法鉴定意见书，赔偿款收据等证据证实，足以认定。
原判以故意伤害罪分别对上述被告人判处有期徒刑。原判认为各被告人除应当承担相应的刑事责任之外，还应依法承担民事责任。据此，原判依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十五、第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、第二条之规定，判决被告人饶金彪、李某甲、李某乙、徐某某、向某某、李某丙共同赔偿附带民事诉讼原告人李某丁的经济损失72262元，扣除各被告人共同已赔偿的14000元，还应赔偿58262元，并相互负连带责任。
李某丁以其主张的伤残赔偿金、精神损失费符合民法规定，原判对此不予支持系适用法律错误为由提出上诉。
李某甲、向某某、李某乙、徐某某、李某丙以原判未充分考虑被害人李某丁的过错，民事责任划分不当等为由对附带民事判决提出上诉，并表示愿意赔偿李某丁的经济损失。
原审被告人饶金彪亦以原判未充分考虑被害人李某丁的过错，责任划分不当为由提出答辩，并愿意赔偿李某丁的经济损失。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实、证据予以确认。本院同时查明，李某甲不是涉案发廊的务工人员，而是该发廊的经营者之一，该发廊名为“听雨楼”休闲店。李某甲、饶金彪将其控制的小姐放在该发廊从事卖淫，饶金彪、李某甲从中获取非法利益。原判将李某甲错误认定为该发廊的务工人员，本院予以纠正。
在二审诉讼期间，本院遵循自愿、合法的原则，主持双方当事人调解。饶金彪、李某甲、李某乙、徐某某、向某某、李某丙的亲属饶金劵、李钢、乔士英、黄光余、向玖元、谭大玉、李反修自愿代各被告人赔偿。被害人李某丁的父亲李广东亦参加调解。经协商，双方就本案民事赔偿达成如下协议：
一、饶金彪、李某甲、向某某、李某乙、徐某某、李某丙均承认自己所犯罪行，表示真诚悔罪，并自愿赔偿被害人李某丁的经济损失15万元。
二、被害人李某丁及其亲属请求法院对饶金彪、李某甲、向某某、李某乙、徐某某、李某丙依法从宽处罚，并出具刑事谅解书。
上述调解协议已当场履行完毕。
上述调解协议不违反有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。原审宜昌市伍家岗区人民法院（2014）鄂伍家岗刑初字第00013号刑事附带民事判决自动撤销。
审判长马丽娟
审判员吴如玉
审判员曹萍
二Ｏ一四年九月三日
书记员董艳