浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第923号
上诉人（原审原告）诸暨市应店街镇洋渔山村经济合作社。
法定代表人丁建国。
委托代理人（特别授权）何建达。
上诉人（原审被告）张治良。
委托代理人（特别授权）张位良。
上诉人洋渔山村经济合作社、上诉人张治良因工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2008）诸民一初字第2985号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年8月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，现已审理终结。
原审法院经审理查明：诸暨市应店街镇洋渔山村系2005年期间在全市行政村规模调整时由原应店街镇云淡坞村、冯里坞村、燕子山头村合并形成，同时该三村经济合作社合并形成原告洋渔山村经济合作社。被告张治良于1988年至1992年间在原云淡坞村所属流沙山石煤矿，1993年至1995年间在原云淡坞村所属枫树湾石煤矿，1996年至1997年间在原冯里坞村所属陈基坞石煤矿，1998年上半年间在原云淡坞村所属枫树湾石煤矿从事打煤工作。1998年6月30日被告在枫树湾石煤矿作业时遇碎石塌方致右脚受伤，治疗终结后经诸暨市劳动鉴定委员会鉴定为陆级伤残。被告向诸暨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于1998年11月2日作出诸劳裁（1998）48号仲裁裁决书，该裁决确定由原诸暨市应店街镇云淡坞村经济合作社和承包人章方信分别承担相应的义务。该裁决生效后，两义务人已分别按裁决书确定的义务履行。2007年被告提出职业病诊断申请，同年9月12日绍兴市人民医院经检查作出绍市医职诊字（2007年度）第8号职业病诊断证明书，诊断结论为无矽肺。2007年11月29日绍兴市人民医院经检查再次作出职业病诊断证明书，诊断结论为III级矽肺。2008年1月15日诸暨市劳动和社会保障局在受理被告提出的工伤认定申请后，经调查核实，认定被告III级矽肺职业病为工伤。2008年3月10日绍兴市劳动能力鉴定会根据被告职工工伤与职业病致残程度鉴定申报，评定为一级伤残。原告对该审查意见表示不认可，但未在规定期限内向浙江省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。被告张治良于2008年3月25日向诸暨市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、洋渔山村经济合作社一次性支付伤残赔偿金353130.24元（按浙江省2006年度工伤保险城镇职工统筹平均工资22070.64元×16倍计算）；2、洋渔山村经济合作社承担张治良劳动能力鉴定前生活费、医疗费、职业病诊断费、伤残鉴定费、误工费、交通费17300元，该仲裁案诉讼代理费7500元，合计24800元。2008年6月15日诸暨市劳动争议仲裁委员会经审理作出诸劳仲案字（2008）第303号仲裁裁决，该裁决认定原、被告之间事实劳动关系成立，被告在原告所属石煤矿从事矿山作业时肺部吸入大量粉尘和有害物质致三级矽肺，并构成工伤一级伤残。该委据此裁决：一、洋渔山村经济合作社支付给张治良一次性伤残补助金385407.36元，在裁决书生效之日起一次性付清；二、洋渔山村经济合作社与张治良劳动关系解除，工伤关系终止。2008年7月10日原告不服上述仲裁裁决，向法院提出诉讼，请求驳回被告申诉请求。审理中，被告明确表示放弃仲裁申请中第二项申诉请求，但要求法庭维持上述仲裁裁决第一项。另查明，被告自1998年7月1日起至今未从事过石煤矿打煤采煤工作，平时以务农为主要工作。原告至今尚未参加工伤保险。
原审法院认为，《中华人民共和国职业病防治法》规定，职业病是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。本案被告张治良与原告洋渔山村经济合作社所属石煤矿在1988年至1998年期间存在劳动关系事实，被告在该期间长期从事打煤采煤工作，因接触粉尘等因素后逐渐导致III级矽肺职业病。我国劳动和社会保障部门规定，劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担。因此原告作为被告最后用人单位，应对被告的医疗和生活保障承担责任。同时，我国劳动和社会保障部门在《关于农民工参加工伤保险问题的通知》中规定，1级伤残农民工一次性享受的工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金）按待遇基数的16倍标准支付，用人单位尚未参加工伤保险的，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资。本案原告尚未参加工伤保险，被告于2007年期间被诊断为III级矽肺，评定为工伤一级伤残，被告选择一次性领取工伤保险待遇的方式，故诸暨市劳动争议仲裁委员会按浙江省2006年度工伤保险城镇职工统筹平均工资22070.64元／年为待遇基数有误，应按用人单位经营地诸暨市2006年度职工平均工资21639元／年为待遇基数计算一次性伤残补助金，因此原告应支付被告一次性伤残补助金为21639×16=346224元。被告张治良在审理中放弃第二项申诉请求，符合相关规定，予以准许。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条、中华人民共和国劳动和社会保障部劳社部发（2004）18号《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第六条、浙江省劳动和社会保障厅浙劳社工伤（2004）140号《关于农民工参加工伤保险问题的通知》第一条、第四条之规定，判决：一、原告诸暨市应店街镇洋渔山村经济合作社支付被告张治良一次性伤残补助金计人民币346224元，限本判决生效之日起一个月内付清；二、本案仲裁费3000元（被告预交），由原告诸暨市应店街镇洋渔山村经济合作社承担，限本判决生效之日起一个月内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
洋渔山村经济合作社不服原判决，提出上诉称：1、原审法院认定双方之间存在劳动关系，依据不足。张治良虽于1988年至1998年期间曾在原云淡坞村所属枫树湾石煤矿打工，但该煤矿系个人承包经营，张治良系受承包人雇佣，并未与原云淡坞村直接建立劳动关系。即使张治良在打工中受伤，也应由承包人承担雇主责任。2、上诉人申请对张治良是否患职业病进行重新鉴定，原审法院未予准许，不妥。张治良于1998年前曾在煤矿工作，但于2007年提出职业病诊断申请，其间隔时间长达9年，张治良病症与煤矿作业之间是否存在因果关系，不得而知。绍兴市人民医院前后作出的两份诊断自相矛盾，前一份诊断结论为无矽肺，后份诊断结论为三级矽肺。原审法院仅简单采信后一份诊断结论，没有根据。本案应由上一级鉴定机构重新鉴定为妥。3、原审法院适用法律不当。即使张治良属工伤，也应根据我国《工伤保险条例》第三十三条的规定，其一次性伤残补助金，一级伤残为本人工资的24个月，伤残津贴，一级伤残为本人工资的90%，按月发放。上诉人系合法登记单位，不适用《工伤保险条例》第六十三条之规定。原审法院适用该条例第六十三条及相应规章，判决上诉人一次性赔偿346224元，适用法律错误。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判，驳回张治良的仲裁申请。
张治良辩称：1、双方之间事实劳动关系清楚，证据充分。至于洋渔山村经济合作社将所属煤矿承包给他人经营，这是其内部管理方式，与张治良没有因果关系。2、根据法律规定，职业病诊断机构依法独立行使诊断权，并对诊断结论承担责任。相关法律对职业病诊断也有严格的规定和程序。洋渔山村经济合作社未在法律规定的时效期内向上级卫生行政机构提出鉴定申请，原审法院对其提出的职业病重新鉴定申请不予准许，是正确的。3、《工伤保险条例》第三十三条第一款规定的支付方式是建立在企业为员工交纳工伤保险的基础之上。洋渔山村经济合作社未参加工伤保险，故上述条款在本案中不适用。请求驳回洋渔山村经济合作社的上诉请求。
张治良也不服原判决，提出上诉称：1、仲裁裁决所确定的伤残补助金是参照浙江省2007年度工伤保险城镇职工统筹平均工资24087.96元×16=385407.36元的待遇基数为依据并依法综合考虑作出，具有事实和法律依据。同时，张治良在仲裁庭开庭审理前已提交书面更正函，要求将仲裁申请书中按2006年度工伤保险城镇职工平均统筹工资计算伤残补助金的请求调整为按2007年度标准计算。此变更得到仲裁庭准许。原审法院认定事实不清，定性不当。本案应维持仲裁裁决。2、原审法院认定张治良已放弃第二项申诉请求，虽然原审第二次庭审笔录有张治良的签字，但系张治良的无奈和对庭审笔录的无知。请求二审法院依法纠正原审判决。
洋渔山村经济合作社辩称：赔偿基数应当按照《工伤保险条例》的规定计付。张治良在原审庭审中已放弃第二项申诉请求，有庭审笔录为证。请求驳回张治良的上诉请求。
本院对原审法院经审理查明部分事实予以认定。
本院针对上诉请求和理由审理认为，人民法院必须切实维护农民工的工伤保险权益。张治良于1988年至1998年期间在原云淡坞村、原冯里坞村所属煤矿工作的事实清楚，现上述等村已合并形成洋渔山村，其权利义务由洋渔山村承受。虽村属煤矿存在内部承包经营，但所有权和法人名称并未改变，洋渔山村经济合作社仍为用人单位，工伤保险责任亦由其承担。洋渔山村经济合作社主张其与张治良不存在劳动关系的理由不能成立。洋渔山村经济合作社在收到职业病诊断证明和劳动能力鉴定结论后未依法提出鉴定申请，则职业病诊断证明和劳动能力鉴定已发生法律效力，其在诉讼中要求重新鉴定，于法不符，不予准许。本案张治良从事煤矿重职业危害作业、其职业病亦经确诊、工伤认定并经劳动能力鉴定为一级伤残的事实清楚，证据充分。洋渔山村经济合作社于理于法均应承担工伤赔偿责任。该社上诉提出其系合法登记单位，不适用《工伤保险条例》第六十三条规定，但原审法院并未适用此条规定处理本案。由于国家对农民工参加工伤保险、支付工伤待遇问题有特别规定，故该社提出本案应适用《工伤保险条例》第三十三条，理由并不充分。张治良于2007年11月29日被确诊职业病，该日可视为工伤发生日，洋渔山村经济合作社又未参加工伤保险，故原审法院按工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资为待遇基数计算工伤赔偿，并无不当。张治良在原审庭审中已放弃了第二项申诉请求，属于对权利的自行处分。综上，两上诉人上诉理由均不能成立，上诉请求均不予支持。原判决基本事实清楚，处理结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人诸暨市洋渔山村经济合作社、上诉人张治良各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇〇九年十一月五日
书记员 吴银萍