宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）宁0105民初3051号
原告：王峰，男，1969年5月25日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏银川市。
委托诉讼代理人：祁施诺，宁夏泽芸律师事务所律师。
被告：富阳市新海园林养殖有限公司，住所地浙江省富阳市受降镇龙溪北路499-1号。
法定代表人：郑志军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李晓梅，北京市中银（银川）律师事务所律师。
原告王峰与被告富阳市新海园林养殖有限公司（以下简称新海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月19日公开开庭进行了审理，后作出（2015）夏民初字第2059号民事判决书。宣判后，原告不服上诉至银川市中级人民法院，银川市中级人民法院审理后作出（2016）宁01民终928号民事裁定书，以一审判决认定事实不清为由，发回本院重审。本院于2016年10月27日立案后，依法另行组成合议庭分别于2016年12月8日、2017年3月30日公开开庭进行了审理。原告王峰的委托诉讼代理人祁施诺、被告新海公司的委托诉讼代理人李晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王峰向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付防腐木质制作安装、古建筑廊亭采购及安装费544982元，违约金163494.6元，共计708476.6元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年4月初，银川先泽房地产开发有限公司与原告协商说要开发西夏风情园，需原告施工。2014年4月26日，银川先泽房地产开发有限公司让原告为银川西夏风情园制作防腐木材料安装。期间原告共完成工程所产生的费用1062822元。2014年5月30日，原告又为西夏风情园进行古建筑采购及安装工程，期间共完成工程量产生费用325000元，（以上有银川先泽房地产开发有限公司、富阳市新海园林养殖有限公司的结算单证明）。2014年5月30日开始，银川先泽房地产开发有限公司让原告给其在西夏区澳海澜庭小区制作安装景观、平台、亭子、木桥等共计产生费用215694元（以上由银川先泽房地产开发有限公司、被告新海公司的结算单证明）。2014年3月14日及2014年3月27日，原告给西夏风情园送木材产生费用11466元（以上有西夏风情园销货单据证明）。上述各项费用共计1614982元。期间被告支付了澳海澜庭小区制作安装景观、平台、亭子、木桥等各项费用215694元。因此被告新海公司已经支付的”西夏风情园制作防腐木材料费用1062822元、古建筑廊亭采购及安装费用325000元的工程”价款为842840元（1070000-215694-11466=842840），被告新海公司尚欠原告544982元工程款。按照西夏风情园防腐木质材料采购及安装（合同）及西夏风情园古建筑廊亭采购及安装（合同），未及时付款被告应支付违约金163494.6元，则被告共计应支付原告工程款544982元，违约金163494.6元，共计708476.6元。故原告诉请法院请求依法判如所请。
被告新海公司辩称：一、原告所诉与事实不符。被告只承建了涉案西夏风情园防腐木及古建廊亭工程，并没有承建澳海澜庭相关工程，澳海澜庭项目与被告无关，原告称被告已经付清了澳海澜庭项目相关工程款与事实不符；二、经鉴定，原告所施工的西夏风情园防腐木及古建廊亭两项工程工程款总额为1181024.91元，截止原告起诉时，被告已经陆续向原告支付工程款1079266元，尚欠101758.91元未付；三、被告没有违约行为，不应承担迟延付款违约责任，原告的违约金主张没有事实与法律的依据。本案在工程量司法鉴定之前，双方并没有进行结算，被告的应付款数额不明确，在这种情况下，被告不存在迟延付款的情形，不应承担迟延付款违约责任，况且截止原告起诉时，被告已支付1079266元工程款，已付至总款项的91.38%。综上，被告新海公司尚欠原告王峰工程款数额为101758.91元，被告愿意支付。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：
1.2014-001号西夏风情园古建筑廊亭采购及安装合同（复印件）1份、银川西夏风情园防腐木材料采购及安装合同（复印件）1份。原告提交该组证据证明原、被告双方约定由原告为西夏风情园古建筑廊亭进行采购和安装及防腐木采购和安装，施工及材料采购均由原告负责，被告指定的工程的现场负责人员是钟黎文、曾文胜、李刚、郭绍辉，合同后附的设计图纸注明的断面或厚度均为净料；合同第13条第9项约定了被告逾期支付工程款应按每天500元支付违约金。被告新海公司对该组证据的真实性、合法性及关联性无异议，但对证明目的有异议。认为两份合同均约定单价已包含损耗、辅材等一切费用，同时约定在满足合同约定的付款条件后没有付款的按照每天500元的标准支付违约金。本院认定该组证据符合证据的真实性、合法性及关联性，予以采信，但对原告的证明目的不予认定。
2.工程造价鉴定结算书（复印件）2份、工程造价鉴定意见汇总表（复印件）1份。原告提交该组证据证明原告根据国家标准考虑抛光损耗及榫卯的计算系数计算的涉案工程总造价为1372769.63元的事实。被告新海公司对该组证据不认可，认为该组证据系原告自行制作的结算单，不具有证据效力。本院认定该组证据不符合证据的真实性、合法性及关联性，不予采信。
3.销货清单（复印件）2份。原告提交该组证据证明原告向被告送货产生7839元和3627元材料费，共计11466元材料费。被告新海公司对该组证据的真实性、合法性及关联性无异议，但对证明目的有异议，认为该费用是包含在原告提供的证据1中两份合同项下并包含在合同价款中的，并且已经用于涉案工程，在工程鉴定时已经包含在鉴定款项中，不应重复计算。本院认定该组证据符合证据的真实性、合法性及关联性，予以采信，但对原告的证明目的不予认定。
4.情况说明（复印件）1份。原告提交该份证据证明原告经被告指定人员郭绍辉签字确认，其给被告所完成的廊亭价款为6万元的事实。被告新海公司对该组证据的真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的有异议，认为双方在合同中约定修建两个廊亭，但在原告修建后其中一个因为质量问题在交工之前倒塌了，被告给原告出具上述证据的目的是为了让原告修复这个廊亭，原告也已经完成了修复，目前现场也只有两个廊亭。因原告施工质量问题造成的损失应当由原告自行承担。本院认定该份证据符合证据的真实性、合法性及关联性，予以采信。
5.澳海澜庭工程结算单（复印件）7张，原告提交该份证据证明澳海澜庭工程开工时间为2014年5月，竣工时间为2014年8月。2014年10月，原告与被告确认工程结算款为215694元，该工程款已支付的事实。被告新海公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为被告没有承建澳海澜庭的工程，也没有向原告进行分包，该证据与被告公司无关。本院认定该证据与本案无关联性，不予采信。
6.银行流水（复印件）1份，原告提交该份证据证明2014年7月10日、11日，被告向原告支付了25万元，此款项包含澳海澜庭工程的结算前预付款215694元以及与本案相关的材料费11466元。该款项不应包含在涉案工程款中。被告新海公司对该证据的真实性、合法性及关联性无异议，对证明目的不认可，认为被告向原告支付的所有款项都是支付的西夏风情园的两个合同项下的工程款。本院认定该组证据符合证据的真实性、合法性及关联性，予以采信，但对原告的证明目的不予认定。
7.建筑业统一发票6张，证明1份。原告王峰提交该组证据证明原告向被告开具的发票具有确认原、被告双方业务结算的功能，其结算的金额是1305000元，现在该发票尚在原告手中，发票是具有法律效力的收付款凭证。故被告未向原告付清工程款。被告新海公司对发票的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为发票系原告单方面开具，属于间接证据，不能够证实工程造价的数额，双方工程量应以结算或鉴定为准。被告新海公司对证明的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为被告公司从未向原告开具过该证明。本院认定该组证据中，建筑业统一发票符合证据的真实性、合法性及关联性，但不能达到原告的证明目的，证明的真实性无法确认且被告不予认可，本院不予采信。
8.中国建设银行客户专用回单9份。被告新海公司提交该份证据证明从2014年5月30日至2015年2月17日，被告累计向原告转账支付工程款1079266.00元。原告对该组证据的真实性、合法性及关联性均认可，但认为涉案工程总造价款应为1372769.63元，其中2014年7月10、11日被告向原告支付的25万元中包含215694元的澳海澜庭的工程款以及本案涉案工程的材料款11466元，且该组证据恰能印证被告尚欠原告涉案工程款554982元。本院认定该组证据符合证据的真实性、合法性及关联性，予以采信。
9.工程造价司法鉴定意见书1份。被告新海公司提交该份证据证明在原一审程序中原告已经就涉案工程造价申请了鉴定，鉴定结果为原告施工的两个合同项下工程总造价为1181024.91元，原告未提出重新鉴定的申请。原告王峰对该证据不予认可，认为该鉴定未核算榫卯的系数，也未考虑郭绍辉与王峰签字确认的廊亭的情况。本院认定该证据符合证据的真实性、合法性及关联性，予以采信。
10.民事诉状一份。被告新海公司提交该份证据证明原告在第一次起诉时在该份诉状中将银川先泽房地产开发有限公司列为共同被告，在事实与理由部分称”2014年5月30日银川先泽房地产开发有限公司让原告给其在银川市××区制作安装景观平台产生费用215694元”，由此可见原告对于澳海澜庭项目属于银川先泽房地产开发有限公司开发这一事实是认可的。原告王峰对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。认为该诉状中的陈述部分说明的是澳海澜庭项目是由被告和先泽房地产共同结算的。本院认定该份证据与本案无关联性，不予采信。
根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年4月26日，原、被告双方签订《银川西夏风情园防腐木材料采购及安装合同》一份，约定：原、被告双方就银川西夏风情园防腐木材料采购及安装事宜达成一致意见；栏杆729.6m，综合单价280元/m，合计204288元；木地板1781.8㎡，综合单价270元/㎡,合计481086元，木制品37.9m3，综合单价6000元/m3，合计227400元，合同总价款为912774元〔备注：本合同单价为固定单价，为施工完成的价格，已包含人工费、机械费、材料费、运输费、装车费、安装费、检测费、返工费、附材（室外防腐漆、五金配件）、税金、损耗费、利润等一切费用（不含砂、水泥，若材料耗损或丢失由乙方承担），且已综合考虑人工、材料、机械、关税、汇率涨价及政府政策性文件调整等风险因素（包括油费上涨），因此不因任何因素而调整，结算时不再计取任何费用〕；开工日期为2014年3月15日；付款方式采用按实结算的结算方式，以到场材料单及经被告人员郭绍辉、钟黎文验收合格且原、被告双方均认可的单据为准；结算程序：材料进场后，经被告指定人员验收合格后开始施工，付款方式为次月结账，每月的月底根据上月原告已完成的工程量并由被告指定的工作人员（钟黎文、曾文胜、李刚、郭绍辉）书面签字确认的月结算单支付至月结单的70%，待工程完工后三个月内转账付至总结算（由月结算单组成）单的95%，余款5%作为质保金在结算完成后1年内无息付清。
2014年5月30日，原、被告双方又签订《银川西夏风情园古建廊亭采购及安装合同》一份，约定：原、被告双方就银川西夏风情园古建庭廊采购及安装事宜达成一致意见，原告按图纸施工长廊为27m，综合单价6400元/m，合计172800元；按图纸施工3米四角亭2个，综合单价46100元/个，合计92200元，合同总价款为265000元〔备注：本合同单价为固定单价，为施工完成的价格，已包含人工费、机械费、材料费、运输费、装车费、安装费、检测费、返工费、附材（室外防腐漆、五金配件）、税金、损耗费、利润等一切费用（不含砂、水泥，若材料耗损或丢失由乙方承担），但是不含廊亭基础，基础由被告承担。且已综合考虑人工、材料、机械、关税、汇率涨价及政府政策性文件调整等风险因素（包括油费上涨），因此不因任何因素而调整，结算时不再计取任何费用〕；开工日期为2014年5月15日，合同采用按实结算的结算方式，在工程竣工原告自检合格后，通知被告的工作人员郭绍辉、钟黎文验收，以合格的及原、被告双方均认可的单据为准；结算程序：材料进场后，经被告指定人员验收合格，付款方式为次月结账。每月的月底根据上月被告指定人员书面签字确认的工程结算单进行支付至该月的75%，待工程完工后三个月内转账付清总款的90%，余下10%作为保修金，待全部工程竣工验收合格满一年后无息付清。上述两份合同均约定，在满足合同约定的付款条件后，被告未按照合同约定按时、足额支付合同款的，则被告按500元/天向原告支付违约金。2014年6月28日，被告的工作人员郭绍辉出具《情况说明》一份，内容为：”因甲方原因，现乙方（王峰）在已完成廊亭的工程后，按甲方要求，另做一个独立的古亭，图纸按廊亭的亭子图纸施建，此独立的古亭单价按市场询价得出以60000元结算”。
上述两项工程完工后，原告将工程交付被告使用，双方至今未进行结算。2015年12月31日，经银川市中级人民法院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对上述两项工程造价进行鉴定，鉴定结果为：1、银川西夏风情园制作防腐木材料费用、古建筑廊亭采购及安装工程结算造价为1181024.91元；2、根据被告工作人员郭绍辉签字的情况说明，约定廊亭的工程造价为60000元，但实际勘测中该廊亭没有实物存在，原告陈述该廓亭应被告代表的要求已拆除，但被告的后任代表不知道此事，故将该廊亭的造价列入争议项目，由法院查证后裁决。原告支付鉴定费25000元。
2014年5月30日至2015年2月17日期间，被告新海公司累计向原告王峰转账支付工程款1079266元。庭审中，原告王峰自认原、被告双方就澳海澜庭工程并未签订建设工程施工合同，该部分工程款215694元系原告与其他公司之间因项目合作进行的工程款抵顶。法庭辩论终结前，原告以其所举证据建筑业统一发票6张及证明1份将其对工程总造价数额的主张变更为1305000元。
本院认为，原、被告签订的《银川西夏风情园防腐木材料采购及安装合同》及《银川西夏风情园古建廊亭采购及安装合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。原告依约向被告交付了工程，被告亦应按照合同约定向原告支付工程款。原告主张工程总造价为1305000元，缺乏事实及法律依据。原一审过程中，原告已经就涉案工程造价申请了司法鉴定，鉴定意见为原告施工的两个合同项下工程总造价为1181024.91元，本院予以确认。依据原告方提供的”情况说明”可以证明，在涉案两份合同之外，双方约定”另做一个独立的古亭”，且约定单价为60000元，故该笔费用应由被告承担。原告主张其于2014年3月14日和2014年3月27日向被告送货产生材料费11466元，因该费用产生在施工期间，且双方合同明确约定合同单价已包含材料费、运输费等费用，故原告单独就该项费用提出请求，本院不予支持。对原告主张的澳海澜庭工程款215694元，因原告已当庭自认该部分款项系其与其他公司之间进行的工程款抵顶，故与本案无关联性，原告主张被告已支付的工程款中应对该部分费用进行扣减的意见，本院不予采纳，原告对于澳海澜庭部分工程款可另行主张权利。综上，涉案两项工程造价应为1241024.91元（1181024.91元+60000元=1241024.91元）。被告已经向原告支付工程款1079266元，故被告还应向原告支付工程款161758.91元(1241024.91元-1079266元=161758.91元)。原告主张违约金163494.6元，因原、被告双方一直未就涉案工程进行结算，而双方对工程款结算金额的确定是工程款给付的前提，故原告要求被告向其支付违约金的诉讼请求不符合双方约定的支付违约金的条件，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。工程完工后，被告应配合原告进行结算，但双方至诉讼发生时仍未进行结算，为查清案件事实，原告申请对涉案工程的费用进行鉴定并支付了鉴定费25000元,该费用应由被告负担。
综上所述，对原告王峰要求被告新海公司支付工程款及违约金的诉讼请求，本院部分予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告富阳市新海园林养殖有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告王峰支付工程款161758.91元；
二、驳回原告王峰的其他诉讼请求。
当事人未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10885元，由原告王峰负担8399.74元,由被告富阳市新海园林养殖有限公司负担2485.26元；鉴定费25000元，由被告富阳市新海园林养殖有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审判长靳佳莉
人民陪审员张慧玲
人民陪审员丁丽芳
二O一七年七月三十一日
书记员韩亚茹