呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1974号
上诉人（原审被告）：四川省自贡市龙腾文化艺术有限公司。住所地四川省自贡市自流井区泰丰大厦****号。
法定代表人：罗太初，公司经理。
委托诉讼代理人：唐白康，四川文君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：呼和浩特市名德工程材料有限公司。住所地呼和浩特市金桥开发区金河镇新营子村金桥热电厂西门南300米。
法定代表人：ＸＸ忠，公司总经理。
被上诉人（原审被告）：廖伯平，户籍所在地四川省自贡市。
被上诉人（原审被告）：李刚，户籍所在地四川省自贡市。
被上诉人（原审被告）：严新伟，户籍所在地四川省自贡市。
被上诉人（原审被告）：内蒙古森饰木业有限公司。住所地呼和浩特市新城区呼哈铁路东。
法定代表人：张亮，公司经理。
委托诉讼代理人：云玉婷，内蒙古诚安律师事务所律师。
上诉人四川省自贡市龙腾文化艺术有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人呼和浩特市名德工程材料有限公司（以下简称名德公司）、被上诉人廖伯平、被上诉人李刚、被上诉人严新伟、被上诉人内蒙古森饰木业有限公司（以下简称森饰公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第06017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙腾公司的委托诉讼代理人唐白康、被上诉人名德公司的法定代表人ＸＸ忠、被上诉人森饰公司的委托诉讼代理人云玉婷到庭参加诉讼。被上诉人廖伯平、李刚、严新伟经本院合法传唤未到庭，按缺席处理。本案现已审理终结。
龙腾公司上诉请求：一、请求撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第06017号民事判决，依法驳回名德公司对龙腾公司的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：龙腾公司与案外人郑火明签订《包工协议书》为承揽合同，承揽人在承揽过程中形成的民事赔偿责任应由承揽人自行承担，与作为定做人的龙腾公司无关。廖伯平、李刚、严新伟焚烧个人生活垃圾的行为既不在工作时间，也不是工作原因，更不在工作地点，故不能视为职务行为。一审判决认定三人侵权行为属于执行职务范围，而由龙腾公司承担赔偿责任不当。关于责任分担问题，名德公司生产、储存的聚乙烯管属易燃物，而森饰公司将其户外场地租赁给名德公司用于堆放聚乙烯管本就存在不当之处，且在整个厂区内也未配置消防灭火器材，故该二被上诉人对于本案火灾的扩大及损失的财产也存在重大过错，一审判决令其各自承担5%的赔偿责任显然过轻，有所不当。廖伯平、李刚、严新伟作为直接侵权人，一审判其三人不承担责任更为不当。一审法院根据刑事程序中取得的呼和浩特市价格认证中心出具的估价鉴定结论作为本案民事诉讼程序中认定本案损失的证据于法无据，与实体法、程序法严重相违，请求二审法院依法不予采信。本案的直接侵权人和责任人是廖伯平、李刚、严新伟，法院判决该三人构成失火罪，且龙腾公司未被认定为安全事故，由此可见本案侵权行为与龙腾公司无关。综上所述，结合本案各项直接及客观事实和法律依据，一审判决龙腾公司承担赔偿责任于理不符，于法无据，显然不当。请求二审法院公正审判，避免让本不应承担赔偿责任的龙腾公司承担上百万的赔偿责任。
名德公司辩称，廖伯平、李刚、严新伟三人所烧的垃圾都是龙腾公司购买的一次性劳保物品，且最后引起火灾的是工程上使用的喷漆罐，不是生活用品。焚烧垃圾的行为是龙腾公司所派的管理人让烧的，否则工人不可能跑去距离垃圾200多米的地方焚烧，还带着棉衣棉被。龙腾公司明知名德公司是生产塑料产品的，还在距离塑料管不到100米的距离建立垃圾点，点火焚烧，是无视他人安全的不合理的行为。
森饰公司辩称，本案与森饰公司无关，对一审法院的财产损失的金额认可。
廖伯平、李刚、严新伟未到庭也未提交书面的答辩意见。
名德公司向一审法院起诉请求：1、龙腾公司、廖伯平、李刚、严新伟赔偿名德公司的直接损失1260645元，利息122492元（从2014年1月22日起暂时计算至2015年11月22日，利率按5.3%计算，今后计算至给付清之日止）；2、森饰公司在龙腾公司、廖伯平、李刚、严新伟清偿不足的范围内承担补充责任；3、森饰公司返还租金50000元（以上合计1433137元）。
一审法院认定事实：森饰公司将位于呼和浩特市赛罕区金桥热电厂对面的厂房租赁给名德公司和龙腾公司，两厂房位于同一院落且相邻。名德公司和森饰公司签订了房屋租赁协议，协议约定：租期自2011年5月20日起至2014年5月20日止，名德公司租赁被告森饰公司3号车间，年租金15万元，每半年付一次，2013年11月20日到2014年5月20日半年75000元的租金名德公司已支付。同时另支付1万元户外堆放材料的场地租赁费，在厂房外堆放部分材料。龙腾公司（吴秀艳为代表）与森饰公司（协议首页出租方记载为张春刚，落款处签名为宋贺良）签订《房屋协议》，龙腾公司承租10号库房，租赁期限从2013年12月25日起至2014年1月24日止，包括廖伯平、李刚、严新伟三人在内的工人生活居住亦在该厂房。2014年1月22日春节前夕，龙腾公司组织工作人员回家过年，廖伯平、李刚、严新伟在清理卫生，焚烧垃圾时失火，从而造成间隔一座厂房名德公司堆放的管材被烧毁。就失火的具体原因，呼和浩特市赛罕区公安消防大队作出的火灾事故认定书载明：起火时间为2014年1月22日9时44分许；起火原因为2014年1月22日早晨，廖伯平和李刚在呼和浩特市赛罕区金桥热电厂西门南300米路西院内的污水管材堆场西南角南侧垃圾堆中部偏西的位置焚烧棉衣棉被，离开时未将火熄灭，最后离开垃圾堆的严新伟也没有将垃圾堆里的火熄灭，致使垃圾堆里的火种引燃污水管材堆场西南角的纸箱，着火的纸箱又引燃了聚乙烯HDPE双平壁钢塑复合缠绕管进而蔓延成灾。2015年9月24日呼和浩特市赛罕区人民法院以（2015）赛刑初字第00249号刑事判决书判决：被告人廖伯平、李刚、严新伟犯失火罪，判处有期徒刑两年六个月。刑事判决书同时认定：失火导致的直接财产损失为1106652元。本案查明其中1091328元管材损失属于名德公司，另外15324元损失与名德公司无关。自2014年1月22日失火日起，公安消防部门封闭现场，租赁厂房不能正常使用。
一审法院认为，李刚、严新伟、廖伯平的失火行为致名德公司财产损害，对名德公司的损害应予赔偿。关于名德公司财产损失数额的认定。一审法院认为，（2015）赛刑初字第00249号生效的刑事判决书已确认的直接财产损失为1106652元，其中属于名德公司的1091328元管材损失，予以支持。名德公司主张其余被完全烧毁的169317元管材损失，未经鉴定，名德公司也无其他证据予以印证，证据不足，不予支持。龙腾公司就损失的金额有异议，但不申请鉴定，亦无其它证据足以推翻前述鉴定结论，故龙腾公司就损失金额的抗辩该院不予采信。关于龙腾公司与廖伯平、李刚、严新伟是否存在雇佣关系，该院认为，龙腾公司负责人吴秀艳的询问笔录、被告廖伯平、李刚、严新伟的询问笔录，公安机关立破案工作说明，其他证人证言中均证实龙腾公司与廖伯平、李刚、严新伟为雇佣关系，再结合龙腾公司认可工人的工资、住宿、餐饮、保险等都是由龙腾公司支付，且龙腾公司内部的规章管理制度也约束工人的事实，能够形成完整的证据链，符合雇佣关系的法律特征，故该院认定，龙腾公司与廖伯平、李刚、严新伟为雇佣关系。关于廖伯平、李刚、严新伟的侵权行为是否属于”因执行工作任务”，该院认为，只有在执行职务中以用人单位名义实施的行为，才构成用人单位的侵权行为，否则不构成用人单位的侵权行为。用人单位不承担责任。在判断工作人员的侵权行为是否属于执行职务范围时，除一般原则外，还必须考虑其他特殊因素，如行为内容、行为时间、地点、场合、行为之名义以及行为的受益人等等。就本案而言，三人行为发生在2014年1月22日离开生活工作地之前，且该厂房于2014年1月24日到期，即工人离开后，龙腾公司即应将清理干净的库房及场地交付出租人森饰公司，且从行为的客观形式上也不能使受害人认识三人行为为个人行为，故法院认定，三人侵权行为属于执行职务范围，即龙腾公司应对三人侵权行为承担民事责任。廖伯平、李刚、严新伟履行职务行时的失火行为造成名德公司财产损害，龙腾公司应承担侵权责任；森饰公司作为出租厂房的所有权人，所出租厂房并非各自独立，森饰公司对于公共部位负有管理责任，森饰公司作为公共部位的管理人未尽到安全保障义务，综合案件事实，就龙腾公司应承担的赔偿责任，应承担5%的补充责任。另，名德公司将易燃材料露天存放，就可能存在的危险未采取相应防范措施，就财产损害的发生亦存在轻微过错，亦应承担5%的责任。关于名德公司要求森饰公司支付租金75000元的请求，该院认为，属另一法律关系，名德公司可另案主张。另关于名德公司利息损失的请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告四川省自贡市龙腾文化艺术有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告呼和浩特市名德工程材料有限公司财产损失1036762元（091328元×95%）。二、被告内蒙古森饰木业有限公司就第一项判决内容承担51838元（1036762元×5%）的补充责任。三、驳回原告呼和浩特市名德工程材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17698元（名德公司已预交），由四川省自贡市龙腾文化艺术有限公司负担12872元，由呼和浩特市名德工程材料有限公司负担4826元。
二审中，上诉人新提交了一份证据为刑事卷宗24、25、48、49、62、20页，拟证明这次火灾是严新伟在火堆即将熄灭的时候投入喷漆罐导致。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：龙腾公司是否应承担名德公司火灾损失的赔偿责任，具体数额为多少。
针对该争议焦点，龙腾公司认为廖伯平、李刚、严新伟系案外人郑火明所雇佣没有事实及法律依据。在二审庭审中，龙腾公司认可吴秀艳是龙腾公司的工作人员，而吴秀艳在呼和浩特市××区的询问笔录中认可焚烧垃圾的工人是龙腾公司雇佣的。故一审判决认定龙腾公司与廖伯平、李刚、严新伟为雇佣关系正确。廖伯平、李刚、严新伟所焚烧的垃圾并非只有其三人自用物品，而是清理库房及场地后将垃圾进行焚烧，故其三人在工作场所附近为龙腾公司清理场地处理垃圾的行为应认定为职务行为。名德公司在户外堆放聚乙烯管未设施防火隔离措施的行为存在过错，应承担一定的责任。龙腾公司认为名德公司对本案火灾的扩大及损失的产生存在重大过错证据不足，故一审判决让名德公司承担5%的责任并无不当。龙腾公司认为一审法院根据刑事程序中取得的呼和浩特市价格认证中心出具的价格鉴定结论作为本案认定损失的证据不当，然而本案的火灾现场已不在，不具备再次鉴定的条件。且龙腾公司在一审、二审中均未申请鉴定，故一审判决参考刑事诉讼中取得的价格鉴定结论并无不当。此次失火事件，虽然龙腾公司在刑事上未被认定为安全事故，但不意味着其不应承担民事责任。故一审判决龙腾公司承担95%的责任，赔偿名德公司财产损失1036762元并无不当。龙腾公司可以在承担赔偿之后，向廖伯平、李刚、严新伟三人追偿。
综上所述，龙腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12872元，由龙腾公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾 慧 芳
审判员 郭 籽 良
审判员 徐 晓 凡
二〇一七年七月三十一日
书记员 呼和满都夫