江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终214号
上诉人（原审被告）：江西省山海建筑有限公司，住所地江西省分宜县城钤山西路。
法定代表人：黄海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗增光，江西钤阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李秋华，男，汉族，1975年3月21日生，住江西省新余市渝水区。
委托诉讼代理人：兰勇、李小敏，江西辰盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何水牛，男，汉族，1957年2月2日生，住江西省樟树市。
原审被告：钟博，男，汉族，1965年12月12日生，住江西省新余市分宜县。
委托诉讼代理人：陈华，江西弘杰律师事务所律师。
上诉人江西省山海建筑有限公司因买卖合同、民间借贷纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人江西省山海建筑有限公司（下称山海公司）的委托诉讼代理人罗增光、被上诉人李秋华的委托诉讼代理人兰勇、原审被告钟博的委托诉讼代理人陈华到庭参加诉讼。被上诉人何水牛经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山海公司上诉请求：一、撤销原判第二项，改判驳回李秋华对山海公司提出的诉请；二、本案上诉费由何水牛承担。事实与理由如下：一、本案定性错误，应为民间借贷纠纷。2012年委托书载明的欠款为钢材款，金额为208.88万元。2015年11月17日何水牛出具给李秋华借条载明借到何水牛现金450万元，月息2.4分。李秋华诉请金额为450万元，本案应属民间借贷纠纷。二、李秋华未能对450万元组成作出合理解释，一审法院在事实未查清情况下判决山海公司承担连带责任没有依据。三、一审法院以委托书为定案依据认定山海公司未尽到管理义务而判决其承担连带责任没有事实和法律依据。委托书仅证明何水牛欠李秋华钢材款，而非山海公司新余项目部欠钢材款。委托书不是委托山海公司扣款，而是委托新余市林盛房地产开发有限责任公司（林盛公司）扣款，是否接受委托应由林盛公司自己决定，与山海公司无关。且委托书也不产生债务转移或加入后果，山海公司收到工程款根本无权从中扣款支付给李秋华，李秋华拿到委托书后也没有提交给林盛公司，林盛公司并未收到该委托书。故本案委托代理关系并不成立，更谈不上所谓管理义务，李秋华未将委托书提交给林盛公司，证明其已放弃该权利，时隔四年多，再提委托书已过诉讼时效。四、2015年的借条表明李秋华与何水牛之间形成新的借贷关系。
李秋华辩称：一、本案属买卖合同、民间借贷纠纷。二、450万元系由208.88万元钢材款和借款本金100万元及其利息组成，山海公司、何水牛归还款项顺序是先息后本，且丰城市人民法院2015年12月23日对何水牛的调查笔录中何水牛承认拖欠李秋华钢材款300多万元及利息。三、一审判决山海公司对货款承担连带责任与事实相符。首先，山海公司未尽到管理义务。事实上山海公司本身就是钢材款的债务人，其出具委托书只是将其债务委托第三人履行的行为，在第三人未履行时，山海公司理应承担支付责任。若按山海公司所称其与李秋华未有任何的债权债务关系，其在本案中亦不会向李秋华支付20万元及委托第三人支付。委托书未明确支付时间，不存在超过诉讼时效问题。综上,原判认定事实清楚，适用法律正确，山海公司诉请应予驳回。
何水牛未答辩。
钟博辩称对山海公司上诉无意见。
李秋华向一审法院起诉请求：一、判令何水牛、钟博、山海公司共同偿还欠款450万元及利息64.8万元（利息以450万元为本金，按约定月利率2分4厘计算，从2015年11月17日起暂计至2016年5月17日止，应计算至实际付清止）；二、本案诉讼费由何水牛、钟博、山海公司承担。
一审法院查明：2010年9月6日，林盛公司与山海公司签订《建设工程施工合同》二期A区报建合同、二期B区报建合同两份合同，合同约定：山海公司承包林盛公司林盛公园华府二期工程部分工程，工程地点新欣北大道1123号，工程内容一般土建工程、水电安装，该合同还约定了工程承包范围、质量标准、合同价款等内容，钟博在山海公司委托代理人处签字。2010年11月9日，山海公司与何水牛签订《施工合同补充协议书》该协议书约定：山海公司将林盛·公园华府二期工程12＃楼、13＃楼、14A＃楼、14B＃楼、12＃楼和13＃楼人防、地下车库分包给何水牛承建。李秋华是加州贸易公司的投资人，多次派人送钢材到公园华府二期工程。2012年8月21日，何水牛向李秋华出具委托书一份，该委托书写明“本人在公园华府工程建设中截止到2012年8月19号为止，总欠钢材商李秋华人民币贰佰零捌万捌仟捌佰元整（2088800元）。现委托新余市林盛房地产开发有限公司在我工程款中分期分批支付给李秋华。委托人：何水牛/委托单位：江西省山海建筑公司新余项目部/2012年8月21号。”山海公司新余项目部通过项目部15052001290259175帐号分别于2012年9月28日、2012年12月7日向何梅兰汇款二笔，每笔100000元。2013年10月21日，李秋华委托何梅兰向何水牛汇款100万元，该款项为何水牛向李秋华借款。李秋华及其哥哥李秋保是丰城林安物流发展有限公司的实际控制人，丰城林安物流发展有限公司挂靠江西省国利建设集团有限公司承建丰城林安国际商贸物流城一期工程，丰城林安物流发展有限公司将物流城y5＃、y6＃楼发包给钟博进行施工，y5＃、y6＃工程总价为34572794元。丰城林安物流发展有限公司以江西省国利建设集团有限公司名义向钟博支付工程款，2014年8月21日，丰城林安物流发展有限公司向何四莲转款1000000元，该款项为何水牛向李秋华的还款。2015年2月12日，何水牛、钟博向丰城林安物流发展有限公司提交了《工程建设项目拨款申请单》，要求丰城林安物流发展有限公司向何四莲6222081505000429526帐号转款500000元，拨款用途注明为：代扣钢材款。2015年2月13日，国利建设丰城林安国际商贸城项目部向何四莲6222081505000429526帐号转款500000元。2015年11月17日，何水牛向李秋华出具借条一份，该借条上写明“借条/今借到李秋华现金计币肆佰伍拾万元整，（4500000），月息按2分4计算。此据/经借人何水牛/2015.11.17号。”2016年8月30日，法院对李秋华询问中，李秋华表示何水牛借条上4500000元是由2088800元货款加上1000000元借款从结算或打款日开始以月息两分四计算利息至2015年11月17日，再扣除2014年8月21日丰城林安物流发展有限公司转给何四莲的1000000元得出4500000元。同日，钟博代理人表示，钟博与丰城林安物流发展有限公司、江西省国利建设集团有限公司建设施工合同纠纷一案，最后以调解结案，在调解中钟博认可2014年8月21日丰城林安物流发展有限公司向何四莲转款1000000元可以抵扣工程款1000000元，2015年2月13日转款500000元未予以认可，未扣除工程款。2016年7月4日，林盛公司出具《说明》一份，该《说明》内容为“我公司把工程款直接转入朱琐冬个人卡，是受江西省山海建筑有限公司新余项目部股东口头委托直接转入，朱琐冬本人也是江西省山海建筑有限公司新余项目部的出纳，管理江西省山海建筑有限公司新余项目部的全部资金进出。”林盛公司分别于2013年7月18日、2013年9月11日、2013年9月17日向朱琐冬转帐3000000元、200000元、1500000元。
另查明，李秋华是加州公司投资人，何梅兰、何四莲曾是加州公司财务。
一审法院认为，本案属买卖合同、民间借贷纠纷。2012年8月21日，何水牛向李秋华出具的《委托书》上虽然没有约定利息及利息的计算方式，但是根据何水牛欠李秋华的货款、借款金额及2015年11月17日何水牛向李秋华出具的借条，可知，何水牛所欠李秋华的货款及借款实际是结算或借款之日起按月息二分四计算逾期付款利息的，但因该借条没有山海公司的盖章且山海公司认为该借条与其无关，故李秋华与何水牛约定的利率不适用于山海公司。山海公司新余项目部通过项目部15052001290259175帐号于2012年9月28日向李秋华还款100000元、2012年12月7日向李秋华汇款100000元、2014年8月21日，何水牛通过丰城林安物流发展有限公司向李秋华还款1000000元，以上款项都未约定归还的是属于货款本金还是逾期利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，因双方未约定归还是属于本金还是逾期利息，根据法律规定确认是先还逾期利息后还本金。另外，双方还对利息以及利息的计算方式发生争议，认定应在法律规定范围内按月息两分计算逾期付款利息，超出部分，不予支持。故认定是先归还李秋华2012年8月19日至2012年9月28日的货款利息54308.80元（2088800元×2%÷30天×39天＝54308.80元）后，再归还李秋华货款本金45691.2元（100000元－54308.80元＝45691.2元），故截至2012年9月28日，何水牛尚拖欠李秋华货款本金2041716.27元（2088800元－45691.2元＝2043108.8元）；2012年12月7日汇款100000元先归还了2012年9月29日至2012年12月7日货款2043108.8元的逾期付款利息为93983元（2043108.8元×2%÷30天×69天＝93983元）后，再归还李秋华货款本金6017元（100000元－93983元＝6017元），截至2012年12月7日，何水牛尚拖欠李秋华货款2037091.8元（2043108.8元－6017元＝2037091.8元）；2012年12月8日至2014年8月21日货款2037091.8元的逾期付款利息为（2037091.8元×2%÷30天×622天＝844714.07元），故截至2014年8月20日，何水牛拖欠李秋华货款本金2037091.8元，利息844714.07元。2013年10月21日，李秋华向何水牛汇款1000000元，该款项打入了何水牛的个人帐户，且李秋华没有举证证明该款项与山海公司之间有任何关系，故该款项为何水牛个人向李秋华借款。何水牛向李秋华借款1000000元应按月息二分计算逾期付款利息，2013年10月21日至2014年8月21日借款1000000元产生的利息为（1000000元×2%÷30天×300天＝200000元），2014年8月21日，何水牛向李秋华还款1000000元，截止2014年8月21日，何水牛拖欠李秋华货款及借款利息1044714.07元（844714.07元＋200000元＝1044714.07元），扣除何水牛还款1000000元，截至2014年8月21日，何水牛尚欠李秋华货款本金2037091.8元、借款1000000元、利息44714.07元（1044714.07元-1000000元＝44714.07元）。虽然，何水牛2015年11月17日向李秋华出具的借条上认可拖欠李秋华本金4500000元，但何水牛实际拖欠的本金为货款本金2037091.8元、借款1000000元。故对李秋华诉请要求何水牛偿还货款2037091.8元、借款1000000元及利息1326366.81元（2014年8月22日起至2016年5月17日，3037091.8元×2%÷30天×633天＝1281652.74元；1281652.74元+44714.07元＝1326366.81元）并从2016年5月18日起以3037091.8元为本金按月息二分计算逾期付款利息的诉请，予以支持；超出部分，不予支持。对李秋华要求钟博对上述款项中承担偿还责任的诉请，因钟博未与李秋华之间发生任何买卖、借贷关系，故对该诉请，不予支持。李秋华在庭审中和庭后提交的书面代理词中强调，何水牛、钟博以山海公司的名义在李秋华处购买钢材及向李秋华借款的行为属于表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，”表见代理发生的时间点为订立合同时，在本案中该时间点为李秋华与何水牛实际发生买卖关系时，判断何水牛的行为是否属于表见代理就是判断李秋华与何水牛发生买卖关系时其是否有理由相信何水牛有山海公司的代理权。在本案中，李秋华仅从送货地点为山海公司所承建的公园华府，认定与其发生买卖合同关系的为山海公司，未达到善意第三人的善意且无过失构成要件，不构成表见代理。关于山海公司是否在出具的委托书责任范围内承担责任。2012年8月31日，何水牛、山海公司向李秋华出具的委托书上写道“本人在公园华府工程建设中截止到2012年8月19号为止，总欠钢材商李秋华人民币贰佰零捌万捌仟捌佰元整（2088800元）”，根据李秋华与何水牛之间钢材买卖关系，本人指的是何水牛，何水牛认可拖欠李秋华货款2088800元，第二句“在我工程款中分期分批支付给李秋华”，何水牛挂靠山海公司承包了林盛公司的工程，何水牛是工程的实际施工人，故“我”指的也是何水牛。因林盛公司与山海公司之间签订了《建设工程施工合同》，李秋华想要从林盛公司获得工程款，必须依靠何水牛、山海公司的协助。山海公司盖章表示其同意协助李秋华从林盛公司获取相应的工程款，但山海公司未尽到管理的义务，仅2013年7月18日当天林盛公司就在山海公司新余项目部股东口头授意下向山海公司新余项目部出纳朱琐冬转帐3000000元工程款项，但截至本案判决之日，山海公司新余项目部仅于2012年9月28日向李秋华还款100000元、2012年12月7日向李秋华汇款100000元，故山海公司应对何水牛所欠货款在1888800元（2088800元-100000元-100000元＝1888800元）范围承担连带清偿责任，超出部分，不予支持。对钟博、山海公司提出该《委托书》已过诉讼时效的辩称意见，因该委托书未明确工程款分几批次及每批工程款的支付时间，诉讼时效不应从出具《委托书》之日起开始计算，故对上述辩称意见，不予认可。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十一条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何水牛于判决发生法律效力之日起十日内偿还李秋华货款2037091.8元、借款1000000元及利息1326366.81元并从2016年5月18日起以3037091.8元为本金按月息二分计算逾期付款利息至款项付清之日止；二、山海公司对上述款项在1888800元的范围内承担连带清偿责任；三、驳回李秋华的其他诉讼请求。本案案件受理费47836元，财产保全费5000元，合计52836元，由李秋华承担7926元，由何水牛承担44910元，山海公司对其中的19549元连带承担。
二审期间,山海公司、李秋华、何水牛、钟博均未向本院提交证据材料。
本院经审理查明，李秋华事后未将委托书内容告知山海公司。本案诉讼发生前，山海公司亦未收到委托书。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案属买卖合同、民间借贷纠纷。本案争议焦点是：一、李秋华起诉山海公司是否超过诉讼时效？二、
如何认定委托书上加盖山海公司新余项目部印章性质？山海公司是否应在188.88万元款项内向李秋华承担清偿责任？
关于争议焦点一。委托书签订时，工程款金额、支付时间未明确，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，诉讼时效起算点不应从出具《委托书》之日起开始计算，山海公司关于本案已过诉讼时效的上诉主张不能成立。
关于争议焦点二。林盛公司与山海公司签订建设工程施工合同，约定由山海公司承包公园华府二期部分工程，山海公司再将上述工程中一部分分包给何水牛承建。因林盛公司与何水牛之间无直接合同关系，委托书才注明委托林盛公司在工程款中分期分批支付给李秋华，委托书的本意是要求林盛公司直接将工程款支付给李秋华，而无需通过山海公司这一中间环节。林盛公司一审提交了证明，表示其从未收到过委托书，本案一、二审期间李秋华亦未提交证据证明林盛公司收到了该委托书，李秋华诉讼代理人也表示委托书只有一份，且由李秋华持有，故本院认定林盛公司未收到该委托书。从委托事项来看，委托书只是委托林盛公司将工程款支付给李秋华，山海公司作为委托人对此种付款方式予以同意认可并加盖项目部印章，委托书并未要求山海公司将工程款直接支付给李秋华,从该委托书不能得出山海公司具有承担本案所涉钢材款债务的意思表示。本案中山海公司系以案涉钢材款债务的履行辅助人身份出现，其仅仅是对何水牛（债务人）向李秋华（债权人）债务的履行起到辅助作用，并不负有合同义务。所谓债务履行的辅助人，是指根据债务人的意思而事实上辅助债务人履行债务的人。合同法第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。合同法第一百一十二条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。参照上述规定，合同主体、内容、责任均具有相对性，没有合同关系的第三人不负有特定合同关系所设定的义务。一审认为，2013年7月18日林盛公司在山海公司新余项目部股东口头授意下向项目部出纳朱琐冬转账300万元工程款，山海公司未尽到管理义务，故判决山海公司在钢材款总额减去山海公司新余项目部已向李秋华付款金额范围内向李秋华承担连带清偿责任。本院认为，山海公司从林盛公司处承包工程，再将承接工程中的一部分分包给何水牛，何水牛只是实施了公园华府部分工程的承建，现有证据不能证实该300万元与何水牛分包工程有关，一审认定山海公司未尽到管理义务证据不足；且即便该300万元与何水牛分包工程的工程款有关，但山海公司与李秋华之间并无合同关系，因履行辅助人的过错导致合同债务不能履行的，应由辅助的债务人而不应由辅助人来承担责任。一审在山海公司没有债务加入和承担的意思表示情况下，突破合同相对性，适用合同法第一百零七条关于违约责任条款判决山海公司对货款承担连带责任缺乏合同依据和法律依据。本案所涉钢材款仍应由何水牛承担。李秋华关于山海公司本身就是钢材款债务人以及何水牛对外以山海公司名义进行交易，何水牛行为构成表见代理，其后果由山海公司承担的辩解没有事实依据和法律依据，不予支持。因何水牛未提出上诉，对一审判决涉及何水牛责任部分予以维持。综上，山海公司关于其不承担责任的上诉请求具有事实和法律依据，原判适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1841民事判决第一项；
二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初1841民事判决第二、第三项；
三、驳回被上诉人李秋华原审提出的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费47836元，保全费5000元，二审案件受理费21799元，合计74635元，由被上诉人李秋华承担29725元，被上诉人何水牛承担44910元。
本判决为终审判决。
审判长 刘维文
审判员 傅惠君
审判员 朱 伟
二〇一七年九月四日
书记员 敖蒙娜