湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终439号
上诉人（原审被告）颜继红。
委托代理人罗智晖。
被上诉人（原审原告）心连心集团百货有限公司，住所地湘潭市雨湖区韶山中路基建营中荣大厦。
法定代表人黄展新，该公司董事长。
委托代理人陆胤霖，。
上诉人颜继红因与被上诉人心连心集团百货有限公司劳动争议一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2015）岳民初字第1777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员罗亮担任审判长，代理审判员ＸＸ、刘娇琳参加评议，代理书记员谭茜担任记录，公开开庭进行了审理。上诉人颜继红及其代理人罗智晖，被上诉人心连心集团百货有限公司的委托代理人陆胤霖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：被告自1993年8月起在湘潭市百货公司岳塘商店工作。2000年1月19日与湖南心连心实业有限公司签订《员工实习期协议书》，在该公司从事收银工作。2008年3月1日，原告与被告签订劳动合同，合同期限自2008年1月11日起至2011年2月10日止，共三年，约定被告担任采购部买手岗位工作，原告根据工作需要或者被告的身体状况、工作能力和表现，经双方协商，可以变更被告的工作岗位和工作地点，因工作急需，原告对被告安排的临时性、短期性工作，被告应顾全大局，服从原告的分配和安排；被告试用期满后的工资标准为每月1500元。2011年2月28日，原告与被告再次签订劳动合同，合同期限自2011年2月11日起至2014年2月10日止，共三年，约定被告担任湘潭片区食品采购岗位工作，原告根据工作需要或者被告的身体状况、工作能力和表现，经双方协商，可以变更被告的工作岗位和工作地点，因工作急需，原告对被告安排的临时性、短期性工作，被告应顾全大局，服从原告的分配和安排；被告试用期满后的工资标准为每月2160元。2014年2月12日，原、被告再次签订劳动合同，合同期限自2014年2月11日起至2017年2月10日止，共三年，约定被告担任采购岗位工作；原告根据工作需要或者被告的身体状况、工作能力和表现，经双方协商，可以变更被告的工作岗位和工作地点，因工作急需，原告对被告安排的临时性、短期性工作，被告应顾全大局，服从原告的分配和安排；被告试用期满后的工资标准为每月2400元。工作期间，原告在2014年、2015年未安排被告休年休假。2015年3月17日，原告人力资源部下达《心连心集团有限公司员工内调通知》，将被告从采购主管岗位调至钢城店副店长岗位，但该通知内容上并无经与原告协商等字样，亦没有注明系临时调动及调动时间。被告不同意，双方因调整工作岗位协商未果，被告自2015年4月1日起未到原告处上班，亦未向原告请假，亦未办理离职手续。2015年4月17日，原告对被告作调查笔录，其中调查笔录的内容显示：被告不承认原告就调整被告工作岗位进行过协商，被告知道劳动合同约定临时性、短时性工作安排应服从，被告表示于2015年4月17日才知道调整岗位是临时性的，但不接受岗位调整等内容。2015年5月22日，被告向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、支付2000年1月19日-2014年2月10日前未签订劳动合同应支付的赔偿金81409.9元；2、支付2008年1月1日-2015年3月31日期间应休未休年休假的工资报酬28243.24元；3、申请自2015年5月20日解除申请人与被申请人的劳动关系，并发放2015年4月1日-5月20日的工资6167.42元；4、申请人解除与被申请人的劳动关系，并支付2000年1月19日-2015年5月18日解除劳动合同的经济补偿金57356.98元。2015年7月24日，该委出具潭劳人仲案字〔2015〕第92号仲裁裁决书，裁决：一、申请人颜继红与被申请人心连心集团百货有限公司的劳动合同自2015年4月16日解除。二、由被申请人心连心集团百货有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人颜继红未休年休假工资报酬11100元。三、由被申请人心连心集团百货有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人颜继红解除劳动合同经济补偿七个半月工资23760元。以上二、三项合计34860元。四、申请人颜继红的其他仲裁请求，本会不予支持。原告不服起诉至法院，请求判令：1、原告不需要支付被告未休年休假工资报酬11100元和七个半月的经济补偿金23760元；2、解除原、被告双方的劳动关系。
经核对原、被告双方提供并结合劳动仲裁阶段双方认可的工资证据，被告解除劳动合同前12个月应发工资如下：2014年4月工资为3219.85元、5月工资为3601元、6月工资为3762元、7月工资为3643元、8月工资为3676.5元、9月工资为2733.5元、10月工资为2908.1元、11月工资2897.5元、12月工资为2923元，2015年1月工资为2930.5元、2月工资为2830元、3月工资为2893元，月平均工资为3168元。
另查明，2015年8月1日原、被告办理了离职交接手续。庭审中原告表示对仲裁裁决书确认的事实部分中关于年休假事实的认定有异议。被告表示对于仲裁裁决书确认的事实部分中关于工资事实的认定有异议（解除劳动合同前12个月的平均工资），其他部分无异议。原、被告对仲裁裁决书确认的事实部分中均表示无异议的部分法庭直接予以认定。
原判认为，本案争议的焦点主要是如下两个问题：一、关于支付2008年1月1日至2015年3月31日期间应休未休年休假工资问题。1、关于是否应当支付年休假工资报酬问题。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。年休假工资是作为职工当年未休年休假的一种补偿，故被告要求2014年之前的未休年休假工资已超过诉讼时效，故只能依法计算被告未超过诉讼时效部分的年休假工资数额。原告主张未休年休假的工资应受劳动仲裁时效一年的限制，符合法律规定，对该主张予以采信。根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施条例》第十条的规定，原告应当按照被告日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，即实际按200%支付。2、关于未休年休假天数问题。被告于1993年8月20日参加工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施条例》第十二条的规定，被告未休年休假天数为：2014年15天、2015年3天，共计18天。原告主张被告未休年休假18天，与本案查明事实相符，对该主张予以采信。3、关于年休假工资计算标准问题。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。工资属于用人单位掌握管理的证据，原告有义务提供被告两年的工资记录，本案中原告仅提供了被告2014年5月至2015年3月共计11个月的工资记录，应当承当不利后果，故原告应当按照每月工资3168元的标准支付被告18天未休年休假工资报酬5243.58元（3168元÷21.75天×18天×200%=5243.58元）。原告诉请不需要支付被告未休年休假工资报酬11100元，与本案查明事实部分相符，对该项诉讼请求部分予以支持。二、关于支付2000年1月19日至2015年5月18日解除劳动合同经济补偿问题。原告与被告的劳动合同是在平等、自愿的基础上签订的，合法有效，原、被告均应依法履行。原、被告双方发生争议时，劳动合同的期限未至，也没有发生合同应解除或终止的法律事实，原告虽然未经协商便调整被告的工作岗位，但并不等同于解除与被告的劳动合同。2015年3月17日，原告将被告从采购主管岗位调至钢城店副店长岗位，被告虽然不同意，但在未解除劳动合同的情况下，被告即自2015年4月1日后再未到原告处上班，亦未向原告请假或者办理解除劳动关系手续，反而于2015年5月22日申请劳动仲裁时才提出请求解除原、被告双方劳动关系，故应当认定被告的行为系擅自离岗构成违约。原告主张被告擅自离岗，与查明事实相符，对该主张予以采信，故此认定双方劳动合同关系实际自2015年4月1日起解除。现原告诉请解除与被告的劳动关系已无实际意义，对该项诉讼请求不予支持。原告单方面调整工作岗位和工作内容虽属不当，但原告并非恶意调岗，且临时性调整岗位并无明显不合理之处，被告亦没有提供充分证据证明原告调岗明显侵犯其作为劳动者的合法权益，调岗调薪系用人单位行使自主用工权的一种方式，法律虽规定了双方协商一致可变更劳动合同，但协商一致并非变更工作岗位的唯一途径，法律同样应当保障用人单位在合法合理的情况下正常行使经营管理职权。被告不应当在原告告知其调整岗位属临时性调岗后仍旧不到岗上班。被告辩称原告未按照劳动合同约定提供劳动条件，但未提供充分证据证明自已的主张，对该辩称不予采信。被告擅自离岗后再要求原告支付经济补偿金的理由不成立，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原告诉请不需要支付被告七个半月的经济补偿金23760元，与本案查明事实相符，对该项诉讼请求予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：一、被告颜继红与原告心连心集团百货有限公司的劳动合同自2015年4月1日解除；二、由原告心连心集团百货有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付被告颜继红未休年休假工资报酬5243.58元；三、驳回原告心连心集团百货有限公司的其他诉讼请求。如原告未在本判决指定的期间履行给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，免予交纳。
宣判后，颜继红不服上述判决，上诉至本院称：一、上诉人1993年8月20日在湘潭市百货公司岳塘商店工作至2000年1月18日，同年1月19日到被上诉人处从事超市收银员工作至2015年4月2日。上诉人在原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位的工作年限，连续工作年限应为21年。由于被上诉人单方违法变更与上诉人的劳动合同，属于程序违法，上诉人因多次协商不成提出解除劳动合同。依照《劳动合同法》第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后劳动合同文书由用人单位和劳动者各执一份。第三十八条第四款用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；劳动者有权提出解除劳动合同。按照第四十六条第一款规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。补偿标准按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿金的标准进行补偿。据此上诉人申请判决被上诉人支付经济补偿金23760元合法有据。二、被上诉人从未安排上诉人休年休假，而上诉人因工作原因也确实没有休年休假。1、从法律规定上看，年休假对应的是工资报酬。《劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。第五十一条规定，劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。可以看出带薪年休假属于法律赋予劳动者的休息休假权，同时规定未休年休假有获得劳动报酬的权利。2、从含义上看，应休未休年假待遇属于劳动报酬，是因劳动者在应休而未休的假日期间提供了劳动，用人单位应支付的劳动报酬，只是报酬计算的标准较平时高。3、从会计制度和统计制度上看，年休假待遇均纳入工资口径。在企业薪酬调查统计中，年休假待遇是纳入从业人员劳动报酬口径进行统计的。故未休年休假待遇即是职工在法定的休假日中提供了劳动，上诉人应当支付的劳动报酬。因此上诉人申请判决被上诉人支付未休年休假工资报酬11100元是合法有据的。三、上诉人在4月3日送达《调解建议书》时已经告知被上诉人不接受违法的合同变更行为，同时在4月17通过双方协商达成的三项调解意向中明确了协商不成解除劳动合同。被上诉人应该履行调解意向，并在15日内将上诉人的劳动合同解除手续办理完结，但被上诉人至今未办。因此，上诉人申请判决4月17日解除与被上诉人签订的劳动合同，同时缴纳上诉人4月的养老保险是合法有据的。
被上诉人心连心集团百货有限公司答辩称：一审判决正确，同意一审判决的结果。
二审期间，上诉人颜继红向本院提交了如下新的证据：劳动局接待登记簿复印件一份，拟证明心连心以上诉人无故旷工来结束与上诉人的劳动合同的观点是不成立的。
被上诉人质证认为：对证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，没有体现接待内容。
本院经认证认为，被上诉人对该份证据的真实性不持异议，故对该份证据的真实性予以认可。但该从接待登记本只能看出湘潭市劳动人事争议仲裁立案庭因上诉人与被上诉人之间年休假工资、社会保险、经济补偿一事接待了上诉人，并开具调解建议，而不能达到上诉人的证明目的，故对于该份证据本院不予采信。
经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点如下：一、被上诉人心连心集团百货有限公司是否要支付解除劳动合同经济补偿金23760元。上诉人提出要求与被上诉人解除劳动合同并要求被上诉人支付经济补偿金的理由是，被上诉人未与其协商一致，擅自调整其岗位，从而依据劳动法第三十八条、第四十六条的规定，应当支付经济补偿金。本案中，被上诉人于2015年3月向上诉人发出调动岗位的通知，上诉人明确表示不同意后，并未去新的岗位工作，从2015年4月1日开始也未去原岗位工作。且此后双方在协商过程中，被上诉人明确告知上诉人此次岗位调整是临时性的，时间为6个月，上诉人表示不接受，仍然要求解除劳动合同。被上诉人临时调整上诉人的工作岗位符合双方签订的劳动合同中关于“因工作急需，甲方（即被上诉人心连心集团百货有限公司）对乙方（即上诉人颜继红）安排的临时性、短期性工作，乙方应顾全大局，服从甲方的分配和安排。”这一约定。同时，劳动法第三十八第四款规定用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；劳动者有权提出解除劳动合同。上诉人没有提交证据证实被上诉人单位存在上述情况。故上诉人关于被上诉人违法变更合同，违反了劳动法第三十八条第四款之规定的主张与事实不符，不能成立，本院不予采纳。因被上诉人不存在违反劳动法之情形，故上诉人提出与被上诉人解除劳动合同，被上诉人无需支付经济补偿金。
二、被上诉人心连心集团百货有限公司是否应当支付上诉人颜继红未休年休假工资11000元。从《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定可以看出，300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，这100%才是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬，而其余200%则不应属于劳动报酬，是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿；对于劳动者则也可以说是应享受年休假却未享受到的一种补偿，其不属于正常的劳动报酬范畴。故上诉人要求2014年之前的未休年休假工资已超过诉讼时效。被上诉人应当支付上诉人2014年至2015年未休年休假工资5243.58元。
三、双方合同解除的时间及保险缴纳的问题。上诉人自2015年4月1日开始就未再去被上诉人处上班，故一审法院认定双方的劳动合同自2015年4月1日已实际解除并无不当。上诉人在申请仲裁时没有提出缴纳养老保险的申请，且养老保险缴纳问题也不属于法院审理的范围，故对该请求本院不予审理。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由本院院长决定予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
代理审判员 王 芳
代理审判员 刘娇琳
二〇一六年八月三日
代理书记员 谭 茜
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。