江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安墩民初字第00315号
原告顾永明，农民。
委托代理人刘桂山，江苏震阳律师事务所律师。
被告付卜雄，海安农村商业银行职员。
被告中国人民财产保险股份有限公司海安支公司，住所地海安县海安镇长江中路126号。
负责人王冬梅，公司经理。
委托代理人杨洁，江苏紫石律师事务所律师。
原告顾永明与被告付卜雄、中国人民财产保险股份有限公司海安支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案。本院受理后，于2015年9月14日公开开庭进行了审理。原告顾永明的委托代理人刘桂山、被告付卜雄及被告保险公司的委托代理人杨洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告顾永明诉称：2014年11月30日6时55分左右，我驾驶电动自行车途经海安县墩头镇毛庄村五组时遇有被告付卜雄驾驶的苏F×××××号轿车发生碰撞，致我跌倒受伤。受伤后，我即被送往海安县墩头镇中心卫生院（以下简称墩头医院）住院治疗，后因伤情严重于当天转往海安县人民医院住院治疗。海安县公安局交通巡逻警察大队（以下简称交警大队）作出事故认定，认定我负事故的次责任，被告付卜雄负事故的主要责任。因被告付卜雄所驾车辆在被告保险公司投保了交强险和商业第三者责任险（以下简称商业险），事故发生在保险期间内。现请求判令被告赔偿我因交通事故造成的各种损失62077.28元（已扣减被告垫付的50000元），并承担本院的诉讼费。
被告付卜雄辩称：对交通事故发生的事实及责任的认定无异议；事故车辆已投保交强险和50万元不计免赔商业险，原告的各项损失应由保险公司赔偿；事故发生后我垫付了48000元要求一并处理。
被告保险公司辩称：对交通事故发生的事实和责任的认定无异议；肇事车辆在我公司投保了交强险和50万元不计免赔商业险，事故发生在保险期间内，我公司同意在保险限额内赔偿原告的各项合理损失；根据合同约定原告主张的医疗费应扣15%的非医保用药；对司法鉴定意见书的真实性无异议，但要求对原告的伤残等级按85%处理；护理费标准过高，原告提供的顾荣俊劳动合同，但不证明护理人员即为顾荣俊，应按69.48元/天的标准计算护理费；停车费不属保险公司理赔范围，交通费由法庭酌定；鉴定费、诉讼费不属保险公司理赔范围。另事故发生后我公司在交强险范围内垫付了10000元医药费，要求一并处理。
经审理查明：2014年11月30日6时55分左右，原告顾永明驾驶电动自行车途经海安县墩头镇毛庄村五组时遇有被告付卜雄驾驶的苏F×××××号轿车发生碰撞，致原告跌倒受伤。受伤后，原告即被送往海安县墩头镇中心卫生院住院治疗，后因伤情严重于当天转往海安县人民医院住院治疗，入院诊断：创伤性硬膜外血肿（左侧颞顶枕部），头部血肿（左侧顶枕部），颅底骨折。同日行颅内血肿清除术。2014年12月22日，顾永明经治疗好转出院，出院诊断：创伤性硬膜外血肿（左侧颞顶枕部，头皮血肿（左侧顶枕部），颅底骨折。先后花去医疗费57947.10元。顾永明住院期间，被告付卜雄垫付了医药48000元，被告保险公司在交强险范围内垫付了医药费10000元。
2014年11月30日，交警大队以简易程序作出第3206219201419260号道路交通事故认定书，认定被告付卜雄负事故的主要责任，原告顾永明负事故的次要责任。事故车辆在被告保险公司投保了交强险和商业险，商业险保险限额50万元，不计免赔。本起事故发生在保险期间内。
2015年6月16日，南通市第一人民医院司法鉴定所作出通一院司鉴所[2015]临鉴字第759号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人顾永明交通事故致颅脑损伤，遗有脑外伤后智能损害（轻度）、脑外伤后综合症，构成交通事故九级伤残。伤后休息期180日，护理期为90日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为60日。顾永明花去鉴定费2810元。
诉讼中，原告顾永明主张的总损失包括：医疗费57947.10元、营养费600元、住院伙食补助费414元、护理费10278元、残疾赔偿金41882.40元、精神损害抚慰金8000元、交通费500元、鉴定费2810元，合计122431.50元。
上述事实，有交通事故认定书、病历、医疗费票据、结算清单、出院记录、驾驶证、行驶证、保单、鉴定意见书、工资结算单、劳动合同以及当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。原告顾永明因交通事故受伤，有权获得赔偿，但赔偿应合理有据。本案所涉交通事故经交警大队调查，作出道路交通事故认定书，认定付卜雄负本起事故的主要责任，顾永明负本起事故的次要责任。原、被告对此均无异议，本院予以确认。
原告顾永明主张住院伙食补助费414元、鉴定费2810元，合理有据，本院予以支持。原告主张交通费500元，本院酌定300元。原告主张医疗费57947.10元，保险公司辩称要求扣减15%的非医保用药，本院认为被告保险公司未能举证证明已将免责条款向投保人送达和说明，故免责条款对投保人不产生拘束力。保险公司也未能举证证明非医保用药的使用范围、数量以及替代非医保用药的医保用药的相关依据，其抗辩理由本院不予采信。本院确认原告顾永明的医疗费为57947.10元。被告保险公司对伤残鉴定意见书真实性无异议，亦认可原告的伤残程度为九级，对原告的伤残等级的赔偿按85%计算的辩称，本院不予以采信。依据司法鉴定意见书，原告主张的营养费60天×10元/天＝600元、残疾赔偿金14958元/年×14年×0.2＝41882.40元、本院予以确认。原告顾永明主张儿子顾荣俊在其受伤期间一直对其进行护理，并主张护理费90天×114.20元/天＝10278元，被告保险公司辩称原告无法证明护理人员即为顾荣俊，应该按69.48元/在的标准计算误工费，本院认为，原告的儿子顾荣俊在原告受伤后请假到医院对父亲进行护理是人之常情，其产生的误工损失也是必然产生的费用，且在庭审过程中被告付卜雄也确认了在其前往医院探视顾永明时，顾荣俊对顾永明进行护理的事实，本院确认原告的护理费10278元。原告顾永明因伤致残，依法有权获得精神损害抚慰金赔偿，结合原告的伤残程度、家庭结构，本地平均生活水平、事故责任等因素，本院酌定精神损害抚慰金为6000元。
综上，原告顾永明因本起事故造成的总损失包括：医疗费57947.10元、营养费600元、住院伙食补助费414元、护理费10278元、残疾赔偿金41882.40元、精神损害抚慰金6000元、交通费300元、鉴定费2810元，合计120231.50元。
肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，保险公司应在交强险限额内赔偿原告因交通事故造成的各项损失，不足部分，根据双方责任由保险公司在商业限额内赔偿，仍有不足的，由侵权责任人按责赔偿。原告顾永明的上述损失，首先由保险公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元，在伤残赔偿限额内赔偿护理费10278元、残疾赔偿金41882.40元、精神损害抚慰金6000元、交通费300元，合计68460.40元。原告顾永明在交强险限额外的损失尚有医疗费47947.10元、营养费600元、住院伙食补助费414元，合计48961.10元。被告付卜雄负事故的主要责任，原告顾永明负事故的次责任，因被告付卜雄驾驶的小轿车，原告顾永明驾驶的电动自行车，小轿车的危险性明显大于电动自行车，其避险能力明显优于电动自行车，结合双方事故责任，本院确认被告付卜雄对原告的损失承担80%的赔偿责任，即赔偿39168.88元。因被告付卜雄在被告保险公司投了50万元不计免赔商业险，该款应由保险公司在商业险限额范围内以保险金的形式赔偿给原告顾永明。保险公司和付卜雄已垫付的费用应予扣减和返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告保险公司在交强险限额范围赔偿原告顾永明各项损失68460.40元。
二、被告保险公司在商业险限额范围赔偿原告顾永明各项损失39168.88元。
上述一、二项合计107629.28元，扣减事故发生后保险公司已垫付了医疗费10000元，被告保险公司尚应赔偿原告97629.28元，被告保险公司于本判决发生法律效力后十日内履行【此款汇至海安县人民法院（户名：海安县人民法院执行款；帐号：32×××74；开户行：建行海安支行）汇款时请注明案号，以便本院转交顾永明】。
三、原告顾永明返还被告付卜雄48000元，于本判决发生法律效力后十日内履行。
如保险公司、顾永明未按本院指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告顾永明的其他诉讼请求。
案件受理费620元，减半收取310元，鉴定费2810元，合计3120元，由原告顾永明负担624元，由被告付卜雄负担2796元（被告应负担部分已由原告代垫，原告在返还上述垫付款时一并扣减）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费620元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。
审判员 吴中平
二〇一五年九月二十八日
书记员 吉莉莉
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
《中华人民共和国保险法》
第二条本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
第十七条(第二款)对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。