新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵09民终51号
上诉人（原审被告）：新疆冠凌生物科技有限公司，统一社会信用代码证号91654200599155083E，住所地：新疆塔城地区第九师一六三团巴克图工业园区。
法定代表人:赖永成，该公司总经理。
委托诉讼代理人:张忠，新疆西陲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢富，男，1964年3月25日出生，新疆冠凌生物科技有限公司职工，住新疆塔城市。
被上诉人（原审原告）:阿斯尔·托可达尔别克，男，1986年6月11日出生，住第九师一六三团
被上诉人(原审被告):蒋九卫，男，1979年1月23日出生，住第九师一六三团
上诉人新疆冠凌生物科技有限公司（以下简称冠凌公司）因与被上诉人阿斯尔·托可达尔别克、蒋九卫返还财产纠纷一案，不服新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2017）兵0902民初33号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冠凌公司的委托诉讼代理人张忠、邢富，被上诉人阿斯尔·托可达尔别克、蒋九卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冠凌公司上诉请求：撤销一审判决并重新作出公正的二审裁判。事实与理由：一审认定事实错误，原审判决认定蒋九卫给阿斯尔·托可达尔别克代牧的行为属于职务行为与客观事实不符。上诉人既没有事先委托，又没有事后追认，原审认定蒋九卫的代牧行为为职务行为缺少事实依据。被上诉人蒋九卫私自代牧且将代牧费占为己有，返还牛的责任应由其本人承担。被上诉人蒋九卫私自代牧及在管理公司牛期间导致三十多头牛下落不明，上诉人有理由认为其代牧的牛是其赔偿公司损失替补的牛，因其行为导致的鉴定费和诉讼费损失应由蒋九卫承担。上诉人饲养涉案的牛所产生的费用应由牛的所有权人承担。本案诉争的牛的所有权人是王九生，被上诉人阿斯尔·托可达尔别克是王九生的雇工，故阿斯尔·托可达尔别克不具有本案原告主体资格。
阿斯尔·托可达尔别克辩称，当时，因被上诉人之妻即将临产，无法继续为王九生代牧，便与被上诉人蒋九卫协商，将自己为王九生代牧的牛交给蒋九卫代牧。双方签订代牧合同时，被上诉人并不知道蒋九卫是冠凌公司的人，也不知道牛放在冠凌公司饲养，到拿牛的时候，才知道蒋九卫将被上诉人代牧的牛放在冠凌公司饲养，且冠凌公司不同意蒋九卫将代牧的牛还给被上诉人。被上诉人认为，牛被上诉人冠凌公司实际控制，理应由上诉人冠凌公司返还。一审判决于法有据，理应维持。
蒋九卫辩称，被上诉人是上诉人冠凌公司养殖部负责人，负责牛场的管理工作。虽然公司没有给被上诉人出具书面授权可以为他人代牧的委托书，但公司林总曾口头告诉被上诉人可以代牧一些牛，以弥补牛场亏损及支付相关费用，故被上诉人为阿斯尔·托可达尔别克代牧系履行职务的行为。当时，阿斯尔·托可达尔别克是王九生雇佣的牧工，为王九生代牧牛，因王九生堆放麦草的地方在冠凌公司租用牛圈的旁边，为解决冠凌公司饲草不足的困难，被上诉人与王九生协商，用王九生的麦草饲养冠凌公司的五十多头牛和阿斯尔·托可达尔别克交给被上诉人代牧的牛，故阿斯尔·托可达尔别克交由被上诉人代牧的牛吃的是王九生的麦草，不存在再向冠凌公司支付饲草费的问题。阿斯尔·托可达尔别克交由被上诉人代牧的牛在上诉人冠凌公司牛场，且因冠凌公司拒不返还导致诉讼。因此，返还牛的责任应当由冠凌公司承担，由此给被上诉人阿斯尔·托可达尔别克造成的鉴定费和诉讼费损失也应由冠凌公司承担。一审法院判决于法有据，应予以维持。
阿斯尔·托可达尔别克向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告返还价值400000元大母牛22头、育成牛8头、大公牛2头，小牛犊18头；2、要求二被告返还原告2140公斤价值3424元的玉米；3、承担本案诉讼费用和法律服务费20000元。
一审法院认定事实：2016年12月25日，阿斯尔·托可达尔别克与冠凌公司负责牛场饲养管理的员工蒋九卫签订《代牧合同》一份，将27头大母牛、8头育成牛、3头大公牛交于被告蒋九卫代牧，代牧期间自2016年12月25日至2017年3月10日止，每头牛每月代牧费40元。合同签订后，蒋九卫安排冠凌公司的牧工哈纳特?对萨太将阿斯尔?托可达尔别哈某代牧的牛群从第九师一六三团三连赶到冠凌公司养殖场饲养。合同履行期间，阿斯尔·托可达尔别克取回了5头大母牛、1头公牛。2017年3月10日，阿斯尔·托可达尔别克向蒋九卫支付代牧费3800元并要求返还代牧的牛，但冠凌公司以蒋九卫为阿斯尔·托可达尔别克代牧牛不知情为由拒绝返还代牧的牛。本案审理过程中，被告冠凌公司于2017年3月21日收取阿斯尔·托可达尔别克提供的玉米2140公斤（价值3424元）。经阿斯尔·托可达尔别克申请，本院依法委托塔城新光价格鉴证服务有限公司对本案诉争牛的价值进行市场评估鉴定，该公司于2017年5月15日出具价格鉴定意见：涉案牛的鉴定标的价格为338200元；同时产生评估费10000元。另查明，被告冠凌公司委托代理人邢富系其公司养殖场场长。
一审法院认为，一、关于阿斯尔·托可达尔别克主体是否适格的问题。原告阿斯尔·托可达尔别克将38头牛交由被告蒋九卫代牧，并签订了代牧合同，双方之间形成了劳务合同关系。代牧合同到期后，原告按照双方约定向被告蒋九卫支付代牧费3800元，被告蒋九卫理应按照约定足数向原告交付代牧的牛及牛的孳息。本案系劳务合同纠纷，且因被告蒋九卫与原告签订的《代牧合同》产生，无论原告是所有权人还是合法占有人，均有权利依照双方签订的《代牧合同》要求被告返还代牧的牛。依照合同相对性原则，原告作为《代牧合同》的一方当事人，有权按照合同约定的权利义务履行合同，原告系本案适格当事人，故对于二被告提出原告不是本案诉争牛只的所有权人主体不适格的意见，本院不予采纳。二、关于被告蒋九卫的代牧行为是否属于职务行为的问题。被告蒋九卫系被告冠凌公司员工，任职期间的职责为管理和饲养牛只，原告是在被告蒋九卫任职期间将38头牛交由被告蒋九卫代牧，代牧场所系被告冠凌公司养殖场，代牧期间长达三个月多，被告冠凌公司以其不知情为由否认养殖场中有原告交由被告蒋九卫代牧的牛，有违常理，且在本案审理过程中，被告冠凌公司收取原告为饲养本案诉争牛提供的玉米，同时结合证人哈纳特?对萨太的证言，被告冠凌公司对被告蒋九卫为原哈某行为应当知道，故被告蒋九卫为原告代牧的行为属职务行为。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十八条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”的规定可知，被告蒋九卫作为被告冠凌公司的工作人员为原告代牧的行为所产生的民事责任及给原告造成的经济损失，理应由被告冠凌公司承担，故被告冠凌公司提出本案原告起诉冠凌公司没有法律和事实根据的意见不予采纳。三、关于本案审理过程中，原告向被告冠凌公司提供的2140公斤（价值3424元）玉米是否应当予以返还的问题。本院认为，上述玉米是在原告认为涉案牛在被告冠凌公司处饲养的情况下，自愿交付被告冠凌公司的，说明原告有理由相信交付被告冠凌公司的玉米为涉案牛所食用，原告无证据证实交付的玉米使得被告冠凌公司受益，因此，受益人为原告自身。现原告要求二被告返还涉案牛的同时，又要求二被告返还交付的玉米，显失公平，故本院对原告的该项诉请不予支持。四、关于二被告是否应当承担法律服务费20000元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张法律服务费20000元，但未依法向法庭出示支付法律服务费的证据，且二被告不予认可，故本院对原告的该项主张不予支持。五、关于本案诉争牛的孳息是否应当返还的问题。原告与被告蒋九卫签订的《代牧合同》中对于合同所涉及牛的孳息并没有另行约定归属，牛的孳息应归属牛的所有人，本案原告虽不是本案诉争牛的所有人，但本案系因原告与被告蒋九卫签订的《代牧合同》产生的纠纷，原告作为本案诉争牛的合法占有人及合同一方当事人，有权一并主张孳息，故本案诉争牛的孳息均应一并返还原告，牛犊的数量及价值以实际交付时为准。综上，原告要求被告冠凌公司返还2016年12月25日原告与被告蒋九卫签订的《代牧合同》中所涉及的牛及牛的孳息合理合法，本院予以支持。原告阿斯尔·托可达尔别克自认代牧期间取回了5头大母牛、1头公牛，且被告蒋九卫、冠凌公司无异议，故本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，若被告冠凌公司无法返还上述牛及牛的孳息，应当折价赔偿，赔偿标准按照塔城新光价格鉴证服务有限公司出具的价格鉴定意见书中价格鉴定结论表明的鉴定标的价格338200元为准（牛犊的数量及价值以交付时实际为准）；同时因鉴定产生的鉴定费10000元亦应由被告冠凌公司承担。本案牛的价格鉴定费虽然由案外人王九生支付，但是因本案诉争所产生的合理费用，被告冠凌公司给付原告阿斯尔·托可达尔别克后，案外人王九生可向原告阿斯尔·托可达尔别克索要。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下:一、被告冠凌公司于本判决生效之日起十日内返还原告阿斯尔·托可达尔别克大母牛22头、育成牛8头、大公牛2头及上述牛的孳息；二、被告冠凌公司于本判决生效之日起十日内给付原告阿斯尔·托可达尔别克鉴定费10000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7300元，由被告新疆冠凌生物科技有限公司负担。
本院二审期间，上诉人冠凌公司及被上诉人阿斯尔·托可达尔别克未提交证据；被上诉人蒋九卫提交书证一份，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。另查明，一审判决后，阿斯尔·托可达尔别克向原审法院申请财产保全，支付申请费2170元。
本院认为，本案虽然是基于代牧合同引起的诉讼，但代牧合同的双方当事人对合同的履行及返还代牧的牛均无争议，且双方已履行或愿意按照合同履行各自的义务。被上诉人蒋九卫之所以未按代牧合同的约定向阿斯尔?托可达尔别返还牛，并非其不履行合同，而是因冠凌公司拒绝蒋九卫从冠凌公司牛场将其代牧的牛拿走，导致蒋九卫不能履行返还原物的义务。因此，原审法院将本案案由定为劳务合同纠纷不妥，本案案由应定为返还原物纠纷。
一、关于上诉人冠凌公司主张阿斯尔·托可达尔别克不具有原告诉讼主体的意见。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款：“占有的不动产或者动产被侵占，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”之规定，阿斯尔·托可达尔别克虽然不是涉案牛的所有权人，但作为前代牧合同的代牧人，对涉案的牛具有合法占有和管理权，且其作为与蒋九卫签订代牧合同的一方当事人，在代牧合同到期后，享有要求蒋九卫如数返还被代牧牛的权利，蒋九卫理应按照双方签订的代牧合同足数向阿斯尔·托可达尔别克交付代牧的牛及牛的孳息。本案是因代牧合同之外的第三人冠凌公司拒绝返还阿斯尔·托可达尔别克交由蒋九卫代牧的牛而引起的诉讼，阿斯尔·托可达尔别克无论作为与王九生签订代牧合同的代牧人还是与蒋九卫签订代牧合同的被代牧人，均享有要求代牧人蒋九卫及侵权人冠凌公司返还其代牧牛的权利，故上诉人冠凌公司主张阿斯尔·托可达尔别克不具有本案原告主体资格的上诉意见，与法律规定相悖，本院不予支持。
二、关于上诉人冠凌公司主张蒋九卫私自代牧应由蒋九卫承担返还责任的意见。本院认为，被上诉人蒋九卫系上诉人冠凌公司的员工，任职期间负责牛场的经营管理是不争的事实。被上诉人阿斯尔·托可达尔别克是在蒋九卫负责牛场经营管理期间将其代牧王九生的38头牛转交蒋九卫代牧，且蒋九卫将其代牧的牛放在上诉人冠凌公司租用的牛场饲养管理长达三个多月，上诉人冠凌公司以其不知情否认养殖场中有被上诉人阿斯尔·托可达尔别克交由蒋九卫代牧的牛，并以蒋九卫为阿斯尔·托可达尔别克代牧的牛是蒋九卫赔偿公司的损失为由拒绝蒋九卫向阿斯尔·托可达尔别克返还牛，没有事实根据。本案庭审中，被上诉人阿斯尔·托可达尔别克对其将牛交由蒋九卫代牧无异议，同时认可蒋九卫将其代牧的牛放在冠凌公司租用的牛圈饲养管理的事实，主张牛被冠凌公司控制，理应由冠凌公司负责返还，表明阿斯尔·托可达尔别克对蒋九卫将其代牧的牛交由冠凌公司饲养的行为进行了追认。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十八条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”的规定，被上诉人蒋九卫作为上诉人冠凌公司的工作人员为被上诉人阿斯尔·托可达尔别克代牧所产生的民事责任，理应由上诉人冠凌公司承担。依据《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，即是冠凌公司主张蒋九卫私自代牧的事实成立，冠凌公司也不具有占有蒋九卫代牧牛的权利，阿斯尔·托可达尔别克作为被代牧人有权要求无权占有人冠凌公司返还其为他人代牧的牛。综上，上诉人冠凌公司作为无权占有他人财产的当事人，有义务依合法占用人阿斯尔·托可达尔别克的请求返还原物，故上诉人冠凌公司主张由蒋九卫承担返还责任的意见与法律规定相悖，本院不予支持。
三、关于上诉人主张因本案诉讼产生的鉴定费和诉讼费应由被上诉人蒋九卫承担的意见。本院认为，本案的鉴定费及诉讼费均是由上诉人冠凌公司无权占有他人财产引起诉讼所产生的合理费用，而非被上诉人蒋九卫不履行代牧合同义务所致，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”之规定，上诉人冠凌公司作为侵权人，理应承担因其侵权给被上诉人阿斯尔·托可达尔别克所造成的损失，故冠凌公司要求被上诉人蒋九卫承担鉴定费、诉讼费的上诉意见无法律依据，本院不予支持。
四、关于上诉人冠凌公司主张饲养涉案牛所产生的费用应由牛的所有权人王九生承担的意见。本院认为，案外人王九生自愿向冠凌公司提供玉米2140公斤，且冠凌公司养殖部负责人邢富向其出具了收据，不仅证明王九生与冠凌公司均知晓蒋九卫为阿斯尔·托可达尔别克代牧牛的事，也证明了饲养涉案牛的饲料应由被代牧方提供，但双方在代牧合同中未约定饲草费由谁承担，且上诉人冠凌公司在一审中也未提出反诉要求被上诉人阿斯尔·托可达尔别克承担饲草费，故饲养涉案牛所产生的费用不是本案审理的范围。就饲草费是否应当给付及给付数额，冠凌公司可以与被上诉人阿斯尔·托可达尔别克协商解决，也可以另案起诉。
综上所述，原审认定事实清楚，裁判结果正确，但适用法律部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6523元，申请费2170元，由上诉人新疆冠凌生物科技有限公司负担（其中申请费系阿斯尔·托可达尔别克预交，由上诉人新疆冠凌生物科技有限公司于本判决生效之日给付阿斯尔·托可达尔别克）。
本判决为终审判决。
审判长 王筱萍
审判员 邹彦君
审判员 葛 阳
二〇一七年九月二十九日
书记员 郭 健