山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）鲁商终字第107号
上诉人（原审原告）：苑青松，男，汉族，1952年7月10日出生，住山东省宁津县城区。
委托代理人：娄焕历，山东德康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张志宏，男，汉族，1956年9月17日出生，住址，山东省德州市德城区。
被上诉人（原审被告）：无棣县秩安驾驶员培训有限公司。住所地：山东省无棣县永胜东路*号。
法定代表人：张志宏，执行董事。
两被上诉人共同的委托代理人：王景军，男，汉族，1973年10月16日出生，秩安公司法律顾问，住无棣县北环路72号1号楼1单元401室。
原审第三人：孙新山，男，汉族，1964年2月26日出生，住宁津县城区。
原审第三人：王海燕，住址，江苏省南京市宏开区。
上诉人苑青松因与被上诉人张志宏、无棣县秩安驾驶员培训有限公司（以下简称秩安公司）及原审第三人孙新山、王海燕侵害企业出资人权益纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院(2010)滨中民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苑青松及其委托代理人娄焕历，被上诉人张志宏、秩安公司的委托代理人王景军，原审第三人孙新山到庭参加了诉讼，原审第三人王海燕经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2007年1月9日，经滨州正兴有限责任会计事务所验资，王海燕、苑青松、孙新山发起设立秩安公司，王海燕实际出资140万元，占注册资本总额比例为40%，苑青松和孙新山各实际出资105万元，各占注册资本总额比例为30%。由王海燕担任法定代表人，张志宏对公司实际经营。
2007年8月1日，王海燕与张志宏签订《股权转让协议》，其内容为：双方按照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，经公司全体股东同意，本着平等、合理的原则，就转让股权事宜达成如下协议：一、经全体股东同意，王海燕将其在秩安公司的140万元股权，依法转让给张志宏；公司原股东同意放弃优先购买权。二、转让价款为人民币140万元，于签订协议之日起五日内张志宏将转让价款交付给王海燕。三、王海燕依法将股权转让给张志宏后，其在秩安公司的权利、义务，由张志宏承担，张志宏遵守和执行公司章程。四、本协议一式三份，转让双方各执一份，报登记机关一份。五、本协议经双方签署并报工商行政管理机关登记后生效。张志宏在没有召开股东会议的情况下，单方制作了《股东会议决议》，在工商行政管理部门进行登记，将王海燕的股权及份额变更为张志宏，法定代表人也变更为张志宏，公司仍由张志宏经营。
2008年6月21日，张志宏与苑青松、孙新山签订了转让股权的《协议书》，其内容为，秩安公司通过一段时间的运营，经公司全体股东协商决定，将公司所有权有偿转让给原股东之一张志宏独自经营，并达成以下协议：一、苑青松、孙新山在公司的所有投资款（以帐面纪录为准）及利息（以原协商的利息为准），股金（每人20万元）及利息（按月息1%计算），两项之和的50%在2008年9月1日前付清，50%在12月31日前付清，利息以每笔款项入帐之日起至付款之日止按原定利息核算。二、张志宏分别付给苑青松、孙新山每人转让费30万元，其中50%在2008年9月1日前付清，50%在12月31日前付清。三、张志宏应恪守本协议，按期付清以上款项。如不能按期付清，本协议自动终止。四、自上述款项付清之日起，苑青松、孙新山应在30日内协助张志宏办理股权转让手续。五、自股权转让手续办理完毕之日起，公司的经营及所发生一切事宜与苑青松、孙新山无关。六、本协议一式三份，张志宏、苑青松、孙新山各执一份。七、本协议自签订之日起生效。张志宏与孙新山按照协议的规定于2010年10月25日办理的股权转让手续，并在工商行政管理部门进行登记。
一审法院认为：王海燕、苑青松、孙新山依法设立有限责任公司后，应当遵照《公司法》和《公司章程》经营。王海燕向股东以外的人转让股权，依照《公司法》第七十二条之规定，应当经其他股东过半数同意，在同等条件下，其他股东有优先购买权。王海燕向张志宏转让股权，虽然没有证据证实征得其他股东同意，违反了法律的规定，苑青松、孙新山作为股东可以建议股东会予以撤销或依据《公司法》第二十二条的规定请求人民法院撤销，但是苑青松、孙新山并未在合理的期限内行使撤销权并与张志宏于2008年6月21日就股权转让事宜又达成了《协议书》，认可张志宏是原股东之一，视为同意了王海燕向张志宏转让股权，张志宏取得股东地位并未构成侵权或损害其他投资人的利益，苑青松要求张志宏承担侵权责任证据不足，该院不予支持。法律虽然赋予公司人格化，但是公司不象自然人一样能够独立的做出自己的意思表示，行使公司意志的是公司股东会，股东会决议是有表决权的股东就特定事项所作集体意思表示，股东大会决定一旦有效作出，应被拟制为公司的意思，对全体股东具有拘束力，股东之间因股东转让或股东决议产生纠纷要求设立的公司承担责任于法无据，该院不予支持。苑青松未提供证据证实张志宏、秩安公司构成侵权并给其造成损失，要求张志宏、秩安公司停止侵害、赔偿损失的诉讼主张不能成立，该院不予支持。另外，苑青松向该院提出申请要求对秩安公司盈亏进行审计，应当按《公司法》或《公司章程》的规定进行，不属于因股东侵权行为造成经济损失的范畴，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，判决:驳回苑青松对张志宏、无棣县秩安驾驶员培训有限公司的诉讼请求。案件受理费22880元、财产保全费5000元，由苑青松承担。
上诉人苑青松不服一审判决称：一审法院判决认定事实不清，导致判决错误。苑青松、孙新山2008年6月21日与张志宏签订的协议书并未实际履行，苑青松所欠公司借款1160650元部分用于公司经营，与该协议的履行无关。张志宏本人没有向苑青松支付股权转让价款，因此，2008年6月21日签订的协议没有履行。张志宏伪造股东会决议，受让王海燕股权是无效的。张志宏伪造股东会决议并将自己变更为公司法定代表人，在公司经营过程中挪用公司资金，从未分红，极大的损害了上诉人的合法权益。为此，上诉人向一审法院申请对公司的财务账目进行审计，只有通过审计公司账目来查明张志宏侵权的事实。一审法院以苑青松未提供张志宏、秩安公司侵权，并给其造成损失的证据为由，未予支持上诉人的诉讼请求及审计申请是错误的。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人张志宏答辩称：20007年1月9日，上诉人苑青松、答辩人张志宏、第三人孙新山三人共同发起设立秩安公司，当时为了招商引资的需要，张志宏的股份以王海燕的名义注册。在2007年8月1日，为了经营需要，将工商登记中王海燕的名字变更回实际股东张志宏，当时的变更是征得了上诉人与孙新山的同意，并且变更手续费用由孙新山签字入账的，而自设立公司时，答辩人一直对公司实际经营。后来在经营过程中由于资金紧张，运营等因素，于2008年6月21日答辩人与上诉人、第三人孙新山签订了股权转让协议书，经三方同意将公司所有权有偿转让给原股东之一张志宏独自经营。三方协议签订后，上诉人支取了现金款项1160650元；2010年10月25日，孙新山与张志宏办理了股权转让手续，并在工商部门进行了变更登记，公司一直由答辩人经营。以上事实都充分说明了张志宏是公司的股东，上诉人苑青松、第三人孙新山是明知的。在本案中答辩人对上诉人并没有侵权行为，所以更谈不上构成侵权所造成的损失。公司的盈亏及分红依法应由股东会行使职权进行审议和是否批准，上诉人的请求于理于法无据。综上，一审法院认定事实清楚，判决合理合法，请法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人秩安公司口头答辩：原审判决公正合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人孙新山陈述意见：驾校是我和苑青松一起出资设立的，后来张志宏逼迫我把股权转让给他。
原审第三人王海燕未答辩。
二审查明：在张志宏受让王海燕股权的股东会决议的上，股东苑青松、孙新山的签字是由张志宏代签的，苑青松、孙新山对股东会决议不予认可。2009年8月12日苑青松、孙新山向无棣县法院起诉要求查看秩安公司财务帐目及确认2007年8月1日张志宏受让王海燕股权的股东会决议无效。后来，苑青松又撤回了起诉。2011年1月23日无棣县工商局登记的秩安公司股东名录，苑青松仍持有30%的股权，对该事实张志宏是认可的。孙新山认可收到张志宏支付的40万元转让款。其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：2007年8月1日张志宏受让王海燕股权及变更法定代表人的股东会决议是否有效；2008月6月21日，张志宏与苑青松、孙新山签订的股权转让协议是否履行；上诉人主张通过审计查明张志宏挪用秩安公司资金，侵害公司利益的事实及秩安公司的盈利情况，主张分红应否支持。
关于2007年8月1日张志宏受让王海燕股权的股东会决议是否有效的问题，本院认为，在张志宏受让王海燕股权的股东会决议的上，股东苑青松、孙新山的签字是由张志宏代签的，虽然没有苑青松、孙新山对股东会决议认可的证据，但从2008月6月21日，张志宏与苑青松、孙新山签订的股权转让协议约定“经公司全体股东协商决定，将公司所有权有偿转让给原股东之一张志宏独自经营”内容来看，苑青松、孙新山对张志宏受让王海燕股权的事实是明知的。另，2009年8月12日，苑青松、孙新山曾向无棣县法院起诉要求查看秩安公司财务帐目及确认2007年8月1日张志宏受让王海燕股权的股东会决议无效，但后来不知何种原因，苑青松又撤回了起诉。因此，2007年8月1日张志宏受让王海燕股权及变更法定代表人为张志宏的股东会决议是有效的，张志宏受让王海燕股权后，成为秩安公司的大股东，在工商部门将自己变更登记为秩安公司的法定代表人，并不违反法律规定。
关于2008月6月21日，张志宏与苑青松、孙新山签订的股权转让协议是否履行问题，本院认为，该协议约定的张志宏受让孙新山的股权部分已经履行，孙新山收到张志宏支付的40万元转让款后，张志宏与孙新山于2010年10月25日办理的股权转让手续，并在工商行政管理部门进行了登记。该协议约定的张志宏受让苑青松股权的部分没有履行，张志宏向苑青松支付股权转让款的证据不充分，从2011年1月23日无棣县工商局登记的秩安公司股东名录看，苑青松持有30%的股权，仍是秩安公司的股东。
关于上诉人主张通过审计查明张志宏挪用秩安公司资金，侵害公司利益的事实及秩安公司的盈利情况，主张分红应否支持的问题，本院认为，一、上诉人苑青松提供了张志宏向秩安公司借款的复印件，被上诉人张志宏对借款的复印件不予认可，不能作为证据使用。二、张志宏作为秩安公司的股东及法定代表人向公司借款是用于公司经营还是个人使用，苑青松没有提供证据证明。因此，上诉人苑青松主张张志宏挪用秩安公司资金，侵害公司利益证据不足，请求赔偿其损失的理由不成立，本院不予支持。即便是张志宏存在挪用秩安公司资金，侵害公司利益的事实，也应是苑青松提起股东代表诉讼，维护秩安公司的合法权益，也不能请求张志宏直接向其赔偿损失。三、根据《公司法》第三十四条规定，股东可以书面申请查阅公司会计账簿，公司十五日内不答复的，股东请求法院要求公司提供查阅。上诉人苑青松可以根据《公司法》的规定查阅公司会计账簿，了解公司的资金使用和盈利情况，而主张通过审计查明张志宏挪用秩安公司资金，侵害公司利益的事实及秩安公司的盈利情况没有法律依据，一审法院未予准许审计并无不当。四、根据《公司法》第三十八条第一款（六）规定，股东会有权审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。公司是否分配红利，应由股东会决定，上诉人主张通过审计查明公司盈利，径行判决公司分配红利，没有法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22880元，由上诉人苑青松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
代理审判员 王爱华
代理审判员 张秀梅
二〇一一年七月八日
书 记 员 赵 曼