山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁05民终42号上诉人（原审被告）：山东阳通工程有限公司，住所地潍坊市临朐县东城街办沂山路中段（朐阳路以南，沂山路以北）。法定代表人：魏天豪，董事长。上诉人（原审被告）：张良民，男，1965年3月2日出生，汉族，山东阳通工程有限公司职工，现住潍坊市临朐县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：樊利波，山东达洋律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张莲花，山东达洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张才科，男，1969年11月23日出生，汉族，现住淄博市张店区。上诉人山东阳通工程有限公司（以下简称阳通公司）、张良民因与被上诉人张才科建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2017）鲁0521民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张良民及上诉人阳通公司、张良民的共同委托诉讼代理人樊利波，被上诉人张才科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人阳通公司、张良民上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、张才科主张2015年5月2日的100000元的收条，实际包含2015年4月17日转账的50000元及2015年4月30日给张风国的经理韩震结转的50000元不是事实。1.张才科出具的2015年5月2日的收条上未注明是收到2015年4月17日及2015年4月30日的款项，是三笔不同款项。2.张才科收到的2015年4月17日的50000元是通过银行转账，再写收条违反常理，其在本案中收到张良民其它通过银行转账的款项就没给张良民写过收到条。3.张才科和聂某的电话录音作为视听资料，没有其它证据印证其内容的真实性。聂某是张良民雇用的负责工地联络人员，不是阳通公司的工作人员，张良民是阳通公司工地施工代表。在证人聂某未出庭作证的情况下，通话录音不能作为证据使用。通话录音中，聂某对张才科出具100000元收条的时间未确定，承认其本人没给张才科100000元，但对张良民给没给张才科100000元不知道。4.张良民于2015年3月31日给张风国预付50000元工程款，该款项应当从张才科的工程款中扣除。二、涉案工程吊装费687500元应全部由张才科承担。1.阳通公司、山东万达建安股份有限公司（以下简称万达公司）签订的合同明确约定所有机械费用由承包方阳通公司承担。根据行业惯例承包方将工程对外分包都是将机械费用由分包人承担。阳通公司、张才科完成的项目无需吊装配合，张才科完成的钢结构工程都需要吊装才能完成。一审判决认定的张良民与张才科签订的合同中含有吊装工程量外，还有其他工程含有吊装工程量与事实不符。2.张良民、张才科签订《工程分包合同》参照了阳通公司、万达公司签订的合同。张风国与张良民所签订的《工程分包合同》、张才科与张良民签订的《工程分包合同》的第三条内容完全相同，张风国曾参与涉案工程的前期施工，其出庭作证证明签订合同中的“一次性大包”的意思是包括整个制作、安装工程的机械和吊车费用完全由其本人承担。张才科应当承担本案的全部机械费用包括吊装费用。3.涉案工程发生吊装费用合计687500元，张才科主张其只承担焊接所产生的吊装费用149800元。合同第三条第二项的标点符号存在笔误，第一句话的“等”后少了一个逗号，“等”后的“制作”二字应当与后一句话的焊接并列在一起，“制作”后的逗号应当是顿号。焊接所发生的吊装无法与整个钢结构工程的制作安装所发生的吊装割裂开来单独计量。4.张才科与张良民的谈话录音中，张良民虽认可张才科的工作人员张进打过149800元的欠条外，对其它吊装费并没有放弃由张才科承担的明确表示。事实上，吊装价格和吊装费用汇总都是由张进完成的，张良民只是根据汇总结果替张才科垫付了全部吊装费用。三、合同约定验收合格后付清工程欠款，因涉案工程尚未验收，本涉案工程付款条件未成就。四、张才科退料39.23吨，因退料成为废料，万达公司扣阳通公司、张良民工程款49000元，该罚款应当由张才科承担，并从其工程款中扣除。张才科向一审法院起诉请求：1.依法判令阳通公司、张良民偿还张才科工程款333450元；2.依法判令阳通公司、张良民承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月24日，万达公司作为发包方（甲方），阳通公司作为承包方（乙方），张良民作为阳通公司的委托代理人签订了《工程分包合同》。工程名称为兴达新能源—2#、3#、4#栈桥制作安装工程；承包范围：1.承包图纸内所含全部工程量（甲方供材除外）及甲方要求的其他工程量，直至竣工验收。2.乙方负责提供辅材、机具（焊条、氧气、乙炔、普通螺栓、各色油漆、劳保用品）等各种辅助耗材，制作、焊接安装所用的工机具（拖车、吊车、发电机、焊机）等各类施工设备及一切费用由乙方负责；结算方式：投标单价×实际发生工程量=最终造价（见投标报价单），在合同最后一页现场制作安装报价表中不含有机械设备吊装费。该工程最终结算价为2366125.70元。万达公司已付给阳通公司1950000元。2015年3月30日，张良民作为发包方（甲方），张风国作为承包方（乙方）签订了《工程分包合同》。工程名称为兴达新能源2#、3#、4#栈桥制作安装工程；承包范围：工程范围：1.承包图纸内钢结构部分，其中檩条、天沟不在刷漆之内。甲方要求供材方所有钢材都刷一遍环氧底漆。2.该工程一次性大包（包死价），乙方负责辅材、机具（焊条、氧气、乙炔、普通焊柱、油漆、环氧云铁、环氧面漆各刷一遍）等制作，焊接所用的工具（如拖车、吊车、发电机）等各类施工设备及一切费用；合同价款：1.钢材约670吨*1550=1038500元，工程完工后按实际工程量结算；2.结算方式：合同签订后，甲方付给乙方50000元；乙方进入工地后，甲方在15日内再付给乙方20万元；以后甲方根据乙方的工程进度给乙方拨款，在规定的时间内乙方按期按质完成工程。经验收合格后，甲方付至工程总额的97%，余3%为质保金，满一年后一个月内付清。张风国与张良民签订该合同后，收取了张良民的50000元钱，但并没有干这项工程。2015年4月30日张风国将收取张良民的50000元钱作为张良民应付给张才科的合同款付给了张才科。2015年4月15日，张良民作为发包方（甲方），张才科作为承包方（乙方）签订了《工程分包合同》。工程名称为兴达新能源2#、3#、4#栈桥制作安装工程；承包范围：工程范围：1.承包图纸内部钢结构部分，其中檩条、天沟如果与甲方协商变更成为镀锌板时则不在刷漆之内，如协商不成时，则在乙方承包范围内，但不计价。甲方要求供材方所有钢材都刷一遍环氧底漆。2.该工程一次性大包（包死价），乙方负责辅材、机具（焊条、氧气、乙炔、普通焊柱、油漆、环氧云铁、环氧面漆各刷一遍）等制作，焊接所用的工具（如拖车、吊车、发电机）等各类施工设备及水、电费等一切费用；合同价款：1.钢材约670吨*1550=1038500元，工程完工后按实际工程量结算；2.结算方式：合同签订后，乙方进入工地后，甲方根据乙方进度需要给乙方拨款，在规定的时间内，乙方按期按质按量工程结束验收合格后，在工程全部完工即验收前付到40万（包括2#、3#、4#）。庭审中，阳通公司认为该合同中的“乙方负责辅材……等制作”“等”字后应该是逗号，“制作”两字应当与第二句的“焊接”两字并列在一起，结合行业惯例和一次性大包的约定，应是笔误，也就是说应当由张才科承担全部机械费。即阳通公司认为的“该工程一次性大包（包死价），乙方负责辅材、机具（焊条、氧气、乙炔、普通焊柱、油漆、环氧云铁、环氧面漆各刷一遍）等制作，焊接所用的工具（如拖车、吊车、发电机）等各类施工设备及水、电费等一切费用”中的“等制作，焊接”应为“等，制作、焊接”，全文：“该工程一次性大包（包死价），乙方负责辅材、机具（焊条、氧气、乙炔、普通焊柱、油漆、环氧云铁、环氧面漆各刷一遍）等，制作、焊接所用的工具（如拖车、吊车、发电机）等各类施工设备及水、电费等一切费用”从而来证明吊装费用687500元应由张才科承担。阳通公司陈述张良民付吊装费的时间为2015年8月10日、2015年10月1日、2015年10月17日，吊装费合计687500元。张良民于2016年2月5日向张才科付款48750元，于2017年1月26日向张才科付款29600元。另外，关于阳通公司、张才科的诉讼主体问题，阳通公司、张才科庭审中陈述过是委托代理关系、挂靠关系、承包关系，但均未提交证据证明。阳通公司与万达公司结算，张良民向张才科付款。一审法院认为，本案争议焦点：1.2015年5月2日张才科给张良民出具的收条100000元是否为2015年4月17日以及2015年4月30日各50000元的合计；2.对于2015年4月28日张进给张良民出具的50000元欠条是否含应由张才科支付的油漆款18000元；3.吊装费用687500元应由哪方承担；4.阳通公司被万达公司扣款49000元应由哪方承担。对于争议焦点一。张才科提供的录音资料能够和其陈述相一致，能够证实2015年5月2日张才科给张良民出具的100000元收条是2015年4月17日以及2015年4月30日各50000元的合计。对于争议焦点二。2015年4月28日张进给张良民出具的50000元收条是否包含应由张才科支付的油漆款18000元，因张才科未提供相应证据证明，故不予支持。对于争议焦点三、四。根据张才科与阳通公司、张良民陈述、提交的证据和一审法院依法调取的证据综合分析，阳通公司与万达公司签订的合同中，除了张良民与张才科签订的合同中含有吊装工程量外，还有其他工程含有吊装工程量，因此双方合同中约定“该工程一次性大包（包死价），乙方负责辅材、机具（焊条、氧气、乙炔、普通焊柱、油漆、环氧云铁、环氧面漆各刷一遍）等制作，焊接所用的工具（如拖车、吊车、发电机）等各类施工设备及水、电费等一切费用”，明确了张才科只负责焊接部分的吊装工程量，阳通公司认为该合同中的“乙方负责辅材……等制作”“等”字后应该是逗号，“制作”两字应当与第二句的“焊接”两字并列在一起，应是笔误的辩解不予支持，本案事实上也由阳通公司、张良民对外统一办理吊装签证、结算了吊装费用。张才科自认其应承担吊装费为150000元，张才科方职工张进曾给张良民打过149800元的单子，张良民在电话中也予以确认，故吊装费150000元应从阳通公司、张良民尚未支付的工程款中扣除。对于其他吊装费537500元（687500元-150000元=537500元）及阳通公司被万达公司扣款49000元的问题不属于本案审理范围，阳通公司、张良民可另行起诉。张才科自认油漆费18000元、电费3400元亦应从未付工程款中扣除。即阳通公司、张良民已经支付张才科工程款580350元，扣除应由张才科支付的油漆款18000元、电费3400元、吊装费150000元，阳通公司、张良民尚欠张才科工程款286750元。一审庭审中阳通公司申请对张良民及张才科进行测谎，因测谎结论不能作为民事诉讼中的证据，故对阳通公司提出的鉴定申请未予准许。综上，张才科与阳通公司、张良民之间签订的《工程分包合同》，系双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。张才科已经依照约定履行完毕合同义务，阳通公司、张良民亦应当按照约定支付工程款，但阳通公司、张良民至今仍欠张才科工程款286750元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东阳通工程有限公司、张良民于判决生效后十日内向张才科支付工程款286750元；二、驳回张才科的其他诉讼请求。案件受理费6302元，减半收取3151元，由张才科负担351元；由山东阳通工程有限公司、张良民负担2800元。二审中，经上诉人张良民申请证人聂某出庭作证，聂某当庭提交由其制作的吊运和安装记录书面材料一份。上诉人阳通公司、张良民及被上诉人张才科对证人聂某证言及其所提交的吊运和安装记录书面材料进行了质证。被上诉人张才科二审中未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于2015年5月2日张才科出具的100000元收条是否是2015年4月17日转账的50000元及2015年4月30日给张风国的经理韩震结转的50000元合计的问题。本案中，阳通公司、张良民及张才科对2015年4月17日张良民通过工商行给张才科转账50000元、2015年4月30日张才科与韩震结算结转50000元的事实均无异议。关于2015年5月2日张才科出具的100000元收条，张才科主张是2015年4月17日转账的50000元及2015年4月30日给张风国的经理韩震结转的50000元的合计，阳通公司、张良民则主张该100000元收条与2015年4月17日转账的50000元及2015年4月30日给张风国的经理韩震结转的50000元是三笔不同款项。本院分析认为，关于2015年5月2日张才科向聂某出具100000元收条的过程，聂某证言与张才科一审中提交的其与聂某通话录音内容一致，聂某证明其收取了张才科出具的100000元收条，但其没有支付该相应款项。上诉人阳通公司、张良民虽主张该100000元收条涉及的款项与2015年4月17日及2015年4月30日支付的各50000元属三笔不同款项，但其并未提交证据予以证明及作出合理解释。因此，一审法院认定2015年5月2日张才科出具的100000元收条是2015年4月17日以及2015年4月30日各50000元的合计正确。二、关于涉案工程吊装费是否由张才科全部承担的问题。证人聂某当庭述称，其对三座栈桥的527000元吊装费做了记录，吊运和安装记录上有车主的签字；平时现场安装、组装使用吊车的14万元费用，是张进和杨刚核算出来的。聂某认为涉案工程为大包工程，527000元吊装费应由张才科承担。本院分析认为，在涉案工程中聂某受张良民雇佣，与张良民具有利害关系。假如张良民所述合同项下的吊装费用全部应由张才科承担成立，那么按照约定张良民并无联系吊装车辆、商定吊装价格及结算费用的权利和义务，张良民在涉案工程中联系吊装车辆、商定吊装价格及结算费用的行为与常理不符。聂某提交的吊运和安装记录，能够与张才科的主张相互印证。故，一审法院认定张才科仅承担其自认的吊装费150000元并无不当。三、关于阳通公司、张良民被万达公司罚款49000元的问题。阳通公司、张良民虽主张因张才科多领材料，退料39.23吨成为废料，阳通公司被万达公司扣款49000元，该罚款应当由张才科承担；但是其并未提交关于该49000元罚款确实发生，以及该罚款应由张才科承担的证据。故，一审法院对此作出阳通公司、张良民另行起诉的处理恰当。四、关于涉案工程工程款付款条件是否成就的问题。一审法院对万达公司于吉东进行了调查，于吉东证明涉案工程万达公司已经与阳通公司结算，结算额为2366125.7元，已付工程款1950000元。根据张良民与张才科的合同约定，涉案工程工程款付款条件已经成就。本院认为，张良民与张才科签订的《工程分包合同》合法有效，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。二审中，阳通公司的委托诉讼代理人提出阳通公司不应承担共同还款责任的意见，本院审查认为，阳通公司在其上诉状中并未提出该项上诉请求，本院不予审理。综上，上诉人山东阳通工程有限公司、张良民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6302元，由上诉人山东阳通工程有限公司、张良民负担。本判决为终审判决。审判长  丁文强审判员  童玉海审判员  王 辉二〇一八年二月二日书记员  王一然