山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终1668号
上诉人（原审被告）：山西亿丰置业有限公司，住所地大同市迎宾街迎宾园机关综合楼十五层一号。
法定代表人：黄贤明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张建龙，山西冠言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张佛平。
委托诉讼代理人：黄东霞，山西宝翰律师事务所律师。
原审被告：山西亿丰商业物业管理有限公司，住所地大同市城区魏都大道57号201号。
法定代表人：何洪涛，该公司总经理。
上诉人山西亿丰置业有限公司（以下简称亿丰置业公司）因与被上诉人张佛平及原审被告山西亿丰商业物业管理有限公司（以下简称亿丰管理公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿丰置业公司的委托诉讼代理人张建龙、被上诉人张佛平及其委托诉讼代理人黄东霞到庭参加诉讼。原审被告亿丰管理公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
亿丰置业公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判诉争合同有效，并继续履行。事实和理由：诉争合同为房屋认购合同，非商品房买卖合同，且该合同是双方自愿签订，是双方真实意思表示。
张佛平辩称，原判正确，应予维持。
亿丰管理公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
张佛平向一审法院起诉请求：1.请求法院确认其与亿丰置业公司签订的《商品房认购合同》无效，返还购房款144040元，支付利息15324元，并要求亿丰置业公司赔偿张佛平已付购房款一倍的赔偿金。2.请求解除张佛平与亿丰管理公司签订的《委托经营管理合同》，要求亿丰管理公司依据《委托经营管理合同》的约定,支付张佛平租金15124元，并由亿丰置业公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年5月5日，张佛平与亿丰置业公司签订了《商品房认购合同》，合同约定张佛平以144040元购买亿丰置业公司位于大同市魏都大道3331号亿丰世贸中心第一期一层A2-120-1号房，该商铺销售面积11.31平方米，交房期限为2015年12月31日，逾期交房按《委托经营管理合同》约定处理。同日,张佛平又与亿丰管理公司签订了《委托经营管理合同》，双方约定：“亿丰管理公司”（乙方）自开业之日起前三年分别按张佛平（甲方）实际交付房屋总价7%，第四年为房屋总价8%，第五年为房屋总价9%向张佛平支付租金。合同签订后，张佛平按照合同约定于签订合同当日全额交付购房款144040元，但亿丰置业公司至今未向张佛平交付商铺，亦未取得《商品房预售许可证》。一审法院认为，亿丰置业公司将其尚未建成的房屋向张佛平出售，双方签订的《商品房认购合同》应系商品房预售合同。而诉争双方在签订商品房预售合同时，亿丰置业公司未取得商品房预售许可证，且在该案庭审结束时，亿丰置业公司仍未取得商品房预售许可证。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效”的规定，该案中亿丰置业公司在起诉前未取得商品房预售许可证，应认定张佛平与亿丰置业公司签订的《商品房认购合同》为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。张佛平要求亿丰置业公司返还购房款及赔偿利息损失的请求应予以支持。另因张佛平所购房屋“亿丰置业公司”至今未交付，故该案不涉及返还房屋的问题。关于张佛平要求亿丰置业公司赔偿张佛平已付购房款一倍赔偿金的问题，因张佛平没有证据证明亿丰置业公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的情形，故对该项诉讼请求不予支持。关于张佛平与亿丰管理公司签订的《委托经营管理合同》，实为租赁合同，因租赁合同的性质是诺成性合同，故该合同签订后即生效。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。根据《委托经营管理合同》第九条（三）项对于合同的解除条件的相关约定，该案《委托经营管理合同》符合约定解除权的解除条件，故张佛平要求解除该合同的请求予以支持。张佛平要求亿丰管理公司依据《委托经营管理合同》的约定,支付张佛平租金15124元的诉讼请求，因导致合同解除的责任不在“亿丰管理公司”，故“亿丰管理公司”不应承担赔偿责任。张佛平要求亿丰置业公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，因“亿丰置业公司”不是《委托经营管理合同》的相对方，故对该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第(一)项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、张佛平与山西亿丰置业有限公司于2015年5月5日签订的《商品房认购合同》为无效合同。二、山西亿丰置业有限公司于判决发生法律效力后三日内返还张佛平购房款144040元，并赔偿张佛平利息损失（以购房款144040元为本金，从2015年5月5日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款年利率5.75%计算）。三、解除张佛平与山西亿丰商业物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》。四、驳回张佛平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3181元,保全费1240元，由山西亿丰置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为诉争的认购合同是否属于商品房买卖合同，是否有效，是否应当继续履行？
本院认为，关于诉争合同是否为商品房买卖合同的问题。根据《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中诉争的购房认购合同内容符合上述规定的要件，应为商品房买卖合同。
关于诉争合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案亿丰置业公司起诉前直至二审开庭也未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《商品房认购合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律拘束力，故诉争合同不应当履行。原审法院根据该法第五十八条规定，判令返还张佛平购房款及利息损失正确。
综上所述，上诉人山西亿丰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3181元，由山西亿丰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李钧& # xB;
审判员 马剑峰
审判员 马 祖 荡
二〇一七年九月六日
书记员 杨 卿