浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终4939号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡强，男，1977年6月22日出生，汉族，住乐清市。上诉人（原审被告、反诉原告）：郑海清，男，1976年1月13日出生，汉族，住乐清市。上述二上诉人的委托诉讼代理人：郑宣钦，男，1944年8月5日出生，汉族，住乐清市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州阿尔贝斯气动有限公司。住所地：乐清市柳市镇马仁桥村。法定代表人：胡文静，该公司总经理。委托诉讼代理人：施亦芝，浙江杭天信（乐清）律师事务所律师。上诉人胡强、郑海清因与被上诉人温州阿尔贝斯气动有限公司（以下简称阿尔贝斯公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382民初6016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代�审判员董孙镇参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人胡强、郑海清上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回阿尔贝斯的全部诉讼请求；2.确认阿尔贝斯公司章程第五章第八条第（4）项和2014年4月1日股东会决议的第三项决议无效；3.本案诉讼费由阿尔贝斯公司负担。事实和理由：一、阿尔贝斯公司章程第八条第（4）项规定和2014年4月1日股东会决议的第三项决议均违反法律规定。《公司法》第三条第二款明确规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”阿尔贝斯公司章程第八条第（4）项确定的“作为公司股东，不得制造、销售、自营或为他人制造、销售、经营与本公司同类、近似的产品，不得从事损害本公司利益的活动，违者，所有因上述行为获得的收入归本公司所有，并承担出资额的十倍的违约金。且如果股东退股，在转让股份后两年内，仍需遵守上述约定，违者承担上述责任”；阿尔贝斯公司于2014年4月1日作出的股东会决议的第三项决议“违反上述竞业禁止约定的股东，应向公司承担按原出资额十倍的违约责任”。上述章程条款和股东会决议有关按出资额十倍承担违约金的内容，均违反《公司法》第三条第二款规定，依据《民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款规定，属于无效民事行为，从行为开始起就没有约束力，应当依法予以确认并宣告无效，不得作为认定本案事实的依据。二、胡强、郑海清没有事实上发生违反竞业禁止约定的损害阿尔贝斯公司利益的违约行为。胡强、郑海清退出阿尔贝斯公司，在股东会决议上签字确认的第三项决议内容“上述股东转让股份后，完全退出公司经营管理，并应按公司章程第八条�（4）项履行竞业禁止约定”，指的是在转让公司股权之后两年内，不得制造、销售、自营或为他人制造、销售、经营与本公司同类、近似的产品。章程和决议并没有规定胡强、郑海清转让股权后两年内不得另行注册公司生产不同类型的气动产品，也没有规定股权转让之日起两年内不得从事为两年期满之日以后生产、销售、自营与本公司同类产品的前期准备工作，包括注册公司和相关的产品宣传。胡强、郑海清虽另行注册了新公司经营范围为气动产品，但仅只是为两年期满后生产、销售、自营气动产品所做的准备工作，胡强、郑海清没有事实上发生生产、销售、自营与阿尔贝斯公司的同类产品的行为，公司的销售税务记录为零，且胡强、郑海清已注销公司登记和税务登记，在两年期限内更是没有生产、销售、自营与阿尔贝斯公司的同类气动产品。阿尔贝斯公司只举�胡强、郑海清仅有注册公司经营气动产品的情形，并没有证据佐证胡强、郑海清有生产、销售、自营与阿尔贝斯公司同类产品而损害阿尔贝斯公司利益的基本事实，故胡强、郑海清的行为未构成事实上损害阿尔贝斯公司利益。因此，胡强、郑海清无须承担赔付违约金的法律义务。一审判决以胡强、郑海清仅注册公司的形式为由，按原出资额1.5倍判决赔付违约金1575000元，违背了损赔案件应当有事实上损害结果论判承担的归责原则，明显违反《公司法》第三条第二款和《民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款规定，应当依法予以撤销。三、一审判决适用法律错误，应当依法撤销。阿尔贝斯公司在一审起诉的理由和举证均已明确认定胡强、郑海清原系阿尔贝斯公司股东，称胡强、郑海清违反公司章程、决议，而不是与公司员工之间劳动合同的竞业限制关系。胡强、郑海清签署的股权转让合同没有约定竞业禁止，本案所谓的竞业禁止约定是出于公司章程和股东会决议，对胡强、郑海清的行为是否构成违约，应当首先审查公司章程、股东会决议有关股东违反竞业禁止按原出资额十倍承担违约责任的约定是否合法，其次来甄别胡强、郑海清有否权利滥用的违约行为。况且本案立审案由为“损害公司利益责任纠纷”，属于公司争议诉讼范畴，应当适用《公司法》的相关规定作出判决，但一审判决却套用《合同法》第五条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百一十四条的规定，作出判决，有悖于最高人民法院关于《民事案件案由规定》第256条案由的规定。被上诉人阿尔贝斯公司辩称：一、胡强、郑海清上诉的第一点理由系曲解法条，与法不符。公司法规定的出资为限系对债务而言的，《公司法》第二十条明�规定股东应遵守公司章程。二、胡强、郑海清称事实上没有发生竞业禁止的行为，这与一审查明的事实不符。胡强、郑海清不仅有该行为，一审的证据也认定了该事实。三、一审适用法律正确，应当予以维持，综上，请求驳回胡强、郑海清的全部诉请。阿尔贝斯公司向一审法院起诉请求：1.确认胡强、郑海清经营与阿尔贝斯公司同类、近似产品、从事挖角阿尔贝斯公司职工损害阿尔贝斯公司利益的行为，已违反阿尔贝斯公司章程（2011年）及股东会决议（2014年4月1日）；2.胡强、郑海清共同向阿尔贝斯公司支付违约金1050万元，并返还阿尔贝斯公司已支付的竞业禁止费用共计48000元（各24000元）；3.胡强、郑海清竞业禁止期间所得收入归阿尔贝斯公司所有；4.本案诉讼费用（包括但不限于律师费用、公证费用等）由胡强、郑海清承担。胡强、郑海清提出反诉请求：1.撤销阿尔贝斯公司2011年章程第八条第（4）项中“承担出资额十倍的违约金”和“应向退股股东支付每月1000元的竞业禁止费”的条款；2.阿尔贝斯公司承担胡强、郑海清因本案支出的律师代理费13万元；3.由阿尔贝斯公司承担反诉诉讼费。一审法院认定事实：阿尔贝斯公司于2006年2月17日成立，其经营范围为：气动元件、真空元器件、真空泵、真空设备、液压元件、液压气动成套设备、仪器仪表（不含计量器具）、机械设备制造，销售；货物进出口、技术进出口。胡强、郑海清原系阿尔贝斯公司股东，胡强出资额为60万元，出资比例为20%，郑海清出资额为45万元，出资比例为15%。阿尔贝斯公司2011年2月22日制定的公司章程第八条第（4）项规定：“作为公司股东，不得制造、销售、自营或为他人制造、销售、经营与本公司同类、近似的产品�不得从事损害本公司利益的行为，违者，所有因上述行为获得的收入归本公司所有，并承担出资额的十倍的违约金。且如果股东退股，在转让股份后两年内，仍需遵守上述约定，违者承担上述违约责任，并退回所收竞业禁止费用。公司在股东退股后两年内按月通过转账方式支付给竞业禁止费壹仟元整，至期限届满为止。”胡强、郑海清及其他股东均在章程上签字确认。胡强在阿尔贝斯公司期间，负责采购及办公室业务；郑海清在阿尔贝斯公司期间，负责生产业务。阿尔贝斯公司拥有一定数量的实用新型专利、外观设计专利、发明专利，胡强、郑海清亦是其中部分高新技术的完成人，掌握部分高新技术。2014年初，胡强、郑海清欲退出阿尔贝斯公司。2014年4月1日，阿尔贝斯公司的各股东达成一份《股东会决议》，确定同意胡强、郑海清退出阿尔贝斯公司，胡强将其所�有的全部20%股权作价60万元对内转给原股东张世宇及胡文静，郑海清将其所持有的全部15%股权作价45万元对外转让给戴旭横及倪文羽，并确定胡强、郑海清应按原公司章程第八条第（4）项规定履行竞业限制约定，阿尔贝斯公司应支付给胡强、郑海清每月各1000元的竞业禁止费用直至2年止。胡强、郑海清均在该《股东会决议》上签字确认。2014年4月30日，阿尔贝斯公司完成股权变更登记手续，阿尔贝斯公司自2014年5月份开始每月转账支付给胡强、郑海清各1000元的竞业限制费，直至2016年5月止，合计共向胡强、郑海清支付了48000元。2015年4月16日，胡强、郑海清注册成立了温州费姆气动科技有限公司（以下简称费姆公司），注册资本为200万元，公司经营范围为：气动元件、气动配件、液压工具及配件、液压设备、自动化设备、汽车配件、气动管件、电力金具、机械设备、高低压电器、电器成套设备、防爆电器、防爆灯具、变压器、开关、断路器、机电设备、五金件、电力设备、电线电缆、电器配件、塑料件、仪器仪表（不含计量器具）、电子元器件、照明灯具研发、制造、加工、销售，货物进出口、技术进出口。费姆公司经营范围中的“液压工具及配件、液压设备、仪器仪表（不含计量器具）、货物进出口、技术进出口”与阿尔贝斯公司的经营范围相重合。费姆公司成立后，进行了经营生产，并依法将公司的资产负债表及利润表上报至税务部门。2016年6月22日，费姆公司向国税申请税务注销。2016年7月12日，费姆公司在温州日报上登出注销公告。一审法院认为：竞业禁止制度所要保护的社会关系的客体就是一种公平合理的竞争秩序，所要禁止的行为就是一种不正当的竞争行为。在本案中，胡强、郑海清作为阿尔贝斯公司的原股东，亦作为公司的高管人员，并掌握部分高新技术及商业秘密，应对阿尔贝斯公司负有忠实义务。该义务体现在公司章程中，其中重要一点，就是章程第八条第（4）项有关竞业禁止的相关规定。胡强、郑海清及其他股东均在章程签字确认，且该项规定并未违反法律规定，系有效约定，一审法院予以确认，胡强、郑海清应严格遵守上述条款。但胡强、郑海清于2015年4月16日设立成立了与阿尔贝斯公司业务部分重合的费姆公司，且依据国税部门出具的资产负债表和利润表上显示，该公司存有经营行为，胡强、郑海清的上述行为违背了约定的竞业禁止义务，应承担相应的违约责任。但本案竞业禁止条款约定的违约金为十倍出资额，该约定明显过高，据阿尔贝斯公司在庭审中陈述，阿尔贝斯公司在2014年胡强、郑海清退出时已连年亏损，而仅依据胡强、郑海清的违背�业禁止约定的行为若就能获得十倍出资额的回报，该约定的违约责任明确过重，若按照该约定标准判决将有失公平并导致利益失衡，虽然阿尔贝斯公司后将诉请变更为出资额的三倍，但该要求仍然过高，结合阿尔贝斯公司规模（注册资本为300万元）、公司类型（高新技术企业）、费姆公司的规模（注册资本为200万元）和存续期间（2015年4月16日设立，2016年6月22日申请注销），以及阿尔贝斯公司自认其在2014年期间已连年亏损等因素，一审法院酌情将违约金数额调整为出资额的1.5倍。至于阿尔贝斯公司所诉请的胡强、郑海清从事挖角阿尔贝斯公司职工行为，因阿尔贝斯公司所提供的证据并未能证明胡强、郑海清有从事过上述行为，故一审法院不予确认。至于阿尔贝斯公司要求胡强、郑海清竞业禁止期间所得收入归阿尔贝斯公司所有的诉请，一审法院认为，虽然在胡强、郑海清提供的从国税部门出具的利润表中可以显示出费姆公司在其经营期间有营业收入，但本案阿尔贝斯公司章程中约定的为胡强、郑海清“因上述行为获得的收入”归阿尔贝斯公司所有，费姆公司的营业收入显然与胡强、郑海清的收入不同，故阿尔贝斯公司的该项诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于阿尔贝斯公司要求胡强、郑海清支付律师费及公证费的诉讼请求，因上述费用并非本案所必须支出的费用，故对上述诉讼请求，一审法院不予支持。胡强、郑海清的反诉请求，一审法院认为胡强、郑海清在2011年2月22日制定的载有竞业禁止条款的公司章程上签字确认，而在其2014年4月退出阿尔贝斯公司的时候，也在载有竞业禁止规定的《股东会决议》上签字确认，并领取了相应的补偿金。因此，即便该协议存有如胡强、郑海清所称的显失公平之处，胡强�郑海清现在本案中提起反诉要求撤销上述条款，亦已过了合同法规定的一年的除斥期间，故对胡强、郑海清提出的要求撤销上述竞业禁止条款的反诉请求，一审法院不予支持。至于胡强、郑海清提出的要求阿尔贝斯公司支付律师费的反诉请求，因该费用并非本案所必须支出的费用，故对该反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，胡强、郑海清设立与阿尔贝斯公司业务部分重合的费姆公司并进行经营的行为，违反了阿尔贝斯公司2011年的章程及2014年4月1日的股东会决议，胡强、郑海清对此应承担违约责任，应向阿尔贝斯公司支付其出资额1.5倍即1575000元的违约金。但阿尔贝斯公司要求“确认胡强、郑海清的经营与阿尔贝斯公司同类、近似产品、从事挖角阿尔贝斯公司职工损害利益的行为，已违反阿尔贝斯公司章程（2011年）及股东会决议（2014年4月1日）”的该项诉讼�求并非一项具体的诉讼请求，亦不明确，故对该项请求，一审法院不予支持。胡强、郑海清的抗辩理由及反诉请求，均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、胡强、郑海清应共同向阿尔贝斯公司支付违约金1575000元，并返还阿尔贝斯公司已支付的竞业禁止费48000元；二、驳回阿尔贝斯公司的其他诉讼请求；三、驳回胡强、郑海清的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费33665元、减半收取16832.5元，由阿尔贝斯公司负担7129元，胡强、郑海清负担9703.5元；反诉受理费1450元，由胡强、郑海清负担。二审庭询期间，胡强、郑海清围绕上诉请求向本院出示了阿尔贝斯公司宣传册及气动大全刊物各一本，用以证明阿尔贝斯公司经营的产品范围，胡强、郑海清生产的产品不属于该范围内。因上述材料未在本院指定的举证期限内提供，为此本院要求胡强、郑海清将上述材料在庭询后三日内以证据的形式提交本院，并告知了未提交的法律后果，但胡强、郑海清之后一直未提交，因此，本院对上述材料不再进行认定。二审中，阿尔贝斯公司没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，阿尔贝斯公司章程系由各股东协商确定，并经各股东签字后生效，该章程对各股东均具有法律约束力。胡强、郑海清主张该章程第五章第八条第（4）项和2014年4月1日股东会决议的第三项决议违反《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定而无效，但《中华人民共和国公司法》第三条第二款的规定并不属《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的效力性强制性无效规定，因此，胡强、郑海清该主张无法律依据，本院不予支持。胡强、郑海清作为阿尔贝斯公司的原股东，自应遵守章程所规定的竞业禁止规定，即胡强、郑海清在2016年5月前不得制造、销售、自营或为他人制造、销售、经营与阿尔贝斯公司同类、近似的产品，不得从事损害阿尔贝斯公司利益的行为，而胡强、郑海清却于2015年4月16日成立了费姆公司，并从事与阿尔贝斯公司经营范围部分重合的经营行为，虽相类似产品由费姆公司生产销售，但费姆公司的股东仅有胡强、郑海清两人，费姆公司的经营行为亦可视为胡强、郑海清的行为。胡强、郑海清辩称其成立费姆公司是为竞业禁止期满后生产销售产品做前期准备工作且胡强、郑海清现已注销了公司，并未造成阿尔贝斯公司任何损失，但柳市国税分局出具的费姆公司资产负债表和利润表可以反映费姆公司2015年12月和2016年2、3月均存有营业收入和利润亏损情况，一审法院据此认定费姆公司存有经营行为，并无不当，胡强、郑海清抗辩无经营行为和前期准备工作的主张不能成立，本院不予支持。一审法院综合考量阿尔贝斯公司与费姆公司生产经营情况后，将阿尔贝斯公司章程所约定的竞业违约金由10倍出资额的调整为1.5倍，并无不妥，胡强、郑海清以无损害结果而不承担责任的观点，于事实不符，本院不予采纳。综上所述，胡强、郑海清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19407元，由上诉人胡强、郑海清共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然代理审判员  董孙镇二〇一七年一月二十三日书 记 员  周翰阳·??８?··??９?·