上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13120号
上诉人（原审原告）：高维见，男，1974年7月5日出生，汉族，户籍地安徽省颍上县。
委托诉讼代理人：张颖佩，上海市宇钧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴宙杰，上海市宇钧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海市同仁医院，住所地上海市长宁区仙霞路1111号、愚园路786号、长宁路599号、愚园路***弄**号。
法定代表人：马骏，院长。
委托诉讼代理人：陆地，男，该单位工作人员。
上诉人高维见因与被上诉人上海市同仁医院医疗损害责任纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初8063号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月27日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人高维见及其委托诉讼代理人张颖佩、戴宙杰、被上诉人上海市同仁医院的委托诉讼代理人陆地到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高维见上诉请求：撤销一审判决，改判支持高维见的全部诉讼请求即被上诉人承担90%的赔偿责任。事实和理由：针对高维见对于上海市医学会鉴定意见的疑问，医学会仅口头答复且非专家意见，该答复不具备合法性，上海市医学会应就伤残等级及三期进行重审鉴定。高维见存在XX的情况下，一审法院仅判令被上诉人承担70%的赔偿责任显然较轻，应当认定被上诉人承担90%的责任比例。一审法院对于交通费、误工费的认定未考虑高维见的现实情况，认定标准过低。案件受理费一审认定亦不当。
被上诉人上海市同仁医院辩称：关于伤残等级，上海市医学会的鉴定报告已经有了明确的结论，上诉人主张其构成七级伤残缺乏依据。高维见的致残主要是由于其解剖位置变异造成的，现鉴于被上诉人核磁共振记录不完全，故被上诉人同意承担70%的责任。上诉人事发后长期住院，不会发生过多的交通费。误工费一审已经按照相关规定予以了支持，案件受理费由法院依法确认的，无不当。上海市同仁医院不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。
高维见向一审法院起诉请求：1.判令上海市同仁医院按90%比例赔付高维见医疗费人民币（以下币种同）29,795.13元、住院伙食补助费8,360元(418日X20元/日)、营养费4,800元（120日）、残疾赔偿金507,689.60元（57,692元/年X20年X44%）、误工费249,438元（高维见和妻子是个体经营户，执照是妻子的,经营服装）、护理费40,000元（10月）、交通费4,000元、残疾辅助器具费410元（踝套）、后续护理费100,000元；2.判令上海市同仁医院全额赔付高维见精神损害抚慰金40,000元、鉴定费12,080元、律师费18,000元。
一审法院认定事实如下：1、2016年2月5日,高维见因左髋外伤半天，疼痛、活动受限入住上海市同仁医院处。高维见住院病案记载：“入院时专科检查：神清，左髋局部肿胀，压痛(+)，活动受限，纵向叩击痛(+)，左下肢未及外旋、内收畸形，左足跟叩击痛(+)，局部无明显瘀斑，无皮肤破损，足趾感觉、活动可，末梢循环可，足背动脉搏动稍减弱。摄片提示：左股骨颈骨折。入院后予以患肢制动、支持等治疗。2月6日，患者在椎管内复合静脉麻醉下行骨折闭合复位内固定术。术后予以抗感染、消肿治疗。当晚23:21患者诉右下肢活动障碍。查体：右髂腰肌肌力0级，右侧股四头肌肌力0级，腹股沟以下感觉麻木，膝以下明显。右下肢胫前、趾伸屈肌肌力0级，肌张力未见明显增高，腱反射未引出，伴排尿困难。考虑麻醉导致神经损害。予以导尿，地塞米松、甘露醇等药物治疗。2月7日上午患者诉右下肢肌力较前好转，仍有麻木。查体：右髂腰肌肌力2级，右侧股四头肌肌力2级，右踝、拇趾背伸0级，右下肢有麻木感，膝上麻木略有好转，膝以下触痛觉无明显变化。考虑局部脊髓神经损伤可能，继续予以营养神经、激素、脱水治疗。2月8日XX。当日家属予以热水袋热敷，患者右小腿水泡形成。2月9日患者自诉右下肢肌力较前好转，仍有麻木。检查：右侧腰肌肌力4级，右侧股四头肌肌力4级，右踝、拇趾背伸0级，右下肢膝以上麻木较前好转，膝以下麻木。2月10日行腰椎间盘CT平扫提示：L3-4、L4-5、L5-S1未见明显椎间盘突出征象；腰椎轻度退变。2月12日胸腰椎MRI平扫未见明显骨折征象。2月17日发现患者左下肢肿胀明显。查体肌张力较高，疼痛轻，足背动脉存在。紧急予以低分子肝素皮下注射，同时甘露醇、甲强龙脱水治疗。肌电图检查提示：腰骶神经丛损害可能。2月18日超声检查提示：左下肢深静脉血栓形成，左侧髂外静脉血栓形成；右下肢深静脉显示段血流通畅。2月19日腰椎MR增强提示：脊髓中央管稍扩张，脊髓圆锥位置较低。2月26日长海医院脊柱外科会诊，诊断意见脊髓穿刺后不全损伤。加强功能锻炼，尽早高压氧及康复科治疗。3月10日超声复查提示：左下肢深静脉血栓形成，左侧髂外静脉血栓形成，左下肢股静脉，腘静脉少部分管腔再通，腓静脉周围见侧枝血管，右下肢深静脉显示段血流通畅。患者经后续治疗至2016年3月11日出院。出院时情况：XX。……”。2、诉讼中，应高维见申请，法院委托上海市医学会对上海市同仁医院为高维见诊疗过程中是否违反医疗规范等进行鉴定。2016年8月30日，上海市医学会出具沪医损鉴[2016]143号《医疗损害鉴定意见书》，载明：“……五、分析说明2016年2月5日，患者因左股骨颈骨折入住同仁医院，次日行内固定手术。术后出现右下肢运动、感觉障碍，二便困难等。专家组综合分析后认为：1．诊疗方面：患者左髋外伤，疼痛活动受限就诊，经体格检查和影像检查后明确为左股骨颈骨折，有实施切开复位内固定手术的指证。2．麻醉方面：依据现有送鉴病历资料，本病例医方选择实施了腰硬联合麻醉方式以及麻醉穿刺部位虽不违反医疗常规，但患者仍出现脊髓损伤现象，其麻醉操作是引起患者目前后果可追溯的唯一原因。3．解剖关系：患者术后MRI检查提示脊髓圆锥较低，位于L2-L3间隙（正常应在L1-L2水平），该解剖变异与医方的麻醉穿刺平面相当，有穿刺误伤的概率存在。4．后续治疗：患者术后出现右下肢感觉、活动障碍，医方给予了神经营养、激素、脱水等治疗，并由多方会诊，取得部分治疗效果，后续治疗措施符合医疗常规。5.目前后果：XX，麻醉本身亦有一定的风险。六、鉴定意见1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、同仁医院在医疗活动中存在腰椎穿刺损伤脊髓平面的医疗过错，与患者高维见的右下肢功能障碍存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者高维见的目前的人身医疗损害等级为三级丙等，对应八级伤残。4、本例医疗损害医方的责任程度为：主要责任。……”。为此，高维见支付鉴定费3,500元。上海市同仁医院在规定时间内未提异议。3、高维见对上述鉴定持异议，法院就高维见主张异议向上海市医学会发函，该会于2016年12月7日出具沪医鉴办函2016年字[063]号《鉴定事项的复函》，载明：“……1.有关分级标准的歧义，患者的右下肢肌力参照《医疗事故分级标准》并无争议，而是否存在两便失禁则有不同看法。2.医方提供的病历资料中记录该患者XX，考虑其目前病情尚在恢复期。故两便从此失禁不能完全成立。3.有关两便失禁的客观判断，则需要取得‘尿液动力学’和‘肛门直肠测压’两项检查的结果来加以判断。建议由三级甲等医疗机构完成。……”。4、2016年11月29日，高维见未与上海市同仁医院协商一致，通过上海市中和律师事务所自行委托上海枫林司法鉴定有限公司对高维见医疗损害构成伤残等级进行鉴定，该公司于2016年11月29日参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关条款之规定，出具沪枫林[2016]残鉴字第3353号《鉴定意见书》，记载：“……五、鉴定意见……XX”。为此，高维见支付鉴定费3,000元。上海市同仁医院对该鉴定意见不予认可。5、之后，应高维见申请，法院委托上海市医学会对休息期、护理期、营养期进行评估，该会于2017年2月6日出具沪医三期鉴[2017]004号《医疗损害三期鉴定意见书》，记载：“……依据医疗损害后治疗及恢复的实际需要，并参照2015年上海市地方标准DB31/T875-2015《人身损害受伤人员营养期、护理期评定准则》的相关条款。被鉴定人高维见的：1、休息期为：300日2、护理期为：300日3、营养期为：120日其中医疗过失参与度为主要责任。……”。为此，高维见支付鉴定费800元。高维见、上海市同仁医院对该鉴定意见书均无异议。6、庭审中，高维见、上海市同仁医院对如下事宜达成一致意见：住院伙食补助费8,360元、残疾赔偿金按57,692元/年计算、残疾辅助器具费410元、鉴定费3,500元和800元；双方对上海市医学会鉴定机构资质、鉴定人资质、鉴定程序均无异议。7、另查明，截至2017年8月10日开庭前，高维见在上海市同仁医院处、上海长虹医院、上海市长宁区天山中医医院、华山医院等进行门急诊及住院治疗，共产生医疗费346,088.16元，其中上海市同仁医院垫付316,293.03元(已扣高维见预付金20,000元)。对于高维见、上海市同仁医院双方没有争议的事实，予以确认。
一审法院认为，本案争点如下：1.责任比例；2.项目及金额。鉴于医疗活动的专业性和特殊性，涉及医学领域的专门知识和科学技术，法院通常无法自行直接作出判断，而需要委托医学会对医疗行为有无过错、损害后果及因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小等进行鉴定，并以医学会出具的鉴定意见为依据。关于争点1.本案所涉诊疗过程已经上海市医学会鉴定。高维见虽认为上海市医学会出具的鉴定第四、五部分有遗漏、第六部分伤残等级过低，为此高维见提供了自行委托的沪枫林[2016]残鉴字第3353号《鉴定意见书》，但该鉴定送鉴前未经上海市同仁医院同意，程序不符合相关规定，且该鉴定依据参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关条款之规定，与医疗损害参照《医疗事故分级标准（试行）》相悖，属参照规定错误，故对高维见提供的沪枫林[2016]残鉴字第3353号《鉴定意见书》无法采信，因高维见、上海市同仁医院均未提供足以推翻沪医损鉴[2016]143号《医疗损害鉴定意见书》的证据，对高维见、上海市同仁医院上述异议不予采纳。根据沪医损鉴[2016]143号《医疗损害鉴定意见书》明确医方责任程度为主要责任，酌定由上海市同仁医院承担70%的赔偿责任。高维见要求上海市同仁医院承担90%、100%赔偿责任的诉请，不予支持。关于争点2.本案赔偿范围和数额，应当基于高维见的诉请范围、法律规定等合理确定。1)医疗费346,088.16元，根据高维见实际状况，予以确定。2)住院伙食补助费8,360元，高维见、上海市同仁医院确认一致，于法不悖，予以确定。3）残疾赔偿金，根据高维见医疗损害状况，结合沪医损鉴[2016]143号《医疗损害鉴定意见书》明确的伤残等级及高维见、上海市同仁医院确认一致残疾赔偿金按57,692元/年计算的标准，酌定392,305.60元。4)营养费，根据高维见、上海市同仁医院均无异议的沪医三期鉴[2017]004号《医疗损害三期鉴定意见书》明确的营养期，酌定4,800元（120日）。5)误工费,高维见提供证据不足以证明如其诉请主张的误工损失，根据批发和零售业职工平均工资及沪医三期鉴[2017]004号《医疗损害三期鉴定意见书》明确的休息期，酌定51,670元（300日）。6)护理费，根据高维见、上海市同仁医院均无异议的沪医三期鉴[2017]004号《医疗损害三期鉴定意见书》明确的护理期，酌定23,000元（300日）。7)交通费，根据高维见就医、鉴定次数，酌定1,000元。8)残疾辅助器具费410元，高维见、上海市同仁医院确认一致，于法不悖，予以确定。9)后续护理费，依据不足，无法支持。10)精神损害抚慰金，根据沪医损鉴[2016]143号《医疗损害鉴定意见书》明确的伤残等级及高维见伤情，酌定17,000元。11)律师费，根据高维见在本案中的可获赔数额，结合本市现行律师收费的标准，酌定6,000元。上述各项费用共计850,633.76元，其中70%即595,443.63元由上海市同仁医院承担。鉴定费3,500元、800元，系合理必要支出，予以确定，由上海市同仁医院承担（不另按比例分担）。高维见主张的其余鉴定费，依据不足，不予支持。上海市同仁医院垫付费用316,293.03元，为避免高维见、上海市同仁医院诉累，在本案一并处理，应予扣除。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、上海市同仁医院应赔付高维见医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、律师费共计595,443.63元，扣除上海市同仁医院垫付的316,293.03元，余款279,150.60元于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回高维见其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费4,300元，由上海市同仁医院负担。案件受理费13,003.50元，减半收取计6,501.75元，由高维见负担4,501.75元，由上海市同仁医院负担2,000元。
经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案被上诉人上海市同仁医院的医疗行为已经上海市医学会进行了鉴定，明确了医院方存在过错，应当承担主要责任，针对后果，也明确了高维见的伤残构成八级。高维见虽对该鉴定意见存有异议，但未能提供足以推翻该鉴定意见的有效确切证据，故该鉴定意见属合法有效，应当作为定案依据。根据该鉴定意见，一审法院酌定上海市同仁医院承担70%的赔偿责任并无不妥。高维见要求同仁医院承担90%的责任依据欠缺，本院难以支持。针对误工费一审法院根据高维见的职业依照本市相关职业职工平均工资计算并无不可，交通费酌定数额亦在合理范围之内，诉讼费根据高维见诉讼请求数额与最终得到支持数额的比例核算，一审确定的分担方案无不当，本院均予以认同。
综上所述，高维见的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,501.80元，由上诉人高维见负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 慧
审判员 陈 敏
审判员 许鹏飞
二〇一八年一月二十六日
书记员 刘 惠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……