山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1877号上诉人（原审原告）：何万全，男，1981年12月25日出生，汉族，现住德州市德城区。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地德州市三八东路鑫源国际十六楼。负责人：齐强，总经理。委托诉讼代理人：陈翠艳，山东涵诺律师事务所律师。上诉人何万全因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司劳动争议纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何万全的上诉请求：请求撤销原判，并请求查清事实予以改判或将本案发回重审，上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案产生的背景。在2016年前后一年多的时间内，被上诉人出现每月延迟发放工资的情况，至上诉人离开公司时已拖欠上诉人4个月工资，同时拖欠上诉人垫付的相当于5个月工资的保险佣金，在总计拖欠上诉人9个月的劳动报酬的情况下，上诉人已无法再在被上诉人处继续工作，在上诉人提出辞职之时，被上诉人承诺会及时发放所欠的劳动报酬并同意给上诉人办理失业保险和提供再就业手续，明显处于弱势的上诉人不得不按被上诉人的要求递交了辞职申请书。但当上诉人提交辞职申请后，被上诉人所承诺的事项无一实现。被上诉人无故拖欠工资，明显是被上诉人在变相裁员，在逼迫员工主动提出与被上诉人解除劳动关系之意，被上诉人只是想借此逃避其应承担的责任。在此种情况下上诉人递交的辞职申请书并不是上诉人的真实意思，被上诉人欺骗上诉人达成的口头终止劳动合同的协议，成了原同事间的笑话，同时至今上诉人并没有收到被上诉人出具的《解除、终止劳动合同证明书》，而解除劳动关系的相关程序只是被上诉人一手操作。二、事实认定不清。本案无论是在审判还是在作出判决过程中，都未概括出争议的焦点，更没有围绕焦点进行证据认证与事实认证。一审法院只是对仲裁委的裁决书进行文字上的搬运与罗列，对上诉人的起诉原因，辩论意见皆不考虑，案件事实的客观性并未体现出来，只是照搬“因个人原因”的表象，草率的认定了事实，如此操作有违诉的意义。上诉人提交的能够相互印证存在加班费的法定假期值班表、出庭明细表、上诉人日志及证人证言等关联性证据，一审法院却视而不见，对上诉人的举证说明及质证意见也只字未提。上诉人提交的所有证据在判决中并没有体现。而有证据证明被上诉人所提供的有利于上诉人主张的证据，一审法院更没有认证和深层次的事实认证。一审法官并没有通过自己的知识和经验独立的做出理性的判断与取舍，只是将裁决书的“本委认为”改“本院认为”从而“认定”了事实作出了判决，这样的判决怎能维护上诉人的权益。一审判决书第十页最上边三行的“现行规定均要求了2年的保存期间”，一审法院在被上诉人没有主张该观点的情况下自动援引了该规定，殊不知，上诉人所提供的证据同样能证明2年以前的加班事实，然而一审法院还要上诉人提供已由被上诉人存档的证据，这种舍近求远的做法显然不符合举证规则。同时被上诉人有关证据存档时间可长达15年之久，所以一审法院就该处所述证据由上诉人来提交的论证并无事实依据。三、适用法律错误。休年假期间的工资属于劳动报酬一部分，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受仲裁时效期间限制的，所以一审法院仅支持上诉人一年的年假工资是错误的，同时减少劳动报酬的举证责任应在于被上诉人，并且上诉人的有关证据已经证明了被上诉人没有支付过年休假期间的加班费。上诉人在一审庭审前适时的提出了增加诉讼请求的申请，但一审法院并未审理，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定增加诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性的，应当合并审理，而本案上诉人所增加的诉求与因解除劳动关系而产生的劳动争议是联系密切的，实属不可分的争议部分，一审法院并未论证是否可分性，而一律不予合并审理，有违法律的公信力。被上诉人违反了该解释（一）的第十五条（二）、（三）、（四）款的规定，应当向上诉人支付赔偿金。在一审中上诉人所提交的证据，不但证明上诉人具有可连贯性加班的事实，还可以证明被上诉人掌握加班事实存在的证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条之规定，被上诉人应承担不利的后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，三十八条第二、三款，四十六、四十八、八十七等条的规定，被上诉人存在违法行为，同时有相关证据证明被上诉人严重违反与上诉人所签订的劳动合同的规定，以上原因致使上诉人非自愿性失业，被上诉人应当向上诉人支付相应的损失。综上，一审法院对案件的事实认定不清，适用法律错误，上诉人为维护其合法权益，特上诉贵院，望判如所请。中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司辩称，一、上诉人上诉称因被上诉人拖欠其4个月工资及拖欠5个月保险佣金导致被迫辞职一事不成立。在上诉人一审立案之前、劳动仲裁期间及仲裁后，被上诉人已向上诉人支付了2015年11月份、2016年3、4、5月份工资15840元，因此，被上诉人已不拖欠原告任何工资。上诉人称被上诉人拖欠其5个月保险佣金不成立。上诉人在劳动仲裁及一审期间，从未主张和提及被上诉人是否拖欠其保险佣金一事，且被上诉人也从未拖欠其该款项，且上诉人在一审庭审法庭辩论过程中承认被上诉人已将保险佣金全部给付（一审庭审笔录第51页）。上诉人将在一审未主张的款项在二审提及，程序不合法，超出其诉求范围。因此，对此说法程序上超出审理范围，实体上根本不成立。上诉人辞职是其个人自愿行为，从不存在被逼迫的情形。通过被上诉人在一审提交的上诉人亲自书写的辞职申请可以明确看出，上诉人明确认可其辞职给被上诉人带来工作上的不便，恳请被上诉人体恤其个人实际情况，准许其辞职，该辞职申请可以充分证明上诉人非常期望辞职，对于被上诉人准许辞职不胜感激。且上诉人作为一个法务岗的工作人员，对其所提交辞职申请的性质及后果非常清楚，因此，其称因被上诉人拖欠工资被迫辞职不符合常理，与事实不符。通过以上事实可以证明，上诉人所说的被上诉人拖欠工资及逼迫其辞职均不存在，本案产生的真正原因是上诉人看到被上诉人领导阶层更换，工作人员变动，想在单位管理不完善的情况下落井下石，达到谋取不法利益的目的。二、一审判决认定事实清楚，证据充分。一审法院在审理及判决中不存在任何不当。上诉人认为因一审法院未概括争议焦点，有违诉的意义无法律及事实依据。如何审理及判决案件是每个法官的权利，且在一审庭审过程中确实保证了上诉人举证、质证、辩论的权利，没有任何不当之处。因此，一审法官在审理判决过程中不违反民事诉讼法及其他法律的规定，更没有违反诉的意义。上诉人在一审提交的证据均经过当庭质证，对上诉人的举证说明及质证意见也均在庭审笔录予以记录，对上诉人提交的证据是否予以认定是根据其证据的真实性、合法性、关联性综合考虑，一审判决明确阐明“当事人围绕诉求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，根据原被告的陈述及确认的证据，本院认定如下……”以上事实可以完全证明对于双方提交的证据，一审法院在判决中综合概括后认定案件事实并无不当。一审判决中第十页关于用人单位举证期间的认定，是依法认定的。一审判决明确说明用人单位在承担举证责任的情况下，对应提供证据的举证期间是2年。因此，一审判决不存在自动援引的情况。因上诉人对于超过两年部分的未休年假工资报酬没有提供有效证据予以证明，一审法院未予认定，完全合理合法。因此，通过以上事实可以证明，一审法院根据双方提交的证据认定案件事实合理合法。三、一审判决在适用法律方面正确。休年假期间的工资应为福利待遇，不属于劳动报酬。《劳动法》规定了劳动者享有休息休假的权利，《职工带薪年休假条例》第二条规定：“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，此处“工资收入”应认定为福利待遇，也就是说，劳动者如果享受了带薪年休假，而用人单位没有支付相应待遇，其争议为福利争议，仲裁时效为1年，且上诉人就其主张的超过两年的未休年假工资报酬没有提供相应证据予以证明。因此，一审判决根据其提供的证据及案件的实际情况，不予支持其主张是非常正确的。关于上诉人提出的增加诉讼请求部分，一审判决不予审理不予支持是正确的。上诉人提出的增加诉求部分虽然是在原第四项诉讼请求的基础上增加，但增加部分与原第四项诉求性质完全不同，原第四项诉求主张的是经济赔偿金，而其增加部分为社保费、双倍工资及保险佣金等，不属于经济赔偿金的范畴，是上诉人提出的独立主张，原诉求与增加部分没有任何关联性，且上诉人在劳动仲裁过程中从没有提出增加部分的主张，其主张的社保费不属于仲裁及诉讼范围，双倍工资及保险佣金也根本不成立。因此，上诉人在一审提出的增加诉求部分程序上不属于法律规定的合并审理的情况，实体上也不成立。一审法院对其认定不在审理范围内，不应保护合理合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉无法律及事实依据，请二审法院驳回上诉，维持原审判决。何万全向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的2015年11月份、2016年3、4、5、6月份的工资17820元；2、判令被告向原告支付延时工作时间、年假及法定休假日的加班费329392.8元；3、判令被告向原告支付出差补助差额13017.75元；4、请求判令被告向原告支付经济补偿金184038.96元；5、判令解除被告与原告劳动关系，完成档案及保险转移手续；6、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系被告职工，原告于2007年7月进入被告处工作。2015年7月23日双方签订了无固定期限劳动合同，月平均工资3960元，2016年5月13日原告以“因个人的原因”向被告提交书面辞职申请书。2016年5月23日双方办理了《解除、终止劳动合同证明书》解除劳动合同。原告于2016年6月8日向德州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2016年10月19日德州市劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲裁字[2016]第189号仲裁裁决书，裁决内容为“一、自本裁决书生效之日起十五日内，由被申请人（本案被告）为申请人（本案原告何万全）办理档案和社会保险关系转移手续。二、自本裁决书生效之日起十日内，由被申请人一次性支付申请人2015年11月，2016年3月、4月、5月工资合计15840元。三、自本裁决书生效之日起十日内，由被申请人一次性支付申请人未休年假工资报酬2731.03元。四、本裁决书生效之日起十日内，由被申请人一次性支付申请人加班工资1155元。五、驳回申请人的其他仲裁请求”。以上仲裁款项被告已经支付给原告。2017年3月9日，德州市职业介绍中心为原告出具流动人员档案和人事关系转移存根回执一份，证实原告何万全档案和人事关系已转移完毕。一审法院认为，依据《劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”和《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第四条：“发生劳动人事争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、第九条：“因用人单位做出解除劳动合同或解除人事关系，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动人事争议的，由用人单位负举证责任。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁委员会可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”之规定，被告对原告做出解除劳动合同、减少劳动报酬、计算原告工作年限等决定发生劳动人事争议的，由被告负举证责任。被告提交的证据不足以证明被告已向原告支付了2015年11月，2016年3月、4月、5月工资，原告要求的2015年11月、2016年3月、4月、5月工资及按平均工资3960元计算四个月工资数额共计15480元，应予支持。原告于2016年5月23日与被告解除劳动合同，原告要求被告支付2016年6月份半个月工资没有事实及法律依据，不应支持。依据《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”和第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，2016年5月23日原告以“因个人的原因”辞职，与被告解除劳动合同，不符合支付经济补偿的情形，也不符合支付赔偿金的情形。原告诉讼过程中提出增加诉讼请求申请，要求被告支付赔偿金184038.96元，因未经仲裁程序，不在审理范围内，不应保护。原诉讼请求要求被告支付赔偿金71280元，本院不予支持。依据《劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》法释【2010】12号第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，原告提交的证据证明原告工作延长工作时间共计12.5小时，休息日加班2天，被告应支付原告加班工资1155元。依据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”、第五条：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年度年休假工资报酬”，依据规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对于用人单位保存劳动合同文本、工资支付凭证、考勤记录等，现行规定均要求了2年的保存期间，用人单位在此期限之内应承担举证责任。如诉讼请求针对2年之前提出，则需要劳动者举证。原告与被告2016年5月23日解除劳动合同，2016年并未全年履行劳动合同，无法证实未休年假计算工资报酬，被告应支付原告2015年度未休年假工资报酬2731.03元。对原告主张的超过两年部分的未休年假工资报酬，因未能提交相应证据证明，不应支持。原告要求按照《山东省保护台省直机关差旅费管理办法》规定的伙食补助费标准补发出差补助，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司支付原告何万全工资15840元。二、被告中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司支付原告何万全加班工资1155元。三、被告中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司支付原告何万全未休年假工资报酬2731.03元。四、原、被告的劳动关系于2016年5月23日解除，被告于2017年3月9日办理了档案和人事关系转移手续。五、驳回原告的其他诉讼请求。以上款项被告中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司已在仲裁后向原告支付，不再承担履行义务。案件受理费减半收取5元。由被告中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司负担。二审中，上诉人何万全提交了工作牌，工作牌显示姓名和岗位，工作牌显示何万全的岗位为人伤案件调查岗，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司以工作牌没有公章为由对其真实性不予认可。二审中何万全申请本院调查被上诉人中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司保留的2016年5月13日之前刷脸及指纹机的考勤记录情况。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据各方诉辨主张，本案争议焦点为：加班费和赔偿金的问题。关于加班费的问题，上诉人何万全提供的工作牌所显示的内容，仅能证明工作性质，但不能证明其所主张加班的事实。其二审中申请本院调取本案当事人中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司保存的2016年5月13日以前的刷脸及指纹机考勤情况，但鉴于德州市恒信计算机有限公司在一审中出具的书面证明，证明该公司于2016年3月25日才向中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司出售考勤机一部，试用期5个月，试用期间的考勤记录不能直接作为证据采用，且申请法院调取的考勤机记录也不属于新的证据，本院不予准许。劳动者主张加班费的，依据《最高人民法院》第九条的规定，应当就加班的事实承担举证责任，上诉人何万全没有就加班的事实提供证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果，其上诉主张的加班费，本院不予支持。关于赔偿金的问题，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提是用人单位违反法律法规的规定单方解除或者终止劳动合同。本案中，上诉人何万全基于个人原因书面申请辞职，无证据证明用人单位存在欺诈、胁迫行为，不属于被上诉人中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司违法单方解除或者终止与上诉人何万全劳动合同的情形，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司德州中心支公司不应向上诉人何万全支付赔偿金。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何万全负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔书江审 判 员  杨 敏代理审判员  刘 亮二〇一七年十月二十五日书 记 员  许秀双