江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终3308号
上诉人（原审原告）：王建清，男，1961年4月8日生，汉族，住上海市嘉定区。
委托诉讼代理人：王坚，男，1985年12月3日生，汉族，住上海市嘉定区，系王建清儿子。
被上诉人（原审被告）：苏州市北兵营医院，住所地苏州市姑苏区枫桥路***号。
法定代表人：张勇，院长。
委托诉讼代理人：张大成，上海诚康律师事务所律师。
上诉人王建清因与被上诉人苏州市北兵营医院（以下简称北兵营医院）医疗损害责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院作出的（2015）姑苏民一初字第00304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王建清上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决北兵营医院承担40%的赔偿责任错误，北兵营医院应当全额赔偿王建清的损失。本案中北兵营医院对王建清的治疗方法本身是错误的，北兵营医院医护人员彭吉云、季晓琳和孙素芹没有执业医师资格证书，医疗事故损害后果与王建清原有疾病状况没有关系，王建清对损害后果没有任何过错。二、一审法院认定江苏医鉴【2011】247号鉴定结论错误。鉴定结论没有客观放映对王建清的损害后果；鉴定机构在鉴定过程中遇到特别疑难、复杂、特殊的技术问题可以向其他专业领域专家进行咨询；医学会组织的医疗事故鉴定组明显偏袒医疗机构。三、一审判决赔偿项目的数额存在错误。医疗费22249院与事实不符，实际是31000元，交通费与事实不符，误工费、护理费、营养费应予以赔偿，北兵营医院应根据司法鉴定结论承担残疾赔偿金，后续治疗费应另行赔偿，鉴定费、诉讼费应有北兵营医院负担。
北兵营医院辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
王建清向一审法院起诉请求：北兵营医院赔偿医疗费10000元，其他损失待鉴定后再行确定；诉讼费由北兵营医院负担。一审审理中，王建清申请变更诉讼请求为：请求判令北兵营医院赔偿医疗费30000元、交通费12000元、十个月护理费每天50元合计15000元（计算至2004年4月29日）、营养费15000元（计算标准同护理费）、鉴定费3200元、精神损害费30000元、后遗症赔偿费263100元、后遗症生活补助费60000元、电动自行车5000元、误工费计算五年每年20000元合计100000元，合计人民币533300元；本案诉讼费、鉴定费及鉴定人出庭费由北兵营医院负担；要求北兵营医院在报纸上登报赔礼道歉。
一审法院认定事实：2003年3月19日，王建清因“尿频、尿痛等”至上××市嘉定区中心医院就诊，超声检查示：前列腺正常大小，光滑。诊断尿感。芦氟沙星等治疗。后多次复诊，诊断前列腺炎，尿路感染。前列康、头孢曲松、环丙沙星等治疗。
2003年6月9日王建清因“尿道刺痛不适1年余”至北兵营医院就诊，就诊前一年因尿道刺痛不适，曾行包皮环切术，查体：一般情况尚可，已包皮环切术，尿道口红，前列腺两侧肿胀，中央沟存在，触及酸胀，边齐，质中。诊断：非淋球菌性尿道炎，合并前列腺炎。利福平尿道灌注，替硝唑、利其安治疗。
6月10日复诊，前列腺微波＋前列腺灌注（0.2%优普罗康100ml）。当日微波治疗记录：患者取平卧位，常规消毒，铺洞巾，尿道粘膜麻醉，将涂有石蜡油的五腔微波管顺尿道口插入膀胱，无明显阻力，气囊固定连接主机治疗，前列腺灌注药物0.2%优普罗康100ml，起始温度43℃，患者诉烫，降至40℃维持治疗60分钟，去除气囊，拔管，无出血。首次排尿通，尿中无血，有轻微尿刺痛感。口服苏打片，嘱休息，随诊。6月15日、19日复诊，予奎泰等治疗。7月7日复诊，PE：双下肢及胸背部有大小不等药团疹，周围红晕，并痛痒。尿道口轻度红肿，无明显粘液。指诊前列腺质中，溢出良好，中央沟渐平。达尔立欣等治疗。8月7日因“下腹腹痛1月余、排尿不畅等”至上××市嘉定区中心医院就诊，超声检查示：前列腺4.4×2.8×3.4㎝3，光点不均匀，整体回声偏低，边界模糊，残余尿，提示“前列腺炎可能”。前列舒乐、天方罗欣等治疗。10月20日至北兵营医院复诊，微波治疗结束后约十天左右感会阴胀痛，尿频。予前列康、罗红霉素等治疗，随诊。
后多次因“下腹胀痛、排尿不畅、排尿疼痛、头昏、乏力、有阴茎异常勃起”等至多家医疗机构就诊。2004年4月29日上海第二医科大学附属医院泌尿系检查示：膀胱壁粘膜少许渗血病灶，提示“膀胱炎症”。2007年2月20日超声检查示：前列腺大小4.6×3.2×2.9㎝3，残余尿约160ml。2007年7月26日超声检查示：排尿后膀胱内见残余尿20ml。2009年6月29日上海嘉定中心医院膀胱镜检查示：膀胱粘膜有散在出血点，血管纹理明显，提示“膀胱炎？”。2010年1月15日超声检查提示：前列腺大小4.3×3.3×2.8㎝3，增大，内部回声不均匀，排尿后膀胱内残余尿约56ml。诊断：BPH、膀胱炎症、前列腺炎等。左氧片、万络、优必达、尿塞通等治疗。
2013年4月3日，王建清在上××市嘉定区中心医院做电子肠镜检查，诊断为“直肠炎”，“直肠粘膜充血，水肿，血管纹理模糊，粘膜增厚，未见溃疡和新生物”。2015年5月29日，王建清在上××市嘉定区中心医院的MRI报告显示：头颅MRAM诊断为左侧胚胎型大脑后动脉，颅脑MRI平扫诊断为两侧额部大脑皮层下少量缺血灶。
一审另查明，王建清于2004年6月29日出具保证书一份，载明：“本人王建清，上海嘉定人，因泌尿疾病于2003年6月9日到苏州北兵营医院就诊，治疗后由于心理负担较重，自己一直怀疑膀胱被微波治疗前列腺导管插坏，经上海仁济等多家医院检查治疗并要求做心理咨询，仍诊断为‘前列腺炎、非淋菌性尿道炎’。2004年6月25日、29日经与北兵营医院协调，考虑本人经济负担较重、家庭实际困难，部队医院从人道主义出发，给予贰万玖仟贰佰捌拾元（29280元）的补助。协调后，本人保证今后无论出现什么情况都与北兵营医院无关，如有违反一切后果由本人负责。”该保证书出具后，北兵营医院向王建清支付了该29280元。一审审理中，王建清认为该保证书趁人之危，显失公平。
一审再查明，王建清于2010年5月向原苏州市金阊区人民法院递交了起诉状，并由该院委托进行了医疗事故技术鉴定。苏州市医学会于2011年8月10日出具医疗事故技术鉴定书，分析意见认为：患者前列腺炎诊断明确，医方行微波治疗有指征，治疗温度40℃-45℃符合治疗规范。但医方接诊医生彭吉云取得执业医师资格时间为2003年12月，对患者诊疗时间为2003年6月，当时无行医资格；行微波治疗者季晓琳和孙素芹无执业医师资格证书，违反医疗卫生管理法律法规。患者现有的会阴部酸痛、颈背部疼痛、不能长久站立、排尿不畅等是患者前列腺炎病情发展过程中的常见表现。微波治疗对患者造成轻微人身损害。鉴定结论为本病例属于四级医疗事故，医方负次要责任。北兵营医院支付了该次鉴定费，并表示不需要法院处理。
王建清不服该鉴定结论，申请重新鉴定。原苏州市金阊区人民法院依法委托江苏省医学会再次进行了鉴定。江苏省医学会于2012年4月5日出具医疗事故技术鉴定书，分析意见认为：医方依据病史和临床检查诊断患者“非淋菌性尿道炎合并前列腺炎”的诊断有依据，采用抗感染加微波治疗方案可行，但患者经医方治疗后症状未见改善，尿频、排尿踌躇，尿道灼痛明显，并伴有下腹、会阴疼痛，夜间阴茎勃起增多的主诉。医方的诊疗过程中存在以下不足之处：1、未做尿常规及尿沉渣检查以了解是否存在泌尿系感染；2、未做下尿路感染的定位诊断，以明确慢性前列腺炎的性质；3、未做病原体的培养和药敏检，影响对病程迁延不愈患者的治疗指导；4、抗感染药物的使用不规范，短期内无序的调换多种抗菌药物，不符合卫生部“××防治手册”中对非淋菌性尿道炎的治疗要求；5、微波治疗缺乏和患者充分沟通，治疗前准备不充分，对治疗后的疗效缺少评价。医方所做微波治疗（温度43℃-45℃），属理疗的范围，所造成的充血、水肿、少量纤维化是可逆性损伤（《现代泌尿外科学》天津科技出版社，872页）。引发的不良反应是一过性的，目前患者的不适症状与患者的自身原有疾病有关。鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条等，本病例属于四级医疗事故，医方负次要责任。王建清支付了本次鉴定费3200元。2012年12月18日，原苏州市平江区人民法院、苏州市沧浪区人民法院、苏州市金阊区人民法院合并成立苏州市姑苏区人民法院。一审法院审理该案中，王建清于2013年5月以需补充证据为由申请撤回了起诉。后王建清于2013年12月向一审法院起诉，于2014年12月以需申请伤残鉴定为由再次申请撤诉。
本案一审审理中，王建清申请就其目前状况是否构成伤残以及误工期、营养期、护理期及人数（以下简称“三期”）进行司法鉴定。一审法院经公开摇号程序，依法委托首选鉴定机构苏州市立司法鉴定所进行鉴定。在鉴定过程中，因王建清陈某其现遗有性功能紊乱，该所因无性功能鉴定资质，故建议一审法院选取有资质的鉴定机构先对王建清进行性功能方面的伤残鉴定。一审法院再次公开选取鉴定机构，并先后委托浙江商检司法鉴定所、南京金陵中西医结合医院司法鉴定所对王建清性功能伤残进行鉴定。该两家机构均予退卷。苏州市立医院司法鉴定所表示，因泌尿系统相关鉴定专业性要求极高，其所无法对王建清所述的泌尿系统等症状进行伤残等级鉴定。该所要求王建清限期接受法医学查体，但王建清未在规定的时间到场。该所于2015年9月16日出具退卷说明，明确：王建清不愿意仅对“三期”进行鉴定，故予退卷。一审法院遂委托摇号选取的备选机构苏州同济司法鉴定所进行鉴定。该所于2015年10月12日具函明确：鉴于本案的复杂性，根据《司法鉴定程序通则》之相关规定，予以退卷。鉴于首选及备选鉴定机构均予退卷，故本次对外委托鉴定程序终结。
王建清还申请江苏省医学会鉴定人出庭。该会委派刘宁生及高峰出庭。鉴定人陈某：鉴定书中对北兵营医院的行为是否违反医疗常规以及存在的不足进行了载明，并从技术上进行了分析；微波治疗仪是理疗器械，其说明书上并没有说可以用于治疗前列腺炎，而王建清有合并前列腺炎，没有适应症。
以上事实，有苏州医鉴〔2011〕038号医疗事故技术鉴定书、江苏医鉴〔2011〕247号医疗事故技术鉴定书、退卷函及当事人庭审陈某等在卷佐证。
一审法院认为，王建清在北兵营医院的就诊行为发生在2003年，之后王建清一直主诉有不适症状，其于2010年5月向原苏州市金阊区人民法院起诉并未超过诉讼时效，其后向一审法院两次起诉，亦未超过诉讼时效。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王建清认为其目前的不适症状已构成伤残，且与北兵营医院2003年的医疗行为有关，应当就此承担举证责任。王建清申请了伤残等级及三期的司法鉴定，但一审法院经摇号确定的首选机构及备选机构均予以退卷处理，鉴定程序终结，王建清未能完成其举证责任。江苏省医学会出具的医疗事故技术鉴定书经庭审质证，一审法院予以认定，王建清虽对该鉴定结论提出异议，但未提供证据加以证明，其观点一审法院不予采信。
关于王建清所主张的损失。医疗费，据票据核实，医疗费金额为22251.96元，由北兵营医院承担40%赔偿责任，即8900.78元。关于交通费，王建清提供了部分交通费票据，但王建清主张12000元交通费过高，一审法院酌情认定3000元，考虑北兵营医院为次要因素，该交通费由北兵营医院赔偿40%，即1200元。王建清关于护理费、营养费、误工费的主张，由于其未完成三期鉴定，且无其他证据证明上述费用的必要性，故一审法院不予支持。王建清主张的后遗症赔偿费263100元、后遗症生活补助费60000元，缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。王建清主张的电动自行车费5000元，未提供依据，一审法院不予支持。关于精神损害抚慰金，北兵营医院对王建清的医疗行为经鉴定已构成四级医疗事故，根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准（试行）》的相关规定，四级医疗事故对应的是未构成伤残的人身损害后果，但考虑到王建清的特殊病情，精神上势必遭受了一定痛苦，一审法院酌情认定精神损害抚慰金5000元。至于王建清要求北兵营医院在报纸上公开赔礼道歉的诉讼请求，因不属于医疗事故赔偿的项目范围，一审法院不予支持。
因此，北兵营医院本应赔偿王建清各项损失共计15100.782元。但鉴于北兵营医院曾支付王建清29280元补偿款，超出了其应承担的赔偿费用，无需另行支付。综上，一审法院依照《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：驳回王建清的全部诉讼请求。案件受理费3067元，由王建清负担。鉴定费3200元及鉴定人出庭费用3000元，由王建清负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王建清主张江苏省医学会【2011】247号医疗事故技术鉴定书鉴定结论错误，但未能提供充分反驳证据予以证实，本院对王建清的主张不予支持。【2011】247号医疗事故技术鉴定书鉴定结论为，涉案病例属于四级医疗事故，医方负次要责。一审法院据此认定北兵营医院对王建清的损失承担40%的赔偿责任，合法有据，本院予以维持。一审法院根据王建清申请对其是否构成伤残以及误工期、营养期、护理期及人数，先后委托苏州市立司法鉴定所、浙江商检司法鉴定所、南京金陵中西医结合医院司法鉴定所、苏州同济司法鉴定所等鉴定机构进行鉴定，但均被退卷。在苏州市立医院鉴定所鉴定期间，该所要求王建清限期接受法医学查体，但王建清未在规定的时间到场，导致三期鉴定无法进行。因此，王建清主张的护理费、营养费、误工费，一审法院未予支持，并无不当。关于医疗费，一审法院根据医疗费票据，核实认定的22251.96元无误，本院予以确认。交通费一审法院酌情认定3000元尚属合理，本院亦予以确认。至于王建清主张的残疾赔偿金、后续治疗费，缺乏相应事实依据，本院难以支持。
综上所述，王建清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3067元，由王建清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 黄学辉
代理审判员 黄源榕
二〇一七年四月一日
书 记 员 闻 艺