白城市洮北区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0802民再13号
抗诉机关：白城市人民检察院。
申诉人（原审原告）：暴海鹏。
委托诉讼代理人：罗志龙，系吉林高军律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：陶思恩。
被申诉人（原审被告）王兆辉。
委托诉讼代理人：张星，系吉林亚非律师事务所律师。
被申诉人（原审第三人）：高士萍。
申诉人暴海鹏与被申诉人陶思恩、王兆辉、第三人高士萍确认合同无效纠纷一案，申诉人不服（2015）白洮市民初字322号民事判决，向白城市人民检察院申诉。白城市人民检察院作出白检民（行）监[2017]22080000021号民事抗诉书，白城市中级人民法院作出（2017）吉08民抗12号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。白城市人民检察院指派沈世文出庭。申诉人暴海鹏及其委托诉讼代理人、被申诉人陶思恩、王兆辉委托诉讼代理人、高士萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
白城市人民检察院提出抗诉意见，一、暴海鹏与陶思恩、王兆辉签订的协议书，虽然将“吉瑞祥大酒店”以15万元出资款作为原经营合伙人高士萍列为协议书中的丙方，但高士萍是否退出合伙无法确认。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳动而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”原审法院对高士萍是否为“吉瑞祥大酒店”的原经营合伙人的事实认定不清。二、根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条规定“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”及《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，暴海鹏与陶思恩、王兆辉签订的协议，在将高士萍列为原经营合伙人的情况下，并没人经过高士萍本人签名或盖章，该协议在形式上并未实际成立并生效，暴海鹏应属入伙无效的情况。在此情况下，白城市洮北区人民法院判决解除该未实际生效的协议书，属适用法律错误。
暴海鹏称，1.请求判决暴海鹏与陶思恩、王兆辉、高士萍签订的合伙协议无效。2.诉讼费由其他三人承担。事实与理由：一、暴海鹏装修吉瑞祥大酒店，后因欠装修款1392000元，将暴海鹏吸收为合伙人，共同承担风险。由王兆辉提供协议书一份，分别为甲方陶思恩，乙方王兆辉、丙方高士萍，丁方暴海鹏，具体内容“甲、乙、丙三方原共同合伙经营吉瑞祥大酒店，现甲、乙、丙三方经充分协商自愿解除原合伙协议，并由乙、丁方合伙继续经营吉瑞祥大酒店。”协议存在两个法律关系，具体内容为：1.乙、丙原合伙关系中三方主体解除合伙关系，2.丁与乙建立新的合伙关系。该协议书存在违反《合伙企业法》第四条的规定“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”按照合伙企业法中规定合伙与退伙系两个法律关系，应当分别进行，甲、乙、丙没有进行清算的情况下，由乙、丁再订立合伙协议，那么应该有乙和丁单独签订合伙协议书，而不是四位主体共同签订协议。二、协议书第三条“甲、乙退出合伙，由乙丙以酒店经营的利润返还甲方投资175500元，以酒店经营的利润返还丙方投资150000元”第四条“经核算，吉瑞祥大酒店自2014年11月8日共外欠资金人民币：其中丁方人民币1392000元，外欠剩余工程款人民币：1555000元，由丁方偿还”该协议中第三条违反《合伙企业法》退伙的规定，但是该案件中的协议书是在甲、乙、丙未进行清算时与丁订立的合伙协议，甲、乙、丙在本案中存在欺诈行为，违反了《民法通则》第六条、《合伙企业法》第五条关于诚实信用原则，同时违反了《合同法》第五十二条的规定，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益，该欺诈行为体现在白城市洮北区（2015）白洮市民初字第322号民事判决中，原审过程中陶思恩自认150000元不在1555000元的外债范围内，所以证明作为四方的陶思恩存在欺诈行为，违反了诚实信用原则，故该协议自始无效。三、协议书中列明为四位主体，但是在该协议中缺少丙方高士萍的签字，依据民法、合同法的规定，无论是退伙与入伙，服务不产生法律效力，所以该协议书无效。
陶思恩辩称，外债150000元暴海鹏是知道的，给高士萍出具了欠据，我不存在欺诈行为。
王兆辉辩称，（2015）白洮市民初字第322号民事判决没有错误，该判决已经认定合同有效并予以解除。
高士萍辩称，合同与我无关，他们之间的事情我不清楚，没有参与。
暴海鹏向本院起诉请求：2014年11月份，我们双方签订合伙经营协议书。协议书签订后开始履行。在履行中发生问题：1、被告转移债务不止1,555,000.00元，发现的已经达到180多万；2、债务转移时，没有争得债权人同意，致使债权人不接受被告债务转移的行为，转移是违法的；3、合同内容不符合法律规定的合伙协议，甚至不全部是合伙行为；4、在协议履行中，王兆辉以其为原告垫付原来陶思恩、王兆辉应该偿还的1,555,000.00元中的债务，而将我排除合伙经营，剥夺了我经营的权利；5、协议中股份分配不公平，股份分配违反了合伙行为应该坚持公平合理原则。现要求确认原告与二被告签订协议无效。如认定合同有效，请求解除合同。诉讼费由二被告承担。本院原审认定事实：原告暴海鹏与被告王兆辉、陶思恩于2014年11月签订合伙协议书一份，协议约定：被告陶思恩、第三人高世萍退出该酒店合伙经营，由原告暴海鹏、被告王兆辉继续经营该酒店。并以酒店经营的利润返还陶思恩投资款175500.00元，返还高世萍投资款150000.00元。吉瑞祥大酒店外欠暴海鹏1,392,000.00元，外欠工程款1,555,000.00元，此款由暴海鹏偿还。王兆辉和暴海鹏合伙经营后，其中王兆辉占股权45%，暴海鹏占股权55%。暴海鹏偿还完毕外债后，返还所欠陶思恩与高世萍的投资款。另查明：第三人高世萍并未在协议书中签字，其虽然以半年房租作为出资，但未参与该饭店的实际经营，现有证据无法证明二被告与其具有合伙协议。本院原审认为，高世萍并未参加酒店的合伙经营，现有证据无法证明其与二被告具有合伙的合意。故其不是合伙人，无需承担相应法律责任。该合伙协议系原告与二被告的真实意思表示，不违反法律规定，一经签订即合法、有效。合伙协议中债务转移虽未经债权人同意，但并不影响该合伙协议本身的效力，故对原告要求确认合伙协议无效的请求本院不予支持。因该协议在履行中出现变故，2015年9月1日，该饭店由被告王兆辉一人管理至今，合伙协议的目的已不能实现，丧失继续合伙经营的基础关系，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，应解除原、被告之间的合伙协议。庭审中，本院已释明原告对合伙期间的债权、债务可以申请鉴定，但原告至今未提出明确、具体的鉴定申请，故待合伙期间形成的债权、债务相应数额经相关权利人结算确认后依法另行主张。本院原审判决：一、解除原、被告之间的合伙协议；二、驳回原告的其他诉讼请求。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
陶思恩与高士萍口头协议共同出资租赁房屋，陶思恩负责建筑，高士萍负责购买设备，用于经营酒店，后由于高士萍资金困难，双方协商高士萍退出，王兆辉加入。2014年11月陶思恩为甲方，王兆辉为乙方，高士萍为丙方，暴海鹏为丁方签订协议书一份“甲、乙、丙三方原共同合伙经营吉瑞祥大酒店，现甲、乙、丙三方经充分协商自愿解除原合伙协议，并由乙、丁方合伙继续经营吉瑞祥大酒店。达成协议如下：一、自本协议之日，甲、丙自愿退出该酒店的合伙经营。二、乙、丁继续经营吉瑞祥大酒店。三、甲、丙退出合伙，由乙、丁以酒店经营的利润返还甲方投资175500元，以酒店经营的利润返还丙方投资款150000元。四、经核算，吉瑞祥大酒店自2014年11月8日共外欠资金：其中欠丁方1392000元，外欠剩余工程款1555000元，由丁方偿还。五、由乙、丁合伙经营后，乙方不再投资，以与甲、乙、丙三方经营所投的1100000元作为与丁方合伙的投资款，占股份45%；吉瑞祥大酒店欠丁方的1392000元，和外欠的1555000元转为丁方与乙方合伙的投资款，占股权55%；乙方、丁方聘用甲方为酒店管理人员，丁方偿还完所有外债并盈利后，以酒店盈利利润的10%作为甲方的年薪，年薪从丁方应分得的利润中扣除；丁方偿还完毕所欠外债后，由乙方、丁方陆续偿还甲、丙于合伙期间的投资款（其中甲方投资款175500元，丙方投资款150000元）；”暴海鹏、陶思恩、王兆辉在协议书中签字。
暴海鹏在协议签订后开始经营酒店，并向债权人出具欠据，其中向高士萍出具了一份150000元的欠据，2015年9月由王兆辉经营至今。
本院再审认为：本案争议焦点为诉争的协议是否无效。
1.《中华人民共和国合伙企业法》第四条规定“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳动而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”第49条规定“个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”本案中暴海鹏、陶思恩、王兆辉签订的协议书约定了暴海鹏、王兆辉合伙经营，出资额，盈余分配，所经营的吉瑞祥大酒店虽登记为个体工商户，但符合合伙企业特征，工商登记的瑕疵不影响合伙关系的成立，应按合伙企业对待。
2.《中华人民共和国合伙企业法》第十九条第一款规定“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。”第四十三条第一款规定“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”第五十一条规定“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条规定“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”在签订的协议书中为四方当事人，高士萍认为其并不知情且没有在协议书上签字，从协议的性质看，高士萍、陶思恩应为退出合伙，在协议书中约定偿还高士萍的投资款150000元，偿还陶思恩的投资款175500元，并已由暴海鹏向其出具欠条，高士萍亦未提出异议，对此认可，而法律并没有规定，退伙必须签订书面协议和需要与合伙协议分开签订，故争议的协议书是合法有效的。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”暴海鹏认为在签订协议时原合伙人未进行结算，且陶思恩存在欺诈行为，违反了诚实信用原则，要求确认合伙协议无效。从协议书上可认定对各人的投资、债务都已进行了确定，对原合伙人的投资也已进行了退还，虽经陶思恩认可，暴海鹏所述的债务中有部分在协议书没有确定，但未举证证明该协议损害国家利益，不能认定合伙协议无效。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第十九条第一款、第四十三条第一款、第五十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第49条、第51条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销本院作出的（2015）白洮市民初字第322号民事判决；
二、驳回暴海鹏的诉讼请求。
案件受理费1000元由申诉人暴海鹏负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
审 判 长 王长义
审 判 员 郭 昕
人民陪审员 张立伟
二〇一七年十二月五日
书 记 员 刘建磊