山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁17民初197号原告：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市歌山路10号。法定代表人：卢大根，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙兴洋，浙江瀛高律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆辉，浙江瀛高律师事务所律师。被告：菏泽荣诚置业有限公司，住所地山东省成武县伯乐大街西段南侧徐小楼居委会。法定代表人：张德龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：许昶，浙江天和律师事务所律师。原告浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称“新东阳公司”）因与被告菏泽荣诚置业有限公司（以下简称“荣诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年7月7日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年8月25日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告新东阳公司起诉请求：1、判令解除原、被告签订的建设工程施工合同；2、判令被告立即支付工程欠款15241872.66元及利息（利息自起诉之日按月息2%计算至实际履行日）；3、判令被告立即返还履约保证金50万元及利息24893.75元（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率自2015年5月25日起暂计算至起诉日，请求计算至实际履行日）；4、判令被告赔偿停工损失12561186元；5、判令被告支付招标代理费21500元、交易费35400元；6、确认原告就成武伯乐时代广场项目工程拍卖款享有优先受偿权。事实与理由：原告承建被告开发的成武伯乐时代广场项目北区块1-20号楼及地下室工程，原告承包范围含土建、给排水工程、电气工程、供暖安装等工程，计划竣工日期为2016年6月30日，合同为可调价格合同。原告进场施工后，其中3#楼基础施工完毕、4#楼施工至地上3层、5#楼和7#-14#楼主体结构完成，其他楼因被告拆迁至今尚未完成故未开工，后因被告工程进度款支付不到位、未取得施工许可证等原因导致原告中间停工了一段时间，产生了大量的停工损失。2015年5月7日，双方就复工事宜签订了《补充协议》，就被告按实支付原告前期停工期间的损失、退还原告履约保证金、承担招标费用以及原告的复工条件和再次停工的损失责任等做了约定。《补充协议》签订后，被告履行了部分义务，原告按照约定进行了复工，但因被告仍然不能办妥施工手续、未能及时完成拆迁工作、也未退履约保证金等事宜，导致原告再次停工。为此，原告根据合同专用条款第16.1.3条“暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同”之约定和相关法律规定，请求解除合同，以便结算和主张工程款优先受偿权。截止本案起诉之日，原告合计完成的工程量结算款为29993689.66元，至今原告仅支付原告工程款14751817元，尚欠工程款15241872.66元。对于因被告原因造成的原告停工损失，经原告计算损失巨大，自愿降低要求按照12561186元主张。另被告在补充协议中承诺退还的履约保证金至今尚有50万元没有退还，被告应承担退还责任并承担相应利息。被告荣诚公司未答辩。原告新东阳公司为证明其主张，向本院提交如下证据：第一组证据:1-1、2014年4月24日的《中标通知书》一份；1-2、《建设工程施工合同》一份。证明对象：(1)原告收到被告发布的《中标通知书》，确认原告为中标人；（2）中标后，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包“成武伯乐时代广场项目”北区块（1—20楼及地下室）；合同还约定被告应在付款节点到达后15日内支付工程款，若被告因自身原因未能按合同约定支付工程款的，应支付拖欠工程款每月2%的财务费用；超过15天的，原告有权停工并由被告承担原告所有损失；停工满28天，被告仍不纠正违约行为并使合同目的不能实现的，原告有权解除合同；（3）《建设工程施工合同》第14条约定了工程价款的结算方法。第二组证据：2-1、《成武伯乐时代广场项目工程进度款支付情况（2014.1.15-2015.5.6）》一份、《工程款支付申请表》六份；2-2、2014年6月25日《停工报告》及附件一份，邮寄凭证一份；2-3、2014年7月15日《关于确认停工损失的报告》一份、邮寄凭证两份；2-4、2015年1月5日《函》一份。证明对象：被告没有按照支付节点支付进度款，原告向被告邮寄停工报告，监理单位也予以确认。第三组证据：3-1、《签证单》及附件一份；3-2、《联系单》一份。证明对象：（1）监理单位对于原告半停工、半施工阶段（2014年2月14日至2014年6月24日）因机械设备闲置、人员窝工、临建浪费而造成的损失以40397.16元／天计算予以核实并确认；（2）监理单位对于原告停工阶段（2014年6月25日至2015年5月14日）机械设备、材料、人员闲置数量予以确认。第四组证据：4-1、《补充协议》一份；证明对象：2015年5月7日，原、被告双方签订《补充协议》，主要约定事项如下：（1）被告应按实支付原告停工期间的损失；（2）被告应在2015年5月7日前付清拖欠乙方的工程款2051817元，并在原告复工后10天内按合同约定确认拖欠工程款应付的财务费用金额和支付时间；（3）被告应在原告复工后10天内退还50万元履约保证金；（4）被告应在原告复工后10天内，确认并支付招标费用；（5）若被告未及时办妥相关施工手续、未在2015年6月10日前完成2＃、6＃楼拆迁工作、不及时支付工程款导致原告不能全面复工或者停工，因此造成的一切损失由被告承担。第五组证据：5-1、2015年6月3日《责令限期整改通知书》一份；5-2、2015年6月11日《工程联系单》一份，第56页；5-3、2015年6月20日《停工报告》及邮寄凭证一份，第57-58页；5-4、2015年9月1日《关于确认停工损失及塔吊拆除等事宜的函》及附件、邮寄凭证一份，第59－63页；5-5、2015年11月30日《关于确认停工损失的函》及附件、邮寄凭证两份，第64-70页。证明对象：《补充协议》签订后，原告于2015年5月15日复工，因被告没有办理施工许可手续，原告于2015年6月3日收到成武县住房和城乡建设局发出的《责令限期整改通知书》，责令在3日内整改完毕；2015年6月11日，原告通过《工程联系单》方式要求被告履行《补充协议》约定的义务（包括退还履约保证金、协商确认并支付第一次停工损失、办妥相关施工手续、完成拆迁工作等）并承担违约行为给原告造成的损失。因被告仍未履行办妥相关施工手续、完成拆迁工作等义务，且自2015年6月20日起被告办公区域一直处于无人状态，故原告于2015年6月24日，向被告邮寄《停工报告》，通知被告自2015年6月25日起将全面停工，由此造成损失由被告承担。后原告又分别于2015年9月16日和2015年12月4日、2015年12月16日寄函至被告及其法定代表人，要求被告确认并支付停工损失、支付拖欠的进度款利息、退还履约保证金、退还原告代付的招标费用，但被告均没有答复。第六组证据：6-1、《联系单》一份；证明对象：监理单位对于原告停工阶段（2015年6月26至2016年5月31日）机械设备、材料、人员闲置数量予以确认。第七组证据：7-1、原告制作的停工损失结算表；证明对象：证明本工程的全部停工损失为12561186元。第八组证据:8-1、工程结算书（土建）一份；8-2、工程结算书（安装）一份。证明对象：经原告结算，原告共计完成工程量合计为29993689.66元。第九组证据:9-1银行转账凭证一份；证明对象：证明原告曾向被告支付了200万元的履约保证金，但被告至今尚有50万元履约保证金未归还原告的事实。第十组证据：10-1、《成武县建设工程投标保证金交纳凭证》一份；证明对象：证明原告提交了18万元投标保证金，在原告中标后，该18万元本应全部退还给原告，但因被告未支付招标费用，导致原告被扣招标代理费21500元及交易费35400元的事实；另说明：代理费和交易费均未退还，所以双方在补充协议中第四条约定由被告承担。第十一组证据：签证单、联系单、图纸会审等一本，拟证明工程施工过程中的相关情况。被告荣诚公司对原告提交上述证据发表如下质证意见：对第二组证据中的2-2、2-3形式要件有异议，系原告单方制作，没有建设单位签章；第三组证据、第六组证据中6-1及第七组、第八组证据无建设单位签章，关于损失双方再行协商或者以审计为准。对其余证据无异议。被告荣诚公司为证明其主张，庭后向本院提供如下证据：证据1、2015年1月10日，荣诚公司股东会会议纪要复印件两页。证据2、成武县人民政府成政字（2015）69号文件复印件两页。证据3、2015年7月成武县国土资源局向荣诚公司送达的《解除土地出让合同通知书》复印件。证据4、成武县城乡建设领导小组文件复印件两页。以上证据共同证明荣诚公司在此期间已经在政府相关领导小组管理之下，项目已处于全面停建状态。原告对被告上述证据发表质证意见：对证据1不知情且认为与本案无关；对证据2-4认为与工程造价无关，与损失有关。根据原、被告的举证、质证、陈述，本院经审理认定如下事实：2013年初，原告开始施工案涉工程。双方于2014年补办了招标、投标手续，双方当事人亦认可系“先定后招”。原、被告签订建设工程施工合同一份，没有落款时间，约定原告承建被告成武伯乐时代广场项目，承包范围为北区块1-20号楼及地下室施工图纸所含土建工程、给排水工程、电气工程、供暖安装等工程（消防、弱电、电梯等专业分包工程由发包人另行发包），包工包料。计划开竣工时间分别为2013年10月25日、2016年6月30日。签约合同价为多层建筑暂定价1000元/平方米，高层建筑暂定价1100元/平方米，以竣工结算审计价为准。竣工结算分部分项工程费，根据竣工图纸及相关资料，按山东省现行定额计价，多层建筑按三类工程计取（含15#楼、20#楼），高层住宅按二类工程计取，工程结算执行2003《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东安装工程消耗量定额》及相关配套费用补充定额、2013年地区价目表、《山东建筑工程费用项目组成及计算规则》（2011）规定、工程量计算规则、补充解释等；多层按本合同条款规定计算的多层总造价税前下浮4%，高层按本合同条款规定计算的高层总造价税前下浮6%；水电安装按本合同条款规定计取的水电安装工程总造价税前下浮9%；人工费不参与下浮。人工费的调整，5#楼、7-14#楼均按60元/日进行调整差价，不执行现行相关政策性调整文件，对于以后出台的政策性调整文件，也不予执行；1-4#楼、6#楼、15-20#楼及地下室人工费根据现行山东省住房和城乡建设厅发布的关于建设工程定额人工单件的菏泽市综合工日市场指导单价执行。2013年7月22日，原告向被告汇款支付履约保证金200万元，原告认可被告已返还150万元，尚欠50万元。被告对原告主张的返还履约保证金及利息无异议。原告交纳投标保证金18万元，2014年4月15日退还27500元。2015年5月7日，原、被告双方签订《补充协议》一份，约定：由于甲方（被告）未能及时支付乙方（原告）工程进度款引起工程停工，甲方同意按实支付乙方停工期间的损失；甲方承诺在5月7日前支付拖欠乙方工程款进度款2051817元……甲方承诺在乙方复工后10天内退还乙方履约保证金50万元……甲方承诺按当地政府招标投标政策文件的规定承担招标费用7万元，具体金额在复工后10日内确认和支付……乙方停工损失在复工后15日内由双方协商确定金额和支付时间，若协商不成，甲方承诺同意乙方邀请第三方调解、仲裁或起诉等途径解决，甲方接收第三方调解、仲裁、起诉结果，乙方不能因此再停工……如果甲方未能在乙方复工后及时办妥相关施工手续、未能在2015年6月10日前完成影响2#、6#施工的拆迁和甲方工程款支付不及时导致工程不能全面复工或者停工而使乙方人员窝工、设备闲置、资金成本等一切损失由甲方承担。后，被告并未按上述约定支付原告工程款或返还原告保证金。双方当事人认可双方就案涉工程签订的《建设工程施工合同》无效，但均同意按照该合同第14条约定的结算标准对原告已完工程造价进行鉴定。根据原告的申请，本院委托菏泽广联达工程咨询有限公司对原告已完工程造价进行鉴定，结论为：案涉工程结算总价款为26982715.96元。双方当事人认可被告已支付原告工程款14751817元，故欠付12230898.96元。双方当事人同意自2016年7月7日起按照月息2%支付欠付工程款的利息。关于停工损失。双方当事人均认可停工时间为2014年6月25日至2015年5月14日、2015年6月25日至2015年9月15日。其中闲置塔吊六台，两台系250元/台/天，四台系450元/台/天，该项损失为952200元（450元/台/天×4台×414天+250元/台/天×2台×414天）。现场看管人员是2人，每人3500元/月，该项损失为96600元（3500元/30天/人×414天×2人）。根据原告提供的租赁合同、发货单、付款单等，双方认可原告租赁的顶丝、扣件、钢管、套管等在停工期间的租金损失为1221888.95元。原告放弃要求被告支付方木、模板损失的请求。综上，损失共计2270688元。另，原告撤回第一项关于解除案涉合同的请求，双方当事人同意均不再继续履行案涉合同。本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”是属于必须招标、投标的项目，案涉项目含有商品住宅属必须招标投标的项目，而案涉工程并未按照上述规定招标投标。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”和第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”双方当事人均认可案涉工程系“先定后招”，在确定原告为施工人并开始施工后履行招标投标程序，违反了上述规定。根据上述规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，双方当事人就案涉工程签订的合同为无效合同。双方当事人同意按照案涉合同约定的计价方式计算原告所施工工程的造价，经原告申请，本院委托鉴定部门就原告所施工工程进行造价鉴定，造价为26982715.96元；双方当事人认可被告已支付原告工程款14751817元，故被告应支付原告工程款12230898.96元及利息。原告要求撤回第一项关于解除案涉合同的请求，且双方均同意不再继续履行案涉合同，不违反法律规定，依法应予准许。双方当事人对被告应返还的履约保证金及利息无异议，故被告应按照约定返还原告履约保证金50万元并自2015年5月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息。原告提供了停工期间租赁设备的合同、发货单、付款单等，被告亦予以认可，故被告应支付原告停工损失2270688元。双方约定被告承担招标投标费用中的7万元，现原告主张其中的招标代理费21500元及交易费35400元，并提供了相关单据，依法应予准许。关于原告所主张就其已完工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。原告一直看管案涉工程现场，并未实际交付被告，且自双方约定的竣工时间起至原告主张权利，并未超过法律规定的六个月期限。故原告可在被告欠付工程款（含利息）的范围内根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告菏泽荣诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江新东阳建设集团有限公司工程款12230898.96元及利息（利息自2016年7月7日起按照月息2%计算至本判决确定的履行期限届满之日，如果被告在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日）；二、被告菏泽荣诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江新东阳建设集团有限公司履约保证金50万元及利息（利息自2016年5月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日，如果被告在履行期限届满前自动履行，利息计算至自动履行之日）；三、被告菏泽荣诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江新东阳建设集团有限公司停工损失2270688元；四、被告菏泽荣诚置业有限公司支付原告浙江新东阳建设集团有限公司招标代理费21500元及交易费35400元；五、原告浙江新东阳建设集团有限公司在上述第一项被告菏泽荣诚置业有限公司欠付工程款及利息范围内就案涉工程的折价或者拍卖的价款优先受偿；六、驳回原告浙江新东阳建设集团有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费183724元，由原告负担83724元，由被告负担100000元；鉴定费245700元，由原告负担81900元，由被告负担163800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  梁春丽代理审判员  王华栋人民陪审员  王方军二〇一七年六月七日书 记 员  刘福营