江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏09刑抗2号
抗诉机关江苏省盐城市人民检察院。
原审被告人肖广兵，男，1969年9月7日出生于江苏省建湖县，汉族，初中文化，盐城市鸿基建筑工程有限公司职工（原系瑞尔花园26号楼工地实际负责人），户籍地江苏省盐城市建湖县，现住盐城市盐都区。因涉嫌犯重大责任事故罪，于2015年7月3日被盐城市公安局城南新区分局取保候审，2016年7月26日经盐城经济技术开发区人民检察院决定被取保候审。2017年2月7日，盐城经济开发区人民法院以重大责任事故罪判处其有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
辩护人张辉，江苏因果律师事务所律师。
盐城经济技术开发区人民法院审理盐城经济技术开发区人民检察院指控原审被告人肖广兵犯重大责任事故罪一案，于2017年2月7日作出（2016）苏0991刑初74号刑事判决。宣判后，原审被告人肖广兵未上诉，检察机关亦未抗诉。该判决已经发生法律效力。2018年1月16日，盐城市人民检察院以盐检诉审刑抗[2018]2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院立案后，依法组成合议庭于2018年3月12日公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派检察员徐莉出庭履行职务，原审被告人肖广兵及其辩护人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年4月，盐城市瑞尔房地产开发有限公司（以下简称：盐城瑞尔房地产公司）启动瑞尔花园26号楼自主招标工作，6月28日确定中标单位为盐城市鸿基建筑工程有限公司（以下简称：盐城鸿基建筑公司），双方签订了《瑞尔花园26#楼工程施工合同》。盐城瑞尔房地产公司与盐城市亨达建设监理咨询有限公司（以下简称：盐城亨达建设监理公司）签订监理合同，确定许某1为总监理工程师。2014年7月31日，盐城瑞尔房地产公司在未取得《建筑工程施工许可证》的情况下，向盐城鸿基建筑公司发出《工程开工令》，要求工程于2014年8月1日开始施工。2014年8月8日，许某1向盐城瑞尔房地产公司发出《工程联系单》，要求该公司加快施工许可证的办理，以保证合法施工。
工程开工后，被告人肖广兵按照盐城鸿基建筑公司法定代表人肖某的安排，负责施工现场的指挥、管理等事项，履行项目经理职责。被告人肖广兵明知自己不具备项目经理资格而从事工程项目管理，未按照设计要求落实护坡坡比施工，未落实集水井施工安全防护措施，未按照规定对施工方案履行审查手续。2014年9月22日，盐城市城南新区建设二局在执法巡查时发现该项目无《建筑工程施工许可证》，向盐城瑞尔房地产公司和盐城鸿基建筑公司发出《责令限期改正通知书》，责令接到通知之日起七日内改正；逾期未改正的，责令停止违法施工，并按有关规定查处。被告人肖广兵为了不延误工期，不执行整改指令，继续安排施工。
2014年9月28日上午，被告人肖广兵在施工现场安排施工时，发现施工现场存在塌方隐患，总监理工程师许某1亦发现并向肖广兵提出，但基于侥幸心理，被告人肖广兵未立即停止施工和组织撤出作业人员，而是要求现场作业人员加快抢工。当日10时30分左右，深基坑北侧局部边坡突然坍塌，在场施工人员陈某1、蔡某、李某、顾某、杨某五人被埋。事故发生后，经有关部门全力救援，成功救出3人并送医院治疗，死亡2人。经鉴定，陈某1系因工地塌方被埋压迫胸腹部致窒息死亡；蔡某系工地塌方致胸腹部严重损伤引起失血性休克死亡；李某肋骨骨折6处以上，损伤程度构成轻伤一级、左侧胸腔积气，损伤程度构成轻伤二级、左膝半月板局部破裂，损伤程度构成轻伤二级；顾某肋骨骨折6处以上，损伤程度构成轻伤一级、左足拇趾远节趾骨骨折，损伤程度构成轻微伤。
案发后，被告人肖广兵经公安机关电话通知到案，如实供述了犯罪事实。
原判认定的上述事实，被告人肖广兵在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人李某、顾某的陈述，证人吴某1、吕某1、朱某等人的证言，盐城市公安局城南新区分局出具的被告人户籍证明、发破案经过、责令限期改正通知书、中标通知书、企业法人营业执照、工程开工令、工程联系单、盐城市安全生产监督管理局关于城南新区瑞尔花园“9.28”深基坑边坡坍塌事故调查报告等书证及制作的现场勘验检查笔录，盐城市公安局物证鉴定所出具的法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书，伤者及死者亲属出具的赔偿收条、承诺书等证据证实。
原判认为，被告人肖广兵在施工作业中违反有关安全管理规定，已发现事故隐患，他人亦向其提出，仍未采取有效措施，而是要求工人冒险抢工，导致发生二人死亡、二人受伤的重大伤亡事故，其行为已构成重大责任事故罪。被告人肖广兵犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。相关单位已赔偿死者亲属及伤者的经济损失，可以酌情对被告人肖广兵从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款第（一）项、第十二条第一款第（三）项之规定，判决如下：被告人肖广兵犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
盐城市人民检察院的抗诉意见为：原审被告人肖广兵作为施工现场项目经理，负有组织、指挥和管理职责，在施工作业过程中已发现安全事故隐患，且现场的监理、技术人员亦已向其提出并要求其停工，但其拒不停工，仍要求工人继续冒险作业，造成二人死亡、二人轻伤的后果，其行为应当属于“利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业”，应当以强令违章冒险作业罪追究其刑事责任，原审判决认定肖广兵构成重大责任事故罪，适用法律确有错误。
原审被告人肖广兵主要提出：其没有强制要求工人冒险作业，现场没有人向其提出停工，请法院对其公正处理，维持原判定罪量刑。
其辩护人主要提出：1.肖广兵未强令他人冒险作业，不应以强令违章冒险作业罪定罪量刑，检察机关的抗诉意见不能成立。2.本案事故发生由多方面原因造成，并非肖广兵一人违规所致，其在事故发生后积极组织人员自救，及时拨打电话报警，主动保护现场，防止危害后果的进一步扩大，并在接到电话通知后投案自首。3.事故发生后，死者亲属及伤者均得到超额赔偿并达成协议。4.肖广兵案发前一向遵纪守法，无前科劣迹，主观恶性较小，在缓刑考验期内遵守各项规定，表现良好，确实不致再危害社会。综上，请求法院维持原判定罪量刑。
经本院再审查明的事实与原一审认定的事实相同，相关证据详列如下：
认定上述事实的主要证据有：
1.书证
（1）常住人口基本信息证实原审被告人肖广兵的基本身份情况。
（2）（苏盐）安监管移[2014]1号安全生产行政执法文书案件移送书，证实盐城市安全生产监督管理局于2014年11月13日将城南新区瑞尔花园“9.28”深基坑边坡坍塌事故的工程项目部施工现场负责人肖广兵移送盐城市城南新区公安分局处理。
（3）受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过等证实本案发破案及原审被告人肖广兵经公安机关电话通知到案的归案情况。
（4）中标通知书，证实盐城瑞尔房地产公司于2014年6月28日向盐城鸿基建筑公司发出中标通知书，中标范围与内容：桩基、土建、安装；中标价：2279.4652万元；中标工期：360天。
（5）协议书，证实2014年2月18日，盐城瑞尔房地产公司与盐城亨达建设监理公司就瑞尔花园相关工程委托监理与相关服务事项签订协议书，监理酬金90万元，总监理工程师许某1。
（6）盐城鸿基建筑公司安全生产许可证、营业执照、资质证书等，证实该公司法定代表人肖某，注册资本2020万元，许可范围建筑施工，资质等级为房屋建筑工程施工总承包“二级”。
（7）盐城亨达建设监理公司营业执照、组织机构代码及资质证书等，证实该公司法定代表人许某2，注册资本308万元，业务范围：房屋建筑工程监理甲级。
（8）建筑工程项目监理部备案登记表，证实工程名称：瑞尔花园26#-29#及地下车库；监理单位：盐城亨达建设监理公司；总监理工程师：许某1。
（9）施工组织设计/施工方案报审表（第一次申报），工程名称：瑞尔花园26#楼支护、土方开挖及降水工程安全专项施工方案，审核意见一栏签有“同意此方案。许某12014.8.2”。
（10）施工组织设计/施工方案报审表（第二次申报），工程名称：瑞尔花园26#楼支护、土方开挖及降水工程安全专项施工方案，审核意见一栏签有“不同意此方案，未按专家意见实施，请完善后实施。许某12014.9.12”。
（11）盐城鸿基建筑公司于2016年1月9日出具证明，证实肖广兵为该公司正式员工。
（12）盐城瑞尔房地产公司、盐城鸿基建筑公司“瑞尔花园26#楼“支护、土方开挖、降水施工方案及设计图纸等，证实白色设计图纸要求基坑北面1:1.5的坡比，而蓝色设计图纸要求基坑北面1:2的坡比等情况。
（13）《工程联系单》，证实：2014年8月8日，盐城亨达建设监理公司向盐城瑞尔房地产公司发出《工程联系单》，要求该公司加快施工许可证的办理，以保证合法施工。
（14）城南建执改字（2014）第31号责令限期改正通知书，证实2014年9月22日，盐城市城南新区建设二局向建设单位盐城瑞尔房地产公司及施工单位盐城鸿基建筑公司发出通知，主要内容为：“你单位未办理施工许可，擅自建设，违反《中华人民共和国建筑法》第七条相关规定，责令在接到本通知之日起七日内改正上述行为”。
（15）城南建执告知（2014）第03号建设行政执法友情告知书，证实2014年9月22日，盐城市城南新区建设二局向盐城瑞尔房地产公司发出友情告知书，要求该公司对已发生的违法建设行为限在十五日内进行整改，待补办合法的工程建设许可（审批）手续之后再行施工。
（16）2014-0023-D建设工程安全监督通知书，证实盐城市城南新区建设局于2014年9月3日向盐城瑞尔房地产公司发出该通知书，准予该公司办理安全监督备案手续。
（17）监理通知单（安全控制类），工程名称：盐城瑞尔花园26#楼工程，主要内容为：“经监理组现场检查发现，你项目部的基坑施工中，存在边坡滑动的风险，请你项目部停止施工，将人员撤走，并采取可靠措施，确保施工安全。总监理工程师签字：许某1；日期：2014.9.28（事故发生后送达）。
（18）盐城市安全生产监督管理局盐安监[2014]98号“关于城南新区瑞尔花园工程'9.28'深基坑边坡坍塌事故结案的请示”及事故调查报告、盐城市人民政府盐政复[2014]28号“关于城南新区瑞尔花园工程'9.28'深基坑边坡坍塌事故结案的批复”及专家组意见等，证实城南新区瑞尔花园工程'9.28'深基坑边坡坍塌事故的直接原因是由于施工单位未严格按照基坑支护设计图纸编制方案和组织施工，具体为：一是施工单位未按照修改后的基坑支护设计及专家评审意见进一步完善施工方案，特别是电梯井边集水坑部位未按设计要求采取1:1.5放坡，亦未采取其他补强措施，现场施工时采用直接开挖；二是坍塌处土方开挖的坡比不符合设计要求，坍塌处基坑开挖坡比原设计要求是筏板以上1：2.0，现场实测仅为1:1.5；三是设计要求开挖阶段坡顶不可堆土、堆载，但现场在塌方处坡顶堆有砂子、砖、砂浆搅拌机、塔吊部件等荷载，且未按设计要求在坡顶设置排水沟、坡面设置泄水孔；四是整个施工过程中未按设计和规范要求进行基坑检测。
（19）陈某1、蔡某的死亡证明书以及死者近亲属于2014年9月30日出具的承诺书，证实本案事故致二人死亡，事故发生后，死者陈某1近亲属得到经济赔偿98万元、死者蔡某近亲属得到经济赔偿103万元，死者近亲属书面承诺不得再以任何借口主张民事权利。
（20）顾某、杨某、李某于2015年3月3日出具书面具结书，证实本案事故受伤人员顾某领到经济赔偿15万元、杨某领到经济赔偿8.6万元、李某领到经济赔偿27万元，三人书面承诺此后不得向相关单位主张权利。
（21）盐城市公安局城南新区分局治安警察大队于2016年4月29日出具情况说明，证实本案事故中的伤者杨某的伤情相对轻微且已补偿到位，其不配合公安机关鉴定伤情，经民警做工作依然拒不到场。
2.证人证言
证人杨某的证言，主要证实：其在盐城瑞尔花园26号楼建设工地做工，做的是电梯井砌墙。2014年9月28日上午7点左右，其和陈某1、李某、顾某、蔡某等人进入深坑进行施工，当时看到电梯井北边有搅拌车，而且坡太陡，其感到很危险不想下去，但其他工人都下去了，自己也只好跟着下去。大约上午10点多，电梯井北边边坡突然坍塌，其拼命跑但是没跑掉，最终被埋，后来消防队员过来用手扒土将其救了出来。其是第一天到这个工地做工，只知道瓦工班长是吴某1，项目经理是谁不知道，工人都听吴某1的话。在被埋的人里面，蔡某和陈某1死亡，其和李某夫妇受伤。这次坍塌事故的原因是坡太陡，坡比不够，坡顶有搅拌机作业。
证人严某的证言，主要证实：其在盐城瑞尔花园26号楼建设工地做工，做的是电梯井砌墙。2014年9月28日上午，其与陈某1等人在电梯井深坑施工，7点左右，北边坡脚出现一个集水坑，没有任何防护，项目经理肖广兵和瓦工班长吴某1就组织工人过去砌墙抢修。大约10点多，电梯井北边边坡突然坍塌，其被别人救了出来，家属陈某1被埋，没有救出来。在被埋的人里面，蔡某和陈某1死亡，杨某和李某夫妇受伤。这次坍塌事故的原因是边坡太陡，坡比不够，坡顶有搅拌机作业震动，集水坑没有钢板做防护。
证人吴某1的证言，主要证实：其在盐城瑞尔花园26号楼建设工地现场，是瓦工班主，带瓦工到工地进行深基坑护坡施工，刚进场三天。瑞尔花园26号楼建设工程有两个电梯井，都是靠基坑北侧，西侧一个已经完成，2014年9月28日，东侧电梯井和集水井土方开挖和砖胎模砌筑。根据项目部安排，上午6点多，其组织工人进场做施工准备工作，同时，土方挖掘机对电梯井集水坑进行开挖。7点左右，项目负责人肖广兵到施工现场，发现操作人员在施工中将深基坑北侧坡脚向北挖了一个约70公分长的缺口，明显有塌方危险。其当时建议肖广兵联系送钢板过来加固，不然太危险，肖广兵也确实打电话联系的，但对方说要到中午11点多才能到，来不及，肖广兵就让其安排工人立即进入集水井抢工，将集水坑的砖胎模赶紧砌起来。正在砌的过程中，基坑北侧坡就塌方了，有五名工人被埋，其中，陈某1、蔡某死亡，杨某、李某、顾某受伤。这次坍塌事故的原因是坡比不够，集水井部位未采取补强措施，坡顶有搅拌机作业。另证实：工程项目经理是沈某1，但正常不来工地，实际上项目负责人是肖广兵。现场施工时已经发现隐患，当时肖广兵以及监理许某1都在现场，但没有相关人员要求停工，让工人撤出现场，许某1有什么言行其没有注意。
证人许某1的证言，主要证实：其在盐城亨达建设监理公司工作，担任盐城瑞尔花园26号楼工程项目总监。盐城瑞尔花园26号楼第二次报审的深基坑设计和施工方案没有严格按照专家意见设计方案，坡比比例不对，环境监测也没做，其没有同意。事故发生当天，其在现场发现了重大安全隐患，工程有塌方的危险，其两次要求肖广兵立即停止施工，但肖广兵说没法停，只有抢工，后其安排人员送达监理通知书，但通知单送到现场时，事故已经发生。当时在场的监理方还有吕某1、王某1，施工方有肖广兵、滕某。肖广兵对其现场制止的行为是认可的，所以他在通知单上签了字。事实上，在事故发生的前一天，即2014年9月27日下午4点，在工程施工时，监理吕某1和开发商工程师曾风武就发现隐患，要求肖广兵停工，当时也停工了，但第二天又开始施工，且未采取任何措施。2014年9月22日，建设主管部门现场检查时，其已将违法开工和放坡不到位存在隐患的情况都报告过了，主管部门进入了执法程序，作出7日内停工整改的处罚决定，出事当天还在整改期限内，所以没有必要再报告了。
证人肖某的证言，主要证实：其是盐城鸿基建筑公司的法定代表人、总经理。2014年5、6月份，其公司以低价中标取得盐城瑞尔花园26号楼项目施工权，中标之后，其曾多次与盐城瑞尔房地产公司负责人陈某2联系，催促办理盐城瑞尔花园26号楼施工许可证，因为合同约定必须在2014年12月15日前要确保施工到10层楼面，否则一天罚款5万元，但直到2014年9月28日事故发生都没有取得施工许可证。其同意施工的原因有两个：一是项目要赶工期；二是建设部门允许这个项目开始桩基监测了，而按照规定，如果没有《施工许可证》，桩基也不能检测。项目经理叫沈某1，技术负责人叫沈某2，但二人职责实际上由肖广兵和滕某承担。事故发生后，经过新都派出所协调已全部赔偿结束，死者家属和伤者都出具了承诺书，市安监局对其与公司进行了罚款，已严格按照市联合调查组的处理意见执行结束了。
证人滕某的证言，主要证实：盐城瑞尔花园26号楼深基坑设计和施工方案先后向监理部报过两次，都是其编制的，第一次没有经过专家认证，办审批手续走的一个形式，监理部签字同意了；第二次是实际施工用的，经过专家评审并按照专家意见进行了修改，但监理部一直没有答复。2014年9月28日事故发生后当天中午，总监许某1才让其去拿方案审批手续，监理部签的是不同意，签字日期写的是“2014年9月12日”。深基坑施工没有按照图纸做，是按照方案做的，两者基坑北侧的坡比有误差，图纸设计是1:2，方案设计是1:1.8。而实际上，因为基坑北侧有一条水泥路，如果坡比放到1:1.8的话，就要将水泥路挖掉一部分，所以基坑北侧上坡线就没有放线，这样做会有塌方的安全隐患，事故发生后，检测出来的坡比是1:1.5。2014年9月28日上午，现场施工的挖掘机在挖积水坑的时候将基坑北坡下部挖掉了一小块，形成一个小缺口，其当时就感觉这个有危险，就跟肖广兵说了，肖广兵说没有其他办法了，只有抢工，其也就没有多说什么。后来基坑底部的瓦工就抢工做积水坑砖胎模，还没做结束就听到哗啦一声，基坑北侧坡发生塌方了。当时总监许某1也在场，他就说危险呢，没有提出其他意见，没有要求停工。
证人沈某1的证言，主要证实：其虽是盐城鸿基建筑公司瑞尔花园26号楼的项目经理，但是工地从来没有去过，项目的具体情况不太清楚，所有事情都是肖广兵负责。
证人沈某2的证言，主要证实：其担任盐城瑞尔花园26号楼项目部技术负责人，但没有参加深基坑施工方案的编制，相关文件上的签字不是其本人所签，其正常不在工地，相关情况不太清楚，技术上的事情都是滕某在做。
证人吕某1的证言，主要证实：其是盐城亨达建设监理公司派到盐城瑞尔花园26号楼建设工地的现场监理，监理部共有三人，总监许某1，现场监理是其与王某1。盐城瑞尔花园26号楼现场负责人是肖广兵，技术资料负责人是腾祝梅。2014年9月28日上午，其8点多到瑞尔花园26号楼工地，发现集水坑已经挖掘好，有七个人在积水坑内砌筑砖胎模墙体。许某19点30分左右到现场，察看了现场即与肖广兵说：坡陡有塌方的可能，不能施工。观察20分钟后又与肖广兵说了一次，但肖广兵说土方已经开挖，墙体快要砌好了，这时候没法停，没有听许某1的话，监理部没有将这个情况向建设主管部门报告。后其与许某1站到离集水坑大概10米远的地方观察情况，10点半左右，土方突然瞬间坍塌，肖广兵站在塌方的上方，感觉不好，立即叫地下施工人员赶快逃离，许某1立即叫人拉掉总电，向公司领导汇报情况。根据专家论证修改后的基图纸要求，深基坑土方开挖应按1：1.8放坡，最下面属于坡中坡，应按1:2放坡，但实际上放坡没有到位，这个情况监理部也知道，因为东部受场地限制，坡度放不下来，总监许某1要求施工单位采取加固措施。另证实：2014年9月27日下午16时左右，其到工地巡查，发现有工人在施工，挖掘机正在开挖，其看没有采取加固措施，明显有塌方危险，即电话报告总监许某1，许某1说：“这样施工有危险，叫他们立即停下来。”这时，项目负责人肖广兵和甲方工程师曾某正好来到现场，其与肖广兵说：“这个施工有塌方的危险，要停下来。”肖广兵看了一下也觉得有危险，然后就停工了，但第二天又开始施工，发生了事故。
证人王某1的证言，主要证实：其是盐城瑞尔花园6号楼建设工地的现场监理，施工单位是盐城鸿基建筑公司，项目负责人肖广兵。2014年9月28日上午8点-8点半之间，其到工地看到北侧路面裂缝变大，其向总监许某1报告，许某1口头要求施工单位肖广兵停工，但肖广兵没有听，继续施工。
证人王某2的证言，主要证实：其是盐城亨达建设监理公司的监理，盐城瑞尔花园26号楼是公司监理的项目。事故发生当天上午9点多，总监许某1安排其制作了一份监理通知单，但当其将监理通知单送给许某1的时候事故已经发生了。
证人许某2的证言，主要证实：其是盐城亨达建设监理公司董事长兼总经理，公司实行项目部总监负责制。2014年2月18日，其公司与盐城瑞尔房地产公司签订《建设工程监理合同》，监理范围为盐城瑞尔花园26-29号楼等，该工程没有《建设工程施工许可证》。2014年8月8日，监理部向盐城瑞尔房地产公司开出《工程联系单》，告知甲方需要办理施工许可手续方可施工。
证人陈某3的证言，主要证实：其是盐城市城建监察支队城南新区大队的工作人员，2014年时属于城南建设二局，其负责对建筑工程法定程序的监察。2014年9月22日，其和同事王某3在路上巡查，发现工地有开工迹象，随后到工地检查。当时甲方负责人、总监不在，但监理员在场，他说工程手续齐全了，后经检查发现没有施工许可证，即按照相关规定向盐城瑞尔房地产公司与盐城鸿基建筑公司发出责令限期改正通知书。在发现没有许可证后，问总监许某1是否知道不能施工，许某1说已经发了监理联系单，在检查时没有任何人汇报安全隐患方面的问题。按照程序，整改期限为7天，如果仍未办理施工许可证，就要启动一般程序处理，但在第6天时发生了事故。
证人王某3的证言，主要证实：其是盐城市城建监察支队城南新区大队的工作人员，2014年时属于城南建设二局。2014年9月22日上午，其与同事陈某3在路上巡查，发现瑞尔花园工地有开工迹象，随后即到工地检查，当时相关负责人都不在，下午又到工地检查，项目负责人肖广兵、总监许某1都在场，经检查发现该工程没有施工许可证，当场即按照规定向盐城瑞尔房地产公司和盐城鸿基建筑公司发出责令限期改正通知书。在检查过程中，总监许某1既没有口头报告，也没有书面报告该工程没有施工许可证或存在安全隐患。在发出责令整改通知书后，其曾经打电话给肖广兵，但他没有接电话，其又向行政服务窗口了解该工程是否办理放可手续。按照程序，整改期限7日以后，如果仍未办理施工许可证，即要根据行政处罚法办理。
证人朱某的证言，主要证实：其曾是盐城瑞尔房地产公司的工程部负责人。2014年8月1日，由公司董事长吴某2决定发出《开工令》。2014年9月22日，城南新区建设二局现场检查向公司发出《建设行政执法友情告知书》和《责令限期改正通知书》，要求盐城瑞尔房地产公司和盐城鸿基建筑公司停工整改。吴某2指示不能停工，由他继续协调关系，两三天后，吴某2来盐，其将原件给他看，他也没有要求停工。另在补查阶段证实：2014年9月22日下午，城南建设二局工作人员在检查时，许某1反映工程技术方案不规范，放坡不到位，存在安全隐患，其在公司微信群里报告，也当面向公司领导汇报，但吴某2指示不能停工，由他协调关系。
证人曾某的证言，主要证实：其是盐城瑞尔房地产公司瑞尔花园26号楼甲方现场工程师。2014年9月27日下午，其到工地看到现场有挖机正在集水井施工，存在很大的塌方危险，其即将肖广兵、吕某1叫到现场，其和吕某1提出有危险要求停工，当时肖广兵也要求挖机立即停工并骂了驾驶员。另在补查时证实：2014年9月22日下午，城建监察大队城南新区大队到工地检查时其在场，当时还有总监许某1、朱某以及部分监理人员，因为没有许可证主管部门现场开了整改通知书，许某1向检查人员汇报了一些事情，一是因为没有施工许可证已经发了工程联系单；二是现场放坡不到位存在安全隐患。
证人陈某2的证言，主要证实：其是盐城瑞尔房地产公司的代总经理。2014年6月28日，盐城鸿基建筑公司中标盐城瑞尔花园26号楼，瑞尔公司于2014年8月1日发出开工令，但至事故发生前还没有施工许可证。一般工程都是边开工边办证，这属于建筑行业潜规则。在没有施工许可证的情况下，盐城瑞尔花园26号楼工程擅自开工董事长吴某2是知道的。盐城瑞尔房地产公司实行三方会办制，其作为项目公司与总公司合约部、执行部会办，形成结果报董事长吴某2确认。在施工过程中，其不清楚政府部门的监管情况，当时工程部负责的是朱某，他没有汇报。
证人吴某2的证言，主要证实：其是盐城瑞尔房地产公司的老板。其不知道工程有无开工令、工程什么时候开工，盐城瑞尔花园26号楼由陈某2全权负责，朱某或陈某2没有汇报过工程的事情。
3.被害人陈述
被害人李某的陈述，主要证实：2014年9月28日，其在盐城瑞尔花园26号楼建设工地做瓦工，妻子顾某是小工。上午8点多，其到施工现场时顾某已在下面做工，其当时一看坡度太陡，坡顶还堆土，有车子运东西，感到非常危险，随时都有塌方的可能，就喊顾某上来不做了，但因为还存在侥幸心理，为了抓紧时间做结束，自己也下去一起做工了。在做工的过程中，项目经理肖广兵在上面喊：“可能要塌方，快点做。”还有人喊：“能下去的人都下去了，已经没有人了。”上午10点半左右就发生塌方了，其和顾某都被土埋了，只留头部在外面。后来消防队员过来将其救出来送医院抢救，其伤势比较重，挤压伤，肋骨骨折等。2015年3月3日，经过派出所协调，责任方赔偿了27万元。
被害人顾某的陈述，主要证实：2014年9月28日，其在盐城瑞尔花园26号楼建设工地做小工。上午6点左右，其到工地上做工，是在电梯井深基坑下面作业的，其老公李某8点多到现场，他说太危险，有可能要塌方，喊其上去不做了，但当时也没想到真的要塌方，其就继续做，后来李某也下来抢工。上午10点多就发生塌方了，都被埋了，后来被救了上来，有两个人死亡，其脚上有骨折，后责任方赔偿其15万元。当时施工现场没有人要求工人停工，只有项目经理肖广兵说有危险，要求抢工。
4.原审被告人的供述与辩解
原审被告人肖广兵供述：2014年9月28日上午10时30分左右，盐城人民南路东侧瑞尔花园26号楼建筑工地发生一起深基坑边坡坍塌事故，共有5人被埋，其中2人死亡，3人受伤，其当时在现场北侧二道坡平台上指挥施工，自己也滚了下来。盐城瑞尔花园26号楼的施工方是盐城鸿基建筑公司，其没有项目经理资格证书，公司老板肖某安排其做该工程的现场负责人，工程上报的项目经理是沈某1，技术负责人是沈某2，但他们正常不到现场来，由其履行项目经理的职责，由滕某履行技术负责人的职责。盐城瑞尔花园26号楼没有施工许可证，属于违法建设。该工程于2014年8月开工，由甲方盐城瑞尔房地产公司发出开工令，这也是违规的，按照道理应当由监理单位发出开工令。2014年9月22日，城南建设二局到工地检查时发了停工整改通知，但甲方盐城瑞尔房地产公司的朱某说由他们来协调处理，不让停工。2014年9月28日，事故发生当天7点多其就到现场了，当时一台小挖机在基坑底部靠近北侧坡面的地方开挖电梯井集水坑，当时挖机将基抗北面的下坡挖掉一点，大约向北多挖了50至60厘米，其当时就感到害怕了，怕要塌方，其骂放线的小吉线怎么放的，小吉说距离不够，线不好放，其看滕某没说什么，就没再多问。到了上午8点多，其打电话给总监许某1，请他帮其签工程联系单，主要是基坑施工后如何开展的事情，许某1到了现场后也发现危险，说：“没命了，这个危险呢。”其说：“是啊，有什么办法呢？”许某1就没说什么。当时都存在侥幸心理，只顾着抢工，认为赶紧将集水坑的砖模砌起来就能避免塌方了，因为西边的情况差不多但没塌方，所以没有立即停工并组织坑内人员撤离。许某1在现场发现隐患后没有要求停工，在事故发生后给了其一份监理通知书让其签字，其不肯，他央求，意思是不能让他被追究责任，其当时想反正自己逃脱不了责任就把字签了，实际上，许某1没有要求其停工。第二次施工方案是2014年9月12日报审的，但是监理部一直没有答复同意或不同意，直到2014年9月28日事故发生后，许某1将报审表给其，上面签的是“不同意按此方案，未按专家意见实施，请完善后实施”。这起坍塌事故的主要原因是施工时没有严格按照方案和图纸（蓝图）来做，从而产生了安全隐患。工程施工有两种图纸，一种是白图，一种是蓝图，两种图纸都是设计院制作的，白图没有经过专家评审，蓝图是专家对白图评审后，设计院按照专家意见进行修改重新出的定稿图，其看的是白图，没有看蓝图。蓝图要求的基坑北面1:2的坡比，而白图要求的是1:1.5的坡比，现场放线是滕某负责的，但其知道肯定不到1:2，因为基坑北面有一条水泥路，如果按照1:2坡比挖的话就将路挖掉了。另外，施工现场没有落实集水井施工安全防护措施和其他补强措施；现场在基坑上方场地放了一台搅拌机，还有一些塔吊，当时基坑北侧的水泥路上还有运砂子的货车行驶；建筑基坑沉降维护监测也没有做，等等，这些都是安全隐患，但当时其没有考虑这么多。
5.鉴定意见
（1）盐城市公安局物证鉴定所于2014年10月28日作出盐公物鉴（尸检）字[2014]126号法医学尸体检验鉴定书，鉴定意见：陈某1系因工地塌方被埋压迫胸腹部致窒息死亡。
（2）盐城市公安局物证鉴定所于2014年10月28日作出盐公物鉴（尸检）字[2014]127号法医学尸体检验鉴定书，鉴定意见：蔡某系因工地塌方到胸腹部严重损伤引起失血性休克死亡。
（3）盐城市公安局物证鉴定所于2016年4月20日作出盐公物鉴（临床）字[2016]50号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：李某肋骨骨折6处以上，损伤程度构成轻伤一级；李某左侧胸腔积气，损伤程度构成轻伤二级；李某左膝半月板局部破裂，损伤程度构成轻伤二级。
（4）盐城市公安局物证鉴定所于2016年4月20日作出盐公物鉴（临床）字[2016]51号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：顾某肋骨骨折6处以上，损伤程度构成轻伤一级；顾某左足拇趾骨骨折，损伤程度构成轻微伤。
6.现场勘验检查笔录
盐公（城南）刑勘[2014]428号现场勘验检查工作记录、事故现场方位示意图及现场照片等。现场勘验时间：2014年9月28日16时30分-18时40分；现场位置：现场位于盐城市城南新区瑞尔国际花园小区工地，该小区东侧为南北向戴庄路，南侧隔着东西向聚亨路为华夏绿城小区，西侧隔着人民南路为金某奥莱城，北侧为欧洲风情街；现场勘验情况：中心现场位于城南新区瑞尔国际花园小区西南角工地。该工地有一东西向长60米、南北向宽31.5米、深4.27米的坑，坑东侧停放一辆挖掘机，坑中有竖直打入地下的水泥桩，北侧坡面为45度，北侧坡面中间有一上口宽17米、下口宽11.5米的梯形状土方坍塌，梯形土方上口距坑的东北角15.2米。在坑的北侧水泥地面上有一条东西向长25米的裂痕，裂痕距坑北边缘4.5米，裂痕宽5厘米。
以上证据均经庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，予以确认。
关于检察机关提出的“本案应以强令违章冒险作业罪追究肖广兵的刑事责任，原判认定其构成重大责任事故罪，适用法律确有错误”的抗诉意见。经查，重大责任事故罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为；强令违章冒险作业罪是指强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。从犯罪构成来看，强令违章冒险作业罪被重大责任事故罪所包容，两罪之间具有普通法条和特别法条的竞合关系。根据两高《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，明知存在事故隐患、继续作业存在危险，仍然违反有关安全管理的规定，实施下列行为之一的，应当认定为“强令他人违章冒险作业”：（1）利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业的；（2）采取威逼、胁迫、恐吓等手段，强制他人违章作业的；（3）故意掩盖事故隐患，组织他人违章作业的；（4）其他强令他人违章作业的行为。而对于“强令”，不能机械地理解为必须有说话态度强硬或者大声命令等外在表现，强令者也不一定必须在生产、作业现场，而应理解为“强令”者发出的信息内容所产生的影响，达到了使工人不得不违心继续生产、作业的心理强制程度。比如工人如果拒绝服从，会面临扣工资、辞退等后果，使工人产生畏惧而不得不继续工作。由此，这里的关键即肖广兵是否采取了强制手段，但就本案证据而言，仅能体现肖广兵在发现事故隐患的情况下，不听他人劝阻，没有采取有效措施，仍要求工人冒险作业的情况，而无论是肖广兵的供述，还是事故现场工人的证言，均不能体现出肖广兵使用了强制手段使工人产生畏惧心理，从而达到了使工人不得不违心继续生产、作业的心理强制程度。而且，检察机关抗诉提及的现场有人要求肖广兵停工的事实，因建筑方及监理方相关人员各执一词，亦无其他证据相佐证，不能认定。也就是说，从现有证据来看，仅能认定肖广兵实施了一般的违章指挥冒险作业的行为，而不能认定其实施了强令违章冒险作业的行为，故而肖广兵的行为并不具有强令违章冒险作业罪的法律特征，仅能构成重大责任事故罪，检察机关的抗诉意见不能成立。
本院认为，原审被告人肖广兵在施工作业中违反有关安全管理规定，已发现事故隐患，他人亦向其提出，仍未采取有效措施，而是要求工人冒险抢工，导致发生二人死亡、二人受伤的重大伤亡事故，其行为已构成重大责任事故罪。原审被告人肖广兵犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可对其从轻处罚。事故发生后，相关单位已赔偿死者亲属及伤者的经济损失，可以酌情对其从轻处罚。根据原审被告人肖广兵的犯罪性质、情节及悔罪表现，依法可对其适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱莉青
审判员 祁海鸥
审判员 潘 虹
二〇一八年四月十日
书记员 殷晨宁