江苏省灌云县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）灌民初字第00775号
原告灌云县聚福楼美食有限公司，组织机构代码证70380657-X，住所地，灌云县伊山镇中大街金海湾B楼B1-09-11。
法定代表人王月霞，该公司执行董事。
委托代理人马发年，该公司法律顾问。
委托代理人王贵平，江苏震云律师事务所律师。
被告王恩祥，男，汉族，1957年10月21日生，居民，住浙江省台州市路桥区。
委托代理人徐洪伟，江苏尚扬律师事务所律师。
第三人王红，女，汉族，1966年8月27日生，居民，住灌云县
委托代理人赵庆礼（系第三人丈夫），男，汉族，1964年1月10日生，居民，住灌云县。
原告灌云县聚福楼美食有限公司（以下简称聚福楼公司）与被告王恩祥，第三人王红租赁合同纠纷一案，本院于2014年6月3日立案受理后，由审判员汤锦军适用简易程序进行公开审理。审理过程中，本院依被告王恩祥申请追加王红作为本案第三人参加诉讼。后因案情复杂，本院依法组成合议庭分别于2014年10月17日、2014年11月12日公开开庭进行了审理。原告聚福楼公司的委托代理人马发年、王贵平，被告王恩祥的委托代理人徐洪伟，第三人王红的委托代理人赵庆礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告聚福楼公司诉称，2010年3月1日，原、被告双方签订房屋租赁合同，合同约定，被告同意将坐落在伊山镇中大街金海湾的B楼一楼B1-01，面积42.28平方米和B楼二楼南部1021.39平方米房屋租赁给原告经营餐饮。租赁期限为5年，从2010年4月15日起至2015年4月14日止。2010年4月15日至2013年4月14日每年租金12万元，2013年4月15日至2015年4月14日每年租金13万元，每年必须在4月1日之前交付当年租金。2010年4月12日原告聚福楼公司将该公司经营权转让给王润生，双方签订了转让协议。房屋租赁合同还约定，原告在租赁期间对该房屋装饰、装修、改造及水电安装、设备购置等费用均由原告自理，该投入部分为原告财产，其所有权也归原告所有。在租赁期间双方不得单方解除合同，不得单方违约，否则违约方赔偿另一方房屋租金5年总额的30%。合同签订后，原告即按餐饮酒店用途投入对承租房屋的装饰、装修、改造及水电安装、设备购置，并按约交付租金。2012年3月31日，原告按约定交付租赁合同第三年租金后，被告亦于同年在灌云房产网上发布出售原告承租的房屋信息，造成酒店订餐包桌宴会大幅减少，直接影响原告租期内的酒店经营，向阳大桥和胜利桥的通车，形成中大街两头受堵，机动车进出不便，亦对酒店经营造成影响。鉴于上述情形，原告于2012年12月10日致函被告，提出对租赁合同租金和交付时间进行调整变更的协商意见，被告收函后未予回复。2013年2月3日，原告再次致函与被告协商，被告仍未回复意见。2013年4月15日，被告违反房屋租赁合同约定，在租期内单方违约并强行收回租赁房屋及原告投入的全部财产，并将该租赁房屋及原告财产非法侵占并租赁他人，导致原告无法经营。2014年4月30日原告向被告王恩祥发去告知函要求其来灌云协商处理移交返还酒店餐饮用具物品及使用费但被告拒不回复，2014年5月17日原告代理人又向被告发去司法建议函，要求被告王恩祥来灌云处理相关事宜并返还酒店餐饮用具物品，被告拒收。由于被告在房屋租赁期间内根本性违约，造成原告附和在租赁房屋的装饰、装修及酒店餐饮用具、物品的重大经济损失，被告应当承担违约赔偿的民事责任。为此，原告起诉要求依法判令：1.被告支付违约金26万×30%=78000元；2.解除原、被告于2010年3月1日签订的房屋租赁合同；3.被告支付赔偿剩余房屋租期内装饰装修残值10.9万元，为评估现值的五分之二；4.被告赔偿原告合理期间内经营损失6.5万元；5.被告支付给原告的餐饮用具、物品占用费39000元（每月三千元，算至餐饮用具，物品返还之日止），同时要求被告立即返还餐饮用具物品；6.本案诉讼费由被告承担。
被告王恩祥辩称，原告聚福楼公司和王润生分别以（2013）灌民初字第0808号、（2013）灌民初字第0697号两案在灌云县人民法院起诉，0808号裁定书裁定驳回王润生的起诉，0697号案件聚福楼公司自行撤诉。本案权利义务的实际载体主体被告认为应当是王润生，因王润生是本案诉争合同的相对方，在诉状中王润生也指出他具有聚福楼公司承包经营权，王润生在租赁合同中特别约定租房的用途是餐饮经营，因此经营灌云聚福楼或者其他的品牌是王润生的事，王润生才是合同权利义务的承担者。在合同履行过程中，因市镇建设或者被告对外售房，合同双方可以协商，但协商不成，必须按照合同原条款履行，且售房并不影响房子的租赁使用。但是原告以此为借口，拖欠给付租金，最终在所在地居委会的调解下，根据原告的要求，被告与原告指定的第三人签订新的合同，不存在原告诉状中所说的强行收回的说法。至于新合同的条款也是王润生的代理人王运河在对原合同条款基本没有变化的情况下与被告协商达成一致的，且王运河在居委会调解人的要求下也通知王润生将合同原件带来，在居委会调解人员和新合同签订人双方当面的情况下予以销毁。本案也不存在违约金的情况，因为是在居委会的调解下解除合同的，所以就不存在所谓的违约金，也无所谓的经营损失。装修装潢、餐饮用具、物品是根据原告的要求在新的条款中约定交付给第三人王红，至于原告方与王红怎么处理，是原告与第三人的事，事实上原告已经对灌云聚福楼品牌使用问题与第三人另案处理，因此请求法庭依法驳回原告对被告的诉求。
第三人王红陈述，2013年4月14日，因王润生没有交租金，王恩祥到灌云聚福楼当时要封门，当天下午由王运河来调解，居委会也出面调解，经过联系王润生，王润生说不租了，联系王润生让其将原合同带来销毁，后来我们想租王恩祥的房子，王润生也口头同意。
经审理查明，一、2010年3月1日，原告聚福楼公司方王润生（乙方）与被告王恩祥（甲方）签订《房屋租赁合同书》，合同约定：（一）、甲方同意将座落在灌云县××大街金海湾的B楼一楼B1-09，面积42.28平方米和B楼二楼南部1021.59平方米房屋租赁给乙方经营餐饮；（二）、租赁期限为5年，从2010年4月15日起至2015年4月14日止；（三）、房屋租金及付款方式：1.2010年4月15日至2013年4月14日止，每年租金12万元。2.2013年4月15日至2015年4月14日止，每年租金13万元。每年必须在4月1日前交付当年租金；（四）、乙方在租赁期间对该房屋装饰、装修、改造及水电安装、设备购置等费用均由乙方自理，该投入部分为乙方的财产，其所有权也归乙方所有，……（七）、违约责任：甲乙双方不得单方解除合同，不得单方违约，否则违约方赔偿另一方房屋租金5年总额的30%。合同还对其他事项进行了约定。原告聚福楼公司在合同上加盖印章并王润生签字，被告王恩祥在合同上签字。
二、2010年4月12日，原告聚福楼公司的法人王月霞（甲方）与王润生（乙方）签订《经营权转让协议》，该协议约定：（一）、转让经营时间为五年（从2010年4月15日至2015年4月14日止）；（二）、转让费十万元；（三）、转让协议生效后，原甲方的餐具、桌椅、空调、沙发、电视、冰箱、原来装潢的东西等全归乙方所有。该协议还对其他事项进行了约定。王月霞和王润生在协议上签字。
三、上述合同（协议）签订后，王润生以聚福楼名义对外营业并聘用第三人王红夫妇对聚福楼酒店进行经营。2010年到2012年，原告方均按约给付租金，后原告以被告将涉案房屋在灌云房产网上出售及向阳大桥、胜利桥的开通等因素在一定程度上影响了经营为由，于2012年12月10日向被告王恩祥邮寄《关于变更房屋租赁合同书中部分条款的要求》，要求降低租金并推迟每年交租日期，被告王恩祥未回复。原告又于2013年2月3日向被告王恩祥邮寄《催<关于变更房屋租赁合同书中部分条款的要求>的回复》，希望被告王恩祥对原告前次所提降租金、推迟交租日期的要求进行回复，被告王恩祥仍未回复。原告遂未按期交纳2013年应付房屋租金，双方因租金问题产生纠纷。为此，被告王恩祥于2013年4月15日找到灌云伊山镇繁荣社区居委会请求调解，在该居委会街道办事处陈某2、孙某、张某的主持下，原告方王润生口头委托代理人王运河与被告王恩祥一起在聚福楼大酒店进行了调解，第三人王红夫妇亦在场。调解的结果为：原、被告撕毁双方之间的《房屋租赁合同书》，合同剩余的二年租期由第三人王红继续承租，即被告王恩祥与第三人王红再签订新的租赁合同。
2013年4月15日，被告王恩祥（甲方）与第三人王红（乙方）签订《租赁合同》，该合同约定：1、甲方将座落在中大街金海湾B1-09面积42.28平方米和B2楼1021.59平方米房屋租给乙方经营酒店。2、租赁期限2年，自2013年4月15日至2015年4月14日止；3、房屋租金及付款方式，2013年4月1日前付租金65000元，2013年10月1日前付65000元。2014年4月1日前付65000元，2014年10月1日前付65000元。该租赁合同还对其他事项进行了约定。王恩祥与王红在该《租赁合同》上签字，灌云繁荣居委会街道书记陈某2作为证明人在该《租赁合同》上签字。合同签订完次日，第三人王红给付被告王恩祥半年房租65000元。
四、被告王恩祥与第三人王红之间的《租赁合同》签订之后，第三人王红未与原告方王润生就聚福楼财产进行交接，第三人王红仍以聚福楼的名义对外营业，但随后王润生与第三人王红之间因聚福楼名称的使用问题诉至法院，以双方达成庭外和解撤诉。2014年7月第三人王红将聚福楼更名为喜福楼。
五、2013年6月21日，王润生作为原告起诉本案被告王恩祥至本院，请求判令王恩祥赔偿租期内违约收回租赁房屋所造成的装饰、装修等损失共计280000元；解除双方2010年3月1日签订的房屋租赁合同。该案被本院于2013年8月7日作出的（2013）灌民初字第0808号民事裁定书，以原告起诉主体不适格裁定驳回王润生的起诉。2013年10月28日，聚福楼公司作为原告起诉本案被告王恩祥至本院，案件被受理后，又于2014年2月25日申请撤回起诉。
六、原告聚福楼公司及王润生于2014年4月30日向被告王恩祥发告知函，要求清理移交被侵占的聚福楼酒店餐饮用具物品。被告王恩祥收函后未回复。
七、王润生与第三人王红系亲叔侄关系，王润生与聚福楼公司法定代表人王月霞系亲姐弟关系。
八、聚福楼公司工商登记住所地为灌云县伊山镇中大街金海湾B楼B1-09-11号，住所产权为租赁使用权，住所使用截止日期为2010年3月1日。该公司的经营期限为1999年9月9日至2014年9月9日止。
九、2014年11月23日，原告聚福楼公司及王润生提出申请，要求对经营的聚福楼酒店装修装饰造价及装修装饰现值进行评估和认证，并举出装饰装修汇总表、连云港红蜻蜓装饰工程有限公司报价表。2014年12月18日，王润生撤回对王恩祥的起诉。2015年2月2日本院要求原告聚福楼公司、被告王恩祥限期举证双方各自对酒店装修装饰的内容，被告王恩祥未能举证（未能提交装潢的所有照片）。2015年3月5日，本院依法委托连云港市正昊工程咨询有限公司对灌云聚福楼美食有限公司（现为喜福楼）装修内饰工程造价进行鉴定。本案由本院组织原、被告双方及鉴定方到现场勘查，勘查工作分别于2015年6月18日、2015年7月8日进行。第一次勘查时，明确要求原、被告双方对其装修内容进行指认，现场只有原告方进行指认，被告方未指认也未按鉴定方要求对原告指认内容提出异议。第二次勘查时，被告方未按期到勘查现场。2015年7月29日本案鉴定结果为：鉴定造价为177486.84元，该造价不包含购置酒店餐饮用具费用302513元，原告方为此预交鉴定费用4000元。
上述事实，有原、被告、第三人当庭陈述；原告举证的企业法人营业执照及代码证书、房屋租赁合同、经营权转让协议书、存款凭条、出售房源信息、《关于变更房屋租赁合同部分条款的要求》的函及邮单、《催<关于变更房屋租赁合同部分条款的回复>》的函及邮单、王恩祥与王红签订的租赁合同及收条、投入购置酒店餐饮用具物品统计表、照片一组、光盘一份、两年营业额月报表、告知函；被告举证的租赁合同复印件、王恩祥与王红的租赁合同复印件、2013年4月16日王恩祥出具的收条、灌云伊山镇繁荣社区街道处理争议的调查证明、2014年7月28日对王红及其丈夫赵庆礼的调查笔录、（2013）灌民初字第0808号民事裁定书、（2013）灌民初字第0697号民事裁定书；工程造价鉴定报告书及本院调取的（2013）灌民初字第0697号卷宗中经过各方质证的陈某2、孙某、张某的证人证言笔录等证据证实。上述证据经庭审举证质证，本院依法予以确认。
关于灌云伊山镇繁荣社区居委会街道办事处的陈某2、孙某、张某的证人证言，原告在（2013）灌民初字第0697号案件中质证后认为，三证人的证言无事实和法律依据，证言不具有证明力，主要理由为：1.根据人民调解法规定，调解民间纠纷必须坚持当事人自愿原则，三证人当庭证言中均无合同一方当事人，原告及王润生自愿申请调解且无合同一方当事人在场并参加调解。三证人所说的王润生代理人王运河及王红均无原告及王润生的授权委托，因此，该代理关系根本不存在。2、存在违法调解，三证人证言中均陈述租赁合同系出租方即被告申请，在未分清是非查明事实的基础上，一味单方进行所谓的调解，违背调解法的有关规定，因此，该调解不能成立。3、原告及王润生未参加也未授权他人参加调解。因此，对三证人所说的所谓调解，原告不承担任何民事法律责任。被告则认为，三证人作为街道的书记、副书记、主任，对辖区内发生的纠纷，根据一方的要求找到另一方安排调解合理合法，在被告找到街道要求调解时，在约定时间到原告经营场所调解时，合同相对方虽未到场，但其委托代理人王运河到场，且王运河、王红夫妇在调解过程中都和王润生通了电话，并且在王润生的安排下将合同原件提供到场，在双方条款商谈一致的基础上，对原合同进行销毁，并签订新的合同，不违反法律规定。三名证人的证言真实、合法且与本案具有关联性。本案审理过程中，本院要求原告及王润生通知王运河到庭，但其未能到庭接受法庭询问。本院认为，三名证人系街道办事处的公职人员，与本案无利害关系，三人的证言相互印证，且与本案中第三人王红的陈述也相互印证，本案中王润生本人也承认是其委托王运河去处理相关事项的，因此对三位证人的证言，本院予以采信。
关于原告举证的房屋租赁合同期间原告投入装饰、装修改造明细统计表，被告质证后对该份证据真实性、合法性、关联性均有异议，并认为装饰装修合同的出具时间为2011年3月，与原、被告签订合同的时间2010年3月相矛盾，原告不可能在签订合同一年之后进行装修，时间不符，但未能举出反驳证据。本院认为，原告举证的该份证据出具时间与原、被告签订的租赁合同时间存在不符之处，但根据参与酒店经营的第三人陈述，原告对租赁房屋进行了简单装修，可以确定原告确实存在对涉案租赁房屋进行装饰、装修的事实，本院对该份证据证明的此节事实予以确认。但该份证据欲证明的装饰、装修投入费用与鉴定报告的结果不一致，故本院不予采信，具体费用应以鉴定报告确定的装修内饰工程造价177486.84元为准。
本院认为，当事人协商一致可以解除合同，协商的形式包括当事人自己协商亦包括在中立第三方或第三方组织的主持下进行协商，合同自双方达成解除合同的合意之时即解除。本案中，原、被告因租金给付问题产生纠纷，为此原告两次发函要求被告对租金进行协商，但被告未作答复。后被告因原告租金未及时给付便欲停该出租房屋的水电，同时寻求灌云伊山镇繁荣社区居委会街道办事处对此事进行调解。在当地街道办事处工作人员陈某1、孙某、张某的主持下，王润生口头委托王运河参与调解，双方最终均同意撕毁双方之间的房屋租赁合同，并由第三人王红继续在剩余租期内承租涉案租赁房屋。由此可知，原、被告已经就解除双方之间《房屋租赁合同》达成一致意见，在此之后原告未再履行给付租金的义务，被告亦将涉案房屋租赁给第三人王红使用并依约收取租金，原、被告双方之间的《房屋租赁合同》自此解除。该解除属于双方协商一致解除，被告王恩祥不构成违约，故对原告主张被告支付违约金的主张，本院不予支持。关于原告及王润生辩称并未委托王运河参与调解，只是让其去处理停水、停电问题，但此辩称与证人陈某1、孙某、张某以及第三人王红的陈述相悖，且未提供证据证明，亦未能按本院通知王运河限期到庭，故对此辩称本院不予采信。对于原告认为撕毁合同原件不等于解除合同的意见，本院认为，根据证人陈某2、孙某、张某的陈述以及被告王恩祥与第三人王红当天就剩余租期签订新的租赁合同的事实，该“撕毁”应当解释为解除合同，这也符合本案事件发生的逻辑，且原告及王润生在剩余两年租期内并未再向被告交纳租金，亦以实际行动表明其与被告之间的房屋租赁合同已经解除，故本院对原告该意见不予采信。
关于原告主张被告应当赔偿剩余租期内的装修、装饰残值，合理期间的经营损失及返还餐饮用具、物品并支付相应的占用费用，本院认为，因本案系双方协商一致解除合同，故对原告主张的合理期间的经营损失本院不予支持。对于原告主张被告赔偿剩余租期内的装修、装饰残值，根据相关法律规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。对于本案原、被告对租赁房屋装修装饰内容的讼争问题，原告为支持自已的主张举出装修装饰汇总表、报价表，并在现场勘查时进行具体指认。现被告对鉴定涉及内容持有异议，认为该鉴定的装修装饰内容多为被告房屋原有存在。而其在本案审理过程中对辩称的原租赁房屋装修装饰内容未能提交证据，且在庭审后仍未能如期举证，又未对其装修内容进行勘查指认或按期到达勘查现场，也未按勘查要求对原告指认内容提出异议。本院依法委托的连云港市正昊工程咨询有限公司进行的本案鉴定程序合法，现场勘查事实清楚，故对鉴定结果本院予以确认。考虑到被告对涉案房屋原装修装饰的存在、且又将涉案房屋租赁给第三人继续获利等因素，本院确认被告负担剩余租期内装饰、装修残值的三分之二，即35497.37元（177486.84×2/5×1/2），剩余部分由原告自己承担。关于原告要求被告返还餐饮用具、物品并支付相应的占用费用的问题，因原告所述餐饮用具、物品的实际占有人为本案第三人，原告对此且为明知，又原告与第三人的餐饮用具、物品存在混同，无法区分，加之第三人亦表示愿意与原告进行相关物品的交接，故而本院对原告的该项主张不予处理，原告可另行向第三人主张。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、确认2010年3月1日原告灌云县聚福楼美食有限公司与被告王恩祥签订的《房屋租赁合同》已经于2013年4月15日解除。
二、被告王恩祥于本判决生效后十日内向原告灌云县聚福楼美食有限公司支付剩余租期内的装修装饰残值计人民币35497.37元。
三、驳回原告灌云县聚福楼美食有限公司其他诉讼请求。
本案案件受理费5670元，鉴定费4000元（原告已预交），由原告灌云县聚福楼美食有限公司负担8170元，被告王恩祥负担1500元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，按不服本判决部分的上诉请求数额向市中级人民法院预交上诉案件受理费。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 汤锦军
审 判 员 战传福
人民陪审员 孙千祝
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 孙金磊
书 记 员 周岚岚
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
（三）《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。
三：灌云县人民法院执行账号
开户名称：灌云县人民法院
账号：53×××77
开户行：中国银行灌云支行营业部