内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第11号
上诉人（原审被告）田俊青，男，1960年10月20日出生，汉族，农民，现住阿鲁科尔沁旗。
上诉人（原审被告）成广学，男，1956年8月11日出生，汉族，农民，现住址同上。
二被告委托代理人刘国义，阿鲁科尔沁旗法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）贾凤郁，男，1969年5月1日出生，汉族，农民，现住阿鲁科尔沁旗。
被上诉人（原审原告）管淑芬，女，1975年9月21日出生，汉族，农民，现住阿鲁科尔沁旗。
被上诉人（原审原告）高锋，男，1966年9月28日出生，蒙古族，农民，现住阿鲁科尔沁旗。
三原告委托代理人王国财，内蒙古大树律师事务所律师。
原审第三人阿鲁科尔沁旗新民乡新增村民委员会。住所地：阿鲁科尔沁旗新民乡新增村。
法定代表人高锋，系村委会主任。
上诉人田俊青、成广学因土地承包经营权纠纷一案，不服阿鲁科尔沁旗人民法院（2013）阿鲁民初字第2649号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人田俊青、上诉人田俊青、成广学的委托代理人刘国义，被上诉人高锋、被上诉人贾凤郁、管淑芬、高锋的委托代理人王国财、原审第三人阿鲁科尔沁旗新民乡新增村民委员会（以下简称新增村）的法定代表人高锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告贾凤郁、管淑芬、高锋诉称：我们于2002年8月14日在第三人新增村委会依法承包荒山3886亩，并于当日将承包费17778元交到村委会入账。现二被告私自占有我们承包的荒山306亩，故提起诉讼要求二被告立即停止侵害，并返还荒山306亩。
原审被告田俊青、成广学辩称：1997年3月15日，我们共同承包第三人新增村委会的荒山319.2亩，承包合同合法有效，应驳回原告诉讼请求。
原审第三人新增村述称：被告成广学、田俊青侵犯三原告的土地承包经营权行为与村委会无关。
原审判决认定，1997年3月15日，二被告承包第三人荒山50亩，由被告成广学交纳50%承包费，即1250元。该50亩荒山位于本案争议的331.2亩荒山的西北角且包含在本案争议的荒山内。现该50亩荒山已被阿鲁科尔沁旗厚德矿业开发有限责任公司占用。2002年8月14日，原告高锋、管淑芬与第三人新增村委会签订五荒使用权有偿转让合同。第三人新增村委会将3886亩荒山发包给了原告高锋、管淑芬，承包期限为30年，承包费17778元。原告承包的3886亩荒山中包含本案争议的331.2亩荒山。2009年3月10日，原告贾凤郁、高锋、管淑芬签订合伙协议，由三人合伙经营原告高锋、管淑芬所承包的荒山。
原审法院认为：二被告承包第三人狼沟山荒山319.2亩（实测面积为331.2亩）的荒山林地承包合同，是二被告依据涂改后的1997年3月15日普通付款凭证与第三人补签的，故不具有法律效力。经当庭核实二被告1997年3月15日只承包50亩荒山，并交纳了1250元承包费。该50亩荒山位于本案争议的331.2荒山的西北角且包含在本案争议的荒山内，故二被告多经营的281.2亩荒山没有事实和法律依据，该281.2亩荒山已于2002年由原告承包经营，故二被告应返还给三原告。二被告承包319.2亩荒山的抗辩主张，没有有效证据证明，不予采信。原告以二被告只向第三人交纳一半的承包费为由，以此认为二被告承包荒山的亩数为25亩没有事实和法律依据，不予支持。判决：一、被告成广学、田俊青停止侵害，并于本判决生效后立即返还原告贾凤郁、高锋、管淑芬位于阿鲁科尔沁旗新民乡新增村狼沟山荒山281.2亩；二、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，田俊青、成广学不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法驳回三被上诉人的诉讼请求。理由：一、原审法院采信证据错误，认定事实错误，判决结果错误。纵观本案，被上诉人请求上诉人停止侵害，返还荒山306亩，那么从被上诉人的诉讼实质上看，本案系侵权之诉，意即上诉人侵犯了被上诉人的承包经营权。被上诉人诉上诉人侵犯其承包经营权，首先必须证明其具有承包经营权。虽然被上诉人在庭审过程中向法庭提交了一份2002年8月14日与第三人签订的一份合同书，然而该合同第九条明确约定：本合同经双方签字后，须经公证机构公证，自取得公证书之日起生效，同时上诉人到公证机关查询，也未有该合同公证的档案。因此根据《中华人民共和国合同法》之规定，该合同系一未生效合同，未生效的合同当然不具有法律效力，被上诉人也当然的不具有该荒山的承包经营权，那么，上诉人经营该荒山怎么就侵犯了被上诉人的承包经营权呢？然而，一审法院却无视这一事实，置上诉人提交的承包合同及其他证据于不顾，武断的认定被上诉人具有经营权，这种极端的采信证据方式，导致认定事实及判决结果错误。二、该标的物已不由上诉人所控制，上诉人无法返还。双方诉争的荒山，早在三年前就已经旗、乡两级政府及有关部门批准被阿鲁科尔沁旗厚矿业开发有限公司征用，而且，征地补偿款也已经召开村民大会讨论并且在村民中进行了分配，庭审过程中，上诉人向法庭陈述了这一事实，然而，一审法院也无视这一事实，依然武断的判决上诉人返还荒山281.2亩，该荒山已经被征用，难道上诉人还为你偷一块荒山不成？这种荒诞的判决实在令人啼笑皆非。
被上诉人贾凤郁、管淑芬、高锋答辩称，一、上诉人称：答辩人于2002年8月14日在原审第三人新增村委会依法承包荒山3886亩的合同系一未生效的合同，是错误的。根据相关法律的规定，合同自双方签订时即成立并生效，该案争议的合同所附公证条件，并不是法律规定的合同生效的强制性规定；且合同生效可以附条件，在条件成就时合同生效。尽管如此，在所附条件未成就时，如果合同当事人一方已经开始履行，而对方不表示反对的，则意味着所附条件已经作废；如果双方已经开始实行履行，彼此均不提出反对意见，并履行本方义务的，同样应认定合同实际履行已否定双方所附条件。本案中，答辩人与原审第三人签订的合同约定公证为生效条件，但由于双方已实际履行合同约定的内容，可以说明双方已经放弃了公证要求，该合同不但已经生效且进入实际性履行阶段，故答辩人与原审第三人签订合同不但是一生效合同，而且答辩人当然对该荒山具有承包经营权。二、本案争议的荒山现在是否由上诉人控制不影响上诉人侵权的事实，虽然该荒山被征用，但是依然应该确认该荒山谁具有承包经营权，所以上诉人称无法返还是错误的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院的判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，说明清楚，应当予以维持。为了维护答辩人的合法权益，请二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人新增村答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持原判。答辩人与高锋、贾凤郁于2002年8月14日依法签订的承包荒山合同系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。答辩人与高锋、贾凤郁签订的合同虽然约定了公证为生效条件，但所附条件并不是法律规定的合同生效的强制性规定。另外答辩人与高锋、贾凤郁双方已经开始实际履行合同约定的内容，且彼此均不提出反对意见，双方实际履行合同约定的内容否定了所附的公证条件，故应认定合同有效。
二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，1997年3月15日，田俊青、成广学承包阿鲁科尔沁旗新民乡新增村民委员会荒山50亩，由成广学交纳了50亩荒山50%的承包费，现二上诉人实际控制荒山面积为331.2亩。2002年8月14日，高锋、管淑芬与阿鲁科尔沁旗新民乡新增村民委员会签订五荒使用权有偿转让合同，合同约定阿鲁科尔沁旗新民乡新增村委会将3886亩荒山发包给高锋、管淑芬，承包期限为30年，承包费17778元，该合同系双方真实意思表示，合法有效。根据现有证据，二上诉人实际控制的荒山331.2亩在被上诉人承包荒山3886亩之内，二上诉人仅享有331.2亩中50亩荒山的承包经营权，厚德矿业在争执的土地范围内征用过土地属实，但征用的土地坐落在二上诉人享有的50亩土地范围之内，对此有原审第三次庭审的笔录在卷佐证。故其余281.2亩应返还给三被上诉人。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费100元，由二上诉人承担，邮寄送达费120元，由二上诉人、三被上诉人、原审第三人各承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
代理审判员 崔明明
代理审判员 苏力德
二〇一四年一月十日
书 记 员 郭 宇