河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终2014号上诉人（原审被告）商丘市润发贸易有限公司。法定代表人周龙兴，该公司董事长。上诉人（原审被告）周龙兴，男，1969年5月3日出生，汉族，住江苏省张家港市。二上诉人委托代理人龚桂红，北京世华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张约江，男，1963年2月6日出生，汉族，住河南省商丘市。委托代理人郭峰，商丘市法律服务所法律工作者。上诉人商丘市润发贸易有限公司（以下简称润发公司）、周龙兴与被上诉人张约江买卖合同纠纷一案，张约江于2017年1月4日向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法判决：1、解除双方当事人签订的协议；2、润发公司、周龙兴返还张约江预付款1000000元，承担违约金500000元及利息、本案诉讼费、财产损失费、交通费等费用，二者承担连带清偿责任。该院于2017年3月27日作出（2017）豫1402民初72号民事判决，润发公司、周龙兴不服原判，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭审理了本案。上诉人润发公司、周龙兴的委托代理人龚桂红，被上诉人张约江的委托代理人郭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2017年1月7日，张约江与润发公司签订铝锭买卖协议一份，协议约定张约江购买润发公司铝锭，销售价格每吨5080元；为确保协议的履行，张约江需向润发公司支付履约保证金1000000元，从提货之日冲抵货款；任何一方违约，违约方应承担违约金500000元；一方根本性违约，另一方有权解除协议。合同签订后，张约江于2016年1月8日向润发公司支付现金1000000元，润发公司法定代表人周龙兴为张约江出具收条一份，收条内容为“收条、今收到张约江现金预付款壹佰万元整，小写（1000000.）；收款人周龙兴；2016.1.8”。协议签订后，润发公司一直未向张约江供应铝锭。经张约江多次催要，润发公司至今没有供货。双方当事人由此形成纠纷。原审法院认为：本案系买卖合同纠纷。张约江与被告润发公司签订的协议系双方真实意思表示，且协议内容合法有效，协议双方都应该按照协议切实履行各自的义务。虽然润发公司收到张约江缴纳的1000000元履约保证金后为张约江出具了收到预付款1000000元的收条，但张约江已经实际履行了协议中所约定的缴纳履约保证金义务。润发公司收到张约江缴纳的履约保证金即预付款后长期未向张约江供应铝锭，已经构成合同根本性违约，故张约江依约可以要求与润发公司解除合同、要求其返还预付款并支付协议中所约定的违约金500000元。本案买卖协议是以商丘市润发贸易有限公司的名义签订的，但张约江的预付款是商丘市润发贸易有限公司法定代表人周龙兴个人所收，该行为违反法律规定，损害张约江利益，周龙兴应对公司的责任承担连带责任。张约江要求润发公司、周龙兴支付利息、交通费、财产损失费，因其未提供相应证据予以证明，对张约江的该诉讼请求依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、?中华人民共和国公司法?第二十条之规定，缺席判决：一、解除原告张约江与被告商丘市润发贸易有限公司于2016年1月7日所签订的协议。二、被告商丘市润发贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张约江预付款1000000元，支付原告张约江违约金500000元。三、被告周龙兴承担连带清偿责任。四、驳回原告张约江的其他诉讼请求。本案诉讼费9150元，由被告商丘市润发贸易有限公司和周龙兴负担。上诉人润发公司、周龙兴不服原判，上诉称：一、上诉人没有接到应诉通知书、开庭传票等相关诉讼文书，原审法院径行判决，剥夺了上诉人参与庭审的权利，属于程序违法。二、双方当事人签订的合同约定在签订合同当日，被上诉人缴纳预付款1000000元，但是被上诉人并没有如约缴纳，其存在违约行为，按照法律规定，被上诉人不得追究上诉人的违约责任。被上诉人并未诉请解除合同，且合同中并未约定履行的截止时间，润发公司还在向商丘丰源铝电有限公司破产管理人主张取回权，有部分槽内铝未予取回，目前正在执行程序中，上诉人认为被上诉人起诉为时过早，应驳回被上诉人的起诉。上诉人在签订合同后不存在违约行为，更谈不上承担违约责任，且双方签订的合同约定的违约金过高，超过预付款的30%，不应得到支持。周龙兴是润发公司的法定代表人，出具收条是代表公司行为，原审判决周龙兴承担连带责任没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人500000元违约金及对周龙兴的诉讼请求。被上诉人张约江答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。被上诉人已经支付预付款1000000元，但上诉人至今未交付货物，已经构成根本违约。润发公司是自然人控股的有限责任公司，周龙兴是该公司的法定代表人，上诉人将预付款支付给了周龙兴，原审判决二上诉人共同承担还款责任并无不当。上诉人的上诉请求均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：1、原审审理程序是否合法？2、双方签订的协议是否符合解除条件，润发公司是否存在违约行为，如存在，原审认定的违约金是否过高，应否予以调整？3、上诉人周龙兴应否承担连带清偿责任？双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，并进行了论辩。上诉人润发公司、周龙兴向本院提交以下证据：河南省商丘市中级人民法院（2015）商民终字第1542号民事判决书复印件一份，证明该判决正在执行中，由于只有执行完毕该判决后，润发公司才能向被上诉人交付约定的货物，故润发公司并未违反合同约定。被上诉人张约江经质证认为：对证据的真实性无异议，因该证据系复印件，并非原件，故不能证明该判决书的执行程序是否开始或者已执行完毕。本院对上诉人提交的证据认证如下：被上诉人对该份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。但上诉人仅提交该判决书并不能证明案件已进入执行程序，亦不能到达上诉人的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明：涉案协议约定张约江购买润发公司的槽内铝（含地沟槽铝），其余事实与原审法院认定的事实相同。本院认为，一、关于原审审理程序是否合法问题。原审卷宗第七页显示原审法院将民事诉状、开庭传票等相关法律文书送达了上诉人的指定代收人刘红伟，上诉人未出庭应诉，系其对诉讼权利的放弃。原审法院缺席审理不违反法律规定，原审审理程序合法。二、关于双方签订的协议是否符合解除条件，润发公司是否存在违约行为，如存在，原审认定的违约金是否过高，应否予以调整。双方当事人签订的协议书合法有效，合同的双方均应按照约定全面履行合同义务。被上诉人根据约定向上诉人给付1000000元，上诉人至今未向被上诉人交付约定的货物，导致被上诉人的合同目的无法实现，上诉人已经构成根本违约。涉案合同约定违约金为500000元，上诉人认为过高，要求予以减少。违约金的功能在于弥补守约方的损失，主要采取以补偿性为主，惩罚性为辅的立法原则。综合考虑上诉人的违约情节、过错程度、被上诉人已支付的预付款数额等因素，本案违约金的数额应酌定为300000元为宜。三、关于上诉人周龙兴应否承担连带清偿责任。涉案合同是周龙兴代表润发公司与被上诉人签订的，被上诉人将预付款交给了周龙兴。润发公司系自然人投资或控股的有限责任公司，现无证据证明周龙兴收到被上诉人的预付款后交予润发公司，亦无证据证明润发公司与周龙兴之间的财产是独立的。故被上诉人诉请上诉人周龙兴承担连带清偿责任，原审予以支持并无不当。综上，原审认定事实不清，对违约金的认定数额不当，本院已予纠正。上诉人润发公司、周龙兴的部分上诉请求成立，对成立部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初72号民事判决第一、三、四项；变更河南省商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初72号民事判决第二项为：上诉人商丘市润发贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人张约江预付款1000000元，支付被上诉人张约江违约金300000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费18300元，由上诉人商丘市润发贸易有限公司、周龙兴负担15300元，由被上诉人张约江负担3000元。本判决为终审判决。审判长  周克风审判员  白中哲审判员  宁传正二〇一七年六月二十六日书记员  韩 璐