浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1101号
上诉人（原审被告）：江苏雄国文化产业集团有限公司，住所地：江苏省南京市雨花台区软件大道119号6幢201室。
法定代表人：吴静，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金国望，浙江南瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许鲁棂，男，汉族，1981年6月7日出生，住福建省闽清县。
委托诉讼代理人：李丽云，浙江泽商律师事务所律师。
上诉人江苏雄国文化产业集团有限公司因与被上诉人许鲁棂建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初3004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。
江苏雄国文化产业集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回许鲁棂支付工程款以及违约金的一审诉讼请求。事实和理由：双方实际工程量造价应为679985元，扣减已付款项53万元，仅欠149985元。至于承诺书中变更增加的工程量造价17万元，实际上并非许鲁棂与上诉人之间工程量。根据2016年4月18日由业主方、总包方、监理方达成的联席会议纪要，该部分增加的造价已经计入总包方鲲鹏建设集团的工程量，并经业主方审计确认。因此，增加工程款17万元应当由鲲鹏公司支付。一审中，上诉人请求法院依职权向业主单位调取证据，并申请追加鲲鹏公司作为第三人参加诉讼，但一审法院未予准许，有违公平。综上，原判认定事实错误，请求二审依法改判。
被上诉人许鲁棂辩称：承诺书已经对分包工程合同总价款作出确认，并承诺还款，故上诉人主张增加工程价款17万元应当由总包方鲲鹏公司支付，缺乏依据。鲲鹏公司向业主单位申报审计，属业主单位与总包单位之间自行解决，与被上诉人无关。原判正确，应予维持。
许鲁棂向一审法院起诉请求：支付工程款319985元及利息（以369985元为基数，按日万分之五从2015年7月8日计算至2016年2月6日；以319985元为基数，从2016年2月7日起计算至实际履行之日止）；2.支付律师代理费10000元。
一审法院认定事实：2014年6月19日，江苏雄国建设工程集团有限公司（以下简称雄国公司）与温州高新技术产业开发区投资建设开发有限公司签订（以下简称高新区开发公司）《合同协议书》，约定高新区开发公司将温州市龙湾城市中心区A地块小学、幼儿园建设工程室内装修工程发包给雄国公司施工。
2015年3月10日，许鲁棂与雄国公司签订《消电电气材料采购安装合同》，约定雄国公司将温州市龙湾城市中心区A地块小学、幼儿园建设工程室内装修工程中消电、电气分部分项费用总价方式发包给许鲁棂施工。
2015年11月19日，雄国公司向许鲁棂出具《承诺书》载明：“我方与许鲁棂水电班组签订的《消电电气材料采购安装合同》，合同价为679985元，变更增加造价为170000元，共计849985元，已支付480000元。但现因我单位原因造成未能按约定进行支付，现我方郑重承诺如下：1、总欠款共计369985元分二期支付，第一笔150000元支付时间为2015年12月30日前；第二笔219985元支付时间为2016年1月30日前；若未在上述节点时间前支付，我方愿承担从工程竣工验收（2015年7月8日）之日起算，按欠款金额的日万分之五作为违约金支付给贵司。”
2016年2月6日，雄国公司支付许鲁棂50000元。2016年4月19日，江苏雄国建设工程集团有限公司变更为江苏雄国文化产业集团有限公司。
一审法院认为：雄国公司将承包的室内装修工程中消电、电气安装工程分包给不具有相应施工资质的许鲁棂，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的《消电电气材料采购安装合同》应属无效。但建设工程施工合同无效，并不影响承包人请求参照合同约定支付工程价款的权利。根据审理查明事实，雄国公司于2015年11月19日向许鲁棂出具《承诺书》载明“合同价为679985、变更增加造价为170000元，共计849985元”、“已支付480000元”及“总欠款共计369985元”。上述行为系雄国公司对其自身所负债务的确认。虽在本案审理中，雄国公司曾提起反诉，要求撤销上述该《承诺书》，但未在规定时间内缴纳诉讼费用，原审法院已另行制作民事裁定书裁定其反诉按撤诉处理。雄国公司现主张上述变更增加造价170000元不应由其支付，但未提供证据证明该债务已依法转移或以其他方式归于消灭，故不予采纳。因许鲁棂确认雄国公司于2016年2月6日支付50000元，故现其请求雄国公司支付工程余款319985元，予以支持。至于许鲁棂主张支付利息，根据上述《承诺书》内容，雄国公司未在2016年1月30日前支付相应工程款的，其应按欠款金额的日万分之五从2015年7月8日起向许鲁棂承担违约金。现雄国公司在上述付款期限届满后，未履行支付结欠工程款369985元的义务，许鲁棂据此请求雄国文化公司支付利息（即上述违约金），并结合雄国公司于2016年2月6日支付50000元的事实，相应调整计算基数，予以支持。即雄国公司应向许鲁棂支付违约金（以369985元为基数按月利率1.5%从2015年7月8日起计算至2016年2月6日止；以319985元为基数按月利率1.5%从2016年2月7日起计算至实际履行之日止）。至于雄国公司主张上述违约金过高，请求法院予以调整。原判认为，上述违约金未超过法律规定，故不予采纳。许鲁棂请求雄国公司支付律师代理费10000元，于法无据，不予支持。
一审法院判决：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告许鲁棂与被告江苏雄国文化产业集团有限公司于2015年3月10日签订的《消电电气材料采购安装合同》无效；二、被告江苏雄国文化产业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许鲁棂319985元及违约金（以369985元为基数按月利率1.5%从2015年7月8日起计算至2016年2月6日止；以319985元为基数按月利率1.5%从2016年2月7日起计算至实际履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7910元，减半收取3955元，由原告许鲁棂负担906元，由被告江苏雄国文化产业集团有限公司负担3049元。
二审中，上诉人雄国公司提供了会议纪要、工程造价咨询报告书、设计变更联系单汇总表、设计变更联系单、联系单工程量分计标，用于证明变更增加工程量17万元，属总包方鲲鹏公司的工程量，并已经纳入总包单位工程量向业主单位审定并结算的事实；同时，申请证人戴某1出庭作证，以证明上述待证事实。被上诉人许鲁棂对上述书证的真实性均无异议，但认为与本案争议的工程价款没有关联，不能证明待证事实。证人戴某1系雄国公司员工以及该工程的实际承包人，与本案有直接利害关系，其证言不应采信。本院认为，上述书证的真实性均予认定，对于其证明力在判决理由部分阐述；因证人戴某2系本案诉争承诺书的具体经办人，与本案有直接利害关系，其证言不予采信。
本院认为，许鲁棂虽因未取得建筑施工资质，原判认定其与雄国公司订立的《消电电气材料采购安装合同》无效，于法有据。但是，在建设施工合同被确认无效后，双方在合同履行过程中形成的有关工程款确认的合同性文件，仍然对双方当事人具有约束力。本案中，雄国公司于2015年11月19日出具的承诺书，明确记载工程合同价款、增加工程量价款、已付价款以及余款的具体支付时间与违约责任，并由公司经办人签字后，加盖公司印章。因此，该承诺书依法对双方具有约束力。同时，结合《消电电气材料采购安装合同》有关“设计变更等原因引起的工程量增加另计”的约定，雄国公司在承诺书明确计入增加工程量价款，亦符合双方立约之真实意思。2016年4月16日，业主单位、总包单位以及雄国公司形成的《会议纪要》虽明确本案诉争的增加工程量价款纳入总包单位鲲鹏公司结算，但许鲁棂并未参与本次会议，该会议纪要对许鲁棂不具有约束力。并且，该会议纪要形成时间晚于承诺书，且雄国公司已无充分证据证明鲲鹏公司已经支付该诉争款项。因此，一审法院判决雄国公司按照承诺书约定履行支付义务，并无不当。一审中，雄国公司未在一审法庭辩论终结前申请总包单位鲲鹏公司作为第三人参加诉讼，一审法院未予准许，亦无程序不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。雄国公司的上诉理由与请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3700元，由上诉人江苏雄国文化产业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 郭阳平
代理审判员 张元华
二〇一七年三月十四日
书 记 员 戚彬滨