北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民终字第14391号
上诉人（原审原告）赵雅芝，女，1953年11月15日出生.
委托代理人韩旭，北京市浩风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京世纪欧美雅科技有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇中滩村大街394号B地块综合性商业楼5层2号楼511。
法定代表人孙楠，执行董事兼经理。
上诉人赵雅芝因与被上诉人北京世纪欧美雅科技有限公司（以下简称欧美雅公司）肖像权纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2012）昌民初字第11656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵雅芝向一审法院起诉称：2006年10月18日，赵雅芝与欧美雅公司签订了《合同书》，该协议约定赵雅芝为欧美雅公司旗下品牌皇家丽美内衣之代言人，并拍摄相关广告，欧美雅公司拥有此则广告中赵雅芝之肖像使用权，使用期限为2007年2月1日至2008年1月30日。如广告播出日期在2007年2月1日之前，则使用期限为播出起至一年止。该合同履行后，2007年11月16日，赵雅芝、欧美雅公司续签《合同书》，约定欧美雅公司拥有皇家丽美内衣广告中赵雅芝之肖像使用权，使用期限截至2008年5月31日。然而合同期满后，赵雅芝发现欧美雅公司仍使用赵雅芝之肖像的广告进行宣传，并擅自使用赵雅芝之姓名。赵雅芝委托人于2011年12月30日以及2012年3月12日，对相关的媒体播放原广告的内容和过程进行了证据保全。欧美雅公司在代言合同期满后未经赵雅芝许可，擅自使用赵雅芝肖像，用于商业营利活动，以侵犯赵雅芝肖像权、姓名权之行为获取巨大的商业利益，长期持续侵权、情节恶劣，侵犯了赵雅芝的合法权益，造成赵雅芝严重的经济损失，应依法予以制止。故赵雅芝起诉至法院，请求：1、欧美雅公司立即停止侵犯赵雅芝肖像权及姓名权的行为，停止并撤除在全国媒体上发放、播出赵雅芝代言之皇家丽美内衣广告，并在国家级刊物上公开向赵雅芝赔礼道歉；2、欧美雅公司赔偿赵雅芝精神损害抚慰金10万元；3、欧美雅公司赔偿赵雅芝经济损失90万元；4、欧美雅公司承担本案诉讼费。
欧美雅公司经一审法院合法传唤，未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
一审法院经审理查明：2006年10月18日，欧美雅公司（作为甲方）与赵雅芝（作为乙方）签订《合同书》，约定：甲方聘请乙方为甲方旗下品牌皇家丽美内衣的代言人；甲方应支付乙方肖像的使用权和劳务酬金总计人民币90万元；乙方同意本合同广告发放地为中国（不包括港、澳、台），甲方有权在全国电视台播出，及其他媒体和网络媒体及包装等、推广（报纸、杂志、网站等）使用，使用期一年，从播出之日起，2007年2月1日至2008年1月30日截止，如播出日期在2007年2月1日之前，则使用期为播出起计至一年止；乙方有权维护自己的公众形象，有权制止甲方在大众媒体刊播或使用有损自身形象的广告产品或宣传资料，如甲方在案合约期满后，若未经得乙方的书面同意，仍继续投放乙方的肖像的广告，或将乙方所拍摄的广告物套剪于其他产品上，均属违约。甲方若违反此规定，以上赔偿违约金按每项产品劳务总费用的90万元人民币赔偿，并须即时停止继续使用乙方的肖像。本合同一式两份传真本签字有效。甲、乙双方各执一份。合同还约定了其他内容。2007年11月16日，欧美雅公司（作为甲方）与赵雅芝（作为乙方）再次签订《合同书》，约定：合同有效期2007年12月1日至2008年5月31日；甲方应支付乙方肖像使用权总计人民币45万元；如甲方在本合约期满后，若未经得乙方的书面同意，仍继续播放乙方的肖像的广告，或将乙方所拍摄的广告物套剪于其他产品上，均属违约，甲方须按每项产品赔偿费用45万元，并须即时停止继续使用乙方的肖像；本合同一式两份传真本签字有效，甲、乙双方各执一份，此合同签字之后生效，未尽事宜，双方可补充条款。合同签订后，双方均按约履行了合同。2008年7月4日，赵雅芝发送传真一份，载明：“传真至：北京世纪欧美雅科技有限公司程家栋总经理，86-10-85890619。传真人：赵雅芝小姐。尊敬的程总：您好！因原合约已于5月31日期满，前传真商议再续约之事，惟至今未见回复，也许贵公司未有与我方续约计划。现特敬告，贵公司与我方合作关系已于原合约期满时结束。冀盼日后再在其他项目合作。祝工作愉快！此致北京世纪欧美雅科技有限公司。黄锦燊。2008年7月4日。”黄锦燊系赵雅芝之夫，赵雅芝对其行为表示认可。
在本案庭审中，赵雅芝称其发现欧美雅公司于双方代言合同期满后对原电视广告中赵雅芝的肖像部分进行了部分删节后，仍擅自使用带有其肖像的广告。为证明其主张，赵雅芝出具中华人民共和国北京市长安公证处于2011年12月30日和2012年3月12日出具的（2011）京长安内经证字第22542号和（2012）京长安内经证字第3226号《公证书》，第22542号《公证书》载明：“申请人北京星泽国际影视文化有限公司为维护自身权益，于二○一一年十二月二十八日向本公证处提出申请，申请本处对其使用本处电视机对有线电视所播放相关节目的过程和内容进行保全证据。依据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》，本公证员与公证员助理刘菁会同申请人的代理人蒋洁，于二○一一年十二月二十八日下午，在北京市东城区朝阳门大街六号首创大厦七层本公证处会议室，由蒋洁使用我处电视机、网络机顶盒并连接歌华有线网络播放SDTV（山东教育台）电视节目，并对所播放的电视节目进行摄像，摄像完成后，即时生成视频文件（见附件）。依据上述事实，兹证明上述过程本公证员及公证员助理刘菁均在场；摄像所取得的视频文件在我处刻制成光盘一式四份，其中一份留存我处存档，另三份经我处加封作为本公证书的附件，光盘内容与电视所示内容相符。”该公证书所附视频第5分47秒至49秒和9分13秒至15秒出现赵雅芝的正面影像；第3226号《公证书》载明：“申请人北京星泽国际影视文化有限公司为维护自身权益，于二○一二年三月七日向本公证处提出申请，申请本处对其使用本处电视机对有线电视所播放相关节目的过程和内容进行保全证据。依据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》，本公证员与公证员助理刘菁会同申请人的代理人蒋洁，于二○一二年三月七日下午，在北京市东城区朝阳门大街六号首创大厦七层本公证处会议室，由蒋洁使用我处电视机、网络机顶盒并连接歌华有线网络播放“新疆卫视”电视节目，并对所播放的电视节目进行摄像，摄像完成后，即时生成视频文件（见附件）。依据上述事实，兹证明上述过程本公证员及公证员助理刘菁均在场；摄像所取得的视频文件在我处刻制成光盘一式四份，其中一份留存我处存档，另三份经我处加封作为本公证书的附件，光盘内容与电视所示内容相符。”该公证书所附视频第0分06秒至15秒、3分36秒至4分10秒、4分15秒至17秒、7分22秒至46秒、8分30秒至48秒、8分53秒至8分55秒、9分05秒至07秒、9分18秒至19秒等多处出现赵雅芝的正面影像，并有部分影像附有“影坛常青树：赵雅芝”的字样。故赵雅芝起诉至法院，请求同其诉称。
另查：北京星泽国际影视文化有限公司系赵雅芝的经纪公司。
上述事实，有《合同书》、《公证书》及视频光盘、皇家丽美内衣电视广告光盘等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。
一审法院认为：当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案欧美雅公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。肖像权是自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利，是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。欧美雅公司在赵雅芝代言期限届满后理应自动停止使用赵雅芝的肖像进行广告宣传，2011年12月至2012年3月期间，欧美雅公司在未取得赵雅芝同意的情况下擅自使用赵雅芝的图像进行广告宣传，侵犯了赵雅芝的肖像权，欧美雅公司应当承担侵权民事责任。赵雅芝要求欧美雅公司停止侵犯其肖像权并在《光明日报》上公开向其赔礼道歉的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。关于赵雅芝要求欧美雅公司赔偿其精神损害抚慰金10万元的请求，法院综合赵雅芝的知名度及广告的传播情况，认为该请求合理合法，故予以支持。赵雅芝要求欧美雅公司赔偿经济损失90万元的请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告北京世纪欧美雅科技有限公司于本判决生效后立即停止对原告赵雅芝的肖像侵权行为。二、被告北京世纪欧美雅科技有限公司于本判决书生效后十日内在《光明日报》上向原告赵雅芝赔礼道歉，具体刊登内容须经本院核准；如逾期不刊登，本院将在《光明日报》刊登本判决书，刊登费用由被告北京世纪欧美雅科技有限公司承担。三、被告北京世纪欧美雅科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵雅芝精神损害抚慰金十万元。四、驳回原告赵雅芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，赵雅芝不服一审法院判决，向本院提起上诉。理由为：1、上诉人在合同期满后的2011年12月发现被上诉人仍擅自使用带有上诉人肖像的广告，并在对原电视广告中上诉人的肖像部分进行删节后继续对被上诉人的产品进行推广，被上诉人的此种行为已经明确构成了对双方于2007年2月1日及2007年12月1日签订的《合同书》的违反，需要按照协议约定承担违约责任，并按照《合同书》约定赔偿上诉人90万元违约金，而一审法院在查阅上诉方《合同书》及《公证书》等证据后，在一审判决书中对被上诉人方明显违约事实并未认定。2、一审法院在查明《合同书》相关约定及被上诉人违约行为之后，在判决书中仅依据《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国民事诉讼法》，却并未提及《中华人民共和国合同法》的相关规定，是适用法律错误，请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判。
欧美雅公司未上诉。
本院审理期间，赵雅芝未提交新的证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。依据本案查明的事实可以认定，2011年12月至2012年3月期间，欧美雅公司在赵雅芝代言皇家丽美内衣期限届满后，在没有取得赵雅芝同意的情况下，擅自使用赵雅芝的图像继续进行广告宣传，侵犯了赵雅芝的肖像权，欧美雅公司应当承担侵权民事责任。一审法院经过审理后作出判决，对于赵雅芝要求欧美雅公司停止侵犯其肖像权并在《光明日报》上公开向其赔礼道歉的诉讼请求予以支持，是正确的。另，一审法院综合考虑赵雅芝的知名度及广告的传播情况，认为赵雅芝要求欧美雅公司赔偿其精神损害抚慰金10万元的诉讼请求合理合法，判决予以支持，亦属正确。关于赵雅芝要求欧美雅公司赔偿经济损失90万元的诉讼请求，一审法院认为没有事实和法律依据，不予支持。赵雅芝在上诉中仍坚持要求欧美雅公司赔偿经济损失90万元，对此，本院认为，赵雅芝以欧美雅公司违反双方合同约定，应当承担违约责任并赔偿其违约金90万元的上诉请求，源于双方合同关系及约定，并非实际损失。本案系侵权之诉，对侵权人的侵权行为主张赔偿，被侵权人负有举证责任，被侵权人应举证证明侵权人的侵权行为给其造成损害的事实、损失的计算依据及该损失的发生和侵权人的侵权行为存有因果关系。由于赵雅芝未能就其上述赔偿请求提供充分的证据，故本院对其上诉请求不予支持。一审法院判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五千三百元，由北京世纪欧美雅科技有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费五千三百元，由赵雅芝负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张兰珠
代理审判员 张 琦
代理审判员 唐兴华
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 李 静