河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终16189号
上诉人（原审被告）：河南怡韵园林绿化工程有限公司，住所地郑州市金水区宋砦小区3号院1号楼北1单元1号。
法定代表人：可娟。
委托诉讼代理人：沈明远，河南千益律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱昌仁，男，1971年8月18日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。
委托诉讼代理人：沈明远，河南千益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王齐贤，男，1958年1月26日出生，汉族，住河南省虞城县。
委托诉讼代理人：马军利，河南建创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张昊，河南建创律师事务所实习律师。
上诉人河南怡韵园林绿化工程有限公司（以下简称怡韵公司）、朱昌仁因与被上诉人王齐贤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人怡韵公司、朱昌仁的委托诉讼代理人沈明远，被上诉人王齐贤的委托诉讼代理人马军利、张昊于2017年12月7日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
怡韵公司、朱昌仁上诉请求：撤销原判，裁定发回重审或者驳回王齐贤起诉。事实与理由：一、认定事实错误。1.一审法院认定王齐贤和朱昌仁存在个人雇佣劳务关系错误。法院认定个人劳务关系的依据仅仅是证人王某1、王某2的庭审证言，但法院并没有阐述认证理由，难以令人信服。怡韵公司、朱昌仁认为，判断王齐贤和朱昌仁是否存在个人雇佣劳务关系，应从王齐贤是否为朱昌仁个人提供劳务，工资是否为个人发放来分析，不能仅靠和王齐贤同村的两个证人的言词来判断。况且两个证人的证词也不足以证明个人劳务关系的存在。两证人庭审称他们和王齐贤均是受朱昌仁雇佣从事劳务，同时又称工资是经怡韵公司的经理可娟报经朱昌仁审批后发放或者借支。说某人受某人雇佣是人的一种判断，属于意识范畴。由于相关法律知识的缺失，自然人往往把为某用人单位工作和为这一单位的负责人工作混同。比如经常会听某人说跟着某某人干活之类，但并不排除实际是为某某人负责的单位工作。所以证人的这种推断和认知是不准确的，当然不能作为认定事实的证据使用。关于工资是经怡韵公司的经理可娟报经朱昌仁审批后发放或者借支的证词所反映的是他们经过领取工资切身感知的事实，和一审提交的记载有王齐贤借支工资的怡韵公司的《借款审批单》相符，真实反映了其工资发放主体，具有证明力。但一审法院却将证人的这一证词视而不见，选择了一个没有印证的证人的推断来作为认定案件事实的证据使用，进而导致雇佣关系的错误认定；2.医疗费用的认定错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。可见，医疗机构出具的收款凭证是确定医疗费的法定证据形式。但一审法院却将虞城县黄冢乡乔集村卫生室出具的内容为“王齐贤颅脑外伤在我处治疗自2017年1月11日至2017年4月15日共花费叁仟肆佰元整”但落款日期竟为2017年4月14日的虚假证明作为认定医疗费的证据，明显错误。另外，因进行伤残鉴定产生的检查费用1500元属于鉴定费用，属于诉讼费用范畴，应该按照诉讼费用的负担来处理，一审法院却将其计入医疗费，也是明显错误；3.伤残等级的认定错误。怡韵公司、朱昌仁在庭审中对河南同一法医临床司法鉴定所于2017年6月20日作出的(2017)临鉴字第0465号司法鉴定意见书的鉴定意见明确提出异议，并提交了书面质证意见，认为该鉴定意见依据的是已经于2017年3月23日废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》，鉴定依据明显不当。但一审法院却以双方当事人没有争议的事实予以确认，令人费解；二、一审适用法律错误。关于个人之间雇佣关系的法律规范，2004年5月1日施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十一条作出了规定，其中第十一条规定了雇员在从事雇佣活动中自身遭受人身损害雇主承担无过错责任的归责原则。但该法律规范被后来施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的法律规范所取代，进而对个人劳务关系中雇佣受害适用过错责任的归责原则。但一审法院在将两个截然矛盾的法律规范都援引的同时，适用的确是废止的司法解释的第十一条。另外，上述两个法律规范都将受害人因提供劳务自身受到损害作为适用该规范的事实基础。一审法院明确认定王齐贤在进入施工场所的路上跌入地下室受伤，并非在从事其搬运建筑装饰材料的工作中受伤。在显然没有适用上述两个法律规范的事实基础，却仍然适用该规范进行裁判，显属适用法律错误；三、本案实质是用人单位和职工之间关于工伤赔偿的劳动争议，应按《工伤保险条例》的程序处理，不属于民事侵权案件受案范围，依法应驳回起诉。怡韵公司、朱昌仁提交的物资采购计划表、费用报销单、借款审批单、合同书这些书证均显示是朱昌仁行使审批财务支出、签署合同的公司运营权力，充分证明朱昌仁是怡韵公司的实际控制人(总经理)。那么，朱昌仁联系王齐贤到怡韵公司的正商玉兰谷达园工地工作就是职务行为。王齐贤和怡韵公司存在为完成特定工作任务为期限的劳动合同关系，其因自身损害和公司发生纠纷应按工伤赔偿劳动争议程序处理，而不能进行侵权民事诉讼。关于这一点，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。故应依法驳回起诉。综上，请求支持上诉请求。
被上诉人王齐贤答辩称，一、王齐贤与朱昌仁之间系雇佣关系，一审认定事实清楚，证人证言可以佐证。朱昌仁一直认为王齐贤、怡韵园林公司系劳动合同关系。那么在双方既没有签署劳动合同，也没有缴纳任何社保的情况下，王齐贤在怡韵园林公司从事什么固定岗位？以上种种均不符合劳动关系特征，仅凭一个以完成特定工作的劳动关系去自圆其说，不能认定存在劳动合同关系。证人证言真实的反映了当时的雇佣关系。关于朱昌仁系怡韵公司的实际控制人之说与企业信用公示信息不符；二、关于医疗费问题。王齐贤所主张医疗费均有收费票据及医院证明等证据予以支持。虞城县黄冢乡乔集镇卫生室于2017年4月14日出具费用证明，内容表明王齐贤将于4月15日结束治疗并无不妥，卫生室在治疗结束前一天进行费用结算实属常见。二上诉人仅以此为由，认定该证据为虚假证据，是不能成立的；三、关于鉴定标准的问题。鉴定标准的采用是为了处理好新旧标准过渡期内的合理使用，因为该案件发生在2017年1月1日以前，故使用老标准；四、关于提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应责任的规定。在该起事故中，王齐贤的受伤是因为在工地干活时，接受雇佣者朱昌仁不能提供安全的施工通道。而是在建筑物周围的施工坑未能回填的情况下，既不准备安全通道，也不提供相应的安全设施，就安排王齐贤等人施工，根本没有尽到安全保障义务，应承担该起事故的全部责任。怡韵公司作为发包人，将工程劳务分包给不具备相应资质的朱昌仁，未保障安全，也存在过错，应与雇主朱昌仁承担连带赔偿责任。综上，请求驳回上诉维持原判。
王齐贤向一审法院提出诉讼请求：1.判令怡韵公司、朱昌仁赔偿王齐贤医药费、护理费、营养费、伙食费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定及检查费，共计236379.63元；2.本案诉讼费由怡韵公司、朱昌仁承担。
一审法院认定事实：怡韵公司系正商玉兰谷达园1至22号楼木花架安装工程的承包方，2016年11月19日，王齐贤在进入施工场所的路上跌入地下室受伤，后被送往郑州人民医院急救，并住院治疗38天。该院依据王齐贤申请，委托河南同一法医临床司法鉴定所对王齐贤的伤残等级进行鉴定，该所于2017年6月20日作出豫同一司法鉴定所[2017]临鉴字第0465号司法鉴定意见书，意见为：王齐贤胸5、6、8椎体压缩骨折后构成Ⅷ（8）级伤残；其颅脑损伤术后构成Ⅹ（10）级伤残。王齐贤支出鉴定费700元，鉴定检查费1500元。一审法院另查明，王齐贤有其父亲王永福（1932年12月27日出生）需要赡养。
一审法院认为，怡韵公司、朱昌仁认可王齐贤受伤的事实，该院对上述事实予以认定。王齐贤与怡韵公司、朱昌仁的争议主要为王齐贤在诉状中称“朱昌仁联系王齐贤至郑州市工作”，并且申请证人王某1、王某2出庭作证，证明王齐贤与王某1、王某2均是受朱昌仁的雇佣从事劳务，怡韵公司、朱昌仁则认为王齐贤与怡韵公司间系劳动关系，而非劳务关系，且朱昌仁在本案中系履行职务行为，但怡韵公司、朱昌仁提供的证据无法证明朱昌仁系怡韵公司的经理，也没有提供怡韵公司与王齐贤间存在劳动关系的证据，故该院对怡韵公司、朱昌仁的主张不予采信，认定王齐贤是受朱昌仁的雇佣到涉案工地提供劳务，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，因朱昌仁的安全监督不到位导致王齐贤摔伤，其应对王齐贤的损失承担赔偿责任；怡韵公司作为工程承包人，未保障安全，也存在过错，对王齐贤的损害应承担连带赔偿责任。王齐贤因本次事故造成的损失如下：1、医疗费103171.23元（包含鉴定检查费1500元），扣除已垫付的医疗费19600元后，医疗费为83571.23元；2、营养费760元，20元／天×38天=760元；3、住院伙食补助费1140元，30元／天×38天=1140元；4、护理费15398.16元，根据王齐贤的伤情及“继续颈托佩戴3个月；建议继续陪护”的出院医嘱，王齐贤主张住院期间2人护理，出院后1人护理90天，该院予以采信，按2016年河南省居民服务、修理和其他服务业的平均工资33857元／年（折合92.76元/天）计算，护理费应为92.76元/天×38天×2人+92.76元/天×90天=15398.16元；5、误工费23977.2元，王齐贤仅提供证人证言主张其工资，该院不予采信，根据王齐贤的伤情，王齐贤的误工期限至定残前一天（2016年11月19日至2017年6月19日），按2016年河南省建筑业平均工资41283元／年（113.1元／天）计算，误工费应为113.1元／天×212天=23977.2元；6、鉴定费700元；7、残疾赔偿金72519.79元，2016年河南省农村居民人均纯收入为11696.74元/年，王齐贤构成八级伤残和十级伤残，故残疾赔偿金应为11696.74元×20年×31%=72519.79元；8、精神损害抚慰金15000元；9、被扶养人生活费13309.21元，2016年河南省农村居民人均生活消费支出为8586.59元/年，王齐贤没有兄弟姐妹，有其父亲需要赡养，故对其父亲的被扶养人生活费为8586.59元/年×5年×31%=13309.21元；10、交通费1500元；上述损失共计227875.59元。综上，王齐贤要求朱昌仁向其赔偿损失的诉讼请求，该院予以支持，怡韵公司承担连带赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：朱昌仁于判决生效之日起十日内赔偿王齐贤各项损失共计227875.59元，河南怡韵园林绿化工程有限公司承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4846元，由王齐贤负担174元，怡韵公司、朱昌仁负担4646元。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案无证据证明怡韵公司与王齐贤之间存在劳动关系。涉案证据表明王齐贤是受朱昌仁的雇佣到涉案工地提供劳务。王齐贤受伤，朱昌仁存在安全监督不到位的过错；怡韵公司作为工程承包人，未保障安全，也存在过错，故原审判令朱昌仁对王齐贤的损失承担赔偿责任，怡韵公司承担连带赔偿责任并无不当；且原审判决认定赔偿项目及数额均无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4846元，由上诉人河南怡韵园林绿化工程有限公司、朱昌仁负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵军胜
审判员 童 铸
审判员 马 莉
二〇一七年十二月十二日
书记员 王天峰