广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第147号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某，女，1963年9月20日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度高中。因本案于2012年9月26日被羁押，次日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。
辩护人罗澄汉、潘明志，广东道自在律师事务所律师。
广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控原审被告人余某某犯诈骗罪一案，于2013年10月23日作出（2013）穗越法刑初字第481号刑事判决、2014年5月23日作出（2013）穗越法刑初字第481号刑事裁定。原审被告人余某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2008年至2011年3月期间，被告人余某某与同案人廖志广（另案处理）利用共同经营广州市越秀区一德路南粤副食品批发广场818档的便利，取得被害人的信任，先后诈骗得被害人马某乙等14名被害人的财物，价值共计640649元。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述和被告人供述等。
原判决认为，被告人余某某以非法占有为目的，伙同同案人诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人余某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元。二、扣押被告人余某某的加拿大币9810元、港币540元由扣押机关按比例分别发还被害人马某乙、田某、马某丙、许某甲、许某乙、李某甲、周某、刘某甲（家属温某）、金某、戴某。
宣判后，余某某上诉提出：1、涉案档口所有事情都要经过其丈夫廖志广批准，而且还聘请了工人帮忙，其没有参与档口的经营，只是在空闲时按照廖志广的吩咐和安排帮忙；2、其直接参与的交易只有三笔，且是根据廖志广的吩咐和安排进行，应当由廖志广承担责任；其余赊货交易是廖志广一个人完成，其并不知情，原判认定其伙同廖志广骗取被害人财物错误；3、其没有与本案被害人发生任何财产和生意上的来往，不存在虚构事实或隐瞒真相导致被害人作出错误认识；4、其在出国前已经与丈夫关系恶化，双方之间没有太多联系，到了加拿大也是各自生活。请求改判无罪。
辩护人提交了上诉人余某某在加拿大治疗的部分病历，提出如下辩护意见：1、被害人马某乙等人未与余某某发生买卖关系，且陈述前后矛盾，不能作为定案的依据；2、涉案档口的实际经营者是廖志广，该档口一切买卖行为均为廖志广个人行为，余某某对廖志广购买货物或赊欠货款并不知情；3、余某某向梁某、刘某乙和刘某甲三人购买物品是由于个人身体问题需要吃药，不存在隐瞒真相或虚构事实，主观上也不存在非法占有的目的；4、余某某出国是为了休养治疗，身体基本康复后就回国偿还其参与买卖的货款，并已取得被害人的谅解。原判认定余某某构成诈骗罪的事实不清、证据不足，请求改判。
经审理查明：2008年至2011年3月期间，上诉人余某某与同案人廖志广利用共同经营广州市越秀区一德路南粤副食品批发广场818档的便利，取得被害人的信任后，以先取货后付款、转让档口、借款等方式先后骗取被害人马某乙、田某、马某丙、许某甲、许某乙、魏某、李某乙、李某甲、周某、梁某、刘某甲、金某、刘某乙、戴某等共价值640657元的财物。2011年4月1日，余某某与同案人廖志广在没有支付货款及归还借款的情况下，携赃离境逃匿。具体事实分述如下：
一、2008年至2011年3月期间，上诉人余某某及同案人廖志广以先取货后付款的方式收取被害人马某乙的大批货物，至案发时仍有货款127918元未支付。
二、2010年至2011年3月期间，上诉人余某某及同案人廖志广以先取货后付款的方式收取被害人田彦某价值88400元的货物。
三、2010年8月28日至2011年2月期间，上诉人余某某及同案人廖志广以先取货后付款的方式先后取得被害人马某丙的发菜等货物，货值共31572元。
四、2011年1月13、14日，上诉人余某某及同案人廖志广以先取货后付款的方式取得被害人许某甲的83.8斤石斛，货值共14457元。
五、2011年1月18日，上诉人余某某及同案人廖志广以先取货后付款的方式取得被害人许某乙的14.8斤石斛，货值共1702元。
六、2010年12月至2011年2月期间，上诉人余某某及同案人廖志广以转让档口为名，与被害人魏某签订转让协议，并收取转让金、租金等共55288元。
七、2011年3月25日，上诉人余某某及同案人廖志广以借款为名，与被害人李某乙签订借据，收取李某乙的60000元。
八、2011年3月26日，上诉人余某某及同案人廖志广以先取货后付款的方式取得被害人李某甲的2斤冬虫草，货值共120000元。
九、2011年3月28日，上诉人余某某及同案人廖志广以先取货后付款的方式取得被害人周某的22.2公斤石斛，货值共44370元。
十、2011年3月29日，上诉人余某某以先取货后付款的方式取得被害人梁某的5斤海马，货值共8750元。
十一、2011年3月30日，上诉人余某某以先取货后付款的方式取得被害人刘某甲（已死亡）的虫草及燕盏各1斤，货值共51500元。
十二、2011年3月30日，上诉人余某某及同案人廖志广以先取货后付款的方式取得被害人金某的30斤发菜，货值共6900元。
十三、2011年3月31日，上诉人余某某以先取货后付款的方式取得被害人刘某乙的半斤冬虫草，货值共18000元。
十四、2011年3月31日，上诉人余某某及同案人廖志广以先取货后付款的方式取得被害人戴某的两斤燕窝，货值共11800元。
2012年9月26日，上诉人余某某回国入境时被公安人员抓获归案。案发后，余某某的家属向被害人魏某、李某乙、刘某乙、梁某退还全部赃款，向被害人刘某甲的家属温某退还部分赃款30000元，魏某、李某乙、刘某乙及梁某表示对余某某的行为谅解。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、被害人马某乙的陈述、辨认笔录及提供的结算单据、情况说明，证实：2008年某天，余某某打电话叫其送货到南粤副食品批发市场817档（后改为818档），并由余某某收货，自此之后其开始跟廖志广、余某某夫妇做生意。几年间廖志广共欠其货款127918元。其在2011年3月底曾催过廖志广还钱，廖志广答应2011年4月1日就结账，但到了4月1日廖志广的电话关机了，档口也没有开，后来其听说廖志广欠很多钱跑路了，于是就报警。余某某有参与管理经营南粤副食品批发市场818档口。
2、被害人田某的陈述、辨认笔录及提供的收据，证实：其与南粤干货市场817档（装修后改为818档）的廖志广、余某某两夫妻做生意七、八年，他们两人一直都是共同经营档口，一般是他们两个之一打电话给其要货，如果是余某某收货就会在收货人处签“广”字，廖志广收货则会签“廖”字，余某某做了很多年生意很会看货，经常负责把关货物质量，货款都是余某某结算的。一般赊货到4万元左右会结一部分账。2010年开始余某某在结账时常常说资金周转不灵，2010年3月3日，余某某亲自写了一张4万元的欠条给其。截至2011年3月底，廖志广及余某某共欠其货款88400元。其最后一次见到廖志广是在2011年3月31日，但4月2日开始818档就没再开门，其听说廖志广全家移民了，于是报警。
3、被害人马某丙的陈述及提供的销售单据，证实：余某某跟廖志广在其档口拿了三、四次虫草花跟发菜，至今没有付款，共欠其货款31572元。2011年3月29日，其打电话给廖志广催还款，廖志广说即刻转账，但到了3月31日还未收到钱，其听说廖志广跑了，于是报警。余某某跟廖志广共同经营南粤干货市场817档（装修后改为818档），余某某负责财务和销售。
4、被害人许某甲的陈述、辨认笔录及提供的出货单，证实：其与廖志广、余某某平时有生意上的往来，余某某参与负责管理南粤副食品批发市场818档口。2011年1月13日，廖志广到其档口拿了30斤石斛，次日廖志广跟余某某又一起到其档口拿了53.8斤石斛，两次均未支付货款，货款共计14457元。同年2月下旬，其催廖志广还钱，廖志广答应但未还；到了3月底，其又催廖志广，廖志广说过两天就还，到了4月8日廖志广还没还款，其听说廖志广跑了，于是报警。
5、被害人许某乙的陈述及提供的出货单，证实：其与南粤副食品批发市场818档口的廖志广有多次生意往来，余某某有参与管理经营档口，2011年1月18日廖志广到其档口拿走14.8斤石斛，欠货款1702元。当时廖志广说过完年再付款，到了2月底，其催廖志广还钱，廖志广说再过一个星期就付款，但到了4月6日都没有付款，其打电话找廖志广，但他一直关机，于是报警。
6、被害人魏某的陈述及提供的转让协议、收条、收据、《撤销案件申请书》，证实：2010年12月18日，其与廖志广经商议，廖志广以52850元的价格转让南粤批发市场818档口，余某某写好一份《档口转让协议》交由其与廖志广分别签字，其当天将40000元订金交给廖志广。2011年1月20日，其在南粤批发市场管理处缴纳了818档口半个月租金2438元。同年2月27日，其将余下的档口转让费12850元交给廖志广及余某某，余某某手写了一张收条，双方再签订了一份《档位转让协议》。到了2011年4月8日，其无法找到廖志广及余某某，于是找到南粤批发市场管理处，管理处称协议无效，其于是报警。其一共被骗55288元。2012年10月17日，余某某的家属向其退还55288元，其对余某某的行为表示谅解。
7、被害人李某乙的陈述及提供的借据、《撤销案件申请书》，证实：其与廖志广是街坊，2011年3月25日，廖志广向其提出借款6万元以偿还客人的货款，其答应并从银行取了6万元给廖志广，廖志广写了一张欠条，答应在4月4日前还钱，但一直没有还。到了2011年4月9日，其听说廖志广欠了很多人钱逃跑了，其也找不到廖志广，于是报警。2012年10月12日，余某某的家属向其退还6万元，其对余某某的行为表示谅解。
8、被害人李某甲的陈述及提供的收据，证实：其跟妻子马某甲一起在南粤副食品批发市场做生意，对面的档口是廖志广跟余某某经营，余某某负责进货、卖货跟支付货款，廖志广负责送货，档口里的事由余某某说了算。2011年3月26日，余某某与廖志强一起到其档口看货，买了货值125500元的两斤冬虫草，支付了5500元，承诺剩余的货款清明节后付清，但一直未支付。余某某跟廖志广在清明节前如常做生意，没有什么异常，也没听过他们要出国的消息。
9、被害人周某的陈述及提供的送货单，证实：2011年3月28日，廖志广、余某某夫妇向其购买了价值44370元的22.2斤石斛，答应到4月3日支付货款，但从4月4日起，其拨打廖志广的电话一直关机，档口也关门了，其就报警了。余某某跟廖志广一起经营南粤副食品批发市场818档，之前其有跟廖志广、余某某夫妇做过生意，有时候是廖志广一个人过来拿货，有时候是他们夫妇二人一起过来拿货。
10、被害人梁某的陈述、辨认笔录、提供的销售单据及《撤销报案申请书》，证实：其与南粤综合批发市场818档档主廖志广做过生意，2011年3月29日，廖志广的妻子余某某到其档口拿了价值8750元的5斤海马并写了欠款单据，但到4月8日也没付余款，其于是报警。被告人余某某被抓后通过家属向其退还8000元，其对余款750元不再追讨，且对余某某的行为表示谅解。
11、被害人刘某甲的陈述、辨认笔录及提供的销售单据，证实：2011年3月30日上午，一德路南粤市场818档档主廖志广的妻子余某某到其经营的档口拿走价值共51500元的1斤冬虫草、1斤燕盏并写了欠款单据，答应过两天给钱，但到4月3日都没有付款，打她手机也关机了，档口也没有开，其于是报警。
12、被害人金某的陈述、提供的销售单据，证实：其与廖志广、余某某夫妇认识多年，素有生意往来，平常是廖志广或者他们夫妇到其档口看货，但付款的都是余某某，余某某做了很多年生意，经常把关货物质量。2011年3月30日，廖志广、余某某夫妇到其档口拿走价值6900元的30斤发菜，但一直未付款，其听说廖志广欠很多人的货款后跑了，其于是报警。
13、被害人刘某乙的陈述、辨认笔录、提供的销售单据及《撤销报案申请书》，证实：余某某与丈夫廖志广在南粤批发综合市场818档做生意多年，2011年3月31日，余某某到其档口拿了价值18000元的半斤冬虫草并写了欠款单据，承诺3天内付款，但一直未付款，其于是报警。余某某被抓后通过家属向其退还18000元，其对余某某的行为表示谅解。
14、被害人戴某的陈述、辨认笔录及提供的销售单据，证实：2011年3月31日，南粤综合批发市场818档的廖志广、余某某到其档口看货，之后廖志广拿走价值11800元的2斤燕窝，当时答应过两天付款，但直到4月8日都没付款，其于是报警。
15、证人温某的证言及《撤销报案申请书》，证实：刘某甲与其是夫妻，共同经营个体生意，刘某甲已于2012年2月11日去世。其认识余某某多年，余某某与廖志广一起在南粤综合批发市场818档做生意。余某某被抓后通过家属向其退还部分欠款30000元，余款21500元尚未退还。
16、证人马某甲的证言，证实：其与丈夫李某甲共同在南粤干货市场718档做生意，对面的818档由廖志广、余某某夫妇共同经营，余某某负责财务结算和卖货，还经常把关货物质量，廖志广负责送货。之前其与廖志广夫妇做过几次生意，都是现金结算或过两、三天结账。2011年3月26日，廖志广和余某某夫妇到其档口看货，选定了价值125500元的冬虫草两斤，其要求现金交付，余某某说他们4月4日要去扫墓，回来再结账，其拒绝了，廖志广向其丈夫李某甲提出要赊货，过十天左右再结清货款，其丈夫李某甲答应了，廖志广于是在销售单据上签了一个“廖”字，随后余某某支付了5500元。过了两、三天他们的档口就关门了，其跟丈夫不断打电话给他们都是关机，后来听说很多人都被骗了，于是其跟丈夫就报警。
17、证人袁某的证言，证实：廖志广承租广州市南粤副食品批发市场818档多年，最后一次租约的租赁期从2011年1月1日开始至2016年12月31日止。档口如果要转租必须到管理处办理相关手续，廖志广并未到管理处办理转租手续。
18、证人廖某的证言，证实：廖志广是其弟弟，几个月前对其说要去加拿大，廖志广到加拿大后曾打过几次电话给其，没有提过欠钱的事情。
19、广州市南粤副食品批发市场有限公司、广州市工商局提供的协议书及工商登记查询资料，证实：南粤副食品批发市场817档（装修后改为818档）的经营者先后为余某某及廖志广，廖志广与批发市场签订的协议书规定，租赁期从2011年1月1日开始至2016年12月31日止，协议期内转租他人需征得南粤副食品批发市场同意并交付费用，方能办理有关手续。
20、公安机关出具的出入境记录及《附案说明》，证实：上诉人余某某、同案人廖志广夫妇及其二人儿子于2011年4月1日从广州出境前往加拿大，之后未有入境记录。
21、公安机关出具的扣押清单，证实：扣押上诉人余某某随身携带的加拿大币9810元、港元540元。
22、中国工商银行广东省分行、中国建设银行股份有限公司广东省分行、中国银行股份有限公司广东省分行、中国农业银行股份有限公司广东省分行提供的银行账户流水账，证实：余某某、廖志广银行账户的交易情况，银行账户内余额均不足百元。
23、深圳湾出入境边防检查站、广州市公安局越秀区分局人民派出所出具的查获经过、接案经过、常住人口基本信息，证实：上诉人余某某被抓获归案的经过及身份情况。
24、上诉人余某某的供述，证实：2008年开始，其丈夫廖志广在南粤副食品批发市场有限公司租了818档做生意，其有时候也会去档口帮忙。因为身体不好，其去加拿大前购买了海马等供自己食用。2011年3月29日，其到梁某的档口赊购了5斤海马，货款为8750元；次日，其又到刘某甲的档口赊购了1斤冬虫夏草跟1斤燕盏，货款共51500元，并答应过2天结账；2011年3月31日，其到刘某乙的档口赊购了半斤冬虫夏草，货款共18000元，答应3天内结账。廖志广跟其说他会去结，到同年4月中旬其听廖志广说清平市场老板（刘某甲）的账已经结了，但不清楚是否真的结了账，另外两笔账就一直没有结。其没有将要出国的事告知欠货款的老板，出国后也没有联系这些老板，不知道廖志广是否有告知及联系他们。其不清楚廖志广将818档转让给魏某的事情，但知道廖志广跟魏某讲好互换档口的事，2010年12月18日，廖志广跟魏某讲好将818档和816档互换，并签订了铺位转让协议，其当时在场并书写了协议内容；2011年2月27日，魏某将转让费交给廖志广时，其也在场，并写了一张收条给魏某。其不清楚廖志广赊货及拖欠其他档口货款的事情，也不知道廖志广曾向李某乙借款。
对于上诉人余某某及其辩护人所提意见，经查，1、公诉机关对被害人马某乙、田某、马某丙、许某甲、许某乙、周某、金某、戴某，证人马某甲进行补充取证的程序符合法律规定，且上述被害人陈述、证人证言经原审庭审举证、质证，且与其他书证相互印证，原判作为定案依据并无不当。2、被害人马某乙、田某、李某甲、金某、刘某甲、刘某乙等均陈述认识余某某多年，余某某与廖志广共同经营涉案档口；被害人魏某证实涉案档口的转让协议、转让费收条均是余某某书写，余某某亦予供认，现有证据足以证实涉案档口系余某某与廖志广共同经营。3、余某某与廖志广共同经营涉案档口多年，在明知全家即将移民的情况下，对被害人隐瞒真相并在短时期内以转让档口、借款、赊货等形式取得大量财物，出国后关闭档口、联系电话，使被害人无法与其联系，可见余某某与廖志广主观上具有非法占有的故意，并共同实施了骗取被害人财物后逃匿的行为。4、辩护人所提交的病历等资料仅能证实余某某曾经在国外接受治疗，并不影响对余某某行为的定性。综上，上诉人余某某及其辩护人所提意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人余某某以非法占有为目的，伙同他人骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。余某某归案后退还部分赃款，取得了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判决认定事实和适用法律定罪正确，审判程序合法，且已考虑余某某部分退赃、悔罪表现等情节在法定量刑幅度内量刑，量刑并无不当。上诉人余某某及辩护人所提意见理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何春竹
审 判 员 李晓刚
代理审判员 许媛媛
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 刘 玮
黄藻诗