浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3703号
上诉人（原审原告）：浙江省第一水电建设集团股份有限公司。
法定代表人：蒋文龙。
委托代理人：俞张茜。
被上诉人（原审被告）：杨应龙。
委托代理人：石胡波。
上诉人浙江省第一水电建设集团股份有限公司（以下简称浙一水电）因与被上诉人杨应龙劳动争议纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨民初字第1321号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年12月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2011年3月，杨应龙进入浙一水电所承建的乐清庄吉船坞工程项目工作，双方未签订书面劳动合同。杨应龙为槽钢班班长，月均工资5000元。2011年11月26日，杨应龙在从事拆槽钢工作时摔伤，被送往当地医院住院治疗，经诊断为左侧胫骨远端粉碎性骨折，于2011年12月22日出院。2012年4月13日，乐清市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定杨应龙为工伤。同年4月23日，温州市劳动能力鉴定委员会鉴定杨应龙因工致残等级为九级。2012年12月11日至12月21日，杨应龙住院行内固定拆除术。2013年4月23日，经浙江省劳动能力鉴定委员会再次鉴定其伤残仍为九级。2013年3月杨应龙口头向乐清庄吉船坞工程项目经理申请辞职。
杨应龙在浙一水电工作期间，浙一水电未给杨应龙缴纳各类社会保险，但为其投保了建筑工程（B）团体意外伤害保险、附加建筑工程（B）意外伤害团体医疗保险、（2008）团体意外伤害保险。2013年4月，杨应龙获得中国太平洋人寿保险股份有限公司的保险理赔款人民币20000元。另，2012年浙江省全社会单位在岗职工月平均工资为3340.58元。
2013年5月，杨应龙向浙江省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决浙一水电支付其拖欠工资11280元；支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资74200元、护理费11910.32元、住宿费320元、鉴定费320元、住院伙食补助费555元、交通费4496元、残疾器具费50元等；为其补缴2012年5月至2013年3月期间的社会保险费。该仲裁委于2013年7月1日作出浙劳仲案字（2013）第83号仲裁裁决书，裁定浙一水电支付杨应龙2011年11月26日至2012年4月23日停工留薪期待遇23908.13元；支付杨应龙一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金13362.32元、一次性伤残就业补助金13362.32元、鉴定费320元、住院伙食补助费779.98元；为杨应龙补缴2011年5月至2012年3月的养老保险。浙一水电不服该仲裁，于法定期间内向法院提出诉讼，要求1、浙一水电不支付杨应龙2011年11月26日至2012年4月23日停工留薪期待遇23908.13元。2、浙一水电不支付杨应龙一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金13362.32元、一次性伤残就业补助金13362.32元、鉴定费320元、住院伙食补助费779.98元。3、浙一水电不应为杨应龙补缴2011年5月至2012年3月的养老保险。4、本案诉讼费由杨应龙承担。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，杨应龙要求浙一水电为其补缴社会保险费的请求，予以支持。浙一水电为杨应龙投保的商业保险合同与浙一水电作为用人单位应为劳动者缴纳社会保险费的义务是两个独立的法律关系，对浙一水电以理赔款是为了弥补工伤事故给杨应龙造成的身体伤害和经济损失，杨应龙无权就一次工伤事故获得二次赔偿的理由不予支持。因用人单位未参加工伤保险致使工伤职工无法享受工伤保险待遇的，用人单位应支付相关费用，故浙一水电应支付杨应龙的各项费用为：一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金13362.32元（3340.58元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金13362.32元（3340.58元／月×4个月）、鉴定费320元、住院伙食补助费555元。停工留薪期系职工因工伤需要暂停工作接受医疗的时间，原仲裁委确认的停工留薪期为杨应龙受伤之日至其第一次评定伤残等级之日，本案中杨应龙并未持异议，从杨应龙的伤情来看，该停工留薪期并无不当，故确认停工留薪期工资仍为23908.13元（5000元／21.75天／月×17天＋5000元／月×4个月）。对于杨应龙在仲裁阶段申请的残疾器具费用，因无劳动能力鉴定委员会确认，不予支持；对其原申请的交通费、护理费、住宿费亦无充足的证据证明，不予支持。对于杨应龙在仲裁阶段申请的支付拖欠工资的请求，无充足的证据予以证明，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、中华人民共和国国务院《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款，第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江省第一水电建设集团股份有限公司于判决生效之日起三十日内为杨应龙补缴2012年5月1日起至2013年3月31日止的养老、医疗保险费（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。二、浙江省第一水电建设集团股份有限公司于判决生效之日起七日内支付杨应龙停工留薪期工资23908.13元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金13362.32元、一次性伤残就业补助金13362.32元、鉴定费320元、住院伙食补助费555元，以上共计96507.77元。三、驳回杨应龙对浙江省第一水电建设集团股份有限公司的其他请求。如果浙江省第一水电建设集团股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由浙江省第一水电建设集团股份有限公司负担。
宣判后，浙一水电不服，向本院提出上诉称：一、关于杨应龙的月均工资。一审法院认为“笔录中浙一水电的代理人已认可杨应龙的月平均工资为5000元，本案中浙一水电提交的证据六至八虽证明了杨应龙系按点工的方式计发工资，但不足以证明杨应龙确切的月均工资，故仍然采信其在仲裁阶段所认可的每月5000元这一标准。”首先在劳动仲裁过程中浙一水电的代理人（项目经理）因为不了解具体情况，就杨应龙的月平均工资作出了错误的陈述，而浙一水电在一审中已经就该点错误予以纠正。其次，一审法院认定杨应龙的用工形式为点工即按工作时间结算工资，由于点工的工作时间不固定，因此通常情况下点工工资低于正常的工资。而2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资统计公报载明2011年度建筑业的全社会单位在岗职工年平均工资为30727元，即每月为2560元，杨应龙主张其月平均工资为5300元，是当年建筑业职工平均工资的2倍多。杨应龙并无其他特殊技能或职称，且其用工形式为点工，但其主张的月平均工资远高于同行业的平均工资，这显现有违常理，而且也与事实不符。在无法确定杨应龙月平均工资的情况下，应参照公布的当年同行业平均工资来确定。二、关于商业保险。一审法院认为“因用人单位未参加工伤保险致使工伤职工无法享受工伤保险待遇的，用人单位应支付相关费用。”事实上杨应龙为浙一水电所承建乐清庄吉船坞工程的槽钢班班长，其手下有7-8人，该班组按点工结算工资，每工150元。鉴于杨应龙的用工形式为点工，具有特殊性，且系外省人士。经杨应龙要求，浙一水电为其在中国太平洋人寿保险股份有限公司投保建筑工程（B）团体意外伤害保险、附加建筑工程（B）意外伤害团体医疗保险、（2008）团体意外伤害保险，用于替代养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险、住房公积金。自杨应龙开始为浙一水电工作时起至直至其提出仲裁申请，杨应龙并未就此提出任何异议，证明其认可该做法。所以原审法院不应简单的认定其没有为杨应龙参加工伤保险、缴纳养老保险，并以此判决浙一水电支付停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、住院伙食补助费及补缴2012年5月1日至2013年3月31日止养老、医疗保险费。因为双方已经根据杨应龙用工及身份的特殊性，协商变更投保方式，另行选择商业保险代替养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险、住房公积金。且商业保险的受益人为杨应龙而非浙一水电，商业保险同样可以保障杨应龙的合法权益。三、关于杨应龙已经获赔的20000元。杨应龙在发生工伤事故后，已依据浙一水电为其所投保的商业险，向中国太平洋人寿保险股份有限公司申请理赔，并已于2013年4月领取理赔款20000元。杨应龙在已经获得赔偿的情况下又于2013年5月提出劳动仲裁，赔偿是为了弥补工伤事故给杨应龙造成的身体伤害和经济损失，但杨应龙无权就一次工伤事故获得二次赔偿或重复的赔偿，即杨应龙无权在已经获赔的情况下再次向浙一水电主张赔偿。四、关于一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。杨应龙在一审中称其在二次休假完成以后，已经口头向项目经理申请辞职。而一审法院在杨应龙未提供任何证据及浙一水电对杨应龙的此种说法明确表示反对的情况下，即认定2013年3月杨应龙口头向乐清庄吉船坞工程项目经理申请辞职，属于认定事实错误。一审据此进一步认为“因用人单位未参加工伤保险致使工伤职工无法享受工伤保险待遇的，用人单位应支付关费用，故浙一水电应支付杨应龙的各项费用为：一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金13362.32元（3340.58元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金13362.32元（3340.58元／月×4个月）。”更是错上加错。事实上在本案中浙一水电与杨应龙未签订书面劳动合同，且杨应龙在事故发生后未提出解除劳动合同的申请，浙一水电与杨应龙也未就解除劳动合同达成一致协议。《工伤保险条例》第三十七条第（二）款规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”依据上述规定，杨应龙要求浙一水电支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提条件是劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同。未满足上述条件的情况下，杨应龙无权向浙一水电主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因此原审法院判决浙一水电向杨应龙支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，属于认定事实不清，适用法律错误。五、关于停工留薪期。一审法院认为“原仲裁委确认的停工留薪期为杨应龙受伤之日至其第一次评定伤残等级之日，本案中杨应龙并未持异议，从杨应龙的伤情来看，该停工留薪期并无不当，故确认停工留薪期工资仍为23908.13元（5000元／21.75天／月×17天＋5000元／月×4个月。”但依据相关规定，停工留薪期应根据医疗机构的诊断证明和各地的停工留薪期分类目录来确定。虽然浙江省目前尚未制定工伤职工停工留薪期分类目录，但全国各地不少省市已经制定。以《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》、《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》为例，上述三个省、市的停工留薪期分类目录均规定腓骨骨折停工留薪期为3个月。而一审法院关于杨应龙停工留薪期的认定明显超出其他省、市同类情况的规定，原审法院的关于杨应龙停工留薪期认定结论是错误的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判浙一水电不支付杨应龙2011年11月26日至2012年4月23日停工留薪期待遇23908.13元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金13362.32元、一次性伤残就业补助金13362.32元、鉴定费320元、住院伙食补助费779.98元；不应为杨应龙补缴2012年5月至2013年3月的养老保险，并由杨应龙承担一、二审诉讼费。
被上诉人杨应龙辩称：杨应龙在工作中受伤，并且认定为工伤，伤残9级，期间，发生了停工留薪期的工资，浙一水电一直没有支付该部分工资。浙一水电不支付停工留薪期的工资无法律依据。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、鉴定费、住院补助费，杨应龙的受伤经工伤认定，有劳动局作出的工伤认定书，而且，在此期间，浙一水电没有提出过复议或上诉，劳动局出具的法律文书具有法律效力。杨应龙离开单位，根据劳动法的规定，应享有相应的上述相关费用，理应得到法律上的支持。关于杨应龙提出的赔偿费用，合情合理合法，并有相关的证据可以证明。根据工伤保险条例等，理应由浙一水电赔偿杨应龙。关于浙一水电提到的商业险，这是公司买的意外保险，不能替代工伤保险。浙一水电未为杨应龙购买工伤保险，工伤待遇应由浙一水电予以赔偿。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人浙一水电和被上诉人杨应龙在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，杨应龙在为浙一水电工作时摔伤，经乐清市人力资源和社会保障局认定杨应龙为工伤。温州市劳动能力鉴定委员会鉴定杨应龙因工致残等级为九级。后经浙江省劳动能力鉴定委员会再次鉴定其伤残仍为九级。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，杨应龙应享受工伤医疗待遇。因浙一水电为杨应龙投保的商业保险与浙一水电作为用人单位应为劳动者缴纳社会保险费的义务是两个独立的法律关系，因此，浙一水电认为已为杨应龙投保了建筑工程（B）团体意外伤害保险、附加建筑工程（B）意外伤害团体医疗保险、（2008）团体意外伤害保险，用于替代养老保险、工伤保险、医疗保险、生育保险、失业保险、住房公积金的观点没有法律依据。又根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”原审法院根据《工伤保险条例》判决浙一水电支付杨应龙停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、住院伙食补助费并无不当。浙一水电上诉认为杨应龙月平均工资在无法确定的情况下，应参照公布的当年同行业平均工资来确定。在浙江省劳动人事争议仲裁委员仲裁时，杨应龙认为月平均工资为5300元，而浙一水电认为杨应龙的月平均工资为5000元，原审法院以杨应龙月平均工资为5000元为基数计算杨应龙的工伤医疗待遇并无不妥。浙一水电认为并未与杨应龙解除劳动关系。但根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”现杨应龙认为已提出辞职，双方劳动关系已解除，故原审法院判决浙一水电支付杨应龙一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金具有法律依据。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”原审法院计算杨应龙的停工留薪期工资从杨应龙受伤之日起计算至温州市劳动能力鉴定委员会鉴定之日止并无不当。杨应龙在为浙一水电工作期间，浙一水电未为杨应龙缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，原审法院判决浙一水电为杨应龙补缴2012年5月1日起至2013年3月31日止的养老、医疗保险费（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳正确。综上，浙一水电的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江省第一水电建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年二月七日
书 记 员 项 琳