浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终5259号
上诉人（原审原告）：陈飞红，女，1963年12月6日出生，汉族，住瑞安市，
上诉人（原审原告）：林明兴，男，1962年1月10日出生，汉族，住瑞安市，
两上诉人共同委托诉讼代理人：陈明贤，浙江光正大律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：苏泽，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：瑞安市扬豪汽摩配件有限公司，住所地瑞安市塘下镇赵宅工业区。
法定代表人：赵余胜。
诉讼代表人：浙江玉海律师事务所，公司管理人。
委托诉讼代理人：张瑞华，浙江玉海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡一帆，浙江玉海律师事务所律师。
原审第三人：上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行，住所地瑞安市安阳街道隆山东路501-503号新潮一、二层。
负责人：金凡，该行行长。
委托诉讼代理人：郑初阳，浙江平宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李嘉伦，浙江平宇律师事务所律师。
上诉人陈飞红、林明兴因与被上诉人瑞安市扬豪汽摩配件有限公司（以下简称扬豪公司）及原审第三人上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行（以下简称浦发瑞安支行）取回权纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院(2017)浙0381民初3439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人陈飞红、林明兴上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判认定浙江圣联汽摩配件有限公司（以下简称圣联公司）在明知与上诉人已就民事调解书作出分割的情况下，将土地使用权用于向浦发瑞安支行贷款提供抵押，主观上存在过错。圣联公司存在过错，应承担相应的法律后果，原判未予认定错误。二、上诉人实际取得涉案土地及房屋所有权的时间是2007年，因被上诉人未办理竣工验收手续导致物权未登记，该物权虽未经登记，但不影响上诉人与被上诉人实际按照分割协议取得物权。浦发瑞安支行在现场勘查时，应当知道诉争财产系上诉人所有而放贷给被上诉人，在办理抵押贷款过程中未尽必要的审查义务，存在过错，其并非善意抵押权人。三、原审法院在审理浦发瑞安支行抵押权诉讼案件时，应当知道上诉人系诉争财产的所有权人且该所有权已由生效调解书书确认，没有追加上诉人为第三人不当。原审法院既认定诉争厂房所有权和土地使用权分割给上诉人所有，又判决物权不让上诉人取回，于法相悖。四、原判在举证责任分配上明显不公，对上诉人过于苛刻。调解书第三条“原告（上诉人）陈飞红、林明兴承诺无条件同意将上述原告(上诉人)分割所得的土地使用权、房屋所有权给予圣联公司融资抵押”，指的是上诉人分割所得即分到上诉人名下的同意融资抵押，现被上诉人没有按照调解书履行分割义务，上诉人不同意融资。五、浦发瑞安支行只是对土地使用权进行抵押，未对地上建筑物设定抵押，上诉人要求取回地上建筑物完全符合法律规定。
被上诉人扬豪公司答辩称：一、管理人对原审判决没有异议。上诉人主张取回权在实际操作上不现实。首先，涉案地块的土地使用权证为一宗地，不可能以2012年法院的调解书内容予以分割；其次，管理人通过第一次债权人会议，对上诉人的取回权进行过表决，表决结果是不认同上诉人的取回权，因此管理人只能尊重该表决结果。二、关于浦发瑞安支行的优先受偿权问题。管理人对于上诉人与被上诉人共同出资建造厂房的基本事实没有异议，但浦发瑞安支行已经办理抵押登记，其债权、土地的优先受偿权已经经过瑞安法院生效判决确认，管理人无法确认上诉人的取回权。至于上诉人陈述的是否有恶意抵押、抵押无效的情形，在扬豪公司的法定代表人下落不明的情况下，管理人无法就这方面的事实进行相应调查。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人浦发瑞安支行述称：一、浦发瑞安支行通过评估、设定抵押方式依法取得涉案土地抵押权，合法有效，且经人民法院生效判决确认，应受法律保护。二、一审法院在认证环节认定圣联公司存在过错，却没有在事实认定部分作出认定，是因为该项事实与本案的基础事实无关。三、涉案厂房未经验收与产权登记，属于在建工程，物权并未设立。上诉人所称的取回权是建立在不动产物权已设立的前提下，本案中土地使用权登记为圣联公司，上诉人与被上诉人之间的内部协议不能对抗第三人设定的他物权。四、上诉人主张浦发银行未尽必要审查义务，存在过错，并非善意抵押，该项主张不成立。法律上，只有善意第三人概念，不存在善意抵押权人或恶意抵押权人之说，抵押权既然依法生效，无法否定其效力，除非有证据证明该抵押权违反法律法规强制性规定而导致无效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈飞红、林明兴向一审法院起诉请求：一、判令由陈飞红、林明兴取回坐落于瑞安市塘下镇广场路4号原以圣联公司名下立项但属于陈飞红、林明兴所有的综合楼5间、生产车间3间、辅助用房1间及其土地（面积2.383亩）；二、本案诉讼费用由扬豪公司负担。
原审法院认定：2000年期间，陈飞红、林明兴与圣联公司共同出资以圣联公司名义受让座落于瑞安市宗地块进行合作建设，并以圣联公司的名义办理了相关的建设项目审批手续，现该宗地块的国有建设用地使用权于2007年10月15日登记在圣联公司名下〔权证号：1-2007-5-300〕，权利性质出让，面积2982㎡。2007年12月4日，双方达成了《土地房屋分割协议书》，对土地使用权、地面建筑物、地下室进行分割，其中圣联公司土地使用权面积2.865亩，陈飞红、林明兴的2.383亩，还约定了其他事项。此后陈飞红、林明兴占有使用分割所得的房屋及土地至今。由于圣联公司一直未办理建筑物竣工验收及权属分割手续，陈飞红、林明兴于2010年6月30日诉至原审法院，要求圣联公司协助将陈飞红、林明兴分割所得的厂房房屋所有权及土地使用权登记至陈飞红、林明兴名下。后陈飞红、林明兴于2012年5月21日申请撤诉，原审法院裁定予以准许。2012年10月24日，陈飞红、林明兴再次诉至原审法院，双方于2012年10月29日达成（2012）温瑞民初字第1883号民事调解书，确定圣联公司应将陈飞红、林明兴分割所得的房屋所有权和土地使用权过户至陈飞红、林明兴名下，并同意圣联公司将陈飞红、林明兴分割所有的土地使用权、房屋所有权用于融资抵押（贷款期限2015年9月30日止）。后因圣联公司未履行调解书确定的义务，陈飞红、林明兴向原审法院申请执行。由于圣联公司暂无能力修建该项目竣工验收必要的消防工程，法定代表人赵余胜下落不明，且陈飞红、林明兴表示无法代为建设，原审法院于2013年11月20日裁定本次执行程序终结。因扬豪公司欠第三人借款本金21668945.54元及利息，原审法院根据第三人的申请，于2016年12月6日裁定受理扬豪公司破产清算一案，指定浙江玉海律师事务所担任扬豪公司的管理人。陈飞红、林明兴2017年3月1日向管理人提交取回财产申请书。管理人于2017年3月14日书面通知，称经扬豪公司第一次债权人会议表决，表决结果为：不同意你方取回2.383亩土地及地上建筑物的申请，同时也不同意抵押权人实现担保物权后，你方经济损失为共益债务。为此，陈飞红、林明兴起诉主张取回权。目前扬豪公司破产清算一案尚在审理中。另查明，圣联公司与浦发瑞安支行于2010年11月4日、2012年11月6日分别签订《土地使用权最高额抵押合同》（抵押期限自2010年11月4日起至2013年11月4日，主债权限额1500万元）、《最高额抵押合同》（抵押期限自2012年11月6日起至2013年11月2日，主债权限额3000万元），且办理了抵押登记手续，均由瑞安市安阳房地产评估事务所有限公司作出《房地产抵押估价报告》，报告中均载明：土地使用权面积2982㎡，考虑到地上建筑物依附该宗土地的不可分割性，对建筑物的建安成本作了测试端，并将该部分价值体现在该宗地价值中，总建筑面积4707㎡，估价结果1500万元。均办理了国有土地使用权抵押登记手续。补充说明均载明：经现场勘察，宗地上已建有两幢厂房，建筑物价值为560万元，土地使用权价值为940万元。其中2010年11月的抵押登记手续于2012年注销。后因扬豪公司未按约定偿还浦发瑞安支行的借款本金21668945.54元及利息，原审法院于2014年8月21日作出判决，其中确定浦发瑞安支行有权对登记在圣联公司名下的国有土地使用权折价款或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，优先受偿总额以最高抵押担保金额3000万元为限。圣联公司于2013年9月17日变更为扬豪公司。
原审法院认为，本案系取回权纠纷，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是本法另有规定的除外。即破产法中的取回权，系指当破产管理人接手破产企业的财产后，对不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。本案中，陈飞红、林明兴通过法院的民事调解书依法分割所得的土地使用权由圣联公司为向浦发瑞安支行贷款提供抵押担保。土地使用权作为用益物权，与抵押权均由生效裁判文书确认。抵押权归属担保物权，抵押权属他物权，他物权的存在形成了对用益物权的限制，具有对抗用益物权的效力。在他物权合法存续期间，用益物权并不能优先于他物权。取回权不能排除抵押权人的优先受偿权。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈飞红、林明兴认为圣联公司与浦发瑞安支行恶意设定的抵押行为无效，主张取回权的依据不足，不予支持。至于抵押是否及于地上建筑物(未竣工验收)，并不属于本案审理范畴。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国物权法》第二十八条、第二百零三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈飞红、林明兴的诉讼请求。案件受理费80元，由陈飞红、林明兴负担。
上诉人陈飞红、林明兴在二审审理审理期间向本院提交了如下证据：
1、提交资产评估报告书一份，以证明上诉人厂区与扬豪公司厂区一直处于分割状态，管理人委托的评估公司对厂区也是分开评估。
2、提交房地产抵押评估报告附件照片1张，左下角侧面墙体的五个字与第五张照片的字样是一致的，以证明在抵押登记前上诉人厂区外墙已挂“赛维特电子”字牌。
3、提交照片7张，以证明上诉人厂区与扬豪公司厂区现状，从厂房建设至今一直处于分割状态，且涉案厂房部分一直由上诉人使用。
4、情况证明一份，以证明上诉人将部分涉案厂房出租，从2011年起即在厂房外墙挂“赛维特电子”字牌。
5、中国银行业监督管理委员会温州监管分局答复一份，以证明浦发瑞安支行在办理业务时存在贷前调查不尽职等问题。
6、（2011）浙温商终字第493号民事判决书，以证明扬豪公司在2011年就因债务问题涉诉，扬豪公司及浦发瑞安支行办理抵押存在恶意。
7、中国农业银行相关交易清单，以证明上诉人一直占有使用房屋，承租人一直向上诉人支付租金的事实。
对上诉人二审中提供的证据，被上诉人扬豪公司发表质证意见如下：对证据1的三性无异议，但是管理人对公司的资产进行评估时主要考虑到对厂房进行整体拍卖后可能存在分配的问题，或者上诉人提起损害赔偿之诉，因此当时管理人在委托时要求评估公司对数据进行细化以便于实务操作，但是区分评估并不代表管理人认可上诉人的取回权。对证据2的真实性无异议，管理人看过现场，的确该公司是在营业，但抵押登记时是否是该公司，管理人无法进行考察，对证明对象无法确认。对证据3的真实性无异议，与管理人去现场看到的基本一致。对证据4的真实性无法考究。对证据5-6的真实性、合法性无异议，但与本案无关。对证据7与本案的关联性有异议，汇款人的身份无法确认，无法确认明细中的款项与涉诉物业相关联。
对上诉人二审中提供的证据，原审第三人浦发瑞安支行发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议。该资产评估报告书的评估日期为2017年3月31日，也就是在当天按照市场价进行评估，所附系2017年的现场照片，不能反映本案贷款时抵押物的情况，不能证明以前的事实情况，故与本案没有关联性。对证据2的三性均有异议，证明对象是在抵押登记前厂区外墙挂字牌，但评估报告是2017年3月31日出具的，无法证明涉案抵押贷款发放时抵押物的现状。对证据3的三性均有异议，字牌明显较新，“赛维特电子”字牌实物现状并没有十余年的历史，不排除是新挂上去的，本案抵押权登记时是否有该字牌无法确定，该证据没有证明力。对证据4的三性均有异议，系上诉人出具的关于“赛维特电子”字牌的形成时间，不应予以采信。对证据5的真实性、合法性无异议，但是对证明对象有异议，该银监会文件没有认为该笔贷款或抵押行为存在违反法律法规强制性规定的情况，仅仅是行业内部处理。对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该组证据只能证明圣联公司在贷款前的确存在债务，但该笔债务不影响圣联公司的征信或者履行能力，从判决书上看债务总金额为100万元，是圣联公司向自然人进行民间借贷，该部分判决不会影响到圣联公司土地抵押登记及贷款的偿还能力，更不能够证明上诉人认为扬豪公司与浦发银行办理抵押系恶意的上诉目的。对证据7的三性均有异议，租金产生的时间均在贷款抵押行为发生之后，无法证明在贷款抵押行为发生时存在租赁情况，该组证据与本案不具有关联性。
本院认为，上诉人二审提供的证据1、2、3、6、7，均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第四十一条规定的新证据，且不影响本案处理，故本院不予认定。证据4系证人证言，在没有证人出庭作证的情况下真实性难以确定，故本院不予确认。证据5涉银行贷款业务，不在本案审查范围，故不作认定。
二审中，上诉人陈飞红、林明兴向本院申请向瑞安法院调取相关九个案件的抵押贷款合同，欲证明上述抵押合同无效。本院依其申请调取上述抵押贷款合同。被上诉人扬豪公司对本院调取的上述抵押贷款合同的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能证明待证事实。原审第三人浦发瑞安支行认为九案均已作出生效判决，法院的裁判文书均认定抵押贷款合同合法有效并支持方诉请，上诉人称抵押合同无效不成立。本院认为，有关抵押贷款合同的效力已经生效裁判文书确定，上诉人申请调取的证据不能证明待证事实。
上诉人陈飞红、林明兴在二审审理过程中向本院申请中止审理，理由是其已向瑞安市人民法院提起与扬豪公司、浦发瑞安支行的第三人撤销之诉。本院认为，上诉人提交的瑞安市人民法院立案庭收取相关材料的书面凭证尚无法证明瑞安市人民法院已进行立案，且即使已立案，本案系取回权纠纷，上诉人所称上述第三人撤销之诉，并不影响本案的处理。故对其中止审理的申请，本院不予准许。
被上诉人扬豪公司及原审第三人浦发瑞安支行在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。
本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让或消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据本院查明的事实，涉案建筑物没有办理竣工验收备案手续，物权并未设立，且其土地使用权登记在圣联公司名下，而圣联公司已将土地使用权向浦发瑞安支行提供贷款抵押。抵押权归属担保物权，抵押权属他物权，他物权的存在形成了对用益物权的限制，具有对抗用益物权的效力。在他物权合法存续期间，用益物权并不能优先于他物权。因此，上诉人陈飞红、林明兴要求行使取回权，缺乏事实和法律依据，原审判决未予支持，并无不当。本案系取回权纠纷，上诉人认为被上诉人具有过错，应承担相应的法律责任，此系不同于本案的另一法律关系，不在本案审理范围。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费80元，由上诉人陈飞红、林明兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴跃玲
审 判 员 白海玲
审 判 员 邓习军
二〇一八年二月一日
代书记员 戴 扬