山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终2013号
上诉人（原审原告）：许玉光，男，1965年8月6日出生，汉族，居民，住博兴县。
委托诉讼代理人：许向红，山东兴博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博兴县金龙混凝土有限公司，住所地博兴县。
法定代表人：黄延昌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁黎明，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：许德君，男，1976年1月12日出生，汉族，农民，住博兴县。
上诉人许玉光因与被上诉人博兴县金龙混凝土有限公司（以下简称金龙公司）、许德君侵权责任纠纷一案，不服博兴县人民法院（2015）博民初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许玉光上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用及相关费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决金龙公司不承担赔偿责任错误。1.金龙公司提交的《预拌混凝土供需合同》充分证明，金龙公司为许玉光所在的博兴县北关二期小区工地提供混凝土，由金龙公司安排运输车辆和人员负责运输浇筑混凝土。上诉人一审提交的《博兴县金龙混凝土有限公司运输单》和《博兴北关二期小区所用砼对账单及欠款表》均系金龙公司制作。金龙公司根据运输混凝土的数量、时间、运输车辆和司机姓名等情况制作《运输单》，由金龙公司安排的司机随车携带，将混凝土运送到建筑工地并浇筑完毕后，由建筑工地管理人员验收签字，作为日后金龙公司与北关工地王健项目部对账及结算的依据。该《运输单》明确记载：混凝土供应单位是金龙公司、运输方式是供方泵车，这也充分证明，由金龙公司安排车辆和司机进行混凝土的运输和浇筑，运输人员接受金龙公司的监督和管理，运输时间和浇筑地点也是受金龙公司的指派，以金龙公司的名义将混凝土运输到指定的工地进行浇筑，这充分证明许德军与金龙公司是雇佣关系。2.《对账单及欠款表》显示，自2014年4月13日至2014年6月18日金龙公司向王健项目部共计供应混凝土1028.5方，货款金额355985元。金龙公司安排许德军在内的多名司机驾驶不同车辆把混凝土运送到上诉人所在的建筑工地并浇筑，金龙公司根据工地管理人员验收签字的全部《运输单》于每月的20号制作《北关二期小区所用砼对账单》，与建筑公司王健项目部进行对账结算货款。这些充分证明，金龙公司是混凝土的生产和供应方，是负责运输浇筑方，也是供应混凝土货款的结算方。在北关二期小区工地施工期间，运送混凝土的包括许德军在内的多名司机，都是受金龙公司的指派、以金龙公司的名义运送混凝土到工地浇筑，而不是以许德军等司机个人的名义。故许德军等司机系执行金龙公司的工作任务，其行为系职务行为。3.一审法院以“因许德军是以自己的车辆完成运输任务，与金龙公司系承揽合同关系”为由，驳回上诉人对金龙公司的起诉系适用法律错误。金龙公司在一审时提交了与许德军签订的《运输协议》，上诉人对该《运输协议》的真实性提出了异议。且根据合同的相对性，两被上诉人在《运输协议》中约定的“雇佣人员及车辆发生一切事故及费用自行承担”的约定，对外不发生法律效力。在本案中，无论金龙公司安排的运输浇筑混凝土的司机与金龙公司系劳动关系、雇佣关系、或提供劳务关系或者其他关系；也无论运输混凝土的车辆由公司所有还是由司机个人所有、还是租赁、借用他人车辆的，均系金龙公司的内部管理事项，丝毫不影响金龙公司对外承担赔偿责任的义务。许德君等人是受金龙公司的管理和安排以金龙公司的名义在规定的时间把混凝土运送到指定的北关二期工地进行浇筑，由金龙公司支付劳动报酬，其行为是执行金龙公司安排的工作任务，是职务行为，与金龙公司是雇佣关系而不是承揽关系。许德军在履行职务过程中致人受伤，根据《侵权责任法》第34条及最高院《人身损害赔偿解释》第9条之规定，金龙公司应当对上诉人的损失承担无过错赔偿责任。二、一审判决让上诉人自己承担40%的责任错误。1.上诉人系博兴县北关二期工地博兴县北关建筑公司王建项目部的雇员，系该工地管理人员，其职责也包括混凝土质量及浇筑情况的检查验收，到商混车上检查混凝土的稀稠及是否浇筑干净等情况系履行职务所在，未违反任何规定。上诉人在上商混车检查前，许德军在车下抽烟说话，上诉人登上商混车时许德军亲眼所见，系许德君因疏忽忘记上诉人还在车上就突然开动商混车，使毫无准备的上诉人摔下受伤，是造成该事故的全部原因，上诉人在该事故中不存在任何过错。该事故致使上诉人右跟骨粉碎性骨折，历经4次住院3次手术，至今不能正常走路，一审法院认定上诉人自身存在过错减轻被上诉人40%的赔偿责任错误，违背公平正义。2.上诉人是博兴县北关建筑公司王健项目部的工作人员，按照上一年度建筑行业平均工资计算方法主张误工费，完全符合法律规定，一审法院按照城镇居民人均可支配收入来计算上诉人的误工费没有任何法律依据。
金龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.金龙公司与许德君系承揽合同（运输）关系，而非雇佣关系。答辩人与许德君签订的运输协议约定，许德君自购车辆，自雇人员，在规定时间内将货物运输到指定地点；许德君自行负责所用人员的招聘、工资、保险待遇等，对其雇佣人员及车辆发生的一切事故及费用，由许德君自行承担，与金龙公司无关；金龙公司根据许德君运输的数量支付运费。许德君以自己所有的车辆独立完成运送混凝土的任务，实质是双方达成的合意，许德君完成运输混凝土的任务后，博兴县金龙混凝土有限公司支付报酬，其性质是承揽合同（运输）。2.答辩人已经尽到合理范围内的注意义务。公司对承运人在运送混凝土的过程中有严格的规章制度要求，要求承运人及车辆必须服从工地方管理，严格遵守工地方规章制度，听从工地方人员的安排，在工地注重个人言行，维护工地方形象，不损害工地方利益。运送车辆到达工地后，不允许施工方工作人员靠近或登上搅拌车。并且答辩人的预拌混凝土是严格按照国家标准和合同要求生产的，不需要再加水。3.对于上诉人许玉光的人身损害，答辩人不存在任何过错。许德君作为以自己所有的搅拌车独立为答辩人运送混凝土，答辩人已经尽到了合理范围内的注意义务。答辩人生产的混凝土是严格按照国家标准和合同要求生产的，不需要再加水。但是许玉光为了加快施工进程，擅自登上许德君的混凝土搅拌车加水，许玉光作为资深施工人员，涉案工地的管理人员，严重违反了建筑施工安全检查标准、建筑施工作业劳动防护用品配备及使用标准，在生产作业过程中两米以上属于高空作业，必须佩带安全帽，系安全带，是对该事故发生存在严重过错。许德君对许玉光严重违规违章操作行为及时进行了制止，许玉光明知存在安全隐患仍擅自为之，存在重大过错，应该承担事故全部责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
许德君辩称，许玉光两米之上没有系安全带，严重违反了安全生产法，两米以上属于高空作业，必须系安全带。我不会抽烟。
许玉光向一审法院起诉请求：1.判令金龙公司、许德君赔偿医疗费、误工费等共计185000元，许玉光于2016年3月8日变更诉讼请求为285000元；2.诉讼费用由金龙公司、许德君承担。
一审法院认定事实：许玉光系博兴县北关建筑公司王建项目部雇员，在博兴北关二期小区在建工程处施工。金龙公司为该在建工程供应混凝土。金龙公司与许德君签订《运输协议》约定，许德君自购车辆、自雇人员，在规定时间将货物运输到指定地点…金龙公司根据许德君运输的数量支付运费。…
2014年5月7日，许德君驾驶其自有混凝土搅拌车至博兴北关二期小区在建工程运输混凝土。许玉光未经车主许可，未采取安全措施即登上高达3米多的混凝土搅拌车。许德君启动混凝土搅拌车向前行驶时，许玉光站立不稳，从混凝土搅拌车上摔下致伤。
许玉光受伤后于2014年5月7日至2014年5月22日在中国人民解放军第八十九医院治疗，诊断为左跟骨粉碎性骨折、腰椎间盘膨出症等。2014年12月22日至2015年1月5日住中国人民解放军第八十九医院，诊断为左跟骨骨折术后内固定存留、左足跟部外伤后窦道形成。2015年3月18日至2015年8月11日住中国人民解放军第八十九医院，诊断为左足跟外伤后窦道形成、××2型。2015年8月13日至2015年10月14日在河北中医骨病医院治疗，××、××等。四次住院共住院237天，支付医疗费142536.89元，
2016年1月22日，经当事人申请，一审法院委托博兴县中医医院医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见：许玉光损失后遗症构成十级伤残；鉴定受理前为误工损失日；住院期间护理2人90天，其他住院期间及出院后护理1人180天后续治疗费用不支持，××复发，发生医疗费另行鉴定处理；营养期180天。
经当事人申请，一审委托滨州市人民医院法医司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为部分用药与涉案事故无关，费用合计512.37元。
一审法院认为，本案争议问题：一是诉讼双方对损害后果发生存在的过错情况；二是被告应承担的责任。
关于焦点一,许德君启动混凝土搅拌车时，未在车辆静态或预热时对全车进行安全检查，未尽到安全注意义务，突然启动车辆致站在车辆高处未采取安全措施的许玉光摔下致伤，对许玉光的受伤存在过错，应当对损害后果的发生承担赔偿责任。许玉光作为完全行为能力人，未经许可，未采取安全措施擅自登上高达3米多的车辆，自身存在过错，应当减轻许德君的赔偿责任。根据双方过错程度，酌定由许德君按60%承担赔偿责任。
关于焦点二，因许德君是以自己的车辆完成运输任务，与金龙公司系承揽合同关系，非劳动关系或雇佣关系，当事人也无证据证实金龙公司有选任或指示过错，许玉光主张金龙公司承担连带赔偿责任不予支持。
许玉光主张的损失认定如下：（1）医疗费142024.52元（包含被告许德君垫付的50000元）。（2）住院伙食补助费7110元（237天×30元/天）。（3）营养费5400元（180天×30元/天）。（4）误工费52024.84元（86.42元/天×602天）。许玉光未提供收入证明，按城镇居民人均可支配收入计算。误工期限按鉴定报告确定。（5）护理费31111.20元（院内：86.42元/天×90天×2人+院外：86.42元/天×180天），计算办法同误工费。（6）残疾赔偿金63090元（63090元×10%）。（7）司法鉴定费、检查费2955元。（8）精神抚慰金1000元，（9）交通费1500元。根据住院时间、人数、地点等酌定1500元。许德君按60%比例赔偿许玉光153729.34元(已扣减许德君垫付的50000元)。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告许德君于本判决生效之日起十日内赔偿原告许玉光各项经济损失153729.34元；二、驳回原告许玉光对被告博兴县金龙混凝土有限公司诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费5575元，财产保全费1445元，由原告许玉光负担1788元，被告许德君负担3787元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另补充查明：金龙公司（甲方）与许德君（乙方）签订《运输协议》的具体内容为：一、合同期限。合同期限为贰年，自2013年9月17日起至2015年9月16日止。二、甲方权利义务。（一）甲方根据乙方运输的数量支付乙方运费。每月对账一次，乙方在甲方挂账金额满5万元后支付超出5万元部分，该5万元作为质保金。（二）甲方为乙方提供住宿停车场所，乙方及所雇用人员服从甲方管理，严格执行甲方规章制度。（三）合同期满，需解除合同时，应提前两个月告知甲方，质保金延迟3个月-6个月退还（无任何纠葛）。（四）甲方对待乙方员工要一视同仁，公平公正，严格管理，合理调度。三、乙方权利义务。（一）乙方自购车辆，自雇人员，按甲方要求在规定的时间内，将货物运到指定地点，对货物要负责安全并保证货物无短缺，无损坏。如有上述问题，除加倍处罚挽回形象外，甲方有权解除合同、并不退还保证金。（二）乙方人员及其车辆必须服从甲方管理，严格遵循甲方的规章制度，听从甲方调度人员的安排，在工地注重个人言行，维护甲方形象，不损害甲方利益。否则甲方每次可对乙方处以500-2000元的罚款；情节严重者，甲方可以单方面解除运输协议，并由乙方承担因此造成的损失。（三）甲方同意乙方在甲方自备加油站加油，乙方不得外借柴油。如发现，甲方停止乙方在甲方的加油资格，并给与乙方1000-2000元的经济处罚。（四）乙方自行负责所用人员的招聘、工资、保险待遇等，对其雇佣人员及车辆发生的一起事故及费用，自行承担责任，与甲方无关。（五）乙方应按要求在运货次日7：30之前交回签字有效的送货回执单，如因回执单交回不及时应向甲方结算，造成的一切损失由乙方承担，同时甲方有权给与乙方500-1000元的经济处罚。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.金龙公司是否应承担赔偿责任；2.责任划分是否正确；3.误工费计算标准。
关于金龙公司是否应承担赔偿责任问题。首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽合同关系中，承揽人提供劳务仅是完成工作的手段，工作目的是交付工作成果。本案中，许德君的工作内容系按照金龙公司要求在规定的时间内，将货物运到指定地点，而非向金龙公司交付工作成果，故许德君与金龙公司之间并非承揽合同关系。一审法定仅依据许德君是以自己的车辆完成运输任务即认定其与金龙公司系承揽合同关系不当，本院予以纠正。其次，如前所述，许德君的工作内容系按照金龙公司要求在规定的时间内，将货物运到指定地点，而金龙公司则根据许德君运输的数量支付运费，其形式上符合运输合同运输合同的构成要件。金龙公司之所以选定许德君为其提供服务，最基本的前提是许德君具有运输工具和驾驶技术，金龙公司所需的也正是许德君的运送行为，故许德君与金龙公司之间具备运输合同关系的属性。再次，本案中，金龙公司与许德君之间的关系又区别于一般运输合同关系的独立属性。从金龙公司为许德君提供住宿停车场所，对待许德君方人员一视同仁；许德君服从金龙公司管理，严格遵守金龙公司的规章制度，每天点名签到，听从金龙公司调度人员的安排，在金龙公司自备加油站加油，所驾驶的混凝土搅拌车标有“金龙混凝土”标志，在合同期限内不允许向其他公司提供运输，若违反规定则处以罚款等的事实来看，金龙公司对许德君的工作存在监督控制关系，许德君的工作显然不具有独立性，而具有较强的人身依附性。因金龙公司系有限责任公司而非个人，其与许德君之间的关系又存在劳务合同的属性。综上所述，鉴于许德君与金龙公司之间形成的法律关系兼具运输合同、劳务合同的属性，两者具有不可分割之关系，其双方之间的法律关系应当认定为既包含运输合同又包含劳务合同的混合型无名合同，在法律适用时可同时参照并适用运输合同和劳务合同的法律关系。由此，许德君、金龙公司应当对许玉光的损失负连带赔偿责任。
关于责任比例划分问题。本院认为，许德君作为驾驶人未尽到安全注意义务，突然启动车辆致使站在车辆尾部的许玉光摔下，是导致许玉光受伤的直接原因。许玉光作为具备建筑行业资质的施工人员，违反混凝土施工的相关规定，在未经允许、未采取安全措施的情形下擅自登上混凝土搅拌车进行加水操作，自身亦存在过错。一审法院根据双方行为与损害后果之间的因果关系，认定许德君与许玉光分别承担主次责任并酌定责任比例为60%、40%，并无不当。许玉光主张其不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于误工费计算标准问题。经审查，许玉光自认事故发生距其到涉案工地工作不满一个月，其在涉案工地工作前休息了一年多。本院认为，许玉光虽具备相应的建筑行业资质，但其并非连续从事建筑行业，其主张按照上一年度建筑行业平均工资标准计算误工费，依据不足，不能成立。一审法院按照城镇居民人均可支配收入计算误工费，并无不当。
综上所述，许玉光的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第二百五十一条、第二百二十八条规定，判决如下：
一、撤销博兴县人民法院（2015）博民初字第144号民事判决；
二、许德君、博兴县金龙混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿许玉光经济损失153729.34元；
三、驳回许玉光的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5575元，由许玉光负担1788元，许德君、博兴县金龙混凝土有限公司负担3787元；财产保全费1445元，由许德君、博兴县金龙混凝土有限公司负担。二审案件受理费5575元，由许玉光负担1788元，博兴县金龙混凝土有限公司负担3787元。
本判决为终审判决。
审判长 高立俊
审判员 王正真
审判员 张 珊
二〇一八年一月十八日
书记员 王 楠