浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第48号
上诉人（原审原告）北京内联升鞋业有限公司。
法定代表人程来祥。
委托代理人（特别授权代理）李杰。
被上诉人（原审被告）杭州边福茂鞋业有限公司。
法定代表人傅建强。
委托代理人（特别授权代理）楼奇。
上诉人北京内联升鞋业有限公司（以下简称内联升公司）因侵犯商标专有权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月21日公开开庭进行了审理，上诉人内联升公司的委托代理人李杰、被上诉人杭州边福茂鞋业有限公司（以下简称边福茂公司）的委托代理人楼奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1979年3月1日，北京市宣武区内联升鞋店取得了注册号为第125412号“内联升牌”文字商标（核定使用的商标标识为“内联升（繁体）”），核准使用商品为第54类（鞋），有效期自1979年3月1日至1989年2月28日止。后经国家工商行政管理总局商标局多次核准，第125412号“内联升牌”商标续展注册有效期至2013年2月28日。1998年12月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第125412号商标注册人名义变更为北京内联升鞋店。2004年7月21日，经核准，第125412号商标注册人名义变更为内联升公司。2007年8月20日，国家工商行政管理总局认定内联升公司使用在第25类商品上的“内联升”注册商标为驰名商标。此外，内联升公司使用的“内联升”字号被国家商务部认定为中华老字号。2006年6月28日，内联升公司被中国商业品牌管理委员会办公室认定为“中国布鞋第一家”。内联升公司生产的多款布鞋被选定为第29届北京奥运会颁奖礼仪用鞋。
2008年2月25日，在浙江省杭州市东方公证处公证员现场公证下，内联升公司委托代理人先后在杭州市中山路110号、186号、杭州市新华路160号（分别系边幅茂公司总部、一分店和二分店）购买了“内联升”布鞋三双（单价210元），该布鞋及其所附的合格证上均标注有“内联升（繁体）”标识及内联升公司名称，在产品合格证上还标注有内联升公司地址、联系电话。边幅茂公司在其总部和二分店的店外门口使用了“内联升（繁体）”标识进行广告宣传。同年3月12日，杭州市工商行政管理局根据内联升公司的举报，对边幅茂公司总部、一分店、二分店依法进行了检查，现场查获35双标有“内联升”商标的布鞋，价值8390元，并发现边幅茂公司在其店面上使用“内联升”标识作广告宣传。杭州市工商行政管理局将查获的35双布鞋及内联升公司公证购买的三双鞋委托内联升公司就商品商标标识进行鉴定，内联升公司经鉴定后出具了书面的鉴定证明，认为上述商品上的商标均为假冒注册商标。同年5月4日，杭州市工商行政管理局对边幅茂公司做出杭工商商广处字（2008）61号处罚决定书，认定：边幅茂公司未经商标注册人许可，擅自使用“内联升”商标作广告，属于侵犯注册商标专用权的行为；同时，边幅茂公司销售侵犯“内联升”注册商标专用权的鞋的行为，也属于侵犯注册商标专用权的行为。遂决定对边幅茂公司做出如下处罚：1、责令立即停止侵权行为；2、没收上述35双侵权鞋；3、罚款3860元。该行政处罚已生效。
原判另查明，内联升公司与边幅茂公司在2004年至2006年间存在合作关系，边幅茂公司经销内联升公司鞋类产品，由边幅茂公司直接从内联升公司处进货。2006年5月，内联升公司在杭州设立了专卖店，内联升公司遂停止与边幅茂公司的合作，也不再向边幅茂公司发货。庭审时，内联升公司确认其经营商包括加盟商和一般经销商，前者可以使用内联升公司匾牌，后者只能销售，无权使用内联升公司名称及其标识。无论是经销商还是加盟商均只能直接从内联升公司处进货。
2008年7月22日，内联升公司以边福茂公司的行为构成商标侵权和不正当竞争为由向原审法院起诉，请求判令边福茂公司：1.立即停止商标侵权和不正当竞争行为。2.公开赔礼道歉、销毁全部库存侵权产品。3.赔偿其50万元。4.承担其为制止侵权的必要费用5万元。5.承担本案的诉讼费。
原审法院另查明，内联升公司为本案支出代理费50000元、购置被控产品费1328元。
原审法院经审理认为，内联升公司系本案所涉商标注册号为第125412号“内联升牌”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志。因此，商标是直接表示商品的不同来源的标识，其根本目的和基础作用在于识别和区分来源。本案中，边幅茂公司在其经营店门上以突出的位置醒目地标注“内联升”文字，该标识对消费者识别产品的生产者起到了指导作用，其区分商品来源的功能已经得到充分的彰显，属于商标标识。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”可见，边幅茂公司这种未经商标权人许可，擅自使用“内联升（繁体）”标识为其经销的鞋类产品进行广告宣传，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与“内联升”注册商标的商品有特定的联系，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标”之情形，其行为侵犯了第125412号注册商标专用权，边幅茂公司应当承担由此产生的侵权责任。边幅茂公司辩称其合理使用，不构成侵权的抗辩缺乏相应的法律依据，不予支持。同时，边幅茂公司销售假冒“内联升”注册商标的布鞋，亦属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第二款“销售侵犯注册商标专用权的商品的”所指的侵犯注册商标专用权行为，内联升公司据此要求边幅茂公司停止侵权、赔偿损失、销毁全部库存侵权产品的请求于法有据，予以支持。鉴于边幅茂公司在其经营店铺中使用“内联升”商标进行广告宣传的行为于前述商标侵权认定中已做出了评判，故内联升公司就该同一侵权事实又指控其构成不正当竞争行为的请求，不予支持。对于内联升公司要求边幅茂公司赔礼道歉的诉讼请求，因商标权并不具有人身权性质，而赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方式，故对内联升公司该项诉请不予支持。
关于边幅茂公司认为其作为销售者无须承担赔偿责任的抗辩，原审法院认为，一方面，边幅茂公司并未提供有效证据证明其销售的侵权产品是合法取得并能说明提供者；另一方面，边幅茂公司作为曾经是内联升公司的经销商，知道也应当知道所销售的内联升公司产品应当从该公司直接进货，但边幅茂公司在与内联升公司终止经销关系后，仍以内联升经销商的名义销售来源不明且属假冒“内联升”注册商标的商品，这表明边幅茂公司主观上对其所实施的销售侵权行为所持的是一种放任状态，显然不属于《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”之情形。因此，边幅茂公司认为其作为销售商不应承担承担赔偿责任的主张缺乏相应的事实依据，不予支持。
关于赔偿数额，因内联升公司没有向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，边幅茂公司也未提供其侵权产品的销售数量、销售利润情况，故其侵权行为的具体获利数额不能确定。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，原审法院采用法定赔偿方式确定赔偿数额，综合考虑各种因素，包括涉案“内联升”注册商标的知名度、侵权的性质、范围、时间、侵权方式及内联升公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情予以确定。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第（一）项、第（七）项、第（九）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2008年12月15日判决：一、边福茂公司立即停止在其经营的店铺中使用侵犯第125412号“内联升牌”注册商标专用权的“内联升”标识。二、边福茂公司立即停止销售侵犯第125412号“内联升牌”注册商标专用权的产品，并销毁全部库存侵权产品。三、边福茂公司赔偿内联升公司经济损失80000元（包括内联升公司为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回内联升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由边福茂公司负担5326元，由内联升公司负担3974元。
宣判后，内联升公司不服，向本院提起上诉。
内联升公司上诉称：首先，法院对其公司提交的关于维权开支的全部证据应予认定，该部分费用应由边福茂公司承担；其次，边福茂公司故意侵权，且侵权时间较长、范围较大、性质恶劣、后果严重，应承担与其侵权责任相应的赔偿责任，原判认定的侵权赔偿数额显然过低。据此请求本院变更原判第三项，改判边福茂公司赔偿经济损失50万元和为制止侵权所支出的合理费用5万元，共计55万元；改判边福茂公司承担一审全部诉讼费用；判决边福茂公司承担本案上诉费用。
边福茂公司辩称：内联升公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对原判查明的事实予以确认。
针对内联升公司的上诉请求、理由及边福茂公司的答辩意见，本院认为本案的争议焦点是原判认定的损害赔偿数额是否妥当。
《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款和第二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”首先，关于证据效力问题，原判对内联升公司提交的证据10公证费发票和证据11飞机票仅认定了与王正志相关的部分，因王正志系涉案公证书申请人的委托代理人，与其相关的票据与本案存在关联性，而其他票据所显示的姓名和内容，无法体现其与本案之间的关联性，故原判未予认定并无不妥。其次，内联升公司在上诉状中提到的定损因素包括涉案商标系中国驰名商标、边福茂公司系故意侵权、侵权范围广、时间长、获利大，以及其公司的维权费用。而原审法院在确定损害赔偿额时，已考虑到包括涉案商标知名度、侵权性质、范围、时间、侵权方式及内联升公司为制止侵权所支出的合理费用在内的诸多因素。至于5万元的律师费，原审法院结合律师收费标准、律师工作量、案件难易程度、诉请支持比例、法院诉讼费收取情况等对其合理部分予以支持亦无不当。
综上，内联升公司提出的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8350元，由内联升公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 陈定良
代理审判员 林 孟
二〇〇九年五月十九日
书 记 员 何 琼