山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁12民终300号上诉人（原审原告）：祁永超（曾用名祁勇超），男，1975年1月9日出生，无业，汉族，住莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：卢温海，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔言贵，山东圣宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁中矿业有限公司，住所地莱芜市莱城区张家洼街道办事处。法定代表人：谢继祥，总经理。委托诉讼代理人：刘奇，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张文斌，男，该公司职工。上诉人祁永超因与被上诉人鲁中矿业有限公司(以下简称鲁矿公司)劳动争议一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2017)鲁1202民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人祁永超及委托诉讼代理人卢温海、崔言贵,被上诉人鲁矿公司委托诉讼代理人刘奇、张文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁永超上诉请求：撤销一审判决，支持其诉讼请求；二审诉讼费由鲁矿公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定祁永超2004年12月2日到鲁矿公司报到，自2004年12月3日起一直未上班,错误。鲁矿公司未对其妥善安置，亦未让其上岗工作，是其未上班的真实原因,复工复职，不等同于妥善安置；2004年10月23日莱芜市退伍军人安置办公室给祁永超出具城镇退伍军人行政介绍信一份，鲁矿公司为其缴纳了2004年10月至12月的养老保险，从这两个时间看，祁永超早于2004年10月23日前已报到，一审认定的报到时间不对。2.一审认定鲁矿公司2006年11月27日公示解除劳动关系，错误。怀疑鲁矿公司提供的公示证据是虚假证据。3.涉案解除劳动关系的文件未依法送达给祁永超，公示方式不合法。二、一审判决适用法律错误。1.一审适用《劳动法》第二十五条认定祁永超在近两年时间里无正当理由拒不上班，错误。《劳动合同实施细则》不能等同于劳动纪律或规章制度。2.鲁矿公司不应直接解除劳动关系，而应给予其批评教育，履行催告或通知的义务，并给予救济的机会，这应是解除劳动关系的前置程序。3.一审适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，认定祁永超要求支付基本生活费已超过仲裁时效错误。4.鲁矿公司2006年11月解除劳动关系时，时限尚不足三年，明显违法。5.本案应适用退役士兵安置相关法律规定，依据2017年5月7日颁发的鲁办2017【44】号《关于做好全省退役士兵安置和权益保障工作的意见》第三条规定，安置岗位。鲁矿公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，应予以维持。1.鲁矿公司与祁永超解除劳动关系，是因祁永超报到后私自长期不上班造成。2.祁永超报到后不辞而别近两年时间无音信，无法对其实施岗位培训，批评教育也不是解除劳动关系的前置程序。3.祁永超主张送达方式不合法，要求撤销鲁矿公司与其解除劳动关系的文件不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定，没有采取书面方式，并不影响解除劳动关系的法律效力，只与当事人提起仲裁或诉讼的时效有关联。二、一审判决适用法律正确。国务院《企业职工奖惩条例》第18条规定，连续旷工时间超过十五天，或者一年累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。祁永超连续旷工一年十一个月，一审法院适用《劳动法》二十五条规定正确。祁永超自旷工之日起十二年没有向鲁矿公司提出过上班及支付生活费等要求，明显超过仲裁时效，一审答辩时鲁矿公司已明确提出该抗辩。祁永超认为三年内不得与其解除劳动关系，是对法条的误解，该规定是指签订劳动合同不得少于三年。祁永超向一审法院起诉请求：1.认定鲁矿公司“关于解除祁永超劳动关系的批复”文件违法，予以撤销；2.判定双方自2006年11月22日至今的劳动关系一直存在，并继续履行劳动关系；3.鲁矿公司向祁永超补缴自2003年12月至今的社会保险费或者向其赔偿因不能补缴养老保险费造成的损失49652.82元；4.鲁矿公司向祁永超补发自2003年12月起至2016年12月的基本生活费93170元。一审法院认定事实：祁永超于1995年9月进入鲁矿公司（原鲁中冶金矿业集团公司）机修厂工作。同年12月参军入伍，2003年12月退伍。2004年10月23日莱芜市退伍军人安置办公室出具城镇退伍军人行政介绍信一份，载明祁永超同志于1995年12月应征入伍，2003年12月退出现役，按照现行有关政策规定，分配到鲁矿公司工作，并加盖“复工复职”印章。2004年12月2日，祁永超到鲁矿公司报到，但自2004年12月3日起，祁永超一直未到厂上班。2006年11月13日，鲁矿公司机修厂签发机修厂字【2006】36号文件《关于解除祁永超劳动关系的请示》，载明祁永超自2004年12月重新分配到机修厂报到后，一直未回厂工作，旷工至今。根据《中华人民共和国劳动法》和《鲁中冶金矿业集团公司劳动合同实施细则》有关规定，拟与祁永超解除劳动关系。2006年11月22日，鲁矿公司签发鲁中【2006】137号文件《关于解除祁永超劳动关系的批复》，载明同意机修厂的意见，解除与祁永超的劳动关系。该文件在签发之前由鲁矿公司当时的工会主席沙宝珍签字，同时抄送给莱芜市劳动和社会保障局。2006年11月27日，鲁矿公司机修厂作出《关于解除祁永超劳动关系的公示》，内容为：“祁永超，你自2004年12月分配到机修厂报到后无正当理由长期旷工，严重违反公司劳动纪律或规章制度，根据《劳动法》和《鲁中冶金矿业集团公司劳动合同实施细则》等有关规定，公司批复（鲁中【2006】137号文件）自2006年11月23日起解除公司与你的劳动关系，请你在公示30日内到厂里办理离职交接手续。特此公示。”另查明，鲁中冶金矿业集团公司于2010年12月29日更名为鲁矿公司。鲁矿公司于2004年10月至12月为祁永超缴纳过养老保险，后因祁永超未上班停止缴纳，直至鲁矿公司与祁永超解除劳动关系后，鲁矿公司将祁永超的养老保险账户注销。2017年1月5日，祁永超向莱芜市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2017年1月9日，仲裁部门作出莱劳人仲案字【2017】第2号不予受理通知书，理由为申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……。本案中祁永超自2004年12月3日至2006年11月23日期间从未到鲁矿公司工作，虽然祁永超诉称其未上班的理由为鲁矿公司未妥善安置其工作岗位，但莱芜市退伍军人安置办公室出具的介绍信已明确载明复工复职，在其入伍前已有原工作岗位的情况下，对其该项主张不予采信。祁永超在近两年时间里无正当理由拒不上班，该行为违反了劳动纪律及鲁矿公司的规章制度，鲁矿公司可以依法解除与祁永超的劳动关系。祁永超并无证据证实鲁矿公司于2006年11月23日作出的《关于解除祁永超劳动关系的批复》违反法定程序，因此其要求认定鲁矿公司签发解除劳动关系的批复违法并撤销该文件的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。因双方之间的劳动关系已在2006年11月23日终止，双方此后再无权利义务关系。祁永超要求与鲁矿公司继续履行劳动关系，首先需要双方达成合意，在鲁矿公司不同意与其恢复劳动关系的前提下，祁永超要求确认双方自2006年11月22日至今的劳动关系一直存在并继续履行的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双方之间自2004年12月至2006年11月22日之间存在劳动关系，但鲁矿公司在此期间从未支付过祁永超工资或基本生活费，祁永超应当在此期间就知道其权益受到侵害，但这距其提起劳动仲裁已长达近十年时间，其要求鲁矿公司支付自2004年12月至2006年11月22日期间基本生活费的诉讼请求，已超过仲裁时效，不予支持。因双方在2003年12月至2004年12月及2006年11月23日至2016年12月不存在劳动关系，因此其要求鲁矿公司支付上述期间基本生活费的诉讼请求，无事实依据，不予支持。祁永超要求鲁矿公司补缴社会保险费的诉讼请求，不属于法院审理范围，不予审查。同时祁永超未提交证据证实其养老保险费无法补缴，对其要求鲁矿公司赔偿损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，祁永超的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回祁永超的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由祁永超负担。本院二审期间，当事人没有提供新证据，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，审理本案的关键是审查祁永超的诉讼请求是否超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效是一年，自知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，祁永超已到鲁矿公司报到、报到后未上班，这一事实双方当事人无争议，本院予以认定。2006年11月23日鲁矿公司批复解除与祁永超的劳动关系，同年11月27日予以公示。祁永超认为公示方式不合法，但是，在祁永超报到后不上班、近两年时间无法联系的情况下，采取张贴解除劳动关系的文件方式予以公示，并报劳动社会保障局备案，不违反法律规定，其怀疑公示证据虚假并提供照片比对，该照片比对不能证实其证明目的，不能认定。对该公示时间，本院予以认定，该时间点为祁永超权利被侵害之日，即仲裁时效从此开始计算。至2017年1月5日申请仲裁，长达十余年，已超过法定一年的仲裁时效。《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“……。对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”祁永超超仲裁时效申请仲裁，没有不可抗力或正当理由，因此，其诉讼请求，应予驳回。至于祁永超其他上诉理由，因超过仲裁时效，不再审查。综上，上诉人祁永超上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和说理存有瑕疵，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人祁永超负担。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 亓雪飞审判员 尹 腾二〇一七年八月十四日书记员 高熙捷