浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1047号
上诉人（原审被告）：浙江省义乌市恒大百货有限公司，住所地：义乌市经发大道213号。
法定代表人：王红仙，执行董事。
上诉人（原审被告）：傅航。
二上诉人共同委托代理人：陈大为，浙江星耀律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人：金尊阳，浙江星耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲍志强。
委托代理人：俞刚，浙江红太阳律师事务所律师。
上诉人浙江省义乌市恒大百货有限公司、傅航为与被上诉人鲍志强民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义商初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年11月29日，被告傅航向原告借款200万元，并出具借条一份，载明：本人傅航身份证330782199004304918向鲍志强借人民币贰佰万元（￥：2000000.00）。如发生诉讼由鲍志强所在地人民法院受理。并按借款时间开始计算利息，月利率按4%计算，还应支付债权人实现债权支出的诉讼费、律师费、差旅费等一切费用。保证人自愿对该债务承担保证责任，保证范围包括该借款本金及利息，以及债权人实现债权支出的诉讼费、律师费、差旅费等一切费用，保证期限到借款人清偿全部本金及利息为止。本人傅航保证在2012年12月29日前归还以上借款。由被告浙江省义乌市恒大百货有限公司及案外人程晓阳、龚伟星以担保人身份在借条上签名确认。同日，原告分两张本票向被告傅航交付了上述借款200万元。同年12月21日，被告分两次向原告归还了借款1963000元。原告为实现本案债权花费律师代理费5000元。
原审原告鲍志强于2013年12月30日诉至原审法院，要求被告傅航立即归还借款37000元及支付利息（从2012年12月22日起按月利率3%计付至实际履行之日止）；要求被告傅航支付借款200万元从2012年11月30日至2012年12月21日之间的利息44000元（按月利率3%计算）；要求被告承担本案的律师费、差旅费5800元；要求被告义乌市恒大百货有限公司对上述借款、利息及律师费、差旅费承担连带清偿责任。
原审被告傅航辩称：实际借款200万属实，我只收到188万，12万的利息是当场扣除的。原告所说的多次催讨不属实。借款的本息已经还清，希望驳回原告的诉讼请求。
原审被告浙江省义乌市恒大百货有限公司辩称：当时我方及第一被告与原告不认识，通过龚伟星介绍向原告借款200万元，当时说的利息是六分，11月29日原告付了188万元的本票，12万的利息当场扣除。当时龚伟星与另外两个担保人说好，利息十天一期。借款的实际使用时间只有21天，本息应为1964000元，实际归还了1963000元，我与原告电话联系，借款已经全部归还，但是原告收到还款后拒绝归还借条。我曾与原告多次协商，我们都是通过电话联系的。第一被告不是经商的，没有收入来源。该笔款项是用于支付我公司的房租的，当时款项就转进房东的账号，另外的12万我方并未收到，希望法院调查。我不知道第一被告写过4%利息的借条。要求驳回原告的诉请。
原审法院认为：借款人应当按照约定的期限归还借款。被告傅航拖欠原告借款37000元的事实清楚，证据充分，原审法院予以确认。民间借贷的利率可以适当高于银行贷款利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出此限度的超过部分的利息不予保护。原告要求被告支付律师代理费符合双方的约定，但代理费应视为已包括了代理产生的所有费用，原告诉请的合理部分，原审法院予以支持。当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。被告浙江省义乌市恒大百货有限公司作为保证人依法应承担连带保证责任。被告辩称，其已于借款当时支付了利息12万元，但并未提供足够的证据加以证明，对此，原审法院不予采信。被告经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告傅航于本判决生效之日起十日内归还原告鲍志强借款37000元及利息（从2012年11月30日起至2012年12月21日以本金200万元为基数；2012年12月22日至本判决确定的履行之日止以本金37000元为基数，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计付）。二、被告傅航于本判决生效之日起十日内支付原告鲍志强律师代理费5000元。三、被告浙江省义乌市恒大百货有限公司对上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告鲍志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1970元，由原告鲍志强负担343元，由被告傅航负担1627元。
上诉人傅航不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院错列被告，违反民事诉讼“不告不理”的基本原则。据该案《民事起诉状》载明，该案的第二被告系“义乌市恒大百货有限公司”，被上诉人要求承担保证责任的对象（诉请第4项）也为“义乌市恒大百货有限公司”，说明第一上诉人既不是该案的当事人，也不是被上诉人主张权利的对象，那么原审法院作出由第一上诉人承担责任的民事判决就是错误的。如此张冠李戴不仅在诉讼程序上违法，客观上也在降低司法公信力。从该案所作判决及庭审笔录来看，原审法院在第一次开庭时应知道第一上诉人与“义乌市恒大百货有限公司”系不同的民事主体，原审法院为何不作释明！二、原判决事实认定错误，被上诉人实际交付的借款应为188万元。虽12万元的本票复印件上有第二上诉人书写的“与原件相同”的字样，但该文字内容并不能证明该12万元本票已交付。从原审法院调取的中国农业银行进帐单来看，前述12万元款项的实际收款人为施峰，并非第二上诉人，且被上诉人亦无证据证明存在指示交付的事实。因此，原判决认定第二上诉人已收到该12万元的事实证据不足。从上诉人提供的王红仙（系第一上诉人的法人代表）与施峰通话录音来看，第二上诉人与施峰并不相识，那二者之间就不应存在款项往来的事实。原审法院虽对票号为22081454号本票的承兑情况进行调查，但忽略了该票据的背书情况。综上，请求：一、撤销（2014）金义商初字第231号民事判决。二、驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：针对上诉状第1点，虽然被上诉人将浙江省义乌市恒大百货有限公司写成义乌市恒大百货有限公司，但并不构成被告实际名称与起诉状载明的名称本质差异，被告身份主体证明中上诉人的工商登记可以清楚显示，第一上诉人浙江省义乌市恒大百货有限公司就是原审的被告。另外，上诉人如果就主体问题提出异议，应该在原审法院送达或者送达传票时就应当提出，更何况本案的原审开庭都开了三次，上诉人参加了其中的两次庭审。如果有异议，有很多机会提出，但上诉人都未提出。我们认为上诉人的诉讼理由不能成立。针对上诉状第2点，我们认为原判事实认定正确，上诉人实际交付的借款是200万元。上诉人认为借款中那张12万元的本票是背书给施峰，所以认为被上诉人实际交付的借款应为188万元，认为原审法院认定事实错误的。我们认为被上诉人向上诉人傅航交付了两张共计200万元的银行本票，银行本票显示收款人是傅航本人，所以被上诉人已经履行的交付义务。至于，上诉人傅航把银行本票背书转让给别人，与被上诉人无任何关联。如果按照上诉人的说法其没有收到12万元的本票，又怎么会有后面的背书转让？故上诉人的上诉理由不能成立。
二审期间，双方当事人没有新证据提供。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、原审法院对被告浙江省义乌市恒大百货有限公司主体资格的认定是否违反法定程序的问题；二、关于本案借款数额的认定问题。关于焦点一，被上诉人提起一审诉讼时，将上诉人之一即原审被告“浙江省义乌市恒大百货有限公司”，写为“义乌市恒大百货有限公司”，但原告在一审提供的证据材料中已将“浙江省义乌市恒大百货有限公司”的营业执照及本案载明该公司为担保人的借条递交给原审法院，对被告“浙江省义乌市恒大百货有限公司”以明示的方式予以确认。何况原审法院三次的庭审中，已将被告之一明确为浙江省义乌市恒大百货有限公司，两上诉人与被上诉人在一审中均未对浙江省义乌市恒大百货有限公司作为被告诉讼主体提出过异议。故原审法院并未违反法定程序；关于焦点二，本案借条载明借款为200万元，被上诉人作为出借人已将编号为1030337522081455载明为188万元的本票及编号1030337522081454载明金额为12万元的本票交付给上诉人傅航，傅航在这两张本票的复印件上写明“与原件相同傅航”的字样，可见其收到过这两张本票，故可以认定被上诉人在当时已交付了这两张合计为200万元的本票。上诉人诉称其中12万元本票已由被上诉人作为利息于当日收回去了，但两上诉人没有提供被上诉人收回这12万元本票的收据。而且被上诉人辩称上诉人傅航把银行本票背书转让给别人，与其无任何关联性。经查，上述12万元本票，以傅航的名义背书给案外人施峰。如果上诉人傅航与案外人施峰没有债权债务关系而施峰收取了该款项，则可由上诉人通过其他法律途径向施峰主张权利。综上，原审判决认定主要事实清楚，实体处理并无不当，上诉人的上诉理由证据不足，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1970元，由上诉人浙江省义乌市恒大百货有限公司、傅航负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 应 倩
审 判 员 张淑英
二〇一四年九月十七日
代书记员 张青青