广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终112号
原公诉机关广东省揭阳市揭东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李争收，又名李增收，男，1975年1月2日出生，汉族，陕西省渭南市人，初中文化，从事物流货运，住陕西省渭南市临渭区。因本案于2016年11月8日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院指控原审被告人李争收犯非法经营罪一案，于2017年5月22日作出（2017）粤5203刑初73号刑事判决。原审被告人李争收不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2015年7月6日，被告人李争收雇用同案人张某、姜某（2人均已判决）驾驶1辆车牌号为陕Ｅ×××××的货车运输13.37吨烟叶往广东省汕头市，途经广东省揭阳市揭东区霖磐镇新兴加油站停车场与同案人刘某1（已判决）接洽停靠、等待转运时被公安机关查获，现场抓获同案人刘某1、张某、姜某，扣押车牌号为陕Ｅ×××××号牌货车1辆，烟叶13.37吨。经鉴定，涉案的13.37吨烟叶价值人民币（下同）572370元。
二、同年9月7日，被告人李争收雇用同案人董某、方某（均已判决）驾驶1辆号牌为陕Ｅ×××××红色解放牌货车运输烟叶往广东省潮州市，途经汕梅高速公路揭阳市揭东区锡场高速服务区时被公安机关查获，现场抓获董某、方某，扣押陕Ｅ×××××红色解放牌货车1辆，烟叶11.04吨。经鉴定，涉案的11.04吨烟叶价值708933.6元。
三、经被告人李争收介绍，刘某2（另案处理）于2016年9月8日雇用司机杨某、王某（均另案处理）驾驶1辆号牌为陕Ｅ×××××的大货车为1货主运载烟叶往广东省湛江市，至渝湛高速粤西公安检查站时被公安机关查获，现场抓获杨某、王某，扣押陕Ｅ×××××号牌货车1辆，烟叶21.93吨。经鉴定，涉案的21.93吨烟叶价值1062504.11元。
原判认定上述事实，有证人证言、辨认材料、现场勘查材料、扣押清单、检验报告、价格证明、抓获经过、车辆登记信息、刑事裁判文书、同案人及被告人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李争收违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法运输烟草专卖制品，货值在25万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李争收在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李争收归案后能如实供述指控的第二、三宗犯罪事实，是坦白，依法可予从轻处罚；被告人李争收系初犯，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款，第三条第二款之规定，以非法经营罪判处被告人李争收有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。
原审被告人李争收对原判认定的事实没有异议，上诉称其在犯罪中只是运输中介，原判量刑过重，请求二审从宽改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李争收雇佣张某、姜某、董某、方某非法运输烟叶24.41吨（价值1281303.6元），以及介绍刘某2等人非法运输烟叶21.93吨（价值1062504.11元）的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，且上诉人李争收在一审、二审阶段均无异议，本院予以确认。
上诉人李争收上诉称其在犯罪中只是运输中介，原判量刑过重。经查，李争收不仅介绍他人非法运输烟叶，还雇佣司机以其自用货车非法运输烟叶，在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审根据本案查明的犯罪事实，充分考虑李争收的犯罪地位、认罪态度等情节，依法量刑，并无不当，故该上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李争收违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法运输烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于李争收归案后能如实供述犯罪事实，又能当庭认罪，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。李争收请求二审从宽改判的理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴惠水
审 判 员 林玉珍
代理审判员 姚明旺
二〇一七年八月十日
代书 记员 彭艳君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。