湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂01刑终43号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏明，男，1978年1月17日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，无职业，住武汉市江岸区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年9月21日被抓获，同年9月22日日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕，现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人张习华、刘莹，湖北乾行律师事务所律师。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人苏明犯诈骗罪一案，于2016年12月2日作出（2016）鄂0106刑初665号刑事判决。原审被告人苏明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）苏明及其辩护人张习华、刘莹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月，被告人苏明经叶某介绍向陈某借款100万元（人民币，下同），用于偿还银行贷款，双方约定借款利息为月息9%，期限为1-2个月，被告人苏明以其所有的江岸区二七路东立国际三期32-2-1006室房屋作为借款保证。当月13日，陈某通过转账方式向被告人苏明支付借款91万元（已提前扣除利息9万元），同日被告人苏明向陈某出具了借条。同年4月11日，被告人苏明及其妻子黄某与陈某到武汉市江天公证处办理了委托公证，委托陈某有权处置被告人苏明及黄某所有的上述东立国际的房屋，期限至2014年4月10日（被害人仅凭此一项公证，无法直接办理房屋过户）。随后被告人苏明将该房屋的“两证”（中华人民共和国国有土地使用证、中华人民共和国房屋所有权证，下同）交陈某保管。2013年5月，被告人苏明通过银行转账方式向陈某还款3万元。借款到期后，陈某多次催要并声称要处置抵押房屋，被告人苏明借故拖延一直未予还款。期间，被告人苏明于2013年5月31日又以上述房屋作为抵押，向邵某借款50万元，并办理了抵押登记。同年9月4日被告人苏明向杨某借款80万元，在偿还邵某的借款后，解除了抵押，重新和杨某办理了抵押登记。因到期未还款，该房屋于2014年2月11日被杨某处置变卖过户给他人。2014年10月，陈某持该房屋“两证”到房地、土地部门查询，被告知均系假证，并被没收。
2015年2月，陈某向公安机关报案，公安机关通过网上追逃于同年9月21日将被告人苏明查获归案。后其家属代为退还人民币30万元。
原审认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被害人陈某的陈述、被告人苏明的供述及辩解等证据证实。
原审认为，被告人苏明以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人苏明及其辩护人关于无罪的辩护意见，均不予采纳。被告人苏明的家属代为退还部分赃款，对被告人苏明可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十四条、第五十五条第一款、第六十四条的规定，认定被告人苏明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元（此款于本判决第二项执行完毕后缴纳）；责令被告人苏明于本判决生效之日起三十日内向陈某退赔赃款人民币58万元。
上诉人苏明的上诉理由：其没有犯罪，一审判决认定事实不清，定性不准。
辩护人的辩护意见认为，一审判决认定苏明构成诈骗罪事实不清、证据不足，苏明和陈某之间仅为民间借贷纠纷，请二审法院依法改判无罪。
湖北省武汉市人民检察院的意见认为，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年3月，上诉人苏明经叶某介绍向陈某借款人民币100万元，用于偿还银行贷款，双方约定借款利息为月息9%，期限为1-2个月，苏明以其所有的武汉市江岸区二七路东立国际三期32-2-1006室房屋作为借款保证。同月13日，陈某通过转账方式向苏明支付借款人民币91万元（已提前扣除利息9万元），同日苏明向陈某出具了借条。同年4月11日，苏明及其妻子黄某与陈某到武汉市江天公证处办理了委托公证，委托陈某有权处置苏明及黄某所有的上述东立国际的房屋，期限至2014年4月10日（陈某仅凭此一项公证，无法直接办理房屋过户）。随后苏明将该房屋的“两证”（中华人民共和国国有土地使用证、中华人民共和国房屋所有权证，下同）交陈某保管。同年5月，苏明通过银行转账方式向陈某还款人民币3万元。借款到期后，陈某多次催要并声称要处置抵押房屋，苏明借故拖延一直未予还款。期间，苏明于2013年5月31日又以上述房屋作为抵押，向邵某借款人民币50万元，并办理了抵押登记。同年9月4日苏明向杨某借款人民币80万元，在偿还邵某的借款后，解除了抵押，重新和杨某办理了抵押登记，因到期未还款，该房屋于2014年2月11日被杨某处置变卖过户给他人。2014年10月，陈某持该房屋“两证”到房地、土地部门查询，被告知均系假证，并被没收。
2015年2月，被害人陈某向公安机关报案。公安机关通过网上追逃于同年9月21日将上诉人苏明抓获。后苏明亲属代为退还赃款人民币30万元。
二审期间，上诉人苏明亲属代为退还赃款人民币10万元。
认定上述事实的证据，有下列经一审、二审法庭举证、质证、查证属实的证据予以证明：
1、公安机关出具的抓获经过、破案经过。证明上诉人苏明被抓获和案件侦破的情况。
2、物证。被害人陈某持有的坐落于武汉市江岸区二七路89号32栋2单元10层6室房屋的房屋所有权证和国有土地使用证（均已注销），写明房屋所有权人和土地使用权人为上诉人苏明。
3、书证。
（1）人口信息表。证明上诉人苏明的身份情况。
（2）上诉人苏明于2013年3月13日向陈某出具的借条1份，载明“今苏明借到陈某春（陈某以陈某春的名义借款给苏明）人民币100万元整，于一个月内归还，如一个月不能归还，可顺延一个月。将位于江岸区二七小路东立国际3期32-2-1006室作为抵押物，如两个月不能归还借款，陈某春有权处理该抵押物。”证明苏明向陈某借款时承诺以房屋作为借款保证。
（3）转款凭证及银行卡明细。证明陈某于2013年3月13日向上诉人苏明的妻子黄某的银行卡存款5万元、转账86万元，苏明收到上述借款人民币91万元。
（4）上诉人苏明于2013年4月11日在武汉市江岸区住房保障和房屋管理局领取房屋所有权证时留存在该局的照片及领证签收单。证明江岸区二七路89号32栋2单元10层6室房屋在析产后，新颁发的房屋所有权证系苏明领取。
（5）上诉人苏明及其妻子黄某与陈某在武汉市江天公证处办理公证的委托书，双方约定在2013年4月11日至2014年4月10日期间，陈某有权处置江岸区二七路89号32栋2单元10层6室房屋。证明苏明已将该房屋作为其向陈某借款的保证。
（6）武汉市房屋抵押记载信息单。证明上诉人苏明于2013年5月31日又将评估总价为人民币60万元的江岸区二七路89号32栋2单元10层6室房屋抵押给邵某。
（7）上诉人苏明及其妻子黄某与杨某于2013年9月4日签订的借款合同、委托书、公证书及武汉市房屋抵押记载信息单。证明苏明于2013年9月4日仍以江岸区二七路89号32栋2单元10层6室房屋作抵押，向杨某借款人民币80万元，期限3个月。
（8）武汉市房屋产权登记信息查询单，编号02-201510-0103。证明江岸区二七路89号32栋2单元10层6室房屋已于2014年2月18日由上诉人苏明出让给肖某。
（9）上诉人苏明与陈某之间的微信聊天记录。证明陈某自2014年1月起一直催促苏明还款，苏明以各种理由搪塞、拖延，并隐瞒作为还款保证的房屋已被其出让的事实。
（10）上诉人苏明之妻黄某与陈某之间的手机短信记录。证明陈某通过黄某催促苏明还款，陈某在2013年7月27日给黄某的短信中明确“只有把所有的了结，证才会给你们的”。
（11）武汉市国土资源和规划局江岸分局和江岸区住房保障和房屋管理局行政审批科出具的说明各1份。证明留存于陈某处的江岸区二七路89号32栋2单元10层6室房屋的房屋所有权证和国有土地使用证，经甄别，系假证。
（12）陈某出具的收条。证明案发后上诉人苏明的亲属代为退还人民币30万元。
（13）辩护人在二审庭审中提交6份陈某出具的收条复印件，欲证明上诉人苏明的亲属在二审期间代为退还共计人民币10万元。经庭审后查证属实。
4、证人证言。
（1）证人陈某春的证言。证明陈某是我的亲姐姐。我的兴业银行的卡是她帮着办的，之后一直在她手上，卡上的钱也都是她的。她将钱借出去，从卡上转款，我之前都不知道。
（2）证人黄某的证言。证明我和苏明是夫妻关系。2013年的时候，苏明跟我说叶某的公司需要贷款，已经找了一个叫陈某的人愿意借款100万，我们想将陈某的钱先交给叶某偿还贷款，然后再把钱贷出来还给陈某。因为向陈某借款需要将东立国际的房屋抵押给陈某，我同意了。3月13日，我就和苏明、叶某一起和陈某在武昌见了面，苏明和我一起给陈某打了个借条，然后陈某就通过银行将91万元转账到我的户头，我收到后当时就转给了苏明还是叶某，后面的事我就没有管了。过了一段时间，好像是4月份的时候，陈某就约我和苏明去办公证，我就和苏明一起去办了。到了8月份的时候，苏明又约我去办公证，我也去了，当时他说是办理房屋抵押的事情，我没有多问，一起去签了字，后面的事情就不知道了。房屋的两证我是在和陈某办理公证时才看到的，当时都在陈某手里拿着。
（3）证人杨某的证言。证明2013年9月4日，我和程胜一起借款80万元给苏明，借款周期到2013年12月4日，我们各出了一半。苏明用他江岸区二七路89号32栋2单元10层6室房屋作为抵押，他将这个房屋的两证押在我们这里，我们拿去鉴定了真伪，确认是真证后一起到琴台公证处办理了公证，完后又一起去办理了抵押。因为他之前将房屋抵押给了一个叫邵某的，我们将钱借给苏明，苏明还给了邵某，然后我们一起先办了解押手续，接着就办了房屋抵押给我的手续。2014年2月中旬的时候，因为苏明没有还款，我们就将房屋处理了，卖给了一个叫肖某的人。
5、被害人陈某的报案材料及陈述。证明2013年3月，我认识的一个叫叶某的人跟我说，他的朋友苏明因偿还银行贷款要资金，可以将他的房子抵押给我借款，我同意了。我们商量总的借款是100万元，其中给苏明的借款是91万元，叶某拿3万元的介绍费，6万元是利息，二个月内归还。3月13日，我通过银行转账(转账的银行卡是我妹妹陈某春的名字，一直是我在用，钱也是我的)向苏明的老婆黄某支付了86万元，另付现金5万元给黄某，这样当天苏明就给我写了借条，并将他们位于江岸区二七路89号32栋2单元10层6室房屋抵押给我。借款之前我就和苏明说好了房屋需要办理公证，他们也同意了，3月13日之后我们一起到公证处，公证处审核之后发现苏明的房屋在与前妻离婚后没有办理分割，就要求他去房地局析产。到了4月11日，苏明拿了新的房产证，我就和苏明、黄某一起到公证处办理了公证，办完手续后，苏明当场将房屋两证交给我，此后两证一直在我手上，没有交给过其他人。大概在2013年5月份，苏明通过转账的方式还了我3万元。后来到了2014年10月份，他们还不还钱我，我就想处置他们的房子，带着房屋两证到房地局和土地局一查，才发现两证都是假的。我再跟他们联系，他们就不接我电话了，发短信偶尔回一下，也不还钱，我感觉被骗了，就来报警。
6、上诉人苏明的供述：2012年的时候，我以朋友叶某公司的名义向银行贷款，贷的款大部分由我使用，并且我作为担保人，期限是一年。到了2013年3月份，贷款到期了，叶某提出找人继续借款100万，用我的房子抵押给借款人，借出来的钱先还给银行，然后再从银行贷款100万还给借款人，我就同意了。之后是叶某联系的陈某，我和老婆黄某一起见了面，叶某告诉我已和陈某商量好了，向陈某借款100万，时间一个月，利息9%，我同意了，就给陈某打了借条，并在借条上注明用我的房子作为抵押，打借条的当天陈某就将91万元转给了我，我收到钱后就还了银行的贷款。之后陈某提出要对抵押房子的事情进行公证，我也答应了。2013年4月11日，我和黄某与陈某一起到公证处对陈某可以处置我的房屋进行了公证，完后将重新析产的房屋两证交给了陈某。借款之后，叶某没有在说好的时间内把贷款办下来，因为利息太高，我也承受不起，陈某催的很紧，一直拖了大半年，我在外地的工程也没有收到钱，我也没有钱还给她。后来陈某找人把叶某控制了一天，我知道后还和陈某联系过，说我肯定会分期分批把钱还给她，她提出和我见面谈，但我知道叶某的事情后不敢和她见面，之后她就没有和我联系了。2013年5月底，我以房屋作为抵押，向邵某借了50万元，之前还了陈某3万元并要回了房屋两证。同年9月份，又向杨某借了80万元，也是以这个房子作为抵押，之后因为没有还钱，杨某将房子处理，过户给肖某了。我将房子再次抵押给他人借款，之后被变卖都没有告诉陈某。陈某手上的假证不是我交给她的。
关于上诉人苏明提出其没有犯罪，一审判决认定事实不清，定性不准的上诉理由及其辩护人提出一审判决认定苏明构成诈骗罪事实不清、证据不足，苏明和陈某之间仅为民间借贷纠纷，请二审法院依法改判无罪的辩护意见。经查，现有证据能够证明上诉人苏明于2013年至2014年期间诈骗被害人陈某人民币88万元的事实。本院认为，上诉人苏明以其所有的房屋作为还款保证向陈某借得款项后，在既未偿还借款又未与陈某协商的情况下，将该房屋再行抵押给他人，借得款项后未偿还陈某借款，并隐瞒房屋已经被处置的事实，编造事由，有意拖延，致使陈某不能通过及时处置房屋发现事实真相，苏明的上述行为，足以证明其主观上具有非法占有陈某款项的故意，客观上隐瞒房屋已被处置的真相，致使陈某认为可以通过处置房屋实现自己的债权，且公安机关通过网上追逃将苏明抓获，因此苏明的行为符合诈骗罪的构成要件，苏明和陈某之间并非为民间借贷纠纷。故原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人苏明的上诉理由和辩护人的辩护意见，均不能成立。
本院认为，上诉人苏明以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。苏明的亲属代为退还部分赃款，对苏明可以酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人苏明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院提出原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确的意见，本院予以采纳。原审量刑本无不当，鉴于上诉人苏明的亲属在二审期间代为退还部分赃款，对苏明可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十四条、第五十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106刑初665号刑事判决中的第一项和第二项，即被告人苏明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；责令被告人苏明于本判决生效之日起三十日内向陈某退赔赃款人民币58万元；
二、上诉人（原审被告人）苏明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月21日起至2025年9月20日止。）。
三、赃款人民币48万元继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 陈丽敏
审判员 刘永祥
审判员 许 军
二〇一七年三月二十八日
书记员 徐滢婧