河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终70号上诉人（原审被告)：卫辉市豫北化工有限公司，住所地卫辉市工农路1号。法定代表人：孙正忠，总经理。上诉人（原审被告)：孙正忠，男，1954年4月15日出生，汉族，住河南省卫辉市。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈献华，男，汉族，1979年1月5日生，住河南省卫辉市城郊乡辛庄村5队，公民身份号码：4107811979********。被上诉人（原审原告）：李冰，女，1986年8月29日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：周国相，河南师大方正律师事务所律师。上诉人卫辉市豫北化工有限公司（下称豫北化工）、孙正忠与被上诉人李冰借款合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2015）红民二初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豫北化工、孙正忠的共同委托诉讼代理人陈献华，被上诉人李冰及其委托诉讼代理人周国相到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豫北化工、孙正忠上诉请求：撤销一审判决，免除上诉人10万元的保证责任。事实与理由：李冰和卫辉市凌峰特种纸业有限公司（以下简称凌锋公司）、豫北化工于2013年6月14日签订《借款担保合同》，该合同约定凌峰公司向李冰的1000万元借款用于购买生产物资，但凌峰公司却将此款用于以贷还贷，并且李冰也是明知的，故根据担保法司法解释第三十九条之规定，豫北化工、孙正忠应免除10万元的保证责任。李冰辩称，本案不存在贷新还旧情况，上诉人上诉理由不成立，应驳回其上诉请求，维持原判。李冰向一审法院提起诉讼请求：依法判令豫北公司、孙正忠代为偿还凌峰公司借款本金10000000元及利息（从2013年10月30日计算至借款清偿之日止，利息仍按照约定标准计算）、违约金并共同承担本案诉讼费、保全费及李冰为实现债权支付的其他合理费用。一审法院认定事实：2013年6月14日，凌峰公司（甲方、借款人）与李冰（乙方、出借人），豫北化工、协和公司（均为丙方、担保人）签订《借款担保合同》，合同编号为2013-06014，合同主要约定甲方向乙方借款1千万元整，借款种类及用途为购买原材料，借款期限自2013年6月14日至2013年9月13日止，借款利率为月息4.5%，甲方每月14日将利息汇入乙方指定账户：户名为李冰；账号为62×××17，还款方式为：2013年9月14日一次性还本金及利息。丙方承诺承担保证责任的方式为无限连带责任，担保期限为主债务到期之日后两年。违约责任：甲方未能按约定还款，丙方在代甲方向乙方偿付借款的同时，对甲方进行债务追偿和责任追究等，凌锋公司及其法定代表人张维峰，豫北化工及其法定代表人孙正忠、协和公司分别在合同甲方、丙方签章处加盖印章，李冰在合同乙方印章处签字。同时，凌峰公司向李冰出示委托支付函，委托李冰将10000000元借款打入中国农业银行账号为62×××17的账户，户名为张维峰。同日，孙正忠、万元共同向李冰出具《个人信用担保保证函》，为凌锋公司的上述借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、罚息、违约金、实现债权的费用及相关实际发生的费用及损失。合同签订后，李冰按约将10000000元汇入指定账户。凌峰公司分别于2013年7月13日、2013年8月13日、2013年9月13日向李冰支付利息各450000元，共计1350000元。合同期满后，凌峰公司于2013年9月30日支付李冰2013年9月14日起至2013年10月3日止的利息300000元，之后未向李冰还本付息，各保证人也未履行保证责任。另查明，根据豫北化工、孙正忠的申请，委托西南政法大学作出（2016）鉴字第0857号鉴定意见，载明：“签约日期为2013年6月14日的《借款担保合同》第3页上丙方落款部位加盖的卫辉市豫北化工有限公司红色印文与提供的同名样本印文是同一枚印章所盖”。一审法院认为，凌锋公司、豫北化工与李冰签订的《借款担保合同》，孙正忠向李冰出具的《个人信用担保保证函》，系各方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应为有效合同，各方均应按照约定履行自己的义务。李冰作为出借人，已按合同约定履行了借款义务，豫北化工、孙正忠作为保证人，应当在合同到期后凌锋公司未履行还款义务的情况下履行连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，李冰请求豫北化工、孙正忠履行保证责任的诉请符合法律规定，应当予以支持。对诉请偿还的金额问题。合同中约定的月息为4.5%,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，涉案合同中约定的利息超过年利率36%的部分为无效约定，豫北化工、孙正忠请求折抵本金的答辩意见符合法律规定，予以采信，故应当折抵本金的数额如下：2013年6月14日至2013年7月13日为150000元（450000元-10000000元×36%÷12个月=150000元），折抵后本金为9850000元（10000000元-150000元=9850000元）；2013年7月14日至2013年8月13日为154500元（450000元-9850000元×36%÷12个月=154500元），折抵后本金为9695500元（9850000元-154500元=9695500元）；2013年8月14日至2013年9月13日为159135元（450000元-9695500元×36%÷12个月=159135元），折抵后本金为9536365元（9695500元-159135元=9536365元）。合同期满后，凌峰公司未按约归还本金，应依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定，以不超过年利率24%为上线支付李冰逾期利息及违约金，因此2013年9月14日至2013年10月3日还应当折抵本金的数额为174590元（300000元-9536365元×24%÷365天×20天≈174590元），折抵后本金为9361775元（9536365元-174590元=9361775元），故豫北化工、孙正忠还应支付李冰借款本金9361775元及自2013年10月4日起至判决确定的履行期限内实际支付之日止，以9361775元为本金，按照年利率24%支付李冰逾期借款利息及违约金。对豫北化工及孙正忠、豫北化工辩称借款人未按约定用途使用借款，保证人不应承担保证责任的答辩意见，因其既未提交有效证据材料予以佐证，也不属于《中华人民共和国担保法》第三十条规定的保证责任免除事由，故对其答辩意见不予采信。对李冰诉请的保全费，因其未向法院申请保全，也未交纳保全费用，该项费用并未实际发生，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款、第四十二条的规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十八条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、豫北化工、孙正忠于判决生效后三日内代凌峰公司向李冰偿还借款本金9361775元及利息（自2013年10月4日起至本判决确定的履行期限内实际支付之日止，以9361775元为本金，按照年利率24%计付），豫北化工、孙正忠承担保证责任后，有权向卫辉市凌峰特种纸有限公司追偿；二、驳回李冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由李冰负担4908元，由豫北化工、孙正忠负担76892元。各方当事人在二审审理过程中，均未提交新证据。本院经审理查明认定的事实与一审一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，豫北化工和孙正忠称，借款人凌峰公司和出借人李冰对案涉1000万元借款中的10万元，存在贷新还旧欺骗保证人提供担保的情形，但不能提供证据予以证明，故对其上诉请求不予支持。综上所述，豫北化工、孙正肿的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2240元，由姜东伟负担。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  吕 亮审判员  马兵务二〇一七年三月二十七日书记员  温源源