浙江省玉环市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1021刑初124号
公诉机关浙江省玉环市人民检察院。
被告人陈炜，男，1975年12月8日出生于浙江省玉环市，汉族，初中文化，个体经营，家住浙江省玉环市。2015年11月19日因涉嫌犯诈骗罪被玉环市公安局刑事拘留，经玉环市人民检察院批准于同年12月25日以诈骗罪、非法经营罪被依法逮捕。现押于玉环市看守所。
辩护人周辛艺，浙江泽大律师事务所律师。
辩护人周曾贵，浙江星汇律师事务所律师。
被告人叶善富，男，1964年9月18日出生于浙江省玉环市，汉族，高中文化，个体经营，家住浙江省玉环市。2015年11月19日因涉嫌犯诈骗罪被玉环市公安局刑事拘留，经玉环市人民检察院批准于同年12月25日以非法经营罪被依法逮捕。现押于玉环市看守所。
辩护人侯雪祥、肖云泽，浙江博日律师事务所律师。
被告人陈厚先，男，1993年11月3日出生于江苏省睢宁县，汉族，中�文化，打工，家住江苏省睢宁县。2015年11月19日因涉嫌犯诈骗罪被玉环市公安局刑事拘留，经玉环市人民检察院批准于同年12月25日以非法经营罪被依法逮捕。现押于玉环市看守所。
辩护人陈险峰，浙江耀杰律师事务所律师。
辩护人沈程方，辽宁益众律师事务所律师。
玉环市人民检察院以玉检公诉刑诉[2017]100号起诉书指控被告人陈炜、叶善富、陈厚先犯非法经营罪，于2017年1月23日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环市人民检察院指派检察员黄某1、代理检察员徐婉出庭支持公诉，被告人陈炜及其辩护人周辛艺、周曾贵、被告人叶善富及其玉环市法律援助中心指派的辩护人侯雪祥、肖云泽、被告人陈厚先及其辩护人陈险峰、沈程方到庭参加诉讼。本案经台州市中级人民法院批准而延长审理期�三个月。现已审理终结。
玉环市人民检察院指控：
1、2014年10月21日，被告人陈炜为获取非法利益，冒用他人身份注册成立江西省通某电子商务有限公司，公司核准经营范围为网上销售黄金饰品、白银饰品、珠宝饰品、玉器饰品、有色金属。2014年11月，被告人叶善富出资入股该公司，被告人陈炜负责经营。在未经国家有关部门批准和许可的情况下，二人共同购买交易软件，并于2014年11月23日正式搭建运营“通某大宗电子交易系统”交易平台，通过网页、宣传资料等形式对外谎称系大宗商品现货交易，实际采用做市商集中交易、标准化合约、保证金制度、对冲平仓等变相期货交易模式，聘用业务员发展代理商，再由代理商招徕客户在平台上汇入资金，非法从事无实物交割的白银、原油、黄铜的虚拟交易，从而赚取手续费、仓息以及客户亏损。经营�间，被告人陈炜通过篡改交易平台数据，人为造成客户亏损，谋取非法利益。2015年5月初，被告人叶善富退股，由被告人陈炜单独经营江西省通某电子商务有限公司。
2014年12月中旬至2015年8月，被告人陈厚先受聘在该公司担任业务员，其明知“通某大宗电子交易系统”交易平台系非法平台，仍按照被告人陈炜的安排参与公司经营，成为网点负责人，负责管理、培训业务员，为公司发展代理商在交易平台上开展非法期货业务，并从中赚取提成。
经中国证监会浙江监管局认定，江西省通某电子商务有限公司相关经营行为涉嫌非法组织期货交易活动。至2015年11月19日，“通某大宗电子交易系统”中客户汇入资金共计27361372.02元，汇出资金共计11204406.66元。其中被告人叶善富参与期间，客户汇入资金共计5688533.86元，汇出资金共计2348892.9元。被告人陈厚先参与期间，客户汇入资金共计18885398.22元，汇出资金共计7882424.23元。
2、2014年10月24日，被告人陈炜冒用他人身份注册成立甘肃鑫圆商贸有限公司，公司核准经营范围为网上从事黄金饰品、白银饰品、珠宝、玉器的销售，在未经国家有关部门批准和许可的情况下，被告人陈炜伪造政府部门公章和文件，向上海涨乐互联网科技有限公司购买K8软件，安排被告人陈厚先为杭州网点的负责人，负责发展代理商和开展业务，并于2015年8月12日搭建运营“鑫圆大宗在线订货系统”交易平台，以上述同样的经营方式，采用做市商集中交易、标准化合约、保证金制度、对冲平仓等变相期货交易模式招募客户在交易平台上汇入资金，非法从事无实物交割的白银、原油、黄铜的虚拟交易，从而赚取手续费、仓息以及客户亏损。
经中国证监会浙江监管局认定，甘肃鑫圆商贸有限公司相关经营行为涉嫌非法组织期货交易活动。至2015年11月19日，“鑫圆大宗在线订货系统”中客户汇入资金共计6521523.1元，汇出资金共计2161384.86元。
3、2015年10月1日，被告人叶善富为谋取非法利益，在未经国家有关部门批准和许可的情况下，以云南澳滇商贸有限公司名义向上海涨乐互联网科技有限公司购买K8软件，搭建“澳滇大宗商品订货回购系统”交易平台，通过网页、宣传资料等形式对外谎称系现货交易，实际采用做市商集中交易、标准化合约、保证金制度、对冲平仓等变相期货交易模式，聘用业务员发展代理商，再由代理商招徕客户在平台上汇入资金，非法从事无实物交割的白银、原油、铜等商品的虚拟交易，从而赚取手续费、仓息以及客户亏损。
至2015年11月19日，“澳滇大宗商品订货回购系统”中客户汇入资金共计474954元，汇出资金共计217893.14元。
2015年11月19日，被告人陈炜在本市玉城街道党校边的其办公地点被公安民警抓获归案，被告人叶善富在本市被公安民警抓获归案，被告人陈厚先在杭州市萧山区中誉万豪广场3幢2单元1602室被公安民警抓获归案。
公诉人当庭宣读、出示了相关证据，认为被告人陈炜、叶善富、陈厚先的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，构成非法经营罪，且属情节特别严重。在共同犯罪中，被告人陈炜、叶善富系主犯，被告人陈厚先系从犯。被告人陈炜、叶善富、陈厚先归案后均能如实供述自己的罪行。提请本院依法判处。
被告人陈炜、叶善富对起诉指控的犯罪事实均供认不讳，对起诉指控的罪名均当庭自愿认罪。
被告人陈炜的辩护人对起诉指控的事实和定性没有异议，认为被告人陈炜没有犯罪前科，归案后能如实供认自己的罪行，当庭认罪，在衡量本案的犯罪数额和违法所得时，要考虑客户汇入资金并非全部参与交易，部分客户作为个人代理已得到了部分返佣这二个因素，要求从轻处罚。
被告人叶善富的辩护人对起诉指控的事实和定性没有异议，认为被告人叶善富系初犯，归案后能如实供认自己的罪行，当庭认罪，在共同犯罪中与被告人陈炜相比，地位作用相对较轻，在本案非但没有获利实际上还是亏损的，要求从轻处罚。
被告人陈厚先对起诉指控的基本犯罪事实供认不讳，对起诉指控的罪名当庭自愿认罪，但认为其当时对非法经营期货业务是不明知的。
被告人陈厚先的辩护人认为被告人陈厚先对非法经营期货业务是不明知的，被告人陈厚先的行为不构成非法经营罪，理由如下：1、被告人陈厚先虽毕业于江苏省徐州财政高等职业技术学校，但学的是室内装潢专业；被告人陈厚先虽在杭州有过类似的工作，但实际上并没有接触过期货交易，所以在进入通某公司前，对期货交易是没有认识的。2、作为公司的业务员，被告人陈厚先是不可能知道批文真假的。3、被告人陈厚先即使知道大盘数据有异，也只会怀疑公司存在商业欺诈行为，而不会据此怀疑是非法交易平台。4、被告人陈厚先只是一个普通的业务员，并非管理人员，其收入与其他业务员并没有差异，通某公司并没有专门设立网点，也没有下文任命其为网点负责人。
经审理查明的事实与起诉书指控的事实相一致。
另查明，2015年11月19日，公安机关分别对江西省通铭电子商务有限公司设在本市党校边和人民医院边的两个办公地点、甘肃鑫圆商贸有限公司设在杭州市萧山区中誉万豪广场3幢2单元1602室的办公�点、云南澳滇商贸有限公司设在本市榴岛大道300号五楼的办公地点进行搜查，查获并扣押了台式电脑31台、笔记本电脑3台、公章9枚、身份证2张、私章1枚、账本3本、书证40份等物品。
被告人陈炜在羁押期间检举揭发他人犯罪事实，经查不成立。
证明以上事实的证据有：被告人陈炜、叶善富、陈厚先的供述与辩解笔录；证人金某、陈某1、董某1、李某1、李某2、苏某、陈某2、叶某2、吴某1、陈某3、陈某4、毛某,4、周某1、王某1、林某1、吴某2、叶某3、邢某、厉贤堆、吕某、姜某1、丁某、王某2、陈某5、姜某2、温某、吴某3、麻某、何某1、诸某1、王某3、诸某2、周某2、戴某1、朱某1、张某1、董某2、覃某,4、徐某1、莫某、黄某2、夏某、景某、黄某3、钟某、谭某、王某4、王某5、刘某1、林某2、陈某6、闫某1、徐某2、王某6、王某7、袁某1、林某3、黄某5、艾某、沈某、王某8、王某10、李某3、朱某2、袁某2、栗浩岚、周某3、岳某,缪某、盛某、刘某2、郑某1、毕某、李某4、张某2、李某5、林某4、冯某、闫某2、王某9、何某2、李某6、杨某、李某7、尹某、吴某4、易某、董某3、李某8、刘某3、程某,4搏、黄某4、黄某6、代某,4、戴某2、郑某3、曾某的证言；文件检验鉴定书；接受证据清单、身份证复印件、交易明细、银行卡复印件、税务登记证、组织机构代码证、营业执照、聊天记录、系统软件开发协议、计算机软件著作权登记证书、客户资料、存取款记录、银行交易明细、酒泉市发展和改革委员会文件、甘肃省商务厅证明、复函、查询情况、截图、企业信息情况说明、视听资料光盘8张及光盘制作说明、涉案金额的情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物品照片、现场照片、指认照片、中国证监会浙江监管局文�、毕业证书；物证（台式电脑31台、笔记本电脑3台、公章9枚、身份证2张、私章1枚、账本3本、书证40份）；立功审理意见和相关材料；户籍证明、无前科劣迹证明、人口信息查询、抓获经过、归案经过。
上述证据取证程序合法，均经庭审举证、质证。
被告人陈厚先及其辩护人关于被告人陈厚先对非法经营期货业务是不明知的辩解和辩护意见与本案事实不符，不予采信，理由如下：1、被告人陈厚先在侦查阶段供称，两个公司实际上根本没有现货储备，说是做现货交易，其实跟期货交易一样，是在公司的平台上进行虚拟交易。其看过营业执照的照片，上面没有原油、黄铜的经营范围。之前在通某公司上班的时候，有很多客户反映交易平台上的大盘价格和实际行情不符，其问过陈炜，陈炜让我们服务员去敷衍，但是大部分客服发现这个问题觉得我们搞鬼就不做了。其碰到过有客户赚了钱但无法出金。有一次其还看到盘面“卡盘”的情况。其估计陈炜有在交易平台后台篡改数据。因其有销售经验，陈炜同时让其负责给其他业务员做培训。陈炜让其对外叫他王总，也就是冒充鑫圆公司法人代表王某1的意思。被告人陈厚先在侦查阶段辩称，其不知道这两家公司有无具备经营贵金属期货或现货的资质，不知道有无经过相关部门审批。2、被告人陈炜对冒用他人身份注册公司，伪造公章、批文，开展非法期货交易业务，并篡改“通某大宗电子交易系统”平台数据，谋取非法利益的事实供认不讳，并证实杭州那边的陈厚先是杭州点的总负责，负责招业务员发展鑫圆的业务。公司的员工刚进公司时估计他们应该不清楚公司经营的项目是违法的，过一段时间应该就知道了。公司说是做贵金属交易的，但实际上根本没有实物，�是通过大宗平台进行虚拟交易，并且让业务员找代理商和客户时，公司都有发给他们资料：怎么跟代理商和客户介绍平台情况，怎么让客户来平台入金做业务的。3、通某公司代理商陈某1证实：听下面的代理商反映说通某公司存在卡盘，也就是说通某公司的平台数据跟国际贵金属行情不一样，有出入，导致客户亏损。通某公司没有现货储备，都是网上虚拟交易的。4、通某公司出纳董某1证实：陈厚先是玉环人民医院这边的负责人，管理业务员，后来是杭州的负责人。公司没有现货储备进行的是类似期货的交易，还有客户反映公司搞的交易平台是黑平台，数据指数跟国际不一样，说我们平台作弊，因此感觉公司不是很正规。5、通某公司业务员李某1证实：知道公司没有现货，而是利用国际数据在平台上坐庄赚客户亏损的钱。陈厚先在3月到这里是我们这个点的负责人，负责处理客户反映的问题，教新人如何和代理商沟通。4、5、7月就有客户来闹事或者代理商反映我们公司有问题，其就怀疑公司有问题了。陈厚先在6、7月份去了杭州。6、通某公司业务员李某2证实：这个办公点之前的负责人是陈厚先，他负责培训新人的业务，负责带我们，后来走了。公司好像是自己单独做庄的，钱没有投到国际盘里。7、通某公司业务员苏某证实：陈厚先经理编辑了广告发给业务员。公司没有现货，跟股票、期货一样是虚拟的。有代理商反映公司数据有问题，陈厚先也知道的。8、通某公司负责开户的陈某2证实：公司是没有现货的，是虚拟交易，感觉公司不正规，有听说过公司是黑平台的说法。陈厚先是杭州的负责人，负责鑫圆。9、众多客户认为两家平台的操作类似期货交易。部分客户发现通某大宗交易平台的行情数据和国际行情不一致，觉得平�不正规。综合以上证据，完全可以证实被告人陈厚先应当知道通某、鑫圆交易平台经营的是变相期货业务，先不论江西省通某电子商务有限公司、甘肃鑫圆商贸有限公司均不是证监会对外公布的具有期货业务资质的公司这一点，单就被告人陈炜通过篡改通某交易平台数据，人为造成客户亏损这一点，被告人陈厚先就应当知道这二家公司从事期货业务是非法的。因此，本案完全可以认定被告人陈厚先主观上知道江西省通某电子商务有限公司、甘肃鑫圆商贸有限公司未经批准从事期货业务的行为内容和社会意义。
本院认为，证实上述事实的证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人陈炜、叶善富、陈厚先违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪,公诉机关指控的罪�成立。被告人陈厚先的辩护人关于被告人陈厚先的行为不构成犯罪的意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人陈炜、叶善富系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈厚先系从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈炜、叶善富、陈厚先归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈炜、叶善富、陈厚先当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈炜、叶善富的辩护人要求从轻处罚的合理意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈炜犯非法经营罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二千万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月19日起至2026年11月18日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人叶善富犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月19日起至2022年5月18日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人陈厚先犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月19日起至2021年5月18日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、扣押在玉环市公安局的作案工具台式电脑三十一台、笔记本电脑三台予以没收，由扣押机关上缴国库；被告人陈炜、叶善富、陈厚先的违法所得人民币二千零七十七万四千一百六十四元四角�分予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 蒋贵良
人民陪审员 王仕奇
人民陪审员 李启顺
二〇一七年七月十八日
代理书记员 蔡婷婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。