浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙绍刑终字第439号
抗诉机关绍兴市越城区人民检察院。
原审被告人周某，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人朱国峰，浙江越光律师事务所律师。
原审被告人吴某甲，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕，同年10月20日变更为取保候审。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人周某犯盗掘古墓葬罪、倒卖文物罪，被告人吴某甲犯倒卖文物罪一案，于2015年6月17日作出（2015）绍越刑初字第112号刑事判决。宣判后，绍兴市越城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人周某及其辩护人朱国峰、原审被告人吴某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、盗掘古墓葬
2014年5月中旬的一天上午，被告人周某在绍兴市越城区城南街道九里乌石头村山坡上，利用铁锹盗掘一处墓葬，但未挖得器物。经鉴定，该处墓葬属春秋战国时期土坑墓，具有一定的历史、艺术、科学价值。
二、倒卖文物
2014年6月份，被告人周某从吴某乙处取得铜镜一面，明知该铜镜系国家文物，为谋取非法利益，委托被告人吴某甲以及“永兴”（另案处理）帮忙介绍出售该铜镜。被告人吴某甲明知该铜镜系国家文物，为谋取非法利益，先后向王德康（另案处理）、丁某甲等人介绍出售该铜镜。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，该铜镜为二级珍贵文物。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人周某以非法占有古墓葬中的文物为目的，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪；涉案的铜镜虽经鉴定为二级珍贵文物，但认定其系“国家禁止经营的文物”依据不足，公诉机关指控被告人周某、吴某甲犯倒卖文物罪依法不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第三百二十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：（一）被告人周某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元；（二）被告人吴某甲无罪；（三）扣押在公安机关的涉案铜镜1面，由公安机关依法处置。
绍兴市越城区人民检察院抗诉提出：（1）《中华人民共和国文物保护法》（以下简称“文物保护法”）第五十条规定文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过五种方式取得的文物，其中该条第（四）项规定“公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让”中的“依法转让”应当理解为公民依照文物保护法的规定将其所有的文物通过委托有文物拍卖经营权的拍卖企业拍卖的方式转让给其他公民。（2）本案涉案文物应认定为“国家禁止经营的文物”。理由是，本案涉案文物系吴某乙等人从安徽古玩市场私下购买所得，既非文物相互交换获得，也不是通过委托有文物拍�经营权的拍卖企业拍卖的方式转让而得，不属于《中华人民共和国文物保护法》第五十条第（四）项规定的情形，应认定为“国家禁止经营的文物”。一审判决认定该涉案文物系公民合法所有而不属于“国家禁止经营的文物”，属对行政法律认识错误，导致适用刑事法律错误；（3）原审被告人周某、吴某甲以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的珍贵文物，应认定构成倒卖文物罪。一审判决认定被告人周某、吴某甲的行为不构成倒卖文物罪属法律适用错误。综上，建议二审予以纠正，依法改判。
绍兴市人民检察院支持绍兴市越城区人民检察院的抗诉意见。同时认为原审被告人周某、吴某甲倒卖文物罪为犯罪未遂。
原审被告人周某、吴某甲对原判认定的犯罪事实和定性均无异议。
原审被告人周某的辩护人提出：（1）文物保护法第五十条第�四）项规定的“依法转让”不能等同于理解为：公民将其所有的文物通过委托有文物拍卖经营权的拍卖企业拍卖的方式转让给其他公民。这里的“依法转让”也包括公民将合法所有的文物依法转卖的情形。（2）文物保护法第五十一条规定：公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：
（一）国有文物，但是国家允许的除外；
（二）非国有馆藏珍贵文物；
（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；
（四）来源不符合本法第五十条规定的文物。
本案涉案文物不属于上述条文禁止买卖的文物，则应认定为不属于“国家禁止经营的文物”。（3）原审被告人周某、吴某甲的行为亦不�于倒卖行为，因为倒卖包括买进和卖出两行为，而周某、吴某甲并没有买进行为，故不能认定为倒卖行为。（4）原审被告人周某、吴某甲买卖不属于“国家禁止经营的文物”，其行为不构成倒卖文物罪。综上，请求二审依法维持原判。
经审理查明：
（一）盗掘古墓葬事实
原判认定的原审被告人周某盗掘古墓葬的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的辨认笔录、现场辨认照片，绍兴市文物鉴定书，情况说明以及原审被告人周某供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的基本犯罪事实和证据予以确认。
（二）倒卖文物事实
原判认定的原审被告人周某、吴某甲倒卖文物的事实清楚，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证人丁某甲、吴某乙、马某、丁某乙、于某证言，扣押决定书、扣押清单，浙江省文物鉴定书，抓获经过，户籍证明以及原审被告人周某、吴某甲供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
对控辩双方的争议焦点，本院依法评析如下：
1、《中华人民共和国文物保护法》第五十五条第四款规定：除经过批准的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。故文物保护法第五十条第（四）项规定的“依法转让”应理解为依照文物保护法的规定公民将其所有的文物通过委托有文物拍卖经营权的拍卖企业拍卖的方式转让给其他公民。即公民私下将文物转让给他人，均不是“依法转让”。原审被告人周某、吴某甲倒卖私自从他人处取得的文物不属于“依法转让”。同时从文物保护法第五十条、第五十一条的规定看，公民个人之间可以转让合法�有的文物，但买卖来源不合法的文物的，属于买卖“国家禁止买卖的文物”行为，情节严重的，应按倒卖文物处理。本案中，二被告人买卖的二级珍贵文物铜镜来源不合法，其行为应构成倒卖文物罪。故对抗诉机关的抗诉意见本院予以支持。
2、原审被告人周某、吴某甲在倒卖文物的故意支配下实施寻找买家的行为，属于倒卖文物行为的一部分，故对辩护人提出的周、吴没有实施倒卖文物行为的意见不予采纳。
3、倒卖即买进后卖出，原审被告人周某、吴某甲并未将涉案文物卖出，故尚未完成整个倒卖行为，且原审被告人周某、吴某甲倒卖牟利的主观目的亦未实现，故应当认为原审被告人周某、吴某甲已经着手实施犯罪，但犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。故对绍兴市人民检察院的出庭意见本院予以支持。
本院认为，原�被告人周某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，其行为已构成盗掘古墓葬罪。被告人周某、吴某甲以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为已构成倒卖文物罪，且情节特别严重。被告人周某、吴某甲已着手实施倒卖文物行为，但意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。原审被告人周某在因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留期间，如实供述司法机关尚未掌握的本案倒卖文物犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。被告人周某一人犯数罪，依法对其数罪并罚。抗诉机关的抗诉意见成立本院予以支持。鉴于本案的犯罪事实、性质和情节，依法对被告人周某、吴某甲适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第三百二十八条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款，第二十三条、第六十七条第�款、第七十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑初字第112号刑事判决第三项内容；
二、撤销绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑初字第112号刑事判决第一、第二项内容，即对被告人周某、吴某甲的定罪量刑部分；
三、被告人周某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑年三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人吴某甲犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓�考验期限从判决确定之日起开始计算。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一六年三月十五日
书 记 员 顾梦娜