湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门中刑终字第00088号
原公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，男，1989年11月7日出生于甘肃省定西市，汉族，大学文化，个体户。因本案于2014年4月11日被取保候审，2015年4月29日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
原审被告人周某甲，男，1968年7月13日出生于湖北省荆门市，汉族，高中文化，个体户。因本案于2014年4月11日被取保候审。现在家。
原审被告人蔡某某，男，1987年9月26日出生于江苏省新沂市，汉族，大学文化，公司职员。因本案于2014年9月18日被取保候审。现在家。
荆门市掇刀区人民法院审理荆门市掇刀区人民检察院指控原审被告人何某、周某甲、蔡某某犯非法经营罪一案，于二O一五年五月十四日作出（2015）鄂掇刀刑初字第00023号刑事判决。原审被告人何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月，被告人何某发现利用POS机使用信用卡预授权交易功能，以虚构交易的方式给信用卡持卡人办理预授权超贷业务，可以套取信用卡可用额度15%的资金，遂与被告人蔡某某协商，由蔡某某提供资金和POS机二人共同办理预授权超贷业务。蔡某某表示资金可以提供，至于POS机建议何某向�告人周某甲提请帮助。何某遂向周某甲借用了以刘某某名义办理的可预授权交易的一台P**机，并将POS机迁移至周某甲位于掇刀区南京路出租脚手架门店的二楼。后被告人周某甲与蔡某某为何某提供虚构交易的资金，何某利用POS机完成预授权超贷业务，交易资金到达与POS机对应的以刘某某名义开户的汉口银行账户内，再由周某甲将借款本金和超贷资金分别转账处理，周某甲与蔡某某按所提供资金的金额从中收取利息获利。2013年12月至2014年1月，三被告人采用上述方式共计给周某乙、王某某、卞某某、梁某某、赵某、朱某某、孙某某等7名信用卡持卡人办理了超贷业务，非法套取超贷资金120万元。被告人周某甲和何某共同为持卡人周某丙办理超贷业务，非法套取超贷资金38.7万元，因无法办理银行分期贷款，周某丙已将套取资金全部归还银行。被告人何某和蔡某某共同为�卡人张某办理超贷业务，非法套取超贷资金1.8万元。被告人何某为持卡人代某某办理超贷业务，非法套取超贷资金10.1万元。在上述业务中，何某获利17000元，周某甲获利18000元，蔡某某获利37450元。案发后，各信用卡持卡人已与银行达成还款协议。蔡某某已向公安机关退缴全部违法所得。被告人何某、周某甲在审理中已退清违法所得。社区矫正机构建议对被告人周某甲、蔡某某适行社区矫正。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人刘某某证实，2013年年初，其老乡周某甲帮助联系银联工作人员贾涛，给其经营的位于掇刀商城东路的五金、建材批发门店安装POS机。其提交了相关资料二三个月后，周某甲陪同其到汉口银行以其名义开办了POS机银行账户，业务由通联支付办理。后贾涛将POS机送到门店，其使用半年左右。至2014年1�，通联支付的工作人员通知其信用卡预授权出现问题，将其POS机收回。在其使用期间，周某甲、胡某某利用该POS机刷卡套现，其只收取银行代收的成本费，每笔封顶36元，其余现金全部转到周某甲、胡某某、刘某某、李某某、周某的账户上走流水。POS机还办理过信用卡预授权操作，其只收取银行费用成本。汉口银行的银行卡在2013年8月之后在周某甲手中使用。
2、证人周某乙证实，2013年12月，何某称可以帮助其提高信用卡限额，其将透支限额为1万元的一张工商银行信用卡交给何某，何某在荆门的一个POS机上刷出14万元现金，并将该14万元汇款到其一张工商银行的储蓄卡上。其将该款用于工程支出。案发后，其已还款5万多元。
3、证人黄某某证实，2014年1月，其急需用钱，经熟人易某某介绍，将一张限额为5000元的工商银行的信用卡和手机交给易某某�由他在掇刀南京路一家搞脚手架出租的门面的POS机上，套现15万元，易某某给其11万元，另外4万元作为手续费收取。案发后，其已还款10万元。
4、证人周某丙证实，2014年1月，其急需用钱，经战友刘某某介绍，用一张限额为500元的工商银行信用卡在其叔叔周某甲的脚手架出租门店POS机上，授信套现38万余元，后其经过咨询银行，发现该行为是违法的，遂向刘某某讨要回透支款还给银行。
5、证人张某证实，2014年1月，其急需资金，通过何某用一张工商银行限额为2000元的信用卡，在荆门的POS机上使用银行超贷业务贷款。在向信用卡上存款时，因现金不足，其经何某提醒，向蔡某某借款14万元，后其和何某在POS机上超贷18000元。其每个月按最低还款额向银行偿还该款项。
6、证人陈某甲证实，2014年1月，蔡某某向其借款100万元，约定每日8000元的利息。其向苏某借款70万元，连同自有的30万元，借给了蔡某某。蔡某某使用了三天后，归还了本金和利息102.4万元。
7、证人陈某乙证实，2013年6月初，荆门汉口银行联系其所工作的通联支付公司，给个体户刘某某办理了POS机。该业务是周某甲以刘某某的名义申请办理的，POS机原本准备安装在掇刀商城东路的一个店面，经周某甲要求安装在一家搞脚手架出租门店的二楼。2014年初，通联支付公司发出风险提示刘某某的POS机使用了预授权交易，是不正常的，其于1月9日收回了POS机和交易账单。
8、POS机户主的基本信息、商户店面照片、风险调查汇报、税务登记证、开户许可证、个体工商户印业执照、《银联卡业务运作规章》关于预授权业务规则的复印件，证实以刘某某名义开户的POS机办理、使用情况。
9、银联POS机签购单、中国工商银行电子�行回单、持卡人周某乙、王某某、梁某某、赵某等12人在中国银行的交易记录明细、套现及还款情况明细、被告人何某、周某甲及黄仓健的农行卡、工行卡、汉口银行卡的交易记录，证实被告人利用POS机刷卡进行预授权超贷业务以及银行卡交易记录的情况。
10、湖北省暂扣款物票据，证实被告人蔡某某向公安机关退缴违法所得37450元。
11、到案经过，证实三被告人先后向公安机关投案的情况。
12、湖北省罚没收入票据，证实被告人何某、周某甲已退缴违法所得。
13、社会调查评估卷宗，证实经审前社会调查，社区矫正机构建议对被告人周某甲、蔡某某适行社区矫正。
14、户籍资料，证实三被告人的身份情况。
15、被告人何某、周某甲、蔡某某对上述事实的供述和辩解。
原审法院认为，被告人何某、周某甲、蔡某某使用POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人周某甲、蔡某某具有自首情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第九十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，作出判决：被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4万元；被告人周某甲、蔡某某犯非法经营罪，各判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币4万元。
上诉人何某提出：1、原判认定事实错误，适用法律不当，其具有自首情节，依法应当从轻处罚；2、原判�刑过重，其主动退清了全部赃款，认罪态度好，请求二审法院依法从轻处罚。
经二审审理查明的事实与原判相同。原判认定原审被告人何某、周某甲、蔡某某犯非法经营罪的证据经庭审质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人何某提出原判认定事实错误，适用法律不当，其具有自首情节，依法应当从轻处罚的上诉理由。经审查，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。在本案中，上诉人何某虽主动向公安机关投案并供述了主要犯罪事实，但在一审庭审过程中又翻供，否认其在侦查阶段所作的供述，且其翻供后的陈述既缺乏证据证实，又�本案其他证据相互矛盾，原判据此认定上诉人何某不具有自首情节，并无不当。上诉人何某提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人何某提出原判量刑过重，其主动退清了全部赃款，认罪态度好，请求二审法院依法从轻处罚的上诉理由。经审查，原判根据上诉人何某的犯罪情节及悔罪表现，在法定刑幅度内对其依法处刑，并无不当。上诉人何某提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何某、原审被告人周某甲、蔡某某使用POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人周某甲、蔡某某具有自首情节，可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十�条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 水 双
代理审判员 刘 涛
代理审判员 袁达成
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 曹 川