杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭萧义民初字第1773号
原告朱校明。
委托代理人盛建坤、刘晋辉，浙江赞程律师事务所律师。
被告陈水林。
委托代理人李韵，浙江铭广律师事务所律师。
被告沈桂根。
原告朱校明诉被告陈水林、沈桂根提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月23日立案受理后，依法由代理审判员陈龙适用简易程序于2015年11月2日、2015年11月10日两次公开开庭进行了审理。原告朱校明及其委托代理人盛建坤，被告陈水林及其委托代理人李韵，被告沈桂根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱校明诉称：原告受雇于陈水林，具体从事钢筋工工作。2013年1月12日，原告在屋檐高处工作时，因被告陈水林未提供相应的安全措施，导致原告从高处坠落。事故发生后，被告陈水林和其他工友将原告送至浙医二院，虽经抢救原告保住了性命，但在此次事故严重受伤，并落下终身残疾。经杭州明皓司法鉴定所司法鉴定意见书认定原告伤残等级分别为单肢瘫痪为7级，颅盖骨缺失为9级。该事故给原告造成了严重损失【医疗费143511.89元，误工费132元／天＊615天（2013.1.11-2014.9.25）=81180元，护理费132元／天＊615天=81180元，住院伙食补助费30元／天＊280天（第一次住院25天，第二次64天，第三次13天，第四次36天，第五次44天。第六次16天，第七次35天，第八次34天，第九次13天）=8400元，营养费150元／天＊280天=42000元，残疾补偿金40393＊20＊0.42=339301.2元，残疾用具费1050元，被扶养人生活费28604.1元（父：27242＊5＊0.42／4=14302.05元，母：27242＊5＊0.42／4=14302.05元），鉴定费1200元，精神损害抚慰金25000元，共计751460.19元】。同时被告沈桂根将该建房工程承包给没有任何资质的被告陈水林，根据相关的法律规定被告沈桂根应对被告陈水林的赔偿承担共同赔偿责任。现起诉要求：1.被告陈水林向原告赔偿因提供劳务致人伤残的各项损失赔偿金共计751460.19元；2.被告沈桂根对上述第一项所确定的被告陈水林的赔偿责任承担共同赔偿责任。
被告陈水林辩称：被告陈水林和原告不是雇佣关系，而是承揽关系。原告和被告陈水林没有实际的支配关系，被告陈水林不支付给原告工资，而是按件计费。本案中双方约定的工程款为2.5万元，该款包含在原告之妻陆庆丽出具的10万元收条中。根据双方的合作习惯，被告陈水林是以外包工程的形式和原告合作并支付款项，双方之间不存在雇佣事实。被告陈水林既不对原告管理，也不对其施工的方式负责，原告在施工中安排的人员、工具均有完全自主权，不受被告陈水林制约。在施工过程中，被告陈水林从未指定原告在固定场所工作，也未向其提供切割器、泥筒、直尺等泥水工工具，更未限定其工作时间。故原告在工作中遭受的损害，不应由被告陈水林承担责任。另外，原告之所以受伤，是因为原告雇佣的小工在操作吊机时施工不当，原告也未尽安全防护义务，原告自身对损失负主要责任。事后被告陈水林已向原告支付5.4万医疗费，已尽相应义务，故不应再承担责任外的损失责任。对原告主张的住院时间，应为260天，护理费、营养费过高且护理费存在重复计算，伤残补偿金、被抚养人生活费无异议，精神损害抚慰金不认可，对原告因伤导致的人身损害伤残等级无异议。
被告沈桂根辩称：原告所称被告沈桂根将该建房工程承包给没有任何资质的被告陈水林，我们老百姓不管什么资质，现实就是这样。对于费用清单我不知道合不合理。我和原告没有关系，我和被告陈水林之间是有关系的。对于原告的伤残等级我也不清楚合不合理。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.医药费清单1组，欲证明原告因伤治疗所花费治疗金额143589元的事实；2.住院病历1组，欲证明原告因受伤住院的事实；3.杭州明皓司法鉴定所司法鉴定意见书1份，欲证明原告因事故受伤等级分别为7级、9级事实；4.鉴定费发票1份，欲证明原告因伤残鉴定支出的费用为1200元的事实；5.伤者及家庭情况登记表、户口本各1份，欲证明原告父母的赡养情况的事实。
经质证，被告陈水林认为：证据1无异议，但里面包含了护理费，护理费计算重复；证据2无异议，但住院天数应为273天，营养费的计算方式应以我省城镇居民的消费支出为标准按住院天数计算，精神损害费不应支付；对证据3、4、5均无异议。
经质证，被告沈桂根认为其不清楚，均没有意见。
经审查，本院认为，原告提供的上述证据，来源形式合法，内容客观明确，与本案具有关联性，故予以认定。
另，原告为证明原告与被告陈水林之间存在雇佣关系，在举证期限内向本院申请证人徐某、许某出庭作证。
证人徐某（身份证号码××）陈述称：我是做泥水工的，但没有施工证。被告沈桂根有房子叫原告去做，对原告怎么受伤我没有亲眼看见，原告受伤前和我一起在屋檐上，原告在屋檐旁边的沟那里作修理。这次干活是原告来叫我的，原告说在被告陈水林那里有房子外墙要做，按一百七八十元每工算钱，但工钱到现在还没有算给我，以前是做完原告一次性给我，原告从中不赚钱，原告也是做多少拿多少。我和被告陈水林不认识，但之前在被告陈水林承包的仍是原告承接的房子干过两次活。
证人许某（身份证号码××）陈述称：我是工地上拌灰的，也操作吊机。我没有看到原告摔下来，我看到灰吊上去，原告在屋檐那里。我拿着空桶走了，等我看到原告已经摔下来了。是原告叫我来干活的，让我拌灰，我就做了1天，工钱原告给我多少是多少，工作是由原告安排的。
经质证，原告对上述徐某的证言无异议，需要说明的是：1.被告陈水林是包工头，原告包括证人多次在被告陈水林承包的房子中提供劳务；2.原告不是包工头，原告也是做一天得一天工资；3.证人证明原告没有从证人处赚取差价，不存在加工承揽关系的表象和特点，证人的证言证明原告和证人是受雇于被告陈水林的。原告对上述许某的证言无异议，可以证明：1.案涉房屋的建造是被告陈水林为包工头，证人在之前的施工中确认包工头是被告陈水林，从另一方面证实两证人为被告陈水林承建房屋提供劳务；2.证人的工钱是从原告处拿的，但资金来源是被告陈水林处，原告本人的工钱来源于本人的工作，不是赚取两证人工资的差额。原告没有赚取两证人的差额。原告提供的是劳务，而不是承揽。
被告陈水林对徐某、许某的证言均无异议，同时证人证言可以说明：1.两证人都是原告叫的，不认识被告陈水林，说明被告陈水林和证人不存在雇佣关系；2.证人许某对操作细节不清楚，存在操作不合理并导致原告摔下来。
被告沈桂根对徐某的证言表示不清楚，但认为原告一共叫了6、7个人来施工，还有原告的堂哥，不止3个人。对许某的证言的真实性有异议，许某操作吊机的情况应该不是这样，许某应该看到原告摔下的情况。
经审查，本院认为，证人徐某、许某关于其二人与原告的关系、为何会到案涉工地中做工、其报酬如何结算、原告如何受伤等事项的陈述内容基本一致，且原告、被告陈水林均无异议，本院对该二人的证言的真实性予以确认，但仅凭上述证人证言，尚不足以认定原告朱校明与被告陈水林之间存在劳务雇佣关系。
被告陈水林为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.医疗费发票1组，欲证明被告陈水林为原告支出1230.90元医疗费的事实；2.收条1份，欲证明被告陈水林和原告存在承揽关系的事实。
经质证，原告对证据1无异议，但只能证明被告陈水林支付了发票上面的款项。对证据2的真实性有异议：1.出具该收条是原告正在医院抢救，原告亲戚当时为了急于筹集医疗费，原告要求被告陈水林支付相应的医疗费。被告陈水林当时拿出了6万元，但前提是要原告的亲戚出具该款系外包工程款的收条。原告的亲戚被迫无奈写下该收条，陆庆丽不识字，也根本没有办法顾及该借条的内容，收条内容不是真实的意思表示。2.原告妻子及其亲戚不是当事人，其根本不清楚原告是为被告陈水林做点工还是承包，当时原告在抢救，不可能告知其工作的内容。因此双方的工作性质应由双方的约定和相关协议确认，收条真实性不予认可。对关联性也有异议，收条中的10万元系原告之前为被告陈水林工作的工钱，被告陈水林没有支付案涉工作的工资，两者之间没有联系。即使之前原告是承包，案涉工程也不可以认为也是承包。被告沈桂根认为上述证据与其没有关系，故无法发表质证意见。
为查明相关事实，本院依职权对原告的配偶陆庆丽进行调查，形成调查笔录1份并当庭向原、被告各方开示。经质证，原告认为真实性无异议，说明原告为被告陈水林干活是做点工的。被告陈水林认为真实性有异议，陆庆丽认为给钱的都是包工头是和事实不符的，陆庆丽不知道原告的劳务关系，对被告陈水林即给钱的人的身份也是不清楚的，这样的表述和原告代理人的陈述不符。调查笔录中关于被告陈水林给钱的时候没有出现被告陈水林要挟、指示的情形，原告代理人所称的要挟、指示不真实。被告沈桂根认为其不清楚，无法发表质证意见。经审查，本院认为，陆庆丽关于收条的出具过程、原告与被告陈水林之间的关系以及工作模式、原告报酬的结算等事项的陈述，与原告和被告陈水林的陈述基本一致，对该调查笔录本院予以认定。
经过上述审查，本院认为，被告陈水林提供的证据1真实、合法，与本案具有关联性，故予以认定；对证据2的真实性、合法性予以确认，但因原告与被告陈水林在本案之前也发生过建房工作来往，该收条中也无特定指示交付的意思表示，故该证据与本案争议事实的认定无直接关联性，本院不予认定。
被告沈桂根为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供《建筑施工人员团体意外伤害保险单》、《建房协议》各1份，欲证明被告沈桂根将农村住宅房建筑工程发包给被告陈水林并办理保险的事实。
经质证，原告对《建房协议》的真实性无异议，证明被告陈水林作为承包人承包案涉农村住宅房，被告陈水林是原告的适格雇主，被告陈水林辩称将所涉的粉刷工程转包给原告是不成立的。对《建筑施工人员团体意外伤害保险单》无异议。
经质证，被告陈水林均无异议。
经审查，本院认为，被告沈桂根提供的证据来源形式合法、内容客观明确，与本案具有关联性，故均予以认定。
根据对以上证据的认证和法庭，本院认定如下事实：被告沈桂根因农村建房需要联系了被告陈水林，被告陈水林因此联系了原告朱校明并将外墙粉刷、贴钢砖、盖瓦片等工作交由原告朱校明完成，原告朱校明召集了案外人徐某、许某等人到被告沈桂根家中实际施工。2013年1月12日，原告朱校明在三楼屋檐盖瓦片时从高处坠落导致头部受伤。事故发生后，原告被送往浙江大学医学院附属第二医院、武警浙江总队医院进行治疗，期间进行了开颅左额顶部硬膜外及硬膜下血肿清除术、颅骨钛板修补术。期间，被告陈水林为原告垫付医疗费用1230.90元。2014年9月10日，原告委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所对其伤残情况进行司法鉴定。杭州明皓司法鉴定所萧山分所经检验确认原告朱校明伤后经开颅血肿清除术等长期住院康复治疗，目前伤情已基本稳定，但仍遗留反应迟钝，肢体瘫痪，左眼视力下降等，近期有癫痫发作。根据原告朱校明右颞顶部颅骨缺损钛板覆盖在位（颅骨缺损面积明显达25cm2以上），右颞顶叶大面积软化灶形成，体检见其存在左侧肢体瘫痪，各关节自主活动障碍，左上肢肌力3级，左下肢肌力4级等，综合评定其构成人体损伤七级残疾。
本院认为：被告沈桂根将其农村房屋建造工程交由被告陈水林完成，双方之间的承揽关系成立，本案的争议焦点在于原告朱校明与被告陈水林之间是雇佣关系还是承揽关系。对此，原告认为其系受被告陈水林所雇前往被告沈桂根处实际施工，双方存在雇佣关系。而被告陈水林认为其系将农村建房工程中的外墙粉刷、贴钢砖、盖瓦片等工作分包给原告朱校明，双方存在承揽关系。本院认为，雇佣与承揽的最大区别在于，雇佣关系中，雇主对雇员享有选任、指挥、监督、管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位。雇员是为了雇主的利益按照雇主的要求从事活动，并获得劳动报酬。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附性，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价。落实到本案，就原告朱校明与被告陈水林之间的法律关系，分析如下：1.从原告朱校明的具体工作内容和报酬的结算来看，被告陈水林与原告朱校明之间存在长期、多次不特定农村建房工作往来，被告陈水林交由原告朱校明完成的工作内容是明确的，即农村建房的外墙粉刷、贴钢砖、盖瓦片等，仅涉及外墙而不涉及其他范围。双方之间的报酬按房屋套数结算，即完成一套房屋的外墙工作后结算相应的报酬，具体的金额按实际工作量确定。对此，原告的配偶陆庆丽亦予以确认：“陈水林每次来叫朱校明干活也不说清楚贴一幢房子外墙是多少钱，都是后来活干完了，我们去催他了，他才给个一万。朱校明也给其他人贴钢砖，大点的房子收两万多，小点的房子就收一万多，按工作量来算的”。2.从被告陈水林与原告朱校明之间的人身关系来看，两人在建房过程中系相对独立的个体，不存在人身依附关系。原告朱校明召集案外人徐某、许某等独立完成涉及外墙的相应工作，整个工作过程中不受被告陈水林的指挥、监督和管理。原告朱校明在庭审中确认：“工地中只要是外墙都是我们做的，没人来说做什么的。被告陈水林有时间就来工地，不来就算了，我管自己干活，做完钱拿到就好”。综上，原告朱校明以自身劳力完成被告陈水林指定的工作，并按实际工作量获得报酬，双方之间不存在指挥、监督、管理等人身依附关系，故本院认为，原告朱校明与被告陈水林之间构成承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。庭审中，根据查明的事实，同时经本院释明，但原告朱校明仍坚持以其与被告陈水林之间存在雇佣关系、被告陈水林与被告沈桂根之间存在承揽关系为由要求两被告对其人身损害承担赔偿责任。原告的该诉讼请求，事实理由和法律依据不足，本院不予支持。被告陈水林关于其与原告之间系承揽关系的抗辩意见，本院予以采信。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回朱校明的诉讼请求。
案件受理费11314元（缓交），减半收取5657元，由朱校明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）
代理审判员 陈龙
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 李冬