广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终507号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何润桃，男，1973年10月10日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地广东省佛山市禅城区。因本案于2014年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月8日因事实不清、证据不足被取保候审。2016年3月15日因本案被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人张文煜、刘健萍，广东宝慧律师事务所律师。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人何润桃犯盗窃罪一案，于2017年4月12日作出(2016)粤0604刑初1198号刑事判决。原审被告人何润桃对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2005年，被害人邓某1与中国石油化工股份有限公司广东石油分公司（以下简称中石化广东分公司）签订金瑞明加油站租赁经营合同，将其位于佛山市南海区九江璜矶管理区龙高路段的金某加油站49%股份所包含的土地、地上建筑物、构筑物、附属设备等物业及经营权租赁给对方，首付款880000元。合同约定付款期限以及指定收款账号为被害人邓某1的中国农业银行（以下简称农行）账号44×××21。期间，被告人何润桃参与金某加油站股权租赁的洽谈、税费缴纳、开具发票等事宜。2005年8月22日，被告人何润桃利用办理相关手续之机，私自用被害人邓某1的身份证在工行开设账户（户名邓某1、账号20×××33），同日在该行开设账户（户名何润桃、账号20×××57），并违背被害人邓某1的意愿，将账号20×××33提供给中石化佛山分公司用于收取金某加油站的租金。后被告人何润桃受被害人邓某1的委托处理金某加油站股权转让事宜。被告人何润桃在被害人邓某1不知情的情况下，将账号20×××33提供给中石化佛山分公司用于收取股权转让款。2005年8月至2008年3月，被害人邓某1的工行账号20×××33收取加油站租赁费及转让款共计4312623.29元。钱款到账后，被告人何润桃陆续将上述款项中的4130000元从工行账号20×××33转存至其本人的工行账号20×××57，另有182600元被其支取。对于收取的租赁费及转让款，被告人何润桃为开具发票，支付加油站租赁费税费及转让款印花税共计98138.80元，有2477988元被其用于炒股，其他剩余款项以及之后从证券账户中转出的款项被其使用。期间，被害人邓某1因迟迟未收到加油站租赁费及转让款多次追问被告人何润桃，被告人何润桃编造各种理由推脱，后于2010年3月18日出具证明，承认在被害人邓某1不知情的情况下用对方的身份证办理银行存折，收取租赁费及转让款。2005年9月至2013年9月，被告人何润桃本人或通过其亲属转账、现金存款共计158300元至被害人邓某1的账户。
2012年2月，被害人邓某1报案。2014年5月30日，被害人邓某1在佛山市顺德区大良镇锦龙路顺德人家餐馆内抓获被告人何润桃并扭送公安机关。被告人何润桃到案后在被取保候审期间弃保潜逃。2016年3月15日15时许，民警在佛山市顺德区均安镇恒安路同泰公寓102房抓获被告人何润桃。
原判认定上述事实的证据有:
1.抓获经过。证实被告人何润桃被抓的时、地点，无自首、立功情节。
2.户籍证明。证实被告人何润桃的身份情况，已达刑事责任年龄。
3.加油站租赁经营合同。证实被害人邓某1与中石化广东分公司签订金瑞明加油站租赁经营合同，租赁期限为15年，自2005年8月1日至2020年7月31日。签订合同十五个工作日内中石化支付被害人邓某1880000元租赁费（80000元凭被害人邓某1开具的收据支付，剩下800000元凭被害人邓某1开具的880000元有效的完税发票支付），余下租赁费逐年支付；指定收款账号为44×××21（户名邓某1、开户行农行）。
4.被害人邓某1提供的加油站股权转让合同一份。证实合同注明被害人邓某1出资637000元；转让价格为3250000元；被害人邓某1承担开具发票所需的一切税费，中石化凭被害人邓某1开具的有效发票分两期将转让款汇入被害人邓某1指定的银行账户；合同注明2007年12月10日订立；原2005年8月1日签订的租赁合同在本合同生效之日起作废；租赁费给至本合同生效前一日。
5.中石化佛山分公司出具的证明，广东省地方税收清缴发票纳税申报表，税务机关代开统一发票，佛山公司油站改造资金支付情况表，金某加油站租赁付款申请表，费用开支审批表，业务委托书，投资资金对外支付明细表，中石化工股份有限公司广东石油分公司记账凭证，中国工商银行支票存根，佛山市南海区地方税务局提供的加油站设施设备租赁合同，佛山市禅城区地方税务局提供的加油站股权转让合同及其出具的函。证实2005年8月22日至2007年12月21日，中石化佛山分公司因租赁金某加油站已支付租赁费共计1062623.29元，租赁费缴纳税费共计96513.80元；2008年1月22日至3月20日支付转让款共计3250000元，转让款缴纳印花税1625元。其中：
（1）2005年1月至2005年7月的租赁费发票（17500元）于2005年11月29日开具，税费3376.59元；中石化于同日开具17500元的租赁费支票，收款人为邓某1。
（2）2005年8月15日，被害人邓某1开具80000元的金某加油站租赁首付款收据；880000元的租赁费发票于2005年8月23日开具，税费68024元；2005年8月22日、8月25日，中石化佛山分公司分别开具金额为80000元、800000元的两张支票，收款人为邓某1。
（3）2005年8月1日至2006年7月31日的租赁费发票（70000元）于2005年11月30日开具，税费9953元；中石化佛山分公司分别于2005年12月6日、2006年7月13日分别开具29166.67元、40833.33元的租赁费支票，收款人为邓某1。
（4）2006年8月1日至2007年7月31日的租赁费（70000元）发票于2006年12月28日开具，税费11941.30元；中石化佛山分公司于同日开具70000元的支票，收款人为邓某1。
（5）租赁费（25123.29元）发票于2007年12月12日开具，税费3218.91元。
（6）2007年12月14日，中石化佛山分公司出具请求税务部门开具金某加油站转让款的收款发票证明，证明中由人手写何润桃；1000000元、2250000元的股权转让款发票于2007年12月17日开具，股权转让的交易印花税费为1625元；中石化佛山分公司分两次支付上述转让款。
6.工行开立个人银行结算账户申请书，账户20×××33明细信息，个人业务凭证，被查询客户开户情况明细清单（账号20×××57），工行储蓄业务管理办法，联网核查结果证明，中国银河证劵股份有限公司开户申请表，证券账户号，资金对账单。证实以下事实：
（1）工行账户20×××33于2005年8月22日开立，户名邓某1。2005年8月22日至2008年3月20日，该账户陆续存入4312623.29元。
（2）4312623.29元中有4130000元于款项存入同日被被告人何润桃支取转存进工行账号20×××57（2005年8月22日开设，卡号95×××70，户名何润桃）；工行账户20×××33另有共计182600元于2005年11月29日至2007年12月21日被支取，至2010年9月21日账户余额为4.93元。工行账号20×××57至2008年12月21日余额为7.33元。
（3）2005年8月29日至2007年10月30日，账号20×××57转款共计548100元至被告人何润桃的中国银河证券股份有限公司账户号A12×××73、账户号00×××02（资金帐户33×××65）；除券转支出外，所有进入该工行账户的款项被现金支取或消费，其中2008年3月26日卡取2000000元。上述证券账号存入工行账号20×××57共计502765.13元；2008年6月27日之后无股票交易。
7.工行账号20×××85流水清单，开户申请表，张某的第一创业证券股票明细对帐单（资金账号10×××64），佛山绿景三路查询银行转帐流水信息证实。2008年3月26日，工行账号20×××85存入2000000元，该笔2000000元中有1929888元转至张某的第一创业证券资金账号10×××64，其余钱款被现金支取或消费；除银证存入外无其他存款进入工行账号20×××85，除银证支出外，工行账号有频繁的支取、消费交易，至2008年12月21日余额为32.08元；2008年3月28日至同年7月29日，张某的账户转回2067000元至工行账号20×××85。
8.被害人邓某1提供的账号48×××80存折复印件一份。证实该账号户名为邓某1，于2008年3月7日开户。
9.被害人邓某1提供的证明一份。证实被害人邓某1在该份证明中明确要求中石化佛山分公司将金某加油站第一期股权转让款1000000元汇入其农行佛山顺德龙江支行的账号48×××80，落款时间为2008年3月7日。
10.被告人何润桃出具的证明一份。证实2010年3月18日，被告人何润桃出具证明，承认在被害人邓某1不知情的情况下用对方的身份证复印私自办理工行存折，收取加油站的租赁费及转让款。
11.个人信息查询，建行卡号62×××43、农行卡号62×××19（户名均为何润桃）、农行账号48×××80、44×××21（户名邓某1）的交易明细，农行无折存款回单。证实2006年12月16日至2008年8月6日，被害人邓某1、证人余某2的账号转款共计6000元至被告人何润桃的账号；2005年9月26日至2010年9月14日，被告人何润桃的账号转款或现金存款共计117500元至被害人邓某1的账号。
12.农行卡号62×××10的开户资料及交易明细，ATM存款单。证实2010年10月29日，该卡号（户名邓某1）转款20000元至霍丽娟的账号95×××12，霍丽娟的上述账号于2012年3月8日至2013年9月2日共转款40800元至卡号62×××10。
13.佛山市第一人民医院门诊病历记录。证实余某1于2005年10月4日因特重型颅脑损伤入院治疗，于2006年1月26日出院。
14.证人覃某的证言及辨认笔录。主要内容：我是中石化佛山分公司的资金管理员，负责买卖合同一类的款项及手续，较少负责租赁事宜。2006年左右，我经手一笔70000元的租赁费支付，何润桃来拿支票。邓某1转让金某加油站的相关事宜也是由何润桃办理，但我没见过邓某1出具的委托书。签订合同后，我公司会出具一份证明，当事人拿这份证明去税务局交税，税务局再出具一张写有支付金额的发票。最后，当事人将发票交给我们，我们将发票存档（原件存档），办理转账。我们的股权转让合同是总公司制订的版式，没有写需转入的账号，除非签合同时另有约定。一般情况下，签订合同后由当事人提供自己姓名的账号及身份证复印件，我们按照其提供的账号转账。我记得邓某1的这份合同没有写要转账的账号。邓某1提供用于收款的账号是何润桃交过来。2012年2月份，邓某1来查询资料时我第一次见到她，才知道转让款3250000元已经划入邓某1的工行账号20×××33。
金某加油站的实际签署股权转让合同的时间应该是以合同上签订的时间为准。我不清楚金某加油站的租赁合同上有指定的收款账户，为何后来变更为支票支付。可能是双方协商或者由对方提出，所以才发生付款方式的变化。中石化还支付一笔17500元、一笔25123.29元的金某加油站租赁费给邓某1。
经辨认，证人覃某指认被告人何润桃是来帮被害人邓某1办理股权转让事宜的男子。
15.证人杨某的证言及中石化佛山分公司出具的申明。主要内容：一份盖有中石化佛山分公司的印章、内容为“兹有我司需向邓某1支付金某油站第一期股权转让款100万元，汇入指定的如下银行账户：其中户名邓某1，开户行中国农业银行佛山顺德龙江支行，账号44×××80”的证明是伪造的。我公司从未开具过这份证明，上面公章的字体间隔和公章防伪码跟我公司的印章不一致。
16.证人张某的证言。主要内容：我本人没有在佛山市第一创业证券有限公司开户，是我儿子何润桃拿我的身份证去开户，绑定的工行账户也是何润桃操作。我不清楚账户中的资金来源。
17.证人何某的证言。主要内容：霍丽娟是我的妻子。我不认识邓某1，与她没有经济往来，但我经何润桃的要求用霍丽娟的农行卡9559981451389367412向邓某1的农行账号62×××10多次转账及现金存款。经我确认，卡号62×××10的银行流水中共有40800元是我转账汇入的。现金存款部分我目前无法提供存款单。农行卡9559981451389367412中有一笔20000元的汇款是何润桃转过来的。
18.被害人邓某1的陈述。主要内容：我在南海九龙高路段有一个金某加油站，占49%的股份。2003年开始，我将金某加油站租赁给中石化高明分公司。2005年，何润桃介绍我将加油站租给中石化佛山分公司。我与中石化佛山分公司约定合同生效后先收首期款880000元（含税），其余租赁费日后分期收取，首期款和后续租赁费均汇入我的农行账户46×××21。租赁合同由我本人办理，何润桃在洽谈、签订合同时都有一起去，但我没有出具过委托书让其他人办理。签订租赁合同后，何润桃劝我转让加油站。谈判期间，由于我儿子发生车祸在医院救治，我没有时间和心情，便书面委托何润桃去办理股权转让事宜。委托书中注明最终决定权在我，并未委托何润桃帮我收取转让款，而是要求将转让款汇入租赁合同中我的农行账户内。我并未与何润桃确定股权转让数额以及约定超过转让数额的钱款归何润桃所有，仅口头答应事成之后给何润桃100000元。后何润桃拿一份加油站股权转让合同让我签名，我发现合同没有注明将转让款转入我指定的账户，便问对方为何如此。何润桃称合同书制作好，无法更改，届时他再要求中石化佛山分公司出具证明，将转让款打进我指定的账户内。我签字时合同上未注明日期，待何润桃将合同交还给我时，上面写的签订时间是2007年12月10日。我问何润桃为何没有收到租赁费，他以领导换届、出差等理由搪塞我。2008年2月开始，我不停地追问何润桃关于加油站转让款之事，但何润桃称迟点才有钱。何润桃曾给我一份打印好盖有中石化佛山分公司印章的证明，内容是“兹有我司需向邓某1支付金某油站第一期股权转让款1000000元，汇入指定的如下银行账户：”，落款时间是2008年3月7日。我填写好户名邓某1、开户行农行佛山顺德龙江支行，账号48×××80，并复印一份留底，已移交给公安机关。一直到2009年底，我因未收到钱款，便多次追问何润桃，并叫他一起去中石化佛山分公司询问。何润桃在中石化佛山分公司门口拦住我，称钱款已经打入我的工行账户。我表示未开过工行账户，何润桃才拿出一张是我名字开户的工行存折给我看，我才发现有3250000元的汇入款被他转走。事实上，加油站的首期款及后续租金、股权转让款都打进工行账号20×××33，但我未收过一分钱。在我追问之下，何润桃才说出在我不知情的情况下以我的名义去工行开户，加油站的租金和转让款转入该账户后，他私自转走使用的事实，并承诺分期偿还给我。我追问何润桃如何转出款项，何润桃称因为他之前在银行工作认识人。之后他没有还钱。2010年3月18日，何润桃写了一份证明承认其挪用我的钱。我多次催何润桃还钱，但他以各种理由推迟或是不接电话。过了一年多，我于2012年2月7日报警。
何润桃曾经带过一个叫朱某的人来谈加油站股权转让问题，当时开价1700000左右，但双方没有谈成。我只见过朱某一次，因价格偏低，没有答应转让。发票都是何润桃帮忙开的。在我儿子余某1住院期间，何润桃拿过发票给我签名，称签了可以给钱，我当时没仔细看是什么发票就签名。
19.被告人何润桃的庭前供述和辩解。主要内容：1990年，我通过曾广鹏认识邓某1，我曾告诉过邓某1我认识很多领导。1999年左右，我从中国银行辞职，后处于失业状态。2005年，邓某1让我帮她与中石化佛山分公司商讨金某加油站的租金问题。双方签订合同，首付880000元，邓某1提供一个中国农业账号给中石化佛山公司，要求对方将钱汇入该账号。2005年8月，我利用邓某1委托我办事之机，拿了她的身份证偷开一个中国工商银行账号20×××33，并将该账号提供给中石化佛山分公司。2006年，我叫邓某1把金某加油站49%的股权卖给中石化佛山分公司，她书面委托我办理股权转让之事，但委托书中并未注明我管理租赁、股权转让等资金。我将之前私自开设的邓某1工行账号给了中石化佛山分公司，对方将转让款汇入该账号，我再转存到我的工行账号20×××57。为了让邓某1信任，我开了一张中石化佛山分公司的证明给邓某1填写（不记得是从中石化佛山分公司开出还是我伪造的），证明中石化佛山分公司会将转让款汇到邓某1指定的农行账户。我没有把这张证明提供给石化公司。过了一段时间，邓某1追问我租赁费及转让款为何没到她的账户，我以手续未办好、公司领导换届为由欺骗对方。事实上，我用邓某1姓名开户的工行账户收取880000元租赁费、3250000元转让款，其他小额款项已记不清楚。其中2005年8月份左右的880000元有部分转入我的银河证券公司账户炒股。炒股的一部分钱亏损，剩下的钱被我转出来花掉。后来2008年的3250000元，我将其中2000000元转入我母亲张某的第一证券公司账户炒股。我炒股亏损约130万元。我还将钱用于娱乐场所高消费、澳门赌博、请客吃饭等花销。2008年，邓某1追我要钱，我发现无法隐瞒，便告诉她钱被我拿去炒股，等股市好了我再还给他。为此，我出具了一份证明给她。后期，我多次还钱到邓某1的银行账户。霍丽娟是我弟弟的妻子，我通过她也多次还款给邓某1。
被告人何润桃的当庭供述及辩解。主要内容：邓某1和中石化佛山分公司签订合同后，中石化佛山分公司通知我去开发票，开完发票后交到中石化佛山分公司，对方再给钱。我开发票的税费是我用收取的租赁费支付。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人何润桃以非法占有为目的，窃取他人财物，共计人民币4214484.49元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的部分事实不成立，应予纠正。被告人何润桃当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条之规定，作出如下判决：
被告人何润桃犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币十三万元，剥夺政治权利二年。
宣判后，原审被告人何润桃及其辩护人上诉、辩护提出:1.原判认定上诉人盗窃的数额不当，应当将上诉人转入被害人及余某1账户的金额、上诉人用于炒股的金额以及上诉人与被害人商定的佣金从盗窃数额中扣减；2.本案是被害人主动找到上诉人帮其办理加油站出租及转让事宜的，被害人应该对于上诉人使用其身份开立账户和转款是知情的，上诉人虽然将被害人的款项挪作它用，但其主观恶性不大，且部分偿还被害人款项，原判量刑过重，请求对上诉人从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人何润桃犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人何润桃及其辩护人所提原判认定其盗窃数额有误的意见，经查：1.上诉人何润桃在被害人不知情的情况下使用被害人的身份证明偷开银行账户，并在被害人已明确指定其他收款账户的情况下，私自将其偷开的上述账号用于收取金某加油站租赁费及转让款，取得对该财物的实际占有和控制权，其行为属于秘密窃取被害人财物的盗窃行为，且从中石化佛山分公司将租金及股权转让金转入上诉人控制的银行账户时该盗窃行为即已达到既遂；2.上诉人将该款项用于炒股亦或用于其他用途均是其在盗窃犯罪完成后对赃款的处理行为，并不影响对其盗窃犯罪数额的认定；3.被害人是否与上诉人约定佣金以及约定的佣金数额与上诉人实施盗窃行为并无必然联系，也不足以影响上诉人盗窃数额的认定；4.现有证据显示上诉人与邓某1、余某2的账户资金互有往来，并不足以证实上诉人向被害人的转款是其所称的归还被盗窃款项；从银行流水记录来看，上诉人的转款均是在其盗窃行为完成后才向被害人转款，如前所述，在其盗窃行为已既遂的情况下，其事后是否还款并不影响对其盗窃犯罪数额的认定，而且从其转款数额来看，也不足以对其量刑产生影响。综上，对上诉人何润桃及其辩护人该上诉、辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人何润桃以非法占有为目的，窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。原判综合上诉人所犯罪行的社会危害性、人身危险性及其当庭的认罪表现，对上诉人在法定量刑幅度内的量刑适当，故对上诉人及其辩护人认为原判量刑过重的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡大宇
审判员 唐毅军
审判员 凌 蔚
二〇一七年六月八日
书记员 叶少东
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。