北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13107号
上诉人（原审原告）：赵飞，男，1970年1月29日出生，住河北省张家口市康保县。
委托诉讼代理人：张巡礼，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京房修一建筑工程有限公司，住所地北京市西城区太平湖东里甲5号。
法定代表人：井洪涛，董事长。
委托诉讼代理人：纪晓华，北京稳正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘福军，男，1968年8月18日出生，住北京市平谷区。
委托诉讼代理人：纪晓华，北京稳正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林宝来，男，1976年12月5日出生，住北京市平谷区。
委托诉讼代理人：纪晓华，北京稳正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京市平谷区文物管理所，住所地北京市平谷区平谷镇新开街**号。
法定代表人：秦自强，所长。
委托诉讼代理人：王淼，男，1988年3月25日出生，北京市平谷区文物管理所副所长，住北京市平谷区。
上诉人赵飞因与被上诉人北京房修一建筑工程有限公司（以下简称房修一公司）、被上诉人林宝来、被上诉人刘福军、被上诉人北京市平谷区文物管理所（以下简称平谷区文物管理所）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2016）京0117民初7984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵飞之委托诉讼代理人张巡礼，被上诉人房修一公司、被上诉人林宝来、被上诉人刘福军之共同委托诉讼代理人纪晓华、被上诉人平谷区文物管理所之委托诉讼代理人王淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵飞上诉请求：1.撤销原判，裁定发回重审；2.诉讼费用由房修一公司、林宝来、刘福军、平谷区文物管理所承担。事实和理由：起诉时的诉讼请求不确定，一审事实没有查清，程序上有错误，鉴定单位通过法院摇号确定的，赵飞缴费了，鉴定单位去现场发现赵飞提供的检材不全，给赵飞退回了。一、赵飞是涉案平谷区刘家店药王庙修缮工程的实际施工人。二、房修一公司与平谷区文物管理所签订的施工合同无效。1.刘福军系挂靠房修一公司进行涉案工程的投标。2.没有证据证明刘福军系房修一公司的员工，没有证据证明房修一公司委托刘福军负责涉案工程的施工。三、刘福军与林宝来之前的施工合同关系是无效的。四、林宝来与赵飞之间的施工合同是无效的。五、林宝来与赵飞所签订的合同所约定的结算方法不能作为结算参考。赵飞与林宝来签订的合同所约定的施工方案是以仿古建为基础的。而，实际施工过程中，赵飞与林宝来商定以纯古建。因此，双方所签订的合同不能作为结算的依据。六、赵飞虽然没有参加一审庭审，但是赵飞有委托代理人，且赵飞未能参加庭审，均有合法正当理由。七、赵飞是按照鉴定机构的要求提交了鉴定材料，缴纳了鉴定费。鉴定机构完全可以依据赵飞提交的鉴定材料尤其是工程量清单和材料清单等，并结合客观存在的建筑物进行鉴定，然后给出鉴定结论。
房修一公司辩称，同意一审判决，不同意赵飞的上诉请求。房修一公司和平谷区文物管理所有合同，房修一公司中标之后把劳务分包出去了，有备案。刘福军是施工的实际负责人，刘福军转包给林宝来了，林宝来找的赵飞。高院规定请求支付工程款的参照合同执行，现在赵飞领取的工程款大于实际工程量。林宝来、刘福军一起给赵飞支付过工程款，刘福军自己也给赵飞支付过工程款。现在没有人拖欠赵飞工程款，已经多支付100多万元的工程款。赵飞被刑事拘留之后后期都是刘福军自己组织施工队施工的。鉴定单位�现场该做的已经做了，不存在任何程序和其他的问题。
林宝来辩称，同意一审判决，不同意赵飞的上诉请求。同意房修一公司的意见。
刘福军辩称，同意一审判决，不同意赵飞的上诉请求。同意房修一公司的意见。
平谷区文物管理所辩称，同意一审判决，不同意赵飞的上诉请求。平谷区文物管理所与房修一公司通过招投标之后签订了合同，平谷区文物管理所跟赵飞没有直接合同。工程完工之后进行了结算评审，这些项目现在还没有完成，最后一笔款项马上要给清了。
赵飞向一审法院起诉请求：判令房修一公司、林宝来、刘福军、平谷区文物管理所连带给付赵飞工程款100万元（暂定金额）。
一审法院认定事实：2014年9月5日，平谷区文物管理所接受房修一公司于2014年8月28日所递交的平谷区刘家店药王庙修缮工程施工�标文件，确认其为中标人，中标价9559962.73元。中标工期280日历天。计划开工日期2014年9月15日，计划竣工日期2015年6月21日。
2014年9月10日，平谷区文物管理所（发包人）与房修一公司（承包人）签订北京市房屋建筑修缮及装修工程施工合同，合同约定：一、工程概况。工程名称：平谷区刘家店药王庙修复工程。工程地点：平谷区刘家店镇刘家店村。资金来源：财政拨款。工程内容及性质：修缮工程。工程项目批准文号：京平文文【2012】223号。二、工程承包范围及方式。承包范围：包括后殿修缮，山门、钟鼓楼、中殿修复及完善配套设施等设计图纸显示全部内容。承包方式：包工包料。三、合同工期：计划开工日期：2014年9月25日。计划竣工日期：2015年6月30日。合同工期总日期天数280天。四、质量标准。工程质量标准：合格。五、合同价款：9559962.73元。六�合同文件的组成。本合同组成文件包括：（1）本合同协议书。（2）中标通知书。（3）投标文件及其附件。（4）本合同合同条款。（5）标准、规范及有关技术文件。（6）图纸及作法说明。（7）工程量清单。（8）工程报价单或预算书。合同还约定了其他权利义务。第二部分合同条款第12条合同价款与交付12.1实行招标的工程合同价款由发包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。12.2双方约定，本合同价款采用一次性包死方式确定。12.3本合同生效后，发包人分4次按下表支付工程价款，尾款待工程结算时一次支付。合同签订后7日内支付合同价款的，付款比例30%，付款金额2867988.819元；工程基础完工后7日内支付合同价款的，付款比例20%，付款金额1911992.546元；工程主体完工后7日内�付合同价款的，付款比例20%，付款金额1911992.546元；竣工验收合格后，按区财政结算评审总金额拨付剩余价款。附件三：工程质量保修书。二、质量保修期：质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，结合本修缮及装修工程约定质量保修期如下：1、土建结构修缮工程为：1年。2、房屋防水修缮工程为：1年。五、其他：双方约定的其他工程质量保修事项：工程竣工验收合格后，承包方向发包方支付财政结算评审金额的5%，即477998.1365元，作为工程质量保证金，保修期一年。施工期间，刘福军为实际负责人。
后刘福军将工程发包林宝来，双方签订了北京市建设工程施工合同，合同约定：工程名称：平谷刘家店药王庙修复工程。工程地点：刘家店。建筑面积：429.8平方米；层数：一层；结构类型：砖木。承包范围：图纸范围（不包括消防、避雷、电气照明、网络、电话、围墙、及室外地面）包括油漆彩画（一麻五灰，雅伍墨彩画）。承包方式：包工包料。质量等级：合格。工程承包造价：2578800元。协议条款约定：第1条工期1.1本合同工程定于2014年9月15日开工；于2015年6月21日竣工。合同工期日历天数为280天（不在施工范围的工程也包含在施工工期内）。1.3工期提前或延误的奖罚，由双方协商后在合同中约定。承包方按合同约定的工期竣工或监理工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照合同约定的工期竣工或监理工程师同意顺延的工程竣工，承包人承担违约责任。第3条发包方、承包方驻工地代表。发包方工程师姓名何秀江，项目经理姓名林宝来。第8条工程价款及结算8.1工程款支付时间：1、基�全部完工验收合格支付工程款的15%。2、大木架全部完工验收合格支付工程款的30%。3、主体及屋面全部完工验收合格支付工程款的25%。4、工程全部竣工验收合格后进行结算支付至总工程款的95%，剩余5%工程款作为工程保修款。8.2工程保修期为一年，保修期满后，无任何质量问题，一次性支付保修金。第10条安全施工10.5为确保合作工程在安全、消防管理上不出现问题，总包单位在每笔工程款中扣留2%作为安全消防保证金，工程完工后不出现问题，一次性返还。第12条违约、索赔和争议12.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期或监理工程师同意顺延的日期竣工，承包人承担违约责任：按建设单位要求的违约金由工程款中扣除。（2）因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任：工�质量达不到约定标准的部分，监理工程师一经发现，要求承包人拆除和重新施工，所发生的责任和经济支出由承包人承担，并按工程造价金额的5%或按建设单位要求的质量违约金由工程款中扣除。（3）双方约定的承包人其他违约责任：承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。造成损失的计算方法：延误工期的违约金+质量违约金+拆除和重新施工的工料费用。第13条13.2工人工资。根据现在国家政策要求，对施工人员劳务费的发放必须优先保证。为确保劳务费的及时发放，发包人在每笔工程款中扣留10%作为劳务费保证金。每季度考核，如乙方能够确保劳务费的月结季清，则保证金按季返还乙方，如乙方不能确保劳务费的发放，则该笔保证金由发包人直接发放。第15条补充条款如下：1、油�彩画工程如改变工程做法，按实际施工做法进行预算增减。2、围墙、室外地面另行计算，但工期包括在总工期内。合同还约定了其他权利义务。
后林宝来又将工程转包赵飞施工，并与赵飞签订北京市建设工程施工合同，合同约定：工程承包造价：2277940元。协议条款约定：第1条工期1.1本合同工程定于2014年11月15日开工；于2015年5月31日竣工。合同工期日历天数为218天（不在施工范围的工程也包含在施工工期内）。第3条发包方、承包方驻工地代表。发包方工程师姓名林宝来，项目经理姓名赵飞。第8条工程价款及结算8.1工程款支付时间：1、基础全部完工验收合格支付工程款的15%。2、大木架全部完工验收合格支付工程款的30%。3、主体及屋面全部完工验收合格支付工程款的25%。4、工程全部竣工验收合格后进行结算支付至总工程款的97%，剩余3%�程款作为工程保修款。合同约定的其他权利义务，与林宝来、刘福军签订的合同一致。
赵飞组织闫秀林、安文林等人施工，2014年10月5日至2016年9月，赵飞、林宝来、安文林、闫秀林等人支借款、人工费及给付材料费等，刘福军称共支付工程款3276443元，并提交了收据、借据、单据、证明等证据。双方承认未做油漆彩画工程，刘福军称支付85万元，实际多支付1547643元。赵飞承认刘福军提交的2015年9月25日“今有闫秀林与赵飞合作施工药王庙丫髻山工人工资全部结清，收款人赵飞、闫秀林，见证人安文林”证明的效力。双方确认刘福军已将赵飞、闫秀林施工期间的工人工资付清，赵飞提出未给付材料费，并提交了自制的材料费清单。
对于刘福军提供的证据，赵飞经一审法院传票传唤，要求赵飞本人到庭质证，并就案件有关事实接受询问，赵飞拒绝到�。
2017年3月6日，赵飞申请对平谷区刘家店药王庙修复工程和云岩禅寺修复工程的材料费进行鉴定。一审法院委托北京京评价格评估有限公司进行司法鉴定，2017年7月17日，该鉴定机构要求赵飞在2017年7月前提交鉴定所需的、全面的资料。
2017年7月19日，一审法院再次通知赵飞于2017年7月底前提供本案涉及评估范围内的工程项目、工程量的相关资料，逾期不提供相关资料，鉴定机构将退回本次鉴定。赵飞接到本通知后仍未提交相关资料。
2017年8月2日，该鉴定机构出具说明函：我公司已经于2017年5月会同委托方及双方当事人进行了现场勘查。并要求当事人赵飞提供关于本案涉及评估范围内的工程项目、工程量的相关资料，经多次催促至今未全面提供相关资料。由于高院对评估鉴定工作有时限要求，鉴于以上原因将本案退回。
一审法�认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
根据法律规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。
本案赵飞提供证据不足以证明其事实主张，且经一审法院传票传唤，要求赵飞本人到庭质证，并就案件有关事实接受询问，赵飞拒绝到庭。申请司法鉴定后，又不提交涉及评估范围内的工程项目、工程量的相关资料，致使司法鉴定不能进行，所诉材料费无法确定。
综上，赵飞起诉房修一公司、林宝来、刘福军、平谷区文物管理所连带支付工程款的事实，证据不足，不予认定，故其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十条第一、三款的规定，判决：驳回赵飞的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：
依法签订的合同，对当事人具有法律约束力。在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。赵飞与林宝来签订的药王庙施工合同，工程承包造价227万余元。赵飞认可收到工程款192万元，且工程未完工。现赵飞以合同施工方式由仿古建变更为纯古建为由，主张工程造价提高，但未向本院提供充分证据予以证明。对其该项主张，本院不予采纳。一审法院以赵飞起诉房修一公司、林宝来、刘福军、平谷区文物管理所连带支付工程款证据不足，不予支持，是正确的。
综上，赵飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由赵飞负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
代理审判员 赵 纳
代理审判员 申峻屹
二〇一七年十一月十�日
法官助理杨琳
书记员高明