海南省第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）海南一中刑一终字第27号
原公诉机关海南省万宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗宏伟。
辩护人董学智，男，海南中邦律师事务所律师。
被害单位海南万宁琼州中原城开发总公司。
委托代理人符阳，男，海南颖川律师事务所律师。
海南省万宁市人民法院审理海南省万宁市人民检察院指控原审被告人罗宏伟职务侵占罪一案，于2015年5月11日作出（2014）万刑初字第409号刑事判决，认定被告人罗宏伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。宣判后，被告人罗宏伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第一分院指派代理检察员陈敬平、祝修林出庭履行职责，被害单位海南万宁琼州中原城开发总公司委托代理人符阳，上诉人（原审被告人）罗宏伟及其辩护人董学智均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，郑州振中实业总公司是一家集体所有制企业，其法定代表人为李某胜。被告人罗宏伟原系郑州振中实业总公司下属全资子公司海南明燕工贸公司法定代表人。1993年5月间，郑州振中实业总公司又在海南万宁设立全资子公司海南万宁琼州中原城开发总公司（以下简称“中原城公司”）法定代表人为李某胜，被告人罗宏伟作为该公司设立时的联络员办理公司注册和征地工作。中原城公司设立后向万宁市国土局受让多块土地进行房地产开发等，其中一块土地99.51亩位于万宁市龙滚镇山钦湾附近（土地证号为万国用19＊＊字第99＊＊＊＊**号）。1997年3月间，中原城公司经营管理人员撤回郑州后，被告人罗宏伟受郑州振中实业总公司委派监管中原城公司工作。2007年1月间，被告人罗宏伟为了处置、侵占中原城公司剩下的99.51亩国有土地使用权，利用其监管中原城公司中掌握的印章、营业执照等便利，编造《企业法人变更登记申请书》、《海南万宁琼州中原城开发总公司章程修正案》、《决议书》、《任免书》等材料，到万宁市工商局将中原城公司法定代表人“李某胜”变更为“罗宏伟”，然后擅自将该公司拥有的该块土地使用权以597.06万元（6万元／亩）转让给海南中信国安投资开发有限公司，然后又以同样办法，再将中原城公司法定代表人“罗宏伟”变更为“李某胜”。被告人罗宏伟转让土地得逞后，将该土地款人民币597.06万元（以下币种均为人民币）全部用于个人消费。2011年11月间，中原城公司法定代表人李某胜出差到海南万宁市时了解到罗宏伟非法转让中原城公司土地的情况，于2012年1月11日向河南省新密市公安局报案，该市公安局于同年3月2日立案侦查。案发后，被告人罗宏伟根据李某胜的要求，退赔赃款汇入郑州振中电熔新材料有限公司（农行16-0248＊＊＊＊＊＊＊＊13）账户561.7121万元；汇入刘某霞（中行5184＊＊＊＊＊＊＊＊1523）账户270万元，退给刘某清10万元，合计退还现金人民币841.7121万元。此外郑州振中实业总公司及其法定代表人李某胜还于2014年4月22日出具接受罗宏伟退赃《证明》，证实该公司委派刘某清、刘某霞、李某槐、刘某义等接收到罗宏伟退回奥迪A6L（牌号为琼AB＊＊**）轿车一辆、大众甲壳虫（牌号为琼AX＊＊**）轿车一辆、海口市滨海大道花园新村CD2幢203号87.82平方米房屋一套、海口市丽晶路20号金外滩5号楼A1001房一套、长沙市融圣国际公寓2024号房和1715号房各一套。
原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的罗宏伟的常住人口登记表、土地转让合同书、评估报告、郑州振中实业总公司文件及说明书、罗宏伟退赃汇款单及刘管清、李某胜出具的收款收据、郑州振中实业总公司及其法定代表人李某胜出具的《证明》、郑州振中实业总公司文件、《会议纪要》、《200特种股分配方案》、郑州振中实业总公司《关于对罗宏伟同志免于刑事处罚的申请》等书证；证人韩某松、史某任、陈某方、李某贤、曹某亚、曹某川、罗某玉等人证言；被害单位法定代表人李某胜、刘某安等人陈述；被告人罗宏伟供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人罗宏伟身为郑州振中实业总公司的管理人员，经总公司委派监管下属全资子公司中原城公司工作期间，利用职务之便将本单位土地以人民币597.06万元非法转让，转让金全部占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。万宁市人民检察院指控被告人罗宏伟犯罪事实和罪名成立，应予采纳。被告人罗宏伟犯罪后坦白认罪，并积极退赔了全部赃款，依法可对其从轻处罚；经查，中原城公司在撤回内地并指派罗宏伟监管该公司财产时，被转让的土地上没有进行建设。自那时起，公司亦没有给罗宏伟薪酬和经费，罗宏伟在2001年间才与他人合伙投资搞虾塘进行海水养殖，该土地转让时，受让方海南中信国安投资有限公司另外支付的地上附着物（虾塘等设施）补偿款不宜认定为侵占数额。因此被害单位请求应当将地上附着物补偿款一并追究的主张不予支持。辩护人认为，罗宏伟不具有职务侵占罪的主体资格，其占有中原城公司土地转让款的行为，没有利用职务上的便利。经查明，郑州实业总公司会议记录记载罗宏伟多次参加公司管理层会议，在特种股分配方案中其亦享有相应股权，其显然属于该公司管理人员，又受总公司安排监管下属全资子公司中原城公司的财产，期间占有被监管公司财产的行为显然利用了职务便利，因此其辩护人的以上辩护意见不予采纳；辩护人还称，罗宏伟占用转让中原城土地款597.06万元中已支付各项税合计114.976万元，应在指控数额中剔除。关于此辩护意见，原判认为，被告人罗宏伟利用职务便利擅自转让公司土地、交付相关税费等，均违背公司意志，公司的损失应以整块被转让土地的当时估价价值为准，因此，辩护人的辩护意见亦不予采纳；辩护人认为罗宏伟退还全部赃款、已取得被害单位的谅解等，具有酌定从轻处罚情节。此辩护意见符合本案事实，予以采纳，但不属于自首；此外，关于辩护人提出的李某胜强索罗宏伟超过占用款部分的财产，涉嫌敲诈勒索和非法侵占犯罪。这一问题不属于本案审理范围，利害关系人可另行通过其他法律途径解决。根据以上事实和意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人罗宏伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
上诉人（原审被告人）罗宏伟上诉及其辩护人发表辩护意见称：1、罗宏伟非中原城公司的职员，罗宏伟从未与中原城公司签订劳动合同，也未领取过劳动报酬。中原城公司的法定代表人李某胜与罗宏伟是好朋友，1995年中原城公司撤回河南省新密市后，其受委托监护该公司证照、印章、土地证，属于受托管理，而非职务性监管，原审判决认定罗宏伟构成职务侵占罪没有事实和法律依据。2、原审认定罗宏伟属于职务侵占罪的主要依据是罗宏伟1994年多次参加郑州振中实业总公司管理层会议，享有郑州振中实业总公司特种股份，是基于罗宏伟当时任郑州振中实业总公司的关联公司海南明燕工贸公司的法定代表人、总经理，但不应据此推定罗宏伟属海南万宁琼州中原城开发总公司的职员，具有职务侵占罪的主体资格。3、罗宏伟在被追诉前主动如实交代侵占行为，依法可以减轻或免除处罚。4、原判认定罗宏伟侵占的土地转让款597.06元不当，该土地转让款中114.94万元属于税款，应予以扣减，罗宏伟实际侵占土地转让款是482.12万元。4、罗某伟、罗某玉交付中原城公司超出侵占款部分的现金359.5921万元、4套房产、2台车辆，系中原城公司法定代表人李某胜利用罗宏伟被羁押期间索取，违法并侵害罗宏伟、罗某玉的合法正当权益，二审判决应依法责令中原城公司退还不当取得的财产给罗宏伟、罗某玉。5、请求依法判决确认罗宏伟、罗某玉出具的《承诺书》无效。
二审出庭的被害单位委托人发表代理意见称：1、原审判决认定罗宏伟侵占公司财产不包括地上附属物补偿款696.63万元，属于严重错误。2、一审判决认定罗宏伟已积极退赔全部赃款以及取得被害人谅解，亦属严重错误。
二审出庭检察员发表意见称：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、程序合法、量刑适当。在案证据证实罗宏伟是受郑州振中实业总公司委托管理中原城公司的土地，其身份符合职务侵占罪的主体要件。因罗宏伟变卖公司的行为是违背公司意愿而作出的，公司的损失应以整块被转让土地当时的整体估价价值597.06万元来认定。罗宏伟没有主动投案，但由于其如实供述犯罪行为，一审法院已经对其作出酌情从轻处罚，并无不当。罗宏伟多退的赃款及财物不属于本案的审理范围。故罗宏伟的上诉理由不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
经审理查明，郑州振中实业总公司是一家集体所有制企业，其法定代表人为李某胜。上诉人（原审被告人）罗宏伟原系郑州振中实业总公司下属全资子公司海南明燕工贸公司法定代表人。1993年间5月间，郑州振中实业总公司又在海南万宁设立全资子公司万中原城公司，法定代表人为李某胜，罗宏伟作为该公司设立时的联络员办理公司注册和征地工作。中原城公司设立后向万宁市国土局受让多块土地进行房地产开发等，其中一块土地99.51亩位于万宁市龙滚镇山钦湾附近（土地证号为万国用1999字第9900102**号）。1997年3月间，中原城公司经营管理人员撤回郑州后，罗宏伟受郑州振中实业总公司委派监管中原城公司工作。2007年1月间，罗宏伟利用受郑州振中实业总公司委派监管中原城公司的便利，伪造中原城公司《企业法人变更登记申请书》、《决议书》、《任免书》等材料提供给万宁市工商局，擅自把中原城法定代表人“李某胜”变更为“罗宏伟”，然后利用这些手续将中原城公司位于万宁市龙滚镇山钦湾附近的99.51亩土地，以597.6万元（6万元／亩）转让给海南中信国安投资开发有限公司。罗宏伟纳税77.013万元后实际所得为520.047万元。后罗宏伟将该520.047万元土地款占为己有。案发后，罗宏伟根据郑州振中实业总公司法定代表人李某胜的要求，退赔赃款841.7121万元。此外罗宏伟还向郑州振中实业总公司退还自己所有的奥迪A6L（牌号为琼AB＊＊**）轿车一辆、大众甲壳虫（牌号为琼AX＊＊**）轿车一辆、海口市滨海大道花园新村CD2幢203号87.82平方米房屋一套、海口市丽晶路20号金外滩5号楼A1001房一套、长沙市融圣国际公寓2024号房和1715号房各一套。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）被告人罗宏伟的常住人口登记表，证实其案发时具有完全刑事责任能力。
（2）《企业开业登记档案》、《企业法人营业执照》，证实中原城公司于1993年5月5日核准登记，为“郑州振中实业（集团）总公司”的全资下属机构，独立核算的集体企业，法定代表人为李某胜。
（3）河南振中实业（集体）股份有限公司1997年3月20日郑振字（1997）04号《通知》，证实确定罗宏伟监管万宁中原城公司的一切工作。《会议纪要》、《200特种股分配方案》，证实罗宏伟作为郑州振中实业总公司的管理人员参加公司管理会议和持有公司内部股权的事实。
（4）万国用1999字第990010297号《国有土地使用证》，证实中原城公司拥有该块土地的使用权。
（5）《企业法人变更登记档案》证实，中原城公司于2007年1月22日法定代表人“李某胜”变更为“罗宏伟”。2008年6月23日再将法定代表人“罗宏伟”变更为“李某胜”。
（6）《土地估价报告》证实，被转让的土地经评估机构估价（基准日2007年5月5日），总地价为人民币597.06万元。
（7）海南中信国安投资开发有限公司《关于受让山钦湾正门岭99.51亩国有土地使用权的报告》、《万宁市人民政府关于同意转让山钦湾正门岭国有土地使用权的批复》、万宁市国有土地环境资源局《关于同意办理国有土地使用权转让给海南中信国安投资开发有限公司手续的通知》、中原城公司《办理国有土地使用权转让申请书》、《国有土地使用权转让合同》、税收缴款书、契税完税证、中国建设银行进账单、电汇凭证等，证实罗宏伟将中原城公司的土地转让给海南中信国安投资公司具体手续和罗宏伟收到该公司的转让土地款的事实。
（8）罗宏伟于2012年3月13日-15日退赃汇款单及刘某清、李某胜出具的收款收据，证实其汇给郑州振中电熔新材料有限公司561.7121万元；付给刘某清10万元；存入刘某霞账户四笔合计270万元，以上合计841.712153万元。
（9）郑州振中实业总公司及其法定代表人李某胜于2014年4月22日出具《证明》，证实该公司委派刘某清、刘某霞、李某槐、刘某义等接收到罗宏伟退回奥迪A6L（牌号为琼AB＊＊**）轿车一辆、大众甲壳虫（牌号为琼AX＊＊**）轿车一辆、海口市滨海大道花园新村CD2幢203号87.82平方米房屋一套、海口市丽晶路20号金外滩5号楼A1001房一套、长沙市融圣国际公寓2024号房和1715号房各一套。
（10）郑州振中实业总公司《关于对罗宏伟同志免予刑事处罚的申请》，称案发后罗宏伟认罪态度好，主动清还公司资金，公司决定不再追究其刑事责任，请求司法机关对其免予刑事处罚。
2、证人证言
（1）证人韩某松、史某任、陈某学的证言证实，中原城公司在龙滚镇山钦湾的那块土地原来没有任何建设，2001年间，他们三人出资金、罗宏伟出土地，合伙在这块荒芜的土地上建12口虾塘进行养殖，后来罗宏伟将该土地转让时，其合伙经营的虾塘转让给罗宏伟。
（2）证人曹某亚、曹某川的证言证实，罗宏伟于2001年间与韩某松、史某任、陈某学合伙投资在万宁市龙滚镇山钦湾一块荒芜的土地上建虾塘进行养殖，后来罗宏伟将该土地转让时，其合伙经营的虾塘转让给罗宏伟。
（3）证人李某贤的证言证实，他供职的海南中信国安投资有限公司委派他与中原城公司的管理人员罗宏伟联系以597.06万元受让中原城在万宁市龙滚镇山钦湾一块99.51亩土地，并补偿地上附着物（虾塘等损失）696.57万元的事实。
（4）证人罗某玉的证言证实，其丈夫罗宏伟转让中原城公司土地案发后，根据李某胜的指令退赔给该公司841万多元、4套房屋和2辆轿车的事实。
3、被害人陈述
被害人单位法定代表人李某胜等人的陈述，证实了被告人罗宏伟在负责监管中原城公司土地过程中，利用职务便利将该公司99.51亩土地非法转让的事实。
4、被告人的供述和辩解
被告人罗宏伟供认了其在监管中原城公司在万宁市龙滚镇山钦湾一块99.51亩土地中，利用工作便利通过变更公司法定代表人为自己，然后以中原城公司法人代表的身份非法将该公司一块99.51亩土地以597.06万元转让，缴纳税款后所得为520.047万元，并将土地转让金占为己有的事实。
上述证据因其来源合法，客观真实，与本案有关联性，且证据之间均能相互印证，形成完整的证据链条，足以证明本案的事实，本院予以确认。
另查明，罗宏伟卖地的交税记录为：（1）土地款代开发票缴税38.5065万元；（2）集体企业土地增值税5.97万元；（3）印花税0.2985万元；（4）一般营业税32.238万元。以上合计税款77.013万元。该事实有税票为证，一审各当事人均无异议，本院予以确认。
另，二审审理期间，被害单位向法庭出具谅解书，对罗宏伟侵占公司土地的犯罪行为予以谅解。
综合本案事实和证据，二审出庭检察员的出庭意见、原审被告人罗宏伟及其辩护人的辩解、辩护意见、被害单位的委托代理人意见之争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于罗宏伟的主体身份问题。
经查，在案证据证实郑州振中实业总公司与中原城公司系母公司与子公司关系，两公司的法定代表人均为李某胜，罗宏伟虽然不是中原城公司的员工，但其作为母公司的管理人员受委派到子公司从协助办理子公司注册成立及征地工作开始，直至后来受委派监管子公司的一切事务，可见，罗宏伟不但具有母公司管理人员的身份，而且还受母公司法定代表人李某胜的指派监管子公司中原城公司的公章、国有土地使用权证，其所受委托是职务委托，并非个人之间的委托。罗宏伟具有职务侵占罪的主体资格。因此，罗宏伟及其辩护人提出罗宏伟不具有职务侵占罪的主体资格的辩解和辩护意见，没有事实和法律依据，不予支持。
二、关于罗宏伟侵占中原城公司的土地款数额如何认定的问题。
本院认为，根据相关的司法解释和审判实务，侵财类案件定罪量刑数额一般按照个人实际所得数额予以处罚。经查，罗宏伟侵占中原城公司的土地转让款总额是597.06万元，其中缴纳给国家的各项税费为77.013万元，本案中罗宏伟实际侵占中原城公司的钱款是520.047万元，应以罗宏伟实际控制和占有的款项，作为本案的犯罪数额。一审认定的犯罪数额及二审出庭的检察员认为罗宏伟擅自转让公司土地、交付相关税费等，均违背公司意志，公司的损失以整块被转让土地当时的整体估价价值597.06万元作为罗宏伟犯罪数额的意见不当，应予以纠正。辩护人提出罗宏伟侵占公司土地款不包括应缴纳税款的辩护意见，予以支持；但辩护人提出应扣除罗宏伟缴纳的税款为114.94万元的辩护意见，经查，罗宏伟缴纳的税款114.94万元中有37.963万元属于附属物款代开发票缴税，与本案没有关联，应予以扣除。辩护人的该项辩护意见，部分予以支持。
三、关于地上附着物的补偿款696.63万元是否作为罗宏伟职务侵占的犯罪数额问题。
经查，本案原审公诉机关指控罗宏伟的犯罪数额仅是罗宏伟侵占公司的土地款，而不包括地上附着物的补偿款696.63万元。中原城公司在取得涉案土地后，就没有再投入开发利用。2001年期间，罗宏伟与韩某松、史某任、陈某学合作在该地上建虾塘进行养殖。后因管理不善，韩某松、史某任、陈某学将虾塘中的股份以110万元的价格转让给罗宏伟。之后，罗宏伟继续经营该虾塘至案发。本案没有证据证实地上附着物系被害单位的出资和投入。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，地上附着物补偿费归地上附着物经营者或投资者所得。因此被害单位及其代理人提出公司地上附着物补偿款应作为本案犯罪数额的意见，没有事实依据，不予支持。
四、关于罗宏伟是否构成投案自首的问题。
经查，在案证据证实2012年1月11日，郑州振中实业总公司向河南省新密市公安局报案称，公司的20.52万元被罗宏伟侵占并称罗宏伟还涉嫌侵占公司土地等财物。河南省新密市公安局于2012年2月8日受理报案，之后展开侦查。可见，公安机关事先是掌握罗宏伟的犯罪线索的。2012年2月13日罗宏伟在海南省澄迈县九龙水电站接受河南省新密市公安局的询问谈话，后罗宏伟就自行离开，该事实只能视为罗宏伟配合公安的调查行为，其接受谈话的行为不能认定为自动到案。罗宏伟在案发后，并没有直接向公安机关投案，而是一味向被害单位的法定代表人李某胜请求谅解，直至被公安机关抓获归案。根据1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，罗宏伟缺乏投案的主动性，其行为不能认定为自首。上诉人及其辩护人的该项意见，没有事实依据，不予以支持。
五、关于罗宏伟多退出的321.6651万元、2部汽车、4套房，以及出具的一份退还郑州振中实业总公司800万元承诺书的问题。
经查，本案被告人职务侵占的犯罪数额为520.047万元，依法应追缴其犯罪所得返还给被害单位，鉴于，被害单位在案发后已经得到罗宏伟超出520.047万元的现金，本案不再进行追赃。本案导致罗宏伟财物发生变化不是刑事诉讼行为，本院在此情况下对犯罪所得以外的财物的性质认定和处理没有法律依据，罗宏伟及其辩护人要求本院判决被害公司返还罗宏伟多退的财物，超越了刑事诉讼的范围。罗宏伟与被害单位之间的财产纠纷，应通过其他法律途径予以解决。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗宏伟被委派监管子公司工作期间，利用职务上的便利将子公司土地非法转让，并将土地转让款520.047万元全部占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定罗宏伟犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原判认定的犯罪数额不当，导致的量刑不当，二审予以改判。海南省人民检察院第一分院检察员的出庭意见部分有理，本院予以支持。辩护人部分辩护意见有理，本院予以采纳。鉴于罗宏伟有坦白情节，全部退回赃款，被害单位亦予以谅解，认罪、悔罪表现好，本院依法从轻判处。根据罗宏伟的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销万宁市人民法院（2014）万刑初字第409号刑事判决，即被告人罗宏伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
二、上诉人（原审被告人）罗宏伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2014年5月16日以前先后两次共羁押36日，予以折抵刑期36日，即从2014年5月16日起执行至2019年4月9日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 宁
审 判 员 符 扬
审 判 员 黄亮锡
二〇一五年十一月二十三日
法官助理 林 哲
书 记 员 邹玲灿
附：本案适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件做出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院依法作出判决或则裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。