浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终1920号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北中南勘察基础工程有限公司，住所地：湖北省武汉市青山区和平大道1250号。法定代表人：严桂华，总经理。委托诉讼代理人：李志刚，湖北扬子律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市城市基础设施建设投资有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区汇车桥路南汇景园3-4幢2楼。法定代表人：潘坚克，董事长。委托诉讼代理人：华微茸，浙江海昌律师事务所律师上诉人湖北中南勘查基础工程有限公司（以下简称中南勘察公司）与上诉人温州市城市基础设施建设投资有限公司(以下简称城投公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中南勘察公司的委托诉讼代理人李志刚，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人华微茸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中南勘察公司上诉请求：撤销原判，改判支持被上诉人支付工程款10047930.6元及利息损失（自2011年3月22日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、原判仅以浙江永信工程咨询有限公司（以下简称造价鉴定机构）的《工程造价咨询报告书》作为工程造价的唯一依据是简单、错误的，本案应结合工程的实际情况和法律规定综合认定工程造价。2、造价鉴定机构的《工程造价咨询报告书》存在明显错误，应予纠正。2010年2月5日，中南勘察公司将施工的《项目付款申请表》提交给城投公司及监理公司进行审核并已得到确认，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十九条的规定，该《项目付款申请表》依法应予认可。此外，还有大量三方均确认的工程量及工程款，造价鉴定机构的《工程造价咨询报告书》均未予认可，明显偏袒了城投公司。二、原判计算工程欠款利息损失起始时间有误。中南勘察公司交付工程项目的时间是2011年1月24日且已得到一审法院确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十八条的规定，利息应从2011年1月25日开始计算。中南勘察公司是2013年3月18日起诉立案，利息计算时间即便不从2011年1月25日开始计算，至少也应从2013年3月18日开始计算，原判从2015年11月27日开始计算显然错误。城投公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判，驳回中南勘察公司的本诉请求，支持城投公司的反诉请求。2、本案一、二审本诉及反诉的诉讼费、鉴定费全部由中南勘察公司承担。事实和理由：一、原审判决城投公司向中南勘察公司支付工程款3609274元及从2015年11月27日起的利息损失并退还履约保证金，缺乏合同和法律依据。1、涉案工程存在严重的质量问题，根据双方签订的《杨府山垃圾填埋场终场处置和生态恢复（地基处理工程）施工合同》（以下简称涉案施工合同）的有关约定，中南勘察公司的诉讼请求不应得到支持。另双方在涉案施工合同中约定履约保证金金额为合同价的10%，工程竣工验收合格并移交完整的工程技术资料后予以退还，保证金不计息。但本案履约保证金退还的条件并不具备，城投公司有权没收履约保证金中的质量保证金部分金额。原判以中南勘察公司对涉案工程预验收中提出的整改意见已经整改等为由判决城投公司支付中南勘察公司涉案工程尾款并退还履约保证金1233600元，有违涉案施工合同约定和法律规定。2、即便城投公司需支付中南勘察公司剩余工程款，则利息的起诉点也应从判决生效之日起开始计算。涉案施工合同中并没有明确约定利息如何起算。鉴定报告出具之前，双方均无法知晓涉案工程最终价款是多少，中南勘察公司起诉状上自报的工程款尾款的数额是错误的。即便城投公司需要向中南勘察公司支付涉案工程尾款的利息，利息的起算点也应从工程造价最终确定之日即造价鉴定部门出具的《工程造价咨询报告书》送达城投公司之时开始计算。二、原判以城投公司就涉案工程质量问题、工期延误及项目经理未到位等问题未提供充分证据予以证实为由，不支持城投公司的反诉请求错误。1、中南勘察公司作为涉案工程的承包人，如期完成涉案工程是其应履行的合同义务。双方对涉案工程未按期完成的事实已确认，中南勘察公司也没有证据证明工期延期并非其自己原因所致，原判却以城投公司未就工期延误问题提供充足证据为由，驳回城投公司要求中南勘察公司支付工程延误违约金的诉讼请求，显然错误。2、城投公司一审提供的《温州市杨府山垃圾填埋场处置和生态恢复（地基处理）工程竣工预验收会议纪要》（温道桥纪【2010】13号）（以下简称13号纪要）以及温州市市政公用工程质量监督站文件（温市政质监【2010】35号（以下简称35号文件））完全可以反映出中南勘察公司的施工存在严重质量问题，部分桩位不符合质量要求及中南勘察公司对涉案工程没有整改到位的事实。质量鉴定意见没有出具并非城投公司的过错导致。虽然质量鉴定机构没有对涉案工程的质量最终出具鉴定意见，但质量鉴定机构出具的函和征求意见稿结合质检站的决定，可以得出涉案工程确实存在质量问题的事实。原判驳回城投公司要求中南勘察公司支付因质量问题造成损失的诉讼请求，显然错误。中南勘察公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款项10047930.6元及利息1205751.6元（从2011年3月22日暂计至2013年3月14日）；2.被告退还原告履约保证金1233600元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年1月18日，原告（反诉被告）（作为承包人）与温州市城市道路桥梁建设处（作为发包人）签订涉案施工合同，约定由原告（反诉被告）承包涉案工程，合同价款为17835119元；发包人向承包人预付工程款为合同总价的10%，在承包人提交了合同价款10%的履约保证金后予以支付；工程款按每月实际完成工程量的70%支付，承包人必须在每月25日前提交已完工程量的报表（必须经现场监理工程师审定的工程量），作为工程价款支付的依据。经发包人审核后予以支付当月工程款，工程竣工验收合格并在有关资料完整移交完成后支付合同总价5%的工程款，余款在办理了竣工结算并扣除结算总价款5%的工程保修金后一次性予以付清；工期每延迟一天罚人民币2000元，若因发包人原因造成承包人停工、窝工按天数除工期顺延外每耽误一天发包人赔偿承包人窝工费2000元，最高不超过工程总价的3%；承包人的施工质量若达不到设计要求，承包人必须无条件返工至合格，并承担所有返工费用，并没收履约保证金中的质量保证部分金额，发包人同时保留向法院提起诉讼的权利；履约保证金金额为合同价的10%，工程竣工验收合格并移交完整的工程技术资料后予以退还，保证金不计利息。履约保证金各项保证比例为：工程质量保证金额为合同价款的3%，工期保证金额为合同价款的2%，项目经理到位保证金额为合同价款的2%，安全文明施工保证金额为合同价款的1%，民工工资发放保证金为合同价款的2%（如出现拖欠民工工资问题时，发包人有权动用其全部履约保证金进行垫付）。合同签订后，原告（反诉被告）按约进场施工并多次试桩，但因试桩效果未达到设计要求，经多方组织研究并形成会议纪要，认定原设计不符合工程场地的地质条件，设计单位将工程设计进行了变更。之后，原告（反诉被告）根据变更后的设计要求开始施工。2009年10月27日，防渗帷幕和钢筋混凝土挡土墙地基处理高压旋喷桩通过中间验收合格。2010年9月21日，温州市市政建设监理中心主持召开涉案工程竣工预验会议，建设单位、施工单位、设计单位及监理单位等参加会议，会议就涉案工程预验收情况还存在的问题形成纪要，并提出施工单位就几项存在问题进行整改后报项目监理部复查合格后提交竣工验收报告。2010年11月15日，施工单位即本案原告（反诉被告）出具《工程施工质量合格证明》。2010年12月6日，设计单位中国市政工程华北设计研究总院出具《工程设计质量合格证明》。勘察单位浙江省工程勘察院亦出具《工程勘察质量合格证明》。2011年1月5日，温州市城市建设档案管理处出具《通知书》，同意温州市城市道路桥梁建设处举办涉案工程竣工验收会议。2011年1月24日，监理单位温州市市政建设监理中心出具《工程监理质量合格证明》。同日，原告（反诉被告）向监理单位提交《工程竣工报验单》，就竣工预验收问题整改结果进行汇报，并附上温州市城市建设档案管理处出具的《竣工验收通知单》、《工程施工质量合格证明》、《工程勘察质量合格证明》、《工程设计质量合格证明》、《工程监理质量合格证明》、《监理工程师通知回复单》等资料。经监理单位温州市市政建设监理中心审查认定涉案工程初步验收合格，可以组织正式验收。之后，涉案工程项目转由被告（反诉原告）负责。但原告（反诉被告）经多次要求对涉案工程进行组织验收并结算，均未果，遂诉至鹿城区人民法院。另查明，被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付工程款11780057元，并退还履约保证金550000元。一审审理期间，被告（反诉原告）就涉案工程质量及造价申请鉴定。关于涉案工程质量鉴定，法院依法委托质量鉴定机构浙江中技建设工程检测有限公司进行鉴定，但因被告（反诉原告）未完整提供鉴定所需的补充材料，质量鉴定机构予以退回鉴定处理。关于涉案工程造价鉴定，法院依法委托造价鉴定机构进行鉴定，造价鉴定机构于2016年9月9日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：涉案工程造价为15389331元。原告（反诉被告）于收到该报告书后，向法院申请鉴定人出庭接受质询，法院经审查予以准许，并依法传唤鉴定人陈某庭接受质询。经庭审，双方就《工程造价咨询报告书》进行质证，并向鉴定人进行质询。同时，原告（反诉被告）申请就报告书中工程造价司法鉴定汇总表第8-11项工程进行补充鉴定，但未就其申请提供充足的证据及理由予以支撑，依法不予准许。一审法院认为，原告（反诉被告）与温州市城市道路桥梁建设处于2008年1月18日签订的涉案施工合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。鉴于涉案工程项目已转由被告（反诉原告）负责，故相应的权利义务应由被告（反诉原告）承继。关于涉案工程造价，涉案工程虽未经各方组织进行正式验收，但原告（反诉被告）已按约就工程验收向被告（反诉原告）进行申请并提交相关资料，且监理单位亦就涉案工程进行正式验收出具意见，被告（反诉原告）并未及时组织验收，亦未就工程是否存在质量问题明确函告原告（反诉被告），故法院就《工程造价咨询报告书》确定的涉案工程造价15389331元予以认定。原告（反诉被告）主张该报告书需再作补充鉴定，但未提供充足的证据及理由予以支撑，故不予支持。鉴于被告（反诉原告）已向原告（反诉被告）支付工程款11780057元，并退还履约保证金550000元，故被告（反诉原告）尚须向原告（反诉被告）支付剩余工程款3609274元及退还履约保证金1233600元。关于利息损失问题。原判认为，因涉案工程一直未经双方结算，且原告就工程已交付未提供充足的证据予以证实，故法院就利息损失以原告起诉之日即2015年11月27日起算。关于涉案工程质量问题。原判认为，原告（反诉被告）已就涉案工程预验收中存在的部分质量问题进行整改，并经监理等单位出具质量合格证明，且经法院依法委托浙江中技建设工程检测有限公司就涉案工程质量进行鉴定，但因被告（反诉原告）未完整提供鉴定所需的补充材料，导致质量鉴定机构予以退回鉴定，被告（反诉原告）应就此承担举证不能的不利后果。关于涉案工程是否存在工期延误问题。原判认为，涉案工程前期因地质条件等问题，原告（反诉被告）多次试桩未达设计要求，后经设计单位进行设计变更得以开始施工，故原告（反诉被告）于涉案工程施工过程中并不存在工期延误情况。综上，被告（反诉原告）未就涉案工程存在质量、工期延误及项目经理未到位等问题提供充足的证据予以证实，故法院对于被告（反诉原告）的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告（反诉原告）于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）支付工程款3609274元及利息损失（自2015年11月27日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；二、被告（反诉原告）于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）退还履约保证金1233600元；三、驳回原告（反诉被告）的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费96723元，减半收取48361.5元，由原告（反诉被告）负担29605.5元，被告（反诉原告）负担18756元；反诉受理费8019元，由被告（反诉原告）负担。本案二审审理期间，中南勘察公司向本院提交以下5组证据。证据1：三重管高压旋喷桩试验段统计部分，以证明：该证据中原始记录表上反映了三重管高压旋喷桩的施工均有监理人员签字确认，中南勘察公司进行了该项施工。同时中南勘察公司己提交的《证据目录》第三册P214页-218页的第十一期支付月报表的工程总进度统计表中也确认了工程量和工程价款，故不存在因无工作量签证单而无法鉴定的情况。证据2：单管试桩部分，以证明：该项施工内容有会议纪要确认其施工依据（详见证据目录第二册P112-115页）。各家单位在第十一期支付月报的工程总进度款统计表和付款申请表中也确认了工作量和价款（详见证据目录第三册P214、P218页），故不存在因无工作量签证单而无法鉴定的情况。证据3：D-C段抛石区灌浆部分，以证明：中南勘察公司于2008年9月3日至2008年9月22日的原始施工记录均有监理公司的监理人员签证确认。该证据与中南勘察公司提交的证据目录第二册P87页-89页的《会议纪要》、证据目录第二册P91页的设计变更共同确认其施工依据，同时证据目录第三册P214页工程总进度总统计表中也予以确认，故不存在因无工作量签证单而无法鉴定的情况。证据4：2008年三次试桩部分，以证明：该组证据中原始记录表上均有监理人员签字确认，中南勘察公司进行了该项施工。同时中南勘察公司已提交的《证据目录》第五册P005页第一期支付月报表中各家单位也确认了工作量和工程价款，施工依据《会议纪要》和监理单位《试桩总结报告》。（见证据目录第二册P74-85页），故不存在因无工作量签证单而无法鉴定的情况。证据5：造价鉴定机构于2016年10月10日出具的《质证意见的回复》，以证明造价鉴定机构已认可水泥用量增加导致造价增加53976元，一审法院对此漏判。城投公司对上述5组证据作为本案二审的新证据持有异议，并认为：1、对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议。三重管试验段2#引孔工作量统计表系中南勘察公司单方自行制作，未经任何单位确认，不能作为结算支付工程款的依据，其后面所附的温州杨府山垃圾填埋场帷幕旋喷桩试验段引孔记录也系中南勘察公司单方自行制作，并未经城投公司及监理公司确认，其中的相关人员签字的真实性无法确认，不能作为认定本案事实的依据。三重管高压旋喷桩试验段原始记录亦系中南勘察公司单方自行制作，未经城投公司及监理公司确认，其中的相关人签字的真实性无法确认，不符合双方工程量变更的约定，故不能作为认定本案事实的依据。中南勘察公司所称的上述支付月报表，其附件均为复印件，真实性无法确认；且这些月报表即使有原件核对，也仅是作为支付工程进度款的依据，而不能作为工程款最终结算依据和工程变更的依据。2、证据2、证据3、证据4因没有原件，城投公司均不予质证。3、关于证据5，中南勘察公司因可能存在擅自变更涉案工程的情况，故工程变更必须取得三方认可，即使其所称的水泥量发生变更，也不一定要计算工程款。本院认为，本案双方就工程变更已在合同专用条款第八条中明确约定，工程变更必须取得设计单位、监理单位、发包人单位三方认可，并出具有效的工程联系单，该项约定对合同双方具有法律约束力，双方均应严格执行。经审查，证据1、证据5所涉工程部分，中南勘察公司并无充分证据证明相关原始记录或水泥等级的改变业经设计单位、监理单位、发包人单位三方确认并已出具有效的工程联系单，故原判对该部分工程款不予认定，并无不当。证据2、证据3、证据4，无原件核对，本院不予确认。城投公司二审中向本院提交以下2组证据：证据6：鉴定费预缴记录、函，以证明一审法院漏判城投公司所预交的鉴定费等事实。证据7：声明、EDD37F000539001002号土壤检测报告、EDD37F000539001001号地下水检测报告、《温州市杨府山垃圾填埋场终场处置和生态恢复工程环境影响报告书》，以证明涉案工程施工内容质量不合格致使无法组织竣工验收等事实。中南勘察公司认为：1、鉴定费因没有开具发票，故其最终收费金额还无法确定。2、检测报告与其证明目的无关，且不属于本案二审的新证据。环境评估工作与涉案工程验收无关，因为中南勘察公司只是涉及涉案工程打桩的第一期工程。综上，对该两组证据的真实性没有异议，但对其证明对象有异议。本院认为，根据证据6可以认定城投公司在本案一审审理中已向质量鉴定机构预缴鉴定费10万元及向造价鉴定机构预缴鉴定费16万元的事实。证据7因不足以证明涉案工程质量不合格等二审待证事实，故本院不予采纳。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于中南勘察公司的上诉。中南勘察公司主张自己已完成三重管高压旋喷桩、单管试桩、D-C段抛石区灌浆及2008年前三次单管试桩等工程业务，城投公司应支付相应的工程款，但中南勘察公司实际有无完成其主张的上述工程量，缺乏充分的证据支持；且即便实际有完成其主张的上述工程量，亦并无充分证据证实该部分工程的变更符合涉案施工合同第八点的约定要求。故中南勘察公司要求城投公司支付上述工程款，依据不足，原判不予支持，并无不当。关于涉案工程款的利息起算点问题。2011年1月24日，涉案工程虽经监理单位温州市市政建设监理中心审查认定为初步验收合格，但并未组织正式验收，中南勘察公司主张从此日开始计算利息损失，本院不予采纳。但根据本案有关事实，可以认定中南勘察公司于2013年4月份已通过诉讼方式向城投公司主张权利，故支持其工程款的利息损失可以从2013年4月1日开始计算，原判从2015年11月27日开始计算不当，本院予以纠正。关于城投公司的上诉。1、涉案工程是否存在严重质量问题。因中南勘察公司已就涉案工程预验收中存在的部分质量问题进行整改，并经监理等单位出具质量合格证明，且城投公司在一审法院依法委托质量鉴定机构就涉案工程质量问题进行鉴定时，未能按质量鉴定机构要求完整提供质量鉴定所需的补充资料，导致涉案工程质量鉴定未果，城投公司依法对此应承担举证不足的不利法律后果，其以涉案工程存在严重质量问题为由拒付有关工程款，依据不足，原判不采纳城投公司的拒付理由，并无不当。2、城投公司应否向中南勘察公司返还剩余履约保证金。涉案施工合同虽明确约定履约保证金于工程竣工验收合格并移交完整的工程技术资料后予以退还，但因涉案工程质量鉴定未果，其正式竣工验收也无法启动，以致也不可能移交完整的工程技术资料，故城投公司以尚未移交完整的涉案工程技术资料为由拒绝返还中南勘察公司剩余履约保证金，理由不足，本院对原审法院关于此项判决予以维持。3、涉案工程工期是否存在延误。涉案工程前期因地质条件等问题，中南勘察公司经多次试桩未达设计要求，于2009年5月左右经设计单位进行设计变更之后才得以开始施工，城投公司以涉案工程从2008年1月开始计算工期等为由要求中南勘察公司支付工期延误违约金的理由亦不足，原判驳回城投公司主张的工期延误违约金反诉请求，亦无不当，本院予以维持。4、城投公司已预缴鉴定费的分担问题。经审查，城投公司在本案一审向质量鉴定机构缴纳鉴定费10万元，质量鉴定单位于2017年5月22日的回复函中已明确仅收取其中7万元，故本院确认该项鉴定的鉴定费为7万元。因城投公司对导致涉案工程质量鉴定未果承担举证不足的不利法律后果，故该7万元依法应由城投公司负担。城投公司在本案一审已向造价鉴定机构缴纳鉴定费16万元，由于造价鉴定机构于2016年6月3日的鉴定费用交款通知书中已明确涉案工程的造价鉴定费为16万元，故本院对该项鉴定费予以确认，根据中南勘察公司的申报价和鉴定价情况，按比例确定由中南勘察公司负担其中47196元，城投公司负担其中112804元。综上，双方部分上诉理由成立，本院对双方部分上诉请求予以支持，对其余部分上诉请求均予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第2296号民事判决主文第二项、第三项和第四项；二、变更浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第2296号民事判决主文第一项为：温州市城市基础设施建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北中南勘察基础工程有限公司支付工程款3609274元及其利息损失（自2013年4月1日起至本判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费96723元，减半收取48361.5元，由湖北中南勘察基础工程有限公司负担32042.5元，由温州市城市基础设施建设投资有限公司负担16319元；反诉受理费8019元，由湖北中南勘察基础工程有限公司负担5313元，由温州市城市基础设施建设投资有限公司负担2706元。工程质量鉴定费7万元，由温州市城市基础设施建设投资有限公司负担。工程造价鉴定费16万元，由湖北中南勘察基础工程有限公司负担47196元，由温州市城市基础设施建设投资有限公司负担112804元。二审受理费96723元，由湖北中南勘察基础工程有限公司负担64085元，由温州市城市基础设施建设投资有限公司负担32638元。本判决为终审判决。审 判 长  郑明岳审 判 员  柯丽梦代理审判员  黄百隆二〇一七年八月二十五日代书 记员  戴 扬