甘肃省天水市秦州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0502刑初324号
公诉机关天水市秦州区人民检察院。
被告人坚新军，又名坚林林，男，生于1973年2月8日，汉族，天水市秦州区人。
辩护人谢炳轩，天水忠信律师事务所律师。
天水市秦州区人民检察院以天秦检公诉刑诉（2016）249号起诉书指控被告人坚新军犯诈骗罪，于2016年9月22日向本院提起公诉。本院于2016年9月28日立案，依法适用普通程序，于2016年10月10日、11月10日两次公开开庭审理了本案。期间，经公诉机关建议，本院决定延期审理一次。天水市秦州区人民检察院指派代理检察员魏秀成出庭支持公诉，被告人坚新军及其辩护人谢炳轩到庭参加诉讼。现已审理终结。
天水市秦州区人民检察院指控，2015年6月，被告人坚新军告诉张某称其有一个甘肃省发改委的农路改造项目，系秦安县陇城镇道路硬化工程，要求张某给其帮忙找人承接该工程。张某遂将该工程介绍给文某1，并收取工程保证金5万元，张某给自己留下0.5万元后将剩余4.5万元转交坚新军。张某介绍文某1与坚新军在天水市秦州区玉泉观“华祥苑茶园”见面，坚新军要求文某1再给其20万元工程转让费，后文某1通过打听感觉工程有诈，遂表示自己不愿接手该工程，并向坚新军讨要5万元保证金，坚新军一直推脱未还。案发后，坚新军、张某将文某15万元退还。
在上述工程无人接手的情况下，张某又将袁某、刘某1、何某三人介绍给坚新军，双方在天水市秦州区玉泉观“华祥苑茶园”见面后，商定由袁某等人先给坚新军付定金20万元。20万元定金付清后，坚新军与袁某签订了《工程承包合同》。后坚新军又以工程保证金、跑工程的花费等名义向袁某等人要得9万元，后坚新军再次以争取工程为由向袁某等人索要5万元时，遭到袁某拒绝，坚新军便以私人名义从何某处借款5万元。因坚新军一再推迟进场施工的期限，袁某等人对该工程产生怀疑，向坚新军索要工程的相关手续时，坚新军给其提供了一份甘肃省发改委的红头文件，袁某等人经查证发现该文件系伪造，遂要求坚新军退还其34万元，案发前坚新军退还袁某等人24万元，案发后剩余赃款全部退清。
针对指控的事实，公诉人当庭出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人坚新军的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究刑事责任，建议判处三至五年有期徒刑，并处罚金。
被告人坚新军辩解，1.他没有欺骗文某1、袁某等人的主观故意，秦安县陇城镇道路硬化工程是一个叫王志的人给他介绍的，为了得到这个工程，他先后数次送给王志76万元，直到后来联系不上王志的时候才知道自己被王志骗了；2.指控其诈骗袁某等人的34万元中有5万元是其个人向何某的借款，与转包工程无关，且时隔不久该5万元已给何某归还。
辩护人辩称，1.本案事实方面存在以下疑点和不清的地方：①甘肃省交通运输厅、天水市交通运输局、天水市公路管理局的文件证明秦安县陇城镇道路硬化工程确实存在；②证人刘某2证实坚新军于2015年4月至5月向其借款90万元，坚新军给王志的70余万元有资金来源；③涉案伪造的甘肃省发改委的文件来源尚未查清，不能排除系坚新军之外的其他人伪造的可能性；④虽然侦查机关对“王志”是否确有其人进行了查询及辨认，但不能排除因被辨认的“王志”与欺骗坚新军的“王志”并非同一人而未被辨认出；⑤坚新军供述的王志与甘肃省第九建设集团公司所签的“大合同”是否存在目前未查实，其真伪无法确认；⑥坚新军供述的其与王志见面的时间、地点等细节侦查机关未予查证。2.被告人坚新军没有非法占有的目的，理由如下：①坚新军是在与王志多次接触并确信有秦安县陇城镇道路硬化工程后才和张某商量将该工程转包给文某1、袁某等人的，目的是为了从中赚取差价而非诈骗他人财物；②坚新军在案发前已退还袁某等人24万元，可见其没有非法占有的目的；③坚新军在案发前的2015年8月20日给袁某写了34万元借条，上面注明了因袁某退出秦安陇城农路改造项目，经双方协商同意坚新军于2015年8月23日退袁某8至10万元，余款在8月30日全部退清。后在坚新军未按期退还的情况下，袁某本应通过民事诉讼索要欠款，但其却选择了刑事报案的方式解决。综上，起诉书指控坚新军犯诈骗罪事实不清，证据不足，坚新军的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2015年6月，被告人坚新军向甘肃明远建筑工程有限公司业务经理张某谎称其承揽到一个秦安县陇城镇道路硬化工程，系甘肃省发展与改革委员会的农路改造项目，让张某帮忙找人承接该工程，从中挣得好处费，并带张某去工程地点实地查看，中途因汽车故障返回。2015年6月27日，张某受其邻居刘某1的邀请去天水市秦州区玫瑰大酒店与赵某、李某1、缑某、陶某、文某2、文某1等人吃饭，聊天期间张某提及其手头有一个乡村公路硬化工程，可以介绍给在座的私人包工头文某1去干。次日，刘某1带领文某1去天水市秦州区移动公司附近张某的办公室商谈农路工程的承接事宜，张某要求文某1交纳定金5万元，文某1通过ATM机给张某银行卡转账5万元，张某将其中0.5万元给自己留下，余4.5万元转交坚新军。后张某安排文某1与坚新军在天水市秦州区玉泉观“华祥苑茶园”见面，商谈过程中坚新军称秦安县陇城镇的道路硬化工程是他的工程，要求文某1再给其20万元转让费，文某1表示同意后双方签订《工程承包合同》，该合同仅写明工程地点为秦安县陇城镇道路硬化工程，总公里数为17公里，对工程单价、总造价、开工时间、结束时间等重要事宜均无约定。次日，文某1通过打听感觉工程可能有诈，遂多次找张某要求退还5万元定金，但未果。2015年12月23日，文某1与张某同去去秦州区玉泉观“华祥苑茶园”找到坚新军，双方协商后坚新军表示同意退款，由中间人张某写下退款协议，保证在2016年1月10日之前将5万元退还文某1。但之后坚新军、张某均一再推脱未还。
得知文某1退出工程承包后，刘某1感觉承包秦安县陇城镇的道路硬化工程有利可图，遂与朋友袁某、何某商量决定合伙承包该工程。2015年6月29日，经张某介绍，袁某、刘某1、何某在“华祥苑茶园”与坚新军见面商谈工程的承包事宜，坚新军向袁某等人声称秦安县陇城镇道路硬化工程系甘肃省发展与改革委员会的议标项目，由甘肃省第九建设集团公司第五项目部承建，其系该项目部的委托人，承包该工程需给其20万元活动经费，并拿出一份甲方为甘肃省发展与改革委员会，乙方为甘肃省第九建设集团公司第五项目部的合同让袁某等人查看。袁某等人相信后给坚新军付3万元定金，并约定次日去工程现场查看。2015年6月30日下午，张某陪同袁某、刘某1、何某开车去秦安县看工程，行至秦安县陇城镇某岔路口时，张某劝说同行人员返回。当晚，袁某交付坚新军17万元，双方签订《工程承包合同》，并由张某签订合同担保书担保，合同约定的总公里数为17.5公里，单价为每公里4.8万元，工程总造价840万元，于2015年7月7日前开工，进入施工现场开工10天后的7个工作日，甲方向乙方预付工程款80万元。后坚新军又多次以跑关系、工程花费等名义向袁某等人要去9万元。期间坚新军还从何某处私人借款5万元。后袁某等人因迟迟不能进场施工产生怀疑，向坚新军索要相关证明文件，坚新军通过张某给袁某等人转交一份伪造的甘肃省发改委关于甘肃省秦安县陇城镇道路化工程项目立项的批复企图打消袁某等人的疑虑，后袁某等人经查证发现该批复系伪造，遂要求坚新军退还之前所付的34万元。2015年8月20日，双方协商后坚新军给袁某出具34万元借条，约定于2015年8月23日退回袁某8至10万元，余款在8月30日全部退清，但坚新军逾期未还。后经袁某等人多次催要，坚新军给袁某陆续退还20.4万元（含何某的5万元借款）。2016年2月1日袁某报案，期间坚新军又退还袁某3.6万元。2016年3月28日坚新军投案，并供述了骗取他人钱财的事情。
案发后，张某于2016年3月28日退还文某10.5万元，坚新军家属于2015年5月9日退还文某14.5万元，退还袁某、刘某1、何某10万元。赃款全部退清后，被害人文某1、袁某、刘某1、何某对被告人坚新军表示谅解，请求对其从轻处罚。
上述事实，有检察机关提交，并经当庭示证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表，证明2016年2月1日，袁某向公安机关报称其被坚新军以工程转包为由诈骗34万元；2016年3月23日，文某1向公安机关报称其被人以工程转包为由诈骗5万元，要求查处。
2.被害人文某1的报案材料及陈述，证明2015年6月27日，他与陶某等人在天水市秦州区玫瑰大酒店吃饭时，认识了缑某、张某和李某2，期间得知张某系建筑公司经理，李某2系天水市国土资源局的办公室主任。张某声称其有一个秦安县陇城镇的道路硬化工程可以转包。次日上午，他去了天水市移动公司旁边张某的办公室，张某给他介绍工程长度是17公里过一点，一公里造价48万元。如果他想干，需交5万元定金。当天中午他就到移动公司对面的工商银行ATM机上通过转账的方式给张某银行卡上打入5万元，之后张某将他带到秦州区玉泉观门口的“华祥茶园”，给他介绍坚新军是道路硬化工程的承包人，合同要与坚新军签订，但是还需交20万元的转让费。坚新军拿出一个合同让他签，他要求看正式合同，坚新军就又拿出一份合同，上面好像盖有一个红章子。当时他没有看清楚，就说没钱，下来想办法凑钱，当时与坚新军签订了一份工程承包合同，但没有按手印。2016年6月29日，他通过114查询到天水市国土资源局办公室的电话号码，想核实李某2的身份，电话打过去后对方说国土资源局没有叫李某2的人，只有一个叫李某1的人，在政务大厅上班。此时，他感觉自己可能被骗。后来张某打电话催他交20万元转让费，他说钱没有凑够。次日，他去找张某退5万元定金，张某告诉他昨晚已经有人接受这个工程了，下来找坚新军要回他的5万元。之后他又找过张某几次，都没有要回5万元。2015年12月23日，他又去找张某，张某将他带到坚新军的“华祥茶园”，坚新军和张某保证在2016年1月10日之前把钱给他退清，他让张某写了一个退款协议，但是后来一直都没有退。
3.被害人袁某的报案材料及陈述，证明2016年6月的一天，刘某1给他说其邻居张某认识一个叫坚新军的，该人是甘肃省第九建筑集团公司第五项目部的人，手里有一个工程项目，是省发改委的议标项目，正要找人干工程。他与刘某1、何某商量后，应张某之约到天水市秦州区玉泉观“华祥苑茶园”与坚新军见面。坚新军就给其介绍秦安县陇城镇道路工程，称该工程系省发改委的议标项目，由甘肃省第九建筑集团公司第五项目部承建，其系该项目部委托人，也是该工程的负责人。工程2015年7月7日就开工，全长25.5公里，总造价估算有1889万，还给他们看了一份甲方是发改委，乙方是九建的合同，上面有这两个单位的公章。如果要干这个工程，就给其20万元活动经费。他们要求实地查看时，坚新军说让张某带他们去看，为了拿活，他交给坚新军3万元，坚新军给他们打了个收条。第二天，他和刘某1、何某在张某的带领下去了秦安县陇城镇，到一个村庄时张某说还要翻一座山，这个活没有问题，就不去看了，他们也就再没有去看。当晚，他与刘某1、何某去“华祥苑茶园”又交给坚新军17万元，坚新军与他们签订工程承包合同，张某签了担保书，坚新军还说这个合同不是正式合同，下来要换甘肃省第九建筑集团的正式合同。后来，坚新军又以跑工程需要打点，先后向他们要去14万元，他们将钱都汇到了坚新军提供的一个户名为田某的银行卡上。期间，他们向坚新军要省发改委的文件，张某给他们拿来了一份省发改委关于甘肃省秦安县陇城镇道路化工程项目的批复。后来他多次问坚新军工程为什么一直没有着落，坚新军都说正在办手续。2015年8月下旬，他感觉有问题，就打电话向省发改委咨询，发现文件是假的。发现被骗后，他们就向坚新军要钱，到坚新军归案前给他们退还了24万元，还有10万元未退。
4.被害人何某的陈述，证明内容与袁某的陈述基本一致，但称坚新军从他与袁某、刘某1处要去34万元中的5万元是坚新军以私人借款的名义向他借去的，案发前也已给他归还。
5.被害人刘某1的陈述，证明其被骗过程与袁某的陈述一致。此外，还证明之前文某1参与到甘肃省秦安县陇城镇道路硬化工程中来，是因为开始他受张某的委托，通过赵某介绍文某1准备去接张某手中的一个帮忙介绍新农村盖房的小工程，后来张某说这个工程已经有其他人接手。他与赵某、文某1等人一起吃饭时叫来张某，张某给文某1谈及秦安县陇城镇道路硬化工程，第二天双方商量时，张某让文某1交25万元保证金，文某1给张某先交了5万元定金，张某就带文某1去秦州区玉泉观“华祥苑茶园”与坚新军签合同，当时谈好后文某1说第二天给坚新军交钱并完善合同。到了第二天，张某打电话问他文某1为什么还不去交钱，他打电话问赵某时，赵某反馈说文某1那边资金可能出了问题。他觉得这是个机会，就跟袁某、何某到“华祥苑茶园”给坚新军放了3万元定金。
6.证人张某的证言，证明2015年6月的一天，坚新军给他说有一个甘肃省发改委的农路改造项目，让他介绍人去干。他将此事告诉了刘某1，过了几天，刘某1将文某1介绍给他，当时在他的办公室谈的工程事宜，文某1一起的四五个人都在场。他告诉文某1有个人要了一个省发改委的项目，是农路改造工程，工程造价七八百万，问文某1干不干，文某1表示要干。他就说下来帮忙把对方人约好，让双方自己去谈。第二天，他约文某1、刘某1去坚新军的茶园谈工程的事情，文某1一起还有两三个人。商量了一会坚新军就和文某1达成了一致意向，当时两人签合同，文某1答应给坚新军先给5万元定金将工程定下来，并主动提出要将钱打入他的卡里，他就将卡号给了文某1，第二天文某1将钱打入他的卡里，他将钱取出交给了坚新军。过了两三天，文某1说他钱凑不够不干了，他就配合文某1向坚新军要钱，坚新军答应退钱，但是一直未退。还是2016年6月底的一天晚上8点左右，刘某1一方（刘某1、袁某、何某）在“华祥苑茶园”与坚新军见面商量这个工程的事情，坚新军给袁某介绍说秦安县陇城镇道路硬化工程是省发改委的内定项目，他挂靠在甘肃省第九建筑集团第五项目部，是该工程的负责人，工程全长17公里，估算要有1000多万元。如果袁某他们要干这个工程，就给他20万元定金，袁某他们同意了，当晚就给坚新军放下3万元，坚新军给袁某打了一张收条。袁某还提出要看一下现场，坚新军答应了，但称其第二天有事去不了，让他带着去看。第二天他坐袁某的车一起去陇城镇看现场，因为之前坚新军只带他看了半截，走到一个岔路口搞不清路，他们就返回了。当晚6点多回来后，还是在“华祥苑茶园”的一个包厢里，袁某把17万元现金交给了坚新军。坚新军拿出一份《工程承包合同》与袁某当场签了，坚新军说事成之后给袁某换正式合同，他为此事做了担保，约定了20万元保证金。后来坚新军先向何某借了5万元现金，后又以跑工程需要招待费为由，分几次向袁某要钱，袁某都给坚新军打过去了，每次他都知道，包括何某的5万元，坚新军总共从袁某等人处拿去34万元。时间到了7月底，工程还没有开工，袁某等人表示开工的时间可以等，但应该有个正式手续，所以向坚新军催要手续，因为他是中间人，所以也向坚新军催要。过了几天，坚新军打电话让他到“华威酒店”去取手续，给他给了一份甘肃省发展改革委员会的红头文件，标题是关于甘肃省秦安县陇城镇道路化工程项目立项的批复，他就给袁某打电话让到他单位办公室来取。袁某、刘某1、何某到了以后，他们一起仔细看文件，发现文件的公章有问题，就打电话咨询得知文件有假，他与袁某等人就商量着活不干了，直接让坚新军退钱。经过袁某等人和他多次催要，坚新军先后给袁某他们还了24万元，这其中包括何某借给坚新军的5万元。
坚新军给他介绍上述工程时，曾让他看过一份甲方甘肃省发改委与乙方甘肃省第九建筑工程公司第五项目部所签的“大合同”，坚新军将该份合同给文某1和袁某等人都出示过，该份合同在坚新军处保管。
7.证人赵某的证言，证明2015年夏天的一天，刘某1打电话让他联系一个干农村改造房工程的人。他让在天水市国土资源局政务大厅上班的李某1帮忙联系，下午李某1回话说其已经联系好了，让他到秦州区天湖名府楼下的“国府茗茶”去商量。他给刘某1打电话时，刘某1说那个工程已经有人干了，他就让刘某1也去“国府茗茶”给对方解释一下。到了那里李某1一起有四五个人，他和刘某1告诉对方准备要商量的工程已经不行了，准备回家时，对方的那几个说已经到了吃饭的时间，大家一起吃个饭，见对方热情挽留，他们就同意了。刘某1说他一起的张某手面有工程，就将张某也叫到“玫瑰大酒店”吃饭。张某在聊天过程中说其手面有一个秦安县陇城镇修路的工程，李某1这边的一个西和人（文某1）想干，就和张某相约下来详谈。第二天，他和刘某1、文某1都去了张某的办公室，张某介绍了工程后，让文某1交5万元的保证金，文某1就去对面工商银行给张某打了5万元。然后张某拿出一份起草号的协议，说这个工程是另一个人的，他带文某1去和那个人签协议。他们就一起去了玉泉观“华祥苑茶园”见到了坚新军，坚新军看过协议后给文某1说，其跑这个工程不容易，现在让文某1吃了个现成饭，所以文某1要再交一部分保证金，具体钱数他忘记了，文某1就出去找钱去了。后面的事情他再不清楚。
8.证人李某1的证言，证明他在天水市国土资源局测绘地理信息局工作，是一般工作人员，受单位指派在天水市政府的政务大厅国土资源局的窗口上班。2015年5月份左右的一天，具体时间记不清了，他去秦州区伏羲庙步行街赵某经营的雕漆铺子闲聊时，赵某说有一段修路的工程，让他介绍人干。当晚他去找缑某说这个事情，缑某表示他跟前有个人能干。第二天下午，缑某给他打电话，让他联系赵某到西滨桥那里的一个茶园谈事情。开场他做了简单的介绍，中途就离开了。到晚上赵某打电话叫他去吃饭，当晚吃饭的人多，好多都是第一次见面，吃饭过程中好像没有谈工程的事情，吃完饭就各自回家了。后来他到赵某的铺子转的时候问起此事，赵某说事情好像没有成功。
9.证人缑某的证言，证明2014年他和陶某、李某1一起吃饭的时候，陶某听说李某1是天水市国土资源局的，就说有工程给他介绍。2015年夏天的时候，具体时间忘了，李某1给他打电话说有个道路硬化的工程，是赵某给其介绍的，让他问一下陶某干不干，他就打电话问陶某，陶某说其找人干。第二天，陶某打电话说人找上了，他就约上李某1、赵某，赵某又约上给其介绍工程的小刘（刘某1），还有老文（文某2）和其弟弟（文某1）一起到了“玫瑰大酒店”，过了一会，刘某1说他们老板也要来，不久，姓张的老板（张某）也来了。张某介绍了三个工程，文某1要干乡村公路硬化的工程，说好第二天到张某的公司谈。第二天，他和陶某、李某1、赵某四个人先去了移动公司门口，等到文某2和文某1来了之后，刘某1带着陶某、赵某、文某1去了移动公司旁边院子张某的办公室，具体怎么谈的不清楚。后面吃饭的时候听说下午文某1要去交保证金。但第二天晚上，陶某叫他一起吃饭的时候，文某1说其不干这个道路硬化的工程了，交了的5万元保证金要拿回来，他就打电话给李某1说了。后面刘某1又给陶某打电话，他们叫刘某1过来面谈，文某2和文某1先行离开。刘某1过来之后要工程的介绍费，陶某说文某1不干了，刘某1就准备去找着打文某1。后面刘某1将他和陶某叫到玉泉观的一个茶楼见大老板（坚新军），过了一会李某1和赵某也来了，坚新军说陶某介绍的人不够意思，合同签了又不干了。他们坐了一会就回家了，再后面的事情就不知道了。
10.证人陶某的证言及辨认笔录，证明2015年夏天，具体时间忘记了，缑某给他打电话说老李（具体名字忘了，天水市国土资源局的主任）的朋友有一个乡村公路工程，问他有没有人干，他表示找人干。当天，他给文某2打电话，问文某2的弟弟文某1干不干。第二天文某2和文某1从西和来天水商量此事，他就从玫瑰大酒店订了个吃饭的地方，然后叫缑某和老李（李某1）到玫瑰大酒店吃饭。李某1到了之后给姓赵的人（赵某）打电话，过了一会赵某和小刘（刘某1）一起过来了，刘某1说老总过一会来。等饭快吃完的时候，又来了两个人，刘某1说其中一个是他们张总（张某），之后谈到秦安县陇城镇道路硬化的工程。第二天，一起吃饭的这些人全都去了移动公司旁边一个院子张某的公司，刘某1在给文某1看合同的时候说要交20万元的保证金，文某1说先交5万元的保证金，他们就都去马路对面工商银行大厅，文某1给张某银行卡里转了5万元。后面刘某1又带他们去了玉泉观的茶楼，刘某1、文某1、张某去了另外一个房间谈工程的事情，他后面进去看了这个工程的合同，记得一公里的造价好像是48万元，他提醒让文某1考虑好，他们就出来回家了。后面刘某1给他打来电话要找文某1，说文某1不干这个工程了，并且非要见他，他们就在秦州区检察院门口见了面，他打电话叫来缑某，之后他和缑某、刘某1一起去玉泉观的茶楼给张某赔了个不是，就各自回家了。
经陶某照片辨认，指出李某1就是2015年夏天给文某1介绍秦安县乡村道路硬化工程的人，该人自称是天水市国土资源局办公室主任。
11.证人文某2的证言，证明他曾经给陶某说过如果有活就给他堂兄弟文某1介绍。2015年6月，陶某给他打电话说有一个建房子的工程，让他将文某1叫到天水市来谈。隔了一天，他和文某1到天水，晚上文某1做东在“玫瑰大酒店”请客，一起吃饭的有六七个人，他只认识陶某。中途张某来了，说建房子的活已经被别人承包了，还有一个秦安县的农村道路硬化工程，让文某1去干，具体的第二天到其办公室谈。第二天他和文某1、陶某去移动公司隔壁张某的办公室，具体事情是文某1和陶某与张某谈，他去附近闲转等待。后面，他给文某1打电话，文某1说其正在吃饭，事情还没有谈好，他就过去找文某1，看见张某、陶某、还有一个不认识的人与文某1在一起，文某1告诉他给张某的账户打了5万元的定金。吃完饭，文某1等人就准备继续到张某的公司谈事情，他因为有其他事，就先走了。再后面的事情就不知道了。
12．证人田某的证言，证明她有一张尾号为“6668”的邮政储蓄卡，该卡在2015年下半年坚新军借过几次，当时坚新军告诉她有人要打钱。坚新军没有向她提起过一个叫“王志”的人。
13.证人刘某2的证言，证明2015年4、5月份，坚新军向其借过60万元，6月份其又给坚新军作担保从他人处借款90万元，在这个借90万元的前后，坚新军说他有个急账要还，人家赖在家里不走，他听了觉得可怜，就给坚新军给了8万元或是10万元让其去还钱。
14.被告人坚新军的供述及辨认笔录，2014年12月的一天，他去天水市秦州区天庆嘉园附近做颈椎按摩的时候认识了一个叫王志的人，当时王志也在做理疗。过完年，他去秦州区南大桥附近的八马茶叶喝茶的时候，又见过王志两次，相互聊天的时候知道对方是搞工程的，对方也知道他也是搞工程的，当时就互相留了电话号码。过了一个多月，他打电话约王志喝茶时问到王志手里有没有工程，王志说有是有，但是得往下来跑，而且有些项目需要等。过了两个多月，王志主动约他到天庆嘉园附近的“华祥苑茶园”见面，王志告诉他秦安县的陇城镇有一个道路硬化的项目，等其以工程招标的形式把这个工程拿下来，自己收取这个工程总造价的3个点，然后让他去干，并且还让他在其笔记本电脑省交通局的网页上看了一下，他就相信有这个工程。他问跑下工程需要多少钱，王志说要25万元。下午的时候，他在天庆嘉园门口将25万元现金交给了王志。因为聊天的过程中得知王志在兰州开有一个专门搞工程的公司，过了十几天他不放心，就决定到兰州探一下王志的底。王志公司的地址在兰州市天水路附近，是一个二楼的住宅，客厅里摆放着一张大办公桌，墙上挂了三个营业执照，记得营业执照上面公司名称叫“金盛工程有限公司”，注册资金上面写的是500万元，其他信息记不清楚。但这个公司的地址他现在已经无法找到。后来吃饭过程中，王志告诉他这个工程现在只是等着招投标。过了一个多月，王志到了天水，在阳光饭店的客房给他打电话让他过去，去之后王志告诉他还需要100万往下来跑这个工程，他说没有这么多钱，只能凑多少算多少。当晚，他在秦州区步行街交给王志7万元现金，第二天下午，又在南湖车站交给王志18万元现金。过了20几天，他在玉泉观“华祥苑茶园”碰到张某，就给张某提起这个工程，让张某找工程队来干。后来张某先介绍了文某1来与他谈工程的事情，他与文某1签了一个工程承包合同，合同是张某起草的。张某将文某1的5万元定金中的4.5万元给了他，后文某1不干工程了，向张某和他要5万元定金，因为手头紧他一直未还。再后来张某又找来刘某1、袁某、何某三人接手这个工程，张某当时拟定了一个工程承包合同，他和袁某签了，后来他以工程保证金的名义先后多次向袁某收了29万元，还以个人借款的名义向袁某借了5万元，这5万元借了十几天后就还了。此后，他向王志催工程，王志让他等着，后面王志从大巴车上给他寄下来一份甘肃省发改委关于对秦安县陇城镇工程批示的红头文件，他将文件交给张某，让张某给袁某等人拿过去。不久，王志又以跑工程的名义向他要去26万元，是他开车到定西上面的一个服务区以现金的方式交给王志的，当时王志一起还有两个他不认识的人。他给王志的76万元资金来源除了文某1和袁某等人所付的工程定金、保证金之外，剩余的是从一个叫刘某2的人处借的。之后等了一段时间，他又去兰州催王志，并说工程队催的他没办法，他手头很紧，王志就拿出5万元交给他。过了一段时间，袁某他们等不住了，就通过张某向他要钱，他给王志打电话，发现王志的电话停机，他一个人去兰州找过王志，结果公司没有了，也联系不上王志了。王志系男性，年龄约40多岁，临夏人，体型标准，戴眼镜，左下巴处有一颗痣。到案之前，他一共给袁某等人退还24万元，其中包括给何某还的5万元。
坚新军辨认笔录及照片，证明侦查机关根据坚新军对涉案人员“王志”身份情况的描述，从《全国人口信息查询》中检索查询了户籍地甘肃省临夏市、兰州市、年龄段35岁至50岁（1965年1月1日至1980年12月31日）、姓名为王志（同音）的男性，满足上述条件的男性有11名，其中临夏10人、兰州1人。坚新军对上述11人进行照片辨认后，称没有其所讲的“王志”。
15.文某1银行卡转账明细、文某1与坚新军所签《工程承包合同》、张某书写的收到文某15万元的收条、退款协议书，证明文某1于2015年6月28日通过转账给张某5万元工程定金，同日与坚新军签订了承包秦安县陇城镇道路硬化工程的合同，后在文某1要求退还定金时，张某于2015年12月23日写下保证在2016年1月10日退还文某15万元工程定金的退款协议。
16.田某银行卡交易明细、提取笔录及袁某与坚新军所签《工程承包合同》、张某书写的担保书、甘肃省发展改革委员会文件、坚新军书写的收到袁某3万元的收条及借款34万元的借条，证明袁某与坚新军于2016年6月30日签订了承包秦安县陇城镇道路硬化工程的合同，张某作为中间人从中担保。袁某等人先后以现金及银行转账的方式付给坚新军工程保证金34万元，坚新军为骗得袁某等人信任，交给其伪造的甘肃省发改委的工程批复，后袁某等人放弃承包工程时，双方以借条的方式对已付金额确认。
17.甘肃省发展和改革委员会证明，该委从未批复过《关于甘肃省秦安县陇城镇道路化工程项目立项的批复》，“甘发改许可号”也不是该委规范文号。
18.甘肃省第九建设集团公司情况证明，该公司在秦安县陇城镇无农路改造的施工项目；在天水地区从未成立第五项目部，其所有项目名称均是以工程项目命名，而非以数字序号命名；该公司与坚新军无任何关系。
19.兰州市城关区工商行政管理局证明，经甘肃省工商行政管理局业务管理系统查询，“金盛工程有限公司”未在该局登记注册，也无法定代表人为王志的注册公司。
20.甘肃省交通运输厅甘交规划（2015）3号关于下达2015年全省农村公路通畅工程建设计划的通知、天水市交通运输局天交路发（2015）5号关于下达2015年天水市农村公路通畅工程建设计划的通知，证实秦安县陇城镇道路硬化工程真实存在，但涉及陇城镇工程的仅有10.7公里。
21.追赃笔录、退款单、谅解书，证明案发后，张某给文某1退还0.5万元，坚新军家属退还文某14.5万元、退还袁某等人10万元。赃款全部退清后，文某1、袁某等人对文某1表示谅解。
22.到案经过，证明被告人坚新军于2016年3月28日到公安机关投案。
23.户籍证明，证明被告人坚新军的身份情况。
本院认为，被告人坚新军以非法占有为目的，采用虚构转包甘肃省秦安县陇城镇道路硬化工程的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人坚新军及其辩护人所持坚新军没有非法占有的目的，其是在与王志多次接触并确信有秦安县陇城镇道路硬化工程后才将该工程转包给被害人文某1、袁某等人的辩护意见，经查，被告人坚新军并未将秦安县陇城镇道路硬化工程承揽到手，秦安县陇城镇道路硬化工程与坚新军所称的工程规模相距甚大，且其不能准确说出工程起止地点。再者，坚新军所称自己分数次给并不熟识的王志付款达76万元之多而未索要任何凭证的说法与常理不符，且在卷证据显示所谓“王志”和“金盛工程有限公司”并不存在，故该辩护意见不能成立，不予采纳。但被告人坚新军关于指控其诈骗袁某等人的34万元中有5万元是其向何某的私人借款的意见与查明的事实相符，应予采纳，故该5万元应从指控的诈骗数额39万元中予以扣除。被告人坚新军虽能自动投案，但未如实供述犯罪事实，故不认定自首。鉴于被告人坚新军在案发前已退还被害人绝大部分赃款，案发后剩余赃款已全部退清，并取得了被害人的谅解，故对其可从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条的规定，判决如下：
被告人坚新军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金在判决生效后的10日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方 琼
代理审判员 陈建生
人民陪审员 林 玮
二〇一六年十二月三十一日
书 记 员 李弘燕