北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终10116号
上诉人（原审原告）：北京鸿业兴盛商贸有限公司，住所北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-1160。
法定代表人：谷兰珍，出纳。
委托诉讼代理人：林春，男，1971年3月5日出生，北京鸿业兴盛商贸有限公司经理，住单位宿舍。
委托诉讼代理人：范和同，山东勤正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟庆铃，女，1980年10月14日出生，满族，无业，住河北省承德市丰宁满族自治县大阁镇达二营村*组***号。
原审第三人：夏津县银夏人力资源有限公司，住所山东省德州市夏津县建设街352号。
法定代表人:李祖防，经理。
上诉人北京鸿业兴盛商贸有限公司（以下简称鸿业商贸公司）因与被上诉人孟庆铃、原审第三人夏津县银夏人力资源有限公司（以下简称银夏公司）劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初8235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。上诉人鸿业商贸公司之委托诉讼代理人范和同，被上诉人孟庆铃到庭参加诉讼。原审第三人银夏公司经我院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿业商贸公司上诉请求：撤销一审判决,改判我公司与孟庆铃2011年3月2日至2015年5月29日期间不存在劳动关系。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。我公司一审的诉请为自2011年3月2日至2015年5月29日期间我公司与孟庆铃不存在劳动关系，孟庆铃并未起诉，而一审径直判决双方自2011年3月2日至2016年10月25日期间存在劳动关系，该判决超出了一审案件的审理范围，违反了“不告不理”的原则。2.一审判决认定事实错误。2011年3月2日至2015年5月29日期间，我公司与孟庆铃存在劳务派遣关系，孟庆铃与原审第三人银夏公司存在劳动关系。
孟庆铃辩称，同意原判，不同意对方上诉请求。
银夏公司经我院合法传唤未参加庭审,亦未提交书面答辩意见。
鸿业商贸公司向一审法院起诉请求：确认鸿业商贸公司与孟庆铃自2011年3月2日至2015年5月29日不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2011年3月2日至2016年10月25日，孟庆铃在鸿业商贸公司进行销售工作。2016年1月30日，鸿业商贸公司与孟庆铃签订鸿业商贸公司员工福利方案（以下简称福利方案），方案有如下内容，“本方案作为优秀员工、功勋员工的福利项目，是一项激励性、选择性的福利项目，员工自愿参与。……入股条件：本公司经理及以上职级和现有股份员工，年度优秀员工及达成上年最高销售目标者，并且通过公司向心力的审核者方可入股。……此为员工福利项目，如员工离职则予以退款并停止享受以上福利，如未来办理手续，收益则从离职之日起截止按年5%收益率（高于银行三年定期基准存款利率4.25%）计算到截止日。”孟庆铃共向鸿业商贸公司缴纳7万元入资款。2016年10月25日，孟庆铃因身体不适自己向鸿业商贸公司申请离职办完交接离开鸿业商贸公司。在职期间，孟庆铃工资由鸿业商贸公司发放、工作由鸿业商贸公司进行安排。
鸿业商贸公司提交银夏公司（甲方）与孟庆铃（乙方）2015年5月30日签订的2015年5月30日至2018年5月30日期间的劳务派遣劳动合同书。银夏公司予以认可。孟庆铃称当时签订的是空白合同，只有第一页个人信息处和合同最后的签名和日期是自己写的。该合同书关于劳动报酬发放形式载明有由甲方发放和由实际用工单位直接发放两种形式，勾选的为“由甲方发放”。该合同书关于社会保险的约定为自劳动关系建立之月起，甲乙双方应当依法参加社会保险，按时足额申报缴纳社会保险费，其中甲方应缴纳的社会保险费来源于实际用工单位为乙方提供的社会保险费，乙方应缴纳的社会保险费由甲方代扣代缴；乙方有权按照规定查询个人的缴费记录。
鸿业商贸公司提交其与银夏公司签订的期限为2015年2月19日至2017年2月18日的劳务派遣协议原件，该协议派遣人员人数处为空白未填。该协议关于劳务费标准的约定为：劳务费包括派遣员工的劳动报酬、五项社会保险费、劳务派遣服务费等；劳务派遣服务费的标准处亦为空白未填；劳务费由鸿业商贸公司以实际派遣人数按月支付银夏公司。银夏公司予以认可，孟庆铃不予认可。
鸿业商贸公司提交其与夏津县乐业劳务派遣有限公司签订的期限为2009年10月20日至2012年10月19日的劳务派遣协议复印件、期限为2013年2月19日至2015年2月18日的劳务派遣协议复印件。银夏公司予以认可，孟庆铃均不予认可。
鸿业商贸公司提交银夏公司出具的派遣情况说明函复印件。该说明系银夏公司为房山仲裁为出具的，内容为其于2011年2月19日与鸿业商贸公司签订了《劳务派遣协议》，协议约定由其负责为鸿业商贸公司招聘员工并派遣到鸿业商贸公司工作；鸿业商贸公司离职员工孟庆铃是其于2011年3月初派遣到鸿业商贸公司工作的，其与孟庆铃签订了《劳务派遣劳动合同书》，但其对档案管理不善致使该名员工2015年以前的《劳务派遣劳动合同书》丢失，孟庆铃实际与其形成劳动关系。银夏公司认可该说明函系经鸿业商贸公司要求出具的。孟庆铃不予认可。
鸿业商贸公司提交案外人的劳务派遣合同书，证明鸿业商贸公司和银夏公司的劳务派遣关系一直继续。银夏公司予以认可，孟庆铃均不予认可。
鸿业商贸公司称其与孟庆铃签订的福利方案是公司的融资手段亦是激励方法，公司的正式员工和派遣员工均享受这种待遇，不能证明与鸿业商贸公司存在劳动关系。
鸿业商贸公司称其不负责孟庆铃的社会保险缴纳；其每年按人头向银夏公司支付管理费。银夏公司称其对孟庆铃的负责事宜以协议约定为准，实际上是对鸿业商贸公司对孟庆铃的管理、交社保等权益进行监督，孟庆铃的保险由其委托鸿业商贸公司代扣代缴，工资亦由鸿业商贸公司代发。
鸿业商贸公司和银夏公司均称银夏公司并无员工在北京。鸿业商贸公司称银夏公司在北京无办事处。银夏公司认可其在北京并无经营或办公地址。鸿业商贸公司称银夏公司与孟庆铃签订合同可能是在银夏公司进行的、不是在鸿业商贸公司。银夏公司称与孟庆铃签订合同系在鸿业商贸公司进行。
在一审法庭调查阶段，法庭询问孟庆铃向鸿业商贸公司申请离职后鸿业商贸公司的处理情况，鸿业商贸公司称孟庆铃申请离职办完交接就离职了。后在法庭辩论阶段补充称孟庆铃离职后其通知的第三人。
在一审庭前询问阶段，银夏公司称孟庆铃自2011年3月到其因病离职均与其存在劳动关系。法庭辩论阶段，银夏公司称认可仲裁裁决结果，即鸿业商贸公司与孟庆铃自2011年3月2日至2015年5月29日期间存在劳动关系。
孟庆铃于2017年2月23日向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）提起劳动仲裁,要求确认其与鸿业商贸公司自2011年3月2日至2016年10月25日存在劳动关系。房山仲裁委作出京房劳人仲字[2017]第917号裁决书，确认鸿业商贸公司与孟庆铃自2011年3月2日至2015年5月29日期间存在劳动关系，驳回孟庆铃其他仲裁请求。鸿业商贸公司在法定期限内起诉。孟庆铃称对于仲裁裁决的劳动关系期间不认可，其当时没有起诉是因为觉得麻烦，现在其认为其和鸿业商贸公司的劳动关系是自2011年3月2日至2016年10月25日期间，现请求法院重新裁决。
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2011年3月2日至2016年10月25日期间孟庆铃在鸿业商贸公司工作、由鸿业商贸公司发放工资并进行日常管理，未有充分证据证明孟庆铃在2011年3月2日至2015年5月29日期间与其他单位存在劳动关系，故法院认定鸿业商贸公司与孟庆铃自2011年3月2日至2015年5月29日期间存在劳动关系。关于2015年5月30日至2016年10月25日期间孟庆铃系与鸿业商贸公司还是银夏公司存在劳动关系，虽然孟庆铃与银夏公司签订过劳务派遣劳动合同书、鸿业商贸公司与银夏公司签订了2015年2月19日至2017年2月18日的劳务派遣协议，但判定劳动关系不能仅以协议为准、应以实际工作的具体情况、是否与单位存在建立劳动关系的合意来进行综合判定。本案中，按照孟庆铃与银夏公司所签订的劳务派遣协议，孟庆铃的工资应由银夏公司发放、社会保险应由银夏公司缴纳，但银夏公司并未按照该协议约定履行相应义务；银夏公司又称其实际是对鸿业商贸公司对孟庆铃的管理、交社保等权益进行监督，孟庆铃的保险由其委托鸿业商贸公司代扣代缴，工资亦由鸿业商贸公司代发，但未有证据显示银夏公司对孟庆铃劳动关系项下的相关权益进行过监督管理，除劳务派遣劳动合同书外，亦未有其他任何证据显示银夏公司与孟庆铃进行过沟通联系。再者，除派遣协议外，鸿业商贸公司在法院限定期限内乃至法院作出判决前未提供证据证明其与银夏公司之间有关于劳务派遣管理费或服务费的相关证据，更未提供其与银夏公司之间有关于孟庆铃劳务派遣管理费或服务费的相关证据。另，鸿业商贸公司与银夏公司关于银夏公司与孟庆铃签订合同地点的细节叙述亦存在矛盾之处；孟庆铃的离职亦系向鸿业公司提出；加之孟庆铃与鸿业商贸公司于2016年1月30日签订的福利方案中仍显示孟庆铃系鸿业商贸公司的员工，故法院认为现有证据尚不足以证明孟庆铃与银夏公司、鸿业商贸公司自2015年5月30日至2016年10月25日期间存在劳务派遣关系，法院认定鸿业商贸公司与孟庆铃自2015年5月30日至2016年10月25日存在劳动关系。综上，法院认定鸿业商贸公司与孟庆铃自2011年3月2日至2016年10月25日存在劳动关系。综上，判决：一、确认北京鸿业兴盛商贸有限公司与孟庆铃自二○一一年三月二日至二○一六年十月二十五日存在劳动关系；二、驳回北京鸿业兴盛商贸有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据查明的事实，2011年3月2日至2016年10月25日期间孟庆铃在鸿业商贸公司工作、由鸿业商贸公司发放工资并进行日常管理，以上情况均符合劳动关系特征，且未有充分证据证明孟庆铃在2011年3月2日至2015年5月29日期间与其他单位存在劳动关系，一审法院认定鸿业商贸公司与孟庆铃自2011年3月2日至2015年5月29日期间存在劳动关系，并无不当。关于2015年5月30日至2016年10月25日期间劳动关系，虽然孟庆铃与银夏公司签订过劳务派遣劳动合同书、鸿业商贸公司与银夏公司签订了2015年2月19日至2017年2月18日的劳务派遣协议，但银夏公司并未按照协议约定实际履行发放孟庆铃工资及缴纳社会保险等义务。经本案一、二审审理，鸿业商贸公司亦未提供证据证明其与银夏公司之间有关于劳务派遣管理费或服务费的相关证据，以及其与银夏公司之间有关于孟庆铃劳务派遣管理费或服务费的相关证据。结合鸿业商贸公司与银夏公司关于银夏公司与孟庆铃签订合同地点的细节叙述亦存在矛盾、孟庆铃的离职亦系向鸿业商贸公司提出、孟庆铃与鸿业商贸公司于2016年1月30日签订的福利方案中仍显示孟庆铃系鸿业商贸公司的员工等本案具体审理情况，现有证据不足以证明孟庆铃与银夏公司、鸿业商贸公司自2015年5月30日至2016年10月25日期间存在劳务派遣关系。综合以上分析并结合该期间孟庆铃、鸿业商贸公司之间符合劳动关系特征的情况，应予认定双方自2015年5月30日至2016年10月25日存在劳动关系。房山仲裁委对此裁决有误，因劳动关系裁决项系劳动争议案件审理基础，且该期间劳动关系的确认已涵括在孟庆铃仲裁申请之内，一审法院根据查明的事实对双方劳动关系所做认定，并无不当。鸿业商贸公司上诉坚持对此项的异议，事实依据不足，本院不予支持。
综上所述，鸿业商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京鸿业兴盛商贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 王晓云
审 判 员 刘 洁
二〇一七年十一月十日
法官助理 蒋 媚
书 记 员 陈 津