浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2006）绍行初字第5号
原告：绍兴百成印染服装有限公司。
法定代表人：赵杨暄。
委托代理人：韩燕华：。
被告：浙江省绍兴县国家税务局。
法定代表人：胡传林。
委托代理人：王伟民。
委托代理人：沈铁铧。
原告绍兴百成印染服装有限公司不服被告浙江省绍兴县国家税务局对其作出的税务行政处理决定，于2006年1月24日向本院提起行政诉讼。本院于2006年1月25日立案受理。受理后依法组成合议庭，于2006年3月2日、3月31日对本案进行了公开开庭审理。原告绍兴百成印染服装有限公司的委托代理人韩燕华，被告绍兴县国家税务局的法定代表人胡传林及其委托代理人王伟民、沈铁铧到庭参加了诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准同意延长审理期限四个月。经本院审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。
被告浙江省绍兴县国家税务局于2005年3月9日至7月26日，对绍兴百成印染服装有限公司2004年1月1日至2004年12月30日的纳税情况依法进行了检查。于2005年9月7日作出绍县国税稽处（2005）0097号税务处理决定。认定绍兴百成印染服装有限公司2003年至2004年将进出口经营权和出口退税资格借给他人，让他人挂靠其公司开展外贸出口业务，违规取得出口退税款7592698.68元，违规免抵税688815.52元（其中2003年247654.72元，2004年441160.80元）。根据国家税务总局《关于出口货物税收若干问题的补充通知》（财税字〈1997〉014号）第五条第二款及《关于进一步推进出口货物实行免抵退税办法的通知》规定，决定追缴绍兴百成印染服装有限公司2003年至2004年违规取得出口退税款及免抵税款，共计8281514.20元。被告浙江省绍兴县国家税务局为证明其具体行政行为的合法性，向本院提供了下列证据、依据：
原告企业法人营业执照一份；
2、外商投资企业税务登记证一份；
3、出口企业退税登记证一份；
上述证据证明原告绍兴百成印染服装有限公司系中外合资企业法人的情况。
4、绍兴县国税局对王国祥的询问笔录；
王琴娟的询问笔录；
赵杨暄的询问笔录；
姒宏霞的询问笔录；
徐燕的询问笔录；
谢增梁的询问笔录；
魏永生的询问笔录；
4-10号证据证明整个诚盛集团公司是王国祥负责管理，但分开记帐、挂名，具体是企业在操作，诚盛公司和百成公司是同一管理模式、同一业务员，业务员与企业是挂靠关系，货物都没有在公司出口，赵杨暄是百成公司名义上的法定代表人。
11、百成公司2003年度、2004年退（免）税清单，说明出口退税情况。
12、销售（业务）利润明细帐、7名业务员应收帐款明细帐，说明7名业务员的帐刚好与诚盛公司的业务帐相对应。
13、税务检查通知书、调取帐簿资料通知书、税务文书送达回证、调取帐簿资料清单、税务稽查确认书、立案审批表、税务处理决定书、税务处理决定送达回证各一份，证明税务处理决定作出的程序合法。
14、财税（1997）14号文件、（2002）7号文件、国税发（2002）152号文件、《中华人民共和国税收征收管理法》第52条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》、《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》、《税务稽查工作规程》。
原告绍兴百成印染服装有限公司诉称：1、被告作出的绍县国税稽处（2005）0097号税务处理决定认定原告将进出口经营权和出口退税资格借给他人，让他人挂靠开展外贸出口业务，违规取得出口退税款7592698.68元，违规免抵税款688815.52元，无事实证据。（1）关于借权、挂靠的问题，原告认为一般的外贸公司和生产性外贸公司的业务员，工作独立性很强，一个外贸业务无论从业务的联系到合同的履行，都往往只能由同一业务人员办理。原告采取了普遍的做法，即要求业务员下单时交付一定的保证金，对业务员结汇成本进行核定。因此原告公司的外贸业务员均为本公司的聘任员工，其所有经营业务均代表公司进行，销售及有关费用成本均纳入公司核算，经营风险也由公司承担。业务员虽有独立性，但不可能是一个独立的法律主体。从证据上看，被告的处理决定认定的“挂靠”主要是业务员与王国祥的询问笔录。但业务员的笔录不能直接证明是所谓的“挂靠”关系，王国祥又非原告的法定代表人，对原告企业具体的业务操作并非十分知情。因此，在无其他证据证明下，所谓的“挂靠”认定证据不足。（2）被告没有对百成公司的工作人员进行调查，因此无证据证明原告出口外贸业务上有挂靠、借权行为。2、关于退款数额，原告认为被告认定的违法数额证据不足。在2003年至2004年，原告退税及免税款的数额是被告处理决定认定的数额，但被告没有证据证明所有的退税和免税款相应的业务都是违法的，被告的证据只能证明诚盛集团公司一小部分的业务由业务员做的。即使确实按调查人员认定调查到的诚盛公司一些业务是违法行为，但被告不能据此而推定他没有调查的原告的出口业务都是违法行为，也不能直接推定2003年-2004年原告所有退税款和免税款都是非法取得。3、被告的税务处理决定对违法事实的认定缺乏法律依据。（1）财政部、国家税务总局《关于出口货物税收若干问题的补充通知》（财税字（1997）014号）不能作为税务处理决定的法律依据。法律位阶上它属于规章，财政部、国家税务总局只有在2000年7月1日《中华人民共和国立法法》实施后才有权制定规章。因此，不能作为被告作出税务处理决定应适用的法律依据。（2）原告不符合该“通知”第五条第二款规定的主体条件，该条款规定的违法行为的主体是挂靠企业、借权企业，而原告即使是如被告认为的被挂靠企业，主体也明显不符合。（3）《关于进一步推进出口货物实行免抵退税办法的通知》同样不能作为被告作出税务处理决定应适用的法律依据。4、被告程序违法。本案应当由稽查局查处，国家税务总局的国税函（2003）140号通知十分明确地规定了对税务违法案件的查处应当由稽查局进行。被告在处理前未告知原告申辩权利。请求撤销被告浙江省绍兴县国家税务局作出的绍县国税稽处（2005）第0097号税务行政处理决定。
原告向法院提交了以下证据：
1、行政复议申请书以及税务行政复议决定书，证明原告提起行政诉讼已经过复议前置程序，并在法定期限内向法院起诉；
2、2004年浙江绍兴骏发纺织有限公司的统计情况表，证明原告出口的货物部分系浙江绍兴骏发纺织有限公司生产，骏发公司没有违法行为，证明原告提供的发票及相关的业务是真实合法的，同时证明原告出口的货物系原告下属的公司加工，应该认定为自产产品；
3、工资表，证明被告认为的业务员从原告企业里领取工资的事实，业务员等相关人员系原告的工作人员；
4、刘汉义出具的情况说明，证明刘汉义是外商，是在中国公司采购货物的经办人，不是原告的业务员；商业部发布的通知，可以确认关于挂靠以及借权的问题，在通知以前一直没有明确规定，说明被告认定原告的行为是挂靠及借权没有依据；
5、国税局关于稽查问题职责的通知，证明本案应由稽查局进行查处；
6、最高人民法院公报2004年第7期案例，证明在作出行政处理决定时所引用的法律条文必须注明具体的条款，否则属于适用法律错误。
被告浙江省绍兴县国家税务局辩称：原告系外贸出口企业，在2003年至2004年将出口退税资格借给他人，让他人挂靠在原告公司开展外贸出口业务，违规取得出口退税、违规免税额。根据财政部、国家税务总局（财税字〈1997〉14号）《关于出口货物税收若干问题的补充通知》第五条第二款及财政部、国家税务总局《关于进一步推进出口货物实行免抵退税办法的通知》（财税〈2002〉7号）文件的有关规定作出税务处理决定。1、处理决定认定事实证据充分确凿。（1）外贸业务员操作程序。诚盛集团公司董事长王国祥在询问笔录陈述，谢增梁、刘汉义、胡齐梅、金峰、王水堂、周建新、何剑峰等7人挂靠到诚盛公司或原告公司，以诚盛公司或原告的名义，采取自带客户、自带货源、自行报关的方式办理外贸业务，从而享受出口退税的税收政策。基本流程是业务员将收取的外汇汇入原告帐上，取得的专用发票开到原告公司，然后这些业务员以原告的名义办理出口，报关资料由业务员交给诚盛公司外贸部经理姒宏霞，姒宏霞收齐单据后交诚盛公司外贸部，由财务部经理傅云珍向税务机关申请出口退税。原告按业务员的单证结算给业务员。这种操作过程表明业务员与原告之间不存在直接的隶属关系，原告与业务员之间是挂靠关系，业务员是为了借原告的进出口权而享受免抵退税的待遇。（2）资金运作程序。诚盛公司资金部经理徐燕的帐户反映资金运作程序的情况，从而说明业务员从原告那里购进的货物与原告属买卖关系，业务员是原告的客户而不是推销产品的业务员，其外销是借权出口。（3）货物的移动程序。在检查诚盛集团的其他资料过程中，发现一本正在开具的外销码单和出入库单。通过调查询问，码单是补填的，作为财务记帐的原始凭证，用于证明出口货物是原告自产产品。2、处理决定认定违法事实有充分法律依据。请求维持绍县国税稽处（2005）0097号税务处理决定，驳回原告的诉讼请求。
庭审中，原告对被告提供的证据质证认为，王国祥虽然是诚盛集团公司董事长，但对业务经营中许多细节不太清楚，包括业务员的操作流程，他在笔录中的陈述主要是被告承办人员的诱导。王国祥笔录中讲到的挂靠是绍兴市场中流行的方式，即招聘业务员作为公司的业务员（员工），出口原告公司的自产产品，被告在笔录后对挂靠进行了曲解。被告在做调查笔录时有诱导行为，把公司和业务员区分开来，实际上公司的外贸业务是业务员做的，公司在2003、2004年是有外贸业务的。王国祥在笔录中确认了一个事实，就是原告出口的是自产产品，不能与借权联系。税务部门调查取证必须依据客观事实，对业务员是否挂靠，应当结合其他的一些证据再加以证实。赵杨暄实际上是对公司管理的，但资金由王国祥总体控制，控制与管理是两个不同的概念，具体操作王国祥是不管的。对补填码单是因为打卷时白条不规范，才补填码单，但实际上姒宏霞对于有没有货是不知情的。对徐燕的笔录不能证明所要证明的事实。存款凭证是为减少业务人员的风险适当的将现金打入帐户，但这不能证明业务员挂靠到原告。对谢增梁等的笔录认为只能证明所涉及的货物都是诚盛公司或百成公司的自产产品。除了对赵杨暄的笔录外，其他的调查笔录均是对诚盛公司的，而诚盛公司与百成公司无关联性，因此诚盛公司的证据不能证明百成公司有相应的违规行为。对被告提供的2003年度退（免）税清算表、2003年应收帐款明细分类帐的货物免税清单、2003年免抵税申报退税调库情况表、2003年出口退税清算鉴证报告、百成公司2004年度免抵退月报汇总审批表、百成公司2004年度免抵退申报表、2004年出口退税清算说明及清算表的真实性没有异议，认为这些证据不能证明原告有违法退税行为。对百成公司的销售（业务）利润明细帐（产品外销明细帐）、应收帐款（谢增梁等）明细帐等证据的真实性没有异议，但谢增梁等业务员的明细帐不能证明业务员与百成公司有挂靠关系，被告没有证据证明这些业务员是诚盛公司与百成公司共同使用的。对被告作出处理决定的程序主体不对。
被告对原告提供的第1组证据没有异议。对原告提供的第2组证据认为真实性难以肯定。对第3组证据和第4组证据的真实性提出异议，认为刘汉义应出庭作证。对证据5认为，《税务稽查工作规程》第14条规定，各地国税局负责管辖区域的税收稽查工作，所以被告有职责进行税务处理。对证据6认为，原告提供的案例来源不明，摘取片面，且我国不适用判例法。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告提供的原告的税务登记证以及工商营业执照上载明原告的经营范围为高档织物面料的印染、后整理加工及服装生产，经营本企业自产产品的出口业务。对被告提供的证据1、2、3予以确认。被告提供的4、5、6、7、8、9、10号证据不能证明原告与业务员之间存在挂靠、借权的事实，均不予确认。
对于被告提供的11、12号证据，只能证明原告的业务量和利润，不能证明这些利润是经挂靠和借权所得。对该两份证据不予确认。
对于被告提供的13号证据，可以证明被告和浙江省绍兴县国家税务局稽查局调查程序及执法流程，予以确认。
对原告提供的证据1，能证明原告在接到处理决定后经过复议，符合提起行政诉讼的条件，因此对证据1予以采信。其余证据不能说明百成公司是否与诚盛公司的业务员交叉使用等事实，不予采信。对原告提供的第5号证据，实质上是税务案件查处主体的法律依据的问题，故不必确认。
经审理查明，原告绍兴百成印染服装有限公司具有企业法人资格，属中外合资经营企业、出口企业，系诚盛集团公司中的一个独立法人，经营高档织物面料印染后整理加工及服装生产。2005年3月9日至7月26日，浙江省绍兴县国家税务局对原告于2004年1月1日至2004年12月30日的纳税情况进行检查后，认为原告在2003年至2004年间将进出口经营权和出口退税资格借由其他企业或个人使用，由他人挂靠外贸出口业务，违规取得出口退税款7592698.68元，免抵税额688815.52元，合计8281514.20元。根据财政部、国家税务总局《关于出口货物税收若干问题的补充通知》（财税字（1997）014号）第五条第二款及《关于进一步推进出口货物实行免抵退税办法的通知》规定，浙江省绍兴县国家税务局作出绍县国税稽处（2005）第0097号税务行政处理决定，追缴百成公司2003年至2004年违规取得出口退税款7592698.68元及免抵税额688815.52元，共计8281514.20元。税务行政处理决定书送达后，原告不服，向浙江省绍兴市国家税务局申请行政复议。2006年1月10日，浙江省绍兴市国家税务局作出税复决字（2006）第2号税务行政复议决定，维持浙江省绍兴县国家税务局的绍县国税稽处（2005）第0097号税务行政处理决定。原告遂提起行政诉讼。
本院认为，浙江省绍兴县国家税务局所作的绍县国税稽处（2005）第0097号处理决定认定事实不清，缺乏相应证据。一，处理决定认定原告绍兴百成印染服装有限公司2003年至2004年将经营权和出口退税资格借给他人，违规取得出口退税款和免抵税额合计8281514.20元。但被告绍兴县国家税务局只对诚盛集团公司的董事长和诚盛公司的工作人员进行调查，在认为诚盛公司有让他人挂靠开展外贸出口业务的情况下只对百成公司的法定代表人作了一个询问笔录，且未涉及百成公司是否有让他人挂靠行为的事实。仅凭百成公司是诚盛集团公司中的一个企业法人即推定百成公司与诚盛集团公司一样违规操作。同时对属于挂靠借权所得利润额仅以2003年-2004年原告所有的退税款免税额推定。二，被告在处理决定中也说明只是对原告2004年度的纳税情况进行了检查。检查后对原告2003年至2004年取得的出口退税款和免抵税款进行处理，仅以2004年的纳税情况检查不能推定2003年违法行为。据此，被告的处理决定认定事实不清，缺乏证据证实。原告要求撤销绍县国税稽处（2005）第0097号处理决定的诉讼请求应依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
撤销浙江省绍兴县国家税务局于2005年9月7日作出的绍县国税稽处（2005）第0097号税务行政处理决定。
一审案件受理费人民币51497元，由被告浙江省绍兴县国家税务局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 魏丽丽
审 判 员 毕金刚
代理审判员 刘红波
二〇〇六年八月十五日
书 记 员 黄美娟