黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终5369号
上诉人(一审被告)：徐雪梅，女，1970年6月4日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：ＸＸ曦，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张立伟，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：王禄，男，1987年5月23日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：王秉政，哈尔滨市道外区大兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：哈尔滨远航职业技能培训学校，住所地哈尔滨市香坊区南直路65号。
法定代表人：申银龙，校长。
上诉人徐雪梅因与被上诉人王禄、哈尔滨远航职业技能培训学校（以下简称远航学校）合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民一民初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐学梅的委托诉讼代理人ＸＸ曦、张立伟，被上诉人王禄的委托诉讼代理人王秉政到庭参加诉讼。被上诉人远航学校经本院依法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
徐雪梅上诉请求：1、撤销哈尔滨市南岗区人民法院(2015)南民一民初字第630号民事判决；2、依法改判驳回王禄要求徐雪梅承担民事责任的诉讼请求；3、诉讼费用由王禄承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院认定，王禄与徐雪梅达成口头推荐协议，由徐雪梅推荐王禄到泰国普吉航空公司就业存在事实认定错误。事实上并非徐雪梅个人与王禄形成的合同关系，而是徐雪梅所在的远航学校与王禄形成的合同关系。虽然王禄是向徐雪梅个人账户内汇款，但根据公安局笔录可证实，徐雪梅的个人卡不是由其个人管理和使用，而是由徐雪梅所在的单位远航学校管理和使用，此卡中包括王禄在内的所有学费均由学校管理、使用、支配，故一审法院认定是王禄与徐雪梅个人形成的合同关系属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定，王禄将157，000元汇到徐雪梅个人账户，事后，徐雪梅没有将该笔款项交给学校，因此是徐雪梅的个人行为，不是职务行为，是徐雪梅个人与王禄之间建立的推荐合同关系，进而判决徐雪梅个人承担责任的判决是错误的。根据公安机关的刑事卷宗，远航学校的相关人员均证实徐雪梅个人名字的银行卡一直在学校统一管理、使用和支配中，并不由徐雪梅个人使用、管理和支配，因此，一审法院认定是徐雪梅个人与王禄建立了推荐合同关系，从而判决徐雪梅个人承担还款责任是适用法律错误。本案中应当由使用徐雪梅个人银行卡的实际管理、使用、支配者远航学校承担责任。
王禄辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院调取哈尔滨市公安局经侦支队对于徐学梅的询问笔录记载徐学梅以个人的名义办理银行卡，并将王禄支付的推荐费支付给他人，以及在笔录当中已经自认因为工作忙，将法定代表人临时变更给申银龙，所以一审法院认定该行为系徐雪梅的个人行为认定事实清楚，判令由徐雪梅承担偿还推荐费适用法律正确。
远航学校未到庭，亦未提交书面答辩意见。
王禄向一审法院起诉请求：一、判令徐雪梅返还推荐费157，000元；二、判令哈尔滨远航学校对上述款项承担连带给付责任；三、案件诉讼费用由徐雪梅、远航学校承担。
一审法院认定事实：远航学校经哈尔滨市民政局批准于2003年12月18日成立，成立时为个体，负责人徐雪梅。2006年4月变更为法人，法定代表人系徐雪梅。2007年法定代表人变更为案外人申银龙。2006年8月29日王禄与远航学校签订《全日制学生就业协议（A）》，约定远航学校就王禄在航空服务方面的技能进行培训，期间为1个月，费用12，400元，培训合格后推荐工作。王禄诉称在培训结束后其与徐雪梅达成口头推荐协议，由徐雪梅推荐到泰国普吉航空公司就业，2007年4月1日王禄向徐雪梅账户汇款157，000元推荐费。后没有推荐成功，王禄诉至一审法院，要求返还推荐费，形成诉讼。
另查明，与王禄相同情形的学生于2007年向哈尔滨市公安局经侦支队报案，2007年11月19日哈尔滨市公安局经侦支队对徐雪梅进行询问，徐雪梅称其系开办学校的负责人，由于其一直忙于招生事务，所以由案外人申银龙作为学校的法定代表人。徐雪梅在询问时称，推荐工作是通过天津市北洋涉外专修学院和张玉东、王泳霖等中间人将王禄等学员介绍到泰国普吉航空公司。王禄的推荐费确实汇到了其个人银行卡。该案尚在调查阶段，未刑事立案。一审法院认为，关于徐雪梅收取推荐费是否为职务行为。根据查明事实，王禄将推荐费157，000元汇至徐雪梅账户，如果该行为系徐雪梅的职务行为，其事后应经该款项交付学校，但徐雪梅并未将推荐费交付远航学校，因此收受王禄推荐费系徐雪梅的个人行为。因此系徐雪梅与王禄建立了推荐王禄工作的合同关系，现徐雪梅并未推荐成功，理应将收取的推荐费退还王禄，故对王禄的诉讼请求，一审法院予以支持。王禄就返还推荐费一事于2007年向哈尔滨市公安局经侦支队报案，哈尔滨市公安局经侦支队尚在调查阶段，因此王禄的诉讼请求并未超过诉讼时效。因推荐工作系徐雪梅个人行为，与远航学校无关，故对王禄请求远航学校承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、徐雪梅于本判决生效后十日内返还王禄推荐费157，000元；二、驳回王禄其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐雪梅提交了三组证据，第一组证据：证据一、2009年1月15日，远航学校向香坊区人民法院提交的起诉状一份。拟证明：远航学校在起诉状中明确确认，以徐雪梅个人名义开的卡号为95×××18的工行卡一直由远航学校使用，学校的现金（包括学校收取的学生学费）均在此银行卡上保存、支取。证据二、1、2009年1月15日，远航学校向香坊区人民法院提交的陈彩玲的证人证言一份；2、2009年1月15日，远航学校向香坊区人民法院提交的张颖的证人证言一份。拟证明：该两份远航学校提交的证人证言均明确表示，远航学校的现金一直存在以徐雪梅个人名义开的卡号为95×××18的工行卡上，学校招生收的学费及学校费用支出均在该卡支取；证据三、2008年3月28日，有远航学校法定代表人申银龙签字的徐雪梅辞职书一份。拟证明：徐雪梅个人名义开的卡号为95×××18的工行卡，系远航学校账号，非徐雪梅个人使用账号。该组证据拟证明：涉案银行卡虽是以徐雪梅名义开办，但实际是远航学校账户，一直是由远航学校使用，该卡款项的收取或支出均系远航学校行为。第二组证据：证据一、哈尔滨市公安局经侦支队采集的李秀明的证言材料一份。拟证明：远航学校将推介费支付给了泰航，泰航出具了交费收据作为招乘收费凭证。证据二、哈尔滨市公安局经侦支队采集的陈彩玲的证言材料一份。拟证明：时任远航学校校长的徐雪梅，将学员支付至涉案银行卡上的推介费支付给了泰航，并将转账小票交付给远航学校财务进行做账。证据三、1、哈尔滨市公安局经侦支队采集的赵嘉盛和刘彦波的证人证言；2、远航学校为学员推荐工作对外支付推荐费用的转账凭证及相关收据。拟证明：远航学校通过天津北洋涉外专修学院和烟台中衡船舶管理有限公司天津分公司向泰航推荐学员，张玉东系天津北洋涉外专修学院领导，张永霖系中衡船舶公司领导。远航学校为推荐学员就业，已经将推荐费支付给推荐单位和泰航。该组证据拟证明：远航学校已经为学员推荐就业，已将推介费用如数转给推荐单位和泰航，即涉案银行卡收取的推荐费系远航学校收取，并已实际用于为学员推荐工作。第三组证据：证据一、泰国普吉航空公司与学院叶雨薇、张磊、石迪签订的合同书各一份。拟证明：叶雨薇、张磊、石迪和王禄一样，均系远航学校招收学员，远航学校进行了工作推荐，经培训的学员已经和泰航签订了合同书。证据二、泰航给学员开具的收据五份。拟证明：远航学校已将推荐费支付给泰航，泰航给学员开具了收据。该组证据拟证明：远航学校将工作推荐费支付给了泰航，完成了工作推荐，泰航也给相应的学员开具了收据。
王禄质证认为，徐雪梅所提供的证据与本案不存在任何关系，王禄当时与徐雪梅之间是居间关系，由徐雪梅负责推荐到泰国学校学习，后经公安机关及国外相关部门反馈信息，该公司根本不存在，所以徐雪梅所提交的复印件、收据，王禄不认同，并且对真实性有异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一组证据即便能证实徐雪梅名下的涉案银行卡为远航学校使用，也不能准确证实远航学校通过该银行卡收取了王禄汇入该卡中的157，000元，且该组证据二系证人证言，证人未到庭陈述相关事实，证据三在一审中已经提交，不能作为新证据在二审再次提交。综上，对第一组证据，本院不予采信。第二组证据除远航学校为学员推荐工作对外支付推荐费用的转账凭证及相关收据外，均系公安机关在侦查过程中采集的证人证言，目前没有最终生效刑事判决予以认定，且证言内容不能证实远航学校通过徐雪梅名下的银行卡收取王禄汇入的157，000元，证人也没有到庭陈述相关事实。而转账凭证及相关收据也没有体现徐雪梅将王禄的157，000元交给远航学校或汇给相关单位。综上，对第二组证据的证明力，本院不予认定。第三组证据的证据一系案外人与泰国清迈航空公司签署的合同书，与本案无关。证据二系收据，内容模糊且绝大部分内容为外文，未附有中文译本，不能证实其待证事实，故对第三组证据，本院亦不予采信。本院确认一审判决查明的事实。
本院认为，本案争议的焦点系王禄汇入徐雪梅名下的工行卡中的157，000元应该由徐雪梅还是由远航学校承担返还责任。如果该笔汇款系徐雪梅履行职务行为，替远航学校收取或收取后转交给了远航学校，该笔汇款即应由远航学校负责返还，否则应由徐雪梅返还。本案中，王禄于2006年8月29日与远航学校签订了《全日制学生就业协议（A）》，约定远航学校就王禄在航空服务方面的技能进行培训，期间为1个月，费用12，400元，培训合格后推荐工作。但该协议并未明确约定由徐雪梅收取王禄157，000推荐费，徐雪梅也没有举证证实远航学校授权其收取该笔费用。2007年4月1日，王禄向徐雪梅账户汇款157，000元推荐费，徐雪梅如认为该笔汇款系替远航学校收取，其应举示充分有效证据予以证实，否则应承担不利后果。但从徐雪梅在本案一、二审所举示的证据来看，均不能准确证实该笔汇款系徐雪梅替远航学校收取，也不能准确证实徐雪梅将该笔款项转交给了远航学校。综上，王禄系向徐雪梅名下的银行账户汇款157，000元，在没有为王禄推荐工作成功的情况下，徐雪梅不予返还该笔款项既没有法律依据，也没有事实依据，故对徐雪梅的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，徐雪梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3440元，由上诉人徐雪梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 田晓辉
审判员 潘雪梅
审判员 谢国丰
二〇一七年十月十日
书记员 刘 晶