浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终749号
上诉人（原审原告）许仙根，男，1949年10月22日出生，汉族，住杭州市萧山区，
上诉人（原审原告）许某2，女，1976年6月19日出生，汉族，住杭州市萧山区，
上诉人（原审原告）许某1，男，2001年10月2日出生，汉族，住杭州市萧山区，
法定代理人许某2，系许某1之母。
上诉人（原审原告）冯其明，男，1973年1月26日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区，
上诉人共同的委托代理人李迎春，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处，住所地杭州市萧山区新塘街道南秀路2699号。
法定代表人蔡雁，主任。
委托代理人曹海军，杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处工作人员。
委托代理人胡桂红，浙江法君律师事务所律师。
上诉人许仙根、许某2、许某1、冯其明（以下简称许仙根等4人）因房屋拆除行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：许仙根与许某2系父女关系，冯其明和许某1分别是许某2丈夫和儿子。许仙根户位于杭州市××区新塘街道××组，该户在西许村××号原有房屋一处。2015年6月，许仙根户经杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处（以下简称新塘街道）审批，将老屋拆除后在原有宅基地上建造新房（即案涉房屋），其中经放样批准的主房建筑面积为120平方米，但实际建造的主房占地面积达148.66平方米。后许仙根户因建房引发邻里纠纷，他人通过杭州市12345公开电话投诉其超面积建房情况。2016年11月24日，新塘街道组织人员对许仙根户在建房屋三楼部分砖墙进行强制拆除。
原审法院认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。该法第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，新塘街道在组织实施强制拆除前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。鉴于被诉强制拆除行为系事实行为且已实施完毕，故应确认为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该法条规定，国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款、第三款规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积标准（包括附属用房、庭院用地），使用耕地的，最高不得超过一百二十五平方米；使用其他土地的，最高不得超过一百四十平方米，山区有条件利用荒地、荒坡的，最高不得超过一百六十平方米。农村村民宅基地的具体标准，由市、县人民政府在前款规定的幅度内根据当地实际确定。”《杭州市萧山区农村住房建设管理暂行办法》第八条规定“……村民建房用地的面积标准（含主房、附属用房、庭院等配套设施用地）及建筑面积标准应符合以下规定：……（四）独立式住宅每户建设用地面积不超过108平方米，建筑层数不得超过3层，后檐高度不超过12米。……”本案中，许仙根户房屋拆旧建新虽经过新塘街道审批，但新塘街道放样批准的主房面积为120平方米，而许仙根户实际建造的主房占地面积已达148.66平方米，案涉房屋部分属于超面积建造的违法建筑。现新塘街道为阻止许仙根户继续施工，对案涉房屋三楼部分砖墙予以强制拆除，从房屋整体规模比较并未超过合理限度范围，且符合比例原则。综上，新塘街道实施的强拆行为并未造成许仙根户合法利益的损失，不属于国家赔偿法第二条规定的保护范围，许仙根等4人要求新塘街道对案涉房屋恢复原状或赔偿损失32500元的诉请，缺乏法律依据，不予支持。许仙根等4人要求赔偿租金损失的请求，不符合国家赔偿法的规定，且缺乏事实依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决一、确认杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处2016年11月24日对许仙根、许某2、许某1、冯其明在杭州市萧山区新塘街道西许村在建房屋部分砖墙实施强制拆除的行为违法；二、驳回许仙根、许某2、许某1、冯其明的其余诉讼请求。本案受理费50元，由杭州市萧山区人民政府新塘街道办事处负担。
上诉人许仙根等4人上诉称：原判决认定事实不清，证据不足。案涉房屋系经被上诉人审批，上诉人按照被上诉人审批放样进行建设，合理合法且履行了相应的报批手续，依法可以按照相应标准拆旧建新。原审法院现场勘查认定案涉住房占地面积已达148.66平方米，与事实不符，与法律相悖。上诉人建造的房屋，不存在面积超标。原审法院的审判人员进行现场勘查，既不具备相应的测量资质，也未委托或邀请具备相应资质的机构进行面积测定，没有遵循法定的要求和标准，依法不能作为事实认定的依据。案涉房屋批准建设的层数为三层，原审法院以现场勘查所作的错误面积认定为依据，将“被违法拆除损坏的第三层”偷换概念为“超面积建筑”，罔顾事实，有损当事人合法权益。被上诉人违法拆除了上诉人在建楼房的第三层整层，经施工人员测算，重建成本为32500元。因被上诉人的违法拆除，导致上诉人一家只能另行租房居住，额外支出租金11860元（2016年11月24日至2017年5月4日）。两项损失合计44360元。原判决论证逻辑错误，并存在有违反法定程序的情形，损害了当事人利益。在上诉人明确提出鉴定要求后，原审法院以损失小为由驳回了上诉人的申请。原判决适用法律错误。在被上诉人的违法行为导致了上诉人的损失时，依法应当予以赔偿。原判决认为上诉人不存在合法权益损失，不属于国家赔偿法的保护范围，属于典型的适用法律错误。请求：1、依法撤销原判决第二项，判决被上诉人赔偿因其违法行为所导致的上诉人全部损失44360元（房屋恢复重建费用32500元，2016年11月24日至2017年5月4日的租金支出11860元）；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人新塘街道答辩称：被拆除部分的建筑系上诉人超放样审批面积抢建，系违法建筑，不是上诉人的合法权益。被上诉人放样批准的建筑用地面积为120平方米，上诉人实际建造的主房面积已达148.66平方米。被上诉人敲除部分系超面积建造的违法建筑，不是上诉人的合法权益。经劝阻无效，被上诉人为阻止上诉人的持续违法建造行为，对上诉人的三层部分已砌红砖面进行了敲毁，并未超过合理幅度。该部分不是上诉人的合法权益，上诉人无权要求国家赔偿。请求依法驳回上诉，维持原判。
本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人新塘街道对上诉人在建部分的房屋实施强制拆除，违反《中华人民共和国行政强制法》的规定，原判决确认新塘街道的强制拆除行为违法，符合法律规定。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”就合法权益主张赔偿是公民、法人或其他组织取得国家赔偿的必要条件。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准：……”
依法获得县级人民政府的土地审批是农村村民建房行为合法的前提。本案中，上诉人未能依照《中华人民共和国土地管理法》的规定获得土地审批，故案涉房屋建设并无合法前提。上诉人以房屋在建部分被强制拆除而计算的损失数额均不属合法权益的损失。上诉人提出的赔偿请求没有法律根据。原审法院对上诉人就损失数额提出的鉴定申请不予准许并无不当，对上诉人的赔偿请求不予支持符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人许仙根、许某2、许某1、冯其明负担。
本判决为终审判决。
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审判长 张 波
审判员 秦 方
审判员 王银江
二〇一七年十二月四日
书记员 汪金枝
附：
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。