湛江经济技术开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）湛开法行初字第5号
原告：湛江市宏利酒业有限公司，住所地：湛江市赤坎区海田路东三路6号饮料副食综合批发市场西27幢29号。
法定代表人：郑彩云，总经理。
委托代理人：林霖，广东鸿峰律师事务所律师。
被告：湛江市工商行政管理局，住所地：湛江经济技术开发区乐怡路16号。
法定代表人：钟其，局长。
委托代理人：方红，该局干部。
委托代理人：黄展，该局干部。
第三人：雅斯·埃内西有限公司（SOCIETEJASHENNESSY&CO;），住所地：法国科涅可16100-RICHONNE大街68号。
法定代表人：伯纳德·佩永，首席执行官。
委托代理人：张华东，北京市万慧达律师事务所律师。
原告湛江市宏利酒业有限公司不服被告湛江市工商行政管理局2013年12月5日作出的湛工商经支处字（2013）第77号行政处罚决定书，于2013年12月24日向本院提起行政诉讼。本院于2013年12月24日受理后，于2013年12月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。经雅斯·埃内西有限公司申请，本院于2014年1月20日追加雅斯·埃内西有限公司为本案第三人。于2014年2月21日再次公开开庭审理。原告湛江市宏利酒业有限公司的委托代理人林霖、被告湛江市工商行政管理局的委托代理人方红、黄展、第三人雅斯·埃内西有限公司的委托代理人张华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2013年12月5日对原告作出湛工商经支处字（2013）第77号行政处罚决定书，以原告销售侵犯他人注册商标专用权商品为由，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称‘商标法’）第五十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称‘商标法实施条例’）第五十二条的规定，对原告处罚如下：一、没收侵犯注册商标专用权的“轩尼诗XO”净含量为700毫升洋酒7瓶、净含量为1.5升洋酒2瓶；二、罚款15000元。被告于2014年1月3日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、湛工商经支处字（2013）第77号行政处罚决定书；2、询问通知书；3、现场笔录；4、询问笔录；5、委托鉴定书；6、送达回证；7、外国企业常驻代表机构登记证；8、轩尼诗委托书及公证；9、商标注册证；10、产品鉴定证明书；11、证据复制（提取）单；12、请求听证申请书；13、行政处罚听证通知书；14、听证笔录。
原告湛江市宏利酒业有限公司诉称：一、原告认为被告依据该鉴定作出的处罚存在“主要事实不清”，具体理由如下：（一）没有证据证明鉴定机构、鉴定人员获得了商标持有人的授权。从被告作出的《行政处罚决定书》中载明的证据可知：鉴定方的授权委托书，是来自法国轩尼诗公司，即：属于中国领域外取得的证据。对此类域外形成的证据，应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证。但从被告作出的《行政处罚决定书》中载明的一系列证据里，根本看不到法国公证机关的证明，更看不到中国驻法国使领馆的认证。因此，被告认定鉴定方具有法国轩尼诗公司的授权资格，没有证据证明。（二）鉴定机构没有鉴定商标侵权的资质。根据英国国际洋酒协会有限公司广州代表处的《登记证》显示，其所能从事的业务范围是：本品牌内的业务联系，根本没有包含商标鉴定。因此，现对原告涉案商品进行鉴定的英国国际洋酒协会有限公司广州代表处，不具备鉴定商标的资质，其无权作出商标是否侵权的结论。（三）鉴定人员没有鉴定商标侵权的资质。进行鉴定的人员“皇甫江”，被告既没有提供该人具有鉴定商标侵权的资格证书，也没有提供该人的身份证件。因此，该鉴定人员不仅无法确定是否具备鉴定资质，更无法确定是否有该人的存在。（四）鉴定意见报告缺乏必备要件。被告提供的《产品鉴定证明书》，既不载明鉴定的过程、采用的技术和方法，也没有附有鉴定机构和鉴定人员的资格证书，整份鉴定报告就只有一个鉴定的鉴定结论，根本不符合一份鉴定报告必须具备的要件。因此，原告无法从该鉴定报告中获知被告的鉴定过程是否合法、鉴定的方法是否正确、鉴定的技术是否恰当，无法对该鉴定提出自己的意见，如此的鉴定报告，是剥夺了原告的知情权，也剥夺了原告自辩的权利，显失公平、公正。现被告依据这样一份鉴定报告对原告作出行政处罚，明显事实不清、证据不足，存在错误。（五）鉴定结论与其他权威人士的结论矛盾。2013年9月，被告办案人员吴昌荣、莫辉对涉案的9瓶酒品查封后，原告请来轩尼诗中国总代理——酩悦轩尼诗帝亚吉欧洋酒（上海）有限公司南区的业务代表，在被告办案人员的见证下打开封条，对查封的9瓶酒品进行检验，初检的结论是：真品，符合轩尼诗产品在2012年5月前的下包装。因此，本案唯一处罚的依据《产品鉴定证明书》，既不符合法定鉴定报告的形式要求，鉴定的过程含糊不清，鉴定的结论矛盾，令人质疑。二、被告对原告作出的行政处罚，没有法律依据。现行的商标法仅是规定了“明知”销售侵权商品的处罚，并没有规定“销售不知是侵权商品”的处罚。而参照新修改将于2014年5月1日起施行的商标法第六十条第二款的规定，“销售不知是侵犯商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”，工商部门只是“责令停止销售”，并没有规定工商部门要作出行政处罚。
原告向本院提供的证据：酒类流通随附单、发货单、食品进货台账、深圳市乔东酒业有限公司出具的情况说明。
被告湛江市工商行政管理局辩称：一、原告销售侵犯注册商标专用权洋酒的违法事实清楚、证据确凿。原告于2013年1月购进外包装标有“轩尼诗XO”（净含量为700毫升及1.5升）的洋酒进行销售，其中，净含量为700毫升的“轩尼诗XO”7瓶，进货价为1205元／瓶，销售价为1630元／瓶，货值11410元；净含量1.5升的“轩尼诗XO”购进2瓶，进货价为2700元／瓶，销售价为4380元／瓶，货值8760元；该批洋酒货值合计20170元。2013年9月3日，上述标有“轩尼诗XO”（净含量为700毫升及1.5升）的洋酒经“轩尼诗”注册商标持有人授权委托方出具的鉴定，鉴定结论为：“上述产品为假冒注册商标的商品”。原告的上述行为属于商标法第五十二条第（二）项：“销售侵犯注册商标专用权的商品的”所指的商标侵权行为。二、被告对原告作出的行政处罚程序合法、适用法律法规正确。2013年10月31日，被告依法向原告直接送达湛工商经支听告字（2013）第77号《行政处罚听证告知书》，原告在法定的期限内提出听证要求。2013年11月12日，在听证会上原告提出：1、被告认定查封的9瓶“轩尼诗XO”属侵犯注册商标专用权的商品，存在事实不清、证据不足的问题。2、9瓶查封酒品均是原告从中国总代理的一批商深圳市乔东酒业有限公司处进货，要求撤销对其行政处罚。经听证会质证核实认为：鉴定人具有“轩尼诗”商标持有人法国轩尼诗公司的合法授权鉴定委托书，因此，该鉴定人具备鉴定资质，其鉴定结果也是有效的。原告违法事实清楚，证据确凿，处罚适用法律法规正确，程序合法。根据商标法第五十三条、商标法实施条例第五十二条的规定，被告于2013年12月5日作出《行政处罚决定书》（湛工商经支处字（2013）第77号），责令原告立即停止侵权行为，并对原告处罚如下：一、没收侵犯注册商标专用权的“轩尼诗XO”净含量为700毫升洋酒7瓶、净含量为1.5升洋酒2瓶；二、罚款15000元。综上，被告作出的湛工商经支处字（2013）77行政处罚决定事实清楚、证据确凿。
第三人雅斯·埃内西有限公司述称：一、同意被告的处罚决定意见。二、根据商标法等规定，本案的第三人系商标所有人，有权委托代理人对涉案的商标的真假进行鉴定。第三人的委托代理人对涉案的商标进行了鉴定，是符合规定的。三、被告根据相关规定对原告相关的商标侵权行为进行了处罚，符合法律规定。
第三人向本院提交了第三人向黄义彪出具的授权委托书及公证书、黄义彪向张华东出具的转委托书，证明了张华东作为本案第三人代理人的合法性。
经审理查明，第三人雅斯·埃内西有限公司（SOCIETEJASHENNESSY&CO;，中文名亦译为“法国轩尼诗公司”）为商标局核准注册的“Hennessy”、“轩尼诗”商标的注册人。“Hennessy”商标2006年经核准续展，注册有效期自2006年10月28日至2016年10月27日；“轩尼诗”商标注册有效期自2005年11月28日至2015年11月27日止。
2013年1月20日，原告从深圳市乔东酒业有限公司购买“轩尼诗XO”洋酒进行销售，其中，净含量为700毫升的“轩尼诗XO”7瓶，进货价为1205元／瓶；净含量1.5升的“轩尼诗XO”购进2瓶，进货价为2750元／瓶。
2013年9月3日，被告的执法人员吴昌荣、莫辉、黄展及英国国际洋酒协会有限公司广州代表处（以下简称‘洋酒协会’）的工作人员在原告的经营档口查处以上洋酒，当天由洋酒协会的工作人员皇甫江出具《产品鉴定证明书》，证明内容为：（1）商标注册人从未许可任何单位和个人在上述产品使用其注册商标，上述产品的生产和销售均侵犯了商标注册人的注册商标专用权；（2）上述产品的外观包装等方面与商标注册人的原厂产品不符，上述产品为假冒注册商标的商品。
2013年9月5日、2013年9月16日，被告对原告进行了两次询问，并做了笔录。原告对被告的上述洋酒鉴定结论表示了异议，认为其是从轩尼诗代理商进货，经过了轩尼诗代理商监管才进行销售，但表示未找到进货单据。2013年11月22日，被告就原告涉嫌销售侵犯注册商标案举行听证，在听证会中，原告对鉴定人员的资质及鉴定结论表示了异议，但未提供相关证据。2013年12月5日，被告作出湛工商经支处字（2013）第77号行政处罚决定书，并于20113年12月9日将该处罚决定书送达给原告。
经庭审质证，本院对以下证据予以确认：1、湛工商经支处字（2013）第77号行政处罚决定书；2、询问通知书；3、现场笔录；4、询问笔录；5、委托鉴定书；6、送达回证；7、外国企业常驻代表机构登记证；8、轩尼诗委托书及公证；9、商标注册证；10、产品鉴定证明书；11、证据复制（提取）单；12、请求听证申请书；13、行政处罚听证通知书；14、听证笔录；15、酒类流通随附单；16、发货单；17、深圳市乔东酒业有限公司出具的情况说明。
本院认为，本案为工商行政处罚纠纷。本案的争议焦点为：一、出具产品鉴定证明书的皇甫江是否具有鉴定的资质；二、该产品鉴定证明书是否合法有效；三、被告的工商行政处罚行为程序是否合法；四、被告的工商行政处罚决定是否证据确凿、适用法律正确。
在庭审中，原告对雅斯·埃内西有限公司申请以第三人身份参加本案诉讼表示了异议。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”本案中，雅斯·埃内西有限公司作为被告作出工商行政处罚决定中被侵犯商标的注册人，同该具体行政行为有利害关系，且该司作为第三人参加诉讼对本案有利于查清事实。因此，雅斯·埃内西有限公司作为第三人参加本案诉讼合法合理。
关于出具产品鉴定证明书的皇甫江是否具有鉴定资质的问题。2008年12月5日，第三人出具委托书，委任英国国际洋酒协会有限公司广州代表处的皇甫江作为该司的代理人，代理事项的“b”点为：在中国，在司法强制机关采取的任何一次突发性搜查活动之前和其后，对贴有雷同于该公司商标或贴有该公司商标完全相同的商标的产品进行检验，以确定此等产品究竟是否真实的产品或是否假冒品，并对任何产品签署检验报告、证书或确认书。该委托书经过了法国公证员的公证，并经中华人民共和国驻法国大使馆认证，本院对该委托书的效力予以认定。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局2005年11月14日出具的商标案字（2005）第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（以下简称‘第172号批复’）批复内容为：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”因此，对于涉嫌假冒注册商标商品及商标标识，商标注册人可以出具书面鉴定意见。本案中，第三人为商标注册人，其将假冒产品的检验委托给皇甫江。因此，皇甫江具有第三人产品鉴定的资质。
关于该产品鉴定证明书是否合法有效的问题。根据第172号批复，商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具鉴定意见，被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。该批复并未违反相关法律法规的规定。本案中，皇甫江经授权对涉案洋酒进行鉴定，证明产品为假冒注册商标的商品。原告在被告对其进行询问及听证以及本院审理过程中均未能提交相反证据推翻该鉴定结论。本院对该产品鉴定证明书的效力予以认可。
关于被告的工商行政处罚行为程序是否合法的问题。被告对原告的以上涉案洋酒进行现场取证拍照并制作笔录，亦告知原告有听证的权利。在听证的过程中，被告出具了相关证据和法律依据，听取了原告的相关意见。听证结束后，被告制作行政处罚决定书并送达给原告，同时告知原告相关的复议和提起行政诉讼的权利。被告的以上行政处罚具体行政行为程序符合相关法律规定。
关于被告的工商行政处罚决定是否证据确凿、适用法律正确的问题。根据皇甫江出具的产品鉴定证明书，原告的上述涉案洋酒为假冒注册商标的商品。依据商标法第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。被告依据商标法第五十三条的规定，决定没收侵犯注册商标专用权的“轩尼诗XO”净含量为700毫升洋酒7瓶、净含量为1.5升洋酒2瓶，符合法律规定。对于被告对原告作出罚款15000元行政处罚是否合法的问题。在被告作出行政处罚决定书之前的询问及听证过程中，原告均以没有找到进货单据为由未向被告提交进货单据。但是在原告向本院提起行政诉讼时，向本院提交了酒类流通随附单以及深圳市乔东酒业有限公司的发货单和情况说明。对于原告在行政诉讼过程中提交的在行政处罚过程中未提交的证据，符合行政诉讼法的相关规定，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。被告在庭审过程中对这些证据的真实性未予否认。且被告在行政处罚决定书和答辩状中也认可了原告的进货价格。根据商标法第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中原告提供了明确的商品提供者，且其购进这些洋酒的价格亦属正常，能够证明原告并不知道这些洋酒是侵犯注册商标专用权的商品。对于被告作出的罚款15000元行政处罚，适用法律错误，应予撤销。
依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十三条、第五十六条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，判决如下：
维持被告湛江市工商行政管理局作出的湛工商经支处字（2013）第77号《行政处罚决定书》的第一项行政处罚。
撤销被告湛江市工商行政管理局作出的湛工商经支处字（2013）第77号《行政处罚决定书》的第二项行政处罚。
本案件受理费50元，由原告湛江市宏利酒业有限公司与被告湛江市工商行政管理局各负担25元。该费已由原告预交，本院不予退还，由被告迳付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 沈碧清
代理审判员 黄 胜
人民陪审员 梁文湛
二〇一四年三月十八日
书 记 员 陈思贤
附：相关法律条文
《中华人民共和国商标法》
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的
（三）伪造、擅自制造他人注册或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十三条有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《》向人民法院起诉。
第五十六条第三款销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。