上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终2438号
上诉人（原审被告）：闵清，男，1964年12月19日生，汉族，户籍地北京市海淀区。
委托诉讼代理人：左孝蓉，上海市淮海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海中建东孚投资发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号30层04单元。
法定代表人：高波，董事长。
委托诉讼代理人：郭瑞卿，男，上海中建东孚投资发展有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：庞春云，北京市广盛律师事务所上海分所律师。
上诉人闵清因与被上诉人上海中建东孚投资发展有限公司（以下简称中建东孚公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初63161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案后，依法组成合议庭于2017年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人闵清及其委托诉讼代理人左孝蓉，被上诉人中建东孚公司的委托诉讼代理人郭瑞卿、庞春云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人闵清的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回中建东孚公司在一审中提出的所有诉讼请求。主要事实和理由：1、双方签订的劳动合同对年度绩效年薪的计发存在明确约定，中建东孚公司以单方形成的董事会文件而变更双方约定不具有法律效力。2、双方签订的劳动合同约定，中建东孚公司应在终止或解除该合同十日内，一次性付清其应得工资。虽然中建东孚公司召开的若干董事会决定暂停发放相关人员的2013年度绩效年薪（但闵清除外），但其不在暂停发放范围之内，且已完成离职审计，故包括2013年度绩效年薪51万元以及职务押金20万元的工资应向其结清。3、其所主张的2013年度绩效年薪中包含2012年度风险抵押金229,908元。即便暂停发放2013年度绩效年薪，前述2012年度风险抵押金应不在暂停发放之列，一审法院应一并处理。4、中建东孚公司在仲裁庭审时曾表示如果向其发放2013年度绩效年薪，标准应为514,053元，并自认曾扣发过职务押金20万元。
被上诉人中建东孚公司不接受上诉人闵清的上诉请求，辩称：根据双方劳动合同约定，年度绩效年薪的计发存在考核的前提，闵清于相关年度并未完成预定指标，故其无权获得。关于2012年度风险抵押金，闵清应另案主张。
中建东孚公司向一审法院提出诉讼请求为：1、不支付闵清2013年度绩效年薪51万元；2、不返还闵清职务押金20万元。
一审法院认定事实：
闵清于2008年7月1日进入中建东孚公司工作。2010年6月17日，双方签订期限自该日起至2015年6月30日止的劳动合同。该合同约定闵清在中建东孚公司下属的西安XX有限公司（以下简称西安XX公司）任总经理，中建东孚公司按月预发闵清岗位工资15,000元，年终依据企业经营情况和个人业绩考核结果，按总经理年薪的60%-90%结算计发年度收入等。后闵清预发的岗位工资调整为20,000元/月。2014年1月开始，闵清不再担任西安XX公司总经理职务，而回到中建东孚公司任副总经理。后中建东孚公司对闵清2013年度经营业绩进行考核，闵清考核得分为54.54分。
2015年1月8日，闵清向中建东孚公司提出书面“解除合同申请”，以自己近两年身体不适，体力大不如前，无法适应快速的工作节奏为由，申请于2015年1月31日提前解除劳动合同。在该申请中，闵清还称：“2014年本人工作是分管西安公司，重点解决西安响塘村回迁工作等遗留问题，近期此项工作取得一定的进展，村民代表已签字同意回迁安置协议及回迁选房办法，正等待政府召开分房启动会等”。同时，闵清还向中建东孚公司出具书面承诺书，承诺在离职后继续配合公司妥善解决好响塘村村民的回迁工作等。2015年1月25日，中建东孚公司向其公司各部门等发出终止劳动合同通知书，确认与闵清于2015年1月31日解除劳动合同，并办理好工资发放及社会保险、公积金缴纳封存等工作。
2015年2月5日，闵清向中建东孚公司法定代表人高波发送手机短信，询问2012年度年薪可否近期安排等。2015年2月10日，闵清向高波发送手机短信，表示2012年年薪已收到。2015年4月18日，闵清向高波发送手机短信，表示：“领导，今天交房工作全部完成，我在西安的使命也基本结束……我这个人干活可以，真的不会谈钱，所以我请求您看在我这几年背井离乡还干了点活的份上，对我最后这个事有个善了……”。高波回复称：“我知道了，放心吧”。2015年4月23日，中建东孚公司在内部宣传刊物《筑家》中发表了西安XX公司圆满完成响塘村社区回迁安置楼项目交房工作的相关报道。2015年10月28日、同年12月10日，闵清分别向高波发送了两条手机短信，内容为：“领导，麻烦您费心在考虑一下我的事情咋处理呀，什么时候能定呀？”；“……另外年底有什么安排？能把账结了吗？拜托！”。
2016年5月3日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理了闵清对中建东孚公司提起的劳动争议仲裁申请。闵清要求中建东孚公司：1、支付2013年绩效奖51万元；2、返还职务押金20万元；3、支付2015年2月至4月工资6万元；4、支付未签劳动合同二倍工资6万元。仲裁审理期间，中建东孚公司提供了一份闵清的“2013年度经营者年薪兑现通知书”，该通知书中表明闵清2013年度年薪兑现系数为50%，核算年薪为824,145元，加上返还2012年度风险抵押金229,908元，减去已发基薪24万元以及预留风险抵押金20万元等，确定应结算年薪（税前）为514,053元等。同时该通知书左上角标明“附件6-8：”字样。上述仲裁委员会于2016年7月15日作出裁决，裁令中建东孚公司支付闵清2013年绩效奖51万元、返还职务押金20万元，并对闵清其余请求未予支持。中建东孚公司对此不服，遂提起诉讼。
中建东孚公司2012年12月1日实施的《经营业绩考核办法》（编号：DC-
HR-06）第4.2.6年薪兑现条款规定，根据局对公司总经理考核后核定的年薪标准，结合按照上述方法确定的挂钩比例激发被考核者年薪；年度考核（包括业绩指标、管理指标和个性指标）结果低于70分的，不予兑现当年的绩效年薪。
2014年10月21日，中建东孚公司召开董常会，并形成会议纪要（以下简称2014-49号文）。该会议纪要中明确，该次会议讨论通过了《2013年度经营业绩考核责任书》考核的相关内容，并形成三条决议，其中第二条内容为：按照公司《经营业绩考核办法》（编号：DC-
HR-06）规定,经营业绩考核结果低于70分的，应不予兑现相应责任人当年度年薪；经会议研究决定，第一年考核结果低于70分的，按照相应职级文件规定最低系数下浮10%进行兑现（即副总经理60%、总经理助理40%）；第二年考核结果仍然低于70分，再下浮10%进行兑现（即副总经理50%、总经理助理30%），第三年考核结果依旧低于70分的，自动免职。第三条内容为：二级公司考核由于资料不完善，重新进行评分汇总，下次董常会上会讨论，若仍然不符合要求则不予核发。2014年11月28日，中建东孚公司又召开董常会，并形成会议纪要（以下简称2014-55号文）。该会议通报了“2013年二级公司领导班子考核情况”，并形成决议：2013年度二级公司经营者年薪核定金额为55万元；西安XX公司领导班子年薪挂钩比例为，赵玮80%等；西安响塘村回迁安置工作未完成前，暂停发放西安XX公司领导班子2013年的年薪；在2014年12月底前完成此项工作的话，统一兑现2012年和2013年西安XX公司领导班子（闵清总除外）年薪，以正式签约时间作为时间节点等。2016年1月5日，中建东孚公司又召开董常会，并形成会议纪要（以下简称2016-1号文）。该次会议中讨论了“2012年、2013年西安XX公司领导年薪发放事项”，并决定2012年、2013年西安XX公司领导年薪暂不予核发，建议西安公司进行成本核查，明确超出成本；同时要求联合法务监察部尽快认定过渡费、无形损失和税费等遗留问题，形成解决方案后再考虑。
一审中，中建东孚公司提供了以下证据材料：1、《关于结算2013年度公司领导年薪的通知》草案稿，以证明该公司在仲裁期间所提供的闵清“2013年度经营者年薪兑现通知书”即是上述通知的附件；该通知是在中建东孚公司2014-49号文之后形成，系中建东孚公司人力资源部内部测算文件，但仅是草案，并没有公布实施，因此不能作为闵清可享有2013年绩效年薪的依据。2、《中建八局子公司企业负责人年度经营业绩考核制度》（2005年版），以证明中建东孚公司作为中建八局的子公司，系根据上述制度第十二条第（三）项的规定来扣发闵清2013年度的风险抵押金20万元。该规定的内容为：“局将建立企业负责人年薪兑现延迟支付制度，即局将企业负责人应得奖励年薪与修正年薪收入中的35%转为经营风险抵押金。风险抵押金实行先审计、后兑现的原则，即企业负责人任期届满或中途离任进，由局组织相关部门进行任期考核与离任审计后，依据审计结果确定经营风险抵押金的返还或扣罚金额。具体比例由局根据实际情况确定”。3、中建东孚公司《董常会议事规则》，以证明董常会是中建东孚公司的经营管理决策机构，公司管理层的薪酬方案及发放等都是经过董常会讨论决定，故本案所涉及的是否发放闵清等2013年绩效年薪的相关董常会会议纪要都是具有效力的。经质证，闵清对上述证据1的真实性表示无法确认，表示其并未看到过该文件，因此无法确定中建东孚公司所提供的“2013年度经营者年薪兑现通知书”就是上述通知的附件，但该通知与中建东孚公司2014-49号文所确定的考核标准相一致，应当作为计发闵清2013年绩效年薪的依据。闵清对上述证据2的真实性亦表示无法确认，但表示中建东孚公司作为中建八局的子公司，确实需要执行中建八局的相关文件；但该文件第二条明确，该考核制度中的企业负责人是指全资子公司的公司经理、党委书记、总会计师或改制子公司的董事长、董事总经理、党委书记等管理人员，其仅是中建东孚公司副总经理，并不属于上述应预留风险抵押金的人员范围；且中建东孚公司提供的闵清“2013年度经营者年薪兑现通知书”中也明确二级单位年薪制人员暂不预留风险抵押金，故中建东孚公司预留闵清2013年风险抵押金20万元无依据。闵清对上述证据3的真实性也表示无法确认，其在职期间并未见过该规则，也不清楚董常会的议事规则，但确认董常会是中建东孚公司的最高决策机构；其作为副总经理的年薪标准按合同约定以总经理的60%-90%确定，最终确定何标准都是由董常会讨论决定。
一审中，中建东孚公司表示，鉴于2012年闵清的绩效考核分为52.58分，按公司相关考核办法，闵清也无权获得2012年的绩效年薪；但由于闵清离职前后多次就此与公司进行沟通，后中建东孚公司认为虽然闵清在工作中存在众多过错，但毕竟在公司工作多年，又远在西安工作，故酌情参照最低系数（60%）下浮10%的系数标准支付了闵清2012年的绩效年薪，本想闵清对此会心存感激，但没想到其反而提起仲裁，提出要求支付2013年绩效年薪的无理要求；而西安XX公司领导班子其他成员2012年和2013年的绩效年薪，中建东孚公司至今都未发放；且根据中建东孚公司2016-1号文，因西安XX公司的成本核算等工作均未完成，西安XX公司其他领导班子成员2012年、2013年的绩效年薪是否要发，具体发放数额都没办法确定。对此，闵清表示，其并不清楚西安XX公司其他领导班子成员是否领到了2012年的绩效年薪，但西安XX公司原领导班子有部分成员领到了2013年的绩效年薪，考虑到人际关系因素，闵清不便于告知他们的姓名，也无法提供相应依据。而中建东孚公司对此予以否认，并坚持主张未发放其他西安XX公司班子成员2012年和2013年的绩效年薪。
一审法院认为：
根据中建东孚公司与闵清签订的最后一份劳动合同的约定，闵清的工资报酬采取按月预发岗位工资，年终再根据企业经营情况和个人业绩考核结果发放计发年度收入的方式履行，上述约定并不违反法律禁止性规定，可予确认。据此，针对双方所争议的闵清2013年度绩效年薪应否发放问题，也应以上述约定为依据，由中建东孚公司根据企业经营情况及闵清个人考核结果来决定。闵清2013年的绩效考核结果低于70分，不符合中建东孚公司2012年12月开始实施的《经营业绩考核办法》中发放绩效年薪的条件，虽然中建东孚公司于2014年10月21日召开的董常会及形成的会议纪要（2014-49号文）调整了上述绩效年薪发放的条件，但由于闵清2014年1月之前均在西安XX公司任总经理，其2013年的工作业绩及绩效年薪均应以其在西安XX公司的工作考核和中建东孚公司对西安XX公司的整体考核为依据。而关于西安XX公司领导班子成员2012年和2013年绩效年薪的问题，中建东孚公司董常会于2014年11月28日的会议纪要（2014-55号文）中明确，西安XX公司所负责的西安响塘村回迁安置工作未完成前，暂停发放西安XX公司领导班子2013年的年薪；如西安XX公司在2014年12月底前完成此项工作的，可统一兑现2012年和2013年西安XX公司领导班子年薪，但闵清除外。从该会议纪要中已可明确，中建东孚公司当时承诺兑现西安XX公司领导班子2012年和2013年年薪的条件为西安XX公司在2014年12月底前完成响塘村村民回迁工作，且闵清不属于兑现该年薪的人员范围。由于响塘村村民回迁安置工作实际是在闵清已离职后的2015年4月才完成，因此中建东孚公司所确定的兑现西安XX公司领导班子2012年和2013年年薪的条件亦未成就。而2016年1月5日，中建东孚公司董常会再次确定西安XX公司领导成员的2012年、2013年年薪暂停发放，待中建东孚公司核查成本、认定过渡费、无形损失等问题后再行考虑。虽然闵清不确认中建东孚公司董常会上述纪要内容，并称有部分西安XX公司原领导班子成员已领取了2013年绩效年薪，但闵清对此并未具体明确谁曾领取了2013年绩效年薪，也未对此提供任何证据予以证明，故对闵清该主张，难以采纳。由此，中建东孚公司称其公司至今还未对西安XX公司领导班子成员2013年年薪如何发放作出最终考核意见的主张，予以采纳。为此，中建东孚公司要求不予支付闵清2013年绩效年薪51万元的请求，可予支持。关于中建东孚公司对其在仲裁期间所提供的闵清“2013年度经营者年薪兑现通知书”的解释以及其发放闵清2012年年薪的说明，能与其所提供的相关证据相印证，且解释符合常理，可予采信。由此，闵清以中建东孚公司已发放其2012年绩效年薪为由主张中建东孚公司亦应发放其2013年绩效年薪的意见，难以采纳。
而对于中建东孚公司与闵清所争议的职务押金20万元，从查明事实看实为中建东孚公司在“2013年度经营者年薪兑现通知书”中所列明的预留闵清2013年度的风险抵押金20万元。对此，一审法院认为，由于该风险抵押金系在闵清2013年绩效年薪总额中按一定比例预留的部分，仍属于闵清2013年绩效年薪中的一部分，如上所述，由于闵清现要求中建东孚公司支付2013年绩效年薪并无依据，且中建东孚公司实际也还未支付闵清2013年绩效年薪，故中建东孚公司要求无需返还闵清该风险抵押金20万元的请求，亦可予支持。至于中建东孚公司在上述通知书中所列明的闵清2012年度风险抵押金，双方如有分歧可另行处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条的规定，一审法院于2016年12月27日判决：一、上海中建东孚投资发展有限公司无需支付闵清2013年度绩效年薪51万元；二、上海中建东孚投资发展有限公司无需返还闵清2013年度风险抵押金20万元。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
经审理查明，一审认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人闵清补充事实称，其与被上诉人中建东孚公司签订的劳动合同第五条第3款约定：乙方（闵清）工资增加或减少，甲方（中建东孚公司）按照本企业薪酬管理制度，并依据乙方的岗位变动和工作表现、贡献等因素进行调整，双方签订工资变更书；该条第5款约定：甲方在终止或解除本合同后拾天内，一次性付清乙方应得的工资。中建东孚公司对上述合同条款的真实性无异议，但表示与本案争议不具关联性。经查，本院对闵清补充的前述劳动合同条款内容予以确认。
二审中，上诉人闵清另提供中国XX局有限公司审计部“关于印发东孚公司所属西安B公司原经理闵清离任经济责任审计等两份报告的通知”、被上诉人中建东孚公司“关于转发东孚公司所属西安B公司原经理闵清离任经济责任审计等两份报告的通知”及两份作为附件的审计报告，欲以证明其通过了离任审计。中建东孚公司对上述证据的真实性不持异议，但表示：1、上述审计系对闵清离开西安XX公司而非其公司所进行的审计；2、是否通过上述审计与年度绩效年薪是否发放并无关联；3、上述审计报告中亦反映出闵清没有完成各项指标。经查，本院对闵清所补充的上述证据真实性予以认定，对关联性将在下文中阐述。
二审中，上诉人闵清确认，被上诉人中建东孚公司发放年度绩效年薪之前对其进行考核。
本院另查明：1、上诉人闵清于仲裁庭审时，未表示其2013年度绩效年薪510,000元的仲裁请求中包含2012年度风险抵押金；2、闵清于一审庭审时，表示坚持主张返还2013年度风险抵押金。上述事实，由一审在卷仲裁庭审笔录与一审庭审笔录予以佐证。
本院认为：关于2013年度绩效年薪，根据上诉人闵清与被上诉人中建东孚公司签订的劳动合同约定，须根据企业经营情况和个人业绩考核结果来进行计发，且闵清亦确认该款项发放前须对其进行考核，故该款项并非固定发放，计发存在前提，不属于双方劳动合同约定的变更须通过书面方式确认的款项；且现有证据也难以证明该款项的计发同闵清是否通过离职审计存在直接联系。而根据中建东孚公司《经营业绩考核办法》的规定，年度考核结果低于70分的，不予兑现当年的绩效年薪。闵清确认董常会系中建东孚公司的最高决策机构，表示依据前述董常会的2014-49号文，其可获得主张的2013年度绩效年薪。然闵清于2013年度任职于中建东孚公司下属的西安XX公司，根据2014-49号文的第三条，二级公司的考核及相关人员的奖金核发，须提交下次董常会讨论。故该文并未直接规定二级公司的相关人员可适用相关标准计发绩效年薪，闵清如仅依据该文的规定主张绩效年薪，依据尚不足。闵清虽对董常会2014-55号文、2016-1号文均不予认可，但在2014-49号文明确记载应存在下次董常会讨论案涉事项的情况下，未提供相反证据予以佐证其时为二级公司的总经理的绩效年薪已获董常会之认可或批准。故本院对其该项主张难以采纳。
关于2012年度风险抵押金，上诉人闵清主张应予本案一并处理。然根据本院另查明事实，闵清于仲裁时未明确2013年度绩效年薪中包含该款项，亦在一审时表示其所主张的职务押金系2013年度风险抵押金。在此情况下，本院赞同一审法院就双方应另案处理该款项的意见，于本案中不予处理。
关于本案的其他争执，一审法院已详尽理由进行判决，本院均予认同，不再赘述。
综上所述，上诉人闵清的上诉请求难以成立，应予驳回；一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人闵清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年六月十四日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……