河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀11民终442号
上诉人（原审原告）：沧州大地化工有限公司，组织机构代码：78406714-9，住所地：河北省青县新华东路84号。
法定代表人：刘铁成，该公司总经理。
委托代理人：梁金泼，河北东方伟业（孟村）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深州市金属结构热力设备有限公司，营业执照注册号：131182000004808，住所地：深州市顺达大街与泰山路交叉口。
法定代表人：贾俊卫，该公司董事长。
委托代理人：单宗辉，河北冀和律师事务所律师。
上诉人沧州大地化工有限公司（以下简称：大地公司）因与被上诉人深州市金属结构热力设备有限公司（热力设备公司）定作合同纠纷一案，不服河北省深州市人民法院（2016）冀1182民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大地公司的委托代理人梁金泼、被上诉人热力设备公司的委托代理人单宗辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大地公司上诉请求：一、请求撤销（2016）冀1182民初1356号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案起诉是否超出诉讼时效。本案属于上诉人要求解除上诉人与被上诉人之间于2008年3月6日签订的合同，返还上诉人支付的合同价款之诉。通过诉讼的方式要求解除合同属于上诉人形成权行使问题，按照我国民事法律及其理论关于诉讼时效与除斥期间的分工，解除合同不属于诉讼时效制度管辖的领域，但因解除合同而产生的法律后果则适用诉讼时效。诉讼时效应当在合同解除时开始计算，因合同解除时上诉人才取得要求被上诉人返还合同价款的债权请求权。因此，上诉人之起诉未超出诉讼时效期间。二、上诉人与被上诉人在本案纠纷中应当承担的合同义务。（1）上诉人的主要义务：1、在合同签订后支付30%预付款（已经如约履行完毕）；2、被上诉人将液氮球罐的球壳板及组合件运输到上诉人方（按合同约定运费由被告承担）后，在上诉人提货前支付合同总价款的65%（产品本身就在被上诉人方生产不存在被上诉人提货的问题）；3、合同总价款的5%作为质保金在一年内付清；4、上诉人负责安装前基础土建筑的搭建。（2）被上诉人的主要义务：1、提供图纸及相关技术资料；2、按照合同约定购买材料（规格见合同）、生产出组装1000立方米液氮球罐所需的球壳（球片）、生产出安装液氮球罐所需的附件（梯子平台、球架、法兰等）；3、将定作物及安装附件运送至上诉人方（运费由被上诉人承担）；4、被上诉人将定作物及安装组件送至上诉人方后由被上诉人负责告知上诉人所在地质检部门，在上诉人所在地质检部门告知后进行现场组焊、安装工作；5、运送合同标的物时应当附质检部门出具的质检监督报告。根据GB-12377-1998（合同约定的质量要求、技术标准）7.4关于产品零部件的油漆、包装、运输的规定，被告应当对球壳板、支柱、拉杆等零部件采取防锈保护措施，球壳板应采用钢结构托架包装，球壳板的凸面朝上，各板间垫以柔性材料，每个包装架的总质量不宜超过30t，球片生产完毕在安装前也应当进行烫伤处理。根据国家质检总局《压力容器安全监察规程》第63条第3款规定、《特种设备安全监察条例》第十五条压力容器（也属于特种设备）制造单位向使用单位交付产品时应当同时提交质监部门出具该产品的监督检验证书，而被上诉人提交的监督检验证书出具日期为2010年11月3日，该日期距合同签订日期2008年3月6日己余两年半之久，说明被上诉人的产品一直不具有交付的条件。另外，假设合同标的物能够送达，也不是送达就可以进行安装工作，首先得和安装地质监部门进行联系方可进行安装，没有生产地质监部门出具的监督检验证书安装地的质监部门也不会同意安装，不会对安装过程进行质检，没有质检部门对安装过程进行质检即使是安装完毕也不能使用。被上诉人生产的液氮球罐在合同履行期限内都没有部门出具的监督检验证书，连送货的条件都达不到，被诉人存在着重大违约行为。合同不能履行的原因在被上诉人，被上诉人应当就合同不能履行承担全部责任。三、65%剩余合同价款何时给付。合同中约定提货前付剩余65%货款，本案中球壳板及组合件都是由被上诉人在其厂内生产的，生产后也是存放于被上诉人厂内，从被上诉人提交的所谓的球罐状态的照片也能印证球壳板及组合件应当是在被上诉人厂内存放。本案液氮球罐是由被上诉人进行安装，该安装具有专业性、技术性并且安装工作的工作量占整个合同一个相当重的比重。从交易习惯上看，没有任何一个合同的当事人同意在没有见到任何工作成果的时候支付几乎全部的合同价款，并且该部分价款数额如此巨大。合同第八条约定由被上诉人负责运输至上诉人并承担所有费用，以上关于合同运输的约定也能说明提货指的是在上诉人处提货。综上所述，合同标的物在被上诉人方、交易习惯、被上诉人负责运输至上诉人并承担所有费用的约定，被上诉人不存在提货的事实，合同中的提货指的是货物到达上诉人方由上诉人提货而不是由被上诉人提货。所以65%的剩余货款应当在被上诉人将货物送至上诉人方后支付。四、对于液氮球罐的监督检验证书被告应当提供两份原件，如其不能提供应当承担不利后果监督检验证书应当是三份（一审法院对质检部门工作人员的询问笔录可知），一份质检部门留存，一份由加工单位留存，一份随液氮球罐送至定作人处。庭审中，被上诉一直称球罐做废铁处理了，那么应当随球罐送至定作人的监督检验证书应当还在被上诉人处，卖废铁是不需要附随监督检验证书一起出卖的。如果被上诉人不能提供应当随定作物送至定作人的监督检验证书，很显然被上诉人不存在经济损失，也不会因上诉人解除本合同给被告造成经济损失。五、一审法院认定在合同履行期限内被上诉人未履行合同义务应当由上诉人人要求被上诉人履行义务无法律依据。上诉人认为本案应当是被上诉人主动自觉履行合同义务，上诉人提出或者不提出要求与被上诉人是否履行合同没有关联性。六、一审法院认定上诉人对被上诉人负有赔偿损失的义务，不得主张要求被上诉人返还预付款错误并且该认定超出被上诉人的诉讼请求。被上诉人一审答辩的内容为“原告的诉讼请求己经超过了诉讼时效，应予驳回”，也就是说被上诉人一审提出的诉讼请求就是上诉人的诉讼请求超出了诉讼时效，无其他。另，本案是否存在损害赔偿属于反诉的内容。而一审法院超出被上诉人的诉讼请求认定上诉人对被上诉人有赔偿义务，并且在没有证据证明被上诉人的损失内容更无法核实被上诉人的数额的情况下，判决上诉人负有赔偿义务并且不得主张要求被上诉人返还预付款。七、被上诉人所称的定作物做废铁处理是虚假的。在庭审中，被上诉人拿出了所谓的球罐及配件的三张照片，从三张照片中根本就看不到有球壳的存在即使是存在锈蚀的情况也不可能将如此厚的球壳腐蚀不存在了，而照片中的配件还是存在的，按照常理来讲，发生腐蚀也是配件腐蚀严重。合同第三条也对产品的质量、技术要求按照GB-12377-1998的规定执行，而该标准中7.4产品零部件的油漆、包装、运输规定球壳板内、外表面应除锈，并涂防锈漆两遍，坡口表面积其内、外边缘50mm的范围内涂可焊性防锈涂料，说明应当对球壳板进行严格的防锈处理，被上诉人产品腐蚀做废铁处理的陈述便会不攻自破。九、本案中关键性证据质检日志等与本合同履行的资料原一审法院未调取。原一审中原告已经向法院提出过该申请，但法院却没有调取，质检部门存档的资料能够说明本案合同履行的情况。十、质检部门在本案合同履行中的工作情况应当性。质检工作与生产过程具有同步性，并且每日都有检验日志应当在产品完成时及时出具监督质检证书。一审人民法院在去衡水质检局调查取证应当调取其与本案产品有关的全部质检卷宗材料。上诉人认为通过庭审调查被上诉人一直回避本案合同履行情况的调查并且拒绝陈述合同履行情况，介于此法院应当调取整个质检卷宗材料才能使本案能够在案件事实清楚的基础上依法判决。法院的调查笔录中，称质检证书出具是在产品生产完成后两年半原因为被告拒绝垫付质检费，事实上质检费是在质检证书出具后支付，并且支付质检费的主体为生产企业和原告没有任何关联性。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，应当依法予以改判。
深州市金属结构热力设备有限公司辩称：沧州大地化工有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
沧州大地化工有限公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告所签订的购销合同，判令被告返还原告预付款855360元，并支付占有试用期间的银行利息；2、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称：原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效，应予驳回。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换质证，双方当事人对签订加工定作合同，且原告按照合同约定向被告支付855360元的预付款的事实均无异议，为支持该事实双方当事人均提供了签订的加工定作合同，原告提交了付款凭证，被告对其无异议。对以上双方当事人无争议的事实及证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对被告提供的证据传真原件和复制件各一份，无其他证据佐证，依法不予采纳。对被告提供的：被告制作定作物档案（包括入库通知单、钢板质量证明书、合格证、产品质量证明书、监督检验证明书），照片三张与被告申请法院调查的笔录三份及调取的衡水市特种设备监督检验所监督检验证书一份，可以证明被告履行合同情况并将定作物完成，确认为有效证据。
一审法院认为：根据当事人的诉辩意见，征得各方当事人同意，确定本案的争议焦点是：一、原被告签订定作合同的履行情况及原告的起诉是否超过诉讼时效；二、原告要求解除定作合同的依据及合同解除后责任如何承担。2008年3月6日，原告沧州大地化工有限公司与被告深州市金属结构热力设备有限公司签订加工定作合同一份，约定由被告为原告制作产品编号QZ08－10（1000立方米）液氨球罐一台。合同生效后六个月交货使用。合同签订后原告付被告30％的预付款，提货前付65％货款并由被告负责运送到原告处安装，其余5％一年内付清。合同签订后，原告于2008年3月10日给付被告30％预付款855360元。之后，被告即购料制作，2010年11月3日衡水市特种设备监督检验所出具监督检验证书证明被告2008年6月29日将涉案球罐及附件制作完成。因原告未按合同第十一条的约定支付65%，故被告亦未履行交付合同标的物的合同义务。综上所述：原、被告双方所签订的加工定作合同，被告承揽原告液氨球罐制作工程，原告支付货款，双方对权利义务约定明确，合同有效，合同条款对双方当事人均有约束力。原告按约定履行，预付了30％的货款。制作完成后，原告在合同履行期限内未向被告主张履行合同义务，亦未按合同第十一条的约定提货前支付65%货款。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时要求解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。现原告请求解除定作合同，予以准许，被告承揽原告定作工程，并完成工作成果，原告仅支付部分预付款，并未按合同约定支付报酬及材料款，故被告未交付定作物不属违约，现原告要求解除合同，因此给被告造成材料费等损失，根据权利义务相一致原则，原告在负有赔偿被告损失的义务时，不得主张要求被告返还预付款，故对原告要求被告返还预付款的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五款、第二百六十八条之规定，判决如下：一、解除原告沧州大地化工有限公司与被告深州市金属结构热力设备有限公司2008年3月6日签订的加工定作合同；二、驳回原告沧州大地化工有限公司要求被告深州市金属结构热力设备有限公司返还预付货款的诉讼请求。
本院经审理查明：2008年3月6日，大地公司与热力设备公司签订《加工定作合同》，合同约定：热力设备公司为大地公司制作产品编号QZ08－10（1000立方米）液氨球罐一台，总金额2851200元；合同生效后六个月交货使用；合同签订后付30％的预付款，提货前付65％货款，留5％质保金一年内付清；热力设备公司（承揽方）负责运输到大地公司（定作方），并承担所有费用；热力设备公司负责将设备安装到第一个法兰高为止。合同签订后，大地公司于2008年3月10日给付热力设备公司30％预付款855360元。热力设备公司即购料制作。衡水市特种设备监督检验所于2010年11月3日出具的《监督检验证书》中记载该定作物制造完成日期为2008年6月29日。大地公司未支付后续款项，热力设备公司未交付定作物。
本院认为：大地公司诉请解除案涉定作合同。热力设备公司称其已将该定作合同的标的物进行了处理，该标的物已不存在。双方均认可该定作合同既无履行的必要亦无履行的可能，故一审法院判令解除该定作合同并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，大地公司要求返还预付款855360元，符合上述规定，应予支持。一审法院对大地公司的该项请求不予支持的理由欠妥，本院予以纠正。
综上所述，大地公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清、适用法律不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持河北省深州市人民法院（2016）冀1182民初1356号民事判决第一项；
二、撤销河北省深州市人民法院（2016）冀1182民初1356号民事判决第二项；
三、被上诉人深州市金属结构热力设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人沧州大地化工有限公司预付货款855360元；
四、驳回上诉人沧州大地化工有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12353元、保全费4797元，二审案件受理费12354元，共计29504元，均由被上诉人深州市金属结构热力设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付圣云
审判员 王江丰
审判员 关信娜
二〇一七年五月二十六日
书记员 王 超