云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑终字第1号
原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）涂某某，男，1979年1月11日生，穿青人，小学文化。因本案于2013年7月16日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。
辩护人郭爱琼，云南李世敏律师事务所律师。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人涂某某犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月4日作出（2013）玉红刑初字第440号刑事判决。原审被告人涂某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派代理检察员赵亮、龚艳红出庭履行职务，上诉人涂某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年7月16日11时30分许，被告人涂某某在玉溪市红塔区春和街道办事处王大户社区张西河村子旁的土路上，贩卖毒品海洛因给吸毒人员陆某某时，被玉溪市公安局红塔分局民警抓获，后从涂某某的身上查获毒品海洛因0.8290克，从陆某某身上查获毒品海洛因0.2895克。
2013年6月18日至7月15日期间，被告人涂某某先后五次在玉溪市红塔区春和街道办事处大庄街一组客堂旁的老路上、王大户社区张西河村子旁的土路上、玉溪市红塔区聂耳音乐文化广场玉河大桥上贩卖毒品海洛因共计约2克给陆某某。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:
1、常住人口基本信息和户籍登记证明，证实涂某某的身份信息；
2、抓获经过，证实2013年7月16日11时45分，民警在红塔区春和街道办事处王大户社区张西河村子附近的土路上抓获涂某某和陆某某的情况；
3、陆某某2013年6月1日至7月17日的通话清单，证实2013年6月1日至7月16日，涂某某与陆某某通话的情况；
4、玉溪市公安局红塔分局的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录和随案移送物品清单，证实2013年7月16日民警从涂某某处扣押了摩托车一辆、毒品可疑物2包、手机一部，7月17日扣押了毒品可疑物1包；7月16日从陆某某处扣押了毒品可疑物1包；
5、玉溪市公安局红塔分局禁毒大队的情况说明和机动车行驶证、机动车注册登记信息、收条一份、袁某某的询问笔录一份，证实从涂某某处扣押的摩托车是袁某某的妻子桂某某的，该车于2013年7月1日被盗，2013年11月12日发还袁某某；
6、证人陆某某的证言，证实2013年7月16日中午十一点左右，我想吸食毒品海洛因，我就用我的手机打贵州口音男子的电话，打通以后，我问他说：“老表你在哪里，给有东西（毒品海洛因），有么，等下我来找你拿半个（0.5克）。”他说有的，来上次土路那里拿，我就从城里珊瑚路骑着我的电动摩托车来到春和镇王大户张西河村子后面的土路上，我看见对方已经在这条土路上等着我，我骑着我的摩托过去，和他打了招呼，我递了250元钱给他，这时，从我身后有人喊，警察，站着，不准动，我跳上摩托车，骑着就跑。跑出10米左右，就被你们抓获了。之前还跟他买过五次毒品。第一次是2013年6月底的一天下午7点左右，我打他的电话，后在春和镇大庄街一组客堂旁的老路上向他买了250元0.5克的毒品海洛因。过了几天，对方男子打电话给我，告诉我以后找他打新号码，以前的那个号码他不用了。第二次是在2013年7月初的一天下午7点左右在春和镇王大户张西河村子后面的土路上买了250元0.5克的毒品海洛因。第三次是在2013年7月初的一天上午11点左右在春和镇王大户张西河村子后面的土路上买了250元0.5克的毒品海洛因。第四次是在2013年7月中旬的一天上午11点左右在春和镇王大户张西河村子后面的土路上买了250元0.5克的毒品海洛因。第五次是在2013年7月15日的上午11点左右在聂耳广场玉河大桥桥上买了250元0.5克的毒品海洛因，这个毒品带在身上今天被缴了；
7、辨认笔录和照片，证实经陆某某辨认，贩卖毒品海洛因给他的就是涂某某；
8、玉溪市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定意见书，证实送检的陆某某身上缴获的毒品可疑物是毒品海洛因，净重0.2895克；送检的涂某某身上缴获的毒品可疑物是毒品海洛因，净重0.8290克；
9、被告人涂某某的供述，证实涂某某对查获当天贩毒的事实供认不讳。
原判认定本案事实，还有现场辨认笔录及照片、视听资料等证据证明。
原判认为，被告人涂某某多次贩卖毒品海洛因2.2895克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪。被告人涂某某多次贩卖毒品，属情节严重。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人涂某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；二、随案移送的黑色天时达手机一部，予以没收。
上诉人涂某某上诉提出其2013年6月18日（19日）至7月5日上午10时期间根本不在玉溪，有手机通话清单为证，吸毒人员证言与事实不符，其系初犯，案发后积极配合侦查机关，如实供述犯罪事实，认罪态度好，请求二审撤销一审判决，作出公正判决。
上诉人涂某某的辩护人提出一审判决认定上诉人涂某某贩卖毒品五次以及贩卖毒品数量2.2895克证据不足，建议二审依法改判，在一年至一年零六个月有期徒刑内量刑。理由如下：1、一审认定上诉人涂某某贩卖毒品五次，仅有证人陆某某的证言，且证言所述时间与电话通话清单无法印证,证人所述毒瘾发作没有毒品就购买毒品，但7月16日被抓获时还带着前一次购买的毒品，证言自相矛盾；2、一审认定毒品数量系根据证言推测出来，不符合法律规定，本案证据仅能证实上诉人涂某某两次贩卖毒品，数量不足1克，且被抓获当次系未遂。
玉溪市人民检察院认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的案件事实与一审一致，且有经一审庭审质证、认证的证据及二审庭审质证、认证的上诉人涂某某的讯问笔录、涂某某电话部分通话清单在案证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人涂某某违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，上诉人涂某某多次贩卖毒品，属情节严重，依律应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。关于上诉人所提其2013年6月18日（19日）至7月5日早上10时期间不在玉溪，有手机通话清单为证，吸毒人员证言与事实不符的上诉理由，经查，上诉人涂某某的手机部分通话清单显示其在此期间有在外地漫游的情况，但也有部分时间在玉溪，且和吸毒人员陆某某有多次通话，故其辩解不能成立，本院不予采纳。其所提系初犯，案发后积极配合侦查机关，如实供述犯罪事实，认罪态度好的上诉理由，因其归案后在公安机关所作供述与庭审陈述均前后矛盾，部分陈述与本案审理查明的事实不符，故其认为如实供述犯罪事实，认罪态度好的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对其辩护人所提一审认定上诉人涂某某贩卖毒品五次，仅有证人陆某某的证言，且证言所述时间与电话通话清单无法印证，证据不充分的辩护意见，因本案上诉人涂某某系在贩卖毒品海洛因给吸毒人员陆某某时被当场抓获，并从其身上查获大小不等三个毒品海洛因零包，结合在卷的吸毒人员陆某某的证言、通话清单以及上诉人涂某某的部分供述等证据可以证实上诉人涂某某贩卖毒品的时间、地点、数量，一审根据零星贩毒的特点及相关规定，结合本案事实认定上诉人涂某某贩卖毒品的次数并无不当，故对此辩护意见，本院不予采纳；所提证人所述毒瘾发作没有毒品就购买毒品，但7月16日被抓获时还带着前一天购买的毒品，证言自相矛盾的辩护意见，因证人所述的7月16日及前一天购买毒品的事实上诉人涂某某在二审时已经认可，故对此辩护意见，本院不予采纳。所提一审认定毒品数量系根据证言推测出来，不符合法律规定，本案证据仅能证实上诉人涂某某两次贩卖毒品，数量不足1克，且被抓获当次系未遂的辩护意见，经查，一审认定本案上诉人涂某某贩卖毒品海洛因2.2895克是根据上诉人的部分供述、证人证言以及抓获时查获毒品的重量依据零星贩毒的相关规定计算得出，且对被抓获当次的毒品数量未计算在内，故对此辩护意见，本院不予采纳。所提建议二审在一年至一年零六个月有期徒刑内量刑的意见与上诉人应承担的刑事责任不符，亦不予采纳。检察机关所提建议符合本案事实的部分，本院予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 普赵勇
代理审判员 年乔建
代理审判员 倪海燕
二〇一四年三月十一日
书 记 员 袁 婷