河北省临城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0522刑初5号
公诉机关河北省临城县人民检察院。
被告人李忠彬，农民。因涉嫌盗掘古墓葬罪、非法制造枪支罪，于2015年1月15日被临城县公安局刑事拘留，同年2月16日被临城县公安局执行逮捕，现羁押于临城县看守所。
被告人李某，农民。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2015年1月16日被临城县公安局刑事拘留，同年2月16日被临城县公安局执行逮捕，现羁押于临城县看守所。
河北省临城县人民检察院以临检公诉刑诉（2015）37号起诉书，指控被告人李忠彬犯盗掘古墓葬罪、非法制造枪支罪、被告人李某犯盗掘古墓葬罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。本院于2015年8月10日作出（2015）临刑初字第50号刑事判决，被告人李忠彬、李某均不服，提出上诉。邢台市中级人民法院以李忠彬的行为是否构成自首和立功欠缺证据材料，以及对古墓葬等文物的鉴定意见不符合刑事证据要件为由，于2015年11月27日作出（2015）邢刑终字第299号刑事裁定，撤销原判，发回重审。案件发回重审后，临城县人民检察院对相关证据材料进行了补充。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临城县人民检察院指派检察员李浩朋、侯月蕾出庭支持公诉，被告人李忠彬、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
临城县人民检察院指控，2014年的一天，临城县南白鸽井村的赵某（另案处理）从临城县城汽车站北边一五金门市购买一把射钉枪，在被告人李忠彬的指导下将该射钉枪改装。后赵某将该疑似枪支藏于其住处北房东屋西卧室床被褥下，2015年2月9日被临城县公安局扣押。经鉴定，该疑似枪支系以火药为动力，发射弹丸，认定为枪支。
2014年11月的一天晚上，被告人李忠彬伙同临城县西双井村的蔡某某、王某某，临城县山口村的郝某甲、郝某乙（四人均另案处理）持铁锹、扎杆、绳子、编织袋等工具到临城县西双井村村北麦地内盗掘古墓，共盗得陶俑四十五件，白瓷瓶一件。次日晚上，被告人李某、李忠彬伙同蔡某某、王某某、郝某甲、郝某乙再次持铁锹、扎杆、绳子、编织袋等工具到临城县西双井村村北麦地内盗掘古墓，共盗得陶俑十五件。上述盗得物品被临城县公安局扣押。经河北省文物局认定，被盗墓葬群为唐代墓群，该墓群具有一定的历史、艺术、科学价值，对于临城唐代邢窑器物年代分期的研究具有一定研究价值。
针对上述指控，公诉机关向法庭提交了书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人李忠彬伙同他人私自制造枪支，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的唐代墓群，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第三百二十八条之规定，应以非法制造枪支罪、盗掘古墓葬罪追究刑事责任。被告人李某伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的唐代墓群，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应以盗掘古墓葬罪追究刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人李忠彬对指控的犯罪事实供认不讳，当庭自愿认罪，在盗掘古墓葬一案中系从犯，在非法制造枪支一案中有自首情节和立功表现，请求依法从轻处罚。
被告人李某对指控的犯罪事实供认不讳，当庭自愿认罪，在共同犯罪中属从犯，请求依法从轻处罚。
经审理查明：
一、2014年的一天，临城县南白鸽井村的赵某（已判决）从临城县城汽车站北边一五金门市购买射钉枪一把，在被告人李忠彬的指导下将该射钉枪进行了改装。后赵某将该疑似枪支藏于其住处北房东屋西卧室床头被褥下，2015年2月9日被临城县公安局扣押。经鉴定，该疑似枪支系以火药为动力，发射弹丸，认定为枪支。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证实：本案受案、立案情况。
2、涉案枪支照片证实：从赵某住处起获的枪支特征。
3、证人赵某证言证实：2014年的一天，他见李忠彬拿了一把射钉枪改造好的枪，就问李忠彬枪从哪来的，李忠彬说网上有卖射钉枪的，再买一根钢管焊到射钉枪前面，再经过加工就成枪了。他问李忠彬临城有没有卖射钉枪的，他也想自己造一把这样的枪玩，李忠彬告诉他临城县城有卖射钉枪的，他再找个地方买根钢管自己造成枪就行了。后来到5月份时候，他在临城县城买了一把射钉枪和一盒射钉枪弹，过了几天后，他又到柏乡县南环路一家钢筋门市买了一根60厘米长的无缝铁管，然后，他拿着射钉枪里面的管头和铁管到黑城乡天利水泥厂东侧路南一家车床加工的地方，让加工的师傅把这两样东西焊到一起。加工的师傅不知道怎么焊。后来赵某就打电话叫李忠彬过来，李忠彬到后告诉车床加工的师傅把铁管和管头对接住焊结实就行了，车床加工的师傅就按照李忠彬说的把铁管和管头对接住焊好了。当天回到他家里，李忠彬看后说还得在射钉枪中间的部位下面割个槽用来固定枪管，他拿出家里的手提砂轮，李忠彬就用砂轮在射钉枪的中间部位下面割了一个槽。这样就制造成枪支了。后来他和李忠彬试了试制造好的枪能打响。他想拿着造好的射钉枪到地里打山鸡玩，但造好后一次也没去过。他把造好的枪放在了家里北房东屋卧室床头被褥下面。
4、被告人李忠彬供述：2014年夏天的一天，他拿着一支制造好的射钉枪让他大舅舅赵某看，赵某就问从哪弄的枪，后来赵某又问怎么样加工成枪，他就说购买一支射钉枪，再买铁管，把铁管和射钉枪焊接到一块，再把枪身的管头下边割一个槽就行了。赵某还问从哪能买射钉枪，他说从网上有买的，临城县城也有买的。过了些天，赵某跟他打电话说在天利水泥厂东边路南的一家车床加工的地方正在焊接铁管和管头，赵某跟他说不会弄，让他过去看看怎么弄。他就去了赵某所说的地方，见赵某拿着一根铁管，还有一个射钉枪上的管头。他就跟车床加工的师傅说把铁管和管头对接后焊结实就行了，又跟师傅说再用切割机把管头下方再割一个槽。他跟师傅说的意思就是在管头下方割一个槽是为了挂枪机以便击发。他知道这样赵某回去再把射钉枪和管头、铁管组装到一起，再往射钉枪前面焊的铁管内装钢珠，射钉枪内装一发射钉枪弹，就能把钢珠击发出去了。后来过了些天，他到赵某家问是否把枪弄好了，赵某说弄好了，拿出来让他看了看，赵某就是按照他说的方法组装好了射钉枪。后来他就跟赵某说把枪借给他玩几天，赵某就让他把枪拿走了。他就拿着赵某制造好的枪到村外地里打山鸡玩，玩了几天就把枪还给赵某。赵某的枪能击发出去。
5、搜查笔录、提取证明、扣押决定书、扣押物品、文件清单、扣押物品照片证实：临城县公安局工作人员从赵某住处北房东屋西卧室床头被褥下发现由射钉枪改造的疑似枪支一把。在赵某大棚南侧住处提取空包弹五十发，瞄准镜一个，钢珠八十枚，并予以扣押。
6、邢台市公安局物证鉴定所邢公物鉴痕字（2015）4号
枪支鉴定意见书及送检检材照片证实：赵某所有的疑似枪支系以火药为动力，发射弹丸，认定为枪支。
7、临城县公安局刑事警察大队于2016年2月17日出具的情况说明证实：在侦办李忠彬涉嫌盗掘古墓葬一案中，民警使用河北邢台S**情报分析系统采集终端采集李忠彬的手机信息时，发现李忠彬使用的手机中保存有多张枪支照片。后经讯问，李忠彬供述了伙同赵某非法制造枪支的犯罪事实。
上述证据，经庭审质证，可以相互印证，本院予以确认。
二、2014年11月的一天晚上，被告人李忠彬联系了临城县山口村的郝某甲（在逃），郝某甲带着郝某乙（在逃），三人伙同临城县西双井村的蔡某某、王某某（均在逃），持铁锹、扎杆、绳子、编织袋等工具到临城县西双井村村北麦地内盗掘东2号古墓葬，共盗得陶俑四十五件，白瓷瓶一件。次日李忠彬告知被告人李某盗掘古墓情况，李某同意参加盗掘古墓。当晚，被告人李某、李忠彬伙同蔡某某、王某某、郝某甲、郝某乙再次持铁锹、扎杆、绳子、编织袋等工具到临城县西双井村村北麦地内盗掘西2号古墓葬，共盗得陶俑十五件。上述盗得物品被临城县公安局扣押。公安机关共扣押陶俑六十件，白瓷瓶一件。经河北省文物局认定，被盗墓葬群为唐代墓群，该墓群具有一定的历史、艺术、科学价值，对于临城唐代邢窑器物年代分期的研究具有一定研究价值。
综上，李忠彬伙同他人盗掘古墓葬两次，李某伙同他人盗掘古墓葬一次。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、破案报告证实：本案受案、立案、破案情况。
2、提取痕迹、物证登记表证实：在东1墓坑西侧土堆提取铜钱一枚，棺钉1枚。
3、提取证明、扣押决定书、扣押物品、文件清单及照片证实：2015年1月15日上午，临城县公安局民警在临城县黑城乡南白鸽井村李某甲家提取李忠彬存放的陶俑四十五件。2015年1月16日凌晨，临城县公安局民警在临城县黑城乡南白鸽井村李某大棚内提取陶俑十五件。临城县公安局扣押贾某持有的白瓷瓶一个，该瓷瓶系蔡某某从村北地里挖出并委托贾某交到公安机关的。
4、证人贾某证言证实：蔡某某说前几天从村北一块地里挖出来一个古瓷瓶，蔡某某觉得是违法的，自己不敢来，委托他送到派出所。
5、被告人李忠彬供述：第一次参与盗掘古墓葬是在2014年10月份左右，他去王某某和蔡某某合伙承包的鱼塘闲玩时，王某某说有人在西双井村北麦地里盗挖古墓，提议一块去看看，他同意了。后来，几天之后的一天下午，他和王某某去西双井村北麦地里时，见那一片麦地里已经有人挖了好多坑，都是古代的墓葬。他和王某某在一片麦地里发现了有人留下的标记。又过了两三天，王某某打电话让他晚上和蔡某某一块去挖古墓，就去了王某某和蔡某某的鱼塘。和王某某、蔡某某见面后，从鱼塘的简易棚内拿了一把短把的尖头铁锹和一根扎杆就去了王某某家里，王某某让他联系几个人一块去挖墓，他就给郝某甲打电话，郝某甲就带着本村的郝某乙一块来到王某某家里。他们五个人在王某某家里休息到晚上8点钟左右，拿着铁锹和扎杆一块去了村北的麦地里了。找到做好标记的地方就用铁锹开始挖，五个人轮流挖，大概到凌晨1点钟把那个墓葬挖了有三米多深的时候，就在墓葬下面发现了古代陶人的东西了，用编织袋把墓葬里面的人和动物的陶俑拔上来。把陶俑装到编织袋里面，装满以后每人手里还拿着几件就回到王某某家里了。大概挖出了陶俑有二三十件，把古墓葬中挖出来的陶俑都放在王某某家里，他还用自己的手机拍了几张陶俑的照片就各自回家了。盗掘古墓葬所使用的工具都是蔡某某准备的。挖古墓葬的第二天上午，在李某的家门口遇见李某，他拿出手机拍的陶俑照片，让李某看看挖出的陶俑值不值钱，准备晚上还去，李某就说晚上一块去。当天晚上他和李某就一起去了王某某家里，他和王某某、蔡某某、郝某甲和郝某乙还有李某六个人从王某某家拿上扎杆和铁锹、编织袋，在当晚12点左右就又去那一片麦地离第一次挖的古墓葬不远的另一个已经做好标记的地方，还是用同样的方法挖到凌晨5点，从古墓葬中挖出了十五件陶俑，把陶俑也放到了王某某家就都回家了。是王某某提出都把挖出来的陶俑放到他家里的。后来知道蔡某某出事了，就和郝某甲、郝某乙一块从王某某家把第一次挖出的东西都放到哥哥李某甲家了，第二次挖出来的东西都放在李某家里了。
6、被告人李某供述：2014年11月份的一个星期日，李忠彬打电话说从古墓里面挖出来些东西让他看看。当天下午与李忠彬见了面，李忠彬说昨天晚上跟别人去古墓里面挖出来些古代的东西，也不知道是什么。今天晚上还去挖古墓，李忠彬说带上他一块去，就同意了。当天晚上他骑着自己的摩托车带着李忠彬到了西双井村一户家里，后来听说那户家的人叫王某某，家里东屋地上摆放着从古墓中挖出来的东西，大约有二十件左右，有好的，有坏的，后来才知道挖出来的东西叫陶俑，还有一件白色的瓷罐。后来他和李忠彬还有蔡某某和郝某甲、郝某乙、王某某六个人从王某某家里拿上一把短把的铁锹，一个探墓用的扎杆，一根绳子绑着一个编织袋就到西双井村北的一块麦地里，听其他几个人说是有人在麦地里做好标记了，直接按那个标记用铁锹挖就行了。他们六个人就轮流挖一直到凌晨5点多钟，从古墓葬中挖出了十五件陶俑。他们把陶俑都放在王某某的家里，他和李忠彬就回家了。李忠彬说就是帮忙，到时候挖出来东西了给他些钱，他也是为了从中挣些钱才去的。
7、河北省文物局出具的关于黑城乡西双井村被盗墓葬认定的意见证实：被盗墓葬群位于临城县黑城乡西双井村北农田内，根据被盗现场情况和追缴出土文物特征，被盗墓葬群为唐代墓群。该墓群具有一定的历史、艺术、科学价值，对于临城唐代邢窑器物年代分期的研究具有一定研究价值。
8、临城县西双井盗挖古墓葬案现场勘验笔录、现场平面示意图、现场方位示意图、现场照片证实：现场位于河北省临城县西双井村村北庆路坟地。庆路坟地北侧为小铁道，南侧为水渠，西侧为一南北土路，东侧为农田。在庆路坟农田内有东西两排被盗墓葬。西侧一排被盗墓葬有5处，自南向北分别标记为西1至5，东侧被盗墓葬为四处，自南向北分别标记为东1至4。西1墓葬已部分回填，盗开的墓坑东西长31cm，南北长65cm，深55cm，西2至5墓葬已回填，东1墓坑位于西1墓坑东侧3m处，南北长105cm，东西长50cm，深360cm，在墓坑西侧土堆上发现有生锈的棺钉、骨骼和一枚铜钱。东2至4墓葬已回填。
9、辨认笔录及照片证实：在西双井村村北“庆路坟”，辨认人李忠彬辨认出东侧一排墓坑自南向北第二墓坑是2014年10月份左右一天夜里其伙同蔡某某等五人第一次所盗掘墓坑；西侧一排墓坑自南向北第二墓坑是在第一次盗掘后次日其伙同蔡某某、李某等六人所盗掘墓坑。在西双井村村北“庆路坟”，辨认人李某辨认出西侧一排墓坑自南向北第二墓坑是2014年冬天的一天夜里其伙同蔡某某、李忠彬等六人所盗掘墓坑。
10、临城县公安局从中国联通公司邢台分公司调取的郝某乙的通信详单，从中国移动公司邢台市分公司调取的蔡某某、李忠彬的通信详单及情况说明证实：蔡某某、郝某乙、王某某、郝某甲、李忠彬、李某在案发前后有频繁的通信。
上述证据，经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。
上述事实，还有由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列综合证据予以证实：
1、被告人李忠彬户籍证明信证实，李忠彬，男，1991年12月20日出生，汉族，户籍所在地临城县黑城乡南白鸽井村，已达刑事责任年龄。
2、被告人李某户籍证明信证实：李某，男，1972年9月27日出生，汉族，户籍所在地临城县黑城乡南白鸽井村，已达刑事责任年龄。
上述证据，经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。
针对被告人提出的辩解和辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判意见如下：
1、被告人李忠彬提出主动交代其与赵某非法制造枪支的行为构成自首和立功的辩护意见。
经查，被告人李忠彬在因涉嫌盗掘古墓葬一案被采取强制措施期间，公安机关发现其手机上存有枪支的照片，后经讯问，被告人李忠彬如实供述了伙同他人非法制造枪支的犯罪事实。盗掘古墓葬罪与非法制造枪支罪属不同种罪名，且被告人李忠彬是在公安机关尚未掌握犯罪事实的情况下如实供述了非法制造枪支的犯罪事实，其行为已构成自首。关于被告人李忠彬如实供述伙同赵某非法制造枪支的行为，因其与赵某系非法制造枪支罪的共犯，因此，该行为不构成立功。综上，被告人李忠彬关于构成自首的辩解理由成立，本院予以采纳，关于构成立功的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于被告人李忠彬、李某提出自己在共同犯罪的作用较小，应认定为从犯的辩护意见。
经查，被告人李忠彬、李某积极参与犯罪活动，在盗掘古墓时，与其他人作用相当，不宜区分主从犯。因此，该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人李忠彬违反国家关于枪支管理的规定，伙同他人非法制造枪支一支，伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已分别构成非法制造枪支罪和盗掘古墓葬罪；被告人李某伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李忠彬一人犯数罪，依法数罪并罚。被告人李忠彬在非法制造枪支罪中有自首情节，在盗掘古墓葬罪中具有揭发同案犯共同犯罪事实的行为，依法予以从轻处罚。被告人李某在共同犯罪中，参与次数少，盗掘文物数量少，犯罪情节较轻，依法予以从轻处罚。二被告人均当庭自愿认罪、认罪悔罪态度好、系初犯，对二被告人均酌情从轻处罚。综上，结合被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第二款、第六十九条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人李忠彬犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2020年1月14日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳）
二、被告人李某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2017年1月15日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳）
三、公安机关扣押的陶俑六十件、白瓷瓶一件予以没收。
不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 宗志金
审 判 员 张富华
人民陪审员 李 珍
二〇一六年三月十七日
书 记 员 王楠楠