四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川15刑终382号
抗诉机关（原公诉机关）四川省宜宾市南溪区人民检察院。
原审被告人古亮，男，1996年4月16日出生于四川省宜宾市南溪区，汉族，初中文化。2015年9月30日因本案被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于宜宾市南溪区看守所。
四川省宜宾市南溪区人民法院审理四川省宜宾市南溪区人民检察院指控原审被告人古亮犯引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、容留他人吸毒罪一案，于二〇一六年八月十五日作出（2016）川1503刑初31号刑事判决。四川省宜宾市南溪区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员张慧、代理检察员杨洋出庭履行职务，原审被告人古亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月15日，被告人古亮在南溪区南溪街道德源宾馆、南溪街道龙源路西段西拓安置小区5栋4单元7楼×号陈某（另处）出租屋等地点居住期间，多次纠集郑某、李某1、宋某1等多名未成年人同宿并吸食冰毒。原判认为，被告人古亮提供场所多次容留多名未成年人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人古亮到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人古亮犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。
抗诉机关抗诉称，原判认定事实和适用法律错误。一是宋某1、李某1、顾某等几名重要证人能够证实被告人古亮具有引诱、教唆、欺骗他人吸毒的犯罪事实，应当予以定罪量刑。二是古亮前次犯罪时是未成年人，原判错误引用刑法第六十五条。二审出庭检察员支持上列抗诉意见。
原审被告人古亮辩护称，是郑某多次提出要吸毒，他才去找毒品来吸的，他不构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪。
经审理查明，2015年9月前，李某1（2002年9月出生）通过顾某（2002年8月出生）认识了原审被告人古亮。9月初，宋某1（2003年3月出生）通过郑某（2002年2月出生）认识了古亮。通过古亮，几名未成年人认识了陈某。
9月初，原审被告人古亮回到南溪，先后伙同郑某、顾某、李某1上网、游玩。后宋某1通过郑某的邀约而加入，几人将所携带的现金交给古亮保管，用于大家吃饭、住宿旅馆、上网等。其间，因无钱用，宋某1回其姑母家偷拿了现金1700元，骑走家中踏板摩托车一辆，予以变卖。现金大部分交给古亮用于共同开支。
在几人伙同游玩过程中，古亮从他人处拿到少量毒品冰毒，带几名未成年人到南溪镇西拓安置小区三期一栋楼的楼顶，用矿泉水瓶、锡箔纸制作了吸毒工具“冰壶”，通过打火机烘烤的方式，和郑某带头吸食毒品。其声称吸毒后可以“不睡觉”，并教授其他几人吸食毒品所散发毒烟的具体方法。随后，几名未成年人模仿古亮、郑某，相继吸食了冰毒。
之后数日，古亮用其身份证和所保管的资金，与几名未成年人先后在南溪镇数家宾馆开房住宿。其间，几人在德源宾馆先后数次以同样烫吸的方式吸食毒品。再过数日，所带现金用完后，古亮带着几名未成年人到西拓安置小区5栋4单元7楼×号陈某的租住处住宿，他们又伙同陈某吸食了冰毒。
9月15日，宋某1被其父亲带至南溪镇派出所，其向公安机关讲述了回家盗窃现金及受古亮等人邀约一起吸毒的情况。公安机关随后在陈某租住处将陈某、古亮、郑某抓获，并从房内搜出吸毒工具，案发。
认定上述事实，有以下经一审庭审质证的证据证实：
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实，2015年9月15日，宋某1因偷拿家中现金及摩托车被其父亲带到南溪镇派出所，民警据此在该镇龙源路西段安置小区陈某处抓获了古亮等人。通过调查，公安机关发现古亮涉嫌引诱、教唆、强迫及容留他人吸毒，遂于同月29日立案侦查。
2、现场勘查资料证实，2015年9月16日中午，公安机关对南溪街道龙源路西段西拓安置小区5栋4单元7楼×号住宅现场勘查，从住宅卧室内床头柜、垃圾桶内发现疑似吸毒工具。
3、现场指认照片证实，李某1指认德源宾馆8301号、南溪宾馆210号、全新招待所3-3号、安置小区楼顶等吸毒现场的情况。
4、证人证言及辨认笔录
（1）证人郑某证实，一天，他跟顾某、古亮一起在天虎网吧，宋某1通过QQ说要办他招待。他便让李某1到新城康乐网吧去找宋某1拿了80元钱，在街心花园一家宾馆开房住宿。后顾某把宋某1接到宾馆，大家在里面打游戏。到了第三天凌晨2时左右，大家都没有钱了，宋某1说可以回去拿到钱，大家就一起去宋某1家。当时顾某、古亮、李某1在大门外等，他帮宋某1把门打开后在门口等。过了五分钟，宋某1拿着1700元和一个踏板摩托车的钥匙出来，他就把踏板摩托车骑走了。古亮等人过来后，他把1600元钱拿给古亮。后他们去网吧上网，用古亮身份证先后到迎宾宾馆、德源宾馆、南溪宾馆等处开房睡觉，又到陈某处住了三、四天。2015年9月初，他和古亮在新城的一个工地上开始吸食冰毒。他们几人一起耍之后，在宾馆住宿期间和陈某家里，多次共同吸食冰毒。每次都是古亮拿出毒品，并用矿泉水瓶、锡箔纸做“冰壶”，用打火机烤来吸食。
（2）证人顾某证实，2015年9月1日，他和李某1、阚某找到古亮一起玩，后古亮带他认识了陈某。古亮到安置小区陈某家去，下来后从裤子口袋内拿出一个装有颗粒状白色物体的口袋，说是“冰冰”。他才知道是冰毒。晚上古亮问哪里可以吸食“冰冰”又没有人。郑某说桂溪小学后面没有人。古亮和郑某便买了锡箔纸、矿泉水和吸管等。到了桂溪小学后面，古亮制作吸食冰毒用的冰壶后，就教大家怎么吸食冰毒。古亮吸了后就是郑某。轮到他时，他说不吸。古亮就骂：“这都不吃，你还超社会。”古亮就教：“你就一直朝肚子里面吸就是，吸了之后把烟子吐出来就是。”他就照着吸食了。李某1不吸食，古亮也同样骂，李某1也吸食了。当时郑某自己会吸食，喊他吸，并和古亮教他吸。第二天，宋某1拿了80元钱给李某1。古亮到宾馆开了一间房，喊把宋某1带过来。宋某1到宾馆后，古亮喊宋某1把钱全部拿给自己，便于开饭钱和住宾馆。宋某1就把身上200多元钱拿给了古亮。古亮得知宋某1的钱是从家里偷来的，就问还可不可以回去偷。宋某1说回去看看。凌晨3点过，郑某和宋某1进去了，他和古亮、李某1在外面等。后郑某骑着摩托车载着宋某1出来，把1700元拿给古亮，古亮拿了100元给郑某和李某1、宋某1去上网。后他们在德源宾馆开了房间，古亮从陈某那里带回一包“冰毒”，制作好冰壶，大家轮流吸食冰毒。几天后，没有钱了，古亮带着大家去陈某那里住。晚上22时，陈某拿了一小包“冰毒”给古亮，郑某带着大家到安置小区三期一个单元的楼顶，大家轮流着吸毒。他听郑某说和古亮、陈某一起吸食过冰毒。
（3）证人李某1证实，其通过顾某认识古亮。2015年9月1日，他第一次与古亮见面，通过古亮认识了陈某。第二天，通过QQ联系，古亮、郑某、蒋某、顾某和他在迎宾宾馆耍，准备吃泡面，郑某让他不要吃，里面有“冰毒”，还说昨天晚上和古亮、顾某、蒋某一起吃了毒品。3日，郑某喊他去找宋某1拿钱，拿到钱后与郑某、古亮、顾某去全鑫旅馆开房。4日晚上，在三期楼顶上，古亮去陈某那里拿了冰毒，用矿泉水瓶做了冰壶，他和郑某、宋某1、顾某、古亮一起吃冰毒。最开始是古亮吸，他说：“你们看着我吸，不要一会你们整不来，浪费了。”古亮吸过后，郑某去吸，接着是顾某吸。轮到他时，他说吸不来。古亮说不勉强，就拿给宋某1吸。再次轮到他时，顾某、郑某就说“来嘛，安逸”，古亮对他说：“来嘛，整一口嘛。”因为他们叫了好几回了，觉得不好意思，又害怕自己不吃会被孤立，他就跟着一块吸了。古亮用打火机在锡箔纸下面烤，教他：“不要歇气，要一直往里面吸。”他没有吸进去。古亮就说：“一口气不要歇气。”吸完之后就走了。后古亮、郑某跟宋某1回家去拿钱，钱拿到了就去长兴、仙临玩。后来，古亮喊去德源宾馆，他和古亮、宋某1、郑某、顾某一起吸了六、七次冰毒，毒品是古亮在陈某那里拿的。后他们在陈某家里吸食了冰毒，古亮、宋某1、顾某、郑某在那里住了三、四天。
（4）证人宋某1证实，2015年9月3日早上8时左右，他偷了奶奶180多元跑去上网。通过QQ联系上郑某之后，李某1、顾某接他到全鑫宾馆三楼一个房间。李某1说古亮是一起耍的兄弟，这几天大家一起住在宾馆，由古亮管生活。他就把身上200多元钱全部给了古亮。9月4日晚上，古亮带着他、郑某、李某1、顾某到安置小区三期其中一栋楼楼顶，古亮把从陈某家里拿出来的吸毒工具和“冰毒”拿出来，将冰毒倒在锡箔纸上，用打火机火苗烤锡箔纸，再用矿泉水瓶上其中一根吸管对着锡箔纸吸食冒出来的烟子。郑某第一个吸，古亮第二个吸，后大家轮流着吸。当时他说吸不来，古亮就教他。古亮说“毒是兴奋剂，吃了不会睡瞌睡，这个东西不上瘾”。看见他们都吸，自己不吸不好意思，于是也出于好奇跟着吸了。9月6日凌晨两点左右，古亮、郑某陪他回二姑家拿钱，他拿了二姑挎包内1700元人民币和摩托车钥匙。郑某骑上二姑的黄色踏板摩托车搭载他跟古亮、李某1、顾某汇合。后大家到长兴镇、仙临镇网吧上网。9月7日上午，他和古亮回到南溪，古亮用其身份证在德源宾馆开了8301房间，后郑某、李某1、顾某也到了该房间。晚上古亮把上次没吸完的冰毒又拿出来，五个人又轮流吸了毒。就这样在德源宾馆住了三、四天，五个人吸了四、五次毒，毒品都是古亮拿出来的。期间没钱了，李某1就到南溪四中让那些学生拿钱，郑某则到南溪二中和一中让那些学生拿钱。他们又去紫云街宾馆、南溪宾馆开了房，后古亮让其他人到陈某家里住。晚上陈某拿出冰毒，大家轮换着吸毒。
（5）证人陈某证实，其租住在金鸿社区附近安置小区内的一套自建的顶楼屋。古亮曾带了三、四个不认识的十三、四岁左右的未成年人在他家里打地铺睡觉，住了四、五天。屋里电视机后面搜出的冰壶不是他的。他跟古亮一起吸过一次冰毒，毒品是古亮身上拿出来的。
（6）证人宋某2（宋某1之父）证实，2015年9月3日，宋某1离家出走，并偷了奶奶钱包里270元钱。他接到家里电话后从广东赶回来，四处寻找宋某1。9月15日，他找到宋某1到派出所，调查中宋某1承认被古亮、陈某等几个成年男子胁迫回家偷走现金1700元和一辆踏板摩托车。民警对宋某1进行尿液检测后发现宋某1吸食了毒品，宋某1承认被古亮、陈某等人胁迫偷盗他人财物和吸食毒品。
（7）证人李某2（李某1之父）证实，2015年9月3日左右，李某1跟其母亲闹矛盾就离家出走，10日回家。
5、被告人古亮供述称，他和陈某在工地上班时认识，知道陈在吃冰毒，陈某最近来南溪考驾照，租住在长江大道安置小区顶楼房子里。2015年6、7月，他开始吸食毒品。8月30日，他从广东顺德回南溪，期间郑某、李某1、顾某联系他，让他回来后找他们。到南溪后，他就联系并找到他们，大家一起去网吧上网，到迎宾宾馆开房睡觉。期间，在宾馆里面吸毒品，毒品是他去陈某家里拿的。当时只有顾某没吸。一直到3号，李某1和顾某就说宋某1这个人比较好耍，喊宋拿点钱来过生活。他就用自己的身份证跟郑某、李某1在全鑫宾馆开房，顾某就去把宋某1喊来一起耍。9月4日晚上，郑某问谁还有没有冰毒，喊他去“整点”。后他跟顾某去陈某家，陈某就给了一小半块冰毒。他跟顾某下楼，跟郑某他们汇合。后顾某带起大家到安置小区三期一幢楼上去吸毒。当时一起吸毒的有他、顾某、宋某1、李某1、郑某，吸毒用的冰壶是他顺手在陈某家拿的。当时宋某1第一次跟大家耍，他们说一起耍就要吃（吸毒）。他说“这个东西你愿意吃就吃，不要劝”。他们说没得事得，宋某1就吃了。吸完毒，宋某1说要回家拿钱。然后就去南山一品，郑某跟宋某1就去拿钱。一会儿他们就骑了一辆摩托车出来，大家就一起去网吧上网，去仙临、长兴耍。回到南溪，他又在德源宾馆用自己的身份证开房住了四天，期间大家吸了两、三次冰毒，都是之前剩下的毒品。后来剩下的钱不多了，就换到紫鑫宾馆住了一天，又在青文旅馆住了一天。后头都没有钱了，他就去陈某家里住。后头顾某也说没有地方住，来陈某家住。后头郑某、宋某1也到了陈某家里。来了后，看见陈某家里床头柜上锡箔纸有点冰毒，他跟郑某、顾某又吸了冰毒。期间，他和陈某吃了一次冰毒，和郑某又吃了一次，和李某1、陈某、郑某、顾某吃了一次。
6、毒品检测样本提取笔录和报告证实，2015年9月15日，经提取尿液进行毒品检测，宋某1、郑某检测结果呈阳性；同月23日，李某1的尿液检测结果呈阳性。
7、德源宾馆、青文旅馆、全鑫招待所住宿登记表证实，古亮在上述宾馆登记入住的情况。
8、刑事判决书证实，被告人古亮因犯抢劫罪，于2012年5月21日被宜宾市南溪区人民法院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金1000元。
9、行政处罚决定书证实，被告人古亮因多次吸食冰毒被宜宾市公安局南溪区分局行政拘留十五日，时间从2015年9月16日起至2015年10月1日止。
10、户籍信息资料证实，被告人古亮已达应负完全刑事责任年龄。
上列证据表明，李某1、宋某1、顾某、郑某均为不满14周岁的未成年人，除郑某外，其余三人都是因为古亮而第一次接触和吸食冰毒。虽有人证实在不吸毒时古亮骂了人，而有人证实古亮说“不勉强”，但古亮作为其中唯一的成年人，和郑某率先吸毒，并说吸毒后可以“不睡觉”，教其他人如何吸食，故其引诱、教唆未成年人吸毒的事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，原审被告人古亮引诱、教唆多名未满14周岁的未成年人多次吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已构成引诱、教唆他人吸毒罪，且情节严重。其到案后，能够如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。
抗诉机关提出，一审认定事实错误，没有认定原审被告人古亮行为构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪。本院认为，根据本案查明的事实情况，该抗诉意见部分成立，本院予以采纳。抗诉机关提出一审错误适用了一般累犯的刑法条文。经查，一审判决未认定原审被告人古亮构成累犯，但错误引用法律条文，存在疏忽，本院予以纠正。
一审认定原审被告人古亮于2015年9月15日多次提供居住场所，容留多名未成年人吸食毒品，构成容留他人吸毒罪。本院认为，原审被告人古亮在近半个月时间内，纠集多名未成年人共同游玩、住宿，并引诱、教唆他们在多处共同吸食毒品，但吸食毒品的场地包括楼顶、宾馆房间、陈某的租住房，并非属于古亮专有、专用，古亮在上述场地与他人共同吸食毒品，其行为不构成容留他人吸毒罪。认定其引诱、教唆他人吸毒，更能全面、准确评价其伙同各未成年人吸食毒品的案件基本事实。
综上，原判未全面、准确认定原审被告人古亮引诱、教唆多名未成年人吸食毒品的情况，属于认定事实不清；错误引用法律条文，属于适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百五十三条第一款、第三款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市南溪区人民法院（2016）川1503刑初31号刑事判决；
二、原审被告人古亮犯引诱、教唆他人吸毒罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月30日起至2019年9月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐冬斌
代理审判员 万 燕
代理审判员 张 燕
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 匡小玲
附本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百五十三条第一款引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三款规定：引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。
第六十七条
……
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院
《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第十一条引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）引诱、教唆、欺骗多人或者多次引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的。
……