甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘12民终39号
上诉人（原审原告）李有权，男，汉族，58岁，中专文化程度，甘肃省文县人，农民，住文县。
上诉人（原审原告）李文全，男，汉族，48岁，初中文化，甘肃省文县人，农民，住文县。
上诉人（原审被告）李德全，男，汉族，40岁，小学文化，甘肃省文县人，农民，住文县。
原审原告李双全，男，汉族，42岁，农民，甘肃省文县人，农民，住文县。
原审原告李有莲，女，汉族，60岁，农民，甘肃省文县人，农民，住文县。
原审原告李玉莲，女，汉族，56岁，农民，甘肃省文县人，农民，住文县。
原审原告李幺莲，女，汉族，50岁，农民，四川省九寨沟县人，住四川省九寨沟县。
上诉人李有权、李文全、李德全、李双全、李有莲、李玉莲、李幺莲析产纠纷一案，不服文县人民法院（2014）文民初字第51号民事判决，向本院提起上诉，本院经过审查，认为原审判决认定事实不清，程序不合法，裁定撤销原判，发还重审。文县人民法院经过重审，作出了（2015）文民初字第60号民事判决，原审原告李有权、李文全、原审被告李德全不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：李俊芳、郭三贵夫妇在文县石鸡坝乡石鸡坝村下坝社有祖遗房屋一院。李俊芳、郭三贵夫妇生前育有四子三女，分别是长子李有权、次子李文全、三子李德全、四子李双全，长女李有连，次女李玉连，小女李幺莲。2008年、2009年李俊芳夫妇先后去世。原告李有权、李文全分别于1983年、1989年结婚。婚后，其父李俊芳用自己名下的土地换取他人在本村山水沟东面土地用作两原告修房宅基地，原告李有权在该宅基地上修建独家小院后于1986年搬入居住，原告李文全在该宅基地上修建独家小院后于1993年搬入居住，两原告分别搬入自己新建房后相邻而居。原告李有权、李文全搬出祖遗房后，李俊芳夫妇与被告李德全在一起生活，期间原告李有权、李文全、李双全、李有连、李玉连、李幺莲对李俊芳夫妇生活上亦有照顾。原告李双全婚后入赘到妻子家。原告李有权与父母一起生活期间，曾于1979年在祖遗房屋院内东面修有平房两间。原告李有权搬离祖遗房屋入住新居后，经李俊芳同意院内两间平房由次子李文全居住，待李文全入住新居后由三子李德全居住。2008年灾后重建，被告李德全将祖遗房前倒庭内房子一间和猪圈一间重建后修成了砖混楼房。经现场勘验，原、被告诉争房屋位于文县石鸡坝乡石鸡坝村下坝社，现房屋内无人居住。该房屋地东临李富银房屋西墙，北邻后街，西邻李玉平东砖墙，南邻李德全所建砖混楼后墙。房?屋地内东有平房两间，现已破旧，北有木架瓦房两间，现已拆除，仅剩门框及残墙，院内无杂物，出入院道无大门。在祖遗房院子南面有砖混结构楼房一栋，尚未竣工，该砖混楼房为被告李德全于2008年5.12后修建。2008年9月6日，本院对李俊芳进行调查询问，李俊芳表示其已对财产进行了处理，耳房分给李有权，厅房分给李文全，两间平房分给李德全，两间圈分给李双全。另查明，1990年，文县人民政府曾给被告李德全颁发文集建（1990）字第13406-01号集体土地建设用地使用证，将李俊芳、郭三贵夫妇居住的祖遗房屋列入被告李德全土地使用证范围。2008年李俊芳向本院提起行政诉讼，要求撤销文集建（1990）字第13406-01号集体土地建设用地使用证。2010年12月10日，本院作出（2010）文行初字第13号行政判决书，判决撤销文集建（1990）字第13406-01号集体土地建设用地使用证。庭审中，原告李有连、李玉连、李幺莲表示放弃参与本案遗产继承和分割。原告李双全同意将归属于其名下的猪圈由被告李德全使用。
文县人民法院审理认为，根据本院2008年9月6日关于李俊芳的调查笔录来看，李俊芳生前已经对其财产进行了分割，故本案应属于析产纠纷。该笔录是李俊芳生前唯一一份关于分家析产的陈述，故该笔录经过庭审质证后，应作为本案分家析产的依据。根据笔录中的陈述，李俊芳已对其生前财产进行了分割，厅房给李文全，耳房给李有权，两间平房给李德全，两间圈给李双全，本院对此予以确认。原告李文全请求继承两间自建圈并由被告李德全赔偿因无故拆除其自建的两间畜圈造成的5万元经济损失，经现场勘验，原貌已不复存在，无法证明系被告李德全侵占，故对该诉讼请求不予支持。原告李有权要求确认自建房的权属及原告李双全主张要回该自建房的地，因该房已由李俊芳分配给被告李德全居住，故对原告李有权要求继承该自建房及原告李双全主张要回该自建房的地的诉讼请求不予支持。原告李有权、李文全要求责成被告李德全将拆除的坐北朝南庭房一间及带楼耳房一间恢复原状或折价赔偿6万元损失，因未提供相应证据证实，故对原告李有权、原告李文全的该项诉讼请求不予支持。被告李德全修房占用了分给原告李双全的猪圈，原告李双全表示愿意将其出让给被告李德全占有，本院予以认可。院内平房两间，归被告李德全所有。另有祖遗房内附属院子及过道，应由原告李有权、原告李文全、被告李德全共同使用。庭审中，原告李有连、李玉连、李幺莲表示放弃参与本案财产的分割，本院予以准许。判决：一、李俊芳、郭三贵夫妇位于文县石鸡坝乡石鸡坝村下坝社祖遗房内耳房一间归原告李有权所有，厅房一间归原告李文全所有，座东朝西平房两间由被告李德全所有；二、本案诉争的院子及大门过道由原告李有权、李文全及被告李德全共同使用；三、驳回原告李有权、李文全、李双全的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，原审原告李有权、李文全，原审被告李德全均不服，向本院提起上诉。李有权、李文全上诉称：1、原判决认定事实错误导致部分房屋权属出现错误。一审判决认定根据上诉人父亲生前的笔录认定两间平房归被上诉人李德全，实属断章取义，上诉人父亲生前的笔录称的两间平房是坐南朝北的前厅，而不是坐东朝西的两间边房，上诉人父亲在笔录中说的很明白，坐东朝西的两间边房是李有权自建属于李有权私有，一审判决在没有搞清楚争议房子的坐向的情况下，将坐东朝西的两间偏房认定为平房错判给李德全，那么分给李德全坐南朝北的两间平房到哪里去了？2、被上诉人擅自拆除属于上诉人的房屋造成的损失应当予以赔偿。一审法院曾对争议房屋进行过现场勘验，查实属于上诉人李有权的耳放和上诉人李文全的厅房一间已被拆除，仅剩门框和残墙，此房就是李德全拆除的，所以二上诉人主张其赔偿损失各3万元并无不当。上诉人李文全自建的两间畜圈被李德全修房时拆除，被上诉人必须为自己的行为承担责任，赔偿拆除李文全两间畜圈造成的损失5万元。请求撤销一审判决，依法改判：1、坐东朝西平房两间归上诉人李有权所有并赔偿因被上诉人李德全损坏造成的损失3万元；2、赔偿因拆除上诉人李有权耳放造成的损失3万元；3、赔偿因拆除上诉人李文全厅房造成的损失3万元和两间畜圈造成的损失5万元，共计8万元。
上诉人李德全上诉认为：1、一审法院将诉争房屋认定为老人的遗产与事实不符，理应得到二审纠正。1986年在我父亲的主持下与同村村民李代有用近一亩的水田换取了0.9亩宅基地，用作兄弟三人修房之用，后来改宅基地被二被上诉人全部占有，人均达0.45亩，上诉人的份额也被二被上诉人占完，正因为如此，才有了我一个人得到老宅子的结果，对此，我姐妹三人李玉莲、李幺莲、李有莲均予以证实，况且兄弟姐妹们在父亲还活着的时候已经商量如果二被上诉人修建新房，则老房子全部归我。2、一审法院将本案案由认定为分家析产纠纷，显然违背事实，与法律不符。早在20年前，在父亲的主持下就完成了分家析产，由二被上诉人占用换来的全部宅基地，老房子则由与父母一块生活的李德全享有所有权，这个本在数十年前就明确的事，却让二被上诉人借着父亲已经亡故故意搅合的一塌糊涂。虽然父亲已经亡故，但是李玉莲、李幺莲、李有莲对此事却完全知情，并出具证言证明以前就已经分家，诉争房子应该属于我的证词。3、原审判决前后矛盾，程序错误，不能自圆其说。首先一点是将案件定性为分家析产纠纷，故意忽略李玉莲、李幺莲、李有莲就分家析产的证言。二是从一审追加原告的做法来看时按照继承纠纷来审理的，但后来又按照分家析产纠纷处理。三是本案如果是继承或者析产纠纷，也是在上诉人父亲死亡时遗留的财产中进行分割，但是一审判决指向的对象却是目前已经不存在的房屋（5.12地震后就被拆到），亦即不属于遗产的范畴，分割也不成立。4、本案据以定案的证据不足。原判决据以定案的依据是2008年9月6日对李俊芳的调查笔录，这是很不客观的。2008年9月6日上诉双方并无纠纷，即便李有权提起行政诉讼也是2008年的9月16日，法院为何要主动调查此事？是否合法？即便调查时真实的，李俊芳于2009年1月26日死亡，当时神智是否清楚？本案中李玉莲、李幺莲、李有莲的证言有没有效力？请求：撤销一审判决，改判确认上诉双方诉争的房屋归上诉人所有，并裁定驳回原告的起诉。
审理查明：本案当事人父亲李俊芳在2008年9月6日文县人民法院的询问笔录中陈述，耳房分给了李有权，厅房分给了李文全，南面的两间房屋分给李德全，两间圈分给了李双全，东边两间厢房是李有权修建的。南面的两间房屋已经由上诉人李德全于5.12灾后重建时拆除，修成了砖混一层房屋。二审认定的其他事实与一审认定的事实基本一致，二审予以确认。
本院认为，本案中当事人诉争的房屋，其父生前已经做了分家处理，故本案属于分家析产纠纷。当事人之间均承认诉讼前分过家，但对于分家的财产份额各执一词，当事人间也无书面的分家协议，故仅据当事人各自的陈述，无法认定分家时各自的财产份额。其父李俊芳生前于2008年9月6日的笔录记录清楚，是唯一关于当事人间分家析产的书面证据，应该作为认定本案事实的依据。虽然上诉人李德全上诉认为其父在2008年时已经80余岁高龄，神智不清，该笔录不能作为定案依据，但是上诉人李德全未能提供证据证实该事实，故其上诉理由本院不予支持。一审法院对于李俊芳的笔录中关于分给李有权的耳放、李文全的厅房的认定正确，但是对于该笔录中陈述的李有权自建的东面的两间厢房与南面的两间房屋（倒厅）的事实认定混淆，该笔录记载南面的两间分给了李德全，东面的两间厢房（两间平房）是李有权自建的房屋，说明其父生前分家时对李有权自建的东面的两间厢房未作为家庭共有财产进行分割，该财产不在本案诉争财产范围之内。一审法院将李有权自建的东面的两间厢房认定为该笔录记载的南面的两间房屋，并判决归上诉人李德全，认定事实错误，二审予以纠正。上诉人李有权上诉称东面的两间平房是其自建房屋不应该分割的上诉理由能够成立，本院予以支持。上诉人李德全对于分家所得份额（南面的两间房屋）已经拆除占用，故其在本案诉争财产中不应再分得份额。对于李有莲、李幺莲、李玉莲放弃权利的意思表示，本院不持异议。李双全同意将分在其名下的猪圈由上诉人李德全使用的意思表示，本院予以确认。对于上诉人李有权、李文全主张的因李德全拆除其耳房、厅房上盖的损失问题及李文全主张的李德全侵占其院子南边的圈房的问题，属于民事侵权法律关系，与本案分家析产诉讼不属于同一法律关系，不能合并审理，当事人可另案主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销文县人民法院（2015）文民初字第60号民事判决第（一）、（三）项，维持第（二）项；
二、李俊芳、郭三贵夫妇位于文县石鸡坝乡石鸡坝村下坝社祖遗房耳房一间归李有权所有，厅房一间归李文全所有。
二审案件受理费70元，李有权承担20元，李文全承担20元，李德全承担30元。上诉人李有权、李文全预交的二审案件受理费70元退回30元，上诉认为李德全预交的二审案件受理费70元退回40元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡喜平
审判员 王 勇
审判员 寇彩霞
二〇一六年五月十三日
书记员 赵宗羊