四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终1057号上诉人（原审原告）：唐杰，男，汉族，1968年11月11日出生，住四川省中江县。委托诉讼代理人：李德才，四川新成名律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泓泽，四川新成名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天全县仁义乡桐林村村民委员会，住所地四川省天全县。法定代表人：高劲松，该村委会主任。被上诉人（原审被告）：四川省岳池县建筑安装工程公司，注册地四川省广安市岳池县，现住所地四川省广安市。法定代表人：郑康平，该公司经理。委托诉讼代理人：王新华，男，汉族，1961年12月16日出生，住四川省岳池县。该公司办公室主任。委托诉讼代理人：杨亚辉，四川瑞信杰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：秦显儒，男，汉族，1965年10月8日出生，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：杨亚辉，四川瑞信杰律师事务所律师。原审第三人：钟国林，男，汉族，1969年2月28日出生，住四川省中江县。上诉人唐杰因与被上诉人四川省岳池县建筑安装工程公司（以下简称岳池安装公司）、天全县仁义乡桐林村村民委员会（以下简称桐林村委会）、秦显儒，原审第三人钟国林建设工程施工合同纠纷一案，唐杰于2015年12月14日以岳池安装公司、桐林村委会为被告向四川省天全县人民法院提起诉讼。审理期间，一审法院依据秦显儒申请，追加其为第三人，并于2016年7月7日作出（2015）天全民初字第981号民事判决。判决作出后，岳池安装公司、桐林村委会不服，向本院提起上诉。经本院二审审理，于2016年12月5日作出（2016）川18民终1010号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。四川省天全县人民法院对该案进行重新审理。审理期间，一审法院根据查明的事实追加钟国林为第三人参加诉讼，并于2017年4月25日作出(2017)川1825民初79号民事判决。唐杰不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人唐杰及其委托诉讼代理人李德才、李泓泽，被上诉人桐林村委会的法定代表人高劲松，被上诉人岳池安装公司的委托诉讼代理人王新华、杨亚辉，被上诉人秦显儒及其委托诉讼代理人杨亚辉，原审第三人钟国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费由岳池安装公司、桐林村委会负担。事实与理由：一、本案基本事实是唐杰支付3000元挂靠在岳池安装公司，并以该公司名义参与天全县桐林村新村聚居点工程的投标（其个人出资投标报名费1万元、工程保证金20万元）。2014年1月11日，唐杰以岳池安装公司名义与桐林村委会签订《建筑工程施工合同》，约定由岳池安装公司承揽桐林村委会关于聚居点工程的项目。2014年2月6日，岳池安装公司向唐杰出具委托书，委托其为项目经理（即为实际施工人）。合同约定价款及付款方式：办理完结算后付至工程结算总价97%，剩余3%作为质保金，质保期满180天内，无质量问题无息一次性付清，质保期从工程竣工验收之日起算。唐杰按照合同于2014年12月15日施工完毕并验收合格后交付。建设期间桐林村委会分七次划拨工程款262万元，剩余工程款1176694元未付，投标报名费1万元、工程保证金20万元未退还。工程竣工验收交付后，桐林村委会以与唐杰就该工程发生经济纠纷为由终止付款，并把工程尾款支付岳池安装公司，桐林村委会、岳池安装公司按实际勘量工程量仍尚欠唐杰工程款等共计140余万元。二、一审法院认定事实不清。1.一审错误认定秦显儒为实际施工人。2013年12月28日唐杰就取得岳池安装公司委托，同月20日向桐林村委会交报名费1万元，中标后于2014年1月28日与其签订了《建筑工程施工合同》并向其交纳保证金20万元，并按照合同如期开工，开工当日唐杰也亲自到施工现场举行了开工仪式，之后也是实际安排人员进入现场施工，故其是实际施工人。因秦显儒和钟国林懂工程，唐杰才安排两人到施工现场担任管理人员，负责工地具体施工事宜。两人是唐杰介绍给桐林村委会主任高劲松等业主方代表认识的。在介绍时也明确说过该二人是唐杰的工人，在前几次的庭审中高劲松也予以证实。一审法院在缺乏证据的情况下认定唐杰获取工程后转让给秦显儒与事实不符，唐杰、秦显儒、钟国林三人之间更不是类似合伙、合作、转包或转标的一种不清不楚的关系。唐杰向钟国林通过转账及现金支付工程款共计316万元，一审法院认定256万元与事实不符。2014年3月20日通过银行两次打款，分别各为30万元，共计60万元转入钟国林的卡上，当天还为其提供了60万元现金，并让钟国林出具了一张收条，一审法院未对此事实作出认定。2.唐杰是案涉项目实际施工人。桐林村委会7次向唐杰打款，证明桐林村委会对施工合同的认可，该合同签章处法定代表人一栏有唐杰签名，同时委托书对唐杰的职权作了说明，桐林村委会打款到唐杰个人账户的行为是对岳池安装公司出具的委托书及唐杰身份的认可。秦显儒和岳池安装公司以施工过程中产生了经济纠纷担心会耽误民工工资及材料费为由，请桐林村委会将后续工程款直接打入秦显儒账户，是二者恶意串通损害唐杰利益的行为，继而也能说明秦显儒为何会获得庭审时提供的一系列证据。桐林村委会向唐杰7次支付工程款累积时间长达10个月，在此期间，均是唐杰通过钟国林向秦显儒转款，秦显儒在施工现场，且有足够时间知道该款来源，其亦并未提出异议，足见该工程的实际施工人就是唐杰。一审法院第一次判决审理查明桐林村委会主任明确表示仅与唐杰签订一份施工合同。证人高昌强在作证时证明在2014年2月18日收取唐杰支付的安水管劳务费1200元，如果唐杰是介绍人收取的是中介费，唐杰没有义务也不可能支付上述费用。3.一审法院判决缺乏证据。唐杰与桐林村委会签订了施工合同，当然成为实际施工人，秦显儒作为工程管理人，拿着唐杰通过转账支付的工程款去为工人购买保险，支付工资，交纳工程管理费，进行现场施工管理，验收等工作，是其业务分内之事。一审法院据此认为秦显儒为实际施工人缺乏证据。三、一审程序违法。本案经原审判决，雅安市中级人民法院发回重审，一审再次作出判决的过程中，将2017年1月24日后发生的与本案不相关的房屋维修费用3万元一并处理，是程序上的不公。四、关于印章鉴定不一致的问题。在一审第一次庭审时，对委托书及施工合同上的用印进行了鉴定，各方均无异议，但一审法院在第二次审判时忽略了岳池安装公司送印章到公安机关备案的时间，纠纷发生后岳池安装公司送与公安机关备案的印章是否是之前加盖的同一枚印章存疑。在现实中，存在送备章与公司实际使用章不一致的情形，有的公司还存在同时拥有几枚印章的情况。按鉴定结论，委托书上加盖的印章与公安机关备案章、岳池安装公司提供的样本印文均不是同一个章，足见该公司印章管理混乱，且有多枚印章存在。桐林村委会答辩称，一审判决依据的事实和依据充分合理。唐杰是向仁义乡政府交纳的报名费，村委会未收取报名费。保证金是秦显儒将款给钟国林的，钟国林是唐杰安排在现场的管理人员，开工时，秦显儒和钟国林是在唐杰的带领下参加的。唐杰负责联系业务，秦显儒、钟国林负责现场施工以及协调安排。不认可秦显儒、钟国林是唐杰安排的项目施工人。因唐杰向村委会提供了一份盖有岳池安装公司印章及法定代表人纪士博签名的委托书，村委会在收到唐杰提供的虚假委托的情况下，才分7次将款打到唐杰卡上，后来发现唐杰提供的手续是虚假的，才终止打款给唐杰。岳池安装公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。唐杰的上诉状内容矛盾重重，逻辑思维混乱，主张的诉求、事实和理由不成立。唐杰伪造公司印章的行为触犯刑法，请求法院移送公安机关处理。本案的实际施工人是秦显儒并非唐杰，理由在一审期间已阐述。秦显儒答辩称，同意岳池安装公司答辩意见，且将秦显儒列为本案被上诉人是错误的。钟国林陈述称，60万现金支付没有收到过。20万保证金是秦显儒交给钟国林后，钟国林交与唐杰的，并非唐杰自筹资金，相关票据提交给了法院。唐杰向一审法院起诉请求：1.由岳池安装公司和桐林村委会连带向唐杰支付天全县仁义乡桐林村新村聚居点建设工程尾款1176694元，返还工程保证金20万元，投标报名费1万元；2.由岳池安装公司和桐林村委会向唐杰支付上述款项合计金额1386694元的资金占有利息（按中国人民银行同期贷款利率从工程交付之日2014年12月15日计算至付清之日止）。一审法院认定如下事实：唐杰与钟国林系同一地方的人，相互认识，唐杰经钟国林介绍认识秦显儒。秦显儒与岳池安装公司有业务合作关系，能取得挂靠该公司承包建筑工程的相关资质资料及授权委托。2013年11月，三人经商量由秦显儒提供岳池安装公司的建筑施工资质资料，由唐杰持该资料以岳池安装公司的名义到天全县仁义乡桐林村参与该村聚居点工程建设的招投标。同年12月30日，唐杰向天全县仁义乡人民政府交纳投标报名费1万元。2014年1月7日，唐杰所代表的岳池安装公司中选，桐林村委会作为招标人向岳池安装公司发出《中选通知书》(由唐杰接收)，确定岳池安装公司为桐林村聚居点工程施工单位中选人。后唐杰向桐林村委会交纳工程保证金20万元(该款系秦显儒交与钟国林，钟国林转给唐杰交纳)。当月11日，唐杰以岳池安装公司名义与天全县仁义乡桐林村新村聚居点业主委员会（桐林村委会）签订《建筑工程施工合同》，约定由岳池安装公司承包修建仁义乡桐林村聚居点工程；合同价款为包工包料包干价1178元/㎡；合同开工日期为2014年1月28日，竣工日期为2014年7月28日，合同工期总日历天数180天；质量标准为由业主委员会验收签证为准；合同价款及支付为工程款在经发包方审定基础工程完成后七个工作日内，拨付总价款的20%，一层主体完工后拨付余款的25%，二层主体完工后拨付余款的25%，办理完结算后付至工程结算总价的97%，余额3%作为质保金，在质保期满后180日无质量问题，无息一次性付清，时间应从竣工验收之日起计算等。合同签订后唐杰将秦显儒引荐给桐林村委会，由秦显儒具体负责该工程的组织施工和现场管理，而唐杰实际未参与该工程的组织施工和现场管理。因唐杰向桐林村委会提供了一份盖有岳池安装公司印章及法定代表人纪士博签名的《委托书》(即2013年12月28日委托书)，内容为全权委托唐杰办理天全县仁义乡桐林村集中安置点民房重建项目的相关事宜，故桐林村委会在前期(截止2014年10月28日)的工程款拨付中分七次向唐杰账户打款共计人民币262万元，唐杰将其中256万元存入钟国林账户，钟国林又将该256万元转交给秦显儒。该工程完工后于2014年12月完成竣工验收，验收结果为合格，竣工结算清单显示该工程总价款为4045619.18元（含保证金20万元）。秦显儒、廖四(系秦显儒请的工地管理人员)作为乙方(即施工方)现场代表在《工程结算情况及清单说明》上签名，并加盖岳池安装公司印章。因唐杰在前期拨付的款项中有6万元未转给秦显儒，秦显儒担心后期拨付的工程款被唐杰占用，经与岳池安装公司联系后，岳池安装公司分别于2014年12月28日、2015年2月4日向桐林村委会函告称其公司承建的“新村聚居点工程”在施工过程中产生了经济纠纷，其公司担心会误民工工资及材料费用，为确保工程顺利进行和工程款项明确，请桐林村委会将工程所欠民工工资和材料款打入秦显儒账户，由桐林村委会核实、公示、明确后监督发放，剩余工程款全部打入其公司账户。后桐林村委会对该工程所欠民工工资、材料款等进行核实、公示，并经确认后将剩余工程款的112.6万元拨付给秦显儒，由其负责支付民工及材料商(由桐林村委会监督发放)，另拨付了20万元给岳池安装公司，截止2015年9月21日还余99619.18元未付。唐杰遂于2015年12月14日向一审法院提起诉讼。一审审理中，岳池安装公司提出鉴定申请，要求：1、对唐杰提供给桐林村委会的2013年12月28日《委托书》上“四川省岳池县建筑安装工程公司”印章的真伪性进行鉴定；2、对唐杰与桐林村委会于2014年1月11日签订的《建筑工程施工合同》上“四川省岳池县建筑安装工程公司”印章的真伪性进行鉴定。一审法院依法予以准许，并委托四川求实司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，唐杰提供给桐林村委会2013年12月28日《委托书》上所盖的“四川省岳池县建筑安装工程公司”印章印文与岳池县公安局提供的“四川省岳池县建筑安装工程公司”印鉴式样样本印文、以及四川省岳池县建筑安装工程公司提供的“四川省岳池县建筑安装工程公司”的样本印文不是同一枚印章所盖；唐杰与桐林村委会于2014年1月11日签订的《建筑工程施工合同》上所盖的“四川省岳池县建筑安装工程公司”印章印文与岳池县公安局提供的“四川省岳池县建筑安装工程公司”印鉴式样样本印文、以及四川省岳池县建筑安装工程公司提供的“四川省岳池县建筑安装工程公司”的样本印文不是同一枚印章所盖。本案重审中，各方当事人对该鉴定结论无异议。一审法院另查明：1、2014年1月20日，岳池安装公司向秦显儒出具《法人委托书》，委托秦显儒为该公司法定代表人纪士博的合法代理人，全权代表纪士博前往天全县仁义乡桐林村联系、办理该村新村聚居点工程签订合同、工程款结算有关事宜；2014年3月4日，秦显儒通过廖四、刘得琼以岳池安装公司的名义在永安财产保险股份有限公司天全支公司为该村新村聚居点施工工程购买团体人身意外伤害保险，支出保费5068.8元；2014年3月5日，岳池安装公司与秦显儒签订《经济承包责任制合同书》和《现场安全生产责任制合同书》，确定秦显儒承包经营天全县仁义乡桐林村新村聚居点工程及承担该工程安全生产责任。秦显儒于当日向岳池公司交纳该工程管理费8000元，次日交纳2万元。以上《法人委托书》、《经济承包责任制合同书》、《现场安全生产责任制合同书》及秦显儒的身份证复印件均由秦显儒提供给天全县仁义乡人民政府备案。桐林村委会也存有该《法人委托书》及秦显儒身份证复印件。2014年3月6日，岳池安装公司刻制“四川省岳池县建筑安装工程公司天全县仁义乡桐林村新村聚居点项目部”印章一枚，并在岳池县公安局备案，于同日交给秦显儒保管使用；2、唐杰提供的岳池安装公司2014年2月6日为其开具的《介绍信》载明“天全县仁义乡桐林村：兹介绍唐杰等壹同志前来联系贵村聚居点工程报名、投标等有关事宜。敬请接洽为谢！(期限叁拾日内有效)2014年02月06日(加盖岳池安装公司印章)”；《授权委托书》载明：“兹授权委托我公司天全县仁义乡桐林村聚居点工程项目经理唐杰（身份证号51062319681111383X）全权办理此项目工程进度款结算等相关事宜，以公司名义签收文书，由此产生的一切法律效力，本公司一律予以认可。特此委托开户银行：天全县农村信用合作联社新区分社帐号：6214571681000131133委托单位(盖章)：四川省岳池县建筑安装工程公司(加盖该公司印章)法人代表(签字)：郑康平(签名)被委托人(签字)：唐杰(签名捺印)2014年02月06日）；3、唐杰提供的工程资料费、手续费等收据（时间为2014年2月6日，编号为0026922，收据联）显示收取费用为3000元，备注栏无内容；岳池安装公司提供的工程资料费、手续费等收据（时间为2014年2月6日，编号为0026922，存根联）显示收取费用为3000元，备注栏有“实收1000.00元”字样；岳池安装公司提供的另一张工程资料费、手续费等收据（时间为2014年12月5日，编号为0026921），显示收取费用为1000元；4、岳池安装公司出纳范召学提供的说明材料载明：“2014年12月5日唐杰到公司拿资质（公司营业执照、资质等级证书、代码证、介绍信、授权委托书），我问唐杰工程在什么地方，他说在天全县仁义乡桐林村，我说那里有我们公司的工程已经快完工了，他说还有一项，于是我就按公司的规定，开出了2014年12月5日编号为0026921的壹仟元正的现金收据，叫他交了钱，他看后说不行，要求改时间为2014年2月6日，收款金额改为3000元，当时我和公司办公室主任王新华商量了一下，认为他是新来的客户，为了拿到这项工程业务，于是我就按照唐杰的要求，开出了第二张编号为0026922的收据，把时间改成了2014年2月6号，金额改成了3000元正，但实际他还是只交了壹仟元正现金。交钱后办公室主任王新华同样按他的要求给了他一套公司资质，到后来我们才知道他是一个骗局”；5、唐杰与钟国林于2014年2月28日签订的《合伙协议》载明，经甲(唐杰)、乙(钟国林)双方共同商议，就“雅安市天全县仁义乡桐林村新村集居点工程”项目建设问题，达成如下协议：一、工程的基本情况该项目工程(天全县仁义乡桐林村新村集居点工程)设计总投资约300万元左右，由四川省岳池县建筑安装工程公司中标承建，建设业主天全县仁义乡桐林村村民委员会。由乙方出面挂靠四川省岳池县建筑安装工程公司，甲、乙双方合伙施工建设，施工期限180个日历天。由乙方出所(需)设备、人工材料，包工包料1000元(每)平方米。二、工程投资及股份分配工程前期投资20万元作为工程中标保证金，启动建设资金32万元进入股权资金总金额52万元，其该工程股份分为四股100%。甲方占25%股份，投资13万元。乙方占75%，投资39万元。鉴于甲方在该工程招投标期间各种开支较大，所占比例股份投资的13万元由乙方出资(即甲方占干股)。甲方不参加算账，尽落15万元正。三、责任与义务经协商一致，该工程项目法定代表人为甲方，由甲方同建设单位签署针对该工程的有效合同，上下协调工作，按业主的要求，按时按质按量完成工程任务，妥善处理工程前、中、后期的各项事宜，并承担该工程款不能如期拨付到位的经济责任，每月定期向乙方报告工作情况，提出工程建设的议事事项。乙方组织施工队伍承建工程，按图施工，保证安全、质量的责任。甲乙双方根据内部管理和现场的需要，分工负责，按投分红，利益共享，按股承担风险责任(由个人造成的安全、民事、经济、法律责任由责任者承担)，各自承担工程建设、管理的相关责任与义务。工程如期完成后，工程尾款及质保金转成甲乙方的股份分红，实行多退少补的原则。四、财务管理该项目设会计、出纳各一人，出纳由乙方兼任，会计对外聘请，工程款由建设单位直接拨入乙方的账户(指专用账户)，为了保证如期发放工民工工资，甲方不得以任何理由在建设单位调拨与该工程有关的费用，现场进出原材料由乙方负责，财务处单笔开支在5000元以上应双方协商处理，在银行设立专户，专款专用，把好财务内部管理和资金使用情况，做到日清月结，凭据规范有效。五、唐杰与天全县桐林村村民和委员会所签署的施工合同复印件作为附件。……(注：所略内容详见在卷该协议书)；6、廖四在一审审理出庭时陈述：“不清楚工程的实际施工人是谁，是秦显儒让我来现场管理的；开工的时候是唐杰将我和秦显儒介绍给了甲方，唐杰很少到工地，也没做什么事；工资是秦显儒给我的，领工资要在工资表上签字，工资表是钟国林的儿子负责的；20万元是秦显儒拿给钟国林的，具体拿来干什么的不太清楚，说是什么保证金；竣工验收时秦显儒、钟国林和我都参与了，唐杰没有来”；7、岳池安装公司原法定代表人纪士博在接受秦显儒的律师杨亚辉调查中陈述，是秦显儒挂靠岳池安装公司承建的该讼争工程，其委托过秦显儒为该工程项目负责人，对该工程全权负责，认可2014年1月20日签发给秦显儒的《法人委托书》，不认可2013年12月28日给唐杰签发过《委托书》，称该份《委托书》是假的；8、2017年1月24日，因该工程在竣工验收后有部分房屋需进行维修，岳池安装公司委托杨正强进行了维修，桐林村委会凭岳池安装公司的支付委托书代该公司支付杨正强维修经费3万元。一审法院认为，根据本案当事人各方的陈述及所提供的证据，足以认定唐杰通过钟国林介绍认识秦显儒后，由秦显儒提供岳池安装公司的相关资质资料，唐杰用该资料以岳池安装公司的名义参加诉争工程的招投标，中选后由秦显儒负责完成工程的资金投入、组织施工、现场管理、验收结算等事宜的事实，唐杰、秦显儒、钟国林三人之间实际是一种类似合伙、合作、转包或转标的关系(因仅有唐杰和钟国林的书面合伙协议，而三人无书面协议，发生纠纷后各说不一，故具体关系以三人当时的口头协议为准)。整个过程中，唐杰参加了工程的招投标及签订施工合同，并交纳了投标报名费1万元、保证金20万元(该20万元实际是秦显儒出资，有钟国林提供的2014年1月28日的存、取款凭证为据)，截止2014年10月28日收取了工程款262万元后转了256万元给钟国林，钟国林又转交给秦显儒。除此之外其并未实际参与工程的资金投入、组织施工、现场管理、验收结算等事务，对工程施工管理、竣工结算及材料人工等各项支出情况并不清楚，岳池安装公司及桐林村委会也不认可其是该工程实际施工人身份。而秦显儒前期提供了岳池安装公司的资质资料，出资了保证金20万元，并向岳池安装公司交纳了工程管理费2.8万元，取得了该公司在该工程的委托代理人和项目负责人身份，与该公司签订了《经济承包责任制合同书》、《现场安全生产责任制合同书》，并保管使用该工程项目部印章，实际参与了工程的资金投入、组织施工、现场管理、验收结算等事务，清楚整个工程的施工管理、竣工结算及各项支出情况，岳池公司及桐林村委会均认可其该工程实际施工人身份。本案中，唐杰提供的中选通知书、保证金收条、报名费收据、建筑工程施工合同、付款说明、拨款申请表、资金往来明细、函告、向钟国林拨款的凭证等证据只能证明其前期参与了工程招投标、签订施工合同、领取前期工程款等事务，不能证明其实际参与了工程的组织施工、现场管理和竣工结算等事务，以及资金投入和支出情况。而其与钟国林的合伙协议相反证明了该工程是由钟国林方(与秦显儒)出面挂靠岳池安装公司，并负责工程所需设备、人工材料、入股资金以及组织施工的事实；其向桐林村委会提供的2013年12月28日的《委托书》及2014年1月11日签订的《建筑施工合同》上所盖的岳池安装公司印章，经司法鉴定与岳池安装公司提供的公司印章和在公安机关备案的印章不一致，以及纪士博不认可其委托过唐杰及在该委托书上签过名，足以证明唐杰有伪造该委托书及伪造岳池安装公司印章的嫌疑；唐杰提供的2014年2月6日的《授权委托书》和《介绍信》，因系唐杰持有，并未交由建设单位桐林村委会留存，且时间上按生活常理介绍信应当在招投标报名时出具并交由桐林村委会留存，故不符合生活常理，其真实性存疑，一审法院不予采信；唐杰提供的2014年2月6日岳池安装公司出具的3000元收据，因收据上载明的是报名费、资料费等，不能证明收取的是挂靠费，而该工程收取挂靠费3000元也与建筑领域的挂靠收费交易习惯不符，且与岳池安装公司经办人员范召学陈述的出具收据的时间、金额、过程不一致，其真实性存疑，一审法院亦不予采信；唐杰称共支付了钟国林工程款316万元，其中2014年3月30日支付了3笔款共计120万元(2笔各30万元系银行汇款、1笔60万元系现金支付)，而钟国林否认该现金支付的60万元，称当天就只收到过唐杰2笔各30万元的汇款，后来唐杰说第一次打款要求出具一张收条，其就给唐杰打了一张收到唐杰天全县仁义乡桐林村安置点第一次款项60万元的收条，也在当天的2张存款凭证上签名收到该各30万元，该60万元是桐林村委会转给唐杰后，由唐杰转付给钟国林的。针对该争议一审法院认为，根据唐杰提供的其银行卡明细清单显示，其2014年3月29日存入60万元，次日分两次各转出30万元，与钟国林的陈述相吻合。而唐杰称当天还支付了现金60万元给钟国林，因不能提供资金来源和支取途径的相关证据以及说明出支付理由，且不符生活常理和交易习惯，故其主张的该事实证据不足，一审法院不予认定，其实际当天只通过两次转账支付了钟国林共计60万元，总共八次转账支付钟国林工程款合计人民币256万元。综上，唐杰以该工程实际施工人身份要求岳池安装公司和桐林村村委会支付剩余工程款及退还保证金，证据不足，一审法院不予支持。因岳池安装公司、桐林村委会均认可秦显儒是该工程实际施工人，钟国林也无异议，故该工程的未付工程款、保证金由秦显儒向岳池安装公司、桐林村委会另案主张，唐杰在该工程中享有的权利可依据与秦显儒、钟国林的口头协议向该二人另案主张。其所交的投标报名费1万元按招投标的约定向收取该费用的仁义乡政府另案主张。关于唐杰涉嫌伪造被告岳池安装公司印章问题，岳池安装公司可向公安机关报案追究其法律责任。庭审中，因各方当事人各持己见，致本案调解不能达成协议。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回唐杰对岳池安装公司、桐林村委会的诉讼请求。二审中，唐杰申请证人徐安林出庭作证，拟证明唐杰为案涉工程实际施工人。徐安林当庭陈述，其与唐杰是姻亲关系，从事水泥销售10年；案涉工程是唐杰承包的，自己和唐杰一起去找桐林村委会高劲松等人联系承包的；根据唐杰安排，自己向工地销售水泥、河沙、桩头；货款是唐杰交给钟国林，由钟国林支付的，自己向钟国林出具过材料款收条。唐杰对徐安林陈述证言质证认为，证人所陈述的证言客观、真实，能够实现唐杰为案涉工程实际施工人的证明目的；桐林村委会质证认为，徐安林陈述的证言只能证明工程开工前期其为工程实施提供材料，但不能证明唐杰是案涉工程实际施工人；岳池安装公司质证认为，证人证言不属于二审新证据，证人与唐杰有利害关系，证明力不强，证人证言不能证明唐杰是实际施工人，证人证言可以证明钟国林是受实际施工人秦显儒安排的管理人员；秦显儒质证认为，与岳池安装公司质证意见一致；钟国林质证认为，与岳池安装公司质证意见一致。唐杰提交《借条》一张，内容为：“今借到钟国林￥22000元大写（贰万贰仟元正）借款人：唐杰2014年9月30号欠条以调换2016年元月16号”，拟证明唐杰在案涉工程实施过程中向钟国林借支222000元，其中200000元用于交纳保证金，唐杰与钟国林之间所形成的法律关系是借贷关系。桐林村委会质证认为，对该证据真实性无异议，与本案关联性不强。岳池安装公司、秦显儒质证认为，对真实性、关联性、合法性均不予认可。钟国林质证认为，该22000元借款真实，但系案涉工程未动工前的2013年发生，与在案涉工程上所交纳的200000元保证金无关。被上诉人桐林村委会、岳池安装公司、秦显儒，原审第三人钟国林未向本院提交新的证据。本院对证人徐安林出庭作证陈述的证言综合认证如下，证人徐安林与唐杰存在姻亲关系，其陈述的证言证明力较弱，不能单独作为认定案件事实的依据，不予采信；对唐杰提交的《借条》，仅能证明唐杰与钟国林之间存在债权债务关系，无法实现唐杰拟证明其为案涉工程实际施工人的证明目的，不予采信。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据唐杰的上诉理由，桐林村委会、岳池安装公司、秦显儒的答辩意见，钟国林陈述的意见，结合审理查明的事实，本案第二审阶段争议焦点为：唐杰是否具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所规定的“实际施工人”身份，其向岳池安装公司、桐林村委会主张案涉工程尚未支付完毕款项的请求能否成立。论述如下：就实际施工人这个名词而言，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）中创制的概念，该概念见于《建工司法解释》条文的第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的内容中，旨在描述无效的建设工程施工合同中实际承揽工程实施工作低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，而具备这一身份的主体在承揽工程过程中一般是以被借用企业的名义实施相关行为。因此“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人”。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证明加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，唐杰在本案中主张岳池安装公司、桐林村委会应向其承担给付款项的责任，应当完成其在承揽工程过程中存在“无资质或者低于法定资质的主体借用有法定资质的主体实施承揽工程行为”事实，和工程实施过程中存在“实际投入资金、材料和劳力进行工程施工”事实的举证证明责任。从唐杰提交的证据经认证后可以确认的法律事实来看，唐杰在案涉工程从招投标活动开始至《建筑工程施工合同》签订，实施的行为包括以下几部分：1、以岳池安装公司的名义到天全县仁义乡桐林村参与该村聚居点工程建设的招投标；2、2013年12月30日，向天全县仁义乡人民政府交纳投标报名费1万元；3、2014年1月7日，岳池安装公司中选，桐林村委会作为招标人向岳池安装公司发出的《中选通知书》由唐杰接收；4、2014年1月11日，唐杰以岳池安装公司名义与天全县仁义乡桐林村新村聚居点业主委员会（桐林村委会）签订《建筑工程施工合同》；5、唐杰向桐林村委会交纳工程保证金20万元(该款系秦显儒交与钟国林，钟国林转给唐杰交纳)。从上列事实可以看出，唐杰从事该一系列活动并得到建设单位桐林村委会认可，均是以岳池安装公司名义进行。但是，唐杰需要实现其与岳池安装公司存在借用资质主体和被借用资质主体民事关系的证明目的，尚需举证证明其与岳池安装公司之间有为法律所认可，表意意思一致的借用资质和出借资质的事实存在。岳池安装公司对唐杰主张其借用资质的事实坚决不予认可的同时，还提交《经济承包责任制合同书》、《现场安全生产责任制合同书》证明在案涉工程中与岳池安装公司存在借用资质民事关系的主体是秦显儒，致使在上述事实发生过程中，唐杰与岳池安装公司是否存在借用资质的民事关系处于真伪不明状态。据此，应当认定唐杰尚未完成“无资质或者低于法定资质的主体借用有法定资质的主体实施承揽工程行为”要件事实存在的举证证明责任。从工程实施过程中的事实来看，1、2014年3月4日，秦显儒通过廖四、刘得琼以岳池安装公司的名义在永安财产保险股份有限公司天全支公司为该村新村聚居点施工工程购买团体人身意外伤害保险，支出保费5068.8元；2、2014年3月5日岳池安装公司与秦显儒签订《经济承包责任制合同书》和《现场安全生产责任制合同书》，确定秦显儒承包经营天全县仁义乡桐林村新村聚居点工程及承担该工程安全生产责任，《法人委托书》、《经济承包责任制合同书》、《现场安全生产责任制合同书》及秦显儒的身份证复印件均由秦显儒提供给天全县仁义乡人民政府备案，桐林村委会也存有该《法人委托书》及秦显儒身份证复印件；3、2014年3月6日，岳池安装公司刻制“四川省岳池县建筑安装工程公司天全县仁义乡桐林村新村聚居点项目部”印章一枚，并在岳池县公安局备案，于同日交给秦显儒保管使用；4、桐林村委会在截止2014年10月28日前分七次向唐杰转帐支付262万元，唐杰将其中256万元转入钟国林帐户，钟国林又将该256万元向秦显儒支付；5、工程完工后于2014年12月完成竣工验收，秦显儒及其聘请的工地管理人员作为施工方现场代表在《工程结算情况及清单说明》上签名，并加盖岳池安装公司印章。唐杰除收取桐林村委会截止2014年10月28日前转帐支付的262万元后将256万元转帐给钟国林，由钟国林支付给秦显儒的行为外，没有证据证明其参与了案涉工程组织施工、现场管理、竣工验收等核心工作,应当认定其没有完成“实际投入资金、材料和劳力进行工程施工”要件事实存在的举证证明责任。基于以上论述，唐杰以其为“实际施工人”身份主张权利的请求权基础缺失，对其请求岳池安装公司、桐林村委会承担给付义务的意见不予支持。但由于唐杰曾与钟国林签有《合伙协议》，其可以依据与钟国林、秦显儒之间的约定另行主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17280元，由上诉人唐杰负担。本判决为终审判决。审判长  郭康燕审判员  刘入源审判员  邓 飞二〇一七年十一月十三日书记员  任 颜