贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔04刑终119号
原公诉机关贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍吉刚，男，1969年11月29日出生于贵州省镇宁自治县，小学文化，无业，住镇宁自治县。曾因犯盗窃罪，于1988年12月15日被镇宁自治县人民法院判处有期徒刑一年零六个月；2013年9月18日又因犯贩卖毒品罪于被镇宁自治县人民法院判处有期徒刑三年。宣判后鲍吉刚不服上诉，本院于2013年11月18日裁定维持原判，于2016年6月27日刑满释放。2016年11月23日再因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现押于镇宁自治县看守所。
贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院审理贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院指控原审被告人鲍吉刚犯贩卖毒品罪一案，镇宁自治县法院人民法院于2017年5月26日作出（2017）黔0423刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍吉刚不服，提出上诉。本院于2017年7月3日立案后依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭进行了审理。安顺市人民检察院指派检察员汪二明、代理检察员陈怡出庭履行职务，上诉人鲍吉刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年11月23日9时许，被告人鲍吉刚通过电话联系一名叫“小荣”的男子购买毒品海洛因15克。鲍吉刚按电话约定于当日搭乘丁旗镇至安顺的班车来到安顺市开发区幺铺镇杨家桥水库处。鲍吉刚在水库附近与“小荣”见面后当场向其购买了6750元的毒品海洛因（约15克）。交易完成后，鲍吉刚于当日搭乘安顺至丁旗的班车原路返回，11时许在丁旗镇政府附近下车后被公安机关抓获，并从抓获现场地上搜查出被鲍吉刚丢弃的用红色塑料袋包装后用白色卫生纸包裹的毒品海洛因疑似物一包。经称量，毒品海洛因疑似物净重14.93克。经检验，该毒品海洛因疑似物中含有海洛因成分。
原判依据原公诉机关提供并经庭审逐项举证质证等证据认定上述事实。原判认为，被告人鲍吉刚违反国家毒品管制规定，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人鲍吉刚曾贩卖毒品给吸毒人员，有证人陶某某、伍某某证实，且在2013年9月18日因犯贩卖毒品罪被人民法院判处有期徒刑三年，2016年6月27日刑满释放，具有贩卖毒品经历。被告人鲍吉刚在抓捕过程中从自己的裤兜掏出一个白色卫生纸包裹毒品海洛因疑似物丢弃在被控制现场的路面，有视频资料证实，且被告人亦有供认，被告人否认现场查获的海洛因不是他本人所有的辩解不成立，不予采纳。公诉机关提供被告人在侦查阶段的供述均为依法取得，被告人以因受到恐吓取证的辩解，未提供具体线索，不予采纳。全国吸毒人员动态管控信息反映被告人鲍吉刚曾因吸毒被多次行政处罚，抓获当天尿液吗啡类检测结果呈“阳性”，其以不是吸毒人员的辩解，不予采纳。被告人鲍吉刚系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人鲍吉刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元。二、依法查获的毒品海洛因14.93克，依法没收，予以销毁。三、依法扣押作案工具白色VIVO手机一部，依法没收。
宣判后，原审被告人鲍吉刚上诉称，查获的毒品并非自己所有，既未购买毒品，也未贩卖，否认贩卖毒品；尿检结果呈阳性系吃西药所致，非吸毒人员。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审理程序合法。鲍吉刚虽辩称未贩卖毒品，但其在公安机关的供述，与在案证据相互印证，并有同步录音录像佐证，足以认定。鲍吉刚系累犯，毒品再犯，应从重处罚，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人鲍吉刚系吸毒人员，曾向他人贩卖毒品。2016年11月23日，鲍吉刚携带购得的毒品海洛因从安顺市开发区幺铺镇杨家桥水库搭乘安顺至丁旗的车牌为贵Ｇ×××××的客车返回至丁旗镇。鲍吉刚在丁旗镇政府附近下车后即被公安民警抓获，当场查获鲍吉刚丢弃的毒品海洛因疑似物一包，经称重，净重14.93克。经鉴定，查获的毒品海洛因疑似物检出海洛因成分。
认定上述事实并经原审逐项举证质证的证据有：
(一)书证
1.贵州省人口信息查询系统信息证实，鲍吉刚，男，出生于1969年11月29日。
2.抓获经过证实，2016年11月23日09时许，鲍吉刚乘坐安顺至镇宁县丁旗镇班车（车牌号贵Ｇ×××××）到丁旗镇政府附近下车后，徒步往丁旗镇机关幼儿园方向离去。公安民警吴某某、刘某某、陈某某立即上前对鲍吉刚进行追捕。陈某某第一个冲上前从鲍吉刚后面一把将其双手大臂及上身抱住，在此时，鲍吉刚奋力用自己左手从自己裤子的左边前口袋内掏出一个白色卫生纸包裹的物品丢弃在被控制现场的路面上，随后吴某某和刘某某也赶到一起将鲍吉刚双手进行控制并上拷，接着盘问鲍吉刚被其丢弃在路面上的物品是什么，鲍吉刚当场否认该物品是他本人所有，并称不知道这包物品是什么。后该物品由民警沈波戴着手套将白色卫生纸打开并发现里面包裹着一包红色塑料袋包装的毒品海洛因疑似物，鲍吉刚涉嫌非法持有毒品海洛因，民警当场将该毒品海洛因疑似物现场封存，并让鲍吉刚在毒品封存袋封口处按手印封存后，依法将其传唤至镇宁自治县公安局接受调查。
3.全国吸毒人员动态管控系统信息，证实被告人鲍吉刚曾因吸食毒品被行政处罚。
4.现场检测报告书及照片证实，2016年11月23日鲍吉刚尿液吗啡类检测结果呈“阳性”，甲基安他非明检测结果呈“阴性”。鲍吉刚对结果无异议。
5.通话清单证实，鲍吉刚147××××7928的手机号码在2016年11月12日至23日期间的通话情况；152××××9843的手机号码在2016年9月26日至28日与陶某某的150××××5849手机号码、伍某某的183××××4266手机号码有通话情况。
6.镇宁公安局涉案财物移交凭证、资金往来结算收据及收据证实，镇宁县公安局禁毒大队扣押的鲍吉刚VIVO白色手机移交至警务保障室；收到查获的毒品海洛因疑似物一包，净重14.93克；查获的涉案款人民币543元已交至镇宁自治县公安局。
7.贵州省镇宁自治县人民法院（2013）镇刑初字第127号刑事判决书、安顺市中级人民法院（2013）安市刑终字第179号刑事裁定书、释放证明证实，被告人鲍吉刚因犯贩卖毒品罪，于2013年9月18日被镇宁县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。2016年6月27日刑满释放。
8.受案登记表、呈请立案报告书和立案决定书，证实镇宁自治县公安局已于2016年12月8日对吴某某1、余某涉嫌运输毒品案立案侦查。
9.镇宁自治县人民法院（2017）黔0423刑初48号刑事判决书证实，被告人吴某某1因犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币5万元；被告人余某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币2万元。
（二）证人证言
1.证人罗某某证实:我是安顺往返镇宁县丁旗镇的中巴客车司机，我驾驶的中巴客车车牌号是贵Ｇ×××××，有一年左右。2016年11月23日我一天都在驾驶这部客车往返于安顺和镇宁县丁旗镇之间载客。当天10时至11时，这部车在从安顺市回镇宁县丁旗镇的途中，并沿途载客。这个照片上的人（侦查人员出示的鲍吉刚本人照片）是在安顺市幺铺镇杨家桥上车的，上车时间是10点半左右。当天就他自己上的车，早上11点左右在镇宁县丁旗镇政府附近下的车。这个男子坐过我的中巴客车有五、六次，大概每次间隔时间是一至两个星期，每次上车后我客车上有位置让他坐他都不坐，就是站在门边。我不知道他叫什么名字，只是坐了我的中巴车好几次，所以我见到他本人或者照片可以辨认出来。
2.证人陶某某证实：我因吸毒海洛因被公安机关行政拘留并强制隔离戒毒。2016年9月20几号，我用我150××××5849的电话联系“鲍老平”购买海洛因，约定在镇宁自治县丁旗镇交易。我们在丁旗镇见面后，我用100元现金向鲍老平购买了一小包海洛因后就离开了。过了一两天，我又使用这个手机打给鲍老平购买100元的海洛因，一样约定在镇宁自治县丁旗镇街上见面。见面后我又向他购买了100元的海洛因用于自己吸食。
3.证人伍某某证实：我因吸毒海洛因被公安机关行政拘留并强制隔离戒毒，2016年9月28日吸食的毒品是给一个镇宁县丁旗镇的男人购买的，叫他“哥”。2016年9月27日，下午两点过，我用自己的手机183××××4266拨打镇宁县丁旗镇的叫“哥”的男子的电话，他的电话是152××××9843，向他购买350元的毒品海洛因用于自己吸食。没多久他就骑摩托车送过来，我们在镇宁县丁旗镇和六枝特区木岗镇交接的地方见面后，我用350元向他购买了半克海洛因。2016年9月28日上午我再次打电话向他购买300元的毒品海洛因，约好在丁旗镇附近交易。我骑摩托车过去等他，但是还没有见面我就被镇宁县公安局的警察以涉嫌吸毒带走了。
（三）被告人鲍吉刚供述：2016年11月23日9点左右，我通过号码为147××××7928手机拨打一名叫小荣的手机，他的手机号码为159××××1163，我问他在家没，他说在的。我就从镇宁县丁旗镇乘坐丁旗到安顺的班车，坐到幺铺杨家桥就下车了。下车后我就打电话给小荣，小荣问我要多少东西（暗指毒品），我说要15个（暗指15克）。我和他打完电话后就在杨家桥水库等他。过了大概10多分钟小荣就来了，小荣把已经称量好的毒品海给我，我把钱给了他，450元一克，15克是6750元，加上上次我给他拿东西还差他500元，总共是7250元，他少收50元，最终给了他7200元人民币，之后我就坐中巴车回丁旗了。我11点左右坐中巴车到丁旗镇政府旁边下车，刚下车就被镇宁县公安局禁毒队的抓了。公安人员现场对我搜查，搜查出被我丢在地上的15克毒品海洛因，在我身上左边上衣口袋内搜查出一个白色VIVO智能手机，手机号码为147××××7928，一包烟，在上衣右边口袋内搜查出502元现金人民币，在左手心内搜查出41元现金人民币。我给小荣购买过三、四毒品海洛因。大概从今年10月5日开始，我每隔10多天或者7、8天就去给小荣购买一次海洛因，第一次购买了10克，第二次购买了15克，第三次10克，这次是第四次购买了15克。给小荣购买毒品海洛因都是我出门前打电话给小荣，到幺铺杨家桥水库打电话给他说清楚个数，然后等他带着海洛因来，我们交易完了就各自离开，四次都是这样交易的。我向小荣购买毒品来是卖给吸毒人员吸食，最低卖600元一克，从中赚取差价。我贩卖给普定县水母的张药（谐音），张丹丹（因吸毒被公安机关抓获），楚老二（张药的表哥），丁旗镇钡盐厂的小鸭将，其他给我买的人我记不清楚了，一般都是他们主动打电话给我想我购买。2016年11月22日凌晨3点左右，我在镇宁县丁旗镇郭其村自己家里吸食了几口海洛因。
（四）安顺市公安司法鉴定中心（安）公（司）鉴（化）字[2016]781号毒品检验鉴定报告证实，检材和样本：毒品疑似物一份，重0.99克，塑料物证袋装。检验意见：所送检材中检出海洛因。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1.辨认笔录及照片
⑴证人罗某某辨认笔录证实，罗某某辨认出鲍吉刚就是2016年11月23日在安顺市幺铺镇杨家桥上车乘坐自己驾驶的车牌号为贵Ｇ×××××的班车并在丁旗镇政府旁路边下车的男子。
⑵证人陶某某辨认笔录证实，陶某某辨认出鲍吉刚就是在镇宁县丁旗镇郭其堡将100元毒品海洛因卖给自己的男子。
⑶证人伍某某辨认笔录证实，伍某某辨认出鲍吉刚就是将毒品海洛因卖给自己的男子。
2.搜查笔录及查封扣押清单、辨认笔录及照片证实，2016年11月23日，公安机关在见证人刘某某1的见证下，对鲍吉刚人身及相关部位进行搜查。在抓获鲍吉刚附近约1米处搜查出刚被鲍吉刚丢弃的一个红色塑料袋包装的毒品海洛因疑似物（外层用白色卫生纸包裹），在其左边上衣口袋搜查出一部白色VIVO智能手机（手机号码：147××××7928），上衣右边口袋内搜查出现金人民币502元，在其左手心内搜查出41元现金人民币。公安机关依法查封、扣押。鲍吉刚在见证人刘某某1的见证下辨认了其被抓获时现场查获的海洛因疑似物、现金及手机。
3.称量记录及照片、检定证书证实，侦查人员当着鲍吉刚的面，将查获的毒品海洛因疑似物进行称量。经称量，查获的海洛因疑似物毛重15.26克，净重14.93克。
4.现场辨认笔录及照片证实，鲍吉刚辨认出其运输毒品被抓获的现场位于镇宁自治县丁旗320国道丁旗镇政府旁边通往丁旗镇机关幼儿园岔路上。
4.海洛因疑似物打开顺序照片证实，侦查人员当着鲍吉刚的面，将查获的毒品海洛因疑似物打开，疑似物外层系白色卫生纸包裹，里面是用红色塑料袋包装的毒品海洛因疑似物。
5.现场勘验检查工作记录证实，现场位于镇宁县丁旗镇政府附近320国道通往机关幼儿园岔路上；中心现场为镇宁县春苗农户农产品合作社南侧通往机关幼儿园岔路地面上。该中心现场地面为水泥混泥土路面，未见异常。经对现场外围进行勘验，未发现监控摄像头及其他可疑痕迹物证。
（六）现场抓获视频证实，公安民警抓获鲍吉刚并查获毒品海洛因疑似物，随即将该毒品海洛因疑似物现场封存，鲍吉刚在毒品封存袋封口处按手印后，民警将鲍吉刚带回镇宁自治县公安局接受调查。
综合以上证据认为，人口信息证实鲍吉刚已达刑事责任年龄；证人陶某某、伍某某证实曾向鲍吉刚购买毒品；吸毒人员动态管控系统信息和现场检测报告书证实鲍吉刚系吸毒人员，案发前曾吸食毒品；证人罗某某证实鲍吉刚乘坐贵Ｇ×××××客车从安顺返回丁旗镇；抓获经过、现场抓获视频证实鲍吉刚乘坐车牌号贵Ｇ×××××班车返回丁旗镇，下车后被抓获，当场查获毒品疑似物；现场勘验检查工作记录、现场辨认笔录及照片证实现场位于丁旗镇政府旁边通往丁旗镇机关幼儿园岔路上；搜查笔录、查封扣押清单、辨认笔录及照片证实从鲍吉刚处查获毒品海洛因疑似物，以及手机等物；称量记录、毒品检验鉴定报告及收据证实涉案毒品的数量、去向、成分；通话清单证实鲍吉刚的通话情况；鲍吉刚前科材料证实其系累犯，毒品再犯。上述证据与鲍吉刚在公安机关的前两次供述相互印证，证实鲍吉刚曾贩卖毒品给他人，案发当天又购买毒品海洛因14.93克的犯罪事实俱在。虽然鲍吉刚之后又否认犯罪事实，却与在案证据相矛盾，故其所提查获的毒品并非自己所有，未贩卖过毒品给他人，亦未吸食毒品的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人鲍吉刚违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品海洛因14.93克，其行为已构成贩卖毒品罪。
关于上诉人鲍吉刚到案后供述其上家“小荣”及“小荣”的联系方式，公安机关据此查获吴某某1、余某，涉及上诉人鲍吉刚是否具有立功表现的问题。对此，出庭检察员认为，鲍吉刚供出其所购买毒品的“上家”及其联系方式，系其应当如实供述的内容，属坦白，不构成立功。经审理认为，公安机关根据鲍吉刚提供的“小荣”联系方式所查获的吴某某1、余某，已被镇宁自治县人民法院以犯运输毒品罪分别判处有期徒刑。现无证据证实吴某某1就是鲍吉刚所说的“小荣”，因此，鲍吉刚提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，具有立功表现，原判未予认定不当，应予纠正。但考虑到鲍吉刚具有盗窃前科，2013年又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后不到五个月再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，足证其主观恶性大，综合其量刑情节，对该立功情节予以从轻应从严掌握。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条以及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条的规定，判决如下：
一、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423刑初42号刑事判决主文第一项对鲍吉刚犯贩卖毒品罪的定罪部分及罚金，以及第二项、第三项。即：一、被告人鲍吉刚犯贩卖毒品罪，并处罚金人民币5000元。二、依法查获的毒品海洛因14.93克，依法没收，予以销毁。三、依法扣押作案工具白色VIVO手机一部，依法没收。
二、撤销贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2017）黔0423刑初42号刑事判决主文第一项对鲍吉刚犯贩卖毒品罪的量刑部分。即：对被告人判处有期徒刑九年。
三、改判：上诉人（原审被告人）鲍吉刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月23日起至2025年5月22日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 佳 宏
审判员 刘 涛
审判员 陈 丽 馨
二〇一七年九月十四日
书记员 刘骁（代）