安阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）安刑初字第329号
公诉机关安阳县人民检察院。
被告人刘晓哺，男，1976年4月1日出生于河南省襄城县，汉族。
辩护人魏运平，河南衡中律师事务所律师。
被告人郭强，男，1988年3月14日出生于河南省安阳县，汉族。
辩护人秦培新，河南洪玉律师事务所律师。
安阳县人民检察院以安县检刑诉（2011）654号起诉书指控被告人刘晓哺、郭强犯销售伪劣产品罪，于2012年7月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安阳县人民检察院指派检察员张秀玲出庭支持公诉，被告人刘晓哺及其辩护人魏运平、被告人郭强及其辩护人秦培新到庭参加了诉讼。现已审理终结。
安阳县人民检察院指控：1、2011年6月至8月底，被告人刘晓哺驾驶汽车携带假烟将货送到安阳县与林州市交界的山上，李某某（另案处理）派被告人郭强带上现金前去接货交易，共销售假烟十七次，除第一次是李某某乘刘晓哺的车带路熟悉了交易路线、地点外，其他十六次均为郭强前去上山接货交易。郭强接货后李某某再将假烟贩卖。每次运输、销售的假烟均为19件，每件50条，十七次共323件假烟，价值总额1135506.5元。2、2011年9月1日凌晨，被告人刘晓哺驾车（车牌豫KGD7**）携带假烟往安阳县送货，李某某让郭强驾车（车牌为豫EPJ2**）去马家乡科泉村山上接货，双方交货付款后，被安阳县烟草专卖局工作人员抓获，从豫EPJ2**的五菱面包车上查获卷烟：散花、雄狮、红旗渠等共计6个品种19件950条。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验为：该批香烟为假冒注册商标是伪劣卷烟价值为30500元。并提供被告人供述、证人证言、鉴定结论、书证等证据予以证实被告人刘晓哺、郭强的行为构成销售伪劣产品罪。提请本院依法惩处。
被告人刘晓哺、郭强均辩解，自己只参与起诉指控的第2起销售假烟的行为。第1起犯罪事实是在烟草专卖局工作人员刑讯逼供下瞎编的。两被告人辩护人的辩护意见是：起诉指控的第1起事实不清，证据不足。第2起销售的金额不够犯罪金额，故被告人刘晓哺、郭强的行为不构成销售伪劣产品罪。
经审理查明，（一）2011年9月1日凌晨，被告人刘晓哺驾驶豫KGD7**比亚迪轿车携带假烟往安阳送货，李某某让被告人郭强驾驶豫EPJ2**五菱之光面包车去马家乡科泉村山上接货，双方交货付款后，被安阳县烟草专卖局工作人员抓获，从豫EPJ2**面包车上查获卷烟：散花、雄师、红旗渠、红塔山、哈德门等共计6个品种19件950条，查获烟款22000元。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验为：该批香烟系假冒注册商标且属伪劣假烟，价值30500元。
上述事实，被告人刘晓哺、郭强在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押物品清单、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、卷烟价格认定书、辨认笔录、通话记录等证据予以证实，足以认定。
（二）2011年6月至8月底被告人刘晓哺、郭强采取与第（一）起一样的方法销售卷烟，其中被告人刘晓哺参与销售卷烟17次323件16150条，品种不详，根据河南省烟草专卖局出具的2011年上年度卷烟平均零售价格每条70.31元计算，销售卷烟价值1135506.5元。被告人郭强参与销售卷烟16次304件15200条，品种不详，根据每条70.31元计算，销售卷烟价值1068712元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证实：1、被告人刘晓哺供述，我是从2011年6月份开始送的，连这一次一共是18次，每次都是19件，数量都一样，具体装的是什么烟不知道。第一次，大约是2011年6月9日凌晨4点从刘某某家把假烟装到我的车上（比亚迪），李某某坐我的车一同往安阳，他指的路，货也是送到这次送货（马家乡科泉村山上）的地方，李某某让我在山上等着，一会儿他开着一辆五菱之光面包车将货接走了。第二次大约是2011年6月16日，我把货送到老地方后，李某某给了我一个塑料袋，里面装的是现金，货和这次被查的数量一样。第三次大约是2011年6月23日、第四次大约是6月28日、第五次大约是7月3日、第六次大约是7月8日、第七次大约是7月13日、第八次大约是7月18日、第九次大约是7月24日、第十次大约是7月28日、第十一次大约是8月5日、第十二次大约是8月11日、第十三次大约是8月17日、第十四次大约是8月22日、第十五次大约是8月25日、第十六次大约是8月27日、第十七次大约是8月30日。从第四次至第十七次每次都是一样的，每次也是凌晨4点装货，第二天早上9点多到安阳，快到安阳后，我给李某某联系，每次接货的都是郭强，每次都是19件货。2、被告人郭强供述，连2011年9月1日查获的一共参与销售假烟十七次，平均四、五天拉一次。我是从六月份开始给李某某拉假烟的。六月份拉了三、四次，七月份拉了六次，八月份拉了七次。六月份和七月份的日期记不清了，刚进八月份三、四天一次；大约8月12日一次、8月17日、18日一次；8月22日一次；8月25日一次；8月27日一次；8月30日一次。每次都是19件货，货都一样，都是这次被抓的刘晓哺把货送到山上，李某某电话联系我去接货，接完货后把钱给了送货的那个人。每次我接货后，车开到山下，我给李某某联系，李某某让我把货送到南屯村路边或者安林路边，到路边后，李某某开着我的车走，让我在路边等，李某某把烟卖了后，回来把车给了我，我就走了。3、豫KGD7**比亚迪轿车出入圃田收费站监控记录，予以证实，豫KGD7**在2011年5月份至2011年9月1日33次从许昌东上高速到郑州圃田站下高速，对此，被告人刘晓哺辩解自己喜欢养鱼，经常驾驶该车到郑州花卉市场去买鱼。4、被告人刘晓哺、郭强及李某某7、8、9月份通话记录，证实，三人之间经常电话联系。5、安阳市烟草专卖局关于对涉烟价格证明的请示及卷烟价格认定书，证明被告人刘晓哺销售假烟17次，被告人郭强销售假烟16次，销售假烟金额的计算依据。6、扣押、返还物品清单。7、物证照片。8、二被告人身份证明及豫KGD7**比亚迪轿车、豫EPJ2**五菱之光面包车信息。
上述证据相互印证，足以认定。
综上，被告人刘晓哺销售卷烟18次，金额为1166006.5元，被告人郭强销售卷烟17次，金额为1099212元。
本院认为，公诉机关指控被告人刘晓哺、郭强犯销售伪劣产品罪，经查，起诉指控的第一起犯罪，被告人刘晓哺、郭强虽在侦查阶段供述其所运输的卷烟是假烟，但没有实物无法鉴定二被告人运输的烟草制品属《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的“伪劣产品”；起诉指控的第二起销售假烟的金额不够犯罪金额，故公诉机关指控二被告人销售伪劣产品罪名不成立，但是，二被告人未经烟草专卖行政主管部门许可而运输烟草制品的行为符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。关于被告人刘晓哺、郭强辩解及辩护人的辩护意见，经查，被告人刘晓哺、郭强在侦查阶段供述运输卷烟的次数、件数、交易方式基本一致，并由豫KGD7**比亚迪轿车33次出入圃田收费站监控记录相佐证，且庭审时烟草专卖局工作人员当庭进行了作证，对二被告人的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。本院为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘晓哺犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币120万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月2日起至2019年9月1日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人郭强犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币110万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月2日起至2018年9月1日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、作案工具豫KGD7**比亚迪轿车、豫EPJ2**五菱之光面包车及赃款22000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 岳永红
审判员 王改玲
审判员 初蓓佳
二〇一二年十二月四日
书记员 秦海霞
1