山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终318号
上诉人（原审被告）：潘文军，男，1971年8月19日出生，汉族，现住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：黄伟，江苏天目湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张开拓，男，1996年4月19日出生，汉族，江苏省徐州市铜山区何桥镇庄里砦村人，现住。
委托诉讼代理人：董庆恩，山东胜东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋涛，山东胜东律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：崔兴伟，男，1975年12月7日出生，汉族，安徽省宿州市萧县刘套镇管粥集行政村，现住。
委托诉讼代理人：陈新安，东营市东营君安法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李欣，东营市东营君安法律服务所法律工作者。
原审被告：江苏金马工程有限公司，住所地溧阳市昆仑街道腾飞路3号，组织机构代码13756458-7。
法定代表人：马亚平，总经理。
上诉人潘文军因与被上诉人张开拓、崔兴伟，原审被告江苏金马工程有限公司（以下简称金马公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2015）利民初字第1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘文军及其委托诉讼代理人黄伟，被上诉人张开拓的委托诉讼代理人董庆恩、宋涛，被上诉人崔兴伟的委托诉讼代理人陈新安到庭参加诉讼。原审被告金马公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人潘文军上诉请求：撤销一审判决发回重审或依法改判上诉人在过错责任范围内承担相应的赔偿责任。事实和理由:一、山东大舜司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不能证明被上诉人张开拓的伤残等级。山东大舜司法鉴定所向一审说明鉴定书中涉及的所有道路交通事故用语系笔误，并更正为因高处坠入，但山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见书依据（GB18667-2002）4.3.1.f、4.3.1.g、4.8.3.b标准分别鉴定为三级、三级、八级的伤残等级，依然是《道路交通事故受伤人员伤残评定》的评定标准。本案中，张开拓是从高处坠落受伤，而非因交通事故受伤，因此《道路交通事故受伤人员伤残评定》不能成为评定张开拓伤残等级的依据。二、一审判决认定残疾辅助器具费504000元没有事实依据。张开拓依据邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，主张残疾辅助器具费504000元。张开拓主张残疾辅助器具费的前提是在装配了矫形器的情况下才适用该鉴定意见。本案一审第二次庭审中，张开拓自认没有装配矫形器。张开拓并未装配矫形器，购买矫形器的费用没有发生，更换及维修保养矫形器的费用更无从谈起。三、1.崔兴伟与张开拓之间系劳务关系，应适用过错责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方过错承担相应的责任。本案中，张开拓作为一个具有完全民事行为能力的人，其应当认识到在高处工作不系安全带的危险性，在向崔兴伟提供劳务中因未系安全带从高处坠落受伤，其对自己的受伤有重大过错。相对于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，《中华人民共和国侵权责任法》是新法、后法。据此，崔兴伟与张开拓之间应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的过错责任，且一审判决也认定张开拓与崔兴伟之间系提供劳务关系。一审判决错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的无过错责任不当。2.上诉人仅承担相应责任，不承担全部责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条的规定，定作人仅对选任承揽人有过失的承担相应赔偿责任。本案中，上诉人将管道保温工作交由崔兴伟完成，对于该承揽关系一审也予以认定。因此，依据前述法律规定，即使崔兴伟不具备高处工作资质，仅是上诉人在选任承揽人上有过失，承担的是与其过失相对应的责任，是按份责任，并非全部责任。3.上诉人和金马公司不应当与崔兴伟承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，上诉人和金马公司与崔兴伟承担连带责任的前提是上诉人将工程分包给崔兴伟施工。本案中，上诉人作为定作人将管道安装交由承揽人崔兴伟完成，上诉人与崔兴伟之间是承揽关系，并不是工程分包关系，并且张开拓无证据证明上诉人将管道安装作为工程分包给崔兴伟，且一审也认定为承揽关系。建设工程施工中，违法分包涉及到工程分包合同的效力，承揽关系中工作交由无资质的承揽人完成，不涉及合同的效力，仅定作人对无资质的承揽人选任有过失承担相应的责任。工程分包合同和承揽合同存在区别，不能等同。故一审判决在没有任何证据证明上诉人将管道安装作为工程分包给崔兴伟的情况下，错误适用前述法律规定认定上诉人和金马公司承担连带责任。
被上诉人张开拓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。一、上诉人上诉理由中所说的一审认定基本事实不清不能成立。1.山东大舜司法鉴定所系受一审法院委托具有鉴定资质的鉴定部门，其鉴定人员具有鉴定资格，虽然上诉人称鉴定部门在鉴定意见书中将高处坠落写为道路交通事故，但只是用语的笔误，鉴定机构也及时出具了笔误的说明，不能据此否认鉴定机构鉴定程序合法、检验过程及检材客观的事实；在2017年《人体损伤致残程度分级》实施之前，有两种鉴定标准适用人伤，一种是工伤评定标准，该标准适用于工伤职工评定，另一种为道路交通事故受伤人员伤残评定，工伤评定标准明显宽松于道路交通事故受伤人员伤残评定，适用道路交通事故受伤人员伤残评定对上诉人来讲是有利的。况且对于在施工工地受伤的案件鉴定，审判实践中是按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残等级评定，上诉人称适用标准错误是不能成立的。2.上诉人未提供证据证明鉴定结论及程序存在违法，也没有申请重新鉴定，该鉴定结论应为合法有效，理应作为法院裁判的依据。二、上诉人所主张的一审认定事实错误不能成立。被上诉人张开拓现在20周岁，身高1.8米以上，体重160斤左右，L1/2截瘫，身体伤势为一处三级伤残、一处八级伤残，双下肢无自主活动能力，中心医院、徐州医院附属医院住院病历出院医嘱中载明张开拓需要系统康复治疗、支具保护下功能锻炼、辅助立位训练、床椅转移训练、轮椅实用训练、ADL能力训练，根据医嘱以及便于张开拓的日常活动和日常生活，为其装配辅助器具髋膝踝足截瘫矫形器是必要、合理、必然发生的费用，邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书正是基于张开拓的身体伤势和配置辅助器具的必要合理前提下依法作出的，应予以采纳，张开拓虽在一审中陈述当时没有装配矫形器，但是不代表其不需要装配，其没有装配的主要原因是因为张开拓经济拮据，现如今没有钱装配。为防止张开拓双下肢肌肉萎缩，家人已经为其垫付康复按摩治疗费10几万元（一审法院以不是正式医疗费票据为由未予支持康复治疗费），费用还在继续发生，家人的生活现在仅靠张开拓的父亲打工干零活的微薄收入维持，并且欠下很多外债。基于张开拓的伤势和经济原因，上诉人潘文军关于其矫形器没有装配就否认其矫形器的费用显然是不能成立的。三、关于上诉人潘文军所主张的一审适用法律错误不能成立。涉案工程系高空作业，本身具有高度危险性，金马公司明知潘文军没有施工资质，而将涉案工程转包给潘文军，其主观上属于故意；潘文军明知崔兴伟等人没有从业资格而让崔兴伟等人从事保温工程，其主观上并非基于过失而是故意，所以金马公司、潘文军应对张开拓因伤产生的费用承担连带赔偿责任，一审法院适用法律正确。
被上诉人崔兴伟辩称，对一审判决确定的责任划分、责任承担及赔偿数额均无异议，请二审法院驳回上诉、维持原判。
原审被告金马公司在二审中未作答辩。
张开拓向一审法院起诉请求：1.依法判令潘文军、崔兴伟、金马公司赔偿张开拓医疗费127006.11元、住院伙食补助费4830元、交通费4130元，以上共计135857.11元；2.张开拓的误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾辅助器具费等费用待司法评定后再予以追加；3.本案诉讼费用由潘文军、崔兴伟、金马公司负担。诉讼过程中，张开拓增加诉讼请求：1.医疗费1716.16元、误工费16364.04元、护理费21606.2元、交通费5756.8元、营养费5000元、鉴定费6300元、残疾赔偿金222396元、定残后护理费206852.8元、康复治疗费63000元（暂计算至2016年4月28日）、残疾辅助器具费505108元、精神抚慰金50000元；2.张开拓2016年4月28日之后的后续治疗费（含康复治疗费）待实际发生后另行主张。
一审法院认定事实：2014年12月14日上午，张开拓在为利津县石油化工厂有限公司煤粉锅炉烟气SCR脱硝改造项目工程的烟道保温施工时，从高处摔落受伤。张开拓随即被送往利津县中心医院进行了清创处理，该院建议到上级医院治疗。张开拓在该院支出医疗费1295.1元。同日，张开拓到胜利油田中心医院治疗，被诊断为：1.腰椎骨折脱位并截瘫L1/2FrankelB级；2.腰椎横突骨折L1-3；3.右示指皮肤裂伤；4.左足第1指皮肤挫伤；5.枕后头皮血肿；6.创伤性湿肺；7.迟发性颅内出血（左枕叶）。住院治疗16天，支出医疗费63561.13元。2014年12月30日，张开拓到徐州医学院附属医院治疗，被诊断为：1.截瘫；2.神经源性膀胱；3.神经源性直肠；4.T12-L4椎体骨折内固定术。住院治疗46天，支出医疗费36113.12元。2015年2月23日至6月2日，张开拓又在该院住院治疗99天，支出医疗费25449.76元。其出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.患者进行社区或家庭康复计划如下：双上肢肌力训练；躯干控制训练；坐位平衡训练；加强双下肢负重训练；辅助立位平衡训练；床椅转移训练；ADL训练；3.继续服药，定期复查各项指标；4.门诊1月后复诊，进行康复指导，不适门诊随诊。张开拓治疗期间，潘文军和崔兴伟共支付张开拓医疗费125000元。2015年11月4日，张开拓向一审法院起诉，要求潘文军、崔兴伟、金马公司承担赔偿责任。同年11月6日，张开拓向一审法院申请对其伤残等级、住院及出院期间的护理人数、护理期限、护理依赖程度、后续治疗费、残疾辅助器具费及更换周期、更换次数、使用年限进行司法鉴定。一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所、邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心进行鉴定。2016年4月8日，邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心出具鉴定意见：1.张开拓适合装配：髋膝踝足截瘫矫形器（××人辅助站立或近距离行走不锈钢件）；2.该矫形器价格：每件叁万元整；3.该矫形器在正常情况下使用四十八个月；4.该矫形器在使用期限内维修保养费用为陆仟元整。张开拓因此次鉴定支出鉴定费3000元。2016年5月9日，山东大舜司法鉴定所出具鉴定意见：1.张开拓因道路交通事故致腰椎骨折脱位并截瘫，腰椎椎体骨折内固定术后，目前遗有双下肢肌力3级，双足肌力3级以下，鉴定为三级伤残；其目前遗留大小便失禁，鉴定为三级伤残；其因道路交通事故致L1、2腰椎爆裂骨折，鉴定为八级伤残。2.张开拓伤后护理期限应计算至恢复生活自理能力时止，但最长不超过二十年，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。3.张开拓的护理依赖程度为大部分护理依赖。4.张开拓因道路交通事故致腰椎骨折脱位并截瘫，还需二期治疗及康复治疗，建议以实际花费核准。后该鉴定所出具更正说明，对其鉴定意见书中的分析说明和鉴定意见中的所有“因道路交通事故”更正为“因高处坠落”。张开拓因此次鉴定支出鉴定费2800元。利津县石油化工厂有限公司煤粉锅炉烟气SCR脱硝改造项目工程系金马公司承包后，转包给潘文军施工。崔兴伟组织张开拓等人为潘文军承建的利津县石油化工厂有限公司煤粉锅炉烟气SCR脱硝改造项目工程中的烟道进行保温施工，潘文军按照工程量向崔兴伟支付人工费，崔兴伟向张开拓等人支付工资，潘文军与崔兴伟之间系承揽关系，张开拓受崔兴伟的雇佣，在从事雇佣活动中受伤。一审法院确认张开拓的各项经济损失为：医疗费127490.11元、住院伙食补助费4830元、残疾赔偿金217224元、鉴定费5800元、误工费16364.04元、护理费214797.3元、交通费3000元、残疾辅助器具费504000元、器具费1108元、精神损害抚慰金5000元，以上合计1099613.45元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张开拓作为崔兴伟雇佣的工人，在施工过程中受伤，对于由此造成的损失，崔兴伟依法应当承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。定作人与承揽人都有过错的，应当承担连带赔偿责任。本案中，涉案工程系对煤粉锅炉烟道进行保温，系高空作业，本身具有高度危险性，金马公司将利津县石油化工厂有限公司煤粉锅炉烟气SCR脱硝改造项目工程转包给没有施工资质的潘文军，潘文军明知崔兴伟没有从业资格而选任其从事保温工程，潘文军和金马公司依法应与崔兴伟一起对张开拓的损失承担连带赔偿责任。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、崔兴伟于判决生效之日起十日内赔偿张开拓医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、器具费、精神损害抚慰金共计1099613.45元（已支付125000元）。二、潘文军、金马公司承担连带赔偿责任。三、驳回张开拓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15961元，由张开拓负担1264元，崔兴伟、潘文军、金马公司负担14697元。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一、一审判决依据山东大舜司法鉴定所的鉴定意见确定张开拓的伤残等级是否正确。二、一审判决认定的被上诉人张开拓的残疾辅助器具费为504000元是否正确。三、一审判决上诉人潘文军对被上诉人张开拓的损失承担连带赔偿责任是否正确。
关于焦点一。本院认为，山东大舜司法鉴定所作出的鉴定意见鉴定程序合法，鉴定结果合法有效，山东大舜司法鉴定所以《道路交通事故受伤人员伤残评定》为鉴定依据正确，上诉人潘文军虽然上诉主张不应适用该鉴定标准，但是并未提交证据证明应该适用更为合适的鉴定标准，对其该上诉主张，本院不予支持。
关于焦点二。本院认为，一审法院依法委托邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心对被上诉人张开拓配置残疾辅助器具的相关费用进行鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结果合法有效。一审判决依据该鉴定意见确定张开拓的残疾辅助器具费并无不当。上诉人潘文军主张张开拓在一审时并没有配置残疾器具，因此该残疾辅助器具费不应得到支持，本院认为，根据张开拓的年龄、伤势以及医院的医嘱等情况，张开拓确需配置残疾器具，对于没有配置的原因张开拓也进行了合理的解释。一审判决支持被上诉人张开拓的残疾辅助器具费504000元正确，上诉人潘文军的该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点三。本院认为，崔兴伟承包了涉案的保温工程，雇佣张开拓从事保温工程的劳务，崔兴伟与张开拓系雇佣关系，双方涉案法律关系应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员受害的相关规定，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于个人之间劳务关系的规定，一审确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以纠正，依法确定案由为侵权责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张开拓作为雇员在雇佣活动中遭受人身损害，崔兴伟作为雇主应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。涉案工程系对煤粉锅炉烟道进行保温，系高空作业，本身具有高度危险性，金马公司将利津县石油化工厂有限公司煤粉锅炉烟气SCR脱硝改造项目工程转包给没有施工资质的潘文军，潘文军明知崔兴伟没有施工资质而将保温工程分包给其施工，一审判决潘文军和金马公司与崔兴伟一起对张开拓的损失承担连带赔偿责任并无不当。潘文军主张张开拓应对自己的损失承担一定的过错责任，但未提交证据证明其存在重大过失。上诉人潘文军的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
另外，一审判决中“如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”法条书写笔误，应为第二百五十三条，本院予以纠正。
原审被告金马公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。
综上所述，上诉人潘文军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15961元，由上诉人潘文军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 崔海霞
代理审判员 郭明伟
二〇一七年四月七日
书 记 员 杨玉洁