江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终476号
原公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟平清，男，1965年5月12日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地赣州市赣县区，现住赣州市赣县区。因阻碍执行职务，于2016年10月28日被行政拘留7日，后因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年3月28日被刑事拘留，2017年4月21日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。
辩护人刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟涛（曾用名钟焘），男，1987年10月10日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地赣州市赣县区，现住赣州市赣县区。因阻碍执行职务，于2016年10月28日被行政拘留7日，后因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年3月28日被刑事拘留，2017年4月21日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。
辩护人谢智勇，江西南芳律师事务所律师。
江西省赣州市赣县区人民法院审理赣州市赣县区人民检察院指控原审被告人钟平清、钟涛犯故意伤害罪一案，于2017年8月2日作出（2017）赣0721刑初88号刑事判决。原审被告人钟平清、钟涛不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年10月27日14时许，赣州市赣县区梅林镇查违拆违联合执法中队受赣州市赣县区梅林镇人民政府委托，对被告人钟平清位于赣州市赣县区梅林镇梅林村井前组的违章建筑进行拆除。梅林镇政府请被害人李某对该违章建筑钢筋架进行氧焊切割作业，被告人钟平清、钟涛在其家中三楼阳台上，看到了切割的火花，并用事先准备好的装有汽油的塑料瓶往氧焊切割作业点扔，致使汽油引燃着火，将被害人李某烧伤。经鉴定，被害人李某的损伤程度为轻伤二级。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人李某的陈述，证人肖某1、曾某1、胡某、曾某2、黄某、曾某3的证言，受案登记表、立案决定书，归案经过说明，接收证据清单及照片，证据保全清单，责令停止违法（章）行为通知书，赣县梅林镇人民政府证明、赣州市赣县区梅林镇查违拆违联合执法中队证明，常住人口信息表、前科证明、行政处罚决定书，赣南医学院司法鉴定中心法医临床鉴定意见书，江西赣州司法鉴定中心关于李某损伤程度的司法鉴定意见书（系重新鉴定），现场勘验检查笔录、现场照片、现场平面示意图，辨认笔录，被告人钟平清、钟涛在侦查阶段及一审庭审时的供述等。
原审法院认为，被告人钟平清、钟涛为阻止城管拆除违章建筑，向正在实施氧割器切割作业的施工现场扔汽油瓶，导致起火并造成被害人李某烧伤，致被害人李某轻伤二级，被告人钟平清、钟涛的行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人钟平清、钟涛能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于两被告人的辩护人提出的被告人的行为具有防卫性质的辩护意见，本院认为两被告人对行政执法部门具体的行政行为存有意见，本应采取合法的途径进行妥善处理，而是直接以抛掷汽油瓶这种可能危害他人身体的过激行为解决，不能认定两被告人的行为具有防卫性质。关于辩护人提出的钟平清具有自首情节、钟涛具有坦白情节的辩护意见，本院认为认定自首、坦白需以如实供述自己的罪行作为前提，根据相关证人证言、被害人的陈述、公安机关在案发后第二天依法对两被告人进行调查的笔录、辨认笔录等证据，可以证实两被告人均实施了扔掷汽油瓶的行为，而两被告人归案后均称钟涛未实施扔掷汽油瓶的行为，并未能如实供述共同犯罪的事实，依法不能认定两被告人具有自首或坦白情节，对该辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二十五条之规定，作出如下判决：一、被告人钟平清犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。二、被告人钟涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
钟平清上诉提出：1、一审法院驳回重新鉴定的申请，侵犯了他的诉讼权利，造成错误的判决。2、一审法院认定他犯故意伤害罪的事实不清、证据不足。3、一审判决没有充分考虑他具有从轻、减轻处罚的量刑情节，对他量刑过重。
钟平清的辩护人提出：1、上诉人钟平清的行为没有造成被害人李某严重伤害程度，达不到轻伤二级。2、上诉人钟平清的行为具有防卫性质。3、上诉人钟平清扔下的是拧开瓶盖但没有点火的汽油瓶，对起火不具有希望的心理状态，表明上诉人钟平清不具有直接故意。4、被害人李某具有明显过错。5、上诉人钟平清具有自首情节。6、可以对上诉人钟平清适用拘役的刑罚。7、上诉人钟平清符合缓刑的条件。
钟涛上诉提出：1、他只是帮他父亲拧开装有汽油的矿泉水瓶盖，没有实施扔汽油瓶的行为，在共同犯罪中起帮助作用，宜认定为从犯。2、本案的发生事出有因，且他作出过激行为具有一定防卫性，他主观恶性较小。3、他多次主动提出向受害人赔偿已发生的损失四万元，但受害人拒领。综上，一审判决对他量刑过重，请求二审对他从轻处罚。
钟涛的辩护人提出：1、上诉人钟涛并未扔汽油瓶，只是帮助他父亲拧开矿泉水瓶盖，起到帮助作用，宜认定为从犯。2、本案的发生事出有因，且上诉人钟涛作出过激行为具有一定防卫性，由此反映上诉人钟涛主观恶性较小。3、上诉人钟涛多次主动提出向受害人进行赔偿。综上，一审判决对上诉人钟涛量刑过重，请求二审从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人钟涛有无扔下装有汽油的矿泉水瓶的问题。
经查，证人肖某1的证言证明，他看到一男子（即上诉人钟涛，身高1.68米以上，身材偏胖，当时留着黑色短头发、身穿白色短袖T恤）站在违章建筑对面三楼的铁门处扔下两个装有汽油的矿泉水瓶。证人曾某1的证言证明，他当时亲眼看见一名身穿白色短袖T恤的男子（即上诉人钟涛，身材微胖，当时留着小平头，身高1.68米左右）扔了两个装满汽油的矿泉水瓶。上诉人钟涛在向施工人员作业的地方扔下装满汽油的矿泉水瓶时，还骂这些作业人员。证人胡某在案发当天的笔录载明，在救火的过程中，他看见上诉人钟涛站在正对他们面的一栋居民楼三楼，指着他们骂。他听他同事讲，上诉人钟涛扔了两三瓶汽油下来，把电焊工烧伤。证人曾某2在案发当天的笔录载明，他听他队里的队员说，是上诉人钟涛在三楼扔的汽油瓶，并扬言要烧死拆迁人员。另外，目击证人肖某1、曾某1在案发当天均能依法辨认出上诉人钟涛系现场扔汽油瓶的人。以上证据，取证程序合法，并经一审庭审质证，且能形成完整的证据锁链，足以证明上诉人钟涛明知焊工作业时会产生火花，仍然朝焊工身上扔装有汽油的矿泉水瓶这一事实。上诉人钟平清、钟涛及其各自的辩护人提出钟涛没有扔下装有汽油的矿泉水瓶的上诉及辩护意见，与查明的事实不符，不能成立。
关于被害人李某的损伤程度是否构成轻伤二级的问题。
经查，赣南医学院司法鉴定中心、江西赣州司法鉴定中心均作出被害人李某的损伤程度为轻伤二级的鉴定意见。另查明，江西赣州司法鉴定中心的鉴定意见是应上诉人及其辩护人的要求进行重新鉴定后作出的，且鉴定人在一审开庭时当庭就鉴定意见进行了合理说明。这两份鉴定意见均系具有相应资质的鉴定人员经法定程序依法作出，结论客观、真实，足以客观反映被害人李某的损伤程度，可以作为本案定案的根据。因此，上诉人钟平清的辩护人提出被害人李某的损伤程度达不到轻伤二级的辩护意见以及再次要求重新鉴定的申请，理由不成立，不予支持。
关于上诉人钟平清是否具有自首情节的问题。
经查，证人肖某1、曾某1、胡某、曾某2及目击证人肖某1、曾某1的辨认笔录均能证明，上诉人钟涛明知焊工作业时会产生火花，仍然朝焊工身上扔装有汽油的矿泉水瓶这一事实。但是上诉人钟平清对此事实不如实供述，依法不能认定上诉人钟平清具有自首情节。上诉人钟平清及其辩护人提出上诉人钟平清具有自首情节的上诉及辩护意见，与查明的事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人钟平清、钟涛为阻止城管拆除违章建筑，向正在实施氧割器切割作业的施工现场扔汽油瓶，导致起火并造成被害人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原审综合考虑上诉人钟平清、钟涛能当庭自愿认罪，以故意伤害罪对其所处的刑罚，属罪责刑相当。上诉人钟平清、钟涛要求对其再从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢定飞
审判员 肖福林
审判员 刘廷轩
二〇一七年九月十一日
书记员 蔡启霞