江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3821号
上诉人（原审原告）:齐秀玲,女，1971年6月8日出生，汉族，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：史卫东，江苏高枫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:常州金谷物业服务有限公司,住所地常州市钟楼区广化街1号金谷大厦24楼。
法定代表人：周建林，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：王静，江苏融畅律师事务所律师。
上诉人齐秀玲与上诉人常州金谷物业服务有限公司（以下简称金谷公司）劳动争议纠纷一案，双方当事人不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
齐秀玲上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：齐秀玲自1998年8月进入金谷公司工作，担任新民苑保洁，至今连续工作已超过十年，目前每月工资1690元。自齐秀玲进入企业工作之日起无休假日且每日保洁工作12小时，国家法定假日未安排休息，公司未依法支付齐秀玲法定节假日、法定休息日、延时加班工资，从未为齐秀玲办理社保。2017年1月6日，齐秀玲通过EMS向金谷公司法定住所邮寄《解除劳动合同通知书》，《解除劳动合同通知书》中，齐秀玲向单位主张足额工资差额、加班工资、解除劳动合同经济补偿金和为齐秀玲办理补缴社保事宜，双方未达成一致。齐秀玲向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。因对劳动仲裁裁决不服，向一审法院起诉。齐秀玲认为，1、一审判决仅支持1年加班工资与相关法律规定不符，金谷公司应当支付2年加班工资共计39224.8元；2、经济补偿金年限应当以已取得的工资和补发的加班工资为准，经济补偿金为62980.66元。
金谷公司辩称，金谷公司与齐秀玲签订的是非全日制劳动合同，加班工资已经发放，工资打卡记录都可以反映出来。
金谷公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审经审理已经查明齐秀玲与张洪艳系夫妻关系，张洪艳代齐秀玲签订过日期分别为2015年1月1日至2015年12月31日以及2016年1月1日至2016年12月31日的《非全日制劳动合同》，但却在本院认为部分，仅凭推断认定非全日制劳动合同约定的每日工作时间难以完成相应物业标准约定的服务，没有事实依据。另，法定节假日加班，金谷公司已按规定发放了节假日工资，这从齐秀玲本人提供的工资打卡记录可以得到印证。一审判决错误的认定双方的劳动关系，导致错误适用法律，为齐秀玲多计算了加班工资和经济补偿金。
齐秀玲辩称，1、小区的证人可以作证，齐秀玲没有在工作期间做过其他事情。2、用人单位提供的考勤表，说齐秀玲夫妻周日是休息的，都是欺骗他们的上级，说是应付检查，事实上全年无休。
齐秀玲向一审法院起诉请求：1、判决金谷公司支付拖欠的法定节假日、法定休息日加班工资39224.8元；2、判决金谷公司支付经济补偿金62980.66元。
一审法院认定事实：齐秀玲与案外人张洪艳系夫妻关系。于1999年进入金谷公司工作，岗位在新民苑小区，两人居住生活在门卫内，齐秀玲与金谷公司曾签订过一份2000年1月1日至2000年12月31日的临时用工协议。另张洪艳代齐秀玲与金谷公司签订过日期分别为2015年1月1日至2015年12月31日以及2016年1月1日至2016年12月31日的《非全日制劳动合同》。2017年1月6日，齐秀玲向金谷公司发出解除劳动关系通知书，以金谷公司未及时足额发放加班工资以及未缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，并支付经济补偿金。2017年1月9日，金谷公司收到上述通知。金谷公司未给齐秀玲缴纳过社会保险。齐秀玲解除劳动关系前一年应发月平均工资为1717元。
一审另查明，新民苑小区共计9幢多层住宅，21个单元，住宅面积20362平方米。小区物业仅齐秀玲一人作为保洁及张洪艳作为保安共两人，依据物业合同约定小区公共区域清洁卫生服务标准楼内公共部位生活垃圾每天收集一次，通道、楼梯台阶与电梯轿厢每周清扫两次等，楼外公共区域道路地面每天清扫一次，绿地、阴沟每周清扫三次等工作。
一审审理中，金谷公司提交考勤表，考勤表由张洪艳考勤，用以证实出勤情况。齐秀玲针对上述证据陈述：考勤表是金谷公司领导让张洪艳填写的，当时说是应付检查，实际不是这个情况。齐秀玲另申请三位小区原居民作为证人出庭作证，用以证实齐秀玲、张洪艳工作期限自1998年9月起，齐秀玲每天工作8小时，张洪艳每天工作18小时，全年无休，工作内容张洪艳为保安、收费、看车库等，齐秀玲为保洁。金谷公司对证人证言发表意见为：证人证言有互相矛盾的地方，也有主观臆断的地方，因为证人在新民苑小区居住时间长，与张洪艳、齐秀玲熟悉，偏袒他们。
2017年1月17日，齐秀玲向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求齐秀玲：1、支付法定节假日加班、休息日加班工资105019元；2、支付解除劳动合同经济补偿金62974元。2017年3月14日，常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会作出常钟劳人仲案字[2017]第58号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十五日内金谷公司支付齐秀玲加班工资19612.4元；二、自本裁决书生效之日起十五日内，金谷公司一次性支付齐秀玲违法解除劳动合同赔偿金23895元。齐秀玲不服，遂于2017年3月27日向一审法院提起诉讼，2017年3月29日，金谷公司不服上述裁定，向一审法院提出诉讼，即案号（2017）苏0404民初1657号案件，要求判令：金谷公司不需要向齐秀玲支付加班工资19612.4元、经济补偿金23895元。一审法院于2017年4月10日裁定案号（2017）苏0404民初1657号案件并入本案审理。
一审法院认为，关于本案双方是否为劳动关系的争议焦点。一审法院认为金谷物业服务的新民苑小区有9幢21个单元共计2万多平米，依据物业合同约定的保洁人员工作内容及证人证言，仅齐秀玲一名保洁人员，按照双方签订非全日制劳动合同约定的每日工作4小时难以完成相应物业标准约定的服务，故一审法院认定齐秀玲与金谷公司为劳动关系。考勤表由张洪艳制作，张洪艳否认考勤真实性但不能提供有效证据推翻，故一审法院对于考勤表予以认定。因考勤表并无每日工作时间的记载，一审法院参考证人证言及保洁范围综合折算为8小时,结合考勤表，齐秀玲无延时加班及休息日加班，但具有法定节假日加班。又依据《江苏省工资支付条例》第六十三条规定，属于克扣工资，应当受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故一审法院仅对劳动合同解除前一年的加班予以计算。因齐秀玲工资标准低于常州市最低工资标准，故一审法院以常州市最低工资标准为基数核定加班工资。综上，经核算，齐秀玲法定节假日加班工资为2685.51元。关于齐秀玲主张的解除劳动合同的经济补偿金。本案中，双方为劳动合同关系。金谷公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险，依据原《江苏省劳动合同条例》（2003年12月1日施行）第三十三条、第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，齐秀玲以此为由解除劳动关系，金谷公司应当支付经济补偿金。但依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，以上理由要求支付经济补偿金的规定，是于2003年12月1日开始施行的，故对于经济补偿金计算年限，应当自2003年12月1日起算至2017年1月9日。另因齐秀玲劳动关系终止前12个月平均工资低于常州市最低工资标准，故一审法院以最低工资标准为基数计算为23895元。因调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、常州金谷物业服务有限公司于判决生效之日起十日内向齐秀玲支付加班工资2685.51元；二、常州金谷物业服务有限公司于判决生效之日起十日内向齐秀玲支付解除劳动合同经济补偿金23895元；三、驳回齐秀玲的其他仲裁及诉讼请求；四、驳回常州金谷物业服务有限公司的其他诉讼请求。
二审中，双方均未提交新的证据。
双方对一审查明的事实未提出异议，二审予以确认。
本院认为，关于加班工资的问题。首先，金谷公司提交了齐秀玲之夫张洪艳制作的考勤表，齐秀玲称该考勤表与实际工作情况不符，但其提交的证据不足以推翻该考勤表，本院对该考勤表予以采信。因该考勤表上仅记载了工作日期，未记载每日工作时间，一审法院参考证人证言及保洁范围综合折算每日工作8小时符合客观情况。同时金谷公司提交的工资表并无齐秀玲的签字确认，齐秀玲的工资卡交易明细也无法体现工资中包含法定节假日加班工资，故本院对金谷公司称已支付齐秀玲法定节假日加班工资的主张不予采纳。其次，根据《江苏省工资支付条例》第六十三条的规定，克扣工资是指用人单位违反该条例规定扣减劳动者工资的行为；无故拖欠工资是指用人单位除该条例第四十条规定外，延期支付或者未足额支付劳动者工资的行为。故本案中金谷公司未支付齐秀玲加班工资的行为属于克扣工资而非无故拖欠工资，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定，故一审法院对劳动合同期满前一年的加班工资予以支持并无不当。综上，一审判决支持的齐秀玲的加班工资2685.51元事实和法律依据充分，二审予以维持。
关于经济补偿金的问题。双方签订的《非全日制劳动合同》与齐秀玲实际工作情况不符，一审认定双方为事实劳动关系并无不当。金谷公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险，齐秀玲以此为由解除劳动关系，金谷公司应当支付经济补偿金。因齐秀玲劳动关系终止前12个月平均工资低于常州市最低工资标准，一审判决以最低工资标准为基数计算其经济补偿金为23895元符合相关规定，二审予以维持。齐秀玲上诉主张按已发工资和补发加班工资为标准计算经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 顾 洋
审判员 沈超彦
二〇一七年十二月十一日
书记员 孙 姣