广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18193号
上诉人(原审被告)：广州市荔湾区欣欣洗涤服务部,住广东省广州市荔湾区。
经营者：刘志辉，住湖南省临湘市。
委托代理人：罗湘，广东国声律师事务所律师。
委托代理人：符春应，广东国声律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：朱瑞珍，住广西合浦县。
委托代理人：赵善启，广东金宏桥律师事务所律师。
上诉人广州市荔湾区欣欣洗涤服务部（下称欣欣服务部）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
欣欣服务部上诉请求为：1.请求改判减少赔偿误工费3600元；2.改判无需支付精神损害抚慰金40000元。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。本案应适用工伤赔偿的有关法律、法规而非人身损害有关法律。2.一审认定事实不清。朱瑞珍起诉时自称上班时右手不慎卷入机器受伤，一审错误认定欣欣服务部没有证据证明朱瑞珍受伤是违规操作机器所致，应承担不利后果。3.一审查明朱瑞珍2016年8月10日出院时医嘱全休三个月，说明在2016年11月10日前的工资按全额支付，但该日后至定残日即2017年2月只能按工资的60%支付，即误工费应减少3600元。4.造成朱瑞珍受伤的原因是其工作中失误而非欣欣服务部的加害行为，一审判决精神损害抚慰金40000元没有事实和法律依据。
朱瑞珍答辩称：不同意欣欣服务部的上诉请求、事实和理由，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：朱瑞珍已于2008年9月16日达到法定退休年龄。朱瑞珍自2016年3月受雇于欣欣服务部，担任烫工，负责烫床单被套等。
2016年5月31日凌晨，朱瑞珍在工作过程中，其右手不慎卷入约70至80度高温的压烫机器中，指尖至掌指关节完全卷入滚轴。朱瑞珍受伤当天入住南方医科大学珠江医院住院治疗，于2016年6月6日行“右手热压坏死组织清除+带蒂皮瓣转移术”，并于2016年6月28日出院，诊断为“右手热压伤，右尺、桡骨远端骨折”，医嘱加强营养、出院后一周门诊复查等。朱瑞珍于2016年7月4日再次入院，行“右手指清创+游离植皮+侧胸壁皮瓣修复术”和“右手拇指皮瓣术后断蒂及小指残端修整”手术，后于2016年8月10日出院，医嘱注意休息，全休三个月，一个月后门诊复查等。朱瑞珍住院期间的医疗费已经全部由欣欣服务部支付。
因欣欣服务部在本次意外事故发生前为包括朱瑞珍在内的九名员工购买了团体意外伤害保险（每人保额100000元）、附加意外伤害团体医疗保险（每人保额10000元）和附加意外伤害住院补贴团体医疗保险（每人保额9000元），故在朱瑞珍受伤后，中国太平洋人寿保险股份有限公司向朱瑞珍赔付了意外残疾赔偿金40000元和住院补贴3250元。2016年8月15日，欣欣服务部向朱瑞珍支付了治疗期间的陪护费300元。此外，欣欣服务部以工伤补助的名义向朱瑞珍支付了2016年6月至2017年2月期间按每月1500元计算的基本工资共计13500元。
中山大学法医鉴定中心于2016年12月8日对朱瑞珍进行了伤残等级评定（参照人事保险残疾程度标准），并于2017年2月28日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：朱瑞珍因伤致残等级符合人身保险七级伤残。双方对该鉴定意见无异议。
关于朱瑞珍事故发生前的收入情况，欣欣服务部提供了2016年3月和5月的工资表予以证明，其中朱瑞珍3月份工资为3213.5元，5月份工资为3431元。朱瑞珍对此无异议。
一审法院认为：朱瑞珍受雇于欣欣服务部时已经达到法定退休年龄，因此朱瑞珍与欣欣服务部形成的用工关系是劳务合同关系，而非劳动关系。现朱瑞珍在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，朱瑞珍现请求欣欣服务部对其工作过程中遭受的人身损害承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。欣欣服务部主张朱瑞珍受伤是其违规操作机械设备所致，但没有提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张不予采信。
关于中国太平洋人寿保险股份有限公司向朱瑞珍赔付的意外残疾赔偿金40000元和住院补贴3250元能否从欣欣服务部应支付的赔偿款中予以扣除的问题。因朱瑞珍已经达到法定退休年龄，无法购买工伤保险，故欣欣服务部在本次意外事故发生前已经出于降低工伤赔偿风险的考虑，为包括朱瑞珍在内的九名员工购买了团体意外伤害保险、附加意外伤害团体医疗保险和附加意外伤害住院补贴团体医疗保险。可见，如果中国太平洋人寿保险股份有限公司向朱瑞珍赔付的上述款项不能从欣欣服务部应支付的赔偿款中予以抵扣，那么欣欣服务部的投保目的将落空，一方面直接损害了雇主利益，另一方面，从长远来看也不利于保护雇员的合法权益。而且，朱瑞珍在获得中国太平洋人寿保险股份有限公司上述赔付款项后，已经相应减少了其在残疾赔偿金及住院伙食补助费方面的实际损失，因此从损失填补的角度来讲，朱瑞珍不同意抵扣上述赔付款项有失公允。据此，欣欣服务部关于中国太平洋人寿保险股份有限公司向朱瑞珍赔付的意外残疾赔偿金40000元和住院补贴3250元应作为欣欣服务部的赔偿款项，从应付金额中予以扣除的意见，故予以采纳。
对于朱瑞珍主张的各项损失，该院认定如下：
1.误工费，朱瑞珍因右尺、桡骨远端骨折导致持续误工，其请求误工费计算至定残日前一天即2017年2月27日，合法合理，即误工时间为9个月。因欣欣服务部已提供有效证据证明朱瑞珍事故发生前的月平均收入为3322.25元，故误工费应为29900.25元（3322.25元×9个月）；抵扣欣欣服务部已经向朱瑞珍支付的2016年6月至2017年2月期间基本工资13500元，欣欣服务部尚需支付朱瑞珍误工费16400.25元。
2.住院伙食补助费，朱瑞珍两次住院合共59天，故住院伙食补助费为5900元（59天×100元/天）。因中国太平洋人寿保险股份有限公司向朱瑞珍赔付了住院补贴3250元，故扣除该费用后，朱瑞珍住院伙食补助费的实际损失为2650元。
3.护理费，朱瑞珍伤情较重，需手术治疗，住院期间需要护理符合常理；但朱瑞珍请求护理费计算至出院后三个月缺乏依据，本院不予采纳。护理费参照广州市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按每人80元/天的标准计算，应为4720元（住院59天×80元/天）。由于欣欣服务部已于2016年8月15日向朱瑞珍支付治疗期间的陪护费300元，故该陪护费应从护理费损失中予以扣除，则欣欣服务部尚需支付朱瑞珍护理费为4420元。
4.营养费，根据医嘱加强营养以及朱瑞珍的伤情，酌定营养费为1000元。
5.交通费，因朱瑞珍没有提供证据证明交通费的实际损失，根据其伤情及就诊情况，酌情确定为300元。
6.残疾赔偿金，朱瑞珍是农村居民，且没有提供证据证明其在事故发生前在城镇经常居住，因此残疾赔偿金应按照2016年度广东省全省农村居民人均纯收入标准计算；朱瑞珍伤残等级经鉴定为七级，双方对此无异议，故赔偿系数为40%；经计算，伤残赔偿金为116097.60元（14512.2元×20年×40%）。因中国太平洋人寿保险股份有限公司向朱瑞珍赔付了意外残疾赔偿金40000元，故扣除该费用后，朱瑞珍可获得的残疾赔偿金应为76097.60元。
7.精神损害抚慰金，此次事故造成朱瑞珍七级伤残，也使其遭受精神痛苦，其请求精神损害抚慰金于法有据，但数额过高，结合朱瑞珍的伤残程度，确定精神损害抚慰金为40000元。
据此，一审法院于2017年8月22日作出判决：一、欣欣服务部自判决发生法律效力之日起五日内一次性向朱瑞珍支付误工费16400.25元、住院伙食补助费2650元、护理费4420元、营养费1000元、交通费300元、残疾赔偿金76097.60元及精神损害抚慰金40000元，合计140867.85元；二、驳回朱瑞珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3717元，由朱瑞珍负担2158元，由欣欣服务部负担1559元。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，因朱瑞珍与欣欣服务部成立劳务关系而非劳动关系，故一审按人身损害赔偿责任纠纷案件审理本案符合法律规定，本院予以确认。朱瑞珍在工作时受伤，本案没有证据证实其存在重大过失或故意，故朱瑞珍因工受伤所受损害应当全部由欣欣服务部承担赔偿责任。关于误工费的计算时间和工资标准，一审考虑朱瑞珍手部伤情实际上无法再继续从事劳动，按全额工资计算其误工费至定残日并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，一审判决亦无不当，本院予以维持。综上，欣欣服务部上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费500元由广州市荔湾区欣欣洗涤服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十月二十五日
书记员 曾凡峰
杨琳