宜昌市三峡坝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0591刑初7号
公诉机关宜昌市三峡坝区人民检察院。
被告人张斌（曾用名张兵），男，1972年9月15日出生于湖北省枝江市，汉族，大专文化，住湖北省宜昌市。原任白洋水利站站长，宜昌高新区白洋镇综合招投标领导小组办公室成员。2016年6月4日，因涉嫌串通投标罪被宜昌市三峡坝区人民检察院刑事拘留，同月20日，因涉嫌行贿罪被宜昌市三峡坝区人民检察院决定逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。
辩护人杨斌，湖北骁阳律师事务所律师。
被告人闫友华，男，1971年2月17日出生于湖北省枝江市，汉族，大专文化，住湖北省枝江市。原系中国人民解放军61699部队物业管理中心职工。2016年6月3日，因涉嫌串通投标罪被宜昌市三峡坝区人民检察院刑事拘留，同月17日，被宜昌市三峡坝区人民检察院决定取保候审。
辩护人胡正磊，湖北前锋律师事务所律师。
宜昌市三峡坝区人民检察院以鄂宜三检刑诉〔2017〕5号起诉书指控被告人张斌犯行贿罪、串通投标罪，被告人闫友华犯串通投标罪，于2017年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案。宜昌市三峡坝区人民检察院指派检察员肖海峰、代理检察员宋颖出庭支持公诉，被告人张斌及其辩护人杨斌，被告人闫友华及其辩护人胡正磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
宜昌市三峡坝区人民检察院指控，2012年底，时任宜昌高新区白洋镇招投标领导小组办公室成某的张斌欲承接该领导小组进行招标（邀标）的白某业排水及道路建设工程，找到时任招投标领导小组成某、办公室副主任章某，请他在招投标中予以关照，章某表示同意，并让张斌按程序投标。后张斌要求闫友华找三家有资质的公司参加围标，不管哪家公司中标，均由张斌、闫友华承接工程。闫友华找到了宜昌永东建设工程有限公司（以下简称永东公司）、湖北晟弘建设工程有限公司（以下简称晟弘公司）、宜昌博通路桥工程有限公司（以下简称博通路桥公司）三家公司后，张斌告诉闫友华三个投标价，并让永东公司以最低价投标。后张斌出资30万作为三家公司的投标保证金。2013年1月17日，张斌让闫友华在无授权的情况下，代表博通路桥公司参加开标会。张斌负责对投标资格进行审核。评标后，永东公司以2989789.68元的价格低于拦标价中标，张斌、闫友华承接了工程并实际施工。工程竣工验收价为5863604.23元，张斌、闫友华在该工程中获利170万元，闫友华分得50万元。为感谢章某在承接工程时提供了帮忙，张斌送给章某50万元。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示、宣读了书证、证人证言和被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人张斌为谋取不正当利益，给予国家工作人员以现金，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款；被告人张斌、闫友华在招投标中串通投标，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条，应以行贿罪、串通投标罪追究张斌的刑事责任，以串通投标罪追究闫友华的刑事责任。
被告人张斌对公诉机关指控的事实无异议，对行贿罪自愿认罪，但认为对串通投标罪的指控不成立。
辩护人提出如下辩护意见：1.张斌在本案的实际身份是投标人，闫友华仅仅是张斌的帮工，不能算一个独立的投标人，即本案只有张斌一个投标人，而自己不可能与自己串通，所以不存在投标人与投标人相互串通；如果把章某认定为招标人，那么应该是章某和张斌相互串通，但公诉机关并没有指控章某构成串通投标罪，而串通投标罪是必要的共同犯罪，张斌不可能单独构成犯罪，所以也不存在招标人与投标人相互串通，公诉机关指控的串通投标罪不符合主体要求。2.串通投标罪必须要满足“损害国家、集体、公民的合法利益”，但本案没有证据证实张斌的行为造成了损失，工程价高于投标价也是因为工程量合理增加所致，不存在虚报工程量的情况，本案不构成串通投标罪。3.即使构成串通投标罪，行贿是手段，串通投标和中标是目的，属于牵连犯，应择一重罪处罚，不应数罪并罚。4.在量刑上，根据相关司法解释的规定行贿50万元不属于行贿罪的情节严重，公诉机关以将违法所得用于行贿定为情节严重不合理，张斌给章某的50万元中只有20万元是违法所得，张斌行贿罪不属于情节严重，应在5年以下量刑；张斌有自首情节，且是初犯、偶犯，加之身体状况欠佳、对社会没有危害性等原因，请求适用缓刑。
被告人闫友华对公诉机关指控的事实没有异议，但认为不构成串通投标罪。
辩护人提出如下辩护意见：1.本案不存在投标人相互串通的行为，张斌是实际上的投标人，闫友华是其“工具”，本案又没有其他投标人，不存在串通的对象。2.闫友华在本案中主要实施了“借资质”的行为，这一行为是否达到刑法第二百二十三条规定的“情节严重”，没有法律明确规定。3.闫友华的行为没有给国家、集体或他人的利益造成损害，本案工程价款的增加是双方在履行民事合同中对合同内容的变更，不能视为损害了国家的利益。故闫友华不构成串通投标罪。
经审理查明，2010年12月3日，枝江市白洋镇人民政府成立白洋镇综合招投标领导小组，下设领导小组办公室（以下简称白洋镇招标办），负责白洋镇综合招投标管理工作。2013年1月，枝江市白某业有限责任公司拟建设雅畈木材市场排水及道路建设工程，委托白洋镇招标办进行招标。时任该招标办成某的张斌欲承接该工程，遂找到时任招标办成某、办公室副主任、白某业公司董事长章某（另案处理），请他在招投标中予以关照，章某表示同意，并让张斌按程序投标。后张斌邀请其同学闫友华共同参与，并安排闫友华找三家有资质的公司参加围标。闫友华按张斌要求找到宜昌永东建设工程有限公司（以下简称永东公司）、湖北晟弘建设工程有限公司（以下简称晟弘公司）、宜昌博通路桥工程有限公司（以下简称博通路桥公司）三家公司后，张斌告诉闫友华三个投标价，闫友华再将投标价告诉三家公司制作投标文件，因与永东公司的负责人最熟，张、闫二人决定让永东公司以最低价投标，后三家公司分别以各自公司的名义参与投标。张斌代三家公司共交纳了30万元投标保证金。
2013年1月17日，白洋镇招标办在章某的主持下召开开标会，因博通路桥公司的工作人员因故不能参加，张斌遂通知闫友华（无授权）代表该公司参加开标会。开标会前，张斌代表白洋镇招标办对三家公司的投标资格进行审核。永东公司的投标价为2989789.68元、晟弘公司的投标价为3045784.36元、博通路桥公司的投标价为3116548.56元。经章某、张斌等7人评标，最后决定由低于拦标价3010659.02元的永东公司中标。张斌承接了该工程后，交由闫友华负责施工。2013年10月底工程竣工，因工程量增加，工程验收价为5863604.23元，超出中标价2873814.55元，白洋镇支付了全部工程款。张斌、闫友华在该工程中获利约170万元，闫友华分得50万元。张斌将分得的70万元及退回的30万元保证金，合计100万元出借给闫友华的前妻钱某2做水泥生意。
为感谢章某在承接工程时提供了帮助，张斌共送给章某50万元人民币。具体事实为：2014年1月的一天，张斌在白洋镇财政所院子里，将章某叫到自己车上，送给章某20万元现金；2014年4、5月份的一天，张斌将水厂所收的10万元（现金）水费在章某的办公室送给章某；2014年5月至该年年底，张斌分数次送给章某现金20万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.另案被告人章某的供述和自述材料，证明章某在白某业排水和道路建设工程中为张斌提供了帮助及收受张斌50万元现金的事实经过。
2.证人证言。（1）证人张某1（晟弘公司项目经理）的证言，证明2012年底闫友华找自己借资质投标白某业排水和道路工程项目，并按照闫友华的资料制作标书和参加招标会。（2）证人周某（永东公司枝江分公司负责人）的证言，证明2012年底闫友华找自己借公司资质投标白某业排水和道路工程项目，并按照闫友华的资料制作标书和参加招标会。永东中标后，闫友华说以后给他交管理费。（3）证人姚某（白洋镇财政所副所长）的证言，证明张斌负责审查投标单位的资格。（4）证人刘某（白洋镇招投标办公室成某）的证言，证明工程验收和资金结算都是章某和张斌负责。（5）证人钱某1（白洋镇招投标办公室成某）的证言，证明招标会由章某主持、刘某、姚某、张斌等参加，自己做笔录。（6）证人张某2（时任白洋镇书记）的证言，证明从公开招标变成邀标其不清楚，张斌没有为招标的事找过自己。
3.书证。（1）《白洋镇招标投标管理办法》，证明白洋镇政府成立招标投标领导小组，下设领导小组办公室，负责招标投标具体工作以及招投标的规范程序。（2）白洋政府关于雅畈木材交易市场配套工程排水建设的相关文件，证明经枝江市财政局评审中心审核该工程确定预算造价为6192460.15元，排水部分预算1230973.09元，白洋镇书记张某2批示：邀请有资质的单位参与竞标。（3）招标文件、工程投标报名表、竞标邀请函、委托书，证明2013年1月12日，白洋镇招标办就雅畈木材市场排水及道路建设工程发布招标文件，并于同日邀请永东公司、博通路桥公司、晟弘公司参与竞标。（4）永东公司、晟弘公司、博通路桥公司的投标文件，证明2013年1月17日，永东公司以2989789.68元、晟弘公司以3045784.36元、博通公司以3116548.56元投标雅畈木材市场排水及道路建设工程。（5）排水及道路工程量清单、投标文件送达记录、开标会签到记录、白洋镇招投标会议议程、投标会议记录、评标会议、评标办法、中标通知书，证明有章某、张斌参与的招标会中确定雅畈木材市场排水及道路建设工程拦标价3010659.02元，拦标价内低价中标，最后决定由永东公司中标。（6）工程量验收表，证明工程结束后对雅畈木材市场道路及排水建设工程进行验收，业主代表章某，施工代表闫友华，招标办代表章某、张斌、钱某1。（7）白某业2012年-2014年总分类账及明细账，证明白某业共向闫友华支付工程款5863601.23元。
4.湖北诚信会计事务所出具的鄂诚会财字[2016]第297号审计报告，证明雅畈木材市场排水和道路建设项目中标价2989789.68元，工程验收价为5863604.23元，截止2013年12月31日，工程款已经全部支付。
5.被告人张斌的供述：张书记要我按照正规程序投标，我就找闫友华帮忙找几个公司来投标，并承诺中标之后一起做事。闫友华找了三个公司参与投标道路及排水工程，当时镇政府为了加快工程进度，决定采取邀标形式进行招投标。闫友华找了三家公司后，直接到镇招投办报名，招标办向三家公司发出邀标函。最后，该工程由闫友华找的宜昌永东建设有限公司中标。工程决算后，总共赚了170万元，给闫友华分了50万元，给了章某50万元，我得了70万元。三家公司的投标保证金30万元是我和闫友华中间的一个人出的。
6.被告人闫友华的供述及自书材料：2012年底，张斌要我找三家有资质的公司去竞标雅畈木材市场的工程。我找了永东公司的周某借了资质，资质费3000元，中标后再交千分之七的管理费。晟弘公司也是我找的。还有博通路桥公司枝江分公司的负责人上官高平是张斌认识的，我出的面。后来张斌告诉我价格，我再告诉周某、张某1、博通他们做标书。张斌和我商量，最低的标书由永东公司用，因为其他公司不是很熟悉，周某最熟悉，所以由永东公司中标最合适。2013年初，张斌通知我去白洋财政所三楼参加招标会，我通知了周某、张某1，博通的人没来，张斌就让我代表博通参加了招标会，最后永东公司中标。开标前一天，张斌跟我说按每月6000元给我发工资，工程结束后给我分四分之一或五分之一的股份。工程结算后，我和张斌对账，整个工程盈利200万多一点，我分得了50万，其实这50万元里还有部分是工人工资。张斌把剩下的100万放在我前妻钱某2那里做水泥生意，每年给他利息18万。三家公司的保证金都是张斌出的，他给我30万元现金，我以张某1、刘乾伍和自己的名义分别转账10万元到白洋财政所。会后，我到白洋财政所办理了投标保证金的退款手续。开工前由于没搞地质勘查，原地貌底下到处是堰塘，挖开后全部是淤泥，根本无法施工，工程监理配合甲方下了几道变更，淤泥全部要挖起来拖走换大石头，所以工程量一加再加，最后结算金额增加到约570万元。
7.证人证言。（1）证人张某3的证言，证明自己没有以博通路桥公司的名义去参加白某业排水及道路建设工程项目。（2）证人钱某2的证言，证明自己是闫友华的前妻，做水泥生意，闫友华曾帮自己借了100万元做生意，但不知道该款项的来源。
8.枝江市白洋镇财政所出具的《情况说明》、记账凭证、农业银行转账支票存根、农业银行现金缴款单2份，证明白洋镇财政所于2013年1月16日收到以张某1、刘乾伍名义交来投标保证金20万元，1月17日闫友华领回张某1、刘乾伍投标保证金20万元。
9.闫友华农业银行交易记录，证明闫友华的银行账户于2013年1月17日收到20万元。
同时查明，2016年5月，群众匿名举报张斌利用职务之便与闫友华做生意，家庭财产来源不明。2016年6月2日宜昌市三峡坝区人民检察院派员到闫友华家中通知其到该院接受询问，6月3日对其以滥用职权罪立案侦查。2016年6月3日，宜昌市三峡坝区人民检察院派员到张斌办公室通知其到该院接受询问，次日对其以行贿罪、滥用职权罪立案侦查。张斌在被立案前主动交代了行贿的犯罪事实，该事实检察院尚未掌握。案发后，闫友华的前妻钱某2代张斌缴纳了62万元，张斌自行退缴了1万元，闫友华退缴了50万元非法所得。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.宜昌市三峡坝区人民检察院出具的发案经过、询问通知书、询问笔录、立案决定书和传唤证、询问笔录，证明张斌、闫友华到案及交代犯罪事实的情况。
2.宜昌市三峡坝区人民检察院扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单和暂扣款物票据，证明张斌、闫友华退缴了违法所得。
此外，公诉机关还向法庭提交了下列证据证明被告人张斌、闫友华的自然人身份情况，另案被告人章某的主体身份、任职情况及枝江市白某业有限责任公司性质和股东情况，经庭审举证、质证，本院予以确认：
1.中共白洋镇委出具的《关于张斌同志相关情况的说明》和枝江市白洋镇人民政府出具的《证明材料》，证明张斌2008年至2013年任白洋水利服务中心书记、主任，2013年8月至今任白洋水利管理站支部书记、站长；张斌于2010年12月至2016年5月，在白洋镇招投标及工程建设中主要负责工程预算、审查投标单位资质，参与评标及工程验收核算等工作。
2.中国人民解放军61699部队出具的证明，证明闫友华系该部队物业管理中心职工。
3.中共白洋镇委组织室出具的情况说明、中共白洋镇委员会《关于章某等同志职务任免的通知》文件（白组干字[2005]4号和[2014]2号）、枝江市白洋镇人民政府《关于成立白洋镇综合招投标领导小组的通知》文件（白政发[2010]14号），证明章某从2005年9月任白洋镇财政所所长，2014年12月15日任该所党支部书记，2010年12月3日兼任白洋镇招标办副主任。
4.枝江市白某业有限责任公司章程、股东会议决议、董事会决议、任职文件和营业执照，证明该公司的股东是白洋镇财政所和15个村民委员会，章某于2012年11月18日任该公司董事长和法定代表人。
5.证人张某2（时任白洋镇书记）的证言，证明章某负责白某业的具体经营。
6.另案被告人章某的供述，证明白洋招投标办公室中章某负责日常工作、组织会议，张斌负责招标前期工程预算、追加工程预算以及工程完工后的审核。
本院认为：
1.关于行贿罪。被告人张斌为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金50万元，其行为已构成行贿罪。张斌向章某送钱，以期违背公平、公正原则，排挤其他竞争对手，以永东公司的名义承接白某业排水及道路建设部分工程进而获取经营利润，其所谋取的合同利益即为不正当利益，张斌主观上具有谋取不正当利益的故意，客观上实施了给予国家工作人员财物的行为，其行为已符合行贿罪的主客观构成要件。
2、关于串通投标罪。被告人张斌利用其掌握的招标项目和信息，违背公平竞争原则，与闫友华相互串通投标，其行为已构成串通投标罪，且系共同犯罪。在白某业排水及道路建设工程招标过程中，张斌作为白洋镇招标办成某，为了使自己承接到工程，指使闫友华根据其泄露的标价借用其他公司的资质制作标书，以围标的方式投标，使得该项招投标活动成为张斌、闫友华实际掌控的独家投标，并最终使永东公司违法中标。张斌、闫友华的行为既侵犯了正常的招标投标市场竞争秩序，也损害了招标人或者其他投标人的利益，其串通投标的手段恶劣，且违法所得数额在十万元以上、中标项目金额在二百万元以上，并不以具体的经济损失数额为衡量标准。在作案过程中，两名被告人在串通投标的主观故意支配下分工协作，积极配合，分别实施了不同的串通投标行为，其行为均符合串通投标罪的犯罪构成。二被告人的辩护人均辩护其不构成串通投标罪的理由，本院不予采纳。
综上，公诉机关指控张斌犯行贿罪、串通投标罪，闫友华犯串通投标罪的罪名成立。张斌的辩护人辩称张斌即使构成串通投标罪也是行贿罪的牵连犯，牵连犯是指通过全面、综合地判断，能够得出二者的牵连关系通常存在该目的行为一定由此手段行为达成，辩护人认为行贿是为了达到串通投标和中标的目的，但本案中行贿和串通投标都是实现中标的手段，不符合手段行为与目的行为的牵连关系，辩护人的辩护意见本院不予采纳。张斌的辩护人还提出张斌犯行贿罪不属于情节严重的辩护意见，经查，张斌送给章某的50万元现金中部分来源于工程建设中获取的利润，也有张斌的其他收入。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，行贿数额在50万元以上，并将违法所得用于行贿的，属于情节严重。因此应当认定为张斌犯行贿罪，且情节严重，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。张斌在被追诉前主动交待行贿行为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，应认定为自首，依法可以减轻处罚。二被告人归案后积极退缴违法所得，坦白交代犯罪事实，认罪悔罪态度好，可酌情从轻处罚。辩护人关于二被告人具有减轻、从轻处罚情节的辩护意见，本院予以充分考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十三条、第二十五条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第十二条、第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条第二项之规定，判决如下：
一、被告人张斌犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内交纳。）
二、被告人闫友华犯串通投标罪，处罚金人民币一万元。
三、被告人张斌串通投标的违法所得七十万元、闫友华串通投标的违法所得五十万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李俊峰
审 判 员 梅 艳
人民陪审员 傅玉平
二〇一七年三月十五日
书 记 员 陶文淦