山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁12民终417号上诉人（原审原告）：临朐县铭远钢铝制品厂，住所地临朐县东城街道不锈钢市场C区***号。经营者：魏学生，男，汉族，1978年12月1日出生，住临朐县，系该厂厂长。委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴艳，女，1982年9月16日出生，汉族，住莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：魏小林，莱芜莱城浩正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：朱常清，男，1970年6月14日出生，汉族，住莱芜市高新区。委托诉讼代理人：魏小林，莱芜莱城浩正法律服务所法律工作者。上诉人临朐县铭远钢铝制品厂（以下简称临朐铭远厂）因与吴艳、朱常清定作合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人临朐铭远厂的委托诉讼代理人魏学宽，上诉人吴艳、朱常清的委托诉讼代理人魏小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临朐铭远厂上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判吴艳、朱常清连带支付249590元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费均由对方承担。事实和理由：?一、一审法院未按法律规定分配举证责任，导致判决错误。一审中双方对临朐铭远厂提供的合同没有异议。吴艳、朱常清向法庭提交了由魏学生书写的工程量证明，对于魏学生书写部分双方均没有异议，临朐铭远厂仅是对日期有异议。根据合同和双方没有异议的工程量的证明，总款额为1174573.15元。临朐铭远厂已经完成了举证责任。如双方对欠款数额有争议，则应由持有证据的一方向法庭举证。因临朐铭远厂收取工程款，书写了收到条或开具收据，因此，对方举不出证据，就应当承担对其不利的法律后果。但一审法院错误的判决吴艳、朱常清仅支付5万余元。二、吴艳、朱常清持有临朐铭远厂书写有收款条，应当向法院提交全部的收款条，而不是仅提供25万元的收到条，就能认定其只欠5万余元。虽然双方确认的工程量结算单中有总数额，也有当时的欠款数额304573元。但由于书写?时间无法确认，所以不能确认所支付25万元发生在该结算单之后。实际上，只有2014年1月28日支付的5万元是在该工程量结算单之后支付的。三、临朐铭远厂的陈述并不矛盾，也不存在不合逻辑之处。朱常清书写的还款保证上面并没有记载数额，魏学生对于时间太长的问题记忆不清属正常，其陈述并不矛盾，且即使有矛盾，也不能以此来免除对方的举证责任。四、一审法院传魏学生本人到庭，但却不传吴艳、朱常清本人到庭。五、莱芜市莱城区方圆铁艺加工厂（以下简称方圆铁艺加工厂）已经注销，不应判决其再承担责任。方圆铁艺加工厂注销的事实一审判决已经查清，个体工商户注销后，其主体资格已经不存在，承担责任的主体应当是经营者，但一审法院最终却判令该个体工商户承担责任。吴艳、朱常清答辩称：一、本案已经超过诉讼时效，应依法驳回临朐铭远厂的一审诉讼请求；二、一审法院判决方圆铁艺加工厂承担责任是一种表述失误，该问题不属于原则性错误。吴艳、朱常清上诉请求：1.依法改判驳回临朐铭远厂的一审诉讼请求；2.一、二、审诉讼费由临朐铭远厂负担。事实与理由：?2011年6月22日朱常清代表方圆铁艺加工厂与临朐铭远厂签订铝合金百叶窗加工协议。临朐铭远厂于2011年6月28日开始施工，2012年3月中旬完工，2012年3月20日经发包方验收。2012年4月份，经核算，临朐铭远厂的工程造价共计1174573.15元，方圆铁艺加工厂已经付款87万元。临朐铭远厂将分数次书写的共计87万元的收到条收回，出具了工程量、工程总造价及已付款87万元的清单。该清单显示方圆铁艺加工厂还欠临朐铭远厂304573元。该清单出具后，方圆铁艺加工厂于2012年5月26日支付10万元，于2012年7月7日出具剩余工程款在2012年8月5日前全部付清的承诺。2012年8月初，方圆铁艺加工厂支付5万元；2012年9月29日支付5万元，同日，魏学生出具收到条两张。2013年12月份，临朐铭远厂安装的百叶窗掉落并砸坏了楼下的顶棚，方圆铁艺加工厂接到发包方的通知后便让临朐铭远厂更换和维修。2014年1月28日魏学生到方圆铁艺加工厂，表示余款?还剩104573元，把4573元的零头去掉，还有整10万元，先给钱再更换和维修。双方达成口头协议，朱常清先付5万元，剩余的5万元在被上诉人更换维修完毕后一个月内付清。于是当日朱常清支付5万元，但临朐铭远厂并未履行更换、维修义务。临朐铭远厂一审诉讼巳经超过诉讼时效。临朐铭远厂答辩称：一、方圆铁艺加工厂所谓的2012年4月份结算并出具结算单是单方陈述，结算单上的日期也是自行添加。事实上该结算单是在2012年底进行结算的，对到底支付了多少工程款，作为方圆铁艺加工厂有举证责任，如其认为尚欠5万元，应当提交112余万元的收款条，提供不出全部收款条，主张不能成立。二、临朐铭远厂起诉追要货款并未超诉讼时效。临朐铭远厂每年都在仲秋节和春节时最少两次追要工程款。方圆铁艺加工厂的上诉无事实及依据，请求查明事实，驳回其上诉请求。临朐铭远厂向一审法院起诉请求：1.判令方圆铁艺加工厂、朱常清、吴艳支付铝合金窗工程款250000元及逾期付款违约金；2.本案诉讼费用对方承担。一审法院认定事实：朱常清是方圆铁艺加工厂的实际经营者。2011年6月22日方圆铁艺加工厂与临朐铭远厂签订《铝合金百叶窗加工协议》，委托临朐铭远厂制作、安装铝合金空调百叶，方圆铁艺加工厂负责提供材料，加工数量约9000平方米，每平方米加工价格为105元，合同约定于2011年8月20日前完成安装，如因甲方工地原因不能施工，工期时间顺延。双方约定签订合同后付10万元作为定金，安装至两栋楼完毕后付至两栋楼实际工程量的95%，余下的5%在验收后5日内付清。落款处魏学生签字加盖临朐铭远厂经营者印章，朱常清签字加盖方圆铁艺加工厂印章。临朐铭远厂加工铝合金百叶窗及通风口共计价款1174573.15元，方圆铁艺加工厂予以认可。临朐铭远厂书写工程结算单一份，表明涉案工程款已付87万元，余款304573元，未载明书写时间。2012年7月7日朱常清给临朐铭远厂出具证明一份，表示工程款于2012年8月5日前结清余款，该证明上未明确载明余款数额。临朐铭远厂经营者魏学生分别于2012年5月26日、2012年9月29日、2014年1月28日书写收到条4张，共计收到工程款25万元。临朐铭远厂于2016年3月14日向临朐县人民法院提起诉讼，后因辖权异议，经审查移送至一审法院。方圆铁艺加工厂于2016年7月26日因歇业注销。一审法院认为，方圆铁艺加工厂是有字号的个体工商户，其可以成为独立的诉讼主体，因其营业执照上的经营者与实际经营者不一致，因此登记的经营者吴艳和实际经营者朱常清可以作为共同诉讼人。关于临朐铭远厂与方圆铁艺加工厂签订的《铝合金百叶窗加工协议》，是双方真实意思表示，内容合法有效，予以确认。关于临朐铭远厂要求支付工程款的请求，因对方就诉讼时效提出答辩，诉讼时效是应否支付工程款的前提条件，应先解决诉讼时效问题。因被告最后履行支付义务的时间是2014年1月28日，此时诉讼时效起算点为2014年1月28日，临朐铭远厂向法院主张权利的时间是2016年3月14日，已超过2年的诉讼时效，临朐铭远厂提供过路费单据和证人证言证实诉讼时效中断，予以确认，临朐铭远厂的诉讼请求未超过两年诉讼时效。关于临朐铭远厂主张的欠款数额问题，其称书写的尚欠304573.15元的“工程量证明”，书写时间大约是在2012年年底，朱常清于2012年7月7日书写的“清偿证明”上记载的余款数额应为55万元以上。临朐铭远厂关于两份证明的书写时间及涉及余款数额的陈述均为模糊概念，且前后矛盾，不符合常理。朱常清及吴艳陈述2012年3月20日竣工后，2012年4月份双方进行工程量结算，尚欠临朐铭远厂工程款304573元，2012年5月26日付给临朐铭远厂10万元后，应临朐铭远厂加快付款的要求，于2012年7月7日书写证明，承诺其于2012年8月5日之前付清，随后朱常清分三次共向临朐铭远厂付款15万元，尚欠54573元。根据被告自认不利原则和交易习惯、逻辑关系，方圆铁艺加工厂、朱常清、吴艳的陈述更符合事实情况且临朐铭远厂未提供其他证据证实其主张。虽然临朐铭远厂辩称2012年的3份收到条包含在已偿还的87万元中，根据举证规则，其并未提供相应证据证实，因此该主张不予支持。综上可以认定截止到起诉之日止方圆铁艺加工厂、朱常清、吴艳尚欠临朐铭远厂工程款54573元。吴艳是方圆铁艺加工厂的登记经营者，朱常清是方圆铁艺加工厂的实际经营者，吴艳、朱常清应对方圆铁艺加工厂的债务承担连带责任。因双方合同未约定违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定以最后一次付款日2014年1月28日起按照年利率6%支付资金占用期间利息为宜。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条,《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百三十八条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《中华人民共和国合同法》第一百零七条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、被告方圆铁艺加工厂、吴艳、朱常清于判决生效之日起五日内支付原告临朐铭远厂工程款54573元及利息(利息按照年利率6%自2014年1月28日起计算至本判决生效之日止)；二、驳回原告临朐铭远厂其他诉讼请求。案件受理费5050元，由原告临朐铭远厂负担3948元，被告方圆铁艺加工厂、吴艳、朱常清共同负担1102元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，双方当事人争议的焦点为：1.涉案债权是否超过诉讼时效期间；2.方圆铁艺加工厂的诉讼主体地位是否适格；3.2012年5月26日、9月29日及2014年12月8日收条中载明的25万元是否包含在已支付的87万元货款中。关于焦点一涉案债权是否超过诉讼时效期间的问题。根据方圆铁艺加工厂、吴艳、朱常清提供的收款条，方圆铁艺加工厂最后的付款时间为2014年1月28日，临朐铭远厂提供了2014年12月28日的高速路通行费单据，证人彭永寰亦彭某证，证实临朐铭远厂于2015年底前多次向朱常清主张权利，因此，临朐铭远厂于2017年1月15日向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效期间。关于焦点二方圆铁艺加工厂诉讼主体地位是否适格的问题。根据莱芜市莱城区市场监督管理局出具的信息记录载明，方圆铁艺加工厂于2016年7月26日已经注销，故其诉讼主体资格已经丧失，不能再作为本案的诉讼当事人，应当由经营者作为诉讼主体参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中方圆铁艺加工厂登记的经营者为吴艳，但实际经营者为朱常清，故吴艳、朱常清属于适格的诉讼主体。一审法院将已经注销的方圆铁艺加工厂列为被告，并判令其承担责任不当，应予纠正。关于焦点三2012年5月26日、9月29日及2014年12月8日收条中载明的25万元是否包含在已支付的87万元货款中的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，双方当事人对于货款总额双方均无异议，吴艳、朱常清主张偿还债务应对偿还数额承担举证责任。根据吴艳、朱常清提供的收款单据，其于2012年9月29日支付了10万元，于2012年5月26日支付了10万元，于2014年1月27日支付了5万元，除以上临朐铭远厂出具的共计25万元收据外，吴艳、朱常清还持有一份未载明时间的单据，该单据载明方圆铁艺加工厂已付款87万元，而临朐铭远厂主张2012年5月26日、9月29日及2014年12月8日收条中载明的25万元是否包含在已支付的87万元中，根据证据规则，临朐铭远厂应当对该主张承当举证责任，但临朐铭远厂并无有效证据证明，并且该87万元收款单据系由临朐县铭远品厂负责人魏学生书写，未书写时间造成的不利后果亦应由临朐铭远厂承担，故一审法院认定吴艳、朱常清25万元不应包含在87万元的单据中，并无不当。综上所述，上诉人朱常清、吴艳的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人临朐铭远厂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202民初第124号民事判决第二项；二、变更莱芜市莱城区人民法院（2017）鲁1202民初第124号民事判决第一项为“被告吴艳、朱常清于判决生效之日起五日内支付原告临朐县铭远钢铝制品厂工程款54573元及利息(利息按照年利率6%自2014年1月28日起计算至本判决生效之日止)；”三、驳回上诉人临朐县铭远钢铝制品厂的其他诉讼请求。一审案件受理费5050元，由临朐铭远厂负担3948元，吴艳、朱常清共同负担1102元；二审案件受理费10100元，由临朐铭远厂负担5050元，吴艳、朱常清共同负担5050元。本判决为终审判决。审判长  刘念波审判员  王农泽审判员  吴 峰二〇一七年十一月六日书记员  王燕华