浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙03刑终60号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周余录，永嘉县南城街道海乐家电维修中心法定代表人。因本案于2015年5月8日投案，同日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，同年7月10日、10月21日被取保候审，同年10月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人朱永华，浙江中辛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周星海，原系永嘉县南城街道海乐家电维修中心合伙人。因本案于2015年5月8日投案，同日被刑事拘留，同年6月4日被取保候审，同年8月4日被逮捕，同月20日被取保候审，同年10月29日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
上诉人（原审被告人）卢海晏，原系温州美的制冷产品销售有限公司售后部部长。因本案于2015年5月8日投案，同日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人周湖勇，北京大成（温州）律师事务所律师。
原审被告人余某，温州市鹿城区站前联民家电维修部法定代表人。因本案于2015年5月8日投案，同日被刑事拘留，同年6月4日、10月21日被取保候审。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人周余录、周星海犯职务侵占罪、诈骗罪，被告人卢海晏、余某犯职务侵占罪一案，于2015年12月21日作出（2015）温鹿刑初字第1763号刑事判决。原审被告人周余录、周星海、卢海晏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员潘春娟出庭履行职务，原审被告人周余录、周星海、卢海晏及辩护人朱永华、周湖勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）诈骗事实
案发前，被告人周余录、周星海在浙江省永嘉县南城街道望沿路70号，共同经营永嘉县南城街道海乐家电维修中心。2013年2月，周余录以18.6万元从一陌生男子（另案处理）处购买美的集团股份有限公司（以下简称美的集团）的虚假空调安装卡共4000余张。周余录、周星海在购买的空调安装卡上填写用户姓名、安装地址及联系电话等虚假信息后，分批录入美的集团空调安装费结算平台，至同年4月，共填写录入267张空调安装卡，骗取被害单位广东美的集团芜湖制冷设备有限公司的空调安装费共计人民币6.940万元予以平分。
（二）职务侵占事实
2013年5月，周余录、周星海利用购得的空调安装卡录入虚假的用户信息等，企图继续骗取被害单位的空调安装费，因被发现异常而未通过审核结算。周余录、周星海找到时任温州美的制冷产品销售有限公司售后部部长的被告人卢海晏，提议卢海晏将二人录入的虚假空调安装卡信息审核通过以顺利结算美的集团空调安装费，给予卢一定分成，卢表示同意。至2014年7月，卢海晏帮助周余录、周星海审核通过虚假空调安装卡共计3028张，共同骗取被害单位空调安装费共计77.981万元，卢海晏分得7.7万元和1000余张虚假的空调安装卡，余款由周余录、周星海平分。经统计，另有357号虚假空调安装卡已被录入美的集团结算平台但尚未审核通过，金额共计7.184万元。
2014年5月，卢海晏将分得的1000余张虚假空调安装卡拿到被告人余某经营的温州市鹿城区站前联民家电维修部，以每张录入手续费为15元的价格，由余某填写虚假的用户信息等分批录入美的集团空调安装费结算平台。至同年9月，余某共录入虚假空调安装卡1091张，经卢海晏审核通过，共同骗取被害单位空调安装费共计24.0458万元，余某分得手续费1.6365万元，扣除相应税款后卢海晏得款21.08207万元。
2014年12月，被害单位广东美的集团芜湖制冷设备有限公司发现上述两个家电维修中心出现异常，周余录和周星海、卢海晏、余某向被害单位如实坦白，案发前后分别退清赃款83.859万元、28.3297万元、2.9403万元，并于2015年5月8日主动投案。同年8月1日，周余录协助抓获网上逃犯一名。
证明上述事实的证据有，被告人周余录、周星海、卢海晏、余某的供述，证人金某、邵某、周某、陈某、刘某的证言，辨认笔录，涉案照片，刑事报案书，家用空调安装服务点流程手册，大电上门安装回访脚本，条码出入库记录分析，顾客服务工作承包协议，银行账户记录，个人结算业务申请书，扣款客户回单，客户回单联，付款回单，银行交易明细，审计报告书，营业执照，虚假安装卡明细、结算记录，立功检举材料，到案经过，户籍证明等。
原审法院以被告人周余录犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币1000元。被告人周星海犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元。被告人卢海晏犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月。被告人余某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
原审被告人周余录上诉称，原审认定其购买并使用虚假空调安装卡的事实缺乏依据；另有立功材料未在一审判决前提交，请求二审法院调取并从轻改判宣告缓刑。辩护人提出相同辩护意见。原审被告人周星海称自己有自首情节，已退清赃款，原判仅对职务侵占罪减轻处罚，未对诈骗罪量刑减轻处罚不当；自己检举并协助抓获贩毒嫌疑人王成，原审未认定立功不当，请求二审从轻改判。原审被告人卢海晏上诉称，美的集团未及时回复关于空调安装卡真伪的疑问，以致诱发犯罪，对案发存在一定过错；自己在起因上及整个犯罪过程中所起作用较小，系自首，已退赃，原判量刑过重，请求二审从轻改判。辩护人另提出二审期间被害单位已出具谅解书，对卢海晏予以谅解，且职务侵占罪的量刑标准已调整，请求二审从轻改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。周余录的立功材料证实，周余录协助抓获逃犯谢里武属实，但关于立功线索来源的供述，与查明的事实不符，不能合理说明如何获悉逃犯行踪、联系电话等信息，不宜认定立功。在案证据证实，周余录作为空调安装专业人员，清楚知道每销售出一台空调，才能相应地出现一张空调安装卡，在出现大量空白安装卡时却没有与之相对应的空调，这部份空调安装卡显属异常。周余录大量购买上述空白的空调安装卡且并输入虚假客户信息等，据此虚报空调安装费，足以认实其主观上明知购买并使用的空调安装卡系虚假的事实。周余录及辩护人相关诉辩意见，与查明事实不符，不予采纳。本案因被害单位未能及时填补空调安装费结算系统的漏洞，致卢海晏等人虚报空调安装费的犯罪目的得逞，但被害单位管理上的疏漏，不能成为卢海晏等人据此利用实施犯罪和从轻处罚的理由。卢海晏及辩护人关于被害单位存在过错的诉、辩意见，与查明的事实，不予采纳。
另经二审审理查明，周星海于2015年9月15日协助抓获毒贩王成的事实。被害单位温州美的制冷产品销售有限公司出具书面材料，表示对卢海晏的行为予以谅解。调该事实有经二审举证、质证的检举线索登记表、逮捕证、讯问笔录、抓获经过、情况说明、立功认定意见书、谅解书等证据予以证实。
本院认为，上诉人周余录、周星海、卢海晏结伙原审被告人余某，以非法占有为目的，利用卢海晏的职务便利，结伙侵占被害单位的财物，其中卢海晏、周余录、周星海数额巨大，余某数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人周余录、周星海以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为亦均构成诈骗罪，对周余录、周星海应予数罪并罚。原判鉴于上诉人周余录、周星海、卢海晏有自首情节，其中周余录有立功表现，余某系从犯，四被告人均已退赃，依法予以不同程度从宽处罚，定罪准确，程序合法。因二审期间发现周星海有立功事实，被害单位予以谅解，且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对职务侵占罪量刑标准进行从轻调整，本院依法予以改判。辩护人的相关辩护意见，于法有据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿刑初字第1763号刑事判决第（一）、（二）、（三）、（四）项判决。
二、被告人周余录犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期64日。即自2015年10月29日起至2017年6月25日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人周星海犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期45日。即自2015年10月29日起至2017年7月14日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、被告人卢海晏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月8日起至2017年5月7日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
五、被告人余某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 胡海疆
审判员 涂凌芳
审判员 王海珍
二〇一六年六月十六日
书记员 叶彬彬