浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第407号
上诉人（原审被告）：浙江伍亨房产开发有限公司。住所地：浙江省嘉善县姚庄镇锦绣大道*号内***室。
法定代表人：樊日行，董事长。
委托代理人：郎元根，浙江圣文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：振业建设集团有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道石门路**号。
法定代表人：许长发，董事长。
委托代理人：凌巧荣、盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。
上诉人浙江伍亨房产开发有限公司（以下简称伍亨公司）因与被上诉人振业建设集团有限公司（以下简称振业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2013）嘉善民初字第1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后，依法组成合议庭于2015年4月29日公开开庭对本案进行了审理。上诉人伍亨公司的委托代理人郎元根，被上诉人振业公司的委托代理人凌巧荣、盛洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2009年8月15日，伍亨公司与振业公司（原为浙江振业建设发展有限公司）签订《上海市建设工程施工合同》一份，约定由伍亨公司将嘉善县姚庄镇加州阳光城商住楼小区工程发包给振业公司承建，工程地点：嘉善县姚庄镇洪福东路北侧、万泰公路西侧。承包范围为：施工图所涉及的内容及室外总体配套工程等。2009年12月28日，双方再行订立建设工程施工合同一份，约定伍亨公司将姚庄加州阳光城商住小区1#-6#幢，东商业楼、中央商业楼发包给振业公司承建。工程内容：土建、水电安装、消防及室外附属工程。2010年2月25日，涉案工程开工。2010年3月25日，双方就嘉善县姚庄镇加州阳光城消防安装工程签订补充协议一份，编号：补充001，约定工程内容：加州阳光城全套消防安装工程，承包范围：地上建筑、地下人防、泵房、室外总管网和施工图涉及的所有消防和通风安装工程。2010年3月26日，双方就涉案工程另行签订补充协议一份，编号：补充002，协议内容：关于加州阳光城商住小区工程在建设过程中人工单价和机械台班单价的补差约定。人工和机械工程量的约定：按上海93定额规则计算定额人工量和机械台班量。2011年12月25日，振业公司向伍亨公司移交竣工结算书一份，载明：涉案工程结算价196958386元。2012年6月25日，涉案工程经竣工验收为合格。2012年6月15日，双方签订《加州阳光城零星工程总结算单》一份，载明在加州阳光城工程建设过程中，有部分零星工程无施工图纸，为了不影响整体工程的进度，故甲方（指伍亨公司，下同）指令乙方（指振业公司，下同）按现场实际情况和相关施工规范进行施工，具体零星施工的项目如低压配电房、6#幢地下室、临时售楼处装饰、零星结构返工、甲方分包工程的水电配合费等。本次甲乙双方确认对加州阳光城零星工程的总结算款为贰佰肆拾肆万元整，以上零星工程的总结算款与加州阳光城竣工结算送审的所有图纸和竣工资料无关，总结算款均为审计项目之外的零星工程工作量。2012年8月24日，双方签订《竣工付款计划协议书》一份，载明涉案工程于2012年3月竣工，乙方（指振业公司，下同）于2012年1月底前就已将工程全套竣工图纸及相关结算资料递交给甲方（下指伍亨公司，下同）指定的审计单位，但目前为止该审计单位的审计工作尚未完成，鉴于乙方目前有诸多材料供应单位及施工班组的应付款项要即时支付，故甲乙双方代表协商后确认(一)自即日起至2012年10月25日止，双方本次协议甲方共分5次暂付乙方工程款金额至145000000元。(二)本竣工付款计划协议书只针对工程款的付款计划，不作为甲乙双方关于工程价款竣工总结算的依据。甲乙双方同意加州阳光城小区工程最终工程价款总结算的金额以审计单位公平公正的审计报表作为参考，且双方同意本工程审计工作和最终工程价款总结算的确认工作需在2012年10月25日前完成并确认。审计工作完成后甲方应依据甲乙双方确认的本工程最终的总结算金额在2012年11月10日前将剩余未支付部分的工程款一次性付清给乙方。2013年2月26日，双方签订《竣工结算及付款计划协议书》一份，载明：双方同意加州阳光城商住小区工程于2012年3月份已经竣工，按振业公司送审的所有图纸和竣工资料为基础，经审计单位审核后给予的意见为依据，现双方就加州阳光城商住小区工程的竣工工程款结算及付款计划协议如下：一、双方同意加州阳光城商住小区工程的竣工审计核准后双方协议的工程款结算金额为154700000元。1、确定甲方（指伍亨公司，下同）于2013年2月10日前已经支付乙方（指振业公司，下同）工程款139693705.6元；2、在本次协议后甲方需在2013年3月1日前首次支付乙方的结算款1200000元；3、甲方需在2013年5月10日前第二次支付乙方的结算款2500000元；4、甲方需在2013年6月25日前第三次支付乙方的结算款3000000元；甲方需在2013年8月10日前第四次支付乙方的结算款3000000元；甲方需在2013年9月25日前第五次支付乙方的结算款3500000元；甲方需在2013年11月10日前第六次支付乙方的结算款1806294.40元。2013年11月12日，双方签订《加州阳光城工程款对账表》一份，载明：双方代表及财务人员仔细核对后，自2010年3月本工程开工至2013年11月12日止，伍亨公司在此期间累计支付给振业公司的工程款总额143393706.00元。2013年11月25日振业公司以2013年2月26日的《竣工结算及付款计划协议书》及2012年6月15日的《加州阳光城零星工程总结算单》为依据，向原审法院提起本案诉讼。本案诉讼过程中，伍亨公司认为将无效的《上海市建设工程施工合同》及其补充协议误认为有效，并以此作为结算依据而签订了《竣工结算及付款计划协议书》，属于对合同的效力和工程款结算依据的重大误解，故向原审法院另案起诉，要求确认双方签订的《上海市建设工程施工合同》、补充协议无效及撤销双方2013年2月26日签订的《竣工结算及付款计划协议书》。该案经一、二审两审终审认为必须招投标的项目，未经招投标即签订《上海市建设工程施工合同》和补充协议，应属无效；涉案工程属于违法招投标，备案的《建设工程施工合同》也应无效。对于《竣工结算及付款计划协议书》伍亨公司以重大误解、显失公平、胁迫为由要求撤销，无事实和法律依据，不予采信，遂判决伍亨公司与振业公司于2009年8月15日签订的《上海市建设工程施工合同》及于2010年3月25日、3月26日签订的《补充协议》无效；驳回伍亨公司的其余诉请。此外，本案举证期限届满后，法庭辩论终结前，振业公司振业公司请求变更诉讼请求中的违约金为利息损失，计算方式不变。
另查明，2013年6月至2013年11月，中国人民银行发布的六个月以内（含六个月）的贷款利率为5.6%；六个月至一年（含一年）的贷款利率为6%；一年至三年（含三年）的贷款利率为6.15%。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合本案，振业公司为伍亨公司建造了涉案工程，且涉案工程已经竣工验收合格，伍亨公司理应支付工程款。双方签订的《上海市建设工程施工合同》及两份补充协议、备案的《建设工程施工合同》均已被生效判决认定为无效合同，而双方于2013年2月26日签订的《竣工结算及付款计划协议书》因未被撤销，故应作为双方工程款结算的依据。伍亨公司向本院申请对涉案工程的房屋质量问题及维修方案、维修所需费用进行司法鉴定，原审法院认为涉案工程已经竣工验收合格，涉案房屋的维修与本案工程款支付并非同一法律关系，故对于伍亨公司的鉴定申请不予准许。至于伍亨公司抗辩称振业公司未尽保修义务，伍亨公司有权不支付3%质保金的问题，原审法院认为双方所签订的《竣工结算及付款计划协议书》已对剩余全部款项的支付时间作了约定，故对伍亨公司的该抗辩意见不予采纳。关于零星工程款2440000元是否包含在主体工程款内的问题，原审法院认为2012年6月15日的《加州阳光城零星工程总结算单》载明：“本次双方确认对加州阳光城零星工程的总结算款为贰佰肆拾肆万元整，以上零星工程的总结算款与加州阳光城竣工结算送审的所有图纸和竣工资料无关，总结算款均为审计项目之外的零星工程工作量。”，而2013年2月26日的《竣工结算及付款计划协议书》则载明：“双方同意加州阳光城商住小区工程于2012年3月份已经竣工，按振业公司送审的所有图纸和竣工资料为基础，经审计单位审核后给予的意见为依据”，故原审法院推定送交审计单位审计的工程款中并不包含零星工程款，因而推定该2440000元并未包含在2013年2月26日的《竣工结算及付款计划协议书》内，伍亨公司理应将此款项支付给振业公司。综上原审法院认为伍亨公司尚应支付振业公司工程款总计为13746294元（154700000元-143393706元+2440000元）。
关于伍亨公司抗辩所称的甲供材料款应从最终认定的工程款中扣除的意见，因伍亨公司所举的证据尚不能证明材料款用于涉案工程，且伍亨公司所举的单据开票日期均在2012年6月15日的《加州阳光城零星工程总结算单》、2013年2月26日的《竣工结算及付款计划协议书》之前，故原审法院对伍亨公司的抗辩意见不予采纳，对伍亨公司申请对甲供材料款金额进行司法鉴定的申请不予准许。关于伍亨公司抗辩其所垫付的水电费应从最终认定的工程款中予以扣除的意见，原审法院认为伍亨公司所举的证据尚不能证明其所主张的水电费系用于涉案工程，同时水电费的产生日期亦在2012年6月15日的《加州阳光城零星工程总结算单》、2013年2月26日的《竣工结算及付款计划协议书》之前，故对伍亨公司的抗辩意见不予采纳。
至于振业公司请求的逾期付款利息，原审法院认为2013年2月26日的《竣工结算及付款计划协议书》对付款时间进行了约定，故主体工程款的逾期付款利息应依照该协议书约定的时间计算，即2013年6月25日应付的3000000元计算至2013年11月25日的逾期付款利息为70421.92元（3000000元×5.6%÷365天×153天）；2013年8月10日应付的3000000元计算至2013年11月25日的逾期付款利息为49249.32元（3000000元×5.6%÷365天×107天）；2013年9月25日应付的3500000元计算至2013年11月25日的逾期付款利息为32756.16元（3500000元×5.6%÷365天×61天）；2013年11月10日应付的1806294元计算至2013年11月25日的逾期付款利息为4156.95元（1806294元×5.6%÷365天×15天）。零星工程款2440000元的逾期付款利息，可依照振业公司请求的495天，按年贷款利率6.15%计算为203506.03元（2440000元×6.15%÷365天×495天）。以上逾期付款利息合计360090.38元。至于2013年11月26日以后的逾期付款利息，可以未付工程款13746294元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、伍亨公司于判决生效之日起十五日内支付振业公司工程款13746294元；二、伍亨公司于判决生效之日起十五日内支付振业公司至2013年11月25日止的利息损失360090.38元；另伍亨公司需以13746294元为本金向振业公司支付自2013年11月26日至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；如果伍亨公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130064元，保全费5000元，合计诉讼费135064元，由振业公司负担29474元，由伍亨公司负担105590元。
宣判后，伍亨公司不服，向本院上诉称：一、原审法院程序严重违法。原审法院在振业公司变更诉讼请求后没有重新指定举证期限直接做出判决，非法剥夺了当事人的举证权利。本案应发回重审。二、原审法院认定事实不清。涉案工程经过招投标程序，并由振业公司中标；双方实际履行的是中标合同，而非上海市建设工程施工合同。上述事实有证据1至证据8予以证明，原审法院在对该些证据的真实性予以确定的情况下，却对上述事实未予认定，属于事实认定不清。三、原审法院认定事实错误。1、施工用电费574622.52元及甲供材料款395604元与本案具有关联，均是由伍亨公司支付的，应在工程款中予以扣除。2、双方在上海市建设工程施工合同、中标合同中都明确约定振业公司的工程保修义务，并约定保修金的比例和支付时间。振业公司对竣工后所出现的质量问题是认可的，由于其没有履行保修义务，构成违约，伍亨公司有权拒付保修金。3、《竣工结算及付款计划书》是双方对工程项目的最终结算，零星工程属于本案工程范围，故该计划书的工程价款包括零星工程款。四、原审法院适用法律错误。嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉民终字第607号民事判决已认定本案工程中标有效，故振业公司在收到中标通知书时双方的合同关系成立，案涉工程造价应按照招投标文件和中标通知书进行结算。退一步讲，即使本案中标及中标备案合同、上海市建设工程施工合同均无效，但由于双方实际履行的合同是中标备案合同，故本案工程款也应当按照无效的中标合同进行结算。综上，请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回振业公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由振业公司承担。
振业公司答辩称：一、关于原审法院程序问题。由于相关合同被确认无效后，振业公司将请求伍亨公司支付违约金变更为赔偿利息损失，该变更征求了伍亨公司的意见。二、本案的招投标问题及双方实际履行的合同，嘉兴市中级人民法院（2014）浙嘉民终字第607号民事判决已经作出了认定。三、施工用电费与甲供材料没有证据证明经过振业公司确认，且该两项费用与本案没有关联，本案的总价款系双方按照送审价商定的。关于保修义务，振业公司已经举证证明其尽到保修义务。关于零星工程，付款协议书的工程款是按照振业公司的送审价商定的，不包括零星工程。综上，请求驳回上诉。
二审中，伍亨公司未提供新的证据。振业公司提供《加州阳光城水电及其他项目结算书》1份，证明水电总结算价款4788万余元，已扣除截止2012年3月甲供电费58万元。
伍亨公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明力均有异议。伍亨公司未收到该结算书；该证据没有签收时间，不能证明伍亨公司在签订竣工结算及付款计划书之前已经收到该结算书；该证据无法证明双方在签订竣工结算及付款计划书时已经扣除了施工用电费。
本院认证认为，该结算书仅有徐飙在“建设单位代表人”处签字，而没有伍亨公司盖章确认。振业公司在未提供补充证据证明徐飙的具体职务及代表权限的情况下，无法认定伍亨公司已实际收到该份结算书，故对该份证据，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案工程款的结算依据；二、零星工程款是否包含在《竣工结算及付款计划协议书》工程款内；三、施工用电费、甲供材料是否应在最终的工程款中予以扣除；四、伍亨公司是否有权拒付3%的工程质量保修金；五、原审法院未重新指定举证期限是否系程序违法。
关于争议焦点一，本院（2014）浙嘉民终字第607号民事判决已发生法律效力，其对本案的处理具有既判力。该判决驳回了伍亨公司要求撤销2013年2月26日双方签订的《竣工结算及付款计划协议书》的诉讼请求，故《竣工结算及付款计划协议书》对双方当事人均具有法律约束力，应当作为双方工程款的结算依据。
关于争议焦点二，2012年6月15日的《加州阳光城零星工程结算单》载明“……以上零星工程的总结算款与加州阳光城竣工结算送审的所有图纸和竣工资料无关，总结算款均为审计项目之外的零星工程工作量。”而《竣工结算及付款计划协议书》则载明：“双方同意加州阳光商住小区工程于2012年3月已经竣工，按乙方（振业公司）送审的所有图纸和竣工资料为基础，经审计单位审核后给予的意见为依据……”。对此，《加州阳光城零星工程结算单》和《竣工结算及付款计划协议书》所针对的结算对象并不重复，前者与送审的所有图纸和竣工资料无关，后者则是在送审的所有图纸和竣工资料的基础上结算。相对于整个工程结算来讲，《加州阳光城零星工程结算单》系双方对零星工程结算所作的特别约定，《竣工结算及付款计划协议书》亦未对上述特别约定作出明确的变更。因此，零星工程款不包含在《竣工结算及付款计划协议书》工程款内，伍亨公司的该项上诉理由不能成立。
关于争议焦点三，施工用电费及甲供材料款的产生日期均在《加州阳光城零星工程总结算单》及《竣工结算及付款计划协议书》签订之前。前者约定伍亨公司需尽快支付零星工程款2440000元，后者亦明确约定了总额为154700000元工程款的付款计划，即实际上，上述两份协议不仅已就相关工程造价进行了确定，还对伍亨公司最终应付工程款的数额进行了约定，现伍亨公司请求在最终应付工程款数额上扣除施工用电费和甲供材料款，于法无据。
关于争议焦点四，《竣工结算及付款计划协议书》已对剩余工程款的支付时间作了明确约定，但并未约定伍亨公司可以预留质量保修金。质量保修金条款并非法律强制性条款，需要以双方合意为依据，现双方并未在最终的付款计划书中约定伍亨公司可以预留质量保修金，故伍亨公司拒付保修金，于法无据。至于工程如出现质量问题，伍亨公司仍有权请求振业公司承担保修义务，但拒付质量保证金的上诉理由，不能成立。
关于争议焦点五，原审法庭辩论终结前，振业公司将请求支付逾期付款违约金变更为请求支付利息损失，该变更实际上是振业公司放弃了部分诉讼请求，该变更也未涉及本案的法律关系性质及本案定案的基本事实，且相关贷款利率无需当事人举证证明，故原审法院未重新指定举证期限，并不影响双方的实体权益，也不属于严重违反法定程序。伍亨公司以此为由请求将本案发回重审，缺乏法律依据，也与诉讼效率原则不符，本院不予采纳。
综上，伍亨公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费106438元，由上诉人浙江伍亨房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 倪 勤
代理审判员 陈海滨
二〇一五年六月八日
书 记 员 苏 轶