贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终729号
上诉人（原审原告）：嘉兴市南湖区金马窑炉修建工程部，住所地：嘉兴市越秀北路同创公寓8幢3号，工商注册号：330402620024826。
投资人：薛美华。
特别授权委托诉讼代理人：秦博，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200510828179。
一般授权委托诉讼代理人：王岳，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201410383233。
被上诉人：刘某2，男，1973年12月8日生，汉族，住贵州省水城县新街乡马路村杜家寨组，公民身份号码：5202211973********，系谢群飞之夫。
一般授权委托诉讼代理人：陈波吉，系六盘水市钟山区凤凰法律服务所法律服务工作者，证号：32409051102509。
被上诉人：谢八斤，男，1950年5月20日生，汉族，住贵州省水城县，系谢群飞之父。
被上诉人：罗小树，女，1954年6月6日生，汉族，住贵州省水城县，系谢群飞之母。
被上诉人：刘长标，男，1997年6月26日生，汉族，住贵州省水城县，系谢群飞长子。
被上诉人：刘某1，男，2000年1月24日生，汉族，住贵州省水城县，系谢群飞次子。
法定代理人：刘某2，男，1973年12月8日生，汉族，住贵州省水城县新街乡马路村杜家寨组，公民身份号码：5202211973********，系刘某1之父。
被上诉人：刘菊英，女，1993年7月4日生，汉族，刘某2，男，1973年12月8日生，汉族，住贵州省水城县，系谢群飞长女。
原审第三人：水城赐富新型建材厂，住所地：贵州省水城县新街乡新街村，统一社会信用代码：915202215771380475。
投资人：商文江，系该厂厂长。
原审第三人：杭州富阳建能机电设备有限公司，住所地：杭州富阳区新登镇东安路1-8号，统一社会信用代码：913301835832345883。
法定代表人：牟洪涛，系该公司总经理。
上诉人嘉兴市南湖区金马窑炉修建工程部（以下简称“金马窑炉工程部”）因与被上诉人谢群飞及原审第三人水城赐富新型建材厂（以下简称“赐富建材厂”）、杭州富阳建能机电设备有限公司（以下简称“富阳机电公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2015）黔水民重字第60号民事判决，向本院提起上诉。因被上诉人谢群飞在诉讼过程中死亡，本院依法通知其权利义务承继人刘某2、谢八斤、罗小树、刘长标、刘某1、刘菊英参加诉讼。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金马窑炉工程部的特别授权委托诉讼代理人秦博、被上诉人刘某2及其一般授权委托诉讼代理人陈波吉、被上诉人谢八斤、罗小树、刘长标、被上诉人刘某1的法定代理人刘某2到庭参加诉讼。被上诉人刘菊英、原审第三人赐富建材厂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审第三人富阳机电公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金马窑炉工程部上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院（2015）黔水民重字第60号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉主要理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足。上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，双方也未形成事实劳动关系。上诉人从未雇请被上诉人在赐富建材厂上班，被上诉人是谁的员工和怎么到赐富建材厂的上诉人全然不知。2、上诉人没有向被上诉人支付劳动报酬。被上诉人和原审第三人赐富建材厂均称“谢群飞在赐富建材厂上班期间，其工资报酬由薛定发放”，薛定是谁上诉人不知道，上诉人没有委托薛定在赐富建材厂工地管理，薛定不是上诉人聘请的员工，被上诉人在赐富建材厂上班期间工资报酬由薛定发放，那被上诉人应当与薛定存在劳务关系。庭审中上诉人主张上诉人已经注销。
被上诉人刘某2辩称，上诉人的上诉理由不能成立，本案经过了仲裁、起诉、上诉、发回重审再上诉，已经长达四年之久，一直都是上诉人不服，所以上诉人的上诉请求不能成立。
被上诉人谢八斤、罗小树、刘长标、刘某1的答辩意见与被上诉人刘某2一致。
被上诉人刘菊英未向本院提交书面答辩状。
原审第三人赐富建材厂向本院提交书面意见述称，赐富建材厂与薛美华签订了施工合同，薛美华系有资质主体，由薛美华承建相关工程，包工包料，权利义务清晰，依法有据。谢群飞系与薛美华形成劳动关系，谢群飞为薛美华提供用工，事实清楚。赐富建材厂垫付的医疗费等在总工程款结算中予以扣除，薛美华予以认可。谢群飞也据实陈述系向薛美华提供用工。
原审第三人富阳机电公司未向本院提交书面意见。
金马窑炉工程部向一审法院起诉请求：确认原告与被告谢群飞之间不存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：原告金马窑炉工程部系业主薛美华投资设立，属于个体企业，工商注册经营范围为：囱、窑维修建造服务；鼓风机、窑炉设备零售（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的范围）。2011年9月16日，原告与第三人赐富建材厂签订建筑施工合同，约定原告以包工包料的形式承包赐富建材厂的年产6000万块（日产18万块标砖）新建二烘二烧节能隧道窑工程。被告谢群飞自2012年3月28日起到赐富建材厂为原告劳动，双方没有签订书面劳动合同，原告按每天70元人民币计发工资给被告。2012年7月26日9时许，在该建设工程工地上班的被告谢群飞被窑门砸伤，之后赐富建材厂替原告垫付了谢群飞的医疗费、护理费共计138000元，该笔费用在工程总结算款中已予扣除。2013年7月18日谢群飞向水城县劳动仲裁委提出申请，要求确认与赐富建材厂及原告之间存在事实劳动关系。后水城县劳动仲裁委作出黔水劳仲字[2013]第258号裁决书，裁决原、被告之间存在事实劳动关系，原告于2013年12月20日签收该裁决书后，对该裁决结果不服，于2013年12月25日向法院提起诉讼。另庭审中各方对被告谢群飞在本案所涉建设工程工地上班的事实均无异议。
一审法院认为：对于原告主张的原仲裁程序违法，因原告已在法定期限内向法院起诉，故原仲裁并未产生法律效力，对双方的实体权利义务均未产生实际影响，原仲裁程序是否违法并不影响本案审理。对于原、被告双方是否存在事实劳动关系，首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被告对于向原告所承包工程提供了用工的事实提供了相关证据予以佐证，但原告未提供足以反驳被告主张的相应证据或提供足以推翻被告所举证据相应反证，也未举证证明被告系第三人赐富建材厂或富阳机电公司的雇佣人员，故结合前文对证据的分析认定，原告并未尽到相应举证责任，而被告作为普通劳动者已经尽到相应举证责任。其次，依据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”之规定，个体经济组织系我国劳动法律关系中的用人单位，原告金马窑炉工程部作为我国境内的个体企业，属于用人单位范畴且具有相应经营、用工资质。综上，因各方未举证证明被告与第三人赐富建材厂或富阳机电公司存在劳动关系，且依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，并根据原告与赐富建材厂之间以包工包料形式承包工程建设的事实，被告向原告所承包工程提供了用工的事实，原告对赐富建材厂垫付的医疗费、护理费在总工程款结算中扣除予以认可的事实及原告具有用工主体资格的事实，对原、被告之间构成事实劳动关系予以确认。第三人富阳机电公司与本案没有法律关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告嘉兴市南湖区金马窑炉建修工程部与被告谢群飞之间存在事实劳动关系。案件受理费10元，因本案适用简易程序减半收取5元，由原告嘉兴市南湖区金马窑炉建修工程部负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。
另查明，谢群飞已于2017年3月21日死亡，其户籍于2017年3月27日被注销。谢八斤系其父亲，罗小树系其母亲，刘某2系其丈夫，刘长标系其长子，刘某1系其次子，刘菊英系其长女。
本案二审的争议焦点是：上诉人与死者谢群飞之间是否存在事实劳动关系。
本院认为，本案从上诉人与原审第三人赐富建材厂签订的《建设工程施工合同》来看，甲方赐富建材厂仅负责三通一平，其余基础工程、隧道窑、烘干房、窑内外所有轨道圈梁及轨道安装工程、运转设备安装工程等均由作为乙方的上诉人负责，上诉人提交的新街派出所的情况说明中也明确死者谢群飞在原审第三人赐富建材厂窑炉生产线吊闸门时钢丝绳断掉滑落，导致死者谢群飞被吊闸门砸伤，该工作内容是上诉人施工的工程内容，事故发生地点也是该工程施工地点。上诉人主张其履行《建设工程施工合同》时自行招用有小工，招用的小工有名单，但其一、二审均未向法院提交，其也不能证实其招用的小工不包括死者谢群飞。另外，结合原审第三人赐富建材厂一审时出示的赐富建材厂垫付死者谢群飞医疗费138000元的费用清单，综合本案证据及当事人陈述，上诉人认为其与死者谢群飞之间不存在事实劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人嘉兴市南湖区金马窑炉修建工程部负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 张德权
审判员 龙 婷
二〇一七年七月十七日
书记员 陈昱宏