黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终3983号
上诉人（原审原告、反诉被告)：黑龙江鹏洋投资咨询服务有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区进乡街159号。
法定代表人：谭新，该公司经理。
委托诉讼代理人：王宝琴，黑龙江方圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丽君，黑龙江方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘志野，男，1989年8月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省绥棱县。
委托诉讼代理人：张春，黑龙江高盛律师事务所律师。
上诉人黑龙江鹏洋投资咨询服务有限公司（以下简称鹏洋公司）因与被上诉人刘志野租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹏洋公司委托诉讼代理人王宝琴、王丽君，被上诉人刘志野委托诉讼代理人张春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹏洋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持鹏洋公司的一审全部诉讼请求，驳回刘志野的全部反诉请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定：“原告已经预先告知被告可能无法继续合同，被告才部分履行交付租金的义务”的事实错误。本案依据鹏洋公司与刘志野签订的租赁合同3.2条约定，下一租期开始前30天（即每年11月12日前）一次性足额支付下个缴租期租金；7.1条约定，物业支付方式：每年为一个支付期，乙方应当在每个支付期开始前1个月一次性足额支付下一个支付期的物业服务费。按照该约定，刘志野应当在2015年11月12日前一次性交付2016年度租金19万元及物业费2400元，而刘志野仅交付17.5万元租金，且物业费未交付；应当在2016年11月12日前交付2017年租金20万元，其仅交付7万元租金，由此刘志野已于2016年11月12日即违约，明显刘志野未按时交付租金已违约，且刘志野自违约至鹏洋公司提起解除合同诉讼之时仍在非法使用涉案商铺。期间鹏洋公司向刘志野发出催交租金通知及解除合同通知。由此，鹏洋公司的行为足以证实鹏洋公司不存在无法继续履行合同的情形，且鹏洋公司从未向刘志野发出不履行合同的通知。故本案不存在鹏洋公司预先告知刘志野不继续履行合同的客观事实。二、一审认定“原告已经预先告知被告可能无法继续履行合同，被告才部分履行租金的义务”的事实存在的证据不足。一审认定刘志野主张的鹏洋公司已经预先告知刘志野可能无法继续履行合同、刘志野才部分履行交付租金的义务事实成立的证据仅为刘志野提交的证人王某1、王某2的证言及录音材料。1.证人证言不具有法律效力。证人与鹏洋公司有利害关系，且有利益冲突。2.对于录音资料本身来源不明、无法核实其中人员的身份、无法核实录音中有鹏洋公司的管理人员、更无法核实录音内容的真实性及形成过程。故该录音材料从证据的真实性、合法性、关联性等方面均存在瑕疵。三、一审认定刘志野尚欠鹏洋公司的租金构成另外的诉，双方另行解决明显违法。本案，根据刘志野提交的票据，足以证实刘志野2016年度仅交付租金17.5万元，按照合同约定，应当交付20万元，尚欠1.5万元租金、物业费2400元。刘志野在一审中提起反诉，2017年交付租金7万元，要求解除合同时返还剩余租金3.67万元。鹏洋公司以刘志野尚欠2016年度租金1.5万元、物业费2400元、因违约产生违约金5400元、己发生的2016年12月12日至刘志野迁出之日的租金冲抵已交7万元租金，以此抗辩刘志野要求仅扣除2016年12月12日至2017年2月21日租金的反诉请求，该抗辩理由既有事实根据亦有法律依据，应当得到法律的支持。对于是否欠缴租金及物业费，是依据刘志野交付租金及物业费的票据来认定，而不是以刘志野是否认同来认定，且一审判决保护的就是刘志野要求返还剩余租金，而鹏洋公司抗辩的理由亦是以其中尚欠的租金及物业费为抵扣条件，是否抵扣以及抵扣数额依法应当在本案中作为抗辩理由予以审查，审查该抗辩理由是否成立，是否应当冲抵，不存在另案诉讼的法定情形。四、一审适用法律不当。一审有充分证据证实刘志野违约在先，应当依法保护鹏洋公司诉讼请求，一审却依据《合同法》第六十八条、第一百零七条驳回鹏洋公司的诉讼请求，明显适用法律错误。
刘志野辩称，1.一审认定事实清楚适用法律正确，鹏洋公司的上诉请求无依据。2.鹏洋公司违约在先，一审中除了刘志野之外还有其他案件，刘志野一审提交的书证和证人证言证明鹏洋公司经营喜乐多商场，在2016年多次向商铺告知2017年商场不再经营。刘志野当时交付7万元部分租金，鹏洋公司同意，本案的事实是2017年2月22日商场未告知也未公示的情况下停水停电导致所有承租人无法经营，之后鹏洋公司将商场大门上锁导致商户不能进入商场由经营损失导致经济损失，在一审笔录中鹏洋公司自认，依据《合同法》第68条等规定，刘志野依据鹏洋公司负责人的告知交付部分租金没有违反法律规定，截止到2017年2月21日刘志野交付的租金可支付其在商场经营的费用且还有剩余。3.刘志野不欠付鹏洋公司任何费用，双方约定2016年租金19万元，因为当时约定2016年租金为17.5万元，鹏洋公司免除刘志野物业费理由是鹏洋公司减少了刘志野的承租面积10平方米，刘志野不存在违约。依据合同约定及案件事实一审中刘志野提交的证据和其他案件的证据可证明一审认定的事实清楚适用法律正确，鹏洋公司的诉讼请求无事实和法律依据。4.2017年5月10日双方达成和解，且是双方接到一审判决之后（鹏洋公司是在2017年5月9日接到一审判决，刘志野在2017年5月5日接到一审判决，5月10日双方达成和解），鹏洋公司通过中国农业银行汇款的方式给付刘志野13万元，在汇款凭证上清晰写明退刘志野租金及押金共计13万元，且双方签订收条，13万元是依据一审判决给付的，和解是双方真实意思表示，此案已经终结。现鹏洋公司对和解行为提起上诉，依据《民法通则》和《合同法》的规定请求驳回上诉人的诉讼请求。
鹏洋公司向一审法院起诉请求：1.鹏洋公司不予退还刘志野的保证金；2.刘志野支付鹏洋公司迟延履行违约金20,000元；3.刘志野立即撤出承租屋内并对屋内设施及装饰恢复原状；4.刘志野承担占用房屋的费用95,342元。
刘志野向一审法院提出反诉请求：1.鹏洋公司双倍返还刘志野交纳的保证金10万元；2.鹏洋公司返还刘志野已缴纳的部分租金3.67万元（使用期间为2016年12月12日至2017年2月21日，每月租金1.6万元）；3.鹏洋公司赔偿刘志野各项经济损失15万元（剩余商品进货价值以及设备、架子）。
一审法院认定事实：2014年11月11日，鹏洋公司与刘志野签订租赁合同一份，约定：鹏洋公司将位于哈尔滨市南岗区邮政街71号中负一层F3号商铺出租给刘志野使用；商铺使用面积为260平方米；租赁期限为10个租约年，自2014年12月12日至2024年12月11日；该商铺的租金按计租面积计付，刘志野自计租日开始承担该商铺的租金，第一个租约年租金为人民币18万元，此后按每年一万元增幅递增至合同履行期限届满；租金支付方式为：以一年为一个缴租期，刘志野应当在下一个租期开始前30天向鹏洋公司一次性足额支付下个缴租期租金；物业费第一年度收取标准：200∕月，以后租约年按国家市政费用涨幅进行另行约定；鹏洋公司与刘志野在本合同签署当日，刘志野应当向鹏洋公司支付人民币5万元作为履约保证金；经双方确认，本合同因刘志野违约而提前终止的，则鹏洋公司有权没收本合同项下的履约保证金，本合同因鹏洋公司违约而提前终止的，鹏洋公司应当无息双倍返还本合同项下的履约保证金；刘志野迟延缴纳本合同项下租金及其他费用的，则每迟延一日，刘志野应当向鹏洋公司支付相当于欠费金额千分之一的迟延履行违约金，迟延超过30日，鹏洋公司有权单方解除合同；无论任何原因，第15.1款所述交还期满后刘志野仍未能将符合要求的该商铺交还鹏洋公司的，自交还期届满之日的次日起，刘志野应当按照合同终止时该商铺租金标准的200%向鹏洋公司支付占用费，并按照合同终止时该商铺物业服务费标准的100%向鹏洋公司支付物业服务费及承担相关的能源费用，直至刘志野按照合同要求交还该商铺为止等等。合同签订后，刘志野向鹏洋公司交付了履约保证金5万元，于2015年年末向鹏洋公司交付了2016年度租金17.5万元，于2016年10月26日向鹏洋公司交付租金2万元，于2016年11月11日交付租金5万元。2017年2月22日，鹏洋公司将其承租的哈尔滨市南岗区邮政街73号东泰金谷地下室断水、断电后，双方产生争议，鹏洋公司诉至法院，刘志野在审理中并提出反诉请求。
一审法院认为，鹏洋公司与刘志野签订的租赁合同系真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。审理中双方对于解除租赁合同已经达成一致意见，均同意予以解除，本院对此予以确认。本案争议的焦点应为鹏洋公司、刘志野双方是否违约的问题。鹏洋公司主张刘志野未在约定期间交付2017年度租金，刘志野迟延履行的行为系违约行为。刘志野抗辩为其在经营中，鹏洋公司已经预先告知刘志野可能无法继续履行合同，因此刘志野才部分履行交付租金的义务。经质证，刘志野举示的证人证言及录音等证据涉及鹏洋公司管理人员，鹏洋公司及其管理人员均不能对此作出合理解释，亦未对刘志野主张事实提供反证，故刘志野的证据能够证明鹏洋公司早已知晓其可能不再继续向刘志野租赁，本院对刘志野主张的事实予以认定。根据《合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:……(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。故本案中刘志野部分履行，是正常行使不安抗辩权的行为，本身并不违约。故鹏洋公司主张刘志野交付迟延履行违约金、承担房屋占用费的请求，于法无据，本院不予支持。另，鹏洋公司还抗辩刘志野未能足额缴纳2016年度租金及未缴纳物业费导致违约的问题。本院认为，2016年度刘志野已经正常使用商铺完毕，本案中刘志野并不认同其欠缴租金及物业费，且鹏洋公司的此项抗辩是针对刘志野提出反诉而形成的具有给付内容的主张，构成另外的诉，双方可另行解决。而鹏洋公司在2017年2月22日对商铺断水、断电，导致刘志野无法经营，该行为构成违约，应当承担违约责任。故刘志野请求鹏洋公司按照租赁合同约定双倍返还刘志野履约保证金10万元的的请求，本院予以支持。关于刘志野主张的多收租金，本院经计算为3.0548万元（7万元-20万元/365天×72天）。鹏洋公司同时应将所有的货架、杂货等物品返还刘志野并恢复原状，刘志野从争议商铺退出。鉴于双方对于刘志野所有的货物、货品均未提供具体详单，又未提出清点申请，故双方如果在物品返还中对物品数量、毁损等发生争议可另行处理。关于刘志野提出的赔偿损失的反诉请求，刘志野未提供证据证明其损失，本院不予支持。鹏洋公司、刘志野的其他诉求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除鹏洋公司与刘志野于2014年11月11日签订租赁合同；二、鹏洋公司于本判决生效后十日内给付刘志野双倍履约保证金10万元；三、鹏洋公司于本判决生效后十日内返还刘志野租金3.0548万元；四、鹏洋公司于本判决生效后十日内将邮政街71号负1层F3号商铺物品返还刘志野，刘志野将该商铺恢复原状交还鹏洋公司；五、驳回鹏洋公司的其他本诉请求；六、驳回刘志野的其他反诉请求。案件受理费2607元，鹏洋公司承担2507元，刘志野承担100元；反诉费2800元，鹏洋公司承担1455元，刘志野承担1345元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘志野提交的证据一2017年中国农业银行交易明细清单，拟证明：2017年5月10日刘志野收到鹏洋公司给付的退还刘志野租金、押金共13万元（此款为一审判决送达后鹏洋公司依据判决书给付给刘志野的）。证据二双方签和解协议时的录像，拟证明：双方签订了和解协议，并且刘志野将当时缴费的票据原件给付鹏洋公司负责人，双方当时约定此案终结。鹏洋公司质证认为，对证据一的真实性无异议，但该给款及协商并非鹏洋公司的真实意思，鹏洋公司是承租人其也需要向出租人交付租金，由于仅剩刘志野不迁出，鹏洋公司无法另行转租或向出租人交付房屋，鹏洋公司需要持续向出租人缴纳租金，鹏洋公司为了减少损失为刘志野迁出只好先行与其协商才出现该份给款凭证；对证据二的真实性有异议，无法核实视听资料中人员是否为刘志野本人，视听资料中不能体现刘志野要证实的签订和解书过程，双方在过程中没有签订和解书，视听资料不能体现刘志野本人将原件交给鹏洋公司，因此该视听资料不能证明刘志野拟证明的事实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因鹏洋公司对刘志野提交的证据一的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信。因鹏洋公司对刘志野提交的证据二视听资料的真实性有异议，且刘志野没有其他证据予以证实，故本院对证据二不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年5月10日，鹏洋公司于一审判决书送达次日向刘志野支付13万元。同日，刘志野从涉案房屋内迁出，将该房屋交还鹏翔公司。
本院认为，鹏洋公司与刘志野签订的租赁合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。关于鹏洋公司主张刘志野未按时交付租金构成违约的问题。本案事实是鹏洋公司于2017年2月22日将其承租的哈尔滨市南岗区邮政街73号东泰金谷地下室全部断水、断电，致使所有业户无法正常经营，该事实与刘志野一审举示的证人证言及录音资料相互印证，足以认定鹏洋公司明知其可能无法继续履行租赁合同并已经预先告知业户，刘志野等业户才部分履行交付租金的义务。虽鹏翔公司主张刘志野一审举示录音证据存在瑕疵，但因该证据涉及鹏洋公司管理人员，鹏洋公司及其管理人员均不能对此作出合理解释，且未举示其他足以推翻的相反证据，亦未申请对该证据进行司法鉴定，故一审法院采信该证据并无不当。因此，鹏洋公司主张刘志野未按时交付租金构成违约，缺乏事实依据，本院不予采信。一审宣判后，鹏洋公司已经向刘志野支付了13万元租金及保证金，双方对一审判决书已基本履行完毕，该履行行为表明鹏洋对一审判项是认可并主动履行的，此后鹏洋公司提起上诉并称支付该款项并非其真实意思表示而是由于仅剩刘志野不迁出其无法另行转租或向出租人交付房屋，从这一过程看，鹏洋公司针对原判决这一部分的异议已转为对其履行行为行使撤销权，而其所陈述的理由即便有其作出意思表示的考量因素，但不能构成法律规定的撤销理由成立条件，关于撤销权的主张是不能成立的，因其上诉请求中含有上述对原判项异议及撤销权的意思，故虽然其已履行完毕前述合同义务，对所涉及的判项本院仍应予以维持。
综上所述，鹏洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5407元，由黑龙江鹏洋投资咨询服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王笑宇
审 判 员 王晓东
审 判 员 宋彦辉
二〇一七年九月七日
法官助理 李妮娜
书 记 员 周小倩