湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2258号
上诉人（原审被告）：何某1，男，1968年3月24日出生，汉族，农民，住湖南省郴州市苏仙区。
上诉人（原审被告）：何某2，男，1970年5月24日出生，汉族，农民，住湖南省郴州市苏仙区。
上诉人（原审被告）：何某3，男，1971年2月24日出生，汉族，农民，住湖南省郴州市苏仙区。
上诉人（原审被告）：何某4，女，1974年5月26日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。
被上诉人（原审原告）：刘某，女，1953年9月26日出生，汉族，农民，住湖南省郴州市苏仙区。
上诉人何某1、何某2、何某3、何某4因与被上诉人刘某继承纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院(2016)湘1003民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何某1、何某2、何某3、何某4，被上诉人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何某1、何某2、何某3、何某4上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回刘某的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用全部由刘某负担。事实和理由：一审认定事实错误，判决错误。一、刘某与何友云虽于2013年7月28日签订离婚协议书，但未办理离婚登记手续，该离婚协议书未生效，不能作为分割夫妻共同财产的依据。一审根据离婚协议书认定刘某与何友云婚姻关系存续期间的共同财产为467,664.81元错误。一审认定离婚协议中信用社存款实为24,024.4元、信用社定期存款实为62,100元、农业银行定期存款实为100,717.4元，因自2013年7月28日签订离婚协议至今已达3年之久，何友云治疗肝癌、日常生活开销、购买地下六合彩及聘请律师应刘某所提离婚诉讼、料理后事等开支，上述共同财产已所剩无几。郴州高科投资控股有限公司房屋拆迁补偿款252,000元，系何某1、何某2、何某3受何友云口头委托代为签字领取、保管的，何某1、何某2、何某3未据为己有，该款项也已因何友云前述开支花费殆尽。何某3转账至其妻邓二良账户中何友云所有的郴州高科投资控股有限公司借款利息24,000元，系代何友云领取，领取后已拿家中现金24,000元交付何友云，不存在由何某3控制此款的情况。一审认定的共同财产有何某3借款50,000元，该50,000元系何友云与刘某再婚前的存款，当时取给何某3是为了赚利息，何某3早已连本带息还给何友云。何友云在第二次离婚诉讼中当庭陈述时明确表示该50,000元已归还其本人。且该款项约定于2008年9月6日归还，至今已过诉讼时效。何某1、何某2、何某3、何某4有证据证明2015年何友云于郴州市中医院花医疗费2259.24元，于郴州市第四人民医院花医疗费5579.04元，在邓德生诊所开药花费20,000元，一审却仅认定何友云患肝癌有治疗费票据的3889元。刘某没有证据证明何友云死亡时的财产数额，一审认定其可继承的金额为46,766.48元是错误的。二、一审认定刘某应分得的金额已由何某1、何某2、何某3控制，是错误的。本案作为继承纠纷应是对刘某与何友云的共同财产进行分割、对遗产进行分配，刘某主张由何某1、何某2、何某3、何某4支付其应享有的个人财产和按法定继承的财产，与本案继承纠纷无关。且刘某一审的证据不足以证明何友云的钱财由何某1、何某2、何某3控制。在何友云病逝前，刘某与其仍为合法夫妻，而何某1、何某2、何某3系与何友云分户居住，银行存款照理不应由何某1、何某2、何某3掌握。吴代富系签订离婚协议时在场的村委干部，其当时看见了银行凭证，并不能表明此后三年多银行凭证仍由何某1、何某2、何某3掌握。三、刘某作为何友云的妻子，在何友云年老生病期间，未尽照料、陪护、慰藉义务，依法应少分或不分遗产。一审认定刘某可继承何友云遗产金额中的46,766.48元(233,832.4元÷5)错误。
刘某辩称，何某1、何某2、何某3、何某4的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判，维护刘某的利益。
刘某向一审法院起诉请求：1、将刘某与被继承人何友云婚姻关系存续期间的共同财产中一半归刘某所有；另一半共同财产作为被继承人何友云遗产由刘某与何某1、何某2、何某3、何某4按法定继承进行判决，共同财产为585,551元，举证过程中当庭变更为767,075.4元（原审未判717.4元、62,100元；另何某3领何友云过渡安置费7200元并占有7380元和借款4500元、邓二良领24,000元；设计费4347元、过渡安置费49,800元、日常生活用品由原诉请中14,539元变更为16,019元。增加1480元、安置房打基桩款20,000元，合计181,524.4元）；2、由何某1、何某2、何某3、何某4一次性支付给刘某应享有的自己个人财产和按法定继承的财产，以及刘某与被继承人何友云在板桥的安置房归刘某个人所有；3、案件受理费由何某1、何某2、何某3、何某4负担。
一审法院查明：刘某与何友云于××××年××月××日在郴州市××区婚姻登记处登记结婚，双方均系再婚。婚后，刘某随何友云在苏仙区白露××xxxx村第九村民小组生活，并将其户籍迁至该组。刘某婚前所生育二子未与其共同生活，何友云生育三子一女（何某1、何某2、何某3、何某4），三子均与刘某生活在同组。期间，刘某与何友云产生矛盾，双方欲协议离婚，并于2013年7月28日签订离婚协议，协议内容为：“甲乙双方因性格不合，导致双方无法继续一起生活。经村委会老干部，甲方三个儿子及甲乙双方座谈协商，达成如下协议：一、甲乙双方现有资产：信用社存款24,025.38元、农业银行1512.01元、信用社定期存款60,000元、农业银行100,000元、高科投借款250,000元，合计金额：（大写）肆拾叁万伍仟伍佰叁拾陆元叁角玖分，￥435,536.39元。二、经甲乙双方友好协商所有资产平均分配完，甲乙双方每人所分金额（大写）贰拾壹万柒仟柒佰陆拾捌元壹角玖分，￥217,768.19元。三、安置地归甲方所有，与乙方无任何关系，建房资金由甲方出资，乙方不得以任何理由和借口索要安置房和安置地。四、本离婚协议甲乙双方签字生效，双方不得以此生事，乙方不再享受九组任何待遇。甲方签字：何友云，乙方签字：刘某，2013年7月28日。”后何友云未按该协议分割财产给刘某，双方亦未到婚姻登记机关办理离婚手续。刘某遂分别于2013年9月21日、2014年10月16日、2015年8月3日向湖南省郴州市苏仙区人民法院提起诉讼，要求与何友云离婚并分割夫妻共同财产未成。2015年4月，刘某以何某3侵权为由向湖南省郴州市苏仙区人民法院提起诉讼，要求返还财产未成。2015年8月9日，何友云因病逝世。同年9月，刘某以何某3、何某2、何某1、何某4侵权为由，再次向湖南省郴州市苏仙区人民法院提起诉讼要求何某3、何某2、何某1、何某4返还财产，湖南省郴州市苏仙区人民法院作出（2015）郴苏民初字第1596号民事判决（确认刘某相应财产），该案上诉后被湖南省郴州市中级人民法院发回重审。
刘某与何友云于2013年7月28日签订离婚协议时，何某1、何某2、何某3及相关村干部在场，双方确认离婚协议上信用社存款24,025.38元、农业银行存款1512.01元、信用社定期存款60,000元、农业银行定期存款100,000元、郴州高科投资控股有限公司借款250,000元；而刘某在举证过程中除农业银行存款1512.01元双方无异议外，另有2013年7月28日之后银行凭证及领款凭证核实离婚协议中信用社存款24,025.38元实为24,024.4元、信用社定期存款60,000元实为62,100元、农业银行定期存款100,000元实为100,717.4元、郴州高科投资控股有限公司借款250,000元实为252,000元（包括利息2000元）;其中,2013年7月30日，何友云及何某3等人将上述100,717.4元存款转存；同年9月24日，何某1、何某2、何某3领走何友云在郴州市高科投资控股有限公司房屋拆迁补偿款250,000元及利息2000元；上述查实款额自2013年7月28日后,由何友云及何某1、何某2、何某3控制。另何某3领何友云过渡安置费7200元并将何友云郴州高科投资控股有限公司借款利息24,000元转账至其妻邓二良账户后，均未返还给刘某及何友云；何某3借何友云50,000元亦未偿还刘某及何友云。何友云于2015年5月被查患有肝癌，期间进行治疗，并于同年8月逝世，丧事由何某1、何某2、何某3、何某4操办。
苏仙区白露××xx村第九村民小组（乙方）与湖南省郴州出口加工区园区征地拆迁办（甲方）于2012年1月15日签订了xx九组公寓式安置协议书：1、乙方拆迁户及非拆迁户同意按照公寓式安置模式进行安置，2、乙方总安置户数：75户，156人（以公安派出所户籍为准），甲方按政策、依程序无偿提供乙方村民拆迁户安置地壹拾贰亩，但必须满足75户公寓式安置用地面积。具体位置以甲方详规图确定的位置为准。3-5……。6、本组公寓式安置地块与生产发展用地地块相结合，连成一片（详见九组安置规划图），生产发展用地面积为壹拾陆亩，乙方生产发展用地的集体土地权证，由甲方协助乙方办理。7-9、……。何友云系苏仙区白露××xx村第九村民小组75户中一户，刘某与何友云共一户头，按该组安置房分房纪要，一户实缴220,000元，可分房2.4套+0.8个/车库；期间，刘某与何友云就安置房交纳了设计费4347元和打基桩款20,000元，个人集资建房款未交纳；该组第2批临街建房集资，一户实缴330,000元，刘某与何友云分文未交纳。上述在何友云户名下房屋指标因未交建房款，均未建成。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案的案由如何定性；二、刘某与何友云夫妻关系存续期间共同财产应如何认定，刘某应分割多少份额财产，刘某可继承多少份额财产；三、刘某与何友云在苏仙区白露×xxx村第九村民小组的安置房应否判归刘某个人所有。
关于焦点一。继承从被继承人死亡时开始。刘某与何友云原系夫妻关系，何友云于2015年8月9日逝世，未分割夫妻婚姻关系存续期间的财产。刘某现以何友云四子女为被告，要求分割夫妻婚姻关系存续期间所得共同财产并分得相关遗产的诉请，符合继承法调整范畴，故本案定继承纠纷较妥。
关于焦点二。刘某与何友云于2013年7月28日签订离婚协议时，何某1、何某2、何某3及相关村干部在场，双方确认共同资产为信用社存款24,025.38元、农业银行存款1512.01元、信用社定期存款60,000元、农业银行定期存款100,000元、郴州高科投资控股有限公司借款250,000元；而刘某在举证过程中除农业银行存款1512.01元双方无异议外，另有2013年7月28日之后银行凭证及领款凭证可证离婚协议中信用社存款24,025.38元实为24,024.4元、信用社定期存款60,000元实为62,100元、农业银行定期存款100,000元实为100,717.4元、郴州高科投资控股有限公司借款250,000元实为252,000元（包括利息2000元）。除上述实际查实的24,024.4元、62,100元、100,717.4元、252,000元及双方无异议的1512.01元系刘某与何友云共同财产外，其共同财产还包括何某3领何友云过渡安置费7200元及借款50,000元，何某3转账至其妻邓二良账户中何友云所有的郴州高科投资控股有限公司借款利息24,000元，共计521,553.81元。期间,何友云患肝癌有治疗费票据3889元，根据风俗民情，酌情考虑何友云病期及办丧事另所需费用共为50,000元，该费用53,889元应依法从521,553.81元中扣减。综上，刘某与何友云婚姻关系存续期间的共同财产实际为467,664.81元（521,553.81元-53,889元）。刘某可分得该共同财产中的一半233,832.4元(467,664.81元÷2)及继承何友云遗产金额中的46,766.48元(233,832.4元÷5)；何某1、何某2、何某3、何某4各继承何友云遗产金额46,766.48元。因上述该金额均已由何某1、何某2、何某3控制，未支付给刘某，故何某1、何某2、何某3应依法返还。
刘某其他余额部分诉请,因无其他相关证据佐证,应不予支持。何某1、何某2、何某3关于不知刘某与何友云共同财产中金额的去向，也未要该金额的辩称，经查，2013年7月28日，刘某与何友云签订离婚协议时，何某1、何某2、何某3均在场，且同年7月30日，何友云及何某3等人将100,717.4元存款转存，同年9月24日，何某1、何某2、何某3领走郴州高科投资控股有限公司借款房屋拆迁补偿款252,000元，鉴于何某1、何某2、何某3上述行为，结合一审法院依职权对吴代富的调查笔录，可证刘某自与何友云签订离婚协议后，对上述财产未予掌控，且何某1、何某2、何某3亦未向法庭提交已支付刘某金额的证据，故对何某1、何某2、何某3的辩称，不予支持。何某4未参与何某1、何某2、何某3行为，在本案中不承担责任。
关于焦点三。因刘某诉请的安置房现尚未建成,其该请求系期待权,在本案中不宜处理。刘某可根据苏仙区白露××xx村第九村民小组关于安置房及第2批临街建房(生产发展用地)的要求，与该组协商处理。
据此，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第七十六条、第一百三十条、第一百三十四条之规定，判决：“一、由被告何某1、何某2、何某3返还原告刘某与何友云在婚姻存续期间共同财产的一半233,832.4元；二、由被告何某1、何某2、何某3返还原告刘某应得何友云遗产46,766.48元；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。以上一、二项合计280,598.88元，限被告何某1、何某2、何某3在本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6569.96元，由被告何某1、何某2、何某3共同负担。”
二审期间，刘某针对上诉请求，提交2份证据：
1、郴州市××区xxx中心卫生院放射科DR检查报告单一份、郴州市××区xxx医院SCT扫描报告单一份，拟证明刘某在2013年9月7日被何某3打了，在2015年被何某1打了，要求何某3、何某1给予赔偿；
2、湖南郴州出口加工区（湖南郴州高新技术产业园区）管理委员会出具的证明一份，拟证明何友云20**年12月至2014年12月十三个月过渡安置费7800元被何某1、何某2、何某3领走。
何某1、何某2、何某3、何某4质证认为：何某3并没有打刘某，只是推了一下。何某1也没有打刘某。领取2013年12月至2014年12月十三个月过渡安置费时何友云还在世，过渡安置费是何友云的，已经被何友云用完。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：本案系继承纠纷，刘某提交证据1主张其被何某3、何某1打了，要求二人予以赔偿与本院不属于同一法律关系，证据1与本案不具有关联性，本院不予采信。刘某提交证据2主张何友云20**年12月至2014年12月十三个月过渡安置费7800元，因其在一审并未提出该项主张，且其在一审判决后未提起上诉，故其该项主张不属于本案二审审理范围，证据2与本案的处理结果无关，本院不予采信。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、刘某应分割的夫妻共同财产和应继承的遗产数额是多少；二、该财产是否由何某1、何某2、何某3掌握。
关于争议焦点一。刘某与何友云于2013年7月28日签订离婚协议书，确认其与何友云共同资产有信用社存款24,025.38元、农业银行存款1512.01元、信用社定期存款60,000元、农业银行定期存款100,000元、郴州高科投资控股有限公司借款250,000元。一审过程中，经一审法院向银行及郴州高科投资控股有限公司查询，查明除农业银行存款1512.01元外，另离婚协议书中信用社存款24,025.38元实为24,024.4元、信用社定期存款60,000元实为62,100元、农业银行定期存款100,000元实为100,717.4元、郴州高科投资控股有限公司借款250,000元实为252,000元（包括利息2000元）。此外，刘某与何友云的共同财产还包括何某3所领何友云过渡安置费7200元及何某3所借借款50,000元，何某3转账至其妻邓二良账户中何友云所有的郴州高科投资控股有限公司借款利息24,000元。以上共计521,553.81元。期间,何友云因患肝癌到医院治疗，去世后办理丧事，除有票据证实的治疗费3889元外，一审法院根据风俗民情，酌定何友云病期及办丧事另需费用共为50,000元，依法从521,553.81元中扣减53,889元，合情合理，并无不当。扣减后，刘某与何友云婚姻关系存续期间的共同财产实际为467,664.81元（521,553.81元-53,889元）。一审法院认定刘某可分得该共同财产中的一半233,832.4元(467,664.81元÷2)及继承何友云遗产金额中的46,766.48元(233,832.4元÷5)，何某1、何某2、何某3、何某4各继承何友云遗产金额46,766.48元，亦无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二。2013年7月28日，刘某与何友云签订离婚协议书时，何某1、何某2、何某3均在场，2013年7月30日，何友云及何某3等人将离婚协议书中确定的中国农业银行相应存款100,717.4元转存，2013年9月24日，何某1、何某2、何某3将离婚协议书中确定的郴州高科投资控股有限公司相应借款房屋拆迁补偿款252,000元领走，鉴于已经查实的何某1、何某2、何某3上述行为，结合一审法院依职权对吴代富的调查笔录，可知刘某自与何友云签订离婚协议书后，对上述财产确未掌控。而何某1、何某2、何某3直至二审亦未提交已交付何友云、刘某上述财产的证据。故一审认定上述财产仍由何某1、何某2、何某3掌控，符合本案实际，并无明显不当，本院予以支持。
综上所述，何某1、何某2、何某3、何某4的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5509元，由上诉人何某1、何某2、何某3、何某4负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄ＸＸ
代理审判员 刘 扬
代理审判员 孙宝乐
二〇一七年二月三日
书 记 员 黄晓宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。