河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终12255号
上诉人（原审被告）郑州航空港区航程置业有限公司，住所地，郑州航空港区新港大道北段。
法定代表人柳敬元，董事长。
委托诉讼代理人刘彦云，女，xxxx年7月26日出生，该公司员工。
委托诉讼代理人孙国战，北京市中创（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南林源建筑安装工程有限公司，住所地，新郑市。
法定代表人刘长安，总经理。
委托诉讼代理人陈亚东，男，xxxx年11月5日出生，该公司员工。
委托诉讼代理人张福刚，河南师道律师事务所律师。
上诉人郑州航空港区航程置业有限公司（以下简称航程置业公司）因与被上诉人河南林源建筑安装工程有限公司（以下简称林源公司）合同纠纷一案,不服河南省航空港经济综合实验区人民法院（2016）豫0192民初1408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月1日，林源公司与航程置业公司签订《郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）冢刘、湛庄公共租赁房建设项目投资、建设及回购（BT）合同(包括附件及工程预算书)》。合同第2.1约定，建设范围，郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）冢刘、湛庄公共租赁建设项目中包括公共租赁房、商业用房、公共服务用房等的建筑安装工程、室外管网工程、园林绿化工程等配套设施工程的施工建设，总建筑面积83396.98平方米，项目预估工程造价19000万元（暂定价），最终工程造价以双方核对确认为准。
第15.1.1约定，主楼及附属用房建安工程施工图预算价、室外管网工程施工图预算价、园林绿化工程施工图预算价为固定价，合同签订后，双方按约定的时间根据出图情况核对确定各工程施工图预算。结算价=施工图预算价+费用调整项。
第15.1.3约定，施工图预算的编制要求：（1）编制依据：2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》及相关配套文件、定额解释。…（3）材料价差的调整：（a）回购人（航程置业公司）认质认价材料、设备：按回购人下发的暂定材料、设备清单中价格计入，结算时按施工过程中下发的认质认价单进行调整（暂定价的材料、设备清单见附件一）。（b）回购人指定品牌的材料、设备及其他未作约定的材料设备：①主楼及附属用房：按中标通知书发出当月之上月或者上季度《郑州市建设工程材料基准价格信息》价格进行调差。②……(c)指定厂家（品牌范围）材料、设备清单详见附件二。(d)信息价中没有的材料、设备由投资人根据市场价格报回购人，由回购人签字认可后执行。……（8）施工现场的土方平衡问题由投资人自行考虑。买土费用的计取原则：项目场地若发生回填，且产生买土费用时，此项费用计入回购价款；室内回填及基础回填若产生买土费用，由投资人承担，不再计入回购价款。
第15.1.4设计变更、现场签证的计算方法…第15.1.4.2约定，材料价格按照变更、签证通知单下发当月之上月《郑州市建设工程材料基准价格信息》信息价计取；如果在月价中没有的材料，按相应的上季度的季度信息价计取，如果季度信息价中也没有的材料由投资人报价，经回购人确认后，按确认价计入。
第16.1约定，回购款的支付，回购期为27个月，回购期的起算日为，竣工验收合格之日，回购价款的支付时间：16.1.1第一次付款，项目竣工验收合格之日起满3个月后，14日内付施工图预算总价款的50%；16.1.2第二次付款，项目竣工验收合格之日起满15个月后，14日内付结算总价款的30%。第三次付款，项目竣工验收合格之日起满27个月后，14日内付结算总价款的15%，同时支付5%质保金及本期回购款贷款利息。关于结算，双方在合同第16.1.4约定，若在项目竣工验收合格之日起满3个月双方已经完成结算，在第一次付款时直接支付至结算总价款的50%，计息基数：结算总价款；计息期：自竣工验收合格之日前五个月。若在项目竣工验收合格之日起满3个月双方未完成工程解算，则暂按16.1.1之规定支付第一次回购价款，待完成工程结算后30日内对第一次付款施工图预算与工程结算价款进行多退少补，差额部分计息期间同16.1.1条规定之计息期。…
上述合同及附件签订完毕后，林源公司、航程置业公司双方制作了工程预算书，预算书载明，…二、取费：…3.工程材料价格执行2013年6月份《郑州市建设工程材料基准价格信息》，月度信息价中没有的按2013年二季度调整，合同约定认质认价范围内的材料根据甲方（航程置业公司）下发的认质认价材料表（不包含后期认价单）计入，信息价中没有的材料根据航程置业公司下发的询价材料表计入；…三、其他需要说明的问题：土建工程：…4.…土方开挖和回填均未考虑外运；…7.地下室顶板以下所有混凝土掺膨胀剂62.6㎏∕m3、单价2440元∕吨（价格有航程置业公司定）计入本次预算；
合同履行过程中，因项目工程地块均需要进行土方回填，为此，林源公司在距工程所在地12公里处外购土方34955.71m3并将上述土方运回工程所在地进行了回填；又因1#–8#楼地下室外围挡土墙、水池四壁、基础地板、地下室顶板及以下所有混凝土应掺结构施工总说明中规定的“纤维复合型四元膨胀抗裂剂”，而市场中没有名为“纤维复合型四元膨胀抗裂剂”的产品，经林源公司、航程置业公司及工程监理单位河南开大工程管理有限公司三方同意后，林源公司在实际施工中，使用的混凝土添加剂为“膨胀纤维抗裂防水剂”，共计为529.55吨。
涉案工程于2015年1月20日竣工并通过验收，双方第一次结算亦于2015年1月20日完成，航程置业公司第一次付款预算总价款50%已支付完毕；第二次付款时间应为2016年4月，双方在结算中因外购土方的计价标准应为多少，拉土运费是否应当另行计算、膨胀剂是否应当调整价格等问题未达成一致意见，故林源公司诉至法院，请求：1.依法确认林源公司、航程置业公司双方之间粘土按25元/m3的单价进行结算，共计873892.75元；2.请求确认林源公司、航程置业公司之间12㎞的土方运费按33.1元/m3进行结算，共计1156976.44元；3.请求确认林源公司、航程置业公司之间膨胀剂按3500元∕吨的单价进行结算，共计1853425元；4.诉讼费以及其他实现债权的费用由航程置业公司承担。后林源公司变更诉讼请求为：请求将确认之诉变更为给付之诉，请求航程置业公司给付外购土费用、土方运费、膨胀剂费用共计3887851.751元；诉讼费以及其他实现债权费用由航程置业公司承担。
庭审中，双方均同意通过工程造价鉴定确认粘土按25元/m3计算是否已经包含运费，12㎞运送土方运费是否应当另行计取及计取标准；膨胀剂的价格是否应当调整，是按预算定案表中确定的价格还是套用2013年6月份《郑州市建设工程材料基准价格信息》标准。经该院委托，河南四方工程造价咨询有限公司于2017年2月13日出具四方建鉴（2017）005号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）冢刘、湛庄公共租赁房建设项目外购土方运输工程，依据双方提供的资料，调查市场价格，工程鉴定造价为1361874.46元；2.郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）冢刘、湛庄公共租赁房建设项目膨胀剂价格，依据双方提供的资料，工程鉴定造价为1853425.00元。鉴定意见情况说明：1.本次鉴定意见中工程量按双方提供的相关资料计算；2.指导价中的材料价格包含郑州市区三环以内的到工地价，经调查测量三环内最远平均距离为12㎞，综合考虑平均运距取定为6㎞，该工程土方运输距离依据情况说明为12㎞，故应增加6㎞运输费。
鉴定结论作出后，林源公司将诉讼请求变更为：1.请求航程置业公司给付外购土费用、土方运费、膨胀剂费用共计3215299.46元；2.诉讼费以及其他实现债权费用由航程置业公司承担。
另查明，2008版《河南省建设工程工程量清单综合单价》总说明第十二条、本综合单价的材料单价按《河南省工程造价信息》2007年第一季度郑州地区材料价格取定，该价格为材料送达工地仓库（或现场堆放地点）的完全价格，包含运输损耗、运杂费和采购保管费。如招标文件或合同约定按照工程造价管理机构发布的市场指导价格或另行协商的价格调整（含甲供材），可直接在综合单价子目中换算材料价格或统一将材料差价计入计价程序的差价栏内，其他不变。
A．1土（石）方工程说明二、根据实际情况，本部分中，工程量清单项目工程内容与定额子目工作内容不一致的工程量清单项目的组合单价，应由同一编码下的相关子目组成：…土（石）方回填清单项目的组成子目为土方运输、回填夯实，如现场无余土时，还应包括在他处挖土方或买土。
郑州市建设工程造价管理办公室于2013年6月24日下发的《关于发布2013年第二季度建设工程材料预结算基准价格信息和造价指标的通知》（郑建价办字〔2013〕17号）显示，…本材料价格信息为到工地价（××市区三环以内）。…
2013年第二季度《郑州市建设工程材料基准价格信息》建设工程造价指标编制说明第四、其他说明，3、外运土方运距按10㎞考虑，未考虑购土。
2013年第二季度《郑州市建设工程材料基准价格信息》（上册）显示，粘土季度均价25元/m3，膨胀纤维抗裂防水剂季度均价3500元/吨。
林源公司、航程置业公司双方就本案涉案工程项目已于2017年5月16日预估结算完毕，结算说明显示:土方价格问题因双方存在争议还未解决，暂按25元/m3计取，待法院判决后再予以调整。
原审法院认为，林源公司、航程置业公司双方签订的《郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）冢刘、湛庄公共租赁房建设项目投资、建设及回购（BT）合同（包括附件及工程预算书）》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。
林源公司、航程置业公司双方争议的主要问题是情况说明是否为有效签证单，膨胀剂的计价标准、外购土按25元/m3计算是否已经包含运费，12㎞运送土方费用是否应当另行计取及计取标准，双方是否已经结算，是否达到付款条件。
关于情况说明是否为有效签证单问题。林源公司主张外购土运费应另行计费、膨胀剂价格应当调整的主要依据是三份情况说明及取土路线图。航程置业公司对三份情况说明不予认可，辩称双方所有工程签证单必须在施工完成后14日内送合同造价部并加盖航程公司成本控制部印章，林源公司提供的情况说明没有航程置业公司合同部印章，不是双方合同约定及法定的结算依据。该院认为，航程置业公司对涉案项目工地需要土方回填、林源公司共计购买外购土34955.71m3、取土地距项目工地12㎞、膨胀剂共计使用529.55吨等事实不持异议，亦认可情况说明及取土路线图上签名的徐俊峰、李金会系其公司工作人员，虽然情况说明上未加盖航程置业公司印章，但不能据此否认林源公司购买土方34955.71m3、取土地距项目工地12㎞、膨胀剂共计使用529.55吨的事实，亦不能据此认定林源公司已经放弃主张权利，且情况说明经过了林源公司、航程置业公司及监理公司三方的共同确认，因此，航程置业公司辩称情况说明不是有效签证的意见不能成立，该院不予采信。
关于外购土方按25元/m3计算是否已经包含运费，12㎞运送土方运费是否应当另行计取及计取标准计价标准问题。根据前述分析，情况说明可以证明林源公司外购土方数量及取土地距离，航程置业公司对林源公司外购土方及取土事实亦认可，双方对外购土方按25元/m3标准计算亦均无异议，双方对外购土方争议的主要问题是25元/m3是否包含运费，12㎞运送土方运费是否应当另行计取。航程置业公司主张信息价中规定的25元/m3外购土价格系到工地价，包含有运费，外购土不应当再另行计取运费；林源公司对航程置业公司的上述主张不认可，认为信息价主要适用郑州市区，而本案工程不在郑州市区，运费应当另行计取。庭审中，双方均同意就该争议问题通过工程造价鉴定确定，经该院委托，河南四方工程造价咨询有限公司作出四方建鉴（2017）005号工程造价鉴定结论：外购土方运输工程造价为1361874.46元，并说明指导价中的材料价格包含郑州市区三环以内的到工地价，经调查测量三环内最远平均距离为12㎞，综合考虑平均运距取定为6㎞，该工程土方运输距离依据情况说明为12㎞，故应增加6㎞运输费。航程置业公司对该鉴定结论不认可，认为河南四方工程造价咨询有限公司不具备鉴定主体资格，鉴定程序违法、鉴定依据不充分，该鉴定结论不能作为认定本案事实的依据。该院认为，首先，关于河南四方工程造价咨询有限公司的鉴定主体资格问题。《司法鉴定机构登记管理办法》第三条规定：本办法所称的司法鉴定机构是指《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务的法人或者其他组织。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。《最高人民法院办公厅对十二届全国人大三次会议第1084号建议的答复》明确指出：“产品质量鉴定、建筑工程质量鉴定、工程造价、会计审计、评估等各类鉴定，早已分别由国家质检总局、建设部、财政部、国土资源部等国务院相关行政部门进行管理，并且早已通过制定相关法律、法规对鉴定机构和鉴定人条件进行了规定。这些鉴定事项，属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定的“法律已有规定的从其规定”的范畴，不纳入司法行政部门登记管理范围，也不属于司法行政部门商“两高”的范畴。本案中，河南四方工程造价咨询有限公司具有国家住建部、省住建厅颁发的《工程造价咨询企业﹒乙级资质证书》，鉴定人员刘秀兵、杨建斌具有国家注册造价工程师资质证书，根据上述法规、决定及答复的规定，航程置业公司主张河南四方工程造价咨询有限公司及鉴定人员刘秀兵、杨建斌不具备本案工程造价的鉴定资质的意见不能成立，该院不予采信。其次，关于鉴定的程序及鉴定依据问题。根据前述的分析，河南四方工程造价咨询有限公司具备本案工程造价的鉴定资质，林源公司、航程置业公司对双方之间签订的合同、林源公司提供的三份情况说明及取土路线图、工程预算汇总等检材进行了质证并一致同意作为本案的鉴定依据进行鉴定，航程置业公司亦未提供证据证明鉴定机构的鉴定程序存在严重违法。综合上述分析，航程置业公司主张鉴定结论不能作为认定本案事实的依据的意见不能成立，该院不予采信。
关于膨胀剂价格计取标准问题，航程置业公司辩称林源公司实际使用的膨胀剂就是双方约定的膨胀剂，并非是情况说明中记载的膨胀剂，且膨胀剂不属于双方合同约定的“材料价差应进行调整的范围”，价格不应调整，应按双方约定的即2400元/吨进行结算的问题。该院认为，首先，情况说明经林源公司、航程置业公司及监理公司三方共同确认，航程置业公司对情况说明记载的内容不持异议；其次，双方合同约定工程材料价格实行三种计价方式，①航程置业公司认质认价的材料按航程置业公司认质认价计取，②除航程置业公司认质认价的材料，其余材料执行2013年6月份《郑州市建设工程材料基准价格信息》确定的价格计取，③《郑州市建设工程材料基准价格信息》中没有的材料由林源公司、航程置业公司及监理公司三方通过市场询价计取；第三，膨胀剂不是航程置业公司认质认价的工程材料，亦不是三方询价计取的工程材料，工程预算书虽然确定膨胀剂单价按2440元∕吨计取，但航程置业公司对该价格的确定依据不能合理说明，同时该价格与双方合同中工程材料价格执行2013年6月份《郑州市建设工程材料基准价格信息》的约定不一致。综合以上分析，航程置业公司主张林源公司所使用膨胀剂即是双方合同约定的膨胀剂品种，价格不应调整的意见证据不足，不予采信。且根据本案已查明案件事实，林源公司、航程置业公司双方对膨胀剂单价计取标准均同意通过工程造价鉴定来确定，鉴定结论所确定的膨胀剂价格3500元/吨也是双方合同约定的工程材料价格执行2013年6月份《郑州市建设工程材料基准价格信息》中所显示的膨胀剂单价，故林源公司要求航程置业公司依据鉴定结论支付膨胀剂价款符合法律规定，应予支持。
关于工程款是否已介履行期的问题，根据已查明的案件事实，双方对回购款的支付节点进行了约定，且双方就本案涉案工程项目已经结算完毕，因此，航程置业公司主张双方未结算，未达到付款条件的理由不能成立，该院不予采信。
综上所述，林源公司要求航程置业公司支付外购土方及土方运输费用、膨胀剂费用共计3215299.46元事实清楚，证据充分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、《司法鉴定机构登记管理办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、郑州航空港区航程置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南林源建筑安装工程有限公司土方费用、土方运费、膨胀剂费用共计3215299.46元；二、驳回河南林源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果郑州航空港区航程置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37902元，鉴定费40000元，共计77902元，由郑州航空港区航程置业有限公司负担64425元，由河南林源建筑安装工程有限公司负担13477元。
宣判后，航程置业公司不服原审判决，向本院上诉称：关于土方问题，一审判决我公司应支付林源公司土方运费没有事实和法律依据。依据双方合同约定，项目若发生回填土，产生买土费用时只计算买土费用，并不计取运土费用。双方BT合同15.1.3（8）条约定的很明确，买土费用的计取原则：“项目现场发生回填，且产生买土费用时，此项费用（即买土费用）计入回购价款”。并不包括运土费用。林源公司不存在运土的事实，一审法院认定林源公司从12公里处外购土方并运回工程所在地没有事实依据，凭空认定林源公司将涉案土方运回工程所在地并据此判决我公司应支付运费没有事实依据。信息价中25元/m3为到工地现场的价格，应是一个无需争辩的事实，粘土作为建筑施工材料的一种，在按照信息价计取时，不应再计取挖土。运费等其他费用。一审法院对该规定视而不见属法律适用错误。一审法院混淆了“买土费用”与“回填土施工费用”。土方运输时“项目施工场地内的土方运输”与“买土过程中的运输”是两个完全不同的概念。一审法院用大量篇幅评价了河南四方工程造价咨询有限公司的鉴定资质和鉴定程序问题，并未详细评价河南四方工程造价咨询有限公司所做的鉴定结论是否充分问题，显然回避了本案争议的主要问题。另一审过程中，双方就涉案工程进行了预估结算，就土方价格问题，已暂按25元/立方米进行计取，对此事实一审已经予以查明并认定，但在判决时未扣除相对应的买土费用显然错误，直接导致土方费用重复结算。关于膨胀剂问题：一审认定膨胀剂应按3500元/吨支付林源公司也没有事实和法律依据，应按预算定案表中2440元/吨进行结算。《情况说明》中提到的膨胀剂林源公司并未真实履行，林源公司实际履行的膨胀剂就是双方合同约定的“纤维复合型四元膨胀剂”，膨胀剂价格不应进行调整。本案在审理过程中，我公司提交了郑州市预拌商品混凝土出厂质量证明及检验报告一份，证明涉案工程林源公司实际使用的添加剂是“纤维复合型四元膨胀剂”，并非《情况说明》中所述使用的混凝土外加剂为“膨胀纤维抗裂防水剂”。故膨胀剂价格不应进行调整。且膨胀剂不属于双方合同约定的费用调整项，价格不应进行调整。一审以我公司不能就膨胀剂单价2440元/吨进行合理说明便擅自认定应当调整错误。关于膨胀剂价格调整的问题，鉴定结论更是不能适用。一审依据鉴定结论认定膨胀剂价格应当调整错误。河南四方工程造价咨询有限公司出具关于膨胀剂的鉴定结论时，一审法院未将作为认定膨胀剂取费标准的关键证据《预算订单表》移送鉴定机构，其所出具的关于膨胀剂的价格计取问题当然不能作为认定案件事实的依据。综上，请求二审法院在查明事实的基础上改判我公司支付林源公司膨胀剂费用1292102元，一、二审诉讼费及鉴定费由林源公司承担。
林源公司答辩称：航程置业公司称合同中没有约定取土费，就不应该考虑取土费用与事实不符，也无法律依据。根据双方之间签订合同中约定依据的文件说明，定额关于回填土运超出100ｍ的情形是要考虑运费的。实际施工过程中，双方还就回填土的取土具体路线专门会同监理单位绘制取土路线图，涉案工程主体工程竣工双方验收合格，航程置业公司称原审判决混淆了买土费用与回填土施工费用毫无根据。且诉讼中关于土方12公里运费是否应否计算的问题，双方明确同意鉴定并根据鉴定结果进行处理。所以在鉴定结果作出后，我公司才变更了诉请，但航程置业公司发现鉴定结果对其不利时出尔反尔，违背诚信。双方虽进行了预估结算，但航程置业公司并没有支付，不存在重复计算。我公司在施工中实际使用的膨胀剂是膨胀纤维抗裂防水剂，航程置业公司提供的情况说明中对此表述再明显不过即“在实际施工中使用的混凝土外加剂为膨胀纤维抗裂防水剂进行添加”。情况说明由双方和监理方共同签字确认，航程置业公司委托的设计单位也在说明上签字并盖章，签署意见为同意变更。后经鉴定单位鉴定价格为每吨3500元。航程置业公司以预算定案表没有移送鉴定单位，客观上是航程置业公司没有将八份定案表以鉴定材料的形式专门提交给法院，且丝毫不影响鉴定单位依据情况说明足以作出鉴定结论。原审判决正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明的事实与原审一致外，二审中林源公司提交膨胀纤维抗裂防水剂合格证一份，证明实际施工使用的是膨胀纤维抗裂防水剂。航程置业公司质证认为真实性、合法性均有异议。不能证明实际使用的就是该证据显示的膨胀剂，航程置业公司提交的预拌商品混凝土出厂合格证及混凝土配比报告显示涉案工程实际使用的就是四元纤维膨胀剂。
本院认为：双方之间签订的合同真实、有效，林源公司主张因需土方回填有取土路线图，双方与监理共同签字确认的情况说明为证，航程置业公司上诉称双方约定的25元/m3包含有运费，不应当再另行计取运费，但原审中双方均同意就该争议部分通过工程造价鉴定确定。航程置业公司上诉称双方确认的工程预算定案表载明所用混凝土膨胀剂单价按每吨2440元结算，但后林源公司、航程置业公司及监理单位共同确认市场中没有纤维复合型四元膨胀抗裂剂，林源公司在施工中实际使用的混凝土添加剂为膨胀纤维抗裂防水剂，双方亦同意就该争议部分通过工程造价鉴定。原审法院委托相关鉴定部门作出鉴定后，林源公司也依据鉴定结论对诉讼请求作出了相应变更。航程置业公司对鉴定结论不予认可，但未提供充分证据证实，故其上诉理由，本院不予认定。原审判决实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22688元，由郑州航空港区航程置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 陈贵斌
审判员 陈 赞
二〇一七年九月十四日
书记员 黄莉敏