云南省丘北县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2626刑初41号
公诉机关云南省丘北县人民检察院。
被告人谢小华，男，1991年9月15日出生，小学文化，农村居民。因犯故意伤害罪，于2013年3月21日被广西壮族自治区兴安县人民法院判处有期徒刑3年，宣告缓刑4年。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年11月15日被丘北县公安局取保候审。2017年3月2日经本院决定逮捕，同年3月3日由丘北县公安局执行逮捕。现羁押于丘北县看守所。
被告人张新飞，男，1987年3月15日出生，小学文化，农村居民。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年10月28日被丘北县公安局刑事拘留，2016年11月18日经丘北县人民检察院批准逮捕，同日由丘北县公安局执行逮捕。现羁押于丘北县看守所。
被告人王美翠，女，1995年1月2日出生，小学文化，农村居民。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年10月28日被丘北县公安局取保候审。
丘北县人民检察院以丘检公诉刑诉（2017）46号起诉书指控被告人谢小华、张新飞、王美翠犯信用卡诈骗罪，于2017年2月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭审理了本案。丘北县人民检察院指派检察员陈朝刚出庭支持公诉，被告人谢小华、张新飞、王美翠到庭参加诉讼。现已审理终结。
丘北县人民检察院指控：2016年9月20日上午，被告人张新飞、王美翠、谢小华到架木革村大石板摘菊花，在路上捡到欧某1遗失的银行卡、身份证，后张新飞、谢小华就带着捡到的银行卡到腻脚信用社查询，发现银行卡上有37000元钱，两人把卡上的钱取走，张新飞分得30500元，谢小华分得6500元。2016年9月22日，张新飞、谢小华又通过查询，发现欧某1的卡上有5500元钱，二人把钱取走，张新飞分得5000元，谢小华分得500元，之后张新飞、王美翠多次到信用社查询，发现欧某1的银行卡又有钱存入，于2016年9月29日取走现金3000元，9月30日取走现金11900元，10月3日取走现金5200元，10月6日取走现金5000元，共计取走67600元，并将非法所得的钱用于赔账和购物。
公诉机关当庭列举了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述及辩解、现场勘验、检查、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告谢小华、人张新飞、王美翠以非法占有为目的，捡得他人信用卡并使用，其中张新飞、王美翠占有67600元，数额巨大；谢小华占有42500元，数额较大；三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以信用卡诈骗罪追究三被告人的刑事责任，提起本院对三被告人依法判处。
被告人谢小华、张新飞、王美翠对公诉机关指控的犯罪事实及列举的证据均无异议。
经审理查明：2016年9月20日上午，被告人张新飞、王美翠、谢小华到架木革村大石板摘菊花，在路上捡到欧某1遗失的银行卡、身份证及写有密码的烟壳纸各一张，几人经过商议后，张新飞、谢小华带着捡到的银行卡到腻脚信用社自动柜员机上查询，发现银行卡上有37000元钱，两人到柜台处把卡上的钱取走带回家，张新飞分得30500元，谢小华分得6500元。2016年9月22日，张新飞、谢小华又通过查询，发现欧某1的卡上有5500元钱，二人又到腻脚信用社自动柜员机上把钱取走，张新飞分得5000元，谢小华分得500元。之后张新飞和王美翠多次到信用社查询，发现欧某1的银行卡又有钱存入，两人分别于2016年9月29日取走现金3000元，9月30日取走现金11900元，10月3日取走现金5200元，10月6日取走现金5000元，并将非法所得60600元钱用于赔账和购物。三人共计取走卡上现金67600元。
案发后被告人谢小华、张新飞、王美翠退还了被害人欧某167600元，取得被害人谅解。
以上事实，有下列经当庭质证认证的证据予以证实：
1.接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书，证实案件来源于2016年10月14日9时14分欧永福报案至丘北县公安局称其银行卡丢失补办新的银行卡后发现卡上被取走了67600元现金。该局经过审查，于2016年10月18日对本案立案进行侦查。
2.呈请侦查终结报告书、起诉意见书，证实案件的侦破情况及公安机关的处理意见。
3.户口证明、前科劣迹查询证明、网上在逃查询证明，证实被告人张新飞于1987年3月15日出生，作案时为成年人，具备完全刑事责任能力，无违法犯罪记录，不是网上在逃人员；被告人王美翠于1995年1月2日出生，作案时为成年人，具备完全刑事责任能力，无违法犯罪记录，不是网上在逃人员；被告人谢小华于1991年9月15日出生，作案时为成年人，具备完全刑事责任能力，因犯故意伤害罪，于2013年3月21日被广西壮族自治区兴安县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑4年，现不是网上在逃人员。
4.抓获经过，证实2016年10月27、28日，丘北县公安局民警在丘北县腻脚乡架木革村民委架木革村小组张新飞家中分别将张新飞、王美翠抓获归案；2016年11月15日14时，谢小华主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，并积极退还所分得的赃款7000元。
5.被告人供述及辩解。
（1）被告人张新飞的供述及辩解，证实2016年9月20日中午，其和其媳妇王美翠约其姐夫谢小华、姐姐王某去收菊花，行至大石板的路口时，其媳妇捡到一个塑料包，里面装着欧某1的医疗本一本、信用卡一张、身份证一张，还有一张写有251311字迹的小烟壳片。捡到东西后几人就转回了家，当天其和谢小华到腻脚信用社试了密码，后由谢小华在柜台处填写了取款单子从柜台上取得37000元，后谢小华把钱递给其，其拿了6500元给谢小华。9月22日，其和谢小华又到信用社的取款机上由谢小华分两次取走卡上的3000元和2500元现金，出信用社大门后其给了谢小华500元。后其和王美翠于9月29在信用社取款机上取走卡上的3000现金，9月30日在平远信用社的柜台上取走卡上的11900元现金，10月6日其和其媳妇又去取了钱，10月3日去没去记不清楚了，总共取走卡上67600元的现金，其家分得60600元，谢小华分得7000元，其家分得的钱中38320元买了六头牛和一只羊，剩余的钱被其拿去还账了。
（2）被告人王美翠的供述及辩解，证实2016年9月份的一天，其和其丈夫张新飞、大姐王某、大姐夫谢小华到大石板摘菊花，路上其捡到一个塑料袋，里面装着欧某1的一本医疗本、一张银行卡、一张身份证和一张写着251311字迹的烟壳，后谢小华就把袋子抢过去说去查卡上有没有钱，几人就转回去，谢小华和张新飞就骑摩托车到腻脚信用社查看，并从卡上取回37000元现金，后张新飞给了谢小华6500元。过了几天，谢小华和张新飞又去信用社查询，并取走卡上的5500元，分给了谢小华500元。过了几天后其大姐王某、大姐夫谢小华回家了，张新飞让其去信用社查询，其去查询后发现卡上有14900元，并在当天取了3000元带回家，第二天其和张新飞到平远信用社取走卡上的11900元。又过了几天，其和张新飞到腻脚信用社查询发现卡上有5300元，其取走了卡上的5200元。又过了几天，其和张新飞到腻脚信用社查询发现卡上有5000元，其又取走了卡上的5000元。共取走67600元后其就没去取过钱了。其中38320元买了六头牛和一只羊，剩余的被拿去还账了。
（3）被告人谢小华的供述及辩解，证实2016年9月20日，其和其媳妇、王美翠夫妇四人去摘菊花，步行至大石板村的路上，王美翠捡到欧某1的一本医疗本、一张银行卡、一张身份证和一张写着251311字迹的烟壳，其就叫一起去信用社查下，几人就转回家。后其和张新飞骑着摩托车到腻脚信用社，在取款机上核实了银行卡密码并发现卡上有37000元，其就去柜台处填写了单子取走卡上的37000元，并代签了欧某1的名字，到家后张新飞给了其6500元。过了几天其又和张新飞到腻脚信用社查询发现卡上有5600元，其分两次在大堂的取款机上共取走5500元，张新飞分给其500元，后其就回广西了，后面张新飞夫妇去取钱的事其不清楚。
6.被害人欧某1的陈述，证实2016年9月20日9时许，其到丘北县医院看病，到了医院其发现自己的银行卡、身份证、医疗本丢失，后其叫儿子欧振富带着户口册到腻脚信用社补办卡，信用社的人说用户口册补办不了，让补办了身份证后再来补办挂失手续，并说钱一直在卡上不会丢。10月13日，其补办了新的身份证后到信用社补办卡时才发现银行卡里面的钱被多次共取走了67600元。卡丢失前上面有37000多元，后面打了多少烤烟款进去其不太清楚。信用社的把取款的人的照片打出来给其看，其就拿到架木革给舅子李某外看，后李某外认出取款的人是张新飞和王美翠。
7.证人证言。
（1）证人李某外的证言，证实2016年10月14日17时许，其姐夫欧某1信用社卡上的钱被取走后，信用社的打印了取钱的一男一女的照片，欧某1带着来给其看，后其认出照片上的一男一女分别是本村的张新飞和王美翠。
（2）证人欧某2的证实，证实欧某1信用社的银行卡于2016年9月20日丢失，后卡上被别人取走6万多元钱。
（3）证人王某的证言，证实其是谢小华的媳妇。捡到银行卡和谢小华取走银行卡上钱的经过与被告人谢小华供述的内容基本一致。
8.扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实丘北县公安局于2016年10月27日从王美翠处扣押了欧某1的身份证、写有251311字迹的烟壳纸片、银行卡各一张，并于10月28日将上述物品发还给被害人欧某1。
9.现场勘验、辨认笔录及照片，证实案发现场位于丘北县腻脚信用社及平远信用社，被告人张新分、王美翠、谢小华对上述现场进行了辨认。上述过程公安机关已拍照固定。
10.调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关向丘北县腻脚信用社调取了欧某1银行卡的交易明细，向丘北县腻脚信用社和砚山县平远信用社调取了相关的监控视屏。
12.收据、谅解书、情况说明，证实案发后被告人张新飞、王美翠、谢小华退还了被害人欧某167600元，取得被害人的谅解。
以上证据经过当庭质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人谢小华、张新飞、王美翠拾得他人借记卡（银行卡）、身份证及写有密码的卡片，经过商议并到信用社查询核实密码后多次在自动柜员机及柜台处取走卡上现金，并将现金占有使用。主观上，三被告人已具备非法占有他人财物的目的，客观上，三被人在自动柜员机及柜台处使用借记卡及密码取走卡上现金，系采取主观上自认为不被财物所有人、管理者或者经手人发觉的方法，暗中窃取财物的行为，且三被告人均在查询得知银行卡上有钱存入后方取走卡上现金，侵犯的客体仅为被害人借记卡上的现金，信用社并未因三被告人的行为遭受任何损失。另依据交易习惯及银行的工作流程，三被告人的行为不具备采用虚构事实，隐瞒真相的手段，使管理者（信用社）陷入错误认识而自愿交付财物的特征，故三被告人的行为满足盗窃罪主客观构成要件，构成盗窃罪，且属于共同犯罪，应依法惩处。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不成立，本院不予确认。本案中，三被告人事先经过商议，后多次取走卡上现金进行分赃并使用，故对三被告人未亲自实施取款行为但参与分赃或者使用赃款的，应视为主观上明知而持放任的态度认定共同犯罪并作次数和金额的认定，结合被告人的供述及辩解，本院认定被告人张新飞、王美翠盗窃六次，金额为67600元；被告人谢小华盗窃两次，金额为42500元。被告人谢小华参与的两次盗窃中，所得金额为42500元，被告人谢小华分得赃款7000元，而被告人王美翠仅事后与被告人张新飞共同使用所得赃款，故被告人谢小华及王美翠在该两次盗窃中属于从犯。被告人谢小华在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑；案发后主动到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，成立自首。庭审中三被告人对公诉机关指控的犯罪事实及列举的证据均无异议。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，即盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人张新飞、王美翠盗窃金额为67600元，被告人谢小华盗窃金额为42500元，均属于数额巨大，故对三被告人应在三年以上十年以下有期徒刑之间判处。被告人张新飞、王美翠多次盗窃，可以从重处罚；归案后均如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人王美翠在前两次盗窃中属于从犯，应该从轻或者减轻处罚。被告人谢小华具有自首情节，认罪态度较好，可以从轻或者减轻处罚；属于从犯，应该从轻或者减轻处罚；具有犯罪前科，可以从重处罚；因犯前罪被先行羁押一个月六天，应在合并执行后的刑期中扣减。案发后三被告人赔偿了被害人全部损失，取得被害人谅解，可以从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪情节，认罪态度及对社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十一条、第七十二条、第七十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销（2013）兴刑初字第24号广西壮族自治区兴安县人民法院刑事判决书对被告人谢小华宣告的缓刑。
二、被告人谢小华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。与原判刑期有期徒刑三年，合并为有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年3月3日起至2021年1月27日止。）
三、被告人张新飞犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币2000元。缓刑考验期自判决确定之日起计算。
四、被告人王美翠犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币2000元。缓刑考验期自判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 罗加恩
审判员 黄会银
审判员 ＸＸ鸣
二〇一七年五月二日
书记员 解若梓