湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终183号
上诉人（原审原告）：李财生，男，1962年11月3日出生，汉族，居民，住湖南省衡阳市石鼓区。
上诉人（原审原告）；李社生，男，1960年6月22日出生，汉族，居民，住湖南省衡阳市石鼓区。
上诉人（原审原告）：李玉兰，女，1964年11月22日出生，汉族，居民，住湖南省衡阳市石鼓区。
上列三上诉人委托诉讼代理人：杨和光，衡阳市衡洲法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：衡阳市中心血站，住所地湖南省衡阳市。
法定代表人：曹晓娟，该站站长。
委托诉讼代理人：王湘屏，女，该站副站长。
委托诉讼代理人：齐向潮，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南华大学附属第一医院，住所地湖南省衡阳市石鼓区。
法定代表人：曹仁贤，该医院院长。
委托诉讼代理人：李伟，男，该医院医务部副部长。
委托诉讼代理人：邹端阳，湖南业达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都蓉生药业有限责任公司，住所地四川省成都市。
法定代表人：魏树源，该公司董事长。
委托诉讼代理人：毛小峰，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：徐敏，四川华楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南省瑞格医药有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。
法定代表人：肖红旗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜登秒，男，该公司行政人事总监。
上诉人李财生、李社生、李玉兰（以下简称李财生等三原告）、衡阳市中心血站因与被上诉人南华大学附属第一医院（以下简称南华附一医院）、成都蓉生药业有限责任公司（以下简称蓉生药业公司）、湖南省瑞格医药有限公司（以下简称瑞格医药公司）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民一初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李财生等三原告的委托诉讼代理人杨和光，上诉人衡阳市中心血站的委托诉讼代理人王湘屏、齐向潮，被上诉人南华附一医院的委托诉讼代理人李伟、邹端阳，被上诉人蓉生药业公司的委托诉讼代理人毛小峰、徐敏，被上诉人瑞格医药公司的委托诉讼代理人杜登秒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李财生等三原告上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由：1、一审判决遗漏余良幼2014年9月30日至2015年4月1日住院183天的事实。2、2014年12月9日的协议是在衡阳市卫生局主持下达成的，是一份行政调解协议，而一审判决未予查明。3、余良幼死于艾滋病，有南华附一医院的病危通知书为证，不应承担没有尸检的责任。4、一审判决认定本案鉴定过程的事实不清，证据遗漏。5、一审判决不采纳检查出艾滋病之前的治疗费152035元错误。6、一审判决对证据的认定存在错误。
衡阳市中心血站上诉请求：撤销一审判决第二项，改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1、本案的关键事实即余良幼的死因和因果关系事实不清，证据不足，且事实不清的责任在李财生等三原告。2、一审判决认定以举证责任判令其承担赔偿责任，违反法律且不公平；余良幼没有死于艾滋病，一审判决却判令余良幼获得死亡赔偿，不符合事实；一审判决认定余良幼因输血治疗感染艾滋病，没有事实支持，且如果其和医方没有过错，余良幼应自行承担治疗风险；一审法院的鉴定程序有误，剥夺其诉讼权利。3、余良幼是死于血液疾病而不是艾滋病，不能计算死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、第二次住院的医疗费、因艾滋病产生的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费。
衡阳市中心血站针对李财生等三原告的上诉主张辩称：1、本案二审应依法改判，但不应支持李财生等三原告的全部诉讼请求。2、一审判决认定事实不清，证据采信存在瑕疵，一审判决中的输血供血记录没有证据证实，余良幼离开医院后的死亡原因也没有证据证实。3、余良幼没有尸检查明死因，无法得知余良幼是因疾病致死还是与输血之间存在因果关系。4、一审法院完成了对蓉生药业公司的产品鉴定，却没有对其血液制品进行鉴定，实属不公。5、余良幼在感染艾滋病之前的治疗费用与本案无关，不应计入医疗费，且一审判决将余良幼感染艾滋病后的治疗费用全部支持亦不正确。
李财生等三原告针对衡阳市中心血站的上诉主张辩称：1、衡阳市中心血站是经南华附一医院申请由一审法院追加为被告的，其只是一直要求南华附一医院提供供血者的相关证明、病历。2、其作为患者家属根本不懂尸检的事情，且医方既然认为余良幼不是因为艾滋病死亡，举证责任在医方，医方应当申请鉴定。3、余良幼2010年2月入院的时候没有艾滋病，至今也没有找出其感染艾滋病的原因，还要其承担举证责任不公。
南华附一医院辩称：1、其没有提起上诉不是因为其存在责任，而是出于人道主义考虑。2、余良幼从入院时就患有特发性血液基础疾病和慢性支气管炎、高血压等，在后续治疗过程中各项病情也在加重，几乎是全身性疾病，且在2015年5月11日出院时尚未死亡，李财生等三原告主张余良幼死于艾滋病没有证据证实。3、其在余良幼死亡后第一时间提出尸检，遭到余良幼家属的坚决拒绝。4、其在一审期间提供的病历资料包含了输血同意书、献血者血袋条码等，血号与其出库单、入库单、医嘱等一致，李财生等三原告主张不清楚血液来源不成立。5、本案没有查清艾滋病感染的来源，而一审判决认定艾滋病感染是由医方引起没有证据证实。请求驳回上诉，维持原判。
蓉生药业公司、瑞格医药公司共同辩称：1、根据鉴定意见，证实其提供的血液制品属于合格产品，故余良幼感染艾滋病与其不存在因果关系，一审判决判令其不承担法律责任符合法律规定。2、蓉生药业公司制造的血液制品在市场投放上万批次，全国范围内没有收到一例因血液制品感染艾滋病的病例。3、艾滋病感染两周内即能检查出来，余良幼于2014年5月22日至6月7日被确诊存在艾滋病，而余良幼最后一次使用蓉生药业公司的血液产品是2010年3月12日，虽然现在没有查证余良幼感染艾滋病的原因，但从时间上来看也足以排除其血液制品与余良幼感染艾滋病之间的因果关系。请求驳回上诉，维持原判。
李财生等三原告向一审法院起诉请求：判令四被告连带赔偿其死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、精神损害抚慰金共计753241元。
一审法院认定事实：李财生等三原告的母亲余良幼因血液疾病从2010年2月起多次到南华附一医院住院治疗，住院治疗期间于2010年2月26日至3月11日使用了蓉生药业公司生产及瑞格医药公司销售的产品批号为200907B029的人免疫球蛋白产品，于2010年3月12日使用了蓉生药业公司生产及瑞格医药公司销售的产品批号为200906A027的人血白蛋白产品；住院治疗期间一直使用衡阳市中心血站提供的血液或血液制品。余良幼在2014年6月之前的艾滋病检查结果均为阴性；于2014年6月25日经南华附一医院检测HIV为抗体待复查；于2014年6月30日经衡阳市疾病预防控制中心检测HIV为抗体不确定；于2014年7月10日经湖南省疾病预防控制中心检测HIV为抗体阳性，确定其感染艾滋病毒。2014年12月9日，余良幼及其亲属与南华附一医院、衡阳市中心血站达成协议，约定通过诉讼途径解决此次医疗纠纷，南华附一医院借支4万元、衡阳市中心血站借支2万元给余良幼及其亲属作为诉讼费用，余良幼继续在南华附一医院治疗。余良幼感染艾滋病后分别在南华附一医院两次住院治疗，其中第一次自2014年6月25日至9月30日，花费医药费45185.94元；第二次自2015年4月1日至5月11日，花费医药费53823.14元。2015年5月11日，余良幼因病去世。经一审法院协调，南华附一医院借支2万元、衡阳市中心血站借支2万元给李财生等三原告办理丧葬事宜。
一审期间，蓉生药业公司于2015年4月30日向一审法院申请对该公司生产的产品批号为200907B029、200906A027的产品进行质量鉴定，一审法院通过本院委托中国医学科学院输血研究所进行了鉴定，鉴定意见为该两批次产品不含有艾滋病毒。衡阳市中心血站于2015年7月14日向一审法院申请对其2014年期间采集供应给余良幼的若干血液的采供血行为有无过错进行鉴定，并对余良幼本身所患有的基础疾病和艾滋病与损害后果（包括医疗费和死亡结果）中所占比例进行鉴定，一审法院通过本院对外委托鉴定，后本院于2016年4月28日向一审法院去函：根据现有的材料，不能满足鉴定条件，决定终止本案的委托鉴定程序。
一审法院经审理核定李财生等三原告因余良幼死亡造成的各项损失为：1、死亡赔偿金288380元（28838元/年×10年）；2、医药费99009元；3、护理费70620元（110元/天×321天×2人）；4、营养费3852元（12元/天×321天）；5、住院伙食补助费4170元（30元/天×139天）；6、差旅费5423元；7、精神损害抚慰金5万元；8、丧葬费26945元。以上合计548399元。
一审法院认为，根据余良幼确定感染艾滋病毒的检测过程，可以认定余良幼于2014年感染艾滋病毒。根据医疗常识，艾滋病一般的传播途经有：1、血液传播；2、性接触传播；3、母婴传播。因余良幼已年满70周岁，并患有血液疾病，可以排除性接触传播和母婴传播。因余良幼2014年确定感染艾滋病毒之前两次在南华附一医院住院输血治疗，所输血液均由衡阳市中心血站提供，根据已采纳的证据和当事人的陈述，可以推定余良幼在南华附一医院住院输血治疗时感染艾滋病毒。南华附一医院接受余良幼治疗，与余良幼形成医患关系，应当对余良幼进行积极妥善的治疗，虽然余良幼并未提供证据证明南华附一医院和衡阳市中心血站在诊疗、采供血过程中存在过错，但是由余良幼承担因输血治疗感染艾滋病毒的后果对余良幼不公平，且南华附一医院和衡阳市中心血站也未能提供证据证明其在诊疗、采供血过程中没有过错，故南华附一医院和衡阳市中心血站对余良幼感染艾滋病的损害后果应承担赔偿责任。南华附一医院在为余良幼输血治疗前已经征得余良幼的同意，并提示可能存在的风险，且余良幼本身患有严重的血液疾病，在被确人感染艾滋病毒之前就曾7次住院治疗，余良幼因病去世后李财生等三原告亦未进行尸检，也未能对余良幼所患有的血液疾病和艾滋病与死亡结果的因果关系进行鉴定，导致死亡原因不能确定，李财生等三原告应自负部分责任。蓉生药业公司和瑞格医药公司系依法核准登记成立的从事生物制品生产和销售的公司，其销售给南华附一医院的产品批号为200907B029、200906A027血液制品通过艾滋病毒检测，并经国家食品药品监督管理局等有关部门检验，均为合格产品；且其销往其他医院使用的上述同批产品未发现质量问题。另根据医疗常识，艾滋病的窗口期为三个月以内，即感染艾滋病毒后在三个月内可以检测出艾滋病毒，余良幼在2014年6月25日初次检测出艾滋病毒，并在随后的检查过程中呈逐步增强的态势，可以认定余良幼是在2014年感染艾滋病毒，而余良幼在2010年2月至3月使用的蓉生药业公司生产的产品批号为200907B029的人免疫球蛋白产品和产品批号为200906A027的人血白蛋白产品与其感染艾滋病毒无关，故蓉生药业公司和瑞格医药公司不承担赔偿责任。因此，李财生等三原告的各项损失共计548399元，酌情由南华附一医院承担40％即219360元的赔偿责任，扣除南华附一医院已垫付的医药费99009元、已借支的6万元，南华附一医院还应赔偿60351元；由衡阳市中心血站承担40％即219360元的赔偿责任，扣除衡阳市中心血站已借支的4万元，衡阳市中心血站还应赔偿179360元；其余损失由李财生等三原告自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十九条之规定，判决：一、南华大学附属第一医院赔偿李财生、李社生、李玉兰经济损失60351元；二、衡阳市中心血站赔偿李财生、李社生、李玉兰经济损失179360元；三、驳回李财生、李社生、李玉兰其他诉讼请求。上述第一、二项判决内容限在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10332元，由南华大学附属第一医院负担4000元，衡阳市中心血站负担4000元，李财生、李社生、李玉兰负担2332元。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的证据和事实，本院作如下认定：
1、李财生等三原告提交的证据1-一审法院的谈话笔录，该证据具有真实性、合法性、关联性，各方当事人无异议，本院予以采纳；但该证据不能达到李财生等三原告拟证明其没有尸检举证责任的证明目的。
2、李财生等三原告提交的证据2-参保人业务信息查询单，该证据不是二审新证据，逾期提交证据的理由亦不成立；且该证据拟证明南华附一医院未垫付医疗费的待证事实，不在上诉请求及事实和理由范围内，本院不予审查。
3、李财生等三原告提交的证据3-本院在一审期间就本案鉴定问题的部分通知、联系函，该证据具有真实性、合法性、关联性，各方当事人无异议，本院予以采纳。
4、李财生等三原告提交的证据4-《潇湘晨报》就本案的新闻报道，该证据缺乏真实性、合法性、关联性，本院不予采纳。
5、李财生等三原告上诉主张，一审判决遗漏余良幼住院183天的事实。经查，余良幼在感染艾滋病毒后在南华附一医院第一次住院时间为2014年6月25日至2015年3月31日，一审判决认定为2014年6月25日至9月30日事实错误，应予纠正。故李财生等三原告该项事实主张成立，本院予以支持。
6、李财生等三原告上诉主张，2014年12月9日的协议是在衡阳市卫生局主持下达成的，是一份行政调解协议，而一审判决未予查明。经查，李财生等三原告该项事实主张成立，本院予以支持。
7、余良幼于2015年5月11日死亡后，本案各方当事人均未申请进行尸检鉴定。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、一审判决责任认定及划分是否正确？2、一审判决认定李财生等三原告因余良幼死亡造成的部分损失是否正确？
针对上述二审争议焦点，本院认为：
一、关于责任认定及划分的问题。经查，李财生等三原告已举证证实余良幼系在南华附一医院住院治疗血液疾病期间感染了艾滋病毒，且南华附一医院在治疗期间为余良幼使用了衡阳市中心血站提供的血液和由蓉生药业公司生产并由瑞格医药公司销售的血液制品，结合余良幼感染艾滋病毒的时间、艾滋病毒的可检测时间（窗口期）及艾滋病一般通过血液传播的医学常识，足以推定南华附一医院存在输血和使用血液制品过程中存在医疗过错行为以及衡阳市中心血站提供的血液、蓉生药业公司生产并有瑞格公司销售的血液制品存在不合格，并推定前述医疗过错行为和不合格血液、血液制品与余良幼感染艾滋病毒的损害后果存在因果关系。后余良幼又在治疗艾滋病期间死亡，根据时间的连续性和常理经验判断，李财生等三原告主张余良幼死亡与余良幼患有艾滋病存在因果关系亦具有合理性。故李财生等三原告就本案医疗损害侵权构成要件已尽到初步举证责任，南华附一医院、衡阳市中心血站、蓉生药业公司、瑞格医药公司应承担其不存在医疗过错行为和提供、生产、销售、使用的血液、血液制品为合格产品，及医疗行为、血液、血液制品与余良幼感染艾滋病毒和余良幼的艾滋病与余良幼的死亡后果没有因果关系的举证抗辩责任，否则应承担抗辩不能的后果并承担医疗损害侵权责任。其中蓉生药业公司、瑞格医药公司提供了鉴定意见和科学、充分的理由，高度盖然性的证实了其生产和销售的血液制品为合格产品，并合理排除了其血液制品与余良幼感染艾滋病毒之间的因果关系，故其抗辩主张不承担本案医疗损害侵权责任成立；而南华附一医院作为专业医疗机构，明知余良幼在其医院治疗期间感染艾滋病毒，却不通过申请医疗事故鉴定、医疗过错鉴定等方式积极查明感染原因，在余良幼死亡时也未通过进行尸检鉴定等方式查明余良幼的死亡是否与感染艾滋病有因果关系，应承担本案余良幼艾滋病感染原因不明和死因不明的主要责任和抗辩举证不能的不利后果，应承担余良幼感染艾滋病毒和死亡后过的侵权赔偿责任；衡阳市中心血站虽积极申请了采供血过错及因果关系鉴定，但因送检材料不能满足鉴定条件而致鉴定未果，亦应承担抗辩举证不能的不利后果，即承担余良幼感染艾滋病毒和死亡后果的侵权赔偿责任。比较南华附一医院和衡阳市中心血站的过错和原因力大小及可能性程度，考虑到南华附一医院的盈利性质、衡阳市中心血站的公益非盈利性质和赔偿能力，应由南华附一医院承担本案主要赔偿责任、衡阳市中心血站承担次要赔偿责任为宜。同时，南华附一医院、衡阳市中心血站均抗辩主张余良幼严重的血液疾病是余良幼死亡原因之一，具有合理性，而李财生等三原告在余良幼死亡时亦未通过进行尸检鉴定等方式查明余良幼的死亡原因，应承担本案余良幼死因不明的次要责任和举证反驳不能的不利后果，可认定余良幼的血液疾病是余良幼死亡原因之一，并可根据其未查明死因的责任程度和血液疾病的严重程度酌情减轻南华附一医院、衡阳市中心血站的侵权赔偿责任。综合前述分析，本院酌情确定对李财生等三原告因余良幼感染艾滋病毒和死亡造成的各项损失，由南华附一医院承担50％的赔偿责任，由衡阳市中心血站承担20％的赔偿责任，由李财生等三原告自负30％的责任。故一审判决责任认定正确但划分不当，应予纠正；李财生等三原告上诉主张其不承担责任不成立，本院不予支持；衡阳市中心血站上诉主张其不承担赔偿责任不成立，本院不予支持；衡阳市中心血站上诉主张余良幼死因不明的责任在李财生等三原告，应由李财生等三原告自负因余良幼死亡后果的全部责任，理由不成立，本院不予支持；但李财生等三原告、衡阳市中心血站上诉主张一审判决责任认定及划分不当并请求依法改判，部分成立，本院予以支持。
二、关于部分损失认定的问题。衡阳市中心血站上诉主张，余良幼是死于血液疾病而不是艾滋病，不能计算死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、第二次住院的医疗费、因艾滋病产生的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费。经查，如前所述，衡阳市中心血站该项上诉主张的前提即余良幼是死于血液疾病而不是艾滋病缺乏事实依据，故其该项主张不能成立，本院不予支持，李财生等三原告因余良幼感染艾滋病毒和死亡造成的各项损失均应依法予以认定。李财生等三原告上诉主张，一审判决不采纳检查出艾滋病之前的治疗费152035元错误。经查，该152035元医疗费正是余良幼在南华附一医院住院治疗血液疾病并感染艾滋病毒期间产生的医疗费，与本案具有关联性，应列为李财生等三原告的损失。一审判决既已考虑了余良幼自身血液疾病对其死亡后果的原因力因素，却未将该152035元医疗费计入总损失范围，对李财生等三原告有失公平，应予纠正。故李财生的该项上诉主张成立，本院予以支持。另经二审审理查明，一审遗漏认定余良幼住院183天的事实本院已予以纠正，故该183天住院期间的损失亦应相应纠正，其中该183天的护理费、营养费一审判决已经考虑并认定，本院不重复认定；该183天的住院伙食补助费一审判决未认定，应予增加5490元（30元/天×183天）。
鉴于一审判决责任划分不当和认定部分损失有误本院已予以纠正，本案的各项损失及赔偿款须相应纠正如下：李财生等三原告因余良幼感染艾滋病和死亡造成的各项损失共计705924元（548399元＋152035元＋5490元），由南华附一医院赔偿50％即352962元，减去其已垫付的医药费99009元、借支的6万元，还应赔偿193953元；由衡阳市中心血站赔偿20％即141185元，减去其已借支的4万元，还应赔偿101185元；其余部分由李财生等三原告自行负担。
综上所述，李财生等三原告、衡阳市中心血站的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民一初字第8号民事判决；
二、被上诉人南华大学附属第一医院赔偿上诉人李财生、李社生、李玉兰各项损失共计193953元，限本判决生效后十日内付清；
三、上诉人衡阳市中心血站赔偿上诉人李财生、李社生、李玉兰各项损失共计101185元，限本判决生效后十日内付清；
四、驳回上诉人李财生、李社生、李玉兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10332元，二审案件受理费10332元，共计20664元，由上诉人李财生、李社生、李玉兰共同负担6200元，上诉人衡阳市中心血站负担4132元，被上诉人南华大学附属第一医院负担10332元。（鉴于上诉人李财生、李社生、李玉兰已预交二审案件受理费5323元，上诉人衡阳市中心血站已预交二审案件受理费10332元，共计15655元，超过本案应收二审案件受理费，本院决定将多收取的5323元全部退还给上诉人李财生、李社生、李玉兰）。
本判决为终审判决。
审判长 朱 玥
审判员 伍文振
审判员 邓 雍
二〇一七年三月二十八日
书记员 费奕璇