广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民二终字第1384号
上诉人（原审被告）：苏州市洲宇服饰有限公司。（盛泽广场国际大厦）。
法定代表人：沈巧荣，该公司总经理
委托代理人：杨唐全，上海中企泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州名鼠服饰有限公司。
法定代表人：杨肖如，该公司监事长
委托代理人：张晓丹，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：杨彪，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人苏州市洲宇服饰有限公司（以下简称洲宇公司）因与被上诉人广州名鼠服饰有限公司（以下简称名鼠公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月13日，名鼠公司与洲宇公司签订一份《商品采购合同》，其中约定：洲宇公司为名鼠公司加工生产22430009编号的A01黑色马夹900件、P02深紫马夹900件、C01咖啡色马夹600件、G01浅绿色马夹600件、K01橙色马夹300件、C02卡其马夹300件，单价125元，金额450000元；10月10日齐色齐码出1／3、余数10月20日出齐；10月10日出货的在10月8日验货，10月20日出货的在10月18日验货；名鼠公司负责提供“名鼠”MINGSHU商标、吊牌和配套“LOGO”辅料；洲宇公司负责提供无标志辅料洗水唛、拉链、织带、拷贝纸、纸箱等；洲宇公司依照名鼠公司所认可的布板、产品按照名鼠公司工艺要求提供产前样，经双方代表认可盖章作实，作为质量验收时的收货标准及做工工艺技术的依据；名鼠公司以AQL2、5的查货标准进行抽查；如洲宇公司产品首检不合格，造成名鼠公司第二次或多次查货的，洲宇公司需承担名鼠公司因复检而产生的交通和食宿等费用；交货地点为广州市番禺区南村镇金江大道14号1号楼3楼（费用洲宇公司负责）；名鼠公司在确认订单后，须于3个工作日内付给洲宇公司产品总金额30%的订金，交货时，按照交货数量支付货品60%货款，经名鼠公司收到全部产品复检清点数量、质量合格后，在仓库计起三个月内支付10%尾款；双方应全面履行本合同约定，一方违约的，应当向另一方支付违约金，造成对方经济损失的，应当承担货品货款全额赔偿责任；洲宇公司延期交货4天，违约金按照本批货款的3%计算赔偿，延期交货5-7天，违约金按本批货款的5%计算赔偿，延期交货8-10天，违约金按本批货款的10%计算赔偿，延期交货11-14天，违约金按本批货款的10%计算赔偿；洲宇公司如延期交货超过15天以上，名鼠公司有权拒收本批货物；如名鼠公司拒收，洲宇公司需退回相应定金、并名鼠公司有权要求洲宇公司赔偿因订货、销售损失所造成的损失；如洲宇公司因自身原因造成名鼠公司不可接受的货品，洲宇公司应立即清除货品上有关名鼠公司的商标或其他识别标记的所有标签、附属品、配件及名鼠公司提供的剩余面辅料一并退回名鼠公司酌情结算，并于一周内交还名鼠公司。
合同签订后，名鼠公司依约向洲宇公司支付了订金135000元。
2012年9月份，名鼠公司向洲宇公司提供了主挂牌3672张、副挂牌3672张、吊粒3672个、主唛（外套）3672个。2012年10月22日，名鼠公司向洲宇公司提供合格证3500张。2012年10月29日，名鼠公司向洲宇公司提供主挂牌50张、副挂牌20张、吊粒105个、M42102-50尺码唛（外套）201个、M42102-52尺码唛（外套）200个。名鼠公司就此提供了三份发料单，洲宇公司不予确认。
2012年10月10日，名鼠公司、洲宇公司双方签订一份补充协议，约定取消前述加工产品的胆布，单价变更为120元／件，货期延至10月25日。
2012年10月10日，名鼠公司对洲宇公司提供的50码的马夹产前样进行了检验，在批样卡的“请改善以下疵点”详细列明了8点整改意见。
2012年10月25日，名鼠公司对洲宇公司提供的52码的羽绒马夹产前样进行了检验，在批样卡的“请改善以下疵点”详细列明了9点整改意见。
名鼠公司在对产前样提出整改意见后，将批样卡寄给洲宇公司。
2012年11月11日，名鼠公司派员赴洲宇公司所在地进行交货前检验，差旅费2420元。质检报告载明：订单数3600件，抽检数600PCS，生产进度车间完成80%，尾部完成40%，预计完工期11月13日；评语为：面料抽纱。油污、针孔、漏绒现象；衫身明绒起珠，驳口不良、生线团，断线；前中、骨缝、间线对位有偏差，前袋左右长短；下脚包边不顺直，前中未封口，毛口外露；尺寸偏差大，K01色300件透绒；结论为拒绝走货、代复。名鼠公司验货人员向建军、洲宇公司员工陈晓艳在质检报告上签名。洲宇公司则否认陈晓艳为其员工。洲宇公司在庭审中称，因名鼠公司未交付辅料，因此洲宇公司未完成产品的全部工序，未能交货给名鼠公司。就原审法院为何未催促名鼠公司提供辅料的询问，洲宇公司称电话沟通过。
因双方未能就上述问题达成一致解决意见，上述产品仍在洲宇公司处。
为证实因洲宇公司未能交货导致名鼠公司无法履行与第三人之间合同造成的损失，名鼠公司提供了四份无签约时间、相对方为个人的《订货合同》，其中22430009货号的马夹订货价均为166.05元。洲宇公司对该四份《订货合同》不予确认。
名鼠公司的原审诉讼请求为：1、解除双方于2012年9月13日签订的《商品采购合同》及2012年10月8日签订的《﹤商品采购合同﹥的补充协议》；2、洲宇公司双陪返还定金270000元；3、洲宇公司清除涉案货物上的商标或其它识别标记的所有标签、附属品、附件并返还“名鼠”MINGSHU商标、吊牌和配套“LOGO”辅料；4、洲宇公司赔偿因违约给名鼠公司造成的可得利益损失165780元；5、洲宇公司向名鼠公司支付验货人员前往验货的差旅费2420元；6、洲宇公司承担一审案件诉讼费用。
原审法院认为，关于洲宇公司未能依约交付加工产品、双方合同未能履行的原因。洲宇公司称系因名鼠公司未提供约定的辅料，名鼠公司已依约交付订金却不提供辅料，在无证据证实其中存在合理事由的情况下，原审法院难以采信。如名鼠公司不提供辅料，洲宇公司自当催促，但洲宇公司也未能提供证据证实洲宇公司就此与名鼠公司进行了交涉。
名鼠公司提供的质检报告上有工厂方陈晓艳的签名，洲宇公司如否认陈晓艳为其员工，则应该由洲宇公司提供员工名册、工资单、考勤表或者社保记录等予以反驳，而非由名鼠公司另行提供补强证据。洲宇公司未能提供证据证实其公司无陈晓艳该员工，原审法院认定陈晓艳为洲宇公司员工，并代表洲宇公司与名鼠公司的检验人员确认了出货前的检验结果。根据记载检验结果的质检报告，洲宇公司加工的产品不符合双方合同的约定。此即为双方合同未能履行的原因。
鉴于服装销售的季节性，双方合同至今未履行，名鼠公司的合同目的已落空，名鼠公司根据合同约定请求解除双方之间的合同，原审法院予以支持。双方合同并无明确约定名鼠公司支付给洲宇公司的135000元订金具有定金性质。合同解除，洲宇公司应将收取的该135000元订金返还给名鼠公司。名鼠公司请求双倍返还，本院不予支持。
双方已进行了出货前的检验，据此可以认定名鼠公司已向洲宇公司提供了约定的辅料。合同解除，洲宇公司应将名鼠公司提供的“名鼠”MINGSHU商标、吊牌和配套“LOGO”辅料返还给名鼠公司，具体为主挂牌3722张、副挂牌3692张、吊粒3777个、主唛（外套）3672个、合格证3500张、M42102-50尺码唛（外套）201个、M42102-52尺码唛（外套）200个。
合同解除的责任在于洲宇公司，故洲宇公司还应赔偿名鼠公司相应的损失。因合同解除，名鼠公司派员前往洲宇公司处验货的费用也成为名鼠公司的实际损失，洲宇公司应赔偿名鼠公司差旅费损失2420元。除实际损失，根据合同约定，洲宇公司还应赔偿名鼠公司订货、销售的损失即可得利益损失。名鼠公司提供的《订货合同》证实名鼠公司对外销售涉案产品的单价与支付给洲宇公司加工款的单价相差46.05元。即使该差额属实，该差额也并非即名鼠公司的可得利益，其中还包括了如上述名鼠公司应提供的辅料成本、差旅费及其他销售成本。故即使名鼠公司的《订货合同》为真，也不应以46.05元的单件利润计算名鼠公司的可得利益损失。参照洲宇公司延期交货的违约金计算方法，原审法院酌情以支付给洲宇公司加工费的20%计算名鼠公司可得利益的损失。即洲宇公司应赔偿名鼠公司可得利益损失86400元。名鼠公司请求超出此数额的部分，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、解除广州名鼠服饰有限公司与苏州市洲宇服饰有限公司于2012年9月13日签订的《商品采购合同》及于2012年10月8日签订的《﹤商品采购合同﹥的补充协议》；二、苏州市洲宇服饰有限公司于原审判决发生法律效力之日起十日内将“名鼠”MINGSHU商标、吊牌和配套“LOGO”辅料［具体为主挂牌3722张、副挂牌3692张、吊粒3777个、主唛（外套）3672个、合格证3500张、M42102-50尺码唛（外套）201个、M42102-52尺码唛（外套）200个］返还给广州名鼠服饰有限公司，交付地点为广州市番禺区南村镇兴业大道1033号；三、苏州市洲宇服饰有限公司于判决发生法律效力之日起十日内退回订金135000元给广州名鼠服饰有限公司；四、苏州市洲宇服饰有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿差旅费损失2420元、可得利益损失86400元给广州名鼠服饰有限公司；五、驳回广州名鼠服饰有限公司的其余诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7874元，由广州名鼠服饰有限公司负担3852元，苏州市洲宇服饰有限公司负担4022元。
上诉人洲宇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“由洲宇公司举证证明陈晓艳非洲宇公司员工”，举证责任分配错误，适用法律错误，进而错误认定洲宇公司确认了检验结果。1、在名鼠公司未提供任何证据、洲宇公司否认的前提下，原审法院即错误认定陈晓艳为洲宇公司员工、并有权代表洲宇公司进行质量确认。2、既然名鼠公司认为陈晓艳为洲宇公司的员工，并有权代表洲宇公司进行质量确认，其举证责任应为名鼠公司而非洲宇公司，且该举证责任也不属于举证责任倒置之情形，原审法院举证责任分配严重错误。洲宇公司无法证明一个员工非公司员工，无法提供证据证实其公司无陈晓艳该员工。3、按照原审法院的逻辑，名鼠公司任意形成一份证据，随意找个人来签字，洲宇公司否认该人身份，则要举证证明这个人不是员工，否则就要承担举证不能的法律风险，此种逻辑存在错误。二、原审法院关于名鼠公司已向洲宇公司交付辅料认定错误。1、原审法院认定“双方已进行了出货前的检验”没有证据证实，属于先入为主的错误认定。2、名鼠公司提供的质检报告、批样卡等均由名鼠公司单方面作出，从未得到过洲宇公司的确认。3、名鼠公司为证明其已提供了辅料，在庭审中提交了三份发料单由名鼠公司单方面出具，未经过洲宇公司确认。形式上其中一份明显进行了修改，原审法院对此视而不见。从内容上看，发料单审核的日期分别为2012年10月29日、2013年1月17日。其中显示的发料日期是2012年10月29日、2012年10月22日。该发料单说明：（1）名鼠公司未按照约定提供辅料；（2）发货日期在前、审核在后，根据名鼠公司的说法，其操作规范是先发货再进行审核。洲宇公司认为，在货物已经发出去的情况下无法进行审核。（3）该发货单的打印日期为2013年1月17日，审核日期2013年1月17日，这些日期远远超出了合同约定的日期。这恰恰说明名鼠公司未依约履行义务。从三份发料单可以看出，这是名鼠公司在起诉后单方面作出的，证明了名鼠公司未按照合同履行约定义务。三、原审法院关于名鼠公司已提供辅料的推定明显错误。1、提供辅料是名鼠公司的义务，名鼠公司应举证证明其已履行了交付义务，在名鼠公司没有证据证明的情况下原审法院进行推定是错误的。2、从名鼠公司提供的发料单已经证明名鼠公司未依约提供辅料。3、名鼠公司不提供辅料，洲宇公司自当催促，因为洲宇公司未能提供证据证实洲宇公司与名鼠公司进行了交涉就推定洲宇公司已经收到辅料。原审法院进行这种推定令洲宇公司难以信服，是错误的，况且洲宇公司就履行过程中的问题与名鼠公司进行了电话沟通。四、关于可得利益损失的判决既不合法也不合理。1、洲宇公司没有违约行为，不存在赔偿所谓可得利益的法律理由。2、名鼠公司与第三方签订的买卖合同真实性无法确认，仅凭几份合同就支持可得利益损失既不合法也不合理，且这些合同与洲宇公司不存在关联性。3、本案中所涉合同为加工合同，合同价款包括了原材料价值、加工费等。原审法院以加工费作为计算可得利益损失的依据，在实际计算金额时却以合同价进行计算。前后矛盾，犯了常识性错误。4、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第29条规定对可得利益损失有明确规定，原审法院没有依此进行判决。5、由于半成品积压，实际造成损失的是洲宇公司，洲宇公司以反诉的形式主张过权利，原审法院已超过期限没有审理。五、原审法院判决中未对订金是否交付这一重要事实的相关证据进行认定。名鼠公司提供的网银交易明细表明名鼠公司并没有向洲宇公司支付相应的款项，至于情况说明中杨燕宣代为支付的问题名鼠公司未予以认可。原审法院对这一重要事实未进行认定。六、名鼠公司提供批样卡、质量报告不具有证据效力。名鼠公司提供的批样卡、质检报告，均由名鼠公司单方面出具，该批样卡中提及的货物也无法证明由洲宇公司生产。认定质量是否有问题应由第三方进行检测，原审法院以名鼠公司单方面提供的质检报告作为定案依据是错误的。七、差旅费即使发生也与洲宇公司无关。向建军发生的差旅费是否由名鼠公司支付，该费用是否与合同的履行有关，名鼠公司没有提供相应证据，即使该票据是真实的，也只能证明向建军发生了差旅费；洲宇公司有理由相信名鼠公司将因其他原因产生的差旅费强加于洲宇公司。故上诉请求判令：1、撤销原审判决第一、二、三、四项，发回重审或查清事实后依法改判。2、名鼠公司承担全部诉讼费用。
被上诉人名鼠公司答辩称：一、在质检报告中签名的“陈晓艳”是否为洲宇公司员工，应由洲宇公司进行举证。1、关于洲宇公司提供的货物是否存在质量问题上，名鼠公司已提供质检报告予以证明，洲宇公司认为陈晓艳不是洲宇公司的员工，洲宇公司没有对质检报告予以确认，则应由其提供证据予以证明。2、按正常的交易习惯，在验货或者收货的过程中，与定作方进行交接的，一般为承揽方的员工，出具的书面文件也由员工签名。本案对质检报告进行确认时，名鼠公司不可能要求洲宇公司的法定代表人到工厂或仓库处签名，亦不可能要求洲宇公司交接的员工随身带着公章，质检报告由洲宇公司的员工签名符合交易习惯。3、洲宇公司员工的相关资料为内部文件，名鼠公司不可能获得，陈晓艳是否为洲宇公司的员工只能由洲宇公司证明。二、名鼠公司已依约向洲宇公司提供辅料。1、名鼠公司已依约向洲宇公司提供辅料，有发料单为证。发料单中的第二、三份所显示的辅料为洲宇公司在加工货物时，根据加工的实际情况，根据名鼠公司的要求提供的，该些辅料应根据加工的实际情况而定，不需要在合同签订后提供。2、本案《商品购销合同》的履行情况表明名鼠公司已依约提供辅料。按合同约定，在生产货物前，洲宇公司应向名鼠公司提供产前样，而洲宇公司实际提供的产前样已经使用了辅料，说明洲宇公司在制作产前样时已经收到了辅料；2012年10月8日，双方签订《﹤商品购销合同﹥的补充合同》，调整了价格和交货时间，说明合同仍继续履行，如名鼠公司未提供辅料，合同没有履行，则为什么还要签订补充协议呢？产品即将完成时，名鼠公司前往验货，该些产品都已经使用了辅料。因此，《商品购销合同》签订后便有实际履行，从产前样到产品的生产，都需要用到辅料，洲宇公司认为名鼠公司未依约提供辅料不符合事实。三、名鼠公司与洲宇公司签订《商品购销合同》之后，与其他人签订了四份《订货合同》，该四份《订货合同》所涉的货物无论型号与数量都与《商品购销合同》中的一致。由于洲宇公司无法如期向名鼠公司提供合格产品，名鼠公司不仅无法获得利润，洲宇公司还须承担违约责任。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，洲宇公司应赔偿名鼠公司可得利益损失。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，名鼠公司补充提交了（2013）粤广广州第245450号《公证书》一份，对名鼠公司员工许燕敏的minwisdom@126.com邮箱中往来邮件的内容进行了公证，拟证实在质检报告上签名的陈晓艳是洲宇公司的员工。洲宇公司对该证据不予确认。
另查明，许燕敏的minwisdom@126.com邮箱于2012年9月18日、2012年10月26日、2012年11月7日、2012年11月8日收到的来自475694824@qq.com邮件落款分别为撍罩葜抻畛孪迶、摮孪迶、摮孪迶、摮孪迶，邮件的内容涉及22430009款马夹的面料、拉链、包装以及安排查货、延迟交货期限等内容。﹤mailto：另查明，minwisdom@126.com邮箱于2012年9月18日、2012年10月26日、2012年11月7日收到的来自475694824@qq.com邮件落款分别为撍罩葜抻畛孪迶、摮孪迶、摮孪迶，邮件的内容涉及20430009款马夹的面料、拉链、包装以及安排查货、延迟交货期限等内容。﹥其中，2012年11月8日，许燕敏在邮件中写道：“非常感谢你们的配合，我们会安排QC明天到厂查货，请知悉，谢谢。”而“陈晓艳”回复：“好的，什么时间到哪里？请告知我具体时间，好接，谢谢您！”。
再查明，名鼠公司提交的差旅费单据为2012年11月9日至12日，向建军赴江苏产生的机票及住宿费用。
本院认为，名鼠公司与洲宇公司签订了《商品采购合同》及《﹤商品采购合同﹥的补充协议》，约定洲宇公司为名鼠公司加工服装，该合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方承揽合同关系成立有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，名鼠公司作为定作人可以随时解除合同，故原审判令解除《商品采购合同》及《﹤商品采购合同﹥的补充协议》、返还订金并无不当之处。本案二审的主要争议焦点为：1、洲宇公司是否应当向名鼠公司返还“名鼠”MINGSHU商标、吊牌和配套“LOGO”辅料；2、洲宇公司是否应当向名鼠公司赔偿差旅费损失；3、洲宇公司是否应当向名鼠公司赔偿可得利益损失。
关于洲宇公司是否应当向名鼠公司返还“名鼠”MINGSHU商标、吊牌和配套“LOGO”辅料问题。名鼠公司为了证明其已经向洲宇公司交付了“名鼠”MINGSHU商标、吊牌和配套“LOGO”辅料，提供了三张发料单予以证明，虽然发料单上并无洲宇公司的签章确认，但结合双方已经对洲宇公司加工的产前样进行了检验，而洲宇公司也并无提交任何证据证明其曾经催促过名鼠公司提交商标、吊牌、辅料，原审法院认定名鼠公司已经向洲宇公司提交了上述物品，并判令洲宇公司向名鼠公司返还，并无不当之处，本院予以维持。
关于洲宇公司是否应当向名鼠公司赔偿差旅费损失问题。首先，名鼠公司为了证明洲宇公司没有按时提供质量合格的货物，提供了2012年11月11日质检报告予以证明，而洲宇公司否认在该质检报告上签名的陈晓艳是其员工。名鼠公司二审补充提交了证据《公证书》，根据经过公证的邮件内容可以证实，落款为“陈晓艳”或“苏州洲宇陈晓艳”的人，曾经多次就涉案的22430009款马夹的加工事宜与名鼠公司员工许燕敏通过邮件进行沟通。而洲宇公司虽然一直否认陈晓艳是其员工，却未能提交任何证据对名鼠公司证据予以反驳。故对名鼠公司关于陈晓艳是洲宇公司员工的主张，本院予以采信。其次，根据双方《商品采购合同》的约定，名鼠公司有权对货物“以AQL2、5的查货标准进行抽查”，并未约定质量应当由第三方进行检验，故名鼠公司提供的质检报告可以证明洲宇公司提供的货物存在质量问题。根据《中华人共和国合同法》第二百六十二条的规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。由于洲宇公司不能按照合同的约定按时提供合格的产品，名鼠公司有权要求洲宇公司承担违约责任。再次，根据名鼠公司提交的差旅费单据，费用产生的时间为2012年11月9日至12日，能与双方员工往来邮件中的验货时间对应，机票、住宿费发票上的人员为向建军，能与质检报告上的名鼠公司员工向建军对应，故上述差旅费单据真实有效，洲宇公司应当对因其违约而造成的名鼠公司差旅费损失2420元予以赔偿。
关于洲宇公司是否应当向名鼠公司赔偿可得利益损失问题。名鼠公司提交的四份《订货合同》并不能证实已实际履行且已产生达到合同总价款金额的可得利益损失，故可得利益损失不应按照名鼠公司主张金额予以计算。原审法院结合案情对可得利益损失进行了酌情裁判，虽然将涉案合同总价款的20%错误地表述为加工费的20%，但酌情判令洲宇公司向名鼠公司赔偿可得利益损失86400元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。洲宇公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4022元，由上诉人苏州市洲宇服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一四年二月十八日
书 记 员 杨 洋
张剑文