山东省兰陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）苍刑再字第2号
抗诉机关山东省临沂市人民检察院。
原审被告人刘成高，男，1968年1月26日出生，汉族，小学文化，农民，山东省苍山县人，现住苍山县。2010年7月28日因涉嫌故意伤害罪被批准逮捕，2011年11月12日被执行逮捕。2012年3月23日被本院以故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
辩护人张永，山东一品律师事务所律师。
苍山县人民检察院指控原审被告人刘成高犯故意伤害罪，于2012年2月27日向本院提起公诉，本院于2012年3月23日作出（2012）苍刑初字第216号刑事判决，判决已发生法律效力。苍山县人民检察院认为该判决在适用法律上确有错误，提请临沂市人民检察院按审判监督程序抗诉，临沂市人民检察院于2012年7月2日作出临检刑抗（2012）11号刑事抗诉书,向临沂市中级人民法院提出抗诉，临沂市中级人民法院于2012年7月24日作出（2012）临刑抗字第11号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，再审后于2012年11月7日作出（2012）苍刑再初字第5号刑事裁定书，维持苍山县人民法院（2012）苍刑初字第216号刑事判决。裁定生效后，临沂市人民检察院于2013年11月11日作出临检刑抗[2013]28号刑事抗诉书，并以故意杀人罪再次向临沂市中级人民法院提出抗诉。临沂市中级人民法院于2013年12月9日作出（2013）临刑监抗字第34号再审决定书，指令本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院委派苍山县人民检察院代理检察员刘向侠出庭支持公诉。原审被告人刘成高及其辩护人张永到庭参加诉讼。期间，于2014年6月26日经本院裁定中止审理，于2017年9月19日裁定恢复审理。本案现已审理完毕。
原公诉机关指控：1994年7月，苍山县南桥镇黄山前村张小玉（已判刑）在本村村委吃桃时，与村支部书记石某1产生矛盾，遂心怀不满，产生报复念头，并让被告人刘成高找人帮忙。当月24日10时许，被告人刘成高纠集朱某（已判刑）、王某1、郇涛（另案处理）等人持猎枪、木棍等工具至石某1家门口，被告人刘成高等人开枪射击，击中石某1之弟石某4胸部、头部等处，致其主动脉破裂失血性休克死亡，并将石某1、石某2打伤。公诉机关认为：被告人刘成高故意伤害他人身体致人死亡，其行为侵犯了他人的身体健康权，触犯了1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条之规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任。
原审被告人刘成高辩解：我没有拿猎枪，没有打伤人。
其辩护人的辩护意见：1、被告人刘成高具有投案自首情节，应从轻、减轻处罚。2、被害人方某1400000元，民事部分已和解，表示不再追究被告人的刑事责任和民事责任，减轻了社会危害后果。3、被害人的死亡不是被告人形成的。同案犯王某1证实“石某1的弟弟拿一只猎枪跑出来，我朝石某1的弟弟打了一枪，当时他就中枪倒下了”。4、对本案的发生、发展，被害人方某2有明显过错，对矛盾激化有直接责任。对此，生效判决书也已认定。5、本案系邻里纠纷，民间矛盾激化引发的犯罪。6、被告人认罪态度较好，具有悔罪表现，系初犯、偶犯。7、本案定性为故意伤害，适用79年刑法是准确和正确的。综上，79年刑法，伤害致死为七年以上有期徒刑，本案中被告人未致死他人，又系投案自首，民事部分已和解，对方有过错，态度较好。因此建议对被告人减轻处罚。
原审查明，1994年7月，苍山县南桥镇黄山前村张小玉（已判刑）在本村村委吃桃时，与村支部书记石某1产生矛盾，遂心怀不满，产生报复念头，并让被告人刘成高找人帮忙。当月24日10时许，被告人刘成高纠集朱某（已判刑）、王某1、郇涛（另案处理）等人持猎枪、木棍等工具至石某1家门口，被告人刘成高等人开枪射击，并将石某1、石某2打伤。同案犯王某1开枪射击击中石某1之弟石某4胸部、头部等处，致其主动脉破裂失血性休克死亡。2011年3月18日张某3一次性赔偿被害方各种经济损失400000元，被害方不再追究张某3等所有参与人的刑事责任、民事责任等一切责任。2011年11月12日，刘成高到苍山县公安局投案自首。
原审认定上述事实的证据如下：
1、被害人陈述
（1）被害人石某1陈述：1994年7月24日本村的张某4和他儿张某5及张某6调外庄上的十多口子人开面包车，拿猎枪、洋炮到我家打的人，我二弟石某4被打死了，我被打伤了，我家属李某1等人被打伤。当时本村的张长岭的家属到我家，说村东边停辆车，好多人都上张某4家了，我想可能是来和我打仗的。过一会，张某4、张某5在门口骂了，这时石某4到我家，我到门口见张某4拿棍子，张某5拿支枪，张某6拿棍子在前面，后边跟那伙人奔我来了，有人对我门口开一枪，把我腿、胸部打伤了。我向西跑时，有几个人追上我打的。张某4、张某6、张某5等几个人奔我家打的。石某4是谁打的我不知道。前几天我和张某5因摘桃闹过仗。
（2）被害人石某3陈述：当时我正在家里看书，听见后边枪响，我就跑过去看看的，我跑到俺大叔门外边，就看俺二叔石某4躺在俺大叔门里旁，门口也没人，我正要进去，东边有人打我两枪，几乎是同时打的，当时就把我打到了，我朝东一看，有十好几口子人，有好几个人手里拿着枪，打完我就朝东跑了。
2、证人证言
（1）同案犯张某3证实：1994年7月份，我到大队部玩，看到在俺村山上摘了很多桃，这些桃都是公家的，大队部里几个村干部正洗着吃，我正在洗桃的时候，大队书记石某1不让我吃桃，当时骂了我，还打我，我也和他对骂对打的，两人相互打一起，被其他村干部拉开了。过几天，石某1找一车人上庄上，要去我家找我的事，当时我跑了。我听说，石某1让那些人在村里围着庄骂的。又过几天我去苏州干货市场找到刘某3，给他说我给大队书记石某1闹仗了，帮忙找几个人揍他。刘某3答应了，让我先回去，我就回了苍山。又过了有十来天，那天是1994年7月24上午10点来钟，我正在我家东边汪边玩，这时，刘某3来了，他带来十几口子人，都是三十来岁的男子，除了刘某3我都不认识。他们是骑两辆摩托车，开一辆中巴车来的。我记得他们一开始把车停石某1门口去了，我说那是跟我闹仗的那家，不知谁又把车开我家门口。方舟那伙人一共带了三支猎枪，都是锯短的，有半米多长。我父亲张某4对方舟说，这些人都是你找来的，但你得听我的，去找石某1吓唬下就行，皮锤、巴耳子的怎么揍都行，别整出事来。我去大门口正见石某1站西边他家门口，我就骂他，石某1和我相互骂的，听到我骂，刘某3和那伙人拿枪等家什跟我往西去。当离石某1有五十米的时候，石某1从腰间掏出一把手枪，朝路南房子的墙上打了一枪，听见石某1打枪，我们这伙人就朝石某1那边打枪了，我没看清谁放的。石某1往西跑时，被我们这伙人追上，揍他在地上了，接着用皮锤、巴耳子、木棍砸的。看到他胸部淌血，可能是被打中了。快到石某1家门时，我看到刘某3手里拿一支猎枪，还有两个我不认识的方舟带去的人每人拿一支猎枪。就在这时，石某4在石某1家中拿一支土枪往外瞄，我们这伙人踹开石某1家大门，把石某4手里的土枪夺下来，又把那支土枪用石头砸的。在这过程中，我们这伙人有人进了石某1家，这期间，有枪响，我分不清是谁进了石某1家，也分不清谁开了枪。我当时是站在石某1家大门外东边几米处，我没再进石某1家。过一会进石某1家的人，西边揍石某1的人也往回跑，我们一伙往东跑，这时石某1的侄子石大字不知从那里跑出来，拿一根钢管在追我们，我们这伙人有人又朝石大字开了一枪，也没看清谁开的枪，石大字就抱腿倒下了。接着，刘某3和那伙人骑摩托车和开那辆中巴车跑了。我和我父亲张某4没回家，直接跑县农场张某7家，后来我母亲、我姐等人到张某7家，说石某4被打死了，我们才知道事弄大了，都害怕。当晚我们全家人坐车去了外地躲到现在。一开始我带刘某3以及那伙人往西走，奔石某1那边去的时候，我确实没注意刘某3拿什么，一直到石某1和我们双方都开枪打起来了，我才看到刘某3手里拿一支猎枪，不知是谁给他的，还是一开始就拿着了，我也不知道他开没开枪。
（2）同案犯朱某证实：1994年7月份，我去兴明喝酒，遇到刘成高、毛某、郇涛几个人一起。喝酒期间，刘成高说他丈人叔在庄上挨讹，让我们找人明天上南桥镇黄山前村去给帮忙。我就给郇涛说让他找人。第二天早晨7-8点钟在我家集合的，有刘成高、毛某、郇涛，还有很多我不认识的，共有二三十口子。人大多是毛某找的。我坐毛某摩托车往南桥走。走到三合乡刘岗子村刘成高回家拿了两支猎枪。到了黄山前村刘成高丈人叔家，我们站院子里说话。过一会听大路西边有人骂，接着有人说：“来了！来了！出去揍去！”我们这些人就去的。刘成高把猎枪给了一个我不认识的一个人，自己拿了一支。对方也有一二十口子人，带头的是一个50来岁的男的，腰上别一支手枪。我们两伙人相距七八米时，这个人掏出手枪朝墙上打一枪，刘成高喊趴下，我们这方的人就都趴下了。这个男的打完这枪，刘成高喊揍，我们起来，我们这边拿枪的就朝那边打了几枪，我冲上去一脚踢到了拿枪的那个老头，又用木棍揍他几下，其他人就上来踹的。踹了一会，一个老太太出来趴这个老头身上，我们就没再打。同时那方的人就往回跑，我们这边的人拿枪追过去了，听见枪又响了几声，接着我们这边的人就跑回来了，说死人了，快走。我们就跑了。我们这边刘成高一把，我不认识的一把，毛某一把。
（3）同案犯郇涛证实：1994年夏天，朱某叫我第二天到南桥给方舟帮忙。第二天早上，我到朱某家，方舟也在，我们上一辆中巴车，到南桥黄山前村，当时去有三四十口子人。到方舟庄头上，方舟去庄上拿两棵猎枪出来，到黄山前后，方舟领我们去一家喝茶，一会外边打起来了。我们都出去打的。对方先打一洋炮，朱某喊趴下，我们都趴下，接着方舟喊“上”，还了一枪，没看方舟打谁。接着不知谁又打一枪，不是大亮就是安五。对方也又响两枪，然后我们就都上了。当时我和朱某四五个人打一个男人，具体多大记不清了。我用木棍向那人背部打一棍，然后踹几脚，其他人拿猎枪冲到那人家里去了。只听见枪响了有四五下，接着大家就撤了，我跑不动，跑后边的，不知是大亮还是安五扔给我猎枪。我扛枪跑到车跟时已经调好车了。上车之后方舟把枪拿过去了。后来听方舟说是安五和毛某开的枪，这两个人是兴明的。
（4）同案犯王某1证实：94年六月份左右，“方舟”和另一个人到家找我，方舟说他老丈人（黄山前村）和村长石某1一直有仇，他想教训一下石某1。他还说明天约了一些人去，也叫我去帮忙，我就答应了。第二天我从家拿一支防暴枪，骑摩托车找到方舟，方舟和那天同来我家的那人都在。方舟拿出两支猎枪，给我一支。过一会，来一辆面包车，是方舟约好的，有五六个人，带没带枪我没见。我和方舟各自开一辆摩托车，再加上一辆面包车，我们到南桥黄山前村。我们把车停在村头，随后步行到石某1门口。方舟在门口叫石某1出来，石某1出来后见事不好，往回跑的，方舟举起猎枪放了一枪，我也跟着放了一枪，石某1当时就倒了下去。接着石某1的弟弟拿着一支猎枪跑出来，我又朝石某1的弟弟打了一枪，当时他中枪也倒下去了。我朝石某1及他弟弟各打了一枪，方舟朝石某1打一枪。
（5）证人石某5证实：1994年7月24日上午还不到晌午头里，我正从家里出来，看见俺大儿石某1的门口停一辆白色的客车，回头朝东停着，这车又开到东边张某4家门口停下了，下来一些人上了张某4家，一会就出来了。张某4和他儿在前边骂着朝俺家来，因为俺以前和张某4家有仇，俺都没吱声，都站在大门口的，张某4一骂，那小白客车就开回来，下来二三十口子人，就窜到俺家里砖头石块的就揍，当时我就吓地不得了，就看一伙人把俺二儿摁在院里揍的，一伙人把俺大儿拽到汪沿上揍的，揍了半天，就都上车跑了。我一看，俺二儿没气了，俺大儿浑身是血，连俺儿媳妇和俺侄子都叫揍了，揍完之后就上车朝东去了。来的车是白色的，还有两辆摩托车，车上有二十多口子人。我看有几个拿枪的，还打了好几枪，其他就看有一个拿铁锨的，别的没看见拿什么。
（6）证人石某6证实：乘坐的交通工具是白色的面包车，到俺大门口停下了，后来又到张某4家门口。俺父亲让我领俺兄弟出去，我就领俺兄弟上南边藏玉米棵里的，我走了以后什么事就不知道了。因为张某4领着开车的那伙来那家找事的。
（7）证人李某1证实：1994年7月24日上午，我和丈夫石某1准备下地干活的，还没有走，张某4、张某6、张某5三个领来了一伙我不认识的人到我家，张某4、张某5拿枪的还有谁拿枪我没看清。他们进门就骂，随即开枪，我吓得躲在屋门后，我也不知打了多少枪，就听啪啪地打。打完之后，我出来才知我小孩叔石某4被打死了，我丈夫被打伤，石大字被打伤，大字的娘也被打伤，我的脖子也被打伤。
（8）证人李某2证实：我见一辆小客车、两辆红摩托车，车上下来很多人，有拿猎枪的，到了张某4的家。我就到石某1家，给石某1的妻子说了。后来就到马沟村去了。
（9）证人潘某证实：1994年7月24日上午我听见枪声，我出去一看，石某4在石某1的大门里边倒下了，周围也没有人，打枪的人也走远的，我过去扶石某4，东边又有一个人朝我开枪打我一枪，是谁打的也不知道，打完后头晕眼花。
（10）证人王某2证实：本村的石某4被人开枪打死的案子，当时是我报的案。
（11）证人陈某证实：1994年7月24日中午12点左右（7月24日），我从湖里回家的路上，遇到张某4的儿可意，可意没有下车子，给我说：“事弄大了，用洋炮打到好几个，俺父亲还在你家里。”我回家后，见到张某4正在大门里。后来，张某4的女儿来到我家，说是方舟弄了一伙人带了好几支枪，开着一辆白色车，还有摩托车去打的。
（12）证人刘某1证实：陈某是我老岳，他骑自行车带张某4的女儿到我家，我骑自行车带张某4的女儿到农场。我给张某4的女儿叫妹妹。当时陈某说，山前打仗啦。
（13）证人张某1证实：1994年7月24日中午俺都吃完饭了，张某4、张某4的老婆、张某4的儿张某5、张某4的儿媳妇、张某4的闺女玉玲和张某5的女儿六口人来到我家。张某4喝点茶就去东边河里洗澡了，后来张某5、张某5的老婆和玉玲也走了。后来陈某他们就到了，说张某4与老石家，也就是石某1家闹仗打死人了。
（14）证人李某3证实：1994年7月24日上午张沟的乐意说：刘岗子的方舟昨天上他家，说要找人到黄山前打仗的。方舟找打仗的人都是流氓，要打起来可厉害了。方舟和俺村张家是亲戚，是张某7的闺女婿。张家和石某1家有仇，以前他们就闹过仗。
（15）证人张某2证实：前天晚上（7月23日）,黄山前的张某6到我大门口喊我，到了张宗喜的屋山头，当时张某8、张法、张某9已经蹲在那个地方了。张某6说：俺庄的石头，找我的事，前两天找了他亲戚闹的。因为可以吃两个桃，当时和石头打了。第二天石头请人来了。说得找他姐夫方舟来给拆乎拆乎。意思是拼。我们都劝。当时和张某6一起去的还有张某4，拉有一个多小时，他们就走了。到第二天，出事，并且打死了人。
3、书证
（1）现场勘查笔录及照片证实：1994年7月24日16时至18时，苍山县公安局刑侦大队接报案后对该案的案发现场进行了勘验。现场位于苍山县南桥乡黄山南村西部石某1家院前的东西大街上，石某1家南隔东西大街是石洪广家，东隔南北小巷是石某1家，北为住家，西为一片小树林，石某1家留一南门，系双扇内开木门，门敞开，大门西门框以北2米处地面上，有10×20厘米的一片血泊。大门以西25米处路面的一棵杨树底部及地面上有50×40厘米的点片状血迹。大门以东13米处距石某1的屋东北角4米处有15×10厘米的片状血迹。其他未发现异常。
（2）苍山县公安局法医学尸体检验鉴定书（94）苍公刑技医字第35号鉴定结论及照片证实：一、据检验所见，石某4的主动脉弓根部破裂，左胸腔内及心包腔内有大量血液。可以认定，石某4系主动脉破裂致失血性休克死亡。二、据检验所见，石某4身体多处创口呈椭圆形，创口呈暗褐色，并于其创口内剖出金属弹丸数枚。据此分析石某4的损伤系散弹所形成。三、根据石某4损伤的部位、形状、特征分析符合他人所形成。综上所述，石某4系被他人用散弹枪击伤主动脉致失血性休克死亡。
（3）户籍信息证实：被告人刘成高，1968年1月26日出生，案发时具备完全刑事责任能力。
（4）办案说明证实:本案中石大字与石某2系同一人。被害人石某1、石某4死亡后，户口已被注销，经南桥派出所查找，未找到二人户籍信息；被害人石某3于案发后外出，至今未归，无法对其进行法医鉴定。
（5）石某1、石某2住院病历证实：石某1面部皮肤裂伤，全身土枪击伤，皮下气肿，第九肋骨骨折。石某2左下肢土枪击伤，左足、左胫腓骨、左髋关节有金属异物。
（6）郇涛、安某、王某1、朱某、张某3等人刑事判决书。
郇涛的刑事判决书证实：郇涛犯盗窃等罪于2002年2月21日被判处无期徒刑，该判决书没有涉及此案的相关情况。
安某的刑事判决书证实：1995年12月7日，安某在玩其手枪时走火，将毛玉明打死；没有涉及此案的相关情况。
王某1的刑事判决书及相关材料证实：王某1因犯盗窃罪被上海市第二中级人民法院判处死刑，王某1在被上海市公安局讯问期间，交代了其参与开枪打死石某4一案的犯罪事实，但因证据不足，未对王某1的此次犯罪行为予以认定。
朱某的刑事判决书（2011）苍刑初字第377号证实：朱某参与此次的犯罪行为认定犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。
张某3的刑事判决书（2011）临刑一终字第14号证实：张某3参与此次的犯罪行为认定犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
（7）调解协议证实：张某3一次性赔偿40万元给被害方，被害方不再追究张某3等所有参与人的刑事责任、民事责任等一切责任。
（8）抓获经过证实:2011年11月12日，涉嫌故意伤害罪的被告人刘成高到苍山县公安局刑侦大队四中队投案自首。
（9）接受刑事案件登记表，立案决定书证实：王某2报案及公安机关立案的情况。
4、原审被告人刘成高供述：我来投案的，我犯了组织他人殴打他人的罪，我认为在那件事中应该由我负责任。1994年7月，当时我在苏州做生意，张某3是我小孩舅，他在黄山前村。因张某3在家被别人欺负，他几次找我回来帮他解气我没回来。后来我的车坏了我才回的家，我回来之后，我小孩舅又来找我，我还没去。后来毛玉明到我家说我卖的摩托车他没钱给我。然后我又给毛玉明说了我小孩舅受欺负的事，毛玉明自报奋勇说：“这个事我给安排。”我说不要打架，让他知道咱有人就行了。后来他找人来了，把面包车停在西边路上的。当时他给我说带家伙来了，我说不用带，因为不需要打架，毛玉明说家伙放车上不往下拿就行了，他就开车走了。当时还有两辆摩托车，他们走后，我随后骑摩托车去的。毛玉明直接去了黄山前村，当时毛玉明不知道俺小孩舅家，他走过了又回来的。往回走的时候，跟俺小孩舅有矛盾的那方就骂起来了，是石某1、石某4那边先开的枪，开枪的时候我还未赶到，是后来听说的。我到了之后仗就打完了，我一看枪响了，我知道完了，把我吓坏了，我掉头想走的，还有两个人想打架，我拦着那两个人不让打架，规劝他们赶快走，然后我就走了。后来听说这边是毛玉明找的卞庄的叫什么涛的开的枪，具体叫什么我不知道。两个月后，我想投案的，我去找毛玉明问情况，毛玉明说：“你不能投案，你要投案，我们就联合起来口供，一致说是你打死的。”所以我不敢投案。
原审上述证据，内容真实，形式合法，且经庭审举证、质证，足以认定。
原审认为，1994年7月24日，原审被告人刘成高受其亲属张某3请托，纠集王某1等多人故意伤害他人身体，致人死亡，其行为侵犯了他人的身体健康权，构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，原审予以确认。本案案发于1994年7月24日，依照《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，应适用1979年刑法对原审被告人定罪量刑。1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条规定，故意伤害罪致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。第六十三条规定，犯罪以后自首的，可以从轻处罚。第五十九条规定，犯罪分子具备本法规定的减轻处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具备本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十七条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
原审被告人作案后能够主动到公安机关投案，如实交代了“我犯了组织他人殴打他人的罪，我认为在那件事（指打死人）中应该由我负责任，……”的情节；未交代其与同案犯王某1一起持枪打伤被害人石某1的情节，供述及辩解称“我没有持枪，也没有打人”。原审被告人虽未交代全部犯罪事实，但其如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，应当认定为如实供述了自己的主要犯罪事实，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的精神，应当认定为自首。结合在案发后，原审被告人方积极赔偿了被害人经济损失，取得了被害人的谅解等实际情况，原审被告人具备了法定的减轻处罚情节，原审对原审被告人判处的刑罚均在法律规定的范围内，且认定事实和适用法律正确，量刑适当，原再审予以维持。抗诉机关的抗诉理由不成立，原再审不予支持。原审被告人的辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条和《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三百一十二条第一款（一）项的规定，裁定如下：维持苍山县人民法院（2012）苍刑初字第216号刑事判决。
抗诉机关认为，一审法院以故意伤害罪判处刘成高有期徒刑三年，缓刑五年，且认定其构成自首，积极赔偿被害人损失，认定事实错误，定性错误，量刑畸轻。一、一审判决定性错误。刘成高纠集多人持枪到达案发现场，后持枪射击，致一死一伤的严重后果。刘成高作为成年人，应该知道持枪射击会导致死亡的后果，仍开枪射击，其主观上有杀人的故意，客观上实施了开枪射击的行为，其行为应构成故意杀人罪。刘成高作为组织者，应对本案的全部后果承担责任。二、一审法院认定刘成高系自首，对其减轻处罚，属适用法律错误。证人王某1、郇涛等均证实刘成高持枪带领多人到达案发现场，后持枪射击，能够认定刘成高持枪射击的事实。刘成高虽主动投案，但没有如实供述自己的罪行，不能认定其构成自首。三、一审法院认定被害人有过错，属认定事实错误。被害人石某1与张某3因吃桃之事产生矛盾，后张某3心生不满，找到原审被告人刘成高，刘成高遂纠集多人持枪到石某1家，不计后果持枪射击，被害人的行为不构成刑法意义上的过错。四、一审法院认定刘成高积极赔偿被害人损失，属认定事实错误。一审判决认定刘成高积极赔偿被害人经济损失，但从现有材料，只有张某3与被害人亲属签订的赔偿协议，刘成高未对被害人作任何赔偿。
综上所述，为维护法律司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对苍山县人民法院（2012）苍刑再初字第5号刑事裁定书，提出抗诉，请依法判处。
原审被告人刘成高再审时对指控的犯罪事实有异议，其辩解称：我没有杀人动机，抗诉书中提到的我没有赔偿不是事实，我赔偿了20多万，我是主动投案的。
其辩护人再审时的辩护观点：1、被告人刘成高具有投案自首情节，应从轻、减轻处罚；2、被害人方某1400000元，民事部分已和解，表示不再追究被告人的刑事责任和民事责任，减轻了社会危害后果；3、被害人的死亡不是被告人形成的。同案犯王某1证实“石某1的弟弟拿一只猎枪跑出来，我朝石某1的弟弟打了一枪，当时他就中枪倒下了。”；4、对本案的发生、发展，被害人方某2有明显过错，对矛盾激化有直接责任。对此生效判决书也已认定；5、本案系邻里纠纷，民间矛盾激化引发的犯罪；6、被告人认罪态度较好，具有悔罪表现，系初犯、偶犯；7、本案应定性为故意伤害罪，适用79年刑法是准确和正确的，构不成故意杀人罪。综上，79年刑法，伤害致死为七年以上有期徒刑，本案中被告人未致死他人，又系投案自首，民事部分已和解，对方有过错，态度较好。因此建议对被告人减轻处罚。
经再审审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
认定再审审理查明犯罪事实的证据与原审查明犯罪事实认定的证据一致。
本院认为，原审被告人刘成高受张某3之托纠集他人持枪报复被害人，明知会发生致人死亡的后果，却持放任态度，符合故意杀人罪的构成要件，其行为构成故意杀人罪；原审指控原审被告人刘成高犯故意伤害罪的罪名不成立，应予纠正。原审和再审中原审被告人均辩称其没有拿猎枪，没有打伤人，但同案犯张某3、朱某证实其拿了猎枪，同案犯郇涛、王某1还证实，其向对方开了枪，刘成高虽自动到公安机关投案，但未如实供述自己持枪伤人的主要犯罪事实，故不能认定为自首，原审认定自首有误，应予以纠正；对于被害人方是否有过错，已生效刑事判决书已认定现有证据不能认定其有过错。原审认定被害人方有过错有误，应予以纠正；民事部分系由同案犯张某3与被害人方某4赔偿协议，刘成高虽主张其也出了部分赔偿款但未提供证据，因此不能认定原审被告人刘成高赔偿了被害人损失，只是调解协议书证实获得了被害人的谅解，原审认定原审被告人刘成高赔偿了被害人损失有误，应予以纠正。综上，原审认定的主要犯罪事实正确，但部分事实情节、定性、适用法律均有误，再审后予以纠正，故抗诉理由成立。原审被告人刘成高再审时辩解意见不成立，本院不予采纳。对其辩护人辩称“被害人方某3400000元；民事部分已和解，表示不再追究被告人刑事责任；被告人认罪态度较好；本案系邻里纠纷，民间矛盾激化引发”的观点与查明事实相符，本院予以采纳；其他辩护观点与查明事实不符，本院不予采纳。综合本案情况，民事部分已由同案犯赔偿，原审被告人刘成高作为参与人也取得了被害人近亲属谅解，可对原审被告人刘成高从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第十二条，1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及<关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释>第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）苍刑初字第216号刑事判决与本院（2012）苍刑再初字第5号刑事裁定。
二、原审被告人刘成高犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉书正本一份，副本八份。
审判长 赵启龙
审判员 刘昌伟
审判员 刘金萍
二〇一七年九月十九日
书记员 徐月笛