河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终2904号
上诉人（原审原告）：名门地产（安阳）有限公司，住所地安阳市文峰区文明大道与平原路交叉口西南角。
法定代表人孙群堤，董事长。
委托诉讼代理人：戴万林，男，1971年7月17日生，汉族，住郑州市金水区，公司总经理。
委托诉讼代理人：刘用田，河南上合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西强宇建设工程集团有限公司，住所地陕西省西安市北二环朱宏路立交桥东北角3号西安农资办公大楼八层。
原审第三人河南秦川劳务有限公司：住所地郑州市金水区黄河路71号锦隆阳光都市*号楼*单元*楼*户。
法定代表人毛胜杰，董事长。
委托诉讼代理人：王邦友，男，1950年5月17日生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：李可飞，河南泽重律师事务所律师。
上诉人名门地产（安阳）有限公司（以下简称名门地产公司）因与被上诉人陕西强宇建设工程集团有限公司（以下简称陕西强宇建设公司）、第三人河南秦川劳务有限公司（以下简称河南秦川劳务公司）确认合同无效纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2015）文民二初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
名门地产公司上诉请求：1、撤销原判；2、确认原、被告之间签订的《安阳名门城项目5#地块一标段建设工程施工合同》已于2013年2月1日解除；3、判令被告将遗留在施工现场的人员、物资、机具设备、工具及部分生活用品等撤离工地；4、本案的诉讼费用由被上诉人强宇公司承担。事实及理由：上诉人名门地产公司的诉请是确认其与被上诉人陕西强宇建设公司签订的《建设工程施工合同》已经因解除而失效，而不是请求判决解除合同；同时本案就不存在当事人约定的或者法律规定的行使解除权的所谓除斥期间，因此原审判决以起诉已超所谓除斥期间为由，判决驳回上诉人名门地产公司的诉请明显认定事实不清、适用法律不当。
河南秦川劳务公司述称，合同解除条件成就，不一定代表合同当然解除，需要当事人行使权力才可以解除，一审时上诉人没有任何证据证明其行使解除合同权利。上诉人至今没有与第三人及陕西强宇建设公司结算工程款项，上诉人要求撤场的诉求没有依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陕西强宇建设公司未到庭应诉。
名门地产公司向一审法院的起诉请求：1、确认原、被告之间签订的《安阳名门城项目5#地块一标段建设工程施工合同》已于2013年2月1日解除；2、判令被告将遗留在施工现场的人员、物资、机具设备、工具及部分生活用品等撤离工地。
一审法院认定事实，2012年4月11日，原告名门地产公司与被告陕西强宇建设公司签订《安阳名门城项目5#地块一标段（2#楼、3#楼、5#楼）建设工程施工合同，合同约定：发包人为原告名门地产公司，承包人为被告陕西强宇建设公司；建设地址：安阳名门城5#地块（文明大道和平原路交叉口东北角）；一标段的划分：2#楼、3#楼、5#楼三栋高层及其地下部分；承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全文明、包验收合格。后被告陕西强宇建设公司将其承包的诉争工程中的部分项目分包给第三人河南秦川劳务公司。在施工过程中，原告名门地产公司、被告陕西强宇建设公司、第三人河南秦川劳务公司三方于2013年1月25日签订协议，内容为：”甲方：名门地产公司；乙方：陕西强宇建设公司；丙方：河南秦川劳务公司。1、乙方在2013年元月31号之前向丙方支付支付300万元整。如果在2013年元月31号之前乙方没有及时向丙方支付的，则视为乙方违约，甲方与乙方在2012年4月11号签订的关于《安阳名门城项目5#地块一标段（2#楼、3#楼、5#楼）建设工程施工合同》（合同编号：豫-安阳-
MMC（5#地块1标段）-SG-2012-012，以下简称原合同）无条件解除，乙方按上述合同所缴纳的履约保证金由甲方扣除不予退还。2、甲方与乙方签订的原合同解除后，乙方应在5个工作日内无条件撤离现场，退场费用由乙方自行承担。退场后已完工工程不予结算，现有临建设施不得拆除或故意破坏，且甲方不予退还乙方任何相关费用。3、甲方与乙方在解除合同办理退场时需将已完工工程资料全部交由甲方。3.1、乙方与丙方按现场实际已完工工程量结算确认劳务费用并要求甲方代为支付。3.2、乙方退场后丙方所承担工程劳务部分已完合格工程的劳务费用，由甲方根据乙丙双方确认后的价款直接向丙支付。3.3如果在2013年元月31号之前乙方没有及时向丙方支付的，甲方需于2013年2月1日前支付300万元于丙方。3.4、甲方不承担乙方对外的任何借款及外债。3.5丙方因本工程建设需求已进场的材料设备，符合本工程施工及质量要求的可按交接时市场价进行清理结算，若丙方自行要求退场的，经甲方同意并办理完出场手续后由丙方自行搬离，甲方不负责丙方已进场材料设备退场产生的任何费用。3.6、在甲方与乙方清算完成前，丙方无条件保护、看管好现场的所有材料设备和已完工程成品并做好外漏钢筋的防护，如丙方自备材料设备需出场的，必须经甲方同意，并办理放行手续后方可出场。4、甲方与乙方的权利义务，本协议与原合同约定不一致的，以本协议为准；本协议没有约定的，仍执行原合同约定。5、本协议一式拾份，甲方陆份，乙方贰份，丙方贰份，每份具有同等法律效力，自三方签字盖章之日起生效。”协议上有甲方代理人周秋云签字，乙方加盖了被告陕西强宇建设公司印章并有杨同喜签字，丙方加盖了第三人河南秦川劳务公司印章并有毛胜杰签字。2013年2月3日，原告名门地产公司与第三人河南秦川劳务公司签订了承诺书，内容为：“甲方：名门地产公司；乙方：河南秦川劳务公司。2012年4月11号甲方与陕西强宇建设公司签订《安阳名门城项目5#地块一标段（2#楼、3#楼、5#楼）建设工程施工合同》，约定：强宇建设公司承包5#地块一标段2#楼、3#楼、5#楼的建设；之后，强宇建设公司与乙方签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：乙方承包5#地块所有楼栋（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼）的建设；如在2012年8月30日前没有全部开工，由强宇建设公司在2012年8月31日全部退还保证金，并承担相应的经济损失。之后乙方向强宇建设公司缴纳履约保证金人民币肆佰叁拾万元整。后乙方发现强宇建设公司没有5#地块1#楼、4#楼、6#楼、7#楼的承包权，且5#地块没有4#楼、6#楼、7#楼，要求强宇建设公司返还履约保证金并支付劳务报酬，强宇建设公司拒不返还。乙方多次找甲方协调此事，2013年元月25日，甲方、乙方和强宇建设公司达成《协议》。强宇建设公司按照《协议》的约定向乙方支付300万元整，乙方要求甲方按照《协议》约定代为支付，双方在名门总部和办事处的协调下达成以下承诺：一、甲方于2013年2月3日向乙方支付人民币壹佰伍拾万元整，于2013年2月4日支付人民币壹佰伍拾万整，每逾期一天，按壹拾万元整向乙方支付违约金。二、乙方收到上述款项后壹日内就强宇建设公司合同诈骗乙方一事向有关部门报案并配合立案；否则，《协议》第3.1条、第3.2条的约定失效，甲方不再向乙方履行代为支付义务；同时，乙方已进场材料、设备、机械等无偿转归甲方所有，乙方无条件退场，并返还甲方支付的上述叁佰万元整，不按期支付的，按每日壹拾万元整支付违约金。三、乙方履行第二条报案并配合立案义务，甲方在应付强宇建设公司工程款范围内优先向乙方支付其应得报酬。本承诺经双方签字并盖章之日起生效。本承诺一式捌份，甲方陆份，乙方贰份，具有同等效力。2013年2月3日”。承诺书上甲方由周秋云签字，乙方加盖了第三人河南秦川劳务公司印章并由毛盛春签字。诉讼中，第三人河南秦川劳务公司认可已收到原告名门地产公司300万元。
一审法院认为，原告提交了其与被告签订的建设工程施工合同、三方协议、原告与第三人签订的承诺书，以此证明原告与被告签订了建设工程施工合同，将诉争工程发包给被告，在合同履行中，原、被告及第三人约定：被告应在2013年元月31号前向第三人支付300万元，否则视为被告违约，诉争建设工程施工合同无条件解除。因被告未按约定向第三人支付300万元款项，故原告主张诉争建设工程施工合同已于2013年元月31号前解除。原、被告之间签订的诉争建设工程施工合同及2013年1月25日三方共同签订协议中的合同解除条款系各方真实意思表示，各方均应依约履行。诉讼中，被告未提交其已于2013年1月31日前向第三人支付300万元的证据，第三人亦认可该300万元系由原告向其支付，则被告违约，2013年1月25日三方协议中约定的合同解除条件成就，原告可以解除诉争合同。我国法律规定，解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。根据法律规定，解除权为形成权，适用除斥期间。本案中，解除诉争合同的条件虽已成就，但原告并未提供证据证明其在合理期限通知被告解除诉争合同，从2013年2月1日至2015年4月27日，原告未提供证据证明其已行使解除权，故已超过除斥期间。综上，原告主张诉争合同已于2013年2月1日解除，证据不足，不予支持。因本案诉争施工合同尚未解除，且原、被告之间及被告与第三人之间尚未结算工程款，故原告要求被告从诉争施工工地撤场，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告名门地产（安阳）有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由被告名门地产（安阳）有限公司负担。
二审中各方当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时解除。本案的当事人在2013年1月25日《协议》上签字，系当事人的真实意思表示，应视为有效协议，该协议是对上诉人名门地产公司与被上诉人陕西强宇建设公司签订的《安阳名门城项目5#地块一标段（2#楼、3#楼、5#楼）建设工程施工合同》的效力附以解除条件。该《协议》签订后，由于陕西强宇建设公司没有按照三方《协议》的要求向第三人河南秦川劳务公司支付相关款项，而由名门地产公司代其向秦川公司履行了上述义务。因此，依照涉案协议第1条约定，上诉人名门地产公司与陕西强宇建设公司约定的合同解除条件成就，上诉人名门地产公司与陕西强宇建设公司之间签订的《安阳名门城项目建设工程施工合同》已于2013年2月1日解除。依照涉案协议第2条约定，陕西强宇建设公司应当将其遗留在施工现场的人员、物资、机具设备、工具及部分生活用品等撤出工地。
综上所述，名门地产公司的上诉请求成立，予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安阳市文峰区人民法院（2015）文民二初字第144号民事判决：
二、确认名门地产（安阳）有限公司与陕西强宇建设工程集团有限公司之间签订的《安阳名门城项目5#地块一标段建设工程施工合同》已于2013年2月1日解除；
本判决生效后三十日内，陕西强宇建设工程集团有限公司将遗留在位于安阳名门城5#地块（文明大道和平原路交叉口东北角）一标段施工现场的人员、物资、机具设备、工具及部分生活用品等撤离工地完毕。
一、二审案件受理费各100元，均由陕西强宇建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔素萍
审 判 员 段合林
代理审判员 闫海英
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 刘 悦