广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终76号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司，住所地：肇庆市端州区古塔北路9号。
主要负责人：黄文仁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾丽焕，广东余黎张律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聂珍林，男，1977年12月24日出生，汉族，住封开县。
法定代理人：何某（系聂珍林妻子），住封开县。
委托诉讼代理人：冯彩，广东祥谷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢永娟，广东西江律师事务所律师
原审被告：卢秀业，男，1987年12月15日出生，汉族，住德庆县。
原审被告：冼宇亮，男，1976年1月1日出生，汉族，住德庆县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司（以下简称人保肇庆分公司）因与被上诉人聂珍林、原审被告卢秀业、冼宇亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保肇庆分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并改判为人保肇庆分公司赔偿聂珍林因本次事故造成的各项损失合计717152.78元（其中在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿44050.05元，在商业三者险内赔偿673102.73元）；2、本案一、二审案件受理费由聂珍林及卢秀业、冼宇亮负担。事实和理由：一审判决部分认定事实不清，适用法律错误，认定聂珍林因本案交通事故产生的部分损失认定不当。（一）后续治疗费和残疾辅助器具费。一审判决参照司法鉴定意见每年需5000元计算聂珍林20年的后续治疗费为5000元/次×20年＝100000元有误。一审判决参照司法鉴定意见每三年更换一次防褥疮床垫计算聂珍林20年的残疾辅助器具费为3000元/次×7次＝21000元有误。应以实际发生的费用为准，聂珍林的伤情具有不确定性，无法确认该费用必然发生，因此，本案应待该费用实际发生后再进行处理。（二）精神损害抚慰金，在本案事故成因无法查清，无法明确侵权责任的情况下，一审判决认定精神损害抚慰金为50000元明显过高，与本案的实际情况不符。本案可参照一般的审判惯例，按同等责任的方式认定精神损害抚慰金为25000元。（三）根据《第三者责任保险条款》第七条“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：…（二）精神损害赔偿；”约定，人保肇庆分公司在商业第三者责任险范围无需赔偿精神损害抚慰金。本案交强险死亡伤残赔偿限额的余额是44050.05元，一审判决将精神损害抚慰金50000元-44050.05元＝5949.95元放在商业第三者责任险内赔偿，违反了上述约定。
聂珍林辩称，人保肇庆分公司的上诉理由不成立，应维持一审判决。人保肇庆分公司上诉所称精神抚慰金不应在商业险中赔偿的条款是人保肇庆分公司的格式条款，属于无效条款，应不予认可。
卢秀业、冼宇亮未作陈述。
聂珍林向一审法院起诉请求：1.卢秀业立即赔偿聂珍林损失1333594.89元，人保肇庆分公司在保险责任限额范围内对卢秀业的赔偿承担清偿责任，超出保险限额不足部分由卢秀业、冼宇亮连带承担赔偿责任；2.人保肇庆分公司、卢秀业、冼宇亮共同承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月17日13时10分左右，卢秀业受车主冼宇亮的雇请驾驶粤Ｈ×××××号重型自卸货车由德庆县往肇庆市高要区方向行驶，至线××（××区禄步镇××）路段时，与同方向由聂珍林驾驶的粤Ｈ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成聂珍林受伤及粤Ｈ×××××号二轮摩托车损坏的交通事故。2015年11月6日，肇庆市公安局高要分局交通警察大队作出《道路交通事故证明》，载明：“经核查该事故成因无法查清，依据《道路交通事故处理程序规定》第五十条规定，道路事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实分别送达当事人，告知双方当事人向肇庆市高要区人民法院提起民事诉讼”。
事故发生后，聂珍林因本次交通事故受伤先后在原高要市禄步中心卫生院、肇庆市高要区人民医院、南方医科大学南方医院门诊及住院治疗，所产生的医疗费已另案【案号：一审法院（2015）肇要法禄民初字第278号，肇庆市中级人民法院（2016）粤12民终1241号，所作民事判决均已发生法律效力】中处理完毕。之后，聂珍林又因本次交通事故分别两次到封开县人民医院住院治疗，形成本案的医疗费用：2016年3月12日至2016年3月24日，共住院12天，期间产生住院医疗费30604.84元（其中个人支付金额8455.13元，统筹基金支付金额22149.71元）；2016年10月7日至2016年10月10日，共住院3天，期间产生门诊医疗费177.20元、住院医疗费3971.39元（其中个人支付金额1626.45元，统筹基金支付金额2344.94元）。以上聂珍林个人支付治疗费合计10258.78元。
聂珍林家属聂珍娇于2016年8月5日委托广东至诚法医临床司法鉴定所对聂珍林的伤残等级、后续治疗费、人身损害护理依赖程度进行鉴定，该所于2016年8月11日出具粤至诚司鉴所[2016]临鉴字第08170号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人聂珍林因交通事故致重型颅脑损伤，呈植物状，评定为一级伤残；致颅骨缺损，评定为十级伤残；其癫痫，予以药物控制、对症等治疗，需每年5000元；其颅脑损伤遗留肢体瘫。防褥疮床垫需3000元，每3年更换一次；其护理依赖程度评定为完全护理依赖”，聂珍林为此支出鉴定费3500元。
另查明，粤Ｈ×××××号重型自卸货车在人保肇庆分公司投保有机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任保险，其中商业第三者责任保险的赔偿限额为1000000元，并已投保不计免赔险。本事故发生在上述保险有效期内。上述保险已另案【案号：一审法院（2015）肇要法禄民初字第278号，肇庆市中级人民法院（2016）粤12民终1241号，所作民事判决均已发生法律效力】处理的保险赔偿为:交强险医疗费用限额赔偿10000元和死亡伤残限额赔偿65949.95元，商业第三者保险保额赔偿143047.14元。
事故发生前，聂珍林属农村户口，在城镇从事软件和信息技术服务业，是肇庆市端州区云时代网络科技有限公司的法定代表人。聂珍林与妻子何某生育女儿聂杏燕(2016年5月31日出生)，何海月(2010年8月20日出生)属聂珍林继女；聂珍林的父亲聂浩芳（1949年6月29日出生）与母亲刘树英（1953年3月17日出生），有聂珍林、聂珍娇、聂嘉宜三个扶养人。
一审法院认为：本次事故发生后，肇庆市公安局高要分局交通警察大队未制作交通事故责任认定书，难以认定交通事故责任，按照公平原则，本案交通事故属机动车之间发生的，推定由双方当事人承担同等赔偿责任，具体以各承担50%的损失赔偿责任为宜。机动车发生交通事故造成损失应先在交强险保险范围内先予赔偿，不足部分再在商业第三者责任保险责任范围内根据保险合同予以赔偿，再有不足的，由侵权人依事故责任予以赔偿。聂珍林因本次交通事故曾另案向一审法院提起诉讼，对另案生效裁判认定的事实，予以采信。
关于聂珍林本案的各项损失，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》认定，对双方当事人提出的主张，合理部分方予采纳：
一、医疗费：已查明聂珍林因交通事故在本次诉讼实际产生的医疗费合计10258.78元；
二、住院伙食补助费：聂珍林本次诉讼两次住院共计15天，按每人每天100元的标准计算为1500元；
三、护理费：住院期间的护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情按100元/天/人计算2人，聂珍林住院共15天，为3000元；定残后的护理费，因聂珍林为完全护理依赖，其生活完全不能自理，参照国有同行业在岗职工年平均工资一般地区72659元的50%先计算5年为181647.5元，五年之后（2021年8月11日后），确需继续后续护理的，可另行诉讼。以上聂珍林的护理费共计184647.5元；
四、误工费：聂珍林从事软件和信息技术服务业，因事故受伤住院无法继续工作，其误工时间从事故发生之日起计算至定残日前一天共329天，由于聂珍林第一次起诉中已计算128天，尚有201天，参照2016年度广东省国有同行业在岗职工年平均工资软件和信息技术服务业为125884元/年标准计算，误工费应为（125884元/年÷365天）×201天=69322.42元；
五、营养费：聂珍林要求按住院15天计算合理，参照上一次诉讼30元/天的标准，为450元；
六、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：聂珍林在城镇从事软件和信息技术服务业，应以城镇标准计算其残疾赔偿金数额，聂珍林构成一级伤残，其残疾赔偿金应按全省城镇居民人均可支配收入一般地区34757.2元/年计算，即34757.2元/年×20年×100%=695144元。关于继女何海月能否作为聂珍林被扶养人计算被扶养人生活费的问题，《中华人民共和国婚姻法》第二十七条第二款规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”因此聂珍林对继女何海月有抚养教育的义务，何海月系适格的被扶养人。被扶养人生活费应按照全省城镇居民人均消费性支出一般地区25673.1元/年计算，各被扶养人的扶养年限及扶养人人数情况：聂浩芳（1949年6月29日出生）计算年限12年又10个月，扶养人3人；刘树英（1953年3月17日出生）计算年限16年又7个月，扶养人3人；关于何海月（2010年8月20日出生）计算年限12年，扶养人2人；聂杏燕（2016年5月31日出生）计算年限17年又9个月，扶养人2人。由于被扶养人有数人，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额：前12年10个月的年限按25673.1元/年计算，为329471.45元；12年11个月至16年7个月期间的年限为3年又8月，按25673.1元/年的5／6计算，为82011.29元；16年8个月至17年9个月期间的年限为1年又1个月，按25673.1元/年的1／2计算，为13906.26元。由此，被扶养人生活费为329471.45+82011.29+13906.26=425389元，聂珍林仅要求按397933.3元计算，视为在法律规定的范围内处分自己的民事权利，予以准许。以上残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为1093077.3元；
七、交通费：聂珍林本案因交通事故两次住院治疗，实际应产生交通费，结合聂珍林伤情较重的情况，酌定交通费为2500元；
八、残疾辅助器具费：聂珍林要求一次性支付20年的残疾辅助器具费合理，予以支持，根据鉴定机关出具的鉴定意见，聂珍林需每三年更换一次防褥疮床垫，每次3000元，约需七次更换，共计21000元；
九、精神损害抚慰金：基于双方对本次交通事故的责任划分及聂珍林的伤残程度，聂珍林主张精神损害抚慰金按50000元计算合理，予以支持；
十、鉴定费：聂珍林为鉴定其伤残等级，支出鉴定费3500元，有发票为证，予以支持；
十一、后续治疗费：根据司法鉴定意见，聂珍林后续治疗费每年需5000元，可按20年计算，为100000元，但之后再以后续治疗实际支出费用起诉的，根据一事不再理的原则，将驳回起诉。
以上聂珍林损失合共1536256元，其中的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金损失共1420547.22元，应先由人保肇庆分公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿44050.05元（其已于第一次诉讼中赔偿65949.95元），不足部分1376497.17元，应由人保肇庆分公司在商业三者险范围内按同等责任赔偿50%即688248.59元；其中的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费损失共112208.78元，由于交强险医疗费用限额部分已赔偿完毕（人保肇庆分公司已于第一次诉讼中在交强险医疗费用赔偿限额范围内支付10000元），故应由人保肇庆分公司在商业三者险范围内按同等责任赔偿50%即56104.39元；其中的鉴定费3500元，不属于交强险赔偿范围，应由人保肇庆分公司在商业三者险范围内按同等责任赔偿50%即1750元。以上人保肇庆分公司应在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿44050.05元，在商业三者险保额范围内赔偿746102.98元（人保肇庆分公司另案在商业三者险范围内已赔偿143047.14元，两者相加没有超过商业三者险限额100万元），合计应向聂珍林赔偿790153.03元。因本案聂珍林的损失保险足以赔偿，卢秀业、冼宇亮无须承担赔偿责任。综上所述，聂珍林本案诉请合理部分予以支持，否则予以驳回。一审判决：一、人保肇庆分公司应在该判决发生法律效力之日起十日内赔偿聂珍林因本次事故造成的各项损失合计790153.03元（其中在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿44050.05元，在商业三者险保额范围内赔偿746102.98元）；二、驳回聂珍林的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》（编号：A01H01Z01090923）第七条约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（二）精神损害赔偿”。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议焦点是：（一）聂珍林未实际发生的后续治疗费和残疾辅助器具费是否应该支持。（二）一审判决认定的精神损害抚慰金的数额是否正确，超出交强险部分的精神损害抚慰金是否应该纳入商业第三者责任险的赔付范围。
关于聂珍林未实际发生的后续治疗费和残疾辅助器具费是否应该支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案聂珍林主张的治疗癫痫的后续治疗费，购买防褥疮床垫的费用虽未实际支出，但广东至诚法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》确定其每年需支出治疗癫痫的后续治疗费5000元，防褥疮床垫需3000元，每3年更换一次。结合聂珍林的年龄等实际情况，一审判决认定本案后续治疗费为100000元（5000元/年×20年），防褥疮床垫的费用21000元（3000元/次×7次）并未超出合理范围，本院予以维持。人保肇庆分公司认为不应支持聂珍林未实际发生的后续治疗费和残疾辅助器具费的主张理据不足，本院不予支持。
关于一审判决认定的精神损害抚慰金的数额是否正确，超出交强险部分的精神损害抚慰金是否应该纳入商业第三者责任险的赔付范围的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”聂珍林因本案交通事故致重型颅脑损伤，呈植物状，评定为一级伤残；致颅骨缺损，评定为十级伤残；其癫痫仍需每年治疗；其颅脑损伤遗留肢体瘫；其护理依赖程度评定为完全护理依赖。结合聂珍林的伤情，侵权人的过错程度、本地区平均生活水平等因素，一审判决酌定精神损害抚慰金为50000元并未超出合理范围，本院予以维持。人保肇庆分公司认为一审判决认定精神损害抚慰金的数额过高的主张理据不足，本院不予支持。按照《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（二）精神损害赔偿”。卢秀业、冼宇亮在一审、二审期间对此约定没有异议，人保肇庆分公司主张对超出交强险部分的精神损害抚慰金不应在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任的主张理据充分，本院予以支持。
综上，聂珍林的各项损失为：医疗费10258.78元、住院伙食补助费1500元、护理费184647.5元、误工费69322.42元、营养费450元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）1093077.3元、交通费2500元、残疾辅助器具费21000元、精神损害抚慰金50000、鉴定费3500元、后续治疗费100000元，合共1536256元，其中的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金损失共1420547.22元，应先由人保肇庆分公司在交强险死亡伤残赔偿限额余额44050.05元范围内赔偿精神损害抚慰金44050.05元，由人保肇庆分公司在商业三者险限额余额范围内赔偿聂珍林（医疗费10258.78元+住院伙食补助费1500元+护理费184647.5元+误工费69322.42元+营养费450元+残疾赔偿金1093077.3元+交通费2500元+残疾辅助器具费21000元+鉴定费3500元+后续治疗费100000元）×50%=743128元。因卢秀业受冼宇亮雇请驾驶肇事车辆，卢秀业应承担的责任由雇主冼宇亮承担。故余下精神损害抚慰金5949.95元（50000元-44050.05元）应由冼宇亮赔偿给聂珍林。
综上所述，人保肇庆分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初155号民事判决第二项；
二、变更肇庆市高要区人民法院（2017）粤1204民初155号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司应在本判决发生法律效力之日起十日内在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿聂珍林44050.05元，在商业三者险保额范围内赔偿聂珍林743128元；
三、冼宇亮应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿聂珍林精神损害抚慰金5949.95元；
四、驳回聂珍林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16802元（聂珍林已申请缓交），由中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司负担9918元，冼宇亮负担75元，聂珍林负担6809元。该一审案件受理费由各当事人收到本判决书之日起十日内向一审法院缴纳；二审案件受理费1625元（中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司已预交），由中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司负担1560元，冼宇亮负担65元。上述二审案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，本院不作收退。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 苏振伟
审 判 员 黄春歌
二〇一八年三月二十九日
法官助理 陈家敏
书 记 员 陈智君