山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第99号
原公诉机关山西省文水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜向兵，男，1992年6月11日出生于山西省文水县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2012年11月22日被文水县人民检察院批准逮捕，并于2013年10月16日由文水县公安局执行逮捕。现羁押于文水县看守所。
辩护人李庆威、蔚贤文，山西介治律师事务所律师。
山西省文水县人民法院审理山西省文水县人民检察院指控原审被告人杜向兵犯抢劫罪一案，于二O一三年十二月十一日作出（2013）文刑初字第137号刑事判决。原审被告人杜向兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年11月11日凌晨2时许，被告人杜向兵与同村的康某（已判）驾驶的晋JLN2**号单排座工具车行至307国道北徐段瑞龙石化南二、三十米处时，将董某驾驶的晋A882**半挂车拦住，二人以董车灯晃眼为由对董某进行殴打，董某拿车上的撬棍自卫，后杜向兵以抢夺撬棍弄肿了手为由向董某索要钱财，并让康某拿刀砍人和砸车，康某用石头将车的保险杠和照后镜砸坏，杜向兵将董某半挂车卧铺旁的玻璃打碎。二人将董某的一部价值160元的诺基亚手机和二三十元现金抢走。案发后，被告人杜向兵家属赔偿了被害人的经济损失。
上述事实，被告人杜向兵在开庭审理过程中亦无异议，且有文水县公安局接受案件登记表，辨认笔录、照片、现场示意图，文水县价格认证中心价格鉴定结论书，山西省文水县人民法院（2013）文刑初字第41号刑事判决书，被告人杜向兵供述，证人韩某、康某证言，户籍证明，武传山、董某的证明材料等证据予以证实。
原判认为，被告人杜向兵伙同他人，以非法占有为目的，采用暴力胁迫手段抢劫他人财物一次，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，被告人杜向兵的行为已构成抢劫罪。被告人杜向兵在归案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚，被告人杜向兵的家属已赔偿被害人的经济损失，亦可酌情从轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人杜向兵犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月16日起至2016年10月15日止）
上诉人杜向兵上诉提出，首先，原判认定被告人杜向兵犯抢劫罪的事实不清，定案的证据不足；理由是（1）通过杜向兵、康某、董某三人在公安机关笔录中所作的陈述可以确认：杜向兵、康某二人拦住董某的车后，康某一边责问董某夜间会车为何不变近光，一边顺手拍打了董某一下，除此之外，再未对董某动过手，原判认定杜向兵、康某二人以董某车灯晃眼为由对董某进行殴打实为不妥，更不存在构成抢劫罪中的暴力、胁迫行为；（2）康某并没有拿刀威胁的实际行为，而抢劫罪的暴力必须直接针对被害人，不能针对其他人或其他财物，原判认定杜向兵让康某拿刀砍人和砸车的行为，构成抢劫罪中暴力、胁迫”于法无据；（3）本案中究竟是董某出于过错在先，抱着和解目的而给，还是出于害怕而给，没有相关证据予以支持，原判认定杜向兵、康某二人将董某的一部价值160元的手机和二三十元现金抢走，并没有相关证据予以证实。
其次，原判定性有误，杜向兵的行为不构成抢劫罪，应该构成寻衅滋事罪。理由：（1）杜向兵拦车的目的并非为了抢劫，杜向兵在2012年11月10日当晚因本村赶庙会饮酒太多，和康某相约驾车从开栅去冀村玩，在行至307国道北徐段、瑞龙加油站南二、三十米处，与相对方向董某所驾车辆会车时，因董某未将远光变为近光，导致杜向兵所驾车辆险些发生车祸，二人一时恼怒，借酒劲将董某所驾车辆截住，康一边责问董夜间会车为何不变近光，一边顺手拍打了董一下，双方发生争执，上述事实杜向兵、康某、董某在公安机关笔录中所作的陈述基本一致，依法应予以确认。（2）杜向兵、康某拿了董某的手机一部不应认定为抢劫行为，杜向兵、康某因恼怒董某不遵守交通规则，康某在责问董某时拍打董某一下，随即董某从车上拿起撬棍还击，杜向兵见状急忙阻止，在争夺过程中杜向兵的手被董某用撬棍打肿，因此杜向兵才向董某提出要钱疗伤，董某声称没钱，经双方几经争执，董某拿出手机一部给了康某，随后康某将该手机扔到路旁，上述事实杜向兵、康杜向兵、董某在公安机关笔录中所作的陈述基本一致，依法应予确认，且由以上事实可见，杜向兵、康某二人当时的主观心态更多的是为了泄愤耍狠，主观心态根本不同于抢劫罪中非法占有为目的。（3）杜向兵、康某砸车的行为不能认定为抢劫罪中暴力、胁迫或其他方法，该行为是在杜向兵恼怒手被董某砸伤，向董某要少量的医药费未果的情形之下所采取的，并不是作为抢劫的手段；且本案的暴力完全是针对董某所驾车辆，没有针对董某本人，客观上董某的生命和健康既未受到伤害也未受到威胁，至于董某是出于和解目的还是因害怕而交出手机，不得而知，退一步讲，即便是董某因为害怕而交出，那么也只是一种假想的暴力和威胁，并不是真实的暴力和威胁，不符合抢劫罪的客观要件；因抢劫罪是否构成对被害人的暴力和威胁，不是以被害人的感受为标准，而是以被告人是否实施暴力和威胁为标准。（4）根据刑法从新从轻的原则以及《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》相关规定，本案也不宜定抢劫罪；最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见：抢劫罪与寻衅滋事罪的界限，寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征，这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。本案中，杜向兵的行为完全符合寻衅滋事罪的特征，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。综上，上诉人请求撤销文水县人民法院（2013）文刑初字第137号刑事判决，改判上诉人较轻的刑事处罚。
上诉人辩护人的主要辩护意见：1、本案定性有误，杜向兵的行为不能认定构成抢劫罪，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。2、对上诉人杜向兵量刑方面，认为具有归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，具有悔罪表现，上诉人亲属已赔偿被害人的经济损失及上诉人系初犯、偶犯的情节，请合议庭量刑时给予考虑。
经审理查明，原判认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人均未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人杜向兵伙同他人，临时起意以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段抢劫他人财物一次，上诉人的行为确已构成抢劫罪。上诉人归案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；上诉人的家属已赔偿被害人的经济损失，亦可酌情从轻处罚。关于上诉人认为一审认定其犯抢劫罪的事实不清，定案的证据不足；经本院审查及对上诉人讯问，一审判决事实清楚，定案证据确实充分，并无不当，本院对上诉人的该意见不予支持。关于上诉人及其辩护人认为一审定性有误，上诉人的行为不构成抢劫罪，应该构成寻衅滋事罪；本案中被害人董某陈述、上诉人杜向兵、及同案犯康某的供述和辩解等证据并不能佐证上诉人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，却能证实上诉人主观上有非法占有他人财物，客观上采取了殴打受害人的暴力行为符合抢劫罪的构成要件，对上诉人的该上诉意见，本院也不予支持。关于辩护人对上诉人量刑方面的辩护意见，与查明事实相符，本院予以确认。综上，原判事实清楚、定性准确，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 宁
审判员 康照明
审判员 杨淑红
二〇一四年三月二十七日
书记员 刘珊珊