汕头市潮南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0514刑初318号
公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
被告人张某华，男，1986年2月27日出生于贵州省六盘水市钟山区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月6日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮南区人民检察院以汕潮南检刑诉[2017]34号起诉书指控被告人张某华犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院于同月19日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于同年3月7日作出（2017）粤0514刑初42号刑事判决。宣判后，被告人张某华不服提出上诉。汕头市中级人民法院经审理后，以原判决认定事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于同年8月10日公开开庭审理了本案。汕头市潮南区人民检察院指派代理检察员李乐琴出庭支持公诉，被告人张某华到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮南区人民检察院指控：2016年3月6日5时许，被告人张某华驾驶其汽车将一批假冒的成品香烟运载到潮南区陈店镇西环路溪北路段“德邦物流”公司。当天中午，公安机关在“德邦物流”公司将该批假冒“吉祥好日子”、“芙蓉王”、“双喜1906”等品牌的香烟查获。
2016年4月6日，公安机关在陈店镇大合亨商务酒店811号客房将被告人张某华抓获。
经鉴定，涉案香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币680,960.5元。
公诉机关对指控的事实向法庭提供了相关的证据，并认为被告人张某华的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属犯罪未遂，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款和第二十七条之规定判处。
被告人张某华当庭提出许某灿于3月6日5时许打电话告诉他运载的货物已开箱验货，系茶饼，其不知道运载的货物系假冒香烟；他只运载了20多箱货物，其余的是客户的汽车运过来的，不应将涉案全部香烟的数额认定为犯罪数额。
经审理查明：2016年3月6日5时许，被告人张某华驾驶其牌号为粤D66K**的小型汽车将一批假冒品牌的成品卷烟运载到汕头市潮南区陈店镇西环路溪北路段的汕头市德邦物流有限公司潮南陈店分公司。当天中午，公安机关在该公司查获该批假冒“吉祥”、“芙蓉王”、“双喜”等品牌的卷烟。经鉴定，涉案香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币680,960.5元。
同年4月6日，公安机关抓获被告人张某华。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书：内容为本案的立案、受案情况。
2、现场检查笔录和扣押物品清单：内容为2016年3月6日13时许，经济犯罪侦查大队和潮南区烟草局在潮南区陈店镇西环路溪北路段汕头市德邦物流有限公司潮南陈店分公司查获假冒“吉祥”、“芙蓉王”、“双喜”等品牌的卷烟共904,800支。
3、发案现场和涉案卷烟拍照：内容为发案现场和涉案卷烟的情况。
4、陈店派出所抓获经过说明：内容为2016年4月6日10时许，被告人张某华被该所抓获。
5、公安综合查询系统常住人口基本信息：内容为被告人张某华的身份信息情况。
6、治安卡口过车信息列表和监控视频截图：内容为被告人张某华驾驶的汽车在2016年3月4日至21日经过治安卡口的情况。
7、汕头市德邦物流有限公司潮南陈店分公司营业执照（复印件）、证实材料、客户告知函和快递单：内容为被告人张某华系汕头市德邦物流有限公司潮南陈店分公司的快递员；快递员在收取快件的同时会进行现场开箱验货及涉案卷烟的快递单录入信息等情况。
8、中国移动通信客户详单：内容为号码为159xxxx****、188xxxx****、188xxxx****的移动电话在2016年2月6日至3月6日期间的通话情况。
9、全国机动车信息资源库查询信息：内容为汽车的所有人为张某华，该车已被抵押的情况。
10、证人许某灿的证言：我是德邦物流公司陈店营业部经理。2016年3月5日，有客户打电话让我派员去接货，我便把张某华的手机号码发给对方，并叫张某华跟客户联系。同月6日15时许，黄某明打电话告诉我，公安机关在汕头市德邦物流公司潮南陈店分公司西环路营业部查获一批假烟，我便逐个打电话给营业部的快递员张某华、李某锐等人，但他们都说不是他们拉的货。当天晚上，我赶到营业部，经理魏某发反映，黄某明被抓获前告诉他，假烟是张某华凌晨载去转运的。我打电话质问张某华，他让我不要打理他的事，我问他是哪个客户发的货，在哪里收的，他说是我让他去联系的那个客户，但不肯告诉我具体在哪里收的。我便拨打该客户手机，质问假烟是不是他的，他回答不是后便挂断手机，再拨打就关机了。我们公司的正常营业时间是每天8时至22时，凌晨收货是反常的，而且以快递方式邮寄货物，每一笔最多不能超过5件，要求单件体积小于0.18立方米，重量少于30公斤，一次性收取91件货物明显不符合常规。我们公司有要求快递员收货必须开箱验货。我没有告诉张某华运输的货物是茶饼。
11、证人黄某明的证言：我是汕头市德邦物流公司陈店镇西环营业厅员工。2016年3月6日6时许，张某华打电话让我开公司的大门，说他要送货进来。我开门后，张某华在门口说要卸货，后面还有车过来，我帮张某华卸了几箱，张某华让我去休息，我便回去睡觉。当天7时许，张某华卸完货后，叫我一起去吃早餐。当天中午，公安机关及烟草部门在公司查获的那批香烟，就是当天6时许张某华拉来的那批货。
12、证人魏某发的证言：我系汕头市德邦物流公司陈店镇西环路营业厅经理，黄某明是该网点的员工，主要负责守夜以及搬卸货物。网点收货时间是从早上9时到晚上8时，其他时间段不收货。2016年3月6日中午，公安机关在我网点查获的假冒香烟是陈店镇政府对面的德邦物流营业部收取的，后转存在我这边的，但我对此事并不清楚。
13、证人郑某平的证言：2016年3月6日下午，公安机关到我上班的德邦物流公司查获一批假冒香烟，该批香烟是用编织袋包装的。我当天10时许到公司上班便看见该批货物在那里了。
14、证人李某锐的证言：我和张某华是同一个网点的快递员，主要业务就是收件及派件。平时大部分是客户直接打电话给我们，我们直接上门收件，少数客户会打电话或在公司网站下单，公司再指令我们去收件，也有少数客户直接送货上门。一般我们收货件后送交位于陈店派出所对面的德邦公司网点。我们收货件后会当场开货单给货主，再在公司的“PDA”（扫描无线支付POS）录入信息，最后由公司前台工作人员补录一些详细的信息。张某华有1辆七座的汽车在收送件。我和张某华都知道前台营业员的工号和密码，自己也可以录入。
15、证人张某桦、侯某城的证言与证人张泽桦的证言相印证。
16、证人张某的证言：德邦公司要求快递员收取货物必须开箱检查，系统中的客户编码不一定是货单上的客户信息，有可能内部同事套用客户编码使用。
17、证人林某的证言：按照德邦物流公司的相关流程，只要有工号和密码，便可以在任何一个“德邦”物流点的货物运输平台录入货物的运输信息。
18、证人唐某霞的证言：我丈夫张某华是快递员，一般都是上午10时左右出门去上班。近期，因其母亲生病住院，自己开车回贵州二十天左右。
19、证人陶某的证言：我是胪岗镇宏业加油站后面一栋在建楼房的包工头，该楼房的主人姓吴，2015年12月开始动工，工作时间为每天7时半到17时半，午休一个半小时。平时没有人在建筑工地里守夜，也没有给别人寄放物品。
20、被告人张某华在侦查阶段的供述：2016年3月6日5时许，我接到公司网点经理许某灿的电话，说有个客户的货比较多，叫我去帮忙拉货，并说他已经报了我的号码给客户，还说他已经跟陈店西环路网点的黄某明打过招呼了，叫我到时候叫黄某明开门就可以。不久，许某灿所说的客户打电话给我并约我在陈店镇西环路的一个十字路口汇合。我和客户见面后，该客户开车带我沿着广汕公路来到新和惠公路，然后在和惠公路的一个加油站附近拐来拐去之后才到了1栋在建的建筑面前，当时在场的有几个我不认识的男子。我们到场后，几名男子将楼房一楼里面的货物搬出来装在我和客户的车上，我和客户就一起开车将货物送到德邦陈店镇西环路的网点，打电话叫黄某明开门并一起将货卸好。接着我和客户就沿着原来的路线又拉了一次货才将货物拉完。卸完货后我就和客户及黄某明一起吃早餐。当时我怀疑过要拉的是什么货，便打电话问许某灿，许某灿跟我说是饼茶，叫我放心拉，客户也有跟我说是饼茶。
21、汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告：涉案香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币680，960.5元。
被告人张某华当庭提出的许某灿于3月6日5时许打电话告诉他运载的货物已开箱验货，系茶饼，其不知道运载的货物系假冒香烟的辩解，经查，被告人张某华作为快递员，熟知公司工作时间制度和开箱验货等规定，在凌晨驾驶车辆运输体积、数量等超过公司规定的货物，而且不开箱验货，明显违反公司的规定和生活常识，同时许某灿的证言也证明他没有告知张某华运输的货物是茶饼，因此应当认定被告人张某华主观上明知运输的货物是假冒卷烟。
被告人张某华提出的其只运载了20多箱货物，其余的货物是客户的汽车运过来的，不能将全部涉案卷烟的数额认定为犯罪数额的辩解，经查，被告人张某华在本案中所起的作用系为该批假冒的成品卷烟提供运输服务，依法应当将该批假冒的成品卷烟的数额认定为其犯罪数额，故被告人张某华的辩解缺乏理由依据，不予采纳。
本院认为，被告人张某华明知他人生产、销售假冒伪劣烟草制品仍为其提供运输，货值金额在五十万元以上不满二百万元，其行为妨害国家对产品质量的监督管理制度，扰乱市场秩序，已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人张某华犯生产、销售伪劣产品罪的罪名成立。鉴于被告人张某华为他人实施生产、销售伪劣烟草制品提供运输的行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂,以及其在生产、销售伪劣产品共同犯罪中起辅助作用，系从犯等情节，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条之规定，判决如下：
被告人张某华犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月6日起至2018年10月5日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴泽义
代理审判员 马卫南
人民陪审员 吴宏丰
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 黄霖端
附有关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。