广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗中法刑二初字第105号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人卢兴帆，男，1978年3月6日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度中专。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月25日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月30日被逮捕。现被押于广州市海珠区看守所。
辩护人吴承泽、金沙，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广州市人民检察院以穗检公二诉（2013）69号起诉书指控被告人卢兴帆犯诈骗罪，于2013年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月21日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员陈相出庭支持公诉，被告人卢兴帆及辩护人吴承泽、金沙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市人民检察院指控：
2011年6月，被告人卢兴帆以广州市泷泽房地产销售代理有限公司（以下简称“泷泽公司”）员工的名义，分别介某被害人林某甲、林某乙购买广州市南粤房地产有限公司（以下简称“南粤某”）位于海珠区江燕路南珠南街一号（以下简称“南街一号”）9楼922、923、924、925、926、927、928、929房的八套房产、介某被害人侯某丙购买该址8楼的807房。卢兴帆伪造南粤某公章和财务专用章，并以南粤某的名义与被害人签订《协议》、出具收款收据、收款确认函等，骗取被害人购买上述房产的购房款共3221205.5元。其中，骗取林某甲、林某乙购房款2924005.5元，骗取侯某丙购房款297200元。卢兴帆将所骗款项全部用于挥霍。
为证实指控事实，公诉机关在庭审中出示了被害人林某甲、林某乙、侯某丙的陈述、辨认笔录，协议书，收据、确认函，银行开户资料、交易明细、银行汇款凭证，房地产查询证明，证人姚某、候蓓、侯某甲的证言，被告人卢兴帆的供述和辩解等证据，认为卢兴帆通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十六条的规定，构成诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人卢兴帆对公诉机关指控的事实和罪名无异议，表示愿意赔偿被害人损失，但没有能力赔偿。
辩护人提出如下意见：1、卢兴帆积极为被害人提供购房中介服务，由于被害人违约减少购房数量导致南粤某停止销售，但卢兴帆已为此花费了大量的人力物力财力，因无法归还提前收取的被害人诚意金，卢兴帆才产生了欺骗的想法，在收取涉案款项后，卢兴帆没有逃匿，大部分款项用于转帐归还诚意金、投资理财产品，仅有少部分用于取现、消费，故现有证据不能证实卢兴帆有非法占有他人财物的目的及挥霍涉案财物，卢兴帆不构成诈骗罪。2、2012年5月18日，卢兴帆才开始使用虚假印章收取被害人款项，此前双方是正常的资金交易往来，不应认定为诈骗金额。3、现有证据证实，2012年12月24日，卢兴帆与被害人见面协商还款，次日双方再次见面协商不成后，才一起到公安机关处理，并非被害人扭送归案。卢兴帆到案后坦白交待案件事实，是自首，且是初犯、偶犯，具有法定及酌定从轻、减轻处罚情节。
经审理查明：
被告人卢兴帆因从事房地产中介业务与客户林某甲、姚某、侯某乙认识并取得他们的信任。2011年7月，卢兴帆告知林某甲，南粤某的南街一号9楼房产出售，林某甲遂决定代妹妹林某乙购买其中的923房、924房、925房、926房、927房、928房、929房。期间，林某乙又决定购买该处的922房。随后林某乙陆续将购房款转到卢兴帆的银行账户。卢兴帆出具确认函、收据确认相关收款情况，其中，2012年5月23日、24日收取林某乙购楼款相关费用（包括装修赔偿、相关税费等）2213141元、560864.5元。同时，卢兴帆又以南粤某的名义与林某乙签订协议，约定南粤某向林某乙返租前述923-929房产6个月，从而拖延交楼时间，期间，卢兴帆共支付租金75000元。2012年7月2日，卢兴帆收取林某甲购房款15万元。
2009年10月19日，卢兴帆以南粤某、泷泽公司的名义与姚某签订承购南街一号807房的意向书，并约定姚某当天向泷泽公司支付5000元作为诚意金。2012年7月12日，卢兴帆又以南粤某的名义与侯某丙、侯某甲签订《广州市商品房买卖合同》，商定前述807房改由侯某丙、侯某甲购买。2012年7月10日、11日、8月22日、12月11日，侯某丙以汇款或直接存款方式，向卢兴帆的银行账户汇入11万元、77200元、7万元、35000元。
因无法交楼，卢兴帆多次拖延交楼时间。2012年12月24日，卢兴帆和侯某乙、林某甲等人见面，并承认骗取了前述款项，无法及时、一次性还款，也没有能力还。次日17时左右，林某甲扭送卢兴帆到公安机关。
经查，因不按照规定接受年度检验，泷泽公司已于2010年12月31日被工商行政管理部门依法吊销营业执照。前述确认函、购房合同、收据上加盖的“广州市南粤房地产有限公司”、“广州市南粤房地产有限公司财务专用章”的印章并非南粤某印章，被告人卢兴帆从未在南粤某任职。卢兴帆供认前述两枚印章是其为骗取被害人购房款而通过他人私刻，其从未与南粤某洽谈购房事宜，只是通过南粤某售楼处了解到相关房产信息，林某甲、林某乙、侯某丙等人所交的前述款项均已全部被其挥霍。
另查明，被害人林某甲、林某乙、候旺凯签订合同及支付购房款时，前述南珠南街一号929房、923-927房、807房的所有权人均不是南粤某。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．广州市公安局海珠区分局出具的人口信息、常住人口信息，证实：被告人卢兴帆的身份情况。
2．2012年12月25日，广州市公安局海珠区分局凤阳派出所出具的《到案经过》，证实：2012年12月25日17时，被害人林某甲扭送被告人卢兴帆至该所，并报警称被卢兴帆以购买房产为名诈骗人民币约2920000元。
3、被害人林某甲提供的收据、确认函，经林某甲及被告人卢兴帆分别签认，证实：2012年5月23日卢兴帆收取林某乙交来南街一号923-929房（7套）楼款2213141元。同月24日收取林某乙交来相关费用（包括装修赔偿、相关税费等共560864.5元。同年7月2日，卢兴帆收取林某甲交来南街一号922房部分楼款15万元。共计收取2924005.5元。
4、被害人林某甲提供的《协议》，经林某甲、被告人卢兴帆分别签认，证实：2012年5月23日，卢兴帆以南粤某的名义与林某乙签订协议，约定南粤某向林某乙返租海珠区江燕路南珠南街一号923房、924房、925房、926房、927房、928房、929房，每月租金为人民币15000元，返租期为6个月，返租期间，南粤某享有物业的绝对使用权。
5、证人姚某提供并签认的《承购意向书》，证实：2009年10月19日，姚某与南粤某、泷泽公司签订承购海珠区江燕路南珠南街一号807房的意向书，约定：签定意向书当天，姚某应向泷泽公司支付5000元作为诚意金。
6、证人候蓓提供的《广州市商品房买卖合同》、《确认函》、《协议》，经侯某乙、被告人卢兴帆分别签认，证实：卢兴帆以自己或南粤某的名义与姚某、侯某丙、侯某甲签订南街一号807房的买卖合同。2012年7月11日和8月22日，被告人卢兴帆先后收取楼款187200元、70000元。
7、证人候蓓、被害人侯某丙提供并签认的工商银行个人业务凭证，证实：2012年7月11日、8月22日、12月11日，侯某丙以汇款或直接存款方式，将77200元、70000元、35000元汇入卢兴帆的工商银行个人账户。
8、中国工商银行广州江燕路支行提供的账户信息及交易明细清单，证实：卢兴帆在该行的账户（卡号：×××9303、×××2524）自2011年6月至2013年1月的交易明细，该两个账户在2013年1月的余额分别为33.12元、107.14元。其中，2012年7月10日、11日、8月22日、12月11日，分别汇入11万元、77200元、7万元、35000元。
9、中国工商银行广州昌岗路路支行提供的账户信息及交易明细清单，证实：林某甲在该行的账户自2011年6月1日至2013年1月16日的交易明细。
10、2013年1月17日，南粤某出具的《证明》，证实：卢兴帆从未在该公司担任任何职务。
11、广州市工商行政管理局海珠区分局出具的企业注册基本资料，证实：泷泽公司成立于2002年8月30日，法定代表人为卢兴帆，2010年12月31日因不按照规定接受年度检验，被依法吊销营业执照。
12、广州市公安局海珠区分局凤阳派出所出具的《扣押物品、文件清单》、《涉案物品移交清单》，证实：2012年12月25日，该所扣押在卢兴帆住处搜获的南粤某公章、财务专用章各一枚和泷泽公司南珠广场分店专用章一枚。
13、广州市房地产档案馆出具的《房地产登记簿查册表》，证实：南街一号807房的所有权人是高某某，2012年9月17日登记；南街一号923-927及929房所有权人为谢某某，分别在2012年11月2日、4月25日登记。
14、广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（文检）字（2013）18号《文件鉴定书》，证实：印文为“广州市南粤房地产有限公司”及“广州市南粤房地产有限公司财务专用章”的印章盖印印迹，与由南粤某提供的相应印文的印迹不是同一印章所盖。
15、广州市公安局海珠区分局出具的搜查笔录及照片，证实：2012年12月25日，侦查人员搜查卢兴帆居住的房间，在该住处的木柜最底层抽屉内搜出三枚胶质红色公章。卢兴帆签认照片中的地点就是其住处，在该住处内搜出的公章是其找人私刻及从泷泽公司取回。
16、证人侯某乙的证言及对卢兴帆照片的辨认笔录，其陈述：2012年7月，其家婆姚某称海珠区江燕路南珠南街一号有写字楼卖，7月12日其和姚某到江燕路工商银行与卢兴帆见面、确认购买南街一号807房，其和卢兴帆签了一份协议，然后存了187200元到卢兴帆4518105874532524的账户，8月22日又存了7万元。2012年12月11日卢兴帆说可以售楼，要存35000元到他×××9303的账户。12月24日下午是约定的交楼时间，其等人在江燕路工商银行与卢兴帆见面后，卢兴帆说是诈骗，其等人就带他到昌岗派出所，后来卢兴帆出去筹钱。次日其等人再将卢兴帆带回派出所。2010年底姚某给了卢兴帆5000元定金。总共给了297200元。
17、证人侯某甲的证言，其陈述：2012年7月，侯某乙称姚某介某买南街一号807房。其和父亲侯某丙决定一起购买。后来由侯某丙、侯某乙汇钱给卢兴帆，其在卢兴帆提供的广州市商品房买卖合同上签名。2012年12月，其听说卢兴帆诈骗。
18、证人姚某的证言，其陈述：2009年10月，其和卢兴帆签了《承购意向书》，购买南街一号807房，并给了5000元订金。2012年7月，商定由侯某乙的父亲购买，后来侯某乙和她父亲汇了差不多30万元给卢兴帆。卢兴帆一直交不了楼，2012年12月24日，卢兴帆明确说是骗。其以前向卢兴帆买过南街一号705房，并办理了房产证。
19、被害人林某甲的陈述及对被告人卢兴帆照片的辨认笔录，其陈述：2007年9月左右，其得知泷泽公司有写字楼出售，后通过该公司业务员卢兴帆购买了南街一号703房、706房，并取得了房产证。通过这次交易，其认识卢兴帆并一直有联系。2011年7月左右，卢兴帆称南街一号9楼的房产属于南粤某，出售价格每平方米7300元，加上1850元装修、赔偿、相关税费等，共计每平方米9150元。其觉得价钱合理。2012年5月其通过卢兴帆帮妹妹林某乙购买南街一号915房、917房、919房，该三套房分成923房、924房、925房、926房、927房、928房、929房出售，共303.17平方米。2012年5月18日前，其分几次将购房款2213141元转到卢兴帆账号。2012年5月18日，卢兴帆出具确认收到2213141元的确认函。同月24日之前其又转了560864.5元，卢兴帆于2012年5月24日出具收据确认收到560864.5元。同年7月2日，其又要卢兴帆帮购买南街一号922房，共42.9569平方米，每平方米9150元人民币，其支付了部分购房款共15万元。约好2012年6月交林某乙的房子，后来卢兴帆以公司规定要同时交楼为由，推迟到2012年12月。2012年12月初，卢兴帆说12月20日交楼，后来又推到12月24日。12月24日11时左右，其与卢兴帆在海珠区燕汇广场见面，卢兴帆承认诈骗并承诺筹钱赔偿。次日因协商不成，其将卢兴帆扭送到凤阳派出所处理。其被卢兴帆诈骗15万元、林某乙被诈骗2774005.5元。林某乙委托其全权负责买房，钱也是其转账。卢兴帆给的确认书、收据上分别盖了南粤某公章、财务专用章。2012年5月23日，卢兴帆给其一份南粤某协议，内容是南粤某向林某乙返租南街一号923房、924房、925房、926房、927房、928房、929房，每月租金15000元。至今卢兴帆共给其租金75000元。
20、被害人林某乙陈述：几年前，其分多次将钱给哥哥林某甲管理，怎样投资其不过问。之前林某甲拿其身份证说去办理房产证，2012年12月24日告知被骗。
21、被害人侯某丙陈述：其经亲家姚某介某认识房产中介卢兴帆，之前姚某通过卢兴帆成功购买了两套房。卢兴帆说南街一号807房要出售，面积41平方米，总楼价为360800元，税费及相关杂费61500元，其觉得价钱比较实惠。2012年7月12日9时30分许，其和侯某乙、姚某在海珠区江燕路工商银行内，和卢兴帆签订了一份购房协议，由侯某乙签名。其从自己的工商银行账户分四次转账到卢兴帆指定的银行账号×××2524、×××9303，其中，2012年7月11日转账77200元、7月13日转账11万元、8月22日转账7万元、12月11日转账35000元，总金额292200元。卢兴帆收到钱后开了三张收据，盖有广州市南粤房地产有限公司的印章。其和卢兴帆约定2012年12月24日交房，到了约定时间，卢兴帆当面承认他是诈骗，于是其和侯某乙同卢兴帆到派出所。
22、被告人卢兴帆供述：（1）其原来在泷泽公司做中介，2005年左右该公司原法定代表人将公司转让给其，其就一直持有该公司南珠广场分店专用章，2008年下半年该公司结业后，其仍做房地产中介生意。其因介某购买房产而认识林某甲、姚某、侯某乙。2009年12月左右，林某甲、姚某要其帮忙买南珠南街一号8楼、9楼的剩余房产约3365平方米。该房产属于南粤某，当时租给了奥都大酒店。其以泷泽公司名义和奥都大酒店谈并因此花了不少钱，经济比较困难。其就要求林某甲支付部分购房款作为诚意金。后林某甲、姚某突然提出少购买、不买，开发商又说暂停出售，且奥都大酒店要求的赔偿金额太高，就没有谈成。但其没有告诉林某甲、姚某，而是要他们支付部分购房款作为诚意金。其从未在南粤某任职，但为了继续商谈该笔生意和索取购房款，其找街边刻假章的人按南粤某以前的合同、收据上的公章刻了该公司公章和财务专用章。（2）其以帮买房为名，先后骗取林某甲和他妹妹林某乙约300万元，侯某乙的父亲侯某丙约29万元，都是通过转账方式收取，记不清具体时间和数额，收的钱都花光了，主要用于唱K、吃饭、喝酒等。（3）骗取林某甲、林某乙房款的经过：林某甲称受林某乙全权委托，林某乙买了南珠南街一号915房、917房、919房，该三套房分成923房、924房、925房、926房、927房、928房、929房出售，面积共303.17平方米，每平方米9150元，总价2774005.5元。林某乙委托林某甲转账2774005.5元，2012年5月18日其给林某甲一张确认函和一张收据，确认已经收取2213141元；2012年5月23日，其给了林某甲一份甲方为南粤某的协议，24日，其手写了有其本人身份证复印件的收据给林某甲，确认已经收取560864.5元。林某甲购买的是南珠南街一号922号，面积为42.9569平方米，每平方米9150元，总价313585元。2012年7月2日，其写了一张确认函和一张收据给林某甲，确认其已经收取15万元，但当时其实际只收到75000元。（4）骗取侯某丙购房款的经过：开始是和姚某谈，商品房买卖合同是和侯某丙、侯某甲签，侯某乙也在场。他们买的是南珠南街一号807房，面积为41平方米，每平方米8800元，总价360800元。2012年7月12日，其与侯某乙签了一份协议，其加盖泷泽公司南珠广场分店专用章。2012年7月11日、8月21日，其给姚某、侯某乙各一份确认函。2012年7月11日、8月22日、12月初，其收到侯某丙转账187200元、70000元、35000元，共292200元。2010年底姚某交给其诚意金5000元。（5）确认函、协议是其打印后加盖私刻的南粤某公章，收据是其随便找一些两联收据填写后，加盖私刻的南粤某财务专用章，底单已经扔掉。商品房买卖合同是其在互联网上下载、填写相关内容后，加盖南粤某公章，再拿去和侯某丙等人签。其本人的工行账号是×××9303，中国银行账号是×××2735。（6）其当初和侯某乙说2012年12月交楼，和林某甲说2012年6月交楼，到期后无法按时交楼。其就和林某甲说南粤某返租，每月15000元，将交楼时间拖延至2012年12月。到了2012年12月初，其又将向林某甲交楼的时间推到2012年12月20日，后来又推到当月24日。期间，侯某乙也来找，其答应2012年12月24日给她一个交代。2012年12月24日左右，其和侯某乙、林某甲等人在海珠区燕汇广场见面，其承认骗了他们，其也想还款，但无法及时、一次性还款，也没有能力还。次日17时左右，林某甲扭送其到凤阳派出所。（7）其从未与南粤某接触、商谈购买涉案房产，只是以普通客户身份到售楼处知道相关房产信息。其只知道奥都大酒店老板叫文辉，不知道具体情况。
对公诉机关指控及被告人卢兴帆的辩解、辩护人所提意见，本院综合评判如下：
一、关于被告人卢兴帆行为的定性
本院认为，被告人卢兴帆的行为已构成诈骗罪，理由如下：1、现有证据证实，卢兴帆以房屋中介人员的名义接受被害人林某甲、候旺凯的委托后，在没有核实房产交易信息及洽谈、撮合房产交易的情况下，以帮助购买南珠南街一号807房、922-929房为由，伪造南粤某印章，冒用南粤某的名义与被害人签订虚假的《商品房买卖合同》，并以加盖伪造印章的收据、确认函骗取被害人的信任，在2012年5月至12月间收取林某乙、林某甲、候旺凯等人的购房款，并将所收取的款项全部挥霍。而在卢兴帆签订合同、收取被害人款项的期间，林某乙、林某甲、候旺凯等人拟购买房产的所有权人并非南粤某。卢兴帆亦供认其从未与南粤某洽谈购房事宜，只是通过南粤某售楼处了解到相关房产信息。可见，卢兴帆在隐瞒了无法达成房屋交易的情况下，虚构了涉案房产交易的事实，从而以收取购房款、诚意金为名骗取被害人的款项。2、房屋中介人员是在房屋的买卖、租赁、转让等交易活动中充当媒介作用，接受委托、撮合，促成房屋交易、收取佣金的自然人。可见，房屋中介人员的工作报酬体现在促成交易后收取的佣金中，在未撮合或促成交易的情况下，不能以收取佣金及为促成交易付出的应酬费用为由支配被害人的购房款，且卢兴帆及辩护人均未能提供任何证据证实卢兴帆确实向被害人提供了中介服务。3、根据法律规定，诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法非法骗取公私财物，对行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有其他非法占有资金、拒不返还的行为，可以认定为具有非法占有的目的。本案中，卢兴帆采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，并将所得财物全部自行支配，没有证据证实卢兴帆将所得财物用于为被害人购买房产，其行为已构成诈骗罪。卢兴帆在骗取财物后是否逃匿并不影响其行为的定性。
二、关于涉案金额
经查，（1）被害人林某甲、林某乙、候旺凯的陈述及提供的确认函、收据、银行凭证，被告人卢兴帆的供述及银行账户交易明细证实，卢兴帆共收取林某甲、林某乙购房款3221205.5元，候旺凯支付购房款292200元及由姚某支付5000元。（2）林某甲陈述卢兴帆根据返租协议，共支付了租金75000元。（3）2012年5月至8月间，卢兴帆以伪造的印章出具购房合同、协议、确认函、收据骗取被害人信任，并陆续收取前述款项，没有证据证实卢兴帆与被害人有其他正常交易往来，辩护人提出应扣减使用虚假印章前的款项的意见没有证据证实。综上，卢兴帆骗取被害人林某甲、林某乙、候旺凯共3146205.5元。
三、被害人林某甲、证人候蓓的证言及公安机关出具的《到案经过》，证实林某甲扭送卢兴帆到派出所，并报警称被卢兴帆诈骗。故被告人卢兴帆不属于自动投案，不是自首。但卢兴帆到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。
本院认为，被告人卢兴帆无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控卢兴帆犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，惟认定的诈骗数额不当，本院予以纠正。根据卢兴帆的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人卢兴帆犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年12月25日起至2025年12月24日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起三个月内向本院缴纳。）
二、追缴涉案的赃款3146205.5元，发还给被害人林滨、林涛2849005.5元、候旺凯297200元（由广州公安局海珠区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何春竹
代理审判员 曹治华
代理审判员 李国文
二〇一三年九月二十四日
书 记 员 钟影婷
罗丽君