云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云01刑终113号
原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵建生，男，1966年9月23日出生，汉族，大专文化，户籍所在地云南省昆明市官渡区，住云南省昆明市官渡区。因本案于2015年1月15日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕，2016年12月2日被取保候审。
原审被告人陶运华,曾用名陶应华，男，1963年11月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省昆明市官渡区，住云南省昆明市官渡区。原系昆明市官渡区吴井桥村民小组组长、股份合作社理事长。因本案于2015年3月17日被取保候审。
原审被告人李春红，女，1972年11月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省昆明市官渡区，住云南省昆明市官渡区。因本案于2015年1月21日被取保候审。
原审被告人李云龙，男，1972年11月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省昆明市官渡区，住云南省昆明市官渡区。因本案于2015年1月15日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。2016年12月2日被取保候审。
昆明市官渡区人民法院审理昆明市官渡区人民检察院指控原审被告人陶运华、李春红、李云龙、赵建生犯职务侵占罪一案，于2016年1月7日作出（2015）官刑一初字第540号刑事判决。宣判后，原审被告人赵建生不服，向本院提出上诉。经本院审理于2016年8月5日作出（2016）云01刑终119号刑事裁定：撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官刑一初字第540号刑事判决，发回昆明市官渡区人民法院重新审判。昆明市官渡区人民法院经过审理，于2016年12月23日作出（2016）云0111刑初789号刑事判决。宣判后，原审被告人赵建生不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审核本案证据材料、讯问上诉人赵建生，认为本案事实清楚，依法不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：昆明市官渡区太和街道办事处吴井社区吴井桥村股份合作社，在1992年8月10日至1998年12月22日以人民币170万元征用昆明市官渡区福海乡新河村委会地号1-(5)-j53地块(即“新冲小康村”的工程项目地块32.2亩)，昆明市官渡区太和街道办事处吴井社区吴井桥村股份合作社，在此期间建设“新冲小康村”项目,共19幢建筑物及配套设施，总计建造成本为人民币9,387,314.38元。该建设项目由该股份合作社集体及村民（股民）集资进行建设，当时社员有50余户参加集资10万、5万、2万不等，首先到位资金是土地款，还有报批各种文件批复的各项费用。社员集资由当时的吴井桥生产合作社开具收款收据。后来吴井桥生产合作社在吴井办事处南窑村对面批准了10亩社员建房用地，大部分社员把参与小康村建设的集资款转移到合作社在南窑村的社员住房这边来，新河办事处小康村建设最后只剩下15套社员住房，每套平均面积350平方米。上述参与小康村建设的社员每户集资25万、10万、5万不等，于1992年就参加了集资，最长时间参加集资的社员接近20年。
2009年5月18日该合作社召开会议，针对柳苑度假村提出两个方案：1、经福海乡政府联同西山区环卫站以1380万元的价格收购；2、核算成本分配到集资过房屋的人。其中李云龙、李春红、赵建生在愿意出资分配到个人的地方签了字。此时该“新冲小康村”的工程项目共建设19幢建筑物及配套设施，尚未竣工，并已长期拖欠土地尾款及建筑公司工程款。至2010年初，当时居民小组多次在股民大会强调,还剩余四套住房，其他居民及股民也可以参加购买，但没有居民来认购剩余的这四套住房。
2010年6月前后，杨某、吴某、昌某等15户集资户在补交了合作社公布的尾款和利息后（合作社委托鉴定），吴井社区股份合作社于2010年6月21日开具了《房屋分配凭证》给十五户集资户。2011年2月21日该合作社又召开会议提出两个方案：1、缴清尾款分配到个人；2、由合作社与南绕线协商，如果房屋和地被征用，补偿款到队上再由队上分配到个人。但没有形成决议。
2011年6月昆明市政府修建南连接线下穿隧道，要征用吴井桥居民小组在新河社区新冲头小康村的土地及住房，通知15户集资户居民小组以集体名义按1800元每平方米的价格签订补偿协议，当时小康村的社员就反对居民小组以集体名义来处置属于私人的合法财产，第二次召开居民大会又提出以集体名义签订补偿协议价格2000元每平方米，如果在2011年7月1日前签订拆迁协议的每户还可奖励10万元。15户集资户还是没有同意以集体名义签订拆迁补偿协议。
2011年6月8日，太和街道办事处吴井社区吴井桥村股份合作社收到昆明福海基础建筑工程经营公司催款通知书（共计欠工程尾款176.68万元）。2011年6月28日，吴井桥村股份合作社与昆明福海基础建筑工程经营公司签订还款协议，该建筑公司给予减免合作社33700元工程款，但签订还款协议必须由合作社支付工程款1733100元。
2011年6月28日，该合作社集体讨论新河工地的事宜，会议记录记载前任组长杨某提出还有4套房子谁要都可以来分配，群众在会上没有提出意见，并一致认为先放着再选出代表进行协商。15户集资户一致坚持要与南绕城线拆迁方进行面谈，村小组最后也同意了十五户集资户与拆迁方协商见面的事情。后有到会人员签字，除赵建生不在场外，其余三被告人均签了。
2011年7月1日，被告人陶运华在办公室当着合作社书记周某成的面对被告人李云龙、李春红、赵建生表示可以买周某成认为这样做是违法的。后被告人李云龙、李春红、赵建生分别征得时任理事长及组长的被告人陶运华的明确意见后，于2011年7月2日，李云龙、李春红、赵建生分别交款60万元、被告人陶运华自己也交了60万元购房款到出纳李春红对公账户上后，被告人陶运华即代表吴井社区股份合作社开具了《房屋分配凭证》给李云龙、李春红、赵建生和自己，并将时间落款为2010年6月21日。被告人李云龙并于当日补交了利息110504元。
被告人陶运华因为上级部门知道四被告人都交了购房款后，经劝说，决定不要这套房子，后来就没有补交利息。后该套房屋（19栋）的拆迁补偿款与公共部分的补偿款拆迁后一并归入了吴井社区股份合作社集体账户所有。
被告人李云龙、赵建生、李春红于2011年7月20日分别与昆明市建设房屋拆迁有限公司按十五户集资户谈好的拆迁价格（3000元/平米、装修500/平米）签订了拆迁补偿协议，李云龙的房屋拆迁补偿费为1487620.00元；赵建生的房屋拆迁补偿款为1252242.00元；李春红的房屋拆迁款为1252242.00元。三人均于2011年7月25日领到了上述补偿款。被告人李春红、赵建生于2011年7月26日分别补交了利息113184.45元和181948.84元。
2011年7月21日，被告人陶运华代表吴井社区股份合作社集体与昆明市城市建设房屋拆迁有限公司签订了整体《房屋拆迁补偿协议书》。2011年7月26日，李春红受领导指示，共计支付合作社拖欠昆明福海基础建筑工程经营公司工程尾款1733100元及杨兴荣工程款572188.53元。
被告人李云龙、李春红、赵建生领取了补偿款后，很多村民对此不满，并向合作社提出异议后，被告人李春红于2011年8月8日即将领到的拆迁补偿款539057.55元及该款的银行占用利息97.33元退到了合作社对公账户上。
2014年7月2日，公安机关对被告人陶运华、李云龙、赵建生讯问调查时，被告人陶运华、李云龙、赵建生即如实交代了上述事实。2014年7月4日，公安机关对被告人李春红询问调查时，被告人李春红也如实交代了以上事实。2014年7月16日，新的吴井社区股份合作社领导代表合作社向公安机关报案后，昆明市公安局官渡分局于2014年7月17日正式对本案立案侦查。立案后，官渡分局关上派出所侦查人员于2015年1月15日电话通知被告人李云龙、赵建生接受调查；于2015年1月21日电话通知被告人李春红接受调查；于2015年3月7日电话通知被告人陶运华接受调查后，四被告人接到电话后即主动到公安机关接受调查并如实交代了上述案件事实。被告人李云龙、赵建生至今没有退还拆迁补偿款。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证认证的到案经过说明、原审被告人的供述及辩解、证人证言、相关书证、鉴定意见书等证据予以证实。
原判认为，四被告人以非法占有为目的，利用被告人陶运华职务的便利条件，侵占集体财产1786466.71元（其中李春红为539057.55元、李云龙为777116元、赵建生为470293.16元），数额巨大，四被告人的行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，依法应当判处五年以上有期徒刑。公诉机关提出四被告人具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。本案的发生，有一定的历史背景，村一级组织制度不明确，财产管理制度混乱，引发本案。四被告人在利用职务便利侵占集体财产的犯罪过程中主观恶性不深，犯罪情节轻微，不需要对其判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。被告人李云龙、赵建生至今没有退赃，依法应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第三十七条、第六十四条、第六十七条之规定，判决：一、被告人陶运华犯职务侵占罪，免予刑事处罚；二、被告人李春红犯职务侵占罪，免予刑事处罚；三、被告人李云龙犯职务侵占罪，免予刑事处罚；四、被告人赵建生犯职务侵占罪，免予刑事处罚；五、对被告人李云龙侵占的集体财产777116元、被告人赵建生侵占的集体财产470293.16元，继续予以追缴发还吴井桥村股份合作社。
上诉人赵建生提出上诉理由称：其在本案中的身份不符合职务侵占罪的主体法定要件；本案也不属利用他人职务之便，共同预谋、共同将单位财务非法占为己，构成共同犯罪的情形；其在本案中主观上没有非法占有集体财产的目的；本案只是经济纠纷或民事法律关系，而非刑事法律关系，原判以其触犯刑事法律为由对其定罪罚不当。综上，原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，其在本案中无罪。请求二审法院查明事实，依法对其改判无罪。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致。认定本案事实的证据在一审庭审中已予以质证并在一审判决中予以列述，上述证据确实、充分，取证程序合法，本院予以确认。
本院认为：上诉人赵建生与原审被告人陶运华、李春红、李云龙以非法占有为目的，利用被告人陶运华职务的便利条件，侵占集体财产，数额巨大，四人的行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，依法应承担相应的刑事责任。关于上诉人赵建生提出“原判适用法律不当，其在本案中无罪”的上诉理由，经查，本案中，上诉人赵建生与原审被告人李某、李云龙在本案涉案房屋拆迁过程中虽没有利用职务便利的和客观条件，但其三人在明知“新冲小康城”的工程项目中的涉案的四栋建筑尚未经过股民大会或代表大会讨论同意，原审被告人陶运华无权擅自处理集体财产的情况下，分别征得作为理事长和组长的陶运华，得到可以购买并限期交款的答复，交纳了购房尾款后，获得了陶运华签发的《房屋分配凭证》后获利。从上述事实证实，上诉人赵建生与原审被告人李某、李云龙各自均有要抢得先机，及积极配合陶运华擅自处理集体财产的主观故意，其三人在主观上与陶运华擅自处理集体财产形成了共同的犯意；客观上又实施了各自侵占集体的具体行为，其三人与陶运华某成了职务侵占犯罪的共犯关系，而非民事法律关系。原判根据本案查明的事实，认定上诉人赵建生与原审被告人李云龙、李某，以非法占有为目的，利用原审被告人陶运华职务上的便利条件，侵占集体财产，并依法对其四人定罪处罚并无不当。上诉人赵建生提出“其在本案中无罪”的上诉理由与本案查明的事实法律规定不符，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邹 林
审判员 赵 勇
审判员 刘晓嫒
二〇一七年二月二十三日
书记员 杨 云