安徽省固镇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0323刑初249号
公诉机关安徽省固镇到人民检察院。
被告人高二见，曾用名高二建，男，1988年6月22日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，农民，住安徽省固镇县。2016年12月27日因涉嫌犯非法经营罪被固镇县公安局刑事拘留，2017年1月25日经固镇县人民检察院批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
固镇县人民检察院以固检刑诉〔2017〕247号起诉书指控被告人高二见犯非法经营罪、传播淫秽物品牟利罪，于2017年8月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。固镇县人民检察院指派检察员王宇、代理检察员徐双飞出庭支持公诉，被告人高二见到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
固镇县人民检察院指控：
一、非法经营犯罪事实
被告人高二见在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信号×××及xiaoshangpu6与m357491、wpp150××××7972、w20087878、ppyjj7758等多名微信“下线”联系，收集购烟信息并通过微信转账方式收取购烟款，被告人高二见扣除自己相应利润后，将购烟人信息及对应钱款通过微信转发给微信号为×××、A130××××3178、maiyan3333、yanmai3322（四微信号为不同时间段使用）的微信“上线”，“上线”使用高二见提供的地址信息，通过邮寄方式将假冒香烟提供给实际购烟人。经查，2016年8月至2017年1月被告人高二见累计非法经营数额231316.43元。
二、传播淫秽物品牟利犯罪事实
被告人高二见通过以牟利为目的，向三十余名微信好友传播淫秽视频217部，牟利162.36元。2017年2月15日经固镇县公安局淫秽物品鉴定中心鉴定被告人高二见传播的217部视频全部为淫秽物品。
针对上述指控，检察机关向本院提供了证人汪某、王某等人证言；被告人高二见的供述与辩解；固镇县公安局淫秽物品鉴定中心鉴定意见；固镇县公安局从被告人手机中提取的电子证据；案发及抓获经过、户籍资料等证据。
公诉机关认为，被告人高二见在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营国家特许经营物品（卷烟），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人高二见以牟利为目的向他人传播淫秽物品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任；被告人高二见一人犯数罪依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。
被告人高二见对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议。
经审理查明：
一、非法经营事实
2016年8月5日至2016年12月25日间，被告人高二见在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信号×××及xiaoshangpu6在微信朋友圈发布销售香烟广告，在收集到下线微信号×××、wpp150××××7972、w20087878、ppyjj7758等人的购烟信息和微信转帐后，被告人高二见通过微信与上线微信号×××、A130××××3178、maiyan3333、yanmai3322（四微信号为不同时间段使用）联系购买香烟，在扣除自己相应利润后，将购烟人信息及对应钱款通过微信转发给上线，由“上线”通过邮寄方式将香烟提供给实际购烟人。其中，2016年12月23日，固镇县烟草专卖局工作人员查获高二见购买中华软盒香烟10条。2016年12月26日被告人高二见在固镇县任桥镇街道天天快递领取香烟时被固县烟草专卖局工作人员当场查获黄山金某硬盒香烟5条。当日，在被告人高二见位于固县任桥镇高韩村的家中查扣了玉溪软盒香烟26条、苏烟五星红杉树33.5条、芙蓉王硬盒3.7条、中华硬盒1.2条、中华软盒0.5条、苏烟软盒0.1条、利群长嘴软盒0.1条。2017年1月4日经安徽省烟草质量监督检测站检验，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人高二见累计向上线支付购烟款231316.43元，其中，被告人高二见本人消费香烟价值约3500元。被告人高二见共获取违法所得人民币约25000元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人符某、孙某1、梁某、汪某、王某、顾某、刘某1、李某、孙某2、孙某3的证言，固镇县烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书，固镇县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、证明，安徽省烟草质量监督检测站出具的检验报告，苹果6手机一部，财付通支付科技有限公司提供的高二见与其上线资金交易记录明细，固镇县公安局电子物证检查工作记录等证据证实，足以认定。
二、传播淫秽物品牟利事实
2016年12月10日至12月25日间，被告人高二见以牟利为目的，将86部含淫秽电子信息的视频文件（其中11部含有不满十四周岁未成年人淫秽电子信息的视频文件）向微信号为×××、baobao870912等三十余名微信好友传播217部/次，共牟利162.36元。2017年6月7日经蚌埠市公安局淫秽物品审查鉴定中心鉴定，被告人高二见传播的视频属于淫秽物品。
另查，被告人高二见亲属主动退缴涉案违法所得人民币25162.36元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人梁某、王某、顾某、李某、符某的证言，苹果6手机一部，固镇县公安局淫秽物品审查鉴定书、蚌埠市公安局淫秽物品审查鉴定书、清单，固镇县公安局提取笔录、照片、微信聊天记录，固镇县公安局公共信息网络安全监察大队情况说明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人高二见违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人高二见以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人高二见一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，适用法律意见正确，本院予以采纳，但非法经营一节指控的数额不当，扣除被告人本人消费的卷烟数量。被告人高二见归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；且其主动退缴违法所得，亦可酌情予以从轻处罚。综上，根据被告人刘某2的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第三百六十三条第一款、第六十七条第三款，第六十四条，最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，判决如下：
一、被告人高二见犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币五万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月26日起至2022年5月25日止。罚金已预缴8657.64元，剩余罚金于判决书生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的违法所得予以没收，上缴国库；对涉案供被告人高二见犯罪使用的银灰色苹果6手机1部予以没收；扣押在案的卷烟，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 建
审 判 员 刘 静
人民陪审员 杨 萍
二〇一七年十月十七日
书 记 员 徐婷婷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。
以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；
(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；
(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；
(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；
(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；
(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；
(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
(八)造成严重后果的。
实施第二款规定的行为，数量或者数额达到第二款第(一)项至第(七)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。