贵州省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）黔行赔终96号
上诉人（一审原告）杨秉国，男，汉族。
被上诉人（一审被告）遵义市汇川区人民政府。住所地贵州省遵义市汇川区汇川大道。
法定代表人郭正勇，区长。
上诉人杨秉国因与被上诉人遵义市汇川区人民政府房屋行政赔偿一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03行赔初10号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审经审理查明，1995年，原告杨秉国经高坪镇国土所审批同意后，在遵义市××区××丰村团结组建造一栋两层的砖混结构房屋；国土所批准的宅基地面积为104平方米。该房屋系杨秉国户唯一住房。
2015年8月3日，遵义市城乡规划局作出遵市规拆字（2015）第1319号《限期拆除违法建筑决定书》，认定：杨秉国修建的建筑占地170平方米、建筑面积340平方米，属未取得《建设工程规划许可证》进行建设；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限杨秉国自接到决定书之日起1日内自行拆除。2015年8月4日，遵义市城乡规划局作出《移送执行书》，将该《限期拆除违法建筑决定书》移送给被告汇川区人民政府执行。2015年10月13日，汇川区人民政府作出汇政强执决字2015第218号《行政强制执行决定书》，告知杨秉国将于2015年10月15日强制拆除其房屋。2015年11月18日，被告汇川区人民政府强制拆除了原告杨秉国的房屋。杨秉国不服，于2016年5月19日向一审法院起诉请求确认汇川区人民政府作出的强制执行决定违法，同时提起本案赔偿诉讼。
原告起诉时向一审法院提出的赔偿项目共计15项，包括：1、340㎡房屋按产权置换进行安置；2、搬迁费2040元（340㎡×6元/㎡）；3、过渡费48960元（340㎡×6元/㎡·月×24月）；4、附属设施补偿1250元；5、占地补偿9061.90元；6、构筑物设施补偿29091.10元；7、装修补偿45981.85元；8、3台抽水机600元；9、两口棺木12000元；10、1500只鸡110000元；11、灶台3**元；12、稻谷2000元；13、家具家电150000元；14、个人衣物用品35000元；15、2015年11月18日至今房租12000元。
另，关于原告杨秉国房屋建筑面积问题，杨秉国向一审法院提交了两份（套）檬泗路道路建设项目补偿汇总表，记载的杨秉国建筑总面积分别为319.10平方米和247.93平方米，杨秉国主张该两份汇总表均从檬泗路项目部获得，其房屋面积以319.10平方米为准；关于附属设施、占地补偿、构筑物设施、装修补偿均以两份汇总表中较高的金额为准，分别为附属设施补偿1250元、占地补偿9061.90元、构筑物设施补偿29091.10元、装修补偿45981.85元。关于过渡费及房租两项赔偿请求，杨秉国主张以过渡费为准，放弃房租赔偿。
再查明，杨秉国房屋系在檬泗路建设过程中被作为违建拆除。汇川区人民政府在檬泗路项目征收补偿过程中，以汇川区人民政府汇府复〔2011〕46号《遵义市汇川区人民政府关于〈国家级经济技术开发区高坪工业园区项目建设征地、拆迁补偿安置方案（试行）〉的批复》确定的标准作为征收补偿标准，其中住房搬迁补助费为6元/㎡，临时周转过渡费按拆迁住房建筑面积每月4元/㎡计发，按24个月计算一次性支付。杨秉国提供了杨小军等四户《檬泗路项目房屋征收安置补偿协议书》作为赔偿参考依据，关于住房搬迁补助费、临时周转过渡费的计算标准与汇府复〔2011〕46号文件规定相符。
还查明，在对杨秉国房屋拆迁过程中，被告及其职能部门对杨秉国户财产进行了清理及录像，但未将相关财物交予原告，现不知相关财物下落。
一审法院认为，本案争议的焦点有：一、原告杨秉国是否应当获得赔偿；二、如应赔偿，赔偿标准如何确定；三、如应赔偿，杨秉国应得多少赔偿。
关于杨秉国是否应当获得赔偿的问题，杨秉国被拆除房屋系经国土部门批准后修建，被告未提供证据证明原告房屋系违法建筑，且被告遵义市汇川区人民政府作出的汇政强执决字2015第218号《行政强制执行决定书》已被一审法院判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”及第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，杨秉国有权获得行政赔偿。
关于赔偿标准如何确定的问题，杨秉国房屋系因檬泗路项目修建而被拆除，对其赔偿的标准可以参照汇川区人民政府在檬泗路项目征收过程中采用的标准，即汇川区人民政府汇府复〔2011〕46号文件确定的标准。
关于杨秉国具体应得多少赔偿的问题，原告提出了十四项赔偿项目，根据被告提供的拆除时的录像、汇川区人民政府汇府复〔2011〕46号文件及原告提供的檬泗路项目其他被征收户的安置补偿协议，一审法院逐项作如下认定：
1、房屋产权置换部分。关于原告房屋面积，被告作出的强制执行决定书认定为340㎡，原告提供的汇总表分别有319.10㎡和247.93㎡。因原告房屋已被拆除，结合原告获批的宅基地面积及原告自己对房屋面积的确认等因素，本院认定原告房屋面积为319.10㎡。被告应于2017年9月5日前，在汇××区××号还房小区安置原告319.10㎡住宅房屋，具体位置及户型参照其他檬泗路项目被征收户执行的方案确定；
2、搬迁费1914.6元（319.10㎡×6元/㎡）；
3、过渡费30633.6元（319.10㎡×4元/㎡·月×24月）；
4、附属设施补偿1250元（据汇总表确定）；
5、占地补偿9061.90元（据汇总表确定）；
6、构筑物设施补偿29091.10元（据汇总表确定）；
7、装修补偿45981.85元（据汇总表确定）；
原告主张的第8项至第14项为“8、3台抽水机；9、两口棺木；10、1500只鸡；11、灶台；12、稻谷2000元；13、家具家电；14、个人衣物用品”，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”的规定，应由原告举证证明；因被告实施的强制拆除行为致使原告举证不能，被告应承担相应的证明责任。但原、被告双方均未提供充分的证据证明杨秉国被拆房屋内的物品数量及价值，一审法院酌情确定被告赔偿原告20000元。
综合上述各项赔偿项目，被告应赔偿原告：1、住宅还房319.10㎡；2、各项赔偿金额共计137933.10元。
综上，原告杨秉国请求被告汇川区人民政府予以赔偿的理由成立，其所主张的赔偿项目部分具备事实依据，予以支持，部分事实依据不足且不符合情理，不予支持。被告汇川区人民政府所持不应对杨秉国予以赔偿的理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，判决：一、被告遵义市汇川区人民政府于2017年9月5日前，在汇××区××号还房小区安置原告杨秉国319.10㎡住宅房屋，具体位置及户型参照其他檬泗路项目被征收户执行的方案确定；二、被告遵义市汇川区人民政府赔偿原告杨秉国各项赔偿金共计137933.10元；三、驳回原告杨秉国的其它诉讼请求。
一审宣判后，杨秉国不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。其上诉理由为：遵义市汇川区人民政府作出的汇政强执决字2015第218号《行政强制执行决定书》认定的房屋面积为340平方米，遵义市汇川区人民政府在没有进行证据保全的情况下即对房屋进行强制拆除，应当赔偿上诉人房屋面积340平方米，一审认定房屋面积为319.10平方米错误。关于附属设施、装饰装修及房屋内物品损失的赔偿问题，上诉人主张各项赔偿共440000元，并提交了相关证据证实。遵义市汇川区人民政府在没有保全和出具清单的情况下，强行拆除房屋及附属设施，导致大量财物被掩埋灭失，导致上诉人举证不能，遵义市汇川区人民政府应当承担相应的证明责任。根据行政诉讼法的规定，遵义市汇川区人民政府未提供证据证明的，应当认定上诉人的主张成立。且遵义市汇川区人民政府自行制定的勘丈计算表认定上诉人房屋附属设施及屋内财物价值142454.10元，在提起诉讼前，遵义市汇川区人民政府亦同意赔偿200000余元，故一审判决认定上诉人的各项损失137933.10元错误。
被上诉人遵义市汇川区人民政府辩称：一审判决认定的房屋面积及判决的赔偿数额正确，于法有据，应予以维持。上诉人并未提交证据证实其主张，其上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院另查明，遵义市汇川区人民政府提交的现场检查笔录、现场取证照片表格、证明、行政处罚告知书、汇政强执决字2015第218号《行政强制执行决定书》均认定杨秉国被拆除房屋的建筑面积为340平方米。
本院认为，关于杨秉国是否应当获得赔偿的问题，一审已经进行认定，本院予以确认。本案需要解决的主要问题为应予赔偿的项目及赔偿的标准，其中争议较大的为：1.房屋面积认定的问题；2.房屋内财物及其他动产的赔偿及数额问题。
一、关于房屋建筑面积认定的问题。本案中，杨秉国主张的房屋面积为340㎡，遵义市汇川区人民政府提交的汇政强执决字2015第218号《行政强制执行决定书》等证据均认定杨秉国被拆除房屋的建筑面积为340平方米。遵义市汇川区人民政府强制拆除杨秉国房屋已被确认违法，且房屋拆除前，遵义市汇川区人民政府未保全核定房屋面积，杨秉国因遵义市汇川区人民政府的强制拆除行为，无法提供房屋面积数据，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，应由遵义市汇川区人民政府承担举证责任，其不能举证证明被拆除房屋的实际面积，应以其提交的上述证据，认定房屋面积为340㎡。一审以庭审后询问杨秉国、其认可两份汇总表中面积较大的，认定房屋面积为319.10㎡，存在不当。
二、关于应予赔偿项目及赔偿数额的问题。本案中，杨秉国主张的14项赔偿项目及标准，以一审认定的赔偿标准为准，本院作如下认定：
1、房屋产权置换部分。上诉人房屋面积以上述认定的房屋面积340㎡为准，被上诉人应于本判决生效后三十日内，在汇××区××号还房小区安置上诉人340㎡住宅房屋，具体位置及户型参照其他檬泗路项目被征收户执行的方案确定；
2、搬迁费2040元（340㎡×6元/㎡）；
3、过渡费32640元（340㎡×4元/㎡·月×24月）；
4、附属设施补偿1250元（据汇总表确定）；
5、占地补偿9061.90元（据汇总表确定）；
6、构筑物设施补偿29091.10元（据汇总表确定）；
7、装修补偿45981.85元（据汇总表确定）；
对杨秉国主张的第8项至第14项赔偿，杨秉国未提交基础证据予以证实。但被上诉人及其职能部门在对杨秉国房屋进行拆除时，对房屋内的财物进行清理，之后相关财物未移交杨秉国，现不知相关财物的下落，就该部分损失，被上诉人应当赔偿。对该部分损失，双方均无证据证实损失价值的数额，一审判决酌情认定被上诉人赔偿20000元，并无不当。除房屋产权置换部分外，被上诉人应赔偿上诉人以上各项损失共计140064.85元。
综上，一审判决的部分认定不当，应予改判。杨秉国的上诉理由部分成立，予以采纳；部分请求无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03行赔初10号行政赔偿判决第三项，即“三、驳回原告杨秉国的其它诉讼请求”；
二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03行赔初10号行政赔偿判决第一项，即“一、被告遵义市汇川区人民政府于2017年9月5日前，在汇川区高坪镇3号还房小区安置原告杨秉国319.10㎡住宅房屋，具体位置及户型参照其他檬泗路项目被征收户执行的方案确定”；
三、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03行赔初10号行政赔偿判决第二项，即“二、被告遵义市汇川区人民政府赔偿原告杨秉国各项赔偿金共计137933.10元”；
四、遵义市汇川区人民政府于本判决生效后三十日内，在遵义市汇川区高坪镇3号还房小区安置杨秉国340㎡住宅房屋，具体位置及户型参照其他檬泗路项目被征收户执行的方案确定；
五、遵义市汇川区人民政府于本判决生效后三十日内，赔偿杨秉国各项赔偿金共计140064.85元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗长虹
审 判 员 赵 敏
审 判 员 柏 松
二〇一七年十月三十日
法官助理 黄千柏
书 记 员 姚永涛