新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终350号
上诉人（原审原告）：李新奎，男，汉族，1966年2月4日出生，甘肃省天水市人，无固定职业，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州。
被上诉人（原审被告）：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市新市区天威西路西三环1566号。
法定代表人：王旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄德康，男，汉族，1985年12月1日出生，住河北省沧州市盐山县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：马涛，新疆昌年律师事务所律师。
上诉人李新奎因与被上诉人华北建设集团有限公司（以下简称华北建设公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2016）新28民初60号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭于2017年10月9日公开开庭审理本案，上诉人李新奎本人，被上诉人华北建设集团有限公司委托诉讼代理人黄德康、马涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人李新奎的上诉请求：1.撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2016）新28民初60号民事判决；2.改判支持李新奎一审全部诉讼请求。事实和理由：原审认定事实存在错误。1、吴某向上诉人李新奎出具借条的行为系职务行为。被上诉人华北建设公司曾出具授权委托书指派吴某为本案案涉工程的项目负责人，并由其在与新疆圣马房地产开发有限责任公司之间签订的《建设工程施工合同》上签名。因此，吴某作为案涉工程的项目负责人为该工程建设向李新奎借款属于履行其职务的行为，该行为后果应由华北建设公司承担；另依据已生效的巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2013）巴民一终字第1049号民事判决，认定吴某在案涉工程建设期间对外签订建材买卖合同的行为属职务行为，该判决作为生效判决其认定的事实可以作为认定本案事实的依据。2.虽然（2014）库刑初字第627号刑事判决认定吴某存在伪造”华北建设集团有限公司新疆分公司库尔勒项目部公章”的行为，但其伪造行为与李新奎无关，吴某在借条中加盖该公章的行为足以使李新奎相信其代表华北建设公司进行借款。因此，即便吴某的借款行为不能认定为职务行为，依据相关法律规定也可以构成表见代理行为，依据我国《合同法》的相关规定其借款行为的后果仍然应该由华北建设公司承担。
被上诉人华北建设公司辩称，吴某并非华北建设公司员工，其对外借款的行为并非职务行为；吴某在借条上加盖的公章系其伪造，该事实已有生效的刑事判决书予以确定，吴某利用该伪造公章对外进行借款对华北建设公司并没有约束力；且到目前为止李新奎并未提供证据证明其所出借款项的具体数额以及用途。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
李新奎向一审法院起诉请求：1.判令华北建设公司归还李新奎借款本金310万元，利息163.68万元；2.判令被告华北建设公司支付自2014年3月10日后每月利息7.44万元直至本息付清为止；3.判令华北建设公司承担逾期还款违约金93万元；4.本案诉讼费、送达费由华北建设公司承担。
一审法院经审理查明，2009年12月，吴某以华北建设公司新疆分公司库尔勒项目部（以下简称库尔勒项目部）的名义向李新奎借款人民币120万元，并订立《商品房担保抵押借款合同》，该合同约定甲方（华北建设公司新疆分公司库尔勒项目部）向乙方（李新奎）借款120万元，借款期限四个月，自2009年12月17日至2010年4月16日，甲方如有不按期还款或有其他违约行为，乙方有权停止借款，并要求甲方提前归还借款，对逾期还款部分每逾期一天按万分之捌收取滞纳金，并承担30%的违约金。该合同订立后，李新奎当日将借款支付给吴某，并由吴某向其出具借条，并加盖库尔勒项目部公章。2011年3月30日，库尔勒项目部再次出具借条向李新奎借款77万元，约定于同年6月10日前还清。2011年6月30日库尔勒项目部向李新奎出具了借条，向其借款33万元，约定同年9月10日前还清。2012年4月20日，库尔勒项目部第四次出具借条，向李新奎借款80万元。上述借条记载的库尔勒项目部向李新奎借款共计310万元。
另查，2015年10月28日一审法院曾就吴某与李新奎之间的借款进行调查并制作《调查笔录》，在该《调查笔录》中吴某仅认可曾向李新奎借款120万元，并已归还了其中部分款项。再查，新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2014）库刑初字第627号刑事判决确认，刻有”华北建设集团有限公司新疆分公司合同专用章”及”华北建设集团有限公司新疆分公司库尔勒项目部”字样的公章系吴某私自刻制。
本案一审期间，一审法院责令李新奎提供吴某的确切地址及联系方式，以便传唤吴某到庭说明本案借款的用途，但李新奎未能提供。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴某在向李新奎出具的借条中所加盖的”华北建设集团有限公司新疆分公司合同专用章”及”华北建设集团有限公司新疆分公司库尔勒项目部”的公章经已生效的（2014）库刑初字第627号刑事判决书确认系吴某私刻，华北建设公司对上述公章的真实性均不予认可，一审法院对李新奎主张该公章属于华北建设公司下属公司的理由不予认可。吴某虽然作为华北建设公司圣马工地负责人，但其用私刻公章给李新奎出具的借条，且其中部分借款直接汇入其个人账户，无法证实用于圣马工地，故不能认定其系职务行为。由于吴某曾在2015年10月28日一审法院的调查笔录中仅认可借李新奎120万元，并偿还了部分借款，而李新奎未能提供吴某确切地址，致使一审法院无法传唤吴某到庭说明本案借款的用途，故李新奎提供的证据不足以证明其主张事实，其诉讼请求一审法院不予支持。遂判决驳回李新奎的诉讼请求。一审案件受理费51467.6元，由李新奎负担。
本案二审期间，上诉人李新奎为证明其主张向本院提交如下证据：华北建设公司于2009年12月16日出具的《担保函》一份，内容为：”华北建设集团有限公司，为我公司库尔勒项目部负责人吴某向李新奎借款合同提供全额担保，借款金额人民币壹佰贰拾万元整，担保期限：六个月（起止日期以合同日期为准），该款如吴某到期不能归还，由我公司承担全额归还义务。”该担保函下部加盖华北建设公司公章及法定代表人印章。李新奎以该《担保函》内容证明被上诉人华北建设公司对吴某因案涉工程向李新奎进行借款的事情明知并提供了相应担保，虽然该担保函所约定的担保期限已过，但吴某作为案涉工程的项目经理其对外进行的借款应由华北建设公司承担还款义务。华北建设公司对该《担保函》的真实性、合法性以及与案件的关联性均不予认可，认为该公司从未出具该内容的函件，且该《担保函》上的公司及法定代表人的印章均为虚假。本院认为，上诉人李新奎二审中提交的该《担保函》系原件，华北建设公司虽然对该证据不予认可，但并未提供证据予以反驳，故本院依法对该《担保函》的真实性予以认可，对其证明力结合本案事实及其他证据综合予以认定。
本院对该《担保函》的真实性、合法性以及与案件关联性结合本案其他证据及案件事实后综合予以认定。
二审期间，上诉人李新奎提供证人吴某出庭作证，吴某在庭审中陈述：案涉工程施工期间，其曾向李新奎借款120万元用于工程施工，该款实际到账数额为1002000元，因该工程施工过程中项目部并没有独立账户，因此全部借款分别打入了吴某及其妹吴焱琰的账户，并全部用于工程施工；后吴某以博斌房地产公司支付的工程款17.52万元的支票一张以及塔吊一个折价45万元归还了该笔欠款的部分本金；后续向李新奎出具的三张借条并非借款，均系120万元借款的利息。上诉人李新奎对上述证人证言的真实性不予认可，认为120万仅为双方之间的第一笔借款，其中100余万元通过转账支付，剩余几十万元以现金支付。被上诉人华北建设公司对证人证言中有关吴某向李新奎借款120万元，李新奎实际支付1002000元的事实予以认可；对证人证言中其余部分的真实性、合法性以及与案件关联性均不予认可，认为即便双方之间存在借款关系亦与华北建设公司无关，并无证据证明吴某所借款项已用于本案工程施工。本院对上述证人证言的证明力结合本案其他证据综合予以认定。
本院依法对原审已查明案件事实予以确认。另查，李新奎一审提交华北建设公司于2009年2月16日出具的《授权委托书》记载：”授权吴某作为圣马*润泽园1#、2#、3#楼、5#楼、地下车库、活动中心工程的项目负责人，负责该工程施工管理。（对外协议由我公司或公司另行授权签订）。”
本案二审庭审中，华北建设公司及吴某本人均当庭认可双方之间并未签订劳动合同，不存在劳动关系。上诉人李新奎二审中认可吴某于2012年4月20日所出具的80万元《欠条》其双方之间的借款利息，并未实际发生借款。
本院认为，关于吴某使用伪造的华北建设公司库尔勒项目部公章向李新奎出具《借条》所涉法律后果是否应由华北建设公司承担，即华北建设公司是否应向李新奎归还借款及逾期付款利息的问题，应从吴某与李新奎之间形成的借贷关系所出具《借条》的行为是否系代表华北建设公司的职务行为或者是否构成表见代理进行确认。
关于吴某的行为是否属于职务行为的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。从该条规定来看，职务行为的认定依据是法定代表人和其他工作人员的”在其职权范围内的经营活动”，即只要是企业法定代表人或者工作人员在经营活动范围内的一切行为，都应视为是法人所实施的行为。根据已查明的案件事实，吴某的身份系涉案工程的项目负责人，并非华北建设集团有限公司或其新疆分公司的法定代表人，且通过本案二审期间对华北建设公司及吴某本人的询问，双方均认可该公司与吴某之间并未签订劳动合同，吴某亦非华北建设公司正式员工，故上诉人李新奎主张吴某系华北建设公司员工，其出具《借条》的行为属职务行为的上诉理由因无事实依据，本院不予支持。
关于吴某以该工程项目部经理对外进行借款并出具《借条》的行为是否构成表见代理的问题。依据上诉人李新奎一审提交的华北建设公司出具的《授权委托书》内容，已明确了吴某作为涉案工程的项目责任人，仅负责该工程的”施工管理，对外协议由公司或者公司另行授权签订”。该《授权委托书》确定吴某并无对外进行商事活动或对案涉工程进行融资借款的权限，故李新奎作为借款关系的相对人其在向吴某出借款项时已明知其并无代理权而仍与之从事商事行为，无论从客观上形成具有代理权的表象还是相对人的善意无过失要件考察，均不能构成表见代理。而李新奎二审期间所提交的《担保函》仅证实华北建设公司同意对吴某与李新奎之间的借款承担担保责任，并未明确吴某系代表华北建设公司进行借款，亦不存在对其借款行为进行事后追认的意思表示，故李新奎以该《担保函》主张吴某的借款行为属于表见代理的上诉理由无法律依据，本院不予支持。本案二审期间，吴某虽向法庭陈述去所借款项已全部用于华北建设公司承建的案涉工程中，但对此其并未提供证据予以证实，且在双方当事人均认可借款款项系直接打入吴某个人账户，并无华北建设公司参与的情况下，该证人证言的证明力尚不足以达到”高度盖然性”标准，亦无法使本院对证人所陈述事实真实发生达到内心确认，故本院对证人证言的证明力不予确认，李新奎主张华北建设公司实际为其出借款项受益方，因此应承担还款义务的上诉理由已不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人李新奎的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费51467.60元，由李新奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易湘虎
审 判 员 赵亚丽
审 判 员 崔 瑜
二〇一七年十月三十日
法官助理 刘 钰
书 记 员 张雅静