山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终427号上诉人（原审原告）：肖峰，男，1979年1月6日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：杨丽娟，山东德然律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肥城白庄煤矿有限公司，住所地肥城市湖屯镇白庄村。法定代表人：李洪刚，矿长。委托诉讼代理人：颜廷兵，该公司人力资源部部长。委托诉讼代理人：李国，山东纵观律师事务所律师。上诉人肖峰与上诉人肥城白庄煤矿有限公司劳动争议一案，不服山东省肥城市人民法院（2017）鲁0983民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。肖峰上诉请求：撤销一审判决，改判：1、被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金262115.33元；2、被上诉人向上诉人支付漏发的工资26638.00元；3、被上诉人向上诉人支付加班工资及应休未休年休假工资等共计143336.81元；4、被上诉人向上诉人支付违法扣款53783.00元；5、被上诉人向上诉人返还安全风险抵押金6000元；或发回重审。事实和理由：1、一审认定事实不清，违法解除劳动合同经济赔偿金应以上诉人正常工作期间12个月平均工资为基数进行计算；2、一审以上诉人未能提交证据证明扣款不合法为由不支持上诉人的请求是错误的，被上诉人应当返还上诉人违法扣款53783元；3、经济赔偿金、加班工资、应休未休年休假工资的计算均应包含违法扣款。肥城白庄煤矿有限公司辩称，1、被上诉人不存在违法解除劳动合同的客观事实，且上诉人要求的计算依据没有法律规定。2、被上诉人不存在违法扣除上诉人款项的事实，且此项属于内部管理问题，不属于劳动仲裁的范围和劳动争议诉讼的范围。3、上诉人起诉的经济赔偿等包括扣款事项没有法律依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人肖峰一审的诉讼请求。肥城白庄煤矿有限公司上诉请求：上诉人依据被上诉人旷工事实依法定程序作出与其解除劳动合同的决定，一审认定上诉人违法解除劳动合同是错误的；上诉人是煤矿生产企业，生产岗位职工的待遇报酬主要根据其岗位、绩效、安全等情况进行计算分配，工资表中出现的基本工资仅是档案工资，不作为上班工资计发的基础，被上诉人是管理人员，是实行年薪的，并不存在每月701元的基本工资这个事实，一审认定上诉人漏发工资是错误的；上诉人根据内部管理制度，对于被上诉人的加班工资及带薪年休假工资都是以绩效奖励或补助的形式给与加奖，不存在不支付加班工资和带薪年休假工资的客观事实；上诉人不是不返还被上诉人安全风险抵押金，而是被上诉人没有前去领取，且本项诉讼请求不属于法院受理范围，一审不应当将该项予以判决；不知道一审的各种数据是如何计算的；被上诉人主张的带薪年休假工资已经超仲裁时效。肖锋辩称，白庄煤矿以严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同无制度依据及事实依据，一审法院认定违法解除并判决支付违法解除劳动合同经济赔偿金事实清楚，适用法律正确；白庄煤矿漏发工资事实清楚，应予补发；答辩人已提交证据证实加班，未休年休假工资未超时效，白庄煤矿应支付加班工资及未休年休假工资；安全风险抵押金的返还属于劳动争议范围，一审对此作出判决符合法律规定。肖峰向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金262115.33元；二、被告向原告支付漏发的工资26638.00元；三、被告向原告支付加班工资及应休未休年休假工资等共计143336.81元；四、被告向原告支付违法扣款53783.00元；五、被告向原告返还安全风险抵押金6000元。一审法院认定事实：1999年10月21日，原告肖峰与肥城矿业集团有限责任公司白庄煤矿签订为期十年的劳动合同，原告肖峰从事掘进工工作。2004年4月12日，肥城矿业集团有限责任公司白庄煤矿名称变更为被告白庄煤矿。2009年10月22日，原告肖峰申请续订劳动合同，后原被告签订无固定期限劳动合同。2015年3月1日起，原告肖峰未再到被告白庄煤矿上班。2015年11月15日，白庄煤矿工会委员会出具关于对马庆国等61名员工解除劳动合同的复议，同意对马庆国等61名员工解除劳动合同的处理意见。2015年11月17日，被告白庄煤矿将马庆国等61名解除劳动合同人员名单进行公示。2015年11月30日，被告白庄煤矿作出白矿发[2015]107号文件，因马庆国等61名员工（包括本案原告肖峰），严重违反劳动纪律，无视矿规矿纪，无正当理由长期旷工欠勤，决定与马庆国等61名员工解除劳动合同，自2015年11月30日执行。2015年12月1日，被告白庄煤矿作出与原告肖峰解除劳动合同通知书，载明原告自2015年3月1日起至2015年4月30日已连续（累计）旷工66天，严重违反了《山东能源肥矿集团员工奖惩规定》第一百五十三条的规定，但未能将解除劳动合同通知书送达给原告肖峰。庭审中被告白庄煤矿辩称原告肖峰系辞职，但未收到原告的辞职申请，原告对此亦不予认可。被告白庄煤矿主张解除与原告劳动合同的依据是《山东能源肥矿集团公司员工奖惩规定》，但未能向一审法院提交该规定经过民主程序制定并经过公示的证据。2012年1月1日至2015年2月1日原告肖峰的工资构成为基本工资（701元）、安全工资、绩效工资、井下津贴、调度考核、三违扣款，实发工资扣除养老保险、失业保险、医疗保险、住房积金、所得税，其中原告的应发工资及实发工资中均未包含基本工资701元。原告根据工资表记载主张被告应返还绩效工资扣款、调度考核扣款、安全闭环考核扣款、三违扣款共计53783元，其中绩效扣款2685元、调度考核扣款1184元、安全闭环考核扣款28310元、三违扣款21604元。根据原告提交的井下定位监测系统记录及被告提交的工资表显示，原告的出勤天数及工资发放情况如下：1、2012年度工资表显示各月出勤天数为22天，各月实际出勤天数、加班天数及上月应发工资如下：1月实际出勤23天，休息日加班1天，本月应发工资3652元。2月出勤27天，休息日加班5天，上月应发工资3652元。4月出勤22天，法定节假日加班1天，上月应发工资2403元。5月出勤20天，法定节假日加班1天，上月应发工资3996元。6月出勤24天，休息日加班2天，上月应发工资2471元。7月出勤26天，休息日加班4天，上月应发工资9818元。8月出勤24天，休息日加班2天，上月应发工资5054元。9月出勤25天，休息日加班3天，上月应发工资3160元。10月出勤23天，法定节假日加班1天，上月应发工资10211元。12月出勤28天，休息日加班6天，上月应发工资17434元。2、2013年度工资表显示各月出勤天数为22天，各月实际出勤天数、加班天数及上月应发工资如下：1月出勤27天，法定节假日加班1天，休息日加班4天，上月应发工资12366元。2月出勤25天，休息日加班3天，上月应发工资8114元。3月出勤23天，休息日加班1天，上月应发工资8768元。4月出勤29天，法定节假日加班1天，休息日加班6天，上月应发工资9789元。5月出勤30天，法定节假日加班1天，休息日加班7天，上月应发工资3920元。6月出勤29天，法定节假日加班1天，休息日加班6天，上月应发工资4202元。7月出勤28天，休息日加班6天，上月应发工资1802元。8月出勤28天，休息日加班6天，上月应发工资3800元。9月出勤25天，法定节假日加班1天，休息日加班2天，上月应发工资3242元。10月出勤25天，法定节假日加班2天，休息日加班1天，上月应发工资1689元。11月出勤26天，休息日加班4天，上月应发工资5854元。12月出勤28天，休息日加班6天，上月应发工资9707元。3、2014年度工资表显示2月出勤天数为18天，其他各月为22天，各月出勤天数、加班天数及上月应发工资如下：1月出勤26天，休息日加班4天，上月应发工资11856元。2月出勤25天，休息日加班7天，上月应发工资6116元。3月出勤27天，休息日加班5天，上月应发工资1709元。4月出勤27天，法定节假日加班1天，休息日加班4天，上月应发工资4466元。5月出勤27天，法定节假日加班1天，休息日加班4天，上月应发工资4661元。6月出勤26天，法定节假日加班1天，休息日加班3天，上月应发工资10263元。7月出勤26天，休息日加班4天，上月应发工资7385元。8月出勤26天，休息日加班4天，上月应发工资9401元。4、2015年各月实际出勤天数、上月应发工资如下：1月出勤26天，休息日加班4天，上月应发工资5319元。2月出勤20天，法定节假日加班2天，上月应发工资3637元。另查明，2016年10月13日，原告肖峰向肥城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于同日作出受理通知书。2017年5月22日原告以肥城市劳动人事争议仲裁委员会未在法定期限内作出仲裁裁决为由向一审法院提起诉讼。因原被告分歧较大，调解未达成协议。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案中，肥城市劳动人事争议仲裁委员会未在法定期限内作出仲裁裁决，且无延长期限的情形，故对原告的起诉一审法院予以受理。本案的争议焦点有：一、被告解除劳动合同是否违法，是否应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金262115.33元；二、被告是否应向原告支付漏发的工资26638元；三、被告是否应向原告支付加班工资及应休未休年休假工资等共计143336.81元；四、被告是否应向原告支付违法扣款53783元；五、被告是否应向原告返还安全风险抵押金6000元。关于第一个争议焦点，被告解除劳动合同是否违法，是否应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金262115.33元。被告白庄煤矿主张原告系辞职，但未收到过原告的辞职申请，原告对此亦不予认可，故对被告的主张不予采信。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。被告白庄煤矿解除与原告肖峰劳动关系依据的是《山东能源肥矿集团员工奖惩规定》，但被告未能提交证据证实该规定已通过民主程序制定公示或告知原告，因此，被告白庄煤矿与原告解除劳动合同的依据不足，一审法院认定解除程序违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金予以支持。关于解除劳动合同前十二个月的工资，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《山东省劳动合同条例》第二十七条规定，劳动者月工资低于用人单位月平均工资的，按照用人单位月平均工资的标准计算经济补偿金；用人单位月平均工资低于当地人民政府规定的最低工资标准的，劳动者的经济补偿金应当按照当地最低工资标准计算。前款所称月工资，是指用人单位正常生产经营情况下劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。本案中，原告主张因区队整合未接到上班通知故2015年3、4月份未到岗，被告主张原告系旷工，但双方均无证据证实各自主张。因2015年3月份之后至劳动合同解除时原告工资未发放，故一审法院按照被告作出解除劳动合同通知书时肥城市最低工资标准1450元计算。原被告于1999年10月建立劳动关系，2015年12月1日，被告作出解除劳动合同通知书，原告的赔偿金计算期间为1999年10月至2015年12月，故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金73920元{（1450元/月×10个月+3637元+7341元+701×2）÷12个月×16.5个月×2倍）}。关于第二个争议焦点，被告是否应向原告支付漏发的工资26638元。根据被告提交的2012年1月至2015年10月份职工工资计算名册显示，原告每月的基本工资为701元，但均未计算入原告的应发工资及实发工资总额。被告主张原告的工资发放形式为岗位年薪工资制，由岗位工资、绩效工资、安全工资三部分构成，但其主张与提交的工资表显示的工资构成不一致，一审法院以被告提交的工资表为计算依据。故被告应支付原告2012年1月至2015年2月漏发的工资26638元（701元/月×38个月）。关于第三个争议焦点，被告是否应向原告支付加班工资及应休未休年休假工资等共计143336.81元。关于加班工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据工资表显示的出勤天数，比较井下定位监测系统记录可证实原告存在加班事实，被告虽对该证据不予认可，但未能提交相反证据佐证，故对原告的主张予以支持。经过一审法院审查认定，原告的法定节假日加班天数已超出其诉讼请求，故本院按照原告主张的天数进行计算。根据《山东省企业工资支付规定》第二十五条、《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》（以下简称联合意见）第35条规定，劳动者加班费计算基数，应当按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。故本院根据各月份对应的上一月份原告应发工资数额计算法定节假日、休息日加班工资如下：1、2012年度工资表显示各月出勤天数为22天，加班费为21564.19元。1月休息日加班1天，原被告均未提交2011年12月份工资发放情况，本院参照当月工资计算，本月应发工资3652元，被告应支付加班费400.28元{（3652元+701元）÷21.75×1天×200%}。2月休息日加班5天，上月应发工资3652元，被告应支付加班费2001.38元{（3652元+701元）÷21.75×5天×200%}。4月法定节假日加班1天，上月应发工资2403元，被告应支付加班费428.14元{（2403元+701元）÷21.75×1天×300%}。5月法定节假日1天，上月应发工资3996元，被告应支付加班费647.86元{（3996元+701元）÷21.75×1天×300%}。6月休息日加班2天，上月应发工资2471元，被告应支付加班费583.36元{（2471元+701元）÷21.75×2天×200%}。7月休息日加班4天，上月应发工资9818元，被告应支付加班费3869.06元{（9818元+701元）÷21.75×4天×200%}。8月休息日加班2天，上月应发工资5054元，被告应支付加班费1058.39元{（5054元+701元）÷21.75×2天×200%}。9月休息日加班3天，上月应发工资3160元，被告应支付加班费1065.1元{（3160元+701元）÷21.75×3天×200%}。10月法定节假日加班1天，上月应发工资10211元，被告应支付加班费1505.1元{（10211元+701元）÷21.75×1天×300%}。12月休息日加班6天，上月应发工资17434元，被告应支付加班费10005.52元{（17434元+701元）÷21.75×6天×200%}。2、2013年度工资表显示各月出勤天数为22天，加班费为38304.45元。1月法定节假日加班1天，休息日加班4天，上月应发工资12366元，被告应支付加班费6608.59元{（12366元+701元）÷21.75×1天×300%+（12366元+701元）÷21.75×4天×200%}。2月休息日加班3天，上月应发工资8114元，被告应支付加班费2431.72元{（8114元+701元）÷21.75×3天×200%}。3月休息日加班1天，上月应发工资8768元，被告应支付加班费870.71元{（8768元+701元）÷21.75×1天×200%}。4月法定节假日加班1天，休息日加班6天，上月应发工资9789元，被告应支付加班费7234.49元{（9789元+701元）÷21.75×1天×300%+（9789元+701元）÷21.75×6天×200%}。5月法定节假日加班1天，休息日加班7天，上月应发工资3920元，被告应支付加班费3611.82元{（3920元+701元）÷21.75×1天×300%+（3920元+701元）÷21.75×7天×200%}。6月法定节假日加班1天，休息日加班6天，上月应发工资4202元，被告应支付加班费3381.38元{（4202元+701元）÷21.75×1天×300%+（4202元+701元）÷21.75×6天×200%}。7月休息日加班6天，上月应发工资1802元,被告应支付加班费1380.97元{（1802元+701元）÷21.75×6天×200%}。8月休息日加班6天，上月应发工资3800元,被告应支付加班费2483.31元{（3800元+701元）÷21.75×6天×200%}。9月法定节假日加班1天，休息日加班2天，上月应发工资3242元,被告应支付加班费1269.01元{（3242元+701元）÷21.75×1天×300%+（3242元+701元）÷21.75×2天×200%}。10月法定节假日加班2天，休息日加班1天，上月应发工资1689元,被告应支付加班费879.08元{（1689元+701元）÷21.75×2天×300%+（1689元+701元）÷21.75×1天×200%}。11月休息日加班4天，上月应发工资5854元,被告应支付加班费2411.03元{（5854元+701元）÷21.75×4天×200%}。12月休息日加班6天，上月应发工资9707元,被告应支付加班费5742.34元{（9707元+701元）÷21.75×6天×200%}。3、2014年度工资表显示2月出勤天数为18天，其他各月为22天，加班费为26666.36元。1月休息日加班4天，上月应发工资11856元,被告应支付加班费4618.67元{（11856元+701元）÷21.75×4天×200%}。2月休息日加班7天，上月应发工资6116元,被告应支付加班费4387.95元{（6116元+701元）÷21.75×7天×200%}。3月休息日加班5天，上月应发工资1709元,被告应支付加班费1108.05元{（1709元+701元）÷21.75×5天×200%}。4月法定节假日加班1天，休息日加班4天，上月应发工资4466元,被告应支付加班费2613.2元{（4466元+701元）÷21.75×1天×300%+（4466元+701元）÷21.75×4天×200%}。5月法定节假日加班1天，休息日加班4天，上月应发工资4661元,被告应支付加班费2711.82元{（4661元+701元）÷21.75×1天×300%+（4661元+701元）÷21.75×4天×200%}。6月法定节假日加班1天，休息日加班3天，上月应发工资10263元,被告应支付加班费4536.83元{（10263元+701元）÷21.75×1天×300%+（10263元+701元）÷21.75×3天×200%}。7月休息日加班4天，上月应发工资7385元,被告应支付加班费2974.16元{（7385元+701元）÷21.75×4天×200%}。8月休息日加班4天，上月应发工资9401元,被告应支付加班费3715.68元{（9401元+701元）÷21.75×4天×200%}。4、2015年度工资表显示1月出勤天数为22天，2月出勤天数为18天，加班费为3410.94元。1月休息日加班4天，上月应发工资5319元,被告应支付加班费2214.25元{（5319元+701元）÷21.75×4天×200%}。2月法定节假日加班2天，上月应发工资3637元,被告应支付加班费1196.69元{（3637元+701元）÷21.75×2天×300%}。以上共计加班费为89945.94元。关于年休假工资，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。故年休假工资属于劳动报酬的范畴。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，被告白庄煤矿于2015年12月1日作出与原告肖峰解除劳动合同通知书，原告于2016年10月申请劳动仲裁，其请求未超过仲裁时效。被告辩称已支付原告带薪年休假工资，但未能提交证据予以证实，故对其辩称一审法院不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，原告2012年、2013年、2014年的年休假天数分别为10天，2015年应享受1天带薪年休假{（31天+28天）÷365天×10天}。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。故原告的带薪年休假工资应为相应年份的平均日工资，乘以应休假天数。原告2012年平均工资为402.93元/天{（3652元+8434元+2403元+3996元+2471元+9818元+5054元+3160元+10211元+17754元+17434元+12366元+701元×12个月）÷12个月÷21.75}，年休假工资为8058.6元（402.93元/天×10天×200%）。2013年平均工资为310.94元/天{（8114元+8768元+9789元+3920元+4202元+1802元+3800元+3242元+1689元+5854元+9707元+11856元+701元×12个月）÷12个月÷21.75}，年休假工资为6218.8元（310.94元/天×10天×200%）。2014年平均工资为297.7元/天{（6116元+1709元+4466元+4661元+10263元+7385元+9401元+5569元+6157元+6036元+2207元+5319元+701元×12个月）÷12个月÷21.75}，年休假工资为5954元（297.7元/天×10天×200%）。2015年平均工资为284.6元/天{（3637元+7341元+701×2个月）÷2个月÷21.75}，年休假工资为569.2元（284.6元/天×1天×200%）。以上共计年休假工资为20800.6元。关于第四个争议焦点，被告是否应向原告支付违法扣款53783元。原告主张被告应返还绩效工资扣款、调度考核扣款、安全闭环考核扣款、三违扣款，但未能提交证据证明以上扣款不合法。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因工资考核属于单位内部管理规定，且原告的工资发放不低于当地最低工资标准，故一审法院对该项请求不予受理，原告可另行主张。关于第五个争议焦点，被告是否应向原告返还安全风险抵押金6000元。被告收取原告安全风险抵押金6000元的行为没有法律依据，应予返还，故对原告的该项主张一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条、第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告肥城白庄煤矿有限公司于本判决生效后十日内支付原告肖峰违法解除劳动合同赔偿金73920元、漏发工资26638元、加班工资89945.94元、带薪年休假工资20800.6元、安全风险抵押金6000元，以上共计217304.54元；二、驳回原告肖峰的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告肥城白庄煤矿有限公司承担。二审审理期间，上诉人肖锋对于一审判决查明“2015年11月30日，被告白庄煤矿作出白矿发[2015]107号文件”有异议，主张其拿到的文件日期是2015年11月25日，在一审时白庄煤矿提交文件是2015年11月30日的，认为该文件是伪造的，不能证明查明的这一事实，上诉人白庄煤矿认可确实存在上述两个文件。上诉人白庄煤矿认为一审查明其未将解除合同通知书送达肖峰不符合事实，对于一审认定白庄煤矿发放工资中未包含基本工资701元有异议，主张701元只是一个退休待遇的依据，并不是实际发放的依据，对于一审认定的各个月应发工资数额，上诉人白庄煤矿称不知道一审是如何计算的。对一审查明的其他事实双方当事人无异议，本院予以确认。上诉人白庄煤矿二审审理期间提交如下证据：1、山东能源肥矿集团关于印发员工奖惩规定的通知，证明员工奖惩规定是经过集团公司二届职工代表大会通过的，制定是履行了合法的程序。2、文件公示的复印件，证明员工奖惩规定在矿上进行了公示。上诉人肖锋质证称，两份证据均不属于新证据，员工奖惩规定并不是白庄煤矿的规章制度，白庄煤矿与山东能源肥城集团是独立法人，也不能够证实该员工奖惩规定经过了职代会的讨论，不能证明制定程序合法。对于文件公示的复印件上诉人肖锋认为该份照片是伪造的。另，对于上诉人肖锋2015年3月1日起未到单位上班双方当事人均无异议，对于没上班的原因双方均无证据提交，上诉人白庄煤矿没有提交相应的考勤，称相应材料丢失，上诉人肖锋一审期间提交2015年4月工区考勤记录，主张该考勤记录载明的是“辞”而非旷工，上诉人白庄煤矿解除劳动合同前后矛盾；对于解除劳动合同通知的送达及告知，上诉人白庄煤矿亦未提交证据证实。关于诉争工资计算办法，上诉人白庄煤矿主张其对于一般职工按照劳动法、劳动合同法的规定支付工资，对于管理人员实行内部的年薪制，也就是实行的岗位工资加安全工资加绩效工资，对于各类考核是根据安全工程质量、生产任务完成等情况进行考核后统一计算在安全工资和绩效工资当中，扣款是依据内部的各类管理办法，与国家的法律规定不相冲突，各类扣款后能保证职工和管理人员工资是不低于当地最低工资标准的，所谓的扣款是指没有完成指标减少报酬，是根据企业的经营状况和制定的制度是不违反法律规定的，扣款包括安全、质量、生产任务等。对上诉人肖峰实行的内部的年薪制，年薪制的待遇比一般职工的待遇要高的多。双方认可上诉人肖峰在解除劳动合同时工区副区长的身份。对于上诉人肖锋一审提交的工资表及明细，上诉人白庄煤矿认可与其提交的工资明细表是一致的。对于经济赔偿金的工资计算基数，上诉人肖锋主张解除合同前正常上班期间前（2014年3月至2015年2月）十二月的平均工资基数是8455.33，月份是从1999年至2015年4月计15.5个月。本院查明，根据双方提交的上诉人肖锋工资明细显示，上诉人肖锋2014年3月至2015年2月正常提供劳动期间十二个月的平均应发工资为6037元。本院认为，关于上诉人白庄煤矿是否违法解除劳动合同，上诉人白庄煤矿主张上诉人肖锋系辞职无证据证实，且与其以旷工为由作出的解除决定相矛盾，本案存在2015年11月25日和2015年11月30日两个日期不一致的解除决定，对于解除决定中认定的旷工事实上诉人白庄煤矿未提交相应考勤记录予以证实，对于解除依据的奖惩规定上诉人白庄煤矿所提交的证据不能证实已通过民主程序制定并公示，对于解除劳动合同通知，上诉人白庄煤矿未提交证据证实合法送达上诉人肖锋。综上，上诉人白庄煤矿做出解除劳动合同的依据不足，一审法院认定上诉人白庄煤矿违法解除劳动合同并无不当，上诉人白庄煤矿应予支付上诉人肖锋违法解除劳动合同经济赔偿金。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的计算基数，应以违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算，上诉人肖锋自2015年3月1日起未再到单位上班，其计算提供正常劳动十二月的平均工资的期间应为2014年3月至2015年2月。关于上诉人肖锋应得工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中上诉人白庄煤矿依据其企业性质和特点制定了内部工资分配办法，根据劳动者岗位及职务确定相应工资分配方式和工资水平，该分配办法在其单位内部统一实施，在目前没有证据证实上诉人白庄煤矿借该内部工资分配办法的实施损害劳动者权益的情形下，不宜在个案中否定其根据该办法做出的工资分配，以维护用人单位经营管理的自主权。上诉人肖锋提供正常劳动期间身份为工区副区长，上诉人白庄煤矿对其实行岗位年薪工资标准，上诉人肖锋主张的基本工资、加班、年休假等工资待遇均已并入了岗位工资、安全风险工资、绩效工资的工资分配体系，故本院认为在本案中不宜再另行计算及支付上述工资待遇，对其主张返还的上诉人白庄煤矿依据分配办法所作的相应扣款，本院亦不予支持。根据双方认可的工资明细显示，上诉人肖锋2014年3月至2015年2月正常提供劳动期间十二个月的平均应发工资应为6037元，该数额应为计算经济赔偿金的基数，一审法院以上诉人白庄煤矿作出解除劳动合同通知书时肥城市最低工资标准作为计算基数无依据，本院予以调整，计算期间应为双方劳动关系存续的1999年10月至2015年12月，上诉人肖锋主张计算至2015年4月系其自身权利处分，本院予以确认。综上，上诉人白庄煤矿应支付上诉人肖锋告违法解除劳动合同赔偿金187147元（6037×15.5个月×2），关于安全风险抵押金6000元，鉴于双方劳动关系已经解除，上诉人白庄煤矿应予返还。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持山东省肥城市人民法院（2017）鲁0983民初2487号民事判决第二项；二、变更山东省肥城市人民法院（2017）鲁0983民初2487号民事判决第一项为：上诉人肥城白庄煤矿有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人肖峰违法解除劳动合同赔偿金187147元、安全风险抵押金6000元，共计193147元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元由上诉人肖峰与上诉人肥城白庄煤矿有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 仉 磊审判员 毕经纶审判员 薛 茜二〇一八年五月二十四日书记员 张焕新