黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑02刑终39号
原公诉机关黑龙江省讷河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷某甲，居民身份证号码2302811968********，男，1968年**月**日出生于黑龙江省讷河市，汉族，高中文化，系黑龙江省**监狱**分场护林员，住黑龙江省讷河****分场**组。2004年7月27日因犯绑架罪被判处有期徒刑五年六个月，2008年9月20日减刑释放。2014年10月24日因本案被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于讷河市看守所。
辩护人朱一，黑龙江朱一律师事务所律师。
齐齐哈尔市讷河市人民法院审理讷河市人民检察院指控原审被告人谷某甲犯寻衅滋事罪、非法占用农用地罪、诈骗罪一案，于2015年11月7日作出（2015）讷刑初字第137号刑事判决。判后，原审被告人谷某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派代理检察员陈威出庭履行职务，上诉人谷某甲及其辩护人朱一到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
寻衅滋事罪事实
1、2011年10月某日，被告人谷某甲以“植树造林”的名义，强占被害人王某甲承包经营的老莱监狱四分场多年的两垧“小块地”自己耕种。
2、2012年10月某日，被告人谷某甲以“植树造林”的名义，强占被害人张某甲所承包经营，位于老莱监狱四分场北二道沟子的一垧多“小块地”自己耕种。2013年春天，谷某甲再次以“植树造林”的名义，强占被害人张某甲所承包经营，位于老莱监狱四分场北二道沟子的两垧多“小块地”自己耕种。
3、2011年春天，被告人谷某甲以“植树造林”的名义，强占被害人崔某甲承包经营的老莱监狱四分场一垧多“小块地”自己耕种。
4、2012年、2013年间，被告人谷某甲以“植树造林”的名义，强占被害人王某乙承包经营的老莱监狱四分场一垧半“小块地”自己耕种。
5、2013年春，被告人谷某甲利用承包经营老莱监狱四分场十号地二树带地之机，强占被害人丁某甲的八亩多树带地自己耕种两年。
上述事实，有经一审开庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证：老莱农场有限责任公司四分场证明，证实王某甲、张某甲被谷某甲强占的“小块地”面积、时间等情况。同时证实“小块地”是四分场每年按农场规定向外发包收取费用的土地，“小开荒”是老百姓自己开垦的土地，亩数多的，分场就收取一定的费用；亩数少的就不收取费用。
（二）证人证言：1、证人程某甲证实，2012年春天谷某甲强占老百姓的小开荒和小块地后，老百姓就告谷某甲。2012年7、8月份，谷某甲到办公室找他说“咱俩得签个合同，不签不行，老百姓总告我”。他于是和谷某甲签了份合同，因谷某甲抢地在先，其怕受连累，所以合同上没签日期。同时证实，其曾口头答应“小开荒”给谷某甲植树造林，但没答应“小块地”给谷某甲植树。王某甲、张某甲、崔某甲、王某乙的“小块地”都是谷某甲抢占的。2、证人关某甲的证言，证实他是2012年10月至2014年4月期间任监狱四分场场长。在其到任前四分场北二道沟子山地已经包给谷某甲植树造林了，其到任时前任场长程某甲没有与其讲这个事情。3、证人刘某乙的证言，证实她是老来监狱四分场的报账员。2012年春，谷某甲以植树造林名义抢占王某甲、张某甲的“小块地”没向其交过钱。
（三）被害人陈述：被害人王某甲、张某甲、王某乙、崔某甲、丁某甲的陈述，证实承包经营的“小块地”被谷某甲强占的事实经过。
（四）被告人的供述：谷某甲供述称，地我耕种了，但不是强占的，是领导根据合同给我的。
非法占用农用地罪事实
2011年冬，讷河市老莱监狱四分场根据省监狱管理局“十一五”造林规划文件，申报植树造林“小开荒”地二十二垧，时任场长程某甲将植树造林工程承包给被告人谷某甲，谷某甲沿收回植树造林的“小开荒”地周边，非法开垦天然牧草地45.66亩，开垦林地7.29亩进行耕种。
上述事实，有经一审开庭质证、认证的下列证据证实：
（一）物证：拖拉机、大耙、小耙、四轮拖拉机（照片），证实被告人非法开垦天然牧草地、天然林地所使用的工具及外观特征。
（二）书证：老莱农场2005年测量各单位草原面积明细表、四分场草原面积分布说明，证实2005年老莱农场四分场当年草原面积分布情况。
（三）证人证言：1、证人刘某丙证言，证实他在老莱农场四分场二道沟子的北山放牛，在山上呆了4年，山上哪块是草原都非常清楚。2012年谷某甲以植树造林的名义把北山上老百姓种的小开荒都让他抢收回去自己种上地了，其当年种了点树，第二年也都让谷某甲给豁了种地了，现在也没有多少树。谷某甲在他抢来的土地基础上又进行了非法开垦草原，还有在山边把草原也都开垦种上了地，一共开垦将近七垧地。2、证人姜某甲证言，证实谷某甲陆续把老莱农场四分场北二道沟六七垧草原开垦成地自己种。3、证人施某甲证言，证实2014年春天谷某甲在北山开垦草原1.8垧。4、证人会某甲证言，证实2011年前老莱农场四分场北山二道沟子南侧有块一亩多地，是一个放羊户在这块地种点蔬菜吃，2011年春天以后这个放羊户走了，这块地就不要了，他捡回来，因为高明学家庭困难，他就把这块地给高明学了。2013年高明学见四分场其他老百姓的“小开荒”都让谷某甲收回去了，就把这块地给谷某甲种了。现在这块地比原来多出1287平方米，多出来这部分原来是草原。5、证人肖某甲证言，证实他在四分场北山二道沟子有两块地，共计11亩多。2011年秋天，谷某甲说他手里有合同，把地收回来栽树，地就让谷某甲占去了。他家这边加施某甲那边一共扩了1.8垧草原。6、证人金某乙证言，证实他知道谷某甲在四分场北山2014年春天开垦两块草原。7、证人崔某甲证言，证实2012年春天，他在北山二道沟子给崔克明承包的“小块地”播种，当时谷某甲开着他的304胶轮车带着小中耙在二道沟子崔克明地下边紧挨着山边沟塘子里耙草原。
（四）被告人供述：谷某甲对非法占用农用地供认不讳。
（五）鉴定意见：讷河市紫微星土地测绘有限公司测绘图，证实经测绘谷某甲开垦天然牧草地45.66亩，开垦林地7.29亩。
（六）现场勘验:讷河市公安局现场勘验材料，证实案发现场的情况。
诈骗罪事实
2014年被告人谷某甲将所承包的老莱监狱四分场88垧机动地及老莱监狱四分场机动地，共计150垧承包给龙昌玉米种植专业合作社，谷某甲在该合作社给付老莱监狱四分场的承包款中扣除88垧地机械整地费，后又以收取整地费为名向龙昌玉米种植专业合作社收取整地费用人民币14400元，赃款被其用于生活消费。
被告人谷某甲于2014年10月23日，在内蒙古自治区莫力达瓦自治旗被公安机关抓获。
上述事实，有经一审开庭质证、认证的下列证据证实：
（一）书证：1、户籍证明，证实被告人谷某甲的自然身份情况。2、讷河市人民法院（2004）讷刑初字第81号刑事判决书及释放证明，证实被告人谷某甲于2004年7月27日因犯绑架罪被讷河市人民法院判处有期徒刑五年六个月，2008年9月20日减刑释放。3、土地承包合同书，证实谷某甲将150垧机动地承包给讷河市老莱镇龙昌玉米种植专业合作社。4、讷河市老莱镇龙昌玉米种植专业合作社现金日记账凭证，证实该合作社支付谷某甲机械整地费14400元。
（二）证人证言：1、证人悉某甲证言，证实谷某甲将150垧机动地承包给讷河市老莱镇龙昌玉米种植专业合作社。2、证人陶某甲证言，证实2013年秋天，他对谷某甲讲想在四分场承包150垧地种玉米。数日后，谷某甲领他见四分场场长关某甲，关场长说怕150垧地不够，只能包110垧左右，其说尽量多包点，钱不差事。约半个月左右，他给关某甲汇款50万元，给谷某甲汇款34万元，承包了150垧地。2014年春天，谷某甲以公家给灭茬了的名义向其要整地费14400元。在2014年3月21日，其在谷某甲家交给谷某甲整地费14400元。3、证人关某甲证言，证实2014年谷某甲承包的二树带88垧地以及四分场的60余垧地共计150垧，谷某甲以自己名义承包给老莱镇胜利村的陶某甲了。陶某甲一共汇了三笔款，其中给他汇了两笔款，一共是50万元，最后一笔34万元汇到谷某甲账户了。谷某甲给他约20万元，另外14万元左右谷某甲没给，因为这150垧地中有100多垧地是谷某甲家车耙的，一共是36000多元，所以谷某甲直接扣了他14万元。其不知道谷某甲以给四分场要整地费的名义向陶某甲要14400元整地费的事。
（三）被告人供述：被告人谷某甲供述，证实他于2014年3月21日向陶某甲收取了14400元整地费，但此款是其应得的。
原判认为，被告人谷某甲强行占用他人财物，其行为构成寻衅滋事罪。谷某甲违反土地管理法规，非法占用农用地，其行为构成非法占用农用地罪。谷某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。谷某甲犯寻衅滋事罪，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，谷某甲对占用他人小块地的事实不予否认，可视为对该罪的自愿认罪，酌情可从轻处罚。谷某甲犯非法占用农用地罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；谷某甲庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。谷某甲犯诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。谷某甲犯寻衅滋事罪、非法占用农用地罪系累犯，犯诈骗罪系前科，均应从重处罚。谷某甲一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项，第三百四十二条，第二百六十六条、第六十五条第一款，第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，认定原审被告人谷某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万八千八百元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币七万八千八百元。被告人谷某甲违法所得人民币14400元予以追缴，不足部分责令退赔。
宣判后，原审被告人谷某甲不服，以原判认定其犯寻衅滋事罪、诈骗罪的事实不清，证据不足，应依法改判其无罪为由提出上诉。其上诉认为：他抢种的土地是得到了时任场长程某甲的批准，不构成寻衅滋事罪；原判认定其犯诈骗罪的证据不足，仅有证人关某甲的证言不足以证实其构成诈骗罪。其辩护人提出老莱农场四分场与谷某甲签订合同规定了小开荒地用于植树造林，故谷某甲用于植树造林的小开荒地不应认定为强占，亦不构成寻衅滋事罪；原判认定谷某甲犯诈骗罪缺乏事实依据，其收取陶某甲40垧地的机械整地费14400元应不属于重复收费，其不构成诈骗罪的辩护意见。
出庭检察员提出：原判认定谷某甲犯罪事实准确，量刑适当。谷某甲在以植树造林为名将其他村民承包经营的小块地随意耕种、占用。程某甲证实谷某甲以植树造林名义强占他人土地并未植树，因村民告状而找其补签的合同，且谷某甲所占用的村民小块地并不属于植树造林范围，故谷某甲构成寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分。谷某甲承包老莱农场四分场150垧地并转包，四分场并未要求收取整地费，谷某甲虚构老莱农场四分场要求交机械整地费的事实，骗取陶某甲14400元后并未交予老莱农场四分场，而用于自己生活消费，其行为构成诈骗罪。谷某甲占用其他农民小开荒土地后非法开垦天然牧草地45.66亩，开垦林地7.29亩进行耕种，此行为构成非法占用农用地罪。原判认定谷某甲犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人谷某甲犯寻衅滋事罪的事实，有被害人王某甲、张某甲、王某乙、崔某甲、丁某甲的陈述，证实谷某甲以植树造林的名义抢占其承包经营的“小块地”自己耕种；有证人程某甲、关某甲、刘某乙的证言证实植树造林不包括“小块地”，且谷某甲抢种他人土地未向四分场交过钱。老莱农场四分场出具证明，证实“小块地”是四分场每年按农场规定向外发包收取费用的土地，并证实了王某甲、张某甲被谷某甲强占的“小块地”的面积和强占的时间。谷某甲供述其强占他人土地耕种是为了落实植树造林计划。故谷某甲以植树造林之名强占他人土地用于自己耕种的事实清楚，证据确实、充分。原判认定原审被告人谷某甲犯非法占用农用地罪的事实，有证人刘某丙、姜某甲、会某甲、肖某甲、金某乙、崔某甲的证言证实谷某甲扩展土地面积用于自己耕种，有相关物证、书证、鉴定意见证实谷某甲使用的耙地工具、扩张土地的面积，被告人谷某甲亦对犯罪事实供认不讳，故谷某甲非法占用农用地的事实清楚，证据确实、充分。原判认定原审被告人谷某甲犯诈骗罪的事实，有证人悉某甲、陶某甲、关某甲的证言证实谷某甲以自己名义将老莱监狱四分场150垧地以每垧5600元的价格承包给了老莱镇龙昌玉米种植专业合作社，收取承包费84万元。关某甲证实84万元承包费中谷某甲扣留14万元，其中包含100垧整地费36000元，谷某甲又以四分场的名义向陶某甲收取机械整地费14400元其不知情。陶某甲证言证实谷某甲称其所承包的土地公家灭茬了，向其索要了14400元的整地费。谷某甲与龙昌玉米种植专业合作社签订的土地承包合同在卷，此合同并未就整地费的收取进行约定，故谷某甲以四分场的名义收取承包人14400元整地费而用于个人消费的犯罪事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原判认定上诉人谷某甲犯寻衅滋事罪、非法占用农用地罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原判在充分考虑谷某甲所具备的法定及酌定从轻处罚情节的基础上对其从轻判处，刑罚适当。谷某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，缺乏相应的证据支持，不予采纳。上诉人谷某甲的上诉理由不成立。原审判决认定谷某甲对寻衅滋事罪自愿认罪，认定错误。谷某甲始终对公诉机关指控其犯寻衅滋事罪、诈骗罪有异议、不认可，且以此为理由提出上诉，原判认定其对该项指控自愿认罪，显属不当。原判认定谷某甲犯诈骗罪数额较大，应处三年以上十年以下有期徒刑错误。谷某甲诈骗数额14400元属数额较大，依法应处三年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于原判对被告人谷某甲所犯各罪适用法律正确，量刑适当，原判应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋 知
审 判 员 曹 净
代理审判员 朱英杰
二〇一六年三月三十日
书 记 员 肖丽巍
本裁定书所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按着下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。