河北省赤城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赤刑再初字第2号
原公诉机关赤城县人民检察院。
原审被告人李亚军，男，1988年4月18日出生于河北省赤城县，汉族，初中文化，农民，现住赤城县。2012年1月28日因涉嫌犯交通肇事罪被赤城县公安局刑事拘留，2012年2月8日被依法逮捕,2013年5月10日因犯故意伤害罪、交通肇事罪数罪并罚被判处有期徒刑五年九个月，2013年12月2日被赤城县人民法院取保候审。2014年1月28日再审改判有期徒刑三年，缓刑五年。
原审被告人乔建星，男，1978年7月20日出生于河北省赤城县，汉族，初中文化，个体医生，2012年7月14日因涉嫌故意伤害罪被赤城县公安局刑事拘留，2012年8月3日被依法逮捕，2013年5月10日被判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，2015年5月20日缓刑考验期满。现住赤城县。
原审被告人李亚军、乔建新故意伤害一案，本院于2013年5月10日作出（2013）赤刑初字第17号刑事判决。该判决已经发生法律效力。本院于2013年11月29日作出（2013）赤刑监字第4号再审决定书，决定对本案进行再审。本院于2014年1月28日作出（2013）赤刑再初字第4号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2014年7月7日张家口市人民检察院以张家口市院公一审刑抗【2014】4号刑事抗诉书提起抗诉，张家口市中级人民法院以（2014）张刑再终字第2号刑事裁定撤销（2013）赤刑再初字第4号刑事判决，发回赤城县人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年9月29日公开开庭审理了本案。赤城县人民检察院指派检察员于武、柴淑萍出庭履行职务，原审被告人李亚军到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经张家口市中级人民法院批准延长审限三个月，2015年8月19日因李亚军患有严重疾病中止对本案的审理，2017年9月25日恢复审理。现已审理终结。
赤城县人民检察院原一审中指控，2011年5月26日晚上，被告人李亚军伙同王某、田某、郑某（均另案处理）在饭馆吃饭时，王某接到温某借钱电话，因温在此之前向王借钱，被王借故推脱，王担心由此引起打架，便准备了镐把，并电话叫来被告人乔建星，遂一同乘车前往龙关镇南门口处等候温某。温某上车跟王借钱未果，因言语不和与李亚军发生争执，温下车离开，李紧跟其后，李、温厮打起来，李用刀照其胸腹部捅了两刀，温从其车上拿出一把仿“六四”式手枪吓唬对方未逞，又遭到王、田、郑、乔手持镐把殴打。经张家口市公安局法医损伤及物证检验鉴定，温某的伤情已构成重伤，仿“六四”式手枪无法击发。
公诉机关认为，被告人李亚军、乔建星目无国法，伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，建议以故意伤害罪追究其刑事责任。并建议判处被告人李亚军、乔建星三年以上有期徒刑，若双方达成和解协议，可适用缓刑。诉请本院依法判处。并提供了相应证据。
被告人李亚军辩称是温某先拿枪威胁其，其是本能反应打的温某，系正当防卫或防卫过当，其有自首情节，温某过错在先，请求法院对其从轻处罚。
被告人乔建星自愿认罪，辩解其不知道是去打架，也没有打温某，属于从犯。
原再审中查明，2011年5月26日晚上，被告人李亚军伙同王某（另案处理）、田某（在逃）、郑某（在逃）在饭馆吃饭时，王某接到温某借钱电话，因温某在此之前向王某借过钱，被王某借故推脱，王某担心由此引起打架，便准备了镐把，并电话叫来被告人乔建星，五人一同乘车前往龙关镇南门口处等侯温某，在车上王某对其他人说如果发生打架，就一起动手。温某坐车赶到，将车停在王某的车前面，后温某上了王某的车向王某借钱时与李亚军发生争吵，温某喊李亚军下车，温某先下车向其来时乘坐的轿车跑去，李亚军紧随其后，在温某来时乘坐的轿车旁李亚军与温某厮打起来，李亚军用刀向温某胸腹部捅了两刀，温某从其车上拿出一把仿“六四”式手枪吓唬对方，又被随后赶到的王某、田某、郑某、乔建星持镐把殴打倒地，温某手中的枪被打掉，后温某跑掉。王某将枪拿上，其余几人上车后，李亚军说自己用刀将温某捅了，几人统一口径后到龙关派出所反映温某持枪，双方发生了打架的情况。
经张家口市公安局法医损伤检验鉴定，温某的伤情已构成重伤。经张家口市公安局物证鉴定所检验鉴定，仿“六四”式手枪无法击发。
本案在审理过程中，被害人温某与王某达成赔偿协议并兑现，温某对被告人李亚军、乔建星等人的行为表示谅解，请求法院对其从轻处罚。
原审认为，被告人李亚军、乔建星伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成了故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李亚军辩解其系自首的意见，不符合自首的法定条件，本院不予采纳。被告人李亚军辩解是温某先用枪威胁其，其才用刀将温某捅伤，无其他证据佐证，本院不予采信。被告人李亚军辩解其行为是正当防卫或防卫过当，而李亚军的行为不符合正当防卫或防卫过当的条件，故被告人李亚军的辩解本院不予支持。被告人乔建星辩解其没有参与伤害温某，与事实不符，本院不予采信。在共同犯罪中，被告人李亚军具体实施了伤害行为，起主要作用，系主犯。被告人乔建星在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在案发过程中，被害人温某有过错，在案发后，被害人温某得到了经济赔偿，对被告人李亚军、乔建星的行为表示谅解，且在开庭审理过程中，二被告人自愿认罪，对二被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十九条、第六十一条之规定，作如下判决：一、被告人李亚军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；与前罪所判有期徒刑三年三个月并罚，决定执行有期徒刑五年九个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年1月28日起至2017年10月27日止。）；
二、被告人乔建星犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
再审中公诉机关指控的李亚军、乔建新犯故意伤害罪的事实与原审相同。公诉机关认为，李亚军致人重伤，其行为构成故意伤害罪；被害人温某前期有过错；李亚军归案后认罪态度较好，能够真诚悔过；案发后，同案犯王某已经赔偿了被害人温某的经济损失，温某对李亚军表示谅解。建议判处李亚军有期徒刑三年至四年，李亚军犯有数罪，应数罪并罚。
再审中李亚军自愿认罪，但辩解其行为构成正当防卫。
经再审查明，2011年5月26日晚上，被告人李亚军伙同王某（另案处理）、田某（在逃）、郑某（在逃）在饭馆吃饭时，王某接到温某借钱电话，因温某在此之前向王某借过钱，被王某借故推脱，王某担心由此引起打架，便准备了镐把，并电话叫来被告人乔建星，五人一同乘车前往龙关镇南门口处等侯温某，在车上王某对其他人说如果发生打架，就一起动手。温某坐车赶到，将车停在王某的车前面，后温某上了王某的车向王某借钱时与李亚军发生争吵，温某喊李亚军下车，温某先下车向其来时乘坐的轿车跑去，李亚军紧随其后，在温某来时乘坐的轿车旁李亚军与温某厮打起来，李亚军用刀向温某胸腹部捅了两刀，温某从其车上拿出一把仿“六四”式手枪吓唬对方，又被随后赶到的王某、田某、郑某、乔建星持镐把殴打倒地，温某手中的枪被打掉，后温某跑掉。王某将枪拿上，其余几人上车后，李亚军说自己用刀将温某捅了，几人统一口径后到龙关派出所反映温某持枪，双方发生了打架的情况。
经张家口市公安局法医损伤检验鉴定，温某的伤情已构成重伤。经张家口市公安局物证鉴定所检验鉴定，仿“六四”式手枪无法击发。
案发后，被害人温某与王某达成赔偿协议并兑现，温某对被告人李亚军、乔建星等人的行为表示谅解，请求法院对其从轻处罚。
上述事实，由下列经庭审举证、质证、认证的证据证实，本院予以确认。
1、被告人李亚军2012年7月20日的供述证实，2011年5月26日晚上，其和王某、田某、郑某一起吃饭，因温某找王某要钱，王某担心打架，四人乘车到龙关南门口买上镐把，王某又打电话喊上乔建星，乔建星上车后，王某说如果温某要打架，就一起动手。温某乘车赶到后上车和王某要钱，因其插话与温某发生争吵，温某喊其下车后二人在温某的车边厮打起来，其用刀将温某捅伤，王某等四人赶到后，又用镐把打温某，温某手中的枪被打掉，后温某跑了。并证实，过去的笔录内容是五人提前商量好的；
2、被告人乔建星的供述证实，2011年5月26日晚上8点左右，王某给其打电话让其出来，并对其与李、田、郑说温某向他要钱，可能要打架，让其等人都上手，温某在王某的车上与李亚军发生口角，并让李亚军下车，二人走到温某的车前，温某打开车门后，李亚军与温某厮打起来，其四人下车拿镐把一起打温某，后听李亚军说用刀捅了温某两刀，并证实其和王某、郑某、田某到龙关派出所所作的笔录的内容是提前商量好的，温某拿出枪以后并没有开枪；
3、被害人温某的陈述及辨认笔录证实，2011年5月26日晚上，其向王某借钱，在王某的车上与李亚军发生口角，其下车往其车上走，被随后过来的李亚军捅了两刀，其从自己的车上拿出一把假枪吓唬对方，又遭到王某等人持镐把殴打。并辨认出李亚军就是将其捅伤的人；
4、证人冯某、宋某、高某的证言证实，2011年5月26日晚上，王某带人将温某打伤；
5、赤城县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、证明等证据证实，案件的来源和侦破情况；
6常住人口基本信息证实被告人的基本情况；
7、扎兰屯市公安局正阳派出所的到案经过证实，乔建星被抓获经过；
8、张家口市公安局法医学人体损伤程度鉴定书、照片说明证实，温某的伤情构成重伤；
9、张家口市公安局物证鉴定所物证检验报告证实仿“六四”式手枪无法击发；
10、赔偿协议、谅解书证实，王某与被害人温某已达成赔偿协议，被告人李亚军、乔建星得到温某谅解。
本院认为，原审被告人李亚军、乔建星伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成了故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。原审被告人李亚军提出是温某先用枪威胁其，其才用刀将温某捅伤，其行为属于正当防卫，的辩解意见，经查，李亚军的行为不符合正当防卫的特征，故李亚军辩解意见，本院不予采信。乔建星在原审中辩解其没有参与伤害温某，与事实不符，本院不予采信。在共同犯罪中，被告人李亚军具体实施了伤害行为，起主要作用，系主犯。被告人乔建星在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在案发过程中，被害人温某有过错，案发后，被害人温某得到了经济赔偿，对被告人李亚军、乔建星的行为表示谅解，且在开庭审理过程中，二被告人自愿认罪，对二被告人可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十九条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）赤刑初字第17号刑事判决的第二项，即被告人乔建新犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、撤销本院（2013）赤刑初字第17号刑事判决的第一项，即被告人李亚军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；与前罪所判有期徒刑三年三个月并罚，决定执行有期徒刑五年九个月；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年1月28日起至2017年10月27日止。）；
三、原审被告人李亚军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；与前罪所判有期徒刑二年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 强 秀 清
审判员 刘宝审判员张占荣
二〇一七年十月三十日
书记员 张 小 飞
附录法条
《中华人民共和国刑法》：
第二百三十四条、故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二十五条：同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理，应当另行组成合议庭进行，如果原来是第一审的案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；如果原来是第二审的案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。