浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第44号
上诉人（原审被告）上虞市优安轴承有限公司。
法定代表人吴晓。
委托代理人（特别授权）夏东升。
被上诉人（原审原告）华升建设集团有限公司。
法定代表人杭飞龙。
委托代理人（特别授权）章观庆。
委托代理人（特别授权）成金龙。
上诉人上虞市优安轴承有限公司（下称优安公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上虞人民法院（2008）虞民一初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月25日立案受理，并依法组成合庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年11月21日，原告华升公司（乙方）与被告优安公司（甲方）签订建筑工程承包合同一份，该合同约定被告将其厂房土建（钢结构屋面）及办公楼由原告承包施工；承包性质包工包料；施工工期开工日以监理开工令为准，总工期为120天（自2006年11月30日至2007年3月29日）；工程造价依据《浙江省建筑工程预算定额》（一九九四年），本合同总额为140万元（不随原材料上下浮）；工程由乙方全额填资工程款（不计息），80万元填资款五个月内（包括含五个月）付清，余款53万元两个月内按2%计算，超出日期按4%计算；验收前2天由乙方提供完整的、符合甲方要求的竣工资料一式三份，甲方组织验收，验收合格后，双方签署竣工验收证书，办理移交手续；按合同调整实际工作量，并按有关定额标准及合同条款进行结算；工程保修期为一年，自工程验收合格之后一天开始起算；总工期延期15天内（含15天）每逾期一天，按1000元／天之计算方法支付违约金，延期15天以上，扣除2000元／天，所有违约金均在总工程款中扣除。合同签订后，原告实际于2006年12月10日开始施工。2007年4月30日原、被告签订一份《建筑工程工程日期延误补充合同》，约定延期后最迟工程竣工日期（含验收合格日期）为2007年6月15日，甲方（被告）酌情在5月20日前向乙方（原告）预支20万元、在6月15日前向乙方预支10万元工程款；工程验收合格后，乙方必须在提交甲方一切工程技术及备案资料（乙方向甲方移交的所有施工资料以市城建档案馆审查验收齐全、合格并盖公章后为准。工程质量合格以市质监站出具的书面工程监督报告收到之日为准）后贰个月内与甲方结清双方约定的工程余款；若乙方再次延误最迟工程竣工日期（即2007年6月15日），则乙方必须向甲方多支付10000元／天的违约金。2007年6月15日，原、被告又签订一份《建筑工程承诺书》，约定截止2007年7月15日前，乙方（原告）一定完成工程交付使用（竣工必须验收合格）及向甲方（被告）提交一切工程技术及备案资料，超过期限，乙方无条件地自动在5天内清退出场。若乙方不自动清场或清场时间超出，则甲方有权强行清场，由此造成的一切经济损失均由乙方负担。施工完成后原、被告双方于2007年9月4日组织竣工验收，2007年11月29日向上虞市城建档案室提交工程档案资料备案。被告优安公司于2007年6月15日向原告华升公司作出承诺：乙方（原告）在7月15日前完成工程交付使用及向甲方（被告）提交一切工程技术及备案资料后，在原合同价的前提下，一次性多付乙方5万元钢屋面款，钢梁增加部分由甲方承担。2007年9月8日被告出具欠条一份，载明：今上虞市优安轴承有限公司欠成金龙（项目经理）增加工程补助款捌万元正。两个月后和工程款一起付。该工程经审价，下浮后的工程总造价为1376999元；下浮后减少的工程量造价为244273元；下浮后增加的工程量造价为148743元。原告承认已领取工程款83万元。
以上事实有建设工程承包合同书、收条、工程变更设计联系单、函和邮寄凭证、建筑工程工程日期延误补充合同、2007年6月15日的承诺书、2007年6月15日签订的建筑工程承诺书、欠条、高压光缆迁移的收款收据、工程竣工验收报告、成金龙出具的收条进帐单若干份、宇康审价字（2008）第570号审价报告、宇康审价决字（2009）第299号审价报告及双方当事人的陈述证实。
原审法院审理认为，一、原、被告于2006年11月21日签订的建筑工程承包合同中已明确：本合同总额（大写）壹佰肆拾万元（不随原材料上下浮）；结算方式按合同和调整实际工作量进行结算。故原告承建该工程的总工程款视为已约定固定价140万元，虽原告在诉讼中对总工程量进行了审价，但签订合同系双方真实意思的表示，双方有约定的应当依照原、被告的约定。原、被告在实际施工的过程中对工程量进行了调整，即增加或减少工程量。在庭审过程中，因双方对增加、减少的工程量不能陈述一致，故均提出审价的要求。经审价，下浮后增加的工程量造价为148743元，下浮后减少的工程量造价为244273元。故原告华升公司承建工程总工程款为1304470元（1400000元＋148743元－244273元）。二、
2007年6月15日，原、被告签订一份《建筑工程承诺书》将工期最后顺延至2007年7月15日完成工程交付使用（竣工必须验收合格）。实际中，原、被告双方于2007年9月4日组织竣工验收合格，于2007年11月29日向上虞市城建档案室提交工程档案资料备案，即直至2007年9月4日工程验收合格，工期延误达51天。原、被告之间约定的违约金条款有“总工期延期15天内（含15天）每逾期一天，按1000元／天之计算方法支付违约金，延期15天以上，扣除2000元／天，所有违约金均在总工程款中扣除。”；“若乙方（原告）再次延误最迟工程竣工日期（即2007年6月15日），则乙方必须向甲方（被告）多支付10000元／天的违约金。”但被告优安公司没有举证证明因工期延误所造成的实际损失，故该院认为双方约定的违约金（12000元／天）过分高于造成的损失，应以双方于2006年11月21日签订的合同中约定的违约金条款来予以计算，即工期延误的违约金为87000元（15天×1000元／天＋36天×2000元／天）。三、根据2007年4月30日原、被告签订一份《建筑工程工程日期延误补充合同》中关于“工程验收合格后，乙方（原告）必须在提交甲方（被告）一切工程技术及备案资料（乙方向甲方移交的所有施工资料以市城建档案馆审查验收齐全、合格并盖公章后为准。工程质量合格以市质监站出具的书面工程监督报告收到之日为准）后贰个月内与甲方结清双方约定的工程余款”的约定，结合“2007年11月29日上虞市城建档案室审查工程档案资料基本齐全并加盖公章”的事实，其余工程款的应付款时间应为2008年1月31日。根据“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应向原告支付按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2008年2月1日起算至支付完毕之日止的欠付工程款利息。原告诉称中的工程保修金70000元，因合同约定的保修期一年现已届满，故在工程款中一并支付。若双方对工程质量存有争议，可另行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十六条、第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、被告上虞市优安轴承有限公司应支付原告华升建设集团有限公司工程款1304470元，已支付830000元，尚应支付474470元；
二、原告华升建设集团有限公司应支付被告上虞市优安轴承有限公司工程延误违约金87000元。上述一、二两项款项相扣减后，被告上虞市优安轴承有限公司应支付原告华升建设集团有限公司工程款人民币387470元，于本判决生效后十日内履行；三、被告上虞市优安轴承有限公司支付原告华升建设集团有限公司以387470元工程款为本，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2008年2月1日起算至支付完毕之日止，利随本清；四、驳回原告华升建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费12354元，财产保全费4797元，合计17151元，由原告华升建设集团有限公司负担3542元，被告上虞市优安轴承有限公司负担13609元。鉴定费7400元，由原告华升建设集团有限公司负担4200元，被告上虞市优安轴承有限公司负担3200元。
优安公司不服原判，提起上诉称，一审判决认定总工程款为1304470元错误，应认定为1212726元（总工程款审计鉴定为1376999元加上增加部份工程款按双方约定80000元，并减去减少部份款244273元）；一审判决认定工期延误违约金87000元，系在认定工期延误日期及违约金标准确定有误，应当按2007年4月30日《工程日期延误补充合同》所约定的日违约金12000元计算，即自2007年6月16日至2007年11月29日，延误164天，每天以12000元违约金计算为1968000元；一审判决上诉人支付给被上诉人欠付工程款之利息计算错误，在一审中被上诉人未提出该请求，且上诉人不存在欠付工程款的事实。据此，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人华升建设集团有限公司的诉讼请求。
被上诉人华升建设集团有限公司答辩称，一审判决认定总工程款、工期延误违约金及工期延误时期、欠付工程款之利息计算是符合客观事实，亦符合法律规定，并依据查明的事实作出判决是正确的，上诉人上诉所称与事实不符，要求二审法院维持一审判决。
经审理，本院对原判认定的事实亦予以确认。
本院认为，讼争工程的总工程款双方虽在合同中作了约定为140万，但双方在合同中同时约定了讼争工程合同价款及调整的条款，且在实际施工的过程中对工程量的增减进行了调整，原审法院据此对讼争工程的总工程款进行审计确定，符合法律规定；上诉人因工程出现延期的情形，出于赶时的需要，与被上诉人约定工程延期取日违约金12000元，上诉人以此为由计算被上诉人应支付给上诉人违约金1968000元，以抵消其支付欠付工程款，与其实际损失不符，对此本院认同一审法院判决分析认定；上诉人欠付被上诉人工程余款事实存在，被上诉人要求支付工程款及其利息理由正当，一审法院根据对工程总款的审计及经双方认可上诉人已支付的工程款确认工程欠款，并据实确定上诉人所欠工程余款及应付款支付起算时间、欠付工程价款利息计付标准及起止日，并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费12354元，由上诉人上虞市优安轴承有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 丁林阳
二〇一〇年三月一十九日
书 记 员 卢雅娟