湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘02民终1843号上诉人（原审被告）：湖南汽车工程职业学院，住所地株洲云龙示范区红旗北路。法定代表人：罗先进，院长。诉讼代理人：旷勇，湖南一星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈金星，男，1975年6月27日出生，汉族，住株洲市石峰区。诉讼代理人：黄小平，湖南湘达律师事务所律师。上诉人湖南汽车工程职业学院与被上诉人陈金星劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2017）湘0211民初532号民事判决，于2017年7月25日向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，于2017年10月12日向被上诉人送达了上诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月17日进行了书面审理，上诉人代理人旷勇，被上诉人陈金星及其代理人黄小平参加诉讼。本案现已审理终结。湖南汽车工程职业学院上诉称：1.撤销原判第一项，改判支付经济补偿金12505元；2.撤销原判第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人依据经过民主程序制定公布的《2016年驾驶中心绩效工资实施方案》（以下简称绩效工资方案）解除被上诉人的劳动合同合法，原审认定解除劳动合同违法并判赔偿金适用法律错误。被上诉人没有证据证明被解除劳动合同后失业情况，原审判决支付失业保险金5910元错误。陈金星辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。陈金星向原审法院起诉请求：1.被告支付经济补偿金2534.38（月平均工资）×5个月=12671.93元；2.被告支付违法解除劳动合同赔偿金13047.90×2倍=25343.86元；3.被告支付失业保险金1182×12个月=14184元；4.被告补足工资2419.11元；5.被告支付住房公积金2534.38×8%×60个月=12165.02元；6.被告支付加班工资2534.38（月平均工资）÷21.75÷2×4×150%×60=20974.18元；7.被告支付年休假工资2534.38（月平均工资）÷21.75×20天×200%=4660.93元。2011年9月，原告入职湖南汽车工程职业学院交通驾校，担任教练员，对工作认真负责，严格遵守驾校规章制度，且与被告两次签订了固定期限劳动合同。2016年9月31日，被告以原告工作业绩未达到驾校标准为由辞退原告。原审查明：2011年9月，原告入职湖南汽车工程职业学院机动车驾驶员培训中心。同年11月，原、被告双方签订了第一份劳动合同，合同期限为2011年11月至2013年12月31日止。合同到期后，原、被告又签订了第二份劳动合同，合同期限为2014年1月至2017年12月31日。合同约定，原告从事教练员工作，基本工资为700元/月，具体收入为基本工资加绩效工资。2016年9月，被告以原告“工作业绩未达到驾培中心考核标准”为由，终止与原告的合同期限。2016年12月，原告向株洲市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会立案受理后，逾期未作处理。原审认为，用人单位与劳动者解除劳动关系，应当理由充分、程序合法。工作业绩不达标，最多说明劳动者不能胜任工作，即便不能胜任工作，用人单位亦不能立即解除劳动关系，而应对劳动者进行培训或调整工作岗位，劳动者仍无法胜任，用人单位提前三十日书面通知劳动者本人或支付代通知金后方可解除劳动合同。故被告在劳动合同期限内以“工作业绩未达到驾培中心的考核标准”为由辞退原告，缺乏依据，确认被告解除与原告劳动合同违法。用人单位违法解除劳动合同，依法应当支付经济赔偿金。被告未足以证明与原告解除劳动关系前12个月的月平均工资状况，推定原告的主张成立，对原告要求被告支付经济赔偿金25343.8元（2534.38元/月×5月×2倍）的诉讼主张，本院予以支持，但其再请求支付经济补偿金，缺乏依据，不予支持；关于失业保险金，因原告系农民，依法可申请一次性生活补助金。被告未为原告办理参加失业保险的手续，导致原告在终止劳动关系后无法申领一次性生活补助金，被告应当依法予以补偿，参照当地失业补偿标准被告应补偿原告一次性生活补助金5910元（1182元/月×5月），超过部分不予支持；关于补足工资差额，原告主张应补2419.11元，但证据不足，被告认可《辞退补偿明细表》中的1938元应补月工资差额，故本院认可应补足工资为1938元，超过部分不予支持；关于住房公积金，不属于劳动争议范围，由当事人另行依法处理，对原告该主张不予支持；关于加班工资，原告未提供加班证据，不予支持；关于年休假补助，仲裁时未主张，本院不予审查。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第八十五条，《失业保险条例》第二十一条，《湖南省实施办法》第十五条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告湖南汽车工程职业学院在本判决生效后十五日内支付原告陈金星经济赔偿金25343.8元；二、被告湖南汽车工程职业学院在本判决生效后十五日内补偿原告陈金星一次性生活补助金5910元；三、被告湖南汽车工程职业学院在本判决生效后十五日内支付原告陈金星补足工资1938元；四、驳回原告陈金星的其它诉讼请求。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷案。争议焦点为上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法，是否应当支付被上诉人经济赔偿金和一次性生活补助金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”上诉人实行的绩效工资方案第四条：“在完成学院下达利润指标的前提下，教练员完成年基本课时量一律给予适当奖励，没有完成基本课时量的不予奖励，课时业绩及招生均不能任务完成80%的教练员予以下岗或辞退。”第九条：“此方案自2016年元月1日起实行，实施期限为一个财务结算年度，考核期限为一个季度。”2016年9月，上诉人在绩效工资方案实行没有期满，无法全面考量“年基本课时量”的情况下，以被上诉人“工作业绩未达到驾培中心考核标准”为由终止与被上诉人的劳动合同，显然违反了绩效工资方案规定。且上诉人没有证据证明提前三十天以书面形式通知了被上诉人或者额外支付劳动者一个月工资，更没有对被上诉人进行培训或者调整工作岗位，上诉人直接解除与被上诉人的劳动合同违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被上诉人自2011年11月至2016年9月在上诉人处工作，将近五年，上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，应当按照经济补偿标准两倍支付被上诉人五个月的赔偿金。《失业保险条例》第二十一条：“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖南省实施办法》第十五条：“已足额缴纳失业保险费的用人单位招用的农民合同制工作连续工作满1年以上，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可以向失业保险经办机构申请一次性生活补助金。一次性生活补助金的数额按照农民合同制工人的工作时间长短计算，连续工作每满1年，按当地一个月失业保险金的标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和。”第十七条：“职工失业后，应当持本单位出具的终止或者解除劳动（工作）关系和停发工资(生活费）时期的证明，30日内到指定的失业保险经办机构办理失业保险登记。领取失业保险金的期限自办理失业登记之日起计算。逾期未办理失业登记又重新就业的，失业保险金不予补发。但由于用人单位过错致使失业人员迟延办理失业登记、合法权益受到损害的，由用人单位负责补偿。”上诉人与被上诉人两次签订劳动合同，被上诉人在上诉人处工作近五年，但上诉人未能给被上诉人缴纳失业保险费，导致被上诉人被解除劳动合同失业后，无法向向失业保险经办机构申请一次性生活补助金，致使被上诉人的合法权益受到损害，上诉人应当负责补偿。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免收。本判决为终审判决。审判长  柳战文审判员  彭德华审判员  肖 晶二〇一七年十月十七日书记员  邱林博