广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终260号
上诉人（原审被告）：广州市车花行汽车贸易有限责任公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：吴志兵,该公司总经理。
委托诉讼代理人：温建锋，广东德比律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱智锟，广东德比律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘小军，男，1984年9月6日出生，汉族，住湖北省潜江市。
上诉人广州市车花行汽车贸易有限责任公司（以下简称车花行公司）因与被上诉人刘小军合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人车花行公司上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或者依法查明并改判驳回刘小军的全部诉讼请求。2.一审、二审的诉讼费用由刘小军承担。事实与理由：1.一审法院认定“刘小军如实陈述自身的真实情况并非是“不配合或恶意阻碍按揭申请工作”的事实不清且存在错误。刘小军在一审中提交的《微信图片6张》、《他们做的假证件5张》证据均没有原件，真实性无法确认，一审法院不能仅凭刘小军的个人陈述认定本案的重要事实。并且刘小军陈述的事实也没有提供真实、合法有效的证据证明。一审时刘小军没有尽到举证义务，不能采纳其证据及陈述，应当承担不利后果，驳回诉讼请求。2.一审法院认定“刘小军未能获取按揭贷款或者以租代购款”的事实不清且存在错误。刘小军没有提供任何证据证明未能获取按揭贷款或者以租代购款，也未提供按揭公司或者其他公司的证据证明。主要的原因是刘小军自己中途不想买涉案车辆，所以，以各种理由拒绝配合办理贷款。现在按揭方已经明确答复，刘小军可以继续履行合同，且办理按揭贷款和接收车辆。3.一审法院遗漏了“《新车认购合同》是否解除的问题”并且当庭也未释明，在合同关系未解除的情况下判决返还定金明显违法，依法应当发回重审。一审判决书中一直未审查《新车认购合同》是否解除的问题，刘小军也未提出解除，同时一审法院也未当庭释明是否需要增加诉讼请求，所以，一审法院遗漏了最重要的问题。所以，一审法院在《新车认购合同》还未解除或者终止的情况下就判决返还定金明显违法，依法应当发回重审。另补充：车花行公司在合同履行过程中不存在过错，无法通过按揭的原因是刘小军不想买车，故不配合办理按揭。2.案涉合同没有解除，一审也没有判决合同解除。案涉合同有3种付款方式，在刘小军未能通过银行按揭的情况下，可通过全款或以租代购的方式支付购车款。车花行公司提供了刘小军通过以租代购的证据，案涉合同可以继续履行，故刘小军缴纳的定金不应退回。
被上诉人刘小军未到庭，亦未作出答辩。
刘小军向一审法院起诉请求：车花行公司向刘小军返还定金人民币5000元。
一审法院经审理查明：2017年7月28日，刘小军（乙方）与车花行公司（甲方）签订《新车认购合同》约定：“甲、乙双方因车辆购销事宜，经友好协商就有关事宜达成一致意见如下，以利双方共同遵守。一、甲、乙双方一致同意由甲方安排通过合法途径向乙方提供如下产品：传祺GS42017款，黑色，价格122000元，购车方式按揭，定金贰仟元。二、具体条款：2、付款方式，签订本合同时，乙方支付上述定金/首付，余款在预计交车日之前乙方将车款付至甲方指定账户。8、关于退订条款，通过按揭及以租代购购车的，在乙方全力配合情况下，按揭无法申请下来的，全额退订；乙方不配合或恶意阻碍按揭申请工作的，全额不退；乙方个人原因要退订的，只退定金的一半。由于乙方原因导致甲方产生损失的，扣除定金，不足抵偿部分，由乙方另外补足。9、甲乙双方在履行本合同过程中发生争议应协商解决，协商未果则由仲裁委员会仲裁”。刘小军在《新车认购合同》上签名确认，车花行公司在《新车认购合同》上盖章确认。2017年7月28日，刘小军向车花行公司支付定金2000元，2017年7月29日，刘小军向车花行公司法定代表人吴志兵转账支付3000元。刘小军未能获取按揭贷款或以租代购款。刘小军陈述是因为租赁合同、收入证明均是车花行公司帮其做的与刘小军的实际情况不符，刘小军无法回答按揭人员问的问题，故无法办理贷款。车花行公司陈述因刘小军故意阻扰所以未能办理贷款。刘小军要求车花行公司退回所给付的款项。双方协议无果，刘小军诉讼至一审法院。
上述事实有《新车认购合同》、转账记录及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：刘小军与车花行公司签订的《新车认购合同》是双方的真实意思表示，一审法院予以确认。双方均应按照《新车认购合同》的约定履行各自的权利义务。《新车认购合同》中约定的定金为2000元，一审法院予以确认，刘小军已向车花行公司支付定金2000元。《新车认购合同》中约定“通过按揭及以租代购购车的，在乙方全力配合情况下，按揭无法申请下来的，全额退订；乙方不配合或恶意阻碍按揭申请工作的，全额不退；乙方个人原因要退订的，只退定金的一半。由于乙方原因导致甲方产生损失的，扣除定金，不足抵偿部分，由甲方另外补足”。刘小军向按揭机构及以租代购机构的工作人员如实陈述自己的真实情况，是诚实守信的行为，应当得到鼓励。刘小军未能获取购车贷款。根据《新车认购合同》的约定车花行公司应当全额退还刘小军款项。故对刘小军要求车花行公司返还刘小军购车款5000元，符合合同约定，一审法院予以支持。刘小军如实陈述自身的真实情况并非是“不配合或恶意阻碍按揭申请工作”。车花行公司主张全额不退缺乏依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。《新车认购合同》中约定：“双方在履行本合同过程中发生争议应协商解决，协商未果则由仲裁委员会仲裁”。该约定虽然对仲裁进行约定，但未约定由哪个仲裁委员会仲裁，该约定不明确，双方对由哪个仲裁委员会仲裁达不成补充协议，故该约定无效。故一审法院对该纠纷享有管辖权。车花行公司的抗辩意见，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国仲裁法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，一审法院于2017年11月16日作出判决：车花行公司于判决生效后十日内返还刘小军5000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元。由车花行公司负担（刘小军同意该费用由车花行公司向其直接支付，一审法院不再退还，由车花行公司在判决生效之日起十日内向刘小军支付50元）。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，刘小军与车花行公司协商退还订金事宜，在一审时提交了其作为申请人于2017年8月2日签名的《订金退还申请》，该申请记载：兹有刘小军客户，由于贷款资料不符合条件，故申请退还购车订金3800元，签订此申请同时交回购车合同及订金收据给公司，购车合同即日起失效。并注明退款账号，无订金收据。郑万志在业务经理一栏签名。在二审庭审时，车花行公司表示，郑万志原来是其公司员工，但现在已经离职，具体离职时间不清楚。刘小军提交的《订金退还申请》车花行公司并未盖章同意，认为刘小军的条件不符合，而且是刘小军自己不愿买车。由于郑万志已经离职，故不清楚该订金退还申请是否郑万志书写的。
二审中，车花行公司向本院提交证据：2017年7月30日广东新华融资租赁有限公司以租代购贷款申请批复函及该公司商事登记基本信息，拟证明刘小军已经通过了“以租代购”的事实。刘小军对此发表书面质证意见称：该证据的真实性不予确认，刘小军没有房产证明、工作收入证明、银行流水等，按揭是不可能通过的。
本院认为，本案二审的审理焦点是：车花行公司与刘小军签订的《新车认购合同》是否解除？车花行公司应否退还购车订金给刘小军？对此，本院评析如下：刘小军与车花行公司签订的《新车认购合同》是双方的真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后因刘小军未能通过银行按揭，亦不同意车花行公司代为办理按揭贷款。尽管车花行公司二审提交以租代购贷款申请批复函证明刘小军已经通过了贷款申请的事实，但在刘小军与郑万志签订《订金退还申请》之前并无告知刘小军，刘小军对此亦不确认。由于郑万志参与了刘小军的购车活动，并在《订金退还申请》业务经理一栏签名，刘小军有理由相信《新车认购合同》的目的无法实现，郑万志有权代表车花行公司与其签订《订金退还申请》，双方同意解除合同。车花行公司亦确认郑万志曾系其员工。车花行公司虽主张《订金退还申请》仅是刘小军的申请，并未生效，但《订金退还申请》上已有双方签名，车花行公司亦无提供证据证明郑万志无权代表其与刘小军签订《订金退还申请》，车花行公司应当承担举证不能的不利后果。因此，《订金退还申请》应当视为双方协商解除案涉合同的真实意思表示，合法有效，《新车认购合同》已依双方协商解除。现车花行公司主张继续履行合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，双方应按照《订金退还申请》的约定履行各自的权利义务，车花行公司应退还购车订金3800元给刘小军。
综上所述，原审判决查明事实基本清楚，但适用法律和处理结果部分不当，本院予以纠正，车花行公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11509号民事判决的主文为：上诉人广州市车花行汽车贸易有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还被上诉人刘小军3800元；
二、驳回被上诉人刘小军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费50元，由上诉人广州市车花行汽车贸易有限责任公司负担38元，被上诉人刘小军负担12元。二审案件受理费50元，由上诉人广州市车花行汽车贸易有限责任公司负担38元，被上诉人刘小军负担12元。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张朝晖
审判员 练长仁
二〇一八年二月二十四日
书记员 陶智斌
李玉娟
方圆