新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终1248号上诉人（原审被告、反诉原告）：文春生，男，汉族，1977年7月18日出生，无固定职业，住四川省南部县。委托诉讼代理人：谢志勇，新疆法衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆路路通建设工程有限责任公司。住所地：伊宁市边境经济合作区白桦林国际商务*座综合楼*******室。法定代表人：ＸＸ华，公司经理。委托诉讼代理人：唐闳鸽，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：周红燕，系该公司项目管理人。上诉人文春生因与被上诉人新疆路路通建设工程有限责任公司（以下简称路路通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2015）伊民初字第2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人文春生及委托诉讼代理人谢志勇、被上诉人路路通公司委托诉讼代理人唐闳鸽、周红燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。文春生上诉请求：1、撤销一审判决，改判路路通公司支付劳务费175,920元，机械工具费用217，460元，违约金50,000元，合计443,380元；涉诉费用由路路通公司承担。事实和理由：一审判决程序违法，路路通公司起诉违反一事不再理原则，应不予受理或驳回起诉。其在本案中只是工地带班人，黄友全死亡属工伤，赔偿责任由路路通公司承担，不应判令其承担。董安勤自愿与死者家属达成的赔偿协议与其无关。因董安勤拖欠民工劳务费，导致其无法完成施工，路路通公司应承担违约赔偿责任。路路通公司辩称，文春生主张本案属重复诉讼不成立。(2015)伊民初字第1135号案的原告是董安勤，诉讼请求是不当得利，与本案的一审诉讼请求及原告主体均不同，法律关系也不同。死者黄友权死亡时61岁，对于超过60岁的不予认定工亡，但视同工亡赔偿。文春生挂靠其单位对外经营，其对文春生聘用的因工伤亡的人员，在承担赔偿责任后，有权向文春生追偿。路路通公司向一审法院起诉请求：文春生承担违约损失41,0000元，并承担本案诉讼费。文春生向一审法院反诉请求：1、路路通公司支付其劳务费175,920元、机械工具费217,460元，违约金50,000元合计443,380元；2、反诉费由路路通公司承担。一审法院认定事实：2014年5月20日，路路通公司与伊宁市交通运输局、伊宁苏拉宫工业园区委员会签订《合同协议书》，约定：由路路通公司承建伊宁市资源路（伊宁县吐鲁番于孜至伊宁市达达木图至巴彦岱干沟一阶段公路工程一标段）。路路通公司承建该工程后，其项目经理董安勤作为甲方与乙方文春生签订《桥涵施工劳务协议书》，将工程的桥涵部分发包给文春生施工。约定：1、劳务内容：主要包括承台、墩柱、盖梁、耳背墙、桥面铺装、护栏、基桩等工作量，气候基桩（旋挖钻机和吊装是甲方的），成品和钢筋原材料由甲方提供。2、劳务时间：按甲方要求的进场时间进退场。3、工程量：以图纸为计算依据，按实际所发生的量结算。单价钢筋加工及安装1500元每吨，混凝土浇筑400元每立方，桩基桩头破除600元每根，附工程单价清单一份。4、劳务费支付：按合同内容完工，达到规定的质量标准后，按实际完成的工程数量与合同单价进行结算支付并在每期结算过程中扣除结算额的2%民工工资保证金和5%的质量保证金。5、甲方责任：甲方负责提供成品混凝土、合格钢筋主材并承担起出现的原材料责任，其它材料及设备由乙方负责。甲方按有关规定办理有关手续，对进场劳务人员附有组织管理和制度教育等管理责任。6、乙方责任：遵守劳动纪律、执行操作规程，承担违纪违规责任，因乙方工作过失造成工程损失应承担经济责任。施工安全帽、民工保险、人身伤亡事故处理等均有乙方承担。劳务期内因工死亡，其责任和费用由乙方负责。文春生不认可该协议上的签字为其本人签字，当庭要求笔迹鉴定，但庭后又要求撤销笔迹鉴定申请。2014年11月7日，董安勤与文春生签订《承诺书》，约定：文春生于2015年4月15日至施工地点施工，在保证原材料到达现场的同时，于2015年6月15日完工，如超过4天未到达现场施工，视为自动放弃合同，现将文春生的模板等施工工具由董安勤进行保管（附保管清单一份）。如董安勤不让文春生施工，施工工具由董安勤照清单赔偿。该保管清单双方均未向法院提交。同日，文春生出具内容为”预借工程款25万元，发放农民工工资”的借条一份。2014年9月28日，董安勤作为路路通公司的项目经理，与在该工程承建过程中死亡人员黄友全的家属签订赔偿协议，约定：死者与文春生系临时雇佣关系，死者与路路通公司并无直接雇佣关系。经各方协商一致，由路路通公司先行赔付死者家属丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、亲属办理丧葬事宜的各项费用，合计人民币41万元。董安勤在依法向文春生追偿上述赔付款项。文春生在庭审中认可黄友全系工伤死亡。黄友全1958年9月27日出生。2015年，董安勤作为原告起诉文春生不当得利，要求文春生返还41万元。法院审理后，出具（2015）伊民初字第1135号民事判决书，该判决书查明：董安勤系路路通公司承建的伊宁市资源路（伊宁县吐鲁番于孜至伊宁市达达木图至巴彦岱干沟一阶段公路工程一标段）项目经理。2014年9月16日，工人黄友全在该工程的涵洞工作时晕倒，在送往医院的途中经抢救无效死亡。2014年9月19日，路路通公司出具授权委托书，委托董安勤全权处理与文春生之间的纠纷。2014年9月30日，董安勤将赔偿款赔付给黄友全长子黄刚。因该案不符合不当得利的构成要件，故一审法院驳回了董安勤的诉讼请求。现该判决书已生效。经文春生申请，法院委托鉴定机构对文春生完成的工程量及工程价款进行鉴定。新疆方厦建设工程项目管理有限公司（以下简称方夏公司）出具鉴定意见书，双方对该鉴定意见书提出异议，方厦公司重新出具鉴定意见书，鉴定意见为：工程造价为钢筋的综合单价1500元每吨，工程量总量为51.7729吨，混凝土浇筑综合单价400元每立方，工程量总量为567.15立方，桩基破桩头综合单价600元每个，工程量总量为10个。经鉴定该工程总造价为290,663.35元。一审法院认为，涉案《桥涵施工劳务协议书》违返法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。路路通公司对文春生已完工程质量未提出异议，故应支付文春生剩余工程款。经鉴定该工程总造价为290,663.35元，扣减已支付款项250,000元后，剩余工程款40,663.35元应由路路通公司向文春生支付。双方虽不认可涉案鉴定结论，但均未提交鉴定程序违法或鉴定结论不能采信的证据，且对双方所提异议，鉴定部门已作解释，该鉴定结论应当予以采信。关于重复诉讼问题。文春生辩称本案违反了”一事不再理”原则。经查，董安勤针对案件事实曾以不当得利为由起诉文春生，因该案原告主体与本案不同，法律关系亦不一样。故本案不属重复诉讼，文春生提出本案违反”一事不再理”原则的辩称不能成立，该院不予采信。关于路路通公司诉讼主体是否适格问题。涉案工程由路路通公司总承包，其将工程交由项目经理董安勤负责承建，对董安勤与文春生签订《劳务协议》行为予以认可，故董安勤履行的系职务行为，且生效判决也对董安勤系路路通公司项目经理的身份及路路通公司委托董安勤处理与文春生之间纠纷的事实予以确认。故路路通公司作为本案诉讼主体适格。关于董安勤赔付的41万元能否作为公司损失要求文春生赔偿的问题。庭审时，双方提供的证人均证实黄友全系在涵洞工作。（2015）伊民初字第1135号民事判决书亦认定黄友全系在涉案工程工作时死亡，而桥涵工程由文春生劳务承包，董安勤与文春生在劳务协议中明确约定了”施工安全帽、民工保险、人身伤亡事故处理等均由乙方承担。劳务期内因工死亡，其责任和费用由乙方负责”。故其工人黄友全工伤死亡产生的赔偿费用可作为履行合同产生的损失在合同纠纷中予以处理。因董安勤与文春生签订的劳务协议无效，根据法律规定，合同无效后有过错的一方应赔偿对方所受到的损失，双方均有过错的，应各自承担相应的责任。黄友全死亡后虽未经工伤死亡认定，但文春生对黄友全死亡系工伤死亡无异议，经审查，路路通公司的赔偿数额41万元并未高于法定的工伤赔偿数额，故董安勤已支付款项41万元可作为路路通公司损失，由双方按照过错承担。路路通公司明知文春生系无建筑企业资质的个人而与其签订合同，自身存在过错应承担30%的责任。文春生无资质承建工程且在施工过程中未尽到安全监管义务，致使其工人工伤死亡，文春生应承担主要责任即287,000元（41万元×70%）。故文春生应支付路路通公司损失费287,000元。关于文春生反诉的机械工具费能否在该案中处理的问题。因双方签订的承诺书中约定文春生要按期完工，路路通公司保管其施工工具，双方之间另行形成了一份保管合同法律关系，文春生的该项反诉请求与本案的建设工程施工合同法律关系不同，不易在本案中处理，文春生应依据保管合同另行起诉。故对文春生的该项反诉请求不予支持。因双方签订的劳务协议属于无效合同，违约金条款亦无效，故对文春生反诉主张的违约金亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、文春生于判决生效之日起十五日内向新疆路路通建设工程有限责任公司支付损失款287,000元；二、新疆路路通建设工程有限责任公司于判决生效之日起十五日内向文春生支付工程款40,663.35元；三、驳回文春生的其他反诉请求。案件受理费7450元，由文春生负担5605元，新疆路路通建设工程有限责任公司负担1845元。反诉费7950元，由新疆路路通建设工程有限责任公司负担817元，文春生负担7133元。原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为：路路通公司将涉案工程交给无桥梁施工资质的文春生施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。根据当事人的诉讼请求、案件事由、答辩意见及举证、质证情况，本院归纳本案争议焦点为：一、本案是否重复诉讼；二、死亡赔偿金的承担确认；三、诉争劳务费数额的认定；四、机械工具费支付及违约金认定问题。关于争议焦点一。虽然(2015)伊民初字第1135号案基于诉争41万元死亡赔偿金形成，但该案诉讼主体、诉讼请求、法律关系、事由与本案不尽相同，且本案也不是因否定(2015)伊民初字第1135号案形成，依据最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条规定之规定，本案不构成重复诉讼。文春生以重复诉讼，违反”一事不再理”原则为由，主张一审判决程序违法理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。本案为建设工程施工合同纠纷，非劳动争议纠纷，故黄友全死亡是否为工伤，不在本案审理范围。路路通公司承建伊宁市资源路（伊宁县吐鲁番于孜至伊宁市达达木图至巴彦岱干沟一阶段公路工程一标段）工程后，其项目经理董安勤与文春生签订《桥涵施工劳务协议书》，文春生领取部分工程款，可以认定文春生承包涉案工程。文春生称其未只是工地带班人的上诉理由不能成立，本院不予支持。黄友全在涉案工程施工中死亡属实，双方不持异议，本院予以确认。黄友全死亡产生的41万元赔偿费实际是履行涉案《建设工程施工合同》发生，属于损失，依照双方签订的《桥涵施工劳务协议书》中”劳务期内因工死亡，其责任和费用由乙方负责”的约定，该款应当由文春生承担。但该合同本院前述已确定无效，故双方均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方均应承担责任。文春生上诉提出不应承担死亡赔偿金责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。涉案司法鉴定人员及方夏公司具备鉴定资格，鉴定程序合法，其依据双方提交的鉴定资料作出工程造价司法鉴定结论后，路路通公司、文春生虽有异议，但未能提供足以推翻该鉴定结论的证据，本院对涉案司法鉴定的效力予以认定，其可作为涉案工程造价的定案依据。经鉴定，涉案工程总造价为290,663.35元。文春生认可收到工程款25万元，经冲减，尚欠工程款为40,663.35元，原审据此判决正确。文春生主张欠付劳务费175,920元，无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点四。文春生主张的机械用具费，依据《承诺书》内容可以确认该机械用具费双方形成保管合同法律关系，且保管物品清单未向法院提交，故该机械用具的数量及价值不明确。一审法院因此判决文春生另行处理并无不当。关于违约金问题。双方签订《桥涵施工劳务协议书》本院前述已确认无效，故违约金条款亦无效，一审判决驳回文春生主张违约金的诉讼请求正确，本院予以确认。该上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,697元，由文春生负担。本判决为终审判决。审 判 长  王英奇审 判 员  汤宜娟代理审判员  王帷嘉二〇一七年八月十七日书 记 员  魏佳敏