海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终973号
上诉人（原审原告）：海南省图书馆，住所地海口市国兴大道**号。
法定代表人：李彤，馆长。
委托诉讼代理人：张德明，海南海大平正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑秋花，女，1982年12月30日出生，汉族，住海口市美兰区海府路49号省。
上诉人海南省图书馆因与被上诉人郑秋花劳动争议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2016）琼0107民初字第3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
海南省图书馆上诉请求：1、撤销海口市琼山区人民法院（2016）琼0107民初3680号民事判决书；2、确认海南省图书馆与郑秋花的劳动关系（人事关系）于2016年7月31日起解除；3、本案诉讼费用由郑秋花承担。事实和理由：一、一审判决认定海南省图书馆与郑秋花之间的争议不是人事争议，认定事实错误。海南省图书馆是全额拨款的事业单位，郑秋花是海南省图书馆招聘的管理人员。2009年12月25日《海南省图书馆聘用导读员合同书》和2011年11月1日《海南省图书馆聘用合同书》前言中均约定”根据国家有关规定和《海南省事业单位实行聘用制办法》（琼府[2004]34号）规定，自愿签订本合同”。《海南省事业单位实行聘用制办法》第二条规定：事业单位聘用制是指事业单位与受聘人员通过签订聘用合同，确定人事关系，明确双方权利义务的一种人事管理制度。这说明海南省图书馆与郑秋花订立合同时已明知并确定双方关系为人事关系，适用人事方面的规定。此后双方订立的2012年11月1日《海南省图书馆临时用工劳动合同书》和2013年11月1日《海南省图书馆临时用工劳动合同书》均是对双方之前两份合同及人事关系的延续。且2012年和2013年签订的两份合同的第八条第一款仍然均约定”甲乙双方解除、终止劳动合同应当依照《劳动合同法》和国家及海南省有关规定执行”，第十一条第一款亦仍然均约定”本合同未尽事宜或与今后国家、海南省有关规定相悖的，按有关规定执行”。从以上事实可以看出，海南省图书馆作为全额拨款的事业单位，双方在合同中不仅约定适用事业单位聘用人员的相关规定，而且还约定解除合同按海南省有关规定执行。此外，在一审庭审中，郑秋花在庭审中也陈述其是通过招聘进入省图书馆工作，其在合同的实际履行过程中从事图书管理工作，其属于《事业单位公开招聘人员暂行规定》第二条规定的”管理人员”。因此，海南省图书馆与郑秋花之间成立的是人事关系，双方的争议属人事争议。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》”人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”，本案应首先适用《事业单位公开招聘人员暂行规定》和《海南省事业单位公开招聘人员实施办法》等人事方面的规定。《事业单位公开招聘人员暂行规定》第二条规定，事业单位招聘专业技术人员、管理人员和工勤人员，适用本规定。本案是发生在事业单位与管理人员之间的纠纷，应适用《事业单位公开招聘人员暂行规定》和《海南省事业单位公开招聘人员实施办法》等人事方面的规定。根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》第二条”事业单位新进人员除国家政策性安置、按干部人事管理权限由上级任命及涉密岗位等确需使用其他方法选拔任用人员外，都要实行公开招聘”，第十一条”公开招聘应按下列程序进行：（一）制定招聘计划；（二）发布招聘信息；（三）受理应聘人员的申请，对资格条件进行审查；（四）考试、考核；（五）身体检查；（六）根据考试、考核结果，确定拟聘人员；（七）公示招聘结果；（八）签订聘用合同，办理聘用手续”，第三十一条”对违反本规定招聘的受聘人员，一经查实，应当解除聘用合同，予以清退”的规定，和《海南省事业单位公开招聘人员实施办法》第十条、第三十五条、第三十六有关”对违反本办法招聘的受聘人员，一经查实，立即解除聘用合同，予以清退”的规定，郑秋花属事业单位未经公开招聘程序招聘的人员，应解除合同，予以清退。一审判决没有适用人事方面的特别规定，径行适用劳动关系方面的规定，属适用法律错误。三、一审判决未查明海南省图书馆与郑秋花之间的合同在法律上和事实上均无法继续履行，认定事实不清。（一）海南省图书馆与郑秋花之间的合同在法律上已无法继续履行。海南省图书馆系海南省文体厅直属的、全额拨款的事业单位。《事业单位公开招聘人员暂行规定》第二条、第十一条和第三十一条规定，事实单位新进人员均应按公开招聘程序招聘，否则，对违反公开程序招聘的受聘人员，应当解除聘用合同，予以清退。本案中，2009年8月1日，郑秋花并没有经过公开招聘程序就直接进入海南省图书馆工作，显然已违反上述规定，本就应当解除聘用合同予以清退。海南省文化广电出版体育厅于2016年6月7日作出《关于开展厅直属单位编外聘人清理工作的通知》，要求海南省图书馆解除与编外聘用人的聘用合同并予以清退本身就是在执行上述规定。因此，海南省图书馆根据《事业单位公开招聘人员暂行规定》的上述规定和海南省文体厅的通知解除与郑秋花的合同有法律依据，双方的合同在法律上已无法继续履行，继续履行反而与上述规定相违背。（二）海南省图书馆与郑秋花之间的合同在事实上已无法继续履行。海南省文体厅《关于开展厅直属单位编外聘人清理工作的通知》下发后，编外聘用人员的工资不得从财政拨款中支出，否则将追究相关单位和人员的法律责任。海南省图书馆系全额拨款的事业单位，编外聘用人员的工资不得从财政拨款中支出，必然导致海南省图书馆与郑秋花之间的合同在事实上无法继续履行。
郑秋花辩称，一、一审判决认定郑秋花与海南省图书馆之间的争议属于劳动争议，认定事实正确。《人事争议处理规定》第二条第(二)项规定，事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议，属于人事争议。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。就本案而言，海南省图书馆为事业单位，符合人事争议案件用人单位一方主体资格的要求。但是否属于人事争议案件不能仅从用人单位一方进行判断，还应考虑劳动者是否符合人事争议案件对工作人员一方主体资格的要求。实践中，并非事业单位与其工作人员发生的争议均属于人事争议。事业单位的人员构成方式存在多样性的特点，中既包括国家行政机关委派的部分领导岗位人员、具有行政事业编制的工作人员，也包括不具有事业编制的工勤人员及临时人员。其中只有具有行政事业编制的工作人员与事业单位之间才存在人事关系，而那些不具有事业编制的工勤人员虽然是在事业单位中担任职务，但其与事业单位之间建立的却是劳动关系，权利义务属于劳动法律、法规的调整范畴。这一点，海南省图书馆应当也是非常清楚的。郑秋花属于不具有事业编制的劳动者，这一点双方均予以认可。郑秋花虽名义上为”图书馆管理员”，但非图书馆管理者而是从事图书馆内一般性工作，海南省图书馆完全按照企业与职工的关系对郑秋花进行管理，并非基于行政级别所形成的人事行政管理关系进行管理；同时海南省图书馆与郑秋花约定的劳动报酬标准并非与行政级别相挂钩。正是因为郑秋花属于非编人员，海南省图书馆方依据海南省文华广电出版体育厅颁布的琼文函（2016）197号文即《海南省文化广电出版体育厅关于开展厅》，以非编人员为由作出解除劳动合同的决定。一审判决认定郑秋花与海南省图书馆之间建立的关系是系劳动关系非人事关系，双方权利义务属于劳动法律、法规的调整范畴，是完全正确的。二、郑秋花与海南省图书馆之间订立的无固定期限劳动合同，合法有效。依前所述，郑秋花与海南省图书馆之间是劳动关系，故本案应当适用劳动法律规范进行裁判，而非人事法律规范。《劳动合同法》第二十六条列明了劳动合同无效或者部分无效的三种情形：1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;3、违反法律、行政法规强制性规定的。同时规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。郑秋花与海南省图书馆签订的数份劳动合同均不存在上述三种法定无效情形，故，双方之间于2013年11月1日建立的无固定期限劳动合同合法有效，依法应当受到劳动法律规范的保护。海南图书馆依据人事法律规范以招聘程序违法进行抗辩，不能成立。实际上，除了郑秋花之外，另有韩帅、宓茹等11人与海南省图书馆存在无固定期限劳动合同关系。2016年7月31日，海南省图书馆以清理编外人员为由，向郑秋花等12人发出解除劳动关系通知书。郑秋花等12人以海南省图书馆违法解除劳动合同关系为由申请劳动仲裁，郑秋花主张继续履行无固定期限劳动合同关系，其余11人赔偿金，均得到了海南省劳动人事争议仲裁委员会的支持。在劳动仲裁阶段，海南省图书馆对包括郑秋花在内的12位劳动者的劳动合同效力无任何异议，亦对向郑秋花之外的11人支付赔偿金的裁决结果无异议。然，海南省图书馆现为了达到不恢复双方劳动关系的目的，不惜自黑，以招聘郑秋花入职的程序不合法为由，试图以劳动合同无效为由进行抗辩，此为不诚信的诉讼行为。三、郑秋花与海南省图书馆之间的无固定期限劳动合同在法律和事实上均可以继续履行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条明确规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。海南省图书馆作出解除决定的依据是海南省文华广电出版体育厅颁布的琼文函（2016）197号文，然而该文仅要求海南省图书馆在法律框架内与临时聘用人员（一年以下）解除劳动关系，并未要求解除无固定期限劳动关系。在劳动仲裁阶段，郑秋花以及其他几位劳动者曾前往海南省文华广电出版体育厅反映情况，得到的回复是厅内并未要求海南省图书馆与本馆存在无固定期限劳动关系的工作人员解除劳动关系。海南省图书馆抗辩，在海南省文华广电出版体育厅下发琼文函（2016）197号文之后，编外聘用人员的工资不得从财政拨款中支出，否则将追究相关单位和人员的法律责任。一审法庭要求海南省图书馆出具相关证据而其未能出具，故其主张没有任何证据予以支持。对于海南省图书馆的此番抗辩，正如一审判决所言（判决书第11页），海南省图书馆未能举证证明编外聘用人员的工资从财政拨款中支付，就算编外聘用人员的工资从财政拨款中支出，停止财政拨付也应在海南省图书馆合法解除了与编外人员的劳动关系后实行，不能基于海南省图书馆的违法解除行为而停止，海南省图书馆也不能以违法解除行为所可能产生的后果来倒证其违法解除行为的合法性。因此，郑秋花与海南省图书馆之间的无固定期限劳动合同不存在法律上与事实上的继续履行不能。一审法院对此部分事实已进行查明并予以详细阐述。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。海南省图书馆的上诉理由本末倒置，是典型的切词狡辩。请求二审法院驳回其上诉请求。此外，被答辩为达到强行解除与郑秋花劳动关系的目的，耗用单位财力一再起诉，不但给郑秋花造成沉重的精神负担，还使郑秋花不得不在产出一子并且近一年无工资收入的困难情况下承担应诉所需的律师费，请求二审法院判决海南省图书馆另行补偿郑秋花已支付的一审律师费。
海南省图书馆一审法院起诉请求：1、请求确认海南省图书馆与郑秋花的劳动关系于2016年7月31日起解除；2、本案诉讼费用由郑秋花承担。
一审法院认定事实：海南省图书馆于2007年3月30日经海南省事业单位登记管理局批准成立，其举办单位为省文体厅。2009年8月起郑秋花至海南省图书馆处工作，海南省图书馆为其缴纳基本养老保险。2009年12月25日、2011年11月1日和2012年11月1日，海南省图书馆与郑秋花分别签订了三份劳动合同，约定的合同期限分别为2年、1年和1年。2013年11月1日，海南省图书馆与郑秋花签订《海南省图书馆临时用工劳动合同书》，合同为无固定期限劳动合同，从2013年11月1日起至法定的终止条件出现止。在海南省图书馆处工作期间，郑秋花先后在电子阅览室、办公室、人事机要室、财务部和借阅部工作。
2016年6月7日，省文体厅向海南省图书馆下发《海南省文化广电出版体育厅关于开展厅直属单位编外聘人清理工作的通知》（琼文函[2016]197号），要求加快清理厅系统编外聘人的工作。通知中写明本文所称编外聘人，是指在单位编制之外，与该单位产生直接雇佣关系的人员，包括临时聘用（一年以下）和长期聘用人员，不包括服务外包、劳务派遣、退休返聘等人员。通知要求凡临时聘用人员一律在当年6月底前，在法律框架下解除劳动关系。对已经签订劳动合同的编外聘用人员，凡合同到期的一律不得续聘，应按要求解除劳动合同；如确因工作需要，可根据实际情况，转为项目外包或劳务派遣等适宜的方式。郑秋花属于海南省图书馆的编制外人员。海南省图书馆依照上述通知要求，于2016年7月31日向郑秋花发出《解除劳动合同通知书》，以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由，决定于2016年7月31日解除与郑秋花于2013年11月1日签订的劳动合同。并在该通知书的下方附注:本单位向你提出协商解除劳动合同，你是否愿意协商解除劳动合同。郑秋花本人签署不愿意，并署名郑秋花，填写日期2016年7月31日。2016年11月7日，海南省图书馆工会给海南省图书馆出具《关于<解除劳动合同理由告知书>的复函》，函中写明工会于2016年11月4日下午16时召开了工会委员会议，会议同意省图书馆根据琼文函[2016]197号的通知解除对陈小平等14位同志的劳动合同。郑秋花郑秋花系以上14位被解除劳动合同的同志之一。
郑秋花在海南省图书馆通知与其解除劳动关系时已怀孕，2016年3月24日，郑秋花在海南省农垦总医院做超声检查，医院出具的报告中写明郑秋花已经宫内中期妊娠，相当于孕15周+。2016年9月20日，郑秋花在海南省农垦总医院东湖分院产下一子。2016年9月22日，郑秋花作为申请人以海南省图书馆作为被申请人向省劳动仲裁委提起仲裁申请，请求裁决撤销被申请人于2016年7月31日作出的《解除劳动合同通知书》、继续履行2013年11月1日签订的无固定期限劳动合同。经开庭审理后，省劳动仲裁委于2016年12月2日作出琼劳人仲裁字[2016]第435号《仲裁裁决书》，裁决撤销被申请人于2016年7月31日对申请人作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行2013年11月1日签订的无固定期限劳动合同。海南省图书馆于2016年12月22日收到仲裁裁决后对结果不服，于2016年12月30日向一审法院起诉。
一审法院认为，海南省图书馆系事业单位，虽然现在事业单位与其工作人员之间多实行聘用制，但郑秋花作为海南省图书馆的编制外聘用人员，而非编制内工作人员，其与海南省图书馆之间存在的是劳动关系，双方之间的争议系劳动争议，而非事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所产生的人事争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第二条第二款的规定，事业单位和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。所以本案中海南省图书馆与郑秋花之间的劳动争议应适用劳动合同法处理。海南省图书馆主张因订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，遂解除与郑秋花签订的劳动合同。但依据劳动合同法第四十条第三项的规定，用人单位依据该条款解除与劳动者的劳动合同时，需经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议时方可适用，且用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。海南省图书馆无证据证明已与郑秋花就劳动合同内容的变更进行过协商且未能达成协议，《解除劳动合同通知书》下方虽然附注向郑秋花征求是否愿意协商解除劳动合同，但无法得知该协商的附注是在发出《解除劳动合同通知书》之前或者之后作出的，该附注后面郑秋花的签名看起来更像是对《解除劳动合同通知书》内容的一种回应。故海南省图书馆在2016年7月31日当日向郑秋花发出《解除劳动合同通知书》，并要求郑秋花当日办理离职手续，该通知行为不符合劳动合同法第四十条第三项规定的用人单位可单方提出无过失性辞退的条件和程序。同时，劳动合同法第四十二条第四项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。在2016年7月31日，海南省图书馆向郑秋花发出《解除劳动合同通知书》，郑秋花正处在孕期，依据该规定，海南省图书馆不能在当时解除与郑秋花的劳动合同。海南省图书馆向郑秋花发出的解除通知属违法解除行为，应予撤销。海南省图书馆还称因其作为全额拨款的事业单位，在上级部门要求解除劳动合同、编外聘用人员的工资不得从财政拨款中支出的情况下，海南省图书馆已不能向郑秋花支付工资，双方的劳动合同已经无法继续履行。但郑秋花作为海南省图书馆的长期聘用人员，省文体厅的通知中未明确要求解除与长期聘用人员的劳动关系，且海南省图书馆未能举证证明编外聘用人员的工资从财政拨款中支出，就算编外聘用人员的工资从财政拨款中支出，停止财政拨付也应在海南省图书馆合法解除了与编外聘用人员的劳动关系后实行，不能基于海南省图书馆的违法解除行为而停止，海南省图书馆也不能以违法解除行为所可能产生的后果来倒证其违法解除行为的合法性。劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故郑秋花在仲裁时请求，以及在答辩中要求撤销海南省图书馆于2016年7月31日作出的《解除劳动合同通知书》，继续履行2013年11月1日签订的无固定期限劳动合同，有法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条第三项、第四十二条第四项、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回海南省图书馆的诉讼请求；二、撤销海南省图书馆于2016年7月31日向郑秋花作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行于2013年11月1日签订的无固定期限劳动合同。案件受理费5元，由海南省图书馆负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于本案的法律适用问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款的规定：”事业单位和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”本案中，海南省图书馆是事业单位，郑秋花是海南省图书馆的编制外聘用人员，双方签订无固定期限劳动合同。双方因辞退及履行聘用合同发生争议，根据上述法律的规定，海南省图书馆与郑秋花之间的争议应适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》处理。二、关于海南省图书馆解除其与郑秋花之间劳动合同是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，海南省图书馆欲解除与郑秋花之间的劳动合同，应与郑秋花协商，未能就变更劳动合同内容达成协商的，应提前三十日以书面形式通知郑秋花本人或者额外支付郑秋花一个月工资后方可解除劳动合同。本案中，海南省图书馆未能举证证明其与郑秋花就劳动合同内容的变更进行协商且未能达成协议，即于2016年7月31日向郑秋花发出《解除劳动合同通知书》，并要求郑秋花当日办理离职手续，明显不符合上述劳动合同法的规定。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第四项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。海南省图书馆向郑秋花发出《解除劳动合同通知书》时，郑秋花正处于孕期，根据上述法律规定，海南省图书馆解除与郑秋花的劳动合同于法不符。三、关于海南省图书馆上诉主张其与郑秋花之间的劳动合同在法律上和事实上不能继续履行应否支持的问题。即便海南省图书馆依据海南省文体厅的通知解除与郑秋花之间的劳动合同，亦应依劳动合同法的相关规定解除，否则，其解除行为违法。郑秋花依据劳动合同法第四十八条的规定，要求继续履行劳动合同，应予支持。海南省图书馆上诉主张编外聘用人员的工资从财政拨款中支出，但未能举证证明。即使编外聘用人员的工资从财政拨款中支出，停止财政拨付也应在海南省图书馆合法解除了与编外聘用人员的劳动关系后实行，不能基于海南省图书馆的违法解除行为而停止，海南省图书馆也不能以违法解除行为所可能产生的后果来倒证其违法解除行为的合法性。故对海南省图书馆的该上诉主张，本院不予支持。
综上，海南省图书馆上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由海南省图书馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王法坚
审 判 员 詹晓黔
审 判 员 陈 璐
二〇一七年七月十日
法官助理 范 晨
书 记 员 张 洁
{条文}