湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终2332号
上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司平江县支行，住所地湖南省平江县开发区天岳大道。
负责人：李文杰，该行行长。
委托诉讼代理人：程钢，湖南汉昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁弋，男，汉族，1968年2月13日出生，教师，住湖南省平江县。
被上诉人（原审被告）：李友兴，男，汉族，1966年12月16日出生，公务员，住湖南省平江县。
上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司平江县支行（以下简称邮政银行平江支行）因与被上诉人丁弋、李友兴保证合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2016）湘0626民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人邮政银行平江支行的委托诉讼代理人程钢、被上诉人丁弋、李友兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邮政银行平江支行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院根据已生效的判决机械理解解除《个人商务借款及担保合同》而免除被上诉人的保证责任是错误的。首先，上诉人作为金融机构，在借款人因违约逾期不偿还借款时要求解除借款合同是合理合法的。但为保证资金安全，尽快收回贷款，上诉人不可能放弃对保证人的保证责任，这也与签订合同时设立保证人目的相矛盾。2、根据合同约定，保证人在保证期间为本合同约定的债务人履行债务最后期限届满之日后两年止，上诉人在保证期限内要求保证人承担保证责任于法有据。3、原审法院适用《中华人民共和国物权法》第176条错误，根据双方签订的《个人商务借款及担保合同》约定：保证人对本合同项下发生的债务在担保范围内承担担保责任。不论本合同项下债务是否存在其他担保人提供的保证或物的担保，贷款人均有权要求保证人优先承担担保责任。如贷款人放弃行使其对其他保证人或担保物的担保权，保证人仍应按照本合同的约定承担相应的担保责任。一审法院应按合同约定判决被上诉人承担保证责任，而不应按《中华人民共和国物权法》第176条认定上诉人优先选择物的担保而放弃自然人的保证。
丁戈、李友兴辩称，1、2014年6月13日，上诉人与借款人凌妹香、邱毅、答辩人三方订立借款合同和担保合同，上诉人向凌妹香、邱毅出借130万元，由邱毅以其202.4亩山林作抵押，由答辩人承担连带责任担保，合同还约定“本合同债权同时存在物的担保与保证时，贷款人可选择就物的实现债权或要求保证人就全部债务承担保证责任……”。由于借款人违约，2015年8月31日，上诉人向法院起诉，要求解除与凌妹香签订的《借款合同》及与邱毅订立的《担保合同》，上诉人只要求凌妹香偿还剩余借款及利息、罚息，对邱毅提供的抵押物享有优先受偿权，并未要求答辩人承担保证责任。同年11月24日，一审法院（2015）平民初字第1546号判决支持了上诉人的诉讼请求。上诉人选择对邱毅的林权实现优先受偿，符合合同约定和法律规定，并要求解除合同，实际上是放弃要求答辩人的担保责任。2、上诉人认为“在保证期限内要求保证人承担保证责任于法有据”不适用本案的特殊情形。上诉人在保证期限内行使了选择权，已通过诉讼方式选择了物保来实现债权而放弃了保证人的保证责任，且本案物的担保价值足以偿还借款及利息、罚息。合同的解除，双方提前终止合同的法律效力，解除双方的权利义务关系，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭，答辩人因此已无履行保证责任义务，答辩人无过错。合同解除后，因借款人本人提供的抵押物达498.5万元，完全可以实现债权。就算担保合同没有解除，已选择物权全额受偿，又要求答辩人承担保证责任，不仅无事实根据，还构成双重受偿。上诉人在上诉状中的理由3引述的合同条款约定内容，在合同中找不到。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
邮政银行平江支行向一审法院起诉请求：1、由丁戈、李友兴对凌妹香借款未还本金868644.18元及利息、罚息承担连带清偿保证责任及违约赔偿责任；2、由丁戈、李友兴承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：凌妹香、邱毅系夫妻。丁戈、李友兴均是单位的正式职工。2014年6月13日或14日晚上，邮政银行平江支行与凌妹香、邱毅、丁弋、李友兴签订了三份《个人借款及担保合同》（邮政银行平江支行、借款人凌妹香、平江县林业局各保存一份）。邮政银行平江支行与凌妹香保存的合同约定：一、凌妹香向邮政银行平江支行借款1300000元，借款年息为8.61%，采用等额还息的还款方式，实际放款日与到期日以借据为准；二、贷款人发放贷款的前提“本合同项下担保已经生效并持续有效，各项必要的登记手续已经办妥”;三、邱毅以位于平江县黄金乡启明村和平江县木金乡枫香村的森林面积202.4亩、林权证号为：（2013）第434303653461号、431003528993号、431003528992号的林权提供抵押担保，办理了抵押登记手续，他项权证号为“平林权他字第2014016”；三、丁弋、李友兴提供连带责任担保；四、借款人未按合同约定日期、金额偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日期计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；五、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生本合同约定的其他违约情形的，贷款人有权解除本合同；六、本合同债权同时存在物的担保与保证时，贷款人可选择就物的担保实现债权或要求保证人就全部债务承担保证责任，也可在债权总额内同时要求二者在担保范围内承担任意数额的担保责任，担保人不得对此提出任何抗辩。如贷款人放弃或暂时没有对任一保证人行使担保权利的，其他担保人仍应对其担保范围内的全部债务承担担保责任；七、贷款人已提请借款人和担保人对本合同各条款，特别是黑体部分作全面、准确的理解，并应借款人和担保人的要求对相应的条款作了说明，借款人和担保人确认对本合同不存在误解和疑义；八、其他权利义务。邮政银行平江支行保存的《个人借款及担保合同》约定贷款用途为工程原材料灯饰采购，贷款期限为36个月（2014年6月13日至2017年6月13日）。凌妹香保存《个人借款及担保合同》约定贷款用途为造林及进货，贷款期限为36个月（2014年6月14日至2017年6月14日）。2014年5月22日该林权市场价值经广东中广信资产评估有限公司湖南分公司评估值为4985000元。评估结论的有效使用期限自2014年5月10日至2015年5月9日。2014年6月13日上班时间，邮政银行平江支行将贷款1300000元发放至凌妹香账户。2014年6月14日，凌妹香、邱毅向邮政银行平江支行出具一份贷款借据。借款后，凌妹香共计偿还本息425888.67元，至2015年6月14日止，凌妹香共欠邮政银行平江支行贷款本金868644.18元。自2015年4月1日起再未按约定还款。2015年8月31日，邮政银行平江支行向法院起诉，将借款人凌妹香、抵押人邱毅、保证人李友兴、丁弋（本案被上诉人）列为被告，要求1、解除邮政银行平江支行与凌妹香签订的《个人借款及担保合同》；2、要求凌妹香偿还贷款868644.18元，并按约定支付利息、罚息至偿还之日止；3、对邱毅的抵押物享有优先受偿权。在诉讼请求中，没有要求李友兴、丁戈承担保证责任。2015年11月24日，一审法院依法作出生效判决，1、解除《个人借款及担保合同》；2、要求凌妹香偿还贷款本金868644.18元、利息159350.7，并按约定支付利息、罚息，3、按约定对抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。2016年4月11日，邮政银行平江支行再次向一审法院起诉，要求丁戈、李友兴对凌妹香未还贷款868644.18元及产生的利息、罚息（至偿还之日）承担连带清偿责任和违约赔偿责任。一审法院认为，本案争议的焦点：丁弋、李友兴是否应当对凌妹香向邮政银行平江支行的借款本金868644.18元、利息、罚息承担连带清偿责任及违约赔偿责任？因已生效的（2015）平民初字第1546号民事判决书确认邮政银行平江支行提供《个人借款及担保合同》的真实性及已向凌妹香发放贷款130万元的事实，故此丁弋、李友兴应按《个人借款及担保合同》的约定对凌妹香的借款承担连带保证责任。但是：1、邮政银行平江支行于2015年8月31日向一审法院主张解除双方所签的《个人借款及担保合同》，一审法院已于2015年12月11日作出生效（2015）平民初字第1546号民事判决书，对邮政银行平江支行与凌妹香、邱毅、丁弋、李友兴签订《个人借款及担保合同》予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，因《个人借款及担保合同》已被解除，丁弋、李友兴连带责任保证的义务亦因担保合同的解除而依法终止履行，故此邮政银行平江支行要求丁弋、李友兴对凌妹香的借款本金868644.18元、利息、罚息承担连带清偿保证责任的请求，不予支持；2、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，本案案涉的《个人借款及担保合同》第三十二条“本合同债权同时存在物的担保与保证时，贷款人可选择就物的担保实现债权或要求保证人就全部债务承担保证责任，也可在债权总额内同时要求二者在担保范围内承担任意数额的担保责任，担保人不得对此提出任何抗辩。如贷款人放弃或暂时没有对任一保证人行使担保权利的，其他担保人仍应对其担保范围内的全部债务承担担保责任”，邮政银行平江支行在借款人凌妹香未按合同的约定履行还款义务时，优先选择对邱毅的林权实现优先受偿符合《个人借款及担保合同》的约定及法律的规定。丁戈、李友兴在《个人借款及担保合同》解除前，因邮政银行平江支行没有主张由丁戈、李友兴承担连带保证责任，故丁戈、李友兴未履行保证义务，不构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，违约责任构成要件必须客观存在违约行为，因丁戈、李友兴不存在违约行为，故此丁戈、李友兴亦无须向邮政银行平江支行承担违约赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，判决：驳回邮政银行平江支行的诉讼请求。本案诉讼费12486元，由邮政银行平江支行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了的证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：邮政银行平江支行提供委托合同及发票请求丁戈、李友兴承担律师费，该请求超出了一审的诉讼请求，本院不予认定。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案焦点在于：丁戈、李友兴是否应对凌妹香向邮政银行平江支行的借款本金868644.18元及利息、罚息承担连带清偿责任及违约赔偿责任？凌妹香与邮政银行平江支行借款纠纷，一审法院已作出（2015）平民初字第1546号民事判决，该判决已发生法律效力。在该案审理过程中，邮政银行平江支行虽将丁戈、李友兴作为被告起诉，但诉讼请求中并没有要求丁戈、李友兴承担保证责任，邮政银行平江支行在行使保证权时选择了以抵押登记的林权作为优先受偿以实现债权，且该林权是借款人凌妹香与邱毅的夫妻共同财产。邮政银行平江支行在有保证人保证和物的担保情况下，选择以债务人自己的担保物优先受偿债务，且担保物的评估价值足以偿还债务，这种选择符合合同约定和法律规定。根据邮政银行平江支行的诉讼请求，一审法院作出的（2015）平民初字第1546号民事判决，已解除邮政银行平江支行与凌妹香、邱毅、丁戈、李友兴签订的《个人借款及担保合同》，即借款合同和保证合同均已解除，双方的权利义务已终止。邮政银行平江支行在《个人借款及担保合同》已经解除，特别是担保合同解除后，仍请求丁戈、李友兴承担连带清偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。在保证合同已经解除的情况下，邮政银行平江支行以：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担保证责任。但是，担保合同另有约定的除外”。的规定，与本案的情形不符。丁戈、李友兴是保证人，违约是借款人凌妹香没有按约还款，在凌妹香没有按约还款的情况下，邮政银行平江支行也没向丁戈、李友兴主张承担保证责任，在权利人都未主张权利的情况下，保证人不存在有违约行为，故邮政银行平江支行请求丁戈、李友兴承担违约赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。邮政银行平江支行在上诉状陈述的理由3，在二审庭审中，邮政银行平江支行的委托诉讼代理人明确表示双方的《个人借款及担保合同》中没有该条款。
综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12486元，由中国邮政储蓄银行股份有限公司平江县支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李朝阳
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一七年三月十三日
书记员 马任聪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。