安徽省无为县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0225刑初135号
公诉机关安徽省无为县人民检察院。
被告人吴风，男，1962年8月24日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，无为县平安粮油贸易收储站法定代表人，户籍地安徽省无为县，住安徽省无为县。因涉嫌犯行贿罪于2014年1月13日经芜湖县人民检察院决定刑事拘留，次日被芜湖县公安局执行刑事拘留；2014年1月28日被芜湖县人民检察院决定取保候审，2015年1月22日因取保候审期限届满，被芜湖县人民检察院解除取保候审，2016年1月22日被无为县人民检察院决定取保候审。2016年12月19日经本院决定逮捕，次日被无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。
辩护人鲁拥军，安徽鲁拥军律师事务所律师。
安徽省无为县人民检察院以无检刑诉[2016]129号起诉书指控被告人吴风犯行贿罪，于2016年4月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。无为县人民检察院指派代理检察员伍和娣出庭支持公诉，被告人吴风及其辩护人鲁拥军到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经芜湖市中级人民法院批准延长审限三个月，并经无为县人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。
安徽省无为县人民检察院指控：一、2004年至2006年，被告人吴风为能在土地征用、违规办理土地证、办理贷款等事项上得到时任无为县福渡镇党委书记汪某（已科刑）的关照，分两次送给汪某现金共计人民币2万元（以下均为人民币）。
二、2004年至2005年，被告人吴风为能在土地征用、违规办理土地证等事项上得到时任无为县福渡镇国土所所长王某（已科刑）的关照，分两次送给王某现金共计15000元。
三、2005年6月，王某注册成立了无为县五星科技发展有限公司（以下简称五星公司）。2007年初，被告人吴风欲投资办企业，王某得知后便与被告人吴风计商合作投资事宜，后又邀约胡某（另案处理）加入。三人经计商：王某不出资，负责办理五星公司的国有土地使用权证等相关手续，由被告人吴风、胡某出资，其中胡某出资的部分，王某与胡某各占50%，利润三人均分。为能使五星公司名下的土地指标办理国有土地使用权证，规避招拍挂程序及直接减免197万元土地出让金，王某利用职务之便，伪造了相关办证材料，使五星公司获取了国有土地使用权证。后被告人吴风与胡某、王某均分转让土地使用权后的利润，王某分得67万元。
安徽省无为县人民检察院当庭出示了书证，证人证言，被告人供述等证据，认为被告人吴风为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，应当以行贿罪追究其刑事责任，其中部分犯罪系共同犯罪。被告人吴风在被追诉前主动交代行贿行为，应依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款之规定处罚。出庭公诉人提出，本案在判决宣告前因司法解释的修改，不再适用情节严重，应在有期徒刑五年以下判处刑罚。被告人吴风在案发后退出36万元，可酌情从轻处罚。提请本院对被告人吴风依法作出公正的判决。
被告人吴风对公诉机关指控的罪名和基本犯罪事实不持异议，并自愿认罪；同时提出在第三起犯罪中给予王某不是67万元，是57万元，其中10万元作为王某应承担的利息予以扣除。
辩护人对公诉机关指控的第一、二起犯罪事实及罪名不持异议，对第三起指控的事实也无异议，但提出1.被告人吴风在第三起事实中与胡某、王某之间是合伙经营关系，被告人吴风与胡某给予王某67万元的行为不构成行贿罪；2.被告人吴风没有犯罪前科，且具有自首、退赃情节，建议对其在有期徒刑三年以下判处刑罚并适用缓刑。
经审理查明：一、2004年至2006年期间，被告人吴风为能在土地征用、违规办理土地证、办理贷款等事项上得到时任无为县福渡镇党委书记汪某的关照，分两次送给汪某现金共计2万元。具体事实如下：
1．2004年5、6月份，被告人吴风为能在土地征用、违规办理土地证等事项上得到汪某的关照，送给汪某现金1万元；
2．2006年8月底9月初，被告人吴风为能在办理贷款上得到汪某的关照，送给汪某现金1万元。
2013年11月至12月期间，省委巡视组对无为县开展一个月的巡视，汪某为逃避查处于2014年1月2日退还被告人吴风现金1万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1．书证
(1)户籍证明，证实被告人吴风的年龄等身份情况的事实。
(2)无为县国土资源局（函）、土地登记审批表、国有土地使用证，证实无为县福渡镇人民政府将福渡镇境内土地使用权转让给无为县平安粮油贸易收储站，并获无为县国土资源局同意登记，无为县平安粮油贸易收储站于2004年9月25日获取国有土地使用证的事实。
(3)刑事判决书，证实汪某因犯受贿罪、非法倒卖土地使用权罪于2015年4月22日被芜湖市镜湖区人民法院判处刑罚；同时该刑事判决中证实2013年11月11日至12月11日，省委第三巡视组对无为县开展一个月的巡视，汪某于2013年11月14日接受巡视组个别谈话的事实。
2.证人汪某的证言，证实吴风为无为县平安粮油贸易收储站负责人，2004年他把厂房搬到无为县福渡镇老工业园区，在办证过程中其为他协调帮忙，吴风到其办公室送了1万元现金表示感谢；2006年其女儿考大学，吴风到其家中送了1万元现金。2014年1月份其退还了1万元给吴风，其讲现在形势不一样了，赵家贵县长出事了，后吴风将钱收下的事实。
3.被告人吴风的供述，证实其是无为县平安粮油贸易收储站站长。2004年5、6月份，其成立无为县平安粮油贸易收储站，在福渡镇征地用于厂房搬迁，为得到当时福渡镇党委书记汪某的关照，其到汪某办公室送了1万元现金；2006年8月底9月初，汪某的女儿考大学，其送去1万元现金作为贺礼，是感谢她对企业贷款方面的关照。2014年1月2日下午，汪某打电话让其到她办公室，说赵家贵县长已被纪检部门带走，她将1万元退还的事实。
二、2004年至2005年期间，被告人吴风为能在土地征用、违规办理土地证等事项上得到时任无为县福渡镇国土资源所所长王某的关照，分两次送给王某现金共计15000元。具体事实如下：
1.2004年左右，被告人吴风为能在征地过程中得到王某的关照，送给王某现金5000元。
2.2005年左右，被告人吴风为能在违规办理土地证等手续中得到王某的关照，送给王某现金1万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.证人王某的证言，证实2004年左右，平安粮油贸易收储站老板吴风送给自己5000元，要其在办理土地证及过户转让方面给予关照；2005年左右，吴风送给自己1万元，目的是让其在办理房产证方面给予关照的事实。
2.被告人吴风的供述，证实其于2004年左右送给王某5000元，目的是让王某安排好其经营的平安粮油贸易收储站综合楼的建设规划；于2005年左右送给王某1万元，目的是让他在办理土地证和房产证等方面给予关照的事实。
三、2005年6月，王某注册成立了五星公司，股东分别为王某、胡某，法定代表人为王某，经营范围是电脑培训、电脑及配件、耗材销售、维修服务。
2006年6月左右，无为县政府要求各乡镇充分利用各自辖区的土地资源，上报建设用地申请材料，以争取省里的建设用地指标。时任无为县福渡镇国土资源所所长王某组织该所工作人员在福渡镇寻找到了符合要求的地块72.47亩，王某以五星公司的名义（杜撰法人代表为高远国并虚报立项），申报了工业建设用地指标。2006年12月18日，省政府予以批复，同意在福渡镇境内征用农民集体建设用地用于集镇建设。以五星公司名义获得批复的该项建设用地指标并不直接属于五星公司，实际上属于无为县政府所有，在没有签订土地出让合同之前，政府可以把用地指标调整给其他需要的企业。
2007年初，被告人吴风欲投资办企业，王某得知后便与被告人吴风计商合作投资事宜，后又邀约胡某加入。三人经计商：王某不出资，负责办理五星公司的国有土地使用权证等相关手续，由被告人吴风、胡某出资，其中胡某出资的部分，王某与胡某各占50%，利润三人均分。为能使五星公司名下的土地指标办理国有土地使用权证，规避招拍挂程序及直接减免197万元土地出让金，王某利用职务之便，伪造了相关办证材料，申办国有土地使用权证。2008年3月13日，五星公司获取了国有土地使用权证。在征地过程中，吴风出资约150万元，胡某出资约100万元，两人的出资均用于征地等。2008年3月20日，五星公司法定代表人由王某变更为被告人吴风。后被告人吴风与胡某、王某因投资项目产生分歧，该宗土地使用权（含青苗树木补偿费）等被作价460万元，于2009年7月26日由被告人吴风与他人合伙购买，胡某与王某退出。被告人吴风与胡某、王某均分该宗土地转让后的“利润”，王某分得67万元。
另查明，被告人吴风在检察机关立案前主动交代行贿行为，并于2014年1月28日、2015年12月7日、12月28日三次向检察机关退出违法所得共计36万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.书证
(1)归案经过，证实2014年1月7日，芜湖县人民检察院通知被告人吴风到案，被告人吴风当日如实交代了全部犯罪事实。芜湖县人民检察院经初查后于2014年1月13日对被告人吴风行贿一案立案侦查的事实。
(2)五星公司企业法人营业执照及公司章程等相关材料，证实该公司于2005年6月14日获准登记，股东为王某、胡某，法定代表人为王某，经营范围为电脑培训、电脑销售等的事实。
(3)无为县福渡镇人民政府福政[2006]81号关于五星公司要求新建生产基地的备案请示文件，证实五星公司于2006年6月1日向无为县发改委征地备案的事实。
(4)无为县发改委项目备案表及关于对五星公司新建生产基地项目准予备案的通知，证实五星公司于2006年8月8日获无为县发改委项目备案的事实。
(5)建设用地项目“一书三方案”、无为县国土局征地拆迁补偿标准安置途径告知书、建设项目环境影响登记表，证实五星公司申报建设用地项目的相关材料，其中建设项目环境影响登记表上的“法人代表高远国”系王某伪造的事实。
(6)土地勘测定界技术报告书、征地情况调整确认表，证实五星公司征地面积为72.47亩的事实。
(7)无为县福渡镇人民政府与五星公司于2006年6月30日签订的合同，证实该份合同书系被告人王某自制的事实。
(8)无为县福渡镇人民政府与该镇公路村民委员会于2006年8月11日签订的征地协议，证实该份协议系被告人王某自制的事实。
(9)无为县福渡镇公路村民委员会放弃听证的证明及供地方案，证实该两份书证上的村民签名是伪造的事实。
(10)安徽省人民政府皖政地[2006]537号建设用地批复，证实五星公司的建设用地指标于2006年12月18日获得省政府批准的事实。
(11)建设用地批准书、土地登记申请审批表、土地登记审批标签，证实五星公司获得建设用地批准，于2008年3月14日申请土地登记的事实。
(12)无为县地产评估所土地估价报告，证实2007年6月29日，五星公司土地估价为492.8万元的事实。
(13)无为县地产评估所地价评估结果审批表，证实五星公司土地应缴土地出让金197万元的事实。
(14)无为县人民政府第6号常务会议纪要、无为县人民政府办公室文件分发标签，证实2007年9月1日，无为县福渡镇政府根据县政府第6号常务会议纪要精神向无为县政府申请要求减免土地出让金，2007年9月18日五星公司的土地出让金获批减免的事实。
(15)安徽省行政事业单位往来结算收据，证实被告人吴风缴纳征地款的事实。
(16)公司变更登记申请书、私营企业基本注册信息查询单，证实2008年3月20日，五星公司法定代表人变更为被告人吴风的事实。
(17)五星公司合作经营协议，证实五星公司的土地使用权被作价460万元由被告人吴风与倪某1、童某、谌某购买的事实。
(18)借条、转账凭证，证实胡某于2008年4月28日、3月3日分别借给被告人吴风15万元、43万元，于2009年3月26日通过银行向被告人吴风转账30万元的事实。
(19)无为县招商引资优惠政策文件，证实无为县政府对外来投资者在土地、税收等方面所享有优惠条件的事实。
(20)扣押决定书、退赃收据，证实被告人吴风于2014年1月28日、2015年12月7日、12月28日三次向芜湖县人民检察院退出违法所得共计36万元的事实。
(21)刑事判决书、刑事裁定书，证实王某因犯受贿罪被本院判处有期徒刑十一年，后王某上诉至芜湖市中级人民法院，芜湖市中级人民法院经审理后作出终审裁定驳回上诉，维持原判的事实。
2.证人证言
(1)证人王某的证言，证实其自2000年任无为县福渡镇土地所所长，2006年其以五星公司的名义申请了一个72.47亩的建设用地指标，这个指标留存在县国土局，其感到日后土地指标会越来越稀缺、宝贵。2007年年初吴风讲想征块地办企业，其表态说可以给他办用地手续两人遂合作，后其找到胡某，胡某也很乐意。2007年3、4月份，其和吴风、胡某协商一致，由吴风出面征地，并出资大部分，胡某不管出资多少，名义上其占一半，土地证办好后该块地上的股份三人平均分配。之所以其不用出资，是因为其能利用职务之便将该块地变成由其个人实际操控。福渡镇人民政府与五星公司于2006年6月30日签订的合同及福渡镇人民政府与该镇公路村民委员会于2006年8月11日签订的征地协议是其自制的，时间也提前了，当时为签字的事，其说了假话骗了陈某2。2007年6月15日建设用地申请表中的内容是其安排同事巫某填写的，这样做才能保证通过协议方式出让，不需经过招拍挂程序，而且直接减免土地出让金。该块土地的土地证办下来后，共花费约250万元，后因三人意见不合，其和胡某退股，扣除投资成本及开支费用后，平均每人赚了68万元，后吴风分五次给其67万元现金，其中有两次是其妻子范某去拿的事实。
(2)证人胡某的证言，证实五星公司的注册资本30万元都是其出资，王某是公司法定代表人。2008年初，王某带吴风找其借款，说在福渡征地办厂，征地手续、土地证都快办好了。其遂两次借款给吴风，约定月息1.5分。后其索要利息，吴风和王某提出让其入股，其同意后之前的借款作为入股资金。其和吴风、王某商量，由其和吴风出资，王某不出资并负责土地指标和土地证的办理，其所出的钱名义上有一部分是替王某出的，利润分成是三人各占三分之一。后因投资项目发生问题，其和王某退出，王某分得67万元利润，其分得50多万元，吴风还欠其十几万元没给的事实。
(3)证人陈某1的证言，证实其于1997年左右任无为县福渡镇土地所副所长至今。2006年左右，王某安排其以五星公司的名义在福渡镇申报了一块工业用地指标，批下来的土地政府可以直接供给申报的企业，也可以不给申报的企业，到了2007年的时候企业用地必须要经过招拍挂程序。2006年8月20日征地情况调查确认表中公路行政村书记倪某2的签字是其代签的，2006年8月25日放弃听证的证明中村民签名是其土地所几个工作人员代签的，2007年6月15日建设用地申请表中“用地所在村、社区意见”、“勘测人员意见”、“国土所意见”、“乡镇政府意见”都是其同事巫某填写的事实。
(4)证人巫某的证言，证实其于2005年任无为县福渡镇土地所副所长至今，2007年6月15日建设用地申请表中的内容是王某安排其填写的事实。
(5)证人陈某2的证言，证实其于2007年3月至2008年4月任无为县福渡镇党委书记兼镇长，福渡镇人民政府与五星公司于2006年6月30日签订的合同及福渡镇人民政府与该镇公路村民委员会于2006年8月11日签订的征地协议是王某于2008年年初让其签的，其当时看到合同和协议的时间都提前到了2006年，因其2006年并不在福渡镇工作，所以一直拒绝签字，后来王某多次要求其签字并解释说是招商引资项目，考虑五星公司是招商引资企业，在调离福渡镇前，最终在征地协议和供地合同上签字的事实。
(6)证人陶某的证言，证实其于2006年3月调至无为县国土局工作。2006年工业用地是以企业名义向上申报用地指标，指标下达后该宗工业用地即属于政府所有，在没有签订出让合同前，政府可以调整给其他企业，并不一定是以某家企业申报的就一定可以获得土地使用权。2007年1月1日之前的工业用地土地出让金的减免，只要县长审批，而且不需要进行招拍挂程序。2007年7月1日之后的工业用地土地出让金的减免必须由县长办公会议研究决定的事实。
(7)证人范某的证言，证实其是王某的妻子。2010年王某让其收过两次钱，一次是10万元，另一次是19万元的事实。
3.被告人吴风的供述，证实2007年年末，其和王某、胡某三人合作在无为县福渡镇境内征地办项目，征地时其和胡某共出资约250万元，其中胡某出资约100万元，王某没有出资，王某负责土地指标获批及土地证的办理，三人平均分配股份。当时土地指标已经很难申请，其申请办不到，办不了土地证，王某是福渡镇土地所所长，能够利用职务上的便利办到土地证，所以即使王某不出资，其也愿意合作。后其与王某、胡某因意见分歧，他俩退股，那块地除去一些成本开销外，获利约204万元，其分给王某、胡某每人约68万元的事实。
关于被告人吴风提出在第三起犯罪中给予王某不是67万元，是57万元，其中10万元作为王某应承担的利息予以扣除的辩解意见，与经审理查明的事实不符，且未提出相关证据予以证实，其辩解意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人吴风在第三起事实中与胡某、王某之间是合伙经营关系，被告人吴风与胡某给予王某67万元的行为不构成行贿罪的辩护意见，经查，被告人吴风与胡某、王某“合作”投资五星公司，王某并没有实际出资和参与管理、经营，但股份却占三分之一，被告人吴风与胡某系利用王某担任国土所所长的便利条件，规避五星公司用地招拍挂程序，并获得土地出让金197万元的直接减免，使五星公司获得了建设用地使用权，后被告人吴风与胡某分给王某转让土地使用权后的“利润”67万元，故被告人吴风伙同胡某利用王某职务上的便利谋取不正当利益，并给予王某贿赂款67万元的行为符合行贿罪的构成要件，而王某在本案中也因犯受贿罪被本院判处刑罚业已生效，故辩护人此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出对被告人吴风适用缓刑的辩护意见，经查，在本案中，被告人吴风单独或伙同他人多次向国家工作人员行贿，数额达到705000元，且尚有部分违法所得没有退出，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑的适用条件，故辩护人此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人吴风为谋取不正当利益，单独或伙同他人给予国家工作人员以财物，数额达到705000元，其行为已构成行贿罪，其中部分犯罪系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴风在被追诉前主动交待行贿行为，且退缴部分违法所得，依法予以从轻处罚。根据被告人吴风的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十五条第一款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第七条第一款，第十九条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，第十一条，第十二条，第十三条之规定，判决如下：
一、被告人吴风犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月20日起至2018年6月3日止。罚金人民币20万元于本判决生效后二十日内缴纳。）
二、被告人吴风的违法所得依法继续予以追缴，已退缴在案的人民币36万元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施丽萍
审 判 员 陈晓玲
人民陪审员 曹振霖
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 郁 芳
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
2.《中华人民共和国刑法》第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。3.《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
4.《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
5.《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。6.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
7.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
8.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题的解释》第十九条第二款对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
9.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。
10.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。
11.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
12.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。