敖汉旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）敖民初字第6874号
原告梁俊龙，男，1956年12月7日出生，汉族，农民，住辽宁省建平县。
委托代理人梁某某（系原告女儿），女，1983年3月1日出生，汉族，农民。
被告敖汉旗兴鑫煤矸石制品有限公司，住所地：敖汉旗。
法定代表人石凤云，经理。
委托代理人姜志刚，敖汉旗兴鑫煤矸石制品有限公司工作人员。
原告梁俊龙诉被告敖汉旗兴鑫煤矸石制品有限公司（以下简称兴鑫公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年11月25日立案受理，依法由审判员刘剑钊适用简易程序公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于2016年2月23日转为普通程序审理,本院依法组成合议庭，于2016年4月6日公开开庭审理了本案。原告梁俊龙及其委托代理人梁某某到庭参加诉讼,被告兴鑫公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告梁俊龙诉称，我于2013年2月23日到被告处从事机械修理工作，约定月工资5000元。2014年6月24日下午，我在工作时，因被告的砖机输送带缺蜡，导致输送带皮带打滑无法输送砖料，我在上皮带蜡的过程中因蜡块太小导致我的手碰到皮带上，将我的左手卷进了砖机造成损伤，诊断为“左孟骨折，左胸壁、左手及左前臂软组织伤，左桡神经损伤”，住院治疗141天，被告除医疗费外还给付我生活费5000元。2015年8月20日经赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定，我的伤于为九级伤残。被告一直没有按照法律规定给付我工伤保险待遇，为维护我的合法权益，于2015年9月22日申请劳动仲裁。2015年11月13日敖汉旗劳动人事争议仲裁委员会以敖劳人仲字（2015）91号仲裁裁定书裁定该案终止审理。故向法院起诉，要求1、与被告解除劳动关系；2、请求被告给付拖欠工资4799.8元及拖欠工资经济补偿金1199.95元；3、请求被告给付二次手术费用35000元；4、住院期间医疗费3万（此款被告已支付）；5、出院后支出门诊药费1371元；6、住院期间购买有关物品支出3733元；7、住院期间伙食补助费14100元；护理费66723.3元；停薪留职期间工资6万元；劳动能力鉴定费200元，交通费2000元；8、一次性伤残补助金45000元，一次性工伤医疗补助金45380元；一次性伤残就业补助金36304元；9、给付未签订劳动合同双倍工资6万元；10、给付解除劳动合同经济补偿金1.5万元。以上费用合计390811.55元（不包括被告支付的住院期间医疗费3万余元）。
被告兴鑫公司辩称，原告自2013年2月23日在我公司工作。发生事故后，我公司将原告送到医院。我公司安全员石景利曾多次劝告原告在操作过程中不要用手去给皮带打蜡，必须用焊架子打蜡，以免造成伤害。但是原告仍私自用手打蜡，原告对事故的发生也有责任。所以我方不认可原告主张的上述损失。劳动争议仲裁委员会鉴定原告为九级伤残，我方不认可，因为我公司给被告上了保险，鉴定伤残必须到保险公司指定的医院去鉴定。住院期间我公司为原告支付了全部的医疗费用及生活费直到出院为止，我公司共计为原告支付了301423.54元医疗费，我公司没有承诺给原告住院期间购买物品的费用，但是在原告住院期间给付原告生活费5000元，说让原告自己买点补品或者吃饭用。
经审理查明，2013年2月23日原告到被告兴鑫公司从事机械修理工作，双方未签订劳动合同，被告公司为原告购买了商业保险，但未缴纳工伤保险金。被告发放了原告2014年2月27日至3月26日的工资5000元，2014年3月26日至5月31日的计件工资12894元，2014年6月1日至24日的计件工资3317元。2014年6月24日原告用手给砖机输送带打蜡时被砖机输送带绞伤，于当日到敖汉旗中蒙医院治疗，诊断为“左孟氏骨折、左胸壁、左手及左前臂软组织伤，左桡神经损伤”，原告住院140天，住院期间的医疗费被告已给付，并给付生活费5000元，但被告未派人进行陪护。于2014年11月11日出院，出院医嘱为门诊继续治疗，不适复诊。原告主张支出门诊药费1371元，但其提交的建平县二十家子镇扎兰营子村卫生室药费的收据的顺序号与出具收据的时间顺序相悖。2015年3月31日，赤峰市人力资源和社会保障局认定梁俊龙为工伤[赤人社（敖）工伤认字(2015)22号认定工伤决定书]，2015年8月20日赤峰市劳动能力鉴定委员会鉴定梁俊龙为九级伤残。原告尚未进行二次手术。原告于2015年9月28日向敖汉旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，敖汉旗劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月13日裁定该案件终止审理。原告遂向本院提起诉讼。另查明，2013年度赤峰地区职工月平均工资为3921元；2014年度赤峰地区职工月平均工资为4284元；2015年度赤峰地区职工月平均工资为4538元。原告工伤的停工留薪期为5.5月。
上述事实，有原、被告陈述、敖劳人仲字[2015]91号仲裁委员会仲裁裁定书、赤人社（敖）工伤认字[2015]22号认定工伤决定书、内蒙古自治区资金往来结算票据（鉴定费）、职工因工致残鉴定证明书、敖汉旗中蒙医院病历、收据等证据载卷证实，并经庭审质证，故本案事实清楚，可以认定。
本院认为，原告自2013年2月23日到被告处工作，故原、被告已经形成了事实上的劳动合同关系，原告自2014年6月24日受伤以后再未到被告处工作，现原告请求解除与被告劳动关系，本院应予支持。被告兴鑫公司未为原告梁俊龙缴纳工伤保险金，故被告应支付原告因工伤而应享受的各项待遇：1、住院伙食补助费，根据2014年自治区一般工作人员出差伙食补助标准区内每人每天40元，原告住院140天为5600元；2、陪护费，被告公司未出人陪护，故应给付原告陪护费，标准为上年度职工月平均工资4282元的70%，原告住院140天为13988元。原告提交的职工因工致残鉴定证明书中鉴定结论载明无护理依赖，故出院后无需护理。3、停工留薪期工资，原告“左孟氏骨折”停工留薪期为5.5个月（2014年6月24日至2014年12月9日）。因原告无缴费工资，被告提交的仅为事故发生前4个月的原告的工资，且既有月工资也有计件工资，无法确定原告的月工资数额及本单位上年度职工月平均工资数额，故以2014年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准中“自治区上一年度职工月平均工资标准”4282元计算。原告停工留薪工资应为23551元（4282元/月5.5个月）；4、生活津贴，原告停工留薪期满后至2015年8月20日作出劳动能力鉴定前，用人单位不得与之解除或者终止劳动关系，由用人单位发给生活津贴，标准为不低于本人工资的60%（2569.20元），应为21495.64元；5、一次性伤残补助金38538元（4282元9个月）；6、原告2015年提出解除劳动合同，被告应支付一次性工伤医疗补助金：45380元（4538元/月10个月）；7一次性伤残就业补助金36304元（4538元10个月-4538元10个月20%）；8、劳动能力鉴定费200元；9、交通费，原告提交了2000元的交通费票据，综合考虑原告实际往返需要，本院支持其中1000元的交通费支出。原告自2013年2月23日到被告公司工作，被告未与原告签订书面劳动合同，应支付原告2013年3月24日起至2014年2月22日期间的二倍工资，被告未提交原告2013年3月24日起至2014年2月22日期间的工资表，故以2013年上一年度的职工月平均工资3921元为基数计算为43131元；原、被告解除劳动关系，被告应给付原告解除劳动合同经济补偿金，2015年8月20日原告作出劳动能力鉴定前，被告不能与其解除劳动关系，故原、被告解除劳动关系的时间应认定为2015年8月21日，被告公司应支付原告2.5个月的经济补偿为11345元（4538元2.5个月）。原告未提交证明被告拖欠其工资的证据，故对原告要求被告给付拖欠工资4799.8元及拖欠工资经济补偿金1199.95元的主张，本院不予支持。原告现并未进行二次手术，其要求被告给付二次手术费用35000元，本院不予支持，原告应待二次手术发生后再行主张权利。原告支出的门诊药费1371元的证据存在瑕疵，故本院不予确认。原告要求被告支付被告应允核销的住院期间购买有关物品支出3733元，因被告否认应允核销该支出，故本院不予支持。被告辩解原告对事故的发生存在责任，故不同意赔偿，但未举证证明，故对被告的辩解理由本院不予支持。被告作为用人单位依法应该为原告缴纳社会保险，其中包括工伤医疗保险，发生工伤后由劳动能力鉴定委员会对工伤致残等级进行鉴定，被告为原告购买的人寿保险公司的商业保险不能代替工伤保险，故对被告关于原告应到保险公司指定地点进行伤残鉴定的辩解理由不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项、第四十七条第一款、第三款、第十条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十三条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十六条、第三十条、第三十七条、第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告梁俊龙与被告敖汉旗兴鑫煤矸石制品有限公司的劳动关系；
二、被告敖汉旗兴鑫煤矸石制品有限公司给付原告梁俊龙住院伙食补助费5600元（已给付5000元）、陪护费13988元、停工留薪期工资23551元、生活津贴21495.64元、一次性伤残补助金38538元、一次性工伤医疗补助金45380元、一次性伤残就业补助金36304元、劳动能力鉴定费200元、交通费1000元；
三、被告敖汉旗兴鑫煤矸石制品有限公司给付原告梁俊龙未签订劳动合同的二倍工资43131元、解除劳动关系经济补偿金11345元。
以上款项合计235532.64元，敖汉旗兴鑫煤矸石制品有限公司于判决生效后5日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 刘剑钊
审 判 员 张海利
人民陪审员 赵 剑
二〇一六年四月六日
书 记 员 郭婷婷