浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭江九商初字第107号
原告汤陆军。
委托代理人徐玉泉，浙江五联律师事务所律师。
委托代理人邵飞，浙江五联律师事务所律师。
被告杭州汽车客运中心站小商品城有限公司。住所地杭州市江干区杭海路****号2-6。
法定代表人周文强，该公司董事长。
委托代理人陈义平，浙江康城律师事务所律师。
委托代理人陈强。
原告汤陆军（以下简称原告）为与被告杭州汽车客运中心站小商品城有限公司（以下简称被告）定金合同纠纷一案，于2011年4月26日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员宋伟锋独任审判，于2011年5月16日公开开庭进行了审理。原告汤陆军及其委托代理人徐玉泉、邵飞，被告杭州汽车客运中心站小商品城有限公司的委托代理人陈义平、陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤陆军诉称，2010年7月，原告看到被告开发的关于杭州汽车客运中心小商品城的楼书广告，楼书中提示该商品城于2010年10月28日开张营业，楼市中也标示了各楼层的商铺铺位的位置以及导购台、顾客休息区等设施。2010年8月2日原、被告签订商铺租赁预订表，预订租赁被告的1楼1-026号商铺一间，每个商铺交定金5000元。但被告在预订表上的盖章又是杭州汽车客运中心站小商品城招商中心（经调查该招商中心实为被告招商部门）。2010年10月28日小商品城并未开业，被告告知原告要11月中旬，之后又告知要12月份，直到2011年1月18日小商品城才开业。12月份被告要求原告签订商铺租赁合同，原告经过了解，一方面，被告的小商品城并未通过公安消防部门的安全验收。另一方面，也没有经工商部门进行市场名称登记。此外，被告还将楼书中的小商品城的“导购台”、“顾客休息区”均改成商铺，恶化了商场的经营环境。原告与被告交涉，被告不予理睬，原告要求退回定金，被告反而认为原告违约而没收定金。原告认为，被告将明显不具备交付条件的商铺租赁给原告，被告违约反而没收原告定金，这是欺行霸市强买强卖的行为，也违反了合同法的诚实信用原则。被告的行为既违反约定，更是违反法律的强制性规定。故根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消防法》等法律法规的规定，为维护公平交易的市场秩序和自身的合法权益，原告只好提起诉讼，恳请法院依法判决。诉讼请求：1、判令被告双倍返还定金计人民币10000元；2、判令被告承担本案诉讼费用。
被告杭州汽车客运中心站小商品城有限公司辩称，2010年8月2日原、被告签订商铺租赁预订表，原告支付了5000元定金是事实。但原告陈述的以下事实与实际不符：被告认为交付的定金究其性质是订约定金，且预定表中明确约定了，具体签约时间如有变动另行通知。后被告在自己通知原告来签订合同无果的情况下曾委托律师通知原告，但原告还是不与被告签订合同。故是原告违约不与被告签订合同，而非被告违约，被告没有不和原告签订合同的情况。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
为了证明自己的主张，原告提交了以下证据：
1、商铺预订表1份，证明原告预订摊位的事实；
2、定金收据1份，证明原告交纳了5000元定金的事实；
3、楼书广告一份，证明楼书广告称被告定于2010年10月28日开业且提到顾客休息区导购位置是在一楼，但事实上小商品城建成后顾客休息区和导购台都没有设置；
4、被告开业照片一份，证明被告开业时间为2011年1月18日；
5、消防不予批准决定书照片一份，证明2011年2月14日被告经消防部门检验消防安全不合格，不予准许开业；
6、消防合格证书一份，证明2011年2月21日被告通过消防验收，2010年12月被告要求正式签订租赁合同时，并不具备交付条件；
7、商铺环境照片一份，证明商铺交付时已经改变设计，导购台、顾客休息区等均已经变为商铺。
以上证据经被告质证，被告对证据1、2、7没有异议。对证据3的真实性没有异议，对证明对象有异议，认为楼书广告明确写明了系开业时间为“暂定”和“试营业”，且该楼书广告亦明确写明“本宣专册不作为招商承诺”，签约的各方权利义务应当以正式的合同为准，故该份证据不能证明原告欲证明的事实；对证据4的真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明被告违约；对证据5、6的真实性没有异议，对关联性有异议，这与双方签约没有关系，原告并不能因此拒绝与被告签约，且这均为原告先拒绝和被告签约后才知道的。
为了证明自己的主张，被告提交了以下证据：
1、律师函、邮寄凭证、电脑查询单各二份，证明被告委托律师于2010年12月18日发函通知原告，请其来被告处签订合同及原告已收到律师通知函的事实；
原告汤陆军对被告提交的证据表示没有收过律师函，原告没有收过该份邮件，亦没有主动退回。
本院对上述证据审查后认为，对原告提交的证据1、2、7，被告没有异议，本院予以确认，证据3、4系真实证据，本院予以确认；对证据5、6真实性予以确认，但对其证明目的本院不予确认，具体理由在后面阐述；对被告提交的证据1，上述证据能够反映被告曾经邮寄过相应的文件给原告这一事实，结合原告在诉状中关于“12月份被告要求原告签订商铺租赁合同”的陈述，本院认为被告向原告已履行了告知前来签约的通知义务，原告知晓其应当在12月与被告签约，故本院对该组证据的证明目的予以确认。
综上，结合原、被告双方当事人的有效陈述及本院认定的有效证据，本案事实认定如下：
2010年8月2日，原告向被告预定商铺，双方签订了商铺预订表一份，约定由原告预订商铺一间，即案涉商铺1-026号。预定表下部说明处载明以下内容：“一、本表格作为商户在本商城的商铺预订凭证之一，和定金收缴收据一起作为日后签约的凭证。请妥善保管，若有遗失造成的签约手续不全，责任自负，本商城一概不补。二、商户在预定商铺后，请在商城公示的签约日期（2010年10月1日至2010年10月10日，如有变动，另行通知）的期限内来商城招商中心签约并缴纳相应的费用，超过期限视作弃权处理，取消其预订铺位并不予退还定金。···”同日，原告交纳了定金5000元。
2010年12月原告曾委托律师向原告户籍地寄送过律师函，原告知晓应当在12月份与被告签订商铺租赁合同。
另查明，被告楼书广告中标示的“导购台”、“顾客休息区”已在正式开业中改成商铺，楼书广告中明确载明“本宣传册不作为招商承诺，签约各方的权利义务以合同为准，本公司保留对本宣传册的解释与修改的权利。”楼书广告载明商城“暂定2010年10月28日开张试营业”，实际正式开业为2011年1月18日。被告商城未通过2011年1月30日的消防安全检查，江干区公安分局消防大队曾作出不同意投入使用、营业决定书，后被告于2011年2月21日通过了消防验收，取得了公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。
本院认为，原、被告就租赁商铺签订的《商铺预定表》系双方真实意思表示，内容于法不悖，应为有效，双方均应恪守。双方在预定表中约定的定金，是为保证双方签订正式商铺租赁合同而交付的定金，性质为立约定金。立约定金是订立主合同的一种担保形式，其作用是保证给付定金一方和接受定金一方互相遵守签订主合同的约定。立约定金一旦交付，合同双方当事人即受其约束，无法定事由或未经双方一致同意，不能解除双方签订主合同的权利和义务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。因此立约定金合同双方当事人是否违约判断的依据是哪方以明示或以默示的实际行动拒绝签约，并对违约方适用定金罚则。
在本案中，被告自始自终未拒绝与原告签订正式的商铺租赁合同，原告也未提交证据证明被告曾经拒绝同其签订正式合同。被告在庭审中亦征询原告是否愿意继续签约，原告表示不愿签约，故双方未能签订正式商铺租赁合同并非系被告拒绝签约导致。对于原告提出被告违约的二点主张：一为被告的商城未通过消防验收、未办理市场名称登记，二为被告违反了楼书广告有关于开业时间及商城有关设施的约定。对此本院认为，首先原告的上述二点主张不是定金合同中被告的违约责任；其次也不能构成原告不签定正式合同的合法理由。具体而言，关于消防验收，被告开设的商城经两次消防检查于2011年2月21日取得了消防许可。商城新开张，消防逐渐完善也属于正常，不违反有关消防方面的强制性规定；关于市场名称登记，性质属于工商管理范畴，原告没有证据证明被告商城因此受到有关部门的查处，也未提交证据证明被告提供的商铺为不合法的商铺；关于开业时间和相关设施的调整。被告开业时间晚于楼书广告，商城内部设置与楼书亦有变化。但因为楼书广告究其性质为要约邀请，而非合同条款，在楼书广告内亦有“本宣传册不作为招商承诺，签约各方的权利义务以合同为准，本公司保留对本宣传册的解释与修改的权利”的字样，因此被告对楼书广告中相关内容进行调整并非违反双方合同约定，因为双方尚未签订正式合同。此外，开业时间和导购台、顾客休息区设施的调整也并不必然会损害原告在预约签定的商铺租赁合同的合同权利，导致原告租赁商铺进行经营的合同目的不能实现。综上所述，原告主张被告违约理由不成立，本院不予采纳。对其要求双倍返还定金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决如下：
驳回原告汤陆军的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，减半收取人民币25元，由原告汤陆军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币50元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 宋伟锋
二〇一一年六月二十日
代书记员 王 洁