广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗花法刑初字第224号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人郑克森，男，1994年7月22日出生于广东省潮阳市，汉族，文化程度初中，住广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月30日被取保候审，2014年10月24日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人梁演枨，广东誉理律师事务所律师。
被告人郑冰璇，女，1992年3月15日出生于广东省潮阳市，汉族，文化程度初中，住广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月30日被取保候审，2014年10月24日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人黄南蓉，广东誉理律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2015]73号起诉书指控被告人郑克森、郑冰璇犯诈骗罪，于2015年1月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派代理检察员潘一菲出庭支持公诉。被告人郑克森、郑冰璇及辩护人梁演枨、黄南蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控：2013年9月2日开始，被告人郑克森伙同同案人黄某3、郑某3（均另案处理）经密谋后，雇佣被告人郑冰璇和同案人翁某1、郑某4、肖某2（均另案处理）四人，在广州市花都区新华街南航花园4栋803房内，通过虚构“香港金奇手表公司客服”的身份对外拨打诈骗电话，以价值低劣的手表和假电话充值卡冒充高档手表和真电话充值卡快递给被害人的方式，骗取被害人卢某、冯某1等人每人支付99元的所谓“费用”。至2013年9月23日止，众人拨打诈骗电话合计5161次，骗得现金共计16731元。2013年9月23日19时许，被告人郑克森、郑冰璇在上述地址被公安机关当场抓获。
为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人郑克森、郑冰璇无视国家法律，以非法占有为目的，伙同同案人以拨打诈骗电话的方式诈骗他人财物，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均已构成诈骗罪。综合被告人郑克森、郑冰璇如实供述、犯罪未遂以及被告人郑冰璇是从犯等情节，建议本院对被告人郑克森判处有期徒刑五年以上十年以下，并处罚金；对被告人郑冰璇判处有期徒刑三年以上六年以下，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人郑克森对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人对公诉机关指控被告人郑克森犯诈骗罪的定性没有异议，提出被告人郑克森不是诈骗犯意的提起者，是初犯，获利少，是犯罪未遂，自愿认罪，有悔罪表现，愿意退赔犯罪所得的辩护意见，请求对被告人郑克森判处有期徒刑三年以下。
被告人郑冰璇对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，提出其是四人共拨打诈骗电话5161次，每人拨打诈骗电话的次数不会达到情节特别严重的辩解意见，请求从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控被告人郑冰璇犯诈骗罪的定性没有异议，提出以下辩护意见：1、指控拨打诈骗电话合计5161次是由被告人郑冰璇等四人拨打的次数累计计算，每人平均拨打诈骗电话为1200余次，被告人郑冰璇拨打诈骗电话和其他拨打诈骗电话的人员之间没有相互协助，不应以全部人员拨打诈骗电话的次数认定为被告人郑冰璇的犯罪行为，被告人郑冰璇应仅对自己的行为负责，应认定被告人郑冰璇拨打诈骗电话的次数为500次以上，作为其他严重情节处罚，而不属于公诉机关认定的属于情节特别严重；2、被告人郑冰璇是犯罪未遂；3、被告人郑冰璇是从犯，和主犯间是雇佣关系，获得的工资是获利的很小一部分，在共同犯罪中作用很低；4、被告人郑冰璇自愿认罪，稳定供述自己的罪行，愿意退还赃款，有悔罪表现；5、被告人郑冰璇是以货到付款方式取得诈骗金额，每次诈骗金额是99元，数额小，没有给被害人造成严重财产损失，诈骗手段一般，危害后果不严重。请求对被告人郑冰璇判处有期徒刑八个月，并适用缓刑。
经审理查明：广州市花都区人民检察院指控被告人郑克森、郑冰璇犯诈骗罪的事实清楚；另查明：被告人郑克森等人诈骗既遂169人次，未遂4992人次。
上述事实，有经公诉机关提交并经庭审质证、认证的广州市公安局花都区分局新东派出所出具的抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，现金缴款单，暂时扣留、冻结财物收据，广州市公安局花都区分局刑事警察大队技术中队穗公（花都）勘[2013]B1066号现场勘验检查工作记录，公安机关出具的情况说明，中国电信广州分公司提供的通话记录清单，证人谢某的证言，证人钟某的证言、提供的房屋租赁合同，证人蓝某的证言、提供的快递件签收、退回明细，证人郑某2的证言、对被告人郑克森的辨认笔录、提供的寄件代收款结算单、签收明细、退件明细、对诈骗快递件、手表的签认，证人谭某的证言、对同案人黄某3的辨认笔录、对诈骗快递件、快递单、手表、充值卡、快递单号明细表、签名本的签认，被害人冯某1、夏某、郑某1、韩某、林某、潘某、冯某2、邓某、李某、蒋某、张某1、魏某的陈述，被害人黄某1、张某2、熊某的陈述、对诈骗手表的签认，被害人卢某、肖某1、黄某2的陈述、对诈骗手表、充值卡的签认，同案人郑某4的供述、对被告人郑克森、郑冰璇、同案人黄某3、翁某2的辨认笔录、对诈骗地点、快递件、手表、充值卡、快递单的签认，被告人郑克森、郑冰璇、同案人黄某3、翁某2的供述、相互辨认笔录、对诈骗地点、快递件、手表、充值卡、快递单、电话设备等物品的签认，以及被告人郑克森、郑冰璇的户籍证明、常住人口信息等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人郑克森、郑冰璇无视国家法律，以非法占有为目的，结伙利用拨打电话方式对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。被告人郑克森等人利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，拨打诈骗电话5161人次，查明既遂169人次，未遂4992人次，既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，其中未遂部分情节严重，应当依照处罚较重的其他严重情节的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人郑克森、郑冰璇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持；惟指控被告人郑克森、郑冰璇诈骗情节特别严重不当，本院予以纠正。依法应当对被告人郑克森、郑冰璇适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人郑克森等人拨打诈骗电话未遂4992人次，既遂169人次，诈骗既遂16731元，被告人郑冰璇个人拨打诈骗电话500人次以上，应相应惩处。被告人郑冰璇受雇拨打诈骗电话，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人郑克森、郑冰璇归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。综合上述法定刑幅度和法定量刑情节，本院对被告人郑克森从轻处罚，对被告人郑冰璇减轻处罚。被告人郑冰璇犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。公诉机关建议的量刑情节，与事实和法律规定相符，本院予以采纳。被告人郑冰璇及二辩护人与上述相同的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
为此，综合被告人郑克森、郑冰璇的犯罪手段、社会危害性以及在共同犯罪中的具体地位、作用等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人郑克森犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的38日，即自2014年10月24日起至2019年1月16日止），并处罚金三万元（罚金自本判决发生法律效力之第二日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人郑冰璇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金一万元（罚金自本判决发生法律效力之第二日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
三、缴获的充值卡1841张、纸盒399个、手表165只、充值卡97张、快递包50份、无线接入控制台7套以及快递单、笔记本、电话单等物品予以没收；扣押的违法所得9098元按比例发还被害人；继续追缴违法所得7633元（由公安机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄志坚
人民陪审员 麦贵红
人民陪审员 汤雪霞
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 陶志敏
潘晓丹
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。