云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云23民终37号上诉人（原审被告）罗国军，男，汉族，1972年5月23日生。上诉人（原审被告）罗国伟，男，汉族，1972年12月24日生。二上诉人的共同委托代理人尤学，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）江长生，男，汉族，1972年8月21日生。被上诉人（原审原告）江雁琼，女，汉族，2001年11月17日生。法定代理人普学兰（系原告江长生之妻、江雁琼之母），女，汉族，1972年3月21日生。委托代理人李忠培，云南馨雅律师事务所律师，特别授权代理。上诉人罗国军、罗国伟因与被上诉人江长生、江雁琼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2016）云2323民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗国军、罗国伟的上诉请求：1、请求二审撤销(2016)云2323民初604号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人提交的证据及一审调取的证据不足以证明被上诉人江长生在2016年7月14日受伤系从事施工工作。首先，2016年7月14日，上诉人没有安排被上诉人江长生从事施工工作。其次，本案证据不足以证明江长生是在浇灌墙构造柱时摔伤。本案江长生摔伤，不排除有其他可能性，其为了把责任转嫁于上诉人，故而虚构在浇灌墙体构造柱时摔伤。二、被上诉人江长生户籍地为牟定县云龙村委会江迤村，这里是典型的农村，江长生提供的证据不足以证明其为城镇居民，故相关赔偿费应当按照农村居民标准计算。综上，一审法院认定事实错误，判决错误。被上诉人江长生、江雁琼答辩称，1、上诉人罗国军、罗国伟的上诉理由不成立。上诉人主张被上诉人在工作时受伤的证据不足，答辩人认为，原判认定事实清楚，被上诉人在从事雇佣活动中受伤证据充分，司法所的调查笔录可以证明，江长生是在为上诉人做工时受伤，一审中双方申请的证人也证实了该事实；2、上诉人主张不应按城镇居民标准计算赔偿费，但答辩人提供的证据已经证实江长生的户口于2013年8月12日全户都转为城镇居民，属于城镇户口，故依法应按照城镇居民标准计算赔偿费。上诉人上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江长生、江雁琼向一审法院起诉请求：1、判令罗国军、罗国伟连带赔偿江长生、江雁琼经济损失合计1217057.11元（医疗费21562.91元、误工费3935.4元、护理费461441.3元、住院伙食补助费5800元、营养费2900元、残疾赔偿金527460元、被抚养人生活费26512.5元、后续治疗费115200元、鉴定费1700元、交通费545元、精神抚慰金50000元）；2、诉讼费由罗国军、罗国伟承担。一审法院认定事实：2016年5月，牟定县新桥镇统一规划建设马场中心村，罗国军、罗国伟承包了江长生等四户的搬迁建房工程。在建房施工中建房户根据自己劳动力情况自愿参与打工，由罗国军、罗国伟支付报酬。2016年7月14日下午约5时，江长生在自家女儿墙构造柱处施工过程中不慎跌落摔伤。江长生伤后，先由救护车送至牟定县人民医院急救后转州人民医院住院治疗。诊断为：胸椎骨折、双下肢瘫痪；颈椎骨折；肺挫伤；左侧多发肋骨骨折；左侧血气胸；左侧额顶部头皮血肿。江长生在州人民医院住院治疗，于8月15日又转回牟定县中医院继续住院治疗，于9月10日出院。8月25日经楚雄锦润司法鉴定中心鉴定：江长生的损伤程度为一级伤残；江长生的后期康复治疗费月平均费用约为480元；江长生的护理依赖为二级。另查明：1、江长生个人支付的医疗费合计21562.91元（牟定县人民医院门诊费1094.30元、楚雄州人民医院门诊住院费15981.73元、牟定县中医院门诊住院费918.38元、云南省医药有限公司新特药楚雄市零售店购药支出30589.13元、牟定县中医院918.38元）。2、江长生户于2013年8月12日办理了农转城户口。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告江长生户建盖的砖混房屋，不属农村低层住房，承包者需要具备建筑资质。罗国军、罗国伟无相关建筑资质承建房屋，江长生没有审查承包人资质，就把自家房屋承包给无建筑资质的个人建盖，作为发包人的江长生和接受发包业务的罗国军、罗国伟应依法承担责任。另外，罗国军、罗国伟在建设施工中忽视建筑安全管理，江长生忽视自身施工安全，作为雇主的罗国军、罗国伟和提供劳务者的江长生均存在过错，应各自承担相应的责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的相关费用以及因误工减少的费用，赔偿义务人应予赔偿。受害人因伤致残的，残疾赔偿（包括被扶养人生活费）以及因康复护理、继续治疗发生的费用赔偿义务人也应赔偿。讼诉中罗国军、罗国伟对楚雄锦润司法鉴定中心就江长生伤残情况所作鉴定意见提出异议，依据不足，该鉴定意见应作为计算江长生有关损失的参照依据。伤残鉴定应该在治疗终结后进行，江长生伤残鉴定意见参照依据是楚雄州人民医院的诊疗病历，其中包括了后续医疗费用。江长生后来在牟定县中医院住院治疗发生的费用，不应重复计算赔偿。江长生的门诊收据是在医疗期间产生的费用、外购药物属在住院治疗期间与伤情治疗有关的医院紧缺药品，所产生的费用均与治疗有关，予以认定。江长生户已在2013年8月2日就办理了农转城户口，其被扶养人江雁琼的被扶养人生活费应按城镇居民标准计算。江长生、江雁琼主张的交通费在正常合理范围。住院伙食补助费、营养费参照司法实务酌情认定。江长生伤残严重，但自身具有重大过错，结合本案赔偿金额及罗国军、罗国伟偿付能力，江长生、江雁琼精神抚慰金请求不予支持。综上，根据法律并参照相关规定，认定江长生人身损害经济损失如下：1、医疗费20644.53元（牟定县人民医院门诊费1094.3元，州人民医院15981.73元、云南省医药有限公司3568.5元）；2、误工费3935.4元（93.7元/天×42天）；3、护理费460308.4元（住院护理32天×93.7元/天=2988.4元、残疾护理34299元/年×20年×2/3=457320元）；4、住院伙食补助费640元；5、营养费320元；6、残疾赔偿金527460（26373元/年×20年）；7、被抚养人生活费26512.5元（17675元/年×3年÷2）；8、后续治疗费115200元（480元/月×12月×20年）；9、鉴定费1700元；10、交通费545元。合计1157265.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院的解释》第十一条、第十四条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、罗国军、罗国伟于本法律文书生效十日内赔偿江长生人身损害经济损失694319.48元（含被扶养人江雁琼生活费15907.5元），罗国军、罗国伟承担连带赔偿责任。二、驳回江长生、江雁琼的其他诉讼请求。诉讼费3093元，由罗国军、罗国伟承担1785.8元，其余部份由江长生、江雁琼承担，罗国军、罗国伟承担部份与赔偿款同期交付本院。二审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人罗国军、罗国伟提出以下异议：一审认定“2016年7月14日下午约5时，江长生在自家女儿墙构造柱处施工过程中不慎跌落摔伤。”上诉人认为无法证明江长生当时是在浇灌女儿墙，这不是江长生的本职工作，而且只有一个人是无法完成的；2、一审认定“期间8月25日经楚雄锦润司法鉴定中心鉴定：江长生的损伤程度为一级伤残；江长生的后期康复治疗费月平均费用约为480元；江长生的护理依赖为二级”。上诉人认为该鉴定意见相互矛盾，鉴定依据的条款内容不存在，腰椎受伤应一至二年以后再做鉴定，故请求重新鉴定；3、一审认定“江长生户于2013年8月12日办理了农转城户口”。上诉人认为被上诉人没有提交其户口已农转城的充分证据。被上诉人对原审认定的事实均未提出异议。对双方当事人均无异议的原审认定事实，本院予以确认。对上诉人有异议的部分事实，将在以下进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、罗国军、罗国伟与江长生之间是否存在劳务关系；二、江长生是否在从事劳务活动中受伤；三、江长生的损害赔偿费是否应按城镇人口标准计算。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，江长生因建盖自家房屋，将房屋发包给无相关建筑资质的罗国军、罗国伟承建。同时，双方口头约定罗国军、罗国伟临时雇佣江长生参与自家房屋的建设施工。根据本案现有证据，江长生系从自家房屋建盖施工现场坠落，罗国军、罗国伟也认可双方存在临时雇佣关系，江长生系从自家房屋建盖施工现场坠落，罗国军、罗国伟无相关建筑资质而承建房屋，且在施工过程中未提供安全防护措施，因此，罗国军、罗国伟对损害后果的发生，存在过错，依法应承担相应的责任。江长生将房屋发包给无相应建筑资质的罗国军、罗国伟承建，自身对损害后果的发生也存在过错，依法也应承担相应的责任。上诉人罗国军、罗国伟上诉主张，江长生的人身损害赔偿费应按农村人口标准计算，但根据江长生提交的户口证明，江长生户已于2013年8月2日办理了农转城户口，罗国军、罗国伟针对其该项抗辩主张并未提交相应证据予以反驳，故对其该项主张，本院不予支持。二审中，上诉人向本院申请证人李华辉、陶群彩、范光荣、李加贵出庭作证，实际到庭证人为陶群彩一人，陶群彩证实的本案客观事实部分为事发当日江长生并未在工地吃饭。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据；《最高人民法院的若干规定》第四十一条规定：《民事诉讼法》规定的“新的证据”，是指以下情形（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本院认为，罗国军、罗国伟二审中提供的证人证言依法不属于法定“新证据”。《最高人民法院关于适用的解释第一百一十七条规定：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出；第一百零二条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。本院认为，本案事故发生当日江长生是否在工地吃饭，并不能据此证明江长生与罗国军、罗国伟在事发当日是否存在劳务关系，该证据与案件基本事实无关，故对罗国军、罗国伟逾期提供的证人证言本院不予采信。二审中，罗国军、罗国伟主张原审司法鉴定意见依据不足，申请对江长生的人身损伤相关问题进行重新鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定，当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。《最高人民法院的若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。上诉人主张鉴定意见引用的法律条文不存在，经本院通知鉴定部门，鉴定部门出具了《更正说明》，说明：鉴定意见书第五项分析说明部分第4内容“根据云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》第3.1.2b条之规定江长生的护理依赖为二级”。由于校对失误，错将“第3.1.1.2b条”写成“第3.1.2b条”。罗国军、罗国伟主张原审司法鉴定意见依据不足无事实及法律依据，本院不予支持。另外，鉴定意见系一审中提交并经双方质证，上诉人罗国军、罗国伟在一审中并未申请鉴定人出庭接受质询，也未申请重新鉴定，现二审中申请重新鉴定，其理由不符合《最高人民法院的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院依法不予支持。综上，本院对一审认定的本案基本法律事实予以确认。对一审认定的江长生人身损害赔偿费予以确认。一审对双方责任比例的划分已充分考虑本案实际情况，并无不当。综上所述，上诉人罗国军、罗国伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3572元，保全费620元，合计4192元，由上诉人罗国军、罗国伟承担。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长 纪 艳 茜审判员 杨 培 松审判员 龚 艳 波二〇一七年二月二十七日书记员 姜远云琦