浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1793号
上诉人（原审被告）徐建明。
委托代理人金建禹，男。
上诉人（原审被告）诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部，
负责人朱青福，诸永高速公路指挥部负责人。
委托代理人陈立启，浙江正昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李松来，农民。
委托代理人徐方明，浙江高策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永嘉县枫林镇后山村民委员会，住所地：永嘉县枫林镇后山村。
代表人徐祝虎。
被上诉人（原审被告）永嘉县枫林镇人民政府，住所地：永嘉县枫林镇。
法定代表人谷华鲁，镇长。
委托代理人陈维标，男。
上诉人徐建明、诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部（以下简称诸永高速公路指挥部）因雇员受害赔偿纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2009）温永岩民初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月26日受理后，经过阅卷，询问了当事人，并依法组成合议庭进行了评议，现已审理终结。
原判认定，2004年12月31日，为加强对诸永高速公路枫林段的政策处理，根据永嘉县人民政府的要求，被告永嘉县枫林镇人民政府（以下简称枫林镇政府）发文设立枫林镇高速办，并接受被告诸永高速公路指挥部监督，办公经费也由被告诸永高速公路指挥部拔付。2007年，因诸永高速公路建设需要，永嘉县枫林镇后山村部分房屋被拆迁，将拆迁户统一安置在小地名叫“飞塔头”处。枫林镇高速办受被告诸永高速公路指挥部委托负责组织实施发包办发包枫林镇后山村安置地的排水沟和路道工程，其工程量、工程款由被告诸永高速公路指挥部审核批准后全额拔付，并负责工程质量管理和竣工验收，其工程量、工程款由被告诸永高速公路指挥部审核批准后全额拔付。2007年12月20日，被告徐建明未经被告永嘉县枫林镇后山村民委员会（以下简称后山村委会）集体同意，以被告后山村委会的名义与被告枫林镇政府下设枫林镇高速办达成协议，由被告枫林镇后山村委会负责承包涉案工程施工，工程量按实际丈量，单价按市场标准计算，枫林镇高速办负责人黄胜览在协议上签了名，被告徐建明代表被告枫林镇后山村民委员会签字，但协议均未盖双方单位印章。被告后山村委会、被告徐建明均没有工程承包资质，被告徐建明以被告后山村委会名义承包工程后，没有经枫林镇后山村集体追认。同年12月21日，被告徐建明从枫林镇高速办领取工程预付款20000元（此款由被告诸永高速公路指挥部拨付），并以个人名义雇用原告李松来等人开工建设，每天工资80元。后枫林镇后山村村民徐炉喜向枫林镇高速办负责人黄胜览等人反映，认为工程所铺设的管道离他家房屋地基太近影响其建房，枫林镇高速办要求实际承包者被告徐建明对工程管道重新铺设。2008年1月30日，原告在重新铺设工程管道施工过程中，酒后施工不慎摔倒受伤。事故发生后，当即被送往永嘉县中医院和温州附属第一医院住院治疗，后经医生诊断为右基底节区血肿破入脑室、右颞血管畸形、胸腹多发伤等，同年2月26日出院。出院后，经原告申请，被告诸永高速公路指挥部给予原告经济困难补助13000元。另查明，永嘉县瓯北法律服务所对原告伤残等级、后续治疗费、维持生命基本费用、护理依赖程度等委托温州律证司法鉴定所鉴定。2008年12月26日，经温州律证司法鉴定所鉴定：原告右基底节区血肿破入脑室致左上下肢偏瘫，伤残等级评定为三级，颅骨缺损伤残等级评定为玖级；其后续颅骨缺损修补费用预计为3万元；维持其生命的基本费用每年至少需7000元；其护理等级属部分护理依赖（三级护理依赖）。因被告徐建明的申请，原审法院对原告李松来用药的合理性必要性委托温州律证司法鉴定所鉴定，根据温律司鉴所（2009）监鉴字第1113号鉴定意见：原告李松来送检医疗票据费用总计97778.39元。其中不属于医疗费审核范围费用505.00元；与外伤所致病情治疗不相关的药物费用计8956.70元；属无法审核费用计29384.89元；余58931.80元为本次外伤相关且合理必要的床位费、诊查费、抢救费、检查化验费、手术费、材料费、治疗护理费、中西药物费用等。因被告枫林镇政府的申请，原审法院对原告李松来残疾程度委托温州天正司法鉴定所重新鉴定，根据温天司鉴所（2001）监鉴字134号鉴定意见：李松来颅脑损伤致肢体偏瘫及颅骨缺损的残疾程度为叁级、玖级。因被告徐建明申请，原审法院依法追加诸永高速公路指挥部为本案被告；后又因被告诸永高速公路指挥部申请，原审法院再依法追加枫林镇人民政府为本案的被告参加诉讼。
原判认为，被告徐建明以被告后山村委会的名义承包后山村房屋拆迁户安置地西首水沟和道路工程后个人自行组织施工，被告徐建明系工程的实际承包者，且没有施工资质。被告徐建明雇用原告李松来务工，双方形成事实上雇主、雇员关系。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任”，因此，被告徐建明对原告的受伤应承担赔偿责任。原告李松来在务工过程中酒后施工不慎摔倒受伤，其本人存在重大过失，应减轻被告徐建明赔偿责任。原告损害赔偿范围包括：经温州律证司法鉴定所鉴定确认合理医疗费用58931.80元；属无法审核医疗费用29384.89元，根据原告受伤程度及医治情况认定其中70%为必要医疗费用，即20569.42元，其余医疗费用不予支持。住院伙食补助费390元（26天×15元／天）、误工费从原告住院之日起算至定残之日止26400元（330天×80元／天）、住院期间护理费2080元（80天×26元／天）、交通费用为1400元、伤残补助金153682.80元（9258元／年×20年×83%）、维持生命的基本费用140000元（7000元／年×20年）、三级护理依赖护理费120000元（6000元／年×20年）、营养费5000元、鉴定费4200元（其中被告徐建明支付1000元、被告枫林镇人民政府支付1000元、其余由原告支付）、后续颅骨缺损修补费用30000元。上述合计562654.02元。原告受伤致残，造成精神损害，根据受损害程度，予以一次性补偿精神损失费20000元。根据本案实际，雇主被告徐建明应承担事故的主要责任，即承担80%，计470123.22元（562654.02元×80%＋20000元），原告李松来应承担事故的次要责任，即自行承担20%，计112530.80元（562654.02元×20%）。枫林镇高速办受被告诸永高速公路指挥部监督，被告诸永高速公路指挥部委托枫林镇高速办发包涉案工程，其工程量、工程款由被告诸永高速公路指挥部审核、批准后全额拔付，被告诸永高速公路指挥部属涉案工程的实际受益者，其权力、义务应由被告诸永高速公路指挥部享受、承担。枫林镇高速办受被告诸永高速公路指挥部的委托将工程承包给没有工程施工资质被告后山村委会，后由自然人被告徐建明实际施工，没有把握选任权，被告诸永高速公路指挥部对原告李松来的受伤负有连带赔偿责任（扣除已支付给原告困难补助13000元）。枫林镇高速办虽是被告枫林镇政府的临时机构，但被告枫林镇政府并不是涉案工程的实际受益者，原告要求被告枫林镇政府承担赔偿责任，理由不充分，不予支持。被告后山村委会未实际参与涉案工程承包施工，原告要求被告后山村委会承担赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。被告徐建明称枫林镇高速办雇用原告务工，被告徐建明也为枫林镇高速办务工等辩解，因没有提供确凿证据，不予采纳。原告的其他诉讼请求，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、限被告徐建明于本判决生效之日起十日一次性赔偿原告李松来医疗费、住院伙食补助费、误工费、住院期间护理费、交通费、伤残补助金、维持生命的基本费用、护理费、精神抚慰金、营养费、鉴定费、后续颅骨缺损修补费用等计470123.22元（包括被告徐建明、被告枫林镇人民政府各支付鉴定费1000元）。二、被告诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部对上述款项及诉讼费（扣除已支付给原告经济补助13000元）互负连带赔偿责任。三、驳回原告李松来其他诉讼请求。如果被告徐建明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10036元，原告李松来负担2471元，被告徐建明负担7565元。
宣判后，徐建明、诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部均不服提起上诉。
上诉人徐建明诉称：本人于2007年12月20日以被上诉人后山村委会的名义与被上诉人枫林镇政府下设的枫林镇高速办负责人黄胜览签订委托施工协议（安置地老屋后边排水沟铺设工程），并从枫林镇高速办领取用于购买砼筒的货款2万元后，即按委托方枫林镇高速办规划要求进行施工，并于2007年12月24日施工完毕，工期仅为三天，且及时向枫林镇高速办交付工作成果。至此，双方的委托施工协议即已终止。后因枫林镇高速办的丈量、勘探出现错误，因排水沟工程路线侵害了村民徐炉喜的安置地，为纠正排水沟路线，枫林镇高速办负责人黄胜览委托后山村村干部徐友贵、徐秀林带为寻找被上诉人李松来协助施工，李松来在施工中受伤。事故那天，正是本人儿子结婚大喜之日，那几天本人均在家操办喜筵，对事故的发生毫不知情。本人从未雇佣过李松来，也未承担过李松来的半分工资。原判却未查明原由即将时隔33天，施工人员均不同的前后二期施工混为一体，臆断李松来是本人的雇员。李松来的雇主是枫林镇高速办，应由被上诉人枫林镇政府或被上诉人诸永高速公路指挥部承担。本案的委托施工协议实质系委托行为，枫林镇高速办同时提供挖土机配合施工，如果是承包行为，起码也应该注明工程的总造价，质量要求，竣工期限等，这些均无，原判却错误认定。李松来因后期施工受雇佣，与该施工协议已毫无关系。原判认定李松来酒后施工摔倒受伤，存在重大过失，却仅承担20%的责任，比例过低，其应承担60%以上的责任较为合理。原判将用药合理性评定部门无法审核的非正当医疗费29384.89元费用的70%认定为必要费用，没有法律依据，应当予以剔除。请求撤销原判，依法改判。
上诉人诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部诉称：涉案工程系拆迁安置房建设的附属工程，诸永高速沿线的所有拆迁安置房屋建设均由镇政府安排安置土地，由拆迁户自行建设，政府本来是不参与建设的。所以涉案工程从来就不是本指挥部决定建设的，该工程系被上诉人枫林镇政府下属的高速办决定建设，工程款也由枫林镇镇长签字后由高速办支付。甚至至2008年1月30日发生事故时，枫林镇高速办也未报告该工程建设及发包情况，直至2008年5月26日枫林镇高速办要求本指挥部资金支持时，为审计需要，采用政策处理联系单的形式请求资金支持，当时该工程已经完工，工程款也早已支付。该工程系枫林镇高速办决定施工和验收，征得枫林镇政府同意后支付工程款，枫林镇高速办是枫林镇政府设立的分支机构，应由枫林镇政府承担民事责任。本指挥部对该工程的后续资金支持，不能成为本指挥部承担连带责任的依据。原判认定被上诉人李松来酒后施工摔倒受伤，存在重大过失，减轻上诉人徐建明20%的责任，该减轻幅度明显偏小，本案至少应减轻雇主50%的以上责任才是合理的减轻幅度。原判将无法审核用药合理性的29384.89元费用的70%认定为必要费用，没有法律依据，该部分应当全部剔除。原判认定被上诉人后山村委会不承担责任没有法律依据，工程发包时徐建明系后山村委会主任，其以村委会名义对外签订承包合同，法律后果应由村委会承担。是否经村委会集体同意，对外不影响该代表行为的法律效力。后山村委会又将工程交给没有资质的个人徐建明施工，对雇员受害应当与雇主徐建明承担连带责任。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人李松来辩称：上诉人徐建明与被上诉人李松来之间存在雇主与雇员的关系。对于受雇人来讲，不管之前的配套工程有无完工，进行返工的工作，也属于该工程中的工程量。李松来不是因为饮酒不慎摔倒，而是被他人的挖土机碰伤。原判仅凭医院的病历认定即李松来系酒后负伤，依据不足，李松来负伤后已昏迷，所谓的酒后只是送其去医院的同村村民的陈述。退一万步讲，即使李松来有饮酒，原判已确定其自负20%责任，也基本合理。李松来系农村居民，经济条件差，负伤后只能在当地卫生院治疗，相关票据及病历可能不规范，这也是客观实际。原判对于上诉人医疗费的认定基本合理，事实上李松来负伤的医疗支出远不止这个数额。上诉人诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部认为其不承担责任，是推卸责任的行为。李松来负伤时从事的工程系该指挥部的配套工程，根据诸永高指工复（2008）14号文件，涉案工程的发包人就是该指挥部，该指挥部对于施工人不具备资质明知的，故对于李松来的负伤，发包人应承担责任。请求依法判决。
被上诉人永嘉县枫林镇后山村民委员会辩称：涉案工程系诸永高速公路工程的拆迁安置房的附属工程，由被上诉人永嘉县枫林镇人民政府安排安置土地，由上诉人诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部给予资金支持。上诉人诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部说政府本来不参与建设，是错误的。受害人李松来因受伤导致家庭困难，上诉人诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部却推卸责任，有失人道主义形象。工程发包时，上诉人徐建明是本村委会主任，同时又是一个自然人，承包合同没有加盖村委会公章，也没有经村委会进行商议，应属于个人行为。原判认定本村委会不负赔偿责任是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人永嘉县枫林镇人民政府辩称：枫林镇高速办是依据永嘉县人民政府成立的，依附于上诉人诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部，镇高速办与镇政府并不存在上下级关系，镇高速办的职能是协调该指挥部进行征迁工作，镇高速办的人员配置及经费来源都是由该指挥部决定的。原判认定镇政府不承担责任正确。关于涉案工程，当时镇高速办负责人黄胜览将工程交给村里施工，具体如何施工，由村里安排，上诉人徐建明是代表村委会签字。工程款已预付2万元，包括材料款及人工，但最后工程款至今未结算。上诉人诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部要求镇政府承担责任，与事实不符。镇高速办的职能是协调该指挥部进行征迁工作，镇高速办的人员虽是由镇政府委任，但镇高速办的经费来源都是由该指挥部拨付的，镇高速办的工作也是受指挥部的安排也指派，人员配置及经费来源都是由该指挥部决定的，镇政府与高速办无上下级关系，镇高速办应属于该指挥部的下属机构，其行为应由该指挥部来承担。关于涉案的工程款，虽然是在工程款建成后该指挥部支付的，但该指挥部是按高速办列的工程项目及造价拨付的，可见指该挥部对于该工程的建造已进行了追认。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。经过对当事人向原审法院提供的证据的审核，本院认定案件事实如下：
2004年12月31日，为加强对诸永高速公路枫林段的政策处理，根据永嘉县人民政府的要求，永嘉县枫林镇人民政府发文设立枫林镇高速办，并接受诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部的监督，人员由枫林镇政府抽调，但由诸永高速公路指挥部定编，办公经费也由诸永高速公路指挥部拔付。2007年，因诸永高速公路建设需要，永嘉县枫林镇后山村部分房屋被拆迁，将拆迁户统一安置在小地名叫“飞塔头”处。2007年12月20日，枫林镇高速办负责人黄胜览与永嘉县枫林镇后山村民委员会主任徐建明签订一份《协议书》，内容为：“因后山安置地西首排水沟和通道是安置户出行的必要途径，为了做好安置户安居的实际，经村委会共同商讨，将西首水沟和道路填方施工好，具体由村委会负责施工，工程量按实际丈量，单价按市场标准计算。”该《协议书》落款签名：后山村民委员会（代表）徐建明，枫林高速办黄胜览。同年12月21日，徐建明从枫林镇高速办领取工程预付款2万元。后枫林镇后山村村民徐炉喜向枫林镇高速办负责人黄胜览等人反映，认为工程所铺设的管道离他家房屋地基太近影响其建房，枫林镇高速办负责人黄胜览召集后山村民委员会主任徐建明、徐秀林以及该村党支部等人，要求返工管道，以不影响徐炉喜地基建房。2008年1月30日，施工者之一李松来在重新铺设工程管道施工过程中，不慎摔倒受伤。事故发生后，李松来当即被送往永嘉县中医院和温州附属第一医院住院治疗，后经医生诊断为右基底节区血肿破入脑室、右颞血管畸形、胸腹多发伤等，同年2月26日出院。出院后，经李松来申请，诸永高速公路指挥部给予李松来经济困难补助13000元。
2008年6月17日，诸永高速公路指挥部批复同意永嘉县枫林镇后山村安置地增加排水沟、防洪堤局部加高等4个项目工程造价，核定为36775元。
另查明，永嘉县瓯北法律服务所对李松来伤残等级、后续治疗费、维持生命基本费用、护理依赖程度等委托温州律证司法鉴定所鉴定。2008年12月26日，经温州律证司法鉴定所鉴定：李松来右基底节区血肿破入脑室致左上下肢偏瘫，伤残等级评定为三级，颅骨缺损伤残等级评定为玖级；其后续颅骨缺损修补费用预计为3万元；维持其生命的基本费用每年至少需7000元；其护理等级属部分护理依赖（三级护理依赖）。因徐建明的申请，永嘉县人民法院对李松来用药的合理性必要性委托温州律证司法鉴定所鉴定，根据温律司鉴所（2009）监鉴字第1113号鉴定意见：李松来送检医疗票据费用总计97778.39元。其中不属于医疗费审核范围费用505.00元；与外伤所致病情治疗不相关的药物费用计8956.70元；属无法审核费用计29384.89元；余58931.80元为本次外伤相关且合理必要的床位费、诊查费、抢救费、检查化验费、手术费、材料费、治疗护理费、中西药物费用等。因枫林镇政府的申请，永嘉县人民法院对李松来残疾程度委托温州天正司法鉴定所重新鉴定，根据温天司鉴所（2001）监鉴字134号鉴定意见：李松来颅脑损伤致肢体偏瘫及颅骨缺损的残疾程度为叁级、玖级。因徐建明申请，永嘉县人民法院依法追加诸永高速公路指挥部为被告；后又因诸永高速公路指挥部申请，永嘉县人民法院依法追加枫林镇人民政府为被告参加诉讼。
本院认为，修桥铺路，造福桑梓。上诉人诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部与被上诉人永嘉县枫林镇人民政府为诸永高速公路永嘉段工程建设所付出的努力有目共睹，功绩不可磨灭。但凡大型工程的兴建，总难以避免损害事件的发生，究其原因，不外乎人为或意外。但关于本案人身损害事件的发生，依现有证据，无法认定为一起责任事故。
诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部给予李松来经济补助款13000元，属赠与行为，该经济补助款在接受赠予时已归属李松来所有，原判将该经济补助款在赔偿款中折抵，处理不当，本院予以纠正。诉讼费用是指当事人进行民事诉讼依法应当向人民法院交纳和支出的费用，诉讼费用的负担由人民法院根据案件的不同情况予以确定，不同于当事人因民事责任而应承担的赔偿，原判确定诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部对诉讼费负连带赔偿责任，缺乏法律依据，本院予以纠正。
根据被上诉人永嘉县枫林镇人民政府的陈述，上诉人徐建明是代表后山村委会在《协议书》上签字，故徐建明的签字行为系为行使村委会主任职务，则被上诉人永嘉县枫林镇后山村民委员会关于徐建明签署《协议书》系个人行为的主张不能成立。因此，原判认定徐建明系雇主，缺乏事实依据，本院予以纠正。但从该《协议书》的内容分析，该《协议书》定性为枫林镇高速办向后山村委会下达的委托施工任务更为适宜，故后山村委会叫来李松来参与施工，系为完成受托事务，后山村委会不必为李松来的损害承担责任，该责任应由委托人枫林镇高速办承担。而枫林镇高速办属于枫林镇政府的内设机构，应由枫林镇政府对外承担民事责任。
从枫林镇政府高速办与诸永高速公路指挥部的关系分析，诸永高速公路指挥部对枫林镇高速办在人员、经费上均有管理权限，且涉案工程系诸永高速公路工程的拆迁安置项目组成部分，工程款由诸永高速公路指挥部拨付，故原判认定诸永高速公路指挥部因对李松来的损害承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以确认。
被上诉人李松来主张系被挖土机碰撞受伤，但其提供的证据不能予以证实，应不予支持。原判认定李松来酒后施工的依据尚不充分，但鉴于李松来并未提起上诉，视为服从原判，故本院对原判确定李松来自行承担20%损失比例，不作变动。因此，上诉人徐建明、诸永高速公路指挥部关于原判确定李松来自负损失比例过低的主张不能成立，本院不予支持。其余80%的损失，应由枫林镇政府承担赔偿责任，由诸永高速公路指挥部承担连带赔偿责任。关于原判对李松来医疗费用的认定，系原判根据案件事实做出的正确裁量，本院予以确认，故上诉人徐建明、诸永高速公路指挥部关于原判认定医疗费用错误的主张，亦不能成立。
综上，对上诉人徐建明的其他上诉请求，本院不予支持；对上诉人诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省永嘉县人民法院（2009）温永岩民初字第124号民事判决第三项；
二、变更浙江省永嘉县人民法院（2009）温永岩民初字第124号民事判决第一项为“限永嘉县枫林镇人民政府于本判决生效之日起十日内一次性赔偿李松来医疗费、住院伙食补助费、误工费、住院期间护理费、交通费、伤残补助金、维持生命的基本费用、护理费、精神抚慰金、营养费、鉴定费、后续颅骨缺损修补费用等计470123.22元（包括徐建明、永嘉县枫林镇人民政府各自支付的鉴定费各1000元）”。
三、变更浙江省永嘉县人民法院（2009）温永岩民初字第124号民事判决第二项为“诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部对永嘉县枫林镇人民政府的上述赔偿款项承担连带赔偿责任”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10036元，由李松来负担2471元，永嘉县枫林镇人民政府负担7565元；二审案件受理费10036元，由徐建明负担2471元，诸永高速公路永嘉段工程建设指挥部负担7565元。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏杰
审判员 杨宗波
审判员 郑文平
二〇一〇年十二月二十三日
书记员 叶 川